header:
Urteilskopf
126 IV 60
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 janvier 2000 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. d und 19 Ziff. 1 BetmG; Verkauf von Hanfpflanzen zur Betäubungsmittelgewinnung.
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
ist nicht nur auf Betäubungsmittel im Sinne von
Art. 1 BetmG
, sondern auch auf jene Betäubungsmittel anwendbar, die - wie die gesamte Cannabispflanze - in
Art. 8 Abs. 1 BetmG
erwähnt werden. Folglich fällt unter
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
der Verkauf oder das Inverkehrbringen von Hanfpflanzen, sofern die Gewinnung von Betäubungsmitteln beabsichtigt ist. Diese Bedingung ist verwirklicht, wenn der Täter weiss, dass der in dieser Art von ihm verkaufte Hanf als Betäubungsmittel konsumiert wird, und er den Hanf dennoch verkauft und dabei den Konsum in Kauf nimmt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 126 IV 60 S. 61
A.-
Par jugement du 22 février 1999, le Tribunal de police de Genève, statuant sur opposition à une ordonnance de condamnation du Procureur général, a condamné X., pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans, pour avoir, entre novembre 1996 et mars 1997, vendu sans droit dans son commerce des sachets de fleurs de chanvre en vue de permettre la consommation de leur contenu comme stupéfiants.
Saisie d'un recours de X., la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 22 novembre 1999, a confirmé le jugement qui lui était déféré.
B.-
Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
Au début novembre 1996, l'accusé a ouvert à Genève un commerce; il y vendait, outre des boissons énergétiques, des habits et des petits gadgets, des huiles ou parfums aux senteurs de chanvre, des pâtes alimentaires à base de chanvre et des "pots-pourris" composés de fleurs de chanvre séchées ainsi que certains articles utilisés habituellement par les personnes qui fument de la drogue, notamment des shiloms et des paquets de papier à rouler des cigarettes. Il s'est d'abord approvisionné en chanvre auprès de la société Z., qui fournissait sous forme de "coussins thérapeutiques" du chanvre séché à des commerces spécialisés dans la vente du chanvre et de ses dérivés, puis auprès d'autres fournisseurs dès 1997, après l'arrestation du gérant de la société Z., Y. Il triait le chanvre fourni, dont il n'utilisait que les fleurs, qu'il conditionnait dans des sachets de 10 à 20 grammes, vendus environ 20 fr. pièce. Il apposait sur les sachets un autocollant indiquant "Pot-pourri de fleurs de chanvre suisse. Ne doit pas être utilisé comme stupéfiant. Interdit aux mineurs".
L'accusé a vendu des centaines de sachets de "pots-pourris" de fleurs de chanvre, réalisant, durant les seuls mois de décembre 1996 à février 1997, soit en l'espace de trois mois, un chiffre d'affaires avoisinant 30.000 fr., ce qui équivalait à plus de 65 % des recettes comptabilisées durant cette période. Il s'est efforcé de ne vendre que des fleurs de chanvre, soit la partie de la plante contenant la plus forte concentration de substance hallucinogène, ce qu'il ne pouvait ignorer en tant qu'ancien consommateur de marijuana et de haschisch. Il a pris la précaution d'éviter la vente de ses produits à
BGE 126 IV 60 S. 62
des mineurs et a apposé sur les sachets mis en vente des autocollants indiquant que leur contenu ne devait pas être utilisé comme stupéfiants. Il a manifestement été en contact avec d'autres commerçants de chanvre de la place, qui ont admis que leurs produits étaient fumés par une partie des clients; ce n'était d'ailleurs un secret pour personne que les produits vendus sous forme de tisane et de coussins thérapeutiques par Y. équivalaient en réalité à de la marijuana. Le recourant vendait en outre des articles, tels que shiloms et paquets de papier à rouler des cigarettes, employés habituellement par les personnes qui fument de la drogue.
Sur la base de l'ensemble de ces éléments, il a été retenu que l'accusé était parfaitement conscient de proposer une marchandise susceptible d'avoir des effets de type cannabinique et qu'il ne pouvait ignorer que le chanvre vendu était en réalité consommé comme des stupéfiants; il y avait en tout cas lieu d'admettre qu'il avait envisagé l'usage illicite pouvant être fait du chanvre vendu et qu'il s'en était accommodé. L'accusé avait ainsi intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel, vendu le chanvre litigieux en vue de l'extraction de stupéfiants, de sorte que son comportement tombait sous le coup de l'
art. 19 ch. 1 LStup
.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant que son comportement puisse tomber sous le coup de l'
art. 19 ch. 1 LStup
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Invoquant une violation de l'
art. 8 al. 1 let
. d LStup en relation avec l'
art. 19 ch. 1 LStup
, le recourant soutient que le dol éventuel, même s'il est réalisé, ne suffit pas pour admettre la réalisation de l'infraction retenue.
a) Dans un arrêt non publié du 16 novembre 1994 (6S.546/1994), auquel se réfère la cour cantonale en renvoyant à sa décision incidente du 13 septembre 1999, il a été jugé que la mise dans le commerce de la plante de chanvre, même sans ses sommités florifères ou fructifères, tombe sous le coup de l'
art. 19 LStup
pour autant que l'auteur ait en vue d'en extraire des stupéfiants. Certes, les feuilles de la plante de chanvre, non accompagnées de sommités florifères ou fructifères, ne sont pas des stupéfiants au sens de l'art. 1 de la
BGE 126 IV 60 S. 63
Convention unique sur les stupéfiants de 1961 et de l'
art. 1 LStup
. Cette convention oblige cependant les Etats à empêcher l'abus des feuilles de la plante de cannabis. Selon l'
art. 8 al. 1 let
. d LStup, le chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et la résine de ses poils glanduleux (haschisch) ne peuvent être ni cultivés, ni importés, ni fabriqués ou mis dans le commerce. Le comportement interdit par cette disposition est sanctionné par l'
art. 19 ch. 1 LStup
, qui réprime donc non seulement la culture mais également l'importation, la fabrication et la mise dans le commerce du chanvre, autant que ces comportements visent l'extraction de stupéfiants. Il en résulte que l'interdiction de mettre dans le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants touche la plante dans son entier. Ainsi, l'
art. 19 ch. 1 LStup
s'applique non seulement aux stupéfiants visés à l'
art. 1 LStup
mais aussi à ceux mentionnés à l'
art. 8 al. 1 LStup
, dont la plante de cannabis dans son entier. Cette conclusion découle également de l'
art. 2 let
. e de l'Ordonnance du 29 mai 1996 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (OStup; RS 812.121.1) et de l'appendice 5 de l'Ordonnance de l'Office Fédéral de la Santé Publique (OFSP) (RS 812.121.2). En l'occurrence, l'auteur avait distribué des tracts, accompagnés de sachets contenant des feuilles de chanvre, éloignées des sommités florifères et fructifères, alors qu'il était conscient qu'un certain nombre de destinataires allaient tenter de fumer ou de distiller les feuilles ou d'en obtenir davantage selon les indications contenues dans les tracts; la distribution qui lui était reprochée, alliée à la volonté de promouvoir l'usage des feuilles de chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants, tombait donc sous le coup de l'
art. 19 ch. 1 LStup
.
En l'espèce, il est établi que le recourant a vendu, donc mis dans le commerce, des sachets de fleurs de chanvre, lesquelles, comme il l'admet lui-même, sont au demeurant une des parties de la plante à plus forte teneur en THC. Ainsi qu'il ressort de l'arrêt précité, un tel comportement tombe sous le coup de l'
art. 19 ch. 1 LStup
lorsqu'il vise l'extraction de stupéfiants. Cela n'est du reste pas contesté.
b) Contrairement à ce que tente de faire admettre le recourant, la cour cantonale a clairement retenu qu'il avait agi avec dol direct; ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle a tenu à ajouter qu'"au demeurant (...) le dol éventuel suffit" et que le recourant avait "pour le moins" envisagé l'usage illicite pouvant être fait du chanvre vendu et s'était accommodé de ce résultat au cas où il se produirait. Il y a dol direct lorsque l'auteur est conscient que le résultat illicite se produira et agit néanmoins, acceptant ainsi qu'il se réalise (cf.
BGE 126 IV 60 S. 64
ATF 105 IV 12
consid. 4 p. 14). En l'espèce, cela pouvait être déduit sans violer le droit fédéral des faits retenus.
Sur la base d'une appréciation des preuves, il a été retenu que le recourant a vendu le chanvre litigieux en étant parfaitement conscient du fait que celui-ci était en réalité consommé comme des stupéfiants. Cette constatation relève du fait (
ATF 123 IV 155
consid. 1a p. 156;
ATF 122 IV 156
consid. 2b p. 160 et les arrêts cités) et ne peut donc être remise en cause dans un pourvoi en nullité. Il en résulte que le recourant savait que le chanvre litigieux serait consommé comme des stupéfiants et qu'il l'a néanmoins vendu, acceptant qu'il en soit fait un tel usage. Il a donc bien agi par dol direct. L'argumentation du pourvoi, qui tend exclusivement à faire admettre que, s'agissant de l'infraction en cause, le dol éventuel ne suffirait pas, est donc vaine.
c) Les conditions de l'infraction retenue étant réalisées, la condamnation du recourant de ce chef ne viole pas le droit fédéral.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 IV 197
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. September 1979 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
.
Zuhälterei.
Begriff der Ausbeutung.

