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Urteilskopf
139 V 349
46. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen IV-Stelle Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_207/2012 vom 3. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
;
Art. 59 Abs. 3 IVG
;
Art. 72
bis
IVV
; Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten; Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens.
Die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach
Art. 72
bis
IVV
ist rechtmässig (E. 2.2 und 5.4). Die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss
BGE 137 V 210
sind auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen sinngemäss anwendbar (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 139 V 349 S. 349
A.
Die 1963 geborene H. bezieht seit Februar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Massgebend für die Leistungszusprache waren die Folgen eines unfallbedingten zervikozephalen Symptomenkomplexes, einer Anpassungsstörung, Hypersomnie und Adipositas permagna (vgl. Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X. vom 3. Februar 2003).
Am 5. Oktober 2009 ersuchte H. um Revision der Invalidenrente. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene medizinische Berichte bei. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung empfahl, bei den Dres. R. und E. ein rheumatologisch-psychiatrisches
BGE 139 V 349 S. 350
Gutachten einzuholen. Die Verwaltung teilte der Versicherten am 2. Juni 2011 mit, sie beabsichtige, diese Ärzte mit der Untersuchung zu betrauen. Triftige Einwendungen gegen die Person der Gutachter und allfällige Gegenvorschläge könnten bis 17. Juni 2011 eingereicht werden. H. verwahrte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2011 gegen die bezeichneten medizinischen Experten und machte Gegenvorschläge; zudem äusserte sie sich zur fachlichen Ausrichtung der Untersuchung.
Mit Vorbescheid vom 4. August 2011 teilte die IV-Stelle Bern H. mit, sie werde ihr Ablehnungsgesuch abweisen. Am 27. September 2011 verfügte sie in diesem Sinne.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 30. Januar 2012).
C.
C.a
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr Leistungen nach dem IVG, insbesondere eine Rente, zuzusprechen. Vom Experten Dr. E. sei Auskunft über dessen Gutachtertätigkeit einzuholen. Das Ablehnungsbegehren gegen die Dres. E. und R. sei gutzuheissen. Alsdann sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr die Mitwirkungsrechte gemäss
BGE 137 V 210
einzuräumen; die Gutachterstelle sei einvernehmlich zu bestimmen. Eventuell sei das kantonale Gericht zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neurologie anzuordnen. Schliesslich beantragt H., ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle Bern, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.
C.b
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt:
"1. Ist die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach
Art. 72
bis
IVV
rechtmässig?
2. Sind die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss der Rechtsprechung
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen sinngemäss anwendbar?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich (Rechtsfrage 1) bzw. einstimmig (Rechtsfrage 2) bejaht (Beschluss vom 24. Juni 2013).
BGE 139 V 349 S. 351
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, die Verwaltung hätte vor der Vergabe des Begutachtungsauftrags an Dr. E. und Dr. R. eine Einigung anstreben müssen; die damit einhergehenden Gehörsrechte seien ihr verweigert worden. Nach erhobenem Widerspruch sollen sich gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256 beide Seiten um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen. Die angerufene Erwägung bezieht sich auf polydisziplinäre Gutachten.
2.2
Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben nach dem Wortlaut von
Art. 72
bis
Abs. 1 IVV
(SR 831.201; in der seit 1. März 2012 gültigen Fassung) bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 IVG
. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
). Zu dessen Umsetzung hat das BSV die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P eingerichtet, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird (vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, Stand 21. August 2012;
http://www.suissemedap.ch
). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter;
BGE 137 V 210
E. 3.1.1 S. 242). Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass Begutachtungsinstitute, die für den Bereich der polydisziplinären Expertisen mit dem BSV eine Vereinbarung nach
Art. 72
bis
IVV
abgeschlossen haben, auch bidisziplinäre Expertisen erstatten; dies erfolgte allerdings ausserhalb des MEDAS-Statuts. Da solche bidisziplinären Gutachten keine MEDAS-Gutachten im Rechtssinne sind, rechtfertigt es sich nicht, die betreffenden Aufträge anders abzuwickeln als diejenigen an andere Sachverständige, die schon faktisch, mangels eines numerus clausus, nicht der Zufallszuweisung unterstellt werden können.
BGE 139 V 349 S. 352
3.
3.1
Zu klären ist, ob und inwieweit die Grundsätze gemäss
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen übertragbar sind.
3.2
Es existieren keine festen Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen. Die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen erfordert Flexibilität. In groben Zügen jedoch lassen sich die jeweiligen Einsatzbereiche wie folgt umreissen: Die umfassende administrative Erstbegutachtung wird regelmässig polydisziplinär und damit zufallsbasiert anzulegen sein; eine direkte Auftragserteilung soll die Ausnahme bleiben. Eine polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein (zur Interdisziplinarität der Begutachtung vgl.
BGE 137 V 210
E. 1.2.4 S. 224) noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen. Diese Voraussetzungen werden vor allem bei Verlaufsbegutachtungen erfüllt sein.
3.3
Mit der Abgrenzung zwischen poly- und mono-/bidisziplinären Gutachten eng verbunden ist die (vorgelagerte) Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen überhaupt zuständig ist. Für die polydisziplinären Gutachten hält Anhang V des KSVI (Handbuch, Nr. 6 f.) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind; eine Erweiterung des Begutachtungsumfangs muss sie im Rahmen der SuisseMED@P begründen. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (Handbuch, Nr. 2). Eine derartige Bindung kann angezeigt sein, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird. Solche Vorgaben führen häufig unmittelbar zur Beteiligung gewisser Disziplinen. Gleichwohl ist die vorgesehene Bindung zu absolut. Sie lässt ausser Acht, dass die fachliche Koordination einen zentralen Teil von Interdisziplinarität ausmacht. Die beauftragten Sachverständigen sind
BGE 139 V 349 S. 353
letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung. Mit dieser Gutachterpflicht nicht vereinbar wäre es, wenn den Sachverständigen eine Disziplinenwahl aufgezwungen würde, die sie - auch nach pflichtgemässer Würdigung der für den Auftrag ausschlaggebenden Überlegungen - für (versicherungs-)medizinisch nicht vertretbar hielten. Den Gutachtern muss es also freistehen, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Unter diesem Vorbehalt steht insbesondere auch eine vorgängige Verständigung zwischen IV-Stelle und versicherter Person über die Fachdisziplinen. Eine erneute Mitwirkung der versicherten Person in diesem Punkt ist alsdann ausgeschlossen. Diese Überlegungen treffen grundsätzlich auch mit Bezug auf bidisziplinäre Expertisen zu; vertreten die bezeichneten zwei Gutachter eine abweichende Meinung über die zutreffenden Fachdisziplinen, so wird dies naturgemäss zur Rückgabe des Auftrags führen.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medizinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangslagen vergleichbar sind (
BGE 138 V 318
[betreffend Geltung der Grundsätze nach
BGE 137 V 210
im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung]). Die Übertragung der Grundsätze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und auf Gutachten mit weniger als drei Fachdisziplinen auszuweichen.
