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Urteilskopf
81 IV 209
46. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 novembre 1955 dans la cause Castella contre Ministère publlc du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 41 StGB
.
Auch der Vollzug einer durch Untersuchungshaft getilgten Strafe kann bedingt aufgeschoben werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 81 IV 209 S. 209
A.-
Par jugement du 19 janvier 1955, le Tribunal correctionnel de la Veveyse a reconnu Roger Castella coupable de vol et l'a condamné à six jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Il a refusé le sursis au prévenu pour le motif que celui-ci avait été renvoyé dans une maison d'éducation pour adolescents, en vertu d'un jugement rendu le 1er décembre 1945, et avait subi en 1953 une peine de trois jours d'arrêts infligée par le préfet de la Gruyère pour ivresse publique.
B.-
Saisie d'un recours formé par Castella, la Cour de cassation pénale de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 2 mars 1955, a annulé ce jugement et, retenant la cause, a condamné à nouveau le recourant sans sursis. Elle a considéré, d'une part, que le jugement attaqué violait l'art. 41 ch. 1 al. 3 CP, parce que la mesure de renvoi dans une maison d'éducation et la peine d'arrêts prononcée pour une contravention de droit cantonal ne faisaient pas obstacle à l'octroi du sursis. D'autre part, elle a admis
BGE 81 IV 209 S. 210
que, la peine de six jours d'emprisonnement étant compensée par la détention préventive subie, la question du sursis ne se posait plus, puisqu'il n'y avait plus de peine à exécuter.
C.-
Castella s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle lui accorde le sursis. Il fait valoir que l'arrêt attaqué viole l'art. 41 ch. 1 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 69 IV 151, lorsque la peine est éteinte par l'imputation de la détention préventive subie, la question du sursis ne se pose plus, car il n'y a plus place pour le sursis quand, par suite de cette imputation, il ne reste plus de peine à exécuter; s'il est vrai que le sursis permet la réhabilitation prématurée par radiation du jugement au casier judiciaire lorsque le condamné a subi l'épreuve jusqu'au bout, cet effet ne modifie pas la nature du sursis, dont il n'est qu'une conséquence, et n'a rien à voir avec l'exécution; le sursis ne peut pas être accordé uniquement pour produire cette conséquence, lorsque les conditions n'en sont pas remplies, soit quand la peine infligée est déjà subie.
Cette opinion ne peut toutefois être maintenue. En effet, à l'encontre de ce qu'admet implicitement l'arrêt précité, lorsque le juge de répression prononce une condamnation, la question de l'imputation de la détention préventive subie ne se pose pas nécessairement avantcelle du sursis. Au contraire, le juge peut logiquement assigner un autre ordre aux questions qu'il doit trancher: il peut commencer par fixer la peine, examiner ensuite si les conditions mises par la loi à l'octroi du sursis sont réalisées et, si c'est le cas, accorder le sursis au condamné et décider enfin d'imputer la détention préventive sur la peine infligée, cette imputation ne devant pratiquement sortir ses effets qu'au cas où l'intéressé ne subirait pas l'épreuve avec
BGE 81 IV 209 S. 211
succès. C'est cette forme de raisonnement qui est suivie lorsque la durée de la détention préventive est inférieure à la peine infligée. En effet, dans ce cas, le juge ne prononce pas une peine ferme pour la part qui est compensée par la détention préventive, pour le motif que la question du sursis ne se poserait plus pour cette partie de la peine qui est déjà subie, et une peine avec sursis pour l'autre part qui n'est pas éteinte par l'imputation de la détention préventive; il octroie, au contraire, le sursis pour la totalité de la peine et ce n'est que si celle-ci doit être exécutée, à la suite de l'échec de l'épreuve, que l'effet de la déduction de la détention préventive se produit en faveur du condamné. Il n'y a aucun motif de procéder d'une autre façon lorsque la peine prononcée est d'une durée égale à la détention préventive subie. Il n'est pas plus contraire à la nature du sursis à l'exécution de la peine d'accorder le sursis pour une peine qui est totalement compensée par l'imputation de la détention préventive que pour la partie d'une peine supérieure à la durée de cette détention qui est éteinte par la déduction de celle-ci. Dans un cas comme dans l'autre, l'imputation de la détention préventive n'est destinée à sortir ses effets que si l'exécution de la peine doit être ordonnée.
On ne doit pas minimiser, d'autre part, le rôle que joue dans l'institution du sursis la réhabilitation prématurée à l'expiration du délai d'épreuve subi avec succès par le condamné. Il s'agit là non pas seulement d'une conséquence accessoire du sursis, mais d'un effet de celui-ci auquel le législateur a assigné une fonction dans le reclassement du condamné (Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi revisant partiellement le Code pénal suisse, du 23 juin 1949, FF 1949, p. 1265). La perspective d'obtenir la réhabilitation par la radiation du jugement au casier judiciaire dans un laps de temps relativement court, soit deux à cinq ans (art. 41 ch. 1 al 2 et ch. 4 CP) au lieu de dix ans (art. 80 CP), constitue avec celle de n'avoir pas à subir la peine un motif important pour
BGE 81 IV 209 S. 212
l'intéressé de se bien conduire pendant le délai d'épreuve. Lorsque la peine prononcée est totalement ou presque intégralement compensée par la détention préventive, la possibilité de bénéficier d'une réhabilitation prématurée sera précisément une raison déterminante pour le condamné de ne pas tromper la confiance mise en lui.
Il n'est pas admissible, au surplus, que la faculté d'obtenir le sursis dépende de la durée d'une détention préventive qui est ordonnée ou maintenue pour des motifs étrangers à l'institution du sursis. Le juge de répression doit être en mesure d'accorder le sursis à un condamné qui le mérite au regard des dispositions de l'art. 41 ch. 1 CP, lors même que l'organe d'instruction a mis l'intéressé en prison préventive. Il serait ainsi particulièrement choquant que le juge ne puisse pas octroyer le sursis pour une peine d'une durée égale à la détention préventive subie lorsque celle-ci a été ordonnée ou maintenue à tort. Au préjudice causé au condamné par la détention préventive injustifiée s'ajouterait dans ce cas celui qui résulterait pour l'intéressé de l'impossibilité d'obtenir la réhabilitation prématurée attachée à l'octroi du sursis.
Il faut de plus tenir compte de l'intérêt qu'a une personne, indépendamment de la réhabilitation prématurée, d'être condamnée avec sursis. D'une part, une condamnation avec sursis marque beaucoup moins, aux yeux de la société, celui auquel elle est infligée qu'une peine ferme. D'autre part, une peine prononcée sans sursis parce qu'elle serait considérée comme intégralement éteinte par l'imputation de la détention préventive constituerait une peine subie et ferait obstacle à l'octroi du sursis en cas de nouvelle infraction commise dans les cinq ans.
Pour éviter les impasses et les conséquences inéquitables auxquelles conduit l'opinion adoptée par l'arrêt RO 69 IV 151, le juge qui considérerait comme digne du sursis un délinquant qui a fait de la prison préventive n'aurait pas d'autre solution à sa disposition que de prononcer une peine d'une durée supérieure à celle de cette détention,
BGE 81 IV 209 S. 213
de façon à pouvoir mettre le condamné au bénéfice du sursis pour la totalité de la peine. Ce résultat démontre qu'il y a lieu d'admettre l'octroi du sursis lors même que la détention préventive imputée sur la peine prononcée est d'une durée égale à celle-ci, l'imputation ne devant produire ses effets qu'au cas où la peine devrait être exécutée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé dans la mesure où il refuse le sursis et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle accorde le sursis au recourant.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 I 284
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_711/2010 vom 1. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 44 AuG
;
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
; Familiennachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung.
Kein Anspruch auf Nachzug von Stiefkindern durch Schweizer Bürger gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 AuG
. Auch kein Anspruch im Sinne von
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
für den ausländischen Ehepartner mit einer Aufenthaltsbewilligung bei einem nach
Art. 44 AuG
begehrten Nachzug seiner Kinder. Allerdings grundsätzlicher Anspruch gestützt auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
(E. 1.2 und 1.3).
Nachzug von Kindern durch einen Ausländer, der über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und einen Anspruch auf Verlängerung derselben hat. Änderung bzw. Anpassung der Praxis im Zusammenhang mit neuerlichen Entwicklungen auf sozialer und rechtlicher Ebene (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 137 I 284 S. 285
A.
Der aus dem Kosovo stammende X. (geb. 1971) reiste im Herbst 1998 mit seiner damaligen Gattin Z. und den gemeinsamen Kindern A. (geb. 1996) und B. (geb. 1998) in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das im Juli 1999 abgewiesen wurde. Bis November 1999 wurde die Familie vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung damals nicht möglich war. Die Ehefrau und Kinder wurden im August 2000 ausgeschafft. Der zunächst untergetauchte Familienvater konnte erst im November 2000 in die Heimat zurückgeführt werden. Dort wurde im Herbst 2001 das dritte Kind, C., geboren. Im September 2002 wurde die Ehe im Kosovo geschieden und die drei Kinder wurden der Mutter anvertraut. Zwischen Juli 2002 und dem Jahr 2006 hielt sich X. mehrfach unerlaubt in der Schweiz auf und wurde sieben Mal wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften (illegale Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) verurteilt.
B.
Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des
BGE 137 I 284 S. 286
Kantonsgerichts vom 13. Juli 2010 aufzuheben und ihm das Recht auf Nachzug seiner drei Kinder "zuzuerkennen". Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung der "neuen Beweismittel" an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.1
Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl.
BGE 129 II 249
E. 4.2 S. 260;
BGE 135 II 369
E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch
BGE 119 IV 65
; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
1.2
Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl.
