header:
Urteilskopf
141 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A.A. et B.A. contre DALE-Office cantonal du logement et de la planification foncière (recours constitutionnel subsidiaire)
8D_1/2014 du 4 février 2015

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 41 Abs. 1 lit. e und Abs. 4 BV
; Art. 39A des Gesetzes des Kantons Genf vom 4. Dezember 1977 über das Wohnungswesen und den Mieterschutz; Aufhebung des Anspruches auf Mietbeihilfen für Bezüger von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV.
Das im genferischen Recht enthaltene Verbot der Kumulation von Mietbeihilfen und bundes- sowie kantonalrechtlichen Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ist nicht bundesrechtswidrig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 141 I 1 S. 2
A.
Les époux A.A. et B.A. sont locataires d'un appartement de cinq pièces sis à la rue C., à U. Ils partagent ce logement avec leur fille D. L'appartement se situe dans un immeuble de catégorie HLM (habitation à loyer modéré) qui est sorti de l'aide étatique et du contrôle des loyers le 31 décembre 2011. Le loyer annuel est de 22'332 fr. (24'672 fr. charges comprises), soit 1'861 fr. par mois (respectivement 2'056 fr.) .
A.A. est bénéficiaire d'une rente entière de l'assurance-invalidité de 18'984 fr. par an, ainsi que d'une rente du deuxième pilier de 23'054 fr. (année de référence 2012). Son épouse n'exerce pas d'activité lucrative.
En sa qualité de bénéficiaire d'une rente de l'assurance-invalidité, A.A. s'est vu reconnaître le droit à des prestations complémentaires (928 fr. par mois) régi par la loi [de la République et canton de Genève] du 25 octobre 1968 sur les prestations complémentaires cantonales (LPCC; rs/GE J 4 25). Le total des dépenses reconnues s'élevait à 70'931 fr., soit 54'944 fr. au titre de forfait pour les besoins vitaux de la famille, 15'000 fr. au titre de loyer et 986 fr. au titre de cotisations AVS/AI/APG (chiffres pour l'année 2013). Le revenu déterminant comportait notamment les rentes de l'assurance-invalidité et du deuxième pilier, les allocations familiales, ainsi qu'un montant de 20'702 fr. au titre de revenu potentiel que l'épouse serait apte à réaliser si elle exerçait une activité lucrative.
B.
Le 22 décembre 2011, l'Office cantonal genevois du logement (ci-après: OLO) a accordé aux époux A.A. et B.A. une allocation de logement mensuelle de 416 fr. 65 pour la période du 1
er
janvier 2012 au 31 mars 2013. Le renouvellement de cette allocation à son échéance était soumis, notamment, à leur inscription comme demandeurs de logement auprès de l'OLO et la preuve de démarches actives en vue de trouver un logement moins onéreux pendant cette période. Le
BGE 141 I 1 S. 3
16 avril 2013, l'OLO a renouvelé le versement de cette allocation. Le 10 mai 2013, il a reçu des époux A.A. et B.A. une copie d'une décision du Service cantonal des prestations complémentaires relative au droit du mari auxdites prestations. Par décision du 21 juin 2013, confirmée sur réclamation le 8 août 2013, l'OLO a supprimé l'allocation de logement avec effet au 1
er
juin 2013, au motif que le cumul de cette allocation avec les prestations complémentaires fédérales et cantonales était exclu selon la législation en vigueur depuis le 1
er
avril 2013.
C.
Les époux A.A. et B.A. ont recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de justice de la République et canton de Genève (Chambre administrative), laquelle a rejeté le recours par jugement du 10 décembre 2013.
D.
A.A. et B.A. exercent un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au versement par l'OLO de l'allocation de logement avec effet au 1
er
mai 2013.
L'Office cantonal du logement et de la planification foncière conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La juridiction cantonale se réfère à son jugement.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'art. 39A de la loi générale [de la République et canton de Genève] du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; rs/GE I 4 05) prévoit ceci:
1
Si le loyer d'un immeuble admis au bénéfice de la présente loi constitue pour le locataire une charge manifestement trop lourde, eu égard à son revenu et à sa fortune, et si un échange avec un logement moins onéreux ne peut se réaliser sans inconvénients majeurs, ce locataire peut être mis au bénéfice d'une allocation de logement.
2
Le locataire d'un immeuble non soumis à la présente loi peut également être mis au bénéfice d'une allocation de logement dans les mêmes conditions, pour autant que le logement qu'il occupe réponde aux normes fixées à l'article 39B.
3
Le Conseil d'Etat détermine les conditions auxquelles le locataire a droit à une allocation, ainsi que le calcul de celle-ci.
4
Le cumul entre l'allocation de logement et les prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est exclu.
BGE 141 I 1 S. 4
Les immeubles admis au bénéfice de la LGL sont les immeubles d'habitation bon marché (HBM), les immeubles d'habitation à loyers modérés (HLM) et les immeubles d'habitation mixte (HM), conformément à l'art. 16 al. 1 LGL. Selon l'art. 28 al. 1 du règlement d'exécution du 24 août 1992 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (RGL; rs/GE I 4 05.01), l'allocation est allouée du 1
er
avril de chaque année au 31 mars de l'année suivante. Elle est proportionnelle au revenu et vise à ramener le taux d'effort du bénéficiaire au niveau fixé à l'art. 21 RGL (p. ex.: 26 % pour l'occupation d'un logement d'une pièce de plus que le nombre de personnes). Elle s'élève au maximum à 1'000 fr. la pièce par an et ne peut dépasser la moitié du loyer effectif (art. 24 al. 2 RGL).
L'alinéa 4 de l'art. 39A LGL (interdiction du cumul avec les prestations complémentaires) a été introduit, avec effet au 1
er
avril 2013, par la loi [de la République et canton de Genève] du 19 mai 2005 surle revenu déterminant unifié (LRDU; rs/GE J 4 06).
4.
4.1
Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (
art. 13 LPGA
; RS 830.1) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires en application de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (loi sur les prestations complémentaires, LPC; RS 831.30) dès lors, notamment, qu'elles ont droit à une rente de l'assurance-invalidité (
art. 4 al. 1 LPC
). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (
art. 9 al. 1 LPC
). Font partie des dépenses reconnues les montants destinés à la couverture des besoins vitaux, soit, par année, 19'210 fr. pour les personnes seules, 28'815 fr. pour les couples, et 10'035 fr. pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 10 al. 1 let. a LPC
; montants valables pour l'année 2013). Le loyer d'un appartement et les frais accessoires sont pris en compte au titre de dépenses reconnues jusqu'à concurrence de 13'200 fr. pour les personnes seules et 15'000 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 10 al. 1 let. b LPC
).
4.2
L'
art. 2 al. 2 LPC
prescrit que les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles qui sont prévues par la loi et fixer les conditions d'octroi de ces prestations. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté dans la LPCC/GE. C'est ainsi qu'au
BGE 141 I 1 S. 5
niveau cantonal genevois, les dépenses reconnues sont plus élevées, en particulier le forfait pour la couverture des besoins vitaux (
art. 6 LPCC
/GE en corrélation avec l'art. 3 al. 1 du règlement du 25 juin 1999 relatif aux prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité [RPCC-AVS/AI; rs/GE J 4 25.03]). En revanche, le forfait pour le loyer d'un appartement et les frais accessoires y relatifs (13'200 fr., respectivement 15'000 fr.) est le même que celui fixé par le droit fédéral.
5.
5.1
Selon la feuille de calcul établie par le Service des prestations complémentaires, A.A. n'a pas droit à une prestation complémentaire en vertu du droit fédéral (LPC), le revenu déterminant (compte tenu d'un gain hypothétique de l'épouse) étant supérieur au montant des dépenses reconnues. En revanche, il a droit à une prestation complémentaire selon la LPCC/GE, compte tenu, en particulier, du forfait cantonal pour les besoins vitaux, plus élevé que le montant fixé par le droit fédéral. Aussi bien les premiers juges considèrent-ils qu'en tant que bénéficiaire de prestations complémentaires, l'intéressé n'a pas droit à une allocation de logement, conformément au texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL.
5.2
5.2.1
Les recourants se prévalent du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
) et de l'interdiction de la discrimination (
art. 8 al. 2 Cst.
). Ils font valoir que l'art. 39A al. 4 LGL consacre une inégalité de traitement par rapport à des non-bénéficiaires de prestations complémentaires, lesquels peuvent prétendre, sous condition de ressources, à l'allocation de logement. Ils se plaignent d'une discrimination au détriment des personnes âgées ou invalides et de leur famille.
5.2.2
Les prestations complémentaires de droit fédéral ont pour but de couvrir les besoins vitaux de manière appropriée (
art. 112a Cst.
;
ATF 135 III 20
consid. 4.1 p. 21 s. et les références). La LPCC/GE, conçue également dans le but de compléter les ressources propres des ayants droit jusqu'à concurrence d'un certain montant, vise le même but (
ATF 135 III 20
précité consid. 4.6 p. 26). Comme le constatent les premiers juges, du droit aux prestations complémentaires découle un droit à diverses prestations à caractère social que l'on trouve disséminées dans différentes législations. Ainsi, l'art. 20 al. 1 let. b de la loi [de la République et canton de Genève] du 29 mai 1997 d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LaLAMal; rs/GE J 3 05)
BGE 141 I 1 S. 6
accorde aux assurés bénéficiaires des prestations complémentaires un droit à des subsides pour tous les membres de la famille correspondant au montant de leurs primes d'assurance obligatoire des soins si ce dernier ne dépasse pas la prime moyenne cantonale (cf. art. 22 al. 6 LaLAMal). De même, ils ont la possibilité de recevoir, moyennant participation financière aux coûts, un abonnement annuel "UNIRESO" des Transports publics genevois, valable sur le territoire cantonal (
art. 17 LPCC
/GE). Enfin, les revenus qu'ils perçoivent en vertu de la LPC et de la LPCC/GE sont exonérés d'impôts (art. 27 let. i de la loi [de la République et canton de Genève] du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP; rs/GE D 3 08]). Aussi bien les premiers juges considèrent-ils que la couverture des besoins vitaux des bénéficiaires de prestations complémentaires est considérée de manière globale et consolidée. Il s'agit d'un régime intégral dans lequel l'ensemble des besoins d'un ménage est pris en compte. Ce régime est censé se suffire à lui-même, sans nécessiter l'apport d'autres prestations catégorielles, telles que les allocations de logement.
Ces motifs - qui justifient l'interdiction du cumul prévue par l'art. 39A al. 4 LGL - sont pertinents. Le seul fait que la dépense maximale pour le loyer selon la LPC (et la LPCC/GE) peut, selon les cas, être inférieure au montant du loyer effectif n'est pas discriminatoire par rapport aux personnes qui peuvent prétendre une allocation de logement. Le droit fédéral n'impose pas aux cantons l'obligation d'allouer des prestations complémentaires allant au-delà de celles qui sont prévues par la LPC. Ils ne sont pas davantage tenus d'accorder des allocations aux locataires qui ont des revenus modestes. S'il légifère dans ces domaines, le législateur cantonal dispose d'une grande latitude dans le choix des moyens à mettre en oeuvre et dans la définition du cercle des bénéficiaires. Il n'est certainement pas discriminatoire d'exclure du bénéfice d'une prestation catégorielle déterminée les personnes dont les besoins vitaux sont réputés couverts par les prestations d'assurances sociales et les régimes complémentaires qui leur sont associés.
Les recourants ne démontrent en tout cas pas en quoi,
globalement
, ils seraient discriminés par rapport à des bénéficiaires potentiels de l'allocation. Ainsi, la comparaison qu'ils voudraient établir avec le régime applicable aux bénéficiaires de l'aide sociale (auxquels une allocation de logement peut être accordée), régime qui permet la prise en charge d'un loyer supérieur à 15'000 fr., n'est pas pertinente. Les forfaits mensuels pour l'entretien dans ce régime sont nettement
BGE 141 I 1 S. 7
inférieurs aux montants destinés à la couverture des besoins vitaux dans le domaine des prestations complémentaires (cf. art. 2 du règlement d'exécution [de la République et canton de Genève] du 25 juillet 2007 de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle [RIASI; rs/GE J 4 04.01]). On ajoutera qu'en matière de prestations complémentaires, les revenus d'une activité lucrative (effective ou hypothétique) sont pris en compte dans le calcul du revenu déterminant jusqu'à concurrence des deux tiers seulement et pour autant qu'ils excèdent annuellement 1'000 fr. pour les personnes seules et 1'500 fr. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (
art. 11 al. 1 let. a LPC
et
art. 3 LPCC
/GE a contrario). A ce propos d'ailleurs, on note que si la situation financière des recourants est critique, cela est aussi dû au fait que l'épouse n'exerce pas d'activité professionnelle et que le service des prestations complémentaires a pris en compte - sans que cela soit contesté - un revenu hypothétique annuel net de 20'702 fr. qu'elle aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail (cf. à ce sujet
ATF 140 V 433
consid. 4.5 p. 439).
