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Urteilskopf
102 Ib 91
17. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1976 i.S. Treuhandverband des Autotransportgewerbes (TAG) gegen Unfalldirektoren-Konferenz und Konsorten und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement

regeste:
Regeste
Verwaltungsbeschwerde: Fristenlauf bei mangelhafter Eröffnung (
Art. 38 und 50 VwVG
).
Aus
Art. 38 VwVG
kann nicht abgeleitet werden, dass bei mangelhafter Eröffnung die Beschwerdefrist überhaupt nicht zu laufen beginnt, selbst wenn der Adressat von der Verfügung Kenntnis erhalten hat; vielmehr ist im Einzelfall zu beurteilen, ob der Verfügungsadressat die ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, um, nach Kenntnis vom Bestand einer ihn betreffenden Verfügung, in den Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte notwendigen Elemente zu gelangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 102 Ib 91 S. 91
Der Treuhandverband des Autotransportgewerbes (TAG) reichte am 7. Januar 1975 Beschwerde beim Eidg. Justiz- und
BGE 102 Ib 91 S. 92
Polizeidepartement (EJPD) ein gegen eine Verfügung des Eidg. Versicherungsamtes vom 26. Oktober 1974 betreffend die Genehmigung der Tarife für das Jahr 1975 in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung, soweit diese den gewerbsmässigen Transport von Personen und Sachen zum Gegenstand haben. Die angefochtene Verfügung war dem Verband nicht eröffnet worden. Das EJPD trat auf die Beschwerde nicht ein. Es stellte fest, dass der Verband bereits im Oktober 1974 vom Prämientarif Kenntnis nehmen konnte und deshalb in der Lage gewesen wäre, rechtzeitig eine ausreichend begründete Beschwerde einzureichen oder zum mindesten das Beschwerdeverfahren einzuleiten. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die angefochtene Verfügung mangelhaft eröffnet worden sei, wäre die Beschwerde verspätet. Der betroffene Verband ficht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an und verlangt, der angefochtene Entscheid des EJPD sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf die bei ihm eingereichte Beschwerde einzutreten und diese materiell zu behandeln. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur materiellen Beurteilung und Entscheidung an das EJPD zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) ist die Beschwerde innert 30 Tagen, gegen eine Zwischenverfügung innert 10 Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen.
Art. 34 und 35 VwVG
sehen vor, dass die Verfügung schriftlich zu eröffnen und mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist. Von diesen Grundsätzen kann nach
Art. 36 VwVG
abgewichen und die Verfügung durch Veröffentlichung im Amtsblatt eröffnet werden, in einer Sache mit einer grossen Anzahl von Parteien, die sich ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht vollzählig bestimmen lassen (lit. c).
Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall die erstinstanzliche Verfügung des Eidg. Versicherungsamtes vom 26. Oktober 1974 schriftlich nur den die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der Schweiz betreibenden Versicherungsunternehmungen eröffnet wurde; ebenso, dass keine amtliche Publikation erfolgte. Das zwingt zur Feststellung,
BGE 102 Ib 91 S. 93
dass die Eröffnung gegenüber den andern Verfügungsadressaten mangelhaft war und hat zur Konsequenz, dass den Parteien daraus kein Nachteil erwachsen darf (
Art. 38 VwVG
). Daran ändert nichts, dass es mit grossen Schwierigkeiten verbunden sein mag, die zahlreichen Tarifverfügungen rechtsgenüglich zu eröffnen. Die Schwierigkeiten der Eröffnung von Verfügungen und Entscheiden der hier zur Diskussion stehenden Art haben nicht die Verfügungsadressaten, sondern die Behörden zu vertreten. In diesem Sinne darf eine mangelhafte Eröffnung nicht dazu führen, dass der Verfügungsadressat des Rechtsmittels deshalb verlustig geht, weil es ihm nicht möglich war, dieses rechtzeitig zu ergreifen.
3.
Das Bundesverwaltungsprozessrecht enthält - im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. §§ 57 f. der deutschen Verwaltungsgerichtsordnung; EYERMANN/FROEHLER, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, N. 13 zu § 58 und die dortigen Hinweise auf die Judikatur) und abgesehen vom Grundsatz des
Art. 38 VwVG
- keine klare Regelung, wie in den Fällen mangelhafter Eröffnung zu verfahren ist. Grundsätzlich ist demnach abzuwägen zwischen den Interessen der Rechtssicherheit und dem Rechtsschutzinteresse des Verfügungsadressaten. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss einerseits verlangt werden dürfen, dass der ungewissen Situation über die Rechtskraft einer Verfügung einmal ein Ende gesetzt ist, d.h., dass Verfügungen die dazu bestimmt sind, Rechtskraftswirkungen zu entfalten, nicht auf unbestimmte Zeit beliebig sollen in Frage gestellt werden können. Anderseits ist der gesetzliche Grundsatz zu berücksichtigen, dass nicht der Verfügungsadressat die Nachteile mangelhafter Eröffnung zu vertreten hat (
Art. 38 VwVG
und, soweit es das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betrifft,
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Rahmen dieser Interessenabwägung hervorgehoben, dass dem Grundsatz, wonach den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile entstehen sollen, schon dann im Blick auf den beabsichtigten Rechtsschutz Genüge getan ist, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht hat. Es ist nach den Umständen des Einzelfalles zu prüfen, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt
BGE 102 Ib 91 S. 94
worden ist. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der Grundsatz von Treu und Glauben (
BGE 98 V 278
f. mit Hinweisen). In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Beschwerdefrist gewahrt ist, wenn eine Beschwerde innert dreissig Tagen seit dem Zeitpunkt, da der Adressat von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte, eingereicht wurde (
BGE 96 I 687
E. 1d und Bestätigung in
BGE 98 Ib 17
E. 4). Sie ist es aber nicht nur dann.
Wohl erscheint es zumutbar, dass der Verfügungsadressat, hat er einmal von der ihn betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten, darum besorgt ist, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung zu erfahren, um sich über die Ergreifung eines Rechtsmittels zu entschliessen. Doch erst wenn er einmal im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung seiner Rechte wesentlichen Elemente ist, läuft die Beschwerdefrist. Erst ab diesem Zeitpunkt nämlich ist ihm die selbe Rechtsstellung eingeräumt wie all jenen Verfügungsadressaten, denen eine Verfügung im Sinne des geltenden Verwaltungsprozessrechtes rechtsgenüglich eröffnet wird. Mit dem Grundsatz der
Art. 38 VwVG
ist es dagegen unvereinbar, wenn gefordert wird, der Adressat einer mangelhaft eröffneten Verfügung habe ab dem Zeitpunkt, da er zufällig von der anzufechtenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, das zulässige Rechtsmittel innert dreissig Tagen zu ergreifen. Der Fall, da der Adressat aus einer nicht-offiziellen Quelle von einem ihn belastenden Verwaltungsakt erfährt, kann nämlich schon aus rein praktischen Gründen nicht jenem gleichgeachtet werden, da eine Verfügung gehörig, d.h. schriftlich, begründet und mit vollständiger Rechtsmittelbelehrung versehen, eröffnet worden ist. Allerdings kann, entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben, der Verfügungsadressat den Zeitpunkt des Beginns des Fristenlaufes nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten hat. Aus
Art. 38 VwVG
beziehungsweise
Art. 107 Abs. 3 OG
kann nämlich nicht gefolgert werden, dass bei mangelhafter Eröffnung die Beschwerdefrist überhaupt nicht zu laufen beginnt, selbst wenn der Adressat von der Verfügung Kenntnis erhalten hat. Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, ob der Verfügungsadressat nach Kenntnisnahme vom Bestand einer ihn betreffenden Verfügung im Rahmen des ihm Zumutbaren die sich aufdrängenden Schritte unternommen hat.
BGE 102 Ib 91 S. 95
4.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Tarifverfügung des Eidg. Versicherungsamtes vom 26. Oktober 1974 durch die Publizität, die sie in der Presse erfuhr, der Aufmerksamkeit der Organe des beschwerdeführenden Verbandes nicht entgehen konnte. Es kann daher mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass der Verband Ende Oktober/Anfang November 1974 aus verschiedenen Quellen vom Bestand einer seine Mitglieder betreffenden Verfügung Kenntnis erhielt. Der Verband hat daraufhin in einer durchaus zumutbaren Frist Schritte unternommen, um die für die Anfechtung der ergangenen Verfügung notwendigen Unterlagen zu erhalten. Der Vorwurf, er habe mit seinem Begehren um Aushändigung der Verfügung vom 26. Oktober 1974 übermässig lange zugewartet, trifft ihn nicht. Mit der Beschwerde vom 7. Januar 1975, die der Verband rund zwanzig Tage nachdem ihm am 18. Dezember 1974 die angefochtene Verfügung durch das Eidg. Versicherungsamt ausgehändigt worden war, eingereicht hat, wurde das Rechtsmittel im Rahmen des Zumutbaren und unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben rechtzeitig ergriffen.
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht. Er ist aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung und Entscheidung an das EJPD zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 IV 37
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1954 i.S. Hugelshofer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Die Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
), die begangen wird, um die Verletzung der Zollmeldepflicht nach
Art. 74 Ziff. 3 ZG
, einen Bannbruch nach
Art. 76 Ziff. 2 ZG
und die damit verbundene Hinterziehung der Warenumsatzsteuer (
Art. 52 Abs. 1 WUStB
) zu tarnen, wird durch die Fiskalstrafe nicht abgegolten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 80 IV 37 S. 38
A.-
Im März 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland einen neuen Volkswagen und ersetzte dessen mit der Chassisnummer versehenes Plättchen durch das entsprechende, eine andere Nummer tragende Plättchen seines alten Wagens. Er beging die Tat, um die Identifizierung des neuen Wagens zu verhindern und ihn unter Umgehung der Zollpflicht in die Schweiz einführen zu können. Er führte den Wagen in Verletzung eines Einfuhrverbotes in die Schweiz ein und hinterzog dabei den Zoll von Fr. 771.60 und die Warenumsatzsteuer von Fr. 282.60.
Ende Sommer/Anfang Herbst 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland vier gestohlene Volkswagen und bestimmte die Verkäufer, daran die Motor- und Chassisnummern durch die entsprechenden Nummern seines in der Schweiz zum Verkehr zugelassenen Wagens zu ersetzen. Damit wollte er bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken, die Nummern seien für die fraglichen Wagen von der Fabrik angebracht worden und seien echt. Ende 1949 und Anfang 1950 liess er die vier Wagen mit den Kontrollschildern seines Wagens und mit dem für diesen bestehenden Freipass durch einen Beauftragten ohne Einfuhrbewilligung und unter Hinterziehung des Zolles von Fr. 3086.40 und der Warenumsatzsteuer von Fr. 1130.40 in die Schweiz einführen.
B.-
Für die anlässlich der Einfuhr der fünf Volkswagen begangenen Fiskalvergehen wurde Hugelshofer am 11. Juli 1951 durch das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement in Anwendung der
Art. 74 Ziff. 3, 76 Ziff. 2 ZG
und
Art. 52 Abs. 1 WUStB
gebüsst. Die Beschwerde des Gebüssten wurde am 27. November 1951 vom Bundesrat abgewiesen.
Über die Abänderung der Motor- und Chassisnummern urteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau. Es verurteilte
BGE 80 IV 37 S. 39
Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu.
