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Urteilskopf
92 I 150
26. Entscheid vom 4. März 1966 i.S. Bergbahn Lauterbrunnen Mürren AG und Wengernalpbahn - Gesellschaft AG gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Anspruch der Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs auf Entschädigung für gemeinwirtschaftliche Leistungen und unternehmungsfremde Lasten; Anrechnung unternehmungsfremder Vorteile (Art. 49 ff. Eisenbahngesetz).
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage nach
Art. 110 OG
. Auslegung von
Art. 113 lit. c OG
, wonach Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form nicht mit dieser Klage geltend gemacht werden können (Erw. I 1-5).
2. Begriff der Bahnunternehmung des allgemeinen Verkehrs (Erw. II 1).
3. Art. 1 bis der Verordnung des Bundesrates über den Vollzug des 6. und 7. Abschnittes des Eisenbahngesetzes widerspricht diesem Gesetz, soweit er das Fehlen der Konkurrenz anderer Verkehrsmittel zu den unternehmungsfremden Vorteilen rechnet (Erw. II 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 92 I 150 S. 151
A.-
1) Durch das seit 1. Juli 1958 in Kraft stehende eidg. Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (AS 1958 S. 335) wurde eine Ordnung der "Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen und unternehmungsfremder Lasten" eingeführt (sechster Abschnitt, Art. 49-55). Das Gesetz bestimmt in
Art. 49:
"Der Bund entschädigt nach Massgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes die schweizerischen Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs für die finanziellen Nachteile aus den ihnen durch Gesetz und Konzession oder in anderer Weise auferlegten gemeinwirtschaftlichen Leistungen und unternehmungsfremden Lasten. Unternehmungsfremde Vorteile sind in Rechnung zu stellen."
Art. 50:
"Gemeinwirtschaftliche Leistungen ergeben sich aus den Grundpflichten, welche den Eisenbahnen den Charakter öffentlicher Verkehrsdienste verleihen (Betriebspflicht, Fahrplanpflicht, Beförderungspflicht, Tarifpflicht), sowie aus solchen tarifarischen und betrieblichen Massnahmen, die in besonderer Weise volkswirtschaftlichen, sozialen
BGE 92 I 150 S. 152
und kulturellen Bedürfnissen Rechnung tragen, insofern es sich um Leistungen handelt, die eine Bahnunternehmung bei kaufmännischer Geschäftsführung ohne entsprechenden Ausgleich nicht übernehmen könnte."
Art. 51:
"Als Globalentschädigung für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen entrichtet der Bund den konzessionierten Bahnunternehmungen an die in Art. 66 Abs. 2 vorgeschriebenen Abschreibungen einen jährlichen Beitrag von 33 1/3 Prozent.
Entschädigungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen der Schweizerischen Bundesbahnen werden durch einfachen Bundesbeschluss festgesetzt."
Art. 52:
"Unternehmungsfremde Lasten sind Aufwendungen, die mit der Aufgabe der Eisenbahn als öffentlichem Verkehrsdienst in keinem Zusammenhang stehen."
Art. 53:
"Entschädigungen für nachgewiesene unternehmungsfremde Lasten werden durch einfachen Bundesbeschluss festgesetzt."
2) Gestützt auf Art. 97 des Eisenbahngesetzes erliess der Bundesrat eine Verordnung über den Vollzug des sechsten und siebenten Abschnittes des Gesetzes (VV). Durch Beschluss vom 27. November 1964 (AS 1964 S. 1179) fasste er Art. 1 der Verordnung wie folgt neu:
"Bahnen des allgemeinen Verkehrs sind Bahnunternehmungen, die
1. für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind;
2. durch Gesetz, Konzession oder in anderer Weise verpflichtet oder durch ein öffentliches Bedürfnis veranlasst sind, Reisende, Gepäck und Güter sowie in der Regel auch Tiere zu befördern; und
3. vorwiegend im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften nach genehmigten Fahrplänen und Tarifen während des ganzen Jahres verkehren."
Im gleichen Beschluss vom 27. November 1964 fügte der Bundesrat in die Verordnung einen Art. 1 bis ein, welcher lautet:
"Anrecht auf Abgeltung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen haben nur jene Bahnunternehmungen, deren finanzielle Nachteile aus den in Art. 1 genannten Pflichten nicht durch unternehmungsfremde Vorteile aufgewogen werden. Solche Vorteile können sich insbesondere aus der Tatsache fehlender Konkurrenzierung durch andere Verkehrsmittel ergeben."
BGE 92 I 150 S. 153
B.-
Die Bergbahn Lauterbrunnen-Mürren AG (BLM) betreibt auf Grund einer Konzession vom 18. Juni 1887 eine Drahtseilbahn von Lauterbrunnen nach der Grütschalp und eine elektrische Adhäsionsbahn zwischen der Grütschalp und Mürren. Die Wengernalpbahn - Gesellschaft AG (WAB) betreibt nach Massgabe einer Konzession vom 27. Juni 1890 eine elektrische Zahnradbahn, welche von Lauterbrunnen über Wengen und die Wengernalp nach Grindelwald führt.
Die beiden Gesellschaften erhoben Anspruch auf Abgeltungsleistungen nach Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes. Ihr Begehren wurde jedoch abgelehnt. Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement teilte ihnen am 30. Dezember 1964 mit, sie erfüllten zwar die im neuen Art. 1 VV umschriebenen Voraussetzungen, genössen aber zur Zeit noch "die Vorteile einer fehlenden Konkurrenzierung durch andere Verkehrsmittel", so dass man sie in das Verzeichnis der abgeltungsberechtigten Bahnen nicht habe aufnehmen können.
C.-
Mit der vorliegenden verwaltungsrechtlichen Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragen die beiden Gesellschaften, es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen nach Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes haben; die Beklagte sei zu verurteilen, für die Zeit vom 1. Juli 1958 bis zum 31. Dezember 1964 an die BLM Fr. 107'565.-- und an die WAB einen vom Gericht zu bestimmenden Betrag, nebst Zins von beiden Beträgen in dem vom Gericht festzusetzenden Umfang, zu bezahlen. Der Anspruch der WAB wird auf die Strecke Lauterbrunnen-Wengen beschränkt.
Es wird geltend gemacht, die Streitigkeit falle in die Zuständigkeit des Bundesgerichts nach
Art. 110 OG
. Sie habe nicht Subventionen im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
, sondern Entschädigungsleistungen zum Gegenstand.
Die Klägerinnen erbrächten auf den in Frage stehenden Strecken gemeinwirtschaftliche Leistungen nach Massgabe des Art. 50 des Eisenbahngesetzes; es handle sich somit um Bahnen des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Art. 49 ebenda und auch des neuen Art. 1 VV. Art. 49 des Eisenbahngesetzes gebe allen Bahnen dieser Art Anspruch auf Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Die in Art. 1 bis VV getroffene Anordnung, welche das Fehlen der Konkurrenzierung als unternehmungsfremden Vorteil hinstelle und ausserdem solche Bahnen
BGE 92 I 150 S. 154
des allgemeinen Verkehrs, welche diesen Vorteil geniessen, von der Anspruchsberechtigung ausschliesse, sei gesetzwidrig und daher ungültig. Unternehmungsfremde Lasten und Vorteile spielten praktisch überhaupt nur für die SBB, nicht auch für die Privatbahnen, eine Rolle.
D.-
Die Eidgenossenschaft beantragt, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Zur Begründung des Hauptantrages führt sie aus, es sei Sache des Bundesrates als der zum Vollzug des Eisenbahngesetzes zuständigen Behörde, die abgeltungsberechtigten Bahnen namentlich zu bezeichnen. "Folglich ist eine konkurriende Zuständigkeit des Bundesgerichtes als Vollzugsbehörde für die Regelung der Abgeltung zum vornherein ausgeschlossen." Das Eisenbahngesetz sehe denn auch die verwaltungsrechtliche Klage für die Geltendmachung der Abgeltung nicht vor. Die Unzulässigkeit der Klage ergebe sich auch aus
Art. 113 lit. c OG
; denn die Abgeltung sei ein Bundesbeitrag im Sinne dieser Bestimmung.
Zur Begründung des Eventualantrages bringt die Beklagte vor, Art. 1 bis VV stehe im Einklang mit dem Gesetz. Der Gesetzgeber habe nur solchen Bahnen das Recht auf Abgeltung zuerkennen wollen, die der Konkurrenz ausgesetzt sind. Das Fehlen der Konkurrenz sei ein unternehmungsfremder Vorteil im Sinne des Gesetzes. Dieser Vorteil wiege im Falle der Klägerinnen die ihnen durch gemeinwirtschaftliche Leistungen entstehenden Nachteile auf.
E.-
Der Instruktionsrichter hat dem Gericht zunächst nur die Fragen, ob die Klage zulässig und gegebenenfalls grundsätzlich begründet sei, zum Entscheid unterbreitet. Die Bemessung einer allfällig geschuldeten Entschädigung bleibt vorbehalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Eintretensfrage
I.1. - Nach
Art. 110 Abs. 1 OG
urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche des Bundes oder gegen den Bund aus öffentlichem Recht. Hier sind die Voraussetzungen der Anwendung dieser Bestimmung erfüllt: Mit der Klage werden vermögensrechtliche Ansprüche, die aus der öffentlich-
BGE 92 I 150 S. 155
rechtlichen Gesetzgebung des Bundes (Art. 49 ff. Eisenbahngesetz) hergeleitet werden, gegen den Bund geltend gemacht.
I.2.
Allerdings umschreibt das Eisenbahngesetz den Begriff der Bahnen des allgemeinen Verkehrs, d.h. der Unternehmungen, welche Anspruch auf Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen und unternehmungsfremder Lasten erheben können, mcht näher. Ferner trifft zu, dass nach
Art. 95 und 102 Ziff. 2 und 5 BV
sowie Art. 97 des Eisenbahngesetzes der Vollzug dieses Gesetzes Sache des Bundesrates ist. Aber diese Zuständigkeit des Bundesrates schliesst im vorliegenden Fall diejenige des Bundesgerichts nicht aus. Würde der abweichenden Auffassung der Beklagten gefolgt, so könnten Ansprüche, die auf ein Bundesgesetz gestützt werden, entgegen
Art. 110 OG
überhaupt nie durch verwaltungsrechtliche Klage beim Bundesgericht geltend gemacht werden, da solche Gesetze nach der Bundesverfassung stets vom Bundesrat oder wenigstens unter seiner Oberaufsicht zu vollziehen sind. Gewiss kann die Zuständigkeit des Bundesrates als Vollzugsbehörde der Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wege stehen, da mit diesem Rechtsmittel nur Entscheide der Departemente des Bundesrates, anderer eidgenössischer Amtsstellen in den ihnen zur selbständigen Erledigung übertragenen Sachen und der letzten kantonalen Instanz angefochten werden können (
Art. 102 OG
). Dagegen verschliesst die Zuständigkeit des Bundesrates den Weg der Klage des
Art. 110 OG
nicht. Das Bundesgericht ist bei der Beurteilung der Klage an die Bestimmungen einer vom Bundesrat erlassenen Vollziehungsverordnung nur insoweit gebunden, als sie sich auf das Gesetz stützen lassen; es überprüft sie unter diesem Gesichtspunkt (
Art. 114 bis Abs. 3 BV
e contrario; vgl.
BGE 88 I 280
, 308). Im vorliegenden Fall ist gerade streitig, ob eine solche Vollzugsvorschrift gesetzmässig sei. Darüber hat das Bundesgericht im Verfahren nach
Art. 110 OG
zu befinden.
