header:
Urteilskopf
108 II 25
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 11 février 1982 dans la cause X contre X (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Widerstand gegen die Scheidungsklage gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
; Rechtsmissbrauch.
1. Die gesetzliche Vermutung der ehezerrüttenden Wirkung des Ehebruchs kann umgestossen werden (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 2a).
2. Nicht kausaler Ehebruch eines Ehegatten. Widerstand seinerseits gegen die Scheidungsklage des andern Ehegatten. Umstände, unter denen die Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich ist (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 25
BGE 108 II 25 S. 25
Considérant en droit:
2.
a) Aux termes de l'
art. 137 al. 1 CC
, chacun des époux peut demander le divorce pour cause d'adultère de son conjoint. Selon la jurisprudence récente (
ATF 98 II 161
ss consid. 4), l'adultère ne constitue pas une cause absolue de divorce; la présomption légale de la rupture du lien conjugal qu'il emporte peut être renversée; s'il est établi que l'adultère n'a effectivement pas eu pour effet de
BGE 108 II 25 S. 26
détruire irrémédiablement le lien conjugal, l'action en divorce fondée sur l'
art. 137 CC
doit être rejetée; en revanche, si la présomption instituée par cette disposition n'est pas renversée, le fardeau de la preuve incombant à l'époux adultère, l'action du conjoint trompé sera admise même s'il a contribué à la désunion par sa faute prépondérante.
b) Il est constant que dame X. a eu trois liaisons adultères. La première, qu'elle a entretenue en 1956/1957 avec Y., décédé par la suite, a été pardonnée, selon ce qu'admet le Tribunal civil du district de Lausanne dans son jugement du 21 mai 1976 rejetant l'action en divorce introduite par le mari; cet adultère ne pouvait au demeurant plus être invoqué comme cause de divorce selon l'
art. 137 al. 1 CC
puisque le demandeur ne s'en était pas prévalu dans les délais de péremption fixés au second alinéa de cette disposition. La deuxième liaison nouée par dame X. avec Z., après que son mari l'eut quittée pour aller vivre avec sa maîtresse, et alors qu'elle était particulièrement désemparée par cet abandon, n'a pas été causale pour la désunion d'après ce que retiennent en fait aussi bien les premiers juges que la Chambre des recours du Tribunal cantonal dans l'arrêt déféré. La troisième liaison que dame X. a entretenue avec sieur G., actuellement décédé, pendant une durée indéterminée en 1977/1978, n'a pas causé la rupture du lien conjugal et n'y a pas non plus contribué. En effet, à cette époque le demandeur avait déjà ouvert une nouvelle action en divorce par requête aux fins de conciliation du 3 novembre 1976 et allégué que le lien conjugal était entièrement rompu, alors même qu'il n'a eu connaissance de ce dernier adultère de sa femme que le 29 octobre 1979 et n'en a fait état que le 31 janvier 1980. La Cour cantonale retient dès lors que l'adultère avec G. n'a pas été "causal de la rupture d'un lien conjugal déjà détruit".
c) Appliquant la jurisprudence de l'arrêt
ATF 98 II 161
ss consid. 4, auquel elle se réfère, la Cour cantonale, estimant que la présomption posée par l'
art. 137 CC
est renversée, juge avec raison que l'action en divorce du demandeur, fondée sur cette disposition, ne saurait être admise (cf. Arrêt non publié du 6 octobre 1977, dans la cause G. c. G., consid. 1, paru dans la Semaine judiciaire 1978 p. 435).
3.
a) Selon l'
art. 142 al. 1 CC
, le divorce peut être demandé par chacun des époux lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la continuation de la vie commune ne peut plus être raisonnablement exigée des époux. Il suffit que le maintien de
BGE 108 II 25 S. 27
l'union ne puisse plus être imposé au demandeur (
ATF 78 II 301
,
ATF 52 II 318
; BÜHLER/SPÜHLER, n. 23 ad
art. 142 CC
et les références: GMÜR, n. 37 ad
art. 142 CC
; EGGER, n. 10 ad
art. 142 CC
; CURTI, n. 3 ad
art. 142 CC
; HINDERLING, p. 9; KNUSS, Die Ehescheidungsgründe..., thèse Zurich 1935, p. 125; arrêt non publié du Tribunal fédéral, Semaine judiciaire 1961 p. 623; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., 1980 p. 105). La désunion peut être due à la faute de l'époux actionné, à des fautes de l'un et l'autre conjoints, à des faits objectifs, ou à ces divers facteurs cumulativement. Le divorce est la conséquence qui est tirée de la rupture du lien conjugal; c'est l'échec de l'union qui en motive la dissolution. Le divorce doit être prononcé même en l'absence de toute faute. C'est l'application du principe que l'on désigne par le terme allemand "Zerrüttungsprinzip". Mais l'
art. 142 al. 2 CC
fait une réserve notable à ce système du divorce fondé sur la rupture du lien conjugal, pour le cas où la désunion est due à la faute prépondérante de l'un des époux: celui-ci ne peut pas obtenir le divorce contre la volonté de son conjoint, à qui est reconnu le droit de s'y opposer. La faute de l'époux demandeur est ici prise en considération, dans la mesure où elle est prépondérante, comme cause de l'atteinte au lien conjugal rendant la vie commune insupportable. Il s'agit d'une application du principe selon lequel nul ne peut se prévaloir d'une position qu'il a acquise de façon déloyale ou irrégulière (
art. 2 al. 2 CC
: "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans"). Le droit de s'opposer à l'action en divorce de l'époux exclusivement ou le plus coupable repose sur l'idée que l'on ne doit pas pouvoir déduire de sa propre faute le droit de divorcer. L'
art. 142 al. 2 CC
vise à faire obstacle à un usage abusif du droit d'action (
ATF 104 II 151
).
Selon la jurisprudence (
ATF 105 II 224
/225 consid. 3,
ATF 104 II 151
), le droit de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de s'opposer au divorce demandé par l'autre conjoint principalement responsable de la désunion est cependant limité, à son tour, par l'interdiction générale de l'abus manifeste de droit (
art. 2 al. 2 CC
). Mais le Tribunal fédéral n'a fait usage qu'avec réserve de la possibilité de déclarer inadmissible, parce que constituant un abus de droit, le moyen tiré de l'
art. 142 al. 2 CC
. Cette réserve se justifie, d'une part, parce que l'
art. 2 al. 2 CC
ne refuse la protection de la loi qu'en cas d'abus manifeste d'un droit et, d'autre part, parce qu'il convient de ne pas vider de sa substance, par une relativisation trop importante, le droit de
BGE 108 II 25 S. 28
s'opposer à l'action de l'époux dont la faute est prépondérante (
ATF 105 II 225
,
ATF 104 II 151
/152). Dans sa jurisprudence antérieure, le Tribunal fédéral n'a tenu pour abusif l'exercice du droit d'opposition prévu à l'
art. 142 al. 2 CC
que si l'époux qui refuse le divorce n'entendait pas reprendre la vie commune, même si l'autre partie y était disposée et mettait fin à sa conduite contraire aux devoirs du mariage (
ATF 92 II 76
). Dans des arrêts plus récents, non publiés, le Tribunal fédéral s'est demandé si la règle établie dans l'arrêt ATF
ATF 92 II 76
n'est pas trop rigide; il a finalement laissé la question indécise. Cette règle a été quelque peu adoucie par l'arrêt précité
ATF 104 II 152
/153, en ce sens que le fait d'invoquer l'
art. 142 al. 2 CC
peut également constituer un abus manifeste de droit - même si le conjoint dont la faute est prépondérante n'est, il est vrai, pas prêt à renoncer à son comportement fautif - lorsque la volonté de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de maintenir l'union apparaît complètement dénuée de sens et lorsque ce dernier n'a aucun intérêt digne de protection au maintien du mariage (
ATF 105 II 225
). Le Tribunal fédéral a jugé, dans l'arrêt
ATF 104 II 153
, que lorsque la partie défenderesse a perdu toute véritable attache avec le mariage et le demandeur et qu'elle ne tient plus au lien du mariage que pour la forme, le refus du divorce en vertu de l'
art. 142 al. 2 CC
ne servirait qu'à maintenir une union absolument vidée de son contenu; dans ce cas, si l'époux défendeur entend malgré tout faire triompher son opposition au divorce, il doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à la continuation du mariage, tels notamment des intérêts financiers.
L'opposition de l'époux défendeur innocent ou moins coupable ne mérite aucune protection lorsqu'il rejette expressément ou de manière concluante la communauté conjugale et n'y croit plus, indépendamment du comportement actuel ou futur du conjoint demandeur. Il en est ainsi notamment dans le cas où il est établi que l'époux défendeur a noué des relations durables avec un tiers, en particulier une liaison adultère, montrant par là qu'il s'est détourné de façon définitive de son conjoint, même si ces relations ne peuvent plus avoir un effet destructeur sur le lien conjugal parce qu'il était déjà rompu; un tel comportement fait apparaître l'opposition au divorce comme manifestement abusive au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
, car elle constitue un venire contra factum proprium (HINDERLING, FJS no 513, Divorce, p. 4/5).
Dans le cas où l'époux défendeur a manifesté sa profonde
BGE 108 II 25 S. 29
désaffection envers son conjoint en s'attachant à un tiers dans une liaison adultère durable, même non causale, et que partant le mariage a perdu son sens véritable pour l'un et l'autre époux, un intérêt exclusivement financier de celui qui s'oppose au divorce, en vertu de l'
art. 142 al. 2 CC
à raison d'une faute prépondérante de l'instant à l'action, ne saurait prévaloir et empêcher la dissolution du lien conjugal: en effet, les
art. 151 et 152 CC
visent à assurer au conjoint innocent la réparation du dommage pécuniaire résultant pour lui du divorce, en particulier de la perte du droit à l'entretien et des espérances successorales, comme aussi du tort moral. Il serait choquant que l'époux qui a commis un adultère non causal, mais durable, et qui est définitivement détaché de son conjoint puisse le contraindre par le moyen de l'
art. 142 CC
à demeurer lié par une union conjugale vidée de tout sens pour l'un et l'autre, pour conserver uniquement les avantages matériels que lui assure le mariage.
b) En l'espèce, il est constant que le lien conjugal est "entièrement rompu" et que la recourante a noué successivement trois liaisons adultères d'une certaine durée qui ont manifesté, quand bien même elles n'étaient pas causales, sa profonde désaffection envers l'intimé. La Cour cantonale estime partant, avec raison, que, même si dame X. a un intérêt financier incontestable au maintien du mariage, il y a de sa part, dans ces conditions, un abus manifeste de droit à s'opposer au divorce, le mariage ayant perdu tout sens véritable pour elle et ne conservant plus qu'une existence formelle.