text:
Erwägungen
ab Seite 197
BGE 105 IV 197 S. 197
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 201 Abs. 1 StGB
ist wegen Zuhälterei zu bestrafen, "wer sich von einer Person, die gewerbsmässig Unzucht treibt, unter Ausbeutung ihres unsittlichen Erwerbs
BGE 105 IV 197 S. 198
ganz oder teilweise unterhalten lässt". Eine aktive Unterstützung der Gewerbsunzucht wird dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt. Es geht hier ausschliesslich um die Interpretation der sogenannten passiven Zuhälterei. Der Gesetzgeber hat mit diesem Tatbestand ein Verhalten unter Strafe gestellt, das in der materiellen Ausnützung einer Tätigkeit besteht, welche an sich nicht strafbar ist, aber als unsittlich qualifiziert wird. Mit der rechtspolitischen Problematik einer solchen Strafnorm hat sich der Richter nicht auseinanderzusetzen; er muss sich auf die korrekte Anwendung der geltenden Bestimmung beschränken. Entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Meinung handelt es sich bei Art. 201 um einen gesetzlichen Tatbestand, der in verschiedener Hinsicht der Auslegung bedarf. Davon, dass nach dem Wortlaut die Straflosigkeit des Beschwerdeführers evident wäre, kann keine Rede sein. Der näheren Abklärung bedürfen im vorliegenden Fall zwei Tatbestandselemente: Einerseits ist zu beurteilen, ob der inkriminierte Sachverhalt als (teilweises) Unterhaltenlassen zu qualifizieren ist, und anderseits muss die Tragweite des Begriffs "Ausbeutung" näher bestimmt werden.
a) Unter den Begriff des Unterhalts fällt nach der Rechtsprechung nicht nur der eigentliche Notbedarf des Täters, sondern alles, was zu seiner tatsächlichen Lebenshaltung gehört (
BGE 97 IV 29
/30). Daher vermag der Umstand, dass der eigene Verdienst des Täters genügt hätte, um dessen notwendigen Unterhalt zu bestreiten, den Vorwurf der Zuhälterei nicht zu widerlegen. Auch wer den unsittlichen Erwerb der Dirne zur Grundlage einer kostspieligeren, sein eigenes Einkommen übersteigenden Lebenshaltung macht, kann nach der Praxis des Kassationshofes wegen Zuhälterei bestraft werden. Obschon der Wortlaut des Gesetzes eine engere Interpretation nicht ausschliessen würde, besteht nach der ratio der Strafnorm kein Anlass, in Abweichung vom erwähnten Präjudiz anzunehmen, nur wer unter Verzicht auf eigene Arbeit seinen Notbedarf ganz oder teilweise aus dem Verdienst einer Dirne decke, lasse sich im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
aushalten. Zwischen dem Arbeitsscheuen, der den unerlässlichen täglichen Aufwand schmarotzerisch auf diese Weise deckt, und demjenigen, der zwar selber ein regelmässiges Arbeitseinkommen erzielt, aber für die Kosten eines höhern Lebensstandards (Luxuswohnung, Auto usw.) regelmässige Zuschüsse aus dem
BGE 105 IV 197 S. 199
Dirnenlohn beansprucht, besteht in bezug auf die Strafwürdigkeit kein entscheidender Unterschied. Eine Auslegung, welche nur den arbeitsscheuen Schmarotzer erfasst, jenen Täter aber, der sich aus Dirneneinkünften nicht den (durch eigenen Verdienst gedeckten) Notbedarf, sondern einen teureren Lebensstil finanziert, von vornherein straflos lassen würde, entbehrt der sachlichen Begründung. Es ist daher an der bisherigen Praxis festzuhalten: Wer seinen laufenden Aufwand ganz oder teilweise aus den Einkünften einer Dirne finanziert und damit den Erwerb der Dirne zu seiner Einkommensquelle macht, lässt sich im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
unterhalten.
Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), hat der Beschwerdeführer in der Zeit vom Mai 1976 bis Ende Februar 1977 in einem gewissen, nicht genau erfassbaren Ausmass vom Einkommen, das seine Freundin mit Gewerbsunzucht erzielte, regelmässig profitiert. Er benutzte die aus dieser Verdienstquelle finanzierten Möbel der gemeinsamen Wohnung, und es flossen ihm aus dem Zusammenleben mit Irene H. Geldwerte, durch die Verwendung seines Lohnes nicht ausgeglichene Vorteile in der Grössenordnung von ca. Fr. 550.- pro Monat zu. Aus den vom Kassationshof nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich der Schluss, dass der Beschwerdeführer im erwähnten Umfang seinen etwas gehobeneren Lebensunterhalt aus dem durch Gewerbsunzucht erzielten Verdienst seiner Freundin bestritt.
b) Strafbar ist gemäss
Art. 201 Abs. 1 StGB
nicht jede Annahme von Leistungen, die als Unterhalt zu qualifizieren sind, sondern der Straftatbestand setzt voraus, dass der Täter sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes unterhalten lässt.
aa) Sowohl der deutsche Begriff "Ausbeutung" als auch die entsprechenden Termini in den romanischen Gesetzestexten - "en exploitant", "sfruttando" - lassen sich entweder pejorativ oder in einem wertfreien Sinne (z.B. Kiesausbeutung) verwenden. In
Art. 201 Abs. 1 StGB
wurden diese Ausdrücke seit jeher als Umschreibung eines verwerflichen Verhaltens, also im pejorativen Sinne verstanden nicht etwa als blosse Angabe der Herkunft der Mittel. "Unter Ausbeutung" ist in diesem Zusammenhang nicht gleichbedeutend mit dem neutralen
BGE 105 IV 197 S. 200
"unter Verwendung", sondern der Begriff der Ausbeutung bringt eine negative ethische Wertung zum Ausdruck "und besagt, dass bloss der mit dem Makel des Verwerflichen behaftete Unterhaltsbezug aus dem Dirnenlohn unter das Gesetz fallen soll" (
BGE 97 IV 29
mit Hinweis auf
BGE 88 IV 67
). Diese den Straftatbestand begrenzende, eine ethische Wertung des Verhaltens des Täters erfordernde Bedeutung des Tatbestandselementes der "Ausbeutung" ist unbestritten.
bb) Ausbeutung im Sinne einer verwerflichen Entgegennahme von geldwerten Leistungen einer Dirne wurde angenommen: bei einem Ehemann, der beinahe vollständig aus dem Dirnenlohn seiner Ehefrau lebte, selber nichts oder sehr wenig an den gemeinsamen Haushalt beisteuerte und sich nicht einmal bemühte, einen nennenswerten Beitrag zu leisten (
BGE 88 IV 67
, vgl. auch
BGE 75 IV 121
); bei einem Täter, der unter Ausnützung der Rivalität zwischen drei Dirnen sich während eines Monates von einer der Rivalinen für Bedürfnisse seines Lebensunterhaltes (Hotelübernachtungen, Essen, Taschengeld) ungefähr Fr. 1'000.- zuwenden liess, so dass er in dieser Zeit seinen eigenen Verdienst grösstenteils anderweitig verwenden oder zur Seite legen konnte (
BGE 97 IV 30
); bei einem Ehemann, der sich ohne Erwerbstätigkeit in Spanien aufhielt und ausschliesslich von den durch seine in Genf als Dirne und Kupplerin tätige Frau an ihn überwiesenen Geldbeträgen lebte (
BGE 101 IV 133
f.); bei einem Ehemann, der während zwei Jahren aus dem Unzuchtserlös seiner Ehefrau wöchentlich ca. Fr. 1'200.- entgegennahm und das Geld zur Seite legte, um eine Wohnung oder ein Haus zu erwerben, und überdies die Ehefrau für ihren eigenen Unterhalt und den Unterhalt des gemeinsamen Kindes selber aufkommen liess (zu veröffentlichendes Urteil vom 20. November 1978 i.S. S.).
cc) In der neuem Rechtsprechung wird zum Teil das einschränkende Erfordernis der Ausbeutung mit dem Tatbestandsmerkmal des Unterhaltsbezugs direkt "gekoppelt". So lässt sich die E. 2a in
BGE 97 IV 29
dahin verstehen, dass jeder, der (ohne Rechtsanspruch) von einer Dirne Unterhaltsleistungen entgegennehme, die Unzucht der Dirne als Einkommensquelle benütze und daher verwerflich, d.h. ausbeuterisch handle. Eine klare Trennung der beiden Voraussetzungen ist aber angezeigt, wobei der Unterhaltsbegriff im Sinne der bisherigen Rechtsprechung weit zu fassen und beim Kriterium der
BGE 105 IV 197 S. 201
Ausbeutung eine der gesetzlichen Strafdrohung entsprechende Begrenzung des Anwendungsbereiches dieser Strafnorm anzustreben ist.
Abweichend von Ausserungen in einzelnen Präjudizien (vgl.
BGE 75 IV 121
) ist nicht jede Annahme von Unterhaltsleistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht, bereits als ausbeuterisch zu betrachten, sondern Ausbeutung setzt ein moralisch verwerfliches Verhalten des Täters voraus. Dass er auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt, ist nicht erforderlich (
BGE 97 IV 30
). Häufig wird allerdings das Verwerfliche der Haltung des Täters gerade darin liegen, dass seine Forderung oder zumindest seine Erwartung regelmässiger finanzieller Zuwendungen ein nicht unwesentliches Motiv der Dirnentätigkeit bildet. Verwerflich in diesem Sinne ist die arbeitsscheue Passivität des Ehemannes oder Freundes, der für den Unterhalt der Familie schuldhaft nicht aufkommt oder an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes keinen (bzw. keinen genügenden) Beitrag leistet und sich auf die Einkünfte aus Gewerbsunzucht "verlässt". Als Ausbeutung wird aber auch die Haltung jenes Partners einer Dirne zu qualifizieren sein, der zwar selber ein regelmässiges Einkommen erzielt, aber für den von ihm gewünschten und praktizierten Lebensstandard laufend Zuwendungen aus dem Dirnenlohn benötigt und auf diese Weise vorsätzlich die Gewerbsunzucht zu seiner Einkommensquelle macht.
dd) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer, der schon vor Beginn der unsittlichen Erwerbstätigkeit der Irene H. mit dieser befreundet war und mit ihr zusammenlebte, die Partnerin weder zur gewerbsmässigen Unzucht veranlasst, noch irgendeinen Druck auf sie ausgeübt. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe planmässig aus der Gewerbsunzucht Vorteile gezogen, sei es durch geringere eigene Arbeitsleistung, durch grössere persönliche Ausgaben oder durch Ersparnisse vom eigenen Verdienst infolge des Zusammenlebens mit Irene H. Der Beschwerdeführer ging stets einer geregelten Arbeit nach und stellte sein Erwerbseinkommen, soweit er es nicht für Kreditrückzahlung und Autospesen benötigte, vollständig für den gemeinsamen Haushalt zur Verfügung. Die Kosten des gemeinsamen Haushaltes (inkl.
