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Urteilskopf
104 Ib 221
36. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1978 i.S. Burgergemeinde Aarwangen gegen Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
; gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung; Rodung zum Zweck der Kiesausbeutung.
Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung (Erw. 3-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 104 Ib 221 S. 221
Die Burgergemeinde Aarwangen ist Eigentümerin des bewaldeten Grundstückes Nr. 64 Banwald in Aarwangen. Es liegt im Westen des Gemeindegebietes, ungefähr 1,5 km vom Ortskern entfernt. Zum Teil grenzt es an die Aare. Etwa 2 km westlich davon soll das Kernkraftwerk Graben errichtet werden, für dessen Bau bereits Bewilligungen erteilt wurden. Das Grundstück liegt in der Zone B der Gewässerschutzkarte des Kantons Bern.
In den Krisenjahren vor dem letzten Weltkrieg begann die Einwohnergemeinde Aarwangen im Waldgebiet Kies abzubauen. Der Betrieb in dieser sogenannten "Risi"-Grube wurde im Laufe der Zeit immer weiter ausgedehnt. Das Recht zur Kiesentnahme beruht gegenwärtig auf einem mit der Burgergemeinde am 10. Mai 1966/18. November 1976 abgeschlossenen Baurechts- und Kiesausbeutungsvertrag; danach gestattet die Burgergemeinde der Einwohnergemeinde die Kiesausbeutung auf ihrem Grundstück und die Errichtung der dafür nötigen
BGE 104 Ib 221 S. 222
Anlagen gegen eine Entschädigung von Fr. 1.- für jeden m3 entnommenen Materials.
Um den Grubenbetrieb ausweiten zu können, waren verschiedene Rodungen nötig. Die letzten Rodungsbewilligungen datieren aus den Jahren 1967 und 1973. Bewilligungsbehörde war in beiden Fällen der Regierungsrat des Kantons Bern. Mit der Rodungsbewilligung vom 25. August 1967 wurde die Rodung einer Fläche von 116,5 Aren bewilligt; nachträglich erwies es sich als nötig, die Rodung von 40 weitern Aren zu bewilligen, was am 7. November 1967 geschah. Sodann wurde mit Beschluss vom 30. Mai 1973 die Rodung von 77,70 Aren und von weiteren 164 Aren bewilligt; die Rodung hatte etappenweise zu erfolgen und die Bewilligung ist bis Ende 1978 befristet. In allen Fällen sind Ersatzaufforstungen an Ort und Stelle vorgeschrieben worden. Die Burgergemeinde ist dieser Verpflichtung bisher nur in ungenügendem Masse nachgekommen. In keiner der Bewilligungen war der Gesuchstellerin die Erteilung weiterer Bewilligungen in Aussicht gestellt worden; es wurde aber auch nicht festgestellt, dass weitere Rodungen zur Kiesausbeutung nicht mehr bewilligt werden könnten.
Die Einwohnergemeinde Aarwangen tätigte im Laufe der Jahre für die Kiesausbeutung in der "Risi"-Grube grössere Investitionen. In den Jahren 1966/67 baute sie die Kiesaufbereitungsanlage mit einem Aufwand von Fr. 568'500.- aus. Seit 1970 machen die Investitionen, eigene Arbeiten eingerechnet, rund Fr. 500'000.- aus. Die Anlagen sind buchmässig heute weitgehend abgeschrieben. In der Vermögensrechnung der Einwohnergemeinde pro 1976 ist die Kiesaufbereitungsanlage noch mit Fr. 1.- aufgeführt, ebenso der Maschinenpark. Real dürfte der Wert der vorhandenen Anlagen jedoch erheblich über diesen Rechnungswerten liegen. In der Grube sind zur Zeit 5 Arbeitskräfte und einige Aushilfsarbeiter beschäftigt. Mit dem Kies aus der Grube wird ein grosser Kundenkreis beliefert.
Die Einwohnergemeinde Aarwangen erwirtschaftet aus dem Betrieb der Kiesgruben in der letzten Zeit jährlich einen Ertrag zwischen Fr. 300'000.- bis 400'000.-, der für die Deckung der allgemeinen Gemeindeausgaben verwendet wird. Nach Ausweis der Gemeinderechnung 1976 belief sich der Ertrag 1976 auf Fr. 364'726.45; im Jahre 1975 machte er Fr. 309'263.30 aus. Vom Rohertrag der Grube von rund Fr. 800'000.- wurden
BGE 104 Ib 221 S. 223
1976 Fr. 17'366.- für Abschreibungen und für Rückstellungen Fr. 30'000.- verwendet. Bei einem Gesamtaufwand der Gemeinde von rund 5,5 Millionen Franken schwankt der Anteil des Kiesgeschäftes daran zwischen 5% und 7%. Demgegenüber macht der Ertrag aus ordentlichen Steuern (Einkommens-, Vermögens-, und Ertragssteuern usw.) rund 3,3 Millionen Franken aus (ebenso 1975). Die übrigen Steuern brachten rund Fr. 78'000.- ein (1975: Fr. 59'200.-). Ferner bezog die Einwohnergemeinde Aarwangen aus dem kantonalen Finanzausgleichfonds 1976 rund Fr. 58'000.-. Insgesamt schloss die Jahresrechnung pro 1976 mit einem Einnahmenüberschuss von rund Fr. 6'300.- ab (1975 rund Fr. 3'600.-). Nach Angaben der kantonalen Behörden liegt die Steuerbelastung in Aarwangen etwas niedriger als in vergleichbaren Gemeinden der Umgebung. Dagegen soll die Verschuldung recht hoch sein (13 Millionen Franken) und in nächster Zukunft sollen der Gemeinde neue erhebliche Belastungen aus Infrastrukturmassnahmen erwachsen.
Da die Kiesvorräte im gerodeten Gebiet im Jahre 1978 voraussichtlich erschöpft sein werden, stellte die Burgergemeinde Aarwangen am 24. September 1975 ein neues Rodungsgesuch an das Eidg. Departement des Innern (EDI), mit dem um die Rodung von 84'000 m2 Wald ersucht wurde. Das EDI holte Stellungnahmen der kantonalen Behörden ein. Ferner nahmen seine Organe am 12. Juli 1976 einen Augenschein vor. Am 12. Juli 1977 wies das Departement das Bewilligungsgesuch ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Burgergemeinde Aarwangen, die Verfügung des EDI sei aufzuheben und es sei ihr die Rodung von 8,4 ha Wald im Banwald zu bewilligen, eventuell die Rodung von 4,25 ha gemäss Antrag der kantonalen Forstdirektion an das EDI. Die Einwohnergemeinde Aarwangen beteiligte sich am Beschwerdeverfahren.
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichtes nahm am 16. Januar 1978 einen Augenschein vor. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Gestützt auf
Art. 31 und
Art. 50 Abs. 2 FPolG
hat der Bundesrat in
Art. 26 Abs. 1 FPolV
die in konstanter Rechtsprechung
BGE 104 Ib 221 S. 224
vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannte Richtlinie aufgestellt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das in
Art. 31 FPolG
enthaltene Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (
BGE 103 Ib 58
, E. 1).
Art. 26 FPolV
bestimmt weiter, dass keine polizeilichen Gründe gegen die Rodung sprechen dürfen und dass das Werk für welches die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen ist. Finanzielle Interessen wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land gelten nicht als gewichtiges Bedürfnis.
4.
a) Im Gegensatz zu den häufigen Fällen, in denen die Waldbeseitigung Platz für die Errichtung eines dauernden Werkes schaffen soll, wird mit der Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung der Wald nur vorübergehend beseitigt; durch Auffüllung und Aufforstung der ausgebeuteten Waldgrundstücke kann langfristig der Wald in seinem ursprünglichen Umfang am gleichen Ort wiederhergestellt werden. Auch eine solche vorübergehende, aber doch viele Jahre oder gar Jahrzehnte bestehende Verminderung des Waldes ist nach dem Sinn und Zweck des Forstpolizeirechtes nur zu bewilligen, wenn ein gewichtiges Bedürfnis den Verzicht auf die dauernde Walderhaltung zu rechtfertigen vermag. Andernfalls müsste überall dort, wo wieder aufgeforstet werden kann, die Rodung bewilligt werden. Damit gingen in weiten Gebieten die günstigen Auswirkungen, um derentwillen der Gesetzgeber das Gebot der Walderhaltung erliess, für lange Zeit verloren.
b) Bei den heutigen Baumethoden braucht es, vor allem auch im Tiefbau, grosse Mengen Kies. Die Deckung des Kiesbedarfs ohne übermässige Kosten und lange immissionsreiche Transporte liegt im öffentlichen Interesse. Abbauwürdige Kiesvorkommen sind im Mittelland nur in beschränktem Umfang verfügbar. Der Kiesausbeutung stehen in weiten Gebieten die Erfordernisse des Grundwasserschutzes entgegen (vgl.
BGE 103 Ib 298
E. 2). Der Kiesabbau kann der Natur der Sache nach nicht an irgendeinem Ort erfolgen, sondern nur dort, wo genügend Kies vorhanden ist und dieser ohne Beeinträchtigung nutzbaren Grundwassers ausgebeutet werden kann. Dazu kommt, dass wegen der Lärm- und Staubimmissionen Kiesgruben in unmittelbarer Nähe von Wohngebieten ausser Betracht fallen müssen und dass andererseits die Nähe zu den
BGE 104 Ib 221 S. 225
Verbraucherzentren zur Vermeidung langer Transportwege erwünscht ist. Insofern besteht für die Errichtung von Kiesgruben und eine Erweiterung von solchen eine relative Standortgebundenheit (
BGE 98 Ib 498
E. 6). Sie kann unter Umständen ausreichen, um eine Bewilligung zu rechtfertigen. Anderseits gibt der Umstand, dass ein Werk an nur einem bestimmten Standort errichtet werden kann, noch keinen Anspruch auf eine Rodungsbewilligung. Ist das Gebiet, das für die Ausbeute vorgesehen ist, ganz oder teilweise bewaldet, lässt sich deshalb nicht eine allgemeingültige Regel darüber aufstellen, ob eine Rodung zu bewilligen ist oder nicht. Ein absoluter Vorrang der Walderhaltung, solange noch zumutbare Kiesausbeutungsmöglichkeiten auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken bestehen, lässt sich aus dem Forstpolizeirecht nicht ableiten. Zwischen dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals in seiner Gesamtheit und dem ebenfalls schützenswerten Interesse an der Erhaltung einer angemessenen Fläche landwirtschaftlich nutzbaren Landes ist unter Berücksichtigung landschaftlicher, ökologischer und verkehrstechnischer Aspekte im Einzelfall zu wählen. Dabei darf auch dem wirtschaftlichen Interesse an der Weiterführung eines bestehenden Betriebes Beachtung geschenkt werden (
BGE 103 Ib 59
, E. 2 b, c und d).
5.
a) Ob die Interessenabwägung von der Vorinstanz richtig vorgenommen wurde, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, denn die richtige Interessenabwägung ist Rechtsfrage. Den Vorinstanzen kommt dabei aber ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, insbesondere soweit lokale Verhältnisse in Betracht fallen, die die Bewilligungsbehörden besser kennen als das Bundesgericht (
BGE 98 Ib 497
). Eine entsprechende zurückhaltende Prüfung rechtfertigt sich ferner, soweit planerische Aspekte einbezogen werden müssen, für welche die Kantone in erster Linie die Verantwortung tragen.
b) Der Erteilung der Bewilligung stehen keine polizeilichen Gründe entgegen. Als Hinderungsgrund käme in erster Linie die nachteilige Einwirkung der geplanten Rodung auf Gewässer und Grundwasser in Frage.
