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Urteilskopf
138 V 98
13. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Basellandschaftliche Pensionskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_676/2011 vom 3. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 1 lit. a und
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
; § 39 des Dekrets vom 22. April 2004 über die berufliche Vorsorge durch die Basellandschaftliche Pensionskasse; Begünstigung auf Hinterlassenenleistungen (Lebenspartnerrente).
Die Vorsorgeeinrichtungen können die Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen an den Lebenspartner der verstorbenen versicherten Person unter die doppelte Voraussetzung stellen, von dieser in erheblichem Masse unterstützt worden zu sein
und
mit ihr in den letzten fünf Jahren bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt zu haben (E. 4).
Die Träger der beruflichen Vorsorge, bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen der Gesetzgeber, dürfen umschreiben, wann eine Person als vom oder von der verstorbenen Versicherten "in erheblichem Masse unterstützt" zu gelten hat (E. 5.2).
Massgeblichkeit der individuellen und nicht der gemeinsamen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für die Bestimmung und Quantifizierung von allfälligen Unterstützungsleistungen (E. 6.2.2).
Im konkreten Fall wird eine Unterstützung in erheblichem Masse im Sinne der einschlägigen kantonalen Gesetzesbestimmung bei einem Beitrag der verstorbenen Versicherten an die Lebenskosten des Lebenspartners von deutlich weniger als 20 % verneint (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 138 V 98 S. 99
A.
S. und G. wohnten und lebten seit 1997 zusammen. G. bezog u.a. von der Basellandschaftlichen Pensionskasse (BLPK) Altersleistungen der beruflichen Vorsorge, als sie verstarb. Die BLPK lehnte die Ausrichtung einer Lebenspartnerrente an S. ab (Einspracheentscheid vom 23. Juni 2010).
B.
Am 25. August 2010 liess S. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage gegen die BLPK einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm eine Lebenspartnerrente, eventualiter eine Abfindung auszurichten. Nach Antwort der Vorsorgeeinrichtung und einem zweiten Schriftenwechsel wies die Abteilung Sozialversicherungsrecht des angerufenen Gerichts mit Entscheid vom 26. Mai 2011 das Rechtsmittel ab.
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 26. Mai 2011 sei aufzuheben und die BLPK zu verpflichten, ihm eine Lebenspartnerrente, eventualiter eine Abfindung auszurichten; subeventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 138 V 98 S. 100
Die BLPK beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 (überlebender Ehegatte) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a).
§ 39 des Dekrets vom 22. April 2004 über die berufliche Vorsorge durch die Basellandschaftliche Pensionskasse (BLPK Dekret; SGS 834.2) regelt den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente beim Tod einer versicherten Person und die Bemessung der Leistung. Danach gelten die Bedingungen (für verheiratete Paare) gemäss Absatz 1 sinngemäss für unverheiratete Paare, sofern die überlebende Person mittels beweiskräftiger Dokumente den Nachweis erbringen kann, dass a. das Paar zum Zeitpunkt des Todes ununterbrochen während mindestens fünf Jahren in einer Lebensgemeinschaft mit gemeinsamem Haushalt zusammen gelebt hat und b. die hinterbliebene Person von der verstorbenen Person in erheblichem Masse unterstützt worden ist und die hinterbliebene Person keine Witwer- oder
BGE 138 V 98 S. 101
Witwenrente aus der beruflichen Vorsorge bezieht (Abs. 2). Erfüllt der Ehegatte bzw. die unterstützte Person diese Voraussetzungen nicht, besteht Anspruch auf eine einmalige Abfindung in der Höhe von drei Jahres-Lebenspartnerrenten oder, sofern dieser höher ist, auf die Abfindung gemäss § 44 dieses Dekrets (Abs. 3).
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Lebenspartnerrente gestützt auf § 39 Abs. 2 BLPK Dekret verneint. Zum einen sei es zulässig vorauszusetzen, dass die beiden erstgenannten Tatbestände in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
("vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden" oder "mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt") kumulativ erfüllt seien. Zum anderen könne bei einem von der verstorbenen Versicherten übernommenen Anteil an den Lebenshaltungskosten ihres Lebenspartners von 17,4 % nicht von einer erheblichen Unterstützung im Sinne von § 39 Abs. 2 BLPK Dekret gesprochen werden. Nach dem Wegfall der Einkünfte seiner Lebenspartnerin habe der Kläger seine bisherige Lebensweise zwar teilweise einschränken müssen. Das reiche unter den gegebenen Umständen jedoch nicht aus, um den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente zu begründen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, die in § 39 Abs. 2 BLPK Dekret verlangte kumulative Voraussetzung einer fünfjährigen Lebensgemeinschaft und einer erheblichen Unterstützung der hinterbliebenen Person sei bundesrechtswidrig. Die Tatbestände in
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
stellten zwingend alternative Anspruchsvoraussetzungen dar. Habe sich die Vorsorgeeinrichtung entschlossen, unverheiratete Paare zu begünstigen, sei sie an die Alternativität der Voraussetzungen eines fünfjährigen Zusammenlebens oder einer Unterstützung in erheblichem Masse gebunden. Wie das Bundesgericht in
BGE 137 V 383
entschieden hat, ist es den Vorsorgeeinrichtungen in den Schranken von Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot jedoch grundsätzlich erlaubt, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben. Sie können somit die Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen an den Lebenspartner der verstorbenen versicherten Person unter die doppelte Voraussetzung stellen, von dieser in erheblichem Masse unterstützt worden zu sein
und
mit ihr in den letzten fünf Jahren
BGE 138 V 98 S. 102
bis zu ihrem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt zu haben. Das tut § 39 Abs. 2 BLPK Dekret, was nach dem Gesagten
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
nicht verletzt.
5.
Weiter ist der Beschwerdeführer der Auffassung, der Begriff der Unterstützung in erheblichem Masse nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
(recte: § 39 Abs. 2 lit. b BLPK Dekret) sei dahingehend auszulegen, dass die versicherte Person einen überwiegenden Beitrag (mehr als 50 %) an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten leiste.
5.1
Soweit die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen strittig ist, prüft das Bundesgericht die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei (
BGE 134 V 199
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254; SVR 2010 IV Nr. 21 S. 63, 9C_493/2009 E. 1).
Da es sich bei § 39 Abs. 2 BLPK Dekret um eine Bestimmung des öffentlichen Rechts handelt, hat seine Interpretation nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316).
5.2
Der Ausdruck "in erheblichem Masse unterstützt" ist unbestimmt. Die Rechtsprechung hat die Frage bisher nicht geklärt. Mit Bezug auf gleich oder ähnlich lautende Begriffe in reglementarischen Begünstigungsregelungen (ausserhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs von
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) konnte offengelassen werden, ob die verstorbene versicherte Person für mehr als die Hälfte des Unterhalts der unterstützten Person aufgekommen sein musste oder ob es genügt, dass sie einen überwiegenden Beitrag an die gemeinsamen Haushaltungskosten geleistet hatte (vgl.
BGE 131 V 27
E. 5.1 S. 32 und Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 117/05 vom 19. Oktober 2006 E. 4.4; B 134/05 vom 6. September 2006 E. 4.4). Da es den Trägern der beruflichen Vorsorge grundsätzlich erlaubt ist, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (vgl. E. 4 vorne), können sie bzw. kann der Gesetzgeber bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen auch umschreiben, wann eine Person als vom oder von der verstorbenen Versicherten "in erheblichem Masse unterstützt" zu gelten hat.
BGE 138 V 98 S. 103
5.3
Das Wort "unterstützen" umfasst sowohl eine materielle als auch eine immaterielle Komponente. Die Systematik von § 39 Abs. 2 BLPK Dekret spricht für den materiellen Aspekt. Die gegenseitige moralische Unterstützung ist einer jeden Lebensgemeinschaft immanent (
BGE 137 V 383
E. 4.1 S. 389), so dass sie nicht (nochmals) der ausdrücklichen Erwähnung bedarf. Zudem geht es im Rahmen der fraglichen Bestimmung primär um den Versorgerschaden, der durch den Tod der versicherten Person allenfalls entsteht. Die Ausrichtung einer Lebenspartnerrente bezweckt nichts anderes als diejenige einer Ehegattenrente, nämlich das Risiko eines finanziellen Nachteils aufzufangen, den ein hinterlassener Partner erleiden kann. Schliesslich wird in der regierungsrätlichen Vorlage vom 16. September 2003 an den Landrat festgehalten, die Unterstützung müsse nicht unbedingt finanzieller Art sein, sie könne auch in Form von Arbeit oder Pflege erbracht werden (vgl.
http://www.baselland.ch/2003-213_3-htm.299435.0.html
). Damit sind Naturalleistungen gemeint, denen ebenfalls ein materieller Wert zukommt.
Mit dem Wort "unterstützen" wird demnach zum Ausdruck gebracht, dass der eine (verstorbene) Lebenspartner zumindest teilweise für Lebenskosten des anderen aufgekommen ist. Das Wort "erheblich" macht deutlich, dass die Unterstützungsleistung ein gewisses Mass erreicht haben muss. Eine geringfügige Unterstützung soll nicht Anrecht auf eine Rente geben, was mit dem Vorsorgezweck einhergeht.
6.
6.1
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und die Versicherte mehr als 10 Jahre zusammen gewohnt und gelebt hatten. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 1), dass - einerseits - das von beiden Lebenspartnern erzielte Einkommen laufend ausgegeben wurde. Anderseits waren die gemeinsamen Lebenshaltungskosten für beide etwa gleich hoch. Damit ist eine Sachverhaltskonstellation gegeben, in welcher das gesamthaft zur Verfügung gestandene Einkommen zu gleichen Teilen konsumiert wurde. Dabei hat sich nach unbestrittener Berechnung der Vorinstanz die Versicherte mit Fr. 973.- an den (hälftigen) Lebenskosten des Beschwerdeführers beteiligt (durchschnittliches Einkommen 2004-2008 der Versicherten bzw. des Beschwerdeführers: Fr. 6'568.- bzw. Fr. 4'621.- [= Fr. 11'190.-/2 = Fr. 5'595.-]), was einem Unterstützungsanteil von 17,4 % entspricht (Fr. 973.-/Fr. 5'595.-). Eine Unterstützung in Form von Arbeit oder Pflege ist weder behauptet noch aktenkundig.
BGE 138 V 98 S. 104
Zwar spricht die Vorinstanz gleichzeitig sowohl von Lebensunterhaltskosten und Lebenskosten. Sie versteht die beiden Begriffe jedoch zu Recht synonym. Unter Lebenshaltungskosten werden regelmässig die Kosten verstanden, die von einem Haushalt aufgewendet werden müssen, um das Leben zu bestreiten.
