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Urteilskopf
102 V 112
25. Arrêt du 5 mai 1976 dans la cause Petter contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Nachzahlung von Leistungen bei verspäteter Geltendmachung (
Art. 48 Abs. 2 IVG
).
Natur der Frist, innert welcher das Gesuch eingereicht werden muss.
Wiederherstellung dieser Frist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 102 V 112 S. 112
A.-
Petter a dû cesser pratiquement toute activité professionnelle depuis le 1er juin 1971 sous l'effet d'une grave dépression. Il s'est annoncé à l'assurance-invalidité le 11 janvier 1974. Considérant que le requérant souffrait d'une affection évolutive, qu'il aurait donc eu droit à une rente dès le 1er mai 1972 mais qu'il avait déposé sa demande tardivement, l'administration le mit le 18 octobre 1974 au bénéfice d'une rente entière d'invalidité depuis le 1er janvier 1973.
B.-
L'assuré essaya le 4 juin 1974 de travailler de nouveau; cela avec succès. Au cours des mois qui suivirent, il reçut un salaire net supérieur à la moitié de celui que, dans le cours normal des choses, il gagnerait s'il n'était pas atteint d'une infirmité. Le 27 novembre 1974, l'assurance-invalidité supprima la rente avec effet dès et y compris le mois suivant.
C.-
L'assuré recourut contre la décision du 18 octobre 1974, en concluant à ce que la rente lui fût aussi accordée pour la période antérieure à janvier 1973. Selon lui, il avait été empêché sans sa faute de s'annoncer à l'assurance-invalidité avant le début de 1974.
Il recourut également contre la décision du 27 novembre 1974, en contestant avoir perdu moins de la moitié de sa capacité de gain.
Statuant en un seul jugement sur les deux recours, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants les rejeta le 3 octobre 1975.
BGE 102 V 112 S. 113
D.-
Agissant pour le compte de Petter, Me S. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre la décision cantonale. Il expose en substance qu'en 1972 et 1973 la santé psychique de son client était altérée au point que celui-ci se trouvait hors d'état de faire une démarche auprès de l'assurance-invalidité; que les médecins traitants et autres spécialistes estimaient une rente de l'assurance-invalidité contre-indiquée; qu'ils avaient convaincu la femme du recourant; que ce dernier n'avait recouvré qu'en janvier 1974 assez d'énergie pour déposer une demande; que la commission cantonale de recours aurait dû instruire sur la vérité de ces allégations, reconnaître que le recourant s'était trouvé sans sa faute dans l'impossibilité d'agir plus tôt et lui accorder une rente dès la première date utile. Il conclut à l'annulation du jugement attaqué et, semble-t-il, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision.
La caisse intimée s'en remet à justice, alors que l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 48 al. 2 LAI, si l'assuré présente sa demande plus de 12 mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les 12 mois précédant le dépôt de la demande; elles sont accordées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à des prestations et qu'il présente sa demande dans les 12 mois dès le moment où il en a eu connaissance.
La seconde phrase de cette disposition légale s'applique lorsque l'assuré ne savait pas et ne pouvait savoir qu'il était atteint d'une diminution de la capacité de gain de la moitié au moins (un tiers dans les cas pénibles), permanente ou d'une durée supérieure à 360 jours, provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Ce sont là les conditions objectives du droit à la rente. Cette seconde phrase ne concerne pas les cas où l'assuré connaissait les faits précités mais ignorait qu'ils donnent droit à une rente de l'assurance-invalidité (voir par exemple RO 100 V 114, plus spécialement 119/120 consid. 2c). L'art. 48 al. 2 LAI institue ainsi un délai (que l'on pourrait qualifier de délai sui generis;
BGE 102 V 112 S. 114
cf. ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Bâle 1960, p. 82 ad art. 16 al. 2 LAVS) de péremption ("Verwirkung"; voir par exemple RCC 1970 p. 472), qui par conséquent ne saurait être ni interrompu ni suspendu (OSER/SCHÖNENBERGER, Das Obligationenrecht, 2e éd., pp. 639 ss, plus spécialement notes 9 p. 641, 4 p. 650, 17 p. 656; TH. GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 6e éd., p. 278; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, p. 537; J. A. WYSS, La péremption dans le code civil suisse, thèse de Lausanne, 1957, p. 36 et les auteurs cités; ZWEIFEL, op.cit., p. 23), mais dont la seconde phrase de l'al. 2 accorde la restitution à celui qui a connaissance tardivement des faits dont il faut déduire son droit.
b) Le recourant avait conscience dès le mois de juin 1972 d'être incapable de gagner sa vie depuis plus de 360 jours pour cause de maladie. Il ne saurait donc se prévaloir de la seconde phrase de l'art. 48 al. 2 LAI pour échapper à la péremption instituée dans la première. Aussi bien invoque-t-il un moyen que la LAI ignore: l'impossibilité où il se serait trouvé d'agir avant janvier 1974. Le silence de la loi ne signifie pas forcément que le moyen soit irrecevable; il appartient en effet au juge de combler les lacunes proprement dites de la loi selon l'art. 1er al. 2 CC (voir par exemple RO 99 V 19). Or la Cour de céans a déjà jugé que la restitution du délai de demande de l'art. 48 al. 2 LAI n'est pas exclue mais suppose des conditions très particulières (voir ATFA 1962 p. 361; RCC 1970 p. 472, plus spécialement p. 473 consid. 3; 1968 p. 374; 1967 p. 259; 1963 p. 233). La question se pose de savoir si cette jurisprudence doit être maintenue, et, si oui, sur quelle base juridique.
2.
a) Une restitution de délai - expressément prévue dans certaines circonstances par l'art. 48 al. 2 LAI, on l'a vu plus haut - n'est pas incompatible avec l'institution de la péremption (v. H. BECKER, Obligationenrecht, 1. Abt., Bern 1941, note 5 ad art. 130 CO p. 680; ENGEL, op.cit., p. 551; GUHL, op.cit., p. 278; WYSS, op.cit., pp. 107 ss; ZWEIFEL, op.cit., pp. 24-25 et 50; s'agissant d'adhésion à l'AVS facultative, v. RO 97 V 213 et la jurisprudence citée; C. VAUTIER, SJZ 1951, vol. 47, pp. 271 ss); d'ailleurs, il arrive que la loi fasse courir le délai de péremption à partir de la connaissance d'un fait
BGE 102 V 112 S. 115
(voir art. 127 et 253 CC); on pourrait considérer que l'art. 48 al. 2 LAI fait courir un délai de péremption particulier, de 12 mois également, dans les circonstances prévues. A propos de la prescription, réglée par l'art. 134 CO, la doctrine n'est pas unanime. Suivant BECKER (op.cit., ad art. 134 CO note 9 p. 668), le juge devrait compléter le code et admettre que la prescription ne court pas pendant que le créancier est empêché de faire valoir son droit par un cas de force majeure, à la condition qu'il s'agisse véritablement de force majeure et non d'un contretemps banal ("bloss gewöhnlicher Zufall"), tel qu'une indisposition ("Erkrankung"). Sont d'un avis contraire: VON TUHR, Partie générale du Code fédéral des obligations, trad. DE TORRENTÉ/THILO, Lausanne 1931, vol. 2, p. 614, et OSER/SCHÖNENBERGER, op.cit., ad art. 134 CO n. 12 p. 652.
Dans ces conditions, la Cour de céans a eu raison de considérer comme une véritable lacune, due à une inadvertance du législateur, l'absence à l'art. 48 al. 2 LAI d'une disposition relative à l'impossibilité d'agir pour cause de force majeure. Il est juste d'assimiler à la demande présentée dans l'année qui suit la naissance du droit celle que l'assuré empêché d'agir à temps par un cas de force majeure présente plus tard, dans un délai convenable - qu'il n'est pas indispensable de préciser dans le présent arrêt - après la cessation de l'empêchement. Car il serait difficilement concevable qu'un malade, frappé par exemple d'une attaque qui le laisse conscient mais incapable de s'exprimer, et cependant dépourvu de représentant légal, pâtisse de la péremption instituée par la disposition précitée. Mais encore faut-il, ici aussi, qu'il s'agisse d'une impossibilité objective, s'étendant sur la période au cours de laquelle l'assuré se serait vraisemblablement annoncé à l'assurance-invalidité s'il l'avait pu, et non d'une difficulté ou d'un motif subjectif, comme d'ignorer son droit ou de mal concevoir ses intérêts.
b) On pourrait songer, il est vrai, à recourir aujourd'hui au système des art. 24 LPA - applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu des art. 81 LAI et 96 LAVS - ainsi que 35 OJ dans le cadre de l'art. 48 al. 2 LAI. L'administration saisie d'une requête tardive pourrait donc accorder la restitution du délai d'une année, lorsque le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir en temps utile et
BGE 102 V 112 S. 116
qu'une demande motivée de restitution et la demande de prestation soient présentées dans les dix jours à compter de celui où l'empêchement a cessé. Du point de vue de la protection de l'assuré, cette solution est plus favorable que celle exposée ci-dessus, dans ce sens qu'elle permet d'être moins strict dans l'appréciation des motifs de l'empêchement. Elle l'est moins, dans ce sens qu'elle impose à l'assuré défaillant un délai très bref pour remédier à la situation. Toutefois les
art. 32 à 35
OJ régissent les délais applicables aux actes de procédure exécutés devant le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances. L'art. 24 LPA, les délais applicables à la procédure administrative en matière de décision et de recours à d'autres autorités fédérales.
Contrairement à ce qui se passe lorsqu'une personne n'utilise pas un délai fixé par le droit matériel pour exercer un droit, l'inobservation d'un délai de procédure n'a pas d'influence directe sur l'existence du droit litigieux ou l'exigibilité de la prestation litigieuse, mais seulement sur la marche de l'instance (v. WYSS, op.cit., pp. 24 ss). Donc, dans le système du droit suisse, l'extinction d'un droit ou du caractère obligatoire de la prestation qui en est l'objet ne relève pas de la procédure; elle appartient au fond du droit (VON TUHR, op.cit., trad. DE TORRENTÉ/THILO, à propos de la prescription, p. 603; ENGEL, op.cit. pp. 537-538), de sorte que, par exemple, ce sont les normes du code des obligations (art. 77 et 78 CO) qui régissent la supputation des délais de prescription, et non les lois de procédure (VON TUHR, op.cit., trad. DE TORRENTÉ/THILO, p. 611). Prescription et péremption obéissent à cet égard aux mêmes règles. Elles diffèrent en revanche en ce que l'une donne naissance à une exception, tandis que l'autre entraîne la perte de la créance. En outre, la première est généralement susceptible d'être interrompue et suspendue, tandis que l'autre ne l'est que dans la mesure où une loi l'ordonne spécialement (ibidem, p. 557; GUHL, op.cit., p. 278; ENGEL, op.cit., p. 551; ZWEIFEL, op.cit., p. 24; WYSS, op.cit., pp. 25 et 36 ainsi que les auteurs cités).
Dans ces circonstances, assimiler le délai de péremption de l'art. 48 al. 2 LAI à un délai de procédure serait contraire à un principe du droit suisse (v. WYSS, op.cit., pp. 32 ss). Sans rappeler expressément ce principe, GRISEL, parlant de la péremption de l'action en responsabilité du lésé contre la
BGE 102 V 112 S. 117
Confédération, déclare: "Aucun des délais de l'art. 20 LRCF n'est susceptible d'être interrompu... Le seul moyen d'éviter l'extinction de la responsabilité de la Confédération, c'est d'agir à temps (RO 86 I 66 ss...)" (GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, p. 434). L'auteur ne fait aucune réserve en faveur des art. 24 LPA ou 35 OJ.