5.3
5.3.1
Les recourants se prévalent du principe de proportionnalité. La suppression automatique de l'allocation, sans examen concret de leur situation financière réelle, violerait ce principe, qui postule que l'activité de l'Etat soit proportionnée au but visé. En raison de l'art. 39A al. 4 LGL, l'allocation de logement ne serait plus une subvention efficace puisqu'elle n'atteindrait plus son but d'aide au logement pour les personnes nécessiteuses lorsque leur loyer dépasse le barème appliqué pour les prestations complémentaires.
5.3.2
Ce moyen n'est pas fondé. Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf.
art. 95 al. 1 let. a LTF
;
ATF 140 I 257
consid. 6.3.1 p. 267;
ATF 134 I 153
consid. 4.1 p. 156 et les références citées) commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (
ATF 140 I 257
précité consid. 6.3.1 p. 267 s.;
ATF 140 II 194
consid. 5.8.2 p. 199). Ce principe peut aussi trouver application en matière de fourniture de prestations étatiques (ou "administration des prestations";
ATF 132 V 215
consid. 3.2.2 p. 221; BENJAMIN SCHINDLER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3
e
éd. 2014, n° 49 ad
art. 5 Cst.
). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de
BGE 141 I 1 S. 8
toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 139 II 7
consid. 7.3 p. 28;
ATF 134 I 153
précité consid. 4.3 p. 158). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. Les recourants n'exposent pas en quoi la suppression de l'allocation litigieuse, conforme à la loi, serait arbitraire. Leur argumentation est ici insuffisante au regard des exigences de l'
art. 106 al. 2 LTF
. Au demeurant, on ne voit pas que le principe de l'interdiction de l'arbitraire serait violé dès lors que rien n'empêche le législateur cantonal, on l'a vu, de limiter l'allocation de logement à des personnes de condition modeste qui ne bénéficient pas déjà de prestations sociales destinées à garantir leurs besoins d'existence.
5.4
Les recourants se prévalent d'autre part du droit au logement garanti par l'art. 38 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Le point de savoir si cette disposition constitutionnelle confère un droit directement invocable en justice, comme le prétendent les recourants, ou si, comme le soutient l'intimé, il s'agit d'une norme à caractère programmatique, qui vise seulement à conduire l'action des pouvoirs publics, peut demeurer indécis. En effet, on ne voit pas d'emblée en quoi la garantie déduite de cette disposition s'appliquerait aux recourants, lesquels n'établissent aucunement qu'ils n'ont pas la possibilité d'obtenir un logement. L'office intimé relève d'ailleurs à ce propos qu'il existe des logements subventionnés sous le régime HBM avec un loyer correspondant à la limite des loyers pris en considération par le Service des prestations complémentaires, sans compter les logements en mains de fondations communales ou de la Ville de Genève.
5.5
Enfin, c'est également en vain que les recourants invoquent l'
art. 41 al. 1 let
. e Cst., selon lequel la Confédération et les cantons s'engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l'initiative privée, à ce que toute personne en quête d'un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables. Cette disposition impartit à l'Etat un mandat, sous la forme d'objectifs à atteindre en matière de politique du logement. Elle s'inscrit dans les buts sociaux énoncés à l'
art. 41 Cst.
, qui ne donnent toutefois aucun droit subjectif à des prestations de l'Etat (
art. 41 al. 4 Cst.
): de nature programmatique, ils sont dépourvus de caractère "self executing" et ne peuvent pas être invoqués au titre de droits fondamentaux (voir p. ex.
ATF 129 I 12
consid. 4.4 p. 17). L'
art. 41 Cst.
est concrétisé, il est vrai, par quelques
BGE 141 I 1 S. 9
dispositions figurant parmi les droits fondamentaux, qui accordent aux particuliers, dans des domaines déterminés, un véritable droit, justiciable, à des prestations (PASCAL MAHON, in Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 3 ad
art. 41 Cst.
). Il en est ainsi, par exemple, du droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
). Or, dans le cas particulier, les recourants ne prétendent pas que la suppression de l'allocation litigieuse porte atteinte à leur droit à des conditions minimales d'existence au sens de cette disposition constitutionnelle.
5.6
Les moyens des recourants se révélant mal fondés et compte tenu du texte clair de l'art. 39A al. 4 LGL, on ne voit pas qu'il y ait place, contrairement à ce que voudraient les recourants, pour une interprétation conforme au droit fédéral. Sans plus de motivation, un tel grief est au demeurant irrecevable (
art. 42 al. 2 LTF
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 I 66
13. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1954 i.S. PAX, Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft, gegen Eidg. Justiz und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Versicherungsaufsicht:
1. Pflicht der Gesellschaften zur Vorlage der sog. Materialien und der späteren Abänderungen (
Art. 2 und 4 VAG
).
2. Rechtsnatur und Tragweite der behördlichen Genehmigung (
Art. 3 VAG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 80 I 66 S. 66
A.-
Das BG betreffend Beaufsichtigung von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens, vom 25.6.85 (VAG), enthält u.a. folgende Bestimmungen über die Vorlage der sog. Materialien:
Art. 2: "Um in der Schweiz Geschäfte betreiben zu können, haben die privaten Versicherungsunternehmungen folgende Erfordernisse zu erfüllen:
1. Es sind dem Bundesrate diejenigen öffentlich ausgegebenen Dokumente einzureichen, aus welchen die Grundbestimmungen und die allgemeinen Versicherungsbedingungen der Unternehmung entnommen werden können, und überdies, sofern diese schon vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Versicherungsgeschäfte betrieben hat, diejenigen Vorlagen zu machen, aus welchen der bisherige Stand der Unternehmung in den durch Art. 5 bis 8 bezeichneten Richtungen zu erkennen ist (Statuten, Prospekte, Tarife, Rechenschaftsberichte, Jahresrechnungen usw.).
...
Art. 4: "Treten später Veränderungen in den unter Art. 2,
BGE 80 I 66 S. 67
Ziff. 1 bis 3, bezeichneten Verhältnissen ein, so ist von denselben dem Bundesrate sofort Kenntnis zu geben."
In Art. 20 des BRB vom 17.11.14 betreffend die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften ermächtigte der Bundesrat das eidg. Versicherungsamt (EVA) u.a. zum Entscheid über den Umfang der von privaten Versicherungsunternehmungen zur Erlangung der Konzession zu erbringenden Ausweise sowie über die Zulassung der allgemeinen Versicherungsbedingungen, Antrags- und Policenformulare und anderer für deren Geschäftsbetrieb bestimmten Materialien. Gestützt hierauf erliess das EVA an die in der Schweiz konzessionierten Versicherungsgesellschaften gerichtete Weisungen über "Vorlage der Materialien". Die letzte derselben datiert vom 27.7.44; sie umschreibt in Z. 1 die vorlagepflichtigen Materialien und enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"3. Die vorlagepflichtigen Materialien sind vor ihrer Einführung in den Geschäftsbetrieb dem Versicherungsamt im Entwurf rechtzeitig in einem Exemplar zu unterbreiten. .....
4. Nach erteilter Genehmigung sind dem Versicherungsamt 3 Definitivexemplare der neuen Materialien einzureichen. ....."
Seit 1951 entstanden zwischen dem EVA und der Schweiz. Lebensversicherungsgesellschaft PAX in Basel (Pax) Differenzen über Umfang und Tragweite der Vorlagepflicht. So sandte die Pax dem EVA ihre mit Wirkung auf den 1.1.54 geänderten Statuten ausdrücklich nur zur Kenntnisnahme ein und bestritt, dass sie einer Genehmigung bedürften. Am 18.9.53 erliess das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) folgenden Entscheid:
"Die von Ihrer Delegiertenversammlung am 30.5.53 geänderten Genossenschafts-Statuten werden genehmigt. .....
Im Schreiben vom 18.8.53 bestreiten Sie ohne nähere Begründung die Vorlagepflicht der Statuten. Wir bitten Sie, davon Kenntnis zu nehmen, dass gestützt auf Art. 2, 3, 4 und 9 des Aufsichtsgesetzes abgeänderte Statuten dem EJPD und die andern in Art. 2 des Aufsichtsgesetzes und in den Weisungen des EVA vom 27.7.44 erwähnten Drucksachen (wie Prospekte, Antragsformulare usw.), die materiell geändert werden, dem Versicherungsamt rechtzeitig vor deren Verwendung im Entwurf zur Genehmigung vorzulegen sind."
BGE 80 I 66 S. 68
B.-
Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde beantragt die Pax:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 18.9.53 insoweit aufzuheben, als er verfügt, dass neue bzw. abgeänderte Materialien dem Versicherungsamt im Entwurf zur Genehmigung vorzulegen sind.
2. Es sei festzustellen, a) dass die für den Geschäftsbetrieb einer konzessionierten schweizerischen Lebensversicherungsgesellschaft bestimmten Materialien dem Bundesrate bzw. dem EVA nicht zur Genehmigung unterbreitet werden müssen, sondern ..... lediglich sofort, d.h. bevor sie im Geschäftsbetrieb Verwendung finden, zur Kenntnis zu bringen sind; b) dass die Weisung des EVA vom 27.7.44, auf die sich das EJPD in seinem Entscheide vom 18.9.53 stützt, der gesetzlichen Grundlage entbehrt und daher ungültig ist, soweit sie Art. 4 des Aufsichtsgesetzes in seiner sub a) umschriebenen Bedeutung widerspricht."
C.-
Das EJPD beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
3.
Der Streit zwischen der Pax und dem EVA ist nicht frei von Prestige-Erwägungen und beruht z.T. auf einem Missverständnis über Sinn und Tragweite der Genehmigung der Materialien durch die Aufsichtsbehörden (EJPD bezüglich der Statuten und allgemeinen Geschäftspläne, EVA bezüglich aller andern vorlagepflichtigen Materialien).
Einerseits anerkennt die Beschwerdeführerin ihre "Ordnungspflicht" zur Vorlage der Materialien vor deren Verwendung im Geschäftsbetrieb; sie bestreitet nur das Recht der Aufsichtsbehörden zu deren "Genehmigung" mit konstitutiver Wirkung und macht geltend, jene hätten nur zu prüfen, ob die Materialien vom gewerbepolizeilichen Standpunkt aus zu beanstanden seien. Anderseits erklärt das EJPD mit Recht, die von ihm bzw. vom EVA auszusprechende Genehmigung habe keine konstitutive Wirkung,
BGE 80 I 66 S. 69
sondern sei lediglich eine gewerbepolizeiliche Erlaubnis, besage bloss, dass der Verwendung der Materialien vom Standpunkt der Versicherungsaufsicht aus nichts entgegenstehe. Damit entfällt die vermeintliche grundsätzliche Differenz über die Rechtsnatur und Tragweite des von jeher als Genehmigung bezeichneten Entscheids über die Zulassung der vorgelegten Materialien: Er ist eine blosse Polizeierlaubnis, die den Gesellschaften kein neues Recht erteilt, sondern lediglich feststellt, dass gegen die beabsichtigte Tätigkeit - die Verwendung der Materialien in ihrem Geschäftsbetrieb - keine polizeilichen Hindernisse vorliegen; wenn das zutrifft - d.h. wenn durch jene Verwendung die von den Aufsichtsbehörden zu wahrenden Interessen der Öffentlichkeit und der Versicherten nicht berührt werden -, muss die Genehmigung erteilt werden (vgl. FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., § 25, insbesondere S. 408 und 410). Der ganze Streit zwischen den Parteien beschränkt sich so auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Materialien, die sie anerkanntermassen dem EVA bzw. dem EJPD vorzulegen hat, schon vor der Genehmigung durch diese Behörden verwenden darf oder nicht.
