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Urteilskopf
87 II 155
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1961 i.S. G. gegen Y.

regeste:
Regeste
Art. 75, 127, 130 Abs. 1 OR
.
Wann beginnt die Frist zu laufen, binnen der die Ansprüche aus unsorgfältiger ärztlicher Behandlung verjähren?

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 87 II 155 S. 155
A.-
Der Arzt Y. in Zürich behandelte vom 27. April 1938 an den mittellosen deutschen Emigranten G. wegen Kreislaufstörungen in zwei Gliedern. Am 22. Juli 1938 spritzte er ihm das Kontrastmittel Thorotrast in die Arterie des rechten Armes ein, um das Gefässystem zwecks Vornahme einer perarteriellen Sympathektomie röntgenphotographisch aufnehmen zu können. Der Einspritzung ging ein missglückter Versuch voraus, bei dem Thorotrast in das Oberarmgewebe gelangte. Am 17. August 1938 suchte G. Dr. Y. nochmals in der Sprechstunde auf. Nachher begab er sich nach Jugoslawien. Von dort schrieb er Y. am 1. Dezember 1938, der Zustand seiner Hand habe sich wesentlich gebessert und die Beschwerden im Fuss seien vollständig verschwunden. Y. stellte nicht Rechnung, nahm aber von G., der Kunstmaler
BGE 87 II 155 S. 156
ist, Aquarelle an, die dieser ihm aus Erkenntlichkeit anbot.
Am 13. Mai 1948 fragte B. in Zürich Y. schriftlich an, ob sich G., der seit einem bis zwei Jahren in Württemberg wohne und sich in der Schweiz erholen könnte, von ihm unentgeltlich untersuchen und wenn nötig erneut operieren lassen könnte. Y. sagte am 15. Mai 1948 zu. Am 25. Oktober 1948 empfing er G. und untersuchte ihn, ebenso am 4. Februar 1952. Im September 1952 zeigte sich an der Aussenseite des rechten Armes G.s eine harte Verdickung, und im Jahre 1953 traten Schmerzen in der rechten Hand, eine Resistenz am Oberarm und Gefühlsstörungen auf. G. gab Y. von diesen Beschwerden anlässlich einer Untersuchung am 16. November 1953 Kenntnis. Am 28. März 1955 stellte Y. eine Lähmung der rechten Hand G.s fest. Sie war auf Thorotrast zurückzuführen, das im Oberarmgewebe zurückgeblieben und daselbst hart geworden war. Am 4. April 1955 versuchte Y. die Ablagerung zu entfernen, doch gelang ihm das nur teilweise. G. kann den Pinsel nur noch mit der linken Hand führen.
B.-
Am 31. März 1958 klagte G. beim Bezirksgericht Zürich mit den Begehren, Y. habe ihm Fr. 270'000.-- Schadenersatz oder eine entsprechende lebenslängliche Rente, ferner Fr. 5000.-- Auslagenersatz und Genugtuung zu zahlen, eventuell einen Betrag oder eine Rente nach richterlichem Ermessen, nebst 4% Zins seit Januar 1955.
Das Bezirksgericht und auf Berufung des Klägers auch das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 13. Januar 1961, wiesen die Klage ab. Beide Instanzen hielten die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für begründet.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an den im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 87 II 155 S. 157
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide Parteien haben sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen. Dieses ist daher schon kraft nachträglicher Rechtswahl anwendbar (
BGE 79 II 295
,
BGE 80 II 179
,
BGE 82 II 129
). Die Berufung ist somit zulässig.
2.
Der Kläger leitet seine Forderungen aus dem Auftrag ab, den er dem Beklagten erteilte, und steht auf dem Standpunkt, die zehnjährige Frist, mit deren Ablauf sie verjährten (
Art. 127 OR
), habe nicht vor der Beendigung des Auftrages zu laufen begonnen. Er macht geltend, dieser habe von 1938 bis 1955 gedauert. Die Forderungen seien daher nicht verjährt.
Das Obergericht ist der Auffassung, der Auftrag vom Jahre 1938 sei mit der Behandlung vom Sommer 1938 abgeschlossen worden und die ärztliche Hilfe, die der Beklagte dem Kläger in den Jahren 1948 bis 1955 leistete, habe auf einem neuen Auftrag beruht. Nichts spricht dafür, dass es dieser Feststellung einen unzutreffenden Rechtsbegriff des Auftrages zugrunde lege. Der Auftrag ist nicht von Rechts wegen erst dann beendet, wenn der um Rat und Hilfe angegangene Arzt sich letztmals mit dem Auftraggeber befasst hat. Es steht den Vertragsschliessenden frei, ihn auf bestimmte Dienste zu beschränken und über weitere Verrichtungen einen neuen Auftrag zu vereinbaren. Ob die Parteien im vorliegenden Falle übereinstimmend den Willen hatten, vorerst ihr Rechtsverhältnis nur auf die bis am 17. August 1938 geleistete Hilfe zu erstrecken, ist eine Tatfrage. Das Bundesgericht ist nicht befugt, sie zu überprüfen. Es ist an Feststellungen des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dass dem Obergericht offensichtlich ein Versehen unterlaufen sei oder dass es Beweisvorschriften des Bundesrechts
BGE 87 II 155 S. 158
verletzt habe, macht der Kläger nicht geltend. Was er vorträgt, um alle Verrichtungen des Beklagten als auf ein und demselben Auftrag beruhend hinzustellen, bildet unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung. Das gilt besonders vom Hinweis auf das Zeugnis, das der Beklagte am 12. Februar 1954 ausstellte, des Inhalts, der Kläger sei "seit dem Jahre 1938" in seiner Behandlung und Beobachtung gestanden. Damit wurde nicht gesagt, die verschiedenen Verrichtungen hätten auf einem einzigen Auftrag beruht. Auch daraus, dass der Beklagte dem Kläger in Briefen vom 12. Februar 1954 und 19. Mai 1955 Ratschläge über die weitere Behandlung erteilte, ergibt sich das nicht. Der Kläger übergeht, dass er nach der Operation vom Sommer 1938 seinen Aufenthalt in Zürich abbrach, seinen Zustand für gebessert hielt, dem Beklagten die geleisteten Dienste durch Überlassung von Aquarellen entgalt und während zehn Jahren in Jugoslawien und Deutschland wohnte, ehe ihn der Beklagte erneut untersuchte und behandelte. Das sind Umstände, welche die angefochtene Feststellung betreffend Beendigung eines ersten und Erteilung eines zweiten Auftrages vertretbar machen und ein offensichtliches Versehen ausschliessen.
Da der Kläger seine Forderungen auf Pflichtverletzungen zurückführt, die der Beklagte anlässlich der Ausführung des ersten Auftrages begangen haben soll, dieser am 17. August 1938 beendet war und die Klage erst am 31. März 1958 eingereicht wurde, hält seine Auffassung, die Verjährungsfrist habe wegen Fortdauer des Auftragsverhältnisses nicht vor 1955 zu laufen beginnen können, nicht stand. Ob sie begründet wäre, wenn die von 1948 bis 1955 erbrachten Leistungen des Beklagten auf dem gleichen Auftrag beruhen würden wie jene des Jahres 1938, kann offen bleiben.
3.
Der Kläger ist der Meinung, die in
Art. 127 OR
vorgesehene zehnjährige Verjährungsfrist habe jedenfalls nicht vor 1955 zu laufen begonnen, weil vorher der Schaden
BGE 87 II 155 S. 159
und folglich der Anspruch auf Ersatz noch nicht bestanden und der Kläger diesen nicht hätte geltend machen können.
a) Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt (
Art. 127 OR
). Diese Norm gilt unter anderem für die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehenden Forderungen auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung, wie der Kläger sie stellt.
Der Beginn der Verjährungsfrist untersteht in diesen Fällen dem
Art. 130 Abs. 1 OR
, d.h. die Frist läuft von der Fälligkeit der Forderung an. Dieser Auffassung ist auch der Kläger. Er bringt mit Recht nicht vor,
Art. 60 Abs. 1 OR
sei anwendbar, wonach die für Schadenersatz- und für Genugtuungsforderungen aus unerlaubter Handlung geltende einjährige Verjährungsfrist erst von dem Tage hinweg läuft, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Diese Bestimmung trifft nicht etwa kraft des
Art. 99 Abs. 3 OR
zu, dessen französische Fassung: "Les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle", zu weit geht (StenBull StR 1910 180 Spalte 1 Abs. 2;
BGE 55 II 37
). Auch
Art. 67 Abs. 1 OR
, der die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjähren lässt, regelt den vorliegenden Fall nicht. Er ist Sondernorm und daher auf Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung eines Vertrages auch nicht bloss sinngemäss anwendbar. Dasselbe ist zu sagen von
Art. 760 Abs. 1 OR
, der für die Schadenersatzforderungen gegen die nach
Art. 752 ff. OR
verantwortlichen Personen eine fünfjährige Verjährungsfrist vorsieht, die zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Alle diese in deutlichem Gegensatz zu
Art. 130 Abs. 1 OR
stehenden
BGE 87 II 155 S. 160
Sonderregelungen, die sich wegen der Kürze der Verjährungsfristen rechtfertigen, zeigen im Gegenteil, dass die gesetzgebenden Behörden beim Erlass des Art. 130 Abs. 1 die zehnjährige allgemeine Verjährungsfrist unabhängig davon, ob der Gläubiger seine Forderung kennt, laufen lassen wollten (
BGE 53 II 342
f.).
