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Urteilskopf
93 IV 90
22. Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1967 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 163,
Art. 323 Ziff. 4 StGB
.
Der Gemeinschuldner, der zum Nachteil der Konkursgläubiger Vermögensstücke verheimlicht, kann nur dann wegen blossen Ungehorsams nach
Art. 323 Ziff. 4 StGB
bestraft werden, wenn der Vorsatz zur Benachteiligung der Gläubiger fehlt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 93 IV 90 S. 91
A.-
Gegen X., der mit Liegenschaften handelte, liefen anfangs Oktober 1964 Betreibungen im Forderungsbetrage von insgesamt gegen 4 Millionen Franken. Da keine genügende Deckung bestand und X. sich weigerte, seine Vermögensgegenstände dem Betreibungsbeamten anzugeben und die an verschiedenen Liegenschaften vollzogene Pfändung zu unterzeichnen, wurde am 19. Oktober 1964 über ihn der Konkurs eröffnet. Obschon er davon Kenntnis erhielt und an den beiden folgenden Tagen aufgefordert worden war, beim Konkursamt vorzusprechen und die in seinem Besitz befindlichen Vermögenswerte abzuliefern, erschien er nicht mehr und blieb unbekannten Aufenthaltes, so dass polizeilich nach ihm gefahndet werden musste. Am 17. Dezember 1964 konnte er in Wil/SG, wo er mit seiner Geliebten in einem Hotel wohnte, verhaftet werden. Gleichzeitig wurden zwei Inhaberschuldbriefe, lautend auf Fr. 230'000.-- und Fr. 50'000.--, sowie Banknoten im Betrage von Fr. 360'000.-- beschlagnahmt, die X. teils in einer Ledermappe, teils in einem im Bahnhof Wil eingestellten Koffer versteckt hatte.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erklärte X. am 26. Mai 1967 des betrügerischen Konkurses im Sinne von
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis, erstanden durch die erlittene Untersuchungshaft von 240 Tagen.
C.-
Der Verurteilte führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe schon vor der Konkurseröffnung in Wil logiert und bereits damals die Vermögensgegenstände dort verwahrt. Er sei also nicht tätig geworden und habe nichts beiseitegeschafft, so dass auf ihn nicht Art. 163 Ziff. 1, sondern höchstens
Art. 323 Ziff. 4 StGB
wegen Ungehorsams im Konkursverfahren anwendbar sei.
Dass sich der Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung untätig verhalten hat, schliesst die Anwendung von
Art. 163 StGB
nicht aus. Diese Bestimmung erfasst übrigens auch die Vermögensverminderung, die schon vor der Eröffnung des Konkurses im Hinblick auf die zu erwartende Zwangsverwertung vorgenommen wird. Selbst wenn aber der Beschwerdeführer ursprünglich den neuen Aufenthaltsort zum Schutze
BGE 93 IV 90 S. 92
seiner Geliebten geheimgehalten und die Vermögenswerte aus Furcht, sie könnten im Scheidungsprozess beschlagnahmt werden, beiseitegeschafft und versteckt haben sollte, so hat er sie jedenfalls nach der Konkurseröffnung im Sinne des
Art. 163 Ziff. 1 StGB
verheimlicht. Dazu ist nicht eine positive Handlung, z.B. das Fortschaffen oder Verstecken eines Gegenstandes, erforderlich; es genügt, dass der Vermögenswert durch Unterlassung der vorgeschriebenen Anmeldung dem Konkursamt verschwiegen wird (
BGE 88 IV 26
lit. b mit Bezug auf den analogen Tatbestand des
Art. 164 StGB
).
Daran ändert nichts, dass die Verheimlichung von Vermögenswerten zugleich Tatbestandsmerkmal des
Art. 323 Ziff. 4 StGB
ist, wonach der Gemeinschuldner mit Haft oder Busse bestraft wird, wenn er dem Konkursamt nicht alle seine Vermögensstücke angibt und zur Verfügung stellt, obwohl es ihn auf diese Pflicht aufmerksam gemacht hat. Der Unterschied zwischen dieser Bestimmung und
Art. 163 StGB
besteht nicht in der Art der Verheimlichung, sondern darin, dass beim Tatbestand des betrügerischen Konkurses die Verheimlichung zu einer Benachteiligung der Gläubiger führen und der Vorsatz des Täters auch darauf gerichtet sein muss. Eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen blossen Ungehorsams nach
Art. 323 Ziff. 4 StGB
käme nur dann in Frage, wenn er ohne diesen Vorsatz gehandelt hätte (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1958 i.S. Gautschi).
2.
Die vom Beschwerdeführer verheimlichten Vermögensstücke waren mindestens zwei Monate lang dem Zugriff des Betreibungs- und Konkursamtes entzogen und wären es weiterhin geblieben, wenn der Beschwerdeführer nicht hätte verhaftet werden können. Die Gläubigerrechte waren somit gefährdet, und die Zwangsvollstreckung wurde erschwert. Darin liegt eine Benachteiligung der Gläubiger, wenn auch nur eine vorübergehende, was genügt (
BGE 85 IV 219
unten,
BGE 93 IV 17
f.).
Nach den tatsächlichen und darum verbindlichen Feststellungen des Obergerichts wusste der Beschwerdeführer, dass er durch sein Verhalten die Konkursgläubiger benachteiligen oder schädigen konnte, und er hat diesen Erfolg auch in seinen Willensentschluss einbezogen oder war mit ihm zum mindesten für den Fall, dass er eintreten sollte, einverstanden. Die Einwendungen, mit denen der festgestellte Vorsatz in der Beschwerde
BGE 93 IV 90 S. 93
bestritten wird, richten sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz und sind daher unbeachtlich. Selbst wenn übrigens der Beschwerdeführer, wie er behauptet, nur beabsichtigt hätte, die Beschlagnahme der Vermögenswerte durch den Scheidungsrichter zu verhindern, so ergäbe sich daraus nicht zwingend, dass er die Benachteiligung der Konkursgläubiger als notwendige Nebenwirkung seiner Absicht nicht mitgewollt hätte. Ebensowenig wird die vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger dadurch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer von der Möglichkeit, mit den Vermögenswerten ins Ausland zu verschwinden, keinen Gebrauch gemacht hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 V 130
22. Urteil vom 16. August 1995 i.S. "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft gegen J. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 40 UVG
.
- Komplementärrente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
. Diese Bestimmung ist auf weibliche Versicherte nicht anwendbar, die an einer Ehepaarrente der AHV/IV teilhaben.
- Bei Nichterfüllung der Voraussetzungen von
Art. 31 Satz 2 UVV
gelangen die Generalklausel des
Art. 40 UVG
und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Tragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 121 V 130 S. 130
A.-
Die 1927 geborene, verheiratete J. erlitt am 26. April 1991 und am 4. Februar 1992 zwei Unfälle mit verschiedenen Verletzungen, wofür ihr die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft, bei der sie obligatorisch gegen die Folgen von Unfall versichert war, die gesetzlichen Leistungen erbrachte. Mit Verfügung vom 5. Januar 1993 sprach die Versicherungs-Gesellschaft J. für den erlittenen Integritätsschaden eine entsprechende Entschädigung zu und stellte im übrigen ihre Leistungen ein. Auf Einsprache hin hob die Versicherungs-Gesellschaft diese Verfügung auf, indem sie sich bereit erklärte, bis zum Vorliegen eines neuen Gutachtens weiterhin die gesetzlichen Leistungen auszurichten und hernach sowohl über die Integritätsentschädigung als auch den Invalidenrentenanspruch nochmals zu verfügen (Einspracheentscheid vom 19. März 1993). Am 12. Januar 1994 erliess sie diese Verfügung, mit der die Integritätsentschädigung neu festgesetzt und im weiteren festgehalten wurde, dass ein Rentenanspruch nach
Art. 20 UVG
entfalle, nachdem die Versicherte seit Januar 1993 eine halbe Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 1'286.-- ausgerichtet erhalte und ihr Monatsverdienst als Zeitungsverkäuferin im Zeitpunkt des Unfalls
BGE 121 V 130 S. 131
Fr. 620.-- betragen habe. Hieran hielt die Versicherungs-Gesellschaft mit Einspracheentscheid vom 8. März 1994 fest.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. Juni 1994 in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides an die Versicherungs-Gesellschaft zurückwies, damit diese über die Höhe der Invalidenrente im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
J. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall liegt einzig die Frage im Streit, wie die unfallversicherungsrechtliche Invalidenrente der Beschwerdegegnerin in grundsätzlicher Hinsicht festzusetzen ist, nachdem ihr seit Januar 1993 eine halbe Ehepaar-Altersrente ausgerichtet wird. Noch nicht geklärt und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber der Invaliditätsgrad der Beschwerdegegnerin.
2.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalls invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), so wird ihm gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV, höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag (Satz 1). Die Komplementärrente wird beim erstmaligen Zusammentreffen der erwähnten Renten festgesetzt und lediglich späteren Änderungen der für Familienangehörige bestimmten Teile der Rente der IV oder AHV angepasst (Satz 2). Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen, von welcher Rechtsetzungskompetenz er in
Art. 31 ff. UVV
Gebrauch gemacht hat.
b) Vorbehältlich besonderer Koordinationsregeln werden gemäss
Art. 40 UVG
Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den
BGE 121 V 130 S. 132
mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach
Art. 51 Abs. 3 UVV
entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde.
Die Vorschrift von
Art. 40 UVG
stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 536 f.). Sie gilt ihrem Wortlaut nach nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. So finden
Art. 40 UVG
und die entsprechenden gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
) entwickelten Grundsätze im allgemeinen keine Anwendung beim Zusammentreffen von Renten der obligatorischen Unfallversicherung mit solchen der AHV oder IV, da die Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG diesbezüglich eine besondere Koordinationsregel enthalten. Demgegenüber greift
Art. 40 UVG
beispielsweise dann Platz, wenn - wie im vorliegenden Fall - Taggelder der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung zusammentreffen (
BGE 117 V 395
Erw. 2b und 115 V 279 Erw. 1c mit Hinweisen).
3.
a) Der beschwerdeführende Unfallversicherer widersetzte sich dem gestellten Rentenbegehren in seinem Einspracheentscheid im wesentlichen mit der Begründung, es müsse der von der Beschwerdegegnerin bezogene Anteil an der Ehepaar-Altersrente in die Komplementärrentenberechnung einbezogen werden. Die ausgerichtete halbe Ehepaarrente betrage monatlich Fr. 1'286.--, was 90% des versicherten Verdienstes von Fr. 590.-- (gemäss Unfallmeldung) bei weitem übersteige, weshalb nach
Art. 20 Abs. 2 UVG
keine Komplementärrente geschuldet sei.
b) Demgegenüber hat das kantonale Gericht erwogen, dass die spezielle Koordinationsregel des
Art. 20 Abs. 2 UVG
im vorliegenden Fall nicht greife, weil der Versicherten kein eigener Anspruch auf die Ehepaar-Altersrente zustehe und folglich die allgemeine Generalklausel in
Art. 40 UVG
zum Tragen gelange. Und da bei der Überversicherungsberechnung die Rentenansprüche, die der Ehegatte des betroffenen Versicherten unabhängig von dessen Invalidität beanspruchen könne, rechtsprechungsgemäss ausser acht zu lassen seien, müsse dies um so mehr gelten, wenn der eine Invalidenrente nach
Art. 18 UVG
anbegehrenden Versicherten überhaupt kein eigener Anspruch auf eine AHV-Rente zustehe. Daran ändere selbst der Umstand nichts, dass sie die Hälfte der Ehepaarrente direkt ausbezahlt erhalte.
