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Urteilskopf
118 II 348
68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1992 i.S. Banco Nacional de Cuba gegen Banco Central de Chile (Berufung)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Bestimmung des anwendbaren Rechts.
1. Intertemporale Abgrenzung zwischen altem und neuem Recht im Lichte der Übergangsbestimmungen von
Art. 196 und
Art. 198 IPRG
(E. 2b/E. 2c).
2. Fehlt es an einer Rechtswahl, so ist das anwendbare Recht aufgrund der für das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung und des Domizils der sie erbringenden Partei zu bestimmen. Ausländisches öffentliches Recht, das der Durchsetzung reiner Machtansprüche dienen soll, vermag keinen Anspruch auf Anerkennung zu begründen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 118 II 348 S. 348
Im Jahre 1972 nahm die Zentralbank von Chile bei der Banque Commerciale pour l'Europe du Nord einen grösseren Kredit in US-Dollar auf. Aufgrund einer Absprache mit der Nationalbank von Kuba wurden davon ... US-Dollar, entsprechend Fr. ..., zu deren Gunsten an die Schweizerische Bankgesellschaft in Zürich überwiesen. Als das
BGE 118 II 348 S. 349
"deposit" anfangs September 1973 auslief, befand sich Chile in Unruhe. Am 27. September 1973 erliess der Staat Kuba mit Rückwirkung ab 11. September sein Gesetz Nr. 1256, mit dem unter anderem auch das Guthaben der Zentralbank von Chile eingefroren wurde.
In Prosequierung eines in Zürich erwirkten Arrestes klagte die Zentralbank von Chile im Juli 1981 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Nationalbank von Kuba auf Zahlung der von der kubanischen Regierung aus politischen Gründen gesperrten Summe von Fr. ... nebst Zins. Da vorerst über die von der Beklagten erhobene Einrede der Rechtshängigkeit zu befinden war, blieb das Verfahren während längerer Zeit sistiert. Mit Urteil vom 28. September 1990 hiess das Handelsgericht die Klage im wesentlichen gut. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wies das Zürcher Kassationsgericht am 25. Oktober 1991 im Hauptpunkt ab, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte führt gegen das Urteil des Handelsgerichts auch erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die übergangsrechtlichen Bestimmungen von
Art. 196 und 198 IPRG
dienen der intertemporalen Abgrenzung zwischen altem und neuem Recht auf unterschiedliche Weise. Sie stehen daher in keinem Konkurrenzverhältnis und noch weniger im Widerspruch zueinander; vielmehr ergänzen sie sich.
Art. 198 IPRG
beschränkt die Anwendung des neuen Kollisionsrechts von vornherein auf diejenigen Streitigkeiten, die noch nicht über das Stadium der Hängigkeit vor einer ersten Instanz hinaus gediehen sind. Die Regelung des intertemporalen Kollisionsrechts in allen diesen dem neuen Recht überhaupt zugänglichen Fällen bleibt damit den weiteren Bestimmungen des IPRG und insbesondere auch dessen Art. 196 vorbehalten (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, S. 176 Rz. 363; SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPR-Gesetzes, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 32; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 242 f. N 791; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Auflage, S. 150 f.).
Dieser Auffassung wird freilich von BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin ASA 1988 S. 284 ff.) widersprochen mit dem Einwand, beide Artikel enthielten gleichermassen Übergangsrecht; dass dabei die eine
BGE 118 II 348 S. 350
intertemporalrechtliche Norm auf eine andere Anwendung finden solle, sei nicht nur aussergewöhnlich, sondern schlechterdings nicht zu verstehen. Das Begriffspaar weise vielmehr die gleiche rechtliche Bedeutung auf, wobei
Art. 196 IPRG
lediglich eine missglückte Zusammenfassung der in den Art. 1 bis 4 SchlT/ZGB enthaltenen Regeln und ihre Übertragung vom nationalen Zivilrecht auf das intertemporale Kollisionsrecht darstelle, während
Art. 198 IPRG
den in
Art. 196 IPRG
festgehaltenen Grundsatz der Nichtrückwirkung wieder erheblich einschränke. Die Kritik vermag indes nicht zu überzeugen. Dass der Gesetzgeber am einen Ort die vom Gesetz nicht mehr erfassten, weil über die Hängigkeit in erster Instanz hinaus gediehenen Fälle ausgrenzt und am andern für die übrigen Fälle Regeln über die eingeschränkte Rückwirkung des neuen Rechts aufstellt, ist weder systematisch abwegig noch im Ergebnis in sich widersprüchlich.
c) Die vorliegende Streitsache war beim Inkrafttreten des IPRG unbestrittenermassen nicht bereits wegen des erreichten Verfahrensstadiums den Auswirkungen des neuen Rechts entzogen. Zu prüfen bleibt daher, wie es sich mit dem Rückwirkungsverbot gemäss
Art. 196 IPRG
verhält.
Art. 196 IPRG
enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Diese Bestimmung gibt insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden, d.h. eine abgestufte unterschiedliche Beurteilung von Beziehungen, die ohne Unterbruch fortdauern. In der Literatur wird eine solche Spaltung abgelehnt und das nachträgliche Eingreifen des neuen Rechts in vorbestandene vertragliche Schuldverhältnisse verneint (SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPRG-Gesetzes, S. 29; SCHNYDER, a.a.O., S. 151 f.; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, Freiburg 1988, S. 343; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in: Conflits et harmonisation, Mélanges von Overbeck, Freiburg 1990, S. 460; zurückhaltend und auf den Schutz erworbener Rechte bedacht KNOEPFLER/SCHWEIZER,
BGE 118 II 348 S. 351
a.a.O., S. 244 Rz. 797). Das Bundesgericht hatte sich bisher mit der Problematik von
Art. 196 Abs. 2 IPRG
nicht einlässlich zu befassen (vgl.
BGE 117 II 495
E. 3, 115 III 152 E. 2). Sie braucht auch hier nicht abschliessend behandelt zu werden, da in Übereinstimmung mit Vorinstanz und Klägerin davon auszugehen ist, dass das Schuldverhältnis beim Inkrafttreten des IPRG als solches beendet war; auf die Dauer der anschliessenden Auseinandersetzung über die Schlussliquidation der aus dem Geschäft verbliebenen Ansprüche kann es nicht ankommen. Im massgeblichen Zeitpunkt war das von der Klägerin als Darlehen und von der Beklagten als Depositum aufgefasste Rechtsverhältnis schon seit Jahren gekündigt. Was auch immer die Parteien gemäss Darstellung der Beklagten danach vereinbart haben sollen, war offensichtlich auf die Modalitäten der Rückführung der übertragenen Vermögenswerte gerichtet, selbst wenn es sich um ein naturgemäss nicht auf Dauer angelegtes "call-account" gehandelt haben sollte. Schon vor Einreichung der Klage im Jahre 1981 stand jedenfalls fest, dass die Klägerin auch ein solches nicht aufrechterhalten, sondern das überlassene Geld zurückerstattet haben wollte.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Bestimmungen des IPRG, insbesondere dessen Art. 13, 15, 17 und 19, nicht angewandt hat.
Schliesslich ist zur Problematik um
Art. 196 IPRG
hervorzuheben, dass Abs. 2 zumindest mit Bezug auf die Hauptanknüpfung dann ohne Auswirkung bleibt, wenn altes und neues Kollisionsrecht auf dieselbe Rechtsordnung hinweisen (KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 244 Rz. 797 in fine). Das trifft vorliegend zu, ist doch im Vertragsrecht bei Fehlen einer Rechtswahl sowohl nach IPRG (Art. 117) wie auch gemäss früherer Praxis (
BGE 111 II 278
,
BGE 110 II 158
) auf die charakteristische Leistung und das Domizil der sie erbringenden Partei abzustellen.
3.
Das Handelsgericht hat das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Darlehen qualifiziert und chilenisches Recht für anwendbar erklärt. Die Beklagte wirft ihm eine unrichtige rechtliche Qualifikation und entsprechend eine unrichtige objektive Anknüpfung bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts vor. Ihrer Meinung nach liegt ein Hinterlegungsvertrag vor und ist kubanisches Recht anzuwenden. Aufgrund des erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtenen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalts ist davon auszugehen, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien nicht auf Begründung
BGE 118 II 348 S. 352
eines im Interesse der Klägerin angestrebten sicheren depositum irregulare bei der Beklagten, sondern darauf ausgerichtet waren, dieser einen Geldbetrag zur Verwendung nach ihren Bedürfnissen und zu späterer Rückerstattung zur Verfügung zu halten. Dabei wäre es auch dann geblieben, wenn die Parteien später ein "call-account" vereinbart haben sollten. Die beantragte Beweisführung, deren Verhinderung die Beklagte der Vorinstanz als Verletzung von
Art. 8 ZGB
anlastet, vermöchte daran offensichtlich nichts zu ändern. Vermag aber die Abnahme weiterer Beweise zum massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr beizutragen, so konnte das Handelsgericht darauf verzichten, ohne gegen die bundesrechtliche Beweisvorschrift zu verstossen. Bleibt es somit beim Sachverhalt gemäss angefochtenem Urteil, so handelte es sich bei der Geldhingabe eindeutig um ein Darlehen. Bei diesem besteht die charakteristische Leistung in der Hingabe durch den Darlehensgeber, dessen Domizil damit das anzuwendende Recht bestimmt (
BGE 78 II 191
mit Hinweisen; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Basel 1982, S. 179). Nach schweizerischem Kollisionsrecht untersteht das streitige Rechtsverhältnis folglich chilenischem Recht. Dieses verlangt unbestrittenermassen die Rückzahlung abgelaufener oder gekündigter Darlehen.
a) Das kubanische Gesetz Nr. 1256 ist naturgemäss nicht Bestandteil des chilenischen Rechts und kann dieses daher inhaltlich nicht beeinflussen. Die Beklagte legt jedoch Wert auf den Umstand, dass dieses Gesetz die Erfüllung unter Androhung schwerer Strafen verbietet, weshalb ein eigentliches Erfüllungshindernis vorliege. Ein solches vermag zwar den unverschuldet von ihm betroffenen Schuldner, der durch die Auswirkung einer ausländischen Eingriffsnorm faktisch in eine Zwangslage gerät, zu entlasten (HEINI, Ausländische Staatsinteressen und internationales Privatrecht, ZSR 100/1981 I S. 73; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 210). Die Beklagte verkennt indes, dass von ihr, soweit es um die Arrestprosequierung geht, kein aktives Handeln erwartet wird und in Wirklichkeit eine Unmöglichkeit gar nicht vorliegt, weil die Klägerin ohne Dazutun der Beklagten auf das Arrestsubstrat greifen kann. In einem entsprechend gelagerten Fall hat denn auch das Bundesgericht bereits im Jahre 1935 erklärt, die Frage nach dem Vorliegen einer Zwangslage - und damit nach der Wirkung einer zwingenden ausländischen Eingriffsnorm überhaupt - erübrige sich unter solchen Umständen (
BGE 61 II 249
). Die gleiche Begründung hat auch für den vorliegenden Fall zu gelten.
