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Urteilskopf
135 IV 43
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (recours en matière pénale et recours constitutionnel subsidiaire)
6B_434/2008 du 29 octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 78 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG
; Entschädigung des freigesprochenen Beschuldigten für die Kosten der Verteidigung und für den immateriellen Schaden.
Der Entscheid des Strafrichters über die Höhe der Entschädigung für die private oder amtliche Verteidigung kann mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.1.1).
Bei Forderungen auf dem Gebiet der Staatshaftung ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (E. 1.1.2).
Beträgt der Streitwert einer Forderung auf dem Gebiet der Staatshaftung weniger als 30'000 Franken, ist einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig (E. 1.1.3), welche entsprechend den Anforderungen gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
zu begründen ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 135 IV 43 S. 44
Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance.
Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X. devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement.
Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X. des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j.
Le 24 décembre 2007, X. a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr. 65.
Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X. la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance,
BGE 135 IV 43 S. 45
la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement "moralement condamnable" de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification.
X. dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud (CPP/VD; RSV 312.01). Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'
art. 29 al. 1 Cst.
, en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement "moralement condamnable" ou "moralement blâmable". De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication.
Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'
art. 163a CPP
/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'
art. 78 al. 1 LTF
(cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (
art. 90 LTF
) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 80 et 130 al. 1 LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
1.1.1
Les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens
BGE 135 IV 43 S. 46
développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'
art. 81 LTF
, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive.
1.1.2
La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'
art. 78 al. 2 let. a LTF
, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les
art. 78 ss LTF
. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des
art. 82 ss LTF
. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (
art. 30 al. 1 let
. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.110.131]; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
1.1.3
Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (
art. 85 al. 1 let. a LTF
, a contrario).
BGE 135 IV 43 S. 47
Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'
art. 119 al. 1 LTF
, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4).
(...)
4.
Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (
art. 117 et 106 al. 2 LTF
); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (
ATF 133 III 439
consid. 3.2 p. 444).
4.1
Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical.
Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'
art. 49 CO
, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (
ATF 113 IV 93
consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (
ATF 117 IV 209
consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil
BGE 135 IV 43 S. 48
non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III p. 99 ch. 3 et 4 et p. 103).
4.2
En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire.
Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des "cercles d'amis", ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 IV 78
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 3 StGB
; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe.
1. Der Massnahmevollzug ist in der Regel auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen; bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen.
2. Von der Anrechnung kann ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn der Misserfolg der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion zurückzuführen und mit der Krankheit oder Sucht des Betroffenen nicht erklärbar ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 109 IV 78 S. 79
A.-
Am 16. November 1981 wurde S. vom Kantonsgericht Schaffhausen wegen Raubes, Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruches zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben und die Einweisung des rauschgiftsüchtigen Angeklagten in eine Anstalt gemäss
Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB
angeordnet. Vom 25. November 1981 an war S. im Massnahmevollzug im AEBI-HUS in Leubringen. Am 5. Mai 1982 verliess er ohne Zustimmung der Vollzugsbehörde diesen Ort. Nach seiner Verhaftung am 23. Mai 1982 wurde er in die kantonale Anstalt Realta, Cazis, und später in die psychiatrische Klinik Breitenau, Schaffhausen, zum weiteren Massnahmevollzug eingewiesen. Sowohl die Leitung des AEBI-HUS wie auch der Anstalt Realta erklärten S. für ihre Heimstätten wegen mangelnder konstruktiver Mitarbeit (u.a. Konsum von Haschisch, Diebstahl von Betäubungs- und Schmerzmitteln) als nicht weiter tragbar. Ebenso wie die vorerwähnten Anstalten erachtete die psychiatrische Klinik Breitenau die Chance, S. von seiner Drogenabhängigkeit zu heilen, infolge nicht vorhandener Motivation beim Patienten als gering. Gestützt auf die Berichte der obenerwähnten Institutionen ersuchte die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen das Kantonsgericht, im Sinne von
Art. 44 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen erklärte am 15. September 1982 die mit Urteil vom 16. November 1981 ausgefällte
BGE 109 IV 78 S. 80
Freiheitsstrafe von acht Monaten Gefängnis, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft, für vollziehbar, jedoch durch Massnahmevollzug im Sinne von
Art. 44 StGB
als getilgt.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 15. Oktober 1982 den Beschluss des Kantonsgerichts hinsichtlich der Anrechnung auf und erklärte die Strafe von acht Monaten Gefängnis abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft für vollziehbar.
C.-
S. erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
In ihrer Vernehmlassung beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, dass im angefochtenen Entscheid der Massnahmevollzug auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe nicht angerechnet wurde.
b)
Art. 44 Ziff. 3 StGB
regelt die Aufhebung der Massnahme, wenn der Eingewiesene nicht geheilt werden kann. Der Richter entscheidet dann über die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe. Während in Ziffer 3 die Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe nicht erwähnt wird, sieht
Art. 44 Ziff. 5 StGB
die obligatorische Anrechnung vor.
c) Der Gesetzesentwurf des Bundesrates (BBl. 1965 I, S. 616) sah in
Art. 44 Ziff. 3 StGB
noch folgende Regelung vor: "Die Dauer der bereits vollzogenen Massnahme ist zu berücksichtigen, soweit sie der Eingewiesene nicht böswillig erschwert hat." In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass der Richter in seinem Entscheid über den Vollzug der aufgeschobenen Strafe die Dauer der Massnahme "ordentlicherweise" anzurechnen hat (BBl. 1965 I, S. 577). Der Ständerat übernahm diese Regelung in Ziffer 3, ergänzte aber Ziffer 4 (Entlasssung des geheilten Eingewiesenen) mit der Pflicht zur Anrechnung (Amtl. Bull. 1967, SR, S. 64). Der Nationalrat stimmte seinerseits der Ergänzung von Ziffer 4 zu, strich aber in Ziffer 3 den Satz, wonach die Dauer des Massnahmevollzugs, soweit er nicht böswillig erschwert wurde, anzurechnen ist, ersatzlos. Berichterstatter A. SCHMID (Amtl. Bull. 1969, NR, S. 120) begründete dies damit, dass es problematisch sei, bei der Frage der Anrechnung darauf abzustellen, ob der Eingewiesene die
BGE 109 IV 78 S. 81
Massnahme böswillig erschwert habe. Zudem stelle dieser Satz ohnehin nur eine Direktive dar, die dem Richter keine genaue Richtlinie gebe, wie weit die aufgeschobene Strafe vollstreckt werden solle. Nebenbei sei noch bemerkt, dass
Art. 44 StGB
später in redaktioneller Hinsicht
Art. 43 StGB
angepasst wurde, indem die bisher in Ziffer 4 vorgesehene Regelung der Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe sowie der Anrechnungspflicht im Falle des geheilten Eingewiesenen in einer neuen Ziffer 5 aufgeführt wurde.
d) Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Ziffer 5 nur im Falle der geheilten Eingewiesenen gemäss Ziffer 4 zur Anwendung kommt (sonst hätte im übrigen die bis auf die Frage der Anrechnung identische Regelung der Vollstreckung aufgeschobener Strafen in den Ziffern 3 und 5 keinen Sinn). Die Frage, ob bezüglich der Anrechnung in Ziffer 3 eine echte Gesetzeslücke vorliege, die durch analoge Anwendung von Ziffer 5 zu schliessen wäre, ist zu verneinen, wurde doch die ursprünglich vorgesehene Regelung vom Nationalrat bewusst ohne Ersatz fallen gelassen (vgl. auch SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 163 und 172). Aus den Materialien folgt weiter, dass der Richter im Rahmen des Entscheids über die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe zu prüfen hat, ob und allenfalls wieweit der Massnahmevollzug auf die Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Der Entstehungsgeschichte kann indessen nicht entnommen werden, wann der Richter eine Anrechnung des Massnahmevollzugs verweigern darf oder soll.
e) SCHULTZ (a.a.O. S. 163, 172; ZBJV 110 (1974) S. 73; ZBJV 113 (1977) S. 279) tritt dafür ein, dass der Richter den Massnahmevollzug in der Regel anrechnen sollte. Der Eingewiesene solle nicht für eine falsche Prognose des Gerichts im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme, d.h. für den aus der Abnormität des Verurteilten zu erklärenden Misserfolg der Behandlung mit der Verweigerung der Anrechnung "bestraft" werden. Dies entspreche auch den Grundsätzen des dualistisch-vikariierenden Systems. Während SCHULTZ und LOGOZ (N 6 zu
Art. 44 StGB
) eine Ausnahme von der Regel der Anrechnung dann befürworten, wenn der Eingewiesene das Scheitern der Massnahme böswillig herbeigeführt hat, hält STRATENWERTH (ZStrR 89 (1973) S. 147) dafür, dass die Anrechnung aus den obgenannten Gründen ausnahmslos gewährt werden sollte. Demgegenüber will REHBERG (ZStrR 93 (1977) S. 188) dem Richter in der Anrechnungsfrage freie Hand lassen; zu Begründung schildert er das Beispiel des die Behandlung aus vorwerfbaren Gründen verhindernden Verurteilten.