Par conséquent, c'est bien un motif jurisprudentiel de restitution de délai conçu comme une disposition de droit matériel, ainsi que le propose BECKER à propos de la prescription de droit civil, que la jurisprudence introduit dans le domaine de l'art. 48 LAI.
c) La situation de l'assuré qui se trouve dans l'impossibilité de demander une prestation de l'assurance-invalidité et qui n'a pas de représentant légal présente toutefois ceci de particulier que certains tiers sont qualifiés pour agir en sa faveur: aux termes de l'art. 66 RAI, l'exercice du droit aux prestations appartient non seulement à l'invalide ou à son représentant légal mais encore, pour lui, à son conjoint, à ses parents en ligne directe ascendante ou descendante, à ses frères et soeurs et aux autorités ou autres personnes qui l'assistent régulièrement ou prennent soin de lui d'une manière permanente. Il faut donc se demander si cet assuré peut se prévaloir de l'impossibilité où il était d'agir dans le délai de l'art. 48 al. 2 LAI, alors qu'un ou plusieurs des tiers énumérés à l'art. 66 RAI auraient pu prendre l'initiative d'agir à sa place, et cela en vertu d'un droit originaire (v. RO 99 V 165). Il le peut sans doute. En effet, l'art. 66 RAI confère une faculté; il n'impose point d'obligation. L'assuré, seul titulaire du droit aux prestations de l'assurance-invalidité, ne doit en principe pas voir sa volonté supplantée par celle de personnes qui ne le représentent pas pleinement; la situation résultant d'obligation d'entretien ou d'assistance étant réservée en cas de refus d'agir de l'assuré (RO 99 V 165). Au surplus, ce serait trop demander à l'administration et au juge administratif que de rechercher dans chaque cas si, dans quelle mesure et avec quels effets l'assuré pouvait exiger d'être assisté par son conjoint, sa parenté ou les autorités et autres personnes mentionnées à l'art. 66 RAI (cf. les art. 159 al. 3 et 161 al. 2 CC). Reconnaître à ces derniers le droit originaire de déposer une demande de prestations - le cas échéant contre la volonté de l'assuré - est une chose. Les obliger à agir en est une autre,
BGE 102 V 112 S. 118
qui mènerait trop loin en imposant pratiquement à ces tiers l'obligation de gérer les affaires de l'assuré en matière d'assurance-invalidité.
3.
Le recourant a souffert dès juin 1971 d'une grave dépression. Selon lui, ses médecins et autres thérapeutes ont déclaré que l'octroi d'une rente d'invalidité compromettrait sa guérison et en ont convaincu son entourage, notamment sa femme; il n'aurait pas eu la force de combattre cette opinion et de s'annoncer à l'assurance-invalidité avant le début de 1974.
Vu ce qui a été exposé plus haut, l'absence de toute démarche de l'épouse auprès de l'assurance-invalidité ne saurait porter préjudice au recourant. Il reste donc à savoir si ce dernier s'est trouvé, objectivement, de juin 1971 à la fin de 1973 dans l'impossibilité de demander une rente d'invalidité. Ce ne serait pas le cas si, même à contrecoeur, il s'était rallié à l'avis de ses conseillers et avait préféré renoncer à une rente pour ne pas compromettre sa guérison; mais bien si sa dépression l'avait privé de la capacité de faire des démarches en vue de l'obtention d'une rente qu'il avait pourtant décidé de réclamer contre l'opinion de son entourage. L'enquête n'a pas porté sur cette question. Le dossier ne donne qu'un tableau succinct de l'étendue des troubles psychiques de l'intéressé. Il faut donc renvoyer la cause à l'administration, afin qu'elle complète l'instruction et qu'elle prenne une nouvelle décision, en lieu et place de celle du 18 octobre 1974, par laquelle la rente a été accordée depuis le 1er janvier 1973 seulement.
4.
Quant à la décision du 27 novembre 1974, qui a supprimé la rente avec effet immédiat, elle n'est plus attaquée dans l'instance fédérale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. La décision du 18 octobre 1974 et le jugement attaqués sont annulés dans la mesure où ils fixent au 1er janvier 1973 le début de la rente d'invalidité au recourant Petter. Ils sont maintenus pour le surplus. La cause est renvoyée à la caisse de compensation intimée, afin qu'elle fasse compléter l'instruction et qu'elle prenne une nouvelle décision sur la date du début de la rente, dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 IV 65
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1983 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19, 20 StGB
.
Wer sich über Lebensvorgänge oder Umstände irrt, welche einem objektiven Tatbestandsmerkmal entsprechen (z.B. über die Fremdheit einer weggenommenen Sache), befindet sich in einer irrigen Vorstellung über den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne von
Art. 19 StGB
.
Art. 20 StGB
regelt demgegenüber ausschliesslich den Irrtum darüber, ob ein bestimmtes Verhalten verboten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 109 IV 65 S. 65
A.-
Am 17. August 1979 wurde vom Schweinehändler G. eine als Auftragsbestätigung bezeichnete vertragliche Abmachung mit der Firma R. AG unterzeichnet. Nach dem Inhalt dieses Schriftstückes verpflichtete sich die Firma R. zur Lieferung der Bauelemente für den Neubau eines Schweinezuchtstalles; zu den vertraglich versprochenen Leistungen gehörte auch das Anfertigen und Vervielfältigen sämtlicher Ausführungs- und Armierungspläne sowie die Bauleitung bis zur schlüsselfertigen Übergabe der Anlage. Als Bauherr war S. angeführt. Die Auftragsbestätigung der Firma R. richtete sich an den Geldgeber G. und wurde nur von diesem unterschrieben, nicht vom Grundeigentümer S.
BGE 109 IV 65 S. 66
Nach Lieferung der Elemente und nachdem der Bau des Schweinestalles begonnen war, wurde die Liegenschaft des S. betreibungsrechtlich verwertet. Neuer Eigentümer des Grundstückes wurde O. Die Firma R. erhielt aus dem Verwertungserlös aufgrund eines Bauhandwerkerpfandrechtes Fr. 20'287.--. Auf dem versteigerten Grundstück blieb verschiedenes Baumaterial zurück, das nicht Gegenstand der Versteigerung gebildet hatte und vom neuen Eigentümer O. nicht übernommen wurde.
Nach Korrespondenz mit dem Anwalt des G. und Konsultation des eigenen Rechtsvertreters beauftragte R. als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma R. AG einen Angestellten, das restliche Baumaterial (im angeblichen Wert von Fr. 24'151.60) auf der Baustelle abzuholen. - S., der frühere Eigentümer der Liegenschaft, erstattete in der Folge Strafanzeige und machte geltend, er sei Eigentümer des abtransportierten Materials.
B.-
Das Bezirksgericht Steckborn sprach R. mit Entscheid vom 26. Mai/20. Juni 1983 des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 20 Tagen Gefängnis.
Auf Berufung des R. erkannte das Obergericht des Kantons Thurgau am 27. September 1983, dieser sei im Sinne der
Art. 137 Ziff. 1 und 143 StGB
des Diebstahls und der Sachentziehung schuldig und nahm gemäss
Art. 20 StGB
von Strafe Umgang.
C.-
R. führt gegen dieses Urteil des Obergerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne eines Freispruches von sämtlichen Anklagepunkten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wie auch immer die getroffene Vereinbarung unter zivilrechtlichen Aspekten letztlich einzuordnen sein mag, auf jeden Fall ist dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz zugute zu halten, dass er nicht eine fremde Sache rechtswidrig wegnehmen und sich aneignen wollte, sondern nach Fühlungnahme mit dem eigenen Anwalt und dem Rechtsvertreter des Vertragspartners G. davon ausging, er nehme Ware zurück, die im Rahmen eines Werkvertrages vor der Verarbeitung gar nie in das Eigentum des Bestellers übergegangen war oder im Rahmen eines Kaufvertrages zwar geliefert, aber mit Zustimmung des vom Vertrag
BGE 109 IV 65 S. 67
zurücktretenden Käufers G. wieder abzuholen sei. Die Vorinstanz betrachtete dies als Rechtsirrtum und brachte daher
Art. 20 StGB
zur Anwendung.
Nach unangefochtener, herrschender Lehre regelt
Art. 20 StGB
ausschliesslich den Verbotsirrtum, d.h. den Irrtum darüber, ob ein bestimmtes Verhalten verboten und unter Strafe gestellt ist, nicht aber den Irrtum über Tatbestandsmerkmale rechtlicher Natur, welche in einem andern Rechtsgebiet (ausserhalb des Strafrechts) umschrieben werden. Hat sich der Täter über Lebensvorgänge oder Umstände geirrt, welche einem objektiven gesetzlichen Tatbestandsmerkmal entsprechen, wie beispielsweise über die Fremdheit der Sache, die er wegnimmt, so befand er sich in einer irrigen Vorstellung über den rechtserheblichen Sachverhalt (
BGE 82 IV 202
;
BGE 85 IV 192
f., SCHULTZ, A.T. I, 4. Aufl. S. 226; NOLL, A.T. I, S. 132; HAUSER-REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 78 und 157; vgl. zum deutschen Recht: BLEI, Strafrecht I A.T., 18. Aufl. S. 201). Geht man von dieser zutreffenden Abgrenzung zwischen Sachverhaltsirrtum (Tatbestandsirrtum gemäss
Art. 19 StGB
) und Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) aus, so ist der von der Vorinstanz festgestellte Irrtum - falls die zivilrechtliche Beurteilung der Situation durch den Beschwerdeführer überhaupt unrichtig gewesen sein sollte - nicht ein Rechtsirrtum, sondern ein Sachverhaltsirrtum, denn R. irrte sich nicht über die strafrechtliche Regelung; dass die Wegnahme fremder Sachen strafbar ist, war für ihn selbstverständlich nicht zweifelhaft. Sein allfälliger Irrtum konnte sich nur auf die Frage beziehen, ob die von ihm gelieferten, noch nicht eingebauten Materialien bereits fremde Sachen seien, bzw. darauf, ob er nicht (selbst bei Annahme eines vorherigen Übergangs des Eigentums auf den Erwerber) durch die Aufhebung des Vertrages und die Zustimmung des Vertragspartners/Käufers G. kraft dieser neuen Vereinbarung zur Rücknahme des verbleibenden Materials berechtigt sei. Ein solcher Irrtum über die zivilrechtliche Situation ist als Sachverhaltsirrtum zu behandeln, d.h. der Täter ist gemäss
Art. 19 StGB
nach dem Sachverhalt zu beurteilen, den er sich vorgestellt hat. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer glaubte, er sei als Eigentümer oder kraft neuer vertraglicher Abmachung zur Rücknahme des in Frage stehenden Baumaterials befugt. Sein Vorsatz ging also nicht dahin, fremden Gewahrsam zu brechen, sich rechtswidrig fremde Sachen anzueignen, und sich auf diesem Wege unrechtmässig zu bereichern. Auch wenn die zivilrechtliche
BGE 109 IV 65 S. 68
Auffassung der Vorinstanz sich als richtig erweisen sollte, so hat der Beschwerdeführer aufgrund seiner - unter diesen Umständen irrigen - Vorstellung über den Sachverhalt, insbesondere über die Gewahrsams- und Eigentumsverhältnisse, durch den Abtransport des Materials weder Art. 137 noch
Art. 143 StGB
erfüllt. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. September 1983 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Freisprechung des Beschwerdeführers.


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Urteilskopf
110 Ia 190
38. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1984 i.S. L. AG gegen Kantone Wallis, Zürich, Tessin, Uri, Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Betriebsstätte einer Bauunternehmung.
Die Unternehmung, die sich an einem Konsortium beteiligt, welches ein umfangreiches Werk (Staudamm) während mehrerer Jahre erstellt und zu diesem Zweck über feste Betriebseinrichtungen, eine eigene Geschäftsleitung und eine separate Buchhaltung verfügt, hat am Orte der Werkausführung eine Betriebsstätte, die im betreffenden Kanton die Steuerpflicht der Unternehmung entstehen lässt. Dazu ist nicht erforderlich, dass die festen Einrichtungen des Konsortiums der Erstellung mehrerer Werke unbestimmter Anzahl dienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 110 Ia 190 S. 190
Die L. AG hat ihren statutarischen Sitz in Zürich und eine Zweigniederlassung im Kanton Tessin. Seit Ende der sechziger bis Mitte der siebziger Jahre war sie zu 7,5% am Konsortium für den Bau des Staudammes Emosson (Wallis) beteiligt.
Bereits am 4. Oktober 1967 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Wallis der L. AG mit, ihre Beteiligung am Konsortium
BGE 110 Ia 190 S. 191
Emosson sei als Betriebsstätte anzusehen, weshalb ihr ab 1968 ein Steuererklärungsformular zugestellt werde.