6.2
6.2.1
Grundlage der vorinstanzlichen Berechnung bildeten die Einkommensverhältnisse ohne Wertschriftenertrag. Weshalb diese Einkommensquelle ausgeblendet bleiben soll, leuchtet nicht ein, steht sie doch ebenfalls zur Bestreitung des Lebens zur Verfügung. In der Klage hatte sich der Beschwerdeführer noch auf den Standpunkt gestellt, es sei auf das steuerbare Einkommen abzustellen, jedoch ohne Anrechnung des Eigenmietwertes als quasi hypothetisches Einkommen, das er effektiv nicht erzielt habe. Die Vorinstanz hat eine Orientierung am steuerbaren Einkommen abgelehnt, u.a. weil der Kläger in grösserem Ausmasse als seine verstorbene Lebenspartnerin von steuerrechtlichen Abzügen habe profitieren können. Ebenfalls würden die abzugsfähigen Krankheitskosten teilweise stark voneinander differieren.
6.2.2
Unter Berücksichtigung verwaltungsökonomischer Grundsätze widerspiegelt das individuelle steuerbare Einkommen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Person am besten. Es erfasst sämtliche Einkommensbestandteile und zwingenden Aufwendungen und stellt somit die Grösse dar, die einem Partner für die Bestreitung der Lebensgemeinschaft zur Verfügung steht. Dazu gehört auch ein allfälliger Eigenmietwert. Dabei handelt es sich zwar um hypothetisches Einkommen, das jedoch als Beitrag an die Lebenskosten in Form einer Naturalleistung (Zurverfügungstellung der Liegenschaft zu Wohnzwecken) gilt. Gerade auch der Umstand, dass die steuerlichen Abzüge der Lebenspartner differieren können, spricht für ein Heranziehen des steuerbaren Einkommens. Denn sie bestimmen letztlich über seine effektive finanzielle Leistungsfähigkeit; zu denken ist zum Beispiel an eine Alimentenpflicht auf Grund einer früheren Beziehung. Wohl kann ein Teil der Abzüge (beispielsweise Krankenkosten) ebenfalls als Lebenskosten bezeichnet werden. Aber auch diese sind in der Regel individuell unterschiedlich und somit für die individuelle Leistungsfähigkeit einer Person relevant. Es ist nicht nach der gemeinsamen, sondern nach der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu fragen, um allfällige Unterstützungsleistungen zu eruieren und zu quantifizieren.
BGE 138 V 98 S. 105
Gemäss Akten betrug das steuerbare Einkommen 2004-2008 durchschnittlich Fr. 55'545.- (Beschwerdeführer) und Fr. 72'348.- (Versicherte). Daraus ergibt sich bei gleich hohen Lebenshaltungskosten von je Fr. 63'947.- ([Fr. 55'545.- + Fr. 72' 348.-]/2), dass die verstorbene Vorsorgenehmerin einen Beitrag von Fr. 8'402.- oder prozentual rund 13 % (Fr. 8'402.-/Fr. 63'947.-) an die Lebenskosten ihres Lebenspartners geleistet hatte.
6.3
6.3.1
Weder der regierungsrätlichen Vorlage vom 16. September 2003 noch den Protokollen der Landratssitzungen zur Totalrevision der Statuten der Basellandschaftlichen Pensionskasse lassen sich Hinweise entnehmen, welche der in E. 5.2 erwähnten zwei Formeln zur Anwendung gelangen soll. Die Frage kann offengelassen werden. Ihrer Beantwortung kommt in concreto keine entscheidende Bedeutung zu. Ob der Unterstützungsanteil an die Lebenskosten des Beschwerdeführers nun 17,4 % oder 13 % beträgt, so kann von vornherein nicht gesagt werden, die Versicherte sei für mehr als die Hälfte des Unterhalts des Beschwerdeführers aufgekommen. Ebenso wenig kann bei einer Unterstützungsleistung, die deutlich weniger als 20 % ausmacht, von einem überwiegenden Beitrag an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten gesprochen werden.
6.3.2
Die Auffassung des Beschwerdeführers, es reiche für den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente allein aus, dass die versicherte Person einen Beitrag von mehr als 50 % an die gemeinsamen Lebenshaltungskosten geleistet habe, findet in den Materialien keinen Halt. In der Beratung der regierungsrätlichen Vorlage für eine Totalrevision der Statuten der kantonalen Pensionskasse war eine Besserstellung unverheirateter Paare in Bezug auf Hinterlassenenleistungen beim Tod einer versicherten Person unbestritten, eine Gleichstellung mit Verheirateten oder sogar eine Besserstellung wurde jedoch grossmehrheitlich abgelehnt. Anträge, lit. a und lit. b von § 39 Abs. 2 als alternative Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Lebenspartnerrente zu verstehen oder lit. b zu streichen, wurden verworfen. Weiter wurde von verschiedener Seite darauf hingewiesen, dass eine Deckungslücke (Deckungsgrad: 82,4 %) bestehe, welche frühestens in zehn Jahren und nur unter optimistischen Annahmen in Bezug auf die Anlageperformance geschlossen werden könne. Leistungsausdehnungen sollten daher mit den Worten des zuständigen Regierungsrates nicht ohne Not erfolgen. Ebenfalls wurde im Zusammenhang mit der Lebenspartnerrente auf die Gefahr des Missbrauchs
BGE 138 V 98 S. 106
hingewiesen (Protokolle der Landratssitzungen vom 18. März und 22. April 2004;
http://www.baselland.ch/teil_10-htm.279455.0.html
und
http://www.baselland.ch/teil_3-htm.279457.0.html
).
Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer mit seinen weitgehend bereits in der Klage enthaltenen Vorbringen zum Merkblatt "Lebenspartnerrente für unverheiratete Personen (Leistungsprimat)" der Beschwerdegegnerin bzw. zu deren Schreiben vom 17. Juni 2009 nicht darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Auffassung - unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben - bundesrechtswidrig sein soll.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 50
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1991 dans la cause G. C. contre R. S. et dame M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Solidarhaftung mehrerer Werkeigentümer (
Art. 58 OR
).
Schwere Kohlenmonoxydvergiftung in einem Badezimmer mit Gasdurchlauferhitzer: solidarische (E. 5) Haftung der Miteigentümer der mangelhaften Einrichtung (E. 2a und b); Selbstverschulden des Verletzten (E. 2c).
Persönlichkeitsverletzung bei einem Kleinkind, dessen Vater als Folge einer Vergiftung schwer invalid geworden ist (
Art. 49 OR
).
Aktivlegitimation der Tochter des Verletzten (E. 3a). Genugtuung für künftigen seelischen Schmerz (E. 3b). Bemessung der Genugtuung (E. 4a/aa und 4b). Der auf Genugtuung belangte Dritte kann dem klagenden Angehörigen das Selbstverschulden des Verletzten entgegenhalten (E. 4a/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 117 II 50 S. 51
A.-
En juillet 1985, les époux F. et S. C., ainsi que leur fille G., née le 24 décembre 1984, ont effectué un séjour dans un chalet qui avait été mis à leur disposition par R. S. et dame M. - l'oncle et la tante de S. C.-, lesquels en étaient copropriétaires à raison de 3/4 pour le premier et de 1/4 pour la seconde. Le couple y avait déjà séjourné en 1984 et S. C. à deux autres reprises avant son mariage.
Le chalet comporte deux appartements superposés. Lors de leur second séjour, F., S. et G. C. occupaient l'appartement du bas. Celui-ci comprend, notamment, une petite salle de bains de 3 m2 équipée d'un chauffe-eau fonctionnant au gaz.
B.-
Le 4 juillet 1985, après son travail, F. C. prit un bain. Voulant se rendre à la salle de bains quelques minutes plus tard, sa femme constata que la porte était fermée à clef; elle interpella alors son mari qui lui répondit que tout allait bien. Par la suite, comme ce dernier ne l'avait toujours pas rejointe, elle l'appela une nouvelle fois. N'ayant pas reçu de réponse, elle alerta R. S. Tous deux parvinrent finalement à ouvrir la fenêtre de la salle de bains et découvrirent F. C. inanimé dans la baignoire. Le chauffe-eau était encore en service à ce moment-là. Sieur C. fut immédiatement hospitalisé. Il avait été victime d'une grave intoxication au monoxyde de carbone.
Né le 20 décembre 1964, le lésé travaillait comme boulanger-pâtissier pour le compte d'un tiers. Redevenu "enfant" à la suite de son intoxication, il est aujourd'hui dépendant de son épouse, passif et incapable de la moindre activité suivie. Sur le plan professionnel, il a été reconnu invalide à 100% par les assurances sociales (LAA et AI).
C.-
Par mémoire-demande du 1er septembre 1987, S. et G. C. ont ouvert action contre R. S. et dame M. en concluant à ce qu'ils
BGE 117 II 50 S. 52
fussent condamnés solidairement à payer 40'000 francs à la première et 30'000 francs à la seconde, intérêts en sus, en réparation du tort moral que leur avait causé l'accident ayant rendu F. C. gravement invalide à vie.
Les défendeurs ont conclu, tous deux, à leur libération des fins de la demande.
Par jugement des 26 février et 29 mars 1990, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté l'action de G. C. et admis celle de S. C. jusqu'à concurrence de 30'000 francs plus intérêts.
D.-
G. C. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer 30'000 francs avec intérêts à 5% dès le 4 juillet 1985 et à ce que le jugement cantonal soit confirmé pour le surplus.
R. S. conclut principalement à la confirmation du jugement attaqué et, subsidiairement, à ce que l'indemnité qui pourrait être allouée à la recourante soit mise par moitié à la charge de chacun des défendeurs, sans solidarité.
Au terme de sa réponse, dame M. prend des conclusions similaires, mais propose que l'éventuelle indemnité à payer à la demanderesse soit supportée à raison de 3/4 par le défendeur S. et de 1/4 par elle-même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le propriétaire d'un bâtiment ou de tout autre ouvrage répond du dommage causé par des vices de construction ou par le défaut d'entretien. Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (
ATF 116 II 423
consid. 1 et les références). L'obligation du propriétaire sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (
ATF 106 II 210
consid. 1a).
a) De longue date, le Tribunal fédéral considère une salle de bains, avec baignoire et chauffe-eau, comme un ouvrage au sens de l'
art. 58 CO
(
ATF 57 II 106
consid. 2,
ATF 41 II 705
consid. 3,
ATF 36 II 190
consid. 2). Pour la cour cantonale, qui fait siennes les constatations techniques de l'expert judiciaire, l'ouvrage litigieux était affecté d'un grave vice de construction, en ce sens qu'il ne
BGE 117 II 50 S. 53
comportait pas de canal d'aération non obstruable et faisait donc courir un risque sérieux à tous ceux qui l'utilisaient conformément à sa destination. La responsabilité des copropriétaires est dès lors engagée, de l'avis des juges précédents, lesquels estiment devoir l'apprécier sévèrement, eu égard, d'une part, aux dangers réels auxquels le défaut de l'ouvrage exposait toute personne voulant se baigner ou se doucher et, d'autre part, au fait que la suppression du risque ainsi créé eût été aisée et guère coûteuse puisqu'il suffisait d'installer un extracteur mécanique. Cette appréciation des circonstances de la cause procède d'une saine application des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et l'on peut sans autre y souscrire. Sous cet angle, le cas particulier et celui qui a donné lieu à l'arrêt précité, publié aux
ATF 57 II 104
ss, sont du reste comparables. Au demeurant, que R. S. ait jugé nécessaire d'attirer l'attention des utilisateurs sur le danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées confirme, s'il en est besoin, la gravité du risque inhérent à l'installation incriminée.
