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Urteilskopf
123 II 125
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 février 1997 dans la cause K., D., R., B. et P. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 13 lit. f BVO
: Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen.
Zweck und Tragweite von
Art. 13 lit. f BVO
(E. 2).
Anwendung dieser Bestimmung auf Asylbewerber allgemein (E. 3), speziell auf Kinder, Jugendliche und Familien (E. 4).
Im Fall der Beschwerdeführer liegt kein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne dieser Bestimmung vor (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 123 II 125 S. 125
Ressortissants zaïrois, les époux K. et leurs trois enfants, soit R. né le 25 juin 1987 et les jumeaux B. et P. nés le 11 novembre 1989, sont entrés en Suisse en 1990. Ils ont déposé des demandes d'asile, que l'Office fédéral des réfugiés a rejetées le 6 septembre 1991. Un recours contre ces décisions est actuellement pendant devant la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 13 juin 1994, l'Office cantonal vaudois des requérants d'asile a informé l'Office fédéral des étrangers, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS
BGE 123 II 125 S. 126
142.31), qu'il entendait délivrer à K. et à sa famille une autorisation de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Invitée à formuler des observations, la famille K. a déclaré le 15 décembre 1994 qu'elle était bien intégrée. L'époux avait suivi un cours de soudure, ce qui lui avait permis d'effectuer de nombreuses missions de courte et de moyenne durée, l'épouse bénéficiait d'un emploi stable et les enfants suivaient sans problème le programme scolaire régulier. A l'appui de leurs allégués, les intéressés ont annexé de nombreuses déclarations: leurs amis, leurs voisins, leur concierge et les institutrices des enfants attestaient leur bonne intégration, leur discrétion et leur urbanité.
Par décision du 22 février 1995, l'Office fédéral des étrangers a toutefois refusé d'exempter la famille K. des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Les intéressés ont recouru contre cette décision, soulignant que la population de leur pays d'origine vivait dans l'insécurité et la pauvreté et qu'elle parvenait difficilement à satisfaire ses besoins essentiels. Ils relevaient que la vie au Zaïre serait encore plus dure pour eux dans la mesure où ils ne pourraient trouver ni logement, ni travail. Les enfants, qui ne parlaient pas le "lingala", seraient ainsi brutalement privés des nécessités les plus élémentaires: logement, nourriture, soins médicaux, école.
Son recours ayant été rejeté le 24 septembre 1996 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: Département fédéral), la famille K. a agi le 25 octobre 1996 par la voie du recours de droit administratif, demandant en substance au Tribunal fédéral de constater qu'elle se trouve dans un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en
BGE 123 II 125 S. 127
Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ce contingent, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas, ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (
ATF 119 Ib 33
consid. 4c p. 43;
ATF 117 Ib 317
consid. 4b p. 321/322).
Encore peut-on relever qu'une procédure fondée sur l'art. 13 lettre f (ou lettre h) OLE ne porte pas sur l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, mais seulement sur la question de l'assujettissement, ou non, aux mesures de limitation du nombre des étrangers (cf.
ATF 122 II 186
consid. 1a et 1b p. 187 ss).
3.
Les principes susmentionnés sont aussi valables pour les étrangers qui sollicitent l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'une procédure d'asile et se prévalent d'une situation d'extrême gravité. Pour autant qu'il n'existe pas de droit à une autorisation, l'
art. 12f LAsi
, en relation avec l'
art. 17 al. 2 LAsi
, ne permet d'entamer une procédure de police des étrangers que si la procédure d'asile n'est pas terminée au bout de quatre ans. Il convient de distinguer nettement, quant au fond, la procédure pour cas personnel d'extrême gravité de la procédure d'asile. Sans cela, non seulement il y aurait des procédures parallèles sur le même objet - ce que l'
art. 12f LAsi
tend à éviter -, mais encore la procédure pour cas personnel d'extrême gravité reviendrait à introduire indirectement
BGE 123 II 125 S. 128
un recours de droit administratif sur des questions à l'égard desquelles le législateur a expressément exclu cette voie de droit à l'
art. 100 lettre b ch. 2 OJ
.
La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE ne tend pas à protéger l'étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent de la procédure d'asile; elles peuvent également être prises en compte dans le cadre de l'exigibilité d'un renvoi entré en force (art. 14a al. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20];
ATF 119 Ib 33
consid. 4b p. 42/43). Dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, ce sont des raisons purement humanitaires qui sont déterminantes. Cela n'exclut cependant pas de prendre en considération les difficultés que les recourants rencontreraient dans leur pays du point de vue personnel, familial et économique.
Ainsi, selon la jurisprudence, il n'y a pas de définition particulière du cas personnel d'extrême gravité pour les requérants d'asile. Il se justifie néanmoins de tenir compte de la situation particulière qui est celle des requérants d'asile par rapport aux autres étrangers. Le travailleur étranger demeure, en règle générale, intégré à son environnement socioculturel d'origine; souvent, il n'envisage son séjour en Suisse que comme une période transitoire, au terme de laquelle il pourra, avec ses économies, retourner dans son pays d'origine et y vivre à l'abri du besoin et des soucis. Il n'en va pas de même du requérant d'asile, qui est contraint de rompre tout contact avec son pays d'origine. Contrairement au travailleur étranger, le requérant d'asile provient en outre souvent d'un environnement socioculturel très différent du nôtre, de telle sorte qu'il éprouve généralement plus de difficultés à s'adapter à son nouveau milieu que le travailleur étranger. S'il réussit malgré tout à s'y ajuster, le nouveau déracinement qu'impliquerait un retour forcé dans le pays d'origine constitue une rigueur plus grave pour lui que pour un travailleur étranger ayant conservé des liens avec son pays. Il y a donc lieu de tenir compte de cette circonstance lorsqu'il s'agit d'apprécier si un renvoi de Suisse peut être raisonnablement exigé (arrêts non publiés Juncu du 12 août 1996 consid. 3b et Sabbagh du 20 décembre 1995 consid. 3b).
4.
a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération
BGE 123 II 125 S. 129
qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).
Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.
b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement
BGE 123 II 125 S. 130
équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).
S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).
La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles
BGE 123 II 125 S. 131
linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).
5.
a) En l'espèce, les recourants rappellent les arguments déjà soulevés devant les instances précédentes et invoquent la durée de leur séjour en Suisse ainsi que leur bonne intégration. A cet égard, ils affirment qu'ils sont indépendants financièrement (hormis une "très petite aide" de la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile, qui leur permet d'atteindre le minimum vital alloué aux requérants d'asile), que leur fils aîné est déjà en quatrième année d'école primaire et que leurs trois enfants se sont beaucoup investis dans leurs études et leurs intérêts parascolaires. Ils admettent que, s'ils devaient être renvoyés au Zaïre, ils ne se retrouveraient pas dans une situation différente de celle de leurs compatriotes restés sur place, mais relèvent qu'à la différence de ceux-ci, ils auront passé six ans de séjour en Suisse dans une intégration sociale, professionnelle et scolaire réussie. Les parents ne retrouveraient pas de travail, en tout cas pas de même nature que celui qu'ils ont en Suisse. De plus, les enfants ne pourraient bénéficier d'un cadre scolaire équivalent que dans une école privée, dont le coût serait particulièrement prohibitif. Même l'école publique, qui, lorsqu'elle existe, est de piètre qualité, ne pourrait être fréquentée qu'avec des moyens financiers. Les recourants citent enfin des extraits de rapports officiels relatifs au Zaïre qui attestent que les taux de mortalité infantile demeurent élevés, que les enfants sont les principales victimes de la désintégration socio-économique, qu'ils sont exploités et maltraités et qu'ils vivent, ainsi que le reste de la population, dans une totale situation d'insécurité. Dès lors, concluent les recourants, un retour dans leur pays d'origine constituerait pour eux, en particulier pour les enfants, un (nouveau) déracinement et l'anéantissement de leurs efforts.
BGE 123 II 125 S. 132
b) aa) Il est vrai que les époux intéressés vivent depuis plus de six ans en Suisse. Hormis le fait qu'ils ne ne sont pas totalement financièrement indépendants (la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile comblant, au moins en partie, le solde négatif de leur budget de 714.15 fr. par mois), les recourants sont normalement intégrés socialement et professionnellement et leur comportement n'a pas fait l'objet de plaintes. A elles seules, ces circonstances ne suffisent cependant pas à admettre que leur renvoi de Suisse constituerait un cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 lettre f OLE (
ATF 119 Ib 33
consid. 4c et 4d p. 43/44). L'époux a vécu au Zaïre jusqu'à l'âge de trente-quatre ans (hormis trois années en Suisse de 1983 à 1986), et l'épouse jusqu'à vingt-cinq ans. Ils ont ainsi passé au Zaïre toute leur jeunesse et la plus grande partie de leur existence. Or, ces années apparaissent comme essentielles, puisque c'est précisément pendant cette période que se forge la personnalité, en fonction notamment de l'environnement culturel. Par ailleurs, les époux n'allèguent pas entretenir de liens particuliers avec la Suisse qui pourraient justifier une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers; on relèvera à cet égard que les relations d'amitié, de travail ou de voisinage qu'ils ont pu nouer sont normalement insuffisantes. Il n'y a donc pas lieu de les exempter des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le fait que, contrairement à leurs concitoyens demeurés au Zaïre, ils aient vécu en Suisse pendant six ans et se soient ainsi habitués aux conditions économiques et sociales de ce pays, ne saurait conduire à une autre conclusion.
bb) Les deux cadets, arrivés en Suisse à l'âge d'une année, ont aujourd'hui sept ans et trois mois et fréquentent, après deux ans d'école enfantine, la première année d'école primaire. Conformément à la jurisprudence développée ci-dessus, ils sont encore assez jeunes pour pouvoir s'adapter, après des difficultés initiales, à un nouvel environnement. De plus, ils devraient connaître les coutumes et la langue de leur pays par leurs parents, même si les recourants ont, devant le Département fédéral, déclaré que les enfants ne parlaient pas le "lingala".
cc) La question est plus délicate en ce qui concerne l'aîné, arrivé en Suisse à l'âge de trois ans et demi, qui a aujourd'hui neuf ans et huit mois et qui suit, après une scolarité régulière, la quatrième année primaire. D'une manière générale, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans les cas où la famille comprenait un enfant de neuf ans arrivé en Suisse en bas âge ou en âge
BGE 123 II 125 S. 133
préscolaire et fréquentant les premières années d'école primaire (arrêts précités Sabbagh consid. 4 et Sari consid. 4a et 5a). En l'espèce, il est vrai que le tableau dressé par les recourants de la situation qui les attendrait au Zaïre, spécialement des points de vue médical et scolaire, est mauvais. En ce sens, il est vraisemblable que les efforts d'adaptation, dont l'aîné notamment devra faire preuve, seront très importants. Toutefois, compte tenu de la situation de la famille dans son ensemble, ces circonstances ne suffisent pas pour admettre un cas personnel d'extrême gravité.
dd) Certes, s'ils doivent retourner au Zaïre, les recourants se heurteront à de sérieuses difficultés, mais rien ne permet d'affirmer qu'elles seraient plus graves pour eux que pour n'importe lesquels de leurs concitoyens qui se trouveraient dans leur situation, appelés à quitter la Suisse au terme de leur séjour. Dès lors, ils ne peuvent bénéficier d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. En effet, une telle exception n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de se réajuster à son existence passée.