In der Schlussabrechnung des Baukonsortiums wurde der L. AG im Jahr 1977 ein Gewinn von Fr. ... aus ihrer mehrjährigen Beteiligung am Bauwerk zugewiesen, welcher rund 95% ihres gesamten Unternehmensgewinns des Jahres 1977 ausmachte.
Am 11. April 1980 veranlagte das Steueramt der Stadt Zürich die L. AG für das Jahr 1978. Die Steuerausscheidung entsprach einem von der L. AG selber vorgelegten Ausscheidungsvorschlag und sah nebst einem Praecipuum von 10% für den Sitzkanton Zürich eine Aufteilung des verbleibenden Gewinns unter den Kantonen Zürich (0,791%), Tessin (97,702%), Schwyz (0,0239%) und Uri (1,286%) vor, also keine Zuteilung an den Kanton Wallis. Die Kantone Tessin, Schwyz und Uri besteuerten die L. AG entsprechend der vom Kanton Zürich vorgenommenen Steuerausscheidung.
Da der Kanton Wallis davon ausging, dass die L. AG während ihrer Beteiligung am Baukonsortium im Kanton Wallis eine Betriebsstätte gehabt hatte und somit für den aus dieser Beteiligung erzielten, im Jahr 1977 gutgeschriebenen Gewinn im Kanton Wallis steuerpflichtig sei, besteuerte er die L. AG für einen Anteil von 91,315% des Gesamtunternehmensgewinns des Jahres 1977. Eine gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung des Kantons Wallis am 5. Januar 1982 ab.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die L. AG mit Schreiben vom 29. Januar 1982 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass in der Bemessung ihres im Kanton Wallis steuerbaren Gewinnes von Fr. ... eine unzulässige Doppelbesteuerung vorliege.
2. Es sei die Beteiligung der Beschwerdeführerin am Konsortium
Emosson wie eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zu behandeln und daher der Anteil der Beschwerdeführerin am Gewinn des Gemeinschaftsunternehmens als Bestandteil des Gesamtgewinnes der Beschwerdeführerin zu besteuern.
3. Es seien die Kantone Zürich, Tessin, Uri und Schwyz zur Neuveranlagung auf Grund des neuen, den Kanton Wallis einbeziehenden Verteilungsschlüssels aufzufordern.
4. ..."
In ihrer Vernehmlassung vom 31. März 1982 beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Wallis Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen ihren Einspracheentscheid richtet. Sodann
BGE 110 Ia 190 S. 192
beantragt sie, die interkantonale Steuerausscheidung des Kantons Zürich vom 11. April 1980 sei aufzuheben und auf der Grundlage der direkten Methode eine neue Steuerausscheidung vorzunehmen.
Bezüglich der gerügten Doppelbesteuerung beantragt der Kanton Zürich Abweisung der Beschwerde. Der Kanton Tessin beantragt dagegen, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Veranlagung der Beschwerdeführerin dahingehend zu ändern, dass eine Doppelbesteuerung vermieden werde, wobei der Kanton Wallis auch berücksichtigt werden müsse. Die Kantone Uri und Schwyz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Veranlagungen aller beteiligten Kantone auf. Es stellt fest, dass die L. AG im Kanton Wallis ein sekundäres Steuerdomizil hat, und fordert die beteiligten Kantone zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin anerkennt mit ihren Rechtsbegehren den Besteuerungsanspruch des Kantons Wallis. Sie verlangt aber im wesentlichen, sie sei in den beteiligten Kantonen Wallis, Zürich, Tessin, Uri und Schwyz nach einem neuen Verteilungsschlüssel zu besteuern. Es stellt sich damit die Frage, ob für das Jahr 1977 im Kanton Wallis eine Betriebsstätte, also ein sekundäres Steuerdomizil der Beschwerdeführerin, zu anerkennen sei. Diese Frage ist nicht schon darum zu verneinen, weil im Jahr 1977 die Anlagen und Einrichtungen des Konsortiums, an dem die Beschwerdeführerin beteiligt war, nicht mehr im Betrieb waren. Die Tatsache, dass der Gewinn aus der Beteiligung der Beschwerdeführerin erst im Jahr 1977 zugewiesen wurde, ist ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass das Konsortium erst zu diesem Zeitpunkt abrechnete. Der Gewinn ist aber Resultat der früheren Geschäftstätigkeit des Konsortiums im Kanton Wallis. Sollte das Konsortium sich dort für seine Geschäftstätigkeit ständiger Anlagen und Einrichtungen bedient haben, so muss für die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Gewinns aus der Beteiligung am Konsortium, einer einfachen Gesellschaft, ein sekundäres Steuerdomizil im Kanton Wallis anerkannt werden: Die Erträge einer einfachen Gesellschaft dürfen nach feststehender Praxis bei den einzelnen Gesellschaftern grundsätzlich am Orte besteuert werden, wo die
BGE 110 Ia 190 S. 193
Gesellschaft ständige Anlagen und Einrichtungen besitzt, die der Geschäftstätigkeit dienen (
BGE 66 I 154
ff.;
BGE 48 I 408
ff. E. 2; Urteil vom 13. Juni 1967 in ASA 37 S. 234/5 E. 3).
3.
Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keiner eigentlichen Geschäftsniederlassung (Filiale oder Zweigniederlassung) im handelsrechtlichen Sinn; es genügt, dass das Unternehmen an einem Ort ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil des technischen und kommerziellen Betriebs vollzieht (
BGE 95 I 435
E. 3 mit Hinweisen; LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, in: Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, § 8, I B, 2 Nr. 3; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, § 10 I (1)).
An die ständigen Anlagen und Einrichtungen eines Konsortiums von Bauunternehmungen, die seiner Geschäftstätigkeit dienen, sind jedenfalls nicht strengere Anforderungen zu stellen. Nicht umstritten ist, dass die Anlagen und Einrichtungen des Konsortiums im Kanton körperlicher Natur waren. Es liegt auch auf der Hand, dass die dort abgewickelten Tätigkeiten qualitativ und quantitativ wesentlich und insbesondere auch für die Beschwerdeführerin nicht bloss untergeordnet oder nebensächlich waren. Es stellt sich aber die Frage, ob das Konsortium über ständige Anlagen und Einrichtungen verfügte. Nur wenn auch diese Bedingung erfüllt ist, kann die Steuerpflicht der Beschwerdeführerin im Kanton Wallis begründet werden.
4.
a) Das Bundesgericht anerkennt in konstanter Rechtsprechung der Bautätigkeit dienende Anlagen (bspw. Baubüros, Aufbereitungsanlagen für Strassenbelag) als ständige körperliche Einrichtungen und damit als Betriebsstätten, wenn sie der Ausführung mehrerer Werkverträge dienen und auf (unbestimmte) Dauer angelegt sind (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nr. 9;
BGE 95 I 435
ff. E. 3;
BGE 62 I 139
E. 2; Urteil vom 13. Juni 1967 in ASA 37 S. 234 E. 3). Nicht als Betriebsstätte anerkannt wurden bisher jedoch regelmässig Baustellen und Baubüros, wenn sie zur Ausführung bloss eines einzelnen Bauwerks errichtet wurden (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nrn. 5, 7, 8, 10, 11, 13), selbst wenn das einzelne Bauwerk eine Bauzeit von mehreren Jahren erforderte (
BGE 41 I 441
/2, bestätigt in
BGE 67 I 95
/6; vgl. zudem LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nr. 11).
In der kantonalen Praxis wird diesem Grundsatz allerdings nicht durchwegs nachgelebt (HÖHN, a.a.O., S. 152, FN 38). Das Bundesgericht hat in zwei in den Jahren 1968 und 1969 entschiedenen
BGE 110 Ia 190 S. 194
Fällen unter Hinweis auf die Kritik verschiedener Autoren denn auch die Möglichkeit einer Praxisänderung nicht ausgeschlossen (
BGE 94 I 332
E. 3e
;
95 I 437
E. 3). Es musste damals dazu allerdings nicht weiter Stellung nehmen, da die Steuerhoheit der betroffenen Kantone sich schon aus anderen Gründen ergab.
b) Gegen die Anerkennung einer Baustelle, die zur Erstellung eines einzigen - wenn auch umfangreichen - Werks dient, als ständige Anlage oder Einrichtung im Sinne des doppelbesteuerungsrechtlichen Begriffs der Betriebsstätte wurde immer eingewendet, dies würde zu einer Zersplitterung der Steuerpflicht führen (LOCHER, a.a.O., § 8, I D, 2 Nrn. 5 und 11;
BGE 94 I 332
E. 3e). Es wurde aber durchaus eingeräumt, dass Billigkeitserwägungen gerade bei der Errichtung grösserer Werke an sich für eine Berücksichtigung des Kantons sprächen, in dem das Werk erstellt wird (LOCHER, a.a.O.).
In der Tat sind es namentlich die Bergkantone, wo besonders bedeutende Bauprojekte realisiert werden, deren Ausführung längere Zeit beansprucht. Die mit dem Bau beauftragten spezialisierten Unternehmungen, die häufig aus anderen Kantonen beigezogen werden müssen, erzielen bei der Ausführung solcher Werke bedeutende Gewinne, die der Besteuerung durch den Kanton, auf dessen Gebiet das Werk ausgeführt wird, entzogen sind (JEAN-MARC RIVIER, L'imposition des entreprises internationales, thèse Lausanne 1964, S. 68). Viele Kantone sind schon seit langem dazu übergegangen, in die Konzessionserteilungen etwa an Elektrizitätsgesellschaften die Auflage aufzunehmen, dass alle Bauarbeiten an im Kanton ansässige Unternehmungen zu vergeben sind, bzw. an solche Unternehmungen, die im Kanton eine die Steuerpflicht begründende Zweigniederlassung errichten (RIVIER, a.a.O.; Bericht des Eidg. Finanz- und Zolldepartements zum Vorentwurf vom 5. April 1961 zu einem Bundesgesetz über das Verbot der Doppelbesteuerung, S. 8 oben). Wie gesehen handhaben die Kantone sodann teilweise die Betriebsstätte-Praxis weniger restriktiv, als sie nach den - durchwegs älteren - Entscheiden des Bundesgerichts galt (vgl. vorne E. 4a).
Schon der Vorentwurf zum Ausführungsgesetz zu
Art. 46 Abs. 2 BV
vom 5. April 1961 sah in Art. 8 lit. e vor, dass eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate übersteigt, die Annahme einer Betriebsstätte rechtfertige. Diese Bestimmung trug der Kritik verschiedener Bergkantone Rechnung, die diese im Rahmen einer Umfrage des Eidg. Finanz- und Zolldepartements
BGE 110 Ia 190 S. 195
im Hinblick auf das geplante Ausführungsgesetz zu
Art. 46 Abs. 2 BV
äusserten (Bericht des EFZD zum Vorentwurf, S. 7 und 8).
Bei dieser Ausgangslage kann heute nicht mehr die These vertreten werden, den berechtigten Interessen von Kantonen mit grossen Baustellen ginge in jedem Fall ein gewichtigeres Interesse daran vor, die Zersplitterung der Steuerpflicht zu verhindern. In dieser Hinsicht bedarf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie bereits in früheren Urteilen angedeutet (
BGE 94 I 332
E. 3e;
BGE 95 I 437
E. 3), einer Änderung.
c) Das Erfordernis der "Beständigkeit" der Baustellen-Einrichtungen kann nicht mehr in dem Sinn rein zeitlich verstanden werden, dass nur Einrichtungen als Betriebsstätten anerkannt werden, die auf unbestimmt lange Dauer angelegt sind. Zwar spielt das zeitliche Element insofern eine Rolle, als während bloss kürzerer Zeit bestehenden Baustellen regelmässig von vornherein schon wirtschaftlich keine derart grosse Bedeutung zukommt, dass sich eine Steueraufteilung rechtfertigte. Gegen eine so weitgehende Aufsplitterung der Steuerpflicht sprechen tatsächlich Gründe der Praktikabilität. Aufwendige Grossprojekte (Grossüberbauungen, Staudämme etc.), bei denen eine längere Bauzeit von mehr als bloss einigen wenigen Jahren schon technisch durch Art und Umfang des zu erstellenden Werks bedingt ist, können jedoch jenen zeitlich enger befristeten Baustellen nicht gleichgestellt werden. Es rechtfertigt sich bei solchen Grossbaustellen heute nicht mehr, den Baustellen-Kanton steuerlich leer ausgehen zu lassen.
