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Urteilskopf
101 II 154
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1975 i.S. AFIT Aktiengesellschaft für Internationale Investment-Trusts gegen UNIVERSA Treuhand & Revisions AG.

regeste:
Regeste
Rückgriff der Fondsleitung bei Schädigung des Fondsvermögens.
1.
Art. 26 AFG
. Regressrecht der Fondsleitung, die den Schaden aus eigenem Vermögen deckt, aber die Depotbank für mitverantwortlich hält (Erw. 1).
2.
Art. 18 und 24 AFG
. Gesetzliche und vertragliche Pflichten der Depotbank. Die Bank verletzt diese Pflichten, wenn sie ein Organ der Fondsleitung als Generalbevollmächtigten über Fondsvermögen verfügen lässt (Erw. 2).
3. Kausalzusammenhang zwischen diesen Verletzungen und der Schädigung des Fondsvermögens; Verhalten Dritter (Erw. 3).
4. Bestimmung des Ersatzes nach der Grösse des Mitverschuldens (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 101 II 154 S. 155
A.-
Die AFIT Aktiengesellschaft für Internationale Investment-Trusts in Zürich und die UNIVERSA Treuhand & Revisions AG in Aarau beschlossen 1960, den Internationalen Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds INTERGLOBE zu gründen. Mit Vertrag vom 22. September 1960 vereinbarten sie eine "Verwaltungsordung", die insbesondere vorsah, dass die AFIT den Fonds leiten (Ziff. 15) und dass die UNIVERSA die Anleger gegenüber der Fondsleitung als Treuhänderin vertreten sollte (Ziff. 2 und 20). Die UNIVERSA übernahm später auch die Aufgaben einer Kontrollstelle. Als am 1. Februar 1967 das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über die Anlagefonds (AFG) in Kraft trat, verpflichtete sie sich als Depotbank.
Am 29. Mai 1967 kamen die beiden Gesellschaften überein, den INTERGLOBE-Fonds aufzulösen. Die AFIT beauftragte daraufhin Gaudenz Caveng, der seit anfangs Mai 1962 ihr Direktor war und seit dem 19. August 1966 auch zu den Mitgliedern ihres Verwaltungsrates zählte, zum Fonds gehörende Liegenschaften zu verkaufen. Für den Verkauf des Grundstückes Schäfergasse 19/21 in Frankfurt am Main setzte der Verwaltungsrat der AFIT die Bedingungen dahin fest, dass der Käufer DM 3 Mio. bar bezahlen, weitere 3,5 Mio. sicherstellen und innert 3-4 Jahren leisten sollte. Die AFIT hatte dieses Grundstück teils im März 1964, teils im März 1966 mit Mitteln des Fonds durch die ihr angeschlossenen liechtensteinischen Gesellschaften Virtus-Trust und Demex-Trust erwerben lassen. Beide stellten Caveng eine Generalvollmacht aus, der Virtus-Trust am 29. Dezember 1964 und der Demex-Trust am 29. März 1965.
Im Frühjahr 1968 wandte sich Caveng an Oskar Dzialowski, der die Liegenschaft Schäfergasse kaufen wollte und die Mittel dafür im Juni angeblich beisammen hatte. Auf seinen Wunsch stellte Caveng ihm für über DM 3 Mio. Wechsel aus, die bei der Privatbank & Verwaltungsgesellschaft in Zürich zahlbar waren, gemäss Abrede aber nicht in Umlauf gesetzt, sondern bei einem Notar hinterlegt werden sollten. In
BGE 101 II 154 S. 156
der Folge wurden viele von ihnen jedoch der Bank zur Einlösung vorgelegt. Der Verkauf an Dzialowski kam nicht zustande.
Im August 1968 interessierte sich Wilhelm Otto für die Liegenschaft. Caveng gab dem UNIVERSA-Direktor Höchli davon am 5. September Kenntnis, weil auf dem Grundstück Schäfergasse ein auf DM 6 Mio. lautender Schuldbrief lastete, der seit Oktober 1966 als Eigentümerschuldbrief des INTERGLOBE-Fonds von der UNIVERSA aufbewahrt wurde. Am 7. September schrieb Caveng den Verwaltungsratsmitgliedern der AFIT, die Braunschweig-Hannoversche Hypothekenbank in Hannover wolle den durch Otto vertretenen Kaufsinteressenten zwei Hypothekardarlehen von insgesamt DM 14,6 Mio. gewähren, wovon den Verkäufern 1,5 Mio. sogleich bezahlt würden und 3 Mio. auf einem Bankkonto bis zum 30. Juni 1969 gesperrt blieben; der Kaufpreisrest von DM 2 Mio. würde am 30. September 1969 fällig. Caveng ersuchte den Verwaltungsrat um telephonische Zustimmung.
Der Verwaltungsrat verweigerte die Zustimmung. Caveng hatte indes den Abschluss schon auf den 11. September vorbereitet; er entschloss sich, den vereinbarten Termin zu wahren und die Liegenschaft unter Genehmigungsvorbehalt für DM 6,5 Mio. zu verkaufen. Er teilte dies Höchli am 10. September mit und fügte bei, die Angelegenheit sei nun dringend, weil der Eigentümerschuldbrief am folgenden Tag bei Notar Napp in Frankfurt hinterlegt werden und die UNIVERSA dabei sein müsse. Diese liess den Schuldbrief durch ihren Vizedirektor Max Peter sogleich nach Frankfurt bringen.
Am 11. September liessen Caveng und Otto durch Notar Napp mehrere Urkunden aufsetzen. Otto trat dabei als Käufer, Caveng als Generalbevollmächtigter des Virtus-Trusts und des Demex-Trusts auf. Sie vereinbarten insbesondere, dass die Gesellschaftsanteile der beiden Trusts gestaffelt auf den Käufer übergehen sollten und dieser den Kaufpreis von insgesamt DM 6,5 Mio. aus dem ersten Hypothekardarlehen zu decken hatte. Sie erklärten ferner, dass der Notar alle Urkunden erst ausfertigen und den Behörden vorlegen dürfe, wenn die AFIT und die UNIVERSA zustimmten. Caveng und Peter hatten dem Notar bis am 12. September von dieser Zustimmung telephonisch Kenntnis zu geben.
Der Verwaltungsrat der AFIT befasste sich in seiner Sitzung
BGE 101 II 154 S. 157
vom 12. September mit dem Verkauf der Liegenschaft Schäfergasse. UNIVERSA-Direktor Höchli, der daran teilnahm, hielt die Sicherstellung des Kaufpreisrestes gemäss Schreiben Cavengs vom 7. September für ungenügend. Der Verwaltungsrat beschloss hierauf, dem Verkauf nur zuzustimmen, wenn die Käufer auf die Kaufsumme DM 1,5 Mio. anzahlten, 5 Mio. zinslos auf ein Sperrkonto zugunsten der AFIT legten und diesen Betrag ohne weitere Bedingungen je zur Hälfte am 30. Juni und am 30. September 1969 freigäben. Diese Voraussetzungen entsprachen nach Peter, der davon Kenntnis erhielt, den bereits beurkundeten Erklärungen nicht; er verzichtete darauf, die Zustimmung der UNIVERSA einzuholen und Notar Napp zu unterrichten.
Caveng verfolgte die Angelegenheit allein weiter. Am 17. September teilte er Notar Napp mit, die AFIT sei mit der Löschung des Schuldbriefes und mit der Errichtung der beiden neuen Hypotheken von insgesamt DM 14,6 Mio. einverstanden; die Zustimmung der UNIVERSA sei nicht mehr erforderlich, und man könne wie vereinbart vorgehen. Der Notar hielt sich an die Mitteilung. Als er am 19. September von der Braunschweig-Hannoverschen Hypothekenbank rund DM 3 Mio. zugunsten des Virtus- und des Demex-Trusts erhielt, wies Caveng ihn als deren Generalbevollmächtigter an, den Betrag auf ein Konto bei der Volksbank Wiesbaden zu überweisen. Zwischen dem 19. September und dem 15. November 1968 verfügte Caveng über etwa DM 2,85 Mio. dieses Kontos. Er verwendete den Betrag teils zum Auffangen der von Dzialowski in Umlauf gesetzten Wechsel, teils für Kredite an Otto. Ende Januar 1969 kam sein eigenmächtiges Vorgehen an den Tag. Die AFIT liess ihn daraufhin verhaften und insbesondere wegen Veruntreuung verzeigen.
B.-
Im September 1970 erhob die AFIT gegen die UNIVERSA eine "Regressforderungsklage" auf Zahlung von DM 3'000'000.-- nebst Zins seit 1. Oktober 1968. Sie machte geltend, die Beklagte sei für die Aufbewahrung des Fondsvermögens sowie für den Zahlungsverkehr verantwortlich gewesen, habe ihre Pflichten aber schwer verletzt und die Veruntreuung des eingeklagten Betrages durch Caveng ermöglicht. Die Beklagte bestritt das.
Im Verfahren änderte die Klägerin ihr Begehren dahin ab, dass sie Fr. 3'408'199.65 nebst 7 1/2% Zins seit 1. November
BGE 101 II 154 S. 158
1970 verlangte. Sie behielt sich ferner ein Nachklagerecht vor.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte am 26. Juni 1974 die Klage im Betrage von Fr. 168'438.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1970.
C.-
Beide Parteien haben gegen das Urteil des Handelsgerichtes Berufung eingelegt. Die Klägerin beantragt, es aufzuheben und die eingeklagte Forderung nebst 5% Zins zu schützen. Die Beklagte verlangt dagegen, dass die Klage ganz abgewiesen werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin begründete die streitige Forderung in der Klageschrift damit, sie sei mit Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 26. September 1969 verpflichtet worden, für Ersatzansprüche der Anleger bei einer Bank Fr. 3'500'000.-- in bar oder leicht realisierbaren Werten sicherzustellen. Sie sei dazu verhalten worden, weil Caveng den Fonds durch Veruntreuung von DM 3 Mio. geschädigt habe und sie als Fondsleitung den Anlegern gemäss
Art. 24 AFG
für den Schaden hafte. Im November 1970 habe sie eine Schadenersatzforderung von Fr. 3'368'726.55 anerkannt und diesen Betrag an den Fonds bezahlt. Sie dürfe aber auf die Beklagte zurückgreifen, weil diese für den Schaden mitverantwortlich sei.
Die Beklagte hält dem entgegen, die Forderung der Klägerin lasse sich nicht auf ein Regressrecht stützen. Die Klägerin als Fondsleitung sei Eigentümerin des Fondsvermögens. In der eigenmächtigen Verwendung des Betrages von rund DM 3 Mio. durch eines ihrer Organe könne folglich keine Schädigung der Anleger, sondern bloss eine solche der Klägerin erblickt werden; diese habe sich den Schaden selber zugefügt. Indem sie den Betrag an den Fonds zurückbezahlte, habe sie nur vertragliche Verpflichtungen gegenüber den Anlegern im Sinne von
Art. 23 AFG
erfüllt, was kein Regressrecht gemäss
Art. 26 AFG
begründe.
Das AFG beruht nach seiner Entstehungsgeschichte auf der Auffassung, dass die Fondsleitung Eigentümerin der Vermögenswerte ist, die zum Anlagefonds gehören, und dass die Anleger gegen die Fondsleitung rein obligatorische Ansprüche haben (Botschaft zum Entwurf, BBl 1965 III 293). Es fällt freilich auf, dass im Gesetz nirgends von Eigentum der Fondsleitung
BGE 101 II 154 S. 159
am Anlagefonds die Rede ist. Das ist jedoch damit zu erklären, dass die Verfügungsmacht der Fondsleitung über das Fondsvermögen vom Gesetz umschrieben und zugleich erheblich eingeschränkt wird. Als Beauftragte der Anleger darf die Fondsleitung von ihrem Eigentum am Fonds keinen freien Gebrauch machen, sondern hat ihre Rechte ausschliesslich im Interesse der Anleger auszuüben (Art. 14 Abs. 1). Ihr Eigentum wird deshalb auch als fiduziarisch bezeichnet (
BGE 99 Ib 438
mit Zitaten). Weitere Einschränkungen bestehen darin, dass die Mittel eines Anlagefonds nur in Wertpapieren und Immobilienwerten angelegt (Art. 6 Abs. 1), dass zum Fonds gehörende Sachen und Rechte weder mit Pfandrechten belastet noch zur Sicherung übereignet werden dürfen (Art. 12 Abs. 2).