Art. 126 AuG
;
BGE 135 I 143
E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug
BGE 137 I 284 S. 287
seiner Kinder aus erster Ehe nicht auf
Art. 43 AuG
stützen. Obwohl seine jetzige Ehefrau Schweizer Bürgerin ist, kommt auch kein Anspruch nach
Art. 42 Abs. 1 AuG
in Betracht. Denn sie ist nicht die Mutter der Kinder (vgl. zu Stiefkindern bzw. Stiefeltern Urteil des Bundesgerichts 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2). Auch
Art. 42 Abs. 2 AuG
hilft nicht weiter, da die Kinder nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde (vgl. insoweit zu Stiefkindern
BGE 136 II 177
E. 3.2.1-3.2.3 S. 184 ff.).
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf
Art. 44 AuG
stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als
Art. 42 und 43 AuG
, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3
Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 42 Abs. 1 AuG
und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m.
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
einzutreten (vgl.
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145 f.;
BGE 131 II 265
E. 5 S. 269;
BGE 129 II 193
E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl.
Art. 113 BGG
).
2.
2.1
Nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut
BGE 137 I 284 S. 288
dieser Bestimmung lässt sich noch nicht viel zum Recht auf Familiennachzug bzw. zu dessen Ausgestaltung ableiten. Allgemein wird zunächst erklärt, dass
Art. 8 EMRK
kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an Familienmitglieder vermittelt. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die in
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (vgl.
BGE 135 I 143
E. 2.1 und 2.2 S. 147;
BGE 125 II 633
E. 2e und 3a S. 639 f.;
BGE 133 II 6
E. 5 S. 14 ff. mit Hinweisen auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zum Familiennachzug; vgl. auch erwähntes Urteil 2C_508/2009 E. 4 sowie FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu
Art. 8 EMRK
S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). Nicht anders wird im Übrigen
Art. 13 Abs. 1 BV
verstanden (vgl.
BGE 129 II 215
E. 4.2 S. 218 f.;
BGE 126 II 377
E. 7 S. 394,
BGE 126 II 425
E. 4c/bb S. 433; je mit Hinweisen).
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR
Marckx gegen Belgien
vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern;
Tyrer gegen Grossbritannien
vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
BGE 137 I 284 S. 289
2.2
Die in der Rechtsprechung zu Art. 17 des seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG, insb. AS 1991 1034 und 1043) entwickelten Voraussetzungen für den zeitlich gestaffelten Familiennachzug von minderjährigen Kindern unterschieden danach, ob dieser zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil erfolgen sollte. Während der Nachzug bei zusammenlebenden Eltern grundsätzlich jederzeit möglich war und einzig durch das Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt wurde, bestand beim Nachzug zu einem Elternteil kein bedingungsloser Anspruch auf Familienvereinigung. Für eine solche mussten besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend nötig gewordene Änderung in den Betreuungsverhältnissen sprechen. Das war in der Regel nicht der Fall, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten gegeben waren, die dem Kindeswohl besser entsprachen. Dabei wurde namentlich berücksichtigt, ob und inwieweit die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland waren umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das nachzuziehende Kind war bzw. je grösser die Integrationsschwierigkeiten erschienen, die ihm hier drohten. Dabei unterlag die Beurteilung des Nachzugsbegehrens einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4.1 S. 80,
BGE 136 II 120
E. 2.1 S. 123 f.;
BGE 133 II 6
E. 3.1, 5.3 und 5.5 S. 9 ff.;
BGE 126 II 329
E. 2 und 3 S. 330 ff.; je mit Hinweisen).
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
zu beurteilen (
BGE 133 II 6
E. 3.1 Ingress S. 10;
BGE 125 II 633
E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des
Art. 8 EMRK
oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
BGE 137 I 284 S. 290
2.3
2.3.1
Mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration der Kinder und den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse, wonach immer mehr Einelter- und sog. Patchworkfamilien (familles recomposées) anzutreffen sind, hat der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug im Ausländergesetz neu gestaltet (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4 S. 80 ff. mit Hinweisen). Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizern bzw. von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen werden (
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (
Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG
), (3) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 bzw. 63 AuG vorliegt (vgl.
Art. 51 Abs. 1 und 2 AuG
). Dabei darf nicht mehr zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschieden werden. Allerdings muss aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (
BGE 136 II 78
E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2 und 2.1.3).
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu
Art. 42 Abs. 1 AuG
:
BGE 136 II 78
E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu
Art. 43 AuG
: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl.
BGE 136 II 497
E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO;
BGE 137 I 284 S. 291
AS 1986 1791]; dazu CARONI, a.a.O., S. 101 f.). Die Migrationsämter haben im Weiteren aber nur beschränkte Eingriffsmöglichkeiten. Namentlich können sie sich nicht wie eine Vormundschaftsbehörde über den Willen der Eltern hinwegsetzen. Diesen ist es in erster Linie überlassen, über den Aufenthaltsort ihrer Kinder zu befinden. Dabei können wirtschaftliche Erwägungen mit eine Rolle spielen. Die Ausländerbehörden können den Nachzug von Kindern nur verweigern, wenn dieser offensichtlich und eindeutig gegen deren Interessen stattfinden soll (dazu
BGE 136 II 78
E. 4.8 S. 86 f. sowie die nicht publ. E. 5; erwähnte Urteile 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_526/2009 E. 9.1).
Ausserhalb der Nachzugsfristen des
Art. 47 Abs. 1 AuG
ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (
Art. 47 Abs. 4 AuG
). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl.
Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]
; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl.
BGE 136 II 78
E. 4.7 S. 86).
2.3.2
Wie bei
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 AuG
verhält es sich entsprechend beim Familiennachzug durch einen Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung, der gestützt auf
Art. 44 AuG
beantragt wird (erwähnte Urteile 2C_537/2009 E. 3 und 2C_764/2009 E. 4). Allerdings ist diese Bestimmung für sich genommen nicht anspruchsbegründend (s. E. 1.2 hievor). Die Behörden entscheiden insoweit nach pflichtgemässem Ermessen. Auch werden einige Zusatzbedingungen gestellt. Es muss eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein und die Familie darf nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein (
Art. 44 lit. b und c AuG
). Im Übrigen gilt im Wesentlichen die gleiche Fristenregelung wie bei
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 AuG
(vgl.
Art. 47 AuG
und
Art. 73 VZAE
).
2.4
Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl.
BGE 133 II 6
E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/
BGE 137 I 284 S. 292
EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12] und Ziff. 12 der Einführungserwägung zu dieser Richtlinie). Wie neuerdings in der Schweiz wird im Übrigen aber ebenfalls nicht danach unterschieden, ob der Nachzug durch beide Elternteile oder nur durch einen beantragt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. b-d der Richtlinie). Die EU erklärt in ihren Einführungserwägungen zur Richtlinie (dort Ziff. 2), dass ihre Massnahmen zur Familienzusammenführung in Übereinstimmung mit der völkerrechtlichen Verpflichtung zum Schutz der Familie und zur Achtung des Familienlebens getroffen werden, wobei sie ausdrücklich
Art. 8 EMRK
nennt. In einem späteren Entscheid hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) denn auch die soeben zitierten Altersvorschriften der Richtlinie, die sie mit Blick auf
Art. 8 EMRK
prüfte, geschützt (Urteil des EuGH vom 27. Juni 2006 C-540/03
Europäisches Parlament
, Slg. 2006 I-5769). Eine Unterscheidung nach getrennt- und zusammenlebenden Eltern wird erst recht nicht vorgenommen, wenn es um den Familiennachzug durch EU-Bürger oder ihre Ehepartner geht (vgl. Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/1999
Baumbast und R.
, Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57;
BGE 136 II 65
E. 3 und 4 S. 70 ff. mit Hinweisen).
2.5
Es ist demnach festzustellen, dass sowohl das Schweizer Recht als auch das EU-Recht heute zum einen prinzipiell nicht mehr danach unterscheiden, ob ein Gesamt- oder Teilfamiliennachzug begehrt wird, und zum anderen den Nachzug an die Einhaltung von Fristen knüpfen. Ferner ist festzuhalten, dass die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Teilfamiliennachzug einerseits und den Gesamtfamiliennachzug anderseits unterschiedliche Voraussetzungen vorsah. Dabei handhabte das Bundesgericht
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
parallel, ohne dass sich dies zwingend aus dem Wortlaut des
Art. 8 EMRK
oder der Rechtsprechung des EGMR ergeben hätte.
2.6
Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von
Art. 8 EMRK
durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten
BGE 137 I 284 S. 293
Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat - muss mit Blick auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
grundsätzlich die Gelegenheit zum Familienachzug erhalten. Dabei ist aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und dem damit einhergehenden Rechtswandel (s. E. 2.3.1 hievor) prinzipiell nicht mehr zwischen dem Gesamt- und Teilfamiliennachzug zu unterscheiden.
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des
Art. 44 AuG
abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig.
Art. 44 AuG
gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach
Art. 44 AuG
über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des
Art. 44 AuG
nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in
Art. 51 Abs. 2 AuG
geregelten Situationen gegeben ist.
2.7
Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl.
Art. 44 lit. a AuG
), (2) eine
BGE 137 I 284 S. 294
bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (
Art. 44 lit. b AuG
), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (
Art. 44 lit. c AuG
), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (
Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG
bzw.
Art. 73 VZAE
) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind (dazu E. 2.3.1 hievor). Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl.
BGE 136 II 497
E. 4 S. 506 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach
Art. 62 AuG
vorliegen (vgl.
Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG
zum Nachzug durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in
Art. 47 Abs. 1 AuG
und
Art. 73 Abs. 1 VZAE
angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.8
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach
Art. 47 AuG
bzw.
