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Urteilskopf
85 II 236
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1959 i.S. Hans Stüdli & Cie. gegen Stadtgemeinde Winterthur.

regeste:
Regeste
Ansprüche auf Schadenersatz wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten (Erstellung einer Kläranlage) können nicht auf das Bundeszivilrecht (
Art. 679 ZGB
,
Art. 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
), sondern nur auf
Art. 44 WRG
gestützt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 85 II 236 S. 236
A.-
Am 23. Oktober 1941 verlieh der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Rechtsvorgänger der Firma Hans
BGE 85 II 236 S. 237
Stüdli & Cie. "in Ersatz der frühern Wasserrechtsverleihungen und in Erweiterung derselben" das Recht, der Töss rund 500 m unterhalb der Einmündung der Eulach mit Hilfe eines Klappenwehrs bis zu 3520 Sekundenliter Wasser zu entnehmen und auf zwei Turbinen zu leiten, um elektrische Energie für sein Presswerk zu gewinnen.
Am 12. Mai 1950 setzte die Stadt Winterthur die Kläranlage in Betrieb, die sie auf Grund der Krediterteilung in den Gemeindeabstimmungen vom 21. Mai und 29. Oktober 1939 unterhalb der eben erwähnten Fabrik am Ufer der Töss erstellt hatte. Seither werden die Abwässer der Stadt Winterthur, die bis dahin oberhalb des Wehrs der Firma Hans Stüdli & Cie. in die Eulach und die Töss geflossen waren, durch einen Sammelkanal am Wehr und an der Fabrik vorbei zur Kläranlage geführt, von wo aus sie sich in die Töss ergiessen. Die Firma Hans Stüdli & Cie. behauptet, dadurch werde eine Wassermenge von durchschnittlich 500 Sekundenlitern ihrer Nutzung entzogen, woraus sich ein Energieausfall von 200'000 Kilowattstunden im Jahr ergebe.
B.-
Mit der vorliegenden Klage, die am 15. April 1954 beim Friedensrichter und am 1. Juli 1954 beim Bezirksgericht Winterthur eingeleitet wurde, belangt die Firma Hans Stüdli & Cie. die Stadtgemeinde Winterthur auf Ersatz dieses Schadens. Sie verlangt die Lieferung einer entsprechenden Energiemenge, eventuell die Bezahlung ihres Gegenwertes nach Massgabe der jeweils geltenden Stromtarife, ganz eventuell die Leistung jährlicher Zahlungen von Fr. 15'000.-- oder einer einmaligen Abfindung von Fr. 535'995.--. Zur Begründung ihrer Ansprüche berief sie sich im kantonalen Verfahren auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie auf
Art. 679 und
Art. 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
, Vorschriften des kantonalen Rechts und Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen der vom Kanton Zürich der Beklagten erteilten Grundwasserkonzessionen. Für den Fall, dass der Richter die so begründete Haftung der Beklagten verneinen sollte, verlangte sie die Einleitung
BGE 85 II 236 S. 238
eines Enteignungsverfahrens gemäss dem zürcherischen Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879.
Das Bezirksgericht wies die Klage am 21. September 1956 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hat am 30. April 1957 erkannt, die Klage werde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden könne. Nicht eingetreten ist das Obergericht auf die Klage, soweit als Grundlage der eingeklagten Ansprüche die (von der Klägerin im vorliegenden Prozess gar nicht als solche angerufene) Vorschrift von Art. 44 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) in Betracht kommen könnte und soweit mit der Klage die Einleitung eines kantonalen Enteignungsverfahrens verlangt wurde.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der sie ihr Schadenersatzbegehren erneuert. .. Zudem hat sie die im vorliegenden Prozesse streitigen Ansprüche zum Gegenstand einer auf
Art. 44 WRG
gestützten zweiten Klage gemacht, die sie gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 111 lit. i OG
bei der staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Verwaltungsrechtliche Kammer) einleitete. .. Dieses Verfahren ist durch Präsidialverfügung vom 29. Januar 1958 bis nach Erledigung der vorliegenden Berufung eingestellt worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Klägerin ist ein Wasserrecht an einem öffentlichen Gewässer (der Töss) verliehen worden. Das Nutzungsrecht des mit einem solchen Rechte Beliehenen wird in
Art. 43 ff. WRG
umschrieben.
Art. 44 WRG
, der gemäss Randtitel von der "Störung durch öffentliche Bauten" handelt, bestimmt:
"Wird der Beliehene in der Ausnutzung seiner Wasserkraft durch öffentliche, den Wasserlauf verändernde Arbeiten bleibend
BGE 85 II 236 S. 239
beeinträchtigt, und kann er die Einbusse durch Anpassung seines Werkes an den veränderten Wasserlauf nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung.
Wird der Bau oder Betrieb eines Wasserwerkes durch Korrektionsbauten oder andere wasserpolizeiliche Arbeiten vorübergehend erschwert oder unterbrochen, so hat der Beliehene keinen Anspruch auf Schadenersatz, es sei denn, dass die Arbeiten unnötig verzögert werden.
Streitigkeiten entscheidet das Bundesgericht als Staatsgerichtshof."
Diese Bestimmung regelt die Frage, welche Ansprüche dem Beliehenen im Falle der Beeinträchtigung seines Nutzungsrechts durch öffentliche Bauten zustehen und auf welchem Wege diese Ansprüche geltend zu machen sind, in abschliessender Weise. Seitdem sie in Kraft steht, können nicht nur kantonale Bestimmungen, die sich mit der gleichen Frage beschäftigen, wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts keine Anwendung mehr finden, sondern ist es auch ausgeschlossen, Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung eines Wasserrechts durch öffentliche Bauten aus andern, nicht besonders auf diesen Fall zugeschnittenen Vorschriften des Bundesrechts herzuleiten; denn sie stellt eine Sondervorschrift dar, die in ihrem Geltungsbereich den allgemeinern Normen vorgeht, unter die der in Frage stehende Fall beim Fehlen einer solchen Vorschrift allenfalls gezogen werden könnte.
Die Klägerin begründet die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüche mit einer bleibenden Beeinträchtigung ihres Wasserrechts, für die sie die Erstellung der städtischen Kläranlage und des zugehörigen, an ihrem Wasserwerk vorbeiführenden Abwassersammelkanals verantwortlich macht. Bei diesen Anlagen handelt es sich unbestreitbar um öffentliche Bauten. Ob und allenfalls in welchem Umfang die Schadenersatzansprüche der Klägerin begründet seien, beurteilt sich daher ausschliesslich nach
Art. 44 Abs. 1 WRG
und ist gemäss
Art. 44 Abs. 3 WRG
in Verbindung mit
Art. 111 lit. i OG
von der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts zu entscheiden.
BGE 85 II 236 S. 240
Hieran ändert nichts, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin schon lange vor dem Inkrafttreten des WRG (d.h. vor dem 1. Januar 1918) ein Wasserrecht besassen. Abgesehen davon, dass heute allein die (die frühern Konzessionen ersetzende) Verleihung vom 23. Oktober 1941 massgebend ist und dass die frühern Konzessionen einen geringern Umfang hatten, gilt
Art. 44 WRG
gemäss Art. 74 Abs. 2 dieses Gesetzes auch für die vor dem 25. Oktober 1908 (d.h. vor der Volksabstimmung über
Art. 24bis BV
) begründeten Wasserrechte.
Die streitigen Schadenersatzansprüche können also nicht mit einer auf Vorschriften des Bundeszivilrechts gestützten, beim Zivilrichter angebrachten Klage geltend gemacht werden. Schon deshalb muss die vorliegende Berufung, mit welcher der Schutz einer solchen Klage verlangt wird, abgewiesen werden.
3.
Die zivilrechtlichen Vorschriften, welche die Klägerin anruft (
Art. 679 und 689 Abs. 2 ZGB
,
Art. 41 OR
), vermöchten im übrigen ihre Schadenersatzansprüche auch dann nicht zu stützen, wenn keine ihrer Anwendung entgegenstehende Sondervorschrift bestünde.
a) Die Beklagte hat die baulichen Vorkehren, die der von der Klägerin ausgenützten Gewässerstrecke einen Teil des ihr bisher zugeflossenen Wassers entziehen, nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin bestimmter Grundstücke, sondern ohne Zusammenhang mit dieser Eigenschaft als öffentlichrechtliche Körperschaft in Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben getroffen. Es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan worden, dass die Einrichtungen, die das städtische Abwasser der Kläranlage zuleiten, auf Grund und Boden der Beklagten erstellt worden seien, und dies versteht sich auch nicht etwa von selbst; die Beklagte konnte dafür sehr wohl fremdes Grundeigentum in Anspruch nehmen. Auch wenn die fraglichen Abwasserleitungen auf fremdem Boden erstellt wurden, mögen sie freilich als Zugehör der Kläranlage, für welche die Beklagte das nötige Land erworben hat, im Eigentum der Beklagten stehen (
Art. 676 Abs. 1 ZGB
). Im
BGE 85 II 236 S. 241
normalen bestimmungsgemässen Gebrauch dieser Leitungen kann jedoch keine rechtswidrige Einwirkung auf das Grundeigentum (bzw. das Wasserrecht) der Klägerin erblickt werden, wie die Haftung des Grundeigentümers gemäss
Art. 679 ZGB
sie zur Voraussetzung hat (
BGE 76 II 132
). Mit den in
BGE 75 II 116
ff. und
BGE 76 II 129
ff. beurteilten Fällen, wo durch eine Kanalisation verbotenerweise Giftstoffe in ein Fischgewässer geleitet wurden, hat der vorliegende Fall nichts gemein.
b) Die nachbarrechtliche Vorschrift von
Art. 689 ZGB
handelt vom Wasser, das von einem oberhalb liegenden Grundstück natürlicherweise auf ein unteres abfliesst, wie namentlich Regenwasser, Schmelzwasser und Wasser nicht gefasster Quellen. Bei den Abwässern der Stadt Winterthur handelt es sich keineswegs um Wasser, das vor Erstellung der Kläranlage natürlicherweise von Grundstücken der Beklagten auf dasjenige der Klägerin abgeflossen wäre. Abgesehen davon, dass diese Abwässer nur zu einem geringen Teil von Grundstücken der Beklagten kommen dürften, flossen sie schon vor dem Bau jener Anlage nicht in freiem Lauf auf das Grundstück der Beklagten ab, sondern wurden durch die Kanalisation, also durch eine künstliche Vorrichtung, der Eulach und der Töss zugeleitet, die öffentliche Gewässer sind.
Art. 689 ZGB
könnte also, selbst wenn die Sondervorschrift von
Art. 44 WRG
nicht bestünde, so wenig wie
Art. 679 ZGB
zur Begründung der Schadenersatzansprüche der Klägerin dienen.
c) Nicht anders verhält es sich mit
Art. 41 OR
. Abgesehen davon, dass der Beklagten bzw. ihren Organen ein widerrechtliches und dazu noch schuldhaftes Verhalten im Ernste nicht vorgeworfen werden kann, würde die Beklagte für die Folgen eines solchen Verhaltens nicht nach OR, sondern nur nach Massgabe einschlägiger Vorschriften des öffentlichen Rechts haften, da sie in dieser Angelegenheit ausschliesslich in Ausübung öffentlichrechtlicher Funktionen tätig geworden ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 8, 9 zu
Art. 61 OR
, EGGER N. 16 zu
Art. 59 ZGB
).
4.
