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Urteilskopf
121 II 29
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Januar 1995 i.S. SRG gegen X. und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 lit. e/bis VwVG;
Art. 55bis Abs. 2 und 3 BV
,
Art. 4 und 5 RTVG
; programmrechtliche Überprüfung des Beitrages "Mansour - Tod auf dem Schulhof" in der Sendung "10 vor 10" von Fernsehen DRS.
Umfang der Prüfungsbefugnis der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; Anspruch des Veranstalters auf rechtliches Gehör (E. 2).
Ein nicht zeitgebundener, im Rahmen einer Informations- und Nachrichtensendung ausgestrahlter Dokumentarbericht, der keine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten erlaubt und der manipulativ wirkt, weil der Zuschauer sich kein eigenes Bild über die vermittelte Information machen kann, verstösst gegen
Art. 4 RTVG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 121 II 29 S. 30
Im Rahmen der Sendung "10 vor 10" strahlte das Fernsehen DRS am 29. September 1992 einen Beitrag über den Tod des zehnjährigen Schülers Mansour im Zürcher Schulhaus "Letten" aus. In der Anmoderation wurde erwähnt, dass der Todesfall annähernd vier Monate zurückliege und sich nach einer Schlägerei mit einem Klassenkameraden ereignet habe. Bereits am nächsten Tag hätten die Zeitungen geschrieben, der Schüler sei an einem "akuten Herzleiden" gestorben und nicht an den Verletzungen, die er bei der Auseinandersetzung erlitten habe. Im folgenden Beitrag gehe es nicht darum, einen Mitschüler schuldig zu sprechen, sondern zu zeigen, dass auch ein tragischer Unfall Fragen nach der Verantwortung aufwerfen könne.
Der Beitrag selber begann mit Ausschnitten von den Trauerfeierlichkeiten, woran die Vorstellung des Schulhauses "Letten" in Wort und Bild anschloss. In der Folge wurden die Umstände des Todesfalls und die verschiedenen Reaktionen darauf erarbeitet. Dieser Teil der Sendung umfasste unter anderem auch eine Sequenz, in der Schüler im Beisein eines Lehrers gegenüber dem Fernsehteam im Schulhof "Use, Use" riefen, wozu der Moderator kommentierte: "Die Schule pflegte einen seltsamen Umgang mit dem Tod von Mansour. Sie verbot den Kindern, mit Zeitungen oder mit dem Fernsehen über den Tod ihres Freundes zu reden. Falls sie sich trotzdem in die Nähe der Kamera trauten, griff bald einmal ein Lehrer ein und brüllte auch kräftig mit, damit es möglichst peinlich werde. Die Kinder haben sich für die Szene später entschuldigt; der Lehrer tat es bis heute nicht".
Der Beitrag endete mit der Abmoderation: "Die Eltern von Mansour suchten Trost in der Gerechtigkeit; sie forderten den Mut der Erwachsenen, diesen Unglücksfall als solchen anzunehmen. Vier Monate nach dem Tod des Jungen ist nun klar: Mansour war nicht herzkrank. Dies ist gegenüber '10 vor 10' bestätigt worden. Damit bietet sich eine neue Chance, den Eltern gegenüber Mitgefühl zu zeigen".
X., der in der Sequenz über den Umgang der Schule mit dem Fernsehteam als angeblich "kräftig mitbrüllender" Lehrer gezeigt worden war, gelangte gegen
BGE 121 II 29 S. 31
diesen Beitrag an die Ombudsstelle DRS und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI; im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz bzw. Vorinstanz). Diese hiess seine Beschwerde am 2. April 1993 gut und stellte fest, dass der Beitrag "Tod des Schülers Mansour" in der Sendung "10 vor 10" vom 29. September 1992
Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40)
verletzt habe.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden: Sie habe sich in ihrer Stellungnahme an die Unabhängige Beschwerdeinstanz nur veranlasst gesehen, sich zu der vom Beschwerdegegner konkret als wahrheitswidrig beanstandeten Szene im Schulhof zu äussern; die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihre Überprüfung jedoch über diese hinaus in unzulässiger Weise auf den ganzen Beitrag ausgedehnt. Mit diesem Vorgehen habe sie nicht rechnen müssen; auf jeden Fall wäre ihr noch einmal Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen gewesen.
a) Die Ausweitung der Überprüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz über die konkret beanstandete Sequenz hinaus auf den ganzen Beitrag ist als solche - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - bundesrechtlich nicht zu beanstanden: Nach
Art. 62 Abs. 2 RTVG
muss die Eingabe an die Unabhängige Beschwerdeinstanz "mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen dieses Gesetzes, seiner Ausführungsbestimmungen oder der Konzession verletzt worden" sind. Die Beanstandung definiert das Anfechtungsobjekt und begrenzt insofern die Überprüfungsbefugnis der Unabhängigen Beschwerdeinstanz. Werden einzelne Teile eines Beitrags kritisiert, erstreckt sich die Prüfungskompetenz indessen auf den ganzen Beitrag, sofern dieser - wie hier - thematisch ein geschlossenes Ganzes bildet. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist in diesem Fall befugt, die Frage der Verletzung von Programmvorschriften unter jedem aufgrund der Aktenlage in Betracht fallenden Gesichtspunkt zu prüfen (vgl. zum alten Recht
BGE 116 Ib 37
E. 4 S. 42; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei
BGE 121 II 29 S. 32
Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel und Frankfurt a.M. 1992, S. 188).
b) aa) Nach Art. 3 lit. e/bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) findet dieses Gesetz auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung; nach der Rechtsprechung gelten jedoch auch hier die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten minimalen Verfahrensgarantien, zumindest soweit sie dem Schutz des Veranstalters dienen. So besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör, dessen Tragweite sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall bestimmt und der eine Anhörung gebietet, wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz ihren Entscheid auf einen für den Veranstalter nicht voraussehbaren Rechtsgrund stützen will (
BGE 116 Ib 37
E. 4e S. 43 mit Hinweisen).
Art. 64 Abs. 1 RTVG
, wonach der Präsident der Unabhängigen Beschwerdeinstanz den Veranstalter zur Stellungnahme einlädt, wenn die Beschwerde nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint, deckt sich, verfassungskonform ausgelegt, mit diesem noch in der Rechtsprechung zum Bundesbeschluss vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB UBI; AS 1984, 153) entwickelten Grundsatz und verlangt ebenfalls, dass der Veranstalter in rechtsstaatlich genügender Weise zu Wort kommt.
bb) Wäre es auch von Vorteil gewesen, wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz mit Blick auf die Ausdehnung ihrer Überprüfung der Beschwerdeführerin noch einmal Gelegenheit gegeben hätte, sich zu äussern, war sie - im konkreten Fall - verfahrensrechtlich hierzu doch nicht verpflichtet. Die Beschwerdeführerin musste vorliegend damit rechnen, dass nicht nur die beanstandete Sequenz, sondern allenfalls der Gesamtbeitrag einer programmrechtlichen Prüfung unterzogen würde: Bereits die Ombudsstelle DRS hatte in ihrer Schlussorientierung die beanstandete Sequenz im Gesamtzusammenhang des Beitrags gewürdigt, wenn sie festhielt, dass die Szenen mit den Schulkindern vor der Fernsehkamera weder nötig noch für den eigentlichen Inhalt der Sendung aufschlussreich gewesen seien; was die Schülerszene mit den "Use"-Rufen gegenüber dem Fernsehen mehrere Monate nach dem Todesfall und offenbar nach Abklärung der Todesursache dem Fernsehzuschauer noch zeigen sollte, sei ihr unerfindlich. In Ziffer 3 ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 1993 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz erläuterte die Beschwerdeführerin - auf den Inhalt des
BGE 121 II 29 S. 33
ganzen Beitrags Bezug nehmend -, dass sie es als richtig erachtet habe, das Verhalten der Schule, die offenbar nicht bereit gewesen sei, das Thema Gewalt zu thematisieren und für den falschen Befund einer Herzkrankheit dankbar gewesen sei, im Beitrag zu erwähnen. Sie ging damit selber davon aus, dass die ganze Sendung in die Beurteilung miteinbezogen werden konnte, und verwies ihrerseits auf die nach dem angefochtenen Entscheid programmrechtlich heiklen Punkte, unterliess es aber, diese zu vertiefen. Auch insofern durfte von ihr indessen eine qualifizierte Erklärung erwartet werden, lädt die Unabhängige Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 64 Abs. 1 RTVG
sie zu einer Stellungnahme doch nur ein, wenn die Beschwerde nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint. Im Gegensatz zum Entscheid "Grell-Pastell" (
BGE 116 Ib 37
ff.), in dem das Bundesgericht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht hatte, bezog sich die Kritik hier sinngemäss auf den ganzen Beitrag; nur in dessen Gesamtrahmen konnte die sachliche Berechtigung der beanstandeten Einzelsequenz sinnvoll geprüft werden.
3.
a) Nach
Art. 4 RTVG
sind (in Konkretisierung von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben überdies als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Diese gesetzlichen Informationsgrundsätze decken sich mit jenen in Art. 4 Abs. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 beziehungsweise in Art. 3 Abs. 5 der Konzession vom 18. November 1992 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 814, 1992 VI 569), weshalb zum Begriff der Sachgerechtigkeit in
Art. 4 RTVG
ohne weiteres an die bisherige Rechtsprechung angeknüpft werden kann. Danach verlangt das Gebot der Objektivität, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann. Den rechtlichen Beurteilungsmassstab stellt, weil ein Verstoss gegen die Programmanforderungen immer eine objektive Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht voraussetzt, die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt dar. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu
BGE 121 II 29 S. 34
ermitteln (
BGE 119 Ib 166
E. 3 S. 170 f. mit Hinweisen).
b) Der beanstandete Beitrag "Tod auf dem Schulhof" wurde im Rahmen der Sendung "10 vor 10", der zweiten allabendlichen Informations- und Nachrichtensendung von Fernsehen DRS, ausgestrahlt, diente jedoch vier Monate nach dem tragischen Ereignis nicht mehr der aktuellen Tages-, sondern als nicht zeitgebundener Dokumentarbericht der Hintergrundinformation. Für einen solchen Beitrag gelten nach der Rechtsprechung bezüglich Objektivität und Sachgerechtigkeit besondere Anforderungen (
BGE 116 Ib 37
E. 6 S. 46 mit Hinweisen). Dies bedeutet nicht, dass derartige Berichte nicht interessant und kritisch gestaltet sein, oder wie die Beschwerdeführerin meint, keine "emotionale Dimension" aufweisen dürften, sondern dass der Zuschauer befähigt werden muss, sich über die vermittelten Informationen ein eigenes Bild zu machen. Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den "anwaltschaftlichen" Journalismus aus, wenn in dem Sinne Transparenz gewährleistet bleibt, dass sich der Zuschauer ein eigenes Bild machen kann; ob dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 364 ff.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als ihr Einsatz nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" verletzt.
Art. 5 Abs. 1 RTVG
, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von
Art. 4 RTVG
beziehungsweise von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; je heikler ein Thema ist, um so grösser muss grundsätzlich die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung als Informationsbeitrag sein (vgl.