Dass eine Forderung verjähren kann, ehe der Gläubiger die Tatsachen kennt, die sie begründen oder ihre Höhe beeinflussen, ist nicht absonderlich. Es gibt noch andere Bestimmungen, die auf das Nichtwissen des Gläubigers nicht Rücksicht nehmen, sogar solche, die wesentlich kürzere Verjährungsfristen vorsehen als
Art. 127 OR
, so
Art. 14 Abs. 1 EHG
(
BGE 84 II 209
),
Art. 37 ElG
,
Art. 46 Abs. 1 VVG
(
BGE 68 II 106
). Selbst die Art. 60 Abs. 1, 67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR lassen den Satz, dass die Verjährungsfrist erst zu laufen beginne, wenn der Gläubiger den Schaden und die Person des Ersatzpflichtigen bzw. die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung kennt, nicht unbeschränkt gelten, sondern bestimmen, dass die Verjährung jedenfalls eintrete, wenn seit der schädigenden Handlung bzw. seit der Entstehung des Anspruchs zehn Jahre verstrichen sind. Um so weniger ist es zulässig, jenen Satz entsprechend auf die Verjährung von Forderungen aus der Verletzung vertraglicher Pflichten anzuwenden. Wollte man das tun, so müsste auf diese Fälle auch die mit der schädigenden Handlung bzw. der Entstehung der Forderung beginnende subsidiäre Verjährungsfrist der Art. 60 Abs. 1, 67 Abs. 1 und 760 Abs. 1 OR sinngemäss angewendet werden. Der Gläubiger hätte also nichts gewonnen. Seine Forderung wäre zehn Jahre nach ihrer Entstehung bzw. nach Vornahme der schädigenden Handlung verjährt. Die
Art. 127 und 130 Abs. 1 OR
, die sie zehn Jahre nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit verjähren lassen, stellen ihn nicht ungünstiger. Es muss für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen aus der Verletzung vertraglicher Pflichten bei der Anwendung dieser Bestimmung sein Bewenden haben, mag es dabei
BGE 87 II 155 S. 161
auch vorkommen, dass die Forderung verjährt, ehe der Gläubiger die Vertragsverletzung und deren Folgen kennt. Ob dessen Interesse an der Vermeidung solcher Unbill überwiege oder vielmehr das Interesse des Schuldners, zehn Jahre nach der Fälligkeit der Schuld nicht mehr belangt zu werden, vorgehe, war von den gesetzgebenden Behörden abzuwägen. Es steht dem Richter nicht zu, sich mit Rücksicht auf den Gläubiger über die gesetzliche Regelung hinwegzusetzen.
b) Der Kläger begründet seine Auffassung, wonach er auf die eingeklagte Leistung nicht vor 1955 berechtigt gewesen sei, indem er auf die Ausführungen des in Minderheit gebliebenen Berichterstatters der Vorinstanz verweist. Darnach wäre zwischen Forderung und Anspruch zu unterscheiden und müsste das Recht auf Schadenersatz als Anspruch gewürdigt werden, der erst mit der Erkennbarkeit des Schadens entstände.
Der Berichterstatter der Vorinstanz sagt nicht deutlich, welchen Unterschied er zwischen Forderung und Anspruch sieht. Er führt aus, das alte OR habe als Gegenstand der Verjährung den Anspruch genannt, während das geltende OR von Verjährung der Forderung spreche. Er teilt die Auffassung VON TUHRS, Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts § 80 Anm. 2, wonach man durch die Änderung habe andeuten wollen, dass die Verjährung in erster Linie für obligatorische Ansprüche bestimmt sei. Darnach wären auch die "Forderungen" "Ansprüche", nämlich solche obligatorischer Natur. Dem widerspricht, dass der Berichterstatter der Vorinstanz darlegt, Forderungen könnten durch Verjährung nicht erlöschen, sondern würden durch sie zu Naturalobligationen, wogegen die Verjährung "einen der Ansprüche, die eine Obligation umfasst", zum Erlöschen bringe, nämlich den Anspruch "auf Zahlung des Forderungsbetrages oder, noch genauer gesagt, die Klagbarkeit dieses Anspruches". Hier scheint er die Forderung in Ansprüche zerlegen zu wollen oder als ein Gebilde aufzufassen, das solche erzeugt, ähnlich
BGE 87 II 155 S. 162
wie etwa aus einem "Forderungsrecht im ganzen" die einzelnen periodischen Leistungen (
Art. 131 OR
) oder aus einem "Hauptanspruch" (
Art. 133 OR
) oder einer "Hauptforderung" (
Art. 170 Abs. 3 OR
) "Zinse und andere Nebenansprüche" hervorgehen.
Mit solchen oder ähnlichen Gedankengängen lässt sich jedoch die Auffassung, dass das vom Kläger geltend gemachte Recht auf Schadenersatz und Genugtuung erst im Jahre 1955 fällig geworden sei, nicht stützen. Man kann nicht sagen, dem Kläger sei durch die angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten vom 22. Juli 1938 zwar eine "Forderung" erwachsen, doch habe er auf Grund derselben einen "Anspruch" auf Schadenersatz und Genugtuung erst im Jahre 1955 erlangt, als er die Folgen der Pflichtverletzung habe erkennen können. Die Pflicht des Schuldners, Schadenersatz und Genugtuung zu leisten, und das Recht des Gläubigers, sie zu verlangen, entstehen nicht erst, wenn dieser die Folgen der Pflichtverletzung erkennen kann. Beruhen sie auf einer Verletzung des Körpers, so erwachsen sie im Zeitpunkt, in dem der Schuldner pflichtwidrigerweise auf den Leib des andern einwirkt. Das folgt aus
Art. 46 Abs. 2 OR
, der überflüssig wäre, wenn erst die Erkennbarkeit und Feststellbarkeit der Folgen der Verletzung dem Gläubiger ein Recht auf Ersatz des Schadens und auf Genugtuung und als Ausfluss des materiellen Rechts den Anspruch auf Rechtsschutz (
BGE 86 II 44
f.) gäbe.
Art. 46 Abs. 2 OR
gilt nicht nur für unerlaubte Handlungen, sondern kraft der Verweisung des
Art. 99 Abs. 3 OR
auch für vertragswidriges Verhalten. Der Verletzte kann vom Zeitpunkt der Verletzung an verlangen, dass ihm der Schuldner allen aus ihr erwachsenen Schaden, auch den erst künftig in Erscheinung tretenden, ersetze und ihm Genugtuung leiste. Ob man dieses Recht z.B. nach dem Vorbilde der Art. 49 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 109 Abs. 2 OR als "Anspruch" bezeichne oder etwa in Anlehnung an
Art. 127 ff. OR
von einer "Forderung" spreche, ist unerheblich.
BGE 87 II 155 S. 163
Sachlich geht es immer um das gleiche: um die Befugnis des Gläubigers, vom Schuldner zum Ausgleich von Schaden und seelischer Unbill bestimmte Leistungen zu verlangen.
c) Der Kläger ist der Meinung, seine Ansprüche seien auch nicht fällig gewesen, solange die Folgen der Verletzung nicht erkennbar gewesen seien.
Wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt ist, kann gemäss
Art. 75 OR
sogleich geleistet und gefordert werden. Die Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung aus vertragswidriger Körperverletzung wurden daher sogleich mit ihrer Entstehung fällig, nämlich als der angeblich unsorgfältige Eingriff in den Körper des Klägers erfolgte. Aus dem Vertrag ergibt sich nichts anderes. Die Parteien haben nicht vereinbart, allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen des Klägers sollten erst fällig werden, wenn dieser imstande sein werde, die Pflichtverletzung des Beklagten und die aus ihr entstehenden Folgen ohne Befragung von Sachverständigen zu erkennen. Auch die Natur des Rechtsverhältnisses erlaubt nicht, von der Regel abzuweichen. Es ist nicht zu ersehen, weshalb der Kläger nicht von 1938 an berechtigt gewesen sein sollte, die Erfüllung der schon damals bestehenden Forderungen zu verlangen. Da die Schwierigkeit, den Schaden festzustellen und die seelische Unbill abzuschätzen, die Entstehung der Forderungen nicht hinderte, konnte sie auch deren Fälligkeit nicht im Wege stehen. Das widerspräche der gesetzlichen Ordnung und der ständigen Rechtsprechung, wonach selbst dann auf Ersatz künftigen Schadens und auf Leistung von Genugtuung für künftige Unbill geklagt werden kann, wenn die Folgen der Verletzung auf Grund des gewöhnlichen Laufes der Dinge abgeschätzt werden müssen. Das Bundesgericht hat denn auch schon bisher entschieden, der Schadenersatzanspruch werde im Zeitpunkt der Vornahme der ungehörigen Erfüllungshandlung fällig (
BGE 53 II 342
).
BGE 87 II 155 S. 164
Die zehnjährige Verjährungsfrist war daher abgelaufen, als der Kläger im Jahre 1958 die Klage einreichte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 1961 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 V 128
21. Extrait de l'arrêt du 17 mars 1998 dans la cause FAMA, Caisse-maladie et accidents, Lausanne, contre P. et Tribunal administratif du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 86 und 89 KVG
: Rechtsweg bei Streitigkeit zwischen Krankenkasse und Versichertem über den auf eine medizinische Vorkehr anwendbaren Tarif.