Die Beschwerdeführerin wendet sich namentlich gegen die Vorschrift, wonach sie die Materialien "im Entwurf" vorzulegen habe. Hiezu erklärt das EJPD, diesem in der Weisung vom 27.7.44 und in der täglichen Praxis verwendeten Ausdruck komme nur untergeordnete Bedeutung zu; er stelle lediglich eine Empfehlung an die Gesellschaften dar, um ihnen unnütze Kosten und Umtriebe zu ersparen, falls die Materialien nicht in der vorgelegten Form genehmigt würden. Bei dieser Erklärung ist das EJPD zu behaften; sie enthält eine Einschränkung gegenüber dem Wortlaut der Weisung, die von dem EVA, einer dem Departement unterstehenden Amtsstelle, auf Grund einer Delegation erlassen wurde. Da die Beschwerdeführerin nun gar nicht verpflichtet wird, die Materialien schon im Entwurf vorzulegen, ist die Beschwerde in diesem Punkte gegenstandslos.
BGE 80 I 66 S. 70
4.
Die Vorlagepflicht für die Materialien ergibt sich aus den
Art. 2 und 4 VAG
.
Art. 2 ordnet die erstmalige Vorlage im Rahmen des Bewilligungsverfahrens für Versicherungsunternehmungen, die in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen. Sie haben die dort aufgeführten Dokumente "dem Bundesrate einzureichen"; er entscheidet gemäss Art. 3 "auf Grund der vorgelegten Ausweise und allfällig anderer von ihm ermittelten tatsächlichen Verhältnisse" über die Bewilligung. Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass die in diesem Verfahren vorgelegten Materialien nicht vor der Genehmigung verwendet werden dürfen und können; die Genehmigung der Materialien fällt zusammen mit der Bewilligung des Geschäftsbetriebes überhaupt. Das in Art. 2 allein vorgeschriebene "Einreichen" erfolgt zu diesem Zwecke; aus ihm ergibt sich die Genehmigungspflicht, die hier auch von der Beschwerdeführerin anerkannt wird. Die Prüfung - der Bewilligungsfrage überhaupt wie auch der einzelnen Materialien - geschieht unter dem Gesichtspunkt der Versicherungsaufsicht, d.h. der Wahrung der mit dem Versicherungswesen zusammenhängenden öffentlichen Interessen sowie derjenigen der Versicherten selbst, die als Laien bei diesen komplizierten Verträgen der schwächere Partner sind, die in Frage kommenden technischen Unterlagen und Faktoren wie Prämientarife, allgemeine Versicherungsbedingungen usw. nicht zuverlässig beurteilen können und daher vor möglichen Täuschungen bewahrt werden sollen (
BGE 76 I 240
ff.).
Art. 4 verpflichtet die zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsunternehmungen, später eintretende Veränderungen in den in Art. 2 bezeichneten Verhältnissen dem Bundesrat sofort zur Kenntnis zu bringen. Die Bestimmung leuchtet ohne weiteres ein: Wenn sich die Verhältnisse, auf Grund deren die Bewilligung erteilt wurde, verändern, z.B. wenn die Gesellschaft die seinerzeit genehmigten Materialien abändern will, so wird die Berechtigung der Bewilligung in Frage gestellt und muss erneut unter dem gleichen Gesichtspunkt
BGE 80 I 66 S. 71
der Versicherungsaufsicht geprüft werden; es ist keine Veränderung zuzulassen, welche die Interessen der Öffentlichkeit oder der Versicherten verletzen würde. Das gilt sowohl für Abänderungen an den früher genehmigten Materialien als auch für die Einführung neuer Dokumente, die unter die Aufzählung in Art. 2 fallen, in den Geschäftsbetrieb. Ihre "sofortige Kenntnisgabe" nach Art. 4 wird zum gleichen Zwecke verlangt wie das "Einreichen" nach Art. 2, nämlich um sie vom Standpunkt der Versicherungsaufsicht aus zu prüfen. Hieraus ergibt sich gleich wie dort, dass sie der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürfen und nicht vor deren Erteilung verwendet werden dürfen. Es liefe auf eine Umgehung des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens hinaus und würde die darin enthaltene Garantie entwerten, wenn die genehmigten Materialien später abgeändert und so verwendet werden könnten, ohne in der neuen Form geprüft und genehmigt worden zu sein. Der Zweck der Versicherungsaufsicht wird nur erreicht, wenn die Verwendung von Materialien, welche die Interessen der Versicherten verletzen, von vornherein verhindert wird; ein nachträgliches Einschreiten genügt nicht, weil die Gültigkeit der auf Grund solcher Materialien bereits abgeschlossenen Versicherungsverträge dadurch nicht berührt wird. Die vorgängige Prüfung liegt übrigens auch im Interesse der Versicherungsgesellschaften selbst; ihnen wäre schlecht gedient, wenn solche Dokumente, die in grossen Auflagen hergestellt und dem Geschäftsbetrieb zugrunde gelegt werden, kurz nach der Einführung wieder zurückgezogen werden müssten, weil sie von der Aufsichtsbehörde gewerbepolizeilich beanstandet würden.
Art. 4 VAG
wurde denn auch von Anfang an dahin ausgelegt, dass er eine Genehmigungspflicht aufstellt und dass die abgeänderten Materialien erst nach ihrer Genehmigung verwendet werden dürfen. Dahin ging nicht nur die Praxis der Aufsichtsbehörden während bald 70 Jahren, sondern auch die Auffassung der gesetzgebenden und richterlichen
BGE 80 I 66 S. 72
Behörden. So enthält die der Rechtsvorgängerin der Pax am 26.11.86 erteilte Bewilligung zum Geschäftsbetrieb u.a. folgende Bedingung: "Die in Art. 4 des Gesetzes vorgesehenen Veränderungen werden für die Schweiz erst wirksam nach ihrer Genehmigung durch den Bundesrat." Bei Erlass des Versicherungsvertragsgesetzes vom 2.4.08 ging der Gesetzgeber davon aus, dass das Aufsichtsgesetz die Prüfung und Genehmigung der allgemeinen Versicherungsbedingungen durch den Bundesrat vorsieht (s. Votum des Berichterstatters Scherrer im Ständerat, StenBull 1905 StR 312). Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, wenn die Genehmigungspflicht allgemein bestünde, so hätte ihre besondere Statuierung bezüglich der Abfindungswerte in
Art. 91 Abs. 3 VVG
keinen Sinn gehabt. In der Botschaft vom 2.2.04 erklärt der Bundesrat hiezu ausdrücklich, die allgemeinen Versicherungsbedingungen seien schon gemäss Aufsichtsgesetz dem Bundesrat zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen; nun werde ihm noch die weitere Aufgabe zugewiesen, von Fall zu Fall über die Angemessenheit der vom Versicherer vorgesehenen Abfindungswerte zu entscheiden (BBl 1904 I 329). Bei der Ordnung der Zuständigkeiten im BRB vom 17.11.14 wurde die Genehmigungspflicht ebenfalls als feststehend angesehen und deshalb bestimmt, welche Materialien durch das EJPD (Art. 12, Z. 10) und welche durch das EVA (Art. 20, Z. 4, 5 und 8) zu genehmigen seien. Gestützt hierauf hat das EVA seine Weisungen über die Vorlage der Materialien jeweils nach Rücksprache mit den Gesellschaften und mit deren Zustimmung erlassen. Zwar vermöchte weder eine an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung noch die Zustimmung der Gesellschaften eine gesetzwidrige Genehmigungspflicht zu begründen; doch zeigen jene Umstände, wie das Gesetz auch von den zunächst Beteiligten verstanden wurde. Aus diesem selbst, nämlich aus Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 VAG
, ergibt sich die Genehmigungspflicht in dem Sinne, dass die abgeänderten Materialien erst nach der gewerbepolizeilichen
BGE 80 I 66 S. 73
Zulassung durch die Aufsichtsbehörde verwendet werden dürfen ("Polizeiverbot mit Erlaubnisvorbehalt", FLEINER a.a.O.). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht in
BGE 76 I 242
von einer Genehmigungspflicht gesprochen. Ebenso ist in der Literatur immer wieder von Zulassung, Genehmigung und Genehmigungspflicht die Rede; alle diese Begriffe schliessen in sich, dass die Materialien nicht vorher verwendet werden dürfen. Ausdrücklich und eingehend vertritt diese Auffassung H. MEYER in Schweiz. Versicherungszeitschrift (SVZ) Jg. 19 S. 357 ff. Die von ihm zitierten Autoren sind mit einer Ausnahme der Ansicht, dass die Materialien der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung und nicht nur zur Kenntnisnahme zu unterbreiten sind. Einzig F. REICHENBACH stellt in SVZ Jg. 18 S. 301 die umgekehrte These auf und erklärt, die Aufsichtsbehörde habe keine Genehmigung oder Zulassung auszusprechen, sondern könne lediglich die ihr zur Kenntnis gebrachten Materialien aus gewerbepolizeilichen Gründen verbieten. Das steht aber, wie bereits dargetan wurde, im Widerspruch zur präventiven Aufgabe der Versicherungsaufsicht und zu einer sinngemässen Auslegung von
Art. 4 VAG
.
5.
Da sich die Genehmigungspflicht in dem vom EJPD geltend gemachten Sinne aus dem Versicherungsaufsichtsgesetze selbst ergibt, lässt sich die angefochtene Entscheidung direkt auf dieses stützen und braucht nicht untersucht zu werden, ob die Weisung des EVA vom 27.7.44 rechtsgültig ist. In dem hier allein noch streitigen Umfang - nämlich mit Bezug auf die Pflicht zur Vorlage der Materialien "vor ihrer Einführung", nicht aber "im Entwurf", und auf das Verbot der Verwendung vor der Genehmigung - geht übrigens aus dem Gesagten bereits hervor, dass sie sich im Rahmen des Gesetzes und der gestützt darauf vom Bundesrat dem EVA delegierten Befugnis hält.
Die Beschwerdeführerin hat zwar beiläufig auch die in der Weisung enthaltene Umschreibung der vorlagepflichtigen
BGE 80 I 66 S. 74
Materialien als "nicht über alle Zweifel erhaben" bezeichnet, aber nach dieser Richtung keinen Antrag gestellt. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet nicht der Umfang der Genehmigungspflicht, sondern nur ihr Inhalt, d.h. die Frage, ob die abgeänderten Materialien vor der Genehmigung im Geschäftsbetrieb verwendet werden dürfen oder nicht.


header:
Urteilskopf
99 V 177
55. Urteil vom 6. November 1973 i.S. Moumène gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 104, 105 und 132 OG
.
Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Prozess um Versicherungsleistungen, den die Vorinstanz durch Nichteintretensentscheid erledigt hat (Erw. 2 b).
Art. 11 VwG.
- Form der Vertretungsvollmacht (Erw. 3).
- Bedeutung des Abs. 3 dieser Bestimmung (Erw. 3).
Art. 38 VwG.
Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung an die Partei persönlich statt an ihren Vertreter: Mangel, aus dem der Partei kein Nachteil erwachsen darf (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 99 V 177 S. 178
A.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 6. April 1973 auf eine vom seinerzeitigen Anwalt von Amar Moumène, Dr. R. S., gegen die Rentenverfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 6. April 1972 erhobene Beschwerde wegen Verspätung nicht ein. Gemäss Laufzettel sei die Verfügung dem Beschwerdeführer persönlich am 7. April 1972 als eingeschriebene Sendung per Post zugestellt worden. Die Klagefrist von 6 Monaten sei somit vom 8. April 1972 bis 8. Oktober 1972, bzw. weil dieses Datum auf einen Sonntag gefallen sei, bis 9. Oktober 1972 gelaufen. Die Behauptung von Dr. S., die Zustellung sei nicht vor dem 10. April 1972 erfolgt, sei falsch und die am 10. Oktober 1972 der Post übergebene Beschwerde somit verspätet.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Amar Moumène durch seinen neuen Anwalt, Fürsprecher R., beantragen, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 99 V 177 S. 179
Zur Begründung wird geltend gemacht, Dr. S. habe sich darüber ausweisen können, dass ihm die Rentenverfügung vom 6. April 1972 erst durch Postsendung vom 10. April 1972 eröffnet worden sei. Da dieser Anwalt den Versicherten schon in den vorhergehenden Verhandlungen vertreten habe, habe er in guten Treuen die Eröffnung an ihn für massgebend erachten können. Da durch Moumène Prozessdomizil bei seinem Anwalt verzeigt worden sei, habe dieser nicht damit rechnen müssen, dass eine den Fristenlauf in Gang setzende Verfügung an die Partei selbst und überdies zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen würde. Als massgebend müsse deshalb die Zustellung vom 10. April 1972 an Dr. S. betrachtet werden.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern weist darauf hin, dass Dr. S. nicht habe annehmen können, die Beschwerdefrist beginne mit der Zustellung einer Photokopie der Verfügung an ihn; dies um so weniger, als gemäss der Begleitnotiz die Übermittlung lediglich zu Handen der Akten erfolgt und die Anwaltsvollmacht erst vom 24. April 1972 (also nach Erlass der Verfügung) datiert sei; zudem sei auf dem Vollmachtsformular nicht ausdrücklich ein Zustellungsdomizil beim Anwalt vermerkt.
