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Urteilskopf
117 IV 193
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1,
Art. 2,
Art. 3 lit. a und
Art. 23 UWG
. Unlauterer Wettbewerb durch Berichterstattung in den Medien.
Die Anwendung des neuen UWG setzt nicht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Verletzten voraus. Auch ein Journalist kann daher durch eigene oder Wiedergabe fremder Äusserungen in den Medien über Unternehmungen und ihre Waren etc. gewisse Straftatbestände des UWG erfüllen (E. 1).
Die Verurteilung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
setzt voraus, dass der Täter die Waren eines Unternehmens etc. durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt und durch dieses Verhalten in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst und dabei (eventual)vorsätzlich handelt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 117 IV 193 S. 194
A.-
In der Schweizerischen Bodensee-Zeitung vom 19. Oktober 1988 erschien ein von Redaktor X. verfasster Artikel über die Situation bei der "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG, Steckborn, welche in jener Zeit wegen Stellenabbau und Einführung von Kurzarbeit im Gespräch war. Der Zeitungsartikel wird auf der Frontseite mit der Schlagzeile "Bernina nähtechnisch im Rückstand" angekündigt und trägt die Überschrift "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher". Er enthält ein Interview mit Z., der auf der Frontseite und in der Überschrift als Nähmaschinenfachmann aus Kreuzlingen, in der ersten Frage als langjähriger Nähmaschinenvertreter und in einem Kästchen als offizieller Vertreter der Nähmaschinenmarken Pfaff und Elna vorgestellt wird. Der Zeitungsartikel wird unter anderem mit dem folgenden Satz eingeleitet: "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher." Es werden sodann unter anderem die folgenden Aussagen von Z. wiedergegeben: "In der Ostschweiz sind Bernina, Pfaff und Elna sicher die Hauptmarken, die ungefähr 70 Prozent des Marktes abdecken. Die Hälfte davon dürfte auf Bernina entfallen, die andere Hälfte auf Pfaff und Elna. Da Pfaff und Elna etwas bessere Maschinen haben, konnten sie ihren Marktanteil ein wenig steigern. Bernina verkauft aber deutlich am meisten, nicht zuletzt deshalb, weil sie das grösste Händlernetz besitzt." Die Pfaff-Nähmaschinen haben "gegenüber Bernina einen deutlichen Preisvorteil. Weiter fällt aber auch ins Gewicht, dass die beiden Top-Modelle von Pfaff und Elna den Bernina-Modellen nähtechnisch überlegen sind ... Bernina war vor 20 Jahren mit dem Modell 730 an der Spitze. Seit 1961 aber sind Pfaff und Elna immer eine Nasenspitze voraus. Das bezieht sich nicht auf die Qualität des Materials und der Verarbeitung, wo Bernina sicher ebenbürtig ist. Es geht um Nähmöglichkeiten und Nähvorteile. Hier liegt Bernina immer etwas im Rückstand ... Transportgesteuerte, vollautomatische Stiche kennt man bei Elna seit 30 Jahren, bei Pfaff seit 25 Jahren. Bernina führte diese Neuerung erst 1981 ein. Oder die vollelektronische Nähmaschine: Pfaff brachte sie bereits vor sieben Jahren auf den Markt, Bernina und
BGE 117 IV 193 S. 195
Elna erst vor zwei Jahren. Und den eingebauten doppelten Stofftransport, der gerade bei Schneiderinnen und Arbeitslehrerinnen auf Begeisterung stösst, kennt man bei Pfaff schon seit 20 Jahren, während Bernina die Einführung bisher noch nicht gewagt hat. Auch bei den transportgesteuerten oder vollautomatischen Stichen ist Bernina im Rückstand." Auf die Bemerkung des Journalisten, dass Bernina im November aber ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, antwortete Z. gemäss dem Zeitungsartikel: "Ich habe die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien. Das neue Bernina-Modell beherrscht das vollelektronisch gesteuerte Nähen von Schriften und Augenknopflöchern, etwas, was die Pfaff-Nähmaschinen bereits seit acht Jahren können. Ich glaube, dass es bleibt wie bisher: Die neuen Bernina-Modelle sind bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt."
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X. am 24. April 1990 in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Arbon vom 30. Oktober 1989/23. Januar 1990 wegen Widerhandlung gegen das BG gegen den unlauteren Wettbewerb in Anwendung von
Art. 3 lit. a und 23 UWG
zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Z. wurde vom Bezirksgericht Arbon mangels (Eventual)Vorsatz freigesprochen; dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
C.-
Der Gebüsste ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Fritz Gegauf AG stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals ausdrücklich geltend, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf ihn als Journalist gar nicht anwendbar sei. Andernfalls wäre seines Erachtens "den Medien ein Maulkorb umgehängt" und müsste die Berichterstattung über die Wirtschaft "in Leisetreterei ausarten". Die Frage des Anwendungsbereichs des UWG ist vorliegend von Amtes wegen zu prüfen.
BGE 117 IV 193 S. 196
Unter der Herrschaft des alten Rechts war umstritten, ob und inwieweit Dritte gemäss dem UWG zivil- und strafrechtlich verfolgt werden konnten (siehe dazu
BGE 92 IV 38
,
BGE 82 II 544
, ferner
BGE 114 II 109
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1971, S. 1037 ff., W.R. SCHLUEP, Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festschrift für Alois Troller, 1976, S. 253 f., FRANK HEYDEN, Vergleichender Warentest, SJZ 64/1968 S. 1 ff., HUGO EUGEN HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 75 ff., GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, S. 348 ff., BRUNO VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 17 ff.).
Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988, bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dadurch wird gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 (BBl 1983 II S. 1009 ff.) "die Rolle der Konsumenten als Adressaten und Mitgestalter des Wettbewerbs ... verdeutlicht und die Dreidimensionalität des Wettbewerbs - Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumenten und Allgemeinheit - sichtbar gemacht" (S. 1058). Gemäss
Art. 2 UWG
(Grundsatz) ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft werden mit dem weiteren Begriff des "Verhaltens", der im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Wettbewerbsbeziehungen zu verstehen sei, "auch wettbewerbsrelevante Handlungen Dritter eingefangen, die nicht unmittelbar - als Wettbewerber oder Kunden - in das Spiel der Konkurrenz eingreifen" (S. 1060). Die Botschaft hält fest, dass "der Kreis möglicher Urheber von wettbewerbsrelevanten Handlungen ... damit ausgedehnt" wird und es "durchaus denkbar" ist, "dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen" und deswegen "zur Rechenschaft gezogen werden können" (S. 1060).
Art. 2 UWG
bringt gemäss den Ausführungen in der Botschaft "eine endgültige Verdeutlichung, dass der Kreis möglicher Urheber unlauteren Wettbewerbs
BGE 117 IV 193 S. 197
weit gezogen ist", womit "auch die alte Streitfrage, ob für die Anwendung der UWG ein Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei, ... hinfällig" wird (S. 1060). Die Botschaft stellt klar, dass etwa eine Herabsetzung im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
"auch durch Personen, Organisationen oder Verbände, die nicht selbst Mitbewerber sind, begangen werden kann"; entscheidend sei, "ob die unrichtigen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen die geschäftliche Stellung des Angegriffenen oder die Wettbewerbsbeziehungen in unzulässiger Weise beeinträchtigen" (S. 1061).
Aus den Zielsetzungen des neuen Gesetzes, die auch in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden, ergibt sich, dass auch Dritte, etwa Medien und Konsumentenorganisationen, unter das UWG fallen (siehe dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 918, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl. 1989, S. 186, KARL MATTHIAS HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb für die Massenmedien, SJZ 86/1990 S. 26 ff., CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SJZ 85/1989 S. 129 ff., CARL BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988, S. 73 ff., LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 29 f., derselbe, Reformauswirkungen des neuen UWG aus der Sicht der Praxis, in CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), Das UWG auf neuer Grundlage, 1989, S. 99 ff., EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne, 1988, p. 41).
2.