Les défendeurs voudraient tirer argument du fait que l'on ignore par qui le canal d'aération existant dans la salle de bains avait été obstrué. On ne saurait les suivre sur cette voie. Peu importe, en effet, que cet état de choses leur fût imputable ou non, puisque aussi bien la preuve libératoire ne leur est de toute façon pas ouverte en raison de la nature causale de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage.
R. S. consacre, en outre, de longs développements à la critique de l'affirmation des premiers juges, selon laquelle l'installation d'un extracteur mécanique eût permis de parer sans grands frais au danger d'intoxication résultant de l'emploi du chauffe-eau. Invoquant une violation de l'
art. 43 al. 3 OJ
, il taxe cette affirmation de gratuite, dans la mesure où elle ne repose, selon lui, sur aucune allégation des demanderesses et n'a, de surcroît, nullement été prouvée. Et le défendeur de préciser, à cet égard, que le chalet en question n'a été raccordé au réseau électrique qu'en août 1986, de sorte que la mesure de précaution préconisée par la cour cantonale ne pouvait entrer en ligne de compte à l'époque où l'accident litigieux s'était produit. Pour sa part, dame M. s'en prend également à ladite affirmation, mais sous l'angle de l'inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
). Cependant, les défendeurs perdent tous deux de vue qu'une éventuelle admission de leur grief respectif ne changerait rien à l'affaire. En effet, à supposer que la mise en
BGE 117 II 50 S. 54
service d'un extracteur mécanique s'avérât impossible faute d'électricité, il leur eût appartenu soit de prendre d'autres mesures préventives, soit de renoncer à l'utilisation d'une installation dangereuse. Or, ils se sont bornés à informer les utilisateurs du risque d'intoxication lié à l'emploi du chauffe-eau dans certaines conditions, ce qui était à l'évidence insuffisant pour écarter semblable risque à coup sûr. Eliminer l'affirmation critiquée ne leur serait dès lors d'aucun secours en l'espèce, si bien qu'il n'est pas nécessaire d'examiner le mérite des moyens qu'ils soulèvent à son encontre.
b) Le défendeur S. se réfère, par ailleurs, à la jurisprudence voulant que le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (
ATF 106 II 211
consid. 1b). Cette jurisprudence ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (ibid.). Or, on ne saurait considérer comme telle l'absence d'une protection efficace contre le risque d'une intoxication au monoxyde de carbone encouru par les occupants occasionnels d'un chalet équipé d'un chauffe-eau. La référence à l'arrêt cité est ainsi hors de propos.
c) Selon la cour cantonale, l'absence d'un canal d'aération conforme aux prescriptions administratives était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale avoir été favorisée par cette circonstance. Les défendeurs soutiennent, au contraire, que le comportement imprudent et anormal de la victime a interrompu le rapport de causalité adéquate entre le prétendu défaut de l'ouvrage et le préjudice subi par le lésé. Les faits qu'ils invoquent à l'appui de cette assertion ne permettent toutefois pas de leur donner raison sur ce point.
Tout d'abord, s'il est vrai que F. C. avait déjà séjourné en 1984 dans le chalet des défendeurs, le jugement attaqué ne s'attarde pas sur ce premier séjour, au cours duquel les époux C. n'auraient d'ailleurs pas pris de bains à les en croire. Il n'est ensuite pas établi, selon la cour cantonale, que F. C. ait reçu, lui aussi, les recommandations que R. S. faisait, de façon générale, aux occupants du chalet quant à la manière de parer au risque d'intoxication lors de l'utilisation du chauffe-eau. F. C. se voit, en outre, reprocher par les défendeurs d'avoir pris son bain porte et fenêtre closes, d'avoir prolongé anormalement son séjour dans la salle de bains, en
BGE 117 II 50 S. 55
laissant le brûleur allumé, et de n'avoir pas répondu aux deux interventions de son épouse l'invitant à ouvrir la porte ou à sortir. Ces différents griefs appellent les remarques suivantes: il n'y a rien d'inusuel à fermer la porte et la fenêtre de la salle de bains pour prendre son bain dans un appartement sis au rez-de-chaussée d'un chalet habité par d'autres personnes. Par ailleurs, le temps qui s'est écoulé entre le moment où sieur C. s'est enfermé dans la salle de bains et celui où il y a été découvert n'est pas précisé dans le jugement attaqué, qui ne constate pas non plus que S. C. aurait invité son mari à ouvrir la porte ou à sortir. C'est dire que les griefs susmentionnés tombent à faux, notamment parce qu'ils se basent sur des faits nouveaux, lesquels ne peuvent être présentés dans un recours en réforme (
art. 55 al. 1 let
. c OJ). Il convient de souligner, au demeurant, que l'oxyde de carbone ne répand pas ou presque pas d'odeur et provoque des effets de paralysie (cf.
ATF 57 II 110
consid. 3), de sorte que l'on ne peut rien déduire du fait que le chauffe-eau fonctionnait encore lorsque la victime fut découverte inanimée dans la baignoire. Toutefois, selon les premiers juges, la veille de l'accident, F. C. avait procédé lui-même au remplacement de la bonbonne de gaz. Or, les bonbonnes de gaz étaient livrées avec des directives de sécurité; l'une de celles-ci avait la teneur suivante: "Les locaux où se trouvent des appareils de consommation (poêle, cuisinière, chauffe-eau, etc.) doivent être aérés régulièrement ou comporter une arrivée d'air suffisante." La cour cantonale en conclut que sieur C., qui était un homme mûr, muni d'un certificat de capacité de boulanger-pâtissier, avait ou, à tout le moins, devait avoir conscience du danger qu'il y avait à utiliser le chauffe-eau avec la porte et la fenêtre fermées, quand bien même le texte précité était d'une lecture peu facile et n'engageait guère les utilisateurs à consentir un effort de lecture approprié. Les juges précédents ne précisent pas si F. C. a effectivement pris connaissance de ces directives de sécurité. Cette omission ne porte cependant pas à conséquence, dans la mesure où une réponse négative permettrait, de toute manière, de conclure à l'existence d'une négligence imputable à l'intéressé et consistant dans le fait de n'avoir pas lu lesdites directives. Pour le reste, et contrairement à l'opinion exprimée dans le recours en réforme de la demanderesse, force est d'admettre que F. C. n'a pas usé de toute la prudence commandée par les circonstances: les risques liés à l'utilisation d'un appareil à gaz, quel qu'il soit, sont connus du grand public; à supposer donc que la victime ait utilisé pour la première fois
BGE 117 II 50 S. 56
l'installation litigieuse, elle aurait dû se renseigner auprès d'une personne familiarisée avec ce genre d'installation - en l'occurrence R. S., qui se trouvait dans le chalet le jour de l'accident - sur la manière de s'en servir correctement et aurait alors sans nul doute été avertie, à l'instar des autres utilisateurs du chalet, du risque sérieux d'intoxication qu'il y avait à prendre un bain sans laisser d'ouverture dans la salle de bains. F. C. a donc incontestablement fait preuve de négligence. La faute qu'il a commise doit cependant être qualifiée de légère, au vu des circonstances du cas particulier, et elle était impropre à interrompre le rapport de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage et le préjudice qui en est résulté. Telle serait également la conclusion qui s'imposerait s'il fallait retenir à la charge de S. C., comme le suggère la défenderesse, le fait de n'avoir pas attiré l'attention de son mari sur le danger qu'il pouvait courir en s'enfermant dans la salle de bains, fait qui n'a d'ailleurs pas été formellement constaté par la cour cantonale.
Il suit de là que la responsabilité des défendeurs, en leur qualité de copropriétaires de l'ouvrage défectueux, a été reconnue à juste titre par les juges précédents.
3.
a) Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, fondée sur l'
art. 49 CO
, les proches d'une personne victime de lésions corporelles peuvent obtenir réparation du tort moral qu'ils subissent de ce chef, si leurs souffrances revêtent un caractère exceptionnel (
ATF 116 II 520
consid. 2c,
ATF 112 II 220
et 226; consid. 2). Lorsque la réparation du dommage ne dépend pas de l'existence d'une faute - il en va ainsi en l'espèce s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage -, celle-ci n'est pas non plus exigée pour la réparation du tort moral (
ATF 112 II 225
consid. 2f et les références; sur cette question, cf. SUTTER, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, p. 6 ss et les auteurs cités). Au demeurant, de même que la famille, au sens de l'
art. 47 CO
, comprend, entre autres personnes, les enfants du défunt (cf. BREHM, n. 148 ss ad
art. 47 CO
et les arrêts cités), la notion de proches inclut, elle aussi, les enfants de la personne lésée. La qualité pour agir de la demanderesse n'est donc pas douteuse. Il reste à examiner si c'est à bon droit que la cour cantonale a refusé d'allouer une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
b) aa) Aux yeux des premiers juges, la situation de l'enfant G. est différente de celle de sa mère. Née en 1984, la petite fille ne peut,
BGE 117 II 50 S. 57
en effet, se rendre compte aujourd'hui de l'état dans lequel se trouve son père. Sans doute en prendra-t-elle peu à peu conscience au fil des ans, mais elle "se fera une raison en éprouvant certainement peine et souffrance morales, lesquelles, à vue humaine, n'atteindront cependant pas le degré exigé par la loi, ce d'autant plus qu'en l'état du dossier aucun élément ne permet d'affirmer que l'enfant devra un jour prendre soin de son père".
Pour les défendeurs également, il n'y a aucune commune mesure entre les souffrances endurées par l'épouse du lésé et celles qu'éprouvera progressivement la fille de ce dernier. La défenderesse observe, à ce propos, que c'est plutôt la mère qui s'occupera de sa fille jusqu'à l'âge de l'adolescence et qu'à ce moment-là, G. se sera peut-être accommodée de la situation. Elle ajoute que si la fillette se voyait octroyer présentement une indemnité pour tort moral et qu'elle décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence, elle aurait alors touché une indemnité pour des souffrances inexistantes.
