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Urteilskopf
84 II 653
87. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1958 i.S. Strässle Söhne & Co. gegen Polstermöbel und Matratzen Uster GmbH.

regeste:
Regeste
Modellschutz, Erfordernis der Neuheit.
Art. 12 Ziff. 1 MMG
.
Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage (Erw. 1).
Begriff der Neuheit (Erw. 2).
Anwendung des rechtlich massgebenden Neuheitsbegriffs auf den konkreten Streitfall (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 654
BGE 84 II 653 S. 654
A.-
Die Firma Strässle Söhne & Co., Polstermöbel, hinterlegte am 27. April 1955 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 88 931 eine Anzahl Modelle für Möbel, unter anderm das Modell eines Lehnstuhls mit der Katalog-Nr. 4501 und eines Sofas Nr. 4503.
Am 1. November 1955 hinterlegte sie ferner unter Nr. 89 647 das Lehnstuhl-Modell Nr. 101 und das Sofa-Modell Nr. 103.
Die Firma Polstermöbel und Matratzen Uster G.m.b.H. brachte Lehnstühle und Sofas auf den Markt, die nach der Ansicht der Firma Strässle unzulässige Nachahmungen der von ihr hinterlegten Modelle darstellten; insbesondere betrachtet sie die Katalog-Nr. Uster 850/1 als Nachahmung ihrer Modelle 4501/03 und die Modelle Uster 905/6 als Nachahmung ihrer Modelle 101/03.
B.-
Am 28. November 1956 erhob die Firma Strässle wegen der nach ihrer Auffassung durch die Beklagte begangenen Modellnachahmungen Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage; ferner verlangte sie die Verurteilung der Beklagten zur Abänderung, eventuell Vernichtung der vorhandenen Nachahmungen, zur Vernichtung des Werbematerials für diese und zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen von Nachahmungen und machte überdies geltend, die Hinterlegungen der Klägerin seien mangels Neuheit ungültig.
C.-
Das Handelsgericht Zürich wies mit Urteil vom 27. Mai 1957 die Klage im vollen Umfang ab. Es verneinte schon eine Verletzung der Modelle der Klägerin durch Nachahmung und liess demgemäss die Frage der Gültigkeit der Hinterlegungen der Klägerin ungeprüft.
D.-
Auf Berufung der Klägerin hin hob das Bundesgericht mit Urteil vom 17. Dezember 1957 (
BGE 83 II 475
ff.) den Entscheid des Handelsgerichts auf. Im Gegensatz
BGE 84 II 653 S. 655
zu diesem entschied das Bundesgericht, dass die beanstandeten Sessel und Sofas der Beklagten Nachahmungen der von der Klägerin hinterlegten Modelle seien. Es wies daher die Sache zur Prüfung der Neuheit der klägerischen Modelle und gegebenenfalls zur Beurteilung der verschiedenen Klagebegehren der Klägerin an die Vorinstanz zurück.
E.-
Mit Urteil vom 30. Juni 1958 verneinte das Handelsgericht Zürich auf Grund der im früheren Verfahren vorgelegten Akten, ohne weitere Beweismassnahmen, die Neuheit aller vier streitigen Modelle der Klägerin und wies die Klage erneut ab.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin wiederum Schutz ihrer vor der kantonalen Instanz gestellten Klagebegehren, eventuell nochmalige Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventuell, für den Fall, dass die Berufung grundsätzlich als begründet erachtet werden sollte, beantragt die Beklagte, die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme der von ihr anerbotenen Beweise der Nicht-Neuheit der klägerischen Modelle, welche die Vorinstanz als überflüssig erachtet hatte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Bundesgericht steht lediglich die Prüfung von Rechtsfragen zu. Es ist deshalb in erster Linie abzuklären, inwieweit die Frage der Neuheit eines Modells Tatfrage und inwieweit sie Rechtsfrage ist. Tatfrage ist, was im Zeitpunkt der Hinterlegung (27. April bezw. 1. November 1955) im Inland bekannt war an Modellen oder Vorlagen, die sich nach ihrer äusseren Formgebung mit den streitigen Modellen irgendwie vergleichen lassen. Ob dagegen das derart Vorbekannte (das Vergleichsmaterial) im Sinne des MMG als neuheitsschädlich zu gelten habe, ist Rechtsfrage; denn der von Art. 12 und auch von
BGE 84 II 653 S. 656
Art. 6 MMG
verwendete Begriff der Neuheit ist ein Rechtsbegriff.
2.
Es ist daher zu untersuchen, was das MMG unter Neuheit eines Musters oder Modells versteht und ob die streitigen Modelle als neu zu gelten haben, wenn man sie an Hand des bundesrechtlichen Begriffs der Neuheit beurteilt.
a) Wer wie die Beklagte die Neuheit der streitigen Modelle bestreitet, hat den Beweis für das Nichtvorhandensein der Neuheit zu leisten. Denn gemäss
Art. 6 MMG
begründet die Tatsache der Hinterlegung eines Musters oder Modells eine (widerlegbare) Vermutung der Neuheit und der Richtigkeit der angegebenen Urheberschaft (
BGE 80 II 361
).
b) Nach
Art. 12 Ziff. 1 MMG
gilt ein Muster oder Modell als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist. Damit ist die sog. formelle Neuheit gemeint, das bisherige Nichtbekanntsein des Modells in den genannten Kreisen des Inlands. Auf diese nämlich kommt es gemäss dem im schweizerischen Muster- und Modellrecht nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich geltenden Territorialitätsprinzip an (
BGE 59 II 199
Erw. 2).
c) Im weitern fragt sich, ob das formell neue Modell, um schutzfähig zu sein, auch materiell neu, d.h. unter dem Gesichtspunkt seiner Formgestaltung originell (eigenartig), in gewissem, wenn auch bescheidenem Ausmass Ausdruck einer schöpferischen Idee sein müsse.
Das erste schweizerische MMG vom Jahre 1888 (AS 11 S. 73 ff.) gewährte in Art. 1 den Rechtsschutz nur den "neuen" Mustern und Modellen. Im Gegensatz zu den Gewerbe- und Industriekreisen leitete das Bundesgericht daraus ab, das Muster müsse Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit beruhenden Arbeit aufweisen, müsse also in gewissem Ausmass eine selbständige, originelle geistige Schöpfung darstellen (BGE 23 S. 1865 Erw. 3, S. 1193; 20 S. 1152 Erw. 4). Damit bekannte sich
BGE 84 II 653 S. 657
das Bundesgericht zum Erfordernis der materiellen Neuheit eines Musters.
Diesem Streit wollte der Gesetzgeber anlässlich der Revision des MMG ein Ende setzen, und zwar durch Ablehnung der vom Bundesgericht vertretenen Auffassung. Daher wurde in Art. 1 des revidierten, heute geltenden MMG das Wort "neu" gestrichen. Demgemäss spricht
Art. 1 MMG
nicht mehr von "neuen Mustern und Modellen", sondern lediglich noch von "Mustern und Modellen". Ferner wurde in
Art. 12 Ziff. 1 MMG
der Zusatz aufgenommen: "Ein Muster oder Modell gilt nach diesem Gesetz als neu, solange es weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist". Hiezu bemerkte die Botschaft des Bundesrates:
"Ziff. 1 enthält zugleich eine klare und unzweideutige Definition des Begriffes der Neuheit, die um so notwendiger ist, als damit entsprechend den Anschauungen der beteiligten Industrie- und Gewerbekreise ausdrücklich die Auffassung des Bundesgerichts, nach der im Moment der Neuheit die Originalität im Sinne einer auf besonderer Geistestätigkeit ruhenden Arbeit enthalten sein soll, abgelehnt wird" (BBl 1899 V S. 620).
Hieraus erklärt sich, dass in
BGE 29 II 362
in der Inhaltsangabe des Urteils gesagt wurde, unter Neuheit im Sinne von
Art. 12 Ziff. 1 MMG
sei "lediglich das Nichtbekanntsein im Publikum oder in den gewerblichen Kreisen zu verstehen; ein schöpferischer Gedanke ist nicht erforderlich". Dementsprechend wurde im Urteilstext (S. 366 f.) ausgeführt, der Einwand der Nichtneuheit im Sinne des Nichtvorhandenseins eines eigentümlichen, individuellen Geistesproduktes finde im neuen MMG keinen Boden mehr; das neue Gesetz habe mit vollem Bewusstsein die Erörterung der Frage, ob Neuheit in diesem Sinne vorliege, abgeschnitten. Diese Gesetzesänderung erkläre sich leicht aus praktischen Bedürfnissen, da die Untersuchung darüber, ob ein hinterlegtes Muster eine eigentümliche Geistesschöpfung sei, grosse Schwierigkeiten biete, während mit der neuen Begriffsbestimmung der Neuheit ein einfacher, objektiver Massstab gegeben sei,
BGE 84 II 653 S. 658
welcher der Natur des Musterschutzes auch vollständig entspreche.
Entgegen der in diesem Entscheid geäusserten Ansicht war aber damit der Streit über die Frage, ob und inwieweit materielle Neuheit nicht ein begriffliches Erfordernis des gewerblichen Musters oder Modells oder eine Voraussetzung seiner Schutzfähigkeit sei, in Wirklichkeit nicht aus der Welt geschafft. In
BGE 31 II 752
und
BGE 38 II 716
wurde zwar wiederum erklärt, zur Neuheit im Sinne des rev. MMG bedürfe es keiner schöpferischen Tätigkeit, aber doch dazu bemerkt, es genüge ein origineller ästhetischer Effekt. In
BGE 69 II 430
sodann wurde entschieden, die Flasche, für welche Modellschutz beansprucht wurde, sei zwar hübsch und gefällig, entbehre aber in der Formgebung dessen, was schon technisch für eine Flasche nötig ist, der Originalität und Neuheit, weil sie lediglich auf der Hand liegende Ausschmückungen aufweise. Damit war man wieder beim Erfordernis der Originalität (im Gegensatz zu dem auf der Hand Liegenden) angelangt.
So kommt denn auch TROLLER (Der schweizerische gewerbliche Rechtsschutz, 1948, S. 91) zur Auffassung, materielle Neuheit sei Voraussetzung der Schutzfähigkeit, und erklärt, indem das Bundesgericht in seinem oben erwähnten Entscheid Originalität und ebenfalls eine gewisse über das Nächstliegende hinausgehende Formgebung verlange, mache es die schöpferische, formgestaltende Idee zum Kriterium der Schutzwürdigkeit und Neuheit (im gleichen Sinne ferner TROLLER, Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1950, S. 184).
Das Handelsgericht Zürich lehnte die Auffassung TROLLERS in einem Urteil vom 28. November 1952 (BlZR 53 Nr. 30 und Schweiz. Mitteilungen 1954 S. 122 ff.) dagegen ab und führte aus:
"Nach Lehre und Rechtsprechung bedarf es ... lediglich einer "gewollten Form", ohne dass in dieser eine neue schöpferische Idee zum Ausdruck kommen müsste (
BGE 29 II 362
,
BGE 31 II 752
,
BGE 38 II 716
,
BGE 56 II 74
... ). Ist demnach eine eigene schöpferische Geistestätigkeit nicht notwendig, so kann auch nicht zwischen
BGE 84 II 653 S. 659
äusseren Formgebungen unterschieden werden, bei denen die schöpferische Tätigkeit zu bescheiden sei, und solchen, bei denen sie ein erforderliches Mindestmass erreiche, wie dies im Patentrecht bei Beurteilung der Erfindungshöhe und im Urheberrecht beim Begriff des Werkes der Literatur und Kunst der Fall ist. ...
Modelle dieser Art sind daher stets schutzfähig, sofern das Erfordernis der Neuheit gegeben ist. Die Frage, ob sie die erforderliche Originalität besitzen, stellt sich demnach lediglich im Rahmen der Beurteilung, ob sie die im Verhältnis zu schon bestehenden Modellen erforderliche Unterscheidbarkeit aufweisen, nicht aber hinsichtlich ihrer Formgebung überhaupt. ... Dabei ist die Frage der Bekanntheit oder formellen Neuheit von der Frage ihrer Unterscheidbarkeit oder materiellen Neuheit zu unterscheiden, und beide Fragen sind jeweils getrennt zu prüfen. Die Frage der materiellen Neuheit erhebt sich jedoch nur, wenn nachgewiesen ist, dass ein Vergleichsmodell im Zeitpunkte der Hinterlegung bereits vorbekannt war."
Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Begriff "materielle Neuheit" vom Handelsgericht Zürich (gleich wie von DÜRR, Muster- und Modellschutz, 1951, S. 15) in einem andern Sinne verwendet wird, als in
BGE 69 II 430
und auch bei TROLLER. Zudem wird als letztes Bundesgerichtsurteil dasjenige in
BGE 56 II 74
erwähnt, während das Bundesgericht in verschiedenen späteren Urteilen einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat. Nach dieser im Rückweisungsentscheid (
BGE 83 II 477
f.) zusammengefassten neueren Rechtsprechung braucht ein Muster oder Modell, um schutzfähig zu sein, zwar nicht das Ergebnis einer eigentlichen schöpferischen Tätigkeit darzustellen, es muss aber immerhin eine gewisse, auf den Schönheitssinn ausgerichtete Originalität aufweisen und damit ein Mindestmass an schöpferischer Idee erkennen lassen, die ihm einen individuellen Charakter, ein kennzeichnendes Gepräge verleiht, sodass die Formgebung nicht im Nächstliegenden haften bleibt.
d) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Das Schöpferische (auch wenn es nur in einem Mindestmass verlangt wird) gehört zum Wesen des Musters oder Modells und ist die letzte Rechtfertigung für die Gewährung eines besonderen Rechtsschutzes. Davon kann man nicht abweichen, und der Gesetzgeber befand sich bei der Schaffung des heutigen MMG in einem Irrtum, wenn er geglaubt hat,
BGE 84 II 653 S. 660
mit der Definition der Neuheit in
Art. 12 Ziff. 1 MMG
sei die Streitfrage über das "Schöpferische" im Muster- und Modellschutzrecht für alle Zeiten entschieden und gegenstandslos. Dieser Versuch des Gesetzgebers scheitert am Wesen des Musters und Modells und er übersieht die letzte Rechtfertigung des Muster- und Modellschutzes. Schon die Notwendigkeit, das Schützenswerte vom Nichtschützenswerten, das Eigentümliche, Individuellschöpferische vom Nichtindividuellen und vom Unschöpferischen (dem im Nächstliegenden stecken Bleibenden) zu unterscheiden, bestätigt, dass man ohne diesen Gesichtspunkt nicht auskommen kann.
Ob man das Erfordernis einer gewissen, auf den Schönheitssinn gerichteten Originalität und damit das Erfordernis eines Mindestmasses an schöpferischer Idee als Begriffserfordernis des Musters oder Modells bezeichnet oder als Voraussetzung der Schutzfähigkeit, ist gleichgültig. Gleichgültig ist auch, ob man dieses Erfordernis als "materielle Neuheit" bezeichnet oder ob man (zur Verhütung von Missverständnissen) diese Bezeichnung vermeidet. Entscheidend ist, dass man dieses Erfordernis im umschriebenen Sinn anerkennt, wie es
BGE 83 II 477
f. getan hat. Wenn das angefochtene Urteil aber sagt: "Das schweizerische Recht fordert, wie das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid ebenfalls festgestellt hat, ... freilich für die Schutzfähigkeit eines Modelles keine schöpferische Tätigkeit", so reisst es damit einen Satz aus dem Zusammenhang, der als Ganzes betrachtet einen anderen Sinn ergibt. Das angefochtene Urteil kommt dann allerdings der richtigen Auffassung doch wieder näher, wenn es weiter ausführt, es liege jedoch "im Wesen des Muster- und Modellschutzes, dass er nur dann bestehen kann, wenn gegenüber dem Vorbekannten eine neuartige geschmackliche Wirkung erzielt wird". Der Grund hiefür kann eben nur in jener gewissen Originalität, in jenem Mindestmass von schöpferischer Idee liegen, welche nach dem in
BGE 83 II 477
f. Gesagten erforderlich ist.
Für den vorliegenden Fall hat das Bundesgericht im
BGE 84 II 653 S. 661
genannten Rückweisungsurteil entschieden, dass die klägerischen Modelle diesem Erfordernis (gewisse Originalität, Mindestmass an schöpferischer Idee) grundsätzlich entsprechen, aber nur unter dem Vorbehalt, dass die Abklärung der Frage der Neuheit nicht etwas anderes ergebe. Den von der Klägerin hinterlegten Modellen würde nämlich diese Originalität nicht nur dann abgehen, wenn das Publikum und die beteiligten Verkehrskreise des Inlandes (Entwerfer, Fabrikanten usw.) sie im Zeitpunkt der Hinterlegung bereits kannten, sondern überdies dann, wenn ihnen auch bloss ähnliche Modelle bekannt waren, denen gegenüber die Besonderheiten der klägerischen Modelle nicht mehr jenes Mindestmass von schöpferischer Idee aufwiesen, das nach dem Gesagten in jedem Falle Voraussetzung der Schutzfähigkeit eines Modells ist.
e) Im Zusammenhang mit der Frage der Neuheit (in formeller wie in materieller Hinsicht) bleibt noch als letzter allgemeiner Gesichtspunkt derjenige nach dem Vergleichsmassstab festzulegen. In
BGE 83 II 482
ff. wurde eingehend dargelegt, dass es bei der Vergleichung hinterlegter Modelle mit angeblichen Nachahmungen entscheidend auf den Gesamteindruck ankomme und dass für den Betrachter vor allem die Gemeinsamkeiten der Formgebung wesentlich seien; belanglos seien insbesondere solche Unterschiede und Abweichungen, welche nur bei besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können. Dasselbe gilt naturgemäss auch bei der Prüfung der Neuheit (im formellen wie im materiellen Sinn), also bei dem Nebeneinanderstellen von Vorbekanntem und hinterlegten Mustern oder Modellen. Hierin ist der Vorinstanz zuzustimmen. Auch die Klägerin gibt dies zu, indem sie bemerkt, dass ein Modell, für welches der Schutz verlangt wird, sich von den Vorbildern deutlich zu unterscheiden habe. Und zwar kommt es im vorliegenden Fall auf das Empfinden des Interessierten, vorab des sich mit Kaufsabsichten tragenden Laien an, wie in
BGE 83 II 483
ff. mit eingehender Begründung dargelegt wurde.
3.
An Hand dieser allgemeinen Gesichtspunkte ist
BGE 84 II 653 S. 662
für den vorliegenden Streitfall zu prüfen, ob auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz über vorbekannte Modelle den klägerischen Modellen die Neuheit im Sinne von
Art. 12 Ziff. 1 MMG
abgesprochen werden kann. ...
4.
Die Vorinstanz hat gefunden, das klägerische Modell 4501 stimme mit dem Saarinensessel weitgehend überein, wenn man auf den Gesamteindruck der beiden Möbelstücke abstelle. Kleine Unterschiede, wie etwa möglicherweise ein etwas höheres Rückenpolster beim Modell Saarinen oder die spitzere Form des Überganges von diesem zum Sitz seien nach den bindenden Erwägungen des Bundesgerichts unbeachtlich, weil sie erst bei genauerer Untersuchung auffallen und sich dem unbefangenen Betrachter keineswegs aufdrängen.
Diese Ansicht der Vorinstanz hält jedoch der Überprüfung nicht stand.
Nach ihrer äusseren Formgebung haben die beiden zu vergleichenden Sessel nur das eine gemeinsam, dass sie beide zum modernen Stil gehören, also zu den Sitzmöbeln, die stilmässig den Gegensatz zu den bisher üblichen Möbeln bilden. Mit Laienaugen gesehen besteht dieser Gegensatz darin, dass moderne Sitzmöbel (dank den neuen Kunststoffen) beliebige und insbesondere auch wannenartig ausgestaltete Sitzformen aufweisen, während die Grundformen der älteren Möbel durch Holz- oder Eisengestelle, also durch die Gerade oder durch den Bogen bestimmt waren. Ein weiterer in die Augen springender Gegensatz von alt und modern besteht darin, dass moderne Möbel nicht mehr verhältnismässig massive hölzerne Beine aufweisen, sondern eigenartige dünne, häufig aus Metall bestehende Spreiz- oder Spiessfüsse.
Aber mit dieser bloss allgemeinen stilartigen Verwandtschaft ist modellrechtlich die Sache keineswegs entschieden, wie bereits im Rückweisungsurteil (
BGE 83 II 478
) festgestellt wurde. Es gibt im allgemeinen Rahmen moderner Möbelgestaltung doch zahllose Eigenprägungen von originellen und daher individuellen, sich an den Schönheitssinn
BGE 84 II 653 S. 663
wendenden Formgebungen, die das nötige Mindestmass an schöpferischer Idee aufweisen.
Bei einer gcwöhnlichen Betrachtung der nebeneinandergehaltenen Abbildungen der beiden Modelle ist schon der allererste Gesamteindruck grundverschieden. Der Lehnsessel Nr. 4501 der Klägerin erscheint im Gesamteindruck rundlich, mit einer bloss halbhohen Rückenlehne, welche breiter ist als hoch. Der Saarinensessel ist ganz anders, nämlich eckig mit klar gebrochener Rückenlinie, mit einer Rückenlehne, die höher ist als breit. Das alles springt in die Augen, ohne dass man danach suchen müsste. Überdies fällt sofort ein Zweites auf: Die Füsse, die bei modernen Sesseln ein weiteres augenfälliges Formelement darstellen, sind beim Saarinensessel und bei den Modellen der Klägerin ganz verschieden. Bei Saarinen ist der Fuss typisch als dünner Metallstab gestaltet, der unten in ein krallenförmiges Ende ausläuft. Bei der Klägerin ist der Fuss dicker, verjüngt sich nach unten und schliesst mit einer hellen Metallhülse ab.
Der Saarinensessel ist daher für das klägerische Lehnsesselmodell 4501 und folgerichtig auch für das Sofa 4503 nicht neuheitsschädlich.
5.
Hinsichtlich des klägerischen Modells 101 führt die Vorinstanz aus, es weise zwar eine breite und fast flache Armlehne sowie eine hohe Rückenlehne auf, welche dem ganzen Sessel etwas Elegantes verleihe. Doch hebe sich auch dieses Modell von seinen Vorläufern nur ungenügend ab. So sei das Modell Act. 28/12 (Modell Eams) im Gesamteindruck ähnlich und weise, soweit aus der Seitenansicht zu ersehen sei, eine entsprechende Gestaltung der Armlehnen auf. Noch deutlicher sei die Ähnlichkeit mit dem Modell Act. 28/15 (bei dem es sich um den bereits genannten Saarinensessel handelt), das sich ebenfalls durch die breite Armlehne und den hohen Rückenteil kennzeichne und darum neuheitsschädlich sei.
a) Gegenüber der angeblichen Neuheitsschädlichkeit des Schalenstuhles von Eams ist vorweg zu bemerken, dass die
BGE 84 II 653 S. 664
Vorinstanz ihre Schlussfolgerungen gar nicht näher und konkret begründet, sondern sich mit dem Pauschalurteil "Gesamteindruck ähnlich" begnügt. Die vom Bundesgericht gegebene Richtlinie, wonach es darauf ankommt, ob die Gemeinsamkeiten der zu vergleichenden Modelle überwiegen oder die Verschiedenheiten und wonach es also auf den Gesamteindruck ankommt, enthebt jedoch eine kantonale Instanz nicht von der Verpflichtung, wenigstens in grossen Strichen darzulegen, worin die wesentlichen, die vorherrschenden oder unterscheidenden Züge liegen, welche schliesslich den Gesamteindruck bedingen.
Bei einer Vergleichung des Bilds des Modells 101 der Klägerin mit dem Schalensessel von Eams wird der gewöhnliche Betrachter zwar zunächst sagen, beides seien Stühle in modernem Stil, insbesondere wegen ihrer modernen Ausbildung der Sitzpartie und der Gestaltung der Metallfüsse. Aber das ist eine bloss allgemeine stilartige Verwandtschaft, die modellrechtlich nicht entscheidend ist, wie oben dargelegt wurde.