Kriterien für die "Beständigkeit" von Einrichtungen auf Baustellen sind somit nicht so sehr absolute zeitliche Limiten, als vielmehr die wirtschaftliche Bedeutung des Bauwerks und die Art und Organisation der Einrichtungen am Ort. Handelt es sich dabei nicht bloss um die üblichen mobilen Anlagen, die eine leistungsfähige Bauunternehmung vorübergehend auf ihren Baustellen einzusetzen pflegt (wie z.B. Kräne und Kranbahnen, Zementsilos, Garderobe-, Material- und Baubürobaracken u.ä.), sondern um mehrere Jahre bestehende und womöglich für die Unternehmung errichtete Zufahrtsstrassen, Seilbahnen, Aufbereitungsanlagen, Kantinen, Werkspitäler, Maschinenparks, Reparaturwerkstätten und Bauleitungsbüros, die eine Zusammenarbeit mehrerer Bauunternehmungen nahelegen, so rechtfertigt es sich, von "ständigen" und nicht bloss provisorischen Anlagen und Einrichtungen und somit von einer die Steuerpflicht im Kanton begründenden Betriebsstätte der beteiligten Bauunternehmungen zu sprechen.
BGE 110 Ia 190 S. 196
d) Der Staudamm in Emosson wurde in rund 10jähriger Arbeit durch ein Konsortium, eine von verschiedenen Bauunternehmungen gebildete einfache Gesellschaft, erstellt. Das Konsortium zog eine selbständige Organisation ausschliesslich zum Zweck der Erstellung eines Bauwerks auf. Es hatte eine Geschäftsleitung und führte für die Baustelle separat Buch. Faktisch handelte es sich daher beim Konsortium um ein eigentliches Unternehmen mit festen eigenen Betriebseinrichtungen, das während Jahren ein Grossprojekt verwirklichte. Es konnte zwar als einfache Gesellschaft nicht Steuersubjekt sein, jedoch begründete es in der beschriebenen Ausgestaltung und nach dem Umfang des Bauwerks eine Betriebsstätte der beteiligten einzelnen Unternehmungen. Damit ist die Beschwerdeführerin für das Jahr 1977 kraft ihrer Beteiligung am Konsortium grundsätzlich anteilsmässig im Kanton Wallis steuerpflichtig.


header:
Urteilskopf
106 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1980 i.S. H. gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
; Rentenanspruch des im Konkubinat lebenden, geschiedenen Ehegatten.
Das Konkubinat hat nur dann den Verlust des Rentenanspruchs zur Folge, wenn es dem rentenberechtigten Ehegatten wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe bietet, was auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 106 II 1 S. 1
A.-
Werner und Berta H., die am 1. November 1958 geheiratet hatten, wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen
BGE 106 II 1 S. 2
vom 12. Dezember 1977 geschieden. Der aus ihrer Ehe hervorgegangene Sohn Urs, geboren am 3. August 1966, wurde unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt, und der Vater wurde verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes einen indexierten monatlichen Beitrag von Fr. 600.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. In einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonvention hatte sich der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau einen indexierten Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 900.-- bis zum 31. Juli 1984 und von da einen solchen von Fr. 550.-- zu bezahlen.
B.-
Am 20. September 1978 reichte Werner H. beim Bezirksgericht Zürich gegen Berta H. eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein, mit der er die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags an die geschiedene Ehefrau beantragte. Zur Begründung führte er aus, diese lebe seit dem 1. Juli 1978 mit W. im Konkubinat und heirate diesen nur deshalb nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin liege ein Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Während das Bezirksgericht die Klage am 17. Januar 1979 abwies, hiess sie das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung des Klägers hin mit Urteil vom 2. Juli 1979 gut und hob die Rentenverpflichtung mit Wirkung ab 1. Januar 1979 auf.
C.-
Mit Berufung ans Bundesgericht beantragt die Beklagte, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei das Rentenbezugsrecht der Beklagten erst ab 1. Mai 1979 und nur für solange einzustellen, als die Beklagte mit W. eheähnlich zusammenlebe.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 153 Abs. 1 ZGB
hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 bzw. 152 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht hat in
BGE 104 II 154
ff. ausgeführt, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft bilde, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen. Es hat deshalb
BGE 106 II 1 S. 3
im erwähnten Entscheid den Rentenanspruch einer im Konkubinat lebenden, geschiedenen Frau aufgehoben.
Auf diese Rechtsprechung stützt sich der angefochtene Entscheid. Die Vorinstanz stellt fest, dass das Verhältnis zwischen der Beklagten und W. intim sei, dass die Beklagte mit ihrem Sohn Urs zusammen mit W. in einer von diesem gemieteten 3 1/2-Zimmerwohnung wohne, dass sie mit W. im Sommer 1978 zwei Wochen Segelferien am Bodensee verbracht habe und dessen Geschäftswagen für nicht geschäftliche Zwecke benütze, dass sie zur Ausstattung der gemeinsamen Wohnung auch Möbel angeschafft habe und dass W. die Kosten von Ausflügen und damit verbundenen Konsumationen bezahle. Nicht bewiesen sei dagegen, dass W. und die Beklagte in der Öffentlichkeit als Ehepaar aufträten, gemeinsam Anlässe besuchten, Spaziergänge unternähmen und allgemein wie Verheiratete lebten. Wenn der Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft gegeben und als solcher bewiesen sei, sei es jedoch gerechtfertigt, von der durch das normale menschliche Verhalten und den gewöhnlichen Lauf der Dinge gegebenen Tatsachenvermutung auszugehen, welche durch den Nachweis umgestossen werden könne, dass entgegen dem äusseren Anschein nicht eine Lebensgemeinschaft, sondern nur ein loses, z.B. rein obligationenrechtliches Verhältnis vorliege. Einen solchen Nachweis habe die Beklagte nicht erbracht. Dass sie sich von W. nicht aushalten lasse, sondern an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes monatlich Fr. 1'500.-- beitrage, lasse sich durch dessen Belastung mit Unterhaltsleistungen aus seiner Ehescheidung erklären. Wenn die Beklagte trotz der nunmehr einjährigen Probezeit und des vorgerückten Alters der beiden Konkubinatspartner immer noch nicht an Heirat denke, so sei anzunehmen, sie verhalte sich so, um sich des Rentengenusses nicht zu begeben. Ihr Verhalten sei daher als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, was zur Aufhebung der Rentenverpflichtung des Klägers führen müsse.
2.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann indessen allein aus der Tatsache, dass die Beklagte im Konkubinat lebt, nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden. Wenn
Art. 153 Abs. 1 ZGB
die Pflicht zur Bezahlung einer Scheidungsrente mit der Wiederverheiratung des berechtigten Ehegatten enden lässt, so liegt der gesetzgeberische Sinn dieser Bestimmung offensichtlich darin, dass der rentenberechtigte
BGE 106 II 1 S. 4
Ehegatte mit der Eingehung einer neuen Ehe wiederum in den Genuss der unter Ehegatten geltenden Beistandspflicht (
Art. 159 Abs. 3 ZGB
) gelangt. Handelt es sich dabei, was die Regel darstellt, um die Ehefrau, so erwirbt sie überdies den Unterhaltsanspruch des
Art. 160 Abs. 2 ZGB
gegenüber dem neuen Ehemann. Mit dem Erwerb dieser Ansprüche ist die Bedürftigkeit des berechtigten Ehegatten bzw. der Schaden, für den die Rente Ersatz bieten soll, behoben, so dass die Aufhebung der Rente gerechtfertigt ist. Das Konkubinat unterscheidet sich von der Ehe nun gerade dadurch, dass zwischen den Partnern eines Konkubinatsverhältnisses keine gesetzliche Beistands- und Unterhaltspflicht besteht. Auch in anderer Hinsicht (Erbrecht, Anteil am Vorschlag, Ansprüche aus Art. 151/152 ZGB im Falle der Auflösung des Verhältnisses) ist die Konkubine schlechter gestellt als die Ehefrau. Wenn ein rentenberechtigter geschiedener Ehegatte mit einem neuen Partner keine Ehe eingeht, sondern mit ihm einfach in einem eheähnlichen Verhältnis zusammenlebt, so kann daher darin allein noch nicht ohne weiteres ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, der das Dahinfallen der Rente bewirken würde. Von einem solchen kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, wenn also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie
Art. 159 Abs. 3 ZGB
das von einem Ehegatten fordert.
Wann dies der Fall sei, kann nicht generell gesagt werden, sondern ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist vor allem die Dauer des Konkubinats von Bedeutung. Je länger nämlich ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist in der Regel der Schluss berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Dieser Schluss kann sich auch dann aufdrängen, wenn die Konkubine erwerbstätig ist und ihren Anteil an den Kosten des gemeinsamen Haushalts selber trägt. Wie zwei Ehegatten, so können auch zwei Konkubinatspartner übereinkommen, beide dem Verdienst nachzugehen, um sich einen entsprechend höheren Lebensstandard leisten zu können. Das schliesst nicht aus, dass beide den Willen haben, wie Ehegatten füreinander zu sorgen, wenn der eine von ihnen aus irgendeinem Grund nicht mehr erwerbstätig sein kann. Umgekehrt genügt es entgegen der Ansicht von BÜHLER/SPÜHLER (N. 23 zu
Art. 153 ZGB
)
BGE 106 II 1 S. 5
für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs nicht, dass der Konkubinatspartner für den Unterhalt der Konkubine aufkommt. Zu beachten ist ferner, dass nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nur der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet. Kann der rentenberechtigte Ehegatte plausible Gründe dafür anführen, weshalb er seinen Konkubinatspartner nicht heiratet, so kann ihm nicht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Wohl zu weit geht auf der andern Seite die Auffassung von MERZ (N. 578 zu
Art. 2 ZGB
), wonach der Rentenanspruch dann untergeht, wenn angenommen werden muss, die im Konkubinat lebende geschiedene Ehefrau gehe "einzig und allein" deshalb keine neue Ehe ein, um die Rente nicht zu verlieren, dürften doch für den Entscheid, nicht wieder zu heiraten, vielfach auch andere Überlegungen mitspielen, bei beidseitiger Erwerbstätigkeit insbesondere solche fiskalischer Natur.
3.
Im vorliegenden Fall hatte das Konkubinat der Beklagten mit W. im Zeitpunkt der Einreichung der Klage noch nicht einmal drei Monate und im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids erst ein Jahr gedauert. Diese verhältnismässig kurze Dauer lässt den Schluss noch nicht zu, dass das Verhältnis Bestand haben und damit der Beklagten wirtschaftlich ähnliche Vorteile bieten werde, wie dies eine Ehe täte. Dazu kommt, dass das Verhalten der Beklagten durchaus verständlich ist. Sie schliesst eine Wiederverheiratung nicht aus, macht aber geltend, eine neue Bindung müsse reiflich überlegt werden, da sowohl sie als auch W. erst seit kurzem geschieden seien und sie zudem ihrem Sohn eine zweite gescheiterte Ehe ersparen möchte. Wenn die Beklagte mit der Wiederverheiratung zuwartet, um sicher zu sein, dass ihr Verhältnis mit W. von Dauer sein wird, so kann ihr dies in der Tat nicht zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls kann unter den heute gegebenen Umständen nicht gesagt werden, sie heirate in rechtsmissbräuchlicher Weise deswegen nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz beruht nicht auf Beweiswürdigung, sondern stellt eine aus der allgemeinen Lebenserfahrung fliessende Schlussfolgerung dar, an die das Bundesgericht nicht gebunden ist (
BGE 99 II 84
und 329,
BGE 95 II 124
und 169). Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von
BGE 104 II 154
ff. In jenem Entscheid hatte die Vorinstanz auf Grund von Zeugenaussagen positiv
BGE 106 II 1 S. 6
festgestellt, dass die damalige Beklagte nur wegen des drohenden Verlustes des Rentenanspruches nicht heiraten wollte, was aus der publizierten Erwägung freilich nicht hervorgeht.