Soweit die Klägerin die Haftung der Beklagten
BGE 85 II 236 S. 242
rechtlich damit zu begründen sucht, dass diese mit der Unterwerfung unter die ihr vom Kanton Zürich erteilten Grundwasserkonzessionen eine zivilrechtliche Kausalhaftpflicht auf sich genommen habe, könnte es zunächst scheinen, dass sie entgegen der den bisherigen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme nicht bloss die Ableitung der städtischen Abwässer nach der unterhalb ihrer Fabrik liegenden Kläranlage, sondern unabhängig hievon auch schon allein die Wasserentnahmen der Beklagten aus den Grundwasserströmen der Eulach und der Töss für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich machen wolle. In Wirklichkeit liegt jedoch nach ihrer eigenen Darstellung die entscheidende Schadensursache nicht in der durch diese Wasserentnahmen angeblich bewirkten Schmälerung des oberirdischen Flusswassers, sondern darin, dass das den Grundwasserströmen (und andern Wasservorkommen) entnommene Wasser nach Gebrauch nicht oberhalb, sondern erst unterhalb ihres Wasserwerks wieder in die Töss geleitet wird. Die Grundwasserentnahmen brachten ihr zugegebenermassen vor der Erstellung der Kläranlage und des zu dieser führenden Abwassersammelkanals keinen Schaden (vgl. Prot. II S. 7, wonach ihr Rechtsvorgänger keinen Anlass sah, gegen die Erteilung der Grundwasserkonzessionen Einsprache zu erheben, "weil er wusste, dass ihm dieses Wasser vor seinem Wasserwerk zurückgegeben würde"). Auf den erst durch diese Anlagen entstandenen Schaden liesse sich die behauptete Kausalhaftpflicht der Beklagten als Grundwasserkonzessionärin keinesfalls erstrecken, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit der Unterwerfung unter die ihr erteilten Konzessionen wirklich eine solche zivilrechtliche Haftpflicht auf sich genommen habe. Es bleibt also dabei, dass als Rechtsgrundlage einer Haftung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nur
Art. 44 WRG
in Betracht kommt.
5.
Was die Klägerin in der Berufungsschrift schliesslich noch über eine angebliche Verletzung der Rechtsgleichheit
BGE 85 II 236 S. 243
durch die Beklagte vorbringt, ist nicht zu hören.
Sollte die Beklagte andern Wasserrechtsinhabern in ähnlichen Fällen eine Entschädigung gewährt haben, so liesse sich hieraus niemals ableiten, dass die Beklagte zivilrechtlich verpflichtet sei, auch die Klägerin zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 30. April 1957 ... bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ib 296
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1982 i.S. Böhm gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Europäisches Auslieferungsübereinkommen (EAUe) und ergänzender Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972.
Auslieferung wegen Betruges; beidseitige Strafbarkeit; Bejahung des Tatbestandsmerkmals der Arglist (E. 7a).
Ein Auslieferungshindernis im Sinne von
Art. 9 EAUe
in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 liegt nicht vor (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 108 Ib 296 S. 297
Die Republik Österreich stellte am 30. März 1982 das Gesuch um Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen Wolfgang Böhm. Nach dem beigelegten Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982 wird Böhm Versuch des schweren gewerbsmässigen Betruges zur Last gelegt. Er soll diese Taten dadurch begangen haben, dass er im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden liess, in denen er den Adressaten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling ein Doktordiplom einer - nicht existierenden - Universität im Staat Illinois (USA) in Aussicht stellte. Zahlungen wurden seitens der betreffenden Personen nicht geleistet. Böhm erhob gegen das Auslieferungsbegehren Einsprache. Das Bundesgericht weist diese ab und bewilligt die Auslieferung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Republik Österreich verlangt die Auslieferung Böhms zur Verfolgung wegen versuchten schweren gewerbsmässigen Betruges. Sie stützt sich dabei auf den Haftbefehl des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1982.
a) Gemäss § 146 des österreichischen Strafgesetzbuches (öStGB) begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Das schweizerische Recht unterscheidet sich hinsichtlich der Umschreibung des Betrugstatbestandes
BGE 108 Ib 296 S. 298
vom österreichischen gleich wie vom deutschen Recht dadurch, dass
Art. 148 StGB
nicht nur eine Täuschung schlechthin, sondern eine arglistige Irreführung verlangt. Das Merkmal der Arglist wurde in die genannte Gesetzesbestimmung eingefügt, um die Fälle qualifizierter Täuschung von den Verhaltensweisen abzugrenzen, bei welchen der Täter jemanden lediglich durch eine einfache, leicht durchschaubare Lüge irregeführt hat (
BGE 101 Ia 613
mit Hinweisen). Es ist daher zu prüfen, ob das Verhalten, welches dem Einsprecher im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 zur Last gelegt wird, das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne des
Art. 2 Ziff. 1 EAUe
(
BGE 101 Ia 612
f. E. 3 sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Mai 1977 i.S. F.H. und vom 8. August 1979 i.S. U.E.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt arglistig, wer sich zur Täuschung eines andern besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude aufbaut, aber auch jener, der bloss falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung besondere Mühe erfordert, nicht zumutbar oder unmöglich ist; ferner ist Arglist auch gegeben, wenn der Täter den Getäuschten von der Überprüfung der falschen Angaben abhält oder wenn er voraussieht, dass der andere die Überprüfung unterlassen wird, sofern sich diese Voraussicht aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt (
BGE 107 IV 169
,
BGE 106 IV 360
E. 1,
BGE 101 Ia 613
,
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 77
mit Hinweisen).
Im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien, auf den sich das Auslieferungsbegehren stützt, wird Böhm vorgeworfen, er habe im Jahre 1975 durch eine im Fürstentum Liechtenstein niedergelassene Firma Briefe an Personen mit Wohnsitz in Österreich versenden lassen, in denen er den Adressaten angeboten habe, sie könnten gegen Bezahlung von je 40'000 Schilling den Doktortitel der - in Wirklichkeit nicht existierenden - Universität "Trinity Hall College" in Springfield im Staate Illinois (USA) erwerben. Obgleich nach österreichischem Recht die Arglist nicht Tatbestandsmerkmal des Betruges bildet, wird von "arglistiger Täuschung" gesprochen, offenbar deshalb, weil Böhm gemäss Feststellung im Haftbefehl "annahm, dass eine Überprüfung der Briefe unterbleiben werde".
BGE 108 Ib 296 S. 299
Aufgrund dieser Darstellung des Sachverhaltes steht fest, dass der Einsprecher in seinen Offerten falsche Angaben gemacht hat, indem er das Bestehen einer Universität vortäuschte, die dem Empfänger des Briefes gegen Bezahlung einer bestimmten Geldsumme den Doktortitel verleihen sollte. Es kann nicht gesagt werden, es sei für die Adressaten ohne besondere Mühe möglich gewesen, die Angaben des Einsprechers zu überprüfen. Auch wenn sich der Empfänger der Offerte hinsichtlich des Bestehens der darin angegebenen Universität bei der amerikanischen Botschaft in Wien oder bei einer für Hochschulfragen zuständigen österreichischen Amtsstelle erkundigt hätte, ist es fraglich, ob man ihm eine genaue Auskunft hätte geben können. Diese Stellen hätten ihm vielleicht gesagt, eine solche Universität sei ihnen nicht bekannt. Auf jeden Fall aber war es für die Adressaten nicht leicht möglich, abzuklären, ob die Angaben des Einsprechers der Wahrheit entsprachen. Im übrigen kann man sich fragen, ob Böhm nicht ausserdem mit Gewissheit voraussah (vgl.
BGE 107 IV 171
), dass die Adressaten überhaupt keine Nachforschungen machen würden, denn der Empfänger der Offerte hätte sich gewissermassen selbst kompromittiert, wenn er einem Dritten bekanntgegeben hätte, er sei daran interessiert, einen Doktortitel gegen Geld zu erwerben. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da ein arglistiges Handeln im vorliegenden Fall schon deshalb anzunehmen ist, weil die Überprüfung der Angaben des Einsprechers für die Adressaten mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Demnach ergibt sich, dass das Verhalten des Einsprechers, wie es im Haftbefehl des Landesgerichtes Wien vom 23. März 1982 umschrieben ist, auch unter den Betrugstatbestand des
Art. 148 StGB
fällt. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist somit erfüllt.
b) Der Einsprecher wendet ein, er könnte gemäss § 16 öStGB (Rücktritt vom Versuch) ohnehin nicht bestraft werden, denn er sei seinerzeit aus freien Stücken vom versuchten Titelhandel zurückgetreten, als er von seinem liechtensteinischen Anwalt in Vaduz erfahren habe, dass die von seinem amerikanischen Auftraggeber genannte Universität in den USA gar nicht existiere. Es handelt sich hier jedoch um die blosse Behauptung einer Tatsache, auf die der Auslieferungsrichter nicht einzugehen hat. Der Einsprecher kann diesen Einwand im Strafverfahren vorbringen.
c) Im weitern macht Böhm geltend, seine Auslieferung an Österreich wäre auch aufgrund von
Art. 9 EAUe
in Verbindung mit Art. IV des Vertrages vom 13. Juni 1972 nicht zulässig.
BGE 108 Ib 296 S. 300
Nach
Art. 9 EAUe
wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Sie kann abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. In Art. IV Abs. 1 des Vertrags zwischen der Schweiz und Österreich vom 13. Juni 1972 wird ausgeführt, die Auslieferung werde auch dann nicht bewilligt, wenn die Handlungen in einem dritten Staat verübt worden seien und dort darüber eine der in Art. 9 des Übereinkommens erwähnten Entscheidungen ergangen sei, sofern gegen diese Entscheidung keine besonderen Bedenken bestünden. Diese Bestimmung kann sich auf einen entsprechenden Vorbehalt stützen, den die Schweiz zu
Art. 9 EAUe
angebracht hat.
Entgegen der Auffassung des Einsprechers stehen jedoch die genannten Bestimmungen einer Auslieferung an Österreich nicht entgegen. Nach dem Haftbefehl, auf den hinsichtlich des Sachverhaltes abgestellt werden muss, sollen die Gegenstand des Verfahrens bildenden strafbaren Handlungen im Fürstentum Liechtenstein begangen worden sein. Nun macht aber der Einsprecher selbst nicht geltend, es sei in Liechtenstein wegen dieser Handlungen ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Er beruft sich vielmehr auf ein Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland, das nach der durch Fernschreiben von Interpol Wiesbaden bestätigten Darstellung des Einsprechers am 11. August 1980 eingestellt worden ist.
Art. 9 EAUe
und der schweizerische Vorbehalt zu dieser Bestimmung beziehen sich jedoch nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Verfügungen, die von Behörden des Staates erlassen wurden, in dem die fragliche Tat begangen worden ist. Auch Art. IV des Vertrages mit Österreich vom 13. Juni 1972 kann nicht anders verstanden werden: er spricht von Handlungen, die in einem dritten Staat verübt worden sind, und davon, dass dort bereits eine Entscheidung in der Sache ergangen ist. Allfällige Strafverfahren in einem vierten Staat, der weder mit dem ersuchenden noch mit dem ersuchten noch mit dem Staat identisch ist, in dem sich der Tatort befindet, werden weder im EAUe noch im Vertrag vom 13. Juni 1972 erwähnt. Sie sind somit unter dem Gesichtswinkel des Auslieferungsrechts als unerheblich zu betrachten. Die Berufung des Einsprechers auf die erwähnten staatsvertraglichen Bestimmungen schlägt demnach nicht durch. Es
BGE 108 Ib 296 S. 301
braucht daher nicht mehr untersucht zu werden, ob sich das Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf die nämlichen Fälle des Titelhandels bezogen hat wie das österreichische Auslieferungsbegehren. Bemerkt sei hierzu lediglich, dass nach den aus den Akten ersichtlichen Namen der als Getäuschte in Betracht fallenden Personen zwischen dem deutschen und dem österreichischen Verfahren keine Identität zu bestehen scheint.


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Urteilskopf
93 I 189
23. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Bauelemente AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Couponabgabe und Verrechnungssteuer; schweizerisch-deutsches Doppelbesteuerungsabkommen.
1. Das Verständigungsverfahren nach Art. 13 Abs. 1 des Abkommens hindert die Durchführung der in der allgemeinen Gesetzgebung eines Vertragsstaates vorgesehenen Rechtsmittel nicht (Erw. 1).
2. Dividenden, die von einer im schweizerischen Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft ausgeschüttet werden, unterliegen nach der allgemeinen schweizerischen Gesetzgebung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer (Erw. 2).
3. Das Abkommen steht dieser Besteuerung auch dann nicht entgegen, wenn die Aktiengesellschaft nur in Deutschland eine Betriebsstätte besitzt und von deutschen Unternehmungen beherrscht wird. Begriff der inländischen Dividenden im Sinne des Art. 6 Abs. 2 des Abkommens (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 93 I 189 S. 190
A.-
Am 25. März 1957 wurde die Aluco-Bauelemente-Patentgesellschaft als Aktiengesellschaft mit Sitz in Luzern gegründet. Der einzige Verwaltungsrat X. legte sein Mandat am 30. Juni 1964 nieder, nachdem er die Aktien an drei deutsche Unternehmungen - Deutsche Libbey Owens-Gesellschaft für maschinelle Glasherstellung AG (Delog), Deutsche Tafelglas AG (Detag), Glas- und Spiegel-Manufaktur AG (Schalke) - verkauft hatte. Ebenfalls am 30. Juni 1964 änderte eine ausserordentliche Generalversammlung der schweizerischen Gesellschaft die Firma in Bauelemente AG Luzern ab und bezeichnete als neuen einzigen Verwaltungsrat den im Kanton Luzern wohnenden Rechtsanwalt Y., dem treuhänderisch zwei Aktien übergeben wurden.