I.3.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Abschreibungen, nach denen die Abgeltung für gemeinwirtschaftliche Leistungen bemessen wird (Art. 51 Abs. 1 Eisenbahngesetz), von der Aufsichtsbehörde - dem Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement - zu genehmigen sind (Art. 66 Abs. 2 daselbst). Indessen ist diese Kompetenz der Aufsichtsbehörde keineswegs unvereinbar mit der Möglichkeit, den Anspruch auf Abgeltungsleistungen durch Klage beim Richter geltend zu machen.
BGE 92 I 150 S. 156
I.4.
Unerheblich ist sodann, dass das Eisenbahngesetz die Zuständigkeit des Bundesgerichts, Streitigkeiten im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess zu entscheiden, wohl im vierten, fünften, neunten und zehnten Abschnitt (Art. 40 Abs. 2, Art. 48 Abs. 4, Art. 71 Abs. 3 und Art. 79), dagegen nicht auch im sechsten Abschnitt, ausdrücklich erwähnt. Dieser Abschnitt enthält überhaupt keine Vorschrift über die Zuständigkeit zur Beurteilung von Streitigkeiten betreffend die Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Er lässt Raum für die Anwendung der allgemeinen Regel des
Art. 110 OG
. Art. 4 des Eisenbahngesetzes, der in Abs. 1 bestimmt, dass die Bahnunternehmung ausser an ihrem Sitz vor dem für die Klage zuständigen Gericht jedes von ihr berührten Kantons von dessen Einwohnern belangt werden kann und dass für dingliche Klagen der Gerichtsstand der gelegenen Sache gilt, behält denn auch in Abs. 2 allgemein "Gerichtsstand und Zuständigkeit für besondere, in Anwendung von Bundesrecht zu beurteilende Streitigkeiten" vor.
Die Auffassung der Beklagten, dass das Eisenbahngesetz die Geltendmachung des Abgeltungsanspruches im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess vor Bundesgericht nicht zulasse, kann insbesondere nicht durch Umkehrschluss aus Art. 71 Abs. 3 des Gesetzes abgeleitet werden, welcher dieses Verfahren für Streitigkeiten über Verfügungen der Aufsichtsbehörde im Rechnungswesen ausdrücklich vorsieht. Diese Streitigkeiten fallen nicht notwendigerweise unter
Art. 110 OG
, könnten also nicht immer dem Bundesgericht unterbreitet werden, wenn jene Bestimmung fehlte. Dagegen erfüllen die mit der vorliegenden Klage verfolgten Ansprüche die Anforderungen des
Art. 110 OG
; es bedarf daher keiner besonderen Bestimmung, damit das Bundesgericht darüber urteilen kann.
I.5.
Art. 113 lit. c OG
schliesst die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form (les réclamations visant des subventions ou des libéralités de la Confédération sous une forme quelconque; le pretese relative a sussidi o a liberalità della Confederazione, in qualsiasi forma) von der Beurteilung durch das Bundesgericht gemäss Art. 110 aus. Die Abgeltungsleistungen, die der Bund den Bahnen des allgemeinen Verkehrs nach Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes ausrichtet, sind aber eine Vergütung für die finanziellen Nachteile, die den Empfängern aus gemeinwirtschaftlichen Leistungen
BGE 92 I 150 S. 157
und unternehmungsfremden Lasten entstehen. Sie stellen demnach nicht (unentgeltliche) Zuwendungen (libéralités) im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
dar. Es kann sich nur fragen, ob sie Beiträge im Sinne dieser Bestimmung sind.
Dass das Eisenbahngesetz sie als "Entschädigung" oder "Abgeltung" bezeichnet, ist so wenig massgebend wie die Form, in der sie ausgerichtet werden, zumal Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes auch die Bezeichnung "Beitrag" verwendet. Es kommt auf den Zweck der Leistung des Bundes an. Unter Beiträgen (subventions, sussidi) im Sinne von
Art. 113 lit. c OG
sind Leistungen zu verstehen, mit denen der Bund den Empfängern zu Hilfe kommen, ihnen die Erfüllung von Aufgaben, welche er ihnen auferlegt oder an deren Durchführung ihm gelegen ist, erleichtern will, im Gegensatz zu Leistungen, die er ihnen als Schadenersatz oder als Arbeitsvergütung und dergleichen schuldet. Diese Auffassung liegt auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 113 lit. c OG
zugrunde. So hat das Gericht Leistungen des Bundes zum Ausgleich von Verlusten, die durch die Desinfektion lebender Pflanzen bei der Einfuhr entstehen, deshalb als Subventionen betrachtet, weil sie "die Durchführung der zum Schutze der inländischen Kulturen erforderlichen Massnahmen erleichtern" sollen (
BGE 78 I 96
). Und die "Beihilfen", die der Bund dem Kartoffelhandel bei Teilnahme an der brennlosen Verwendung der inländischen Kartoffelernte ausrichtet, hat es als Subventionen charakterisiert in Erwägung, dass sie bezwecken, dem Empfänger "die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen" zu helfen, ihm "den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen... zu erleichtern und ihn dazu anzuregen" (
BGE 80 I 107
f.).
Die Aufwendungen des Bundes nach Art. 49 ff. des Eisenbahngesetzes haben nicht den Charakter von Unterstützungen oder Beihilfen; vielmehr sind sie dazu bestimmt, die Empfänger für Leistungen zu entschädigen, die sie im Interesse der Allgemeinheit ("Gemeinwirtschaft") erbringen. Bei der Beratung des sechsten Abschnittes des Gesetzes haben Mitglieder der eidgenössischen Räte sowie die Vertreter des Bundesrates und der Verwaltung immer wieder betont, dass man nicht neue Subventionen verteilen, sondern Entschädigungen für erbrachte Leistungen ausrichten wolle (Protokoll der ständerätlichen Kommission S. 199, 307, 314, 397; Protokoll der nationalrätlichen
BGE 92 I 150 S. 158
Kommission S. 185; StenBull NR 1957 S. 728, 731, 733, 734). Dass dies der Sinn des Gesetzes ist, ergibt sich denn auch deutlich aus seinem Text: Art. 51 Abs. 1 gibt allen konzessionierten Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs Anspruch auf eine Globalentschädigung für gemeinwirtschaftliche Leistungen, ohne darauf Rücksicht zu nehmen, ob sie notleidend sind oder nicht.
Art. 113 lit. c OG
ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Auf die Klage ist einzutreten.
II.1.
Materielle Fragen
II.1.- Art. 49 des Eisenbahngesetzes spricht von Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs, ohne diesen Begriff zu verdeutlichen. Nach Art. 1 VV (in der neuen Fassung) sind darunter Bahnen zu verstehen, die für den Verkehr des Landes oder einer Landesgegend von Bedeutung sind, verpflichtet oder durch ein öffentliches Bedürfnis veranlasst sind, Reisende und Güter zu befördern, und vorwiegend im Interesse ganzjährig bewohnter Ortschaften nach genehmigten Fahrplänen und Tarifen während des ganzen Jahres verkehren. Die Klägerinnen bestreiten nicht, dass diese Umschreibung sich im Rahmen des Gesetzes hält, seinem Sinn entspricht. Es ist auch kein Grund für eine abweichende Auffassung ersichtlich.
Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hat anerkannt, dass die Klägerinnen die in Art. 1 VV umschriebenen Voraussetzungen erfüllen. In der Tat fällt die BLM unter diese Bestimmung; sie ist für den Verkehr in der von ihr bedienten Gegend unentbehrlich, besorgt im öffentlichen Interesse den Transport von Reisenden und Gütern und verbindet während des ganzen Jahres zu den vorgeschriebenen Bedingungen ständig bewohnte Ortschaften. Gleich verhält es sich bei der WAB, zum mindesten hinsichtlich der Strecke Lauterbrunnen - Wengen, auf die sich der von dieser Unternehmung erhobene Anspruch beschränkt.
Sind somit die Klägerinnen - die WAB jedenfalls mit Bezug auf die genannte Strecke - Bahnunternehmungen des allgemeinen Verkehrs im Sinne des Eisenbahngesetzes, so können sie grundsätzlich Anspruch auf die in Art. 49 ff. daselbst vorgesehenen Leistungen des Bundes erheben.
II.2.
Die Beklagte macht jedoch geltend, ein solcher Anspruch stehe den Klägerinnen solange nicht zu, als sie nicht
BGE 92 I 150 S. 159
durch andere Verkehrsmittel konkurrenziert werden. Das Fehlen der Konkurrenz sei ein unternehmungsfremder Vorteil im Sinne des Art. 49 des Eisenbahngesetzes. Da dieser Vorteil die den Klägerinnen aus gemeinwirtschaftlichen Leistungen entstehenden Nachteile aufwiege, hätten die Klägerinnen nach Art. 1 bis VV, welcher im Einklang mit dem Gesetz stehe, kein Anrecht auf Abgeltung solcher Leistungen. Die Klägerinnen räumen ein, dass sie bis anhin der Konkurrenz anderer Verkehrsmittel nicht ausgesetzt waren; sie bestreiten aber, dass dies ein unternehmungsfremder Vorteil im Sinne des Gesetzes sei, und betrachten daher Art. 1 bis VV als ungültig, soweit er das Gegenteil bestimmt.
Während im deutschen Text des zweiten Satzes des Art. 49 des Eisenbahngesetzes die Worte "unternehmungsfremde Vorteile" verwendet werden, sprechen die romanischen Texte von "avantages sans rapport direct avec l'exploitation de l'entreprise", "vantaggi che non sono in alcun rapporto con l'esercizio della ferrovia". Es ist klar, dass das Fehlen einer Konkurrenz anderer Verkehrsmittel das Geschäftsergebnis einer Bahnunternehmung unmittelbar beeinflusst, also in einem "rapport direct avec l'exploitation de l'entreprise" steht. Es ist demnach nicht ein unternehmungsfremder Vorteil im Sinne des Art. 49 des Eisenbahngesetzes. Der Ausdruck "unternehmungsfremd" kann hier keine andere Bedeutung haben als in Art. 52 desselben Gesetzes, wo er ebenfalls verwendet wird. Nach dieser Bestimmung sind unter unternehmungsfremden Lasten Aufwendungen zu verstehen, die "mit der Aufgabe der Eisenbahn als öffentlichem Verkehrsdienst in keinem Zusammenhang stehen". Diese Umschreibung muss sinngemäss auch für die unternehmungsfremden Vorteile gelten. Dann sind solche Vorteile Erträge, die mit der Aufgabe der Eisenbahn als öffentlichem Verkehrsdienst in keinem Zusammenhang stehen. Nun stehen aber die Erträge, welche die Klägerinnen infolge Fehlens einer Konkurrenz haben, mit ihrer Aufgabe als öffentlichem Verkehrsdienst in engstem Zusammenhang, ja sind gerade die Folge davon, dass die Klägerinnen diese Aufgabe erfüllen. Es bestätigt sich somit, dass das Fehlen einer Konkurrenz kein unternehmungsfremder Vorteil im Sinne des Art. 49 des Gesetzes ist.
Diese Auslegung wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Art. 49 des Eisenbahngesetzes gestützt. In einem der
BGE 92 I 150 S. 160
ständerätlichen Kommission am 30. Januar 1957 erstatteten Bericht hat der Bundesrat folgende unternehmungsfremde Vorteile genannt: Streikverbot für das Personal der SBB; niedrige Verzinsung des Dotationskapitals und des Kontokorrent-Kredites der SBB; bevorzugte Stellung der SBB auf dem Kapitalmarkt (Schulden der SBB sind Bundesschulden); Befreiung eines grossen Teils des Bahnpersonals von der Militärdienstpflicht; Steuerprivilegien für die SBB und - in geringerem Ausmass - für die Privatbahnen. Das Fehlen der Konkurrenz wird in der Liste nicht erwähnt. Auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte war nicht davon die Rede, dass dies ein unternehmungsfremder Vorteil sei. Zahlreiche Redner haben damals hervorgehoben, dass sozusagen ausschliesslich die SBB die unter Art. 49 des Eisenbahngesetzes fallenden Vorteile genössen (Protokoll der ständerätlichen Kommission S. 185, 188, 192, 398; Protokoll der nationalrätlichen Kommission S. 91, 109, 218, 220, 221; StenBull 1957 NR S. 729, StR S. 434). Sie sind also davon ausgegangen, dass zu den unternehmungsfremden Vorteilen nicht auch das Fehlen der Konkurrenz gehört, welches ja für verschiedene private Bahnunternehmungen einen nicht zu unterschätzenden Vorteil darstellt.
