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Urteilskopf
117 II 132
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. April 1991 i.S. O. gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz (Berufung)

regeste:
Regeste
Anhörung im Entmündigungsverfahren.
Die in
Art. 374 ZGB
vorgeschriebene Anhörung verlangt nicht die Einvernahme durch die gesamte entscheidende Behörde. Hingegen hält die Anhörung durch einen in der Sache selbst nicht entscheidungsbefugten Beamten vor Bundesrecht nicht stand (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1-4).
Keine Heilung von Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn die Anhörung vor zweiter Instanz nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde geschieht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 117 II 132 S. 133
O. leidet seit seiner Gymnasialzeit an Schwierigkeiten psychischer Art, die anfänglich noch ambulant, mit der Zeit indessen wiederholt auch stationär behandelt werden mussten. Gegenwärtig lebt er in der Psychiatrischen Klinik Z. Zwecks Sicherstellung seiner Vermögensverwaltung ersuchte O. die Vormundschaftsbehörde Schwyz am 5. Mai 1989 um Anordnung einer Beirat- oder Beistandschaft. Unabhängig davon beantragte der Amtsvormund von Schwyz auf Verlangen der Brüder von O. die Errichtung einer Beiratschaft gemäss
Art. 395 ZGB
. In der Meinung, sein Vermögen nunmehr selber verwalten zu können, zog O. sein Gesuch am 15. Juli 1989 zurück. Am 29. November 1989 beschloss die Vormundschaftsbehörde, für O. die Vormundschaft gemäss
Art. 369 ZGB
anzuordnen. Als Vormund bestellte sie den Amtsvormund von Schwyz. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz hiess eine dagegen von O. erhobene Beschwerde am 19. Juni 1990 insofern teilweise gut, als die Vormundschaftsbehörde eingeladen wurde, diesem Gelegenheit einzuräumen, einen Vormund seines Vertrauens zu nennen. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss der Vormundschaftsbehörde bestätigt.
Mit seiner Berufung vom 28. August 1990 verlangt O. die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
BGE 117 II 132 S. 134
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche gemäss
Art. 369 Abs. 1 ZGB
, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (
BGE 109 II 296
E. 2, mit Hinweisen). Mit der Anhörung soll einerseits abgeklärt werden, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die vormundschaftliche Massnahme gegeben sind, und anderseits soll sich der Betroffene zu den Absichten der zuständigen vormundschaftlichen Behörde äussern können. Die Unterrichtung des Betroffenen über die in Aussicht genommene vormundschaftliche Massnahme hat dabei nicht nur in allgemeiner Form zu erfolgen, es sind ihm vielmehr auch die Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sich die Behörde bei ihrem Entscheid stützen will (
BGE 113 II 229
f.).
2.
Der Berufungskläger wirft den kantonalen Behörden vor, das ihm gemäss
Art. 374 ZGB
zustehende Anhörungsrecht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Dabei will er einen Verstoss gegen Bundesrecht unter anderem auch im Umstand erkennen, dass er nicht durch die entscheidende Behörde selbst, sondern durch einen dieser untergeordneten Beamten angehört worden sei.
a) Zur Begründung seines Standpunktes verweist der Berufungskläger auf die im Zusammenhang mit der gerichtlichen Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397f ZGB
) ergangene jüngste Rechtsprechung (
BGE 115 II 129
ff.). In Änderung der bis dahin geübten Praxis (
BGE 110 II 124
E. 4) hat das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten, dass die in
Art. 397f Abs. 3 ZGB
vorgeschriebene mündliche Einvernahme in erster Instanz die Anhörung durch das gesamte erkennende Gericht verlange. Diese Rechtsprechung ist der Vorinstanz nicht entgangen; sie hat indessen dafürgehalten, dass sie sich ausschliesslich auf das Verfahren im Sinne von
Art. 397f ZGB
beziehe und nicht auf das Anhörungsrecht gemäss
Art. 374 ZGB
übertragen werden dürfe.
b) Tatsächlich hat das Bundesgericht für das Entmündigungsverfahren bereits ausdrücklich festgehalten, das Zivilgesetzbuch
BGE 117 II 132 S. 135
schreibe nicht vor, durch wen die Befragung zu erfolgen habe, und es widerspreche auch nicht dem Zweck der Einvernahme, wenn die Befragung einem Beamten der Vormundschaftsbehörde übertragen werde (ZVW 19/1964, S. 27). Nicht minder klar lautet indessen die Aussage eines älteren Entscheides, wo das Bundesgericht die lediglich durch den Amtsarzt durchgeführte Einvernahme als ungenügend erachtet hat; es sei angesichts des Zwecks des
Art. 374 ZGB
ohne weiteres klar - so das Bundesgericht -, dass die Anhörung des zu Bevormundenden nicht durch Dritte, sondern einzig und allein durch die über die Bevormundung entscheidende Behörde erfolgen könne (
BGE 41 II 654
a.E.; vgl.
BGE 57 II 6
). Einem jüngeren Entscheid lässt sich schliesslich die wenigstens beiläufig geäusserte Auffassung des Bundesgerichts entnehmen, wonach die Anhörung allenfalls durch eine Behördendelegation durchgeführt werden dürfe (
BGE 109 II 297
).
c) Wie und durch wen der zu Entmündigende angehört werden soll, wird im Schrifttum zu
Art. 374 ZGB
nur am Rande behandelt. Der Kommentator KAUFMANN wollte die Beantwortung dieser Frage dem kantonalen Recht anheimstellen (Berner Kommentar, 2. A. 1924, N 2 zu
Art. 374 ZGB
), hat indessen zugleich festgehalten, dass die Anhörung durch die erkennende Behörde stattfinden soll und in der Regel nicht an Dritte delegiert werden dürfe (a.a.O., N 9 und 9a zu
Art. 374 ZGB
). Einleitend hiezu hat dieser Autor ausgeführt, dass die Anhörung in der unmittelbaren Wahrnehmung dessen bestehe, was der Interdizend über die ihm als Entmündigungsgründe zur Last gelegten Umstände vorbringe (a.a.O., N 6 zu
Art. 374 ZGB
); sie soll der Behörde dazu dienen, sich mittels Augenscheins über die persönlichen Eigenschaften, die geistigen Fähigkeiten und die Reife des Interdizenden ein Urteil zu bilden (a.a.O., N 7 zu
Art. 374 ZGB
). Der Kommentator EGGER geht seinerseits - unter Hinweis auf einzelne kantonale Ordnungen - davon aus, dass die Einvernahme durch ein einzelnes Mitglied der Behörde geschehe, wenn sie nicht ohnehin schon Aufgabe eines Einzelbeamten sei (Zürcher Kommentar, 2. A. 1948, N 15 zu
Art. 374 ZGB
). SCHNYDER/MURER verlangen in ihrem Kommentarwerk dem Grundsatz nach die Einvernahme durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde. Bezugnehmend auf die ergangene Rechtsprechung wollen sie der Behörde die Möglichkeit einräumen, zwar nicht einen ausserhalb der Verwaltung stehenden Dritten, aber doch einen von ihr beauftragten Beamten mit der Anhörung zu betrauen, wobei die Anhörung protokolliert und der
BGE 117 II 132 S. 136
gesamten Entscheidbehörde zur Kenntnis gebracht werden müsse (Berner Kommentar, 3. A. 1984, N 54, 56 und 57 zu
Art. 374 ZGB
, mit Hinweisen).
3.
Die zu beurteilende Rechtsfrage lässt sich in mehrfacher Hinsicht mit derjenigen vergleichen, die
BGE 115 II 129
ff. zugrunde lag. Das Bundesgericht hat denn auch bereits im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ohne präjudizierende Absicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich in
Art. 374 ZGB
ein vergleichbarer Tatbestand finde (
BGE 115 II 134
). Wie es sich im einzelnen damit verhält, bleibt im folgenden zu prüfen.
a) Was zunächst die Schwere der in Frage stehenden Eingriffe anbelangt, ergeben sich daraus keine endgültigen Schlüsse. So ist von verschiedenen Autoren zu Recht erkannt worden, dass sich die nicht amtsgebundene Möglichkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur schwer oder überhaupt nicht in die nach Massgabe der Eingriffsintensität dargestellte Stufenfolge vormundschaftlicher Massnahmen einordnen lasse (BORGHI/GROSS, ZVW 42/1987, S. 106 Ziff. 9; THOMAS GEISER, in: Patient/Patientenrecht, Bern 1984, S. 177 ff., insb. S. 182 lit. c; allgemein: SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 32 ff. zu
Art. 367 ZGB
sowie SCHNYDER, ZVW 26/1971, S. 41 ff. oder ZBJV 105/1969, S. 268 ff.). Der mit der Freiheitsentziehung bewirkte Eingriff in die Persönlichkeit des Betroffenen mag sich zwar insofern als schwerwiegender erweisen, als damit wesensgemäss unmittelbarer physischer Zwang einhergeht und die Bewegungsfreiheit weitgehend aufgehoben wird. Auf der anderen Seite beschlägt die Entmündigung mit dem Entzug der Handlungsfähigkeit ebenfalls einen Kernbereich der persönlichen Freiheit, wobei sie sich regelmässig als die dauerhaftere und wenigstens insofern einschneidendere Massnahme erweisen dürfte.
b) Aufgrund der Tatsache, dass das geltende Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung unter dem unmittelbaren Einfluss der EMRK entstanden ist, hat das Bundesgericht bei der Auslegung von
Art. 397f ZGB
die Tragweite der einschlägigen Garantien geprüft. Die dabei gewonnene Erkenntnis bleibt im Ergebnis auch für die Anwendung von
Art. 374 ZGB
bedeutsam, zumal die bislang gebilligte Praxis (
BGE 109 II 297
; ZVW 19/1964, S. 27) im Lichte von EMRK und
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden ist (
BGE 115 II 132
f. E. 6).