Dans ses critiques dirigées contre l'arrêt déféré, la recourante cherche en vain à minimiser la portée de ses liaisons adultères successives et à les présenter pratiquement comme devant être sans incidence sur le sort de son opposition à la demande en divorce de son mari. Certes les deux premières liaisons n'auraient pas suffi, seules, pour faire admettre par le juge du divorce que dame X est en réalité détachée de son conjoint au point que le maintien du mariage est dénué de sens. La troisième liaison, qui a été nouée en 1977, après l'échec de pourparlers en vue d'une reprise de la vie commune, alors qu'une nouvelle instance en divorce était pendante, manifeste que la défenderesse a rejeté le demandeur comme partenaire dans une communauté conjugale et qu'elle n'a plus foi dans une restauration de l'union. Cela est corroboré par le fait que, lors d'une des dernières rencontres des époux, elle a craché au visage de son mari.
BGE 108 II 25 S. 30
L'intérêt uniquement financier qu'elle peut encore avoir au maintien du mariage, qui a perdu toute valeur pour l'une et l'autre parties, ne saurait partant prévaloir et faire échec à la prononciation du divorce, quand bien même la faute du mari est prépondérante. Etant l'épouse innocente, puisqu'elle n'a pas commis de faute causale pour la rupture du lien conjugal, alors que son mari est coupable, elle peut prétendre aux prestations prévues à l'
art. 151 CC
.
La Cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en jugeant que le divorce devait être en l'espèce prononcé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours partiellement, annule l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 21 avril 1981 et renvoie la cause à cette autorité pour nouveau jugement dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 V 200
29. Arrêt du 10 juillet 1996 dans la cause Ecole X contre Office fédéral des assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 203 AHVV
,
Art. 89 IVV
,
Art. 10 und 11 SZV
,
Art. 98 lit. b und c OG
,
Art. 47 Abs. 1 lit. c VwVG
: Rechtsweg gegen einen Entscheid des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Zulassung von Sonderschulen.
Das Eidg. Departement des Innern in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde ist zuständig, in erster Instanz über einen Rekurs gegen einen Entscheid des Bundesamtes für Sozialversicherung in Sachen Zulassung von Sonderschulen zu erkennen.
Der direkte Rechtsweg gegen einen solchen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht steht nicht offen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 122 V 200 S. 201
A.-
L'école X est une école constituée sous la forme d'une société en nom collectif et dont le but est d'accueillir des enfants présentant des difficultés de développement et d'adaptation scolaire, en vue de leur intégration sociale. Elle peut accueillir 28 élèves. Ceux-ci proviennent du canton de Genève et de la France voisine.
L'école X est au bénéfice d'une reconnaissance comme école spéciale pour des cas particuliers, délivrée par le canton de Genève.
Le 29 avril 1988, elle a présenté une demande de reconnaissance comme école spéciale dans l'assurance-invalidité. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) le 12 septembre 1990, au motif qu'aucun membre du personnel de l'école n'était au bénéfice d'une formation d'enseignant reconnue par le canton ni d'une formation en pédagogie curative se basant sur le brevet d'enseignement général.
B.-
Le 23 février 1995, l'école X a présenté une nouvelle demande de reconnaissance comme école spéciale. Par décision du 11 mai 1995, l'OFAS a rejeté cette demande, considérant que le personnel de l'école ne remplissait toujours pas les exigences minimales en matière de formation de personnel, savoir une formation d'enseignant reconnue par le canton, ainsi qu'une formation en pédagogie curative adaptée aux infirmités des élèves.
C.-
L'école X interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de cette seconde décision et à sa reconnaissance en qualité d'école spéciale. Subsidiairement, elle conclut au renvoi du dossier à l'OFAS ou à toute autre autorité compétente pour nouvelle décision.
L'OFAS conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 19 al. 1 LAI
, des subsides sont alloués pour la formation scolaire spéciale des mineurs éducables mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. La formation scolaire spéciale comprend la scolarisation proprement dite, adaptée aux besoins de l'invalide, ainsi que, pour les mineurs incapables ou peu capables d'assimiler les disciplines scolaires élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habilité manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage (
art. 8 al. 1 let. a RAI
).
b) Aux termes de l'
art. 26bis LAI
, l'assuré a le libre choix entre le personnel paramédical, les établissements et les ateliers qui appliquent des mesures de réadaptation, ainsi que les fournisseurs de moyens
BGE 122 V 200 S. 202
auxiliaires, autant qu'ils satisfont aux prescriptions cantonales et aux exigences de l'assurance (al. 1). Le Conseil fédéral peut, après avoir entendu les cantons et les associations intéressées, établir des prescriptions suivant lesquelles les personnes et établissements indiqués au 1er alinéa sont autorisés à exercer leur activité à la charge de l'assurance (al. 2).
A l'
art. 24 al. 1 RAI
, le Conseil fédéral a sous-délégué son pouvoir réglementaire au Département fédéral de l'intérieur (DFI), lequel a édicté l'ordonnance du 11 septembre 1972 sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'assurance-invalidité (ORESp; RS 831.232.41). Selon l'
art. 1er ORESp
, qui définit le champ d'application de l'ordonnance, les institutions et les personnes qui, dans le cadre de l'assurance-invalidité, donnent un enseignement spécial à des mineurs invalides (
art. 8 al. 1 let. a RAI
) ou les préparent à suivre l'enseignement de l'école publique ou à recevoir une formation scolaire spéciale (
art. 12 RAI
) sont considérées comme écoles spéciales et doivent faire l'objet d'une reconnaissance. L'ordonnance règle notamment les conditions de la reconnaissance (art. 2 à 9 ORESp) et la procédure de décision de reconnaissance (art. 10 à 13 ORESp). La reconnaissance des écoles spéciales qui donnent à demeure un enseignement à cinq élèves ou plus, bénéficiaires de subsides de l'assurance-invalidité pour la formation scolaire spéciale, est de la compétence de l'OFAS (
art. 10 al. 1 ORESp
). La reconnaissance des écoles spéciales qui ne sont pas touchées par cette disposition est de la compétence du canton sur le territoire duquel se trouve l'école (
art. 10 al. 2 ORESp
). Les écoles spéciales qui désirent être reconnues en vertu de l'
art. 10 al. 1 ORESp
adressent à l'OFAS une demande en double exemplaire, sur une formule officielle; l'OFAS statue après entente avec l'autorité cantonale désignée par le gouvernement cantonal (
art. 11 al. 1 et 2 ORESp
).
2.
En saisissant le Tribunal fédéral des assurances d'un recours de droit administratif, la recourante s'est conformée à l'indication des moyens juridictionnels qui figurent au bas de la décision attaquée. Cette indication ne lie pas l'autorité de recours, qui doit se prononcer d'office sur sa compétence (
ATF 121 III 371
consid. 2a,
ATF 112 V 365
consid. 1,
ATF 111 Ib 153
consid. 1; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 830 sv.).
a) En principe, l'autorité de recours contre une décision de l'OFAS est le Département fédéral de l'intérieur en tant qu'autorité de surveillance selon l'
art. 47 al. 1 let
. c PA. La décision du département fédéral peut ensuite être déférée au Tribunal fédéral des assurances, conformément à
BGE 122 V 200 S. 203
l'
art. 98 let. b OJ
(MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 20 ch. 5a).
En effet, selon l'
art. 98 let
. c OJ, en liaison avec l'
art. 128 OJ
, les décisions en matière d'assurances sociales rendues en première instance par un service subordonné à un département du Conseil fédéral ne peuvent être attaquées par un recours de droit administratif que si le droit fédéral le prévoit. Sous réserve de cette exception, l'
art. 98 OJ
repose sur le principe du double degré de juridiction, qui implique qu'avant d'être portée devant le Tribunal fédéral ou le Tribunal fédéral des assurances, une décision administrative soit d'abord contrôlée, avec un plein pouvoir d'examen, par une autorité administrative fédérale ou par une commission fédérale de recours (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 215 sv., notes 363 ss; RHINOW/KOLLER/KISS-PETER, Öffentliches Prozessrecht, p. 258, note 1219; KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, p. 392, note 1867).
b) L'indication par l'OFAS d'un recours direct au Tribunal fédéral des assurances se fonde vraisemblablement sur l'
art. 203 RAVS
, selon lequel le recours de droit administratif peut être interjeté directement contre les décisions de l'OFAS. L'
art. 89 RAI
déclare applicable par analogie cette disposition.
aa) La jurisprudence a déduit de l'
art. 203 RAVS
que les décisions de l'OFAS en matière de subventions pouvaient être déférées directement au Tribunal fédéral des assurances, qu'il s'agisse de subventions pour frais d'exploitation au sens de l'ancien
art. 73 al. 2 let. a LAI
(
ATF 106 V 96
consid. 1b), de subventions en faveur de homes recueillant des invalides selon l'
art. 73 al. 2 let
. c LAI (
ATF 118 V 16
) ou de subventions pour la construction au sens de l'
art. 155 LAVS
(
ATF 117 V 136
; RCC 1989 p. 38 consid. 1). Elle en a fait de même concernant l'autorisation de bureaux de révision, conformément aux
art. 68 al. 4 LAVS
et 165 RAVS (RCC 1985 p. 128) ou encore à propos de l'affiliation à la Caisse de compensation fédérale, en vertu des
art. 62 al. 1 LAVS
et 111 RAVS (
ATF 116 V 307
).
bb) L'entrée en vigueur, le 1er avril 1991, de la loi fédérale sur les aides financières et les indemnités, dite loi sur les subventions (LSu; RS 616.1), du 5 octobre 1990, a modifié ce régime procédural en ce qui concerne les subventions. L'
art. 35 al. 1 LSu
prévoit que les décisions en ce domaine peuvent faire l'objet d'un recours "conformément aux dispositions générales de la procédure administrative fédérale". Dans un
BGE 122 V 200 S. 204
arrêt récent, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition légale était applicable en matière de subventions allouées par l'AVS selon l'
art. 155 al. 1 LAVS
, car elle l'emporte sur l'
art. 203 RAVS
, qui est une simple norme réglementaire d'exécution; en conséquence, le tribunal n'est pas entré en matière sur un recours dirigé contre une décision de refus de subventions de l'OFAS et il a transmis le dossier au Département fédéral de l'intérieur, autorité de recours compétente en première instance (
ATF 122 V 189
).