C.-
Hugelshofer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die vom eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement ausgefällten Bussen der Bestrafung wegen Urkundenfälschung nicht im Wege stehen. InBGE 77 IV 45ff. hat der Kassationshof
Art. 85 Abs. 2 ZG
, wonach eine Handlung, die gleichzeitig den Tatbestand eines Zollvergehens erfüllt und gegen die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone verstösst, sowohl nach dieser Gesetzgebung als auch nach dem Zollgesetz gesühnt werden soll, dahin ausgelegt, dass jedenfalls dann die Bestimmung des Fiskalrechtes die Anwendung des gemeinen Strafrechts nicht ausschliesse, wenn sie nach ihrem Sinn und Wortlaut die Tat nicht nach allen Seiten abgelte, also nicht ein Fall unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege. Solche Konkurrenz wurde verneint zwischen
Art. 251 StGB
einerseits und
Art. 76 Ziff. 3 ZG
und
Art. 52 Abs. 1 WUStB
anderseits, weil diese Fiskalbestimmungen die Fälschung von Ausweisen als Mittel der Begehung des Bannbruches bzw. der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer nicht erwähnen. Das gleiche ist zu sagen von
Art. 76 Ziff. 2 und 74 Ziff. 3 ZG
, die das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement im vorliegenden Falle neben
Art. 52 Abs. 1 WUStB
angewendet hat. Sowohl der Bannbruch nach Art. 76 Ziff. 2 als auch die Zollübertretung nach
Art. 74 Ziff. 3 ZG
wird schon dadurch begangen, dass der Zollmeldepflichtige es unterlässt, die Ware zur Zollbehandlung anzumelden; nicht nötig ist, dass er die Ware durch gefälschte Urkunden tarne. Mit der Anstiftung zur Abänderung der Nummern an den vier gestohlenen Wagen hat übrigens der Beschwerdeführer nach den tatsächlichen Angaben der Anklage, die
BGE 80 IV 37 S. 40
er durch Unterziehung anerkannt hat, ganz allgemein bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken wollen, die Nummern seien echt. In diesen vier Fällen könnte somit die Strafe wegen Zollübertretung, Bannbruchs und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer die Anstiftung zu Urkundenfälschung auch schon deshalb nicht abgelten, weil der Beschwerdeführer durch sie nicht bloss auf Täuschung der Zollbehörden ausgegangen ist.


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Urteilskopf
140 V 207
28. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. GastroSocial Pensionskasse gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_783/2013 vom 12. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 BVG
; lit. f Abs. 1-3 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision); anwendbares Recht.
Bei einer Invalidenrente, die vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision (1. Januar 2005) zu laufen begonnen hat, bleibt grundsätzlich das alte Recht (mit vollen und halben Invalidenrenten) anwendbar (lit. f Abs. 1). Erhöht sich der Invaliditätsgrad jedoch nach Ablauf der zweijährigen Übergangsperiode (Ende Dezember 2006), gelangt nach lit. f Abs. 3 e contrario das neue Recht (mit der feineren Rentenabstufung) zur Anwendung (E. 4.2). Eine spätere Verringerung des IV-Grades bewirkt keinen Wechsel von der neuen zur altrechtlichen Regelung (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 140 V 207 S. 208
A.
A.a
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) G. mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 bis 30. Juni 2006 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (IV) zu (Invaliditätsgrad von 100 %). Für die Zeit ab 1. Juli 2006 wurde eine separate Verfügung in Aussicht gestellt, da weitere medizinische Abklärungen angezeigt seien. In der Folge gewährte die IV-Stelle von 1. Juli 2006 bis 31. Juli 2007 eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad von 44 %), von 1. August 2007 bis 31. Januar 2008 (wegen einer zeitweiligen Verschlechterung des Gesundheitszustands) eine ganze Rente (Invaliditätsgrad von 100 %) und ab 1. Februar 2008 wiederum eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad von 44 %; Verfügung vom 3. Juni 2011).
A.b
Auf der Grundlage der IV-Verfügung vom 3. Juni 2011 erkannte die GastroSocial Pensionskasse (nachfolgend: Pensionskasse) G. von 1. August 2007 bis 31. Januar 2008 eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge von 100 % zu (Schreiben vom 14. Juni 2011). Ein Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe indes nicht. Denn auf Renten, die entweder vor 2005 oder zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden seien, finde das alte Recht Anwendung. Dieses kenne die Viertelsrente (noch) nicht. Ergänzend wies die Pensionskasse am 8. Februar 2012 darauf hin, der Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung sei vor dem 1. Januar 2005 entstanden.
B.
Am 9. November 2012 erhob G. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm Invalidenrentenleistungen von 1. Januar 2007 bis 31. Juli 2007 sowie ab 1. Februar 2008 auf der Basis einer Viertelsrente der IV zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 17. September 2013 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage teilweise gut und verpflichtete die Pensionskasse, G. ab 1. Februar 2008 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 44 % auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Hiegegen erhebt die Pensionskasse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage vom 9. November 2012 vollumfänglich abzuweisen. Ferner sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
BGE 140 V 207 S. 209
Während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Stellungnahme verzichtet, trägt der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde an.
D.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung von
Art. 24 Abs. 1 BVG
besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn der Versicherte im Sinne der IV zu mindestens 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte, und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Davor, also bis Ende 2004, hatte der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln, und auf ein halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid war (aArt. 24 Abs. 1 BVG). Bei einem Invaliditätsgrad von unter 50 % bestand kein Anspruch auf Invalidenleistungen (aArt. 23 BVG e contrario).
Nach lit. f der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision; kurz: lit. f) unterstehen die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, dem bisherigen Recht (Abs. 1). Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Art. 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt (Abs. 2). Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar (Abs. 3). Die Absätze 4 und 5 sind hier nicht relevant.
3.
3.1
Die Regelung von lit. f war in der Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; 1. BVG-Revision) nicht enthalten (BBl 2000 2637, 2703 ff. Ziff. 4.2 und 2723 f.). Ihr Inhalt respektive zumindest ein Teil davon wurde jedoch anlässlich der ständerätlichen Beratung zur Sprache gebracht, und zwar als lit. g, welche von der Verwaltung beantragt worden war (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002, S. 67). Im amtlichen Bulletin des Ständerates vom 28. November 2002 (AB 2002 S 1054)
BGE 140 V 207 S. 210
findet sich die fragliche Übergangsbestimmung sodann in ihrem ganzen Wortlaut. Der Ständerat hat sie diskussionslos "auf Antrag der Kommission" angenommen. Sowohl die nationalrätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit als auch der Nationalrat schlossen sich dem Beschluss des Ständerates ohne Diskussion an (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 27./28. März 2003, S. 36 f.; AB 2003 N 631).
3.2
Das BSV beschreibt in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 die Wirkung von lit. f Abs. 1-3 im Wesentlichen wie folgt: Eine bereits am 1. Januar 2005 laufende Rente wird vom alten Recht beherrscht. Ebenso wird eine Rente, die nach altem Recht entstanden ist und unter dem neuen Recht ausgerichtet wird, nach dem alten Recht berechnet. Bis zum 31. Dezember 2006 werden im BVG keine Viertels- und Dreiviertelsrenten existieren. Entsprechend werden bezüglich der laufenden Renten und für die während der Zeitspanne von zwei Jahren (vom 1. Januar 2005 - Inkrafttreten der Gesetzesänderung - bis 1. Januar 2007) entstehenden Renten keine Dreiviertels- und Viertelsrenten zur Auszahlung gelangen. Sollte sich der Invaliditätsgrad in dieser Zeit bis zu 50 % vermindern, wird die bisherige volle Rente beibehalten.
In den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 78 vom 9. Dezember 2004 hat das BSV zu lit. f eine synoptische Tabelle veröffentlicht. Aus dieser erhellt, dass eine Rente, die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung entstanden ist, in masslicher Hinsicht keine Anpassung erfährt. Die Höhe der Rente richtet sich auch nach Inkrafttreten der neuen Ordnung am 1. Januar 2005 nach der altrechtlichen Abstufung. Wer also bereits vor dem 1. Januar 2005 einen Invaliditätsgrad von 66 2/3 % aufweist, hat weiterhin Anspruch auf eine volle Invalidenrente (Abs. 1). Ändert sich der Invaliditätsgrad während der Übergangsperiode - sei es nach oben oder nach unten - oder entsteht erst während dieser zweijährigen Frist eine Invalidität, so gelangt ebenfalls das altrechtliche Regime zur Anwendung. Dies heisst, dass bei einer Revision in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 1. Januar 2007 kein Rentenanspruch mehr besteht oder ein solcher bei einer neu entstandenen Invalidität von vornherein nicht gegeben ist und auch nach dem 1. Januar 2007 nicht gegeben sein wird, wenn der Invaliditätsgrad weniger als 50 % beträgt. Steigt demgegenüber der Invaliditätsgrad in der besagten Übergangsperiode von 50 % auf mindestens 66 2/3 % an, besteht neu
BGE 140 V 207 S. 211
ein Anspruch auf eine volle Invalidenrente, und zwar über den 1. Januar 2007 hinaus (Abs. 2). Vermindert sich schliesslich der Invaliditätsgrad einer laufenden Rente nach dem Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist, so unterliegt auch diese Revisionskonstellation dem bisherigen Recht. Sinkt der Invaliditätsgrad nach dem 1. Januar 2007 unter 50 %, entfällt somit der Rentenanspruch. Erhöht sich dagegen der Invaliditätsgrad, richtet sich der Rentenanspruch nach der neuen Abstufung (Abs. 3).
3.3
Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit, zum Gehalt von lit. f Stellung zu nehmen. Dabei ist es nicht in allen Belangen der Auffassung des BSV gefolgt. Insbesondere hat es erwogen, dass lit. f Abs. 2 sich nur auf BVG-Rentenansprüche bezieht, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Per 1. Januar 2007 sind sie entsprechend der neuen Rentenabstufung anzupassen, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedarf (
BGE 135 V 319
E. 3.2 S. 322 ff.; SVR 2011 BVG Nr. 41 S. 155, 9C_1049/2010 E. 3). Auf der anderen Seite hat das Bundesgericht bestätigt, dass für einen vor dem 1. Januar 2005 entstandenen Rentenanspruch die altrechtliche Rentenabstufung (mit voller oder halber Rente) massgebend ist. In einem solchen Fall hat die versicherte Person bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Ein solcher entsteht auch nach Inkrafttreten der neuen Rentenabstufung nicht (SVR 2011 BVG Nr. 41 S. 155, 9C_1049/2010 E. 3), es sei denn, der Invaliditätsgrad verändere sich nach dem 1. Januar 2007 revisionsrechtlich erheblich (Urteil 9C_1027/2008 vom 10. August 2009 E. 6.1).
4.
4.1
Im vorliegenden Fall ist der ursprüngliche Invaliditätsgrad von 100 % während der zweijährigen Übergangsperiode - per 1. Juli 2006 - auf 44 % gesunken. Zwar erliess die Invalidenversicherung auf dieses Datum hin eine neue Verfügung (vgl. Sachverhalt lit. A). Prinzipiell macht es jedoch keinen Unterschied, ob sie im Oktober 2007 zunächst eine befristete Rente bis Ende Juni 2006 zusprach und später separat über die unmittelbar anschliessende Zeit verfügte oder ob sie dannzumal eine einzige, dafür abgestufte Rentenverfügung erlassen hätte. Ist der Rentenanspruch einer bestimmten Stufe
BGE 140 V 207 S. 212
(vgl.