Der Versicherte muss entweder an das kantonale Versicherungsgericht gelangen oder aber von der Krankenkasse verlangen, beim kantonalen Schiedsgericht Klage gegen den Arzt, dessen Rechnung im Streite steht, zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 124 V 128 S. 128
A.-
P., née en 1933, domiciliée à Genève, a subi le 15 avril 1996 une ostéodensitométrie (minéralométrie) par son médecin traitant. Cet acte médical n'étant pas prévu dans le tarif-cadre cantonal genevois, le médecin a appliqué le tarif CNA, soit 391 francs.
Par décision du 26 août 1996, confirmée le 23 septembre suivant à la suite d'une opposition de l'assurée, la FAMA, Caisse-maladie et accidents (la FAMA), n'a accepté de prendre cette facture à sa charge que jusqu'à concurrence de 97 fr. 45, en se référant à une recommandation émanant du Concordat des assureurs-maladie suisses.
B.-
P. a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant implicitement à ce que la FAMA fût condamnée à lui rembourser l'intégralité de la facture présentée par son médecin.
Par jugement du 8 avril 1997, la Cour cantonale a admis partiellement le recours et fixé à 377 fr. 50 le montant des prestations à charge de la FAMA.
C.-
Cette dernière interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au rétablissement de sa décision sur opposition.
BGE 124 V 128 S. 129
L'assurée intimée conclut implicitement au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Ainsi que la recourante le reconnaît, dans le cas particulier, l'examen subi par l'intimée - une ostéodensitométrie (minéralométrie) - est à la charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Le litige ne porte donc que sur le tarif applicable à cet examen radiologique, la valeur de cette prestation n'ayant pas encore été fixée par le Conseil d'Etat genevois conformément à l'
art. 47 al. 1 LAMal
, en l'absence d'une convention tarifaire.
L'examen radiologique qui est à l'origine du litige ayant eu lieu le 15 avril 1996, la contestation doit être tranchée à la lumière du nouveau droit (
art. 103 al. 1 LAMal
a contrario).
2.
Il convient tout d'abord de déterminer la voie de droit à suivre dans un tel cas.
Selon la jurisprudence développée sous l'empire de la LAMA, lorsqu'un assuré avait une contestation avec une caisse-maladie sur l'application d'un tarif, il pouvait ou bien saisir le tribunal cantonal des assurances (
art. 30 et 30bis LAMA
) ou bien requérir la caisse de saisir le tribunal arbitral (
art. 25 al. 3 LAMA
) d'une action dirigée contre le médecin dont la note était contestée (
ATF 97 V 20
; RAMA 1995 no K 971 p. 181 consid. 2). Ce système juridictionnel n'a pas été modifié par la LAMal. En particulier, les deux voies de droit (recours devant le tribunal cantonal des assurances et action devant le tribunal arbitral) ont été maintenues (cf. les
art. 86 et 89 LAMal
). Dès lors, la jurisprudence précitée conserve toute sa valeur dans le cadre du nouveau droit.
Aussi est-ce à bon droit que le Tribunal administratif du canton de Genève est entré en matière sur le recours de l'assurée.


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Urteilskopf
124 IV 145
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Mai 1998 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 269 BStP
und
Art. 277ter BStP
; Anklageprinzip, Tragweite des Rückweisungsentscheids.
Ob ein bestimmter Sachverhalt (hier: die Gefährdung des Lebens von zwei Personen) von der Anklage erfasst ist, ist keine Frage des Bundesrechts. Deshalb hat im Falle der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Vorinstanz über diese Frage zu befinden und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung der Anklage anzuordnen (E. 1).
Art. 68 Ziff. 1 StGB
und
Art. 129 StGB
; Gefährdung des Lebens; gleichartige Idealkonkurrenz.
Wer durch eine Handlung das Leben von zwei Personen gefährdet, verletzt zwei selbständige Rechtsgüter (gleichartige Idealkonkurrenz) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 124 IV 145 S. 146
Das Kantonsgericht St. Gallen fand am 17. Februar 1998 B. schuldig der Gefährdung des Lebens, der Freiheitsberaubung, des Betrugs, der mehrfachen Hehlerei, der Sachbeschädigung, der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Zuchthaus und verwies ihn für 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die von der Beschwerdeführerin verlangte Verurteilung wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens sei mit dem Anklageprinzip nicht zu vereinbaren. Dieser Einwand betrifft jedoch keine Frage des Bundesrechtes, weshalb er im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Vorinstanz prüfen, ob die Anklage auch die mehrfache Gefährdung des Lebens erfasst und gegebenenfalls, soweit es das kantonale Recht zulässt, eine Ergänzung anordnen (vgl.
BGE 113 IV 68
E. 2c).
2.
Angefochten wird die Beurteilung des folgenden Sachverhalts: Der Beschwerdegegner wollte nach der Trennung von einer Freundin deren Wohnung betreten, um mit ihr zu reden. Diese versuchte durch die verschlossene Tür vergeblich, den polternden Beschwerdegegner fortzuschicken. Ihr Ehemann öffnete hierauf die Tür einen Spaltbreit und drückte sie wieder zu, als der Beschwerdegegner seine schussbereite Waffe in den Türspalt hielt. Beim Rückzug der Waffe löste sich ein Schuss. Das Projektil prallte in der Wohnung an mehreren Orten ab und hätte die beiden hinter der Tür stehenden Personen ohne weiteres treffen können.
BGE 124 IV 145 S. 147
Die Vorinstanz qualifiziert diesen Sachverhalt als Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
) und führt dazu im angefochtenen Punkt aus, es seien zwar zwei Personen gefährdet worden, aber mit einer einzigen Handlung, die nicht in Teilakte zerfalle, so dass eine mehrfache Tatbegehung ausscheide.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, damit verkenne die Vorinstanz die Regeln der gleichartigen Idealkonkurrenz. Der Beschwerdegegner habe durch ein und dieselbe Handlung das Leben und damit das höchste Rechtsgut von zwei Personen gefährdet. Das müsse zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
führen.
3.
a) Nach überwiegender Auffassung ist Idealkonkurrenz nicht nur dann gegeben, wenn die eine in Frage stehende Handlung mehrere verschiedene Tatbestände, sondern auch, wenn sie denselben Tatbestand mehrfach erfüllt, beispielsweise bei einem Sprengstoffanschlag, durch den mehrere Personen verletzt werden. Die erste Variante wird ungleichartige und die zweite gleichartige Idealkonkurrenz genannt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 19 N. 6). Diese Auffassung vertreten: GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Bern 1993, S. 324 (ein Fahrzeugführer verursacht den Tod von zwei Menschen); REHBERG, Strafrecht I, 6. Auflage, Zürich 1996, S. 267 (bei der Sprengung eines Flugzeugs werden verschiedene Personen getötet); SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1964, Nr. 320) nimmt gleichartige Idealkonkurrenz an, wenn eine Handlung den gleichen Strafsatz mehrmals verletzt: die Mutter tötet ihre Zwillinge, der Täter tötet in entschuldbarer Gemütsbewegung mehrere Personen oder verletzt mehrere Personen schwer oder greift mit der gleichen Äusserung die Ehre mehrerer an; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Zürich 1994, S. 258; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band 1, 4. Auflage, Bern 1982, S. 132. Für das deutsche Recht nehmen SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE (Strafgesetzbuch, 25. Auflage, München 1997, § 52 N. 26) gleichartige Idealkonkurrenz etwa an, wenn mehrere Menschen durch eine Explosion getötet werden, der Täter zwei Kinder gleichzeitig zur Duldung sexueller Handlungen auffordert oder mehrere Personen in einem Raum eingesperrt werden; Vogler, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, Berlin 1985, § 52 N. 35.
Eine andere Auffassung vertreten HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1946, S. 372), der Idealkonkurrenz ablehnt, wenn jemand durch Sprengstoff
BGE 124 IV 145 S. 148
viele Menschen tötet oder durch ein Wort mehrere Personen beleidigt, weil bei solchen gelegentlich als gleichartige Idealkonkurrenz bezeichneten Vorgängen nicht mehrere Gesetze zusammenträfen; mit ähnlicher Begründung Logoz/Sandoz, Commentaire du Code pénale suisse, Neuchâtel/Paris 1976, Art. 68 N. 1a.
b) Der überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 68 StGB
kann es nur darauf ankommen, dass die Handlung mehrere Rechtsgutverletzungen bewirkt, aber nicht darauf, ob der Täter etwa mehrfach in eine Menschenmenge feuert oder aus einer Maschinenpistole eine Salve auf sie abgibt (STRATENWERTH, a.a.O.). Entscheidend ist, dass mehrere Rechtsgüter verletzt werden, nicht ob diese Rechtsgüter im gleichen oder in verschiedenen Artikeln geregelt sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 322). Allerdings kann gleichartige Idealkonkurrenz nur dann vorliegen, wenn im Rahmen desselben Tatbestands mehrere, trotz ihrer Gleichartigkeit selbständige Tatobjekte durch eine Handlung beeinträchtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., § 52 N. 24). Die Rechtsgutverletzungen müssen im Verhältnis zueinander selbständig sein. Sticht der Täter nämlich bei der vorsätzlichen Tötung mehrfach auf das Opfer ein, so ist sein Verhalten eine Handlung und eine Verletzung des Strafgesetzes, so dass jede Konkurrenz entfällt. Das gleiche gilt, wo die Individualität der betroffenen Rechtsgüter wie bei Vermögensdelikten strafrechtlich ohne Bedeutung ist: Es ist ein Diebstahl, wenn der Safe eines Hotels ausgeplündert wird, der die Wertsachen verschiedener Gäste enthält (STRATENWERTH, a.a.O.).
c) Im zu beurteilenden Fall gefährdete der Beschwerdegegner durch eine Handlung das Leben von zwei Personen und verletzte damit zwei im Verhältnis zueinander selbständige Rechtsgüter. Damit liegen zwei Rechtsgutverletzungen vor und ist nach dem Gesagten gleichartige Idealkonkurrenz anzunehmen, die zu einer Strafschärfung im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
führt. Ein Strafschärfungsgrund muss bei der Festsetzung des Strafmasses mindestens straferhöhend wirken (
BGE 116 IV 300
E. 2b/aa).
Die Beschwerde wird daher gutgeheissen, das Urteil im angefochtenen Umfang aufgehoben und insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
(Kostenfolgen)


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101 IV 28
9. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 117 und 229 StGB
.
1. Ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, muss alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren (Erw. 2 lit. a u. b).
2. Frage der adäquaten Kausalität bei Unterlassungsdelikten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 101 IV 28 S. 28
A.-
Am 2. Mai 1972, ungefähr 17.10 Uhr ereignete sich in S. im Bereich eines von den Firmen X. und Y. ausgehobenen Wasserleitungsgrabens ein Unfall. Die Grabenteile der beiden Firmen stiessen in einem Winkel von 30 bis 40o aufeinander. Im Los 1 (Firma Y.) waren seit einem Tag Arbeiter damit beschäftigt, einen 30 m langen und fast 3 m tiefen Graben auszuheben. Am Nachmittag des 2. Mai wurde auch im Los 2 (Firma X.) mit der Aushubarbeit begonnen. Als die Baggermaschine der Firma X. in unmittelbarer Nähe der Grenze beider Lose eingesetzt war, hielten sich Arbeiter der Firma Y. wenige Meter davon entfernt im Grabenteil von Los 1 auf. In Richtung Grenze zu Los 2 war der Graben bereits beinahe bis zur Endtiefe ausgehoben.
Als gegen Abend des 2. Mai D. im Grenzbereich von Los 1 zu Los 2 beschäftigt war, stürzte der Graben teilweise ein. Die Arbeitskollegen wollten D. zu Hilfe kommen, bewirkten jedoch dabei einen weiteren Einsturz. Von den insgesamt sechs verschütteten Arbeitern starben zwei an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
BGE 101 IV 28 S. 29
X., der in seinem Los die Bauführung innehatte, befand sich am Nachmittag des 2. Mai zweimal während kurzer Zeit auf der Baustelle. Obschon er sah, dass der von der Firma Y. ausgehobene Graben nicht verspriesst war und Arbeiter sich darin aufhielten, sah er sich nicht veranlasst, dieselben dahin zu instruieren, dass während der Baggerarbeiten niemand im Graben sein dürfe.
B.-
Mit Urteil vom 12. Juni 1974 sprach der Kreisgerichtsausschuss Oberengadin X. der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde sowie der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20./21. November 1974 ab.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 229 Abs. 2 StGB
ist strafbar, wer bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Menschen gefährdet.
Die Vorinstanz erblickt die Verletzung der Bauregeln durch den Beschwerdeführer darin, dass er entgegen der Vorschrift der bundesrätlichen Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten vom 13. September 1963 es unterlassen habe, die Arbeiter der Bauunternehmung Y. vor dem drohenden Einsturz zu warnen. Ferner wird ihm ein Verstoss gegen Art. 16 der erwähnten Verordnung vorgeworfen, da er das Aushubmaterial auf der Bergseite des Grabens habe deponieren lassen.
X. macht demgegenüber geltend, er habe davon ausgehen dürfen, dass die Arbeiter der Firma Y. vom Verbot, sich während der Baggerarbeiten im Graben aufzuhalten, Kenntnis hätten. Er sei auch gar nicht berechtigt oder rechtlich verpflichtet gewesen, diesen Arbeitern Befehle zu erteilen. Vielmehr wäre es nach seiner Meinung Aufgabe der Bauleitung gewesen, die Einhaltung der Bauregeln zu überwachen und
BGE 101 IV 28 S. 30
nötigenfalls durchzusetzen. Ferner habe das Aushubmaterial ohne weiteres auf der Bergseite deponiert werden dürfen.
2.
a) Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer gesehen, dass sich bei Beginn des Baggereinsatzes im unverspriessten Graben Leute der Firma Y. ungefähr 6-7 m von der Losgrenze entfernt aufgehalten haben und dass bei seinem zweiten Besuch diese Arbeiter in einer Distanz von nur 5-6 m zum Bagger standen. Als Fachmann kannte X. die Gefahren einer solchen Situation genau. Er wusste ausserdem - wie der Beschwerde zu entnehmen ist -, dass K. sich nicht auf dem Bauplatz befand und bloss ein unqualifizierter Mann die Stellung eines "Vorarbeiters" einnahm. Unter den gegebenen Umständen bestand für den Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Bauleiter eine Verpflichtung, nicht nur seine eigenen Arbeiter, sondern auch diejenigen der andern Baufirma dahin zu instruieren, dass sich während der Baggerarbeiten niemand im Graben aufhalten dürfe. Die Unterlassung einer diesbezüglichen Instruktion stellt eine Verletzung der von Art. 2 der genannten bundesrätlichen Verordnung geforderten Sorgfaltspflicht und somit auch einen Verstoss gegen
Art. 229 Abs. 2 StGB
dar. Offenbar hat X. nachträglich gemerkt, dass er zu einer Warnung verpflichtet gewesen wäre; denn sonst hätte er nicht - entgegen dem aus den Akten sich ergebenden Sachverhalt - behauptet, die Arbeiter im Graben gewarnt zu haben.
Im übrigen wäre die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Warnung selbst dann nicht entfallen, wenn K. oder ein erfahrener Vorarbeiter sich auf dem Bauplatz aufgehalten hätten. Der Umstand, dass noch andere Personen derselben Verpflichtung unterworfen waren, vermag X. nicht zu entlasten. Man muss sich zudem fragen, ob er nicht seinem Baggerführer die verbindliche Weisung hätte erteilen müssen, nicht näher als etwa 8 m an den Graben heranzufahren, solange sich noch Arbeiter darin befanden.
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Befehlsgewalt über die Arbeiter der Firma Y. gehabt, hilft ihm nicht. Gewiss macht sich grundsätzlich noch nicht strafbar, wer jemanden nicht warnt, der sich in eine Gefahr begibt. Wer hingegen einen gefährlichen Zustand selber schafft, ist nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet, die durch die Umstände
BGE 101 IV 28 S. 31
gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (
BGE 90 IV 250
mit Verweisungen). Demnach muss ein Bauunternehmer oder -leiter, der eine Gefahr für Leib und Leben anderer setzt, alle notwendigen Massnahmen zur Verhinderung einer Schädigung vorkehren. Im vorliegenden Fall haben X. und sein Baggerführer die Einsturzgefahr herbeigeführt bzw. dieselbe erhöht. Deshalb hätte der Beschwerdeführer nicht nur seine eigenen Arbeiter, sondern auch die übrigen von der Gefahr betroffenen Warnen müssen. Ob die gefährdeten Personen in einem rechtlichen Subordinationsverhältnis zu ihm standen, spielt dabei keine Rolle. Der gleichen Verpflichtung hätte er nämlich auch gegenüber unbeteiligten Dritten - etwa im Graben spielenden Kindern - nachkommen müssen.
c) Dem Umstand, dass das Aushubmaterial auf der Bergseite des Grabens abgelagert wurde, kommt keine selbständige Bedeutung zu. Er vergrösserte jedoch nach der Auffassung der Vorinstanz und nach allgemeiner Lebenserfahrung sowohl das Risiko des Einsturzes wie auch das Ausmass seiner Folgen. Die Einwände, welche der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, sind nicht zu hören, da sie sich gegen tatsächliche Feststellungen des Kantonsgerichtsausschusses richten, die für den Kassationshof verbindlich sind (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
3.
Da der Beschwerdeführer durch seine fahrlässige Verletzung der Bauregeln den Tod von zwei Arbeitern bewirkt hat, sind neben
Art. 229 StGB
auch die Voraussetzungen der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
erfüllt. X. bestreitet hingegen den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Pflichtverletzung und dem Tod der beiden Arbeiter.
a) Adäquate Kausalität liegt allgemein vor, wenn eine Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, einen solchen Erfolg herbeizuführen oder zu begünstigen. Rechtserhebliche Kausalität ist zu verneinen, wenn die natürliche Verursachung so weit ausserhalb der normalen Lebenserfahrung liegt, dass die Folge nicht zu erwarten war (
BGE 98 IV 173
mit Verweisungen). Da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ein Unterlassungsdelikt (Unterlassung einer Warnung) bildet, geht es hier nicht um die reale, sondern um eine hypothetische Kausalität. Es muss nämlich geprüft werden, ob der verpönte Erfolg nach allgemeiner Lebenserfahrung hätte abgewendet werden können, wenn der Täter die ihm gebotene Pflicht zu handeln beachtet hätte (H. SCHULTZ, Einführung in
BGE 101 IV 28 S. 32
den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Auflage, Bd. I, S. 109).
b) Sowohl für einen Laien als auch erst recht für den Beschwerdeführer als Fachmann war es klar, dass der Einsatz des Baggers unter den gegebenen Umständen die Gefahr des Einsturzes des unverspriessten Grabens wesentlich erhöhte. Es entsprach dem normalen Lauf der Dinge, dass durch derartige Baggerarbeiten ein Einsturz ausgelöst werden konnte - und zwar mit immer grösserer Wahrscheinlichkeit, je näher der Bagger zum bereits ausgehobenen Graben gelangte - und dass dadurch die darin beschäftigten Arbeiter den Tod finden konnten. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Arbeiter die Gefahr hätten erkennen und den Graben verlassen sollen. Gewiss weiss auch jemand ohne Bildung, dass ein schmaler und tiefer Graben einstürzen und das herabfallende Erdreich Menschen erschlagen kann. Ebenso bekannt ist aber, dass viele Leute derartige offensichtliche Gefahren nicht beachten, was sich auch im vorliegenden Fall deutlich gezeigt hat.
