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Urteilskopf
111 II 109
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 mai 1985 dans la cause K. contre K. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 148 ZGB
.
Wiederholung der bei einer Scheidungsklage anwendbaren Grundsätze, wenn zuvor die Trennung ausgesprochen wurde.

text:
Erwägungen
ab Seite 109
BGE 111 II 109 S. 109
Extrait des considérants:
1.
a) Lorsque l'instance en divorce a été précédée d'un jugement de séparation de corps et que le temps de la séparation fixé est écoulé, ou que trois ans ont passé en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, sans qu'une réconciliation soit intervenue (
art. 147 al. 2 et 3 CC
), le divorce doit être prononcé en vertu de l'
art. 148 al. 1 CC
, sauf si les faits justificatifs de l'action sont exclusivement à la charge du demandeur.
Selon la jurisprudence (
ATF 74 II 3
/4; cf. aussi
ATF 84 II 412
consid. 2,
ATF 85 II 67
/68 consid. 2), est exclusivement coupable le conjoint dont la seule faute a causé la désunion; ce n'est pas le cas lorsque, à côté de la faute du demandeur, des causes objectives, c'est-à-dire des faits qui ne sont imputables à faute à aucune des parties, ou une faute concurrente de l'époux défendeur, ont contribué à la rupture du lien conjugal, à condition que ces causes objectives ou cette faute revêtent un caractère de gravité suffisant, sans qu'il soit nécessaire qu'en eux-mêmes ils constituent un motif de divorce. N'importe quelle faute vénielle de l'époux défendeur, n'importe quel facteur objectif de désunion, ne suffisent pas à faire
BGE 111 II 109 S. 110
admettre que la faute du demandeur qui a entraîné la rupture du lien conjugal n'en est pas la cause exclusive, selon l'
art. 148 al. 1 CC
, et ne fait partant pas obstacle à l'action fondée sur cette disposition; le conjoint coupable ne peut obtenir le divorce lorsque de tels éléments, bien qu'ils existent, sont d'une importance si minime en comparaison de sa propre faute, qu'ils ne pèsent pratiquement pas dans la balance, et qu'il serait contraire au droit et à l'équité (
art. 4 CC
) de les retenir comme cause concurrente de la désunion (
ATF 74 II 4
et les références).
En revanche, pour qu'il n'y ait plus responsabilité exclusive du demandeur, suivant l'
art. 148 al. 1 CC
, parce qu'il y a faute concurrente du conjoint ou causes objectives de désunion, il n'est pas nécessaire que ces éléments forment en soi une cause suffisante de divorce. En effet, si l'époux dont la faute a donné lieu au divorce était considéré comme exclusivement coupable chaque fois qu'en dehors de cette faute aucune autre circonstance établie ne suffirait, à elle seule, à justifier le divorce, le cas de la faute exclusive perdrait le caractère de rare exception qu'on lui a reconnu lors des délibérations des Chambres fédérales sur la disposition légale précitée (
ATF 74 II 4
et les références). Une telle extension de la notion de faute exclusive ne serait pas conciliable avec le texte de la loi.
Dans le cas de l'
art. 148 CC
, à la différence de celui de l'
art. 142 al. 2 CC
, le prononcé du divorce peut être ainsi obtenu par l'époux le plus coupable, soit par celui qui est principalement responsable de la désunion, contre son conjoint qui l'est moins (
ATF 81 II 484
). L'action en divorce consécutive à une séparation de corps est subordonnée à des conditions spéciales et allégées (
art. 148 CC
), puisqu'un juge a déjà admis l'existence d'une cause de dissolution du lien conjugal pour prononcer la séparation (
art. 143, 146 CC
; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 148). Comme le relèvent BÜHLER (n. 29 ad art. 147/148 CC) et HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 106 et 110), l'époux qui demande la séparation de corps doit savoir qu'il donne ainsi à l'autre conjoint la possibilité de demander ultérieurement le divorce, sauf si celui-ci est exclusivement coupable de la désunion.
La preuve que les faits justificatifs de l'action en divorce sont exclusivement à la charge du demandeur incombe au défendeur, tandis qu'il appartient au premier d'établir la faute concurrente du second (BÜHLER, n. 50 ad art. 147/148 CC).
BGE 111 II 109 S. 111
b) Le divorce sollicité après un jugement de séparation de corps sera prononcé même si le demandeur porte la responsabilité exclusive de la rupture lorsque le défendeur refuse de reprendre la vie commune (
art. 148 al. 2 CC
). Pour qu'il y ait refus aux sens de cette disposition, il faut que le demandeur ait fait une offre sérieuse de reprise de la vie commune (
ATF 92 II 75
/76 consid. 2a et les références); ce serait un non-sens de considérer que la partie défenderesse refuse de reprendre la vie commune (
art. 148 al. 2 CC
) lorsqu'il est d'emblée constant que le demandeur y serait prêt, mais n'entend toutefois pas mettre fin à son comportement contraire au mariage, en raison duquel il se révèle être exclusivement responsable de la désunion. Une pareille interprétation de la loi aboutirait à contraindre l'époux non coupable, soit à se soumettre à l'action en divorce, soit à reprendre la vie commune, alors que la cause de divorce sur laquelle est fondée la séparation de corps perdurerait (
ATF 92 II 76
).
c) Le juge saisi de l'action en divorce est lié par les constatations de fait du juge qui a prononcé la séparation de corps, mais il ne l'est pas par l'appréciation juridique que celui-ci en a donnée (
ATF 106 II 120
consid. 2b et les références). L'
art. 148 al. 3 CC
n'exclut pas que le juge du divorce vérifie et prenne en considération des faits déjà allégués dans la procédure de séparation de corps, s'ils sont établis devant lui, ou admette des moyens de preuve déjà proposés dans l'instance en séparation de corps, en particulier lorsque le tribunal qui a prononcé la séparation ne les a pas retenus dans son jugement parce que dénués de pertinence (
ATF 100 II 243
consid. 2b). Dans l'action en divorce consécutive à la séparation de corps, une partie peut invoquer des faits ou des motifs qu'elle n'avait pas présentés dans l'instance en séparation de corps, lors même qu'elle les aurait tus dans la première procédure pour des raisons de tactique (
ATF 100 II 244
consid. 3; BÜHLER, n. 52 ad art. 147/148 CC).
d) Il est de jurisprudence (
ATF 108 II 505
ss,
ATF 105 II 224
/225 consid. 3, 104 II 151/152) que le droit de l'époux innocent, ou notablement moins coupable, de s'opposer au divorce demandé par l'autre conjoint, exclusivement ou principalement responsable de la désunion, est limité par l'interdiction générale de l'abus manifeste de droit (
art. 2 al. 2 CC
). Dans le cas d'une action en divorce consécutive à un jugement de séparation de corps, on appliquera à cet égard les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de l'opposition au divorce fondée sur l'
art. 142 al. 2 CC
.
BGE 111 II 109 S. 112
Le Tribunal fédéral ne fait usage qu'avec réserve de la possibilité de déclarer inadmissible, parce que constituant un abus manifeste de droit, le moyen tiré de l'
art. 142 al. 2 CC
. Cette réserve se justifie par le motif, d'une part, que l'
art. 2 al. 2 CC
ne refuse la protection de la loi qu'en cas d'abus manifeste d'un droit et que, d'autre part, il convient de ne pas vider de sa substance, par une relativisation trop importante, le droit de s'opposer à l'action de l'époux dont la faute est prépondérante (
ATF 108 II 27
/28 et les références). L'interdiction de l'abus de droit ne doit pas conduire à faire triompher n'importe quelle conception de l'équité ou n'importe quelle finalité de politique juridique (
ATF 108 II 166
). Il n'appartient pas au juge de s'écarter de la volonté du législateur exprimée dans le texte légal (
ATF 104 II 151
/152). Toutefois, lorsque l'époux défendeur ne tient plus au lien du mariage que pour la forme, le refus du divorce ne servirait qu'à maintenir une union absolument vidée de son contenu; dans un tel cas, si le conjoint innocent entend néanmoins faire triompher son opposition au divorce, il doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à la continuation du mariage (
ATF 108 II 28
,
ATF 104 II 153
). Un intérêt exclusivement financier ne justifie généralement pas une opposition au divorce, dès lors que le conjoint innocent peut prétendre, à l'encontre de l'époux coupable, aux prestations prévues à l'
art. 151 CC
(
ATF 108 II 30
). Mais, selon les circonstances, un intérêt digne de protection à la continuation du mariage, au sens de l'
art. 142 al. 2 CC
, peut aussi être de nature économique, même quand les conjoints sont séparés depuis 15 ans: ainsi en a jugé le Tribunal fédéral s'agissant d'une épouse qui aurait été plongée dans une profonde gêne financière par le divorce, du fait qu'étant Autrichienne, domiciliée en Autriche, elle aurait perdu tout droit à sa part de la rente servie par l'AVS suisse, et que son état de dénuement n'aurait pu être ni supprimé ni allégé par une pension fondée sur l'art. 151 ou l'
art. 152 CC
, ni non plus par des prestations d'assurances sociales (
ATF 109 II 364
ss consid. 2 et 3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 V 369
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_226/2011 vom 15. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 31 IVG
; Auslegung.
Nach dem Rechtssinn des
Art. 31 IVG
bezieht sich der lediglich zu zwei Dritteln zu berücksichtigende Betrag auf die (um Fr. 1'500.- reduzierte) Einkommensverbesserung und nicht auf das gesamte Erwerbseinkommen (Beantwortung der in 9C_833/2009 offengelassenen Frage; E. 4.4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 137 V 369 S. 369
A.
Der 1956 geborene A. bezog seit 1. November 2000 bei einem Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 24. August 2001). Mit Mitteilungen vom 3. November 2004 und 21. Februar 2008 bestätigte die IV-Stelle Zug (nachfolgend: IV-Stelle) dem Versicherten einen unveränderten Invaliditätsgrad und Rentenanspruch. Im April 2009 leitete die Verwaltung erneut ein Revisionsverfahren ein und traf entsprechende
BGE 137 V 369 S. 370
Abklärungen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte sie mit Verfügung vom 17. März 2010 die bisherige Rente rückwirkend ab 1. April 2007 auf eine Viertelsrente herab und hob diese ab 1. April 2008 auf mit der Begründung, er habe tatsächlich ein höheres als das berücksichtigte (auf einem Tabellenlohn beruhende) Invalideneinkommen erzielt und diesbezüglich liege vom 1. April 2007 bis 17. April 2009 eine Verletzung der Meldepflicht vor. Mit Verfügung vom 19. April 2010 verpflichtete die IV-Stelle den Versicherten zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 27'972.-.
B.
Die Beschwerde des A. gegen die Verfügung vom 17. März 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 27. Januar 2011 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und u.a. beantragen, es sei ihm rückwirkend per Einstellung der Leistung der IV-Rente eine halbe IV-Rente, eventualiter eine Viertelsrente der IV vorläufig auszurichten.
Die IV-Stelle, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.4
4.4.1
Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision wurden folgende Bestimmungen neu ins Gesetz aufgenommen: Kann eine rentenberechtigte Person neu ein Erwerbseinkommen erzielen oder ein bestehendes Erwerbseinkommen erhöhen, so wird die Rente nur dann im Sinne von Artikel 17 Absatz 1 ATSG (SR 830.1) revidiert, wenn die Einkommensverbesserung jährlich mehr als Fr. 1'500.- beträgt (
Art. 31 Abs. 1 IVG
). Für die Revision der Rente werden vom Betrag, der Fr. 1'500.- übersteigt, nur zwei Drittel berücksichtigt (
Art. 31 Abs. 2 IVG
).
4.4.2
Entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen kommt
Art. 31 IVG
nicht auf den Sachverhalt 2007, sondern erst auf jenen ab 2008 zur Anwendung (SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180, 9C_833/2009 E. 3). Die vorinstanzliche Festsetzung des
BGE 137 V 369 S. 371
Invalideneinkommens und Berechnung des Invaliditätsgrades für das Jahr 2007 verletzen Bundesrecht nicht. Unter Anwendung von
Art. 88a Abs. 1 IVV
(SR 831.201) hat das kantonale Gericht daher zu Recht die rückwirkende Herabsetzung der bisherigen halben Invalidenrente auf eine Viertelsrente ab 1. April 2007 bestätigt.