Art. 28 Abs. 2 IVG
) einmal entstanden, richtet sich der Übergang auf eine Invalidenrente anderer Stufe nicht mehr nach Art. 28 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 29 Abs. 1 IVG
, sondern nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von
Art. 17 ATSG
(SR 830.1) sowie
Art. 88a und
Art. 88
bis
IVV
(SR 831.201). Dies gilt auch bei der (rückwirkend erfolgten) abgestuften und/oder befristeten Rentenzusprechung, wobei diesbezüglich
Art. 88
bis
IVV
nicht anwendbar ist (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2010, S. 363 mit Hinweis auf
BGE 109 V 125
). Es steht daher nicht eine Invalidenrente zur Diskussion, die während der Übergangsfrist vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 entstanden ist. Vielmehr ist eine Invalidenrente zu beurteilen, die im Sinne von lit. f Abs. 1 vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zu laufen begonnen hat. Gleichzeitig steht fest, dass die Anwendung von lit. f Abs. 2 von vornherein ausscheidet (vgl. E. 3.3).
4.2
Nachdem hier der Rentenanspruch vor der Änderung von
Art. 24 BVG
entstanden ist resp. die Invalidenrente vor dem 1. Januar 2005 zu laufen begonnen hat, bleibt grundsätzlich das bisherige Recht anwendbar (lit. f Abs. 1). Eine Ausnahme ergibt sich aus lit. f Abs. 3 e contrario. Danach gilt das neue Recht mit der feineren Rentenabstufung, wenn der Invaliditätsgrad bei einer Revision steigt (GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 20 S. 1490; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2046 Rz. 115; BRECHBÜHL/SCHNYDER: Änderung bei den Leistungen der beruflichen Vorsorge, SZS 2005 S. 50; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, S. 337). In concreto war dies für die Zeit vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008, also nach Ablauf der Übergangszeit Ende Dezember 2006, der Fall, als sich der Invaliditätsgrad von 44 % wieder auf 100 % erhöhte. Diese Erhöhung unterliegt demnach - was auch die Beschwerdeführerin nicht zu bestreiten scheint - der neuen, am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Ordnung.
4.3
Streitig ist dagegen, nach welchem Recht - dem bisher, bis Ende Dezember 2004 anwendbaren oder dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen - sich der Umstand richtet, dass der Invaliditätsgrad per 1. Februar 2008 wieder auf 44 % gesunken ist. Der in E. 4.2 zitierten Lehre lässt sich dazu nichts Explizites entnehmen. Wohl handelt es sich vorliegend um eine laufende Rente, für die nach Ablauf der Übergangsfrist Ende Dezember 2006 nicht automatisch die neue
BGE 140 V 207 S. 213
Rentenabstufung gilt (vgl. E. 4.1 in fine). Mithin mutiert sie infolge der(zwischenzeitlichen) Erhöhung des Invaliditätsgrades nicht zu einer "neuen" Rente, die per se dem geltenden (neuen) Recht unterliegt. Indes besagt die Wendung "noch" in lit. f Abs. 3 - im Umkehrschluss - unmissverständlich, dass ab dem Zeitpunkt, in dem eineErhöhung des Invaliditätsgrades gegeben ist, fortan neues Recht zur Anwendung gelangt. Triftige Gründe, die ein Abweichen vom klaren Wortlaut rechtfertigen, finden sich keine (vgl. dazu
BGE 140 V 15
E. 5.3.2 S. 18; vgl. auch E. 3.1). Dass eine spätere Verringerung des Invaliditätsgrades wieder einen Wechsel von der neuen zur altrechtlichen Regelung zeitigen soll, was mit Sinn und Zweck einer Übergangsbestimmung kaum vereinbar scheint (vgl. MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, S. 220 Rz. 348 viertes Lemma), ist weder sachlich geboten noch sieht die Übergangsbestimmung Entsprechendes vor. Lit. f Abs. 3 dient der Besitzstandswahrung für Rentenansprüche, die bis zum 31. Dezember 2004 entstanden sind (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 320 f. Rz. 881). Bei Erhöhung des Invaliditätsgrades bedarf es keiner solchen. Vielmehr wird im Moment, in demsich der Invaliditätsgrad erhöht, der Grundsatz der Nichtrückwirkung von lit. f Abs. 1 durchbrochen. Konsequenterweise richtet sichdas Rentenverhältnis von da an nach dem neuen Recht. Bei dieser - unterschiedlichen - Sach- und Rechtslage kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht von rechtsungleicher Behandlung oder Willkür gesprochen werden. Im Übrigen sind Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
).


header:
Urteilskopf
93 II 453
58. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 décembre 1967 dans la cause Grobéty contre S.I. Pont Bessières-Terrasse SA

regeste:
Regeste
Miete. Abtretung. Wert der Kundschaft.
1. Der Vertrag über die Überlassung von Geschäftsräumlichkeiten zum Gebrauch ist eine Miete (Erw. 1 und 4).
2. Die Weigerung des Vermieters, eine von seiner Zustimmung abhängig gemachte Abtretung der Miete zu gestatten, muss durch ernsthafte Gründe gerechtfertigt sein. Anforderungen an den Schadensnachweis gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
. (Erw. 2).
3. Ist der Vermieter beim Ablauf der Mietdauer ungerechtfertigt bereichert um den Wert der Kundschaft des vom Mieter betriebenen Geschäftes? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 93 II 453 S. 454
A.-
Par contrat du 3 juin 1952, la S.I. Pont Bessières-Terrasse SA a remis à bail à dame Jaquet, dans l'immeuble no 4 de la rue Curtat à Lausanne, des locaux destinés à un caférestaurant devant porter l'enseigne de "Café de l'Evêché". Deux ans auparavant, le café exploité au même endroit avait été fermé et durant cet intervalle l'immeuble avait été démoli puis reconstruit. Le bail a été conclu pour une durée de douze ans dès le 24 juin 1952. Il était renouvelable d'année en année par tacite reconduction, si aucune des parties ne le résiliait, moyennant un congé donné six mois avant son expiration. Sous réserve d'un minimum annuel de 11 000 fr., le loyer était arrêté à 8 1/2% du chiffre d'affaires. La locataire prenait à sa charge l'ameublement et l'installation de l'établissement dont les locaux étaient nus. Elle a investi de ce chef une somme de 66.841 fr. 90. Le contrat renfermait sous chiffre 6 la clause suivante: "La locataire exploitera elle-même le café-restaurant ... Elle ne pourra faire gérer son établissement par un tiers sans le consentement écrit de la société propriétaire".
BGE 93 II 453 S. 455
Dès 1955, dame Jaquet a cherché à remettre le café de l'Evêché. Les pourparlers engagés à ce sujet avec dame Charpilloz, disposée à lui payer 105 000 fr., n'ont pas abouti. L'année suivante, Vallotton s'est intéressé à la reprise du café-restaurant. Dame Jaquet exigea un prix de 120 000 fr. Vallotton désirait aussi racheter l'immeuble. Il a renoncé à cette affaire et reprit un autre établissement.
Par lettre de son avocat du 29 octobre 1958, la société a informé le mandataire de dame Jaquet qu'elle consentirait éventuellement à une "cession du bail" à un tiers et serait alors d'accord de payer à sa locataire la contre-valeur de l'agencement du café, qui serait fixée par des experts, ainsi qu'un montant de 15 000 fr. pour le goodwill. Cette offre n'a pas été acceptée.
Au printemps 1960, dame Jaquet est tombée malade. Des pourparlers furent engagés pour examiner comment une remise de l'établissement pourrait intervenir. Ils n'ont pas abouti à un accord. La société désirait procéder elle-même à l'opération, quitte à verser un "goodwill équitable" à dame Jaquet. De son côté, celle-ci préférait réaliser l'affaire pour son compte et s'entendre par la suite avec la société au sujet d'une "ristourne éventuelle". En janvier 1961, les parties ont fait appel à un expert. Au mois de juin, celui-ci leur a suggéré de se mettre d'accord sur un programme qui permettrait de réunir les conditions les plus favorables en vue de la remise du café. Sa proposition impliquait la conclusion d'un bail de longue durée. Elle ne convint pas à la société.
Le 7 octobre 1961, dame Jaquet a informé la société que Clément s'intéressait à la reprise du café pour 170 000 fr. moyennant la signature d'un bail de quinze ans. Le 10 novembre, la société lui fit savoir qu'elle ne désirait entrer en pourparlers ni avec Clément, ni avec quiconque d'autre. Elle disait vouloir s'en tenir au contrat de bail en vigueur, en particulier à sa clause 6. Par lettre du 23 novembre, le conseil de dame Jaquet a avisé la société que l'état de santé de sa cliente était devenu alarmant et qu'il était urgent de trouver un acquéreur si l'on voulait éviter la fermeture de l'établissement. Eu égard à la position qu'elle avait adoptée le 10 novembre, il l'a sommée de s'occuper elle-même de cette remise à des conditions qui seraient agréées par sa cliente. Il ajoutait: "A ce défaut nous nous verrons obligés de rendre la société responsable du dommage résultant pour Mme Jaquet du fait qu'elle n'aura pas pu remettre son
BGE 93 II 453 S. 456
établissement et qu'elle se trouvera ainsi exposée à perdre à la fois le montant de ses investissements et la valeur de la clientèle créée par ses soins". La société a répondu le 11 janvier 1962 qu'elle entendait que dame Jaquet exécutât le bail jusqu'à son expiration, au besoin avec l'aide d'un gérant pendant sa maladie.
Par la suite, l'état de santé de dame Jaquet s'est amélioré. La société l'a laissée poursuivre l'exploitation du café-restaurant jusqu'au 31 octobre 1964 après avoir résilié le bail pour le 30juin.
Elle a refusé de lui payer un goodwill et lui a acheté le matériel et le mobilier de l'établissement pour 22 000 fr. Dès le 1er novembre 1964, le café de l'Evêché a étéloué à un nouveau preneur, qui n'a versé aucune indemnité à titre de reprise du fonds de commerce, ni à la société ni à dame Jaquet.
B.-
Le 13 novembre 1964, dame Jaquet a assigné la S.I. Pont Bessières-Terrasse SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en paiement de 100 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er novembre 1964. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée, afin notamment de déterminer la valeur vénale de l'entreprise au terme du bail. L'expert l'a fixée à 48 000 fr. Ce montant comprend 5000 fr. pour le stock de marchandises, 22 900 fr. pour le mobilier et le matériel et 20 100 fr. pour le fonds de commerce.
Le 18 juillet 1966, la demanderesse est décédée. Son fils Jean-Pierre Grobéty a pris sa place au procès.