Dans son recours en réforme, le conseil de la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir totalement sous-estimé l'atteinte qui a été portée en l'espèce au lien affectif père-enfant, de même que les conséquences qu'aura l'invalidité du père sur le développement de la personnalité et de l'affectivité de l'enfant. Selon lui, ces conséquences ne se traduiront pas seulement par des souffrances morales pendant la croissance, mais affecteront aussi la personnalité, le comportement et le bien-être de la demanderesse pendant toute sa vie. De plus, l'atteinte au lien conjugal des parents, que l'accident a occasionnée, aura nécessairement des répercussions sur la vie familiale et sur l'enfant G. qui n'aura du couple en général que l'image déformée qu'elle se fera inconsciemment en vivant avec ses parents. Sur le plan social enfin, l'invalidité du père aura pour effet de priver l'enfant des meilleures chances d'insertion dans la société, de soutien scolaire, de référence et d'appui. Partant, une telle somme d'atteintes aux intérêts personnels de la demanderesse justifie manifestement l'allocation d'une indemnité pour tort moral à la fille du lésé.
bb) La cour cantonale met l'accent sur le fait que la demanderesse, à cause de son jeune âge - elle avait un peu plus de 6 mois lorsque l'accident s'est produit -, ne peut pas encore se rendre compte de l'état dans lequel se trouve son père. Elle paraît ainsi vouloir refuser l'allocation d'une indemnité pour tort moral à tout enfant incapable de discernement. A supposer qu'il faille
BGE 117 II 50 S. 58
effectivement interpréter de cette manière le jugement attaqué, une telle pratique devrait alors être sanctionnée comme étant contraire au droit fédéral. Aussi bien le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante, reconnaît-il aux enfants en bas âge le droit d'exiger la réparation du tort moral qui leur a été causé directement ou indirectement (cf., par exemple,
ATF 101 II 257
ss [garçon d'un peu plus de 3 ans ayant perdu sa mère à la suite d'un accident],
ATF 88 II 455
ss [garçon dans sa troisième année au moment de l'accident mortel dont fut victime son père],
ATF 81 II 159
ss [fille de 2 ans et 8 mois happée et blessée par un tracteur de voie]; pour d'autres exemples, tirés de la jurisprudence fédérale et cantonale, cf. HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2e éd., IV/1, qui cite notamment un arrêt, résumé au JdT 1980 I 449/450 n. 47 et 48, dans lequel le Tribunal cantonal valaisan a octroyé une indemnité pour tort moral de 10'000 francs à un enfant qui n'était pourtant âgé que de 2 mois lors du décès accidentel de son père). Il a du reste même été jusqu'à allouer une indemnité pour tort moral à un enfant qui n'était né que deux mois après le décès de son père (
ATF 72 II 170
/171 consid. 9). A la base de cette jurisprudence, on trouve l'affirmation selon laquelle il importe peu que le tort moral soit sensible à tel moment plutôt qu'à tel autre (
ATF 88 II 462
consid. 4). En d'autres termes, le tort moral futur mérite réparation au même titre que le tort moral actuel (dans ce sens, cf.
ATF 90 II 83
consid. 2). Il y aurait, au demeurant, une contradiction irréductible à ne pas réparer le tort moral causé à des enfants en bas âge, dont l'incapacité de discernement n'est que provisoire, alors même que la jurisprudence admet, par ailleurs, la possibilité d'une telle réparation lorsqu'une personne a perdu définitivement sa capacité de discernement en raison des graves lésions cérébrales qu'elle a subies (
ATF 108 II 422
ss; voir aussi l'arrêt
ATF 116 II 521
, consid. 2c in fine). Le principe de l'allocation d'une indemnité pour tort moral à des enfants en bas âge n'est, de surcroît, pas contesté par la doctrine, contrairement à celui voulant que l'inconscience du lésé ne fasse pas obstacle à une réparation morale (cf., parmi d'autres, BREHM, n. 151 ad
art. 47 CO
; E. BUCHER, n. 230 ad
art. 19 CC
; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, in: RSJ 84/1984, p. 174; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, p. 133; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 4e éd., p. 298 in fine; TERCIER, La réparation du tort moral, in: Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 20, pour qui
BGE 117 II 50 S. 59
il convient cependant d'éviter tout schématisme en ce domaine). Son application au cas particulier conduit donc à reconnaître à la demanderesse le droit à une indemnité pour tort moral, aux conditions de l'
art. 49 CO
, nonobstant son jeune âge. Peu importe à cet égard, quoi qu'en dise la défenderesse, le risque que l'enfant, qui aura reçu une somme d'argent à titre de réparation morale, décède avant d'avoir atteint l'âge de l'adolescence. Une telle éventualité, qui, s'il en était tenu compte, pourrait impliquer, plus généralement, l'obligation, pour les héritiers de la personne qui s'est vu allouer une indemnité pour tort moral, de la restituer à celui qui a été condamné à la verser, est, en effet, exorbitante du droit suisse de la responsabilité civile.
Le principe de la réparation du tort moral futur ne pouvant être remis en cause, au vu de ce qui précède, il reste à déterminer si les souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir revêtiront un caractère exceptionnel. Contrairement à l'opinion de la cour cantonale sur ce point, une réponse affirmative s'impose à l'évidence. Les considérations tout à fait pertinentes émises à ce propos dans le recours en réforme, et résumées ci-dessus (let. aa), méritent l'approbation et peuvent être reprises telles quelles. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père ne lui épargnera malheureusement pas, lorsqu'elle se rendra mieux compte de la situation, les souffrances morales d'une intensité peu commune que sa mère endure depuis le jour de l'accident. Elle devra vivre toute son enfance et son adolescence aux côtés d'une personne réduite à l'état d'enfant, dépendante d'autrui, et incapable de la moindre activité suivie. Il lui faudra partager les souffrances de sa mère, privée de toute vie affective et sentimentale normale, évoluer dans un climat familial perturbé et renoncer au soutien et à l'appui irremplaçables d'un père. A mesure que ses contacts sociaux iront en s'intensifiant, elle ne manquera pas de comparer sa situation avec celle de ses amies et amis ayant un père en bonne santé, ce qui ne pourra que renforcer son sentiment de discrimination et accroître d'autant ses souffrances morales. De telles souffrances seront donc à tout le moins égales à celles que l'enfant éprouverait si son père était décédé à la suite de son intoxication. Elles justifient, par conséquent, une réparation sous la forme du versement d'une somme d'argent, en application de l'
art. 49 CO
et de la jurisprudence y relative. Aussi le jugement attaqué doit-il être réformé dans la mesure où il rejette la conclusion topique de la demanderesse.
BGE 117 II 50 S. 60
4.
a) aa) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., p. 161, n. 624) - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale (
ATF 115 II 158
consid. 2 et les références). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (
ATF 116 II 299
consid. 5a). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (
ATF 116 II 736
consid. 4g), mais n'en obéit pas moins à certaines règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ainsi, pour ne citer que celles qui intéressent la présente affaire, il est admis que la douleur morale des proches d'une personne devenue gravement invalide à vie, à la suite d'un accident, est généralement supérieure à celle résultant d'un décès (
ATF 113 II 339
consid. 6 et les arrêts cités par BREHM, n. 64 ad
art. 47 CO
) et que son intensité est aussi fonction du degré de parenté (
ATF 114 II 150
et les références; BREHM, n. 65 ad
art. 47 CO
).
bb) Depuis l'arrêt Compagnie d'assurances A. c. dame J., (
ATF 116 II 734
ss), qui a modifié, sur ce point, la jurisprudence antérieure, plus rien ne fait obstacle à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (consid. 4f). La faute du lésé peut, en revanche, être prise en considération dans le cadre de l'
art. 44 CO
soit comme facteur de suppression de l'indemnité, si elle est de nature à interrompre le rapport de causalité, soit comme facteur de réduction de l'indemnité, si elle présente une intensité moindre. Dans cette dernière hypothèse, l'ampleur de la réduction de l'indemnité pour tort moral devra, en principe, rester dans l'ordre de grandeur de la réduction de l'indemnité destinée à réparer le dommage matériel (même arrêt, consid. 4g).
Le conseil de la demanderesse fait cependant valoir qu'une éventuelle faute concomitante de F. C. ne devrait pas pouvoir être opposée à la fille de ce dernier. En effet, selon lui, il y aurait lieu de considérer semblable faute comme celle d'un tiers, laquelle reste en principe sans incidence sur l'étendue de la réparation. Quant à la règle inverse, déduite de l'
art. 47 CO
, elle ne serait applicable qu'en cas de mort d'homme, hypothèse non réalisée en l'espèce. Il est exact que la faute concurrente d'un tiers ne permet pas de limiter la
BGE 117 II 50 S. 61
responsabilité du défendeur, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (
ATF 112 II 143
/144 consid. 4a). Que les parents soient tenus pour des tiers par rapport à leur enfant qui a subi un préjudice causé par une autre personne est tout aussi vrai (consid. 5, non publié, de l'arrêt
ATF 116 II 519
ss, précité;
ATF 81 II 162
/163 consid. 1,
ATF 63 II 62
,
ATF 59 II 43
in fine et les arrêts cités). Toutefois, les trois arrêts publiés, auxquels il est fait référence dans le recours en réforme, ainsi que l'arrêt
ATF 116 II 519
ss, ont ceci de commun qu'ils visent tous le cas où un dommage a été causé directement à l'enfant. En cela, ils se distinguent de la situation présentement envisagée, dans laquelle le dommage ne touche qu'indirectement l'enfant, même si celui-ci subit une atteinte directe à sa personnalité. Il s'agit donc ici d'un dommage réfléchi, appelé également dommage par ricochet ou dommage réflexe (Reflexschaden, Schockschaden), soit d'un dommage subi par une tierce personne qui était en relation avec la victime de l'atteinte (
ATF 112 II 127
consid. 5e). Un tel dommage est comparable, quant à sa nature, à celui que les personnes soutenues (
art. 45 al. 3 CO
) et, plus généralement, la famille de la victime (
art. 47 CO
) éprouvent en cas de mort d'homme. Or, en pareille hypothèse, selon une jurisprudence constante, la faute concomitante de la victime est opposable aux personnes soutenues et aux proches (
ATF 113 II 339
consid. 6,
ATF 101 II 355
consid. 8,
ATF 91 II 225
consid. 5 et les arrêts cités). La doctrine quasi unanime y voit, elle aussi, un facteur de réduction des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral (cf. les auteurs cités par Beauverd, L'action des proches en réparation de la perte de soutien et du tort moral, thèse Fribourg 1987, p. 142). L'analogie entre les deux situations commande, dès lors, de les traiter de manière identique à cet égard et de poser, en conséquence, que la faute concomitante de la personne victime de lésions corporelles est opposable à ses proches lorsque ceux-ci agissent contre le tiers responsable en réparation du tort moral qui leur a été causé. De fait, on conçoit difficilement que le responsable puisse opposer au lésé direct sa faute prépondérante, et obtenir ainsi une réduction sensible de l'indemnité pour tort moral, alors que, dans le même temps, il devrait réparer dans sa totalité le préjudice moral subi par les proches du lésé. Il y a lieu, partant, de rejeter la solution préconisée par le conseil de la demanderesse et de tenir compte, dans le cas particulier, de la faute commise par F. C.
b) S'agissant de fixer, en l'espèce, le montant de l'indemnité pour tort moral, il convient de prendre tout d'abord en considération
BGE 117 II 50 S. 62
l'intensité des souffrances que la demanderesse devra endurer à l'avenir - elle les éprouve sans nul doute aujourd'hui déjà puisqu'elle est dans sa septième année - du fait qu'elle vivra toute son enfance et son adolescence aux côtés d'un père gravement atteint dans sa santé mentale. La nature de ces souffrances ayant déjà été exposée plus haut (cf. consid. 3b/bb), il n'est pas nécessaire d'y revenir. Leur ampleur n'atteindra vraisemblablement pas celle de la douleur qui accompagnera, sa vie durant, l'épouse du lésé, ou, du moins, ne dureront-elles pas aussi longtemps que ce ne sera le cas pour cette dernière, dans la mesure où l'on peut raisonnablement admettre que la demanderesse quittera un jour ses parents pour fonder son propre foyer. Le fait que l'enfant ne prendra que peu à peu conscience de l'état dans lequel se trouve son père appelle-t-il une réduction de l'indemnité, comme le propose la défenderesse qui y voit "une sorte de facteur d'escompte"? La réponse ne peut être que négative, car la solution proposée irait à l'encontre de la pratique des tribunaux, dont la tendance est de traiter sur un pied d'égalité les enfants demandeurs, sans égard à leur âge respectif (
ATF 113 II 339
consid. 6,
ATF 101 II 265
consid. 5 et 355 consid. 8,
ATF 90 II 83
consid. 2; voir aussi les arrêts cantonaux cités par HÜTTE, Die Genugtuung ..., ibid.).
