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Urteilskopf
122 V 316
47. Extrait de l'arrêt du 15 juillet 1996 dans la cause C. contre Fondation collective LPP de la Zurich et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 1 und 3 BVV 2
: anrechenbare Einkünfte bei der Berechnung der Überentschädigung.
Im Falle einer Änderung des bisherigen Rechts auf dem Gebiete der Überentschädigung finden grundsätzlich die neuen Bestimmungen Anwendung.
Die im Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs gültigen Regeln sind nicht weiterhin unveränderlich gültig.
Im vorliegenden Fall Anwendung der mit Novelle vom 28. Oktober 1992 (in Kraft seit 1. Januar 1993) eingeführten Änderungen der BVV 2: Die Zusatzrente für die Ehefrau und die Kinderrenten sind voll anzurechnen.

text:
Erwägungen
ab Seite 316
BGE 122 V 316 S. 316
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1993, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations, conformément à l'
art. 24 OPP 2
, lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance.
L'
art. 24 al. 1 OPP 2
, auquel renvoie cette disposition, précise que l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", il faut entendre, conformément au sens littéral de
BGE 122 V 316 S. 317
l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 p. 26 sv.; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, p. 257, note 61;
ATF 122 V 151
). Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre que le revenu hypothétique que l'assuré obtiendrait concrètement sans invalidité se serait modifié de manière sensible (cf.
art. 24 al. 5 OPP 2
; voir aussi le commentaire par l'Office fédéral des assurances sociales du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 41; arrêt non publié M. du 28 mai 1996).
Cette réglementation doit être clairement distinguée de celle qui prévaut en matière de rentes complémentaires d'invalidité de l'assurance-accidents (
art. 20 al. 2 LAA
). En ce domaine, la limite de la surindemnisation correspond à 90 pour cent du gain assuré, c'est-à-dire, en principe, du salaire que l'assuré a gagné dans l'année qui a précédé l'accident (
art. 22 al. 4 OLAA
; cf.
ATF 121 V 142
consid. 3a). L'écart entre cette limite et le revenu hypothétique de l'assuré peut se révéler sensible lorsque le calcul de la surindemnisation intervient plusieurs années après la survenance de l'éventualité assurée (accident ou maladie professionnelle).
b) En principe, un droit (théorique) du recourant à une rente d'invalidité de la Fondation aurait pu prendre naissance en même temps que celui à une rente de l'assurance-invalidité, soit le 1er décembre 1991 (
art. 26 al. 1 LPP
, qui renvoie à l'
art. 29 LAI
). Avant le 1er janvier 1994, le droit à une telle rente de la Fondation n'entrait cependant pas en ligne de compte. En effet, le recourant a reçu, jusqu'à cette date, en plus d'une rente de l'assurance-invalidité, des indemnités journalières de l'assurance-accidents. Conformément à la règle de coordination de l'
art. 40 LAA
, les indemnités journalières étaient réduites dans la mesure où, ajoutées à la rente de l'assurance-invalidité, elles excédaient le gain dont on pouvait présumer que l'assuré se trouvait privé. Il n'y avait donc pas de place, dans les limites prescrites par l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, pour le versement d'une rente de la prévoyance professionnelle.
Dès le 1er janvier 1994, le recourant reçoit de la CNA une rente complémentaire d'invalidité, qui correspond à la différence entre 90 pour cent de son gain assuré et les prestations de l'assurance-invalidité (
art. 20 al. 2 LAA
).
BGE 122 V 316 S. 318
Du point de vue de la prévoyance professionnelle, cette modification nécessitait un nouveau calcul de surindemnisation et pouvait justifier le versement d'une rente de la Fondation, si la limite déterminante de 90 pour cent selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
n'était pas déjà atteinte par le cumul des prestations de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents.
c) En l'espèce, la CNA a retenu un gain annuel assuré de 56'110 francs, soit un gain mensuel de 4'675 francs, dont le 90 pour cent représente 4'208 fr. 25. On ne dispose toutefois d'aucun renseignement en ce qui concerne le salaire hypothétique que l'assuré aurait réalisé en 1994, les premiers juges n'ayant pas examiné cette question et le dossier ne fournissant à cet égard aucun éclaircissement. L'on ne saurait sans plus admettre que ce gain hypothétique correspond au montant précité de 56'110 francs, qui est en principe celui de l'année qui a précédé la survenance de l'événement assuré. Il n'est donc pas possible de fixer la limite de la surindemnisation selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
et, par conséquent, de dire si le recourant a droit ou non à une rente de la Fondation. Indépendamment du moyen soulevé par le recourant et qui sera examiné ci-après, le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'instruction sur cette question.
3.
a) S'agissant des revenus à prendre en compte pour établir la limite du gain annuel selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, l'ancienne version de l'
art. 24 al. 3 OPP 2
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992) stipulait que la rente pour couple, la rente pour enfant et la rente d'orphelin de l'AVS/AI n'étaient comptées que pour moitié; la rente complémentaire pour l'épouse n'était pas prise en compte. En vertu des modifications apportées à l'OPP 2 par la novelle du 28 octobre 1992 (entrée en vigueur le 1er janvier 1993) la rente pour enfant, de même que la rente complémentaire pour l'épouse, sont comptées à part entière; seule la rente pour couple de l'AVS/AI n'est comptée que pour deux tiers (
art. 24 al. 3 OPP 2
nouveau).
Le règlement de la Fondation contenait des dispositions calquées sur les anciens
art. 24 et 25 OPP 2
. Par la suite, il a été adapté, avec effet au 1er janvier 1993, aux modifications susmentionnées de l'ordonnance.
b) Le recourant invoque l'ancien
art. 24 al. 3 OPP 2
, (ainsi que les anciennes dispositions correspondantes du règlement de la Fondation). Il soutient que cette règle est applicable en l'espèce, du moment que son incapacité de travail a débuté avant le 31 décembre 1992 et que, de surcroît, son droit virtuel à une rente d'invalidité a pris naissance avant
BGE 122 V 316 S. 319
cette date. En conséquence, dans le calcul de la surindemnisation, il faudrait faire abstraction de la rente pour épouse et compter pour moitié seulement les deux rentes pour enfants qui lui ont été allouées par l'assurance-invalidité.
c) Cette argumentation n'est pas fondée.
Tout d'abord, quand il s'agit de fixer le montant des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle, ce ne sont pas les dispositions réglementaires en vigueur au moment où a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité qui sont applicables: sont déterminantes les normes qui étaient en vigueur au moment de la naissance du droit aux prestations (
ATF 121 V 97
). Ensuite, ces normes ne continuent pas à s'appliquer immuablement en cas de changement de législation. En présence d'un état de choses durable (telle que l'allocation de prestations périodiques), non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle ordinaire applicable, sauf disposition transitoire contraire ou lésion de droits acquis (
ATF 121 V 100
consid. 1 et les références citées). Ces principes valent logiquement aussi en matière de calcul de la surindemnisation, où un changement de réglementation peut avoir une incidence sur le montant de prestations d'assurance en cours. Ainsi le Tribunal fédéral des assurances a-t-il récemment jugé que le nouvel
art. 42 al. 1 LAI
, qui exclut désormais le cumul d'allocations pour impotent de l'assurance militaire, d'une part, et de l'AVS/AI, d'autre part, pour la même atteinte à la santé, prenait effet dès l'entrée en vigueur de la loi révisée, cela également en ce qui concerne les prestations déjà fixées antérieurement (
ATF 122 V 6
); jusqu'alors, un tel cumul était possible, faute de disposition légale l'interdisant (
ATF 113 V 148
consid. 7c). Dans un précédent arrêt, du 27 septembre 1995 (arrêt non publié E.), la Cour de céans a appliqué la même règle de droit intertemporel à propos, précisément, de l'
art. 24 OPP 2
: dans cette affaire, elle a procédé à un calcul de surindemnisation en faisant abstraction d'une rente complémentaire pour épouse depuis le moment de la naissance du droit à la rente de l'assuré (1er août 1992) jusqu'au 31 décembre 1992; depuis le 1er janvier 1993, elle a pris entièrement en compte cette même rente dans son calcul, en application de la nouvelle version de l'
art. 24 al. 3 OPP 2
.
d) En l'occurrence, on a vu que le versement d'une rente de la Fondation ne peut entrer en considération qu'à partir du 1er janvier 1994. Il convient donc d'appliquer les règles en vigueur à cette même date. La rente complémentaire pour épouse et les rentes pour enfants doivent dès lors être comptées à part entière.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 V 201
40. Auszug aus dem Urteil vom 7. September 1988 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. b und c und
Art. 25 Abs. 2 VwVG
: Begriff des schutzwürdigen Interesses als Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung.
Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist in gleichem Sinne auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
.
Demnach kann das schutzwürdige Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 114 V 201 S. 201
Aus den Erwägungen:
2.
b) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum
BGE 114 V 201 S. 202
Gegenstand haben die "Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten" (lit. a), die "Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten" (lit. b) sowie die "Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren" (lit. c).
c) Im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 lit. b und c ist
Art. 25 VwVG
zu beachten, welcher auch auf die von der Ausgleichskasse erlassenen Verfügungen analog anwendbar ist (
BGE 102 V 148
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 448 und 457). Nach
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist die Feststellungsverfügung zulässig, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses in gleichem Sinne auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
(GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 152 f.; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 867 und 899).
In
BGE 102 V 150
Erw. 1 hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 25 Abs. 2 VwVG
das schutzwürdige Interesse als "rechtliches und aktuelles Interesse" umschrieben, ebenso im nicht publizierten Urteil E. vom 3. November 1982. In
BGE 109 V 59
Erw. 1 und
BGE 110 V 150
Erw. 2c zu
Art. 103 lit. a OG
hat es festgehalten, das schutzwürdige Interesse umfasse jedes "praktische oder rechtliche Interesse". In
BGE 112 V 84
Erw. 2a, in ZAK 1987 S. 360 Erw. 1a und in ZAK 1986 S. 573 Erw. 1a sowie im unveröffentlichten Urteil D. vom 29. Dezember 1987 ist das schutzwürdige Interesse (gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG
) wieder als "rechtliches und aktuelles Interesse" definiert worden.
Auch das Bundesgericht hat in
BGE 100 Ib 327
Erw. 2 bezüglich
Art. 25 VwVG
das schutzwürdige Interesse bejaht, wenn ein "rechtliches und aktuelles Interesse" vorliege. In
BGE 101 Ib 109
Erw. 2 (bestätigt in
BGE 103 Ib 339
) hat es im Rahmen von
Art. 103 lit. a OG
ausgeführt, das schutzwürdige Interesse könne "rechtlicher oder tatsächlicher Natur" sein. Daran hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ib 255
Erw. 7c unter Hinweis auf die ratio legis der
Art. 48 VwVG
und 103 lit. a OG festgehalten mit der ausdrücklichen Feststellung, dass für die Bejahung des schutzwürdigen Interesses ein faktisches Interesse genügt. In der Folge ist in
BGE 107 Ib 251
Erw. 2a und
BGE 108 Ib 546
Erw. 3 (im Rahmen von
BGE 114 V 201 S. 203
Art. 25 VwVG
) wieder die Formel des "rechtlichen und aktuellen Interesses" verwendet worden. Die neueste Rechtsprechung (zu
Art. 103 lit. a OG
) hält an der Umschreibung des schutzwürdigen Interesses als "rechtliches oder tatsächliches Interesse" fest (
BGE 111 Ib 18
Erw. 3,
BGE 112 Ib 41
Erw. 1a und 113 Ib 3 Erw. 2).