4.2
Für das Folgende ist wegleitend, dass die einzelne Vorkehr nach
BGE 137 V 210
stets im Verbund mit weiteren einschlägigen Massnahmen - unter Einschluss der Korrektive auf gerichtlicher Ebene (dazu unten E. 5.3) - wirksam wird (vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266). Sie kann somit auch insofern nicht isoliert behandelt werden, als es um ihre Ausdehnung auf mono- und bidisziplinäre Gutachten geht. So erhält die Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben, dort ihre besondere Bedeutung, wo Aufträge für Expertisen mit weniger als drei Fachdisziplinen nicht nach dem Zufallsprinzip vergeben werden (vgl. unten E. 5.2.2.3).
BGE 139 V 349 S. 354
5.
5.1
Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-)Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich (vgl. PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 263 f.; CHRISTIAN HAAG, Grundsatzurteil zur medizinischen Begutachtung der Invalidenversicherung, SAeZ 2011 S. 2020). Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischenverfügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgängigen Fragestellung (
BGE 137 V 210
E. 3.4 S. 246 ff.). Auch die auf Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle zielenden Vorkehren (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245) sind - soweit nicht spezifisch auf die MEDAS angelegt - sinngemäss auf die mono- oder bidisziplinären Expertisen zu übertragen (zur appellatorischen Natur unter anderem dieses Punktes vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266).
5.2
Die vorliegend thematisierte Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachtenseinholung anzustreben, wird von den Akteuren teilweise unterschiedlich verstanden.
5.2.1
Rechtsvertreter von versicherten Personen äussern bisweilen die Auffassung, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit ihrem Einverständnis bezeichnet werden dürfe, sobald sie personenbezogene Einwendungen vorgebracht hätten. Eine so weitgehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung käme indessen einem Vetorecht der versicherten Person gleich; ist ein Einwand begründet, so bedeutet dies nicht, dass Gegenvorschlägen der versicherten Person ohne Weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte wiederum eine - nunmehr freilich unter umgekehrten Vorzeichen - ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle.
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
); die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z.B. übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen.
5.2.2
Weiter wird in der Praxis mitunter unter Hinweis auf
Art. 72
bis
Abs. 2 IVV
die Auffassung vertreten, das Hinwirken auf eine Einigung sei nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P hinfällig. Doch dies trifft nur teilweise zu.
BGE 139 V 349 S. 355
5.2.2.1
Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip neutralisiert - zusammen mit den weiteren Vorgaben nach
BGE 137 V 210
-
generelle
, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237). Nicht einzelfallbezogene Bedenken werden gegenstandslos (nicht publ. E. 1.2.1). Indessen müssen sich die Beteiligten auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P mit Einwendungen auseinandersetzen, die sich aus dem
konkreten Einzelfall
ergeben.
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen fragt sich, ob darüber hinaus zum Ausgleich für die fehlende zufallsbasierte Zuweisung einzelfallunabhängige, allgemein-strukturelle Einwendungen zugelassen werden sollen. Dies ist zu verneinen: Typische Einwendungen - so, Gerichte hätten in früheren Fällen aus verallgemeinerungsfähigen Gründen auf Gutachten des vorgeschlagenen Sachverständigen nicht abgestellt - können in der täglichen Praxis mit zumutbarem Aufwand oftmals weder bestätigt noch widerlegt werden. Bestehen nicht im konkreten Einzelfall formelle Ausstandsgründe, so muss das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, weitgehend indirekt, über die weiteren in
BGE 137 V 210
vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, verfolgt werden (vgl.
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 oben, E. 3.4.2.4 und 3.4.2.5 S. 254 f. sowie E. 3.4.2.7 S. 256). Die beiden Kategorien von Gutachten werden hinsichtlich der partizipatorischen Verfahrensrechte und der übrigen Rahmenbedingungen der Gutachtensbestellung auf administrativer und gerichtlicher Ebene einander weitgehend angeglichen (oben E. 4 und 5.1).
5.2.2.2
Gemäss Rz. 2080 ff. KSVI teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (zur Frage der Letztverantwortung der Gutachterstellen für die Auswahl der Fachdisziplinen vgl. oben E. 3.3). In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige
second opinion
; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle der versicherten Person die
BGE 139 V 349 S. 356
durch SuisseMED@P zugeteilte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen die von ihr ausgewählten Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit jeweiligem Facharzttitel mit. Mit der Bezeichnung der Sachverständigen kommt die Möglichkeit (materieller oder formeller) personenbezogener Einwendungen hinzu.
5.2.2.3
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1 KSVI).
5.2.3
Das Kreisschreiben sieht vor, dass Einwände und Zusatzfragen innert zehn Tagen seit der Mitteilung einzureichen sind; diese Frist kann auf schriftliches Gesuch hin verlängert werden (Rz. 2082 KSVI; vgl. auch Rz. 2085.2 KSVI). Gegen diese Regelung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da das Verfahren einfach und rasch bleiben muss.
5.3
In eine Gesamtbetrachtung der Verfahrensgarantien bei der Einholung medizinischer Expertisen (dazu oben E. 4) ist weiter einzubeziehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vermehrt
Gerichts
gutachten einzuholen sind (
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258).
Diese der prozessualen Chancengleichheit (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229) dienende zusätzliche Sicherung ist bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen wiederum besonders bedeutsam, weil hier die Vergabe nach dem Zufallsprinzip entfällt. Die Zuständigkeit der Gerichte zur Beweiserhebung (
Art. 61 lit. c ATSG
[SR 830.1]) umfasst deren Ermessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien die Gutachterstelle auszuwählen und in Abwägung der zu klärenden Punkte über die Anzahl und Art der Fachdisziplinen zu befinden (vgl. aber auch oben E. 3.3). Als das Bundesgericht mit Bezug auf polydisziplinäre Gutachten ausgeführt hat, auch für interdisziplinäre Gerichtsgutachten stünden die MEDAS im Vordergrund, und zugleich anregte, es sei zu prüfen, inwieweit den Gerichten über SuisseMED@P Daten über deren Auslastung zur Verfügung gestellt werden könnten, hat es die Beschwerdeinstanzen damit ausdrücklich nicht verpflichtet, auf diese Institute zurückzugreifen (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.5 S. 265).
BGE 139 V 349 S. 357
5.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforderungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in
BGE 137 V 210
für polydisziplinäre MEDAS-Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich sinngemäss auf mono- und bidisziplinäre Expertisierungen anwendbar sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) als auch für die appellativen Teilgehalte von
BGE 137 V 210
. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit weniger als drei Fachdisziplinen ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. Der Geltungsbereich von
Art. 72
bis
IVV
(nur polydisziplinäre Begutachtungen) kann sich auf sachliche Gründe (vgl. E. 2.2 in fine) stützen. Mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum, den der Bundesrat bei der Setzung unselbständigen Verordnungsrechts geniesst (
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44;
BGE 131 II 162
E. 2.3 S. 166,
BGE 131 II 271
E. 4 S. 275;
BGE 131 V 9
E. 3.4.1 S. 14), erscheint die auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzte Regelung als rechtmässig (Beschluss der Vereinigung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 2013). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen. Dieses ist das Regelinstrument zur medizinischen Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verfahren der Invalidenversicherung für komplexe Fälle. Weicht die IV-Stelle davon ab, indem sie von einer MEDAS eine bi- oder gar bloss monodisziplinäre Expertise einholen will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungsversuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen.