En revanche, la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire par la loi du 4 octobre 1991 (RO 1992 288) n'a, quant à elle, pas apporté de modifications à la réglementation spéciale de l'
art. 203 RAVS
. L'ordonnance sur les autorités dont les décisions peuvent être déférées au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances du 3 février 1993 (RS 173.51), édictée en application des chiffres 1 al. 3 let. b et 2 al. 3 des dispositions finales de la loi du 4 octobre 1991, apporte, il est vrai, un certain nombre de modifications à la LAVS et au RAVS, relativement au pouvoir de décision de l'OFAS (chiffres 19 et 20 de l'annexe à ladite ordonnance). Mais l'
art. 203 RAVS
est resté inchangé. Le Conseil fédéral n'a pas non plus prévu, dans ce cas, de possibilité de recours à l'une des commissions du Département fédéral de l'intérieur (art. 1er de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage du 3 février 1993 [RS 173.31] et annexe 1 à ladite ordonnance; cf. PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, PJA 1994 p. 1230 ss). C'est dire que l'autorité exécutive n'a pas attribué à une autorité judiciaire la compétence générale de connaître de décisions de l'OFAS en matière d'AVS/AI.
cc) Il est évident qu'une décision de reconnaissance d'une école spéciale ne relève pas de la loi sur les subventions. Il s'agit, pour l'autorité compétente, de décider si un établissement est ou non autorisé à donner un enseignement à des bénéficiaires de subsides de l'assurance-invalidité. Ces subsides représentent des prestations d'assurance sociale, dont le versement est lié à la survenance d'un risque (invalidité) et qui n'entrent pas dans la notion d'aide financière au sens de l'
art. 3 LSu
; de telles prestations échappent totalement au champ d'application de la LSu (BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, thèse Berne 1992, p. 40).
BGE 122 V 200 S. 205
Pour autant, cela ne permet pas d'admettre que la voie du recours direct au Tribunal fédéral des assurances est en l'espèce ouverte en vertu de l'application combinée des
art. 203 RAVS
et 89 RAI. Les conditions formelles et matérielles de la reconnaissance, ainsi que la procédure à suivre pour l'obtention de celle-ci, sont réglées de manière exhaustive par l'ORESp. Ni la loi sur l'assurance-invalidité ni son règlement d'exécution ne contiennent de dispositions à ce sujet, le législateur et le Conseil fédéral ayant tour à tour entièrement délégué leurs pouvoirs, législatif et réglementaire. Dès lors que le droit de fond et les règles de procédure en matière de reconnaissance font l'objet d'une réglementation autonome, par rapport au RAI, l'
art. 89 RAI
est inapplicable. Un recours direct au Tribunal fédéral des assurances rendrait nécessaire, en l'occurrence, une interprétation extensive de l'
art. 89 RAI
, impliquant une assimilation des dispositions de l'ORESp à celles du RAI. Pareille interprétation ne se justifie toutefois pas au regard du système actuel de la procédure administrative fédérale, qui tend à généraliser la règle du double degré de juridiction (MOOR, Droit administratif, vol. II, p. 368 sv).
dd) L'ORESp ne contient elle-même aucune règle au sujet des voies de droit. Conformément aux principes généraux, ce sont donc les dispositions de la PA qu'il y a lieu d'appliquer, spécialement l'
art. 47 al. 1 let
. c PA (dans ce sens également: MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, SZS 1986 p. 76 sv.). Cela conduit à considérer que la décision administrative litigieuse aurait dû, tout d'abord, être déférée au Département fédéral de l'intérieur.
c) Il suit de là que le recours doit être déclaré irrecevable et la cause transmise au département fédéral, comme objet de sa compétence.
3.
Selon l'
art. 107 al. 3 OJ
, une notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit, ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Pour cette raison, et bien que la procédure, qui ne porte pas sur des prestations d'assurance dans un cas concret (
ATF 106 V 98
consid. 3,
ATF 98 V 131
consid. 1), soit en principe onéreuse (134 OJ a contrario), il y a lieu de renoncer à la perception de frais de justice.


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Urteilskopf
84 II 187
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Februar 1958 i.S. Bischoff gegen A.-G. für Kohlenförderung.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht der Verwandten des Verkäufers nach
Art. 6 EGG
und ergänzendem kantonalen Recht.
1. Streitwert beim Prozess über Grundeigentum (Erw. 1).
2. Prätendentenstreit zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Käufer, der die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts bestreitet. Ist der Vorkaufsberechtigte bereits im Grundbuch eingetragen, so ist der Käufer bei Einwilligung des Verkäufers auch zum Begehren um Grundbuchberichtigung legitimiert.
Art. 975 ZGB
(Erw. 2).
3. Das Grundbuchamt hat den Verkauf erst dann nach
Art. 13 Abs. 3 EGG
den vorkaufsberechtigten Verwandten anzuzeigen, wenn er zur Eintragung angemeldet ist. Die Anmeldung eines in die Sperrfrist des
Art. 218 OR
(in der Fassung nach
Art. 50 EGG
) fallenden Verkaufes ist erst zulässig, wenn die zuständige Behörde ihn bewilligt hat.
Art. 965 und 966 ZGB
, 12 Abs. 1 GBV, 218ter OR (Erw. 3).
4. Die Ausübungserklärung nach
Art. 14 EGG
erfolgt rechtzeitig, wenn sie binnen der Monatsfrist, d.h. bis 24 Uhr des letzten Tages, an das Grundbuchamt adressiert der schweizerischen Post übergeben wird. Analoge Anwendung von
Art. 32 Abs. 3 OG
(Erw. 4).
5. Kann auf das Verwandten-Vorkaufsrecht mit Bezug auf einen konkreten Verkauf verzichtet werden? Frage offen gelassen. Jedenfalls fällt nur eine dem Grundbuchamt oder zu dessen Handen abgegebene Erklärung in Betracht (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 84 II 187 S. 188
A.-
Anton Bischoff, Landwirt in Aach-Tübach (Sankt Gallen), hatte 1952 durch Erbteilung ein landwirtschaftliches Heimwesen erworben. Mit Vertrag vom 3. Mai 1955 verkaufte er es der A.-G. für Kohlenförderung, St. Gallen, zum Preise von Fr. 208'000.--. Unter den "weitern Kaufsbestimmungen" wurde ausdrücklich erklärt: "Für diesen Kaufvertrag ist die Zustimmung des kantonalen Volkswirtschaftsdepartementes bezüglich vorzeitigen Verkauf (Kürzung der Sperrfrist) einzuholen".
B.-
Diese Zustimmung wurde am 12. Mai 1955 erteilt. Schon am 5. Mai hatte jedoch das Grundbuchamt Tübach die Anmeldung des Kaufvertrages gemäss
Art. 13 Abs. 3 EGG
den vorkaufsberechtigten Personen mitgeteilt, mit der Weisung, "innert Monatsfrist, von der Zustellung dieser Mitteilung an gerechnet, dem unterzeichneten Grundbuchamt mittels beigefügtem Zirkular schriftlich zu erklären", ob sie ihr Vorkaufsrecht geltend machen wollten.
BGE 84 II 187 S. 189
C.-
Olga Bischoff, Zürich, Schwester des Verkäufers, erhielt diese Mitteilung am 6. Mai 1955. Am 6. Juni 1955 liess sie die von ihr unterzeichnete Erklärung, sie übe ihr Vorkaufsrecht aus, in St. Gallen der Post übergeben. Das Grundbuchamt erhielt sie am 7. Juni 1955, liess gleichen Tages den Verkäufer die Anmeldung zur Eintragung der Vorkaufsberechtigten unterzeichnen und nahm diese Eintragung vor.
D.-
Hierauf klagte die A.-G. für Kohlenförderung (Käuferin) einerseits gegen den Verkäufer Anton Bischoff, anderseits gegen die nunmehr auf Grund ihres Vorkaufsrechtes eingetragene Eigentümerin Olga Bischoff.
Mit der ersten Klage verlangte sie, es sei ihr das verkaufte Heimwesen als Eigentum zuzusprechen, und sie sei zur Anmeldung der Eintragung des Eigentumsüberganges zu ermächtigen; eventuell sei der Verkäufer zu Schadenersatz (in noch zu bestimmender Höhe) zu verpflichten. Vor Bezirksgericht anerkannte Anton Bischoff den Hauptantrag dieser Klage; er ermächtigte die Klägerin, die Eintragung des Eigentumsübergangs auf sie anzumelden. Das Bezirksgericht Rorschach schrieb am 22. Dezember 1955 die Sache als dadurch erledigt ab.
Im vorliegenden zweiten Prozess erstrebt die A.-G. für Kohlenförderung eine Grundbuchberichtigung in dem Sinne, dass sie selbst an Stelle der Beklagten Olga Bischoff als Eigentümerin einzutragen sei. Sie begründet die Klage damit, die Beklagte habe vor und nach dem Abschluss des Kaufvertrages in mündlichen Verhandlungen sowohl gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, Ettore Corazza, als gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff ihr Einverständnis mit dem Verkauf an die Klägerin erklärt und auf ihr Vorkaufsrecht vorbehaltlos und unwiderruflich verzichtet. Wenn das aber nicht genügte oder nicht nachweisbar wäre, hätte die Beklagte jedenfalls ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Abgabe ihrer Erklärung verwirkt. Die Monatsfrist nach
Art. 14 Abs. 1 EGG
in Verbindung mit
Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
sei am 6. Juni
BGE 84 II 187 S. 190
1957 abgelaufen. An diesem Tage, nicht erst am 7. Juni, hätte die Erklärung beim Grundbuchamt eintreffen müssen, weil es sich um ein Gestaltungsrecht, daher um eine empfangsbedürftige Erklärung handle.
Die Beklagte bestritt, jemals einen Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht ausgesprochen zu haben. In rechtlicher Hinsicht machte sie geltend, zur Wahrung des Vorkaufsrechtes habe die Postaufgabe ihrer Ausübungserklärung am letzten Tage der Frist genügt. Im übrigen sei die Klägerin zu einer Grundbuchberichtigungsklage gar nicht legitimiert. Nach
Art. 975 Abs. 1 ZGB
habe nur derjenige ein Klagerecht, der durch einen Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt sei. Ein solches Recht an der umstrittenen Liegenschaft habe die Klägerin nie erworben.
E.-
Das Bezirksgericht Rorschach hat die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Es nahm an, die Klägerin könnte ein dingliches Recht an der Liegenschaft nur durch ein Urteil, das ihr gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
das Eigentum zugesprochen hätte, erworben haben. Einer Klageanerkennung ohne Urteil mit nachfolgender Abschreibung des Prozesses könne diese Wirkung nicht zukommen; es hätte der materiellen Beurteilung des Erwerbsanspruchs durch den Richter bedurft, um einen Eigentumsübergang ohne Grundbucheintrag zustande zu bringen. - Das Bezirksgericht fügte bei, die Klage wäre auch bei Bejahung der Legitimation abzuweisen, weil die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt habe. Es sei heute ein allgemein anerkannter Grundsatz (wobei auf
BGE 81 IV 322
hingewiesen wird), dass eine Erklärung rechtzeitig erfolge, wenn sie am letzten Tag der Frist einer schweizerischen Poststelle übergeben werde.