BGE 109 IV 78 S. 82
f) Das schweizerische Strafgesetzbuch vermeidet grundsätzlich die Kumulation von Freiheitsstrafe und freiheitsentziehenden Massnahmen. Entsprechend hielt die bundesrätliche Botschaft fest, dass die Dauer der Massnahme "ordentlicherweise" anzurechnen sei (vgl. Ziff. 3c hiervor). Die Ansicht, wonach die Anrechnung des Massnahmevollzugs auf den Strafvollzug den Regelfall darstellt, erscheint auch deshalb begründet, weil die Verweigerung derselben einen deutlich schwereren Eingriff in das Leben des Verurteilten zur Folge hätte, als dies bei alleiniger Strafverbüssung der Fall wäre. Die Erfolglosigkeit der Massnahme ist nun aber für sich allein noch kein Grund, den Betroffenen "strenger zu bestrafen"; dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Misserfolg der Therapie Ausdruck der abnormen Persönlichkeit, deretwegen ein Verurteilter im Massnahmevollzug steht, ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn die Erfolglosigkeit auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist, welche mit seinem Suchtverhalten nicht erklärt werden kann. Die vollständige Anrechnung in einem solchen Fall könnte den Missbrauch der Massnahme zur Umgehung der Verbüssung der Freiheitsstrafe begünstigen. Ausserdem ist der drohende Strafvollzug gerade für willensschwache Eingewiesene Motivationshilfe, die Behandlung zumindest nicht zu erschweren.
g) Ausgehend davon, dass die freiheitsentziehende Massnahme grundsätzlich anzurechnen ist, hat der Richter in jedem Fall zuerst die anrechenbare Dauer zu bestimmen. Diese muss nicht unbedingt mit der in einer Massnahmevollzugsanstalt verbrachten Zeitdauer übereinstimmen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass effektiver Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer konkreten Massnahmevollzugsinstitution einerseits und im Strafvollzug andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der erfolglos in einer freiheitlichen Vollzugseinrichtung Betreuten führen. Dies ist aus der Sicht der Gleichwertigkeit von Massnahme und Freiheitsstrafe zu vermeiden. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der grundsätzlich anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug in einer Strafanstalt mitzuberücksichtigen. Ist der Massnahmevollzug in einer konkreten Anstalt dem Strafvollzug in dieser Hinsicht ungefähr gleichzusetzen, so ist die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Massnahme hingegen in einer Anstalt vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger
BGE 109 IV 78 S. 83
beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden.
h) Von der grundsätzlichen Anrechnung der so bestimmten Dauer des Massnahmevollzugs kann und soll der Richter bei vorwerfbarer, böswilliger Obstruktion durch den Verurteilten ganz oder teilweise absehen. Nicht jeder Widerstand gegen die therapeutische Behandlung ist aber ohne weiteres mit böswilliger Obstruktion gleichzusetzen. Angesichts der Schwierigkeit, die fehlende Behandlungsfähigkeit von der vorwerfbar nicht vorhandenen Behandlungswilligkeit zu unterscheiden, ist bei Beantwortung der Frage Zurückhaltung geboten. Zur Abklärung inwieweit Böswilligkeit gegeben ist und in welchem Grad sie den Vollzug beeinträchtigt hat, ist der Richter auf nähere Angaben einerseits über das Verhalten des Verurteilten im Vollzug und andererseits über Ursache und Auswirkungen der Obstruktion angewiesen. Er hat deshalb - im Rahmen des in
Art. 44 Ziff. 3 StGB
ohnehin vorgesehenen Berichts - bei der Anstaltsleitung eine entsprechende Stellungnahme einzuholen. Ergibt sich u.a. aufgrund dieses Berichts, dass der Misserfolg der Therapie gänzlich oder doch teilweise nicht auf die Krankheit oder Sucht des Betroffenen, sondern auf dessen böswilligen Widerstand zurückzuführen ist, hat der Richter die Verweigerung der Anrechnung zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt vorwerfbare Obstruktion aber nicht in jedem Fall dazu, dass die Anrechnung gänzlich zu verweigern ist. Dies ist besonders deutlich im Fall der langen im Prinzip anrechenbaren Dauer der bisherigen Internierung und einer bloss kurzen Freiheitsstrafe. Der Richter hat deshalb entsprechend dem Grad der vorgeworfenen Obstruktion und der Dauer der anrechenbaren Massnahme resp. der zu verbüssenden Freiheitsstrafe nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip die Anrechnung ganz oder bloss teilweise zu verweigern. Im Extremfall kann dies dazu führen, dass die zu verbüssende Freiheitsstrafe auch durch die nur teilweise anzurechnende Massnahme doch ganz abgegolten ist.
i) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, wenn sie die Verweigerung der Anrechnung im wesentlichen schon durch die Feststellung als begründet erachtete, dass der Beschwerdeführer sowohl im AEBI-HUS als auch in der Anstalt Realta nach kurzer Zeit untragbar wurde und es an genügender Motivation fehlen liess.
Das Obergericht hat es unterlassen, die vom Beschwerdeführer im Massnahmevollzug verbrachte Zeit genau festzustellen und davon ausgehend die grundsätzlich als strafgleich anrechenbare
BGE 109 IV 78 S. 84
Dauer zu bestimmen (vgl. Ziff. 3g hiervor). Ebenso traf sie keine weiteren Abklärungen über die Gründe des Misserfolgs der Therapie. Die Ansicht, der Beschwerdeführer habe die Erfolglosigkeit der Massnahme zu vertreten, lässt sich nicht allein mit der Feststellung, es fehle ihm an der genügenden Motivation, begründen. Suchtkranke werden - auch bei zuvor erklärter Besserungswilligkeit - häufig die Entziehungskur z.B. durch Beschaffung von Suchtmitteln, Umgehung von Kontrollmassnahmen usw. zeitweise in Frage stellen. Dieses Verhalten kann gerade in der Süchtigkeit selbst begründet sein. Mit dem Hinweis allein, der Beschwerdeführer habe sich zu Beginn konstruktiv verhalten und sich erst im Verlaufe der Therapie widersetzt, lässt sich eigentliche Böswilligkeit deshalb nicht schlüssig belegen.
Da die Vorinstanz weder zur Dauer der Massnahme (inkl. Abklärungen über die Beschränkung der persönlichen Freiheit in den drei Anstalten) noch zur Frage der böswilligen Obstruktion Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat, die eine Überprüfung der Verweigerung der Anrechnung erlauben würden, ist das Urteil vom 15. Oktober 1982 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen.


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Urteilskopf
124 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 71 Abs. 2 StGB
und Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Zusammenfassung mehrerer Veruntreuungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit.
Ob ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, kann nur im konkreten Fall beurteilt werden. Dabei kommt auch den konkreten Umständen des Sachverhalts Bedeutung zu (E. 2b).
Wer als Finanzverantwortlicher in regelmässigen Abständen über lange Zeit hinweg ihm von seinem Arbeitgeber zur Verwaltung anvertraute Geldbeträge veruntreut, handelt andauernd pflichtwidrig. Seine Straftaten bilden eine verjährungsrechtliche Einheit (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 124 IV 5 S. 5
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte B. mit Urteil vom 19. März 1997 in zweiter Instanz der mehrfachen Veruntreuung, begangen von 1977 bis zum 5. Mai 1993 zum Nachteil des Privatklägers X. im Deliktsbetrag von 1,6 Millionen Franken, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen im selben Zeitraum, schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Gefängnis mit vorzeitigem Strafantritt am 6. Mai 1996. Im Zivilpunkt verurteilte es ihn zur Bezahlung der Interventionskosten der ersten Instanz von Fr. 19'007.45 an die Privatklägerschaft sowie zur Leistung von
BGE 124 IV 5 S. 6
Schadenersatz in der Höhe von 1,6 Millionen Franken an X., zuzüglich Zins zu 5% ab dem Tag der jeweils unrechtmässig erhobenen Beträge, abzüglich die bereits bezahlten Fr. 31'001.--. Ferner stellte es fest, dass dem Grundsatz nach weiterer Schadenersatz für Betriebseinbussen geschuldet sei, und verwies die Privatklägerschaft zur Geltendmachung desselben an den Zivilrichter.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt aufzuheben. Ferner stellt er die Gesuche, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern sowie X. beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht in bezug auf die strafrechtliche Verjährung verletzt. Für den Fall, dass das Bundesgericht dieser Auffassung folgen sollte, stellt er sich auf den Standpunkt, dass auch die geltend gemachte Schadenersatzforderung teilweise verjährt sei und die Strafzumessung überprüft werden müsse. Somit ist zunächst zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen seien auch nicht teilweise verjährt, Bundesrecht verletzt.
2.
a) Der Beschwerdeführer wurde wegen einfacher Veruntreuung gemäss Art. 140 aStGB schuldig erklärt. Nach der früheren Fassung des Gesetzes stellte die Veruntreuung ein Vergehen dar. Die relative Verjährungsfrist für die Strafverfolgung betrug danach gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB 5 Jahre; die absolute Verjährung trat nach Ablauf von 7 1/2 Jahren ein (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Mit der Gesetzesänderung vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurden sowohl
Art. 70 Abs. 2 StGB
wie auch der Strafrahmen der Veruntreuung geändert. Nach der neuen Fassung des Gesetzes verjährt die Strafverfolgung für den Tatbestand der Veruntreuung gemäss
Art. 138 Ziff. 1 StGB
neu nach Ablauf einer relativen Frist von 10 Jahren, in jedem Fall aber nach Ablauf einer solchen von 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2). Der Tatbestand der Urkundenfälschung ist sowohl nach der alten wie auch nach der
BGE 124 IV 5 S. 7
neuen Fassung des Gesetzes stets ein Verbrechen mit den entsprechenden verjährungsrechtlichen Konsequenzen.
b) Gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Die frühere Rechtsprechung entschied die Frage, wann die zu verschiedenen Zeiten ausgeführte strafbare Tätigkeit als Einheit zu betrachten sei, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, nach den Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts (
BGE 117 IV 408
E. 2f/aa mit Hinweisen). Danach wurden mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammengefasst, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet und auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführen waren (
BGE 102 IV 77
E. 2a mit Hinweisen). Nach Aufgabe der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts mit
BGE 117 IV 408
hat sich das Bundesgericht verschiedentlich dazu geäussert, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach
Art. 71 Abs. 2 StGB
als ein Ganzes betrachtet und somit zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammengefasst werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung ist dies in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert und ausschliesslich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der subjektive Gesichtspunkt des Gesamtvorsatzes fällt mithin ausser Betracht (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden danach gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
dann eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen Voraussetzungen ein solches andauernd pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich indes nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
bei Bestechungsdelikten, BJM 1996, S. 63 f. mit Bezug auf
BGE 120 IV 6
E. 2c/cc, S. 10). In jedem Fall muss die andauernde Pflichtverletzung aber vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb,
BGE 124 IV 5 S. 8
BGE 120 IV 6
E. 2b und c mit Nachweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (
BGE 117 IV 408
), bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (
BGE 119 IV 73
) und bei sexuellen Handlungen mit Kindern (
BGE 120 IV 6
), verneinte eine solche hingegen bei der Annahme von Geschenken (
BGE 118 IV 309
) sowie bei der üblen Nachrede (
BGE 119 IV 199
E. 2). In bezug auf den Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nahm es an, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlasse, beginne die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (
BGE 118 IV 325
E. 2b).
3.