Art. 32 Abs. 2 GSchG
verbietet die Kiesausbeutung in Grundwasservorkommen, die sich nach Lage und Qualität für die Wasserversorgung eignen. Doch kann die Ausbeutung über dem nutzbaren Grundwasser bewilligt werden unter der Bedingung, dass über dem höchsten möglichen Grundwasserspiegel eine nach den örtlichen Verhältnissen
BGE 104 Ib 221 S. 226
zu bemessende schützende Materialschicht belassen wird. Die Kantone haben nach
Art. 31 Abs. 1 GSchG
Grundwasserareale auszuscheiden. Der Kanton Bern hat dies getan und die Grundwassergebiete in einer Karte bezeichnet. Auf Grund dieser Karte ergibt sich, dass die zu rodende Fläche sich in der Zone B der Gewässerschutzkarte befindet. Es handelt sich um ein Gebiet, dessen Wasservorkommen für die Versorgung mit Trinkwasser weniger bedeutend ist. Die Direktion für Verkehr, Energie- und Wasserwirtschaft des Kantons Bern hat am 7. April 1977 eine Gewässerschutzbewilligung für die geplante Erweiterung der Kiesgrube unter sichernden Auflagen erteilt und zwar vorderhand bis auf fünf Jahre. Obwohl angesichts des sich im Mittelland abzeichnenden Wassermangels auch kleinere Grundwasservorkommen geschützt werden müssen (vgl. die eidgenössische Verordnung zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten vom 19. Juni 1972, SR 814.226.21), gestattet Art. 32 Abs. 2 den Kiesabbau unter sichernden Massnahmen. Das EDI erhebt gegen die Erteilung der Bewilligung keine Einwände. Es drängt sich nicht auf, die Zulässigkeit der Kiesausbeutung vorfrageweise im Rahmen der Rodungsbeschwerde zu überprüfen.
6.
Der Banwald, der der Burgergemeinde Aarwangen gehört, erstreckt sich über eine Fläche von rund 35 Hektaren. Für die bisherigen Erweiterungen der Kiesgrube sind bereits 6 Hektaren gerodet worden. Die beantragte neue Rodung würde weitere 8,4 Hektaren beschlagen, wäre also grösser als die bisher gerodete Fläche. Wenn man die Rodung im Sinne des Eventualantrages beschränkt, würde noch eine Rodung von rund 4 Hektaren bewilligt. Es ist offensichtlich, dass sich damit eine grosse Beeinträchtigung des sonst zusammenhängenden Waldareals ergeben wird. Die bestehende Kiesgrube senkt sich in einem talartigen Einschnitt von beachtlicher Tiefe westwärts bis zum Ufer der Aare hinab. Dort befinden sich die Anlagen für die Kiesgewinnung. Durch die beabsichtigte Rodung würde der talartige Einschnitt in den Wald gegen Osten verlängert. In dieser Richtung ist bereits heute ein Durchblick durch den Wald auf das offene Gelände möglich, d.h. der verbleibende Waldstreifen ist verhältnismässig dünn. Es ist beabsichtigt, einen Waldabschnitt stehen zu lassen. Mit Ausnahme der Aareseite bliebe die Grube somit noch von einem Waldgürtel von verschiedener Breite umgeben. Von der Aareseite her
BGE 104 Ib 221 S. 227
betrachtet wirkt der tiefe Einschnitt in das Gelände störend. Die Beeinträchtigung der Landschaft würde sich bei Bewilligung der nachgesuchten Rodung erhöhen, und zwar noch während verhältnismässig langer Zeit, da die Gemeinde mit der Wiederaufforstung im Rückstand ist, wobei am Augenschein vornehmlich technische Gründe dafür verantwortlich gemacht wurden. Die Waldränder würden unter Windfall leiden. Das Gebiet um Aarwangen gilt in dieser Hinsicht als Katastrophengebiet, wie am Augenschein ausgeführt wurde. Der Wald ist zwar teilweise mit Eichen durchsetzt; aber auch diese Mischung vermag nach Ansicht der Fachleute das Umstürzen der Bäume nicht wesentlich zu hindern. Dem ausgedehnten Waldareal kommt aber ökologisch eine erhebliche Bedeutung zu. Er darf deshalb ohne zwingende Gründe nicht verkleinert oder gefährdet werden. Von Bedeutung ist auch, ob es sich bei dem zu rodenden Wald um wertvollen oder bloss minderwertigen Wald handelt. Je höherwertig der Wald ist, desto mehr ist er zu schonen und umsomehr ist dem Gesuchsteller zuzumuten, sein Werk an einer Stelle zu errichten, an der keine Rodung wertvollen Waldes nötig ist. In dieser Hinsicht hat das Kreisforstamt Langenthal die Verhältnisse eingehend abgeklärt. Danach gehört der Banwald zu den produktivsten der Schweiz. Durch das Abräumen des natürlich entstandenen Waldbodens und Wiederaufforstung auf zugeführtem Rohboden nach der Kiesausbeutung ist danach mit einer Verschlechterung der Bonität des Standortes zu rechnen.
7.
a) Die Interessen der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde Aarwangen an der Rodung sind vorwiegend finanzieller Natur. Nach Art. 26 Abs. 3 VPolV gelten finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, nicht als gewichtige Bedürfnisse im Sinne von Abs. 2. Diese Richtlinie ist auch für die Beurteilung von Rodungsgesuchen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu beachten (
BGE 103 Ib 52
E. 5 b). Dass ein Gemeinwesen für bedeutende, im öffentlichen Interesse liegende Werke wie Strassen, Kanalisationen, Schulhäuser usw. Mittel braucht und mit ihrer Beschaffung auf dem ordentlichen Weg Mühe hat, kann an sich kein Grund sein, durch Bewilligung einer Rodung die weitere Ausbeutung einer Kiesgrube zu ermöglichen. Damit würde das Walderhaltungsgebot in weitem Masse in Frage gestellt; denn für die Gemeinden und Bürgergemeinden
BGE 104 Ib 221 S. 228
als Waldeigentümer wäre die Versuchung gross, bedeutende Bauvorhaben mindestens teilweise durch Waldrodung zu finanzieren. Aus grundsätzlichen Erwägungen ist wegen der Konsequenzen für die gesamte Forstpolizei die Überlegung abzulehnen, eine Rodung dürfe zur Beschaffung finanzieller Mittel bewilligt werden, wenn der Erlös für die Erfüllung einer dringenden öffentlichen Aufgabe bestimmt sei (
BGE 103 Ib 53
E. 5c). Ob allenfalls in Extremfällen, etwa bei Gemeinden, die sich in einer Notlage befinden und ihre öffentlichen Aufgaben nicht mehr richtig erfüllen können, eine Ausnahme von dieser Regel zu machen ist, kann dahingestellt bleiben, denn die beiden Gemeinden befinden sich in keiner solchen Situation.
b) Die Burgergemeinde besitzt relativ viel Wald, nämlich ungefähr 295 Hektaren. Zur Zeit erwachsen ihr aus dem Unterhalt der Waldungen Kosten, die sie aus dem Waldertrag allein nicht decken kann. Die von der Einwohnergemeinde geleistete Entschädigung für die Kiesausbeute bildet deshalb für die Burgergemeinde eine willkommene zusätzliche Einnahme. Nach den eingehenden Berechnungen des Forstmeisters des Mittellandes wäre es aber möglich, durch eine intensivere Bewirtschaftung des Waldes den Ausfall zu decken, den sie erfährt, wenn die weitere Kiesausbeutung nicht mehr möglich ist. Nach dem Wegfall dieser Einnahmen käme die Gemeinde daher nicht in eine ausweglose Lage; sie verfügt übrigens über ein Vermögen von ungefähr 3,6 Millionen Franken.
Die Burgergemeinde hat aber darüber hinaus ein gewisses Interesse daran, der Einwohnergemeinde entgegenzukommen, wenn sie ihr die Kieslager zur Ausbeute überlässt; das kann zum erwünschten guten Einvernehmen zwischen den beiden Gemeinwesen beitragen. Aber auch dieses Interesse muss unter Umständen vor dem Gebot der Walderhaltung zurücktreten.
c) Die Gemeinde Aarwangen hat aus der Kiesausbeute bisher einen bedeutenden Nutzen gezogen. Sie hat demgemäss ihre Steuern verhältnismässig niedrig halten können. Seit 1960 hat sie einen starken Bevölkerungszuwachs zu verzeichnen. Im Jahre 1960 zählte sie rund 2500 Einwohner, 1975 bereits rund 3500; der grösste Zuwachs ergab sich zwischen 1960 und 1970. Es ist ohne weiteres anzunehmen, dass die Gemeinde, um mit dem Bevölkerungszuwachs Schritt halten zu können, einen grossen Aufwand für die Verbesserung ihrer Infrastruktur auf
BGE 104 Ib 221 S. 229
sich nehmen muss; das aufgenommene Fremdkapital soll sich auf rund 13 Millionen Franken belaufen. Ihre Steueranlage liegt aber mit 2,5 ungefähr im Durchschnitt der umliegenden Gemeinden mit Ausnahme der ausgesprochenen Industriegemeinden wie Langenthal usw. Fallen die Einnahmen aus der Kiesausbeute weg, wird die Gemeinde ihren Abgabensatz erhöhen müssen. In eine Notlage gerät sie deswegen nicht. Es rechtfertigt sich deshalb nicht, ihr die Fortsetzung der Kiesgewinnung durch Erteilung einer weitern Rodungsbewilligung zu ermöglichen. Wenn die Gemeinde ihre Ausgaben zur Hauptsache aus dem Steueraufkommen bestreiten muss, befindet sie sich in keiner ungünstigeren Situation als die meisten Schweizer Gemeinden, die zur Deckung ihrer Ausgaben auch nicht auf den Kiesverkauf zurückgreifen können. Die Berufung auf die Finanzlage der beiden Gemeinden vermag die Erteilung einer weitern Rodungsbewilligung nicht zu rechtfertigen.
d) Die Einwohnergemeinde macht weiter geltend, sie habe in die technischen Anlagen für die Kiesgewinnung erhebliche Summen investiert. Aus den Gemeinderechnungen ergibt sich jedoch, dass die Anlagen auf einen pro-memoria-Wert abgeschrieben worden sind, so dass ihr wirtschaftlicher Wert rechnungsmässig ausser Betracht fällt. Die Gemeinde wendet gegen die Betrachtungsweise ein, in Wirklichkeit habe zwar eine Abschreibung, aber keine Amortisation der Investitionen stattgefunden. Diese Auffassung ändert aber nichts daran, dass die Anlagen abgeschrieben sind. Im übrigen kann die Tatsache, dass erhebliche Investitionen erfolgt sind, nicht dazu führen, dass deswegen eine Rodungsbewilligung erteilt werden müsste. Andernfalls könnte eine Gemeinde eine Rodungsbewilligung erzwingen, indem sie kurz vor Stellung des Rodungsgesuches erhebliche Investitionen tätigt. Ist die Weiterführung eines Betriebes davon abhängig, dass eine Rodungsbewilligung erteilt wird, muss die Gesuchstellerin berücksichtigen, dass für die Rodung eine Bewilligung vorliegen muss, auf die sie keinen Rechtsanspruch hat, und muss ihr Verhalten danach einrichten. Das gilt sowohl für private Unternehmen (nicht veröffentlichtes Urteil Société gravière de Châtillon S.A. vom 2. März 1973 E. 5) als auch für Unternehmen der öffentlichen Hand. Es kann deshalb auch nicht entscheidend darauf ankommen, dass die Anlagen noch funktionstüchtig sind und an sich einen erheblichen Wert besitzen, obwohl sie rechnungsmässig abgeschrieben sind.
BGE 104 Ib 221 S. 230
Aus grundsätzlichen Überlegungen kann auch nicht darauf Rücksicht genommen werden, dass bei einer Stillegung der Anlage die Arbeiter, die zur Zeit mit der Kiesausbeutung in der Grube beschäftigt sind, dort nicht mehr weiter beschäftigt werden können. Es dürfte nicht allzu schwer sein, ihnen neue Arbeitsplätze zu verschaffen, eventuell im Gemeindedienst selbst.
