header:
Urteilskopf
101 IV 402
93. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1975 i.S. Lenzlinger und Kons. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
1.
Art. 182 Ziff. 1 StGB
, Freiheitsberaubung, Rechtsirrtum. Rechtswidrige Festnahme eines mutmasslichen Täters durch Privatpersonen (Erw. 1b).
2.
Art. 144 StGB
. Hehlerei an gestohlenen Blankopässen. Vorsatz des Hehlers (Erw. 2).
3.
Art. 179 Abs. 1 StGB
, Verletzung des Briefgeheimnisses. Strafantragsberechtigt ist der Adressat des Briefes, nicht der Dritte, an den der Inhalt der Sendung weiterzuleiten war (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 101 IV 402 S. 403
A.-
In den Jahren nach 1970 leitete Lenzlinger eine Organisation zur Fluchthilfe für Personen, die sich aus den Oststaaten, namentlich aus der Deutschen Demokratischen Republik, in den Westen absetzen wollten. Catterini, der mit Lenzlinger verfeindet war, versuchte dessen Tätigkeit zu hintertreiben und übermittelte dem Staatssicherheitsdienst der DDR in Ostberlin Informationen über das Fluchthilfeunternehmen. Als Lenzlinger davon erfuhr, ging er seinerseits gegen Catterini vor und erstattete der Polizei verschiedentlich Meldungen über dessen Nachrichtentätigkeit. Schliesslich wurde auch gegen Lenzlinger und seine Mitarbeiter ein Strafverfahren eröffnet.
a) Am Nachmittag des 9. April 1973 lockten Lenzlinger, Brunner, Schläpfer und Bugmann den nach ihrer Meinung für Catterini tätigen Ostagenten Fahrni in das Parkhaus des Hotels Zürich, fesselten ihn mit Handschellen und verbrachten ihn in die Büroräume Lenzlingers in Zürich. Dort hielten sie Fahrni bis gegen 20 Uhr fest, um Geständnisse über seinen Nachrichtendienst zu erhalten. Am gleichen Abend führten sie ihn gefesselt im Auto nach Bern, wo sie ihn auf eine Mistkarette festbanden und mit einem an den Bundesanwalt gerichteten Lieferschein vor dem Bundeshaus abstellten.
b) Im Frühjahr 1972 übernahm Lenzlinger von einem Deutschen, namens Zenker, einen Koffer, enthaltend 70-80 Westdeutsche Blankopässe, zur Verwahrung in Zürich, um zu verhindern, dass die Pässe bei den verschiedenen Grenzübertritten Zenkers entdeckt und beschlagnahmt würden.
c) Anfang April 1973 nahm Lenzlinger in seinem Büro in Zürich einen verschlossenen, an Frau Catterini adressierten Brief entgegen, den ihm Bugmann überbracht hatte. Er öffnete
BGE 101 IV 402 S. 404
ihn ohne Wissen der Adressatin, erstellte eine Fotokopie des Inhalts und übergab den Brief später der Polizei.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, verurteilte am 7. Februar 1975 Lenzlinger wegen Freiheitsberaubung, Hehlerei und Verletzung des Briefgeheimnisses zu 3 Monaten Gefängnis und Fr. 200.-- Busse, Brunner und Schläpfer wegen Freiheitsberaubung zu 10 bzw. 8 Tagen Gefängnis sowie Bugmann wegen Betruges, Freiheitsberaubung und Sachbeschädigung zu 30 Tagen Gefängnis und Fr. 100.-- Busse. Im Falle Lenzlinger verweigerte es den bedingten Strafaufschub.
C.-
Die vier Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache teils zur Freisprechung, teils zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Falle der Freiheitsberaubung (
Art. 182 Ziff. 1 StGB
) machen die Beschwerdeführer geltend, das Obergericht habe die Begriffe des Tat- und Rechtsirrtums sowie des Notstandes verkannt und die
Art. 19, 20 und 34 StGB
zu Unrecht nicht angewendet.
a) ...
b) Was den behaupteten Rechtsirrtum nach
Art. 20 StGB
anbelangt, stellt die Vorinstanz nirgends fest, dass die Beschwerdeführer tatsächlich im Glauben gehandelt hätten, sie seien zur Tat berechtigt. Davon abgesehen, lagen nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt auch keinerlei zureichende Gründe vor, die Freiheitsberaubung für erlaubt zu halten. Insbesondere können sich die Beschwerdeführer auf keine Vorschriften des kantonalen und eidgenössischen Rechts berufen, um die Festnahme Fahrnis und den rund 8 Stunden dauernden Freiheitsentzug zu rechtfertigen. Wie das Obergericht ausführt, erlaubt § 69 der zürcherischen StPO Privatpersonen die Festnahme eines mutmasslichen Täters nur, wenn die Ergreifung unmittelbar der Wahrnehmung dringender Verdachtsgründe folgt und der Festgenommene sofort der Polizei übergeben wird. Ebenso verlangt
Art. 63 BStP
, dass die festnehmende Privatperson Zeuge eines Verbrechens oder Vergehens gewesen oder unmittelbar nach der Tat dazugekommen
BGE 101 IV 402 S. 405
ist und dass der ergriffene Täter sofort der Polizei übergeben werde. Im vorliegenden Fall waren die Beschwerdeführer weder Zeuge einer im Gange befindlichen oder unmittelbar zuvor verübten Straftat, noch bestand die Notwendigkeit einer raschen Festnahme eines Tatverdächtigen. Ebenso wurde eine unverzügliche Übergabe des Verhafteten an die Polizei unterlassen. Den Beschwerdeführern ging es nach den tatsächlichen Feststellungen in Wirklichkeit nicht in erster Linie um die Unterstützung der Polizei, sondern vielmehr darum, Fahrni während Stunden selber zu verhören und durch die Aktion in Bern öffentliches Aufsehen zu erregen.
c) ...
2.
Der Beschwerdeführer Lenzlinger bestreitet zu Recht nicht, dass Pässe, auch wenn sie noch keine amtlichen Eintragungen enthalten, körperliche Gegenstände, also Sachen im Sinne des
Art. 144 StGB
sind. Unbestreitbar ist auch, dass Blankopässe nicht wertlos sind, sondern sogar einen erheblichen Vermögenswert erreichen können, hat doch der Beschwerdeführer selbst schon westdeutsche Blankopässe zum Kaufpreis von je Fr. 6'000.-- erworben.
Dagegen wendet Lenzlinger vergeblich ein, es sei keine strafbare Vortat nachgewiesen worden, durch die Vermögensrechte verletzt worden seien. Denn es steht verbindlich fest, dass Zenker die dem Beschwerdeführer übergebenen Pässe in westdeutschen Amtslokalen entwendet hatte. Sie sind somit durch eine gegen das Vermögen der Bundesrepublik Deutschland gerichtete strafbare Handlung erlangt worden, gleichgültig, ob die Vortat als Diebstahl, Sachentziehung oder als anderes Vermögensdelikt im weiten Sinne gewürdigt wird. Unerheblich ist ferner, ob der Vortäter verfolgt und bestraft wird oder nicht, denn erforderlich ist nur, dass die Vortat die objektiven Merkmale einer strafbaren Handlung erfüllt (
BGE 81 IV 91
,
BGE 90 IV 16
).
Lenzlinger hat die Pässe bei sich aufbewahrt, um zu verhindern, dass die "heisse Ware" bei den Grenzübertritten Zenkers entdeckt und beschlagnahmt werde. Er half somit, den durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustand aufrechtzuerhalten, und beging Hehlerei durch Verheimlichen im Sinne des
Art. 144 StGB
(
BGE 90 IV 17
Erw. 2).
Vorsätzlich handelt der Hehler nicht nur, wenn er um die strafbare Herkunft der Sache weiss, sondern auch dann, wenn
BGE 101 IV 402 S. 406
Verdachtsgründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen. Insbesondere ist nicht nötig, dass er die konkrete Eigenart der strafbaren Handlung kennt (STRATENWERTH, I S. 267). Nach den massgebenden Feststellungen der Vorinstanzen war sich der Beschwerdeführer im klaren darüber, dass Zenker durch irgendeine strafbare Handlung in den Besitz der Pässe gelangt war. Der Vorsatz ist damit verbindlich festgestellt. Dass Lenzlinger anfänglich den Angaben Zenkers glaubte, die Pässe stammten aus einer Druckerei, in der sie doppelt hergestellt worden seien, ändert nichts. Denn er hat die Verheimlichung auch noch fortgesetzt, als er zur Überzeugung gelangte, die Darstellung Zenkers stimme nicht, und sich der Möglichkeit einer strafbaren Handlung bewusst wurde.
Es kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 34 Ziff. 2 StGB
anwendbar wäre, wenn der Beschwerdeführer die Pässe zu Fluchtaktionen hätte verwenden wollen. Eine solche Absicht lag ihm fern. Mangels einer bestimmten und unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr hat daher das Obergericht das Vorliegen einer Notstandssituation auch hier zu Recht abgelehnt.
3.
Es steht fest, dass sich der Beschwerdeführer Lenzlinger der Verletzung des Briefgeheimnisses im Sinne des
Art. 179 Abs. 1 StGB
schuldig gemacht hat, indem er einen verschlossenen Brief, der an Elsa Catterini adressiert war, ohne dazu berechtigt zu sein, geöffnet und vom Inhalt der Sendung Kenntnis genommen hat.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass die Briefempfängerin nicht berechtigt gewesen sei, gegen ihn Strafantrag zu stellen, da sie den Auftrag gehabt habe, den Brief an eine andere Person weiterzuleiten und somit bloss als Deckadresse gedient habe. Darauf kommt es jedoch nicht an. Durch den Verschluss einer Schrift oder Sendung bringt der Absender zum Ausdruck, dass ihr Inhalt Unbefugten nicht zur Kenntnis gelangen soll.
Art. 179 Abs. 1 StGB
schützt diesen Geheimbereich und bedroht mit Strafe, wer eine nicht für ihn bestimmte verschlossene Schrift oder Sendung öffnet. Welcher Person aber das Recht zum Öffnen des Verschlusses zusteht, bestimmt der Absender, indem er den Empfänger der Sendung namentlich bezeichnet. Träger des geschützten Rechtsgutes ist daher der auf dem Verschluss angegebene
BGE 101 IV 402 S. 407
Adressat. Demzufolge ist nach ständiger Rechtsprechung auch der Adressat als unmittelbar Verletzter allein berechtigt, gegen den Verletzer des Schriftgeheimnisses Strafantrag zu stellen (
BGE 90 IV 41
,
BGE 92 IV 2
). Eine Drittperson, der der Adressat der Sendung eine Schrift oder Nachricht des Absenders zu vermitteln hat, wird durch den Bruch des Schriftgeheimnisses nur unmittelbar betroffen und besitzt somit kein Strafantragsrecht gegen den Täter.