Art. 73 VZAE
mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des
Art. 126 Abs. 3 AuG
). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu
Art. 17 ANAG
entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend
Art. 44 AuG
bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl.
Art. 90 AuG
). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den
BGE 137 I 284 S. 295
Nachzug gemäss vorstehender Erwägung 2.7 gegeben sein, wird die Vorinstanz den beantragten Nachzug der Kinder angesichts des Anspruchs, den
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
vermitteln, zu bewilligen haben.
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird.


header:
Urteilskopf
133 IV 119
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Office du Juge d'instruction du Valais central ainsi que Tribunal cantonal du canton du Valais (recours en matière pénale)
1B_9/2007 du 19 mars 2007

regeste:
Regeste
Begründung der Rechtsschrift gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
.
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt; andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 133 IV 119 S. 119
L'avocat A. a été inculpé de calomnie, subsidiairement de diffamation par le Juge d'instruction du Valais central. Dans le cadre de cette enquête, il a invité le Juge d'instruction à requérir de la Chambre de surveillance des avocats son assentiment pour l'audition des deux avocats protagonistes, à savoir lui-même et un confrère. Le Juge d'instruction a estimé inutile d'agir de la sorte. Me A. a dès lors recouru auprès du Tribunal cantonal qui, par une décision rendue le 9 janvier 2007, a rejeté la plainte, dans la mesure où elle était recevable (selon le texte du dispositif). Il a exposé, dans les motifs de sa décision, que la voie de la plainte à la Chambre pénale (
art. 166 CPP
/VS) était ouverte contre la décision du juge d'instruction concernant les formalités afférentes à une déposition en justice, mais que la
BGE 133 IV 119 S. 120
plainte n'était recevable que pour arbitraire. En l'espèce, la Chambre pénale a déclaré la plainte irrecevable parce qu'elle était insuffisamment motivée. Elle a ensuite exposé les motifs pour lesquels la plainte, même si elle avait été jugée recevable, aurait dû être rejetée.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, Me A. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre pénale du 9 janvier 2007. Il s'est plaint de violations de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), de l'
art. 321 CP
ainsi que des règles cantonales fixant la compétence pour lever le secret professionnel des avocats. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
6.1
Le recourant discute, dans son mémoire, les considérants de la décision attaquée où la Chambre pénale se prononce, à titre subsidiaire, sur les critiques formulées à l'encontre du Juge d'instruction; il prétend que la Cour cantonale aurait violé différentes dispositions du droit cantonal ou fédéral, au sujet des conditions de l'audition d'un avocat. En revanche, le recourant ne développe aucun argument au sujet de la motivation principale de la décision attaquée, prononçant l'irrecevabilité de la plainte pour des raisons d'ordre formel; il ne se plaint pas d'une violation des règles appliquées, sur ce point, par la Chambre pénale.
6.2
Ce prononcé d'irrecevabilité est fondé sur le droit cantonal de procédure, à savoir sur les exigences qui, d'après l'arrêt attaqué, ont été définies par la jurisprudence cantonale sur la base des
art. 166 ss CPP
/VS en cas de contestation devant la Chambre pénale de certaines décisions du juge d'instruction.
6.3
Les mémoires de recours destinés au Tribunal fédéral, notamment en matière pénale (art. 78 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]), doivent être motivés. L'
art. 42 al. 2 LTF
exige en effet qu'ils exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ [RO 3 p. 521]), la jurisprudence exigeait généralement que lorsque la décision attaquée comportait plusieurs motivations indépendantes et
BGE 133 IV 119 S. 121
suffisantes pour sceller le sort de la cause, il appartenait au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles était contraire au droit (cf., dans le cadre de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, pour le recours de droit public,
ATF 132 I 13
consid. 3 p. 17 et la jurisprudence citée; pour les autres voies de recours au Tribunal fédéral: cf. notamment
ATF 123 II 337
consid. 9 p. 357;
ATF 123 V 335
consid. 1b p. 337;
ATF 121 IV 94
consid. 1b p. 95;
ATF 118 Ib 134
consid. 2 p. 136;
ATF 115 II 300
consid. 2a p. 302;
ATF 111 II 397
). Il faut interpréter l'
art. 42 al. 2 LTF
en ce sens que dorénavant, cette disposition impose également l'obligation de développer, dans l'acte de recours, des griefs à l'encontre de chacune des motivations de la décision attaquée. Cette interprétation, reprenant à propos de cette exigence formelle le régime de l'ancienne loi de procédure, correspond du reste à la volonté du législateur (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4142).
6.4
Le présent recours est insuffisamment motivé puisque dépourvu de toute argumentation au sujet de l'application faite par la Chambre pénale des prescriptions formelles sur la recevabilité de la plainte selon les
art. 166 ss CPP
/VS. Il est donc irrecevable.


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Urteilskopf
125 V 345
54. Urteil vom 12. April 1999 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 106 Abs. 1,
Art. 110 UVG
: Einrede der Rechtshängigkeit (Litispendenz).
Tritt die kantonale Rechtsmittelinstanz auf die Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid wegen Formmangels nicht ein und wird dieser Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidg. Verwaltungsgericht weitergezogen, bleibt die Rechtshängigkeit bis zum Erlass des letztinstanzlichen Urteils bestehen, mit der Folge, dass eine zweite, nunmehr formgerechte Beschwerde gegen den nämlichen Einspracheentscheid auch dann nicht mehr zulässig ist, wenn die Rechtsmittelfrist noch läuft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 125 V 345 S. 346
A.-
Mit Verfügung vom 5. Juli 1995 stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die Leistungen an die am 11. Juli 1993 verunfallte W. auf den 9. Juli 1995 ein, woran sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 1997 festhielt. Auf die hiegegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 androhungsgemäss nicht ein, nachdem der Rechtsvertreter, Rechtsanwalt S., innert angesetzter Frist die ungebührliche Äusserungen enthaltende Beschwerdeschrift vom 16. Oktober 1997 nicht verbessert hatte, und auferlegte Rechtsanwalt S. eine Ordnungsbusse von 400 Franken. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vom 19. Dezember 1997) wies das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 15. Mai 1998 ab, soweit darauf einzutreten war. In Erw. 5 hielt es fest, die Frage, ob die Vorinstanz die zweite, vom Rechtsvertreter bei ihr (am 20. November 1997) eingereichte Beschwerde in gleicher Sache materiell zu prüfen habe, sei nicht im vorliegenden Prozess zu entscheiden.
B.-
Mit Entscheid vom 30. September 1998 trat das Verwaltungsgericht auf die zweite Beschwerde vom 20. November 1997 ein, hiess diese gut, hob den Einspracheentscheid vom 21. August 1997 auf und hielt fest, dass die SUVA über den 9. Juli 1995 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen habe.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Weiter wird beantragt, es sei
BGE 125 V 345 S. 347
festzustellen, dass die Eingaben der Gegenpartei vom 20. November 1997 und insbesondere auch jene vom 17. September 1998 den prozessualen Anstand verletzen, weshalb die Vorinstanz zur Ausfällung einer angemessenen Ordnungsbusse anzuweisen sei.
W. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Verwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet und sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Dies gilt auch für die so genannte negative Prozessvoraussetzung, d.h. die Berücksichtigung einer bereits anderweitig rechtshängig gemachten oder einer rechtskräftig entschiedenen Streitsache (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 72 f.). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, verbunden mit der Feststellung, dass auf das Rechtsmittel mangels Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden kann (
BGE 122 V 322
Erw. 1 und 329 Erw. 5; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 37 Erw. 2).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch darauf beruht (
BGE 121 III 476
f. Erw. 2 mit Hinweisen). Soweit es einen bundesrechtlichen Anspruch vor einem widersprüchlichen Urteil zu schützen gilt, muss Bundesrecht auch darüber befinden, ob und inwieweit es die Einrede der Rechtshängigkeit zulassen will (
BGE 114 II 186
Erw. 2a). Diese im Zivilrecht entwickelten Grundsätze gelten analog auch im Verwaltungsrecht.
2.
Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde vom 20. November 1997 eingetreten ist.
a) Es steht fest, dass die Beschwerdegegnerin gegen den Einspracheentscheid vom 21. August 1997 innert der dreimonatigen Beschwerdefrist (
Art. 106 Abs. 1 UVG
) sowohl am 16. Oktober 1997 als auch am 20. November 1997 bei der
BGE 125 V 345 S. 348
Vorinstanz je eine Beschwerdeschrift einreichen liess.
Auf die erste Beschwerde trat das kantonale Gericht mit Entscheid vom 5. November 1997 androhungsgemäss nicht ein, nachdem der Rechtsvertreter sich ausdrücklich geweigert hatte, die ungebührliche Äusserungen enthaltende Beschwerdeschrift vom 16. Oktober 1997 innert der bis 28. Oktober 1997 angesetzten Frist zu verbessern. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 15. Mai 1998 ab, soweit darauf einzutreten war.
