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Urteilskopf
117 II 340
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1991 i.S. E. und A. F.-M. gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eintragung einer im Ausland erfolgten Adoption im schweizerischen Familienregister (
Art. 78 Abs. 1 und 2 IPRG
).
Eine im Ausland ausgesprochene Adoption kann im Familienregister des schweizerischen Heimatorts des Adoptanten als Volladoption eingetragen werden, wenn sie gemäss dem ausländischen Recht, nach welchem die Adoption ausgesprochen wurde, das ursprüngliche Kindesverhältnis zu den natürlichen Eltern zum Erlöschen bringt.
Dies ist bei einer auf den Philippinen ausgesprochenen Adoption nicht der Fall, weil das philippinische Recht gewisse erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern weiterbestehen lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 117 II 340 S. 340
E. F. lebte von 1984 bis 1989 auf den Philippinen. Am 4. August 1986 heiratete er in Manila die philippinische Staatsangehörige
BGE 117 II 340 S. 341
A. M., welche drei uneheliche Kinder mit in die Ehe brachte: G., geboren 1973, R., geboren 1978, und C., geboren 1980. Der leibliche Vater der drei Kinder ist unbekannt.
Im Jahre 1989 stellten die Eheleute F.-M. gegenüber den philippinischen Behörden das Begehren, es sei die Adoption der drei Kinder durch den Stiefvater E. F. auszusprechen. In seinem Entscheid vom 18. Juli 1989 entsprach das Regional Trial Court von Manila diesem Gesuch.
Im Juli 1989 übersiedelte die Familie F.-M. in die Schweiz.
Mit Verfügung vom 7. Februar 1990 verweigerte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Eintragung der nach philippinischem Recht ausgesprochenen Adoption als Volladoption im Familienregister von O., dem Heimatort von E. F.
Eine Beschwerde gegen den Entscheid des Departements wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 22. Oktober 1990 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht stellen E. und A. F.-M. folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 22./24. Oktober 1990 sei aufzuheben.
2. Die am 18. Juli 1989 vom Regional Trial Court von Manila (Philippinen) ausgesprochene Adoption der Kinder George, Ricardo und Charlotte M. sei als schweizerische Volladoption anzuerkennen und im Familienregister der Gemeinde O. einzutragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Der Regierungsrat, der auf eine Vernehmlassung verzichtet hat, beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst ebenfalls dem Sinne nach auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die von den Eheleuten F.-M. gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Um in der Schweiz anerkannt und eingetragen zu werden, muss die ausländische Adoption durch eine international zuständige Behörde ausgesprochen worden und in Kraft getreten sein, dem schweizerischen ordre public nicht widersprechen und einer dem schweizerischen Recht bekannten Form der Adoption entsprechen (
BGE 113 II 110
E. 3a; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den
BGE 117 II 340 S. 342
Zivilstandsregistern, ZZV 1973, S. 287 ff.; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 86-89 zu
Art. 268 ZGB
).
a) Gemäss
Art. 78 Abs. 1 IPRG
werden ausländische Adoptionen in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des Wohnsitzes oder im Heimatstaat der adoptierenden Person oder der adoptierenden Ehegatten ausgesprochen worden sind.
Es steht fest, dass E. F. während seines fünfjährigen Aufenthaltes auf den Philippinen dort einen Wohnsitz begründet hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt des Adoptionsverfahrens die unmittelbar nachher tatsächlich erfolgte Übersiedlung der. Familie F.-M. in die Schweiz schon geplant gewesen sei, so dass, wie das Departement des Innern des Kantons Aargau eingewendet hat, Zweifel am philippinischen Wohnsitz und somit an der Zuständigkeit der philippinischen Behörden begründet seien. Denn der gewöhnliche Aufenthalt tritt an die Stelle des alten Wohnsitzes, solange nicht anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird (
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG
; BUCHER, L'adoption internationale en Suisse, in: Rapports suisses présentés au XIIIe Congrès international de droit comparé, Montréal 1990, S. 122).
Zu Recht hat deshalb der Regierungsrat des Kantons Aargau die Zuständigkeit der philippinischen Behörden bejaht.
b) Die Frage der Verletzung des schweizerischen ordre public im Sinne von
Art. 27 IPRG
stellt sich nicht. Namentlich liegt kein solcher Verstoss darin, dass der leibliche Vater der drei Kinder, der als unbekannt gilt, im Adoptionsverfahren weder angehört noch um seine Zustimmung gebeten wurde (vgl.
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
). Das schweizerische Recht kennt die gleiche Lösung: von der Zustimmung eines Elternteils kann abgesehen werden, wenn er unbekannt ist (
Art. 265c Ziff. 1 ZGB
).
c) Um eine im Ausland durchgeführte Adoption in der Form der Volladoption in den schweizerischen Zivilstandsregistern eintragen zu können, ist eine gewisse Gleichwertigkeit zwischen dem Institut der Adoption des ausländischen Rechts und der Adoption im Sinne der
Art. 264-269c ZGB
erforderlich. Weicht die ausländische Adoption von einem Kindesverhältnis nach schweizerischem Recht wesentlich ab, wird sie in der Schweiz nur mit den Wirkungen anerkannt, die ihr im Staat der Begründung zukommt (
Art. 78 Abs. 2 IPRG
). Man hat damit vermeiden wollen, dass ausländischen Rechtsakten, insbesondere ausländischen einfachen Adoptionen, wie sie auch die Schweiz vor der Revision des Adoptionsrechts gekannt hat, auf dem Umweg über die Anerkennung
BGE 117 II 340 S. 343
stärkere Wirkungen zukommen, als ihnen das ausländische Recht gewährt. Notwendig ist nur, dass das ausländische Recht dem Adoptivkind eine mit den Grundsätzen des (revidierten) schweizerischen Rechts vergleichbare Stellung einräumt, wobei sich diese Äquivalenz nach den zivilrechtlichen Wirkungen der Adoption beurteilt, d.h. dass das erwähnte Recht dem Adoptivkind im wesentlichen die Stellung eines ehelichen Kindes der Adoptiveltern verleiht (vgl. VOLKEN, Adoptionen mit Auslandbeziehungen, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 97; BUCHER, a.a.O., S. 124; GROSS, La reconnaissance de l'adoption étrangère en Suisse: conditions et effets, Diss. Lausanne 1986, S. 51).
3.
Gemäss Art. 39 des philippinischen Jugendwohlfahrtsgesetzes (hiernach JWG) in der Übersetzung von BERGMAN/FERID (Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd 9, ad Philippinen, Frankfurt a. M. 1978, S. 23) hat die Adoption nach philippinischem Recht folgende Wirkungen: die adoptierte Person hat dieselben Rechte und Pflichten, wie wenn sie ein eheliches Kind des Adoptanten wäre mit der Ausnahme, dass das adoptierte Kind durch die Adoption nicht die philippinische Staatsbürgerschaft erlangt (Ziff. 1); die den natürlichen Eltern zustehende Gewalt findet ihr Ende, ausser wenn der Adoptierende der überlebende Ehegatte eines Elternteils des adoptierten Kindes ist (Ziff. 2); der Adoptierte ist berechtigt, den Familiennamen des Adoptanten zu tragen (Ziff. 3); der Adoptierte wird der gesetzliche Erbe des Adoptanten (mit Vorbehalten unter lit. a und b); unter lit. c wird vorgesehen, dass der Adoptant nicht der gesetzliche Erbe des Adoptierten ist, dessen natürliche Eltern ihn beerben sollen. Sofern die natürlichen Eltern nicht mehr leben, tritt an deren Stelle der Adoptant.
Gemäss Art. 41 JWG kann in verschiedenen Fällen die Aufhebung der Adoption verlangt werden. VOLKEN (a.a.O., S. 97 Ziff. 23) ist der Auffassung, eine ausländische Adoption könne als Volladoption eingetragen werden, auch wenn sie aufhebbar oder anfechtbar sei, keine Bürgerrechtsfolgen nach sich ziehe oder (gegenüber den Adoptanten) erbrechtliche Vorbehalte offenlasse. Bestünden aber gewisse rechtliche Bindungen mit der leiblichen Familie weiter, müsse man eher eine einfache Adoption annehmen.
Derselben Auffassung sind BUCHER (a.a.O., S. 125), HEGNAUER (a.a.O., N. 86 zu
Art. 268 ZGB
), GROSS (a.a.O., S. 45) und, mit Bezug auf die in Österreich ausgesprochenen Adoptionen,
BGE 117 II 340 S. 344
VON OVERBECK (A propos de la reconnaissance des adoptions autrichiennes, VZW 55 (1987), S. 232 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich von gleichen Überlegungen leiten lassen (
BGE 106 II 272
ff.;
BGE 113 II 106
ff.). Ähnlich lauten die Weisungen der Eidgenössischen Justizabteilung vom 28. Mai 1975 betreffend die Anerkennung und Eintragung der im Ausland ausgesprochenen Adoptionen in der Schweiz.
... Man könnte sich fragen, ob dem Umstand, dass die Adoption nach philippinischem Recht keine Bürgerrechtsfolgen zeitige oder dass das Adoptivkind erbrechtlich den ehelichen Kindern des Adoptivvaters nicht vollständig gleichgestellt werde, im Hinblick auf die Anerkennung als Volladoption tatsächlich jede Bedeutung abgeht. Jedenfalls bringt die philippinische Adoption durch das Weiterbestehen erbrechtlicher Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern gemäss Art. 39 Ziff. 4 lit. c JWG das ursprüngliche Kindesverhältnis nicht zum Erlöschen. Entsprechend muss auch, zur Sicherung der korrekten Erbfolge, wie die kantonale Instanz zu Recht bemerkt, in den Zivilstandsregistern die Eintragung dieser rechtlichen Lage Beachtung schenken. Damit ist die Anerkennung als Volladoption, wie sie im schweizerischen Recht ausgestaltet ist, ausgeschlossen.
Beizupflichten ist dem Regierungsrat des Kantons Aargau ebenfalls, wenn er ausführt, der Sinn der Anerkennung ausländischer Hoheitsakte sei, unter anderem, unterschiedliche Rechtswirkungen in der Schweiz gegenüber dem Ausland zu vermeiden. Trotz schweizerischer Anerkennung als Volladoption und dem Erlöschen jeglicher rechtlichen Beziehung zur leiblichen Familie würden die philippinischen Behörden der in ihrem Land ausgesprochenen Adoption nur die nach philippinischem Recht vorgesehenen Wirkungen, welche erbrechtliche Beziehungen des Adoptivkindes zu den natürlichen Eltern mitumfassen, zumessen. Es würden somit in den beiden Ländern unterschiedliche Rechtswirkungen resultieren.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, den erbrechtlichen Beziehungen zur leiblichen Familie komme im vorliegenden Fall nur eine sehr geringe praktische Rolle zum, da der Vater der drei Kinder unbekannt sei und die leibliche Mutter als Mitadoptantin auftrete (Stiefkindadoption), die ursprünglichen Familienbande wenigstens also teilweise zu Recht bestehen blieben. Es sei somit überspitzt und unverhältnismässig, diesen Umständen keine
BGE 117 II 340 S. 345
Rechnung zu tragen und aus diesem einzigen Grund die Anerkennung und Eintragung als Volladoption zu verneinen.