Par jugement du 4 septembre 1967, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur prie le Tribunal fédéral de lui allouer 20 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er novembre 1964. La défenderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le bail à ferme porte sur un bien ou un droit productif (art. 275 CO). Il se distingue par son objet du bail à loyer où la chose est louée sans égard à sa productivité. Lorsqu'une personne loue des locaux pour y exploiter une entreprise, les profits qu'elle peut ainsi réaliser ne découlent pas de l'usage même de la chose mais de l'exercice de son activité. On est alors en présence d'un bail à loyer (RO 33 II 604/605, 68 II 239 consid. 1). La situation est différente si le preneur des locaux afferme du
BGE 93 II 453 S. 457
bailleur l'entreprise que celui-ci y exploitait. Dans un tel cas, le contrat se rapporte notamment à un ensemble de droits productifs et l'on a affaire à un bail à ferme (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 des remarques préliminaires ad art. 253-304 CO; BECKER, n. 3 ad art. 275 CO).
Partant, en l'espèce, les relations entre les parties sont régies par les règles du bail à loyer.
2.
L'autorité cantonale a considéré que l'échec des pourparlers engagés en 1955 avec dame Charpilloz puis l'année suivante avec Vallotton n'était pas dû au fait de la défenderesse. Ce point n'est pas remis en cause par le recourant. Celui-ci admet aussi qu'en 1961 Clément ne s'intéressait pas à la simple cession de son bail, résiliable au 24 juin 1964, puisqu'il désirait un bail d'une durée de quinze ans.
Par lettre du 10 novembre 1961, la défenderesse a informé dame Jaquet qu'elle ne désirait entrer en pourparlers ni avec Clément ni avec quiconque d'autre. Le recourant fait valoir qu'en refusant dès ce moment-là de consentir à toute cession de bail, la défenderesse lui a causé un dommage que le juge devrait fixer conformément à l'art. 42 al. 2 CO. La cour cantonale a estimé que la clause 6 du contrat du 3 juin 1952 n'avait pas pour effet d'interdire la cession du bail. Il n'est pas nécessaire d'examiner si cette opinion est fondée, car, comme on va le voir, les dommages-intérêts que le recourant réclame sur la base d'une violation de l'art. 264 CO ne sauraient lui être alloués.
a) La cession du bail au sens de l'art. 264 CO consiste dans la faculté du preneur de céder son droit d'usage à un tiers. Elle ne confère pas au preneur le droit d'exiger du bailleur qu'il le libère de ses obligations. Elle crée des rapports contractuels directs entre le bailleur et le cessionnaire. Ces effets se produisent de par la loi, indépendamment du consentement du bailleur (RO 81 II 349 consid. 1). L'art. 264 CO ne subordonne pas la cession du bail à l'assentiment du bailleur. Il importe peu par conséquent que la défenderesse ait déclaré à ce propos qu'elle entendait ne plus entamer de pourparlers avec personne. La cession pouvant intervenir sans son accord, elle n'était pas tenue de le donner, ni d'engager des pourparlers à ce sujet. Du moment où la demanderesse estimait être au bénéfice du droit de céder son bail, elle n'avait qu'à l'exercer.
b) Du point de vue de l'art. 264 CO, la responsabilité contractuelle de la défenderesse ne pourrait être engagée que dans
BGE 93 II 453 S. 458
l'hypothèse où, de par la volonté des parties, la cession du bail eût été soumise à l'autorisation du bailleur. Dans un tel cas, la jurisprudence exige que le refus du bailleur de consentir à la cession soit justifié par des motifs sérieux (Sem.jud. 1950 p. 534). Si l'autorisation sollicitée est indûment refusée, il est possible, suivant les circonstances, que le locataire éprouve de ce fait un certain préjudice.
En l'espèce, la lettre de la défenderesse du 10 novembre 1961 constitue un refus pur et simple de consentir à une cession du bail. Selon la cour cantonale, ce refus n'a pas causé de dommage à la demanderesse, car celle-ci n'a pas démontré qu'elle aurait eu depuis lors la possibilité de remettre son commerce à un tiers en lui cédant son bail. Le recourant critique ce point de vue. Il fait valoir qu'en raison de l'attitude de la défenderesse, toute recherche d'amateurs était d'emblée vouée à l'échec et requiert l'application de l'art. 42 al. 2 CO. Le comportement de la défenderesse, il est vrai, pouvait, le cas échéant, dissuader dame Jaquet de poursuivre ses démarches et l'empêcher ainsi de réaliser un gain. Le fait qu'elle n'ait pas prouvé d'autres occasions de céder son bail n'est donc pas décisif. En vertu de l'art. 42 al. 2 CO, applicable non seulement à la détermination du montant du dommage mais aussi à sa survenance, le préjudice est tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 81 II 55). Cette conclusion, cependant, doit s'imposer avec une certaine force (RO 40 II 355, 42 II 135 consid. 2, 60 II 131). Il ne suffit pas que la résiliation du dommage paraisse simplement vraisemblable.
La demanderesse a allégué que, dès le printemps 1960, la difficulté de remettre l'établissement était due à l'expiration relativement proche du bail. De même, dans sa lettre du 23 novembre 1961, le conseil de dame Jaquet a relevé que l'opposition de la société à une prolongation du bail rendait les propositions de l'expert pratiquement irréalisables; le jugement déféré constate également qu'à l'époque où dame Jaquet était malade, la cession était subordonnée à la prolongation du bail. D'autre part, alors que la défenderesse lui avait déjà manifesté son intention de ne pas consentir à une prolongation du bail, la demanderesse lui a présenté, en octobre 1961, un amateur qui exigeait la signature d'un bail d'une durée de quinze ans. Enfin, selon l'appréciation de la cour cantonale, il est très peu vraisemblable
BGE 93 II 453 S. 459
qu'un tiers se fût intéressé à la cession du bail dès le mois de novembre 1961, si son échéance était maintenue. Ces éléments ne permettent pas de dire que la demanderesse ait sérieusement envisagé de remettre son commerce à un tiers à partir de 1961, en lui cédant un bail résiliable au 24 juin 1964, ni d'établir par conséquent que l'attitude prise par la société le 10 novembre 1961 l'ait réellement dissuadée de tenter cette opération. Cela étant, on ne peut admettre que le refus de la société de consentir à la cession du bail ait causé un dommage à la demanderesse.
3.
Le recourant prétend que la société a agi avec "une mauvaise foi évidente, dans l'unique but de s'approprier sans bourse délier le commerce créé par dame Jaquet". C'est pour cette raison qu'elle n'aurait pas pris en considération les offres de reprise du bail. Ce grief est sans pertinence. En effet, on a vu que le refus de consentir à une cession du bail, dans la mesure où il n'était éventuellement pas justifié, n'a pas causé de dommage à la demanderesse.
Selon le recourant, la "mauvaise foi" de la société consiste aussi dans le fait que "jusqu'au moment de l'expiration du bail, elle a toujours laissé dame Jaquet dans l'idée qu'une certaine somme lui serait payée pour la valeur du fonds de commerce". La société, il est vrai, avait offert le 29 octobre 1958 de verser un montant de 15 000 fr. pour le goodwill. En 1960 également, elle avait proposé de se charger de la remise du commerce, quitte à payer un goodwill équitable. Mais ces offres n'ont pas été acceptées. Au demeurant, elles concernaient le cas d'une remise de l'établissement en cours de bail et il ne ressort pas dujugement déféré que la société ait jamais pris l'engagement de payer à la demanderesse une indemnité quelconque à l'expiration du bail.
4.
Le recourant fonde enfin son action sur l'art. 62 CO. Il prétend que la société s'est enrichie de la valeur du fonds de commerce que l'expert judiciaire a fixée à 20 000 fr. Ce montant représenterait la valeur de la clientèle créée par dame Jaquet.
Pour un commerçant, la clientèle consiste dans la possibilité de fournir ses prestations à un nombre indéterminé de personnes. Source principale de son revenu, elle représente à ses yeux une valeur certaine. Celle-ci dépend de divers éléments. Elle est afférente en premier lieu à la personne du commerçant. Suivant le genre de commerce, elle est due aussi à l'emplacement ou à d'autres facteurs propres aux locaux dans lesquels une activité économique est exercée. Lorsque les locaux sont loués, la part
BGE 93 II 453 S. 460
de la valeur de la clientèle qui leur est ainsi attachée appartient au bailleur (RO 68 II 240). En revanche, celle qui tient uniquement aux qualités personnelles de l'exploitant le suivra et s'éteindra avec lui. Cela étant, on ne voit pas comment la défenderesse aurait pu s'enrichir d'une valeur qui, dans la mesure où elle ne lui appartenait pas entièrement, a disparu avec le départ de dame Jaquet. Certes un bailleur peut avoir intérêt à ce que le locataire exploite son commerce. Il est possible, en effet, suivant les circonstances, que la valeur de la clientèle inhérente à la chose louée se détériore dès que le locataire cesse son activité (RO 41 II 730 consid. 3, 68 II 240). Il n'est donc pas exclu que, par l'exploitation du café de l'Evêché, dame Jaquet ait procuré un certain avantage à la défenderesse. Toutefois et pour autant qu'elle soit concevable, une telle attribution ne serait pas sans cause. Elle trouverait son fondement dans l'obligation d'exploiter que la clause 6 du contrat lui imposait.
La jurisprudence considère que le bail à loyer qui porte sur des locaux affectés à un usage commercial est à la limite du bail à ferme (RO 28 II 243). Examinées à la lumière des dispositions qui régissent ce contrat, les prétentions du recourant doivent aussi être rejetées. En effet, selon l'art. 298 al. 3 CO, le fermier n'a droit à aucune récompense pour les améliorations qui sont uniquement le résultat des soins qu'il devait à la chose. Il ne peut donc réclamer une indemnité que si la plus-value résulte de soins dépassant ses obligations (RO 75 II 46). Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Il n'est pas prétendu ni établi que la demanderesse soit allée au-delà de ses obligations et que les locaux mis à sa disposition aient de ce fait acquis une plus-value.
Il convient enfin de relever qu'au contraire de certaines législations étrangères, le droit suisse ignore la notion de la propriété commerciale, qui assure une protection particulière à celui qui exerce une activité commerciale dans des locaux loués. Les initiatives prises en faveur d'une réglementation légale du bail commercial n'ont pas abouti jusqu'à maintenant (JEANPRETRE, Le bail commercial, Rapport établi à la demande du Département fédéral de justice et police, 1958). L'absence de cette institution en droit suisse ne constitue pas une lacune que le juge devrait combler.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 4 septembre 1967 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.


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Urteilskopf
116 IV 101
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 juin 1990 dans la cause G. c. Ministère public du canton de Vaud (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2, 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB (ambulante Behandlung).
- Der Richter muss auch hinsichtlich der Frage, ob im Hinblick auf eine ambulante Behandlung der Vollzug der Strafe aufzuschieben sei oder nicht, ein Gutachten einholen.
- Gelangt der Richter aufgrund der Expertise zum Schluss, dass die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung durch den sofortigen Strafvollzug ernstlich beeinträchtigt würden, entscheidet er in Würdigung der gesamten Umstände, ob der Vollzug der Strafe aufzuschieben sei (
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
).

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 116 IV 101 S. 101
Considérant en droit:
1.
a) D'après l'
art. 43 ch. 1 CP
, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code
BGE 116 IV 101 S. 102
pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux (à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables), le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui.
Dans ce cas, le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement (
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
).
La suspension n'est donc possible que si l'exécution de la peine n'est pas compatible avec le traitement ambulatoire. La jurisprudence a précisé qu'il fallait que l'exécution de la peine empêche l'accomplissement du traitement ou amoindrisse notablement ses chances de succès (
ATF 115 IV 89
consid. 1a et b, 93 consid. d,
ATF 107 IV 23
consid. 4c,
ATF 105 IV 88
consid. 2b). Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF
ATF 115 IV 89
consid. 1b).