Unmittelbar nach Zustellung des Nichteintretensentscheides vom 5. November 1997 liess die Beschwerdegegnerin am 20. November bei der Vorinstanz eine zweite Beschwerdeschrift einreichen, in der die beanstandeten Passagen wohl grösstenteils eingeschwärzt waren, ansonsten diese Eingabe mit jener vom 16. Oktober 1997 inhaltlich übereinstimmte. Die SUVA erhob unter anderem die Einrede der res iudicata, welche das kantonale Gericht im Wesentlichen mit der Begründung abwies, im Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 sei nicht materiell über die angefochtene Verfügung und den angefochtenen Einspracheentscheid entschieden, sondern lediglich ein Prozessurteil gefällt worden. Ein solches entfalte Rechtswirkung lediglich insoweit, als es zu (fehlenden) Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen Stellung genommen habe. Vorliegend wirke sich der formell und materiell rechtskräftige Nichteintretensentscheid dahingehend aus, dass die Beschwerde nicht mehr in der als fehlerhaft beurteilten Form eingeleitet werden könne. Sofern - was im vorliegenden Fall zu bejahen sei - die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen sei, stehe einer weiteren - formgerechten - Beschwerdeerhebung das Prozessurteil nicht entgegen.
b) aa) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt die strittige Eintretensfrage nicht davon ab, inwieweit ihrem Nichteintretensentscheid formelle oder materielle Rechtskraft beizumessen ist. Sie übersieht nämlich, dass der Prozessentscheid vom 5. November 1997 nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wurde er doch fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten. Nach einem allgemeinen prozessualen Grundsatz kommt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als ordentlichem Rechtsmittel Devolutiveffekt zu. Das bedeutet, dass mit Einlegung des Rechtsmittels die Streitsache an die funktionell übergeordnete Rechtsmittelinstanz geht. Die obere Instanz wird damit zuständig, sich mit der Angelegenheit zu befassen; auf der anderen
BGE 125 V 345 S. 349
Seite verliert die Vorinstanz mit der Überwälzung der Zuständigkeit die Befugnis, sich der Sache als Rechtspflegeinstanz anzunehmen, beispielsweise ihren Entscheid in Ansehung der Rechtsmittelvorbringen zu ändern (GYGI, a.a.O., S. 189; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 146 Rz. 398, S. 236 Rz. 660 und S. 341 Rz. 963; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 204 f., Ziff. 22.1).
bb) Weiter zu beachten gilt es, dass die Einlegung einer Beschwerde (oder Klage) die Rechtshängigkeit der Sache begründet. Sie bewirkt, dass sich die angerufene Instanz mit der Sache zu befassen hat. Die Rechtshängigkeit schliesst auch aus, dass die gleiche Streitsache gleichzeitig durch eine andere Instanz beurteilt werden darf (Einrede der Rechtshängigkeit). Die Rechtshängigkeit endet mit dem Urteil oder dem Erledigungsbeschluss (GYGI, a.a.O., S. 189).
cc) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997, welche nach dem Gesagten den Devolutiveffekt entfaltete und dem kantonalen Gericht die Rechtsprechungszuständigkeit in dieser Sache entzog, wies das Eidg. Versicherungsgericht am 15. Mai 1998 mit einem Sachurteil formell und materiell rechtskräftig ab (Art. 135 in Verbindung mit
Art. 38 OG
). Die Rechtshängigkeit auf Grund der Beschwerde vom 16. Oktober 1997, die mit der Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997 als dem ordentlichen Rechtsmittel gegen den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 bestehen blieb, endete erst mit dem verfahrensabschliessenden letztinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 1998 (vgl. GYGI, a.a.O., S. 322). Damit steht fest, dass die Beschwerde vom 20. November 1997 zu einem Zeitpunkt erhoben wurde, als noch die durch die erste Beschwerde vom 16. Oktober 1997 begründete Rechtshängigkeit bestand. Da die Beschwerden inhaltlich identisch waren, hätte die Vorinstanz nach dem Gesagten auf die zweite Beschwerde nicht eintreten dürfen, weil die Litispendenz von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Daran ändert nichts, dass im ersten Verfahren - vorerst - nur die Eintretensfrage beurteilt wurde. Die Identität der beiden Rechtsmittel ergibt sich hier auch daraus, dass die zweite Beschwerde gegenstandslos geworden wäre, wenn das Eidg. Versicherungsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 gutgeheissen hätte.
c) Anders als eine fehlerhafte (zivilrechtliche) Klage, die nach einem zurückweisenden Prozessurteil - sofern inzwischen keine Klagefrist abgelaufen
BGE 125 V 345 S. 350
ist - jederzeit wieder neu erhoben werden kann (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 238, Anm. 49c), scheidet diese Möglichkeit bei einem fehlerhaften Rechtsmittel im Anfechtungsstreitverfahren der fristgebundenen Beschwerde von vornherein aus, da der Entscheid, mit dem auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten wird, in aller Regel erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ergeht. Obgleich einem Nichteintretensentscheid Verbindlichkeitswirkung wohl lediglich in Bezug auf die fehlenden Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen zukommt (vgl. GYGI, a.a.O., S. 324), scheidet eine zweite prozessual zulässige Beschwerde gegen die nämliche Verfügung (oder den gleichen Einspracheentscheid) schon deswegen aus, weil nicht mehr rechtzeitig Beschwerde eingereicht werden kann, das Anfechtungsrecht mithin verwirkt ist.
Dass im vorliegenden Fall das kantonale Gericht den Nichteintretensentscheid sehr rasch noch vor Ablauf der dreimonatigen Rechtsmittelfrist fällte, vermag sich vorliegend indessen nicht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin auszuwirken, da die durch die erste Beschwerde begründete Litispendenz in Verbindung mit dem Devolutiveffekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Dezember 1997 ein weiteres Rechtsmittel ausschliesst (vgl. Erw. 2b/cc). Ob auf die zweite Beschwerde einzutreten gewesen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin den Nichteintretensentscheid vom 5. November 1997 nicht ans Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen hätte, die Beschwerdeerhebung damit nach Beendigung der Rechtshängigkeit der ersten Beschwerde erfolgt wäre, kann offen bleiben, da sich der Sachverhalt nicht derart darstellt.
3.
Hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde vom 20. November 1997 bereits nach dem in Erw. 2 Dargelegten nicht eintreten dürfen, erweist sich die Prüfung der Frage, ob jene Rechtsschrift sowie die Eingabe vom 17. September 1998 den prozessualen Anstand verletzen, als überflüssig.


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Urteilskopf
136 II 436
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. WWF Schweiz und Mitb. gegen X. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_214/2010 vom 27. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 3 BGG
; Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter.
Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen
Art. 86 Abs. 3 BGG
und der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht. Mit
Art. 86 Abs. 3 BGG
soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen (E. 1.2).
Der angefochtene kantonale Entscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession hat zwar eine politische Komponente, umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt, sondern regelt neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 136 II 436 S. 437
A.
Am 24. Februar 2010 erteilte der Landrat von Glarus der X. AG die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft der Linth in Mitlödi zwischen der Ennetlinthbrücke und der Linthkrumm. Die Gültigkeitsdauer der Konzession wurde auf 80 Jahre festgesetzt, laufend ab dem Tag der Inbetriebsetzung des Kraftwerks. Weiter wurde festgelegt, dass eine dauernde Restwassermenge von 2'000 Litern pro Sekunde abgegeben werden müsse.
Der Konzessionsentscheid wurde am 18. März 2010 im Amtsblatt des Kantons Glarus publiziert mit dem Hinweis, dass gegen den Entscheid innert der bis zum 19. April 2010 dauernden Auflagefrist beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne.
BGE 136 II 436 S. 438
B.
WWF Schweiz, WWF Glarus, Pro Natura - Schweizerischer Bund für Naturschutz und Pro Natura Glarus führen mit Eingabe vom 19. April 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht sinngemäss mit den Anträgen, die Konzession vom 24. Februar 2010 sei aufzuheben, und die Angelegenheit sei zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese habe die Restwassermenge auf 5'000 Liter pro Sekunde festzulegen und die Konzessionsdauer auf 30 Jahre zu beschränken. Des Weiteren stellen die Beschwerdeführer diverse prozessuale Anträge. Sie beantragen namentlich, es sei festzustellen, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt vom 18. März 2010 nicht das Bundesgericht, sondern das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus für die Behandlung der Beschwerde zuständig sei. (...)
Die Beschwerdeführer reichen gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ein. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251).
1.1
Angefochten ist ein kantonaler Endentscheid über die Erteilung einer Wasserrechtskonzession. Es handelt sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
, welche grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt.
1.2
Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen (
Art. 86 Abs. 2 BGG
). Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (
Art. 86 Abs. 3 BGG
).
In den Materialien wird nicht näher erläutert, was unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" im Einzelnen zu verstehen ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4327
BGE 136 II 436 S. 439
zu Art. 80). Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen
Art. 86 Abs. 3 BGG
und der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
kommt der Ausschluss der richterlichen Beurteilung ausdrücklich nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 I 42
E. 1.5 S. 45; vgl. auch ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu
Art. 86 BGG
). Mit
Art. 86 Abs. 3 BGG
soll den Kantonen namentlich die Möglichkeit eingeräumt werden, nicht justiziable, politisch bedeutsame Verwaltungsakte des Parlaments von der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung auszunehmen.
1.3
Die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen hat zwar eine politische Komponente. Der angefochtene Konzessionsentscheid umfasst jedoch nicht einzig den blossen Verleihungsakt. Vielmehr werden neben den Rechten insbesondere auch die Pflichten der Konzessionärin detailliert geregelt. So wird etwa verlangt, dass die Konzessionärin die kantonalen und eidgenössischen Gesetzesbestimmungen über den Wasserbau und die Wasserbaupolizei einzuhalten und die Anlagen gemäss den geltenden Vorschriften für den Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutz zu betreiben hat. Diese Aspekte sind justiziabel und weisen keinen vorwiegend politischen Charakter auf. Somit ist in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen, ob das Vorhaben der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere den Vorgaben des Bau-, Planungs- und Umweltrechts entspricht. Dass die erstinstanzliche Rechtsanwendung im Konzessionsentscheid des Landrats erfolgte, ändert daran nichts (vgl. RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Pierre Tschannen [Hrsg.], 2007, S. 105).