Indessen kann von feststehenden konkreten Umständen, welche das Kindesverhältnis zu den leiblichen Eltern als eine rein theoretische Bindung erscheinen lassen, keine Rede sein (vgl. den Fall eines filius nullius in VPB 47 (1983) Nr. 7, S. 40; ferner GROSS, a.a.O., S. 45).
Es geht aus den Akten nicht hervor, ob die drei Kinder, die einen Altersunterschied von 5 bzw. 2 Jahren aufweisen, von verschiedenen, tatsächlich unbekannten Vätern oder von einem einzigen, der Mutter sehr wohl bekannten, lediglich offiziell (gemäss Art. 280 des philippinischen bürgerlichen Gesetzbuches vom 18. Juni 1949, in Kraft bis 1987; vgl. SYLVIA BURMESTER-BEER, Neues Familienrecht auf den Philippinen, StAZ 1989/8, S. 249 Ziff. 1 und Fussnote 4 durfte, wenn ein uneheliches Kind nur von einem Elternteil anerkannt wurde, der Anerkennende den Namen der Person nicht angeben, mit der er das Kind gezeugt hatte) unbekannt gebliebenen Vater abstammen. Es wäre im letzteren Fall, der in der Regel eine fortdauernde Beziehung zur Voraussetzung hat, durchaus denkbar, dass der leibliche Vater eines Tages seine Rechte in Anspruch nehmen würde oder umgekehrt die drei Kinder erbrechtliche Forderungen an seinen Nachlass stellen könnten. Diese blosse Möglichkeit genügt, um, in Übereinstimmung mit der kantonalen Instanz, die Gleichwertigkeit der philippinischen Adoption mit der schweizerischen Volladoption, welche jede rechtliche Beziehung zur natürlichen Familie unterbindet, zu verneinen und infolgedessen dem Eintragungsgesuch nicht stattzugeben. Daran ändern das Kindeswohl und die Tatsache, dass die Kinder sich seit Jahren in der Obhut ihres Adoptivvaters befinden, nichts. Es steht den Beschwerdeführern frei, die streitige Adoption im Familienregister als einfache Adoption eintragen zu lassen.
Kommt es allerdings, zur Erlangung der Volladoption und namentlich zum Zweck des Erwerbs des Schweizerbürgerrechts, zu einem neuen Verfahren am Wohnsitz der Beschwerdeführer, wird die Frage der Zustimmung des leiblichen Vaters bzw. des Absehens von dieser Zustimmung (
Art. 265a Abs. 1 und 265c ZGB
) nicht zu umgehen sein, wenn die Kinder einen einzigen Vater haben und dieser somit der Mutter sehr wohl bekannt sein dürfte.
5.
Schliesslich ist der kantonalen Instanz keine Verletzung von
Art. 4 BV
vorzuwerfen, wenn sie abweichende Entscheide von Zivilstandsbehörden anderer Kantone nicht berücksichtigt hat
BGE 117 II 340 S. 346
(
BGE 91 I 171
E. 1; nicht veröffentlichte Entscheide vom 4. Mai 1983 i.S. B. gegen StA SG, KtGer und KassGer SG, E. 4 und vom 20. Oktober 1982 i.S. Comune di L. c/TI, Tamm, G. M. e Comune di C., E. 4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 IV 85
24. Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1957 i.S. von Arx gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art.25Abs. 1 MFG.
Erhöhte Vorsichtspflicht des Vortrittsberechtigten, der bei schlechter Sicht, namentlich nachts, einem Fahrzeug mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger begegnet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 83 IV 85 S. 85
A.-
Am 20. Dezember 1955, gegen 17.40 Uhr, führte Kuhn einen Morris-Lastwagen auf der 7 m breiten Überlandstrasse von Wohlen Richtung Lenzburg und wollte auf offener Strecke nach links in die 4 m breite, rechtwinklig einmündende Strasse nach Villmergen abbiegen.
BGE 83 IV 85 S. 86
Er stellte 200-300 m vor der Einmündung den linken Richtungsanzeiger, verlangsamte die Geschwindigkeit auf 10-15 km/Std und bog mit abgeblendeten Scheinwerfern nach links ab, in der Annahme, er werde vor dem Eintreffen eines Wagens, den er entgegenkommen sah, die Strasse überquert haben. Als der Vorderteil des Lastwagens die Nebenstrasse erreicht hatte, stiess der von Lenzburg kommende "Mercedes"-Personenwagen mit dem hintern rechten Teil der Ladebrücke des Lastwagens zusammen. Der Führer des Personenwagens, Urs von Arx, der nach seinen Angaben mit einer Geschwindigkeit von 70-80 km/Std gefahren war, hatte aus dem langsamen Tempo des Lastwagens geschlossen, dieser lasse ihn durchfahren. Beide Fahrzeuge wurden beschädigt.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte Kuhn wegen Widerhandlung gegen
Art. 47 MFV
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 40.-, von Arx wegen Verletzung von Art. 25 Abs. 1 MFG zu einer solchen von Fr. 30.-.
Die Beschwerde des von Arx wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 29. März 1957 abgewiesen, mit folgender Begründung: Der Führer, der vor dem Linksabbiegen Entfernung und Geschwindigkeit eines entgegenkommenden Fahrzeugs schätzen müsse, laufe Gefahr, einem Irrtum zu unterliegen, namentlich nachts. Damit müsse der Führer des entgegenkommenden, vortrittsberechtigten Fahrzeugs rechnen. Wenn er aus dem Richtungsanzeiger des andern ersehe, dass dieser seine Fahrbahn kreuzen wolle, müsse er sich auf eine mögliche Verkehrsstörung einrichten und dementsprechend seine Geschwindigkeit anpassen, es sei denn, der andere verzichte auf die Verwirklichung seiner Absicht oder die Entfernung sei so gross, dass das Moment der Gleichzeitigkeit fehle. Wo eine sichere Beurteilung der Situation nicht möglich sei, habe der Vortrittsberechtigte damit zu rechnen, dass der andere die Verkehrslage aus einem entschuldbaren oder nicht entschuldbaren Grund falsch beurteile.
BGE 83 IV 85 S. 87
C.-
Von Arx führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der nach links gestellte Richtungsanzeiger habe nur die Absicht des Lastwagenlenkers, nach links abzubiegen, erkennen lassen, nicht auch, dass er in Verletzung des
Art. 47 MFV
in die Nebenstrasse abschwenken werde; nicht einmal der Beginn des Abbiegens selber habe auf ein vorschriftswidriges Verhalten des Lastwagenführers schliessen lassen, da dessen geringe Geschwindigkeit zur Annahme berechtigt habe, er werde dennoch den Vortritt gewähren. Daher habe kein Anlass bestanden, die an sich nicht übersetzte Geschwindigkeit herabzusetzen, solange nicht erkennbar gewesen sei, dass Kuhn das Vortrittsrecht missachte.
Diese Betrachtungsweise, die sich an die Erwägungen des Bundesgerichts in einem ähnlichen Fall (
BGE 81 II 388
) anlehnt, entspricht der ständigen Rechtsprechung, wonach der gemäss Art. 27 MFG bzw.
Art. 47 MFV
Vortrittsberechtigte sein Recht dann nicht ausüben darf und seinerseits die zur Verhütung eines Unfalls geeigneten Massnahmen zu ergreifen hat, wenn er sieht oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit sehen könnte, dass ihm ein anderer den Vortritt nicht lassen kann oder nicht will (
BGE 65 I 56
,
BGE 66 I 119
,
BGE 68 II 127
,
BGE 71 IV 100
,
BGE 77 IV 221
,
BGE 79 II 216
,
BGE 81 IV 138
Erw. 1). Dass der Beschwerdeführer die Missachtung seines Vortrittsrechts durch Kuhn nicht rechtzeitig erkannt und aus diesem Grund zu spät oder unrichtig reagiert habe, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Sie wirft dem Beschwerdeführer auch nicht vor, er habe sein Fahrzeug nicht beherrscht, als erkennbar war, dass der Lastwagen die Strassenmitte nach Imnks zu überqueren begann, sondern einzig, er habe es unterlassen, schon vor diesem Zeitpunkt die Geschwindigkeit herabzusetzen.
BGE 83 IV 85 S. 88
Dazu wäre er nach Ansicht des Obergerichts verpflichtet gewesen, weil der Motorfahrzeugführer schon dann Vorsichtsmassnahmen ergreifen müsse, wenn ein entgegenkommendes Fahrzeug durch Stellen des Richtungsanzeigers die Absicht zum Linksabbiegen bekunde und nicht mit Sicherheit feststehe, ob es den Vortritt gewähre.
Dieser Auffassung kann in der Form, wie sie im angefochtenen Urteil vertreten wird, nicht zugestimmt werden. Nach der Rechtsprechung dürfen an die Sorgfaltspflicht des Vortrittsberechtigten nicht so hohe Anforderungen gestellt werden, dass das Vortrittsrecht praktisch entwertet und die flüssige Abwicklung des Verkehrs unnötig erschwert und gehemmt würde (
BGE 79 II 216
). Das wäre der Fall, wenn der Vortrittsberechtigte allgemein sein Recht erst ausüben dürfte, nachdem er sich restlos vergewissert habe, dass der andere die Regeln über den Rechtsvortritt wirklich beachte (Urteil des Kassationshofes vom 15.7.1955 i.S. Bernasconi).
Die erwähnte Rechtsprechung schliesst aber nicht aus, dass unter besondern Umständen, welche die Möglichkeit einer bevorstehenden Verletzung des Vortrittsrechts als naheliegend erscheinen lassen, der Vortrittsberechtigte seine Fahrweise anzupassen hat, bevor sein Recht konkret missachtet wird. Bei schlechter Sicht, namentlich nachts, ist eine zuverlässige Schätzung der Entfernung und Geschwindigkeit eines entgegenkommenden Fahrzeugs wie auch die Bestimmung seines Abstandes von der Strassenmitte sehr schwierig, wenn nicht ausgeschlossen. Unter solchen Bedingungen hat der Vortrittsberechtigte zu bedenken, dass ihn die erschwerte Beurteilung der Lage des andern Fahrzeugs darüber täuschen kann, ob dieses die angezeigte Richtungsänderung vorerst nur bis zur Strassenmitte ausführe, um ihn durchfahren zu lassen und allfälligen nachfolgenden Fahrzeugen das Überholen rechts zu ermöglichen, oder ob es das Abbiegen über die linke Strassenhälfte fortsetze. Er muss sich auch sagen, dass ebenso der andere, der abbiegen will, leicht einem Irrtum
BGE 83 IV 85 S. 89
in der Abschätzung der Distanz unterliegen kann (
BGE 79 II 217
). Diesen Gefahrenquellen hat der Berechtigte durch erhöhte Vorsicht Rechnung zu tragen. Er darf sich daher in solchen Verhältnissen nicht darauf verlassen, der andere werde sich vorschriftsgemäss verhalten, sondern er hat seinerseits unverzüglich diejenige Massnahme zu ergreifen, die notwendig ist, um einer Verletzung seines Vortrittsrechts wirrksam begegnen zu können.
2.