Die Klage ist daher, jedenfalls zur Zeit, abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 2. Juli 1979 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
119 V 456
66. Urteil vom 21. Dezember 1993 i.S. S. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 19 VwVG
i.V.m.
Art. 58 BZP
,
Art. 22 und 23 OG
,
Art. 10 VwVG
: Ausstand der Experten der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK). Die Experten der EAK unterliegen nicht den für Richter geltenden, besonderen Ausstandsvorschriften der
Art. 22 und 23 OG
(Erw. 4). Indes sind die allgemeinen Ausstandsbestimmungen des
Art. 10 Abs. 1 VwVG
anwendbar (Erw. 5).
Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Vo VIII über die Krankenversicherung,
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
: Spezialitätenliste, Streichungsverfahren, Befangenheit. Befangenheit eines wissenschaftlichen Experten der EAK bejaht, dessen Sohn als Forschungslaborleiter eines Betriebes arbeitet, der zur von einer Streichungsverfügung betroffenen Firma in einem Konkurrenzverhältnis steht (Erw. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 119 V 456 S. 457
A.-
Die Firma S. AG vertreibt das Präparat O., das 1977 als Vasodilatator in die therapeutische Gruppe 02.04.50 (gefässerweiternde Mittel und/oder cerebrale Aktivatoren) der Spezialitätenliste (SL) Aufnahme fand.
Mit Schreiben vom 4. August 1983 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Firma S. AG mit, dass die Eidg. Arzneimittelkommission (EAK) beschlossen habe, die cerebral-vasoaktiven Medikamente zu überprüfen. Die Firma wurde aufgefordert, dem BSV klinische, im Doppelblindverfahren geprüfte Arbeiten zuzustellen. Zur Bestimmung des Ist-Zustandes seien Beiträge aus wissenschaftlich anerkannten Zeitschriften oder Manuskripte für Publikationen vorzuweisen, die sich mit der Wirkung des Präparates bei Behandlung von cerebralen Erkrankungen im Alter befassten.
Sämtliche eingereichten Studien wurden einer Arbeitsgruppe von wissenschaftlichen Experten der EAK, bestehend aus den Professoren S., R. und F., zur Begutachtung unterbreitet. Die Arbeitsgruppe legte im Februar 1984 ihren Bericht (Rapport I) vor. Dieser nimmt unter anderem eine Klassifikation der Wirksamkeit (Kategorien A-D) vor. In die Kategorien A und B der wirksamen Medikamente wurden nur jene mit dem Wirkstoff Co-dergocrin (H. und Nachahmer)
BGE 119 V 456 S. 458
sowie Naftidrofuryl (P.) eingeteilt, die übrigen kamen in die Kategorien C und D mit ungenügender Wirksamkeit. Der Ausschuss für Grundsatzfragen und das Plenum der EAK genehmigten den Bericht. In der Folge beantragte die EAK dem BSV, den einzelnen Firmen das Ergebnis der Untersuchungen für das sie betreffende Präparat und die aufgrund des Berichtes zu ziehenden Konsequenzen bekanntzugeben. Gleichzeitig wurde das Amt ersucht, für die von der Arbeitsgruppe in die Kategorie C oder D eingeteilten Präparate das Streichungsverfahren einzuleiten.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1985 eröffnete das BSV der Firma S. AG den Bericht der Arbeitsgruppe (unter Ausklammerung sämtlicher Hinweise auf einzelne Präparate) sowie die Begründung der Bewertung von O., das in die Kategorie C eingeteilt werde. Die Firma erhielt Gelegenheit, zu der beabsichtigten Streichung Stellung zu nehmen.
In der August-Ausgabe einer Fachzeitschrift erschien 1985 ein Artikel von Prof. R., der sich kritisch zu den sogenannten zerebroaktiven Medikamenten äusserte.
Mit Schreiben vom 6. September 1985 gab die S. AG ihrem Befremden über die erwähnte Publikation Ausdruck. Diese Veröffentlichung sei nicht vertretbar, da die Firma zur vorgesehenen Einteilung des Präparates O. noch nicht Stellung genommen habe.
Das Schweizer Fernsehen widmete am 9. September 1985 einen Teil der Sendung "Kassensturz" den cerebral-vasoaktiven Substanzen, wobei gestützt auf die Publikation von Prof. R. das Ergebnis der Abklärungen über die Wirksamkeit der verschiedenen Präparate dargestellt wurde.
Am 10. Oktober 1985 liess sich die Firma S. AG zur vorgesehenen Streichung ihres Präparates vernehmen.
Nach Einholung eines zusätzlichen Berichtes der Arbeitsgruppe vom 15. April 1986 (Rapport II) strich das BSV das O. mit dem Wirkstoff Vincamin mit Verfügung vom 17. Dezember 1986 aus der SL, wobei es gleichzeitig hinsichtlich weiterer 28 Medikamente Streichungen verfügte. Das Präparat gehöre in die Kategorie C (Medikamente, über die verschiedene klinische Arbeiten vorliegen, die aber keine symptomatischen, durch kontrollierte, gültige Studien nachweisbaren Verbesserungen hervorrufen, oder die nur einen unbedeutenden Heileffekt haben).
B.-
Die Firma S. AG führte Beschwerde beim Eidg. Departement des Innern (EDI). Sie beantragte unter Einreichung einer neuen Arbeit die Aufhebung der Streichungsverfügung. Gerügt wurden
BGE 119 V 456 S. 459
unter anderem die fehlende Unbefangenheit und Unparteilichkeit von Prof. R.
Auf Antrag des BSV sistierte das EDI das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf erforderliche umfangreiche Abklärungen und bestätigte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Zwischenverfügung vom 22. Juni 1988). Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels wies das EDI die Beschwerde mit Entscheid vom 29. Mai 1992 ab. Die Rüge der fehlenden Objektivität der Experten wurde als unbegründet verworfen: "Cela vaut en particulier pour le reproche adressé au professeur R. en raison du fait qu'il avait déjà été appelé à traiter de la question auparavant. N'est pas déterminant à cet égard le fait que son fils travaille dans la division de recherche de l'entreprise S. S.A. Il en va de même pour son article sur les médicaments dits cérébro-actifs ..., même si le moment de la publication peut être considéré dans certains milieux comme peu opportun."
C.-
Die Firma S. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid des EDI und die Verfügung des BSV seien aufzuheben und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Mit Verfügung vom 1. Oktober 1992 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Der Instruktionsrichter hat am 8. März 1993 vom BSV weitere Unterlagen edieren lassen und eine Beweisauskunft eingeholt. Diese Aktenstücke sind dem Rechtsvertreter der S. AG zugestellt worden, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste (SL) bzw. Streichung aus derselben gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Solche Verfügungen sind, soweit sie vor dem 1. Dezember 1992 ergangen sind (vgl. Verordnung über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 18. November 1992, AS 1992 II 2350), mangels einer anderslautenden Bestimmung des KUVG durch
BGE 119 V 456 S. 460
Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim EDI anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht. Da es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
geht, sind sie vom Eidg. Versicherungsgericht nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 108 V 132
Erw. 1,
BGE 102 V 78
Erw. 1).
2.
a) Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten Eidg. Arzneimittelkommission (EAK) die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form der vom BSV herausgegebenen SL (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Nach Abs. 6 der Bestimmung ordnet das EDI nach Anhören der EAK das Nähere über die Aufnahmebedingungen. Dies ist mit der Verordnung 10 des EDI über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL vom 19. November 1968 geschehen (
BGE 110 V 111
Erw. 2,
BGE 108 V 133
Erw. 2,
BGE 102 V 79
Erw. 2).
b) Nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 Vo VIII ist ein in die SL aufgenommenes Arzneimittel auf Antrag der EAK zu streichen, wenn es u.a. nicht mehr alle Voraussetzungen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung erfüllt (lit. a). Streichungen sind erst nach Anhören der Betroffenen zulässig und im Bulletin des Bundesamtes für Gesundheitswesen zu veröffentlichen; sie treten drei Monate nach der Veröffentlichung in Kraft, sofern nicht besondere Gründe für eine sofortige Inkraftsetzung vorliegen (Art. 6 Abs. 2 Vo VIII).
c) Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bestellt der Bundesrat die EAK und bezeichnet nach deren Anhören die Arzneimittel und Analysen, die von den Kassen als Pflichtleistung zu übernehmen sind, sowie die Arzneimittel, deren Übernahme den Kassen empfohlen wird. Über Zusammensetzung, Aufgaben, Organisation und Arbeitsweise der Kommission und ihrer Ausschüsse enthält die Verordnung VIII über
BGE 119 V 456 S. 461
die Krankenversicherung betreffend die Auswahl von Arzneimitteln und Analysen vom 30. Oktober 1968 in der geltenden Fassung folgende Bestimmungen:
"
Art. 8
1. Zusammensetzung
1 Der Bundesrat ernennt jeweils für eine vierjährige Amtsdauer eine Arzneimittelkommission, bestehend aus höchstens 28 ordentlichen Mitgliedern und einer angemessenen Zahl von Ersatzmitgliedern. Sie wird vom Direktor des Bundesamtes oder seinem Stellvertreter präsidiert und setzt sich zusammen aus Vertretern:
a. des Bundesamtes für Gesundheitswesen,
b. der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel,
c. der Dozenten der Medizin und Pharmazie,
d. der Krankenkassen,
e. der Ärzte,
f. der Apotheker,
g. der Heilanstalten,
h. der Laboratorien,
i. der Versicherer nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 1) über die Unfallversicherung (UVG).
2 Der Armeeapotheker nimmt mit beratender Stimme an den Sitzungen der Arzneimittelkommission und der Ausschüsse teil.
3 Die Mitglieder können sich an den Sitzungen der Arzneimittelkommission und der Ausschüsse durch Ersatzmitglieder vertreten lassen.
Art. 9
2. Aufgaben
1 Die Arzneimittelkommission bearbeitet die in Artikel 1 Absatz 1 vorgesehenen Listen und passt sie dem jeweiligen Stand der ärztlichen Bedürfnisse und der Entwicklung auf dem Gebiet der Heilmittel und Analysen an, wobei die Wünsche der interessierten Kreise von ihr überprüft werden.
2 Sie stellt dem Departement bzw. dem Bundesamt Antrag auf Aufnahme oder Streichung von Arzneimitteln und Analysen in diesen Listen sowie auf Festlegung der Vergütungen nach Art. 22quater Absatz 1 des Gesetzes.
Art. 10
3. Ausschüsse
a. Zusammensetzung
1 Die Arzneimittelkommission setzt zur Vorberatung einzelner Geschäfte aus ihrer Mitte die folgenden Ausschüsse ein:
a. einen Ausschuss für wissenschaftliche Fragen, bestehend aus den
BGE 119 V 456 S. 462
wissenschaftlichen Experten;
b. einen Ausschuss für wirtschaftliche Fragen, bestehend aus drei Vertretern der Krankenkassen, je zwei Vertretern der Ärzte und der Apotheker, einem Vertreter der Heilanstalten und einem Vertreter der Unfallversicherer nach UVG;
c. einen Ausschuss für Analysenfragen, bestehend aus je drei Vertretern der Krankenkassen und der Laboratorien, je zwei Vertretern der Ärzte und der Apotheker, einem Vertreter der Heilanstalten und einem Vertreter der Unfallversicherer nach UVG;
d. einen Ausschuss für Grundsatzfragen, bestehend aus zwei wissenschaftlichen Experten, drei Vertretern der Krankenkassen und je zwei Vertretern der Ärzte, Apotheker und Laboratorien, einem Vertreter der Heilanstalten und einem Vertreter der Unfallversicherer nach UVG; der Bundesrat ernennt ferner je zwei Vertreter der schweizerischen Hersteller und der Importeure pharmazeutischer Spezialitäten, die mit beratender Stimme an den Arbeiten des Ausschusses teilnehmen, sofern diese nicht einzelne Arzneimittel zum Gegenstand haben.
2 Die Vertreter des Bundesamtes für Gesundheitswesen und der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel nehmen an den Sitzungen sämtlicher Ausschüsse teil.