Sieht man näher zu (ohne dabei nach kleinen Einzelheiten zu suchen), so ist der Gesamteindruck sowohl von vorn wie von der Seite ganz verschieden. Nicht die Gemeinsamkeiten herrschen vor, sondern die Verschiedenheiten. Von vorn betrachtet ist der Eams-Sessel ein hochbeiniger Stuhl mit einer im Vergleich zum Ganzen kleinen Sitzschale und einer nur wenig über die Armlehne hinaufsteigenden Rückenlehne. Beim klägerischen Sessel sind dagegen die Beine ausgesprochen niedrig, die Sitzpartie ist mehr als zweimal so hoch wie die Füsse und die Rückenlehne ragt um eine ganze Hälfte über die Armlehne hinaus. Dazu kommt, dass die Armlehnen wie waagrechte Flügel ausgestaltet sind, was für das klägerische Modell zwar nicht allein, aber sicher in diesem einen Punkte überaus kennzeichnend und eigenartig ist. Allerdings ist beim Eams-Sessel an der Armlehne auch ein kleiner flacher seitlicher Ansatz erkennbar (eine kleine Fläche muss ja begriffsmässig für eine Armlehne vorhanden sein). Aber die
BGE 84 II 653 S. 665
ausgesprochen eigenartige, mit den Ausmassen und der ganzen äusseren Formgebung des klägerischen Stuhls harmonierende Ausgestaltung dieser Flügel zu eigentlichen Schnäbeln ist etwas ganz Besonderes, Neuartiges, und gibt, zusammen mit der übrigen Form, dem Stuhl der Klägerin gegenüber dem Vorbild von Eams ein kennzeichnendes und klar unterscheidbares Gepräge. - Das Gleiche ergibt sich bei Betrachtung von der Seite. Schon die Gesamtansicht und der Verlauf der Rückenlinie (lang und gerade beim Modell der Klägerin, kurz und oben nach rückwärts geschweift beim Eams-Sessel) ergeben zwei völlig verschiedene Bilder, die überhaupt nichts gemeinsam haben. Der Eams-Sessel ist daher gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich.
b) Vergleicht man das Modell 101 der Klägerin mit dem Saarinensessel, so führt schon der erste Gesamteindruck zum Ergebnis, dass die beiden Sessel als grundsätzlich verschiedene äussere Formgebungen anzusprechen sind. Gewiss sind die Rückenlehnen bei den beiden Modellen anscheinend etwa gleich hoch. Aber im übrigen ist die Form der Rücklehnen völlig anders gestaltet und anders bemessen. Dazu kommt, dass beim Saarinensessel ein oben abgerundetes Kissen an das untere Ende der Rücklehne gelegt ist, um die durch die Ausbuchtung derselben gebildete Vertiefung auszufüllen, womit gleichzeitig eine aesthetische Wirkung angestrebt und erzielt wird. Etwas derartiges - was für den Saarinensessel form- und eindrucksmässig sicher nicht nebensächlich ist - findet sich beim klägerischen Modell überhaupt nicht. Die Armlehnen sodann sind beim Saarinensessel in der Weise gestaltet, dass von unten (vom Traggestell des Sessels) her Metallstäbe als Träger für die Auflageflächen der Armlehnen bis an diese herangeführt sind. Das klägerische Modell weist nichts derartiges auf, wie dessen Vorder- und Seitenansicht einwandfrei zeigen. Auch die Rückenlinie, von hinten wie von der Seite betrachtet, ist bei den beiden Modellen ganz verschieden, ohne jede Verwandtschaft, indem sie bei der
BGE 84 II 653 S. 666
Klägerin gerade, beim Saarinensessel dagegen gebrochen ist. Prüft man schliesslich die Armlehne auf ihren Gesamteindruck, so ergibt sich, dass der Saarinensessel keine Fläche aufweist, die nach Idee und Form der ausgesprochenen Flügel- oder Schnabelformfläche der Armlehne der Klägerin an die Seite zu stellen wäre.
Das Ergebnis ist also auch hier, dass der Saarinensessel gegenüber dem klägerischen Modell 101 nicht neuheitsschädlich ist. Damit bricht das ganze vorinstanzliche Urteil zusammen.
6.
Für den nun eingetretenen Fall, dass das angefochtene Urteil nicht haltbar ist, hat die Beklagte ausdrücklich den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gestellt zur Abnahme der Beweise, welche die Beklagte unbestritten anerboten hat für ihre Behauptung, dass den im Streite liegenden klägerischen Modellen die Neuheit abgehe. Die Vorinstanz hat dazu erklärt, wenn auf diese Behauptungen der Beklagten etwas ankäme, so müsste diese zum Beweis zugelassen werden. Dass die Vorinstanz dies im Zusammenhang mit den Ausführungen über die Frage nicht der Sessel, sondern der Sofas sagt, ist belanglos. Denn es ist einmal denkbar, dass die Beklagte bei ihrem angemeldeten Material auch solches vorbringt, das die Lehnsessel betrifft; nach den Ausführungen der Beklagten soll dieses neue Material insbesondere zeigen, dass gerade das Modell 4501 der Klägerin nichts anderes sei als die genaue Kopie eines vorbekannten und dem Urheber des klägerischen Modells genau bekannten Modells. Im weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass unter dem Material für Sofas sich Modelle finden, welche vielleicht auch als Vorbilder für Sessel bedeutsam sein könnten. Man kann zwar nicht ohne weiteres den Satz aufstellen, dass im Verhältnis von Lehnsessel und Sofa eine Lösungsidee für das eine oder das andere modellrechtlich stets eine nicht schutzwürdige Übertragung darstelle; es kommt vielmehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls an.
Die Sache ist daher zur weiteren Abklärung der Neuheit
BGE 84 II 653 S. 667
im oben dargelegten Sinn erneut an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im weiteren wird die Vorinstanz gegebenenfalls über die verschiedenen Klagebegehren der Klägerin zu entscheiden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 IV 40
12. Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1965 i.S. Limi gegen Statthalteramt Dielsdorf.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 8 VRV
, Strassenverzweigung.
Eine Strasse, die nur als Zufahrt zu einem Werk, nicht dem Durchgangsverkehr dient, bildet beim Zusammentreffen mit der Hauptstrasse keine Verzweigung.
Entscheidend ist die Bedeutung, die der Verkehrsweg für den allgemeinen Fahrverkehr hat, nicht, ob er in privatem oder öffentlichem Eigentum steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 91 IV 40 S. 40
A.-
Die von Regensdorf nordwärts nach Adlikon führende Adlikerstrasse, die 6,5 m breit ist, kreuzt in Regensdorf die Riedthofstrasse. Der von der Kreuzung nach Nordwesten verlaufende Teil der Riedthofstrasse steht im Eigentum der Zivilgemeinde Regensdorf und dient fast ausschliesslich als Zufahrtsstrasse zu dem rund 150 m entfernten Kieswerk Bader; das Strässchen ist auf dieser Strecke noch 4,5 m breit und geteert und geht nach dem Kieswerk als blosser Feldweg weiter.
Limi führte am 3. Juli 1964 einen Lastwagen vom Kieswerk Bader zur Kreuzung Riedthof-/Adlikerstrasse, wo er nach einem kurzen Sicherheitshalt nach links in die Adlikerstrasse einzubiegen begann. Während des Einbiegens hielt er sein Fahrzeug wegen eines aus Richtung Adlikon sich nähernden Personenautos wieder an, das nicht mehr rechtzeitig anhalten konnte und mit dem Lastwagen zusammenstiess.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirks Dielsdorf verurteilte Limi am 23. Oktober 1964 wegen Widerhandlung gegen die
Art. 36 Abs. 4 SVG
, 14 Abs. 1 und 15 Abs. 3 VRV zu einer Busse von Fr. 50.-.
BGE 91 IV 40 S. 41
C.-
Der Gebüsste führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Einzelrichters aufzuzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Auf Strassenverzweigungen hat, wenn nicht durch Signale etwas anderes angeordnet ist, das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (
Art. 36 Abs. 2 SVG
). Als Strassenverzweigung gelten nach
Art. 1 Abs. 8 VRV
Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen. Keine Verzweigung liegt dagegen vor beim Zusammentreffen einer Fahrbahn mit Rad- oder Feldwegen, Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. (
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
). Der Benützer eines Feldweges oder einer solchen Ausfahrt ist daher nicht vortrittsberechtigt; er ist vielmehr gleich dem Führer, der sein Fahrzeug in den Verkehr einfügen will, verpflichtet, den auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, gleichgültig, ob sie von rechts oder links kommen, den Vortritt zu gewähren (
Art. 36 Abs. 4 SVG
,
Art. 15 Abs. 3 VRV
).
Nach den in
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
aufgeführten Beispielen stellt das Gesetz nicht auf die Eigentumsverhältnisse an einem Verkehrsweg ab, sondern auf die Bedeutung, die dieser für den allgemeinen Fahrverkehr, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft, hat. Feldwege haben im Verhältnis zu Strassen keine derartige Verkehrsbedeutung, und ebenso sind Verkehrswege, die nicht für den Durchgangsverkehr, sondern nur dazu bestimmt sind, den Benützern eines Parkplatzes, einer Liegenschaft, einer Fabrik und dergleichen als Zufahrtsweg zu dienen, für den allgemeinen Verkehr von untergeordneter Bedeutung. Es kann denn auch den Benützern von Durchgangsstrassen, wo diese mit Feldwegen und solchen Ausfahrten zusammentreffen, nicht die gleiche Vorsicht zugemutet werden, wie sie bei Verzweigungen von Strassen mit durchgehendem Verkehr geboten ist (
BGE 84 IV 35
).
2.
Im vorliegenden Falle ist nicht entscheidend, dass der von der Adlikerstrasse nach Nordwesten abzweigende Teil der Riedthofstrasse in privatem Eigentum steht. Auch eine dem allgemeinen Verkehr offen stehende Privatstrasse kann von erheblicher Bedeutung sein und daher beim Zusammentreffen
BGE 91 IV 40 S. 42
mit einer andern Strasse eine Verzweigung im Sinne des
Art. 1 Abs. 8 VRV
bilden (
BGE 86 IV 189
). Umgekehrt schliesst das Merkmal des öffentlichen Eigentums nicht aus, dass ein Verkehrsweg für den allgemeinen Verkehr bedeutungslos ist (
BGE 84 IV 34
).
Ausschlaggebend ist hier, dass der nordwestliche Abschnitt der Riedthofstrasse nicht für den Durchgangsverkehr bestimmt ist, sondern praktisch ausschliesslich Fahrzeugen dient, die zu dem von der Hauptstrasse 150 m entfernten Kieswerk fahren und von dort zurückkehren. Es handelt sich also um eine Werkausfahrt, deren Verkehrsbedeutung nicht grösser ist als die einer Fabrikausfahrt (
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
). Dass der Zufahrtsweg zum Kieswerk 4, 5 m breit und geteert ist, ändert an seinem Charakter als Werkzufahrt ohne Durchgangsverkehr nichts. Der Fall Buess (
BGE 86 IV 187
ff.), auf dessen Erwägungen sich der Beschwerdeführer beruft, wurde noch unter der Herrschaft des MFG entschieden; es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die dort angestellten Überlegungen noch aufrechterhalten werden könnten, wenn der heute geltende
Art. 1 Abs. 8 VRV
auf jene Fabrikausfahrt anzuwenden wäre.
Gilt demnach das Zusammentreffen des nordwestlichen Teils der Riedthofstrasse mit der Adlikerstrasse nicht als Verzweigung, so stand dem Beschwerdeführer gegenüber einem auf der Hauptstrasse Verkehrenden kein Vortrittsrecht zu, auch nicht, wenn er im Verhältnis zu diesem von rechts kam. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war sich der Beschwerdeführer der geringen Verkehrsbedeutung der Zufahrt zum Kieswerk bewusst. Er ist daher zu Recht wegen Widerhandlung gegen
Art. 36 Abs. 4 SVG
(in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 und 15 Abs. 3 VRV) verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 III 37
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1955 i. S. Konkursmasse S. Heimann gegen N. Heimann.

regeste:
Regeste
Frauengutsprivileg gemäss
Art. 211 ZGB
/219 IV. Kl. SchKG.
Bei Berechnung des privilegierten Teils der Ersatzforderung ist das von der Ehefrau in natura zurückgenommene Eigentum nicht mit seinem Wert zur Zeit der Einbringung, sondern mit demjenigen zur Zeit der Rücknahme einzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 81 III 37 S. 38
A.-
Bei Eheschluss im Jahre 1926 hatte die Klägerin als Frauengut Wertschriften und Barschaft im Betrage von Fr. 71'160.-- sowie Mobiliar im damaligen Anschaffungswerte von Fr. 30'000.-- in die Ehe gebracht. Im heutigen Konkurse des Ehemannes meldete die Klägerin eine Frauengutsersatzforderung von Fr. 71'160.-- an und vindizierte das von ihr eingebrachte Mobiliar, dessen heutiger Wert unbestrittenermassen noch Fr. 8000.-- beträgt. Die Konkursverwaltung anerkannte die Ersatzforderung von Fr. 71'160.-- und berechnete das Frauengutsprivileg wie folgt:
Ersatzforderung: Fr. 71'160.--
Zurückgenommenes Mobiliar, Anschaffungswert: 30'000.--
Eingebrachtes Frauengut zusammen: Fr. 101'160.--
Privilegiert die Hälfte davon = 50'580.--
abzüglich zurückgenommenes Mobiliar: 30'000.--
In IV. Klasse privilegiert Differenz: Fr. 20'580.--
(Rest in V. Klasse: 50'580.--)
Gegen diese Kollokation erhob die Klägerin die vorliegende Klage mit dem Begehren, bei der Berechnung des privilegierten Teils der Frauengutsforderung sei das zurückgenommene Mobiliar mit seinem heutigen Wert einzustellen und demgemäss seien von der Ersatzforderung Fr. 31'580.-- als privilegiert zu erklären gemäss folgender Rechnung:
BGE 81 III 37 S. 39
Ersatzforderung: Fr. 71'160.--
Zurückgenommenes Mobiliar, heutiger Wert: 8'000.--
Eingebrachtes Frauengut zusammen: Fr. 79'160.--
Privilegiert die Hälfte davon = 39'580.--
abzüglich zurückgenommenes Mobiliar: 8'000.--
In IV. Klasse privilegiert: Fr. 31'580.--
(Rest in V. Klasse: Fr. 39'580.--)
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab unter Hinweis auf den in
BGE 52 II 423
ausgesprochenen Grundsatz, dass bei Ermittlung des privilegierten Teils der Ersatzforderung die in natura zurückgenommenen Gegenstände regelmässig zu dem Wert einzustellen seien, die sie zur Zeit der Einbringung in die Ehe gehabt hätten.