Die SUVA stellt den Antrag, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 sei zu bestätigen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Beim vorinstanzlichen Entscheid handle es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 VwG, indem er "einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil" bewirke, nämlich die Feststellung der Klageverwirkung. Die hiefür geltende Beschwerdefrist von 10 Tagen sei vom Beschwerdeführer nicht eingehalten worden. Auch enthalte der Entscheid eine zutreffende und ausreichende Rechtsmittelbelehrung. In der Sache selbst treffe es zu, dass sich Dr. S. schon vor der Rentenzusprechung für die Interessen des Beschwerdeführers eingesetzt habe. Die von ihm eingereichte Vollmacht datiere aber vom 28. April 1972 und sei erst nach Zustellung der angefochtenen Rentenverfügung ausgefertigt und eingereicht worden. Der Agenturdienst der SUVA bei der PTT habe daher den Rentenbescheid richtigerweise dem Versicherten selber eröffnet. Dr. S. sei eine Kopie zugestellt worden, weil er telephonisch eine
BGE 99 V 177 S. 180
Photokopie verlangt habe. Er habe sich darüber im klaren sein müssen, dass die Eröffnung an seinen Klienten erfolgt und die Zustellung der Photokopie an ihn selber lediglich orientierungshalber geschehen sei. Anders wäre es nach Art. 11 Abs. 3 VwG nur, wenn sich Dr. S. schon vor der Rentenfestsetzung als bevollmächtigter Vertreter des Beschwerdeführers ausgewiesen hätte. Auch sei ferner das Zustellungsdomizil beim Anwalt an die Vorweisung einer rechtsgültigen Bevollmächtigung des Vertreters geknüpft. Das gehe aus dem Inhalt der Vollmacht hervor, wonach der Anwalt unter anderem ermächtigt werde, "Domizil zu erwählen". Ein Zustellungsdomizil beim Anwalt sei aber weder auf der Vollmacht noch in der vorhergehenden Korrespondenz ausdrücklich erwähnt. Die Beschwerde sei somit verspätet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, beim angefochtenen Nichteintretensentscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern handle es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwG, kann nicht beigepflichtet werden. Zwischenverfügungen sind prozessleitende Verfügungen, "die das Verfahren bestimmend vorantreiben, aber nur mittelbar den Streitgegenstand angehen, diesen jedenfalls nicht abschliessend durch Rechtsspruch erledigen" (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 89). Der Nichteintretensentscheid wegen Verspätung des Rechtsmittels ist keine solche Zwischenverfügung, sondern vielmehr - im Sinne eines Prozessurteils - der instanzabschliessende Entscheid darüber, dass überhaupt kein Sachurteil zu ergehen hat.
Die Beschwerdefrist beträgt somit nach Art. 106 Abs. 1 OG 30 Tage. Sie wurde im vorliegenden Fall eingehalten. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die bei ihr eingereichte Beschwerde sei verspätet erfolgt. Damit erhebt er die nach
Art. 104 lit. a OG
zulässige Rüge der Verletzung von Bundesrecht, denn die SUVA ist eine autonome eidgenössische Anstalt im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c VwG und untersteht insoweit diesem Gesetz. Die Frist zur Beschwerde gegen die Verfügungen der Anstalt ist eine bundesrechtliche Frist.
BGE 99 V 177 S. 181
b) Obschon die vorinstanzliche Beschwerde auf Versicherungsleistungen gerichtet war, geht es bei der Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde um eine prozessrechtliche Frage, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt, sein Ermessen überschritten oder es missbräuchlich gehandhabt hat oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die in der Rechtsmittelbelehrung erwähnte 6monatige Frist zur Einreichung der Beschwerde mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung an den Versicherten persönlich oder erst an seinen Vertreter zu laufen begann.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihre Agentur für das PTT-Personal schon lange Zeit vor Erlass der Rentenverfügung vom 6. April 1972 mit Dr. S. verkehrt hatte. Die schriftlich eingereichte Vollmacht datiert allerdings vom 28. April 1972.
Die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht ist indessen keine notwendige formelle Voraussetzung dafür, dass jemand im Verwaltungsverfahren als Parteivertreter auftreten und von der Verwaltung als solcher anerkannt werden kann. Art. 11 Abs. 2 VwG erteilt der Behörde lediglich die Befugnis, den Vertreter aufzufordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. Grundsätzlich ist somit auch eine mündliche oder durch konkludentes Handeln erteilte Vertretungsvollmacht gültig.
Nach dem Gesagten kann nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Agenturdienst Dr. S. als bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers betrachtete, obwohl eine schriftliche Vollmacht weder eingereicht noch verlangt worden war. Hätte die SUVA dies nicht vorausgesetzt, so hätte sie namentlich die erteilten medizinischen Auskünfte gar nicht geben und auch keine Akten edieren dürfen. Ebensowenig hätte sie Veranlassung gehabt, von Dr. S. Photokopien des Schriftenwechsels mit der Invalidenversicherung zu verlangen (Brief vom 24. Oktober 1969) und ihm eine Kopie der Rentenverfügung zu Handen der Akten zuzustellen (Begleitnotiz vom 10. April 1972).
BGE 99 V 177 S. 182
Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwG macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Dieser Vorschrift ist die Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen, wenn sie sich mit der Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, die für den Fristenlauf massgebende Eröffnung sei jene vom 7. April 1972 an den Beschwerdeführer persönlich. Art. 11 Abs. 3 VwG ist nicht eine blosse Ordnungsvorschrift, von deren Einhaltung allenfalls ohne weitere Rechtsfolgen abgesehen werden darf. Vielmehr dient diese Bestimmung - im Interesse der Rechtssicherheit - dazu, allfällige Zweifel darüber zum vorneherein zu beseitigen, ob die Mitteilungen an die Partei selber oder an ihren Vertreter zu erfolgen haben, sowie um klarzustellen, welches die für einen Fristenlauf massgebenden Mitteilungen sein sollen.
Die Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung an die Partei persönlich anstatt an ihren Vertreter stellt somit eine mangelhafte Eröffnung dar, aus der laut Art. 38 VwG einer Partei kein Nachteil erwachsen darf. Als massgebliches Zustellungsdatum hat daher dasjenige der Zustellung der Verfügungskopie an Dr. S. zu gelten. Mithin ist die Beschwerde fristgemäss eingereicht worden.
Unerheblich ist, ob Dr. S. seinerzeit erkannt hat, bzw. nach den Umständen hätte erkennen müssen, dass die Beschwerdegegnerin die Zustellung an den Beschwerdeführer persönlich als die massgebende Eröffnung der Verfügung betrachtete und dass die Zustellung einer Kopie an ihn lediglich orientierungshalber erfolgte. Als Vertreter des Beschwerdeführers brauchte er sich die daraus für ihn resultierende Verkürzung der Beschwerdefrist nicht gefallen zu lassen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. April 1973 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 627
90. Urteil vom 13. Dezember 1972 i.S. Stricker, Rinklin und Mitbeteiligte gegen Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
, kantonale Wahlen.
Anfechtung eines Validierungsbeschlusses des Grossen Rates von Basel-Stadt betreffend Grossratswahlen. Auslegung von § 33 Abs. 2 KV über die Amtszeitbeschränkung (Erw. 3 und 4). Rechtsgleichheit (Erw. 4 d). Ist der Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber dem Wähler verletzt, wenn die Wahl einer Person nachträglich wegen Nichtwählbarkeit nicht validiert wird (Erw. 6)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 627
BGE 98 Ia 627 S. 627
A.-
§ 33 der Kantonsverfassung (KV) des Kantons Basel Stadt lautet:
"Die Amtsdauer der Mitglieder des Grossen Rates ist auf vier Jahre festgesetzt. Zwischenwahlen für erledigte Grossratsstellen sind jährlich einmal an einem gesetzlich zu bestimmenden Tage vorzunehmen.
Wer dem Grossen Rat ununterbrochen während dreier Amtsperioden angehört hat, ist für die nächstfolgende Amtsperiode nicht wählbar. Angebrochene Amtsperioden werden vollen Amtsperioden gleichgestellt."
B.-
Am 3., 4. und 5. März 1972 wurde im Kanton Basel-Stadt die Gesamterneuerungswahl der 130 Mitglieder des Grossen Rates für die Amtsperiode 1972-1976 durchgeführt. Die Staatskanzlei veröffentlichte die Ergebnisse im Kantonsblatt Nr. 23 vom 22. März 1972. Unter den dort als gewählt bezeichneten Personen befinden sich Dr. Ernst Stricker von der
BGE 98 Ia 627 S. 628
Liberal-demokratischen Bürgerpartei Basel-Stadt (Liste 3 des Wahlkreises Gross-Basel West) und Rudolf Rinklin von der Bürgerlichen Mittelstand- und Gewerbepartei Riehen (Liste 8 des Wahlkreises Riehen).
Am 16. März 1972 erhob Dr. Tilmann Wernle bei der Wahlprüfungskommission des Grossen Rates Einsprache und wies darauf hin, dass Dr. med. Ernst Stricker und Rudolf Rinklin bereits während der Amtsdauern 1960-1964, 1964-1968 und 1968-1972 dem Grossen Rat angehört hätten, weshalb sie gemäss § 33 Abs. 2 KV für die Amtsdauer 1972-1976 nicht als Mitglieder dieses Rates wählbar seien.
Auf Einladung der Wahlprüfungskommission prüfte das Justizdepartement diese Angaben. Dabei stellte es folgendes fest:
Dr. med. Ernst Stricker rückte im Januar 1963 in den Grossen Rat nach. Er verblieb darin bis zum Ende der Amtsdauer im April 1964. Ende März 1967 rückte er erneut nach und verblieb im Grossen Rat bis zum Ende der Amtsdauer im April 1968. Hierauf wurde er wiedergewählt und gehörte dem Kantonsparlament die ganze Amtsdauer 1968-1972 an.
Rudolf Rinklin rückte am Ende der Legislaturperiode 1952-1956 in den Grossen Rat nach und wurde bei der Gesamterneuerung von 1956 wiedergewählt. Er gehörte dem Rat die ganze Amtsdauer 1956-1960 an. 1960 wurde er zum zweiten Mal gewählt, doch verzichtete er im Dezember des gleichen Jahres auf das Grossratsmandat, nachdem er in den Engern Gemeinderat von Riehen gewählt worden war. Für die Amtsperiode 1964-1968 kandidierte er erneut für den Grossen Rat, und im Januar 1968, d.h. kurz vor der Gesamterneuerung, rückte er nach. Dem Kantonsparlament gehörte er hierauf die ganze Amtsdauer 1968-1972 an.
Die Zugehörigkeit der Genannten zum Grossen Rat während der letzten drei Amtsdauern lässt sich demnach wie folgt darstellen:
Amtsdauer: Stricker: Rinklin
1960-1964: 1 Jahr + 3 Monate: - 9 Monate
1964-1968: 1 Jahr -: 3 Monate
1968-1972: 4 Jahre: 4 Jahre
Total: 6 Jahre + 3 Monate: 5 Jahre
BGE 98 Ia 627 S. 629
Die Wahlprüfungskommission holte einen Bericht des Justizdepartements und ein Gutachten von Prof. Dr. Kurt Eichenberger ein. Das Justizdepartement kam in seinem Bericht vom 24. März 1972 zum Ergebnis, bei den beiden betroffenen Personen liege weder Sesselkleberei noch Missbrauch vor; es bestehe kein hinreichender Anlass, ihre Wahl nicht zu validieren. Prof. Eichenberger gelangte in seinem Gutachten zum gegenteiligen Schluss. Er erklärte, dass § 33 Abs. 2 KV keine Ansätze für eine differenzierte Behandlung darbiete, dass eine solche die Praktikabilität der Norm sehr stark erschweren würde und dass eine allenfalls erwünschte Korrektur vom Gesetzgeber ausgehen müsste.