BGE 118 II 348 S. 353
b) Selbst wenn die Vertragsbeziehungen im Sinne der Beklagten kubanischem Recht unterstünden, hätte dies nicht zwingend die momentane Abweisung der Klage zur Folge. Weder nach dem IPRG noch nach der früheren, gegenüber öffentlichrechtlichem Eingriffsrecht noch zurückhaltenderen Rechtsprechung und Lehre kann ausländisches öffentliches Recht, das der Durchsetzung von Machtansprüchen dienen soll, einen Anspruch auf Anerkennung begründen (
BGE 95 II 114
,
BGE 82 I 197
f.,
BGE 61 II 246
; HEINI, a.a.O., S. 83; VISCHER, a.a.O., S. 209). Und selbst wenn es das würde, stellte sich die Frage, ob nicht schweizerischer Ordre public den Behörden ein Handbieten zur Durchsetzung solchen Rechts verböte, widerspricht es doch schweizerischem Rechtsempfinden zutiefst, dass ein Schuldner oder der Staat, dem er angehört, nach eigenem Belieben darüber befindet, welche Gläubiger er befriedigen will und welche nicht (vgl. etwa zur Diskriminierung von Juden durch ungarisches Devisenrecht
BGE 95 II 115
). Letztlich braucht dies jedoch nicht entschieden zu werden, da das Vertragsverhältnis ohnehin nicht kubanischem Recht unterstellt ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 IV 99
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'Etat de Fribourg contre X. (recours en matière pénale)
6B_844/2010 du 25 janvier 2011

regeste:
Regeste
Art. 57 Abs. 1 PBG
;
Art. 51 TG
; Fahrt ohne Fahrausweis.
Nach dem Inkrafttreten des Personenbeförderungsgesetzes (PBG) ist nicht strafbar im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 PBG
, wer ohne gültigen Fahrausweis eine Strecke benützt, auf der er den Fahrausweis nicht selbst hätte entwerten müssen, und dadurch auch nicht einer an ihn gerichteten Verfügung im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 lit. b PBG
zuwiderhandelt (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 100
BGE 137 IV 99 S. 100
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche aux instances cantonales de n'avoir pas appliqué l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
à l'intimée. A l'appui de ce grief, il invoque l'interprétation littérale du terme "valider" contenu dans cette disposition et l'interprétation historique de cette norme, soulignant que le législateur n'a jamais voulu dépénaliser le fait de voyager sans titre de transport valable.
1.1
La loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs (LTV; RS 745.1) et l'ordonnance du 4 novembre 2009 sur le transport de voyageurs (OTV; RS 745.11) sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2010. L'
art. 57 al. 1 LTV
punit d'une amende de 10'000 francs au plus toute personne qui, intentionnellement ou par négligence, voyage à bord d'un véhicule sur un tronçon pour lequel elle aurait dû valider elle-même son titre de transport (let. a) ou contrevient à une décision fondée sur la loi ou sur une disposition d'exécution qui lui a été adressée et qui porte la mention de la sanction visée au présent article (let. b). Aux termes de l'
art. 57 OTV
, les voyageurs doivent être munis de titres de transport valables (al. 1 1
re
phrase). Les tarifs peuvent prévoir l'obligation pour le voyageur d'oblitérer son billet. Cette obligation doit être signalée au public dans les stations et si possible sur les véhicules (al. 2).
1.2
Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (
ATF 136 III 283
consid. 2.3.1 p. 284;
ATF 135 II 416
consid. 2.2 p. 418;
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi pénale par le juge est dominée par le principe "nulla poena sine lege" posé par l'
art. 1 CP
. Le juge peut toutefois, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de
BGE 137 IV 99 S. 101
l'accusé, il reste que le principe "nulla poena sine lege" interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables. Lorsqu'il constate une lacune proprement dite de la loi, le juge a le devoir de la combler avec cette réserve qu'en matière pénale, sa démarche ne saurait que profiter à l'accusé (
ATF 103 IV 129
consid. 3a et références citées).
1.3
Selon la lettre de l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
, cette disposition n'est applicable que si une condition claire est réalisée: l'auteur voyage sur un tronçon pour lequel il aurait dû valider lui-même son titre de transport. L'état de fait établi par le juge d'instruction, que le recourant ne conteste pas, retient que l'intimée ne voyageait pas sur un tel tronçon. En effet, le billet de transport qui aurait dû être acquis par l'intimée est un billet valable, sans autre opération, dès l'émission par la machine, celle-ci indiquant automatiquement la durée de validité du billet sur celui-ci. Il ne s'agit donc pas d'un billet que le voyageur doit acquérir ("son" titre de transport,
art. 57 al. 1 let. a LTV
) puis, lui-même, valider (
art. 57 al. 1 let. a LTV
, soit oblitérer au sens de l'
art. 57 al. 2 OTV
). La condition posée par l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
n'est par conséquent pas réalisée. Indépendamment de l'interprétation à donner au terme "valider" contenu à l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
, cette disposition n'est pas applicable à la présente cause.
1.4
L'interprétation historique et systématique de l'
art. 57 al. 1 LTV
n'aboutit pas à un autre résultat.
1.4.1
La LTV et l'OTV ont été adoptées dans le cadre de la réforme des chemins de fer 2, qui a notamment conduit à l'abrogation, le 1
er
janvier 2010, de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les transports publics (LTP; RO 1993 3128) et de son ordonnance du 5 novembre 1986 (OTP; RO 1986 II 1991).
1.4.2
L'
art. 51 al. 1 LTP
sanctionnait d'une amende, sur plainte, celui qui, intentionnellement ou par négligence, contrevient aux dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral et relatives à l'admission au transport de personnes et d'objets (let. a) ou utilise un véhicule sur le parcours pour lequel il aurait dû oblitérer son billet (let. b). Aux termes de l'art. 1 OTP, le voyageur doit être muni d'un billet valable (al. 1 1
re
phrase). Les tarifs peuvent prévoir l'obligation pour le voyageur d'oblitérer son billet. Cette obligation est signalée au public dans les gares et si possible sur les véhicules (al. 2).
Ces dispositions distinguaient ainsi deux états de fait: d'une part la violation d'une obligation posée par une disposition d'exécution
BGE 137 IV 99 S. 102
édictée par le Conseil fédéral, notamment l'art. 1 al. 1 OTP, sanctionnée par l'
art. 51 al. 1 let. a LTP
(cf. arrêt 6B_930/2008 du 15 janvier 2009 consid. 3.2; WEISSENBERGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
e
éd. 2007, n° 15 ad
art. 150 CP
), d'autre part la violation de l'obligation d'oblitérer soi-même son billet posée par les tarifs et visée par l'art. 1 al. 2 OTP, réprimée par l'
art. 51 al. 1 let. b LTP
.
1.4.3
Dans le cadre de la réforme des chemins de fer 2, le Conseil fédéral a indiqué résumer en un seul article les contraventions issues des trois lois déterminantes, dont l'ancienne LTP. En réalité, il a traité les états de fait visés par l'
art. 51 LTP
sous deux dispositions, l'une sanctionnant les contraventions, l'autre les délits (Message du 23 février 2005 sur la réforme des chemins de fer 2, FF 2005 2351 ch. 2.2.11 ad titres des art. 64 et 65 et Message complémentaire du 9 mars 2007 sur la réforme des chemins de fer 2 [Révisiondes actes normatifs concernant les transports publics], FF 2007 2563 section 11ad titres des art. 56 et 57). La contravention visée par l'
art. 51 al. 1 let. b LTP
a été reprise sans changement autre que rédactionnel et ayant trait au mode de poursuite. Le Conseil fédéral a en revanche proposé de punir la violation de dispositions d'exécution comme délit et à la condition (let. a) que la violation de la disposition ait été déclarée punissable par le Conseil fédéral ou (let. b) que par cette violation, l'auteur contrevienne à une injonction qui lui avait été adressée sur la base de la loi ou d'une disposition d'exécution sous menace d'une peine privative de liberté ou d'une amende (
art 65 al. 1 1
er
projet de loi sur le transport des voyageurs [ci-après: P-LTV], respectivement 57 al. 1 2
e
P-LTV). Dans la mesure où l'article traitant des contraventions reprenait tous les états de fait prévus par l'
art. 51 LTP
, à l'exception de la violation de dispositions d'exécution (
art 64 1
er
P-LTV, respectivement 56 2
e
P-LTV), il ne fait pas de doute que c'est bien cette infraction que le Conseil fédéral visait lorsqu'il a rédigé l'
art. 65 al. 1 1
er
P-LTV, respectivement l'
art. 57 al. 1 2
e
P-LTV traitant des délits. Dans le cadre des discussions parlementaires, il fut décidé, d'une part, de revenir pour cette infraction à la qualification de contravention et, d'autre part, d'abandonner la première condition, peu claire notamment pour les justiciables. Le texte adopté par les Chambres figure aujourd'hui à l'
art. 57 al. 1 let. b LTV
.
1.4.4
Contrairement à ce que soutient le recourant, le législateur, bien qu'il n'ait pas repris mot à mot la lettre a de l'
art. 51 al. 1 LTP
, a bel et bien maintenu la contravention aux dispositions d'exécution, désormais uniquement sanctionnée aux conditions posées par l'
art. 57
BGE 137 IV 99 S. 103
al. 1 let. b LTV
(dans ce sens Union des transports publics, Newsletter für Unternehmensleiterinnen und -leiter du 10 juin 2010).
1.4.5
La distinction opérée par le législateur, que ce soit sous l'empire de l'ancienne LTP, durant les travaux parlementaires ou sous l'empire de la LTV, entre violation de l'obligation tarifaire d'oblitérer soi-même son billet et violation de dispositions d'exécution, interdit aujourd'hui d'assimiler le deuxième comportement au premier et d'appliquer à celui-là la disposition sanctionnant celui-ci.
1.5
Il peut paraître étonnant que le législateur ait décidé de sanctionner directement la violation de l'obligation tarifaire d'oblitérer soi-même son billet, rappelée dans les stations, et, seulement à certaines conditions, la violation de la loi ou de ses dispositions d'exécution. Cela étant, la volonté du législateur comme le texte adopté sont clairs. Au risque de violer le principe "nulla poena sine lege" en (re)créant un nouvel état de fait punissable, le juge ne saurait condamner celui qui voyage sans titre de transport valable sur un tronçon sur lequel il n'a pas l'obligation de valider lui-même son billet, sans qu'une décision au sens de l'
art. 57 al. 1 let. b LTV
lui ait été préalablement adressée.