Es muss hier nicht geprüft werden, ob Drittpersonen jeden Straftatbestand des neuen UWG erfüllen können. Sie können sich jedenfalls gemäss
Art. 3 lit. a UWG
strafbar machen, der vorliegend einzig zur Diskussion steht.
Gemäss Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
macht sich strafbar, wer vorsätzlich andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei ist zu beachten, dass, wie sich aus
Art. 2 UWG
herleiten lässt, unlauterer Wettbewerb nur in (gegen Treu und Glauben verstossenden) Verhaltensweisen liegen kann, welche das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Bereits dadurch erhält der Tatbestand eine Einschränkung. Überdies muss sich der Vorsatz des Täters auch
BGE 117 IV 193 S. 198
darauf beziehen, was den Bereich der strafrechtlichen Haftung begrenzt.
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung hat deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht mehr möglich ist; denn unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist, wie gesagt, bloss (eventual)vorsätzliches Handeln. Zwar mag die Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Verhalten im Einzelfall schwierig sein. Auch kann das Risiko von zivil- und strafrechtlichen Verfahren mit ungewissem Ausgang eine Belastung darstellen. Dieses Risiko ist indessen die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Anwendbarkeit des UWG auch auf Dritte. Medien und Konsumentenorganisationen können im übrigen ein Unternehmen unter Umständen weit schwerer treffen, als dies ein Konkurrent tun könnte. Dies wird gerade in einem Fall wie dem vorliegenden deutlich, wo sich der Beschwerdeführer gewissermassen zum Sprachrohr eines Konkurrenten der kritisierten Unternehmung erhoben hat. Unerheblich ist schliesslich, dass sowohl Medien als auch Konsumentenorganisationen in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen, welche Voraussetzung einer optimalen Bedürfnisbefriedigung ist (vgl. aber zum alten UWG SCHLUEP, op.cit., S. 253/4, TROLLER, op.cit., 2. Aufl. 1971, S. 1039 f.).
3.
Zu prüfen ist, ob und inwieweit im inkriminierten Zeitungsartikel die "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG bzw. ihre Waren im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt worden seien. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend, wie die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden. Dies ist eine Rechtsfrage.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem Zeitungsartikel gehe deutlich hervor, dass die darin behauptete Überlegenheit von "Elna" und "Pfaff" gegenüber "Bernina" sich erstens einzig auf die Top-Modelle und zweitens insoweit nur auf Nähmöglichkeiten
BGE 117 IV 193 S. 199
und Nähvorteile beziehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Der unbefangene Durchschnittsleser gewinnt bei der Lektüre des Zeitungsartikels und insbesondere der darin hervorgehobenen Äusserungen "Bernina nähtechnisch im Rückstand", "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher", "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher" den Eindruck, dass die "Bernina"-Modelle ganz allgemein weniger Nähmöglichkeiten und Nähvorteile bieten als die entsprechenden Modelle von "Elna" und "Pfaff" und dass dies eben auch für die Top-Modelle gelte. Der Durchschnittsleser gewinnt zudem auch den Eindruck, dass die - im Zeitungsartikel erwähnten - Nähmöglichkeiten und Nähvorteile (transportgesteuerte, vollautomatische Stiche, vollelektronische Nähmaschine, eingebauter doppelter Stofftransport etc.) bei der Konkurrenz, welche diese Vorteile schon seit langer Zeit anbietet, technisch besser ausgereift seien als bei "Bernina", welche diese Möglichkeiten erst seit vergleichsweise kurzer Zeit anbietet bzw. - so den eingebauten doppelten Stofftransport - noch gar nicht einzuführen "gewagt" habe. Er führt das behauptete "Hinterherhinken" von "Bernina" auf Unfähigkeit der im Unternehmen Verantwortlichen zurück. Der unbefangene Durchschnittsleser bezieht zudem das behauptete "nähtechnische" Hinterherhinken bzw. den behaupteten "nähtechnischen" Rückstand von "Bernina" nicht nur auf die im Zeitungsartikel ausdrücklich aufgelisteten Nähmöglichkeiten, sondern ganz allgemein auf das nähtechnische Niveau der Maschinen. Dieser Eindruck wird durch die im Zeitungsartikel wiedergegebene Äusserung von Z. bestätigt, der auf die Bemerkung des Beschwerdeführers hin, dass "Bernina" nun aber im November ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, erklärte, er habe "die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien", und der die Meinung vertrat, es bleibe wohl "wie bisher": die neuen "Bernina"-Modelle seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt".
b) Die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen, dass "Bernina" der Konkurrenz "hinterherhinke" und die Konkurrenz stets "eine Nasenspitze voraus" sei, sind nicht "unnötig verletzend" im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die fraglichen Ausdrücke schiessen entgegen einer
BGE 117 IV 193 S. 200
Erwägung der Vorinstanz nicht "in formaler Hinsicht ... weit übers Ziel hinaus" und sind nicht deshalb unsachlich, weil sie bildhaft sind. Sie fassen den behaupteten Sachverhalt, dass nämlich "Bernina" in bezug auf die nähtechnischen Entwicklungen mit "Pfaff" und "Elna" nicht Schritt halten könne, zwar prägnant, aber durchaus sachbezogen zusammen. Auch die Aussage, neue Produkte von "Bernina" seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt", ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht eine Äusserung, die "rein vom Formalen her gesehen bereits als unzulässig zu taxieren" ist.
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Äusserungen, die im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unnötig verletzend sind.
c) Die Äusserungen, die gemäss der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Auffassung der Vorinstanz schon rein vom Formalen her gesehen unzulässig sind, und verschiedene weitere im Zeitungsartikel enthaltene Aussagen, so wie sie gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3a) vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, sind allenfalls unrichtig. Im angefochtenen Urteil wird aber nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig sind. Eine diesbezügliche hinreichend deutliche tatsächliche Feststellung ist im angefochtenen Entscheid nur in bezug auf eine einzige Äusserung enthalten. So stellt das Obergericht fest, dass die Aussage, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, eine krasse Unwahrheit sei. Welche weiteren im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind, wird im angefochtenen Entscheid nicht deutlich genug festgestellt. Die im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltene, nach den Feststellungen der Vorinstanz unrichtige Äusserung, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist im Sinne von
Art. 2 UWG
ein Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern bzw. zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
d) Bei dem an der WEGA in Weinfelden gezeigten Modell, welches dem Fachmann Z. noch nicht voll ausgereift schien, handelte es sich gemäss einer Feststellung im angefochtenen Urteil in Tat und Wahrheit nicht um das neueste Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, sondern lediglich um einen Prototypen. Im Zeitungsartikel wird diese Tatsache unterdrückt
BGE 117 IV 193 S. 201
und dadurch beim unbefangenen Durchschnittsleser der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell um das neueste Modell handelte, das im November auf den Markt gebracht werden sollte. Das Obergericht sieht in dem "unnötig herabsetzenden Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den bereits auf dem Markt eingeführten Produkten der Konkurrenz "die gravierendste Verletzung" des UWG.