Die Wahlprüfungskommission empfahl dem Grossen Rat einstimmig, die Einsprache von Dr. Tilmann Wernle gutzuheissen und die Wahl der Kandidaten Stricker und Rinklin nicht zu validieren. Der Grosse Rat folgte am 13. April 1972 diesem Antrag. Er stellte fest, dass die beiden Kandidaten für die Legislaturperiode 1972-1976 der Amtszeitbeschränkung unterständen, und er erklärte ihre Wahl vom 3./5. März 1972 für ungültig. An Stelle der Herren Stricker und Rinklin wurdenje die nächstfolgenden Kandidaten mit den höchsten Stimmenzahlen auf der Liste 3 des Wahlkreises Gross-Basel West und auf der Liste 8 des Wahlkreises Riehen als gewählt erklärt, und die Grossratswahlen wurden so bereinigt validiert (Kantonsblatt Nr. 29 vom 15. April 1972).
C.-
Gegen diesen Grossratsbeschluss vom 13. April 1972 haben Dr. Ernst Stricker (Beschwerdeführer I) und drei Mitbeteiligte (Beschwerdeführer II) sowie Rudolf Rinklin (Beschwerdeführer I) und acht Mitbeteiligte (Beschwerdeführer II) je eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit der ersten Beschwerde wird beantragt, es sei der Validierungsbeschluss aufzuheben, soweit durch ihn der Kandidat Stricker als nicht wählbar erklärt wurde. Ferner wird verlangt, es sei Dr. Stricker im Wahlkreis Gross-Basel West auf der Liste 3 als gewählt zu erklären und der letzte der im Grossratsbeschluss vom 13. April 1972 als gewählt Erklärte als erster Nachrückender der Nichtgewählten zu bezeichenen; eventualiter sei der Fall zu neuer Beschlussfassung an den Grossen Rat zurückzuweisen.
In der zweiten Beschwerde wird ein analoges Begehren zugunsten des Rudolf Rinklin gestellt.
BGE 98 Ia 627 S. 630
Die Begründungen der beiden Beschwerden lauten gleich. Im wesentlichen wird folgendes ausgeführt:
a) Der Grosse Rat habe § 33 Abs. 2 KV unrichtig ausgelegt. Die Bestimmung bezwecke, der Sesselkleberei Einhalt zu gebieten. Niemand solle länger als 12 Jahre dem Grossen Rat angehören, ohne mindestens 4 Jahre auszusetzen. Der zweite Satz in § 33 Abs. 2 habe demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung. Er stelle klar, dass in Fällen, wo ein Mitglied noch nicht 12 Jahre dem Rat angehört habe, in einer weitern Amtsperiode aber auf über 12 Jahre käme, die Wiederwahl unzulässig sei. Wer schon über 8 Jahre dem Grossen Rat angehört habe, könne daher ohne Unterbruch von mindestens 4 Jahren nicht neuerdings gewählt werden. Für Kandidaten mit 8 Amtsjahren oder weniger stelle sich das Problem überhaupt nicht. Dr. Stricker habe dem Parlament nur während rund 6 Jahren angehört. Die Annahme der Nichtwiederwählbarkeit sei bei ihm unhaltbar. Rudolf Rinklin habe in den 12 Jahren 1960-1972 dem Grossen Rat 7 Jahre nicht angehört.
b) Die Auslegung, die dem angefochtenen Validierungsbeschluss zugrunde liege, führe zu unhaltbaren Ergebnissen, die nicht dem Sinn des § 33 Abs. 2 KV entsprächen. Nach der Auslegung des Grossen Rates könnte die Nichtwiederwählbarkeit theoretisch schon eintreten bei jemandem, der in 12 Jahren gesamthaft nur drei Tage (in jeder Amtsperiode einen Tag) dem Grossen Rat angehört hätte. So aber dürfe die Ausnahmeregel des § 33 Abs. 2 KV nicht ausgelegt werden, sonst würde das passive Wahlrecht nahezu auf Null reduziert. Es ergäbe sich das groteske Resultat, dass einzelne Bürger nach 12 jähriger, andere aber nach nur 3tägiger Ratszugehörigkeit ausscheiden müssten. Die Beschwerdeführer machten daher subsidiär auch geltend, der angefochtene Beschluss verletze die Rechtsgleichheit. Diese Folge sei durch sachgerechte Auslegung des § 33 Abs. 2 KV vermeidbar.
c) Die Auffassung der Beschwerdeführer entspreche namentlich auch dem Wortlaut des § 33 Abs. 2 KV. Die Nichtwiederwählbarkeit trete erst ein, wenn jemand dem Grossen Rat "ununterbrochen" während dreier Amtsdauern angehört habe. Die gegenteilige Auslegung beachte den Ausdruck "ununterbrochen" nicht. Die vom Wortlaut abweichende Auslegung verstosse übrigens auch gegen Sinn und Zweck der Norm, nämlich, der "Sesselkleberei" Einhalt zu gebieten.
BGE 98 Ia 627 S. 631
d) Der Grosse Rat habe mit seinem Beschluss vom 13. April 1973 den § 33 Abs. 2 KV erstmals in der angefochtenen Weise ausgelegt. 1968 seien die Mandate von mindestens zwei Kandidaten validiert worden, die nach der neuen Auslegung nicht wählbar gewesen wären. Einer der beiden Kandidaten sei Rinklin selber gewesen, der schon 1956-1960 dem Grossen Rat angehört habe. Der angefochten Beschluss stehe demnach auch im Widerspruch zur bisherigen Praxis des Grossen Rates. Im übrigen handle es sich um einen Zufallsentscheid, der unter Zeitdruck zustande gekommen sei. Das absolute Mehr aller Grossratsmitglieder betrage 66 Stimmen, der Beschluss sei mit 58: 41 Stimmen bei 10 Enthaltungen gefasst worden. Es könne ihm deshalb nicht die Vermutung der Richtigkeit zukommen.
e) Die in beiden Beschwerden unter II aufgeführten Beschwerdeführer hätten für die Kandidaten Stricker oder Rinklin gestimmt. Diese Beschwerdeführer hätten aber ihre Stimmkraft anders eingesetzt, wenn sie von der Nichtwiederwählbarkeit der beiden Kandidaten Kenntnis gehabt hätten. Sie seien deshalb gegenüber andern Wählern, die für andere Kandidaten gestimmt hätten, benachteiligt. Ihr Vertrauen in die Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin sei zu schützen. Dies umso mehr, als der Chef des Polizeidepartements in der Debatte im Grossen Rat anerkannt habe, sein Departement hätte die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 33 Abs. 2 KV abklären müssen.
D.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden. Der Inhalt der Vernehmlassung ergibt sich, soweit nötig, aus den nachfolgenden Ausführungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Vereinigung der beiden Beschwerden.)
2.
Der Grosse Rat hat als erste und letzte kantonale Instanz entschieden. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher zulässig. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist indessen nur insoweit einzutreten, als sie eine teilweise Aufhebung des angefochtenen Grossratsbeschlusses verlangen, nicht aber soweit sie darüber hinaus eine Validierung der Wahl der beiden Beschwerdeführer I und anderes mehr beantragen. Denn staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art sind
BGE 98 Ia 627 S. 632
rein kassatorischer Natur (
BGE 98 Ia 69
E. 2,
BGE 94 I 124
). Eine Ausnahme davon wäre nur dann zu machen, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht anders als mit einer sachbezogenen Anordnung des Bundesgerichts hergestellt werden könnte (
BGE 97 I 226
E. 1, 841 E. 1,
BGE 96 I 354
/55). Das trifft hier nicht zu. Würde die Beschwerde als begründet erklärt und der angefochtene Beschluss, soweit angefochten, aufgehoben, so würde der Zustand wiederhergestellt, wie er nach der Einsprache von Dr. Tilmann Wernle und vor dem Validierungsbeschluss des Grossen Rates bestanden hat. Der Grosse Rat hätte alsdann einen neuen Beschluss zu fassen und dabei den Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (
BGE 95 I 516
).
3.
Gestritten wird über die Auslegung des § 33 Abs. 2 der KV von Basel-Stadt. Dieser Text geht auf eine formulierte Verfassungsinitiative zurück, die am 11. September 1966 durch das Volk angenommen wurde, wiewohl der Regierungsrat und der Grosse Rat die Ablehnung des Initiativbegehrens beantragt hatten. Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Auslegung und Anwendung kantonalen Verfassungsrechts grundsätzlich frei. Es auferlegt sich nur insofern eine gewisse Zurückhaltung, als es im Zweifel über zwei mögliche Interpretationen sich derjenigen anschliesst, die vom obersten zur Auslegung der Verfassung berufenen kantonalen Organ - in der Regel dem Parlament - gegeben worden ist (
BGE 98 Ia 205
E. 3,
BGE 97 I 32
/33,
BGE 90 I 240
).
Stände der erste Satz von Absatz 2 des § 33 KV allein da, gäbe es wohl keinen Zweifel darüber, dass eine Person erst dann für eine Amtsperiode nicht mehr wiedergewählt werden dürfte, wenn sie dem Grossen Rat "ununterbrochen" drei Amtsperioden angehört hätte. Das hätte aber zur Folge, dass der Eintritt der vorübergehenden Nichtwiederwählbarkeit durch Unterbrüche in der Zugehörigkeit verhindert werden könnte. Zweifellos aus diesem Grunde bestimmt der zweite Satz von Art. 33 Abs. 2 KV, dass angebrochene Amtsperioden den vollen gleichgestellt seien. Damit soll offensichtlich die beschriebene Wirkung allfälliger Unterbrüche ausgeschlossen werden. Das zwingt aber zur Annahme, dass sich das Wort "ununterbrochen" auf die Aufeinanderfolge der Amtsperioden bezieht, wenn man nicht annehmen will, die KV sei in sich selbst widerspruchsvoll. Nach § 33 Abs. 2 KV soll daher für eine Amtsperiode vom Grossen Rat ausgeschlossen sein, wer ihm drei
BGE 98 Ia 627 S. 633
aufeinanderfolgende Amtsperioden angehört hat (so auch EICHENBERGER, S. 6 des Gutachtens), gleichgültig, ob einzelne Amtsperioden angebrochen waren oder nicht.
Dass das der Sinn und die Wirkung des nicht sorgfältig redigierten Initiativtextes sei, ist schon bei der von einer Kommission des Grossen Rates durchgeführten Vorprüfung der Initiative gesehen worden, ohne dass die extremen Auswirkungen vollständig erkannt worden wären. Im Bericht der Kommission an den Grossen Rat vom 26. September 1963 heisst es auf Seite 15:
"Wenn man sich mit einer Amtszeit von 12 Jahren, d.h. 3 vollen Amtsperioden, zur Not noch befreunden könnte, so bestehen anderseits grosse Bedenken in bezug auf die Auswirkungen des Postulates, dass angebrochene Amtsperioden vollen gleichgestellt werden sollen. Das heisst doch nichts anderes, als dass ein Mitglied, das Ende einer Amtsperiode in den Rat nachgerückt ist, nach etwas mehr als zwei vollen Amtsperioden, also nach etwas mehr als 8 Jahren, bereits wieder aus dem Rat ausscheiden muss."
Nun geht aber die Wirkung der Vorschrift, wie die hier streitigen Fälle zeigen, noch weiter. Sie kann auch Leute treffen, die überhaupt nie eine ganze Amtsperiode dem Rat angehört haben. Auch wenn man das von den Beschwerdeführern erwähnte extreme Beispiel - Zugehörigkeit zum Grossen Rat während je eines Tages in drei aufeinanderfolgenden Amtsperioden - als unrealistisch ablehnt, so muss doch anerkannt werden, dass schon die Zugehörigkeit von einigen Monaten in drei aufeinanderfolgenden Amtsperioden dazu führen kann, dass sich jemand in einer vierten Amtsperiode nicht mehr zur Wahl stellen darf. Das ist die Folge davon, dass die KV die Zugehörigkeit zum Parlament nicht nach Jahren, sondern nach Amtsperioden begrenzt. Diese Regelung mag als politisch unklug empfunden werden, schliesst aber nicht aus, dass die Verfassungsvorschrift so beobachtet wird, wie es ihr Wortlaut und Sinn gebieten. In einem Stadtstaat wie Basel, wo der Prozentsatz der zur Ausübung eines Grossratsmandates geeigneten Personen wohl grösser ist als anderswo, dürfte die strikte Einhaltung der Vorschrift auch kaum ernsthafte Nachteile zur Folge haben.