Durch Vereinbarung vom 30. Oktober 1964 übertrug die Bauelemente AG ihre Geschäftsführung und Vertretung einer aus den Unternehmungen Delog, Detag und Schalke bestehenden einfachen Gesellschaft, die durch Z. in Gelsenkirchen (Deutschland) vertreten wird. Die einfache Gesellschaft hat die Geschäftsbuchhaltung und das Inkasso zu besorgen. Sie ist verpflichtet, die Weisungen des Verwaltungsrates zu befolgen, ihm neue Lizenzverträge zur Genehmigung vorzulegen und ihn über alle wichtigen Geschäftsvorfälle zu orientieren.
Gemäss Beschluss der ordentlichen Generalversammlung der Bauelemente AG vom 31. Oktober 1966 wurden den Aktionären für das Geschäftsjahr 1965 Dividenden im Betrage von Fr. 69'O19.- ausgerichtet.
B.-
Für diese Leistung fordert die Eidg. Steuerverwaltung von der Bauelemente AG Fr. 2070.50 an Couponabgabe und Fr. 18'635.10 an Verrechnungssteuer. Sie hat an der Forderung
BGE 93 I 189 S. 191
in einem Einspracheentscheid vom 12. Dezember 1966 festgehalten.
Sie führt aus, die in Frage stehenden Dividenden unterlägen nach innerschweizerischem Recht der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, weil die Bauelemente AG im schweizerischen Handelsregister eingetragen sei. Das schweizerischdeutsche Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der direkten Steuern und der Erbschaftssteuern vom 15. Juli 1931 lasse diese Besteuerung zu. Nach Art. 6 Abs. 2 des Abkommens sei jeder Vertragsstaat befugt, inländische Dividenden an der Quelle zu besteuern. Gemeint seien Dividenden, die von Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland ausgeschüttet werden.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bauelemente AG, den Einspracheentscheid aufzuheben und sie von den geforderten Abgaben zu befreien.
Sie macht geltend, seit 1964 wickle sich ihre ganze geschäftliche Tätigkeit in Deutschland ab. In Luzern unterhalte sie keine Betriebsstätte. Dort befinde sich nur noch ihr formeller Sitz, den sie beibehalten habe, um ihre Auflösung zu vermeiden. Daher sei sie nach Art. 3 des schweizerisch-deutschen Abkommens für ihr Vermögen und die Einkünfte daraus ausschliesslich in Deutschland steuerpflichtig.
Die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer würden an der Quelle erhoben. Die Quelle der umstrittenen Dividenden fliesse aber nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland. Zudem seien Dividendenempfänger drei deutsche Gesellschaften. Nach Art. 6 des Abkommens seien aber Gewinnausschüttungen nur in dem Staate zu besteuern, in dem der Gläubiger seinen Wohnsitz hat. Die Beschwerdeführerin sei unter dem Gesichtspunkte des Steuerrechts eine deutsche Gesellschaft.
Das Abkommen solle die Doppelbesteuerung vermeiden. Im vorliegenden Fall weigere sich indessen die zuständige deutsche Behörde, die in der Schweiz erhobenen Quellensteuern auf die Steuern anzurechnen, welche in Deutschland von den Dividendengläubigern zu entrichten sind. Dieser Standpunkt sei begründet, da alle wirtschaftlichen Vorgänge, an welche die Besteuerung anknüpfe, sich in Deutschland abgespielt hätten.
D.-
Die Beschwerdeführerin hat unter Hinweis darauf, dass die deutschen Behörden das in Art. 13 des Abkommens vorgesehene Verständigungsverfahren eingeleitet hätten, das Gesuch
BGE 93 I 189 S. 192
gestellt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem Gesuch, dem sich die Eidg. Steuerverwaltung nicht widersetzt hat, ist entsprochen worden.
E.-
Die Eidg. Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 13 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens kann ein Steuerpflichtiger, der das Opfer einer Doppelbesteuerung zu sein glaubt, sich an die zuständige oberste Verwaltungsbehörde des Staates wenden, in dem er seinen Wohnsitz hat. Erachtet diese Behörde seine Einwendungen für begründet, so soll sie versuchen, sich mit der zuständigen obersten Verwaltungsbehörde des anderen Staates zu verständigen, um in billiger Weise eine Doppelbesteuerung zu vermeiden.
Im vorliegenden Fall haben nach den Angaben der Eidg. Steuerverwaltung, die von der Beschwerdeführerin nicht widerlegt worden sind, die zuständigen Behörden der beiden Vertragsstaaten bisher keinerlei Schritte zum Zwecke einer Verständigung unternommen. Daher besteht kein Anlass, im Hinblick auf ein Verständigungsverfahren, das vielleicht nie stattfinden wird, die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszusetzen. Übrigens wird nach Art. 13 Abs. 1 des Abkommens und dem Schlussprotokoll dazu der Steuerpflichtige durch die Einleitung eines Verständigungsverfahrens an der Geltendmachung eines innerstaatlichen Rechtsmittels nicht gehindert. Die beiden Verfahren sind voneinander unabhängig. Das Bundesgericht wäre also selbst dann, wenn ein Verständigungsverfahren eingeleitet worden wäre, nicht verpflichtet, sein Urteil aufzuschieben (vgl.
BGE 82 I 4
).
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c CG und Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB sind Gegenstand der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer u.a. die Dividenden für Aktien, die von einem Inländer ausgegeben worden sind. Als Inländer gilt, wer im Inland seinen Wohnsitz hat; bei Geschäftsfirmen tritt an Stelle des Wohnsitzes im Inland die Eintragung im inländischen Handelsregister (Art. 2 Abs. 1 CG in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 2 StG
; Art. 4 Abs. 5 VStB). Da die Beschwerdeführerin im Handelsregister von Luzern eingetragen ist, sind ihre Aktien demnach von einem Inländer ausgegeben. Die von
BGE 93 I 189 S. 193
ihr ausgeschütteten Dividenden unterliegen somit nach dem innerstaatlichen Rechte der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob diese Lösung mit dem schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommen vereinbar ist.
Art. 6 des Abkommens bestimmt in Abs. 1, dass das bewegliche Kapitalvermögen und die Einkünfte daraus nur in dem Staate besteuert werden, in dem der Gläubiger seinen Wohnsitz hat. Diese Regel wird jedoch durch Abs. 2 eingeschränkt, welcher lautet: "Soweit in einem der beiden Staaten die Steuern von inländischen Dividenden und Zinsen im Abzugsweg (an der Quelle) erhoben werden, wird das Recht zur Vornahme des Steuerabzugs durch die Bestimmung des Absatzes 1 nicht berührt." Das Abkommen umschreibt den Begriff der "inländischen Dividenden" nicht näher. Es geht davon aus, dass die Steuerhoheit eines Gemeinwesens auf dessen Gebietshoheit beruht, d.h. auf der Herrschaft über die seinem Gebiet zugehörigen Individuen und Sachgüter. Demnach kann ein Vertragsstaat mit der Quellensteuer nur solche Dividenden belegen, die seiner Gebietshoheit unterworfen sind.
Die Dividenden werden von der Aktiengesellschaft, auf deren Aktien sie auszuschütten sind, festgesetzt und geschuldet. Wenn die Gesellschaft die Dividenden, deren Ausschüttung sie beschlossen hat, nicht bezahlt, ist sie dort zu belangen, wo sie domiziliert ist. Die Dividenden werden demnach von der Gebietshoheit des Staates erfasst, in dem sich das Domizil der Gesellschaft befindet. Dieses Domizil liegt gemäss Art. 8 Abs. 4 des Abkommens dort, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat. Nach dem Abkommen steht also das Recht, die Dividenden an der Quelle zu besteuern, dem Staate des Gesellschaftssitzes zu. Die Quelle der Dividenden befindet sich in diesem Staate. Das ist hier die Schweiz, da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in Luzern hat.
4.
Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 3 des Abkommens, wonach Betriebe von Handel, Industrie und Gewerbe sowie Einkünfte daraus nur in dem Staate besteuert werden, in dessen Gebiet das Unternehmen seine Betriebsstätte hat. Diese Bestimmung betrifft ausschliesslich die Steuern für Vermögen und Gewinne eines Unternehmens; sie ist auf den
BGE 93 I 189 S. 194
vorliegenden Fall der Besteuerung einer Aktiengesellschaft für Leistungen, die sie den Aktionären erbracht hat, nicht anwendbar.
Ebensowenig hilft der Beschwerdeführerin der Einwand, dass die Gewinne, die sie in Form von Dividenden verteilt hat, nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland erzielt worden seien. Gegenstand der umstrittenen Steuern sind nicht die Gewinne, sondern daraus erbrachte Leistungen (Dividenden), die von der Gebietshoheit der Schweiz erfasst werden.
Wenn die deutschen Aktionäre der Beschwerdeführerin auf die Steuern, die sie in Deutschland zu entrichten haben, die in der Schweiz auf den Dividenden erhobenen Quellensteuern nicht anrechnen lassen können, so ist auch das unerheblich. Mangels einer gegenteiligen Bestimmung des schweizerischdeutschen Abkommens ist die schweizerische Behörde nicht verpflichtet, auf die innerdeutsche Ordnung Rücksicht zu nehmen. Wenn die Beteiligten den Sitz einer Gesellschaft, deren Tätigkeit sich hauptsächlich in Deutschland abwickelt, in der Schweiz haben belassen wollen, haben sie die daraus sich ergebenden Folgen auf sich zu nehmen (vgl. Urteil vom 17. Februar 1956, ASA Bd. 24 S. 502).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 Ia 81
14. Urteil des Kassationshofes vom 30. August 1989 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gleichbehandlung im Unrecht.
Weicht eine Behörde nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden, sofern dem keine anderen berechtigten Interessen entgegenstehen. Dieser Grundsatz gilt auch im Strafrecht. Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so nimmt das Bundesgericht an, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen. Fall einer Verurteilung wegen unzüchtiger Veröffentlichung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 115 Ia 81 S. 81
Mit Strafbefehl vom 9. Oktober 1986 büsste die Bezirksanwaltschaft Winterthur die Inhaber einer Videothek, X. und Y., wegen
BGE 115 Ia 81 S. 82
fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung i.S. von
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
mit je Fr. 5'000.-- Busse, löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren; die beiden Angeschuldigten wurden verpflichtet, den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil von je Fr. 20'000.-- unter solidarischer Haftung der Staatskasse des Kantons Zürich abzuliefern; ferner wurden die sichergestellten Video- Kassetten und Kassetten-Hüllen definitiv eingezogen, und es wurde verfügt, sie seien nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls zu vernichten.
Die Gebüssten erhoben Einsprache. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur bestätigte den Strafbefehl am 28. April 1987 zur Hauptsache, mit Ausnahme der Busse im Falle von X., die er auf Fr. 4'000.-- herabsetzte, löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Am 10. November 1987 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Urteil des Einzelrichters im wesentlichen; nur auf die Solidarhaft bei der Abschöpfungsforderung wurde verzichtet.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
X. und Y. führen in einer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 1989 sei aufzuheben, da er gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie schon vor Kassationsgericht rügen die Beschwerdeführer, die Verurteilung verletze das in
Art. 4 BV
vorgeschriebene Gleichbehandlungsgebot. Sie machen geltend, in fast jedem Videoshop in Zürich seien Filme erhältlich, wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion stünden. Das von den Beschwerdeführern in dieser Beziehung angeregte Beweisverfahren ist nicht nötig, da dem Bundesgericht bekannt ist, dass in vielen Fällen, in denen in Zürich pornografische Erzeugnisse verkauft werden, kein Strafverfahren durchgeführt wird. Aus den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses ergibt sich im übrigen, dass auch das Kassationsgericht diese Tatsache nicht übersah.
2.