Allerdings haben die meisten Bahnen das tatsächliche Monopol, das sie früher besessen hatten, eingebüsst, und es trifft auch zu, dass dieser Umstand in einem weiten Umfange den Beschluss des Gesetzgebers erklärt, sie für ihre gemeinwirtschaftlichen Leistungen zu entschädigen (Protokoll der ständerätlichen Kommission S. 11 f., 16, 17, 184 f., 191, 199, 200; Protokoll der nationalrätlichen Kommission S. 89; StenBull 1957 StR S. 131, NR S. 695 ff., 699, 704). Aber zu dieser Regelung haben noch andere Beweggründe beigetragen, namentlich das Bestreben, zwischen den SBB und den Privatbahnen wie auch zwischen den Kantonen, welche hauptsächlich von den SBB bedient werden, und denjenigen, welche durch die finanzielle Unterstützung von Privatbahnen in besonderem Masse belastet werden, einen Ausgleich herzustellen (Protokoll der ständerätlichen Kommission S. 201, 203; StenBull 1957 StR S. 131, 135 f., 137 f., 138 ff., NR S. 703, 707 f.). Selbst wenn das Verschwinden des tatsächlichen Monopols der Bahnen einer der hauptsächlichen Gründe für die Einfügung der Art. 49 ff. in das Eisenbahngesetz ist, so folgt daraus keineswegs, dass einzig die der Konkurrenz ausgesetzten
BGE 92 I 150 S. 161
Unternehmungen Anrecht auf die in diesen Bestimmungen vorgesehene Entschädigung haben. Eine solche Einschränkung könnte nur angenommen werden, wenn sie sich auf den Gesetzestext stützen liesse. Das ist indessen nicht der Fall. Wenn der Gesetzgeber einfach den Nachteil, welcher den Bahnen infolge der Konkurrenz anderer Verkehrsmittel entsteht, hätte abgelten wollen, hätte er nur den Unternehmungen, welche dieser Konkurrenz unterworfen sind, und nicht auch den anderen, welche ihr Monopol behalten haben, einen Entschädigungsanspruch eingeräumt. Das hat er jedoch nicht getan; vielmehr hat er sämtlichen Bahnen des allgemeinen Verkehrs das Recht auf Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen gegeben, Leistungen, die jeder solchen Bahn auferlegt sind, ohne Rücksicht darauf, ob sie der Konkurrenz ausgesetzt ist oder nicht. Verschiedene Parlamentarier haben denn auch darauf hingewiesen, dass der Abgeltungsanspruch nicht von der finanziellen Lage der Bahn abhängen soll (Protokoll der ständerätlichen Kommission S. 307, 314, 315, 317, 338). Dieser Gedanke kommt, wie erwähnt, in Art. 51 des Eisenbahngesetzes deutlich zum Ausdruck.
Gewiss kann die Entschädigung, welche die WAB gestützt auf diese Bestimmung für die Strecke Lauterbrunnen - Wengen beansprucht, nicht 1/3 ihrer gesamten Abschreibungen, sondern bloss einen geringeren Betrag ausmachen, der nur schätzungsweise festgesetzt werden kann. Allein dies ist kein Grund, eine Entschädigung überhaupt zu verweigern. Art. 51 des Gesetzes sieht ja eine pauschale Abgeltung ("Globalentschädigung") vor, d.h. eine Vergütung, welche vielfach nicht genau den Gegenwert der gemeinwirtschaftlichen Leistungen der anspruchsberechtigten Unternehmung darstellen wird. In Anlehnung an diese Ordnung kann für die WAB eine Entschädigung ex aequo et bono festgesetzt werden.
Ergibt sich somit aus dem Text und dem Werdegang des Eisenbahngesetzes, dass das Fehlen der Konkurrenz nicht zu den unternehmungsfremden Vorteilen im Sinne des Art. 49 des Gesetzes gehört, so kann dieser Umstand den Anspruch auf Abgeltung, welcher einer Bahnunternehmung des allgemeinen Verkehrs nach demselben Artikel zusteht, nicht ausschliessen. Art. 1 bis VV ist daher insoweit gesetzwidrig und unanwendbar, als er das Fehlen der Konkurrenz zu den unternehmungsfremden Vorteilen rechnet und eine Bahnunternehmung
BGE 92 I 150 S. 162
des allgemeinen Verkehrs, welche das tatsächliche Monopol noch besitzt, aus diesem Grunde von der Abgeltungsberechtigung ausnimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird als zulässig und grundsätzlich begründet erklärt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ia 325
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1990 i.S. H. gegen J., Gemeinde Landschaft Davos und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör, Anspruch auf die Erstellung von Kopien.
Grundsätzlicher Anspruch auf die Herstellung von Kopien in einem gewissen Umfang bejaht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 116 Ia 325 S. 326
Am 13. Juni 1989 reichte J. ein Baugesuch für den Umbau seines Hauses und den Anbau einer Garage ein, nachdem er am 12. Juni 1989 ein früheres Baugesuch zurückgezogen hat. Gegen das Bauvorhaben erhob H. Einsprache. Der Kleine Landrat der Gemeinde Landschaft Davos erteilte am 26. Juli 1989 die Baubewilligung und wies die Einsprache ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses nahm in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor und wies den Rekurs am 22. November 1989 ab, soweit es darauf eintrat.
H. führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihr sei das Akteneinsichtsrecht in grundloser und willkürlicher Weise beschnitten worden, indem ihr die Originalpläne nicht zugesandt wurden, sondern sie sich auf das Bauamt habe bemühen müssen. Im weiteren habe man ihr, bzw. ihrem Anwalt, die Erstellung von Plankopien im Format A4 verweigert. Dieses Vorgehen verletze Art. 8 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen vom 3. Oktober 1982 (VVG), einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht sowie
Art. 4 BV
.
a) Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 115 Ia 10
E. 2a,
BGE 108 Ia 6
E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft dabei die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 113 Ia 3
E. 2). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das
BGE 116 Ia 325 S. 327
Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (114 Ia 27 f. E. 3b, 218 E. 2a,
BGE 113 Ia 106
E. 2b). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 113 Ib 311
E. 2a,
BGE 113 III 8
E. 1a). Mit freier Kognition prüft das Bundesgericht dagegen, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze missachtet wurden (
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf einen Regierungsbeschluss vom 13. Juni 1988 betreffend Akteneinsicht. Dieser bezieht sich auf grössere Projekte, namentlich im Bereich des Kraftwerk- und Strassenbaus und richtet sich an die kantonalen Behörden (vgl. Einleitung und Ziffer 2 der Weisungen). Es ist daher nicht willkürlich, diesen Beschluss auf das vorliegende Bauvorhaben nicht anzuwenden.
c)
Art. 8 VVG
bestimmt, dass derjenige, der von einem Entscheid betroffen wird, das Recht hat, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Beschwerdeführerin macht selbst nicht geltend, sie habe in das Baugesuch nicht Einsicht nehmen können. Vielmehr hat der Anwalt der Beschwerdeführerin am 26. Juni 1989 in Davos in die Baugesuchsakten Einsicht genommen. Dem Wortlaut von
Art. 8 VVG
wurde demnach Genüge getan. Dass dieser Bestimmung ein weiterer Sinn zukomme, und dass die gegenteilige Meinung willkürlich sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit erweist sich die Rüge insoweit als unbegründet.
d) Es ist daher einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln missachtet wurden.
aa) Das Bundesgericht hat in
BGE 108 Ia 7
E. 2b erkannt, dass aus dem Akteneinsichtsrecht kein Anspruch abgeleitet werden kann, die Akten, in die Einsicht gewährt werden muss, nach Hause mitzunehmen. Vielmehr umfasst dieses Recht den Anspruch, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und davon Notizen zu machen. Dieses Recht wurde der Beschwerdeführerin gewährt.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei ihr verweigert worden, Kopien herzustellen. Ein solcher Anspruch, auf einem Kopiergerät der Verwaltung normalformatige Kopien oder solche, die ohne besonderen Aufwand erstellt werden können, gegen Gebühren
BGE 116 Ia 325 S. 328
selbst herzustellen, soweit es für die Verwaltung zu keinem unverhältnismässigen Aufwand führt, ergibt sich grundsätzlich aus dem Recht auf rechtliches Gehör (vgl.
BGE 108 Ia 7
f. E. 2c, unveröffentlichtes Urteil vom 30. April 1982 i.S. W., ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 146). Vorliegend wäre es für die Baupolizeibehörde von Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Anwalt der Beschwerdeführerin die verlangten Kopien herstellen zu lassen; dabei kann offen bleiben, wer die Kosten zu tragen gehabt hätte.
bb) Im vorliegenden Fall bedeutet indessen dieses Verhalten keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Beschwerdeführerin auch ohne diese Kopien bereits genügend orientiert war. Es ist nicht bestritten, dass dem Anwalt der Beschwerdeführerin die Pläne des ersten Gesuchs zugestellt worden sind, und dass sie für das zweite Gesuch nicht wesentlich geändert haben. Das ist auch ohne weiteres aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Plänen ersichtlich. Es war der Beschwerdeführerin daher ohne erheblichen Aufwand möglich und zumutbar, die von ihr angeblich beobachteten Änderungen des zweiten Gesuchs in die ihr zur Verfügung stehenden Pläne einzuzeichnen. Der Beschwerdeführerin entstand daher aus der Weigerung der Baupolizeibehörde von Davos kein Nachteil und sie konnte ihre Rechte in der Folge umfassend wahrnehmen. Die Rüge erweist sich deshalb als unbegründet.


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Urteilskopf
139 III 401
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.X. contre B.X. (recours en matière civile)
5A_808/2012 du 29 août 2013

regeste:
Regeste
Art. 133 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Ehescheidung; Unterhalt des Kindes über dessen Volljährigkeit hinaus.
Auch wenn das Kind im Zeitpunkt der Scheidung sehr jung ist, kann der Unterhaltsbeitrag über die Volljährigkeit hinaus festgesetzt werden (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 139 III 401 S. 402
A.
Mme B.X., née en 1967, et M. A.X., né en 1961, se sont mariés le 28 octobre 2005 à Z. (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
Le couple, qui s'est séparé en avril 2007, a un enfant commun, E., né le 25 septembre 2006. Celui-ci souffre d'une épilepsie pharmaco-résistante et de troubles du comportement dus à une anomalie génétique.
B.
Le divorce des parties a été prononcé le 22 août 2011 par le Tribunal de première instance. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été confiées à sa mère, A.X. étant entre autres condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 fr. en faveur de E., ce dès le prononcé du jugement et jusqu'à la majorité de l'enfant.
Statuant sur appels des deux parties, la Cour de justice a réformé le premier jugement, prolongeant le versement de la pension en faveur de E. jusqu'à ses 25 ans en cas de poursuite d'une formation ou d'études sérieuses et suivies.
C.
Agissant le 5 novembre 2012 par la voie du recours en matière civile, A.X. conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal, notamment en ce sens que le versement de la contribution à l'entretien de E. soit limité à la majorité de l'enfant. Subsidiairement le recourant réclame le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invitées à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt tandis que l'intimée conclut au rejet du recours.
