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Urteilskopf
115 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1989 i.S. A. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 28, 303 und 173 ff. StGB
; Umfang eines Strafantrags.
Ein Strafantrag wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" kann grundsätzlich auch einen solchen wegen Ehrverletzung mitumfassen (E. 2b); aus konkludentem Verhalten des Antragstellers kann sich aber ebenfalls ein Verzicht auf letzteren ergeben (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 115 IV 1 S. 1
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A. am 23. Juni 1988 unter anderem wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 270.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 100.-- an den Privatkläger Z. Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. April 1987 befuhr A. eine mit einem Fahrverbot belegte Strasse. Polizist Z. hielt ihn an und wollte ihm eine Ordnungsbusse wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot" sowie Nichttragens der Sicherheitsgurte auferlegen. A. weigerte sich, aufgrund des ersten Sachverhalts eine Busse zu bezahlen, da er als Zubringer berechtigt gewesen sei, die Strecke zu befahren. Darüber entspann sich eine Diskussion zwischen den Beteiligten. Schliesslich begab sich Z. mit dem Ausweis von A. zu seinem Wagen, um dessen Personalien festzuhalten. Ohne die Rückkehr des Polizisten abzuwarten, fuhr A. nach Hause. Von dort aus rief er zirka 10 Minuten später auf
BGE 115 IV 1 S. 2
die Polizeiwache an und verlangte, dass Z. eine Blutprobe entnommen werde, da er der Ansicht sei, dieser rieche nach Alkohol und sei trotzdem Auto gefahren. Auf die Konsequenzen einer falschen Anschuldigung aufmerksam gemacht, beharrte er auf der Durchführung von Abklärungen.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein gültiger Strafantrag zu seiner Verfolgung wegen übler Nachrede vor.
Dazu führte die Vorinstanz aus: Der Beschwerdegegner habe Strafantrag wegen falscher Anschuldigung gemäss
Art. 303 StGB
gestellt. Diese Bestimmung schütze ebensosehr das Individuum vor falscher Denunzierung wie den geordneten Gang der Rechtspflege. Wer zu Unrecht bei den Behörden einer strafbaren Handlung bezichtigt werde, sei auch in seiner Ehre verletzt, weshalb der Strafantrag auch die Delikte gemäss
Art. 173 ff. StGB
erfasse. Hinzu komme, dass
Art. 303 StGB
gar kein Antragsdelikt sei; wenn ein juristischer Laie dennoch Strafantrag stelle, müsse man dies so interpretieren, dass er die Verfolgung des ihn persönlich betreffenden Unrechts wünsche. Im übrigen zeige der allgemeine Sprachgebrauch, dass jemanden "falsch anschuldigen" durchaus gleichbedeutend mit "verleumden" sein könne.
Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, der Strafantrag sei ausdrücklich auf den Vorwurf der falschen Anschuldigung beschränkt gewesen.
2.
a) Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (
BGE 108 Ia 99
f. E. 2 mit Hinweisen).
In der Regel bringt der Antragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige. Es ist nicht seine Sache, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren; die rechtliche Würdigung obliegt der Strafbehörde (
BGE 85 IV 75
). Bringt ein Rechtsunkundiger einen Sachverhalt
BGE 115 IV 1 S. 3
zur Anzeige, so wünscht er damit, dass Bestrafung eintrete (Obergericht Zürich, ZR 45/1946 Nr. 153; Überweisungsbehörde Basel-Stadt, BJM 1984, S. 194 f.).
Treffen allerdings verschiedene Tatbestände zusammen, so kann der Antragsberechtigte die Bestrafung des Täters nur unter bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekten seines Verhaltens verlangen, insbesondere kann er, wenn er eine Anzeige in bezug auf Offizialdelikte einreicht auf eine Strafverfolgung von daneben einhergehenden Antragsdelikten verzichten (
BGE 85 IV 75
; JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 264).
b) Vorliegend hat der Beschwerdegegner auf einem Formular (dem wohl üblichen, bei der Polizei vorhandenen Formular) Strafantrag gestellt und Bestrafung wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" verlangt. In bezug auf Ehrverletzungsdelikte findet sich in diesem Antrag weder in positiver noch in negativer Hinsicht eine ausdrückliche Erklärung. Zu prüfen ist somit, ob damit nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Auslegung von rechtserheblichen Erklärungen gelten, eine Verfolgung des inkriminierten Sachverhaltes in jeder Hinsicht, insbesondere aber auch in bezug auf Antragsdelikte der Ehrverletzung verlangt wurde oder ob der Beschwerdegegner damit zum Ausdruck brachte, er beschränke seinen Strafverfolgungswillen auf die falsche Anschuldigung.
Für letzteres spricht, dass der Beschwerdeführer in seinem Strafantrag ausdrücklich nur von falscher Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) spricht.
Art. 303 StGB
schützt in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege, wie schon die Einordnung des Tatbestandes im Gesetze zeigt. Die falsche Anschuldigung besteht indes im Versuch, eine Strafverfolgung gegen einen Unschuldigen herbeizuführen, weshalb es sich auch um ein Delikt gegen die Person handelt, durch welches unter anderem auch die Ehre gefährdet wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 301 N. 2;
BGE 89 IV 206
unter Hinweis auf die französische Bezeichnung "dénonciation calomnieuse"). Entsprechend wird denn auch angenommen, dass der schwerste Fall der Ehrverletzung, die Verleumdung (
Art. 174 StGB
), hinter
Art. 303 StGB
zurücktritt (
BGE 69 IV 116
; STRATENWERTH, a.a.O., S. 305 N. 24). Besteht aber ein derartiger Zusammenhang zwischen dem Delikt der falschen Anschuldigung und den Ehrverletzungsdelikten, so kann im Zweifel angenommen werden, dass ein Strafantrag der durch die falsche Anschuldigung betroffenen Person nicht nur ein Begehren um
BGE 115 IV 1 S. 4
Strafverfolgung wegen Art. 303, sondern auch einen Strafantrag wegen Ehrverletzung darstellt.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch insofern besondere Umstände vor, als das Polizeikommando am 8. Mai 1987 den Fall an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterleitete und festhielt, die Angelegenheit sei unter dem Gesichtspunkt der falschen Anschuldigung zu prüfen. Gleichzeitig wies es darauf hin, es sei dem Privatkläger unbenommen, noch wegen übler Nachrede Strafantrag zu stellen. Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdegegner Kenntnis. Da er um die Notwendigkeit eines Strafantrags wusste und die Strafantragsfrist in jenem Zeitpunkt noch nicht verstrichen war, hätte er seinen auslegungsbedürftigen Strafantrag, der nur als solcher für eine Bestrafung nach
Art. 303 StGB
aufgefasst worden war, klarstellen und ausdrücklich auch Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen müssen. Sein untätiges Verhalten in dieser Situation kann nur dahin verstanden werden, dass er auf einen solchen verzichtete. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren wegen Fehlens eines gültigen Strafantrags einstelle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ib 325
47. Urteil vom 28. April 1972 i.S. X. AG gegen Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft: Berechnung nach dem Ergebnis des ersten Geschäftsjahres (Art. 58 Abs. 4 und 5 WStB).
Begriff des Geschäftsjahres.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 98 Ib 325 S. 325
A.-
Die X. AG wurde am 10. Dezember 1964 gegründet und am folgenden Tag in das Handelsregister eingetragen. Sie übte im Jahre 1964 noch keine Geschäftstätigkeit aus, erstellte aber auf den 31. Dezember 1964 eine "Schlussbilanz", in welcher Bankguthaben im Betrag von Fr. 293'800.-- und die aktivierten Gründungskosten von Fr. 6'200.-- dem Aktienkapital von Fr. 300'000.-- gegenüberstehen. Obwohl nach den Statuten das erste "Geschäftsjahr" bereits am 31. Dezember 1964 abgelaufen war, bezog sich der erste Geschäftsbericht des Verwaltungsrates auf die ganze Zeit vom 11. Dezember 1964 bis zum 31. Dezember 1965. Auf dieses Datum wurde auch die erste Gewinn- und Verlustrechnung abgeschlossen. Sie weist einen Gewinn von Fr. 32'860.30 aus.
In der Steuererklärung für die Wehrsteuer der 13. Periode (Steuerjahre 1965/66) stellte die Gesellschaft auf das Ergebnis des Zeitraums vom 11. bis zum 31. Dezember 1964 ab; sie deklarierte einen Verlust von Fr. 6'200.-- (Gründungskosten). Die kantonale Wehrsteuerverwaltung betrachtete im Einspracheverfahren als massgebliches erstes Geschäftsjahr den Zeitraum vom 11. Dezember 1964 bis zum 31. Dezember 1965; sie rechnete dessen Ergebnis, den Gewinn von Fr. 32'860.30, auf 360 Tage um, so dass sich ein steuerbarer Reinertrag von Fr. 31'000.-- ergab. Die Beschwerde der Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Rekurskommission am 10. Februar 1971 abgewiesen.
B.-
Gegen den Entscheid der Rekurskommission erhebt die Pflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die kantonale Wehrsteuerverwaltung sei anzuweisen, auf die
BGE 98 Ib 325 S. 326
Besteuerung eines Reinertrags für die 13. Wehrsteuerperiode zu verzichten; eventuell sei "das Ergebnis des Geschäftsjahres 1964 nur bei der Berechnung der Steuer für das Jahr 1965 anzuwenden".
Es wird geltend gemacht, nach Art. 58 Abs. 4 und 5 WStB sei auf das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres abzustellen, auch wenn dieses nur kurze Zeit gedauert habe. Hier müsse als erstes Geschäftsjahr nach den Statuten der Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 1964 betrachtet werden. Weil damals kein Ertrag erzielt worden sei, könne somit für die 13. Periode auch kein solcher besteuert werden. Die Berechnungsweise der kantonalen Behörden würde dazu führen, dass der im Jahre 1965 gewonnene Ertrag mehrmals versteuert werden müsste. Hätte die Gesellschaft im Jahre 1964 einen hohen Gewinn erzielt, so hätte der Fiskus sich nicht gescheut, diesen - unter Umrechnung auf ein ganzes Jahr - als Grundlage für die Bemessung der Ertragssteuer der 13. Periode zu verwenden.