BGE 116 Ib 37
E. 8 S. 48/49). Wenn das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden jeweils festgehalten hat, die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit dürften als Kriterien der Objektivität nicht derart streng gehandhabt werden, dass Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verlorengingen, und es sich nicht rechtfertige, bereits dann einzugreifen, wenn eine Sendung allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermöge, galt dies für Beiträge, die bei einer Gesamtwürdigung die programmrechtlichen Mindestanforderungen zu erfüllen vermochten und sich damit im Rahmen von
Art. 4 RTVG
hielten.
c) Der Beitrag "Tod auf dem Schulhof" sollte den Umgang der Schule und der Behörden mit dem Todesfall des Schülers Mansour aufzeigen, was
BGE 121 II 29 S. 35
programmrechtlich von der Vorinstanz korrekterweise nicht beanstandet wurde. Zu Recht kritisierte sie aber die gestalterische Umsetzung der Problematik, die dem Zuschauer tatsächlich nicht erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen, und als Ganzes manipulativ wirkte:
aa) Der umstrittene Beitrag legte Gewicht darauf, dass Mansour angeblich an einem Herzfehler gelitten habe, was nach Ansicht der Ärzte zu seinem Tod geführt haben soll. Der Journalist arbeitete in der Folge - subtil über die Gestaltung des Beitrags - sukzessive darauf hin, beim Zuschauer den Eindruck zu erwecken, Schule wie Behörden gäben sich mit dieser - nach Ansicht des Journalisten - fragwürdigen Begründung zufrieden. Ohne klare Vorwürfe zu erheben, wird dem Zuschauer ein unlauteres Verhalten von Schule und Behörden nicht nur moralischer Art suggeriert, wenn der verantwortliche Redaktor im Rahmen der Schilderung des Vorfalls, der zum Tode von Mansour geführt hat, feststellt: "Die Lehrerinnen und Lehrer versuchten ... die Schüler in ihren Klassen auf eine Version des Geschehens zu einigen. Sie fürchteten, die Kinder würden das tatsächlich Vorgefallene übertrieben darstellen...". In einer der folgenden Sequenzen betonte der Journalist wiederum in dramaturgisch vielsagender Art und Weise auf dem Hintergrund eines angeblich akuten Herzleidens: "Am Tag nach dem Tod von Mansour kam der Schulpräsident zu Besuch. Auch er mochte, wie die Mutter schildert, nicht über Gewalt und mögliche Mitverantwortung reden", bevor er dann etwas später ausführt: "Für die Lehrer war der Fall abgehakt. Die zwei einzigen, die mit uns über den Tod von Mansour gesprochen hatten, zogen ihre Interviews später wieder zurück. Einer von ihnen hatte gesagt, durch den Tod von Mansour entstehe kein zusätzlicher Handlungsbedarf in Sachen Gewalt.- Natürlich: Es wäre für viele einfacher gewesen, wenn Mansour an einer Herzkrankheit gestorben wäre. Es gäbe keine Fragen zur alltäglichen Brutalität vieler Kinder, keine Fragen, wer dafür verantwortlich ist, keinen 'Handlungsbedarf'. Ein Befund Herzkrankheit wäre auch einfacher für den Schulpräsidenten - der sich nicht äussern will, solang' die Untersuchung läuft. Und es wäre einfacher für den Jugendanwalt, der drei Monate lang nur das Herz vom toten Mansour untersuchen liess, obwohl er Zeugenaussagen hat, die auch andere Todesursachen denkbar erscheinen lassen".
bb) Für den unbefangenen Zuschauer entstand durch diese Abfolge der vermittelten Informationen, die ihm in Verletzung von
Art. 4 RTVG
keine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des
BGE 121 II 29 S. 36
Journalisten erlaubte, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, der Eindruck, die Umstände des Todes von Mansour würden von den Behörden im Interesse des unbeschadeten Rufs der Schule verschleiert, allenfalls sogar bewusst falsch angegeben. Mit dem Hinweis in der Abmoderation, Mansour sei gar nicht herzkrank gewesen, was gegenüber "10 vor 10" bestätigt worden sei, ist dieser beim Zuschauer suggestiv aufgebaute und mangels klarer Informationen über die tatsächliche beziehungsweise in diesem Moment vermutete Todesursache nicht relativierbare Eindruck verstärkt worden. Dem Zuschauer wurde im ganzen Beitrag kein Element in die Hand gegeben, das ihm erlaubt hätte, sich ein eigenes Bild über die mit der Art der gestalterischen Umsetzung suggerierten Vorwürfe des Journalisten zu machen und dessen Ansicht in einen Gesamtzusammenhang zu stellen. Über die im Moment der Ausstrahlung des Beitrags tatsächlich vermutete Todesursache wurde in der Abmoderation kein Wort gesagt. Bereits mit diesem Element wäre der Beitrag aber deutlich relativiert worden. Die Beschwerdeführerin legt ihrer Beschwerde selber einen Zeitungsartikel vom 2. Oktober 1992, also nur drei Tage nach der Ausstrahlung des beanstandeten Beitrags, bei, woraus hervorgeht, dass der untersuchende Arzt als Todesursache wenige Stunden nach dem Unfall ein "Herzversagen" verantwortlich gemacht hatte. Dass in den Medien dann von "Herzfehler" oder "Herzkrankheit" berichtet wurde, sei auf einen Kommunikationsfehler zwischen der Polizei und der Presse zurückzuführen. Hätte der Zuschauer aber etwa über diese Information verfügt - auf die auch der Autor des Beitrags, der ausgiebig recherchiert haben will und dabei unter keinem Zeitdruck stand, hätte stossen müssen -, hätte er sich wohl unweigerlich die Frage nach der Berechtigung der erhobenen Vorwürfe gestellt. Die Unvoreingenommenheit gegenüber dem publizistischen Endprodukt verbietet es dem Journalisten nicht, zu Beginn seiner Recherchen bestimmte Hypothesen zu formulieren (vgl.
BGE 119 Ib 166
E. 3b S. 171), deren Verifizierung Gegenstand der folgenden Abklärungen bildet. Sie verlangt aber, dass die Recherchen alsdann allseitig, das heisst ohne Ausklammerung entscheidender Perspektiven, vorgenommen und die Ergebnisse auch dann präsentiert werden, wenn sie nicht mit den anfänglichen Hypothesen übereinstimmen sollten; das Nichterwähnen einer für die Meinungsbildung des Zuschauers wesentlichen Information im Zuge der Berichterstattung über ein bestimmtes Thema ist manipulativ und verletzt das Sachgerechtigkeitsgebot (vgl. FRANZISKA BARBARA GROB, Die
BGE 121 II 29 S. 37
Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Diss. ZH 1994, S. 166).
cc) Die Kritik am Verhalten der Schule im Umgang mit dem Tod von Mansour, die, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, nicht zuletzt an der Person des Beschwerdegegners personalisiert und visualisiert wurde, beruhte weitgehend auch darauf, dass sich deren Vertreter dem Fernsehen gegenüber nicht äussern wollten. Das Bundesgericht verlangt bei dieser Situation für eine sachgerechte Information, dass das Publikum über die entsprechenden Gründe angemessen informiert wird (
BGE 119 Ib 166
E. 3b S. 171). Der Beitrag "Tod auf dem Schulhof" tat dies nicht; auch insofern liegt eine Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflichten vor: Auf die (allenfalls guten) Gründe, warum sich die Schulvertreter Wochen nach dem tragischen Unglück gegenüber dem Fernsehen nicht äussern wollten, wird nicht eingegangen; dem Zuschauer wird die Berechtigung des Vorwurfs an die Schule, nicht mitzufühlen und nicht mit dem Problem eines Todesfalls im Schulhof umgehen zu wollen beziehungsweise zu können, vorab über die Tatsache suggeriert, dass keine Diskussion mit dem Fernsehteam und der Presse stattgefunden habe; auch insofern konnte sich der Zuschauer mangels sachgerechter Information kein eigenes Bild machen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 225
27. Urteil vom 16. Februar 1973 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Stadt Zürich

regeste:
Regeste
Garantiegesetz (GarG)
1. Unter kantonalen Abgaben im Sinne von
Art. 116 lit. f OG
sind auch von Gemeinden erhobene Abgaben zu verstehen (Erw. 1 a).
2. Routinemässige Zahlung einer Abgabe lässt sich nicht ohne weiteres als Anerkennung der Abgabepflicht deuten (Erw. 2).
3. Das in
Art. 10 GarG
enthaltene Verbot bezieht sich auch auf Abgaben an Gemeinden (Erw. 3 a).
4. In der Regel ist eine indirekte Steuer im Sinne von
Art. 10 GarG
anzunehmen, wo für die einmalige, nicht periodische Besteuerung schematisch an einen bestimmten Vorgang angeknüpft wird, der nicht ein Mass der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bildet (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 99 Ib 225 S. 226
Sachverhalt:
A.-
Die Eidgenossenschaft erstellt in Zürich im Bereich öffentlicher Strassen unter Flur einen begehbaren I-eitungskanal für das Leitungsnetz der ETHZ. Durch diesen Kanal werden namentlich Fernheizungs- und Kanalisationsrohre, Elektrizitäts-, Pressluft- und Spezialwasserleitungen sowie Leitungen des internen Telefonnetzes der ETHZ und des neuen Rechenzentrums geführt. Abgesehen davon, dass zur Zeit noch einige nicht zur ETHZ gehörende Gebäude an die Fernheizung angeschlossen sind, dienen die erwähnten Installationen ausschliesslich der ETHZ.
B.-
Auf Gesuche der Direktion der eidg. Bauten, Bauinspektion V, hat die Bausektion I des Stadtrates Zürich die Benützung des Strassengebietes bewilligt und für die unterirdische Beanspruchung öffentlichen Grundes die folgenden "einmaligen Konzessionsgebühren" festgelegt:
a) für den Bau des Kanals in der Clausiusstrasse (1304 m2 Grundfläche) Fr. 130 000.-- (Beschluss vom 23. Januar 1968);
b) für den Bau des Kanals in der Universitäts-, Schmelzberg- und Sternwartstrasse (736 m2 Grundfläche zu Fr. 100/m2 und 44 m Erdanker zu Fr. 15/m) Fr. 74 260.-- (Beschluss vom 26. März 1971).
Den für den Bau des Kanals in der Clausiusstrasse geforderten Betrag von Fr. 130 000.-- hat die Eidgenossenschaft am 20. Mai 1968 vorbehaltlos bezahlt.
C.-
Am 25. Juni 1971 erhob die Eidgenossenschaft beim Bundesgericht gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft vom 26. März 1934 (GarG) Klage gegen die Stadt Zürich mit dem Begehren:
"Der unter Flur der Clausiusstrasse für den Betrieb der ETH erstellte Kanal sei (als unmittelbar Bundeszwecken dienende Anlage) steuerfrei zu erklären, und demzufolge seien die von der Beklagten für diese Bauten auf Wertbasis veranlagten "Konzessionsgebühren" von Fr. 214 260.-- aufzuheben, in dem von der Klageschrift beantragten Umfange."
In der Klageschrift werden einige weitere pendente Forderungen der Stadt Zürich gegen die Eidgenossenschaft erwähnt, die
BGE 99 Ib 225 S. 227
offenbar nach Ansicht der Klägerin ebenfalls gegen Bundesrecht verstossen.
In seiner Antwort stellt der Stadtrat von Zürich folgendes Rechtsbegehren:
"Die Klage um Aufhebung der von der Stadt Zürich für den unter Flur der Clausiusstrasse für den Betrieb der ETH erstellten Kanal veranlagten Konzessionsgebühren von Fr. 214 260.-- sei abzuweisen, und es sei festzustellen, dass die weiteren in der Klage erwähnten Forderungen, nämlich Fr. 74 260.-- für Kanäle in der Universität-, Schmelzberg- und Sternwartstrasse, Fr. 1600.-- für je einen Kanal in der Glaubtenstrasse und der Lerchenhalde, Fr. 7790.-- für Erdanker in der Clausiusstrasse und im Haldeneggsteig, Fr. 25 800.-- für eine Parkgarage an der Leonhardstrasse/Rämistrasse und Fr. 14 472.-- für vier gefällte Platanen an der Universitätstrasse, nicht gegen das Verwaltungsrecht des Bundes verstossen."
Er erklärt sich damit einverstanden, dass alle von der Klägerin erwähnten Forderungen insofern in dieses Verfahren einbezogen werden, als es um ihre Zulässigkeit unter dem Aspekt von
Art. 10 GarG
geht.
Für den Fall, dass die Widerklage zulässig sein sollte, beantragt er widerklageweise, festzustellen, dass auch diese Forderungen keine Norm des Bundesverwaltungsrechts verletzen.