Das Obergericht lässt damit aber ausser acht, dass es selber dem Beschwerdeführer nicht eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 3 lit. e UWG
(der unter anderem unnötig herabsetzende Vergleiche mit Strafe bedroht), sondern einzig eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
zur Last legt. Sodann wird in der fraglichen Passage des Zeitungsartikels, in welcher von dem an der WEGA gezeigten Modell die Rede ist, nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers gar nicht ein Prototyp von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz verglichen; durch die fragliche Passage wird beim unbefangenen Durchschnittsleser vielmehr der Eindruck erweckt, dass das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte und nach welchem der Beschwerdeführer fragte, mit der an der WEGA gezeigten Maschine, von welcher Z. in seiner Antwort sprach, identisch sei und dass somit das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, nach der Meinung von Z., gleich anderen "Bernina"-Modellen ("Ich glaube, dass es bleibt wie bisher"), beim Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt sei, was nach einer bereits (vgl. vorn E. 3c) zitierten Feststellung des Obergerichts eine krasse Unwahrheit ist. Wesentlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Unterdrückung der - den Durchschnittsleser an sich wenig interessierenden - Tatsache, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte; es kommt vielmehr darauf an, dass gerade auch infolge der Unterdrückung jener Tatsache die fragliche Passage im Zeitungsartikel betreffend die Neuerscheinungen von "Bernina", so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden wird, unrichtig ist. Die Unterdrückung jener Tatsache, in welcher die Vorinstanz einen "unnötig herabsetzenden Vergleich" erblickt, "begründet" also bloss die Unrichtigkeit der Äusserung betreffend die "Bernina"-Neuerscheinungen, stellt mithin kein selbständiges, zusätzliches Unrecht und entgegen der Meinung der Vorinstanz schon gar nicht die "gravierendste Verletzung" des
BGE 117 IV 193 S. 202
UWG dar. Unter diesen Umständen ist es im übrigen auch unerheblich, ob dem Beschwerdeführer entsprechend einer - von ihm in der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefochtenen - tatsächlichen Feststellung des Obergerichts im angefochtenen Urteil "klar sein musste", dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend in bezug auf die Frage, inwieweit vorliegend der objektive Tatbestand von
Art. 3 lit. a UWG
erfüllt sei, folgendes:
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
unnötig verletzenden Äusserungen (vorn E. 3b). Im angefochtenen Entscheid wird nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig seien. Nur die Unrichtigkeit der Aussage, dass die "Bernina"-Modelle bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt seien, wird deutlich genug festgestellt (vorn E. 3c). Der im angefochtenen Entscheid als "gravierendste Verletzung" qualifizierte "unnötig herabsetzende Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz hat im gegebenen Zusammenhang keine selbständige Bedeutung (vorn E. 3d).
Es steht somit einstweilen entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur in bezug auf eine einzige Äusserung fest, dass sie den objektiven Tatbestand von
Art. 3 lit. a UWG
erfüllt: die Äusserung, die "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist unrichtig. In dieser Situation muss die Sache in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dieser ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren darüber zu befinden, welche weiteren im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind. Die Zahl der tatbestandsmässigen Äusserungen kann, neben andern Kriterien, für das Strafmass von Bedeutung sein.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 I 224
29. Urteil vom 12. Juli 1957 i.S. Möri gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Fall eines Bauernsohns, der ein in der Nähe des väterlichen Hofes liegendes landwirtschaftliches Heimwesen gekauft hat mit der Begründung, er wolle es selbständig bewirtschaften.
Abweisung des Einspruches.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 83 I 224 S. 224
A.-
Albert Möri-Helbling, geb. 1912, ist Eigentümer eines rund 6 1/2 ha umfassenden Bauerngutes, das in der Hauptsache im Gebiete der Gemeinde Epsach liegt. Ein weiterer daselbst gelegener Bauernhof im Halte von rund 7 1/4 ha gehört noch seinem 74 Jahre alten Vater Albert Möri-Hofmann, der keine andern Nachkommen hat. Dieser wohnt in seinem Wohnhaus in Epsach, zusammen mit dem Sohn und dessen Familie, bestehend aus der Ehefrau und drei Kindern, dem am 24. April 1937 geborenen Sohne Hans und zwei in den Jahren 1938 und 1940 geborenen Töchtern. Albert Möri-Helbling bewirtschaftet die beiden Güter als Einheit. Er benützt hauptsächlich das Ökonomiegebäude seines Vaters, wo insbesondere das Vieh untergebracht
BGE 83 I 224 S. 225
ist. Der Wohnteil des ihm selbst gehörenden Bauernhauses ist an einen Fabrikarbeiter vermietet. Der Vater der Frau Möri-Helbling, Johann Helbling-Gross, Landwirt im Gimmiz zu Walperswil, ist ebenfalls Eigentümer eines Bauernhofes. Er hat neben der Tochter noch einen Sohn.
Mit Vertrag vom 17. April 1953 verkaufte Fritz Möri, Landwirt und Metzger in Epsach, sein vorwiegend in dieser Gemeinde liegendes Bauerngut im Halte von 5,18 ha zum Preise von Fr. 110'000.-- dem nicht mit ihm verwandten Hans Möri, Sohn des Albert Möri-Helbling. Die verkauften Parzellen grenzen zu einem grossen Teil an solche, die Albert Möri-Helbling oder seinem Vater gehören; insbesondere stösst der Umschwung des Bauernhauses des Verkäufers unmittelbar an denjenigen des Hauses des Albert Möri-Helbling. Die verkaufte Hausparzelle ist mit einem lebenslänglichen Wohnrecht zugunsten des Vaters des Verkäufers belastet.
Fritz Möri hatte die Initiative zum Verkauf des bisher von ihm bewirtschafteten Objektes ergriffen, weil er infolge Scheidung seiner Ehe in Schwierigkeiten geraten war. Seither hat er sich wieder verheiratet und bereut nun den Verkauf. Die Käuferschaft erklärte von Anfang an, es gehe ihr darum, dem Sohne Hans Möri die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
B.-
Der Grundbuchverwalter von Nidau erhob gegen den Kaufvertrag vom 17. April 1953 Einspruch unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Nidau wies den Einspruch ab. Sein Entscheid wurde von der kantonalen Landwirtschaftsdirektion und vom Verkäufer an den Regierungsrat des Kantons Bern weitergezogen. Dieser trat auf den Rekurs des Verkäufers nicht ein; den Rekurs der Landwirtschaftsdirektion hiess er gut und bestätigte den Einspruch (Entscheid vom 30. Oktober 1956).
BGE 83 I 224 S. 226
In den Erwägungen führt der Regierungsrat aus,
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
richte sich gegen den bäuerlichen Käufer, der schon Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften sei. Auch wenn die (sichere) Anwartschaft dem Eigentum gleichzusetzen wäre, so könnte der Einspruch auf Grund dieser Bestimmung nicht geschützt werden, wenn der Zweck des Kaufes darin läge, dem Erwerber die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Die Vorschrift solle verhindern, dass bisher selbständige Betriebe infolge Zusammenlegung aufgelöst werden. Das sei zugleich Sinn und Zweck von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. Hier sei der in dieser Bestimmung vorgesehene Einsprachegrund gegeben, so dass nicht geprüft zu werden brauche, ob auch andere Gründe vorlägen.
Freilich sprächen gewisse Indizien dafür, dass das Kaufsobjekt als selbständige Betriebseinheit werde erhalten bleiben. Der Vater des Käufers sei noch rüstig und werde voraussichtlich seinen Betrieb weitere 20-30 Jahre lang selber bewirtschaften können, weshalb damit gerechnet werden könne, dass der Sohn sich zu gelegener Zeit werde selbständig machen wollen. Auch falle in Betracht, dass die Initiative zum Kauf nicht von der Familie des Käufers ausgegangen sei. Den Ausschlag gäben aber andere Tatsachen, die darauf schliessen liessen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Das Heimwesen des Fritz Möri sei zur Abrundung und Vergrösserung des Grundbesitzes der Familie Möri-Helbling bestens geeignet. Durch gemeinsame Bewirtschaftung des nach modernen Gesichtspunkten geführten Stammbetriebes und des zugekauften Gutes könne die Wirtschaftlichkeit beider Betriebe gesteigert werden; namentlich werde so der bestehende Maschinenpark des Albert Möri-Helbling maximal ausgenützt. Der in einem modernen Betriebe aufgewachsene Käufer werde sich kaum mit einem kleineren Betriebe abfinden; vielmehr werde er bestrebt sein, die beiden Betriebe von Anfang an zu vereinigen, um später einmal Eigentümer
BGE 83 I 224 S. 227
des Gesamtbetriebes zu werden. Der bäuerliche Existenzkampf dürfte Vater und Sohn zwingen, das Land gemeinsam zu bebauen, um ein Maximum an Ertrag herauszuwirtschaften, unter Verringerung der Betriebskosten auf ein Minimum. Nach der Lage der Parzellen dränge sich eine solche Bewirtschaftung geradezu auf. Unerheblich sei, dass die Käuferschaft sich bereit erklärt habe, das Kaufsobjekt zu verpachten bis zum Zeitpunkte, wo der Käufer den Betrieb selbst übernehmen wolle.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Möri, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen. Es wird geltend gemacht, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge müsse angenommen werden, dass der umstrittene Kauf dazu dienen solle, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe der Beschwerdeführer eine Anwartschaft, doch werde sie erst in 35-40 Jahren aktuell werden. Dem Vater sei nicht zuzumuten, sich vorzeitig zurückzuziehen, und ebensowenig dem Sohn, mit seiner künftigen Ehefrau jahrzehntelang auf dem väterlichen Hofe zu dienen, zumal seine Schwestern voraussichtlich Bauernsöhne heiraten würden, so dass eine spätere Aufteilung des Grundbesitzes der Familie nicht ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen könne von einem Güteraufkauf im Sinne des
Art. 19 EGG
keine Rede sein. Übrigens liesse sich eine sofortige Vereinigung und gemeinsame Bewirtschaftung der Heimwesen durch "wichtige Gründe" rechtfertigen, besonders wenn mit dem Regierungsrat anzunehmen wäre, dass der bäuerliche Existenzkampf dazu zwinge. Eine vermehrte Rationalisierung der Bauernbetriebe werde ja allgemein befürwortet und auch vom Staate begünstigt; sie entspreche dem Zweck des Gesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu schützen und die Bodennutzung zu fördern.