In welcher Form die gewährleistete Anhörung zu erfolgen hat, wird von
Art. 4 BV
nicht geregelt. Aus der Bundesverfassung
BGE 117 II 132 S. 137
ergibt sich somit kein Anspruch auf mündliche Anhörung, geschweige denn auf mündliche Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde (
BGE 115 II 133
, mit Hinweisen). Im Lichte der EMRK verhält es sich hier insofern anders als bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als das Entmündigungsverfahren von
Art. 5 EMRK
und insbesondere dessen Ziffer 4 wesensgemäss nicht erfasst wird. Hingegen untersteht das Entmündigungsverfahren nach der Praxis der Strassburger Organe dem Geltungsbereich des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil EGMR vom 24. Oktober 1979 i.S. Winterwerp gegen die Niederlande, Serie A, Bd. 33, Ziff. 55 oder EuGRZ 6/1979, S. 650 ff., S. 658 oben, Ziff. 73; GUILLOD, ZVW 46/1991, S. 41 ff., mit Hinweisen). Diese Bestimmung garantiert kein absolutes Recht auf persönliche Teilnahme am Verfahren über "zivilrechtliche Ansprüche". Bestimmte Streitigkeiten oder Umstände können jedoch eine persönliche Anhörung erforderlich machen und zur Wahrung eines fairen Verfahrens geboten sein, wie dies insbesondere für das Entmündigungsverfahren zutrifft, wo der persönliche Eindruck der Behörde von der Partei und Auskünfte über deren Lebensweise für die zu treffende Entscheidung erheblich sind (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh./Strassburg/Arlington 1985, N 69 zu Art. 6, S. 142 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln/Berlin/Bonn/München, 1. Lieferung 1986, N 358 f. zu Art. 6, S. 129 f.). Diesen Anforderungen vermag die Anhörung, wie sie von der Rechtsprechung zu
Art. 374 ZGB
konkretisiert worden ist (
BGE 113 II 229
f.), vollauf zu genügen. Dass mit den EMRK-Garantien eine weitergehende Auffassung begründet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ist namentlich auch im erwähnten Entscheid "Winterwerp" nicht geschehen, wo der Gerichtshof - im Gegenteil - sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 4 als auch mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgeführt hat, dass der Betroffene die Möglichkeit haben müsse, "entweder persönlich oder - wenn notwendig - durch einen Vertreter gehört zu werden" (EuGRZ 6/1979, S. 656, Ziff. 60; S. 658, Ziff. 74).
4.
Das Bundesgericht hat in allen Bereichen seiner Rechtsprechung seit jeher eine auf den blossen Wortlaut beschränkte Gesetzesauslegung verworfen und stets auch nach dem Zweck des Gesetzes gefragt (
BGE 115 II 142
E. 5b, 132 E. 6;
BGE 113 II 410
E. 3a, je mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass der mit der Anhörung verbundene Zweck auch bei der Auslegung der Art. 373 f. ZGB gebührend zu berücksichtigen ist.
BGE 117 II 132 S. 138
a) Soweit die Anhörung gemäss
Art. 374 ZGB
dem zu Entmündigenden ermöglichen will, sich zu den Absichten der vormundschaftlichen Behörde zu äussern, vermag die durch eine Behördendelegation oder gar einen einzelnen Beamten durchgeführte Befragung in Verbindung mit einer angemessenen Protokollierung durchaus zu genügen. Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben, erschöpft sich doch der Sinn des Anhörungsrechts gemäss
Art. 374 ZGB
- wie derjenige des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (
BGE 115 Ia 11
E. 2b;
BGE 112 Ia 3
, mit Hinweisen) - nicht im Äusserungs- oder Mitwirkungsrecht des Betroffenen. Als Mittel der von Amtes wegen erfolgenden Sachaufklärung soll die Anhörung ganz besonders auch der Klärung dienen, ob die Voraussetzungen zur Anordnung einer vormundschaftlichen Massnahme im konkreten Fall gegeben sind (
BGE 113 II 229
E. 6a). Aufgrund der stark persönlichkeitsbezogenen Natur des Verfahrensgegenstandes bedarf es hiezu zweifelsohne der mündlichen oder persönlichen Anhörung des Betroffenen. In dieser Hinsicht kann für
Art. 374 ZGB
nichts anderes gelten als für
Art. 397f Abs. 3 ZGB
, womit der Gehalt des in beiden Bestimmungen verankerten Anhörungsrechts gegenüber demjenigen von
Art. 4 BV
eine wesentliche Erweiterung erfährt.
b) Der Beurteilung der Persönlichkeit des Interdizenden kommt bei der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ganz entscheidende Bedeutung zu. Wie bei der gerichtlichen Überprüfung fürsorgerischer Freiheitsentziehungen verlangt diese Beurteilung nach unmittelbarer Wahrnehmung (KAUFMANN, a.a.O., N 7 zu
Art. 374 ZGB
), wie sie durch den delegierten Richter oder Beamten nicht vermittelt werden kann. So gesehen, erwiese es sich als folgerichtig, die umfassende Unmittelbarkeit - wie in
BGE 115 II 134
f. erkannt - auf das Entmündigungsverfahren gleichermassen anzuwenden. Ausgehend von einer geltungszeitlichen und isolierten Betrachtung von
Art. 374 ZGB
könnte eine solche Gleichstellung an sich begründet werden. Dem Gedanken der unmittelbaren Wahrnehmung muss von Bundesrechts wegen jedenfalls grosses Gewicht beigemessen werden, weshalb die Anhörung des Interdizenden durch einen einzelnen Beamten vor
Art. 374 ZGB
in der Regel dann nicht standhält, wenn diesem in der gleichen Sache nicht zugleich eine Entscheidungsbefugnis zusteht. Soweit das Bundesgericht in einem - soweit ersichtlich - vereinzelt gebliebenen Fall gegenteilig entschieden hat (ZVW 19/1964, S. 27), kann daran nicht festgehalten werden. Ob sich mit der geltenden
BGE 117 II 132 S. 139
Ordnung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde vereinen liesse, scheint allerdings fraglich.
c) Die Auslegung von
Art. 374 ZGB
hängt wie diejenige von
Art. 397f Abs. 3 ZGB
letztlich ebenfalls davon ab, inwieweit zur Verwirklichung des Bundeszivilrechts in die kantonale Rechtssetzungshoheit im Bereich des Verfahrensrechts eingegriffen werden darf (
BGE 115 II 131
E. 5a;
BGE 112 II 482
E. 4). Mit Bezug auf die bundesrechtliche Ausgangslage lässt freilich ein Vergleich der Art. 373 f. ZGB mit dem weit jüngeren Recht der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wesentliche Unterschiede erkennen. Angesichts der Bedeutung, die das Bundesgericht dem Begriff der Anhörung im Sinne von
Art. 374 ZGB
zuerkannt hat (
BGE 113 II 229
f.), ist dabei weniger an den ungleichen Wortlaut der fraglichen Bestimmungen oder an die im Gesetz angelegten Unterschiede im Verfahrensablauf (vgl.
Art. 374 ZGB
, 397a und 397d ZGB) zu denken. Entscheidend muss vielmehr der Umstand sein, dass die im Bestreben um wirksamen und zeitgemässen Rechtsschutz ergangene Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht nur die Möglichkeit einer richterlichen Beurteilung ausdrücklich vorschreibt (
Art. 397d ZGB
), sondern auch zum Verfahren selbst verschiedene Vorschriften enthält (
Art. 397e und 397f ZGB
). In Entmündigungssachen hingegen steht es den Kantonen zumindest aus der Sicht von
Art. 373 ZGB
und
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
noch immer frei, ob sie richterliche oder administrative Behörden damit betrauen wollen (
BGE 85 II 282
f.), während das Gesetz zur inhaltlichen Ausgestaltung des Verfahrens nebst dem vom Bundesgericht bereits früh konkretisierten
Art. 374 ZGB
keine weiteren Bestimmungen enthält (
BGE 40 II 182
ff. (Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914);
BGE 96 II 16
E. 3; SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 36 ff. zu
Art. 374 ZGB
). Dies hat dazu geführt, dass die Kantone ihre Verfahrensordnungen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben und einige von ihnen - wie der Kanton Schwyz - seit jeher ausschliesslich administrative Behörden über Entmündigungen befinden lassen (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 62 ff. zu
Art. 373 ZGB
; EGGER, a.a.O., N 15 ff. zu
Art. 373 ZGB
sowie KAUFMANN, a.a.O., S. 100 ff.). Die Ausdehnung des Anhörungsrechts im fraglichen Sinne würde namentlich gegenüber diesen Kantonen tiefgreifendere Folgen zeitigen, als dies im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Fall gewesen ist, wo das Bundesgericht eine vergleichsweise junge, bereits mit weitgehenden
BGE 117 II 132 S. 140
Eingriffen in die kantonale Rechtssetzungshoheit versehene gesetzliche Ordnung zu beurteilen hatte. Aus Gründen organisatorischer Art wären diese Kantone nicht nur zur Anpassung ihres Verfahrensrechts, sondern unweigerlich zur Änderung der sachlichen Zuständigkeitsordnung gehalten, was im klaren Widerspruch zur geltenden bundesrechtlichen Regelung (
Art. 373 ZGB
, 54 SchlT ZGB) stünde. Hinzu kommt schliesslich, dass dem Entmündigungsverfahren die der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zumindest in gewissen Kantonen eigene Problematik der Personalunion von Sachverständigen und instruierendem Richter (
Art. 397e Ziff. 5 ZGB
) fremd ist und sich somit ein Ausgleich dazu mittels Anhörung durch die gesamte Kollegialbehörde nicht aufdrängt (
BGE 115 II 135
Mitte).
d) Aus den dargelegten Gründen fällt somit vorliegend die analoge Anwendung der in
BGE 115 II 129
ff. entwickelten Rechtsprechung ausser Betracht: Soweit die Anhörung vor der gesamten entscheidenden Behörde in Frage steht, schreibt das geltende Bundesrecht den Kantonen dergleichen im Bereich des Entmündigungsverfahrens nicht vor. Daran ändern auch die Bedenken nichts, die gegenüber einzelnen kantonalen Ordnungen aus der von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangten richterlichen Beurteilung erwachsen. In dieser Hinsicht werden sich allerdings Änderungen der kantonalen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnungen über kurz oder lang - spätestens im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts - als unumgänglich erweisen.
5.