E.-
In der Replik hält die Eidgenossenschaft an ihrem Klagebegehren fest und stellt eventualiter die Verhältnismässigkeit der geforderten Beträge in Abrede.
F.-
Die Stadt Zürich wiederholt in der Duplik ihr Begehren, alle von der Klägerin angeführten Forderungen unter dem Gesichtspunkt entgegenstehenden Bundesverwaltungsrechts zu prüfen. Sie anerkennt ausdrücklich die Verrechenbarkeit eines allfälligen Rückforderungsanspruchs der Klägerin mit Gebührenforderungen der Stadt Zürich.
G.-
Am 17. Januar 1973 fand in Bern die Vorbereitungsverhandlung im Sinne von
Art. 35 BZP
statt.
Die Parteien beschränkten dabei das Prozessthema auf die Frage, ob folgende Forderungen der Stadt Zürich gegen
Art. 10 GarG
verstossen:
a) "Konzessionsgebühr" für den Leitungskanal in der Clausiusstrasse (bezahlt): Fr. 130 000.--
b) "Konzessionsgebühr" für die Leitungskanäle in der Universitäts-, Schmelzberg- und Sternwartstrasse (inkl. Erdanker): Fr. 74 260.--
BGE 99 Ib 225 S. 228
c) "Konzessionsgebühr" für die unterirdische Beanspruchung öffentlichen Bodens durch eine Parkgarage der ETH (Leonhardstrasse/Rämistrasse): Fr. 25 800.--
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Klägerin verlangt gestützt auf
Art. 10 GarG
Befreiung von Abgaben, die ihr von der Stadt Zürich auferlegt worden sind. Nach
Art. 116 lit. f OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage an das Bundesgericht zulässig in Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben. Unter kantonalen Abgaben im Sinne von
Art. 116 lit. f OG
sind auch von Gemeinden erhobene Abgaben zu verstehen (
BGE 97 I 69
). Soweit die Anwendung von
Art. 10 GarG
in Frage steht, kann somit auf die vorliegende Klage eingetreten werden.
b) Die Forderung von Fr. 25 800.-- für die unterirdische Beanspruchung öffentlichen Bodens durch eine Parkgarage der ETHZ ist im ursprünglichen Klagebegehren nicht erwähnt. Beide Parteien haben im Laufe des Verfahrens jedoch beantragt, auch die Zulässigkeit dieser Forderung unter dem Aspekt von
Art. 10 GarG
zu beurteilen. Einer solchen Erweiterung des Prozessthemas durch Klageänderung bzw. Widerklage auf Feststellung steht insofern nichts entgegen, als damit die durch
Art. 113 lit. f OG
umschriebene Zuständigkeit des Bundesgerichts nicht überschritten wird.
2.
Die Beklagte macht geltend, in bezug auf die 1968 bezahlte Konzessionsgebühr von Fr. 130 000. - sei die Klage verwirkt. Sie beruft sich dabei auf PAUL STADLIN, der auf Seite 250 seiner Dissertation "Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit" geschrieben hat, es liege nahe, dass übermässiges Zuwarten mit der Einleitung der Klage und insbesondere eine freiwillige Steuerzahlung von der Gegenpartei "nicht mit Unrecht" als Anerkennung ihrer Auffassung gedeutet würden; das Bundesgericht solle nicht mehr angerufen werden können, wenn der eingeklagte Sachverhalt schon Jahre zurückliege. Dieser Passus bezieht sich aber offensichtlich auf den Fall eines den Beteiligten bekannten Streites über die Steuerbefreiung, und nicht auf eine Zahlung, die geleistet wird, bevor die Problematik der Forderung erkannt wird.
In der vorliegenden Streitsache kann von einer Verwirkung
BGE 99 Ib 225 S. 229
der verwaltungsrechtlichen Klage - auch in bezug auf den bezahlten Betrag von Fr. 130 000.-- - nicht die Rede sein. Ein solcher im Gesetz nicht vorgesehener Verlust der Klagemöglichkeit könnte höchstens in Fällen trölerhaften Verhaltens angenommen werden. Eine die Klage ausschliessende Anerkennung durch Zahlung setzt voraus, dass die Meinungsverschiedenheit über die Zulässigkeit der Besteuerung bereits zuvor festgestellt worden ist; routinemässige Zahlung lässt sich nicht als Anerkennung der Abgabepflicht deuten. Es ist daher auf die verwaltungsrechtliche Klage auch einzutreten, soweit sie sich auf die bezahlte Konzessionsgebühr von Fr. 130 000.-- bezieht. - Die Frage einer allfälligen Verjährung des Rückforderungsanspruchs kann offen bleiben, sofern sich die Berufung auf
Art. 10 GarG
als unbegründet erweist.
3.
Art. 10 GarG
bestimmt, dass die Bundeskasse und alle unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds sowie diejenigen Liegenschaften, Anstalten und Materialien, die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, von den Kantonen nicht mit einer direkten Steuer belegt werden dürfen.
a) Die ETHZ ist eine Bundesanstalt, für deren Gebäulichkeiten, Einrichtungen, Fonds und Materialien der Steuerbefreiungsgrund von Art. 10 des Garantiegesetzes gilt. Die Stadt Zürich anerkennt, dass die Einrichtungen, um welche es im vorliegenden Falle geht (Leitungskanäle, Parkgarage) der ETHZ und daher unmittelbar Bundeszwecken dienen. - Ebenfalls nicht streitig ist, dass das Verbot der Erhebung direkter Steuern sich nicht nur auf Abgaben bezieht, die dem Kanton zufliessen, sondern auch auf entsprechende Abgaben der Gemeinden (vgl. hiezu STADLIN a.a.O. S. 54,
BGE 92 I 166
,
BGE 97 I 69
).
b)
Art. 10 GarG
schliesst nur die Erhebung von direkten Steuern aus. Abgaben, die nicht den Charakter von direkten Steuern im Sinne dieser Bestimmung haben, dürfen somit erhoben werden (vgl.
BGE 67 I 309
Erw. 3,
BGE 70 I 126
,
BGE 72 I 385
ff.,
BGE 97 I 71
Erw. 4).
c) Zu entscheiden ist in diesem Verfahren lediglich, ob die dem Bund von der Stadt Zürich auferlegten "Konzessionsgebühren" direkte Steuern im Sinne von
Art. 10 GarG
sind oder Abgaben, von denen das Garantiegesetz den Bund nicht befreit.
Nicht zu beurteilen sind alle weiteren Fragen, die man im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stellen könnte und die in den Rechtsschriften zum Teil aufgeworfen werden. Insbesondere
BGE 99 Ib 225 S. 230
ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob die Forderungen der Stadt Zürich wegen Fehlens einer genügenden gesetzlichen Grundlage beanstandet werden könnten und ob die Festsetzung dieser Ansprüche prozessual und materiell jeder Kritik stand hält. Falls und soweit die streitigen "Konzessionsgebühren" nicht gegen
Art. 10 GarG
verstossen, muss die Eidgenossenschaft wie jeder andere Betroffene allfällige Einwendungen und Rügen im Rahmen des ordentlichen Rechtsmittelverfahrens vorbringen. Die Vorschrift des Garantiegesetzes kann nicht dazu dienen, kantonale Entscheidungen über Ansprüche gegen den Bund und seine Anstalten auch nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist generell durch das Bundesgericht überprüfen zu lassen.
4.
a) Steuern sind Geldleistungen, "die der Staat oder ein von ihm ermächtigtes Gemeinwesen kraft seiner Gebietshoheit von den dieser unterworfenen Individuen erhebt zur Deckung seines Finanzbedarfs" (E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts 3. A., S.3). Während die sogenannten Kausalabgaben (wie Vorzugslasten, Gebühren usw.) auf einer spezifischen Beziehung zum Gemeinwesen beruhen (besonderer Vorteil, besondere Leistung) und in dieser Beziehung ihren Verpflichtungsgrund und ihre Begrenzung finden, werden die Steuern voraussetzungslos geschuldet als Beitrag einer der Gebietshoheit unterworfenen Person an die Aufwendungen des Gemeinwesens.
Die Stadt Zürich verlangt die streitigen Beträge nicht als voraussetzungslose Abgabe, sondern als Entgelt für die unterirdische Beanspruchung des Strassenareals durch Leitungskanäle und Erdanker sowie durch eine Parkgarage. - Nach der von der Klägerin vertretenen Auffassung haben diese Forderungen jedoch zumindest teilweise Steuercharakter, weil ihnen der von der Beklagten behauptete Rechtsgrund entweder ganz fehle oder höchstens eine wesentlich geringere Vergütung zu rechtfertigen vermöge.
Die Frage, in welchem räumlichen Bereich ein Strasseneigentümer für die unterirdische Beanspruchung seines Bodens gestützt auf das Herrschaftsrecht des Eigentümers (
Art. 667 ZGB
) eine Gegenleistung fordern kann und bis zu welchem Betrag ein solches Entgelt noch als Ausfluss der Sachherrschaft begründet erscheint, ist für den Ausgang dieses Verfahrens nur von Bedeutung, wenn eine übersetzte, durch das Eigentum nicht mehr begründete Forderung als direkte Steuer im Sinne von
Art. 10
BGE 99 Ib 225 S. 231
GarG
zu qualifizieren ist. Daher erscheint es zweckmässig, vorweg zu prüfen, ob eine solche, als Entgelt für die Sondernutzung nicht gerechtfertigte, aber im Zusammenhang mit der Einräumung eines Sondernutzungsrechts am Untergrund der Strasse erhobene Abgabe als direkte Steuer im Sinne von
Art. 10 GarG
zu betrachten ist.
b) Zwischen direkten und indirekten Steuern unterscheidet sowohl die Lehre als auch die Praxis. Die Kriterien dieser Unterscheidung sind aber umstritten. So wird etwa darauf abgestellt, ob Steuersubjekt und Steuerträger identisch sind, ob die Steuer der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen Rechnung trägt, ob sie in regelmässig wiederkehrender Weise erhoben wird, ob sie in einem eigentlichen Veranlagungsverfahren festgesetzt wird, oder auch ob sie die Berechnungsgrundlage unmittelbar belastet. Keines dieser Kriterien hat sich allgemein durchgesetzt (vgl. C. HIGY, Über die steuerrechtliche und steuerpolitische Bedeutung der Begriffe direkte und indirekte Steuern in der Schweiz, Zeitschrift für schweizerische Statistik und Volkswirtschaft 1927 S. 575 ff.; E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 131/132; E. HÖHN, Steuerrecht S. 26).
Es muss deshalb zunächst abgeklärt werden, welcher Sinn dem Begriff der direkten Steuer in
Art. 10 GarG
zukommt. Hinweise auf den Zweck von
Art. 10 GarG
finden sich in den Materialien zum Garantiegesetz vom 23. Dezember 1851, dessen Art. 7 in Art. 10 des heute geltenden Garantiegesetzes unverändert übernommen worden ist. In seiner Botschaft zum alten Garantiegesetz führt der Bundesrat aus: "In Art. 7 wird vorgeschlagen, dass die eidgenössischen Fonds und diejenigen Vermögensobjekte, welche unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, von den Kantonen nicht mit direkten Steuern belegt werden sollen. Wir glauben nämlich, die Eidgenossenschaft, als Rechtssubjekt, und ihre Vermögensmasse, könne nicht in der Weise unter die Hoheit der einzelnen Kantone gestellt werden, dass dieses Vermögen in Gefahr steht, durch beliebige, vielleicht progressive Steuergesetze derselben bedeutenden Abbruch zu erleiden. Das Gesagte soll namentlich gelten von dem ganzen Kapitalvermögen, der Kasse und denjenigen Gegenständen, welche direkt für Bundeszwecke bestimmt sind. ... Dagegen scheint es uns nicht notwendig oder zweckmässig und zum Teil sogar unausführbar, diesen Grundsatz auf die indirekten Steuern auszudehnen, z.B. Stempel-, Handänderungs-, Inskriptionsgebühren u.s.w." (BBl 1851
BGE 99 Ib 225 S. 232
III 251/252). Im Anschluss an diese Ausführungen hat das Bundesgericht in
BGE 40 I 407
in Bestätigung einer langjährigen Praxis die Erbschaftssteuer als direkte Steuer im Sinne von Art. 7 des alten Garantiegesetzes bezeichnet, da bei dieser Steuer nicht der verkehrsrechtliche Vorgang selbst, sondern seine vermögensrechtlichen Folgen Grundlage der Besteuerung bildeten. Zur Bestimmung des Begriffes der direkten Steuer im Sinne von
Art. 10 GarG
ist es auch in späteren Entscheiden davon ausgegangen, dass für die indirekten Steuern im Sinne von
Art. 10 GarG
die Anknüpfung an einen Verkehrsvorgang charakteristisch sei und demnach Steuern, die dieses Merkmal nicht aufwiesen als direkte Steuern zu gelten hätten (vgl.