F.-
Auf Appellation der Klägerin hat das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 7. Dezember 1956 gutgeheissen. Das Urteil bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil die Klageanerkennung im Prozess der Klägerin gegen Anton Bischoff mit dem darauf gestützten Abschreibungsbeschluss einem Urteil gleichzusetzen sei.
BGE 84 II 187 S. 191
Auf diesem Wege habe die Klägerin das Eigentum und damit auch das Recht zur Klage nach
Art. 975 ZGB
gegen die eingetragene Eigentümerin erworben. Dass diese Rechtsänderung erst während der Hängigkeit des vorliegenden Prozesses eingetreten sei, schade nichts, denn nach st. gallischem Prozessrecht genüge es, wenn die Aktivlegitimation bis zum Abschluss des Schriftenwechsels behauptet werde und bei Urteilsfällung zu Recht bestehe. - Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil erachtet das Kantonsgericht das Vorkaufsrecht der Beklagten sodann für verwirkt, da sie die Ausübungsfrist von einem Monat nicht gewahrt habe. Es handle sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit der Zustellung an den Empfänger wirksam abgegeben sei. Daran ändere es nichts, dass als Empfänger eine Behörde (das Grundbuchamt) erscheine; denn der Grundbuchverwalter habe nach
Art. 14 Abs. 1 EGG
als Vertreter der Vertragsparteien zu handeln. Somit behalte die Ausübung des Vorkaufsrechtes den Charakter einer privaten, rechtsgeschäftlichen Erklärung. Auf diesen Sachverhalt lasse sich die prozessuale, für Eingaben an Behörden im allgemeinen geltende Regel, auf die sich auch
BGE 81 IV 322
beziehe, nicht ausdehnen. Bei diesem Ergebnis brauche nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht infolge Verzichtes überhaupt nicht gültig hätte ausüben können, auch wenn sie die ihr dazu angesetzte Frist eingehalten hätte.
G.-
Neben einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht St. Gallen am 28. Juli 1957 abwies, legte die Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts die vorliegende Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Eventuell, wenn den Erwägungen des Kantonsgerichts nicht gefolgt würde, wäre nach ihren Ausführungen die Rückweisung der Sache zur Abklärung der Verzichtsfrage geboten.
BGE 84 II 187 S. 192
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streit geht um das Eigentum an einer Liegenschaft. Deren Wert macht daher den Streitwert aus. Er würde, nach dem Kaufpreis bemessen, Fr. 208'000.-- und nach den Angaben der Berufungsschrift Fr. 210'000.-- betragen. Jedenfalls ist der für die Berufung an das Bundesgericht, und zwar mit mündlicher Parteiverhandlung, erforderliche Streitwert von Fr. 8000.-- erreicht.
2.
Die vorliegende Klage stellt sich nach dem Antrag als Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von
Art. 975 ZGB
dar. Zu einer solchen Klage ist nach dem Gesetzestext befugt, wer durch einen ungerechtfertigten Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist. Ebenso dient diese Klage zum Schutze vorgemerkter sowie solcher dinglicher Rechte, die durch den beanstandeten Eintrag indirekt betroffen werden (OSTERTAG, 2. Aufl., N. 15-18, und HOMBERGER, 2. Aufl., N. 13-17 zu
Art. 975 ZGB
). Als blosse Käuferin befand sich die Klägerin zunächst in keiner derartigen Rechtsstellung. Der Kaufvertrag gab ihr nur einen persönlichen Anspruch auf Eintragung, und der bei Weigerung des Eigentümers entstehende Anspruch auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums lässt den Käufer ebenfalls nicht als sogleich dinglich Berechtigten erscheinen, da ihm erst das gerichtliche Urteil das Eigentum zuweisen soll (
Art. 665 Abs. 1 ZGB
). Als Eigentumserwerbsakt kommt daher für die Klägerin nur die erfolgreiche Beendigung des Prozesses gegen den Verkäufer in Betracht. Abgesehen von der unter den Parteien umstrittenen Frage aber, ob ein gerichtlicher Vergleich oder eine gerichtliche Klageanerkennung, also ein Willensakt ohne materielle gerichtliche Überprüfung des Anspruches auf Eigentumserwerb, die Wirkung einer gerichtlichen Eigentumszusprechung haben könne, ist zweifelhaft, ob sich im Prozess gegen den Verkäufer, und wäre es auch durch Urteil, ein Eigentumsübergang auf die Käuferin überhaupt bewirken liess, nachdem jener über das Grundstück zugunsten
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einer Drittperson, der Beklagten, verfugt hatte und diese im Grundbuch eingetragen worden war.
Wie dem auch sein mag, ist indessen die Aktivlegitimation der Klägerin aus folgenden Gründen zu bejahen:
Die Klage mündet zwar nach ihrem Antrag in eine Grundbuchberichtigungsklage aus, ist aber nach ihrer Begründung in erster Linie eine Prätendentenklage der Käuferin gegen die gestützt auf ein Vorkaufsrecht in den Kaufvertrag eingetretene Dritte, die ihr den Erwerbsanspruch streitig gemacht hat. Normalerweise haben sich die beiden Ansprecher auseinanderzusetzen, bevor der eine von ihnen im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen wird.
Art. 14 Abs. 1 EGG
verpflichtet denn auch das Grundbuchamt, die Erklärung über die Ausübung eines Vorkaufsrechts den Vertragsparteien mitzuteilen, also auch dem Käufer (vgl. dazu A. COMMENT, Le droit de préemption agricole, ZBGR 39/1958 S. 22). Der Verkäufer wird sich dazu in der Regel neutral verhalten, und es kommt daher, wenn ein Vorkaufsrecht geltend gemacht wird, der Käufer aber dessen gültige Ausübung bestreitet, zum Prätendentenstreite, nach dessen Beendigung erst der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen wird, und zwar auf den obsiegenden Prätendenten. Im vorliegenden Falle wurde die Beklagte nur deshalb vor der Auseinandersetzung mit der Klägerin eingetragen, weil der Grundbuchverwalter, sobald er im Besitz ihrer Ausübungserklärung war, beim Verkäufer die Bewilligung zur Eintragung des Eigentumsüberganges auf sie einholte und erhielt, ohne dass die Stellungnahme der Klägerin abgewartet wurde. Da sie aber die gültige Ausübung des Vorkaufsrechtes bestritt, blieb ihr die Durchführung des Prätendentenstreites gegen die Beklagte vorbehalten, um entscheiden zu lassen, ob deren Erwerbsanspruch zu schützen sei oder nicht, wovon es abhängt, ob der bestehende Eigentumseintrag zu Recht besteht oder als ungerechtfertigt zu gelten hat. Der bei ungültiger Ausübung des Vorkaufsrechts sich ergebende Anspruch auf Grundbuchberichtigung stand an und für
BGE 84 II 187 S. 194
sich dem Verkäufer zu, dessen Eintrag durch denjenigen der Beklagten ersetzt wurde. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist jedoch auch in dieser Hinsicht gegeben, nachdem der Verkäufer die von ihr gegen ihn erhobene Klage anerkannt hat. Denn abgesehen von der oben offen gelassenen Frage, ob dieser Anerkennung Urteilswirkung zukomme, ist darin die Erklärung des Verkäufers enthalten, es stehe der Käuferin anheim, den Anspruch auf Berichtigung des Eigentumseintrages zu erheben und, wenn dieser Anspruch geschützt würde, unmittelbar sich selbst als Eigentümerin eintragen zu lassen.
3.
Somit ist zu prüfen, ob die Beklagte ihr Vorkaufsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, so dass sich ihre auf dieses Recht gestützte Eintragung als ungerechtfertigt erwiese. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der Grundbuchverwalter befugt gewesen sei, die Frist den vorkaufsberechtigten Verwandten des Verkäufers zur Stellungnahme schon am 5. Mai 1955 anzusetzen, obwohl der in die Sperrfrist des
Art. 218 OR
(in der Fassung nach
Art. 50 EGG
) fallende Kaufvertrag noch der behördlichen Bewilligung bedurfte und sie erst am 12. Mai erhielt. Diese Frage wurde zwar im kantonalen Verfahren von keiner Seite aufgeworfen. Sie betrifft aber die Rechtsfolgen festgestellter Tatsachen, ist also eine vom Bundesgericht im Rahmen der Parteianträge von Amtes wegen zu beurteilende Rechtsfrage (
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
).