On peut ainsi attendre des recourants qu'ils s'adaptent ou se réadaptent à la situation, même difficile, à laquelle ils pourraient être confrontés s'ils retournaient au Zaïre, à l'instar de leurs compatriotes qui y sont restés. On ne saurait en effet tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier, telles que, par exemple, une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse (cf. arrêt non publié Alpdogan du 15 janvier 1996) ou le violent opprobre, voire les mauvais traitements, auxquels serait soumise, dans son pays d'origine, une jeune femme devenue mère célibataire en Suisse (arrêt précité Hayatsu). Enfin, conformément aux principes exposés au considérant 3 ci-dessus, l'exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 159
21. Sentenza della Corte di cassazione del 1o giugno 1989 nella causa X. c. Dipartimento di polizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Warnungsentzug des Führerausweises nach Ablauf einer langen Zeit seit dem ihm zugrundeliegenden Ereignis.
Ein Warnungsentzug (respektive dessen Vollzug) ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn seit dem ihm zugrundeliegenden Ereignis lange Zeit (hier 6 Jahre und 5 Monate) verstrichen ist, der Fahrzeuglenker hiefür nicht verantwortlich ist und er sich während dieser Zeit im Strassenverkehr wohl verhalten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 115 Ib 159 S. 160
Ritenuto in fatto:
- che il 20 giugno 1982, verso le ore 13.40, X., alla guida di un'autovettura, in territorio d'A., iniziava una manovra di sorpasso, con cambiamento di corsia, senza avvedersi che dietro di lui un motoveicolo era già in fase di sorpasso, per cui il motoveicolo collideva con la vettura di X., il motociclista cadeva al suolo e riportava gravi lesioni che ne determinavano il decesso;
- che con sentenza del 5 ottobre 1988 il Presidente delle assise correzionali competente dichiarava X. colpevole di omicidio colposo e lo condannava a due mesi di arresto, condizionalmente sospesi con un periodo di prova di due anni;
- che con decisione del 30 novembre 1988 il Dipartimento di polizia del Cantone Ticino ordinava nei confronti di X. per gli stessi fatti la revoca a scopo di ammonimento per la durata di un mese della licenza di condurre veicoli a motore;
- che, adito da X., il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne respingeva il gravame con risoluzione del 24 gennaio 1989;
- che con tempestivo ricorso di diritto amministrativo X. è insorto contro la risoluzione del Consiglio di Stato, chiedendo che essa sia annullata e che, di conseguenza, sia annullata la decisione di revoca emanata dal Dipartimento di polizia;
- che, nelle sue osservazioni sul ricorso, il Consiglio di Stato postula l'integrale reiezione di quest'ultimo;
- che, per converso, l'Ufficio federale di polizia propone nelle proprie osservazioni che il ricorso sia accolto;
BGE 115 Ib 159 S. 161
- che con decreto presidenziale del 15 febbraio 1989 è stato conferito al ricorso l'effetto sospensivo;
Erwägungen
Considerando in diritto:
- che controverso è unicamente se il decorso di sei anni e più di cinque mesi tra i fatti che hanno dato luogo alla revoca e quest'ultima osti nella fattispecie alla pronuncia di un provvedimento con chiaro carattere di prevenzione e di educazione;
- che il Consiglio di Stato ritiene che della menzionata circostanza è stato tenuto conto nella commisurazione della durata della revoca, contenuta in un mese, ossia nel minimo previsto dalla LCS;
- che il ricorrente è, per contro, d'avviso che, in ragione del lungo tempo trascorso e del buon comportamento da lui osservato durante di esso, la revoca litigiosa viola il principio della proporzionalità e non appare in alcun modo giustificata, tanto più che l'art. 16 cpv. 2 LCS conferisce all'autorità soltanto la facoltà, ma non l'obbligo, della revoca a carico del conducente il quale, violando le norme della circolazione, abbia compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi, e che la revoca ordinata tardivamente lo penalizza ingiustamente, perché i suoi effetti (in caso di recidiva) si faranno sentire solo nei prossimi anni, quando invece gli effetti di una revoca pronunciata tempestivamente (nel 1982) già sarebbero da tempo stati superati;
- che, nella misura in cui fa valere che l'art. 16 cpv. 2 LCS non impone di per sé all'autorità di ordinare la revoca, ma solamente l'autorizza a procedere in tal guisa, la tesi del ricorrente, quale da lui formulata, appare infondata, perché si è, nel caso dell'art. 16 cpv. 2 LCS, in presenza di un potere/dovere, ossia l'autorità cantonale deve, in linea di principio e salvo che si tratti di un caso di lieve entità, in cui si giustifica un semplice ammonimento, revocare la licenza di condurre, di guisa che nelle circostanze in cui è avvenuto l'incidente della circolazione e pur considerando la concolpa della vittima, una revoca per la durata di un mese non sarebbe stata lesiva del diritto federale;
- che in
DTF 102 Ib 296
segg. il Tribunale federale si è pronunciato contro una rinuncia all'esecuzione di una decisione di revoca della licenza di condurre, considerando che essa non era prevista dalla legge, né giustificata dai principi generali del diritto
BGE 115 Ib 159 S. 162
amministrativo, e che era inoltre incompatibile con il principio dell'uguaglianza di trattamento, con la conseguenza che non poteva essere considerata come diritto consuetudinario la prassi consistente nella rinuncia all'esecuzione della decisione;
- che in tale sentenza si rilevava, in particolare, che il mero decorso del tempo quale criterio determinante per un'eventuale rinuncia favoriva ingiustamente i conducenti che esperiscono tutti i rimedi giuridici allo scopo di aumentare il periodo tra l'infrazione e la possibile esecuzione della revoca;
- che, come ricordato dall'Ufficio federale di polizia nelle proprie osservazioni, la successiva giurisprudenza del Tribunale federale è peraltro divenuta più differenziata ed ha preso in considerazione il buon comportamento del conducente interessato durante diversi anni, nonché il fatto che la mancata esecuzione tempestiva non fosse a lui imputabile (v. sentenze inedite del 14 febbraio 1989 nella causa K. contro il Consiglio di Stato del Cantone di Zurigo, e del 20 giugno 1984 nella causa B. contro Consiglio di Stato del Cantone di Uri);
- che, nella fattispecie concreta, bene ha fatto l'autorità cantonale a non pronunciare la revoca prima che fosse cresciuta in giudicato la decisione del giudice penale, ossequiando così un principio ripetutamente evocato dal Tribunale federale e destinato ad assicurare, nel quadro della dovuta economia processuale, un accertamento dei fatti svolto nel miglior rispetto dei diritti di difesa dell'interessato;
- che non risulta in alcun modo che l'inspiegabile ritardo con cui si è concluso - in prima istanza (sei anni e più di tre mesi dopo l'incidente) - il procedimento penale sia da ascrivere a manovre dilatorie - neppure adombrate dall'autorità cantonale - del ricorrente;
- che il comportamento osservato nel frattempo dal ricorrente non appare complessivamente censurabile, anche se egli è stato multato il 15 marzo 1986 per un eccesso di velocità dell'ordine di 14 km/h, che non suole peraltro neppure giustificare un ammonimento;
- che pertanto, come ribadisce a ragione l'Ufficio federale di giustizia, la revoca non adempie più, nelle concrete circostanze, alcuna delle sue funzioni e non appare più proporzionata;
- che va quindi disattesa anche la menzionata eccezione sollevata dal Consiglio di Stato, secondo cui, nel limitare la revoca al minimo della sua durata legale, già è stato considerato
BGE 115 Ib 159 S. 163
sufficientemente il lungo tempo trascorso, tanto più che, nelle circostanze concrete, difficilmente sarebbe potuta entrare in linea di conto, senza tale lungo intervallo, una durata considerevolmente maggiore della revoca;
- che la risoluzione del Consiglio di Stato va quindi annullata e la causa deve essergli rinviata perché annulli la decisione di revoca ordinata dal Dipartimento di polizia;
Dispositiv
il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.


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Urteilskopf
95 II 617
83. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. November 1969 i.S. Grunda AG gegen Immo-Primo AG.

regeste:
Regeste
Aberkennungsklage. Zulässigkeit der Rückzession einer Forderung nach Erlass des Zahlungsbefehls (Erw. 1).
Vertragsschliessen mit sich selbst. Ein Rechtsgeschäft ist grundsätzlich ungültig, wenn der Vertreter einer Partei gleichzeitig Vertreter, Organ oder gemeinsamer Vertreter der Gegenpartei ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 618
BGE 95 II 617 S. 618
A.-
Die Aktien der Immo-Primo AG, für die von 1961/1962 bis anfangs 1968 gemeinsam Erhard Loosli und Alfred Roth zeichneten, gehören zum Anlagefonds Hisa-National. Die Leitung des Fonds lag bei der Hisa-Verwaltungs AG von Anlagefonds, deren Verwaltungsratspräsident und Alleinaktionär Alfred Roth war. Treuhandstelle und Depotbank war die Firma Burckhardt & Co., Zürich. Am 14. März 1968 entzog die Eidgenössische Bankenkommission der Hisa-Verwaltungs AG die Bewilligung zur Führung der Geschäfte von Anlagefonds, da sie ihre vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen fortgesetzt grob verletzt hatte. An ihrer Stelle wurde René Hatt für den Anlagefonds Hisa-National als Sachwalter eingesetzt. In der Folge wurde über das Vermögen der Hisa-Verwaltungs AG der Konkurs eröffnet.
Mit Vertrag und Zusatzvereinbarung vom 31. Oktober 1963 beauftragte die Immo-Primo AG als Bauherrin die Grunda AG, deren alleiniger Verwaltungsrat Alfred Roth war, als Generalunternehmerin mit dem Bau eines Wohnhochhauses und Bürogebäudes in St. Margrethen. Im Hauptvertrag war der feste Werklohn auf Fr. 4'537,000.-- festgesetzt; § 6 des Zusatzvertrages enthielt folgende Bestimmung:
"Baukostenverteuerungen ab 1. Januar 1964, infolge Lohn- und Materialpreisaufschlägen, bis zur Fertigstellung resp. Übernahme des Werkes werden dem Generalunternehmer Grunda AG... vergütet, insofern die... vorgesehenen Mietzinse entsprechend erhöht werden können und die Bruttorendite nicht reduziert wird. Dieselbe soll 5,40% betragen."