Der vorliegende Fall spielte sich zur Nachtzeit mit eingeschaltenen Lichtern ab. Dieser Umstand hätte den Beschwerdeführer veranlassen müssen, seine Geschwindigkeit von nahezu 80 km/Std nicht erst zu reduzieren, als ihm der Lastwagen den Weg abschnitt, sondern schon, als er diesen mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger herankommen sah. Er ist daher zu Recht wegen Verletzung des Art. 25 Abs. 1 MFG bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ib 155
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1990 i.S. A. gegen Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn, Polizeidepartement des Kantons Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umtausch eines ausländischen Führerausweises.
Art. 44 VZV
.
Voraussetzungen für die Anordnung einer neuen Führerprüfung: im allgemeinen (E. 2b) und bei verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsregeln (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 116 Ib 155 S. 155
A.-
A. wohnt seit 1985 in der Schweiz. Er besitzt einen am 20. Juni 1984 in O., Bundesrepublik Deutschland, ausgestellten Führerausweis. Am 11. Dezember 1987 stellte er bei der
BGE 116 Ib 155 S. 156
Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn ein Gesuch um Umtausch des deutschen Führerausweises in einen schweizerischen.
Am 10. Juni 1988 wurde A. vom Gerichtspräsidenten in Büren an der Aare zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Er hatte am 16. November 1987 Verkehrsregeln grob verletzt, indem er einen Lastwagen mit Anhänger vor einer unübersichtlichen Kurve überholte, ohne dass er die Gewissheit hatte, rechtzeitig und ohne Behinderung des Gegenverkehrs wieder einbiegen zu können; er fuhr dabei links der Sicherheitslinie. Das Urteil ist rechtskräftig.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 1988 verweigerte ihm die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn den Umtausch des ausländischen Führerausweises in einen schweizerischen und aberkannte zugleich den ausländischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit; sie verfügte weiter, für den Erwerb eines schweizerischen Führerausweises habe er die Führerprüfung zu bestehen.
B.-
A. erhob am 23. Dezember 1988 gegen die Verfügung Beschwerde beim Polizeidepartement des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 1. Juni 1989:
"1. Die Beschwerde des A., vertreten durch Fürsprecher B., wird teilweise gutgeheissen.
2. Herrn A. wird sein ausländischer Führerausweis für die Dauer von 1 Monat (vom 20. Juni bis 20. Juli 1989) aberkannt.
3. Nach der Rückgabe des ausländischen Führerausweises wird Herrn A. eine Frist von 6 Monaten gegeben, innerhalb welcher er die theoretische, wie die praktische Führerprüfung zu bestehen hat.
4. Besteht Herr A. die Prüfung in dieser Zeit nicht, wird ihm sein ausländischer Führerausweis für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit aberkannt.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 100.-- festgesetzt."
C.-
Gegen diese Verfügung erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. September 1989 ab.
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Dezember 1989 stellt A. folgendes Begehren:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kts. Solothurn vom 15.9.1989 sei, soweit Ziff. 4 + 5 der Verfügung des Polizeidepartementes des Kts. Solothurn vom 1.6.1989 betreffend, aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, den deutschen Führerausweis gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen.
2. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
BGE 116 Ib 155 S. 157
erteilen."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Polizeidepartement und die Motorfahrzeugkontrolle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und stellt fest, dass der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ohne Anordnung einer neuen Führerprüfung in einen schweizerischen umzutauschen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) bedarf der Fahrzeugführer aus dem Ausland, der seit einem Jahr in der Schweiz wohnt, ohne sich während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland aufzuhalten, eines schweizerischen Führerausweises. Dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (
Art. 44 Abs. 3 Satz 1 VZV
). Eine Führerprüfung kann verlangt werden, wenn der Führer vor oder innerhalb zweier Jahre nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist (
Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV
).
b)
Art. 44 Abs. 3 VZV
dient der Verkehrssicherheit und steht in einem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) und mit
Art. 24 Abs. 1 VZV
. Nach
Art. 14 Abs. 3 SVG
können die Behörden den Fahrzeugführer einer neuen Führerprüfung unterwerfen, wenn Bedenken über dessen Eignung als Führer bestehen, während nach
Art. 24 Abs. 1 VZV
eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Diese Voraussetzungen müssen auch dann erfüllt sein, wenn nach
Art. 44 Abs. 3 VZV
eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Die zuständige Behörde darf also nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss weitere Umstände berücksichtigen, beispielsweise Leumund, Fahrleistung und Dauer des
BGE 116 Ib 155 S. 158
Führerausweisbesitzes (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1987 i.S. S., E. 2c).
Die von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 5. November 1981 (im folgenden: Richtlinien) umschreiben die Voraussetzungen einer neuen Führerprüfung näher. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar, doch können sie insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (
BGE 106 Ib 254
; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1990 i.S. Z., E. 2c).
Ziff. 2.1.1 der Richtlinien nennt namentlich einige Umstände, die Bedenken hinsichtlich der Kenntnisse der Verkehrsvorschriften oder der sicheren Führung eines Fahrzeuges begründen. Ziff. 2.1.4 der Richtlinien erklärt die gleichen Grundsätze für anwendbar, wenn gegenüber Inhabern ausländischer Führerausweise eine neue Führerprüfung angeordnet werden soll.
Demnach darf nach
Art. 44 Abs. 3 VZV
eine neue Führerprüfung nur dann angeordnet werden, wenn sie auch nach
Art. 14 Abs. 3 SVG
vom Inhaber eines schweizerischen Führerausweises verlangt werden dürfte. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass die neue Führerprüfung im Interesse der Verkehrssicherheit notwendig ist; sie darf insbesondere keine Strafe sein (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 1989 i.S. R., E. 3b).
c) Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er in einer unübersichtlichen Kurve einen Lastenzug überholt hatte. Damit hatte der Beschwerdeführer eine verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsvorschriften begangen. Indessen begründet nicht jede verkehrsgefährdende Verletzung von Verkehrsregeln Zweifel daran, ob der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und richtig anwenden kann oder ob er sein Fahrzeug fachgerecht zu bedienen versteht. Eine neue Führerprüfung rechtfertigt sich vielmehr erst dann, wenn - neben der verkehrsgefährdenden Verletzung von Verkehrsvorschriften - die Zweifel an den Fähigkeiten des Fahrzeugführers besonders begründet werden können und darüber hinaus die Verkehrssicherheit ohne neue Führerprüfung nicht mehr gewährleistet wäre.
BGE 116 Ib 155 S. 159
Um seinen deutschen Führerausweis zu erwerben, musste der Beschwerdeführer ebenso hohe Anforderungen erfüllen, wie sie an einer schweizerischen Führerprüfung gestellt werden. Er führte mit seinem ausländischen Führerausweis rund drei Jahre lang in der Schweiz offenbar anstandslos ein Motorfahrzeug. Der ihm vorgeworfene Verkehrsunfall vermag deshalb für sich allein genommen keine so erheblichen Zweifel an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln und seinen Fähigkeiten als Fahrzeugführer zu begründen, dass eine neue Führerprüfung angeordnet werden müsste. Ausserdem liegt die von ihm begangene Verkehrsregelverletzung heute zweieinhalb Jahre zurück. Nach so langer Zeit seit der verkehrsgefährdenden Tat liegt eine neue Führerprüfung nicht mehr im Interesse der Verkehrssicherheit. Der ausländische Führerausweis des Beschwerdeführers ist deshalb in einen schweizerischen umzutauschen, ohne dass eine neue Führerprüfung angeordnet wird. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid die Bundesverfassung verletzt.


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Urteilskopf
97 I 97
17. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1971 i.S. X. gegen Y. und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Fristenlauf.
Berechnung der Berufungsfrist nach
Art. 185 SchKG
, wenn der anfechtbare Entscheid dem Inhaber eines Postfachs zugestellt und die Eingangsanzeige an einem Samstag in das Postfach gelegt wird (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 97 I 97 S. 97
X., der von Y. gemäss
Art. 177 ff. SchKG
für eine Wechselsumme von Fr. 48'860.-- nebst Zins betrieben worden war, erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag mit der Begründung, die Schuld sei getilgt. Das Bezirksgerichtspräsidium See, Rapperswil SG, lehnte die Bewilligung des Rechtsvorschlags mit Entscheid vom 5. November 1970 ab. Dieses Urteil wurde am Freitag, den 13. November 1970, 12.00 Uhr, in Eschenbach der Post übergeben. Da X. in Rapperswil über ein Postfach verfügt, wurde ihm die Sendung am Samstag, den 14. November 1970, 08.00 Uhr, mit einer Abholungseinladung im Fach angezeigt. X. holte sie sie indessen erst am Dienstag, den 17. November 1970 ab.
BGE 97 I 97 S. 98
Mit Eingabe vom 23. November 1970 erhob X. gestützt auf
Art. 185 SchKG
Berufung beim Rekursrichter des Kantonsgerichts St. Gallen. Dieser trat indessen am 17. Dezember 1970 auf das Rechtsmittel nicht ein mit der Begründung, die Berufung sei verspätet, zumal der angefochtene Entscheid dem Schuldner am 14. November 1970 gültig zugestellt worden sei.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Rekursrichters vom 17. Dezember 1970 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gegen den Entscheid über die Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung kann innerhalb fünf Tagen nach dessen Mitteilung bei der oberen kantonalen Gerichtsinstanz Berufung eingelegt werden (
Art. 185 SchKG
). Unter der Mitteilung bzw. Zustellung im Sinne dieser Bestimmung ist grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der den Entscheid enthaltenden Sendung an den Adressaten oder an eine andere zur Entgegennahme berechtigte Person zu verstehen (vgl.
BGE 83 III 95
). Ist bei der Zustellung von eingeschriebenen Sendungen kein Bezugsberechtigter anzutreffen, so wird der Zustellversuch auf der Sendung vermerkt und eine Abholungseinladung mit Fristangabe hinterlassen (Art. 157 der Vollziehungsverordnung I zum Postverkehrsgesetz (PVG) vom 1. September 1957, AS 1957, S. 1457). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine eingeschriebene Sendung in diesem Fall grundsätzlich erst dann als zugestellt, wenn sie innert Frist tatsächlich abgeholt wird (
BGE 83 III 96
mit Verweisungen). Verfügt der Adressat jedoch über ein Postfach, so gilt sie an dem Tag als zugestellt, an dem die Eingangsanzeige ins Fach gelegt wird, vorausgesetzt, dass dies vor Schalterschluss geschieht und die Sendung noch am gleichen Tag abgeholt werden könnte (
BGE 92 I 19
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Massgeblich sind in diesem Zusammenhang die ordentlichen Öffnungszeiten, die zur Bedienung geschäftlicher Unternehmungen vorgesehen sind; ausserordentliche Öffnungszeiten, durch welche nachts oder an Feiertagen die Abholung dringlicher Sendungen ermöglicht wird, fallen ausser Betracht (
BGE 92 I 19
). Die allgemeine Öffnung der Postschalter am Samstagvormittag gilt als ordentliche Öffnungszeit (
BGE 92 I 20
oben).
BGE 97 I 97 S. 99
Im vorliegenden Fall ist die fragliche Sendung dem Beschwerdeführer am 14. November 1970 um 08.00 Uhr im Postfach angezeigt worden. Sie hätte während der ordentlichen Schalteröffnungszeit (07.30 - 11.00 Uhr) abgeholt werden können und hat somit nach der bisherigen Rechtsprechung als am 14. November 1970 gültig zugestellt zu gelten, zumal der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht behauptet, die Fachzustellung sei als solche unzulässig gewesen.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der angefochtene Entscheid der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht. Er macht jedoch geltend, diese Praxis sei ungerecht, da die meisten Postfächer mit Rücksicht auf die Fünftagewoche an Samstagen nicht mehr geleert würden. Er regt an, die Rechtsprechung dahin zu ändern, dass eine Eingangsanzeige, die dem Postkunden am Samstag ins Fach gelegt werde, keine gültige Zustellung darstelle und dass sie demzufolge für einen allfälligen Fristenlauf unbeachtlich sei.