D.
Le 29 août 2013, délibérant en séance publique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.2
(...) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir prévu le versement de la contribution au-delà de la majorité en cas d'études sérieuses et régulières. Il souligne à cet égard qu'une telle éventualité apparaît difficilement envisageable vu la maladie dont souffre son fils et remarque qu'en tant qu'il sera déjà à la retraite si cette éventualité devait se concrétiser, son fils aurait alors le droit à une rente de sa caisse de pension.
3.2.1
Sur appel de l'intimée, la cour cantonale a admis que le versement de la contribution destinée à l'enfant pouvait être prolongé
BGE 139 III 401 S. 403
au-delà de sa majorité, mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières. La cour a indiqué à cet égard qu'il n'était pas exclu qu'au regard d'un traitement futur et des progrès de la médecine, l'enfant pût suivre, après sa majorité, une formation adaptée à son handicap.
3.2.2
Lorsque le parent agit dans le cadre d'un procès en divorce, la capacité de faire valoir les droits de l'enfant, qui lui est expressément conférée par la loi, vaut non seulement pour la période couvrant la minorité de l'enfant, mais aussi pour celle allant au-delà de l'accès à la majorité (art. 133 al. 1, 2
e
phrase, CC). L'extension de cette capacité aux contributions d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant a été introduite dans la loi lors de l'abaissement de l'âge de la majorité de vingt à dix-huit ans (cf. ancien
art. 156 al. 2 CC
et
art. 14 CC
, dans leur teneur selon la loi fédérale du 7 octobre 1994 entrée en vigueur le 1
er
janvier 1996; RO 1995 1126). Le législateur entendait ainsi éviter que l'abaissement de l'âge de la majorité ne compromît la formation des jeunes gens, en contraignant l'enfant devenu adulte à ouvrir en son propre nom une action indépendante contre son parent (BO 1993 CE 662, BO 1994 CN 1144;
ATF 129 III 55
consid. 3.1.4; arrêt 5A_18/2011 du 1
er
juin 2011 consid. 5.1.1). Avant l'introduction de cette disposition dans la loi, la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis, pour des motifs d'opportunité et d'économie de procédure, que le juge du divorce pût fixer, sur demande du représentant légal, la contribution d'entretien pour la période postérieure à la majorité de l'enfant dans certaines circonstances exceptionnelles bien précises, notamment lorsque l'enfant se trouvait proche de sa majorité au moment du jugement de divorce et qu'il poursuivait déjà une formation professionnelle dont la durée pouvait être déterminée (
ATF 112 II 199
consid. 2). La modification législative précitée, reprise en substance par l'art. 133 al. 1, 2
e
phrase, CC (
ATF 129 III 55
consid. 3.1.4; arrêts 5A_104/2009 du 19 mars 2009 consid. 2.2, in FamPra.ch 2009 p. 798 et JdT 2009 I p. 439; 5A_18/2011 précité consid. 5.1.1), ne se limite pas à reprendre cette jurisprudence très limitée, mais va plus loin en admettant de manière générale l'attribution d'une telle contribution au-delà de la majorité (LÜCHINGER/GEISER, in Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vol. I, 1996, n° 20 ad ancien
art. 156 CC
, qui appuient leurs conclusions sur les débats parlementaires; PETER BREITSCHMID, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
e
éd. 2010, n° 14 ad
art. 133 CC
; DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil, vol. I,
BGE 139 III 401 S. 404
2010, n° 6 ad
art. 277 CC
): elle est ainsi envisageable lorsque l'enfant concerné est jeune, et ne dispose dès lors d'aucun plan de formation défini au moment du jugement (LÜCHINGER/GEISER, op. cit., n° 20 ad ancien
art. 156 CC
; cf. également MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4
e
éd. 2009, p. 637 n. 1109, qui soulignent qu'en pratique, de façon systématique, les jugements et conventions d'entretien prévoient une clause relative à l'entretien post-majorité). Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre un parent est ainsi évité à l'enfant - l'enfant mineur pouvant compter sur l'appui du parent détenteur de l'autorité parentale - et le parent débiteur est par conséquent renvoyé à agir, si besoin est, par la voie de l'action en modification de l'
art. 286 al. 2 CC
, une fois l'enfant devenu majeur (arrêt 5A_18/2011 du 1 juin 2011 consid. 5.1.2 et les références). En effet, bien qu'en théorie l'
art. 277 al. 2 CC
subordonne à certains critères la fixation de la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité, ceux-ci ne peuvent toutefois donner lieu à un examen précis, les circonstances personnelles, telles que le refus de l'enfant d'entretenir des relations avec son parent, voire même la possibilité effective de réaliser des études, ne pouvant que difficilement faire l'objet d'un pronostic et devant bien plus être examinées au moment de l'accès à la majorité, cas échéant dans le cadre d'une action en modification (cf. arrêt 5A_18/2011 précité consid. 5.1.2 et la référence).
Le grief du recourant est en conséquence infondé sur ce point.


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Urteilskopf
87 I 459
74. Estratto della sentenza 15 settembre 1961 sul ricorso di X contro Commissione ticinese di ricorso in materia di imposte.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Voraussetzungen der Veranlagung nach Ermessen (Erw. 1).
2. Pflichten der Steuerbehörden bei der Ermessenstaxation. Die Behörde hat von Amtes wegen die Steuerfaktoren festzustellen; mindestens muss sie sich auf schlüssige Indizien stützen können (Erw. 2, 4).
3. Das Ermessen der Steuerbehörde ist nicht frei; sie hat auch in Ermessensfällen die einzige dem Gesetz entsprechende Lösung zu treffen. Die Rekurskommission ist nicht auf die Prüfung beschränkt, ob die Veranlagungsbehörde ihr Ermessen überschritten habe; sie hat ihr eigenes Ermessen walten zu lassen (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 460
BGE 87 I 459 S. 460
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 88 cpv. 2 DIN, se la tassazione non è possibile in base alla dichiarazione ed ai documenti giustificativi prodotti dal contribuente, l'autorità di tassazione è tenuta ad eseguire i necessari accertamenti previsti negli art. da 89 a 92 DIN.
In concreto il contribuente, limitandosi ad esporre alla cifra 3 della sua dichiarazione di imposta un reddito netto annuale ed a trasmettere successivamente il questionario speciale per i professionisti della sua categoria, riempito in modo difettoso, non aveva dato all'autorità di tassazione i ragguagli necessari per determinare con sufficiente precisione il reddito tassabile. Questa era pertanto abilitata a procedere ad ulteriori accertamenti nel senso degli art. da 89 a 91 DIN. Non risulta invece che in proposito il contribuente, il quale non aveva alcun obbligo di tenere una contabilità, abbia commesso una trasgressione ai suoi doveri di collaborazione, di tale portata da giustificare una tassazione d'ufficio a'sensi dell'art. 92 DIN. Ad ogni modo, l'autorità fiscale avrebbe potuto anzitutto esaminare la possibilità di effettuare ispezioni, pur nel rispetto del segreto professionale, e di chiedere ulteriori ragguagli al contribuente (art. 91). In particolare, essa avrebbe potuto chiedere a questi maggiori informazioni sul numero e la portata delle cause patrocinate e degli atti notarili rogati, controllandole presso gli uffici competenti (art. 90 DIN). Inoltre, essa avrebbe potuto esigere la produzione di estratti conti postali e bancari, avvertendo il contribuente che in caso di indicazioni nuovamente difettose, avrebbe proceduto alla tassazione d'ufficio (RU 71 I 133/34, 72 I 46, Archiv 18, p. 137/38).
2.
Comunque, il procedimento adottato dall'autorità di tassazione in sede di reclamo, che la CCR ha da parte sua confermato e adottato, non potrebbe essere condiviso
BGE 87 I 459 S. 461
neppure se la tassazione d'ufficio fosse stata giustificata.
In sede di reclamo, l'Ufficio di tassazione non ha neppure accennato alla nuova documentazione prodotta dal contribuente (distinta delle cause civili e penali ed elenco dei valori notarili rogati) e, pur ammettendo che "il reclamo può essere ritenuto motivato... per ciò che ha riferimento all'attività nel campo del notariato e civile", ha motivato il rigetto delle contestazioni proposte dal reclamante, costatando che questi non aveva dato una prova sufficiente a giustificare il ripristino del reddito professionale nell'ammontare fissato per il precedente periodo fiscale.
Un siffatto procedimento è in evidente contrasto con le regole stabilite dalla giurisprudenza in applicazione dell'art. 92 DIN. Procedendo alla tassazione d'ufficio, l'autorità di tassazione non può fondarsi su delle semplici presunzioni. Essa deve almeno precisare di quali attività si tratti ed indicare singolarmente le relative poste di reddito dopo aver proceduto d'ufficio a delle ricerche (Erhebungen). Nel caso di professionisti non tenuti ad una contabilità, come gli avvocati e i notai, il Tribunale federale ha, è vero, giudicato che la tassazione d'ufficio fondata sul tenore di vita del contribuente (che però in concreto non è nemmeno stato addotto) non può considerarsi manifestamente inesatta, ma la giurisprudenza più recente tende a considerare questo dato di fatto soltanto come uno dei diversi elementi da tenere in conto per detta tassazione. Questa deve essere stabilita su basi sostenibili e corrispondere per quanto possibile a dati reali; deve tener conto di tutti gli elementi disponibili e, in mancanza di conclusivi fattori concreti, deve essere dedotta da coefficienti sperimentali (vedi a questo riguardo KESSLER, Steuereinschätzungsverfahren, p. 373 e segg.), così che risulti manifesto in che modo l'ammontare imposto è stato ottenuto (cfr. RU 72 I 46 consid. 2; Archiv 18, pag. 138 ultimo capoverso).
In concreto, dalla decisione sul reclamo, nè da quella della CCR, non risulta in virtù di quale calcolo si sia
BGE 87 I 459 S. 462
arrivati al reddito tassabile imposto, sommariamente fondato sulla "notoria attività del contribuente". Detta cifra risulta da un elenco prodotto dalla AFC in cui gli avvocati e notai ticinesi sono tassati in misura scalare. Ora se è vero che il confronto con un altro studio di avvocato e notaio in analoghe condizioni avrebbe potuto costituire un fattore di accertamento, la tassazione non può essere fondata su un apprezzamento approssimativo nell'ambito di una categoria, perchè un simile accertamento non tiene sufficiente conto delle speciali circostanze e non rispetta il principio della parità di trattamento nei confronti dei contribuenti appartenenti ad altre categorie professionali.
In realtà, dalle controverse decisioni si deve dedurre che l'autorità di tassazione ha stabilito nell'esposto ammontare il reddito del ricorrente per costringerlo, in caso di contestazione, a dare una prova negativa. Ma un simile procedimento non può essere ammesso senza dar adito a qualsiasi arbitrio. Infatti se dovesse valere nel caso particolare, non si vedrebbe perchè non dovrebbe essere ammesso qualora l'ufficio cantonale proponga una cifra anche di molto maggiore. Comunque, l'autorità di tassazione non può valersi di simili rimedi per sottrarsi ai suoi doveri di accertamento. La giurisprudenza ha stabilito che è anzitutto dovere dell'amministrazione fiscale di fornire le prove che essa può procurarsi, per accertare l'esistenza degli elementi imponibili determinanti; soltanto quando al riguardo sono stabiliti degli indizi concludenti, essa può esigere dal contribuente che provi le sue contrarie allegazioni (Archiv 18, pag. 139).
3.
La controversa tassazione non si giustifica neppure riferendola - come ha fatto la CCR - al potere discrezionale delle autorità di accertamento.