C.-
Die kantonalen Behörden und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Wehrsteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft wird in der Regel nach dem durchschnittlichen Ergebnis der zwei Geschäftsjahre bemessen, die mit den beiden der Veranlagungsperiode vorangegangenen, die Berechnungsperiode bildenden Kalenderjahren zusammenfallen oder in der Berechnungsperiode vor Ablauf dieser Kalenderjahre abgeschlossen worden sind (Art. 58 Abs. 1-3 WStB). In Abweichung von dieser Berechnungsweise wird der Veranlagung das Ergebnis des ersten Geschäftsjahres zugrunde gelegt: a) bei Neugründungen während eines Steuerjahres; b) wenn bei Beginn der Veranlagungsperiode erst ein Geschäftsjahr abgelaufen ist oder wenn das erste Geschäftsjahr erst im Laufe der Veranlagungsperiode abgeschlossen wird (Art. 58 Abs. 4 lit. a und b WStB). Ist das erste Geschäftsjahr länger oder kürzer als ein Kalenderjahr, so wird der Reinertrag auf ein Kalenderjahr umgerechnet (Art. 58 Abs. 5 WStB).
Es ist nicht bestritten, dass im vorliegenden Fall Art. 58 Abs. 4 lit. b WStB anwendbar ist. Der Streit geht darum, welcher Zeitraum hier als erstes Geschäftsjahr im Sinne von Art. 58 Abs. 4 und 5 WStB anzusehen ist.
BGE 98 Ib 325 S. 327
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Auffassung, dass der Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 1964 massgebend sei, auf ihre Statuten. Zu Unrecht. Ob eine bestimmte Zeitspanne unter den gesetzlichen Begriff des Geschäftsjahres falle oder nicht, beurteilt sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes, nicht nach dem Willen des Steuerpflichtigen.
Der WStB enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Mindest- und Höchstdauer eines Geschäftsjahres; seinem Wortlaut lässt sich lediglich entnehmen, dass ein Geschäftsjahr auch länger oder kürzer als ein Kalenderjahr sein kann (Art. 58 Abs. 5). Es ist daher auf die ratio legis abzustellen. Art. 58 WStB soll allgemein eine gerechte und gleichmässige Besteuerung der Pflichtigen ermöglichen (vgl.
BGE 84 I 243
,
BGE 94 I 147
). Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn der Begriff des Geschäftsjahres in einem Sinn verstanden wird, der mit der Umgangssprache einigermassen im Einklang steht und namentlich auch den wirtschaftlichen Gegebenheiten Rechnung trägt, die bei der Ordnung der Besteuerung im allgemeinen und der Besteuerung von erstmals der Steuerpflicht unterworfenen Personen im besonderen ins Gewicht fallen. Als Geschäftsjahr kann demnach nur ein Zeitraum anerkannt werden, der für die Abschätzung des Ertrages unter normalen Verhältnissen taugliche Anhaltspunkte zu liefern vermag (vgl. auch KÄNZIG, N. 10, und MASSHARDT, N. 3 zu Art. 58 WStB). Er kann je nach der Art der wirtschaftlichen Betätigung des Pflichtigen kürzer oder länger sein. Es ist darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die Geschäftsvorgänge nach Zahl und Gewicht auf das Jahr zu verteilen pflegen: Für einen Milchladen mag schon eine sehr kurze Zeit zuverlässige Schlüsse über den Ertrag erlauben; dagegen wird für eine Gesellschaft, die sich, wie die Beschwerdeführerin, mit internationalen Finanzgeschäften befasst, aus einem "Geschäftsjahr" von nur wenigen Wochen Dauer kein Rückschluss auf die steuerliche Leistungsfähigkeit möglich sein. Es hat daher seine guten Gründe, dass Art. 58 WStB den Begriff des Geschäftsjahres nicht näher umschreibt.
3.
Im vorliegenden Fall kann nicht schon der Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 1964 als erstes Geschäftsjahr im Sinne der Abs. 4 und 5 des Art. 58 WStB angesehen werden. Die Beschwerdeführerin gibt selbst zu, dass sie in diesen drei Wochen, die zudem noch durch eine Häufung von Feiertagen gekennzeichnet sind, keinerlei Geschäftstätigkeit entwickelt hat.
BGE 98 Ib 325 S. 328
Ihre Leitung hat es auch nicht für nötig befunden, schon für dieses "Geschäftsjahr" eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen und einen Geschäftsbericht herauszugeben. Auf Ende 1964 ist noch nicht einmal die geringste Abschreibung auf den aktivierten Gründungskosten vorgenommen worden (vgl.
Art. 664 OR
). Hat somit die Beschwerdeführerin selbst die fragliche Zeitspanne nicht wie ein Geschäftsjahr behandelt, kann sie auch nicht verlangen, dass der Fiskus dies tue.
Sie hat erst auf Ende 1965 eine Gewinn- und Verlustrechnung erstellt, und der erste Geschäftsbericht bezieht sich auf die ganze seit der Eintragung in das Handelsregister bis dahin verflossene Zeit. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden als erstes Geschäftsjahr den Zeitraum vom 11. Dezember 1964 bis zum 31. Dezember 1965 betrachtet haben. Die Umrechnung des damals von der Beschwerdeführerin nach ihren Angaben erzielten Gewinns auf ein Jahr (Art. 58 Abs. 5 WStB) ergibt den von der Veranlagungsbehörde ermittelten steuerbaren Reinertrag von Fr. 31'000.--.
4.
Allerdings wird das Ergebnis des Jahres 1965 mehr als einmal von der Wehrsteuer auf dem Ertrag erfasst, nämlich zunächst bei der Veranlagung für die 13. Periode und sodann - zusammen mit dem Ergebnis des Jahres 1966 - bei der Einschätzung für die 14. Periode. Das ist aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung und daher hinzunehmen (
BGE 84 I 243
,
BGE 94 I 148
). Würde das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin gutgeheissen, so bliebe sie entgegen dieser Ordnung in der 13. Periode, trotz ihren damaligen ansehnlichen Gewinnen, ertragssteuerfrei.
Das von der Beschwerdeführerin gestellte Eventualbegehren, dass "das Ergebnis des Geschäftsjahres 1964 nur bei der Berechnung der Steuer für das Jahr 1965 anzuwenden" sei, ist ebenfalls unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Wehrsteuer - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - auf derselben Berechnungsgrundlage für je zwei Jahre, welche die Veranlagungsperiode bilden, festgesetzt wird (Art. 7 WStB).
Der Beschwerdeführerin hilft auch der Einwand nicht, dass der Zeitraum vom 11. bis zum 31. Dezember 1964 ohne weiteres als Geschäftsjahr anerkannt worden wäre, wenn sie damals einen Gewinn erzielt hätte. Ob sie sich in einem solchen Fall mit Aussicht auf Erfolg hätte wehren können, ist hier nicht zu
BGE 98 Ib 325 S. 329
erörtern. Entscheidend ist, dass sie in jenem Zeitraum noch gar keine Geschäftstätigkeit entfaltet hat, dass sie ihn deshalb selber nicht wie ein Geschäftsjahr behandelt hat und dass er dementsprechend auch von der Steuerbehörde nicht als solches betrachtet werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
83 II 75
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 février 1957 dans la cause Assurance mutuelle vaudoise contre Gauye et Theytaz.

regeste:
Regeste
Vertretungsbefugnis des Versicherungsagenten.
Art. 34 VVG
.
Abweichung von den allgemeinen Versicherungsbedingungen. Bei der Haftpflichtversicherung von Motorfahrzeughaltern besteht die Übung, dass die Versicherungsgesellschaften es ihren Agenten anheimstellen, den Versicherungsausweis schon vor Bezahlung der Prämie auszuhändigen und so die Verpflichtung des Versicherers zu begründen. Wird zugleich mit der Haftpflichtversicherung eine Kaskoversicherung abgeschlossen, so gilt der Agent auch hiefür als ermächtigt, eine vorzeitige Inkraftsetzung zu bewilligen.

text:
Erwägungen
ab Seite 75
BGE 83 II 75 S. 75
3.
Le Tribunal cantonal admet que l'agent général avait l'autorisation au moins tacite de la recourante de consentir à la mise en vigueur anticipée des deux assurances. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, sous réserve des exceptions prévues par
BGE 83 II 75 S. 76
l'art. 63 al. 2 OJ. On ne peut, à la vérité, déduire du seul comportement de l'agent général qu'il possédait les pouvoirs nécessaires pour faire bénéficier le preneur des effets des assurances avant l'acquittement des primes. En l'espèce, on ne saurait cependant considérer que la constatation de la juridiction cantonale viole l'art. 8 CC. La recourante reconnaît en effet expressément que son agent général pouvait consentir à la mise en vigueur anticipée de l'assurance responsabilité civile. Elle conteste en revanche qu'il ait eu le même pouvoir en ce qui concerne l'assurance casco et invoque à ce sujet l'art. 34 al. 2 LCA, selon lequel l'agent ne peut modifier les conditions générales de l'assurance ni au profit ni au préjudice du preneur. A son avis, cette disposition exclut l'application de l'art. 34 al. 1 LCA aux dérogations visées par elle. L'opinion de la recourante ne peut valoir que dans la mesure où l'agent modifie les conditions générales sans le consentement de l'assureur; en revanche, il n'est évidemment pas interdit à l'assureur d'autoriser l'agent de déroger, en faveur du preneur, aux conditions générales de l'assurance (ROELLI, vol. I, p. 419/420; OSTERTAG, note 9 à l'art. 34). Les sociétés d'assurance admettent depuis longtemps que leurs agents, en matière d'assurance responsabilité civile des détenteurs de véhicules automobiles, délivrent l'attestation d'assurance avant le paiement de la première prime et fondent par là la responsabilité de l'assureur, en dérogation aux conditions générales qui fixent l'entrée en vigueur de l'assurance au moment du règlement de la première prime, et un usage s'est en fait établi dans ce sens (cf. arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 3 mai 1932, Arrêts de tribunaux civils suisses dans les contestations de droit privé en matière d'assurance, vol. 7, p. 465 ss.). La défenderesse le reconnaît expressément dans son recours, en précisant que cet usage est "motivé par l'obligation où se trouvent les propriétaires de véhicules, pour pouvoir rouler, d'avoir une attestation d'assurance". Quelles que soient les raisons pour lesquelles cette
BGE 83 II 75 S. 77
façon de procéder s'est instaurée, il s'agit de dérogations aux conditions générales d'assurance autorisées par la recourante, qui reconnaît à juste titre qu'elles lui sont également opposables dans les rapports internes avec le preneur. Lorsqu'une assurance responsabilité civile et une assurance casco ont été conclues en même temps, il est inconciliable avec les règles de la bonne foi de faire valoir envers le preneur que l'agent était uniquement en droit de consentir à la mise en vigueur anticipée de la première. Le preneur n'a pas seulement intérêt à pouvoir circuler avec son véhicule, mais encore à être assuré en conformité de sa proposition dès qu'il s'expose aux dangers pour lesquels il a manifesté la volonté d'être garanti. S'il conclut, comme en l'espèce, simultanément une assurance casco et une assurance responsabilité civile, on ne saurait admettre, ainsi que le prétend la recourante, qu'il lui importait uniquement de pouvoir rouler avec son véhicule, mais qu'il lui était indifférent d'être ou non couvert par l'assurance casco. Dès lors, selon les règles de la bonne foi, l'autorisation accordée à l'agent de consentir à la mise en vigueur anticipée de l'assurance en ce qui concerne l'assurance responsabilité civile doit être considérée comme donnée également pour l'assurance casco conclue en même temps. On peut se dispenser d'examiner quelle serait la situation si l'agent avait reçu des instructions expresses en sens contraire, car la recourante n'allègue pas que ce fût le cas.