BGE 67 I 309
;
BGE 72 I 385
ff.). An dieser negativen Umschreibung der direkten Steuer im Sinne von
Art. 10 GarG
kann im vorliegenden Falle insofern festgehalten werden, als in der Regel eine indirekte Steuer im Sinne von
Art. 10 GarG
anzunehmen ist, wo für die einmalige, nicht periodische Besteuerung schematisch an einen bestimmten Vorgang angeknüpft wird, der nicht ein Mass der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bildet.
Gerade dieses Merkmal weisen aber die hier streitigen "Konzessionsgebühren" der Stadt Zürich auf, wurden sie doch auf Grund eines verwaltungsinternen Schätzungsverfahrens schematisch nach dem Umfang der unterirdischen Beanspruchung städtischen Grundes festgesetzt. Soweit sie den Rahmen eines Entgeltes für die Beanspruchung des Strassenareals durch die Klägerin überschreiten sollten, wären sie deshalb als indirekte Steuern zu qualifizieren.
Da somit ein allenfalls in den streitigen Forderungen steckender Steuerbetrag nicht eine unzulässige direkte, sondern eine nach Art. 10 des Garantiegesetzes zulässige indirekte Steuer wäre, erübrigt sich unter dem Aspekt dieser bundesrechtlichen Bestimmung eine weitere Abklärung der allfälligen Zusammensetzung der geltend gemachten Ansprüche nach ihrer rechtlichen Natur. Die Klage muss auf jeden Fall abgewiesen werden, da Art. 10 des Garantiegesetzes der von der Klägerin behaupteten Art der Besteuerung nicht entgegensteht.


header:
Urteilskopf
90 IV 62
14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 avril 1964 dans la cause Y. contre X.

regeste:
Regeste
Art. 72 Ziff. 1 StGB
.
Die Verjährung ruht nicht nur im Falle, den diese Bestimmung regelt, sondern auch, wenn eine zwingende und von Rechts wegen anwendbare Norm die Strafbehörden vorübergehend an der Verfolgung hindert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 90 IV 62 S. 62
A.-
Dans le procès en divorce des époux X., la défenderesse a prétendu, au début du mois de mars 1961, que Y. était la maîtresse de son mari.
Le 8 mars 1961, Y. a porté plainte contre la défenderesse pour atteinte à l'honneur.
B.-
Le 3 octobre 1961, le juge informateur de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé l'auteur de l'allégation incriminée, devant le Tribunal de simple police comme accusée de diffamation.
Sur recours de l'inculpée, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud, par arrêt du 2 novembre 1961, a annulé cette ordonnance et renvoyé la cause au juge informateur, en l'invitant à "suspendre l'action pénale jusqu'à droit connu sur le procès en divorce opposant les époux X.", puis à compléter l'instruction et à rendre une nouvelle ordonnance.
C.-
Le 30 décembre 1963, le juge informateur, estimant acquise la prescription de l'art. 178 CP, a prononcé un non-lieu.
Le Tribunal d'accusation vaudois a maintenu cette ordonnance, le 6 février 1964.
D.-
Contre cet arrêt, la plaignante s'est pourvue en nullité.
BGE 90 IV 62 S. 63
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour les délits contre l'honneur, l'action pénale se prescrit par deux ans (art. 178 CP). Tout acte d'instruction d'une autorité chargée de la poursuite ou toute décision du juge dirigée contre l'auteur interrompt la prescription et donne cours à un nouveau délai (art. 72 ch. 2 CP). Selon la jurisprudence instituée en matière de contraventions aux lois fiscales de la Confédération et par interprétation de l'art. 284 al. 3 PPF, constitue un acte d'instruction, l'acte qui fait avancer la procédure et sortit des effets externes (à la différence, par exemple, d'une simple étude du dossier ou d'une recherche de jurisprudence, qui demeure, pour l'autorité, un acte purement interne et qui ne fait pas, en elle-même, passer la procédure d'un stade à un autre: RO 73 IV 258;
74 IV 26
). Cette définition vaut aussi pour l'acte d'instruction que vise l'art. 72 ch. 2 al. 1 CP (arrêt Statthalteramt Bülach c. Voit, du 31 juillet 1962, non publié).
Selon l'arrêt entrepris, le dernier acte interruptif de la prescription consiste dans l'arrêt du 2 novembre 1961. Depuis lors et pendant plus de deux ans, il n'y a eu ni acte d'instruction, ni décision du juge dirigée contre l'inculpée. La recourante ne soutient pas le contraire. Elle ne signale aucun acte postérieur au 2 novembre 1961, qui aurait pu interrompre la prescription. En particulier, elle ne prétend pas - et c'est à juste titre - que les entretiens téléphoniques que le juge informateur a eus, les - 9 janvier et 9 juillet 1963, avec le greffe du tribunal civil pour s'enquérir de l'état du procès en divorce constitueraient de tels actes. Effectivement il ne s'agissait que de simples démarches internes.
2.
Il suit de là que, sauf le cas d'une suspension éventuelle, la prescription de l'action pénale serait aujourd'hui acquise.
Le Tribunal fédéral a jugé que la prescription ne pouvait être suspendue que dans le cas de l'art. 72 ch 1 CP, ajoutant
BGE 90 IV 62 S. 64
que le juge ne saurait méconnaître délibérément cette disposition (RO 69 IV 106). Il s'ensuivrait que la suspension ne saurait avoir lieu qu'en vertu de cette règle légale. L'opinion ainsi exprimée est trop absolue. Lorsque, par une disposition applicable de plein droit, la loi fait momentanément obstacle à la poursuite, on admettra par voie de conséquence, même à défaut de disposition expresse, que la prescription de l'action pénale est aussi suspendue (RO 88 IV 93). Nonobstant les doutes élevés à ce sujet par le professeur SCHULTZ et fondés sur l'art. 1er CP (Revue de la Société des juristes bernois, 1964, p. 87), cette interprétation s'impose lorsqu'elle correspond au véritable sens des dispositions applicables, du fait notamment que l'autorité est alors empêchée d'accomplir des actes interruptifs et que, dans certains cas, la durée de cet empêchement peut dépendre de l'inculpé, partiellement tout au moins. Dans le cas de l'art. 72 ch. 1, au surplus, la poursuite elle-même n'est pas suspendue, l'exécution d'une peine privative de liberté, à l'étranger, sur la personne du prévenu n'entravant ni l'enquête en Suisse, ni même le jugement (par contumace). Si, dans un tel cas, le législateur a décidé de suspendre néanmoins la prescription, cette mesure s'imposera à fortiori lorsque la loi fait de plein droit obstacle à la poursuite.
Ainsi, en droit pénal douanier, la poursuite relative à une infraction doit être suspendue jusqu'à ce que le montant des droits ait été liquidé (art. 299 al. 2 et 3, 305 al. 2 PPF). La cour de céans en a conclu que cette suspension comportait celle de la prescription de l'action pénale (RO 88 IV 91 s.). De plus, aux termes de l'art. 222 CPM, une poursuite pénale ne peut être ni ouverte, ni continuée, sans l'autorisation du Département militaire fédéral, contre une personne qui se trouve au service militaire (al. 1); si l'autorisation de continuer la poursuite est refusée, celle-ci demeure suspendue jusqu'au moment où l'inculpé est licencié (al. 3). Dans ce cas aussi, on admettra, selon le principe rappelé plus haut, que le délai de prescription ne court pas aussi longtemps que la loi
BGE 90 IV 62 S. 65
paralyse l'autorité pénale dans ses actes interruptifs. Lorsque l'art. 222 al. 1 empêche l'ouverture et non la continuation de la poursuite, celle-ci n'est pas suspendue, mais les autorités pénales sont également paralysées, de sorte que la prescription ne saurait courir.
En l'espèce, le juge informateur vaudois a été paralysé par l'arrêt du 2 novembre 1961, qui lui a enjoint de suspendre l'action pénale. Cette suspension, toutefois, découlait non pas de plein droit d'un texte légal impératif, mais de la décision d'une autorité pénale. La différence est essentielle. Si l'on admettait que le délai de prescription cesse de courir chaque fois que l'autorité - juge d'instruction, tribunal répressif - suspend l'action pénale, fût-ce conformément à la loi par une décision constitutive, et ne se borne pas à la constater en vertu d'une règle qui l'établit de plein droit, les délais que fixent les art. 70 et 109 CP risqueraient souvent d'être prolongés d'une façon excessive au détriment du prévenu. Cela serait intolérable.
Il suit de là que l'action pénale ouverte contre la défenderesse est prescrite.
3.
On peut se demander si la plaignante disposait d'une voie de droit qui lui aurait permis d'obtenir une reprise de la poursuite par un acte interruptif avant que la prescription ne soit acquise. Dans les motifs de l'arrêt attaqué, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a dit qu'elle aurait pu former une requête dans ce sens en vertu des art. 68 et 69 PP vaud. La recourante le conteste. Supposé cependant que cette faculté existât et que la plaignante en eût fait usage, il resterait à savoir si, s'étant heurtée à un refus en derniere instance cantonale, elle aurait pu attaquer ce nouvel arrêt par un pourvoi en nullité. Cette question, cependant, peut demeurer indécise, car la recourante n'a pas suivi la voie qu'indique la cour cantonale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
107 II 417
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1981 i.S. Sulzer gegen Kies AG Frauenfeld (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechtsanwendung (
Art. 63 OG
), Vertragsauslegung nach den Umständen (
Art. 18 Abs. 1 OR
).
1. Ob ein vertraglicher oder ausservertraglicher Anspruch geltend gemacht wird, ist vom Richter aufgrund des behaupteten und nachgewiesenen Sachverhalts von Amtes wegen zu beurteilen (E. 4).
2. Nach dem Vertragsschluss eintretende Umstände ergeben nicht einen hypothetischen, sondern den wirklichen Parteiwillen, der als tatsächliche Feststellung der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 417
BGE 107 II 417 S. 417
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obergericht hält fest, der Kläger habe in erster wie zunächst auch in zweiter Instanz seine Schadenersatzforderung primär aus Vertragsverletzung hergeleitet. Durch eine Äusserung in der zweitinstanzlichen Replik habe er aber diese Darstellung fallengelassen, weshalb sie nicht zu prüfen sei.
Der Kläger behauptet, die Vorinstanz habe jene Äusserung aus dem Zusammenhang gerissen; er habe damit keineswegs auf die von Anfang an geltend gemachte Vertragsverletzung verzichtet. Im Ausschluss einer Haftung aus Vertrag liege eine Verletzung von Bundesrecht, da er alle für die Beurteilung notwendigen Tatsachen vorgetragen habe. Das Obergericht übersehe, dass der Vertrag vom 10. Juni 1965 zusammen mit den behördlichen Bewilligungen und den gesetzlichen Vorschriften den rechtlichen und quantitativen Rahmen des Kiesausbeutungsrechts festlege.