4.4.3
4.4.3.1
Was das Jahr 2008 betrifft, bleibt im Rahmen der Auslegung von
Art. 31 Abs. 2 IVG
zu prüfen, in welchem Umfang das tatsächlich erzielte Einkommen - welches gegenüber 2007 verbessert ist - als Invalideneinkommen anzurechnen ist (vgl. SVR 2010 IV Nr. 59 S. 180, 9C_833/2009 E. 4, wo diese Frage offengelassen wurde). Während Vorinstanz, Verwaltung und BSV (vgl. auch Rz. 5015.4 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]) die Auffassung teilen, es sei lediglich der (bereits um Fr. 1'500.- reduzierte) Betrag der Einkommensverbesserung um einen Drittel zu vermindern und anschliessend zum bisherigen Invalideneinkommen zu addieren, hält der Beschwerdeführer dafür, vom gesamten tatsächlich erzielten Einkommen (nach Subtraktion von Fr. 1'500.-) nur zwei Drittel als Invalideneinkommen zu berücksichtigen.
4.4.3.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
4.4.3.3
Im Tatbestand von
Art. 31 Abs. 1 IVG
ist zwar von einem neu erzielten resp. erhöhten Erwerbseinkommen die Rede, im Zentrum der Bestimmung steht jedoch der Begriff der "Einkommensverbesserung" ("amélioration du revenu", "miglioramento del reddito"). In Abs. 2 ist sodann die Rede vom "Betrag" ("montant", "importo"),
BGE 137 V 369 S. 372
von welchem "nur zwei Drittel berücksichtigt" werden ("seuls les deux tiers ... sont pris en compte"; "solo i due terzi ... sono presi in considerazione"). Auch wenn der Wortlaut - in allen Amtssprachen - diesbezüglich nicht ganz eindeutig ist, überzeugt mit Blick auf Abs. 1 die Annahme, dass sich der Begriff "Betrag" in Abs. 2 auf die Einkommensverbesserung und nicht auf das gesamte Erwerbseinkommen bezieht.
Aus den Erläuterungen zu
Art. 31 IVG
in der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4569) ergibt sich keine Antwort auf die aufgeworfene Frage. Allgemein formuliert sollten mit der Gesetzesrevision u.a. die langfristige (finanzielle) Konsolidierung der Invalidenversicherung und die Korrektur negativer Anreize in Bezug auf eine erhöhte Erwerbstätigkeit bezweckt werden (BBl 2005 4460 f. [Übersicht]; 4539 Ziff. 1.6.2.2). Mit der Anrechnung von zwei Dritteln der Einkommensverbesserung ist dem zweitgenannten Ziel Rechnung getragen. Wäre hingegen das gesamte Erwerbseinkommen um einen Drittel zu reduzieren, würde daraus nicht selten gar ein höherer Rentenanspruch als der bisherige resultieren. Damit würde nicht nur ein negativer Anreiz vermieden, sondern ein positiver neu geschaffen. Dies ist indessen mit dem Revisionsziel der finanziellen Sanierung des Sozialwerks nicht vereinbar.
Nach dem Gesagten bezieht sich nach dem Rechtssinn des
Art. 31 IVG
der lediglich zu zwei Dritteln zu berücksichtigende Betrag auf die (um Fr. 1'500.- reduzierte) Einkommensverbesserung und nicht auf das gesamte Erwerbseinkommen. Dazu hat die II. sozialrechtliche Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
4.4.3.4
Die vorinstanzliche Festlegung des Invalideneinkommens 2008 entspricht dieser Auslegung von
Art. 31 IVG
. Dass die Invaliditätsbemessung im Übrigen unzutreffend wäre, ist nicht ersichtlich. Bei einem resultierenden Invaliditätsgrad von 30 % hat das kantonale Gericht die Aufhebung der Viertelsrente auf den 1. April 2008 zu Recht bestätigt (
Art. 28 Abs. 2 IVG
).
4.4.4
Mit Bezug auf das Jahr 2009 hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass gegenüber 2008 eine Einkommensverminderung vorliege. Nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut von
Art. 31 IVG
fällt dessen Anwendung von vornherein nicht in Betracht. Zwar
BGE 137 V 369 S. 373
ergibt die Differenz der Vergleichseinkommen einen (gerundeten) Invaliditätsgrad von 32 %, was indessen ohne Auswirkungen auf den (fehlenden) Rentenanspruch bleibt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, unter Berücksichtigung des Lohnes sowie der Invalidenrenten der Invalidenversicherung und aus beruflicher Vorsorge liege gegenüber dem Valideneinkommen 2009 keine Überentschädigung vor, kann er nichts für sich ableiten. Dieser Umstand ist für die Invaliditätsbemessung nicht relevant (vgl.
Art. 16 und 69 ATSG
).


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Urteilskopf
136 III 523
76. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Vermögensverwaltung AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_170/2010 vom 30. Juni 2010

regeste:
Regeste
Nichteintreten auf negative Feststellungsklage mangels Feststellungsinteresses im Geltungsbereich des Lugano-Übereinkommens (LugÜ).
Für eine negative Feststellungsklage darf in internationalen Verhältnissen im Geltungsbereich des LugÜ ein besonderes Rechtsschutzinteresse vorausgesetzt werden. Die Vorinstanz hat
Art. 21 LugÜ
nicht verletzt, indem sie das blosse Interesse des Schuldners, einen Gerichtsstand zu fixieren ("forum running"), als nicht hinreichendes Rechtsschutzinteresse erachtete (E. 3-6).

text:
Erwägungen
ab Seite 523
BGE 136 III 523 S. 523
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 21 LugÜ
(SR 0.275.11) vor, weil diese auf die negative Feststellungsklage mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten ist. Sie
BGE 136 III 523 S. 524
argumentiert, für identische Ansprüche im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
dürften keine unterschiedlichen Eintretensvoraussetzungen geschaffen werden. Das strenge Prioritätsprinzip des
Art. 21 LugÜ
gebe auch einer früher angehobenen negativen Feststellungsklage den Vorrang vor einer später angehobenen Leistungsklage. Wenn für die negative Feststellungsklage ein besonderes Feststellungsinteresse verlangt werde, widerspreche dies der zwingenden Prioritätsregel des LugÜ.
4.
Es trifft zu, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, dass bei der Anwendung und Auslegung des LugÜ massgebliche Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten sowie die Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968) zu berücksichtigen sind (
BGE 133 III 282
E. 3.1 S. 285;
BGE 123 III 414
E. 4 S. 421). Klarzustellen ist aber, dass es vorliegend weder um die Auslegung von
Art. 21 LugÜ
oder des Begriffs der Rechtshängigkeit geht noch um die Frage der richtigen Anwendung von
Art. 21 LugÜ
, da die Beschwerdegegnerin bislang keine Leistungsklage anhängig gemacht hat und die Vorinstanz ohnehin nicht mangels Priorität, sondern mangels Rechtsschutzinteresses auf die negative Feststellungsklage nicht eingetreten ist. Zu entscheiden ist vorliegend einzig die Frage, ob in internationalen Verhältnissen im Geltungsbereich des LugÜ für eine negative Feststellungsklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse vorausgesetzt werden darf bzw. ob ein solches bei "forum running" als hinlänglich anzuerkennen ist.
5.
Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage nur zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Bei der negativen Feststellungsklage sind auch allfällige Interessen des Gläubigers zu berücksichtigen (
BGE 133 III 282
E. 3.5;
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 324 f.;
BGE 123 III 414
E. 7b S. 429).
BGE 136 III 523 S. 525
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage wählen zu können, für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 325;
BGE 123 III 414
E. 7b S. 430).
6.
6.1
Der EuGH hat sich in zwei Entscheidungen zu den Begriffen "desselben Anspruchs" bzw. "derselben Parteien", mithin zur Identität des Streitgegenstandes im Sinne von Art. 21 EuGVÜ (dem heutigen Art. 27 EuGVO; [Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen]), geäussert:
Im Entscheid
Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo
(Urteil des EuGH vom 8. Dezember 1987 144/86, Slg. 1987 S. 4871) kam der EuGH zum Schluss, der Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 des Übereinkommens umfasse den Fall, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaats die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während eine Klage der anderen Partei auf Erfüllung desselben Vertrags vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats anhängig ist.
Im Entscheid
Tatry gegen Maciej Rataj
(Urteil des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92, Slg. 1994 I-5460) erkannte er in Ziff. 3, Art. 21 des Übereinkommens sei dahin auszulegen, dass eine Klage, die auf die Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden haftet, und auf dessen Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz gerichtet ist, denselben Anspruch betrifft wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht haftet.
Insbesondere aus der zuletzt genannten Entscheidung ergibt sich deutlich, dass zwischen einer negativen Feststellungsklage und einer Leistungsklage über denselben Anspruch Identität im Sinne von
Art. 21 LugÜ
anzunehmen ist.
6.2
Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) leitete aus den zitierten Entscheidungen des EuGH und gestützt auf die Meinung von KROPHOLLER (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 10 zu Art. 27 EuGVO) ab, dass auch die früher erhobene negative Feststellungsklage Vorrang vor der später erhobenen Leistungsklage hat. Dies diene der Chancengleichheit
BGE 136 III 523 S. 526
zwischen Gläubiger und Schuldner. Der Schuldner habe durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger. Die später erhobene Leistungsklage führe nicht zum Wegfall des Feststellungsinteresses für die Feststellungsklage (Urteil des BGH vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 [1998], S. 201 ff., S. 211).
6.3
Mit Blick auf den erwähnten Entscheid des BGH wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, für internationale Verhältnisse sei bei "forum running" ein hinreichendes Feststellungsinteresse anzuerkennen. Zur Begründung wird auf die Waffengleichheit und Chancengleichheit der Parteien hingewiesen und ausgeführt, wenn beide Parteien daran seien, ein Gericht an einem ihnen genehmen Gerichtsstand anzurufen, bestehe zwar für den Feststellungskläger keine nicht mehr länger zumutbare Ungewissheit bezüglich der Rechtslage, dagegen werde der Feststellungsbeklagte nicht zu einer vorzeitigen Prozessführung gezwungen. Damit seien die bezüglich des Feststellungsinteresses abzuwägenden Parteiinteressen grundsätzlich ausgewogen, weshalb in solchen Konstellationen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Wahrung der zuständigkeitsrechtlichen Waffengleichheit zu bejahen sei (vgl. GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im internationalen Zivilverfahrensrecht der Schweiz, 2003, S. 71 f.;
derselbe
, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running - Gedanken anlässlich
BGE 123 III 414
, ZSR 1999 I, S. 31 ff., S. 43 f.; FELIX DASSER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 77 zu
Art. 21 LugÜ
; vgl. auch
derselbe
, Der Kampf ums Gericht, ZSR 2000 I S. 253 ff., S. 268 f.).
6.4
Das Bundesgericht ist dieser Meinung jedenfalls für das nationale Schweizer Recht nicht gefolgt. Es führte aus, wenn in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen sei, so sei eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen müsse, könne es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen bzw. ausser Kraft gesetzt. Zudem würde die Zulassung des "forum running" dazu führen, dass die Parteien
BGE 136 III 523 S. 527
möglichst schnell und ohne vorherige Ankündigung zu den ihnen genehmen Gerichten "rennen" und klagen müssten, um ihren Gerichtsstand zu sichern. Dies wäre nicht sachgerecht, da damit aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder einvernehmliche Streitlösungsverfahren gefährdet und die Gerichte mit unnötigen parallelen Verfahren belastet würden. Aus diesen Gründen hielt es ausdrücklich an der Rechtsprechung fest, wonach das Interesse des Schuldners, die Leistungsklage des Gläubigers an einem bestimmten Gerichtsstand durch eine frühere Feststellungsklage an einem anderen Gerichtsstand zu verhindern, kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen vermag (
BGE 131 III 319
E. 3.5 S. 326).
6.5
Diese Gründe sprechen gleichermassen für ein Festhalten an der genannten Rechtsprechung bei internationalen Verhältnissen. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Anwendungsbereich des LugÜ in diesem Sinne entschieden (Urteil 4C.208/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 3.1; kritiklos wiedergegeben von GIRSBERGER/SCHRAMM, Entwicklungen im schweizerischen internationalen Privatrecht, SJZ 104/2008 S. 92; demgegenüber brauchte die Frage in
BGE 133 III 282
E. 3.5.1 S. 288 nicht erörtert zu werden).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung findet in der Literatur zur Schweizerischen ZPO Unterstützung, indem das blosse Interesse des Feststellungsklägers, seinerseits den Gerichtsstand zu bestimmen, auch für internationale Verhältnisse als nicht hinreichend bewertet und ausgeführt wird, Überlegungen zur (internationalen) Zuständigkeit sollten bei der Prüfung des Feststellungsinteresses für sich allein nicht ausschlaggebend sein (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, S. 195). In der Tat leuchtet nicht ein, weshalb allein der Umstand, dass das LugÜ dem Gläubiger für bestimmte Klagen mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt, eine "Chancengleichheit" des Schuldners in dem Sinn rechtfertigen soll, dass auch dieser die Möglichkeit hat, durch eine negative Feststellungsklage seinerseits den Gerichtsstand zu wählen, ohne dass er ein darüber hinausgehendes Interesse geltend machen kann.