a) Die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers erfüllen alle den gleichen gesetzlichen Tatbestand der Veruntreuung und sind damit gleichartig. Die Veruntreuungen betrafen zudem ausnahmslos Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner zur Verwaltung anvertraut waren, und richteten sich somit gegen dasselbe Rechtsgut. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, sein Verhalten sei mangels Verletzung einer besonderen strafrechtlichen Fürsorgepflicht nicht andauernd pflichtwidrig gewesen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu Recht bejaht. Sie nahm in dieser Hinsicht zutreffend an, der Beschwerdeführer habe als Finanzverantwortlicher die andauernde Pflicht gehabt, die pekuniären Interessen des Beschwerdegegners zu wahren, und sei damit auch für die Verhinderung oder jedenfalls Begrenzung einer Schädigung derselben verantwortlich gewesen. Es habe ihn daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ergibt sich das andauernde pflichtwidrige Verhalten zudem auch aus der Regelmässigkeit und Konstanz, mit der er von 1977 bis 1993 jährlich ein bis zweimal delinquierte. Da der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) die letzte strafbare Handlung am 5.5.1993 ausführte, war diese somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (
BGE 121 IV 64
E. 2 mit Hinweisen), noch nicht verjährt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die vom Beschwerdeführer begangenen Veruntreuungen und Urkundenfälschungen zu einer verjährungsrechtlichen
BGE 124 IV 5 S. 9
Einheit zusammenfasste und die Strafverfolgung hinsichtlich sämtlicher strafbaren Handlungen als nicht verjährt ansah.
b) Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Frage der teilweisen Verjährung der Schadenersatzforderung sowie die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen, da der Beschwerdeführer dies nur eventualiter für den Fall beantragt, dass er mit seinem Hauptantrag durchdringt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)


header:
Urteilskopf
111 II 455
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. November 1985 i.S. Y. AG gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verkauf eines Patents. Auswirkung der Patentnichtigkeit auf die Gültigkeit des Vertrags.
1. Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung auch bei Nichtigkeit des Patents wegen fehlender gewerblicher Anwendbarkeit der Erfindung oder Ungültigkeit des Kaufvertrags? - Frage offengelassen (E. 2).
2. Zulässigkeit einer Vertragsabrede, mit welcher der Käufer das Risiko mangelnder gewerblicher Verwertbarkeit der Erfindung übernimmt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 111 II 455 S. 455
A.-
X. war Inhaberin von 17 nationalen Patenten, darunter auch des schweizerischen, über ein ferngesteuertes, motorisch angetriebenes Gerät zum Einziehen von Leitungsdrähten in Rohre, und von entsprechenden Patentanmeldungen in vier weiteren Ländern. Mit schriftlichem Vertrag vom 3. Mai 1973 verkaufte sie der Y. AG sämtliche ihr in den 21 Ländern zustehenden Schutzrechte zum Preis von Fr. 1'000'000.--.
Die Käuferin bezahlte die beiden ersten Kaufpreisraten von Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.--, nicht aber die am 3. Mai 1975 fällige Restrate von Fr. 350'000.--; sie machte geltend, die Erfindung sei gewerblich nicht verwertbar.
B.-
Am 22. November 1979 klagte X. gegen die Y. AG auf Zahlung der ausstehenden Fr. 350'000.-- nebst Zins. Die Beklagte widersetzte sich der Klage und macht Nichtigkeit des Patentes geltend; sie forderte widerklageweise ihre Zahlung von
BGE 111 II 455 S. 456
Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.-- nebst Zins zurück. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern wies die Klage am 13. April 1983 ab und hiess die Widerklage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn schützte dagegen am 8. März eine Appellation der Klägerin; es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 350'000.-- nebst 5% Zins seit 4. Mai 1975 und wies die Widerklage ab.
C.-
Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht verneint die Haftung der Klägerin in analoger Anwendung von
Art. 192 OR
. Es stützt sich dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Nichtigerklärung eines verkauften Patents den Kaufvertrag über das Patent nicht ungültig macht, sondern zur Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung führt (
BGE 110 II 241
ff. E. 1 d und e).
Die Beklagte bestreitet, dass diese Rechtsprechung massgebend sei, weil es um den Kauf einer gewerblich nicht anwendbaren Erfindung oder eines Patents über eine die Aufgabe der Erfindung nicht lösende Lehre gehe. Es liege ein Kaufobjekt vor, das nicht einmal den Schein eines Rechts darstelle und bei dem der Käufer im Unterschied zu den anderen Patentnichtigkeitsgründen die Vorteile des Patents nicht bis zu dessen Nichtigerklärung geniessen könne. Die sachgerechte Rechtsfolge bestehe daher nicht in der Anwendung der Rechtsgewährregeln, sondern in der Nichtigerklärung des Vertrags wegen unmöglichen Inhalts gemäss
Art. 20 OR
.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung, insbesondere auch in
BGE 110 II 243
, keine Einschränkung gemacht und äusserte sich wie die von ihm zitierten Autoren zur Gültigkeit von Kaufverträgen über nichtige Patente ohne zu unterscheiden, ob das Fehlen der Neuheit, der Erfindungshöhe oder der gewerblichen Anwendbarkeit die Nichtigkeit bewirke (
Art. 1 und 26 PatG
). Soweit die beiden ersten Nichtigkeitsgründe ausdrücklich erwähnt werden, geschieht das regelmässig im Sinn eines Beispiels. Eine Auseinandersetzung mit der von der Beklagten aufgeworfenen Frage erübrigt sich aber, wenn die Beklagte das Risiko mangelnder gewerblicher Verwertungsmöglichkeit der Patente vertraglich auf sich genommen hat. Eine solche Vertragsabrede ist auf jeden Fall als gültig zu betrachten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 870),
BGE 111 II 455 S. 457
unbekümmert darum, wieweit sonst eine in Kenntnis eventueller Unmöglichkeit übernommene Verpflichtung wirksam ist (wie etwa ein Garantieversprechen,
BGE 76 II 38
E. 4, oder die Zusicherung einer unmöglich zu verwirklichenden Eigenschaft einer Kaufsache, BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 216).
3.
Der Vertrag enthält folgende Bestimmungen:
"Art. 2:
X. versichert ausdrücklich, dass Anfechtungen der bereits erteilten Patente bis heute nicht erfolgt sind. Sie erklärt nach bestem Wissen und Gewissen, dass ihr keine etwa bestehenden Rechte Dritter an der Erfindung bekannt sind. Trotzdem vermag sie die Rechtsgültigkeit der eingangs erwähnten Patente nicht zu gewährleisten.
Art. 3:
Die Y. AG hat vor Abschluss des Vertrages den Erfindungsgegenstand auf Grund der vorliegenden Patentschriften bzw. Patentanmeldungen wie auch auf Grund eines vorhandenen Funktionsmodelles eingehend geprüft und sich von der Brauchbarkeit und wirtschaftlichen Zweckmässigkeit desselben überzeugt."
Ein übereinstimmender innerer Willen der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre (
Art. 18 OR
), ist nicht festgestellt. Die Bestimmungen sind daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. In Art. 2 (dritter Satz) ist die Gewährleistung für die Rechtsgültigkeit der Patente ausdrücklich wegbedungen worden. Ob das unbekümmert um den konkreten Nichtigkeitsgrund zu verstehen ist und damit auch die angeblich fehlende gewerbliche Anwendbarkeit erfasst, kann dahingestellt bleiben. Aus Art. 3 geht hervor, dass die Beklagte sich des Risikos hinsichtlich der technischen Realisierbarkeit bewusst war. Sie hat sich zudem nicht auf eine allfällige Prüfung des Veräusserers verlassen (dazu TROLLER, a.a.O., S. 870, der andernfalls den Veräusserer für die gewerbliche Anwendbarkeit, wenn auch nicht für die Rentabilität der Benutzung als haftbar betrachtet), vielmehr diese anhand des Funktionsmodells selber "eingehend" vorgenommen. Das kann nach Treu und Glauben nur bedeuten, dass sie das damit verbundene Risiko auf sich genommen hat. Wenn sie hinterher erkennen muss, dass sie das Risiko falsch eingeschätzt oder die Prüfung zu wenig gründlich vorgenommen hat, vermag dies an der vertraglichen Situation nichts zu ändern.
Daraus folgt, dass die Haftung der Klägerin gestützt auf den Vertrag ausgeschlossen werden muss und demnach der Hauptstandpunkt der Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis bestätigt werden kann. Ob im übrigen die Patente nichtig sind, wie die Beklagte
BGE 111 II 455 S. 458
behauptet, die Vorinstanz indes ebenfalls verneint, braucht unter diesen Umständen nicht untersucht zu werden.


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Urteilskopf
125 II 129
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1999 i.S. Coop Bern gegen X. und Mitbeteiligte sowie X. und Mitbeteiligte gegen Coop Bern, Einwohnergemeinde Belp, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Luftreinhaltung und Lärmschutz bei einem Einkaufszentrum; Parkplatzbewirtschaftung; Immissionen des Kunden- sowie des Anlieferungsverkehrs.
Auflagen zur Regelung des Zufahrtsverkehrs (Einsatz von Sicherheitspersonal), zur Warenanlieferung und zur Ausrüstung der Lieferfahrzeuge (E. 5). Beurteilung der Lärmemissionen der Anlieferung nach Anhang 6 LSV (Industrie- und Gewerbelärm) und Massnahmen zu deren Verminderung (E. 6).
