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Urteilskopf
139 V 99
14. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_971/2012 vom 13. Februar 2013

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 29 Abs. 1 BV
; nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung?
Der Entscheid einer Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar (Beantwortung der in
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassenen Frage).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 139 V 99 S. 99
B. erhob gegen einen abschlägigen Rentenentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) vom 16. September 2010 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Arbeitsfähigkeit und zur neuen Verfügung an die Verwaltung zurück; die bei den Akten liegenden MEDAS-Gutachten aus den Jahren 2004 und 2010 seien nicht
BGE 139 V 99 S. 100
schlüssig, der medizinische Sachverhalt sei mithin unzureichend abgeklärt (Entscheid vom 20. November 2012).
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zur folgenden Rechtsfrage ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt:
"Nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung?: Der Entscheid der Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar.
Stimmen die betroffenen Abteilungen dieser Schliessung der in
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offen gelassenen Frage zu?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Rechtsfrage einstimmig bejaht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeinstanz holt in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommt, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse (insgesamt oder in wesentlichen Teilen) noch
gutachtlich
geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn es darum geht, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen. Ebenso steht es dem Versicherungsgericht frei, eine Sache zurückzuweisen, wenn allein eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen erforderlich ist (
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 S. 264).
1.2
Die beschwerdeführende IV-Stelle macht geltend, im vorliegenden Fall gehe es weder darum, eine bisher vollständig ungeklärte Frage zu beantworten, noch sei einzig eine Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen nötig. Ausserhalb dieser Konstellationen sei das kantonale Gericht nicht befugt, die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen. Damit leide der angefochtene Rückweisungsentscheid offensichtlich an einem Rechtsmangel.
BGE 139 V 99 S. 101
1.3
Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide;
Art. 90 BGG
). Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (
BGE 133 V 477
S. 481 f. E. 4.2 und 5.1), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
1.4
Der Eintretensgrund von
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
fällt hier ohne weiteres ausser Betracht. Derweil kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle einmal dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (
BGE 133 V 477
E. 5.2 S. 483; SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55, 9C_171/2012 E. 3.3.1). Dies trifft hier aber nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Stelle andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (
Art. 93 Abs. 3 BGG
) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen lassen (vgl.
BGE 137 III 380
E. 1.2.1 S. 382).
2.
2.1
Die (im durch
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 [oben E. 1.1] definierten Umfang bestehende) Verpflichtung der Beschwerdeinstanzen, Gerichtsgutachten einzuholen, dient aus Sicht der versicherten Person zunächst der Fairness des Verfahrens (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.2 S. 259); diese wiederum ist wesentliche Voraussetzung einer tragfähigen medizinischen Entscheidungsgrundlage (vgl.
BGE 138 V 271
E. 1.2.1 und 1.2.2 S. 275 f.;
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen). An einer solchen müssen versicherte Person
und
IV-Stelle gleichermassen ein Interesse haben. Zu bedenken ist dabei, dass die IV-Stelle nicht als Partei handelt, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist. Selbst nach
BGE 139 V 99 S. 102
Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft (
BGE 136 V 376
E. 4.1.2 S. 378 mit Hinweisen).
2.2
In
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 256 hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei der Anordnung von Administrativgutachten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil eintreten kann:
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (...) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; [...]) von Beginn weg durchgesetzt werden können (...). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (...) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (...)."
Diese Überlegungen sind im Kontext einer (ungerechtfertigten) Rückweisung sinngemäss massgebend. Somit droht hier prinzipiell derselbe Nachteil. Bei Streitigkeiten um die Anordnung von Administrativgutachten steht eine Beschwerdeinstanz zur Verfügung, deren Entscheid allerdings regelmässig nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (
BGE 138 V 271
E. 3 S. 278). Im hiesigen Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Anfechtungsmöglichkeit vor Bundesgericht vorgesehen werden muss, zumal dieses einzige mögliche Beschwerdeinstanz ist.
2.3
2.3.1
Holt eine Beschwerdeinstanz zu Unrecht kein Gerichtsgutachten ein und weist sie die Sache stattdessen an die IV-Stelle zurück, so beeinträchtigt dieses Vorgehen nach dem Gesagten die mit
BGE 139 V 99 S. 103
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258 verfolgte Zielsetzung. Die nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ausnahmsweise gegebene Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids steht indessen nur zur Diskussion, wenn ein effektiver Rechtsschutz (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29 ff. BV
;
BGE 138 V 271
E. 3.1 S. 278) nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl.
BGE 138 V 271
E. 3.2 S. 278). Diese Anforderung ist erfüllt: Das Bundesgericht wird im Fall eines Weiterzugs des
End
entscheids prüfen, ob die Rückweisung an die Verwaltung gerechtfertigt war. Verneint es diese Frage, so kann es die Sache seinerseits an die erste Beschwerdeinstanz zurückweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole. Mit dieser Begründung ist das Bundesgericht in einer unfallversicherungsrechtlichen Angelegenheit auf die entsprechende Beschwerde einer Versicherten nicht eingetreten (SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3).
2.3.2
Zur Beantwortung der Frage, in welchen Fällen so verfahren werden soll, ist sinngemäss auf die Rechtsprechung zurückzugreifen, wonach (in Übergangssituationen) ein nach altem Standard (das heisst noch ohne Gewährung der in
BGE 137 V 210
statuierten Beteiligungsrechte) in Auftrag gegebenes Gutachten grundsätzlich zwar eine massgebende Entscheidungsgrundlage bildet. Das Manko wird jedoch bei der Beweiswürdigung berücksichtigt; ähnlich wie bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungsgrundlagen (vgl.
BGE 135 V 465
E. 4.4-4.7 S. 469 ff.) genügen schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der (verwaltungsexternen) ärztlichen Feststellungen, um eine (neue) Begutachtung anzuordnen (Urteile 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.2 und 2.3 sowie 9C_148/2012 vom 17. September 2012 E. 1.3 und 1.4; ferner SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 3.3 in fine; Urteile 9C_942/2011 vom 6. Juli 2012 E. 5.2 und 8C_360/2011 vom 13. Februar 2012 E. 4.2; vgl. auch
BGE 137 V 210
E. 6 Ingress S. 266). Auf den hiesigen Kontext übertragen bedeutet dies, dass das Bundesgericht die Sache zwecks Einholung eines Gerichtsgutachtens an die erste Beschwerdeinstanz zurückweist, sobald der Beweiswert des nach einer ungerechtfertigten (vgl. oben E. 1.1) Rückweisung eingeholten Administrativgutachtens auch nur relativ geringfügig beeinträchtigt erscheint.
2.4
Die IV-Stellen tragen bei einer ungerechtfertigten Rückweisung (jedenfalls) einen zusätzlichen Abklärungsaufwand sowie (gegebenenfalls) das Risiko, dass das neu eingeholte Administrativgutachten letztlich wiederum nicht als genügende Beweisgrundlage angesehen
BGE 139 V 99 S. 104
wird. Rein tatsächliche Nachteile wie eine Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens allein reichen nach gefestigter Rechtsprechung indessen nicht aus, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil anzunehmen (
BGE 137 III 380
E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Darüber hinaus entsteht nach dem Gesagten kein irreversibler Nachteil. Somit entfällt die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht. Die bereits mit SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3 in diesem Sinne gegebene Antwort auf die in
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassene Frage ist zu bestätigen.
2.5
Vom Grundsatz der Nichtanhandnahme direkter Beschwerden gegen ungerechtfertigte Rückweisungsentscheide wäre allenfalls eine Ausnahme zu machen, wenn sich inskünftig zeigen sollte, dass ein Gericht regelmässig entsprechend vorgeht (vgl.
BGE 138 V 271
E. 4 S. 280).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 348
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_540/2011 du 30 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 165 Abs. 2 ZGB
; angemessene Entschädigung.
Voraussetzungen der Gewährung einer angemessenen Entschädigung an den Ehegatten, der aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (E. 7.1.1 und 7.1.2). Berechnung des Betrags der Entschädigung (E. 7.1.3). Prüfung des vorliegenden Falls (E. 7.2-7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 138 III 348 S. 348
A.
A., né en 1965, et dame A., née en 1962, se sont mariés le 23 juin 1988 à Carouge. Ils ont adopté le régime de la séparation de biens par contrat de mariage du 26 mai 1988.
Dame A. a acquis en 1991, pour 900'000 fr., un bien immobilier sis à X. et constituant le logement familial. Cette acquisition a été financée par un don de ses parents de 400'000 fr. ainsi que par une dette hypothécaire, à hauteur de 500'000 fr., contractée au nom des deux époux, en qualité de débiteurs solidaires.
En lien avec le bien immobilier, propriété de son épouse, l'époux a allégué avoir consacré de nombreuses heures à des travaux d'établissement de plans et de rénovation. Il estime y avoir consacré environ 430 heures, correspondant à une rémunération de 34'640 fr., ainsi
BGE 138 III 348 S. 349
qu'avoir pourvu à leur financement à hauteur de 165'660 fr. Il entend en outre participer à la plus-value acquise par l'immeuble à raison d'un tiers.
B.
Par acte déposé le 18 juin 2008, l'époux a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Par jugement du 15 avril 2010, le tribunal a prononcé la dissolution du mariage contracté par les parties. Il a entre autres dit que les époux avaient liquidé leurs rapports patrimoniaux et qu'ils n'avaient plus aucune prétention à faire valoir de ce chef.
Par arrêt du 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a condamné l'épouse à verser au mari une somme de 40'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 18 juin 2008 à titre d'indemnité équitable au sens de l'
art. 165 al. 2 CC
.
C.
Le 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
(...) Le recourant invoque une violation de l'
art. 165 al. 2 CC
ainsi que des
art. 9 Cst.
et 4 CC en tant que l'autorité précédente ne lui a alloué qu'un montant de 40'000 fr.
7.1
7.1.1
Aux termes de l'
art. 163 al. 1 CC
, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. Selon leur accord, cette contribution peut consister en des prestations en argent (
art. 163 al. 2 CC
). Celles-ci sont avant tout fournies par le produit du travail de l'un des époux ou des deux, voire du rendement de leur fortune. En vertu de leur devoir général d'assistance (
art. 159 al. 3 CC
), les conjoints peuvent également être contraints, dans des circonstances particulières, d'entamer leur capital dans l'intérêt du ménage (
ATF 134 III 581
consid. 3.3 et les références citées), sous réserve d'une éventuelle indemnité au sens de l'
art. 165 al. 2 CC
. En vertu de cette disposition, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Ainsi que cela résulte clairement de son texte, l'
art. 165 al. 2 CC
ne vise que les contributions provenant des revenus ou de
BGE 138 III 348 S. 350
la fortune d'un conjoint mais ne comprend pas le travail fourni par un époux dans l'amélioration et l'entretien du bien immobilier propriété de son conjoint (cf. arrêt 5C.137/2001 du 2 octobre 2001 consid. 3b/cc, in FamPra.ch 2002 p. 118 et les références citées). De son côté, l'
art. 165 al. 1 CC
ne s'applique qu'au travail fourni dans le cadre de la collaboration à la profession ou à l'entreprise du conjoint (même arrêt consid. 3b/bb).