Contrariamente a quanto afferma la CCR, la "discrezionalità" che la legge conferisce agli organi fiscali non è mai libera, vale a dire che non si estende alla scelta di una fra le giuste soluzioni, come nei casi di determinati poteri
BGE 87 I 459 S. 463
conferiti ad autorità politiche, ma è limitata alla ricerca dell'unica possibile soluzione conforme alla legge (Archiv 21 pag. 27).
La CCR ha poi a torto asserito che ad essa incombeva di esaminare soltanto se nel caso particolare si fosse realizzato "un eccesso di discrezionalità". Ora una siffatta limitazione non è deducibile nè dall'art. 109 DIN, il quale stabilisce i poteri delle commissioni di ricorso, nè da altra norma di legge. In realtà, le istanze di ricorso devono, non soltanto controllare gli errori che fossero stati commessi dalle autorità di tassazione, ma giudicare in modo autonomo, sostituendo all'apprezzamento di queste autorità il proprio apprezzameuto (Archiv 17 pag. 407, cfr. anche BLUMENSTEIN, Sistema di diritto delle imposte, pag. 346).
Limitandosi a stabilire se l'autorità di tassazione abbia ecceduto nell'esercizio del proprio apprezzamento, la CCR ha pertanto trasgredito i doveri che le sono imposti secondo l'art. 109 DIN.
4.
La CCR ha riconosciuto nell'impugnata decisione che nel periodo in esame l'attività notarile del ricorrente è diminuita: ha tuttavia giustificato l'aumento del reddito riferendosi, sia all'inesatta dichiarazione degli introiti ricavati da prestazioni di assistenza giudiziaria, comunque reputati di "minore rilevanza", sia alle ulteriori attività professionali del contribuente. Fra queste ha indicato le consulenze, le fideiussioni e la collaborazione, alle compagnie di assicurazioni ed a società anonime, omettendo tuttavia di indicare in che misura queste singole attività abbiano contribuito a costituire il reddito oggetto della imposizione. Invece, nella risposta al ricorso, in cui pretende che l'attività del ricorrente sia stata prevalentemente notarile, la CCR ha tentato per la prima volta di dimostrare con cifre l'attendibilità del reddito imposto. L'AFC ha fatto altrettanto nelle sue osservazioni. Ma questa motivazione a posteriori, che comunque non dimostra il perchè dell'aumento rispetto all'esercizio precedente, non può
BGE 87 I 459 S. 464
essere tenuta in alcun conto, fintanto che al riguardo il contribuente non abbia avuto la possibilità di esprimersi.
Questo motivo sarebbe per se stesso sufficiente a giustificare il rimando della causa all'autorità cantonale per nuovo giudizio.


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Urteilskopf
83 I 100
15. Urteil vom 13. März 1957 i.S. Steffen gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Verhältnis der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Doppelbesteuerung zu einer damit verbundenen Beschwerde wegen Willkür und zu einem gleichzeitig gegen die Besteuerung im einen Kanton ergriffenen kantonalen Rechtsmittel (Erw. 1).
2. In welchem Kanton hat ein Steuerpflichtiger, dessen Vermögen und Vermögensertrag infolge Wohnsitzwechsels oder Erbgangs im Laufe des Steuerjahres der Steuerhoheit zweier Kantone untersteht, die auf seinen Aktien bezogenen Jahresdividenden zu versteuern? (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 83 I 100 S. 101
A.-
Der am 1. Dezember 1955 an seinem Wohnort Basel verstorbene Jakob Steffen hinterliess als einzigen Erben seinen Bruder, den Beschwerdeführer Rudolf Steffen, der damals in Binningen (Kt. Basel-Landschaft) wohnte und dann am 31. Juli 1956 nach Luzern übersiedelte. Unter den Nachlassaktiven befanden sich eine Anzahl Aktien der X-AG, deren Generalversammlung jeweils im dritten oder vierten Kalenderquartal stattfindet und im Jahre 1955 am 15. Juli, im Jahre 1956 am 5. Dezember abgehalten worden ist.
Am 12. Juli 1956 reichte der Beschwerdeführer der Steuerverwaltung Basel-Stadt eine Steuererklärung für seinen verstorbenen Bruder ein, in der er als Einkommen der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember 1955 auch die gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende auf den Aktien der X-AG angab. Die Steuerverwaltung rechnete diese Dividende zum übrigen in der genannten Periode erzielten Einkommen des Verstorbenen hinzu und verlangte hievon auf Grund von § 53 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 22. Dezember 1949 eine volle Jahressteuer (Veranlagung vom 31. Oktober 1956).
Da sich das Vermögen des Beschwerdeführers infolge der ihm am 1. Dezember 1955 zugefallenen Erbschaft erheblich vermehrt hatte, schritt die Steuerverwaltung Baselland auf Grund von § 68 Ziff. 2 b des Steuergesetzes vom 7. Juli 1952 zu einer Zwischentaxation. Dabei gelangte sie, unter Einbeziehung einer Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG zu einem Jahreseinkommen von Fr. .... und verlangte von diesem gegenüber der letzten ordentlichen Einschätzung erhöhten Einkommen die Steuer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 (Erbanfall) bis zum 31. Juli 1956 (Wegzug aus dem Kanton), d.h. für 242 Tage (Zwischentaxation vom 20. Dezember 1956).
B.-
Gegen diese Veranlagung hat Rudolf Steffen am 18. Januar 1957 gleichzeitig beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2,
BGE 83 I 100 S. 102
eventuell
Art. 4 BV
und bei der Steuerverwaltung Baselland vorsorglich für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung der kantonalen Instanzen verlangen sollte, Einsprache gemäss
§ 93 StG
erhoben.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde werden folgende Anträge gestellt:
1.-
Es sei festzustellen, dass die Zwischentaxation vom 21. Dezember 1956 gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (
Art. 46 Abs. 2 BV
), eventuell gegen die Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) verstosse, und es sei daher diese Zwischentaxation aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung Baselland zurückzuweisen mit der Auflage, dass in das steuerbare Einkommmmen keine Dividenden der ererbten Aktien der X-AG einzubeziehen seien.
2.-
Eventuell sei die Veranlagung des Kantons Basel-Stadt vom 31. Oktober 1956 aufzuheben und dieser Kanton zu einer entsprechenden Rückerstattung zu verhalten.
Zur Begründung dieser Anträge wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Nach dem basellandschaftl. StG sei im Falle einer Zwischentaxation im Sinne von § 68 Ziff. 2 auf das "laufende Einkommen" abzustellen (§ 11 Abs. 3). In der Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation beziehe, sei dem Beschwerdeführer keine Dividende der ererbten Aktien der X-AG zugeflossen. Gleichwohl habe die Steuerverwaltung eine solche Dividende in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen einbezogen. Hierin liege eine unzulässige Doppelbesteuerung, gleichgültig wie die Besteuerung begründet werde. Wenn der Kanton Baselland von der im Jahre 1955 ausgeschütteten Dividende ausgehe, liege eine effektive Doppelbesteuerung vor, da diese Dividende bereits vom Kanton Basel-Stadt mit einer vollen Jahressteuer belegt worden sei. Wenn er dagegen von der im Jahre 1956 ausgeschütteten Dividende ausgehe, so liege ein Eingriff in die Steuerhoheit des Kantons Luzern vor, da der Beschwerdeführer zur Zeit der Ausschüttung (5. Dezember 1956) in diesem Kanton Wohnsitz gehabt habe. Sollte schliesslich der Kanton Baselland nicht von der ausgeschütteten,
BGE 83 I 100 S. 103
sondern von der im streitigen Zeitraum bloss angewachsenen Dividende ausgehen, so würde eine solche Besteuerung ganz neuartige interkantonale Kollisionsnormen voraussetzen, denn bisher habe für den Fall des Wohnsitzwechsels die Regel gegolten, dass jeder Kanton den Steuerpflichtigen nur für das Einkommen besteuern könne, das diesem während der Dauer des Wohnsitzes im betreffenden Kanton tatsächlich zugeflossen sei.
b) Sollte das Bundesgericht das Vorliegen einer unzulässigen Doppelbesteuerung verneinen, so würde die angefochtene Zwischentaxation gegen
Art. 4 BV
verstossen, da die Besteuerung gewisser Steuerpflichtiger nach einem bloss fiktiven, nicht wirklichen Einkommen mit dem kantonalen Recht, insbesondere
§ 69 StG
, unvereinbar sei und auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe (wird näher ausgeführt).
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Die Dividende (für das Geschäftsjahr 1954), die der Kanton Basel-Stadt als Einkommen des verstorbenen Jakob Steffen besteuert habe, sei diesem am 15. Juli 1955 zugeflossen. Da Jakob Steffen in diesem Zeitpunkt noch gelebt und in Basel Wohnsitz gehabt habe, habe der Kanton Basel-Stadt die ihm zustehende Besteuerungsbefugnis in keiner Weise überschritten.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Baselland richtet. Er führt aus: Der Beschwerdeführer betrachte die Dividende als Momentaneinkommen, das im Zeitpunkt des bezüglichen Generalversammlungsbeschlusses entstehe. Diese Auffassung möge zivilrechtlich richtig sein, werde aber steuerrechtlich, wo auch der wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine gewisse Bedeutung zukomme, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Bei der infolge Erbgangs usw. vorzunehmenden Wehrsteuerzwischentaxation werde denn auch nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung der Dividende abgestellt; diese
BGE 83 I 100 S. 104
werde vielmehr auch dann als Einkommensbestandteil erfasst, wenn die erste Dividende dem neuen Aktionär erst nach dem für die Zwischentaxation massgebenden Zeitraum zufliesse (
BGE 79 I 67
). Weshalb dieser Grundsatz nicht auch im Doppelbesteuerungsrecht gelten sollte, sei nicht einzusehen. Eine zeitliche Bemessungsregel, die für die Wehrsteuer als gerecht und sinnvoll anerkannt werde, erfülle dieses Erfordernis auch inbezug auf die interkantonale Abgrenzung. Die Einkommenssteuer sei eine Steuer nach der Leistungsfähigkeit. Dauernde Einkünfte wie Dividenden vermitteln aber eine kontinuierliche Leistungsfähigkeit und seien daher beim Wohnsitzwechsel pro rata temporis auf die in Betracht kommenden Kantone zu verteilen und nicht demjenigen Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Ausschüttung gerade wohne. In dieser Weise werde der Vermögensertrag auch zwischen dem Steuerdomizil des Wohnsitzes und demjenigen des Sommeraufenthaltes aufgeteilt. Schliesslich sei noch zu berücksichtigen, dass es neben Kantonen mit allgemeiner Einkommenssteuer und ergänzender Vermögenssteuer auch solche gebe, die neben dem Vermögen bloss das Erwerbseinkommen besteuern, wobei die Vermögenssteuer auch den Vermögensertrag erfasse. Angesichts dieser Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme sei interkantonal die Kontinuität in der Besteuerung des Ertrags des beweglichen Vermögens nur gewährrleistet, wenn bei wiederkehrenden Erträgnissen wie Dividenden das Prorataprinzip streng beachtet werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich in der staatsrechtlichen Beschwerde in erster Linie auf
Art. 46 Abs. 2 BV
und macht nur eventuell geltend, dass die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland auf einer mit
Art. 4 BV
unvereinbaren Auslegung und Anwendung des basellandschaftlichen Steuergesetzes beruhe. Die gleichen Rügen werden auch in der kantonalen Einsprache
BGE 83 I 100 S. 105
vorgebracht, die der Beschwerdeführer gegen jene Zwischentaxation vorsorglich erhoben hat für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges verlangen sollte.