Die Pflicht zur Erhebung einer Gebühr für die Benützung von Kundenparkplätzen bei einem Einkaufszentrum ist als Betriebsvorschrift gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
eine zulässige Massnahme der verschärften Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 USG
(E. 7 und 8). Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit in Bezug auf diese Massnahme (E. 9). Vereinbarkeit mit der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 125 II 129 S. 130
Mit einem Gesamtentscheid nach Art. 9 des Koordinationsgesetzes des Kantons Bern vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) erteilte der Regierungsstatthalter von Seftigen der Coop Bern am 18. Juli 1996 die Bau- und Gastgewerbebewilligung für die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Restaurant, Tiefgarage (mit 145 Parkplätzen) und Wohnungen auf den Grundstücken Nrn. 937, 354 und 152 in Belp. Mit der Bewilligungserteilung wies der Regierungsstatthalter sämtliche noch nicht erledigten Einsprachen ab. Das in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP) vorgesehene Vorhaben beruht auf der Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal», welche von der Gemeindeversammlung am 9. Dezember 1993 angenommen und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 26. Januar 1994 genehmigt wurde.
Gegen diesen Entscheid gelangten verschiedene Nachbarn an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern. Diese hiess die Beschwerden am 27. Februar 1997 insofern gut, als sie die Coop Bern verpflichtete, alle im Projekt vorgesehenen Kunden- und Angestelltenparkplätze zu bewirtschaften, d.h. darauf eine Benützungsgebühr zu erheben, welche den Benützern nicht zurückerstattet werden darf; im Übrigen wies sie die Beschwerden ab.
BGE 125 II 129 S. 131
Sowohl Coop Bern als auch die Nachbarn haben diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergezogen. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Verfahren, führte einen Augenschein durch und fällte seinen Entscheid am 16. März 1998. Die Beschwerden der Nachbarn hiess es teilweise gut und ergänzte die angefochtene Bewilligung mit vier Auflagen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit und der Benützbarkeit des Schützenwegs für die betroffenen Anwohner. Im Übrigen wies es die Beschwerden der Nachbarn ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerde der Coop Bern hiess es teilweise gut, indem es die Verpflichtung zur Parkplatzbewirtschaftung auf die Kundenparkplätze beschränkte und die Angelegenheit zur Festsetzung der Mindestparkgebühr an die Bau-,Verkehrs- und Energiedirektion zurückwies. Im Übrigen wies es auch diese Beschwerde ab.
Coop Bern hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insofern aufzuheben, als die Parkplatzbewirtschaftung bezüglich der Kundenparkplätze angeordnet und die Angelegenheit zur Ergänzung der Auflage im Sinne der Erwägungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen worden ist. Eventualiter beantragt die Coop Bern eine Milderung der Parkplatzbewirtschaftung oder einen Aufschub des Entscheids in diesem Punkt bis nach Inbetriebnahme der Einstellhalle. Zudem beantragt Coop Bern die teilweise oder vollständige Aufhebung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Auflagen Nr. 1, 3 und 4. Sie macht geltend, diese Auflagen seien im angefochtenen Umfang willkürlich.
Einige Nachbarn haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Bau- und Gastgewerbebewilligung sei zu verweigern.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 26. August 1998 zur Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Coop Bern teilweise gut und weist diejenige der Nachbarn im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 125 II 129 S. 132
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Nachbarn wenden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Bauvorhaben verursache übermässige Lärm- und Luftschadstoffimmissionen, weshalb es nicht bewilligt werden könne. Die Bauherrschaft hält demgegenüber die angeordneten Emissionsbeschränkungen für unzulässig.
Bei der geplanten Überbauung handelt es sich um eine (neue) Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01)
, die Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (
BGE 124 II 272
E. 2a mit Hinweisen).
Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
, Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1], Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
,
Art. 9 Abs. 4 und
Art. 31 ff. LRV
). Wie es sich mit den erforderlichen Emissionsbegrenzungen verhält, wird im Einzelnen in den Erwägungen 6 ff. untersucht. Vorab ist daran zu erinnern, dass das Umweltschutzgesetz nicht ein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz ist (
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 167). Das von den Nachbarn angestrebte Verbot der Anlage kann vorliegend mit Umweltschutzgründen nicht gerechtfertigt werden.
5.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Bau- und Gastgewerbebewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen vom 18. Juli 1996 mit folgenden zusätzlichen Auflagen versehen (die von der Bauherrschaft angefochtenen Teile der Auflagen erscheinen fett):
«3.4 Auflagen der kantonalen Behörden:
1. Für die aus beiden Richtungen von der Dorfstrasse in den Schützenweg einbiegenden Fahrzeuge sind gut sichtbar zwei Anzeigetafeln aufzustellen, welche die Belegung der Kundenparkplätze (inkl. der in den Schützenweg abgebogenen Fahrzeuge) anzeigen. In Spitzenzeiten (Zeiten, in denen die
BGE 125 II 129 S. 133
Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist), muss die Coop Bern Sicherheitspersonal einsetzen, das die Einfahrt von Kundenfahrzeugen in den Schützenweg bei Vollbelegung der Kundenparkplätze verhindert. Die Ortspolizeibehörde Belp legt die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals fest.
2. Auf der Höhe des Gebäudes Schützenweg Nr. 4 ist ein funkgesteuertes Rotlicht einzurichten, das auf Rot schaltet, wenn ein Lastwagen zur Anlieferung in den Schützenweg eingefahren ist. Nach Beendigung des Fahrmanövers zur Rampe ist das Signal auf Grün umzuschalten.
3. Die Coop Bern hat sicherzustellen, dass nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefert. Sämtliche anliefernden Lastwagen müssen mit Piepston und Rückfahrkamera ausgerüstet sein.
4. Die Anlieferung darf erst ab 06.00 Uhr morgens erfolgen. In der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 07.00 Uhr muss der Piepston ausgeschaltet werden, falls dies technisch machbar ist. Das Wendemanöver muss diesfalls von einer Hilfsperson begleitet werden.»
Das projektierte Einkaufszentrum wird für den motorisierten Verkehr von Angestellten und Kunden sowie für die Anlieferung über den Schützenweg erschlossen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 11 Bst. a und b der Überbauungsordnung «Egge/Zossareal» seien die Gestaltung der Fahrbereiche und die Fussgängerbereiche im Zusammenhang mit der Baueingabe zu diskutieren. Die besonderen örtlichen Verhältnisse (schmale Strasse, Sackgasse, kein durchgehendes Trottoir) könnten grundsätzlich besondere Massnahmen in Form von Nebenbestimmungen zur Baubewilligung zwecks Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfordern. Das Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass solche Nebenbestimmungen gestützt auf Art. 27 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV, BGS 721.1) anzuordnen seien. Gemäss Art. 27 BauV darf der durch ein Einkaufszentrum verursachte Motorfahrzeugverkehr das öffentliche Strassennetz nicht überlasten (Abs. 1). Insbesondere sind nötigenfalls und sofern signalisationstechnische oder verkehrspolizeiliche Massnahmen nicht genügen, die Stellen des Verkehrsnetzes, die dem Mehrverkehr nicht gewachsen wären, baulich zu sanieren (Abs. 1 lit. b).
Die Beschwerdeführerin hält die Auflagen des Verwaltungsgerichts für willkürlich. Dabei stellt sie nicht die gesetzliche Grundlage oder deren Auslegung in Frage, sondern wendet sich gegen die Massnahmen, weil sie sie als nicht praktikabel bzw. undurchführbar, überflüssig und teilweise als mit Bundesrecht unvereinbar erachtet.
BGE 125 II 129 S. 134
b) Willkürlich ist ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5 mit Hinweisen).
c) Gegen die Auflage Ziff. 1 (Einsatz von Sicherheitspersonal) wendet die Bauherrschaft ein, der Begriff der «Spitzenzeiten» sei zur Umsetzung der Auflage nicht geeignet. Es sei nicht möglich, pauschal festzulegen, wann Spitzenzeiten vorkommen würden. Es bestehe die Gefahr, dass die Ortspolizeibehörde den Einsatz von Personal für Zeiten anordne, in denen dies nicht nötig sei, und es umgekehrt unterlasse, in allen nötigen Fällen den Einsatz von Sicherheitspersonal vorzusehen. Die Beschwerdeführerin sorge bei anderen Filialen nachgewiesenermassen freiwillig für den Einsatz des erforderlichen Sicherheitspersonals.
Das zu lösende Problem besteht gemäss dem angefochtenen Urteil darin, dass bei übergrossem Andrang auf die Parkplätze Staus auf dem Schützenweg entstehen können, welche den Anwohnern im hinteren Teil des Schützenwegs die Zufahrt versperren und unnötige Immissionen verursachen. Weil der Schützenweg eine Sackgasse ist, besteht keine Ausweichmöglichkeit. Aus den Akten ergibt sich deutlich, dass die Erschliessungsverhältnisse für das Einkaufszentrum eher eng sind. Gleichzeitig ist der Anspruch der Anwohner des Schützenwegs, ihre Grundstücke grundsätzlich ohne Behinderungen erreichen zu können, zu beachten.
Mit Blick auf dieses Problem hat das Verwaltungsgericht jene Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist, als Spitzenzeiten bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Verwaltungsgericht gewählte Umschreibung der Spitzenzeit geradezu unhaltbar wäre. Sie erscheint im Gegenteil durchaus sachgerecht, ist doch zu erwarten, dass ohne Gegenmassnahmen bei Vollbelegung des Parkhauses wartende Fahrzeuge auf dem Schützenweg stehen bleiben und diesen versperren. Die Bauherrschaft macht geltend, die Spitzenzeiten könnten stark variieren. Gerade weil heute die Spitzenzeiten nicht feststehen, hat das Verwaltungsgericht angeordnet, dass die mit den lokalen Verhältnissen vertraute
BGE 125 II 129 S. 135
Ortspolizeibehörde die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals - in Absprache mit der Beschwerdeführerin - festzulegen habe. In welcher Weise dies im Detail zu geschehen hat, wird im Urteil nicht vorgegeben, sondern hat die Behörde zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin kann, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich erwogen hat, angemessen am Entscheid über das Aufgebot von Sicherheitspersonal mitwirken. Unter den gegebenen Umständen kann indessen der Entscheid über den Beizug von Sicherheitspersonal nicht in ihr freies Ermessen gestellt werden. Jedenfalls ist die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht willkürlich.
d) Die Bauherrschaft beanstandet die Auflage Ziff. 3, wonach nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefern darf.