Les
art. 163 ss CC
, notamment l'
art. 165 al. 2 CC
, ressortissent aux dispositions générales du droit du mariage et sont ainsi applicables quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux, en particulier en cas de séparation de biens, alors que l'
art. 206 CC
ne vaut que pour le régime de la participation aux acquêts.
7.1.2
Pour déterminer si une indemnité est due, il convient dans un premier temps de faire la part entre l'entretien normal au sens de l'
art. 163 CC
et les contributions extraordinaires de l'
art. 165 al. 2 CC
, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives constituant la base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes de l'espèce (
art. 4 CC
; arrêt 5A_290/2009 du 13 août 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1065; cf. s'agissant de l'
art. 165 al. 1 CC
:
ATF 120 II 280
consid. 6a; arrêts 5C.290/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.1, in FamPra.ch 2007 p. 633; 5C.199/2005 du 12 octobre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 125). La nature et la mesure concrètes de la participation financière ressortissent au domaine des faits; savoir si cette contribution est notablement supérieure aux obligations découlant des devoirs généraux du mariage est en revanche une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement. Il s'impose toutefois une certaine retenue, compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé au juge cantonal en la matière (
ATF 120 II 280
consid. 6a).
BGE 138 III 348 S. 351
7.1.3
S'agissant du montant de l'indemnité, l'époux qui remplit les conditions de l'
art. 165 al. 2 CC
a droit non à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable. Les critères de fixation sont pour la plupart les mêmes que ceux utilisés pour statuer sur l'existence du droit; mis à part la situation et les prestations de l'époux ayant droit à une indemnité, il s'agit surtout de la situation économique du conjoint et de la situation économique générale de la famille (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2009, n. 495 et 488; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4
e
éd. 1999, n
os
36 et 23 ss ad
art. 165 CC
; PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n
os
42 et 23 ss ad
art. 165 CC
; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1998, n
os
51 ss ad
art. 165 CC
).
7.2
La cour cantonale a considéré que seuls les investissements, à hauteur de 105'324 fr., effectués par le recourant en faveur du bien immobilier, propriété de son épouse, entraient en ligne de compte en application de l'
art. 165 al. 2 CC
. A cet égard, elle a constaté que les époux s'étaient consacrés au ménage et aux soins des enfants de manière plus ou moins égale, tant financièrement qu'en nature. Les dépenses du recourant ayant permis non seulement l'entretien de la demeure familiale mais également son amélioration et son aménagement, ce qui a profité à toute la famille, elle a considéré qu'elles consistaient en des contributions à l'entretien de la famille au sens large. Elle a ensuite relevé que le recourant ne disposait d'aucune fortune, que les investissements faits pour l'amélioration de l'immeuble avaient manifestement contribué à la plus-value acquise par celui-ci, laquelle ne profitait qu'à l'intimée en raison du régime de la séparation de biens adopté par les époux, et que le recourant n'avait pas beaucoup bénéficié de certains aménagements apportés puisque la séparation du couple était intervenue peu de temps après leur réalisation. La juridiction en a déduit que la contribution de 105'324 fr. pour l'amélioration et l'entretien du bien immobilier, propriété de l'épouse, devait être considérée comme notablement supérieure à l'entretien exigé par l'
art. 163 CC
. S'agissant de la fixation de l'indemnité allouée, elle a tenu compte de la durée de la vie commune, de l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien et non d'aménagement, ce qui justifie une réduction, et du montant de la fortune mobilière de l'intimée à hauteur de 260'000 fr., dont 217'000 fr. acquis par héritage. Elle en a conclu qu'une équitable indemnité de 40'000 fr. paraissait
BGE 138 III 348 S. 352
proportionnée aux moyens de l'intimée et à l'importance de la contribution du recourant.
7.3
Le recourant reproche à la cour cantonale sa prise en compte des critères de fixation de l'indemnité et invoque une violation de l'
art. 165 al. 2 CC
, ainsi qu'une appréciation arbitraire des faits. A cet égard, il fait valoir plusieurs éléments, à savoir: qu'il a mobilisé la totalité de son temps libre et de ses revenus disponibles en faveur de la maison familiale; qu'il ne dispose, en conséquence, d'aucune fortune; que la fortune de l'intimée a été sous-estimée dès lors que la juridiction a ignoré son importante fortune immobilière; qu'il n'a que peu bénéficié de certains aménagements apportés à la maison familiale, la séparation étant intervenue peu de temps après leur réalisation; et que l'intimée profite seule de la plus-value. Par ailleurs, il se plaint de ce que l'autorité précédente a pris en compte des éléments dénués de pertinence, soit la durée de la vie commune et l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien. Sur ce point, il fait valoir que l'ancienneté des dépenses n'empêche pas leur influence décisive sur la plus-value et conteste que certaines dépenses aient été effectuées pour des travaux d'entretien. Il invoque également que certains critères essentiels n'ont pas été pris en compte, à savoir: son absence de fortune mobilière; l'importante fortune immobilière de l'intimée et les possibilités, en termes de liquidités, qui en découlent; ainsi que le fait que les revenus et le disponible de celle-ci sont plus élevés que les siens. Il en déduit que la décision entreprise heurte de manière flagrante le sentiment de justice et les principes dégagés de l'application de l'
art. 4 CC
, notamment en tant qu'elle ne détaille pas quelles dépenses consistaient essentiellement en des travaux d'entretien et s'inscrit en faux avec un arrêt récent du Tribunal fédéral concernant le partage d'une copropriété.
7.4
Le principe du droit à une indemnité au sens de l'
art. 165 al. 2 CC
n'est pas remis en cause; le recourant ne conteste pas non plus que seules entrent en considération les dépenses de 105'324 fr. effectuées. S'agissant de la fixation de l'indemnité, la cour cantonale a tenu compte de la plupart des éléments invoqués par le recourant puisque ce sont précisément ceux-ci qui l'ont conduite à en allouer une (cf. supra consid. 7.2). S'il est vrai que l'intimée dispose, en sus d'une fortune mobilière, d'une fortune immobilière et de revenus supérieurs à ceux du recourant, il y a lieu de rappeler que l'époux créancier n'a pas droit, en vertu de l'
art. 165 al. 2 CC
, à la
BGE 138 III 348 S. 353
restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable (cf. supra consid. 7.1.3). En tenant compte pour fixer le montant de celle-ci du fait que certaines dépenses ont été essentiellement effectuées pour des travaux d'entretien, la cour cantonale a estimé, même si elle ne l'indique pas expressément, que ceux-ci n'ont que peu, voire pas, impliqué de plus-value - ils ne donneraient notamment pas droit à la plus-value au sens de l'
art. 206 CC
(cf. Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions] FF 1979 II 1179, 1294 ch. 222.522) - et que leur financement n'excédait pas le devoir général d'entretien de l'
art. 163 CC
. En outre, contrairement à ce que prétend le recourant, l'ancienneté de certaines dépenses constitue un critère pertinent dès lors que, plus celles-ci ont été effectuées antérieurement à la séparation, plus le recourant a pu en bénéficier en nature durant la vie commune. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle a arrêté le montant de l'indemnité équitable due au recourant pour les dépenses consenties en faveur de l'amélioration de la demeure familiale à 40'000 fr., à savoir plus ou moins le montant de la fortune mobilière de l'intimée, les fonds hérités mis à part. En tous les cas, les critiques du recourant ne parviennent pas à démontrer que les conditions d'une modification de la décision cantonale rendue en vertu d'un pouvoir d'appréciation seraient réunies en l'espèce. En particulier, lorsqu'il se plaint de ce que la juridiction précédente n'a pas indiqué quelles dépenses concernaient des travaux d'entretien, il perd de vue qu'en vertu des exigences de motivation (cf. consid. 2 non publié), il lui appartenait d'établir qu'il ressortirait des faits constatés en instance cantonale que toutes celles-ci avaient amélioré ou aménagé l'immeuble et que, en conséquence, elles excédaient toutes ce qu'exigeait sa contribution à l'entretien de la famille. Enfin, la jurisprudence, à laquelle se réfère le recourant, ne lui est d'aucune aide dès lors qu'elle concerne la liquidation d'une copropriété. Le grief doit ainsi être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.


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Urteilskopf
135 III 574
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_306/2009 vom 25. Juni 2009

regeste:
Regeste
Kindesrückführung gemäss HKÜ; Hinterlegung des Reisepasses.
Die Hinterlegung des Passes ist nicht nur während des Rückführungsverfahrens, sondern bis zum Vollzug der Rückführung eine zulässige Sicherungsmassnahme (E. 3). Sie muss jedoch im Einzelfall notwendig, geeignet und verhältnismässig sein (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 574
BGE 135 III 574 S. 574
Mit Urteil vom 16. April 2009 verpflichtete das Bundesgericht die Mutter, den in Verletzung einer amerikanischen gerichtlichen Verfügung widerrechtlich in der Schweiz zurückbehaltenen Sohn Z. gestützt auf das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HKÜ; SR 0.211.230.02) in die USA zurückzubringen, sobald gewisse Bedingungen (Garantien) seitens der USA erfüllt sind; diese sind momentan in Schwebe.
BGE 135 III 574 S. 575
Im Anschluss an dieses Urteil sandte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. April 2009 sowohl den Schweizer Pass des Kindes als auch den Pass der Mutter an diese zurück.
Mit Bezug auf den Kinderpass erhob der Vater Beschwerde in Zivilsachen. Er verlangt, der Schweizer Pass des Kindes sei der Mutter erst herauszugeben, wenn die von den USA verlangten Garantien nicht erhältlich seien, wenn das Kind erfolgreich in die USA zurückgeführt sei oder wenn eine schriftliche Zustimmung beider Parteien zur Herausgabe des Passes vorliege. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2009 verlangt die Mutter, das Gesuch sei abzuweisen bzw. als gegenstandslos zu erklären. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen und den Pass von Z. verwahren lassen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Hinterlegung des Reisepasses des Kindes beim Gericht oder einer anderen geeigneten Behörde ist eine zulässige und verbreitete Sicherungsmassnahme im Zusammenhang mit dem Haager Rückführungsverfahren. Die Rechtsgrundlagen hierzu sind Art. 2 HKÜ und - der sich formell an die Zentralbehörde wendende, mutatis mutandis aber sogar verstärkt für die Gerichte geltende - Art. 7 Abs. 2 lit. b und h HKÜ. Unbestritten ist die Zulässigkeit der Sicherungsmassnahme während der Hängigkeit des Rückführungsverfahrens (aus der Literatur: JÖRG PIRRUNG, in: J. von Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 658 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB; SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, AJP 2002 S. 1337; aus der Rechtsprechung: Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2005, in: ZR 2007 S. 34). Die potentielle Gefahr der Vereitelung der Rückführung ist aber nach Abschluss des materiellen Verfahrens nicht kleiner als während dessen Hängigkeit, im Gegenteil, steht doch mit dem rechtskräftigen Rückführungsurteil die Rückführungsverpflichtung definitiv fest. Die fortgesetzte Hinterlegung des Reisepasses bis zum Vollzug der Rückführung ist deshalb eine zweckmässige Massnahme, die nicht nur im Geist des HKÜ steht, sondern durch den Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 lit. h HKÜ, der von geeigneten Vorkehrungen zur Gewährleistung der sicheren Rückgabe spricht, direkt abgedeckt ist (vgl. auch PIRRUNG, a.a.O., N. 664 Vorbem. zu Art. 19 EGBGB).