Entgegen der Ansicht des Kassationsgerichtes liegt der vorliegende Fall anders als das Präjudiz in
BGE 100 IV 191
E. 2.
BGE 115 Ia 81 S. 83
Es geht nicht darum, dass die Zürcher Behörden in einzelnen Fällen von
Art. 204 StGB
nicht einschritten, weshalb die Beschwerdeführer keinen Anspruch hätten, ebenfalls gesetzwidrig behandelt zu werden. Vielmehr bildet das Nichteinschreiten die Regel und die Verurteilung die Ausnahme. Deshalb können sich die Beschwerdeführer grundsätzlich auf die Gleichbehandlung im "Unrecht" berufen.
Weicht die Behörde nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d. h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (
BGE 108 Ia 213
E. a; GEORG MÜLLER, Kommentar zur BV, N 45 zu Art. 4 mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt entgegen der Ansicht der Vorinstanz auf allen Rechtsgebieten und somit auch im Strafrecht; bloss die Interessenabwägung kann je nach Rechtsgebiet anders vorzunehmen sein (MÜLLER a.a.O. N 47 und ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73/74, je mit Hinweisen).
Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit, weil das Recht bloss in einem Einzelfall richtig angewendet, später aber wieder zur illegalen Praxis zurückgekehrt werden soll. Mit der Feststellung der Unrechtmässigkeit und dem Verbot der opportunistischen Durchbrechung der Praxis kann die Behörde hingegen veranlasst werden, sie grundsätzlich zu überprüfen und zu berichtigen, was auch der Gesetzmässigkeit dient (MÜLLER, a.a.O. N 46 mit Hinweisen). Äussert sich die Behörde nicht über ihre Absicht, so nimmt das Bundesgericht an, sie werde aufgrund der Erwägungen seines Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (
BGE 98 Ib 26
; HAEFLIGER a.a.O. S. 74).
3.
Das Kassationsgericht betrachtete sich im Gegensatz zum Obergericht zu Recht als verpflichtet, die Strafverfolgungspraxis der Zürcher Untersuchungs- und Anklagebehörden unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit mit der Folge zu überprüfen, dass allenfalls rechtsungleich verfolgte Angeklagte freizusprechen wären. Das Gericht ging davon aus, im Kanton Zürich werde nur auf private Strafanzeige hin gegen Videotheken, Sexshops etc. wegen Verletzung von
Art. 204 StGB
ermittelt und gegebenenfalls Anklage erhoben.
BGE 115 Ia 81 S. 84
a) Sollte dies so zu verstehen sein, dass selbst in Fällen des
Art. 204 StGB
, die allgemein und auch den Strafverfolgungsorganen bekannt sind, nicht eingeschritten wird, ausser ein Privater reiche ausdrücklich Strafanzeige ein, so wäre eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Gleichheitsgebotes zu bejahen. Ein solches Vorgehen würde eine gesetzwidrige Abweichung vom Grundsatz darstellen, dass Offizialdelikte - zu denen der Tatbestand des
Art. 204 StGB
zählt - in jedem Falle von Amtes wegen zu verfolgen sind, denn wegen der unbestrittenermassen häufigen Widerhandlung gegen diese Gesetzesbestimmung und die nur ausnahmsweise Anzeigeerstattung würden nur einzelne Täter bestraft, die Mehrheit ginge jedoch straffrei aus. Das gleiche gilt für eine Strafverfolgungspraxis, die nur auf Anzeige hin oder bei zufälligerweise konkret bekannt werdenden unzüchtigen Veröffentlichungen einschreitet, in sehr zahlreichen anderen allgemein bekannten Fällen jedoch nicht vorgeht. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich im Kanton Zürich genau verhält, weil nichts die Vermutung nahelegt, dort würde eine allenfalls gesetzwidrige Praxis beibehalten. Soweit eine gesetzwidrige Praxis der Zürcher Untersuchungs- und Anklagebehörden bei der Untersuchung und Verfolgung von strafbaren Handlungen gemäss
Art. 204 StGB
besteht, werden die Behörden aufgefordert, sie aufzugeben. Die rechtsungleiche Behandlung im konkreten Fall wird durch diese Aufforderung, die jedenfalls für die Zukunft eine gesetzmässige Praxis zur Folge haben muss, behoben, so dass die Beschwerdeführer keinen Anspruch darauf haben, um der Rechtsgleichheit willen in Abweichung vom Gesetz von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung freigesprochen zu werden. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, wieweit ein solcher Freispruch wichtige öffentliche Rechtsgüter beeinträchtigen würde und daher ausgeschlossen wäre (vgl. MÜLLER a.a.O. N 47 mit Hinweisen).
Das Kassationsgericht verweist auf den Zwang zur Einschränkung bzw. Konzentration der polizeilichen Ermittlungen, die sich aus objektiven, nicht von der Polizei oder den sonstigen Strafverfolgungsbehörden zu vertretenden Umständen ergebe. Dies darf jedoch nicht zu einer Strafverfolgungspraxis führen, die mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren ist (s. unten E. 3b). Andernfalls hätten die politischen Behörden die notwendigen Mittel für eine einheitliche Strafverfolgungspraxis zur Verfügung zu stellen.
BGE 115 Ia 81 S. 85
b) Im übrigen verletzt eine rechtsanwendende Behörde den Gleichheitssatz nur, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (
BGE 107 Ia 228
mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer wurden wegen unzüchtiger Veröffentlichung in der Form eigentlicher Pornografie zur Rechenschaft gezogen. Sie können deshalb nicht eine rechtsungleiche Behandlung geltend machen, indem sie sich auf den "Modus vivendi" mehrerer Kinobesitzer und Filmverleiher berufen, nach welchem sich diese, kurz gesagt, auf harmlosere Sexfilme beschränken und die Zürcher Untersuchungsbehörden diese faktisch tolerieren. Soweit dies der Fall ist, liegt eine im Vergleich mit dem Fall der Beschwerdeführer sachlich gerechtfertigte unterschiedliche Strafverfolgungspraxis vor. Diesbezüglich ist aber darauf hinzuweisen, dass gegenüber einem einzelnen, der wegen unzüchtiger Veröffentlichung in der im "Modus vivendi" umschriebenen Form verurteilt würde, auch eine rechtsungleiche Behandlung zu erblicken wäre, die im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts entweder zu einer Aufgabe dieser Praxis oder dann zur Freisprechung des Betroffenen führen müsste.
c) Soweit sich die Beschwerdeführer schliesslich auf die Praxis in anderen Kantonen berufen, sind sie nicht zu hören, weil das Gebot rechtsgleicher Anwendung des Rechts nur verletzt ist, wenn die gleiche Behörde gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilt und behandelt (
BGE 104 Ia 158
mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O. S. 72, MÜLLER a.a.O. N 39).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 IV 276
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Dezember 1954 i.S. Angst gegen Berweger.

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Der Beklagte, der im Urteilsdispositiv einer Beschimpfung schuldig erklärt, aber nach
Art. 177 Abs. 2 StGB
von Strafe befreit wird, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.

text:
Erwägungen
ab Seite 276
BGE 80 IV 276 S. 276
Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Herbeiführung eines dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheides. Das setzt eine Beschwerung durch das angefochtene Urteil voraus. Legitimiert zur Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur, wer durch die im Dispositiv (Urteilsspruch) des angefochtenen Entscheides an den festgestellten Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen in seinen Rechten betroffen ist (
BGE 77 IV 61
;
BGE 78 IV 129
;
BGE 79 IV 90
Erw. 1 und dort angeführte Entscheidungen) und daher an dessen Aufhebung oder Abänderung ein rechtliches Interesse hat.
Dieses Interesse fehlt dem Angeklagten (Beschuldigten) nicht nur im Falle seines Freispruches von Schuld und Strafe, sondern nach der Rechtsprechung des Kassationshofes auch dann, wenn er vom kantonalen Gericht zwar einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, aber - z.B. wegen entschuldbarer Überschreitung der Notwehr - straflos erklärt wird (
BGE 73 IV 262
Erw. 2). Ob jemand, trotzdem er einer strafbaren Handlung schuldig befunden wird, gemäss Art. 33 Abs. 2 Schlussatz StGB "straflos bleibt" oder wie im vorliegenden Falle auf Grund von
BGE 80 IV 276 S. 277
Art. 177 Abs. 2 StGB
"von Strafe befreit" wird, macht für das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde keinen Unterschied aus (vgl. für den analogen Fall des
Art. 173 Ziff. 4 StGB
: nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 1. Mai 1953 i.S. von Roten). In beiden Fällen wird keine Strafsanktion ausgesprochen und das Urteil nicht in das Strafregister aufgenommen (Weisung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. Juni 1947, abgedruckt in ZStR 62, 408), sodass sich der Beschuldigte nicht schlechter stellt als bei einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch. Er ist daher im Strafpunkte durch das Dispositiv des angefochtenen Urteiles in seinen Rechten nicht betroffen und daher insoweit auch zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.
Dass der Rechtsspruch des vorinstanzlichen Urteiles den Beschwerdeführer vorerst der Beschimpfung (
Art. 177 StGB
) schuldig erklärt, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes handelt es sich hiebei um einen blossen Urteilsgrund (
BGE 70 IV 50
Erw. 2;
BGE 73 IV 262
Erw. 2;
BGE 75 IV 180
Erw. 4;
BGE 77 IV 60
Erw. 1, 93 Erw. 3). Lediglich wegen unrichtiger Begründung kann aber ein im Ergebnis, den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil auch dann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn die angeblich irrtümliche Erwägung, wie hier die Schuldigerklärung, in die Urteilsformel aufgenommen wurde (
BGE 69 IV 113
, 150;
BGE 70 IV 50
Erw. 2;
BGE 73 IV 263
).


header:
Urteilskopf
101 II 31
9. Arrêt de la IIe Cour civile du 22 mai 1975 dans la cause Barthoulot et consorts contre Barbezat.

regeste:
Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung. Datum. Formmangel.
Art. 505 Abs. 1, 520 ZGB
.
Das Datum des eigenhändigen Testaments muss die Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung der Urkunde enthalten. Alle diese Angaben sind vom Gesetzgeber als gleichwertig betrachtet worden und sind daher gleicherweise unerlässlich. Es dürfen zwischen ihnen keine Unterschiede gemacht werden; z. B. darf nicht zugelassen werden, dass die mangelnde Ortsangabe mittels äusserer Umstände wie die Erwähnung des Wohnortes des Erblassers im Testament ergänzt werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 101 II 31 S. 31
A.-
Marie-Antoinette Barthoulot est décédée à La Chaux-de-Fonds le 8 janvier 1972. Ses héritiers sont ses deux frères,
BGE 101 II 31 S. 32
René et Armand, sa soeur Bernadette Barbezat-Barthoulot et les quatre enfants de sa soeur prédécédée, Madeleine Vacher-Barthoulot.
Marie-Antoinette Barthoulot a laissé le testament olographe suivant:
"Moi soussignée Barthoulot M. Ant. née le 14 XI 1909 domiciliée
au Chauffard, près Le Locle, lègue à mes frères René Barthoulot,
Armand Barthoulot et à ma nièce M. Jeanne Vacher la forêt que je
possède.
A ma soeur Bernadette Barbezat ma maison avec ce qu'elle contient
et mes terres.
Ainsi écrit en entier daté et signé de ma main le quatre janvier mil
neuf cent septante-deux.
Marie-Antoinette Barthoulot."
L'acte ne contient pas l'indication du lieu où il a été fait.
B.-
Armand et René Barthoulot, ainsi que les quatre enfants de Madeleine Vacher-Barthoulot, ont ouvert, le 25 janvier 1973, contre Bernadette Barbezat-Barthoulot, action en nullité du testament. Ils ont invoqué le fait que le lieu de confection du testament n'a pas été indiqué et ont fait valoir que la testatrice était incapable de disposer au moment de l'acte. Ils ont cependant abandonné ce second moyen dans leurs dernières conclusions devant la juridiction cantonale.
Par jugement du 16 décembre 1974, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a rejeté l'action. Il a constaté que le lieu de domicile indiqué dans l'acte coïncide avec le lieu où l'acte a été rédigé, et il a admis que par inadvertance la testatrice n'a pas reporté au bas du testament le lieu de la confection de l'acte, alors qu'on peut supposer qu'elle a précisément voulu indiquer ce lieu par la mention du lieu de domicile. En l'espèce, le principe du favor testamenti permet de maintenir la validité du testament, les indices extrinsèques à l'acte ayant prouvé l'identité des lieux de domicile et de rédaction. De surcroît, l'annulation pour le vice de forme invoqué paraît d'autant moins justifiée que l'application du droit ratione loci n'a, en l'occurrence, aucune importance.