5.5
Die grundsätzliche Bestätigung der Rechtmässigkeit des in
Art. 72
bis
IVV
angelegten SuisseMED@P-Systems (E. 5.4) bedeutet nicht, dass die Aufsichtsbehörde von der weiteren Umsetzung der Appellanforderungen gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.1-3.3 S. 242 ff. in Verbindung mit E. 5 S. 266 enthoben wäre. Zunächst ist durch eine periodische Berichterstattung Transparenz über die Anwendungspraxis der Plattform herzustellen (Anzahl der bei den angeschlossenen MEDAS eingeholten polydisziplinären Gutachten), ergänzt durch ordnungsgemässe (Jahres-)Berichte der einzelnen Institute über ihre sonstige Sachverständigentätigkeit, vor allem bezüglich der bi- und monodisziplinären Expertisen für die IV-Stellen. Sodann ist die Sicherstellung von Qualität und Einheitlichkeit der Begutachtungen (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245 f.; vgl. auch E. 3.1.2 in fine S. 243: Ausbau der
BGE 139 V 349 S. 358
Plattform zu einem Instrument der Gutachtensevaluation) zielstrebig voranzutreiben. Denkbare Modelle sind die Bildung eines tripartit (Versicherung, Versicherte, Medizin) besetzten Begleitgremiums, welches die Durchführung der Plattform und überhaupt die IV-Begutachtungen fachlich kontrolliert, oder die Schaffung von Zertifizierungsrichtlinien für Arztpersonen, welche für die Invalidenversicherung Begutachtungen vornehmen wollen (vgl. zu den entsprechenden Bestrebungen im Strafrecht: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N.13 ff. und 18 zu
Art. 183 StPO
; Verordnung des Regierungsrates und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren [PPGV]; LS 321.4). Das Bundesgericht wird die Umsetzung der Appellativanforderungen weiterhin beobachten und behält sich, je nach deren Ergebnis, eine neue rechtliche Überprüfung vor.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ib 258
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1982 i.S. Z. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Strassenverkehr - Führerausweisentzug (
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
,
Art. 33 Abs. 2 VZV
).
Werden durch eine Handlung mehrere in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
enthaltene Entzugsgründe gesetzt, sind bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer die Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (
Art. 68 StGB
) analog anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 108 Ib 258 S. 258
Z. fuhr am 22. November 1980 um 04.45 Uhr von Stadel herkommend auf der Stadlerstrasse in Richtung Hochfelden/ZH. In der langgezogenen Rechtskurve auf der Höhe des "Chalchofens" kollidierte er mit einem Fussgänger. Dieser wurde vom Fahrzeug mitgeschleift und so schwer verletzt, dass er auf der Unfallstelle verschied. Die in der Folge bei Z. durchgeführte Blutentnahme ergab eine Mindesthöhe der Blutalkoholkonzentration von 0,78 Gewichtspromillen im fraglichen Zeitpunkt. Am 7. Januar 1981 entzog ihm die Direktion der Polizei des Kantons Zürich den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Als Verkehrsregelverletzung wurde ihm Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Sichtverhältnisse (
Art. 32 Abs. 1 SVG
) und mangelnde Aufmerksamkeit (
Art. 3 Abs. 1 VRV
) vorgeworfen. In der Entzugsverfügung wurde noch festgehalten:
"Die Direktion der Polizei behält sich eine angemessene Verlängerung des vorliegenden Entzuges oder einen erneuten Entzug des Führerausweises vor, falls Z. zusätzlich wegen Zuwiderhandlung gegen
Art. 91 Abs. 1 SVG
(Fahren in angetrunkenem Zustand) bestraft werden sollte."
Mit Urteil vom 9. Juli 1981 erkannte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach Z. schuldig der fahrlässigen
BGE 108 Ib 258 S. 259
Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
sowie des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 SVG
. Am 5. Januar 1982 entzog die Direktion der Polizei des Kantons Zürich Z. den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich einen Rekurs von Z. gegen diesen Entscheid abgewiesen hat, gelangt Z. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben und die Sache zu neuer Prüfung und gegebenenfalls zur Neufestsetzung der Entzugsdauer im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
beträgt die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens zwei Monate, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist; im übrigen ist sie nach den Umständen festzusetzen, wobei ihre Bestimmung Sache der kantonalen Behörde ist, die in dieser Beziehung über einen Spielraum des Ermessens verfügt. Dabei sind bei einem Warnungsentzug für die Bemessung der Dauer die Kriterien gemäss
Art. 33 Abs. 2 VZV
zu berücksichtigen: Schwere des Verschuldens, Leumund des Motorfahrzeugführers sowie berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (
BGE 105 Ib 207
E. 2a).
a) Die Vorinstanz war der Auffassung, die verfügte Entzugsdauer von zwei Monaten würde der gesetzlichen Mindestentzugsdauer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
) entsprechen. Damit sei allen Umständen des Falles angemessen Beachtung geschenkt worden, weshalb die Entzugsdauer nicht herabgesetzt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Für einen Warnungsentzug werden die Entzugsgründe in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
aufgezählt. Werden nun durch eine Handlung mehrere in
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
enthaltene Entzugsgründe gesetzt, wäre es stossend, wenn für jeden dieser Gründe die Entzugsdauer gesondert bestimmt und dann die Summe dieser Einzelbeurteilungen die Gesamtentzugsdauer ergeben würde. Dies vor allem deshalb, weil bei jeder Einzelbeurteilung von der Mindestentzugsdauer ausgegangen und somit eine Prüfung der übrigen in
Art. 33 Abs. 2 VZV
geforderten Voraussetzungen leicht umgangen werden könnte. Mangels einer gesetzlichen Regelung
BGE 108 Ib 258 S. 260
drängt sich in einem solchen Falle die analoge Anwendung der Konkurrenzbestimmungen des Strafrechts (
Art. 68 StGB
) auf. Demnach ist bei der Bestimmung der Gesamtentzugsdauer des Führerausweises von der schwersten Verfehlung unter Beachtung der Mindestentzugsdauer gemäss
Art. 17 Abs. 1 SVG
auszugehen. Die weiteren gesetzten Entzugsgründe sind - unter dem Aspekt des Verschuldens - bei der Anwendung von
Art. 33 Abs. 2 VZV
angemessen zu berücksichtigen.
Die gleichen Überlegungen müssen auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - für die Abklärung eines Teils der durch eine Handlung gesetzten Entzugsgründe das Strafverfahren abgewartet und erst ein Teilentzug ausgesprochen wird. Der Betroffene darf in diesem Falle nicht schlechter gestellt werden, als wenn die mehreren Entzugsgründe gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die kantonalen Instanzen haben eine derartige Gesamtwürdigung im vorliegenden Fall offensichtlich unterlassen. Sie sind einfach davon ausgegangen, dass bei Fahren in angetrunkenem Zustand der Führerausweis nach Gesetz mindestens für zwei Monate entzogen werden müsse. Damit haben sie Bundesrecht verletzt.
b) Da die Festsetzung der Dauer eines Warnungsentzuges im Ermessen der kantonalen Behörden liegt, ist die Sache zur Neufestsetzung der Entzugsdauer an die Vorinstanz zurückzuweisen (
BGE 104 Ib 99
E. 4). Dabei muss (im Sinne von Erwägung 2a) geprüft werden, ob unter Würdigung aller Umstände für die Gesamtheit des fehlerhaften Verhaltens vom 22. November 1980 (unter Einschluss des Fahrens in angetrunkenem Zustand) eine die bereits vollzogene Entzugsdauer von acht Monaten überschreitende Massnahme angemessen erscheint. Ein neuer zusätzlicher Entzug hat nur zu erfolgen, sofern diese Frage unter Berücksichtigung von
Art. 33 Abs. 2 VZV
bejaht werden muss. Die zusätzliche Entzugsdauer kann gegebenenfalls ein oder zwei Monate betragen (
Art. 114 Abs. 1 OG
).