Quant à la faute concomitante du lésé, elle justifie, comme on l'a vu, une réduction de l'indemnité pour tort moral. Cette faute, que l'on a qualifiée de légère (cf. consid. 2c in fine), a conduit la cour cantonale à réduire de 30% l'indemnité allouée à S. C., ce qui reste dans les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 116 II 428
No 78 et les arrêts cités). La demanderesse voudrait que l'on tienne compte de la faute additionnelle des défendeurs pour ramener le taux de réduction à 10% au maximum. Dans le dernier arrêt cité, la question de la compensation des fautes concomitante et additionnelle a été laissée indécise. Elle peut le rester ici également. En effet, la faute additionnelle est une notion qu'il sied d'interpréter restrictivement: elle ne saurait découler du seul fait que l'ouvrage litigieux est affecté de vices de construction ou n'a pas été entretenu comme il aurait dû l'être; elle réside bien plutôt dans un comportement humain qui va au-delà de la simple existence du défaut visé (arrêt non publié du 26 septembre 1989, en la cause A. R. AG c. H. G. consid. 3c). En l'espèce, on ne saurait donc mettre une faute additionnelle à la charge des défendeurs, dont la seule erreur a été de croire que, pour éviter tout risque d'intoxication, il suffisait d'attirer l'attention des utilisateurs sur le
BGE 117 II 50 S. 63
danger qu'il y avait à faire fonctionner le chauffe-eau en laissant la porte et la fenêtre de la salle de bains fermées.
En définitive, et tout bien pesé, une indemnité de 20'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Aussi convient-il de l'allouer à la demanderesse avec les intérêts compensatoires, au taux annuel de 5% (
art. 73 al. 1 CO
), courant dès le jour de l'accident.
5.
A titre subsidiaire, les défendeurs concluent tous deux à ce que l'indemnité pour tort moral soit mise à leur charge, non pas solidairement, mais uniquement à raison de leur part.
a) Par cette conclusion subsidiaire, les défendeurs ne demandent pas au Tribunal fédéral de statuer sur leur droit de recours interne; ils n'en auraient d'ailleurs plus la possibilité à ce stade de la procédure, pour n'avoir pas exercé une action récursoire devant les premiers juges, à supposer que la chose fût possible selon le droit de procédure cantonal (
art. 55 al. 1 let. b OJ
;
ATF 58 II 438
ss). La conclusion subsidiaire qu'ils prennent vise simplement à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent supporter qu'une partie de la dette à l'égard de la demanderesse, contrairement à ce qui a été décidé en instance cantonale. On n'est donc pas en présence d'une conclusion nouvelle, mais bien plutôt d'une conclusion réduite par rapport à la conclusion libératoire soumise aux juges précédents. Dès lors, rien ne s'oppose à son examen (cf.
ATF 111 II 307
in limine).
b) La question de savoir si les copropriétaires d'un ouvrage sont solidairement responsables envers les tiers est controversée dans la doctrine (pour la solidarité, cf. parmi d'autres: DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 123, n. 24; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 369; KELLER, op.cit., vol. I, p. 144; DE LUZE, Le propriétaire du bâtiment ou de l'ouvrage au sens de l'article 58 CO, thèse Lausanne 1979, p. 86/87; MEIER-HAYOZ, n. 112 ad
art. 146 CC
; OFTINGER, op.cit., p. 342/343; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, vol. II/1, p. 180, n. 30; pour une répartition selon les parts de copropriété, cf. notamment: BREHM, n. 17 ad
art. 58 CO
et les auteurs cités; LIVER, SPR V/1, p. 71; VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, vol. I, p. 459). Il faut y répondre par l'affirmative. En effet, comme le souligne à juste titre DE LUZE (op.cit., p. 87), il convient de tenir compte, à cet égard, du but poursuivi par le législateur lorsqu'il a institué tant la solidarité passive (cf.
ATF 112 II 144
) que la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, à savoir améliorer la situation du
BGE 117 II 50 S. 64
lésé et lui assurer une réparation complète du dommage qu'il a subi. Il est conforme à ce but de privilégier les droits du lésé par rapport à ceux des copropriétaires, partant de ne pas obliger l'intéressé à ouvrir action contre chaque copropriétaire en fonction de sa part et à devoir supporter, le cas échéant, une perte à cause de l'insolvabilité de l'un ou l'autre des débiteurs recherchés. Les
art. 646 al. 3 et 649 CC
prévoient certes que les copropriétaires ont les droits et les charges du propriétaire en raison de leur part et que c'est en fonction de celle-ci qu'ils doivent contribuer aux frais et charges de la copropriété. Ces dispositions ne règlent cependant que les rapports internes des copropriétaires (MEIER-HAYOZ, n. 78 ad
art. 646 CC
et n. 4 ad
art. 649 CC
) et n'ont ainsi aucune incidence sur la question litigieuse. Que la solidarité ne soit pas expressément prévue par la loi, s'agissant de la responsabilité du propriétaire d'ouvrage, n'est pas non plus déterminant, contrairement à l'opinion de certains auteurs, qui invoquent l'
art. 143 al. 2 CO
pour en exclure l'existence (cf., par exemple, BREHM, ibid., et LIVER, ibid.). On peut, en effet, admettre que l'
art. 58 CO
désigne implicitement les copropriétaires comme responsables solidaires (ENGEL, ibid.) dès lors qu'ils sont tous dans le même rapport - la propriété - relativement à l'ouvrage dont les vices de construction ou le défaut d'entretien ont causé le dommage (OFTINGER/STARK, ibid.). Au reste, dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, la loi ne qualifie pas toujours expressément une obligation de solidaire (
ATF 89 II 419
) et il en va notamment ainsi dans le cas de l'
art. 51 CO
(BREHM, n. 6 et 17 ad
art. 51 CO
). On ne voit pas, au demeurant, ce qui justifierait de traiter différemment, d'un côté, deux propriétaires d'ouvrages distincts, qui seraient, par hypothèse, à l'origine du même dommage et qui engageraient incontestablement leur responsabilité solidaire en vertu de la dernière disposition citée, sans égard à la valeur des ouvrages incriminés, et, d'un autre côté, les copropriétaires d'un seul ouvrage générateur d'un dommage. Enfin, sur le plan de l'assurance-responsabilité civile d'immeubles, la solution retenue a l'avantage de correspondre à la pratique des assureurs, lesquels admettent implicitement la solidarité passive des copropriétaires, puisqu'ils prévoient d'ordinaire, dans leurs conditions générales, que l'assurance couvre la responsabilité de tous les copropriétaires et non pas uniquement celle du preneur (DE LUZE, ibid.).
En conséquence, les défendeurs seront condamnés solidairement au paiement de l'indemnité pour tort moral allouée à la demanderesse.
BGE 117 II 50 S. 65
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que les défendeurs sont condamnés solidairement à payer à la demanderesse G. C. le montant de 20'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 4 juillet 1985.


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Urteilskopf
108 II 213
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1982 i.S. Löwe gegen Mazzetta und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Durchgriff im Gesellschaftsrecht,
Art. 2 ZGB
.
Auf den Alleineigentümer einer liechtensteinischen Gesellschaft, deren Haftung auf das Gesellschaftskapital beschränkt ist, kann nur dann durchgegriffen werden, wenn sich die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit als rechtsmissbräuchlich erweist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 108 II 213 S. 213
Die Baugesellschaft Runs überbaute in Laax GR ein Grundstück in der Absicht, die 16 Wohnungen in Stockwerkeigentum zu verkaufen. Den Verkauf der Wohnungen übertrugen die Gesellschafter Herbert Löwe als Mäkler. Weil der Verkauf stockte, wurde der Baufortschritt gefährdet. Darauf kam es zu einer Vereinbarung der Gesellschafter mit der von Löwe beherrschten
BGE 108 II 213 S. 214
Anstalt für Treuhandfunktionen und Revisionen (ATR) in Vaduz, durch welche die Finanzierung sichergestellt wurde. In der Folge entstanden Meinungsverschiedenheiten über den Erlös der inzwischen verkauften Wohnungen. Die von den Gesellschaftern gegen Löwe angehobene Klage über Fr. 585'679.80 wurde vom Bezirksgericht Glenner gänzlich, vom Kantonsgericht von Graubünden teilweise gutgeheissen. Auf Berufung des Beklagten verneint das Bundesgericht dessen Passivlegitimation und weist deshalb die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Schliesslich vertreten die Kläger den Standpunkt, dass selbst bei gültigem Vertragsabschluss mit der ATR für deren Verbindlichkeiten auf den Beklagten als wirtschaftlichen Eigentümer durchgegriffen werden könnte.
a) Die wirtschaftliche Identität des Beklagten mit der ATR ist unbestritten. Das Kantonsgericht behandelt jedoch die Anstalt als vom Beklagten verschiedene Persönlichkeit mit eigenen Rechten und Pflichten. Das ist ebenfalls nicht streitig und, soweit liechtensteinisches Recht gilt, der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Anerkannt ist sodann, dass im allgemeinen der Beklagte auch namens der ATR mit den Klägern verhandelt hat, wobei aber in den Dokumenten eindeutig die Anstalt als Partner erwähnt wurde und für sie auch andere Personen unterschrieben haben.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, ist im Verhältnis des Beklagten zur ATR gleich wie im Verhältnis einer Aktiengesellschaft zum Alleinaktionär die rechtliche Selbständigkeit grundsätzlich zu beachten, es sei denn sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich, entgegen Treu und Glauben geltend gemacht (
BGE 102 III 170
,
BGE 98 II 99
,
BGE 97 II 293
mit Hinweisen; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, § 1 N. 84 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, § 46 N. 19 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellchaftsrechts, 4. Auflage, § 2 N. 29; MERZ, N. 287 zu
Art. 2 ZGB
; HOMBURGER, in SJZ 67/1971, S. 249 ff.).