C.-
Les demandeurs, qui ont formé un recours en réforme, reprennent devant le Tribunal fédéral les conclusions en nullité du testament, prises en instance cantonale.
La défenderesse conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
BGE 101 II 31 S. 33
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Seul demeure litigieux le point de savoir si, à défaut d'indication du lieu où il a été dressé, le testament doit être annulé.
L'art. 505 al. 1 CC prescrit que le testament olographe doit être écrit en entier, daté et signé de la main du testateur; la date consiste dans la mention du lieu, de l'année, du mois et du jour où l'acte a été dressé.
Lors de l'adoption du code civil, le Conseil des Etats avait supprimé l'exigence de l'indication du lieu, mais le Conseil national décida de maintenir cette condition de forme et le Conseil des Etats se rallia à cette décision (Bull. stén. CN 1907 p. 299 et CE 1906 p. 197 et 1907 p. 305).
A l'étranger, les droits français (art. 970 CC) et italien (art. 602 CC) n'exigent pas l'indication du lieu de confection du testament. En droit allemand, au début, selon le par. 2231 BGB, le testament olographe devait porter l'indication du lieu et du jour; mais le Testamentsgesetz du 4 août 1938, dont les dispositions ont été incorporées au BGB en 1953, a allégé ces conditions de forme et l'indication du lieu de confection n'est plus une condition de validité (par. 2247 BGB).
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral considère l'indication du lieu, conformément au texte clair et précis de l'art. 505 al. 1 CC, comme une condition de la validité de l'acte (RO 44 II 354;
49 II 10
consid. 1;
50 II 7
;
54 II 358
;
57 II 153
;
64 II 409
consid. 2;
78 II 121
;
95 II 3
consid. 1). C'est le lieu de la confection du testament et non le domicile au moment de la confection qui doit être indiqué (RO 50 II 8).
L'indication du lieu complète celle de la date, est de nature à fournir des éléments et des indices quant à l'authenticité du document et peut avoir une importance au sujet du droit applicable (RO 64 II 410). Une date inexacte ou incomplète (cette expression comprenant d'après la terminologie même de la loi aussi bien le lieu que la date où l'acte a été fait) entraîne l'annulation du testament, à moins qu'elle ne puisse être rectifiée ou complétée au moyen des éléments fournis par l'acte lui-même, les éléments extrinsèques ne pouvant tout au plus servir qu'à interpréter l'indication contenue dans le texte, mais ne
BGE 101 II 31 S. 34
pouvant en aucun cas y suppléer (RO 45 II 152/153;
50 II 7
/8;
57 II 153
;
73 II 211
consid. 2;
93 II 163
).
3.
En l'espèce, le testament contient, après le nom et la date de naissance de la testatrice, l'indication du domicile de cette dernière. Le lieu de rédaction de l'acte n'est pas mentionné et il n'est dit nulle part, dans le texte, que l'acte a été rédigé au domicile de la testatrice. Il ne s'agit pas d'une indication incertaine ou erronée du lieu de confection du testament. La testatrice a mentionné le lieu de domicile et elle l'a fait d'une manière exacte. L'acte lui-même ne fournit aucun élément intrinsèque susceptible de rectifier l'indication du lieu de domicile en lieu de rédaction de l'acte, c'est-à-dire d'établir que le lieu de domicile a été effectivement, en même temps, celui de confection du testament.
Selon la cour cantonale, on peut supposer que la testatrice, par l'indication du lieu de domicile, a voulu indiquer le lieu de la confection de l'acte, que par inadvertance elle n'a pas reporté au bas du testament. Ce n'est, cependant, qu'une supposition toute gratuite, qui ne s'appuie sur aucun élément tiré de l'acte lui-même.
Certes, le testament contient une indication de lieu et la situation n'est pas la même que si dans l'acte une pareille indication faisait totalement défaut. Mais le lieu indiqué est celui du domicile de la testatrice et, sur ce point, il n'y a ni incertitude ni erreur ni possibilité ou marge d'interprétation. Aucun élément déduit de l'acte lui-même ne permet d'affirmer ou de supposer que le domicile coïncide avec le lieu de rédaction, alors qu'il est loisible au testateur de rédiger son testament ailleurs qu'à son domicile. Dans le jugement déféré, l'affirmation de l'identité des deux lieux ne repose que sur des éléments extrinsèques, alors que, en vertu d'une jurisprudence constante, qu'il n'y a pas lieu ici de revoir, ces éléments peuvent tout au plus servir à interpréter, appuyer ou corroborer une indication contenue dans le texte, mais en aucun cas y suppléer ou la remplacer (RO 45 II 152;
50 II 8
;
57 II 153
;
64 II 187
;
73 II 211
). Si tel n'était pas le cas, la possibilité serait ouverte d'introduire dans une disposition à cause de mort une manifestation de volonté qui n'y figure pas, que le disposant n'a même pas envisagée et qui, partant, n'émane pas de lui. Le principe du favor testamenti (RO 98 II 84), invoqué par la cour cantonale, ne saurait faire échec à ces principes; ce
BGE 101 II 31 S. 35
n'est, d'ailleurs, qu'une règle d'interprétation (ESCHER, Introduction au titre XIV n. 16), à laquelle on ne peut recourir que si la volonté du testateur n'est pas clairement exprimée et paraît susceptible de plusieurs interprétations, mais qui n'est pas destinée à rectifier une volonté claire ou à compléter une volonté lacuneuse. Les règles d'interprétation qui sont propres aux actes de dernière volonté ne peuvent servir qu'à élucider ce qui est déjà contenu, d'une manière incomplète ou peu claire, dans le texte (RO 83 II 435). Cela vaut aussi bien pour le contenu matériel que pour les exigences de forme.
Bien qu'elle s'en défende, la cour cantonale ne s'est pas bornée à rectifier le testament litigieux et à en interpréter une disposition incomplète. Elle a complété, au seul moyen d'indices extrinsèques, la volonté de la disposante, le lieu indiqué dans l'acte étant celui du domicile, sans que des indices fournis par l'acte lui-même (intrinsèques) permettent de dire que ce lieu ait été en même temps celui de la confection.
4.
La cour cantonale affirme que, de l'avis de la doctrine, la jurisprudence selon laquelle l'indication du domicile ne suffit pas devrait être assouplie.
TUOR, n. 20 et 22 à l'art. 505 CC, ne fait cependant que reproduire les règles posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral et ne préconise un assouplissement que de lege ferenda. ESCHER, n. 26 à l'art. 505 CC, souhaite qu'une date inexacte puisse être corrigée au moyen d'éléments extrinsèques (l'indication exacte du lieu et de la date est une condition de la validité, RO 54 II 357;
64 II 409
;
75 II 345
;
93 II 163
), mais à la condition que le testament contienne une date correcte quant à la forme ("...vorausgesetzt, dass immerhin ein formell korrektes Datum vorliegt"). En l'espèce, cette condition n'est pas remplie, l'indication du lieu de confection du testament faisant totalement défaut.
Quant aux deux arrêts cités dans le jugement déféré (RO 93 II 164 et 95 II 5), ils ne font que confirmer le principe selon lequel une inexactitude provenant d'une inadvertance ne peut être rectifiée que sur la base du testament lui-même.
5.
En conclusion, la décision du Tribunal cantonal neuchâtelois viole l'art. 505 al. 1 CC. Le lieu de rédaction n'apparaît pas dans le testament litigieux, seule l'époque de la confection (la date-temps) y figure. La sanction d'une telle
BGE 101 II 31 S. 36
omission est l'annulation de la disposition pour cause de mort (art. 520 al. 1 CC).
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré dans l'arrêt RO 44 II 354 (confirmé par RO 49 II 10 consid. 1 et 50 II 7), le législateur suisse a pris soin de préciser que "la date consiste dans la mention du lieu, de l'année, du mois et du jour où l'acte a été dressé", et que toutes ces mentions sont placées sur le même plan et sont donc indiquées comme également indispensables. Il est dès lors impossible d'établir des distinctions entre elles et d'admettre, par exemple, que l'on peut suppléer à l'absence de l'indication de lieu au moyen de preuves extrinsèques à l'acte. Il est également vain d'examiner la ratio legis, alors que c'est en pleine connaissance de cause que l'exigence de l'indication du lieu de confection de l'acte a été maintenue dans le texte définitivement arrêté lors de l'élaboration du code.
Il convient aussi de relever que, jusqu'à la modification législative de 1938, la jurisprudence allemande adoptait le même point de vue (cf., entre autres, SOERGEL/SIEBERT, BGB, 10e éd., vol. 6 par. 2247 n. 29).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et admet l'action, le testament du 4 janvier 1972 de Marie-Antoinette Barthoulot étant annulé.


header:
Urteilskopf
107 II 220
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. März 1981 i.S. Brentsch Immobilien AG gegen Domenico Giston und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Ungerechtfertigte Bereicherung.
Der Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns ergibt sich nicht aus Vertrag, sondern aus
Art. 62 ff. OR
.

text:
Erwägungen
ab Seite 220
BGE 107 II 220 S. 220
Aus den Erwägungen:
3.
Das angefochtene Urteil verkennt nicht, dass Vertrags- und nicht Bereicherungsrecht gilt, solange ein Anspruch aus
BGE 107 II 220 S. 221
Vertrag geltend gemacht werden kann. Als solchen betrachtet es jedoch aufgrund von
Art. 363 OR
nur den Herstellungsanspruch des Bestellers und den Vergütungsanspruch des Unternehmers, nicht aber den Anspruch auf Rückerstattung des zuviel bezahlten Werklohns. Eine mögliche Novation durch beiderseitige Anerkennung des Abrechnungssaldos sei nicht behauptet worden.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtsausschuss vor, er setze sich über die einmütige Lehre zu den
Art. 62 ff. OR
hinweg und zitiere Lehrmeinungen völlig sinnwidrig. Mit den Hinweisen auf VON TUHR/PETER (S. 479 A. 33) und BECKER (N. 14 zu
Art. 62 OR
) belegt der angefochtene Entscheid, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann. Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, ist haltlos. Sie vermag auch keine andere für sie sprechende Lehrmeinung anzuführen. Dass in besonderen Fällen das Gesetz selbst einen Rückerstattungsanspruch aus Vertrag begründet, so etwa auf Rückgabe des Mietgegenstandes (
Art. 271 OR
) oder auf Rückzahlung des Darlehens (
Art. 312 OR
), hilft der Beschwerdeführerin im Bereich des Werkvertrags nichts. Die Rechtsprechung behandelt z.B. die Rückforderung von zuviel bezahlten Darlehens- oder Pachtzinsen stets als Bereicherungsanspruch, nicht als Forderung aus Darlehens- oder Pachtvertrag (
BGE 64 II 135
,
BGE 52 II 232
). Im Hinblick auf eine zu Unrecht bezogene Versicherungsleistung hat das Bundesgericht ausgeführt, es gehe zwar aus dem Versicherungsvertrag hervor, dass die Leistung nicht geschuldet war, doch ergebe sich die Rückforderung nicht aus Vertrag, sondern aus
Art. 62 ff. OR
und unterliege daher der ein- und nicht der zweijährigen Verjährung gemäss
Art. 46 VVG
(
BGE 42 II 680
).
b) Nach der Beschwerde liegt es auf der Hand, dass die Akontozahlungen unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet wurden, was einen Bereicherungsanspruch ausschliesse. Dies wird nicht weiter begründet, könnte sich aber auf die Ansicht VON TUHR/PETERS (S. 484, 520) beziehen, wonach Annahme einer unter Rückforderungsvorbehalt erbrachten Leistung den Rückerstattungsanspruch zu einem vertraglichen macht. Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung freilich keine Stütze (
BGE 32 II 637
,
BGE 25 II 871
; vgl. auch BECKER, N. 16 zu
Art. 63 OR
). Zudem wäre ein solcher Vorbehalt hier nur stillschweigend erfolgt, mithin in der selbstverständlichen Meinung
BGE 107 II 220 S. 222
der Parteien, dass je nach Ergebnis der Schlussabrechnung eine Rückzahlung stattfinde. Das gilt aber auch für andere Leistungen, die von einem künftigen Ereignis abhangen und mit deren Rückerstattung daher zu rechnen ist, ohne dass damit ein Vertragsanspruch begründet wird (
BGE 82 II 436
).