Dieser Überblick zeigt, dass die Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 25 VwVG
das schutzwürdige Interesse regelmässig als rechtliches Interesse definierte, nebst dem zusätzlichen Erfordernis der Aktualität. Demgegenüber hat die Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
auch ein rein tatsächliches Interesse als schutzwürdig erklärt (wobei aber das Erfordernis der Aktualität in der Regel nicht beigefügt wurde). Die von der Lehre geteilte Anerkennung tatsächlicher Interessen (GYGI, a.a.O., S. 152 f., GRISEL, a.a.O., S. 899) ist der Praxis, welche das schutzwürdige Interesse als ein bloss rechtliches umschreibt, vorzuziehen. Die zu
Art. 25 VwVG
ergangene Rechtsprechung ist daher in dem Sinne zu präzisieren, dass das schutzwürdige Interesse an einer Feststellung auch tatsächlicher Art sein kann. Darüber hinaus ist praxisgemäss selbstverständlich erforderlich, dass das Interesse - sei es rechtlicher oder tatsächlicher Natur - besonders, unmittelbar und aktuell sein muss. Der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist demnach gegeben, wenn der Gesuchsteller ein solches rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (
BGE 108 Ib 546
Erw. 3, 99 Ib 276 Erw. 3; ZAK 1987 S. 359 Erw. 1a, 1980 S. 628 Erw. 2, 1978 S. 458 Erw. 1; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 36, S. 220 ff., insbesondere S. 223 lit. d).


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Urteilskopf
113 II 232
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. August 1987 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 413 und 420 ZGB
.
1. Gegen Anweisungen der Vormundschaftsbehörde, die sich auf die Rechnungsführung und -ablage beziehen (
Art. 413 Abs. 2 ZGB
), kann der davon betroffene Vormund gestützt auf
Art. 420 Abs. 2 ZGB
Beschwerde an die Aufsichtsbehörde führen (E. 2).
2. Die bundesrechtliche Vorschrift von
Art. 420 ZGB
lässt Raum für ergänzende Regelungen des kantonalen Verfahrensrechts (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 113 II 232 S. 233
Nachdem der als Vormund bestellte B. seiner Pflicht zur Buchführung und -ablage nicht nachgekommen war, erteilte ihm die Vormundschaftsbehörde Weisungen für die Buchführung und verlangte einen Vormundschaftsbericht. In der Folge liess die Vormundschaftsbehörde - entsprechend einer früheren Androhung - die Rechnung auf Kosten des Vormundes durch ein Treuhandbüro erstellen.
Der Vormund B. beschwerte sich gegen die Anordnung der Ersatzvornahme beim Bezirksrat Diessenhofen, der die Beschwerde abwies. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau, an den sich der Vormund wandte, nahm dessen Eingabe als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 71 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 23. Februar 1981; RB 170.1; VRG) entgegen und wies sie mit Entscheid vom 21. April 1987 ab.
Eine hiegegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) hiess das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 420 Abs. 1 ZGB
kann gegen Handlungen des Vormundes der Bevormundete, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde führen. Sodann ist gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
auch die Beschwerde gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde zulässig. Das wird in
Art. 450 ZGB
im Zusammenhang mit den disziplinarischen Massnahmen gegen den Vormund, insbesondere der Amtsenthebung, noch einmal ausdrücklich festgehalten. Aus
Art. 450 ZGB
hat die Praxis den Schluss gezogen, dass die Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde auch dem Vormund zusteht, wenn er durch deren Anordnungen selber betroffen ist
BGE 113 II 232 S. 234
(Kommentar EGGER, N. 20 zu
Art. 420 ZGB
; Kommentar KAUFMANN, N. 16 zu
Art. 420 ZGB
; ZVW 19/1964, S. 151 f.). Die Beschwerde nach Art. 420 soll somit dem Mündel nicht nur in unmittelbarer Weise dienen, insofern als der urteilsfähige Bevormundete oder jedermann, der an der Wahrung des Mündelinteresses selber interessiert ist, sich gegen gesetzwidrige oder unzweckmässige Anordnungen vormundschaftlicher Organe auf dem Beschwerdeweg zur Wehr setzen kann; vielmehr soll der ordentliche Gang der Vormundschaftsführung auch dadurch sichergestellt werden, dass der Vormund durch die Aufsichtsbehörde im konkreten Fall prüfen lassen kann, wie es um seine Rechte und Pflichten steht.
Das leuchtet ohne weiteres ein, wo auf Anordnung der Vormundschaftsbehörde anstelle des Vormundes, der sich gegen einen Verkauf von Mündelgrundstücken gewendet hat, nach Massgabe von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Beistand beim Abschluss des Kaufvertrages mitwirken soll (ZVW 19/1964, S. 151 f.). Ebenso ist bei einem Amtsenthebungsverfahren der Zusammenhang mit den Mündelinteressen offenkundig. Nicht ohne weiteres ersichtlich ist demgegenüber dieser Zusammenhang, wenn - wie die Lehre es tut (KAUFMANN, a.a.O.) - die Legitimation zur Beschwerde auch in den Fällen bejaht wird, wo der Vormund entgegen dem Mündelinteresse eine höhere Entschädigung als die von der Vormundschaftsbehörde festgesetzte (
Art. 417 Abs. 2 ZGB
) erstreiten will.
b) Im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer mit seiner auf
Art. 420 ZGB
gestützten Beschwerde erreichen wollte, dass er selber nach wie vor Rechnung ablegen könne, vermag der Regierungsrat nicht einmal einen indirekten Zusammenhang mit den Mündelinteressen zu sehen. Das scheint auf den ersten Blick insofern etwas für sich zu haben, als mit den Massnahmen nach § 70 EG zum ZGB - Fristansetzung zur Rechnungsablage und Ersatzvornahme bei unbenütztem Ablauf der Frist - nicht der Vormund zum Nachteil des Mündels in seinen Rechten beschränkt, sondern zum Vorteil des Mündels an seine Pflichten erinnert wird.
Nun kann aber nicht gesagt werden, dass Anweisungen der Vormundschaftsbehörde, die sich auf die Rechnungsführung und -ablage im Sinne von
Art. 413 Abs. 2 ZGB
beziehen, die Stellung des Vormundes nie in solcher Weise berühren könnten, dass davon mittelbar nicht auch die Interessen des Mündels betroffen wären. Das Waisenamt Diessenhofen hat denn auch mit der (wiederholten)
BGE 113 II 232 S. 235
Aufforderung zur Rechnungsablage Anweisungen über die Rechnungsführung verbunden, die ohne weiteres zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden könnten. Unter solchen Umständen erscheint es unzweckmässig - da kaum praktikabel -, die Anweisungen der Vormundschaftsbehörde betreffend die Rechnungsführung und -ablage je nach der konkreten Interessenlage dem Anwendungsbereich der Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
zu unterstellen oder nicht. Als richtig erscheint es vielmehr, gegen diesbezügliche Anordnungen der Vormundschaftsbehörde die Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
allgemein zuzulassen, wie dies der Bezirksrat getan hat und wie es der Rechtsmittelbelehrung der Vormundschaftsbehörde entspricht.
3.
Das für die Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
zu beobachtende Verfahren ist durch das Bundesprivatrecht nur sehr begrenzt geregelt worden. So sieht Art. 420
Art. 2 ZGB
für die Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde eine Beschwerdefrist von zehn Tagen vor. Zur Frage der Rechtsmittelbelehrung und insbesondere zu den Rechtsfolgen, die deren Unterlassung nach sich zieht, äussert sich das Bundesrecht nicht. Es bleibt somit dem kantonalen Recht - insbesondere den Vorschriften über das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen und über das Verwaltungsverfahren - Raum für die Durchführung im einzelnen. Doch ist vom kantonalen Recht dem besonderen Charakter der vormundschaftlichen Beschwerde Rechnung zu tragen (Kommentar EGGER, N. 39 f. zu
Art. 420 ZGB
).


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97 I 344
49. Extrait de l'arrêt du 19 mai 1971 dans la cause Fondation de famille de Zurich - de Reynold contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Ersatzabgabe für die Verminderung des Kulturlandes (
Art. 5 Abs. 2 EGG
).
Öffentliche Abgaben dürfen nur aufgrund eines Gesetzes erhoben werden. Bestimmt das kantonale Recht nichts anderes, so ist die Gesetzesdelegation nicht ausgeschlossen, doch muss der Gesetzgeber selber mindestens die Voraussetzungen und das Mass der Besteuerung festlegen (Erw. 2 a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Anwendung dieses Grundsatzes auf die vom Kanton Freiburg erhobene Ersatzabgabe (Erw. 2 b).
Art. 46 Abs. 2 EGG
ermächtigt die Kantone nicht, eine solche Abgabe auf dem Verordnungswege einzuführen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 97 I 344 S. 345
Résumé des faits:
A.-
L'art. 2 de la loi fribourgeoise d'application de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 25 novembre 1952, est ainsi conçu:
"En cas de vente entraînant une diminution de l'aire agricole, le canton prélève, à raison de la diminution de la surface productive, un montant compensatoire en espèces, calculé au mètre carré et destiné à un fonds d'amélioration foncière.
Le Conseil d'Etat précise, dans un règlement d'application, les détails de cette perception."
Le Conseil d'Etat a édicté, les 8 janvier et 2 mars 1954, un règlement d'exécution, qui ne contient aucune disposition relative au montant compensatoire prévu à l'art. 2 de la loi d'application. Il a en outre édicté successivement quatre règlements d'exécution des art. 1er et 2 de ladite loi d'application, chacun des trois derniers abrogeant celui qui l'avait précédé.
Le troisième règlement, édicté le 19 décembre 1967 et entré en vigueur le 1er janvier 1968, s'applique à tous les actes d'aliénation postérieurs à cette dernière date; il prévoit que pour tout acte d'aliénation de terrains productifs entraînant une diminution de l'aire agricole, le canton prélève une taxe compensatoire en espèces, selon un barème fondé sur le prix de vente au m2, à payer par moitié entre l'aliénateur et l'acquéreur. Le montant de la taxe s'élève à 30 ct. par m2 (mais au maximum à la moitié du prix d'aliénation) lorsque le prix de vente ne dépasse pas 5 fr. par m2; il est de 40 ct. par m2 lorsque le prix de vente est compris entre 5 fr. 01 et 10 fr. par m2, et augmente ensuite régulièrement de 20 ct. par m2 chaque fois que le prix de vente augmente de 5 fr. par m2, de sorte que, pour le montant supérieur de chaque palier, la taxe est égale à 4% du prix de vente. Le montant maximum de la taxe est cependant fixé
BGE 97 I 344 S. 346
à 3 fr. par m2 et s'applique lorsque le prix de vente dépasse 70 fr. par m2. Les taxes perçues sont versées à la Caisse de l'Etat, pour constituer un fonds d'améliorations foncières, dont l'utilisation est du ressort du Conseil d'Etat.
B.-
La fondation de famille de Zurich-de Reynold (en abrégé: la Fondation) est propriétaire sur le territoire des communes de Fribourg et de Villars-sur-Glâne de terrains qu'elle donne à ferme. Elle a vendu un certain nombre de parcelles distraites de ces fonds. Le 12 septembre 1968, le conservateur du registre foncier de Fribourg lui a adressé un bordereau l'invitant à verser des montants compensatoires de 12 904 fr. 40 au total, résultant de quatre ventes conclues le 10 juillet 1968 avec des particuliers. Cette réclamation se fondait sur l'art. 5 al. 2 LPR et sur les dispositions cantonales d'exécution; elle portait sur la moitié des montants prévus par ces dispositions, l'autre moitié allant à la charge des acquéreurs.