Weder das LugÜ noch die EuGVO regeln, ob für negative Feststellungsklagen ein spezielles Rechtsschutzinteresse zu verlangen ist, sondern überlassen diese Frage nach wie vor den nationalen Rechten (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2006, S. 120 Rz. 339). Ebenso wenig verbieten die erwähnte Rechtsprechung des deutschen BGH und die von ihm herangezogenen Urteile des EuGH, dass das nationale Recht für negative
BGE 136 III 523 S. 528
Feststellungsklagen ein besonderes Feststellungsinteresse voraussetzt. Die genannte Rechtsprechung besagt lediglich, dass eine negative Feststellungsklage und eine Leistungsklage über denselben Anspruch Identität im Sinne von
Art. 21 LugÜ
aufweisen und eine zuerst anhängig gemachte negative Feststellungsklage eine spätere Leistungsklage blockieren kann. Sie schliesst aber nicht aus, dass das nationale Recht für negative Feststellungsklagen ein besonderes Feststellungsinteresse verlangt. In diesem Sinn argumentiert auch TIEFENTHALER, der annimmt, die Gefahr des Missbrauchs negativer Feststellungsklagen sei beschränkt, wenn gemäss dem innerstaatlichen Verfahrensrecht der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben müsse (STEFAN TIEFENTHALER, in: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2003, N. 12 zu Art. 27 EuGVO). Diese Argumentation impliziert, dass das nationale Verfahrensrecht ein besonderes Rechtsschutzinteresse verlangen darf.
Demgemäss hat die Vorinstanz entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
Art. 21 LugÜ
nicht verletzt, indem sie das blosse Interesse der Beschwerdeführerin, einen Gerichtsstand zu fixieren, nicht genügen liess und ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse verneinte.


header:
Urteilskopf
102 III 49
10. Bescheid vom 5. Juli 1976 an das Inspektorat für die Notariate, Grundbuch- und Konkursämter des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 102 III 49 S. 49
Antwort an das Inspektorat für die Notariate, Grundbuch- und Konkursämter des Kantons Zürich
In Ihrem Schreiben an das Bundesgericht vom 18. März 1976 vertreten Sie die Auffassung, dass die in der bundesgerichtlichen Verordnung vom 4. Dezember 1975 getroffene Regelung der Verwertung von Miteigentumsanteilen an Grundstücken im Konkurs Lücken aufweise. Sie machen Vorschläge für die Ausfüllung dieser Lücken und regen eine Ergänzung der revidierten VZG an. Die nach Ihrer Ansicht offen gebliebenen Fragen beziehen sich durchwegs auf den Fall, dass die Verwertung des Miteigentumsanteils des Gemeinschuldners ergebnislos bleibt. In erster Linie fassen Sie dabei den Fall ins Auge, dass das im Miteigentum stehende Grundstück als solches pfandbelastet ist und dass sowohl die
BGE 102 III 49 S. 50
Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 130e und 73e VZG
als auch die Versteigerung des Anteils des Gemeinschuldners zu den nach
Art. 130f und 73g VZG
geltenden Bedingungen erfolglos bleibt.
1.-
Art. 130c Abs. 2 VZG
bestimmt, dass für diesen Fall die Pfandforderungen, die das Grundstück als Ganzes belasten, mit dem auf den Gemeinschuldner entfallenden Teilbetrag, bei Solidarhaftung des Gemeinschuldners mit ihrem Gesamtbetrag, als unversicherte Forderungen zu kollozieren sind (Art. 61 Abs. 1 KV). Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob die Konkursdividenden, die auf diese Forderungen entfallen, im Sinne von
Art. 264 Abs. 3 SchKG
bei der Depositenanstalt zu hinterlegen seien bis feststeht, ob und mit welchem Betrag die Pfandgläubiger durch die Verwertung des Pfandes zu Verlust kommen.
Die revidierte VZG sagt nicht ausdrücklich, wie eine solche Konkursdividende zu behandeln ist. Aus dem SchKG, der KV und der VZG ergibt sich aber eindeutig folgende Lösung:
a) Bei der Depositenanstalt zu hinterlegen sind nach
Art. 264 Abs. 3 SchKG
die Anteile (Dividenden), die den Forderungen unter aufschiebender Bedingung oder mit ungewisser Verfallzeit zukommen. Die auf fällige Forderungen entfallenden Dividenden sind sofort nach Ablauf der Frist, während welcher die Verteilungsliste und die Schlussrechnung aufzulegen sind, auszuzahlen (vgl.
Art. 264 Abs. 1 SchKG
).
b) Die Pfandforderungen, die das Grundstück als Ganzes belasten, stehen (unter Vorbehalt ganz ungewöhnlicher Vereinbarungen) nicht unter aufschiebender Bedingung. Ihr Bestand hängt insbesondere nicht davon ab, dass der im 2. Satzteil von
Art. 130c Abs. 2 VZG
genannte Fall (Ergebnislosigkeit der Einigungsverhandlung und der Versteigerung des Miteigentumsanteils) eintritt. Vielmehr ist die in
Art. 130 Abs. 2 VZG
vorgesehene Kollokation als solche bedingt (welche Durchbrechung des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 KV das Bundesgericht in der VZG anordnen konnte; vgl.
BGE 96 III 42
,
BGE 79 III 36
). Bei Ergebnislosigkeit der Einigungsverhandlungen und der Versteigerung wird die Kollokation zur unbedingten. Deshalb kommt nach Eintritt dieses Falles auch eine analoge Anwendung der nach
Art. 264 Abs. 3 SchKG
für aufschiebend bedingte Forderungen geltenden Regel nicht in Frage.
c) Die Pfandforderungen, die das Grundstück als Ganzes
BGE 102 III 49 S. 51
belasten, sind auch nicht Forderungen mit ungewisser Verfallzeit im Sinne von Art. 264 Abs. 3 (und Art. 210 Abs. 1) SchKG. Nach
Art. 208 Abs. 1 SchKG
bewirkt nämlich die Konkurseröffnung gegenüber der Konkursmasse grundsätzlich die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners, zu denen die fraglichen Pfandforderungen gehören, soweit sie den Schuldner persönlich treffen und daher nach Massgabe von
Art. 130c Abs. 2 VZG
zu kollozieren sind. Von dem in
Art. 208 Abs. 1 SchKG
aufgestellten Grundsatz nimmt diese Gesetzesbestimmung nur diejenigen Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners aus, "die durch seine Grundstücke pfandrechtlich gedeckt sind". Im Konkurs eines Miteigentümers sind zwar die den Miteigentumsanteil desselben, nicht aber die das Grundstück als Ganzes belastenden Pfandforderungen durch "seine" Grundstücke, d.h. durch die Grundstücke des Gemeinschuldners, pfandrechtlich gedeckt. Die Auffassung, dass Forderungen, für die im Miteigentum des Gemeinschuldners und weiterer Personen stehende Gegenstände als Pfand haften, unter dem Gesichtspunkt des Konkursrechts nicht durch dem Gemeinschuldner gehörende Gegenstände pfandrechtlich gedeckt sind, liegt auch Art. 61 Abs. 1 KV zugrunde, auf den
Art. 130c Abs. 2 VZG
verweist; denn nach Art. 61 Abs. 1 KV sind Gegenstände, für welche ganz oder zum Teil im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände (d.h. Gegenstände Dritter oder solche im gemeinschaftlichen Eigentum des Gemeinschuldners und eines Dritten;
BGE 51 III 55
) als Pfand haften, unter die unversicherten Forderungen aufzunehmen. Die Pfandforderungen, die das Grundstück als Ganzes belasten, werden also nach
Art. 208 SchKG
im Konkurs eines Miteigentümers gegenüber der Konkursmasse fällig, soweit der Gemeinschuldner dafür persönlich haftet.
d) Nach
Art. 264 Abs. 1 SchKG
ist also die Dividende, die auf eine das Grundstück als Ganzes belastende, gemäss
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierte Pfandforderung entfällt, sofort nach Ablauf der Auflegungsfrist an den Gläubiger auszuzahlen und nicht bei der Depositenanstalt zu hinterlegen.
2.-
Für diese Lösung sprechen ausser dem Gesetzestext auch sachliche Gründe. Wenn geltend gemacht wird, das Pfandrecht am Grundstück als Ganzem bestehe nach Durchführung des Konkurses über einen Miteigentümer weiter und
BGE 102 III 49 S. 52
es stehe keineswegs fest, dass die Pfandgläubiger zu Verlust kämen, so wird dabei unterstellt, dass die das Grundstück als Ganzes belastenden Pfandforderungen letztlich aus dem Erlös dieses Grundstücks zu decken sind, also nicht aus dem Vermögen, das die Miteigentümer neben ihrem Miteigentumsanteil besitzen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Für den Fall, dass eine Forderung gegen den Gemeinschuldner durch einen im Alleineigentum eines Dritten stehenden Gegenstand pfandrechtlich gesichert ist, hat das Bundesgericht in
BGE 87 III 121
ausgeführt, bei Pfandbestellung aus Drittvermögen solle die Schuld in der Regel letzten Endes das Vermögen des Schuldners belasten. Daher bleibe denn auch normalerweise selbst bei voller Deckung durch den Erlös eines solchen Pfandes die Schuld unvermindert bestehen; es finde lediglich ein Übergang der Gläubigerrechte auf den Dritten statt, sei es, dass das ihm gehörende Pfand verwertet worden sei oder dass er es eingelöst habe (vgl.
Art. 110 Ziff. 1 OR
;
BGE 60 II 178
). Die Rücksicht auf die Subrogation nach
Art. 110 Ziff. 1 OR
ist der Grund dafür, dass Art. 61 Abs. 1 KV bestimmt, drittpfandgesicherte Forderungen seien in ihrem vollen Betrage als unversicherte Forderungen zu kollozieren (vgl.
BGE 55 III 84
/85). Der Auffassung, dass beim Drittpfand die Schuld in der Regel letzten Endes aus dem Vermögen des Schuldners zu decken ist, entspricht es, dass die Dividende auf einer gemäss Art. 61 Abs. 1 KV kollozierten Forderung nicht bis nach der Pfandverwertung zu hinterlegen, sondern auszuzahlen ist, was auch JAEGER (N. 1 zu
Art. 198 SchKG
, S. 25/26) annimmt und als durch Art. 61 KV angeordnet betrachtet.
b) Eine gemäss
Art. 130c Abs. 2 VZG
in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 KV kollozierte Forderung gegen den konkursiten Miteigentümer, für welche das Grundstück als Ganzes haftet, ist nun allerdings nicht durch ein reines Drittpfand gesichert, weil das Pfand zum Teil auch dem Gemeinschuldner gehört. Auch für eine solche Forderung muss aber die Regel gelten, dass sie letztlich aus dem Vermögen gedeckt werden soll, das (ausschliesslich) dem Schuldner gehört. Die Auffassung rechtfertigt sich vor allem deswegen, weil sie den Fortbestand des Miteigentumsverhältnisses begünstigt und damit dem vom Gesetzgeber bei Erlass des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1963 verfolgten Ziel entspricht, dem Miteigentum
BGE 102 III 49 S. 53
grössere Beständigkeit zu verleihen. Würde man dem Gläubiger einer das Grundstück als Ganzes belastenden Pfandforderung die Dividende, die auf den gemäss
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierten Forderungsbetrag entfällt, nicht auszahlen, sondern sie hinterlegen, bis feststeht, ob und wieweit die Pfandgläubiger bei der Pfandverwertung zu Verlust kommen, so würden diese Gläubiger zur Kündigung der Pfandforderung und zur Pfandbetreibung animiert, was zum Hinfall des Miteigentums führen könnte. Erhalten die betreffenden Gläubiger dagegen die fragliche Dividende, so besteht für sie wohl meist kein Anreiz zu solchen Schritten; dann nämlich nicht, wenn sie im Pfand (und - wenigstens bei Solidarität - in der persönlichen Haftung der andern Miteigentümer) eine genügende Sicherheit erblicken, was bei ungekündigten Pfandforderungen die Regel sein dürfte. Aus diesen Gründen ist die Auszahlung der Dividende auf der gemäss
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierten Forderung in gleicher Weise geboten wie die Auszahlung der Dividende auf einer durch ein reines Drittpfand gesicherten Forderung (lit. a hievor).