Werkvertrag und Zusatzvereinbarung sind namens der Immo-Primo AG von Roth und Loosli, namens der Grunda AG von Roth unterzeichnet.
BGE 95 II 617 S. 619
Die Grunda AG trat am 23. Januar 1967 der Bank Fellinger AG eine Forderung von Fr. 250'000.-- gegen die Immo-Primo AG ab, worauf diese am 24. Januar 1967 folgende von Roth und Loosli unterzeichnete Erklärung abgab:
"Von obiger Zession haben wir Kenntnis genommen und verpflichten uns, die vorerwähnten Zahlungen nur direkt an die Bank Fellinger AG Zürich zu leisten."
Gemäss Verhandlungsprotokoll befasste sich der Verwaltungsrat der Hisa-Verwaltungs AG in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1967, an der neben Roth und Loosli unter anderen Dr. Kummer als Präsident, ein Vertreter der Kontrollstelle und zwei Vertreter der Treuhandstelle teilnahmen, mit dieser Abtretungserklärung. Er hielt wörtlich fest:
"Diese Bestätigung wurde ohne Wissen des Verwaltungsrates der Hisa-Verwaltungs AG abgegeben. Der Verwaltungsrat hätte dieser Bestätigung nie zugestimmt. Immerhin ist es so, dass diese Bestätigung den Bestand der Forderung nicht anerkennt."
Am 21. März 1968 trat die Bank Fellinger AG der Grunda AG die Forderung von Fr. 250'000.-- wieder ab.
Am 17. Januar 1968 berichtigte der Verwaltungsrat der Hisa-Verwaltungs AG, der sich nunmehr aus Roth, Loosli und der Tochter Roths zusammensetzte, das Protokoll der Sitzung vom 14. Dezember 1967 dahin, dass die Erklärung der Immo-Primo AG gegenüber der Bank Fellinger AG vom 24. Januar 1967 anlässlich jener Sitzung nicht zur Diskussion gestanden habe. Ferner beschloss er, der Grunda AG zu Lasten der Immo-Primo AG an die Werklohnforderung eine weitere Anzahlung von Fr. 250'000.-- zu leisten. Diesem Beschluss lag eine Abrechnung der Grunda AG vom 22. September 1967 an die Treuhandstelle zugrunde: die Abrechnung wies zugunsten der Grunda AG einen Saldo von Fr. 338'258.50 aus.
Am 23. Januar 1968 richtete Roth namens der Grunda AG folgendes Schreiben an die Immo-Primo AG, das Roth und Loosli namens derselben am gleichen Tag unterzeichneten:
"Aus Werkvertrag vom 31. Oktober 1963 und gemäss Zwischenabrechnung vom 22. September 1967 beträgt unser Guthaben rund Fr. 330'000.--. Durch Verwaltungsratsbeschluss der Hisa-Verwaltungs AG, welche die Immo-Primo-AG verwaltet, vom 17. Januar 1968, ist beschlossen worden, uns eine Akonto-Zahlung von Fr. 250'000.-- auszuzahlen. Der Ordnung halber
BGE 95 II 617 S. 620
bitten wir Sie, durch rechtsgültige Unterzeichnung des beiliegenden Doppels zu bestätigen, dass die Forderung von rund Fr. 330'000.-- zu Recht besteht (Pos. von ca. Fr. 600'000.-- für Finanzierungskommission, Verzugszinsen und Arbeiten infolge Stillstand ist noch auszuweisen) und dass die beschlossene AkontoZahlung von Fr. 250'000.-- uns unverzüglich auszubezahlen ist."
Am 24. Januar 1968 ersuchte die Grunda AG die Treuhandstelle, die "im Interesse des Baufortschrittes liegende" Auszahlung beförderlich zu veranlassen. Die Treuhandstelle lehnte dieses Ansinnen mit Brief vom 25. Januar 1968 ab.
Am 18. März 1968 betrieb die Grunda AG die Immo-Primo AG für Fr. 325'000.-- und erlangte am 10. Oktober 1968 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 250'000.--.
B.-
Die Immo-Primo AG klagte beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Grunda AG auf Aberkennung.
Das Handelsgericht hiess am 27. Juni 1969 die Aberkennungsklage gut.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die Aberkennungsklage in erster Linie deshalb gutgeheissen, weil die Beklagte im Zeitpunkt der Betreibung, d.h. am 18. März 1968, nicht Gläubigerin der streitigen Forderung war, sondern diese Eigenschaft erst auf Grund der Rückzession vom 21. März 1968 durch die Bank Fellinger AG wieder erlangte.
Nach der Rechtsprechung bezweckt die Aberkennungsklage nicht, den Rechtsöffnungsentscheid überprüfen zu lassen, sondern stellt als negative Feststellungsklage die Frage zur Beurteilung, ob bei Erlass des Zahlungsbefehls die Forderung bestand und fällig war (vgl.
BGE 41 III 312
,
BGE 57 II 326
,
BGE 68 III 85
,
BGE 72 III 56
,
BGE 78 II 160
,
BGE 91 II 111
Erw. 2 b). Das setzt aber nicht voraus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Betreibung Gläubigerin der streitigen Forderung gewesen sei, sondern es genügt, wenn sie es nach Erlass des Zahlungsbefehls durch Rückzession wurde (vgl.
BGE 83 II 214
,
BGE 91 II 111
Erw. 2 b). Hiegegen bestehen keine Bedenken, weil die Klägerin sämtliche Einreden aus ihrem Verhältnis zur Beklagten wieder erlangte, ihre Rechtsstellung somit nicht verschlechtert wurde.
BGE 95 II 617 S. 621
2.
Da die Aberkennungsklage nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
sich von der Anerkennungsklage nach
Art. 79 SchKG
nur durch den Wechsel der Parteirollen unterscheidet, die Beweislast dagegen nicht anders verteilt (vgl.
BGE 41 III 312
,
BGE 50 II 341
,
BGE 91 II 111
Erw. 2 b), hatte die Beklagte darzutun, dass die Betreibungsforderung von Fr. 250'000.-- am 18. März 1968 bestand und fällig war.
Die Beklagte behauptet nicht, dass ihr auf Grund des Werkvertrages und der Zusatzvereinbarung der Parteien eine fällige Forderung in dieser Höhe zustand. Sie beruft sich nur darauf, dass die Hisa-Verwaltungs AG am 17. Januar 1968 eine Anzahlung von Fr. 250'000.-- beschlossen und die Klägerin am 23. Januar 1968 eine Schuld von Fr. 330'000.-- anerkannt sowie eine sofortige Anzahlung von Fr. 250'000.-- veranlasst habe.
a) In erster Linie ist zu prüfen, ob sich die Klägerin durch die Schuldanerkennung vom 23. Januar 1968 gültig verpflichtet hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Vertragschliessen des Stellvertreters mit sich selbst unzulässig und macht das Rechtsgeschäft ungültig, wenn nicht dessen Natur die Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen ausschliesst oder dieser den Vertreter zum Geschäftsabschluss besonders ermächtigt oder ihn nachträglich genehmigt hat. Das gleiche gilt, wenn jemand ein Rechtsgeschäft als Organ oder Stellvertreter beider Parteien abschliesst (vgl.
BGE 39 II 561
,
BGE 50 II 168
,
BGE 57 II 560
,
BGE 63 II 174
/75,
BGE 82 II 393
,
BGE 89 II 321
,
BGE 93 II 481
,
BGE 95 II 453
). Folgerichtig gilt auch für die Kollektivvertretung der in der deutschen Lehre und Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass der einzelne Vertreter nicht gleichzeitig als Vertreter, Organ oder gemeinsamer Vertreter der Gegenpartei mitwirken darf (vgl. STAUDINGER, Kommentar 11. Aufl., N. 23 a zu § 181 BGB; ENNECCERUS/NIPPERDEY, 14. Aufl., I 2 § 181 N. 19; Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, 11. Aufl., N. 3 zu § 181 BGB; RGZ 89 S. 373, RG, in Leipziger Zeitschrift 1926 S. 438 N. 3).
Roth war nicht nur einziger Verwaltungsrat der Beklagten, sondern auch Alleinaktionär und seit dem Ausscheiden von Dr. Kummer Präsident des Verwaltungsrates der Hisa-Verwaltungs AG, die nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz
BGE 95 II 617 S. 622
alle die Klägerin betreffende Beschlüsse fasste. Der von Roth und Loosli namens der Klägerin unterzeichneten Schuldanerkennung vom 23. Januar 1968 lag ein schriftlicher von Roth unterschriebener Antrag der Beklagten zugrunde, der auf den Beschluss der Hisa-Verwaltungs AG vom 17. Januar 1968 und die von Roth selber für die Beklagte erstellte und der Treuhandstelle vorgelegte Zwischenabrechnung vom 22. Dezember 1967 Bezug nahm. Es steht somit fest, dass Roth als Organ und in Doppelvertretung von zwei juristischen Personen handelte, weshalb nach den dargelegten Regeln die Schuldanerkennung der Klägerin grundsätzlich unwirksam ist. Dieser Mangel wurde durch die Mitwirkung Looslis nicht geheilt, da die Klägerin nur durch die gemeinsame Unterschrift beider Verwaltungsratsmitglieder verpflichtet werden konnte.
Die Klägerin wäre an die Schuldanerkennung nur gebunden, wenn sie nicht der Gefahr der Benachteiligung ausgesetzt wäre. Das trifft indessen nicht zu. Denn es steht fest, dass Roth unter dem Deckmantel der von ihm beherrschten und verwalteten Gesellschaften gleichzeitig Beauftragter der Anleger, Verwalter der mit den Mitteln des Anlagefonds erworbenen Liegenschaften und Generalunternehmer war. Die Bemessung des Werklohnes in zwei verschiedenen zum voraus abgefassten, mit dem gleichen Datum versehenen Verträgen - der Hauptvertrag nennt eine Pauschale, die Zusatzvereinbarung erklärt unter bestimmten Bedingungen den zukünftigen Mietzins als Berechnungsgrundlage -, womit offensichtlich je nach Wirtschaftslage die eine oder andere Berechnungsart herangezogen werden sollte, macht den Interessengegensatz offensichtlich. Aus dem Bericht der Eidgenössischen Bankenkommission geht denn auch hervor, dass Roth seine Stellung zum Nachteil der Anleger missbraucht hat.