La cour cantonale n'a ainsi pas violé la loi en considérant que le comportement de l'intimée ne violait pas l'
art. 57 al. 1 let. a LTV
. Le grief du recourant est mal fondé.


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Urteilskopf
123 V 5
2. Urteil vom 17. April 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen F. und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
: Massgebender Lohn.
Im Gegensatz zum Lohnersatz gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
fallen die "Entschädigungen" nach
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
nicht darunter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 123 V 5 S. 6
A.-
Die Eheleute F. wurden vom Kantonsgericht Nidwalden mit Entscheid vom 9. Juni 1994 solidarisch verpflichtet, ihrer ehemaligen Angestellten S. wegen missbräuchlicher Kündigung gestützt auf
Art. 336a OR
eine Entschädigung von Fr. 10'000.--, samt Zins seit dem 1. April 1994, zu bezahlen. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Nidwalden die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1995 verhielt die AHV-Ausgleichskasse des Schweizerischen Konditor-Confiseurmeister-Verbandes F. dazu, auf der gemäss Gerichtsurteil geleisteten Zahlung paritätische Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO und ALV) von Fr. 1266.85 (mit Verwaltungskosten) zu entrichten.
B.-
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden die Kassenverfügung mit der Begründung auf, es handle sich bei der Entschädigung nach
Art. 336a OR
nicht um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Entscheid vom 2. Oktober 1995).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Die Ausgleichskasse unterstützt sinngemäss diesen Antrag unter Hinweis darauf, dass ihr Vorgehen in Einklang mit der Praxis des BSV und anderer Kassen stehe. F. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher
BGE 123 V 5 S. 7
gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 122 V 179
Erw. 3a, 298 Erw. 3a,
BGE 116 V 179
Erw. 2,
BGE 115 V 419
Erw. 5a mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 f. Erw. 2a).
2.
a) Gemäss
Art. 336a OR
hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (Abs. 1). Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel bleiben vorbehalten (Abs. 2). - Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser nach
Art. 337c OR
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen.
Die in
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
geregelten "Entschädigungen" stimmen in ihrer Rechtsnatur überein (
BGE 120 II 245
Erw. 3b und 247 unten Erw. 3e, vgl. ferner
BGE 121 III 66
Erw. 2a,
BGE 116 II 301
Erw. 5a). Es handelt sich dabei - ungeachtet des Gesetzeswortlauts - nicht um Schadenersatz (vgl.
Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR
und 337c Abs. 1 OR), sondern um Strafzahlungen für das durch die missbräuchliche Kündigung oder die ungerechtfertigte Entlassung zugefügte Unrecht (
BGE 120 II 214
Erw. 9b,
BGE 119 II 160
Erw. 2b,
BGE 118 II 167
Erw. 4b/dd,
BGE 116 II 301
Erw. 5a; vgl. sodann den Randtitel von
Art. 336a OR
: "Sanktionen"). Neben diesem auf Prävention angelegten pönalen Charakter soll damit auch die seelische Unbill desjenigen angemessen abgegolten werden (
BGE 118 II 167
Erw. 4b/dd), der durch die missbräuchliche oder ungerechtfertigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses in seiner Persönlichkeit verletzt wurde (
BGE 116 II 301
Erw. 5a mit Hinweisen auf die Materialien). Insofern hat das Bundesgericht in bezug auf
Art. 337c Abs. 3 OR
erkannt, dass der Grund des Entschädigungsanspruchs in der Verletzung absoluter Persönlichkeitsrechte liegt (
BGE 121 III 68
Erw. 3c; SJ 1995 S. 805 Erw. 4a).
b) Soweit sich das Schrifttum zur Rechtsnatur der "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a OR
und 337c Abs. 3 OR äussert, besteht Uneinigkeit lediglich hinsichtlich des Genugtuungscharakters, der von einigen Autoren aus
BGE 123 V 5 S. 8
verschiedenen Gründen verworfen wird (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 336a und N. 9 zu
Art. 337c OR
; ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 343 und 354; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 336a und N. 8 zu
Art. 337c OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336a und N. 14 zu
Art. 337c OR
). Bis auf diese an sich unbedeutende Differenz nimmt die Lehre einmütig an, dass die in Rede stehenden "Entschädigungen" als Vertragsstrafe (Pönale), Rechtsverletzungsbusse oder als "Entschädigung sui generis" keinen Lohn darstellten; dementsprechend - so wird umgehend gefolgert - seien darauf keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet (BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 336a und N. 10 zu
Art. 337c OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 in fine zu
Art. 336a OR
, in der 1. Aufl. ihres hievor zit. Kommentars; ENGEL, a.a.O., S. 343; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, BJM 1994 S. 193; REHBINDER, a.a.O., N. 2 zu Art. 336a, N. 9 und 12 zu
Art. 337c OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 336a OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 2 zu Art. 336a, N. 8 und N. 17 zu
Art. 337c OR
; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., Rz. 2861; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 172 Fn. 72, S. 184). Dem ist die arbeitsgerichtliche Praxis bei der Entschädigungsbemessung gefolgt (vgl. JAR 1992 S. 238, 248, 276).
Einige der genannten Autoren verweisen darauf, dass "Entschädigungen" im Sinne von
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
wegen ihres fehlenden Lohncharakters weder vom Verrechnungsverbot gemäss
Art. 323b Abs. 2 OR
noch vom Pfändungsschutz nach
Art. 93 SchKG
erfasst würden; aus demselben Grund würden sie auch von der Insolvenzentschädigung gemäss
Art. 51 AVIG
nicht gedeckt. Hingegen genössen sie - da es sich um eine Forderung aus dem Arbeitsverhältnis handle - das Konkursprivileg erster Klasse gemäss
Art. 219 SchKG
(statt vieler: BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336a und N. 10 zu
Art. 337c OR
; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu
Art. 336a OR
; VISCHER, a.a.O., S. 172 Fn. 72; in diesem Sinne bereits die bundesrätliche Botschaft zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" ... vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II 601).
3.
a) Die hier streitige Frage der Beitragspflicht auf "Entschädigungen" gemäss Art. 336a (und Art. 337c Abs. 3) OR ist vom Eidg. Versicherungsgericht bis heute noch nie beurteilt worden. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid, die vom Beschwerdegegner ausgerichtete "Entschädigung" nach
Art. 336a OR
vom massgebenden Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG
BGE 123 V 5 S. 9
auszunehmen, denn auch ausschliesslich mit den zuvor erwähnten Lehrmeinungen begründet. Damit hat sie im Ergebnis allein die (zivilrechtliche) Rechtsnatur der fraglichen "Entschädigung" als ausschlaggebend erachtet, ohne sich mit der Frage zu befassen, ob ein die Beitragspflicht rechtfertigender wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht. In dieser Hinsicht vermag die Begründung des kantonalen Gerichtsentscheides im Lichte der Rechtsprechung zum Begriff des massgebenden Lohnes (vgl. Erw. 1) nicht zu überzeugen.
b) Das BSV verweist in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde hierauf sowie auf den Widerspruch, der sich daraus ergebe, dass die herrschende Lehre die Beitragspflicht - anders als bei
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
- auf der Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
bejahe, obwohl es sich dabei ebenfalls nicht um eine Lohnforderung handle (vgl. statt vieler: BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 337c OR
mit Hinweisen; ENGEL, a.a.O., S. 354 f.).
Ein solcher Widerspruch liegt freilich nur dann vor, wenn das Problem auf die begriffliche Ebene reduziert wird (THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, AJP 10/95 S. 1266). Denn bei
Art. 337c Abs. 1 OR
(vgl. Erw. 2a) geht es zwar nicht um Lohn, jedoch um Schadenersatz für den durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung entstandenen Lohnausfall (
BGE 120 II 245
Erw. 3b,
BGE 117 II 271
Erw. 3b; vgl. ferner
BGE 121 III 67
unten Erw. 2b). Aufgrund dieses Lohnersatzcharakters besteht im Vergleich zu den Strafzahlungen gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
(vgl. Erw. 2) ein sachlicher Unterschied, der sich auch in beitragsrechtlicher Sicht auswirken könnte. Wie es sich damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
4.
a) Die "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
lassen sich weder einem der in
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 6bis AHVV
geordneten Ausnahmetatbestände zuordnen, noch werden sie vom Katalog in
Art. 7 AHVV
erfasst. Hieraus oder ganz allgemein aus der Systematik der
Art. 6 ff. AHVV
irgendwelche Rückschlüsse für die hier vorzunehmende Beurteilung zu ziehen, geht indes aufgrund der mitunter rein definitorischen Festlegung der (nicht) zu berücksichtigenden Einkommen nicht an. Damit ist die Antwort auf die hier zu beurteilende Frage allein im Gesetz und in der dazu ergangenen Rechtsprechung zu suchen.
b) Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht die für den Verzicht auf die Ausübung einer Tätigkeit ausgerichtete Entschädigung bereits mit EVGE 1950
BGE 123 V 5 S. 10
S. 50 als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen (
Art. 9 AHVG
) qualifiziert hatte, stellte seine Rechtsprechung zum Begriff des massgebenden Lohnes gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
klar, dass davon nicht nur jedes vom Arbeitgeber erhaltene Entgelt für tatsächlich geleistete Dienste, sondern auch ein vom Arbeitgeber bezogener Ersatz für Lohnausfall umfasst wird (EVGE 1953 S. 270; vgl. ferner EVGE 1956 S. 160). Ausgehend hievon erkannte es in EVGE 1958 S. 108 ff., dass auch eine bei vorzeitiger Entlassung vergleichsweise vereinbarte Vergütung unter
Art. 5 Abs. 2 AHVG
fällt. Dabei verwies das Gericht fallbezogen ausdrücklich auf den Lohnausfallentschädigungscharakter der betreffenden Zahlung sowie in allgemeiner Hinsicht darauf, dass den gesetzlichen Bestimmungen über die Beitragspflicht der umfassende Begriff des Erwerbseinkommens zugrunde liegt.
Diese von der Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 2083 f. der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML], gültig ab 1. Januar 1996) rezipierte Rechtsprechung wurde in der Folge verschiedentlich bestätigt (ZAK 1959 S. 431 Erw. 2, 1961 S. 33 Erw. 2a und ZAK 1968 S. 400). Unter Bezugnahme hierauf erkannte das Eidg. Versicherungsgericht in Abkehr von seiner früheren Sichtweise (EVGE 1950 S. 206), dass Konkursdividenden auf Forderungen des Arbeitnehmers, die diesem wegen konkursbedingter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, massgebenden Lohn darstellen (
BGE 102 V 156
). Zum gleichen Ergebnis gelangte es schliesslich sowohl im Falle einer "Barauszahlung aus Freistellung" an einen ehemaligen Direktor (AHI 1994 S. 262 ff.) als auch bezüglich der Entschädigung eines Arbeitnehmers für den Verlust der noch nicht angetretenen Stelle (AHI 1997 S. 22 f.).