BGE 107 II 417 S. 418
Es kann offen bleiben, ob die Vorinstanz in guten Treuen die einmalige Äusserung in der zweitinstanzlichen Replik als Verzicht auf die sonst durchwegs verfochtene Klagebegründung verstehen durfte. Ob der Kläger einen Anspruch aus Vertragsverletzung besitzt, ist nach Bundesrecht ausschliesslich davon abhängig, dass er die entsprechenden Tatsachen behauptet und nachgewiesen hat, auf die der kantonale Richter gleich wie das Bundesgericht die Rechtssätze von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 99 II 76
,
BGE 97 II 71
,
BGE 91 II 65
). Die Berufung ist somit ebenfalls unter diesem Gesichtspunkt zu behandeln.
6.
Das Bezirksgericht hatte eine Vertragsverletzung durch die Beklagte verneint, weil diese aufgrund des Vertrages mit dem Kläger berechtigt gewesen sei, das ganze Kies aus der Parzelle 301 auszubeuten. Es gelangte zu diesem Ergebnis durch Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz, wobei es die Übung in der Kiesausbeutung, den Zustand der Grube bei Vertragsschluss und das nachträgliche Verhalten der Parteien berücksichtigte. Das Obergericht ist dem in einer Eventualbegründung gefolgt und erklärt, das Verhalten des Klägers in den Jahren 1965 bis 1973 könne nur heissen, dass das Vorgehen der Beklagten der ursprünglichen Vertragsmeinung entsprach. Das widerspricht nach Ansicht des Klägers dem Grundsatz pacta sunt servanda.
Die dem Urteil zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sind mit der staatsrechtlichen Beschwerde ohne Erfolg angefochten worden. Wie an diese ist das Bundesgericht aber auf Berufung hin auch an die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Parteien gebunden (
BGE 99 II 285
,
BGE 96 II 333
). Anders verhält es sich, wo der massgebende Parteiwille nach dem Vertrauensprinzip ermittelt wird. Bezirks- und Obergericht haben den Vertrag nach den Umständen ausgelegt, unter denen er geschlossen wurde. Für eine Vertrauensauslegung sind Umstände mitzuberücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 195 zu
Art. 1 OR
; JÄGGI/GAUCH, N. 417 zu
Art. 18 OR
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 287). Später eintretende Umstände wie hier das nachträgliche Verhalten der Parteien lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten (
BGE 100 II 348
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 271 zu
Art. 1 OR
; JÄGGI/GAUCH, N. 359/360 zu
Art. 18 OR
; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 286). Das ergibt aber den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet.


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Urteilskopf
106 V 112
26. Urteil vom 9. Juni 1980 i.S. A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
.
Vollständige Unzurechnungsfähigkeit infolge Alkoholisierung (in casu verneint) und Tatbegehung aus selbstverschuldetem Notstand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 106 V 112 S. 112
A.-
Ahmet A. verbrachte am 26. April 1978 von 17 Uhr an den ganzen Abend im Restaurant Löwen in B. und nahm dort eine grössere Menge alkoholischer Getränke zu sich. Um etwa 02.30 Uhr begann er plötzlich zu randalieren und gegen die Anwesenden tätlich zu werden. Der Wirt erlitt dabei leichtere Verletzungen. Auf dessen Geheiss und auf entsprechenden Hinweis der telephonisch verständigten Polizei, man werde wohl selber für Ordnung sorgen können, schafften einige Wirtshausgäste den betrunkenen Ahmet A. ins Freie und brachten ihn auf die Wiese am gegenüberliegenden Strassenrand. Die Gäste kehrten ins Lokal zurück. Nach einigen Minuten erhob sich Ahmet A., rannte zum naheliegenden Postwohnblock und schlug dort mit den Händen und möglicherweise mit einem Fusstritt die Glastüre ein. Nach seinen Angaben zog er sich dabei hauptsächlich Schnittverletzungen am linken Handgelenk zu. Dann kehrte er zum Restaurant Löwen zurück und zerbrach dort mit dem linken Vorderarm und der Ellbogenpartie eine Fensterscheibe. Ob er sich dabei weitere Schnittverletzungen zuzog, weiss Ahmet A. nicht.
Mit Verfügung vom 21. Juli 1978 verneinte die
BGE 106 V 112 S. 113
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ihre Leistungspflicht mit der Begründung, dass eine Vergehenshandlung vorliege.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Thurgau am 22. März 1979 ab. Es erachtete den Tatbestand der Vergehenshandlung im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 KUVG
als erfüllt und erkannte im weiteren, dass das Einschlagen des Türglases und der Fensterscheibe ein Wagnis bilde.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Ahmet A. beantragen, es sei die SUVA in Aufhebung der Verfügung vom 21. Juli 1978 und des Urteils des Versicherungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 1979 zu verpflichten, für den streitigen Unfall die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, allenfalls gekürzt gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
. Die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gestützt auf die in
Art. 67 Abs. 3 KUVG
enthaltene Ermächtigung hat der SUVA-Verwaltungsrat mit Beschluss vom 31. Oktober 1967 unter anderm "Vergehenshandlungen" von der Versicherung ausgeschlossen. Darunter ist nach der Rechtsprechung jede mit Strafe bedrohte Handlung zu verstehen, insbesondere auch Übertretungen. Eine Vergehenshandlung liegt in der Regel nur dann vor, wenn der Täter vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (
Art. 18 StGB
). Der Ausschluss setzt also voraus, dass der Täter nicht voll urteilsunfähig war. Bei selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit sind die
Art. 12 und 263 StGB
anwendbar. Auch diese Tatbestände haben Ausschluss von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle zur Folge (EVGE 1966 S. 7, 1962 S. 273, 1961 S. 10; nicht veröffentlichte Urteile Imboden vom 1. Mai 1973, Ammann vom 22. Februar 1972, Minoggio vom 28. Oktober 1969, Mehr vom 5. Mai 1969 und Jallonardi vom 26. Juli 1968; vgl. auch
BGE 98 V 144
Erw. 4; MAURER, Recht und Praxis, 1963, S. 157).
2.
a) Gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine fremde Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. Der Beschwerdeführer
BGE 106 V 112 S. 114
hatte am fraglichen Abend die Glastüre des Postwohnblocks eingeschlagen. Damit erfüllte er den objektiven Tatbestand der Sachbeschädigung. Unerheblich ist, dass kein Strafantrag gestellt wurde. Es fragt sich hingegen, ob Schuldausschliessungs- oder Rechtfertigungsgründe vorlagen.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird erwogen, dass der Beschwerdeführer in Anbetracht der Tatumstände vollständig unzurechnungsfähig gewesen sein müsse. Verantwortlich hiefür wird vor allem die Alkoholisierung gemacht. In der Tat ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer im Verlaufe des Abends vom 26. April 1978 erhebliche Mengen alkoholischer Getränke zu sich genommen hatte und daher um 02.30 Uhr betrunken war. Indes ist die Fähigkeit, das Unrecht einer strafbaren Handlung einzusehen und einsichtsgemäss zu handeln, auch bei stark Berauschten nur ganz selten vollständig aufgehoben. Das gilt insbesondere bei Delikten, die einfache Tathandlungen erfordern und einen so offensichtlichen Unrechtsgehalt zeigen (wie vorliegend das Einschlagen der Glastüre), dass ihn auch ein getrübtes Bewusstsein noch wahrnehmen kann. Der Beschwerdeführer hatte sich bis etwa 02.30 Uhr unauffällig verhalten. Unvermittelt begann er alsdann zu randalieren, war anschliessend aber vorerst wieder ruhig. Daraus ist zu schliessen, dass er in diesem Zeitpunkt noch ansprechbar war und seine Aggressionen zu beherrschen vermochte. Im weiteren ergibt sich aus den Akten, dass er sich an die späteren Ereignisse ziemlich gut erinnern konnte. Dass er trotz der Alkoholisierung, der Affekte und der Schmerzen in gewissem Umfang noch zielgerichtet denken und handeln konnte, geht aus seinem Verhalten nach dem Einschlagen der Glastüre beim Postwohnblock hervor, als er auf der Suche nach Hilfe für seine Verletzungen zum Restaurant zurückkehrte und wegen der verschlossenen Türe das Fenster einschlug. Angesichts dieser Tatumstände kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine vollständige Unzurechnungsfähigkeit angenommen werden. Gegen diese Feststellung nicht aufzukommen vermag die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Auffassung, die völlig unverständliche Handlungsweise des Beschwerdeführers lasse sich einzig durch vollständige Unzurechnungsfähigkeit plausibel erklären, es sei denn, er habe sich in einem Putativnotstand befunden. Abgesehen davon, dass bisweilen auch voll zurechnungsfähige Personen ganz unvernünftige Einzelhandlungen
BGE 106 V 112 S. 115
begehen, erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers am fraglichen Abend nicht derart uneinfühlbar und abwegig, dass es als gewichtiges Indiz für vollständige Unzurechnungsfähigkeit gewertet werden müsste.
Als Motive für das Zerschlagen der Postblocktüre kommen aufgrund der Akten aufgestauter Arger wegen familiären und finanziellen Problemen sowie Wut über die Behandlungsweise durch die Wirtsleute und Wirtshausgäste in Frage. Ein Gast erwähnte, dass der Beschwerdeführer wegen der Serviertochter möglicherweise eifersüchtig gewesen sei. Er selber nennt Verlassenheit und Angstgefühle. Welcher dieser Affekte im Vordergrund stand, kann offen bleiben. Massgeblich ist, dass in keinem Fall, auch unter Berücksichtigung der Alkoholisierung, rechtsgenüglich auf einen die Zurechnungsfähigkeit vollständig aufhebenden psychischen Ausnahmezustand geschlossen werden kann. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte für einen pathologischen Alkoholrausch vor.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird für den Fall, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat nicht vollständig unzurechnungsfähig gewesen sei, hinsichtlich der Beschädigung der Glastüre Putativnotstand geltend gemacht. Notstandshandlung im Sinne von
Art. 34 StGB
ist der sonst strafbare Eingriff in fremde Rechtsgüter, um eigene oder fremde Rechtsgüter aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten. Die irrtümliche Annahme einer unmittelbaren Gefahr führt zum Putativnotstand. Diesfalls wird der Täter nach dem von ihm vorgestellten günstigeren Sachverhalt beurteilt (
Art. 19 Abs. 1 StGB
).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zutreffend begründet, dass der Beschwerdeführer nach Massgabe der Akten die Glastüre am Postwohnblock nicht zufolge einer objektiv vorhandenen Gefahr für seine Person eingeschlagen hatte. Notstand lag somit nicht vor. Zum Putativnotstand wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt, was sich am fraglichen Abend wirklich abgespielt habe und was der subjektive Grund des Beschwerdeführers für sein Verhalten gewesen sei, lasse sich heute nicht mehr mit Sicherheit rekonstruieren. Man könne nur noch Annahmen treffen. Denkbar sei beispielsweise ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer befürchtet habe, die Gäste kämen zurück, um ihn noch einmal zu schlagen. Derartige Erklärungsversuche vermögen jedoch angesichts der Aussagen
BGE 106 V 112 S. 116
des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen. So gab der Beschwerdeführer am 28. Juni 1976 zu Protokoll, dass er nicht verfolgt worden sei. Er habe sich allein und verlassen gefühlt und Angst verspürt. Dass er sich bedroht wähnte, wird nicht behauptet. Es lässt sich daher nicht sagen, dass die Beschädigung an der Türe des Postwohnblocks aus der irrtümlichen Annahme einer unmittelbaren Gefahr heraus erfolgte. Putativnotstand lag somit aufgrund der Akten nicht vor.
b) Durch das Einschlagen des Fensters beim Restaurant Löwen hatte der Beschwerdeführer ein weiteres Mal den objektiven Tatbestand der Sachbeschädigung gemäss
Art. 145 Abs. 1 StGB
erfüllt. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird diesbezüglich argumentiert, der Beschwerdeführer habe sich in einer tatsächlichen Notstandslage befunden, da er verletzt gewesen sei und auch ärztliche Hilfe gesucht habe. Es kann offen bleiben, ob diese Würdigung des Sachverhalts zutrifft. Denn selbst wenn es sich bei dieser Sachbeschädigung um eine Nottat gehandelt haben sollte, könnte der Richter den Beschwerdeführer nicht von Strafe freisprechen. Die dem Beschwerdeführer drohende Gefahr im Gefolge seiner Verletzungen ist nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen fraglos selbstverschuldet, was nach
Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit
Art. 66 StGB
lediglich zu einer Strafmilderung nach freiem Ermessen führt.