BGE 105 IV 197 S. 202
Vergnügungen) waren aber nach den auf Schätzungen beruhenden Berechnungen der Vorinstanz so hoch, dass im Ergebnis aus dem zur Verfügung stehenden Einkommen des Beschwerdeführers weniger als die Hälfte gedeckt werden konnte. Aus diesen Schätzungen und Berechnungen der Vorinstanz ergibt sich der Schluss, der unsittliche Erwerb der Irene H. sei dem Beschwerdeführer insofern zugute gekommen, als er durch die Partnerschaft mit ihr in den Genuss eines Aufwandes kam, der seine eigenen finanziellen Mittel überstiegen hätte. Es wird ihm nicht zur Last gelegt, er habe diesen erhöhten Aufwand gewünscht, gesucht oder gefördert. Wohl kann dem Beschwerdeführer unter moralischen Aspekten vorgeworfen werden, er habe seine Freundin nicht vom unsittlichen Erwerb abgehalten und das Zusammenleben mit ihr in Kenntnis der Herkunft ihrer Mittel fortgesetzt. Dieses Verhalten erfüllt jedoch das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung nicht. Der Beschwerdeführer hat keine materiellen Vorteile angestrebt, er machte die Gewerbsunzucht der Freundin nicht zu einer Einkommensquelle. Dass er sich von Irene H. nicht trennte und so in der Folge zwangsläufig auch an ihrem den Einkünften aus Gewerbsunzucht entsprechenden grössern Aufwand (für Wohnung, Essen in Restaurants, Vergnügungen) teilhatte, lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht als verwerfliche Ausbeutung qualifizieren.
ee) Die gesetzliche Mindeststrafe von 6 Monaten Gefängnis in
Art. 201 StGB
zeigt deutlich, dass mit der "Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs" ein Verhalten von erheblichem Unrechtsgehalt erfasst werden soll; dies muss bei der Auslegung beachtet werden (vgl. Germann, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStR 54/1940, 345). Der Straftatbestand der passiven Zuhälterei behält eine bedeutende praktische Tragweite, auch wenn seine Anwendung konsequent auf die wirklich strafwürdigen Fälle ausbeuterischen Schmarotzertums beschränkt bleibt. Gegenüber der bisherigen Rechtsprechung liegt hierin keine Änderung der grundsätzlichen Wertung. Klarzustellen ist lediglich, dass aus der Regel, die Annahme von Zuwendungen, auf welche der Unterhaltene einen Rechtsanspruch habe, sei keine Ausbeutung (vgl.
BGE 75 IV 121
), nicht durch Umkehrung die Entscheidungsnorm abgeleitet werden darf, bei jeder Entgegennahme irgendwelcher Unterhaltsleistungen ohne Rechtsanspruch und Gegenleistung liege das
BGE 105 IV 197 S. 203
Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung vor. Ob der aus dem unzüchtigen Erwerb Unterhaltene ausbeuterisch handelt, ist nach den Umständen des konkreten Falles zu beurteilen. Der Makel des Verwerflichen muss in Art und Ausmass des Unterhaltsbezuges selber liegen. Dass die Zuwendungen aus der Gewerbsunzucht stammen und dass der Empfänger die Dirne nicht vom unsittlichen Erwerb abhält, vermag an sich den schweren Vorwurf der Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes noch nicht zu begründen. Ausbeuterisch handelt, wer als Schmarotzer egoistisch darauf ausgeht, aus den Einkünften der Dirne eine Einkommensquelle zu machen. Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer weder subjektiv noch objektiv Ausbeutung vorgeworfen werden. Gewisse Leistungen an eine etwas teurere Lebenshaltung, welche ihm bei genauer Abrechnung im Rahmen der Partnerschaft mit Irene H. zugeflossen sein mögen, erfüllen den Tatbestand der ausbeuterischen Zuhälterei nicht.


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Urteilskopf
115 II 193
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1989 i.S. Burghartz Schnyder und Schnyder gegen Kanton Basel-Stadt (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensänderung (
Art. 30 ZGB
).
1.
Art. 44 lit. a OG
: Die Möglichkeit der Berufung besteht auch gegen die Verweigerung der Namensänderung aus achtenswerten Gründen im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
(E. 1).
2. Keine rückwirkende Anwendbarkeit von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
auf Ehepaare, die bei Inkrafttreten des revidierten Eherechts bereits verheiratet waren (E. 2, 3).
3. Vereinheitlichung des Familiennamens im internationalen Verhältnis: aufgrund der konkreten Umstände als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
anerkannt; allgemeine Voraussetzungen (E. 5).
4. Wird der bisherige Name der Ehefrau zum Familiennamen (
Art. 30 ZGB
), besteht keine entsprechende Möglichkeit des Ehemannes, seinen früheren Namen analog zu
Art. 160 Abs. 2 ZGB
und 8a SchlT voranzustellen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 115 II 193 S. 194
A.-
Susanna Maria Simone Burghartz, deutsche Staatsangehörige, und Albert Johann Schnyder, Bürger von Binningen und Horw, heirateten 1984 in Deutschland. Gemäss deutschem Recht bestimmten sie dabei den Namen der Frau zum Familiennamen; Albert Johann Schnyder erklärte überdies, er stelle seinen Namen dem Familiennamen voran. Hierzulande erfolgte die Eintragung in das Zivilstandsregister nach schweizerischem Recht; als Familienname wurde demnach der Name des Ehemannes vermerkt. Ihren Wohnsitz begründeten die Eheleute in Basel.
Am 6. November 1984 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Namensänderungsgesuch der Ehegatten Schnyder ab.
Nach Inkrafttreten des revidierten Eherechts erklärte Susanna Maria Simone Schnyder, sie stelle ihren ursprünglichen Namen dem Familiennamen voran.
B.-
Mit Gesuch vom 26. Oktober 1988 verlangten Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder, es sei ihnen die Führung des Namens Burghartz als Familienname sowie dem Ehemann die Voranstellung seines Geburtsnamens zu bewilligen.
Am 12. Dezember 1988 wies das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt das Gesuch ab.
C.-
Dagegen haben Susanna Maria Simone Burghartz Schnyder und Albert Johann Schnyder mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides vom 12. Dezember 1988. Des weiteren verlangen sie, dass der Ehefrau die Änderung ihres Namens und die Führung des Namens Burghartz als Familienname zu gestatten sei, so dass sie fortan den Namen Susanna Maria Simone Burghartz trage. Ferner sei auch dem Ehemann die Führung des Namens Burghartz als Familienname unter Voranstellung seines Geburts- und bisherigen Familiennamens zu bewilligen, so dass er künftig den Namen Albert Johann Schnyder Burghartz trage. Eventualiter wird um Rückweisung an die Vorinstanz ersucht.
BGE 115 II 193 S. 195
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 44 lit. a OG
ist die Berufung gegen die Verweigerung der Namensänderung (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
) zulässig. Ob dieser Rechtsweg auch gegen die Abweisung eines Gesuches im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
offensteht, ist hingegen unklar. Der Wortlaut der geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes spricht nicht ausdrücklich für die Zulässigkeit der Berufung, weshalb mitunter die Meinung vertreten wird, abgewiesene Gesuche könnten beim Bundesgericht lediglich mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (HEGNAUER, ZZW 51/1983, S. 274, HEGNAUER in Grundriss des Eherechts, 2. A. 1987, S. 131 Rz. 13.25). Demgegenüber glaubt freilich eine Mehrheit von Autoren, dass
Art. 44 lit. a OG
zufolge eines gesetzgeberischen Versehens unvollständig geblieben sei (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 60 zu
Art. 160 ZGB
mit Hinweisen; sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, 1987, S. 42 f.). Diese Annahme findet sich in den Materialien bestätigt (Amtl.Bull. NR 1983, 639 sowie Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Mit der gegenwärtigen Revision der Bundesrechtspflege soll diese Unklarheit behoben werden (vgl. BBl 1989 II S. 877). Da indessen auch nach geltendem Recht keine zwingenden Gründe ersichtlich sind, die im Falle von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
gegen die Zulässigkeit der Berufung sprächen, ist es gerechtfertigt,
Art. 44 lit. a OG
gleicherweise auf beide Tatbestände des
Art. 30 ZGB
anzuwenden.
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt hat das Gesuch um Änderung des Familiennamens abgewiesen, da es an wichtigen Gründen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
fehle. Dass die Gesuchsteller in der Bundesrepublik Deutschland einen anderen Familiennamen führten und ihnen daraus Unannehmlichkeiten erwachsen können, genüge zum Nachweis des erforderlichen ernsthaften und dauerhaften Nachteils nicht. Die rückwirkende Anwendung von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
auf diejenigen Ehepaare, deren Ehe noch unter der Geltung des alten Rechts geschlossen
BGE 115 II 193 S. 196
worden sei, stehe ausser Frage. Desgleichen gewährte
Art. 160 Abs. 2 ZGB
nach seinem klaren Wortlaut bloss der Ehefrau - nicht aber dem Mann - das Recht, den bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen.
Die Berufungskläger halten dafür, das Justizdepartement habe
Art. 30 Abs. 2 ZGB
,
Art. 160 Abs. 2 ZGB
und
Art. 8a SchlT ZGB
, alle in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 2 BV
, missachtet. Gleichzeitig wird auch die Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
gerügt.
3.
a) Der Name der Familie richtet sich auch nach dem revidierten Eherecht vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit dem 1. Januar 1988, grundsätzlich nach demjenigen des Ehemannes (
Art. 160 Abs. 1 ZGB
). Gemäss
Art. 160 Abs. 2 ZGB
kann jedoch die Braut gegenüber dem Zivilstandsbeamten erklären, sie wolle ihren bisherigen Namen dem Familiennamen voranstellen. Diese Möglichkeit bot sich nach Art. 8a SchlT während Jahresfrist ab Inkrafttreten des revidierten Eherechts auch denjenigen Frauen, die sich unter altem Recht verheiratet hatten. Überdies wurde mit
Art. 30 Abs. 2 ZGB
eine Bestimmung ins Gesetz aufgenommen, die es den Brautleuten erlaubt, von der Trauung an den Namen der Ehefrau als Familiennamen zu führen; ein solches Gesuch ist zu bewilligen, wenn achtenswerte Gründe vorliegen.