Die Begriffe «erfahren» und «gut instruiert» sind aus sich selbst heraus genügend verständlich. Abgesehen davon, dass das Fahrpersonal den üblichen professionellen Anforderungen zu genügen hat, kann diese Auflage nur bedeuten, dass Fahrpersonal einzusetzen ist, das nicht frisch aus der Ausbildung kommt, sondern einige Jahre Praxis besitzt, und das über die Besonderheiten der Zufahrt in Belp (Sackgasse; Notwendigkeit, das Trottoir zu befahren; Bedienung der Ampel; Möglichkeit, dass Kinder auf der Strasse sind etc.) instruiert ist. Ferner weist das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hin, dass die Bauherrschaft die Zulieferfirmen auf bestimmte Modalitäten der Anlieferung verpflichten kann. Es wird seitens der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was die umstrittene Auflage als willkürlich erscheinen liesse.
e) Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass sämtliche anliefernden Lastwagen mit einem akustischen Warnsignal beim Rückwärtsfahren sowie Rückfahrkamera ausgerüstet sein müssen. Diese Auflage geht im Wesentlichen auf Zusagen zurück, welche die Vertreter der Bauherrschaft anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins abgegeben und in der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigt oder zumindest nicht zurückgenommen haben.
Die Beschwerdeführerin wendet allerdings neu ein, die Auflage betreffend das Rückfahrwarnsignal verstosse gegen Art. 82 Abs. 4 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS; SR 741.41). Dieser Einwand ist berechtigt. Zwar geht die Verordnung vom 19. Juni 1995 über technische Anforderungen an Transportmotorwagen und deren Anhänger (TAFV 1; SR 741.412) der VTS grundsätzlich vor. Dies gilt aber
BGE 125 II 129 S. 136
nur, soweit in der TAFV 1 technische Anforderungen tatsächlich definiert sind (vgl.
Art. 1 Abs. 1 VTS
; Ziff. 1.1.1 und Ziff. 1.2.1.2 TAFV 1). Ziff. 1.2.1 TAVF 1 verweist auf die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Wirtschaftskommission für Europa (ECE). Die Anforderungen an akustische Warnvorrichtungen ergeben sich aus der EG-Grundrichtlinie 70/388/EWG sowie dem ECE-Reglement 28 (vgl. Ziff. 2.14.4 TAFV 1). Diese Vorschriften enthalten keine Regeln über Warnsignale bei Rückwärtsfahrt, so dass kraft des erwähnten Verweises
Art. 82 Abs. 4 VTS
anzuwenden ist. Danach sind nicht vorgesehene Tonerzeuger verboten. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Vorschrift in der Praxis häufig missachtet wird.
Gemäss
Art. 17 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)
ist bei Fahrzeugen mit beschränkter Sicht nach hinten zum Rückwärtsfahren eine Hilfsperson beizuziehen, wenn nicht jede Gefahr ausgeschlossen ist. Die Verwendung eines akustischen Warnsignals beim Rückwärtsfahren bedeutet nicht, dass eine Gefahr in diesem Sinn ausgeschlossen werden kann, und entbindet daher gegebenenfalls nicht vom Beizug einer Hilfsperson. Im konkreten Fall kann, wie sich aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid deutlich ergibt, nie jede Gefahr beim Rückwärtsfahren ausgeschlossen werden.
Die Auflage, alle Fahrzeuge mit einem akustischen Warnsignal für Rückwärtsfahrten auszustatten, erweist sich als mit dem Bundesrecht klarerweise nicht vereinbar und ist daher aufzuheben. Im Weiteren ist der Einsatz eines akustischen Warnsignals zwischen 06.00 und 07.00 Uhr ohnehin unzulässig, so dass auf die entsprechende Auflage verzichtet werden kann. Angesichts der Verkehrsverhältnisse auf dem Schützenweg ist es jedoch gerechtfertigt, die Bauherrschaft in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 VRV
darauf hinzuweisen, dass für alle Rückwärtsfahrmanöver von anliefernden Lastwagen eine Hilfsperson beigezogen werden muss. Diese Pflicht ergibt sich direkt aus
Art. 17 Abs. 1 VRV
, weshalb die Formulierung einer entsprechenden Auflage nicht erforderlich erscheint.
Ist bei der Anlieferung zum Einkaufszentrum für alle Rückwärtsfahrmanöver eine Hilfsperson unumgänglich, so ist die Auflage, alle Fahrzeuge mit einer Rückfahrkamera auszurüsten, unverhältnismässig und aufzuheben.
Die Beschwerde der Bauherrschaft ist insoweit im Sinne der dargelegten Erwägungen gutzuheissen und die vorinstanzlichen Auflagen Ziff. 3, 2. Satz, und Ziff. 4, 2. und 3. Satz, sind zu streichen.
BGE 125 II 129 S. 137
6.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 LSV
sind die Lärm-Emissionen des Vorhabens gemäss dem Vorsorgeprinzip zu begrenzen (lit. a); die von der Anlage erzeugten Lärmimmissionen dürfen zudem die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Massgeblich für den innerhalb der Anlage erzeugten Lärm sind die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 LSV. Entsprechend Art. 3 der kommunalen Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal» vom 9. Dezember 1993 gilt für die ganze Überbauung die Empfindlichkeitsstufe III nach
Art. 43 LSV
. Diese nutzungsplanerische Festlegung kann im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch überprüft werden. Nach den zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid gilt sodann auch für die Liegenschaft der beschwerdeführenden Nachbarn am Schützenweg die Empfindlichkeitsstufe III. Damit beträgt der anwendbare Planungswert gemäss Anhang 6 LSV am Tag 60 und in der Nacht 50 dB(A), wobei der Tag anders als bei der Beurteilung von Strassenverkehrslärm (vgl. Anhang 3 LSV) von 07.00 bis 19.00 Uhr umschrieben wird (Ziff. 31 Anhang 6 LSV).
Ausserdem darf der Betrieb der Anlage nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (
Art. 9 LSV
). Gemäss Anhang 3 LSV beträgt der massgebliche Immissionsgrenzwert 65 dB(A) am Tag und 55 dB(A) in der Nacht, wobei hier der Zeitraum von 22.00 bis 06.00 Uhr als Nacht gilt (Ziff. 32 Anhang 3 LSV).
b) Vorliegend ist umstritten, ob der Verkehr auf dem Schützenweg einschliesslich der Anlieferung zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Entsprechende Berechnungen sind bis anhin unterblieben, was das Verwaltungsgericht damit rechtfertigte, dass ein Lärmgutachten zur Lärmbelastung an der Dorfstrasse vorliege. Dieses zeige, dass an dieser mit wesentlich mehr Verkehr als der Schützenweg belasteten Strasse die Planungswerte eingehalten seien. Also sei auch nicht zu erwarten, dass am Schützenweg nach Errichtung der neuen Anlage die Planungswerte überschritten würden. Dieser Überlegung kann hinsichtlich des Verkehrslärms ohne weiteres gefolgt werden; hinsichtlich des Lärms aus dem Güterumschlag wären hingegen einige zusätzliche Abklärungen zumindest nützlich gewesen.
Das BUWAL hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, die Verkehrslärmimmissionen am Schützenweg würden bei höchstens 60 dB(A) am Tag liegen und könnten für die Nacht vernachlässigt
BGE 125 II 129 S. 138
werden; eine Verletzung von
Art. 9 LSV
sei nicht zu erwarten. Auch die beschwerdeführenden Nachbarn bringen nichts vor, was die Annahme rechtfertigen würde, die neue Anlage werde eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts für Verkehrslärm entlang dem Schützenweg verursachen. Namentlich hat die vom Verwaltungsgericht verfügte Auflage über den Einsatz von Sicherheitspersonal zur Folge, dass Staus auf dem Schützenweg kaum je vorkommen werden. Dies wirkt sich auch positiv auf die Lärmimmissionen aus.
c) Wie das BUWAL zu Recht feststellt, sind die Emissionen der Anlieferung (Andockmanöver der Lastwagen, Be- und Entladen) nach Anhang 6 und nicht nach Anhang 3 LSV zu beurteilen. Das BUWAL ist zum Schluss gelangt, der massgebliche Planungswert für die Nacht werde um ca. 3 dB(A) überschritten. Entgegen den Berechnungs-Annahmen des BUWAL sollen indessen gemäss den Ausführungen der Bauherrschaft die Lastwagen nur be- und entladen werden, wenn das Tor der Anlieferungsrampe geschlossen ist. Dies erscheint bereits nach dem Vorsorgeprinzip im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
geboten. Ausserdem soll der Anlieferungsbereich nach den Angaben der Bauherrschaft mit schallschluckenden Materialien ausgekleidet werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Lastwagen beim Rückwärtsfahren kein akustisches Warnsignal von sich geben dürfen, wodurch die Lärmimmissionen etwas reduziert werden. Die Bauherrschaft ist bei ihren Zusagen zu behaften, ohne dass dafür zusätzliche Auflagen in die Baubewilligung aufgenommen werden müssen, zumal solche Auflagen von keiner der Parteien beantragt worden sind (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
Unter diesen Voraussetzungen darf ohne weitere Untersuchungen angenommen werden, dass die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gegen den Schützenweg hin eingehalten werden.
7.
a) Der Immissionspegel für Stickstoffdioxid (NO2) liegt gemäss dem angefochtenen Entscheid bei 29 mg/m3 und damit knapp unter dem zulässigen Jahresmittelwert von 30 mg/m3 (vgl. Anhang 7 LRV). Damit stellt sich die Frage, ob Anlass für verschärfte Emissionsbegrenzungen nach
Art. 11 Abs. 3 USG
besteht. Die kantonalen Instanzen und das BUWAL haben dies bejaht und darauf hingewiesen, dass Belp im Massnahmenplangebiet der Region Bern liegt. Das zuständige kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat im Fachbericht vom 8. November 1996 überzeugend darauf hingewiesen, dass der Rückgang bei den Emissionen des Verkehrs in letzter Zeit abflacht und wegen der immer noch erheblichen Zunahme der Verkehrsleistung mit einem erneuten
BGE 125 II 129 S. 139
Anstieg der Emissionen in der Agglomeration Bern zu rechnen ist. Gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
sind verschärfte Emissionsbegrenzungen dann anzuordnen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind daher nicht nur bei aktuell übermässiger Belastung, sondern auch dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass Immissionsgrenzwerte überschritten würden, falls die Emissionen nur nach Massgabe von
Art. 11 Abs. 2 USG
, d.h. nach den Grundsätzen des Vorsorgeprinzips, begrenzt würden (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Auflage Zürich 1998, N. 38 zu Art. 11). Angesichts der vom KIGA erwarteten Entwicklung ist die Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen nicht zu beanstanden.