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4.
Es bleibt zu prüfen, ob die Einbehaltung des schweizerischen Reisepasses des Kindes im vorliegenden Einzelfall notwendig, geeignet und verhältnismässig ist. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Reisepass von Z. bereits während des Rückführungsverfahrens bei den Behörden hinterlegt war und diese Massnahme bislang nicht auf Widerstand gestossen ist.
Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung im Rückführungsverfahren vor Bundesgericht auf einmal sehr starke generelle Bedenken gegen eine Rückkehr in die USA äusserte, dass sie in der Zwischenzeit aber bei der amerikanischen Botschaft das Gesuch für die verlangten Garantien bzw. einen anderen Visumstyp im Sinn des bundesgerichtlichen Rückführungsentscheides deponiert hat, was auf Kooperation schliessen lässt. Es bestehen denn auch keine konkreten Anhaltspunkte für ein Untertauchen bzw. einen Wegzug in ein anderes Land. Andererseits kann vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, dass er gewissermassen eine konkrete Fluchtgefahr der Gegenseite nachweist; vielmehr sind im Rahmen eines HKÜ-Verfahrens per se gewisse Sicherungsmassnahmen angezeigt.
Mit Bezug auf die Eignung ist festzuhalten, dass zum einen die Rückgabeverpflichtung unter der Strafandrohung von
Art. 292 StGB
steht und zum anderen spätestens seit der Verwirklichung des Schengen-Raumes die Hinterlegung von Reisepapieren keine absolute Gewähr bietet, dass das rückzuführende Kind nicht in ein anderes Land verbracht wird; nichtsdestoweniger bleibt aber die Massnahme insofern zweckmässig, als ohne Reisepass jedenfalls ein dauerhaftes Verbleiben bzw. Niederlassen in einem Drittstaat erschwert ist.
Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Massnahme kann festgehalten werden, dass es um das Einbehalten der Reisepapiere für die beschränkte Zeit bis zur Rückführung geht und im vorliegenden Fall Mutter wie Kind durch die Massnahme kaum beschwert sind: Die Beschwerdegegnerin hält in der vorliegenden Vernehmlassung selbst fest, dass sie nicht gedenke, in ein anderes Land zu reisen, und für die Einreise in die USA ist nach der unbestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers lediglich der amerikanische Pass von Z. erforderlich bzw. gemäss US-amerikanischer Gesetzgebung überhaupt erlaubt.
BGE 135 III 574 S. 577
Vor diesem Hintergrund erweist es sich als zweckmässig und verhältnismässig, den Schweizer Pass von Z. in dahingehender Gutheissung der Beschwerde einstweilen einzubehalten, sei es durch das Obergericht selbst, sei es durch eine vom Obergericht bezeichnete Behörde (erstinstanzliches Gericht, Vollstreckungsbehörde, etc.). Im Rückführungsfall kann der Pass beispielsweise durch die Flughafenpolizei ausgehändigt werden (vgl. HAUSER/URWYLER, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, 2004, S. 77). Sofort und direkt herauszugeben ist er selbstredend, wenn seitens der USA keine Garantien erhältlich sind, weil diesfalls die Rückführungsverpflichtung gemäss dem Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 dahinfällt. Sodann kann der Pass jederzeit mit dem Einverständnis des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin ausgehändigt werden. Vorbehalten bleiben ferner weitere Herausgabegesuche infolge veränderter Situation.


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Urteilskopf
138 IV 178
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Reinhardt gegen Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach (Beschwerde in Strafsachen)
1B_205/2012 vom 18. Juni 2012

regeste:
Regeste a
Art. 15 Abs. 2, Art. 61 lit. a, Art. 307 Abs. 2 und 3 und
Art. 312 Abs. 1 StPO
; Mitteilungspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft im Strafuntersuchungsverfahren.
Die Polizei hat der Staatsanwaltschaft die Identität der in eine Straftat involvierten Personen bekannt zu geben, soweit ihr diese bekannt ist. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen einen Polizeibeamten führt (E. 2.1-2.4).
Regeste b
Art. 149 Abs. 1, Abs. 2 lit. a, c und e und Abs. 6 sowie Art. 150 Abs. 1, 2, 3 und 4 StPO; Zusicherung von Anonymität im Strafuntersuchungsverfahren.
Sinn und Zweck der Zusicherung der Anonymität im Strafuntersuchungsverfahren ist die Geheimhaltung der Identität der betroffenen Person gegenüber Personen, die ihr Schaden zufügen könnten. Das Recht auf Anonymität besteht nicht gegenüber den Behörden wie etwa Staatsanwaltschaft und Gericht, sondern nur gegenüber denjenigen Personen, welche eine Gefährdung darstellen könnten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 138 IV 178 S. 179
A.
Am 30. August 2011 kam es (...) in Baden zu einem polizeilichen Zugriff durch die Sondereinheit "ARGUS" der Kantonspolizei Aargau, in dessen Verlauf nebst einem Tasereinsatz auch eine Schussabgabe durch einen Polizeibeamten erfolgte. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau wies gleichentags die gegen den Schützen zu eröffnende Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach zu, woraufhin die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten, drei weitere am Einsatz beteiligte Polizeibeamten als Zeugen sowie X. als Auskunftsperson einvernahm. Das Polizeikommando verweigerte der Staatsanwaltschaft die Bekanntgabe der Identität der am Einsatz beteiligten Polizeibeamten.
B.
Die Staatsanwaltschaft sicherte der beschuldigten Person sowie den drei am Polizeieinsatz beteiligten Zeugen (...) Anonymität zu und unterbreitete dem Zwangsmassnahmengericht gleichentags einen Antrag auf Genehmigung der zugesicherten Anonymität. Das Zwangsmassnahmengericht trat (...) auf den Genehmigungsantrag nicht ein. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die
BGE 138 IV 178 S. 180
Kantonspolizei die Identität der betroffenen Polizisten der Staatsanwaltschaft noch nicht bekannt gegeben habe, womit weder ein Strafverfahren geführt noch über die Zusicherung der Anonymität entschieden werden könne.
C.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 verpflichtete die Staatsanwaltschaft Stephan Reinhardt, Kommandant der Kantonspolizei Aargau, ihr binnen zehn Tagen nach Rechtskraft die vollständigen Personalien der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten mitsamt konkreter Einsatzfunktion schriftlich bekannt zu geben. Eine von Stephan Reinhardt dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau (...) ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat Stephan Reinhardt (...) Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, der Staatsanwaltschaft die Personalien der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten schriftlich bekannt zu geben. Eventualiter sei festzustellen, dass die Weigerung, der Staatsanwaltschaft die Personalien bekannt zu geben, gerechtfertigt sei. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Staatsanwaltschaft nimmt im strafprozessualen Verfahren bis zur Einstellung oder Anklageerhebung eine leitende Rolle ein (
Art. 61 lit. a StPO
[SR 312.0]). Sie hat im Untersuchungsverfahren von Amtes wegen alle für die Beurteilung einer Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären (
Art. 6 Abs. 1 sowie
Art. 308 Abs. 1 StPO
). Sie hat die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person abzuklären, sofern eine Anklage oder der Erlass eines Strafbefehls zu erwarten ist (
Art. 308 Abs. 2 StPO
).
2.2
Gemäss
Art. 15 Abs. 2 sowie
Art. 307 Abs. 2 StPO
untersteht die Polizei bei der Ermittlung von Straftaten der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft. Über ihre Feststellungen und die von ihr getroffenen Massnahmen hat die Polizei der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten (
Art. 307 Abs. 3 StPO
). Sie kann davon
BGE 138 IV 178 S. 181
nur absehen, wenn zu weiteren Verfahrensschritten der Staatsanwaltschaft offensichtlich kein Anlass besteht und keine Zwangsmassnahmen oder andere formalisierte Ermittlungshandlungen durchgeführt worden sind (
Art. 307 Abs. 4 StPO
). Die Staatsanwaltschaft kann die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Sie erteilt ihr dazu grundsätzlich schriftliche Anweisungen, die sich auf konkret umschriebene Abklärungen beschränken (
Art. 312 Abs. 1 StPO
).
2.3
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Polizei ihr bekannte Tatsachen, die bei der Ermittlung von Straftaten von Bedeutung sein können, der Staatsanwaltschaft grundsätzlich von sich aus mitzuteilen hat. Entsprechende Anfragen der Staatsanwaltschaft hat die Polizei angesichts der staatsanwaltlichen Weisungsbefugnis bei der Ermittlung von Straftaten zu beantworten. Insbesondere hat die Polizei der Staatsanwaltschaft auch die Identität der in eine Straftat involvierten Personen bekannt zu geben, soweit ihr diese bekannt ist. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen einen Polizeibeamten führt, wobei das kantonale Recht die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer Behörde abhängig machen kann (
Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
). Vorbehalten bleiben sodann das Recht der beschuldigten Person bzw. einer Auskunftsperson, die Aussage zu verweigern (vgl. Art. 158 Abs. 1 lit. b bzw.
Art. 180 Abs. 1 StPO
) sowie die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss
Art. 168 ff. StPO
.
2.4
Die von der Staatsanwaltschaft vom Beschwerdeführer verlangten Informationen, nämlich die Personalien der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten mitsamt konkreter Einsatzfunktion, sind für die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Schussabgabe eines am Einsatz beteiligten Polizeibeamten zweifellos von Bedeutung. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 21. Dezember 2011 in Aussicht gestellt hat, beabsichtigt sie, weitere Befragungen von Zeugen und Auskunftspersonen durchzuführen. Diese Ermittlungen würden zumindest erschwert, wenn ihr die verlangten Informationen nicht bekannt gegeben würden. Als Leiter des Polizeikorps ist der Beschwerdeführer somit grundsätzlich von Bundesrechts wegen verpflichtet, der Staatsanwaltschaft die verlangten, ihm bekannten Informationen herauszugeben. Daran ändert
BGE 138 IV 178 S. 182
der Hinweis auf die ihm nach kantonalem Personalrecht obliegenden Fürsorgepflichten nichts.
3.
Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, das kantonale Recht verlange die Ermächtigung einer Behörde zur strafrechtlichen Verfolgung des betroffenen Polizeibeamten bzw. es fehle vorliegend an einer solchen Ermächtigung. Zu Recht macht er auch nicht geltend, dass er die Herausgabe der verlangten Informationen aufgrund eines strafprozessualen Auskunfts- oder Zeugnisverweigerungsrechts verweigern dürfte. Er bringt aber (sinngemäss) vor, die am Einsatz beteiligten Polizeibeamten hätten gemäss
Art. 149 StPO
einen Anspruch auf Wahrung ihrer Anonymität im Strafverfahren und zwar auch gegenüber der Staatsanwaltschaft, weshalb er nicht verpflichtet werden könne, die verlangten Informationen bekannt zu geben.