BGE 121 V 130 S. 133
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, dass der Versicherten und nunmehrigen Beschwerdegegnerin sehr wohl ein eigener Anspruch auf die halbe Ehepaarrente zustehe, da sie in diesem Umfang gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVG
die Auszahlung für sich beanspruchen könne. Das gestellte Rentenbegehren wäre indes selbst dann abzuweisen, wenn anstelle von
Art. 20 Abs. 2 UVG
die Generalklausel des
Art. 40 UVG
zur Anwendung gelangt, da die durch die Beschwerdegegnerin erfüllten Anspruchsvoraussetzungen bei der Überversicherungsberechnung insoweit berücksichtigt werden müssten, als sie die Höhe der Rente beeinflussten. Im übrigen verstosse die Sichtweise der Vorinstanz gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, da einem Ehemann oder einer unverheirateten Frau in vergleichbarer Lage die Ehepaar- bzw. die einfache Rente gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
voll angerechnet würde.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat für die Berechnung der Komplementärrenten hinsichtlich Art. 20 Abs. 2 (und
Art. 31 Abs. 4 UVG
) entschieden, dass die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen sind (
BGE 115 V 270
Erw. 2a, 281 Erw. 3a, 288 Erw. 3a). Im Lichte von
Art. 20 Abs. 2 UVG
wurde dies zunächst für einen teilerwerbstätigen Altersrentner erkannt, der bereits vor dem invalidisierenden Unfall eine Ehepaar-Altersrente der AHV bezogen hatte mit der Folge, dass deshalb
Art. 31 Satz 2 UVV
nicht greifen konnte und die betreffende Rente insgesamt anzurechnen war (
BGE 115 V 275
, 283 Erw. 3b/bb und cc). Ferner wurde gleich entschieden im Falle einer vor dem Unfall teilerwerbstätig gewesenen Hausfrau, deren IV-Rente teilweise als Ausgleich für die Unmöglichkeit der Betätigung im nichterwerblichen Aufgabenbereich bestimmt war (
BGE 115 V 285
, 289 Erw. 3c).
Zur Begründung stützte sich das Gericht auf den Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 UVG
, der bei einem Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung und dem gleichzeitigen "Anspruch auf eine Rente der IV oder auf eine Rente der AHV" generell die Gewährung einer "Komplementärrente" vorsieht, deren Höhe grundsätzlich der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und "der Rente der IV oder der AHV" entspricht. Ebenso ist in
Art. 31 Abs. 4 UVG
bei dem
Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der Unfallversicherung und dem gleichzeitigen "Anspruch auf Renten der AHV oder der IV" generell und uneingeschränkt von der Gewährung einer "Komplementärrente" die Rede, welche ebenfalls grundsätzlich der Differenz zwischen 90% des versicherten Verdienstes und "den Renten der AHV oder der
BGE 121 V 130 S. 134
IV" entspricht (
BGE 115 V 270
Erw. 2a, 281 Erw. 3a, 287 f. Erw. 3a).
Nach dieser Rechtsprechung bleibt aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 20 Abs. 2 (und 31 Abs. 4) UVG kein Raum für eine gestützt auf die allgemeinen Grundsätze der Überversicherung oder der Kongruenz abweichende Auslegung mit einer nur teilweisen Anrechnung der genannten Renten (vgl. zur Auslegung:
BGE 120 V 324
Erw. 5a mit Hinweisen). Dazu besteht um so weniger Anlass, als sich die vollumfängliche Berücksichtigung der IV- und AHV-Renten auch mit Sinn und Zweck der Bestimmungen deckt. Denn der Gesetzgeber wollte mit der Einführung der Komplementärrenten die früheren allgemeinen Überentschädigungsregeln (
Art. 45 IVG
bzw.
Art. 39bis IVV
;
Art. 48 AHVG
resp.
Art. 66quater AHVV
), die nach laufenden Überprüfungen und Anpassungen der Kürzungssätze verlangt hatten, bewusst vereinfachen und durch das neue Koordinationssystem ersetzen, womit er eines der wichtigsten Revisionsziele zu verwirklichen beabsichtigte (
BGE 115 V 270
f. Erw. 2a und 287 Erw. 3a, je mit Hinweisen auf Materialien und Literatur).
b) Im vorliegenden Fall tritt allerdings eine Problematik zutage, die vom Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht zu beurteilen war. Denn anders als in
BGE 115 V 281
steht die hier unter Berücksichtigung einer Ehepaarrente der AHV festzusetzende Invalidenrente nach
Art. 18 UVG
nicht einem männlichen Versicherten zu, sondern einer verheirateten Frau. Insofern ist daran zu erinnern, dass die grundsätzliche Anspruchsberechtigung für Ehepaarrenten nach dem bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (vgl. BBl 1994 III 1804 ff., insb. 1808;
BGE 120 V 3
unten f. sowie Alfons BERGER, Die 10. AHV-Revision - ein sozialpolitischer Wendepunkt, CHSS 1994 S. 248 ff.) noch immer geltenden Recht (
Art. 22 Abs. 1 AHVG
und
Art. 33 Abs. 1 IVG
) - trotz des nunmehr gesetzlich verankerten Grundsatzes der getrennten Auszahlung (Art. 5 des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992) - allein beim Ehemann liegt (
BGE 120 V 2
Erw. 1a,
BGE 115 V 127
Erw. 2a,
BGE 107 V 74
Erw. 1 sowie CHSS 1993 S. 19 f.; vgl. ferner MAURER, a.a.O., S. 89; Nathalie KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 182 ff.; Gabriela RIEMER-KAFKA, Die Gleichstellung von Mann und Frau in der schweizerischen Sozialversicherung, SZS 35/1991 S. 296).
Verfügt demnach die Ehefrau über keinen eigenen Anspruch auf die Ehepaarrente, kann diese im Rahmen von
Art. 20 Abs. 2 UVG
strenggenommen
BGE 121 V 130 S. 135
nur dann berücksichtigt werden, wenn sie mit einer vom Unfallversicherer auszurichtenden Invalidenrente des Ehemannes zusammentrifft. Denn der in allen sprachlichen Fassungen klare und in dieser Hinsicht durch die Gesetzesmaterialien keineswegs relativierte Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 UVG
setzt für die Festsetzung der Komplementärrente einen Rentenanspruch des Versicherten voraus, wobei - jedenfalls aus sprachlicher Sicht - keinem Zweifel unterliegen kann, dass damit eigentliche Rechtsansprüche gemeint sind (vgl. zu den Materialien die Protokolle der parlamentarischen Kommissionssitzungen vom 2./3. November 1977, S. 29 ff. [N] und vom 2. November 1979, S. 43 [S]; Amtl.Bull. N 1979 181 ff. und S 1980 475).
Ausgehend hievon wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass es kein Zusammentreffen von Renten und damit auch keine Komplementärrentenberechnung gebe, wenn der Anspruch auf eine Rente der AHV oder der IV einer (weiblichen) Versicherten zu einer Ehepaarrente führe (vgl. Rudolf WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, SZS 1994 S. 14 und 19). Dieser Auffassung, der sich die Vorinstanz angeschlossen hat und die auch vom BSV geteilt wird, ist beizupflichten. Dem steht, entgegen den Vorbringen des beschwerdeführenden Unfallversicherers, das Recht der Ehefrau auf getrennte Auszahlung der halben Ehepaarrente nicht entgegen (
Art. 22 Abs. 2 AHVG
und Art. 5 des vorerwähnten Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992), nachdem dadurch - wie schon erwähnt - die Anspruchsberechtigung in bezug auf die Rente in keiner Weise beschlagen wird (vgl. CHSS 1993 S. 19 f.). Selbst die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angeführten verfassungsrechtlichen Bedenken vermögen angesichts des klaren Gesetzeswortlautes und der vom Richter zu beachtenden Verbindlichkeit bundesgesetzlicher Regelungen (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV) nicht zu verfangen; dies um so weniger, als die mit einer wörtlichen Auslegung von
Art. 20 Abs. 2 UVG
einhergehende Bevorzugung verheirateter weiblicher Versicherter in ihrer eigenen - seit Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
offensichtlichen - Benachteiligung hinsichtlich des Ehepaarrentenanspruchs gründet und all diese Mängel mit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision behoben sein werden. Ebensowenig besteht mit Blick auf die noch bestehende, indes bald der Vergangenheit angehörende Ordnung gemäss
Art. 22 Abs. 1 AHVG
und
Art. 33 Abs. 1 IVG
Notwendigkeit für ein von Zweckgedanken geleitetes Abweichen vom klaren Gesetzeswortlaut.
BGE 121 V 130 S. 136
5.
Nach dem Gesagten steht fest, dass im vorliegenden Fall
Art. 20 Abs. 2 UVG
nicht zur Anwendung gelangt, obwohl diese Bestimmung an sich auf das Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Renten der obligatorischen Unfallversicherung zugeschnitten ist (vgl. Erw. 2b hievor). Dabei kann die hier nicht zu entscheidende Frage offenbleiben, ob in Anbetracht von
Art. 31 Satz 2 UVV
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 UVG
Gleiches auch dann zu gelten hätte, wenn der Altersrentenanspruch nicht wie hier durch Erreichen der massgeblichen Altersgrenze, sondern durch unfallbedingte rentenbegründende Invalidität im Sinne von
Art. 28 IVG
entstanden wäre (vgl.
Art. 22 Abs. 1 AHVG
).
6.
Dem kantonalen Gericht kann im weiteren auch darin beigepflichtet werden, dass vorliegendenfalls anstelle von
Art. 20 Abs. 2 UVG
die Generalklausel des
Art. 40 UVG
, mitsamt den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. RKUV 1992 Nr. U 139 S. 23), zum Tragen gelangt. Dabei ist entscheidend, dass die Ehepaarrente vom Ehemann der Beschwerdegegnerin zufolge deren Erreichens der massgeblichen Altersgrenze unabhängig von ihrer Invalidität beansprucht werden kann. Wirkt sich mithin die unfallbedingte Invalidität der Beschwerdegegnerin leistungsmässig einzig gegenüber der Unfallversicherung aus, fällt eine Überentschädigung aufgrund der seit Januar 1993 ausgerichteten Altersrente von vornherein ausser Betracht. Insofern kann dem beschwerdeführenden Unfallversicherer nicht gefolgt werden, welcher den der Beschwerdegegnerin ausgerichteten Anteil der Ehepaarrente auch im Rahmen von
Art. 40 UVG
berücksichtigt haben möchte.
7.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der angefochtene Gerichtsentscheid Rechtens ist.


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Urteilskopf
137 IV 153
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre X. (recours en matière pénale)
6B_850/2010 du 26 avril 2011

regeste:
Regeste
Förderung einer rechtswidrigen Erwerbstätigkeit eines Ausländers in der Schweiz;
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
.
Wer die Erwerbstätigkeit eines Ausländers in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung begünstigt oder erleichtert und wer Gehilfenschaft zu einer Straftat gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
leistet, "verschafft" einem Ausländer eine Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
(E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 153
BGE 137 IV 153 S. 153
Extrait des considérants:
1.
Le recourant invoque une violation de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
(RS 142.20). En substance, il reproche à la cour cantonale une
BGE 137 IV 153 S. 154
interprétation trop stricte de cette disposition, l'ayant conduite à exclure son application.
1.1
La LEtr a remplacé, depuis le 1
er
janvier 2008, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113). Son art. 116 al. 1 punit d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque aura adopté l'un des comportements mentionnés sous lettres a à c de cette disposition. Est notamment punissable d'une telle peine, en vertu de la lettre b, quiconque "procure à un étranger une activité lucrative en Suisse alors qu'il n'est pas titulaire de l'autorisation requise".
1.2
La cour cantonale a considéré que le texte de cette disposition, qui concordait dans ses trois versions linguistiques ("procure", "verschafft", "procura"), était clair. Il en découlait que seul est punissable celui qui, comme employeur ou en faveur d'un employeur, recourt aux services d'un étranger non titulaire de l'autorisation requise ou celui qui fournit directement, à un autre titre, une activité lucrative à une telle personne. En revanche, l'acte tendant seulement, d'une manière générale, à faciliter l'exercice d'une activité lucrative en faveur d'un étranger non titulaire de l'autorisation requise ne tombait pas sous le coup de cette disposition.