Le Tribunal fédéral a déduit du texte légal et des travaux préparatoires qu'en règle générale la peine devait être exécutée immédiatement et qu'il fallait procéder au traitement ambulatoire simultanément. Malgré certaines critiques dans la doctrine, cette jurisprudence a été maintenue (
ATF 105 IV 88
ss consid. 2).
Même si le juge parvient à la conclusion que le traitement ambulatoire ne peut pas être appliqué en cours de détention ou que ses chances de succès en seraient notablement amoindries, l'
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
ne lui fait pas l'obligation - à la différence de l'
art. 43 ch. 2 al. 1 CP
qui a une formulation impérative - de suspendre l'exécution de la peine. La suspension de l'exécution n'est qu'une faculté laissée au juge (
ATF 105 IV 88
consid. 2b). Le législateur a ainsi conféré un large pouvoir d'appréciation au juge et le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 107 IV 22
consid. b,
ATF 105 IV 91
consid. 3,
ATF 101 IV 275
consid. 1a). Le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (voir
ATF 115 IV 89
/90, 93 consid. 3d, 105 IV 87).
b) La question se pose de savoir dans quelle mesure le juge doit s'entourer de l'avis d'un expert pour décider, en cas de traitement
BGE 116 IV 101 S. 103
ambulatoire, s'il y a lieu ou non de suspendre l'exécution de la peine.
L'
art. 13 al. 1 CP
oblige le juge à ordonner l'examen de l'inculpé s'il y a doute quant à sa responsabilité ou si une information sur son état physique ou mental est nécessaire pour décider une mesure de sûreté. Les experts doivent se prononcer sur la responsabilité de l'inculpé, ainsi que sur l'opportunité et les modalités d'une mesure de sûreté selon les art. 42 à 44 (
art. 13 al. 2 CP
). S'agissant plus précisément de la mesure prévue par l'
art. 43 CP
, le juge doit rendre son jugement au vu d'une expertise sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins (
art. 43 ch. 1 al. 3 CP
).
S'il est vrai qu'aucune disposition ne prévoit expressément l'obligation de procéder à une expertise sur la compatibilité d'un traitement ambulatoire avec l'exécution d'une peine et sur les chances de succès d'un traitement ambulatoire en cas de suspension de l'exécution, il résulte néanmoins des dispositions légales citées, telles qu'elles doivent être interprétées, que le législateur a tenu à ce que le juge recueille l'avis d'un expert sur tout ce qui relève de la science et concerne l'exécution ou les modalités d'une mesure de sûreté.
Savoir si un traitement ambulatoire, dans son accomplissement ou ses chances de succès, serait rendu vain ou sérieusement entravé par l'exécution d'une peine relève largement de la science qui régit le traitement lui-même. Dans la mesure où l'avis d'un expert apparaît utile pour trancher une question pertinente relevant d'une mesure de sûreté, il faut déduire des dispositions citées que le droit fédéral oblige le juge à recueillir l'avis de l'expert. Pour décider de suspendre ou non l'exécution d'une peine en vue d'un traitement ambulatoire, la doctrine et la jurisprudence se sont clairement exprimées dans ce sens (
ATF 115 IV 89
consid. 1c, 94 consid. 3d,
ATF 101 IV 128
consid. 3b, 271 consid. 1; SCHULTZ, Allg. Teil II, 4e éd. Berne 1982 p. 159; STRATENWERTH, Allg. Teil II, Berne 1989, No 89 p. 398; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StGB Art. 42-44, in RPS 93 - 1977 - p. 186 ch. 3).
2.
En l'espèce, l'autorité cantonale a estimé que le traitement ambulatoire pouvait commencer en cours de détention, de sorte que l'exécution de la peine n'était pas incompatible avec le traitement, ce qui exclut d'emblée - selon l'
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
- une suspension de l'exécution.
BGE 116 IV 101 S. 104
Savoir si un traitement psychiatrique sera entravé, dans son application ou ses chances de succès, par une privation de liberté relève largement de la science médicale. Or, l'autorité cantonale ne disposait d'aucun avis sur ce point, la question n'ayant pas été posée aux experts. En décidant seuls des modalités d'une mesure, les premiers juges ont violé les art. 13 al. 2 et 43 ch. 1 al. 3 CP. L'arrêt attaqué doit donc être annulé et renvoyé à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; celle-ci sera prononcée après qu'un avis d'expert sur la compatibilité du traitement avec l'exécution de la peine ainsi que sur les chances de succès du traitement aura été recueilli. On envisagera tout d'abord l'hypothèse d'une exécution immédiate de la peine, puis la suspension de l'exécution.
Si, après l'expertise, les juges parvenaient à la conclusion que le traitement ambulatoire serait sérieusement entravé par l'exécution immédiate de la peine, il n'en résulterait pas obligatoirement que la peine devrait être suspendue. Cela signifierait seulement que la condition posée par l'
art. 43 ch. 2 al. 2 CP
est réalisée et que la faculté prévue par cette disposition est ouverte. Pour déterminer s'ils entendent ou non en faire usage, les juges devront tenir compte de toutes les circonstances, notamment des chances de succès concrètes du traitement, de l'effet que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que de la nécessité ressentie par le corps social de réprimer les infractions. La cour de céans n'est pas tenue de se déterminer à ce stade, puisque cette question relève largement du pouvoir d'appréciation conféré au juge et que le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès de celui-ci.
Il suffit de constater ici que les premiers juges ont exclu la suspension en considérant, sans l'avis d'experts, que le traitement était compatible avec l'exécution de la peine; si, après expertise, il se révèle que leur raisonnement est fondé sur des prémisses erronées, il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que la question soit examinée à nouveau.


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Urteilskopf
90 I 201
31. Arrêt du 11 novembre 1964 dans la cause Seinety contre Cour de justice du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 86 und 87 OG
. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Die in
Art. 184 Abs. 2 SchKG
vorgesehene Klage auf Zahlung ist ein kantonales Rechtsmittel, von dem Gebrauch zu machen ist vor der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid, mit welchem in einer Wechselbetreibung der Rechtsvorschlag auf Grund von
Art. 182 Ziff. 4 SchKG
bewilligt wurde (Erw. 1).
Art. 4 BV
, 181 und 182 Ziff. 4 SchKG. Willkür.
Nicht willkürlich ist
- die Annahme, dass die Nichtbeachtung der in
Art. 181 SchKG
vorgesehenen Frist von 5 Tagen die Bewilligung des Rechtsvorschlags nicht nichtig mache.
- die Gewährung einer Frist von einigen Tagen zur Hinterlegung der Sicherheiten gemäss
Art. 182 Ziff. 4 SchKG
, sofern diese Frist vor dem Entscheid über die Bewilligung des Rechtsvorschlags abläuft (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 90 I 201 S. 202
A.-
En 1963 et 1964, la société Fingerco SA, à Genève, négocia avec un sieur H. Dialdas une opération financière en vue de la construction d'immeubles. Dialdas devait déposer pour cinq ans à l'Union de banques suisses une somme de 4 000 000 fr. suisses, fournie par des bailleurs de fonds inconnus pour être prêtée à Fingerco. Il s'était fait promettre un intérêt de 4% par l'UBS, un intérêt supplémentaire de 11/2% par Fingerco, ainsi qu'une commission de 21/2%.
Le 15 janvier 1964, L. Chaillet, administrateur de Fingerco, et Dialdas passèrent une convention. Chaillet accepta de remettre à Dialdas un effet de change de 127 000 fr. représentant les intérêts du 16 décembre 1963 au 31 janvier 1964 par 27 000 fr. et la commission de 2 1/2% par 100 000 fr. Il promit en outre d'obtenir une lettre de garantie de 300 000 fr. pour couvrir la différence d'intérêts entre le taux de 4% accepté par l'UBS et celui de 5 1/2% exigé par les bailleurs de fonds. Cette lettre devait être fournie avant le 31 janvier 1964, faute de quoi le montant de l'effet de change resterait définitivement acquis à Dialdas et aux prêteurs.
Le 30 janvier 1964, l'effet de 127 000 fr. fut remplacé par deux traites, l'une de 100 000 fr. au 31 mars 1964, l'autre de 27 000 fr. au 30 avril 1964. Le 31 janvier 1964, la société Imefbank fit savoir à Dialdas qu'elle acceptait de garantir le paiement de la somme de 300 000 fr. Dialdas refusa toutefois cette garantie. Le 17 février 1964, il céda
BGE 90 I 201 S. 203
les deux traites à un sieur Adly Yousseuf Seinety, juriste, "à valoir sur honoraires dus à son étude à Beyrouth". Finalement, il ne put apporter à l'UBS la preuve de l'origine suisse des fonds, de sorte que l'opération financière prévue échoua.
B.-
Seinety, se fondant sur les traites qui lui avaient été cédées, fit notifier à Fingerco deux poursuites pour effets de change, l'une le 10 avril 1964 pour 100 000 fr., l'autre le 19 juin 1964 pour 27 000 fr. Les deux commandements de payer furent frappés d'opposition.
L'opposition concernant la poursuite de 100 000 fr. fut transmise au Tribunal de première instance de Genève, chargé d'examiner sa recevabilité. Les parties furent convoquées le 14 avril 1964 à l'audience du 24 avril 1964. La cause fut toutefois suspendue pour permettre le jugement d'une plainte relative à la validité de la poursuite. Elle fut reprise dans une audience du 5 juin 1964. Ce jour-là, Fingerco se vit impartir un délai au 12 juin 1964 pour consigner le montant en poursuite, ce qu'elle fit dans le délai prescrit. De plus, les parties furent invitées à se présenter à une audience de comparution personnelle, fixée au 22 juin 1964. A cette dernière date, elles furent entendues, puis la cause fut renvoyée au 26 juin 1964 pour les plaidoiries. Celles-ci eurent lieu le jour prévu. Le Tribunal statua le 29 juin 1964 en admettant l'opposition, et en fixant à Seinety le délai de dix jours prévu par l'art. 184 al. 2 LP pour intenter son action en paiement.
L'opposition concernant la poursuite de 27 000 fr. fut également transmise au Tribunal de première instance. Fingerco consigna le montant de la créance en poursuite. Le Tribunal statua le 10 juillet 1964 en prenant la même décision que dans l'autre poursuite.
Saisie par Seinety, la Cour de justice du canton de Genève, se prononçant dans deux arrêts du 24 juillet 1964, confirma ces jugements.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Seinety requiert le Tribunal fédéral d'annuler les arrêts
BGE 90 I 201 S. 204
précités. Elle se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
La Cour de justice déclare s'en rapporter à justice. Fingerco conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Qu'il soit formé contre une décision finale ou contre une décision incidente, le recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. suppose l'épuisement préalable des moyens de droit cantonal (art. 86 et 87 OJ; RO 87 I 106). La notion de moyen de droit cantonal est large. Elle comprend non seulement les voies de recours ordinaires et extraordinaires (RO 89 I 126/127), mais, d'une façon plus générale, toutes les voies de droit par lesquelles il est possible d'éliminer le préjudice juridique allégué dans le recours de droit public (RO 84 I 171/172, 87 I 106).