Auf Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Dass er wirklich angenommen habe, er sei zur Öffnung des Briefes berechtigt, ist den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. Das Obergericht bezeichnet zudem die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe Anhaltspunkte gehabt, der Brief könnte mit einer Spionageangelegenheit zusammenhängen, als blosse Ausrede.
4.
(Betrugsfall)
5.
(Strafzumessung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
92 II 62
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1966 i.S. Küttel-Herger gegen Erben des F. Küttel-Pfyl.

regeste:
Regeste
Streit über die Einräumung eines Notweges;
Art. 694 ZGB
. Streitwertberechnung im Berufungsverfahren vor Bundesgericht;
Art. 36 OG
.
1. Bestimmung des Streitwertes von Amtes wegen, auch bei übereinstimmenden Angaben der Parteien.
Art. 36 Abs. 2 OG
(Erw. 2).
2. Streitwert einer Grunddienstbarkeit oder einer nachbarrechtlichen Eigentumsbeschränkung: Es genügt, dass das Interesse der einen oder der andern Partei den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag erreicht. Die Vorteile des herrschenden und die Nachteile des dienenden Grundstücks sind aber nur alternativ zu berücksichtigen und nicht zusammenzurechnen (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 92 II 62 S. 62
A.-
Die Erben des Franz Anton Küttel-Pfyl sind Eigentümer eines landwirtschaftlichen Grundstücks in Seewen. Sie stellten beim Gemeinderat Schwyz das Gesuch um Einräumung
BGE 92 II 62 S. 63
eines Notfahrwegrechts über die benachbarten Grundstücke des Alois Küttel-Herger. Dieser widersetzte sich dem Begehren, doch entsprach die angerufene Behörde dem Gesuch und traf die näheren Anordnungen betreffend Wegbreite, Tragung der Errichtungs- und Unterhaltskosten, Stützmauer, Wegvermessung und Vormerkung im Grundbuch. Die Beschwerde des Gesuchsgegners an den Regierungsrat des Kantons Schwyz hatte in der Hauptsache keinen Erfolg. Der Regierungsrat änderte nur die Tragung des Unterhaltsaufwandes; im übrigen bestätigte er den erstinstanzlichen Entscheid.
B.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht beantragt der Gesuchsgegner neuerdings die vollständige Abweisung des Gesuchsbegehrens. Den Streitwert bemisst er auf Fr. 15'000.--.
Der Antrag der Gesuchsteller geht auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Zur Streitwertangabe bemerken sie was folgt: "Es ist unbestritten, dass der Streitwert für die Appellatschaft über Fr. 15'000.-- liegt. Für den Appellanten kann von einem derartigen Streitwert jedoch nicht gesprochen werden...".
C.-
Der Präsident der II. Zivilabteilung liess den Streitwert durch einen Sachverständigen feststellen. Dessen Bericht vom 16. März geht im wesentlichen dahin:
a) Die Grundstücke des Gesuchsgegners (Vermessungsparzelle Nr. 264) sind auf der in Frage stehenden Wegstrecke bereits mit andern Rechten belastet, die indessen nur einen geringen Ertragsausfall bewirken. Das von den Gesuchstellern beanspruchte Notfahrwegrecht bringt für den Gesuchsgegner folgende Nachteile mit sich:
Landverlust Fr. 340.--
" 120.--
Inkonvenienzen " 540.--
Nachteil der beschränkten Benützung von Auto-
abstellplätzen " 2000.--
"Total der Nachteile des Alois Küttel-Herger " Fr. 3000.--
b) Die Gesuchsteller ihrerseits ziehen aus dem beanspruchten Notfahrwegrecht einen Vorteil, der in seinem Nettowert zu berücksichtigen ist; denn nach dem Entscheid des Regierungsrates fällt der ganze Unterhaltsaufwand zu ihren Lasten. Der
BGE 92 II 62 S. 64
Weg wird nicht mit Schwerfahrzeugen befahren werden können, da seine Breite nur auf 2 bis 2,5 m festgesetzt ist und er im obern Teil gegen die Einmündung in die Kantonsstrasse eine Steigung von über 20% aufweist. Das Benutzungsrecht ist also beschränkt. Der jährliche Nutzwert kann auf Fr. 200. - bemessen werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1 - 2. - Über den Streitwert enthalten die kantonalen Akten und Entscheide keine zuverlässigen Angaben. Solche liegen namentlich nicht in den Bemerkungen des Regierungsrates betreffend die Kosten, die für ein praktisch nicht ausführbares Projekt aufzuwenden wären.
Die Parteien selber sind sich zwar zum Teil über die Bewertung des Streitgegenstandes einig. Beide bemessen in Berufungsschrift und Berufungsantwort die Vorteile des beanspruchten Notfahrwegrechtes für die Gesuchsteller auf mindestens Fr. 15'000.--. Indessen halten die Gesuchsteller (Berufungsbeklagten) dafür, es komme auf das Interesse des Gesuchsgegners (Berufungsklägers), also auf die ihm aus der streitigen Rechtseinräumung erwachsenden Nachteile an. Diese seien aber sehr gering; es möge darüber das kantonale Meliorationsamt befragt werden.
Bei Klagen, die nicht auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gehen, hat das Bundesgericht nach dem geltenden Gesetz (
Art. 36 Abs. 2 OG
) nicht einfach (wie nach Art. 53 Abs. 3 des früheren OG) auf die übereinstimmenden Angaben der Parteien abzustellen. Es hat den Streitwert "von Amtes wegen auf summarischem Weg nach freiem Ermessen, nötigenfalls nach Befragung eines Sachverständigen" festzustellen (s. die Botschaft zum Gesetzesentwurf, BBl 1943 S. 114: Die neue Vorschrift will namentlich vermeiden, "dass durch eine die Wirklichkeit übersteigende Schätzung des Streitwertes, über die beide Parteien einig sind, die bundesgerichtliche Zuständigkeit begründet werden könne"). Im vorliegenden Fall war die Einholung eines Schätzungsbefundes angezeigt, einerseits, weil die Gesuchsteller die vom Gesuchsgegner zu gewärtigenden Nachteile gering einschätzen, und anderseits, weil die übereinstimmende Bewertung der Vorteile der streitigen
BGE 92 II 62 S. 65
Rechtseinräumung für die Gesuchsteller nicht als zuverlässig erschien.
3.
Nach
Art. 36 Abs. 1 OG
wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Das bedeutet nicht etwa, es sei nur das Interesse des Klägers an der Zusprechung, nicht auch das allenfalls nicht gleich zu bewertende Interesse des Beklagten an der Abweisung der Klage zu berücksichtigen. Immerhin fällt vorweg das Interesse des Klägers in Betracht. Kläger sind aber hier die Gesuchsteller, welche für sich ein Notfahrwegrecht beanspruchen. Ihr Interesse ist daher auch in der bundesgerichtlichen Instanz bei der Streitwertbemessung zu berücksichtigen. Der Umstand, dass der kantonale Entscheid zu ihren Gunsten ausfiel und sie infolgedessen in der Rolle der Berufungsbeklagten auftreten, spielt in dieser Hinsicht keine Rolle. Nach dem auf zutreffenden Überlegungen beruhenden Sachverständigenbefund erreicht nun aber dieses Interesse nicht den von den Parteien angegebenen Betrag von Fr. 15'000.--; ja es bleibt unter dem nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag von Fr. 8000. -. Denn der jährliche Nutzen von Fr. 200.-- ergibt nach
Art. 36 Abs. 5 OG
einen Kapitalwert von bloss Fr. 4000.--.
4.
Die Eigenart der Streitsache bringt es allerdings mit sich, dass unabhängig vom Interesse der Gesuchsteller an der Zusprechung ihres Begehrens auch das Interesse des Gesuchsgegners an dessen Abweisung in Betracht fällt. Es würde also für die Anrufung des Bundesgerichts genügen, dass das eine oder das andere Interesse den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Betrag erreicht. Zwar enthält
Art. 36 OG
keine besondere Bestimmung über den Wert einer Grunddienstbarkeit (oder einer nachbarrechtlichen Eigentumsbeschränkung), wie sie etwa in Art. 138 Abs. 4 der bernischen ZPO zu finden ist, und wonach zunächst der Wert eines solchen Rechts für das herrschende Grundstück in Betracht fällt, dann aber, "wenn der Betrag, um welchen sich der Wert des dienenden Grundstücks durch die Dienstbarkeit mindert, grösser ist", dieser zweite Betrag. Die Rechtsprechung hat jedoch diese sich aus der Natur der Sache ergebende Art der Streitwertberechnung auch beim Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift anerkannt (vgl.
BGE 45 II 406
oben,
BGE 81 II 193
Erw. 1,
BGE 82 II 123
unten). Nur dann, wenn die bei Errichtung der streitigen Grunddienstbarkeit zu erwartende Werterhöhung des herrschenden Grundstücks den erforderlichen
BGE 92 II 62 S. 66
Streitwert bereits erreicht, kann die dem dienenden Grundstück erwachsende Wertverminderung ungeprüft bleiben (so im Falle von
BGE 84 II 617
).
Die Nachteile, die sich für den Gesuchsgegner bei Einräumung des streitigen Rechts an die Gesuchsteller ergeben, sind nun zwar nach dem Sachverständigenbefund nicht unbeträchtlich. Sie erreichen aber den Wertbetrag von Fr. 8000. - ebenfalls bei weitem nicht; der Experte schätzt sie auf Fr. 3000.--.
5.
Die Vorteile des herrschenden und die Nachteile des dienenden Grundstücks sind nicht zusammenzurechnen. sondern bloss alternativ zu berücksichtigen. Wie dargetan, erreicht weder der eine noch der andere Betrag den nach
Art. 46 OG
erforderlichen Streitwert. Übrigens bliebe selbst ihre Summe unter Fr. 8000.--.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
90 III 8
2. Arrêt du 6 mars 1964 dans la cause Wolfgang Company inc.

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 3 SchKG
.
1. Darf der Schuldner, dem eine Betreibungsurkunde aus der Schweiz im Auslande zugestellt wird, die Annahme verweigern? Es besteht keine Rechtspflicht der Betreibungsbehörden, ihn zu solchem Verhalten zu ermächtigen.