La Fondation a recouru au Conseil d'Etat contre le bordereau notifié par le conservateur du registre foncier. Elle a été déboutée par arrêté du 20 mars 1970, notifié le 21 avril 1970.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fondation requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 mars 1970. Elle se plaint de violation des art. 4 Cst., 45 lit. d et m et 52 lit. a de la constitution fribourgeoise, soutenant en substance que la réglementation fribourgeoise de la taxe compensatoire est contraire au principe de la séparation des pouvoirs.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Le législateur fribourgeois a posé, à l'art. 2 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, le principe du prélèvement d'un montant compensatoire en cas de diminution de la surface productive résultant d'un acte d'aliénation (art. 5 al. 2 LPR). Selon l'alinéa 2 du même article, le Conseil d'Etat précise, dans un règlement d'application, les détails de cette perception. Se fondant sur cette délégation, l'autorité exécutive a édicté notamment le règlement du 19 décembre 1967. La recourante tient cet acte normatif, de même que la délégation sur laquelle il se fonde, pour inconstitutionnels. Ce moyen est recevable. Certes, la loi
BGE 97 I 344 S. 347
et le règlement ne peuvent plus être attaqués comme tels, le délai de l'art. 89 OJ étant échu. Leur constitutionnalité peut toutefois être remise en cause à l'occasion d'un acte d'application (RO 95 I 4 consid. 2; 371 consid. 3).
a) Selon une jurisprudence constante, les contributions publiques ne peuvent être perçues qu'en vertu de la loi (RO 80 I 327
;
82 I 27
/28
;
83 I 87
;
84 I 93
;
85 I 84
, 278/279
;
87 I 14
;
88 I 34
/35
;
91 I 176
consid. 3, 254 consid. 3
;
92 I 47
;
93 I 333
, 634 ss.
;
95 I 251
lit. a, 325); seuls font exception les simples émoluments de chancellerie, que l'autorité exécutive peut fixer dans une ordonnance d'exécution, même sans que le législateur l'y ait spécialement habilitée (RO 93 I 635 et les références). Ce principe - cas particulier du principe général de la réserve de la loi - s'applique dans tout Etat fondé sur le droit et notamment dans tous les cantons suisses, quand bien même il ne figurerait pas expressément dans la constitution cantonale (RO 82 I 27/28, 84 I 93, précités); en le méconnaissant, la collectivité publique viole en effet l'art. 4 Cst. (RO 95 I 325, précité). Pour le canton de Fribourg, la règle résulte du reste de l'art. 45 lit. d Cst. cant. et n'est pas contestée.
A moins que le droit cantonal n'en dispose autrement (cf. RO 91 I 462/463), la notion de loi doit être entendue ici au sens matériel et non au sens formel, de sorte qu'elle englobe toute norme générale et abstraite fixant les droits et obligations des administrés et édictée par un organe compétent selon les règles du droit public (RO 88 I 34/35, 176). La réserve de la loi n'exclut pas par elle-même la délégation législative.
Cependant, à peine de vider la règle de sa substance, la loi formelle doit à tout le moins définir les limites dans lesquelles l'autorité délégataire devra user du pouvoir qui lui est délégué. Selon la jurisprudence précitée, le législateur doit fixer luimême les conditions et la mesure de l'impôt (cf. notamment RO 91 I 176 consid. 3, 254 consid. 3 et les citations
;
92 I 47
). Il est vrai que ce principe n'a pas été expressément repris dans les arrêts relatifs à l'impôt à la source (RO 88 I 31 ss.
;
93 I 330
ss.). Il y est cependant implicitement contenu. L'impôt à la source supplée les impôts ordinaires sur le revenu. Le cadre dans lequel l'autorité délégataire doit exercer son pouvoir est ainsi défini par référence à ces impôts ordinaires. Dans la mesure où les deux arrêts précités disent autre chose, ils ne peuvent être confirmés.
BGE 97 I 344 S. 348
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est demandé s'il n'y aurait pas lieu d'assouplir l'exigence d'une base légale formelle en matière d'émoluments (RO 97 I 204 consid. 5 b). La question peut encore rester indécise, les contributions aujourd'hui en cause n'ayant pas le caractère d'émoluments.
b) En l'espèce, le législateur cantonal a purement et simplement abandonné au Conseil d'Etat la compétence de fixer les conditions et la mesure de la taxe compensatoire. Le Conseil d'Etat a usé de cette compétence en édictant successivement quatre règlements d'application, qui reflètent clairement l'imprécision de la délégation. L'autorité exécutive a pu successivement désigner comme contribuable l'acquéreur, puis le vendeur et l'acquéreur, puis à nouveau l'acquéreur; elle a pu fixer tout d'abord un taux unique de 10 ct. par m2, puis porter ce taux à 20 ct., puis prévoir une contribution allant de 30 ct. à 3 fr. par m2, selon le prix de vente. Une délégation aussi peu précise n'est pas compatible avec la réserve de la loi. Le législateur lui-même aurait dû tout au moins désigner le contribuable, fixer le montant maximum de l'impôt et prévoir, le cas échéant, le principe et les modalités de la progression. C'est donc à bon droit que la recourante se plaint d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs, grief qui se confond avec celui du défaut de base légale. Si le règlement du 19 décembre 1967 - au demeurant abrogé - ne peut plus être annulé, la décision attaquée, qui se fonde sur lui, doit être cassée. Il est dès lors superflu d'examiner les autres moyens soulevés par la recourante et notamment de rechercher si la constitution fribourgeoise proscrit la délégation législative, de manière générale ou en matière de contributions publiques.
3.
En vertu de l'art. 46 al. 2 LPR, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires nécessaires à l'application de la loi et ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution. Cette disposition ne peut être invoquée à l'appui du règlement du 19 décembre 1967, dont les dispositions ne sont pas nécessaires à l'application de la loi fédérale.


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Urteilskopf
107 Ib 252
46. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 août 1981 en la cause Société I. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Art. 10 Ziff. 2 und 3 des Staatsvertrages mit den Vereinigten Staaten von Amerika.
Wer ist ein unbeteiligter Dritter im Sinne dieser Bestimmung? (E. 2 b).
Eine Gesellschaft, welche als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, kann nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden (E. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 107 Ib 252 S. 253
Le 6 septembre 1978, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire fondée sur le traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale du 25 mai 1973, entré en vigueur le 23 janvier 1977 (RS 0.351.933.6; ci-après: le traité). Les faits justifiant cette demande sont exposés dans l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 septembre 1979, auquel il y a lieu de se référer (voir
ATF 105 Ib 420
/421).
La procédure a établi ce qui suit en ce qui concerne le rôle joué dans cette affaire par la société I.: celle-ci a effectué, de juin 1975 à mars 1976, plusieurs versements en faveur de la société G. auprès du Crédit Suisse à Genève. Les documents produits ne permettent cependant pas de déterminer la cause de ces paiements; de son côté, la recourante affirme qu'ils se rapportent à des opérations commerciales (transports).
L'Office fédéral de la police a d'abord estimé que le rapport entre la Société I. et l'infraction n'était pas évident, ses versements ayant été effectués avant la commission de l'infraction reprochée. Si ce rapport ne pouvait être établi, il appartiendrait alors à l'autorité requérante de justifier les conditions d'application de l'art. 10 ch. 2 lettre b du traité.
Dans sa réponse, le Département de la justice des Etats-Unis affirmait notamment que l'identification de la société I. lui permettrait de déterminer si cette dernière était affiliée à la société X. et de prouver ainsi avec certitude que H. est le propriétaire de la société G. Le Département établissait ensuite une liste des sociétés ayant des liens ("associated") avec la société X., sur laquelle figurait la société I.
Par décision du 18 juin 1981, l'Office fédéral de la police a rejeté une opposition de la société I. demandant que son nom ne fût point communiqué à l'autorité requérante. Se fondant sur la demande d'entraide judiciaire, l'autorité fédérale considère qu'il y a de fortes présomptions que la société G. ait été utilisée comme intermédiaire pour le paiement de pots-de-vin destinés à commettre des délits aux Etats-Unis;
BGE 107 Ib 252 S. 254
en effet, cette société a disposé de tous ses avoirs auprès du Crédit Suisse, sur intervention de H., y compris de ceux qui provenaient de la société I.; or il y a lieu de penser que ces fonds ont été utilisés pour faciliter l'infraction. Cela étant, il faut rechercher si la société I. a servi d'intermédiaire entre ceux qui ont fourni les fonds nécessaires au paiement des pots-de-vin et leurs destinataires, ou si elle a mis ses fonds personnels à leur disposition; elle ne serait donc pas étrangère à l'infraction au sens de l'art. 10 du traité. Au demeurant, l'identité de l'opposante serait de toute façon utile pour permettre à l'autorité requérante de fournir une preuve supplémentaire que H. est le véritable propriétaire de G.
La société I. a formé contre cette décision un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté, notamment pour les motifs suivants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) L'art. 10 ch. 1 du traité pose le principe général de l'obligation des parties et des tiers de collaborer à la preuve nécessaire. Avec raison, la recourante ne prétend pas qu'elle pourrait invoquer cette disposition pour refuser sa collaboration à la preuve, soit pour s'opposer avec succès à la transmission à l'autorité requérante d'une partie des renseignements recueillis.
b) L'art. 10 ch. 2 du traité restreint toutefois cette obligation des tiers de collaborer à la preuve - en prévoyant pour cela des conditions supplémentaires - lorsque ces tiers n'ont "apparemment aucun rapport avec l'infraction mentionnée dans la demande" (texte allemand officiel: "nach dem Ersuchen in keiner Weise mit der ihm zugrunde liegenden Straftat verbunden zu sein scheint"; texte anglais officiel: "appears not to be connected in any way with the offense which is the basis of the request").
aa) L'infraction mentionnée dans la demande, au sens de cette disposition, se réfère non seulement à la demande originaire de l'Etat requérant (art. 29 du traité), mais également aux compléments de demande, ainsi qu'aux précisions apportées par l'Etat requérant à sa demande, à la requête de l'Etat requis (art. 31 du traité).
Or, d'après la jurisprudence constante en matière d'entraide judiciaire qui s'applique également au traité avec les Etats-Unis, l'autorité requise examine les faits sur la base de la demande, sauf inexactitude, lacune ou contradiction évidentes et immédiatement établies (
ATF 105 Ib 425
).
BGE 107 Ib 252 S. 255
bb) Selon la jurisprudence, un rapport suffisant avec l'infraction ne dépend pas de la culpabilité du tiers ni de la date de la commission de l'infraction; eu égard au but et au sens du traité, un tel lien existe lorsqu'il y a un rapport réel et direct entre une personne et l'un des faits que décrit la demande et qui constitue une infraction; point n'est besoin que le tiers ait participé à l'infraction au sens du droit pénal (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, p. 334 et L. FREI dans RPS 1981 p. 108). Il n'est point non plus nécessaire que l'auteur ait collaboré à la réalisation d'un des éléments constitutifs de l'infraction, selon la définition légale de celle-ci. L'art. 10 ch. 2 du traité est le résultat d'une pesée des intérêts en présence. Les parties contractantes ont considéré que l'intérêt du particulier à la discrétion ne devait céder devant l'intérêt général à faciliter la poursuite pénale que si le tiers se trouve dans un certain rapport avec l'infraction ou si les conditions supplémentaires de protection prévues dans cette disposition sont remplies. Dans le premier cas, en effet, il serait hautement contraire à l'intérêt de la répression de la criminalité que le tiers puisse paralyser l'administration des preuves sur un fait central, essentiel à la compréhension du délit.
Lors de la commission d'une infraction telle que celle qui fait l'objet de la procédure pénale pour laquelle l'entraide a été accordée, le paiement des pots-de-vin nécessaire à obtenir la corruption des employés de l'employeur lésé est un élément central de l'infraction, sans qu'il en soit nécessairement un élément constitutif, notamment d'après la qualification donnée selon le droit de l'Etat requis dans l'examen de la double incrimination. En effet, l'encaissement de pots-de-vin apparaît un mobile décisif pour l'employé corrompu et un moyen essentiel du tiers corrupteur pour corrompre. Aussi, l'acheminement de pots-de-vin apparaît-il au centre du processus délictueux. La jurisprudence de l'arrêt du 28 septembre 1979, selon laquelle les intermédiaires dans le paiement de pots-de-vin ne peuvent être considérés comme des personnes sans rapport avec l'infraction, demeure donc pleinement valable (
ATF 105 Ib 429
).