Das Bezirksgericht nahm ohne nähere Erklärung an, der Beklagte habe das Geschäft mit den Klägern unter dem Namen der ATR getätigt, um sich seinen finanziellen Verpflichtungen zu entziehen. Das Kantonsgericht ist dem nicht gefolgt, und es wird
BGE 108 II 213 S. 215
derartiges vor Bundesgericht auch gar nicht behauptet. Dagegen anerkennt der Beklagte, dass er das Geschäft über die ATR getätigt habe, um die Haftungsbeschränkung auf das Anstaltskapital zu erreichen. Mit Recht hält er dies jedoch für legitim. Es steht ausser Frage, dass das Gesellschaftsrecht ganz allgemein einer Haftungsbeschränkung dienen kann, ja geradezu dienen soll. Das hat selbstverständlich auch dann Geltung, wenn die Gesellschaft illiquid wird. Was in dieser Weise mehreren Gesellschaftern zugute kommen kann, muss grundsätzlich auch zugunsten des Alleineigentümers gelten, wie das für den Alleinaktionär anerkannt ist (FORSTMOSER, a.a.O., § 1 N. 97 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., § 46 N. 19 und 23).
b) Auch wenn also dieses Vorgehen grundsätzlich erlaubt ist, kann es nach den besonderen Umständen des Einzelfalls einen Rechtsmissbrauch darstellen (
BGE 85 II 114
E. 3). Nach Ansicht der Vorinstanz fehlen dafür in den Akten genügende Anhaltspunkte. In der Berufungsantwort wird der Missbrauch darin gesehen, dass der Beklagte seine Anstalt in Liquidation habe gehen lassen, obschon sie nach seinem Zugeständnis den Klägern noch über Fr. 180'000.-- schuldig sei. Dass der Beklagte im Zusammenhang mit dieser Liquidation unredlich vorgegangen wäre, deuten die Kläger damit lediglich an. Dies ist nicht nur inhaltlich ungenügend, sondern offensichtlich auch neu und unzulässig, wurde doch im Plädoyer vor Kantonsgericht, auf das die Kläger verweisen, einzig die Tatsache der Liquidation angeführt, ohne dass der Beklagte zusätzlich für diese verantwortlich gemacht wurde.
Im übrigen genügt der Umstand allein, dass sich die ATR seit 1975 in Liquidation befindet, für die Zulassung des Durchgriffs auf den Beklagten nicht. Die Kläger haben seinerzeit nicht nur mit dem Beklagten persönlich, sondern auch mit seiner Anstalt Vereinbarungen getroffen und konnten über diesen Unterschied angesichts der von ihnen damals unterzeichneten Urkunden nicht im Unklaren sein. Es wäre ihre Sache gewesen, ein Geschäft mit der ATR abzulehnen, wenn ihnen am Beklagten als Partner gelegen war; nachdem sie davon absahen, können sie sich nicht mit Hilfe eines Durchgriffs einfach über die von ihnen geschlossenen Verträge hinwegsetzen. Damit erweist sich auch dieser Standpunkt der Kläger als unbegründet. Es braucht daher nicht abgeklärt zu werden, ob sich in der Liquidation der ATR deren Zahlungsunfähigkeit ergeben hat, was vom Beklagten bestritten wird.


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Urteilskopf
117 II 94
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. April 1991 i.S. C.S. Ltd. gegen C., C. S.A. und IHK-Schiedsgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Zuständigkeitsbeschwerde.
Zulässigkeit des Beschwerdebegehrens auf Feststellung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts (E. 4). Im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde überprüft das Bundesgericht sowohl die Zuständigkeitsfrage als auch materiellrechtliche Vorfragen mit freier Kognition (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 117 II 94 S. 94
A.-
Am 30. Januar 1980 schlossen die schwedische Firma I. AB und der Danziger Staatsbetrieb C. einen auf fünf Jahre
BGE 117 II 94 S. 95
befristeten Zusammenarbeitsvertrag über Schiffseinrichtungen, die in Polen mit westlichem Know-how hergestellt werden sollten. Gemäss Art. 13.3 des Vertrags war es jeder Partei untersagt, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der anderen Partei "(to) assign or subcontract this Agreement". In Art. 11 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen materiellen Rechts endgültig entscheide.
Die I. AB warf der C. in der Folge Vertragsverletzungen vor und erklärte bereits im Februar 1981 die Vertragsauflösung. Kurz darauf fiel sie in Konkurs. Der am 18. März 1981 ernannte schwedische Konkursverwalter bestätigte am 13. November 1987 schriftlich, dass die Konkursmasse der I. AB sämtliche Ansprüche gegen die C. aus dem Zusammenarbeitsvertrag an die C.S. Ltd. abgetreten habe, die tags zuvor, nämlich am 12. November 1987, auf der Kanalinsel Guernsey registriert worden war.
B.-
Am 7. März 1988 leitete die C.S. Ltd. das IHK-Schiedsverfahren ein und belangte die C. (Erstbeklagte) auf Schadenersatz von 23'637'122 schwedischen Kronen aus Vertragsbruch. Am 30. März 1988 leitete die Klägerin ein zweites Schiedsverfahren über eine Forderung in gleicher Höhe gegen die C. S.A. (Zweitbeklagte) ein, welche nach bestrittener Auffassung der Klägerin die Rechte und Pflichten des angeblich in Liquidation befindlichen Staatsbetriebs C. mitübernommen habe und deshalb solidarisch mit diesem hafte. Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit des Zürcher IHK-Schiedsgerichts bestritten hatten, verneinte dieses mit zwei am 26. März 1990 gefällten "Vorentscheiden" (
Art. 186 Abs. 3 IPRG
) seine Zuständigkeit.
C.-
Die Klägerin ficht beide Entscheide mit Zuständigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
an und beantragt im wesentlichen, diese aufzuheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen und die Sache an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Als zulässig erweist sich sodann das Begehren der Klägerin, bei Gutheissung ihrer Beschwerden sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Wohl ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (
BGE 114 Ia 212
BGE 117 II 94 S. 96
E. 1b;
BGE 113 Ia 148
E. 1a, 158 E. 1 mit Hinweisen). Von der mit Rücksicht auf die kantonale Autonomie geübten Zurückhaltung wurden jedoch bei Zuständigkeitsentscheiden schon vor dem Inkrafttreten des IPRG Ausnahmen gemacht (
BGE 102 Ia 576
f. E. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 203 N. 1.4 zu Art. 36 Konkordat). Nachdem die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ausschliesslich bundesrechtlich im 12. Kapitel des IPRG geregelt ist, besteht erst recht kein Grund, bei Gutheissung einer Zuständigkeitsbeschwerde bloss den angefochtenen Zuständigkeitsentscheid aufzuheben. Im Interesse der Rechtssicherheit muss das Bundesgericht vielmehr die Folgen der Aufhebung bestimmen können, indem es auch im Dispositiv des Beschwerdeentscheids die Zuständigkeit regelt (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 138 Rz. 380 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 440 N. 3.6 zu
Art. 191 IPRG
; MARC BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 13 ff., S. 60).
Die Zweitbeklagte meint zu Unrecht, ein Schiedsgericht habe mit der Verneinung seiner Zuständigkeit ein für allemal seine Aufgabe beendet, weshalb es dem Bundesgericht verwehrt sei, die Zuständigkeit dieses selben Schiedsgerichts zu bejahen. Erklärt das Bundesgericht ein Schiedsgericht für zuständig, so hat das gleiche Gericht seine Tätigkeit wiederaufzunehmen und materiell zu entscheiden (LALIVE ET AL., a.a.O.). Dass vorbehältlich von Ablehnungsgründen die gleichen Schiedsrichter nach Aufhebung ihres Entscheids das Verfahren fortzuführen haben, sieht Art. 40 Abs. 4 des Schiedsgerichtskonkordats ausdrücklich vor. Auch ohne entsprechende Vorschrift im IPRG kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten.
5.
Streitig ist, ob die von der I. AB und der Erstbeklagten in Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980 vereinbarte Schiedsklausel auf die Klägerin übergegangen und das Schiedsgericht deshalb zuständig sei. In den angefochtenen Entscheiden wird der Übergang verneint, weil einerseits die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche mangels formgültiger Zessionsurkunde (
Art. 165 Abs. 1 OR
) nicht gültig zediert worden seien und anderseits die auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnittene Schiedsklausel selbst bei gültiger Zession unübertragbar wäre. Demgegenüber behauptet die Klägerin, die keineswegs personenbezogene Schiedsklausel sei
BGE 117 II 94 S. 97
zusammen mit den Schadenersatzansprüchen spätestens am 13. November 1987, dem Datum der schriftlichen Erklärung des schwedischen Konkursverwalters, gültig an sie abgetreten worden.
a) Mit der Zuständigkeitsbeschwerde des
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
kann geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt. Ob die Zuständigkeit zu Recht bejaht oder verneint worden ist, prüft das Bundesgericht im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde mit freier Kognition (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 424 N. 5b zu
Art. 190 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 137 Rz. 378; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 107 unten). Gegenüber der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats ist zwar die Anfechtung von Schiedsurteilen im Verfahren nach IPRG erheblich eingeschränkt worden, indem
Art. 190 Abs. 2 IPRG
nur noch wenige verfahrensrechtliche Beschwerdegründe vorsieht und die materielle Überprüfung auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält (
BGE 115 II 291
f. E. 2b und E. 3a). Aus der unveränderten Übernahme von Art. 36 lit. b des Konkordats in
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
geht jedoch der klare Wille des Gesetzgebers hervor, dass der staatliche Richter die Zuständigkeitsfrage nach wie vor umfassend zu prüfen hat.