Auf die Jahreswende 1967/1968 spitzte sich die Lage der von Roth beherrschten Gesellschaften zu. So lehnte es der Verwaltungsrat der Hisa-Verwaltungs AG in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1967, an der unter anderen Dr. Kummer als Präsident, ein Vertreter der Kontrollstelle und zwei Vertreter der Treuhandstelle teilnahmen, ab, die von der Klägerin ohne sein Wissen gegenüber der Bank Fellinger AG am 24. Januar 1967 abgegebene Erklärung zu bestätigen. Ende Dezember 1967 trat Kummer aus dem Verwaltungsrat der Hisa-Verwaltungs AG zurück und wurde durch die Tochter Roths ersetzt. Im Jahre
BGE 95 II 617 S. 623
1967 wurden sowohl die Fondsleitung und die Immobiliengesellschaften laufend betrieben, und zwar einmal für eine Wechselforderung von Fr. 150'000.--. Gegen die Beklagte wurde seit längerer Zeit durchschnittlich jeden Monat ein Konkursbegehren gestellt. Es ist somit offensichtlich, dass Roth seine beherrschende Stellung in den verschiedenen Gesellschaften auszunutzen trachtete, um der ihm wirtschaftlich allein gehörenden Beklagten eine festgestelltermassen nicht ausgewiesene Forderung zu verschaffen.
b) Der Beschluss der Hisa-Verwaltungs AG vom 17. Januar 1968, die Klägerin habe der Beklagten Fr. 250'000.-- zu bezahlen, verpflichtete die Klägerin schon deshalb nicht, weil sie am Beschluss nicht teilnahm. Läge im Beschluss ein Zahlungsversprechen, so wäre es - von der fehlenden Legitimation der Hisa-Verwaltungs AG abgesehen - aus den gleichen Gründen wie die Schuldanerkennung der Klägerin vom 23. Januar 1968 unverbindlich. Der Beschluss hat somit nur noch interne Bedeutung, d.h. im Sinne eines Indizes für den Bestand einer Forderung, die die Fondsleitung als Verwalterin des der Klägerin gehörenden Vermögens anerkannte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, stand der Beklagten gegen die Klägerin weder im Zeitpunkt des Beschlusses noch bei Erlass des Zahlungsbefehls eine ausgewiesene Forderung zu. Daraus folgerte sie mit Recht, dass die Fondsleitung durch den Beschluss den Interessen der Anleger und der Klägerin zuwiderhandelte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 1969 bestätigt.


header:
Urteilskopf
117 IV 67
17. Urteil des Kassationshofes vom 19. Februar 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Widerhandlungen gegen das Lebensmittelgesetz.
1.
Art. 53 LMG
.
Als Übertretungen von geringer Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung kommen angesichts der darin angedrohten Höchststrafe von 50 Franken Busse nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht (E. 1).
2.
Art. 11 ff., 16 LMG
.
Die Zulässigkeit eines Strafverfahrens und einer Verurteilung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel setzt weder die Erstattung einer Strafanzeige durch die gemäss
Art. 16 LMG
zuständige Behörde noch die vorgängige Durchführung des in
Art. 11 ff. LMG
geregelten Verfahrens voraus (E. 2).
3.
Art. 38 LMG
.
Die Gesundheitsschädlichkeit eines Stoffes bestimmt sich nach den Gesetzen der Natur und nicht nach behördlichen Vorschriften. Der Umstand, dass in der zur Zeit der Taten geltenden Verordnung für die vom Täter in Verkehr gebrachten Feigen keine Grenzwerte in bezug auf die gesundheitsschädlichen Aflatoxine genannt wurden, weil beim Erlass jener Verordnung ein Aflatoxin-Problem bei Feigen noch nicht bekannt war, betrifft nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit, sondern die Frage der Schuld des Täters (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 117 IV 67 S. 68
A.-
Die Gerichtskommission Gossau verurteilte X. am 19. Januar 1990 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 LMG
zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen wies die vom Gebüssten dagegen erhobene Berufung am 20. August 1990 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Geschäftsleiter der Z. im Bereich Früchte, Gemüse und Trockenfrüchte Ende 1986 und Anfang 1987 teilweise stark mit Aflatoxinen kontaminierte türkische Feigen in der Schweiz gelagert bzw. in Verkehr gebracht, deren Kontamination mit Aflatoxinen er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, und er habe eine Rückzugsverfügung des Kantonalen Laboratoriums St. Gallen vom 5. März 1987 nicht befolgt.
B.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung (im Sinne eines Freispruchs) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 117 IV 67 S. 69
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen seien im Sinne von
Art. 53 LMG
von geringer Bedeutung, daher Übertretungen gemäss
Art. 101 StGB
und deshalb absolut verjährt.
Sind Übertretungen, welche unter die
Art. 38 und 41 LMG
fallen, von geringer Bedeutung, so wird gemäss
Art. 53 LMG
der Fehlbare mit einer Busse von höchstens 50 Franken bestraft. Eine solche "Übertretung" von geringer Bedeutung ist angesichts der in
Art. 53 LMG
angedrohten Strafe eine Übertretung im technischen Sinne gemäss
Art. 101 StGB
und verjährt daher relativ in einem und absolut in zwei Jahren (
Art. 109 StGB
, vgl. auch
Art. 333 StGB
). Mit Rücksicht auf die in
Art. 53 LMG
angedrohte Höchststrafe von 50 Franken Busse fallen als Widerhandlungen von geringer Bedeutung nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der erheblichen Geldentwertung seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905, auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird.
Art. 53 LMG
ist objektiv-zeitgemäss auszulegen; massgebend ist demnach, dass heute der Betrag von 50 Franken ein geringer Betrag ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der seit dem Jahre 1905 unverändert gebliebene
Art. 38 LMG
für fahrlässiges Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. immerhin Gefängnis bis zu sechs Monaten und/oder Busse bis zu Fr. 1'000.-- androht. Angesichts dessen dürften auch bei subjektiv-historischer Auslegung von
Art. 53 LMG
, für die der Beschwerdeführer plädiert, nur ausgesprochene Bagatellfälle als Übertretungen von geringer Bedeutung qualifiziert werden. So war denn auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Bagatellsachen die Rede (vgl. etwa Sten.Bull. 1905 S. 396, Votum NR Brosi; S. 891, Votum SR Richard). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen gemäss
Art. 38 LMG
sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil schon angesichts der hochgradig krebserzeugenden Wirkung von Aflatoxinen, die dem Beschwerdeführer bekannt war, sowie auch unter Berücksichtigung des Ausmasses der in einzelnen Fällen festgestellten Grenzwertüberschreitungen nicht in diesem Sinne von geringer Bedeutung. Es ist insoweit entgegen einem Einwand in der
BGE 117 IV 67 S. 70
Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich, welche Massnahmen die Behörden selber getroffen hatten; massgebend ist vielmehr, dass die Behörden die Importeure und Händler mehrfach dringend baten, der Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken.
2.
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass weder das Kantonale Laboratorium St. Gallen noch der Kantonschemiker, die am 24. April 1987 beim Bezirksamt Gossau Strafanzeige einreichten, wodurch die Strafverfolgung eröffnet wurde, die im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 LMG
zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde sei; gemäss dem damals (und bis 1990) geltenden Art. 12 der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. November 1955 sei allein die örtliche Gesundheitskommission - im vorliegenden Fall jene von Gossau - zur Erstattung der Strafanzeige befugt und damit zuständige Behörde im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 LMG
gewesen; diese habe aber bewusst auf die Einreichung einer Strafanzeige verzichtet. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, es sei ihm sodann entgegen den in
Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG
enthaltenen Vorschriften vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter von der Anzeige (der Untersuchungsanstalt an die zuständige Behörde) keine Kenntnis gegeben und ihm damit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen. Seines Erachtens sind die Einreichung der Strafanzeige durch die zuständige Behörde im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 LMG
und die Einhaltung des in
Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG
vorgeschriebenen Verfahrens bundesrechtliche Prozessvoraussetzungen; da diese nicht erfüllt seien, müsse die Sache zu seiner Freisprechung oder zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Abgesehen von den Fällen, welche in die Kompetenz der Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten fallen, werden die Proben (betreffend Waren oder Rohmaterialien, siehe dazu
Art. 11 Abs. 1 LMG
) mit einem schriftlichen Bericht der zuständigen Untersuchungsanstalt übermittelt, welche der auftraggebenden Amtsstelle von dem Untersuchungsresultat in kürzester Frist Kenntnis gibt (
Art. 13 Abs. 1 LMG
). Gibt die Untersuchung Anlass zur Beanstandung, dann ist der zuständigen Behörde unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich schriftliche Anzeige zu erstatten (
Art. 14 Abs. 2 LMG
). Bevor die zuständige
BGE 117 IV 67 S. 71
Behörde auf Grund der Anzeige ihre Verfügungen trifft oder die Anzeige an den Richter weiterleitet, hat sie dem Beteiligten Kenntnis von der gegen ihn erstatteten Anzeige zu geben (
Art. 16 Abs. 1 LMG
). Dem Beteiligten steht das Recht zu, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (
Art. 16 Abs. 2 LMG
).
a) Über die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen, die bundesrechtlicher Natur sind und daher Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sein können, ist erst zu entscheiden, wenn feststeht, dass das Kantonale Laboratorium St. Gallen bzw. der Kantonschemiker nach dem einschlägigen kantonalen Recht nicht die im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 LMG
zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde war.
Das Kantonsgericht hat nicht erkannt, dass nach der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen in der im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige geltenden Fassung neben der örtlichen Gesundheitskommission auch das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker als die zuständige Behörde qualifiziert werden müsse, von der in
Art. 16 LMG
die Rede ist. Es geht in seinen Erwägungen im Gegenteil offenbar davon aus, dass nach der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung in der Tat wohl einzig die örtliche Gesundheitskommission als zuständige Behörde im Sinne von
Art. 16 LMG
zu betrachten ist. Es vertritt aber die Auffassung, dass
Art. 16 LMG
die Zulässigkeit der Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 LMG
nicht von der Anzeige bzw. Ermächtigung der in
Art. 16 LMG
genannten zuständigen Behörde abhängig mache, dass
Art. 16 LMG
vielmehr einfach eine Anzeigepflicht der dort genannten zuständigen Behörde statuiere, dass aber, da es sich bei den Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 LMG
um Offizialdelikte handle, das Anzeigerecht nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts jedermann zustehe und damit insbesondere auch dem Kantonschemiker, der gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen "überwachte".
Es ist demnach vorliegend davon auszugehen, dass nach der vom Kantonsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker gemäss der Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung
BGE 117 IV 67 S. 72
nicht die zuständige Behörde war, von der in
Art. 16 LMG
die Rede ist. Abs. 3 von Art. 12 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung, der offensichtlich auf
Art. 16 LMG
Bezug nahm, bestimmte, dass die Gesundheitskommission Strafanzeige erstattet, wenn keine Oberexpertise verlangt oder die Beanstandung durch die Oberexpertise bestätigt wird und eine strafbare Handlung in Frage steht. Demgegenüber ist in Art. 3 und 4 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung betreffend die Aufgaben der Untersuchungsanstalt und die Befugnisse des Kantonschemikers von der Erstattung von Strafanzeigen nicht die Rede.
b) Die Tatsache, dass somit vorliegend die Strafanzeige wegen Widerhandlungen gemäss
Art. 38 LMG
nicht von der im Sinne von
Art. 16 LMG
zuständigen Behörde erstattet wurde, hat indessen nach der zutreffenden Auffassung des Kantonsgerichts nicht die Bedeutung, die ihr der Beschwerdeführer beilegt.