Nachdem sich ergeben hat, dass von Bundesrechts wegen zwar kein Anspruch auf Anhörung durch die gesamte entscheidende Behörde besteht, indessen die Anhörung durch einen an der Entscheidung nicht teilhabenden Beamten vor
Art. 374 ZGB
grundsätzlich nicht standzuhalten vermag, muss schon dieser Umstand zur Gutheissung der Berufung führen.
a) So steht gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verbindlich fest, dass der Berufungskläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vom Präsidenten der Vormundschaftsbehörde und vom Amtsvormund am 10. August 1989 in der Psychiatrischen Klinik Rheinau angehört worden ist. In der Folge hat die Vormundschaftsbehörde nicht nur ohne unmittelbare Wahrnehmung der Person, sondern namentlich ohne jede Kenntnis des über die Befragung in Form einer Aktennotiz erstellten Protokolls - offenbar lediglich gestützt auf die Empfehlungen ihres Präsidenten - die Entmündigung des Berufungsklägers
BGE 117 II 132 S. 141
beschlossen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz völlig zu Recht erkannt, dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Anhörungspflicht nicht genügt habe. Sie ist schliesslich dennoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geschritten, weil sie diesen Mangel durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. April 1990 erfolgte Parteibefragung als geheilt erachtet hat. Damit hat sie freilich ihrerseits gegen Bundesrecht verstossen, ist doch diese Befragung nicht durch ein Mitglied der entscheidenden Behörde, sondern durch einen Sachbearbeiter des mit der Beschwerdeinstruktion betrauten Justizdepartements durchgeführt worden und daher trotz des erstellten Protokolls nicht geeignet gewesen, den Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens zu beheben (
BGE 44 II 230
).
b) Nur am Rande sei erwähnt, dass die Anhörung im vorinstanzlichen Verfahren auch in inhaltlicher Hinsicht zu wünschen übriglässt. Ohne der materiellen Beurteilung im Lichte von
Art. 369 ZGB
vorgreifen zu wollen, scheint die als wesentlich erachtete Schutzbedürftigkeit des Berufungsklägers überhaupt auf unzulänglichen Abklärungen zu beruhen. Es fällt jedenfalls auf, dass wohl die Belange der Vermögensverwaltung zur Sprache gekommen sind, jedoch auf die letztlich ausschlaggebende persönliche Fürsorge- und Schutzbedürftigkeit mit keinem Wort eingegangen worden ist. Bloss die Ausführungen des behandelnden Arztes weisen in diese Richtung, während das Gutachten ebenfalls ganz eindeutig auf den finanziellen Schwierigkeiten aufbaut und die "Tendenz zur Verwahrlosung" nur beiläufig erwähnt. Durch diese Meinungsäusserungen der beigezogenen Ärzte wird die Behörde nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung entbunden, dem Interdizenden im Rahmen seiner Anhörung sämtliche Einzeltatsachen bekanntzugeben, auf die sie ihren Entscheid zu stützen gedenkt (
BGE 113 II 229
f.). Hat demnach die Vorinstanz der ihr obliegenden Informationspflicht mit Bezug auf die Entmündigungsgründe und die dafür als wesentlich erachteten Tatsachen nicht genügt, rechtfertigt sich eine Wiederholung der Anhörung auch aus diesem Grunde.
c) Die im kantonalen Verfahren erfolgte Anhörung des Berufungsklägers erweist sich somit sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Regierungsrat wird den Berufungskläger durch mindestens eines seiner Mitglieder anzuhören oder - je
BGE 117 II 132 S. 142
nach kantonalem Recht - allenfalls die Vormundschaftsbehörde mit der Behebung der festgestellten Mängel zu betrauen haben. Dabei wäre es wünschbar, wenn sich die kantonalen Behörden einen umfassenderen Eindruck von den Zukunftsaussichten sowie der jüngeren Vergangenheit des Berufungsklägers - vor allem von der in Winterthur, Bern und endlich in Zürich verbrachten Zeit - verschaffen würden, der ihnen im Blick auf die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme als Entscheidungsgrundlage dienen könnte.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
104 II 145
24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1978 i.S. A. gegen A.

regeste:
Regeste
Art. 142 Abs. 2 ZGB
; Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Gatten.
Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen sich ein Ehegatte der Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Teils widersetzt. Hat jedoch der Gatte, der sich auf sein Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage beruft, selber jede wirkliche Bindung an die Ehe verloren und hält er nur noch der Form halber am Eheband fest, so muss er ein schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen können, um die Abweisung der Scheidungsklage zu erreichen. Ist dies nicht der Fall, erscheint die Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
als rechtsmissbräuchlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 104 II 145 S. 146
A.-
Josef A., geboren 1909, und Emilie F., geboren 1899, heirateten am 14. März 1935 in Zürich. Durch die Heirat wurde der bereits am 28. Januar 1934 geborene Sohn legitimiert. Der am 22. August 1935 geborene zweite Sohn der Eheleute starb im Jahre 1949.
Seit dem 1. Januar 1945 leben die Eheleute getrennt. Der Ehemann erhob beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Scheidung, der sich die Ehefrau widersetzte. Mit Urteil vom 17. Juni 1947 wies das Bezirksgericht diese Klage wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Der Kläger reichte gegen das Urteil Berufung an das Obergericht ein, zog diese in der Folge aber wieder zurück. Auch nach Beendigung des Prozesses nahm der Ehemann das Zusammenleben mit seiner Frau nicht wieder auf. Im Jahre 1949 übersiedelte er nach Genf, währenddem die Ehefrau mit dem Sohn in Zürich wohnhaft blieb. In Genf klagte der Ehemann erneut auf Scheidung. Auch diese Klage wurde aber am 17. Mai 1951 abgewiesen. Hierauf wanderte er am 23. Juni 1953 nach Australien aus. Dort heiratete er am 31. Juli 1953 die ihm nach Australien gefolgte Schweizerin Gertrud Z., mit der er bereits in Genf zusammengelebt hatte. Dieser Verbindung entsprossen zwei Töchter. Am 30. Juli 1963 erwarb der Kläger die australische Staatsbürgerschaft, wobei er das Schweizerbürgerrecht beibehielt.
B.-
Am 23. Dezember 1975 reichte Josef A. beim zuständigen Gericht seines Heimatkantons Luzern gegen Emilie A. Scheidungsklage ein. Zur Begründung berief er sich einerseits auf Umstände, die bereits Gegenstand der früheren Scheidungsprozesse gebildet hatten. Andererseits machte er geltend, dass er seit seiner Auswanderung nach Australien keinerlei Kontakt mehr mit der Beklagten gehabt habe, wenn man von Schmähbriefen und -karten absehe, welche die Beklagte ihm in den ersten Jahren habe zukommen lassen. Zwischen den Parteien, die sich seit mindestens 23 Jahren nicht mehr gesehen hätten, sei eine völlige innere Entfremdung eingetreten, welche die Möglichkeit eines sinnvollen Zusammenlebens ausschliesse. Unter diesen Umständen habe die Ehe aber jeglichen Sinn als Lebensgemeinschaft verloren.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Für den Eventualfall der Scheidung stellte sie verschiedene Anträge vermögensrechtlicher Natur. Sie machte geltend, die vom Kläger in Australien geschlossene Ehe sei nach schweizerischem Recht
BGE 104 II 145 S. 147
nichtig und daher unbeachtlich. Der Kläger habe heute noch viel weniger einen Scheidungsanspruch als früher, da er der alleinschuldige Teil sei. Sie sei bereit, ihn zu jeder Zeit wieder aufzunehmen. Sie liebe ihn noch; für die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei es noch nicht zu spät.
Das Amtsgericht hiess mit Urteil vom 24. November 1976 die Klage gut. Es schied die Ehe der Parteien und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 100.- an die Beklagte. Die weitergehenden Begehren wies es ab.
C.-
Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern. Sie hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und verlangte für den Fall der Scheidung einen höheren Unterhaltsbeitrag sowie die Bezahlung eines Betrages von Fr. 25'000.- als Vorschlagsanteil.
Mit Urteil vom 12. September 1977 bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt. Zusätzlich zu dem bereits von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeitrag verpflichtete es den Kläger, der Beklagten Fr. 23'000.- als Vorschlagsanteil zu bezahlen. Das Obergericht bejahte das Vorliegen einer tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Es vertrat sodann die Auffassung, dass heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers an dieser Zerrüttung gesprochen werden könne; diese sei ebensosehr auf das Verhalten der Beklagten und auf Objektive Umstände zurückzuführen. Selbst wenn der Kläger aber nach wie vor als überwiegend schuldiger Teil betrachtet werden müsste, wäre die Scheidung trotzdem auszusprechen, da der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich erscheine.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Scheidungsklage sei abzuweisen.
Der Kläger hat keine Berufungsantwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Australien. Er ist Schweizerbürger und besitzt daneben die australische Staatsbürgerschaft. Die kantonalen Instanzen haben unter diesen Umständen die Zuständigkeit des schweizerischen Heimatrichters
BGE 104 II 145 S. 148
zur Beurteilung der Scheidungsklage und die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts auf Grund von
Art. 7 g NAG
mit Recht bejaht (
BGE 84 II 472
ff.).
2.
Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Gutheissung der Scheidungsklage durch die Vorinstanz, nicht aber gegen die Regelung der Nebenfolgen im Falle der Bestätigung des Scheidungsurteils. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, ihre Einrede des überwiegenden Verschuldens des Klägers zu Unrecht verworfen und dadurch
Art. 142 Abs. 2 ZGB
verletzt zu haben. Auch sie bestreitet hingegen nicht, dass die Ehe der Parteien objektiv tief zerrüttet ist. Das Vorhandensein einer solchen Zerrüttung könnte denn auch kaum ausgeprägter sein als hier, wo die Parteien seit vielen Jahren keinerlei Kontakt mehr miteinander haben und sich in verschiedenen Teilen der Welt einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Die Beklagte macht jedoch geltend, die Zerrüttung der Ehe sei allein auf das Verschulden des Klägers zurückzuführen, weshalb diesem kein Scheidungsanspruch zustehe; Rechtsmissbrauch könne ihr sodann nicht vorgeworfen werden, wenn sie sich der Scheidungsklage unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
widersetze, da es der Kläger zu vertreten habe, dass eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht möglich sei.
3.
Die Vorinstanz hat den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidungsklage zunächst deshalb als unbegründet betrachtet, weil heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers gesprochen werden könne. Sie stellt in diesem Zusammenhang fest, dass während der Zeit des Zusammenlebens nicht nur der Kläger Fehler gemacht habe; die Beklagte ihrerseits habe durch ihre am Anfang der Ehe an den Tag gelegte Streitsucht und ihre Tätigkeit als Kupplerin Ursachen zur Zerrüttung gesetzt. Wenn die Versuche des Klägers, in Zürich und später in Genf die Scheidung zu erlangen, gescheitert seien, so offensichtlich nur deshalb, weil er im Zeitpunkt dieser Scheidungsprozesse wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Für die Folgezeit falle aber ins Gewicht, dass die Beklagte keinerlei Bemühungen unternommen habe, um dem Kläger die Türe zur Rückkehr in die eheliche Gemeinschaft offenzuhalten. Sie habe auch nicht die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien abgeschlossenen Ehe angestrebt. Wenn die Beklagte dem Kläger noch neun Jahre nach der faktischen Trennung eine hasserfüllte,
BGE 104 II 145 S. 149
beleidigende Karte zugestellt habe, so habe sie damit dokumentiert, dass sie ihrerseits die Brücken zu einer Versöhnung und damit zu einer allfälligen späteren Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft abgebrochen habe. Berücksichtige man die Unversöhnlichkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der sehr langen Dauer der faktischen Trennung, so überwiege heute das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung jenes der Beklagten sowie die objektiven Zerrüttungsursachen nicht mehr.