3.-
Im Zusammenhang mit der Frage, wie die Konkursdividende für eine nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierte Forderung zu behandeln ist, stellt sich das Problem der Ausstellung eines Verlustscheins für den durch die Dividende nicht gedeckten Teil dieser Forderung.
Wäre die Dividende zu hinterlegen, so wäre ein Verlustschein einstweilen nicht auszustellen; ein solcher wäre dem Gläubiger erst nach der Verwertung des Grundstücks als Ganzen für den durch die Dividende und den Pfanderlös allenfalls nicht gedeckten Betrag auszuhändigen (zur Ausstellung von Verlustscheinen für die Gläubiger von Forderungen unter aufschiebender Bedingung und mit ungewisser Verfallzeit vgl. JAEGER, N. 3 Abs. 2 zu
Art. 265 SchKG
).
Die Dividende für eine nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierte Forderung ist jedoch, wie dargetan, ohne Rücksicht auf das Ergebnis einer künftigen Pfandbetreibung sogleich auszuzahlen. In einem solchen Falle steht der Ausstellung eines Verlustscheines nichts im Wege. Wird der Verlust in der Folge ganz oder teilweise aus dem Pfand gedeckt, was der - gemäss Ziffer 5 hienach Miteigentümer gebliebene - Gemeinschuldner erfahren wird, so kann dieser die Löschung oder Herabsetzung des Verlustscheines verlangen.
BGE 102 III 49 S. 54
Der Verlustschein für den im Konkurs nicht gedeckten Teil einer nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
als unversicherte Forderung kollozierten Pfandforderung kann nicht zur Folge haben, dass der Gemeinschuldner einer späteren Betreibung auf Pfandverwertung des Grundstückes als Ganzen die Einrede des mangelnden neuen Vermögens entgegenhalten könnte. Diese Einrede soll den Schuldner nicht vor dem Zugriff auf ein bestelltes (übrigens nur zum Teil ihm gehörendes) Pfand, sondern nur vor dem Zugriff auf neu erworbene Aktiven schützen, solange diese nicht das Vorhandensein neuen Vermögens im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
zur Folge haben. JAEGER sagt denn auch in N. 3 Abs. 1 am Ende zu
Art. 265 SchKG
, dass bei der Betreibung auf Pfandverwertung für eine durch Drittpfand gesicherte Forderung, hinsichtlich welcher im Konkurs "nur die persönliche Schuld liquidiert wurde" (wie es gemäss Art. 61 Abs. 1 KV zu geschehen hat), die Einrede nach
Art. 265 Abs. 2 SchKG
nicht erhoben werden kann. Das muss für die Pfandbetreibung, die ein nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
(und Art. 61 Abs. 1 KV) in 5. Klasse kollozierter Gläubiger für den durch die Konkursdividende nicht gedeckten Forderungsbetrag anhebt, entsprechend gelten.
Anderseits ist klar, dass eine solche Betreibung nicht zur Ausstellung eines Pfandausfallscheins mit den in
Art. 158 Abs. 2 SchKG
vorgesehenen Wirkungen führen kann. Vielmehr bleibt dem Gläubiger für den weder durch die Dividende noch durch den Erlös aus einer nachfolgenden Pfandbetreibung gedeckten Betrag einfach der Konkursverlustschein.
Es dürfte zweckmässig sein, in den Konkursverlustscheinen, die für den ungedeckten Betrag von nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierten Forderungen ausgestellt werden, auf diese Besonderheiten hinzuweisen.
4.-
Erhält der Gläubiger einer nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
kollozierten Forderung bei Abschluss des Konkurses eine Dividende, so erhebt sich die weitere Frage, ob die das Grundstück als Ganzes belastende Pfandforderung im Grundbuch und auf einem allfälligen Pfandtitel gemäss
Art. 264 Abs. 2 SchKG
in Verbindung mit
Art. 150 SchKG
(vgl. auch Art. 67/68 GBV und Art. 68/69 VZG) auf Veranlassung der Konkursverwaltung um den Betrag der Dividende herabzusetzen sei.
BGE 102 III 49 S. 55
Bei Beantwortung dieser Frage kommt es darauf an, ob der Gemeinschuldner für die das Grundstück als Ganzes belastende Pfandforderung nur anteilmässig oder aber solidarisch haftet, welche Frage bei der Kollokation nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
entschieden werden muss.
a) Haftet der Gemeinschuldner nur anteilmässig, so ist die Konkursverwaltung nach den erwähnten Vorschriften verpflichtet, die Pfandforderung im Grundbuch um den Betrag der Dividende herabsetzen zu lassen. Der Gläubiger ist in diesem Umfang endgültig befriedigt, und dem Gemeinschuldner bzw. der Konkursmasse entstehen daraus, dass der auf den Gemeinschuldner entfallende Anteil der Pfandschuld aus dem persönlichen Vermögen desselben ganz oder teilweise bezahlt wird, keine Regressansprüche gegen die andern Miteigentümer. Der Gemeinschuldner hat in einem solchen Fall nur seine eigene Schuld ganz oder zum Teil getilgt.
b) Anders verhält es sich im Falle der Solidarhaftung. Welchen Teil der Pfandforderung der Gemeinschuldner in einem solchen Falle letztlich zu tragen hat, richtet sich nach dem Innenverhältnis unter den Solidarschuldnern (Miteigentümern). Dieses wird bei der Kollokation im Konkurs eines der Miteigentümer nicht abgeklärt. Die Konkursverwaltung kann daher nicht ohne weiteres zuverlässig wissen, ob und allenfalls um welchen Betrag die Dividende auf der nach
Art. 130c Abs. 2 VZG
infolge der Solidarität im vollen Betrag kollozierten Pfandforderung den letztlich vom Gemeinschuldner zu tragenden Teil dieser Forderung übersteigt. Würde sie gleichwohl die Pfandforderung im Umfang der Dividende löschen lassen, so könnte der Rückgriff des Gemeinschuldners bzw. der Konkursmasse auf die andern Miteigentümer für den Teil der Dividende beeinträchtigt werden, um den diese den letztlich vom Gemeinschuldner zu tragenden Teil der Pfandforderung übersteigt. Für den eben erwähnten Teil der Dividende tritt der Gemeinschuldner (bzw. die Masse) in die Rechte des Pfandgläubigers - einschliesslich des Pfandrechtes - ein (
Art. 110 Ziff. 1 OR
; vgl. den bereits zitierten
BGE 87 III 121
). Die Pfandforderung muss daher ungeschmälert eingetragen bleiben, solange die Frage des Rückgriffs nicht geklärt ist. Diese Klärung kann nur auf gerichtlichem Wege erfolgen, wenn keine klaren und allseitig anerkannten
BGE 102 III 49 S. 56
Abmachungen vorliegen und es nicht zu einer Verständigung mit den andern Miteigentümern kommt. Die Konkursverwaltung hat in einem solchen Falle gegenüber den andern Miteigentümern die nach ihrer Ansicht dem Gemeinschuldner zustehenden Rückgriffsrechte geltend zu machen oder deren Ausübung nach
Art. 260 SchKG
den Konkursgläubigern zu überlassen. Bei Beurteilung der Rückgriffsklage wird notwendigerweise festgestellt, in welchem Umfange der Gemeinschuldner die Solidarschuld nach dem Innenverhältnis letztlich zu tragen hat. Sobald das rechtskräftig feststeht, kann die Konkursverwaltung für den betreffenden Betrag, sofern er durch die dem Pfandgläubiger ausbezahlte Dividende gedeckt ist, die Löschung der Pfandforderung veranlassen. Die Löschung für den Betrag zu verlangen, um den die Dividende allenfalls den vom Gemeinschuldner zu tragenden Teil der Pfandforderung übersteigt, ist Sache der Rückgriffsbeklagten, die diesen Betrag der Masse erstatten mussten.
Die Konkursverwaltung wird allerdings praktisch kaum je in der Lage sein, den Rückgriffsprozess selbst zu führen. Ob und allenfalls für welchen Betrag ein Rückgriffsrecht der Masse besteht, hängt nämlich unter anderem von der Höhe der Dividende des Pfandgläubigers ab, die erst am Schluss des Konkursverfahrens feststeht. Möglich bleibt jedoch, den Rückgriffsanspruch einem oder mehreren Gläubigern nach
Art. 260 SchKG
abzutreten. Auf Prozesse, die von einzelnen Gläubigern gemäss
Art. 260 SchKG
geführt werden, braucht nach Art. 83 Abs. 2 KV bei Erstellung der definitiven Verteilungslisten nicht Rücksicht genommen zu werden, wenn von vornherein feststeht, dass ein Überschuss für die Masse nicht zu erwarten ist, was bei der Abtretung von Rückgriffsansprüchen der erwähnten Art wohl die Regel sein dürfte. Der Verzicht der Gläubiger auf die Geltendmachung des Anspruchs durch die Masse und die Abtretungsbegehren könnten provoziert werden, sobald man sieht, dass solche Ansprüche bestehen können, auch wenn die Dividende noch nicht endgültig feststeht. - Werden keine Abtretungsbegehren gestellt oder gestellte Begehren nicht benützt, so ist die Pfandforderung für den vollen Betrag der Dividende des Pfandgläubigers löschen zu lassen.
Es ist zuzugeben, dass dieses Vorgehen etwas umständlich ist. Es geht jedoch nicht an, zur Vermeidung dieser Komplikationen
BGE 102 III 49 S. 57
bei Solidar- wie bei Anteilshaftung des Gemeinschuldners für die das Grundstück als Ganzes belastende Pfandforderung diese Forderung ohne weiteres für den vollen Betrag der Dividende des Pfandgläubigers löschen zu lassen und der Masse bzw. den Abtretungsgläubigern auf diese Weise die Pfandsicherheit für ihren allfälligen Rückgriffsanspruch gegen die andern Miteigentümer zu entziehen.
5.-
Zu prüfen ist ferner die Frage, was mit dem Miteigentumsanteil des Gemeinschuldners geschieht, wenn die Einigungsverhandlungen und die Versteigerung des Miteigentumsanteils zu den nach
Art. 130f und 73g VZG
geltenden Bedingungen ergebnislos bleiben.
In einem solchen Falle scheidet der Miteigentumsanteil aus der Konkursmasse aus und bleibt im Grundbuch auf den Gemeinschuldner eingetragen. Das lässt sich mit einer analogen Anwendung von
Art. 126 Abs. 2 SchKG
begründen, wonach die Betreibung in Hinsicht auf einen verpfändeten Gegenstand dahinfällt, wenn kein Angebot erfolgt, das die dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden Pfandforderungen übersteigt. Das in
Art. 126 SchKG
aufgestellte Deckungsprinzip ist zwar im Konkurs grundsätzlich nicht anwendbar. Der Fall, dass die Versteigerung eines Miteigentumsanteils zu den nach
Art. 130f und 73g Abs. 2 VZG
geltenden Bedingungen scheitert, d.h. dass kein Interessent bereit ist, hinsichtlich der am Grundstück als Ganzem bestehenden Pfandrechte und der dadurch gesicherten Forderungen ohne Anrechnung dieser Belastung auf den Steigerungspreis vollständig in die Rechtsstellung des Gemeinschuldners einzutreten, ist jedoch dem in
Art. 126 Abs. 2 SchKG
geregelten Falle, dass kein Interessent ein die vorgehenden Pfandforderungen übersteigendes Angebot macht, so ähnlich, dass in beiden Fällen die gleiche Rechtsfolge - Hinfall der Zwangsvollstreckung bezüglich des fraglichen Gegenstandes - am Platz ist.