3.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer den Tatbestand der Sachbeschädigung auch in subjektiver Hinsicht gesetzt hatte. Die allenfalls gegebene verminderte Zurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Tat und eine allfällige Notstandslage beim Einschlagen des Fensters beim Restaurant Löwen vermöchten lediglich eine Strafmilderung (
Art. 11 und
Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit
Art. 66 StGB
) zu bewirken, nicht jedoch völlige Straffreiheit. Bei dieser Sachlage bleibt für die Anwendung von
Art. 263 StGB
(Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit) kein Raum. Es erübrigt sich auch die Prüfung weiterer Straftatbestände (Hausfriedensbruch und ungebührliches Verhalten in einem Wirtshaus) sowie des Wagnisses im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 KUVG
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 V 168
40. Auszug aus dem Urteil vom 4. August 1978 i.S. W. gegen Eidgenössische Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und
Art. 3 MVG
.
Die Sekretäre der sanitarischen Untersuchungskommissionen sind nur während der Dauer der einzelnen Aushebung bzw. sanitarischen Musterung versichert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 104 V 168 S. 168
Aus dem Tatbestand:
A.-
W. arbeitet als Sekretär einer sanitarischen Untersuchungskommission, was ihn im Jahr während 8 bis 9 Monaten beansprucht. Vorher schon Patient der Militärversicherung, wurde er Ende 1971 wegen verschiedener Leiden bei der Militärversicherung
BGE 104 V 168 S. 169
angemeldet. Im Oktober 1972 erfolgte eine neue Anmeldung wegen einer beginnenden rechtsseitigen Pneumonie. Auf Grund umfangreicher Erhebungen wurde mit Verfügung der Militärversicherung vom 27. Januar 1975 die Bundeshaftung für die Rückenschädigung anerkannt, für die Lungenaffektion und Prostata-Hyperplasie, weil in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit als UC-Sekretär stehend, verneint.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist vom Versicherungsgericht des Kantons Bern am 21. März 1977 abgewiesen worden.
C.-
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei auch hinsichtlich der Lungenaffektion und der Prostata-Hyperplasie die Bundeshaftung der Militärversicherung festzustellen und diese zu den entsprechenden Leistungen zu verpflichten. Er stellt sich auf den Standpunkt, in der Weisung des Oberkriegskommissariates vom 1. März 1973 über die Entschädigungsansätze für die Rekrutenaushebung würden die UC-Sekretäre ohne jede Einschränkung als gegen Unfall und Krankheit versichert erklärt. Diese Zusicherung berechtige nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zur Annahme, als UC-Sekretär sei er tatsächlich gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten und Unfall versichert. Zudem wäre der gesetzliche Versicherungsschutz gegen Krankheitsfolgen bei einem Arbeitsverhältnis wie demjenigen des UC-Sekretärs, wo Dienst und Urlaub rasch aufeinanderfolgen, fast völlig illusorisch, wenn man den Versicherungsschutz nur für die Dauer der dienstlichen Verrichtung anerkennen wollte. Darum müssten die UC-Sekretäre voll dem Schutz der Militärversicherung unterstellt sein, so dass die
Art. 4 und 5 MVG
zur Anwendung gelangten.
Die Militärversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a MVG ist gegen Krankheit und Unfall versichert, wer zufolge eines Aufgebotes oder seiner amtlichen Stellung an Aushebungen, pädagogischen Rekrutenprüfungen und sanitarischen Musterungen teilnimmt. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zu dieser Versichertenkategorie gehört. Er meint aber, als UC-Sekretär, der "während
BGE 104 V 168 S. 170
drei Vierteln eines Jahres seine praktisch sämtlichen Arbeitstage dem Militär zur Verfügung stellt", sei er nicht nur gerade während der Ausübung seiner Funktionen (
Art. 3 Abs. 1 MVG
), sondern ohne jede zeitliche Einschränkung gegen Krankheit und Unfall versichert.
Das kantonale Versicherungsgericht weist darauf hin, dass bei den in
Art. 1 MVG
aufgezählten Personenkategorien unterschieden werden müsse zwischen zeitlich befristeten und zeitlich unbefristeten Verhältnissen. In die Kategorie der unbefristeten Verhältnisse gehörten beispielsweise die in
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 8 MVG
erwähnten Angehörigen des Instruktionskorps, des Festungswachtkorps usw., die während der ganzen Dauer des Anstellungsverhältnisses, ohne Rücksicht auf einen allfälligen Zusammenhang zwischen Krankheit bzw. Unfall und Dienst, versichert seien. Dabei handle es sich um beruflich dienstleistende Personen, um Funktionäre des Bundes, die den gleichen Gefahren ausgesetzt seien wie die Angehörigen der Truppe und diesen darum richtigerweise versicherungsrechtlich gleichgestellt seien. Solche Voraussetzungen würden die UC-Sekretäre trotz ihrer jährlich etwa neunmonatigen Dienstzeit nicht erfüllen, weshalb sich ihre Gleichstellung mit den Funktionären des Bundes nicht rechtfertige. Dieser Argumentation ist umso mehr beizupflichten, als sie offensichtlich auch mit den Absichten des Gesetzgebers im Einklang steht, wie im folgenden darzutun ist.
Bis zu seiner Revision im Jahre 1963 unterschied das MVG zwischen Personen, die gegen Krankheit und Unfall, und solchen, die nur gegen Unfall versichert waren. Aus der Überlegung, dass keine Notwendigkeit bestehe, für Dienste, die in relativ kurzen Zeitabschnitten verrichtet werden, auch die Krankheitsversicherung einzuführen, wurden bei der Revision von 1949 in Art. 2 jene Personenkategorien aufgezählt, für welche die Versicherung nur gegen Unfall genügt (BBl 1947 III 106). Damit wurde die Unterscheidung beibehalten, die schon im früheren Gesetz ihren Niederschlag gefunden hatte. Zur Begründung dieser Lösung wies der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission darauf hin, dass es sich bei den gegen Krankheit und Unfall Versicherten um Angehörige der Armee handle, welche während längerer Zeit im Dienst stehen: "Hier ist es möglich, durch sanitarische Eintrittsuntersuchungen und durch ärztliche Überwachung eine Kontrolle zu haben. Der
BGE 104 V 168 S. 171
Zusammenhang einer Krankheit mit dem Dienst ist dadurch eher zu ermitteln als bei Dienstpflichtigen, welche nur einige Stunden oder nur kurze Zeit im Dienste stehen..."; bei diesen bloss kurzfristigen dienstlichen Verrichtungen wäre der Nachweis eines Zusammenhangs der Krankheit mit der betreffenden Tätigkeit in den meisten Fällen ganz ausgeschlossen (Sten. Bull. des Nationalrates 1948 S. 542). In der Folge stimmte das Parlament dem bundesrätlichen Entwurf zu Art. 2 Ziff. 2 zu, wonach nur gegen Unfall versichert ist, "wer zufolge eines Aufgebotes oder seiner amtlichen Stellung teilnimmt an a. Aushebungen, pädagogischen Rekrutenprüfungen und sanitarischen Musterungen..."
Bei der Revision des Militärversicherungsgesetzes im Jahre 1963 wurden dann die soeben erwähnten und die übrigen in Art. 2 aufgeführten Personenkategorien auch als gegen Krankheit versichert erklärt. Dazu führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus (BBl 1963 I 847): "Diese Lösung dürfte nicht zum Missbrauch führen, denn je kürzer die versicherte Tätigkeit ist, desto leichter würden die der Verwaltung obliegenden Beweise zu erbringen sein (sichere Vordienstlichkeit der Geuundheitsschädigung. Ausschliessung jeder der versicherten Tätigkeit zuzuschreibenden Verschlimmerung); dagegen hätte es der Patient seinerseits mit dem Nachweis umso schwerer (mindestens wahrscheinlicher Zusammenhang der Gesundheitsschädigung mit Einflüssen während der Versicherungsdauer)." Man wollte also offensichtlich trotz Ausdehnung des sachlichen Geltungsbereiches am zeitlichen Geltungsbereich der Versicherung nichts ändern (vgl. dazu den Bericht der Expertenkommission für die Revision des MVG vom Dezember 1961 S. 27). National- und Ständerat stimmten dem vom Bundesrat vorgeschlagenen zusätzlichen Versicherungsschutz, wie er dann in Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 des geltenden Gesetzes verankert worden ist, ohne Weiterungen zu.
Im Entwurf der Expertenkommission vom September 1976 zu einem neuen Militärversicherungsgesetz ist dieser Wortlaut ohne jegliche Weiterung übernommen worden, wie auch für den zeitlichen Geltungsbereich, so wie er im heutigen
Art. 3 Abs. 1 MVG
umschrieben ist, keine Änderung vorgeschlagen wird.
Die historische Entwicklung des persönlichen und zeitlichen Geltungsbereiches zeigt, dass der Gesetzgeber schon im MVG
BGE 104 V 168 S. 172
von 1949 und wiederum in der Novelle von 1963 zwischen den an Aushebungen und sanitarischen Musterungen teilnehmenden Funktionären einerseits und den im eigentlichen Dienstverhältnis mit dem Bund stehenden Funktionären klar differenzieren wollte. Aus den obigen Darlegungen ergibt sich ferner, dass sich der Gesetzgeber bei der Ausdehnung des sachlichen Geltungsbereiches auf Krankheiten im Jahre 1963 bewusst war, dass es für den an Aushebungen und sanitarischen Musterungen teilnehmenden Funktionär problematisch sein würde, den Zusammenhang einer Krankheit mit den Einflüssen während der Dauer der einzelnen Verrichtung nachzuweisen. Wenn er trotzdem den Geltungsbereich der Versicherung für die an Aushebungen und sanitarischen Musterungen teilnehmenden Funktionäre nicht auf die zwischen den einzelnen Verrichtungen liegenden Zeiten ausgedehnt hat, so darf auch der Richter die gesetzliche Ordnung nicht im Sinne des Postulats des Beschwerdeführers ergänzen. An dieser Ordnung vermögen auch die Weisungen des Oberkriegskommissariates über die Entschädigungsansätze für die Rekrutenaushebung nichts zu ändern. Übrigens wird in Ziff. 15 dieser Weisungen lediglich der Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 lit. a MVG Wiedergegeben, mit der zusätzlichen Erklärung, dass diese Bestimmung auch für die im Taggeld an Rekrutenaushebungen teilnehmenden Funktionäre gelte. Von einer Verletzung des Vertrauensprinzips kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
2.
Somit würde sich nun die Frage stellen, ob die Haftung der Militärversicherung für die Folgen der Prostata-Hyperplasie und der Lungenaffektion nach den Grundsätzen der Art. 4 bis 6 MVG gegeben ist. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ist dies zu verneinen. Der kantonale Richter legt zutreffend dar, dass zwischen dienstlicher Verrichtung als UC-Sekretär und Prostata-Hyperplasie kein Zusammenhang besteht und dass die Lungenaffektion sicher vordienstlich und nicht durch dienstliche Einflüsse verschlimmert worden ist. Der Argumentation im angefochtenen Entscheid ist daher auch in diesen Punkten beizupflichten. Mit Recht wird sie vom Beschwerdeführer mit keinem Wort angefochten. Dieser begründet seinen Standpunkt denn auch ausschliesslich damit, dass die Militärversicherung für die genannten beiden Gesundheitsschädigungen deshalb hafte, weil er zwischen den einzelnen dienstlichen Verrichtungen als UC-Sekretär ebenfalls versichert sei. Dies trifft aber, wie in Erwägung 1 dargetan, nicht zu.