Art. 11
b. Aufgaben
1 Der Ausschuss für wissenschaftliche Fragen beurteilt die Arzneimittel gemäss den Vorschriften von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a und b und Absatz 2.
2 Der Ausschuss für wirtschaftliche Fragen beurteilt auf Grund der Beschlüsse des Ausschusses für wissenschaftliche Fragen die Arzneimittel gemäss der Vorschrift von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe c.
3 Der Ausschuss für Analysenfragen beurteilt die Analysen gemäss Artikel 7.
4 Der Ausschuss für Grundsatzfragen beurteilt die grundsätzlichen Fragen hinsichtlich der Anwendung dieser Verordnung. Er hat die Organisationen der in Betracht fallenden Kreise anzuhören.
5 Die Ausschüsse werden vom Präsidenten der Arzneimittelkommission oder dessen Stellvertreter präsidiert. Diese können das Präsidium einem Mitarbeiter des Bundesamtes oder dem der Arzneimittelkommission angehörenden Vertreter des Bundesamtes für Gesundheitswesen übertragen."
3.
a) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren lässt die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht eine Verletzung der Ausstandsvorschrift des
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
geltend machen. Prof. R., Mitglied der von der EAK eingesetzten Arbeitsgruppe, habe
BGE 119 V 456 S. 463
1985 nach Eröffnung des Streichungsverfahrens und noch vor Erlass der Verfügung des BSV vom 17. Dezember 1986 einen Artikel betreffend das strittige Thema publiziert, in welchem er mit seinen Untersuchungsergebnissen an die Öffentlichkeit gelangt sei. Nach dem Erscheinen dieses Artikels habe das Schweizer Fernsehen in seiner Sendung "Kassensturz" vom 9. September 1985 einen Teil der Sendezeit den cerebral-vasoaktiven Substanzen gewidmet und die Ergebnisse von Prof. R. einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Diese Sendung habe bei den Ärzten und Patienten eine beträchtliche Verunsicherung ausgelöst und zu einer verunglimpfenden Negativpublizität geführt. Zudem sei der Sohn des Prof. R., Dr. R., Leiter des Forschungslabors der Firma S. AG, welche das Konkurrenzprodukt H. herstelle. Aufgrund dieser Tatsachen müsse Prof. R. als befangen bezeichnet werden.
b) Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
haben Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, in Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen als den in lit. a bis c (persönliches Interesse, Verwandtschaft oder Vertreter einer Partei) angeführten Gründen in der Sache befangen sein könnten. Dabei unterscheidet das VwVG in
Art. 10 VwVG
nicht zwischen Ausschlussgründen, die zwingend zu beachten sind, und den Ablehnungsgründen, deren Geltendmachung den Beteiligten freisteht, wie etwa nach der Bestimmung von Art. 22 f. OG. Vielmehr müssen sämtliche Ausstandsgründe von Amtes wegen berücksichtigt werden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1993, S. 74 f., Rz. 104).
Neben dieser Bestimmung kennt die Bundesrechtspflege weitere, speziell auf Experten zugeschnittene Regelungen. Nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, die für die Richter in den
Art. 22 und 23 OG
vorgesehen sind.
4.
Zu prüfen ist vorab, ob Prof. R. den Ausstandsregeln für Experten unterliegt.
a) Auszugehen ist davon, dass das Verwaltungsverfahren vor dem BSV, in dem über die Aufnahme oder Streichung von Arzneimitteln in die bzw. aus der SL sowie über Preisanpassungen entschieden wird, grundsätzlich vom VwVG beherrscht ist (
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG
). Im Einzelfall ist zu prüfen, inwieweit die Vorschriften und Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts zum Zuge kommen. So hat sich das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung von verfahrensrechtlichen Rügen in
BGE 119 V 456 S. 464
BGE 108 V 139
ff. Erw. 4c und d mit der Rechtsstellung der EAK befasst. Es verwies auf das Urteil W. AG vom 30. Mai 1978 (RSKV 1978 S. 193 Erw. 4c), wonach die EAK "nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten" sei, deren Stellungnahmen "als neutrale Beurteilungen bewertet werden" dürften. Von der Zusammensetzung des Gremiums zu unterscheiden sei aber dessen Funktion, die grundsätzlich eine rein verwaltungsinterne zuhanden des Bundesrates bzw. - kraft Delegation - des Bundesamtes sei. Aus dieser rechtlichen Stellung der EAK als einem funktionell bloss verwaltungsinternen beratenden Gremium folge, dass die Kommission zwar als beratendes Fachgremium beizuziehen und "anzuhören" sei; die eigentliche Entscheidung sei aber vom Bundesrat bzw. vom BSV zu fällen. Gegenüber dem Gesuchsteller trete grundsätzlich nur das BSV in erster und das EDI in zweiter Instanz in Erscheinung, nicht aber die EAK;
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) fänden daher keine Anwendung. Die bisherige Rechtsprechung sei zu bestätigen, wonach die EAK ein neutrales und nach Zusammensetzung und Arbeitsweise verwaltungsunabhängiges Organ darstelle, wobei aber zwischen den Stellungnahmen interner Beratungsgremien - zu welchen die EAK gehört - und den Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
unterschieden werden müsse (
BGE 108 V 139
/140 Erw. 4c und d).
b) Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung zu gutachtlichen Meinungsäusserungen der EAK abzuweichen. Sie gilt umsomehr, wenn es bloss um Vorarbeiten zu solchen Stellungnahmen geht. Dementsprechend brauchen die Stellungnahmen der EAK resp. deren Arbeitsgruppen die Anforderungen, welche das Gesetz an ein Sachverständigengutachten (
Art. 57 ff. BZP
) stellt, nicht zu erfüllen. Prof. R. ist daher nicht als Sachverständiger im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
anzusehen, der nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
den für Richter geltenden, besonderen Ausstandsvorschriften unterliegt.
Art. 22 und 23 OG
über die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe finden somit keine Anwendung.
5.
Daraus kann indes nicht abgeleitet werden, dass die Mitglieder der EAK von jeglichen Ausstandspflichten ausgenommen sein können. Die Aufgabe, die an ein "neutrales" und verwaltungsunabhängiges, den Grundsätzen gesetzmässiger Verwaltung verpflichtetes staatliches Organ gestellt ist, lässt dies nicht zu. Ob Ausstandsgründe bestehen, ist von Fall zu Fall und mit einer gewissen
BGE 119 V 456 S. 465
Zurückhaltung zu entscheiden, setzt sich doch die EAK auch aus Vertretern von Organisationen und Fachschaften zusammen, die im gesetzlichen Rahmen ihre spezifischen Interessen wahrnehmen. Die wissenschaftlichen Experten aber haben in vermehrtem Masse dem Anspruch auf Objektivität und Unparteilichkeit zu genügen, insbesondere wenn sie, wie hier, gestützt auf einen Expertenauftrag des BSV und der EAK im Rahmen einer Arbeitsgruppe eine wissenschaftliche Überprüfung und Beurteilung von Medikamenten vorzunehmen haben. Die Rüge der Befangenheit ist daher nach den allgemeinen Grundsätzen des
Art. 10 Abs. 1 VwVG
zu untersuchen.
a) Als erstes stellt sich die Frage, ob Prof. R. im Rahmen seiner Tätigkeit in der Arbeitsgruppe eine Verfügung "vorbereitet" hat. Dies ist - in einem weiteren Sinne - zu bejahen. Unter Personen, die eine Verfügung vorbereiten, fallen zwar in erster Linie administrative, juristische oder technische Sachbearbeiter, wie dies bei der Mitarbeiterin der Sektion 11, Abteilung Allgemeines Recht, der Generaldirektion PTT gemäss unveröffentlichtem Urteil des Bundesgerichts vom 5.2.1990 i.S. K. der Fall war. Indessen liegt kein Grund vor, darunter nicht auch die Mitglieder der EAK zu verstehen. Die Kommission stellt dem BSV Antrag auf Aufnahme oder Streichung von Arzneimitteln (Art. 9 Abs. 2 Vo VIII). Obwohl diese Mitglieder direkt keine Verfügung vorbereiten und obgleich die eigentliche Entscheidung beim BSV bzw. beim Bundesrat liegt, wirken sie in einem beratenden Fachgremium mit. Dessen gutachtliche Meinungsäusserung und Empfehlung sind erfahrungsgemäss für Aufnahme oder Verbleib eines Medikamentes in der SL und damit für den Inhalt des zu treffenden Entscheides weithin ausschlaggebend. Diese entscheidungsvorbereitende Tätigkeit rechtfertigt es durchaus, die Mitglieder der EAK grundsätzlich der Ausstandsregelung von
Art. 10 Abs. 1 VwVG
zu unterwerfen.
b) Die Rechtsprechung leitet aus
Art. 4 BV
eine
Art. 58 Abs. 1 BV
entsprechende Garantie ab für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltungsbehörde oder vom Parlament getroffen wird (
BGE 117 Ia 410
Erw. 2; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 106). Es kann daher zur Beurteilung des Ausstandsgrundes von
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
die zu
Art. 58 BV
(und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ergangene Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu wecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in
BGE 119 V 456 S. 466
gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen (
BGE 118 Ia 286
Erw. 3d,
BGE 117 Ia 326
,
BGE 116 Ia 33
Erw. 2b; vgl. ferner
BGE 115 V 263
Erw. 5a, je mit Hinweisen).
c) Prof. R. gehörte in der EAK zur Gruppe der wissenschaftlichen Experten (Dozenten der Medizin und Pharmazie). Laut Angaben des BSV vom 23. März 1993 trat der Sohn von Prof. R., PD Dr. med. R., am 1. September 1982 in die Dienste der S. AG und arbeitete als Leiter des Forschungslabors dieser Firma. In die Überprüfung der Wirksamkeit der Medikamente einer ganzen therapeutischen Gruppe durch die Arbeitsgruppe S./R./F. wurde auch das Präparat H. der S. AG einbezogen (das zusammen mit den Nachahmern als einziges in die Kategorie A kam und mit wenigen anderen Präparaten als wirksam in der SL verblieben ist). Angesichts des engen Verwandtschaftsverhältnisses und der wichtigen Position des Sohnes von Prof. R. bei der S. AG sind in der Tat objektive Umstände gegeben, die den Anschein der Befangenheit wecken können. Weil der blosse, objektiv gerechtfertigte Anschein genügt, kommt es nicht darauf an, ob Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit von Prof. R. bestehen. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf richtige, d.h. unparteiische Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde ist verletzt.
Daran ändert nichts, dass Prof. R. die wissenschaftliche Überprüfung der Medikamente im Rahmen einer dreiköpfigen Arbeitsgruppe vorgenommen hat, bei der gemäss Darstellung des BSV das Einstimmigkeitsprinzip galt. Auch ist entgegen der Auffassung des BSV irrelevant, ob das Präparat H. schon 1956 in die SL aufgenommen worden ist und PD R. an der Entwicklung dieses Medikamentes nicht beteiligt war. Schliesslich bestehen keine Zweifel darüber, dass eine Firma befugt ist, im Streichungsverfahren gegen eines ihrer Medikamente Befangenheitsgründe gegen einen Experten geltend zu machen, die sich aus dessen Verhältnis zur Firma oder zu den Mitarbeitern eines Konkurrenzbetriebes ergeben, dessen Medikamente gleichzeitig einer Wirksamkeitsüberprüfung unterzogen werden. Die
BGE 119 V 456 S. 467
Tatsache, dass die S. AG in diesem Verfahren nicht Partei ist, kann daher keine Rolle spielen.
d) Genügen die geltend gemachten besonderen Verhältnisse für sich allein betrachtet, um den Anschein der Befangenheit zu wecken, kann dahingestellt bleiben, ob die Tatsache, dass Prof. R. vorzeitig und gegen beschlossene Vorgehensweisen in die Medien gelangte, ebenfalls geeignet wäre, Anlass zu begründeter Besorgnis hinsichtlich der Unbefangenheit dieses Sachverständigen zu geben. Ebenso braucht nicht geprüft zu werden, ob bei der gegebenen Aktenlage die Streichungsverfügung materiell begründet war.
6.