En l'espèce, la juridiction cantonale a déclaré l'opposition recevable en vertu des art. 182 ch. 4 LP et 1007 CO. Elle a considéré que le recourant avait agi de mauvaise foi. Elle lui a imparti le délai de dix jours de l'art. 184 al. 2 LP pour intenter devant la juridiction ordinaire ses actions en paiement. De fait, le recourant a introduit ces procès. Ceux-ci sont précisément destinés à faire examiner par le juge le mérite de l'exception de mauvaise foi basée sur l'art. 1007 CO. Si le tribunal saisi considère que l'exception est mal fondée, il condamnera Fingerco à payer les sommes réclamées, à moins qu'elle ne doive être libérée pour une autre raison. Ainsi, les actions introduites par le recourant lui permettront, s'il a gain de cause, d'éliminer le préjudice juridique qu'il subit du fait de l'admission de l'opposition. Elles constituent dès lors des moyens de droit cantonal au sens des art. 86 et 87 OJ. Comme elles n'ont pas encore été jugées, l'exigence légale de l'épuisement des instances cantonales n'est pas remplie (cf. RO 82 I 81). Le recours de droit public est dès lors irrecevable dans la mesure où il a pour objet une violation prétendûment arbitraire des art. 182 ch. 4 LP et 1007 CO. Il n'y a pas
BGE 90 I 201 S. 205
lieu d'examiner si la solution serait la même dans l'hypothèse où l'opposition aurait été reçue en vertu des ch. 1, 2 ou 3 de l'art. 182 LP.
2.
Selon l'art. 181 LP, le juge statue sur la recevabilité de l'opposition "au plus tard dans les cinq jours". En l'espèce, il s'est prononcé sur la recevabilité de l'opposition à la poursuite de 100 000 fr. le 29 juin 1964, c'est-à-dire vingt-quatre jours après l'audience de reprise de cause du 5 juin. Le recourant y voit un déni de justice et une violation manifeste de la LP. La Cour de justice a écarté ce grief en exposant que l'inobservation par le juge du délai de l'art. 181 LP n'était pas un motif de nullité du prononcé. Cette opinion n'est pas arbitraire. Elle est défendue par de bons auteurs (JAEGER, rem. 5 ad art. 181). D'ailleurs, si le premier juge a statué trois semaines après la reprise de cause, c'est principalement pour pouvoir entendre les parties personnellement. Or, au regard de la complexité de l'affaire, cette mesure, prise dans l'intérêt des deux parties, pouvait être considérée comme justifiée, voire nécessaire (FRITZSCHE, vol. II, p. 23). Le grief présenté sur ce point est dès lors mal fondé.
Le recourant se réfère aussi à l'art. 182 ch. 4 LP, selon lequel l'opposant qui se prévaut de l'art. 1007 CO doit déposer "au préalable" le montant de l'effet en espèces ou autres valeurs. Il en conclut qu'il a été victime d'un acte arbitraire puisque, contrairement au texte clair de cette disposition, Fingerco a joui d'un délai d'une semaine pour consigner le montant en poursuite. Toutefois, interprété à la lettre, les termes "au préalable" signifient simplement que le dépôt doit être effectué avant le jugement. Tel a été le cas en l'espèce, la consignation ayant eu lieu le 12 juin, soit quinze jours avant le jugement. Au surplus, la doctrine et la jurisprudence ne prennent pas à la lettre les mots "au préalable". Elles admettent que l'opposant consigne les valeurs en cause dans un très court délai après le jugement, voire en seconde instance seulement (JAEGER, rem. 13 ad art. 182, y compris suppl. 1915;
BGE 90 I 201 S. 206
FRITZSCHE, vol. II p. 25). Le recourant ne peut dès lors se plaindre d'aucun acte arbitraire quant au délai accordé à l'intimé pour déposer avant le prononcé la somme liti. gieuse.
3.
La Chambre de céans aurait pu discuter la recevabilité du recours du point de vue de la nature de la décision attaquée et de ses effets (décision finale ou incidente, préjudice irréparable causé par cette décision dans le cas où elle serait incidente). Elle aurait pu faire de même quant à la qualité du recourant pour se plaindre du déni de justice consistant dans la violation de l'art. 181 LP, puisqu'en définitive un jugement a été rendu. Il n'y a pas lieu cependant de trancher ces questions, vu l'argumentation contenue dans les considérants 1 et 2 ci-dessus.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.


header:
Urteilskopf
133 III 568
74. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. British Broadcasting Corporation (BBC) und Swissperform gegen GGA-Maur (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_78/2007 vom 9. Juli 2007

regeste:
Regeste
Urheberrecht; Weitersenderecht der Sendeunternehmen (
Art. 37 lit. a URG
); Wahrnehmung des Verbotsrechts durch die Verwertungsgesellschaft (
Art. 22 Abs. 1 URG
); Gebot der Verwertung nach festen Regeln (
Art. 45 Abs. 2 URG
).
Die Ausübung der Verbotsansprüche der Sendeunternehmen erfolgt gemäss
Art. 38 URG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 URG
zwingend durch die Verwertungsgesellschaft (E. 4). Die Verwertungsgesellschaft muss die Verwertung nach festen Regeln besorgen, die im Bereich der Rechtswahrnehmung durch den anwendbaren Tarif festgelegt werden; ein Instruktionsrecht des Sendeunternehmens für den Einzelfall ist ausgeschlossen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 133 III 568 S. 569
A.
Die British Broadcasting Corporation (Beschwerdeführerin 1), ein Rundfunkunternehmen mit Sitz in Grossbritannien, sendet ihre Fernsehprogramme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis digital über den Satelliten Astra 2D, Pos. 28.2°, aus. Die Swissperform (Beschwerdeführerin 2) ist eine der konzessionierten Verwertungsgesellschaften im Sinn von
Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1)
. Sie nimmt diejenigen Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler, der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern sowie der Sendeanstalten wahr, die nur über eine zugelassene Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden können.
Die Genossenschaft GGA-Maur (Beschwerdegegnerin) betreibt eine Gemeinschaftsantennenanlage. Gemäss Handelsregisterauszug vom 16. Juni 2004 erstellt und betreibt sie auf gemeinnütziger Basis ein Kabelnetz (Antennenkabelnetz) mit eigener Kopfstation für das Gebiet der Gemeinde Maur und weiterer Gemeinden in der Region Greifensee - Pfannenstiel. Die Anlage dient dem Zweck, die angeschlossenen Haushaltungen mit Fernseh- und Radioprogrammen zu versorgen. Die Beschwerdegegnerin bietet ihren Abonnenten neben anderen Programmen auf einer digitalen Plattform auch die englischsprachigen Fernsehprogramme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis an.
A.a
Die Beschwerdeführerin 2 und die vier anderen konzessionierten Verwertungsgesellschaften haben einen gemeinsamen Tarif (im Folgenden: GT) 1 über die Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen erlassen.
Nach Ziffer 2.1 des GT 1 in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung bezieht sich der Tarif
"auf die Weitersendung von Werken und Leistungen in Kabelnetzen, soweit diese in Radio- und Fernsehprogrammen enthalten sind,
- die für die Allgemeinheit in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein bestimmt sind und
- die in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein mit marktüblichen Geräten individuell empfangbar sind und
- die zeitgleich und unverändert weiterverbreitet werden (Art. 10 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 22 Abs. 2 CH-URG [...])".
BGE 133 III 568 S. 570
In der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung lautet die Ziffer 2.1 des GT 1 wie folgt:
2.1 Definition der im Tarif geregelten Weitersendung
1
Dieser Tarif bezieht sich auf die Weitersendung von Werken und Leistungen in Kabelnetzen in der Schweiz und/oder im Fürstentum Liechtenstein, unabhängig von der angewendeten Übertragungstechnologie, soweit diese Werke und Leistungen in Radio- und Fernsehprogrammen enthalten sind:
- die für die Allgemeinheit in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein bestimmt sind und
- deren terrestrisch oder über Satellit verbreitetes Signal in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein mit marktüblichen Geräten (z.B. Satellitenschüssel von max. 1 m Durchmesser, Decoder in der Schweiz für Private legal erwerbbar) individuell empfangbar sind und
- die zeitgleich und unverändert weiterverbreitet werden
(im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. e, Art. 33 Abs. 2 lit. b, Art. 35, Art. 37 lit. a und Art. 38 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 CH-URG [...]).
2
Verschlüsselte Programme fallen unter diesen Tarif, wenn der freie Empfang durch Privathaushalte in der Schweiz und/oder im Fürstentum Liechtenstein vom Programmveranstalter trotz Verschlüsselung gewährleistet wird.
3
Der Grundsatz der unveränderten Weiterverbreitung bedeutet, dass das Programm nicht verändert werden darf. Dieser Grundsatz bezieht sich auch auf die im Programm enthaltene Werbung.
4
Zeitgleich bedeutet, dass sich allfällige Zeitverschiebungen auf das von der verwendeten Übertragungstechnologie bedingte Mass beschränken.
Die Entschädigungen für die Verbreitung der Werke und Leistungen in den Kabelnetzen werden von der Suissimage eingezogen.
A.b
Mit E-Mail vom 30. Januar 2004 ersuchte die Swisscable Verband für Kommunikationsnetze (im Folgenden: Swisscable) die Suissimage um eine Bestätigung der Freistellung gemäss Ziffer 2.2 der damals gültigen Fassung des GT 1 mit der Begründung, BBC 1 und BBC 4 seien in der Schweiz frei empfangbar und die Voraussetzungen für die Abgeltung gemäss GT 1 daher gegeben. Mit E-Mail vom 4. Februar 2004 stellte sich die Suissimage auf den Standpunkt, das Einspeisen von BBC 1 und BBC 4 in Schweizer Kabelnetze stelle eine Erstverbreitung dar, da die Programme nicht für den Kontinent bestimmt seien. Hinsichtlich einer derartigen Erstverbreitung seien die Musikrechte über den GT 1 abgegolten, nicht aber die Rechte am Bildteil, die von Kabelbetreibern bei den einzelnen Rechteinhabern zu erwerben seien. Mit E-Mail vom 9. Februar 2004
BGE 133 III 568 S. 571
ersuchte die Swisscable erneut um eine Bestätigung, wonach der Empfang und die Weiterverbreitung der genannten Programme als Weitersendungen im Sinn des GT 1 und damit als abgegolten zu betrachten seien. Die Suissimage wies das Ersuchen wiederum mit der Begründung ab, das Einspeisen von BBC 1 und BBC 4 in Schweizer Kabelnetze stelle keine Weitersendung dar. Mit Schreiben vom 2. April 2004 ersuchte die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdegegnerin, BBC 1 und BBC 4 unverzüglich aus dem digitalen Angebot zu nehmen, worauf die Beschwerdegegnerin mitteilte, sie sei berechtigt, diese Programme weiterzusenden. Mit Schreiben vom 28. Mai 2004 hielt die Beschwerdeführerin 1 an ihrer Auffassung fest, BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis seien nicht für die Schweiz bestimmt und würden von den schweizerischen Kabelnetzbetreibern ohne Erlaubnis in die Netze eingespeist.
B.
Mit Klageschrift vom 18. Juni 2004 beantragten die Beschwerdeführerinnen dem Obergericht des Kantons Zürich, es sei der Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung zu verbieten, die Fernsehprogramme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis ohne Zustimmung einer der Beschwerdeführerinnen in ihrem Kabelnetz weiterzuverbreiten.