Das Bundesgericht hat sich bereits im Falle
BGE 92 I 20
/21 eingehend mit ähnlichen Einwendungen auseinandergesetzt und im wesentlichen folgendes ausgeführt: Richtig sei, dass eingeschriebene Sendungen einer Unternehmung, deren Betrieb am Samstag geschlossen sei und die über kein Postfach verfüge, erst am Montag zugestellt werden könnten. Daraus ergebe sich zwar in bezug auf einen allfälligen Fristenlauf eine Besserstellung gegenüber dem Postfachinhaber. Die Behebung dieser Ungleichheit obliege indessen dem Gesetzgeber, der zu diesem Zweck eine Ordnung aufstellen müsste, wonach der Samstag nicht nur hinsichtlich des Ablaufs, sondern auch in bezug auf den Beginn einer Frist wie ein Feiertag zu behandeln wäre (vgl. das BG über den Fristenlauf an Samstagen, AS 1963, S. 819).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Postfachinhaber geniesst gegenüber dem gewöhnlichen Postkunden gewisse Vorteile: die Zustellung erfolgt rasch, da keine Botengänge notwendig sind; weiter wird dem Kunden ermöglicht, mehrmals täglich (auch ausserhalb der Schalteröffnungszeiten) Sendungen in Empfang zu nehmen. Mit der Miete eines Postfachs gibt er jedoch seine Absicht bekannt, die für ihn bestimmten Sendungen zu dem ihm genehmen Zeitpunkt abholen zu wollen. Wer über ein Postfach verfügt, anerkennt somit, dass ihm die für die Fachbedienung bestimmten Sendungen grundsätzlich
BGE 97 I 97 S. 100
jederzeit gültig durch Einlage ins Postfach zugestellt werden können; die Einlage tritt daher gleichsam an Stelle der Zustellung durch tatsächliche Aushändigung bzw. Einwurf in den Briefkasten. Wie aus der soeben dargestellten Rechtsprechung hervorgeht, rechtfertigt es sich zwar, diesen Grundsatz abzuschwächen, wenn die Zustellung eingeschriebener Sendungen in Frage steht. Die vom Bundesgericht aufgestellten Bedingungen bieten jedoch hinreichende Gewähr dafür, dass die legitimen Interessen des Postfachinhabers auch in diesem Fall gewahrt bleiben. Dies gilt auch für Fachzustellungen, die am Samstag erfolgen. Das Bundesgericht anerkennt, dass sich daraus für Geschäftsinhaber bzw. Unternehmungen mit Fünftagewoche gewisse Unannehmlichkeiten ergeben können. Wie bereits in
BGE 92 I 21
ausgeführt wurde, können diese indessen nicht auf dem Wege der Rechtsprechung, sondern allein vom Gesetzgeber behoben werden, sofern dieser zur Überzeugung gelangen sollte, die gegenwärtige Ordnung sei nicht mehr zeitgemäss.
Im vorliegenden Fall besteht für ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung übrigens umso weniger Anlass, als der Beschwerdeführer nicht behauptet, die am Samstag erfolgte Zustellung des anfechtbaren Entscheids habe es ihm verunmöglicht, rechtzeitig die Berufung zu erklären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen


header:
Urteilskopf
121 III 31
10. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Januar 1995 i.S. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestierung einer Freizügigkeitsleistung; Anforderungen an das Auszahlungsbegehren (
Art. 275 SchKG
,
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
;
Art. 11 OR
).
Stellt ein Arbeitnehmer, der die Schweiz endgültig verlässt, ein ausdrückliches Begehren um Auszahlung seiner Freizügigkeitsleistung, wird sein Guthaben fällig und kann in der Folge gepfändet und mit Arrest belegt werden (E. 2b u. c).
Das Auszahlungsbegehren unterliegt keinen gesetzlichen Formvorschriften, so dass auch eine telefonische Erklärung die Fälligkeit des Freizügigkeitsguthabens bewirkt (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 121 III 31 S. 32
A.-
Nachdem S. Ende November 1989 aus dem Dienst der Stadt Zürich ausgetreten und definitiv nach Spanien zurückgekehrt war, ersuchte er die Versicherungskasse der Stadt Zürich am 14. Mai 1990 telefonisch um Barauszahlung seines Freizügigkeitsanspruchs.
B.-
Am 6. März 1992 erwirkte X. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen S. einen Arrestbefehl. Als Arrestgegenstand wurde dessen Guthaben bei der Versicherungskasse der Stadt Zürich bezeichnet. Das Betreibungsamt Zürich 4 vollzog den Arrest am 9. März 1992 bei der Versicherungskasse der Stadt Zürich und teilte ihr mit, dass die Ansprüche von S. ihr gegenüber bis zum Betrag von Fr. -.-- mit Beschlag belegt seien und dass die Forderung, sofern und soweit sie zur Zahlung fällig sei, dem Betreibungsamt Zürich 4 zu zahlen sei. In der Folge teilte die Versicherungskasse der Stadt Zürich dem Betreibungsamt Zürich 4 mit, dass die arrestierten Freizügigkeitsansprüche nicht fällig seien. Gemäss
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
seien sie nicht pfändbar und demzufolge laut
Art. 275 SchKG
auch nicht verarrestierbar. Mit Schreiben an die Versicherungskasse der Stadt Zürich vom 18. März 1992 erklärte das Betreibungsamt Zürich 4, am Arrestvollzug festhalten zu wollen.
BGE 121 III 31 S. 33
C.-
Nachdem die Arresturkunde am 1. April 1992 versandt worden war, erhob die Versicherungskasse der Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich Beschwerde gegen den Arrestvollzug. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 20. Januar 1993 ab. Der dagegen erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. November 1994 abgewiesen. Im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Rekurrentin macht geltend, dass die Freizügigkeitsleistung des Versicherten zu Unrecht mit Arrest belegt worden sei. Beim Arrestgegenstand handle es sich um einen Anspruch des Arrestschuldners auf Vorsorgeleistungen, der gemäss
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
vor der Fälligkeit unpfändbar sei. Die Barauszahlung eines Vorsorgeguthabens an einen Arbeitnehmer, der die Schweiz definitiv verlassen habe, setze ein ausdrückliches Begehren voraus, an welches hohe Anforderungen zu stellen seien. Ein Telefonanruf des Versicherten aus dem Ausland genüge diesen strengen Anforderungen nicht und entfalte demnach keine Rechtswirkungen. Daraus folge, dass der Vorsorgeanspruch nicht fällig geworden sei und deshalb weder gepfändet noch mit Arrest belegt werden könne.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (
Art. 81 OG
in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass der Versicherte die Schweiz endgültig verlassen und am 14. Mai 1990 telefonisch um die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nachgesucht hat. Ein schriftliches Auszahlungsbegehren liegt nicht vor.
b) Gemäss
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den in
Art. 91-109 SchKG
für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Nach
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
sind Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit unpfändbar. Stellt ein Versicherter, der die Schweiz endgültig verlässt, das Begehren um Barauszahlung seines Vorsorgeguthabens (Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR,
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
[SR 831.40], Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [SR 831.425] vgl. auch Art. 5 Abs. 1 lit. a des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz [AS 1994, 2386]), wird die Freizügigkeitsleistung fällig und kann in der Folge gepfändet und mit Arrest belegt werden (
BGE 120 III 75
E. 1a).
BGE 121 III 31 S. 34
c) Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass angesichts des Grundsatzes der Erhaltung des Vorsorgezwecks und des Ausnahmecharakters der Barauszahlung an das diesbezügliche Begehren erhöhte Anforderungen zu stellen seien. Ein aus dem Ausland telefonisch gestelltes Ersuchen um Barauszahlung genüge den strengen Voraussetzungen nicht. Gemäss
BGE 119 III 18
ist die Freizügigkeitsleistung eines Arbeitnehmers unpfändbar und nicht verarrestierbar, solange nicht ein ausdrückliches Begehren auf Barauszahlung gestellt worden ist. Die Fälligkeit des Vorsorgeguthabens wird demnach nicht bereits durch den Umstand herbeigeführt, dass ein Versicherter die Schweiz definitiv verlässt, sondern es bedarf zusätzlich einer ausdrücklichen Erklärung. Als ausdrücklich gilt eine Erklärung durch Worte, soweit der erklärte Wille aus den verwendeten Worten unmittelbar hervorgeht (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. 1991, N. 188). Der Arrestschuldner hat am 14. Mai 1990 telefonisch die Barauszahlung seines Freizügigkeitsguthabens verlangt. Es ist demnach davon auszugehen, dass eine ausdrückliche Erklärung abgegeben worden ist.
Soweit sich die Rekurrentin darauf beruft, dass an die ausdrückliche Erklärung erhöhte Anforderungen zu stellen seien, macht sie sinngemäss geltend, dass für die Rechtswirksamkeit des Auszahlungsbegehrens die Schriftform erforderlich sei. Nach dem Grundsatz der Formfreiheit bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit indessen nur dann einer besonderen Form, wenn dies vom Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben wird (
Art. 11 Abs. 1 OR
). Was im OR über die Form der Verträge bestimmt wird, ist analog auf einseitige Rechtsgeschäfte anzuwenden (VON TUHR/PETER, Das Schweizerische Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 1974, S. 234, Fn. 4). Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen (
Art. 331c Abs. 4 lit. b OR
,
Art. 30 Abs. 2 BVG
, Art. 7 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und Freizügigkeit) setzen keine Schriftform für das Barauszahlungsbegehren voraus. Gemäss der verbindlichen Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörden sieht auch Art. 28 Abs. 5 der Statuten der Versicherungskasse für die Arbeitnehmer der Stadt Zürich vom 24. Oktober 1994 keine Schriftform vor. Da dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmungen kein Erfordernis der Schriftform entnommen werden kann, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Hinweisen der Rekurrentin auf die Materialien und die Literatur. Der klare Gesetzeswortlaut lässt keinen Raum für eine Auslegung (117 III 44 E. 1).
BGE 121 III 31 S. 35
3.
Nachdem der Arrestschuldner die Schweiz definitiv verlassen und am 14. Mai 1990 telefonisch ausdrücklich den Bezug der Freizügigkeitsleistung verlangt hat, ist der Barauszahlungstatbestand gemäss Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 1 OR,
Art. 30 Abs. 2 lit. a BVG
sowie Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit erfüllt. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zutreffend erkannt, dass das Begehren um Barauszahlung nicht an die Schriftform gebunden ist, sondern auch formfrei erfolgen kann. Ist jedoch Schriftlichkeit nicht erforderlich, entfaltet auch eine formfrei abgegebene Willenserklärung Rechtswirkung (
Art. 11 Abs. 1 OR
). Das Vorsorgeguthaben konnte deshalb mit Arrest belegt werden.


header:
Urteilskopf
95 II 255
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1969 i.S. Deutsche Bundesbahn gegen Furer.

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht.