3.1
Besteht Grund zur Annahme, ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer könnte durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die mit ihr oder ihm in einem Verhältnis nach
Art. 168 Abs. 1-3 StPO
steht, einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzen, so trifft die Verfahrensleitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen (
Art. 149 Abs. 1 StPO
). Unter anderem kann die Verfahrensleitung der zu schützenden Person die Anonymität zusichern (
Art. 149 Abs. 2 lit. a und
Art. 150 Abs. 1 StPO
). Wurde der zu schützenden Person die Wahrung ihrer Anonymität zugesichert, so trifft die Verfahrensleitung die geeigneten Massnahmen, um Verwechslungen oder Vertauschungen zu verhindern (
Art. 149 Abs. 6 StPO
). Verfahrensleitende Behörde und somit zuständig für die Anordnung von Schutzmassnahmen ist bis zur Einstellung des Verfahrens oder zur Anklageerhebung die Staatsanwaltschaft (
Art. 61 lit. a StPO
, Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [im Folgenden: Botschaft StPO], BBl 2006 1085 ff., 1189 zu Art. 146 Abs. 1). Die Staatsanwaltschaft unterbreitet die von ihr gemachte Zusicherung innert 30 Tagen dem Zwangsmassnahmengericht zur Genehmigung (
Art. 150 Abs. 2 Satz 1 StPO
). Wird einer Person die Anonymität zugesichert, bedeutet dies, dass ihre Personalien im Verfahren nicht bekannt gegeben werden und ihre wahre Identität auch nicht in den Verfahrensakten erscheint. Typischerweise erscheint in den Akten nur eine Decknummer oder der Deckname der geschützten Person (Botschaft StPO, a.a.O., S. 1189 zu Art. 147).
BGE 138 IV 178 S. 183
3.2
Der untersuchende Staatsanwalt hat der beschuldigten Person sowie drei am Polizeieinsatz beteiligten Zeugen in Anwendung von Art. 149 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a sowie
Art. 150 Abs. 1 StPO
Anonymität zugesichert. Die Frage, ob daran festzuhalten ist, wird das Zwangsmassnahmengericht zu beantworten haben (
Art. 150 Abs. 2 StPO
); sie ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Vorliegend zu beantworten ist nur die Frage, ob der Beschwerdeführer verpflichtet werden kann, der Staatsanwaltschaft die vollständigen Personalien sowie die konkrete Einsatzfunktion der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten schriftlich bekannt zu geben. Dass der Beschwerdeführer zur Herausgabe der verlangten Informationen grundsätzlich verpflichtet ist, wurde bereits ausgeführt (vgl. E. 2.1-2.4 hiervor). Zu prüfen bleibt, ob - wie er geltend macht - eine an einem Strafuntersuchungsverfahren beteiligte Person unter Umständen auch gegenüber der Staatsanwaltschaft Anonymität beanspruchen kann und er gegebenenfalls deshalb die Herausgabe der verlangten Informationen verweigern darf.
3.2.1
Haben die Strafbehörden der zu schützenden Person Anonymität zugesichert, haben sie die geeigneten Massnahmen zu treffen, um Verwechslungen oder Vertauschungen zu verhindern (
Art. 149 Abs. 6 StPO
), und zu prüfen, ob die Person, die sie vor sich haben, mit jener identisch ist, die sich hinter der Anonymität verbirgt (
BGE 133 I 33
E. 3.1 S. 41 f. sowie E. 4.1 S. 43 mit Hinweisen). Daraus folgt, dass sie die Verfahrensbeteiligten identifizieren können müssen. Zwar bringt der Beschwerdeführer vor, eine Strafbehörde könne sich vor der Einvernahme einer zu schützenden Person auch von einem Polizeibeamten bzw. vom Polizeikommandanten bestätigen lassen, dass die einvernommene Person mit jener identisch ist, die sich hinter der Anonymität verbirgt. Dieses Vorgehen sei im Hinblick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip zu bevorzugen, weil es einen schriftlichen Vermerk der Identität in den Akten unnötig mache. Ob die Verfahrensrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten in genügender Weise gewahrt bleiben, wenn eine Gerichtsbehörde die Identität einer zu schützenden Person nicht persönlich und anhand der Aufzeichnungen überprüft, sondern sich deren Identität einzig von einem Polizeibeamten bzw. vom Polizeikommandanten bestätigen lässt, kann vorliegend dahingestellt bleiben (vgl. dazu STEFAN WEHRENBERG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 39 zu
Art. 149 StPO
sowie
BGE 133 I 33
E. 4.1 S. 43). Jedenfalls muss aber die Staatsanwaltschaft als bis zur
BGE 138 IV 178 S. 184
Einstellung des Verfahrens oder zur Anklageerhebung verfahrensleitende und gegenüber der Polizei weisungsbefugte Behörde die Identität der beschuldigten Person sowie der weiteren Verfahrensbeteiligten persönlich überprüfen können.
3.2.2
Nicht zu folgen ist dem Beschwerdeführer, soweit er geltend macht, es bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass die Staatsanwaltschaft die Personalien einer zu schützenden Person ausserhalb der eigentlichen Verfahrensakten schriftlich festhalte. Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, wird die Identität der einzuvernehmenden mit der tatsächlich einvernommenen Person in der Praxis dadurch sichergestellt, dass ihr bei der Zusicherung der Anonymität eine Nummer, ein Pseudonym oder ein fiktives Kürzel zugewiesen wird, die bzw. das in einem geheimen Dokument zusammen mit den wahren Personalien festgehalten und von der Staatsanwaltschaft bzw. vom Gericht unter Verschluss aufbewahrt wird. Bei Bedarf kann die Person dann unter Ausschluss der Parteien und der Öffentlichkeit anhand der Kennzeichnung und des geheimen Dokuments identifiziert werden. Für ein solches Vorgehen bildet
Art. 149 Abs. 1 StPO
, wonach die Verfahrensleitung die zum Schutz der betroffenen Person geeigneten Schutzmassnahmen trifft, eine genügende gesetzliche Grundlage. Ausserdem ist in
Art. 149 Abs. 2 StPO
ausdrücklich vorgesehen, dass die Verfahrensleitung die Personalien der zu schützenden Person unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststellen (lit. c) und das Akteneinsichtsrecht einschränken kann (lit. e).
3.2.3
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, es bestehe die Möglichkeit bzw. es sei zu erwarten, dass das Zwangsmassnahmengericht die Zusicherung der Anonymität nicht genehmige. Diesfalls bestehe die Gefahr, dass die Personalien der beteiligten Polizeibeamten den weiteren Verfahrensbeteiligten bekannt würden. Auch sei davon auszugehen, dass die Verfahrensgarantien der weiteren Verfahrensbeteiligten höher gewichtet würden, sodass früher oder später auch ursprünglich als geheim angelegte Dokumente und damit die Identität der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten offenzulegen sein werden. Damit würden die Polizisten an Leib und Leben gefährdet, weshalb die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember 2011 ihr Recht auf Leben und persönliche Freiheit beeinträchtige (
Art. 10 Abs. 1 und 2 BV
sowie § 15 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [SR 131.227]) und willkürlich sei (
Art. 9 BV
).
BGE 138 IV 178 S. 185
Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die am Strafverfahren beteiligten Personen möglicherweise dereinst die Identität der am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizeibeamten werden in Erfahrung bringen können, sofern das Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung der von der Staatsanwaltschaft zugesicherten Anonymität rechtskräftig verweigern sollte. Die diesbezüglichen Bedenken des Beschwerdeführers hinsichtlich der Sicherheit der am Einsatz beteiligten Polizeibeamten können aber auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss haben, weil die Polizei und damit der Beschwerdeführer nach dem in E. 2.1-2.4 Ausgeführten ohnehin verpflichtet wäre, der Staatsanwaltschaft die verlangten Informationen herauszugeben, sofern das Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung rechtskräftig verweigern würde. Solche Bedenken sind vielmehr der Staatsanwaltschaft mitzuteilen und von dieser dem Zwangsmassnahmengericht mit dem Genehmigungsantrag zu unterbreiten (
Art. 150 Abs. 2 StPO
).
Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend machen will, es bestehe die Gefahr, dass unter der Zusicherung der Anonymität erhobene Beweise den weiteren Verfahrensbeteiligten bekannt gegeben werden, erweist sich seine Rüge als unbegründet. Verweigert das Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung, so dürfen die unter Zusicherung der Anonymität bereits erhobenen Beweise nicht verwertet werden (
Art. 150 Abs. 3 StPO
). Das Gleiche gilt, wenn ein Strafgericht zum Schluss kommt, die getroffenen Schutzmassnahmen seien mit den Verfahrensrechten der weiteren Beteiligten nicht vereinbar, zumal eine genehmigte oder erteilte Zusicherung der Anonymität sämtliche mit dem Fall betrauten Strafbehörden bindet (
Art. 150 Abs. 4 StPO
). Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise sind aus den Akten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Botschaft StPO, a.a.O., S. 1190 zu Art. 147 Abs. 3; vgl. auch
Art. 141 Abs. 5 StPO
).
3.2.4
Sinn und Zweck der Zusicherung der Anonymität nach Art. 149 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a sowie
Art. 150 Abs. 1 StPO
ist nach dem Gesagten die Geheimhaltung der Identität der betroffenen Person gegenüber Personen, die ihr Schaden zufügen könnten. Das Recht auf Anonymität besteht nicht gegenüber den Behörden wie etwa Staatsanwaltschaft und Gericht (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu
Art. 150 StPO
; vgl. auch
Art. 151 Abs. 1 lit. a StPO
für die verdeckte Ermittlung),
BGE 138 IV 178 S. 186
sondern nur gegenüber denjenigen Personen, welche eine Gefährdung darstellen könnten. Die Identifikation gegenüber den zuständigen Behörden (bei Kollegialgerichten zumindest gegenüber dem Vorsitzenden) ist auch im Falle von Schutzmassnahmen unverzichtbar (WEHRENBERG, a.a.O., N. 19 zu
Art. 149 StPO
mit Hinweis auf Art. 98b Militärstrafprozess vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1], wo ausdrücklich festgehalten wird, dass die Identität von Zeugen und Auskunftspersonen "gegenüber Personen, die ihnen Schaden zufügen könnten", geheim gehalten werden kann). Ohnehin undenkbar und mit Art. 6 Abs. 1 sowie
Art. 308 Abs. 1 und 2 StPO
(vgl. E. 2.1 hiervor) unvereinbar wäre, dass die Staatsanwaltschaft nach Abschluss einer Untersuchung gegen eine Person Anklage erhebt oder einen Strafbefehl erlässt, ohne ihre Identität zu kennen. Aber auch über die Identität anderer zu schützender Verfahrensbeteiligter wie beispielsweise von Zeugen muss sich die Staatsanwaltschaft als verfahrensleitende Behörde ins Bild setzen können (vgl.
Art. 143 Abs. 1 lit. a StPO
). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Strafbehörden ihrer Verantwortung für die Sicherheit der zu schützenden Personen bewusst sein müssen und die nötigen Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz ihrer Identität einzuhalten haben (WEHRENBERG, a.a.O., N. 18 zu
Art. 150 StPO
).