Art. 16 LMG
ist im Abschnitt I. A des Gesetzes betreffend "kantonale Aufsicht" enthalten. Er regelt das Vorgehen in Fällen, in denen bei Gelegenheit von Untersuchungen, die im Rahmen der allgemeinen Aufsicht über den Verkehr mit Lebensmitteln vorgenommen werden, Anlass zu Beanstandungen besteht. Aus
Art. 16 LMG
kann nicht abgeleitet werden, dass ein Strafverfahren wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 38 LMG
nur dann eröffnet werden dürfe, wenn die im Sinne von
Art. 16 LMG
zuständige Behörde, welche vom kantonalen Recht bezeichnet wird, die ihr gemäss
Art. 14 Abs. 2 LMG
unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich erstattete "schriftliche Anzeige", dass Anlass zu Beanstandungen besteht, an den Richter weiterleitet. Eine derart erhebliche Einschränkung der Möglichkeiten der Strafverfolgung betreffend Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 LMG
müsste im Gesetz klar zum Ausdruck gebracht werden (vgl. etwa die Regelung in
Art. 302 StGB
). Es sind auch keine sachlichen Gründe erkennbar, die dafür sprechen, dass eine Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 LMG
nur auf Anzeige der zuständigen Behörde im Sinne von
Art. 16 LMG
möglich sein soll. Die in
Art. 2 ff. LMG
geregelte Aufsicht ist zwangsläufig nicht eine umfassende; es liegt aber im Interesse einer wirksamen Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten, dass jedermann Anzeige wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. im Sinne von
Art. 38 LMG
einreichen kann. Dafür spricht zudem auch, dass
Art. 38 LMG
die öffentliche
BGE 117 IV 67 S. 73
Gesundheit und auch die Gesundheit jedes einzelnen schützen will. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz begründet
Art. 16 LMG
eine Anzeigepflicht der zuständigen Behörde für den Fall, dass nach Ansicht dieser Behörde ein Straftatbestand nach dem Lebensmittelgesetz erfüllt ist, keinesfalls aber ein exklusives Anzeigerecht dieser Behörde.
c) Es ist sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Frage der Rechtmässigkeit des Strafverfahrens und des dieses abschliessenden Urteils auch unerheblich, dass vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter dem Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Anzeige gegeben (
Art. 16 Abs. 1 LMG
) und ihm somit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (
Art. 16 Abs. 2 LMG
). Die Unterlassung dieser in
Art. 16 LMG
beschriebenen Vorkehrungen begründet entgegen einer in ZBJV 61/1925 S. 81 vom bernischen Obergericht vertretenen Auffassung, auf die in der Literatur verwiesen wird (siehe KARL DÜRR, Kommentar zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, Bern 1953, S. 13; WALTER THALMANN, Kompetenzen und Verfahren der Behörden des eidgenössischen Lebensmittelpolizeigesetzes, Diss. Bern 1929, S. 111/112), nicht einen Formfehler, der zur Kassation des Verfahrens führt. Die Durchführung des in
Art. 16 LMG
beschriebenen Verfahrens, welches seinerseits erst nach Durchführung des in
Art. 11 ff. LMG
geregelten Verfahrens möglich ist, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Strafverfahrens wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von
Art. 38 LMG
(offengelassen in einem Gutachten der Bundesanwaltschaft vom 6./10. Januar 1928, VEB 1928 Nr. 23). So wie die Strafverfolgung wegen Lebensmittelfälschung und Inverkehrbringens gefälschter Lebensmittel, die bis zum Inkrafttreten des Strafgesetzbuches (vgl.
Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB
) in
Art. 36 und 37 LMG
geregelt waren und nun unter Art. 153 f. StGB fallen, ohne vorgängige Durchführung eines Verfahrens nach
Art. 11 ff. LMG
zulässig ist (vgl. dazu
BGE 72 IV 14
), muss auch die Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel, das übrigens in echter Konkurrenz zu den Delikten gemäss Art. 153 f. StGB stehen kann (
BGE 81 IV 161
), ohne vorgängige Durchführung des in
Art. 11 ff. LMG
geregelten Verfahrens möglich sein. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies unter anderem beispielsweise
BGE 117 IV 67 S. 74
zur Folge, dass in Fällen, in denen das fragliche Lebensmittel schon vollständig verzehrt worden ist und somit davon keine Probe mehr genommen werden (vgl.
Art. 11 Abs. 2 LMG
) und demzufolge das Verfahren nach
Art. 11 ff. LMG
gar nicht mehr durchgeführt werden kann, eine Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von
Art. 38 LMG
gar nicht mehr möglich wäre. Die Strafverfolgung ist bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen. Dieser kann durch beliebige Beweismittel, nicht nur durch das Ergebnis einer im Verfahren gemäss
Art. 11 ff. LMG
durchgeführten Untersuchung, begründet sein. Die modernen Strafprozessordnungen unserer Zeit bieten Gewähr dafür, dass der Angeschuldigte im Strafverfahren seine Rechte wahren und etwa den Beweisantrag auf Einholung einer Expertise oder gar einer Oberexpertise - von der in
Art. 16 Abs. 2 LMG
die Rede ist - verlangen kann. Ob und inwieweit die Einhaltung des in
Art. 16 LMG
geregelten Verfahrens eine Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit von administrativen Verfügungen, etwa Verkaufsverboten, ist (vgl. dazu z.B. VEB 1930 Nr. 37), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Einhaltung des Verfahrens gemäss
Art. 16 LMG
ist nach dem Gesagten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedenfalls keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Strafverfahrens bzw. für die Rechtmässigkeit einer Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 38 LMG
.
d) Der Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 1989 I S. 893 ff., 992) bestimmt in Art. 30 ("Anzeige und Verwarnung"): Die zuständige Vollzugsbehörde zeigt Widerhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften der Strafverfolgungsbehörde an (Abs. 1). In besonders leichten Fällen kann die Vollzugsbehörde auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen. In diesem Fall entfällt jede weitere Strafe (Abs. 2). Es wäre wünschenswert, wenn im Gesetz klargestellt würde, welche Bedeutung dieser "Anzeige" der zuständigen Vollzugsbehörde bzw. einem allfälligen Verzicht der zuständigen Behörde auf Erstattung einer Anzeige für die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens bzw. einer Verurteilung wegen Vergehen (Art. 47 des Entwurfs) und Übertretungen (Art. 48 des Entwurfs) im allgemeinen und bei Vorliegen eines besonders leichten Falles im besonderen - vgl. auch Art. 48 Abs. 3 des Entwurfs, der in Art. 47 des Entwurfs keine Entsprechung findet - zukommen soll.
BGE 117 IV 67 S. 75
3.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, der objektive Tatbestand von
Art. 38 LMG
sei nicht erfüllt, da die von ihm in Verkehr gebrachten Feigen nicht im Sinne dieser Bestimmung gesundheitsschädlich gewesen seien. Zur Begründung führt er aus, die Frage der Gesundheitsschädlichkeit sei immer und ausschliesslich nach den Anforderungen zu beurteilen, welche das Gesetz im Zeitpunkt des Inverkehrbringens einer Ware stellte, und nicht nach (möglicherweise noch so begründeten) Meinungen und Thesen von Wissenschaftlern und Ämtern. Ein Produkt, bei dem die vorhandenen Mikroorganismen oder Toxine den in den einschlägigen Verordnungen festgelegten Grenzwert nicht erreichen, sei nicht im Sinne von
Art. 38 LMG
gesundheitsschädlich. Der zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Anhang zur damals geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 über die hygienisch-mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände in der Fassung vom 19. Januar 1983 (AS 1981 1742, AS 1983 197) habe nur bei einzelnen, genau bezeichneten Produkten für den Aflatoxin-Gehalt einen Grenzwert festgelegt; Feigen seien darin nicht aufgeführt; erst durch die neue Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987 (SR 817.024), die zur Zeit der inkriminierten Taten noch nicht gegolten habe, seien in deren Anhang für sämtliche Lebensmittel, also auch für Feigen, Grenzwerte hinsichtlich des Aflatoxin-Gehalts festgelegt worden.
a) Gemäss
Art. 38 Abs. 2 LMG
ist strafbar, wer gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel etc. feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Nach
Art. 8a Abs. 1 1
. Satz der Lebensmittelverordnung dürfen Lebensmittel etc. Mikroorganismen und mikrobielle Stoffwechselprodukte nur in Mengen enthalten, welche die menschliche Gesundheit nicht gefährden können. Das EDI kann in einer Verordnung hygienisch-mikrobiologische Anforderungen an Lebensmittel etc. festlegen (
Art. 8a Abs. 2 LMV
). Enthält eine Probe eines Lebensmittels etc. krankheitserregende Mikroorganismen in Mengen, welche die menschliche Gesundheit gefährden, so ist das Warenlos vorsorglich zu beschlagnahmen (
Art. 8a Abs. 3 LMV
). Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI bestimmte in Art. 1 Abs. 2, dass der Grenzwert die Menge von Mikroorganismen oder Toxinen bezeichnet, bei deren Überschreiten ein Produkt
BGE 117 IV 67 S. 76
gesundheitsgefährdend, verdorben oder unbrauchbar ist (ähnlich Art. 2 Abs. 1 der heute geltenden Verordnung).