2. Verweigert der Adressat die Entgegennahme einer Mitteilung, so gilt diese als im Zeitpunkt der versuchten Übergabe erfolgt (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 90 III 8 S. 8
Le 20 novembre 1963, dame Jenny Silber, divorcée Wolfgang, qui invoque une créance de 169 294 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1961, a obtenu du Tribunal de première instance de Genève une ordonnance de séquestre au préjudice de la Wolfgang Company Inc., dont le siège est à New York (USA), visant les avoirs de la débitrice auprès de diverses banques et personnes établies dans le canton de Genève. L'office des poursuites a exécuté le séquestre le lendemain.
BGE 90 III 8 S. 9
La créancière a requis en temps utile une poursuite en validation du séquestre, qui porte le no 263 161 de l'office de Genève.
La copie du procès-verbal de séquestre et l'exemplaire du commandement de payer destinés à la débitrice ont été remis à celle-ci par les soins du consulat général de Suisse à New York sous pli postal recommandé délivré le 16 janvier 1964. La Wolfgang Company Inc. a formé opposition au commandement de payer, par lettre du 27 janvier 1964.
Le même jour, la poursuivie a déposé une plainte tendant à l'annulation de la notification du commandement de payer et par conséquent de l'ordonnance de séquestre. Elle estime qu'en l'absence de tout accord entre la Suisse et les Etats-Unis, l'office a violé la souveraineté de ce pays en procédant, par l'intermédiaire du consulat de Suisse, à un acte officiel sur territoire étranger sans l'assentiment des autorités locales.
Statuant le 14 février 1964, l'autorité de surveillance genevoise a rejeté la plainte. Elle expose que, selon le droit de l'Etat de New York, la notification d'actes judiciaires ou extrajudiciaires n'est pas un acte officiel réservé aux tribunaux, mais est l'affaire des parties. Il résulte en outre d'un échange de correspondance entre l'Ambassade des Etats-Unis à Berne et le Département fédéral de justice et police que le Département d'Etat à Washington ne voit aucune objection à ce que les représentants diplomatiques ou consulaires suisses notifient des actes judiciaires à des citoyens américains sur le territoire des Etats-Unis.
Wolfgang. Company Inc. recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
La recourante persiste à se plaindre d'une prétendue violation de la souveraineté des Etats-Unis. Toutefois, du moment qu'il n'existe aucun traité entre la Suisse et ce pays au sujet de la notification des actes judiciaires, l'office
BGE 90 III 8 S. 10
des poursuites n'a pu, en notifiant des actes de poursuite par l'intermédiaire du consulat général de Suisse à New York, violer une disposition du droit fédéral, sous la forme d'un traité international.
Contrairement aux allégations de la recourante, il n'existe aucune règle obligeant les autorités de poursuite à donner au débiteur qui reçoit une notification à l'étranger la faculté de refuser effectivement le pli qui lui est adressé. Une règle semblable ne fournirait d'ailleurs aucun appui à la thèse d'une notification irrégulière que soutient la recourante. La jurisprudence constante admet en effet que, lorsque le destinataire refuse de prendre possession d'une communication, celle-ci est réputée accomplie au moment où elle lui a été présentée (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, IV, 1895, no 27 p. 73 ss.; RO 28 I 193 consid. 2, 35 I 871 consid. 2, 59 III 67). Le recours est dès lors mal fondé.


header:
Urteilskopf
140 III 418
62. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. SA gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_113/2014 vom 15. Juli 2014

regeste:
Regeste
Gerichtsstand am Erfüllungsort bei Erbringung von Dienstleistungen und Verkauf beweglicher Sachen (Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ).
Bestimmung des Erfüllungsortsgerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ bei mehreren Verträgen zwischen denselben Parteien (E. 3).
Der Erfüllungsortsgerichtsstand bestimmt sich, auch wenn bereits geleistet wurde, primär durch Auslegung des Vertrages. Der Erfüllungsort muss nicht ausdrücklich vereinbart worden sein (E. 4).
Bestimmung des Gerichtsstands, wenn gemäss Vertrag mehrere Dienstleistungen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind (E. 5).
Gilt der Verkauf von Stammanteilen einer GmbH als Verkauf beweglicher Sachen? Frage offengelassen, da nicht dargetan wird, welche massgebende, zur vollständigen Übertragung der Anteile notwendige Handlung zur Annahme führen sollte, die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bestehe nicht beim angerufenen Gericht in Zürich, sondern am behaupteten Erfüllungsort in Polen (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 419
BGE 140 III 418 S. 419
Aus den Erwägungen:
3.
B. (Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in U. (ZH) stützt seine Forderung auf verschiedene Verträge mit der A. SA (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Polen bzw. die Abtretung vertraglicher Ansprüche der C. GmbH mit Sitz in U. (ZH) gegen die Beschwerdeführerin. Es handelt sich um die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007, den "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 und das "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008.
3.1
Neben einer behaupteten Gerichtsstandvereinbarung, welche die Vorinstanz nicht als gegeben erachtete, leitet der Beschwerdegegner die Zuständigkeit der Vorinstanz aus dem Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (SR 0.275.12) ab. Er macht geltend, Erfüllungsort aller Ansprüche sei Zürich. Die Beschwerdeführerin geht dagegen davon aus, Erfüllungsort sei Polen.
3.2
Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Gerichtsverfahrens, kann nach Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, geklagt werden. Ist nichts anderes vereinbart worden, ist der Erfüllungsort der Verpflichtung nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen, und für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem der Gerichtsstand übereinkommensautonom, also grundsätzlich ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist. Er liegt einheitlich für alle Klagen aus dem Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (
BGE 140 III 115
E. 4 S. 120 mit Hinweisen). Bei mehreren Verträgen besteht grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag ein eigener Erfüllungsortsgerichtsstand (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 266 zu
BGE 140 III 418 S. 420
Art. 5 LugÜ
). Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht annahm, der Erfüllungsort sei für alle Verträge Zürich.
4.
Die Vorinstanz stellte fest, bei der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" handle es sich um Dienstleistungsverträge im Sinn von Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ. Das trifft zu und ist unbestritten.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EuGH wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.]) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandregeln und der Vorhersehbarkeit (Urteile vom 11. März 2010 C-19/09
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 21 ff.; vom 25. Februar 2010 C-381/08
Car Trim
, Slg. 2010 I-01255 Randnr. 49; und vom 9. Juli 2009 C-204/08
Rehder
, Slg. 2009 I-06073 Randnrn. 33 f.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnrn. 38-41;
BGE 140 III 115
E. 6 S. 121 mit Hinweisen).
BGE 140 III 418 S. 421
Das Bundesgericht wies in
BGE 140 III 115
darauf hin, dass hinsichtlich der Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen werde. Es ging darauf jedoch nicht weiter ein, weil im streitgegenständlichen Verfahren nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts keine vertragliche Vereinbarung getroffen worden war und jedenfalls in einem solchen Fall der Erfüllungsort konventionsautonom zu bestimmen sei (
BGE 140 III 115
E. 4 S. 120).
Die Kontroverse in der Literatur bezieht sich vor allem auf die Frage, nach welchem Recht sich die
Gültigkeit
einer Erfüllungsortvereinbarung richtet, also Fragen wie etwa das wirkliche Zustandekommen des Vertrages (namentlich Fragen des Einbezugs von AGB, der Wirksamkeit von kaufmännischen Bestätigungsschreiben), das Fehlen von Willensmängeln, die Geschäftsfähigkeit und die wirksame Stellvertretung. Diesbezüglich sei der Rückgriff auf die lex causae unvermeidlich (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 122 und 127 zu
Art. 5 LugÜ
;PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 52 zu
Art. 5 LugÜ
;ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 66 zu
Art. 5 LugÜ
; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 978 und 982; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, N. 48 i.V.m. N. 51 zu Art. 5 EuGVO; wohl auch PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 11 zu Art. 5 EuGVVO). Darauf muss auch hier nicht weiter eingegangen werden, da die massgebliche Frage eine solche der Auslegung des Vertragsinhalts ist.
4.2
Die Vorinstanz stellte fest, aufgrund der schlüssigen Behauptungen des Beschwerdegegners sei davon auszugehen, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthielt, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Klägers, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand hatte und beide Verträge eine Dreiparteien-Vertragsbeziehung regelten, wobei der Beschwerdegegner sowohl für sich persönlich als auch für die C. GmbH gehandelt habe.
BGE 140 III 418 S. 422
Da die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vorsehe, dass die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin fungiere und der Beschwerdegegner zur Erfüllung seiner Aufgaben die Organisation und Infrastruktur der C. GmbH benutze, sei davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen in U. (ZH) zu erbringen sei. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der C. GmbH gemäss Vertrag unter anderem sämtliche Auslagen für Löhne von Vertriebsmitarbeitern, Sozialleistungen, Versicherungen, Büroinfrastruktur, IT-Aufwendungen und Sekretariatsleistungen zu ersetzen hatte, impliziere, dass die Parteien damit gerechnet hätten, dass bei der C. GmbH tatsächlich solche Aufwendungen entstehen würden. Auch der spätere "Management Contract" räume der C. GmbH, die nunmehr als "fully owned daugther company of A. SA" und "Center for forward Customer Support" bezeichnet werde, eine zentrale Rolle ein. So sei auch vorgesehen, dass die C. GmbH den Beschwerdegegner unter der Geltung von schweizerischem Recht und insbesondere unter Geltung der schweizerischen Bestimmungen über Sozialversicherung und Steuern anstelle und entlöhne, während die Beschwerdeführerin die C. GmbH mit den notwendigen finanziellen Mitteln ausstatte. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes sei nicht allein auf die Leistungen des Beschwerdegegners, sondern auch auf jene der C. GmbH abzustellen, da diese durch die beiden Verträge auch verpflichtet worden sei. Beide Verträge würden nun aber der C. GmbH und deren Organisation sowie Infrastruktur eine tragende Rolle einräumen. Die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch Übertragung auf die hier ansässige C. GmbH bzw. den Beschwerdegegner sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung. Aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" ergebe sich somit, dass der Erfüllungsort der daraus geschuldeten Leistungen in der Schweiz sei.
Weil der Erfüllungsort aus den Verträgen abgeleitet werden kann, erübrigt sich nach Ansicht der Vorinstanz die Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden ist.