Die Rechtsauffassung des Ausschusses des Kantonsgerichts ist somit nicht willkürlich, sondern zutreffend.


header:
Urteilskopf
88 I 144
24. Auszug aus dem Urteil vom 24. Oktober 1962 i.S. T. gegen Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Armenrecht.
Der Entscheid darüber, ob eine Partei im Vaterschaftsprozess Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung habe, ist dem Sachrichter vorbehalten und darf nicht vom Richter vorweggenommen werden, der über das Armenrecht zu befinden hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 144
BGE 88 I 144 S. 144
Aus den Erwägungen:
Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Parteien im Vaterschaftsprozess einen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung haben, hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts zunächst ausdrücklich offen gelassen (
BGE 82 II 266
/67,
BGE 87 II 74
Erw. 6). In ihrem Urteil vom 12. Dezember 1961 i.S. A. (
BGE 87 II 287
) hat sie gleichfalls von einer umfassenden Untersuchung dieser
BGE 88 I 144 S. 145
Frage abgesehen; sie hat lediglich entschieden, dass der Vaterschaftsbeklagte jedenfalls dann keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, wenn keine (bestimmten) Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Dieses Urteil praejudiziert die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung nicht, geht es hier doch im Gegensatz zu dort um den Beweisabnahmeanspruch der Kläger und nicht um den des Beklagten.
Der Staatsgerichtshof hat seinerseits in den Urteilen vom 31. Januar 1962 i.S. G und vom 28. März 1962 i.S. D erkannt, ob eine Partei Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung habe, erscheine angesichts der bisherigen Zurückhaltung der II. Zivilabteilung auf diesem Gebiete als eine diskutable und so heikle Frage, dass ihre Entscheidung dem Sachrichter vorbehalten werden müsse und nicht vom Richter vorweggenommen werden dürfe, der auf Grund einer bloss summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten über das Armenrecht zu befinden hat. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Den Beschwerdeführern muss durch Gewährung des Armenrechts ermöglicht werden, den Antrag auf Einholung eines solchen Gutachtens dem Obergericht als Sachrichter zu unterbreiten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.


header:
Urteilskopf
84 II 74
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1958 i.S. Frei und Mitbeteiligte gegen Mayer.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid über die Verschiebung der Erbteilung gemäss
Art. 621bis ZGB
. Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (Art. 44/46 OG). Endentscheid (
Art. 48 OG
).
Bäuerliches Erbrecht.
1. Verschiebung der Teilung gemäss
Art. 621bis ZGB
. Voraussetzungen, unter denen das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine solche Verschiebung nicht rechtfertigt.
2. Zuweisung des ganzen Heimwesens zum Ertragswert. Fehlen für die Übernahme geeignete und zum Selbstbetrieb gewillte Söhne, so haben die Töchter gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf Zuweisung, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (
Art. 621 Abs. 3 ZGB
). Persönliche Verhältnisse (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 84 II 74 S. 75
A.-
Am 11. März 1954 starb im Alter von 79 Jahren der Landwirt Johann August Frei-Angehrn in Häggenschwil. In seiner Erbschaft befindet sich das Heimwesen Finkenbach, das ungefähr 12 1/2 ha misst und gemäss einer Schätzung vom 20. September 1955 einen Ertragswert von Fr. 82'400.-- und einen Verkehrswert von Fr. 120'000.-- bis 125'000.-- aufweist. Erben sind seine Witwe, ein Sohn, fünf Töchter und die drei minderjährigen
BGE 84 II 74 S. 76
Söhne einer vorverstorbenen Tochter. Die Töchter Anna Maria, geb. 1904, und Rosa Maria, geb. 1912, führen den Landwirtschaftsbetrieb und sorgen für die heute 81 Jahre alte und kränkliche Mutter Frau Wwe. Maria Barbara Frei-Angehrn sowie für die Geschwister Ida Maria und Josef August, die invalid sind und dauernd der Pflege und Fürsorge bedürfen. Die verheirateten Töchter Maria Berta (Frau Gschwend) und Maria Ida (Frau Hungerbühler) wohnen auswärts; ebenso die Söhne der vorverstorbenen Tochter Maria Barbara Mayer: Louis August Mayer, geb. 2. September 1939, Bruno Franz Philipp Mayer, geb. 19. Mai 1942, und Viktor Moritz Mayer, geb. 20. August 1945.
B.-
Am 6. März 1956 stellten mehrere Erben beim Bezirksamt St. Gallen das Gesuch um Durchführung der amtlichen Teilung. In diesem Verfahren beantragte Adolf Mayer als Inhaber der elterlichen Gewalt über die drei minderjährigen Söhne der vorverstorbenen Tochter des Erblassers, die Teilung sei gemäss
Art. 621bis ZGB
zu verschieben, bis einer dieser Söhne zur Übernahme des Gutes entschlossen sei, und der Betrieb sei bis dahin in bisheriger Weise weiterzuführen. -Andere Erben befürworteten einen Verkauf oder eine Verpachtung des Heimwesens. Anna und Rosa Frei verlangten nach längerm Zögern, dieses sei gemäss
Art. 620 und 621 ZGB
ihnen zuzuweisen. Diesem Begehren stimmten an der Erbenversammlung vom 11. Januar 1957 schliesslich alle Beteiligten ausser Adolf Mayer, der auf seinem Verschiebungsantrag beharrte, zu.
C.-
Daraufhin stellte Adolf Mayer namens seiner drei minderjährigen Söhne am 13. Februar 1957 beim Präsidium des Bezirksgerichtes St. Gallen das Gesuch, die "Teilung bzw. Zuweisung" des Heimwesens Finkenbach sei im Sinne von
Art. 621bis ZGB
bis zum 19. Mai 1962 (d.h. bis zur Volljährigkeit des Sohnes Bruno Franz Philipp) zu verschieben. Diesem Begehren widersetzten sich ausser Frau Gschwend alle Miterben der Kläger. Die Vormundschaftsbehörde
BGE 84 II 74 S. 77
von Egnach (Wohnort der Kläger) stimmte ihm dagegen zu. Der Bezirksgerichtspräsident hiess es mit Verfügung vom 2. April/2. Mai 1957 gut. Der Appellationsrichter des Kantonsgerichtes St. Gallen, an den die Beklagten (mit Ausnahme von Frau Gschwend) appellierten, hat mit Erkenntnis vom 30. Juli 1957 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragen die Beklagten (ausser Frau Gschwend), das streitige Verschiebungsbegehren sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung. Am 30. Dezember 1957 ist ihr Vater gestorben. Die Vormundschaftsbehörde Egnach hat August Mayer in St. Margrethen zu ihrem Vormund ernannt und ihrem Prozessvertreter mitgeteilt, dass das beim Bundesgericht hängige Verfahren seinen Fortgang nehmen solle, womit auch der Vormund einverstanden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der vorliegenden Berufung hängt in erster Linie davon ab, ob der angefochtene Entscheid einen in einer Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG) ergangenen Endentscheid (
Art. 48 OG
) darstelle. Dies ist zu bejahen.
a) Das summarische Verfahren gemäss Art. 374 ff. der sankt-gallischen ZPO, in welchem das Begehren der Kläger beurteilt wurde, ist ein kontradiktorisches Verfahren zwischen Trägern privater Rechte. Ob nach
Art. 621bis ZGB
die Erbteilung verschoben werden soll, ist eine Frage des Zivilrechts. Der Entscheid darüber bedeutet nicht bloss eine Massnahme vorsorglicher, einstweiliger Natur. Wird das Verschiebungsgesuch abgewiesen, so wird den Gesuchstellern die Befugnis, bei sich einstellender Eignung in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber um die Zuweisung des Heimwesens aufzutreten, praktisch endgültig entzogen. Im umgekehrten Falle wird den Miterben der Gesuchsteller
BGE 84 II 74 S. 78
für eine bestimmte, unter Umständen viele Jahre umfassende Zeit der gemäss
Art. 604 Abs. 1 ZGB
normalerweise jederzeit bestehende Anspruch auf Teilung aberkannt. Für Miterben, die das Heimwesen auf Grund von Art. 620/621 ZGB für sich beanspruchen, hat die gemäss Art. 621bis angeordnete Verschiebung überdies die Bedeutung, dass sie mindestens für eine bestimmte Zeit endgültig von der Übernahme des Heimwesens ausgeschlossen werden und ihren Anspruch unter Umständen (da sie nach Ablauf der Aufschubszeit möglicherweise für die Übernahme des Gutes nicht mehr geeignet oder doch zum Selbstbetrieb nicht mehr fähig sein werden) für immer einbüssen. Der Entscheid über das Verschiebungsgesuch greift mithin so nachhaltig in die materielle Rechtsstellung der Beteiligten ein, dass gesagt werden darf, das Verfahren ziele im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 44/46 OG (
BGE 78 II 180
/181,
BGE 81 II 83
) auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse ab.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein Entscheid der obern kantonalen Gerichtsinstanz, der nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann. Das Verfahren vor den kantonalen Gerichten wird durch ihn beendigt. Die Tatsache, dass in erster und zweiter Instanz ein Einzelrichter im summarischen Verfahren geurteilt hat, erlaubt nicht, dem angefochtenen Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von
Art. 48 OG
abzusprechen. Wenn in
BGE 81 II 85
(dessen Zusammenfassung, wie schon aus
BGE 82 II 562
Erw. 3 hervorgeht, zu absolut gefasst ist) das Eintreten auf die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren der zürcherischen ZPO erlassenen Entscheid über die Ausweisung eines Mieters abgelehnt wurde, so geschah dies auf Grund der Annahme, dass der fragliche Entscheid nach der zürcherischen ZPO für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend sei. Dass für den vorliegenden Entscheid des sankt-gallischen Appellationsrichters Entsprechendes gelte, kann nicht angenommen werden. Die sanktgallische
BGE 84 II 74 S. 79
ZPO verweist den Entscheid über Gesuche im Sinne von
Art. 621bis ZGB
vorbehaltlos in das summarische Verfahren (Art. 49 Ziff. 4 und Überschrift vor Art. 374) und enthält keine Bestimmung, welche die materielle Rechtskraft der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheide so beschränken würde, wie § 105 der zürcherischen ZPO es tut, auf den LUTZ (N. 5 zu Art. 379 der st.-gall. ZPO) verweist. Auch das Bestehen einer dahingehenden Praxis ist nicht dargetan. (Der von LUTZ angeführte Entscheid des Appellationsrichters vom 27. Dezember 1945, Entscheidungen 1945 Nr. 25, bezieht sich auf das Befehlsverfahren, nicht auf das summarische Verfahren im allgemeinen.) Ebensowenig lässt sich behaupten, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe, wonach die im summarischen Verfahren ergehenden Entscheidungen aus dem Gebiete des Zivilrechts für den ordentlichen Richter unverbindlich wären (GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, II S. 434 f.). Der Schluss, dass ein Entscheid des summarischen Richters über die Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
den ordentlichen Richter nicht binden und aus diesem Grunde keinen Endentscheid darstellen könne, ergibt sich aber auch nicht etwa aus dem Wesen dieser Anordnung oder aus bundesrechtlichen Verfahrensgrundsätzen. Das Bundesrecht regelt die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen im Sinne von
Art. 621bis ZGB
und das dabei zu beobachtende Verfahren nicht, sondern lässt den Kantonen in dieser Hinsicht grundsätzlich freie Hand. Aus der materiellen Ordnung der in Frage stehenden Rechtseinrichtung lässt sich nur ableiten, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt in einem kontradiktorischen Verfahren zu vertreten, und dass sie zum Beweis der nach Bundesrecht erheblichen Tatsachen durch an sich taugliche Beweismittel zugelassen werden müssen. Dadurch wird nicht verboten, die Sache ohne Vorbehalt eines nachfolgenden ordentlichen Verfahrens ins summarische Verfahren zu verweisen, sondern höchstens die Anwendung
BGE 84 II 74 S. 80
allfälliger Vorschriften über die Beschränkung der in diesem Verfahren zulässigen Beweismittel ausgeschlossen. Nach alledem lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die vorliegende Berufung gegen einen Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
gerichtet ist.
2.