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Urteilskopf
106 II 183
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1980 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Müllistrasse 5 gegen Hänni und Leibold (Berufung)

regeste:
Regeste
Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Beitragsforderungen gegen die Stockwerkeigentümer (
Art. 712i ZGB
).
1. Der gesetzliche Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Errichtung eines Pfandrechts für drei verfallene Jahresbeitragsforderungen stellt eine Realobligation dar (E. 1).
2. Kommt die Stockwerkeigentümergemeinschaft bei der Zwangsverwertung eines Anteils mit ihrem Pfandrecht zu Verlust, so geht der Anspruch unter und kann trotz seiner realobligatorischen Natur gegenüber dem Ersteigerer des Anteils nicht mehr geltend gemacht werden (E. 2).
3. Das gleiche gilt, wenn das Pfandrecht noch nicht eingetragen und deshalb bei der Zwangsverwertung nicht berücksichtigt worden ist. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft muss daher immer dann, wenn es zur Zwangsverwertung eines Anteils kommt, ihren Anspruch geltend machen, wenn sie ihn nicht verlieren will (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 106 II 183 S. 184
A.-
R. Müller-Keller war Eigentümer von vier Stockwerkeinheiten (GR BL 612, 613, 616 und 617) in der Liegenschaft Müllistrasse 5 in Fehraltorf/ZH, die in insgesamt zehn solche Einheiten aufgeteilt ist. Die vier Stockwerkeinheiten Müllers waren mit verschiedenen Pfandrechten belastet, unter anderem auch mit solchen im vierten Rang von zusammen Fr. 10'780.70 zugunsten einer Treuhandgesellschaft, welche die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft besorgte. Bei diesen als Bauhandwerkerpfandrechte bezeichneten Pfandrechten soll es sich in Wirklichkeit um Pfandrechte der Stockwerkeigentümergemeinschaft für im Jahre 1975 fällig gewordene Beitragsforderungen gehandelt haben.
In einer vom Grundpfandgläubiger im ersten Rang gegen R. Müller angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung wurden die vier Stockwerkeinheiten GR BL 612, 613, 616 und 617 anlässlich der am 2. September 1977 durchgeführten Versteigerung von P. Hänni und W. Leibold je hälftig zu Miteigentum erworben. Die als Bauhandwerkerpfandrechte bezeichneten Pfandrechte im vierten Rang wurden durch den Steigerungserlös nicht gedeckt und im Grundbuch gelöscht.
B.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft Müllistrasse 5 verlangte hierauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon zulasten der von P. Hänni und W. Leibold ersteigerten vier Stockwerkeinheiten die Eintragung von Pfandrechten für Beitragsforderungen gegen R. Müller im Betrag von insgesamt Fr. 29'536.65 nebst Zins. Diese Forderungen waren je am 30. Juni 1975, 1976 und 1977
BGE 106 II 183 S. 185
fällig geworden. Es waren darin auch jene Beiträge enthalten, für die im Jahre 1975 Pfandrechte von insgesamt Fr. 10'780.70 eingetragen worden waren welche im Jahre 1977 im Anschluss an die Versteigerung der Stockwerkeinheiten wieder gelöscht wurden. Der Einzelrichter ordnete die Eintragung am 23. Dezember 1977 durch vorsorgliche Anweisung an das Grundbuchamt vorläufig an und bestätigte diese Eintragung mit Verfügung vom 19. Mai 1978, unter gleichzeitiger Ansetzung einer Frist an die Stockwerkeigentümergemeinschaft, um auf dem ordentlichen Prozessweg auf Feststellung von Umfang und Bestand der Pfandrechte zu klagen.
C.-
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft erhob innerhalb der angesetzten Frist beim Bezirksgericht Pfäffikon Klage gegen P. Hänni und W. Leibold auf definitive Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts nach
Art. 712i ZGB
, und zwar für eine Forderung von Fr. 6'123.35 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 612, für eine solche von Fr. 8'408.30 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 613, für eine solche von Fr. 6'926.85 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 616 und schliesslich für eine solche von Fr. 8'078.15 zulasten der Stockwerkeinheit GR BL 617, je nebst 5% Zins mit gestaffeltem Laufbeginn. Die Beklagten widersetzten sich der Klage. Mit Entscheid vom 10. April 1979 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und ordnete die definitive Eintragung der geltend gemachten Pfandrechte an.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess am 12. Februar 1980 eine von den Beklagten gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung gut und wies die Klage ab. Es wies das zuständige Grundbuchamt an, die auf den Stockwerkeinheiten der Beklagten zugunsten der Klägerin vorläufig eingetragenen gesetzlichen Grundpfandrechte nach Eintritt der Rechtskraft seines Urteils zu löschen.
D.-
Die Klägerin hat gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich wiederherzustellen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Stockwerkeigentümer haben gemäss
Art. 712h ZGB
an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an
BGE 106 II 183 S. 186
die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Nach
Art. 712i ZGB
hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die auf die letzten drei Jahre entfallenden Beitragsforderungen gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts an dessen Anteil; gemäss Absatz 3 des gleichen Artikels sind die Bestimmungen über die Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts sinngemäss anwendbar.
Beim Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für verfallene Beitragsforderungen handelt es sich nicht um ein unmittelbares gesetzliches Pfandrecht, das ohne Eintrag im Grundbuch Wirkungen entfaltet. Zu seiner Entstehung bedarf es vielmehr der Eintragung im Grundbuch. Der mittelbare Charakter des Pfandrechts ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus dem Wortlaut des
Art. 712i ZGB
sowie aus dem dort enthaltenen Hinweis auf das Bauhandwerkerpfandrecht. In der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des ZGB (Miteigentum und Stockwerkeigentum) wurde diesbezüglich ausgeführt, die Einführung eines unmittelbaren gesetzlichen Pfandrechts, das allen im Grundbuch eingetragenen Rechten vorgegangen wäre, wäre viel einfacher gewesen und hätte sich auch mit der Erwägung rechtfertigen lassen, dass die Stockwerkeigentümer mit ihren Beiträgen nur ihre Anteile an den Aufwendungen bezahlten, die zur Erhaltung oder Erhöhung des Wertes der Stockwerkeinheiten gemacht worden seien. Trotzdem sei mit Rücksicht auf die vertraglich begründeten Pfandrechte auf ein vorgehendes gesetzliches Pfandrecht zugunsten der Gemeinschaft verzichtet worden (BBl 1962, Bd. II, S. 1519).