Analysant le cas concret, la cour cantonale a observé que l'intimé n'avait pas acheminé en Suisse les prostituées en situation illégale. Il n'avait pas eu de contact avec leurs clients, qu'il n'avait pas sollicités, ne faisant même pas de réclame. Il n'avait exercé aucun contrôle, ni émis d'instructions quant à la manière dont les prostituées négociaient leurs charmes. Celles-ci fixaient elles-mêmes leurs tarifs avec leurs clients et n'étaient pas intéressées au chiffre d'affaires de l'établissement. Une fois le client conquis, elles étaient du reste libres de l'emmener ailleurs. En définitive, l'intimé s'était limité à mettre à disposition et à nettoyer les locaux dans lesquels était pratiquée la prostitution, ne fournissant que des prestations de nature hôtelière. Le seul fait qu'il ait facilité la pratique d'une prostitution illégale ne permettait pas de dire qu'il avait procuré du travail à des étrangères dépourvues de l'autorisation requise. A moins d'étendre de manière inadmissible le champ d'application de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
, le comportement de l'intimé ne tombait donc pas sous le coup de cette disposition.
1.3
Sauf à l'examiner isolément, le texte de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
n'est pas aussi clair que l'estime la cour cantonale. En particulier, il
BGE 137 IV 153 S. 155
ne s'impose pas indiscutablement que procurer une activité lucrative, au sens de cette disposition, signifie fournir directement du travail. Ainsi compris, le comportement défini par la lettre b de l'
art. 116 al. 1 LEtr
apparaît sans lien avec ceux décrits par les autres lettres de cette disposition, qui, toutes, répriment un comportement de facilitation. En outre, contrairement à ces dernières, il apparaît sans relation avec l'
art. 115 LEtr
. Enfin, sa délimitation par rapport au comportement puni par l'
art. 117 LEtr
, qui sanctionne l'emploi d'étrangers sans autorisation, serait, dans maints cas, problématique. Il existe ainsi des motifs sérieux de penser que le texte légal litigieux ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et pourrait conduire à des résultats que le législateur n'a pas voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. Il convient donc, conformément à la jurisprudence, de rechercher la véritable portée de la norme litigieuse, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (
ATF 135 IV 113
consid. 2.4.2 p. 116 et les arrêts cités).
1.4
L'un des motifs de la révision totale de la LSEE a été de fournir une base légale formelle à maintes dispositions sur les étrangers, notamment dans le domaine du marché du travail et de l'activité lucrative, qui étaient alors contenues dans des ordonnances du Conseil fédéral, tout en les adaptant et les complétant (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002 3469 ss, 3479 ch. 1.1.3). A cet égard, une importance particulière a été accordée à la lutte contre le travail au noir, que la révision devait permettre de punir systématiquement et plus sévèrement (cf. FF 2002 3519 ch. 1.3.11).
La LSEE ne contenait guère qu'une disposition pénale sanctionnant le travail au noir, soit l'
art. 23 al. 4 LSEE
, qui réprimait le comportement de celui qui "aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse". A cette disposition correspond désormais l'
art. 117 LEtr
, en tant qu'il sanctionne quiconque "emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse". Dorénavant, d'autres comportements en relation avec l'activité lucrative des étrangers sont en outre sanctionnés par la loi. En particulier, l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr réprime quiconque "exerce une activité lucrative sans autorisation" et l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
quiconque "procure à un étranger une activité lucrative en Suisse alors qu'il n'est pas titulaire de l'autorisation requise".
BGE 137 IV 153 S. 156
1.5
Nonobstant une formulation différente, l'
art. 117 LEtr
, autant qu'il réprime le fait d'employer un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, n'a pas de portée distincte de l'
art. 23 al. 4 LSEE
. Dans cette mesure, la jurisprudence relative à cette dernière disposition conserve donc sa valeur. Subséquemment, le terme "employer" doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des
art. 319 ss CO
, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf.
ATF 128 IV 170
consid. 4 p. 174 ss; arrêt 6B_176/2007 consid. 3.2).
L'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
ne saurait avoir la même portée que l'
art. 117 LEtr
. Il n'est en effet guère concevable que le législateur ait adopté une nouvelle disposition pénale pour sanctionner un comportement déjà réprimé par une autre, qu'il a reformulée en la complétant.
1.6
Le Message accompagnant le projet de loi sur les étrangers ne précise pas ce qu'il faut entendre par "procurer à un étranger une activité lucrative" au sens de l'art. 111 al. 1 let. b de ce projet, devenu l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
(cf. FF 2002 3469 ss, notamment 3519 ch. 1.3.11 et 3586 s. ch. 2.15; FF 2002 3604 ss, 3639 ad art. 110). Lors des débats parlementaires, les dispositions pénales du projet de loi sur les étrangers ont surtout fait l'objet d'interventions en ce qui concerne les peines devant sanctionner les comportements réprimés, qui n'ont en eux-mêmes guère été discutés. Les débats parlementaires n'apportent du moins pas d'éclairage quant au sens exact à donner au comportement consistant à "procurer à un étranger une activité lucrative" au sens de l'art. 111 al. 1 let. b du projet de LEtr, respectivement de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
.
1.7
Sous le titre marginal "incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégaux", l'
art. 116 LEtr
réprime, à son alinéa 1, trois autres comportements, en sus de celui ici litigieux: l'un consistant, en Suisse ou à l'étranger, à faciliter l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou à participer à des préparatifs dans ce but (
art. 116
BGE 137 IV 153 S. 157
al. 1 let. a LEtr
), l'autre, à faciliter l'entrée d'un étranger sur le territoire national d'un autre Etat ou à participer à des préparatifs dans ce but après son départ de Suisse ou de la zone de transit d'un aéroport suisse, en violation des dispositions sur l'entrée dans le pays applicables dans cet Etat (
art. 116 al. 1 let
. c LEtr), et, depuis le 1
er
janvier 2011, celui consistant à faciliter, depuis la Suisse, l'entrée, le transit, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger dans un Etat Schengen ou à participer à des préparatifs dans ce but (art. 116 al. 1 let. a
bis
LEtr et note de bas de page relative à cette disposition).
L'
art. 116 LEtr
s'inscrit à la suite de l'
art. 115 LEtr
. Les comportements qu'il réprime-comme cela résulte, pour la plupart d'entre-eux, du texte légal-se caractérisent comme des actes de complicité à ceux réprimés par l'
art. 115 LEtr
. La lettre b de l'
art. 116 al. 1 LEtr
, contrairement aux autres lettres de cette disposition, n'englobe pas les actes préparatifs. L'une et les autres ont en revanche en commun de punir des comportements de facilitation des actes principaux sanctionnés par l'
art. 115 LEtr
, pour autant que ces comportements poursuivent effectivement ce but (cf. ANDREAS ZÜND, Migrationsrecht, 2
e
éd. 2009, n
os
1 et 2 ad
art. 116 LEtr
; cf. également NÄGELI/SCHOCH, in Ausländerrecht, 2
e
éd. 2009, ch. 22.44 p. 1118-1119). En particulier, le comportement réprimé par l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
consiste à apporter une aide à celui sanctionné par l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr, soit à l'exercice d'une activité lucrative par un étranger qui ne dispose pas de l'autorisation requise à cet effet (cf. ANDREAS ZÜND, op. cit., n° 5 ad
art. 116 LEtr
).
Certes, contrairement aux autres lettres de l'
art. 116 al. 1 LEtr
, la lettre b de cette disposition n'utilise pas le terme "facilite". Cette différence ne peut toutefois être considérée comme déterminante. Si l'on devait s'en tenir à une interprétation stricte du texte de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
, en ce sens que seul "procure" une activité lucrative à un étranger celui qui la lui fournit directement, le comportement ainsi réprimé se confondrait pratiquement avec celui, sanctionné par l'
art. 117 LEtr
, consistant à "employer" un étranger, tel que défini par la jurisprudence (cf. supra, consid. 1.5). Or, comme déjà relevé, il n'est guère concevable que le législateur ait adopté une nouvelle disposition, soit l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
, pour punir un comportement déjà réprimé par une autre, qu'il a simultanément reformulée en la complétant (cf. supra, consid. 1.5 in fine). Il serait en outre peu compréhensible qu'il ait sanctionné, dans le cadre d'une disposition qui, pour le surplus, punit clairement des actes de complicité à ceux
BGE 137 IV 153 S. 158
réprimés par l'
art. 115 LEtr
, un comportement ne revêtant pas ce caractère. Au demeurant, il apparaît conforme à la volonté qu'il a exprimée lors de la révision de la loi, de réprimer de manière accrue et systématique le travail au noir, d'admettre que le législateur a entendu sanctionner non seulement l'étranger qui exerce une activité lucrative sans autorisation et celui qui l'emploie, mais aussi quiconque contribue à l'exercice d'une activité lucrative par un étranger dépourvu de l'autorisation requise, lui fournit une aide à cette fin et facilite ainsi l'exercice illégal d'une activité lucrative par un étranger.
1.8
Ainsi, au regard de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte et du but poursuivi par le législateur, l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
doit être interprété en ce sens qu'il réprime un comportement consistant à contribuer à la réalisation de l'infraction sanctionnée par l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr. Autrement dit, "procure à un étranger une activité lucrative", au sens de l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
, celui qui favorise ou facilite l'exercice illégal d'une activité lucrative par un étranger, celui qui accomplit des actes de complicité à l'infraction réprimée par l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr, le terme de complicité devant s'entendre au sens de l'
art. 25 CP
et de la jurisprudence y relative (cf.
ATF 121 IV 109
consid. 3a p. 119 s.).
1.9
En l'espèce, il résulte des faits retenus que l'intimé a non seulement toléré le racolage dans son établissement, mais qu'il a mis, à titre onéreux, à la disposition des prostituées qui le souhaitaient, les infrastructures nécessaires à l'exercice de leur activité, alors qu'il savait ou devait savoir qu'elles étaient dépourvues de permis de travail. Outre l'usage d'installations telles que le sauna ou le hammam, il mettait à leur disposition des chambres, afin qu'elles puissent s'y adonner à la prostitution, se faisant défrayer en contrepartie. De la sorte, l'intimé a manifestement facilité l'exercice d'une prostitution illégale, comme l'arrêt attaqué l'admet d'ailleurs expressément. Il l'a au demeurant fait en toute connaissance de cause et, si ce n'est en voulant, en acceptant à tout le moins de contribuer à la réalisation de l'infraction sanctionnée par l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr. Les conditions de l'infraction réprimée par l'
art. 116 al. 1 let. b LEtr
sont donc réunies.


header:
Urteilskopf
135 V 436
51. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen W. und Pensionskasse P. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_691/2009 vom 24. November 2009

regeste:
Regeste a
Art. 30c Abs. 6 und
Art. 30d Abs. 5 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 und 8 OR
;
Art. 22 FZG
;
Art. 122 ZGB
.
Ein während der Ehe realisierter Verlust auf dem Vorbezug ist bei der Ermittlung der Austrittsleistung nicht zu berücksichtigen (E. 3).
Regeste b
Art. 30c BVG
;
Art. 22 Abs. 2 FZG
;
Art. 122 ZGB
.
Tragung des Zinsausfalls auf dem Vorbezug. Hinweis auf die in der Lehre vertretenen Auffassungen (E. 4.1 und 4.2). Die bei Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung ist jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs zu verzinsen und danach im Umfang des Restguthabens, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 135 V 436 S. 436
A.
Am 29. Januar 2009 schied das Bezirksgericht Z. die am 17. März 1995 geschlossene Ehe des M. und der W., ordnete unter anderem die hälftige Teilung der Austrittsleistung an und überwies die Akten
BGE 135 V 436 S. 437
gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B.
Mit Urteil vom 16. Juni 2009 wies das Versicherungsgericht die Pensionskasse P., Vorsorgeeinrichtung von M., an, von dessen Freizügigkeitsguthaben den Betrag von Fr. 112'054.95 zuzüglich Zins auf das Freizügigkeitskonto von W. zu überweisen.
C.
M. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, seine Vorsorgeeinrichtung sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 62'804.95 auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdegegnerin zu überweisen.