5.
Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass Entgelte des Arbeitgebers bei vollständiger oder teilweiser Beendigung des Arbeitsverhältnisses dann massgebenden Lohn darstellen, wenn sie wenigstens mittelbar einen Lohn- oder lohnähnlichen Charakter aufweisen und damit der Abgeltung entsprechender (Ersatz-)Forderungen dienen. Diese mit dem Wortlaut des
Art. 5 Abs. 2 AHVG
("Entgelt für geleistete Arbeit"; "rémunération pour un travail"; "retribuzioni del lavoro") zu vereinbarende Begründung der Beitragspflicht vermag auch den Fall der Entschädigung für die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes zu erfassen, mit der die dadurch bedingte Verdiensteinbusse ausgeglichen und die über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernde Erfüllung der Treuepflicht abgegolten werden soll (ZAK 1956 S. 82 f.; bestätigt im unveröffentlichten Urteil H. vom 21. Januar 1997).
BGE 123 V 5 S. 11
Mit Blick hierauf kann die vom Schrifttum postulierte Zuordnung der Schadenersatzforderung gemäss
Art. 337c Abs. 1 OR
zum massgebenden Lohn (Erw. 3b) nicht zweifelhaft sein, fügt sie sich doch aufgrund des offenkundigen Lohnersatzcharakters der betreffenden Entschädigung nahtlos in die bisherige Rechtsprechung ein. Anders verhält es sich indes mit den hier zu beurteilenden "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
. Diese mögen zwar ihren Ursprung gleichermassen in einem (aufgelösten) Arbeitsverhältnis finden und insofern auch damit zusammenhängen. Dieser Zusammenhang reicht hingegen zur Begründung der Beitragspflicht nicht aus. Denn die fraglichen "Entschädigungen" dienen wie gezeigt ausschliesslich der Strafe und Prävention sowie allenfalls der Genugtuung (vgl. Erw. 2); dieser durch Entstehung, Wortlaut und Systematik des Gesetzes bekundete Gehalt tritt in
Art. 336a OR
besonders augenfällig zutage, indem diese Entschädigungspflicht (im Gegensatz zu
Art. 337c OR
) paritätisch ausgestaltet ist und somit auch den Arbeitnehmer treffen könnte. Unter diesen Umständen besteht zur Arbeitsleistung - ob erbracht oder widerrechtlich vorenthalten - und damit zur Entlöhnung oder ihrer ersatzweisen Abgeltung kein auch nur mittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Bezug. Daran ändert nichts, dass die Bemessung der "Entschädigung" durch den Lohn begrenzt wird (Art. 336a Abs. 2 und 3,
Art. 337c Abs. 3 OR
). Ebensowenig steht dem das für die "Entschädigungen" gemäss
Art. 336a und 337c Abs. 3 OR
einhellig anerkannte Konkursprivileg (vgl. Erw. 2b) erster Klasse entgegen. Dieses Privileg umfasst sämtliche Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, mithin auch solche, die - wie etwa Spesenentschädigungen (
Art. 9 AHVV
) - keinen massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
darstellen.
6.
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Gerichtsentscheid vor Bundesrecht stand.
7.
(Kosten und Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
82 II 404
56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. September 1956 i.S. Stauffer gegen Beer.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück unter Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Gemeindeorgane an eine Gemeinde verkauft wird und der Verkäufer sich für den Fall der Verweigerung dieser Genehmigung damit einverstanden erklärt, dass ein privater Mitunterzeichner des Kaufvertrags in diesen eintritt? Erstreckung der Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts?

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 82 II 404 S. 404
A.-
Am 17. Juli 1952 verkaufte der Landwirt Edwin Beer dem Gipsermeister Fritz Stauffer ca. 1940 m2 Wiesland auf der Ormis in Meilen zum Preise von Fr. 21.- pro m2 und räumte ihm mit Bezug auf ein weiteres Stück Wiesland folgendes Vorkaufsrecht ein:
"Der Käufer, Fritz Stauffer, ist berechtigt, im Falle eines Verkaufes das Land sub Kat. No. 6231 auf der Ormis, des Verkäufers, soweit seewärts der im Bebauungsplan der Gemeinde Meilen vorgesehenen Strasse von der Allmend nach dem Vorrain ... liegend, vor einem Dritten als Vorkaufsberechtigter zu erwerben unter folgenden Bedingungen:
a. innert drei Jahren ab Vormerkung am Grundbuch kann der Erwerb zu dem, von einem Dritten offerierten Preis, maximal zu Fr. 21.- pro m2 erfolgen,
b. nach Ablauf dieser drei Jahre ab Vormerkung am Grundbuch kann der Erwerb zu dem von einem Dritten offerierten Preis erfolgen.
.....
Dauer der Vormerkung am Grundbuch: längstens 10 Jahre ab Eintragung."
BGE 82 II 404 S. 405
Dieses Vorkaufsrecht wurde am 23. September 1952 im Grundbuch vorgemerkt.
B.-
Am 19. Januar 1953 verkaufte Beer das mit dem Vorkaufsrecht belastete Land (ca. 16 650 m2 von Parzelle Nr. 6560, früher 6231; heute Nr. 7042) zu Fr. 10.- pro m2 an die Politische Gemeinde Meilen und die Schulgemeinde Meilen "je zur unausgeschiedenen Hälfte Miteigentum". Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag bestimmt u.a.:
"4. Baubeschränkung:
Die Käuferschaft verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, auf dem Kaufobjekt ... keine Wohn- und Geschäftshäuser, keine Lagerhäuser oder industrielle Anlagen zu erstellen.
Auf Verlangen des Verkäufers wird diese Vereinbarung als Grunddienstbarkeit zu Lasten des Kaufobjektes ... und zu Gunsten der Restliegenschaft der Verkäufers ... im Grundbuch eingetragen. Das Begehren um Eintragung der vorstehenden Beschrankung ist innert einem Jahre nach erfolgter Eigentumsübertragung zu stellen.
Der Verkäufer erklärt die vorstehende Beschränkung zu einem Hauptbestandteil des vorliegenden Vertrages.
8. Genehmigungsvorbehalt:
Zur Gültigkeit gegenüber der Käuferschaft bedarf dieser Vertrag noch der Genehmigung durch den Gemeinderat Meilen und die Schulpflege Meilen. Ebenso bleibt die Genehmigung des Vertrages und die Kreditbewilligung durch die dannzumal hiefür gemäss Gemeindeordnung zuständige Gemeindeversammlung oder Urnenabstimmung ausdrücklich vorbehalten.
9. Für den Fall, dass der vorstehende Vertrag von der Gemeinde Meilen abgelehnt werden sollte, erklärt sich der Verkäufer ausdrücklich damit einverstanden, dass folgende Einwohner:
1. Hans Pfister, Molkereiverwalter, Austrasse, Obermeilen, und
2. Walter Schneider, Autotransporte, Rosengartenstrasse, Meilen,
mit den gleichen Rechten und Pflichten in diesen Vertrag eintreten.
Für den Fall ihres Eintrittes in diesen Vertrag verpflichten sich die vorgenannten Herren anderseits gegenüber der Politischen Gemeinde Meilen, der Gemeinde den westlichen, im Zonenplan der Gemeinde Meilen als Grünzone aufgenommenen Teil des vorerwähnten Kaufsobjektes innert dem 4. und 5. Jahre nach der erfolgten Eigentumsübertragung nochmals zum gleichen Preis, zuzüglich Zins und Kosten, zum Kaufe zu offerieren."
Der Vertrag wurde von Pfister und Schneider mitunterzeichnet.
BGE 82 II 404 S. 406
C.-
Mit Schreiben vom 22. Januar 1953 gab das Grundbuchamt Stauffer von diesem Verkaufe Kenntnis und setzte ihm im Sinne von
Art. 681 ZGB
eine Frist von 30 Tagen zur Abgabe der Erklärung, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen wolle. Dieser Mitteilung lag ein Exemplar des Kaufvertrags nebst einem Plan bei.
Am 19. Februar 1953 liess Stauffer dem Grundbuchamt "für sich und zuhanden des Herrn Edwin Beer, sowie der Politischen Gemeinde Meilen und der Schulgemeinde Meilen" mitteilen, er anerkenne die Fristansetzung nicht und verlange, dass ihm die Monatsfrist laut
Art. 681 ZGB
neu angesetzt werde, sobald der Kaufvertrag gemäss Ziff. 8 von den Käuferinnen genehmigt und der Kredit durch die zuständigen Gemeindeorgane bewilligt sei; erst dann sei der Vorkaufsfall gegeben. Dem Verkäufer Beer und den beiden Gemeinden liess er je eine Kopie dieser Mitteilung zustellen.
D.-
Am 24. April 1953 genehmigte die Gemeindeversammlung den Kaufvertrag mit Beer. Der für den Landkauf erforderliche Kredit wurde vom Volk in der Urnenabstimmung vom 13. September 1953 bewilligt. Das Grundbuchamt brachte dies Stauffer mit Schreiben vom 24. September 1953 zur Kenntnis und setzte ihm Frist zur Erklärung, "ob er im vollen Umfang in den Kaufvertrag eintreten wolle". Hierauf liess Stauffer mit Schreiben an Beer, das Grundbuchamt, die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen vom 12. Oktober 1953 erklären, er übe sein Vorkaufsrecht aus, halte aber dafür, dass die in Ziff. 4 des Kaufvertrages vom 19. Januar 1953 vereinbarte Baubeschränkung ihm gegenüber nicht zu Recht bestehe. Beer machte demgegenüber geltend, die Übertragung der Liegenschaft auf Stauffer könne nur zusammen mit der Dienstbarkeit betr. Baubeschränkung ins Grundbuch eingetragen werden. Wegen dieser Meinungsverschiedenheit konnte die Eintragung nicht erfolgen.
E.-- Am 15. März 1954 leitete Stauffer gegen Beer Klage ein, mit der er im wesentlichen verlangte, Beer sei
BGE 82 II 404 S. 407
zu verpflichten, ihm das Land, das Gegenstand des Kaufvertrags mit den beiden Gemeinden vom 19. Januar 1953 ist, zum Preise von Fr. 10.- pro m2 und "zu den Bedingungen laut Ziffern 1, 2, 3, 5, 6, 7 und 10, jedoch ohne die Baubeschränkung laut Ziffer 4" des eben erwähnten Vertrages, zu Eigentum zu übertragen.