Obwohl das Verfahren grundsätzlich kostenpflichtig ist (
Art. 134 OG
), können dem BSV keine Gerichtskosten auferlegt werden (
Art. 156 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Eidg. Departementes des Innern vom 29. Mai 1992 und die angefochtene Verfügung vom 17. Dezember 1986 aufgehoben werden und die Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückgewiesen wird, damit dieses, nach nochmaligem Anhören der Eidg. Arzneimittelkommission ohne Mitwirkung von Prof. R., über die Streichung des Medikamentes O. neu befinde.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.


header:
Urteilskopf
124 II 570
55. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1998 i.S. X. Stiftung gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30a ff. BVG
;
Art. 331d OR
und
Art. 331e OR
; Verwaltungskosten der Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge.
Voraussetzungen, unter denen für den Vorbezug oder die Verpfändung von Vorsorgemitteln für den Erwerb von Wohneigentum von Destinatären ein Verwaltungskostenbeitrag erhoben werden kann (E. 2).
Erfordernis einer reglementarischen Grundlage (E. 3).
Rückerstattung der zu Unrecht erhobenen Beiträge (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 570
BGE 124 II 570 S. 570
A.-
Die X. Stiftung (Stiftung) ist eine Sammelstiftung mit dem Zweck, für die Arbeitnehmer der angeschlossenen Arbeitgeber die berufliche Vorsorge durchzuführen. Sie untersteht der Aufsicht des
BGE 124 II 570 S. 571
Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt). Der bei der Stiftung versicherte Y. ersuchte mit Schreiben vom 20. Mai 1995 um Zustellung der Unterlagen für den Vorbezug von Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Förderung von Wohneigentum im Sinne von
Art. 30c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (AS 1994 2372). Am 26. Juni 1995 sandte ihm die Stiftung die entsprechenden Unterlagen. Zugleich forderte sie ihn auf, ihr eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 400.-- zukommen zu lassen, worin die Gebühren für den Grundbucheintrag enthalten seien. Y. stellte sich daraufhin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 12. Juni 1995 auf den Standpunkt, eine solche Pauschale dürfe nicht verlangt werden. Zudem setzte er das Bundesamt als Aufsichtsbehörde in Kenntnis über die Forderung der Stiftung.
Das Bundesamt erliess am 14. März 1996 eine aufsichtsrechtliche Verfügung im Sinne von
Art. 62 BVG
. Darin erwog es, die Verwaltungskosten beim Vorbezug zur Finanzierung von Wohneigentum seien gemäss
Art. 66 Abs. 1 BVG
paritätisch und kollektiv zu tragen; sie dürften nur auf den einzelnen Versicherten überwälzt werden, wenn sie das übliche Mass überschreiten. Es sei anzunehmen, dass die Stiftung nicht nur im Falle von Y., sondern auch in übrigen Fällen einen Kostenbeitrag erhoben habe, obwohl ihr seit dem 12. Juni 1995 die gegenteilige Auffassung des Bundesamtes bekannt sei. Demgemäss verpflichtete das Bundesamt die Stiftung, innert drei Monaten sämtlichen Versicherten, denen seit dem 12. Juni 1995 für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Finanzierung des Wohneigentums
BGE 124 II 570 S. 572
Verwaltungskosten belastet worden waren und deren Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursacht hatten, die jeweils erhobenen Verwaltungskosten mit Ausnahme der Gebühren für den Grundbucheintrag zurückzuvergüten.
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission). Diese erwog mit Urteil vom 5. August 1997, die Verwaltungskosten der beruflichen Vorsorge seien gemäss
Art. 66 Abs. 1 BVG
paritätisch zu tragen und nicht auf die einzelnen Versicherten zu überwälzen. Beim Bezug von Vorsorgegeldern zur Finanzierung des Wohneigentums könne zwar grundsätzlich ein individueller Unkostenbeitrag erhoben werden, da dies nicht eine für das Sozialversicherungsrecht typische Leistung sei und nur von einem Teil der Versicherten in Anspruch genommen werde. Eine solche Kostenauflage sei aber unabhängig vom Aufwand im Einzelfall nur zulässig, wenn sie reglementarisch oder statutarisch vorgesehen sei, was vorliegend nicht der Fall sei. Demgemäss wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab und änderte die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die Stiftung sämtliche von ihr seit dem 1. Januar 1995 verlangten Unkostenbeiträge für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge, unabhängig vom Verwaltungsaufwand im Einzelfall, den betroffenen Versicherten zurückzuerstatten habe, mit Ausnahme der Gebühren für die Anmerkung im Grundbuch.
B.-
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die erhobenen Verwaltungskostenbeiträge zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Streitig ist, ob die Vorsorgeeinrichtungen von den Versicherten für den Vorbezug und die Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Finanzierung von Wohneigentum Bearbeitungsgebühren verlangen dürfen. Nicht umstritten ist demgegenüber, dass die Auszahlung der Vorsorgemittel nicht von der vorgängigen Bezahlung einer solchen Gebühr abhängig gemacht werden darf.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, der einzelne Versicherte verursache durch den Vorbezug bzw. die Verpfändung aussergewöhnliche Unkosten, die nicht durch die Gesamtheit der Versicherten getragen, sondern den individuellen Verursachern überbunden werden sollten. Demgegenüber ist das Bundesamt der Ansicht, diese Unkosten gehörten zu den ordentlichen Verwaltungskosten, welche nicht von den einzelnen Versicherten, sondern gemäss
Art. 66 BVG
durch die Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu finanzieren seien. Nur wenn die Kosten das übliche Mass überstiegen, könne der betreffende Teil den einzelnen Versicherten überbunden werden. Nach Auffassung der Beschwerdekommission schliesslich ist die Überbindung der Verwaltungskosten auf einzelne Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; namentlich müssten die Arbeitgeberbeiträge gesamthaft mindestens
BGE 124 II 570 S. 573
gleich hoch sein wie die Arbeitnehmerbeiträge inklusive der individuell erhobenen Verwaltungskostenbeiträge; zudem bedürfe die Überbindung der Kosten in jedem Fall einer reglementarischen Grundlage.
c) Die Vorsorgeeinrichtungen sind gemäss
Art. 49 BVG
im Rahmen der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken in ihrer Finanzierung frei (
BGE 121 II 198
E. 3 S. 203). Die Aufsichtsbehörden haben über die Einhaltung der Rechtmässigkeit zu wachen (
Art. 62 BVG
;
BGE 121 II 198
E. 2a S. 201), wozu namentlich auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre gehört (
BGE 121 II 198
E. 4). Hingegen dürfen die Aufsichtsbehörden nicht in den Ermessensbereich der Einrichtungen eingreifen (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 80). Es ist somit zu prüfen, ob eine Rechtsnorm oder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz die Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge verbietet.
d) Weder die
Art. 30a ff. BVG
bzw. 331d und 331e OR noch die Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) äussern sich ausdrücklich zur Frage, ob den Versicherten beim Vorbezug oder bei der Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Wohneigentumsförderung Verwaltungskosten auferlegt werden dürfen.
e)
Art. 66 Abs. 1 BVG
legt für den obligatorischen Bereich den Grundsatz der Beitragsparität fest; für den überobligatorischen Bereich ergibt sich dieser Grundsatz aus
Art. 331 Abs. 3 OR
. Diese beiden Bestimmungen verlangen jedoch nur eine kollektive oder relative Beitragsparität, nicht eine individuelle: Die Summe der Arbeitgeberbeiträge muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Arbeitnehmerbeiträge. Das schliesst nicht aus, dass einzelne Arbeitnehmer mehr bezahlen als andere und auch mehr, als der Arbeitgeber für sie persönlich leistet (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG. Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge. Diss. Zürich 1993, S. 89 f.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1990, S. 108 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 98 f.).
Art. 66 Abs. 1 BVG
bzw.
Art. 331 Abs. 3 OR
stehen somit einer Kostenauflage an einzelne Versicherte nicht entgegen, die einen besonderen Verwaltungsaufwand verursacht haben. Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lässt sich ein solches Verbot nicht ableiten: Wer einen besonderen Aufwand verursacht, schafft
BGE 124 II 570 S. 574
insofern aussergewöhnliche Sachumstände, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine Überbindung von Auslagen an den Versicherten unzulässig ist, soweit es um Abklärungen im Zusammenhang mit Leistungen im Umfange der BVG-Mindestvorschriften geht, im Übrigen jedoch erlaubt ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juli 1994, publiziert in SVR, 1994 BVG 18 47, E. 4).
f) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität für die Verwaltungskosten bei Verpfändung und Vorbezug zum Zweck der Wohneigentumsförderung nicht anwendbar. Indessen ergibt sich dieser Grundsatz zwingend aus dem klaren Text von
Art. 66 Abs. 1 BVG
. Auch der im überobligatorischen Bereich massgebende
Art. 331 Abs. 3 OR
ist zu Gunsten der Arbeitnehmer zwingend (
Art. 362 OR
;
BGE 107 II 430
E. 4 S. 435). Dass
Art. 67 BVG
in Verbindung mit
Art. 42 BVV 2
(SR 831.441.1) nur von den Risiken Alter, Tod und Invalidität spricht, bedeutet nicht, dass Verwaltungskosten vom Grundsatz der Beitragsparität ausgenommen wären:
Art. 66 BVG
bezieht sich nicht auf die zu deckenden Risiken, sondern auf die gesamten Aufwendungen der Vorsorgeeinrichtung. Dazu gehören klarerweise nebst den zur Risikodeckung erforderlichen Mitteln auch die Verwaltungskosten (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 119 und 279; GERHARDS, a.a.O., S. 105). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das für einzelne Arten von Verwaltungskosten nicht gelten soll. Die Wohneigentumsförderung ist nicht ein systemfremdes Element im Recht der beruflichen Vorsorge, sondern eine gesetzlich vorgesehene Form der Altersvorsorge. Wohl hat der Gesetzgeber beim Erlass von
Art. 66 BVG
noch nicht an die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der Wohneigentumsvorsorge gedacht. Das kann aber kein Grund sein, diese Kosten vom Grundsatz der Parität auszunehmen; es ist nicht selten, dass ein Gesetz auf Sachverhalte angewendet wird, die es in dieser Form beim Erlass des Gesetzes noch nicht gab. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich auch kein innerer Widerspruch, wenn einerseits eine individuelle Kostenbeteiligung der Versicherten zugelassen, andererseits trotzdem der Grundsatz der kollektiven Betragsparität angewendet wird. Die kollektive Beitragsparität bezieht sich auf die Summe aller Beiträge, die individuelle auf die Beiträge Einzelner. Dass von dieser abgewichen werden kann, bedeutet nicht, dass jene nicht einzuhalten wäre.
BGE 124 II 570 S. 575
g) Mit Recht hat die Beschwerdekommission verlangt, der individuell verlangte Beitrag dürfe nicht so hoch sein, dass eine abschreckende Wirkung erzielt werde. Der gesetzliche Zweck, den Erwerb von Wohneigentum zu fördern, darf nicht durch die Ausgestaltung von Verwaltungskostenvorschriften vereitelt werden. Die Beschwerdeführerin verlangt für den Vorbezug einen Pauschalbeitrag von Fr. 400.--. Umgerechnet auf die minimale Vorbezugssumme von Fr. 20'000.-- (
Art. 5 Abs. 1 WEFV
) entspricht das 2%. Dieser Betrag bewegt sich in der Grössenordnung der Bearbeitungsgebühr, welche auch von privaten Banken für die Erteilung von Hypothekarkrediten in dieser Höhe verlangt wird, und kann nicht beanstandet werden.
h) Nach Auffassung des Bundesamtes ist eine Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge nur zulässig, soweit diese Kosten über die zur Bearbeitung eines normalen Gesuchs erforderlichen Aufwendungen hinausgehen. Diese Unterscheidung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Sie wirft zudem Praktikabilitätsprobleme auf. Es müsste festgelegt werden, was unter einem "normalen" Gesuch bzw. Aufwand zu verstehen ist; der darüber hinausgehende Bearbeitungsaufwand müsste individuell erhoben werden. Im Lichte einer rationellen Verwaltungsführung muss - soweit überhaupt eine Unkostenbeteiligung der Versicherten ins Auge gefasst wird - eine weitgehende Pauschalierung zulässig sein.
3.