Der Fall, dass die Verwertung eines Grundstücks im Konkurs ergebnislos bleibt, konnte im übrigen schon vor der Revision der VZG sehr wohl eintreten, so etwa, wenn ein Grundstück wegen seiner Lage oder Gestalt oder Umgebung niemanden interessiert oder wenn es wegen darauf lastender Dienstbarkeiten praktisch nicht verwendbar ist. Art. 73 Satz 2 KV bestimmt denn auch für die Verwertung von Grundstücken im Konkurs: "Wo nicht zugeschlagen wird, ist am Fusse des
BGE 102 III 49 S. 58
Protokolls zu bemerken: 'Die Liegenschaft wurde nicht zugeschlagen' und zwar unter Angabe des Grundes, warum der Zuschlag unterblieben ist." In allen derartigen Fällen kann die Folge nur sein, dass das Grundstück (gegebenenfalls der Miteigentumsanteil) dem Schuldner verbleibt. Das ergibt sich daraus, dass die Konkurseröffnung an den bestehenden Eigentumsverhältnissen nichts ändert (nicht etwa die Konkursmasse zur Rechtsnachfolgerin des Gemeinschuldners und damit zur Eigentümerin der Sachen des Gemeinschuldners macht; vgl.
BGE 102 III 74
Erw. 2, sowie
BGE 87 II 172
Erw. 1), dass die Durchführung des Konkurses die Eigentumsverhältnisse nur hinsichtlich der Gegenstände beeinflusst, die einem Dritten zugeschlagen oder freihändig verkauft werden können, und dass der Gemeinschuldner auch nach Beendigung des Konkurses die Fähigkeit behält, Vermögen zu besitzen. Diese allgemeinen Grundsätze sind auch in dem soeben erörterten Falle anwendbar, dass die Einigungsverhandlungen und die Versteigerung des Miteigentumsanteils zu den Bedingungen von
Art. 130f und 73g VZG
ergebnislos bleiben.
6.-
Scheidet der nicht verwertbare Miteigentumsanteil aus der Konkursmasse aus und verbleibt er im Eigentum des Gemeinschuldners, so stellt sich die Frage, ob eine Gemeinschuldnerin in der Rechtsform einer juristischen Person im Handelsregister gelöscht werden kann, solange sie Trägerin dieses Miteigentumsanteils ist.
Wie sich das Scheitern der Verwertung des Miteigentumsanteils einer in Konkurs gefallenen juristischen Person auf das Handelsregister auswirkt, ist grundsätzlich eine Frage des Handelsregisterrechts, die nicht von den Betreibungsbehörden zu lösen ist. Die Konkursverwaltung hat in ihrem Schlussbericht (
Art. 268 Abs. 1 SchKG
, Art. 92/93 KV) zu erwähnen, dass der Miteigentumsanteil nicht verwertet werden konnte, und das Konkursgericht hat diesen Umstand in seiner Mitteilung an das Handelsregisteramt über den Schluss des Konkurses (vgl. Kreisschreiben Nr. 33 vom 7. Dezember 1955, Abs. 2 und 3, publiziert in
BGE 81 III 129
f.) zu erwähnen. Das weitere ist dann Sache der Handelsregisterbehörden.
Immerhin sei beigefügt, wie das Handelsregisteramt unseres Erachtens vorzugehen hat. Über die Voraussetzungen, unter denen eine infolge Konkurseröffnung aufgelöste Gesellschaft nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gelöscht
BGE 102 III 49 S. 59
wird, bestimmen die Sätze 2 und 3 von
Art. 66 Abs. 2 HRegV
, die Löschung erfolge, wenn die Vertreter der Gesellschaft nicht innert der vom Registerführer angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache erhöben; die Löschung sei unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen (vgl.
BGE 97 III 36
f.). Diese Regelung trägt, wie in
BGE 90 II 256
ausgeführt wird, dem Umstande Rechnung, dass die Liquidation, zu welcher die durch die Konkurseröffnung bewirkte Auflösung der Gesellschaft Anlass gibt, im Falle solcher Einstellung nicht immer als abgeschlossen gelten kann; es können noch Aktiven vorhanden sein, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, aber doch liquidiert zu werden verdienen; trifft dies zu und macht die Verwaltung der Gesellschaft diese Tatsache durch Einsprache gegen die angekündigte Löschung geltend, so bleibt die aufgelöste Gesellschaft ungeachtet der Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens als Gesellschaft in Liquidation im Handelsregister eingetragen, bis die Liquidation durchgeführt ist (so der zitierte Entscheid). Dem Falle, dass eine Gesellschaft nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels (genügender) Aktiven noch gewisse Aktiven besitzt, ist der Fall gleichzustellen, dass eine Gesellschaft trotz Durchführung des Konkursverfahrens noch ein Aktivum besitzt, das im Konkurs nicht verwertet werden konnte, z.B. einen Miteigentumsanteil an einem als Ganzen verpfändeten Grundstück, der zu den nach
Art. 130f und 73g Abs. 2 VZG
geltenden Bedingungen nicht zugeschlagen werden konnte. In einem solchen Falle ist die Gesellschaft auf die Mitteilung des Konkursschluss-Erkenntnisses hin nicht kurzerhand gemäss
Art. 66 Abs. 2 Satz 1 HRegV
zu löschen, sondern es sind die Sätze 2 und 3 von
Art. 66 Abs. 2 HRegV
entsprechend anzuwenden. (Es ist allerdings wenig wahrscheinlich, dass die Verwaltung für einen Miteigentumsanteil an einem pfandbelasteten Grundstück, der im Konkurs nicht verwertet werden konnte, einen Käufer findet.)
Was mit einem nach Schluss des Konkursverfahrens noch vorhandenen Aktivum einer konkursiten Gesellschaft geschieht, wenn diese mangels eines Einspruchs im Sinne von
Art. 66 Abs. 2 Satz 2 HRegV
gelöscht wird, ist eine zivilrechtliche Frage, der hier nicht weiter nachgegangen werden kann.
BGE 102 III 49 S. 60
7.-
Dass bei Ergebnislosigkeit der Verwertung eines Miteigentumsanteils die darauf lastenden Grundpfandrechte untergehen und zu löschen sind, folgt aus den allgemeinen Grundsätzen, die auch bei Verwertung eines Miteigentumsanteils im Konkurs gelten (
Art. 264 Abs. 2 und
Art. 150 SchKG
; Art. 130 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 68/69 VZG; vgl. den Randtitel zu
Art. 130a ff. VZG
, wonach hier nur die "Besonderheiten" der Verwertung eines Miteigentumsanteils im Konkurs geregelt werden). Ebenso ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen, dass in einem solchen Falle die Pfandforderungen - mit allen hieraus sich ergebenden Folgen - als unversicherte Forderungen zu behandeln sind, sofern dafür keine anderen Sicherheiten als der unverwertbare Miteigentumsanteil bestehen (
Art. 219 Abs. 4 SchKG
), und dass die durch die Konkurseröffnung veranlasste Verfügungsbeschränkung (
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) zur Löschung anzumelden ist. (
Art. 68 Abs. 1 lit. c VZG
, auf den
Art. 130 Abs. 1 VZG
verweist, sieht zwar die Löschung der Verfügungsbeschränkung nur für den Fall vor, dass das betreffende Grundstück verwertet werden konnte; vgl. den Ingress von Art. 68 Abs. 1: "Gleichzeitig mit der Anmeldung des Eigentumsübergangs zur Eintragung im Grundbuch...". Dass die Verfügungsbeschränkung auch dann gelöscht werden muss, wenn ein Miteigentumsanteil wegen Scheiterns der Verwertung dem Gemeinschuldner verbleibt, ergibt sich aber ohne weiteres daraus, dass die Vormerkung nur den - mit dem Konkursschluss bzw. schon mit dem Scheitern der Verwertung weggefallenen - Konkursbeschlag sichern sollte).
8.-
Richtig ist schliesslich auch, dass im Konkurs eines Miteigentümers beim Scheitern der Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 130e und 73e VZG
neben der Versteigerung des Miteigentumsanteils zu den nach
Art. 130f und 73g Abs. 2 VZG
geltenden Bedingungen auch ein Freihandverkauf in Frage kommen kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 256 Abs. 1 (Gläubigerbeschluss) und 256 Abs. 2 SchKG (Zustimmung der Gläubiger der den Anteil belastenden Pfandrechte) erfüllt sind. Für einen solchen Freihandverkauf müsste
Art. 73g Abs. 2 Satz 1 VZG
entsprechend gelten.
9.-
Es ist zuzugeben, dass die Regelung der Verwertung von Miteigentumsanteilen im Konkurs in der revidierten VZG recht knapp ist. Auf eine einlässliche Regelung wurde indessen
BGE 102 III 49 S. 61
bewusst verzichtet. Die revidierte VZG jetzt schon, bevor sich in praktischen Fällen erhebliche, anderswie nicht behebbare Mängel oder Lücken bemerkbar gemacht haben, zu ändern oder zu ergänzen, scheint uns nicht am Platze.


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Urteilskopf
108 Ia 284
53. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1982 i.S. Paul Fehlmann AG gegen Gemeinderat Oberehrendingen und Regierungsrat des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation eines Dritten.
Legitimation des Unternehmers zur staatsrechtlichen Beschwerde verneint gegenüber einer an den Bauherrn und Eigentümer gerichteten Verfügung zur Vollstreckung der in der Baubewilligung gemachten Auflage in bezug auf die Hausbedachung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 108 Ia 284 S. 285
Mit Beschluss vom 10. Dezember 1979 erteilte der Gemeinderat Oberehrendingen dem Bauherrn Rolf Baumann die Baubewilligung für ein Einfamilienhaus am Mühleweg. Die unangefochtene, in formelle Rechtskraft erwachsene Bewilligung enthielt u.a. folgende Auflage: "Die vorgesehene Eternit- oder Ziegeleindachung ist in brauner Farbe zu halten." Da das Haus entgegen dieser Auflage mit schwarzem Eternit eingedeckt wurde, verfügte der Gemeinderat am 22. Juni 1981, die schwarze Bedeckung sei durch eine braune Eternitbedachung in gleicher Form und Qualität zu ersetzen.
Gegen diese Verfügung erhob Rolf Baumann Beschwerde an den Regierungsrat. Er legte dar, die Dachdeckerfirma Paul Fehlmann AG - die Beschwerdeführerin - habe einen Fehler begangen. Die Auswechslung des schwarzen Eternits würde unverhältnismässig hohe Kosten verursachen. Der Regierungsrat wies jedoch den Rekurs mit Entscheid vom 1. März 1982 ab.
Der Bauherr Rolf Baumann focht den Entscheid des Regierungsrates nicht an. Hingegen hat das am kantonalen Verfahren nicht beteiligte Bedachungsgeschäft Paul Fehlmann AG innert 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheides an den Bauherrn staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin fehlt ihr die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Zwar trifft es zu, dass unter Umständen auch eine Person, welche im kantonalen Rekursverfahren keine Parteistellung hatte, zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sein kann. Doch trifft der angefochtene Regierungsratsbeschluss die Beschwerdeführerin nicht persönlich in ihren rechtlich geschützten Interessen im Sinne von
Art. 88 OG
. Der Entscheid richtet sich vielmehr ausschliesslich an den Bauherrn und Eigentümer, der klarerweise verpflichtet war, die ihm in der Baubewilligung gemachte Auflage zu beachten. Ficht er als alleiniger Adressat der Verfügung den Entscheid nicht an, so hat er der an ihn gerichteten Vollstreckungsverfügung nachzukommen. Ob er die Beschwerdeführerin verpflichten will, die Umdeckung
BGE 108 Ia 284 S. 286
auf ihre Kosten vorzunehmen, hat er zu entscheiden, wobei eine allfällige Auseinandersetzung über die Kostenfolge nach den einschlägigen Normen des Privatrechts vom hiefür zuständigen Zivilrichter zu entscheiden wäre. Die Beschwerdeführerin ist daher als Dritte durch die angefochtene Verfügung nicht unmittelbar betroffen. Sie macht mit Recht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid verletze eine Norm, die ihre Interessen als Unternehmerin schützen wolle (
BGE 105 Ia 189
E. 1a).


header:
Urteilskopf
106 V 101
24. Urteil vom 10. Juli 1980 i.S. Mittnacht gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 Vo VI.
Die bundesdeutsche Lehrausbildung für Krankengymnastik ist der Fachausbildung an anerkannten schweizerischen Physiotherapeutenschulen gleichwertig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 106 V 101 S. 101
A.-
Die deutsche Staatsangehörige Ingrid Mittnacht bestand nach zweijähriger Ausbildung an der Lehranstalt für Krankengymnastik "Rudolf-Klapp-Schule" an der Philipps-Universität in Marburg an der Lahn am 24./25. September 1964 mit Erfolg die Prüfung als Krankengymnastin. Anschliessend absolvierte sie ein einjähriges Praktikum an der orthopädischen und chirurgischen sowie medizinischen Abteilung der Universitätsklinik der Philipps-Universität. Nach Abschluss des Praktikums erhielt sie am 31. Oktober 1965 die Urkunde über die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Krankengymnastin. Vom 15. November 1965 bis 30. April 1978 arbeitete Ingrid Mittnacht als Physiotherapeutin an der Frauenklinik des Kantonsspitals Basel und am 16. Februar 1978 erteilte ihr das Sanitätsdepartement Basel-Stadt die Bewilligung zur beruflich selbständigen Ausübung der Physiotherapie im Kanton Basel-Stadt.