Im konkreten Fall ist namentlich gerichtlich zu prüfen, ob - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Mindestrestwassermenge mit 2'000 Liter pro Sekunde zu tief festgesetzt wurde und hierdurch die Bestimmungen von Art. 29 ff. des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen falsch angewendet wurden (vgl. insoweit auch
BGE 126 II 283
).
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Konzessionsentscheid mit seinen detaillierten, gerichtlich überprüfbaren Regelungen keinen Entscheid "mit vorwiegend politischem Charakter" darstellt, für welche der Kanton Glarus anstelle eines Gerichts den Landrat als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen könnte.
BGE 136 II 436 S. 440
1.4
Angesichts der fehlenden Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheids ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
). Demzufolge ist nicht auf die weiteren Anträge und Rügen der Beschwerdeführer einzugehen. Mangels bundesgerichtlicher Zuständigkeit ist insbesondere nicht zu entscheiden, ob es bundesrechtswidrig ist, den Landrat als erstinstanzlich zuständige Behörde vorzusehen.
Zur Beurteilung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten ist auf kantonaler Ebene das Verwaltungsgericht zuständig (vgl. Art. 17 ff. des Gesetzes vom 6. Mai 1990 über die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus [GS III A/2]). Da die Sache dort bereits hängig ist, ist von einer förmlichen Überweisung abzusehen.


header:
Urteilskopf
140 II 509
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde Mels (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_786/2013 vom 8. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 24c und 37a RPG
,
Art. 43 RPV
; Verweigerung der Ausnahmebewilligung für die Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen.
Die vollständige Umwandlung einer zonenwidrig gewordenen Sägerei in Ferienwohnungen stellt keine teilweise Änderung im Sinne von
Art. 24c RPG
dar (E. 2.1).
Eine solche Umwandlung kann auch nicht gestützt auf
Art. 43 RPV
bewilligt werden, weil
Art. 37a RPG
als Delegationsnorm nur Zweckänderungen zonenwidrig gewordener Gewerbebauten zulässt, die weiterhin gewerblich genutzt werden (E. 2.2-2.7).
Das Vermieten von Wohnungen stellt keine gewerbliche Nutzung im Sinne von
Art. 37a RPG
dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 140 II 509 S. 510
A.
Im Jahr 1988 erwarb A. die Parzelle Nr. x des Grundbuchs Mels, die dem übrigen Gemeindegebiet zugeschieden wurde. Den darauf bisher betriebenen Sägereibetrieb führte A. weiter, bis er im Jahr 1995 den Grossteil des Betriebs verlegte und er ihn im Jahr 1997 vollends aufgab.
B.
Am 11. Oktober 1999 reichte A. (Bauherr) bezüglich zwei im Sägereigebäude eingebauten Ferienwohnungen ein nachträgliches Baugesuch ein. Am 22. Februar 2002 teilte das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St. Gallen (AREG) dem Bauherrn mit, die ausgeführten Bauarbeiten könnten nicht bewilligt werden. Am 30. März 2002 stellte der Bauherr dem AREG das Gesuch, das ehemalige Sägereigebäude unter Schutz zu stellen und eine Ausnahmebewilligung für die Wohnnutzung zu erteilen. Das AREG verweigerte mit Teilverfügung vom 17. April 2004 die Zustimmung zur verlangten Ausnahmebewilligung. Im Februar 2009 stellte der Bauherr ein neues Baugesuch, in dem er den Antrag wiederholte, das Gebäude unter Schutz zu stellen und die im Erdgeschoss
BGE 140 II 509 S. 511
erstellten Ferienwohnungen und im Dachgeschoss eingebauten Massenlager zu bewilligen. Mit Teilverfügung vom 9. Juni 2009 lehnte das AREG die Zustimmung zu diesem Gesuch ab. Am 10. Oktober 2012 wurde dem Bauherrn die undatierte Verfügung des Gemeinderats eröffnet, mit der dieser das Gesuch um Unterschutzstellung des Gebäudes abwies, die nachträgliche Baubewilligung verweigerte und den Rückbau des Gebäudes vorsah. Einen dagegen erhobenen Rekurs des Bauherrn wies das Baudepartement mit Entscheid vom 24. Januar 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Diesen Entscheid focht der Bauherr mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 27. August 2013 abwies, soweit es darauf eintrat.
C.
Der Bauherr (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2013 aufzuheben; eventuell sei der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als er die gewerbliche Nutzung der Baute für die Vermietung von Ferienwohnungen verbiete.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2013 wurde der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Baudepartement, das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Mels stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
D.
Am 8. Oktober 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer verlange, dass die ohne Bewilligung ausgeführten Bauarbeiten und die entsprechende Umnutzung der ehemaligen Sägerei als Ferienhaus nachträglich bewilligt werde. Das Ferienhaus stehe ausserhalb der Bauzone im übrigen Gemeindegebiet. Darin seien gemäss Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 (sGS 731.1) nur Bauten erlaubt, sofern sie auch in der Landwirtschaftszone zulässig
BGE 140 II 509 S. 512
seien und die planmässige bauliche Entwicklung nicht störten. Die Nutzung als Ferienhaus sei in der Landwirtschaftszone bzw. im übrigen Gemeindegebiet unzulässig, weshalb eine ordentliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) nicht möglich sei. Für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone könnten nach
Art. 24 ff. RPG
Ausnahmebewilligungen erteilt werden. So sei für teilweise Änderungen eine Bewilligung nach
Art. 24c RPG
möglich. Die vorgenommene Umnutzung als Ferienhaus stelle jedoch keine teilweise Änderung dar, da keine Wesensgleichheit zur ursprünglichen Sägerei bestehe.
Diese Beurteilung ist unbestritten und zutreffend (vgl.
BGE 127 II 214
E. 3b S. 219 f.; Urteil 1A.238/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.2.1).
2.2
Umstritten ist dagegen, ob das Baugesuch des Beschwerdeführers in Anwendung der Spezialnorm von
Art. 37a RPG
hätte bewilligt werden können.
Gemäss
Art. 37a RPG
regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind.
Diese Verordnungskompetenz wurde dem Bundesrat gemäss einem Antrag von Nationalrat Samuel Schmid im Rahmen der Revision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (in Kraft seit 1. September 2000) erteilt, weil sich der National- und der Ständerat über die konkrete Regelung der erweiterten Besitzstandsgarantie für altrechtliche gewerbliche Bauten nicht einigen konnten (vgl. RUDOLF MUGGLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Heinz Aemisegger und andere [Hrsg.], 2009, N. 1 zu
Art. 37a RPG
; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 1 zu
Art. 37a RPG
). An der Beratung der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes im Nationalrat vom 10. März 1998 führte Nationalrat Durrer als Kommissionssprecher dazu aus, es gehe einzig und allein darum, für die rund 6000 gewerblichen Objekte ausserhalb der Bauzonen die raumplanerischen Voraussetzungen zu schaffen, um erforderliche Umstrukturierungen vornehmen zu können (AB 1998 N 500). Auch Nationalrat Baumberger ging davon aus, es gehe darum, dem Gewerbe strukturelle Anpassungen zu ermöglichen (AB 1998 N 503). Bundesrat Koller führte sinngemäss aus, die Grundsätze "Wohnen bleibt
BGE 140 II 509 S. 513
Wohnen" und "Gewerbe bleibt Gewerbe" bedürften der Differenzierung; die Auswirkungen seien ganz andere, wenn ein stilles Möbellager in einen Produktionsbetrieb umgelegt oder eine altrechtliche landwirtschaftlich nicht mehr genutzte Wohnbaute künftig für andere Wohnformen genutzt werde; deshalb sei für den Bundesrat die entscheidende Frage auch hier diejenige der nötigen Schranken (AB 1998 N 504).
Als Ausführungsnorm zu
Art. 37a RPG
hat der Bundesrat Art. 43 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) erlassen.
Art. 43 Abs. 1 RPV
nennt als Voraussetzungen für Zweckänderungen und Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen, dass die Baute oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a), keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen (lit. b) und die neue Nutzung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig ist (lit. c). Gemäss
Art. 43 Abs. 3 RPV
darf eine Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um mehr als 100 m
2
nur bewilligt werden, wenn die Erweiterung für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist.
Das Bundesamt für Raumentwicklung führte zu
Art. 43 RPV
erläuternd aus (Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, in: Neues Raumplanungsrecht, 2001, S. 47):
"Die eidgenössischen Räte verfolgten mit
Art. 37a RPG
das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbetreibenden jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. [...]
Um nachteilige Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu vermeiden, dürften solche [vollständigen] Zweckänderungen aber nur innerhalb des von Absatz 1 abgesteckten Rahmens bewilligt werden. Bewilligungen dürfen daher nicht nach dem Motto "Gewerbe bleibt Gewerbe" erteilt werden. Dies ist angesichts des Umstands, dass die Auswirkungen je nach Art des in Frage stehenden Gewerbes sehr unterschiedlich sein können, auch sachgerecht."
2.3
Das Bundesgericht ging davon aus,
Art. 37a RPG
und
Art. 43 RPV
erlaubten bei gewerblichen Bauten auch vollständige Zweckänderungen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.5). Es liess jedoch offen, ob
Art. 37a RPG
die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gestatte (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.3). Dies wird in der Lehre zum Teil bejaht (PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24-24d RPG
, System der neuen Regelung, ZBl 2001 S. 291 ff., 302). Das Zürcher Verwaltungsgericht
BGE 140 II 509 S. 514
folgte dieser Lehrmeinung und liess eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum zu, wenn die Wohnnutzung weniger Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat als die gewerbliche Nutzung (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004. 00314 vom 11. November 2004 E. 3.4, in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2005 Nr. 1 S. 5 f.; zustimmend:FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl. 2006, Kapitel 18 Ziff. 18. 2.6.3 S. 32). Dagegen wird auch die Meinung vertreten, die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnbauten sei mit
Art. 37a RPG
nicht vereinbar, da der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nur den Entwicklungsspielraum für bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb der Bauzone habe erweitern wollen (MUGGLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 37a RPG
; vgl. auch
derselbe
, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17 ff., 21).