Das AFG behandelt den Anlagefonds zudem als Sondervermögen, das von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1). Das Gesetz selber unterscheidet zwischen dem eigenen Vermögen der Fondsleitung und dem von ihr zu verwaltenden Anlagefonds (Art. 4). Die Bedeutung der Unterscheidung ergibt sich schon daraus, dass die Fondsleitung dem Fonds nur Aufwendungen und Verbindlichkeiten aus dem Kollektivanlagevertrag belasten (Art. 16 Abs. 1), dass sie andere Schulden nicht mit Forderungen, die zum Fonds gehören, verrechnen darf (Art. 17 Abs. 2), dass die Aktiven des Fonds im Konkurse der Fondsleitung zugunsten der Anleger auszusondern sind (Art. 17 Abs. 1) und dass die Zugehörigkeit von Grundstücken zum Anlagefonds im Grundbuch vorzumerken ist (Art. 31 Abs. 2). Die Bedeutung erhellt ferner aus der Haftung der Fondsleitung. Diese kann dazu verhalten werden, den Vermögensstand des Fonds wiederherzustellen, wenn sie ihm Werte widerrechtlich entzieht oder vorenthält oder ihn durch Pflichtverletzungen schädigt (Art. 23 und 24).
Entgegen den Einwänden der Beklagten lässt sich daher nicht sagen, die Klägerin habe sich selbst geschädigt. Der durch Caveng verursachte Schaden ist nicht im eigenen Vermögen der Fondsleitung, sondern in dem von ihr verwalteten Sondervermögen des Fonds eingetreten. Daran ändert nichts, dass der Gesetzgeber den Anlagefonds nicht zur juristischen Person erhoben hat, die Fondsleitung vielmehr alleinige Trägerin
BGE 101 II 154 S. 160
der zum Fonds gehörenden Rechte ist. Die Fondsleitung haftet für Schädigungen des Fonds durch Organe oder Hilfspersonen mit ihrem eigenen Vermögen (
Art. 24 AFG
); sie kann aber auf Personen zurückgreifen, die nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden mitverantwortlich sind (
Art. 26 AFG
). Die Klägerin hat den Schaden gedeckt, wirft der Beklagten indes vor, sie habe ihn mitverschuldet. Das Handelsgericht hat daher zu Recht angenommen, Gegenstand der Klage sei nicht eine Schadenersatz-, sondern eine Regressforderung.
2.
Nach
Art. 5 Abs. 1 AFG
muss die Fondsleitung eine Depotbank beiziehen, wenn sie nicht selber eine Bank ist. Die Depotbank hat gemäss
Art. 18 AFG
darüber zu wachen, dass nach Gesetz oder Fondsreglement unzulässige Anlagen unterbleiben; sie hat ferner das gesamte Fondsvermögen aufzubewahren (Abs. 1) und den ganzen Zahlungsverkehr des Fonds zu besorgen (Abs. 2); weitere Pflichten ergeben sich daraus, dass die Bestimmungen über den Kollektivanlagevertrag, die das Gesetz für die Fondsleitung aufstellt, sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Abs. 4). Beide haften daher für Handlungen ihrer Organe oder Hilfspersonen, die den Fonds schädigen, nach den gleichen Regeln und solidarisch, wenn diese sowohl auf die Fondsleitung wie auf die Depotbank zutreffen.
a) Die Parteien einigten sich durch Vertrag vom 22. September 1960 auf eine "Verwaltungsordnung", die nach ihrem Inhalt und Aufbau einem Fondsreglement im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 AFG
entspricht. Nach Ziff. 20 dieser Ordnung versprach die Beklagte als Treuhänderin der Anleger insbesondere: a) darüber zu wachen, dass die Vermögenswerte des Fonds vorschriftsgemäss angelegt und verwaltet werden, alljährlich die Rechnung des Fonds zu prüfen und hierüber Bericht zu erstatten; b) über die aus der Ausgabe von Anteilscheinen eingehenden Gelder zu verfügen und sie im Ausmasse des Anlagebedarfs an die Fondsleitung zu überweisen; c) die Vermögenswerte des Fonds oder die an deren Stelle tretenden Rechtstitel für Rechnung der Inhaber von Anteilscheinen aufzubewahren. Für die sorgfältige Erfüllung dieser Pflichten sollte die Beklagte den Inhabern von Anteilscheinen haften.
Die Beklagte hatte somit schon nach der "Verwaltungsordnung" darauf zu achten, dass der Fonds nicht durch vertragswidrige
BGE 101 II 154 S. 161
Handlungen der Fondsleitung geschädigt werde. Diese Gefahr bestand namentlich bei der Liquidation, als über die Veräusserung von Immobilienwerten, die zum Fonds gehörten, entschieden wurde. Mit dem Inkrafttreten des AFG am 1. Februar 1967 änderte sich an der Überwachungspflicht der Beklagten nichts. Die Beklagte verpflichtete sich damals mit Bewilligung der Eidg. Bankenkommission als Depotbank im Sinne von
Art. 5 AFG
, deren Aufgaben ihrer vertraglichen Pflicht, die Anlage und Verwaltung von Vermögenswerten des Fonds zu überwachen, nicht widersprachen. Sie wurde dieser Pflicht insbesondere nicht dadurch enthoben, dass sie nachher den ganzen Zahlungsverkehr des Fonds zu besorgen und Anteilscheine auszugeben und zurückzunehmen hatte; damit sollte ihr die Überwachung nach dem Sinn und Wortlaut des Gesetzes (Art. 18 Abs. 2) vielmehr erleichtert werden. Die Vorschriften über die Überwachung können zudem durch das Fondsreglement verschärft werden (
Art. 18 Abs. 3 AFG
), da das Gesetz nur Mindestverpflichtungen aufstellt. Zusätzliche Überwachungspflichten sind deshalb nicht zu beanstanden, wenn sie sich wie hier mit den gesetzlichen Aufgaben der Depotbank vertragen.
b) Die Beklagte versucht ihrer Haftung vorweg mit dem Einwand zu entgehen, die Klägerin dürfe aus der Generalvollmacht des Virtus-Trusts vom 29. Dezember 1964 zugunsten Cavengs nichts für ihre Forderung ableiten, da diese Vollmacht zusammen mit Bemerkungen, die sie zu "Neuerungen der Duplik" angebracht habe, durch "Ausmusterungsverfügung" des Instruktionsrichters vom 12. Juli 1973 aus dem Recht gewiesen worden sei. Die Klägerin spricht dagegen von einem offensichtlichen Versehen im Sinne von
Art. 55 lit. d OG
, weil das Handelsgericht die vom UNIVERSA-Vizedirektor Max Peter mitunterzeichnete Vollmacht des Virtus-Trusts ausser acht gelassen habe.
Wie es sich mit dem Einwand der Beklagten nach kantonalem Recht verhält, kann das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Bundesrechtlich ist er unbehelflich. Das Handelsgericht hält die Bemerkungen der Klägerin über die Beteiligung der Beklagten an der Vollmacht vom 29. Dezember 1964 zwar mit dem Instruktionsrichter, auf dessen Verfügung es verweist, für unzulässige Neuerungen, schliesst die mit den Bemerkungen eingereichte
BGE 101 II 154 S. 162
Vollmacht sinngemäss also ebenfalls aus. In seiner Sachdarstellung nimmt es auf Grund der Akten jedoch unbekümmert um diese Verfügung an, Caveng habe sowohl beim Verkauf der Liegenschaft an Otto wie bei seinem Auftrag an Notar Napp, den Betrag von rund DM 3 Mio. auf ein Konto der Verkäufer bei der Volksbank Wiesbaden zu überweisen, als Generalbevollmächtigter der Trusts Virtus und Demex gehandelt.
Dass diese Gesellschaften Caveng Generalvollmachten erteilt haben, steht somit fest und ist der Vorinstanz entgegen der Behauptung der Klägerin nicht entgangen. Wie diese Feststellung zu würdigen ist und welche Folgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, sind aber Rechtsfragen, die das Bundesgericht frei überprüfen darf; es ist nicht an die rechtliche Begründung der Parteien gebunden (
Art. 63 Abs. 1 OG
).
Dass Caveng als Generalbevollmächtigter der Verkäufer auftrat, ist übrigens, wie die Beklagte im Berufungsverfahren einräumte, auch den von Notar Napp am 11. September 1968 verurkundeten Verträgen zu entnehmen, zu denen insbesondere die von der Beklagten selber eingereichte Urkundenrolle Nr. 610 gehört. Fotokopien der beiden Vollmachtsurkunden sind zudem von der Klägerin zusammen mit anderen "Strafaktenstücken" dem Handelsgericht rechtzeitig eingereicht, entgegen dem "Ausmusterungsbegehren" der Beklagten aber nicht aus dem Recht gewiesen worden. Sie werden vom Handelsgericht in der Zusammenfassung der Kompetenzen Cavengs ausdrücklich erwähnt. Es ist dem Bundesgericht daher nicht verwehrt, diese Urkunden bei der rechtlichen Würdigung des festgestellten Sachverhaltes mitzuberücksichtigen.
c) Der Virtus-Trust trat zusammen mit einem Dritten bereits seit März 1964 als Eigentümer der Liegenschaft Schäfergasse auf. Am 29. Dezember 1964 stellte er Caveng eine zeitlich unbeschränkte Generalvollmacht aus, die vom UNIVERSA-Vizedirektor Peter mitunterzeichnet wurde. Nach dem Wortlaut der Vollmacht durfte Caveng über Liegenschaften und Grundstückanteile der Gesellschaft in Deutschland in jeder Art verfügen, Verträge aller Art abschliessen, überhaupt sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft mit den Befugnissen eines Generalbevollmächtigten wahrnehmen. Er konnte die Vollmacht ausserdem ganz oder teilweise auf Dritte übertragen. Da Caveng sich im Frühjahr 1965 auch vom Demex-Trust
BGE 101 II 154 S. 163
eine gleiche Vollmacht ausstellen liess, konnte er vom 31. März 1966 an, als diese Gesellschaft zusammen mit dem Virtus-Trust Eigentümer des Grundstückes Schäfergasse wurde, über die ganze Liegenschaft frei verfügen, sie insbesondere mit neuen Hypotheken belasten, veräussern und den Preis dafür entgegennehmen. Nach den Zeugenaussagen Peters besass er übrigens für alle Immobiliengesellschaften, die der Klägerin angeschlossen waren, solche Vollmachten.
Indem die Beklagte es leichthin zuliess, dass der Virtus-Trust Caveng mit Zustimmung ihres Vizedirektors Peter eine Generalvollmacht ausstellte, setzte sie sich aber der Gefahr aus, zum Fonds gehörende Vermögenswerte nicht mehr sicher verwahren und pflichtwidrigen Handlungen des Bevollmächtigten nicht wirksam vorbeugen zu können. Die Zustimmung widersprach ihren eigenen Aufgaben. Sie ist umsoweniger zu verstehen, als die Beklagte durch den Vizedirektor im Treuhänderrat des Virtus-Trust vertreten war und sich ausdrücklich dessen Zeichnungsberechtigung ausbedungen hatte, damit sie die vorschriftsgemässe Anlage und Verwaltung von Vermögenswerten leichter überwachen könne. Dies bewog sie aber selbst nach Jahren nicht, die mit ihren vertraglichen und gesetzlichen Pflichten unvereinbaren Befugnisse Cavengs rückgängig machen und die Gefahr von Missbräuchen beseitigen zu lassen.