1. Voraussetzungen, unter denen ein Verschulden Dritter die Bahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
von ihrer Haftpflicht befreit. Mangelhafte Beaufsichtigung des verunfallten Kleinkindes durch seine Eltern? (Erw. 4).
2. Dem Richter ist nicht gestattet, den rechtzeitig eingeklagten Anspruch auf Entschädigung für künftige Erwerbseinbusse (
Art. 3 EHG
) wegen der Schwierigkeiten der Abschätzung dieses Schadens zur Zeit abzuweisen und den Kläger auf eine neue Klage zu verweisen, sondern er hat den Anspruch festzusetzen, allenfalls unter Vorbehalt der Abänderung des Urteils nach
Art. 10 EHG
(Erw. 6).
3. Bei der Abschätzung der künftigen Erwerbseinbusse eines verunfallten Kindes darf nicht kurzerhand auf die medizinisch-theoretische Wertung des Invaliditätsgrades abgestellt werden. Vielmehr sind alle Umstände (insbesondere auch die beruflichen Aussichten des Kindes) zu berücksichtigen (Erw. 7).
4. Die Frist von zwei Jahren seit der Eröffnung des Urteils, die
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 EHG
für Begehren auf Abänderung des Urteils im Sinne von
Art. 10 EHG
festsetzt, ist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht eine Verjährungsfrist, sondern wie die Fristen von
Art. 36 Abs. 3 ElG
und
Art. 46 Abs. 2 OR
eine Verwirkungsfrist (Erw. 9, 10).
Verfahren. Bundesrechtlicher Anspruch auf materielle Prüfung prozessual ordnungsgemäss aufgestellter Rechtsbehauptungen (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 95 II 255 S. 257
Aus dem Tatbestand:
A.-
Bei der Station Wilchingen-Hallau der Deutschen Bundesbahn, die auf dem Gebiet des Kantons Schaffhausen liegt, kreuzt die Strasse Wilchingen-Hallau auf einem mit Schranken gesicherten Niveauübergang die zwei Geleise der Eisenbahn. Am 12. Oktober 1964 wurden dort gegen 17 Uhr bei geschlossenen Schranken Güterwagen verschoben. Die Geschwister Silvia und Andreas Furer, geb. 6. Januar 1960 bezw. 27. September 1961, deren Eltern ungefähr 30 m vom Bahnübergang entfernt wohnten, krochen unter der Abschrankung durch, um die Geleise zu überqueren. Das Mädchen kam knapp vor einer heranrollenden Wagengruppe durch. Der Knabe wurde dagegen von einem Güterwagen erfasst und so schwer verletzt, dass ihm der rechte Vorderarm unterhalb des Ellenbogens abgenommen werden musste.
B.-
Am 28. Oktober 1965 belangte der Verunfallte die Deutsche Bundesbahn beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Schadenersatz und Genugtuung. Im Laufe des Verfahrens bezifferte er seine Forderung auf insgesamt Fr. 215 570.55 (Arzt- und Spitalkosten Fr. 1140.55, Prothesenkosten Fr. 41 890.--, Nachteile der teilweisen Arbeitsunfähigkeit Fr. 162 540.--, Genugtuung Fr. 10 000.--). Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 23. Mai 1967 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, dem Kläger Fr. 199 774.55 nebst 5% Zins seit 12. Oktober 1964 zu zahlen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus Fr. 1140.55 Arzt- und Spitalkosten, Fr. 41 890.-- Prothesenkosten und Fr. 156 744.-- Entschädigung für die Nachteile der teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Die zuletzt genannte
BGE 95 II 255 S. 258
Summe ist der nach STAUFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 2. Aufl., Tafel 3 im Zeitpunkt des Unfalls bestehende Barwert einer vom vollendeten 20. Altersjahr des Klägers an laufenden Rente von jährlich Fr. 12 600.--, die das Kantonsgericht dem Kläger auf Grund der Annahme zubilligte, er sei zu 70% invalid und hätte ohne diese Invalidität vom erwähnten Alter an jährlich Fr. 18 000.-- verdient. Die Genugtuungsforderung des Klägers wurde abgewiesen.
C.-
Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Sie beantragte dem Sinne nach, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei für die Nachteile der teilweisen Arbeitsunfähigkeit nicht eine Kapitalentschädigung, sondern eine Rente zu sprechen, deren erste Rate frühestens beim Eintritt des Klägers ins Erwerbsleben fällig werde. In ihrem Vortrag vor Obergericht bestritt sie ihre Haftung wie vor Kantonsgericht mit der Begründung, der Unfall sei durch das Verschulden Dritter, nämlich durch mangelhafte Beaufsichtigung des Klägers durch seine Eltern (namentlich durch seine Mutter) verursacht worden. Für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage machte sie geltend, die Prothesenkosten seien nicht zu kapitalisieren, sondern von Fall zu Fall zu zahlen, und die Frage der Entschädigung für Erwerbsausfall müsse heute offen bleiben; erst bei Eintritt des Klägers ins Erwerbsleben sei zu untersuchen, wieweit das Fehlen des rechten Vorderarmes einer vollen Erwerbstätigkeit des Klägers hinderlich sei.
Das Obergericht erkannte am 14. Juni 1968:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für Arzt- und Spitalkosten mit Fr. 1'140.55 nebst Zins zu 5 % seit 12. Oktober 1964 zu entschädigen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihm entstanden sind und noch entstehen werden im Zusammenhang mit Anschaffung, Anpassung und Reparatur der erforderlichen und fachärztlich verordneten Armprothesen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger von dessen 20. Altersjahr an bis zum vollendeten 65. Altersjahr eine Entschädigungsrente von Fr. 12'600.-- pro Jahr in monatlich vorauszahlbaren Raten auszurichten.
Diese Rente wird zugesprochen unter der Einräumung eines Rektifikationsvorbehaltes im Sinne von
Art. 10 EHG
für den Fall, dass die heutige Schätzung des Verdienstausfalles sich in der Folge, spätestens beim Eintritt des Klägers ins Erwerbsleben, als unrichtig erweisen sollte."
BGE 95 II 255 S. 259
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie verlangt der Sache nach in erster Linie die Abweisung der Klage und stellt für den Fall, dass ihre Haftung grundsätzlich bejaht werden sollte, den Antrag, es sei festzustellen, dass die künftige Erwerbseinbusse nicht dem medizinischen Invaliditätsgrad von 70% entspreche; "Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei daher aufzuheben, soweit darin die Beklagte zur Zahlung einer jetzt schon bezifferten Jahresrente verurteilt wird".
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht hebt Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Im übrigen weist es die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 1 EHG
haftet der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn beim Betrieb der Eisenbahn ein Mensch getötet oder verletzt wird, für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht ist. Höhere Gewalt scheidet im vorliegenden Falle als Unfallursache von vornherein aus; ebenso ein Selbstverschulden des Klägers, weil dieser als dreijähriges Kind noch nicht fähig war, die Folgen seines unvorsichtigen Verhaltens zu erkennen. Die Beklagte beruft sich denn auch nur auf den Entlastungsgrund des Drittverschuldens.
a) Nach Rechtsprechung und Lehre schliessen ein Selbst- oder ein Drittverschulden die Haftung der Bahnunternehmung nur dann aus, wenn sie so schwer sind und das Unfallgeschehen so intensiv beeinflusst haben, dass daneben die Betriebsgefahr der Bahn als adäquate Ursache des Unfalls nicht mehr in Betracht kommt (
BGE 72 II 203
/04,
BGE 81 II 163
mit weitern Hinweisen,
BGE 87 II 308
,
BGE 93 II 130
). Bei Kinderunfällen besteht Einigkeit darüber, dass nicht jede Verletzung der durch
Art. 333 Abs. 1 ZGB
dem Familienhaupt auferlegten Pflicht zur Beaufsichtigung unmündiger Hausgenossen ein die Haftpflicht der Bahnunternehmung ausschliessendes Drittverschulden bedeutet (
BGE 72 II 204
,
BGE 81 II 163
). Kinder dürfen in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzusehr gehemmt werden. Von einem gewissen Alter an besteht eine Pflicht zu ihrer ständigen Überwachung
BGE 95 II 255 S. 260
nicht mehr. Das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung richtet sich ausserdem nach den örtlichen, sozialen und persönlichen Verhältnissen (vgl. hiezu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. A., II/1 S. 268 ff.).
b) Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen, die das Obergericht durch Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil getroffen hat und die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, kann, wie das Obergericht zutreffend ausführt, nicht angenommen werden, den Eltern des Klägers falle eine so schwere Verletzung ihrer Aufsichtspflicht zur Last und diese Pflichtverletzung habe das Unfallgeschehen so stark beeinflusst, dass die Betriebsgefahr der Bahn daneben nicht mehr als adäquate Ursache des Unfalls gelten könnte. Es steht fest, dass die Mutter des Klägers diesen, wenn er allein war, jeweils in ihrer unmittelbaren Nähe behielt. Er durfte jedoch mit seinem 43/4 jährigen Schwesterchen Silvia, das den Kindergarten besuchte, ausserhalb des Hauses spielen. Am Nachmittag des Unfalltags befand er sich zunächst bei der Mutter in der Küche. Nach 16 Uhr holte diese mit dem Kläger das Mädchen Silvia im Kindergarten ab. Hierauf erlaubte sie den beiden Kindern, zum Mädchen Ruth Fricker zu gehen. Sie selbst begab sich in den Garten. Es ist nun durchaus nichts Aussergewöhnliches, wenn sich Kinder, die noch nicht schulpflichtig sind, aber den Kindergarten besuchen, ohne besondere Aufsicht ausserhalb des elterlichen Hauses aufhalten, sei es, dass sie den Weg zum Kindergarten und zurück allein zurücklegen, sei es, dass sie mit andern Kindern spielen oder für die Mutter in der Nähe kleine Besorgungen machen. Namentlich in ländlichen Verhältnissen und in einfachen Arbeiterfamilien, wo die Mutter den Haushalt und die Kinder besorgen und daneben gegebenenfalls noch Heimarbeit übernehmen muss, wie es für die Mutter des Klägers zutraf, ist das nicht zu beanstanden, sofern die Kinder vor den Gefahren des Verkehrs gewarnt und ihrem Verständnis entsprechend über das richtige Verhalten auf der Strasse belehrt worden sind, und sofern keine Anhaltspunkte für eine ausgesprochene Unfolgsamkeit oder Unvorsichtigkeit vorliegen. Unter diesen Voraussetzungen erscheint es auch nicht als besonders tadelnswert, wenn solchen Kindern jüngere Geschwister, die allein das Haus nicht verlassen dürfen, zu kleinern Gängen oder zum Spielen ausserhalb des Hauses anvertraut werden.