Am 13. Oktober 1955 wies das Bezirksgericht Meilen die Klage ab mit der Begründung, der Vorkaufsfall sei trotz dem in Ziffer 8 des Kaufvertrags stipulierten Genehmigungsvorbehalte schon mit der öffentlichen Beurkundung vom 19. Januar 1953, durch die der Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen worden sei, eingetreten; der Beklagte habe damit seinen Verkaufswillen unwiderruflich zum Ausdruck gebracht; die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts sei weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erstreckt worden, was nur vor Ablauf ihrer gesetzlichen Dauer hätte geschehen können; die Ausübungserklärung vom 12. Oktober 1953 sei daher verspätet und das Vorkaufsrecht verwirkt.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 28. März 1956 das erstinstanzliche Urteil bestätigt in der Erwägung, der Kaufvertrag mit den Gemeinden sei zwar im Hinblick auf Ziffer 8 erst mit der Urnenabstimmung vom 13. September 1953 perfekt geworden; Ziffer 9 enthalte aber einen rechtsgültig abgeschlossenen, suspensiv bedingten Kaufvertrag mit Pfister und Schneider; der Abschluss dieses Vertrages habe den Vorkaufsfall ausgelöst; einer Erstreckung der Frist bzw. einer Neuansetzung derselben nach Genehmigung des Vertrags und Krediterteilung durch die Gemeinden habe der Beklagte nicht zugestimmt; die Vorinstanz habe die Ausübungserklärung daher mit Recht als verspätet bezeichnet; diese Erklärung sei im übrigen auch deshalb unwirksam, weil sie nicht vorbehaltlos abgegeben worden sei.
F.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger die Klagebegehren. Der Beklagte beantragt wie schon im kantonalen Verfahren, die Klage sei abzuweisen;
BGE 82 II 404 S. 408
eventuell sei der Kläger zu verpflichten, zusätzlich zum vertraglich vereinbarten Kaufpreis Fr. 50'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der am 19. Januar 1953 beurkundete Verkauf der streitigen Liegenschaft an die Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen, für sich allein genommen, schon von der Beurkundung an einen Verkauf im Sinne der Vorkaufsklausel im Vertrag vom 17. Juli 1952 dargestellt habe, oder ob dies erst nach der in Ziffer 8 vorbehaltenen Genehmigung und Krediterteilung durch die zuständigen Gemeindeorgane der Fall gewesen sei. Auch wenn man nämlich zugunsten des Klägers mit der Vorinstanz letzteres annehmen will, muss ein solcher Verkauf als schon am 19. Januar 1953 zustandegekommen gelten, sobald neben den Vertragsbestimmungen, die sich auf den Verkauf an die Gemeinden beziehen, die vom "Eintritt" Pfisters und Schneiders handelnde Ziffer 9 berücksichtigt wird.
Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man freilich geneigt sein, dem Kläger darin Recht zu geben, dass diese Bestimmung Pfister und Schneider nicht verpflichte, im Falle der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden in den Vertrag einzutreten, sondern dass sie ihnen lediglich das Recht hiezu gewähre, m.a.W. dass es sich nur um die Einräumung eines bedingten Kaufsrechts handle. Diese Auslegung hält jedoch einer nähern Prüfung nicht stand, sodass nicht untersucht zu werden braucht, ob der unter Genehmigungsvorbehalt stehende Verkauf an die Gemeinden in Verbindung mit der Einräumung eines solchen Kaufsrechts an Pfister und Schneider als Vorkaufsfall im Sinne des Vertrags von 1952 gelten könnte. Ziffer 9 des Kaufvertrages vom 19. Januar 1953 begnügt sich nämlich nicht damit, zu sagen, dass im Falle der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden Pfister und Schneider berechtigt seien, in den Vertrag einzutreten, sondern es heisst
BGE 82 II 404 S. 409
hier in Absatz 1, der Verkäufer erkläre sich für diesen Fall mit dem Eintritt der Genannten (damit, dass sie "mit den gleichen Rechten und Pflichten in diesen Vertrag eintreten") ausdrücklich einverstanden. Die Kundgabe des Einverständnisses mit einer Handlung hat nur dann einen Sinn, wenn der andere Teil diese Handlung wirklich vorzunehmen gewillt ist. Aus Ziffer 9 des von Pfister und Schneider mitunterzeichneten Kaufvertrags folgt also, dass diese beiden willens waren, die Liegenschaft für den Fall der Ablehnung des Kaufs durch die Gemeinden zu den für diese festgesetzten Bedingungen zu kaufen. Einen Hinweis darauf, dass Pfister und Schneider sich in diesem Sinne verpflichten wollten, enthält auch Ziffer 9 Absatz 2. Wenn sie hier "anderseits gegenüber der Politischen Gemeinde Meilen" eine Verpflichtung übernahmen, so wird dabei eine gegenüber dem Verkäufer eingegangene Verpflichtung vorausgesetzt. Für ihren Verpflichtungswillen spricht im übrigen auch die nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz mit der Transaktion verfolgte Absicht, das in Frage stehende Land wenn immer möglich den Gemeinden zu sichern. Die am Anfang von Ziffer 9 Absatz 2 stehende Wendung "Für den Fall ihres Eintrittes" bedeutet nach dem Zusammenhang nicht: "Für den Fall, dass Pfister und Schneider ihren Eintritt erklären sollten", sondern: "Für den Fall, dass der von ihnen bedingt erklärte Eintritt aktuell werden sollte". Die bedingte Verpflichtung Pfisters und Schneiders zum Kauf der Liegenschaft, die hienach aus Ziffer 9 hervorgeht, ist formgültig begründet worden, da Pfister und Schneider bei der öffentlichen Beurkundung des Vertrags, der diese Bestimmung enthält, mitgewirrkt haben. Die Vorinstanz hat also in Ziffer 9 des Kaufvertrages zu Recht einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag des Beklagten mit Pfister und Schneider erblickt.
Hat der Beklagte die streitige Liegenschaft durch den Vertrag vom 19. Januar 1953 unter Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Gemeindeorgane an die
BGE 82 II 404 S. 410
Politische Gemeinde und die Schulgemeinde Meilen und für den Fall, dass diese Genehmigung verweigert werden sollte, an Pfister und Schneider verkauft, so stand schon mit dem Abschluss dieses Vertrages endgültig fest, dass die Liegenschaft zum Verkauf gelangen würde. Fraglich konnte damals nur noch sein, ob die Gemeinden oder aber Pfister und Schneider sie erwerben würden. Dass es sich so verhalte, konnte der Kläger auf Grund des ihm zugestellten Vertragsexemplars erkennen. Wer schliesslich die Käufer sein würden, konnte ihm gleichgültig sein; wesentlich waren für ihn nur die Verkaufsbedingungen, die für beide Fälle die gleichen waren. Unter diesen Umständen lässt sich nicht in Abrede stellen, dass der Abschluss des Kaufvertrags vom 19. Januar 1953 einen Verkauf im Sinne der Vorkaufsklausel bildete.
2.
Der Kläger erhielt von diesem Verkauf durch das Schreiben des Grundbuchamtes vom 22. Januar 1953, das ihm am gleichen oder am folgenden Tage zuging, Kenntnis. Die Monatsfrist von
Art. 681 Abs. 3 ZGB
lief deshalb spätestens am 23. Februar 1953 ab. Innert dieser Frist hat der Kläger sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt. Daraus, dass der Beklagte das Schreiben des Vertreters des Klägers vom 19. Februar 1953 entgegennahm, ohne sich sofort gegen die darin vertretene Rechtsauffassung zu verwahren und das Verlangen nach späterer Neuansetzung der Frist von Art. 681 ausdrücklich abzulehnen, kann eine Zustimmung zu einer Erstreckung oder Neuansetzung der Frist nicht erblickt werden. Das Vorkaufsrecht des Klägers ist also gemäss
Art. 681 Abs. 3 ZGB
spätestens am 23. Februar 1953 erloschen. Dadurch, dass das Grundbuchamt dem Kläger später nochmals eine Frist ansetzte und der Beklagte sich in der Folge in eine Diskussion über die Eintragung des Eigentumsüberganges an den Kläger einliess, konnte das untergegangene Vorkaufsrecht nicht neu begründet werden.
3.
Ist die Klage abzuweisen, weil der Kläger sein Vorkaufsrecht nicht fristgerecht ausgeübt hat, so kann
BGE 82 II 404 S. 411
dahingestellt bleiben, ob die Ausübungserklärung vom 12. Oktober 1953 einen ihre Wirksamkeit beeinträchtigenden Vorbehalt enthielt und ob die vom Beklagten sonst noch erhobenen Einreden begründet seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28. März 1956 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 Ib 450
77. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1982 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umsatzabgabepflicht bei Fusionen in der Form der Absorption (
Art. 13, 14 und 16 StG
).
1. Gegenstand und Schuldner der Umsatzabgabe (E. 2); Begriff des Effektenhändlers gemäss
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
(E. 3a). Zeitpunkt des rechtlichen Unterganges der absorbierten Gesellschaft bei der Fusion (E. 4a); dieser Untergang erfolgt nicht schon im Zeitpunkt des Vermögensüberganges auf die absorbierende Gesellschaft, sondern erst mit der Eintragung der Fusionbeschlüsse im Handelsregister (E. 4b).
2. Erfolgt der Eigentumsübergang von steuerbaren Urkunden im Sinne des Stempelsteuergesetzes aus dem Vermögen der absorbierten Gesellschaft in dasjenige der absorbierenden Gesellschaft entgeltlich (E. 5)? Die Fusion erfolgt in dem Masse entgeltlich, als die absorbierende Gesellschaft mit der Vermögensübernahme bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernimmt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 108 Ib 450 S. 451
Die X. Holding AG mit Sitz in Zürich wurde durch den öffentlich beurkundeten Errichtungsakt vom 17. Mai 1973 gegründet; die Gesellschaft ist seit dem 24. Mai 1973 im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 2 ihrer Statuten bezweckt die X. Holding AG die Beteiligung an Unternehmungen aller Art im In- und Ausland, insbesondere an Industrieunternehmungen.
Am 4. September 1977 kaufte die X. Holding AG von Y., welcher für sich selbst sowie für verschiedene von ihm abhängige Gesellschaften handelte, mehr als die Hälfte des Grundkapitals der Z. AG, Zürich.
Am 22. September 1977 unterbreitete die X. Holding AG den übrigen Aktionären der Z. AG eine bis zum 18. Oktober 1977 befristete öffentliche Umtauschofferte: Für jede Namen- und für jede Inhaberaktie der Z. AG bot die X. Holding AG zwei ihrer Namenaktien zum Tausche an, wobei die Offerentin den Inhaberaktionären der Z. AG zusätzlich noch Fr. ... pro Titel in Form einer Barentschädigung versprach. Ausserdem schloss die X. Holding AG mit einem Bankenkonsortium eine Vereinbarung, wonach das letztere im Rahmen einer weiteren Grundkapitalerhöhung auf ... Mio. Franken die für das Umtauschangebot notwendigen X.-Aktien übernehmen sollte, um die Titel alsdann den Z.-Aktionären abzugeben, die von der Offerte Gebrauch machen würden; am 24. Oktober 1977 wurde diese Kapitalerhöhung von der Generalversammlung der X. Holding AG formell beschlossen. Nach Abschluss des Umtauschverfahrens besass die X. Holding AG 98% des Grundkapitals der Z. AG.