b) In den Übergangsbestimmungen zum revidierten Eherecht fehlt es an einer Bestimmung, die auch bereits verheirateten Paaren die Möglichkeit eröffnen würde, den Familiennamen nach
Art. 30 Abs. 2 ZGB
zu ändern. Diese Regelung beruht auf einer klaren Entscheidung des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer Gesetzeslücke nicht gerechtfertigt ist. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck sprechen gegen die von den Berufungsklägern verlangte Anwendung des
Art. 30 Abs. 2 ZGB
auf ihre noch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geschlossene Ehe. Die gegenüber
Art. 30 Abs. 1 ZGB
erleichterte Möglichkeit, aus achtenswerten Gründen von der allgemeinen Namensgebung abzuweichen, findet ihre Rechtfertigung im wesentlichen darin, dass die Heirat ohnehin einen Ehegatten zur Aufgabe seines Namens zwingt, weshalb das öffentliche Interesse an der Unveränderlichkeit des Namens geringer einzustufen ist als bei der Änderung gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 160 ZGB
; vgl. auch THOMAS GEISER, Der Name und das Bürgerrecht im neuen Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse, St. Gallen 1987, S. 88). Dass der Entschluss zur Namensänderung von den Brautleuten, mithin noch vor der
BGE 115 II 193 S. 197
Verheiratung, gefasst werden muss, ist in der parlamentarischen Beratung insbesondere im Ständerat ausdrücklich festgehalten worden (Amtl.Bull. SR 1981, 68). Ist demnach
Art. 30 Abs. 2 ZGB
auf die besondere Situation des Eheschlusses zugeschnitten, kann dem Begehren um sinngemässe Anwendung auf bereits bestehende Ehen nicht stattgegeben werden. In diesen Fällen verlangen Verkehrs- und Rechtssicherheit, dass die Änderung des ehelichen Namens nur unter den Voraussetzungen des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
, demnach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, zugestanden werden darf. Diese Auffassung ist auch dem Schrifttum zu entnehmen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 28 zu Art. 8a SchlT, vgl. auch THOMAS GEISER, Die Namensänderung nach
Art. 30 Abs. 1 ZGB
unter dem Einfluss des neuen Eherechts, ZZW 57/1989, S. 34 ff., insb. S. 42, sinngemäss auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 42). Abgesehen davon, dass es bei altrechtlich geschlossenen Ehen, denen Kinder oder gar Kindeskinder entsprossen sind, durch die erleichterte Zulassung der Familiennamensänderung zu kaum überschaubaren Schwierigkeiten kommen könnte, findet die von den Berufungsklägern vorgeschlagene Lösung keine Stütze im Gesetz. Entstehungsgeschichte und unmissverständlicher Wortlaut des Gesetzes, insbesondere die abschliessende Regelung des Übergangsrechts (Art. 8a und 8b, 9a SchlT), lassen eine Ausdehnung der Rückwirkung nicht zu. Auch für die Berufung auf
Art. 4 Abs. 2 BV
bleibt unter diesen Umständen kein Raum. Zwar liegt auf der Hand, dass die folgerichtige Durchsetzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes nach einer anderen Ausgestaltung des Namensrechts verlangt hätte, doch kann sich das Bundesgericht deswegen nicht dazu veranlasst sehen, durch ausdehnende Auslegung eine vom Gesetzgeber klar verworfene Namensregelung einzuführen (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
Bestand somit für die Vorinstanz keine Veranlassung, das Gesuch der Berufungskläger auch im Lichte von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
zu prüfen, erweist sich die Berufung insofern als unbegründet, als damit eine Verletzung von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
und Art. 8a SchlT geltend gemacht wird.
5.
Noch unter der Herrschaft des alten Eherechts hatte sich das Bundesgericht wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen die Gesuchsteller ihren schweizerischen Familiennamen an den im Ausland registrierten, abweichenden Namen angleichen wollten. Das Bundesgericht vertrat dabei die Auffassung, dass
Art. 30 ZGB
nicht dazu benützt werden dürfe, die zwingende Ordnung des
BGE 115 II 193 S. 198
Art. 161 Abs. 1 altZGB, wonach die Ehefrau stets den Familiennamen des Ehemannes erhielt, zu umgehen (
BGE 108 II 164
mit Hinweisen). Mit der Revision des Eherechts hat diese Begründung ihre wesentliche Grundlage verloren. Wie bereits dargelegt, richtet sich heute der Familienname nicht mehr ausschliesslich nach demjenigen des Ehemannes; zumindest hat das früher absolut geltende Prinzip durch
Art. 30 Abs. 2 ZGB
eine erhebliche Lockerung erfahren. Wird jedoch die rückwirkende Anwendung des
Art. 30 Abs. 2 ZGB
auf die bei Inkraftsetzung des geltenden Rechts bereits verheirateten Ehepaare ausgeschlossen, kann eine gewisse Benachteiligung dieser Paare tatsächlich nicht von der Hand gewiesen werden. Dem soll bei der Auslegung des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
Rechnung getragen werden, indem verhältnismässig jung, aber noch unter der Geltung des alten Rechts verheirateten Paaren, die sich mit der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen um dessen Angleichung im internationalen Verhältnis bemühen, ein wichtiger Grund im Sinne des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zuerkannt wird; zu verlangen ist freilich, dass das Gesuch der Eheleute, in Anlehnung an die Übergangsfrist gemäss Art. 8a SchlT, binnen Jahresfrist seit Inkrafttreten des revidierten Eherechts gestellt worden ist (in diesem Sinne auch THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 42).
All diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Das baselstädtische Justizdepartement hat demgegenüber den zeitlichen und räumlichen Besonderheiten des Falles zuwenig Beachtung geschenkt. Die vorinstanzliche Beurteilung ist ausschliesslich mit Blick auf die innerhalb der Schweiz bestehende Rechts- und Sachlage erfolgt. Unter diesem Blickwinkel lässt sich ein wichtiger Grund im Sinne des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
in der Tat nicht begründen. Diese Sichtweise - so verständlich sie sein mag - wird der durch die uneinheitliche Namensführung im zwischenstaatlichen Verhältnis geschaffenen Situation jedoch nicht gerecht. Nicht zuletzt auch wegen der Nähe der Grenzstadt Basel zur Bundesrepublik Deutschland wirkt sich die hier gegebene Sachlage weit nachteiliger aus als in anderen Fällen. Wird überdies das ohne weiteres den Akten zu entnehmende Alter sowie das berufliche Wirkungsfeld der Eheleute in Betracht gezogen, vermag der angefochtene Entscheid nicht zu befriedigen. In Berücksichtigung sämtlicher Umstände sind deshalb die Gründe der Berufungskläger als hinreichend wichtig im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zu werten, weshalb ihnen zugestanden werden kann, fortan den Namen Burghartz als Familiennamen zu tragen. Was hingegen die erst nach Einreichung
BGE 115 II 193 S. 199
des Namensänderungsgesuchs geborenen Kinder anbelangt, muss für diese aus formellen Gründen ein gesondertes Gesuch gestellt werden (
Art. 55 lit. b und c OG
); die zuständige Behörde wird dabei nicht umhin können, einem solchen Gesuch stattzugeben.
6.
Die Berufungskläger halten auch vor Bundesgericht an ihrer Auffassung fest, wonach die in
Art. 160 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit Art. 8a SchlT für die Ehefrau vorgesehene Möglichkeit, den früheren Namen dem Familiennamen voranzustellen, auch zugunsten des Ehemannes zuzulassen sei. Ob das Gesetz in diesem Sinne, mithin entgegen seinem Wortlaut auszulegen ist, gilt es abschliessend zu erwägen.
a) Die Lehre ist sich in der Beantwortung dieser Frage nicht einig (eine Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut lehnen HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu
Art. 160 ZGB
, THOMAS GEISER, in Veröffentlichungen, a.a.O., S. 92; THOMAS GEISER, ZZW, a.a.O., S. 35 ab, auch DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 43 Fn. 12 wollen das Voranstellen des bisherigen Namens durch den Ehemann nur ausserhalb des offiziellen Registernamens zulassen; anders hingegen HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28).
b) Mit
Art. 160 Abs. 2 ZGB
und Art. 8a SchlT sollte ein Ausgleich zugunsten der Frau geschaffen werden, weil ihr - von der Ausnahme nach
Art. 30 Abs. 2 ZGB
abgesehen - mit der Eheschliessung auch nach dem revidierten Recht der Verzicht auf den eigenen Namen zugemutet wird. Demgegenüber wird der Mann durch die Heirat nicht zur Namensänderung gezwungen; ohne besondere Vorkehren seinerseits wird sein Name zwangsläufig zu demjenigen der Familie (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 34 zu
Art. 160 ZGB
). Infolgedessen gewährt der Gesetzestext die Möglichkeit des Voranstellens des bisherigen Namens ausdrücklich nur der Braut (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) oder der Frau (Art. 8a SchlT). Dass dieser Wortlaut des Gesetzes nicht zufällig, sondern bewusst geschlechtsspezifisch ausgefallen ist, erhellt auch aus der Entstehungsgeschichte.
c) Es trifft zu, dass der Gesetzgeber mit der Revision des Eherechts den in der Bundesverfassung verankerten Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau auch im Familienrecht verwirklichen wollte. Die Gesetzesmaterialien zeigen aber, dass dieses Bestreben in den Bereichen des Namens- und Bürgerrechts an Grenzen stiess: Das Prinzip der Familieneinheit für Name und Bürgerrecht erwies sich vorerst aufgrund der in der Bundesverfassung verankerten Regelung des Bürgerrechts als
BGE 115 II 193 S. 200
unüberwindbar, weshalb auch eine Lösung, die der Heirat jegliche Auswirkung auf die Namensführung versagt hätte, nicht in Frage kam. Bereits der Entwurf des Bundesrates hielt daher weiterhin am Grundsatz der Namenseinheit in der Familie fest. Die verheiratete Frau sollte grundsätzlich den gleichen Namen wie der Ehemann und die Kinder tragen. Ein freies Wahlrecht zwischen dem Namen des Mannes und demjenigen der Frau hätte zwar der Forderung nach Gleichberechtigung der Ehegatten entsprochen, wurde indessen vom Bundesrat verworfen, weil damit ganz wesentlich von der Tradition abgewichen und ein Ehegatte gleichwohl zur Aufgabe seines angestammten Namens gezwungen worden wäre (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht] vom 11. Juli 1977, Ziff. 212.1, S. 51 ff.). Der bundesrätliche Entwurf wurde vom Ständerat übernommen, der aber mit der Neufassung von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
den Brautleuten zugleich die Möglichkeit einräumen wollte, anlässlich der Eheschliessung mit einer erleichterten Namensänderung den Namen der Braut anzunehmen (Amtl.Bull. SR 1981, 69 ff., 76). Der geltende
Art. 30 Abs. 2 ZGB
ist auf diese ständerätliche Fassung zurückzuführen. Eine Änderung erfuhr ferner
Art. 160 Abs. 2 ZGB
, indem der Ständerat das der Frau zugestandene Recht ohne Rücksicht auf das Geschlecht stets jenem Ehegatten zuerkennen wollte, dessen Name nicht Familienname würde. In der nationalrätlichen Kommission stiess diese Anregung freilich nicht auf Zustimmung; die Kommission unterbreitete dem Ratsplenum vielmehr den Vorschlag eines Wahlrechts, wonach die Braut zwischen dem Namen des Mannes oder dem Voranstellen ihres bisherigen bzw. angestammten Namens wählen könnte. Dieses Recht wurde ausdrücklich nur der Frau - nicht aber dem Mann, der seinen Namen nach
Art. 30 Abs. 2 ZGB
ändern würde - zugestanden (Prot. Komm. NR, S. 1398). Im Nationalrat vermochte sich dieser Vorschlag zumindest vorläufig nicht durchzusetzen; den Vorzug erhielt ein Antrag, der es der Braut gestattet hätte, den Namen des Mannes anzunehmen oder aber ihren bisherigen Familiennamen beizubehalten (Amtl.Bull. NR 1983, 624 ff., 638, 640). Diesem Beschluss widersetzte sich wiederum der Ständerat, weil damit die Einheit des Namens in der Familie preisgegeben worden wäre (Amtl.Bull. SR 1984, 124 ff.). Er übernahm die bereits von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Fassung, die schliesslich Gesetz wurde (vgl. zur
BGE 115 II 193 S. 201
Entstehungsgeschichte HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., NN. 6-11 zu
Art. 160 ZGB
).