a) Während diese Erschöpfung bei Doppelbesteuerungsbeschwerden nicht erforderlich ist, ist sie bei Beschwerden aus
Art. 4 BV
vorgeschrieben (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
). Wird gleichzeitig wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde geführt, so kann für diejenige aus
Art. 4 BV
dann vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen werden, wenn sie keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Doppelbesteuerungsbeschwerde dient (
BGE 46 I 247
; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 349). Im vorliegenden Falle hat die (zwar bloss eventuell erhobene) Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
offensichtlich selbständige Bedeutung, da sie auch für sich allein hätte erhoben werden können. Auf die Beschwerde aus
Art. 4 BV
kann daher nicht eingetreten werden. Es fragt sich einzig, ob die Beurteilung der damit verbundenen Doppelbesteuerungsbeschwerde zu verschieben sei bis zum Entscheid über die bei der basellandschaftlichen Steuerverwaltung eingereichte Einsprache.
b) Diese Frage stellt sich auch deshalb, weil mit jener Einsprache nicht nur eine mit
Art. 4 BV
unvereinbare Anwendung kantonalen Rechts, sondern wie mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch, ja in erster Linie Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
gerügt wird. Wenn dergestalt aus einem Beschwerdegrund, für dessen Geltendmachung die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich, wohl aber gestattet ist (
Art. 86 Abs. 2 und 3 OG
), gleichzeitig die staatsrechtliche Beschwerde und ein kantonales Rechtsmittel ergriffen wird, so entscheidet das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort einzutreten oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel zu verschieben sei (
BGE 82 I 83
BGE 83 I 100 S. 106
und dort angeführte frühere Urteile; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 350). Im vorliegenden Falle wird vom Beschwerdeführer eine grundsätzliche, bisher noch nicht entschiedene Frage des Doppelbesteuerungsrechts aufgeworfen. Die sofortige Beurteilung dieser Frage durch das nach seiner Stellung in erster Linie dazu berufene Bundesgericht erscheint sowohl im Interesse des Beschwerdeführers als auch der beteiligten Kantone als geboten.
2.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die basellandschaftliche Veranlagung für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 erfasse die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, bereits vom Kanton Basel-Stadt für 1955 mit einer vollen Jahressteuer belegte Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG, rügt er eine effektive Doppelbesteuerung. Hiezu ist er legitimiert, obwohl jene Dividende seinem Bruder zugeflossen ist. Die Identität des Steuersubjekts ist keine allgemeine und unbedingte Voraussetzung einer unzulässigen Doppelbesteuerung (
BGE 49 I 533
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 76 I 12
), sondern kann bei besondern Verhältnissen fehlen. Hier rechtfertigt sich eine Ausnahme, weil der Beschwerdeführer als einziger Erbe seines Bruders in dessen Steuerpflicht eingetreten ist und die Steuer auch bezahlt hat.
Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die basellandschaftliche Veranlagung die während der streitigen Periode angewachsene, aber erst am 6. Dezember 1956 ausgeschüttete Dividende erfasse, macht der Beschwerdeführer, da er nicht angibt, ob und in welchem Umfange der Kanton Luzern diese Dividende besteuert hat, eine bloss virtuelle Doppelbesteuerung geltend. Auch hiezu ist er befugt, da
Art. 46 Abs. 2 BV
nach ständiger Rechtsprechung den Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons auch dann verbietet, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (
BGE 74 I 372
,
BGE 78 I 333
, 422).
3.
Der Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer überhaupt in unzulässiger Weise doppelt besteuert worden
BGE 83 I 100 S. 107
ist, hängt von der Tragweite der beiden vorliegenden Veranlagungen ab.
a) Der Kanton Basel-Stadt, nach dessen Steuerrecht die Bemessungs- und die Steuerperiode immer zusammenfallen, die Veranlagung aber erst nach deren Abschluss erfolgt (vgl. GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum StG, Vorb. zu §§ 52-54), hat die dem Bruder des Beschwerdeführers am 15. Juli 1955 zugeflossene Dividende wie dessen übriges, in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember (Todestag) dieses Jahres erzielte Einkommen gemäss
§ 53 Abs. 3 StG
mit einer "vollen Jahressteuer" belegt. Damit hat der Kanton Basel-Stadt nicht den Ertrag des Nachlassvermögens in unzulässiger Weise (vgl.
BGE 51 I 298
) über den Todestag hinaus besteuert. Die in
§ 53 Abs. 3 StG
vorgeschriebene Erhebung einer "vollen Jahressteuer" auf dem bis zum Todestag erzielten Einkommen Verstorbener bezweckt lediglich eine Verminderung des progressiven Steuersatzes, indem solches Einkommen nicht, wie das regelmässige Einkommen der aus dem Kanton Wegziehenden (§ 53 Abs. 1), in ein entsprechendes Jahreseinkommen umgerechnet und dann pro rata temporis besteuert wird (GRÜNINGER-STUDER Bem. II 3 zu
§ 53 StG
).
b) Die Steuerverwaltung Baselland hat der Berechnung der vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 zu entrichtenden Einkommenssteuer gemäss
§ 10 StG
das Einkommen eines ganzen Jahres zugrunde gelegt und in dieses Fr. ..... Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG einbezogen. Dem Betrage nach handelt es sich dabei um die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende. Indessen wollte die Steuerverwaltung damit offenbar nicht auf diese Dividende als Bemessungsgrundlage zurückgreifen; vielmehr sollte, wie sich aus der Beschwerdeantwort des Regierungsrates und dem darin enthaltenen Hinweis aufBGE 79 I 67ergibt, die während der betreffenden Steuerperiode anwachsende, voraussichtlich gleich hohe Dividende erfasst werden. Ob eine solche Besteuerung dem basellandschaftlichen Steuergesetz entspricht,
BGE 83 I 100 S. 108
erscheint im Hinblick auf §§ 11 und 69 als zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Wesentlich ist, dass in der Periode, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation bezieht, auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien keine Dividende ausgeschüttet worden ist. Es stellt sich daher, gleichgültig ob die Zwischentaxation auf die vor Beginn der Periode ausgeschüttete Dividende zurückgreifen oder die während derselben anwachsende und erst nach ihrem Ablauf ausgeschüttete Dividende erfassen wollte, die grundsätzliche Frage, ob der Steuerpflichtige, der seinen Wohnsitz im Laufe des Steuerjahres in einen andern Kanton verlegt, die Erträgnisse des beweglichen Vermögens und insbesondere die Dividenden in beiden Kantonen pro rata temporis oder nur in dem Kanton, in dem er zur Zeit der Fälligkeit wohnte, zu versteuern hat.
4.
Von diesen beiden Möglichkeiten kann aus dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung nur die eine oder die andere zulässig sein. Wenn nämlich der Inhaber von Aktien, der am 1. Juli in einen andern Kanton zieht, je nach Fälligkeit der Dividende vom Wegzugs- oder vom Zuzugskanton für eine ganze Jahresdividende und ausserdem vom andern Kanton pro rata temporis, d.h. für eine halbe Jahresdividende besteuert werden dürfte, so würde er in einem Jahre für anderthalb Jahresdividenden und damit teilweise doppelt besteuert. Da sich die Abgrenzung des Besteuerungsrechts sowohl nach der Fälligkeit der Dividende wie auch pro rata temporis praktisch durchführen lässt, kann keiner der beiden Lösungen die Eignung als Kollisionsnorm von vorneherein abgesprochen werden. Es ist zu prüfen, welche von ihnen den Verhältnissen besser entspricht und den Vorzug verdient.
Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat kürzlich für den Fall einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB entschieden, dass bei ererbtem Aktienbesitz vom Ertrag eines ganzen Jahres auszugehen und dieser für den Rest der Veranlagungsperiode pro rata temporis zu besteuern sei ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt
BGE 83 I 100 S. 109
der Fälligkeit der Dividende (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Februar 1957 i.S. W. S.-F. [ASA Bd. 25 S. 441]; ähnlichBGE 79 I 69Erw. 2 mit Bezug auf Art. 42 WStB). Dies erscheint als richtig innerhalb eines Steuersystems, wo es nur um die Kontinuität der Besteuerung geht. Bei der Abgrenzung zweier verschiedener Steuerhoheiten ist es dagegen einfacher und wohl auch richtiger, die Besteuerung der Dividenden demjenigen Kanton zu überlassen, in dem der Steuerpflichtige zur Zeit der Fälligkeit Wohnsitz hatte. Wenn sogar einmalige, ausserordentliche Einkünfte wie die bei der Veräusserung von Wertpapieren erzielten Kapitalgewinne nur der Steuerhoheit des Kantons unterliegen, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Veräusserung wohnt (
BGE 78 I 421
), rechtfertigt es sich erst recht, wiederkehrende Erträgnisse wie Dividenden dem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Pflichtige zur Zeit der Ausschüttung wohnt. Gegen die Verteilung pro rata temporis zwischen dem Wegzugs- und dem Zuzugskanton spricht, dass das Objekt der Verteilung dann, wenn die Dividende erst nach dem Wegzug festgesetzt und fällig wird, noch unbestimmt ist, wie auch, dass der Aktionär vom Wegzugskanton auch für Dividenden besteuert werden könnte, die er gar nie bezieht, sei es dass er seine Beteiligung vor der Ausschüttung der Dividende veräussert, sei es dass die Gesellschaft die Dividendenzahlung einstellt. Der vom Regierungsrat des Kantons Baselland angestellte Vergleich mit der Verteilung des Ertrags beweglichen ermögens beim Steuerdomizil des Sommerwohnsitzes ist nicht stichhaltig, da dort eine über mehrere Jahre sich erstreckende Beziehung des Steuerpflichtigen zu zwei Kantonen mit jährrlich wiederkehrenden Aufenthalten von oft verschiedener Dauer in Frage steht, während es sich beim Wohnsitzwechsel jeweils um einen einmaligen Vorgang handelt. Der Hinweis auf solche Kantone, die nur das Erwerbseinkommen als solches besteuern und den Vermögensertrag mit der Vermögenssteuer erfassen, ist schon deshalb unbehelflich, weil im vorliegenden Falle alle in
BGE 83 I 100 S. 110
Frage stehenden Kantone (Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Luzern) auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommenssteuer mit ergänzender Vermögenssteuer stehen.
5.
In der Zeit, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland bezieht, ist auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien der X-AG keine Dividende fällig geworden. Der Kanton Baselland war daher nicht befugt, eine solche Dividende ganz oder teilweise in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers einzubeziehen, weshalb die Beschwerde gegenüber dem Kanton Baselland gutzuheissen ist. Dem Kanton Basel-Stadt gegenüber ist sie dagegen abzuweisen, da dieser berechtigt war, die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, vom verstorbenen Bruder des Beschwerdeführers bezogene Dividende ganz zu erfassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft gutgeheissen und die Zwischentaxation vom 2. Dezember 1956 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
137 III 586
88. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B et C. (recours en matière civile)
5A_462/2010 du 24 octobre 2011

regeste:
Regeste
Anfechtbare Entscheide (
Art. 90 ff. BGG
); Rechtsnatur des Entscheides über vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes gestützt auf aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes gestützt auf aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB ist ein Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG
(E. 1.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 137 III 586 S. 587
A.
D. et A. sont les parents, non mariés, de B., née en 2003, et de C., né en 2005.
Le couple s'est séparé en mars 2009.
B.
Le 31 mars 2009, B. et C., représentés par leur mère, ont formé une action alimentaire contre leur père devant le Tribunal de première instance de Genève. La demande était assortie d'une requête de mesures provisoires fondée sur l'ancien
art. 281 CC
.
B.a
Dans le cadre de cette dernière procédure, les enfants ont notamment conclu au versement d'une contribution d'entretien de 3'400 fr. pour chacun d'eux.
B.b
Par jugement du 29 octobre 2009 rendu sur mesures provisoires, le Tribunal de première instance a condamné A. à verser, dès le 31 mars 2009, sous déduction des montants déjà payés, 2'000 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de chaque enfant.