Das Obergericht wies die Klagen mit Urteil vom 23. Februar 2007 ab. Es kam zum Schluss, die Beschwerdeführerin 1 könne ein ihr allfällig zustehendes Verbotsrecht nicht selbst, sondern nur über eine Verwertungsgesellschaft ausüben, weshalb ihre Klage abzuweisen sei. Die Verwertungsgesellschaft ihrerseits müsse die Verwertung gemäss
Art. 45 Abs. 2 URG
nach festen Regeln vornehmen. Verbote müssten deshalb sachlich gerechtfertigt sein und nach festen Regeln voraussehbar ausgesprochen werden. Dies werde missachtet, wenn sich die Verwertungsgesellschaft in einem konkreten Einzelfall auf den Willen und die individuelle Interessenlage eines einzelnen Sendeunternehmens berufe. Es lägen keine schützenswerten Gründe vor, welche die Verweigerung der Nutzungserlaubnis rechtfertigen würden. Darüber hinaus widersetze sich die Beschwerdeführerin 1 der Verbreitung ihrer Programme in der Schweiz durch Direktempfang nicht, obwohl sie dies mittels technischer Massnahmen mit zumutbarem Aufwand verhindern könnte. Die Anwendbarkeit des GT 1 setze nicht voraus, dass die Programme zur
Kabelweiterverbreitung
in der Schweiz bestimmt sein müssten. Die Programme ständen also mit dem stillschweigenden Einverständnis der Beschwerdeführerin 1 jedem Privaten in der Schweiz zur
BGE 133 III 568 S. 572
Verfügung und müssten damit im Sinn des GT 1 als für die Allgemeinheit in der Schweiz bestimmt gelten. Die Beschwerdeführerin 2 sei auch aus diesem Grund dazu verpflichtet, die Erlaubnis zur Weitersendung der über die Programme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis gesendeten Werke und Leistungen zu erteilen, weshalb ihre Klage abzuweisen sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. März 2007 beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2007 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdegegnerin unter Strafandrohung zu verbieten, die Fernsehprogramme BBC 1 und 4 sowie CBeebis ohne Zustimmung einer der Beschwerdeführerinnen in ihrem Kabelnetz weiterzuverbreiten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, die Klageberechtigung der Beschwerdeführerin 1 zu Unrecht abgelehnt zu haben.
Art. 22 Abs. 1 URG
komme auf die Weiterverbreitungsrechte der Sendeunternehmen nur unter dem Vorbehalt zur Anwendung, dass das Sendeunternehmen mit der Weiterverbreitung seiner Sendung einverstanden sei und die Verwertungsgesellschaft mit der Wahrnehmung dieser Rechte beauftragt habe.
4.1
Nach
Art. 37 lit. a URG
hat das Sendeunternehmen das ausschliessliche Recht, seine Sendung weiterzusenden. Dieses Recht gehört zu den in
Art. 33 ff. URG
geregelten sog. verwandten Schutzrechten, die jene Personen absichern, die vorhandene Werke wiedergeben oder Werkexemplare realisieren und damit unabdingbare Leistungen für die Vermittlung von Werken erbringen (AUF DER MAUR, in: Müller/Oertli, Urheberrechtsgesetz [URG], Stämpflis Handkommentar, N. 1 der Vorbem. zu
Art. 33-39 URG
). Für den Rechtsuntergang, die Zwangsvollstreckung und die Schranken des Schutzes dieser Rechte verweist
Art. 38 URG
auf die Bestimmungen, die die entsprechenden Urheberrechte behandeln. Mit Bezug auf das Weitersenderecht kommt demnach
Art. 22 URG
sinngemäss zur Anwendung.
4.2
Art. 22 Abs. 1 URG
bestimmt, dass die Rechte, gesendete Werke zeitgleich und unverändert wahrnehmbar zu machen oder im Rahmen der Weiterleitung eines Sendeprogramms weiterzusenden, nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht
BGE 133 III 568 S. 573
werden können. Der Wortlaut der Norm sieht eine selbständige Klageberechtigung der Urheber demnach nicht vor. Er entspricht damit dem Zweck der Norm, das Funktionieren des Kabelfernsehens zu ermöglichen, indem sie namentlich verhindert, dass einzelne Rechteinhaber durch die Ausübung ihres Verbotsrechts ganze Kabelnetze lahmlegen können (Botschaft zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG] vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 477, S. 543). Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 22 Abs. 1 zeigt, dass den Urhebern die Ausübungsbefugnis für das Weitersenderecht entzogen werden sollte. Der Bundesrat hatte in Art. 21 Abs. 1 seines Entwurfs eine gesetzliche Lizenz vorgesehen (Botschaft 1989, a.a.O., S. 543). Während dieser Vorschlag im Ständerat Zustimmung fand (AB 1991 S 115), folgte der Nationalrat diskussionslos dem Antrag der nationalrätlichen Kommission, auf die Einführung einer gesetzlichen Lizenz zu verzichten (AB 1992 N 42 f.). Der Ständerat stimmte dem in der Differenzenbereinigung zu, wobei die Berichterstatterin darauf hinwies, das Verbotsrecht werde belassen, könne aber nur über die Verwertungsgesellschaft ausgeübt werden (AB 1992 S 380 f.). Der Gesetzgeber hielt es also nicht für erforderlich, eine gesetzliche Lizenz einzuführen, sofern das Verbotsrecht nur über die Verwertungsgesellschaften ausgeübt werden kann. Die Tatsache, dass
Art. 40 Abs. 1 URG
in lit. a, die die Verwertung ausschliesslicher Rechte behandelt, die Verbreitung gesendeter Werke nicht erwähnt und lit. b der Norm
Art. 22 URG
lediglich mit Bezug auf die Vergütungsansprüche nennt, ändert daran nichts. Hierbei handelt es sich um ein redaktionelles Versehen, da das Parlament es versäumt hat, den auf die vom Bundesrat vorgeschlagene gesetzliche Lizenz ausgerichteten
Art. 40 URG
entsprechend anzupassen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl. 2000, N. 8 zu
Art. 40 URG
; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 16 zu
Art. 40 URG
). Dieses Versehen soll mit der laufenden Revision des URG korrigiert werden. Nach dem Entwurf des Bundesrates soll neu ein Art. 40 Abs. 1 lit. a
bis
eingeführt werden, der "das Geltendmachen von ausschliesslichen Rechten nach den Artikeln 22 und 24b" der Bundesaufsicht unterstellt (BBl 2006 S. 3445). Der Ständerat als erstbehandelnder Rat ist diesem Vorschlag in seiner Sitzung vom 19. Dezember 2006 diskussionslos gefolgt (AB 2006 S 1210).
4.3
Nach dem Gesagten ersetzt
Art. 22 Abs. 1 URG
die individuelle Ausübung der urheberrechtlichen Verbotsansprüche durch deren
BGE 133 III 568 S. 574
kollektive Wahrnehmung seitens einer Verwertungsgesellschaft. Davon geht auch die ganz überwiegende Lehre aus (MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl. 2000, Nr. 141;
derselbe
, URG, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2001, N. 1 zu
Art. 22 URG
; IVAN CHERPILLOD, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl. 2006, S. 263 und 290 f.; ERNST HEFTI, SIWR, Bd. II/1, S. 525, Fn. 24; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 5 zu
Art. 22 URG
; OERTLI, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 15 zu
Art. 22 URG
; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 13 und 16 zu
Art. 40 URG
; HANS-ULRICH SCHOCH, Die verwandten Schutzrechte der ausübenden Künstler, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1994, S. 100; BERNHARD WITTWEILER, Zu den Schrankenbestimmungen im neuen Urheberrechtsgesetz [exkl. Eigengebrauch], AJP 1993 S. 588; vgl. auch die Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10. März 2006, BBl 2006 S. 3389, 3431 f., mit Bezug auf die geplante Einführung eines
Art. 24b URG
, der den Zwang zur kollektiven Verwertung bei Vervielfältigungen zu Sendezwecken vorsieht, sowie das entsprechende Votum Stadler im Ständerat [AB 2006 S 1209]). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten mit Bezug auf die Urheber die zwingende kollektive Verwertung denn auch zu Recht nicht. Sie machen jedoch geltend, es bestehe für die Sendeunternehmen in dem Sinn eine Ausnahme, dass ihnen neben der Verwertungsgesellschaft eine selbständige Klageberechtigung zukomme.
4.4
Auf Grund der Verweisung in
Art. 38 URG
auf
Art. 22 URG
gilt auch für die verwandten Schutzrechte, dass das Verbotsrecht nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann. Eine Ausnahme für Sendeunternehmen sieht das Gesetz nach seinem Wortlaut nicht vor. Auch der Zweck der Norm, das Funktionieren des Kabelfernsehens sicherzustellen, erfordert es nicht, die Sendeunternehmen anders zu behandeln als die Urheber und die ausübenden Künstler. Ebenso wenig ergeben sich aus den Materialien Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber eine solche Ausnahme einführen wollte. Ob diese Regelung einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellt, weil es - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - bei den Sendeunternehmen, anders als bei den Inhabern von Splitterrechten, auf Grund der geringen Anzahl dieser Unternehmen nicht erforderlich sei, das Verbotsrecht
BGE 133 III 568 S. 575
durch die Verwertungsgesellschaft wahrnehmen zu lassen, um das Funktionieren des Kabelfernsehens sicherzustellen, hat das Bundesgericht nicht zu überprüfen (
Art. 190 BV
).
4.5
Der Verzicht auf eine Ausnahme für Sendeunternehmen steht nicht im Widerspruch zu den für die Schweiz verbindlichen Vorgaben des internationalen Rechts. Nach Art. 11
bis
Abs. 1 Ziff. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; im Folgenden: RBÜ) geniessen die Urheber von Werken der Literatur und Kunst das ausschliessliche Recht, jede öffentliche Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werkes mit oder ohne Draht zu erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird. Abs. 2 der Norm behält es jedoch der Gesetzgebung der Verbandsländer vor, die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts festzulegen, sofern sie dadurch nicht das Urheberpersönlichkeitsrecht oder den Anspruch des Urhebers auf eine angemessene Vergütung beeinträchtigt. Art. 13 lit. a des internationalen Abkommens vom 26. Oktober 1961 über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (SR 0.231.171; im Folgenden: Rom-Abkommen) hält fest, dass die Sendeunternehmen das Recht geniessen, die Weitersendung ihrer Sendungen zu erlauben oder zu verbieten. Den vertragsschliessenden Staaten bleibt es gemäss Art. 15 Abs. 2 des Rom-Abkommens jedoch unbenommen, für den Schutz der Sendeunternehmen in ihrer nationalen Gesetzgebung Beschränkungen gleicher Art vorzusehen, wie sie in dieser Gesetzgebung für den Schutz des Urheberrechts an Werken der Literatur und der Kunst vorgesehen sind; Zwangslizenzen können immerhin nur insoweit vorgesehen werden, als sie mit den Bestimmungen des Rom-Abkommens vereinbar sind. Nach Art. 14 Abs. 3 des Abkommens vom 15. April 1994 über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (SR 0.632.20, Anhang 1C; im Folgenden: TRIPS-Abkommen) haben die Sendeunternehmen das Recht, die Weitersendung ihrer Sendungen zu untersagen. Die Mitglieder, die den Sendeunternehmen dieses Recht nicht gewähren, bieten den Inhabern des Urheberrechts die Möglichkeit, die Weitersendung unter Vorbehalt der Bestimmungen der RBÜ zu untersagen (vgl. auch den Verweis in Art. 9 Abs. 1 TRIPS-Abkommen auf
Art. 11
bis
RBÜ
). Art. 14 Abs. 6 TRIPS-Abkommen bestimmt, dass die Mitglieder in Bezug auf das in Abs. 3 der Norm gewährte Weitersenderecht der
BGE 133 III 568 S. 576
Sendeunternehmen in dem vom Rom-Abkommen zugelassenen Umfang Bedingungen, Beschränkungen, Ausnahmen und Vorbehalte vorsehen können. Die massgebenden internationalen Bestimmungen verlangen damit nicht, dass den Sendeunternehmen ein selbständiges Klagerecht eingeräumt wird.