Es ist unbestritten, dass die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 in ihrem Anhang nur für einzelne, genau bezeichnete Lebensmittel - z.B. Nüsse, Ölsamen, Mais, Cerealien - Aflatoxin-Grenzwerte festlegte, wobei Feigen nicht erwähnt waren; erst im Anhang zur noch heute geltenden Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987, wird bestimmt, dass die dort genannten Grenzwerte für alle Lebensmittel gelten. Daraus kann der Beschwerdeführer indessen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten ableiten.
b) Aflatoxine sind durch Schimmelpilze gebildete, stark krebserregende Stoffe. Aflatoxine sind damit jedenfalls in Mengen, die gewisse Grenzwerte überschreiten, gesundheitsschädlich im Sinne von
Art. 38 LMG
, in welchem Lebensmittel sie auch enthalten sein mögen. Die Feigen waren im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht deshalb nicht aufgeführt worden, weil nach dem damaligen Stand der Erkenntnisse Aflatoxine in Feigen als ungefährlich galten, sondern sie waren nach einer plausiblen Bemerkung im angefochtenen Urteil, die in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten wird, offensichtlich allein deshalb nicht genannt worden, weil damals, zur Zeit des Erlasses jener Verordnung, noch nicht bekannt war, dass die krebserzeugenden Aflatoxine auch in Feigen enthalten sein können. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, wie es sich in bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 38 Abs. 2 verhielte, wenn die Nichterwähnung der Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 auf der wissenschaftlichen Annahme beruht hätte, dass Aflatoxine in Feigen nicht gesundheitsschädlich seien. Es sei immerhin aber darauf hingewiesen, dass sich die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels im Sinne von
Art. 38 LMG
bzw. eines darin enthaltenen Stoffes grundsätzlich nicht nach Vorschriften in Gesetzen und Verordnungen, sondern allein nach den Gesetzen der Natur bestimmt, und dass in den Vorschriften (bestenfalls) nur die von den sie erlassenden Behörden anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Vorschriften zum Ausdruck kommen. Die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die in den
BGE 117 IV 67 S. 77
gesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommen, und damit diese Vorschriften selber können aber für die Beantwortung der Frage nach der Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von
Art. 38 LMG
nicht massgebend sein, wenn sie im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils oder gar schon zur Zeit der inkriminierten Taten anerkanntermassen falsch sind.
c) Der Umstand, dass im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI Feigen nicht erwähnt und somit für Feigen keine Aflatoxin-Grenzwerte genannt worden waren, berührt vorliegend somit nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit und damit den objektiven Tatbestand von
Art. 38 LMG
, sondern einzig den subjektiven Tatbestand, d.h. die Frage nach der Schuld. Der Beschwerdeführer durfte an sich fürs erste davon ausgehen, dass bei Feigen ein Aflatoxin-Problem nicht bestehe, da Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht aufgeführt waren. Von dem Augenblick aber, als die Behörden, unter anderen das Bundesamt für Gesundheitswesen, die Importeure von türkischen Feigen, unter ihnen auch den Beschwerdeführer, in verschiedenen Schreiben darüber orientierten, dass in türkischen Feigen krebserzeugende Aflatoxine in Mengen festgestellt worden seien, welche die für bestimmte Lebensmittel festgelegten Grenzwerte um ein Vielfaches übersteigen, und die Importeure daher von den Behörden dringend gebeten wurden, dieser Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken, durfte der Beschwerdeführer nicht mehr davon ausgehen, dass sich bei Feigen kein Aflatoxin-Problem stelle. Es kann in bezug auf die von der Vorinstanz angenommene Fahrlässigkeit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, da der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend macht, dass neben dem objektiven Tatbestand auch der subjektive Tatbestand (in Form von Fahrlässigkeit) nicht erfüllt sei.


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Urteilskopf
90 II 501
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1964 i.S. Miniera AG. und Mitbeteiligte gegen Küderli & Co. und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Zeitlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes.
Art. 23 Abs. 1 KG
(Erw. 1).
Einfluss des Fehlens einer Kartellabrede auf die Klagemöglichkeit des von einer Wettbewerbsbehinderung Betroffenen (Erw. 2).
Deliktshaftung bei einfacher Gesellschaft,
Art. 544 OR
; Haftung mehrerer Schädiger,
Art. 50 OR
. Voraussetzungen (Erw. 3).
Kartellähnliche Organisation, Begriff des stillschweigenden gegenseitigen Abstimmens des Verhaltens.
Art. 3 KG
(Erw. 4).
Klagemöglichkeiten des von unzulässiger Kartellmassnahme Betroffenen.
Art. 6 KG
(Erw. 6).
Erfordernis einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung.
Art. 4 Abs. 1 KG
(Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 90 II 501 S. 502
A.-
Der Bedarf der schweizerischen Wirtschaft an Eisen wird zu rund 70% durch Importe gedeckt; die übrigen 30% werden durch die vier schweizerischen Eisen- und Stahlwerke erzeugt, nämlich durch die von Roll AG in Gerlafingen, die Aktiengesellschaft der von Moos'schen Eisenwerke in Luzern, die Monteforno Stahl- und Walzwerke AG in Bodio und die Ferrowohlen AG in Wohlen. Diese Werke stellen hochwertige Armierungsstähle her, die im Eisenbetonbau eine führende Rolle spielen.
Der schweizerische Eisenhandel ist auf der EngrosStufe im Eisenverband organisiert, dem 10 Import- und Grosshandelsfirmen angehören. Auf der Detailstufe wurden vier regionale Eisenhändler-Konventionen abgeschlossen, die zusammen mehr als 160 Mitglieder haben. Die regionalen Eisenhändlerkonventionen sind unter sich und mit dem Eisenverband durch Verträge verbunden. Der Eisenverband und die Detailkonventionen setzen Preise und Lieferungsbedingungen fest und sehen Sanktionen für deren Verletzung vor. Zwischen den Detailkonventionen
BGE 90 II 501 S. 503
und einer Reihe von Verbraucherverbänden bestehen Verträge, wonach die Mitglieder dieser Verbände verpflichtet sind, Konventions-Artikel ausschliesslich bei Verbandshändlern zu beziehen.
Die Miniera AG in Basel, eine Kohlenimportfirma, nahm im Jahre 1947 auch den Import von Eisen und Stahl auf. Sie gründete zu diesem Zweck mehrere Tochtergesellschaften. 1959 nahm sodann die mit der Miniera AG verbundene Kohlenhandelsfirma Hänggi & Co. AG auch das Detailgeschäft mit Eisen und Stahl auf. Alle die erwähnten Firmen sind durch Beteiligungsverhältnisse miteinander verbunden. Die Leitung der ganzen Gruppe liegt in der Hand des Verwaltungsratspräsidenten der Muttergesellschaft Miniera AG Diese befasst sich hauptsächlich mit dem Import; sie ist Vertreterin der Ferrostaal AG in Essen. Sie betätigt sich sodann im Engros-Handel und beliefert die übrigen der Gruppe angehörenden Gesellschaften, die das Detailgeschäft betreiben. Die Gesellschaften gehören weder dem Eisenverband noch einer regionalen Eisenhändlerkonvention an.
B.-
Am 7. Juli 1960 reichten die der Miniera-Gruppe angehörenden sechs Firmen beim Handelsgericht Zürich Klage ein gegen die drei Zürcher Firmen Küderli & Co., Pestalozzi & Co. und Julius Schoch & Co., die Mitglieder des Eisenverbandes und zugleich der Eisenhändler-Konvention Zürich-Ostschweiz (Z - O) sind.
Die Klägerinnen machten geltend, die Beklagten spielten eine führende Rolle im Eisenverband und seien daher verantwortlich dafür, dass dieser und die ihm unterworfenen regionalen Detailkonventionen im Einvernehmen mit den schweizerischen Eisen- und Stahlwerken die Klägerinnen boykottierten, um sie aus dem Eisenhandel zu verdrängen.
Zum Nachweis für die Behauptung, dass ein Boykott vorliege, brachten die Klägerinnen im wesentlichen vor: Es werde ihnen die Aufnahme in die Detailkonventionen verweigert, so dass sie von der Belieferung mit Konventionsartikeln
BGE 90 II 501 S. 504
ausgeschlossen seien. Auf Grund der Bindungen zwischen dem Eisenverband und den schweizerischen Eisenwerken lehnten diese eine Belieferung der Klägerinnen ab. Infolgedessen erhielten diese keinen Armierungsstahl, der wegen seiner grossen Bedeutung im Eisenbetonbau für jeden Eisenhändler lebenswichtig sei. Armierungsstahl der Werke von Roll, von Moos und Monteforno sei für die Klägerinnen überhaupt nicht und solcher von Ferrowohlen nur auf dem Umweg über die Handelsfirma Walzstahl AG in Basel erhältlich.
Gestützt auf den von ihnen behaupteten Sachverhalt beantragten die Klägerinnen unter anderem:
1. Die Verurteilung der Beklagten, sämtlichen dem Eisenverband angeschlossenen Organisationen und Firmen mitzuteilen, dass die Aufnahme und Belieferung der Klägerinnen gestattet sei;
2. die Verurteilung der Beklagten, den schweizerischen Eisenwerken mitzuteilen, dass der Belieferung der Klägerinnen nichts entgegenstehe;
3. die Verurteilung der Beklagten zu folgenden Schadenersatzleistungen:
a) Fr. 2 000 000.-- für den Schaden der Klägerinnen bis zur Klageeinreichung;
b) Fr. 50 000.-- monatlich während der weiteren Dauer von Boykott und Diskriminierung, nämlich solange die schweizerischen Eisenwerke die Klägerinnen nicht in gleicher Weise wie andere Eisenhandelsfirmen beliefern.
C.-
Das Handelsgericht Zürich wies diese Begehren gemäss Antrag der Beklagten ab.
Das Bundesgericht hat die Berufung der Klägerinnen hiegegen abgewiesen und den angefochtenen Entscheid bestätigt, im wesentlichen auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Am 15. Februar 1964 ist das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1962 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG) in Kraft getreten. Es ist deshalb in erster Linie
BGE 90 II 501 S. 505
zu prüfen, ob und inwieweit dessen Bestimmungen bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites heranzuziehen sind.
Das KG enthält keine übergangsrechtlichen Vorschriften. Es wird lediglich in Art. 23 Abs. 1 bestimmt, soweit das Gesetz nichts Abweichendes vorsehe, seien auf Kartelle und ähnliche Organisationen die Bestimmungen des ZGB, insbesondere jene über das OR, anwendbar.
Aus dieser Vorschrift ist zu folgern, dass sich der zeitliche Geltungsbereich des KG nach den einschlägigen Bestimmungen des ZGB und des OR richtet. Da Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR auf die Vorschriften des Schlusstitels des ZGB verweist, sind dessen Bestimmungen massgebend. Es gilt somit der in
Art. 1 SchlT ZGB
aufgestellte Grundsatz der Nichtrückwirkung des Gesetzes. Die Bestimmungen des KG gelten daher nur für Tatsachen, die nach dem 15. Februar 1964 eingetreten sind, während für vorher eingetretene die damals geltenden Rechtsnormen weiterhin massgebend bleiben.
Mit den Berufungsbegehren 1 und 2 fordern die Klägerinnen die Beseitigung von wettbewerbsbehindernden Massnahmen der Beklagten, durch welche sie nach ihrer Ansicht in ihren Rechten verletzt werden. Die Gutheissung solcher Beseitigungsbegehren setzt voraus, dass die Beeinträchtigung in dem für das Urteil massgebenden Zeitpunkt noch bestanden hat (
BGE 88 II 179
f.). Massgebender Zeitpunkt in diesem Sinne ist nach dem diese Frage beherrschenden kantonalen Prozessrecht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich entschieden hat, der Tag der Urteilsfällung, also der 14. April 1964. Die Begründetheit der Berufungsbegehren 1 und 2 beurteilt sich somit nach den Bestimmungen des KG.