3.3
Damit steht fest, dass die am Einsatz vom 30. August 2011 beteiligten Polizisten im Strafuntersuchungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft keine Anonymität beanspruchen können und der Beschwerdeführer auch gestützt auf Art. 149 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a sowie
Art. 150 Abs. 1 StPO
die schriftliche Bekanntgabe der verlangten Informationen nicht verweigern darf.


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Urteilskopf
118 III 18
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Juni 1992 i.S. I. Inc. und F. Inc. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 13 und
Art. 93 SchKG
. Pfändbarkeit einer Barauszahlung gemäss Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR.
Die Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung an einen Arbeitnehmer, der selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, ist weder unpfändbar im Sinne von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
noch beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 118 III 18 S. 19
A.-
Die Gläubigerinnen I. Inc. und F. Inc. hatten beim Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen M.F., Rotkreuz, erwirkt. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 98'000.-- (nebst Zins) wurde mit "unerlaubten Handlungen gemäss
Art. 41 ff. OR
" begründet, und es wurde der Arrestgrund von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
genannt.
In Vollziehung dieses Arrestbefehls belegte das Betreibungsamt Risch am 11. November 1991 namentlich den folgenden Gegenstand mit Arrest: "Forderung des Arrestschuldners auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern."
B.-
Am 15. November 1991 erhob M.F. bei der Justizkommission des Obergerichts Zug "eine Beschwerde in dieser Angelegenheit speziell betreffend Ziffer 5 und somit der Arrestierung von Pensionskassenguthaben". Mit dem Hinweis bezog sich der Arrestschuldner auf eine Eingabe, die er zuvor beim Kantonsgerichtspräsidium Zug eingereicht hatte.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde das Betreibungsamt Risch durch Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 25. Februar 1992 angewiesen, "im Sinne der Erwägungen den Umfang der Arrestierbarkeit der dem Beschwerdeführer zustehenden Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge festzustellen und in die Arresturkunde einzusetzen".
Der in der Folge von der I. Inc. und der F. Inc. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichte Rekurs wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wurde.
BGE 118 III 18 S. 20
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den in den Art. 91 bis 109 SchKG für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu Recht hat deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde die Parallelität von Pfändbarkeit und Arrestierbarkeit gesehen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sodann festgestellt, dass sich die Vertreterin der Arbeitgeberin von M.F. mit diesem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 1991 geeinigt habe; und sie hat daraus geschlossen, dass der Anspruch des M.F. auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung am 8. November 1991, als der Arrestbefehl erging, fällig und damit arrestierbar gewesen sei (
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
e contrario).
Weiter hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Berufung auf
BGE 115 III 45
ff. die Kapitalabfindung als im Sinne von
Art. 93 SchKG
nur beschränkt arrestierbar erklärt und dementsprechend das Betreibungsamt angewiesen, die finanziellen Verhältnisse des Arrestschuldners abzuklären und festzustellen, in welchem Umfang die Freizügigkeitsleistung arrestierbar sei. Für das Vorgehen hat die kantonale Aufsichtsbehörde auf
BGE 113 III 15
E. 5 hingewiesen.
3.
Einzig im Hinblick auf die letztere Erwägung wird das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug von den Rekurrentinnen angefochten. Sie behaupten eine Verletzung von
Art. 93 SchKG
und bestreiten, dass die M.F. bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung nur beschränkt arrestierbar sei.
a) Diese Meinung erscheint im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung, welche den Rekurrentinnen im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Rekurses offenbar noch nicht bekannt war, grundsätzlich begründet: In
BGE 117 III 20
ff. hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entschieden, dass eine gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung weder unpfändbar im Sinne von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
noch beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
sei.
Im zitierten Entscheid ist festgehalten worden, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers der Arbeitnehmer, der selbständigerwerbend wird, unter dem Vorbehalt von
Art. 3 BVG
die obligatorische berufliche Vorsorge verlasse und verlangen könne, dass ihm seine Forderung auf künftige Leistungen bar ausbezahlt werde; über den ausbezahlten Betrag könne er frei verfügen. Das empfangene Kapital diene nicht mehr der Vorsorge, sondern bilde ohne
BGE 118 III 18 S. 21
Einschränkung Bestandteil des Vermögens des Berechtigten. Es sei daher nicht unpfändbar im Sinne von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
, aber - weil es nicht mehr von Gesetzes wegen dem künftigen Lebensunterhalt diene - auch nicht bloss beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
(E. 4c am Ende).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat M.F. am 1. Oktober 1991 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen. Sodann erklärt der Arrestschuldner in seiner der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Vernehmlassung, er bedürfe der rund Fr. 80'000.-- dringend als Startkapital. Der Arrestschuldner geht also selber davon aus, dass eine Barauszahlung stattfinden solle. Damit wiederholt sich der Fall, wie er in
BGE 117 III 20
ff. zu beurteilen war, mit der Folge, dass der Betrag gepfändet werden kann.
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
ist nicht anwendbar; und es liegt keine nur beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von
Art. 93 SchKG
vor.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat allerdings auch festgehalten, es ergebe sich aus den von den Arrestgläubigerinnen eingereichten Akten, dass M.F. seit 1. Oktober 1991 als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen sei. Damit stellt sich die Frage, ob M.F. nicht doch - obligatorisch oder freiwillig (vgl. Art. 42 f. bzw. 44 f. BVG) - für die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge versichert bleibt oder ob es sich lediglich um einen Anschluss im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung (vgl. Art. 8 f. AHVG; Art. 17 ff., insbesondere
Art. 25 AHVV
) handelt. Die ihm gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank zustehende Freizügigkeitsleistung müsste im ersten Fall der neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden (
Art. 29 Abs. 1 BVG
) und würde sich insofern, im Sinne von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
, der Arrestierung entziehen.
c) Die Sache wird daher an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen, damit sie feststelle, wie die Freizügigkeitsleistung von der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank an M.F. ausgerichtet worden ist und ob insbesondere ein Teil davon M.F. bar ausbezahlt worden oder zur Barauszahlung vorgesehen ist. Entsprechend ist der unbeschränkt pfändbare Betrag festzustellen und ein neues Urteil zu fällen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
).


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Urteilskopf
135 III 66
10. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_767/2007 vom 23. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 163, 176, 276 und 285 ZGB; Unterhaltsrecht, Frage der Mankotragung.
Dem Unterhaltsverpflichteten ist in jedem Fall das Existenzminimum zu belassen, womit ein allfälliges Manko einseitig von den Unterhaltsberechtigten zu tragen ist (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2-10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 135 III 66 S. 67
Die Parteien heirateten am 31. März 1994. Aus der Ehe gingen die Kinder R. (1994), S. (1995) und T. (1997) hervor. Seit Juli 2006 leben die Parteien getrennt.
Mit Entscheid vom 1. Mai 2007 verpflichtete das Gerichtspräsidium 3 Baden den Ehemann u.a. zu Unterhaltsbeiträgen ab Dezember 2006 von Fr. 600.- pro Kind und von Fr. 678.- an die Ehefrau. Mit Urteil vom 12. November 2007 setzte das Obergericht des Kantons Aargau die Kinderunterhaltsbeiträge von Dezember 2006 bis August 2007 auf Fr. 409.35 und danach auf Fr. 600.- fest und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Ehefrau am 21. Dezember 2007 Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Festsetzung der Kinderalimente auf Fr. 600.- pro Kind ab Dezember 2006 sowie des Frauenaliments auf Fr. 625.- von Dezember 2006 bis Juli 2007 und auf Fr. 1'175.- ab August 2007.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Reichen die gemeinsamen Einkommen zur Finanzierung der Bedürfnisse der Ehegatten und der allenfalls vorhandenen Kinder nicht aus, stellt sich die Frage, wer das sich aus der Differenz der verfügbaren Mittel und des Gesamtbedarfes ergebende Manko zu tragen hat. In der früheren kantonalen Praxis wurde das Problem unterschiedlich angegangen; während verschiedene Kantone das Manko gleichmässig oder in einem bestimmten Verhältnis auf die Alimentengläubiger und den Alimentenschuldner verteilten (System der Mankoteilung), beliessen andere dem Unterhaltsverpflichteten in jedem Fall das volle Existenzminimum und begrenzten somit die materielle Unterhaltspflicht auf die Differenz zwischen seinem Einkommen und seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum (System der einseitigen Mankoüberbindung). Theoretisch liesse sich das Prinzip der einseitigen Mankoüberbindung auch im umgekehrten Sinn handhaben, indem vorab der Bedarf der Alimentengläubiger vollständig gedeckt würde (vorgeschlagen von PERRIN, La détermination des contributions alimentaires dans les situations de surendettement, in Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 535).
Mit den
BGE 121 I 97
,
BGE 121 III 301
und
BGE 123 III 1
hat das Bundesgericht die Rechtsanwendung dahingehend vereinheitlicht, dass dem
BGE 135 III 66 S. 68
Unterhaltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien - ehelicher Unterhalt gemäss Art. 163 i.V.m. Art. 137, 173 oder 176 ZGB; nachehelicher Unterhalt gemäss
Art. 125 ZGB
; Kindesunterhalt gemäss Art. 276 i.V.m.
Art. 285 ZGB
(bei der Verwandtenunterstützung gemäss
Art. 328 ZGB
stellt sich die Mankofrage von vornherein nicht) - stets das volle Existenzminimum zu belassen ist mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben. Diese Rechtsprechung wurde in den
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356 und
BGE 127 III 68
E. 2c S. 70 bestätigt.
Weil die Frage in der Lehre auch nach der bundesgerichtlichen Praxisvereinheitlichung kontrovers behandelt worden ist (vgl. SCHWENZER, FamKomm, Scheidung, Bern 2005, N. 32 zu
Art. 125 ZGB
m.w.H.) und überdies die seinerzeit angeführten Gründe für die einseitige Mankoüberbindung (dazu E. 3) nicht restlos zu überzeugen vermögen, rechtfertigt es sich, die Frage der Mankotragung - wie im Urteil 5C.77/2006 vom 14. Dezember 2006, E. 4 nicht publ. in
BGE 133 III 57
angekündigt - mit Bezug auf die vorliegend zur Diskussion stehenden Kategorien des ehelichen Unterhalts und des Kindesunterhaltes einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.
3.
Die Praxisvereinheitlichung wurde seinerzeit im Wesentlichen mit zwei Argumenten begründet.