8.
a) Die Beschwerdeführerin und die Einwohnergemeinde Aarwangen machen darüber hinaus geltend, der Kiesabbau in der "Risi"-Grube sei notwendig, um eine sinnvolle Kiesversorgung in der Region zu sichern.
Vom technischen Standpunkt aus ist die Grube für den Kiesabbau geeignet. Es ist davon auszugehen, dass sie nicht in einem für die Versorgung mit Grundwasser nötigen Areal liegt. Sie befindet sich ferner abseits bewohnter Gebiete und auch nicht so weit von den Hauptverkehrsadern entfernt, dass sich übermässig lange Zu- und Abfahrtswege ergeben. Im weitern ergibt sich aus den Akten, dass der Kundenkreis, der Kies aus der Grube kauft, recht gross ist. Die Abnehmer befinden sich zum grössten Teil im Raume Langenthal und dem angrenzenden Kanton Luzern. Der eine oder andere Kunde hat seinen Geschäftssitz auf der linken Aareseite. Gemäss der Stellungnahme der Einwohnergemeinde Aarwangen zur Vernehmlassung des Schweizerischen Bundes für Naturschutz scheint zwischen den Kieslieferanten in der Gegend eine Art Gebietskartell zu bestehen. Für die Belieferung der meisten Kunden ist die "Risi"-Grube günstig gelegen. Es kann aber darauf allein nicht ankommen. Dagegen wäre von erheblichem Gewicht der Umstand, dass die Kiesversorgung der Region nicht mehr gewährleistet wäre, sofern der Kiesabbau in der "Risi"-Grube eingestellt werden müsste. In dieser Hinsicht liegen Schätzungen von Seiten der kantonalen Behörden vor. Danach gibt es im Umkreis von 5 km Luftlinie noch fünf weitere Kiesgruben, nämlich in Berken, Walliswil, Niederbipp, Bannwil und Oesingen und eine weitere, die Grube der Firma König AG, in Aarwangen selbst. Insgesamt wird die abbaufähige Menge auf 6,2 Millionen Kubikmeter geschätzt. Im Umkreis von 5 bis 10 km sind 10 weitere, grössere Kiesgruben zu finden mit einer abbaufähigen Menge von rund 12 Millionen Kubikmeter. Die bernischen Behörden schätzen, dass auch bei Stillegung der "Risi"-Grube der Kiesbedarf in der Region noch etwa 15-20 Jahre lang gedeckt werden könne.
BGE 104 Ib 221 S. 231
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass das rechts der Aare liegende Gebiet zusammen mit dem angrenzenden Teil des Kantons Luzern eine eigene, mehr oder weniger geschlossene Wirtschaftsregion bilde, die auch aus der Region mit Kies beliefert werden sollte. Von den angeführten Kiesausbeutungen liege die "Risi"-Grube am günstigsten. Das Material aus der Grube sei qualitativ hochstehend. Die ebenfalls rechts der Aare liegende Kiesgrube der König AG diene lediglich dem firmeneigenen Bedarf, zähle also nicht voll mit. Ausserdem werde für die Infrastruktur des geplanten Atomkraftwerkes Graben enorm viel Kies verwendet werden müssen. Auch sei dem Interesse an der Weiterführung des bestehenden Betriebes Rechnung zu tragen. Die in der weitern Umgebung auf bernischem Gebiet liegenden Gruben lägen zum grössten Teil in den Grundwasserzonen A, eine in der Zone S 2, so dass früher oder später die Kiesausbeutung dort auf gewässerschutzrechtliche Schranken stossen werde. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, Transporte aus den Gruben links der Aare würden wegen der prekären Verkehrssituation bei der Aarebrücke Aarwangen auf grosse Schwierigkeiten stossen.
Eine Würdigung der Lage der Gruben zeigt, dass ein erheblicher Teil davon jenseits der Aare liegt und dass die Gegend um Langenthal verhältnismässig wenig Gruben aufweist. Der Kies muss für eine richtige Versorgung deswegen z.T. über die Aare transportiert werden. Es trifft auch zu, dass die dem Raume Langenthal zunächst liegende Aarebrücke in Aarwangen schmal ist und ein Hindernis für den flüssigen Verkehr bildet. Zwar ist beabsichtigt, den Aareübergang zu sanieren, doch wird das noch längere Zeit in Anspruch nehmen. Dagegen ist auf der andern Seite ungewiss, wann das geplante Kernkraftwerk Graben gebaut werden wird, so dass nicht anzunehmen ist, die Bedarfsschätzung durch die kantonale Behörde sei unrealistisch. Es ist auch in Betracht zu ziehen, dass das Wirtschaftswachstum sich verlangsamt hat und damit auch die Kiesnachfrage nicht mehr wesentlich über den bisherigen Stand steigen wird.
Die Ausdehnung des Kiesabbaus in der "Risi"-Grube bietet gegenüber andern Beschaffungsarten zweifellos Vorteile für die Region. Ihnen steht der Umstand gegenüber, dass der Kiesbedarf der Region auch ohne die Erweiterung der "Risi"-Grube für die nächsten 15-20 Jahre gesichert ist und bei der weitern Erschliessung dieser Grube ein wertvolles Waldgrundstück geopfert werden muss. Es ist auch zu berücksichtigen, dass anders
BGE 104 Ib 221 S. 232
als bei der Erweiterung des Kieswerkes Gunzgen (
BGE 103 Ib 54
ff.) keine kantonale Planung der künftigen Kiesausbeutung vorliegt, die darauf verweisen würde, dass die Kiesgewinnung unter Einbezug der "Risi"-Grube in der Gegend von Aarwangen konzentriert werden müsste.
c) Bei gesamthafter Beurteilung kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe bei der Interessenabwägung Bundesrecht verletzt. Hinsichtlich der für und gegen die Rodung sprechenden Gründe kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe für ihren Entscheid nicht alle Gesichtspunkte berücksichtigt. Ferner überschreitet die Gewichtung der konkreten Interessen jedenfalls den im Rahmen von
Art. 26 FPolV
zu berücksichtigenden Beurteilungsspielraum nicht. Mit Rücksicht auf die vom Bundesgericht in dieser Beziehung zu übende Zurückhaltung (vgl. vorne E. 5a) führt die gerichtliche Überprüfung zum Ergebnis, dass die Auffassung der Vorinstanz, das öffentliche Interesse an der dauernden, integralen Erhaltung des betroffenen Waldes überwiege das öffentliche Interesse an der Weiterführung der Kiesausbeutung am vorgesehenen Ort, auf einer sachlich überzeugenden Abwägung beruht und deshalb mit
Art. 26 FPolV
im Einklang steht.
Vorbehalten bleibt zudem eine allfällige erneute Prüfung eines Rodungsgesuchs bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse, wie insbesondere beim Vorliegen eines entsprechenden kantonalen Kiesausbeutungskonzepts und beim allfälligen Bau des geplanten Kernkraftwerks Graben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 432
83. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 décembre 1988 dans la cause Lacoste Alligator S.A. contre Pierre Keller, Alligator Publicité (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Schutz von Geschäftsfirmen (
Art. 956 OR
und 29 ZGB).
Unterscheiden sich zwei Firmen in ihren wesentlichen Bestandteilen ausreichend, so ist es unerheblich, ob andere Bestandteile beim Gebrauch im Geschäftsverkehr graphisch hervorgehoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 114 II 432 S. 432
A.-
Lacoste Alligator S.A., inscrite au registre du commerce dès 1977 et ayant son siège à Genève depuis 1982, a saisi la Cour de justice de ce canton d'une action tendant à ce qu'interdiction soit faite à Pierre Keller, sous commination des peines prévues par l'
art. 292 CP
, d'utiliser le terme "alligator" présent dans sa raison de commerce depuis 1981. Par arrêt du 4 mars 1988, la Cour de justice a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
B.-
Lacoste Alligator S.A. interjette un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral et reprend ses premières conclusions. Pierre Keller conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Contrairement à ce que semblent croire la demanderesse et la cour cantonale, le défendeur, en tant que titulaire d'une raison individuelle, n'est pas soumis aux règles de
BGE 114 II 432 S. 433
l'
art. 951 CO
sur les raisons sociales. Il doit cependant respecter les droits conférés à la demanderesse par les
art. 956 CO
et 29 al. 2 CC (HIS, n. 26 ad
art. 956 CO
; TRÜMPY, Le droit de la personnalité des personnes morales et en particulier des sociétés commerciales, p. 131 ss; cf. aussi
ATF 112 II 371
). Il doit donc éviter, par une différenciation suffisante, les risques de confusion. Un tel danger est essentiellement influencé par les recoupements de clientèle et de domaine d'activité commerciale; il ne dépend pas nécessairement de l'existence d'un rapport de concurrence (
ATF 95 II 458
consid. 2; PATRY, TDPS VIII/1, p. 165 ss) mais s'apprécie en fonction du degré d'attention usuelle des milieux avec lesquels les titulaires des raisons de commerce sont en relation d'affaires (
ATF 100 II 226
et les références citées). En cas d'utilisation de désignations génériques ou tirées du langage commun, c'est à l'utilisateur subséquent qu'il incombe de marquer une différenciation suffisante avec la raison antérieure, que ce soit dans sa composition ou au moyen d'ajouts appropriés (
ATF 100 II 228
).
b) Inscrite au registre du commerce dès 1977, la demanderesse jouit de la priorité par rapport au défendeur, dont la raison n'est apparue qu'en 1981. Peu importe que le défendeur n'ait pas connu l'existence de la demanderesse. Peu importe aussi que le risque de confusion eût pu être moindre à l'époque du fait que celle-ci avait son siège social hors du canton de Genève (
ATF 95 II 458
consid. 2).
c) Selon les faits constatés par la cour cantonale, le défendeur n'utilise sa raison individuelle que sous la forme complète "Pierre Keller Alligator publicité", c'est-à-dire avec ses prénom et nom joints au mot "publicité"; la demanderesse quant à elle exerce sous la désignation "Lacoste Alligator S.A.". Contrairement à l'opinion du défendeur, le mot "alligator", qui, n'ayant aucun lien avec les activités des parties, peut être considéré ici comme terme de pure fantaisie (cf. arrêt non publié du 12 septembre 1988 dans la cause T. S.A., consid. 3), est apte à éveiller dans le public une impression de communauté entre les deux raisons de commerce. Selon la jurisprudence, cependant, les éléments de celles-ci qui ressortent par leur son ou par leur sens prennent une signification particulière parce qu'ils persistent dans le souvenir et sont souvent utilisés seuls dans l'expression orale ou écrite. Si elles coexistent séparément et distinctement dans l'esprit du public, les deux raisons se distinguent suffisamment l'une de l'autre (
ATF 97 II 235
,
ATF 95 II 459
consid. 2). Peu importe dans ce cas la disposition
BGE 114 II 432 S. 434
graphique ou l'effet visuel du mot incriminé dans la raison de commerce contestée; la demanderesse ne s'en est d'ailleurs jamais prévalue. En application de ces principes, force est de constater que, dans la raison sociale de la demanderesse, le terme "alligator" est loin d'être particulièrement frappant et prépondérant par rapport au patronyme "Lacoste", notoire et connu. De même, c'est à Pierre Keller personnellement que s'adresse sa clientèle, ce qui contribue à relativiser l'impact - et donc le souvenir - du mot "alligator" dans sa raison individuelle. Le risque de confusion doit être nié en l'espèce, de sorte que la demande a été rejetée à bon droit.