Gemäss dem von den Generalversammlungen beider Gesellschaften genehmigten Fusionsvertrag vom 14. April 1978 übernahm die X. Holding AG im Sinne von
Art. 748 OR
rückwirkend auf den 1. Januar 1978 alle Aktiven und Passiven der Z. AG. Unter
BGE 108 Ib 450 S. 452
den übernommenen Aktiven befanden sich auch in Urkunden verkörperte Beteiligungsrechte und andere Wertpapiere, deren Wert auf ... Franken mit Bezug auf die inländischen und auf ... Franken mit Bezug auf die ausländischen Urkunden festgelegt wurde; diese Bewertung der Papiere ist nicht strittig unter den Parteien.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1980 verpflichtete die Hauptabteilung Stempelabgaben und Verrechnungssteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung die X. Holding AG für die Übertragung dieser Urkunden zur Bezahlung einer Umsatzabgabe von ... Franken nebst 5% Verzugszins vom Datum des Entscheides an, sofern die Abgabe nicht innert 15 Tagen bezahlt würde. Nach Ansicht der Steuerverwaltung muss die Übernahme der genannten Wertpapiere als entgeltliche Übertragung von Eigentum an steuerbaren Urkunden im Sinne von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhebung einer Stempelsteuer vom 27. Juni 1973 (StG; SR 641.10) angesehen werden. In Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
hat die Steuerverwaltung allerdings 2% der übertragenen Urkunden von der Umsatzabgabe ausgenommen, weil die X. Holding AG im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Z.-Aktienkapitals besass.
In ihrem Einspracheentscheid vom 6. November 1980 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Verfügung vom 20. Februar 1980.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. Holding AG dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. November 1980 und damit die Umsatzabgabepflicht der X. Holding AG aus der Fusion der Z. AG, Zürich, mit der X. Holding AG vom 19. Juni 1978 sei aufzuheben."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 13 Abs. 1 StG
ist die entgeltliche Übertragung von Eigentum an den in Absatz 2 der genannten Bestimmung
BGE 108 Ib 450 S. 453
bezeichneten Urkunden Gegenstand der Umsatzabgabe, sofern eine der Vertragsparteien oder der Vermittler inländischer Effektenhändler ist. Es ist dabei Sache des Effektenhändlers, die auf dem Entgelt der übertragenen Urkunden berechnete Abgabe (1,5 Promille für inländische und 3 Promille für ausländische Urkunden) zu leisten (
Art. 16 Abs. 1 StG
).
3.
a) Es steht zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin Effektenhändlerin im Sinne von
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
ist. Sie ist eine Aktiengesellschaft, die sich die Beteiligung an anderen Unternehmungen statutarisch zum Hauptzweck gemacht hat (Art. 2 der Statuten der Beschwerdeführerin), und ihr Grundkapital ist weit höher als eine halbe Million Franken; ausserdem bestehen die Aktiven der Beschwerdeführerin nach Massgabe der letzten Bilanz vor der Fusion, also derjenigen auf den 31. Dezember 1977, zu mehr als der Hälfte aus Beteiligungen gemäss
Art. 13 Abs. 2 StG
. Die Beschwerdeführerin erfüllt somit alle Tatbestandselemente des
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
, weshalb sie Effektenhändlerin im Sinne dieser Bestimmung ist.
b) Dass alsdann die aus dem Vermögen der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin übertragenen Wertpapiere steuerbare Urkunden im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 StG
sind, ist unbestritten und unbestreitbar.
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet, es habe bei der Übertragung der Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt, was der Tatbestand von
Art. 13 Abs. 1 StG
voraussetze. Im Zeitpunkt des Vermögensüberganges habe die Z. AG ihre rechtliche Existenz bereits verloren. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
a) Der Fusionsvertrag kann entweder die "Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere" (
Art. 748 OR
: Absorption oder Annexion) oder die "Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften" (
Art. 749 OR
: Kombination) vorsehen und bezweckt die liquidationslose Vereinigung der beteiligten Aktiengesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit. Die Parteien dieser für die Fusion notwendigen Vereinbarung sind die beteiligten Aktiengesellschaften, auch wenn der Vertrag durch deren Verwaltungen ausgehandelt wird (vgl. WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 41 ff. zu
Art. 748 OR
; FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 352 und 353; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Band II, S. 287, 289 und 290; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, Diss.
BGE 108 Ib 450 S. 454
Lausanne 1973, S. 38 ff.; JÜRG SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 108 ff.; vgl. auch das Gutachten einer Expertenkommission der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 32 und 33).
Der von den beteiligten Verwaltungen abgeschlossene Fusionsvertrag muss alsdann notwendigerweise von den Generalversammlungen der fusionierenden Gesellschaften genehmigt werden (BÜRGI, a.a.O., N. 49 zu
Art. 748 OR
). Bei einer Fusion in der Form einer Absorption verliert die absorbierte Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister, obwohl ihre formelle Registerlöschung aus Gründen des Gläubigerschutzes erst später erfolgt (
Art. 748 Ziff. 7 OR
; BÜRGI, a.a.O., N. 110 zu
Art. 748 OR
).
b) Der Fusionsvertrag wurde im vorliegenden Fall am 14. April 1978 durch die Verwaltungsräte der X. Holding AG und der Z. AG abgeschlossen und am 14. Juni 1978 von deren Generalversammlungen genehmigt; am 19. Juni 1978 wurde die Fusion in das Handelsregister eingetragen, weshalb die rechtliche Existenz der Z. AG an diesem Tage endete. Zu prüfen bleibt, ob der Übergang des Vermögens der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin vor diesem Zeitpunkt stattfand.
Nach schweizerischem Recht ist für die Fusion in der Form der Annexion wesentlich, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Gesamtheit an die übernehmende Gesellschaft übergeht (F. VON STEIGER, a.a.O., S. 352). Es liegt der Fall einer Universalsukzession vor, analog zur Nachfolge der Erben in das Vermögen des Erblassers. Alle Rechte und alle Pflichten der absorbierten Gesellschaft gehen auf die absorbierende Gesellschaft über, ohne dass dafür besondere Übertragungshandlungen notwendig wären (ROBERT PATRY, a.a.O., Band II, S. 283; WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Einleitung zu den
Art. 748-750 OR
, N. 18; ANDRÉ CUENDET, a.a.O., Diss. Lausanne, S. 38 ff.).
Der Vermögensübergang fand somit im Zeitpunkt der Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Generalversammlungen der beiden Unternehmungen, also am 14. Juni 1978, statt; an jenem Tage existierte die Z. AG aber noch, endete ihre rechtliche Existenz doch erst am 19. Juni 1978 mit der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister. Es kann deshalb nicht
BGE 108 Ib 450 S. 455
gesagt werden, es habe bei der Übertragung der strittigen Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt.
5.
Zu prüfen ist sodann, ob der Eigentumsübergang an den strittigen Urkunden entgeltlich im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 StG
erfolgte.
Nur gerade SUTER (a.a.O., S. 67) scheint die Ansicht zu vertreten, die Fusion sei "kein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung", doch kann dieser Ansicht mit der herrschenden Lehre nicht gefolgt werden. Zugunsten der These von der Unentgeltlichkeit der Fusion lässt sich auch dem bereits zitierten Gutachten über steuerliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen nichts Schlüssiges entnehmen. Die Expertenkommission erklärt zwar ohne eine Begründung auf Seite 88 "die Fusion ist jedoch - von der übernommenen Gesellschaft aus gesehen - der Natur der Sache nach ein unentgeltliches Rechtsgeschäft", um alsdann aber auf Seite 190 gerade vom Gegenteil auszugehen: "Wäre dies der Fall (dass sich im Vermögen der absorbierten Gesellschaft Wertpapiere befinden), so würde der Übergang des Eigentums an diesen Papieren zufolge Fusion die Wertpapierumsatzabgabe auslösen." Einige Autoren scheinen eine ähnliche Ansicht zu vertreten (ERNST WYSS, Die Stempelabgaben der Aktiengesellschaft, Zürich 1938, S. 62 und 63; JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Le traitement fiscal des fusions de sociétés anonymes, Diss. Genève 1975, S. 170), wogegen andere Autoren nicht näher auf das Problem der Umsatzabgabe bei der Fusion eingegangen sind (vgl. z.B. ERNST KÄNZIG, Unternehmungskonzentration, eine steuerrechtliche Studie, 1971, S. 56 ff.; M. PICHON, La fusion d'entreprises, in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1970, S. 253). Jedenfalls kann nicht generell davon gesprochen werden, dass die absorbierende Gesellschaft für das übernommene Vermögen keine Gegenleistung erbringe; es ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine geldwerte Gegenleistung vorliegt. Ist die Frage zu bejahen, so liegt ein entgeltlicher Urkundenumsatz vor und die Stempelabgabe ist grundsätzlich geschuldet. In welchem Masse die absorbierende Gesellschaft dabei im Zeitpunkt der Fusion bereits am Grundkapital der zu annektierenden Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Beantwortung dieser Frage völlig irrelevant. Nach der Rechtsprechung im Bereiche des Umsatzabgaberechtes ist Anlass und Grund der Besteuerung nicht der wirtschaftliche Tatbestand, sondern der vom Gesetz bezeichnete Verkehrsakt. Die Stempelabgaben sind Verkehrssteuern, bei denen Abgabepflicht und Abgabefall an bestimmte, im Gesetze bezeichnete
BGE 108 Ib 450 S. 456
Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpfen. Massgebend für die Anwendung des Gesetzes ist nicht das Motiv, das den Gesetzgeber zu seinem Erlasse bewogen hat, sondern der darin umschriebene Tatbestand, an den er die Abgabepflicht geknüpft hat (
BGE 61 I 289
, ASA 24 S. 59 E. 3).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die Übertragung der aus dem Vermögen der Z. AG stammenden Urkunden im Zeitpunkt der Fusion eine geldwerte Leistung erbrachte.
6.
a) Ohne es ausdrücklich zu sagen, gehen verschiedene Autoren davon aus, dass die absorbierende Gesellschaft als Gegenleistung für das durch Universalsukzession auf sie übergehende Vermögen der annektierten Gesellschaft deren Aktionären die vereinbarte Anzahl eigener Aktien hingibt (vgl. insbesondere 28; Gutachten, a.a.O., S. 181 und JACQUES-ANDRÉ REYMOND, a.a.O., S. 3).