BGE 95 II 255 S. 261
Frau Furer hat ihre Kinder nach den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Kantonsgerichts über die Gefahren des Verkehrs belehrt, wenn sie auf die Strasse gingen. Sie hat ihnen freilich nicht ausdrücklich verboten, die Bahngeleise bei geschlossenen Schranken zu überschreiten. Mit dieser Gefahr hätte sie indessen nur dann ernstlich rechnen müssen, wenn das Mädchen Silvia dazu Anlass gegeben hätte oder wenn z.B. das Bahnpersonal den Eltern entsprechende Beobachtungen mitgeteilt hätte, was nicht geschehen ist. Die Schranken reichten in geschlossenem Zustand bis etwa 25 cm an den Boden heran, und es war nicht zu erwarten, dass ein an den Eisenbahnverkehr gewöhntes Kind - die Familie Fuhrer wohnte nur ca. 30 m vom Niveauübergang entfernt - darunter durchkriechen werde. Auf der Südseite des Bahnübergangs befindet sich freilich eine fest angebrachte Röhrenkonstruktion, die das östliche Ende des Bahnsteigs gegen die Strasse abschliesst. Dort konnte ein Kind leichter durchschlüpfen, weil die untere waagrechte Röhre 55 cm über dem Boden verläuft. Es konnte jedoch nicht abgeklärt werden, auf welchem Wege die beiden Kinder auf die Geleise gelangt waren. Die Beklagte rechnete wohl ebensowenig wie die Eltern des Klägers damit, dass der seitliche Abschluss für kleine Kinder eine Gefahr bedeute. Wären die beiden Geschwister dort durchgeschlüpft, so könnte ihr - ähnlich wie den Schweiz. Bundesbahnen im Falle 81 II 163 E. 2 - der Vorwurf nicht erspart werden, sie habe den Unfall mitverschuldet, indem sie diesen gefährlichen Zustand duldete. Sie hat diese Gefahr übrigens erkannt; denn wenige Tage nach dem Unfall wurde beim erwähnten Abschluss ein engmaschiges Drahtnetz angebracht.
Liegt ein Verschulden der Eltern des Klägers, das den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Betriebsgefahr der Bahn und dem Unfall zu unterbrechen vermöchte, nicht vor, so haftet die Beklagte dem Kläger für den aus dem Unfall entstandenen Schaden, und zwar hat sie diesen Schaden voll zu ersetzen. Eine allfällige Pflichtverletzung der Eltern könnte nur als Mitursache des Unfalls gewürdigt werden, und ein bloss mitursächliches Drittverschulden ist nicht bloss ungeeignet, die Bahn von ihrer Haftung zu befreien, sondern bildet auch keinen Grund für eine Ermässigung ihrer Ersatzpflicht (
BGE 81 II 165
; OFTINGER a.a.O. I S. 249 Ziff. 7).
5.
Die Höhe der zu ersetzenden Arzt- und Spitalkosten (Disp. 1 des obergerichtlichen Urteils) steht ausser Streit.
BGE 95 II 255 S. 262
Die Bestimmung des Obergerichtsurteils über die Prothesenkosten (Disp. 2) entspricht der Auffassung, welche die Beklagte vor Obergericht für den Fall der Bejahung ihrer Haftpflicht vertreten hat. Der Kläger ficht diese Bestimmung nicht an, obwohl sie ihm den Ersatz der fraglichen Kosten entgegen
Art. 9 EHG
weder in Form einer Kapitalsumme (vgl. hiezu
BGE 89 II 23
/24) noch in Form einer jährlichen Rente noch in Form einer Verbindung von Kapital und Rente zuspricht.
Streitig ist vor Bundesgericht hinsichtlich der Festsetzung des Schadenersatzes nur noch, in welchem Umfang und in welcher Weise der Kläger für Nachteile teilweiser Arbeitsunfähigkeit zu entschädigen sei (Disp. 3 des Obergerichtsurteils).
6.
Die Beklagte macht vor Bundesgericht wie vor Obergericht geltend, die Frage des Ersatzes für Erwerbsausfall müsse vorläufig offen bleiben, weil die Beeinträchtigung des Klägers in seiner Erwerbsfähigkeit heute noch nicht mit genügender Sicherheit abgeschätzt werden könne; diese Frage sei "in jenem Zeitpunkt periodisch zu beantworten, in welchem der Kläger tatsächlich in das Erwerbsleben eintritt".
Diese Auffassung ist schon deshalb abzulehnen, weil die Schadenersatzklagen aus EHG gemäss Art. 14 Abs. 1 dieses Gesetzes innert zwei Jahren vom Tage des Unfalls an verjähren. Wenn somit die Forderung des Klägers auf Entschädigung für die Nachteile teilweiser Arbeitsunfähigkeit zur Zeit abgewiesen würde, könnte er sie allenfalls später wegen der inzwischen eingetretenen Verjährung nicht mehr einklagen (vgl.
BGE 84 II 207
ff.). Es ginge nicht an, den Kläger, der rechtzeitig geklagt hat, auf
Art. 14 Abs. 2 EHG
zu verweisen, wonach die Verjährung nach den Bestimmungen des OR unterbrochen werden kann. Wie aus dem im Bundesrecht verankerten Anspruch auf Rechtsschutz sowie aus allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts folgt (
BGE 86 II 45
b), ist es dem Richter nicht gestattet, die Abwicklung des Prozesses und die Beurteilung zu verzögern oder die Klage zur Zeit abzuweisen und den Kläger zu veranlassen, sie später nochmals anzubringen. Der Schaden muss vielmehr selbst dann, wenn sein Umfang von künftigen Ereignissen abhängt und daher noch nicht mit Sicherheit ermittelt werden kann, mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen (
Art. 42 Abs. 2 OR
) abgeschätzt werden (
BGE 86 II 45
b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 77 II 299
). Können die
BGE 95 II 255 S. 263
Folgen einer Körperverletzung im Zeitpunkte der Urteilsfällung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, so darf der Richter gemäss
Art. 10 EHG
(oder gegebenenfalls
Art. 46 Abs. 2 OR
,
Art. 36 Abs. 3 ElG
) ausnahmsweise (vgl.
Art. 10 EHG
und OFTINGER, a.a.O. I S. 197) eine Abänderung des Urteils vorbehalten. Er darf jedoch die Klage auch in einem solchen Falle nicht einfach zur Zeit abweisen, sondern hat über den gestellten Anspruch zu befinden und ihn unter dem Vorbehalt der Abänderung festzusetzen (was STARK in ZSR 1967 II 81Fussnote 180 freilich für gewisse Fälle als unpraktisch bezeichnet, ohne jedoch die rechtliche Begründung des Entscheides
BGE 86 II 45
zu widerlegen, während GILLIARD in ZSR 1967 II 238ff., ohne diesen Entscheid zu besprechen, eine Revision des
Art. 46 Abs. 2 OR
vorschlägt). Der vor Erlass von Art. 46 Abs. 2 des geltenden OR ergangene, von OFTINGER (a.a.O. I S 200) gebilligte Entscheid
BGE 24 II 430
(nicht 230) Erw. 4, der dem Gericht erlaubte, zunächst nur den liquiden Teil des eingeklagten Gesamtschadens zu beurteilen und dem Kläger für den noch illiquiden Teil eine spätere Klage vorzubehalten, ist in dieser Beziehung durch
BGE 86 II 44
ff. (besonders S. 48) überholt. Soweit die Beklagte verlangt, Art und Höhe der Entschädigung für Erwerbsausfall seien heute noch nicht festzusetzen, ist die Berufung also unbegründet.
7.
Die Beklagte behauptet ausserdem, die dem Kläger zugesprochene Entschädigung für Nachteile teilweiser Arbeitsunfähigkeit sei zu hoch, weil nicht angenommen werden könne, der Kläger werde wegen des Verlusts des rechten Vorderarms eine Erwerbseinbusse von 70% erleiden; die Erwerbseinbusse entspreche nicht der Invalidität nach Gliedertaxe.
Der vom Kantonsgericht beigezogene Sachverständige, Prof. Dr. M. R. Francillon, Leiter der Orthopädischen Klinik Balgrist in Zürich, nahm in seinem Gutachten vom 8. März 1965 an, mit Rücksicht auf die vielen Möglichkeiten, die dem Kläger als einem geistig gesunden, gut entwickelten und aufgeweckten Knaben trotz seiner Invalidität noch offen stehen, sei es angebracht, bei der Abschätzung der Erwerbseinbusse ohne Berücksichtigung des Berufs auf die sog. medizinisch-theoretischen Wertungen abzustellen, die eine Invalidität von etwa 70% ergäben; die Berufsfrage möge bei einem Kinde dann berücksichtigt werden, wenn es sich z.B. um einen Sohn handle, der den väterlichen Betrieb hätte übernehmen sollen und hiezu wegen
BGE 95 II 255 S. 264
der Amputation nicht mehr imstande sei; ein solcher Fall liege nicht vor.
Diese Auffassung leuchtet nicht ein. Der Sachverständige erklärt selbst, es sei etwas ganz anderes, ob z.B. ein Dachdecker oder ein Bankprokurist eine Verletzung erleide, wie sie dem Kläger widerfuhr. Ausserdem habe ein Kind unter der Voraussetzung der frühzeitigen Versorgung mit einer geeigneten Prothese eine viel grössere Fähigkeit zur Umstellung als der Erwachsene. Diesen Ausführungen hätte es entsprochen, wenn der Sachverständige bei der Abschätzung der künftigen Erwerbseinbusse des Klägers nicht kurzerhand auf die medizinischtheoretischen Wertungen abgestellt, sondern geprüft hätte, welche Berufsarten für den Kläger angesichts seiner körperlichen und geistigen Verfassung am ehesten in Frage kommen und wie sich seine Verstümmelung bei diesen Berufen voraussichtlich auswirken wird.
Abgesehen davon, dass sich die Schlussfolgerung des Sachverständigen mit seinen eigenen Ausführungen nicht wohl verträgt, ist die Auffassung, bei der Abschätzung der künftigen Erwerbseinbusse des Klägers sei einfach auf die medizinischtheoretische Wertung seiner Invalidität abzustellen, aus rechtlichen Gründen abzulehnen.
a) Nach
Art. 3 EHG
gibt eine Körperverletzung dem Geschädigten Anspruch auf Ersatz der Kosten und auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit. Überdies kann der Richter bei einer Verstümmelung oder Entstellung, durch welche das Fortkommen des Verletzten erschwert wird, auch dafür eine Entschädigung zusprechen. In Lehre und Rechtsprechung ist man sich darüber einig, dass Körperverletzungen an sich keinen Schaden im Sinne des Gesetzes darstellen. Ersatz ist vielmehr für die wirtschaftlichen Nachteile zu leisten, welche die Verletzung für den Verletzten mit sich bringt (
BGE 91 II 426
).
b) Wenn ein Kind eine Körperverletzung erleidet, die einen bleibenden körperlichen Nachteil zur Folge hat, so ist seine dereinstige Erwerbseinbusse sehr schwierig abzuschätzen. Das soll indessen nicht daran hindern, diese Schätzung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände vorzunehmen. Dabei darf sich die noch verbleibende Ungewissheit nicht zu Ungunsten des Klägers auswirken. Sie muss vielmehr vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis einzustehen hat, in Kauf genommen werden (
BGE 81 II 518
).