Die Beklagte kümmerte sich darum insbesondere auch nicht, als Caveng nach dem Beschluss der Parteien, den Fonds aufzulösen, mit dem Verkauf der Liegenschaften beauftragt wurde. Dass er "schon früher" von den Vollmachten des Virtus- und des Demex-Trusts Gebrauch machte, indem er Belege als Generalbevollmächtigter der Grundeigentümer unterzeichnete, ist der Beklagten, wie ihr Direktor als Zeuge erklärte, nicht entgangen. Nach den Zeugenaussagen Peters war ihr ausserdem bekannt, dass die Klägerin alle zum Fonds gehörenden Liegenschaften nicht im eigenen Namen, sondern über Immobiliengesellschaften verwaltete, die Verwaltungsräte dieser Gesellschaften von der Fondsleitung aber bloss vorgeschoben wurden oder, wie der Zeuge sich ausdrückte, "nur Strohmannfunktionen" hatten. Von dieser Seite war daher keine Kontrolle zu erwarten. Gleichwohl fand die Beklagte es im Falle Schäfergasse nicht für nötig, den mit den Vollmachten verbundenen Risiken rechtzeitig entgegenzuwirken, sei es,
BGE 101 II 154 S. 164
dass sie sich durch eigene Organe an den Verkaufsverhandlungen vertreten oder Cavengs Vorgehen überprüfen liess, sei es, dass sie den Widerruf der Vollmachten verlangte. Das gereicht ihr zum Verschulden. Anlass zu besonderer Vorsicht hatte sie entgegen der Annahme der Vorinstanz schon deshalb, weil ihr Vizedirektor bereits im April 1968 auf Cavengs Gesuch hin, den Eigentümerschuldbrief zur Deckung angeblicher Bauvorschüsse herauszugeben, den Eindruck erhalten haben will, "es sei etwas nicht ganz sauber". Caveng hatte schon damals beide Parteien getäuscht. Sein Wechselgeschäft mit Dzialowski lässt auf ähnliche Machenschaften schliessen.
Dass Caveng als Vertreter der Klägerin die Aushändigung des Schuldbriefes an Notar Napp verlangt haben soll und dieser angeblich weisungswidrig vorgegangen ist, entlastet die Beklagte nicht. Den entscheidenden Fehler beging die Beklagte schon dadurch, dass sie Caveng durch den Virtus-Trust eine Generalvollmacht ausstellen und ihn noch beim Verkauf der Liegenschaft danach handeln liess. Ihr Verschulden besteht deshalb unabhängig davon, ob der Notar getäuscht wurde oder ob er Caveng nach den vorbehaltlosen Generalvollmachten für berechtigt hielt, die Verträge ohne Zustimmung der Prozessparteien zu den bereits verurkundeten Bedingungen ausfertigen und dem Grundbuchamt vorlegen zu lassen. Gemäss ihren Ausführungen in der Berufungsantwort hätte die Beklagte übrigens selbst dann noch "das Vollzogene überprüfen und die Überweisung des Erlöses an sie verlangen" können. Nach Ziff. 20 der "Verwaltungsordnung" und
Art. 18 AFG
wäre sie dazu sogar verpflichtet gewesen.
3.
Die Beklagte anerkennt in der Berufungsschrift, dass Caveng die schädigenden Handlungen "unter Missbrauch seiner Kompetenzen" begangen hat; dennoch versucht sie nicht nur den adäquaten, sondern auch den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden zu bestreiten.
Die Beklagte übersieht, dass zu diesen "Kompetenzen" vor allem die Befugnisse aus den beiden Vollmachten gehörten, deren missbräuchliche Verwendung sie mitzuverantworten hat. Caveng konnte nur gestützt auf die beiden Vollmachten die Kaufverträge über die Liegenschaft abschliessen und über das Geld verfügen. Er gab sich nach den Feststellungen der Vorinstanz denn auch am 11. September bei der Beurkundung
BGE 101 II 154 S. 165
wie am 19. September 1968 bei seiner Weisung an Notar Napp, den Betrag von rund DM 3 Mio. einem Konto der Verkäufer in Wiesbaden gutschreiben zu lassen, als deren Generalbevollmächtigter aus. Dass das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten nicht nur im natürlichen, sondern auch im Rechtssinne kausal war für die Schädigung des Fondsvermögens, lässt sich daher nicht bestreiten. Es war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, eine Schädigung von der Art der eingetretenen zu begünstigen (vgl.
BGE 96 II 396
Erw. 2 und dort angeführte Urteile).
Der Kausalzusammenhang ist entgegen den Einwänden der Beklagten durch das Verhalten Dritter nicht unterbrochen worden. Die Verantwortlichkeiten der Parteien waren sowohl nach der "Verwaltungsordnung" (Ziff. 15 ff.) wie nach dem AFG (Art. 12 ff.) im Interesse der Anleger klar getrennt. Die Beklagte hat sie aber schon dadurch verwischt, dass sie dem führenden Organ der Klägerin Befugnisse einräumen liess, die ihren eigenen Aufgaben stracks zuwiderliefen. Es kommt deshalb für die Würdigung ihrer Pflichtverletzungen als adäquate Ursache der Schädigung nichts darauf an, ob Caveng vorher als unbescholten und angesehen galt und ob Dritte seine schädigenden Handlungen hätten verhindern können.
Dies gilt insbesondere für Notar Napp, gleichviel aus welchem Grunde er sich über die vorbehaltene Genehmigung der Beklagten hinwegsetzte, ob er den falschen Angaben Cavengs Glauben schenkte oder ob er auf dessen Generalvollmachten abstellte. Die Beklagte verkennt, dass Caveng gestützt auf die Vollmachten der Trusts Virtus und Demex, die Eigentümer der Liegenschaft waren und folglich allein als Verkäufer auftreten durften, Weisungen Dritter jederzeit widerrufen oder abändern konnte. Aus der "Erklärung" des Notars vom 5. März 1969 muss übrigens geschlossen werden, dass er sich über den Sinn der am 11. September 1968 vorbehaltenen Genehmigungen nicht im klaren war und sich nachher durch Caveng irreführen liess. Sein Verhalten macht die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht zu einer inadäquaten Ursache der Schädigung.
4.
Caveng handelte in erster Linie als Organ der Klägerin, als er die Verträge mit Otto abschloss und nachher Notar Napp anwies, den Betrag von rund DM 3 Mio. einem Konto
BGE 101 II 154 S. 166
der Verkäufer gutschreiben zu lassen. Die Klägerin beauftragte ihn nach dem Beschluss der Parteien, den Fonds zu liquidieren, mit dem Verkauf der Liegenschaften. Ihr Verwaltungsrat, dem er bis zu seiner Verhaftung angehörte, beschloss zudem am 12. September 1968, dass Caveng als Mitglied des Rates die angefangenen Verkaufsverhandlungen zu Ende führen solle. Die Klägerin muss sich seine widerrechtlichen Verfügungen über Vermögen des Fonds, die er sich als Organ der Fondsleitung zuschulden kommen liess, anrechnen lassen und dafür gemäss
Art. 24 AFG
einstehen. Caveng handelte aber auch als Hilfsperson der Beklagten, die ihm insbesondere für den Verkauf der Liegenschaft Befugnisse eines Bevollmächtigten einräumen und ausüben liess. Sie hat für seine Verfehlungen, die er in dieser Eigenschaft beging, einzustehen (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 18 Abs. 4 AFG
).
Die Parteien haften den Anlegern für die Schädigung des Fondsvermögens durch Caveng solidarisch und nach den gleichen Regeln, da sie beide nicht nur für Handlungen von Organen, sondern auch für diejenigen von Hilfspersonen wie für eigene einzustehen haben. Das schliesst angesichts der schuldhaften Verfehlungen Cavengs eine Entlastung gemäss
Art. 24 Abs. 1 AFG
aus, zumal beide Parteien ihn leichtsinnig gewähren liessen. Es kommt deshalb in ihrem Verhältnis zu den Anlegern nichts darauf an, dass nach der allgemeinen Regel des
Art. 51 Abs. 2 OR
bei Zusammentreffen von Haftungsgründen verschiedener Stufen der Schaden in erster Linie von dem zu tragen ist, der ihn verschuldet hat, nicht von dem, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist. Dies gilt umsomehr, als der Rückgriff unter den Beteiligten gemäss
Art. 26 Abs. 1 AFG
in das Ermessen des Richters gestellt ist.
Das Handelsgericht hat den Regressanspruch der Klägerin auf 5% des Betrages beschränkt, den sie im November 1970 als Schadenersatzforderung des Fonds anerkannt und bezahlt hat. So geringfügig ist das Verschulden der Beklagten jedoch nicht. Es ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht bloss darin zu erblicken, dass sie sich nach der Verwaltungsratssitzung vom 12. September 1968 nicht bei Notar Napp erkundigte, ob er den Schuldbrief sicher aufbewahre, wenn auch zuzugeben ist, dass sie diesfalls den Schaden bei gehöriger Aufklärung des Notars noch hätte verhindern können. Vorzuwerfen
BGE 101 II 154 S. 167
ist der Beklagten vor allem, dass sie Caveng während Jahren als Generalbevollmächtigter der Trusts Virtus und Demex auftreten, ihm sogar die eine der beiden Vollmachten durch ihren Vizedirektor ausstellen liess und gegen deren Verwendung selbst beim Verkauf der Liegenschaft nicht einschritt. Solches Verhalten lässt sich nicht verharmlosen. Die Beklagte verstiess damit in grober Weise gegen ihre Überwachungspflichten, die sie als Treuhänderin, Kontrollstelle und Depotbank den Anlegern gegenüber übernommen hatte. Wer solche Pflichten auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu erfüllen (vgl.
BGE 93 II 27
Erw. 3, 97 II 411,
BGE 99 II 179
ff.). Es rechtfertigt sich, den Regressanspruch der Klägerin auf einen Viertel des Betrages zu erhöhen, den sie als Schaden anerkannt und dem Fonds zurückerstattet hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 26. Juni 1974 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin Fr. 842'181.60 nebst 5% Zins seit 1. November 1970 zu bezahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 315
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1984 i.S. Isler gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Patentrecht. Akteneinsicht eines am Einspruchsverfahren nicht beteiligten Dritten;
Art. 90 Abs. 3 PatV
.
Nach der Bekanntmachung des Patentgesuchs im Vorprüfungsverfahren kann ein Dritter auch während des Einspruchs- und des Beschwerdeverfahrens in die Einspruchsakten Einsicht nehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 110 II 315 S. 315
A.-
Das Patentanwalts-Büro Isler & Schmid, Zürich, ersuchte am 15. Januar 1982 das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) um Akteneinsicht in das am 15. September 1980 mit der Nummer 619'107 G bekanntgemachte Patentgesuch K.K. Daini Seikosha und bat das Amt, ihm Kopien ab Publikationsdatum zuzustellen. Das Büro war am Patenterteilungsverfahren nicht beteiligt. Gegen die Erteilung des Patents hatten die Ebauches S.A., die SSIH und die Micrometal Einspruch erhoben.
Am 21. Januar 1982 teilte der Vorsitzende der Einspruchsabteilung II den Gesuchstellern mit, das Einspruchsverfahren sei noch nicht abgeschlossen, weshalb nur die in
Art. 90 Abs. 1 PatV
genannten Personen Einsicht in die nach der Bekanntmachung des Patentgesuchs eingereichten Akten nehmen könnten. Solange sich das Patentanwaltsbüro nicht über die Zustimmung der Parteien im
BGE 110 II 315 S. 316
Sinn von
Art. 90 Abs. 1 lit. c PatV
ausweise, könne ihm keine Einsicht gewährt werden.