4.
Die Auslegung, die der Grosse Rat dem § 33 Abs. 2 KV gegeben hat, ist - wie gezeigt - nicht nur mit dem Text der Vorschrift vereinbar, sondern sie ist geradezu die einzig mögliche.
BGE 98 Ia 627 S. 634
Zu prüfen bleibt deshalb nur noch, ob einer der von den Beschwerdeführern genannten Gründe genüge, um im vorliegenden Fall von dieser Auslegung abzuweichen.
a) Soweit die Beschwerdeführer behaupten, die Auslegung des Grossen Rates verstosse gegen den Text des § 33 Abs. 2 KV, ist ihre Argumentation durch die vorstehenden Überlegungen bereits widerlegt. Die Beschwerdeführer reissen den Absatz 2 in Stücke, wobei der erste Satz die Hauptsache, der zweite nur eine minder wichtige Hilfsvorschrift enthalten soll. Sie interpretieren nicht den Text der KV, sondern das, was sie als Inhalt der KV gern hätten. Insbesondere gehen sie darüber hinweg, dass die KV die Zugehörigkeit des einzelnen Mitgliedes zum Grossen Rat nicht nach Jahren, sondern nach Amtsperioden beschränkt.
b) Der Versuch, den Text der KV durch deren ratio auszumanövrieren, schlägt fehl. Gewiss liegt der Vorschrift die Absicht zugrunde, die "Sesselkleberei" zu verunmöglichen. Aber darin erschöpft sie sich nicht. Es ging seinerzeit den Initianten ebensosehr darum, die Ratsmitglieder durch Beschränkung der Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Parlament zu intensiverer Arbeit anzutreiben, die Ämterkumulation zu bekämpfen sowie die Aufstellung und Wahl neuer Kräfte, insbesondere durch Heranziehung des politischen Nachwuchses, zu fördern (vgl. die Berichte des Regierungsrates vom 8.3.1962 und der Grossratskommission vom 26.9.1963 zur Verfassungsinitiative).
Um die ratio gegen den Text ins Feld zu führen, hätten die Beschwerdeführer dartun müssen, dass der Text dem Zweck der Vorschrift zuwiderlaufe. Davon kann indessen keine Rede sein. Der Zweck der Vorschrift wird zweifellos erreicht, wenn auch auf eine Weise, die man im Einzelfall als unnötig hart erachten mag. Die Frage, ob sich der Zweck auch mit einer andern, weniger einschneidenden Regel hätte erreichen lassen, hätte sich der Verfassungsgeber stellen können und sollen. Es ist dies keinesfalls eine Frage, die den Richter zu einer Korrektur an der Verfassung veranlassen könnte.
c) Härten kommen im politischen Leben immer wieder vor. Durch den angefochtenen Beschluss hat aber der Grosse Rat das passive Wahlrecht der Kandidaten Stricker und Rinklin nicht "beinahe auf Null reduziert". Es ist lediglich für 4 Jahre aufgehoben worden, nachdem die erwähnten Personen im
BGE 98 Ia 627 S. 635
einen Fall über 6 Jahre, im andern Fall 5 Jahre dem kantonalen Parlament angehört haben.
d) Von den Beschwerdeführern wird subsidiär eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend gemacht, weil es nicht angehe, dass einzelne Grossräte erst nach 12 Jahren aus dem Grossen Rat ausscheiden müssten, während andere theoretisch nach nur 3 Tagen Zugehörigkeit für 4 Jahre nicht mehr wählbar seien.
Ob die Beschwerdeführer damit nur die Auslegung anfechten wollen, die der Grosse Rat der KV gegeben hat, oder aber die KV selber für den Fall, dass sie richtig ausgelegt wurde, kann der Beschwerde nicht mit Sicherheit entnommen werden. Nach der bisherigen, in der Wissenschaft allerdings angefochtenen Praxis prüft das Bundesgericht die Übereinstimmung eines kantonalen Verfassungssatzes mit der BV selbst dann nicht, wenn die diesbezügliche Beschwerde im Anschluss an eine Anwendungsverfügung erhoben wird (
BGE 83 I 181
E. 6,
BGE 89 I 398
; dazu AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I Nr. 585). Ob an dieser Praxis festzuhalten sei, braucht hier nicht erörtert zu werden; denn ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegt ohnehin nicht vor.
§ 33 Abs. 2 KV trifft jede Person, die sich bei den Wahlen in den Grossen Rat wiederholt um ein Mandat bewirbt. Wenn die direkt gewählten Personen die grössere Aussicht haben, drei ganze aufeinanderfolgende Amtsperioden dem Grossen Rat anzugehören, als ihre Mitbewerber, die bloss auf der Liste der Nachrückenden erscheinen, so ist das die Folge davon, dass jene in der Gunst der Wähler weiter vorn stehen als diese. Dass aber auch die direkt Gewählten betroffen werden können, zeigt der Fall des Rudolf Rinklin. 1960 hat er den Rat schon 9 Monate nach der Wahl aus eigenem Entschluss verlassen und sich damit die Möglichkeit einer längern Zugehörigkeit zum Parlament selber geschmälert.
In der Demokratie gibt es Gewählte und Nichtgewählte, und bei den Gewählten Leute mit verschieden langer Zugehörigkeit zu den Behörden. Wichtig ist nur, dass für alle Bewerber und alle Gewählten dieselben Kriterien der Wahl und der Wiederwählbarkeit angewandt werden. Ein solches, für alle mehrmals Gewählten einheitliches Kriterium enthält § 33 Abs. 2 der Basler KV. Von einer Verletzung der Rechtsgleichheit kann hier nicht die Rede sein.
BGE 98 Ia 627 S. 636
5.
Als selbständige Rüge machen die Beschwerdeführer geltend, mit dem angefochtenen Beschluss widerspreche der Grosse Rat seiner eigenen 1968 praktizierten Auslegung des § 33 Abs. 2 KV. Richtig ist, dass Rudolf Rinklin, der schon 1956-1960 im Grossen Rat gesessen hatte, diesem während der Amtsperiode 1968-1972 nicht hätte angehören dürfen. Änderungen einer als unrichtig erkannten Praxis verstossen indessen nicht gegen
Art. 4 BV
(
BGE 96 I 376
und dort erwähnte Entscheide). Ausserdem ist hier die Praxis gar nicht geändert worden. 1968 lag keine Wahleinsprache vor, wie sie Dr. Tilmann Wernle 1972 eingereicht hat, und da das Fehlen einer Einsprache zusammenfiel mit einer Unaufmerksamkeit der Wahlprüfungskommission, wurde die Frage, ob § 33 Abs. 2 KV dem einen oder andern Gewählten entgegenstehe, überhaupt nicht aufgeworfen. Dagegen ist sie im Anschluss an die Einsprache 1972 nicht nur für die Kandidaten Stricker und Rinklin, sondern für alle Gewählten geprüft worden. Dabei nahm man auch in Aussicht, entsprechende Untersuchungen künftig für alle Kandidaten von Amtes wegen anzustellen. Das ist in Ordnung.
6.
Schliesslich machen die in den beiden Beschwerden unter Ziffer II aufgeführten Beschwerdeführer geltend, sie hätten ihre Stimmkraft anders eingesetzt, wenn sie damit hätten rechnen müssen, dass die Kandidaten Stricker und Rinklin dem Grossen Rat während der Amtsdauer 1972-1976 nicht angehören dürften. Sie verlangen, in diesem guten Glauben geschützt zu werden.
Eine Pflicht der Behörden zur Beachtung des Rechtsirrtums des Bürgers besteht im allgemeinen dann, wenn der Bürger im Vertrauen auf Auskünfte oder Zusicherungen, die er von der zuständigen Amtsstelle erhalten hat und deren Unrichtigkeit er nicht ohne weiteres erkennen konnte, Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr rückgängig zu machen sind (
BGE 98 Ia 432
E. 3,
BGE 96 I 15
/16 und dort erwähnte frühere Urteile; vgl. auch GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsrechtlicher Auskünfte und Zusagen, ZBl 71/1970 S. 449 ff.).
Im vorliegenden Fall ist den Beschwerdeführern nichts versprochen worden; sie wurden weder durch eine Auskunft noch durch eine ausdrückliche Zusicherung getäuscht. Eine andere Frage ist die, ob sie aus der blossen Tatsache, dass die Herren Stricker und Rinklin offiziell als Kandidaten zur Wahl zugelassen wurden, schliessen durften, die Wählbarkeit dieser Personen
BGE 98 Ia 627 S. 637
sei von den zuständigen Stellen überprüft worden und gegeben. Das setzte aber doch wohl voraus, dass die Behörden verpflichtet wären, im Vorwahlverfahren von Amtes wegen abzuklären, ob für jede vorgeschlagene Person die Wählbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Ob sich eine solche Pflicht aus § 40 des Gesetzes betreffend die Wahlen und Abstimmungen vom 9. März 1911 herauslesen lässt, wie das die Beschwerdeführer meinen, ist eher fraglich, wird doch in dieser Bestimmung das Polizeidepartement lediglich beauftragt, dafür zu sorgen, dass ein Kandidat nicht auf mehreren Wahlvorschlägen erscheint. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Käme man nämlich zum Schluss, es bestehe tatsächlich eine solche amtliche Pflicht zur Prüfung der Wählbarkeitsvoraussetzungen und der Wähler sei im vorliegenden Fall hinsichtlich der Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin getäuscht worden, könnte das gleichwohl nicht - gleichsam zur Wiederherstellung des verletzten Vertrauens der Wähler - zur Validierung der Wahl der beiden Kandidaten führen, wie das mit den Beschwerden angestrebt wird. Vielmehr müsste eine solche Täuschung des Wählers die Kassation der Grossratswahlen selbst (oder jedenfalls eines Teils derselben) zur Folge haben. Ein Rechtsbegehren, das auf die Kassation der Wahlen ginge, haben die Beschwerdeführer aber nicht gestellt. Somit braucht nicht weiter untersucht zu werden, ob sie in ihrem berechtigten Vertrauen auf die Wählbarkeit der Herren Stricker und Rinklin verletzt worden seien.
Die Beschwerden erweisen sich demnach in allen Punkten als unbegründet.


header:
Urteilskopf
101 IV 53
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1975 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 251 StGB
.
Steuerstrafrecht.
Urkundenfälschung zur Steuerhinterziehung ist nicht nach kantonalem bzw. eidgenössischem Steuerstrafrecht, sondern nach
Art. 251 StGB
zu beurteilen, wenn die Urkunde objektiv auch andern als steuerlichen Zwecken dient, was bei der Buchhaltung zutrifft (Erw. 1b).
Dass die Buchfälschung in einer Einmann-AG geschieht und die Bilanz nicht berührt, ändert nichts an der Anwendbarkeit des
Art. 251 StGB
(Erw. 1c).
Konkurrenz von
Art. 251 StGB
und Steuerstrafrecht? (Frage offengelassen; Erw. 2).
Die Absicht, die Steuerbehörden zu täuschen, genügt nach
Art. 251 StGB
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 101 IV 53 S. 54
A.-
1. A. ist einziger Verwaltungsrat der I. AG, in welcher Eigenschaft er jeweils die Bilanzen und die Gewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaft unterzeichnete. In seinem Büro wurde auch die Buchhaltung der I. AG geführt.
S. ist Verwaltungsrat der P. AG, Revisions- und Treuhandgesellschaft, die bis 1966 Kontrollstelle der I. AG war. S. erstellte überdies jeweils auf Grund der durch A. vorgenommenen Einzelbuchungen das Hauptbuch der I. AG.