Was die beiden Urteile anbetrifft, mit denen zwei frühere Scheidungsklagen des Klägers abgewiesen worden waren, hat die Beklagte diese Entscheide im kantonalen Verfahren zwar angeführt, ohne aber ausdrücklich die Einrede der Rechtskraft zu erheben. Die Vorinstanz hat trotzdem im wesentlichen auf jene Urteile abgestellt, wenn sie ausführt, dass wohl auch die Beklagte während der Zeit des Zusammenlebens Fehler gemacht und dadurch Zerrüttungsursachen gesetzt habe, dass der Kläger jedoch wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Ob die materielle Rechtskraft von Urteilen, mit denen eine Scheidungsklage abgewiesen wurde, in einem späteren Scheidungsprozess zwischen den gleichen Parteien kraft Bundesrechts von Amtes wegen oder bloss auf Einrede hin zu beachten ist, wurde in
BGE 95 II 643
/644 offengelassen. Diese Frage braucht auch heute nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz die Verbindlichkeit der beiden zwischen den Parteien ergangenen Urteile nicht etwa in Frage gestellt, sondern sich die damalige Beurteilung der Verschuldensfrage im wesentlichen zu eigen gemacht hat.
Nicht zu überzeugen vermag das angefochtene Urteil indessen, wenn es das Überwiegen des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung unter Hinweis auf die seitherige Entwicklung der Dinge glaubt verneinen zu können. Das Verhalten des Klägers, der sich nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen nicht nur weigerte, zu seiner Familie zurückzukehren, sondern mit einer andern Frau zusammenlebte, mit dieser nach Australien auswanderte und dort mit ihr eine neue Familie gründete, ohne sich je um das Schicksal der in der Schweiz zurückgelassenen Ehefrau zu kümmern, wird mit keinem Wort gewürdigt. Der Beklagten wird hingegen der Vorwurf gemacht, keinerlei Bemühungen zur Rückkehr des Klägers in die eheliche Gemeinschaft unternommen und die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien geschlossenen Ehe nicht angestrebt zu haben.
BGE 104 II 145 S. 150
Diese Betrachtungsweise wird der Sachlage nicht gerecht. Soweit im geschilderten Verhalten der Beklagten überhaupt ein Verschulden erblickt werden kann, ist dieses jedenfalls erheblich geringer als jenes des Klägers. Die Vorinstanz übersieht, dass es der Kläger war, der nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen die Brücken zur Beklagten völlig abgebrochen hat. Mit seiner Auswanderung nach Australien, seiner dortigen Heirat und der Einstellung jeglicher Beitragsleistungen an die Beklagte hat er mit nicht zu überbietender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass er alle Verbindungen mit der Beklagten für dauernd lösen wolle. Die von der Vorinstanz zitierte Karte, welche die Beklagte dem Kläger etwa ein Jahr nach dessen Auswanderung nach Australien schrieb, muss unter diesen Umständen als Reaktion einer verbitterten Ehefrau auf das erlittene Unrecht verstanden werden und fällt deshalb verschuldensmässig nicht stark ins Gewicht. Angesichts des Verhaltens des Klägers kann auch die lange Dauer des Getrenntlebens nicht als selbständige Zerrüttungsursache objektiver Natur betrachtet werden, welche geeignet wäre, den Anteil des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung zu vermindern. Die lange Trennungsdauer und die dadurch bewirkte zusätzliche Entfremdung zwischen den Parteien sind nichts anderes als die Folge der bewussten Abwendung des Klägers von der Beklagten. Sie vermögen daher den Kläger verschuldensmässig nicht zu entlasten. Ist der Kläger aber auch heute noch als überwiegend schuldiger Teil zu betrachten, verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, wenn es die Anwendbarkeit von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
mit der Begründung verneint, das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe sei nicht grösser als jenes der Beklagten und die objektiven Zerrüttungsursachen.
4.
Die Vorinstanz hat die Scheidungsklage jedoch nicht nur mit dieser Begründung gutgeheissen, die vor dem Bundesrecht nicht standhält. Sie hat vielmehr
Art. 142 Abs. 2 ZGB
auch deshalb als unanwendbar betrachtet, weil sie in der Anrufung dieser Bestimmung durch die Beklagte einen Rechtsmissbrauch erblickte. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, es sei anzunehmen, dass die Beklagte den Kläger entgegen ihren prozessualen Beteuerungen seit langem als Partner einer ehelichen Gemeinschaft ablehne. Anders sei ihr Verhalten während der Trennung nicht zu erklären; eine andere Haltung wäre auch menschlich kaum einfühlbar. Es sei nicht einzusehen, wie sich die Parteien
BGE 104 II 145 S. 151
heute nach 32-jähriger Trennung, nach völliger Entfremdung und dem Aufbau verschiedener Lebenskreise sowie angesichts ihres vorgerückten Alters (die Beklagte 78-jährig, der Kläger 68-jährig) erneut zu einer Gemeinschaft zu finden vermöchten. Andere schützenswerte Interessen der Beklagten für das Festhalten an der Ehe, insbesondere solche finanzieller Natur, seien nicht ersichtlich.
Die Beklagte wendet demgegenüber ein, der Kläger habe ihr keine Gelegenheit gegeben, die Lebensgemeinschaft mit ihm je wieder aufzunehmen, sondern durch seine in Australien erfolgte Heirat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er von ihr nichts mehr wissen wolle. Trotzdem habe sie aus ideellen Gründen immer an der Ehe festgehalten. Heute sei sie 78-jährig und leidend. Mit Rücksicht auf ihr hohes Alter und ihre Altersbeschwerden sei eine Scheidung erst recht nicht mehr angebracht. Der Kläger habe die Scheidungsklage im übrigen nur eingereicht, weil die für die AHV zuständige schweizerische Behörde einen entsprechenden Entscheid verlangt habe.
Das in
Art. 142 Abs. 2 ZGB
gewährleistete Recht auf Widerspruch gegen die Scheidungsklage eines ausschliesslich oder überwiegend schuldigen Ehegatten beruht auf dem Gedanken, dass aus eigenem Verschulden kein Scheidungsanspruch soll ab geleitet werden können. Die betreffende Bestimmung will somit eine missbräuchliche Ausübung des Klagerechts verhindern. Wie jedes Recht findet aber auch diese dem unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten verliehene Möglichkeit, sich der Scheidungsklage des andern Teils zu widersetzen, ihre Schranke am allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
wegen Rechtsmissbrauchs allerdings nur mit grosser Zurückhaltung bejaht. Als rechtsmissbräuchlich wird die Ausübung des in dieser Bestimmung gewährleisteten Widerspruchsrechtes grundsätzlich nur dann betrachtet, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Teil hiezu bereit wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgäbe (
BGE 92 II 76
). Die zurückhaltende Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbotes rechtfertigt sich mit Rücksicht auf den absoluten Charakter des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
. Es kann grundsätzlich nicht darauf ankommen, aus welchen Beweggründen sich ein Ehegatte der
BGE 104 II 145 S. 152
Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Teils widersetzt und ob die Scheidung bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Interessen die vernünftigste Lösung wäre (BÜHLER, N. 143 und 149 zu
Art. 142 ZGB
; HINDERLING, Schweizerisches Ehescheidungsrecht, 3. Auflage, S. 53 ff., je mit Zitaten). Eine Interessenabwägung bei der Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
würde unweigerlich zu einer Relativierung dieser Bestimmung führen, die mit deren Wortlaut und Sinn nicht vereinbar wäre (HINDERLING, Die rechtsmissbräuchliche Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, in Festgabe Simonius, S. 123 ff.; vgl. auch
BGE 92 II 76
/77).
Im vorliegenden Fall fehlt dem Kläger offensichtlich die Bereitschaft, seine in Australien gegründete Familie zu verlassen, um zur Beklagten zurückzukehren. Die Beklagte ihrerseits hat im kantonalen Verfahren und vor Bundesgericht erklären lassen, sie sei zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bereit. Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wären somit die Voraussetzungen für die Bejahung einer rechtsmissbräuchlichen Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
nicht gegeben. Indessen kann man sich fragen, ob es sich bei dieser Erklärung nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handelt, das nicht dem wirklichen Willen der Beklagten entspricht, da nicht zu übersehen ist, dass hier eine ausgesprochene Ausnahmesituation vorliegt. So hat auch die Vorinstanz angenommen, dass die Beklagte entgegen ihren prozessualen Beteuerungen den Kläger als Partner seit langem ablehne. Diese Äusserung stellt zwar nicht eine tatsächliche Feststellung dar, die für das Bundesgericht verbindlich wäre, sondern eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung, die frei überprüft werden kann (
BGE 99 II 329
mit Hinweisen). Doch stützt sich diese Schlussfolgerung wiederum auf feststehende Tatsachen, nämlich, dass die Parteien seit 32 Jahren getrennt sind, sich völlig entfremdet und verschiedene Lebenskreise aufgebaut haben, ferner dass sie sich heute beide in vorgerücktem Alter (die Beklagte beinahe 80-jährig und der Kläger beinahe 70-jährig) befinden.