Auf ein weiteres Schreiben der Gesuchsteller erliess der Vorsitzende der Einspruchsabteilung II am 11. Februar 1982 eine Verfügung, in der er seine Auffassung bestätigte und das Gesuch um Akteneinsicht abwies. Die von den Gesuchstellern dagegen erhobene Beschwerde hiess die Beschwerdekammer am 22. März 1983 dahin gut, dass sie die angefochtene Verfügung aufhob und das Begehren um Akteneinsicht dem Amt zum Entscheid überwies. Der Vorsitzende der Einspruchsabteilung sei nicht befugt, über ein Akteneinsichtsgesuch eines am Einspruchsverfahren nicht beteiligten Dritten zu befinden. Dafür sei ausschliesslich das Amt zuständig.
Mit Verfügung vom 21. Oktober 1983 wies das Amt das Gesuch um Akteneinsicht ab, soweit es Akten des Einspruchsverfahrens betreffe.
B.-
Fritz Isler hat gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, ihm Einsicht in die vollständigen Akten des Patentgesuchs einschliesslich der im Einspruchsverfahren angefallenen Akten zu gewähren.
Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verfügung betrifft ein Patentgesuch, das sich im Vorprüfungsverfahren befindet. Sie ist vom Amt getroffen worden und hat nicht den technischen Inhalt des Patentgesuchs zum Gegenstand. Der Ausschlussgrund des
Art. 100 lit. i OG
kommt daher nicht zur Anwendung (
BGE 105 II 64
E. 1).
Nach dem angefochtenen Entscheid erstreckt sich das Gesuch um Akteneinsicht nicht auf die Akten des Beschwerdeverfahrens vor der Beschwerdekammer. Der Beschwerdeführer widerspricht dem nicht, vielmehr deckt sich damit sein Antrag, die Vorinstanz habe ihm Einsicht in die vollständigen Akten des Patentgesuchs einschliesslich der im Einspruchsverfahren angefallenen Akten zu gewähren. Die Frage der Einsicht in die Akten des Beschwerdeverfahrens bildet somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ob sie erstinstanzlich nicht vom Amt, sondern vom Präsidenten der Beschwerdekammer zu beurteilen wäre, wie die Vorinstanz
BGE 110 II 315 S. 317
im angefochtenen Entscheid annimmt, hat das Bundesgericht bei dieser Sachlage nicht zu prüfen.
2.
Das Amt ist verpflichtet, für jedes Patentgesuch und Patent ein Aktenheft zu führen, das über den Verlauf des Prüfungsverfahrens und über die Änderungen im Bestand und im Recht Auskunft gibt (
Art. 89 Abs. 1 PatV
). Dazu gehören auch nach Auffassung des Amts die Einspruchsakten. Dass das Amt zuwartet, bis über einen Einspruch rechtskräftig entschieden worden ist, bevor es die diesbezüglichen Akten in das Aktenheft einfügt, ändert nichts daran, dass diese an sich Bestandteil des Aktenhefts bilden.
3.
Gemäss
Art. 90 Abs. 1 PatV
dürfen vor der Bekanntmachung des Patentgesuchs im Vorprüfungsverfahren oder der Patenterteilung im Verfahren ohne Vorprüfung in das Aktenheft nur der Patentbewerber und sein Vertreter (lit. a), Personen, die nachweisen, dass ihnen der Patentbewerber die Verletzung seiner Rechte aus dem Patentgesuch vorwirft oder dass er sie vor solcher Verletzung warnt (lit. b) sowie Dritte, die sich über die Zustimmung des Patentbewerbers oder seines Vertreters ausweisen, Einsicht nehmen.
Nach der Bekanntmachung des Patentgesuchs im Vorprüfungsverfahren oder nach der Patenterteilung im Verfahren ohne Vorprüfung steht hingegen das Aktenheft jedermann zur Einsichtnahme offen (
Art. 90 Abs. 3 PatV
). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung. Das Amt meint, er könne gestützt darauf bloss die bis zur Erhebung des Einspruchs anfallenden Akten einsehen, die Einspruchsakten aber erst nach dem rechtskräftigen Entscheid über den Einspruch. Ein solcher liegt noch nicht vor, da gegen den Einspruchsentscheid Beschwerde erhoben worden und diese noch bei der Beschwerdekammer hängig ist.
4.
Aus dem Wortlaut des
Art. 90 Abs. 3 PatV
, wonach das Aktenheft nach der Bekanntmachung des Patentgesuchs "jedermann zur Einsicht offensteht", ergibt sich die vom Amt vertretene Einschränkung der Akteneinsicht nicht. Sinn und Zweck der Bestimmung sprechen für eine wörtliche Auslegung. Das Amt stellt sich zu Unrecht auf den Standpunkt, die Akteneinsicht diene einzig dazu, den Einsprechern den Einspruch zu ermöglichen. Durch die Offenlegung soll ebenso ermöglicht werden, dass sich Dritte frühzeitig auf ein zu erwartendes Schutzrecht einstellen können. Der Beschwerdeführer unterstreicht zu Recht das grosse Interesse der Konkurrenz, den Schutzumfang der endgültig zur
BGE 110 II 315 S. 318
Patenterteilung gelangenden Ansprüche möglichst frühzeitig abschätzen zu können. Das ist mit Rücksicht auf Investitionen für die technische Entwicklungsarbeit geboten, aber auch im Hinblick auf die zu gewärtigenden zivilrechtlichen Ansprüche des Patentbewerbers, da nach der Bekanntmachung des Patentgesuchs der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des
Art. 72 PatG
besteht und Schadenersatz geschuldet ist (
Art. 73 Abs. 4 PatG
).
Für die Beurteilung der Tragweite des betroffenen Patents sind die Einspruchsakten, namentlich die Einsprüche mit den Einspruchsgründen und der Erklärung, in welchem Umfang gegen die Erteilung des Patents Einspruch erhoben werde (
Art. 73 PatV
), sowie die Stellungnahmen des Patentbewerbers (
Art. 78 PatV
) und die zugehörigen Unterlagen unter Umständen nicht weniger bedeutsam als die Gesuchsakten. Den Interessen der Drittpersonen ist daher nicht Genüge getan, wenn das Aktenheft bloss die Tatsache erkennen lässt, dass Einspruch erhoben worden ist, wie das Amt in anderem Zusammenhang geltend macht. Da es Monate und - namentlich wenn noch Beschwerde erhoben wird - Jahre dauern kann, bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt, würden diese Interessen zu sehr beeinträchtigt, sofern im Sinn des Amts mit der Einsichtnahme bis dahin zugewartet werden müsste.
5.
Das Amt stützt seine Weigerung vor allem darauf, es könne nicht in ein hängiges Einspruchsverfahren eingreifen, weil dieses in der Hand des Vorsitzenden der Einspruchsabteilung liege. Nach dem Entscheid der Beschwerdekammer vom 22. März 1983 ist jener Vorsitzende nur für die Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs eines am Einspruchsverfahren Beteiligten zuständig; der Entscheid über das Gesuch eines Dritten fällt hingegen in die umfassende Zuständigkeit des Amtes. Das Amt hat dieser Betrachtungsweise ausdrücklich zugestimmt. Es kann nicht auf dem Umweg über die materielle Frage der Akteneinsicht im Ergebnis auf die Zuständigkeitsfrage zurückkommen. Da ferner die Einspruchsabteilungen Bestandteile des Amtes bilden (
Art. 88 Abs. 1 PatG
), kann dieses sie ohne weiteres anweisen, die Akteneinsicht zu gewähren.
6.
Dass eine Einsichtnahme während des Verfahrens ausgeschlossen sei, schliesst das Amt noch daraus, dass die Verhandlungen vor den Einspruchsabteilungen und den Beschwerdekammern nicht öffentlich sind (
Art. 80 Abs. 5,
Art. 87 PatV
). Die für die
BGE 110 II 315 S. 319
Drittinteressen angestellten Überlegungen bedingen folgerichtig auch die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung, wie das etwa im Rahmen des Europäischen Patentübereinkommens (SR 0.232.142.2) vorgesehen worden ist. Das ist aber nicht zwingend geboten; praktische Überlegungen rechtfertigen in dieser Beziehung eine Beschränkung.
Im übrigen sind Verhandlungen vor einer Verwaltungsbehörde, wie sie die Einspruchsabteilung darstellt, grundsätzlich nicht öffentlich; die besondere Erwähnung dieses Umstands in
Art. 80 Abs. 5 PatV
erscheint daher nur bei einer grundsätzlichen Öffnung der Akten für Dritte als sinnvoll.
7.
Das streitige Akteneinsichtsrecht Dritter rechtfertigt sich aus dem Patentrecht, nicht aus dem Verwaltungsverfahren. Das Amt kann deshalb aus einem Vergleich mit der Ordnung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren nichts zugunsten seiner Auffassung ableiten. Aufschlussreich ist dagegen ein Vergleich mit den entsprechenden patentrechtlichen Bestimmungen des Europäischen Patentübereinkommens und des deutschen Patentgesetzes, auf welche auch der Beschwerdeführer verweist. Die schweizerische Regelung des Akteneinsichtsrechts ist anlässlich der Neufassung der Patentverordnung von 1977 revidiert worden. Wieweit dabei eine Angleichung an das Europäische Patentübereinkommen herbeigeführt werden wollte, ist aus der Entstehungsgeschichte nicht bekannt und ergibt sich aus den rudimentären Angaben in den Akten nicht. Das schliesst nicht aus, die Regelung des Europäischen Patentübereinkommens als Auslegungshilfe beizuziehen. Sowohl das Europäische Patentübereinkommen wie das deutsche Patentgesetz erstrecken das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich auch auf die Einspruchs- und Beschwerdeakten (
Art. 128 Abs. 4 EPUe
; Regel 93 der Ausführungsordnung zum EPUe, SR 0.232.142.21; § 31 deutsches PatG, für die Einsichtnahme in hängige Verfahren vgl. Kommentar BENKARD, 7. Aufl., zu § 31 dt. PatG, besonders N. 12 u. 14).
8.
Der Hinweis des Amts auf die Möglichkeit des Einspruchs, der auch den Zugang zu den Akten eröffne, vermag die angefochtene Verfügung ebenfalls nicht zu stützen. Es geht nicht an, einen interessierten Dritten einzig deshalb zum Einspruch zu zwingen, damit er auf diesem Umweg die Akteneinsicht während des Verfahrens erhalte. Das wäre in jeder Hinsicht unverhältnismässig.
9.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben und das Amt
BGE 110 II 315 S. 320
anzuweisen, dem Beschwerdeführer Einsicht in die Einspruchsakten zu gewähren. Gegebenenfalls wird es die Beschwerdekammer ersuchen müssen, ihm die Akten zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen.


header:
Urteilskopf
114 V 181
37. Urteil vom 24. Oktober 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen G. und G. AG sowie Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 15, 92 Abs. 1 und 7 UVG
, Art. 22 Abs. 1, 2 und 4,
Art. 115 Abs. 2 UVV
: Prämienerhebung bei Mehrfachbeschäftigten.
Für die Prämienerhebung darf bei einem Versicherten, der in mehreren unterstellten Betrieben tätig ist, der Lohn insgesamt lediglich bis zum höchstversicherbaren Verdienst erfasst werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 114 V 181 S. 181
A.-
Albert G. ist Verwaltungsratspräsident der Firma G. AG sowie Vizepräsident, Verwaltungsratsdelegierter und Protokollführer der Firma Z. AG. Die Angestellten beider Betriebe sind bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versichert. Die Entschädigungen, die Albert G. für seine Tätigkeit bei den beiden Firmen bezieht, übersteigen je den in der obligatorischen Unfallversicherung vorgeschriebenen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von Fr. 69'600.-- im Jahr, wie er in
Art. 22 Abs. 1 UVV
in der bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung festgelegt ist. Am 17. Juli 1984 eröffnete die SUVA Albert G. verfügungsweise, seine Lohnbezüge unterlägen ab 1. Januar 1984 für beide Anstellungsverhältnisse je bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der Abrechnungs- und Beitragspflicht. Mit Entscheid vom 27. August 1984 lehnte die SUVA eine gegen die Verfügung erhobene Einsprache unter Hinweis auf
Art. 115
BGE 114 V 181 S. 182
Abs. 2 UVV
ab, wonach bei Mehrfachbeschäftigten der Lohn je Arbeitsverhältnis bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes zu erfassen sei.