En revanche, lorsque, pour commettre une infraction, un délinquant utilise des fonds privés, acquis antérieurement dans le cadre d'opérations sans rapport direct avec la commission de l'infraction - par exemple dans le cadre d'opérations commerciales usuelles -, le rapport réel et direct entre le tiers et l'infraction - tel qu'il est exigé par la jurisprudence - fait également défaut. Aussi est-ce avec raison que l'Office fédéral de
BGE 107 Ib 252 S. 256
la police ne révèle point l'identité des personnes ayant traité avec le titulaire d'un compte dans de telles conditions, notamment en relation avec le transfert de pots-de-vin (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., pp. 334/335).
Or, pour décider de l'existence d'un rapport suffisant entre le tiers et l'infraction reprochée, l'autorité requise doit aussi, en principe, s'en tenir, quant aux faits, à la description du délit, telle qu'elle est présentée par l'autorité requérante dans la demande d'entraide et ses éventuels compléments, à moins d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies; elle peut se fonder sur le résultat de ses investigations pour le surplus, soit sur les points qui ne sont pas précisés dans la requête et ses compléments, mais qui ont été révélés par les recherches effectuées pour l'exécution de la demande d'entraide. En revanche, elle décide librement quant à la question juridique de savoir s'il existe un rapport suffisant entre le tiers et l'infraction.
A ces principes généraux valables en matière d'entraide judiciaire, l'art. 10 ch. 3 du traité apporte toutefois un tempérament. Il prévoit, en effet, qu'après avoir requis et obtenu les motifs pour lesquels les Etats-Unis estiment que les conditions d'application de l'art. 10 al. 2 du traité sont remplies, l'Office fédéral de la police ne sera pas tenu d'accepter l'appréciation des Etats-Unis, s'il est d'avis "que l'appréciation des Etats-Unis n'est pas vraisemblable". Il en résulte que l'autorité suisse a la faculté de s'écarter de l'opinion de l'autorité requérante aussi bien en ce qui concerne l'application du droit que l'affirmation du fait. Cette disposition permet ainsi à l'autorité suisse de protéger les personnes soumises à sa juridiction, lorsqu'elle a des raisons sérieuses de penser qu'elles sont des tiers non impliqués ou que les conditions prévues aux lettres a à c de l'art. 10 al. 2 du traité ne sont pas remplies.
L'art. 10 du traité charge l'autorité requise de décider si un tiers doit être considéré comme non impliqué, sur la base des apparences résultant des documents à sa disposition, en exigeant pour cela un certain degré de vraisemblance ("appears", "scheint"). En cas d'incertitude concernant des faits importants pour en décider, le tiers intéressé à la faculté de collaborer à la preuve en soumettant à l'autorité requise des preuves destinées à élucider ces questions; à défaut, il encourt le risque que l'autorité requise tienne pour non établie la vraisemblance qu'il n'a pas de rapport avec l'infraction.
BGE 107 Ib 252 S. 257
De son côté, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif contre une décision de l'Office fédéral de la police, ne peut revoir les questions d'appréciation que si cette autorité a commis un abus ou un excès de son pouvoir d'examen (
art. 104 OJ
); or une décision relative à la vraisemblance relève de l'appréciation.
c) Dans le cas particulier, la société I. devrait être considérée comme un tiers non impliqué si son rôle s'était borné à effectuer des paiements à la société G. en vertu d'opérations commerciales totalement étrangères à l'infraction litigieuse; en effet, le fait que les fonds payés par elle soient entrés dans le patrimoine de la société G. et aient permis à celle-ci de les utiliser lors de la commission ultérieure de l'infraction reprochée ne serait pas propre à créer entre l'un et l'autre un rapport direct suffisant. Si, en revanche, la recourante a été utilisée pour mettre à disposition de la société G. certains fonds destinés à commettre ou faciliter l'infraction litigieuse, par exemple parce qu'ils auraient servi pour partie au paiement de pots-de-vin, le rapport direct existerait.
En l'occurrence, dans la demande initiale d'entraide judiciaire, l'autorité requérante ne reproche pas formellement à la société I. d'avoir servi d'intermédiaire; en effet, avant d'avoir reçu la communication de l'Office fédéral de la police, elle ne connaissait pas les paiements effectués par la société I. Il est aussi compréhensible que, dans ses communications ultérieures, elle se soit exprimée avec prudence; il en résulte cependant implicitement qu'elle émet le soupçon qu'H. (voire les autres personnes prévenues) ait utilisé la société I. pour transférer à la société G. des fonds destinés ultérieurement à la réalisation de l'infraction. Il faut aussi admettre qu'une telle utilisation de la société I. apparaît, en l'état actuel du dossier, comme une possibilité. Compte tenu du temps que peut exiger la réalisation d'opérations commerciales importantes telles que celles qui sont en cause, le temps écoulé depuis les versements de la recourante à la société G. (juin 1975 à mars 1976) jusqu'au moment où celle-ci reçut les sommes importantes présumées destinées au paiement de pots-de-vin (septembre à décembre 1976) n'exclut nullement que les versements de la société I. aient pu déjà alors être destinés à d'éventuels actes ultérieurs de corruption des employés de la société A. Les doutes qu'on peut avoir à ce sujet auraient peut-être pu être dissipés par des indications et des preuves données par l'opposante - au besoin en se confiant à la discrétion de l'autorité
BGE 107 Ib 252 S. 258
suisse (cf.
art. 28 PA
) - en ce qui concerne la cause juridique de ses différents paiements à la société G. et la personne de ses propres actionnaires; elle ne l'a toutefois pas fait. Dans ces conditions, l'Office fédéral de la police n'a point abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les éléments à sa disposition ne rendaient point vraisemblable que la société I. n'avait aucun rapport avec l'infraction.
La recourante ne peut ainsi se prévaloir des conditions de l'art. 10 ch. 2 du traité.


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Urteilskopf
112 II 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1986 i.S. Anlagebank Zürich in Liq. und Personalfürsorgestiftung der Anlagebank Zürich gegen Frau G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag; Anspruch der Witwe des Arbeitnehmers gegenüber der Personalfürsorgestiftung.
Sieht das Reglement der Personalfürsorgestiftung Leistungen nur für den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis vor, stirbt der Arbeitnehmer jedoch nach Beendigung desselben, bevor die Stiftung Leistungen erbracht hat, so kommt dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt seines Todes ein gesetzlicher Anspruch auf Vorsorgeleistungen aufgrund von
Art. 331c OR
zu (E. 4), der kraft Vertrags zugunsten Dritter und damit trotz Ausschlagung der Erbschaft auf die begünstigte Witwe übergeht und nicht mit Forderungen der Stifterfirma gegenüber dem verstorbenen Arbeitnehmer verrechnet werden darf (
Art. 122 OR
) (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 112 II 38 S. 38
A.-
G. beendigte nach 24 Dienstjahren auf Ende Juli 1978 seine Tätigkeit als Direktor der Anlagebank Zürich, die sich seit 15. August 1978 in Liquidation befindet und der gegenüber G. am 25. Juli 1978 eine Schuldanerkennung über Fr. 21'368'700.-- ausgestellt hatte. Im Dezember 1978 forderte er die Personalfürsorgestiftung der Anlagebank auf, sein Guthaben an die Providentia Lebensversicherungsgesellschaft
BGE 112 II 38 S. 39
zu überweisen, bei der er eine Rente erwerben wollte. Die Personalfürsorgestiftung lehnte dieses Begehren ab; zur Begründung berief sie sich auf Art. 5 ihres Reglements, wonach begünstigte Personen Leistungen der Stiftung nur insoweit beanspruchen können, als diese allfällige Gegenforderungen der Stiftung selbst oder der Stifterfirma übersteigen. G. starb am 31. Dezember 1979, ohne dass mit der Personalfürsorgestiftung eine Regelung getroffen worden wäre. Die Witwe, Frau G., schlug die Erbschaft aus.
B.-
Am 5. Juni 1981 klagte Frau G. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Personalfürsorgestiftung auf Zahlung von Fr. 378'422.-- nebst Zins. Die Beklagte verkündete der Anlagebank Zürich in Liquidation den Streit, worauf die Litisdenunziatin den Prozess als Nebenintervenientin weiterführte. Das Bezirksgericht und das Obergericht des Kantons Zürich hiessen die Klage gut. Mit Berufung verlangt die Nebenintervenientin Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Abweisung der Klage, insbesondere weil das Stiftungsreglement Leistungen ausschliesse. Insoweit weist das Bundesgericht die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu untersuchen ist, ob die Beklagte die Zahlung gestützt auf den ausschliesslich als Verrechnungsregel aufzufassenden Art. 5 des Reglements verweigern durfte.
Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass G. als Promissar mit der Beklagten als Promittentin einen echten Vertrag zugunsten Dritter gemäss
Art. 112 Abs. 2 OR
, vorliegend zugunsten der Klägerin als Begünstigter, abgeschlossen hat (Urteil des Bundesgerichts i.S. Brown c. Caisse de retraite Golay-Buchel & Cie S.A. vom 18. Mai 1981, E. 1a, veröffentlicht in SZS 27 (1983) S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen). Als Arbeitnehmer liess sich G. für den Fall seines Ablebens Leistungen an die Hinterbliebenen versprechen. Dadurch entstand ein selbständiger, von der Erbenstellung der Klägerin unabhängiger Anspruch, der nicht in die Erbmasse fiel und von der Ausschlagung durch die Klägerin unberührt blieb (vgl. neben dem zitierten Urteil REYMOND, Les prestations des fonds de prévoyance en cas de décès prématuré, SZS 26 (1982) S. 178 f. sowie RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 121, N. 36). Aus dem Vertrag zugunsten Dritter ergibt sich nicht nur die Unerheblichkeit der Ausschlagung für die
BGE 112 II 38 S. 40
Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, sondern auch die Unzulässigkeit, gestützt auf Art. 5 des Reglements eine Gegenforderung zur Verrechnung zu stellen. Wer sich wie die Beklagte zugunsten eines Dritten verpflichtet hat, kann diese Verbindlichkeit nicht mit Forderungen gegen den Promissar verrechnen (
Art. 122 OR
; siehe auch
BGE 111 II 168
E. 2a).
4.