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Urteilskopf
101 Ib 245
45. Urteil vom 19. Dezember 1975 i.S. N. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB):
Auskunfts- und Editionspflicht von Personen, die der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstehen (Erw. 2); Umfang der Auskunftspflicht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 101 Ib 245 S. 245
Der Beschwerdeführer ist einziges Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft X., deren Zweck im Handelsregister
BGE 101 Ib 245 S. 246
mit "An- und Verkauf von und Handel mit Liegenschaften" umschrieben ist. Die Eidg. Justizabteilung (Sektion Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland) führt gestützt auf den BewB ein Ermittlungsverfahren zur Abklärung der Eigentumsverhältnisse an der Aktiengesellschaft X. durch. Da die vorangehende schriftliche Beantwortung einzelner Fragen als unzureichend erschien, wurde der Beschwerdeführer zur Einvernahme als Auskunftsperson nach Bern vorgeladen. Gegen diese Verfügung, die im Beschwerdeverfahren vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement bestätigt wurde, erhebt der Betroffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt das Begehren, die Justizabteilung sei anzuweisen, auf seine persönliche Einvernahme zu verzichten und es sei festzustellen, dass eine weitergehende Auskunftspflicht seinerseits mit dem Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und Steuerberater unvereinbar und daher unzulässig sei. Für den Eventualfall der Bejahung der Auskunftspflicht wird beantragt, die Verpflichtung zur Auskunftserteilung sei auf Begebenheiten nach dem Inkrafttreten des revidierten BewB zu beschränken. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Auskunftspflicht des Beschwerdeführers gemäss
Art. 15 BewB
.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gegen Zwischenverfügungen in einem gemäss BewB eingeleiteten Ermittlungsverfahren ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach der Rechtsprechung zulässig (
BGE 99 Ib 404
). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Art. 15 Abs. 1 BewB
regelt die Auskunfts- und Editionspflicht folgendermassen:
"Wer von Amtes wegen, berufsmässig, vertraglich, als Organ einer
juristischen Person oder Personengesellschaft ohne juristische
Persönlichkeit oder tatsächlich an der Vorbereitung, an der Finanzierung
oder am Abschluss von Geschäften im Sinne des Artikels 2 mitwirkt, ist
verpflichtet, der zuständigen Behörde auf deren Verlangen über alle
Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht oder für die Bewilligung von
Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft
zu erteilen und nötigenfalls Einsicht in die Geschäftsbücher,
Korrespondenzen oder Belege zu gewähren und diese herauszugeben".
Als einziger Verwaltungsrat einer Immobiliengesellschaft ist der Beschwerdeführer verpflichtet, die zur Abklärung der Bewilligungspflicht gemäss BewB erforderlichen Angaben über
BGE 101 Ib 245 S. 247
die Eigentumsverhältnisse an den Aktien der Aktiengesellschaft X. zu machen. Der Beschwerdeführer bestreitet im Grund nicht, dass er als Verwaltungsrat zur Auskunft verpflichtet ist. Er wendet jedoch ein, durch das Vorlegen der Beweise dafür, dass die Aktien der Aktiengesellschaft X. sich in Schweizer Händen befinden, würde er seine berufliche Geheimhaltungspflicht als Anwalt und Steuerberater der Aktieneigentümer verletzen.
a) Justizabteilung und EJPD vertreten die Auffassung, dass auch die der beruflichen Geheimhaltungspflicht unterstehenden Personen, wie Anwälte und Notare, grundsätzlich gemäss
Art. 15 Abs. 1 BewB
zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte verpflichtet sind, sobald sie in einer der dort umschriebenen Funktionen, zum Beispiel als Organ einer juristischen Person, an einem Geschäft beteiligt sind, das unter
Art. 2 BewB
fallen könnte. Dieser Interpretation ist zuzustimmen.
Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift erscheint es als ausgeschlossen, dass das Bestehen einer beruflichen Geheimhaltungspflicht von jeder Auskunfterteilung gemäss
Art. 15 Abs. 1 BewB
entbindet. Auch wenn der Beschwerdeführer nicht nur einziger Verwaltungsrat der AG ist, sondern offenbar die Aktionäre auch als Anwalt berät, so kann dies nicht zur Folge haben, dass die ermittelnde Behörde von ihm keine nähern Angaben verlangen darf, sondern einfach auf die Erklärung, die Aktien befänden sich in schweizerischem Eigentum, abstellen muss.
b) Aus
Art. 26 BewB
ergibt sich, dass derjenige, der einem Berufsgeheimnis im Sinne von
Art. 321 StGB
unterliegt und deswegen seine Auskunftspflicht nicht erfüllt, nicht bestraft wird. Dieser Verzicht auf Bestrafung wegen einer mit der Geheimhaltungspflicht begründeten Verweigerung der Auskunft schliesst aber nicht aus, dass die Pflicht zur notwendigen und zumutbaren Mitwirkung im Sinne von
Art. 15 BewB
grundsätzlich besteht. Auch im Falle einer gemäss
Art. 26 BewB
nicht strafbaren Auskunftsverweigerung ist nicht einfach auf die unbelegte Behauptung des Auskunftspflichtigen abzustellen, sondern sein Verhalten ist gemäss
Art. 15 Abs. 2 BewB
im Rahmen der gesamten Umstände von der Behörde zu würdigen.
Die allgemeine und durch nichts belegte Erklärung, die Aktien der Gesellschaft seien in Schweizer Besitz, hat an sich
BGE 101 Ib 245 S. 248
keine ausreichende Beweiskraft (vgl. Art. 23 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973; BewV). In
BGE 100 Ib 465
hat das Bundesgericht festgestellt, dass trotz des Wortlautes von
Art. 23 Abs. 4 BewV
der in einer öffentlichen Urkunde abgegebenen Erklärung eines Notars über den Aktienbesitz keine beweismässige Verbindlichkeit zukommen könne und dass die zuständige Behörde die massgebenden Verhältnisse anhand konkreter Belege abklären müsse. Die diesem Entscheid zugrundeliegende Erwägung, dass sonst durch Erklärungen von Mittelspersonen der BewB sehr leicht umgangen werden könnte, spricht auch gegen das Abstellen auf irgendwelche allgemeine Bestätigungen von Anwälten oder Steuerberatern.
c) Mit Recht weist das EJPD darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt, sondern als einziger Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft X. zur Auskunftserteilung aufgefordert wurde. Obschon die Ausübung von Verwaltungsratsmandaten in gewissem Sinne zur Anwaltstätigkeit gehören mag, kann natürlich die Personalunion von Anwalt und Verwaltungsrat nicht zur Folge haben, dass die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes seine Auskunftspflicht als Verwaltungsrat aufhebt. Der Beschwerdeführer macht auch gar nicht geltend, bereits die blosse Tatsache, dass er Anwalt sei, stehe der Auskunftserteilung entgegen. Er behauptet jedoch sinngemäss, er würde durch die verlangten Auskünfte Geheimnisse preisgeben, die ihm von Aktionären als Klienten anvertraut worden seien. Die Auskunftspflicht gemäss
Art. 15 BewB
bezieht sich jedoch auf seine Kenntnisse als Verwaltungsrat, nicht auf Tatsachen, die er nur als Anwalt von Aktionären erfahren hat. Seine Auskunftspflicht als Organ der Aktiengesellschaft wird durch das Berufsgeheimnis nicht eingeschränkt. In Wirklichkeit lassen sich wohl die beiden Bereiche - Anwaltstätigkeit für Aktionäre und Verwaltungsmandat - nicht so leicht trennen. Es ist Sache des Beschwerdeführers darzutun, welche Einzelfragen allenfalls das Berufsgeheimnis tangieren könnten. Grundsätzlich ist er auf jeden Fall zur Auskunft verpflichtet. Soweit er anlässlich der Einvernahme die Beantwortung einzelner Fragen unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis verweigern will, ist es Sache der ermittelnden Behörde, diesen Umstand im Hinblick auf das Beweisthema zu würdigen.
BGE 101 Ib 245 S. 249
3.
Art. 15 BewB
ist durch die Revision vom 21. März 1973 in den Erlass eingefügt worden und am 1. Februar 1974 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer macht nun eventualiter geltend, seine Auskunftspflicht könne sich nur auf Tatsachen beziehen, die nach dem 1. Februar 1974 eingetreten seien.
Die Frage, ob und inwieweit eine Auskunftspflicht der Organe juristischer Personen schon vor dem Inkrafttreten von
Art. 15 BewB
aufgrund allgemeiner Regeln des Verwaltungsverfahrens bestand (vgl.
Art. 12 ff. VwVG
), braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Eine zeitliche Abgrenzung, wie sie der Beschwerdeführer eventualiter vorschlägt, wäre sinnwidrig. Aus dem Grundsatz der Nichtrückwirkung lässt sich ein solcher Schluss nicht ziehen. Das Verbot der Rückwirkung will verhindern, dass nachträglich Rechtsfolgen an Sachverhalte geknüpft werden, die vor Erlass der Vorschrift verwirklicht wurden und bei Kenntnis der Bestimmung sich hätten vermeiden lassen. Bei der Auskunftspflicht von
Art. 15 BewB
geht es weder um die Festsetzung von Verhaltensnormen noch um die Regelung neuer Rechtsfolgen, sondern um eine verfahrensrechtliche Pflicht. Die Anwendung neuer Verfahrensvorschriften ist nicht davon abhängig, ob die in einem Verfahren abzuklärenden und zu berücksichtigenden Tatsachen vor oder nach Inkrafttreten der neuen Verfahrensordnung eingetreten sind. Für eine solche Differenzierung fehlt jeder sachliche Grund.
Die Auskunftspflicht gemäss
Art. 15 BewB
bezieht sich somit auf alle Tatsachen und Umstände, die für die Anwendung des BewB von Bedeutung sein können; ein Recht zur Auskunftsverweigerung in bezug auf die Ereignisse vor dem 1. Februar 1974 lässt sich weder aus dieser Bestimmung selber noch aus der Vorschrift über die Inkraftsetzung der revidierten Fassung des BewB ableiten.


header:
Urteilskopf
82 I 196
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1956 i.S. Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke, Nationalunternehmen, gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung.
Ein fremder Staat kann das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 82 I 196 S. 196
A.-
Die Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky (Tschechoslovakei) ist im schweizerischen Markenregister als Inhaberin der unter Nr. 85'313 eingetragenen Marke "Carborundum" ausgewiesen, deren Schutzdauer bis 15. Februar 1955 lief.
Unter Berufung auf eine Erklärung des Volksgerichtshofes in Zivilsachen in Prag vom 9. November 1954, wonach die Unternehmung dieser Gesellschaft nationalisiert und ihre "Eigentumsmasse" in das Nationalunternehmen Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky eingegliedert worden sei, ersuchte die letzterwähnte Firma (Nationalunternehmen) das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 15. Dezember 1954, die Marke zu erneuern und auf ihren Namen zu übertragen. Das Amt antwortete ihr am 25. Januar 1955, die Nationalisierung eines privaten Betriebes könne als öffentlichrechtliche
BGE 82 I 196 S. 197
Massnahme keine extraterritoriale Wirkung entfalten und widerspreche, falls nicht volle Entschädigung geleistet werde, dem schweizerischen ordre public. Es legte ihr nahe, das Gesuch, dem nicht entsprochen werden könne, zurückzuziehen. Die Gesuchstellerin beharrte indessen auf ihren Begehren. Am 7. Mai 1955 wies das Amt sie endgültig ab.