Auf die Beschwerde des Albert G. hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 23. August 1985 die SUVA an, die Prämien auf den Lohnbezügen gesamthaft lediglich einmal im Rahmen des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes zu erheben.
Die SUVA führte gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht. Dieses hob den angefochtenen Entscheid im materiellen Punkt sowie den Einspracheentscheid vom 27. August 1984 und die Verfügung vom 17. Juli 1984 auf, weil die Voraussetzungen zum Erlass einer Feststellungsverfügung nicht erfüllt waren (Urteil vom 31. Oktober 1986).
B.-
Mit Rechnung vom 28. Januar 1987 erhob die SUVA von der Firma G. AG für die Jahre 1984/85 auf der Grundlage einer Lohnsumme von Fr. 69'600.-- Prämien für Berufs- und Nichtberufsunfälle in der Höhe von insgesamt Fr. 2'195.70 (einschliesslich Verwaltungskosten und Zuschlag für Unfallverhütung).
Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache des Albert G. wies die SUVA mit Entscheid vom 17. März 1987 ab.
C.-
Diesen Entscheid liessen Albert G. und die Firma G. AG beschwerdeweise an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern weiterziehen. Mit der Beschwerde wurde beanstandet, dass die SUVA auch auf der von der Firma G. AG ausgerichteten Entlöhnung Prämien erhebe, obschon bereits auf den von der Firma Z. AG ausbezahlten Entgelten Beiträge geleistet worden seien.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid und die Prämienverfügung auf mit der Feststellung, dass die Prämien auf den Lohnbezügen von Albert G. bei der Firma G. AG und der Firma Z. AG für die Jahre 1984 und 1985 nur insgesamt im Rahmen des Höchstbetrages des versicherten Verdienstes von Fr. 69'600.-- zu erheben seien (Entscheid vom 18. September 1987).
D.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während Albert G. und die Firma G. AG die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen lassen, schliesst sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Auffassung der SUVA an.
BGE 114 V 181 S. 183
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 92 Abs. 1 UVG
werden die Prämien von den Versicherern in Promillen des versicherten Verdienstes festgesetzt (Satz 1). Sie bestehen aus einer dem Risiko entsprechenden Nettoprämie und aus Zuschlägen für die Verwaltungskosten, für die Kosten der Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten und für die nicht durch Zinsüberschüsse gedeckten Teuerungszulagen (Satz 2).
Art. 92 UVG
enthält ferner nähere Vorschriften über die Bemessung der Prämien (Abs. 2 bis 6). Abs. 7 delegiert an den Bundesrat folgende Rechtsetzungskompetenzen: Der Bundesrat kann Höchstansätze für die Prämienzuschläge nach Abs. 1 festlegen; er bestimmt die Frist für die Änderung der Prämientarife und die Neuzuteilung der Betriebe in Klassen und Stufen und erlässt Bestimmungen über die Prämienbemessung in Sonderfällen.
Art. 92 Abs. 1 UVG
geht für die Prämienfestsetzung vom versicherten Verdienst aus. Dieser Begriff wird in
Art. 15 UVG
umschrieben. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Nach Abs. 3 setzt der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und bezeichnet die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte. Er erlässt Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, namentlich bei
a) langdauernder Taggeldberechtigung;
b) Berufskrankheiten;
c) Versicherten, die nicht oder noch nicht den berufsüblichen
Lohn erhalten;
d) Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind.
b) Nach
Art. 22 Abs. 1 UVV
(in der bis Ende 1986 gültig gewesenen Fassung) beläuft sich der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes auf Fr. 69'600.-- im Jahr und Fr. 191.-- im Tag. Als versicherter Verdienst gilt, vorbehältlich von vier hier nicht interessierenden Ausnahmen, der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn (Abs. 2). Während Abs. 3 die Berechnung des versicherten Verdienstes bei den Taggeldern näher regelt, normiert
Art. 22 Abs. 4 UVV
u.a. folgendes: Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn,
BGE 114 V 181 S. 184
einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.
Gemäss
Art. 115 Abs. 1 UVV
werden die Prämien auf dem versicherten Verdienst im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 und 2 UVV
erhoben, dies wiederum unter Vorbehalt verschiedener, hier nicht interessierender Abweichungen.
Art. 115 Abs. 2 UVV
lautet: Bei mehrfach Beschäftigten wird der Lohn je Arbeitsverhältnis bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes erfasst. Bei einer Beschäftigungsdauer von weniger als einem Jahr wird der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes anteilmässig berechnet.
2.
a) Zunächst ist zu prüfen, welche Bedeutung dem
Art. 115 Abs. 2 UVV
zukommt, auf den sich der angefochtene Einspracheentscheid der SUVA stützt. Dazu meint die Vorinstanz, der Wortlaut von
Art. 115 Abs. 2 Satz 1 UVV
sei nicht eindeutig. Es sei fraglich, ob bei mehrfach Beschäftigten der Lohn je Arbeitsverhältnis und je bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes erfasst werden und der Prämienpflicht unterliegen solle oder ob der Lohn zwar je Arbeitsverhältnis bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes zu erfassen sei, wobei aber insgesamt nur der einfache Höchstbetrag prämienpflichtig wäre. Dieser Auffassung kann - mit der SUVA - nicht beigepflichtet werden. Durch die Wendung "je Arbeitsverhältnis" hat der Verordnungsgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Bezüge aus jedem der Versicherung unterstellten Arbeitsverhältnis bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes prämienpflichtig erklären will.
b) Damit beschränkt sich der Streit auf die Frage, ob
Art. 115 Abs. 2 Satz 1 UVV
übergeordnetem Gesetzes- oder Verfassungsrecht widerspricht. Dabei ist davon auszugehen, dass der Bundesrat an sich im Rahmen delegierter Rechtssetzungskompetenz zur Legiferierung in diesem Bereich zuständig ist, handelt es sich doch bei der Frage der Prämienpflicht auf Bezügen aus mehr als einem unterstellten Arbeitsverhältnis zweifellos um eine "Prämienbemessung in Sonderfällen", wozu der Bundesrat nach der klaren Bestimmung des
Art. 92 Abs. 7 Satz 2 UVG
Bestimmungen zu erlassen hat.
Bei der Prüfung der Frage, ob eine vom Bundesrat im Rahmen delegierter Rechtssetzungskompetenz erlassene unselbständige Verordnungsbestimmung vor Gesetz und Verfassung standhält, ist praxisgemäss von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Das Eidg. Versicherungsgericht kann Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden
BGE 114 V 181 S. 185
Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 112 V 178
Erw. 4c,
BGE 111 V 284
Erw. 5a, 395 Erw. 4a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
3.
Aus dem bis Ende 1983 gültig gewesenen
Art. 112 Abs. 2 KUVG
geht hervor, dass auch unter dem alten Recht die Prämienerhebung auf den für das Krankengeld (
Art. 74 Abs. 2 KUVG
) und die Invalidenrente (
Art. 78 Abs. 5 KUVG
) massgeblichen höchstversicherbaren Verdienst von zuletzt 150 Franken im Tag bzw. 46'800 Franken im Jahr beschränkt war. Zur Prämienberechnung waren grundsätzlich somit jene Lohnbestandteile heranzuziehen, nach denen auch die Versicherungsleistungen bemessen wurden (MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 333, N. 8 mit Hinweis auf EVGE 1934 S. 121). Zur Prämienpflicht bei im Rahmen mehrerer unterstellter Arbeitsverhältnisse tätigen Versicherten führte das Eidg. Versicherungsgericht im Fall eines Versicherten, der in zwei unterstellten Betrieben Direktor war, in EVGE 1926 S. 210 in Sachen B. aus: Dass der Versicherte schon als Direktor der E.-B. obligatorisch versichert sei und dieses Unternehmen für ihn auch tatsächlich die gesetzlichen Prämien bezahle, schliesse grundsätzlich nicht aus, dass er auch noch bei der Klägerin (der B.) von der obligatorischen Versicherung erfasst werde und dass auch die Klägerin für ihn prämienpflichtig sei. Dies könne aber nur dann
BGE 114 V 181 S. 186
der Fall sein, wenn für die SUVA infolge der zweifachen Anstellung auch ein doppeltes Versicherungsrisiko bestehe. Die Verpflichtung der Klägerin zur Prämienbezahlung sei deshalb jedenfalls insoweit zu bejahen, als es sich um die Versicherung ihres Direktors gegen Betriebsunfälle handle. Indem dieser neben seiner Tätigkeit als Direktor der E.-B. auch die Direktionsgeschäfte der Klägerin besorge, setze er sich einem doppelten Betriebsunfallrisiko aus, so dass die Erhebung einer doppelten Betriebsunfallprämie durchaus begründet erscheine. Anders verhalte es sich dagegen in bezug auf die Nichtbetriebsunfälle. Dass der Direktor in zwei Betrieben tätig sei, habe nicht zur Folge, dass auch ein zweifaches Nichtbetriebsunfallrisiko laufe. Für Nichtbetriebsunfälle dürfe daher die SUVA in solchen Fällen bei beiden Betrieben zusammen nur für einen Gesamtbetrag vom höchst versicherbaren Jahresverdienst Prämien beziehen. Und zwar seien diese in jenem Betrieb zu erheben, bei welchem der Versicherte das höhere Einkommen habe. Für diese Lösung in bezug auf den Ort der Prämienerhebung würden vor allem Erwägungen der Einfachheit und Zweckmässigkeit sprechen, zumal die Prämien für Nichtbetriebsunfälle ausschliesslich vom Versicherten geschuldet seien und es diesem gleichgültig sein könne, von welchem der beiden Lohnbeträge (
Art. 113 KUVG
) diese Prämien bezogen würden (EVGE 1926 S. 214).
Im ersten Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht hat die SUVA zu diesem Urteil ausgeführt, es seien Betriebsunfallprämien je auf dem Verdienst in beiden Betrieben zu erheben gewesen, während Nichtbetriebsunfallprämien für beide Versicherungsverhältnisse zusammen höchstens bis zum versicherten Verdienst hätten bezogen werden dürfen; bei dieser Lösung sei es bis zum Inkrafttreten des UVG geblieben. Richtig ist zwar, dass das Eidg. Versicherungsgericht das Urteil B. nicht in Frage gestellt bzw. sich während Jahrzehnten nie mehr zu der in jenem Urteil aufgeworfenen Frage ausgesprochen hat. Anderseits hat die SUVA in ihrem "Führer durch die obligatorische Unfallversicherung" (Ausgabe 1979, S. 151) für die Aufteilung des prämienpflichtigen Höchstverdienstes bei Beschäftigung in mehreren Betrieben folgendes vorgesehen:
"Arbeitet ein Versicherter ohne die Normalarbeitszeit zu überschreiten
- in mehreren unterstellten Betrieben und verdient er in allen zusammen jährlich mehr als 46'800 Franken, so muss jeder Betrieb innerhalb des gesetzlichen prämienpflichtigen Höchstverdienstes den Lohnanteil
BGE 114 V 181 S. 187
deklarieren, welcher der Dauer der täglichen Beschäftigung des Versicherten in einem Unternehmen entspricht."
Diese Weisung führt im Ergebnis zu der im vorliegenden Fall von der Vorinstanz getroffenen Lösung.
4.
a) In der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung hat der Bundesrat darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen über die Höhe der Festsetzung der Prämien im allgemeinen den bisher für die SUVA geltenden Vorschriften nachgebildet seien. Die von allen Versicherungsträgern nach gleichen Grundsätzen erhobenen Netto-(Risiko-)Prämien seien lohnbezogen. Der für den Prämienbezug massgebende Verdienst könne vom Bundesrat nach Art. 15 Abs. 3 näher umschrieben werden. Damit sei die Möglichkeit gegeben, beispielsweise für die Familienzulagen die bisherige Regelung beizubehalten, wonach diese wohl bei der Festsetzung von Versicherungsleistungen, nicht aber bei der Bestimmung der Prämien zu berücksichtigen seien (BBl 1976 III 219).