Einerseits wurde gesagt, dass die Arbeitsmotivation der unterhaltsverpflichteten Partei erhalten werden müsse (
BGE 121 I 97
E. 3b S. 101); diese könnte bei einem Eingriff ins Existenzminimum verloren gehen. Diese Betrachtungsweise erscheint aber insofern einseitig, als der Gegenseite in Mangelfällen regelmässig die sofortige oder spätere (insbesondere bei Wegfall der Kinderbetreuung) Aufnahme bzw. Ausdehnung einer eigenen Erwerbstätigkeit zugemutet wird und nicht zu sehen ist, inwiefern der Anreiz für den beruflichen Wiedereinstieg bei der einseitigen Mankoüberbindung höher sein sollte als die Arbeitsmotivation des Unterhaltsverpflichteten bei der Mankoteilung (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Neuere Entwicklungen im nachehelichen Unterhalt, in: Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 23 f.; BIGLER-EGGENBERGER, Ehetrennung und Getrenntleben - und wo bleibt die Gleichstellung der Ehegatten?, AJP 1996 S. 7; SPYCHER, Unterhaltsleistungen bei Scheidung: Grundlagen und Bemessungsmethoden, Diss. Bern 1996, S. 182; FREIVOGEL, Nachehelicher Unterhalt - Verwandtenunterstützung - Sozialhilfe,
BGE 135 III 66 S. 69
FamPra.ch 2007 S. 502). Im Übrigen fährt der pflichtige Teil ökonomisch nicht schlechter, wenn er im Bereich des Eingriffs seinerseits von der Fürsorge unterstützt wird und so wieder auf sein Existenzminimum kommt.
Als weiteres Argument wurde angeführt, die Mankoteilung könnte zu mehr Sozialhilfeempfängern und damit zu einer grösseren Belastung für die Fürsorgebehörden führen (
BGE 121 I 97
E. 3b S. 101). Dies kann zutreffen, soweit beide Ehegatten nach Ausschöpfung aller Einnahmequellen (zusätzliche Arbeitsanstrengungen, freiwillige oder gesetzliche Zuwendungen Dritter) tatsächlich die Fürsorge in Anspruch nehmen müssen und nicht die gleiche Behörde zuständig ist. Indes erscheint fraglich, ob die Arbeitslast der Fürsorgebehörden als sachliches und damit erhebliches Kriterium für die vom Zivilrichter gestützt auf das Bundesprivatrecht vorzunehmende Unterhaltsfestsetzung gelten darf, zumal sich der administrative (Mehr-)aufwand in Grenzen halten dürfte.
Das Bundesgericht hat in
BGE 121 I 97
E. 3b S. 101 f. ferner darauf hingewiesen, dass bei einer Bevorschussung der Alimente das Gemeinwesen als Legalzessionarin ohnehin nicht in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners eingreifen dürfe (
BGE 116 III 10
E. 2 S. 12), und in der Literatur wird die Meinung vertreten, die Belassung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs entspreche einer allgemeinen Wertung der Rechtsordnung (so z.B. HAUSHEER/GEISER, Zur Festsetzung des Scheidungsunterhalts bei fehlenden Mitteln im neuen Scheidungsrecht, ZBJV 134/1998 S. 99). Diesbezüglich gilt es zu bemerken, dass der Unterhalt der Familie nicht auf der gleichen Stufe steht wie andere Forderungen. Vielmehr erachtet bereits das SchKG Unterhaltsforderungen als schützenswerter, was sich beispielsweise in Vorzügen wie der privilegierten Anschlusspfändung (
Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG
) oder der Berücksichtigung in der 1. Konkursklasse niederschlägt (
Art. 219 Abs. 1 lit. c SchKG
). An die besondere Stellung von Unterhaltsforderungen knüpft auch die Rechtsprechung, wonach bei der Zwangsvollstreckung von Unterhaltsbeiträgen der Eingriff ins schuldnerische Existenzminimum im Grundsatz zulässig ist (
BGE 111 III 13
E. 5 S. 15 f.). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Leitgedanken, dass sich bei ungenügenden Mitteln beide Ehegatten gleichmässig einschränken sollen, ferner auch auf der Überlegung, dass zivilrechtlich festgesetzter Unterhalt nicht im Stadium des Vollzugs scheitern darf (
BGE 123 III 332
E. 2 S. 334).
BGE 135 III 66 S. 70
Es ist aber einzuräumen, dass die Mankoteilung im Zusammenhang mit der Vollstreckung verschiedene Probleme birgt (dazu E. 9), die sich beim System der einseitigen Mankoüberbindung von vornherein nicht stellen. Für und gegen die beiden Systeme sprechen sodann eine Vielzahl anderer Elemente (dazu E. 7-9), die vor dem Hintergrund, dass die Änderung einer gefestigten Rechtsprechung an verschiedene Voraussetzungen gebunden ist (dazu E. 10), gegeneinander abzuwägen sind.
4.
Für die Unterhaltsfestsetzung ist zunächst vom einschlägigen Bundesprivatrecht als materielle Grundlage des familienrechtlichen Unterhaltes auszugehen.
Grundnorm für den ehelichen Unterhalt ist
Art. 163 ZGB
, wonach die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seien Kräften für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Abs. 1) und sich über den Beitrag verständigen, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des anderen (Abs. 2). Der Kindesunterhalt basiert auf
Art. 276 ZGB
; für seine Bemessung ist nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern zu entsprechen und sind ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie der Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes zu berücksichtigen.
Die Unantastbarkeit des Existenzminimums wird von der Lehre, soweit sie eine Mankoverteilung ablehnt (in der neueren Literatur sind dies BÄHLER, Scheidungsunterhalt - Methoden zur Berechnung, Höhe, Dauer und Schranken, FamPra.ch 2007 S. 469 f.; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 93 ff.; GEISER, Rechtsprechung im Überblick, Plädoyer 2008 S. 43 f.; HAUSHEER, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 3.11; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 27 zu
Art. 176 ZGB
; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Bern 2001, N. 05.90; REUSSER, Aktuelles aus dem Familienrecht unter besonderer Berücksichtigung der Revisionstendenzen bei der elterlichen Sorge, ZBJV 144/2008 S. 147 f.), in erster Linie aus dem Satzteil von
Art. 163 Abs. 1 ZGB
"ein jeder nach seinen Kräften" abgeleitet; Beiträge an den Familienunterhalt würden bei einem Eingriff ins Existenzminimum eben die Kräfte des Unterhaltspflichtigen übersteigen (namentlich HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 98; so auch
BGE 123 III 1
E. 3b/aa S. 4). Damit
BGE 135 III 66 S. 71
bleiben die anderen Teile des Norminhalts von
Art. 163 ZGB
unberücksichtigt, wonach
ein jeder
Ehegatte gesetzlich verpflichtet ist,
gemeinsam
mit dem anderen an den Familienunterhalt beizutragen (Abs. 1), und zwar unter Berücksichtigung der
Bedürfnisse
der ehelichen Gemeinschaft (Abs. 3). Dies ist aber dann nicht mehr der Fall, wenn der eine Teil weiterhin den Haushalt besorgt und die Kinder betreut, mithin die sich aus der im Sinn von
Art. 163 Abs. 2 ZGB
vereinbarten Aufgabenteilung ergebenden Pflichten erfüllt, während der andere Teil nurmehr für seinen eigenen Unterhalt sorgt und damit die sich aus der erwähnten Vereinbarung ergebenden Pflichten aufgibt oder diesen nicht mehr genügend nachkommt. Ferner wird damit zwischen Geld- und Erziehungsleistungen implizit eine Rangordnung geschaffen, was der Absicht von
Art. 163 ZGB
entgegensteht (zum Grundsatz der Gleichwertigkeit der Beiträge im Sinn von
Art. 163 Abs. 2 ZGB
statt vieler: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 163 ZGB
).
Sodann ist nicht zu übersehen, dass gerade im Fall von Kindern der erziehende Elternteil meistens wegen deren Betreuung an einer (ausgedehnten) Erwerbsarbeit gehindert ist. Der andere Ehegatte, ja die Gesellschaft überhaupt, erwartet vom betreuenden Teil auch regelmässig, dass er die im Rahmen der Aufgabenteilung übernommenen familiären Pflichten weiterhin erfüllt und sich um die Belange der Kinder kümmert, dass er mithin den Aufgaben im Sinn von
Art. 163 Abs. 2 ZGB
auch nach der Trennung nachkommt. Vom anderen Teil dürfte somit an sich Gleiches erwartet werden. Dazu kommt, dass die verfügbaren Mittel während des Zusammenlebens in der Regel gleichmässig für alle Familienmitglieder verbraucht werden und nicht der "Ernährer" nach dem Löwenprinzip vorab seine eigenen Bedürfnisse im Rahmen des Existenzminimums deckt und nur den allfällig verbleibenden Überrest an die Familie weitergibt. Dieses Problemfeld hat PERRIN in die Frage gefasst: "Les enfants ont-ils moins besoin de manger que leurs parents?" (La méthode du minimum vital, SJ 1993 S. 441).
Wie der eheliche Unterhalt bemisst sich denn auch der Kinderunterhalt nach Kriterien sowohl auf der Seite des unterhaltsverpflichteten Elternteils als auch des unterhaltsberechtigten Kindes: Nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
soll der Unterhaltsbeitrag einerseits den Bedürfnissen des Kindes und andererseits der Lebensstellung bzw. der Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Mit dem Grundsatz der Unantastbarkeit des Existenzminimums des
BGE 135 III 66 S. 72
unterhaltsverpflichteten Elternteils wird nur das eine der massgebenden Kriterien (Leistungsfähigkeit des Elternteils) berücksichtigt, während das andere (Bedürfnisse des Kindes) ausser Acht bleibt; stellt aber die Leistungsfähigkeit nur eines von mehreren Bemessungskriterien dar, kann sie an sich nicht zum alleinigen werden, nur weil sie gering ist; vielmehr wäre es naheliegend, zwar geringe, aber immerhin Beiträge festzusetzen.
Eine auf die materiellen Grundlagen des Unterhaltsrechts beschränkte Betrachtungsweise führt mit Bezug auf den ehelichen Unterhalt und den Kinderunterhalt also zunächst zum Ergebnis, dass ein Manko auf die verschiedenen Familienmitglieder verteilt werden müsste. Der Grundsatz der Unantastbarkeit des Existenzminimums dürfte gedanklich denn auch nicht auf einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise beruhen, sondern auf den gesicherten Hintergrund zurückgehen, dass die Träger des Fehlbetrages Sozialhilfe in Anspruch nehmen können.
5.
Die soeben dargestellte Auslegung von
Art. 163 ZGB
und Art. 276 i.V.m. 285 ZGB würde auch einer verfassungsmässigen Auslegung im Sinn des allgemeinen Gebotes der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
) entsprechen; dagegen steht das Verbot der Geschlechterdiskriminierung (
Art. 8 Abs. 3 BV
) nicht im Vordergrund, denn Ausgangspunkt ist unabhängig von der Art des Unterhalts die faktisch bestehende Versorgungslage. So kann ein Hausmann mit der gleichen Problematik konfrontiert sein und stellt sich die Frage der Mankotragung auch bei der registrierten Partnerschaft, insbesondere aber beim Kindesunterhalt. Insofern sind die Ehegatten von der Verteilung des Mankos nicht in ihrer Funktion als Mann und Frau, sondern als unterhaltsverpflichteter und unterhaltsberechtigter Ehepartner betroffen; die finanzielle Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der Trennung und damit die "Rolle" als berechtigter oder verpflichteter Teil ergibt sich bei den Ehegatten aus der gemeinsam gewählten Aufgabenteilung, während sie im Verhältnis zu den Kindern naturgemäss vorgegeben ist.