B.-
Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anzuweisen, dem Gesuch um Erneuerung und Übertragung der Marke zu entsprechen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin beansprucht Rechte an der Marke Nr. 85'313 als Nachfolgerin der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke. Sie begründet die Rechtsnachfolge damit, dass das Unternehmen dieser Gesellschaft durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslovakei vom 24. Oktober 1945 zufolge Enteignung verstaatlicht und gestützt auf die §§ 12 und 13 dieses Erlasses sowie in Anwendung der §§ 1 und 17 der Verordnung der tschechoslovakischen Regierung vom 15. Januar 1946 durch Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 mit Wirkung ab. 1. Januar 1946 vom Staate auf die mit der gleichen Verfügung als selbständige Körperschaft (Nationalunternehmen) gegründete Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Nach schweizerischer Auffassung, die für den schweizerischen Richter massgebend ist (
BGE 79 II 95
), enthalten diese Erlasse öffentliches Recht, da sie den Übergang des Vermögens auf den Staat bzw. die Beschwerdeführerin kraft staatlicher Hoheit verfügen. Solches Recht aber gilt nach einem allgemein anerkannten Satze des Völkerrechts grundsätzlich nur in jenem Staate, der es erlässt (Territorialitätsprinzip). Daher kann ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet oder
BGE 82 I 196 S. 198
vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (
BGE 39 II 652
,
BGE 42 II 183
,
BGE 50 II 58
,
BGE 74 II 229
,
BGE 80 II 61
ff.).
Die Enteignung des Vermögens der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke bildet keinen solchen Ausnahmefall. Es besteht keine schweizerische Norm, insbesondere keine staatsvertragliche Bestimmung, welche die Schweiz verpflichten würde, die tschechoslovakischen Enteignungserlasse auf Vermögen anzuwenden, das in der Schweiz liegt, und es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Erlasse dem Schutze des Privatrechts oder privater Rechtsverhältnisse dienten. Die Enteignung von Vermögen, das ausserhalb des Gebietes des enteignenden Staates liegt, gilt denn auch in der Lehre als unzulässig (NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht 4 101, 256, 436; SCHINDLER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 3, 1946, 65 ff.; BINDSCHEDLER, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht, 1950, 86; SCHAUMANN, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 10, 1953, 168 f.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1955, 614 ff.). Ob sie im vorliegenden Falle gegen Entschädigung erfolgte oder nicht, ist unerheblich. Zwar wird in neuerer Zeit vereinzelt gelehrt, der Staat sei berechtigt, auch ausserhalb seines Gebietes liegendes Vermögen gegen angemessene Entschädigung zu enteignen, wenn dieser Eingriff nicht gegen die "public policy", d.h. gegen das Interesse des Staates, in dessen Gebiet das Vermögen liegt, verstosse (WOLFF, Private international law, 1945, S. 536 ff.; DICEY, Conflict of laws, 6. Aufl., 1949, S. 155/7; vgl. dazu SEIDL-HOHENVELDERN, Internationales Konfiskations- und Enteignungsrecht,1952,
BGE 82 I 196 S. 199
179 ff.). Dieser Auffassung ist aber mit Recht widersprochen worden (siehe z.B. BEITZKE, Probleme der Enteignung im internationalen Privatrecht, in Festschrift für Raape, 1948, 110 f., SCHAUMANN a.a.O.). Sie verkennt, dass jeder Vermögenswert der Hoheit jenes Staates unterworfen ist, in dem er liegt, und dass die Enteignung durch einen anderen Staat in diese Hoheit eingreift. Es besteht denn auch kein Bedürfnis, solche Eingriffe als allgemein rechtmässig zu erklären. Hält der Staat, in dessen Gebiet das Vermögen sich befindet, dafür, die Enteignung verletze seine Interessen nicht oder sie solle aus besondern Erwägungen oder Rücksichten anerkannt werden, so mag er dazu durch Erlass entsprechender Bestimmungen Hand bieten. Von Völkerrechts wegen kann er dazu nicht verhalten werden, wenn er sich nicht durch Staatsvertrag verpflichtet hat, die Enteignung durch den fremden Staat anzuerkennen.
Übrigens ist nicht daran zu zweifeln, dass hier nicht eine Enteignung gegen angemessene Entschädigung, sondern eine entschädigungslose Aneignung (Konfiskation) vorliegt. Zwar sieht das Dekret Nr. 100 vom 24. Oktober 1945 in §§ 7 ff. vor, dass die Enteignung in gewissen Fällen - nicht in allen - gegen Entschädigung erfolge. Aber die Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 enthält kein Wort über eine Entschädigung der Enteigneten. Auch beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, auf die Dekretsbestimmungen hinzuweisen. Über Einzelheiten, welche die Entschädigungen des vorliegenden Falles beträfen, insbesondere über die Namen der entschädigten Aktionäre, Höhe, Art und Zeitpunkt der Entschädigungen, schweigt sie sich aus, obschon das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schon im Schreiben vom 25. Januar 1955 der Entschädigungsfrage Bedeutung beigelegt und den Entscheid vom 7. Mai 1955 damit begründet hat, dass über eine allfällige Entschädigung der früheren privaten Geschäftsinhaber keine näheren Angaben gemacht worden seien.
BGE 82 I 196 S. 200
Die Beschwerdeführerin hat somit die Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 85'313 nur erwerben können, wenn sie zur Zeit der Enteignung als in der Tschechoslovakei liegendes Vermögen zu gelten hatten.
2.
a) Ob das zutrifft, hängt in erster Linie von der Rechtsfrage ab, deren Entscheidung die Ortsbestimmung dient. Im vorliegenden Falle ist es die Frage nach der zwischenstaatlichen Zuständigkeit zur Enteignung. Unter diesem Gesichtspunkt ist entscheidend, in welchem Staate tatsächlich auf das Recht an der Marke gegriffen werden kann. Denn von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit dieses Zugriffs hängt es ab, ob das Markenrecht der Hoheit eines bestimmten Staates unterworfen oder entrückt ist, gleich wie das z.B. für Sachen zutrifft. Tatsächliche Macht über die Rechte an einer Marke aber hat nur jener Staat, der die Marke gewährt. Von ihm hängt es ab, ob die Marke innerhalb seines Gebietes Schutz geniesst und wer ihn beanspruchen kann; mit seinem Entscheide steht und fällt das Recht an der Marke. Wo das Unternehmen, für dessen Erzeugnisse sie bestimmt ist, seinen Sitz oder seinen Geschäftsbetrieb hat, ist hier unerheblich. Die zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung lässt sich ermitteln, ohne dass an einen bestimmten geographischen Ort angeknüpft werden muss; es genügt, das Recht an der Marke länderweise zu lokalisieren, entsprechend der länderweisen Begrenzung des Schutzes, den es geniesst.
Unter diesen Gesichtspunkten "liegt" somit die schweizerische Marke Nr. 85'313 in der Schweiz. Ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden ist ihre Erneuerung und Übertragung auch gar nicht möglich (
Art. 8, 16 MSchG
). Anders entscheiden, hiesse den Grundsatz missachten, dass kein Staat gehalten ist, öffentlichrechtliche Erlasse eines anderen Staates anzuwenden oder zu vollziehen, wenn er sich nicht hiezu verpflichtet hat. Es liefe in der Tat auf die Anwendung und Vollstreckung der tschechoslovakischen Enteignungsbestimmungen und -verfügungen durch schweizerische Behörden hinaus, wenn angenommen
BGE 82 I 196 S. 201
würde, die streitige Marke habe am Sitze des enteigneten Unternehmens in der Tschechoslovakei gelegen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl.
BGE 32 I 156
f.).
b) Die Natur des Rechtes an der Marke führt zu keinem anderen Schlusse.
Dass dieses Recht, wie z.B. das Eigentum, ein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares ist, bedeutet nicht, es liege am Wohnsitze des Berechtigten, wie gewisse Autoren annehmen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft (so TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 52 Anm. 5; TROLLER, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern 43 ff.; TRÜEB, Das Belegensein des Markenrechtes, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1953 134 ff.). Das Recht an einer Marke lässt sich, was die Zuständigkeit zur Enteignung betrifft, nicht dem Eigentum gleichsetzen, da es nicht wie dieses eine körperliche Sache zum Gegenstande hat. Aus dem Vergleiche mit dem Eigentum kann aber auch schon deshalb nichts für obige Lehrmeinung abgeleitet werden, weil auch eine körperliche Sache sich nicht notwendigerweise am Wohnsitze des Eigentümers befindet.
Unerheblich ist, dass die Marke dem Berechtigten einen Nutzen abwirft, den er vorwiegend - nicht notwendigerweise immer - am Sitze seines Unternehmens zieht. Dieser Nutzen ist nicht Gegenstand, sondern nur Folge des Schutzes der Marke. Er wird ermöglicht, weil der Inhaber im Staate der Hinterlegung zum Gebrauch der Marke berechtigt ist und gegen den, der sein Recht verletzt, Klage einreichen kann. Gegenstand der Übertragung oder Enteignung ist das Recht auf Gebrauch und Schutz, nicht der zusätzliche Ertrag ("Umsatznutzen"; vgl. TROLLER, Gewerblicher Rechtsschutz 21; TRÜEB a.a.O.), den der Berechtigte dank des Markenschutzes durch Herstellung oder Verkauf der Ware erzielt.
Es ist denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung,
BGE 82 I 196 S. 202
dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Bureau hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht, dass sie daher selbständig in jedem Lande liegt, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen kann (BUSSMANN, Zwangsmassnahmen gegenüber Unternehmenskennzeichen, in Festschrift für Raape 1948 139 ff.; ULMER, Warenzeichen und Firma zwischen Ost und West, GRUR 51, 1949, 63 ff.; SEIDLHOHENVELDERN a.a.O. 99 ff.; RAAPE a.a.O. 645 ff.; NIEDERER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 11, 1954, 96).
Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Begründung widerlegen, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig. Die Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in London am 2. Juni 1934, keinen Verbandsstaat verpflichtet, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A). Ist die Marke im Ursprungslande und nachher in einem oder mehreren anderen Verbandsländern hinterlegt worden, so gilt, wie Art. 6 lit. D ausdrücklich bestimmt, jede dieser nationalen Marken, sofern sie der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entspricht, vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland (vgl. auchBGE 39 II 650f.).
Auch die Bindung an den Gewerbebetrieb des Berechtigten hindert nicht, dass das Recht an der Marke in jedem Lande seinen eigenen Weg gehe. Diese Bindung bedeutet nur, dass eine Marke lediglich mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (
Art. 11 Abs. 1 MSchG
), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes notwendigerweise den Übergang des Rechts an der Marke zur Folge habe oder dass jedenfalls die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich
BGE 82 I 196 S. 203
schliesse. Das Recht an der Marke ausserhalb des Staates, der das Hauptgeschäft enteignet, kann ein selbständiges Schicksal haben, sei es, dass der Berechtigte den Betrieb in einem Zweiggeschäft im Auslande weiterführt und die Marke für die dort erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren weiterverwendet, sei es, dass die Marke im Auslande mangels eines Geschäftsbetriebes erlischt. Das gilt selbst dann, wenn der Staat des Hauptsitzes des Geschäftes das Recht auf die Marke in seinem Hoheitsgebiet mit "enteignet". Die Aufteilung des Markenrechtes nach Gebieten derart, dass es fortan nicht mehr in allen Staaten dem gleichen Berechtigten zusteht, wird durch Art. 6quater der Pariser Verbandsübereinkunft und
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 MSchG
zugelassen.
3.
Konnte demnach die Tschechoslovakei die durch die schweizerische Eintragung Nr. 85'313 vermittelten Rechte nicht enteignen und auf die Beschwerdeführerin übertragen, so kann diese weder ihre Eintragung als neue Berechtigte noch die Erneuerung der Marke verlangen. Die Frage, ob die Enteignung (Konfiskation) durch die tschechoslovakischen Behörden der schweizerischen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche und von den schweizerischen Behörden auch aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden dürfte, stellt sich nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 II 590
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1958 i.S. Schöpfer gegen Bucher.

regeste:
Regeste
Erfordernis der Unterzeichnung von Rechtsschriften,
Art. 30 OG
, 23 lit. g BZP.