2.4
Die Vorinstanz ging gemäss der zuletzt genannten Lehrmeinung davon aus,
Art. 37a RPG
erlaube grundsätzlich keine Umwandlung von gewerblichen Bauten zu Wohnzwecken, da diese Bestimmung aktive Gewerbebetriebe erhalten soll und nicht zum Ziel habe, überflüssig gewordene Gewerbebauten ausserhalb der Bauzone zu erhalten. Es liesse sich auch nicht rechtfertigen, dass gemäss
Art. 24c RPG
vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellte Wohnbauten bloss teilweise geändert werden dürfen, während ehemalige Gewerbebauten, die am 1. Januar 1980 vorbestanden haben, vollständig zu Wohnzwecken umgenutzt werden könnten. Für eine solche Privilegierung von zonenwidrigen Gewerbebauten gebe es keinen Grund. Entgegen der Meinung des Zürcher Verwaltungsgerichts sei nicht massgebend, ob die Umwandlung eines Gewerbebetriebes in ein Wohnhaus wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewirke, weil
Art. 43 RPV
nur den Grundsatz "Gewerbe bleibt Gewerbe" relativieren und sicherstellen soll, dass der neue Gewerbebetrieb keine wesentlichen Mehrbelastungen für Raum und Umwelt bewirke.
2.5
Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, gemäss der zutreffenden Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts fänden sich im Wortlaut von
Art. 37a RPG
und
Art. 43 RPV
keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Bestimmungen nur Umnutzungen von Gewerbe zu Gewerbe zulassen würden. Obwohl das Hauptmotiv für
Art. 37a RPG
darin bestanden habe, gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränke sich die Ausführungsregelung in
Art. 43 RPV
nicht auf solche und verlange einzig bei Überschreitungen des
BGE 140 II 509 S. 515
absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss
Art. 43 Abs. 3 RPV
die Fortführung des Betriebs. Diese Auslegung nach dem Wortlaut lasse sich durch die Gesetzesmaterialien erhärten. In der Nationalratsdebatte vom 10. März 1998 habe unter den Befürwortern einer flexibleren Lösung Einigkeit darüber bestanden, dass in der Landwirtschaftszone bestehenden gewerblichen Gebäuden, die für den ursprünglichen Zweck nicht mehr benötigt werden, eine Zukunft gegeben werden solle. Für die Nationalräte Durrer und Baumberger habe eher die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund gestanden. Aus ihren Voten könne jedoch nicht auf einen rein gewerblichen Investitionsschutz geschlossen werden, da Durrer allgemein den Investitionsschutz bzw. die Respektierung des Eigentums genannt habe und er "brutale Härtefälle" - zu denen der vorliegende Fall gehöre - habe vermeiden wollen. Für die Nationalräte Dupraz und Brunner habe der Erhalt der Bausubstanz und damit der Investitionsschutz im Vordergrund gestanden. Bundesrat Koller habe in seinen Ausführungen vor den Räten die Möglichkeit der vollständigen Zweckänderung nicht auf gewerbliche Umnutzung beschränkt. Er habe nur Umnutzungen ausschliessen wollen, die durch zusätzliche Erschliessungsanlagen und bauliche Erweiterungen zu einer zusätzlichen Belastung von Raum und Landschaft führen. Es treffe daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit
Art. 37a RPG
die gewerbliche Nutzung an sich und nicht zonenwidrige Gebäude und Anlagen schützen wolle. Vielmehr erlaube diese Bestimmung vollständige Zweckänderungen und damit auch eine Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum, wenn damit gemäss
Art. 43 RPV
keine Mehrbelastung für die Landschaft und Natur verbunden sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben.
2.6
Ein Gesetz ist in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 140 IV 28
E. 4.3.1 S. 34;
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41 f.). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,
BGE 140 II 509 S. 516
um den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.3 und 3.5.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 437 mit Hinweis).
2.7
Gemäss seinem Wortlaut betrifft
Art. 37a RPG
Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen. Da diese Delegationsnorm auch vollständige Zweckänderungen zulässt (vgl. E. 2.3 hiervor), schliesst ihr Wortlaut die Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum nicht aus. Neben dem Wortlaut sind jedoch auch die übrigen Auslegungselemente zu berücksichtigen. Das Bundesgericht kam gestützt auf die Materialien in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Ergebnis, der Gesetzgeber habe mit
Art. 37a RPG
den bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen wollen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu sichern und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation zu ermöglichen;
Art. 37a RPG
bezwecke somit die Erhaltung von Gewerbebetrieben ausserhalb der Bauzonen (Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1A.289/2004 vom 7. Juni 2005 E. 2.4). Diese Auslegung vermag der Beschwerdeführer mit den von ihm angerufenen Voten in der parlamentarischen Debatte nicht zu widerlegen, zumal auch er anerkennt, dass für die Nationalräte Durrer und Brunner die gewerbliche Umnutzung im Vordergrund stand. Dies trifft auch für Nationalrat Schmid zu, der seinen Antrag zur Schaffung von
Art. 37a RPG
namentlich damit begründete, dass die Betriebe ihre Gebäude mit ihren Werkstätten verändern dürfen sollen (AB 1998 N 501 f.). Im gleichen Sinne führte Nationalrat Dupraz zur Rechtfertigung der Zulassung von vollständigen Nutzungsänderungen für gewerbliche Bauten sinngemäss an, die Wirtschaft entwickle sich rasch, innerhalb der Unternehmen könne es Änderungen geben, weshalb zulässig sein soll, dass die bestehenden Bauten zu anderen gewerblichen Zwecken genutzt werden als den heutigen (AB 1998 N 501).Demnach ergibt sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber gemäss dem von ihm mit
Art. 37a RPG
bezweckten Schutz von Gewerbebetrieben nur Nutzungsänderungen von gewerblichen Bauten im Blick hatte, die weiterhin gewerblich genutzt werden. Solche Nutzungsänderungen sollten jedoch nicht gemäss dem Grundsatz "Gewerbe bleibt
BGE 140 II 509 S. 517
Gewerbe" schrankenlos zugelassen werden, was Bundesrat Koller in seinen Ausführungen vor dem Nationalrat seinerzeit deutlich machte und auch in den Erläuterungen des ARE zu
Art. 43 RPV
zum Ausdruck kommt. Demnach überträgt
Art. 37a RPG
als Delegationsnorm dem Bundesrat die Aufgabe, die grundsätzlich zugelassene Umnutzung zu anderen gewerblichen Zwecken einzuschränken. Die bundesrätliche Ausführungsnorm in
Art. 43 RPV
sieht als Schranke namentlich vor, dass durch die Zweckänderung keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt entstehen dürfen (Abs. 1 lit. b). Damit wird nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einer Änderung der gewerblichen Nutzung neu auch eine Wohnnutzung eingeführt werden darf. Diese müsste sich jedoch aus einem Erfordernis der neuen betrieblichen Ausrichtung ergeben und dürfte im Verhältnis zur gewerblichen Nutzung nicht im Vordergrund stehen bzw. zur Hauptsache werden (vgl. zur betriebsbedingten Standortgebundenheit von Wohnungen: Urteil 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4.3.3, nicht publ. in:
BGE 138 I 484
). Jedenfalls ausgeschlossen ist jedoch die vollständige Umnutzung einer Gewerbebaute zu Wohnzwecken. Die Baute würde dadurch ihren gewerblichen Charakter verlieren (vgl. dazu E. 3 hiernach), was der Zwecksetzung von
Art. 37a RPG
zuwiderlaufen und damit den dem Bundesrat eröffneten Gestaltungsspielraum dieser Delegationsnorm überschreiten würde.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass
Art. 37a RPG
im Zusammenhang mit den Regelungen der erleichterten Ausnahmebewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzone gemäss
Art. 24a-d RPG
zu verstehen ist (MUGGLI, a.a.O., N. 1. zu
Art. 37a RPG
; KARLEN, a.a.O., S. 294 und 302). Nach der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 24c Abs. 2 RPG
dürfen rechtmässig erstellte nicht mehr zonenkonforme Wohnbauten ausserhalb der Bauzonen bloss
teilweise
geändert werden. Würde nun gestützt auf
Art. 37a RPG
die
vollständige
Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken zugelassen, führte dies gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz zu einer grundlosen Privilegierung von altrechtlichen Gewerbebauten. Ohne sachliche Rechtfertigung würden Gewerbebauten auch gegenüber vormals landwirtschaftlichen Ökonomiebauten privilegiert, denn letztere dürfen - mit Ausnahme unter Schutz gestellter Gebäude (
Art. 24d Abs. 2 RPG
; Urteil 1C_784/ 2013 vom 23. Juni 2014 E. 8.3) - ausserhalb der Bauzone nicht zu Wohnzwecken umgenutzt werden. Damit sprechen auch
BGE 140 II 509 S. 518
systematische Argumente dagegen, dass gestützt auf
Art. 37a RPG
die vollständige Umnutzung von zonenwidrigen Gewerbebauten zu Wohnzwecken bewilligt werden darf. Dies steht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht im Wertungswiderspruch dazu, dass
Art. 24d Abs. 1 RPG
dem Grundsatz nach die Nutzung landwirtschaftlicher Wohnbauten zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken zulässt, weil eine solche Umnutzung dem Grundsatz "Wohnen bleibt Wohnen" entspricht (Urteil 1C_391/2010 vom 19. Januar 2011 E. 4.3.3).