Was die verfassungsmässigen Rechte anbelangt, würde im Übrigen der Anspruch auf Hilfe in Notlagen einer Mankoteilung nicht entgegenstehen.
Art. 12 BV
regelt nicht die familienrechtliche Unterhaltspflicht, sondern das Verhältnis zwischen hilfsbedürftigem Bürger und Staat. Im Übrigen verhält sich die Art der Mankoverteilung in Bezug auf
Art. 12 BV
insofern neutral, als durch eine
BGE 135 III 66 S. 73
Aufteilung zwar unter Umständen eine Hilfsbedürftigkeit beim Unterhaltsverpflichteten geschaffen, dafür aber die Hilfsbedürftigkeit beim Unterhaltsberechtigten im Gleichschritt verringert wird. Der Notbedarf des Unterhaltspflichtigen ist aber nicht schützenswerter als derjenige des Unterhaltsberechtigten, und die Hilfsbedürftigkeit der Familie bzw. die gesamthaften Fürsorgeleistungen bleiben unabhängig von der Verteilung des Mankos konstant.
6.
Weiter fragt sich, ob die parlamentarischen Beratungen zur Scheidungsrechtsrevision einer Mankoteilung auch mit Bezug auf den ehelichen und den Kinderunterhalt entgegenstehen würden: Für den nachehelichen Unterhalt wurde ein von der nationalrätlichen Kommission eingebrachter
Art. 125 Abs. 2
bis
ZGB
, nach welchem das Manko in angemessener Weise zwischen den Ehegatten aufzuteilen gewesen wäre, in den Räten ausführlich diskutiert, aber nicht nur vom Ständerat (AB 1998 S S. 325 f.), sondern im Differenzbereinigungsverfahren schliesslich auch vom Nationalrat verworfen (AB 1998 N S. 1190).
Bundesrat Koller begründete die abweisende Haltung des Bundesrates mit der Kohärenz des Systems, die gefährdet werde, wenn eine Mankoteilung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beim ehelichen Unterhalt nicht möglich sei, für den nachehelichen Unterhalt aber gesetzlich vorgeschrieben werde (AB 1997 N S. 2702); auch Ständerat Küchler und Nationalrat Baumann hielten fest, es leuchte nicht ein, weshalb die Solidarität nachehelich weiter gehen solle, als sie ehelich gegangen sei und gegenüber den Kindern gehe (AB 1998 S S. 325, bzw. AB 1998 N S. 1188).
Es ist an sich nicht zwingend, dass diese aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum ehelichen Unterhalt folgerichtig begründete Ablehnung der Mankoteilung für die vom Grundsatz der Eigenversorgung geprägte Zeit nach der Auflösung der Ehe (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146 unten) ihrerseits auf den ehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt gewissermassen zurückwirkt. Immerhin hat sich das Parlament aber der Frage der Mankoteilung angenommen und darüber mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt abgestimmt. Dabei ist die Parlamentsmehrheit in der Diskussion auch nicht davon ausgegangen, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum ehelichen Unterhalt und zum Kindesunterhalt verfehlt sei, aus Gründen der Systemkohärenz aber für den nachehelichen Unterhalt nicht anders entschieden werden könne. Die
BGE 135 III 66 S. 74
Frage, ob den rechtsanwendenden Behörden aufgrund der parlamentarischen Beratungen zum nachehelichen Unterhalt für den ehelichen und für den Kindesunterhalt Spielraum verbleibt, ist nach dem Gesagten nicht von vornherein klar, muss mit Blick auf das Endergebnis aber auch nicht abschliessend beurteilt werden.
7.
Es bleibt, die Auswirkungen der beiden Systeme im Zusammenhang mit der Festsetzung und der Vollstreckung des Unterhalts zu prüfen. Dabei soll zunächst die Frage der Vereinbarkeit der Mankoteilung mit dem Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG; SR 851.1) diskutiert werden.
Mit dem ZUG ist die interkantonale Zuständigkeit bundesrechtlich geregelt worden; die meisten Kantone wenden die betreffenden Bestimmungen durch Verweis oder inhaltliche Übernahme auch im interkommunalen Verhältnis an (WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 56). Relevant sind
Art. 2 Abs. 1 ZUG
, wonach bedürftig ist, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann,
Art. 6 ZUG
, wonach jeder Ehegatte einen eigenen Unterstützungswohnsitz hat, bzw.
Art. 7 Abs. 2 ZUG
, wonach das unmündige Kind bei Eltern ohne gemeinsamen Wohnsitz den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils hat, bei dem es wohnt, und
Art. 32 Abs. 3 ZUG
, wonach in Hausgemeinschaft lebende Ehegatten und unmündige Kinder mit gleichem Unterstützungswohnsitz rechnerisch als ein Unterstützungsfall zu behandeln sind.
Soweit ein Unterhaltspflichtiger für seinen eigenen Unterhalt aufzukommen vermöchte, jedoch aufgrund zivilrechtlicher Unterhaltspflichten die Fürsorgebehörde aufsuchen müsste, würde die Fürsorgebehörde des Alimentenschuldners (jedenfalls wirtschaftlich betrachtet) nicht zur Unterstützungseinheit im Sinn von
Art. 32 Abs. 3 ZUG
gehörende Dritte unterstützen. Mit dieser Begründung haben in der Vergangenheit denn auch verschiedene Fürsorgebehörden eine über den Bedarf des eigenen Ansprechers hinausgehende Unterstützung verweigert (vgl. FREIVOGEL, a.a.O., S. 514 f.; HAUSHEER/GEISER, a.a.O., S. 100; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 25; SPYCHER, a.a.O., S. 185; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 64 zu
Art. 125 ZGB
; URECH/FASEL, Geteiltes Leid - halbes Leid, recht 15/1997 S. 63 unten).
Dem liesse sich entgegenhalten, dass Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den in einem anderen Haushalt lebenden
BGE 135 III 66 S. 75
Familienmitgliedern keine gewöhnlichen Schulden, sondern familienrechtliche Pflichten sind, die insofern zum eigenen Lebensunterhalt des Alimentenschuldners gehören, zumal sie einerseits auch bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu dessen eigenem Notbedarf gezählt werden (vgl. Ziff. II.5 der Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums) - es ist ja gerade der Sinn und Zweck des sog. betreibungsrechtlichen Existenzminimums, dass der Schuldner zu Lasten gewöhnlicher Kurrentforderungen vorab den Unterhalt
für sich und seine Familie
decken kann - und andererseits der Richter den Arbeitgeber des Unterhaltspflichtigen gestützt auf
Art. 177 ZGB
anweisen könnte, direkt Zahlungen an die Unterhaltsgläubiger zu erbringen.
Die geltenden Normen des ZUG lassen sich aber nur mit Mühe in dieser Weise interpretieren, umso mehr als das Gesetz bei seinem Erlass noch vom Prinzip der Familieneinheit ausging (Botschaft, BBl 1976 III 1204). So war nach der ursprünglichen Formulierung von
Art. 2 Abs. 1 ZUG
bedürftig, wer seine notwendigen Lebensbedürfnisse und die seiner mit ihm den Wohnsitz teilenden Familienangehörigen nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten konnte. Entsprechend teilte die Ehefrau nach der seinerzeitigen Fassung unabhängig von ihrem Aufenthaltsort den Unterstützungswohnsitz des Ehemannes (Art. 6 Abs. 1 aZUG); erst mit der dauernden Trennung erhielt sie einen eigenen Unterstützungswohnsitz (Art. 6 Abs. 2 lit. b aZUG). Mit der Revision vom 14. Dezember 1990 wurde
Art. 6 ZUG
dahingehend geändert, dass jeder Ehegatte einen eigenen Unterstützungswohnsitz hat, und vor diesem Hintergrund ist klar, dass sich die in
Art. 2 Abs. 1 ZUG
ebenfalls revidierte Bedürftigkeitsdefinition "für seinen Lebensunterhalt" nicht anders als "für seinen
eigenen
Lebensunterhalt" lesen lässt. Unterstützungseinheit ist in diesem Sinn grundsätzlich die Einzelperson, wobei Hausgemeinschaften gemäss
Art. 32 Abs. 3 ZUG
zu einer Einheit zusammengezogen werden können (WOLFFERS, a.a.O., S. 136).
Was die praktische Handhabung und die Auswirkungen auf die Gesamtordnung anbelangt, haben beide Systeme im Zusammenhang mit der fürsorgerechtlichen Unterstützung der mankobelasteten Personen je einen gravierenden Vor- bzw. Nachteil:
Mit dem System der einseitigen Mankoüberbindung wird der Grundsatz der Subsidiarität der Sozialhilfe (dazu WOLFFERS, a.a.O., S. 71 f.;
BGE 135 III 66 S. 76
THOMET, Kommentar zum ZUG, Zürich 1994, N. 70) durchkreuzt, und es kann zu systemwidrigen Verzerrungen kommen, wenn die Sozialhilfe zum primären Element in der unterstützungsrechtlichen Kaskade erhoben wird: Hat beispielsweise der unterstützungspflichtige Ehegatte vermögende Eltern, die im Rahmen von
Art. 328 ZGB
verwandtenunterstützungspflichtig wären, so aktualisiert sich diese Unterstützungspflicht gar nicht erst, wenn dem Unterhaltsschuldner das ganze Existenzminimum belassen wird; infolge der einseitigen Mankoüberbindung müssen der andere Ehegatte und die Kinder hierfür in vollem Umfang von der - an sich gegenüber der Verwandtenunterstützungspflicht subsidiären - Sozialhilfe unterstützt werden. Stossende Resultate können sich sodann im Zusammenhang mit der Rückerstattungspflicht für die bezogenen Fürsorgeleistungen ergeben, wobei im Zeitpunkt der Unterhaltsfestsetzung unbekannt ist, ob sich diese aktualisieren wird (dazu E. 8). Was den Kinderunterhalt im Speziellen anbelangt, kommt es überdies zu einer gesellschaftspolitisch unerwünschten Umkehrung des Grundsatzes, dass in erster Linie die Eltern und nicht die staatlichen Institutionen für die Kinder aufzukommen haben. Insofern erschiene es an sich sachgerechter, wenn zuerst der Zivilrichter die familienrechtlich geschuldeten Unterhaltsbeträge festsetzen und in einem zweiten Schritt die Fürsorgebehörden subsidiär für die noch bestehenden Deckungslücken aufkommen würden.
Auf der anderen Seite würden bei einer Mankoteilung mit dem Ehegatten und den unter dessen Obhut stehenden Kindern Drittpersonen in das Administrativverhältnis zwischen der Fürsorgebehörde und dem Alimentenschuldner eingebunden, die im betreffenden Verfahren nicht Partei sind und entsprechend von der Behörde auch nicht direkt in die Pflicht genommen werden können. Dies kann insbesondere dort zu Problemen führen, wo sich die ökonomischen Verhältnisse bei den Drittpersonen während des Unterstützungsverhältnisses ändern. Es besteht keine Garantie, dass die Fürsorgebehörde beispielsweise von der Verbesserung der finanziellen Situation des anderen Ehegatten rechtzeitig Kenntnis erhält und entsprechend reagieren kann. Ohnehin können die Fürsorgebehörden auf eintretende Änderungen ganz allgemein rascher und flexibler reagieren, wenn sie jeweils nur ihren eigenen Sozialhilfeempfänger unterstützen. Schliesslich bestehen bei der praktischen Umsetzung der Mankoteilung auch dort Probleme, wo der Alimentenschuldner, der von der Fürsorgebehörde über seinen eigenen Bedarf hinaus unterstützt
BGE 135 III 66 S. 77
wird, seinen familienrechtlichen Verpflichtungen nicht regelmässig und vollständig nachlebt (dazu E. 9).