Der gesetzliche Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf die Errichtung eines Pfandrechts für drei verfallene Jahresbeiträge stellt rechtlich eine Realobligation dar. Obwohl die Beitragsforderung als solche von Gesetzes wegen nicht auf den Erwerber der betreffenden Stockwerkeinheit übergeht, kann die Einräumung des Pfandrechts für diese Forderung nach dem Wortlaut des Gesetzes "gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer" geltend gemacht werden. Der Pfandrechtsanspruch ist demnach mit einer dinglichen Wirkung ausgestattet, wie sie für Realobligationen typisch ist (vgl. hiezu allgemein LIVER, Ausgabe 1980 des Kommentars zu den Grunddienstbarkeiten, N. 148 ff. der Einleitung, insbesondere N. 165a,
BGE 106 II 183 S. 187
mit Hinweisen auf Judikatur und Literatur, sowie TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Aufl. [Nachdruck 1979], S. 628 f. Zum Pfandrecht für Stockwerkeigentümerbeiträge im Besondern vgl. MEIER/HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, 4. Aufl., Systematischer Teil, N. 157; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Zürcher Diss. 1973, S. 46; MORITZ OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, Zürcher Diss. 1972, S. 81; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, SJK Nr. 1303 S. 8).
Die Klägerin vertritt nun unter Berufung auf die realobligatorische Natur des Anspruchs auf Errichtung eines Pfandrechts im Sinne von
Art. 712i ZGB
die Auffassung, dass sie die Einräumung eines solchen Rechts für die drei letzten verfallenen Jahresbeiträge auch von den Beklagten als Ersteigerern der Stockwerkeinheiten, die R. Müller gehört hatten, verlangen könne. Dabei sind zwei Fragen auseinanderzuhalten. Nach der eigenen Sachdarstellung der Klägerin bildete ein Teil der Stockwerkeigentümerbeiträge, für welche heute die Errichtung eines Pfandrechts verlangt wird, bereits einmal Gegenstand eines im Grundbuch eingetragenen Pfandrechts, das anlässlich der Verwertung der betreffenden Stockwerkeinheiten mangels genügenden Erlöses wieder gelöscht wurde. Es stellt sich daher vorerst die Frage, ob die Klägerin gegenüber den Beklagten die Neueintragung dieses seinerzeit gelöschten Pfandrechts verlangen könne. In zweiter Linie wird sodann zu prüfen sein, ob die Einräumung des Pfandrechts von den Ersteigerern gefordert werden könne, auch wenn das Pfandrecht nicht in das Lastenverzeichnis der verwerteten Stockwerkeinheiten aufgenommen worden war, wie dies hier bezüglich des grösseren Teils der geschuldeten Beiträge unbestrittenermassen der Fall war.
2.
Das Pfandrecht verleiht dem Gläubiger den Anspruch, den Pfandgegenstand zur Sicherung der Erfüllung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen (vgl. zum Oberbegriff des Pfandrechts z.B. OFTINGER, Das Fahrnispfand, N. 22 des Systematischen Teils, insbesondere Anm. 22a). Mit der Verwertung des Pfandgegenstandes hat das Pfandrecht seinen Zweck erfüllt und erlischt. Der Untergang des Pfandrechts kann nicht davon abhängen, ob die Verwertung erfolgreich war. Er tritt vielmehr auch ein, wenn die durch das Pfand gesicherte Forderung ganz oder zum Teil ungedeckt bleibt (OFTINGER, a.a.O., N. 131). Das Pfandrecht gibt dem Gläubiger
BGE 106 II 183 S. 188
nicht den Anspruch, das Pfand mehr als einmal verwerten zu lassen. Das Recht des Gläubigers, Befriedigung aus der Verwertung des Pfandes zu verlangen, wird daher auch im Falle einer resultatlosen Zwangsvollstreckung konsumiert (JAEGER, N. 8 zu
Art. 142 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 343 unten).
Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob das streitige Pfandrecht mindestens in jenem Umfang erloschen sei, in welchem es bereits einmal Gegenstand eines Grundbucheintrages gebildet hatte, der im Anschluss an die gegen R. Müller durchgeführte Betreibung auf Grundpfandverwertung gelöscht worden war. Die Verwertung der Stockwerkeigentumsanteile, auf denen dieses Pfandrecht gelastet hatte, war aufgrund der Betreibung eines Grundpfandgläubigers erfolgt, der über ein Pfandrecht in einem tieferen Rang verfügte (I. statt IV. Rang wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft). Dabei hatte sich ergeben, dass der Verwertungserlös nicht ausreichte, um die pfandgesicherten Beitragsforderungen auch nur zum Teil zu decken. Es fragt sich, ob dieser Umstand den Untergang des betreffenden Pfandrechts herbeizuführen vermochte, obwohl es nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft selber war, welche Betreibung erhoben und die Verwertung verlangt hatte, sondern ein ihr im Range vorausgehender Grundpfandgläubiger.
Die Antwort ergibt sich aufgrund des Vollstreckungsrechts.
Art. 156 SchKG
verweist für die Durchführung der Verwertung in der Betreibung auf Pfandverwertung grundsätzlich auf die Bestimmungen, die für die Betreibung auf Pfändung gelten (Art. 122 bis 143 SchKG). Der für die Verwertung von Liegenschaften massgebende
Art. 135 SchKG
stellt in Absatz 1 den Grundsatz auf, dass die Grundstücke mit allen darauf haftenden Belastungen, insbesondere also auch den Pfandrechten, versteigert werden, unter Überbindung der damit verbundenen persönlichen Schuldpflicht auf den Erwerber. Eine Ausnahme vom Überbindungsprinzip gilt jedoch allgemein für die fälligen grundversicherten Forderungen, die vorweg aus dem Erlös zu bezahlen sind (Art. 135 Abs. 1 letzter Satz SchKG und
Art. 46 VZG
). Das Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Beitragsforderungen gegenüber den Stockwerkeigentümern gehört zu diesen von der Überbindung ausgenommenen Rechten, da es sich auf die Beitragsforderungen für die drei letzten Jahre, mithin auf fällige Forderungen, bezieht. Das
BGE 106 II 183 S. 189
Gleiche gilt übrigens gemäss
Art. 106 VZG
auch für die Pfandforderungen der Bauhandwerker und Unternehmer, sofern sie nicht alle vollständig gedeckt werden; für diese Forderungen muss ebenfalls Barzahlung verlangt werden.