Auf Berufung der Klägerin hat dagegen das Obergericht die Klage gutgeheissen und die Kollokation gemäss vorstehender Berechnung angeordnet. Es führt aus, das Bundesgericht in dem zitierten Präjudiz und ihm folgend das Bezirksgericht begründeten ihre Auffassung, die zurückgenommenen Gegenstände seien nicht mit ihrem heutigen Werte, sondern mit demjenigen zur Zeit ihrer Einbringung einzustellen, mit der Argumentation, wenn man auf den heutigen, verminderten Wert abstellte, so würde das tatsächlich dazu führen, dass die Konkursmasse des Ehemannes, also dieser selber, für die Wertverminderung infolge Abnützung aufzukommen hätte. Es verhalte sich aber, sagt das Obergericht, doch gerade umgekehrt: setze man für das abgenützte Mobiliar den seinerzeitigen Anschaffungswert ein, so laufe das darauf hinaus, dass der Ehemann für diesen höheren Wert verantwortlich erklärt werde, m.a.W. Mobiliar im ursprünglichen Werte herauszugeben habe, während er doch nach Gesetz für die normale Entwertung nicht aufzukommen habe. Mit Recht habe daher das Zürcher Obergericht in einem Entscheide (BlZR 31 [1932] Nr. 20), leider ohne Auseinandersetzung
BGE 81 III 37 S. 40
mit dem zit. bundesgerichtlichen, der Berechnungsweise der Klägerin den Vorzug gegeben.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Konkursmasse Abweisung der Klage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Zu entscheiden ist einzig die grundsätzliche Frage, ob bei Berechnung des Frauengutsprivilegs die in natura zurückgenommenen Gegenstände mit dem Wert, den sie bei der Einbringung hatten, oder mit ihrem Wert zur Zeit der Rücknahme einzustellen seien. Das Bezirksgericht hat - im Anschluss an das Bundesgericht in dem zitierten Entscheide von 1926 - das erstere, das Obergericht das letztere angenommen, beide mit der Erwägung, mit der gegenteiligen Berechnungsart werde der Ehemann für die im Laufe der Ehe eingetretene Wertverminderung der Möbel verantwortlich gemacht, was dem Gesetz widerspreche.
Diese Erwägungen gehen von der an sich richtigen Überlegung aus, dass die Bewertung der zurückgenommenen Gegenstände nicht darauf hinauslaufen dürfe, dem Ehemann eine nach Gesetz nicht bestehende Haftung für Wertverminderung infolge ordnungsgemässer Abnützung aufzubürden. Dabei wird aber auf beiden Seiten übersehen, dass weder die eine noch die andere Berechnungsart zu diesem Ergebnis führt. Sowohl nach der Rechnung des Bezirks- als nach der des Obergerichts bleibt der Gesamtbetrag der Frauengutsersatzforderung, die teilweise Anspruch auf das Privileg hat, unverändert, nämlich immer nur Fr. 71'160.-- und nicht mehr. Verschieden ist je nach dem als massgebend angenommenen Wert der zurückgenommenen Gegenstände einzig der Betrag des privilegierten Teils dieser Ersatzforderung. Das ist aber lediglich eine Frage der Aufteilung der vorhandenen Konkursaktiven
BGE 81 III 37 S. 41
unter einerseits die Ehefrau, anderseits die übrigen Gläubiger; die Gesamtschuld des Ehemannes und, falls die Aktiven nicht zur Deckung aller Konkursforderungen reichen, der Gesamtbetrag der auszustellenden Verlustscheine wird dadurch nicht berührt. Was nach der einen Berechnungsart die Ehefrau weniger an Dividende und mehr an Verlustscheinen erhält, das erhalten die übrigen Gläubiger mehr bzw. weniger. Der Totalbetrag der Schuld, der Auszahlung und der Verlustscheine bleibt gleich. Daher kann keine der beiden Berechnungsarten damit gerechtfertigt werden, dass die andere eine nach Gesetz nicht bestehende Haftung des Ehemannes voraussetze. Ein anderer Grund für die Einsetzung des Einbringungswertes der zurückgenommenen Gegenstände aber wird in dem angezogenen Urteil des Bundesgerichts nicht angeführt; ein solcher lässt sich auch nicht finden, und es kann an jener Auffassung nicht festgehalten werden.
Die von der Vorinstanz angewandte Berechnungsart dagegen ergibt sich als natürliche Folge aus dem Begriff des "eingebrachten Frauengutes" und dem bezüglichen System des Gesetzes.
Unter der "Zurücknahme ihres Eigentums" (
Art. 211 ZGB
) bzw. "Zurücknahme der noch vorhandenen Vermögenswerte" (
Art. 219 SchKG
) versteht das Gesetz die Vindikation der von der Frau eingebrachten Sachen, die während der Ehe sachenrechtlich ihr Eigentum geblieben sind. Für die in das Eigentum des Mannes übergangenen Frauengutssachen gibt es nur eine Ersatzforderung (
Art. 201 Abs. 3 ZGB
), keine "Zurücknahme".
Das in natura noch vorhandene Frauengut nun besteht nicht in einem unveränderlichen Wert, sondern in den Gegenständen selbst. Demgemäss hat die Frau auch nicht Anspruch auf Vergütung eines allfälligen - nicht vom Ehemann verschuldeten - Minderwertes oder die Pflicht zur Vergütung eines - nicht vom Ehemann herbeigeführten - Mehrwertes, sondern schlechthin auf Herausgabe der Sachen. Da nun aber nach Vorschrift der genannten Bestimmungen
BGE 81 III 37 S. 42
für die Bemessung des privilegierten Teils der Frauengutsersatzforderung das Verhältnis des zurückgenommenen Eigentums zum Gesamtanspruch aus dem ganzen ehemaligen Einbringen, Vindikation plus Ersatzforderung, massgebend ist, man aber nicht Franken und Möbel addieren und subtrahieren kann, muss zu diesem Zwecke das zurückgenommene Eigentum in einem Werte ausgedrückt werden. Dies aber kann nur der gegenwärtige Wert der Sachen sein. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, folgt dies schon aus dem der Vorschrift zu Grunde liegenden Prinzip der Deckung: die Ehefrau geniesst für die Hälfte ihrer Ersatzforderung das Konkursprivileg nur insoweit nicht, als sie durch die Zurücknahme ihres noch vorhandenen Eigentums (und allfällige Sicherheiten) dafür gedeckt ist; gedeckt wird sie aber nur mit den Werten, die sie wirklich erhält, also mit dem gegenwärtigen - in casu durch den Gebrauch auf Fr. 8000.-- verminderten - Werte des Mobiliars.
Das zurückgenommene Mobiliar nur gerade für diese Ermittlung des privilegierten Teils der Ersatzforderung mit dem früheren Einbringungswerte von in casu Fr. 30'000.-- einzusetzen, entbehrt jedes Sinnes, da doch ausser Zweifel steht, dass dieser Wert für die Frauengutsforderung selbst ohne jede Bedeutung ist, weil die Frau einfach die Sachen selbst zurücknimmt, aber weder für eine Wertverminderung vom Manne Vergütung zu fordern noch für eine Wertvermehrung ihm solche zu leisten hat.
Dies hat freilich zur Folge, dass die Höhe des privilegierten Teils einer neben dem Rücknahmeanspruch bestehenden Ersatzforderung durch den Umfang der allfälligen Entwertung der zurückgenommenen Gegenstände beeinflusst wird: je stärker die Entwertung, desto höher das Privileg. Dieser Zusammenhang erweckt bei oberflächlicher Betrachtung den Anschein, als ob im Ergebnis - zwar nicht der Ehemann, aber - die Konkursmasse mit der Hälfte einer Ersatzforderung für die Entwertung belastet werde. In casu beträgt die Differenz zwischen dem
BGE 81 III 37 S. 43
vom Bezirksgericht und dem vom Obergericht angenommenen Privileg in der Tat (Fr. 31'580.-- ./. Fr. 20'580.-- =) Fr. 11'000.--, also die Hälfte der (Fr. 30'000.-- ./. Fr. 8000.-- =) Fr. 22'000.-- betragenden Entwertung. Dass damit aber nicht die Masse mit einer Ersatzforderung belastet wird, erhellt aus der Vergleichung des von der Vorinstanz errechneten Privilegs (Fr. 31'580.--) mit demjenigen, das sich bei Annahme einer Ersatzforderung für die Wertverminderung (Fr. 22'000.--) ergäbe; in diesem Falle betrüge das Privileg Fr. 42'580.--, also Fr. 11'000.-- mehr als nach der Rechnung der Vorinstanz. Dieser Mehrbetrag von Fr. 11'000.-- würde eine Belastung der Masse mit der Hälfte einer Ersatzforderung für die Entwertung darstellen; er kann also unmöglich in dem um eben diesen Betrag geringern Betrage von Fr. 31'580.-- enthalten sein; noch viel weniger freilich - entgegen der Meinung der Vorinstanz - in dem nach der Methode des bundesgerichtlichen Präjudizes sich ergebenden privilegierten Betrage von Fr. 20'580.--. Nach der letztern Berechnungsart wird vielmehr die Ehefrau mit dem von ihr zu tragenden Minderwert doppelt belastet, indem man ihr einerseits - gemäss Gesetz - eine Ersatzforderung dafür versagt und anderseits trotzdem die zurückgenommenen, auf Fr. 8000.-- entwerteten Möbel mit Fr. 30'000.-- anrechnet, mit der Wirkung, dass sich ihr Privileg um die Hälfte der Entwertung = Fr. 11'000.-- reduziert. In Wahrheit verhält es sich mithin so, dass gerade deshalb, weil die Ehefrau keine Ersatzforderung für den Minderwert hat, die zurückgenommenen Gegenstände ihr nur mit dem Wert zur Zeit des Konkurses angerechnet werden dürfen.
Dass die vom Bundesgericht seinerzeit angenommene Berechnungsart nicht stimmen kann, erhellt übrigens auch aus der Vergleichung des daraus folgenden Ergebnisses mit dem Privileg, das sich ergäbe, wenn der Ehemann das Mobiliar kurz vor Konkursausbruch veräussert hätte. Da die Ersatzforderung dem Wert zur Zeit der Veräusserung entspricht (vgl. EGGER N. 3 und GMÜR N. 12 zu
Art. 210
BGE 81 III 37 S. 44
ZGB
), ergäbe sich (beidemal bei voller Deckung in IV. Kl. und Ausfall der V) folgende Rechnung:
Ersatzforderung für Kapitaleinbringen: Fr. 71'160.--
Ersatzforderung für veräussertes Mobiliar: 8'000.--
zusammen = Fr. 79'160.--
Privilegierte Hälfte = Totalempfang: 39'580.--
Nach der erstinstanzlichen Berechnungsweise dagegen
erhielte die Frau das Privileg von: Fr. 20'580.--
und das Mobiliar im Werte von: 8'000.--
somit zusammen nur Fr. 28'580.--,
also effektiv Fr. 11'000.-- weniger, als wenn die Möbel kurz vorher veräussert worden wären. Da nun kein Grund ersichtlich ist, weshalb die Ehefrau bei Veräusserung der Möbel unmittelbar vor Konkurs besser fahren sollte als bei deren Rücknahme in natura, folgt auch daraus, dass sie nach der früheren Berechnungsweise Fr. 11'000.-- zu wenig erhält, also diejenige der Vorinstanz richtig ist.
Bei Werterhöhung des noch vorhandenen Einbringens ist aus der analogen Überlegung, dass die Ehefrau den ohne Zutun des Mannes eingetretenen Mehrwert für sich behalten darf, bei der Berechnung des Privilegs nicht der ursprüngliche geringere Wert der zurückgenommenen Sachen, sondern der zur Zeit des Konkurses gegebene höhere Wert einzustellen; andernfalls würde die Frau doppelt begünstigt: man überliesse ihr - mit Recht - den Mehrwert und würde - zu Unrecht - erst noch ihr Privileg um die Hälfte dieses Mehrwertes erhöhen.