Das Vorkaufsrecht der Verwandten nach EGG und ergänzendem kantonalen Recht (
Art. 6 Abs. 2 EGG
) untersteht nicht dem
Art. 681 Abs. 2 und 3 ZGB
. Nach spezialgesetzlicher Ordnung hat die Urkundsperson dem Grundbuchverwalter ein von der zuständigen kantonalen Behörde beglaubigtes Verzeichnis solcher vorkaufsberechtigter Personen einzureichen. Und diesen hat alsdann der Grundbuchverwalter "die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen, unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts" (
Art. 13 Abs. 1 und 3 EGG
). Diese Fristansetzung ist somit erst zulässig, wenn
BGE 84 II 187 S. 195
der Kaufvertrag beim Grundbuchamte zur Eintragung angemeldet worden ist. Nichts anderes meint
Art. 14 Abs. 1 EGG
, wenn er ungenau auf die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" Bezug nimmt. Diese Vorschrift knüpft an die vorausgehende an, die eindeutig als Gegenstand der Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten die Anmeldung des Kaufvertrages bezeichnet (vgl. auch den französischen Text von
Art. 13 Abs. 3 EGG
: "Dès que l'inscription de la vente a été requise, le conservateur ... avisera ..."). Zu beanstanden ist daher der Text des vom Grundbuchamte verwendeten Formulars "Mitteilung an die Vorkaufsberechtigten ...", wonach ihnen Kenntnis gegeben wird, "dass ... seine landwirtschaftliche Liegenschaft ... zu verkaufen beabsichtigt". Massgebend ist, dass nach der erwähnten gesetzlichen Vorschrift die Anzeige an die Vorkaufsberechtigten mit Fristansetzung erst nach Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages erfolgen darf. Und zwar fällt nur eine Anmeldung in Betracht, die als formell gültige Grundlage der Eintragung erscheint. Sie muss nach
Art. 12 Abs. 1 GBV
unbedingt und vorbehaltlos sein und sich nach
Art. 965 ZGB
auf den Ausweis über (das Verfügungsrecht und) den Rechtsgrund stützen. Fehlt es an einem genügenden Ausweis über den Rechtsgrund, so ist die Anmeldung nach
Art. 966 Abs. 1 ZGB
abzuweisen, ohne dass auch nur eine vorläufige Eintragung nach Abs. 2 daselbst in Frage käme. Bei Kaufverträgen, die in die gesetzliche Sperrfrist nach
Art. 218 OR
fallen, bedarf der Rechtsgrundausweis einer besondern Ergänzung. Solche Verträge sind, solange die behördliche Ausnahmebewilligung aussteht, "nichtig und geben kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch" (
Art. 218ter OR
). Daher ist die Anmeldung erst zulässig, wenn ihr als Beleg ausser dem öffentlich beurkundeten Vertrag eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann. Das traf im vorliegenden Fall erst am 12. Mai 1955, dem Tag der Erteilung dieser Bewilligung, zu, so dass eine frühere Anmeldung verfrüht war und mangels der
BGE 84 II 187 S. 196
unerlässlichen formellen Ausweise auch nicht Gegenstand einer Anzeige nach
Art. 13 Abs. 3 EGG
bilden konnte. Übrigens ist gar nicht festgestellt und aus den Akten nicht ersichtlich, dass das Grundbuchamt am 5. Mai überhaupt im Besitz einer solchen (mangelhaften) Anmeldung (Eintragungsbewilligung des Verkäufers) war, deren es (als materieller Verfügung über das Grundeigentum zur Erfüllung der im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtung) auch in den Kantonen bedarf, welche die Vertragsbeurkundung dem Grundbuchamt zugewiesen haben. Jedenfalls durfte mangels einer gehörig belegten Anmeldung die Anzeige mit Fristansetzung an die Beklagte am 5. Mai 1955 noch nicht ergehen. Dies um so weniger, als eine in die Sperrfrist fallende Veräusserung bisweilen nur unter bestimmten Bedingungen bewilligt wird, die auch ein in den Vertrag eintretender Vorkaufsberechtigter einhalten muss, und sich die Behörde mitunter für den Fall des Eintritts eines Vorkaufsberechtigten die nochmalige Entscheidung vorbehält. Über diese Modalitäten der Bewilligung sind die vorkaufsberechtigten Verwandten in der grundbuchamtlichen Anzeige ebenso zu orientieren wie über die für ihre Entschliessung wesentlichen Bestimmungen des Kaufvertrages (wozu vgl. JOST, N. 3 zu
Art. 13 EGG
; COMMENT, Le droit de préemption agricole, a.a.O. S. 18;
BGE 83 II 517
ff.). Nach alldem konnte die Monatsfrist gegenüber der Beklagten frühestens am 12. Mai beginnen, ist also durch die am 6. Juni zur Post gegebene, am 7. Juni beim Grundbuchamt eingetroffene Erklärung auf alle Fälle eingehalten.
Dass die Beklagte aus Rechtsunkenntnis sich an die Fristansetzung, wie das Grundbuchamt sie vornahm, halten zu müssen glaubte, kann ihr nicht schaden. Vielmehr muss ihr die gesetzliche Ordnung zugute kommen, wonach die unabänderlich auf einen Monat bemessene Frist nicht vor dem 12. Mai beginnen konnte.
Für den Fristbeginn ist belanglos, ob die behördliche Bewilligung sicher in Aussicht steht. Hier war dies übrigens
BGE 84 II 187 S. 197
nicht der Fall, da die Klägerin sich nicht landwirtschaftlich betätigt. Die Behörde fand sich, wie aus der Begründung ihrer Verfügung hervorgeht, zur Erteilung der Bewilligung deshalb bereit, weil die Klägerin die Kaufliegenschaft einem Landwirt verpachten will.
4.
Bei dieser Sachlage entfällt die von den Parteien gestützt auf Rechtsgutachten erörterte Frage, ob die Ausübungserklärung der Beklagten bei Berechnung der Frist vom 6. Mai 1955 an am 6. Juni 1955 als dem letzten Tag der Frist hätte beim Grundbuchamt eintreffen müssen, oder ob es hiefür genügte, dass sie an diesem Tage an das Grundbuch adressiert bei einem schweizerischen Postamt aufgegeben wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin erweist sich die Ausübungserklärung auch bei dieser Berechnung des Fristenlaufes als rechtzeitig. Freilich hat man es bei der Ausübung des Vorkaufsrechtes mit einer jemand anderem (nämlich nach den erwähnten Vorschriften des EGG dem Grundbuchamt) abzugebenden, also mit einer "empfangsbedürftigen" Willenserklärung zu tun. Damit ist aber nicht entschieden, welche Handlung oder sonstige Tatsache binnen der zur Abgabe der Erklärung angesetzten Frist erfolgen muss. Bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Abwesenden gilt allerdings grundsätzlich die Empfangstheorie, wie sie
Art. 3 Abs. 2 OR
für die Annahme von Vertragsofferten anerkennt und wonach die Erklärung vor Ablauf der dafür eingeräumten Frist beim Destinatär eintreffen muss (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 der Vorbem. zu
Art. 3-10 OR
; GUHL, OR § 13 III/IV; siehe auch
Art. 1 Abs. 4 VVG
; hinsichtlich der Anwendung dieses Grundsatzes auf andere befristete Willenserklärungen, namentlich Kündigungen: v. TUHR, OR, § 22 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9, und BECKER, N. 8 zu
Art. 267 OR
). Diese in
BGE 73 II 168
Mitte auch auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts nach
Art. 681 ZGB
angewendete Regel ist immerhin dispositiver Natur. Es besteht somit Raum für abweichende Vereinbarungen und Übungen, wie sie denn auch in bestimmten Berufs- und Gewerbekreisen
BGE 84 II 187 S. 198
anzutreffen sind und in Geschäftsbedingungen und Vertragsformularen Ausdruck finden. Namentlich wird dabei etwa auf das Datum der Postaufgabe abgestellt. Doch ist nicht zu ersehen, dass sich für die Beklagte auf privatrechtlichem Boden eine solche Abweichung vom "Empfangsprinzip" rechtfertigen liesse. Was nun aber die Postaufgabe vom 6. Juni 1955 auf alle Fälle als den für die Fristwahrung genügenden Akt erscheinen lässt, ist der Umstand, dass die Erklärung nicht einer Privatperson, sondern dem Grundbuchamt abzugeben war, gemäss dem in
Art. 13 und 14 EGG
vorgeschriebenen amtlichen Verfahren. Es drängt sich auf, für die Frage der Wahrung dieser amtlich anzusetzenden Frist die im Verfahrensrecht des Bundes (insbesondere
Art. 32 Abs. 3 OG
) und in zahlreichen Prozessgesetzen der Kantone aufgestellte, geradezu allgemeines schweizerisches öffentliches Gewohnheitsrecht gewordene Regel anzuwenden, wonach es zur Wahrung einer Frist für Eingaben an Behörden und andere amtliche Stellen genügt, wenn der an die betreffende Stelle adressierte Brief noch binnen der Frist der schweizerischen Post übergeben worden ist (vgl. auch
BGE 81 IV 321
). Und zwar ist als Endpunkt der gemäss Art. 13/14 EGG dem Vorkaufsberechtigten anzusetzenden Monatsfrist das Ende (24 Uhr) des letzten Tages zu betrachten, entsprechend
Art. 32 Abs. 3 OG
, also abweichend von einzelnen kantonalen Prozessgesetzen wie auch von dem durch
Art. 169 OG
aufgehobenen
Art. 31 Abs. 3 SchKG
, wonach die Frist für Eingaben an Behörden am letzten Tag um 18 Uhr ablief. Dieser Betrachtungsweise lässt sich nicht mit Fug entgegenhalten, die beim Grundbuchamt abzugebende Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes diene der Wahrung privater Ansprüche und habe daher rechtsgeschäftlichen Charakter wie eine dem allgemeinen Recht des
Art. 681 ZGB
unterstehende Erklärung; somit sei das Grundbuchamt nur als gesetzlicher Vertreter der Beteiligten zu betrachten. Gewiss geht es um die Geltendmachung eines Privatpersonen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts.
BGE 84 II 187 S. 199
Aber dafür schreibt das EGG im Unterschied zum allgemeinen Recht des ZGB (Art. 681/82) und des OR (Art. 216 Abs. 3) eben das vom Grundbuchverwalter durchzuführende Verfahren vor. Damit wird die Einholung der Ausübungserklärungen zu einem Teil der Grundbuchführung, nämlich der sich an den Eingang der Anmeldung des Kaufvertrages anschliessenden Massnahmen des Grundbuchamtes. Dieses erlässt die Mitteilung und Fristansetzung nach Art. 13/14 EGG denn auch in eigenem Namen als Behörde (Amtsstelle), nicht als gesetzlicher Vertreter des Verkäufers oder des Käufers. Es handelt sich somit um eine amtliche Verfügung gleichwie etwa die Ansetzung der Frist zum Rechtsvorschlag oder zur Bestreitung des Lastenverzeichnisses durch ein Betreibungsamt. Hier wie dort tut der in der Verwirklichung privater Ansprüche bestehende Zweck des Verfahrens seinem amtlichen Charakter keinen Abbruch. Wer als Vorkaufsberechtigter eine solche grundbuchamtliche Einladung zur Stellungnahme unter Fristansetzung erhält, betrachtet deshalb mit Recht die ihm obliegende Erklärung als Eingabe an eine Behörde, was die Heranziehung der in
Art. 32 Abs. 3 OG
formulierten Regel zur Auslegung der
Art. 13 und 14 EGG
vollauf rechtfertigt. In gleichem Sinne hat sich übrigens bereits ein Kreisschreiben des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 6. Dezember 1917 (BBl 1917 IV S. 877 ff., Ziff. 3) zur Anwendung des
Art. 108 ZGB
(Einspruch gegen die Eheschliessung) ausgesprochen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei zur Beweiserhebung über den von der Klägerin behaupteten Verzicht der Beklagten auf die Ausübung ihres Vorkaufsrechts. Die Behauptung geht dahin, die Beklagte habe wiederholt, namentlich am 18. April und am 17. Mai 1955, in telefonischer Besprechung mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Kauf der Liegenschaft durch diese und den Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht erklärt. Im gleichen Sinn habe sie sich gegenüber dem Verkäufer Anton Bischoff
BGE 84 II 187 S. 200
geäussert, als sie ihn im Kantonsspital St. Gallen besucht habe, und Bischoff habe dies wieder der Klägerin mitgeteilt.