In fürsorgerechtlicher Hinsicht lässt sich zusammenfassend festhalten, dass sich das System der Mankoteilung nicht zwangslos mit der Zuständigkeitsordnung des auf der gleichen Stufe wie das ZGB stehenden ZUG verbinden lässt und damit der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung tangiert ist. Mehr noch als diese theoretischen Bedenken sprechen die dargestellten praktischen Probleme, die sich beim System der einseitigen Mankoüberbindung von vornherein nicht stellen, gegen dasjenige der Mankoteilung.
8.
In jüngerer Zeit wurden die sich aus dem System der einseitigen Mankoüberbindung ergebenden unbilligen Konsequenzen im Zusammenhang mit der Rückerstattung von Fürsorgeleistungen vermehrt in den Brennpunkt der Diskussion gerückt (aus der neueren Literatur: BIGLER-EGGENBERGER, Überschuss und Manko bei Ehetrennung und Ehescheidung - ein Problem rechtlicher und tatsächlicher Gleichstellung von Frau und Mann?, in: Festschrift für Heinz Hausheer, Bern 2002, S. 197 ff.; FANKHAUSER, Nachehelicher Unterhalt in Mankofällen.
Art. 125 ZGB
, AJP 2007 S. 1175 ff.; POHLMANN, Mankoteilung - Möglichkeiten eines Ausgleichs zwischen den Ehegatten, FamPra.ch 2007 S. 526 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., S. 501 ff.): Die Entgegennahme von Fürsorgeleistungen begründet eine entsprechende persönliche Schuld gegenüber dem Gemeinwesen. Hat der eine Ehegatte das ganze Manko alleine zu tragen, wachsen diesbezüglich nur ihm Schulden an und richtet sich der Rückforderungsanspruch des Gemeinwesens allein gegen ihn. Zwar belasten diese Schulden, soweit sie während der Trennungszeit begründet worden sind, bei der Scheidung güterrechtlich die Errungenschaft des betreffenden Ehegatten (
Art. 209 Abs. 2 ZGB
); indes wird bei Mangellagen typischerweise ein Rückschlag resultieren, welchen der betreffende Ehegatte selbst zu tragen hat (
Art. 210 Abs. 2 ZGB
). Diesfalls ist es auch nicht möglich, im Rahmen des (allfälligen) nachehelichen Unterhalts einen Ausgleich für die einseitige Mankoüberbindung zu schaffen, weil die auf Art. 163 oder 276 und 285 i.V.m. Art. 137 oder 176 ZGB gründende Unterhaltspflicht des Schuldners beim System der einseitigen Mankoüberbindung
materiell
auf die Differenz zwischen seinem Einkommen und Existenzminimum beschränkt wird, so dass der Schuldner keine über diese Quote hinausgehenden finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem anderen Ehegatten oder seinen Kindern hat und deshalb die
BGE 135 III 66 S. 78
nachträgliche Deckung von Unterhaltslücken im Rahmen des nachehelichen Unterhalts auf eine unzulässige Korrektur des rechtskräftigen Trennungsurteils bzw. der in Rechtskraft erwachsenen vorsorglichen Massnahmen hinauslaufen würde (
BGE 133 III 57
E. 3 S. 60 f.).
In
BGE 121 I 97
E. 3b S. 101 wurde die einseitige Belastung mit Rückforderungen durch die Fürsorgebehörden als bloss theoretisch abgetan. Die praktische Erfahrung zeigt aber, dass es durchaus zur Rückforderung von Sozialhilfeleistungen kommen kann (siehe namentlich den zitierten
BGE 133 III 57
; vgl. auch PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 25; URECH/FASEL, a.a.O., S. 58 Fn. 8). Gerade in Mangelfällen wird vom unterhaltsberechtigten Ehegatten regelmässig eine (Wieder-)eingliederung in den Arbeitsprozess verlangt, so dass sich dessen finanzielle Situation mit der Zeit verbessert. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen festzustellen, dass damit in der Regel eine ökonomische Erholung des Unterhaltsverpflichteten einhergeht (Wegfall von Unterhaltspflichten gegenüber dem Ehegatten und insbesondere gegenüber den Kindern, ferner durch berufliche Karriere), so dass die einseitige Belastung mit Rückforderungen besonders stossend erscheint.
Andererseits sind grosse Unterschiede bei der vollumfänglich im Ermessen der Kantone liegenden Geltendmachung der Rückforderungsansprüche (THOMET, a.a.O., N. 261) festzustellen. Sodann ist bei der Festsetzung des ehelichen Unterhaltes in den meisten Fällen auch offen, ob der Alimentengläubiger dereinst über ausreichende Mittel verfügen wird, so dass sich der Rückforderungsanspruch des Gemeinwesens überhaupt aktualisieren kann. Bei einer Abwägung zwischen den beiden Systemen ist die Gesamtheit der praxisrelevanten Fälle im Auge zu behalten und darf nicht dem Prinzip der Mankoteilung allein wegen der unbestreitbar gerechteren Auswirkungen für den Fall, dass es später tatsächlich zu einer Rückerstattung von Fürsorgeleistungen kommt, der Vorzug gegeben werden.
9.
Was die Zwangsvollstreckung der festgesetzten Unterhaltsbeiträge anbelangt, hat die Mankoteilung gegenüber dem System der einseitigen Mankoüberbindung, bei dem es unter dem Vorbehalt gleichbleibender finanzieller Verhältnisse zu keinen Problemen kommt, verschiedene Nachteile:
Zunächst eröffnet sich aus dem Umstand, dass die Fürsorgebehörde beim System der Mankoteilung wirtschaftlich gesehen
BGE 135 III 66 S. 79
Drittpersonen unterstützen muss (dazu E. 7), das Risiko, dass der Alimentenschuldner die betreffenden Sozialhilfeleistungen nicht an die unterhaltsberechtigten Personen als Enddestinatäre weiterleitet, sondern für eigene Bedürfnisse verbraucht. Insofern tragen die Unterhaltsberechtigten im Unterschied zum System der einseitigen Mankoüberbindung auch für den Mankoanteil des Unterhaltsschuldners das Inkassorisiko und besteht weiter die Gefahr, dass die staatlichen Stellen (Fürsorge und Alimentenbevorschussung) bei fehlgeschlagenem Inkasso im Ergebnis doppelte Leistungen erbringen müssen.
Eine bereits im Gesetz angelegte Systemlücke ergibt sich sodann für den Fall, dass der Unterhaltsverpflichtete nachträglich (beispielsweise bei Verlust der Arbeitsstelle oder Aussteuerung) in einem die pfändbaren Einkommensbestandteile übersteigenden Mass fürsorgeabhängig wird, ohne dass es (vorerst) zu einer den neuen Einkommensverhältnissen entsprechenden Abänderung der Unterhaltsverpflichtung kommt: Diesfalls können die Alimente von vornherein nicht vollstreckt werden, weil Fürsorgeleistungen absolut unpfändbar sind (
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 8 SchKG
), was erneut das Risiko birgt, dass die staatlichen Stellen im Endeffekt Doppelzahlungen erbringen müssen.
10.
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (
BGE 127 II 289
E. 3a S. 292;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777).
Was die äusseren Verhältnisse und die Rechtsanschauung als solche anbelangt, hat sich mit Bezug auf die vorliegend zur Diskussion stehende Frage in den letzten 15 Jahren nichts geändert. Im Übrigen entspräche das System der Mankoteilung zwar allenfalls besserer Erkenntnis der ratio legis von
Art. 163 ZGB
bzw. Art. 276 i.V.m.
Art. 285 ZGB
(vgl. E. 4), aber ein Systemwechsel würde in der praktischen Handhabung auf zwei Ebenen zu mannigfaltigen Schwierigkeiten führen, zum einen beim Zusammenspiel mit den Fürsorgebehörden für die allseitige Deckung des verteilten Mankos
BGE 135 III 66 S. 80
(dazu E. 7) und zum anderen im Stadium der Zwangsvollstreckung für den Fall des teilweisen oder vollständigen Ausbleibens der Unterhaltsbeiträge (dazu E. 9). Den sich bei der Umsetzung ergebenden Problemen ist angesichts ihrer Komplexität und Tragweite bereits bei der Wahl des Systems für die gerichtliche Festsetzung des geschuldeten Unterhalts Rechnung zu tragen. Für diese kann mit anderen Worten die zivilrechtliche Exegese der massgeblichen materiellen Normen (dazu E. 4) nicht allein massgebend sein; die Schwierigkeiten bei der praktischen Handhabung stellen ernsthafte, sachliche Gründe für die Beibehaltung des Systems der einseitigen Mankoüberbindung dar, welche das Kriterium der besseren Erkenntnis der ratio legis überlagern. Dazu kommt, dass das bisherige System in der Praxis den beteiligten Personen und Behörden vertraut ist und es sich in jeder Hinsicht eingespielt hat, so dass die für eine Praxisänderung sprechenden Gründe umso beherrschender sein müssten.
Insgesamt ergibt eine gegenseitige Abwägung der in E. 3-9 dargestellten Elemente, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung im Rahmen der geltenden Rechtsordnung nicht gegeben sind. Es wäre vielmehr am Gesetzgeber, gegebenenfalls unter Anpassung der betroffenen Gesetze bzw. Rechtsgebiete eine adäquate und kohärente Lösung für die anerkanntermassen unbefriedigende Situation zu schaffen, die sich aus der einseitigen Mankoüberbindung an die Unterhaltsgläubiger - in der Regel die Ehefrau und naturgemäss immer die Kinder - ergibt.


header:
Urteilskopf
96 IV 194
43. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 décembre 1970 dans la cause Baillif contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Üble Nachrede,
Art. 173 StGB
.
Das Kind ist im Verhältnis zu Vater und Mutter ein Dritter.

text:
Erwägungen
ab Seite 194
BGE 96 IV 194 S. 194
Le recourant allègue qu'ayant porté atteinte à l'honneur de sa femme en s'adressant à leur fils, il n'a pu commettre le délit de diffamation, l'enfant n'étant pas un tiers, au sens de l'art. 173 CP, par rapport à ses parents. Ce moyen est mal fondé. La jurisprudence a donné du tiers une définition large, que nécessite la protection de l'honneur des personnes (RO 86 IV 209). On ne saurait refuser la qualité de tiers à l'enfant de deux conjoints, car cela permettrait à chacun des parents de porter impunément, devant lui, atteinte à l'honneur de l'autre. Ce serait insupportable, particulièrement lorsqu'il s'agit d'époux vivant séparés dont l'un garde les enfants, tandis que l'autre conserve des relations personnelles avec eux.