Die Nebenintervenientin macht geltend, der Vertrag zugunsten Dritter ändere nichts daran, dass die Ansprüche der Hinterlassenen das Schicksal derjenigen des Vorsorgenehmers teilten. Vorliegend enthalte das Reglement keine Regel darüber, was auszuzahlen sei, wenn ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sterbe, bevor die Beklagte die Freizügigkeitsleistung erbracht habe. Art. 11 des Reglements erfasse nur den Fall des Todes bei bestehendem Arbeitsverhältnis; G. sei jedoch nach Beendigung desselben gestorben. Fehle es aber an einer Grundlage für die Leistung im Reglement, bleibe das Geld in der Stiftung.
a) Diese Überlegungen können schon deshalb nicht zutreffen, weil es der Beklagten so ermöglicht würde, ihrer Leistungspflicht dadurch zu entgehen, dass sie die Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst bis zum Tod des Arbeitnehmers hinauszögert. Eine solche Ordnung liefe dem Grundanliegen des Gesetzgebers, die Versorgung des Arbeitnehmers und seiner Angehörigen sicherzustellen und die Zweckentfremdung der dafür geäufneten Mittel zu verhindern, stracks zuwider (vgl. dazu schon Botschaft des Bundesrates über die Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. August 1967, BBl 1967 II S. 241 ff., insbesondere S. 359 f.).
b) Dass die Klägerin einen Vorsorgeanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter bis zur Auflösung des Arbeitsvertrags des G. besass, steht fest. Wäre G. vor seinem Ausscheiden aus den Diensten der Anlagebank Zürich gestorben, so hätte sich die Klägerin auf Art. 11 des Reglements berufen können. Unabhängig vom Wortlaut dieses Reglements konnte aber auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zum Untergang des Vorsorgeanspruchs der Klägerin führen. Nach
Art. 331c OR
konnte die Beklagte ihre Verpflichtungen gegenüber G. und der Klägerin nämlich nur dadurch erfüllen, dass sie zugunsten der Anspruchsberechtigten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen sei es gegen sie selbst, sei es gegenüber einer andern Einrichtung (Abs. 1 und 3) begründete. Ein Ausnahmefall, der die Barauszahlung gestattet hätte
BGE 112 II 38 S. 41
(Abs. 4), lag nicht vor; aus
BGE 106 II 157
, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, in dem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann die Nebenintervenientin deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Art. 331c OR
gehört zu den Bestimmungen, von denen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden kann (
Art. 362 OR
). Der Reglementsnachtrag, in Kraft seit 1. Januar 1977, sieht denn auch in einem neuen Art. 13 einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen vor, der mit Auflösung des Arbeitsvertrags vor Erreichen des Rücktrittsalters entsteht (Abs. 1) und nur unter einschränkenden, hier nicht gegebenen Voraussetzungen durch Barzahlung erfüllt werden kann (Abs. 5). Mit seinem vorzeitigen Rücktritt hat G. Anspruch auf diese Leistungen erworben, deren Höhe sich nach Art. 13 Abs. 2 des Reglementsnachtrags bestimmt. Unerheblich ist, dass G. für keinen andern Arbeitgeber mehr tätig wurde; der Reglementsnachtrag spricht zwar von einem Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, macht diesen jedoch nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt. Mit dem Tod von G. ist dieser Vorsorgeanspruch kraft Vertrags zugunsten Dritter auf die Klägerin übergegangen. Der Einwand der Nebenintervenientin, bei den Freizügigkeitsleistungen handle es sich gleichsam um höchstpersönliche Ansprüche, scheitert daran, dass diese Leistungen gemäss Art. 13 Abs. 4 des Reglementsnachtrags unter anderem mit dem Tod des Arbeitnehmers fällig werden.


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Urteilskopf
116 IV 88
18. Urteil der Anklagekammer vom 19. Februar 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 351 StGB
; aussergewöhnliche Untersuchungskosten.
1. Die Anklagekammer entscheidet auch Streitigkeiten über die Tragung der bis zur Bestimmung des Gerichtsstandes entstandenen Untersuchungskosten (E. 1).
2. In analoger Anwendung von
Art. 354 Abs. 1 StGB
hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton aussergewöhnliche Untersuchungskosten dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 116 IV 88 S. 89
A.-
Gegen J. L., G. und F. L. wurde im Kanton Aargau seit Juni 1985 ein Strafverfahren wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung und Urkundenfälschung geführt. Es handelte sich um fast ausschliesslich im Kanton Aargau, mehrheitlich in den Jahren 1984 und 1985, begangene Vermögensdelikte.
B.-
Am 1. August 1989 erstattete die Eidgenössische Bankenkommission, nachdem sie durch die Behörden des Kantons Zürich, an die sie sich zunächst gewandt hatte, Kenntnis von dem im Kanton Aargau gegen J. L. geführten Verfahren hatte, wegen des Verdachts von Vermögensdelikten der Verantwortlichen der A. F. AG, Zürich, und der K. Establishment, Balzers/FL, gegen diese Anzeige; zuvor hatte sie die Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Gesellschaften durch die von ihr als Revisionsstelle für Banken anerkannte K. AG, Zürich, durchleuchten lassen, die sie als bankengesetzliche Revisionsstelle auch mit der Liquidation der beiden dem Bankengesetz unterstehenden Gesellschaften beauftragte. Zu den Verantwortlichen dieser Finanzgesellschaften, deren Geschäfte in Zürich geführt werden, gehört J. L. Unklarheit besteht über den Verbleib der Anlagegelder von über tausend Kunden im Betrag von gegen 140 Millionen Dollar. Es besteht der Verdacht der Veruntreuung bzw. des Betruges.
Noch am 1. August 1989 setzte der Präsident der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau auf Antrag der Staatsanwaltschaft angesichts der finanziellen Tragweite des Falles einen kantonalen Untersuchungsrichter ein.
Am 2. August 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Behörden des Kantons Zürich, den durch die Bankenkommission zur Anzeige gebrachten Handlungskomplex zu verfolgen, was diese indessen ablehnte.
Der kantonale Untersuchungsrichter beauftragte die bereits in diesem Zusammenhang tätig gewordene K. AG am 6. September 1989 zur Weiterführung ihres Mandates bzw. damit, den Finanzfluss bei den beiden Gesellschaften zu ermitteln.
C.-
Mit Entscheid vom 28. September 1989 erklärte die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 11. September 1989 für das durch die Eidgenössische Bankenkommission am 1. August 1989 ausgelöste
BGE 116 IV 88 S. 90
neue Verfahren gegen J. L. und K. die Behörden des Kantons Zürich als zuständig.
D.-
Mit Gesuch vom 23. Januar 1990 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich seien auch zu verpflichten, die bis Mitte Oktober 1989, als das Verfahren auf den Kanton Zürich überging, entstandenen Kosten der K. AG im Betrage von Fr. 85'105.25 zu übernehmen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Ist die Gerichtsstandsfrage interkantonal festgelegt, sei dies durch Einigung zwischen den Kantonen, sei es - wie im vorliegenden Fall - durch Entscheid der Anklagekammer, so fragt sich, wer die bisher in den verschiedenen Kantonen entstandenen Kosten tragen soll. Können sich die beteiligten Kantone in dieser Frage nicht einigen, so entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts auch die mit der Festlegung des Gerichtsstandes in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Fragen, wie hier die Frage der Tragung der bisher entstandenen Untersuchungskosten.
b) Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, die seit dem Auftrag des kantonalen Untersuchungsamtes Aarau entstandenen Kosten der K. AG seien durch die Gesuchstellerin zu tragen, denn das Untersuchungsrichteramt habe den entsprechenden Auftrag "im Rahmen des eigenen Verfahrens" erteilt. Dabei spiele es keine Rolle, dass ihre Behörden später das Verfahren hätten übernehmen müssen, denn jeder Kanton solle speziell hohe Kosten, die "im Rahmen der in eigener Verantwortung und Zuständigkeit" getroffenen Anordnungen erwachsen seien, selber tragen. Da die K. AG nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde, sei auch
Art. 354 StGB
, auf welchen sich die Gesuchstellerin berufe, hier nicht anwendbar.
2.
a) Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die bankengesetzliche Revisionsstelle nicht im Rahmen eines eigentlichen Rechtshilfeverfahrens tätig wurde. Dies steht indessen einer sinngemässen Anwendung der Bestimmungen über die Rechtshilfe auf den vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Anklagekammer hat in
BGE 69 IV 234
angedeutet, es handle sich bei Untersuchungshandlungen eines Kantons gegen
BGE 116 IV 88 S. 91
einen Delinquenten, der die zu verfolgende strafbare Handlung im Hoheitsgebiet des betreffenden Kantons begangen hat, auch dann nicht um Rechtshilfe, wenn die Zuständigkeit gestützt auf die Gerichtsstandsbestimmungen nachträglich auf einen anderen Kanton übergehe; die Frage wurde aber offen gelassen. Der vorliegende Fall liegt anders: Die dem Angeklagten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wurden am Geschäftssitz der beiden Finanzgesellschaften in Zürich begangen, wo der Angeklagte auch Wohnsitz hat; die den Kapitalanlagen zu Grunde liegenden Verträge wurden offenbar ebenfalls in Zürich unterzeichnet; auch die Bareinlagen wurden in Zürich entgegengenommen; schliesslich wurden die den Anlegern zugestellten Kontenauszüge ebenfalls in Zürich ausgestellt; wie die Anklagekammer im Gerichtsstandsverfahren feststellte, schienen die neuen strafbaren Handlungen keinerlei Bezug zum Kanton Aargau zu haben, weshalb als Gerichtsstand denn auch Zürich bestimmt wurde; andernfalls hätten nämlich die meisten Ermittlungen auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, was die Anklagekammer als unzweckmässig erachtete (Urteil vom 28. September 1989, E. 2). Wenn die Behörden des Kantons Aargau daher im vorliegenden Fall Untersuchungshandlungen vornahmen, so hatten diese Vorgänge zum Gegenstand, die sich in ihrer überwiegenden Mehrzahl in einem anderen Kanton ereigneten. Es ist naheliegend, in solchen Fällen bezüglich der dabei entstehenden Kosten mangels entsprechender ausdrücklicher Erwähnung bei den Gerichtsstandsbestimmungen die für die Rechtshilfe getroffene Regelung (d.h.
Art. 354 Abs. 1 StGB
) analog anzuwenden (für eine analoge Anwendung - allerdings bezüglich
Art. 354 Abs. 3 StGB
- ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N 514).
Eine solche Lösung drängt sich schon deshalb auf, weil jeder Kanton - solange die Frage der Zuständigkeit offen oder streitig ist - grundsätzlich verpflichtet ist, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen mindestens so weit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert; diese Untersuchungen können auch ein Gutachten einschliessen (vgl.
BGE 107 IV 80
). Im Interesse der raschen Abwicklung des Verfahrens hat darüber hinaus ein Kanton, bei welchem - zufolge der Weigerung des zunächst angegangenen Kantons - die Strafsache durch Anzeige anhängig gemacht wurde, schon während des sich abzeichnenden Gerichtsstandskonflikts die Ermittlungen aufzunehmen bzw. fortzusetzen
BGE 116 IV 88 S. 92
und im Zuge derselben die seines Erachtens erforderlichen und geeigneten Massnahmen anzuordnen, ohne den Ausgang des Gerichtsstandskonflikts abzuwarten. Es gilt zu verhindern, dass jener Kanton, welcher untätig bleibt und seine Zuständigkeit hartnäckig in Abrede stellt, sich erfolgreich einer drohenden Verfahrensübernahme bzw. der Übernahme der dem anderen Kanton inzwischen entstandenen besonderen Kosten erwehren kann; andernfalls würde jener Kanton bestraft, der sich unter Umständen wiederholt um eine einverständliche Abtretung des Verfahrens bemüht, ohne gleichzeitig - durch Unterlassen der gebotenen Untersuchungshandlungen - das Verfahren zu verschleppen (unveröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 18. Mai 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Wichtige, die Untersuchung vorantreibende Anordnungen (Zwangsmassnahmen, Aufträge an Sachverständige, Rechtshilfegesuche usw.) sollen nicht aus Angst davor unterbleiben, ihre Vornahme könnte die Frage der Zuständigkeit präjudizieren (FELIX BÄNZIGER, Wie Gerichtsstandsstreitigkeiten die Wahrheitsfindung behindern, ZStrR 105, bes. S. 341).
b) Die analoge Anwendung von
Art. 354 Abs. 1 StGB
auf Kosten, die bis zur Bestimmung des streitigen Gerichtsstandes aufgelaufen sind, führt dazu, dass die üblicherweise mit jeder Strafverfolgung verbundenen Kosten vorläufig durch den die Ermittlungen führenden Kanton zu tragen sind. Wenn dann im weiteren Verfahren einer Partei Kosten auferlegt werden, so sind ihr analog zu
Art. 354 Abs. 3 StGB
auch die bis zur Gerichtsstandsbestimmung entstandenen Kosten im gleichen Ausmass aufzuerlegen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 354, N 4
; SCHWERI, a.a.O., N 514; MAX WAIBLINGER, Die Bestimmung des Gerichtsstandes bei Mehrheit von strafbaren Handlungen oder von Beteiligten, ZStrR 57, 104).