Nach herrschender Lehre bedarf die Aufhebung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts der öffentlichen Beurkundung und der Eintragung in das Grundbuch gemäss
Art. 680 Abs. 2 ZGB
(JOST, N. 3 zu
Art. 6 EGG
mit Zitaten). Dagegen wird der Verzicht auf die Ausübung eines solchen Vorkaufsrechts im einzelnen Vorkaufsfall, nach dessen Eintritt, als formlos zulässig betrachtet (JOST, a.a.O. und N. 6 zu
Art. 7 EGG
). Gegenüber diesem zweiten Fall eines Verzichtes, wie er hier allein behauptet wird, erheben sich Bedenken, wenn ein Vorkaufsrecht von Verwandten nach EGG in Frage steht. Denn wenn die Liegenschaft an jemand veräussert wird, der mit dem Vorkaufsberechtigten nicht auch verwandt ist, läuft der Verzicht auf Ausübung bei diesem Verkauf auf die endgültige Aufgabe des Vorkaufsrechtes hinaus. Allerdings kann dieses Recht auch bei Versäumung der für die Ausübung eingeräumten Frist nicht mehr wirksam zur Geltung kommen, was man als stillschweigenden Verzicht bezeichnen mag. Dabei stand aber dem Berechtigten die Überlegungsfrist ganz zur Verfügung. Die an die Versäumung der Frist geknüpfte Verwirkungsfolge besagt nicht, dass schon während der Frist ein Verzicht in jeder Form habe verbindlich ausgesprochen werden können. Verneint man die Zulässigkeit eines solchen Verzichtes, so bleibt die Ausübungserklärung der Beklagten gültig, auch wenn vorher eine (eben nicht rechtsverbindliche) Verzichtserklärung abgegeben worden sein sollte.
Aber auch wenn man die Möglichkeit eines rechtsverbindlichen, unwiderruflichen Verzichtes nach Eintritt des Vorkaufsfalles bejaht, könnte doch nach der in den
Art. 13 und 14 EGG
getroffenen Ordnung nur ein beim Grundbuchamt oder zu dessen Handen erklärter und ihm tatsächlich übermittelter Verzicht in Betracht kommen. Denn nach den erwähnten spezialgesetzlichen Vorschriften ist die Feststellung, ob die betreffenden Vorkaufsrechte ausgeübt
BGE 84 II 187 S. 201
werden oder auf die Ausübung verzichtet werde, Aufgabe des Grundbuchamtes. Mit Recht werden daher die Berechtigten laut dem vom Grundbuchamt verwendeten Mitteilungsformular ersucht, diesem Amte binnen Monatsfrist schriftlich zu erklären, "ob Sie das Vorkaufsrecht geltend machen, evtl. zu welchem Preis, oder ob Sie auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichten". Im vorliegenden Falle hat das Grundbuchamt keine Verzichtserklärung erhalten, und es ist gar nicht behauptet worden, die Beklagte habe ihre angeblich an die Klägerin gerichtete Verzichtserklärung zu Handen des Grundbuchamtes abgegeben, was übrigens der guten Ordnung halber in einem Schriftstück hätte geschehen sollen, das dem Grundbuchamt hätte als von der verzichtenden Person ausgestelltes Beleg übermittelt werden können. Nachdem das Verfahren vor dem Grundbuchamt keinen Verzicht ergeben, sondern zur vorbehaltlosen und, wie dargetan, rechtzeitigen Ausübung des Vorkaufsrechtes geführt hatte, war die Beklagte rechtswirksam in den Kaufvertrag eingetreten. Diese Rechtsgestaltung lässt sich nicht entkräften durch einen Verzicht, der dem Grundbuchamt nicht, jedenfalls nicht vor der Ausübungserklärung, eingereicht worden ist.
Vorbehalten bleibt die Frage, ob ein ausserhalb des grundbuchlichen Verfahrens der
Art. 13 und 14 EGG
erklärter und daher unbeachtlicher Verzicht immerhin die Grundlage von Schadenersatzansprüchen, etwa aus dem Gesichtspunkt arglistig oder leichtfertig gegebener Zusicherungen, bilden könne, was die vorliegende Klage nicht geltend macht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 II 598
91. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour civile le 13 décembre 1955 dans la cause Wolff contre de Quay et Ribordy.

regeste:
Regeste
1. La copropriété assortie de servitudes de jouissance en laquelle les intéressés ont transformé, par convention, une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal est régie par les dispositions du code civil suisse (art. 650, 781 CC, 17, 45 Tit. fin. CC, 114 ORF).
2. Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas exclu même lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal (art. 650 CC).
3. Le droit fédéral ne prescrit pas la forme authentique pour les conventions par lesquelles les intéressés transforment une propriété par étages de l'ancien droit civil cantonal en une copropriété. La forme écrite à laquelle les parties ont recouru est suffisante (art. 657 CC, 114 ORF).
4. Renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour juger si l'une des parties peut se prévaloir d'une erreur essentielle (art. 24 CO).

text:
Sachverhalt
ab Seite 599
BGE 81 II 598 S. 599
A.-
L'immeuble rue du Château 12 à Sion, qui se compose d'une maison d'habitation et du terrain attenant, était propriété d'Adolphe de Courten. Au décès de celui-ci, l'immeuble a passé à ses deux filles Julie et Léonie, qui ont partagé par étages la propriété de la maison d'habitation au sens de l'ancien droit valaisan, par acte du 6 décembre 1887. La propriété de la première comprenait trois salles au rez-de-chaussée, le premier étage ainsi que des locaux dans les caves et galetas, et celle de la seconde, trois salles au rez-de-chaussée, le second étage et également divers locaux dans les caves et galetas. En 1925, Jean Wolff a acheté la part de Julie; au décès de ce dernier, survenu en 1944, la part qu'il avait acquise est revenue à ses héritiers. Quant à la part de Léonie, ce sont ses deux filles, dame Marie de Quay-Ribordy et demoiselle Marthe Ribordy, qui en ont hérité en 1935.
Lors des travaux destinés à préparer l'introduction du registre foncier fédéral à Sion, les organes chargés de cette tâche se sont adressés aux propriétaires de l'immeuble précité et les ont invités à passer une convention pour "la transformation de la propriété par étage en copropriété, conformément à l'art. 58 de l'Ordonnance du Conseil d'Etat du 17 avril 1920 concernant la tenue du registre foncier". Cette convention a été signée par Jean Wolff le 21 janvier 1943 et par dame de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy le 9 mars 1945, soit après le décès de Jean Wolff. Elle a la teneur suivante:
"Le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés, dans la proportion et avec les servitudes de jouissance perpétuelle et transmissibles, afférentes suivantes; ce, en conformité de l'article 781 du CCS et sur la base du plan sommaire annexé.
Il est de plus convenu entre les copropriétaires du bâtiment, en application des articles 647 et 648 du CCS, que chacun d'eux est autorisé à faire, pour son propre compte et sans en référer à
BGE 81 II 598 S. 600
ses copropriétaires, toutes les réparations d'entretien et modifications utiles dans les locaux dont il a la jouissance. Cette autorisation ne s'étend pas, toutefois, aux grosses réparations affectant les murs principaux et les escaliers aux passages communs du bâtiment, ni aux changements importants dans la destination des locaux. Dans ces derniers cas, le consentement des copropriétaires devra être requis, les dispositions de l'article 176 (503) de la loi d'application demeurant réservées.
A. Détermination des quote-parts à l'immeuble:
a) Wolff Jean d'Edouard: pour 3/5
b) de Courten Léonie d'Adolphe, épouse de Ribordy Henri: pour 2/5
B. Servitudes actives transmissibles affectant l'immeuble: Droits
a) Wolff Jean: jouissance exclusive de: caves No 1 et 2, caveaux No 4 et escaliers de cave No 5; rez-de-chaussée: buanderie No 8, réduit No 10, salles No 13 et 14, escalier de cave No 17; 1er étage, appartement No 20; 3e étage, appartement No 24, galetas No 27 et tourelle No 28.
b) de Courten Léonie: jouissance exclusive de cave No 3, caveau et escalier No 6; rez-de-chaussée, salles No 7, 15 et 16; entrée de cave No 12; 2e étage, appartement No 22; 3e étage, appartement No 25 et galetas No 29.
c) Wolff Jean et de Courten Léonie: jouissance en commun: rez-de-chaussée, couloir No 9, fosse et couloir No 11; corridor d'entrée et escalier No 18; escaliers et paliers jusqu'au 3e étage No 21, 23 et 26; place au couchant du bâtiment No 30. Sur le No 30 place, entrée de cave en jouissance au propriétaire de la cave No 1."
Sur la base de cette convention, l'inscription suivante a été portée au registre foncier, aux Nos 323 et 326, folio 4:
"Propriétaires: de Courten Léonie épouse de Ribordy Henri pour 1/3; Wolff Jean l'hoirie pour 2/3.
No 323 folio 4, En Ville, inculte de 672 m2.
No 326 folio 4, En Ville, habitation de 313 m2.
... Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326, voir convention 91."
Le registre foncier fédéral est entré en vigueur dans la commune de Sion le 1er juillet 1953.
B.-
Des contestations ont surgi entre les parties, dans le courant de l'année 1953, au sujet des travaux entrepris par les hoirs Wolff pour l'installation du chauffage au mazout dans leurs locaux et du déplacement de la canalisation d'égout. A la suite de ces difficultés, les hoirs Wolff, invoquant l'art. 650 CC et la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945, ont demandé la suppression de la copropriété et ont ouvert action à cet effet contre dame
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de Quay-Ribordy et demoiselle Ribordy en prenant les conclusions suivantes:
"1.- La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties, sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises.
2.- Les défenderesses sont condamnées aux frais. Subsidiairement: Les parcelles ci-dessus seront vendues aux enchères publiques et le produit réparti sur la base que le Tribunal dira au vu des expertises".
Les défenderesses ont conclu principalement au rejet de la demande, faisant valoir que la suppression de la propriété collective ne pouvait pas être requise lorsque la copropriété n'avait été créée que comme un prolongement de la propriété par étages et en vue de permettre l'inscription de celle-ci au registre foncier. Elles ont allégué en outre qu'elles avaient signé la convention alors que Jean Wolff était décédé et que celle-ci n'était dès lors pas valable, qu'elle était de plus atteinte d'un vice de forme et entachée d'une erreur essentielle; elles ont en conséquence conclu subsidiairement et reconventionnellement à ce que cette convention fût déclarée nulle et non avenue. Par jugement du 25 mai 1955, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action des hoirs Wolff.
C.-
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et ont conclu à ce qu'il fût prononcé:
"La licitation des parcelles No 323 et 326 du Registre foncier de Sion est ordonnée entre les parties sur la base que le Tribunal dira, au vu des expertises. Sinon elles seront vendues aux enchères publiques...