In Anwendung dieses Grundsatzes auf den Bereich des Stempelsteuerrechtes gelangt die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Ansicht, das Entgelt für die Übertragung der Urkunden müsse, mit Bezug auf die 98% des Aktienkapitals, welches die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion besass, bereits darin erblickt werden, dass sie wegen des Vermögensüberganges auf ihre "Aktionärsrechte" verzichten musste, weil die Titel zu annulieren waren. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden, verkennt sie doch zwei aus der Natur des Fusionsvorganges fliessende Grundsätze: die mitgliedschaftliche und die vermögensrechtliche Kontinuität der Mitgliedschaft (vgl. dazu WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art. 748-750 OR
N. 15 ff.; MARTIN STEHLI, Aktionärschutz bei Fusionen, Diss. Zürich, S. 23).
aa) Die Kontinuität der Mitgliedschaft bedeutet, dass die Rechte der Aktionäre der absorbierten Gesellschaft durch den Fusionsvorgang nicht abbrechen, sondern dass die Übernahme der neuen Aktien gegen Hingabe der Aktien der absorbierten Gesellschaft lediglich eine Neuverurkundung bestehender Rechte darstellt. Dabei versteht es sich von selbst, dass keine neuen Aktien ausgegeben werden müssen, wenn die aufnehmende Gesellschaft im Zeitpunkt der Fusion selbst Eigentümerin der Aktien der absorbierten Gesellschaft ist, doch ändert sich auch bei dieser Sachlage nichts am Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft. Aus diesem Grundsatz ergibt sich, dass der stattfindende Aktienumtausch nicht eine Gegenleistung an die absorbierte Gesellschaft sein kann.
BGE 108 Ib 450 S. 457
An einem solchen Aktienaustausch sind nämlich auf der Seite der absorbierten Gesellschaft lediglich die Aktionäre beteiligt und nur ihre Rechte werden durch ihn betroffen. Dagegen ist die Gesellschaft selbst Eigentümerin der sich in ihrem Vermögen befindlichen Wertpapiere, weshalb es unter rechtlichen Gesichtspunkten logisch ausgeschlossen ist, die den Aktionären hingegebenen Aktien als Gegenleistung für einen Vermögenswert zu bezeichnen, der ihnen nicht gehört und von einer, von den Aktionären verschiedenen Person, der absorbierenden Gesellschaft, erworben wird.
bb) Die Kontinuität der Vermögensrechte als zweites grundlegendes Prinzip der Fusion bedeutet, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Ganzes infolge Universalsukzession auf die annektierende Gesellschaft übergeht. Die absorbierende Gesellschaft übernimmt mit anderen Worten nicht nur die Aktiven, sondern auch die Passiven der untergehenden juristischen Person. Demzufolge ist die Fusion ein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung (vgl. in diesem Sinne auch WOLFHART BÜRGI, a.a.O., N. 16 der Vorbemerkungen zu den Art. 748-750; F. AMREIN, Die Übernahme einer Aktiengesellschaft gemäss
Art. 748 OR
und der Beteiligungserwerb mit Aktienumtausch, publiziert in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1962/63, S. 348) und es kann der entgegengesetzten Ansicht von SUTER (a.a.O., S. 67) wie bereits erwähnt nicht gefolgt werden. Die Übernahme von Verpflichtungen gegenüber Dritten, die in den Passiven der übernommenen Gesellschaft enthalten waren, stellt offensichtlich eine geldwerte Leistung der annektierenden Gesellschaft für die Übernahme des ganzen Vermögenskomplexes dar. Entgeltlich ist die Vermögensübernahme demnach in dem Masse, als mit ihr bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernommen werden, was entsprechende Umsatzabgaben gemäss
Art. 13 Abs. 1 StG
auslöst.
cc) Nach
Art. 16 Abs. 1 StG
wird die Abgabe allerdings "auf dem Entgelt", also auf dem Wert der Gegenleistung für die übertragenen Urkunden berechnet. Da die Gegenleistung der Beschwerdeführerin anlässlich der Fusion ausschliesslich in der Übernahme der Passiven der Z. AG bestand, durfte nur derjenige Anteil an übernommenen Verpflichtungen gegenüber Dritten als Entgelt für die übertragenen steuerbaren Urkunden angesehen werden, welcher dem Verhältnis ihres Wertes zu den gesamten übernommenen Aktiven entsprach. Dadurch, dass die Eidgenössische
BGE 108 Ib 450 S. 458
Steuerverwaltung die Umsatzabgabe auf dem Verkehrswert der übertragenen Urkunden und nicht auf ihrem proportionalen Gegenwert errechnete, verletzte sie
Art. 16 StG
. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, es sei unverständlich, dass die Umsatzabgabe bei der Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft geschuldet werde, während dies aufgrund von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
nicht der Fall sei, wenn es um eine Fusion zweier Gesellschaften gehe, "die vorher beteiligungsmässig nicht im geringsten miteinander in Beziehung gestanden haben".
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
ist eine Ausnahmebestimmung und darf nicht analog, sondern nur in den von der Norm ausdrücklich vorgesehenen Fällen angewandt werden: Von der Umsatzabgabe ausgenommen sind insbesondere "die Sacheinlage von (steuerbaren) Urkunden zur Liberierung inländischer Aktien"; dies, um zu vermeiden, dass für die gleiche Operation nicht sowohl die Emissions- als auch die Umsatzabgabe bezahlt werden muss.
Im vorliegenden Fall war der von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
vorgesehene Tatbestand nicht erfüllt, diente doch das auf die Beschwerdeführerin übertragene Vermögen der Z. AG offensichtlich nicht zur Liberierung der im Herbst 1977 ausgegebenen neuen Aktien der X. Holding AG. Dies gilt im übrigen auch für die X.-Aktien, welche für die, anlässlich der Fusion noch fehlenden 2% des Grundkapitals der Z. AG den betreffenden Aktionären noch hingegeben werden mussten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dürfte an sich die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Grundkapitals der Z. AG besass, zu keiner Reduktion der Umsatzabgaben führen.
Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführerin im Herbst 1977 eine Kapitalerhöhung um 10,6 Mio. Franken vornahmen, um mit den neu geschaffenen Titeln im Umtauschverfahren die Aktien der Z. AG zu erwerben. Für diese Kapitalerhöhung bezahlte die Beschwerdeführerin die Emissionsabgabe. Dagegen war der anschliessende Tausch dieser Papiere gegen die 52'477 Z.-Aktien in Anwendung von
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
von weiteren Stempelabgaben befreit. Die Vorinstanz konnte diese Lösung deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht auch im Hinblick auf die letzten 523 Z.-Aktien anwenden, die anlässlich der Fusion noch in X.-Aktien umgetauscht werden mussten.


header:
Urteilskopf
140 III 241
38. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. contro B. (ricorso in materia civile)
5A_513/2013 dell'8 maggio 2014

regeste:
Regeste
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
; Erziehungsbeistandschaft.
Falls die Gefährdung des Kindeswohls sich auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, ist keine Erziehungsbeistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 1 ZGB
, sondern eine auf die Überwachung des persönlichen Verkehrs begrenzte Beistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
anzuordnen (E. 2.1-2.3 und 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 140 III 241 S. 241
A.
A. è la madre di C., nato nel 2003 da una relazione con B. Il 31 luglio 2003 l'autorità tutoria ha istituito una curatela giusta gli
art. 308 cpv. 2 e 309 CC
a favore di C. e ha conferito a D. il mandato di curatore.
Tra i genitori vi è una situazione di forte conflitto, con coinvolgimento del figlio. Al padre è attualmente riservato un diritto di visita minimo di due incontri mensili, da esercitarsi sotto la supervisione di personale specializzato. Le relazioni personali tra padre e figlio sono però interrotte dal 2010.
BGE 140 III 241 S. 242
Con decisione 19 giugno 2012 l'autorità tutoria ha respinto la richiesta di B. di revocare il mandato di curatore a D. e di nominare un curatore educativo "cui affidare il compito di gestire le relazioni personali, consigliare e aiutare i genitori nella cura del figlio e vigilare sul buon andamento delle visite, stabilendone anche le date e le modalità".
B.
Con ricorso 2 luglio 2012 B. ha impugnato la decisione 19 giugno 2012 dinanzi all'autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino. Il 1° gennaio 2013 tale ricorso (reclamo) è stato trasmesso per competenza alla Camera di protezione del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Con sentenza 5 giugno 2013 il Presidente di tale Camera lo ha parzialmente accolto e ha riformato la decisione 19 giugno 2012 nel senso che è revocato il mandato a D. ed è istituita a favore di C. una curatela educativa a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, incaricando l'autorità di protezione dei minori di nominare un curatore educativo idoneo.
C.
Con ricorso in materia civile 8 luglio 2013 A. si è aggravata al Tribunale federale, chiedendo la riforma della sentenza 5 giugno 2013 nel senso che il reclamo 2 luglio 2012 di B. sia respinto "nella misura in cui postula la nomina di un curatore educativo a favore di C. ai sensi dell'
art. 308 CC
". Il Presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello e B. hanno postulato la reiezione del ricorso. C. ne ha invece chiesto l'accoglimento.
Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
(...)
2.1
L'istituzione di una curatela educativa a norma dell'
art. 308 CC
presuppone che il bene del figlio sia minacciato (v.
art. 307 cpv. 1 CC
), che tale pericolo non possa essere prevenuto né dai genitori stessi (v.
art. 307 cpv. 1 CC
) né mediante una misura meno incisiva (principio di sussidiarietà) e che l'intervento attivo di un consigliere appaia adeguato al raggiungimento di tale scopo (principio di adeguatezza; v. sentenze 5A_840/2010 del 31 maggio 2011 consid. 3.1.1 con rinvii, in SJ 2012 I pag. 20; 5C.109/2002 dell'11 giugno 2002 consid. 2.1 con rinvii, in FamPra.ch 2002 pag. 851).
2.2
Secondo l'
art. 308 cpv. 1 CC
, se le circostanze lo richiedono l'autorità di protezione dei minori nomina al figlio un curatore, perché consigli ed aiuti i genitori nella cura del figlio.
BGE 140 III 241 S. 243
2.3
L'
art. 308 cpv. 2 CC
prevede che l'autorità di protezione dei minori può conferire al curatore speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali.
Qualora la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita (v. YVO BIDERBOST, Die Erziehungsbeistandschaft, 1996, pagg. 222-225; v. anche sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3b; sulle difficoltà nell'esercizio del diritto di visita quale pericolo per il bene del minore v.
DTF 108 II 372
consid. 1; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
a
ed. 2010, n. 18 ad
art. 307 CC
), il compito di un curatore educativo può essere limitato alla sola vigilanza delle relazioni personali (sentenza 5C.151/2000 del 6 settembre 2000 consid. 3a; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5
a
ed. 2014, n. 1286 pag. 843; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5
a
ed. 1999, n. 27.20;
lo stesso
, Berner Kommentar, 1997, n. 121 ad
art. 275 CC
; BIDERBOST, op. cit., pagg. 284-285; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, SPR vol. III/2, 1992, pag. 503; una parte della dottrina pare invece considerare che il curatore incaricato di speciali poteri giusta l'
art. 308 cpv. 2 CC
sia al contempo sempre investito del mandato generale dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, v. BREITSCHMID, op. cit., n. 7 ad
art. 308 CC
; PHILIPPE MEIER, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n. 15 e 29 ad
art. 308 CC
).