Im Hinblick auf diese tatsächlichen Feststellungen ist es völlig undenkbar, dass sich die Parteien selbst bei entsprechender Bereitschaft neuerdings zu einer Lebensgemeinschaft zusammenfinden könnten. Es überstiege die menschlichen Möglichkeiten beider Parteien, nach all dem, was sich während des Getrenntlebens
BGE 104 II 145 S. 153
ereignet hat, nochmals ein gemeinsames Leben zu beginnen. Unlösbar wäre nur schon die Frage, welches gemeinsame Domizil die Parteien wählen könnten, nachdem sich die Beklagte in Luzern und der Kläger in Australien einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Vor allem aber ist die innere Kluft zwischen den Parteien heute so gross, dass sie auch mit gutem Willen nicht mehr überwunden werden könnte. Das gilt nicht nur für den Kläger, sondern ebensosehr für die Beklagte. In ihr hat sich in den langen Jahren des Alleinseins eine grosse Enttäuschung und Verbitterung über den Kläger aufgestaut, wie die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Karte eindrücklich zeigt. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass die Beklagte diese Gefühle überwinden könnte, falls sich der Kläger wider alles Erwarten entschlösse, sich von seiner neuen Familie zu lösen und zu ihr zurückzukehren. Wie ernst die Bereitschaft der Beklagten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft gemeint war, braucht unter diesen Umständen nicht weiter geprüft zu werden. Auf jeden Fall verkennt sie die Wirklichkeit, wenn sie sich zutraut, mit dem Kläger eine neue Lebensgemeinschaft aufbauen zu können.
Angesichts dieser besondern Verhältnisse muss in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ungeachtet der vom Kläger eingenommenen Haltung jede wirkliche Bindung an die Ehe und den Kläger verloren hat und daher nur noch der Form halber am Eheband festhält. Die Verhinderung der Scheidung gestützt auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
dient in einem solchen Fall nur der Aufrechterhaltung einer völlig inhaltslosen Ehe. Will sich die Beklagte trotzdem mit Erfolg auf ihr Widerspruchsrecht berufen, muss von ihr verlangt werden, dass sie ein schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen kann. Finanzielle Interessen, die als schützenswert anzuerkennen wären, sind nicht vorhanden. Die Beklagte hat während des ganzen Prozesses nie geltend gemacht, dass sich ihre wirtschaftliche Lage im Falle einer Scheidung verschlechtern würde. Insbesondere hat sie nie behauptet, dass sich ihre AHV-Rente und die entsprechenden Ergänzungsleistungen im Vergleich zu ihren heutigen Bezügen verringern würden. Unterhaltsbeiträge konnte sie auch bisher nicht erhältlich machen. Selbst erbrechtlich dürfte sich für sie im Hinblick auf die vom Kläger in Australien abgeschlossene und dort auch anerkannte Ehe nichts ändern.
BGE 104 II 145 S. 154
Die Beklagte macht zur Begründung ihres Widerspruchs gegen die Scheidungsklage ausschliesslich ideelle Gründe geltend und beruft sich überdies auf ihr hohes Alter sowie ihren geschwächten Gesundheitszustand. Sie legt indessen nicht näher dar, worin diese ideellen Gründe für die Aufrechterhaltung der Ehe im einzelnen bestehen. Auch der Hinweis auf das hohe Alter und die geschwächte Gesundheit der Beklagten reicht für sich allein nicht aus, um ein schutzwürdiges Interesse an der Fortdauer der nur mehr auf dem Papier bestehenden Ehe darzutun. Ein ausreichendes Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Ehe ist somit nicht ersichtlich. Die Anrufung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
erscheint unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich. Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Beklagte im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
keinen Rechtsschutz finden könne, verstösst damit nicht gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. September 1977 bestätigt.


header:
Urteilskopf
87 I 254
43. Auszug aus dem Urteil vom 11. Oktober 1961 i.S. Steiner gegen Gemeinderat von Beinwil a.S und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Baubewilligung; willkürliche Auslegung kantonaler Natur- und Heimatschutzvorschriften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 87 I 254 S. 255
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 1 der aargauischen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (VO) erklärt den Hallwilersee und seine Ufer als geschütztes Gebiet. Das Schutzgebiet umfasst nach § 2 die Seefläche als Wasserzone, einen Uferstreifen, der das Sumpfgebiet am Ausfluss des Aabachs und die Umgebung des Schlosses Hallwil mit umfasst, als Sperrzone und die Hänge westlich und östlich des Sees als allgemeine Schutzzone. In der Wasserzone und in der Sperrzone sind Bauten jeder Art untersagt (§§ 3 und 5). In der allgemeinen Schutzzone werden Neu- und Umbauten sowie andere das Landschaftsbild verändernde Massnahmen gemäss § 6 Abs. 1 bewilligt, soweit dieses nicht verunstaltet oder erheblich beeinträchtigt wird. § 6 Abs. 3 sah vor, dass Ferienhäuser nur in den als Ferienhauszone ausgeschiedenen Teilen der Schutzzone errichtet werden durften. Diese Bestimmung ist indes vom Regierungsrat auf Grund eines Beschwerdeentscheids des Bundesgerichts mit Beschluss vom 20. März 1959 aufgehoben worden.
B.-
Otto Steiner ist Eigentümer der Parzelle Nr. 389 in der "Kalberweid", Gemeinde Beinwil a.S. Dieses Grundstück liegt ungefähr 50 m vom Seeufer entfernt in der allgemeinen Schutzzone; es grenzt seewärts an die Sperrzone. Als Bestandteil der allgemeinen Schutzzone darf es nach § 6 Abs. 1 VO überbaut werden, sofern das Landschaftsbild dadurch nicht verunstaltet oder erheblich beeinträchtigt wird. Steiner reichte am 23. Dezember 1960 ein Baugesuch für ein Ferienhaus ein, das er auf seiner Parzelle erstellen möchte. Der Gemeinderat von Beinwil a.S. verweigerte die Baubewilligung mit der Begründung, das vorgesehene Haus sei ein moderner Bau, der sich im dort noch unberührten Landschaftsbild unschön ausnehmen und das Ufer verschandeln würde.
Steiner führte dagegen Beschwerde. Der Regierungsrat
BGE 87 I 254 S. 256
hat diese am 14. April 1961 abgewiesen. Er hat dabei in Erwägung gezogen, der geplante Bau halte sich nach Grösse und architektonischer Gestaltung im Rahmen dessen, was für ein Ferienhaus angehe. An sich liesse sich die Verweigerung der Baubewilligung daher kaum rechtfertigen. Wie aber der unter Beiziehung von Vertretern des Heimatschutzes und der Seeuferschutzkommission (§ 9 VO) durchgeführte Augenschein ergeben habe, würde das geplante Ferienhaus, einmal ausgeführt, die an dieser Stelle besonders reizvolle Uferlandschaft empfindlich beeinträchtigen, ja eigentlich verunstalten. Das Ufergebiet sei nördlich und südlich der Bauparzelle auf mehrere hundert Meter gänzlich frei von Wohn- und Ferienhäusern; am Seeufer stünden zwar noch einige Bootsbaracken, die jedoch in absehbarer Zeit beseitigt würden. Ein an diesem Orte erstelltes Ferienhaus wäre als vereinzelter Baukörper von allen Seiten weithin sichtbar; er würde störend in Erscheinung treten und die fast unberührte natürliche Schönheit des Ufergebiets beidseits der Bauparzelle arg verunstalten. Der Gemeinderat habe bei seinem Entscheid auch die weiteren Auswirkungen einer Bewilligung des gestellten Baugesuchs berücksichtigen dürfen. Die Befürchtung sei nicht unbegründet, dass die Erteilung der Baubewilligung einer allgemeinen Überbauung der noch unberührten Uferlandschaft rufen würde, die dann aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung nicht mehr unter Berufung auf das bisherige Landschaftsbild oder die Notwendigkeit einer organischen, auf die bestehende Überbauung Rücksicht nehmenden baulichen Entwicklung verhindert werden könnte; dem das Landschaftsbild verschandelnden Streubau wäre schwerlich noch Einhalt zu gebieten. Auch aus diesem Grunde sei der Entscheid des Gemeinderats zu schützen. Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers dürfe daraus nicht gefolgert werden, die Überbauung der allgemeinen Schutzzone solle im Widerspruch zur VO schlechthin verhindert werden; der angefochtene Entscheid könne und wolle nicht mehr besagen, als dass das vorgelegte
BGE 87 I 254 S. 257
Bauprojekt den Anforderungen des § 6 VO nicht entspreche.
C.-
Steiner hat diesen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(und der Eigentumsgarantie) angefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Regierungsrat hat die nachgesuchte Baubewilligung unter Berufung auf § 6 Abs. 1 VO verweigert. Nach dieser Bestimmung sind in der allgemeinen Schutzzone Bauten zulässig, sofern sie das Landschaftsbild nicht verunstalten oder erheblich beeinträchtigen.
Der Regierungsrat räumt ein, dass gegen die Grösse und die architektonische Gestaltung des geplanten Baus "kaum Wesentliches" einzuwenden sei, weshalb sich die Verweigerung der Baubewilligung in dieser Hinsicht kaum rechtfertigen lasse. Er begründet die Annahme, dass das Bauvorhaben zu einer Verunstaltung der Landschaft führen würde, nicht etwa damit, dass das Ausmass oder die Form der geplanten Baute, die Durchbildung der einzelnen Bauteile oder das zur Verwendung gelangende Material sich nicht in das bestehende Landschaftsbild einfügen würden; er betrachtet dieses vielmehr als gefährdet, weil das geplante Ferienhaus als einziges Gebäude in der bisher noch unüberbauten Umgebung zum Blickfang würde und es demzufolge die gerade in ihrer Natürlichkeit begründete Schönheit des Ufergebiets erheblich beeinträchtigen würde. Die Gefahr für das Landschaftsbild wird somit nicht in der Ausgestaltung des konkreten Bauvorhabens erblickt, sondern darin, dass in diesem noch unüberbauten Gebiet überhaupt gebaut wird. Wenn der Regierungsrat weiter in Erwägung zieht, dass im Falle der Bewilligung des streitigen Baugesuchs aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung auch auf den andern Parzellen dieses Gebiets Bauten zugelassen werden müssten, was es um der Verhinderung einer unschönen Streubauweise willen zu vermeiden gelte, so zeigt das eindeutig, dass die Überbauung dieses
BGE 87 I 254 S. 258
Ufergebiets schlechthin unterbunden werden soll. Der Regierungsrat bestreitet das zwar und führt aus, die Ablehnung des Baugesuchs könne und wolle nicht mehr besagen, als dass das vorgelegte Projekt den Anforderungen des § 6 VO nicht entspreche. Das trifft indes nicht zu, da sich die Gründe, die den Regierungsrat leiteten, auch gegen die Ausführung jedes andern Bauvorhabens auf der in Frage stehenden Parzelle richten. Wie auch immer das eingereichte Projekt abgeändert würde, würde der Regierungsrat sich diesem mit den Argumenten widersetzen können, die ihn im vorliegenden Fall zur Verweigerung der Baubewilligung geführt haben.