Subsidiairement: La fin de la copropriété de la parcelle No 323 est ordonnée entre les parties, de la façon que le Tribunal dira."
Les intimées ont conclu principalement au rejet du recours et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal "pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendant à ce que la transformation de la propriété par étages en copropriété-servitude soit déclarée nulle et non avenue et à ce que le rétablissement des anciens droits soit ordonné, ces droits devant être ensuite
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annotés au registre foncier, conformément à l'art. 45 du Titre final du CCS".
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité du recours).
2.
Selon la Cour cantonale, la convention du 21 janvier 1943 /9 mars 1945 n'a pas eu pour effet de transformer la propriété par étages compétant aux parties, qui était régie par les dispositions du code civil valaisan, en une copropriété soumise au droit civil fédéral; il s'agit au contraire en l'espèce d'une copropriété sui generis du droit cantonal, grâce à laquelle la propriété par étages de l'ancien droit civil valaisan est mise en harmonie avec les prescriptions du droit fédéral concernant le registre foncier; l'art. 650 CC n'est dès lors pas applicable et la suppression de la copropriété ne peut pas être demandée en vertu de cette disposition.
Cette opinion est erronée. Aux termes de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, les droits de propriété par étages, qui existent lors de l'entrée en vigueur du droit civil fédéral mais qui ne peuvent plus être constitués à teneur des dispositions relatives au registre foncier, ne doivent pas être inscrits mais simplement mentionnés d'une manière suffisante dans ce registre. Toutefois, selon l'art. 114 al. 2 ORF, les lois cantonales d'introduction peuvent prescrire ou les intéressés peuvent convenir que ces droits seront inscrits d'une manière conforme aux prescriptions relatives au registre foncier et que, par exemple, ils seront portés dans ce registre comme droit de propriété sur le sol pour l'un des ayants droit et comme servitude personnelle transmissible au sens de l'art. 781 CC pour l'autre ayant droit. En outre, selon l'art. 45 al. 2 Tit. fin. CC, lorsque ces droits s'éteignent pour une cause quelconque, ils ne peuvent plus être rétablis. La loi valaisanne d'application du code civil ne prescrit pas que les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal sont d'office inscrits au registre foncier d'une manière conforme aux règles relatives à ce
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registre. Elle laisse au contraire toute latitude aux intéressés de choisir soit le maintien de leurs droits de propriété par étages soit leur transformation en des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier, et règle ces deux éventualités de la façon suivante à son art. 268: "Ces droits ne sont pas inscrits au registre foncier, mais ils y sont annotés d'une manière suffisante, ou bien, à la requête des intéressés et ensuite d'accord intervenu entre eux, ils sont transformés en droits réels admissibles, tels que copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS et inscrits comme tels."
En l'espèce, il ressort à l'évidence de l'inscription au registre foncier et de la convention sur laquelle celle-ci est fondée que c'est la seconde solution qui a été appliquée et que l'ancienne propriété par étages a été remplacée par une copropriété assortie de servitudes de jouissance. L'inscription indique clairement que les parties sont copropriétaires et aucune mention concernant des droits de propriété par étages, au sens de l'art. 45 al. 1 Tit. fin. CC, ne figure au registre foncier. En outre, le renvoi, qui est ainsi libellé "Pour les servitudes de jouissance de copropriété concernant le 326 voir Convention 91", désigne expressément le régime établi entre les parties comme étant celui de la copropriété. Par ailleurs, la convention est intitulée "Transformation de propriété par étage en copropriété" et dispose de façon précise que "le bâtiment est reconnu copropriété indivise des soussignés"; elle prévoit également que les servitudes de jouissance sont créées "en conformité de l'article 781 du C.c.s." et règle les pouvoirs d'administration et de disposition "des copropriétaires ... en application ... des articles 647 et 648 du C.c.s.". Ces références aux dispositions du code civil concernant les servitudes personnelles (art. 781) et les actes d'administration et de disposition des copropriétaires (art. 647 et 648) manifestent clairement que la convention suit la voie tracée par les art. 114 al. 2 ORF et 268 de la loi valaisanne d'application du code civil et transforme la propriété par étages de
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l'ancien droit valaisan en une copropriété soumise aux règles du droit civil fédéral. Il est vrai que le dernier alinéa de la convention réserve l'art. 503 du code civil valaisan qui demeure en vigueur, en vertu de l'art. 176 de la loi d'application, pour la réglementation, entre les propriétaires par étages, des réparations et reconstructions des gros murs, du toit, des plafonds et planchers, de l'escalier, etc. ... Ce renvoi ne revêt toutefois aucune signification pour la détermination de la nature juridique des rapports de droit établis par la convention, car les dispositions de l'art. 503 précité peuvent aussi bien s'appliquer, à la suite d'un accord entre les intéressés comme c'est le cas en l'espèce, à une copropriété assortie de droits de jouissance qu'à une propriété par étages.
A l'appui de son opinion, la Cour cantonale invoque l'art. 267 de la loi d'application du code civil à teneur duquel "les droits réels existants dont la constitution n'est plus permise par le droit nouveau, tels que droits de propriété sur les divers étages d'une maison ..., sont maintenus sous l'empire du droit nouveau". Elle fait état également de l'art. 270 de la même loi aux termes duquel "aussi longtemps que les divers étages d'une maison appartiennent à différents propriétaires, les dispositions y relatives du code civil valaisan sont applicables". Ces références ne sont cependant pas pertinentes, car les dispositions citées supposent que les anciens droits réels visés ont été maintenus tels quels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Lorsque les intéressés, choisissant la seconde solution prévue par l'art. 268 de la loi d'application, ont transformé conventionnellement "en une copropriété combinée avec une servitude, conformément à l'art. 781 CCS", leurs droits de propriété par étages, ceux-ci s'éteignent et sont remplacés par les "droits réels admissibles" qui sont inscrits au registre foncier; dans ce cas, les dispositions destinées à régir les anciens droits réels ne sont pas applicables.
C'est à tort également que le Tribunal cantonal, pour fonder sa décision, fait état de l'art. 58 de l'Ordonnance
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du Conseil d'Etat concernant la tenue du registre foncier du 17 avril 1920 /12 septembre 1924. Cette disposition édicte précisément, sous litt. A, les prescriptions réglant la façon de procéder lorsque les propriétaires par étages "sont d'accord de transformer leurs droits en copropriété"; elle se réfère expressément à l'art. 781 CC au sujet de la nature des servitudes de jouissance transmissibles qui doivent être inscrites et à l'art. 682 CC quant au "droit de préemption en faveur de chaque copropriétaire", ce qui indique à l'évidence que la copropriété établie conventionnellement est soumise aux règles fédérales du code civil.
Ainsi, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, il n'y a pas de copropriété sui generis du droit cantonal instituée en vue de maintenir les droits de propriété par étages de l'ancien droit valaisan et de permettre leur inscription au registre foncier fédéral, en les adaptant formellement aux prescriptions relatives à ce registre sans les modifier quant au fond. Lorsque les intéressés, entre les deux solutions prévues par l'art. 268 de la loi cantonale d'application, savoir le maintien de leurs droits de propriété par étages et leur simple mention au registre foncier ou la transformation de ces droits en une copropriété assortie de servitudes de jouissance et susceptible d'être inscrite au registre foncier, choisissent le second parti, ils remplacent les anciens droits qui s'éteignent par une copropriété du droit civil fédéral. En tant qu'il soustrait la copropriété établie par la convention conclue entre les parties et inscrite au registre foncier à l'empire du droit fédéral pour la soumettre exclusivement au droit cantonal, le jugement attaqué viole dès lors le droit fédéral; il est, en particulier, contraire à l'art. 17 al. 2 Tit. fin. CC, à teneur duquel l'étendue de la propriété est réglée par le code civil dès son entrée en vigueur dans la mesure où une exception n'est pas prévue, car aucune réserve de ce genre n'est statuée en matière de copropriété.
3.
Se référant notamment à HAAB (Sachenrecht,
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note 4 à l'art. 650, p. 154, note 13 à l'art. 675, p. 359) et à la circulaire du Département fédéral de justice et police du 10 octobre 1951, la Cour cantonale considère que, s'agissant d'une copropriété qui provient de la transformation conventionnelle d'une ancienne propriété par étages, le droit d'en demander le partage est de toute façon exclu.
Cette opinion ne peut être admise. Dans le premier passage cité de son commentaire (note 4 à l'art. 650), HAAB ne fait que rapporter, sans prendre position, l'avis du Tribunal supérieur du canton de Zurich; de son côté, celui-ci se borne à affirmer sans autre explication, dans sa réponse à une demande de renseignements émanant du conservateur du registre foncier de Meilen (Revue suisse de jurisprudence, 15, 1918 /1919, p. 317-318) que le partage ne peut être demandé, en raison de l'affectation des parts de copropriété à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC, lorsqu'une propriété par étages est transformée en une copropriété susceptible d'être inscrite au registre foncier. C'est, d'autre part, à tort que la Cour cantonale fait état d'un autre passage de cet avis du Tribunal supérieur de Zurich, selon lequel la mise en gage et le transfert des droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal demeurent régis par ce dernier; il est évident, en effet, que les cas visés ici sont ceux où la propriété par étages a été maintenue sans modification sous l'empire du nouveau droit et non pas ceux dans lesquels elle a été transformée en une copropriété soumise aux dispositions du droit civil fédéral.
La seconde référence du jugement attaqué au commentaire de HAAB (note 13 à l'art. 675) n'est pas pertinente, car la note citée traite de la propriété par étages de l'ancien droit cantonal conservée telle quelle après l'entrée en vigueur du code civil suisse et non de la copropriété du droit fédéral que les intéressés sont convenus de lui substituer. Du fait que, selon l'art. 17 Tit. fin. CC, les droits réels existant lors de l'entrée en vigueur du code civil sont
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maintenus et continuent, dans le cas de l'al. 3 de cette disposition, à être régis par la loi ancienne, on ne peut tirer aucun argument en faveur de l'opinion selon laquelle le droit de demander la suppression de la copropriété est exclu lorsque celle-ci a remplacé une propriété par étages du droit cantonal.
Dans un autre passage de son commentaire que la Cour cantonale n'invoque pas (note 17 à l'art. 675, p. 360-361), HAAB déclare, à la vérité, que le droit d'exiger le partage est exclu dans les cas où il s'agit d'une copropriété combinée avec des servitudes personnelles qui a été constituée en lieu et place d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal. Il ne motive toutefois pas son affirmation mais se contente de renvoyer à l'art. 650 al. 1 CC ainsi qu'à l'avis du Tribunal cantonal zurichois rapporté ci-dessus.