4.3
Die Beschwerdeführerin beruft sich vorerst auf eine Lehrmeinung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 5 LugÜ
; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 47 zu Art. 5 EuGVO), wonach der Erfüllungsort der Dienstleistung in jenen Fällen, wo bereits erfüllt worden ist, nicht anhand der Vertragsbestimmungen, sondern im Lichte des Ortes der tatsächlichen Leistungserfüllung zu ermitteln sei. Dem ist nach dem
BGE 140 III 418 S. 423
oben Dargelegten (vgl. E. 4.1 hiervor) nicht zu folgen. Nach dem zit. Urteil
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnrn. 38-41, ist primär darauf abzustellen, an welchem Ort der Dienstleistungserbringer nach dem Vertrag vorwiegend tätig werden sollte; der EuGH erkannte auf dieses Primat des Vereinbarten, obwohl im betreffenden Ausgangsfall die Dienstleistungen nach den Darstellungen der Klägerin bereits erbracht worden waren (zit. Urteil
Wood Andreas Domberger
, Randnr. 11; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu
Art. 5 LugÜ
).
4.4
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn man ohne Rücksicht auf den Ort der tatsächlichen Leistungserfüllung zur Bestimmung des Erfüllungsortes primär auf den Vertrag abstellen wollte, müsste dieser aber jedenfalls einen "ausdrücklichen bzw. eindeutigen Erbringungsort" vorsehen. Sie verweist auf eine Literaturstelle, wo unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH ein in diesem Sinn ausdrücklich bestimmter Erfüllungsort verlangt werde (HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 233 zu
Art. 5 LugÜ
mit Hinweisen). Aus den von der Vorinstanz erwähnten Aspekten des Vertrages lasse sich jedoch kein ausdrücklicher bzw. eindeutiger Erfüllungsort in der Schweiz herleiten.
4.4.1
Der EuGH hat in einem neueren Urteil in Bezug auf Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich EuGVVO (Kaufverträge) seine Auslegung des Normteils "nach dem Vertrag" genauer umrissen. Er bestätigte zunächst seine Rechtsprechung aus dem zit. Urteil
Car Trim
, Randnrn. 52 ff., wonach die Frage, ob die Parteien einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart haben, auf der Grundlage der Bestimmungen dieses Vertrages ohne Rückgriff auf das materielle Recht erfolgen, sich der Erfüllungsort also aus dem Vertrag selbst ergeben müsse. Fraglich und insofern neu zu entscheiden war aber, ob und inwieweit Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden können, die
nicht unmittelbar und ausdrücklich
einen Erfüllungsort bezeichnen (Urteil vom 9. Juni 2011 C-87/10
Electrosteel Europe
, Slg. 2011 I-04987 Randnrn. 16 ff.). Die Kommission hatte in diesem Verfahren verlangt, die Vereinbarung müsse "Form, Zeitpunkt und Ort der Übergabe der Kaufsache klar präzisieren" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. März 2011
Electrosteel Europe
, Randnr. 24). Der EuGH folgte dem nicht und stellte fest, es könnten auch Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichneten, wie beispielsweise in Incoterms enthaltene
BGE 140 III 418 S. 424
Klauseln (zit. Urteil
Electrosteel Europe
, Randnrn. 22 und 26; vgl. auch die Besprechungen dieses Urteils bei MARTIN KILLIAS, SZIER 2012 S. 708 ff.; STEFAN LEIBLE, EuZW 2011 S. 603 ff., v.a. S. 605; PETER MANKOWSKI, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [EWiR]2011 S. 497 f.). Aufgrund dieser Rechtsprechung ist somit zu unterscheiden zwischen einer
konkreten
Erfüllungsortvereinbarung, die primär zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen ist, und Parteivereinbarungen "nach Massgabe des Vertrages", die zwar nicht die Qualität einer echten Erfüllungsortvereinbarung haben, aber zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen sind, sofern die Parteien keine echte Erfüllungsortvereinbarung getroffen haben (MANKOWSKI, a.a.O., S. 498).
4.4.2
Der EuGH hat wiederholt grundsätzlich festgestellt, dass für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b EuGVVO bei Dienstverträgen die gleichen Leitlinien gelten wie bei Kaufverträgen (zit. Urteile
Rehder
, Randnrn. 30 und 36;
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnrn. 25 f.). Auf die Präzisierungen im Urteil
Electrosteel Europe
ist daher auch für die Erbringung einer Dienstleistung abzustellen. Entgegen der Beschwerdeführerin bedarf es mithin keiner ausdrücklichen Erfüllungsortvereinbarung, sondern der Erfüllungsort kann durch Vertragsauslegung ermittelt werden (so schon vor dem zit. Urteil
Electrosteel Europe
: ACOCELLA, a.a.O., N. 121 zu
Art. 5 LugÜ
; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl., Paris 2010, S. 207 N. 202; BONOMI, a.a.O., N. 69 zu
Art. 5 LugÜ
; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 5 EuGVO).
5.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die geschlossenen Vereinbarungen wiesen auf einen Erfüllungsort in Polen hin, da die vereinbarten Tätigkeiten und Leitungsaufgaben eine Tätigkeit am Sitz der Gesellschaft in Polen erforderten.
5.1
Bei der Bestimmung des Erfüllungsortes ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ bzw. EuGVVO, wo oft mehrere Dienstleistungen unter Umständen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind, dort anzuknüpfen ist, wo nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zit. Urteile
Rehder
, Randnr. 38;
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnr. 38). Namentlich sei bei einem Handelsvertretervertrag "auf der Grundlage dieses Vertrages der Ort zu ermitteln, an dem der Vertreter seine Tätigkeit für Rechnung des
BGE 140 III 418 S. 425
Unternehmers, die insbesondere darin besteht, die ihm anvertrauten Geschäfte vorzubereiten, zu vermitteln und gegebenenfalls abzuschliessen, hauptsächlich vorzunehmen" habe (zit. Urteil
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnr. 38).
5.2
Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Mit ihr ist als massgeblich zu betrachten, dass gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin eingesetzt werden und der Beschwerdegegner zur Erfüllung sämtlicher seiner vertraglichen Aufgaben die Organisation der C. GmbH und deren Infrastruktur benutzen sollte (vgl. Randtitel "Aufgabenstellung", letzter Gedankenstrich: "Zum Erreichen der vereinbarten Aufgaben benutzt B. die bereits bestehende C. GmbH Organisation und Infrastruktur"). Daraus ergibt sich, dass der ganz wesentliche Teil der vom Beschwerdegegner gemäss Vertrag geschuldeten Tätigkeiten (Marketing und Vertrieb, Akquirierung von Neuprojekten/Kunden, Projektleitung bei Verlagerungs- oder Neuprojekten etc.) am Sitz der C. GmbH in der Schweiz zu erbringen waren.
5.3
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese Würdigung in Frage zu stellen.
5.3.1
Ihr ist zwar zuzustimmen, dass massgeblich der vereinbarte
Tätigkeitsort
ist. Auch ist nicht zu bestreiten, dass "Networking, Marketing und Akquisitionstätigkeiten", wie sie gemäss der Aufgabenaufzählung in der "Zusammenarbeitsvereinbarung" geschuldet waren, (auch) aktive physische Kontaktaufnahmen mit entsprechenden potentiellen Geschäftspartnern bedingen und nicht nur am Sitz der C. GmbH in U. erbracht werden können. Indessen ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass diese Kundenkontakte etc. schwergewichtig "bei der in Polen situierten Beklagten" hätten stattfinden sollen. Gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" sollte der Beschwerdegegner vielmehr die "proaktive Bearbeitung des weltweiten Marktes [...] mitSchwergewicht in West-/Mittel-/Osteuropa" übernehmen. Es ist daher analog zur zitierten Rechtsprechung des EuGH betreffend Handelsvertretern, die allgemein auf Beratertätigkeiten anzuwenden ist (vgl. STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], Bd. 1: Brüssel I-VO/LugÜbk 2007[Bearbeitung 2011],München 2011, N. 55g zu Art. 5 Brüssel I-VO), von Erfüllungsorten in verschiedenen Ländern auszugehen.
BGE 140 III 418 S. 426
5.3.2
Entsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Funktion des Beschwerdegegners als Mitglied der Geschäftsleitung ebenso wie die Unterstützung bei organisatorischen Massnahmen und die Ausbildung von Personal habe eine Präsenz in Polen vorausgesetzt, nicht entscheidend. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass einzelne Tätigkeiten bei der Beschwerdeführerin in Polen auszuführen waren, andere weltweit mit einem Schwergewicht in Europa. Entscheidend ist aber, dass bei einer solchen Vielfältigkeit auf den hauptsächlichen vertraglichen Tätigkeitsort abzustellen ist. Dieser ist dort anzunehmen, wo der Beschwerdegegner seine vertraglichen Aufgaben, die selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin schwergewichtig "Networking, Marketing und Akquisition" erfassen, also eine Berater- und Vermittlertätigkeit beinhalten, mittels der von ihm gemäss Vertrag zu nutzenden Organisation der C. GmbH vorbereitet und verarbeitet (vgl. E. 5.1 hiervor).
5.3.3
Diese Vorbereitung und Verarbeitung, welche die persönliche Tätigkeit des Beschwerdegegners voraussetzt, ist nicht zu vergleichen mit blossen (logistischen) Vorbereitungshandlungen, die der EuGH im zit. Urteil
Rehder
, Randnr. 39, im Hinblick auf die Erbringung der Hauptdienstleistung des Flugtransports nicht genügen liess. Entsprechend soll nach der Rechtsprechung des EuGH für den Fall
persönlich
zu erbringender Dienstleistungen, wenn sich weder aus dem Vertrag noch aufgrund tatsächlicher Tätigkeit ein Erfüllungsort ergibt, subsidiär der Wohn- oder Geschäftssitz des Dienstleisters massgeblich sein (zit. Urteil
Wood Floor Solutions Andreas Domberger
, Randnr. 42). Gestützt auf die "Zusammenarbeitsvereinbarung" ist somit von einem Erfüllungsort in der Schweiz auszugehen.
5.4
Zu prüfen bleibt, ob sich daran aufgrund der im späteren "Management Contract" verwendeten Formulierung "Manager will perform his duties in A. SA offices and in any other place where A. SA carries out its business activities or in any other place where it is necessary" etwas ändert.
Die Beschwerdeführerin sieht in der Klausel eine Erfüllungsortvereinbarung, wobei mit "A. SA offices" nur ihre Büros in Polen hätten gemeint sein können. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach davon auszugehen sei, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthalten habe, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des
BGE 140 III 418 S. 427
Beschwerdegegners, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand gehabt habe und beide Verträge die Drei-Personen-Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin, der C. GmbH und dem Beschwerdegegner geregelt hätten, stellt sie aber nicht in Abrede. Mit dem "Management Contract" wurde insbesondere, wie die Vorinstanz zutreffend herausstrich, die zentrale Rolle der C. GmbH betont, die nunmehr als "fully owned daughter company of A. SA" und "A. SA's Center for forward based Customer Support" operieren und den Beschwerdegegner im Auftrag ("on behalf") der Beschwerdeführerin anstellen sollte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der hauptsächliche vertragliche Tätigkeitsort am Sitz der C. GmbH bleiben sollte.