Weiter hat das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 577
f. E. 5 erkannt, die freie Prüfung der Zuständigkeit des mit einer Beschwerde gemäss Art. 36 lit. b Konkordat befassten kantonalen Richters erstrecke sich auch auf materiellrechtliche Vorfragen, obgleich diese im Rahmen einer Beschwerde gegen den Sachentscheid nur auf Willkür hin zu überprüfen wären. Trotz der eingeschränkteren Anfechtungsmöglichkeiten kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten. Auch das mit einer Zuständigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
befasste Bundesgericht hat sämtliche Fragen zu untersuchen, welche die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen. Setzt die Beurteilung der Zuständigkeit die Beantwortung materiellrechtlicher Vorfragen voraus, sind auch diese im Beschwerdeverfahren nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
frei zu prüfen. Denn nur eine vollumfängliche Abklärung mindestens der Zuständigkeit des Schiedsgerichts verringert die Gefahr, dass einer Partei die gerichtliche Beurteilung eines Anspruchs versagt bleibt, weil sowohl der Schiedsrichter wie der ordentliche Richter ihre Zuständigkeit verneinen. Auch wenn es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, weil der
BGE 117 II 94 S. 98
ordentliche Richter im Gegensatz zum Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, rechtfertigt sich trotzdem eine eingehende Kontrolle eines schiedsrichterlichen Unzuständigkeitsentscheids; dem rechtsstaatlichen Bedürfnis nach einer voraussehbaren Zuständigkeitsordnung liefe es zuwider, wenn Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit leichthin verneinen könnten mit der Folge, dass es den Parteien freigestellt wäre, ihre Streitsache beliebig dem ordentlichen Richter zu unterbreiten, obwohl sie sich freiwillig einem Schiedsgericht unterworfen haben. Dass umgekehrt auch ein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht, zu vermeiden, dass sich Schiedsgerichte Kompetenzen anmassen und einer Partei den einschneidenden Verzicht auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor dem ordentlichen Richter aufnötigen (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 34), bedarf keiner weiteren Ausführungen.
b) Abgesehen von den Fragen der Schiedsfähigkeit (
Art. 177 IPRG
) und der zuständigkeitsbegründenden Einlassung (
Art. 186 Abs. 2 IPRG
) geht es bei der Zuständigkeitsbeschwerde um die Gültigkeit, den Inhalt und die Tragweite einer Schiedsvereinbarung (BUCHER, a.a.O., S. 127 Rz. 342). Die Frage nach der Gültigkeit umfasst auch diejenige nach den durch eine Schiedsvereinbarung verpflichteten Parteien (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 14 zu
Art. 178 IPRG
). Ob eine Schiedsvereinbarung gültig abgetreten worden ist, beurteilt sich nach dem in
Art. 178 Abs. 2 IPRG
bezeichneten, für die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung günstigsten Recht (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 325 N. 21 zu
Art. 178 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 47 Rz. 106). Gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Dabei kommt die erste Alternative nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 15 zu
Art. 178 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 45 Rz. 103).
In Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags haben die I. AB und die Erstbeklagte für die Schiedsklausel kein besonderes Recht gewählt, das vom Recht abweichen würde, welches auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht ist kraft Rechtswahl das schweizerische. Die dritte Alternative verweist ebenfalls auf das schweizerische Recht. Damit
BGE 117 II 94 S. 99
beurteilt sich die streitige Gültigkeit des Übergangs der Schiedsklausel ausschliesslich nach diesem und nicht nach schwedischem Recht, wie die Klägerin meint.
c) Indem das Schiedsgericht in seiner ersten Begründung annimmt, die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche seien wegen Fehlens der von
Art. 165 Abs. 1 OR
vorausgesetzten Zessionsurkunde nicht gültig an die Klägerin abgetreten worden, spricht es der Klägerin nicht die Aktivlegitimation ab. Denn ein solcher Entscheid hätte bedingt, dass das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hätte und auf die Sachbehauptungen der Klägerin eingetreten wäre. Weil es aber lediglich Unzuständigkeitsentscheide fällt, kann es die Gültigkeit der Zession bloss als zivilrechtliche Vorfrage beurteilt haben (
BGE 101 II 170
E. 2), um seine Zuständigkeit mit der Begründung zu verneinen, es fehle der Klägerin an der Berechtigung aus der Schiedsklausel.
aa) Ob das Schiedsgericht die Formgültigkeit der Zession zu Recht verneint hat, kann offenbleiben, da es aus einem anderen Grund an der Berechtigung der Klägerin aus der Schiedsklausel fehlt. Zu diesem Ergebnis führt die frei zu prüfende Auslegung von Art. 13.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980. In dieser Bestimmung waren die ursprünglichen Vertragsparteien nämlich übereingekommen, dass "neither party shall assign or subcontract this Agreement without prior written permission of the other party". Damit hatten die Parteien ein bedingtes Abtretungsverbot vereinbart, das sämtliche Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag umfasste. Eine Ausnahme sollte nur dann Platz greifen, wenn sich der Vertragspartner schriftlich mit einer Abtretung einverstanden erklären würde. Mit der im Herbst 1987 vorgenommenen Abtretung der im Prozess geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der I. AB an die Klägerin hat sich die Erstbeklagte jedoch unstreitig nie schriftlich einverstanden erklärt.
Das Schiedsgericht und die Klägerin nehmen zu Unrecht an, das Abtretungsverbot sei auf vertragliche Ansprüche bei bestehendem Vertrag beschränkt gewesen, habe jedoch nicht der 1987 erfolgten Abtretung von Schadenersatzansprüchen aus dem bereits 1981 aufgelösten Zusammenarbeitsvertrag entgegengestanden. Weshalb das Abtretungsverbot nur für Vertrags-, nicht aber für Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag gelten soll, ist unerfindlich. Denn auch die eingeklagten Schadenersatzansprüche haben ihren Ursprung im Vertrag. Wollten es aber die Parteien von einer schriftlichen Zustimmung abhängig machen, dass sie einer andern
BGE 117 II 94 S. 100
Partei gegenüberstehen, so muss das für alle Ansprüche gelten, die aus dem Vertrag abgeleitet werden.
bb) War die Klägerin wegen des umfassenden Abtretungsverbots nicht aus der Schiedsklausel berechtigt, hat sich das Schiedsgericht richtigerweise für unzuständig erklärt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit auch wegen der Unübertragbarkeit der Schiedsklausel zu verneinen wäre, wie das Schiedsgericht in seiner zweiten Begründung annimmt. Im übrigen ist auch diese Begründung offensichtlich richtig. Denn wollten die ursprünglichen Vertragsparteien ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht einer andern Partei gegenüberstehen, so wollten sie dies auch nicht in einem Schiedsverfahren. Wird die Schiedsklausel in Art. 11 des Vertrags im Lichte des sämtliche Ansprüche erfassenden Abtretungsverbots von Art. 13.3 ausgelegt, erweist sie sich tatsächlich als auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnitten und damit als unübertragbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend vom Fall, der in
BGE 103 II 75
zu beurteilen war, wo weder der Hauptvertrag noch die Schiedsklausel eine Art. 13.3 entsprechende Bestimmung enthielt.


header:
Urteilskopf
117 IV 286
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1991 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 314 und
Art. 315 StGB
; Konkurrenzen.
Zwischen den Tatbeständen der ungetreuen Amtsführung und der passiven Bestechung gemäss
Art. 315 Abs. 1 StGB
besteht überschneidende Idealkonkurrenz (E. 4b). Im Verhältnis zu Art. 315 Abs. 2 jedoch ist unechte Konkurrenz anzunehmen (E. 4c).
Art. 317 StGB
; Urkundenfälschung im Amt.
Die Falschbeurkundung gemäss
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn ein Staatsbuchhalter vom Kanton nicht geschuldete Beträge in eine kantonale (Sammel)-Zahlungsanweisung aufnimmt (E. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 117 IV 286 S. 287
S. war vom 1. Juli 1971 bis April 1980 Adjunkt und Stellvertreter des Staatskassenverwalters des Kantons X. Im Zuge einer Reorganisation des Finanzdepartements wurde er im Jahre 1980 hauptverantwortlicher Staatsbuchhalter. Sein Aufgabenbereich umfasste unter anderem die Liquiditätsplanung sowie die Geldanlage und -beschaffung. Im Bereich der Geldanlagen und -aufnahmen arbeitete S. vor allem mit der in Genf domizilierten Broker-Firma C. SA zusammen. Diese Firma gehörte dem Alleinaktionär L., der gleichzeitig Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer war. Mit L. und der Firma C. SA unterhielt S. auch private geschäftliche Beziehungen. Die einzelnen Anklagevorwürfe, soweit sie für das vorliegende Verfahren erheblich sind, ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht X. verurteilte S. am 19./21. März 1990 zweitinstanzlich wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung,
BGE 117 IV 286 S. 288
wiederholter Urkundenfälschung im Amt, wiederholten Betrugs sowie fortgesetzten Sich-bestechen-Lassens zu einer Gefängnisstrafe von zwanzig Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seine Verurteilung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht Idealkonkurrenz zwischen
Art. 314 und
Art. 315 StGB
angenommen. Bei einer Verurteilung wegen ungetreuer Amtsführung müsse eine Verurteilung wegen passiver Bestechung entfallen.
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es bei den Bestechungstatbeständen um die Wahrung der Sachlichkeit und Objektivität des amtlichen Handelns, die in Frage gestellt seien, wenn sich ein Amtsträger als käuflich erweise. Geschütztes Rechtsgut sei also auch das Vertrauen des Bürgers in die Pflichttreue des Amtsträgers.
Art. 314 StGB
schütze demgegenüber lediglich die vom betreffenden Beamten zu wahrenden öffentlichen Interessen.
b) Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung gemäss
Art. 314 StGB
liegt in der Schädigung des Staates; in der Regel handelt es sich um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Staatswesens. Demgegenüber liegt die Tathandlung des Grundtatbestandes der passiven Bestechung gemäss
Art. 315 StGB
im Fordern, Annehmen oder in der Zusicherung eines dem Täter nicht gebührenden Vorteils. Die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung ist nicht Tatbestandsmerkmal; erforderlich ist einzig, dass die Tat im Hinblick auf eine künftige pflichtwidrige Amtshandlung begangen wird. Dies zeigt, dass weder der Unrechtsgehalt von Art. 314 in demjenigen von Art. 315 Abs. 1 aufgeht noch umgekehrt. Für die Konkurrenz von Art. 314 mit
Art. 315 Abs. 1 StGB
ist deshalb überschneidende (
BGE 113 IV 67
;
BGE 116 IV 385
) Idealkonkurrenz anzunehmen (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 342; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 760; abweichend THORMANN/VON OVERBECK,
Art. 315 N 12
).
c) Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zwischen dem qualifizierten Tatbestand von
Art. 315 Abs. 2 und
Art. 314 StGB
. Denn die Qualifikation erfolgt gerade deswegen, weil der Täter überdies aufgrund der Bestechung die Amtspflicht verletzt hat. Zwar erfordert der Wortlaut nicht, dass die Amtspflichtverletzung
BGE 117 IV 286 S. 289
zu einer Schädigung der zu wahrenden öffentlichen Interessen führt. In der Regel wird dies jedoch der Fall sein. Berücksichtigt man, dass nach der Rechtsprechung für die Erfüllung von
Art. 314 StGB
auch ein ideeller Schaden genügt (
BGE 114 IV 135
f. E. 1b), dann spricht dies dafür, dass mit der Bestrafung aufgrund von Art. 315 Abs. 2 auch der Unrechtsgehalt der in der Regel damit konkurrierenden ungetreuen Amtsführung abgegolten ist. Ein Gesichtspunkt dafür ist auch der erhöhte Strafrahmen von
Art. 315 Abs. 2 StGB
. Allerdings ist die zwingende Bussenandrohung gemäss
Art. 314 Satz 2 StGB
in Anwendung des Grundsatzes der Sperrwirkung des milderen Gesetzes zu beachten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 428, N 12).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als begründet.