B.c
Statuant le 21 mai 2010 sur appel des parties, la Chambre civile de la Cour de justice a, en particulier, arrêté les aliments à 2'500 fr. par enfant, dès le 31 mars 2009.
C.
A. a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Dans l'une et l'autre écriture, il a conclu principalement à l'allocation de 800 fr. par enfant, dès le 1
er
avril 2009, sous imputation des montants déjà versés et au rejet de toutes autres conclusions. Il a demandé subsidiairement le renvoi de la cause.
L'intimée a proposé principalement l'irrecevabilité des recours et, subsidiairement, la confirmation de l'arrêt cantonal. La Cour de justice s'est référée à ses considérants. Dans sa réplique, le recourant a persisté dans les termes de son recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en matière civile.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
Selon la jurisprudence, les mesures provisoires prises en faveur d'un
enfant majeur
sur la base de l'ancien
art. 281 al. 2 CC
(en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010; RO 2010 1739, 1838) sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond, qui sont prononcées pendant la procédure principale et pour la durée
BGE 137 III 586 S. 588
de celle-ci. A ce titre, la décision qui les ordonne constitue une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
(
ATF 135 III 238
consid. 2 et les références citées). Cette jurisprudence repose sur le principe selon lequel le devoir d'entretien des père et mère de l'enfant majeur revêt un caractère exceptionnel. Celui-là n'existe en effet que si les conditions - restrictives - de l'
art. 277 al. 2 CC
sont réunies (
ATF 117 II 127
consid. 3c p. 130), ce qui expose l'enfant majeur à devoir rembourser au parent défendeur les contributions versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond (
ATF 135 III 238
consid. 2).
Le cas d'espèce se distingue de cette affaire en ce sens qu'il concerne les aliments versés à titre provisoire à un
enfant mineur
. Il convient d'examiner si cette circonstance influe sur la qualification de la décision prise en application de l'ancien
art. 281 al. 1 et 2 CC
telle qu'elle a été arrêtée dans la jurisprudence précitée. Contrairement à l'enfant majeur dont le droit à l'entretien dépend de la réalisation des conditions de l'
art. 277 al. 2 CC
et revêt ainsi un caractère exceptionnel (
ATF 118 II 97
consid. 4a p. 98), l'enfant mineur se voit conférer par la loi un droit à l'entretien de la naissance jusqu'à la majorité (
art. 277 al. 1 CC
). Ainsi, alors même que, dans le cadre de l'action alimentaire de l'enfant majeur dont la filiation est établie, le principe même du devoir d'entretien des père et mère (
art. 277 al. 2 CC
) doit être débattu, ce qui prive les versements provisoires de tout fondement en cas de rejet de l'action au fond, dans celle de l'enfant mineur dont la filiation est établie, l'obligation d'entretien existe de plein droit tant que dure la minorité (
art. 277 al. 1 CC
). Dès lors, si, au terme de la procédure au fond, le débirentier est libéré de l'exécution de son obligation, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'entretien était, dans son principe, fondée et subsiste en elle-même malgré la libération du débirentier, avec pour conséquence que l'on ne peut exiger du crédirentier qu'il rembourse les montants perçus à titre provisoire. Dans le cas de la procédure concernant l'enfant mineur dont la filiation est établie (ancien
art. 281 al. 2 CC
), les mesures provisoires ordonnées apparaissent ainsi comme des mesures de réglementation, soit des mesures qui règlent provisoirement, pour la durée du procès, le rapport de droit durable existant entre les parties (cf. sur cette notion: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n
os
1737 et 1782 ss). En ce sens, elles doivent être rapprochées des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises (
ATF 130 I 347
consid. 3.2 p. 350;
ATF 128 III 121
consid. 3c/bb p. 123), et la décision
BGE 137 III 586 S. 589
qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et ne sera pas revue dans la procédure au fond, une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
.


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Urteilskopf
117 II 85
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Januar 1991 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen X. & Z. AG (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Handelsregister. Eintragung einer Zweigniederlassung.
1. Begriff der Zweigniederlassung (E. 3).
2. Umstände, aus denen zu schliessen ist, dass der dem Hauptsitz unterstellte Zweigbetrieb die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt; massgebend ist die Autonomie nach aussen (E. 4a).
3. Die Leitung muss bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen. Die Eigenständigkeit fehlt, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet (E. 4b).
4. Da keiner der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebes verlegt hat, genügt die Kollektivunterschrift für die Annahme der erforderlichen Selbständigkeit nicht (E. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 86
BGE 117 II 85 S. 86
Aus den Erwägungen:
1.
Die X. & Z. AG Ingenieure und Planer mit Hauptsitz in Bern bezweckt den Betrieb eines Ingenieurbüros für Planung, Projektierung und Bauleitung sowie Ausführung von allen weiteren mit dem Bauen zusammenhängenden Dienstleistungen. Am 1. März 1990 meldete sie eine Zweigniederlassung in Thun zur Eintragung in das Handelsregister an. Als Zeichnungsberechtigte wurden angegeben die beiden einzigen Verwaltungsräte der Unternehmung, X. und Z., welche Kollektivunterschrift führen, sowie A. mit kollektiver Vollunterschrift zu zweien mit einem Mitglied des Verwaltungsrats.
Am 9. Juli 1990 wies der Handelsregisterführer von Thun die Anmeldung mit der Begründung ab, der Begriff der Zweigniederlassung
BGE 117 II 85 S. 87
sei mangels eigener Leitung mit hinreichender Vertretungsmacht nicht erfüllt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hiess die Justizdirektion des Kantons Bern am 11. September 1990 gut und wies das Handelsregisteramt Thun an, die Zweigniederlassung einzutragen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Justizdirektion aufzuheben und die Verfügung des Handelsregisterführers zu bestätigen. Die X. & Z. AG sowie die Justizdirektion des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde, der Handelsregisterführer von Thun auf deren Gutheissung. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Handelsregisteramtes Thun vom 9. Juli 1990.
3.
Die schweizerische Aktiengesellschaft ist nach
Art. 642 und
Art. 935 Abs. 1 OR
berechtigt und verpflichtet, ihre Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen. Weder das Gesetz noch die Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (HRegV) umschreiben dabei den Begriff der Zweigniederlassung. Nach Lehre und Rechtsprechung ist darunter ein kaufmännischer Betrieb zu verstehen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er abhängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt (
BGE 108 II 124
E. 1 mit Hinweisen; LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, BN 1986 S. 213 ff., 219 ff.).
Im vorliegenden Fall allein streitig ist das Kriterium der Selbständigkeit der Zweigniederlassung aufgrund deren Leitungsstruktur.
4.
a) Die Selbständigkeit, die die Zweigniederlassung kennzeichnet, besteht nur in dem Masse, als der Zweigbetrieb ohne wesentliche Änderungen selbständig geführt werden könnte; ob diese Bedingung erfüllt ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des Aussenverhältnisses bestimmt werden. Es ist deshalb nicht wesentlich, ob die Zweigniederlassung an die Instruktionen des Hauptsitzes oder eines anderen Zweigbetriebes gebunden ist, ob dieser ihre Tätigkeit überwacht, ihr Budget genehmigt, ihre Buchhaltung führt, sich ihre Einnahmenüberschüsse überweisen lässt oder gewisse wichtige Geschäfte selber abwickelt. Für die Unabhängigkeit der Zweigniederlassung ist vielmehr bedeutsam, ob sie über eine eigene Büroorganisation mit einem
BGE 117 II 85 S. 88
bevollmächtigten Leiter verfügt und ständig mindestens ein Angestellter anwesend ist, welcher befugt ist, wichtige Briefe zu unterzeichnen. Die geforderte Selbständigkeit lässt sich ferner daraus schliessen, ob direkte Beziehungen zur Kundschaft bestehen, Verträge mit Dritten abgeschlossen werden, eine eigene Korrespondenz auf Papier mit speziellem Briefkopf geführt wird, Rechnungen ausgestellt werden, eine Telegrammadresse, Telefon- oder Fernschreibernummer angegeben wird, ein Postcheck- oder Bankkonto vorhanden ist, und endlich, welches die Bedeutung der behandelten Geschäfte ist. Dagegen ist an sich belanglos, ob der Leiter am Geschäftssitz wohnt und die Kunden direkt an den Hauptsitz bezahlen. In der Praxis sind zahlreiche Abstufungen zwischen Abhängigkeit und Selbständigkeit festzustellen; entscheidend ist die Gesamtlage (
BGE 89 I 413
). Massgebend ist dabei stets die Autonomie nach aussen, wie immer die interne Organisation auch gestaltet sein mag (
BGE 108 II 125
E. 1; PATRY, SPR VIII/1 S. 94).
b) Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht der zur Eintragung angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin steht entweder den beiden einzigen Verwaltungsräten der Hauptunternehmung gemeinsam oder einem von ihnen zusammen mit dem örtlichen Zweigstellenleiter zu. Es stellt sich die Frage, ob damit eine hinreichende Autonomie im Aussenverhältnis gegeben ist.
Die Eigenständigkeit nach aussen manifestiert sich unter anderem in einem unmittelbaren Marktzugang. Der Zweigbetrieb tritt selbständig auf dem Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsmarkt auf. Für den Begriff der Zweigniederlassung ist dabei erforderlich, dass dieser Marktzugang rechtsgeschäftlich erfolgt, indem Mitarbeiter des Zweigbetriebs in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte für das Hauptunternehmen abschliessen (GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, S. 22 Rz. 118/9 und S. 145/6 Rz. 738/9). Dies setzt voraus, dass mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist (
BGE 68 I 113
). Die Leitung muss den Zweigbetrieb im wesentlichen nach dem Ergebnis eigener Willensbildung führen können (GAUCH, a.a.O., S. 150 Rz. 770) und bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte selbständig, d.h. ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine geschäftliche Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen (GAUCH, a.a.O., S. 151 Rz. 774; SIEGWART, N 26 zu
Art. 642 OR
; VON STEIGER, N 2 zu
Art. 782 OR
). Als Mitarbeiter und Leiter einer
BGE 117 II 85 S. 89
Zweigniederlassung fallen dabei nur Personen in Betracht, welche organisatorisch in den Zweigbetrieb eingegliedert sind, deren Mittelpunkt ihrer Tätigkeit im Geschäft die betreffende Niederlassung bildet (
BGE 81 I 158
; GAUCH, a.a.O., S. 153 Rz. 785/6; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 415 Fn. 13). Zwar ist nicht entscheidend, wo die betreffenden Personen wohnen (
BGE 89 I 413
,
BGE 81 I 158
), ob sie sich geschäftlich dauernd an einem bestimmten Ort aufhalten (
BGE 81 I 156
) oder ob sie innerhalb oder ausserhalb des Geschäfts noch andere Funktionen ausüben (
BGE 81 I 154
ff.,
BGE 76 I 150
ff.), doch ist erforderlich, dass die Leitung des Zweigbetriebes eine in sich geschlossene und damit selbständige Aufgabe darstellt und nicht bloss als Teil der unternehmerischen Gesamtleitung erscheint. Die Eigenständigkeit der Niederlassungsleitung geht nicht dadurch verloren, dass sie ihrem Inhaber eine bedeutende Stellung innerhalb des Gesamtbetriebes und damit der Hauptleitung verschafft (GAUCH, a.a.O., S. 24 Rz. 130 und S. 153 Rz. 784; VON STEIGER, a.a.O.); sie fehlt indessen, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet. Die Zeichnungsberechtigung mindestens eines Verwaltungsrates auch für die Zweigniederlassung der Aktiengesellschaft ist zwar nach der Registerpraxis erforderlich (BJM 1957 S. 135 Ziff. 13; FORSTMOSER, a.a.O., S. 425 Rz. 54), für die Annahme einer eigenständigen Leitung indessen noch nicht ausreichend. Vielmehr wird die geforderte Eigenständigkeit erst erreicht, wenn bei Verzicht auf eine organunabhängige Leitung der Zweigniederlassung innerhalb des Verwaltungsrates eine Kompetenzabgrenzung vorgenommen und genau bestimmt wird, welches Mitglied für die Niederlassung im Sinne eines Tätigkeitsschwerpunktes zuständig ist (FORSTMOSER, a.a.O., S. 415 Fn. 13).
c) Die Leitungsstruktur der angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin genügt diesem Begriff der Eigenständigkeit nicht. Der organisatorische Leiter des Zweigbetriebs vermag nur mit Gegenzeichnung durch ein Mitglied der Verwaltung rechtsgeschäftlich zu handeln, ohne dass eine Kompetenzaufteilung innerhalb der Verwaltung vorgenommen worden wäre. Dass einer der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebs Thun verlegt hätte, ist weder erstellt noch geltend gemacht. Die Willensbildung im Zweigbetrieb ist damit keine unabhängige und der selbständige Marktzugang der Niederlassung im Rechtsverkehr nicht gewährleistet.