Dem steht der von der Beschwerdeführerin angeführte Vertragstext nicht entgegen. Zwar kann die Formulierung "A. SA offices" im Sinne der Beschwerdeführerin als deren Büros in Polen verstanden werden. Doch beschränkt sich der Vertrag eben nicht auf diesen Tätigkeitsort. Vielmehr ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner einfach überall tätig sein sollte, wo die A. SA ihre Geschäftsaktivitäten ausüben würde ("where A. SA carries out its business activities") oder es nötig sei. Nachdem die C. GmbH zum "Center for forward based Customer Support" von A. SA geworden war, handelte es sich bei deren Sitz zweifellos um einen Ort, wo die A. SA Geschäftsaktivitäten entfalten sollte.
5.5
Die Vorinstanz ging somit bezüglich der Ansprüche aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" zu Recht davon aus, "nach dem Vertrag" sei ein Erfüllungsort in der Schweiz vereinbart worden.
5.5.1
Demzufolge konnte sie die Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden war, offenlassen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin, wonach mit der Nichtabnahme von Beweisen zum Ort der tatsächlichen Dienstleistungserbringung ihr Recht auf Beweis verletzt wurde, müssen demnach nicht mehr geprüft werden. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem Hinweis, dank moderner Kommunikationsmittel habe die Erfüllung der Aufgaben des Beschwerdegegners keine stetige oder überwiegende physische Präsenz am Sitz der Beschwerdeführerin erfordert, habe die Vorinstanz selbst tatsächliche Elemente zur Festlegung des Erfüllungsortes berücksichtigt und damit in unzulässiger Weise die
BGE 140 III 418 S. 428
Herleitung des Erfüllungsortes aus den Vertragsbestimmungen mit der Frage nach dem Ort der tatsächlichen Leistungserbringung vermischt. Die Vorinstanz hat nicht darauf abgestellt, wo die Arbeit tatsächlich verrichtet wurde, sondern geprüft, ob die im Vertrag übernommenen Aufgaben auf einen Erfüllungsort in Polen schliessen lassen, weil deren Erfüllung eine überwiegende physische Präsenz des Beschwerdegegners in Polen notwendig machten. Dies hat sie mit Blick auf die modernen Kommunikationsmittel verneint.
5.5.2
Ebenso muss nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Vorinstanz mit ihrer Annahme, die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch die Übertragung auf die hier ansässigen C. GmbH bzw. den Kläger sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gewesen, eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung traf, wie die Beschwerdeführerin geltend macht .
6.
Der Beschwerdegegner verlangt von der Beschwerdeführerin gestützt auf das zwischen ihnen vereinbarte "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008 sodann die Bezahlung des Kaufpreises von EUR 400'000.- aus dem Verkauf von 100 % der Stammanteile der C. GmbH. Darüber hinaus fordert er gestützt auf den gleichen Vertrag EUR 62'000.-. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beansprucht er diesen Betrag als Kompensation für zugunsten der C. GmbH getätigte Aufwendungen, was er im kantonalen Verfahren als Darlehen gewertet habe.
6.1
Die Vorinstanz erachtete für beide Forderungen ebenfalls die zürcherischen Gerichte als zuständig.
6.1.1
Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ sei anwendbar auf den Verkauf beweglicher Sachen. Kaufverträge über unkörperliche Gegenstände wie z.B. Forderungen und Gesellschaftsteile würden davon nicht erfasst, sondern fielen unter die allgemeine Zuständigkeitsregel von Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Ein Teil der Lehre erblicke selbst in Kaufverträgen über verbriefte Rechte (Wertpapiere) keinen Kauf über eine "bewegliche Sache" (vgl. HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 192 f. zu
Art. 5 LugÜ
mit Hinweis auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen). Der Kaufvertrag über Stammanteile einer GmbH falle jedoch grundsätzlich nicht unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ. Zwar wäre es rechtlich möglich, dass die Stammanteile der C. GmbH als Namenpapiere verbrieft gewesen wären (
Art. 784 Abs. 1 OR
). Aufgrund der Personenbezogenheit der Rechtsform der
BGE 140 III 418 S. 429
GmbH seien solche Anteile aber kaum marktfähig. Insbesondere würde die Übertragung der Stammanteile grundsätzlich deren Abtretung voraussetzen, welche ihrerseits die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordern würde (
Art. 786 Abs. 1 OR
). Sie könnten daher, selbst wenn sie verbrieft wären, nicht einer beweglichen körperlichen Sache i.S. von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ gleichgesetzt werden. Der Kaufvertrag über die Stammanteile falle somit unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Verpflichtung, "persönliche finanzielle Beiträge des Beschwerdegegners" (EUR 62'000.-) zurückzuerstatten, da diese Verpflichtung weder aus dem Verkauf von beweglichen Sachen noch aus einer Dienstleistung resultiere.
6.1.2
Da die Vorinstanz Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ für anwendbar erachtete, stellte sie auf den Erfüllungsort der Verpflichtung ab, die Gegenstand der Klage bildete. Wo der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung liege, bestimme sich nach dem materiellen Recht, welches nach dem Kollisionsrecht des Forums auf die Verpflichtung anwendbar sei (lex causae). Gemäss
Art. 116 Abs. 1 IPRG
unterliege der Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. In Ziff. 5 lit. b des "Purchasing Agreement" sei unstrittig die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vereinbart worden. Demzufolge seien die hier strittigen Geldforderungen nach
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
am Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Der Erfüllungsort liege demnach am Wohnsitz des Beschwerdegegners.
6.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Erfüllungsort für beide Forderungen in der Schweiz liegt, wenn Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ massgeblich ist. Sie macht aber hinsichtlich der Kaufpreisforderung unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (RAUSCHER, Internationaler Gerichtsstand des Erfüllungsorts - Abschied von Tessili und de Bloos, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2010 S. 2251 ff., 2253 f.) geltend, entgegen der Vorinstanz seien auch Rechtskäufe - und damit der Kauf der Stammanteile - unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ zu subsumieren. Die Frage kann offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführerin diesbezüglich gefolgt würde, wären die zürcherischen Gerichte zuständig.
6.2.1
Massgeblich wäre dann, welcher Erfüllungsort sich gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ aus dem Vertrag ergibt. Kann, wie im zu beurteilenden Fall, der Ort der
BGE 140 III 418 S. 430
Leistungserbringung ohne Rückgriff auf die lex causae nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist nach der Rechtsprechung des EuGH bei körperlichen Sachen der Ort massgebend, an dem die Waren dem Käufer körperlich übergeben wurden oder hätten übergeben werden müssen. Da die Waren, die den materiellen Gegenstand des Vertrags bilden, sich nach der Erfüllung dieses Vertrags grundsätzlich an diesem Ort befinden müssen und das grundlegende Ziel eines Vertrags über den Verkauf beweglicher Sachen, ihre Übertragung vom Verkäufer an den Käufer, erst bei der Ankunft der beweglichen Sachen an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen ist, entspricht dieses Kriterium dem Ziel der räumlichen Nähe, da es eine enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet (zit. Urteil
Car Trim
, Randnrn. 60 ff.).
6.2.2
Dass über die Stammanteile eine Urkunde ausgestellt worden wäre (
Art. 784 OR
), die der Beschwerdeführerin in Polen zukommen sollte, macht diese vor Bundesgericht nicht geltend. Ob diesfalls der Erfüllungsort in Polen wäre, kann damit offenbleiben. Die Ortsangabe der Vertragsunterzeichnung, auf die sich die Beschwerdeführerin unter anderem beruft, ist nicht von Bedeutung (zit. Urteil
Rehder
, Randnr. 39). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind für die Übertragung die Abtretung und die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Abtretung nötig (
Art. 786 Abs. 1 OR
), wenn die Statuten keinen Verzicht auf die Zustimmung (
Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) enthalten. Dies ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Nach
Art. 790 OR
führt die Gesellschaft ein Anteilsbuch, in das die Gesellschafter sowie die Anzahl, der Nennwert sowie allenfalls die Kategorien der Stammanteile jedes Gesellschafters einzutragen sind. Die Gesellschafter sind mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer Stammanteile ins Handelsregister einzutragen, wobei die Gesellschaft die Eintragung anmelden muss (
Art. 791 OR
). Ist für die Abtretung von Stammanteilen wie hier die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich, so wird die Abtretung (erst) mit dieser Zustimmung rechtswirksam (
Art. 787 Abs. 1 OR
). Die Zustimmung ist also konstitutiv für die Übertragung, während der Eintragung der Erwerberin als Gesellschafterin im Handelsregister, wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt, lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (RINO SIFFERT, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 22 zu
Art. 82 HRegV
).
BGE 140 III 418 S. 431
6.2.3
An der ordentlichen Gesellschafterversammlung der C. GmbH vom 18. März 2009, die an deren Sitz in U. (ZH) stattfand, hat die Versammlung der Abtretung aller Stammanteile an die Beschwerdeführerin im Sinn von
Art. 786 Abs. 1 OR
ausdrücklich zugestimmt. Diese für den Vollzug der Vereinbarung wesentliche Handlung war daher in der Schweiz vorzunehmen und wurde auch in der Schweiz vorgenommen, selbst wenn der Handelsregistereintrag noch nicht erfolgt ist, wobei diesem nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit Blick auf dessen deklaratorischen Charakter für die Bestimmung des Erfüllungsortes ohnehin keine Bedeutung zukommt. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar allgemein, sämtliche Aktivitäten, welche die physische Präsenz der an der Kooperation Beteiligten erfordert hätten, seien stets an ihrem Sitz in Polen und jedenfalls nicht in U. ausgeführt worden. Nichts anderes müsse daher für den Vollzug des (vermeintlichen) Kaufvertrages gelten. Sie begnügt sich aber mit diesen allgemeinen Ausführungen und dem Hinweis auf den Ort der Vertragsunterzeichnung. Sie zeigt damit nicht rechtsgenüglich auf, dass im Rahmen der Übertragung etwas nach Polen hätte geliefert werden müssen, und sie legt auch nicht konkret dar, dass in Polen Vollzugshandlungen zum vollständigen Abschluss der Übertragung vom Verkäufer an den Käufer hätten erfolgen müssen, die eine enge Verknüpfung (vgl. hierzu auch Urteil vom 3. Mai 2007 C-386/05
Color Drack
, Slg. 2007 I-03699 Randnrn. 40 ff.) zwischen dem Vertrag und einem in Polen zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet und damit dem von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ verfolgten Ziel der räumlichen Nähe (zit. Urteil
Car Trim
, Randnr. 61) entsprochen hätten. Daher würde auch die Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ nicht zur Annahme eines Erfüllungsortes in Polen führen und wäre die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gegeben.