Der Beschwerdeführer macht demnach mit Recht geltend, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis auf ein vollständiges Bauverbot hinausläuft. Ein solches findet in der VO keine Grundlage. Sie spricht zwar für die Wasserzone (§ 3) und für die Sperrzone (§ 5) ein Bauverbot aus; in der allgemeinen Schutzzone lässt sie dagegen Bauten grundsätzlich zu, es sei denn, diese würden das Landschaftsbild verunstalten oder erheblich beeinträchtigen. Wäre der Regierungsrat beim Erlass der VO der Auffassung gewesen, auf der in Frage stehenden Parzelle wirke sich schlechthin jede Baute verunstaltend aus, so hätte er dieses Gebiet der Sperrzone zuteilen müssen. Mit der Zuweisung zur allgemeinen Schutzzone hat er dagegen zu erkennen gegeben, dass sich die Parzelle grundsätzlich zur Überbauung eignet. Ist er nachträglich zur gegenteiligen Ansicht gelangt, so hat er die Zoneneinteilung des Schutzgebiets in entsprechender Weise zu revidieren. Solange er dies nicht tut und das Grundstück des Beschwerdeführers der allgemeinen Schutzzone zugeteilt bleibt, hat der Regierungsrat die bestehende Ordnung zu wahren und die in § 6 Abs. 1 VO eingeräumte Überbauungsmöglichkeit offen zu halten. Legt er diese Bestimmung in einer Weise aus, die praktisch jede Überbauung verhindert, so läuft das dem Wortlaut und dem Sinne des § 6 VO klar zuwider. Der angefochtene Entscheid ist insofern willkürlich und damit verfassungswidrig; er ist deshalb aufzuheben.


header:
Urteilskopf
106 IV 398
97. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1980 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Vaud et M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 VRV
. Pannensignal.
1. Die in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen, unter welchen das Pannensignal aufgestellt werden muss, sind alternativ (E. 3a).
2. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung, das Pannensignal aufzustellen und dem Zusammenstoss eines Verkehrsteilnehmers mit dem vorschriftswidrig abgestellten Fahrzeug (E. 3b und 3c).
3. Jedermann weiss oder muss wissen, dass die nicht durch eine Karosserie geschützten Verkehrsteilnehmer (Radfahrer, Motorradfahrer, usw.) durch die Unbilden des Wetters in ihrer Sicht besonders stark beeinträchtigt werden (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 106 IV 398 S. 399
A.-
Le vendredi 8 décembre 1978 vers 7 h, L. a conduit son camion avec remorque de Lausanne à Morges pour aller livrer des marchandises à l'entreprise P. à Morges. Seul le camion était chargé, la remorque étant vide. Avant de s'engager dans le chemin privé conduisant chez P. qui est perpendiculaire à la route de Lausanne, il laissa la remorque parquée en bordure de celle-ci. La route de Lausanne est une pénétrante sur laquelle la vitesse est limitée à 70 km/h; elle est rectiligne, large de 11 m, divisée par une ligne de direction et bordée sur la droite, direction Morges, d'un trottoir de largeur normale. La remorque de L., de couleur sombre et peu visible de nuit, était parquée à cheval sur le trottoir et la chaussée, empiétant sur cette dernière d'environ 1,10 m. Elle n'était munie ni de feux ni du signal de panne, mais elle se trouvait sous une lampe publique et, à 4 m environ de sa partie arrière, côté Lausanne, se trouvait une lampe à vapeur de sodium éclairant un passage pour piétons. Quant aux autres lampes publiques, elles sont distantes de 31 m les unes des autres.
Sur une assez longue distance, il est interdit de parquer le long de la route de Lausanne. Cela est indiqué par des signaux d'interdiction de parquer fixés par paires sur certains candélabres des lampes publiques, de part et d'autre du support, l'un regardant en direction de Morges et l'autre en direction de Lausanne. Il n'y en avait pas sur le candélabre à la hauteur duquel la remorque était parquée. Le signal suivant en direction de Morges n'est pas visible depuis l'endroit où se trouvait L., mais bien celui en direction de Lausanne, qui se trouvait à 31 m, dont il est seulement constaté qu'il "n'est pas
BGE 106 IV 398 S. 400
visible à plusieurs centaines de mètres de là". Toutefois, L. n'a pas prêté attention à ces signaux qui, du côté droit de la chaussée, "ne tombent pas sous le sens" (sic). L. n'aurait pu trouver un lieu de stationnement qu'à une distance assez grande, de plusieurs centaines de mètres. Des collègues lui ont dit qu'ils garaient le long de la route lorsqu'ils se rendaient comme lui chez P. La police locale tolère d'ailleurs, sauf circonstances exceptionnelles, de tels parcages en vue de livraisons.
Le 8 décembre 1978, vers 7 h du matin, il faisait nuit. Il tombait une pluie givrante soufflée par la bise en direction de Lausanne. Il faisait très mauvais temps et la visibilité était mauvaise.
Pendant que L. déchargeait son camion chez P., ce qui lui prit environ une demi-heure, vers 7 h 20, le cyclomotoriste M. heurta la remorque, selon toute vraisemblance de l'épaule droite ou du haut de la poitrine. Il subit une fracture de la 6e vertèbre cervicale avec déplacement médullaire, qui entraîna une tétraplégie sensitivo-motrice.
B.-
Le 31 octobre 1979, le Tribunal de police du district de Morges a libéré L. du chef de lésions corporelles graves par négligence, mais, le Ministère public et M. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 17 mars 1980, a condamné L., pour lésions corporelles par négligence, à 300 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.-
L. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a fondé la condamnation du recourant sur l'
art. 23 OCR
dans sa teneur du 22 décembre 1976 en vigueur depuis le 1er janvier 1977. La remorque étant selon elle parquée contrairement aux prescriptions, le temps et la visibilité étant mauvais, il s'imposait de poser le signal de panne qui n'aurait en aucun cas pu passer inaperçu, même au cyclomotoriste circulant tête baissée pour se protéger de la pluie givrante que la bise soufflait contre lui. Or ce signal de panne devait être placé à 50 m au moins de l'obstacle. La faute du cyclomotoriste circulant tête baissée n'est pas si extraordinaire, insensée ou extravagante qu'on ne puisse pas s'y
BGE 106 IV 398 S. 401
attendre. Au contraire, le recourant aurait dû prévoir un tel comportement, de sorte que la causalité adéquate entre l'absence de signal de panne et l'accident n'est pas interrompue.
2.
A l'appui de son pourvoi, le recourant se réfère principalement à l'argumentation du premier juge, sans tenir compte de celle de l'arrêt entrepris; il met en doute de surcroît les constatations de l'autorité cantonale. Dans cette mesure, ses moyens sont irrecevables. Il en va ainsi notamment lorsqu'il met en doute les conditions atmosphériques existant lorsque la remorque a été parquée. Il ressort en effet clairement de l'arrêt attaqué que la pluie givrante soufflée et la mauvaise visibilité existaient non seulement lors de l'accident, vers 7 h 20, mais encore lors du parcage, 20 minutes plus tôt. Il n'y a pas de doute non plus sur le fait que, malgré la façon dont le cyclomotoriste circulait tête baissée, il aurait vu le signal de panne, au moins en passant à sa hauteur, puisque l'autorité cantonale constate expressément à ce sujet que le signal n'aurait en aucun cas pu passer inaperçu; elle ajoute enfin, sans s'exposer à un grief d'inadvertance manifeste, que, même en baissant la tête, ce qui diminue la distance de visibilité, un cyclomotoriste aperçoit, fût-ce au dernier moment, un signal de panne placé au bord de la chaussée.
3.
En revanche, les moyens du recourant sont recevables en ce qui concerne l'obligation de poser le signal de panne, la notion de causalité résidant dans une omission et l'influence de la faute de la victime sur la causalité adéquate.
a) En ce qui concerne l'obligation de poser le signal de panne, l'
art. 23 al. 2 OCR
est clair. Le signal doit être placé aussi bien lorsque le véhicule stationne contrairement aux prescriptions que lorsqu'il risque d'échapper à l'attention d'autres usagers de la route en raison des conditions atmosphériques. Ces deux conditions étant alternatives, il suffit que l'une d'elles soit remplie. Or si l'on peut hésiter sur la réalisation de la première des conditions précitées, celle de la seconde ne fait pas de doute: le temps était très mauvais. Une pluie givrante était chassée contre les usagers circulant dans la direction du centre de Morges. Il s'agissait de conditions atmosphériques particulières entraînant le risque que d'autres usagers de la route ne remarquent pas à temps le véhicule immobilisé. Il est vrai que la remorque était éclairée par la lampe publique au-dessous de laquelle elle se trouvait et par la lampe à vapeur de sodium
BGE 106 IV 398 S. 402
éclairant le passage pour piétons à 8 m, mais sa couleur foncée ne permettait pas de la distinguer aisément dans la nuit. De plus et surtout, les conditions atmosphériques particulières devaient nécessairement diminuer la visibilité des usagers exposés à l'air du temps en raison de l'absence de carrosserie de leur véhicule. Or n'importe quel usager de la route doit savoir que les motocyclistes, les cyclomotoristes ou les cyclistes sont gravement incommodés par les précipitations de toutes natures, qu'ils portent un casque complet dont la visière transparente est obscurcie par la pluie ou qu'ils soient contraints de protéger leur visage et leurs yeux meurtris par les intempéries.
C'est donc en violation d'une prescription claire que le recourant n'a pas placé son signal de panne à 50 m au moins du véhicule.
b) Il y a lieu de déterminer ensuite si l'autorité cantonale est partie d'une notion exacte de la causalité en affirmant que l'omission du recourant est à l'origine de l'accident.
En matière de délits d'omission improprement dits (ou délits de commission par omission), il ne peut exister par définition qu'une relation hypothétique entre l'inaction de l'auteur et le résultat délictueux. Il faut donc rechercher ce qui se serait produit si l'auteur avait accompli l'acte qu'on attendait de lui. On dira que l'inaction est causale lorsqu'il apparaît avec un haut degré de probabilité que l'acte omis aurait empêché le résultat de se produire, qu'en d'autres termes, on ne peut imaginer que le résultat se fût produit si l'auteur avait agi comme il le devait (
ATF 102 IV 102
et cit.).