Es ist somit davon auszugehen, dass der Einsatz des Baggers eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Arbeiter der Firma Y. bedeutete und den Tod zweier dieser Arbeiter herbeigeführt hat. Nach menschlichem Ermessen hätte der Beschwerdeführer diese Todesfolge durch eine entsprechende Warnung verhindern können. Daher lässt sich die adäquate Kausalität zwischen der unterlassenen Warnung und dem Tod der beiden Arbeiter nicht in Abrede stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 IV 209
37. Urteil des Kassationshofs vom 13. Juli 1992 i.S. B. gegen H. und Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 28,
Art. 138 Abs. 1 StGB
; Strafantrag, Entwendung.
Das Recht, Strafantrag zu stellen, steht bei der Entwendung neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 118 IV 209 S. 209
H. arbeitete im Sommer 1989 als Galtvieh-Hirte für die Alpkorporation in X. Ende Juni 1989 verarbeitete er, da er einen Viehzaun errichten wollte, dürre Tännchen zu Holzpfosten und stellte diese am Rande des Alpweges unterhalb der Alp X. im Gebiet N. bereit. Am 1. September 1989 erstattete H. Strafanzeige gegen B. mit der Begründung, dieser habe die bereitgestellten Pfosten am 1. Juli 1989 in sein Geländefahrzeug geladen und sie anschliessend in sein Maiensäss in N. gebracht. Einen formellen Strafantrag unterzeichnete H. am 28. September 1989.
Der Kreispräsident Alvaschein sprach B. mit Strafmandat vom 29. Mai 1990 der Entwendung gemäss
Art. 138 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Auf Einsprache
BGE 118 IV 209 S. 210
hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein mit Urteil vom 12. Februar 1991 das angefochtene Strafmandat.
Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 27. Mai 1991 (mitgeteilt am 8. August 1991) abwies.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens, eventuell zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell beantragt er, das Strafverfahren sei einzustellen bzw. er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) war der Beschwerdegegner 1 Angestellter der Alpgenossenschaft X., als welcher er befugt war, aus Gemeindeholz Pfosten herzustellen und diese für die Errichtung eines Zauns zu verwenden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 habe, indem er solche Pfosten angefertigt habe, an diesen zumindest eine eigentümerähnliche Stellung innegehabt und sei durch den Verlust dieser Hilfsmittel am rechtmässigen normalen Gebrauch derselben gehindert worden. Aufgrund dieser Umstände sei er im Sinne von
Art. 28 StGB
verletzt und zur Stellung eines Strafantrages befugt gewesen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 1 sei nicht im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
verletzt worden, weshalb er nicht antragsberechtigt sei. Bei den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum, unter welche
Art. 138 StGB
einzuordnen sei, werde als Rechtsgut das Eigentum geschützt. Verletzter im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
könne daher nur sein, wer eine sich aus der Eigentümerstellung ergebende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über eine Sache innehabe. Der Gewahrsamsinhaber sei deshalb nicht als Verletzter anzusehen und somit nicht zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Der Beschwerdegegner 1 habe überdies keine eigentümerähnliche Stellung innegehabt, sondern sei lediglich Besitzdiener bzw. Gewahrsamsdiener gewesen.
BGE 118 IV 209 S. 211
2.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Verletzter nur, wer materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist. Derjenige, dessen Interessen durch die strafbare Handlung bloss irgendwie beeinträchtigt werden, der also durch die strafbare Handlung nur mittelbar betroffen wird, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (BGE 92 IV E. 2a,
BGE 86 IV 82
; vgl. ferner
BGE 117 Ia 138
). Wer Träger des angegriffenen Rechtsgutes ist, ergibt erst die Auslegung des betreffenden Tatbestandes (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 28 N 2
; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 248; vgl. hiezu
BGE 111 IV 67
,
BGE 108 IV 24
).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Sachbeschädigung nicht nur der Eigentümer als Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes antragsberechtigt, sondern überdies der Mieter bzw. jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (
BGE 74 IV 6
,
BGE 102 II 87
E. a;
BGE 117 IV 438
E. 1b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Diebstahls zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
hat das Bundesgericht bisher offengelassen, ob auch der Gewahrsamsinhaber als Verletzter im Sinne des
Art. 28 StGB
anzusehen sei (
BGE 84 IV 14
). In einem unveröffentlichten Entscheid hat es hingegen erkannt, dass jedenfalls der blosse Besitzdiener zum Antrag nicht berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1986 i.S. W.). Für den Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers hat es offengelassen, ob neben dem Eigentümer des Papiers auch der Berechtigte aus dem Papier unmittelbar verletzt sei (
BGE 98 IV 243
).
3.
a) Es ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 Gewahrsamsinhaber der Holzpfosten war. Eigentümerin war die Gemeinde X. oder die Alpgenossenschaft, vorausgesetzt es handle sich bei ihr um eine selbständige juristische Person und nicht bloss um eine unselbständige Anstalt der Gemeinde, was aber offenbleiben kann. Ob der Beschwerdegegner 1 hinsichtlich der Holzpfosten zivilrechtlich lediglich als Besitzdiener zu betrachten ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann ebenfalls offenbleiben, da der strafrechtliche Gewahrsamsbegriff nicht identisch ist mit dem zivilrechtlichen Begriff des Besitzes (SCHUBARTH, Komm. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd.,
Art. 137 N 60
). Gewahrsam als tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens ist hinsichtlich des
BGE 118 IV 209 S. 212
Beschwerdegegners 1 zu bejahen, da dieser die Holzpfosten selbst aus Gemeindeholz anfertigte und sie für die Erstellung eines elektrischen Zauns zur Erleichterung seiner Arbeit als Viehhirt verwenden wollte. Der Beschwerdegegner 1 übte damit den Gewahrsam nicht bloss für seinen Arbeitgeber aus, wie dies für den Arbeiter in bezug auf die von ihm hergestellten Werkstücke bejaht wird (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl.,
§ 8 N 85
).
b) Die Antragsberechtigung gemäss
Art. 28 Abs. 1 StGB
richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 242).
Rechtsgut der Bestimmungen von
Art. 137 ff. StGB
ist das Eigentum, auch wenn die gegen dasselbe gerichteten Handlungen es als Recht nicht aufheben, sondern lediglich in die dem absoluten Recht entsprechende Verfügungsmacht über Sachwerte eingreifen (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 8 N 2
). Der Eigentümer wird beim Diebstahl im Grunde nur in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen. Rechtsgut ist daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutsinhabers (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar,
§ 242 N 1
).
Für den zu beurteilenden Fall ist wesentlich, dass die Antragsberechtigung auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein kann, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (
BGE 74 IV 6
,
BGE 102 II 87
E. a). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein können, als jener, der den entsprechenden Sachwert verloren hat (
BGE 117 IV 438
E. 1b).
BGE 118 IV 209 S. 213
Wenn jedoch die Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung nicht bloss auf den Eigentümer beschränkt ist, müssen ebenfalls bei der Entwendung und gegebenenfalls beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
handelt, auch andere Berechtigte, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden, Strafantrag stellen können. Was in diesem Zusammenhang zur Sachbeschädigung gesagt wurde, gilt in gleicher Weise auch hier. Aus diesen Gründen war der Beschwerdegegner 1 als am Gebrauchswert unmittelbar interessierter Gewahrsamsinhaber zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.


header:
Urteilskopf
109 IV 125
34. Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1983 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 229 StGB
; Unfall in einer Baugrube.
1. Nichtbeachtung von Richtlinien der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (SR 832.311.11) stellt eine Verletzung anerkannter Regeln der Baukunde dar.
2. Das in Art. 14 und 19 der genannten Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen Ausgeführte gilt nicht nur für schmale Vertiefungen, sondern sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 109 IV 125 S. 126
A.-
I. leitete am 19. Februar 1981 als Baupolier auf einem Grundstück in Z. den Aushub einer Grube zur Erweiterung des Kellers eines bestehenden Einfamilienhauses. Als eine Tiefe von 2,1 m und eine Grundfläche von 4,25 m x 3,7 m erreicht waren, stürzte eine Wand der nicht verspriessten Baugrube auf einer Länge von ca. 3,4 m und einer Breite von ca. 1 m ein und begrub den Arbeiter M. unter sich. Trotz sofortiger Befreiung konnte dieser nur noch tot geborgen werden.