Mit Verfügung vom 26. April 1979 wies das Bundesamt für Sozialversicherung ihr Gesuch um Zulassung zur selbständigen Berufsausübung für die Krankenkassen ab. Das Amt begründete
BGE 106 V 101 S. 102
seinen Entscheid damit, dass Ingrid Mittnacht infolge der im Vergleich zu schweizerischen Lehrgängen anders gearteten Ausbildungskonzeption und der abweichenden Prüfungsvoraussetzungen den Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 Vo VI nicht genüge.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departement des Innern am 13. September 1979 mit gleichlautender Begründung ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Ingrid Mittnacht, es sei ihrem Zulassungsgesuch zu entsprechen. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst unter Hinweis auf den Antrag des Eidgenössischen Departements des Innern auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer als Physiotherapeut in selbständiger Berufsausübung für die Krankenversicherung tätig werden will, hat sich im Zulassungsverfahren gemäss Art. 2 Abs. 1 Vo VI auszuweisen über eine - vom zuständigen Kanton anerkannte - mindestens dreijährige Fachausbildung mit abgelegter Prüfung in den Fächern
- allgemeine Anatomie und Physiologie, mit besonderer Berücksichtigung des Bewegungsapparates;
- allgemeine Krankheitslehre, angepasst der Physiotherapeutentätigkeit;
- physikalische Therapie in Theorie und Praxis: Massage, Heilgymnastik und Elektrotherapie.
Art. 2 Abs. 2 Vo VI schreibt überdies eine mindestens zweijährige praktische Tätigkeit bei einem gemäss dieser Verordnung zugelassenen Physiotherapeuten oder in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung einer Heilanstalt vor.
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beschwerdeführerin über die geforderte dreijährige Fachausbildung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Vo VI verfügt. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherung haben dies mit der Begründung verneint, die Ausbildung der Beschwerdeführerin zur Krankengymnastin in der Bundesrepublik Deutschland entspreche nicht vollumfänglich derjenigen in der Schweiz. Ein wesentlicher Unterschied bestehe darin, dass der deutsche Lehrgang bereits nach zwei Jahren mit der Prüfung abgeschlossen werde,
BGE 106 V 101 S. 103
während in der Schweiz die Ausbildung drei Jahre daure und erst dann das Examen stattfinde. Überdies seien die Voraussetzungen hinsichtlich der Zulassung zur Lehre als Krankengymnast bzw. Physiotherapeut in den beiden Staaten nicht die gleichen, indem die schweizerischen Physiotherapeutenschulen - im Gegensatz zur deutschen Ordnung - eine schulische Minimalbildung, ein Praktikum als Spitalgehilfin und eine Aufnahmeprüfung verlangten. Diese Betrachtungsweise hält jedoch vor Art. 2 Abs. 1 Vo VI nicht stand.
a) Die Beschwerdeführerin absolvierte im Jahre 1962 ein dreimonatiges Praktikum in einem Akutkrankenhaus. Dieses Praktikum entspricht der Empfehlung in Ziff. 3 lit. h der Aufnahmebedingungen und Bestimmungen der von ihr anschliessend besuchten Lehranstalt "Rudolf-Klapp-Schule". Nach ihrer glaubwürdigen und unwidersprochen gebliebenen Aussage musste sie im weiteren an dieser Schule eine Aufnahmeprüfung bestehen. Art. 8 der deutschen Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Krankengymnasten vom 7. Dezember 1960 (in der Fassung vom 25. Juni 1971) schreibt für die Zulassung sodann abgeschlossene Mittelschulbildung oder eine mindestens gleichwertige Schulbildung vor. Es lässt sich daher nicht sagen, die Beschwerdeführerin habe ihre Ausbildung unter massgeblich weniger strengen Voraussetzungen angetreten, als sie für die Zulassung an verschiedenen anerkannten schweizerischen Physiotherapeutenschulen üblich sind.
b) Festzustellen ist ferner, dass die Beschwerdeführerin über eine dreijährige Fachausbildung verfügt. Sie liess sich vom Oktober 1962 bis Ende September 1964 an der "Rudolf-Klapp-Schule" in Krankengymnastik ausbilden und beendete diesen Lehrgang erfolgreich mit dem Staatsexamen. Anschliessend absolvierte sie vorschriftsgemäss am Klinikum der Philipps-Universität in Marburg/Lahn ein Praktikumsjahr, verbunden mit ergänzendem Theorieunterricht. Der Ausbildungszweck und -charakter dieser praxisbezogenen Tätigkeit ergibt sich klar aus der erwähnten Ausbildungs- und Prüfungsordnung (KAPO). So schreibt § 20 KAPO vor, dass von der praktischen Tätigkeit mindestens vier Monate auf einer chirurgischen oder orthopädischen und mindestens vier Monate auf einer innermedizinischen Abteilung zu leisten sind (Ziff. 2). Während der praktischen Tätigkeit hat der Praktikant durch Teilnahme an mindestens 100 Unterrichtsstunden seine während des Lehrgangs
BGE 106 V 101 S. 104
erworbenen Kenntnisse zu vertiefen (Ziff. 3). Der Leiter der Anstalt ist verpflichtet, die Unterrichtsstunden während der regelmässigen Arbeitszeit erteilen zu lassen (Ziff. 4). Dass dieses Praktikumsjahr als Ausbildungszeit zu gelten hat, geht auch daraus hervor, dass die Urkunde der Beschwerdeführerin über die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Krankengymnastin vom 8. November 1965 eine dreijährige Ausbildungszeit vermerkt. Das nämliche ergibt sich aus der Bescheinigung der "Rudolf-Klapp-Schule" vom 16. Mai 1978. Die Aushändigung der erwähnten Urkunde (Zulassung zur Tätigkeit als Krankengymnastin und Erlaubnis zur Führung dieser Berufsbezeichnung) kann sodann erst nach Absolvierung dieses dritten Ausbildungsjahres erfolgen (§ 2 und § 10 des (deutschen) Gesetzes über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten vom 21. Dezember 1958). Es muss demnach im Falle der Beschwerdeführerin von einer dreijährigen Fachausbildung gesprochen werden.
c) Indes bleibt zu prüfen, ob die oben als dreijährig qualifizierte deutsche Fachausbildung in Krankengymnastik dem dreijährigen Lehrgang an anerkannten schweizerischen Physiotherapeutenschulen gleichwertig ist. Im Zusammenhang mit dieser Frage wird zu untersuchen sein, ob dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Fachprüfung (gemäss deutscher Prüfungsordnung) bereits nach zwei Lehrjahren abgelegt hatte, entscheidende Bedeutung zukommt.
Sowohl die Vorinstanz wie das Bundesamt für Sozialversicherung vertreten zutreffend die Auffassung, dass sich das Stoffgebiet der Lehrpläne anerkannter schweizerischer Physiotherapeutenschulen mit demjenigen deutscher Lehranstalten für Krankengymnastik inhaltlich weitgehend deckt und dass die Beschwerdeführerin insofern über eine Ausbildung verfügt, die sich von der schweizerischen nicht wesentlich unterscheidet. Es wird im weiteren nicht behauptet, dass sich der deutsche Lehrgang hinsichtlich des Umfangs der vermittelten Kenntnisse und der Qualität der Ausbildung nicht mit den Verhältnissen an schweizerischen Physiotherapeutenschulen messen könne. Zu einer solchen Annahme besteht nach Massgabe der Akten auch kein Grund. So ergab eine Ermittlung des Gesundheitsamtes Basel-Stadt, dass die Absolventen der Physiotherapeutenschule des Kantonsspitals Basel-Stadt im Laufe der dreijährigen
BGE 106 V 101 S. 105
Fachausbildung 2351 Unterrichtsstunden erhalten. Es darf angenommen werden, dass es sich an andern anerkannten schweizerischen Schulen ähnlich verhält. Nach dem deutschen Lehrplan für Krankengymnastik werden in den ersten zwei Lehrjahren 3680 (ohne klinische Praktika 2438) Unterrichtsstunden vermittelt. Eine massgebliche Diskrepanz zwischen den Lehrgängen in den beiden Staaten ist daher auch in diesem Punkt nicht zu erblicken. Allerdings sagt ein solcher Vergleich nicht ohne weiteres etwas über die Ausbildungsqualität aus. Indes ist laut Korrespondenz des Gesundheitsamtes und des Sanitätsdepartements Basel-Stadt mit dem Bundesamt für Sozialversicherung ein namhafter Teil der in der Schweiz tätigen Ausbildnerinnen und Leiterinnen grösserer Physiotherapieschulen Deutsche, welche die gleiche Grundausbildung wie die Beschwerdeführerin genossen hatten. Auch die Beschwerdeführerin hatte zeitweilig Nachwuchskräfte ausgebildet. Es liesse sich daher schwerlich die Auffassung vertreten, dass der deutsche Lehrgang hinsichtlich Umfang der vermittelten Kenntnisse und Qualität der Ausbildung den Verhältnissen an schweizerischen Physiotherapieschulen nicht mindestens gleichkommt.
Die Vorinstanz und das Bundesamt für Sozialversicherung haben denn die Zulassung zur selbständigen Berufsausübung für die Krankenkassen auch nicht mit ungenügender ausbildungsmässiger und beruflicher Qualifikation der Beschwerdeführerin begründet, sondern mit der andersgearteten Ausbildungskonzeption in der Bundesrepublik. Sowohl in der Schweiz wie in der Bundesrepublik wird der theoretische Wissensstoff zur Hauptsache in den ersten zwei Lehrjahren vermittelt. Der Schwerpunkt im dritten Lehrjahr liegt in beiden Staaten nahezu ausschliesslich in der ausbildungsmässigen praktischen Tätigkeit. Der die Erfahrungen aus der Praxis ergänzende theoretische Unterricht nimmt nur bescheidenen Raum ein. Insofern stimmen die beiden Lehrsysteme im wesentlichen überein. Da die Prüfungen über die theoretischen Kenntnisse und die praktischen Fähigkeiten (§ 12 Ziff. 1 KAPO) der angehenden Krankengymnastin gemäss deutschem Recht bereits nach zwei Lehrjahren stattfinden, besteht der Unterschied zur Hauptsache darin, dass die im dritten Lehrjahr erworbene praktische Befähigung keinem Examen unterworfen ist. Diese Tatsache allein genügt nicht, dem einjährigen Praktikum die
BGE 106 V 101 S. 106
Qualifikation als vollgültiges Ausbildungsjahr abzusprechen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin in diesem dritten Lehrjahr der Art und dem Umfang nach eine Ausbildung erhalten hat, die derjenigen der Absolventinnen anerkannter schweizerischer Physiotherapeutenschulen im nämlichen Lehrjahr mindestens gleichwertig ist, und die Qualität der Ausbildung wegen der besondern deutschen Prüfungsordnung nicht massgeblich vermindert erscheint. Als wesentlicher Umstand kommt hinzu, dass das Fachdiplom in der Bundesrepublik erst nach Absolvierung des dritten Lehrjahres erteilt wird. Das Zulassungsgesuch wegen des nicht in die Prüfungen miteinbezogenen dritten Ausbildungsjahres (welches hauptsächlich in die klinische Praxis einführt) scheitern zu lassen, rechtfertigt sich schon deshalb nicht, weil die praktische Befähigung der Beschwerdeführerin nach mehr als zehnjähriger Tätigkeit an einer schweizerischen Universitätsklinik hinreichend ausgewiesen ist.