3.
3.1
Weiter ging die Vorinstanz davon aus, die Vermietung von Ferienwohnungen stelle kein Gewerbe im Sinne von
Art. 37a RPG
dar. Der Begriff des Gewerbes im Sinn der Planungs- und Bauvorschriften decke sich nicht mit dem Gewerbebegriff der Wirtschaftsfreiheit. So würden Büros regelmässig nicht als Gewerbe im Sinn der Zonenordnung gelten. Abgrenzungsmerkmal sei das abstrakte Störpotenzial des Betriebstyps. Das Baugesetz des Kantons St. Gallen teile Gewerbebetriebe in nichtstörend und mässig störend ein. Damit sei ein Betrieb je nach Emissionen in der reinen Wohn- oder in der Wohn-Gewerbe-Zone konform. Mit
Art. 37a RPG
sollte ausserhalb der Bauzone die Nutzung durch gewerbliche bzw. produzierende Betriebe gegenüber der Wohnnutzung privilegiert werden. Somit spiele keine Rolle, ob die Wohnnutzung ebenfalls kommerziell bzw. in diesem Sinn "gewerblich" betrieben werde. Der Nutzungszweck einer Ferienwohnung sei der gleiche wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung. Die Wohnnutzung gehöre grundsätzlich in eine Zone, die für Wohnzwecke vorgesehen sei. Im Kanton St. Gallen seien dies grundsätzlich die reinen oder gemischten Wohnzonen bzw. die Kernzonen.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, der im Raumplanungsgesetz und in der Raumplanungsverordnung verwendete Begriff des Gewerbes sei bundesrechtlicher Natur, weshalb für dessen Auslegung das Baugesetz des Kantons St. Gallen ohne Belang sei. Die Beratungen von
Art. 37a RPG
in den Räten hätten gezeigt, dass diese einen wirtschaftlichen und keinen emissionsorientierten Gewerbezweck vor Augen gehabt hätten. Sie hätten der Bevölkerung in der Landwirtschaftszone die Weiterentwicklung und Umwandlung ihrer Gewerbe ermöglichen wollen, um die wirtschaftlichen Lebensgrundlagen zu erhalten, indem das Gewerbe und die Investitionen in gewerbliche Bauten geschützt werden sollten. Die Vorinstanz verkenne diese Zielsetzung, wenn sie annehme,
Art. 37a RPG
BGE 140 II 509 S. 519
privilegiere nur in Wohnzonen unzulässige Gewerbenutzungen. Die Räte und Bundesrat Koller hätten in den Verhandlungen vielmehr festgehalten, dass eine Mehrbelastung für Raum und Landschaft eher gegen eine Umnutzungsbewilligung spreche. Dagegen fänden sich weder in den parlamentarischen Beratungen noch im Gesetzestext Hinweise darauf, dass eine neue gewerbliche Nutzung als Pension, Hotel oder für Ferienwohnungen nicht möglich sei. Selbst wenn die Umnutzung zu Wohnzwecken unzulässig sein soll, dürfe dem Beschwerdeführer nicht verboten werden, in der Sägerei zwei Ferienwohnungen zur gewerblichen Vermietung einzurichten.
3.3
Der Gesetzgeber beabsichtigte mit
Art. 37a RPG
, im ländlichen Raum Gewerbebetriebe zu erhalten, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kleine und mittlere (produzierende) Betriebe verstanden werden (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., Berlin 2011). Dass in den Räten von diesem Verständnis ausgegangen wurde, wird durch die von Nationalrat Durrer als Beispiele genannten Zimmereibetriebe, Sägereien und Milchsammelstellen bestätigt (AB 1998 N 500). Demnach fällt das Vermieten von Wohnungen als blosses entgeltliches Überlassen von Räumen ohne gewerbliche, d.h. dem Erwerb dienende berufliche Tätigkeit nicht unter den Begriff des Gewerbes bzw. der Gewerbebetriebe im Sinne von
Art. 37a RPG
. Darunter ist jedoch der Betrieb eines Hotel-Restaurants zu subsumieren (Urteil 1C_328/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3, in: URP 2011 S. 209).


header:
Urteilskopf
119 V 271
38. Arrêt du 25 mai 1993 dans la cause U. contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b und f ELG
: Anrechnung von hypothetischen Zinserträgen im Hinblick auf den Rückkaufswert einer Lebensversicherung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung.
- Diese Zinserträge werden erst beim Verfall des Versicherungsvertrages bezogen; während der Vertragsdauer sind sie daher beim anrechenbaren Einkommen nicht als Ertrag aus beweglichem Vermögen (
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
) zu berücksichtigen (E. 4a).
- Die Nichterhebung von Zinsen während der Vertragsdauer stellt keinen Verzichtstatbestand im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f dar (E. 4b).
Art. 3 Abs. 2 ELG
: Berücksichtigung von Arbeitslosenentschädigung bei der Berechnung der Ergänzungsleistung.
Privilegiertes Einkommen im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 ELG
(in der ab 1. Januar 1987 gültigen Fassung) ist nur Erwerbseinkommen. Die Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind wie die Leistungen anderer Versicherungen voll anzurechnen (Änderung der Rechtsprechung vor dem 1. Januar 1987 betreffend Taggelder der Krankenkasse; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 119 V 271 S. 272
A.-
Astrid U. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 1987 et de prestations complémentaires depuis le 1er juin 1988.
Au mois de juin 1992, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: la caisse) apprit qu'un changement était intervenu dans la situation économique de son assurée: cette dernière n'exerçait plus d'activité lucrative et percevait des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour un montant de 12'460 francs par an.
La caisse procéda alors à une révision du cas et, par décision du 26 juin 1992, elle réduisit le montant mensuel de la prestation complémentaire de 830 à 566 francs, avec effet au 1er juillet suivant. Dans le calcul du revenu annuel déterminant, la caisse prit en considération le montant total des indemnités de chômage, conformément aux directives édictées à ce sujet par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS); à ce montant, elle ajouta, au titre de revenu de la fortune mobilière, une somme de 263 francs correspondant au rendement hypothétique de la valeur de rachat - 5'000 francs - d'une assurance sur la vie souscrite par l'assurée.
B.-
Astrid U. recourut contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Elle conclut à l'annulation de
BGE 119 V 271 S. 273
ladite décision; mettant en doute la légalité des directives précitées, elle fit valoir que les indemnités de chômage ne devaient être comprises dans le revenu déterminant qu'à raison des deux tiers, soit dans la même mesure que le salaire. Elle contesta en outre la prise en compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de son assurance-vie.
Par jugement du 1er octobre 1992, la juridiction cantonale rejeta le recours.
C.-
Astrid U. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Son argumentation sera exposée dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
La caisse conclut au rejet du recours tandis que l'OFAS en propose l'admission partielle: il estime qu'il ne doit pas être tenu compte d'un intérêt hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 1 LPC
, le revenu déterminant pour les prestations complémentaires comprend notamment les ressources en espèces ou en nature provenant de l'exercice d'une activité lucrative (let. a), le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi qu'une part de la fortune nette dans la mesure où elle dépasse certaines limites (let. b), les rentes, pensions et autres prestations périodiques (let. c), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit se dessaisit (let. f).
b) Conformément à l'al. 2 de la même disposition, une somme forfaitaire est déduite du revenu annuel provenant de l'exercice d'une activité lucrative et le solde n'est pris en compte qu'à raison des deux tiers; il s'agit là du revenu dit privilégié.
2.
En l'espèce, le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la caisse et les premiers juges ont d'une part nié la qualification de revenu privilégié des indemnités de chômage et d'autre part assimilé le rendement hypothétique produit par la valeur de rachat d'une assurance sur la vie à un revenu de la fortune mobilière.
3.
a) L'
art. 3 al. 2 LPC
ne mentionne expressément que le revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative.
Une prise en compte de prestations d'assurance en tant que revenu privilégié irait donc manifestement au-delà de ce qui ressort d'une interprétation strictement littérale de cette disposition.
BGE 119 V 271 S. 274
Or, la loi s'interprète d'abord selon sa lettre. En vertu de la jurisprudence, l'on ne peut déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que si des raisons objectives - découlant par exemple des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ou de la systématique de la loi - permettent de penser que ce texte trahit le sens véritable de la disposition en cause (
ATF 117 III 45
consid. 1,
ATF 117 V 5
consid. 5a et les arrêts cités; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, no 21b IV).
b) Tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'
art. 3 al. 2 LPC
. L'examen des travaux préparatoires démontre au contraire que la lettre de cette disposition en reflète bien le sens véritable et voulu.
La teneur actuelle de l'
art. 3 al. 2 LPC
est le fruit de la deuxième révision de la LPC, entrée en vigueur le 1er janvier 1987. Auparavant, cette disposition prévoyait le privilège des rentes et pensions, à l'exception des rentes de l'AVS et de l'AI (RO 1965 543). Les raisons qui ont conduit à supprimer ce privilège sont exposées dans le message du Conseil fédéral relatif à la révision susmentionnée (FF 1985 I 112):
"A l'avenir, les rentes servies par des assurances sociales étrangères ainsi que les rentes et pensions de toutes sortes, devront être entièrement prises en compte, comme le sont les rentes de l'AVS et l'AI.
On ne voit en effet pas pourquoi les titulaires de rentes servies par des assurances sociales étrangères devraient jouir d'un traitement privilégié par rapport aux autres bénéficiaires de PC. La prise en compte partielle se limitera donc aux revenus provenant d'une activité lucrative; cette solution a rencontré une approbation presque unanime auprès des milieux consultés. Elle incite à l'exercice d'une activité lucrative."