Wenn nun eine der Forderung des betreibenden Pfandgläubigers im Range nachgehende Pfandforderung, die fällig ist und daher bei der Versteigerung der Liegenschaft nicht überbunden werden kann, durch den Erlös nicht oder nicht voll gedeckt wird, so geht das Pfandrecht in diesem Umfang unter und muss im Grundbuch gelöscht werden. Diese Rechtsfolge drängt sich deshalb auf, weil ein Fall von Realisierung des Pfandrechts vorliegt: Die pfandgesicherte Forderung hätte an sich aus dem Steigerungserlös bezahlt werden müssen, sofern dieser hiefür ausgereicht hätte. Dieser Fall kann nicht anders behandelt werden als jener, in welchem die Verwertung des Pfandgegenstandes auf Antrag des Pfandgläubigers selbst erfolgte. Die Verwertung einer pfandbelasteten Liegenschaft wäre auch praktisch anders gar nicht möglich, da niemand Interesse an deren Erwerb hätte, wenn die Pfandrechte für fällige Forderungen, die aus dem Verwertungserlös nicht gedeckt werden können, nicht endgültig erlöschen würden. Das Bundesgericht hat dieser Situation beim Erlass der VZG in der Weise Rechnung getragen, dass gemäss Art. 120 nicht nur dem betreibenden Pfandgläubiger, dessen Forderung durch den Erlös nicht gedeckt wird, sondern auch den nachgehenden Pfandgläubigern, die nicht selbst auf Pfandverwertung betrieben haben, ein Pfandausfallschein im Sinne von
Art. 158 SchKG
auszustellen ist, sofern und soweit deren Forderungen fällig sind. Die Löschung dieser Pfandrechte im Grundbuch und die Löschung der Pfandtitel finden ihre Stütze in
Art. 68 Abs. 1 lit. b und
Art. 69 VZG
, die auch in der Betreibung auf Pfandverwertung Anwendung finden (siehe auch JAEGER, N. 1 zu Art. 158 und N. 4 zu
Art. 156 SchKG
). Soweit sie durch den Zuschlagspreis nicht gedeckt und aus diesem Grund nicht überbunden werden können, werden bei der Versteigerung auch die Pfandrechte für nicht fällige Forderungen realisiert. Auch solche Pfandrechte sind im Grundbuch zu löschen; den Gläubigern wird jedoch nicht ein Pfandausfallschein, sondern bloss eine Bescheinigung darüber ausgestellt, dass ihre Forderungen infolge des Pfandverwertungsverfahrens ungedeckt geblieben sind (
Art. 120 Satz 2 VZG
).
BGE 106 II 183 S. 190
Aus dem bisher Ausgeführten ergibt sich, dass das mit der Klage geltend gemachte Pfandrecht für die Beitragsforderungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft jedenfalls insoweit endgültig untergegangen ist, als es (allerdings unter der Bezeichnung "Bauhandwerkerpfandrecht") bereits einmal im Grundbuch eingetragen war. Im Anschluss an die Verwertung der pfandbelasteten Stockwerkeinheiten von R. Müller ist dieses Pfandrecht im Grundbuch zu Recht gelöscht worden, da die pfandgesicherten Forderungen aus dem Steigerungserlös nicht gedeckt werden konnten. In diesem Umfang kommt eine Neueintragung des Pfandrechts zum vornherein nicht in Frage.
3.
In zweiter Linie ist zu prüfen, ob auch der von der Klägerin bisher noch nicht ausgeübte Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Stockwerkeigentümerbeiträge gegenüber den Beklagten als Ersteigerern der verwerteten Stockwerkeinheiten nicht mehr geltend gemacht werden kann, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Die Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin naturgemäss vorab nach vollstreckungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, nachdem die Stockwerkeigentümergemeinschaft wie hier nicht einem gewöhnlichen Erwerber, sondern dem Ersteigerer der fraglichen Stockwerkeinheiten gegenübersteht.
a) Bei der betreibungsamtlichen Versteigerung von Liegenschaften gilt allgemein der Grundsatz, dass die dem Ersteigerer zu überbindenen Lasten, die auf dem Steigerungsobjekt ruhen, in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden müssen. Die Steigerungsbedingungen haben dementsprechend den Hinweis zu enthalten, dass das Grundstück mit allen nach dem Lastenverzeichnis darauf haftenden Belastungen (Pfandrechten, Grundlasten, Dienstbarkeiten und dergleichen) versteigert werde, und zwar bezüglich der nicht fälligen Forderungen unter Überbindung der Schuldpflicht auf den Erwerber und hinsichtlich der fälligen Forderungen unter Barzahlung des geschuldeten Betrages aus dem Steigerungserlös auf Abrechnung am Zuschlagspreis (
Art. 135 SchKG
;
Art. 45 Abs. 1 lit. a und
Art. 46 VZG
). Um eine möglichst vollständige Aufführung der Lasten im Lastenverzeichnis zu gewährleisten, ist in die öffentliche Bekanntmachung der Steigerung die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten aufzunehmen, dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen ihre Ansprüche an der Liegenschaft anzumelden, unter der Androhung, dass die
BGE 106 II 183 S. 191
Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Verwertungsergebnis ausgeschlossen werden, soweit ihre Rechte nicht durch öffentliche Bücher festgestellt sind (
Art. 138 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
;
Art. 29 Abs. 2 und 3 VZG
). Die Nichtaufnahme einer Last in das Lastenverzeichnis, sei es infolge Nichtanmeldung durch den Berechtigten oder wegen eines Fehlers des zuständigen Beamten, hat deren Untergang gegenüber dem gutgläubigen Ersteigerer zur Folge, und zwar selbst dann, wenn die Last im Grundbuch eingetragen war (
BGE 40 III 409
ff.; JAEGER, N. 2 i.f. zu Art. 135 und N. 13 zu
Art. 138 SchKG
; LEEMANN, Die Bedeutung der Lastenbereinigung bei der Zwangsverwertung von Grundstücken, SJZ 18/1921, S. 37/38; HOLLIGER, Die Lastenbereinigung in der Spezialexekution, BlSchK 16/1952, S. 14/15; FEHLMANN, Die Einflüsse des Sachenrechts auf Pfändung und Verwertung, Zürcher Diss. 1976, S. 124/125; HÜSLER, Die Steigerungsbedingungen in der Zwangsversteigerung von Grundstücken, Berner Diss. 1937, S. 16 ff., insbesondere S. 18). Diese für den Berechtigten sehr einschneidende Konsequenz ergibt sich zwar aus dem Gesetzwortlaut, der nur den Ausschluss des Nichtangemeldeten vom Steigerungserlös erwähnt, nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit. Sie drängt sich jedoch zwingend auf, wenn der Zweck der Verwertung, nämlich die Erzielung eines möglichst günstigen Erlöses, nicht in Frage gestellt werden soll. Angemessene Angebote könnten anlässlich einer Steigerung nicht erwartet werden, wenn die Teilnehmer darüber im Ungewissen gelassen würden, ob ihnen nach dem Steigerungserwerb Lasten entgegengehalten werden könnten, von denen sie aufgrund des Lastenverzeichnisses keine Kenntnis hatten (so insbesondere HOLLIGER, a.a.O., S. 15). Eine Ausnahme gilt nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
einzig für die im Zeitpunkt der Versteigerung noch nicht fälligen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht (
Art. 836 ZGB
) sowie für die laufenden Abgaben für Gas, Wasser, Elektrizität und dergleichen; solche Rechte werden im Lastenverzeichnis nicht einzeln aufgeführt (vgl. zu dieser Bestimmung
BGE 60 III 41
/42, wo die Ausnahme auf fällige, zur Zeit der Steigerung aber noch nicht bekannte und aus diesem Grund im Lastenverzeichnis nicht aufgeführte Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht erweitert worden ist, sowie
BGE 61 III 119
/120).
b) Es stellt sich nun die Frage, ob der Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Beitragsforderungen zu jenen Lasten gerechnet
BGE 106 II 183 S. 192
werden muss, die im Sinne der zitierten Bestimmungen anlässlich der Verwertung der entsprechenden Stockwerkeinheiten hätten angemeldet und ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden müssen.