Das Berufungsbegehren 3 hat Schadenersatzansprüche zum Gegenstand. Soweit sich diese auf Wettbewerbsbehinderungen aus der Zeit vor dem 15. Februar 1964 stützen, sind sie nach altem Recht zu beurteilen. Der
BGE 90 II 501 S. 506
Anspruch auf Ersatz eines nach dem genannten Tag entstandenen Schadens dagegen unterliegt dem neuen Recht.
2.
Das Hauptgewicht des Prozesses liegt nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auf den Lieferungsbeschränkungen, welche die schweizerischen Eisen- und Stahlwerke, also die Eisenproduzenten, namentlich in Bezug auf Armierungsstähle den Klägerinnen gegenüber handhaben. Das ist auch die Auffassung der Klägerinnen selber, wie aus ihrem Berufungsbegehren 3 b erhellt, mit dem sie Schadenersatzleistungen von monatlich Fr. 50 000.-- fordern "während der weiteren Dauer von Boykott und Diskriminierung, nämlich solange die schweizerischen Eisenwerke die Klägerinnen nicht... beliefern..."
Die Klägerinnen behaupten in erster Linie, die gänzliche Lieferungsverweigerung der drei älteren Eisenwerke von Roll, von Moos und Monteforno, sowie die Verweigerung unmittelbarer Belieferung durch das 1955 gegründete Werk Ferrowohlen beruhe auf einer Kartellabrede zwischen den Werken einerseits und den Händlerverbänden sowie den Beklagten als deren Mitgliedern anderseits. Sie streben danach, die Wettbewerbsbehinderung, welche diese Kartellabrede für sie zur Folge habe, durch den Richter beseitigen zu lassen. Zu diesem Zwecke beantragen sie mit Berufungsbegehren 2, die Beklagten seien zu verpflichten, den Eisenwerken gegenüber zu erklären, sie hätten gegen die Belieferung der Klägerinnen mit sämtlichen Erzeugnissen der schweizerischen Eisenwerke nichts einzuwenden.
Nach den Ausführungen des Handelsgerichts haben die Klägerinnen jedoch nicht nachzuweisen vermocht, dass zwischen den Beklagten oder den Verbänden, denen sie angehören, und den Stahlwerken eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung getroffen worden ist, wonach den Werken eine Belieferung der Unternehmen der Miniera-Gruppe verwehrt wäre. Wie im angefochtenen Entscheid weiter ausgeführt wird, haben die Klägerinnen auch nicht dargetan, dass die Lieferungsverweigerung der
BGE 90 II 501 S. 507
Werke auf einen Druck oder eine sonstige Einflussnahme seitens der Beklagten oder der Verbände des Eisenhandels zurückzuführen sei. Das Handelsgericht ist auf Grund seiner Beweiserhebungen vielmehr zum Schluss gelangt, dass die Werke die Belieferung der Klägerinnen aus eigenem Entschluss, zur Wahrung ihrer eigenen Interessen ablehnen. Der angefochtene Entscheid stellt somit fest, dass die von den Klägerinnen in dieser Hinsicht behauptete Wettbewerbsbehinderung ausschliesslich die Folge des Verhaltens der am vorliegenden Prozess nicht beteiligten Werke ist. Die Vorinstanz verneint also mit andern Worten das Bestehen eines Kausalzusammenhanges zwischen einem Verhalten der Beklagten und einer durch die Lieferungsverweigerung der Werke bewirkten Beeinträchtigung der Klägerinnen.
Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse; sie sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich, sofern sie nicht auf einem offensichtlichen Versehen der Vorinstanz beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind.
(Es folgen Ausführungen darüber, dass die von den Klägerinnen in dieser Hinsicht erhobenen Rügen unbegründet sind).
3.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, selbst wenn die Lieferungsverweigerung der Werke nicht auf einer Abmachung zwischen diesen und den Verbänden des Handels oder auf einem von den letzteren ausgeübten Druck beruhe, hätten die Beklagten gleichwohl für die Folgen dieser Nichtbelieferung einzustehen. Entscheidend sei, dass man es auf Seiten der Werke wie des Handels mit einem ganzen System von Verträgen, Konventionen, Abreden und Geschäftsmaximen zu tun habe, das die Fernhaltung der Klägerinnen vom Eisenhandel bewirke. Die Mitwirkung der Beklagten an diesem System begründe ihre solidarische Haftung sowohl nach den Vorschriften über die einfache Gesellschaft wie nach
Art. 50 OR
.
BGE 90 II 501 S. 508
Von einer gesellschaftsrechtlichen Haftung in dem von den Klägerinnen behaupteten Sinne kann jedoch nicht die Rede sein. Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides bieten keinen Anhaltspunkt für das Bestehen von Abmachungen der Beklagten mit den Werken, die zwischen ihnen eine einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 ff. OR
begründen würden. Die Vorinstanz hat im Gegenteil ausdrücklich festgestellt, dass kein solcher Vertrag habe nachgewiesen werden können, mit dem die Werke sich den Händlern gegenüber verpflichtet hätten, die Klägerinnen nicht zu beliefern. Das von den Klägerinnen behauptete Bestehen eines Systems von Verträgen unter den Werken einerseits und unter den Händlern anderseits vermag den fehlenden Gesellschaftsvertrag zwischen den beiden Gruppen nicht zu ersetzen. Für einen solchen bedürfte es des Nachweises gemeinsam beschlossener und durchgeführter Massnahmen, d.h. einer Kartellabrede im Sinne von
Art. 2 KG
.
Abgesehen hievon trifft nicht zu, dass jedes Mitglied einer einfachen Gesellschaft für die von den übrigen Gesellschaftern begangenen unerlaubten Handlungen solidarisch hafte. Eine solche Haftung besteht nur für die von den Gesellschaftern gemeinsam oder durch einen Vertreter eingegangenen Verpflichtungen (
Art. 544 Abs. 3 OR
). Für die unerlaubten Handlungen eines Gesellschafters haften dagegen die übrigen nicht, sofern er nicht mit ihrem Einverständnis gehandelt hat (
BGE 84 II 383
).
Auch die von den Klägerinnen weiter angerufene solidarische Haftung mehrerer Schädiger nach
Art. 50 OR
setzt ein gemeinsames Handeln voraus, das im Falle eines Boykottes nur in einer bewussten und gewollten Teilnahme an diesem bestehen kann. Der Umstand, dass die Werke, also Dritte, eine Belieferung der Klägerinnen ablehnen, vermag keine Deliktshaftung der Beklagten zu begründen, selbst wenn sie vom Vorgehen der Werke Kenntnis hatten und dieses sich indirekt zu ihrem Vorteil auswirkte. Entscheidend ist, dass sie nicht beteiligt waren an
BGE 90 II 501 S. 509
der Beschlussfassung über diese Massnahmen, sondern dass diese, wie bereits ausgeführt wurde, von den Werken aus eigenem Entschluss, zur Wahrung ihrer eigenen Interessen getroffen wurden, und daher auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und der in Frage stehenden schädigenden Handlung der Werke fehlt.
Die Betrachtungsweise der Klägerinnen setzt somit einerseits einen Sachverhalt voraus, der in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze findet, und anderseits beruht sie auf rechtlich unhaltbaren Auffassungen über den Begriff der Solidarität.
4.
Es liesse sich erwägen, ob das Bestehen einer "kartellähnlichen Organisation" im Sinne von
Art. 3 lit. b KG
zwischen den Werken und den Händlerverbänden anzunehmen sei. Eine solche setzt keine vertragliche Bindung der beteiligten Unternehmen voraus. Es genügt vielmehr, dass sie "stillschweigend ihr Verhalten aufeinander abstimmen", wenn sie damit erreichen, dass sie den Markt für die in Frage stehenden Waren beherrschen oder wenigstens massgeblich beeinflussen.
Eine Heranziehung von
Art. 3 KG
scheitert jedoch schon daran, dass nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zwischen der Lieferungsverweigerung der Werke und den von den Händlerverbänden und den Beklagten gegenüber den Klägerinnen vorgekehrten Massnahmen kein ursächlicher Zusammenhang besteht. Auf Grund der vorinstanzlichen Feststellungen hat das Bundesgericht vielmehr davon auszugehen, dass die Werke aus eigenem Entschluss, in Verfolgung ihrer eigenen Interessen, eine Belieferung der Klägerinnen mit Armierungsstählen ablehnen, ohne dass dabei eine Rücksichtnahme oder Ausrichtung auf die Wünsche oder Interessen des Handels eine Rolle gespielt hätten.
Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage ein "gegenseitiges Abstimmen" zwischen dem Verhalten der Werke einerseits und demjenigen der Händlerverbände anderseits verneint, so ist sie dabei nicht von einem unzutreffenden
BGE 90 II 501 S. 510
Begriff des "gegenseitigen Abstimmens des Verhaltens" ausgegangen. Denn wie immer man im übrigen diesen Rechtsbegriff umschreiben mag, so steht doch auf jeden Fall das Eine fest, dass er einen irgendwie gearteten Zusammenhang im Verhalten der beteiligten Unternehmen erfordert.
Scheidet eine "kartellähnliche Organisation" zwischen Werken und Händlerverbänden schon aus diesem Grunde aus, so braucht nicht entschieden zu werden, ob die erste Voraussetzung erfüllt wäre, die
Art. 3 KG
im einleitenden Satz für das Vorliegen einer solchen aufstellt, nämlich dass die in Frage stehenden Unternehmen "den Markt für bestimmte Waren... beherrschen oder massgeblich beeinflussen". Ebenso kann offen bleiben, wie der Zusammenhang des Verhaltens der beteiligten Unternehmen beschaffen sein müsste, um als "stillschweigendes Abstimmen" gelten zu können, und ob ein solches nur in Bezug auf Unternehmen der gleichen Marktstufe (also für das Verhältnis zwischen Produzenten oder dasjenige von Unternehmen des Grosshandels oder solchen des Kleinhandels je unter sich) denkbar wäre. Da das Verhalten der Werke, die am vorliegenden Prozess nicht beteiligt sind, ausser Betracht zu bleiben hat, braucht nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch nicht geprüft zu werden, ob die Weigerung der Werke, die Klägerinnen zu beliefern, auf einer Abrede oder einem stillschweigenden Abstimmen der Werke unter sich beruhe. Ebenso kann dahingestellt bleiben, welches die Gründe für dieses Verhalten der Werke seien und ob es mit Rücksicht auf das Geschäftsgebaren der Klägerinnen als berechtigt betrachtet werden könnte, weil sie gemäss den Behauptungen der Beklagten den schweizerischen Markt durch Unterbietung der landesüblichen Preise gestört haben. Alle diese Fragen liegen, da sich die Klage nicht gegen die Werke richtet, ausserhalb des Rahmens des vorliegenden Prozesses.