Die Regelung des Frauengutsprivilegs kann allerdings für den gleichen Gesamtwert des Einbringens zu sehr verschiedenen Resultaten führen, je nach dem Verhältnis, in dem sich dieses aus Barkapital und dergl. (Art. 201 Abs. 3) und aus Sachwerten zusammensetzte. Die Ordnung des Art. 211 will den unterschiedlichen Risiken Rechnung tragen, denen einerseits eine Ersatzforderung, anderseits Sachwerte im Laufe der Ehe ausgesetzt sind. Während
BGE 81 III 37 S. 45
erstere zwar nominell auf einen festen Geldbetrag lautet, ihre Bonität aber von der Zahlungsfähigkeit des Mannes abhängt, sind die Sachwerte im allgemeinen der Entwertung durch den Gebrauch unterworfen, einzelne Arten aber auch der Aufwertung fähig. Zwischen diesen Gegebenheiten und Möglichkeiten will das System der Anrechnung gemäss Art. 211 einen gewissen Ausgleich herbeiführen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 16. November 1954 bestätigt.


header:
Urteilskopf
113 IV 113
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1987 i.S. Züri Woche-Verlags AG gegen Obergericht des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 61 StGB
.
Art. 61 StGB
bildet eine hinreichende Grundlage
- für die Urteilsveröffentlichung in der Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, und gegebenenfalls auch in einem dritten Presseerzeugnis (E. 1b),
- dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle im redaktionellen Teil anzuordnen (E. 1d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 113 IV 113 S. 113
A.-
Am 17. Mai 1984 erschien in der Züri Woche in der Rubrik "Notizen zu Namen", für welche Hildegard Ramspeck-Schwaninger verantwortlich zeichnete, über Monika Kaelin eine Kolumne, die mit dem Satz endet: "Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren?"
B.-
Auf Klage von Monika Künzli-Kaelin wurde Hildegard Ramspeck-Schwaninger vom Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich mit Urteil vom 16. Juni 1986 der Beschimpfung im Sinne von
Art. 177 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 4'000.-- bestraft, als Zusatzstrafe zu einem
BGE 113 IV 113 S. 114
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 17. Juni 1985. Weiter wurde sie verpflichtet, Monika Künzli-Kaelin eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
Ferner wurde in Ziffer 5 dieses Urteils erkannt:
"Dieses Urteil wird nach Eintritt der Rechtskraft im Sinne der Erwägungen auf Kosten der Angeklagten einmal in der Züri Woche auf jener Seite veröffentlicht, auf welcher in der betreffenden Ausgabe die Rubrik Notizen zu Namen erscheint."
Der zu veröffentlichende Text hat aus dem Urteilsdispositiv sowie der folgenden Kurzbegründung zu bestehen:
"In der Züri Woche vom 17. Mai 1984 hatte die Angeklagte unter der Rubrik Notizen zu Namen eine Kolumne veröffentlicht, welche sie mit der Frage abgeschlossen hat: Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren? Damit hat die Angeklagte den Tatbestand der Beschimpfung gemäss
Art. 177 StGB
erfüllt und ist vom Gericht demgemäss schuldig gesprochen worden. Mit ihren weiteren damaligen Ausführungen hat sie keinen weiteren Ehrverletzungstatbestand erfüllt; sie war deshalb im übrigen freizusprechen."
Das Urteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, wurde Monika Künzli-Kaelin und Hildegard Ramspeck-Schwaninger zugestellt, nicht aber der Züri Woche.
C.-
Mit Schreiben vom 19. November 1986 ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich die Züri Woche um entsprechende Urteilspublikation. Am 21. Januar 1987 erkundigte sich das Obergericht telefonisch bei der Redaktion der Züri Woche, warum die Urteilspublikation noch nicht erfolgt sei. Diese antwortete, sie habe mit der Angelegenheit nichts zu tun, da sie nicht Prozesspartei gewesen sei. Die gerichtliche Anordnung, insbesondere die Plazierungsvorschrift, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Pressefreiheit dar. Mit Schreiben vom 6. Februar 1987 bestätigte der Anwalt der Züri Woche diesen Standpunkt.
D.-
Am 16. Februar 1987 erliess das Obergericht des Kantons Zürich in Sachen Ramspeck-Schwaninger/Künzli-Kaelin einen Beschluss, in welchem die Züri Woche unter Strafandrohung (
Art. 292 StGB
) verpflichtet wurde, das Urteilsdispositiv samt der zitierten Kurzbegründung innert eines Monats auf Kosten von Hildegard Ramspeck-Schwaninger einmal in der Züri Woche auf jener Seite zu veröffentlichen, auf welcher in der betreffenden Nummer auch die Rubrik "Notizen zu Namen" erscheint, unter voller Namensnennung, insbesondere auch der Ledignamen.
BGE 113 IV 113 S. 115
E.-
Eine gegen diesen Beschluss von der Züri Woche eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1987 abgewiesen.
Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde hat die Züri Woche gerügt, der obergerichtliche Beschluss verletze
Art. 55 BV
. Diese Beschwerde ist von der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit heutigem Datum abgewiesen worden, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Schliesslich hat die Züri Woche gegen den Beschluss des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss und damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Urteilspublikation aufzuheben, eventuell die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 BStP
zulässig ist, kann offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichtes bilde
Art. 61 StGB
keine hinreichende Grundlage für die angeordnete Urteilspublikation.
Art. 61 StGB
richte sich nur gegen eine Partei im Strafverfahren. Andere Rechtsgrundlagen, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin zur Publikation verhalten werden könnte, seien nicht ersichtlich. Eventualiter wird geltend gemacht, dass, sogar wenn eine Publikationspflicht der Beschwerdeführerin bestünde, aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles ein öffentliches Interesse an der Publikation zu verneinen sei; subeventualiter, dass die Art und Weise, wie die Urteilspublikation angeordnet worden sei, mit
Art. 61 StGB
nicht vereinbart werden könne.
b) Gemäss
Art. 61 StGB
kann der Richter die Veröffentlichung eines Strafurteils auf Kosten des Verurteilten anordnen, wenn diese im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Verletzten oder Antragsberechtigten geboten ist. Der Richter bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung. Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich zur Frage aus, ob die Urteilspublikation in einer am Prozess nicht beteiligten Zeitung angeordnet werden kann. Dass diese Möglichkeit besteht, ist offenbar bisher als selbstverständlich
BGE 113 IV 113 S. 116
angenommen worden, jedenfalls soweit es die Zeitung betrifft, in welcher die ehrverletzende Äusserung erschienen ist (vgl. DUBS, ZStR 87/1971, S. 404; vgl. ferner Obergericht Luzern, SJZ 41/1945, S. 240, Nr. 108, und Beschluss des Bundesrates, VPB 16/1952, Nr. 15, wo auch weitergehend die Publikationsanordnung in Zeitungen als zulässig angesehen wird, in denen die ehrverletzende Äusserung nicht erschienen ist). Erst neuerdings wird die Frage aufgeworfen, ob wirklich eine ausreichende Rechtsgrundlage bestehe, um die Presse - abgesehen von amtlichen Publikationsorganen - zur Veröffentlichung von Strafurteilen zu verpflichten (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 79; DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Aufl., N. 117, vgl. aber auch N. 386).
Art. 61 StGB
schränkt nach seinem Wortlaut die Befugnis des Richters, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Abs. 1 die Veröffentlichung des Urteils anzuordnen sowie Art und Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen, in keiner Weise erkennbar ein. Die richterliche Befugnis muss demnach umfassend sein und die Möglichkeit in sich schliessen, die Urteilspublikation in irgendeinem Presseerzeugnis anzuordnen. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der so verstandene Wortlaut den Sinn der Bestimmung zutreffend wiedergibt. Der Richter soll je nach dem mit der Veröffentlichung des Urteils zu verfolgenden Ziel, d.h. der Natur der dadurch zu schützenden Interessen, die Publikation in einem amtlichen oder privaten Presseerzeugnis oder in beiden zugleich anordnen können (vgl. LOGOZ, N. 5 zu Art. 61; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 426; sowie für das Ergebnis THORMANN/OVERBECK, N. 8 zu Art. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 282). Nur eine solche Auslegung wird auch dem Schutzgedanken der Norm gerecht. Der Täter einer Presseehrverletzung ist in der Regel nicht Eigentümer des Publikationsorgans, in welchem die Äusserung erschienen ist. Wäre in
Art. 61 StGB
eine gesetzliche Grundlage zur Anordnung der Urteilsveröffentlichung nur gegenüber dem Verurteilten selbst zu erblicken, so würde das Institut der Urteilspublikation, dem gerade in Ehrverletzungsprozessen nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ..., Bern 1987, S. 197), praktisch leerlaufen. Dass die Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, zur Urteilspublikation verpflichtet werden kann, ist für das Zivilrecht bejaht worden (
BGE 106 II 92
ff.).
BGE 113 IV 113 S. 117
Doch kann es unter Umständen geboten sein, das Urteil in einem dritten Presseerzeugnis erscheinen zu lassen, um den mit der gesetzlichen Regelung angestrebten Zweck der Urteilsveröffentlichung zu erreichen.
Der Haupteinwand der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
c) Gemäss dem klaren Wortlaut von
Art. 61 StGB
ist die Veröffentlichung des Strafurteils zulässig, wenn sie im Interesse des Verletzten liegt. Ob dieses Interesse besteht, ist im Verfahren zwischen dem Verletzten und dem Verletzer zu entscheiden. Auf den Einwand der Beschwerdeführerin, die angeordnete Publikation verletze mangels eines öffentlichen Interesses
Art. 61 StGB
, ist demnach nicht einzutreten.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 61 StGB
sei jedenfalls deshalb verletzt, weil eine Anordnung, wie sie das Obergericht im vorliegenden Fall getroffen habe, eine unzumutbare Beeinträchtigung der Redaktionsfreiheit bedeute.
Gemäss
Art. 61 Abs. 4 StGB
bestimmt der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung. Diese Bestimmung bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage auch dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle, etwa in einer bestimmten Rubrik, und im genauen Wortlaut anzuordnen. Eine solche Anordnung kann sinnvoll sein, um zu erreichen, dass die Publikation den gleichen Personenkreis erreicht wie die verletzende Äusserung, wie dies für das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist (
Art. 28k Abs. 1 ZGB
).
Dass das Obergericht vorliegendenfalls in seiner Anordnung zu weit gegangen sei, wird mit der Beschwerde nicht substantiiert geltend gemacht. Sie erweist sich deshalb auch in diesem Punkte als unbegründet.
e) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von
Art. 55 BV
geltend. Zur Rüge von Verfassungsverletzungen steht das Rechtsmittel der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht zur Verfügung.


header:
Urteilskopf
126 I 15
3. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 24 novembre 1999 dans la cause N. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör; Protokollierung wichtiger Zeugenaussagen.
Anspruch der Parteien eines Strafverfahrens darauf, dass die für den Verfahrensausgang wichtigen, während der Hauptverhandlung erfolgten Zeugenaussagen in einem Protokoll festgehalten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 126 I 15 S. 15
N. a été condamnée le 12 janvier 1999 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne à une peine de douze mois de réclusion pour diverses infractions contre le patrimoine. Elle a recouru contre ce jugement, en se plaignant notamment du fait qu'une déposition à décharge d'un témoin entendu pendant l'audience de jugement n'avait pas été transcrite dans un procès-verbal par le Tribunal correctionnel. Par arrêt du 12 février 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté ce pourvoi. Agissant par la voie du recours de droit public, N. a demandé au Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt. Invoquant les
art. 4 Cst.
et 6 CEDH, elle se plaignait notamment d'une violation du droit d'être entendu.
BGE 126 I 15 S. 16
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir violé le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, en omettant de tenir un procès-verbal des déclarations du témoin A.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Lorsque la protection accordée par le droit cantonal est inférieure ou équivalente aux garanties minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
, dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect, le justiciable peut invoquer celles-ci directement. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner son grief (
ATF 125 I 257
consid. 3a;
ATF 124 I 49
consid. 3a, 241 consid. 2;
ATF 122 I 109
consid. 2a et les arrêts cités).
aa) Le droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
comprend, de manière générale, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 124 I 49
consid. 3a, 241 consid. 2;
ATF 122 I 109
consid. 2a;
ATF 114 Ia 97
consid. 2a et les références citées). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances, le droit d'être entendu tiré de l'
art. 4 Cst.
confère également aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (
ATF 124 V 389
consid. 3a et 4, commenté par BERNARD ABRECHT in JdT 1999 I p. 78). Ainsi établie dans le domaine de la procédure administrative, cette règle est également pertinente en procédure pénale, où le droit d'être entendu a une portée tout à fait générale (cf.
ATF 116 Ia 455
consid. 3/cc;
ATF 101 Ia 292
consid. 1d; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 203 ss). La transcription des déclarations importantes pour l'issue du litige vise notamment à permettre aux parties de participer à l'administration de la preuve testimoniale et, surtout, de se prononcer sur
BGE 126 I 15 S. 17
son résultat (cf.
ATF 119 V 208
consid. 4c;
ATF 117 V 282
consid. 4c;
ATF 106 Ia 73
consid. 2a; arrêt non publié du 25 novembre 1987 en la cause B. c. canton de Lucerne, consid. 3a). Le droit à la verbalisation des témoignages découle également du droit à la consultation du dossier, lequel ne peut valablement être exercé que si tous les éléments pertinents y sont consignés (GEORG MÜLLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 111 ad
art. 4 Cst.
; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Berne, 1999, p. 531 s.). Enfin, un procès-verbal des dépositions pertinentes doit permettre à l'autorité de recours de contrôler, s'il y a lieu, que les faits ont été constatés correctement, ou du moins, selon le pouvoir d'examen que lui ménage le droit cantonal, sans arbitraire (
ATF 124 V 389
consid. 4a; cf.
ATF 112 Ia 369
consid. 2b;
ATF 109 Ia 217
consid. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 531; BERNARD ABRECHT, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'
art. 4 Cst.
? in JdT 1997 III p. 34 ss, 39 s.). A cet égard, le droit à la verbalisation apparaît aussi comme le complément de l'obligation faite au juge de motiver ses décisions, également imposée par le droit d'être entendu. Cette dernière exigence a pour but que l'intéressé comprenne la décision qui le touche et puisse le cas échéant l'attaquer utilement; elle tend également à permettre à l'autorité de recours de contrôler l'application du droit (
ATF 125 II 369
consid. 2c;
ATF 124 V 180
consid. 1a;
ATF 123 I 21
consid. 2c;
ATF 122 IV 8
consid. 2c). Dans ce contexte, l'
art. 6 CEDH
, comme l'admet la recourante, n'a pas de portée indépendante.
bb) Selon l'art. 325 du code de procédure pénale du canton de Vaud (ci-après CPP vaud.), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Par conséquent, les dépositions des témoins ne sont pas verbalisées d'office, sauf s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (
art. 339 et 351 al. 2 CPP
vaud.). Le résultat de l'appréciation des preuves ne figure ainsi que dans l'état de fait du jugement (
art. 373 al. 2 let. a CPP
vaud.), et ce qui a été dit aux débats ne laisse pas d'autres traces que celles qui pourraient figurer dans les considérants du jugement de première instance (ROLAND BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 66 ss, 80).
Le Tribunal fédéral a relevé, dans deux arrêts récents, que la non-verbalisation des témoignages lors de la phase des débats était susceptible, en procédure pénale vaudoise, de consacrer une violation du droit d'être entendu (arrêts non publiés du 19 mars 1999 en la
BGE 126 I 15 S. 18
cause C., et du 28 avril 1999 en la cause B). En effet, le droit d'être entendu, en tant qu'il garantit le droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si le juge du fond choisit unilatéralement les déclarations de témoins dignes d'être retenues dans le jugement, ainsi que leur formulation, sans que les parties puissent y participer. De plus, en l'absence d'un procès-verbal, l'établissement des faits, en tant qu'il repose sur l'appréciation des preuves testimoniales, ne peut faire l'objet d'aucun contrôle - ne serait-ce que sous l'angle de l'arbitraire - par l'autorité cantonale de recours, dès lors que celle-ci ignore le contenu des dépositions faites en première instance (BERNARD ABRECHT, op. cit., in JdT 1997 III p. 34 ss, 45 s.; BENOÎT BOVAY/MICHEL DUPUIS/LAURENT MOREILLON/CHRISTOPHE PIGUET, Procédure pénale vaudoise, code annoté, Lausanne 1995, ad art. 411, p. 357 s. no 10.3). Partant, la simple constatation, dans les considérants du jugement, du résultat de l'appréciation des témoignages ne saurait pallier l'absence d'un procès-verbal de ceux-ci. Le droit d'être entendu tiré de l'
art. 4 Cst.
, corollaire du droit de participer à l'administration des preuves et d'obtenir des décisions motivées, permet aux parties d'exiger du juge de première instance la verbalisation des témoignages importants, et de recourir auprès d'une juridiction supérieure - en l'espèce la Cour de cassation cantonale - contre un refus éventuel.


header:
Urteilskopf
104 V 90
21. Urteil vom 27. April 1978 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen K. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Zur Bestimmung des Soziallohnes ist auch beim umgeschulten und wiedereingegliederten Invaliden allein entscheidend, was seine Arbeitsleistung in Geld ausgedrückt wert ist.
Was der Arbeitgeber darüber hinaus freiwillig mehr leistet, fällt beim Einkommensvergleich ausser Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 104 V 90 S. 90
A.-
K. arbeitet seit 1955 auf einer Gemeindeverwaltung, von 1960 bis 1972 als stellvertretender Chef des Teilungsamtes. Wegen zunehmender Sehschwäche wurde er 1972 von der Invalidenversicherung zum Telefonisten umgeschult. Seit 1. September 1972 ist er in der Gemeindeverwaltung an einer speziell eingerichteten Blindbedienungs-Telefonzentrale eingesetzt.
Mit Verfügung vom 18. April 1973 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Luzern mit Wirkung ab 1. September 1972 eine halbe Invalidenrente zu. Auf Beschwerde hin stellte das Verwaltungsgericht Luzern am 24. Oktober 1973 fest, dass K. Anspruch auf eine ganze Rente habe.
In dem Ende 1975 eingeleiteten Revisionsverfahren kam die Invalidenversicherungs-Kommission zum Schluss, der Invaliditätsgrad sei auf 62% gesunken, worauf die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 12. August 1976 die bisherige ganze Rente ab 1. September 1976 durch eine halbe ersetzte.
BGE 104 V 90 S. 91
B.-
Mit Urteil vom 16. August 1977 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde des Versicherten gut, hob die Kassenverfügung vom 12. August 1976 auf und verpflichtete die Ausgleichskasse zur Weiterausrichtung der ganzen Rente ab 1. September 1976. Das kantonale Gericht ging - wie schon in seinem ersten Verfahren - davon aus, ohne Invalidität hätte K. (der im Jahre 1958 das Gemeindeschreiberpatent erworben hatte) Gemeindeschreiber von X. werden können; als solcher hätte er im Jahre 1975 ein Erwerbseinkommen von Fr. 77'855.- erzielt. Diesem hypothetischen Einkommen setzte es den Leistungslohn als Telefonist gegenüber, den es für das Jahr 1976 mit Fr. 24'700.- bezifferte. Daraus ergab sich für den massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ein Invaliditätsgrad von über zwei Dritteln.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, es sei festzustellen, dass K. keinen Anspruch auf eine Invalidenrente habe; eventuell sei ihm bloss eine halbe Rente zuzusprechen. Das Bundesamt vertritt die Ansicht, ohne Invalidität wäre K. nicht Gemeindeschreiber in X. geworden, sondern Chef des Teilungsamtes der Gemeinde, wobei sich sein Gehalt im Jahre 1976 auf Fr. 60'392.- belaufen hätte. Als Invalideneinkommen setzt das Bundesamt das von der Gemeinde im Jahre 1976 effektiv ausgerichtete Gehalt von Fr. 34'592.- ein und bestreitet, dass die Differenz zwischen diesem Betrag und dem von der Gemeinde als Leistungslohn bezeichneten Betrag von Fr. 24'700.- einen "Soziallohn im eigentlichen Sinne" darstelle. Aus den beiden Vergleichseinkommen von Fr. 60'392.- und Fr. 34'592.- (beide bezogen aufs Jahr 1976) errechnet das Bundesamt einen Invaliditätsgrad von 43%, weshalb K. keinen Anspruch auf eine Rente habe. Würde man das Einkommen des Gemeindeschreibers von X. heranziehen, so ergäbe sich bei einem Invaliditätsgrad von 61% ein Anspruch auf eine halbe Rente.
K. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
, in analoger Weise anwendbar für die Revision einer Rente nach
Art. 41 IVG
, ist
BGE 104 V 90 S. 92
für die Bemessung der Invalidität das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung zu setzen zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Im vorliegenden Fall sind beide Vergleichseinkommen streitig.
2.
Der Beschwerdegegner arbeitet seit 1. September 1972 als Telefonist einer Gemeindeverwaltung. Es ist unbestritten, dass er dort zweckmässig eingegliedert ist. Er erhielt von der Gemeinde im Jahre 1975 total Fr. 32'544.- ausbezahlt, im Jahre 1976 Fr. 34'592.-, wobei die Gemeinde bloss ca. 70% (Fr. 24'700.- im Jahre 1976) als Leistungslohn erachtet; die Differenz von Fr. 9'892.- (aufs Jahr 1976 bezogen) bezeichnet die Gemeinde als "Sozial-Mehrleistung", mit der sie bezweckt, ihren langjährigen Angestellten unter Einbezug der ganzen Invalidenrente nicht schlechter zu stellen, als wenn er ohne Invalidität Chef des Teilungsamtes geworden wäre und dabei Fr. 60'392.- verdient hätte.
Das Bundesamt für Sozialversicherung meint, bei der von der Gemeinde als "Sozial-Mehrleistung" bezeichneten Differenz von Fr. 9'892.- handle es sich nicht um einen "Soziallohn im eigentlichen Sinn"; von einem solchen könnte nur gesprochen werden, wenn die Gemeinde ihrem Angestellten Fr. 24'700.- pro Jahr ausbezahlen würde und der Leistungslohn wegen der Behinderung unter diesem Betrag läge.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Eine freiwillige Sozialleistung (oft als "Soziallohn" bezeichnet) liegt vor, soweit die Leistungen des Arbeitgebers den Wert der geleisteten Arbeit übersteigen (Rz. 77 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit). Dabei kann es keinen Unterschied ausmachen, ob der Invalide den Beruf, auf den er umgeschult wurde, voll erfüllt oder nicht. Entscheidend ist, was seine Arbeitsleistung in Geld ausgedrückt wert ist; was der Arbeitgeber darüber hinaus freiwillig mehr leistet, fällt beim Einkommensvergleich ausser Betracht.
Die Gemeinde schätzt den Leistungslohn des Beschwerdegegners mit Fr. 24'700.- (1976) ein. Es fragt sich, ob die Vorinstanz zu Recht diese Einschätzung übernommen hat.
BGE 104 V 90 S. 93
Dies ist zu bejahen. Zwar müssen die Angaben des Arbeitgebers jeweils einer kritischen Prüfung unterzogen werden, weil sie u.U. von eigenen Interessen beeinflusst sein können. Im vorliegenden Fall besteht indes kein Anlass, den Angaben der Gemeinde zu misstrauen. Sie bestätigte am 20. Juni 1977 gegenüber der Vorinstanz, sie würde eine Telefonistin mit einem monatlichen Brutto-Anfangslohn von Fr. 1'600.- bis Fr. 2'000.- (je nach Alter, Ausbildung und Praxis) engagieren; die KV-Norm 1977 laute für Lehrentlassene mit zweijähriger Lehrzeit Fr. 1'400.- bis Fr. 1'600.- im Monat. Für 1976 und 1975 ist offenbar mit etwas tieferen Beträgen zu rechnen. Berücksichtigt man einerseits diese Zahlen sowie den Umstand, dass der Beschwerdegegner praktisch blind ist und eine eigens angeschaffte Spezialtelefonzentrale benötigt, anderseits aber, dass er sich am jetzigen Arbeitsplatz seine langjährige Erfahrung in der Gemeindeverwaltung zu Nutze machen kann, so ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz einen Leistungslohn als Invalider von Fr. 24'700.- zugrundegelegt hat.
3.
Zur Bestimmung des hypothetischen Einkommens ging die Vorinstanz davon aus, ohne Invalidität wäre der Beschwerdegegner Gemeindeschreiber von X. geworden. Hiervon war sie schon in ihrem (ersten) Urteil vom 24. Oktober 1973 ausgegangen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt demgegenüber die Auffassung, ohne Invalidität wäre der Beschwerdegegner mit grösster Wahrscheinlichkeit Chef des Teilungsamtes mit einem Jahresgehalt von Fr. 60'392.- (1976) geworden.
Gemäss Rz. 219 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit darf im Revisionsverfahren "nicht ohne zwingende Notwendigkeit von den der ursprünglichen Invaliditätsbemessung zugrunde gelegten Kriterien abgewichen werden". Diese Verwaltungsweisung steht im Einklang mit der Gerichtspraxis (ZAK 1969 S. 743 sowie das nicht publizierte Urteil i.S. Agnes Gerster vom 31. März 1976). Zwischen dem Rentenentscheid vom 24. Oktober 1973 und der angefochtenen Revisionsverfügung vom 12. August 1976 haben sich keine neuen Fakten ergeben und es sind auch sonstwie keine Anhaltspunkte ersichtlich, die dazu veranlassen könnten, das hypothetische Vergleichseinkommen nach anderen Kriterien zu bestimmen, als es seinerzeit geschehen war. Nachdem sich die Verhältnisse
BGE 104 V 90 S. 94
beim Beschwerdegegner nicht verändert haben, ist die Anwendung der gleichen Bemessungskriterien Voraussetzung dafür, dass überhaupt bestimmt werden kann, ob sich der Invaliditätsgrad im Sinne von
Art. 41 IVG
verändert hat oder nicht.