3.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin über eine dreijährige Fachausbildung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Vo VI verfügt. Sie ist daher als Physiotherapeutin zur selbständigen Berufsausübung für die Krankenkassen zuzulassen. Nach Massgabe der vorausgehenden Erwägungen besteht kein Grund, die Beschwerdeführerin ihre ausbildungsmässige und berufliche Qualifikation durch eine Nachprüfung nochmals ausweisen zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern vom 13. September 1979 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 26. April 1979 aufgehoben und es wird die Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung zur Weiterbehandlung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 Ib 57
11. Urteil vom 22. Januar 1976 i.S. Erben Lüscher gegen Kanton Aargau und Eidg. Schätzungskommission 8. Kreis

regeste:
Regeste
Enteignung; Nationalstrassen; Art. 23 VV zum NSG.
Die Schätzungskommission kann den Werkeigentümer nicht zur Einleitung des Enteignungsverfahrens zwingen (E. 3a, Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 57
BGE 102 Ib 57 S. 57
Aus den Erwägungen:
1.
Zum Landerwerb für den Nationalstrassenbau ist in der aargauischen Gemeinde Muhen gestützt auf
Art. 30 ff. NSG
eine Landumlegung durchgeführt worden. Mit Eingabe vom 24. April 1975 ersuchte die Erbengemeinschaft Karl Lüscher die Eidgenössische Schätzungskommission des 8. Kreises (kurz ESchK), ein Enteignungsverfahren nach Art. 23 VV zum NSG zu eröffnen, da nach ihrer Auffassung im Landumlegungsverfahren Ersatzansprüche unberücksichtigt geblieben seien. Mit Entscheid vom 16. Juli 1975 trat die ESchK auf das Gesuch der Erben Lüscher mangels Zuständigkeit und infolge Verspätung nicht ein.
BGE 102 Ib 57 S. 58
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde fechten die Erben Lüscher diesen Entscheid an mit dem Begehren, ihn aufzuheben und das Enteignungsverfahren zu eröffnen.
2.
a) Entscheide der ESchK können nach den
Art. 98 lit. e und 115 OG
sowie 77 ff. EntG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Auf die Beschwerde, die auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist deshalb einzutreten.
b) Im vorliegenden Verfahren wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an; zudem hat es über die ESchK die Aufsicht auszuüben (
Art. 63 EntG
). Demzufolge hat es von Amtes wegen festzustellen, ob die ESchK materiell zuständig war und ob die formellen Voraussetzungen für ihr Tätigwerden erfüllt waren (
BGE 96 I 192
E. 3;
BGE 99 Ib 485
E. 2a;
BGE 101 Ib 281
).
3.
Die ESchK hat ihre materielle Zuständigkeit grundsätzlich bejaht, sie aber im konkreten Fall verneint, weil der geltend gemachte Schaden in keinem Zusammenhang mit der durchgeführten Landumlegung stehe und die Ansprüche verwirkt seien. Die Ausführungen der ESchK über ihre sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Ansprüchen, welche in einer nach
Art. 31 NSG
und Art. 19 ff. der VV zum NSG durchgeführten Landumlegung nicht befriedigt werden konnten, sind zweifellos richtig (vgl. Art. 23 VV zum NSG und dazu
BGE 97 I 180
f. und 717;
BGE 99 Ia 496
ff. E. 4). Es braucht aber nicht untersucht zu werden, ob die ESchK zu Recht einen Kausalzusammenhang zwischen der durchgeführten Landumlegung und dem geltend gemachten Schaden verneint und eine Verwirkung der Ansprüche angenommen hat. Denn sie hätte schon aus einem andern Grunde auf das Gesuch der Erben Lüscher nicht eintreten sollen.
a) Kommt, wie hier, ein formelles Enteignungsverfahren in Frage, so genügt zum Tätigwerden der ESchK nicht, dass sie zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen sachlich zuständig ist. Darüber hinaus müssen nämlich die Voraussetzungen für die Eröffnung des Enteignungsverfahrens erfüllt sein. Das Recht, die Einleitung eines solchen Verfahrens zu verlangen, steht ausschliesslich dem Werkeigentümer zu, der mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Die ESchK kann ihn zur Ausübung dieses Rechts nicht zwingen (
BGE 92 I 179
E. 4, mit Hinweisen;
BGE 99 Ib 490
E. 2). Anderes gilt nur in den
BGE 102 Ib 57 S. 59
Fällen materieller Enteignung, wo das Gesetz selbst den Privaten ermächtigt, direkt die ESchK anzurufen (
BGE 101 Ib 284
E. 3b; vgl. z.B.
Art. 18 Abs. 2 NSG
, Art. 44 Abs. 2 bis 4 Luftfahrtgesetz und
Art. 19 EBG
).
b) Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass der betroffene Eigentümer gegenüber der Weigerung der zuständigen Behörde (hier: des Regierungsrates), ein Enteignungsverfahren nach Art. 23 VV zum NSG einzuleiten, wehrlos ist. Denn der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den negativen Entscheid der Regierung steht ihm offen (
BGE 92 I 179
f. E. 4 und 5;
BGE 99 Ib 491
f. E. 2). Damit der Regierungsrat sich über das Gesuch der Erben Lüscher ausspricht, ist ihm das Begehren von Amtes wegen zuzustellen (vgl. per analogiam
BGE 100 Ib 188
f. E. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch der Erben Lüscher vom 24. April 1975 wird im Sinne der Erwägungen dem Regierungsrat des Kantons Aargau zugestellt.


header:
Urteilskopf
113 Ib 212
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1987 i.S. Gemeinde Küsnacht gegen X. und Mitbeteiligte und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Begriff der "bundesrechtlichen Entschädigungsansprüche".
- Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2).
- Gewährt das kantonale Recht unabhängig davon, ob eine materielle Enteignung gemäss
Art. 5 Abs. 2 RPG
vorliegt, ein Heimschlagsrecht, so handelt es sich beim Entscheid darüber, ob dieses zu Recht gewährt und ob die Entschädigung dafür richtig bemessen worden sei, um einen rein kantonalen Hoheitsakt, gegen den auf Bundesebene nur die staatsrechtliche Beschwerde offensteht, sofern nicht geltend gemacht wird,
Art. 5 Abs. 2 RPG
hätte angewendet werden müssen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 113 Ib 212 S. 212
Die Gemeindeversammlung von Küsnacht beschloss am 1. April 1974 eine Änderung der kommunalen Bauordnung, durch
BGE 113 Ib 212 S. 213
welche im Gebiet Rotenstein/Holletsmoos auf der Küsnachter Allmend eine Freihaltezone geschaffen wurde. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte die neue Zonenordnung am 30. Juni 1976/21. September 1977.
Die Eigentümer von vier in der Freihaltezone gelegenen Parzellen meldeten am 25. September 1980 Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung an. Im Verfahren vor der kantonalen Schätzungskommission beantragte die Gemeinde Küsnacht, es sei ihr das Eigentum an den erwähnten Grundstücken zuzusprechen.
Mit Entscheid vom 26. Mai 1983 wies die kantonale Schätzungskommission II die Begehren auf Entschädigung aus materieller Enteignung ab (Disp. Ziff. 1), sprach dagegen der Gemeinde Küsnacht das Eigentum an den vier genannten Grundstücken zu (Disp. Ziff. 3) und verpflichtete die Gemeinde Küsnacht, dafür eine Entschädigung von Fr. 70.-- pro Quadratmeter zu bezahlen (Disp. Ziff. 4).
Hierauf führte die Gemeinde Küsnacht Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei der Übernahmepreis für die Grundstücke herabzusetzen; im übrigen sei der Schätzungsentscheid vollumfänglich zu bestätigen. Das Verwaltungsgericht beschloss am 4. Februar 1986 unter anderem, es werde vorgemerkt, dass der Entscheid der Schätzungskommission II vom 26. Mai 1983 bezüglich Disp. Ziff. 1 und 3 rechtskräftig geworden sei, und entschied, in Abweisung der Klage werde die Gemeinde Küsnacht verpflichtet, für die heimgeschlagenen Grundstücke Fr. 70.-- pro Quadratmeter zu bezahlen.
Gestützt auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich führt die Gemeinde Küsnacht gegen dessen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Herabsetzung der für die heimgeschlagenen Grundstücke festgesetzten Entschädigungen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht verwiesen. Ob diese Beschwerdemöglichkeit offensteht, bestimmt sich allein nach den Voraussetzungen des Bundesrechts. Sind diese nicht gegeben, kann auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden; die Rechtsmittelbelehrung ändert hieran nichts (
BGE 111 Ib 153
E. 1). Es ist deshalb
BGE 113 Ib 212 S. 214
zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften im vorliegenden Fall zulässig ist.
a) Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG), die von einer der in
Art. 98 OG
erwähnten Behörden ausgehen und gegen welche die Beschwerdemöglichkeit durch keine der Ausnahmebestimmungen nach Art. 99 bis 102 OG ausgeschlossen wird.
Für den Bereich des Raumplanungsrechts enthält Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) eine besondere Normierung. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (
Art. 5 RPG
), wobei auch Kantone und Gemeinden zur Beschwerde berechtigt sind.
b) Die kantonalen, regionalen und kommunalen Freihaltezonen nach zürcherischem Recht dienen der Erholung der Bevölkerung, dem Natur- und Heimatschutz oder der Gliederung des Siedlungsgebietes (§ 39 und 61 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975, PBG).
Für die kantonalen und regionalen Freihaltezonen bestimmt das Gesetz unter der Marginalie "Heimschlagsrecht":
"§ 41. Jeder Grundeigentümer hat neben einem allfälligen
Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung das Recht, seine in der
Freihaltezone gelegenen Grundstücke und Grundstückteile dem Staat
heimzuschlagen.
..."
Anschliessend wird das Ausdehnungsrecht (§ 41 Abs. 2), die Entschädigung (§ 42), das Verfahren (§ 43) und ein Rückgriffsrecht des Staates auf Gemeinden, welche aus solchen Freihaltezonen besonderen Nutzen ziehen (§ 44), geregelt.
Nach
§ 62 PBG
gelten in kommunalen Freihaltezonen für die Rechte der Grundeigentümer hinsichtlich Inhalt und Verfahren die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen. Daraus schliesst das Verwaltungsgericht zu Recht, die Vorschriften von
§ 41 ff. PBG
fänden auch Anwendung auf Grundstücke, die nach Gemeinderecht einer Freihaltezone zugeordnet sind.
BGE 113 Ib 212 S. 215
c) Die Frage der materiellen Enteignung ist rechtskräftig entschieden. Im vorliegenden Verfahren ist allein streitig, welchen Preis die Gemeinde Küsnacht für die von der Freihaltezone erfassten und heimgeschlagenen Grundstücke schuldet. Zu prüfen ist, ob das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil insoweit über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen gemäss
Art. 5 RPG
entschieden hat, was Voraussetzung für die Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist (
Art. 34 Abs. 1 RPG
).
2.
a) Die nach Massgabe der bundesrechtlichen Rahmenbestimmungen anzuordnenden Planungsmassnahmen des kantonalen und kommunalen Rechts sind geeignet, den Wert der davon betroffenen Grundstücke zu beeinflussen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Nutzungspläne gemäss
Art. 14 ff. RPG
. Es schien daher geboten, die vermögensrechtlichen Auswirkungen dieser Planungen ebenfalls zum Gegenstand des Bundesrechts zu erheben. Dementsprechend bestimmt
Art. 5 RPG
, das kantonale Recht regle einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen (Abs. 1), und normiert zudem den Grundsatz der vollen Entschädigungspflicht bei materieller Enteignung (Abs. 2). Während der Tatbestand der materiellen Enteignung bundesrechtlich abschliessend umschrieben ist (
BGE 110 Ib 31
E. 3 mit Hinweis), belässt das Bundesrecht den Kantonen für die Regelung der übrigen Ausgleichsmöglichkeiten im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 RPG
eine weite Gestaltungsfreiheit (vgl. dazu Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, hrsg. vom EJPD, Bern 1981, N. 1 ff. zu Art. 5; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Bern 1980, S. 35 ff., S. 39; ULRICH ZIMMERLI, Raumplanungsgesetz und Enteignung, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1980, S. 51 ff., 61). Ob auch Ansprüche aufgrund solcher kantonaler Regelungen Gegenstand einer eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein können, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, da kein Ausgleich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 RPG
in Frage steht (vgl. immerhin FRITZ GYGI, Der Rechtsschutz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1980, S. 67 ff., 76). Zu prüfen ist indessen, ob die Heimfallsentschädigung gemäss
§ 42 PBG
unter
Art. 5 Abs. 2 RPG
fällt, somit bundesrechtlich bestimmt ist, und ob entsprechende Entscheide demnach aufgrund von
Art. 34 Abs. 1
BGE 113 Ib 212 S. 216
RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 ff. OG
angefochten werden können.