Eine Berufungsschrift ist nicht ungültig, weil sie von der Partei selber unterzeichnet, aber von einem Anwalt verfasst worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 590
BGE 84 II 590 S. 590
Der Beklagte erachtet die Berufung als nicht formgerecht, weil der Kläger die Berufungsschrift persönlich unterzeichnet habe, während sie offensichtlich von seinem Anwalt verfasst worden sei. Nach
Art. 30 OG
seien die Rechtsschriften mit Unterschrift zu versehen; das bedeute, dass sie vom Verfasser unterzeichnet sein müssen, wie das in Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP ausdrücklich präzisiert werde.
Art. 30 Abs. 1 des OG von 1943 schreibt lediglich vor, dass die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften "mit Unterschrift versehen" einzureichen sind. Das Erfordernis der Unterschrift, die Gültigkeitsvoraussetzung ist (
BGE 77 II 352
,
BGE 81 IV 143
und dort erwähnte Entscheide) wurde immer dahin verstanden, dass entweder der Anwalt oder die Partei selbst zu unterzeichnen habe (so ausdrücklichBGE 77 II 352,
BGE 38 II 764
Erw. 2,
BGE 29 I 477
,
BGE 26 II 490
). In Art. 23 lit. g und Art. 29 lit. g des BZP von 1947 wird nun allerdings bestimmt, dass die Rechtsschriften "die Unterschrift des Verfassers" enthalten müssen. Diese Änderung erscheint aber selbst für den
BGE 84 II 590 S. 591
unmittelbaren Anwendungsbereich des BZP als rein redaktioneller Art. Mit der neuen Formulierung wurde lediglich die längere Umschreibung in Art. 85 des früheren BZP "von den Parteien oder ihren Vertretern unterzeichnet" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass man bezweckte, durch die neue Fassung die formellen Anforderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verschärfen. Um so weniger ist daher anzunehmen, dass für den Bereich des OG, dessen Art. 40 die Bestimmungen des BZP als subsidiär anwendbar erklärt, der bisherigen Auslegung des Art. 30 Abs. 1 entgegengetreten werden sollte.
Die Unterzeichnung durch den "Verfasser" entspricht freilich der Regel wie auch dem Gebot des Anstandes, sich nicht mit fremden Federn zu schmücken. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Nennung des wahren Verfassers zum absoluten Gültigkeitserfordernis zu erheben. Es besteht kein sachlicher Grund, eine schriftliche Rechtsvorkehr, welche von der Partei selbst unterzeichnet ist, nicht gelten zu lassen, weil der Anwalt sie verfasst hat. Der vom Beklagten erhobene Einwand ist daher abzulehnen.


header:
Urteilskopf
134 I 313
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause X. contre Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
8C_790/2007 du 23 juillet 2008

regeste:
Regeste
Gewaltenteilungsprinzip; Art. 9 des Einführungsgesetzes des Kantons Waadt zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung; Vollzugsverordnung des Regierungsrats.
Gesetzmässigkeit einer kantonalen Verordnungsbestimmung, nach welcher das anrechenbare Einkommen einer im Konkubinat lebenden Person unter Berücksichtigung der Einkünfte beider im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen zu berechnen ist (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 134 I 313 S. 313
A.
X., né en 1976, accomplit un stage d'avocat. Par décision du 10 avril 2007, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (ci-après: OCC) a refusé de lui allouer un subside pour la réduction de ses primes d'assurance-maladie. Il a confirmé ce refus par une décision sur opposition du 7 mai 2007. L'OCC a considéré que le requérant vivait en ménage commun avec Y. Il a dès lors pris en compte l'ensemble des ressources de la communauté domestique, soit en particulier les salaires
BGE 134 I 313 S. 314
respectifs du requérant et de Y. Après imputation des déductions légales et forfaitaires, il en résultait un revenu déterminant de 92'800 fr. (janvier 2007) et de 85'800 fr. (février à décembre 2007). Ces montants étaient largement supérieurs à 45'000 fr., soit, pour un couple, la limite au-delà de laquelle une subvention pour le paiement des primes ne peut pas être accordée.
B.
Statuant le 31 août 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par X.
C.
X. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition de l'OCC, assortie du renvoi de la cause à l'OCC pour qu'il lui accorde des subsides à partir du 1
er
janvier 2007.
L'OCC conclut au rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 8 janvier 2008, le Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire à X., au motif qu'il disposait d'une fortune nette suffisante pour s'acquitter d'une avance de frais sans entamer les moyens nécessaires à son entretien.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision attaquée est une décision finale (
art. 90 LTF
). Le recours en matière de droit public est recevable indépendamment du point de savoir si la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral.
1.2
D'après l'
art. 83 let
. k LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision fondée sur la loi d'application vaudoise du 25 juin 1996 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal/VD; RSV 832.01). En vertu de l'art. 9 al. 1 de cette loi, toute personne de condition économique modeste soumise à la loi au sens de l'art. 2 peut bénéficier d'un subside pour le paiement de tout ou partie de ses primes de l'assurance obligatoire des soins. Cette disposition confère de toute évidence un droit au subside, de sorte que le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'exception précitée de l'
art. 83 let
. k LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 194 ss ad
art. 83 LTF
; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS
BGE 134 I 313 S. 315
VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 77 ss ad
art. 83 LTF
).
2.
Le recours peut être exercé pour violation du droit selon les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, hormis les droits fondamentaux (
art. 106 LTF
). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254) et ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Selon l'
art. 65 LAMal
, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste (al. 1); les réductions sont fixées de telle manière que les subsides annuels de la Confédération et des cantons au sens de l'
art. 66 LAMal
soient en principe versés intégralement (al. 2). Pour les bas et moyens revenus, les cantons réduisent de 50 % au moins les primes des enfants et des jeunes adultes en formation (
art. 65 al. 1
bis
LAMal
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006). La jurisprudence rendue à propos de l'
art. 65 al. 1 LAMal
considère que les cantons jouissent d'une grande liberté dans l'aménagement de la réduction des primes, dans la mesure où ils peuvent définir de manière autonome ce qu'il faut entendre par "condition économique modeste". En effet, les conditions auxquelles sont soumises les réductions des primes ne sont pas réglées par le droit fédéral, du moment que le législateur a renoncé à préciser la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi, les règles édictées par les cantons en matière de réduction des primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome (
ATF 131 V 202
consid. 3.2.2 p. 207;
ATF 125 V 183
consid. 2a et 2b p. 185).
4.
4.1
D'après l'art. 9 al. 2 LVLAMal/VD, sont considérées comme assurés de condition économique modeste, les personnes dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant calculé conformément aux art. 11 et 12 LVLAMal/VD. A teneur de l'art. 11 al. 1 LVLAMal/VD, le revenu déterminant pour le droit au subside est le revenu net au sens de la loi sur les impôts directs cantonaux (revenu brut diminué des déductions générales, à l'exclusion des déductions sociales). Dérogeant au principe posé à l'art. 11 LVLAMal/
BGE 134 I 313 S. 316
VD, l'art. 12 LVLAMal/VD dispose, à son alinéa 1, que lorsque l'OCC se trouve en présence d'une situation financière réelle qui s'écarte de 20 % ou plus du revenu déterminant au sens de l'art. 11 LVLAMal/VD, il peut, pour des motifs d'équité, se fonder sur cette situation en calculant le revenu déterminant sur la base d'une déclaration fournie par le requérant.
Conformément à l'art. 17 LVLAMal/VD, le subside est progressif en fonction inverse du revenu déterminant au sens des art. 11 et 12 (al. 1); il est calculé à l'aide d'une formule mathématique dont les paramètres sont fixés par le Conseil d'Etat (al. 2).
4.2
L'art. 18 al. 1 du règlement du Conseil d'Etat du 18 septembre 1996 concernant la loi du 25 juin 1996 d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RLVLAMal/VD; RSV 832.01.1) précise que par couple on entend les conjoints et les personnes qui vivent durablement en ménage commun; sont assimilés aux couples, les célibataires, veuves, veufs, divorcées, divorcés, qui ont un ou plusieurs enfants mineurs, en apprentissage ou aux études et dont ils assument l'entretien complet. L'art. 21 RLVLAMal/VD contient des formules mathématiques qui tiennent compte, notamment, du revenu déterminant, pour le calcul du subside en faveur des personnes seules, ainsi que pour les adultes en famille (couples avec ou sans enfant[s] et personnes seules avec enfant[s]). L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD précise que, conformément à l'art. 12 de la loi, l'OCC procède au cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun.
Quant aux limites de revenu applicables pour l'année 2007, elles ont été fixées par arrêté du Conseil d'Etat; pour un couple, la limite est de 45'000 fr.
5.
5.1
Le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il fait valoir, en substance, que la LVLAMal/VD ne fait aucunement mention d'une compétence du Conseil d'Etat pour régler le sort des personnes faisant ménage commun. La loi cantonale ne donne à l'autorité exécutive que le pouvoir d'édicter des règles secondaires. Or, l'art. 23 RLVLAMal/VD, qui prévoit le cumul des revenus des personnes vivant en ménage commun, constitue une norme primaire, édictée sans délégation du législateur. L'art. 12 LVLAMal/VD ne prévoit qu'une entorse à caractère temporaire au principe du revenu fiscal net comme base de calcul pour
BGE 134 I 313 S. 317
les subsides. Il s'agit de situations où les revenus fiscaux nécessitent une actualisation. L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD ne précise absolument pas l'art. 12 de la loi, même s'il s'y réfère. Cette disposition du règlement fait peser
de
facto
un devoir d'entretien - non prévu par la loi - à la personne faisant ménage commun avec un requérant, puisque le subside est potentiellement refusé à ce dernier sur la base du cumul de revenus. En conclusion, toujours selon le recourant, le Conseil d'Etat a restreint l'exercice du droit au subside en créant des règles spéciales pour les personnes vivant en ménage commun.
5.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions en matière de compétence qui figurent dans la Constitution cantonale et uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire celles qui figurent dans les lois cantonales (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116; principe d'interprétation qui prévaut également sous le régime de la LTF [arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007, consid. 3.2]).
5.3
Ni l'art. 18 RLVLAMal/VD (qui assimile à un couple marié les personnes qui vivent durablement en ménage commun) ni l'art. 23 RLVLAMal/VD (qui prévoit un cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun) ne reposent sur une délégation spécifique du législateur. Cette réglementation représente donc des dispositions d'exécution qui ne peuvent se fonder que sur la délégation générale contenue à l'art. 35 LVLAMal/VD, qui charge le Conseil d'Etat de l'exécution de la loi (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2
e
éd., Berne 1994, p. 250). L'ordonnance d'exécution ne peut disposer qu'
intra legem
et non pas
praeter legem
. Elle peut établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes; mais, à moins d'une délégation expresse, elle ne peut poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de
BGE 134 I 313 S. 318
la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
5.4
Dans le domaine des contributions publiques ou des restrictions des libertés, les exigences d'une base légale sont en général très strictes (
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28;
ATF 133 V 402
consid. 3.2 p. 404 s.;
ATF 132 I 117
consid. 4.2 p. 121;
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67). En matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moins sévères. Le rang de la norme et son degré de précision dépendent du genre de la décision. Pour les prestations sociales régulières et renouvelables et pour certaines subventions, où le respect du principe de la légalité doit garantir l'égalité de traitement et l'objectivité des critères d'attribution, il est en tout cas nécessaire, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs, de définir dans la loi les lignes fondamentales de l'intervention de l'Etat. Il en va ainsi du cercle des bénéficiaires, de la manière de fixer la prestation et des conditions de son octroi. En revanche, les modalités concrètes des prestations peuvent figurer dans une ordonnance (
ATF 118 Ia 46
consid. 5b p. 61; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L'Etat, 2
e
éd., Berne 2006, p. 611 n. 1728 et p. 634 n. 1797 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 321; cf. également
ATF 131 II 361
consid. 7.4 p. 385).