Am 27. Juli 1961 beauftragte die I. AG die Schweiz. Bankgesellschaft, dem I. R. Trust in Vaduz, zulasten des Baukredites "L", einen Betrag von Fr. 20'140.-- zu überweisen. Zur Begründung dieser dem Immobilienkonto der I. AG belasteten Zahlung wurden in der Folge der Eidg. Steuerverwaltung zwei Fakturen des I. R. Trusts vom 24. Juli 1961 von Fr. 9'895.-- und Fr. 10'245.-- "für Isoliermaterial und mit Berechnung gemäss Lieferscheinen im Jahre 1959 (bzw. 1960) für Block 4 (bzw. Block 5) 'L'" vorgelegt, ferner entsprechende Lieferscheine und Kostenverteiler. Im Verlaufe einer von der Eidg. Steuerverwaltung durchgeführten Untersuchung gab A. zu, dass sowohl die beiden Fakturen des I. R. Trusts wie die Kostenverteiler und Lieferscheine fiktiv seien. Er und später auch S. erklärten, diese Unterlagen seien erstellt worden, um effektive Zahlungen an eine Person belegen zu können, deren Name nicht preisgegeben werden dürfe.
Die Eidg. Steuerverwaltung erliess Strafverfügungen wegen Hinterziehung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern gegenüber A. und wegen Gehilfenschaft zu diesen Delikten gegen S.
2. Die I. AG hatte in ihren Jahresabschlüssen zulasten
BGE 101 IV 53 S. 55
der Erfolgsrechnung 1962 einen Betrag von Fr. 25'000.-- und zulasten derjenigen des Jahres 1963 einen solchen von Fr. 175'000.-- abgeschrieben und zur Begründung den Verlust eines der W. AG gewährten Darlehens von Fr. 200'000.-- geltend gemacht. Sie belegte den behaupteten Verlust gegenüber den Steuerbehörden mit verschiedenen Akten.
Am 5. Februar 1966 eröffnete der inzwischen neu bestellte Vertreter der I. AG der Eidg. Steuerverwaltung, dass A. vom Verlust von Fr. 200'000.-- Fr. 180'000.-- wieder eingebracht und als Salärzahlung für die Jahre 1958-1963 bezogen habe, ohne bei der I. AG eine Ein- und Ausgangsbuchung vorzunehmen. Die Eidg. Steuerverwaltung bestrafte A. wegen Hinterziehung von Couponabgaben und Verrechnungssteuern, S. wegen Gehilfenschaft zu diesen Delikten. A. unterzog sich der Strafverfügung. S. verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde am 5./6. Februar 1970 vom Bezirksgericht St. Gallen der Gehilfenschaft zur Hinterziehung von Verrechnungssteuern schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 15'000.-- bestraft.
3. In einem von der kantonalen Steuerverwaltung St. Gallen aufgrund dieser beiden Tatbestände gegen die I. AG und gegen S. durchgeführten Verfahren hatte die I. AG Fr. 155'966.05 an Nach- und Strafsteuern sowie Bussen zu bezahlen. Gegen S. erliess die kantonale Steuerverwaltung am 4. Januar 1967 eine Steuerbussenverfügung über Fr. 5'000.-- wegen Mithilfe zu der von der I. AG begangenen Steuerhinterziehung. Eine Einsprache des S. wurde von der kantonalen Steuerverwaltung abgewiesen, während die Verwaltungsrekurskommission den gegen die Abweisung der Einsprache erhobenen Rekurs guthiess, aber zur Auffassung gelangte, das Vorgehen des S. sei nicht nur als Teilnahme oder Begünstigung, sondern als Mitwirkung bei den Steuerdelikten der I. AG zu werten. Sie erstattete deshalb Strafanzeige beim Untersuchungsrichteramt St. Gallen. Dieses eröffnete eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs und Urkundenfälschung, in die später auch A. einbezogen wurde.
B.-
Am 6. Dezember 1973 sprach das Bezirksgericht St. Gallen die beiden Angeklagten von der Anklage des Steuerbetrugs zufolge Verjährung und von derjenigen der wiederholten Urkundenfälschung mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
BGE 101 IV 53 S. 56
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach demgegenüber A. und S. am 10. Juli 1974 der wiederholten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte beide zu je drei Monaten Haft unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Von beiden Verurteilten eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden hat das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen am 6. Februar 1975 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zur Freisprechung eventuell zur Neubeurteilung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
I.1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Vorinstanz in der kaufmännischen Buchhaltung mit Recht eine Urkunde im Sinne des StGB gesehen habe. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, deren Fälschung sei nach
Art. 335 Ziff. 2 StGB
ausschliesslich durch die dem kantonalen Recht vorbehaltenen Normen zu ahnden, wenn sie lediglich zu steuerrechtlichen Zwecken erfolgt sei. Das Kantonsgericht habe angenommen, die Buchhaltung habe nicht nur Steuerzwecken gedient; es sei möglich gewesen, dass durch die Urkunde ausser dem Fiskus auch Dritte getäuscht worden seien. Diese Auffassung halte nicht stand. Der Beschwerdeführer sei Alleinaktionär und Alleineigentümer der I. AG und damit auch der alleinige Betroffene der Aktiven und Passiven der Gesellschaft gewesen. Irgendein anderer Aktionär habe nicht geschädigt werden können. Es habe auch eine bloss potentielle Gefahr einer Schädigung etwa für den Fall eines späteren Verkaufs von Aktien nicht bestanden, weil die Bilanz durch die beiden umstrittenen Buchungen in ihrer Richtigkeit nicht berührt worden sei.
a) Vorab ist festzustellen, dass dem Beschwerdeführer von den Steuerbehörden nicht nur Hinterziehung von Gemeinde- und Kantonssteuern zur Last gelegt wurde, sondern auch eine solche von Stempelabgaben auf Coupons, von Verrechnungssteuern und Wehrsteuern. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
beurteilt
BGE 101 IV 53 S. 57
sich daher nicht nur im Verhältnis zum kantonalen Steuerstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 2 StGB
), sondern auch im Verhältnis zum Fiskalrecht des Bundes.
b) Was
Art. 335 Ziff. 2 StGB
anbelangt, hat der Kassationshof aus dieser Bestimmung gefolgert, dass das kantonale Steuerstrafrecht als Sonderrecht dem gemeinen Strafrecht vorgeht und für dessen Anwendung keinen Raum lässt, sofern die Tat ausschliesslich begangen wurde, um kantonale Steuervorschriften zu umgehen (
BGE 81 IV 170
,
BGE 84 IV 167
,
BGE 91 IV 192
,
BGE 92 IV 45
). Es wurde jedoch hervorgehoben, dass dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der kaufmännischen bzw. der privaten Buchhaltung der Fall ist, diese objektive Bestimmung der Urkunde (
BGE 79 IV 163
) massgebend ist und nicht das Motiv des Täters. Auch hat das Bundesgericht diese für die kantonalen Steuern gültigen Grundsätze in gleicher Weise für anwendbar erklärt, wenn die Herstellung oder der Gebrauch gefälschter Urkunden dazu bestimmt ist, Bundessteuern zu hinterziehen (
BGE 81 IV 169
,
BGE 92 IV 45
).
c) Es steht fest, dass der Beschwerdeführer zwei Buchfälschungen vorgenommen hat. Da die kaufmännische Buchhaltung von Gesetzes wegen und zum vorneherein zum Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse geführt werden muss (
BGE 91 IV 192
, 92 IV 47 i.f.), handelt es sich somit nicht um eine Urkundenfälschung, die nach den obgenannten Grundsätzen ausschliesslich nach kantonalem Steuerstrafrecht oder Bundesfiskalrecht zu ahnden wäre. Vielmehr ist
Art. 251 StGB
anwendbar, sofern die Merkmale dieses Tatbestandes erfüllt sind.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Alleinaktionär und damit die Schädigung eines andern Aktionärs ausgeschlossen war, ist ebenso unbehelflich wie die Tatsache, dass im Falle eines Verkaufs von Aktien der Käufer angeblich nicht hätte geschädigt werden können, weil die Buchfälschungen die Bilanz nicht berührt hätten. Diese Einwände verkennen, dass an einer der Vorschrift des
Art. 959 OR
genügenden Buchführung nicht bloss andere Aktionäre interessiert sind, sondern auch Dienstpflichtige (
Art. 322a Abs. 2 OR
) sowie Gläubiger und Schuldner des Unternehmens (HIS, Kommentar, N 14 und 18 zu
Art. 957 OR
). Deshalb sieht denn auch
Art. 963 OR
vor, es könne, wer zur Führung von Geschäftsbüchern
BGE 101 IV 53 S. 58
verpflichtet ist, im Falle von Streitigkeiten, die das Geschäft betreffen, zur Vorlegung seiner Geschäftsbücher angehalten werden, soweit ein berechtigtes Interesse nachgewiesen wird und der Richter die Vorlegung für die Beweisführung als notwendig erachtet.
I.2.
A. macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Frage der Gesetzeskonkurrenz nicht richtig behandelt. Er sei nämlich bereits in Anwendung von Art. 12 CG, 15 VStB und 129 WStB wegen Hinterziehung der entsprechenden Abgaben rechtskräftig bestraft worden. Nach diesen Bestimmungen sei strafbar, wer durch unwahre Angaben oder auf andere Weise sich in betrügerischer Absicht einen Steuervorteil beschaffe oder wer verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden verwende. Er sei daher bereits aufgrund von Normen abgeurteilt worden, welche die Tat nach allen Seiten abgälten. Die Anwendung von
Art. 251 StGB
sei damit ausgeschlossen.
Wie bereits ausgeführt, ist im vorliegenden Fall
Art. 251 StGB
anzuwenden, weil die gefälschte Urkunde von Gesetzes wegen und zum vorneherein zum Beweis zivilrechtlicher Verhältnisse geführt werden musste, also objektiv nicht ausschliesslich für steuerrechtliche Zwecke bestimmt war, was aber der Fall sein müsste, um die Anwendung des gemeinen Strafrechtes auszuschliessen. Es könnte sich deshalb höchstens fragen, ob zusätzlich zum
Art. 251 StGB
Fiskalstrafrecht zur Anwendung kommen kann oder nicht. Die Frage muss hier indessen offen bleiben, weil die steuerstrafrechtlichen Verfügungen in Rechtskraft erwachsen sind und es deshalb für den Kassationshof so oder anders bei ihnen bleiben muss. Sollte übrigens der Beschwerdeführer zu Unrecht schon nach den Bestimmungen des CG, des VStB und des WStB bestraft worden sein, so könnte dieser Fehler ohnehin nicht durch einen anderen, nämlich die Nichtanwendung von
Art. 251 StGB
, der von Rechts wegen Platz greifen muss, ausgeglichen werden (unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1965 i.S. K. und W.).
I.3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz ferner vor, sie irre in bezug auf den subjektiven Tatbestand des
Art. 251 StGB
. Urkundenfälschung schliesse den Willen in sich, von der Fälschung zur Täuschung eines andern Gebrauch zu machen. Das bedeute auf den vorliegenden Fall bezogen, dass eine Urkundenfälschung nur gegeben sei, wenn im Zeitpunkt
BGE 101 IV 53 S. 59
der Tat seitens des Beschwerdeführers der Wille bestanden habe, von der Fälschung nicht nur gegenüber den Steuerbehörden, sondern auch gegenüber Dritten Gebrauch zu machen. Diesen Willen habe er nie gehabt und die Vorinstanz habe das Gegenteil auch nicht behauptet. Tatsächlich hätte er einen solchen Willen gar nicht haben können, weil nicht ersichtlich sei, wen er überhaupt ausser den Steuerbehörden hätte täuschen können.
a) Dem Beschwerdeführer ist dahin beizupflichten, dass zum subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung nicht genügt, dass der Täter willentlich eine Schrift fälscht, von der er weiss, dass sie geeignet oder bestimmt ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen, sondern dass es überdies der Täuschungsabsicht bedarf, der Täter muss den unrechtmässigen Vorteil bzw. die Schädigung mittels der Täuschung anstreben.
Art. 251 StGB
ist zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr erlassen worden. Dieses Rechtsgut wird jedoch nur gefährdet, wenn der Täter mit dem Willen fälscht, das Falsifikat zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen, es als echt zu verwenden (
BGE 95 IV 73
Erw. 3,
BGE 100 IV 182
).
b) Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe mit dem Übertrag des um Fr. 20'140.-- verfälschten Saldos der Baurechnung "L" in die Buchhaltung unzulässigerweise eine Senkung des buchmässigen Geschäftsgewinns der I. AG beabsichtigt, womit die steuerliche Belastung niedriger ausgefallen sei. Dass seine Absicht nur auf Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils gerichtet gewesen sei, ändere nichts; denn auch das sei ein Vorteil im Sinne des Gesetzes. Des weiteren seien die fiktiven Rechnungen auch deshalb erstellt worden, um den unbekannten Geldempfänger nicht den Steuerbehörden auszuliefern.