W. beantragt Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Pensionskasse P. mitteilt, sie werde der anspruchsberechtigten Person auf richterliche Verfügung hin die ihr zustehende Freizügigkeitsleistung überweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe während der Ehe kein Vorsorgeguthaben geäufnet; zu teilen sei demgemäss nur die vom Beschwerdeführer ehelich erworbene Austrittsleistung. Der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Heirat ein Vorsorgeguthaben von Fr. 133'223.42 und im Zeitpunkt der Scheidung ein solches von Fr. 268'697.80 gehabt. Am 30. Mai 1995, d.h. kurz nach der Heirat, habe er einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von Fr. 130'000.- getätigt. Dieser sei im Nominalwert zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen. In Bezug auf die Frage, zu wessen Lasten der Zinsverlust auf dem Vorbezug gehe, sei für den Zeitpunkt des Vorbezugs eine Zwischenabrechnung vorzunehmen und bis zu diesem Zeitpunkt der gesamte Vorbezug, danach nur noch der Restbetrag aufzuzinsen. Demgemäss berechnete die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdegegnerin wie folgt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
+ WEF Vorbezug
98'500.--
(Fr. 130'000.- abzüglich Rückzahlung von Fr. 31'500.-)
BGE 135 V 436 S. 438
Total
367'197.80
- Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat, aufgezinst bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs
134'303.80
- Aufzinsung des nach dem Vorbezug verbleibenden Guthabens bis zur Scheidung
8'784.10
Differenz
224'109.90
davon die Hälfte
112'054.95
1.2
Sachverhaltlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) sind die Beträge der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Heirat (Fr. 133'223.42) und der Scheidung (Fr. 268'697.80) sowie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während der Ehe (am 30. Mai 1995) einen Vorbezug im Betrag von Fr. 130'000.- tätigte. Unbestritten ist sodann, dass während der Ehe (am 30. März 2007) eine Rückzahlung des Vorbezugs im Umfang von Fr. 31'500.- erfolgte.
1.3
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht berücksichtigt, dass beim Verkauf des Hauses ein Verlust auf dem investierten Vorsorgekapital von Fr. 98'500.- eingetreten sei. Sodann habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass bei der Beschwerdegegnerin der Vorsorgefall bereits erfolgt sei; richtigerweise sei der zu überweisende Betrag um einen Anteil virtuelles Vorsorgekapital der Beschwerdegegnerin zu kürzen. Schliesslich sei es ungerecht, ihm den Zins auf seinem eingebrachten Kapital zu verweigern.
1.4
Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stellt folgende Rechnung an, die zu einem ähnlichen Resultat wie dasjenige der Vorinstanz führt:
Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung:
268'697.80
- Aufzinsung des Restguthabens
8'784.10
Differenz
259'913.70
davon die Hälfte
129'956.85
- die Hälfte des Verlusts von Fr. 98'500.-
49'250.-
+ im Scheidungsurteil angerechneter Verlust
36'629.05
Anspruch
117'335.90
(...)
BGE 135 V 436 S. 439
3.
3.1
Die Vorinstanz hat zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung den "WEF-Vorbezug im Nominalwert von Fr. 98'500.- (Fr. 130'000.- abzüglich der Rückzahlung von Fr. 31'500.-)" hinzugezählt. Sie hat aber nicht dargelegt (
Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
), auf welcher tatsächlichen Grundlage dies erfolgt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Er kann jedoch vom Bundesgericht aufgrund der Akten ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
3.2
Aus dem Scheidungsurteil ergibt sich aktenmässig belegt, dass der Vorbezug von Fr. 130'000.- in die eheliche Liegenschaft X. investiert, diese Liegenschaft im Jahre 2002 verkauft, dafür eine andere Liegenschaft Y. gekauft und auch diese Liegenschaft im Jahre 2007 veräussert wurde. Der Verkaufspreis von Fr. 486'000.- wurde zur Rückzahlung der Hypothekarschuld von Fr. 453'500.- verwendet und es wurden Fr. 31'500.- an die Pensionskasse des Beschwerdeführers zurückbezahlt. Insgesamt resultierte daraus ein Verlust von Fr. 98'500.- zu Lasten des Eigenguts, der im Rahmen des Scheidungsurteils in die güterrechtliche Ausscheidung einfloss. Dementsprechend meldete das Scheidungsgericht der Vorinstanz einen "Verlust auf Vorbezug: Fr. 98'500.-". Diese Darstellung wurde von den Parteien weder im vorinstanzlichen noch im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt. Es ist von diesem Sachverhalt auszugehen.
3.3
Der Vorbezug ist ein Vorsorgesurrogat; der vorbezogene Betrag fällt zwar aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung hinaus, dient aber nach wie vor der Vorsorge, einerseits indem das damit erworbene Wohneigentum benützt werden kann, wodurch die Wohnkosten (Hypothekarzinsen) reduziert werden, und andererseits indem eine bedingte und gesicherte Rückzahlungspflicht besteht (
Art. 30d und 30e BVG
[SR 831.40];
BGE 132 V 332
E. 4.1; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 12 f., 267 f.). Dementsprechend gilt der Vorbezug im Falle der Scheidung als Freizügigkeitsleistung und wird nach den
Art. 122, 123 und 141 ZGB
sowie
Art. 22 FZG
(SR 831.42) geteilt (
Art. 30c Abs. 6 BVG
bzw.
Art. 331e Abs. 6 OR
). Dies erfolgt so, dass der Vorbezug zu der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzugerechnet wird, soweit eine Rückzahlungspflicht besteht (
BGE 132 V 332
E. 4.2;
BGE 128 V 230
E. 3b; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 268 Rz. 547, S. 298
BGE 135 V 436 S. 440
Rz. 610). Ist jedoch das Wohneigentum vor der Scheidung veräussert worden, so muss der vorbezogene Betrag im Umfang des Erlöses zurückbezahlt werden (
Art. 30d Abs. 5 BVG
). Der zurückbezahlte Betrag liegt damit wieder im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung und wird im Scheidungsfalle automatisch als Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung (
Art. 22 Abs. 2 FZG
) mitberücksichtigt. Ist beim Verkauf der Liegenschaft ein Verlust auf dem vorbezogenen Betrag entstanden, so besteht insoweit keine Rückzahlungspflicht mehr und gibt es auch vorsorgeausgleichsrechtlich nichts zu teilen (
BGE 132 V 332
E. 4.2,
BGE 132 V 347
E. 3.3; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 73 Rz. 150, S. 299 Rz. 613; THOMAS GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 S. 83 ff., 89; GRÜTTER/GEISER, Problemfälle im Bereich des Vorsorgeausgleichs?, in: Vierte Schweizer Familienrechts Tage, 2008, S. 153 ff., 161 f.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 193 ff., 230; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach
Art. 5 FZG
, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 535). Der Verlust ist allenfalls in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 72 ff.; GEISER, FamPra.ch 2002 S. 89, 93 f.; TRACHSEL, a.a.O., S. 540 f.).
3.4
Vorliegend ist das mit dem Vorbezug finanzierte Wohneigentum vor der Scheidung verkauft und der Erlös an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt worden. Aus den Akten ergibt sich auch kein Anhaltspunkt, dass in den letzten zwei Jahren vor dem Verkauf die Hypothek erhöht worden wäre, so dass sie bei der Berechnung des Erlöses unberücksichtigt zu bleiben hätte (Art. 15 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Die Rückzahlungspflicht (
Art. 30d Abs. 5 BVG
;
Art. 331e Abs. 8 OR
) wurde demnach erfüllt. Der resultierende Verlust von Fr. 98'500.- ist im Scheidungsurteil in der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt worden (E. 3.2 hievor). Er kann nicht im Rahmen der vorsorgeausgleichsrechtlichen Teilung erneut zu der zu teilenden Masse hinzugerechnet werden (E. 3.3 hievor), wie das die Vorinstanz getan hat. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits lässt bei ihrer Rechnung die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung gänzlich unberücksichtigt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
BGE 135 V 436 S. 441
4.
Zu prüfen ist schliesslich die Frage der Verzinsung des Vorbezugs.
4.1
Da die vorbezogene Summe aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung herausfällt, wird sie von dieser effektiv nicht mehr verzinst. In der Lehre werden verschiedene Lösungen vorgeschlagen, die den Zinsverlust entweder vollständig der zu teilenden oder der nicht zu teilenden Austrittsleistung belasten oder aber verschiedene Zwischenlösungen vornehmen (vgl. die Darstellung der verschiedenen Methoden bei ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach
Art. 122 ZGB
, ZBJV 136/2000 S. 525 ff., 538 ff.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 ff.; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 148 ff.; DAMIAN SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, BJM 2006 S. 57 ff., 71 ff.). Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat in Bezug auf die vorehelich getätigten Vorbezüge in
BGE 128 V 230
E. 3c S. 235 entschieden, dass diese nicht aufgezinst werden. In Bezug auf die während der Ehe getätigten Vorbezüge hat es in
BGE 132 V 332
E. 4.4 die Frage offengelassen.
4.2
Die Methode, den Zinsverlust vollständig der nicht zu teilenden Austrittsleistung anzulasten, indem auch der getätigte Vorbezug hypothetisch aufgezinst und dieser Zins zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung addiert wird (so THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 55 ff., 77 f.; STEPHAN WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 136/2000 S. 241 ff., 255; vgl. Darstellung bei BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 278 ff.; BRUNNER, a.a.O., S. 545 ff.; SCHAI, a.a.O., S. 75 [Variante 4]), hat keine gesetzliche Grundlage und würde den Grundsatz verletzen, wonach die während der Ehe erworbene Austrittsleistung hälftig zu teilen ist (
Art. 122 Abs. 1 ZGB
); sie wird daher von der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 271, 279 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 547; KOBEL, a.a.O., S. 153 f.; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, ZBJV 137/2001 S. 137 ff., 140; SCHAI, a.a.O., S. 79; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 Fn. 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 533).
4.3
Auszugehen ist von der gesetzlichen Regelung, wonach die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung aufzuzinsen ist (
Art. 22
BGE 135 V 436 S. 442
Abs. 2 Satz 2 FZG
). Nach dem Wortlaut des Gesetzes würde dies auch gelten, wenn nach der Eheschliessung ein Vorbezug erfolgt ist (REGINA E. AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust?, ZBJV 137/2001 S. 132, 136; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 275 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 539; KOBEL, a.a.O., S. 147 f., 160; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 68/2000 S. 172 ff., 247 ff., 255). In der Literatur wird diese Konsequenz allerdings als unbillig kritisiert, weil der Ertrag dieser Austrittsleistung nicht der Vorsorge zukommt und eine Aufzinsung die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, unberücksichtigt lässt (AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 132 f.; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 276 f.; BRUNNER, a.a.O., S. 541; KOLLER, a.a.O., S. 140; TRACHSEL, a.a.O., S. 533). Diese Argumentation kann aber höchstens greifen, soweit überhaupt ein Vorbezug zur Diskussion steht, also nicht für den Zeitraum vor dem Vorbezug und nicht für das nach dem Vorbezug verbleibende Restguthaben, soweit dieses kleiner ist als die bis zum Vorbezug aufgezinste Austrittsleistung bei Heirat (SCHAI, a.a.O., S. 79 f.). Denn insoweit ist das vorehelich vorhandene Vorsorgekapital durch den Vorbezug nicht berührt worden, so dass sich die Frage nicht stellen kann, ob die Tatsache, dass ein Vorbezug erfolgt ist, eine Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Aufzinsung rechtfertigen kann. Entsprechend der gesetzlichen Wertung, wonach das voreheliche Vorsorgeguthaben während der Ehe wertmässig erhalten bleiben soll (
BGE 132 V 332
E. 4.3), ist daher mindestens insoweit eine Aufzinsung vorzunehmen.
4.4
Die Vorinstanz ist nach dieser Methode vorgegangen (Aufzinsung der bei Heirat vorhandenen Austrittsleistung bis zum Zeitpunkt des Vorbezugs und anschliessend des Restbetrags). Ob eine für den Beschwerdeführer günstigere Methode richtig wäre, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden: Denn die vorinstanzliche Berechnung, korrigiert um den zu Unrecht berücksichtigten Verlust (E. 3.4 hievor), ergibt für die Beschwerdegegnerin einen Anspruch in genau der Höhe, die der Beschwerdeführer beantragt (Fr. 268'697.80 [Austrittsleistung bei Scheidung] - Fr. 134'303.80 - Fr. 8'784.10 = Fr. 125'609.90, geteilt durch 2 = Fr. 62'804.95). Da das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen kann (
Art. 107 Abs. 1 BGG
), fällt die Anwendung einer für den Beschwerdeführer vorteilhafteren Berechnungsmethode von vornherein ausser Betracht.