B.-
a) Das Bezirksamt Bremgarten verurteilte I. mit Strafbefehl vom 26. Oktober 1981 wegen fahrlässiger Tötung und Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen und zu einer Busse von Fr. 500.--.
b) Auf Einsprache des I. kam das Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 16. September 1982 zum Schluss, der Verzicht auf die Verspriessung habe unter den gegebenen Umständen nicht gegen Regeln der Baukunde verstossen und stelle keine Fahrlässigkeit dar.
c) Die gegen den Freispruch eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht des Kantons Aargau am 19. Mai 1983 gutgeheissen. I. wurde wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 229 Abs. 2 und
Art. 117 StGB
) mit einer Busse von Fr. 400.-- bestraft.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts führt I. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verurteilung beruht auf dem Vorwurf, gemäss den in der Verordnung über die Unfallverhütung beim Graben- und Schachtbau sowie bei ähnlichen Arbeiten (vom 13. September 1963; SR 832.311.11) umschriebenen Regeln hätte
BGE 109 IV 125 S. 127
im vorliegenden Fall die 2,1 m tiefe Grube verspriesst werden müssen, um der Gefahr eines Einsturzes zu begegnen.
a) Diese bundesrätliche Verordnung unterscheidet bei den Grabarbeiten zwischen senkrecht abgeteuften Gräben und Schächten (Art. 13), welche bei einer Tiefe von über 1,5 m verspriesst werden müssen (Art. 19), und den nicht senkrecht ausgehobenen, nicht verspriessten Gräben und Schächten, welche mit einer der Standfestigkeit des Materials angepassten Neigung abzuböschen sind (Art. 14). Im vorliegenden Fall waren die Seitenwände der Grube senkrecht, sie wiesen keine dem Art. 14 der Verordnung entsprechende Böschungsneigung auf. Es waren keine Verspriessungen angebracht worden, weil der Beschwerdeführer und seine Mitarbeiter glaubten, angesichts der Festigkeit des Bodens sei dies nicht nötig. Dass eine sachgemässe Verspriessung den verhängnisvollen Unfall verhindert hätte, ist unbestritten.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die erwähnte Unfallverhütungsverordnung sei nur auf eigentliche Gräben und Schächte sowie auf ähnliche schmale Verteufungen im Erdreich anwendbar, nicht aber auf gewöhnliche, nicht enge Baugruben, in welchen der Bauarbeiter vor abstürzendem Wandmaterial zurückweichen könne. Aus diesem Grunde (Ausweichmöglichkeit) drängten sich in der Regel beim Aushub gewöhnlicher Baugruben keine besonderen Sicherheitsmassnahmen im Sinne der bundesrätlichen Verordnung auf.
c) Sicher ist die spezifische Unfallgefahr bei engen Gräben und Schächten besonders gross, und die Bestimmungen der Verordnung befassen sich deshalb vor allem mit den Massnahmen beim Erstellen enger, tiefer Gräben. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, bei grösseren Baugruben sei der Sicherung der Wände und der Vermeidung der Einsturzgefahr nicht die gleiche Aufmerksamkeit zu schenken, weil der Bauarbeiter herabstürzendem Material ausweichen könne. Ob das rechtzeitige Ausweichen gelingt, hängt von zufälligen Faktoren ab (Standort, Aufmerksamkeit, Beweglichkeit). Wie verhängnisvoll ein relativ geringer Einsturz sein kann, auch wenn Platz zum Ausweichen vorhanden ist, zeigt der vorliegende Fall.
Der Wortlaut der Verordnung stellt zwar die schmalen Vertiefungen (Gräben, Schächte, Schlitze) in den Vordergrund, doch enthält der Erlass keine Bestimmung, welche den Schluss zuliesse, bei Gruben von einem "genügenden" Ausmass (zum Ausweichen?) könne auf Massnahmen zur Sicherung der Wände verzichtet
BGE 109 IV 125 S. 128
werden. Was in den Art. 14 und 19 der Verordnung über Böschungsneigungen und Verspriessungen festgelegt ist, gilt sinngemäss für alle Grabungen, auch für Baugruben grösseren Ausmasses.
Dass die Einsturzgefahr im konkreten Fall grösser war, als man zunächst annehmen mochte, weil hinter einer abgebrochenen Mauer nicht gewachsener Boden, sondern aufgeschüttetes Terrain angeschnitten wurde, ist für die Frage der Strafbarkeit und das Mass des Verschuldens nicht entscheidend; denn die Fahrlässigkeit liegt darin, dass der Beschwerdeführer sich über die Unfallverhütungsvorschriften der erwähnten Verordnung hinwegsetzte. Ob er dabei das konkrete Risiko aus begreiflichen Gründen nicht richtig einschätzte, ist von untergeordneter Bedeutung. Die noch so gut vertretbare Meinung, ein Vorgehen sei nicht gefährlich, befreit nicht von der Pflicht zur Einhaltung der ohne Einschränkung geltenden Sicherheitsbestimmungen, welche ja gerade verhindern sollen, dass schwer erkennbare Risiken sich verwirklichen.
Das Obergericht hat daher keine Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es die Nichtbeachtung der Richtlinien der Verordnung vom 13. September 1963 als Verletzung einer anerkannten Regel der Baukunde im Sinne von
Art. 229 StGB
qualifizierte. Durch Missachtung der Regel, dass eine Grabung von mehr als 1,5 m Tiefe bei senkrechten Wänden verspriesst (oder dann abgeböscht) werden muss, verursachte der Beschwerdeführer fahrlässig eine Gefährdung für die auf dieser Baustelle tätigen Mitarbeiter. Dass er die Frage einer Verspriessung mit seinen Untergebenen diskutiert hatte, vermag den Beschwerdeführer als verantwortlichen Polier strafrechtlich nicht zu entlasten, beweist aber, dass er sich das Risiko überlegte; das gefährliche Unterlassen der Spriessung war nicht selbstverständlich. In fehlerhafter Einschätzung der Lage und unter Missachtung der Vorschriften der Unfallverhütungsverordnung entschloss er sich zu dieser Vereinfachung der Arbeit.
2.
Die fahrlässige Nichteinhaltung von Regeln der Baukunde hatte zur Folge, dass einer der in der Grube Arbeitenden tödlich verletzt, die übrigen am Aushub Beteiligten gefährdet wurden. Die Vorinstanz hat daher richtigerweise
Art. 229 Abs. 2 StGB
und
Art. 117 StGB
in Konkurrenz zur Anwendung gebracht (vgl. SJZ 1967/63 S. 279/80).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ia 1
1. Urteil vom 25. Januar 1977 i.S. X. gegen Instruktionsrichter des Appellationsgerichts Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltlicher Rechtsbeistand im Strafverfahren.
Unhaltbare Auslegung einer kantonalrechtlichen Bestimmung betreffend die Beiordnung eines Offizialverteidigers (E. 1).
Unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergibt sich - unbekümmert um die Frage der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Straffalles - im allgemeinen schon dann ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn der Angeklagte mit einer Strafe zu rechnen hat, für welche wegen ihrer Höhe die Gewährung des bedingten Vollzuges ausgeschlossen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 Ia 1 S. 1
X. ist einer der Hauptangeklagten in einem bedeutenden Strafprozess, der vor dem Basler Strafgericht durchgeführt wurde. Er wurde mit Urteil vom 3. Dezember 1975 des betrügerischen Konkurses, der Urkundenfälschung und des wiederholten Betruges schuldig erklärt und mit zwei Jahren Gefängnis bestraft (unter Einrechnung der vom 4. März bis 24. Oktober 1968 erstandenen Sicherheitshaft). X. appellierte neben
BGE 103 Ia 1 S. 2
andern Angeklagten gegen das Urteil. Er ist finanziell nicht in der Lage, die Kosten der Verteidigung selbst aufzubringen. Im Verfahren vor dem Strafgericht hatte er auf die Beiordnung eines Offizialverteidigers verzichtet. Wie aus den Akten zu schliessen ist, stellte er am 27. Mai 1976 das Begehren, es sei ihm für das Appellationsverfahren ein Offizialverteidiger zu bestellen. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichtes wies das Begehren am 6. Dezember 1976 ab.
Gegen diese Verfügung reichte X. am 3. Januar 1977 gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde ein. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts verzichtete unter Hinweis auf eine ergänzende Verfügung vom 9. Dezember 1976 auf eine Beschwerdeantwort. Am 9. Dezember hatte er verfügt, das Gesuch um Beigabe eines Offizialverteidigers sei gemäss § 10 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) abgewiesen worden, weil eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus nie in Frage gekommen sei, weil kein Antrag auf Verwahrung gemäss Art. 42 des schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) gestellt worden sei und weil schliesslich die Sach- und Rechtslage im Appellationsverfahren nicht mehr besonders verwickelt sei und der Appellant seine Interessen zum mindesten gleich gut vertreten könne wie vor erster Instanz, wo er auf einen Offizialverteidiger ausdrücklich verzichtet habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In der ergänzenden Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. Dezember 1976 wird die nicht motivierte Verfügung vom 6. Dezember bestätigt und begründet. Einer gesonderten Anfechtung dieser zweiten Verfügung bedurfte es nicht.
Das Appellationsgericht teilte dem Bundesgericht mit, dass es die umfangreichen Strafakten zur Zeit selbst benötige. Wegen der zeitlichen Dringlichkeit muss die Beschwerde auf Grund der vorhandenen, unvollständigen Unterlagen entschieden werden.
Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage ist, die Kosten eines Verteidigers selber zu übernehmen. Der Instruktionsrichter hat das in der angefochtenen Verfügung, vor allem aber in der Verfügung vom 9. Dezember 1976 implizite anerkannt.