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Urteilskopf
88 II 81
14. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1962 i.S. Konkursmasse Gautschi gegen Pfisterer AG

regeste:
Regeste
Kauf unter Eigentumsvorbehalt, Rücktritt des Verkäufers.
Art. 227 OR
, 716 ZGB.
Eigentumsvorbehalt beim Verkauf eines Warenlagers zum Zwecke des Weiterverkaufs durch den Erwerber. Wirkungen des teilweisen Weiterverkaufs (Erw. 2, 3).
Entschädigung für Abnützung der vom Verkäufer zurückgenommenen Sache, Voraussetzungen für die Berucksichtigung eines sonstigen, nicht auf eigentliche Abnützung zurückzuführenden Minderwerts (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 88 II 81 S. 82
A.-
Robert Gautschi beabsichtigte, ein Zinstabellenwerk herauszugeben. Er beauftragte Ende 1958 die Clichéfabrik Pfisterer AG mit dem Druck und der Herstellung von 10 000 Exemplaren des Werks. Da er nicht in der Lage war, an die Herstellungskosten von Fr. 132'000.-- eine Anzahlung zu leisten, vereinbarten die Parteien, dass alle Eingänge aus dem Verkauf auf ein Spezialkonto "Zinstabellen" bei der Berner Kantonalbank fliessen sollten. Von diesem Konto sollte bis zur Tilgung des Rechnungsbetrages von Fr. 132'000.-- nur die Pfisterer AG zu Bezügen berechtigt sein.
Um der letzteren eine zusätzliche Sicherheit zu verschaffen, änderten die Parteien die getroffenen Abmachungen am 4. Juni 1959 in dem Sinne, dass die Pfisterer AG die 10 000 Stück Zinstabellen an Gautschi unter Eigentumsvorbehalt zum Preis von Fr. 132'000.-- auf Kredit verkaufte. Der Kaufpreis sollte in der oben vorgesehenen Weise über das Sperrkonto bei der Berner Kantonalbank abgetragen werden. Der Eigentumsvorbehalt wurde am 9. Juni 1959 beim Betreibungsamt 1 in Bern eingetragen.
Die Pfisterer AG lieferte in den Monaten Juni bis September 1959 insgesamt 10 134 Stück des Werkes an Gautschi ab. Dieser konnte bis Mitte Oktober 1959 nur 734 Exemplare zu dem von ihm festgesetzten Preis von Fr. 44.- verkaufen. Mit Rücksicht auf diese Absatzschwierigkeiten einigten sich die Parteien dahin, dass der Verkauf durch die Pfisterer AG selber besorgt werden solle; diese nahm gestützt auf den Eigentumsvorbehalt die noch vorhandenen 9400 Exemplare zurück.
Die Bezüge der Pfisterer AG aus dem Sperrkonto beliefen sich auf insgesamt Fr. 31'301.95.
Mitte Dezember 1959 stellte die Pfisterer AG dem Gautschi eine Abrechnung zu, wonach sie über die bereits aus dem Sperrkonto gemachten Bezüge hinaus noch ein Guthaben von rund Fr. 9500.-- gehabt hätte. In dieser Abrechnung hatte sie unter anderm einen Betrag von
BGE 88 II 81 S. 83
Fr. 32'296.-- als Guthaben für 734 nicht zurückgegebene Exemplare zu Fr. 44.- eingesetzt. Gautschi erhob gegen diese Abrechnung keinen Einspruch.
Am 1. März 1960 wurde über Gautschi der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung kam zum Schlusse, dass Gautschi aus der Liquidation des Vertragsverhältnisses mit der Pfisterer AG ein Guthaben von Fr. 17'325.05 zustehe; denn die letztere habe aus dem Sperrkonto Fr. 31'301.95 bezogen, während sie infolge der Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts lediglich Anspruch habe auf Fr. 9688.80 für die nicht zurückgegebenen 734 Exemplare, Fr. 4136.-- als "Mietzins" für die zurückgenommenen 9400 Exemplare und rund Fr. 150.-- für Kosten und dergleichen.
B.-
Mit Klage vom 21. November 1960 forderte die Konkursmasse Gautschi von der Pfisterer AG die Bezahlung des Saldos von Fr. 17'325.05 nebst Zins.
Die Beklagte bestritt die Klage. Eine zunächst erhobene Widerklage für den Betrag von Fr. 71'792.15 liess sie im Laufe des kantonalen Verfahrens fallen.
C.-
Das Handelsgericht Bern wies mit Urteil vom 4. Juli 1961 die Klage im vollen Umfang ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin die Forderung von Fr. 17'325.05 nebst Zins aufrecht; eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
2. - a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil auf Klageabweisung in erster Linie mit folgenden Erwägungen: Die Beklagte habe die 10 000 Bücher geliefert und damit eine Forderung von Fr. 132'000.-- erworben. Nach dem Wortlaut des Vertrages und den Aussagen der Beteiligten sei
BGE 88 II 81 S. 84
der Parteiwille dahin gegangen, dass die Beklagte bis zur Deckung ihrer Kaufpreisforderung von Fr. 132'000.-- Anspruch auf den vollen, von den Käufern entrichteten Betrag von Fr. 44.- pro verkauftes Buch haben solle. Da Gautschi nach den vertraglichen Bestimmungen über das Sperrkonto von diesem erst nach Begleichung von Fr. 132'000.-- hätte Bezüge machen können, habe somit der Erlös aus dem Verkauf der ersten 3000 Bücher zu Fr. 44.- pro Stück der Beklagten zufallen sollen. Deren Berufung auf den Eigentumsvorbehalt habe die verkauften 734 Stück nicht mehr betreffen können, da für diese der Vertrag erfüllt gewesen sei; für die verkauften Bücher sei aber "zufolge der vertraglichen Klausel nicht der Kaufpreis, sondern der Erlös an dessen Stelle getreten". In ihrer Abrechnung vom 15. Dezember 1959 habe die Beklagte für die verkauften 734 Bücher je Fr. 44.- eingesetzt, wogegen Gautschi keinen Einspruch erhoben habe. Da es sich um Verkehr unter Kaufleuten handle, müsse angenommen werden, Gautschi habe die Abrechnung und insbesondere den Ansatz von Fr. 44.- pro verkauftes Buch stillschweigend genehmigt. Danach ergebe sich ein Anspruch der Beklagten von Fr. 32'296.--, und da sie ab dem Sperrkonto unbestrittenermassen nur Fr. 31'301.95 bezogen habe, bleibe für eine Rückforderung der Klägerin kein Raum mehr.
b) Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin vorab gegen die von der Vorinstanz vorgenommene Aufspaltung des Vertrags in einen erfüllten und einen nicht erfüllten Teil. Die Klägerin macht geltend, durch die Berufung auf den Eigentumsvorbehalt sei die Beklagte vom Vertrag zurückgetreten, und dieser Rücktritt habe auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Wirkung "einer totalen, sämtliche Rechtsfolgen betreffenden Auflösung ex tunc" gehabt. Wollte man aber mit der Vorinstanz bezüglich der 734 von Gautschi weiterverkauften Exemplare teilweise Erfüllung annehmen, so könnte die Beklagte von der für die Lieferung von 10 000 Büchern vorgesehenen
BGE 88 II 81 S. 85
Sicherheit von Fr. 132'000.-- nur den auf die 734 Exemplare entfallenden Anteil, d.h. Fr. 9688.80, beanspruchen.
3.