b)
Art. 5 Abs. 2 RPG
regelt den Begriff und die Folgen der materiellen Enteignung. Materiell brachte die Vorschrift nichts Neues; sie gibt nur den in der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
enthaltenen und in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konkretisierten Rechtszustand wieder. Formell begründet sie jedoch einen direkten bundesgesetzlichen Entschädigungsanspruch des Betroffenen. Das Raumplanungsgesetz des Bundes beschränkt sich aber nicht darauf, diesen Rechtsanspruch zu verankern, sondern normiert auch zu Gunsten des verpflichteten Gemeinwesens eine Schranke gegen die Festsetzung übermässiger Entschädigungsbeträge (
BGE 107 Ib 222
E. 2). Dieser doppelte Zweck ergibt sich auch aus
Art. 34 RPG
, der nicht bloss eine Rechtsweggarantie des Privaten enthält (Abs. 1), sondern für diesen Bereich ausserdem die Beschwerdeberechtigung des Gemeinwesens einführt (Abs. 2). Zu beachten ist allerdings, dass auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 34 RPG
nur eine Überprüfung des Bundesrechts, nicht dagegen eine solche kantonaler Vorschriften erfolgen kann (
Art. 104 lit. a OG
). Zu bestimmen ist daher, wann ein bundesrechtlicher Entschädigungsanspruch vorliegt.
c) Als bundesrechtliche können nur solche Entschädigungsansprüche gelten, die auf dem bundesrechtlichen Begriff der materiellen Enteignung gründen (
BGE 107 Ib 230
E. 1). Unerheblich ist dabei, ob die als enteignungsgleich erachtete Eigentumsbeschränkung vor oder nach Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsrechts erlassen oder angeordnet wurde (
BGE 110 Ib 257
E. 1;
107 Ib 382
E. 1).
Folgt der materiellen Enteignung eines Baugrundstückes durch Zuweisung zur Zone für öffentliche Anlagen eine formelle Enteignung für die Überbauung der Liegenschaft, so kann die Gesamtentschädigung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, selbst wenn sie ausschliesslich im formellen - kantonalen - Enteignungsverfahren festgesetzt wird (
BGE 109 Ib 261
E. 1). Gleiches gilt, wenn das kantonale Recht dem betroffenen Eigentümer die Möglichkeit gibt, vom Gemeinwesen anstelle der Minderwertsentschädigung für die materielle Enteignung die Übernahme der Liegenschaft zu verlangen (Heimschlagsrecht; vgl.
BGE 110 Ib 258
E. 1 mit Hinweisen).
Schliesslich hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst dann zugelassen, wenn die letzte kantonale Instanz
BGE 113 Ib 212 S. 217
zwar das Vorliegen einer materiellen Enteignung verneinte, indessen wegen eines teilweise rechtskräftigen Urteils einer Vorinstanz einen Entschädigungsanspruch anerkannte, welcher seinerseits auf den Begriff der materiellen Enteignung abgestützt wurde (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 1985 i.S. Stadt Opfikon, E. 1b).
d) Nicht unter den Begriff des Bundesrechts fallen und damit von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 ff. OG
ausgeschlossen sind demgegenüber Ansprüche, welche ihren Rechtsgrund ausschliesslich im kantonalen Recht haben (FRITZ GYGI, a.a.O., S. 76).
Das Bundesrecht findet einmal keine Anwendung auf Sachverhalte, welche vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes abgeschlossen waren, beispielsweise vorübergehende Eigentumsbeschränkungen, welche vor dem 1. Januar 1980 wegfielen und zu keinen "Planungen nach diesem Gesetz" gemäss
Art. 5 RPG
führten (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1984 i.S. EG Köniz, E. 1b, veröffentlicht in BVR 1984, S. 461 ff., 462). Keine bundesrechtlichen Entschädigungsansprüche sind weiter solche, welche das kantonale Recht ausserhalb des bundesrechtlichen Entschädigungssystems vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes für Planungsmassnahmen vorsah, die sich vor dem 1. Januar 1980 verwirklichten (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1983, veröffentlicht im ZBl 85/1984, S. 324 ff.). Und schliesslich erfasst das Bundesrecht nicht Heimschlagsrechte, welche das kantonale Recht auch dann gewährt, wenn keine materielle Enteignung vorliegt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Februar 1982, E. 1, veröffentlicht im ZBl 83/1982, S. 207 ff., 208).
3.
§ 41 PBG
gewährt unabhängig davon, ob eine materielle Enteignung gemäss
Art. 5 RPG
vorliegt, ein Heimschlagsrecht gestützt auf kantonales Recht.
a) Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der in Anwendung dieser Bestimmung erging, kann sowohl vom Grundeigentümer wie auch vom Gemeinwesen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn sie geltend machen,
Art. 5 Abs. 2 RPG
sei zu Unrecht nicht oder sei nicht richtig angewendet worden (vgl.
BGE 112 Ib 165
E. 1, 237 E. 2a; je mit Hinweisen). Bedingung ist, dass die übrigen Prozessvoraussetzungen zur Einlegung dieses Rechtsmittels gegeben sind; insbesondere muss die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein.
BGE 113 Ib 212 S. 218
b) Steht indessen vor Bundesgericht nur die Frage zum Entscheid, ob das neben dem Anspruch auf Entschädigung aus materieller Enteignung und somit gestützt allein auf kantonales Recht normierte Heimschlagsrecht zu Recht oder zu Unrecht gewährt und ob die Entschädigung dafür richtig bemessen worden sei, so steht dazu nur die staatsrechtliche Beschwerde offen.
Es handelt sich in diesem Fall um einen rein kantonalen Hoheitsakt, der vom Bundesgericht nur auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden kann (
Art. 84 Abs. 1 OG
; vgl. auch
BGE 112 Ib 237
E. 2 mit Hinweisen).
c) Gegenüber den hier beteiligten Grundeigentümern ist die Frage der materiellen Enteignung im Sinne des Bundesrechts rechtskräftig entschieden (vgl. den Sachverhalt).
Streitig ist allein die Höhe der Entschädigung für das selbständige, allein auf kantonalem Recht beruhende Heimschlagsrecht. Da die Gemeinde auch sinngemäss nicht geltend macht,
Art. 5 Abs. 2 RPG
sei zu Unrecht nicht oder sei nicht richtig angewendet worden, steht zur Überprüfung dieser Frage nach dem Gesagten nicht die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung.
Die vorliegende Rechtsvorkehr kann auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden. Der angefochtene Entscheid verletzt die Gemeinde Küsnacht nicht in ihrer Autonomie, was im übrigen von ihr auch nicht geltend gemacht wird. Er betrifft sie auch nicht wie eine Privatperson (vgl. dazu
BGE 107 Ia 179
E. 1b;
99 Ia 111
E. 2; je mit Hinweisen); Gegenstand des Urteils ist vielmehr die öffentlichrechtliche Entschädigungsfolge eines kantonalen Heimschlagsrechts.
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
100 Ib 113
19. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Januar 1974 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt und Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Veröffentlichung der Bevormundung.
Art. 375 ZGB
. Anfechtbarkeit dieser Massnahme beim Bundesgericht.
Art. 97 und 44 lit. c OG
.
Die im Vormundschaftswesen getroffenen Verfügungen stützen sich nicht auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG. Die Veröffentlichung der Bevormundung nach
Art. 375 ZGB
kann daher nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 OG
angefochten werden (Erw. 1).
Die Veröffentlichung der Bevormundung unterliegt auch nicht der Berufung an das Bundesgericht (Erw. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 100 Ib 113 S. 113
X. wurde vom Strafgericht des Kantons Basel-Stadt am 12. September 1973 zu einer Zuchthausstrafe von 3 1/2 Jahren verurteilt. Gestützt auf
Art. 371 ZGB
wurde X. von der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt mit Beschluss vom 21. November 1973 für die Dauer der Strafzeit unter Vormundschaft gestellt. Als Vormund wurde seine Ehefrau ernannt. Gleichzeitig
BGE 100 Ib 113 S. 114
ordnete die Vormundschaftsbehörde an, dass die Bevormundung nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 21. November 1973 in Anwendung von
Art. 375 ZGB
zu publizieren sei.
Gegen die vorgesehene Veröffentlichung der Bevormundung erhob X. einen Rekurs an das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, welches ihn am 8. Januar 1974 abwies. In der Begründung wurde festgehalten, dass eine Verschiebung der zwingend vorgeschriebenen Veröffentlichung zwar nach
Art. 375 Abs. 2 ZGB
ausnahmsweise möglich sei, solange der Entmündigte in einer Anstalt untergebracht sei, dass aber im vorliegenden Fall ein solcher Aufschub vermieden werden sollte, weil die Publikation sonst nach einer allfälligen bedingten Entlassung nachgeholt werden müsste.
X. reichte gegen diesen Entscheid eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit welcher er beantragte, von der Veröffentlichung der Bevormundung abzusehen. Die Errichtung der Vormundschaft focht er nicht an.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 97 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren. Die Beschwerde ist u.a. zulässig gegen Verfügungen, die von den kantonalen Behörden in letzter Instanz getroffen wurden (
Art. 98 lit. g OG
). Gemäss Art. 5 VwG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen.
Rein theoretisch können Verfügungen im Gebiete des Vormundschaftswesens zum öffentlichen Recht gezählt werden. Indessen ist nach der im geltenden Recht verankerten Auffassung die Bevormundung und alles, was mit der Führung der Vormundschaft zusammenhängt und im ZGB geregelt wird, als Teil des Privatrechts zu betrachten. So hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde vom 24. September 1965 zu Art. 99 lit. p des Entwurfes, der dem heutigen
Art. 100 lit. g OG
entspricht, festgehalten, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegenüber Verfügungen im Rahmen der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden kein geeignetes
BGE 100 Ib 113 S. 115
Rechtsmittel darstelle; denn diese Verfügungen hätten regelmässig zivilrechtliche Verhältnisse zum Gegenstand. Angemessenes Rechtsmittel wäre eher die zivilrechtliche Berufung, die jedoch gemäss
Art. 44 OG
gegenüber solchen Verfügungen ausgeschlossen sei (BBl 1965 II S. 1312). Wenn dies schon auf die Tätigkeit der Vormundschaftsbehörden zutrifft, so gilt es umso eher für die Verfügung, welche die Bevormundung ausspricht, und für die durch sie entfalteten Rechtswirkungen, die eindeutig privatrechtliche Verhältnisse betreffen.
Gewiss kann zwischen der Bevormundung an sich und der Veröffentlichung dieser Massnahme unterschieden werden. Wird jedoch die Veröffentlichung als eine selbständige Massnahme betrachtet, weil ihr Vollzugscharakter zukomme, so fällt sie unter
Art. 100 lit. g OG
, wonach Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können. Als Vollzugsmassnahme (
BGE 91 II 176
) fällt die Veröffentlichung der Bevormundung auch unter
Art. 101 lit. c OG
, welcher bestimmt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Vollstreckung von Verfügungen unzulässig ist.
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass alles, was mit der Vormundschaft zusammenhängt, nach der geltenden Rechtsauffassung zum Zivilrecht gehört und dass sich somit die in diesem Bereich getroffenen Verfügungen nicht auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwG stützen. Die Revision des Organisationsgesetzes der Bundesrechtspflege vom Jahre 1968 bezweckte nicht, die bisherige Ordnung im Vormundschaftswesen zu ändern. Sie wollte weder eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die nicht in
Art. 44 lit. c OG
erwähnten Verfügungen im Vormundschaftswesen noch gegen die Verfügungen auf dem Gebiete der Aufsicht über die Vormundschaftsbehörden einführen.
Die vorliegende Beschwerde kann daher nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden.
2.
Dass ein Begehren um Verschiebung oder Unterlassung der Veröffentlichung der Entmündigung nicht auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, geht aus der Rechtsprechung eindeutig hervor (
BGE 91 II 175
/76 Erw. 4). Darnach ordnet
Art. 44 lit. a-c OG
die der Berufung unterliegenden Fälle abschliessend. Dieses Rechtsmittel ist somit nur gegen den eigentlichen Entscheid über
BGE 100 Ib 113 S. 116
die dort angeführten Massnahmen und über deren Aufhebung gegeben, nicht aber gegen die auf einen solchen Entscheid folgenden, seinem Vollzug dienenden Verfügungen, wozu auch die Veröffentlichung der Bevormundung gehört. Auf eine Berufung könnte daher nicht eingetreten werden.