5.
Nach dem Gesagten ist sowohl das Vorliegen einer Kartellabrede zwischen den Werken und den Verbänden
BGE 90 II 501 S. 511
des Handels im Sinne von
Art. 2 KG
, als auch das Bestehen einer kartellähnlichen Organisation gemäss
Art. 3 KG
zwischen ihnen zu verneinen. Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung von Berufungsbegehren 2 richtet, ist sie daher unbegründet.
6.
Mit dem Berufungsbegehren 1 wenden sich die Klägerinnen gegen die Wettbewerbsbehinderungen, die sich aus der Organisation des Eisenhandels für sie ergeben, nämlich aus den Bestimmungen des Eisenverbandes und der Detailkonventionen oder aus Verträgen dieser Organisationen mit bestimmten Abnehmerkreisen (sog. Handwerkerabkommen). Die Klägerinnen verlangen, die Beklagten seien zu verpflichten, sämtlichen dem Eisenverband angehörenden Organisationen und Firmen mitzuteilen, dass die Aufnahme der Klägerinnen als Mitglieder gestattet sei und dass sie in gleicher Weise beliefert werden dürfen wie andere Vertragshändler von entsprechender Bedeutung.
Die Fassung dieses Begehrens lässt seine Zulässigkeit als zweifelhaft erscheinen. Nach
Art. 6 Abs. 1 KG
hat der durch eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung Betroffene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, auf Unterlassung der Vorkehren und Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, auf Ersatz des Schadens bei Verschulden und auf Genugtuung im Falle von
Art. 49 OR
.
Art. 6 Abs. 2 KG
sodann bestimmt, zur Durchsetzung des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs könne der Richter auf Begehren des Klägers anordnen, dass diesem gegenüber Kartellverpflichtungen unverbindlich seien; nötigenfalls könne er auch die Beteiligung des Klägers am Kartell mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten oder die Aufnahme des Klägers in den Verband verfügen.
Seinem Wortlaut nach fällt das Berufungsbegehren 1 unter keinen der in
Art. 6 KG
vorgesehenen Ansprüche. Die Klägerinnen verlangen vielmehr nur die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass bestimmter Mitteilungen an die Händlerverbände und deren übrige Mitglieder. Es liesse sich allenfalls erwägen, ob eine Mitteilung des von den
BGE 90 II 501 S. 512
Klägerinnen beantragten Inhalts nicht als eine besondere Form der Störungsbeseitigung zu betrachten sei, die der Richter gleich den in
Art. 6 Abs. 2 KG
vorgesehenen Massnahmen anordnen könne. Unter der Herrschaft des früheren Rechtes hat das Bundesgericht die Verpflichtung einer Partei, derartige Mitteilungen vorzunehmen, als zulässiges und geeignetes Mittel zur Beseitigung eines gegen die Grundsätze des Persönlichkeitsrechts verstossenden und darum unzulässigen Boykotts betrachtet (
BGE 76 II 295
). Allerdings hatte in jenem Fall die Mitteilung von einem Grosshandelsverband auszugehen, auf dessen Verträgen mit den Produzenten einerseits und den Verbrauchern anderseits der Boykott beruhte, und die Mitteilung war an die Partner dieser Verträge zu richten, während vorliegend einzelne Firmen dazu verhalten werden sollen, die Mitteilung den Verbänden zukommen zu lassen, in denen sie angeblich eine führende Rolle spielen.
Die Frage der Zulässigkeit des Berufungsbegehrens 1 kann indessen offen gelassen werden, da auf jeden Fall die sachlichen Voraussetzungen für seine Gutheissung fehlen.
7.
...
8.
Nach
Art. 4 Abs. 1 KG
sind Vorkehren eines Kartells, wie Bezugs- und Liefersperren oder Benachteiligung in den Preisen und Bezugsbedingungen unzulässig, wenn mit ihnen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden sollen.
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellung des Inhaltes, dass die Wettbewerbsbehinderungen, die von den Beklagten den Klägerinnen gegenüber getroffen worden sind, deren gänzlichen Ausschluss vom Wettbewerb bezweckt oder bewirkt hätten. Es kann sich daher lediglich fragen, ob diese Vorkehren auf eine "erhebliche Behinderung" der Klägerinnen abzielen oder eine solche zur Folge haben. Der Begriff des unzulässigen Boykottes wird damit von einem quantitativen Element abhängig gemacht. Gegen dieses Erfordernis der Erheblichkeit der
BGE 90 II 501 S. 513
Behinderung sind im Schrifttum Bedenken geäussert worden (MERZ, Der mögliche Wettbewerb, Schweiz. Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik, 1959, S. 431; DESCHENEAUX, La nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de boycott, Wirtschaft und Recht, 1961, S. 148). Nach der Auffassung dieser Autoren schützt das KG damit die Wettbewerbsfreiheit in geringerem Masse als die bisherige Boykottrechtsprechung des Bundesgerichts, welche eine solche Erheblichkeit der Behinderung nicht vorausgesetzt habe.
Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Sowohl nach dem letzten Stand der Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des KG (
BGE 86 II 376
ff.) als auch nach dem neuen Recht ist der Boykott unerlaubt, weil er das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verletzt, nämlich sein Recht auf freie Betätigung seiner Persönlichkeit im Wirtschaftsleben. Die Unterlassung wirtschaftlicher Beziehungen ist aber, selbst wenn sie auf Verabredung beruht, nicht an sich schon unzulässig. Sie ist es nur, soweit sie einem Dritten die Ausübung einer normalen Tätigkeit verwehrt, indem sie seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder übermässig einschränkt. Eine solche Persönlichkeitsverletzung kann sich begriffsmässig nur aus einer Behinderung der wirtschaftlichen Betätigung ergeben, die eine gewisse Intensität aufweist. Ein bloss vorübergehender Eingriff, wie auch ein Eingriff von geringer Tragweite, der lediglich Unzukömmlichkeiten von untergeordneter Bedeutung mit sich bringt, stellen keine Verletzungen der wirtschaftlichen Persönlichkeit dar. Denn diese ist, sowenig wie die andern von der Rechtsordnung anerkannten Freiheitsrechte, kein absolutes und schrankenloses Recht. Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung ist daher ein Begriffsmerkmal des unzulässigen Boykottes sowohl nach der früheren Rechtsprechung als auch nach dem neuen Recht.
9.
Die von einem Kartell getroffenen diskriminierenden Massnahmen sind somit nur unerlaubt, wenn sie
BGE 90 II 501 S. 514
die Wettbewerbstätigkeit erheblich behindern. Wer Unzulässigkeit eines Boykottes behauptet, muss dartun, dass alle in
Art. 4 KG
umschriebenen Begriffsmerkmale der Unzulässigkeit gegeben sind. Er hat daher auch zu beweisen, dass die gegen ihn gerichteten Massnahmen eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung bezwecken oder bewirken.
Lässt man die Nichtbelieferung mit Armierungsstählen beiseite, die ausschliesslich auf Massnahmen der Stahlwerke beruht und daher hier ausser Betracht zu bleiben hat, so enthält das angefochtene Urteil keine Feststellung über die beabsichtigten oder tatsächlich eingetretenen Wirkungen der diskriminierenden Massnahmen, welche die mit dem Berufungsbegehren 1 ins Recht gefassten Beklagten über die Klägerinnen verhängt haben. Die Vorinstanz hat sich auf die Feststellung beschränkt, dass die von Seiten des Handels veranlassten Behinderungen der Klägerinnen (also die Nichtbelieferung durch die Mitglieder der Händlerverbände und die durch die sog. Handwerkerabkommen bewirkten Absatzerschwerungen) "nur von untergeordneter Bedeutung" seien.
Es geht daher nicht an, aus dem Bestehen diskriminierender Massnahmen der Händlerverbände gegenüber den Klägerinnen ohne weiteres zu folgern, die dadurch bewirkte Behinderung weise auch die nach dem Gesetz für ihre Unzulässigkeit erforderliche Intensität auf. Gewiss dürfen an den Beweis dieser Erheblichkeit keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Häufig wird schon die blosse Tatsache des Boykottes eine Vermutung für seine Erheblichkeit begründen; denn es ist anzunehmen, dass die Urheber eines Boykottes die getroffenen Massnahmen kaum beschlossen hätten, wenn sie von ihnen nicht Wirkungen von einer gewissen Bedeutung erhoffen würden. Im vorliegenden Fall stellt aber, wie bereits oben (Erw. 2) hervorgehoben wurde, die Weigerung der Werke, die Klägerinnen mit Armierungsstählen zu beliefern, das Element dar, dem auch nach der Auffassung der Klägerinnen selber die weitaus überragende Bedeutung zukommt.
BGE 90 II 501 S. 515
Man darf in der Tat ohne Bedenken davon ausgehen, dass es für die Klägerinnen, die eine bedeutende Wirtschaftsgruppe mit sicheren und leistungsfähigen Bezugsquellen im Ausland bilden, keine erhebliche Behinderung bewirke, wenn sie von ihren Konkurrenzunternehmen nicht beliefert werden. Denn einerseits ist die Muttergesellschaft Miniera AG selber ein Import- und Grosshandelsunternehmen, das die Vertretung des Werkes Ferrostaal AG in Essen innehat, und anderseits leuchtet ein, dass als Lieferanten eines Grossisten nicht andere Grossisten, sondern in erster Linie die Produzenten in Betracht kommen.
Aus diesen Erwägungen geht es daher nicht an, aus dem blossen Bestehen der von den Händlerverbänden getroffenen Massnahmen gestützt auf eine natürliche Vermutung den Schluss zu ziehen, es liege auch eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung der Miniera-Gruppe vor.
Die Klägerinnen behaupten in der Berufungsschrift nicht, den ihnen obliegenden Beweis für dieses Merkmal der Erheblichkeit der Behinderung angetragen zu haben. Sie machen auch nicht geltend, dass das Handelsgericht in diesem Punkte durch die Ablehnung von ihnen gestellter Beweisanträge
Art. 8 ZGB
verletzt habe. Für das Bundesgericht, das nach
Art. 63 Abs. 2 OG
ausschliesslich auf den im angefochtenen Urteil festgehaltenen Sachverhalt abzustellen hat, ergibt sich daraus die rechtliche Folgerung, dass das Berufungsbegehren 1 wegen Nichtvorliegens eines Begriffsmerkmals des Boykotts abzuweisen ist.
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Mit der Feststellung, dass den Klägerinnen den Beklagten gegenüber keinerlei Ansprüche der mit den Berufungsbegehren 1 und 2 geltend gemachten Art zustehen, ist den mit Berufungsbegehren 3 erhobenen Schadenersatzansprüchen der Boden entzogen. Auch dieses Begehren ist deshalb abzuweisen, ohne dass im Einzelnen darauf einzutreten wäre.