5.
Die Beschwerde ist daher begründet. Unbegründet ist der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf den Rückkaufswert der
BGE 135 V 436 S. 443
Versicherungspolice, soweit damit gemeint sein sollte, dieser hätte eine anspruchserhöhende Wirkung für die Beschwerdegegnerin. Denn dabei handelt es sich um eine Versicherungspolice der Säule 3a, die güterrechtlich zu teilen ist (BAUMANN/LAUTERBURG, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 98 Vorbem. zu
Art. 122-124 ZGB
; THOMAS GEISER, FamPra.ch 2002 S. 85; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich, Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 49 ff., 51 f.) und vom Scheidungsgericht denn auch bei der güterrechtlichen Beurteilung berücksichtigt wurde.


header:
Urteilskopf
83 I 298
42. Urteil vom 29. November 1957 i.S. X. gegen eidg. Militärdepartement.

regeste:
Regeste
Disziplinarrecht: Disziplinarische Entlassung eines eidgenössischen Militärbeamten wegen finanzieller Beteiligung an einer privaten Unternehmung, von der die Eidgenossenschaft Heeresmaterial bezieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 83 I 298 S. 298
A.-
Der Beschwerdeführer A. X., geb. 1901, hat an der ETH das Diplom eines Architekten erworben. Nach Abschluss des Studiums war er zunächst bei einer Bauunternehmung angestellt. Dann übernahm er die Leitung des Generalsekretariates des Aero-Clubs der Schweiz und betätigte sich als Fluglehrer in Schulen der Fliegertruppe. Am 25. August 1941 trat er als Angestellter des Bundes in das ständige Überwachungsgeschwader ein, das er vom 1. Januar 1946 an als Oberstleutnant kommandierte. Vom 15. Februar 1947 bis 2. April 1952 versah er, zunächst noch als Bundesangestellter, vom 1. Januar 1948 an als Bundesbeamter in der Stellung eines Instruktionsoffiziers, seit Ende 1948 als Oberst, den Posten des Militär- und Luftattachés bei der Schweizerischen Gesandtschaft in London, unter Minister T. Vom 2. April 1952 an war er wieder in der Schweiz tätig, als Instruktor der Fliegertruppe und seit Anfang 1954 als Sektionschef I bei der Abteilung für Flugwesen und Fliegerabwehr des eidg. Militärdepartements. Ab Anfang Dezember 1954 war er Militär- und Luftattaché bei der Schweizerischen Gesandtschaft in Washington und Ottawa, mit Sitz in Washington, wiederum unter Minister T.
Der Beschwerdeführer ist Aktionär der Bauunternehmung X. AG Der Betrieb wurde nach dem Tode des
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Gründers (1919) von der Witwe und später von den Söhnen A., B. und C. X. und der Tochter weitergeführt. A. X. gehört dem Verwaltungsrat seit 1939 an und besitzt einen Drittel des Aktienkapitals. C. X., dessen Verhältnis zu B. gespannt war, schied 1953 als Mitglied des Verwaltungsrates wie als Aktionär aus. Seither besteht der Verwaltungsrat aus den Brüdern A. und B. X. und ihrem Schwager. Geschäftsführer ist seit 1948 B. X.
Gegen Ende des Aktivdienstes machte der Beschwerdeführer, damals Major beim Überwachungsgeschwader, seinen Bruder C., der zu jener Zeit noch Geschäftsführer der Firma X. war, in Dübendorf mit dem Direktor der Militärflugplätze bekannt. In der Folge wurde die Bauunternehmung X. neben anderen eingeladen, für Bauarbeiten auf einem Militärflugplatz Offerte einzureichen. Sie erhielt einen Teil des Auftrages. Im Hinblick darauf richtete sie im Jahre 1948 dem Beschwerdeführer "für Auftragswerbung" Fr. 3000.-- aus.
B.-
Seit 1949 hatte sich die Kriegstechnische Abteilung (KTA) des eidg. Militärdepartements näher mit der Frage der Beschaffung von Panzerwagen für die Armee zu befassen. Sie interessierte sich auch für den Panzer "Centurion", der in Grossbritannien vom Staate, dem Inhaber der Herstellungsrechte, und in dessen Auftrag von der Privatunternehmung Vickers-Armstrongs Ltd. (VA) fabriziert wird. Der Entscheid darüber, ob Wagen dieses Typs - sei es von einer der beiden staatlichen Fabriken, sei es von VA - ins Ausland geliefert werden können, steht den britischen Amtsstellen zu. Im Juni 1949 weilte eine Studienkommission der KTA in England. Bei ihren Besprechungen mit den dortigen Behörden war auch Attaché X. anwesend. Im Oktober 1949 beauftragte ihn die KTA, abzuklären, ob die britischen Amtsstellen sich mit einem Verkauf von Panzern an die Schweiz einverstanden erklären könnten, auf welchem Wege ein Gesuch für den Erwerb einiger Probefahrzeuge einzureichen wäre und ob über die voraussichtlichen Preise und Lieferfristen für solche Fahrzeuge
BGE 83 I 298 S. 300
und spätere Serienlieferungen schon etwas ausgesagt werden könne. Attaché X. führte den Auftrag aus und erstattete der KTA über seine Erhebungen Bericht. Er nahm im März 1950 an Unterredungen einer schweizerischen Militärmission mit den britischen Behörden teil.
Die VA unterhält in der Schweiz seit Jahren einen ständigen Vertreter, der die Verbindung mit den Kunden zu pflegen und die Firma über alles zu orientieren hat, was sie in ihrem Geschäftsbereich interessieren kann. Im August 1949 kündigte die VA dem bisherigen Inhaber des Postens auf Ende des Jahres. Auf der Suche nach einem Nachfolger wandte sich der Direktor ihrer Auslandverkaufsabteilung, Commander R., an Oberst X. Er lud ihn im Herbst 1949 zu einem Lunch ein und fragte ihn bei der Einnahme des Aperitifs, ob er eine geeignete Persönlichkeit nennen könne. Dabei umschrieb der Fragende die Anforderungen und erklärte, üblicherweise zahle die Firma ein kleines Fixum und beim Zustandekommen eines Geschäftes eine Provision. Der Beschwerdeführer antwortete, der einzige Milizoffizier der Panzerwaffe, den er in der in Betracht kommenden Gegend kenne, sei sein Bruder B.; Commander R. könne diesen ja einmal anfragen.
Oberst X. unterrichtete den Bruder B. über dieses Gespräch. B. X. liess sich am 24. November 1949 vom Verwaltungsrat der Firma X. ermächtigen, auf ein Angebot der Vertretung der VA einzugehen, wobei er erklärte, es würde die Abmachung gelten, "dass das ganze Fixum und die Hälfte der eventuellen Provision zugunsten der Firma gingen". Der Beschwerdeführer, dem das Protokoll der damaligen Sitzung des Verwaltungsrates zugestellt wurde, erhob keine Einwendungen. Die VA bestellte dann im Juni 1950 tatsächlich B. X. als Vertreter auf dem Gebiete der Waffenfabrikation. Es wurde vereinbart, dass die Höhe der Provision dem Agenten im Zeitpunkte der Offertstellung bekanntgegeben werde.
Die Verhandlungen der KTA mit den britischen Behörden über den Ankauf von Centurion-Panzern kamen nach
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längerem Unterbruch im Vorsommer 1952 wieder in Gang. In der Folge holte die KTA bei der VA, an die sie von den britischen Amtsstellen gewiesen wurde, eine erste Preisofferte ein. Darauf teilte die VA ihrem Agenten B. X. mit, dass seine Provision auf 1% festgesetzt werde. Nach Versuchen mit verschiedenen Typen von Panzerwagen entschlossen sich die Bundesbehörden, 100 Centurion-Tanks anzuschaffen. Mit Beschluss vom 25. März 1955 stimmte die Bundesversammlung der bezüglichen Vorlage zu und bewilligte den erforderlichen Kredit. Hierauf schloss die KTA den Kaufvertrag mit der VA über 100 Panzer Centurion ab, wozu gemäss einem Zusatzvertrage 10 Abschlepp-Panzer kamen. Der Gesamtpreis betrug £ 5'276,800, das Provisionsguthaben des B. X. demgemäss rund Fr. 650'000.--, wovon er bis zum 30. September 1956, nach Massgabe der Zahlungen der KTA an VA, rund Fr. 397'500 erhielt.
Nach dem Ausscheiden des C. X. aus der X. AG wurde der Gedanke einer Beteiligung der Gesellschaft an den Vergütungen der VA fallen gelassen. Im Herbst 1954 erwähnte B. X. gegenüber dem Beschwerdeführer, dass nun die Möglichkeit unerwartet hoher Provisionsbezüge bestehe, und bot ihm an, die Provisionen unter ihnen beiden zu teilen. Der Beschwerdeführer war damit einverstanden. Nachdem die Bundesversammlung die Panzervorlage verabschiedet hatte, forderte ihn B. X. auf, einen Vorschlag für die Aufteilung zu machen. Der Beschwerdeführer regte an, 2/3 B. und 1/3 ihm selbst zuzuteilen. B. X. stimmte zu und übermittelte dem Beschwerdeführer am 6. Juli 1955 eine "Bestätigung" zur Unterschrift. Oberst X. unterzeichnete das Schriftstück, sandte es indessen nicht zurück, weil eine Unterredung, die er auf Veranlassung des Bruders und dessen Steuerberaters mit Minister T. hatte, ihn bedenklich stimmte. B. X. wurde vom Beschwerdeführer über dieses Gespräch orientiert. Er hielt aber im folgenden Briefwechsel mit dem Bruder an der Auffassung fest, dass dieser seinen Teil erhalten müsse;
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er sprach von Ratenzahlungen, die weniger auffallen würden. Im Jahre 1956 überwies er "vorläufig" einen Betrag von Fr. 50'000.-- auf das Konto des Beschwerdeführers bei der X. AG Er teilte dies dem Beschwerdeführer mit, der darauf nicht antwortete.
C - Ein gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts des Amtsmissbrauches, der ungetreuen Amts- oder Geschäftsführung und der Annahme von Geschenken (Art. 312, 314, 159, 316 StGB) eingeleitetes gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wurde von der Bundesanwaltschaft am 19. Januar 1957 mangels eines strafrechtlichen Tatbestandes eingestellt.
Darauf wurde gegen Oberst X. eine beamtenrechtliche Disziplinaruntersuchung durchgeführt. Durch Verfügung des eidg. Militärdepartements vom 8. Juni 1957 wurde er wegen schwerer Verletzung seiner Dienstpflichten, insbesondere wegen Missachtung des in
Art. 26 BtG
ausgesprochenen Verbotes der Annahme von Geschenken, mit sofortiger Wirkung disziplinarisch aus dem Bundesdienst entlassen (Dispositiv 1). Es wurde beigefügt, dass die Entlassung als selbstverschuldet im Sinne der Statuten der eidg. Versicherungskasse gelte, so dass der Entlassene nur Anspruch auf Rückerstattung der von ihm geleisteten Beiträge und Einkaufssummen ohne Zinsen habe (Dispositiv 2).