5.
a) Mit einer Sammelzahlungsanweisung vom 7. Februar 1985 überwies der Beschwerdeführer auf das private Postcheckkonto von L. einen Betrag von Fr. 187'500.--. Gemäss Zahlungsanweisung handelte es sich dabei um "Kursdifferenzen/Courtagen" für drei verschiedene Geschäfte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die darin enthaltene Courtage von Fr. 62'500.-- überwiesen wurde, obwohl, wie der Beschwerdeführer wusste, L. für den zugrundeliegenden Vertrag keine Vermittlerdienste geleistet hatte. Der Beschwerdeführer habe durch Vorlage der Zahlungsanweisung den Vorsteher des Finanzdepartementes über das Bestehen einer Zahlungspflicht getäuscht und ihn damit zu einer Vermögensverfügung zu Lasten des Kantons veranlasst, wodurch diesem ein Schaden in Höhe von Fr. 62'500.-- entstanden sei. Der Beschwerdeführer habe arglistig gehandelt. Denn es habe zu seinen ständigen Aufgaben gehört, Zahlungsanweisungen, unter anderem eben auch für die Courtagezahlungen, zusammenzustellen und diese dann dem Departementsvorsteher zur Unterschrift vorzulegen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit sei ihm bekannt gewesen, dass der Departementschef die vorgelegten Zahlungsanweisungen nicht auf ihre materielle Richtigkeit hin überprüfte; auch der Finanzkontrolle sei eine lückenlose Kontrolle aller Zahlungen nicht möglich. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung, die der Beschwerdeführer als Staatsbuchhalter innegehabt habe, wie auch aufgrund der Unmöglichkeit, die materielle Richtigkeit aller Zahlungen zu kontrollieren, sei die Arglist zu bejahen.
Für eine weitere Zahlungsanweisung vom 18. April 1985 kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe L. erneut
BGE 117 IV 286 S. 290
Fr. 62'500.-- überweisen lassen für einen Betrag, der ohne Vermittlungsbemühungen der C. SA oder von L. zustandegekommen sei. Betrug sei deshalb aus den gleichen Gründen wie im vorhergehenden Fall zu bejahen.
b) Die Qualifizierung dieser beiden Sachverhalte als Betrug verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist die Arglist aus dem von der Vorinstanz genannten Gründen zu bejahen. (...)
6.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die beiden soeben erörterten Zahlungsanweisungen auch wegen Urkundenfälschung im Amt. Der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Beamter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Falschbeurkundung im Amt).
Gemäss
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
machen sich Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens strafbar, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Staatsbuchhaltung sei einer kaufmännischen Buchhaltung gleichzustellen. Zu den Belegen, welche am Urkundencharakter der Buchhaltung teilhaben, gehörten zweifellos auch die vom Beschwerdeführer erstellten Zahlungsanweisungen. Diese bildeten nicht nur Voraussetzung für den Vollzug sämtlicher Zahlungen; vielmehr seien sie auch jene Belege, mit welchen die bezahlten Courtagen frankenmässig erfasst und zu jedem späteren Zeitpunkt wieder ermittelt und nachgewiesen werden könnten. Es handle sich somit um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung. Die Urkundenqualität sei deshalb zu bejahen. Indem der Beschwerdeführer in diesen beiden Zahlungsanweisungen wahrheitswidrig eine Pflicht zur Zahlung von Courtagen festgehalten habe, habe er eine unwahre Urkunde hergestellt. Unwahr sei dabei nicht nur die Zahlungsanweisung selbst geworden, sondern mit der Zahlung und Verbuchung auch die entsprechenden Konti der Staatsbuchhaltung.
b) Nach der neueren Rechtsprechung zur privaten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
liegt die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann vor, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie vor allem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (
BGE 117 IV 35
). Überträgt
BGE 117 IV 286 S. 291
man diesen Gesichtspunkt auf die Auslegung von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, so könnte man aufgrund der Tatsache, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, die Anwendung von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Erwägung ziehen. Gegen diese generelle Annahme bestehen jedoch erhebliche Bedenken, wie STRATENWERTH zum Problem interner Dienstrapporte (ZStR 81/1968, 198 ff.) in Abweichung von
BGE 93 IV 55
f. dargelegt hat.
Die Vorinstanz will denn auch nicht auf diesen Gesichtspunkt abstellen, sondern darauf, dass die Zahlungsanweisungen in die Staatsbuchhaltung eingegangen sind. Sie stellt dabei für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es sich bei den fraglichen Zahlungsanweisungen um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung handelt.
Die Lehre geht davon aus, dass die Tathandlung der Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
entspreche (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 347 N 8 f.). Deshalb ist auch hier zwischen der blossen schriftlichen Lüge und der eigentlichen Falschbeurkundung zu unterscheiden.
c) Die Frage, wo die Grenzziehung insoweit zu ziehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn der Vorgang der Beurkundung im Sinne von
Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt zumindest eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese könnte vorliegend nur darin liegen, dass der Beschwerdeführer zweimal in Zahlungsanweisungen Beträge aufgenommen hat, die der Kanton nicht schuldete. Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, der Beschwerdeführer bestätige hiermit, dass der Kanton diese beiden Beträge schulde, kann in einer (Sammel-)Zahlungsanweisung nicht liegen. Dass er anderweitig eine solche Erklärung abgegeben habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsanweisung lediglich ein Verfügungs-, nicht aber ein Verpflichtungsgeschäft darstellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich deshalb insoweit als begründet.


header:
Urteilskopf
103 Ia 494
73. Auszug aus dem Urteil vom 6. Dezember 1977 i.S. H. gegen Instalex Ltd. und Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen

regeste:
Regeste
Bundesrechtsmässigkeit eines ausserordentlichen kant. Rechtsmittels gegen die Bewilligung des Arrestes.
Art. 279 Abs. 1 SchKG
schliesst nicht aus, dass die Kantone gegen die Bewilligung des Arrestes ein ausserordentliches Rechtsmittel vorsehen, das sich hinsichtlich der Beschwerdegründe und der sonstigen prozessualen Ausgestaltung im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde hält. Die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde nach § 344 aZPO erfüllt diese Voraussetzung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 103 Ia 494 S. 494
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen erliess auf Begehren der japanischen Firma Instalex Ltd. einen Arrestbefehl gegen H.; dieser erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Arrestbefehl sei aufzuheben. Gerügt wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
,
BGE 103 Ia 494 S. 495
im wesentlichen mit der Begründung, der Einzelrichter habe willkürlich angenommen, die Forderung der Firma Instalex Ltd. sei glaubhaft gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Arrestbefehl nach § 344 der alten zürcherischen ZPO vom 13. April 1913).
b) Nach
Art. 279 Abs. 1 SchKG
findet gegen den Arrestbefehl "weder Berufung noch Beschwerde" statt. Aufgrund dieser Bestimmung ist in Rechtsprechung und Lehre die Auffassung vertreten worden, gegen den Arrestbefehl sei von Bundesrechts wegen überhaupt jedes kantonale Rechtsmittel unzulässig (so, jedoch ohne einlässliche Begründung, der bernische Appellationshof in ZBJV 83/1947, S. 402, ferner das zürcherische Obergericht in SJZ 46/1950, S. 26 f.; JÄGER, Kommentar zum SchKG, Bd. II, N. 1 zu
Art. 279 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 837; KELLER, in: Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht, II/1909, N. 80, S. 229). Teilweise wird in dieser Bestimmung lediglich ein Verbot ordentlicher kantonaler Rechtsmittel gegen den Arrestbefehl erblickt (so im Grundsatz das zürcherische Obergericht in ZR 71/1972, Nr. 22; ferner das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, zit. in HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Bd. II, S. 1007; dieser Autor vertritt die Auffassung, das Rechtsmittel sei bundesrechtswidrig; vgl. ferner STRÄULI/MESSMER, N. 38 zu 213 ZPO, wo zur zürcherischen Praxis ausgeführt wird, mit der bundesrechtlichen Ordnung dürften auch ausserordentliche Rechtsmittel nicht unbeschränkt vereinbar sein). Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil i.S. The Bristol Steam Navigation Company vom 29. März 1972, in welchem es verlangte, dass vor Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Arrestbefehl von der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde Gebrauch zu machen sei, die Frage der Bundesrechtsmässigkeit dieses Rechtsmittels nicht näher geprüft. Auf sie ist deshalb im vorliegenden Falle näher einzugehen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Bewilligung des Arrestes mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 103 Ia 494 S. 496
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden, wenn mit ihr die vom Arrestrichter angenommene Glaubhaftigkeit von Bestand, Fälligkeit oder Höhe der Forderung bestritten wird (
BGE 97 I 680
). Zuvor war das Bundesgericht nur auf solche gegen den Arrestbefehl gerichtete Beschwerden eingetreten, die eine Verletzung von
Art. 59 BV
(vgl. für die hier allerdings nicht einheitliche Praxis:
BGE 40 I 495
E. 1) oder von Staatsverträgen beziehungsweise allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen zum Gegenstand hatten und die eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraussetzten (
BGE 82 I 80
E. 2 und 3 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Was die Vereinbarkeit der staatsrechtlichen Beschwerde mit
Art. 279 Abs. 1 SchKG
betrifft, hielt das Bundesgericht bereits in
BGE 40 I 497
und später erneut in
BGE 82 I 80
E. 2 fest, dass diese Bestimmung die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausschliesse, da sie nur die ordentlichen, in
Art. 36 SchKG
aufgezählten Rechtsmittel im Auge habe. Schliesst das SchKG die in Art. 36 genannten ordentlichen Rechtsmittel aus, so ist daraus ohne weiteres zu folgern, dass es den Kantonen verwehrt ist, entsprechende Rechtsmittel gegen die Bewilligung des Arrestes in ihren eigenen Prozessordnungen vorzusehen. Soweit indes das Bundesrecht selber den ausserordentlichen Rechtsbehelf der staatsrechtlichen Beschwerde (einschliesslich der Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
) gegen den Arrestbefehl zulässt, so bestehen keine hinreichenden Gründe, es den Kantonen zu verwehren, gegen die Bewilligung des Arrestes ihrerseits ein ausserordentliches Rechtsmittel vorzusehen, das sich hinsichtlich der Beschwerdegründe und der sonstigen prozessualen Ausgestaltung (aufschiebende Wirkung) im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde hält. Dies ist für die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 344 aZPO der Fall, die auf der kantonalen Ebene eine Funktion erfüllt, welche jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gleich oder zumindest ähnlich ist (
BGE 101 Ia 68
E. 1). Es kann deshalb nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe auf die Ergreifung der Nichtigkeitsbeschwerde verzichten können, weil ein solches Rechtsmittel von Bundesrechts wegen unzulässig sei.