BGE 104 V 168 S. 173
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 558
82. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_184/2012 vom 18. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 92 BGG
,
Art. 7, 197 und 198 lit. f ZPO
; Zwischenentscheid über die funktionelle Zuständigkeit; Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung; Schlichtungsverfahren.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach
Art. 7 ZPO
bezeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 559
BGE 138 III 558 S. 559
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist gemäss
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde zulässig; diese können später nicht mehr angefochten werden (
Art. 92 Abs. 2 BGG
). Diese Bestimmung beruht auf Gründen der Verfahrensökonomie, da es sich um Fragen handelt, die unmittelbar entschieden werden müssen, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. Anfechtbar sind Entscheide, welche sich auf die örtliche, sachliche oder auch auf die funktionelle Zuständigkeit beziehen (
BGE 133 IV 288
E. 2.1 S. 290). Die funktionelle Zuständigkeit betrifft die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe; der Zuständigkeitsbegriff umfasst insofern alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtsweges oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (
BGE 123 III 67
E. 1a S. 68 f.).
Mit dem Entscheid, auf die Klage einzutreten, hat die Vorinstanz ihre funktionelle Zuständigkeit bejaht und damit endgültig entschieden, dass kein vorgängiges Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde durchzuführen sei. Der angefochtene Entscheid stellt einen nach
Art. 92 BGG
anfechtbaren Zwischenentscheid dar.
(...)
2.
Die Vorinstanz erwog, dass bei Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung - wozu auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG (SR 221.229.1) gehören - vor der Klageeinleitung beim Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
(SR 272) kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen sei. Sie begründete dies damit, dass bei Streitigkeiten nach VVG das bisherige (kantonale) Verfahren beibehalten werde, welches keine Schlichtung vorsehe und eine solche überdies auch bei direkter Anwendbarkeit der ZPO entfallen würde.
Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht eine Bundesrechtsverletzung geltend und bringt vor, dass sich das Verfahren, auch wenn das kantonale Recht eine einzige Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
vorsehe, ausschliesslich nach den Bestimmungen der ZPO richte.
Art. 7 ZPO
sei im Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
nicht erfasst, womit es dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspreche, eine vorgängige Schlichtung durchzuführen.
BGE 138 III 558 S. 560
3.
3.1
Gemäss
Art. 7 ZPO
können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zuständig ist.
Vor Inkrafttreten der ZPO bestand keine bundesrechtliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Zusatzversicherungen. Die Kantone konnten gestützt auf ihre Organisationshoheit entweder die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung dieser Ansprüche für zuständig erklären. Die bundesrätliche Botschaft schlug im Zusammenhang mit einem hängigen parlamentarischen Vorstoss vor, den Kantonen diese Organisationsfreiheit auch weiterhin zu belassen, da ihnen gemäss
Art. 4 ZPO
die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliege (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3).
Den Kantonen wurde folglich mit
Art. 7 ZPO
mit Bezug auf die Zuständigkeit der Gerichte erlaubt, ihr bisheriges System beizubehalten, und zwar unabhängig davon, ob sie die Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen den Zivilgerichten oder den kantonalen Versicherungsgerichten zugewiesen haben (
BGE 138 III 2
E. 1.2.2 S. 5 mit Hinweisen; vgl. auch HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 7 ZPO
; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 2 zu
Art. 7 ZPO
; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 7 ZPO
; HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], Kommentar, 2011, N. 9 zu
Art. 7 ZPO
). Es ist somit dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, zu entscheiden, welche Gerichtsinstanz, allenfalls als einzige kantonale Instanz, diese Streitigkeiten beurteilen soll.
3.2
Daran ändert jedoch nichts, dass der betreffende Anspruch aus der Zusatzversicherung - gleichgültig welche Gerichtsinstanz darüber entscheidet - ein zivilrechtlicher bleibt. Dies entspricht der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung privatrechtlicher Natur sind (
BGE 133 III 439
E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen).
BGE 138 III 558 S. 561
Nach
Art. 1 lit. a ZPO
unterliegen streitige Zivilsachen dem Geltungsbereich der ZPO. Dies hat zur Folge, dass die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (RÜETSCHI, a.a.O., N. 15 zu
Art. 7 ZPO
; HÄRTSCH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 7 ZPO
; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu
Art. 7 ZPO
; gegenteilige Meinung vgl. UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 14 ff.).
Diese Ansicht wird mit Blick in die vertraulichen Dokumente der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von
Art. 7 ZPO
(vormals Art. 6a) bestätigt. Der Rechtskommission standen drei Modelle zur Verfügung, wie die ZPO angepasst werden könnte bzw. wie die Streitigkeiten aus sozialer Krankenversicherung und aus Zusatzversicherung verfahrensmässig zu koordinieren sind. Diese Modelle unterschieden sich insbesondere bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte und der anwendbaren Verfahrensordnung. Das zweite Modell, welches in der Folge von der Rechtskommission des National- und Ständerates angenommen wurde, sah ausdrücklich vor, dass die Kantone zur Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen eine einzige Instanz vorsehen können, die aber je nach Anspruch zwei verschiedene Verfahrensordnungen anwenden muss; Streitigkeiten aus der Grundversicherung bleiben dem ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [SR 830.1]) unterstellt, jene aus der Zusatzversicherung werden nach der ZPO beurteilt. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Schlichtungsversuch nach
Art. 197 ZPO
für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung erforderlich ist, obwohl das entsprechende Verfahren dem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren sehr ähnlich ist (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7248 Ziff. 3.4.3).
4.
Grundsätzlich geht jedem Entscheidverfahren ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde voraus (
Art. 197 ZPO
). Die ZPO sieht jedoch in Art. 198 zahlreiche Ausnahmen vor, bei welchen ein Schlichtungsverfahren entfällt und demnach das Verfahren direkt beim zuständigen Gericht einzuleiten ist. So entfällt das Schlichtungsverfahren gemäss
Art. 198 lit. f ZPO
bei Streitigkeiten, für die nach
Art. 5 und 6 ZPO
eine einzige kantonale Instanz zuständig ist.
Art. 7 ZPO
, welcher neben
Art. 5 und 6 ZPO
ebenfalls eine
BGE 138 III 558 S. 562
einzige kantonale Instanz vorsieht, wird im Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
jedoch nicht aufgeführt.
4.1
Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (
BGE 131 II 217
E. 2.3 S. 221 f.; vgl. auch
BGE 135 II 195
E. 6.2 S. 198 f.; je mit Hinweisen). Aus der Entstehungsgeschichte einer Norm können sich derart triftige Gründe namentlich dann ergeben, wenn sich erweist, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht behandelt, sondern übersehen hat (vgl. analog zur Lückenfüllung
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386).
4.2
In der Lehre sind die Meinungen geteilt, ob bei Streitigkeiten nach
Art. 7 ZPO
ein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Ein Teil der Autoren vertritt meist ohne Begründung die Meinung, es folge
e contrario
aus
Art. 198 lit. f ZPO
, dass für Verfahren nach
Art. 7 ZPO
zwingend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen sei, unabhängig davon, ob die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung der privatrechtlichen Streitsache sachlich zuständig seien (RÜETSCHI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 7 ZPO
; MARTIN FREY, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 198 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 23 zu
Art. 198 ZPO
; FRANÇOIS CHAIX, La procédure ordinaire, in: Le Code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, S. 68 Fn. 9). Andere Autoren erachten den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
als
abschliessend
, ohne jedoch ausdrücklich auf die Problematik von
Art. 7 ZPO
einzugehen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
). Demgegenüber vertritt UELI SPITZ mit eingehender Begründung die Meinung, es sei ein offensichtliches Versehen, dass Art. 7 in
Art. 198 lit. f ZPO
nicht an gleicher Stelle wie
Art. 5 und 6 ZPO
aufgeführt sei; ein
BGE 138 III 558 S. 563
vorgängiges Schlichtungsverfahren habe auch bei Streitigkeiten nach
Art. 7 ZPO
zu entfallen (UELI SPITZ, a.a.O., Rz. 20).
4.3
Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah in Art. 195 lit. f vor, dass Streitigkeiten, die das einzige kantonale Gericht im Sinne von Art. 5 E-ZPO zu beurteilen hat, vom Grundsatz einer vorgängigen Schlichtung ausgenommen seien, da das notwendige Fachwissen bei einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne. Demgegenüber sah der Entwurf jedoch ausdrücklich vor, dass bei handelsrechtlichen und prorogierten Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 und 7 E-ZPO (heute
Art. 6 und 8 ZPO
) ein Schlichtungsversuch vorauszugehen habe (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7329).
In der parlamentarischen Beratung des Ständerats vom 14. Juni 2007 wurde alsdann beantragt, auch die handelsrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 E-ZPO von einem vorgängigen Schlichtungsverfahren auszunehmen, da auch diese - wie die Streitigkeiten nach Art. 5 E-ZPO - einerseits ein Spezialwissen erfordern und andererseits gegebenenfalls nur durch eine kantonale Instanz zu entscheiden seien (AB 2007 S 519). In der Folge wurde die Anpassung von Art. 197 lit. f (damals Art. 195 lit. f) auch vom Nationalrat beschlossen. Es wurde ausgeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5 und 6 kaum gerechtfertigt sei. Bei diesen Streitigkeiten sei es sinnvoll, wenn direkt der urteilende Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag im Rahmen eines Schlichtungsversuches unterbreite, da das notwendige Fachwissen von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne (AB 2008 N 947 ff.).
4.4
Eine Diskussion über die Aufnahme von
Art. 7 ZPO
in den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
fand im Parlament jedoch nicht statt. Dies hat daran gelegen, dass zum damaligen Zeitpunkt der heutige
Art. 7 ZPO
im Entwurf noch gar nicht enthalten war, sondern erst anlässlich der ständerätlichen Beratung vom 14. Juni 2007 angeregt wurde (AB 2007 S 500 f.). In der Folge hat die Rechtskommission des Nationalrates einen neuen
Art. 7 ZPO
(damals
Art. 6a ZPO
) vorgeschlagen, welcher sodann diskussionslos ins Gesetz aufgenommen wurde (AB 2008 N 644; AB 2008 S 725). Es wurde dabei offenbar übersehen, dass die Argumente, welche zur Aufnahme der handelsrechtlichen Streitigkeiten nach
Art. 6 ZPO
in den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
geführt haben, auch für den inzwischen neu eingeführten
Art. 7 ZPO
gesprochen hätten.
BGE 138 III 558 S. 564
Es liegen damit keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor.
4.5
Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die von den Kantonen als einzige Instanz eingesetzten (Sozial-)Versicherungsgerichte nicht die gleiche Ausnahmeregelung in Bezug auf ein vorgängiges Schlichtungsverfahren gelten sollte wie für
Art. 5 und 6 ZPO
. Bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung handelt es sich ebenfalls um eine Spezialmaterie, die ein besonderes Fachwissen erfordert. Ein solches kann von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden, was eine unterschiedliche Behandlung von
Art. 5, 6 und 7 ZPO
nicht rechtfertigt. Überdies widerspricht ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen vor einer einzigen kantonalen Instanz dem Willen des Gesetzgebers, die Verfahren für die Zusatzversicherung und die Verfahren für die Grundversicherung zu koordinieren, was für den Erlass von
Art. 7 ZPO
ausschlaggebend war (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3). Hinzu kommt, dass der Schlichtungsbehörde nach
Art. 212 ZPO
bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.- selbstständige Entscheidkompetenz zukommt, womit für geringfügige Streitigkeiten ein doppelter kantonaler Instanzenzug gegeben wäre (
Art. 319 ff. ZPO
), was Sinn und Zweck von
Art. 7 ZPO
widerspricht.
Daraus folgt, dass es ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers war,
Art. 7 ZPO
nicht gleich wie
Art. 5 und 6 ZPO
in
Art. 198 lit. f ZPO
zu erwähnen.