Der Auffassung der Klägerin, durch die Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts sei der ganze Vertrag der Parteien mit Wirkung ex tunc dahingefallen, kann nicht beigepflichtet werden.
a) Gewiss hat nach Rechtsprechung und Literatur (
BGE 60 II 413
,
BGE 73 III 168
; HAAB/SCHERRER, Kommentar zu Art. 715/16 ZGB, N. 46 und dort erwähnte weitere Literatur) bei Verabredung des Eigentumsvorbehalts das einseitige Rücktrittsrecht des Veräusserers immer als miteingeschlossen zu gelten, auch wenn dies nicht besonders hervorgehoben worden ist. Ebenso ist grundsätzlich richtig, dass durch die Rücktrittserklärung des Veräusserers der seinerzeit mit dem Erwerber abgeschlossene Vertrag mit Wirkung ex tunc aufgehoben wird (HAAB/SCHERRER, N. 117). Damit ist aber nichts ausgesagt über die hier zur Entscheidung stehende Frage, ob ein teilweiser Rücktritt, d.h. ein Rücktritt mit Bezug auf einen noch nicht erfüllten Teil des Veräusserungsvertrages möglich sei und welche Rechtsfolgen er auslöse. Diese Frage stellt sich nicht beim Normalfall des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt, nämlich beim Verkauf einer Sache (z.B. eines Möbelstücks) oder einer Sachgesamtheit (z.B. einer Aussteuer), die dem Erwerber zum Gebrauch überlassen werden. Neben diesem Normaltypus, den der Gesetzgeber bei der Aufstellung des
Art. 716 ZGB
offensichtlich im Auge hatte, sind aber auch noch andere Fälle des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt möglich. So kann z.B. der Kaufgegenstand in verbrauchbaren Sachen (Lebensmittel, Weine, Zigarren), bestehen, die vom Erwerber konsumiert werden (HAAB/SCHERRER, N. 26), oder in Sachen, die zum Weiterverkauf durch den Erwerber bestimmt sind, wie z.B. ein Warenlager; für den Veräusserer eines solchen besteht ein Interesse, sich für den kreditierten Kaufpreis vom Erwerber eine Sicherheit geben zu lassen (HAAB/SCHERRER N. 31). Mit einem Fall dieser Art hat man es hier zu tun.
BGE 88 II 81 S. 86
Es ist nun klar, dass bei verbrauchbaren Sachen für denjenigen Teil, der vom oder beim Erwerber konsumiert wird, der Eigentumsvorbehalt ohne weiteres untergeht, weil daran überhaupt kein Eigentum mehr möglich ist (HAAB/SCHERRER N. 138). Entsprechend verhält es sich beim Eigentumserwerb durch einen gutgläubigen Dritten, insbesondere durch einen Kunden des Erwerbers (HAAB/SCHERRER N. 112, 139); dieser erwirbt Eigentum an den von ihm gekauften Sachen, womit es der erste Veräusserer notwendigerweise verliert; denn, von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des Gesamt- oder Miteigentums abgesehen, kann Eigentum an der gleichen Sache wegen seiner Absolutheit nicht zwei Personen gleichzeitig zustehen. Durch diese nur einen Teil der Ware betreffenden Vorgänge (Konsumation, Weiterverkauf) wird jedoch der Eigentumsvorbehalt des Veräusserers am Restbestand nicht berührt. Er bleibt weiterbestehen und kann daher vom Veräusserer jederzeit geltend gemacht werden, sobald die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Dass letzteres im vorliegenden Falle zutraf, ist nicht streitig. Der Eigentumsvorbehalt konnte sich aber naturgemäss nur noch auf den noch nicht verkauften Bestand an Büchern beziehen, während er für die bereits abgesetzten 734 Exemplare dahingefallen war. Die Vorinstanz hat daher mit Recht zwischen dem noch vorhandenen und dem weiterverkauften Teil des ganzen Buchvorrats unterschieden.
b) Mit der Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts durch die Beklagte wurde somit entgegen der Meinung der Klägerin nicht der ganze Vertrag ex tunc hinfällig. Es muss vielmehr auf Grund dieses Vertrages untersucht werden, welche Rechtsfolgen das Vorgehen der Beklagten auf das Verhältnis der Parteien gehabt hat.
Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass die noch vorhandenen 9400 Exemplare von der Beklagten zurückgenommen wurden. Streitig ist dagegen, was mit dem aus dem Weiterverkauf von 734 Exemplaren stammenden, auf das Sperrkonto bei der Berner Kantonalbank
BGE 88 II 81 S. 87
eingegangenen Betrag von Fr. 32'296.-- zu geschehen habe.
Unbestrittenermassen war vertraglich vereinbart, dass die Eingänge auf dem Sperrkonto, die aus dem Weiterverkauf der Bücher zu Fr. 44.- pro Stück herrührten, zur Verfügung der Beklagten stehen sollten, bis die Eingänge den Betrag von Fr. 132'000.-- erreicht haben würden, auf den sich die Forderung der Beklagten für ihre gesamte Lieferung an Gautschi belief. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ging sodann der Parteiwille beim Abschluss des Vertrages dahin, dass die Beklagte bis zur Deckung ihrer Forderung Anspruch auf den vollen von den Käufern entrichteten Betrag von Fr. 44.- pro verkauftes Buch haben sollte. Daraus hat die Vorinstanz die Schlussfolgerung gezogen: "Für die verkauften Zinstabellenbücher trat zufolge der vertraglichen Klausel nicht der Kaufpreis, sondern der Erlös an dessen Stelle". Mit diesem unklaren Satz wollte die Vorinstanz offenbar sagen, nach den getroffenen Abmachungen habe die Beklagte für jedes verkaufte Buch Fr. 44.- zugute gehabt. Diese Schlussfolgerug ist jedoch unrichtig. Der Beklagten stand gegenüber Gautschi eine Kaufpreisforderung von Fr. 132'000.-- für 10 000 verkaufte Bücher zu, was pro Buch einen Kaufpreis von Fr. 13.20 ergibt. Bei dem Betrag von Fr. 44.- handelte es sich lediglich um den von Gautschi festgesetzten Weiterverkaufspreis an die Abnehmer. Wenn dieser Betrag von den Kunden auf das Sperrkonto bei der Berner Kantonalbank einzuzahlen war und dort der Beklagten zur Verfügung stehen sollte, bis insgesamt Fr. 132'000.-- eingegangen waren, so bedeutete das nicht, dass der Kaufpreis im Verhältnis zwischen Gautschi und der Beklagten Fr. 44.- pro Buch betragen habe. Durch das auf dem Konto liegende Geld sollte vielmehr, wie die Vorinstanz selber zutreffend annimmt, der Beklagten, die ihre ganze Leistung auf Kredit erbringen musste, eine gewisse Sicherheit verschafft werden. Allerdings hatte die Beklagte nach der Parteimeinung bis zur
BGE 88 II 81 S. 88
Deckung ihrer Forderung von Fr. 132'000.-- Anspruch auf den vollen Erlös von Fr. 44.- pro Exemplar. Das bedeutete jedoch lediglich, dass bis zur Tilgung des Gesamtkaufpreises von Fr. 132'000.-- nur sie Geld vom Sperrkonto abheben dürfe. Aber ihr Anspruch (auf höchstens Fr. 132'000.--) blieb ein solcher aus Kaufvertrag und war von der selbstverständlichen Voraussetzung abhängig, dass die gesamte Menge von 10 000 Büchern geliefert werde. Die Beklagte konnte nicht Fr. 132'000.-- beanspruchen, wenn sie nicht die vollen 10 000 Bücher, sondern nur einen Teil davon lieferte. Ihr Anspruch auf das auf dem Konto liegende Geld war durch das Kaufvertragsverhältnis bedingt. Wenn sie nach diesem zu jederzeitigen Bezügen im Rahmen des Gesamtbetrages von Fr. 132'000.-- befugt war, so handelte es sich dabei, wie die Klägerin zutreffend geltend macht, nur um einen Zahlungsmodus bezüglich des Kaufpreises. Dabei war es freilich möglich, dass die Beklagte mehr bezog, als den ihren bereits erfolgten Lieferungen (zu Fr. 13.20 pro Stück) entsprechenden Betrag, weil die Abnehmer Gautschis nicht nur Fr. 13.20, sondern Fr. 44.- auf das Sperrkonto einzahlten. Soweit die Bezüge der Beklagten den ihr zustehenden Kaufpreis von Fr. 13.20 für jedes weiterverkaufte Buch überstiegen, lag eine teilweise Vorauszahlung der Kaufpreisforderung der Beklagten gegenüber Gautschi vor.
Mit der Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts bezüglich der noch nicht weiterverkauften 9400 Exemplare brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie in diesem Umfange vom Kaufvertrag zurücktrete. Damit entfiel aber auch ihr Anspruch auf den Kaufpreis für diesen Teil der Bücher; sie konnte nicht sowohl den Kaufpreis, als auch das Eigentum an den Büchern beanspruchen, sondern sie hatte neben den von ihr auf Grund des Eigentumsvorbehalts zurückgenommenen Büchern lediglich Anspruch auf ihren Kaufpreis (Fr. 13.20) für die bereits weiterverkauften. Das macht für die in Frage stehenden 734 Exemplare
BGE 88 II 81 S. 89
Fr. 9688.80 aus. Ein Anspruch von Fr. 44.- pro Stück der weiter verkauften Bücher stand ihr aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht zu.
c) Die Vorinstanz stützt ihre gegenteilige Ansicht auch noch darauf, dass Gautschi keinen Einspruch erhoben habe gegen die Abrechnung vom 15. Dezember 1959, in welcher ihn die Beklagte für die nicht zurückerhaltenen Exemplare mit Fr. 44.- pro Stück belastet hatte. Es geht jedoch zu weit, die in
Art. 6 OR
für die stillschweigende Annahme einer Vertragsofferte aufgestellten Regeln auf den Fall eines streitigen Abrechnungsverhältnisses zu übertragen in dem Sinne, dass Stillschweigen auf Zustellung einer unrichtigen Abrechnung als deren verbindliche Anerkennung betrachtet würde.
d) Die erste Begründung, auf welche sich die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz stützt, lässt sich somit nicht halten.