Geahndet wurden, als Verstösse gegen Art. 26 (eventuell Art. 24 oder 22) BtG, die Annahme des Versprechens auf indirekte Beteiligung an den Vergütungen der VA auf dem Wege über die Beteiligung der X. AG, die Zustimmung zum Versprechen des B. X. auf direkte Beteiligung an der Provision und die Entgegennahme eines Teilbetrages von Fr. 50'000.--; ferner, als Widerhandlung gegen
Art. 15 BtG
, die Nichteinholung der Ermächtigung der Behörde zur Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG Wegen Verjährung (Art. 23 Abs. 3 BO I) wurden nicht geahndet der Verstoss gegen
Art. 22 oder 24 BtG
, der in der Vermittlung der Vertretung der VA für B. X. erblickt
BGE 83 I 298 S. 303
wurde, und der Verstoss gegen Art. 26 (eventuell Art. 24) BtG, den man in der Annahme einer Vergütung von Fr. 3000.-- im Zusammenhang mit den Bauarbeiten auf einem Militärflugplatz sah; doch wurden diese Tatbestände bei der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkte des bisherigen Verhaltens des Beschuldigten gewürdigt (Art. 23 Abs. 2 BO I).
D.-
Mit der vorliegenden Beschwerde beantragt A. X., Ziff. 1 und 2 der Disziplinarverfügung vom 8. Juni 1957 aufzuheben und ihm eine angemessene Entschädigung zuzusprechen, eventuell eine leichtere Disziplinarstrafe zu verhängen.
Er macht geltend, er habe beim Gespräch mit Commander R. im Herbst 1949 nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatmann Auskunft erteilt. Er habe in der Angelegenheit der Panzerbeschaffung weder mit der VA zu verhandeln noch Einfluss auf die Entschlüsse der Bundesbehörden gehabt. Die Annahme einer Vergütung des Bruders B. für jene Auskunft falle daher nicht unter
Art. 26 BtG
. Auf keinen Fall habe der Beschwerdeführer sich vorsätzlich gegen diese Bestimmung vergangen; denn er habe in gutem Glauben angenommen, als Privatmann Auskunft gegeben zu haben. Auch die Treuepflicht gegenüber der Eidgenossenschaft habe er nicht verletzt. Er habe den Bund nicht geschädigt, so wenig wie sein Bruder, dessen Verhältnis zu VA übrigens allgemein bekannt gewesen sei.
Wenn auch das Verhalten des Beschwerdeführers ungehörig gewesen sei, so habe er sich doch keiner schweren oder fortgesetzten Dienstpflichtverletzungen schuldig gemacht. Es handle sich um einen einheitlichen Tatbestand. Wenn der Beschwerdeführer gefehlt habe, so sei es aus Gedankenlosigkeit und Passivität geschehen, nicht aber in der Absicht, sich an Heereslieferungen zu bereichern. Auf Grund voreiliger Mitteilungen aus dem Bundeshaus habe die Presse den Sachverhalt unrichtig dargestellt. Der Beschwerdeführer habe bisher seine Pflichten als Beamter und Offizier in untadeliger Weise erfüllt. Unter diesen
BGE 83 I 298 S. 304
Umständen sei die disziplinarische Entlassung nicht gerechtfertigt und gebühre dem Beschwerdeführer eine Entschädigung.
E.-
Das eidg. Militärdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit sich die Beschwerde gegen das die disziplinarische Entlassung anordnende Dispositiv 1 des angefochtenen Entscheides richtet, ist sie gemäss
Art. 117 OG
zulässig.
Das Dispositiv 2, welches die Auseinandersetzung mit der eidg. Versicherungskasse betrifft, ist nicht eine Verfügung, die mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Streitigkeiten über Ansprüche auf Kassenleistungen beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz, nicht als Beschwerdeinstanz (
Art. 110 OG
); sie sind ihm durch direkte verwaltungsrechtliche Klage zu unterbreiten. Mit einer solchen hat man es hier nicht zu tun. Soweit die Beschwerde das Dispositiv 2 anficht, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
Der Bundesbeamte, der absichtlich oder fahrlässig seine Dienstpflichten verletzt, ist disziplinarisch strafbar (
Art. 30 Abs. 1 BtG
). Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis und disziplinarische Entlassung dürfen nach
Art. 31 Abs. 4 BtG
nur verfügt werden, wenn sich der Beamte "schwerer oder fortgesetzter Dienstpflichtverletzungen" schuldig gemacht hat. Diese Bestimmung ist nicht so zu verstehen, dass mehrere Dienstpflichtverletzungen erforderlich sind. Unter Umständen kann schon eine einmalige Verfehlung so schwer sein, dass sich die Versetzung ins Provisorium oder die disziplinarische Entlassung rechtfertigt. In diesem Sinne ist
Art. 31 Abs. 4 BtG
in der Rechtsprechung stets ausgelegt worden (
BGE 76 I 257
,
BGE 81 I 246
Erw. 2).
3.
B. X. hat in der Sitzung des Verwaltungsrates der X. AG vom 24. November 1949 versprochen, die
BGE 83 I 298 S. 305
Zuwendungen, die er als Vertreter der VA erhalten würde, mit jener zu teilen. Der Beschwerdeführer, dem damit eine indirekte Beteiligung nach Massgabe seines Aktienbesitzes in Aussicht gestellt war, hat nach Erhalt des Sitzungsprotokolls keine Einwendungen erhoben, also dem Versprechen des Bruders stillschweigend zugestimmt. Er hat sodann im Herbst 1954 die vom Bruder ihm allein angebotene direkte Beteiligung an den Provisionen aus dem Vertretungsverhältnis angenommen, in der Folge selbst einen bestimmten Verteilungsschlüssel vorgeschlagen und schliesslich, im Jahre 1956, die "vorläufige" Überweisung eines Provisionsanteils von Fr. 50'000.-- auf sein Konto bei der X. AG ohne Widerspruch hingenommen. Zum Versprechen des B. X., die X. AG zu beteiligen, mag die Absicht beigetragen haben, die Bedenken des C. X. gegen die Übernahme der Vertretung der VA durch jenen zu beschwichtigen; ferner ist möglich, dass ein Motiv der Bereitschaft des B. X., den Beschwerdeführer allein zu beteiligen, die Dankbarkeit für dessen Stellungnahme zugunsten des B. in der Auseinandersetzung mit C. X. war, und ausserdem mag das Verhalten des B. X. durch steuerliche Überlegungen mitbestimmt worden sein. Wenn nicht der einzige, so doch ein wesentlicher Grund der Beteiligung des Beschwerdeführers in der einen wie in der andern Form war indessen der Dienst, den er dem Bruder B. dadurch erwiesen hatte, dass er ihn gegenüber Commander R. im Herbst 1949 als eine zur Vertretung der VA geeignete Persönlichkeit genannt hatte.
4.
Der Verdacht, der Beschwerdeführer habe strafbare Handlungen krimineller Natur gegen die Amts- und Berufspflicht begangen, hat sich als unbegründet erwiesen. Insbesondere hat sich der Beschwerdeführer mit der Beteiligung an den Vergütungen der VA nicht der passiven Bestechung gemäss Art. 315 oder der Geschenkannahme im Sinne des
Art. 316 StGB
schuldig gemacht. Er hat die ihm vom Bruder B. angebotenen Vorteile nicht für eine künftige (pflichtwidrige oder nicht pflichtwidrige) Amtshandlung
BGE 83 I 298 S. 306
entgegengenommen.
Art. 26 BtG
untersagt jedoch dem Bundesbeamten schlechthin, Geschenke oder sonstige Vorteile anzunehmen, "wenn dies im Hinblick auf seine amtliche Stellung geschieht". Eine Ausnahme kommt lediglich für bestimmte eingelebte Trinkgelder in Betracht (Botschaft des Bundesrates vom 18. Juli 1924, BBl 1924 III S. 101). Das Verbot des
Art. 26 BtG
geht über jene strafrechtlichen Deliktstatbestände hinaus (
BGE 77 I 91
); es erfasst insbesondere auch den Fall, wo der Beamte im Zusammenhang mit einem vergangenen dienstlichen Verhalten, nachträglich, sich einen Vorteil gewähren lässt. Das eidg. Militärdepartement vertritt in erster Linie die Auffassung, dass der Beschwerdeführer durch die Beteiligung an den Vergütungen der VA gegen
Art. 26 BtG
verstossen habe, weil er die damit honorierte Auskunft an Commander R. in amtlicher Eigenschaft erteilt habe. Über die Richtigkeit dieses Standpunktes lässt sich streiten, doch kann dahingestellt bleiben, ob er zutrifft.
5.
Gemäss
Art. 22 BtG
hat der Bundesbeamte seine dienstlichen Obliegenheiten treu und gewissenhaft zu erfüllen und dabei alles zu tun, was die Interessen des Bundes fördert, und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt. Diese Pflicht verletzt er namentlich auch dann, wenn er sich in irgend einer Weise an einer privaten Unternehmung, von der die Eidgenossenschaft Heeresmaterial bezieht, finanziell beteiligt. Das hat der Beschwerdeführer getan: Da er sich einen Anteil an den Vergütungen, welche die VA ihrem schweizerischen Vertreter im Falle des Verkaufs von Kriegsmaterial an die Eidgenossenschaft ausrichtet, hat einräumen lassen, war er am Abschluss von Geschäften zwischen der VA und dem Bund interessiert.
Dies war umsoweniger zulässig, als der Beschwerdeführer in Verwaltungszweigen mitgearbeitet hat, die mit der Beschaffung von Kriegsmaterial zu tun haben. So hatte er sich als Militärattaché in London gerade mit der Angelegenheit des Ankaufs von Centurion-Panzern, in der es
BGE 83 I 298 S. 307
schliesslich zu umfangreichen Lieferungen der VA an den Bund gekommen ist, zu befassen, und auch später, als Instruktor der Fliegertruppe und Sektionschef beim eidg. Militärdepartement und dann wiederum als Militärattaché in Washington, war er im Militärwesen des Bundes tätig. Durch Annahme der ihm von B. X. angetragenen Beteiligung hat er sich der Versuchung ausgesetzt, bei sich bietender Gelegenheit dem Interesse der VA vor demjenigen des Bundes, das er einzig zu wahren hatte, bewusst oder unbewusst den Vorzug zu geben. Eine solche Versuchung hätte angesichts seiner Stellung und seiner mannigfachen Beziehungen leicht an ihn herantreten können, und es ist ungewiss, ob die Bundesverwaltung, die über seine Beteiligung nicht orientiert war, sich durch geeignete Vorkehren hätte schützen können. Dass er in Fragen der Kriegsmaterialbeschaffung in Wirklichkeit keine Entscheidungsbefugnis hatte, ist von untergeordneter Bedeutung (vgl.
BGE 77 I 92
).
Ebensowenig ist entscheidend, dass er die Eidgenossenschaft durch seine Beteiligung an den Provisionen, auf die der Vertreter der VA einen vertraglichen Anspruch hatte, offenbar nicht am Vermögen geschädigt hat.
Art. 22 BtG
soll, wie Art. 26 daselbst, nicht nur Unregelmässigkeiten des Beamten verhindern, durch welche der Bund unmittelbar finanziell benachteiligt wird, sondern allgemein das Ansehen und die Autorität, deren der Staat im Verhältnis zu den Bürgern bedarf, vor Beeinträchtigung durch den Beamten schützen. Er untersagt dem Beamten auch eine zweideutige Haltung, welche die Interessen des Bundes bloss gefährdet; denn solches Verhalten ist geeignet, das Vertrauen des Bürgers in die Integrität der Beamtenschaft zu erschüttern und damit der Autorität des Staates zu schaden. Die Interessen des Bundes beeinträchtigt daher auch der Beamte, der sie dadurch gefährdet, dass er sich an die privaten Interessen eines Kriegsmateriallieferanten bindet, ohne seinen Vorgesetzten davon Kenntnis zu geben, wie es der Beschwerdeführer getan hat; dadurch
BGE 83 I 298 S. 308
wird das Ansehen und die Vertrauenswürdigkeit der Militärverwaltung und ihrer Beamten aufs Spiel gesetzt.
Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer durch seine Beteiligung an den Einkünften des Bruders B. aus der Vertretung der VA auf jeden Fall gegen
Art. 22 BtG
verstossen hat, was auch das eidg. Militärdepartement annimmt. Die Handlungsweise des Beschwerdeführers wäre in gleichem Masse pflichtwidrig, wenn er im Gespräch mit Commander R. den Bruder B. nicht genannt und dieser ihm die Beteiligung lediglich aus brüderlicher Zuneigung gewährt hätte. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer die Auskunft, welche für die Abtretung der Beteiligung eine Rolle gespielt hat, in amtlicher Eigenschaft erteilt, demgemäss den Vorteil "im Hinblick auf seine amtliche Stellung" erhalten und so auch gegen
Art. 26 BtG
verstossen habe.
6.
Mit Recht betrachtet der Beschwerdeführer sein Verhalten in der Angelegenheit der Vergütungen der VA als einheitlichen Tatbestand. In der Tat besteht die Verfehlung darin, dass er in den Jahren 1949-1956 in der gleichen pflichtwidrigen Haltung verharrte, indem er immer wieder einer Beteiligung zugestimmt und schliesslich die "vorläufige" Überweisung eines Betrages von Fr. 50'000.-- hingenommen hat. Die einzelnen zeitlich auseinanderliegenden Handlungen und Unterlassungen sind Verstösse gegen dieselbe einheitliche Dienstpflicht und Ausdruck derselben fehlerhaften dienstlichen Gesinnung. Art. 23 Abs. 3 BO I, wonach die disziplinarische Ahndung zu unterbleiben hat, wenn die Verletzung der Dienstpflicht mehr als fünf Jahre zurückliegt, hindert daher nicht, dass der Beschwerdeführer für alle Teilhandlungen disziplinarisch bestraft wird; denn jene Frist hat erst mit dem Ende der einheitlichen Verfehlung zu laufen begonnen, gleichgültig ob ein "Dauerdelikt" oder ein "fortgesetztes" Delikt angenommen wird.
Ob man es mit einem "fortgesetzten" Delikt im Sinne von
Art. 31 Abs. 4 BtG
zu tun habe oder nicht, braucht
BGE 83 I 298 S. 309
auch für die Frage der Strafzumessung nicht entschieden zu werden, wenn die einheitliche Verfehlung schwer im Sinne der gleichen Bestimmung ist und für sich allein die disziplinarische Entlassung rechtfertigt.
7.
Die Beteiligung des Beschwerdeführers an den Zuwendungen der VA stellt offensichtlich eine schwere Dienstpflichtverletzung dar. Dadurch wurden die Interessen des Bundes in hohem Masse gefährdet und das Vertrauen in die Verwaltung empfindlich geschwächt. Die Verfehlung hat eine gewisse Ähnlichkeit mit strafrechtlichen Tatbeständen (
Art. 312 ff. StGB
). Sie wiegt um so schwerer, als die Beteiligung des Beschwerdeführers sehr einträglich ist - die Überweisung von Fr. 50'000.-- war nur eine Anzahlung - und Lieferungen von Kriegsmaterial betrifft, die vom Schweizervolk grosse Opfer fordern. Die Beamten der auf diesem Gebiete zuständigen Verwaltungsabteilungen haben besonders sorgfältig auf Sauberkeit ihrer Haltung zu achten und schon den blossen Anschein, an der Berücksichtigung bestimmter Lieferfirmen persönlich interessiert zu sein, mit peinlicher Gewissenhaftigkeit zu vermeiden, namentlich wenn sie eine hohe Stellung bekleiden, wie sie der Beschwerdeführer eingenommen hat.
Auch subjektiv ist der Fall schwer. Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich gehandelt; er hat der Beteiligung zugestimmt, sie also gewollt. Gewiss ist der Anstoss immer wieder von seinem Bruder B. ausgegangen; doch war der Beschwerdeführer als Beamter verpflichtet, die Angebote des Bruders zurückzuweisen. Wenn er seinerzeit die ganze Schwere seines Fehlers nicht eingesehen hat, so vermag ihn dies nicht zu entlasten. Er hatte zur Zeit, da B. X. erstmals eine Teilung der Vergütungen der VA vorgeschlagen hat, selber bei den Verhandlungen über die Beschaffung britischer Panzerwagen als Vertreter der Eidgenossenschaft mitzuwirken, und es konnte ihm schon damals nicht entgehen, dass mit umfangreichen Lieferungen der VA an den Bund zu rechnen war. Er hätte von Anfang an nach kurzer Überlegung sich Rechenschaft
BGE 83 I 298 S. 310
darüber geben müssen, dass seine Beteiligung an den Zuwendungen der VA aus dem Vertretungsverhältnis absolut unzulässig war. Besonders schwerwiegend ist, dass er sich auch durch die Unterredung mit Minister T. im Sommer 1955 von seiner disziplinwidrigen Haltung nicht hat abbringen lassen. Wenn auch der Inhalt des Gespräches von den Teilnehmern etwas verschieden dargestellt wird, so steht doch fest, dass der Beschwerdeführer damals gewarnt worden ist.
Dass es sich um eine Abmachung unter Brüdern handelt, spricht nicht zugunsten des Beschwerdeführers. Im Gegenteil bilden persönliche finanzielle Vorteile, die dem Beamten von einem Verwandten gewährt werden, für das Ansehen des Gemeinwesens eine erhöhte Gefahr, weil dann der Verdacht eines Missbrauches der amtlichen Stellung besonders nahe liegt.
8.
Der fehlbare Beamte darf auch dann, wenn er erstmals wegen einer schweren Dienstpflichtverletzung zur Verantwortung gezogen wird, mit der Entlassung bestraft werden, sofern die Interessen der Verwaltung durch die Verfehlung derart beeinträchtigt sind, dass es sich rechtfertigt, sofort die schwerste Disziplinarstrafe zu verhängen, damit eine Wiederholung ähnlicher Vorkommnisse nach Möglichkeit vermieden wird; in einem solchen Falle kann der Verwaltung nicht zugemutet werden, sich für einmal mit einer leichteren Strafe zu begnügen und damit allenfalls gemäss
Art. 31 Abs. 2 BtG
die Androhung der Entlassung zu verbinden (
BGE 74 I 91
,
BGE 77 I 91
). So verhält es sich hier. Es ist undenkbar, dass ein hoher Militärbeamter im Range eines Obersten im Amte bleiben kann, wenn er, wie es der Beschwerdeführer getan hat, beträchtliche Vorteile annimmt, die ihm im Zusammenhang mit Heereslieferungen angeboten werden. Ein solches Verhalten lässt darauf schliessen, dass es ihm an der Gesinnung fehlt, die von einem Beamten in seiner Stellung erwartet werden darf und muss. Dem Beschwerdeführer kann dieser Vorwurf auch dann nicht erspart werden, wenn darüber hinweggesehen
BGE 83 I 298 S. 311
wird, dass er schon im Jahre 1948 die erforderliche Zurückhaltung nicht geübt hat, indem er von der X. AG eine Belohnung für "Auftragswerbung" entgegengenommen hat.
Rechtfertigt somit allein schon die Beteiligung des Beschwerdeführers an den Vergütungen der VA aus dem Vertretungsverhältnis die disziplinarische Entlassung, so stellt sich die Frage nicht, ob die von der Verwaltung ebenfalls geahndete leichtere Verfehlung, die Nichteinholung der Ermächtigung der Behörde zur Tätigkeit im Verwaltungsrat der X. AG, einen Einfluss auf die Strafe hätte.
Es ist nicht bestritten und wird zutreffen, dass der Beschwerdeführer, abgesehen von den Verstössen, um die es geht, seine Pflichten als Beamter und Offizier gewissenhaft erfüllt hat, doch wird er dadurch nicht in einem Masse entlastet, dass die disziplinarische Entlassung als nicht gerechtfertigt erschiene.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
100 II 177
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1974 i.S. Siegenthaler gegen della Valle.

regeste:
Regeste
Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die in einem Presseartikel zum Ausdruck gebrachte Vermutung, eine Oltankanlage weise Mängel auf (Erw. 5).
Anspruch auf Richtigstellung; Verdeutlichung des Urteilsdispositivs von Amtes wegen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 100 II 177 S. 177
Aus dem Tatbestand:
A.-
Mario della Valle, dipl. Architekt ETH, besorgt die Verwaltung und Vermietung der Wohnungen der Gyrhalden-Immobilien AG, Eigentümerin einer Überbauung mit gegen dreihundert Wohnungen in Spreitenbach/AG. Am 23. Dezember 1970 ereignete sich in dieser Überbauung bei der Auffüllung der Öltanks ein Ölunfall. Ein Verbindungsverschluss des Einfüllschlauchs des Tankwagens hatte sich gelöst, so dass ca. 1500 Liter Heizöl ausflossen und im Erdreich versickerten. Vorerst wurde angenommen, der Unfall sei auf das Nichtfunktionieren der Überfüllsicherung der Öltankanlage zurückzuführen; da kein Öl durch die Überfüllsicherung habe fliessen können, sei ein Überdruck erzeugt und der Anschlussmechanismus des Verlängerungsschlauchs aufgesprengt worden. Nachträglich stellte sich dann heraus, dass die Ursache
BGE 100 II 177 S. 178
des Unfalls im Ungenügen des Schlauchverschlusses bestanden hatte.
B.-
In der Ausgabe des "Badener Tagblatt" vom 24. Dezember 1970 veröffentlichte Kurt Siegenthaler unter dem Titel "Ölunfall in Spreitenbach - 30 000 Franken Schaden" einen Artikel, in welchem er sich mit diesem Vorkommnis befasste. Der Artikel liess zwar die Schuldfrage am Unfall offen, brachte aber die Vermutung zum Ausdruck, die Überfüllsicherung der Tankanlage habe nicht richtig funktioniert. Sodann wurde der Unfall aus der Sicht der Heizölfirma sowie der Tankwagenfahrer kommentiert. Dabei war von "unglaublichen", ja von "himmeltraurigen" Öltankanlagen in der Region Baden die Rede.
C.-
Mario della Valle fühlte sich durch diesen Artikel in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt und reichte, nachdem Vergleichsverhandlungen nicht zu einem Erfolg geführt hatten, am 16. Februar 1971 beim Bezirksgericht Baden gegen Kurt Siegenthaler Klage ein mit folgenden Begehren:
"1. Es sei richterlich festzustellen, dass der Kläger durch den beklagtischen Artikel "Ölunfall in Spreitenbach ..." im Badener Tagblatt vom 24. Dezember 1970 in seiner Persönlichkeit verletzt ist.
2. Der Beklagte sei richterlich zu verpflichten, die tatsachenwidrigen und tendenziösen Behauptungen im.Badener Tagblatt zu berichtigen.
3. Der Beklagte sei richterlich zu verpflichten, dem Kläger für die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen unter Vorbehalt des richterlichen Ermessens Fr. 5000.-- zu bezahlen, welcher Betrag vom Kläger an das Schweiz. Rote Kreuz weitergeleitet wird.
4. Dem Beklagten sei unter Strafandrohung für den Widerhandlungsfall richterlich zu verbieten, den Kläger weiterhin durch unzutreffende und tendenziöse Berichte im Badener Tagblatt in den persönlichen Verhältnissen zu verletzen."
Das Bezirksgericht bejahte mehrheitlich, dass der Kläger durch den Artikel des Beklagten in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. Es schützte die beiden ersten auf Feststellung und Berichtigung gerichteten Klagebegehren, wies jedoch die übrigen Begehren (Genugtuungs- und Unterlassungsklage) ab.
Der Beklagte reichte gegen diesen Entscheid Appellation ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Mit
BGE 100 II 177 S. 179
Urteil vom 21. Dezember 1973 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Appellation ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid. Eine Minderheit des Gerichtes hätte die Appellation gutheissen wollen.