Damit ist - was die Fr. 20'140.-- anbelangt - ausser der Vorteilsabsicht auch die Täuschungsabsicht verbindlich festgestellt. Dass eine Täuschung der Steuerbehörden beabsichtigt war, genügt vollauf, auch wenn der Täter nicht nach den steuerstrafrechtlichen Normen, sondern nach
Art. 251 StGB
beurteilt wird (
BGE 91 IV 191
und das unveröffentlichte Urteil i.S. K. und W. vom 17. Dezember 1965).


header:
Urteilskopf
134 I 153
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Erziehungsrat des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_704/2007 vom 1. April 2008

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 BV
;
Art. 95 lit. a BGG
; Kognition des Bundesgerichts bei der Verhältnismässigkeitsprüfung von kantonalrechtlichen Anordnungen.
Ausserhalb von Grundrechtseingriffen (
Art. 36 Abs. 3 BV
) schreitet das Bundesgericht wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots nur dann ein, wenn die kantonalrechtliche Anordnung offensichtlich unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 134 I 153 S. 154
X., geboren 1988, trat auf Beginn des Schuljahres 2005/2006 in die Wirtschaftsmittelschule K. ein. Am 14. Februar 2006 sprach der Rektor gegen ihn wegen Störung des Unterrichts, Fussballspielen mit einer Plastikflasche sowie wiederholtem Vergessen von Hausaufgaben einen schriftlichen Verweis aus. Am 25. Mai 2006 erliess die Rektoratskommission eine bis Ende des Schuljahres 2005/2006 befristete Androhung des Schulausschlusses (Ultimatum) gegen X. Als Gründe für diese Disziplinarmassnahme wurden u.a. die Wegweisung aus einer Französischstunde infolge Störung des Unterrichts sowie Sachbeschädigungen (Flecken auf einer weissen Wand durch hingeworfene Kautabakkügelchen) genannt. Bis zum Ablauf dieses Ultimatums verhielt sich X. darauf korrekt.
Im Schuljahr 2006/2007 kam es bei X. erneut zu Fehlverhalten (mehrmalige Störung des Unterrichts durch Schwatzen und Schreiben von SMS und darauf folgende Ausschlüsse aus dem Unterricht; häufiges Vergessen des Unterrichtsmaterials), worauf die Rektoratskommission am 8. Januar 2007 wiederum ein bis zum Ende des Schuljahres befristetes Ultimatum aussprach. Diese Androhung war - wie schon die vorangegangene - in die Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung gekleidet und blieb unangefochten. In der Folge kam es zu erneuten Vorfällen ("Fast-Einschlafen" im Unterricht wegen Übermüdung nach einem Eishockeymatch; Weigerung, nach einer Unterrichtsstörung das Schulzimmer zu verlassen; Benützung eines unerlaubten Hilfsmittels bzw. "Spicken" während einer Prüfung), worauf die Rektoratskommission und die Klassenkonferenz am 9. Juli 2007 dem Erziehungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag stellten, X. aus der Schule auszuschliessen. Nachdem sich der Betroffene durch seinen Rechtsvertreter dazu hatte äussern können, beschloss der Erziehungsrat am 29./30. August 2007 den Schulausschluss von X. Eine von Letzterem hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 5. November 2007 ab.
Nachdem die Vereinigung sämtlicher Abteilungen im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden hat, mit welcher Kognition im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, wenn die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts ausserhalb von Grundrechtseingriffen in Frage steht, weist das Bundesgericht die von X. gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
BGE 134 I 153 S. 155
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 47 des Mittelschulgesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1980 (MSG; sGS 215.1), der die gesetzliche Grundlage der Disziplinarordnung an staatlichen Mittelschulen darstellt, umschreibt in Abs. 1 die Disziplinarfehler wie folgt: Vernachlässigung von Schülerpflichten (lit. a), Verletzung der Schulordnung (lit. b) sowie Verhalten in Schule und Öffentlichkeit, das mit der Zugehörigkeit zur Mittelschule nicht vereinbar ist (lit. c). Gemäss Abs. 2 können für derartige Regelverstösse als schwerste Disziplinarmassnahmen der Ausschluss aus der Schule (durch den Erziehungsrat; lit. b) und die befristete Androhung des Schulausschlusses (durch die Rektoratskommission; lit. a) verfügt werden. Diese Disziplinarordnung wird durch Art. 30 bis Art. 37 der Mittelschulverordnung vom 17. März 1981 (MSV; sGS 215.11) näher ausgeführt.
Art. 33 MSV
bestimmt für die Zumessung der Disziplinarsanktion, dass sich diese "nach den Beweggründen, dem Mass des Verschuldens, dem bisherigen Verhalten an der Schule sowie nach Umfang und Bedeutung der gestörten oder gefährdeten Interessen" zu richten hat.
3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, der gegenüber ihm verfügte Schulausschluss verstosse gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
; vgl.
BGE 127 I 60
E. 5a S. 70). Unter dem Vorwand, sämtliche Disziplinarfehler seien nicht als schwer zu betrachten, sei die Durchführung einer förmlichen Disziplinaruntersuchung - in deren Rahmen der massgebende Sachverhalt hätte abgeklärt und auch entlastende Momente hätten festgehalten werden müssen - umgangen worden. Alsdann sei dennoch die schwerstmögliche Massnahme angeordnet worden, was in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe: Ein Schüler, der einen schweren Disziplinarfehler begangen habe, komme in den Genuss einer Disziplinaruntersuchung, bei welcher der Sachverhalt sorgfältig untersucht und auch entlastende Elemente berücksichtigt würden, während ein Schüler, dem nur leichte oder mittelschwere Disziplinarfehler vorgeworfen würden, insoweit schlechter gestellt sei, als er ohne Disziplinaruntersuchung von der Schule gewiesen werden könne.
3.3
Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass er seine jüngsten Verfehlungen, die zum Schulausschluss geführt haben, während der "Bewährungsfrist" eines Ultimatums begangen hat. Die entsprechende Androhung des Schulausschlusses enthielt nicht nur einen schweren Tadel für sein bisheriges
BGE 134 I 153 S. 156
Fehlverhalten, sondern hatte zugleich die rechtliche Wirkung, dass während der festgelegten Frist schon geringfügige neue Disziplinarfehler den Schulausschluss nach sich ziehen konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1978, E. 1a, publ. in: ZBl 79/1978 S. 508). Das betreffende Ultimatum ist am 8. Januar 2007 in Verfügungsform ausgesprochen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Einwendungen über die Berechtigung dieser Massnahme können deshalb grundsätzlich nicht mehr gehört werden.
3.4
Es steht weiter fest, dass der Beschwerdeführer während der Bewährungsfrist des fraglichen Ultimatums erneut negativ aufgefallen ist, indem er während einer Prüfung ein unerlaubtes Hilfsmittel benutzte und sich nach einer Unterrichtsstörung weigerte, das Schulzimmer zu verlassen. Wie diese beiden Verfehlungen für sich allein gesehen disziplinarrechtlich zu gewichten und zu sanktionieren wären, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das erwähnte Verhalten verstiess jedenfalls - was auch dem Beschwerdeführer bewusst sein musste - selbst bei Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Umstände klar gegen die Disziplinarordnung. Weil er die fraglichen Regelverstösse während eines laufenden Ultimatums beging, konnten ihn die Schulbehörden des Kantons St. Gallen - der vorangegangenen förmlichen Androhung entsprechend - von der Schule ausschliessen, ohne dadurch
Art. 9 BV
zu verletzen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar gewesen wäre oder den berührten Interessen allenfalls gar besser gerecht geworden wäre, ist unter dem Gesichtswinkel des hier angerufenen Willkürverbots ohne Belang. Wenn die kantonalen Schulbehörden die ihnen zur Sicherung eines geordneten und effizienten Lehrbetriebs zustehende Disziplinargewalt konsequent handhaben und einen Schüler, der trotz wiederholter Androhungen immer wieder den Lehrbetrieb stört, von der Schule weisen, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer beruft sich neben dem Willkürverbot ausdrücklich auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der zwar in
Art. 5 Abs. 2 BV
verankert ist, aber bloss ein verfassungsmässiges Prinzip und kein Grundrecht darstellt (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 18 zu Art. 98 und N. 7 zu
Art. 116 BGG
). Seine Anrufung war deshalb bisher im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur in Verbindung mit einem besonderen Grundrecht möglich (
BGE 125 I 161
E. 2b S. 163 mit Hinweisen), während mit einer - der Durchsetzung
BGE 134 I 153 S. 157
des öffentlichen Bundesrechts dienenden - Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips unmittelbar geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa
BGE 122 II 433
E. 2a S. 435;
BGE 116 Ib 353
E. 2b S. 356 f.). Auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erlaubt es heute, das Verhältnismässigkeitsprinzip - als Grundsatz des Bundes(verfassungs)rechts (vgl.
Art. 95 lit. a BGG
) - direkt und unabhängig von einem Grundrecht anzurufen (SEILER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 95 BGG
).
4.2
In der Lehre wird diesbezüglich teils postuliert, dass das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen habe (so BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur neuesten Entwicklung des Verhältnismässigkeitsprinzips, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 607 f.). Dem ist beizupflichten, soweit die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht, zumal die Rechtskontrolle des Bundesgerichts hier gleich weit reicht wie bisher bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Hingegen sind dem Bundesgericht bei der Kontrolle kantonaler Akte unter dem Gesichtswinkel des in
Art. 5 Abs. 2 BV
verankerten allgemeinen Verhältnismässigkeitsgebots Grenzen gesetzt.
4.2.1
Das leuchtet vorab ein, wenn - ausserhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts - die "Verhältnismässigkeit" eines kantonalen Gesetzes bzw. eines generell-abstrakten Erlasses zu beurteilen ist. Auch wenn der Geltungsbereich des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auf die Überprüfung von Grundrechtseingriffen (vgl.
Art. 36 Abs. 3 BV
) beschränkt ist, verliert es ausserhalb dieses Bereichs doch an Aussagekraft. Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu, den der Verfassungsrichter zu respektieren hat. Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf
Art. 5 Abs. 2 BV
kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
vorliegt.
4.2.2
Einer generellen freien Prüfung der Verhältnismässigkeit stehen aber auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gewichtige Gründe entgegen. Die speziellen Grundrechtsgarantien und die in
Art. 36 BV
für Einschränkungen derselben aufgestellten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) würden verwässert und verlören letztlich den ihnen
BGE 134 I 153 S. 158
zugedachten Sinn, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die entsprechenden allgemeinen Grundsätze in
Art. 5 Abs. 1 und 2 BV
erwirkt werden könnte. Zu beachten ist weiter, dass die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keinen Beschwerdegrund darstellt (vgl.
Art. 95 BGG
). Die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts kann (ausserhalb von schweren Grundrechtseingriffen) nur über das Willkürverbot erfasst werden. Die in dieser Beschränkung zum Ausdruck kommende Rücksicht auf die föderalistische Staatsstruktur spricht dafür, bei der Anwendung kantonalen Rechts auch die Frage der Verhältnismässigkeit nur auf allfällige Grundrechtsverletzungen hin - d.h. ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots - zu prüfen (im gleichen Sinne: JÖRG PAUL MÜLLER, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Heidelberg 2004, S. 25 Fn. 62 i.f.; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 255 f.; zur ähnlichen Problemlage bezüglich des in
Art. 5 Abs. 1 BV
als verfassungsmässiger Grundsatz enthaltenen Legalitätsprinzips: vgl. Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007, E. 3.1). Es war denn auch mit der Integration der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde in die Einheitsbeschwerde keine Erweiterung der bundesgerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber kantonalrechtlichen Anordnungen beabsichtigt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236 f.).
4.3
Gestützt auf
Art. 23 Abs. 2 BGG
hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen am 31. März 2008 dementsprechend entschieden, dass das in
Art. 5 Abs. 2 BV
als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden kann. Dem Einwand des Beschwerdeführers, der verfügte Schulausschluss verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten Verletzung des Willkürverbots, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits geprüft wurde (vgl. E. 3), keine selbständige Bedeutung zu.