Diesen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass der versicherte Verdienst und damit auch die Höchstbeschränkung sowohl für die Leistungsseite wie für die Prämienseite von Bedeutung ist. Die parlamentarischen Beratungen zu Art. 92 der bundesrätlichen Vorlage, welcher dem geltenden
Art. 92 UVG
entspricht, enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass beim Vorliegen mehrerer unterstellter Arbeitsverhältnisse bei der Prämienfestsetzung über den nach
Art. 15 Abs. 3 UVG
höchst versicherbaren Jahresverdienst hinausgegangen werden wollte (Amtl.Bull. N 1979 S. 286 ff.; Amtl.Bull. S 1980 S. 499).
b) In seiner Botschaft vom 11. August 1976 über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung) hat der Bundesrat auf die Notwendigkeit hingewiesen, das Arbeitslosenversicherungs-Beitragswesen an die Erhebung der AHV-Beiträge anzukoppeln, weil das Unfallversicherungs-Obligatorium für alle Arbeitnehmer sich - entgegen den früheren Erwartungen - nicht rasch verwirklichen liess (BBl 1976 II 1599 f.). Insbesondere zum Entwurf zu Art. 2 Abs. 1 AlVB, wo die Plafonierung der Beiträge auf einem monatlichen Lohn von höchstens 3'900 Franken "je Arbeitsverhältnis" vorgesehen war, wird in der Botschaft ausgeführt (S. 1603):
"Gemäss Verfassungsauftrag ist der beitragspflichtige Lohn zu plafonieren. Zur Erleichterung der Abrechnungen wird der Höchstbetrag an
BGE 114 V 181 S. 188
die für die SUVA massgebende Grenze angeglichen, jedoch auf den Monat und das Beschäftigungsverhältnis bezogen."
In der Folge wurde diese Plafonierung je Arbeitsverhältnis nicht in Frage gestellt.
In der Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung führte der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 2 betreffend Beitragsbemessung, welcher aus der Übergangsordnung im wesentlichen übernommen wurde, aus (BBl 1980 III 555 f.): Den in der Vernehmlassung geäusserten Bedenken gegen jede Plafonierung könne aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht gefolgt werden; auch den Vorschlägen, die auf eine massive Erhöhung des massgebenden Höchstbetrages hinausliefen, könne nicht entsprochen werden. Der Einbezug von Nebeneinkünften in die Beitragsbemessung sei eine notwendige und nicht ungewollte Folge der schon unter der Übergangsordnung geltenden Regelung, "wonach Einkommen aus jedem Arbeitsverhältnis bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden". Das gleiche ergibt sich aus der eindeutigen Stellungnahme des damaligen Bundespräsidenten Honegger auf eine entsprechende Anfrage von Ständerat Hefti (Amtl.Bull. S 1982 S. 129 und 149 f.).
5.
a) Sowohl in der Arbeitslosenversicherung als auch in der obligatorischen Unfallversicherung sind die Geldleistungen plafoniert, d.h. nach Massgabe des höchstversicherbaren Verdienstes beschränkt, ohne Rücksicht darauf, ob die Lohnbezüge aus einem oder mehreren der Versicherung unterliegenden Arbeitsverhältnissen stammen. Dies bringt namentlich der bereits zitierte Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 UVV zum Ausdruck. Wenn nun die Versicherten bzw. deren Arbeitgeber zu Beiträgen oder Prämien auf Entgelten verpflichtet werden sollen, welche insgesamt über den höchstversicherbaren Verdienst hinausgehen, dann handelt es sich dabei offensichtlich um reine Solidaritätsbeiträge. Wie die dargelegte Entstehungsgeschichte des AlVB und des AVIG zeigt, wollten die gesetzgebenden Organe in der Arbeitslosenversicherung bewusst diese Solidaritätskomponente verwirklichen. Sie haben sie auch klar im Gesetz verankert (Art. 2 Abs. 1 AlVB und
Art. 3 Abs. 1 AVIG
). In der Unfallversicherung dagegen verhält es sich anders. Weder haben die mit dem Erlass des UVG befassten Behörden zur Problemstellung klar Stellung genommen, noch ordnet das UVG in der positives Recht gewordenen Fassung die Zahlung von Solidaritätsbeiträgen an. Entsprechend den Grundsätzen
BGE 114 V 181 S. 189
der Praxis zur gesetzlichen Grundlage als Voraussetzung für die Erhebung von Abgaben muss aber verlangt werden, dass eine Beitragsordnung mit Solidaritätskomponenten im Gesetz klar verankert wird, wie dies - wie gesagt - für das AVIG, nicht aber für das UVG zutrifft. Denn die Zahlung von Prämien auf Einkommen, die sich in keinem Fall bei der Zusprechung von Geldleistungen (Renten oder Taggeldern) niederschlagen, läuft auf eine voraussetzungslos geschuldete Abgabe hinaus, die ohne klare gesetzliche Grundlage nicht zulässig ist.
b) Durchführungstechnische Bedenken sind demgegenüber nicht stichhaltig. Auch die von der SUVA befürwortete Lösung würde Koordinationsvorschriften erforderlich machen, vor allem beispielsweise im Falle, dass der mehrfach beschäftigte Versicherte einerseits in einem der SUVA unterstellten Betrieb, anderseits in einer Unternehmung tätig wäre, die einem privaten Unfallversicherer angeschlossen ist. Es ist indessen nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern Sache des Gesetzgebers, die erforderlichen Koordinationsvorschriften aufzustellen oder durch eine Änderung des UVG bezüglich der Prämienzahlungspflicht die grundsätzlich gleiche Rechtslage wie im AVIG (Plafonierung des beitragspflichtigen Verdienstes je Arbeitsverhältnis) zu schaffen.
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die SUVA und die anderen Versicherer bei einem Versicherten, der in mehreren unterstellten Betrieben tätig ist, für die Prämienerhebung den Lohn insgesamt lediglich bis zum höchstversicherbaren Verdienst erfassen dürfen. Das ist im vorliegenden Fall durch die Prämienerhebung bei der Firma Z. AG bereits geschehen, weshalb auf den Arbeitsentgelten, welche Albert G. von der Firma G. AG bezieht, nicht auch noch Prämien bezogen werden dürfen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
6.
...


header:
Urteilskopf
119 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1993 i.S. R. gegen B. und K. und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür; Kostenauflage im Zivilprozess.
Es ist nicht willkürlich, die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, das durch fehlerhaftes Vorgehen des erstinstanzlichen Richters veranlasst wurde, dem Rechtsmittelbeklagten aufzuerlegen, wenn er am Rechtsmittelverfahren teilnimmt und Abweisung des Rechtsmittels beantragt.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 119 Ia 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht des Kantons Aargau hob auf Beschwerde des B. und K. mit Entscheid vom 13. März 1992 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Kostenauflage auf. Die durch das fehlerhafte Vorgehen des erstinstanzlichen Richters verursachten Prozess- und gegnerischen Parteikosten wurden auf die Gerichtskasse genommen. Dagegen auferlegte das Obergericht die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sowie die gegnerischen
BGE 119 Ia 1 S. 2
Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens dem R., der Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt hatte.
Eine gegen die obergerichtliche Kostenverlegung erhobene staatsrechtliche Beschwerde des R. weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
6.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe
§
§ 112, 119 und 120 ZPO
AG unzutreffend angewendet.
§ 112 ZPO
AG, wonach die Gerichts- und Parteikosten der unterliegenden Partei auferlegt werden, komme nur zur Anwendung, wenn ein Verfahren durch einen unbegründeten Parteiantrag veranlasst worden sei, was allerdings vorliegend nicht zutreffe.
a) Nach
§ 112 Abs. 1 ZPO
AG werden die Gerichtskosten und die Parteikosten des Gegners in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ein Verschulden wird dabei nicht vorausgesetzt, sondern es genügt die erfolglose Veranlassung des Prozesses (EICHENBERGER, Zivilrechtspflege des Kantons Aargau, N. 2 zu
§ 112 ZPO
).
§ 119 ZPO
AG sieht ausnahmsweise eine Gerichtskostenbefreiung vor, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn die Kosten von keiner Partei veranlasst worden sind. Nach EICHENBERGER (a.a.O., N. 1 zu
§ 119 ZPO
) ist die Gerichtskostenbefreiung meistens in einem Verfahren auf Erläuterung, Berichtigung oder Ergänzung eines Urteils gerechtfertigt, kann unter Umständen auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen ein Urteil angezeigt sein, das nicht durch eine Partei veranlasst worden, sondern auf fehlerhaftes Vorgehen der unteren Instanz zurückzuführen ist. Schliesslich kann nach
§ 120 ZPO
AG das Obergericht zu Lasten der Gerichtskasse ganz oder teilweise Ersatz der Parteikosten zusprechen, wenn durch Verstoss des erstinstanzlichen Richters gegen grundlegende gesetzliche Bestimmungen einer Partei Kosten entstanden sind.
b) Der Beschwerdeführer hat im Rechtsmittelverfahren die Abweisung der Kostenbeschwerde beantragt. Das Obergericht heisst die Beschwerde jedoch gut und legt die Kosten gemäss der allgemeinen Kostenverteilungsregel von
§ 112 ZPO
AG dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei auf. Diese Kostenauflage widerspricht dem Willkürverbot nicht. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 406; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. 1992, S. 262 N. 24). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24; GUIDO ENRIQUE FISCHER, Die
BGE 119 Ia 1 S. 3
Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 10). Die Kostenverursachung ist dabei nicht in einem engen Sinn zu verstehen, wonach eine Partei nur solche Kosten zu tragen habe, die durch ihr Verhalten unmittelbar entstanden sind. Darunter fallen vielmehr auch Kosten, die durch Massnahmen des Richters im Interesse oder auf Antrag einer Partei veranlasst worden sind. Wer ein Rechtsmittel ergreift oder sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen. Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr frei, sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stellungnahme zu verzichten. Vorliegend hat der Beschwerdeführer am Beschwerdeverfahren teilgenommen, Abweisung der Beschwerde beantragt und dies auch eingehend begründet, obwohl der Ausgang des Rechtsmittelverfahrens für ihn eigentlich nicht von Interesse war. Durch seine Teilnahme am Rechtsmittelverfahren hat er damit auch das Risiko auf sich genommen, im Falle der Gutheissung der Beschwerde mit seinem Antrag zu unterliegen und kostenpflichtig zu werden. Die Frage, welche Partei unterlegen ist und damit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, beurteilt sich dabei nach Massgabe des Rechtsbegehrens. Da der Beschwerdeführer auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hat, ist er als unterliegende Partei zu betrachten. Auch wenn die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers und einer Minderheit des Obergerichts ebenfalls vertretbar erscheint, ist die beanstandete Kostenverlegung nicht schon daher willkürlich.
Gleich wie das Obergericht verlegt im übrigen auch das Bundesgericht die Kosten. Es auferlegt diese grundsätzlich der unterliegenden Partei. Namentlich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird bei der Kostenverteilung nur darauf abgestellt, welche Partei mit ihrem Antrag unterlegen ist.


header:
Urteilskopf
102 Ia 23
5. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1976 i.S. Schindler gegen Kantonsgericht des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Postulationsfähigkeit des amtlich verteidigten Angeklagten.