Falls das Bundesamt für Sozialversicherung meinen sollte, das Abstellen auf den Lohn des Gemeindeschreibers von X. sei schon im seinerzeitigen Rentenentscheid unzutreffend gewesen, dann könnte dieser Gesichtspunkt als Grund für eine Rentenrevision nur dann in Betracht fallen, wenn sich jene seinerzeitige Beurteilung als zweifellos unrichtig erweisen würde. Davon aber kann nicht die Rede sein. Das Verwaltungsgericht hatte am 24. Oktober 1973 einlässlich erwogen und begründet, weshalb als Vergleichseinkommen dasjenige des Gemeindeschreibers von X. heranzuziehen ist. Bezeichnenderweise hatte denn auch das Bundesamt für Sozialversicherung jenen Entscheid nicht angefochten. Es ist schliesslich auch an die Vernehmlassung zu erinnern, welche die Invalidenversicherungs-Kommission im gegenwärtigen Verfahren am 28. Oktober 1976 der Vorinstanz erstattete: die Invalidenversicherungs-Kommission ging dort davon aus, "dass der Versicherte ohne Invalidität mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Gemeindeschreiber von X. wäre".
Das vorinstanzliche Urteil vom 16. August 1977 ist somit auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Gegen den Betrag, auf welchen die Vorinstanz das Einkommen des Gemeindeschreibers von X. errechnet hat, erhebt das Bundesamt für Sozialversicherung keine Einwendungen. Es besteht auch kein Anlass, von Amtes wegen darauf zurückzukommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 V 268
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_142/2010 vom 12. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 99 BGG
;
Art. 52 AHVG
; Art. 568 Abs. 3, Art. 579 Abs. 1,
Art. 591 und 592 OR
; Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Beitragsschulden der (ehemaligen) Kollektivgesellschaft.
Die (subsidiäre und persönliche) Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Schulden der (ehemaligen) Kollektivgesellschaft gemäss
Art. 568 Abs. 3 OR
bei Weiterführung des Unternehmens als Einzelfirma durch einen der bisherigen Gesellschafter nach Massgabe des
Art. 579 Abs. 1 OR
(vgl. dazu E. 2.3.1; zur Abgrenzung gegenüber der Übernahme nach
Art. 181 OR
: E. 2.3.2) umfasst auch AHV-Beitragsschulden. Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 389
E. 7 S. 400 f. (E. 4.1 und 4.2).
Aus der gesetzlichen Regelung, welche den Schadenersatzanspruch nach
Art. 52 AHVG
als persönlichen öffentlichrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber konstituiert und von den Gesellschaftsschulden unterscheidet, ergibt sich, dass der ausgeschiedene Gesellschafter unter Umständen während eines bedeutend längeren Zeitraums als der Verjährungsfrist gemäss Art. 591 oder 592 OR zur Rechenschaft gezogen werden kann (E. 2.6).
Eine Schadenersatzforderung nach
Art. 52 AHVG
kann - auch noch in oberer Instanz - in eine Beitragsforderung umgedeutet werden (E. 4.4 und 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 136 V 268 S. 269
A.
A.a
Im Jahre 1994 wurde die Kollektivgesellschaft X. mit Sitz in T. gegründet, bestehend aus den beiden Gesellschaftern H. und R. Am 12. Mai 2003 wurde die Gesellschaft infolge Austritts von H. aufgelöst und im Mai 2003 im Handelsregister gelöscht. R. führte das Geschäft unter der Einzelfirma S. weiter. Am 8. Dezember 2005 wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet und am 27. Januar 2006 mangels Aktiven eingestellt.
A.b
Mit Verfügung vom 15. August 2007 und Einspracheentscheid vom 12. März 2008 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) von H. Schadenersatz für nicht
BGE 136 V 268 S. 270
bezahlte Sozialversicherungsbeiträge der Jahre 1998 bis 2003 (einschliesslich Verzugszinsen und Kosten) in der Höhe von Fr. 85'919.85.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von H. dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 12. Januar 2010 ab.
C.
H. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht schadenersatzpflichtig sei.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. April 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden liegt darin, dass die Kollektivgesellschaft X. die paritätischen Beiträge (
Art. 5 und 12-14 AHVG
) für die Jahre 1998 bis 2003 unvollständig bezahlt hat. Diese Beiträge wurden aufgrund einer Arbeitgeberschlusskontrolle und Nachkontrolle mit Verfügungen vom 28. November 2003 (vorsorglich zur Verjährungsunterbrechung) und 24. September 2004 veranlagt und blieben unbezahlt. Die Verfügungen ergingen an "X., p.A. R. in T." bzw. an "X., p.A. S., R. in T.". Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Veranlagungsverfügungen seien ihm gegenüber nichtig, da er in dieses Verfahren nicht einbezogen worden sei; zudem sei die Forderung gemäss Art. 181 Abs. 2 i.V.m.
Art. 592 Abs. 2 Satz 2 OR
verjährt.
2.2
Die Schadenersatzforderung ist von der Beitragsforderung zu unterscheiden (
BGE 123 V 168
E. 3a und 3b S. 171 f.;
BGE 121 III 382
E. 3c S. 385; SVR 2006 AHV Nr. 9 S. 35, H 162/01 E. 5.2.2; Urteil 9C_720/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 5.5.1; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1292; THOMAS NUSSBAUMER, Das Schadenersatzverfahren nach
Art. 52 AHVG
, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 97 ff., 101; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG
, 2008, S. 33). Erstere entsteht erst, wenn Letztere nicht mehr erhoben werden kann (nicht publ. E. 1).
BGE 136 V 268 S. 271
2.3
Nach der Rechtsprechung fällt die Kollektivgesellschaft mit ihrer Auflösung gegenüber der Ausgleichskasse als beitragsabrechnungs- und beitragsablieferungspflichtige Arbeitgeberin im Sinne von
Art. 12 AHVG
aus (
BGE 119 V 389
E. 5c S. 397 f.). Das ändert aber nichts daran, dass die einzelnen Beitragsforderungen in analoger Anwendung der privatrechtlichen Regelungen auf eine allenfalls übernehmende Arbeitgeberin übergehen, diese somit für die von der Rechtsvorgängerin geschuldeten Beiträge einzustehen hat (
BGE 119 V 389
E. 6b S. 399). Wird eine Kollektivgesellschaft aufgelöst und führt einer der bisherigen Gesellschafter das Unternehmen weiter, so sind dafür nach der hier massgebenden, vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) geltenden zivilrechtlichen Rechtslage zwei Formen möglich:
2.3.1
Der Übernehmende kann nach
Art. 579 Abs. 1 OR
das Geschäft als Einzelfirma weiterführen; das Gesellschaftsvermögen geht in sein Alleinvermögen über und er haftet primär und persönlich für die Gesellschaftsschulden. Der Ausgeschiedene kann nur unter den Voraussetzungen von
Art. 568 Abs. 3 OR
persönlich belangt werden; der Konkurs des ehemaligen Gesellschafters und nunmehrigen Einzelunternehmers wird dem Konkurs der Gesellschaft im Sinne von
Art. 568 Abs. 3 OR
gleichgestellt (
BGE 101 Ib 456
E. 2c und 2d S. 460 f.; Urteile 4A_591/2009 vom 18. März 2010 E. 4.1; 4A_67/2007 vom 15. Juni 2007 E. 2.1; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 579 OR
; HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 21 ff. zu
Art. 579 OR
; RETO VONZUN, Rechtsnatur und Haftung der Personengesellschaften, 2000, S. 259). Die Forderungen von Gesellschaftsgläubigern gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter verjähren gemäss
Art. 591 Abs. 1 OR
(HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., N. 34 zu
Art. 591-593 OR
mit weiteren Hinweisen).
2.3.2
Es können aber auch die Aktiven und Passiven nach
Art. 181 OR
auf den übernehmenden Gesellschafter übertragen werden (HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., N. 30 ff. zu
Art. 579 OR
). In Bezug auf die Aktiven hat das keine Universalsukzession zur Folge (RUDOLF TSCHÄNI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 1 zu
Art. 181 OR
). Für die Passiven haftet der Übernehmende, sobald die Übernahme mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern ausgekündigt worden ist; der ausgeschiedene Gesellschafter
BGE 136 V 268 S. 272
haftet noch solidarisch während zweier bzw. dreier Jahre (
Art. 181 Abs. 2 OR
in der bis Ende Juni 2004 und in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung;
Art. 592 Abs. 2 Satz 2 OR
; HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., N. 31 zu
Art. 591-593 OR
).
2.4
In casu sind die Gesellschafter in der Vereinbarung zur Auflösung der Kollektivgesellschaft übereingekommen, dass R. das Unternehmen nach
Art. 579 OR
als Einzelfirma weiterführt. In einem weiteren Abschnitt wurde vermerkt: "Die solidarische Haftbarkeit von H. für bestehende Schulden besteht gegenüber Dritten nur noch während zwei Jahren (
Art. 181 Abs. 2 OR
)". Scheint somit zwischen den Gesellschaftern eine gewisse Unklarheit bestanden zu haben, ob die Weiterführung des Geschäfts nach
Art. 181 OR
oder nach
Art. 579 Abs. 1 OR
erfolgt, so entstand jedenfalls Klarheit durch den Eintrag im Handelsregister, welcher gegenüber gutgläubigen Dritten massgeblich ist (
Art. 933 OR
); dort wurde vermerkt, die Gesellschaft habe sich infolge Ausscheidens des Gesellschafters H. aufgelöst; der Gesellschafter R. führe das Geschäft gemäss
Art. 579 OR
als Einzelfirma fort. Demzufolge hatte primär der Einzelunternehmer R. für die zuvor von der Kollektivgesellschaft geschuldeten Beitragsforderungen einzustehen (E. 2.3.1).
2.5
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdegegnerin die Nachtragsverfügungen vom 28. November 2003 und 24. September 2004 zutreffenderweise dem ehemaligen Partner, R., eröffnet. Eine Zustellung an den Beschwerdeführer war, entgegen der von ihm vertretenen Auffassung, nicht erforderlich, da er für die Beitragsforderung nicht belangt werden konnte, solange R. nicht in Konkurs gefallen war (E. 2.3.1). Die Beschwerdegegnerin war auch nicht verpflichtet, den Beschwerdeführer zu diesem Nachtragsverfahren beizuladen. Dessen Stellung im Schadenersatzverfahren wird dadurch nicht beeinträchtigt. Denn gerade weil er im Beitragsbezugsverfahren nicht beteiligt ist, kann er im nachfolgenden Schadenersatzverfahren die Begründetheit der Beitragsforderung uneingeschränkt überprüfen lassen (
BGE 134 V 401
). Aus diesem Grunde ist unerheblich, ob der Beschwerdeführer dafür hätte sorgen sollen, dass ihn die Nachfolgefirma orientiert, wie die Vorinstanz annimmt und was der Beschwerdeführer bestreitet.
2.6
Auch in Bezug auf die Verjährung ist die Beitragsforderung von der Schadenersatzforderung zu unterscheiden. Die zwei- bzw. dreijährige Verjährungsfrist von
Art. 181 Abs. 2 OR
(in Verbindung
BGE 136 V 268 S. 273
mit
Art. 592 Abs. 2 Satz 2 OR
), auf welche sich der Beschwerdeführer beruft, gilt für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, für welche der ausgeschiedene Gesellschafter haftet, in casu also allenfalls für die Beitragsforderung, soweit
Art. 181 OR
überhaupt anwendbar wäre (vorne E. 2.3.2 und 2.4 sowie hinten E. 4.3). Die Schadenersatzforderung nach
Art. 52 AHVG
ist demgegenüber eine eigenständige Forderung, die sich direkt gegen den Arbeitgeber persönlich (in casu den Beschwerdeführer als ehemaligen Gesellschafter) richtet und auch in Bezug auf die Verjährung ein eigenes, von der Beitragsforderung verschiedenes Schicksal hat (
Art. 52 Abs. 3 AHVG
). Sie entsteht erst mit dem Eintritt des Schadens zufolge Verwirkung der Beiträge (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
) oder Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (
BGE 134 V 257
E. 3.2 S. 264;
BGE 129 V 193
E. 2.2 S. 195;
BGE 123 V 12
E. 5c S. 16; SVR 2006 AHV Nr. 9 S. 35, H 162/01 E. 5.2.2; REICHMUTH, a.a.O., S. 82 Rz. 336). In diesem Zeitpunkt beginnt die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 52 Abs. 3 AHVG
zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitragsforderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach
Art. 14 ff. AHVG
erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (
BGE 134 V 257
E. 3.2 S. 264;
BGE 129 V 193
E. 2.2 S. 195;
BGE 123 V 12
E. 5b und 5c S. 15 f.,
BGE 123 V 168
E. 2a S. 170;
BGE 113 V 256
E. 3c S. 257 f.; REICHMUTH, a.a.O., S. 86 ff. Rz. 352 und 357). In casu wurde mit den Nachtragsverfügungen vom 28. November 2003 und 24. September 2004 gegenüber R. die Verwirkungsfrist von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
gewahrt. In Frage steht somit nicht die Leistung von Schadenersatz wegen Verwirkung, sondern wegen Uneinbringlichkeit der Beitragsforderung; insoweit entstand die Schadenersatzforderung erst mit der Konkurseröffnung über R. im Dezember 2005. Erst zu diesem Zeitpunkt begann die fünfjährige Verjährungsfrist, die mit der Schadenersatzverfügung vom 15. August 2007 bei weitem gewahrt ist. Es trifft zu, dass damit im Ergebnis der ausgeschiedene Gesellschafter unter Umständen während eines bedeutend längeren Zeitraums als der Verjährungsfrist gemäss Art. 591 oder 592 OR zur Rechenschaft gezogen werden kann. Das ergibt sich aber aus der gesetzlichen Regelung, welche den Schadenersatzanspruch nach
Art. 52 AHVG
als persönlichen öffentlichrechtlichen Anspruch gegen den (ehemaligen) Arbeitgeber konstituiert
BGE 136 V 268 S. 274
und von den Schulden der Gesellschaft (wozu auch die Beitragsforderung nach
Art. 14 ff. AHVG
zählt) unterscheidet. Es steht dem Bundesgesetzgeber frei, im öffentlichen Recht Regelungen zu treffen, welche von den zivilrechtlichen Bestimmungen (unter anderem betreffend Verjährung) abweichen.