Ainsi, c'est délibérément et en toute connaissance de cause que le législateur a adopté, lors de la deuxième révision de la LPC, une réglementation restrictive en matière de revenu privilégié, limitant l'étendue de celui-ci au seul revenu tiré d'une activité lucrative (cf. à cet égard Bulletin officiel 1985 Conseil des Etats p. 289, Conseil national pp. 1393 et ss). Il en résulte que toute interprétation extensive de l'
art. 3 al. 2 LPC
, qui consisterait à privilégier d'autres revenus, contreviendrait à la volonté du législateur et serait par conséquent inadmissible.
c) De l'avis de la recourante, lorsque le législateur a supprimé la référence aux rentes et pensions de l'
art. 3 al. 2 LPC
, il ne visait pas les prestations de courte durée, telles les indemnités de chômage, destinées à compenser, provisoirement ou partiellement, la perte de
BGE 119 V 271 S. 275
salaire. Autrement dit, la recourante estime qu'outre le privilège des rentes et pensions, qui a été supprimé par la deuxième révision de la LPC, il existait, sous l'empire de l'ancien droit, un privilège accordé à d'autres prestations, lequel n'aurait pas été touché par ladite révision.
Il est vrai que la Cour de céans a admis, avant la deuxième révision de la LPC, que des indemnités journalières versées par une caisse-maladie constituaient un revenu privilégié (arrêt non publié H.-M. du 1er octobre 1969).
Cependant, les modifications apportées depuis lors à l'
art. 3 al. 2 LPC
s'opposent au maintien d'une telle jurisprudence, qui serait contraire non seulement à la teneur actuelle de la disposition en cause mais également à son esprit: comme on l'a vu, le privilège qui était accordé par la loi à certaines prestations d'assurance a été supprimé dans le but, notamment, d'inciter les bénéficiaires de prestations de chômage à se remettre au travail le plus rapidement possible s'ils sont en mesure de le faire; or, en maintenant la jurisprudence précitée - et a fortiori en l'appliquant par analogie aux indemnités de l'assurance-chômage ou à d'autres prestations - le juge irait à l'encontre de cet objectif, il ne respecterait pas la ratio legis de l'actuel
art. 3 al. 2 LPC
.
d) La recourante entend également tirer argument de ce que le résultat d'une interprétation littérale de l'
art. 3 al. 2 LPC
"se révèle particulièrement choquant et inopportun: la recourante, du fait de la perte de son emploi, ne reçoit qu'un salaire de substitution partiel par rapport à son gain antérieur et, en outre, voit sa prestation complémentaire largement diminuée".
Ce moyen n'est toutefois pas pertinent, quand bien même il est indéniable que l'
art. 3 al. 2 LPC
pénalise les chômeurs indemnisés par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative. En effet, conformément à l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale; lorsqu'une solution adoptée par le parlement lui paraît inopportune, le juge peut le signaler mais il ne peut en aucun cas y remédier en interprétant un texte légal clair de façon extensive; en d'autres termes, il n'est pas autorisé à s'écarter d'une interprétation littérale de la loi au seul motif que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant à ses yeux (
ATF 113 V 104
).
De ce qui précède, il faut conclure que l'
art. 3 al. 2 LPC
doit être interprété et appliqué selon sa lettre. Il faut en conclure également que le ch. 2088 des directives de l'OFAS concernant les prestations
BGE 119 V 271 S. 276
complémentaires, selon lequel les indemnités journalières de l'assurance-maladie, accidents, invalidité et chômage doivent être intégralement prises en considération, est conforme à la loi; la Cour de céans l'a du reste récemment déclaré (arrêt non publié D. du 17 février 1993).
Le recours est mal fondé sur ce point et doit être rejeté dans la mesure où il s'y rapporte.
4.
Quant au rendement hypothétique de la valeur de rachat de l'assurance-vie souscrite par la recourante, c'est à tort qu'il en a été tenu compte comme produit de la fortune mobilière au sens de l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
.
a) Cette manière de procéder révèle une méconnaissance des propriétés actuarielles des assurances sur la vie: dans ces assurances, en particulier celles pour lesquelles il est certain que l'événement assuré se réalisera, et qui ont par conséquent une valeur de rachat légale (selon l'
art. 90 al. 2 LCA
), il est tenu compte, dans la détermination de la prime, de l'intérêt produit par la réserve mathématique; au contraire toutefois de ce qui se produit pour les comptes d'épargne bancaires, cet intérêt n'est pas versé périodiquement au preneur d'assurance, mais est obligatoirement accumulé auprès de l'assureur: le titulaire du contrat d'assurance - ou l'ayant droit - n'en bénéficie effectivement qu'à l'échéance du contrat. Il est par conséquent erroné de tenir compte, dans le revenu de la fortune mobilière d'un bénéficiaire de prestations complémentaires, des intérêts produits par la réserve mathématique ou par la valeur de rachat (qui constitue une fraction de celle-ci) au titre de "rendement hypothétique" d'une assurance sur la vie.
L'on peut encore noter, bien que cela ne soit pas déterminant, qu'en droit fiscal les intérêts et participations aux excédents provenant d'assurances sur la vie ne sont pas davantage imposés comme revenu de la fortune mobilière.
b) Il convient par ailleurs de relever que la non-perception des intérêts pendant la durée du contrat ne constitue à l'évidence pas un dessaisissement au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. f LPC: l'assuré ne renonce pas à ces intérêts, dès lors qu'il les touchera intégralement à l'échéance de l'assurance.
Par conséquent, ces intérêts n'avaient pas à être inclus dans les revenus de l'assurée; le recours se révèle donc fondé sur ce point et il y a lieu de renvoyer le dossier de la cause à l'administration pour qu'elle fixe le revenu déterminant conformément au présent considérant.


header:
Urteilskopf
96 IV 97
24. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1970 dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
.
Natur und Tragweite der psychiatrischen Begutachtung im Strafverfahren; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 96 IV 97 S. 97
A.-
Le 9 février 1970, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a condamné X. à deux ans d'emprisonnement pour débauche contre nature, attentat à la pudeur des enfants, attentat à la pudeur des mineurs de plus de seize ans et outrage public à la pudeur.
Le condamné a appelé de ce jugement; il demandait qu'une expertise psychiatrique fût ordonnée pour établir dans quelle mesure il était pénalement responsable des actes retenus contre lui. Le Tribunal cantonal du canton du Valais, après avoir fait droit à cette requête, a confirmé le jugement de première instance, le 29 septembre 1970, considérant que la responsabilité de l'inculpé était pleine et entière.
B.-
X. s'est pourvu en nullité. Il allègue derechef que sa responsabilité est restreinte et conclut au renvoi de la cause au juge cantonal pour qu'il prononce une peine n'excédant pas un an d'emprisonnement et le mette au bénéfice du sursis à l'exécution de la peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant allègue que, si l'autorité cantonale a ordonné une expertise psychiatrique, c'est nécessairement qu'elle a eu des doutes sur la responsabilité pénale de l'inculpé. Il trouve
BGE 96 IV 97 S. 98
dès lors illogique que, sur le vu d'un rapport médical qui concluait à une responsabilité limitée, elle ait fait taire les doutes qu'elle avait conçus tout d'abord.
Il semble ignorer que l'expertise a pour but de faciliter au juge la constatation des faits qui nécessite certaines connaissances spéciales, en particulier dans les domaines scientifiques et techniques; qu'elle constitue donc une preuve parmi d'autres et que, comme telle, le juge en apprécie librement la valeur probante de par l'art. 249 PPF; qu'il n'est donc pas lié par elle, alors même que l'art. 13 CP l'oblige à y avoir recours dès lors qu'il a des doutes sur la responsabilité de l'inculpé.
Certes le juge cantonal a conçu de tels doutes, comme le relève le recourant, puisqu'il a commis un expert psychiatre; certes aussi le rapport dudit expert tendait à confirmer ces doutes, puisqu'il ne reconnaissait au recourant qu'une responsabilité restreinte. Néanmoins, la cour valaisanne pouvait, en principe, sans se mettre dans aucune contradiction, abandonner ses doutes sur le vu de l'expertise. Car les raisons données par l'expert pouvaient ne pas lui paraître probantes et ne pas la confirmer dans le sentiment qu'elle avait eu tout d'abord.
Il s'agit là d'une question de fait, qui échappe à la censure de la cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité. Cette voie de droit, en effet, ne lui permet de revoir que les questions de droit fédéral (art. 269 al. 1, 277 bis al. 1 et 273 al. 1 lit. b PPF). C'est seulement s'il était saisi par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (art. 269 al. 2 PPF) et si le juge cantonal était tombé dans l'arbitraire en appréciant les preuves que le Tribunal fédéral pourrait intervenir dans les constatations de fait, qui sont en principe souveraines.
Au surplus, il ne saurait être question d'arbitraire en l'espèce. Sans doute - le recourant le relève avec raison - doué d'une intelligence moyenne, il pouvait néanmoins être irresponsable. Mais il ne l'était pas nécessairement du fait qu'il n'avait pas pris conscience de la gravité de ses actes; il pouvait néanmoins se rendre compte du caractère illicite de ceux-ci, nonobstant son infantilisme; une situation analogue se retrouve fréquemment chez les délinquants qui commettent des délits contre les moeurs en prenant des enfants pour victimes. Enfin l'expert dit lui-même que le recourant sera capable de ne plus commettre, à l'avenir, d'actes semblables; c'est dire qu'il n'a pas agi sous
BGE 96 IV 97 S. 99
l'empire d'une contrainte psychique irrésistible, mais était capable de se déterminer selon la conscience qu'il avait du caractère illicite de ses actes.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.