4.6
Somit ergibt sich, dass auch für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach
Art. 7 ZPO
bezeichnet haben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, und die Klage demnach direkt beim Gericht anhängig gemacht werden kann.


header:
Urteilskopf
103 IV 275
76. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1977 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
.
Begriff des leichten Falles.

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 103 IV 275 S. 275
A.-
Der am 27. Mai 1975 zum Massnahmevollzug gemäss
Art. 44 StGB
in die Klinik für Suchtkranke im Hasel in Gontenschwil eingewiesene F. injizierte sich am 22. Juni 1975 einen "Schuss" eines ihm durch seine Ehefrau beschafften Morphium-Heroin-Gemisches.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach F. deswegen am 17. Mai 1977 der Widerhandlung gegen
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Woche Haft und zu Fr. 100.-- Busse.
C.-
F. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit dieses unter Annahme eines leichten Falles im Sinne von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
von Strafe, eventuell gemäss
Art. 19a Ziff. 3 BetmG
von einer Strafverfolgung absehe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtet auf die Einreichung von Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Begriff des leichten Falles gemäss
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
unrichtig ausgelegt und ferner bei dessen Anwendung das ihr zustehende Ermessen verletzt, wenn sie das Vorliegen
BGE 103 IV 275 S. 276
eines solchen allein deshalb verneine, weil er wegen Betäubungsmittelmissbrauchs und anderer damit in Zusammenhang stehender Delikte mehrfach vorbestraft sei und sich im Massnahmevollzug gemäss
Art. 44 StGB
befunden habe, als sich der zu beurteilende einmalige Rückfall in den Drogenkonsum ereignete.
a) Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
folge, dass in objektiver Hinsicht die beiden von der Vorinstanz angeführten Umstände nicht genügten, um die Annahme eines leichten Falles auszuschliessen. Während nach dem bundesrätlichen Entwurf eine Verwarnung nur zulässig gewesen sei, sofern der Täter vorher noch nie wegen einer Widerhandlung gegen das BetmG verwarnt oder verurteilt wurde, habe sich schliesslich der weitergehende nationalrätliche Kommissionsentwurf durchgesetzt, der für leichte Fälle die Möglichkeit gebe, das Verfahren einzustellen oder von einer Strafe abzusehen. Daraus dürfe gefolgert werden, dass auch bei Rückfällen in den Konsum, sofern sie sich nur in bescheidenem Rahmen hielten und insbesondere keine Folgekriminalität damit verbunden sei, die Annahme eines leichten Falles nicht ausgeschlossen werde, sondern geradezu geboten sein könne.
Ob bei unbefugtem vorsätzlichen Betäubungsmittelkonsum das Verfahren eingestellt, von einer Strafe abgesehen oder verwarnt werden kann, entscheidet sich nach der Gesetz gewordenen Fassung von Art. 19a Ziff. 2 der nationalrätlichen Kommission danach, ob ein leichter Fall vorliegt. Wann ein Fall als leicht in diesem Sinne zu betrachten ist, kann weder dem Gesetz entnommen noch anhand der ihm vorausgegangenen Beratungen ausgemacht werden. Auf eine nähere Eingrenzung ist anlässlich derselben vielmehr bewusst verzichtet worden, um im Interesse einer sachgerechten und persönlichkeitsangemessenen Beurteilung der zuständigen Behörde im Konkreten Fall einen möglichst weiten Spielraum des Ermessens zu belassen (vgl. Sten.Bull. NR 84 S. 1454, Votum Nationalrat Schmidt, Berichterstatter; Sten.Bull. SR 84 S. 597/98, Votum Ständerat Dillier, Berichterstatter). Aus dem Gang der Beratungen der nationalrätlichen Kommission ergibt sich einzig dass der Rückfall in den Drogenkonsum unter der Herrschaft von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
nicht, wie es nach dem bundesrätlichen Entwurf der Fall gewesen wäre, notwendig zur Bestrafung
BGE 103 IV 275 S. 277
führen muss. Die Entstehungsgeschichte liefert demgegenüber aber keine Anhaltspunkte für die weitergehende Annahme des Beschwerdeführers, die Tatsache eines Rückfalles genüge generell nicht zur Verneinung eines leichten Falles. Er zeigt auch keine solchen auf. Selbst wenn eine vorausgegangene Verwarnung oder Verurteilung der Möglichkeit zur Verfahrenseinstellung, Strafbefreiung oder Verwarnung nicht mehr notwendigerweise entgegensteht, so folgt daraus keineswegs, bei Rückfall liege regelmässig ein leichter Fall vor, die Tatsache des Rückfalls allein vermöge einen Fall also nicht zu einem nicht mehr leichten zu machen. Es kann vielmehr durchaus sein, dass gerade der Rückfälligkeit eines Betäubungsmittelkonsumenten wegen ein Fall als nicht mehr leicht erscheint, der ohne diesen Rückfall noch als leicht hätte gelten können. Das dürfte insbesondere dann zutreffen, wenn jemand ungeachtet früherer Verurteilungen immer wieder neu in den Drogenkonsum verfällt.
b) Der Beschwerdeführer wendet sodann ein, aus der bei den Beratungen des revidierten BetmG erkennbar zum Ausdruck gekommenen Tendenz, Drogenabhängige nicht in erster Linie der Bestrafung zuzuführen, sondern sie zu betreuen und wieder in die menschliche Gemeinschaft einzugliedern, ergebe sich, dass bei Ausfällung einer Strafe gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
gegenüber der Anwendung von Ziff. 2 bis 4 das "ultima ratio Prinzip" zu gelten habe. Erst sofern unter Berücksichtigung therapeutischer und sozial-präventiver Momente zur Behebung der Drogensucht oder -krankheit eine der in Ziff. 2 bis 4 vorgesehenen Massnahmen nicht angebracht erscheine, sei eine Strafe auszufällen. Die im aufgezeigten Sinne vorgenommene Grundwertung habe zudem vorrangig in die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes des leichten Falles einzufliessen.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass im Verhältnis von Art. 19a Ziff. 1 zu Ziff. 2 BetmG Ziff. 1 die Grundsatz- und Ziff. 2 die Ausnahmebestimmung ist. Der vorsätzliche unbefugte Konsum von Betäubungsmitteln bleibt auch nach der Revision des BetmG prinzipiell strafbar, weil die Freigabe des Drogenkonsums eine verheerende Auswirkung haben müsste (Sten.Bull. NR 84 S. 1417, Votum Nationalrat Welter, Berichterstatter), und führt gemäss Ziff. 2 auch ohne Einschränkung zu einer Bestrafung des Täters, sofern nicht ein leichter Fall
BGE 103 IV 275 S. 278
vorliegt und deshalb von Gesetzes wegen die Möglichkeit zur Verfahrenseinstellung, Strafbefreiung oder Verwarnung besteht. Ob ein leichter Fall vorliegt, beurteilt sich weder unter Berücksichtigung therapeutischer und sozial-präventiver Momente - sie gaben zur Vorschrift des
Art. 19a Ziff. 3 BetmG
Anlass - noch danach, ob "eine der in Ziff. 2 bis 4 vorgesehenen Massnahmen nicht angebracht erscheint", sondern einzig auf Grund der gesamten Umstände des konkreten Falles. Die in den Beratungen zur Revision des BetmG vorherrschende Meinung, dem Drogenproblem sei mit der Bestrafung der Konsumenten nicht beizukommen, viel wichtiger sei deren Betreuung und Wiedereingliederung in die menschliche Gesellschaft (Sten.Bull. NR 84 S. 1417. Votum Nationalrat Welter, Berichterstatter), Drogenabhängige seien nicht in erster Linie einer Strafe, sondern fürsorgerischer Betreuung und ärztlicher Behandlung zuzuführen (Sten.Bull. NR 84 S. 1454, Votum Nationalrat Welter, Berichterstatter), vermag an der in
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
getroffenen klaren Regelung, es könne nur das Verfahren eingestellt oder von Strafe abgesehen oder verwarnt werden, wenn ein leichter Fall vorliege, nichts zu ändern. Ein Grundsatz des Inhaltes, es dürfe erst nach erfolgloser Ausschöpfung aller übrigen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, also gleichsam als ultima ratio gestraft werden, hat in diese vom Beschwerdeführer als durch den angefochtenen Entscheid verletzt betrachtete Bestimmung keinen Eingang gefunden.
c) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der beschränkte einmalige Rückfall in den Drogenkonsum während des Massnahmevollzuges stelle trotz einschlägiger Vorstrafen objektiv und, da sein Verschulden angesichts der schweren Opiatsucht, wie sie der vorgelegte ärztliche Bericht bescheinige, nur als geringfügig erscheine, auch subjektiv noch einen leichten Fall dar. In Berücksichtigung seiner momentanen Situation erscheine eine Bestrafung aus therapeutischen und sozial-präventiven Gründen geradezu als kontraindiziert.
Ob ein leichter Fall vorliegt, entscheidet sich nach der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles (
BGE 101 IV 13
E. 1;
98 IV 249
). Weil der Rechtsbegriff des leichten Falles ein unbestimmter ist, lässt seine Anwendung im konkreten Fall dem Sachrichter einen Spielraum, der sich von der Betätigung des Ermessens nicht
BGE 103 IV 275 S. 279
scharf trennen lässt. Nach ständiger Rechtsprechung legt sich der Kassationshof daher bei der Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung auf (
BGE 101 IV 13
E. 1 mit Verweisen). Etwas anderes ergibt sich auch aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen Entscheid (
BGE 100 Ib 386
) nicht, wo festgestellt wird, das Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffes räume der Verwaltung bei der Gesetzesauslegung keinen die Kognition des Richters einengenden Beurteilungsspielraum ein, der Richter sei vielmehr in der Beurteilung der Rechtsfrage frei, ob ein bestimmter Sachverhalt als diesem unbestimmten Rechtsbegriff entsprechend zu werten sei; denn darüber, wie es in dieser Hinsicht zu halten sei, wenn der Kassationshof ein Urteil des kantonalen Sachrichters im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde auf eine Bundesrechtsverletzung zu prüfen hat, ist diesem Entscheid nichts zu entnehmen.
Die Vorinstanz hat den ihr bei der Wertung, ob der zu beurteilende Betäubungsmittelkonsum des Beschwerdeführers noch als leichter Fall im Sinne von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
betrachtet werden könne, zustehenden Spielraum nicht überschritten, wenn sie dies in Würdigung der gesamten Umstände verneinte. Der Beschwerdeführer ist sowohl wegen Vermögensdelikten, Delikten gegen die Freiheit, wie auch wegen Widerhandlung gegen das BetmG mehrfach vorbestraft. Er liess sich selbst durch drei Entziehungskuren jeweils nicht davon abhalten, wiederum Drogen zu konsumieren. Anlässlich seiner letzten Verurteilung vom 24 April 1975 wurde er unter Aufschub des Strafvollzuges in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige eingewiesen. Als seine Ehefrau ihn dort am 27. Mai 1975 besuchte, forderte er sie auf, ihm Betäubungsmittel zu verschaffen. Aus einem ihm von dieser später überbrachten Morphium-Heroingemisch injizierte er sich in der Folge einen "Schuss". Dieser Betäubungsmittelkonsum ist nach alldem, was vorausging, jedenfalls in objektiver Hinsicht nicht mehr leicht zu nehmen. In subjektiver Hinsicht hätte von dem im Massnahmevollzug befindlichen, zurechnungsfähigen Beschwerdeführer erwartet werden müssen, dass nicht wiederum er selber ausschliesslich die Ursache zu weiterem Drogenkonsum setze. Insofern konnte seine Verfehlung auch subjektiv als nicht mehr leicht betrachtet werden.
Ob eine Bestrafung des Beschwerdeführers in Berücksichtigung seiner gegenwärtigen Situation aus therapeutischen und
BGE 103 IV 275 S. 280
sozial-präventiven Gründen geradezu als kontraindiziert erscheint, ist, wenn kein leichter Fall vorliegt, im Rahmen von
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
belanglos.