In diesem Sinn wurde beim umstrittenen Bauvorhaben die Anzahl der bewilligten Parkplätze gegenüber dem sog. Normbedarf gesenkt. Diese Massnahme wird nicht beanstandet. Die Bauherrschaft wendet sich indessen gegen die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zusätzlich verfügte Auflage zur Parkplatzbewirtschaftung, wonach die Parkplätze den Kunden nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden dürfen.
b) Wo, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss
Art. 31 ff. LRV
(bzw. gemäss
Art. 44a USG
in der Fassung vom 21. Dezember 1995) zu koordinieren (vgl. dazu ausführlich
BGE 124 II 272
E. 4a S. 279 mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl.
Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV
in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen zu ergreifen sind (
Art. 44a Abs. 2 USG
;
BGE 124 II 272
E. 5c S. 285). Massnahmen, die unmittelbar angeordnet werden können, sind solche, für die bereits eine - nach Möglichkeit im Massnahmenplan zu bezeichnende - Rechtsgrundlage besteht, sei dies im USG oder in einem anderen, allenfalls auch kantonalen Erlass. Immerhin kann trotz vorhandener Rechtsgrundlage ein ergänzender kantonaler Erlass dann erwünscht sein, wenn eine grössere Anzahl vergleichbarer Fälle zu regeln ist, etwa zur Festlegung von Sanierungsfristen für Feuerungsanlagen (THEO LORETAN,
BGE 125 II 129 S. 140
Kommentar USG, N. 55 f. zu Art. 44a). Andrerseits darf das Koordinationsgebot nicht überdehnt werden. Es ginge nicht an, Emissionsbegrenzungen, die sich ohne weiteres direkt auf
Art. 12 USG
stützen lassen und die im Massnahmenplan vorgesehen sind, nur deshalb nicht zuzulassen, weil der Massnahmenplan eine zusätzliche Gesetzesgrundlage vorsieht, die trotz Fristablauf noch aussteht. Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess dürfen das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen.
Vorliegend ist der «Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern» vom Januar 1992 anwendbar. Er sieht in Massnahme P1.1 vor, dass der Kanton ein Musterreglement über die Bemessung der Abstellplätze bei Neu- und Umbauten vorlegt, welche die Gemeinden ihren Parkplatzreglementen zu Grunde zu legen haben. Diese Massnahme wurde dann offenbar in etwas abgeänderter Form verwirklicht, indem am 29. Juni 1994 die kantonale Parkplatzverordnung für lufthygienische Massnahmenplangebiete (PPV; BSG 823.113) erlassen wurde. Gemäss Massnahme P1.2 haben die Gemeinden überdies in einem Parkplatz-Richtplan festzulegen, wie die bestehenden Parkplätze zu bewirtschaften und allenfalls zu reduzieren sind. Diese Massnahme soll sich auf ein kantonales Dekret über die Erhebung von kantonalen Lenkungsabgaben auf Parkplätzen sowie eine kantonale Richtlinie für kommunale Parkplatz-Richtpläne stützen. Als Vollzugsfrist nennt der Massnahmenplan Ende 1994. Entsprechende Umsetzungen durch den Kanton sind bislang unterblieben, und die Gemeinde Belp hat keinen Parkplatz-Richtplan festgesetzt.
Immerhin lässt sich feststellen, dass der Massnahmenplan die Bewirtschaftung von öffentlichen und öffentlich zugänglichen Parkplätzen mittels Parkgebühren ausdrücklich vorsieht (Massnahme P1.2 c). Dies ist hingegen nicht der Fall hinsichtlich der privaten, nicht allgemein zugänglichen Parkplätze. Massnahme P2.2 über den Arbeitsverkehr mit Privatfirmen sieht nur Informationskampagnen und die Beratung von Firmen für die umweltfreundliche Abwicklung des Angestelltenverkehrs vor, nicht hingegen weitergehende Massnahmen. Es ist schon aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Pflicht zur Bewirtschaftung von Angestelltenparkplätzen aufgehoben hat.
c) Die Parkplatzbewirtschaftung stellt im vorliegenden Zusammenhang keine raumplanerische Massnahme dar. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung (vgl.
BGE 124 II 272
E. 4c) stellt sich daher hier nicht.
BGE 125 II 129 S. 141
8.
Die Bauherrschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) sowie die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Die angefochtene Anordnung greift in die Eigentümerposition der Bauherrschaft ein. Sie ist mit
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (
BGE 121 I 117
E. 3b). Die Bauherrschaft rügt, die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Die kantonalen Instanzen erblicken die gesetzliche Grundlage in
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
. Danach werden Emissionen durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften eingeschränkt.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 119 Ib 480
E. 7c S. 491 f. ausgeführt, die Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr könne nicht als Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
betrachtet werden, weil eine solche Massnahme nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs ziele und nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stünde. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 123 II 337
E. 7b S. 354, wo ebenfalls die Parkplatzbewirtschaftung von Mitarbeiter-Parkplätzen zur Diskussion stand, bestätigt.
Das Verwaltungsgericht knüpft im angefochtenen Entscheid an die erwähnte bundesgerichtliche Praxis an und weist darauf hin, dass das Bundesgericht noch nie Gelegenheit hatte, sich über die Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren zu äussern. Weiter wird im angefochtenen Entscheid die Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, die sich jedoch wie erwähnt nicht zur Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren äussert, erwähnt (RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärften Emissionsbegrenzungen? in URP 1994 S. 341 ff., S. 360; KLAUS VALLENDER/THEO LORETAN/RETO MORELL, Das Umweltschutzgesetz in der Rechtsprechung 1990 bis 1994, in URP 1995 S. 165 ff., S. 209; s. auch SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 12 und N. 17c zu Art. 11).
In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Behandlung von Kundenparkplätzen bei Einkaufszentren hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die durch Besucherverkehr verursachten Immissionen dem Betrieb selber zuzurechnen seien (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb 441 f.). Die im Innern eines Einkaufszentrums vorgesehenen Parkplätze seien als ortsfeste Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
BGE 125 II 129 S. 142
und
Art. 2 Abs. 1 LRV
zu betrachten und müssten so ausgerüstet und betrieben werden, dass die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen und, sofern die Voraussetzungen für eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen erfüllt seien, die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 1995 in URP 1995 S. 498 ff.). Auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen würden grundsätzlich alle Geräusche mitberücksichtigt, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung eines Betriebs verursacht würden, unabhängig davon, ob diese innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstünden (vgl.
BGE 124 II 272
E. 2a;
BGE 123 II 325
E. 4a/bb, 74 E. 3b, je mit Hinweisen). Dazu zähle das Bundesgericht auch den von den Besucherinnen und Besuchern verursachten Lärm beim Betreten und Verlassen einer Gaststätte sowie beim Parkieren auf dem Kundenparkplatz (
BGE 124 II 272
E. 2a sowie Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in Praxis 1997 Nr. 166 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hält es für widersprüchlich, einerseits den Kundenverkehr bei der Beurteilung der zulässigen Luft- und Lärmimmissionen dem Betrieb zuzurechnen, andrerseits eine direkt auf eine Reduktion der entsprechenden Emissionen zielende Massnahme nicht als Betriebsvorschrift zu betrachten, weil sie nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stehe. Für Einkaufszentren, deren Betriebskonzept geradezu auf Anfahrten der Kunden mit dem Auto ausgerichtet sei, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass Vorschriften über die Benützung der Kundenparkplätze nur «in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb» stünden und deshalb nicht als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
gelten könnten. Der Zusammenhang sei in solchen Fällen nicht weniger direkt als bei den mit Rücksicht auf die Verkehrsimmissionen verfügten Öffnungszeiten, die als betriebliche Massnahmen anerkannt seien (
BGE 123 II 325
E. 4e/bb S. 336;
119 Ia 378
E. 9 S. 387 f.). So wie die Schliessung des Betriebs vor weiteren Anfahrten mit Motorfahrzeugen abhalte und demnach an der Quelle ansetze, ziele auch die Bewirtschaftung von Kundenparkfeldern auf eine Reduktion der Fahrzeugbewegungen ab und damit auf eine Verminderung der Emissionen an der Quelle. In
BGE 120 Ib 456
E. 5d S. 463 habe auch das Bundesgericht anerkannt, dass zur Emissionsbegrenzung unter anderem Belegungsbeschränkungen für Parkfelder in Betracht kommen könnten, wenn sie eindeutig definiert sowie kontrollier- und durchsetzbar seien.
BGE 125 II 129 S. 143
b) Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nicht der Schluss ziehen, Massnahmen der Parkplatzbewirtschaftung könnten generell nie als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
gelten. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Parkplatzangebot in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Betrieb der in Frage stehenden Anlage steht und ob die Parkplatzbewirtschaftung einen Beitrag zur Verringerung der Emissionen an der Quelle zu leisten vermag. Dies kann in Bezug auf die Kundenparkplätze von Einkaufszentren bejaht werden, da solche Zentren erfahrungsgemäss von einem grossen Teil der Konsumenten mit dem Auto erreicht werden (vgl.
BGE 124 II 272
E. 3d/aa S. 278) und die Einführung einer Gebührenpflicht für die Benützung der Parkplätze geeignet ist, die Anzahl der Fahrzeugbewegungen zu reduzieren. Auch indirekt wirkende Massnahmen sind Massnahmen «bei der Quelle» im Sinne von
Art. 11 USG
, da sie die Einwirkungen am Ort ihres Entstehens begrenzen (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 11, insbes. N. 16b und 17b). Wie mit der Beschränkung der Öffnungszeiten einer Anlage, wodurch der Kundenverkehr beschränkt werden soll (vgl.