4.
a) Die Vorinstanz ist mit einer zweiten Begründung zum Schluss gelangt, dass die Klage auch abzuweisen sei, wenn in der Abrechnung zwischen der Beklagten und Gautschi für die verkauften Bücher nur der Betrag von Fr. 9688.80 eingesetzt werden könne. Denn die Beklagte habe ausser diesem Betrag auf Grund von
Art. 716 ZGB
auch noch Anspruch auf eine Entschädigung für die Wertverminderung der zurückgenommenen Exemplare, soweit eine solche während der "Mietzeit" bei Gautschi eingetreten sei. Durch die Aufnahme von Reklamen für die Firma Gautschi in das Werk sei von Anfang an für jeden andern Verwerter desselben die Grundlage für eine Entwertung gesetzt worden, die sich dann mit der Rücknahme der Bücher durch die Beklagte voll ausgewirkt habe. Wenn für die "Mietzeit" auch nur eine Entwertung von Fr. 3.- pro Buch eingesetzt werde, so belaufe sich der Anspruch der Beklagten aus diesem Titel auf Fr. 28'200.--. Zusammen mit dem Betrag von Fr. 9688.80 für die nicht zurückerstatteten Bücher ergebe sich also ein Betrag, der die von der Beklagten aus dem Sperrkonto bezogene Summe von
BGE 88 II 81 S. 90
Fr. 31'301.95 übersteige, sodass auch bei dieser Berechnung ein Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht bestehe.
b) Mit der Berufung macht die Klägerin demgegenüber im wesentlichen geltend, da die zurückerstatteten Bücher von Gautschi überhaupt nie gebraucht worden seien, könnten als Mietzins im Sinne von
Art. 716 ZGB
höchstens 10% des vertraglichen Entgelts von Fr. 13.20 pro Buch in Betracht kommen, was für 9400 Stück, auf 4 Monate berechnet, Fr. 4136.-- ausmache.
Ein Anspruch für Abnützung oder Wertverminderung wegen der Aufnahme von Reklametexten für die Firma Gautschi bestehe nicht; denn die dadurch bewirkte Wertverminderung sei schon vor der Ablieferung der Bücher entstanden, während nur eine zwischen der Ablieferung und der Rücknahme eingetretene Wertverminderung in Betracht kommen könne.
5.
a) Ein "Mietzins" im Sinne der
Art. 716 ZGB
und
Art. 227 Abs. 2 OR
, d.h. ein Entgelt für die dem Empfänger während der Vertragsdauer überlassene Benützung der Sache (HAAB/SCHERRER, N. 107), kommt im vorliegenden Falle nicht in Frage. Denn der Erwerber Gautschi hat die Bücher nicht benutzt, sondern er erhielt sie nur zum Zwecke des Weiterverkaufs. Es handelt sich eben, wie bereits ausgeführt wurde, nicht um den Normalfall eines Eigentumsvorbehalts, wie z.B. beim Verkauf von Mobiliar auf Abzahlung. Die Vorinstanz hat aber der Klägerin gar keinen "Mietzins" in diesem Sinne belastet, so dass es in dieser Beziehung an einer Beschwerung der Klägerin fehlt. Die Ausführungen der Berufung zu dieser Frage sind daher gegenstandslos, und es braucht auf sie nicht eingegangen zu werden.
b)
Art. 716 ZGB
und
Art. 227 Abs. 2 OR
gestehen dem vom Vertrag zurücktretenden Eigentümer (Verkäufer) eine Entschädigung für Abnützung der Sache zu. Auch hier hat der Gesetzgeber offenbar den Normalfall einer zur Benützung durch Gebrauch überlassenen Sache im
BGE 88 II 81 S. 91
Auge gehabt. Wo - wie im vorliegenden Falle - die Übergabe der Sache nicht zum Gebrauch, sondern nur zum Zwecke des Weiterverkaufs erfolgt, kommt eine Abnützung im eigentlichen Sinne nicht in Frage. Dagegen kann nach der einhelligen Ansicht von Lehre und Rechtsprechung unter dem Titel "Abnützung" auch ein Minderwert Berücksichtigung finden, der durch das Entgelt für die gewöhnliche Benützung nicht gedeckt wird (
BGE 60 II 414
,
BGE 75 II 37
; HAAB/SCHERRER, N. 108). Das kommt namentlich klar zum Ausdruck in der im französischen Text von
Art. 227 Abs. 2 OR
gebrauchten Wendung "indemnité pour la détérioration de la chose".
Eine solche Wertverminderung trat im vorliegenden Falle infolge der Aufnahme von Reklamen für die Firma Gautschi ein. Denn dadurch wurde nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz die Verwertung der Bücher durch ein anderes Unternehmen als die Firma Gautschi erheblich erschwert. Das bestreitet auch die Klägerin an sich nicht. Sie macht vielmehr geltend, nur eine Wertverminderung, die zwischen der Ablieferung und der Rücknahme der Sache eingetreten sei, könne rechtserheblich sein; das Einsetzen der Reklametexte sei aber auf Grund ausdrücklicher vertraglicher Abmachung zwischen den Parteien erfolgt und habe sich deshalb von Anfang an auf den Wert der Bücher ausgewirkt. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb eine Wertverminderung - sofern deren Berücksichtigung grundsätzlich zugelassen wird - nur dann einen Entschädigungsanspruch zu rechtfertigen vermöchte, wenn sie zwischen der Ablieferung und der Rücknahme der Sache eingetreten ist. Dies trifft wohl zu auf den hier nicht in Frage stehenden "Mietzins", der für die Benützung der Sache geschuldet wird. Für die Berücksichtigung der Wertverminderung muss dagegen genügen, wenn diese die Folge davon ist, dass die Sache dem Erwerber im Hinblick auf den Vertrag unter Eigentumsvorbehalt überlassen wurde und mit dem durch diese Überlassung angestrebten Zweck im Zusammenhang steht. Die Vorschrift
BGE 88 II 81 S. 92
von
Art. 716 ZGB
und
Art. 227 Abs. 2 OR
hat den Sinn, dass derjenige, der sein Eigentum aus der Hand gibt, um damit den Vertragspartner schalten und walten zu lassen, schadlos gehalten werden solle, wenn infolge der Rücknahme der Sache der ursprünglich verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden kann; er soll dann so gestellt werden, wie wenn das ganze Vertragsverhältnis gar nie bestanden hätte. Selbst wenn also die Wertverminderung zwar vor der Ablieferung der Sache an den Erwerber, aber im Hinblick auf diese eingetreten ist, muss auch sie dem Veräusserer ausgeglichen werden. Daran ändert nichts, dass nach der Darstellung der Klägerin die Aufnahme der Reklametexte auf Grund ausdrücklicher vertraglicher Abmachungen der Parteien erfolgt ist; denn diese Abmachung beruhte eben auf dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Vorhaben, dass Gautschi die ihm überlassenen Bücher verkaufen solle, welches Vorhaben dann infolge des durch die Zahlungssäumigkeit Gautschis verursachten Rücktritts der Beklagten hinfällig wurde.
Richtig ist zwar, dass durch die Reklame-Eindrucke eine Wertverminderung nur für andere Wiederverkäufer als Gautschi bewirkt wurde. Aber als "anderer Wiederverkäufer" in diesem Sinn ist auch die Beklagte zu betrachten, so dass sich die Wertverminderung auch in bezug auf sie auswirkte. Dass dieser Umstand eine Folge der Ausübung des ihr zustehenden Wahlrechts war, ist entgegen der Meinung der Klägerin bedeutungslos. Es trifft nicht zu, dass der Verkäufer, der sich auf den Eigentumsvorbehalt beruft, diese Folge in Kauf nehmen muss; denn
Art. 716 ZGB
und
Art. 227 Abs. 2 OR
verleihen ihm eben für diesen Fall einen Entschädigungsanspruch.
Unzutreffend ist sodann auch der Einwand der Klägerin, dass ein solcher Minderwert ein Element der Berechnung des positiven Vertragsinteresses sei, das beim Rücktritt vom Vertrag und bei der Abrechnung nach
Art. 227 Abs. 2 OR
und
Art. 716 ZGB
nicht berücksichtigt werden könne. Der Minderwert stellt vielmehr als Folge des Dahinfallens
BGE 88 II 81 S. 93
des Vertrags Bestandteil eines negativen Interesses dar und fällt gerade aus diesem Grund unter den Begriff der "Entschädigung für Abnützung", welche die oben genannten Gesetzesbestimmungen dem Verkäufer einräumen.
Der Umstand endlich, dass die Beklagte in ihrer seinerzeitigen Abrechnung keine Forderung für Abnützung der zurückgenommenen Bücher eingesetzt hatte, steht der Geltendmachung einer solchen im Prozess nicht im Wege.
c) Was sodann die Höhe dieser Entschädigung anbetrifft, so hat die Vorinstanz einen Minderwert von Fr. 3.- pro zurückgenommenes Buch angenommen und ist so auf den Betrag von Fr. 28'200.-- gelangt. Die Klägerin greift diese Schätzung in der Berufungsschrift mit Recht nicht an, da es sich dabei um eine tatsächliche, für das Bundesgericht verbindliche Feststellung handelt.
6.
Die Beklagte hat somit Anspruch auf Fr. 9688.80 für die verkauften Bücher und auf Fr. 28'200.-- als Entschädigung für den Minderwert des zurückgenommenen Teils der Ware. Diese Ansprüche von zusammen Fr. 37'888.80 übersteigen also die Bezüge der Beklagten aus dem Sperrkonto im Betrage von Fr. 31'305.95, so dass ein Rückforderungsanspruch der Konkursmasse mit der Vorinstanz zu verneinen ist
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 4. Juli 1961 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
91 IV 54
16. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. Februar 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland.

regeste:
Regeste
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
.
Die Anklagekammer hat vorfrageweise zu prüfen, wie die Gegenstand der Untersuchung bildenden Tatbestände einstweilen zu würdigen seien.
Sie ist in dieser Prüfung frei.
Ihr Entscheid ist jedoch für die kantonalen Behörden nur hinsichtlich des Gerichtsstandes verbindlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 54
BGE 91 IV 54 S. 54
Aus den Erwägungen:
Ob jemand im Sinne von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
verfolgt sei, beurteilt die Anklagekammer unabhängig von der Stellungnahme der kantonalen Behörden (
BGE 85 IV 247
Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Frei ist die Anklagekammer auch in bezug auf die Frage, wie die Gegenstand der Untersuchung bildenden Tatbestände einstweilen zu würdigen seien. Ein Kanton soll den Gerichtsstand nicht dadurch beeinflussen können, dass er die von ihm in Untersuchung gezogenen Handlungen rechtlich unzutreffend beurteilt. Indem das Gesetz in Art. 350 Ziff. 1 den Gerichtsstand von der Schwere der angedrohten Strafe abhängig macht, mutet es der Anklagekammer zu, die dem Beschuldigten zur Last gelegten Handlungen vorläufig zu würdigen (
BGE 71 IV 166
). Ergibt sich dabei, dass eine Handlung einer schwereren Strafandrohung unterliegen könnte als die kantonale Behörde annimmt, so ist dies bei der Anwendung des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
zu berücksichtigen (vgl.