Die Rückweisung einer Eingabe des Angeklagten mit der Begründung, dieser werde amtlich verteidigt, verletzt den bundesrechtlichen Gehörsanspruch jedenfalls dann, wenn es sich um ein förmliches Rechtsmittel handelt und der amtliche Verteidiger selber nicht innert Frist gehandelt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 102 Ia 23 S. 24
Gegen Dr. med. Richard Schindler wurden ab Ende 1971 verschiedene Ehrverletzungsprozesse angehoben. Anlass dazu boten Äusserungen, mit denen Dr. Schindler seinem Unmut darüber Ausdruck gab, dass der Regierungsrat des Kantons Schwyz oder eines seiner Departemente sich in einen vor dem Kantonsgericht hängigen Zivilprozess - in welchem Dr. Schindler Partei war - eingemischt hätten. Am 5. Mai 1975 urteilte das Bezirksgericht Höfe über die Ehrverletzungssache in erster Instanz. Am 28. August 1975 stellte Dr. Schindler bei diesem Gericht ein Gesuch um Erläuterung und Berichtigung jenes Entscheids. Das Gesuch wurde mit Beschluss vom 4. September 1975 abgewiesen. Dagegen erhob Dr. Schindler am 29. September 1975 Beschwerde an das Kantonsgericht. Er beantragte u.a., der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und das Bezirksgericht sei anzuweisen, den Entscheid vom 5. Mai 1975 zu erläutern und zu berichtigen. Eventuell seien die im angefochtenen Beschluss festgesetzten Kosten zu reduzieren. Die Beschwerde wurde Dr. Schindler am 30. September 1975 unbehandelt zurückgesandt. Im Begleitschreiben führte der Kantonsgerichtsschreiber aus, persönliche Eingaben von Dr. Schindler würden nicht behandelt. Ihm sei für den Ehrverletzungsprozess ein amtlicher Verteidiger bestellt worden, der das Nötige vorzukehren habe. Künftige Eingaben Dr. Schindlers würden unbehandelt ad acta gelegt. - Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde Dr. Schindlers gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
§ 61 Abs. 2 des Gesetzes vom 10. Dezember 1956 über die Strafprozessordnung im Kanton Schwyz (aStPO) lautet:
"Dem Angeklagten, der nicht selber einen Verteidiger bestellt, ist ein
amtlicher Verteidiger beizugeben:
a) in kriminalgerichtlichen Fällen,
b) in den übrigen Fällen, wenn besondere Umstände dies erfordern,
namentlich wenn der Angeschuldigte wegen seiner Jugend oder Unerfahrenheit
oder aus anderen Gründen nicht im Stande ist, seine Rechte zu wahren, wenn
eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder eine Verwahrung oder
Versorgung in Frage steht oder wenn die Bedeutung der Strafsache dies
rechtfertigt."
Das Bezirksgericht hat dem Beschwerdeführer gestützt auf lit. b der angeführten Bestimmung einen amtlichen Verteidiger
BGE 102 Ia 23 S. 25
bestellt und dies folgendermassen begründet: Der Angeklagte sei zwar als beruflich hervorragend qualifizierter Chirurg und Arzt bekannt; er sei jedoch in juristischer Hinsicht ein Laie und, wie das Gericht bei der Behandlung der zivilprozessualen Ehrverletzungsklage habe feststellen müssen, kaum in der Lage, seine Rechte gehörig zu wahren. Er kenne sich insbesondere in den Verfahrensvorschriften nicht genügend aus und könne die wesentlichen von den unerheblichen Faktoren nicht trennen. Angesichts der Bedeutung der Strafsache dränge sich deshalb im Interesse des Angeklagten und eines geordneten Verfahrens auf, dem Angeklagten einen amtlichen Verteidiger zu geben.
Weder das Bezirksgericht noch das Kantonsgericht haben angenommen, dass dem Beschwerdeführer die notwendige Urteils- und damit die prozessuale Handlungsfähigkeit fehle. Das Kantonsgericht stützte die Rückweisung der von Dr. Schindler persönlich eingereichten Rechtsschrift einzig auf die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer ein amtlicher Verteidiger bestellt worden sei. Streitig ist demnach, ob durch die amtliche Verteidigung die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers, also die Befähigung, prozessuale Parteihandlungen persönlich vorzunehmen, aufgehoben worden ist.
Nach § 17 lit. a der Verordnung vom 28. August 1974 über den Strafprozess im Kanton Schwyz (nStPO) ist der Angeschuldigte oder Angeklagte Partei im Strafverfahren. Gemäss § 18 Abs. 1 hat er das Recht, einen Verteidiger zu bestellen. Ist der Angeschuldigte nicht handlungsfähig, so steht dieses Recht auch seinem gesetzlichen Vertreter zu. § 135 Abs. 1 nStPO lautet:
"Die Rechtsmittel stehen zu:
a) den Parteien und ihren gesetzlichen Vertretern,
b) dem Verteidiger, sofern der Vertretene nicht ausdrücklich auf das
Rechtsmittel verzichtet,
c) ...."
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht nicht hervor, dass der formell verteidigte Beschuldigte lediglich darüber zu entscheiden hätte, ob ein Rechtsmittel zu ergreifen sei, dass er ein Rechtsmittel selbständig jedoch nicht einreichen könne. Die entsprechende Auffassung des Kantonsgerichts lässt sich demnach nicht auf den ausdrücklichen Gesetzestext stützen; sie wird vom Gesetzestext aber auch nicht geradezu ausgeschlossen.
BGE 102 Ia 23 S. 26
Für die streitige Frage ergibt sich auch aus der Systematik von § 135 nStPO und aus lit. b dieser Bestimmung nichts eindeutiges. Wohl werden die Parteien in der Aufzählung der Personen, denen die Rechtsmittel "zustehen", an erster Stelle, vor dem Verteidiger genannt. Doch lässt sich dies hinreichend damit begründen, die Bestimmung gehe vorerst vom Fall aus, dass einer Partei kein Verteidiger zur Seite stehe; § 135 nStPO hat zudem nicht nur die Rechtsmittelbefugnis des Angeklagten, sondern auch die der übrigen am Strafverfahren Beteiligten zu regeln. Dass dem Verteidiger ein Rechtsmittel schliesslich nur dann zusteht, wenn der Vertretene nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat, ergibt für die zu beurteilende Frage ebenfalls keinen eindeutigen Hinweis.
Nach § 92 nStPO haben die "Richter, die Parteien und der Verteidiger" das Recht, an die Zeugen und Sachverständigen Fragen stellen zu lassen. Weiter setzt § 94 nStPO fest, dass dem Angeklagten das letzte Wort zusteht (vgl. ferner § 66 nStPO). Aus diesen beiden Bestimmungen ergibt sich in klarer Weise, dass dem amtlich verteidigten Angeklagten die Fähigkeit, prozessuale Parteihandlungen selbständig vorzunehmen, jedenfalls nicht vollständig entzogen ist. Allerdings lässt sich auch daraus die Frage, ob auf ein vom Angeklagten selbständig verfasstes und eingereichtes Rechtsmittel eingetreten werden muss, nicht eindeutig beantworten. Es kann demnach nicht gesagt werden, das Kantonsgericht habe mit seiner Verfügung die einschlägigen Bestimmungen des schwyzerischen Strafprozessrechts in geradezu willkürlicher Weise ausgelegt.
Zu prüfen bleibt jedoch, ob die Rückweisung der von Dr. Schindler eingereichten Beschwerde vor dem aus
Art. 4 BV
fliessenden Gehörsanspruch standhält. Das Bundesgericht prüft diese Frage mit freier Kognition.
Das schwyzerische Recht kennt für den Strafprozess - in Übereinstimmung mit den Regelungen der anderen Kantone - keinen eigentlichen Anwaltszwang. Vielmehr geht es davon aus, dass der prozessfähige Beschuldigte befugt ist, seine prozessualen Rechte entweder selbständig auszuüben oder dafür einen Verteidiger seiner Wahl beizuziehen. In den Fällen hingegen, die § 61 Abs. 2 nStPO umschreibt, ist dem Angeklagten, der nicht selber einen Vertreter bestellt hat, ein amtlicher Verteidiger beizugeben. Nach der heute vorherrschenden Rechtsauffassung ist die formelle Verteidigung eines Beschuldigten
BGE 102 Ia 23 S. 27
im öffentlichen Interesse geboten, wenn kein blosser Bagatellfall zu beurteilen ist und der Anklagesachverhalt in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen der Beschuldigte nicht gewachsen ist. Damit wird nicht nur bezweckt, einen geordneten Ablauf des Verfahrens zu gewährleisten; die formelle Verteidigung soll vor allem dazu dienen, das materielle Ziel des Verfahrens zu erreichen; sie soll es dem Gericht ermöglichen, die Wahrheit zu finden und ein gerechtes Urteil zu fällen (
BGE 95 I 361
;
BGE 100 Ia 186
ff.). Ob und inwieweit auf einzelne, vom amtlich verteidigten Angeklagten selbständig verfasste und eingereichte Eingaben eingetreten werden muss, ist im vorliegenden Fall nicht umfassend zu prüfen (vgl. immerhin
BGE 95 I 362
: vgl. zum Rückzug eines Rechtsmittels ferner: nicht veröffentlichtes Urteil Studer vom 3. Februar 1976). Es genügt die Feststellung, dass in einem Strafprozess jedenfalls nicht ein förmliches Rechtsmittel, das vom Angeklagten eingereicht worden ist, von der Hand gewiesen werden kann, wenn der amtliche Verteidiger selber nicht innert Frist gehandelt hat. Gerade so stellt sich der Sachverhalt dar, der hier zu beurteilen ist. Wie es sich verhält, wenn in einem Strafprozess sowohl der amtliche Verteidiger wie auch der Angeklagte ein Rechtsmittel eingereicht haben, kann demgegenüber offen bleiben. Ebenso muss in diesem Verfahren nicht beurteilt werden, wie es sich mit Eingaben verhält, die nicht in gleicher Weise wie ein förmliches Rechtsmittel unter Verwirkungsfolge innert einer bestimmten Frist eingereicht werden müssen, sondern dem Gericht jederzeit neu vorgelegt werden können. Wollte man auf eine förmliche Beschwerde des amtlich verteidigten Angeklagten nicht eintreten, wenn sein Beistand selber nicht gehandelt hat, so würden die Verteidigungsrechte des Beschuldigten in schwerwiegender Weise verkürzt. Dies verletzt den verfassungsmässigen Gehörsanspruch und verfehlt den Sinn und Geist der amtlichen Verteidigung. Das Kantonsgericht hat demnach dem Beschwerdeführer das Recht verweigert, indem es seine persönlich verfasste und eingereichte Rechtsschrift ohne nähere Prüfung zurückwies.


header:
Urteilskopf
92 IV 92
24. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juli 1966 i.S. Gemper gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 138 Abs. 1 StGB
.
Aus Leichtsinn handelt, wer die Entwendung unbedacht begeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 92 IV 92 S. 92
A.-
Gemper kaufte am Vormittag des 25. September 1965 im Selbstbedienungsladen der Konsumgenossenschaft Bern, Filiale Effingerstrasse, verschiedene Waren. Bei dieser Gelegenheit liess er in seiner Mappe fünf Tafeln Schokolade und eine Tube Kondensmilch im Wert von zusammen Fr. 7.55 verschwinden, die er beim Verlassen des Geschäftes nicht an der Kasse zur Bezahlung vorwies.
B.-
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte Gemper am 24. Februar 1966 wegen Diebstahls zu einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Strafe von vier Tagen Gefängnis.
C.-
Gemper führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dem Verfahren keine Folge gebe oder ihn freispreche. Er macht geltend, ein Diebstahl liege nicht vor und wegen Entwendung könne er mangels Strafantrages nicht verurteilt werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist einzig, ob der Beschwerdeführer die Esswaren von geringem Wert aus Leichtsinn gemäss
Art. 138 StGB
oder in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung weggenommen hat.
Leichtsinn bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass jemand unbedacht, unüberlegt handelt.