BGE 103 Ia 1 S. 3
Ob ein unbemittelter Angeklagter Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung hat, bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine Vorschriften enthält oder die bestehenden Normen nicht genügen, um dem Bürger die wirksame Wahrung seiner Rechte im Prozess zu sichern, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleiteten Regeln ein, die dem Bürger ein Mindestmass an Rechtsschutz und damit an Verteidigungsmöglichkeiten gewährleisten (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, II, S. 653 mit Hinweis). Die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts kann das Bundesgericht als Staatsgerichtshof nur auf Willkür hin überprüfen. Steht dagegen der unmittelbar aus
Art. 4 BV
hergeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in Frage (bei Ungenügen des kantonalen Rechts), dann steht dem Bundesgericht freie rechtliche Prüfungsbefugnis zu.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Strafgericht auf die Beiordnung eines Offizialverteidigers verzichtet hatte, hinderte ihn nicht daran, ein solches Begehren für das Appellationsverfahren zu stellen. Die StPO sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor (§ 10 Abs. 4). Es ist denn auch nicht rechtsmissbräuchlich, erst im Appellationsverfahren einen amtlichen Verteidiger zu verlangen. Ein Angeklagter kann sehr wohl zunächst annehmen, er könne sich selber genügend verteidigen, und erst nach der erstinstanzlichen Verhandlung und Beurteilung zur Überzeugung gelangen, dass er des Beistands eines Verteidigers bedürfe. Wenn ein Angeklagter die Beiordnung eines Offizialverteidigers erst im Appellationsverfahren verlangt, hat er nach der StPO keinen Anspruch auf Verschiebung der Hauptverhandlung. Der Sinn der Vorschrift ist offenbar der, dass das Begehren nach Möglichkeit so rechtzeitig zu stellen ist, dass ein Offizialverteidiger bestellt werden kann, ohne dass wegen der Mitwirkung des Verteidigers die Hauptverhandlung verschoben werden müsste. Aus dem angefochtenen Entscheid vom 6. Dezember 1976 ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer das Begehren schon im Mai 1976 gestellt hatte, zu einem Zeitpunkt, da die Appellationsverhandlung vermutlich noch gar nicht angesetzt war. Selbst wenn der Beschwerdeführer das Begehren erst relativ kurze Zeit vor dem 6. Dezember gestellt hätte, hätte sich, wie füglich angenommen werden darf, die Verteidigung
BGE 103 Ia 1 S. 4
noch organisieren lassen, ohne dass die Verschiebung der Verhandlung vom 2. Februar 1977 vonnöten gewesen wäre.
§ 10 StPO
nennt alternativ die Voraussetzungen, unter denen dem "unvermögenden", d.h. unbemittelten Angeschuldigten ein Advokat als Verteidiger beizugeben ist. Das ist einmal der Fall, wenn Verwahrung nach
Art. 42 StGB
in Frage kommt, welche Voraussetzung hier klarerweise nicht erfüllt ist. Ferner ist dem Angeschuldigten ein Offizialverteidiger zu bestellen, "sofern der gesetzliche Strafrahmen eine Höchststrafe von fünf Jahren Zuchthaus überschreitet". Der Instruktionsrichter führte in der Begründung seiner ergänzenden Verfügung vom 9. Dezember 1976 aus, eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus sei nie in Frage gekommen. Da die StPO auf den gesetzlichen Strafrahmen verweist, kommt es indes wohl nicht darauf an, ob im konkreten Fall voraussichtlich eine Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus ausgesprochen wird. Da die StPO auf den gesetzlichen Strafrahmen abstellt, wäre zu berücksichtigen, dass die Straftaten, welche das Strafgericht dem Beschwerdeführer zur Last legte, alle mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren als Höchststrafe bedroht sind (
Art. 148, 163, 251 StGB
). Man kann sich fragen, ob nicht im Hinblick auf
Art. 68 StGB
anzunehmen wäre, der gesetzliche Strafrahmen aller Delikte überschreite die Grenze von fünf Jahren Zuchthaus. Die Frage kann indessen offen bleiben.
Nach
§ 10 Abs. 3 lit. c StPO
ist einem unbemittelten Angeschuldigten "bei verwickelter Sach- oder Rechtslage" ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Es erscheint als sachlich nicht mehr vertretbar, dass der Instruktionsrichter diese Voraussetzung als nicht erfüllt betrachtete mit der Begründung, "Sach- und Rechtslage seien im Appellationsverfahren nicht mehr besonders verwickelt". Es ist zwar einzuräumen, dass manche Sach- und Rechtsfragen durch das Urteil des Strafgerichts geklärt worden sein mögen. Die immerhin 278 Seiten umfassende Urteilsbegründung zeigt indessen, dass es sich nach wie vor um einen verwickelten Sachverhalt handelt. Der Umstand, dass die Urteilsmotive mit graphischen Darstellungen ergänzt wurden, drängt den Schluss auf, dass es sich um schwer überblickbare Verhältnisse handelt, wie das bei Wirtschaftsdelikten der fraglichen Art meist der Fall ist. Wie die Angeklagten
BGE 103 Ia 1 S. 5
an den Taten, die Gegenstand des Strafverfahrens bilden, beteiligt waren, ist zum Teil umstritten, und es stellen sich Rechtsfragen, die keineswegs einfach sind. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung, Sach- und Rechtslage seien nicht oder" nicht mehr besonders" verwickelt, mit sachlichen Gründen nicht vertreten.
2.
Wäre die Beschwerde nicht schon wegen unhaltbarer Auslegung des kantonalen Rechts gutzuheissen, so würde sich ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem unbemittelten Angeklagten die unentgeltliche Verteidigung zu gewähren, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte (oder sein gesetzlicher Vertreter) nicht gewachsen ist (
BGE 100 Ia 187
). Diese Auslegung des
Art. 4 BV
dürfte auch dem Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention entsprechen, wonach der unbemittelte Angeklagte Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung hat, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Der Beschwerdeführer ist mit zwei Jahren Gefängnis bestraft worden, so dass es sich nicht um einen Bagatellfall handelt. Der Straffall, dessen Untersuchung Jahre in Anspruch nahm und dessen Sachverhalt nicht leicht überblickbar ist, bietet zudem in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung Schwierigkeiten, denen der Beschwerdeführer als juristischer Laie nicht gewachsen ist. Das Bundesgericht nahm in einem jüngst ergangenen Urteil sogar an, es bestehe - unbekümmert um die Frage der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten - im allgemeinen schon dann ein Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, wenn der Angeklagte mit einer Strafe zu rechnen hat, für welche wegen ihrer Höhe die Gewährung des bedingten Vollzugs ausgeschlossen ist, was im zu beurteilenden Fall zutrifft (
BGE 102 Ia 88
ff.). Es kommt hinzu, dass der Staatsanwalt am Appellationsverfahren beteiligt zu sein scheint, was ein zusätzlicher Grund für die Beiordnung eines amtlichen Verteidigers wäre, da der Beschwerdeführer als (juristischer) Laie Mühe hat, allenfalls den Argumenten des juristisch geschulten Staatsanwalts entgegenzutreten (vgl. SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 340). Nach den dem Bundesgericht zugänglichen Unterlagen suchen der Beschwerdeführer und die übrigen Angeklagten
BGE 103 Ia 1 S. 6
sich gegenseitig die Schuld zuzuschieben; der Beschwerdeführer bedarf wohl auch unter diesem Gesichtspunkt des Beistands eines Verteidigers, da die übrigen Angeklagten durch Privatverteidiger verbeiständet zu sein scheinen. Es ergibt sich aus allem, dass der Instruktionsrichter
Art. 4 BV
verletzte, indem er das Gesuch um Beiordnung eines Offizialverteidigers ablehnte.


header:
Urteilskopf
120 V 346
47. Urteil vom 29. September 1994 i.S. F. gegen Evidenzia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2,
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
,
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
.
Das kantonale Versicherungsgericht kann seine sachliche Zuständigkeit nicht mit der Begründung verneinen, dass eine Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
vorliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 120 V 346 S. 346
A.-
F., geboren 1952, ist bei der Evidenzia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, für Krankenpflege und Krankengeld versichert. Am 27. November 1992 stellte ihm die Kasse einen neuen Versicherungsausweis zu, mit welchem die monatlichen Prämien ab 1. Januar 1993 von Fr. 219.-- auf Fr. 277.30 erhöht wurden. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1992 beanstandete F. diese Prämienerhöhung, worauf es zwischen der Kasse und dem Versicherten zu einem längeren Schriftenwechsel kam. Am 13. September 1993 erliess die Evidenzia eine beschwerdefähige Verfügung, mit welcher sie an der Forderung monatlicher Prämien von Fr. 277.30 ab 1. Januar 1993 festhielt.
B.-
F. reichte hiegegen Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 13. September 1993 sei als ungültig zu erklären und es seien die
BGE 120 V 346 S. 347
Mitgliederbeiträge (gemäss einer geltend gemachten Prämienvereinbarung vom 22. Dezember 1992) auf Fr. 235.60 im Monat festzusetzen; zudem sei der Beginn der Kündigungsfrist vorsorglich auf den 31. Dezember 1992 festzusetzen. Die Evidenzia sei wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen; ferner habe sie die Verfahrenskosten zu übernehmen; eventuell sei ihm eine Umtriebs- und Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab, soweit F. damit geltend machte, die Krankenkasse habe sich mit ihm auf eine Monatsprämie von Fr. 235.60 geeinigt und diese Vereinbarung in der Folge gebrochen; auf die weiteren Anträge, soweit nicht gegenstandslos, trat das Gericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein (Entscheid vom 25. Oktober 1993).