BGE 75 IV 138
Erw. 2).
Freilich ist in diesem Stadium des Verfahrens die Strafsache meistens noch nicht näher abgeklärt. Es ist deshalb oft schwierig zu sagen, welche Handlungen der Beschuldigte überhaupt
BGE 91 IV 54 S. 55
verübt und welche Strafbestimmungen er allenfalls erfüllt habe. Der Gerichtsstand bestimmt sich indes nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem Tatbestand, der ihm vorgeworfen wird, d.h. auf Grund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (
BGE 71 IV 167
,
BGE 74 IV 125
,
BGE 87 IV 44
,
BGE 88 IV 44
). Die Anklagekammer hat zudem lediglich eine Vorprüfung vorzunehmen. Ob ein Straftatbestand wirklich erfüllt und der Beschuldigte deswegen weiterzuverfolgen, dem Richter zu überweisen und zu verurteilen sei, ist im nachfolgenden Strafverfahren zu prüfen. Der Entscheid der Anklagekammer ist für die kantonalen Behörden nur hinsichtlich des Gerichtsstandes verbindlich.


header:
Urteilskopf
95 I 26
5. Auszug aus dem Urteil vom 2. April 1969 i.S. Erben Bosshardt gegen Kantone Graubünden und St. Gallen.

regeste:
Regeste
Beteiligung an einer Mieter-Aktiengesellschaft.
Auch bei Mieter-Aktiengesellschaften mit Sitz am Ort der Liegenschaft kommt dem Sitzkanton nur die Steuerhoheit über die Gesellschaft zu. Die Aktien und ihre Erträgnisse sind im Kanton des Wohnsitzes der Aktionäre zu besteuern.
War der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes an einer Liegenschaft über eine Mieter-AG berechtigt, dann darf der entsprechende Teil des Nachlasses nur am Ort des letzten Wohnsitzes des Erblassers besteuert werden. Dies gilt (Steuerumgehung vorbehalten) selbst dann, wenn die Gesellschaft in jenem Zeitpunkt schon beschlossen hat, ihr Grundeigentum in das Miteigentum der Aktionäre übergehen zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 95 I 26 S. 27
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Alpha-Appartement AG mit Sitz in Davos stellte für ihre Aktionäre Ferienwohnungen bereit. Gemäss Vertrag vom 8. März 1963 kaufte Rudolf Bosshardt sen., St. Gallen, von der Normabau AG in Hergiswil 23 Aktien der Alpha-Appartement AG zum Preise von Fr. 23'000.--. Gleichzeitig gewährte er der Normabau AG ein Darlehen von Fr. 91'500.--, um ihr die Restfinanzierung gegenüber der Alpha-Appartement AG zu ermöglichen; an die Stelle dieser Forderung trat später eine direkte Forderung von Rudolf Bosshardt sen. gegen die Alpha-Appartement AG. Auf Grund des erwähnten Vertrages erhielt Rudolf Bosshardt das Recht, im Haus VIII/4 (Block B) in Davos eine 2 1/2- Zimmer-Wohnung mit Garage zu beziehen. § 20 des Vertrages sieht vor, bei Einführung des Stockwerk eigentums sei der Vertrag sinngemäss den neuen gesetzlichen Bestimmungen anzupassen.
Am 11. März 1967 fand eine ausserordentliche Generalver sammlung der Alpha-Appartement AG statt, an der Rudolf Bosshardt sen. nicht teilnahm. Als Traktanden waren angekündigt:
"1. Protokoll der 5. ordentlichen Generalversammlung vom 17. September 1966.
2. Genehmigung des Steuermodus bis 31. Dezember 1966 betr. Alpha Appartement AG und Verteilung der anfallenden Steuerlasten gemäss Antrag der Kontrollstelle.
3. Einführung des Stockwerkeigentums per 1. Januar 1967.
a) Reglementsentwurf für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer des Alpha Hauses in Davos-Platz, Grundstück Nr. 4899, GB Davos, mit Nachträgen vom 21. und 28. Feb. 1967.
b) Genehmigung Planunterlagen.
4. Diverses und Umfrage".
Zu Traktandum 2 enthält das Protokoll folgende Ausführungen:
"Genehmigung des Steuermodus bis 31. Dezember 1966 betr. Alpha Appartement AG und Verteilung der anfallenden Steuerlasten gemäss Antrag der Kontrollstelle:
Mit eingeschriebenem Brief vom 8. Dezember 1966 ist den Aktionären ein Exposé der Curia Treuhand AG, Chur, über die Besteuerung
BGE 95 I 26 S. 28
der Alpha Appartement AG bis 31. Dezember 1966 bzw. eine Aufstellung mit der Zulastung des Steueraufwandes auf die einzelnen Aktionäre zugestellt worden.
Der Präsident erläutert die getroffene Regelung, die für den einzelnen Aktionär als günstig bezeichnet werden darf.
Obwohl der Entscheid in die Kompetenz des Verwaltungsrates fallen würde, überlässt er ihn den Aktionären.
Schwierigkeiten ergaben sich bei einzelnen Schweizer Aktionären infolge Doppelbesteuerung. Im Auftrag des Verwaltungsrates hat die Curia Treuhand AG bei den ausserkantonalen Steuerverwaltungen u.W. erfolgreich interveniert.
Ab 1. Januar 1967 werden die Aktionäre bzw. Stockwerkeigentümer einzeln besteuert. Die Kontrollstelle wird im Sinne einer allgemeinen Richtlinie bei den Steuerbehörden für eine einheitliche Bewertung der Steuerwerte eintreten.
Die zur Diskussion gestellte Steuerregelung bis 31. 12.1966 wird abschliessend einstimmig genehmigt".
An der Generalversammlung wurden im weiteren eine "Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum" und ein "Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer" durchberaten. Über das weitere Vorgehen erklärte der Präsident des Verwaltungsrates was folgt:
"Der Verwaltungsrat wird beim Grundbuchamt Davos die notwendigen Eintragungen anmelden. Sobald diese vom Grundbuchamt vollzogen sind, wird allen Aktionären offeriert, ihre Stockwerkeinheiten zu beziehen. Die Aktien und die Aktionär-Darlehen werden daraufhin abgeschrieben. Der Verwaltungsrat wird, sobald eine Mehrzahl der Aktionäre Stockwerkeigentum bezogen hat, zurücktreten; gleichzeitig schlägt er der Versammlung der Stockwerkeigentümer den zu wählenden Verwalter vor".
In der Folge wurde Rudolf Bosshardt eine Eigentumswohnung offeriert. Ein Vertrag kamjedoch nicht mehr zustande, da Rudolf Bosshardt sen. am 18. Oktober 1967 starb. Mit Erbteilungsvereinbarung vom 18. November 1967 traten die Erben von Rudolf Bosshardt sen. die 23 Namensaktien und das Darlehensguthaben von Fr. 91'500.-- gegenüber der Alpha-Appartement AG an Rudolf Bosshardt jun., Birmensdorf, ab. Am 7. Dezember 1967 erfolgte die Übertragung von 23/1000 Miteigentumsanteil an Parzelle 4899 zu Stockwerkeigentum an Rudolf Bosshardt jun.
B.-
Am 10. Januar 1968 stellte die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen, dem Ort des letztenWohnsitzes von Rudolf Bosshardt sen., der Erbengemeinschaft des Verstorbenen die "Erbschafts- und Vermächtnissteuer"-Rechnung zu. Im entsprechenden
BGE 95 I 26 S. 29
Vermögensstatus waren auch die 23 Alpha-Aktien und das Darlehen von Fr. 91'500.-- enthalten. Die Steuerrechnung wurde Ende Januar 1968 bezahlt.
Mit Schreiben vom 1. Februar 1968 forderte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die Erben Bosshardt auf, eine Steuerklärung einzureichen. Sie nimmt an, die Erben seien für die Wohnung des Erblassers im Appartementhaus "Alpha", Davos, erbschaftssteuerpflichtig. Nachdem die Erbengemeinschaft es abgelehnt hatte, eine Steuererklärung einzureichen, bestätigte die bündnerische Steuerbehörde ihre Ansicht mit einer Verfügung vom 18. April 1968.
C.-
Auf Doppelbesteuerungsbeschwerde der Erben Bosshardt hin hebt das Bundesgericht die Verfügung der Bündner Steuerverwaltung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Erbschaftssteuern vom beweglichen Vermögen im Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers, diejenige von Liegenschaften im Kanton der gelegenen Sache zu erheben (
BGE 73 I 17
/8 Erw. 4 mit Hinweisen, LOCHER, das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 7 II Nr. 5). Der Kanton Graubünden darf den auf die Beteiligung an der Alpha-Appartement AG entfallenden Teil des Nachlasses somit nur besteuern, wenn Rudolf Bosshardt sen. im Zeitpunkt seines Todes auf Grund jener Beteiligung dingliche Rechte am Alpha-Haus zustanden.
Es ist unbestritten, dass der Erblasser noch kein Stockwerkeigentum erworben hatte, also auch auf die Erben nur das Eigentum an den Aktien und das Forderungsrecht aus dem Darlehen, nicht aber Grundeigentum überging. Trotzdem glaubt der Kanton Graubünden, im vorliegenden Fall die entsprechenden Vermögenswerte mit einer Nachlasssteuer belegen zu dürfen. Er macht einmal geltend, wirtschaftlich habe zur Zeit des Todes Bosshardt's bereits Stockwerkeigentum bestanden. Die Aktionäre hätten an der Generalversammlung vom 11. März 1967 beschlossen, sich ab 1. Januar 1967 als Stockwerkeigentümer besteuern zu lassen. Dieser Beschluss binde auch die damals nicht anwesenden Aktionäre. Rudolf Bosshardt sen. sei zwar nicht gezwungen gewesen, einen Miteigentumsanteil zu übernehmen. Andernfalls wäre ihm bzw. seinen Erben aber nur die Möglichkeit geblieben, einen Liquidationserlös in Empfang
BGE 95 I 26 S. 30
zu nehmen. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise sei der zivilrechtlichen unter diesen Umständen vorzuziehen.