header:
Urteilskopf
127 I 38
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 2000 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 und 32 Abs. 1 BV
,
Art. 4 aBV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
,
Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II
; Unschuldsvermutung.
Die Beschränkung der Kognition auf Willkür durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich verletzt die Unschuldsvermutung nicht (E. 2c) und ist mit
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
/ZH vereinbar (E. 3a).
Auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde führt die Geltendmachung einer Verletzung der Unschuldsvermutung nicht zu einer freien Überprüfung des Sachverhaltes durch das Bundesgericht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 127 I 38 S. 39
Am 2. Juni 1987 gewährte die S. Bank in Zug der J. Co. Ltd., mit Sitz in Hong Kong, ein Darlehen über 5 Mio. US$, rückzahlbar am 25. November 1987. Als Sicherheit stellte die R. AG in Vaduz, mit welcher die J. Co. Ltd. vor allem Geschäftsbeziehungen pflegte, einen Eigenwechsel über 6 Mio. US$ aus. Mit dem Darlehen sollte angeblich der Kauf von 300'000 Yard Kaschmir-Wollstoff finanziert werden. Dem Abschluss gingen verschiedene Gespräche und Korrespondenzen mit der S. Bank in Zug und London voraus, an welchen unter anderem I.M., welche die J. Co. Ltd. beherrschte, und einer der Verwaltungsräte und Direktoren dieser Gesellschaft beteiligt waren. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde der S. Bank auch der Jahresabschluss der J. Co. Ltd. per 31. Oktober 1986 samt Kontrollstellenbericht vorgelegt. Das darin festgehaltene Nettovermögen von 36 Mio. US$ entsprach nicht der wahren Sachlage. Die in Hong Kong ansässige Revisionsgesellschaft K. & Co. hatte am 2. Februar 1987 als Kontrollstelle der J. Co. Ltd. deren Jahresabschluss ohne Vorbehalt genehmigt. Zuvor hatte ihr W., Sitzleiter der N. Treuhand AG, welche als Kontrollstelle der R. AG fungierte, bestätigt, dass die aus den gegenseitigen Geschäftsbeziehungen J. Co. Ltd. - R. AG stammenden Forderungen in den Geschäftsbüchern der R. AG ausgewiesen seien. Die S. Bank ersuchte W. um weitere Auskünfte über die Bonität der R. AG, welche er jeweils wahrheitswidrig erteilte, so dass diese annahm, die J. Co. Ltd. habe eine finanzstarke Schuldnerin und deren Eigenwechsel sei gedeckt. Zudem veranlassten die Angaben von W. betreffend die zu finanzierende Handelsware (Eigenschaft, Versicherung, Aufbewahrung) die S. Bank zur Annahme, einen allfälligen Forderungsausfall durch den Verkauf derselben decken zu können. Das Darlehen der S. Bank wurde in der Folge nicht zurückbezahlt, der Eigenwechsel der R. AG war nicht gedeckt und über die Ausstellerin wurde am 8. Oktober 1988 auf eigenes Begehren der Konkurs eröffnet.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte W. mit Urteil vom 7. März 1996 der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten (Probezeit zwei Jahre). Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Eine vom Verurteilten hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juli 1998 ab. Im Weiteren stellte es eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes fest.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 27. April 2000 eine von W. gegen das obergerichtliche Urteil
BGE 127 I 38 S. 40
eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
W. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das Kassationsgericht habe seine Kognition bei der Prüfung der Verletzung der Unschuldsvermutung zu Unrecht auf Willkür beschränkt. Dies finde weder im kantonalen Recht eine Stütze noch lasse es sich mit der Einschränkung der Überprüfungsbefugnis, die sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auferlegt habe, begründen. Der Verfassungsgeber habe die Bedeutung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung für das Strafverfahren durch die Schaffung eines eigenständigen Individualrechts in
Art. 32 Abs. 1 BV
hervorgehoben, weshalb die Beweiswürdigung in dessen Schutzbereich frei hätte überprüft werden müssen. Dass das Kassationsgericht teilweise auf seine Vorbringen wegen angeblich ungenügender Begründung nicht eingetreten sei, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich. Zudem verletze die kantonale Instanz
Art. 9 BV
, indem sie jede Willkür in der Würdigung der Beweise durch das Obergericht verneint habe.
2.
a) Gemäss dem in
Art. 32 Abs. 1 BV
und in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt ist, prüfte das Bundesgericht unter Geltung der alten Bundesverfassung mit freier Kognition (
BGE 120 Ia 31
E. 2c und d). Es besteht kein Anlass, diese Praxis nach Inkrafttreten des neuen
Art. 32 Abs. 1 BV
zu überdenken.
BGE 127 I 38 S. 41
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüfte das Bundesgericht bisher unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es griff nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (
BGE 120 Ia 31
E. 2;
BGE 124 IV 86
E. 2a, je mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 124 IV 86
E. 2a). An diesem aus
Art. 4 aBV
abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen
Art. 9 BV
inhaltlich nichts geändert. Im Übrigen hatte das Bundesgericht das Willkürverbot - im Gegensatz etwa zum Legalitätsprinzip und dem Verhältnismässigkeitsprinzip - schon früher als eigenständiges Grundrecht verstanden (
BGE 126 I 81
E. 5a).
b) Was der Beschwerdeführer gegen die Kognition des Bundesgerichts bei der Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die bisherige Rechtsprechung hiezu grundsätzlich in Frage zu stellen. Nicht nur galt diese Praxis schon vor dem Beitritt der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), sondern beschränken sich auch die Konventionsorgane gestützt auf
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
jeweils nur auf die Prüfung, ob der Richter grobe oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (
BGE 120 Ia 31
E. 2d mit Hinweis; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 212). Entscheidend ist vor allem, dass die Revision der Bundesverfassung von 1874 in Bezug auf den Schutz des Bürgers vor staatlicher Willkür keine inhaltlichen Neuerungen gebracht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 aBV
, die als eine seiner bedeutendsten Leistungen anerkannt ist (vgl. schon PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness,
BGE 127 I 38 S. 42
Die aus dem Gleichheitsprinzip abgeleiteten Verfassungsgrundsätze, in: Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Jahrhundertfeier des Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.), umfasste die genannte Verfassungsbestimmung in einem weiten Sinn alle prozessualen Garantien eines rechtmässigen fairen Verfahrens. In der neuen Bundesverfassung sind diese Garantien in verschiedene Artikel eingeflossen (so etwa in Art. 8, 9, 29, 31 und 32 BV), ohne dass sich ihre Bedeutung dadurch grundsätzlich verändert hätte. Im Wesentlichen wurden die gestützt auf
Art. 4 aBV
,
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
sowie die dazu ergangene Rechtsprechung in Kraft stehenden allgemeinen Verfahrensgarantien lediglich konkretisiert (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 141 ff., S. 181 f.; Botschaft über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung, BBl 1999 VII 7937 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 494). Weder
Art. 9 BV
noch
Art. 32 Abs. 1 BV
stellen daher neue "spezifische verfassungsmässige Rechte" dar, deren Einhaltung das Bundesgericht als Hüter der Verfassung frei überprüfen müsste, wie dies neuerdings teilweise gefordert wird (so etwa ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Diss. Bern 2000, S. 348).
c) Nach dem Gesagten musste auch das Kassationsgericht seine Kognition - zumindest gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Grundsatz "in dubio pro reo" (
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
- nicht über eine Willkürprüfung hinaus ausdehnen, um der Garantie der Unschuldsvermutung als Beweiswürdigungsregel den richtigen Stellenwert einzuräumen. Die Beschwerde ist insofern unbegründet.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Unschuldsvermutung gehöre zu den gesetzlichen Prozessformen im Sinne von
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
/ZH. Die Beschränkung der Kognition auf Willkür im Rahmen der Prüfung der Verletzung dieser Verfahrensnorm finde im Gesetz keine Stütze. Inwiefern die Beschränkung der Prüfungsbefugnis im Lichte von
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
/ZH unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich (vgl. DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 430 N. 21). Im Übrigen ist ein derartiges Vorbringen für sich allein nicht geeignet, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
hinreichend zu begründen.
b) Zudem soll es nach Auffassung des Beschwerdeführers nach
§ 430 Abs. 2 StPO
/ZH genügen, in der Beschwerdeschrift lediglich
BGE 127 I 38 S. 43
den Nichtigkeitsgrund zu bezeichnen, ohne dass im Einzelnen darzulegen sei, weshalb die Beschwerde gutzuheissen sei. Werde die Verletzung der Unschuldsvermutung gerügt, sei es dem Kassationsgericht überlassen, die vorhandenen Fakten auf allfällige erhebliche Zweifel hin zu prüfen, die auf eine Unschuld hinweisen könnten. Weshalb die gegenteilige Praxis des Kassationsgerichts und dessen Rechtsauffassung, auf eine blosse appellatorische Kritik sei nicht einzutreten (vgl. hiezu vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N. 32), zu einer formellen Rechtsverweigerung führen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar.
c) Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer mit beiden Vorbringen eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Seine Darlegungen genügen jedoch in keinem Fall den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
, wonach in der staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Da das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen prüft und das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (
BGE 125 I 492
E. 1b;
BGE 122 I 70
E. 1c), kann auf beide Vorbringen nicht eingetreten werden.
4.
Die Rüge, das Bundesgericht habe die bisherige Praxis aufzugeben und die Beweiswürdigung im Rahmen der Unschuldsvermutung frei zu überprüfen, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. Demzufolge genügt die Eingabe des Beschwerdeführers, mit welcher er den angefochtenen Entscheid auf weiter Strecke - aus seiner Sicht folgerichtig - rein appellatorisch kritisiert, den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Soweit er bei den einzelnen Beanstandungen des Beweisergebnisses vorrangig die Verletzung der Unschuldsvermutung geltend macht und die seiner Ansicht nach unhaltbare Würdigung des Sachverhaltes als darin eingeschlossen betrachtet, sind diese unter dem Vorbehalt der genügenden Begründung als reine Willkürrügen zu behandeln.