D.-
Der Regierungsrat hält in der Vernehmlassung an
BGE 83 I 224 S. 228
seinem Standpunkte fest und macht eventuell geltend, dass auch Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
angenommen werden könnte. Er beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso Fritz Möri.
E.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, man habe es wirtschaftlich mit einer Handänderung auf Rechnung des Vaters des Käufers zu tun, so dass auf
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
abgestellt werden könne. Danach komme es nicht auf die spätere Zukunft des gekauften Betriebes an, sondern darauf, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Kauf dazu dienen solle, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Zudem läge wohl ein "anderer wichtiger Grund" im Sinne der gleichen Bestimmung vor, wenn der Existenzkampf heute schon zur Zusammenlegung der in Frage stehenden Betriebe zwänge; denn die Anwendung eines Gesetzes, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes erhalten wolle (
Art. 1 EGG
), dürfe den Landwirt nicht an etwas hindern, wozu ihn der Existenzkampf zwinge. Wenn auch die Tendenz des Regierungsrates, sich für die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz einzusetzen, Anerkennung verdiene, so gehe sein Entscheid, so wie er begründet sei, doch zu weit. Er schiene dann richtig, wenn angenommen werden dürfte, Albert Möri-Helbling und sein Sohn würden ohne Not, einzig im Bestreben, so reich wie möglich zu werden, die Betriebe von allem Anfang an zusammenlegen.
F.-
Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein vorgenommen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist nicht bestritten, dass die Besitzung, die der Beschwerdeführer gekauft hat, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
darstellt. Das Land und das Bauernhaus, aus denen sie besteht, bilden eine
BGE 83 I 224 S. 229
Einheit, die geeignet ist, einem Landwirt (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 82 I 264
).
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer, der hier als Käufer auftritt, ist zwar nicht bereits Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften, wohl aber sein Vater, der beim Abschluss des Kaufvertrages als gesetzlicher Vertreter des damals noch minderjährigen Sohnes mitgewirkt hat und offenbar den Kauf in der Hauptsache, auf Rechnung künftiger Erbschaft, finanziert. Der Beschwerdeführer hat, als einziger Sohn, ungeachtet dieser Anrechnung eine erbrechtliche Anwartschaft auf Übernahme mindestens eines Teils des schon vorhandenen verhältnismässig grossen Grundbesitzes der Familie (
Art. 620 ff. ZGB
). Man kann sich fragen, ob unter diesen Umständen
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
hier nicht analog angewendet werden könnte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Wenn der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so ist der Einspruch auf jeden Fall nicht begründet, weder nach Art. 19 Ab. 1 lit. b noch gemäss lit. a oder c. In der Tat kann dann keine Rede davon sein, dass der Käufer das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwerbe (lit. a) oder dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (lit. c).
Wenn der Kauf dem Beschwerdeführer die Gründung
BGE 83 I 224 S. 230
eines selbständigen Bauerngewerbes ermöglichen soll, stellt sich auch die Frage nicht, ob für den Fall, dass es der Käuferschaft lediglich um eine Abrundung und Vergrösserung des bestehenden Familienbesitzes zu tun wäre, ein die Handänderung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des
Art. 19 EGG
darin erblickt werden könnte, dass die gemeinsame Bewirtschaftung des Ganzen rationeller wäre als der Betrieb kleinerer selbständiger Einheiten. Immerhin mag bemerkt werden, dass das EGG nach seinem Art. 1, auf den der Beschwerdeführer und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement sich berufen, nicht nur den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern, sondern auch die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen, also der Abnahme der landwirtschaftlichen Bevölkerung vorbeugen will und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass sich der Landwirt in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll.
2.
Die Erklärung des Beschwerdeführers und seines Vaters, dass der umstrittene Kauf jenem die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes ermöglichen solle, ist glaubhaft. Es besteht kein zureichender Grund, diese Darstellung lediglich als Vorwand zu betrachten. Da der Vater des Beschwerdeführers erst 45 Jahre alt und noch rüstig ist, wird er seinen Betrieb noch lange selber führen können und sich nicht vorzeitig zurückziehen wollen. Bei dieser Sachlage ist es wahrscheinlich, dass der Sohn seine besten Jahre nicht in unselbständiger Stellung auf dem väterlichen Hofe verbringen, sondern so bald wie möglich selbständiger Bauer werden möchte, selbst wenn er darauf zählen dürfte, dereinst allein die - praktisch bereits vereinigten - Bauerngüter des Vaters und des Grossvaters väterlicherseits, ja sogar auch noch den allerdings in einiger Entfernung von Epsach liegenden Hof des Grossvaters mütterlicherseits übernehmen zu können. Nichts lässt darauf
BGE 83 I 224 S. 231
schliessen, dass er die zur Führung eines eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitze. Er ist auf einem nach modernen Gesichtspunkten bewirtschafteten Hofe aufgewachsen und hat sich offenbar auch durch Besuch von Schulen auf den Bauernberuf vorbereitet. Dass er eben erst volljährig geworden und noch ledig ist, schliesst nicht aus, dass der Kauf den von ihm und seinem Vater angegebenen Zweck hat. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren heiraten und dann auf das erworbene Heimwesen ziehen wird. Das Wohnrecht des Vaters des Verkäufers wird ihn daran nicht hindern; denn der Berechtigte bewohnt nur zwei Zimmer des oberen Stocks, während die Wohnräume und die Küche im Erdgeschoss frei werden. Was mit dem Kaufsobjekt bis zum Antritt des Beschwerdeführers geschieht, ob es verpachtet wird und an wen, ist unerheblich. Der Einspruch ist auch dann unbegründet, wenn die Absicht der Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes erst nach Ablauf einiger Jahre verwirklicht werden wird.
Gegen die Ernsthaftigkeit dieser Absicht lässt sich nicht mit Grund einwenden, dass das Kaufsobjekt sich angesichts seiner Lage bestens zur Abrundung des bestehenden Gewerbes der Familie Möri-Helbling eigne und dass die sofortige Verschmelzung mit diesem sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen aufdränge. Der Beschwerdeführer kann selbständiger Bauer sein, auch wenn er dem Vater weiterhin gewisse Dienste leistet und sich umgekehrt von ihm aushelfen lässt, insbesondere den Maschinenpark des Vaters mitbenützt, oder wenn Vater und Sohn benachbarte Felder für den Anbau zusammenlegen und den Gewinn aus dem gemeinschaftlichen Unternehmen teilen. Das eine schliesst das andere nicht aus. Und wenn später einmal das gekaufte Heimwesen mit dem jetzt von Albert Möri-Helbling betriebenen Gewerbe vollständig verschmolzen werden sollte, so kann auch darauf nichts ankommen,
BGE 83 I 224 S. 232
abgesehen davon, dass darüber keine Gewissheit besteht. Entscheidend sind die gegenwärtigen Verhältnisse, und danach ist ernstlich damit zu rechnen, dass der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer in absehbarer Zeit die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
Der Einspruch erweist sich daher als nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.