BGE 117 II 85 S. 90
Die eigentliche Filialleitung vermag aufgrund der erforderlichen Mitwirkung der Hauptleitung nicht selbständig zu handeln, ihre so beschränkte Kollektivunterschrift genügt praxisgemäss für die Annahme der erforderlichen Eigenständigkeit nicht (STAMPA, Sammlung von Entscheiden des Bundesrates und seines Justiz- und Polizeidepartementes in Handelsregistersachen, S. 103; HIS, N 20 zu
Art. 935 OR
). Diese Praxis aber ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Das EJPD hat klar die Absicht bekundet, dieser Praxis auch weiterhin zum Durchbruch zu verhelfen. Die Beschwerdegegnerin vermag daher zu ihren Gunsten auch nichts aus dem Umstand abzuleiten, dass ihr Zweigbetrieb in Biel mit gleichgestalteter Leitungsstruktur als Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen wurde (
BGE 113 Ib 313
E. 3,
BGE 112 Ib 387
).


header:
Urteilskopf
119 II 305
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 août 1993 dans la cause dame I. contre dame H. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 86 SchKG
und 8 ZGB. Rückforderungsklage; Beweis negativer Tatsachen.
Beweislastverteilung bei der Rückforderungsklage im Sinne von
Art. 86 SchKG
. Unterscheidung zwischen bundesrechtlichem Beweisrecht und kantonalem Verfahrensrecht beim Beweis negativer Tatsachen.

text:
Erwägungen
ab Seite 305
BGE 119 II 305 S. 305
Extrait des considérants:
1.
b) aa) Dans l'action en répétition de l'indu, au sens de l'
art. 86 LP
, de même que dans l'action fondée sur l'
art. 63 al. 1 CO
, le demandeur doit prouver l'inexistence de la dette, conformément à la lettre de l'
art. 86 al. 3 LP
, et le créancier n'a pas à prouver l'existence de celle-ci. Le fardeau de la preuve n'est donc pas réparti ici de la même manière que dans l'action négatoire de droit ou dans l'action en libération de dette.
En d'autres termes, si des faits juridiquement déterminants restent douteux ou ne sont pas établis, la conséquence de l'absence de preuve est supportée par la partie demanderesse.
BGE 119 II 305 S. 306
Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a précisé que la règle de l'
art. 8 CC
s'applique en principe également lorsque la preuve porte sur des faits négatifs. Cette exigence est toutefois tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent le défendeur à coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire (
ATF 106 II 31
consid. 2 et les arrêts cités). L'obligation, faite à la partie adverse, de collaborer à l'administration de la preuve, même si elle découle du principe général de la bonne foi (
art. 2 CC
), est de nature procédurale et est donc exorbitante du droit fédéral - singulièrement de l'
art. 8 CC
-, car elle ne touche pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci. C'est dans le cadre de l'appréciation des preuves que le juge se prononcera sur le résultat de la collaboration de la partie adverse ou qu'il tirera les conséquences d'un refus de collaborer à l'administration de la preuve. S'agissant ainsi d'une question qui a trait à l'administration et à l'appréciation des preuves, elle ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme pour violation de l'
art. 8 CC
(arrêt du 22 juin 1989, dans la cause H. c. G., consid. 2a, reproduit in JdT 1991 II 190).


header:
Urteilskopf
121 III 382
75. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 novembre 1995 dans la cause Caisse X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 206 SchKG
;
Art. 52 AHVG
.
Ausnahmen vom Verbot neuer Betreibungen während des Konkursverfahrens (E. 2).
Mit der Klage auf Schadenersatz gemäss
Art. 52 AHVG
macht die Ausgleichskasse eine von der Prämienforderung zu unterscheidende Forderung geltend (E. 3).
Da im vorliegenden Fall die Schadenersatzforderung erst nach Konkurseröffnung entstanden ist, ist die hiefür eingeleitete Betreibung zulässig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 121 III 382 S. 382
La société M. SA et son directeur P. ont été déclarés en faillite le 19 juillet 1991. Alléguant avoir subi dans ces deux faillites un dommage d'un
BGE 121 III 382 S. 383
montant égal à celui des cotisations paritaires AVS/AC d'août/octobre 1990 à mars 1991 et se fondant sur les
art. 52 LAVS
(RS 831.10) et 81 RAVS (RS 831.101), la Caisse X. (ci-après: la Caisse) a notifié à P., les 3 et 21 septembre 1992, deux décisions en réparation de dommage. A défaut d'opposition (
art. 81 al. 2 RAVS
), ces décisions sont entrées en force.
Dans le cadre de poursuites introduites par la Caisse sur la base des deux décisions précitées, l'office des poursuites a ordonné une saisie du salaire de P. Ce dernier, par la voie d'une plainte, a requis l'autorité cantonale de surveillance d'annuler la saisie et les deux poursuites de la Caisse qui, selon lui, contrevenaient à l'
art. 206 LP
. L'autorité cantonale de surveillance a admis la plainte et annulé les deux poursuites. Elle a retenu en substance que les prétentions de la Caisse trouvaient leur fondement dans des arriérés de cotisations dus pour une période antérieure au prononcé de faillite, et non pas dans les décisions des 3 et 21 septembre 1992: ces décisions n'emportant aucun effet de novation (
art. 116 al. 1 CO
), elles n'avaient pu faire naître une nouvelle obligation à charge du débiteur.
Sur recours de la Caisse, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a annulé la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
2.
Conformément à l'
art. 206 LP
, les poursuites dirigées contre le failli tombent de plein droit et aucune poursuite nouvelle ne peut être engagée durant la liquidation de la faillite en ce qui concerne les créances antérieures à la déclaration de faillite (
ATF 121 III 28
consid. 2 p. 29). En revanche, des poursuites peuvent être exercées pendant la liquidation de la faillite lorsqu'elles tendent à l'exécution d'une créance née postérieurement à la déclaration de faillite (
ATF 93 III 55
consid. 1 p. 57 et arrêts cités). Dans cette hypothèse, quelle que soit la nature de la créance, la poursuite doit se continuer par voie de saisie et cette dernière ne peut porter que sur des biens non compris dans la masse, tel le salaire perçu par le failli depuis l'ouverture de la faillite (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 294 let. c; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, § 40 n. 16; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 41 n. 26).
BGE 121 III 382 S. 384
En l'espèce, la question posée est celle de savoir si les prétentions de la Caisse en réparation du dommage selon l'
art. 52 LAVS
sont des créances antérieures à la déclaration de faillite du 19 juillet 1991 parce que trouvant leur fondement dans les arriérés de cotisations dus pour une période antérieure au prononcé de faillite, ou bien des créances postérieures à ce prononcé parce que nées au moment de la survenance du dommage au plus tôt ou lors des décisions prises les 3 et 21 septembre 1992 sur la base des art. 81 s. RAVS.
3.
aa) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de la disposition en cause, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice, ce qui doit être constaté, le cas échéant, par une décision (
art. 81 al. 1 RAVS
;
ATF 109 V 97
consid. 2 p. 99;
ATF 108 V 189
consid. 2b p. 193/194).
bb) Il y a dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation lui échappe. Il est réputé survenu dès que les cotisations normalement à charge de l'employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la première éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
; la seconde, les cotisations qui n'ont pas pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet, en raison de l'insolvabilité de l'employeur (
ATF 113 V 256
consid. 3c p. 257/258;
ATF 112 V 156
consid. 2 p. 157 et les références; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'
art. 52 LAVS
, in Revue Suisse d'Assurances 1987 p. 8 ch. 8).
Le dommage, dont l'ampleur est égale au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (
ATF 108 V 189
consid. 2c p. 194), comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et de la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'
art. 69 al. 1 LAVS
, ainsi que les frais de sommation selon l'
art. 37 RAVS
, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'
art. 41bis RAVS
(cf. FRÉSARD, op.cit., p. 8 ss ch. 9 et 10).
dd) Si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage, elle doit notifier à l'employeur une décision contre laquelle celui-ci peut
BGE 121 III 382 S. 385
former opposition dans les trente jours auprès de la caisse (
art. 81 al. 1 et 2 RAVS
). Si celle-ci maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (
art. 81 al. 3 RAVS
), c'est-à-dire ouvrir une action tendant à l'attribution de droits ou de prestations, voire à la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit (FRÉSARD, op.cit., p. 15 ch. 19 et la référence à A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 940). La décision de l'autorité cantonale de recours peut, dans les trente jours dès sa notification, être déférée à son tour devant le Tribunal fédéral des assurances, qui tranche sans appel (
art. 81 al. 4 RAVS
).
c) Il résulte de ce qui précède que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature. Si la première se fonde directement sur la loi, ce qui rend en principe inutile une individualisation et une concrétisation par un autre acte, la seconde ne se fonde qu'indirectement sur la loi, en ce sens que le législateur s'est borné à en fixer les conditions de naissance et d'exercice, et que pour devenir effective elle a encore besoin d'être individualisée et concrétisée par une décision prise en conformité des règles de procédure instituées (cf. GRISEL, op.cit., p. 587 s.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., n. 861 et 962).
C'est par conséquent à tort que l'autorité cantonale de surveillance se contente de retenir que les prétentions de la recourante trouvent leur fondement dans les arriérés de cotisations et non pas dans les décisions en réparation du dommage. La recourante ne fait pas valoir une créance de cotisations proprement dite, mais une prétention distincte, fondée sur l'
art. 52 LAVS
.
C'est en outre en vain que l'autorité cantonale de surveillance tente d'appliquer aux deux créances les règles sur la novation (
art. 116 CO
), ces dernières n'entrant manifestement pas en ligne de compte ici. Il suffit à cet égard de relever que, dans l'hypothèse où la réparation du dommage est requise pour des cotisations frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
, la dette étant déjà éteinte, l'une des conditions de la novation (la volonté d'éteindre l'ancienne dette) ne serait pas remplie et l'un de ses effets (l'extinction de l'ancienne dette) ne pourrait pas non plus être atteint (cf. GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, t. II 2e éd., n. 1897 ss).
BGE 121 III 382 S. 386
4.
Quant au moment de la naissance de la créance en réparation du dommage, il se situe en l'espèce après l'ouverture des deux faillites, car il est constant que c'est "dans ces deux faillites" que la Caisse a subi les pertes dont elle a entendu rendre le poursuivi responsable au sens de l'
art. 52 LAVS
. Les créances étant ainsi toutes deux postérieures à la déclaration de faillite, les poursuites sur lesquelles elles se fondaient étaient admissibles et ont donc été annulées à tort.