Bei diesem Anspruch handelt es sich rechtlich, wie einleitend dargelegt, um eine Realobligation, um ein obligatorisches Recht also, das mit der dinglichen Wirkung ausgestattet ist, dass es jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer gegenüber geltend gemacht werden kann. Diese dingliche Wirkung bringt es mit sich, dass das Recht wie eine dingliche Last auf dem Grundstück ruht. Es stellt daher für den Steigerungsteilnehmer ähnlich wie ein unmittelbares gesetzliches oder ein vertragliches Pfandrecht eine Belastung des Grundstücks dar, von der er vor der Versteigerung Kenntnis haben muss, um ein vernünftiges Angebot machen zu können. Das Interesse des Ersteigerers gebietet daher, dass auch der Pfandanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft für verfallene Beitragsforderungen angemeldet und in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden muss. Für eine andere wichtige Kategorie von Realobligationen gilt die Pflicht zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis ebenfalls, nämlich für die gemäss
Art. 959 ZGB
im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechte wie das Vor- und Rückkaufsrecht, das Kaufsrecht sowie für Pacht und Miete (vgl. JAEGER, N. 2 zu
Art. 135 SchKG
; HOLLIGER, BlSchK 15/1951, S. 148; FEHLMANN, a.a.O., S. 119; es sei hier auch auf die Formulare VZG Nr. 9 und 13 c verwiesen, die für die Aufstellung des Lastenverzeichnisses Verwendung finden; dort sind unter "B. Andere Lasten " die Vormerkungen ausdrücklich erwähnt). Es wäre nicht einzusehen, weshalb ein im Grundbuch vorgemerktes persönliches Recht dem Ersteigerer nicht mehr soll entgegengehalten werden können, wenn seine Aufnahme ins Lastenverzeichnis unterblieben ist, wohl aber der Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Die Gleichheit der Interessenlage verbietet eine unterschiedliche Behandlung.
c) Freilich kann der Pfanderrichtungsanspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht in gleicher Weise auf den Ersteigerer überbunden werden, wie dies bei den im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechten der Fall ist. Da das Pfandrecht, dessen Errichtung die Gemeinschaft verlangen kann, fällige Forderungen sichert, muss es bei der Verwertung des Pfandobjektes notwendig realisiert werden; ein solches
BGE 106 II 183 S. 193
Pfandrecht kann zum vornherein nicht überbunden werden, auch wenn es aus dem Steigerungserlös gedeckt wird. Diese Besonderheit hat zur Folge, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft immer dann, wenn es zur Zwangsverwertung einer Stockwerkeinheit kommt, ihren Pfanderrichtungsanspruch, der an sich nur mittelbaren Charakter hat, geltend machen muss, wenn sie ihn nicht verlieren will. Sie muss also bei einer solchen Gelegenheit das Pfand errichten und es realisieren, was ihr jedoch ohne weiteres zuzumuten ist, da das Pfandrecht, dessen Errichtung sie beanspruchen kann, ihr keine andere Befugnis gewährt, als sich aus dem Verwertungserlös bezahlt zu machen. Zu diesem Zweck kann die Stockwerkeigentümergemeinschaft auch noch während des Zwangsvollstreckungsverfahrens beim Richter eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts nach
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
erwirken, die im Lastenverzeichnis von Amtes wegen berücksichtigt werden müsste. Ob es zur Vereinfachung des Verfahrens genügen würde, das Pfandrecht ohne vorhergehenden Grundbucheintrag direkt beim Betreibungsamt zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis anzumelden, so dass sein Bestand im Lastenbereinigungsverfahren festgestellt werden müsste, wie die Vorinstanz annimmt, kann dahingestellt bleiben, da im vorliegenden Fall nicht nur die vorläufige Eintragung im Grundbuch, sondern auch die Anmeldung beim Betreibungsamt unterblieben ist.
Hätte die Klägerin ihr Pfandrecht auf diese Weise geltend gemacht, so wäre es bei der Versteigerung ungedeckt geblieben und daher untergegangen, so wie dies bezüglich der bereits im Grundbuch (allerdings unter der Bezeichnung Bauhandwerkerpfandrecht) eingetragenen Beitragspfandrechte geschehen ist. Wenn sie die Geltendmachung des Pfandrechts für die restlichen Beitragsforderungen anlässlich der Verwertung des Pfandobjekts unterliess, kann sie nicht besser gestellt sein. Insbesondere ginge es nicht an, dass ihr Pfandrecht dadurch einen besseren Rang erhielte.
d) Man könnte sich allenfalls fragen, ob der Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht den im Zeitpunkt der Versteigerung noch nicht fälligen Forderungen mit gesetzlichem Pfandrecht im Sinne von
Art. 836 ZGB
gleichgestellt werden sollte. Für diese sieht
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
vor, dass sie im Lastenverzeichnis nicht aufzuführen und dem Ersteigerer durch die Steigerungsbedingungen ohne Abrechnung am Zuschlagspreis zu überbinden sind.
BGE 106 II 183 S. 194
Diese Ausnahme von den sonst geltenden Grundsätzen (vgl.
BGE 61 III 119
) trifft hier nach dem Sinn der ganzen Regelung nicht zu. Ganz abgesehen von der besonderen Art der in
Art. 49 Abs. 1 lit. b VZG
erwähnten Pfandforderungen besteht der Hauptunterschied des Anspruchs der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegenüber jenen darin, dass dieser zum vornherein nur für fällige Beitragsforderungen gegeben ist. Fällige Forderungen, für die ein gesetzliches Pfandrecht besteht, sind jedoch gemäss
Art. 46 VZG
bei der Versteigerung auf Abrechnung am Zuschlagspreis in bar zu bezahlen, sofern der Verwertungserlös hiefür ausreicht, ansonst das Pfandrecht erlischt. Wäre zur Sicherung der Stockwerkeigentümerbeiträge ein gesetzliches Pfandrecht eingeführt worden, das ohne Eintragung im Grundbuch bestehen würde, so hätte dieses von der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Aufnahme ins Lastenverzeichnis angemeldet und anlässlich der Versteigerung realisiert werden müssen. Es wäre nicht verständlich, weshalb eine solche Anmeldungs- und Realisierungspflicht nicht auch gelten sollte, nachdem der Gesetzgeber ein schwächeres Sicherungsmittel gewählt und zugunsten der Stockwerkeigentümergemeinschaft bloss einen realobligatorischen Anspruch auf Pfandrechtserrichtung vorgesehen hat. Der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer wollte damit zweifellos nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, bei der Verwertung der Stockwerkeinheiten von der Geltendmachung ihres Rechtes nach Belieben abzusehen und den Anspruch auf Errichtung des Pfandrechts erst gegenüber dem Ersteigerer durchzusetzen. Eine solche Lösung würde die Erzielung eines angemessenen Erlöses bei der Versteigerung von Stockwerkeinheiten ernstlich in Frage stellen.
e) Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres abweichenden Standpunktes vor allem darauf, dass
Art. 712i Abs. 1 ZGB
der Stockwerkeigentümergemeinschaft einen Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer einräume, ohne dabei den Ersteigerer auszunehmen. Gestützt auf diesen klaren Wortlaut des Gesetzes sei der neueren und spezielleren Regelung des ZGB der Vorrang gegenüber dem älteren und allgemeineren Vollstreckungsrecht einzuräumen.