c) Sobald Art oder Umfang der zu untersuchenden strafbaren Handlungen indessen den Beizug von Sachverständigen (insbesondere Bücherexperten oder Revisionsstellen) geboten erscheinen lassen (was vor allem in den oft komplizierten Wirtschaftsstrafsachen nicht selten der Fall sein wird) oder sonst aussergewöhnliche Kosten zur Folge haben (etwa Ermittlungen im Ausland), so hat der schliesslich als zuständig erklärte Kanton - da diese Kosten grundsätzlich nach Rechnungstellung zu begleichen
BGE 116 IV 88 S. 93
sind - diese dem bisher mit den Ermittlungen befassten Kanton zu ersetzen.
d) Im vorliegenden Fall beauftragte bereits die Eidg. Bankenkommission die K. AG als bankengesetzlich anerkannte Revisionsgesellschaft mit der Liquidation sowie bis zum Inkrafttreten der betreffenden Verfügung mit der Aufnahme eines Vermögensnachweises sowie der Überwachung der Geschäftstätigkeit der beiden in Frage stehenden Finanzgesellschaften. Dies war dem Aargauer Untersuchungsrichter bekannt, als er der somit bereits mit der Sache vertrauten K. AG den Auftrag erteilte, die Herkunft sowie die Verwendung der durch die Kunden angelegten Gelder zu untersuchen; eine Interessenkollision zwischen diesem Auftrag und dem bereits bestehenden zur Liquidation der Gesellschaften erachtete er als nicht gegeben; zur Begründung führte er Zweckmässigkeits- und Kostengründe an. Die Gesuchsgegnerin macht weder geltend, die Anordnung dieses Gutachtens sei teilweise oder gänzlich überflüssig, noch sie hätte dieses mindestens zu einem viel niedrigeren Preis erstellen lassen können (vgl. dazu WAIBLINGER, a.a.O., S. 104). Sie bestreitet denn auch nicht, die durch die Gutachterin geleisteten Vorarbeiten übernommen und weiterverwendet zu haben. Die kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte der Bezirksanwaltschaft Zürich teilte der K. AG am 18. Oktober 1989 vielmehr mit, dass sie mit der Weiterführung des erteilten Auftrages einverstanden sei.
Dies rechtfertigt, die durch den - mindestens vertretbaren - Beizug der K. AG der Gesuchstellerin entstandenen ausserordentlichen Kosten dem Kanton Zürich aufzuerlegen, der sie zunächst zu begleichen hat. Dass auch diese Kosten bei einer allfälligen Kostenauflage an einen Beschuldigten oder Verdächtigen diesem überbunden werden können, versteht sich von selbst.
e) Im übrigen sei aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin in dieser Sache offenbar eine erhebliche Summe zur Sicherung von Bussen sowie Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmte, darauf hingewiesen, dass der Staat berechtigt ist, sich aus den beschlagnahmten Vermögenswerten für diese Kosten vorweg zu befriedigen: Das Bundesgericht hat in
BGE 115 III 1
nämlich diese bereits von MAX WAIBLINGER (a.a.O., S. 104 f.) aufgeworfene "hübsche Frage" dahingehend beantwortet.
BGE 116 IV 88 S. 94
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet sind, die Honorarrechnung der K. AG, Zürich, im Betrage von Fr. 85'105.25 zur Bezahlung zu übernehmen.


header:
Urteilskopf
107 Ib 309
56. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. September 1981 i.S. X. AG gegen Steuerrekurskommission des Kantons Glarus (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 59 WStB; Holdingabzug.
Die Beteiligung an einer liechtensteinischen Anstalt mit ungeteiltem Kapital kann nicht als Beteiligung anerkannt werden, für deren Erträge der Holdingabzug nach Art. 59 WStB gewährt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 107 Ib 309 S. 310
Die X. AG mit Sitz in Glarus ist seit dem Jahre 1971 zu 100% an der Y.-Establishment, einer Anstalt des liechtensteinischen Rechtes mit Sitz in Vaduz, beteiligt. Bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode lehnte es die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Glarus ab, der X. AG für die Ausschüttungen der Y.-Establishment den Abzug im Sinne von Art. 59 WStB (Holdingabzug) zu gewähren. Nach Abweisung einer Beschwerde der X. AG gegen diese Veranlagung durch die Steuerrekurskommission des Kantons Glarus führt die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 59 Abs. 1 WStB ermässigt sich der auf dem Reinertrag geschuldete Steuerbetrag für Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die bei Beginn der Steuerpflicht mit mindestens 20 Prozent am Grund- oder Stammkapital anderer Gesellschaften oder Genossenschaften beteiligt sind, im Verhältnis des Ertrags dieser Beteiligung zum gesamten Rohertrag (Holdingabzug). Der Holdingabzug beruht auf der Überlegung, dass der aus dem Beteiligungskapital erzielte Gewinn bereits durch die Tochtergesellschaft versteuert wurde, weshalb eine Besteuerung der Muttergesellschaft und ihrer Aktionäre zu einer dreifachen steuerlichen Belastung desselben wirtschaftlichen Substrates führen könnte (
BGE 104 Ib 336
E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes vom 19. September 1975, in: ASA Bd. 44 S. 487 E. 2). Als Ertrag einer Beteiligung im Sinne dieser Bestimmung kann nicht jede Leistung einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft betrachtet werden (
BGE 104 Ib 336
E. b). Nach Art. 59 WStB wird vielmehr die Steuerermässigung nur für den Ertrag aus Beteiligungen am Grund- oder Stammkapital anderer
BGE 107 Ib 309 S. 311
Gesellschaften oder Genossenschaften gewährt. Damit wird der Holdingabzug nach Art. 59 WStB für die Erträge aus Beteiligungen am Kapital sämtlicher inländischer Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) und Genossenschaften gewährt, welche die Wehrsteuer vom Reinertrag zu entrichten haben (Art. 48/57, 50/61 WStB). Die übrigen juristischen Personen des schweizerischen Rechts unterliegen nicht der Reinertragssteuer (sondern allenfalls einer Einkommenssteuer, vgl. Art. 51 WStB); die Gewinne der Handelsgesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit werden anteilsmässig dem Einkommen der Gesellschafter zugerechnet und bei diesen besteuert (Art. 18 Abs. 2 WStB).
b) In dieses geschlossene System der Besteuerung der inländischen juristischen Personen und Gesellschaften durch die Wehrsteuer lassen sich ausländische Gesellschaften und insbesondere andere ausländische juristische Personen nicht ohne weiteres einfügen. Dies kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht dazu führen, dass die Voraussetzungen der Steuerermässigung nach Art. 59 WStB für Beteiligungen an einer ausländischen Gesellschaft schon dann als erfüllt zu betrachten wären, wenn diese ein Grund- oder Stammkapital aufweist. Art. 59 WStB regelt vielmehr den Holdingabzug für Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften nicht ausdrücklich.
In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, dass die Beteiligungen an einer ausländischen juristischen Person der Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft oder Genossenschaft nur gleichgestellt werden könne, wenn der Ertrag dieser Beteiligung ohne das Holdingprivileg dreifacher Besteuerung unterworfen wäre (vgl. W. EGGER, Die Besteuerung der Holdinggesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechtes des Kantons Zürich und des Bundes, Diss. Zürich 1976, S. 81 insbesondere für das zürcherische Recht). Dieses gesetzgeberische Motiv für die Gewährung des Holdingabzuges gemäss Art. 59 WStB hat allerdings im Wortlaut dieser Bestimmung keinen Ausdruck gefunden. Es lässt sich auch nicht immer abschliessend aufgrund der Besteuerung des Ertrages der ausländischen Tochtergesellschaft feststellen, ob tatsächlich eine mehrfache steuerliche Belastung desselben wirtschaftlichen Substrates im Gesellschaftsverhältnis vorliegt (insbesondere wenn der Zweck der Tochtergesellschaft wie hier wiederum in der Beteiligung an anderen Gesellschaften besteht). Die mehrfache steuerliche Belastung des Ertrags im Gesellschaftsverhältnis
BGE 107 Ib 309 S. 312
braucht im übrigen bei Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften nicht notwendigerweise zu einer gesamten Steuerbelastung zu führen, deren Höhe der Belastung durch die Wehrsteuer bei inländischen Gesellschaftsverhältnissen entspricht. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, wenn sich erweisen sollte, dass im vorliegenden Fall schon aus einem anderen Grunde keine Beteiligung am Grund- oder Stammkapital einer "Gesellschaft oder Genossenschaft" im Sinne von Art. 59 WStB vorliegt.
c) Für Gegenstand und Bemessungsgrundlage der Wehrsteuer werden juristische Personen des ausländischen Rechtes nach Art. 52 Abs. 1 WStB grundsätzlich denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben. Diese Bestimmung grenzt zwar den Anwendungsbereich verschiedener Systeme der Besteuerung gegeneinander ab, während nach Art. 59 WStB die Gesellschaftsform Voraussetzung einer Steuerermässigung ist (Art. 52 Abs. 1 WStB). Sie kann indessen auch für die Auslegung von Art. 59 WStB herangezogen werden (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, Basel 1962, N. 4 zu Art. 59, S. 441; MASSHARDT, Besteuerung der Holding- und Beteiligungsgesellschaften in der Schweiz, in: ASA Bd. 36, S. 364, vgl. auch OESCH, Die Holdingbesteuerung in der Schweiz, Diss. Zürich 1976, S. 257 Ziff. 212). Beteiligungen am Stamm- oder Grundkapital ausländischer juristischer Personen können somit den Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften gleichgestellt werden, wenn die ausländische juristische Person nach ihrer rechtlichen Natur und ihrer tatsächlichen Ausgestaltung einer der in Art. 48 WStB aufgeführten Kapitalgesellschaften oder der Genossenschaft des schweizerischen Rechtes vergleichbar ist. Damit eine ausländische juristische Person einer dieser inländischen Gesellschaften oder der Genossenschaft vergleichbar ist, muss sie aber jedenfalls neben den spezifischen Merkmalen dieser juristischen Personen deren gemeinsame Merkmale aufweisen; sie muss somit, abgesehen von der juristischen Persönlichkeit, mindestens eine selbständige Organisation mit korporativer Willensbildung haben, welche die dauernde Verfolgung eines regelmässig wirtschaftlichen Zweckes unabhängig von der Person der Gesellschafter gewährleistet.
3.
a) Die Anstalt des liechtensteinischen Rechtes ist nach Art. 534 Abs. 1 des Personen- und Gesellschaftsrechtes vom
BGE 107 Ib 309 S. 313
20. Januar 1926 (PGR, publiziert in: Liechtensteinisches Landesgesetzblatt, LGBl., 1926 Nr. 4) ein rechtlich verselbständigtes und organisiertes, dauernden wirtschaftlichen oder anderen Zwecken gewidmetes, im Öffentlichkeitsregister (Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein) eingetragenes Unternehmen, das einen Bestand von sachlichen, allenfalls persönlichen Mitteln aufweist. Nach den allgemeinen Bestimmungen für die Verbandsperson (juristische Person) des PGR muss sie ein bestimmtes Mindestkapital aufweisen. Dieses beträgt Fr. 50'000.--, sofern das Kapital in Anteile zerlegt ist; sofern das Kapital nicht in Anteile zerlegt ist, betrug das Mindestkapital bis 1974 Fr. 20'000.--, heute Fr. 30'000.-- (
Art. 122 Abs. 1 PRG
in der Fassung vom 11. Juli 1974, LGBl. 1974 Nr. 51; in der Fassung vom 4. Juni 1963, LGBl. 1963 Nr. 17). Organisatorisch muss mindestens eine Verwaltung vorhanden sein, von der ein zeichnungsberechtigtes Mitglied im Fürstentum Liechtenstein wohnt (Art. 180, 180a PGR).
b) Die Anstalt steht nach ihrer Konzeption einer privatrechtlichen Stiftung näher als einer privatrechtlichen Körperschaft (vgl.