4.6
Der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die Richtlinie 98/ 83/EWG vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 6. Oktober 1993, Nr. L 248, S. 15-21) ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Die Richtlinie hält in Art. 9 Abs. 1 fest, das Recht der Urheberrechtsinhaber und der Inhaber verwandter Schutzrechte, einem Kabelunternehmen die Erlaubnis zur Kabelweiterverbreitung zu erteilen oder zu verweigern, könne nur durch Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Art. 10 sieht mit Bezug auf die Ausübung des Kabelweiterverbreitungsrechts durch Sendeunternehmen eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, sofern es um die Rechte geht, die ein Sendeunternehmen hinsichtlich seiner eigenen Sendungen geltend macht; das gilt unabhängig davon, ob die betreffenden Rechte eigene Rechte des Unternehmens sind oder ihm durch andere Urheberrechtsinhaber und/oder Inhaber verwandter Schutzrechte übertragen worden sind. Diese Ausnahme ergibt sich aus dem Harmonisierungszweck der Richtlinie, da ein Bedarf nach einer Regelung der Ausübung des Kabelweiterverbreitungsrechts nur so weit besteht, als die Besonderheiten der Kabelweiterverbreitung es erfordern. Das ist nur bei einer unüberschaubaren Zahl von Rechteinhabern der Fall, die bei Sendeunternehmen eben gerade nicht vorliegt (THOMAS DREIER, in: Michel M. Walter [Hrsg.], Europäisches Urheberrecht, Kommentar, N. 2 zu Art. 10 der Satelliten- und Kabel-RL). Selbst wenn bei Schaffung des URG die Harmonisierung mit dem Europäischen Recht - und insbesondere mit der zum damaligen Zeitpunkt noch nicht in Kraft getretenen Richtlinie - ein Anliegen des Gesetzgebers gewesen sein sollte (vgl. das Votum der Berichterstatterin im Ständerat, der Vorschlag des Nationalrats, auf die Einführung einer gesetzlichen Lizenz zu verzichten, sei "überdies eurokompatibel" [AB 1992 S 381]), kann nicht über eine europaverträgliche Interpretation von
Art. 22 Abs. 1 URG
eine Ausnahme eingeführt werden, die das Gesetz nicht vorsieht. Die Einführung einer entsprechenden Ausnahme für Sendeunternehmen ins URG kann nur durch den
BGE 133 III 568 S. 577
Gesetzgeber vorgenommen werden. Im Rahmen der laufenden Revision des URG ist eine solche allerdings nicht geplant.
4.7
Nach dem Gesagten können die Sendeunternehmen ihr Verbotsrecht nicht selbständig geltend machen. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, als sie die Klage der Beschwerdeführerin 1 abwies.
5.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Obergericht weiter vor, es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin 2 dazu verpflichtet sei, der Beschwerdegegnerin die Weitersendung der strittigen Programme zu erlauben.
5.1
Die Befugnis der Verwertungsgesellschaft, das Verbotsrecht auszuüben, ergibt sich unmittelbar aus
Art. 22 Abs. 1 URG
; sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechteinhabern (BERNHARD WITTWEILER, Vertragsrecht in der kollektiven Verwertung, in: Streuli-Youssef [Hrsg.], Urhebervertragsrecht, S. 261/ 327; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 3 zu
Art. 44 URG
; vgl. auch
BGE 124 III 489
E. 2a S. 492 f. in Bezug auf die Vergütungsansprüche nach Art. 13 Abs. 3,
BGE 124 III 20
Abs. 4 und 35 Abs. 3 URG). Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Zweck von
Art. 22 Abs. 1 URG
, da es die Rechteinhaber sonst in der Hand hätten, durch die Weigerung, mit der Verwertungsgesellschaft einen Wahrnehmungsvertrag abzuschliessen, die kollektive Verwertung zu verhindern. Der Übergang der Rechte selber auf die Verwertungsgesellschaft erfolgt hingegen nicht von Gesetzes wegen, er setzt vielmehr eine entsprechende Übertragung durch die Rechteinhaber voraus. Werden die Rechte nicht übertragen, kommt der Verwertungsgesellschaft lediglich eine Prozessführungsbefugnis im Sinn einer gesetzlichen Prozessstandschaft zu (OERTLI, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 14 zu
Art. 22 URG
).
5.2
Nach
Art. 45 Abs. 2 URG
muss die Verwertungsgesellschaft die Verwertung nach festen Regeln besorgen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass das Handeln der Verwertungsgesellschaft, der das Gesetz ein faktisches Monopol einräumt, für die Betroffenen voraussehbar und transparent ist (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 45 URG
; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 4 zu
Art. 45 URG
). Ein Instruktionsrecht der Rechteinhaber für den Einzelfall ist damit von vorneherein ausgeschlossen. Im Bereich der Rechtswahrnehmung wird das Gebot der Verwertung nach festen Regeln durch die Tarifpflicht gemäss
Art. 46 ff. URG
konkretisiert (BREM/SALVADÉ/WILD, in: Müller/Oertli, a.a.O., N. 6 zu
Art. 45 URG
).
BGE 133 III 568 S. 578
5.3
Nach Ziffer 2.1 Abs. 1 des GT 1 bezieht sich der Tarif auf die Weitersendung von Werken und Leistungen in Kabelnetzen, soweit diese Werke und Leistungen in Radio- oder Fernsehprogrammen enthalten sind und folgende kumulative Voraussetzungen erfüllt sind: Die Programme sind für die Allgemeinheit in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein bestimmt, sie sind in der Schweiz bzw. im Fürstentum Liechtenstein mit marktüblichen Geräten individuell empfangbar und sie werden zeitgleich und unverändert weiterverbreitet. Mit Bezug auf das Kriterium der individuellen Empfangbarkeit werden in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung von Ziffer 2.1 des GT 1 als Beispiele für marktübliche Geräte genannt Satellitenschüsseln von max. 1 m Durchmesser sowie Decoder, die in der Schweiz für Private legal erwerbbar sind.
5.4
Es ist unbestritten, dass es vorliegend um eine zeitgleiche und unveränderte Weiterverbreitung der strittigen Programme geht, dass die Beschwerdeführerin 1 die Programme nicht (mehr) verschlüsselt und dass die Programme mit einer Parabolantenne von weniger als 1 m Durchmesser in den Privathaushalten der Schweiz in einwandfreier Qualität empfangen werden können. Weiter steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Kabelweiterverbreitung ihrer Programme auf dem Gebiet der Schweiz nicht wünscht. Umstritten ist, ob sich nach dem Willen des Sendeunternehmens entscheidet, dass ein Programm für die Allgemeinheit in der Schweiz bestimmt ist.
5.5
Die Auslegung des Tarifs muss sich an den gesetzlichen Vorgaben orientieren. Darüber hinaus hat die Interpretation der einzelnen Bestimmungen danach zu erfolgen, wie der Adressat sie auf Grund ihres Wortlauts, ihrer Ratio und ihrer Systematik verstehen darf und muss.
Art. 22 Abs. 1 URG
soll ausschliessen, dass einzelne Rechteinhaber nach ihrem Gutdünken die Kabelweiterverbreitung von Werken verhindern können (vgl. oben E. 4.2). Daraus folgt, dass für die Frage, ob ein Programm im Sinn von Ziffer 2.1 Abs. 1 des GT 1 für die Allgemeinheit bestimmt ist, der Wille des entsprechenden Rechteinhabers nicht massgebend sein kann. Kommt es aber nicht auf diesen Willen an, stellt sich die Frage, worin sich diese Voraussetzung von der (kumulativ zu erfüllenden) zweiten Voraussetzung der individuellen Empfangbarkeit unterscheidet. Eine systematische Auslegung der Bestimmung ergibt, dass das Kriterium "für die Allgemeinheit bestimmt" dann erfüllt wird, wenn das Programm für Privathaushalte in der Schweiz frei empfangbar ist, wohingegen die individuelle Empfangbarkeit auch bei einem verschlüsselten
BGE 133 III 568 S. 579
Programm vorliegt, sofern Private den entsprechenden Decoder in der Schweiz legal erwerben können (vgl. die entsprechende Präzisierung in der seit 1. Januar 2007 gültigen Fassung der Ziffer 2.1 Abs. 1 des GT 1). Der Unterscheidung in freie und individuelle Empfangbarkeit kommt damit in erster Linie bei den codierten Programmen Bedeutung zu, da diese nur unter den Tarif fallen, wenn der freie Empfang durch Privathaushalte in der Schweiz vom Programmveranstalter trotz Verschlüsselung gewährleistet wird. Das sieht Ziffer 2.1 Abs. 2 des GT 1 in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung nunmehr ausdrücklich vor. Die Sendeunternehmen können demzufolge nur dann die Weiterverbreitung in der Schweiz verhindern, wenn sie ihre Programme verschlüsseln.
5.6
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Unterstellung der Programme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis unter den GT 1 erfüllt. Der Tarif räumt der Verwertungsgesellschaft kein Recht ein, die Erlaubnis zu verweigern, sofern der Nutzer bereit ist, die Bedingungen des Tarifs einzuhalten und die von der Verwertungsgesellschaft gestellte Rechnung zu bezahlen. Das dem Rechteinhaber in
Art. 22 Abs. 1 URG
belassene Verbotsrecht hat damit nur noch die Funktion, die tariflich festgesetzten Bedingungen gegenüber den Nutzern durchzusetzen (vgl. auch die Botschaft 2006, a.a.O., S. 3432). Obwohl der Gesetzgeber auf die Einführung einer gesetzlichen Lizenz verzichtet hat, befindet sich der Rechteinhaber im Ergebnis in einer Situation, die der bei einer gesetzlichen Lizenz bestehenden Rechtslage weitgehend entspricht (vgl. auch FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Nr. 242).
Die Beschwerdegegnerin ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bereit, mit der Beschwerdeführerin 2 einen Vertrag abzuschliessen. Die Beschwerdeführerinnen behaupten selbst nicht, die Beschwerdegegnerin weigere sich, die Bedingungen des GT 1 einzuhalten. Die Beschwerdeführerin 2 ist deshalb verpflichtet, der Beschwerdegegnerin die Erlaubnis zu erteilen, die Programme BBC 1, BBC 4 und BBC CBeebis in ihrem Kabelnetz weiterzuverbreiten. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie die Klage der Beschwerdeführerin 1 abwies.