L'opinion exprimée dans le même sens par GUHL lors de l'assemblée des conservateurs du registre foncier valaisans, le 31 août 1922, n'est également pas motivée. C'est aussi sans autre explication que la circulaire du Département fédéral de justice et police, du 10 octobre 1951, affirme que la loi (art. 650 al. 1 CC) interdit de demander la suppression de la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance et constituée pour remplacer la propriété par étages, qu'il s'agisse de la transformation d'anciennes propriétés par étages du droit cantonal ou de la création de rapports juridiques nouveaux destinés à jouer le même rôle au point de vue économique que la propriété par étages, dont la constitution n'est pas possible sous l'empire du droit civil fédéral.
Dans son commentaire (Sachenrecht, note 22 à l'art. 675, p. 230), LEEMANN prétend, de son côté, que le droit de demander le partage d'une copropriété établie à la place d'une propriété par étages est exclu, car on est en présence d'une copropriété avec indivision forcée. Cet auteur a toutefois également défendu l'opinion contraire dans un article, publié il est vrai avant la deuxième édition de son commentaire, où il déclare que la transformation de la
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propriété par étages en copropriété favorise la suppression de l'indivision, car chaque intéressé peut en exiger le partage en vertu des art. 650 et 651 CC (Das Stockwerkeigentum, insbesondere seine Überleitung in das neue Recht, Revue suisse de jurisprudence, 10, 1913 /1914, p. 354).
Les auteurs qui ont étudié spécialement la propriété par étages et son remplacement par la copropriété combinée avec des servitudes personnelles de jouissance sont d'un avis différent de ceux dont les opinions viennent d'être rappelées et admettent que chacun des copropriétaires peut demander qu'il soit mis fin à la copropriété par application de l'art. 650 CC (BIELANDER, Das Stockwerkeigentum im Wallis und seine Überleitung in das neue Recht, p. 116; FLATTET, La propriété par étages et le droit suisse, p. 15; SATTIVA, Recherches sur la propriété par étages, p. 94; LIVER, Das Stockwerkeigentum - Umwandlung und Neubegründung, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, 1954, p. 70-71). Ce point de vue est exact. La copropriété assortie de servitudes de jouissance constituée par convention pour remplacer les droits de propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant soumise aux dispositions du droit civil fédéral, chacun des copropriétaires, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable. Ni l'une ni l'autre condition mise par cette disposition à l'exclusion du partage n'est réalisée en l'espèce.
De l'examen du texte de la convention conclue entre les parties, il ressort qu'elle ne contient aucune clause excluant le partage. La disposition qui stipule que la copropriété est indivise ne saurait en particulier être interprétée dans ce sens, mais signifie que l'objet de la propriété collective n'est pas divisé matériellement, les intéressés n'ayant que des quotes-parts idéales, ce qui constitue l'essence de la copropriété. De même, la qualification de la jouissance
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comme perpétuelle n'a pas le sens d'une interdiction de mettre fin à la copropriété; elle veut dire que la jouissance est liée de façon permanente à la copropriété et que celle-là compète aux intéressés pour toute la durée de celle-ci. Au demeurant, les parties n'auraient pas pu s'obliger définitivement et sans limite dans le temps à rester dans l'indivision, car le partage ne peut être exclu par convention, selon l'art. 650 al. 2 CC, pour une période supérieure à dix ans.
Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété n'est pas non plus exclu par l'affectation de la chose à un but durable au sens de l'art. 650 al. 1 CC. On ne saurait voir une affectation de la chose à un but durable dans l'attribution, par convention, de certaines parties d'un bâtiment (étages, dépendances, escaliers) à chacun des copropriétaires pour qu'il en ait la jouissance exclusive. Ce n'est en effet pas la chose comme telle qui est affectée à un but durable, mais ce sont des parties de celle-ci qui sont destinées à l'usage privatif des divers copropriétaires en vertu des servitudes qu'ils ont établies. En outre, au regard de la disposition impérative de l'art. 650 al. 2 CC à teneur de laquelle le partage ne peut être exclu par un acte juridique pour une période supérieure à dix ans, il n'est pas possible, par une convention affectant des parties d'une chose à la jouissance exclusive des différents copropriétaires, de supprimer le droit de ceux-ci de demander le partage de la copropriété.
Selon la jurisprudence (RO 77 II 240-241), on est en présence d'une affectation durable quand il s'agit de biens qui, de par leur nature, sont destinés à l'usage de deux ou plusieurs propriétaires de choses différentes, de telle sorte qu'ils ne puissent être partagés ni attribués à l'un d'eux sans préjudice pour l'autre ou les autres. Le but de l'art. 650 CC est d'empêcher que des installations, sur lesquelles deux ou plusieurs propriétaires possèdent un droit de copropriété et qui servent à leur usage commun puissent être soustraites à cette destination par l'un des intéressés
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au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce sur la question de savoir si cette jurisprudence n'est peut-être pas, sous certains aspects, un peu étroite. Il suffit de relever qu'elle indique à juste titre que la notion de l'affectation de la chose à un but durable ne doit pas être interprétée de façon extensive mais restrictive, l'exclusion du partage n'étant qu'une exception au principe selon lequel nul n'est tenu de rester dans l'indivision, énoncé à l'art. 650 al. 1 CC. L'affectation de la chose à un but durable excluant le partage est donnée, par exemple, dans le cas des murs mitoyens, des murs limitrophes ou des clôtures, où il y a copropriété avec indivision forcée. Contrairement à l'opinion de LEEMANN (note 22 à l'art. 675 CC), dans la copropriété assortie de servitudes assurant aux divers intéressés la jouissance exclusive des parties d'un bâtiment qui leur sont attribuées, on n'est pas en présence d'une indivision forcée, car ces parties sont précisément affectées à l'usage non pas commun mais privatif des copropriétaires. Bien que les copropriétaires aient la jouissance en commun de certaines parties de l'immeuble, en l'espèce notamment de couloirs, escaliers et paliers, le bâtiment comme tel n'est pas affecté à l'usage commun des copropriétaires, mais ses différentes parties sont au contraire pour l'essentiel réservées, dans la mesure fixée par la convention, à un seul des copropriétaires à l'exclusion des autres. On ne peut pas non plus prétendre qu'il y ait affectation de la chose à un but durable du fait que le bâtiment est destiné à servir d'habitation, car celui-ci ne doit pas nécessairement de par sa nature être attribué, dans telles de ses parties, à un copropriétaire déterminé pour qu'il en jouisse à titre de logement et, dans telles autres, à un autre copropriétaire; ce but de l'immeuble, qui est d'être utilisé comme locaux d'habitation, n'est pas lié à la copropriété mais peut être aussi bien rempli si celle-ci est supprimée pour être, par exemple, remplacée par la propriété d'une seule personne.
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Il résulte de ce qui précède que le partage n'étant exclu ni par la convention ni par l'affectation de la chose à un but durable, le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété, en vertu de l'art. 650 al. 1 CC, doit être admis.
4.
La question du sort des servitudes de jouissance à la suite du partage de la copropriété par la voie de la licitation n'a pas été soulevée en procédure. On peut dès lors se dispenser de la trancher.
5.
Les intimées font valoir que la convention n'est pas valable parce qu'elles l'ont signée après la mort de Jean Wolff et qu'il n'était pas "possible de contracter avec une personne décédée". Ce moyen est sans valeur et, pour le réfuter, il suffit d'observer que, les demandeurs ayant succédé à Jean Wolff dans tous ses droits et obligations, c'est envers eux que les défenderesses se sont obligées en signant la convention le 9 mars 1945.
6.
Invoquant l'arrêt RO 77 II 236, les intimées prétendent que, pour être valable, la convention devait revêtir la forme authentique; comme elle a été conclue sous seing privé, elle est entachée d'un vice de forme entraînant sa nullité. Cet argument n'est pas fondé. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas jugé que l'acte mettant fin à une copropriété doit être fait en la forme authentique mais se borne, dans le passage auquel les défenderesses se réfèrent, à citer les considérants du jugement cantonal, lequel constatait que la convention écrite de la main d'un notaire n'avait pas été signée par lui ni par les témoins conformément à la loi cantonale alors en vigueur. On peut laisser indécise la question de savoir si un tel acte doit être conclu en la forme authentique, car la convention dont la validité est en l'espèce contestée a pour objet non pas la suppression d'une copropriété mais la transformation d'une propriété par étages de l'ancien droit cantonal en une copropriété du droit fédéral à l'occasion de l'introduction du registre foncier, conformément à l'art. 114 al. 2 ORF. Or, le droit fédéral ne prescrit pas une forme particulière pour les conventions de cette nature. Il s'agit en effet non pas
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de contrats ayant pour objet le transfert de la propriété qui, selon l'art. 657 al. 1 CC, doivent être faits en la forme authentique, mais d'actes conclus entre les titulaires de droits de propriété par étages pour remplacer ceux-ci par des droits susceptibles d'être inscrits au registre foncier. La forme écrite à laquelle les parties ont eu recours était dès lors suffisante au regard du droit fédéral.
7.
Les intimées font valoir enfin que la convention ne les lie pas parce qu'elles étaient dans une erreur essentielle lors de sa conclusion. Se fondant sur les dépositions du conservateur du registre foncier de Sion, d'un employé de celui-ci et du chef du service juridique cantonal du registre foncier, la Cour cantonale a considéré "que les organes chargés de procéder à l'introduction du registre foncier fédéral ... ont dû laisser croire aux intéressés que la signature de la convention ... ne modifiait pas la situation juridique de leur propriété par étages et qu'en tout cas le droit à la licitation était exclu". Bien qu'elle ait admis que l'exception fondée sur l'art. 24 ch. 4 CO ne paraissait pas dénuée de fondement, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur le moyen tiré de l'erreur ni sur les conclusions en découlant, parce qu'elle a rejeté les conclusions des demandeurs pour d'autres motifs.
Le droit de demander qu'il soit mis fin à la copropriété qui a remplacé une propriété par étages de l'ancien droit cantonal étant admis, contrairement à l'opinion qui a amené le Tribunal cantonal à rejeter la demande, il y a lieu de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il statue sur les conclusions des défenderesses tendantes à ce que la convention soit déclarée nulle pour cause d'erreur. Il lui incombera en particulier de juger si la convention litigieuse est entachée d'une erreur qui doit être considérée comme essentielle au sens de l'art. 24 CO et si les intimées se sont prévalues en temps utile de ce vice de consentement et, en général, de se prononcer sur les questions soulevées par ce moyen. S'il estime que celui-ci n'est pas fondé et qu'il rejette les conclusions des intimées, il devra accueillir la
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demande et déterminer la façon dont il sera mis fin à la copropriété.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.