C.-
F. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen; eventuell sei die Sache vom Eidg. Versicherungsgericht selber zu beurteilen, wobei die Kassenverfügung vom 13. September 1993 als ungültig zu erklären, der Beginn der Kündigungsfrist auf den 31. Dezember 1992 und die Prämien auf Fr. 235.60 festzusetzen seien; eventuell seien die Prämien der Zusatzversicherungen entsprechend den von der Grundversicherung auf die Zusatzversicherungen überwälzten Prämienanteile zu reduzieren. Des weitern sei zu prüfen, ob die Evidenzia bei weiteren Versicherungsnehmern unzulässige Prämienüberwälzungen vorgenommen habe, und es sei die Kasse wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen. Schliesslich sei die Evidenzia zur Tragung der Verfahrenskosten und zur Zahlung einer Umtriebs- und Prozessentschädigung zu verpflichten.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, soweit der Versicherte damit die am
BGE 120 V 346 S. 348
13. September 1993 mit Wirkung ab 1. Januar 1993 verfügte Prämienerhöhung angefochten hat.
a) Nach
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
bezeichnen die Kantone als einzige kantonale Instanz ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Versicherungsgericht zur Entscheidung von Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Versicherten oder Dritten über Ansprüche, die aufgrund dieses Gesetzes, der eidgenössischen oder kantonalen Ausführungsvorschriften oder der eigenen Bestimmungen der Kassen erhoben werden. Als Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung gelten vorab die Leistungen, zu denen die Krankenkassen aufgrund des Gesetzes, der Verordnungen und der Statuten verpflichtet sind, nicht dagegen freiwillige Leistungen, die im Ermessen der Kasse stehen (
BGE 115 V 52
Erw. 3c mit Hinweisen). Es gehören dazu aber auch Ansprüche der Kassen auf Beiträge oder Prämien sowie Rückforderungsansprüche gegen Versicherte und Versicherungsnehmer (RSKV 1972 Nr. 128 S. 102; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bern 1981, Bd. II, S. 414).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, der Krankenkasse mit Wirkung ab 1. Januar 1993 mehr als Fr. 235.60 an monatlichen Mitgliederbeiträgen schuldig zu sein. Dabei handelt es sich um eine versicherungsrechtliche Streitigkeit zwischen Versichertem und Krankenkasse, welche nach
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
in die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts fällt.
2.
Die Vorinstanz begründet den Nichteintretensentscheid im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit des ab 1. Januar 1993 gültigen Prämientarifs unter Hinweis auf den Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung vom 9. Oktober 1992, welcher eine Prämienerhöhung von höchstens 8,1% vorsehe, als Ganzes bestreite. Nach
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
seien Beschwerden gegen Tarife unzulässig, was auch für das kantonale Beschwerdeverfahren Geltung habe.
a) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall
BGE 120 V 346 S. 349
ergangen sind (
BGE 116 V 133
Erw. 2a,
BGE 112 V 287
Erw. 3 mit Hinweisen).
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist eine für das letztinstanzliche verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren massgebende Vorschrift und ist auf das kantonale Beschwerdeverfahren in Krankenversicherungssachen grundsätzlich nicht anwendbar. Zwar gilt das in
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
für den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgebende Argument der mangelnden Justiziabilität der Tarifstreitigkeiten (
BGE 112 V 287
Erw. 3,
BGE 109 V 200
Erw. 2b mit Hinweisen) in gleicher Weise im kantonalen Beschwerdeverfahren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es an einer Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Tarifstreitigkeiten im kantonalen Beschwerdeverfahren fehlt. Eine sinngemässe Anwendbarkeit von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
im kantonalen Verfahren lässt sich auch mit dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens nicht begründen. Er bedeutet lediglich, dass die Beschwerde an die kantonale Instanz nicht von strengeren Anforderungen abhängig gemacht werden darf, als sie für das letztinstanzliche Verfahren gelten. Dagegen schliesst er keineswegs aus, dass sich die Prüfungszuständigkeit im Instanzenzug verengt (
BGE 114 V 96
Erw. 2a mit Hinweisen; RSKV 1982 Nr. 477 S. 39/40; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 237).
b) Die Zulässigkeit der Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht bestimmt sich im Rahmen von
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
danach, ob eine beschwerdefähige Kassenverfügung vorliegt, wobei das Gericht auch dann angerufen werden kann, wenn die Kasse innert einer Frist von 30 Tagen keine Verfügung erlässt (
Art. 30 Abs. 3 KUVG
). Das Gesetz umschreibt den Begriff der Kassenverfügung nicht; auch ist das VwVG auf die Krankenkassen nicht anwendbar (
Art. 3 lit. a VwVG
). Nach der Rechtsprechung rechtfertigt es sich indessen, den Begriff der beschwerdefähigen Kassenverfügung in Analogie zu
Art. 5 VwVG
zu bestimmen (vgl.
BGE 102 V 151
Erw. 3 sowie MAURER, a.a.O., Bd. II, S. 407 Anm. 946). Danach gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 118 V 17
,
BGE 117 Ib 445
Erw. 2a).
BGE 120 V 346 S. 350
Mit der streitigen Verfügung vom 13. September 1993 hat die Evidenzia den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Mitgliederbeiträgen von Fr. 277.30 im Monat ab 1. Januar 1993 verpflichtet. Sie hat damit in einem konkreten Rechtsverhältnis über die Änderung von Rechten und Pflichten entschieden, womit der Verfügungsbegriff von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
erfüllt ist. Die Vorinstanz musste somit auf die eingereichte Beschwerde eintreten, soweit die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt waren. Hieran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer den Tarif insofern als Ganzes angefochten hat, als er geltend machte, er verstosse gegen den Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung vom 9. Oktober 1992. Ob eine beschwerdefähige Verfügung vorliegt, richtet sich nicht nach dem, was beschwerdeweise vorgebracht wird, sondern nach dem Verfügungsgegenstand selbst. Die angefochtene Verfügung ist zudem in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen, weshalb sie auch im Lichte von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
zulässig wäre (
BGE 120 V 44
). (...)
3.
a) Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Prämienerhöhung gemäss Verfügung vom 13. September 1993 materiell entscheide. Abzuweisen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit damit beantragt wird, die Evidenzia sei wegen unlauteren Wettbewerbs und Missachtung der Statuten zu verurteilen. Die Vorinstanz ist in diesem Punkt zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten. Sodann ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht einzutreten, als beantragt wird, es sei zu prüfen, ob die Evidenzia in andern Fällen unzulässige Prämienerhöhungen vorgenommen habe. Das Gericht hat im konkreten Einzelfall zu entscheiden und keine Aufsichtsfunktionen wahrzunehmen. Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Rechtsbegehren, der Beginn der Kündigungsfrist sei auf den 31. Dezember 1993 festzusetzen. Das Begehren betrifft eine Verfügung der Evidenzia vom 17. November 1993, welche nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet.
b) (Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der vorinstanzliche Entscheid vom 25. Oktober 1993
BGE 120 V 346 S. 351
aufgehoben, soweit damit auf die Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 13. September 1993 bestätigte Prämienerhöhung nicht eingetreten wurde, und es wird die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit es, nach Prüfung der übrigen Prozessvoraussetzungen, hierüber materiell entscheide. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 Ib 22
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 avril 1994 dans la cause M. E. A. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Aufenthaltsbewilligung.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
lässt in bestimmten Fällen einen Eingriff in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens zu, namentlich wenn es um die Umsetzung einer restriktiven Politik in bezug auf den Aufenthalt von Ausländern geht. Die Gewährung oder Verweigerung einer auf
Art. 8 EMRK
gestützten Aufenthaltsbewilligung muss aufgrund einer umfassenden Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen erfolgen. Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers nicht; denn er hat sich nicht um eine enge und tatsächliche Beziehung zu seinem Sohn bemüht und zahlt auch seit Monaten keine Kinderalimente mehr (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 120 Ib 22 S. 23
M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail.
Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable.
BGE 120 Ib 22 S. 24
Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l'
art. 8 CEDH
, de renouveler son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les
art. 4 Cst.
et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et
BGE 120 Ib 22 S. 25
1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26).
La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'
art. 8 CEDH
doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (
ATF 115 Ib 1
consid. 3b et 3c p. 6).
En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b).
b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis
BGE 120 Ib 22 S. 26
très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée.
Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l'
art. 8 CEDH
est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l'
art. 8 CEDH
est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
80 I 113
20. Urteil vom 26. Mai 1954 i.S. Häfliger gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Nulla poena sine lege: Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, die Bestimmung einer kantonalen Ladenschlussverordnung, wonach der "Geschäftsinhaber" strafbar ist, anzuwenden auf den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, der blosser Angestellter ohne Aktienbesitz ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 80 I 113 S. 113
A.-
Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen.
BGE 80 I 113 S. 114
B.-
Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des
Art. 4 BV
. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf
§ 18 lit. a LSV
bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen
Art. 1 StGB
; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz.
C.-
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde.
D.-
§ 18 LSV
lautet:
"Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind:
a) der Geschäftsinhaber,
b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst,
c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen
Art. 1 StGB
- der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach
Art. 335 StGB
dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in
Art. 1 StGB
aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (
Art. 4 BV
) gewährleistet wird (
BGE 75 I 215
Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des
Art. 1 StGB
fällt zusammen mit der Behauptung,
§ 18 lit. a LSV
sei willkürlich angewendet worden.
BGE 80 I 113 S. 115
Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des
Art. 4 BV
geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von
§ 18 lit. a LSV
keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von
§ 18 lit. a LSV
im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in
Art. 4 BV
gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (
BGE 58 I 39
Erw. 1,
BGE 65 I 11
; vgl.
BGE 80 I 113 S. 116
BGE 72 IV 103
). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.
Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.