5.5
Il n'existe entre les concubins aucun devoir légal d'entretien et d'assistance (
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6; voir aussi
ATF 106 II 1
consid. 2 p. 4). En matière civile, la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit du divorce a considéré, sous certaines conditions, que le concubinage constituait une communauté assimilable au mariage pouvant entraîner la perte du droit à la rente du conjoint divorcé. Le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption (réfragable) qu'un concubinage était stable lorsqu'il durait depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce ("concubinage qualifié";
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237;
ATF 114 II 295
consid. 1a p. 297; voir également URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in PJA 2007 p. 13 ss). En matière d'aide sociale, il existe dans les cantons une tendance de plus en plus marquée d'assimiler à des couples mariés des concubins qui vivent dans une relation durable. A ce propos, si la personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence admet qu'il n'est pas
BGE 134 I 313 S. 319
arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (arrêts du Tribunal fédéral 2P.242/2003 du 12 janvier 2004, consid. 2, publ. in FamPra.ch 2004 p. 434; 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004, consid. 3.2; 2P.386/1997 du 24 août 1998; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, in FamPra.ch 2005 p. 857 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd., Berne 1999, p. 162; PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 p. 29 ss). A ce propos, les directives de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) prévoient que si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Elles précisent qu'un concubinage est considéré comme stable, notamment, s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (norme CSIAS 12/07 F.5 - 2). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
).
5.6
5.6.1
Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine des prestations de l'aide sociale, peuvent être transposées en matière de subsides d'assurance-maladie, vu l'évidente analogie entre ces deux types de prestations. Dans un cas comme dans l'autre, leur octroi est soumis à conditions de ressources. Dans les deux domaines, les prestations sont régies, il est vrai à des degrés divers, par le principe de la subsidiarité par rapport à d'autres sources de revenus.
5.6.2
La LVLAMal/VD définit les bénéficiaires de subsides comme étant les assurés de condition économiquement modeste, dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant. La diversité des situations à considérer (personnes seules, couples mariés,
BGE 134 I 313 S. 320
partenaires enregistrés, personnes seules avec enfants dont elles assument ou non l'entretien, assurés vivant en domicile commun avec leurs parents et autres situations) implique la nécessité de réserver à l'autorité exécutive une marge de manoeuvre suffisante afin de cerner au mieux au plan réglementaire le cercle des bénéficiaires et de permettre une utilisation des subsides conformes à leur but, c'est-à-dire en fonction des besoins économiques réels des intéressés. Dans cette optique, la prise en compte du revenu et de la fortune du partenaire non bénéficiaire ne doit pas impérativement figurer dans une loi cantonale au sens formel. Il s'agit, en définitive, de la concrétisation de la notion légale d'assuré de condition modeste et du principe de la subsidiarité de la prestation en regard de la jurisprudence qui permet, en matière de devoir d'assistance et sous certaines conditions, d'assimiler le concubinage à l'union matrimoniale.
5.6.3
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Conseil d'Etat n'a pas introduit ici des exigences matérielles plus strictes pour l'obtention des subsides par rapport à la loi. Pas plus que la situation des personnes vivant en ménage commun, la LVLAMal/VD ne fait référence à la situation des couples. Même si elle ne le prévoit pas expressément, elle n'interdit pas de traiter de la même manière les concubins et les couples mariés. Au reste, l'exposé des motifs de la loi montre que le législateur cantonal envisageait précisément d'adopter les mêmes paramètres de fixation du revenu déterminant "pour les couples mariés ou non" (Exposé des motifs de la LVLAMal/VD et rapport du Conseil d'Etat du 27 mars 1996, Bulletin du Grand Conseil 1996 Ib p. 1320 ss, plus spécialement p. 1338 et 1341).
5.6.4
S'il est vrai, d'autre part, que la loi pose le principe que le revenu déterminant pour l'octroi ou le refus des subsides est celui qui résulte de la taxation fiscale du requérant, elle permet toutefois de s'écarter du revenu fiscal, pour des motifs d'équité, lorsque la situation économique réelle ne correspond pas à celle résultant de la déclaration d'impôts. Certes, cette disposition vise principalement les assurés dont la situation financière s'écarte sensiblement du revenu déterminant issu de la dernière décision fiscale (Bulletin du Grand Conseil, ibidem, p. 1360). Mais cela n'exclut pas d'autres possibilités de dérogation au principe de la prise en considération du revenu fiscal. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il eu l'occasion de juger, à propos justement de l'art. 12 al. 1 LVLAMal/VD, qu'il n'était pas arbitraire d'ajouter au revenu déterminant certains éléments non pris
BGE 134 I 313 S. 321
en compte par l'autorité fiscale, tels que des prélèvements privés de l'exploitant d'un domaine agricole (arrêt 2P.29/2007 du 31 mai 2007). De ce point de vue, les dispositions d'exécution incriminées, dans la mesure tout au moins où elles visent les relations stables de concubinage (cf.
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6), procèdent d'une interprétation de la loi qui est défendable et qui ne peut en conséquence être taxée d'arbitraire.
5.7
Quant à savoir si des assurés participant à des communautés de vie autres que le concubinage durable peuvent entrer dans la définition de "personnes qui vivent durablement en ménage commun", elle ne se pose pas en l'espèce. Le recourant, en effet, ne conteste pas que la relation qu'il entretient avec Y. est une relation de concubinage. Par ailleurs, le règlement ne fixe pas de limite inférieure, sous forme d'une durée minimale, de l'union libre pour que les revenus des deux partenaires puissent être pris en compte. Le recourant ne soulève toutefois aucun grief à ce propos, de sorte que l'on peut admettre, en l'espèce, l'existence d'une stabilité suffisante de l'union libre.
5.8
Le recourant fait aussi valoir que le règlement, en prévoyant l'addition pure et simple des revenus fiscaux des deux partenaires, place ceux-ci dans une position plus défavorable qu'un couple marié, les conjoints pouvant opérer des déductions fiscales inapplicables aux requérants (non mariés) vivant en ménage commun. La question de savoir s'il conviendrait en l'espèce de procéder à d'autres déductions que les montants forfaitaires admis par l'OCC n'a pas à être examinée ici. En effet, le revenu déterminant retenu par l'OCC dépasse très largement la limite de revenu de 45'000 fr. et le recourant ne démontre pas en quoi des déductions supplémentaires, admissibles en droit fiscal pour les couples, mais non reconnues par l'OCC, conduiraient à l'ouverture d'un droit au subside litigieux.
6.
De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. (...)


header:
Urteilskopf
117 Ib 469
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 décembre 1991 en la cause Galliwag SA, à Carouge, c. Département fédéral de l'économie publique (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 lit. c Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1) und Geflügelverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.335).
1. Die Geflügelimporteure, die dem privatrechtlichen Vertrag zwischen Importeuren und der Geflügelproduzentenvereinigung beigetreten sind und nach den in dieser Kartellabsprache festgelegten Bedingungen gegen die Übernahme einheimischen Geflügels ausländisches Geflügel einführen (E. 2a), können nicht auch entsprechend der für unabhängige Importeure geltenden Regelung der Geflügelverordnung Einfuhrbewilligungen gestützt auf individuelle Übernahmeverträge (E. 2b) erhalten.
2. Es verletzt Bundesrecht nicht, wenn Art. 5 Geflügelverordnung in dem Sinn ausgelegt wird, dass dem einzelnen Importeur Einfuhrbewilligungen nur entweder nach dessen lit. a, b oder c erteilt werden können (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 117 Ib 469 S. 470
Active notamment dans le domaine de l'importation et du commerce de volaille, la société Galliwag SA est partie au contrat collectif conclu le 29 avril 1981 entre la majorité des importateurs de volaille et les producteurs regroupés au sein de l'Union suisse des sociétés coopératives pour la vente des oeufs et de la volaille. Elle n'a pas adhéré en revanche au nouveau contrat entre les mêmes parties proposé à la signature depuis le 1er mai 1991.
Le 10 octobre 1989, la société importatrice a soumis pour approbation à la Division des importations et des exportations un contrat individuel de prise en charge de volaille indigène - distinct de l'accord général - conclu avec les abattoirs Frei à Emmen, conformément à l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 mars 1989 sur la volaille (RS 916.335). Se fondant sur ce contrat, la société a demandé des permis d'importation portant sur un poids total de 120 074 kg de volaille morte.
Ce contrat n'a pas été approuvé par la Division des importations et des exportations (DIE) qui a également refusé les permis d'importation demandés. La DIE a estimé qu'un importateur ne peut à la fois être partie à l'accord général et parallèlement bénéficier de permis d'importation fondé sur des contrats individuels de prise en charge de volaille.
Statuant sur recours, le Département fédéral de l'économie publique a confirmé le refus des permis d'importation, considérant en substance qu'un importateur ne peut pas cumuler les deux
BGE 117 Ib 469 S. 471
systèmes contractuels ainsi que les avantages qui y sont liés, sinon il en résulterait une distorsion inadmissible de la concurrence au préjudice du système d'entraide basé sur la convention collective, fondement de l'ordonnance sur la volaille édictée par le Conseil fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la société Galliwag SA a demandé au Tribunal fédéral d'annuler les décisions prises par le Département fédéral de l'économie publique et la DIE et de renvoyer la cause à cette dernière afin qu'elle lui délivre les permis d'importation sollicités. Elle conteste l'interprétation de l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille qui n'instituerait aucune norme empêchant un importateur d'obtenir des permis d'importation, aussi bien d'après la convention collective qu'en fonction de contrats individuels de prise en charge. Par son intervention, de plus, l'autorité administrative la contraindrait de n'entretenir que des rapports contractuels découlant de l'accord général alors que les liens contractuels parallèles qu'elle revendique ne sont pas de nature à la favoriser indûment ni à contrarier le placement de la volaille indigène.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En Suisse, le marché de la volaille importée est en main de deux catégories d'importateurs.
a) Les premiers, détenant environ 90% du marché, membres pour la plupart de l'Association suisse des importateurs de volaille et de gibier, ont adhéré à un contrat de droit privé qui les lie à la Fédération SEG de l'aviculture suisse, association de producteurs de volaille. Considéré comme une mesure d'entraide au sens de l'art. 31bis al. 4 Cst. (cf. HEUSSLER, Rechtliche Fragen der Einfuhrregelung für landwirtschaftliche Erzeugnisse, in: Communications de droit agraire, 1983 p. 25), ce contrat, dont l'origine remonte aux années trente, a fait l'objet de plusieurs versions successives, notamment le 29 avril 1981 - en vigueur lorsque se sont produits les faits litigieux - et le 1er mai 1991. Il prévoit pour les importateurs une obligation globale vis-à-vis de la Fédération des producteurs de prendre en charge une certaine quantité de volaille indigène - de qualité standard - calculée au prorata de leurs importations. En échange, les importateurs peuvent importer librement les quantités de volaille étrangère qu'ils désirent. Leurs importations
BGE 117 Ib 469 S. 472
totales seront prises en considération l'année suivante, dans le cadre de l'accord général, pour déterminer la quantité globale de volaille du pays à écouler; chaque entreprise importatrice devra, par la suite, participer à l'écoulement de cette volaille indigène en fonction de sa quote-part à l'importation totale de volaille.
Dans la mesure où cette obligation de prise en charge concerne les importateurs dans leur ensemble, ces derniers ont la possibilité de s'organiser entre eux pour satisfaire globalement au contrat; cela signifie qu'un importateur, ayant des difficultés à écouler les stocks de marchandises du pays qui lui sont en principe attribués compte tenu de ses importations, peut s'arranger avec un autre importateur, ayant, lui, suffisamment de débouchés pour de la volaille suisse, afin que ce dernier se substitue à lui.