header:
Urteilskopf
119 V 26
5. Arrêt du 10 mars 1993 dans la cause ASSURA, caisse maladie et accident contre G. et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 Vo III.
Beim gegenwärtigen Wissensstand stellen die künstliche Befruchtung durch In-vitro-Fertilisation (IVF) und Embryotransfer (ET) keine wissenschaftlich anerkannten Vorkehren dar, die als Pflichtleistungen von den Krankenkassen zu übernehmen sind. Es besteht daher kein Grund, auf die in
BGE 113 V 42
entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 119 V 26 S. 26
A.-
Marie G., née en 1953, mariée depuis le 29 décembre 1980, présente une stérilité primaire d'origine tubaire à laquelle son médecin traitant, le docteur G., gynécologue et médecin associé au Département de gynécologie-obstétrique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), tenta de remédier en pratiquant, au mois de mai 1989, une pelviscopie avec chromopertubation, laparotomie et adhésiolyse péri-tubo-ovarienne, toutefois sans résultat, la patiente ne parvenant pas à obtenir la grossesse, qu'avec son époux, elle espère depuis 1982.
Le docteur G. entreprit alors, en vue d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), deux stimulations ovariennes: la première entre le 5 et le 20 octobre 1989, la seconde entre le 5 et le 24 février 1990. Ces deux tentatives de fécondation échouèrent.
Dame G. est affiliée à la caisse-maladie ASSURA depuis le 1er janvier 1981. Elle est au bénéfice de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques et d'une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation en division privée ou en clinique.
La caisse remboursa à son assurée, jusqu'à concurrence de 1'216 fr. 65, une facture du CHUV du 18 janvier 1990 relative au séjour hospitalier du 5 au 21 octobre 1989 et s'élevant à 1'351 fr. 85. En revanche, ayant appris la nature exacte du traitement entrepris,
BGE 119 V 26 S. 27
elle refusa de prendre en charge deux factures du laboratoire d'hormonologie du CHUV du 8 février 1990, se montant à 677 fr. 50 et à 375 francs. De plus, elle exigea de Dame G. qu'elle lui restitue la somme de 1'216 fr. 65, qu'elle estimait avoir payée à tort.
L'assurée ayant contesté ce point de vue, la caisse rendit, le 7 mai 1990, une décision par laquelle elle confirmait sa prise de position antérieure.
B.-
L'assurée recourut contre cette décision devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Statuant le 26 septembre 1990 en qualité de juge unique, le président de la Chambre des assurances admit le recours, annula la décision entreprise et condamna la caisse à prendre en charge les trois factures litigieuses, ainsi qu'à payer à l'assurée une indemnité de 500 francs à titre de dépens.
En bref, le juge cantonal a considéré que la FIVETE constitue une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues en cas de stérilité impossible à traiter par d'autres moyens ou lorsqu'il existe un risque sérieux de transmettre à l'enfant une maladie héréditaire grave et que la procréation ne peut, par conséquent, s'accomplir par l'union naturelle.
C.-
La caisse ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler.
Dame G. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose le point de vue de son service médical, d'après lequel la FIVETE ne constitue pas une mesure thérapeutique au sens de la loi, et il propose d'admettre le recours.
D.-
En cours d'instruction, le juge délégué a requis divers renseignements complémentaires de l'OFAS. Cet office a produit le 10 juillet 1992 plusieurs documents relatifs à la délibération de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (ci-après: la commission des prestations) du 16 juin 1992, consacrée à la FIVETE et à sa prise en charge obligatoire par les caisses-maladie reconnues.
Les parties ont reçu copie de ces documents et se sont exprimées à ce sujet. L'intimée a requis la suspension de la procédure jusqu'à "connaissance de (...) données économiques et décision de la Commission fédérale des prestations".
BGE 119 V 26 S. 28
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 104 let. a OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'
art. 105 al. 2 OJ
, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
;
ATF 115 V 363
consid. 3a,
ATF 108 V 247
consid. 1a).
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (
ATF 118 V 70
consid. 2b,
ATF 116 V 257
s. consid. 1 et les références).
2.
Il est constant que la stérilité d'origine tubaire dont est affectée Dame G. a valeur de maladie au sens de la loi et de la jurisprudence (
ATF 113 V 44
consid. 3b et les références citées; sur la notion de maladie en général, voir RAMA 1990 no K 849 p. 322 consid. 1a et les références). Ce point de droit n'est du reste pas litigieux.
3.
a) En vertu de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique.
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée
BGE 119 V 26 S. 29
scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (
ATF 118 V 53
consid. 3b, 110 consid. 2,
ATF 114 V 156
consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2,
ATF 113 V 45
consid. 4d/aa).
b) Selon un arrêt en la cause L. du 2 février 1987 (
ATF 113 V 42
), confirmé par un arrêt non publié du 2 mai 1990 en la cause D., la FIVETE ne représente pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme. Par conséquent, les caisses ne sont pas tenues de prendre en charge, au titre des prestations obligatoires, les frais nécessités par l'application de cette méthode. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s'est fondé essentiellement sur quatre arguments:
- la FIVETE revêt un caractère expérimental et n'est donc pas encore véritablement éprouvée par la science médicale;
- le taux de réussite de la méthode est relativement faible (environ 10 pour cent);
- en cas de succès de la fertilisation, il existe un risque non négligeable de grossesse anormale;
- la probabilité de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés) est relativement forte - et non souhaitée - ce qui est inhérent à la méthode qui, pour augmenter les chances de réussite, rend nécessaire le transfert simultané de plusieurs embryons dans l'utérus de la patiente.
Comme il ne pouvait ainsi s'agir d'une mesure scientifiquement reconnue, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si la FIVETE représentait ou non une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord III; de même, il n'a pas eu à examiner si elle satisfaisait à l'exigence du caractère économique (
ATF 113 V 47
consid. 4 dd).
c) Le premier juge s'est toutefois écarté de cette jurisprudence. Il s'est fondé, d'une part, sur l'évolution des conceptions juridiques en matière de génie génétique et de procréation artificielle (cf. par ex. le message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989 concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" [FF 1989 III 945ss] et l'arrêté fédéral du 21 juin 1991 concernant ladite initiative [FF 1991 II 1433], ainsi que l'arrêt publié aux
ATF 115 Ia 234
) et, d'autre part, sur un article des docteurs GERMOND, SENN, BONANOMI, DE GRANDI et BOSSART (Unité de stérilité, Département de gynécologie-obstétrique du CHUV, à Lausanne), intitulé
BGE 119 V 26 S. 30
"Fécondation in vitro et transfert d'embryons", publié dans le Journal suisse de médecine (JSM) 1990 pp. 260 ss.
En revanche, tant la recourante que le service médical de l'OFAS contestent à la FIVETE le caractère de mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III.
d) Il faut concéder au premier juge et à l'intimée que, par rapport à ses débuts, la méthode litigieuse a connu un taux de succès en augmentation. Selon le rapport du 19 août 1988 de la Commission fédérale d'experts pour la génétique humaine et la médecine de la reproduction (dite commission Amstad), il importe de distinguer la proportion de grossesses par cycle de traitement (environ 10 pour cent) et celle de grossesses par transfert d'embryons (environ 16 pour cent), alors que pour l'ensemble des tentatives de traitement, le nombre de naissances représente environ 5 pour cent des cas (FF 1989 III 1000). Selon CAMPANA (in MÜLLER [Hsrg], Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Schweizer Experten informieren, Bâle 1987, p. 70), le nombre d'embryons transférés simultanément dans l'utérus joue un rôle important dans le taux de succès du traitement. D'après une statistique internationale de 1984, le taux de grossesse n'est que de 6 pour cent lorsqu'un seul embryon est transféré, alors qu'il s'élève jusqu'à 23 pour cent en cas de transfert simultané de quatre embryons. Dans leur article déjà cité, GERMOND et al. indiquent un taux de succès stabilisé à 25 pour cent de grossesses cliniques suivant un transfert d'embryons. Une étude récente de l'Hôpital universitaire de Zurich fait état d'un taux de grossesses cliniques de 35 pour cent par ponction, en 1991 (IMTHURN/MACAS/ROSSELLINI/KELLER, In-vitro-Fertilisation - Fortschritte einer Sterilitätsbehandlungsmethode, JSM 1992 pp. 1509 ss).
Mais, indépendamment du fait que l'on ne dispose pas de données statistiques globales pour la Suisse et que, par ailleurs, les résultats peuvent être fonction de la méthode appliquée, cette augmentation du taux de succès ne saurait, à elle seule, être décisive.
4.
a) Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (
art. 12 al. 5 LAMA
, art. 21 al. 2 Ord. III). Selon de nouvelles dispositions, les décisions du DFI - qui reprennent en général le texte des préavis de la commission - doivent désormais être toutes publiées dans l'annexe à la nouvelle Ordonnance 9 du DFI du 18 décembre 1990, entrée en vigueur le
BGE 119 V 26 S. 31
1er janvier 1991; il s'agit, en fait, d'une nouvelle forme de publication des avis de la commission (
ATF 118 V 111
consid. 3; au sujet de cette modification, voir RAMA 1991 p. 31). Jusqu'alors, ces derniers étaient périodiquement publiés, depuis 1969, dans la RJAM/RAMA (voir cependant un état récapitulatif des prestations qui ont fait l'objet d'un avis de la commission des prestations de 1969 à 1988 in: JCMS 1988 p. 29).
b) Conformément à une jurisprudence bien établie, les avis de la commission des prestations ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (
ATF 118 V 53
consid. 3b, 110 consid. 2,
ATF 114 V 156
consid. 3a, 164 consid. 2,
ATF 113 V 46
consid. 4d/cc). En dehors de cette éventualité, le tribunal peut aussi s'affranchir des constatations et conclusions de la commission des prestations lorsqu'elles se fondent, non sur des éléments d'ordre strictement médical, propres à lier le juge, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique, que celui-ci revoit librement (
ATF 114 V 160
consid. 4b, 168 consid. 4, 263 consid. 4a).
Il reste que, selon le système légal et réglementaire, c'est normalement au DFI qu'il appartient de déterminer, en cas de contestation et sous réserve d'un contrôle ultérieur par le juge, si une mesure doit ou non être prise en charge par les caisses-maladie. Comme la Commission fédérale des médicaments (
art. 12 al. 6 LAMA
), la commission des prestations, pour sa part, ne se distingue pas, quant à sa fonction, d'une commission interne chargée d'émettre des avis consultatifs à l'intention du Conseil fédéral ou du DFI sur des questions qui exigent des connaissances spéciales. Aussi n'a-t-elle pas le pouvoir d'édicter des normes générales et abstraites ayant force de loi. En cas de contestation sur la valeur diagnostique ou thérapeutique d'une mesure, il faut uniquement se demander si la mesure, au moment de son application, satisfait aux exigences légales pour être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Dans cet examen, l'avis de la commission des prestations pourra servir de fondement à la décision du juge, au même titre que l'opinion d'un expert (RAMA 1990 no K 837 p. 144).