BGE 119 Ia 378
E. 9 S. 387 f.), kann auch mit der Limitierung der Parkplatzzahl und der Gebührenpflicht eine Reduktion der dem Anlagenbetrieb zurechenbaren Emissionen erreicht werden. Die Erhebung einer Parkplatzgebühr hat tendenziell zur Folge, dass der betreffende Ort weniger häufig mit dem Auto besucht wird, sei es dank der Wahl eines anderen Verkehrsmittels oder durch Verzicht auf die betreffende Fahrt.
Bei der Bewirtschaftung der Kundenparkplätze handelt es sich zudem wie bei der Regelung der Öffnungszeiten um eine Massnahme betrieblicher Natur. Werden die Sekundäremissionen bzw. der diese verursachende Verkehr zum Betrieb gezählt, so ist es folgerichtig, Massnahmen zur Begrenzung dieser Emissionen als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
anzuerkennen. Die Bauherrschaft wendet ein, die Erhebung von Gebühren wirke nur indirekt auf die Emissionen ein, anders als etwa eine Beschränkung der Öffnungszeiten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Beschränkung der Öffnungszeiten mag zwar unmittelbarer in den Betriebsablauf eingreifen als die Verpflichtung, Parkplatzgebühren zu erheben. Beide Massnahmen stellen letztlich aber Auflagen über die Betriebsführung dar, deren Wirkung jedoch nicht in gleichem Masse direkt wahrgenommen werden kann. Von Bedeutung ist dabei, dass auch mit einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht
BGE 125 II 129 S. 144
direkte Emissionsreduktionen verbunden sind, sondern solche sich erst durch den Rückgang der Fahrzeugbewegungen während der Schliessungszeiten ergeben. Allerdings kommt nicht jede nur noch ganz mittelbar auf das Emissionsverhalten einwirkende Massnahme als Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 USG
in Frage. Zwischen den erfassten Sekundäremissionen, dem Betrieb der Anlage und den fraglichen Massnahmen muss vielmehr ein hinreichend direkter, funktioneller Zusammenhang bestehen. Bei der vorliegend umstrittenen Gebührenpflicht für die Kundenparkplätze ist dieser Zusammenhang zu bejahen. Es handelt sich somit bei dieser Parkplatzbewirtschaftung um eine Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
.
c) Die Bauherrschaft macht geltend, ein rechtlich massgeblicher Unterschied zwischen der Bewirtschaftung von Kunden- und Angestelltenparkplätzen sei kaum auszumachen. Bei beiden Parkplatzarten gehöre das Zur-Verfügung-Stellen zum Betrieb der Anlage, wie auch die Emissionen aus dem Verkehr der Angestellten zu den zurechenbaren Sekundäremissionen zählten. Auch wenn diese Betrachtungsweise nicht zum vornherein abzulehnen ist, ist zu beachten, dass Angestelltenparkplätze im Allgemeinen wesentlich weniger Fahrten pro Tag auslösen als Kundenparkplätze, was eine differenzierte Behandlung, je nach Immissionslage, Alternativen bei der verkehrsmässigen Erschliessung, Grösse der Anlage etc., rechtfertigen kann. Vorliegend besteht jedenfalls - wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat - kein Anlass, abweichend vom Massnahmenplan eine Bewirtschaftung der Angestelltenparkplätze ins Auge zu fassen.
d) Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, welches zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie Gegenstand und Bemessungsgrundlagen der Abgabe selbst festlegt. Für gewisse Kausalabgaben gelten herabgesetzte Anforderungen (
BGE 123 I 248
E. 2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung, der Kundschaft Parkplätze nur gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, begründet keine öffentliche Abgabepflicht. Sie beschlägt vielmehr ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und den Nutzern und greift in dieses Verhältnis nicht anders ein als andere betriebliche Massnahmen, wie sie zuvor erwähnt wurden und gestützt auf
Art. 12 USG
angeordnet werden können. Die Bauherrschaft beruft sich daher auch unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten zu Unrecht auf eine Missachtung des
BGE 125 II 129 S. 145
Legalitätsprinzips. Namentlich kann die Situation nicht mit jener verglichen werden, in welcher der Staat eine Parkplatzgebühr erhebt, woraus ihm anders als im vorliegenden Fall Einnahmen entstehen würden.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zu Unrecht geltend macht, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen
Grundlage für die hier umstrittene Parkplatzbewirtschaftungspflicht.
9.
Die Bauherrschaft stellt auch in Abrede, dass an der angefochtenen Massnahme ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe und dass sie verhältnismässig sei.
a) Es ist unbestritten, dass an Massnahmen zur Reduktion von Emissionen des Verkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Hingegen bestreitet die Bauherrschaft, dass eine unkoordinierte, nur im Einzelfall angeordnete Parkplatzbewirtschaftung einem öffentlichen Interesse entspreche. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente überschneiden sich mit der Rüge, die Massnahme sei ungeeignet bzw. nicht erforderlich und damit unverhältnismässig.
Die kantonalen Instanzen haben nicht behauptet, mit der angeordneten Parkplatzbewirtschaftung könnten überregional, d.h. ausserhalb von Belp und dessen nächster Umgebung, lufthygienische Verbesserungen erreicht werden. Hingegen nehmen sie an, durch die Gebührenpflicht könne erreicht werden, dass Kunden aus dem Nahbereich des Einkaufszentrums auf den Gebrauch des Autos eher verzichteten als ohne die Massnahme. Insbesondere kann laut dem angefochtenen Entscheid verhindert werden, dass Personen, welche bisher ihre Einkäufe im Dorf zu Fuss oder per Velo erledigt haben, in Zukunft das Auto benützen. Ausserdem bestehe die Möglichkeit, dass auch Autokundinnen und -kunden wegen der Parkgebühr ihr Einkaufsverhalten änderten, indem sie Einkäufe zusammenfassten und vorwiegend noch die Grosseinkäufe mit dem Auto tätigten. An einer solchen lokal wirksamen Massnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Zu prüfen ist, ob die Einwände der Bauherrschaft die Erwartungen des Verwaltungsgerichts, welche Sachverhaltsfeststellungen darstellen und daher das Bundesgericht grundsätzlich binden, als offensichtlich unrichtig oder unzutreffend erscheinen lassen (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Was die regionalen Auswirkungen angeht, so spricht die Bauherrschaft zu Unrecht davon, dass die Kundschaft auf Nachbargemeinden «ausweichen» werde, um der Gebühr zu entgehen. Damit nimmt sie an, es werde zusätzlicher Verkehr in Nachbargemeinden ausgelöst.
BGE 125 II 129 S. 146
Wie das Verwaltungsgericht jedoch mit Recht erwähnt, will die Bauherrschaft mit dem neuen Zentrum, welches neue Parkplätze enthält, in erster Linie Kundschaft anziehen bzw. gewinnen, die bisher anderswo oder ohne Auto eingekauft hat. Wenn Kunden, die dies schon heute tun, weiterhin für ihre Einkäufe in Nachbargemeinden fahren, so verändert sich lufthygienisch nichts, d.h. es entsteht kein Zusatzverkehr. Es ist auch nicht zu erwarten, dass Kunden, die bisher ihre Einkäufe (mit dem Auto) in Belp getätigt haben, dies in Zukunft in einer Nachbargemeinde tun, nur weil sie im Parkhaus der Bauherrschaft eine angemessene Gebühr zu entrichten haben (vgl. auch hinten E. 9d).
Das Verwaltungsgericht geht wie dargelegt von einer positiven Wirkung aus, indem zusätzliche Autofahrten vermieden oder vermindert werden können. Die Bauherrschaft hält dem entgegen, in der Umgebung des Einkaufszentrums stünden zeitweilig 60 bis 70 Gratisparkplätze zur Verfügung. Es werde daher kein Minderverkehr entstehen, sondern die motorisierte Kundschaft werde versuchen, auf diesen Plätzen zu parkieren, mit entsprechendem (zusätzlichem) Such- und Ausweichverkehr. Die von der Bauherrschaft erwähnten Parkplätze stehen aber entweder meistens überhaupt nicht zur Verfügung (60 Parkplätze auf dem Schulhausplatz) oder sind jedenfalls nicht eher verfügbar als bis anhin (20 bis 25 Parkplätze beim Restaurant/Hotel Schützen und den dortigen Geschäften). Auch die Ausführungen der Bauherrschaft zu den weiteren Einkaufsmöglichkeiten in Belp lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts über die Auswirkungen der angefochtenen Parkplatzbewirtschaftung in keiner Weise als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen. Die in Belp bestehenden Einkaufsmöglichkeiten mit jeweils wenigen Parkplätzen lassen sich nicht mit einem weiteren Einkaufszentrum mit zentraler Parkierungsanlage vergleichen. Zudem kann vorausgesetzt werden, dass die ansässige Bevölkerung mit den Parkierungsmöglichkeiten vertraut ist, so dass ein unüblicher Ausweich- und Suchverkehr nicht zu erwarten ist.
Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die beiden anderen in Belp vertretenen Grossverteiler zur Zeit keine Parkplatzgebühren erheben müssen. Diese zwei Geschäfte sind sowohl von der Verkaufsfläche als auch von der Parkplatzzahl her mit dem Vorhaben der Bauherrschaft nicht zu vergleichen. Die dort vorhandenen 29 und 19 Parkplätze (gegenüber 108 gedeckten Kundenparkplätzen im vorliegenden Projekt) werden an der Wirkung der umstrittenen Parkplatzbewirtschaftung nichts Wesentliches ändern.