d) Sowohl Sinn und Zweck als auch die Entstehungsgeschichte des
Art. 160 Abs. 2 ZGB
sprechen gegen eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Auslegung und somit gegen dessen sinngemässe Anwendung auf den Mann, welcher der Wahl des Frauennamens zum Familiennamen zugestimmt hat. Zwar ist verständlich, dass sich die Berufungskläger auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit berufen und einer verfassungskonformen Auslegung das Wort reden (vgl. auch HEGNAUER, Grundriss, a.a.O., S. 132, Rz. 13.28). Überdies lässt sich kaum übersehen, dass auch der Mann, der seinen angestammten Namen durch die Wahl gemäss
Art. 30 Abs. 2 ZGB
oder die Abänderung gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
verliert, ebenfalls aus Gründen des Persönlichkeitsrechts am Voranstellen seines bisherigen Namens interessiert ist. Das vermag aber daran nichts zu ändern, dass die ursprünglich im Ständerat vertretene Auffassung, wonach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
geschlechtsunabhängig ausgestaltet werden sollte, trotz eingehender Diskussion in beiden Räten nicht mehr aufgegriffen worden ist. Hat sich der Gesetzgeber mit der Aufnahme des
Art. 160 Abs. 2 ZGB
in seiner heutigen Formulierung letztlich eindeutig für eine geschlechtsspezifische Lösung entschieden, kommt eine in erster Linie von
Art. 4 Abs. 2 BV
ausgehende Auslegung nicht in Frage.


header:
Urteilskopf
102 Ia 317
45. Extrait de l'arrêt du 14 juillet 1976 dans la cause Lanusse contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Auslieferung. Vertrag vom 9. Juli 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich über gegenseitige Auslieferung von Verbrechern.
1. Da die Staatsverträge dem Landesrecht - selbst wenn sie älter als dieses sind - vorgehen, sind grundsätzlich die Bestimmungen des schweizerisch-französischen Staatsvertrages und nicht jene des schweizerischen Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 anwendbar (E. 1).
2. Der erste Artikel des genannten Staatsvertrages verpflichtet die Schweiz dazu, die Auslieferung der von Frankreich nach der Schweiz Geflüchteten ungeachtet deren Grundes und des Umstandes, ob sie frei- oder unfreiwillig in der Schweiz weilen, zu bewilligen (E. 2a).
3. Ein Amnestiegesuch beim ersuchenden Staat bildet keinen Einsprachegrund gegen die Auslieferung (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 318
BGE 102 Ia 317 S. 318
Considérant en droit:
1.
Jusqu'à ce jour, la France n'a pas adhéré à la Convention européenne d'extradition signée à Paris le 13 décembre 1967 (Ro 1967 p. 854 ss, 1968 p. 1524, 1970 p. 105, 1971 p. 1351). L'extradition des délinquants entre la Suisse et la France est donc encore aujourd'hui réglée par le Traité franco-suisse sur l'extradition réciproque des malfaiteurs, du 9 juillet 1869 (ci-après en abrégé: Traité franco-suisse;
BGE 102 Ia 317 S. 319
voir RS vol. 12 p. 118 ss), à l'exception toutefois des art. 12 à 15 qui ont été abrogés ou modifiés par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, signée à Strasbourg le 20 avril 1959 (art. 26 al. 1; voir Ro 1967 p. 871 ss, 1208). En effet, en matière d'extradition comme dans les autres domaines, les traités internationaux ont le pas sur la loi nationale, même s'ils lui sont antérieurs; en cas de contradiction entre les dispositions de la loi et celles d'un traité, celles-ci l'emportent sur celles-là; les dispositions de la loi ne s'appliquent que sur les points qui n'ont pas été réglés expressément ou tacitement par le Traité (
ATF 100 Ia 407
ss consid. 1b). Il en résulte, selon la jurisprudence, que la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers, du 22 janvier 1892 (LEXtr.), ne s'applique en principe pas lorsque le pays requérant est la France. Il n'en est autrement que dans certaines hypothèses, notamment si la loi peut être appliquée concurremment avec le Traité franco-suisse ou pour en combler une lacune, à la condition qu'elle ne conduise pas à une solution contraire (
ATF 87 I 134
ss consid. 1 et les références citées).
2.
a) L'art. 1er du Traité franco-suisse institue pour la Suisse l'obligation d'accorder l'extradition des individus "réfugiés de France en Suisse". Selon la jurisprudence, la cause, le caractère volontaire ou involontaire de la présence du délinquant en Suisse importe peu; si les conditions auxquelles l'extradition est subordonnée sont réalisées, l'Etat requis ne saurait la refuser par le seul fait que ce n'est pas de son plein gré que l'individu en question a pénétré dans le pays (
ATF 91 I 127
ss consid. 3a). En l'espèce, il est donc inutile de rechercher les causes de la présence en Suisse de Bernard Lanusse et d'examiner, en particulier, si les circonstances l'ont contraint à se réfugier de France en Suisse ou s'il avait décidé librement de quitter son pays pour s'installer à Vevey avec sa famille. D'ailleurs, l'opposant ne conteste pas que son extradition serait possible dans la mesure où les conditions matérielles seraient réalisées.
b) Dans son mémoire du 11 octobre 1974, Bernard Lanusse soutient que même si la demande d'extradition était jugée recevable au regard des dispositions du traité franco-suisse, il y aurait lieu de suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur les deux demandes d'amnistie formées en sa faveur. Mais
BGE 102 Ia 317 S. 320
ni le Traité franco-suisse, ni la loi fédérale ne prévoient le cas d'une demande d'amnistie présentée aux autorités de l'Etat requérant. Et selon la jurisprudence, il ne s'agit pas là d'un motif d'opposition à l'extradition tiré du traité ou de la loi, mais de la question de savoir si une poursuite pénale est admissible en l'espèce; Or cette question ne peut être résolue que par les autorités de l'Etat requérant lui-même; le Tribunal fédéral n'a donc pas la compétence de l'examiner (
ATF 34 I 533
ss consid. 1; voir aussi HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 335, note 134 et les références citées). Au surplus, il ressort clairement d'un exposé adressé le 30 juillet 1974 par le Procureur de la République près le Tribunal de Grande instance d'Auch au Consul Général de France à Lausanne que la demande d'amnistie de Bernard Lanusse ne pourrait être examinée, voire partiellement, qu'au moment où les condamnations seront définitives, c'est-à-dire après que l'intéressé aura fait opposition au jugement par défaut du 12 octobre 1971 et appelé du jugement réputé contradictoire du 10 octobre 1972; selon l'art. 6 de la loi française d'amnistie du 16 juillet 1974, "cette amnistie de droit suppose en effet que la poursuite soit conduite à son terme, puisque le bénéfice de l'amnistie dépend de la gravité de la sanction qui sera infligée au requérant".
La première conclusion subsidiaire de l'opposant ne peut donc pas être retenue: le Tribunal fédéral n'a pas à surseoir à toute décision jusqu'à droit connu sur les deux demandes d'amnistie formées en faveur de Bernard Lanusse.


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Urteilskopf
97 IV 242
46. Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1971 i.S. Gisi gegen Mack und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 26 und 33 Abs. 3 SVG
.
1. Allgemeine Vorsichtspflicht von Fahrzeugführern gegenüber Fussgängern; Vertrauensgrundsatz (Erw. 1).
2. Beim Kreuzen mit einem in der Gegenrichtung haltenden Omnibus trifft den Fahrzeugführer eine erhöhte Sorgfaltspflicht; dieser muss sich nach den Umständen auf die Fahrbahn betretende Fussgänger einstellen und seine Geschwindigkeit entsprechend herabsetzen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 97 IV 242 S. 242
A.-
Gisi fuhr am 2. Mai 1969 um 18.35 Uhr mit seinem Personenwagen von Baden herkommend auf der Allmendstrasse gegen die Baldegg. Vor dem Haus Nr. 47 hatte an dem für Gisi linken Fahrbahnrand in entgegengesetzter Fahrtrichtung ein Postautobus gehalten. Als Gisi, der mit einer unverminderten Geschwindigkeit von 50 km/h fuhr, in dessen Nähe gelangt war, rollte der Omnibus wieder an. In diesem Augenblick lief der damals 7 Jahre alte Alain Mack hinter der Rückwand des Postautobusses hervor, um die Fahrbahn Richtung Widenweg zu überqueren. Gisi bremste sofort. Dennoch erfasste er das Kind mit der Vorderseite seines Wagens. Alain Mack wurde beim Zusammenstoss nach vorn geschleudert und erheblich verletzt.
BGE 97 IV 242 S. 243
Bei der polizeilichen Tatbestandsaufnahme stellte sich heraus, dass die hintern Reifen von Gisis Personenwagen abgefahren waren.
B.-
Mit Urteil vom 29. Oktober 1970 sprach das Bezirksgericht Baden Gisi von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei; dagegen verurteilte es ihn wegen Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges in Anwendung von
Art. 93 Ziff. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sprach das Obergericht dieses Kantons Gisi am 28. April 1971 der fahrlässigen schweren Körperverletzung gemäss
Art. 125 Abs. 2 StGB
und des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--. Die Probezeit setzte es auf ein Jahr fest. In den Urteilserwägungen wurde festgehalten, dass die abgefahrenen Reifen für den Unfall nicht kausal waren.
D.-
Gisi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, dass der Fahrzeugführer der allgemein zu beobachtenden Unbesonnenheit von Personen, die aus einem öffentlichen Verkehrsmittel aussteigen, durch seine Fahrweise, vor allem durch entsprechende Herabsetzung seiner Geschwindigkeit, Rechnung zu tragen habe. Er sei regelmässig verpflichtet, seine Fahrweise darauf einzustellen, dass hinter einem haltenden öffentlichen Verkehrsmittel hervor Fussgänger unachtsam die Fahrbahn zu überqueren suchten.
Diese Begründung beruht auf der Erwägung, dass die beschriebene Sorgfaltspflicht des Fahrzeugführers nicht nur beim Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für das Fehlverhalten anderer Strassenbenützer, sondern ganz allgemein zu fordern sei.