header:
Urteilskopf
106 V 61
14. Arrêt du 13 février 1980 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre Lombardi et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 und 36 AlVG
, 28 Abs. 2 AlVV.
Der während einer ununterbrochenen Periode infolge eines teilweisen Arbeitsausfalls erlittene Verdienstausfall ist erst anrechenbar, wenn dieser den Gegenwert von zwei Wochen erreicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 106 V 61 S. 61
A.-
Sylvia Lombardi, sommelière, a été au chômage partiel (travail à 50%) du 1er au 20 décembre 1977 en raison des mauvaises conditions atmosphériques. L'entreprise a ensuite été fermée jusqu'au 16 janvier 1978 (vacances annuelles). Par décision du 30 janvier 1978, l'Office cantonal vaudois du travail (OCT), auquel le cas avait été soumis par la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage comme douteux, a déclaré non indemnisable la perte de gain subie par la prénommée. Ledit office se fondait sur l'
art. 28 al. 2 OAC
.
B.-
Sur recours, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a, le 5 avril 1978, reconnu à l'assurée le droit aux prestations à compter du 1er décembre 1977, pour autant que les autres conditions légales fussent remplies. Les premiers juges, qui ont
BGE 106 V 61 S. 62
constaté que Sylvia Lombardi avait encore éprouvé de l'inactivité professionnelle du 30 janvier au 14 février 1978, ont retenu en bref que, "si le législateur avait entendu priver les assurés subissant du chômage partiel du bénéfice de la disposition édictée à l'
art. 28 al. 2 OAC
, il l'aurait certainement énoncé expressément", ce qui n'était pas le cas. Par ailleurs, le point de vue de l'OCT "équivaudrait à dénier le droit aux indemnités de toute personne visée par l'
art. 28 al. 2 OAC
et subissant du chômage partiel, même durant de longues semaines ou plusieurs mois", les chômeurs partiels étant "ainsi plus mal traités que ceux qui subissent une inactivité professionnelle totale", ce qui serait manifestement inéquitable.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a interjeté recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de la décision administrative litigieuse, du 30 janvier 1978.
L'intimée n'a pas fait usage de son droit de répondre au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 26 al. 1 LAC
(cf. art. 8 AAC) dispose que la perte de gain donne droit à indemnité lorsque le chômage qui en est la cause atteint au moins une journée de travail entière au cours d'une période de paie de quatorze jours ou d'un demi-mois et que l'assuré est, pendant ce temps, apte à être placé. En dérogation à cette disposition, fondée sur l'
art. 36 LAC
(cf. art. 8 AAC), l'
art. 28 al. 2 OAC
prescrit que les pertes de gain subies notamment par les employés d'hôtel et de restaurant, qui sont assujettis à l'observation de temps d'attente usuels à leur profession, ne donnent droit à indemnité pendant la durée du contrat de travail que si elles s'étendent à des périodes d'au moins deux semaines consécutives.
Cette réglementation spéciale est justifiée, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le relever (cf. par exemple
ATF 102 V 185
). En effet, les personnes occupées dans l'hôtellerie et la restauration sont exposées, comme d'autres travailleurs du reste, à des interruptions d'activité inhérentes à la profession, sans pour autant que leur engagement soit résilié. Or il ne saurait appartenir à l'assurance-chômage d'assumer un
BGE 106 V 61 S. 63
tel risque et de favoriser, ce faisant, certaines catégories d'assurés (cf. MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zurich 1954, p. 183). Il est nécessaire également d'éviter des abus, s'agissant de professions dans lesquelles l'inactivité alléguée est difficilement contrôlable (HOLZER, op.cit., p. 187). Selon la jurisprudence, le fait de chômer partiellement ne s'oppose pas au versement d'indemnités, au regard de l'
art. 28 al. 2 OAC
(DTA 1960 no 32, p. 65, à propos de l'
art. 40 al. 1 RAC
, dont la teneur était semblable à celle de l'
art. 28 al. 2 OAC
); ne donne toutefois pas droit à indemnité la perte de gain que subit par manque de travail pendant les vacances universitaires un coiffeur qui peut être occupé deux jours par semaine seulement (DTA 1953 no 73, p. 63). Mais, en présence d'interruptions de travail avec lesquelles les assurés doivent compter, il est logique d'exiger de celui qui se trouve au chômage partiel pendant une période ininterrompue qu'il supporte les conséquences de cette situation d'autant plus longtemps que le préjudice économique subi est moindre (par exemple pendant quatre semaines, en cas de chômage à 50%; voir
ATF 102 V 185
, DTA 1966 no 19, p. 65, 1961 no 11, p. 26). On relèvera à cet égard que l'
art. 28 al. 2 OAC
mentionne un temps d'attente de deux semaines "au moins", ce qui permet sans nul doute d'augmenter la durée de cette période, dans le cas de chômage partiel consistant en une réduction durable et non intermittente de l'horaire journalier. Semblable solution présente du reste l'avantage de mieux garantir l'égalité de traitement entre les assurés qui ne peuvent pas travailler du tout pendant une certaine période et ceux qui ne doivent que réduire leur activité journalière, dans les circonstances et professions visées par la réglementation spéciale rappelée plus haut, puisque le même effort financier sera requis de chacun avant de pouvoir bénéficier des prestations de l'assurance. Elle permet aussi d'éviter de défavoriser les assurés qui subissent sans interruption une simple diminution d'horaire journalier pendant une très longue période, ce qui ne manquerait pas de se produire si l'on subordonnait dans tous les cas l'octroi d'indemnités à l'existence d'un chômage complet de deux semaines consécutives au moins: bien que subissant un préjudice économique considérable, les intéressés ne pourraient pas satisfaire à l'exigence de l'
art. 28 al. 2 OAC
, ce qui ne serait guère admissible.
BGE 106 V 61 S. 64
2.
En l'espèce, à la date de la décision litigieuse, l'assurée n'avait, du 1er au 20 décembre 1977, pas encore subi, pendant une période ininterrompue, l'équivalent d'une perte de gain de deux semaines, compte tenu des vacances de l'entreprise (du 20 décembre 1977 au 16 janvier 1978), qui ne donnaient pas droit à indemnité (
art. 26 al. 2 LAC
; art. 8 AAC). C'est donc à juste titre que l'OCT a constaté le 30 janvier 1978 que l'intimée ne pouvait pas prétendre de prestations.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué étant annulé.


header:
Urteilskopf
123 IV 70
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 mars 1997 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
; Begünstigung.
Ein Tierpräparator, der ihm zum Ausstopfen übergebene geschützte Tiere entgegen der jagdgesetzlichen Vorschrift nicht anzeigt, macht sich nicht der Begünstigung durch Unterlassen schuldig, weil er keine Garantenstellung innehat (E. 2).
Art. 59 Ziff. 2 StGB
; Ersatzforderung.
Bestimmung des Betrags der Ersatzforderung zulasten des Tierpräparators (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 123 IV 70 S. 70
A.-
A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé 12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.-
Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi que d'entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
). Partant, il l'a condamné, en vertu des
art. 17 al. 1 let
. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP; RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63 CPP/FR,
BGE 123 IV 70 S. 71
à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance compensatrice.
C.-
Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'
art. 305 CP
, elle a admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation, qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur la base du gain brut réalisé par X.
D.-
X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les
art. 305 et 59 CP
, partant il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour infraction à l'
art. 305 CP
n'est pas fondée, que le montant de la créance compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'
art. 305 CP
pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers du bénéfice brut.