In seiner zweiten Vernehmlassung legt der Kanton Graubünden das Gewicht dann weit mehr auf die grundsätzliche Frage, ob der Liegenschaftskanton bei sog. Mieter-Aktiengesellschaften auch Aktien und deren Erträgnisse besteuern dürfe. Wenn man bei derartigen Gesellschaften dem Liegenschaftskanton den "Durchgriff" auf die einzelnen Aktionäre gestatte, könne der betreffende Kanton erheblich höhere Einnahmen erzielen; dies sei gerade für "Ferien-Kantone" von grösster Bedeutung. Je nach dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites stehe im Kanton Graubünden ein Betrag von jährlich Fr. 200'000.-- kantonaler Steuern und solcher der Gemeinden Davos, St. Moritz, Arosa und Flims auf dem Spiele.
Eine Immobilien-Aktiengesellschaft mit Sitz am Standort der Liegenschaft ist im Liegenschaftskanton steuerpflichtig; die einzelnen Aktien und ihre Erträgnisse hingegen sind von den Aktionären in deren Wohnortskanton zu versteuern. An diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung bisher stets festgehalten. Sie liess höchstens insofern eine gewisse Einschränkung zu, als Liegenschaftsgewinne, die durch den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobilien-Aktiengesellschaft entstehen, dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zugewiesen wurden (
BGE 85 I 96
Erw. 2 und 3,
BGE 91 I 470
ff.). Hier geht es jedoch nicht um die Besteuerung eines Liegenschaftsgewinnes. Vielmehr frägt es sich, ob bei sog. Mieter-Aktiengesellschaften - die u.a. aus steuerrechtlichen Gründen zum Teil nach Einführung des Stockwerkeigentums weiter bestehen bleiben - auf die selbständige Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft verzichtet werden soll. Nur wenn diese Frage verneintwird, ist ferner zu prüfen, ob im vorliegenden Fall angesichts des schon weit fortgeschrittenen Stadiums der Umwandlung des Grundeigentums der Aktiengesellschaft in Miteigentum der Aktionäre ein Steuerdomizil der Beschwerdeführer im Kanton Graubünden zu bejahen ist.
3.
Das Bundesgericht hat auch bei der Einmann-Immobilien-Aktiengesellschaft bisher an der selbständigen Besteuerung der Gesellschaft festgehalten (vgl. die oben zitierten Entscheide). Der gleiche Grundsatz muss bei Mieter-Aktiengesellschaften gelten, haben doch Mieter-Aktionäre jedenfalls keine stärkere Stellung als der Alleinaktionär einer Immobilien-Aktiengesellschaft. Die Auffassung des Kantons Graubünden
BGE 95 I 26 S. 31
hätte zur Folge, dass das gesamte Steuerstatut der Immobilien-Aktiengesellschaft hinsichtlich der interkantonalen Steuerausscheidung zu ändern wäre. Dies wäre wohl eine der weittragendsten Änderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf dem Gebiet von
Art. 46 Abs. 2 BV
; denn die Zahl der Einmann-Immobilien-Aktiengesellschaften ist sehr gross. Liesse die Rechtsprechung bei den Einmann-Immobilien-Aktiengesellschaften den Durchgriff auf die Aktionäre zu, indem sie ein sekundäres Steuerdomizil des Liegenschaftskantons zur Besteuerung der Aktien einer solchen Aktiengesellschaft anerkennte, so stellte sich zudem sogleich die Frage, wie es sich mit Aktiengesellschaften verhält, die nicht im ausschliesslichen Eigentum eines Aktionäres stehen. Für die von Graubünden gewünschte Änderung der Rechtsprechung müssten demnach ganz schwerwiegende Gründe ins Feld geführt werden können; die Nachteile der geltenden Praxis für alle Kantone müssten offensichtlich sein. Solche Nachteile vermag jedoch der Kanton Graubünden nicht aufzuzeigen. Er bringt zur Hauptsache vor, es wäre für ihn als "Ferien-Kanton" günstiger, wenn bei den Mieter-Aktiengesellschaften auf die Aktionäre "durchgegriffen" werden könnte. Das ist jedoch eine einseitig fiskalpolitische Überlegung. Die heute in der grossen Mehrheit der Kantone geltende Ordnung, wonach bei Einmann-Immobilien-Gesellschaften und bei Mieter-Aktiengesellschaften dem Liegenschaftskanton stets die Aktiengesellschaft, dem Wohnsitzkanton der Aktionäre die Aktien zur Besteuerung zugewiesen werden (Fälle der offensichtlichen Steuerumgehung vorbehalten), hat den grossen Vorteil der Systemgerechtigkeit und damit der Schaffung klarer Verhältnisse. Die Steuereinnahmen von Wohnsitzkanton und Liegenschaftskanton zusammen sind dabei jedenfalls nicht geringer, wie wenn unter sonst gleichen Umständen die Aktiengesellschaft nicht mehr besteuert würde und der Liegenschaftskanton ausschliesslich den Aktionär für die Liegenschaft und deren Ertrag besteuern könnte. Wer das Nutzungsrecht an einem Haus oder an einer Wohnung über eine Immobilien-Aktiengesellschaft ausübt, muss sich als Steuerpflichtiger mit der Doppelbelastung AG - Aktionär abfinden; somit haben auch die beteiligten Kantone eine entsprechende Aufteilung der Steuereinnahmen hinzunehmen und zwar selbst dann, wenn diese Aufteilung für sie in irgendeiner Beziehung Nachteile mit sich bringen sollte.
BGE 95 I 26 S. 32
Es trifft zu, dass der Nutzniesser an unbeweglichem Vermögen das Nutzniessungsrecht im Liegenschaftskanton zu versteuern hat (BGE 8, 22; 12, 252; LOCHER, a.a.O. § 7 I C Nr. 1). Im Gegensatz zum Mieter-Aktionär besitzt indessen der Nutzniesser ein dingliches Recht an der Liegenschaft. Den grundsätzlichen Überlegungen des Kantons Graubünden hinsichtlich der Besteuerung der Mieter-Aktionäre kann aus diesen Gründen nicht gefolgt werden.
4.
Es besteht aber auch kein Anlass, im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf die vorgesehene Auflösung der Mieter-Aktiengesellschaft (Umwandlung ihres Grundeigentums in Stockwerkeigentum) die wirtschaftliche Betrachtungsweise der zivilrechtlichen vorzuziehen. Entscheidend ist hiefür, dass zur Zeit des Todes von Rudolf Bosshardt sen. die Alpha-Appartement AG noch bestand, die Beschwerdeführer somit Eigentum an den Aktien und nicht Grundeigentum erwarben. Die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons über den Käufer einer Liegenschaft beginnt nach bisheriger Rechtsprechung mit dem Erwerb des Eigentums (Urteil vom 9. Oktober 1963 i.S. Zürcher gegen Kanton Zug, wiedergegeben im ASA Bd. 33, S. 61). Ob unter dem "Erwerb" des Eigentums der Übergang von Nutzen und Gefahr oder derjenige des Eigentums im Grundbuch zu verstehen ist, kann hier offen bleiben. Weder das eine noch das andere war nämlich im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits der Fall. Im Lichte der genannten Praxis begründet der blosse Beschluss einer Immobilien-Aktiengesellschaft, ihr Grundeigentum in das Miteigentum der Aktionäre übergehen zu lassen, jedenfalls noch kein sekundäres Steuerdomizil der Aktionäre.
Das Grundeigentum der Alpha-Appartement AG wurde unbestrittenermassen in der üblichen Weise in Stockwerkeigentum umgewandelt. Von einer Steuerumgehung kann deshalb nicht gesprochen werden. Steht aber keine Steuerumgehung in Frage, so hält sich die Rechtsprechung in Doppelbesteuerungsfällen grundsätzlich an die zivilrechtliche Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse und weicht davon in der Regel nicht ab. Dass an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. März 1967 eine Besteuerung der Aktionäre als Miteigentümer der Liegenschaft ab 1. Januar 1967 in Aussicht genommen wurde, ist belanglos. Ein Beschluss war nämlich, wie sich aus dem Protokoll ergibt, nur hinsichtlich der Steuerregelung "bis 31. Dezember 1966" gefasst worden.


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Urteilskopf
122 III 20
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Februar 1996 i.S. Firma T. AG gegen S. und R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 270a OR
. Mietzinsherabsetzung.
Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen müssen sich auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen (E. 4a).
Für die Beurteilung einer Anpassungsforderung ist vom Zeitpunkt auszugehen, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste; zu berücksichtigen sind nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin wirksam wurden (E. 4b).
Treten während der Hängigkeit eines Herabsetzungsverfahrens neue Herabsetzungsgründe ein, kann der Mieter darauf gestützte Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren (
Art. 270a Abs. 2 OR
) in das laufende behördliche Verfahren einbringen (analog
Art. 270a Abs. 3 OR
; E. 4c).
Beim Entscheid über den zulässigen Mietzins ist das Gericht an die Parteianträge gebunden (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 122 III 20 S. 21
S. und M. sind seit 1. April 1988 Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Wohnung und zweier Autoeinstellplätze in Würenlos. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 ersuchten sie die Vermieterin, die Firma T. AG in Zürich, unter Hinweis auf die gesunkenen Hypothekarzinsen, eine Mietzinssenkung zu prüfen. Die Firma T. AG antwortete am 3. August 1993, sie anerkenne zwar grundsätzlich einen Senkungsanspruch der Mieter von 5,19%, verrechne diesen jedoch mit der in der letzten Erhöhungsanzeige vorbehaltenen Mietzinsreserve, weshalb eine Mietzinssenkung "im heutigen Zeitpunkt nicht möglich" sei.