Art. 106 PRG
). Sie wird zusammen mit der Stiftung im Fünften Titel des PRG geregelt, während die Körperschaften den Vierten Titel dieses Gesetzes bilden. Die weitgehend dispositiven gesetzlichen Vorschriften überlassen indessen die tatsächliche Ausgestaltung zur Hauptsache den Statuten (vgl. Art. 536 PGR). Die Anstalt kann deshalb als rechtlich verselbständigtes Vermögen ohne Destinatäre und ohne Mitglieder entsprechend einer Anstalt organisiert sein, wie sie das schweizerische öffentliche Recht kennt; sie kann aber auch einer körperschaftlichen Kapitalgesellschaft (Art. 540 PGR) nahekommen (vgl. Art. 551 PGR). Darüber bestimmen allein die Gründer, bei denen es sich um eine Mehrzahl von Personen, aber auch um eine Einzelperson handeln kann (Art. 535 PGR). Der Gründer kann Treuhänder sein, und die Gründerrechte sind übertragbar (vgl. O. MEIER, Die Liechtensteinische Privatrechtliche Anstalt, Diss. Zürich 1970, S. 100 ff.). Der Inhaber der Gründerrechte kann jederzeit die Statuten und den Zweck der Anstalt abändern (Art. 549 PGR). Ein Vergleich einer Anstalt des liechtensteinischen Rechtes mit einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft des schweizerischen Rechtes ist unter diesen Umständen überhaupt nur möglich, wenn die Statuten und allfällige ergänzende interne Beschlüsse der Anstalt bekannt sind, welche deren tatsächliche Ausgestaltung zeigen.
c) Die typische - und wohl auch gebräuchlichste - Form der
BGE 107 Ib 309 S. 314
Anstalt ist diejenige mit ungeteiltem Anstaltskapital (vgl. Art. 541 PGR; MEIER, a.a.O., S. 70, 128; B. GÜGGI, Die Anstalt als Unternehmungsform im liechtensteinischen Recht, in: SAG 1949/50, Bd. 22 S. 80). Sie bietet gegenüber der Anstalt mit geteiltem Kapital nicht nur Steuervorteile (vgl. Art. 88d des liechtensteinischen Steuergesetzes in der Fassung vom 29. Dezember 1966, LGBl. 1966 Nr. 31). Sie erlaubt dem Inhaber der Gründerrechte auch, weitgehend anonym zu bleiben. Vor allem aber bietet sie ihm weitestgehende Freiheit in der innern Organisation der Anstalt. Da sie namentlich als Sitzgesellschaft von Bedeutung ist (vgl. MEIER, a.a.O., S. 130f), die keinerlei Tätigkeit im Fürstentum Liechtenstein zu entfalten braucht, und dem beherrschenden Inhaber auf bequemste Weise die rechtliche Verselbständigung von Vermögensteilen und Geschäftsvorgängen erlaubt, wurde in der neueren Praxis des Bundesgerichtes wiederholt sogar die Frage aufgeworfen, ob eine solche Anstalt überhaupt als juristische Persönlichkeit anerkannt werden könne (
BGE 106 Ib 148
E. 2b;
105 Ib 361
E. 7a). Auch wenn hier die juristische Persönlichkeit der liechtensteinischen Anstalt grundsätzlich nicht in Frage gestellt wird, so ist dies doch für deren Vergleichbarkeit mit den schweizerischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften im Sinne von Art. 59 WStB von entscheidender Bedeutung. Dient die Anstalt nämlich dem Gründer zur rechtlichen Verselbständigung blosser Vermögensbestandteile oder Geschäftsvorgänge, so kann sie einer der Kapitalgesellschaften oder der Genossenschaft des schweizerischen Rechtes schon deshalb nicht gleichgestellt werden, weil ihr das wesentliche Merkmal korporativer Willensbildung fehlt, das die Verfolgung eines Zweckes unabhängig vom Willen des Gründers bzw. seines Rechtsnachfolgers gewährleisten würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann die Anstalt in diesem Falle auch nicht einer sog. Einmann-Aktiengesellschaft gleichgestellt werden. Auch wenn im schweizerischen Recht die Vereinigung sämtlicher Aktien in einer Hand im Anschluss an die Gründung einer Aktiengesellschaft toleriert wird (vgl. Patry, Précis de droit Suisse des sociétés, Bd. II Bern 1977, S. 38), so gelten doch auch für eine solche Gesellschaft weiterhin die gesetzlichen Vorschriften, welche die erforderlichen Organe und deren Bestellung ordnen und eine Änderung des Zweckes und der Organisation der Gesellschaft erschweren und jedenfalls erkennbar machen. Für die Freiheit in der innern Organisation der Anstalt und für deren Abhängigkeit vom Gründer ist aber der Umstand bedeutsam, ob
BGE 107 Ib 309 S. 315
das Anstaltskapital in Anteile zerlegt ist oder nicht. Zwar brauchen die Inhaber von Anteilsrechten bei einer Zerlegung des Kapitals in Anteile nicht notwendigerweise Mitgliederrechte zu haben (Art. 540 f. PGR). Die in den Statuten der Anstalt regelmässig vorbehaltene überragende Stellung des Inhabers der Gründerrechte, der als Organ der Anstalt allein über ihren Bestand, allfällige Änderungen ihrer Organisation und ihres Zweckes, die Verwendung ihres Gewinnes usw., entscheidet, ist indessen typischerweise mit der Anstalt verbunden, deren Kapital nicht in Anteile zerlegt ist (vgl. Meier, a.a.O., S. 79 f., 93 ff.).
Auf diesen äusseren, aus dem Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein ersichtlichen Umstand ist beim Vergleich einer liechtensteinischen Anstalt mit den in Art. 48 WStB genannten Kapitalgesellschaften für die Gewährung des Holdingabzuges abzustellen. Die Beteiligung an einer liechtensteinischen Anstalt mit ungeteiltem Kapital kann dabei wegen deren Abhängigkeit vom Gründer bzw. von dessen Rechtsnachfolger nicht als Beteiligung anerkannt werden, für deren Erträge der Holdingabzug nach Art. 59 WStB gewährt wird. Bei einer Anstalt mit in Anteilen zerlegtem Kapital wäre dagegen im Einzelfall zu prüfen, ob sie nach den Statuten und allfälligen internen Beschlüssen einer der in Art. 48 WStB genannten Kapitalgesellschaften des schweizerischen Rechtes vergleichbar ist.


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Urteilskopf
114 Ia 461
72. Sentenza del 2 novembre 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa Y e società Z contro Sostituto Giudice istruttore della giurisdizione sottocenerina (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde: anfechtbarer Entscheid i.S. von
Art. 84 Abs. 1 OG
.
Stellt der Verwaltungsakt, mit dem die Behörde das Honorar eines von ihr ernannten Gerichtsexperten kürzt, einen anfechtbaren Entscheid dar? Frage verneint, wenn der Experte die Möglichkeit hat, seinen Anspruch vor einem unabhängigen und unparteiischen (zivilen oder Verwaltungs-) Gericht geltend zu machen, das in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über volle Kognition verfügt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 114 Ia 461 S. 461
Nell'ambito di un procedimento penale aperto per reati finanziari connessi alla gestione di una società anonima, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha designato il 16 ottobre 1985 due periti contabili, X e Y, dipendenti della società anonima Z. L'onorario fatturato da questi per il lavoro svolto (Fr. 804'408.20) è stato corrisposto puntualmente dal Cantone Ticino. Nel settembre del 1987 il Sostituto Giudice
BGE 114 Ia 461 S. 462
istruttore della giurisdizione sottocenerina ha chiesto ai periti un rapporto aggiuntivo su talune questioni sollevate dai difensori degli imputati. Il rapporto è stato consegnato il 31 marzo 1988 e il 12 aprile seguente i periti hanno esposto un nuovo onorario di Fr. 130'486.80. Con lettera del 6 maggio 1988 il Sostituto Giudice istruttore ha comunicato a X e Y che l'importo, "sproporzionato alle prestazioni fornite", era "accettato nella misura di Fr. 80'000.--".
Il 12 maggio 1988 Y e la società Z sono insorti alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui hanno proposto di annullare la comunicazione del Sostituto Giudice istruttore e di approvare la nota d'onorario. Parallelamente, il 6 giugno 1988, essi hanno interposto contro la comunicazione del Sostituto Giudice istruttore un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale fondato sugli
art. 4 e 58 Cost.
, come pure sull'
art. 6 par. 1 CEDU
. La Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello ha statuito l'8 agosto 1988 e dichiarato il reclamo irricevibile, nessun rimedio essendo dato nel Ticino contro l'ammontare dell'indennità a periti, interpreti e traduttori che prestano la loro opera in sede giudiziaria. Chiamato a esprimersi sul ricorso di diritto pubblico, il Sostituto Giudice istruttore postula il rigetto di ogni critica.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico dev'essere vagliata d'ufficio e con pieno potere cognitivo, senza riguardo all'opinione delle parti (
DTF 113 Ia 394
consid. 2 con richiamo). Lo stesso principio vale per la legittimazione a ricorrere (
DTF 113 Ia 249
consid. 2 con rinvii) che, subordinata all'esistenza di un atto impugnabile giusta l'
art. 84 cpv. 1 OG
(
DTF 113 Ia 235
consid. 2a), è indipendente dalla procedura cantonale (
DTF 110 Ia 74
consid. 1 in fine). Il primo punto da chiarire verte quindi sul carattere della comunicazione emessa dal Sostituto Giudice istruttore. Ove questa dovesse adempiere i requisiti dell'
art. 84 cpv. 1 OG
, si potrà indagare sulla legittimazione a ricorrere della società Z (
art. 88 OG
): è vero infatti che Y lavora per tale fiduciaria (X si è messo in proprio nel frattempo), si è valso di personale e ha utilizzato strutture della medesima affidando alla ditta anche l'incasso degli onorari, ma v'è da domandarsi se ciò basti a ledere la società "personalmente". Per contro, ove la
BGE 114 Ia 461 S. 463
comunicazione del Sostituto Giudice istruttore non costituisse un atto impugnabile, il problema della legittimazione si esimerebbe e il gravame riuscirebbe inammissibile già sotto il profilo dell'
art. 84 cpv. 1 OG
.
2.
L'
art. 84 cpv. 1 OG
prevede che il ricorso di diritto pubblico è esperibile "contro le decisioni e i decreti cantonali". Nella fattispecie non si è in presenza di un "decreto" nel senso appena espresso, ovvero di una normativa avente carattere obbligatorio generale (
DTF 113 Ia 234
consid. 1). Il ricorso in oggetto è ammissibile, pertanto, solo se l'atto impugnato costituisce una "decisione". Se non che, un atto in cui si manifesta l'imperio statale in un caso concreto non è per forza una decisione. Quest'ultima non deve rispondere necessariamente ai presupposti dell'
art. 5 PA
(AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea 1983, pag. 179 n. 323), ma deve raffigurare quanto meno un atto d'imperio che tocca la situazione giuridica del singolo obbligandolo a fare, omettere o tollerare alcunché, o che regola altrimenti d'autorità - con carattere vincolante e possibilità di esecuzione coercitiva - i rapporti del singolo con lo Stato (
DTF 114 Ia 15
consid. 1a con riferimenti). In proposito l'
art. 5 PA
è applicabile per analogia (KNAPP, Précis de droit administratif, 3a edizione, pag. 183 n. 959).
a) La legge ticinese sulla tariffa giudiziaria, del 14 dicembre 1965 (LTG), dispone all'art. 33:
L'indennità del perito, dell'interprete e del traduttore è stabilita inappellabilmente dal giudice secondo il suo libero apprezzamento, tenendo conto della natura e della difficoltà del lavoro. Se il parere è presentato per iscritto, il perito deve presentare la sua nota scritta.