E.-
Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
BGE 123 IV 70 S. 72
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale au sens de l'
art. 305 CP
.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié, par exemple un devoir de protection ou de surveillance (
ATF 120 IV 98
consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant justifiant l'application de l'
art. 305 CP
. Selon la jurisprudence, un tel devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique, est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger (
ATF 120 IV 98
consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996, n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir
ATF 74 IV 164
consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de
BGE 123 IV 70 S. 73
lui un auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser des animaux empaillés (
art. 5 al. 2 OChP
), s'il marque la volonté du législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant peut découler de l'obligation faite par l'
art. 5 al. 3 OChP
à celui qui souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14 jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation (
art. 5 al. 4 OChP
) montre bien que le législateur n'estimait pas important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (
ATF 118 IV 309
consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
3.
S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale, appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'
art. 59 ch. 1 CP
, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui
BGE 123 IV 70 S. 74
étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Le ch. 2 de l'
art. 59 CP
précise que lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (
ATF 119 IV 17
consid. 2a et les arrêts cités); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (
ATF 119 IV 17
consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de l'
art. 17 al. 1 let
. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués en application de l'
art. 59 ch. 1 CP
. C'est au demeurant selon toute vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'
art. 59 CP
. Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet de l'infraction (
art. 59 ch. 1 CP
). Au demeurant, en empaillant un animal sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant ainsi coupable de l'infraction prévue par l'
art. 17 al. 1 let
. d LChP, le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur ce point.
4.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
101 V 114
22. Arrêt du 9 avril 1975 dans la cause Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité contre Pellaz et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Mit dem Streitgegenstand konnexe Fragen; Grenzen der Prüfung von Amtes wegen (Erw. 1).
Verzugszinsen.
- Sind Verzugszinsen wegen verspäteter Auszahlung von Versicherungsleistungen streitig, so handelt es sich um ein Verfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen gemäss
Art. 132 und 134 OG
(Erw. 2).
- Im Bereich der Sozialversicherung dürfen solche Zinsen nur zurückhaltend gewährt werden (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 101 V 114 S. 114
A.-
Gaspard Pellaz, né en 1911, marié et père de famille, souffre de diverses affections du dos. Se fondant sur un prononcé du 8 juin 1967 de la Commission cantonale valaisanne
BGE 101 V 114 S. 115
de l'assurance-invalidité qui constatait l'existence d'un taux d'invalidité de 80%, la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité mit le prénommé au bénéfice d'une rente et de rentes complémentaires à partir du 1er avril 1967 (décision du 3 août 1967).
La caisse précitée lui ayant communiqué des rapports médicaux qui attestaient un degré d'invalidité de 25% seulement, le 4 septembre 1968, en l'informant qu'elle suspendrait le paiement de la rente "jusqu'à ce qu'une nouvelle décision ait pu être prise", la commission susmentionnée procéda à diverses mesures d'instruction. Puis elle fixa à 50% l'invalidité de l'intéressé (prononcé du 24 avril 1969), taux qu'elle confirma les 19 février 1970 et 24 juin 1971. Aucun des trois prononcés rendus par elle ne fut cependant notifié à l'assuré par la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité, qui se disait persuadée que l'intéressé aurait pu réaliser plus de la moitié ou des deux tiers d'un gain normal.
Gaspard Pellaz s'adressa alors le 10 septembre 1971 à l'Office fédéral des assurances sociales pour se plaindre de la carence de l'administration. Ledit office lui répondit le 4 novembre 1971 qu'il considérait sa lettre comme un recours, lequel fut transmis au Tribunal cantonal valaisan des assurances. Par jugement du 3 février 1972, ce dernier renvoya le dossier à l'assurance pour complément d'instruction et nouvelle décision. Les premiers juges estimaient en bref que les pièces ne permettaient pas de décider si l'assuré faisait fautivement obstacle à une réadaptation et qu'elles étaient de toute façon insuffisantes pour évaluer le taux d'invalidité. Ce jugement fut confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral des assurances, le 13 avril 1972.
Par prononcé du 28 juillet 1972, la Commission cantonale valaisanne de l'assurance-invalidité ordonna l'octroi d'une demi-rente dès le 1er octobre 1968, après avoir procédé aux mesures requises. La caisse de compensation soumit cependant le cas à l'Office fédéral des assurances sociales, qui pria la commission de compléter encore l'instruction, ce qu'elle fit avant de confirmer son plus récent prononcé, le 3 mai 1973. Le 22 juin 1973 enfin, la caisse alloua à l'assuré, dont l'épouse avait eu 60 ans en 1970, une rente entière de couple, et fixa à 37'856 fr. la somme qu'elle lui devait à titre de prestations arriérées.
BGE 101 V 114 S. 116
B.-
Gaspard Pellaz recourut contre ce dernier acte de l'administration en concluant au versement d'un intérêt moratoire sur les arrérages payés rétroactivement et à une indemnité d'avocat. En effet, au cours de la procédure administrative, il avait consulté Me T.; en revanche, il agissait seul devant la juridiction de première instance.
Le 8 mars 1974, le Tribunal cantonal valaisan des assurances admit la première conclusion et rejeta la seconde. Il condamna la caisse intimée à payer sur les rentes arriérées un intérêt de retard dont il arrêta le taux à 5% l'an "dès chaque échéance des rentes mensuelles, soit le 1er de chaque mois (art. 47 al. 3 LAI et 44 al. 1 LAVS), mais au plus tôt dès le 1er juin 1969". Ledit intérêt devait être calculé "jusqu'à la date du versement effectif de l'arriéré arrêté par décision du 22 juin 1973".
C.-
La Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut à libération de l'obligation de verser un intérêt. Selon elle, la fixation définitive de la rente a été différée longtemps à cause d'avis médicaux contradictoires, et elle avait le devoir de suspendre des versements qui auraient pu se révéler indus et irrécupérables.
Agissant au nom de l'intimé, Me M. conclut avec suite de frais et dépens au rejet du recours.
Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales estime que le litige porte sur le droit de l'assuré à la demi-rente allouée depuis le 1er octobre 1968, à un intérêt moratoire ainsi qu'au remboursement de ses frais d'avocat. Il se borne cependant à conclure à l'admission du recours sur la question des intérêts de retard, parce que la LAI - à la différence de la LAMA - ne laisserait nulle place au versement de tels intérêts; il renonce en revanche à formuler des conclusions sur les deux autres points qu'il soulève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Fondé sur l'art. 85 al. 2 lit. d LAVS, le Tribunal fédéral des assurances a dit qu'en cas de recours la décision entière doit, en général, être examinée d'office par l'autorité judiciaire. Cependant, la jurisprudence a tracé des limites à ce principe; le juge ne saurait revoir spontanément des questions non litigieuses, sauf si ces dernières se trouvent avec des questions
BGE 101 V 114 S. 117
litigieuses dans un rapport de connexité suffisant pour en justifier l'examen simultané (v. p.ex. RO 98 V 33). Cela vaut pour les deux instances judiciaires.
a) Le Tribunal cantonal valaisan des assurances a refusé d'indemniser l'intimé Gaspard Pellaz des frais d'avocat concernant la phase administrative de la procédure. Personne n'a attaqué cette partie du dispositif du jugement. Le seul recours de droit administratif a trait à l'intérêt moratoire, soit à une question manifestement dépourvue de connexité avec celle des frais de conseil. Contrairement à l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances n'a donc pas à revenir d'office sur cette question-ci.
b) La contestation relative à l'intérêt moratoire est dans un certain rapport de connexité avec l'existence du droit à la rente, puisqu'il ne saurait y avoir d'intérêt pour cause de retard si aucun paiement ne devait être effectué. Mais l'obligation éventuelle de payer un intérêt moratoire est ici une conséquence très mineure de la dette de rente, de sorte qu'il serait abusif d'exiger du juge qu'il revoie d'office, à l'occasion d'un recours ne portant que sur l'intérêt, une rente dont la fixation a donné lieu à de nombreuses mesures d'instruction et dont ni la caisse de compensation ni l'assuré ne contestent le principe ou les modalités. Par conséquent, contrairement encore à l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, c'est à juste titre que le Tribunal cantonal valaisan des assurances a considéré la décision du 22 juin 1973 comme passée en force quant à l'existence du droit à la rente et quant à la nature, au montant et à la durée de cette prestation. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas de motifs, lui non plus, de revenir sur cet objet.
2.