Art. 138 StGB
setzt nicht einen besonders gearteten Leichtsinn voraus. Der Mangel an Überlegung kann demnach sowohl durch besondere Umstände des einzelnen Falles hervorgerufen werden als auch im Charakter oder in der Geistesverfassung des Täters begründet sein. Leichtsinnig handelt daher nicht bloss, wie die Vorinstanz annimmt, wer die Tat in einer augenblicklichen Anwandlung von Übermut oder Mutwillen begeht. Der Leichtsinn kann auch
BGE 92 IV 92 S. 93
z.B. auf einen Depressionszustand des Täters zurückzuführen sein, was indessen nicht heisst, dass ein depressiv gestimmter Täter die strafbare Handlung immer unüberlegt begangen haben muss, so wenig von einem charakterlich haltlosen oder leichtsinnigen Menschen gesagt werden kann, seine Handlungen beruhten stets auf einem Mangel an Überlegung.
2.
Das Obergericht hält es für unwahrscheinlich, aber auch nicht ganz für ausgeschlossen, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat in einer depressiven Stimmung befand. Es gelangt jedoch gestützt auf die gesamten Umstände zum Schluss, dass nicht diese Stimmung ausschlaggebender Grund für die Wegnahme der Esswaren war, sondern der Wille, sich auf billige Art und Weise Lebensmittel zu verschaffen. Diese Feststellung, die tatsächlicher Natur ist, bindet den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
;
BGE 74 IV 205
;
BGE 81 IV 130
, 237, 283). Aus ihr ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ausschliesslich oder doch hauptsächlich durch die Absicht unrechtmässiger Bereicherung zur Tat bestimmt worden ist. Er hat somit nicht unbedacht und infolgedessen nicht aus Leichtsinn gehandelt. Seine Verurteilung wegen Diebstahls nach
Art. 137 StGB
verletzt daher nicht Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 49
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1996 i.S. K. Z. gegen M. Z. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 602 ff. und 626 ff. ZGB
, die Ausgleichungsklage im Erbteilungsverfahren.
Voraussetzungen, unter denen das Interesse an einer blossen Feststellung der Ausgleichungspflicht und des ihr unterworfenen Wertes im Rahmen des Erbteilungsverfahrens bejaht werden kann (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 123 III 49 S. 49
Auf Klage der Geschwister M. Z., E. V.-Z., T. S.-Z., B. Z. und M. G.-Z. erklärte das Landgericht Uri mit Urteil vom 18. Januar 1996 den Bruder K. Z. für eine vom Erblasser (L. Z. sel.) lebzeitig erhaltene
BGE 123 III 49 S. 50
Liegenschaft in F. als ausgleichungspflichtig zum Wert von Fr. 300'000.--. In Abweisung der Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 29. Mai 1996 den erstinstanzlichen Entscheid.
Der Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Obergericht kommt in seinem Endentscheid nach
Art. 48 Abs. 1 OG
zum Schluss, das Landgericht Uri habe auf die Klage, mit der die Feststellung der Ausgleichungspflicht des ihr unterliegenden Wertes beantragt worden war, eintreten dürfen. Weil über die Ausgleichung immer vor der Erbteilung befunden werden müsse und diese durch die Ausgleichungsklage einen Schritt vorangebracht werde, könne nach Abschluss des Prozesses immer noch auf Teilung geklagt werden. Der Beklagte macht unter Hinweis auf ein insoweit zu berücksichtigendes Rechtsgutachten (
BGE 109 II 280
E. 2;
BGE 108 II 167
E. 5;
BGE 105 II 1
E. 1; unveröffentlichte E. 2 von
BGE 113 II 522
) von Prof. L. geltend, das Obergericht hätte wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht auf die Klage eintreten dürfen. Die bloss auf Feststellung abzielende Ausgleichungsklage müsse als rechtsgestaltende Erbteilungsklage erhoben werden.
a) Dass die Ausgleichung im Rahmen der Erbteilung zu prüfen ist, belegt schon die Gesetzessystematik, nach welcher der Abschnitt über die Ausgleichung (
Art. 626 ff. ZGB
) zwischen demjenigen über die Teilungsart (
Art. 607 ff. ZGB
) und den Bestimmungen über Abschluss und Wirkung der Teilung liegt (
Art. 634 ff. ZGB
). Davon ausgehend erkennt die Lehre der Ausgleichungsklage ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Feststellungsinteresse eine selbständige Rolle zu; auf Ausgleichung soll entweder in einem eigenen Verfahren oder auch bloss mit einem selbständigen Feststellungsbegehren im Erbteilungsprozess selbst geklagt werden können (LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 243, 245 f. bei 17 bis 19 und S. 295; ESCHER, N. 5 zu
Art. 538 ZGB
, N. 14 der Bemerkungen vor
Art. 598 ZGB
, N. 16 bis 17a der Bemerkungen vor
Art. 626 ff. ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 9
BGE 123 III 49 S. 51
und 14 zu
Art. 538 ZGB
, N. 7 der Bemerkungen vor
Art. 626 ff. ZGB
und N. 2d zu
Art. 626 ZGB
; PIOTET, SPR IV/1 S. 321 nach Fn. 111, SPR IV/2, S. 553 bei Fn. 19 und S. 675 nach Fn. 8). Während ARTHUR JOST die Ausgleichungsklage auch bei noch nicht ausgeübtem Wahlrecht nach
Art. 628 Abs. 1 ZGB
als Leistungsklage ausgestaltet haben will, weil die Ausgleichung erzwingbar sein müsse (Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 131 nach Fn. 2), ist ESCHER im Gegensatz zu
BGE 84 II 685
E. 3 S. 694 der Ansicht, gerade im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts müsse ein Interesse an der Feststellung der Ausgleichungspflicht generell bejaht werden (N. 17a der Bemerkungen vor
Art. 626 ZGB
). Das Obergericht greift zu kurz, wenn es aus dem Umstand, dass die Ausgleichungsklage im Erbteilungsprozess erhoben werden kann und häufig eine partielle Erbteilungsklage mit selbständigem Rechtsbegehren darstellt, den Schluss zieht, ein Feststellungsinteresse sei stets gegeben.
Das zum Bundesrecht gehörende und von diesem beschränkte Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein und ist als Prozessvoraussetzung, soweit es den Sachverhalt betrifft, vom Kläger nachzuweisen. Es fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Behandlung wird hingegen bejaht, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist (
BGE 122 II 97
E. 3;
BGE 120 II 20
E. 2 und 3a;
BGE 119 II 368
E. 2a;
BGE 118 II 254
E. 1c, 435 E. 3a und 521 E. 2a;
BGE 116 II 196
E. 1b und 2a;
BGE 110 II 352
E. 1a, 1c und 2). Das ist beispielsweise der Fall, wenn für längere Zeit nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (
BGE 114 II 253
E. 2a;
BGE 103 II 220
E. 3). Weil ein rechtsgestaltendes Teilungsurteil gleich wie ein auf eine Leistung erkennendes Urteil vollstreckbar ist, muss auch die Teilungsklage einer Feststellungsklage vorgehen (vgl.
BGE 119 II 368
E. 2a;
BGE 112 V 81
E. 2a S. 84;
BGE 108 Ib 540
E. 3 S. 546 und JOST, a.a.O., S. 36 ff.).
Das Bundesgericht hat eine auf Ausgleichung abzielende Klage, mit der Erben einen Teil des nach bereits abgeschlossener Erbteilung bei einem Miterben aufgefundenen Vorempfanges herausverlangten, als zulässig erachtet (
BGE 67 II 207
E. 2 S. 210 f.). Es hat erwogen, das auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Leistungsbegehren genüge auch für den Fall, dass der Beklagte noch nicht erklärt hat, ob er den Vorempfang in den Nachlass einwerfen oder bloss
BGE 123 III 49 S. 52
dessen Wert an seinen Erbteil angerechnet haben will (
Art. 628 Abs. 1 ZGB
; vgl. zur Kritik im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts
BGE 84 II 685
E. 3 S. 694 f., TH. GUHL, ZBJV 78/1942, S. 502, F. GUISAN, JdT 90/1942 I, S. 147 f. und JOST, a.a.O., S. 132). Mit
BGE 84 II 685
wurde über die Klage einer Erbin befunden, die wegen heimlicher Begünstigung ihrer Miterben einen Erbvertrag und einen den Nachlass des Erblassers betreffenden Teilungsvertrag anfocht. Ihr Hauptbegehren auf Feststellung des Nachlasses und der Ungültigkeit beider Verträge ist von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen und vom Bundesgericht als unzulässig erklärt worden mit der Begründung, bei längst liquiden Ansprüchen fehle ein Feststellungsinteresse, weil auf eine vollstreckbare Leistung geklagt werden könne (
BGE 84 II 685
E. 2 S. 691 f.). In einer weiteren Erwägung führt das Bundesgericht aus, im Zusammenhang mit der Erbteilungsklage geltend gemachte Ansprüche (Herabsetzung und Ausgleichung) müssten nicht in jedem Fall als Leistungsbegehren gestellt werden. Jedoch gehe es nicht an, sie in Feststellungsklagen zu kleiden mit der Folge, dass bis zur endgültigen Erbteilung mehrere aufeinanderfolgende Prozesse geführt werden könnten (
BGE 84 II 685
E. 3 S. 693 f.).
b) Würde die Ausgleichungsklage ungeachtet der Tatsache, dass hier die Erbteilung noch bevorsteht, und ohne Nachweis der tatsächlichen Komponente des Feststellungsinteresses zugelassen, wäre möglich, was die Rechtsprechung verhindern wollte: zwei selbständige aufeinanderfolgende Prozesse, von denen notwendigerweise erst der zweite die Erbteilung herbeizuführen vermöchte. Weil angesichts des Hauptantrages der Berufung (Abweisung der Klage) nicht gesagt werden kann, die Parteien vermöchten sich nach Vorliegen eines die Ausgleichungspflicht bejahenden Urteils mit hoher Wahrscheinlichkeit gütlich zu einigen, und weil der angefochtene Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zum Stand des Erbteilungsverfahrens enthält, kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob ein Feststellungsinteresse bundesrechtskonform bejaht worden ist, weshalb die Streitsache in Gutheissung der Berufung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
An
BGE 84 II 685
kann ohne Einschränkungen festgehalten werden, lässt er doch Spielraum für besondere Situationen offen. Das von Amtes wegen zu prüfende Feststellungsinteresse (vgl.
Art. 94 Abs. 1 und 2 lit. d ZPO
/UR und
BGE 120 II 270
E. 1 und 352 E. 1) wäre beispielsweise bei Vorliegen eines Erbteilungsvertrages gegeben,
BGE 123 III 49 S. 53
der unter Ergänzung der dem Richter unterbreiteten und von ihm entschiedenen Punkte vollstreckt werden könnte. Da die Erbteilung auch auf Teilungsvertrag (
Art. 634 Abs. 1 ZGB
) oder Vergleich beruhen kann, wäre es nicht zweckmässig, wenn der Richter in solchen Fällen ein Feststellungsinteresse verneinen und sich die endgültige Teilung vorbehalten würde. Das widerspräche nicht nur dem Grundsatz der Prozessökonomie, sondern würde auch die Dispositionsmaxime verletzen. Aus den gleichen Gründen wäre eine bloss auf Feststellung zielende Ausgleichungsklage zulässig, wenn die Erbengemeinschaft fortgesetzt werden soll (SEEBERGER, a.a.O., S. 291 nach Fn. 241), weil diesfalls notwendigerweise nicht geteilt wird (
BGE 96 II 325
E. 6a). Schliesslich kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse nicht bloss mit dem noch nicht ausgeübten Wahlrecht nach
Art. 628 Abs. 1 ZGB
begründet werden. Denn wie das Bundesgericht in
BGE 84 II 685
E. 3 S. 694 ausgeführt hat, ist in diesem Fall ein alternatives Leistungsbegehren zu stellen, das sowohl dem Fall der Einwerfung des Vorempfangs als auch der blossen Anrechnung seines Wertes Rechnung trägt (vgl. zur Teilungsklage selbst
BGE 101 II 41
E. 4c S. 46). Gleichzeitig wird vom ausgleichungspflichtigen Erben mit Vorteil die Ausübung des Wahlrechts verlangt (JOST, a.a.O., S. 132 f.).