Bei der Entscheidung der Frage, welche Sorgfalt der Fahrzeugführer bei der Vorbeifahrt an einem an der gegenüberliegenden Fahrbahnseite in Gegenrichtung haltenden oder eben anfahrenden Omnibus zu beobachten hat, ist davon auszugehen, dass der Verkehr sich nur noch dann abwickeln lässt, wenn ihm ein gewisses Mass an Zügigkeit gestattet ist. Diese
BGE 97 IV 242 S. 244
wäre aber in Frage gestellt, wenn sich der Fahrzeugführer regelmässig auf jede denkbare Gefahr, die das verkehrswidrige Verhalten anderer Strassenbenützer hervorruft, so einzustellen hätte, dass er sie bannen kann. Nach der Grundregel von
Art. 26 SVG
kann ein Verkehrsteilnehmer, der sich verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, damit rechnen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet. Grundsätzlich gilt dieses Vertrauensprinzip auch für die Vorsicht, die Fahrzeugführer gegenüber Fussgängern anzuwenden haben. Im allgemeinen und ohne besonderen Anlass braucht ein Fahrzeugführer also, wenn es sich nicht um erkennbar verkehrsungewandte Personen, insbesondere um Kinder oder alte Menschen handelt, mit sinnlosem oder unerwartet verkehrswidrigem Benehmen nicht zu rechnen. Nur dann, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein anderer auf der Strasse nicht richtig verhalten wird (
Art. 26 Abs. 2 SVG
), ist der Führer verpflichtet, sich darauf einzurichten. Solche Anzeichen können sich aus einem sichtbaren Verhalten eines andern Strassenbenützers, aber auch aus der Unklarheit oder Ungewissheit einer bestimmten Verkehrslage ergeben, die nach allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit fremden Fehlverhaltens unmittelbar in die Nähe rückt (VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, 1970, S. 204).
2.
Gemäss
Art. 33 Abs. 3 SVG
hat der Fahrzeugführer auf Personen Rücksicht zu nehmen, die an den Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel ein- und aussteigen. Diese besondere Sorgfaltspflicht erklärt sich nicht schon aus der abstrakten Möglichkeit, dass hinter einem haltenden oder eben anfahrenden öffentlichen Verkehrsmittel, insbesondere einem Linienomnibus, Fussgänger auf die Fahrbahn treten, sondern vielmehr aus der Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins solcher Personen. Damit ist freilich noch nicht gesagt, es sei zu befürchten, dass diese Fussgänger sich verkehrswidrig verhalten würden. Indessen pflegen Fussgänger, insbesondere ausgestiegene Fahrgäste des Omnibusses, sowohl vor als auch hinter diesem häufig eilig auf die Fahrbahn zu treten (BADERTSCHER/SCHLEGEL, SVG S. 92), um nach beiden Richtungen freie Sicht zu gewinnen. Da nach der Lebenserfahrung dieses Hinaustreten oft nicht mit der gebotenen Vorsicht erfolgt, indem Fussgänger
BGE 97 IV 242 S. 245
einige Schritte weiter nach vorne treten, als es zur Erreichung eines freien Überblickes auf die Fahrbahn erforderlich wäre, muss der Fahrzeugführer, der an einem in der Gegenrichtung haltenden Omnibus vorbeifährt, sich darauf einstellen und seine Geschwindigkeit so herabsetzen, dass er notfalls noch rechtzeitig anhalten kann. Anders ist es nur, wenn die Breite der Strasse es ihm erlaubt, in derart weitem Abstand den haltenden Bus zu kreuzen, dass mit einer unmittelbaren Gefahr nicht zu rechnen ist.
3.
An Hand dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die vom Obergericht festgestellte Verkehrslage den Angeklagten zu besonders vorsichtiger Annäherung an den haltenden Postautobus nötigte.
Welchen Abstand Gisi vom eben anrollenden Omnibus einhielt, ist nicht ausdrücklich festgestellt. Aus den von der Kantonspolizei aufgenommenen Photographien sowie aus dem Unfallplan geht jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer wegen der geringen Breite der Fahrbahn derart nahe am Postautobus vorbeifahren musste, dass er einen Zusammenstoss mit einem Fussgänger, der hinter dem öffentlichen Verkehrsmittel soweit hervortrat, dass er ausreichende Sicht hatte, nicht hätte vermeiden können. Nach dem in Erwägung 2 Ausgeführten hatte sich Gisi deshalb darauf einzustellen, dass Fussgänger unvorsichtig etwas zu weit hinter dem Postautobus hervor auf die Fahrbahn heraustreten könnten. Es bestand die Gefahr eines Zusammenstosses mit solchen Fussgängern infolge des ungenügenden seitlichen Abstandes zum öffentlichen Verkehrsmittel. Unter diesen Umständen aber war die vom Obergericht verbindlich festgestellte Geschwindigkeit Gisis von 50 km/h übersetzt. Dieser hat daher die in
Art. 33 Abs. 3 SVG
vorgesehene besondere Vorsichtspflicht verletzt.
4.
Das Obergericht stellt verbindlich fest (
BGE 95 IV 142
Erw. 2 a), dass die natürliche Ursache der Körperverletzung des Kindes die zu hohe Geschwindigkeit Gisis war.
Zwischen dessen pflichtwidrigem Verhalten und dem eingetretenen Unfall besteht auch ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang. Hätte Gisi seine Geschwindigkeit auf Anhaltemöglichkeit herabgesetzt, wäre der Knabe Alain Mack nicht angefahren und verletzt worden. Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges würde nur fehlen, wenn das Verhalten des Knaben völlig ausserhalb des normalen Geschehens gelegen
BGE 97 IV 242 S. 246
hätte. Davon kann keine Rede sein. Mit der Möglichkeit, dass aus dem nicht einsehbaren Raum hinter dem Postautobus Kinder oder verkehrsungewandte Personen unachtsam auf die Strasse treten könnten, war angesichts des ungenügenden seitlichen Abstandes vom Omnibus zu rechnen. Gisi ist daher zu Recht der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig befunden worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 I 129
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1995 i.S. Margot Knecht gegen Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
; Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen) im Zusammenhang mit einer fiskalischen Belastung von Taxihaltern.
Rechtsnatur einer als Gebühr bezeichneten Abgabe, die die Benützung öffentlichen Bodens durch Taxis entgelten und gleichzeitig durch einen unterschiedlichen Gebührensatz Taxis mit Funkanschluss fördern soll (E. 3a).
Ableitung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen;
Art. 31 BV
bietet einen über
Art. 4 BV
hinausreichenden Schutz (E. 3b-d).
Prüfung der fraglichen Gebührendifferenzierung auf Wettbewerbsneutralität beziehungsweise Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 121 I 129 S. 130
Der Stadtrat von Zürich beschloss am 19. Dezember 1990 eine Änderung der Gebührenordnung für das Taxiwesen (Stadtratsbeschluss Nr. 3994/1990). Sah die frühere Regelung im Abschnitt I eine einheitliche Benützungsgebühr für das Aufstellen von Taxifahrzeugen mit Betriebsbewilligung A auf öffentlichem Grund von Fr. 50.-- pro Fahrzeug und Monat vor, wird neu danach unterschieden, ob das Fahrzeug über einen Funkanschluss an eine Zentrale mit 24-Stunden-Betrieb verfügt; trifft dies zu, beträgt die Gebühr pro Fahrzeug und Monat Fr. 35.--, andernfalls beläuft sie sich auf Fr. 90.--.
Dagegen erhoben verschiedene Taxiunternehmer, unter anderem Margot Knecht, erfolglos Rekurs an den Bezirksrat Zürich und im Anschluss daran an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 23. Juni 1993 an das Bundesgericht stellt Margot Knecht unter anderem den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 5. Mai 1993 sowie der Stadtratsbeschluss Nr. 3994/1990, Abschnitt I, seien aufzuheben.
Zur Begründung ihres Antrages beruft sich Margot Knecht im wesentlichen darauf, die neue Gebührenordnung treffe willkürliche Unterscheidungen, weshalb sie gegen
Art. 4 BV
verstosse; sie verletze, weil der vorgesehenen Differenzierung kein zulässiges öffentliches Interesse zugrundeliege, auch die Handels- und Gewerbefreiheit nach
Art. 31 BV
. Weiter macht Margot Knecht geltend, der Regierungsrat habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem er die von ihr angebotenen Beweise nicht abgenommen habe.
Der Stadtrat von Zürich und der Regierungsrat des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
BGE 121 I 129 S. 131
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
3.
a) Der Regierungsrat anerkennt unter Verweis auf den Stadtrat von Zürich, dass der angefochtenen Gebührendifferenzierung zwischen Taxis mit und solchen ohne Funkanschluss in erster Linie die Funktion zukomme, besonders im öffentlichen Interesse liegende Dienstleistungen zu honorieren. Damit hat die vorgesehene Abgabeordnung einen gewissen Förderungs- und Lenkungscharakter, auch wenn es, wie der Stadtrat von Zürich vor dem Regierungsrat geltend gemacht hat, jedem Taxihalter freigestellt bleibt, ob er sich einer Funkzentrale anschliessen will oder nicht. Die vorgesehene Abgabe stellt somit nur teilweise eine Gegenleistung für die Benützung der öffentlichen Strassen dar und ist nur insoweit eine Kausalabgabe. Es handelt sich um eine Abgabe, die sich teilweise aus einer kausalen, teilweise aus einer Lenkungskomponente zusammensetzt. Ob sie zu den sogenannten Gemengsteuern zu zählen ist (vgl. dazu
BGE 118 Ib 60
E. 3a;
BGE 103 Ia 85
E. 5a; Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989 i.S. M., in: ZBGR 72/1991, S. 310, E. 2a; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 6. Aufl., Basel/Stuttgart 1986, und RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 110 B I; HÄFLIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 2091 ff.), kann ebenso offenbleiben wie die Fragen nach der Geltung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips (vgl. dazu
BGE 120 Ia 171
; ZBGR 72/1991, S. 310, E. 2a; HÄFLIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091) sowie des Vorliegens einer genügenden gesetzlichen Grundlage (vgl. dazu insbesondere ZBl 89/1988, S. 219 ff.).