La curatela educativa di vigilanza delle relazioni personali ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
ha lo scopo di agevolare, malgrado le tensioni esistenti tra i genitori, il contatto tra il figlio ed il genitore non affidatario e di garantire l'esercizio del diritto di visita (sentenza 5C.102/1998 del 14 luglio 1998 consid. 3; v. anche
DTF 118 II 241
consid. 2c). (...)
4.
(...)
4.2
Dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore emerge che, all'incirca dal 2007, D. ha esercitato le funzioni di curatore incaricato della vigilanza delle relazioni personali tra padre e figlio ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
. Ora, il fatto che, nonostante la misura dell'
art. 308 cpv. 2 CC
, l'esercizio del diritto di visita sia attualmente ancora molto difficoltoso non giustifica necessariamente l'adozione di "una curatela educativa più incisiva, a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
", come ritenuto dall'autorità inferiore.
Occorre dare atto alla ricorrente che in concreto il bene del figlio non è minacciato da una generale mancanza di capacità educative dei genitori (v. anche
DTF 126 III 219
consid. 2a). Gli accertamenti
BGE 140 III 241 S. 244
contenuti nel giudizio impugnato, infatti, attestano che il pericolo per il bene del minore rimane circoscritto alle gravi difficoltà nell'esercizio del diritto di visita: al riguardo l'autorità inferiore ha in particolare stabilito che "il padre denota palesi limiti ad entrare in relazione con il figlio e la madre ha assunto un comportamento non collaborativo e non proteso a preparare, rassicurare e legittimare il figlio all'incontro con il padre".
Considerata la minaccia puntuale per il bene del figlio, la misura di protezione più adeguata non risulta essere la curatela educativa ai sensi dell'
art. 308 cpv. 1 CC
, bensì la curatela educativa limitata alla vigilanza delle relazioni personali a norma dell'
art. 308 cpv. 2 CC
(v. supra consid. 2.3). L'adozione della misura dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non rispetta quindi il principio di adeguatezza.
La pronuncia di una curatela educativa ai sensi dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non rispetta in concreto nemmeno il principio di sussidiarietà: invece di modificare la misura di protezione del figlio, adottandone una "più incisiva", l'autorità inferiore poteva infatti limitarsi a sostituire il curatore educativo incaricato di vigilare il diritto di visita ai sensi dell'
art. 308 cpv. 2 CC
, conferendo il mandato ad un professionista, il cui intervento era del resto stato auspicato dallo stesso D.
I presupposti per l'adozione di una curatela educativa a norma dell'
art. 308 cpv. 1 CC
non sono soddisfatti. La censura di violazione di tale disposizione appare perciò fondata.


header:
Urteilskopf
87 IV 153
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1961 i.S. Ludäscher gegen Lorenzi und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 7 und 346 StGB
.
Erfolg im Sinne dieser Bestimmungen ist beim Vergehen des
Art. 217 StGB
der Schaden, den der Unterhaltsberechtigte erleidet.

text:
Erwägungen
ab Seite 153
BGE 87 IV 153 S. 153
Aus den Erwägungen:
Nach dem angefochtenen Urteil wohnte der Beschwerdeführer zur Zeit der Tat in Deutschland. Er hat demnach die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht nicht in der Schweiz, sondern im Ausland unterlassen (
BGE 82 IV 68
E. 2), womit der Ausführungsort als Anknüpfungspunkt im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 StGB
entfällt. Es bleibt deshalb bloss noch zu prüfen, ob der Erfolg des ihm zur Last gelegten Verhaltens in der Schweiz eingetreten ist. Die Frage ist zu bejahen.
Das aussereheliche Kind des Beschwerdeführers hatte seinen Wohnsitz in der kritischen Zeit unbestrittenermassen in Emmenbrücke, wo gemäss
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
die ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge zu erbringen waren. Der Erfolg der Nichtleistung dieser Beiträge durch den Beschwerdeführer trat demnach an diesem Orte ein, indem das unterhaltsberechtigte Kind wegen der strafbaren
BGE 87 IV 153 S. 154
Unterlassung dort zu Schaden kam (
BGE 82 IV 68
). Daran ändert entgegen der an dieser Rechtsprechung geübten Kritik (s. SCHULTZ, Die räumliche Geltung des StGB, ZStR 1957, S. 313) nichts, dass das Vergehen des
Art. 217 StGB
ein schlichtes Tätigkeits- und nicht ein Erfolgsdelikt ist. Das bedeutet bloss, dass zur Vollendung der Straftat ein von der Unterlassung des Täters getrennter äusserer Erfolg nicht erforderlich ist, nicht auch, dass die Nichtvornahme der gebotenen Handlung durch den Täter eine nach
Art. 7 und 346 StGB
als Erfolg erhebliche Wirkung überhaupt nicht zu zeitigen vermöge. Wenn der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, die sich an das Unterlassen anschliessende Wirkung zum "tatbestandsmässigen besonderen Erfolg" zu erheben, so geschah das deshalb, weil sie hier im Unterschied zu den Erfolgsdelikten in jedem Falle und zwangsläufig aus der Unterlassung folgt und deswegen keine Notwendigkeit bestand, sie als gesondertes Merkmal in den Tatbestand aufzunehmen. Unter Strafe gestellt ist die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nichtsdestoweniger um der Schädigung willen, die der Berechtigte erleidet. Dann ist diese Schädigung aber auch Erfolg im Sinne des Art. 7 (und damit des Art. 346) StGB. Die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes kann nach der Ubiquitätstheorie, welche
Art. 7 StGB
verwirklichen will, nicht davon abhängen, ob der Erfolg als besonderes Tatbestandsmerkmal aufgeführt oder ob er als notwendige Wirkung der Handlung in den Tatbestand eingeschlossen ist. Entscheidend ist, dass die Handlung seinetwegen unter Strafe steht. Es wäre nicht zu verstehen, wenn der Anspruch des in der Schweiz wohnenden Verletzten wegen der genannten, an sich zutreffenden Unterscheidung zwischen Tätigkeits- und Erfolgsdelikten nicht nach schweizerischem Rechte strafrechtlich geschützt sein sollte.
Steht demnach fest, dass der Erfolg der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Unterlassung in der Schweiz eingetreten ist, so haben die Luzerner Strafbehörden zu
BGE 87 IV 153 S. 155
Recht schweizerisches Recht angewandt und ihre Zuständigkeit zur Verfolgung Ludäschers bejaht.


header:
Urteilskopf
102 III 129
22. Arrêt du 23 septembre 1976 dans la cause P. S.A.

regeste:
Regeste
Beschwerdeverfahren.
Auslegung einer Beschwerde ohne ausdrücklich gestellte Anträge (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 102 III 129 S. 129
A.-
Le 2 avril 1976, l'Office des faillites de Lenzbourg a informé l'Office des faillites de la Veveyse de la faillite de X., commerçant à Lenzbourg. Par voie de commission rogatoire, il lui a demandé de procéder à la réalisation d'un immeuble faisant partie de la masse du failli et situé dans la commune
BGE 102 III 129 S. 130
d'Attalens. Cet immeuble est grevé d'un droit d'emption au bénéfice de la société P. S.A., à Vevey.
Le 26 avril, l'Office des poursuites de la Veveyse a saisi l'Office cantonal des faillites du canton de Fribourg. Ce dernier a alors averti les divers créanciers que la vente aux enchères de l'immeuble de X. était prévue pour le 11 juin et a fait paraître l'annonce de cette vente dans des journaux des cantons de Fribourg, Vaud et Genève. Mais, ensuite d'un oubli, il a omis d'aviser P. S.A.
Le 11 juin 1976, sur demande de l'un des créanciers hypothécaires, il a été procédé à la vente de l'immeuble par double mise à prix (art. 56 ORI), soit d'abord avec le droit d'emption, puis sans ce droit. L'immeuble a été finalement adjugé à Y. sans le droit d'emption.
Le 15 juillet 1976, l'Office cantonal des faillites a informé P. S.A. de l'adjudication. Cette société a porté plainte, le 4 août 1976, auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, autorité cantonale de surveillance.
B.-
Le 30 août 1976, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, au motif qu'elle ne contenait ni conclusions, ni indication sommaire des moyens invoqués.
C.-
P. S.A. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
P. S.A. demande que l'autorité cantonale de surveillance "reprenne" la plainte et "l'étudie plus à fond". Le recours tend donc implicitement à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur le fond.
2.
La question de savoir à quoi vise exactement une plainte ou un recours à l'autorité cantonale entre dans le cadre de la matière soumise au jugement du Tribunal fédéral par le recours interjeté en vertu de l'
art. 19 LP
(cf.
ATF 82 III 150
).
En l'espèce, il est vrai que la plaignante n'a pas pris de conclusions, mais la plainte contient des éléments qui permettent de déterminer le but poursuivi. Elle est intitulée, en lettres rouges, "Défense de notre droit d'emption sous forme de plainte". On y lit notamment ce qui suit:
BGE 102 III 129 S. 131
"Notre droit d'emption est valable jusqu'à son échéance.
Nous n'avons jamais reçu de courrier de votre office sur cette affaire
nous
indiquant que nous devions venir défendre notre droit d'emption...
Nous sommes intéressés à jouir jusqu'au bout de notre droit d'emption..."
En outre, la plaignante dit agir "suite à" une lettre que l'Office lui a adressée le 15 juillet 1976.
Le préposé y écrivait:
"...dans le but de sauvegarder vos droits éventuels, vous avez la
possibilité de déposer plainte à l'autorité de surveillance contre
l'adjudication prononcée le 11 juin 1976... A ce défaut, nous admettrons la
validité de la vente aux enchères publiques... et requerrons la radiation
au registre foncier du droit d'emption grevant en votre faveur l'immeuble
du failli."
P.
S.A. s'est conformée aux indications données. Elle a déposé une plainte dans laquelle elle dit tenir à sauvegarder son droit d'emption et fait état de l'oubli de l'Office. La plainte tend donc, implicitement mais clairement, à l'annulation de l'adjudication pour qu'ait lieu une nouvelle vente aux enchères.
Ainsi, c'est à tort que l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable faute de pouvoir en déterminer l'objet. Le recours doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale. Celle-ci devra examiner préalablement si - question qu'elle a vue, mais a laissée indécise - la plainte a été déposée en temps utile. Dans l'affirmative, avant de statuer sur le fond, elle invitera l'adjudicataire à se déterminer, au cas où elle penserait devoir admettre la plainte.