En l'espèce, il s'agit donc de déterminer si la pose du signal de panne eût, avec un haut degré de probabilité, empêché l'accident de se produire. L'autorité cantonale a constaté à ce sujet que le signal de panne n'aurait pas pu échapper à l'attention du cyclomotoriste, fût-ce au tout dernier moment, lorsqu'il passait à sa hauteur, tête baissée. Dès lors, le cyclomotoriste eût été averti du danger à 50 m au moins de l'obstacle, et aurait ainsi disposé du temps nécessaire pour réagir en levant la tête, en prenant conscience de l'obstacle et en appuyant légèrement à gauche pour l'éviter. Cette réaction naturelle du cyclomotoriste ne peut être mise en doute. On ne pourrait en effet imaginer qu'il ait continué à rouler tête baissée sans se soucier de rien après avoir vu le signal de panne sans admettre du même coup, ce que rien ne permet de présumer, que la victime avait la
BGE 106 IV 398 S. 403
volonté de se jeter contre un obstacle dont la menace lui était pourtant concrètement apparue. Une telle hypothèse que rien ne justifie ne peut donc qu'être écartée. Il suit de là qu'en voyant le signal de panne le cyclomotoriste eût fait la manoeuvre simple nécessaire pour éviter l'obstacle dont la présence lui fût concrètement apparue. On ne peut alors raisonnablement imaginer que le résultat se fût produit. La causalité naturelle entre l'omission reprochée au recourant et l'accident est dès lors démontrée.
c) En ce qui concerne la causalité adéquate, le recourant paraît soutenir qu'elle est interrompue par la faute grave et imprévisible de la victime.
Il n'y a pas lieu de se prononcer sur la faute de la victime qui est sans pertinence en soi (
ATF 85 IV 91
et
ATF 97 IV 126
). On doit seulement examiner si le comportement de la victime circulant de telle manière qu'il n'a pas vu un obstacle visible et venant se jeter contre lui sans réaction était absolument imprévisible pour le recourant. Tel n'est pas le cas en raison des conditions atmosphériques très mauvaises qui étaient propres à restreindre considérablement la visibilité de conducteurs non protégés par une carrosserie et à les conduire par une réaction instinctive à se protéger de la pluie givrante soufflée contre eux, au point même de rouler tête baissée. La possibilité d'un tel comportement est connue de toute personne tant soit peu habituée à la circulation. Il s'agit donc d'un comportement prévisible et par conséquent impropre à interrompre le lien de causalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
99 Ia 351
39. Sentenza 24 ottobre 1973 nella causa Högger contro Consiglio di Stato del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Die Beschränkung des
Art. 87 OG
gilt nicht für Beschwerden, mit denen neben der Verletzung des
Art. 4 BV
noch andere Rügen geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Tessiner Gesetz vom 19. November 1970 über den Fremdenverkehr.
Art. 27 Abs. 2 dieses Gesetzes, der die im Kanton Tessin wohnhaften Eigentümer von Ferienwohnungen und -häusern von der Bezahlung der Kurtaxe (tassa di soggiorno) befreit, verstösst gegen
Art. 4 BV
, weil er ein Steuerprivileg schafft, das sich nicht mit besondern objektiven Verhältnissen im Zusammenhang mit dem mit der Sondersteuer verfolgten Zwecke begründen lässt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 99 Ia 351 S. 351
A.-
Il 10 gennaio 1972 è entrata in vigore la legge ticinese sul turismo (LTur), adottata dal Gran Consiglio il 19 novembre 1970. Essa prevede la creazione di un ente ticinese per il turismo (art. 41) e di enti turistici locali (art. 52), che sono corporazioni di diritto pubblico; a questi ultimi compete il
BGE 99 Ia 351 S. 352
prelevamento della tassa di soggiorno e della tassa turistica nei rispettivi comprensori (art. 35). La tassa di soggiorno è destinata all'incremento delle attività e delle attrezzature turistiche (art. 23/2); con essa non possono essere finanziate nè le spese di propaganda, nè quelle per opere o servizi normalmente a carico del bilancio di enti pubblici (art. 23/3). Soggette al pagamento della tassa di soggiorno sono "di regola" le persone che pernottano nel Cantone (art. 24 cpv. 1); tra i casi d'esenzione (art. 24 cpv. 2) sono menzionate le persone domiciliate nel Comune (lett. a). L'importo della tassa per persona o pernottamento è di fr. 1,50 negli alberghi di lusso e di prima categoria, di fr. 0.90 negli altri alberghi, nelle pensioni e nelle cliniche, di fr. 0,60 nelle camere, negli appartamenti o nelle case di vacanza privati, di fr. 0,50 nei campeggi, di fr. 0,20 negli alloggi per giovani.
L'art. 27 prevede che i proprietari di appartamenti o di case di vacanza possono chiedere di pagare per sè e per i propri familiari invece della tassa per ogni pernottamento, un importo annuale fisso compreso fra i 30 e i 50 franchi per letto. Il secondo capoverso dell'art. 27 prevede testualmente:
"I proprietari di appartamenti o di case di vacanza domiciliati nel Cantone sono esenti per sè e per i propri familiari dal pagamento della tassa di soggiorno."
B.-
Il Prof. dr. med. Högger, ricorrente, è domiciliato a Zurigo, ed è proprietario di una casa nel Comune di Osco, dove soggiorna, a suo dire, non a scopo di vacanza, ma per provvedere in tranquillità ai propri lavori scientifici.
Il 18 settembre 1972 l'Ente turistico di Leventina lo assoggettava al pagamento di una tassa di soggiorno di fr. 0,60 per notte per sè, i familiari ed eventuali ospiti, avvertendolo della possibilità di pagare, invece dei suddetti importi, l'ammontare forfaitario annuo di fr. 30.- per letto. Un termine sino al 5 ottobre 1972 gli fu assegnato per eventualmente optare per quest'ultima soluzione.
C.-
Con atto del 29 ottobre 1972 il Prof. Högger si aggravò al Consiglio di Stato. Faceva valere la violazione del principio dell'uguaglianza dei cittadini, e allegava che i suoi soggiorni a Osco sono determinati da ragioni di lavoro e non di vacanza.
D.-
Con decisione del 21 dicembre 1972 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame e confermato la decisione dell'Ente
BGE 99 Ia 351 S. 353
turistico locale. Dei motivi si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.
E.-
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione degli
art. 4 e 46
cpv. 2 CF il Prof. Högger chiede al Tribunale federale di annullare la decisione del Consiglio di Stato del 21 dicembre nonchè quella dell'Ente turistico di Leventina del 18 settembre 1972. Dei motivi del ricorso si dirà, nella misura utile, nei considerandi di diritto.
F.-
Il Consiglio di Stato conclude alla reiezione ed alla conferma della decisione impugnata. L'Ente turistico di Leventina non ha inoltrato osservazioni. Sul contenuto della risposta si tornerà nei considerandi di diritto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) Per quanto risulta dallo stesso dispositivo, la decisione impugnata promana dall'ultima istanza cantonale. Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, necessario nella misura in cui il ricorso si fonda sull'art. 4 CF (
art. 87 OG
; RU 93 I 20 consid. 2), è quindi adempiuto. Nella misura in cui il ricorso allega la violazione dell'art. 46 cpv. 2 CF, il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali non è richiesto (art. 86 cpv. 2 OG). Il ricorso per violazione dell'art. 4 CF presuppone però anche che l'impugnata decisione sia finale, a meno che essa comporti un danno irreparabile (
art. 87 OG
). E'dubbio che la decisione impugnata possegga tale carattere: infatti, l'Ente turistico di Leventina ha emanato soltanto una decisione di principio, senza stabilire l'ammontare della tassa dovuta, ed il Consiglio di Stato si è limitato a respingere il ricorso del contribuente contro tale decisione di massima. A'sensi della giurisprudenza, una decisione che si limiti a stabilire il principio dell'imponibilità, senza fissare l'imposta dovuta, è considerata come decisione incidentale, da cui non deriva danno irreparabile (RU 93 I 452 consid. 1; 98 I/a 154 consid. 1). Una tale decisione non è quindi, di regola, impugnabile separatamente con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, ma soltanto insieme con la successiva decisione finale, di cui forma la base. Tuttavia il Tribunale federale rinuncia a codesta esigenza, posta dall'
art. 87 OG
, allorquando deve comunque entrare nel merito della causa perchè il ricorrente invoca, accanto alla violazione dell'art. 4 CF ed indipendentemente da essa, quella di altre norme costituzionali,
BGE 99 Ia 351 S. 354
per le quali la restrizione posta dall'
art. 87 OG
non è operante. Tale è il caso nella fattispecie, poichè col ricorso è fatta valere anche la violazione dell'art. 46 cpv. 2 CF (RU 95 I 443 consid. 1
;
96 I 463
consid. 2; 565 consid. 1;
99 Ia 249
consid. 1).
Il ricorso è quindi ricevibile sotto il profilo di entrambe le invocate violazioni costituzionali.
b) Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul ricorso sottopostogli con piena cognizione, applicando d'ufficio il diritto. In simili casi, il ricorso di diritto pubblico può essere rivolto soltanto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale (RU 95 I 114
;
96 I 14
). La domanda tendente all'annullamento della decisione dell'Ente turistico di Leventina è quindi irricevibile.
2.