D.-
Der Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht eingereicht, mit welcher er an seinem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage festhält.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, präzisiert jedoch das Urteilsdispositiv.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beklagte bestreitet, das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt zu haben, noch aus einem weitern Grund. Er macht geltend, die Ehre werde dadurch noch nicht berüht, dass man eine schlechte Tankanlage besitze. Ehrenrührig sei es höchstens, wenn man über den schlechten Zustand der Tankanlage Bescheid wisse und nichts dagegen unternehme. Ein dahingehender Vorwurf könne dem Artikel des Beklagten indessen nicht entnommen werden.
Der Schutz der Ehre durch das Zivilrecht reicht jedoch weiter als der strafrechtliche Schutz dieses Rechtsguts, der nur die Geltung eines Menschen als sittliche Person gewährleistet (MERZ, SJZ 1971 S. 68). Der zivilrechtlich geschützte Bereich der Ehre hängt, abgesehen von dem jedem Menschen zukommenden Mindestmass von Menschenwürde, weitgehend von der sozialen Stellung und der Umgebung der betroffenen Person ab (MERZ, a.a.O. S. 67; GROSSEN, Schweiz. Privatrecht, Band II, S. 365). Ob eine Äusserung geeignet ist, das Ansehen einer Person zu mindern, ist sodann nach einem allgemeinen Massstab, und zwar vom Standpunkt des Durchschnittsbürgers aus, zu beurteilen.
Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass der Kläger Architekt ist und als solcher die Verantwortung für den Unterhalt der von ihm verwalteten Liegenschaft trägt. Der Durchschnittsleser einer verbreiteten Tageszeitung neigt dazu, einen die Verwaltung einer Liegenschaft besorgenden Architekten nicht leichthin von der Verantwortung zu entbinden, wenn sich die Tankanlagen dieser Liegenschaft in einem schlechten
BGE 100 II 177 S. 180
oder gar "himmeltraurigen" Zustand befinden. In der Vermutung, die Tankanlagen wiesen Mängel auf, ist daher der Vorwurf eines nachlässigen Verhaltens eingeschlossen. Das muss umso eher angenommen werden, je schlechter angeblich der Zustand dieser Anlagen ist. Nun hat aber der Beklagte das Ungenügen vieler Tankanlagen mit ungewöhnlich scharfen Worten gegeisselt und damit beim Leser den - möglicherweise berechtigten - Eindruck hervorgerufen, es werde auf diesem Gebiet stark gesündigt, mit andern Worten, viele Liegenschaftenbesitzer würden ihrer Verantwortung für die. Verhinderung von Ölunfällen nicht gerecht. Der Artikel liess allermindestens offen, ob nicht auch der Kläger zu diesen ihrer. Verantwortung für den Schutz der Umwelt nicht genügend nachkommenden Personen zu rechnen sei. Darin liegt eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, wenn nicht unverzüglich eine Richtigstellung erfolgt, nachdem sich die Unbegründetheit des Vorwurfes ergeben hat. Die Vorinstanz hat deshalb nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie den vom Beklagten verfassten Artikel als geeignet erachtete, das Ansehen des Klägers beim Durchschnittsleser herabzusetzen.
6.
Wurde das Ansehen des Klägers durch die Veröffentlichung des Artikels im "Badener Tagblatt" beeinträchtigt, so hat die Vorinstanz mit Recht auch den Berichtigungsanspruch des Klägers bejaht, denn die Richtigstellung ist das einer ehrverletzenden Pressepublikation entsprechende Mittel zur Beseitigung des Störungszustandes (
BGE 95 II 499
/500 Erw. 10 mit Hinweisen).
Was die Art der Berichtigung anbetrifft, hat sich die erste Instanz in Ziff. 2 ihres Urteilsdispositivs damit begnügt, den Beklagten zu verpflichten, "seine damals gemachten tatsachenwidrigen und tendenziösen Übertreibungen im Badener Tagblatt in angemessener Form zu berichtigen". Das Obergericht hat das erstinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt bestätigt. Mangels jeder Verdeutlichung der Berichtigungsart ist die Richtigstellungspflicht des Beklagten jedoch nur ungenügend bestimmt. Sie ist in dieser Form nicht vollstreckbar, denn es kann nicht dem Vollstreckungsrichter überlassen bleiben, darüber zu befinden, ob eine Berichtigung als angemessen im Sinne des Urteils zu betrachten sei. Eine Verdeutlichung der Berichtigungsverpflichtung von Amtes wegen erscheint daher als geboten, um deren Vollstreckung zu gewährleisten,
BGE 100 II 177 S. 181
ohne dass im Vollstreckungsverfahren Fragen materieller Art zu entscheiden sind (vgl. in diesem Sinne bezüglich der richterlichen Festlegung von Unterlassungspflichten
BGE 97 II 93
/94). Diese Verdeutlichung des Urteilsdispositivs kann das Bundesgericht selbst vornehmen; eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist dazu nicht erforderlich. Es genügt die Anordung, der Beklagte habe die von ihm ausgesprochene Vermutung, der betreffende Ölunfall sei auf einen Mangel der Tankanlage zurückzuführen, als unzutreffend zurückzunehmen und gleichzeitig zum Ausdruck zu bringen, dass die in seinem Artikel enthaltenen Worte "so himmeltraurige Anlagen" und "unglaubliche Anlagen" auf die in Frage stehende Tankanlage in keiner Weise zutreffen. Die Berichtigung ist ferner als solche zu bezeichnen und an gleicher Stelle und in möglichst gleicher Aufmachung wie der beanstandete Artikel im Textteil der Zeitung "Badener Tagblatt" zu veröffentlichen.
Diese Präzisierung bedeutet ebensowenig eine teilweise Gutheissung der Berufung wie in
BGE 97 II 93
/94; der Beklagte hat auch im vorliegenden Fall nie geltend gemacht, das entsprechende Klagebegehren und das dieses gutheissende Urteilsdispositiv seien zu weit gefasst. Die kantonalen Instanzen hätten die nachzuholende Verdeutlichung von sich aus vornehmen müssen, um die Vollstreckung des Urteils zu ermöglichen.


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Urteilskopf
108 III 77
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Dezember 1982 i.S. Konkursamt Laufenburg (Rekurs)

regeste:
Regeste
Beschwerdelegitimation des Konkursamtes (
Art. 18 SchKG
).
Das Konkursamt ist nicht befugt, gegen einen Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit dem es angewiesen wurde, bestimmte Vermögensstücke im Verfahren nach
Art. 269 SchKG
zu verwerten, Beschwerde zu führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 108 III 77 S. 77
A.-
Im Konkurs über die Zanovit Holding AG beanspruchte die Bank Langenthal AG für ihre Forderung von Fr. 14'549.70 zuzüglich Zins ein Pfandrecht an 73 Namenaktien der OFK-Immobilien AG Geuensee. Sie machte geltend, das Pfand hafte auch für eine Forderung gegen die ULRO AG. Weil die Konkursverwaltung die Aktien als Nonvaleurs erachtete, nahm sie sie nicht ins Inventar auf und verwies die Forderung der Bank Langenthal AG als nicht pfandgesichert in die 5. Klasse. Die Bank, die diese Kollokation nicht anfocht, ging in dem im summarischen Verfahren durchgeführten Konkurs leer aus.
BGE 108 III 77 S. 78
Nach Abschluss des Konkursverfahrens ersuchte die Bank Langenthal AG das Konkursamt Laufenburg um Herausgabe der Aktien gegen Löschung des Verlustscheins. Mit Verfügung vom 28. Mai 1982 entsprach das Konkursamt diesem Begehren.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob die Zanovit AG als ehemalige Gläubigerin der Zanovit Holding AG beim Gerichtspräsidenten von Laufenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Aktien seien im Verfahren nach
Art. 269 SchKG
zu verwerten und der Erlös entsprechend dem Kollokationsplan unter den Konkursgläubigern zu verteilen. Mit Entscheid vom 20. Juli 1982 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut.
Mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt die Bank Langenthal AG an ihrem Herausgabebegehren fest. Das Konkursamt Laufenburg erhob gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten ebenfalls Beschwerde mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1982 trat die obere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Konkursamtes nicht ein. Hinsichtlich der Beschwerde der Bank Langenthal AG bestätigte sie die Auffassung des Gerichtspräsidenten, wonach die Aktien im Verfahren nach
Art. 269 SchKG
zu verwerten seien. Sie präzisierte dessen Entscheid aber insoweit, als sie das Konkursamt anwies, über die Anerkennung oder Nichtanerkennung des von der Bank Langenthal AG geltend gemachten Pfandrechts eine Kollokationsverfügung zu treffen.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte das Konkursamt Laufenburg an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat dem Konkursamt die Beschwerdelegitimation abgesprochen mit der Begründung, es verteidige mit seiner Beschwerde die von ihm verfügte Herausgabe der streitigen Aktien an die Bank Langenthal AG und mache damit keine Interessen der Gläubigergesamtheit geltend. Das Konkursamt bringt dagegen vor, dass man, wäre dies richtig, gleichzeitig sagen müsste, das Konkursamt sei nicht berechtigt gewesen, die von der Zanovit AG
BGE 108 III 77 S. 79
verlangte Verwertung der Aktien zu verweigern und es darüber zu einem Beschwerdeverfahren kommen zu lassen. Diese Argumentation geht jedoch an der Sache vorbei. Selbstverständlich hatte das Konkursamt über die Frage, ob die Aktien im Nachkonkurs im Sinne von
Art. 269 SchKG
zu verwerten oder ob sie der Pfandgläubigerin herauszugeben seien, eine Verfügung zu treffen, die von den Betroffenen angefochten werden konnte. Das heisst aber nicht, dass es auch befugt war, sich selbst gegen den seine Verfügung aufhebenden Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde zu beschweren. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen des Staates vertritt (
BGE 106 III 26
E. 1,
BGE 105 III 36
, mit Hinweisen). Gegen eine amtliche Anweisung seiner Aufsichtsbehörde, die ihm aus irgendwelchen Gründen nicht passt, kann es jedoch nicht Beschwerde führen. Auch wenn es den Entscheid der Aufsichtsbehörde materiell als unrichtig betrachtet, muss es sich ihm unterziehen.
Im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ging es nur darum, ob die im Konkursverfahren als Nonvaleurs behandelten, heute aber offenbar einen gewissen Wert aufweisenden Aktien der OFK-Immobilien AG im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 269 SchKG
als neu entdecktes Vermögen betrachtet und in einem Nachkonkurs zugunsten der seinerzeitigen Gläubiger verwertet werden dürfen. Betroffen durch den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem diese Frage bejaht worden ist, ist nur die Bank Langenthal AG, die als Pfandgläubigerin die Herausgabe dieser Aktien verlangt hatte. Es wäre deren Sache gewesen, sich gegen die Abweisung ihrer Beschwerde durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Dagegen kann es nicht Sache des Konkursamtes sein, sich dem von den Aufsichtsbehörden angeordneten Nachkonkurs, dessen Durchführung im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt, zu widersetzen und mit Beschwerde das Interesse der Pfandgläubigerin auf Herausgabe der Aktien zu wahren.
Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Beschwerde des Konkursamtes eingetreten, so dass dessen Rekurs abzuweisen ist. Auf die materiellen Ausführungen in der Rekursschrift ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Mangels eines Rekurses der Zanovit AG kann das Bundesgericht auch nicht zur Frage Stellung nehmen, ob die Vorinstanz das Konkursamt zu Recht angewiesen hat, über das geltend gemachte Pfandrecht (nochmals)
BGE 108 III 77 S. 80
ein Kollokationsverfahren durchzuführen. Ebensowenig ist über die Verteilung der Kosten für ein solches Verfahren zu befinden. Immerhin sei bemerkt, dass es dem Konkursamt kaum verwehrt sein dürfte, für die Kosten des Nachkonkurses von den interessierten Gläubigern einen Vorschuss zu verlangen (vgl. JAEGER, N. 9 zu
Art. 269 SchKG
). Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet schliesslich auch die Frage, wie die Pfandgläubigerin ihr Pfandrecht für die Forderung gegen die ULRO AG zur Geltung bringen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.