Les importateurs, membres de l'accord cartellaire, sont tenus de maintenir les prix de la volaille suisse à écouler tels qu'ils ont été fixés par les organes contractuels (comité, commission paritaire). Ils financent par ailleurs une caisse de compensation contractuelle - constituée par des taxes perçues sur la volaille d'abattage qu'ils importent - servant à abaisser le prix de la volaille suisse des producteurs cocontractants. Enfin, selon le nouveau contrat de 1991, les importateurs s'engagent à ne prendre en charge de la volaille indigène que dans le cadre du contrat, c'est-à-dire qu'auprès de producteurs cocontractants. Cette clause d'exclusivité ne figurait pas expressément dans les versions précédentes du contrat, et notamment dans l'acte de 1981 en vigueur lorsque se sont déroulés les faits de la présente cause, car, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la volaille le 31 mars 1989, les parties n'y avaient aucun intérêt; antérieurement, les importateurs s'engageaient simplement à renoncer à la production et à l'abattage de volaille indigène et les producteurs à la commercialisation de cette même volaille (art. 1 al. 3 du contrat de 1981).
Parmi les entreprises les plus importantes liées à l'accord général se trouve notamment la Fédération des coopératives Migros. Compte tenu toutefois de son poids économique particulièrement grand dans le secteur de la volaille, cette fédération a été mise au bénéfice d'un statut spécial; contrairement aux autres importateurs liés à l'accord général, elle ne fait pas partie du Fonds de compensation contractuel, et ses importations n'entrent pas dans le calcul de la quantité totale de la volaille importée, déterminant pour la fixation de la prise en charge globale imposée, l'année suivante, aux importateurs dans leur ensemble. La société alimente, en
BGE 117 Ib 469 S. 473
fonction de ses propres importations, un fonds de compensation spécial dont les prestations ne servent qu'à abaisser le prix de la volaille indigène qu'elle produit elle-même par le biais de la société Optigal et qui représente 60% de ses ventes de volaille. Elle dispose donc d'un système d'importation et de prise en charge parallèle au système applicable aux autres importateurs liés à l'accord général. Malgré cette situation très spéciale, il faut cependant constater que, sur le principe, la Fédération des coopératives Migros se soumet aux mêmes règles que les autres partenaires à l'accord général. A ce titre, elle fait partie intégrante de la première catégorie d'importateurs.
b) Dans la mesure où le système cartellaire décrit ci-dessus repose sur une base contractuelle, aucune obligation légale ne force une entreprise importatrice à y adhérer ni les membres de l'accord à accepter de nouveaux venus (cf. HEUSSLER, op.cit. p. 25; pour les conditions d'admission au contrat: voir art. 2 al. 2 du projet de contrat d'avril 1990); cette situation a entraîné, spécialement depuis une dizaine d'années, la constitution d'une seconde catégorie d'importateurs comprenant tous ceux qui se trouvent en dehors de l'accord général.
Avant la mise en vigueur de l'ordonnance sur la volaille le 31 mars 1989, ces importateurs pouvaient importer librement de la volaille suisse. En pratique, ils effectuaient cependant, sans y être tenus, des versements volontaires au Fonds de compensation mis en place dans le cadre de l'accord général, afin d'éviter une intervention de l'Etat à leur égard. Au fil des années, toutefois, une part toujours plus importante d'importateurs indépendants a refusé de procéder à ces paiements volontaires, tout en profitant pleinement de la liberté d'importer de la volaille étrangère. Prenant acte de ce déséquilibre qui menaçait à terme de rendre sans effet la mesure d'entraide concrétisée par l'accord cartellaire, le Conseil fédéral a édicté à l'intention des importateurs indépendants l'ordonnance sur la volaille, qui conditionne désormais l'octroi de leur permis d'importation à une prise en charge obligatoire de volaille indigène. Dans ce but, les intéressés doivent conclure avec des producteurs ou des abattoirs du pays des contrats de prise en charge dont le contenu minimal est prévu par l'art. 4 de l'ordonnance sur la volaille édictée par le Département fédéral de l'économie publique le 23 mars 1989 (RS 916.335.1; ci-après l'ordonnance du 23 mars 1989). Les permis d'importation ne leur sont attribués par la suite qu'en fonction de la volaille indigène qu'ils ont permis d'écouler ainsi.
BGE 117 Ib 469 S. 474
Pour la période allant du 1er mai 1989 au 30 avril 1990 - période dont dépend le présent litige -, l'art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 23 mars 1989 fixait le rapport entre marchandise indigène et marchandise importée à 0,365 part pour une part (RO 1989 p. 464). La reprise de volaille du pays dans la proportion ainsi déterminée visait à ce que la charge pour les importateurs non liés à l'accord général soit comparable à celle supportée en moyenne par les partenaires du cartel (cf. Office fédéral des affaires économiques extérieures, Commentaire relatif au projet d'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prise en charge de volaille indigène p. 7/8). Depuis, ce taux de prise en charge a été progressivement élevé, passant à 0,42 pour 1990 (RO 1990 p. 629), puis à 0,81 pour 1991 (RO 1991 p. 1070).
3.
Dans le cas particulier, la question à résoudre est celle de savoir si un importateur lié par la convention collective peut parallèlement conclure un contrat individuel de prise en charge au sens des art. 1 ss de l'ordonnance sur la volaille pour prétendre obtenir des permis d'importer indépendamment de l'accord général auquel il est partie.
a) En examinant ce problème, les autorités administratives ne s'immiscent pas, comme le soutient la recourante, dans les rapports contractuels découlant de l'accord cartellaire; ce n'est pas sous l'angle de cette convention qu'il y a lieu de statuer - cette compétence appartient à un tribunal arbitral (art. 9 de l'accord) - mais en application des ordonnances sur la volaille édictées en 1989. De ce point de vue, il n'est pas contestable que la Division pour les importations et pour les exportations est habilitée à approuver les contrats de prise en charge individuelle conclus par les importateurs (cf. art. 3 al. 7 de l'ordonnance sur la volaille). C'est donc bien à cette autorité qu'incombe la tâche de déterminer, en fonction des normes à disposition, les importateurs astreints à l'obligation de prendre en charge de la volaille sur la base de contrats individuels.
Les critiques de la recourante visant la compétence des autorités administratives pour se prononcer sur les relations entre la convention collective et les contrats de prise en charge individuelle sont donc sans pertinence.
b) Selon l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille, il est prévu que:
"la DIE délivre des permis d'importation selon l'article 28, 1er alinéa, OAgr, à condition que l'importateur qui demande un permis:
BGE 117 Ib 469 S. 475
a. ait conclu un contrat de prise en charge selon l'art. 3, 7e alinéa, et ait rempli, pendant un trimestre au moins et preuves à l'appui, l'obligation de prise en charge de volaille indigène; ou
b. soit partie à un accord au sens de l'art. 2 lettre b de la présente ordonnance; ou
c. ait acquitté la taxe de remplacement prévue à l'art. 2, lettre b, de la présente ordonnance."
Pour la recourante, les conditions énumérées aux lettres a, b et c de cette norme peuvent être librement cumulées, de sorte qu'aucun obstacle juridique ne l'empêche de conclure un contrat de prise en charge individuel au sens de la lettre a et, simultanément, d'être partie à l'accord général au sens de la lettre b. Pour l'autorité intimée, en revanche, les conditions énumérées par l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur la volaille sont alternatives; ayant adhéré à l'accord cartellaire, la recourante ne peut donc pas obtenir des permis d'importation sur la base de contrats individuels de prise en charge.
c) Ainsi qu'il a été vu précédemment (cf. consid. 1b), le Tribunal fédéral ne peut pas revoir en l'espèce l'opportunité de la décision attaquée. Sur le plan juridique, son pouvoir d'examen est limité au contrôle du respect du droit fédéral; dans ce cadre, il ne peut revoir l'usage du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité intimée que si cette dernière en a abusé ou en a excédé les limites (art. 104 lettre a OJ). En conséquence, si la solution retenue par le Département fédéral de l'économie publique demeure dans les limites fixées à son pouvoir d'appréciation, le présent recours devra être rejeté, même si, le cas échéant, une autre interprétation de la norme litigieuse est aussi envisageable.
d) S'agissant tout d'abord du texte de l'ordonnance, il faut constater que son sens littéral ne s'oppose pas à l'interprétation retenue par l'autorité intimée. Il n'est pas douteux, sur le plan grammatical, que la répétition de la conjonction "ou" dans une même phrase puisse avoir un sens purement alternatif qui implique l'exclusion mutuelle des différents termes proposés au choix du lecteur. Les versions allemande ("oder" ... "oder") et italienne ("o") ... "o") de la disposition n'excluent pas non plus cette interprétation. On ne saurait dès lors reprocher à l'autorité intimée d'avoir ignoré le sens littéral de l'art. 5 de l'ordonnance sur la volaille en rendant le prononcé attaqué.
e) S'appuyant sur une interprétation littérale raisonnable de la norme, l'interdiction de cumuler les différentes causes d'octroi des permis d'importation repose également sur des considérations matérielles pertinentes qui ne violent pas le droit fédéral.
BGE 117 Ib 469 S. 476
Dans la mesure où, dans le système cartellaire, toute la production indigène des partenaires producteurs est globalement prise en charge par les importateurs liés à l'accord, les nécessités du contrôle des prises en charge sont relativement restreintes. En tant qu'organe de gestion du Fonds de compensation contractuel, la Division des importations et des exportations dispose de tous les renseignements utiles à ce contrôle, sans devoir procéder en outre à des enquêtes détaillées. Du moment que l'obligation d'écoulement de la volaille indigène est imposée aux importateurs dans leur ensemble, peu importe aux autorités de savoir si un importateur a totalement écoulé son quota de volaille indigène ou s'il en a cédé une partie à un autre importateur; seul compte dans ce système le fait que, dans leur globalité, les importateurs écoulent les quantités fixées de volaille du pays. La rigidité du circuit commercial dans lequel toute la volaille produite par les membres du cartel - et elle seule - est prise en charge par les importateurs liés à l'accord garantit un écoulement effectif de la marchandise suisse.
Dans ces conditions, il n'est pas déraisonnable de craindre que, si un importateur est en mesure simultanément d'adhérer à l'accord général et de conclure des contrats individuels de prise en charge, la rigidité du système cartellaire n'est plus assurée. Il pourrait être extrêmement difficile alors de contrôler les prises en charge revendiquées par l'importateur puisque ce dernier devrait assumer en même temps l'écoulement de volaille de provenances différentes par le biais de systèmes de prises en charge distincts. L'autorité ne pourrait plus, dans ce cas, se contenter de comptabiliser les factures des producteurs et les avis de livraison, comme elle le fait dans le cadre de l'accord général; face au risque de confusion sur l'origine de la volaille, il faudrait examiner dans le détail si chaque volaille indigène dont l'importateur revendique la prise en charge - qu'elle provienne des abattoirs indépendants ou des producteurs liés à l'accord général - a effectivement été écoulée. Or, cette exigence est totalement étrangère au système en vigueur dans le cadre de l'accord cartellaire et peut impliquer, à terme, de remettre en cause le principe de la prise en charge globale, telle qu'elle a été appliquée jusqu'à ce jour.
L'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral en adoptant une interprétation strictement alternative des conditions posées par l'art. 5 lettres a à c de l'ordonnance sur la volaille.
Au demeurant, il faut constater qu'avec l'ouverture à la signature du nouvel accord cartellaire en mai 1991, le problème soulevé
BGE 117 Ib 469 S. 477
par la recourante ne se pose plus. En effet, à partir de ce moment, les membres du cartel s'obligent expressément, par une clause d'exclusivité, à ne prendre en charge que la volaille indigène de leurs partenaires producteurs. Cela signifie que, même si elle était admise, l'interprétation défendue par la recourante ne serait applicable que dans la période transitoire comprise entre l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la volaille, le 31 mars 1989, et la dénonciation de l'accord cartellaire de 1981, le 30 avril 1991. Il serait disproportionné, pour une aussi brève période, de remettre en cause tout le système de l'accord cartellaire afin de permettre à l'une ou l'autre entreprise de cumuler pendant quelques mois les avantages des deux systèmes de prise en charge de volaille.