Sotto il profilo dell'art. 4 CF, il ricorrente impugna la costituzionalità della legge sul turismo, nella misura in cui esenta dal pagamento della tassa di soggiorno i domiciliati nel comune (art. 24 cpv. 2 lett. a), rispettivamente nella misura in cui ne esenta i proprietari di appartamenti o case di vacanza domiciliati nel cantone (art. 27 cpv. 2).
a) Ancorchè il termine (
art. 89 OG
) per l'impugnazione diretta della legge sul turismo sia trascorso, il ricorrente è legittimato a codeste censure nella misura in cui il riconoscimento del denunciato vizio costituzionale avrebbe per conseguenza che la tassa non potrebbe esser riscossa neppure nei suoi confronti. Certo, se trova fondato il ricorso, il Tribunale federale non può più annullare le disposizioni impugnate della legge, ma deve limitarsi ad annullare la decisione che su di esse si fonda (RU 90 I 79 consid. 1 e 91 consid. 1
;
95 I 4
consid. 2 e 371 consid. 3 con riferimenti
;
96 I 566
consid. 2).
b) Il ricorrente definisce costituzionalmente dubbia sotto il profilo dell'art. 4 CF l'esenzione accordata, in virtù dell'art. 24 cpv. 2 lett. a, ai domiciliati nel comune, per il fatto che gli enti turistici raggruppano, come enti regionali, parecchi comuni con caratteristiche e vocazioni turistiche diverse, e si domanda se i principi concernenti l'esenzione della popolazione locale, che il Tribunale federale ha ammesso nelle sentenze Jaeger c. Flims (RU 90 I 86 ss) e Storck c. St. Moritz (RU 93 I 17 ss), possano esser applicati ad un'intera regione. La censura, avuto riguardo alle esigenze poste dall'
art. 90 OG
, è insufficientemente motivata. Intanto, non basta, come fa il ricorrente,
BGE 99 Ia 351 S. 355
revocare semplicemente in dubbio la costituzionalità della accordata esenzione; in secondo luogo, e soprattutto, il ricorrente non dimostra che, fra i singoli comuni che compongono l'Ente turistico di Leventina, sussistano sotto il profilo delle esigenze della promozione turistica differenze tali ch'essi non possano esser raggruppati in un unico ente regionale. Comunque, la questione della ricevibilità di codesta censura può rimanere aperta, senza che sia necessario esaminarne più da vicino la fondatezza materiale, poichè il ricorso dev'essere ammesso per un altro motivo.
c) La censura principale del ricorrente consiste nel dire che viola il principio dell'uguaglianza di trattamento sancito dall'art. 4 CF l'esenzione dal pagamento delle tasse di soggiorno accordata ai proprietari di appartamenti o case di vacanza domiciliati nel cantone ed il contemporaneo assoggettamento alla tassa dei proprietari domiciliati fuori cantone. Questa censura è fondata.
aa) L'art. 4 CF vincola anche il legislatore. Oltre i limiti, che risultano dall'art. 46 cpv. 2 CF e dall'ulteriore diritto costituzionale e federale, i legislatori cantonale e comunale debbono osservare il principio fondamentale dell'uguaglianza ancorato nell'art. 4 CF ed il divieto dell'arbitrio che ne sgorga. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, viola l'art. 4 CF un atto legislativo che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, appare privo di senso o di scopo, oppure fa distinzioni giuridiche che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa. Entro questi limiti, cantoni e comuni dispongono d'una larga libertà d'azione, nella quale il Tribunale federale, quale corte costituzionale, non può intervenire (RU 96 I 566 consid. 3a e riferimenti).
bb) Determinante per sapere se, nel tracciare la cerchia degli assoggettati al tributo speciale costituito dalla tassa di soggiorno, il legislatore abbia ossequiato il principio dell'uguaglianza sanzionato dall'art. 4 CF, è in primo luogo lo scopo perseguito dalla tassa di soggiorno (sentenza Storck c. St. Moritz, Kur, und Verkehrsverein, del 15 settembre 1971, consid. 6b, pubblicata in Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 73/1972, p. 119).
Motivo legislativo di tali tasse è l'idea che l'ospite deve esser chiamato a partecipare al finanziamento di quelle attrezzature
BGE 99 Ia 351 S. 356
e manifestazioni che sono esclusivamente, o quanto meno prevalentemente, create o promosse a di lui favore (RU 90 I 94 s'93 I 24, sentenza Storck del 15 settembre 1971 citata, consid. 5, pag. 117). Assoggettato è l'ospite che pernotta sul territorio dell'ente, ed alla cui disposizione le attrezzature sono poste, indipendentemente dall'utilizzazione concreta ch'egli ne fa (cfr. sentenze citate).
Sotto questo profilo, che il domicilio dell'ospite sia situato entro o fuori il cantone è assolutamente irrilevante: determinante, per l'assoggettamento al tributo, è soltanto che le attrezzature turistiche sono poste a disposizione dell'ospite.
Il principio della generalità dell'imposizione, che sgorga in materia fiscale dall'art. 4 CF, vieta che singole persone o gruppi di persone, nonostante l'essenziale uguaglianza della situazione, siano esentate da un tributo (RU 90 I 168
;
38 I 373
s).
D'altronde, nelle proprie osservazioni, l'autorità cantonale non si esprime esplicitamente su questa censura del ricorso, nè tenta di indicare motivi a suffragio di codesta disparità di trattamento. Nè maggiori lumi fornisce l'impugnata decisione. Essa si limita a dichiarare che soggetti all'imposizione sono tutti coloro che non posseggono domicilio nel cantone, e per i quali non sono soddisfatte le condizioni per un'ordinaria imposizione. A parte il fatto che, ancorchè non domiciliato nel cantone, il ricorrente è soggetto alle imposte ordinarie cantonali e comunali per la proprietà fondiaria di Osco e il relativo reddito, l'assoggettamento alle imposte ordinarie nel territorio dell'Ente che preleva l'imposta speciale rappresentata dalla tassa di soggiorno non costituisce criterio distintivo per concedere l'esenzione dalla tassa (RU 90 I 99/100). Ad ancor minor ragione, quindi, può costituire criterio d'esenzione il fatto d'esser astretto a pagare nel cantone, ma fuori del territorio dell'ente turistico, imposte ordinarie per qualsivoglia motivo.
In realtà, concedendo l'esenzione ai domiciliati nel cantone, il legislatore ha creato un vero e proprio privilegio fiscale a favore di una determinata categoria di persone, che non trova alcun ragionevole fondamento nella diversità della situazione oggettiva in relazione allo scopo perseguito dall'imposta speciale ed ha quindi violato l'art. 4 CF. Sin tanto che il Cantone Ticino lascerà sussistere tale incostituzionale privilegio, esso non potrà prelevare nessuna tassa di soggiorno a carico di
BGE 99 Ia 351 S. 357
proprietari di case o appartamenti di vacanza domiciliati fuori del cantone.
Ciò comporta l'ammissione del ricorso e l'annullamento dell'impugnata decisione.
3.
Il ricorso dovendo già esser ammesso per la violazione del principio della generalità dell'imposta sancito dall'art. 4 CF, diventa superfluo esaminare se, ed eventualmente in quale misura, l'impugnata decisione violi anche il divieto della doppia imposizione intercantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.


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Urteilskopf
88 IV 18
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1962 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Michel.

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 2 und
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
1. Der Vorwurf gewerbsmässiger Tatbegehung trifft nicht nur, wer um eigenen, sondern auch, wer um fremden Erwerbes willen gehandelt hat (Erw. 1).
2. Gewerbsmässigkeit setzt keine soziale Entfremdung des Täters voraus (Erw. 2.).

text:
Erwägungen
ab Seite 19
BGE 88 IV 18 S. 19
Aus den Erwägungen:
1.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, vergeht sich gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (
BGE 86 IV 207
und dort angeführte Entscheidungen).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdegegner während anderthalb Jahren fortlaufend mit solcher Bereitschaft Waren gefälscht und diese dann in Verkehr gebracht hat. Es frägt sich daher bloss noch, ob er dabei auch mit der genannten Erwerbsabsicht gehandelt habe. Die Vorinstanz erachtet als erwiesen, dass Michel die unerlaubte Kalkbeimischung vornahm, um angesichts der gestiegenen Löhne und Unkosten einen besseren Preis für das Futtermehl zu erzielen. Sie hält diese Tatsache aber zur Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung für ungenügend, weil der unrechtmässige Mehrgewinn nicht ihm, sondern der von ihm geleiteten Unternehmung zugekommen war. Damit verkennt sie den Begriff der Gewerbsmässigkeit.
Der Täter, der in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt, wird gegenüber dem nichtgewerbsmässigen Delinquenten nicht wegen der zumeist egoistischen Beweggründe, sondern wegen seiner besonderen sozialen Gefährlichkeit mit schärferer Strafe bedroht (
BGE 86 IV 11
und dort angeführte
BGE 88 IV 18 S. 20
Entscheidungen). Diese Gefährlichkeit aber besteht ohne Unterschied, ob der Täter das Gewerbe für sich oder für einen Dritten betreibt. Seiner Einstellung, strafbare Handlungen als Mittel zur Erzielung von Einnahmen zu betrachten und davon bei jeder passenden Gelegenheit Gebrauch zu machen, ist denn auch das Publikum in beiden Fällen gleicherweise ausgesetzt. Dem Beschwerdegegner hilft daher nicht, dass der mit der unzulässigen Kalkbeimischung erzielte Gewinn nicht ihm persönlich, sondern der von ihm geleiteten Firma zukam. Vielmehr trifft ihn der Vorwurf, gewerbsmässig gehandelt zu haben, ebenso, wie wenn er um eigenen Erwerbes willen gehandelt hätte (vgl.
BGE 70 IV 135
,
BGE 76 IV 240
und das nichtveröffentlichte Urteil i.S. Wismer vom 19. Dezember 1958). Der Umstand, dass er es nicht auf die Erzielung eines persönlichen Gewinnes abgesehen hatte, ist lediglich im Rahmen des
Art. 63 StGB
von Belang.
2.
Der Vorinstanz kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie annimmt, Gewerbsmässigkeit sei nur gegeben, wenn neben der Erwerbsabsicht dem Täter gleichzeitig eine soziale Entfremdung nachgewiesen werden könne. Das Bundesgericht hat diese Auffassung schon wiederholt als unzutreffend verworfen und an seiner Praxis auch gegenüber dem von der Vorinstanz angerufenen Schrifttum festgehalten (
BGE 79 IV 12
und dort angeführte Entscheidungen). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht auch im vorliegenden Falle kein Grund. Denn mit dem Begriff der Gewerbsmässigkeit wollten nicht bloss besonders krasse Fälle erfasst werden, etwa nur solche, die von einer sozialen Entfremdung, einer niedrigen Gesinnung oder von einem schimpflichen Motiv des Täters zeugen. Solche Umstände kennzeichnen übrigens die Tat nicht notwendigerweise als gewerbsmässige, kann doch der Täter das Verbrechen oder Vergehen auch aus andern Gründen, z.B. aus Not, zum Gewerbe machen (vgl.
BGE 74 IV 142
). Der Begriff der Gewerbsmässigkeit ist für das gesamte gemeine Strafrecht ein einheitlicher
BGE 88 IV 18 S. 21
(
BGE 87 IV 53
oben), und massgebend dafür, was als gewerbsmässige Tatbegehung zu gelten habe, kann nur der Begriff des erlaubten Gewerbes sein. Es ist daher gegeben, mit der bisherigen Rechtsprechung das Merkmal darin zu erblicken, dass der Täter in der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft, um des Erwerbes willen gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt, wo immer sich passende Gelegenheit bietet (
BGE 71 IV 85
, 115;
BGE 78 IV 154
;
BGE 79 IV 13
;
BGE 86 IV 10
, 207).