Der Streit darüber, ob und allenfalls welchem Erben ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss
Art. 620 ZGB
ungeteilt zuzuweisen sei, ist nach der Rechtsprechung wegen der dabei in Betracht kommenden ideellen Interessen eine Zivilrechtsstreitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur (
BGE 42 II 428
Erw. 1). Für den Streit über die Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
muss in dieser Hinsicht das gleiche gelten wie für den Zuweisungsstreit. Auf die vorliegende Berufung ist daher ohne Rücksicht auf die Höhe des wirtschaftlichen Streitinteresses einzutreten. Im übrigen würde dieses die Berufungssumme von Fr. 4000.-- unzweifelhaft erreichen.
3.
Hinterlässt ein Erblasser, in dessen Nachlass sich ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
befindet, unmündige Nachkommen, so sollen die Erben nach
Art. 621bis ZGB
unter Vorbehalt der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die Erbengemeinschaft weiterbestehen lassen oder eine Gemeinderschaft bilden bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann.
Aus der Umschreibung des Zeitpunktes, bis zu welchem die Teilung nach dieser Bestimmung gegebenenfalls zu verschieben ist, ergibt sich klar, dass das Vorhandensein unmündiger Nachkommen des Erblassers eine Verschiebung dann nicht rechtfertigt, wenn sich zur Zeit der Beurteilung des Verschiebungsgesuchs bereits entscheiden lässt, ob das Heimwesen einem dieser Nachkommen zuzuweisen sei oder nicht. Diese Möglichkeit besteht unter Umständen schon vor dem Eintritt der Volljährigkeit aller erbberechtigten Nachkommen. Die Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
kann schon in Frage kommen, bevor der Übernehmer
BGE 84 II 74 S. 81
mündig geworden ist (
BGE 71 II 24
). Anderseits kann sich schon vor dem Mündigwerden aller Nachkommen zeigen, dass das Heimwesen keinem der zur Zeit noch unmündigen Nachkommen zugewiesen werden kann. Dies kann sich nicht nur aus den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen dieser Nachkommen (ihrer körperlichen und geistigen Verfassung, ihren Fähigkeiten und Neigungen, ihrem Bildungsgang, ihrer Umgebung und ihrer finanziellen Lage usw.; vgl. den eben angeführten Entscheid), sondern auch daraus ergeben, dass andere Erben vorhanden sind, die sich um die Zuweisung bewerben und nach
Art. 621 ZGB
ihnen gegenüber den Vorrang geniessen. Ein Erbe, der die Voraussetzungen für die Übernahme des Heimwesens heute erfüllt und hinter den die noch unmündigen Nachkommen des Erblassers zurücktreten müssten, selbst wenn sie wie er mündig und zur Übernahme des Heimwesens gewillt und geeignet wären, kann beanspruchen, dass ihm das Heimwesen heute schon zugewiesen wird. Eine Verschiebung der Teilung nach
Art. 621bis ZGB
muss er sich nicht gefallen lassen, weil eben in einem solchen Falle der Zeitpunkt, in welchem nach den Umständen eine Entscheidung über die Zuweisung an einen Nachkommen getroffen werden kann, bereits da ist und diese Entscheidung zu Ungunsten der unmündigen Nachkommen ausfallen muss.
Den jetzt noch unmündigen und für die Übernahme des Heimwesens noch nicht in Betracht kommenden Nachkommen die spekulative Chance zu wahren, dass die jetzt für die Übernahme geeigneten und ihnen gegenüber bevorrechteten Bewerber bis zu dem Zeitpunkte, in welchem sie selber allenfalls zur Übernahme bereit sein werden, die Eignung im Sinne von
Art. 620 ZGB
oder doch den Willen zum Selbstbetrieb im Sinne von
Art. 621 ZGB
und die Fähigkeit hiezu (vgl.
BGE 81 II 573
Erw. 2) verlieren könnten, ist entgegen einer nach dieser Richtung gehenden Überlegung der Vorinstanz nicht der Sinn von
Art. 621bis ZGB
. Diese Bestimmung will nur erreichen, dass die unmündigen Nachkommen des Erblassers nicht lediglich
BGE 84 II 74 S. 82
infolge ihres jugendlichen Alters einen Anspruch einbüssen, der ihnen, wenn sie älter wären, zustehen würde, und gewährleistet ihnen daher die Möglichkeit, in einem spätern Zeitpunkt als Bewerber aufzutreten, nur unter der Voraussetzung, dass durch die Verschiebung der Teilung keine Rechte anderer Erben verletzt werden, denen sie auch bei schon erreichter Mündigkeit den Vorrang zugestehen müssten, m.a.W. dass kein besser berechtigter Miterbe da ist, der verlangen würde, dass das Heimwesen jetzt schon ihm zuzuweisen sei. Im Konflikt zwischen unmündigen Nachkommen, die vielleicht später einmal als Übernehmer in Frage kommen könnten, und einem für die sofortige Übernahme geeigneten und auf Grund der heutigen Sachlage nach
Art. 621 ZGB
bevorrechteten Miterben muss dagegen das heute bestehende Vorrecht den Ausschlag zugunsten dieses Miterben geben, d.h. die Anwendung von
Art. 621bis ZGB
ausschliessen. Dies ist um so eher anzunehmen, als
Art. 621bis ZGB
im Verhältnis zu
Art. 604 Abs. 1 ZGB
eine Ausnahmevorschrift darstellt, die nicht ausdehnend ausgelegt werden darf.
Wo über Verschiebungsgesuche im Sinne von Art. 621bis und über Gesuche um ungeteilte Zuweisung im Sinne von
Art. 620 ZGB
nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung wie im vorliegenden Falle nicht die gleiche Behörde zu entscheiden hat, ist es freilich nicht möglich, in dem durch das Verschiebungsgesuch eingeleiteten Verfahren zugleich auch über das Zuweisungsbegehren der Miterben, die gegenüber den unmündigen Nachkommen ein Vorrecht beanspruchen und sich gestützt darauf der Verschiebung der Teilung widersetzen, abschliessend zu befinden. Dagegen kann und muss in diesem Verfahren wenigstens als Vorfrage geprüft werden, ob das von den Miterben geltend gemachte Vorrecht bestehe oder nicht. Wird diese Vorfrage bejaht und demgemäss das Verschiebungsgesuch abgewiesen, und stellt sich dann in einem allfälligen Prozess über das Zuweisungsbegehren heraus, dass die Miterben die Zuweisung aus irgend einem Grunde doch nicht verlangen
BGE 84 II 74 S. 83
können, so muss den unmündigen Nachkommen erlaubt werden, ihr Verschiebungsgesuch zu erneuern.
4.
Nach
Art. 621 Abs. 3 ZGB
sind, wenn keiner der Söhne das Gut zum Selbstbetrieb übernehmen will, auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen. Aus dieser Vorschrift hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts abgeleitet, beim Fehlen von für die Übernahme geeigneten und zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen stehe den Töchtern gegenüber allen andern Erben ein Vorrecht auf die Zuweisung zu, wenn sie selber oder ihre Ehemänner die eben genannten Bedingungen erfüllen (
BGE 42 II 432
,
BGE 50 II 462
,
BGE 76 II 121
; zustimmend ESCHER, 2. Aufl., N. 11-13 zu
Art. 621 ZGB
; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., deutsch S. 96 f., franz. S. 89 f.; anderer Meinung TUOR N. 20 zu
Art. 621 ZGB
). Von dieser während vier Jahrzehnten befolgten Praxis wäre nur dann abzuweichen, wenn triftige sachliche Gründe eine solche Änderung geböten. So verhält es sich keineswegs. Die Rechtsentwicklung seit dem Erlass des ZGB spricht vielmehr für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Wie schon in
BGE 76 II 122
/123 hervorgehoben, blieben
Art. 621 Abs. 3 ZGB
und die Rechtsprechung dazu bei der Revision der Vorschriften über das bäuerliche Erbrecht durch das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen unangetastet; der Gesetzgeber nahm keine Veranlassung, diese Bestimmung in einem von der Rechtsprechung abweichenden Sinne neu zu fassen. Man darf also annehmen, er habe diese Praxis gebilligt. Entscheidend ist aber vor allem, dass beim weitern Ausbau des landwirtschaftlichen Bodenrechts durch das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) die Rangfolge der zur Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts befugten Verwandten des Verkäufers eindeutig so geregelt wurde, dass die Töchter, die oder deren Ehemänner das Gut selbst bewirtschaften wollen und hiefür geeignet sind, zwar den
BGE 84 II 74 S. 84
ebenfalls zur Selbstbewirtschaftung gewillten und geeigneten Söhnen nachgehen, aber gegenüber allen andern Verwandten, insbesondere auch gegenüber allen Enkeln, den Vorrang geniessen (
Art. 11 EGG
; dazu KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, 1952, S. 44, und JOST, Handkommentar zum EGG, N. 5 zu Art. 11, S. 57/58). Mit dem Grundgedanken dieser Regelung steht die bisherige Praxis zu
Art. 621 Abs. 3 ZGB
, wonach solchen Töchtern im Erbfall ein entsprechendes Vorrecht zusteht, im Einklang, so dass es bei dieser Praxis bleiben muss.
Die Beklagten Anna und Rosa Frei, die das streitige Heimwesen schon seit Jahren betreiben und heute gewillt sind, es zum Selbstbetrieb zu übernehmen, hätten hienach gegenüber den Klägern ein Vorrecht auf die Zuweisung, selbst wenn diese heute schon als Bewerber im Sinne von
Art. 620 ZGB
auftreten könnten. Da Anna und Rosa Frei während vieler Jahre auf dem Hofe gelebt und gearbeitet und wesentlich dazu beigetragen haben, dass dieser bis heute der Familie erhalten blieb, und da sie ausserdem für die gebrechlichen Geschwister und die betagte Mutter gesorgt haben und noch sorgen, würden sie gegenüber den Klägern im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
) den Vorzug verdienen (vgl.
BGE 56 II 253
/254). Das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung gemäss
Art. 621bis ZGB
muss daher abgewiesen werden. Vorbehalten bleibt nach dem letzten Absatz von Erwägung 3 die Erneuerung dieses Gesuchs im Falle, dass die Übernahme des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei wider Erwarten aus irgend einem Grunde scheitern sollte.
Den Klägern ist im übrigen soviel zuzugeben, dass es wünschenswert wäre, wenn der Hof auch dann, wenn Anna und Rosa Frei ihn einmal nicht mehr bewirtschaften können oder wollen, in der Familie bliebe, d.h. wenn ihn dann einer ihrer Neffen übernehmen könnte. Hiefür zu sorgen, liegt in der Hand der Beteiligten. Ein gesetzliches Vorkaufsrecht
BGE 84 II 74 S. 85
steht den Klägern im Falle eines spätern Verkaufs des Heimwesens durch Anna und Rosa Frei allerdings nicht zu, weil der Kanton St. Gallen das Vorkaufsrecht nicht auf die Nachkommen verstorbener Geschwister ausgedehnt hat, wie er es nach
Art. 6 Abs. 2 EGG
hätte tun können. Einer vertraglichen Regelung, die einem Neffen die Nachfolge sichert, steht dagegen nichts im Wege.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsrichters des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 30. Juli 1957 aufgehoben und das Gesuch der Kläger um Verschiebung der Teilung bis zum 19. Mai 1962 abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 V 250
60. Estratto della sentenza dell'11 dicembre 1981 nella causa Fornasiere contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 58 VwVG
.
- Eine entsprechend dieser Bestimmung pendente lite erlassene Verfügung beendet den Streit nur insoweit, als sie dem Begehren des Beschwerdeführers entspricht.
- Soweit in dieser neuen Verfügung Streitfragen ungelöst bleiben, besteht der Streit über die nichterfüllten Begehren weiter; in diesem Falle muss die Beschwerdebehörde auf die Sache eintreten, soweit darüber in der neuen Verfügung nicht befunden worden ist, ohne dass der Beschwerdeführer diese ebenfalls anzufechten braucht.

text:
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 107 V 250 S. 251
Estratti dai considerandi:
2.
La procedura innanzi alla Cassa svizzera di compensazione e alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e 2 lett. a e d). Secondo l'art. 58 di questa legge l'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata (cpv. 1). Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso (cpv. 2). L'autorità di ricorso continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione. L'art. 57 (relativo allo scambio di scritti) è applicabile se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente (cpv. 3).
3.