Es entspricht indessen nicht der in der Schweiz gebräuchlichen Gesetzgebungstechnik, bei der Ordnung zivilrechtlicher Verhältnisse in umfassender Weise auch die vollstreckungsrechtlichen Fragen zu regeln. Das im SchKG und seinen
BGE 106 II 183 S. 195
Nebenerlassen enthaltene Vollstreckungsrecht muss daher allgemein als vorbehalten gelten, wenn im Zivilrecht nicht ausdrücklich eine besondere Regelung aufgestellt wird. So führt z.B. das Sachenrecht des ZGB die Zwangsvollstreckung nicht als möglichen Untergangsgrund der beschränkten dinglichen Rechte an und enthält diesbezüglich auch keinen Verweis auf das SchKG (vgl. dazu FEHLMANN, a.a.O., S. 125). Niemand würde aber aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im ZGB schliessen, das Vollstreckungsverfahren könne nicht zum Untergang dinglicher Rechte führen. Ebenso verfehlt wäre es, aus dem Wortlaut von
Art. 712i Abs. 1 ZGB
ableiten zu wollen, der Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für verfallene Stockwerkeigentümerbeiträge könne auch gegenüber dem Ersteigerer der Stockwerkeinheit des Beitragsschuldners geltend gemacht werden.
f) Soweit im angefochtenen Urteil und in der Berufungsschrift auf
Art. 779k ZGB
verwiesen wird und aus dieser bei der gesetzlichen Neuordnung des Baurechts eingeführten Bestimmung ein Rückschluss auf die hier zu entscheidende Frage gezogen werden will, kann diesen Ausführungen nicht gefolgt werden. Das Pfandrecht des Grundeigentümers zur Sicherung des Baurechtszinses gemäss
Art. 779i ZGB
lässt sich nämlich trotz seiner äusserlichen Ähnlichkeit mit dem Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft für fällige Beiträge der Stockwerkeigentümer nicht vergleichen. Währenddem dieses letzterwähnte Pfandrecht nur zur Sicherung fälliger Beitragsforderungen eingetragen werden kann, handelt es sich beim Pfandrecht für den Baurechtszins, das bis zum Höchstbetrag von drei Jahresleistungen errichtet werden kann, um eine sogenannte Maximalhypothek, durch welche auch die Sicherung künftiger Forderungen ermöglicht wird. Die in
Art. 779k Abs. 1 ZGB
enthaltene Vorschrift, wonach das Pfandrecht für den Baurechtszins von der Löschung im Zwangsverwertungsverfahren ausgenommen ist, hängt mit dieser Eigenart zusammen. Die Unterlassung der Löschung soll verhindern, dass das Pfandrecht zur Sicherung der künftigen Zinsforderungen nach der Versteigerung sofort wieder neu im Grundbuch eingetragen werden muss und dabei einen schlechteren Rang erhält (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1963, BBl 1963, Bd. I, S. 981-983 sowie und vor allem S. 989/990; VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung Zürcher Diss. 1968, S. 56 ff., 60 und 93 ff.). Die Sonderregelung
BGE 106 II 183 S. 196
des
Art. 779k ZGB
ist somit ausschliesslich auf den erst in Zukunft fällig werdenden Baurechtszins zugeschnitten und lässt sich deshalb mit dem Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, das ausschliesslich der Sicherung fälliger Forderungen dient, nicht vergleichen. Auch der Grundeigentümer, der bei der Verwertung des Baurechts mit einer Baurechtszinsforderung zu Verlust kommt, kann im übrigen für den ausgefallenen Betrag gegen den Ersteigerer nicht erneut eine Betreibung auf Pfandverwertung einleiten, obwohl das Pfandrecht gemäss
Art. 779k ZGB
nicht gelöscht wird (so ausdrücklich V. MÜLLER, a.a.O., S. 96 unten).
g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin gegenüber den Beklagten auch insoweit keinen Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechts für die vom früheren Eigentümer geschuldeten Stockwerkeigentümerbeiträge besitzt, als das Pfandrecht bei der Verwertung der Stockwerkeinheiten nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen wurde. Da aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagten von dem bei der Verwertung nicht angemeldeten Anspruch auf andere Weise Kenntnis erlangt hatten, kann dahingestellt bleiben, ob sie sich auch bei fehlendem gutem Glauben darauf berufen könnten, dass der Anspruch im Lastenverzeichnis nicht aufgeführt war. Wäre diese Frage zu entscheiden, so müsste sie indessen wohl eher bejaht werden (vgl. auch FRIEDRICH, Pfandrecht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Stockwerkeigentum 1978 S. 74). Der Grundsatz, dass Pfandrechte für fällige Forderungen bei der Verwertung des Pfandobjekts notgedrungen realisiert werden müssen und ein Pfandrecht nur einmal realisiert werden kann, dürfte die Geltendmachung des Pfanderrichtungsanspruchs der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch gegenüber einem bösgläubigen Ersteigerer ausschliessen. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn das Pfandrecht, wäre es eingetragen worden, bei der Versteigerung mangels Deckung gelöscht worden wäre, wie das hier der Fall gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Februar 1980 bestätigt.


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Urteilskopf
107 II 348
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1981 i.S. José Garcia Cid-Cid gegen Bemo-Fensterbau GmbH und Hebag-Hoka Elementfabrik AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Genugtuung (
Art. 47 OR
).
Bemessung der Genugtuungssumme bei Körperverletzung mit schwerwiegenden Folgen.

text:
Erwägungen
ab Seite 348
BGE 107 II 348 S. 348
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz spricht dem Kläger Fr. 35'000.-- Genugtuung zu. Der Kläger verlangt mit der Berufung deren Heraufsetzung auf Fr. 60'000.--.
... Die I. Zivilabteilung hat am 3. Februar 1981 in einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (Paraplegiker, Lähmung der Beine und der Verdauungs- sowie Sexualorgane) die vorinstanzlich zugesprochene Genugtuung von Fr. 60'000.-- auf Berufung der Haftpflichtigen nicht herabgesetzt, obwohl dem Geschädigten ein leichtes Selbstverschulden vorzuwerfen war (unveröffentlichtes Urteil i.S. Andina und Achermann gegen Bourquin E. 3). Der linksseitig gelähmte Kläger ist nach Feststellung des Obergerichts dauernd an den Rollstuhl gebunden und in der Entfaltung seiner Persönlichkeit aufgrund der Unfallfolgen sehr stark beeinträchtigt. Der Zuspruch einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- erscheint deshalb als angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung anstrebt, die Genugtuungssummen bei schweren Fällen immaterieller Beeinträchtigungen erheblich höher anzusetzen als früher, um einerseits der Geldentwertung besser Rechnung zu tragen und anderseits den kantonalen Gerichten zu erlauben, die verschiedenen Grade immaterieller Unbill in einem erweiterten Rahmen differenzierter zu bewerten.