Des traitements qui étaient autrefois controversés sont aujourd'hui, compte tenu de l'évolution de la médecine, ou même des
BGE 119 V 26 S. 32
moeurs, parfaitement reconnus. Il peut ainsi arriver que le Tribunal fédéral des assurances soit amené à réexaminer sa jurisprudence antérieure au sujet d'un traitement jusqu'alors non reconnu. Mais, lorsque la commission avait déjà émis un avis négatif, auquel le juge s'était rallié à l'occasion d'une procédure précédente, on ne voit guère que ce juge, à l'occasion d'un nouveau recours, revienne sur sa décision sans connaître au moins l'opinion de la commission au regard de la situation nouvelle. La commission, à qui il incombe de suivre l'évolution en ce domaine et de procéder périodiquement à de nouvelles évaluations, est à même de fournir au juge des bases utiles, sinon nécessaires, de réflexion et de décision.
c) La commission des prestations s'est prononcée de manière négative le 28 août 1986, dans le cadre de la procédure qui a donné lieu à l'arrêt
ATF 113 V 42
. Cet avis est mentionné sous ch. 3 de l'annexe à l'Ordonnance 9 du DFI, dans sa version modifiée du 23 décembre 1992 (RO 1993 351); il n'était jusqu'alors reproduit que dans le RAMA 1987 p. 79.
Le 18 juillet 1991, la Société suisse de gynécologie et obstétrique (SSGO) a demandé à l'OFAS d'entreprendre des démarches en vue de la reconnaissance de la FIVETE comme un traitement de la stérilité féminine à la charge des caisses-maladie. Diverses études médicales étaient jointes à sa demande. L'OFAS (dont le service médical est chargé de la préparation des travaux de la commission des prestations) a invité la SSGO à répondre à un questionnaire et à fournir un certain nombre d'informations supplémentaires, tout en rappelant que la mesure devait non seulement être reconnue scientifiquement, mais également être adéquate et économique. La SSGO a alors chargé le docteur Germond de rassembler les renseignements demandés. Le 17 mars 1992, l'OFAS a insisté auprès de la SSGO sur la nécessité d'obtenir les renseignements désirés pour le 26 mars 1992 au plus tard, afin que la commission fût en mesure de prendre position lors de sa séance du mois de juin 1992. Le 25 mars 1992, la SSGO a répondu que ce retard était dû à l'importance des questions à traiter et à la nécessité "d'établir un dossier d'une solidité inébranlable"; dans une lettre à la SSGO du 19 mars 1992, dont une copie était remise en annexe, le docteur Germond expliquait qu'une analyse économique était en cours, en collaboration avec le chef du secteur des finances du CHUV; un rapport d'expertise était, pour le surplus, en cours de rédaction, mais il ne pourrait être complété qu'une fois achevée cette analyse.
Dans sa séance du 16 juin 1992, la commission des prestations a pris connaissance de cet échange de correspondance. Dans son
BGE 119 V 26 S. 33
exposé introductif, l'OFAS a tout d'abord relevé, sur la base des premières études fournies par la SSGO, l'existence de certains progrès dans le taux de réussite de la méthode. Il a constaté, cependant, que les renseignements économiques faisaient défaut. Il convenait ainsi d'attendre la remise d'un "dossier complet" par la SSGO, dossier qui tiendrait compte aussi bien de données économiques que cliniques. L'OFAS se déclarait prêt à reprendre l'examen du dossier lors de la préparation d'une prochaine séance de la commission (vraisemblablement en août 1993). L'office a ainsi proposé d'introduire le texte suivant dans l'annexe à l'Ordonnance 9: "Non - En évaluation". Les commissaires n'ont finalement pas retenu cette proposition, pour ne pas donner à penser que les travaux d'évaluation étaient menés sous leur propre responsabilité.
d) Sur le vu de ces derniers développements, il faut considérer que la commission des prestations ne se prononcera de manière ferme et définitive sur le fond qu'après l'aboutissement de la procédure d'évaluation en cours. Au demeurant, il importe de constater que la commission ne dispose pas, actuellement, des bases suffisantes d'évaluation et de discussion. La SSGO reconnaît elle-même ne pas posséder, pour le moment, une documentation complète et absolument convaincante. En l'état actuel des connaissances, il n'est ainsi pas possible d'affirmer que la FIVETE représente une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. On doit donc admettre, sans qu'il y ait lieu, pour le tribunal, de procéder à des investigations supplémentaires, que les conditions d'un changement de jurisprudence - qui supposerait en tout cas une meilleure connaissance des données scientifiques et économiques - ne sont pas réalisées.
5.
a) On ne saurait d'autre part ignorer le fait que le peuple et les cantons ont approuvé, le 17 mai 1992, l'introduction dans la Constitution d'un nouvel art. 24novies (RO 1992 1579), qui donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions concernant l'utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Il appartiendra notamment au législateur fédéral de dire à quelles conditions la fécondation d'ovules hors du corps sera autorisée. Le nouvel article constitutionnel contient d'ores et déjà à cet égard la restriction suivante: "Ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement implantés" (al. 2 let. c in fine). Jusqu'alors, la conservation d'embryons congelés était admise pour une certaine période (conformément aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales). En cas d'échec après un transfert, les
BGE 119 V 26 S. 34
embryons surnuméraires pouvaient ainsi être transférés plus tard, au cours d'un cycle non stimulé. On peut dès lors se demander si la limitation constitutionnelle et les dispositions légales qui en résulteront n'auront pas une incidence sur le taux de réussite de la méthode dans son ensemble ou sur son coût global, voire sur les deux.
b) En tout cas, jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale, des incertitudes subsisteront quant aux conditions d'accès aux méthodes de procréation assistée. A cet égard, la jurisprudence a révélé qu'un besoin de réglementation s'était fait sentir en ce domaine, où règnent une grande insécurité juridique et des différences locales parfois importantes (
ATF 115 Ia 234
; RDAF 1990 p. 156; voir également AUBERT, Législations cantonales sur la procréation artificielle, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 7 ss).
On peut en outre prévoir que le législateur fédéral réglera lui-même la question de la prise en charge par l'assurance-maladie de la FIVETE, dans le cadre ou dans le sillage de la future législation. C'est ainsi que la commission Amstad a relevé, dans son rapport, qu'une révision des dispositions en matière d'assurance-maladie s'imposerait si la législation fédérale devait reconnaître la procréation assistée comme moyen de répondre au désir d'un couple d'avoir un enfant. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son message du 18 septembre 1989, en relevant que sur la base de l'
art. 34bis Cst.
existant, il serait d'ores et déjà possible d'édicter des dispositions réglant la prise en considération de données génétiques (admission, prestations, etc.) dans le domaine de l'assurance-maladie sociale (FF 1989 III 964). Par ailleurs, examinant les conséquences financières du nouveau mandat législatif de la Confédération, il a souligné que "si les caisses-maladie prennent en charge les frais des traitements relevant de la médecine de la reproduction, les prestations fédérales dont elles bénéficient seront augmentées" (loc.cit., p. 983 ad ch. 91). Enfin, au cours des débats parlementaires, le Conseiller fédéral Koller a indiqué, en réponse à une intervention du Conseiller national Zwygart, que l'autorisation (constitutionnelle) de la FIVETE ne devait pas avoir pour conséquence la création d'un droit aux prestations de l'assurance-maladie pour cette intervention (BO 1991 CN 606 et 616), ce qui peut être interprété comme une volonté de réserver, sur ce point, un choix ultérieur du législateur.
c) Dans un contexte aussi incertain et se plaçant dans la perspective de la future législation, le juge doit faire montre de beaucoup de
BGE 119 V 26 S. 35
retenue: aussi longtemps qu'il n'apparaît pas avec toute la clarté voulue que la FIVETE satisfait, à tous égards, aux exigences requises, il ne lui appartient pas de précéder la démarche du législateur en prescrivant aux caisses-maladie d'assumer les frais découlant de cette mesure, au titre de prestation obligatoire, et en fixant maintenant les conditions de cette prise en charge, notamment sous l'angle de l'économie de traitement.
6.
Dans ces circonstances, on ne voit pas de motif de revenir sur la jurisprudence actuelle, qui doit au contraire être maintenue. Quant aux questions laissées ouvertes dans l'arrêt
ATF 113 V 42
, relatives au caractère thérapeutique et économique de la mesure, elles peuvent encore rester indécises.
Il n'y a pas lieu, au surplus, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura pris une décision définitive, contrairement à ce que voudrait l'intimée. Selon l'
art. 135 OJ
, en corrélation avec l'
art. 40 OJ
et l'
art. 6 al. 1 PCF
, le Tribunal fédéral des assurances peut ordonner la suspension de la procédure pour des raisons d'opportunité, notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès. Il ne s'agit là que d'une faculté laissée à sa libre appréciation.
En l'espèce, le traitement litigieux remonte à fin 1989/début 1990. C'est par rapport à cette époque que la question de sa prise en charge doit se poser. Si la commission des prestations devait recommander, en août 1993, une prise en charge de la FIVETE, ce serait plus en raison d'un changement fondamental des circonstances qu'en raison d'une meilleure connaissance de celles-ci; son appréciation, fondée sur une situation nouvelle, n'aurait pas de conséquences sur des faits plus ou moins reculés dans le temps; elle n'aurait d'effet que pour le futur.
On notera d'ailleurs que les faits de la présente cause sont antérieurs à l'arrêt D., déjà cité, par lequel le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé la jurisprudence de l'arrêt
ATF 113 V 42
.
7.
De ce qui précède, il résulte que la recourante était en droit de refuser la prise en charge du traitement litigieux. De même, elle était fondée à répéter les prestations déjà allouées, conformément à la règle de l'
art. 47 al. 1 LAVS
(qui est également applicable en matière d'assurance-maladie; cf. RAMA 1990 no K 835 p. 80) et aux conditions qui président à la révocation par son auteur d'une décision administrative, formelle ou non (
ATF 112 V 373
consid. 2c,
ATF 111 V 332
consid. 1,
ATF 110 V 178
consid. 2a).
8.
(Frais de justice).