Die Beschwerdeführerin beruft sich nämlich nicht auf diese Grundsätze. Hingegen macht sie geltend, die vorgesehene Differenzierung bei der Abgabenhöhe beruhe nicht auf einem zulässigen öffentlichen Interesse und sei nicht wettbewerbsneutral, weshalb sie gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse; ausserdem erweise sich die Abgabeordnung als rechtsungleich und willkürlich.
b) Die Kantone beziehungsweise Gemeinden sind befugt, unter Wahrung bestimmter Voraussetzungen die Handels- und Gewerbefreiheit von Taxihaltern in verschiedener Hinsicht zu beschränken. Ein Eingriff muss im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren. Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
dürfen zudem kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und
BGE 121 I 129 S. 132
Gewerben den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Zulässig sind polizeilich und sozialpolitisch motivierte Eingriffe (
BGE 120 Ia 126
E. 4a;
BGE 119 Ia 59
E. 6a S. 68;
BGE 118 Ia 175
E. 1 mit Hinweisen). Hingegen sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, unzulässig (
BGE 118 Ia 175
E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren (
BGE 120 Ia 236
E. 1a) beziehungsweise nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 119 Ia 59
E. 6a). Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 436;
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 274 mit Hinweisen). Eine solche direkte Konkurrenz ist bei den im vorliegenden Fall wesentlichen verschiedenen Kategorien von Taxihaltern mit Betriebsbewilligung A in der Stadt Zürich gegeben.
c) Fraglich ist indessen, ob es sich bei der angefochtenen Regelung um eine eigentliche wirtschaftspolitische Massnahme handelt oder nicht. Wohl verfolgt die vorgesehene Differenzierung nicht in erster Linie ein wirtschaftspolitisches Ziel, sie greift aber als fiskalische Lenkungsmassnahme doch in den freien Wettbewerb zwischen verschiedenen Kategorien von Taxihaltern ein, die miteinander in direkter Konkurrenz stehen. Ob eine eigentliche wirtschaftspolitische Massnahme vorliegt oder ob die Abgabe lediglich wirtschaftspolitische Nebenwirkungen zeitigt, kann aber offenbleiben. Selbst im letzteren Falle hätte sie jedenfalls das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu wahren.
Das Bundesgericht hat den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen in seiner früheren langjährigen Rechtsprechung entweder ausschliesslich aus
Art. 31 BV
(zum Beispiel
BGE 108 Ia 135
E. 4;
BGE 91 I 98
E. 2a;
BGE 89 I 27
E. 2 S. 31 f.;
BGE 73 I 97
E. 2 S. 101) oder sowohl aus dieser Bestimmung als auch aus
Art. 4 BV
(etwa
BGE 88 I 231
E. 3 S. 236 f.;
BGE 87 I 446
E. 6b;
BGE 61 I 321
E. 2 S. 328
;
49 I 228
E. 2b S. 230) abgeleitet. Aus der umfangreichen Praxis lassen sich vor allem folgende Fallkategorien unterscheiden: In etlichen Fällen war über Regelungen von Ladenöffnungszeiten und ähnliche Vorschriften zu entscheiden (so zum Beispiel
BGE 91 I 98
;
BGE 89 I 27
;
BGE 88 I 231
;
BGE 87 I 446
;
BGE 73 I 97
;
BGE 49 I 228
; 44 I
BGE 121 I 129 S. 133
4
). Vereinzelt ging es um Fragen der fiskalischen Belastung (so in
BGE 61 I 321
;
45 I 347
) oder des gesteigerten Gemeingebrauchs (vgl. insbesondere
BGE 108 Ia 135
). In all diesen Fällen standen ähnlich wie im vorliegenden Regelungen oder Massnahmen zur Beurteilung, die Auswirkungen auf den freien Wettbewerb zeitigten, ohne dass sie in ihrer Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert waren.
Gegen diese bundesgerichtliche Rechtsprechung erhob sich in der Lehre Kritik. Entgegengehalten wurde ihr vor allem, sie tendiere dazu, direkten Konkurrenten zu Chancengleichheit im wirtschaftlichen Wettbewerb zu verhelfen, was zu einer Überspannung der Handels- und Gewerbefreiheit führe. Zudem habe das Bundesgericht gestützt auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen auf Strukturerhaltung ausgerichtete, somit wirtschaftspolitische und an sich verbotene, Massnahmen zugelassen (vgl. dazu HANS HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in: Festschrift für WALTHER HUG, Bern 1968, S. 454 ff.; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel/Stuttgart 1976, S. 76 f.; RENÉ A. RHINOW, in Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N 185, zu
Art. 31 BV
; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1982, S. 220 ff.). Daran anschliessend folgerte ein Teil der Lehre,
Art. 31 BV
könne nicht einen weitergehenden Gleichheitsanspruch verschaffen als das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach
Art. 4 BV
(so insbesondere MARTI, a.a.O., S. 74; DANIEL WYSS, Die Handels- und Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit, Zürich 1971, S. 36 f.). Vereinzelt fand sich auch der Standpunkt, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gehe zwar aus
Art. 4 BV
hervor, habe aber auf dem Gebiete der gewerblichen Konkurrenz eine besondere Bedeutung (so schon WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 236; ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl., Fribourg 1970, S. 382).
In der Folge liess das Bundesgericht unter Hinweis auf die in der Literatur erhobene Kritik regelmässig offen, ob
Art. 31 BV
einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung gewährleiste, der nicht schon aus dem allgemeinen, für den Bereich der Wirtschaftsfreiheit allenfalls sachbezogen zu konkretisierenden Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
folgt (so insbesondere
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 436 und 445 E. 3a S. 450;
BGE 112 Ia 30
E. 3a S. 34 f.;
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 275). In
BGE 120 Ia 236
E. 1a und b hat sich das Bundesgericht seiner früheren Praxis jedoch wieder angenähert und erkennen lassen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der
BGE 121 I 129 S. 134
Gewerbegenossen doch weiterreichen müsse als das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, ohne dies allerdings ausdrücklich festzustellen (vgl. dazu PAUL RICHLI, Bemerkungen zu
BGE 120 Ia 236
, in AJP 1995, S. 222). In der neueren Literatur ist die Frage umstritten (für eine Ableitung aus
Art. 31 BV
: ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. I, Bern 1993, Rz. 320 ff., S. 125 ff., und Bd. II, Bern 1995, Rz. 826, S. 157; PAUL RICHLI, Zur Leitung der Wirtschaftspolitik durch Verfassungsgrundsätze und zum Verhältnis zwischen Wirtschaftspolitik und Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1983, S. 108, Anm. 55; RENÉ A. RHINOW, a.a.O., N. 176 ff., insbesondere N. 183, zu
Art. 31 BV
; für eine Abstützung auf
Art. 4 BV
: ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 239 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1988, S. 392 f.; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, N. 29 zu
Art. 4 BV
; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 1994, S. 57; vgl. zur Problematik im übrigen auch FRITZ GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 155; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, Rz. 1435 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362, Anm. 59).
d) Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass, wie er im vorliegenden Fall zu beurteilen ist, das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
, wenn er Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger, sachlicher Grund ersichtlich ist (
BGE 119 Ia 123
E. 2b S. 128) beziehungsweise - in anderer Formulierung - wenn er gleiche oder im wesentlichen gleichgelagerte Sachverhalte ohne ausreichende sachliche Begründung unterschiedlich regelt (
BGE 120 Ia 126
E. 6b S. 144 f. mit Hinweis). Für eine zulässige Unterscheidung genügen somit ernsthafte, sachliche Gründe, die unter anderem auch wirtschaftspolitisch ausgerichtet sein können. Mehr verlangt das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nicht. Daher kann ihm ohne Rückgriff auf die Handels- und Gewerbefreiheit auch nicht entnommen werden, Ungleichbehandlungen dürften nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen beziehungsweise gegen die Wettbewerbsneutralität verstossen.
Demgegenüber verbietet
Art. 31 Abs. 2 BV
staatliche Massnahmen, die dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwiderlaufen. Staatliche
BGE 121 I 129 S. 135
Hoheitsakte können somit Unterscheidungen treffen, die auf vernünftigen, sachlichen Gründen beruhen, und damit vor
Art. 4 BV
standhalten, aber gegen
Art. 31 BV
verstossen, weil die Differenzierung den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit beeinträchtigt. Insoweit dieser Gesichtspunkt beim Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen wesentlich ist, kann er sich nicht aus
Art. 4 BV
ergeben, sondern leitet er sich aus
Art. 31 BV
ab. In diesem Sinne ergänzt die Handels- und Gewerbefreiheit das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und bietet einen darüber hinausreichenden Schutz.
Der in der Literatur erhobenen Kritik ist zwar zugutezuhalten, dass dieser Grundsatz nicht zu einer staatlich gewährleisteten absoluten Chancengleichheit aller direkten Konkurrenten führen kann und auch nicht selbst als Mittel zu einer strukturerhaltenden Politik verwendet werden darf. Inhaltlich gewährt das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen aber doch einen verfassungsrechtlichen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang beziehungsweise -ausschluss begünstigen oder benachteiligen. Der Staat darf insbesondere nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (vgl. GRISEL, a.a.O., Bd. I, Rz. 325, S. 128; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992, S. 162; vgl. im Zusammenhang mit Taxistandplätzen insbesondere
BGE 108 Ia 135
E. 3, bestätigt in einem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1989 i.S. B.). Analoges gilt bei staatlichen Förderungsmassnahmen (GRISEL, a.a.O., Bd. II, Rz. 827 ff., S. 157 ff.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1454) sowie bei fiskalischen Belastungen (vgl.
BGE 61 I 321
;
BGE 45 I 347
; GRISEL, a.a.O., Bd. II., Rz. 910 ff., S. 193 f.; HANS MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Bern 1950, S. 248 f.). Im vorliegenden Fall erlangt das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unter allen diesen drei Gesichtspunkten Bedeutung.
e) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Bedingungen für eine zulässige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit vorliegen und insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind. Bei der Gewährung von Betriebsbewilligungen A für
BGE 121 I 129 S. 136
Taxifahrzeuge gesteht es allerdings den kommunalen und kantonalen Behörden aus verschiedenen Gründen, insbesondere im Hinblick auf Kapazitätsfragen oder örtliche Besonderheiten, einen Ermessensspielraum zu (
BGE 108 Ia 135
E. 3). Im Zusammenhang mit der unterschiedlichen abgabemässigen Belastung der Benützung von Taxistandplätzen sind einzelne dieser Gründe, insbesondere Kapazitätsfragen, jedoch nicht massgeblich. Das Bundesgericht hat sich daher nur insoweit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, als bei solchen Entscheidungen örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen sind, in welchen sich die kommunalen und kantonalen Behörden besser auskennen als das Bundesgericht.
4.
a) Die städtischen und kantonalen Behörden berufen sich für die angefochtenen unterschiedlichen Ansätze der Abgaben für Taxis mit und solche ohne Funkanschluss unter anderem auf Gesichtspunkte wie die Intensität der Benützung der öffentlichen Taxistandplätze und die Anzahl von Leerfahrten auf der Suche nach Fahrgästen auf den öffentlichen Strassen. Im angefochtenen Entscheid wird zwar angeführt, das Ausmass der tatsächlichen Beanspruchung des öffentlichen Grundes sei für die Zulässigkeit der Abgabedifferenzierung nicht wesentlich. In der Vernehmlassung des Regierungsrates an das Bundesgericht wird aber auch geltend gemacht, für Halter von Taxis ohne Funkanschluss sei "der Bereitschaftsdienst auf öffentlichen Strassen in ausgeprägterem Masse conditio sine qua non für die Geschäftstätigkeit".