BGE 95 II 255 S. 265
c) Das Ausmass der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit darf jedoch nicht ohne weiteres dem Grad der sog. medizinischtheoretischen Invalidität, der in den "Gliedertaxen" zum Ausdruck kommt, gleichgesetzt werden (
BGE 72 II 206
,
BGE 77 II 298
/99), zumal nicht bei einem Kinde. Kinder sind, wie auch der Sachverständige hervorgehoben hat, viel anpassungsfähiger als Erwachsene. Je jünger ein Kind ist, wenn es eine Verstümmelung erleidet, um so leichter wird es sich den Gegebenheiten anpassen und versuchen, die Beeinträchtigung so gut als möglich zu überwinden. Das gilt namentlich für Kinder, die noch die ganze Schul- und Lehrzeit vor sich haben, wie es für den Kläger zutrifft. Die Ausbildung kann entsprechend dem körperlichen Mangel geleitet und der Beruf so gewählt werden, dass der Mangel die Erwerbsfähigkeit möglichst wenig beeinträchtigt (
BGE 71 II 206
/07,
BGE 70 II 140
/41). Sehr förderlich sind dabei die Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, berufliche Ausbildung usw.) sowie die medizinischen Massnahmen, auf welche die Invaliden nach Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 Anspruch haben.
Aus diesen Gründen sah sich das Bundesgericht wiederholt veranlasst, kantonale Entscheidungen abzuändern, weil sie die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zu hoch eingeschätzt hatten. In
BGE 72 II 198
ff. wurde z.B. nur eine Verminderung von 25% angenommen, obwohl der damalige Kläger, ein Knabe, dem der rechte Fuss hatte abgenommen werden müssen, nach medizinisch-theoretischer Wertung zu 60% invalid war und die Vorinstanz eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 40% angenommen hatte. In
BGE 77 II 296
ff. wurde die Entschädigung für Körperschaden eines erwachsenen Klägers um rund Fr. 9500.-- herabgesetzt mit der Begründung, die medizinisch-theoretische Invalidität habe praktisch nur eine geringe Erwerbseinbusse zur Folge. In
BGE 70 II 140
/41 wurde bemerkt, ein dreijähriges Mädchen werde sich "dans une large mesure" an die Unfallfolgen gewöhnen, was neben andern Gründen zu einer Abänderung des kantonalen Urteils zugunsten des Beklagten führte.
8.
Das Obergericht kam auf Grund ähnlicher Erwägungen zum Schluss, der Entscheid des Kantonsgerichts, das mit dem Sachverständigen eine Erwerbseinbusse von 70% annahm, führe "mit allergrösster Wahrscheinlichkeit zu einer - u.U. massiven - Bereicherung des Klägers". Es fand jedoch mehrheitlich,
BGE 95 II 255 S. 266
diesen Bedenken könne aus prozessualen Gründen nicht unmittelbar - bei der Festsetzung der Entschädigung - Rechnung getragen werden, weil die Beklagte es unterlassen habe, "einen Eventualantrag im Quantitativ" zu stellen und gegen das Gutachten Francillon Einwendungen zu erheben. Daher stehe einzig der Ausweg offen, vom Amtes wegen einen Abänderungsvorbehalt zugunsten beider Parteien im Sinne von
Art. 10 EHG
ins Urteil aufzunehmen...
(Ausführungen darüber, dass die Anträge, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren stellte, den Antrag auf Herabsetzung der Entschädigung für die Nachteile teilweiser Erwerbsunfähigkeit in sich schlossen und dass die Beklagte im kantonalen Verfahren darlegte, weshalb die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit in Fällen wie dem vorliegenden nicht einfach der medizinisch-theoretischen Invalidität gleichgesetzt werden dürfe).
Hat die Beklagte mit ihren kantonalen Rechtsbegehren wenigstens implicite auch die Herabsetzung der Erwerbsausfallentschädigung verlangt und Ausführungen gemacht, die zur Begründung dieses Begehrens dienen können, so war die Vorinstanz, nachdem sie die Haftung der Beklagten grundsätzlich bejaht hatte, von Bundesrechts wegen verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid über die Höhe der Erwerbsausfallentschädigung zu überprüfen. Der kantonale Richter verletzt nämlich Bundesrecht, wenn er sich in einem Prozess über Ansprüche aus dem Bundeszivilrecht mit prozessual ordnungsgemäss aufgestellten Rechtsbehauptungen der Parteien nicht materiell auseinandersetzt (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, S. 60, sowie GULDENER und VOYAME, ZSR 1961 II S. 23 ff., 70).
9.
Wie schon bemerkt, fand die Mehrheit des Obergerichts, der Unsicherheit über das Mass der künftigen Erwerbseinbusse des Klägers könne nur durch einen Abänderungsvorbehalt im Sinne von
Art. 10 EHG
Rechnung getragen werden. Sie vertrat dabei die Meinung, die nach
Art. 14 Abs. 1 EHG
für die Abänderungsbegehren geltende Frist sei nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes eine Verjährungsfrist; die Verjährung könne nach den Regeln des OR unterbrochen werden, bis der Kläger ins erwerbsfähige Alter eintrete.
Art. 14 EHG
lautet:
"Die durch dieses Gesetz begründeten Schadenersatzklagen verjähren in zwei Jahren, welche von dem Tage des Unfalles an gerechnet
BGE 95 II 255 S. 267
werden. Dieselbe Verjährungsfrist gilt für die aus Art. 10 sich ergebenden Begehren auf Erhöhung oder Herabsetzung der Schadenersatzsumme; sie läuft vom Tage der Eröffnung des Urteils an.
Für den Stillstand, die Hinderung und die Unterbrechung der Verjährung gelten die Bestimmungen des Obligationenrechtes."
Diese Bestimmung bezeichnet die Frist für Abänderungsbegehren im Sinne von
Art. 10 EHG
in der Tat als Verjährungsfrist. Sie deckt sich in dieser Hinsicht mit Art. 13 des nicht mehr geltenden Bundesgesetzes betr. die Haftpflicht aus Fabrikbetrieb vom 25. Brachmonat 1881 (FHG), der offenbar als Vorbild diente. Die genannte Bezeichnung ist jedoch für die rechtliche Würdigung der in Frage stehenden Frist nicht entscheidend; denn die schweizerischen Gesetze verwenden den Ausdruck Verjährung nicht immer im gleichen Sinne, sondern sprechen oft von Verjährung, wo es sich der Sache nach eindeutig um Verwirkung handelt (vgl.
BGE 65 II 102
ff. und
BGE 76 II 241
f. lit. c, wonach das z.B. für Art. 127 und 137/38 ZGB und für den Randtitel zu
Art. 251 OR
zutrifft; vgl. auch
BGE 86 I 64
/65). Daher ist jeweils unter Berücksichtigung des ganzen Inhalts der betreffenden Bestimmung und des Zusammenhangs, in dem sie steht, sowie ihres Zwecks zu prüfen, ob man es mit einer Verjährungs- oder mit einer Verwirkungsfrist zu tun habe.
Der erste Satz von
Art. 14 Abs. 1 EHG
betrifft die durch dieses Gesetz begründeten "Schadenersatzklagen". Damit sind offensichtlich die Schadenersatzansprüche im Sinne von
Art. 1 ff. EHG
gemeint. Indem
Art. 14 EHG
in Abs. 1 Satz 1 vorsieht, dass die Schadenersatzansprüche aus EHG in zwei Jahren vom Tage des Unfalls an verjähren, und in Abs. 2 für den Stillstand, die Hinderung und die Unterbrechung der Verjährung auf die Bestimmungen des OR verweist, ordnet er unzweifelhaft an, dass die genannten Ansprüche der Verjährung im eigentlichen Sinne dieses Wortes unterliegen.
Die aus
Art. 10 EHG
sich ergebenden Begehren auf Erhöhung oder Herabsetzung der Schadenersatzsumme, von denen der zweite Satz von
Art. 14 Abs. 1 EHG
handelt, haben, wie aus
Art. 10 EHG
hervorgeht, eine Abänderung des Urteils zum Gegenstand. Eine solche kann nur der Richter vornehmen. Die Erhöhungs- oder Herabsetzungsbegehren sind daher beim Gericht anzubringen. Aufeinem andern Weg kann der Anspruch auf Erhöhung oder Herabsetzung der Entschädigung nicht durchgesetzt werden. Bei diesem Anspruch handelt es sich
BGE 95 II 255 S. 268
selbst dann, wenn er auf eine Erhöhung der Entschädigung gerichtet ist, im Unterschied zu den in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 behandelten Schadenersatzansprüchen nicht um eine Forderung, sondern der Anspruch geht auf eine richterliche Anordnung, die eine zusätzliche Forderung erst entstehen oder eine unter dem Vorbehalt der Abänderung festgesetzte Forderung teilweise wegfallen lässt. Eine solche Anordnung des Richters kann, wie aus
Art. 10 EHG
zu schliessen ist, nur einmal verlangt werden. Das folgt schon daraus, dass ein Abänderungsvorbehalt nur ausnahmsweise ins Urteil aufgenommen werden soll und dass
Art. 10 Abs. 1 EHG
von der Abänderung des Urteils in der Einzahl spricht ("die Abänderung des Urteils vorbehalten", "réserver une revision ultérieure du jugement", "riservare nella sentenza un aumento dell'indennità"). Das Gesetz ist unverkennbar bestrebt, die für beide Parteien nachteilige Ungewissheit über die Schadenersatzfolgen des Unfalles nicht zu lange dauern zu lassen (vgl.
BGE 84 II 210
mit Hinweisen). Die Entstehungsgeschichte von
Art. 14 EHG
(Art. 11 des bundesrätlichen Entwurfs vom 1. März 1901, BBl 1901 I 690ff.) bestätigt das. Der von Müri in der nationalrätlichen Kommission gestellte und von Zürcher im Rate selbst wiederaufgenommene Antrag, die Bestimmung über die Verjährung der Abänderungsbegehren zu streichen, wurde nämlich von der Kommissionsmehrheit und vom Rate abgelehnt, weil im Interesse der Rechtssicherheit und mit Rücksicht auf die ökonomischen Folgen für beide Teile nach zwei Jahren am Urteil nicht mehr gerüttelt werden dürfe (vgl. die Wiedergabe des Standpunktes der Kommissionsmehrheit im Votum von Müri, Sten.Bull. 1902 S. 433, sowie die gegen den Antrag Müri/Zürcher gerichteten Voten von Bühlmann und Müller, a.a.O. S. 434). Im Ständerat führte der Berichterstatter Richard zur Begründung der Bestimmung über die Verjährung der Abänderungsbegehren u.a. aus, man dürfe die Tür zu einer Abänderung des frühern Urteils nicht während unbestimmter Zeit offen lassen; es liege im öffentlichen Interesse, dass die Prozesse ohne zu starke Verzögerung endgültig abgeschlossen werden und dass "les responsabilités ne demeurent pas indéfiniment suspendues sur la tête des intéressés" (Sten. Bull. 1904 S. 98). Das zeigt, dass dem Gesetzgeber trotz der Verwendung des Ausdrucks "Verjährung" im Grunde genommen eine Klagebefristung vorschwebte.
BGE 95 II 255 S. 269
Schon aus diesen Gründen ist anzunehmen, dass
Art. 14 Abs. 1 EHG
für die Abänderungsbegehren im Sinne von
Art. 10 EHG
nicht eine Verjährung im Sinne des OR vorsieht, die wiederholt unterbrochen werden könnte, sondern dass das Gesetz für solche Begehren in Wirklichkeit eine Verwirkungsfrist aufstellt, was bedeutet, dass das Recht, eine Abänderung des Urteils zu verlangen, endgültig erlischt, wenn es nicht innert der festgesetzten Frist durch Einreichung einer Klage ausgeübt wird, und dass das einmal ausgeübte Klagerecht nicht später, nach Ablauf der gesetzlichen Frist, noch ein zweites Mal ausgeübt werden kann. Das Gesetz erlaubt dem Richter nicht, im Entscheid über ein Abänderungsbegehren wiederum die Abänderung vorzubehalten.
lo.-Bei der Auslegung von
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 EHG
sind im übrigen auch die sonstigen Bestimmungen des Bundesrechts über die Fristen für Begehren auf Erhöhung oder Herabsetzung des Schadenersatzes heranzuziehen. Das EHG ist zwar ein selbständiges Gesetz, das in seinem Anwendungsbereich den andern Sondergesetzen über die Haftpflicht und dem OR grundsätzlich vorgeht. Das gilt wenigstens insoweit, als es eine bestimmte Frage klar regelt (vgl.