Am 20. August 1993 gelangten die Mieter mit dem Antrag auf eine Mietzinssenkung von 5,19% an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirksamts Baden. Als das Schlichtungsverfahren scheiterte, reichten sie am 17. Dezember 1993 beim Bezirksgerichtspräsidium Baden Klage gegen die Firma T. AG ein. Sie stellten das Begehren, es sei festzustellen, dass die Mietzinsen für ihre Wohnung und für die Autoeinstellhalle missbräuchlich
BGE 122 III 20 S. 22
und mit Wirkung auf den 1. Oktober 1993 um 5,19% herabzusetzen seien; die Beklagte sei anzuweisen, diese Mietzinssenkung zu gewähren. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 wies die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden die Klage ab und stellte fest, dass die Mietzinsen trotz der Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 6% nicht missbräuchlich seien.
Auf Beschwerde der Kläger hob das Obergericht des Kantons Aargau am 29. März 1995 den bezirksgerichtlichen Entscheid auf und setzte die Mietzinse in teilweiser Gutheissung der Klage mit Wirkung ab 1. März 1994 um 4,13% herab.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In ihren weiteren Erwägungen berücksichtigt die Vorinstanz aber unter Hinweis auf die in
Art. 274d Abs. 3 OR
vorgesehene Untersuchungsmaxime von Amtes wegen den Umstand, dass der Hypothekarzins im 1. Quartal 1994 nochmals um ein halbes Prozent, d.h. auf 5,5%, gesunken ist. Ausgehend von diesen neuen Grundlagen ergibt sich nach den Berechnungen des Obergerichts, dass die Beklagte ab 1. März 1994 eine um 4,13% übersetzte Nettorendite erzielt. Mit dieser Begründung heisst die Vorinstanz das Herabsetzungsbegehren der Kläger ab dem 1. März 1994 teilweise gut.
Die Beklagte rügt, das Obergericht überdehne die Tragweite der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime (
Art. 274d Abs. 3 OR
) und wende die Vorschriften über die Mietzinsherabsetzung (
Art. 270a OR
) falsch an. Die Kläger schliessen sich demgegenüber grundsätzlich der Argumentation der Vorinstanz an, wobei sie allerdings zugestehen, dass die Herabsetzung des Mietzinses um 4,13% erst auf den 1. Juli 1994 in Kraft treten könne, weil es sich beim 1. März 1994 nicht um einen Kündigungstermin handle.
a) Mietzinsanpassungen können nicht zeitlich unbestimmt verlangt werden (vgl. BGE vom 29. September 1987, publiziert in MP 1988, S. 22 ff., E. 2b und 3a). Nach der Konzeption des Gesetzgebers müssen sich Mitteilungen, Begehren und Verfahren über Mietzinsanpassungen vielmehr stets auf einen bestimmten Kündigungstermin beziehen. Das gilt sowohl für vom Vermieter angekündigte Erhöhungen (
Art. 269d Abs. 1 OR
) als auch für vom Mieter verlangte Herabsetzungen (
Art. 270a Abs. 1 OR
).
BGE 122 III 20 S. 23
b) Anpassungen können nach dem Wortlaut des Gesetzes jeweils auf den "nächstfolgenden Kündigungstermin" vorgenommen werden. Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass die Erhöhungs- oder Herabsetzungsgründe, welche die Mietzinsanpassung rechtfertigen, spätestens auf diesen Zeitpunkt hin verwirklicht sein müssen (BGE vom 15. Dezember 1992, publiziert in MP 1993, S. 169 ff., E. 2a). Anderseits erhellt aus der gesetzlichen Regelung, dass sowohl bei der Ankündigung einer Mietzinserhöhung als auch beim Begehren um eine Mietzinsherabsetzung die Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Das Gesetz geht demnach davon aus, dass die Parteien über ihre Erhöhungs- oder Herabsetzungsforderung vor Beginn der Kündigungsfrist zu entscheiden haben. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung einer Anpassungsforderung auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen ist, in dem sie der Gegenpartei spätestens erklärt werden musste. Zu berücksichtigen sind daher nur Änderungen der Berechnungsgrundlagen, die in diesem Zeitpunkt mit Sicherheit feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin hin wirksam wurden.
Diese Lösung deckt sich denn auch weitgehend mit der neueren Rechtsprechung und Lehre. Nachdem das Bundesgericht in früheren Entscheiden meistens ausschliesslich auf das Datum des Inkrafttretens der Mietzinsanpassung abgestellt hatte (siehe die Nachweise bei ROCHAT, La jurisprudence récente en matière de loyer abusif, JdT 1983, S. 2 ff., insbes. S. 12 f., und bei EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AF sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, ZBJV 1988, S. 57 und 68 f.), hat es in seinen Urteilen vom 29. September 1987 (MP 1988, S. 22 ff., E. 2b) und vom 15. Dezember 1992 (MP 1993, S. 169 ff., E. 2a) zusätzlich vorausgesetzt, dass die geltend gemachte Änderung der Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinsanpassung hinreichend sicher bekannt war. Auf dem gleichen Boden steht die Praxis in den Kantonen Genf und Waadt (HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, MP 1992, S. 175 f.). In der Literatur scheint sich heute ebenfalls die Auffassung durchzusetzen, dass nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens, sondern derjenige der kalkulatorischen Fixation der Mietzinsanpassung massgeblich ist (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 180 f.; HABERMACHER-DROZ, a.a.O.; vgl. ferner auch ROCHAT, a.a.O., S. 13). Die zitierten Entscheide und Literaturmeinungen scheinen allerdings davon auszugehen, dass es darauf ankomme, wann die Mietzinsanpassung
BGE 122 III 20 S. 24
tatsächlich mitgeteilt worden ist. Dieser von der erklärenden Partei willkürlich gewählte Zeitpunkt darf indessen für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mietzinses nicht entscheidend sein, soll in Zeiten häufiger Änderungen der Berechnungsgrundlagen dem Missbrauch nicht Tür und Tor geöffnet werden. Abzustellen ist vielmehr auf einen objektiv feststehenden Zeitpunkt, nämlich auf den Tag, an dem die Mitteilung spätestens der Post übergeben werden musste, um rechtzeitig bei der Gegenpartei einzutreffen.
c) Der Grundsatz, dass Veränderungen, die erst nach dem genannten Zeitpunkt bekannt werden, nicht in die Beurteilung einbezogen werden können, gilt uneingeschränkt für Mietzinserhöhungen; bei Mietzinsherabsetzungen wird er hingegen durch
Art. 270a Abs. 3 OR
relativiert. Die Erhöhungsanzeige hat in jedem Fall den strengen gesetzlichen Formvorschriften zu genügen (
Art. 269d Abs. 1 und 2 OR
), und der Vermieter bleibt für das spätere Verfahren an seine förmliche Erklärung gebunden (
BGE 118 II 130
E. 2a;
BGE 117 II 452
E. 5, mit Hinweisen). Für die Mietzinsherabsetzung stellt das Gesetz zwar ebenfalls gewisse Formvorschriften auf. So verlangt es ein an den Vermieter gerichtetes schriftliches Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens (
Art. 270a Abs. 2 OR
). Dabei handelt es sich jedoch bloss um Ordnungsvorschriften (SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 18 zu
Art. 270a OR
). Das parteiinterne Vorverfahren bezweckt lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, MP 1993, S. 123). Die Parteien müssen sich daher nicht bereits im Vorverfahren endgültig festlegen und sind im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren nicht gebunden (BGE vom 18. Oktober 1995, publiziert in MP 1995, S. 221 f.; a.M. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 127).
Vor diesem Hintergrund ist die Bestimmung von
Art. 270a Abs. 3 OR
zu sehen, wonach der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen kann, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss
Art. 270a Abs. 2 OR
in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll ist, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten (vgl. Amtl.Bull. NR 1989, S. 531; Amtl.Bull. SR 1989, S. 428). Dieser Gedanke trifft aber auch
BGE 122 III 20 S. 25
dann zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - neue Herabsetzungsgründe eintreten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig ist. Es rechtfertigt sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von
Art. 270a Abs. 3 OR
auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von
Art. 270a Abs. 2 OR
in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulässt.
d) Unerlässlich ist es aber, dass das Begehren im Verfahren überhaupt gestellt wird. Ohne entsprechenden Antrag des Mieters darf das Gericht eine Herabsetzung des Mietzinses nicht anordnen. Eine derartige Befugnis lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus
Art. 274d Abs. 3 OR
ableiten. Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht zwar, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, erlaubt es ihm aber nicht, unabhängig von den Parteianträgen über den zulässigen Mietzins zu befinden. Der Anstoss zu einer Mietzinsanpassung auf einen bestimmten Termin hin muss nach der gesetzlichen Regelung (
Art. 269d Abs. 1 und
Art. 270a Abs. 1 OR
) stets von den Vertragsparteien ausgehen. Eigenmächtige Eingriffe des Gerichts in das Vertragsverhältnis sieht das Gesetz nicht vor.
e) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich der angefochtene Entscheid in doppelter Hinsicht als bundesrechtswidrig. Zunächst geht es nicht an, eine Herabsetzung des Mietzinses ohne Rücksicht auf Kündigungstermine und Kündigungsfrist anzuordnen. Sodann verkennt das Obergericht, dass sich das Herabsetzungsbegehren der Kläger einzig auf den 1. Oktober 1993 bezog, eine Mietzinsanpassung auf einen späteren Termin mithin ein separates Begehren vorausgesetzt hätte (E. a hievor). Ein solches Begehren hätten die Kläger zwar im laufenden Herabsetzungsverfahren grundsätzlich noch stellen können (E. c hievor). Sie haben dies jedoch nicht getan. Das Obergericht durfte daher nur den von den Klägern geltend gemachten Herabsetzungsanspruch auf den 1. Oktober 1993 beurteilen (E. d hievor). Dabei aber durfte es nur diejenigen Berechnungsfaktoren berücksichtigen, die vor der Kündigungsfrist feststanden und spätestens auf den Kündigungstermin vom 1. Oktober 1993 hin wirksam wurden (E. b hievor). Die Vorinstanz hat demnach die Hypothekarzinssenkung auf 5,5%, die erst im 1. Quartal 1994 erfolgt ist, zu Unrecht ihrem Urteil zugrundegelegt.