S'agissant du pouvoir d'examen de la Cour de céans (et de la question des frais de justice), il y a lieu de considérer que le présent litige porte sur des prestations d'assurance, au sens des art. 132 et 134 OJ.
3.
Sur le seul problème que le Tribunal fédéral des assurances ait à résoudre, celui de l'intérêt moratoire, l'argumentation de l'autorité de première instance est pertinente.
Dans le domaine du droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances considère depuis longtemps déjà qu'il n'y a en principe pas place pour des intérêts moratoires, lesquels ne sont pas prévus par la législation (v. p.ex. ATFA
BGE 101 V 114 S. 118
1952, p. 88, 1960, p. 94, 1967, p. 57, 1968, pp. 19 et 167; RJAM 1973, No 168, p. 68 consid. 3, No 174, p. 126 consid. 2; v. aussi RO 95 I 258 consid. 3, p. 263, et MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, p. 276, No 2). La doctrine a en général approuvé cette conception, du moins tacitement (GRISEL, Droit administratif suisse p. 325; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4e édition, No 123 I; RENGGLI, SZS 1961, p. 10; MAURER, SZS 1972, pp. 189 ss; contra: PFLUGER, SKZ 1968, p. 227). La principale raison de l'exclusion de la dette d'intérêts en matière d'assurance sociale réside dans le rôle dévolu à l'administration. Celle-ci se présente comme détentrice de la puissance publique chargée d'instruire, parfois longuement, les demandes de prestations émanant des particuliers et de leur appliquer le droit de manière objective. Lui imposer systématiquement des intérêts moratoires reviendrait à la pénaliser pour avoir accompli son devoir avec soin. Quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement d'intérêts de retard lorsqu'il a défendu ce qu'il estimait être son droit (ATFA 1968, p. 19; MAURER, SZS 1972, pp. 189 ss). Ce principe a pourtant ses limites, et il peut arriver qu'exceptionnellement des circonstances justifient qu'on y déroge. Dans l'arrêt ATFA 1968, p. 19, le Tribunal fédéral des assurances a vu l'existence d'une telle circonstance, en matière d'assurance-maladie, dans le fait qu'une assurée avait contesté devoir des cotisations sans avoir invoqué aucun moyen libératoire, ni cherché d'arrangement avec la caisse, ni mis fin au plus tôt à des engagements qu'elle ne pouvait ou ne voulait pas tenir, obligeant ainsi l'institution d'assurance à procéder à des démarches fastidieuses.
De manière générale, on peut dire qu'il faut laisser l'administration exercer ses fonctions publiques et l'assuré défendre ses droits sans craindre de devoir verser des intérêts moratoires. On ne saurait cependant laisser sans aucune sanction des manoeuvres illicites ou purement dilatoires. L'octroi d'intérêts de retard, dans ces hypothèses, se justifie même dans le domaine des assurances sociales. Mais il ne doit intervenir qu'avec retenue, ne serait-ce que pour éviter les inconvénients signales par MAURER (SZS 1972, pp. 189 ss). L'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, qui estime qu'en matière d'assurance-invalidité l'administration en demeure ne
BGE 101 V 114 S. 119
peut jamais devoir d'intérêt de retard, a par conséquent le tort d'être absolue. Qu'on doive peut-être tolérer de plus grands délais de paiement dans certains domaines des assurances sociales que dans d'autres, c'est possible. Mais la question souffre de rester indécise dans le présent arrêt, car les atermoiements de la caisse recourante étaient inadmissibles.
4.
Ainsi que l'exposent les premiers juges, on peut considérer en l'occurrence qu'il était du devoir des organes de l'assurance de réexaminer le bien-fondé de la rente en cours sans risquer d'être pénalisés plus tard par le versement d'intérêts moratoires pour avoir pris le temps nécessaire à une révision sérieuse. Or, après instruction complémentaire, la commission de l'assurance-invalidité a tenu compte des faits nouveaux signalés par la caisse ainsi que des autres pièces du dossier et réduit à 50% son estimation du taux d'invalidité. Avec son prononcé du 24 avril 1969, la procédure était close; une décision formelle notifiant ce prononcé à qui de droit aurait normalement dû suivre dans un délai raisonnable et le versement des prestations de l'assurance-invalidité, reprendre sous la forme d'une demi-rente.
Mais la Caisse de compensation des Centrales suisses d'électricité a refusé de donner suite au prononcé de la Commission cantonale valaisanne de l'assurance-invalidité, et cela à plus d'une reprise, outrepassant en cela manifestement ses compétences, comme l'explique pertinemment le jugement attaqué. On se bornera à rappeler à cet égard que les caisses de compensation sont liées par les prononcés des commissions de l'assurance-invalidité relatifs à l'existence, à la durée et au degré de l'invalidité (art. 54, 60 LAI, 74 et 75 RAI). Quand elles constatent à ce sujet une irrégularité, elles doivent la signaler à la commission compétente et, le cas échéant, à l'autorité de surveillance; mais il ne leur appartient ni de suspendre de leur propre chef le paiement d'une rente - si ce n'est pour une courte durée - ni d'ignorer volontairement les prononcés des commissions cantonales (v. le message du 24 octobre 1958 du Conseil fédéral relatif à la LAI, pp. 72-73; Circulaire du 1er avril 1964 de l'Office fédéral des assurances sociales sur la procédure, ch. 193 à 196; Circulaire du 1er octobre 1964 de l'Office fédéral des assurances sociales sur le contentieux, ch. 91 et 92).
Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal
BGE 101 V 114 S. 120
valaisan des assurances a refusé d'appliquer la règle générale, admise par la jurisprudence et la doctrine en matière d'intérêts moratoires dans l'assurance sociale, en présence du refus arbitraire, réitéré et de longue durée d'un organe de l'assurance-invalidité d'exécuter la décision prise par une autorité compétente d'accorder des prestations à l'intimé.
Rapport soit, pour le surplus, aux considérants du jugement déféré au Tribunal fédéral des assurances, s'agissant notamment du taux de l'intérêt dû (5% l'an; v. GRISEL, op.cit., p. 325) et de la manière de le calculer en l'espèce (au regard notamment de la date d'exigibilité), considérants qui échappent à toute critique et ne sont du reste pas attaqués sur ces points.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
104 II 204
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 27. Juni 1978 i.S. Trüb gegen Druckerei Baumann AG und Appellationshof des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 322 Abs. 1 OR
.
Ob der Arbeitgeber durch eine Vereinbarung mit einem Arbeitnehmer, den Grundlohn zu kürzen, eine zwingende Bestimmung über Teuerungszulagen umgehen wolle, hängt von den Umständen des Einzelfalles, namentlich vom gesamten Verhalten der Beteiligten ab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 104 II 204 S. 204
A.-
Trüb arbeitete seit 1. Mai 1974 als gelernter Buchdrucker bei der Druckerei Baumann AG in Zollikon. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV)
BGE 104 II 204 S. 205
zwischen dem Schweizerischen Buchdruckerverein und dem Schweizerischen Typographenbund. Gegen Ende Juni 1975 orientierte der Betriebsinhaber die Belegschaft über die Arbeitsaufträge und stellte Lohnkürzungen in Aussicht, die in der Folge mit den einzelnen Arbeitnehmern besprochen wurden. Am 26./28. Juli 1975 erhielten die Arbeitnehmer Kenntnis von den neu vorgesehenen Löhnen, die teils bis zu Fr. 260.- im Monat herabgesetzt wurden; für Trüb ergab sich anstelle des bisherigen Grundlohnes von Fr. 2'510.- ein solcher von Fr. 2'400.-. Er hatte zudem Anspruch auf eine Teuerungszulage von Fr. 80.-. Trüb gelangte mit zwei Kollegen an die Typographia Zürich, die bei der Arbeitgeberin schriftlich gegen die Kürzung protestierte. Am 19. August 1975 wurden die Lohnkürzungen und Teuerungszulagen in einer Betriebsversammlung besprochen. Trüb erhielt daraufhin einen Grundlohn von Fr. 2'435.- und eine Teuerungszulage von Fr. 80.- ausbezahlt, was eine Herabsetzung des Gehaltes um Fr. 75.- im Monat bedeutete.