BGE 84 II 210
). Wo es dagegen eine von vornherein nur einer Deutung fähige Regelung vermissen lässt, wie es nach dem Gesagten mit Bezug auf Art. 14 Abs. 1 Satz 2 zutrifft, ist es angezeigt, bei der Auslegung die entsprechenden Vorschriften anderer Gesetze sowie die Rechtsprechung und Lehre dazu mitzuberücksichtigen, um sachlich nicht gerechtfertigte Widerspüche mit der Regelung der gleichen Frage in andern Gesetzen tunlichst zu vermeiden.
a)
Art. 13 FHG
bestimmte, die in Art. 12 für die Schadenersatzansprüche aus FHG festgesetzte "Verjährungsfrist" von einem Jahr finde "auch auf die in Art. 8 vorgesehenen Fälle für Rektifizierung der Urteilssprüche Anwendung". In BGE 19 S. 422/23 Erw. 4, wo darüber zu entscheiden war, ob die Frist des
Art. 12 FHG
nach den Bestimmungen des OR über die Verjährung unterbrochen werden könne, führte das Bundesgericht aus: "Auch wenn die Frist des Art. 13 cit. nur durch Klageerhebung unterbrochen werden kann, so beweist dies doch nichts für die Unterbrechung der in Art. 12 normierten Verjährung. Denn in den Fällen des Art. 13 handelt es sich eben speziell um Rektifikation eines Urteils, welche nur durch den Richter geschehen kann, nicht um die Geltendmachung
BGE 95 II 255 S. 270
der ursprünglichen Schadenersatzforderung". Unter Hinweis auf dieses Urteil, das den Unterschied zwischen den Fristen der
Art. 12 und 13 FHG
deutlich hervorhebt, vertrat V. E. SCHERER (Die Haftpflicht des Unternehmers, 2. A. 1908, S. 201) die Auffassung, die Frist des
Art. 13 FHG
sei eine Ausschlussfrist, auf welche die Vorschriften des OR über die Verjährung nicht anwendbar seien. In
BGE 32 II 627
Erw. 3, wo diese Frage nicht zu entscheiden war, erklärte das Bundesgericht unter Anführung von
BGE 29 II 422
(richtig: 19 S. 422), es sei "zum mindesten sehr zweifelhaft", ob eine Verlängerung der Frist des Art. 13 durch Unterbrechung möglich sei, d.h. "ob man es mit einer Verjährungs- oder nicht vielmehr mit einer Verwirkungsfrist zu tun hat".
b) Das ElG vom 24. Juni 1902 erlaubt dem Richter im ersten Satze von Art. 36 Abs. 3, im Urteil ausnahmsweise eine spätere Berichtigung vorzubehalten, und bestimmt im darauf folgenden Satze: "Ein bezügliches Begehren muss längstens innert Jahresfrist nach Ausfällung des Urteils gestellt werden". Damit wird klarerweise eine Verwirkungsfrist aufgestellt.
c)
Art. 46 Abs. 2 OR
, wonach der Richter "bis auf zwei Jahre, vom Tage des Urteils an gerechnet, dessen Abänderung vorbehalten" kann, stellt für die Abänderungsbegehren ebenfalls eine Verwirkungsfrist auf, die nur durch Klage gewahrt werden kann (vgl.
BGE 86 II 46
/47,
BGE 55 II 322
/23; vgl. ferner BECKER, 2. A., N. 7, und OSER/SCHÖNENBERGER N. 20 zu
Art. 46 OR
; H. KNECHT, Die Abänderungsklagen, Zürcher Diss. 1954, S. 83/84; v. BÜREN, Schweiz. OR, Allg. Teil, 1964, S. 274).
Die in Erwägung 9 hievor begründete Auffassung, dass die Frist von
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 EHG
in Wirklichkeit eine Verwirkungsfrist ist, steht also mit der Regelung, die für die entsprechenden Fristen anderer Gesetze gilt (bzw. galt), im Einklang. Ein sachlicher Grund für eine verschiedene Behandlung dieser Fristen besteht nicht. Das Schrifttum bezeichnet denn auch die erwähnte Frist einhellig als Verwirkungsfrist (OFTINGER a.a.O. I S. 199 mit Fussnote 258, wo
BGE 32 II 627
statt
BGE 34 II 627
zitiert sein sollte; KNECHT a.a.O. S. 84; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Zürcher Diss. 1958, S. 219; STARK, ZSR 1967 II 82).
11.
... (Rückweisung zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung des Anspruchs auf Entschädigung für künftige Erwerbseinbusse).


header:
Urteilskopf
102 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 15 avril 1976 dans la cause Société suisse de secours mutuels Helvetia contre Bergeron et Cour de justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 12 KUVG
.
Nicht zu den Pflichtleistungen gehörende zahnärztliche Behandlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 102 V 1 S. 1
A.-
Elisabeth Bergeron, née en 1947, est assurée auprès de la caisse-maladie reconnue Helvetia...
Le Dr Y., spécialiste oto-rhino-laryngologue, donna ses soins à la prénommée en janvier 1974 pour une sinusite aigué. En cours de traitement, il découvrit un foyer infectieux important justifiant l'intervention d'un dentiste. Aussi adressa-t-il la patiente aux Drs B. et T., médecins-dentistes, qui proposèrent à l'intéressée deux traitements, à savoir l'opération complète du maxillaire avec curetage des foyers infectieux ou le traitement des racines dentaires accompagné de mesures relevant de l'odontologie. L'assurée choisit cette seconde solution. Il y eut 35 consultations, au cours desquelles l'intéressée subit 27 radiographies, des traitements de racines avec curetage jusqu'à l'os, des traitements aux antibiotiques, 16 anesthésies, une reprise de nombreux amalgames détruits par les soins susmentionnés, quatre changements de couronnes pour altération du pivot interne due à l'infection et deux couronnes esthétiques. Les frais s'élevèrent à 5'490 fr.
Par décision du 4 août 1975, l'Helvetia refusa de verser ses prestations pour les mesures énumérées ci-dessus, à l'exception de deux traitements parodontaires, pour lesquels elle admit de payer 13 fr. au total.
BGE 102 V 1 S. 2
B.-
Elisabeth Bergeron recourut, en concluant à l'annulation de cet acte administratif et au versement des prestations assurées, à raison des soins fournis - afin de guérir une affection des maxillaires - par les médecins-dentistes consultés, qu'il y aurait lieu d'assimiler en l'espèce à des médecins au sens de la loi.
Par jugement du 24 octobre 1975, la Cour de justice civile de Genève lui donna gain de cause et dit que la caisse devait prendre en charge, "dans les limites de ses tarifs relatifs aux soins médicaux", le coût des traitements litigieux. Selon les premiers juges, le fait même que l'affection aurait pu être soignée par des méthodes ne relevant pas de l'odontologie prouverait qu'on ne se trouvait pas en présence d'un traitement dentaire au sens étroit, mais de soins médicaux obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
C.-
L'Helvetia interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de sa décision. Elle estime qu'il faut se baser sur la méthode utilisée pour combattre l'affection, lorsqu'il s'agit de décider si des soins fournis par un dentiste doivent être pris en charge par une caisse reconnue à titre de prestations obligatoires...
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il a été admis de tout temps que les caisses reconnues ont le droit d'exclure de l'assurance-maladie les traitements dentaires, donc de ne les y admettre que partiellement (v. p.ex. ATF 100 V 70). La Cour de céans ajugé que le dentiste fournissant des soins qui, sans constituer des traitements dentaires, ne sont pratiquement jamais donnés par des médecins doit être assimilé à un médecin au sens de la loi. Le traitement effectué relève alors des prestations obligatoires, même à défaut de prescription par un médecin, le dentiste ayant ainsi un statut comparable à celui d'un chiropraticien (v. p.ex. RO 100 V 70, RO 98 V 69, RJAM 1974 No 188 p. 6).
2.
La première question à examiner est donc de savoir si le traitement fourni en l'occurrence est un traitement dentaire, en particulier si la circonstance que l'affection aurait pu être soignée par des méthodes ne relevant pas de l'odontologie est déterminante à cet égard.
Ainsi que le relève l'Office fédéral des assurances sociales
BGE 102 V 1 S. 3
dans son préavis, la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie a posé pour principe dans ce domaine que la cause de l'affection n'est pas seule décisive mais qu'il faut s'attacher à la méthode utilisée pour sa suppression. Si le traitement intéressant la cavité buccale relève des solutions que propose l'odontologie, il ne ressortit pas aux prestations obligatoires (RJAM 1972 p. 86 ch. 2). Le Tribunal fédéral des assurances s'est rallié à cette opinion (v. RJAM 1974 No 188 p. 6).
Or le caractère dentaire du traitement choisi par l'intimée est nettement prépondérant. Il s'agit d'une série d'interventions pratiquées couramment par les dentistes dans le domaine de l'hygiène buccale qui leur est propre. Ce caractère ne ferait l'objet d'aucun doute, si la thérapie n'avait porté que sur une ou deux dents. La circonstance qu'un grand nombre d'entre elles ont été traitées ne change rien au fait qu'il s'agissait en l'occurrence d'assainir la dentition tout en la conservant. Il n'est pas choquant qu'un trouble dans la santé puisse être combattu de deux manières, l'une relevant - du point de vue de l'assurance - de l'art médical et l'autre, de l'art dentaire; l'une étant assurée et l'autre ne l'étant pas. Il existe dans les assurances sociales d'autres exemples de traitements différents qui tendent au même but, alors qu'un seul est assuré. Ainsi, comme l'indique la recourante: les traitements fournis par un psychiatre et un psychologue, par un médecin conventionné et par un médecin ne travaillant pas pour le compte des caissesmaladie, par un médecin en Suisse et par un médecin à l'étranger, ou exécutés au moyen de médicaments admis par opposition aux médicaments qui ne sont pas à la charge des caisses. L'Office fédéral des assurances sociales cite le cas des affections prises en charge ou non selon qu'elles sont traitées par les procédés de la médecine classique ou par l'acupuncture, qu'elles font l'objet d'une cure balnéaire en Suisse ou à l'étranger. On pourrait ajouter notamment, dans le domaine des mesures médicales de réadaptation de l'assurance-invalidité, les traitements conservatoires de certains troubles des articulations, que n'assume pas cette assurance, alors qu'elle peut en assumer le traitement chirurgical.
Le jugement attaqué n'est donc pas conforme au droit fédéral, en tant qu'il oblige l'Helvetia à fournir les soins en cause au titre de prestations obligatoires.
BGE 102 V 1 S. 4
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de la Société suisse de secours mutuels Helvetia est admis. Le jugement cantonal est annulé.