Tale norma non fa stato solo per la giustizia civile: l'art. 45 LTG prescrive che in sede penale "l'indennità del perito, dell'interprete e del traduttore è stabilita inappellabilmente dal giudice o dal magistrato requirente o inquirente in conformità all'art. 33". Gli art. 33 e 45 LTG hanno inteso scostarsi dalla legislazione anteriore nel convincimento che "solo chi ha ordinato la perizia sia in grado di valutare il lavoro svolto dal perito" e che lo stanziamento di indennità fisse non permette di considerare "la varietà delle perizie" e "il differente impegno" da esse richiesto (Messaggio 9 dicembre 1964 del Consiglio di Stato, in: Verbali del Gran Consiglio, sessione autunnale 1965, pag. 152). Rimane il problema di chiarire se il giudizio "inappellabile" del magistrato committente abbia carattere obbligatorio, definisca cioè in modo
BGE 114 Ia 461 S. 464
autoritativo la pretesa pecuniaria del perito nei confronti dell'ente pubblico.
b) Il perito giudiziario è legato all'autorità di nomina da un rapporto di diritti e obblighi simile a un contratto di mandato (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 34b ad
art. 394 CO
; KNAPP, op.cit., pag. 538 n. 3065). Ciò non significa che eventuali vertenze debbano essere risolte in base al diritto civile: il magistrato committente agisce infatti come detentore di pubblico potere e il perito funge da ausiliare della giustizia (Niklaus SCHMID, Der Büchersachverständige im Strafverfahren, in: Rivista Penale Svizzera 104/1987, pag. 377 segg.); la mansione del perito è prevista inoltre da ordinamenti di diritto pubblico (art. 96 segg. CPP ticinese, art. 247 segg. CPC ticinese, art. 29 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, LPAmm). La questione di sapere se un litigio tra il perito e l'autorità debba dirimersi sulla scorta del diritto civile o del diritto amministrativo non è senza peso: solo le controversie civili - e non quelle amministrative - rientrano nelle previsioni dell'
art. 6 par. 1 CEDU
(conferiscono cioè il diritto di adire un tribunale indipendente) e soggiacciono alla garanzia del giudice naturale secondo l'
art. 58 cpv. 1 Cost.
(
DTF 107 Ia 137
consid. 2a). L'
art. 58 cpv. 1 Cost.
ha, per altro, la stessa portata dell'
art. 6 par. 1 CEDU
(
DTF 112 Ia 293
consid. 3b). Il fatto è che l'
art. 6 par. 1 CEDU
non si riferisce solo alle controversie civili in senso stretto, ma anche a quelle il cui esito è di incidenza immediata su diritti e obblighi di carattere civile (KÖLZ in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nota 43 ad
art. 58 Cost.
; MIEHSLER in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, note 63 segg. ad
art. 6 CEDU
; MALINVERNI in: FJS n. 1374, pag. 5 segg.). La qualificazione del rapporto giuridico tra il perito e l'ente pubblico può - in ogni modo - restare indecisa ove risulti che, a prescindere dalla natura dell'incarico, è data la possibilità di adire un giudice indipendente e imparziale, abilitato a pronunciarsi con piena cognizione sull'entità del compenso. In tal caso sarebbero ossequiate tanto le premesse dell'
art. 6 par. 1 CEDU
quanto le esigenze dell'
art. 58 cpv. 1 Cost.
c) È pacifico intanto che, qualora fosse parte a un mandato giusta gli art. 394 segg. CO, il perito potrebbe rivolgersi al giudice civile (nella fattispecie, al Pretore: art. 17 lett. f CPC), il quale ha piena cognizione in fatto e in diritto per statuire sull'ammontare
BGE 114 Ia 461 S. 465
della mercede. Nell'ipotesi in cui il rapporto che vincola il perito allo Stato fosse invece di diritto pubblico, la giurisdizione civile sarebbe incompetente. Il perito potrebbe rivolgersi però, nel Ticino, al Tribunale cantonale amministrativo, che "giudica quale istanza unica" e con pieno potere cognitivo i litigi derivanti "da contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte" (art. 71 lett. b e 74 LPAmm). Ne segue che, comunque si qualifichi giuridicamente l'incarico di eseguire una perizia, l'esperto ha modo di rivendicare il suo compenso davanti a un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale munita di piena cognizione. Ciò esclude che in concreto il provvedimento del Sostituto Giudice istruttore abbia indole coercitiva: il perito non ha l'obbligo di accettare la riduzione di onorario praticatagli dal magistrato; se non intende adagiarvisi, può far valere i suoi diritti in via d'azione (civile o di diritto amministrativo, il quesito non dev'essere risolto) e chiedere la condanna dello Stato al pagamento della differenza.
d) Sussiste il problema di sapere quale senso abbia il giudizio "inappellabile" del magistrato committente che riduce l'onorario del perito (art. 33 e 45 LTG). Esso non costituisce certo una decisione a mente dell'
art. 84 cpv. 1 OG
; è un mero atto amministrativo con cui l'autorità respinge parzialmente una pretesa azionabile. Pur emanando dall'ente pubblico (lo Stato si riconosce debitore nella misura in cui ammette la pretesa), esso non è obbligatorio. Pur sottratto a ogni genere di impugnazione (l'
art. 226 cpv. 1 CPP
permette invece il reclamo contro gli altri provvedimenti e le omissioni del Procuratore pubblico o del Giudice istruttore), esso non costringe il perito a tollerare alcunché, Lo stesso
art. 5 cpv. 3 PA
ricorda che le dichiarazioni con cui un'autorità rifiuta o solleva "pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni", proprio perché equivalgono a semplici affermazioni di parte, sfornite di carattere imperativo (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, pag. 860; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, pag. 132 supra). Tutt'al più esse sono idonee a far sorgere, ma non a definire una controversia. L'atto querelato non configurando una decisione, i ricorrenti non possono lamentare pregiudizio di sorta. Il gravame in rassegna, improponibile nel suo intero, sfugge così a un sindacato di merito.


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Urteilskopf
139 V 346
45. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Aargau gegen H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_32/2013 vom 19. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 4 und 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 6, 7 und 8 ATSG
; tumorassoziierte Fatigue (Cancer-related Fatigue).
Die Grundsätze zur Überwindbarkeit eines Leidens gemäss der sog. Schmerzstörungspraxis nach
BGE 130 V 352
sind nicht sinngemäss anwendbar, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer Cancer-related Fatigue stellt (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 346
BGE 139 V 346 S. 346
Aus den Erwägungen:
2.
Der Geltungsbereich der zunächst auf die somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bezogenen Rechtsprechung nach
BGE 130 V 352
wurde sukzessive auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt. Zunächst wurde die Fibromyalgie (ICD-10 M79.0) unterstellt (
BGE 132 V 65
), sodann die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4), das chronische
BGE 139 V 346 S. 347
Müdigkeitssyndrom (CFS) und die Neurasthenie (SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73, 9C_662/2009 E. 2.3; SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, 9C_98/2010 E. 2.2.2; Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), die Folgen von milden Verletzungen der Halswirbelsäule ("Schleudertrauma";
BGE 136 V 279
) sowie die nichtorganische Hypersomnie (
BGE 137 V 64
).
3.
3.1
Die Beschwerde führende IV-Stelle vertritt die Auffassung, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens einer tumorassoziierten Fatigue (Cancer-related Fatigue [CrF]) beurteile sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
3.2
Krebsbedingte Fatigue ist ein multidimensionales Syndrom, unter dem die Mehrheit der Krebspatientinnen und -patienten während der Therapie leidet. Die CrF kann viele Jahre nach Therapieabschluss andauern und wird durch physische, psychologische und auch soziale Faktoren beeinflusst. Alle Erklärungsmodelle zur Ursache und Entstehung von Müdigkeits- und Erschöpfungssyndromen gehen von komplexen und multikausalen Vorgängen aus. Bei der CrF können diese durch den Tumor bedingt oder Folge der Therapie, aber auch Ausdruck einer genetischen Disposition, begleitender somatischer oder psychischer Erkrankungen, wie auch verhaltens- oder umweltbedingter Faktoren sein. So besteht Evidenz für metabolische Ursachen, endokrinologische und neurophysiologische Veränderungen und Cytokine. Chemo- und radiotherapeutische Behandlungsschemata scheinen eine Rolle zu spielen, wobei der Toxizität der Behandlung selbst, wie auch der Akkumulation zerstörter Tumorzellprodukte ätiologische Bedeutung zukommt. Diskutiert wird auch die These, dass die Energieanforderungen durch die Tumorerkrankung oder durch die Begleitsymptomatik einen Einfluss haben oder die möglicherweise durch den Tumornekrosefaktor mitbedingte Verminderung der Skelettmuskelmasse eine Rolle spielen kann (BRUMMER/FLADUNG/CONNEMANN, Tumorassoziierte Fatigue, Onkologische Welt 5/2011 S. 223 ff.; HEIM/FEYER, Das tumorassoziierte Fatigue-Syndrom, Journal Onkologie 1/2011 S. 42-47). Es werden verschiedene pathophysiologische Faktoren diskutiert und bei der häufig stark verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit als Ursachen vornehmlich Veränderungen in kortikalen und spinalen Zentren der Sensomotorik wie auch solche des muskulären
BGE 139 V 346 S. 348
Erregungs- und Energiestoffwechsels beschrieben (HORNEBER UND ANDERE, Tumor-assoziierte Fatigue, Epidemiologie, Pathogenese, Diagnostik und Therapie, Deutsches Ärzteblatt, 109 9/2012 S. 161-171).
3.3
Ursachen und Entstehung der CrF sind demnach nach derzeitigem Forschungsstand nicht ganz geklärt. Es besteht in der medizinischen Fachwelt aber Einigkeit darüber, dass sie komplex sind und, wie dargelegt, somatische, emotionale, kognitive und psychosoziale Faktoren zusammenspielen. Die CrF kann - auch wenn zugrunde liegende internistische oder psychiatrische Erkrankungen behandelt worden sind - in 30 bis 40 % noch längere Zeit nach Therapieabschluss andauern. Diese (hier vorliegende) chronische Fatigue wird in Zusammenhang gebracht mit der Krankheitsverarbeitung oder langfristigen Anpassungsproblemen. Sie wird aber auch als mögliche Spätfolge der Therapie im Bereich von Störungen des Stoffwechsels oder der psychovegetativen Selbstregulation des Körpers gesehen.
3.4
Definitionsbedingt tritt diese Form der Fatigue zwingend in Zusammenhang mit einer Krebserkrankung auf. Ein Hinweis auf die Einordnung in die somatoformen Störungen findet sich in der medizinischen Literatur nicht. Damit grenzt sich die tumorassoziierte Fatigue auch klar vom Chronic Fatigue Syndrome (CFS; ICD-10 G93.3) als eigenständiges Krankheitsbild ab, wenngleich die CrF noch nicht als eigene Krankheitsentität Eingang in die ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) gefunden hat. Es bestehen aber von der Fatigue-Coalition definierte Diagnosekriterien analog zu ICD-10-Kriterien (HEIM/FEYER, a.a.O., S. 42).
Als Begleitsymptom onkologischer Erkrankungen und ihrer Therapie liegt der CrF zumindest mittelbar eine organische Ursache zugrunde, weshalb es sich mit der Vorinstanz nicht rechtfertigt, sozialversicherungsrechtlich auf die tumorassoziierte Fatigue die zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (
BGE 130 V 352
) analog anzuwenden.