B.-
Im Dezember 1976 klagte Trüb gegen die Druckerei Baumann AG auf Zahlung der Lohndifferenz von Fr. 75.- für 16 Monate. Er warf der Beklagten vor, ihre Verpflichtung zur Zahlung von Teuerungszulagen gemäss GAV umgangen zu haben.
Das nach GAV zuständige vertragliche Schiedsgericht und auf Beschwerde hin am 9. Januar 1978 auch der Appellationshof des Kantons Bern wiesen die Klage ab.
Trüb führte gegen das Urteil des Appellationshofes staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer geht mit dem Appellationshof davon aus, dass nach dem Teuerungsabkommen zum GAV ab Juli 1975 eine Teuerungszulage von Fr. 80.- im Monat bezahlt werden musste. Er macht geltend, diese Zulage sei zwar der Form halber ausgerichtet, dafür aber sein Grundlohn um Fr. 75.- im Monat gekürzt worden; die Zulage habe in Wirklichkeit also nur noch Fr. 5.- betragen. Dadurch sei zwingendes Recht des Teuerungsabkommens umgangen worden; das Bundesgericht habe eine solche Kürzung des Lohnes auf
BGE 104 II 204 S. 206
dem Umweg über die geschuldete Teuerungszulage denn auch bereits wiederholt als willkürliche Gesetzesumgehung behandelt.
a) Da dem Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung die zwingend festgesetzte Teuerungszulage ausbezahlt, der frei vereinbarte Grundlohn dagegen gekürzt worden ist, kann jedenfalls nicht von einem Verstoss gegen den Wortlaut des Teuerungsabkommens gesprochen werden. Schon deshalb lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem in
BGE 101 Ia 463
veröffentlichten vergleichen, wo statt 70 nur 30 Rp./Std. der geschuldeten Lohnerhöhung bezahlt worden sind. Er unterscheidet sich auch deutlich vom Fall, der dem bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 96 I 433
zugrunde liegt; dort ging es um einen Verstoss gegen die ausdrückliche Bestimmung, dass bei Berechnung der vereinbarten periodischen Lohnerhöhungen vom tatsächlich bezahlten Gehalt auszugehen ist. Der Beschwerdeführer behauptet denn auch keine direkte Verletzung, sondern eine Umgehung der zwingenden Regelung über die Teuerungszulage.
b) Die Gesetzesumgehung besteht darin, dass der Wortlaut einer Verbotsnorm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird; ob eine Umgehung vorliegt, hängt daher davon ab, wie die Norm nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen ist (
BGE 79 II 83
; MERZ, N 89/90 zu
Art. 2 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 134; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 238; DESCHENAUX, in Schweiz. Privatrecht II S. 157). Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdeführer die angebliche Umgehung vorweg mit einem Hinweis auf
BGE 101 Ia 463
, mit dessen Erwägungen sich der Appellationshof nicht auseinandergesetzt habe. In diesem Entscheid führte die staatsrechtliche Kammer gestützt auf einen andern GAV insbesondere aus (S. 466 unten), dass das Vorgehen des Arbeitgebers praktisch auf eine Gesetzesumgehung hinausliefe, wenn er den Grundlohn kürzen dürfte, bevor er die im GAV vorgesehen Lohnerhöhung gewährt. Die geltende Regelung wolle dem Arbeitnehmer eine tatsächliche Lohnerhöhung verschaffen; diese Absicht würde aber vereitelt, wenn der Grundlohn vor der Erhöhung herabgesetzt werden könnte. Weshalb in jenem Fall die Frage der Gesetzesumgehung überhaupt erwähnt und in so allgemeiner Form bejaht wurde, ist weder der weitern Begründung des Entscheides noch dessen
BGE 104 II 204 S. 207
Sachverhalt zu entnehmen; nach diesem stellte sich die Frage der Gesetzesumgehung gar nicht, da der Arbeitgeber nur 30 statt 70 Rp./Std. an die geschuldete Lohnerhöhung bezahlte, seine Pflicht also unmittelbar verletzte. Es handelt sich offensichtlich um eine beiläufige und für den Entscheid unnötige Erwägung, die jedoch zugunsten des Beschwerdeführers spricht.
c) Eine Gesetzesumgehung ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht leichthin anzunehmen. Der GAV sieht ja für den Grundlohn die volle Vertragsfreiheit der Parteien vor, die sich über dessen Festsetzung und allfällige spätere Änderungen verständigen können; eine Ausnahme besteht nur für die Mindestlöhne, die hier nicht interessieren. Wenn nun in einem Nachtrag zum GAV Teuerungszulagen festgesetzt werden, die unabdingbar sind, so kann dadurch nicht stillschweigend und ohne Änderung des GAV die Vertragsfreiheit für den Grundlohn wieder aufgehoben werden. Die im vorliegenden Fall anwendbare Regelung über die Teuerungszulage enthält denn auch keinen Hinweis auf eine gleichzeitige Fixierung des bisher bezogenen Grundlohnes, was einen weitern Unterschied zu dem in
BGE 96 I 433
beurteilten Fall bedeutet. Es braucht daher auch nicht geprüft zu werden, ob sog. "Effektivklauseln", wonach bei Erhöhungen vom bisherigen Effektivlohn auszugehen ist, überhaupt zulässig wären (vgl. O. ARREGGER, Die normativen Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags und ihr Verhältnis zum Einzelarbeitsvertrag, Diss. Bern 1974, insbes. S. 67 ff.).
Freilich schliesst auch das Fehlen einer solchen Klausel die Möglichkeit nicht aus, dass eine zwingende Regelung über Teuerungszulagen durch eine gegenseitige Übereinkunft, den Grundlohn zu kürzen, in unzulässiger Weise umgangen wird. Das setzt jedoch voraus, dass mit der an sich zulässigen Herabsetzung des Grundlohnes beabsichtigt wird, die zwingende Vorschrift über die Teuerungszulage zu missachten. Das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles, namentlich vom gesamten Verhalten der Beteiligten ab. Fragen kann sich somit nur, wie es sich damit im vorliegenden Fall verhielt.
Die Beklagte sah vorerst individuell verschiedene Lohnkürzungen vor, welche mit den Arbeitnehmern einzeln besprochen wurden und zwischen null und Fr. 260.- ausmachten. Der
BGE 104 II 204 S. 208
Lohn des Beschwerdeführers sollte um Fr. 110.- herabgesetzt, seine Teuerungszulage von Fr. 80.- aber ausbezahlt werden. An der Betriebsversammlung, die sich nach dem Protest der Typographia Zürich mit dem geplanten Lohnabbau befasste, versuchte man statt dessen zunächst einen allgemeinen Verzicht auf die Teuerungszulagen zu erwirken, was aber abgelehnt wurde. Schliesslich einigte man sich auf eine lineare Lohnreduktion, die je nach Arbeitnehmerkategorie Fr. 55.- bis 75.- betrug; an den Teuerungszulagen wurde dagegen ausdrücklich festgehalten. Diese tatsächlichen Feststellungen sind den Urteilen des Schiedsgerichtes und des Appellationshofes entnommen und auch vor Bundesgericht unwidersprochen geblieben. Sie zeigen deutlich, dass die Arbeitgeberin im Sommer 1975 nicht die Teuerungszulagen durch entsprechende Lohnabstriche ausgleichen wollte, sondern einen echten Lohnabbau anstrebte, der teils erheblich über den Betrag der Zulagen hinausging. Wenn dann auf Beschluss der Betriebsversammlung die Grundlöhne linear statt individuell verschieden gekürzt wurden und die dabei entstehenden Ausfälle nicht einmal mehr den Betrag der Teuerungszulage erreichten, so spricht das nicht für, sondern gegen eine Umgehungsabsicht des Arbeitgebers; jedenfalls durfte der Appellationshof unter den gegebenen Umständen eine solche Absicht sinngemäss verneinen, ohne dass ihm deswegen Willkür vorgeworfen werden kann.