Die Beschwerdekommission hat somit zu Recht erwogen, dass die Erhebung eines individuellen Unkostenbeitrags grundsätzlich zulässig ist; sie hat dafür jedoch eine Grundlage im Reglement verlangt.
a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, in ihren Reglementen befinde sich eine Grundlage für die Erhebung der fraglichen Unkostenbeiträge. Sie bringt hingegen vor, die Erhebung von Unkostenanteilen sei auch aufgrund von Einzelabreden zulässig. Das gelte bereits für den obligatorischen und umso mehr für den überobligatorischen Bereich.
b) Im obligatorischen Bereich entsteht das Vorsorgeverhältnis unmittelbar von Gesetzes wegen; einzelvertragliche Abmachungen sind zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch lässt die gesetzliche und reglementarische Regelung nur einen geringen Spielraum für privatautonome Gestaltung (BEROS, a.a.O., S. 48, 54 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 442; RIEMER, a.a.O., S. 99 f.). Jedenfalls dürfen sie nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen.
BGE 124 II 570 S. 576
Gemäss
Art. 50 BVG
erlassen die Vorsorgeeinrichtungen reglementarische Bestimmungen unter anderem über ihre Verwaltung und Finanzierung. Nach
Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BVG
wird sodann die Höhe der Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den reglementarischen Bestimmungen festgelegt. Finanzielle Pflichten der Versicherten bedürfen daher einer reglementarischen Grundlage (vgl.
BGE 118 V 229
E. 6c/bb S. 236; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Dezember 1988, publiziert in SZS 1989 211, E. 3). Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt - analog zu dem im staatlichen Bereich geltenden Legalitätsprinzip - einerseits darin, dass für alle Beteiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form festgelegt sind, wodurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der Anwendung gewährleistet werden (vgl.
BGE 118 V 229
E. 6c/bb S. 236); andererseits können beim Erlass von Reglementen die Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätisch mitwirken (
Art. 51 BVG
). Das Erfordernis einer reglementarischen Form sichert damit die gesetzlich vorgesehene paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen, die insbesondere bei Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen sonst schlecht gewährleistet werden kann (vgl.
BGE 124 II 114
E. 2b/c). Dieses Erfordernis muss auch gelten für die Auferlegung von Verwaltungskosten bei Aufwendungen, die ein normales Ausmass überschreiten. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Abgrenzung zwischen normalen und darüber hinausgehenden Aufwendungen nicht eindeutig ist; ohne reglementarische Grundlage kann eine rechtsgleiche und willkürfreie Handhabung einer solchen Abgrenzung nicht sichergestellt und die erforderliche Rechtssicherheit nicht gewährleistet werden.
c) Es trifft zu, dass die
Art. 50 und 66 BVG
gemäss
Art. 49 Abs. 2 BVG
für den überobligatorischen Bereich nicht anwendbar sind. Anders als im obligatorischen Bereich wird hier das Vorsorgeverhältnis nicht unmittelbar durch Gesetz, sondern durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet; das Reglement der Vorsorgeeinrichtung stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrags dar, wobei unter Umständen im Einzelfall schriftliche abweichende Abreden nicht ausgeschlossen sind (
BGE 122 V 142
E. 4b S. 145;
118 V 229
4b S. 232).
d) Im Bereich der Verpfändung oder des Vorbezugs von Mitteln der beruflichen Vorsorge zum Zwecke der Wohneigentumsförderung ist die Unterscheidung zwischen obligatorischem und überobligatorischem Bereich jedoch weder praktikabel noch rechtlich erheblich: Im Einzelfall dürfte es kaum möglich sein, ein konkretes Gesuch
BGE 124 II 570 S. 577
je nach Bereich unterschiedlich zu behandeln. Verpfändet und vorbezogen werden können Ansprüche auf Altersleistung unabhängig davon, ob es sich um obligatorische oder überobligatorische Ansprüche handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen sind unmittelbar gesetzlich verpflichtet, den Versicherten auf deren Ersuchen hin unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen den Vorbezug zu ermöglichen (vgl. Botschaft zum Wohneigentumsförderungsgesetz, BBl 1992 VI 237 ff., 249, 264; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 f.); das Gesetz stellt es weder im obligatorischen (
Art. 30a ff. BVG
) noch im überobligatorischen (Art. 331d f. OR) Bereich ins Belieben der Vorsorgeeinrichtung, die Verpfändung bzw. den Vorbezug zuzulassen oder nicht. Das schliesst insoweit die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung zwingend aus: Eine solche käme nur bei übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserung zustande (
Art. 1 Abs. 1 OR
). Wäre eine vertragliche Regelung zulässig, hätte es die Vorsorgeeinrichtung in der Hand, einen Vorbezug nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen. Das widerspräche dem Willen des Gesetzes.
Zudem gelten auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (
Art. 51 BVG
) sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie namentlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl.
BGE 121 II 198
E. 2a und 4;
BGE 120 V 312
E. 4). Einzelabreden sind deshalb auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung unzulässig, soweit sie dazu führen, dass diese Grundsätze missachtet werden.
e) Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auszahlung nicht von der vorgängigen Leistung eines Unkostenbeitrags abhängig gemacht werden darf; logischerweise kann sie deshalb auch nicht davon abhängig sein, dass der Versicherte sich vertraglich bereit erklärt, einen Unkostenbeitrag zu leisten, da dies rechtlich zum gleichen Ergebnis führen würde. Die vertragliche Verpflichtung, einen Unkostenbeitrag zu leisten, würden demnach nur diejenigen Vorsorgenehmer eingehen, welche freiwillig bereit sind, der Vorsorgeeinrichtung mehr zu bezahlen, als sie müssten, bzw. - realistisch gesehen - diejenigen, welche über die Rechtslage schlecht informiert sind. Gerade in dem konkreten Fall, welcher der vorliegenden Streitigkeit zugrunde lag, ist hinsichtlich des Unkostenbeitrags keine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande gekommen, so dass auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin der Beitrag nicht erhoben werden könnte. Die von der
BGE 124 II 570 S. 578
Beschwerdeführerin vorgeschlagene vertragliche Konstruktion würde darauf hinauslaufen, dass ein Teil der Vorsorgenehmer aufgrund ihres schlechten Informationsstandes einen reglementarisch nicht vorgesehenen Beitrag leistet. Die Beschwerdekommission hat mit Recht erkannt, dass dies zu einer ungerechtfertigten und daher bundesrechtswidrigen Ungleichbehandlung unter den Versicherten führen würde.
f) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Unkostenbeiträge sind somit mangels einer reglementarischen Grundlage rechtswidrig.
4.
a) Das Bundesamt hatte die Beschwerdeführerin verpflichtet, alle seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Verwaltungskosten (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) zurückzuerstatten, soweit die Behandlung der Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursachten. Das Datum des 12. Juni 1995 begründete das Bundesamt damit, dass in den an diesem Tag erschienenen «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 33» seine Auffassung publiziert wurde und seither der Beschwerdeführerin bekannt war. Die Beschwerdekommission änderte die Verfügung des Bundesamtes in zwei Punkten zum Nachteil der Beschwerdeführerin ab: Erstens sind sämtliche Unkostenbeiträge zurückzuerstatten, nicht nur diejenigen im Zusammenhang mit Gesuchen, die keinen besonderen Aufwand verursachten; zweitens sind nicht erst die seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Beiträge zurückzuerstatten, sondern alle, die seit Inkrafttreten des Wohneigentumsförderungsgesetzes am 1. Januar 1995 erhoben wurden. Diese reformatio in peius ist grundsätzlich zulässig, nachdem die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Beschwerdekommission Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern (
Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG
in Verbindung mit
Art. 74 Abs. 3 BVG
bzw.
Art. 71a Abs. 2 VwVG
). Zu prüfen bleibt, ob die Anordnung inhaltlich rechtmässig ist.
b) Analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) gilt auch im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (
BGE 105 Ia 214
E. 5 S. 217;
BGE 88 I 213
S. 216 f.;
BGE 78 I 86
E. 1 S. 88; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1997 i.S. T., E. 3a; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 158; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976,
BGE 124 II 570 S. 579
Nr. 32.B.I S. 191; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. 2, Bern 1991, S. 100 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 32.B.I S. 93; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 166 Rz. 756). Das gilt auch im Sozialversicherungsrecht (vgl.
BGE 110 V 145
E. 4a S. 154;
BGE 105 V 309
E. I.1 S. 313;
BGE 102 V 91
E. III.1 S. 98 f.;
BGE 98 V 274
E. 2 S. 275 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 158 Rz. 611). Ungerechtfertigt sind namentlich Leistungen, auf welche materiellrechtlich kein Anspruch besteht (
BGE 98 V 274
E. 2 S. 275). Da, wie ausgeführt, keine Rechtsgrundlage für die Erhebung der Unkostenbeiträge besteht, ist die Beschwerdeführerin um den Betrag der bezogenen Beiträge ungerechtfertigt bereichert.
c) Eine Leistung ist nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und sofern kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (
BGE 111 V 329
E. 1 S. 332;
BGE 110 V 176
E. 2a S. 179;
BGE 105 Ia 214
E. 5 S. 217; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 32.B.II; MOOR, a.a.O., S. 102; KNAPP, a.a.O., S. 166 Rz. 757; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 32.B.II). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Beiträge sind jedoch nicht aufgrund einer Verfügung geleistet worden, zumal Vorsorgeeinrichtungen gar nicht ermächtigt sind, Verfügungen zu erlassen (
BGE 115 V 224
E. 2).
d) Nach
Art. 63 OR
kann, wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befand. Mit diesem zusätzlichen Erfordernis ist für den Bereich der Leistungskondiktion eine gegenüber der allgemeinen Regel von
Art. 62 OR
abweichende Spezialregelung festgelegt (
BGE 123 III 101
E. 3a S. 107). Hingegen liegt keine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld vor, wenn eine Leistung versehentlich und ungewollt erbracht wurde (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1989 i.S. M., E. 2a). In diesem Fall entfällt der Irrtumsnachweis (
BGE 123 III 101
E. 3a S. 107).
e) Die Regeln des Zivilrechts sind auf individualisierbare Einzelfälle zugeschnitten. Sie können nicht in jeder Hinsicht unbesehen auf das öffentliche Recht übertragen werden, insbesondere wenn es sich um Rechtsbeziehungen im Bereich der Massenverwaltung handelt. Vorliegend kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diejenigen Versicherten, welche der Aufforderung der Beschwerdeführerin
BGE 124 II 570 S. 580
nachgekommen sind und den Unkostenbeitrag entrichtet haben, dies nicht freiwillig taten, sondern der Meinung waren, den einverlangten Betrag zu schulden. Unter diesen Umständen kann nicht verlangt werden, dass die einzelnen Versicherten individuell nachweisen, sich über den Bestand der Schuld geirrt oder die Leistung versehentlich erbracht zu haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich ohne weitere Voraussetzung verpflichtet haben, die erhobenen Beiträge zurückzuerstatten.
f) Da, wie festgestellt, auch für die Erhebung überdurchschnittlicher Gebühren eine reglementarische Grundlage erforderlich ist, hat die Beschwerdekommission mit Recht die Rückerstattung sämtlicher Beiträge (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) angeordnet.
g) Das Bundesamt hatte die Rückerstattung erst für die ab 12. Juni 1995 verlangten Beiträge verfügt, da sie erst dann ihre Rechtsauffassung publiziert habe. Bei der entsprechenden Notiz in den «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge» handelte es sich indessen um eine rechtlich unverbindliche Meinungsäusserung des Bundesamtes. Die Rechtswidrigkeit der erhobenen Beiträge kann sich nicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin einer unverbindlichen Meinungsäusserung des Bundesamtes zuwiderhandelte, sondern einzig daraus, dass die Beiträge mit dem objektiv geltenden, seit 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Recht nicht vereinbar sind. Dass die Rechtslage nicht von Anfang an völlig klar und unbestritten war, ändert daran nichts. Auch spielt es im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung keine Rolle, ob der Bereicherte um das Fehlen eines Rechtsgrundes wusste. Mit Recht hat daher die Beschwerdekommission die Rückerstattung bereits für die ab 1. Januar 1995 erhobenen Beiträge angeordnet.