Nell'evenienza concreta la Cassa svizzera di compensazione, dopo aver reso il 25 febbraio 1977 una decisione di rifiuto di rendita, ha, pendente causa, emanato un nuovo provvedimento con il quale la prestazione era erogata dal 1o giugno a fine ottobre 1977. L'atto è stato intimato all'avente causa e alla Commissione di ricorso. Deve quindi essere esaminato se correttamente la Commissione di ricorso ha ritenuto essere il primo ricorso da ritenere privo di oggetto per il fatto che pendente lite l'amministrazione aveva reso una nuova decisione, essendo in particolare da accertare se questa conclusione è esatta per il fatto che tempestivamente l'avente causa non è insorto contro il nuovo provvedimento.
Chiamata a statuire su un caso analogo in una sentenza inedita 6 agosto 1976 in re Massari, questa Corte ha affermato non essere all'autorità giudiziaria di primo grado lecito - ritenuta inammissibile l'esigenza perentoria che l'istante indichi spontaneamente la natura, l'importo e la durata delle prestazioni da lui richieste - considerare siccome divenuto privo di oggetto per effetto di una successiva decisione assegnante una rendita di invalidità per un tempo limitato un ricorso interposto contro un atto amministrativo denegante il diritto a ogni prestazione, irrilevante essendo al riguardo che la seconda decisione, recante l'indicazione del rimedio giuridico, sia stata o meno impugnata
BGE 107 V 250 S. 252
tempestivamente.
Sulla sentenza Massari si è lungamente diffuso in SZS 1978 pag. 3 e segg. FELIX BENDEL il quale, richiamando il messaggio del Consiglio federale pubblicato in FF 1965 II 925, afferma che se ai sensi del disposto di cui all'art. 58 PA il ricorso contro una decisione amministrativa deve essere assimilato ad un reclamo, una nuova decisione che sostituisce in ogni punto la precedente rende il gravame privo di oggetto. Secondo il commentatore incombe al ricorrente, qualora si ritenga insoddisfatto, di impugnare questo nuovo atto con un ulteriore ricorso alla competente autorità.
Esaminato il tema nell'ambito della presente procedura, la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni ha ritenuto di non doversi scostare dalla giurisprudenza di cui alla sentenza Massari. Il Tribunale considera che le argomentazioni di BENDEL possono solo parzialmente e in ipotesi particolari essere condivise; se è vero che una nuova decisione in un procedimento di riesame sullo stesso tema litigioso annulla e sostituisce la precedente, da ciò non può a priori essere dedotto che in tal modo è tolto l'oggetto dell'impugnativa e che insoddisfatto il ricorrente debba sempre impugnare il nuovo provvedimento. L'applicazione indifferenziata di questi principi porterebbe a svuotare di contenuto l'art. 58 cpv. 3 PA. In effetti, stando alla tesi del commentatore, ogni volta che non muta l'oggetto del litigio e l'amministrazione si prevale dell'art. 58 cpv. 1 rendendo una decisione formale con l'indicazione dei rimedi di diritto, essa annullerebbe la precedente pronunzia con una nuova tale da rendere la precedente senza oggetto e suscettibile di modifica solo mediante un nuovo ricorso. Ora l'art. 58 cpv. 3 PA quando afferma che all'autorità di ricorso è fatto obbligo di entrare nel merito di un gravame "in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione" manifestamente intende dire qualcosa di diverso; in particolare non vuol dire che la decisione sostitutiva priva sempre il ricorso di oggetto, ma che controversa rimane solo quella parte del petitum che non è stata soddisfatta con la nuova decisione. La soluzione che consiste a dover impugnare la nuova decisione per far sì che il giudice si pronunci sui punti rimasti litigiosi è in contrasto non solo con il testo stesso dell'art. 58 PA, bensì pure contraria agli intenti del legislatore. Scopo di questo disposto è infatti di semplificare la procedura e
BGE 107 V 250 S. 253
non di limitare la protezione giuridica delle parti. Ora la necessità di interporre nuovamente ricorso, oltre che essere per l'interessato fonte di dispendio, lo espone appunto nell'ambito della procedura a rischi non indifferenti (quali il mancato adempimento di requisiti di forma, l'inosservanza dei termini, ecc.). Questa limitazione della protezione degli amministrati è tanto meno ammissibile quando si ricordi che le decisioni pendente lite sono solitamente rese successivamente ad atti amministrativi erronei.
In sostanza deve essere ritenuto che con il ricorso contro la prima decisione il ricorrente impedisce che essa cresca in forza di cosa giudicata. In deroga al principio devolutivo del ricorso all'amministrazione è data la facoltà, prima della presentazione della risposta, di rivedere la pronunzia querelata e ciò in virtu dell'art. 58 cpv. 1 PA, ma la nuova decisione - decisione questa in senso tecnico - toglie la controversia solo nella misura in cui accondiscende al petitum del ricorrente. Nella misura in cui non è stata risolta nella decisione successiva, la lite permane sulle domande non soddisfatte del ricorrente e in questo caso l'autorità di ricorso deve entrare nel merito di quanto è rimasto indeciso, prescindendo dal fatto che il ricorrente abbia o meno impugnato la seconda decisione. Rendendo la nuova decisione la cassa può anche decidere qualche cosa di diverso da quanto domandato dal ricorrente. In questo caso se esiste connessione tra la prima e la seconda decisione il ricorso rimane pendente su tutto quanto è connesso tra l'uno e l'altro provvedimento. Se non esiste connessione, il ricorso sul primo provvedimento rimane pendente, il secondo provvedimento se non impugnato cresce in giudicato.
Solo nell'ipotesi che la decisione successiva acconsenta integralmente con le domande del ricorrente, ma che egli ritenga per motivi non fatti valere contro la precedente di ancora impugnarla, può essere ammessa la tesi che il precedente procedimento sia da dichiarare privo di oggetto e che il giudice possa e debba entrare nel merito solo in presenza di un successivo ricorso.


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Urteilskopf
99 V 103
34. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1973 i.S. Amacker gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Versicherungsgericht des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Rentenrevision (
Art. 41 IVG
).
Die Verwaltung hat einen von ihr vorgesehenen Revisionstermin dem Versicherten nicht mitzuteilen. Wurde dieser Termin dem Versicherten dennoch mitgeteilt, so ist ihm das Revisionsergebnis durch beschwerdefähige Verfügung zu eröffnen.

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 99 V 103 S. 103
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 41 IVG
ist die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Die Revision wird gemäss
Art. 87 Abs. 2 IVV
von Amtes wegen durchgeführt, wenn sie im Hinblick aufeine mögliche erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades bei der Festsetzung der Rente auf einen bestimmten Termin in Aussicht genommen worden ist oder wenn Tatsachen bekannt oder Massnahmen angeordnet werden, die eine erhebliche Änderung des Grades der Invalidität als möglich erscheinen lassen. Voraussetzung der Rentenrevision von Amtes wegen ist also jedenfalls eine erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades.
Dieser Ordnung geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung auf eine rechtskräftige Verfügung nach den von der Praxis entwickelten Regeln zurückkommen kann. Eine Rente kann somit allenfalls unter diesem Gesichtspunkt aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für eine Revision gemäss
Art.41 IVG
fehlen (EVGE 1966 S. 56/57, ZAK 1964 S. 433, nicht
BGE 99 V 103 S. 104
veröffentlichte Urteile i.S. Briw vom 11. November 1971 und i.S. Niederberger vom 10. Dezember 1971).
Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 98 V 53
geschlossen, dass die Verwaltung rechtlich nicht an den in Aussicht genommenen Revisionstermin gebunden sei, wenn sich eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades vor diesem Zeitpunkt ergibt oder wenn sich die Rentenverfügung nachträglich als zweifellos unrichtig erweist. Die Angabe eines Revisionsdatums in einer Rentenverfügung werde der - ohnehin bloss formellen - Rechtskraft der Verfügung nicht teilhaftig und habe keinesfalls den Sinn, die Ausrichtung der Rente bis zum angegebenen Zeitpunkt zu garantieren. Die Verwaltung sei zur Angabe eines Revisionstermins nicht verpflichtet; nenne sie dennoch ein solches Datum, so habe dies lediglich die Bedeutung einer verwaltungsinternen Anmerkung (vgl. ZAK 1964 S. 433, nicht veröffentlichte Urteile i.S. Häfliger vom 27. Dezember 1967, i.S. Maffioli vom 15. Februar 1971 und i.S. Briw vom 11. November 1971).
Damit indessen die Meldepflicht laut
Art. 77 IVV
nicht ausgehöhlt wird, sondern gewährleistet bleibt, ist der Revisionstermin dem Versicherten nicht mitzuteilen. In diesem Sinne ist das bereits zitierte Urteil
BGE 98 V 52
zu präzisieren.
3.
Aus dem Urteil vom 28. April 1971 i.S. Varone (ZAK 1971 S. 522) ergibt sich, dass bei Wiedererwägung von Amtes wegen, die den Rentenanspruch nicht verändert, keine neue Verfügung zu erlassen ist. Wird dagegen die Überprüfung auf Begehren des Versicherten vorgenommen, hat in jedem Falle eine beschwerdefähige Verfügung zu ergehen (ZAK 1971 S. 524; vgl. dazu auch Randziffer 1039 der Wegleitung über die Renten, gültig ab 1. Januar 1971).
Im vorliegenden Fall teilte die Ausgleichskasse - offenbar gestützt auf das erwähnte Urteil und auf Randziffer 1039 der Rentenwegleitung - dem Beschwerdeführer am 2. August 1972 brieflich mit, dass die halbe Rente bis zum neuen Revisionsdatum (31. August 1974) weiter entrichtet werde. Es fragt sich, ob das Urteil Varone überhaupt zum Vergleich herangezogen werden darf; denn dort war die Frage zu prüfen, ob die Verwaltung befugt sei, nochmals über einen Sachverhalt zu verfügen, der schon Gegenstand einer frühern, damals nicht angefochtenen Verfügung gebildet hatte, womit der Rechtsweg neu eröffnet worden wäre. Das Eidg. Versicherungsgericht erklärte dazu,
BGE 99 V 103 S. 105
dass im Gegensatz zur Revision auf Begehren des Versicherten bei einer Revision von Amtes wegen, die den Status quo feststelle, die Briefform als Mitteilung an den Versicherten genüge.
Der heute zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Dem Beschwerdeführer wurdejeweils mitgeteilt, dass die Rente bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, in dem sie Gegenstand einer Revision sein werde, gewährt würde (Verfügungen vom 24. November 1966, 10. Januar 1969, 2. Juni 1970 und der Briefvom 2. August 1972). Unter diesen Umständen war es jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Rente nicht mehr verlängert worden wäre, wie sich auch aus den Mitteilungen vom 1. August 1968 und 1. August 1969 ergibt, wodurch dem Versicherten zur Kenntnis gebracht wurde, dass sein Fall gegenwärtig einer Revision unterzogen, die Rente jedoch provisorisch während sechs Monaten weiter ausgerichtet werde.
Es ging daher nicht an, dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Revision von Amtes wegen formlos bekanntzugeben. Wenn einem Versicherten der Revisionstermin zum voraus mitgeteilt wurde, wodurch er möglicherweise von einer sofortigen Anfechtung abgehalten wird, muss das Resultat der Revision durch Verfügung eröffnet werden, in welchem Sinne das Urteil Varone (ZAK 1971 S. 522) zu präzisieren ist. Im übrigen erscheint es fraglich, ob der mit Randziffer 1039 der Rentenwegleitung angestrebte Zweck erreicht werden kann. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum an Stelle des vorgedruckten Verfügungsformulars mit Rechtsmittelbelehrung die formlose briefliche Bekanntgabe eine Vereinfachung darstellen soll...
5.
... Bei einer zum voraus auf einen bestimmten Zeitpunkt in Aussicht genommenen Revision von Amtes wegen ist das entsprechende Datum massgebend und
Art. 88bis Abs. 1 IVV
findet - entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung - keine Anwendung. Die Ausgleichskasse hat die Invalidenversicherungs-Kommission in solchen Fällen rechtzeitig auf den Revisionstermin aufmerksam zu machen (Randziffer 225 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1971). Die Invalidenversicherungs-Kommission muss die erforderlichen Massnahmen treffen, damit das Revisionsverfahren fristgemäss abgeschlossen werden kann. Disponiert die Verwaltung zeitlich nicht richtig, kann das den Revisionstermin nicht beeinflussen; dies um so weniger, wenn
BGE 99 V 103 S. 106
- wie im vorliegenden Fall - der Revisionstermin auf den 31. August 1971 festgesetzt wurde, der Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission am 19. Januar 1972 und die Kassenverfügung am 2. August 1972 erging.