BGE 125 II 129 S. 147
b) Die Ausführungen der Bauherrschaft über den betroffenen Kundenkreis gehen sowohl an der Sache wie auch an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weshalb sich das Bundesgericht damit nicht weiter zu befassen hat. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich verneint, dass die angefochtene Massnahme einen nennenswerten Umsteigeeffekt auf den öffentlichen Verkehr bewirken werde, vor allem wegen des bescheidenen Gebührenrahmens von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 pro Stunde und des ungenügenden Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln.
c) Die Bauherrschaft hält auch an der vom Verwaltungsgericht verworfenen Auffassung fest, die Gebührenerhebung ab erster Minute weise gegenüber einer verzögerten Gebührenerhebung (z.B. nach Ablauf von 60 Minuten) keine ökologischen Vorteile auf. Es ist indessen offenkundig, dass die Möglichkeit, während einer Stunde gratis zu parkieren, den vom Verwaltungsgericht erwarteten lufthygienischen Nutzen aufheben würde. Eine Stunde Parkierdauer gestattet nach den Darlegungen der Bauherrschaft einem Grossteil der Konsumenten, ihre Einkäufe zu erledigen. Der durch die Parkgebühr geschaffene Anreiz, dabei auf das Auto zu verzichten, würde entfallen. Aus dem von der Bauherrschaft ins Recht gelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. Dieses Gutachten weist verschiedentlich darauf hin, dass wissenschaftliche Grundlagen für die Beantwortung der hier gestellten Frage fehlen. Möglich sei nur eine Wirkungsabschätzung in Thesenform. Der Gutachter nimmt an, dass der Autokundenanteil im geplanten Einkaufszentrum bei 30 bis 60% liegen werde. Fussgänger und Velofahrer machen demnach einen Anteil von 40 bis 70% aus, was erheblich ist. Das Gutachten bestätigt sodann, dass eine Gebührenerhebung ab der ersten Minute verhindern kann, dass Kunden, die bisher zu Fuss, mit dem Velo oder mit dem öffentlichen Verkehrsmittel einkaufen, auf das Auto umsteigen. Hingegen werde das Verhalten von bisherigen Autokunden nicht verändert.
Die Wirkung der umstrittenen Massnahme besteht daher in erster Linie darin, dass sie eine lokale Mehrbelastung vermeiden hilft, was angesichts der beträchtlichen Vergrösserung des Parkplatzangebots nicht gering zu veranschlagen ist, sondern einem gewichtigen lufthygienischen Ziel entspricht, umso mehr, als die Belastung in Belp offenbar knapp unter dem Immissionsgrenzwert für NO2 liegt. Die Argumentation der Bauherrschaft, wonach eine koordinierte, flächendeckende Einführung der Parkplatzbewirtschaftung in den Massnahmenplangebieten weiterreichende lufthygienische Erfolge
BGE 125 II 129 S. 148
erwarten liesse, ist zwar überzeugend. Es kann indessen nicht gesagt werden, nur mit einer solchen flächendeckenden Bewirtschaftung lasse sich eine ökologisch positive Wirkung erzielen.
Im Übrigen hat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion im Beschwerdeentscheid vom 27. Februar 1997 erklärt, sie werde im Sinne einer Praxisänderung in Zukunft die Bewirtschaftung von Parkplätzen als emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift nach
Art. 12 USG
anordnen. Diese Praxisänderung wird die kantonalen und kommunalen Behörden nicht davon entbinden, die im Massnahmenplan vorgesehenen Parkplatz-Richtpläne samt Grundlagen für eine Parkplatzbewirtschaftung zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Praxisänderung der Direktion kurzfristig, trotz der kommunalen Zuständigkeit und der damit unvermeidlichen Unterschiede im Vollzugsstand, eine gewisse Koordination zwischen massnahmenpflichtigen Gemeinden, die bereits einen Richtplan erlassen hätten, und solchen, die noch im Rückstand seien, bewirken werde. Diese Koordination kann vorläufig als ausreichend angesehen werden.
Nach dem Ausgeführten lässt sich festhalten, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftung sich eignet, um den angestrebten Zweck zu erreichen, und nicht weiter geht, als dafür nötig ist.
d) Die Bauherrschaft bestreitet auch die Zumutbarkeit der verlangten Parkplatzbewirtschaftung. Sie bringt vor, durch die umstrittene Massnahme entstünden ihr erhebliche Umsatzeinbussen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, die Parkplatzgebühr werde in mässiger Höhe, in einem Rahmen von Fr. 0.50 bis 1.50, festzusetzen sein und angesichts der in Belp gegebenen Umstände, namentlich des Fehlens weiterer grosser Einkaufszentren, für die Bauherrschaft keine einschneidende Massnahme bedeuten.
Es ist vorab daran zu erinnern, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden können (
BGE 124 II 272
E. 3d/cc S. 278 f.;
BGE 120 Ib 436
E. 3b S. 454). Das entbindet nicht von der Voraussetzung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile, die z.B. als Kosten beim Massnahmenpflichtigen anfallen können, zu wahren ist (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 43a zu
Art. 11 USG
).
Die Bauherrschaft beruft sich zur Erhärtung ihres Standpunkts auf eine Statistik ihres Geschäfts in Murten, wo zunächst eine Parkplatzgebühr
BGE 125 II 129 S. 149
von Fr. 1.20 ab der ersten Minute, später erst nach 30 Minuten erhoben wurde. Die Ausführungen der Bauherrschaft widerlegen nicht, dass in Murten dank anderer Einkaufszentren mit grossen Parkarealen Ausweichmöglichkeiten bestehen, wie sie in Belp nicht vorhanden sind. Ausserdem vermag die Statistik der Bauherrschaft nicht zu erklären, weshalb die Umsatzzahlen in Murten bereits einen Monat vor der Lockerung der Parkierungsgebühren deutlich gestiegen sind. Es ist daher anzunehmen, dass auch noch andere Faktoren die Entwicklung der Verkaufszahlen in Murten beeinflusst haben. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass vorliegend kein Missverhältnis zwischen möglichen Umsatzeinbussen und dem Nutzen der Parkplatzbewirtschaftung besteht. Einen weitergehenden Anspruch auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Emissionsbegrenzung besitzt die Bauherrschaft nicht.
10.
Die Bauherrschaft rügt schliesslich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Sie bemängelt diesbezüglich das Fehlen einer generell-abstrakten Regelung der Parkplatzbewirtschaftung.
a) Nach dem vorne in E. 8 und 9 Ausgeführten steht fest, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist. Ferner stellt sie von ihrem Motiv her klarerweise keine wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme dar (vgl.
BGE 119 Ia 378
E. 5b S. 382).
b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden verbietet Massnahmen, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 121 I 129
E. 3b mit Hinweisen). Nach der in
BGE 121 I 129
vorgenommenen Präzisierung der Rechtsprechung fliesst der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden nicht aus Art. 4, sondern aus
Art. 31 BV
. Damit gewährt er einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 134).
BGE 125 II 129 S. 150
Als direkte Konkurrenten im Sinne dieser Praxis können von vornherein nur die in Belp ansässigen Geschäfte gelten, nicht jedoch weiter entfernte Anbieter. Es ist überdies fraglich, ob die bestehenden Geschäfte in Belp und das geplante Zentrum als direkte Konkurrenten zu gelten haben, will doch die Bauherrschaft ein Geschäft mit deutlich grösserer Verkaufsfläche und vor allem mit einer gedeckten, relativ grossen Parkhalle einrichten, so dass sich fragt, ob sie sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richtet. Die Frage kann offen gelassen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden gilt nicht absolut und schliesst nicht aus, etwa aus Gründen des Umweltschutzes gewisse umweltverträgliche Verfahren oder Produkte zu begünstigen. Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Interessenabwägung impliziert (PAUL RICHLI, Besprechung von
BGE 121 I 129
, in AJP 1995 S. 1203 ff., S. 1204; RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 184 zu Art. 31).
Die vorliegend angeordnete Parkplatzbewirtschaftung ist im Massnahmenplan vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hat verfügt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Höhe der zu erhebenden Gebühr im Rahmen von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 festzulegen hat. Die Direktion hat auch erklärt, dass sie neue Einkaufszentren in vergleichbarer Situation der gleichen Bewirtschaftungspflicht zu unterstellen gedenkt. Da in Belp kein anderer Anbieter mit vergleichbar grosser Verkaufs- und Parkierungsfläche vorhanden ist, entsteht keine spürbare Wettbewerbsverzerrung. Es ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, einen grösseren Verursacher einer Umweltbelastung einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen. Dabei ist es durchaus zulässig und stimmt mit der bundesgerichtlichen Praxis überein, den Anbieter von Waren, d.h. den Betreiber eines Einkaufszentrums, als Verursacher des Kundenverkehrs anzusehen. Die Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Geschäften ist daher im Interesse der damit verfolgten Umweltschutzanliegen zumindest vorläufig hinzunehmen.
Es ist indessen daran zu erinnern, dass es dem Grundsatz der Lastengleichheit widerspricht, Verschärfungen der Emissionsbegrenzungen allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen (
BGE 118 Ib 26
E. 5d S. 34). Während die Beschränkung des Parkierungsangebots aus Gründen des Bestandesschutzes auf Neuanlagen beschränkt bleiben muss, spricht grundsätzlich wenig dagegen, die Bewirtschaftungspflicht im Rahmen des Massnahmenplans auch auf bestehende Anlagen auszudehnen, wo
BGE 125 II 129 S. 151
dies lufthygienisch erforderlich erscheint. Es könnte daher - vorbehältlich wesentlicher entgegenstehender Gründe - auf die Dauer nicht hingenommen werden, dass der Kanton bzw. die Gemeinden in den Massnahmenplangebieten die bestehenden Parkierungsanlagen bei Einkaufszentren ab einer - von den kantonalen Instanzen festzulegenden - Grösse nicht auch der Parkplatzbewirtschaftungspflicht unterstellen. Andrerseits liesse es sich im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen, die Bewilligung für das Einkaufszentrum ohne diese im Massnahmenplan vorgesehene Emissionsbeschränkung zu erteilen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 40a zu
Art. 11 USG
).
11.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die Bau- und Gewerbebewilligung für das Einkaufszentrum zu verweigern. Die Beschwerde der Nachbarn ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Die von der Bauherrschaft beanstandete Pflicht zur Erhebung von Parkplatzgebühren erweist sich als verfassungs- und gesetzmässig. Die von der Bauherrschaft in Bezug auf die Pflicht zur Ausstattung der anliefernden Lastwagen mit akustischer Warnvorrichtung und Rückfahrkamera vorgebrachten Rügen sind teilweise gerechtfertigt, was zu einer teilweisen Beschwerdegutheissung im Sinne der Erwägungen und zur teilweisen Aufhebung der Auflagen führt. Anlass zur Gutheissung der Eventualanträge der Bauherrschaft besteht nicht.