3.
Sind somit die Rügen des Beschwerdeführers hinsichtlich Eröffnung der Nachtragsverfügung und Verjährung unbegründet, so ist die vorinstanzliche Betrachtung in anderer Hinsicht zu beanstanden: Die Haftung nach
Art. 52 AHVG
ist keine Kausalhaftung, sondern setzt ein grobfahrlässiges Verhalten voraus. Unter diesem Titel hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer angelastet, er habe es pflichtwidrig unterlassen, für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Eine derartige Unterlassung kann dem Beschwerdeführer indessen nur vorgeworfen werden in Bezug auf den Betrag, der bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Gesellschaft hätte bezahlt werden müssen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz betrug der Saldo per 2. April 2003 - rund eineinhalb Monate vor dem Austritt des Beschwerdeführers aus der Gesellschaft (12. Mai 2003) - Fr. 8'213.30 zu Gunsten der Ausgleichskasse. Dass der in Rechnung gestellte Schadensbetrag schliesslich viel höher war (Fr. 85'919.85) ist darauf zurückzuführen, dass nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers mit Nachtragsverfügungen vom 28. November 2003 und 24. September 2004 erhebliche Nachforderungen in Rechnung gestellt wurden. In Bezug auf diesen, den Betrag von Fr. 8'213.30 übersteigenden Schaden kann das dem Beschwerdeführer vorwerfbare Verhalten nicht darin liegen, dass die nachträglich gestellten Rechnungen nicht bezahlt wurden, hatte er doch darauf keinen Einfluss mehr. Ein ihm vorwerfbares grobfahrlässiges Verhalten könnte mithin nur darin bestehen, dass die Gesellschaft unzutreffende Lohnmeldungen erstellt hat (vgl. etwa Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 303/97 vom 30. Juni 1998 E. 2, nicht publ. in:
BGE 124 V 253
, aber in: SVR 1999 AHV Nr. 13 S. 37; ZAK 1992 S. 246, H 97/90). Darüber enthält der angefochtene Entscheid aber keine Feststellungen. Zu tiefe Lohnmeldungen werden zwar oft auf grobfahrlässiges Verhalten der Organe zurückzuführen sein, doch ist das nicht zwingend: Der Beschwerdeführer hat bereits in seiner Einsprache geltend gemacht, es seien verschiedene Geschäftsbereiche unterschieden worden und er sei in der Y. GmbH tätig gewesen und habe dort Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet. Aus den Akten geht sodann hervor, dass R.
BGE 136 V 268 S. 275
gegen die Nachzahlungsverfügung vom 24. September 2004 Einsprache erhoben hatte, unter anderem mit der Argumentation, die betreffenden Arbeitnehmer hätten teilweise nicht für die Kollektivgesellschaft X. gearbeitet. Wenn in guten Treuen in Bezug auf bestimmte Personen über die Abrechnungspflicht unterschiedliche Meinungen vertreten werden können, stellt die Unterlassung der Deklaration noch keine Grobfahrlässigkeit dar, selbst wenn sich nachträglich in einem Rechtsmittelverfahren ergibt, dass eine Abrechnungspflicht bestanden hat (SVR 2007 AHV Nr. 9 S. 25, H 8/07 E. 7.1; 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86/02 E. 5.5.1; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 390/00 vom 13. Juni 2001 E. 6b). Mangels entsprechender Feststellungen im angefochtenen Entscheid und Angaben in den Akten lässt sich nicht ausschliessen, dass dem Beschwerdeführer als verantwortlichem Organ in diesem Zusammenhang kein Verschulden oder lediglich eine einfache Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 197/04 vom 19. Oktober 2005 E. 4.3). Die Sache geht daher an das kantonale Gericht zurück, damit es den Sachverhalt hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die Unterlassung der Lohndeklarationen näher abkläre.
4.
In Bezug auf die von der Vorinstanz zu treffenden Abklärungen ist vorab die von Amtes wegen zu prüfende Rechtsfrage (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer nicht zunächst für die Beitragsschulden der Gesellschaft haftet, bevor sich die Frage nach der Schadenersatzpflicht stellt.
4.1
Die Kollektivgesellschafter haften subsidiär zum Gesellschaftsvermögen (
Art. 570 OR
) persönlich für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch (
Art. 568 Abs. 1 OR
;
BGE 134 III 643
E. 5.1 S. 648). Führt wie hier einer der bisherigen Gesellschafter das Unternehmen gemäss
Art. 579 Abs. 1 OR
als Einzelfirma weiter, so haftet der ausgeschiedene Gesellschafter unter den Voraussetzungen von
Art. 568 Abs. 3 OR
für die Schulden der Gesellschaft (vorne E. 2.3.1). Diese persönliche Haftung gilt auch für öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten (Urteil 2A.95/1999 vom 14. Juni 1999 E. 3c; HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., N. 43 zu
Art. 568-569 OR
; WILHELM HARTMANN, Berner Kommentar, 1943, N. 7 zu
Art. 568 OR
; PESTALOZZI/HETTICH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 4 zu
Art. 568 OR
; WERNER VON STEIGER, Handelsrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII, 1976, S. 536; STEFAN PLATTNER, Die Haftung des Kollektivgesellschafters, 2003, S. 64), namentlich
BGE 136 V 268 S. 276
auch für Beitragsforderungen der AHV (MARLIES KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, S. 33 und 64 f.; in Bezug auf die einfache Gesellschaft auch ZAK 1981 S. 377, H 139/79 E. 4).
4.2
In
BGE 119 V 389
E. 7 S. 400 f. wurde allerdings ausgeführt, die Gesellschafter einer aufgelösten Kollektivgesellschaft seien nicht - auch nicht subsidiär - beitragspflichtig (ebenso unter Hinweis auf diesen Entscheid REICHMUTH, a.a.O., S. 85 Rz. 350). Diese Aussage wird jedoch nicht begründet. Sie steht in Widerspruch zu Gesetz und Lehre sowie Gerichtspraxis in den anderen Gebieten des öffentlichen Rechts. Ebenso wenig kann sie als eine feststehende Gerichtspraxis bezeichnet werden, wurde sie doch, soweit ersichtlich, nie explizit wiederholt, sondern nur implizit vorausgesetzt in den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005 E. 3.2 und H 137/94 vom 17. Februar 1995. Es leuchtet auch in der Sache nicht ein, weshalb der Kollektivgesellschafter in Bezug auf AHV-Beiträge anders zu behandeln sein soll als in Bezug auf alle anderen Gesellschaftsschulden. In Änderung von
BGE 119 V 389
E. 7 S. 400 f. ist somit davon auszugehen, dass der ausgeschiedene Gesellschafter nach Massgabe von
Art. 568 Abs. 3 OR
für die AHV-Beitragsschulden der bisherigen Kollektivgesellschaft haftet.
4.3
In casu haftet also der Beschwerdeführer für die Beitragsschulden der aufgelösten Kollektivgesellschaft, wobei diese Haftung nur unter der Voraussetzung von
Art. 568 Abs. 3 OR
geltend gemacht werden konnte, d.h. erst nachdem R. im Dezember 2005 in Konkurs gefallen war. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung richtet sich die Verjährung nicht nach Art. 592 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 181 OR
, sondern nach
Art. 591 OR
, da R. - wie vorne in E. 2.4 dargelegt - die Gesellschaftstätigkeit nicht nach Massgabe von
Art. 181 OR
, sondern nach
Art. 579 OR
weitergeführt hat. Demnach verjährte die subsidiäre persönliche Haftung des Beschwerdeführers für die Beiträge fünf Jahre nach der Veröffentlichung des Ausscheidens im Handelsamtsblatt, sofern nicht wegen der Natur der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Da die fünfjährige Frist mit dem Ausscheiden beginnt, der Ausgeschiedene aber vor der Konkurseröffnung der Nachfolgefirma nicht belangbar ist, kann die Forderung unter Umständen verjährt sein, bevor sie gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter überhaupt
BGE 136 V 268 S. 277
geltend gemacht werden konnte (STAEHELIN, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 591 OR
; HANDSCHIN/CHOU, a.a.O., N. 12 zu
Art. 591-593 OR
).
4.4
Nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
erlischt die Beitragsforderung für die Beiträge der Jahre 1998 bis 2003 jeweils Ende der Jahre 2003 bis 2008. Die an R. eröffneten Nachtragsverfügungen vom 28. November 2003 und 24. September 2004 konnten in Bezug auf die Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer keine fristwahrende Wirkung haben. Frühestens die Verfügung vom 15. August 2007 konnte ihm gegenüber fristwahrend wirken. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin mit dieser Verfügung nicht die Beiträge, sondern Schadenersatz verlangt. Es fragt sich, ob ihre Forderung in eine Beitragsforderung umgedeutet werden kann.
4.5
Der Streitgegenstand umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten ist, nicht aber die rechtliche Begründung dafür (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 149). Demzufolge ist auch die Änderung der rechtlichen Begründung in oberer Instanz bis vor Bundesgericht möglich, ohne dass darin eine unzulässige Veränderung des Streitgegenstands oder ein unzulässiges Novum (
Art. 99 BGG
) läge (vgl. Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6). Der Arbeitgeber schuldet der Ausgleichskasse die paritätischen Beiträge; können diese nicht mehr erhoben werden, entsteht die Schadenersatzforderung (nicht publ. E. 1). Abgesehen von den Mahn- und Betreibungskosten ist der mit der Schadenersatzforderung geltend gemachte Geldbetrag indessen identisch mit der Beitragsforderung (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 101). Im Ergebnis wirkt sich der Schadenersatzanspruch so aus, dass unter der zusätzlichen Voraussetzung der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften die nicht bezahlten Beiträge unter einem anderen Rechtstitel noch einverlangt werden können. Es handelt sich damit (soweit sich die Forderung gegen den nämlichen Schuldner richtet) nicht um ein anderes Rechtsverhältnis, sondern um eine andere rechtliche Begründung der geltend gemachten Forderung. Hat somit die Ausgleichskasse Schadenersatz verlangt und zeigt sich, dass der Belangte bei richtiger Betrachtung noch Beiträge schuldet, so kann daher - auch noch in oberer Instanz - die Schadenersatzforderung in eine Beitragsforderung umgedeutet werden.
4.6
Mit der Verfügung vom 15. August 2007 konnten vom Beschwerdeführer als subsidiär haftendem Kollektivgesellschafter (vorne
BGE 136 V 268 S. 278
E. 4.3) die Beiträge für die Jahre 2002 und 2003 (bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft) verlangt werden (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
). Für diese Beiträge haftet der Beschwerdeführer ungeachtet eines Verschuldens (
Art. 568 Abs. 3 OR
), da auch die am 20. Mai 2003 beginnende fünfjährige Frist gemäss
Art. 591 OR
eingehalten ist. Die ausstehenden Beitragsforderungen für die Jahre 1998 bis 2001 sind demgegenüber erloschen. Der Beschwerdeführer haftet dafür nur unter dem Titel Schadenersatz, mit anderen Worten nur soweit ihm ein Verschulden gemäss
Art. 52 Abs. 1 AHVG
vorgeworfen werden kann. Wie es sich damit verhält, wird die Vorinstanz abzuklären haben (E. 3). Des Weitern wird sie auch zu prüfen haben, welcher Anteil der ausstehenden Beiträge auf die Jahre 1998 bis 2001 und welcher auf die Jahre 2002 bis 2003 entfällt.