Wären diese Kriterien tatsächlich ausschlaggebend, so wäre der Vorwurf der Beschwerdeführerin, es läge insofern eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor beziehungsweise es sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden, weil ihre diesbezüglichen Beweisofferten nicht abgenommen worden seien, auch unter Berücksichtigung eines gewissen Ermessensspielraumes im Hinblick auf die örtlichen Besonderheiten nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Indessen waren diese Gesichtspunkte selbst für die unteren Instanzen nicht entscheidwesentlich, sondern sie wurden nur beiläufig aufgeführt. Insbesondere stützt sich der angefochtene Entscheid selber nicht darauf. Ebensowenig waren im vorliegenden Fall Kapazitätsfragen - wie das beschränkte Vorhandensein von Standplätzen - von Bedeutung, welche gewisse staatliche Differenzierungen, die sich für einzelne Konkurrenten zwangsläufig nachteilig auswirken würden, erfordern könnten. Ausschlaggebend war vielmehr das Ziel der Abgaberegelung, den Anschluss der Taxis an eine Funkzentrale zu fördern und den beträchtlichen
BGE 121 I 129 S. 137
Anschlusskosten an eine Zentrale Rechnung zu tragen. Unter diesen Umständen erweisen sich die von der Beschwerdeführerin gerügten Mängel bei der Sachverhaltsfeststellung beziehungsweise bei der Beweisabnahme als unbegründet.
b) Hingegen fragt es sich, ob das als massgeblich bezeichnete Unterscheidungskriterium zulässig ist. Mit der angefochtenen Abgaberegelung greift der Staat in den Wettbewerb ein, wie er zwischen den verschiedenen Taxifahrern mit Betriebsbewilligung A, die trotz der vorhandenen Unterschiede als direkte Konkurrenten auftreten, funktioniert. Es ist ein unternehmerischer Entscheid jedes einzelnen Taxihalters, ob er sich einer Zentrale anschliessen und dabei zwar gewisse Anschlusskosten in Kauf nehmen, gleichzeitig aber seine Erreichbarkeit und Marktpräsenz vergrössern will. Selbst der Regierungsrat anerkennt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht, dass ein Funkanschluss höhere Verdienstmöglichkeiten eröffne. Insofern spielt der Markt bereits in die Richtung, die auch mit der angefochtenen Abgaberegelung verfolgt wird. Durch eine Abgabeordnung, welche diese Markttendenzen verstärkt, wird der Wettbewerb im Taxigewerbe zusätzlich beeinflusst. Die angefochtene Regelung greift somit in den Wettbewerb ein und hat insofern, auch wenn dies nicht ihre Hauptstossrichtung ist, wirtschaftspolitische Auswirkungen. Wohl scheint der Unterschied in der Belastung mit Fr. 660.-- pro Jahr absolut gesehen nicht ausgesprochen hoch zu sein. Taxis ohne haben im Vergleich mit solchen mit Funkanschluss aber doch rund den zweieinhalbfachen Betrag zu entrichten. Die Differenzierung fällt daher durchaus ins Gewicht.
Die angefochtene Abgabeordnung rechtfertigt sich auch nicht dadurch, dass es im öffentlichen Interesse liegen mag, den Anschluss aller Taxis an Funkzentralen zu fördern. Zwar wird damit eine höhere Erreichbarkeit und schnellere Verfügbarkeit der Taxis für die Kundschaft angestrebt, was für die Konsumenten durchaus von Interesse sein könnte. Im Hinblick auf die fragliche Differenzierung bei der angefochtenen Abgabe genügt dies aber nicht. Die vorgesehene Unterscheidung verschafft vielmehr einer bestimmten Kategorie von Taxis mit Betriebsbewilligung A im Vergleich zu einer andern, mit welcher sie in direkter Konkurrenz steht, einen zusätzlichen Marktvorteil, der mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar ist. Ist die Abgabeordnung in diesem Sinne nicht wettbewerbsneutral, verstösst sie gegen
Art. 31 BV
.


header:
Urteilskopf
110 III 99
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Juni 1984 i.S. Konkursmasse Ruben Gabathuler AG gegen Schweizerischer Bankverein (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
. Anfechtung einer Pfandbestellung
Berechnung der Anfechtungsfrist, wenn dem Konkurs eine Nachlassstundung vorangegangen ist, auf die der nachmalige Gemeinschuldner vor Ablauf der Stundungsdauer von sich aus verzichtet hat: Die sechsmonatige Frist verlängert sich um die Zeitspanne, die zwischen der Bewilligung der Nachlassstundung und dem Tag liegt, an welchem der auf der Verzichtserklärung beruhende Abschreibungsbeschluss der Nachlassbehörde öffentlich bekannt gemacht wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 110 III 99 S. 99
Zur Sicherung seiner Forderungen gegenüber der Ruben Gabathuler AG liess sich der Schweizerische Bankverein am 7. August 1981 eine Grundpfandverschreibung von maximal Fr. 200'000.-- als Gesamtpfand auf drei der Schuldnerin gehörenden Liegenschaften einräumen. Am 14. Januar 1982 bewilligte das Bezirksgericht Werdenberg der Ruben Gabathuler AG für die Dauer von vier Monaten eine Nachlassstundung, die am 23. Januar 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. Februar 1982 liess die Ruben Gabathuler AG das Bezirksgericht Werdenberg wissen, dass sie auf die Nachlassstundung verzichte. Die Nachlassbehörde schrieb am 25. Februar 1982 die Sache am Protokoll ab. Der Abschreibungsbeschluss wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Am 19. März 1982 wurde über die Ruben Gabathuler AG alsdann der Konkurs eröffnet.
Im Konkursverfahren beanspruchte der Schweizerische Bankverein für eine Forderung von insgesamt Fr. 179'211.45 das ihm
BGE 110 III 99 S. 100
am 7. August 1981 eingeräumte Grundpfandrecht. Durch Verfügung vom 2. September 1982 entschied die Konkursverwaltung jedoch, das Grundpfandrecht werde nicht anerkannt und die Forderung der Bank werde in der fünften Klasse kolloziert.
Mit rechtzeitig eingereichter Kollokationsklage stellte der Schweizerische Bankverein das Rechtsbegehren, die erwähnte Forderung sei als grundpfandversichert zu kollozieren.
Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage durch Urteil vom 7./15. Juli 1983 ab. Es gelangte zum Schluss, das Grundpfandrecht sei innerhalb der Sechsmonatefrist des
Art. 287 Abs. 1 SchKG
begründet worden. Ein früheres Sicherstellungsversprechen seitens der Ruben Gabathuler AG habe nicht bestanden. Im Zeitpunkt der Errichtung des Grundpfandrechts sei das Unternehmen überschuldet gewesen und der Kläger habe nicht nachzuweisen vermocht, dass er die Überschuldung nicht gekannt habe.
In Gutheissung der vom Kläger gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Berufung fällte das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 12. Januar 1984 in der Sache selbst folgendes Urteil:
"Das zu Gunsten der Klägerin errichtete Grundpfandrecht... gemäss Grundpfandverschreibung Nr. 171 vom 7. August 1981 wird anerkannt und die Forderung der Klägerin von Fr. 179'211.45 nebst Zins ab 19. März 1982 zu 8% auf Fr. 137'199.80 und zu 6% auf Fr. 42'011.65 ist als grundpfandversichert zu kollozieren."
Die kantonale Berufungsinstanz hielt dafür, dass das Grundpfandrecht ausserhalb der Sechsmonatefrist des
Art. 287 Abs. 1 SchKG
errichtet worden sei. Die weiteren Voraussetzungen der Anwendung dieser Vorschrift (Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Pfanderrichtung; Fehlen eines früheren Sicherstellungsversprechens; Kenntnis der Vermögenslage der Gemeinschuldnerin auf seiten des Klägers) prüfte das Kantonsgericht nicht.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage; allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren hat sich die Beklagte vor Kantonsgericht nicht mehr auf den Anfechtungstatbestand
BGE 110 III 99 S. 101
des
Art. 288 SchKG
(allgemeine Deliktspauliana) berufen. Sie kommt auch in der vorliegenden Berufung darauf nicht mehr zurück.
2.
Anfechtbar ist gemäss
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
die Begründung eines Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, sofern dieser sie innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat und in jenem Zeitpunkt bereits überschuldet war.
Was die von der Vorinstanz einzig geprüfte Frage der Anfechtungsfrist betrifft, so wurde der Konkurs am 19. März 1982 eröffnet. Werden sechs Monate zurückgerechnet, ergibt dies den 19. September 1981. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung (vgl.
BGE 51 III 48
ff.;
BGE 54 II 119
), von der abzuweichen kein Anlass besteht, verlängert sich die Sechsmonatefrist indessen um die Dauer einer der Konkurseröffnung vorangegangenen Nachlassstundung. Im vorliegenden Fall wurde die Nachlassstundung am 14. Januar 1982 bewilligt. Der Verzicht der Ruben Gabathuler AG auf diese Stundung wurde nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. Februar 1982 erklärt. Der bezirksgerichtliche Abschreibungsbeschluss erging sodann am 25. Februar 1982 und wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Geht man vom 14. Januar aus, so ist der 18. Februar der 35., der 25. Februar der 42. und der 3. März der 48. Tag. Werden diese verschiedenen Zeitabschnitte vom Beginn der Sechsmonatefrist (19. September 1981) an zurückgerechnet, ergibt dies den 15. bzw. den 8. bzw. den 2. August 1981. Die Begründung der Grundpfandverschreibung vom 7. August 1981 liegt somit nur dann innerhalb der (verlängerten) Sechsmonatefrist des
Art. 287 Abs. 1 SchKG
, wenn als Dauer der Nachlassstundung die Zeit zwischen deren Bewilligung und der Publikation des Abschreibungsbeschlusses infolge Verzichts angesehen wird. In den beiden andern Fällen bestünde von vornherein kein Anfechtungsanspruch im Sinne von
Art. 287 SchKG
.
Freilich möchte die Beklagte den 14. Januar 1982 mitgezählt wissen, was zur Folge hätte, dass der 25. Februar nicht der 42., sondern der 43. Tag wäre, so dass die verlängerte Anfechtungsfrist bei dieser Variante bis zum 7. August, und nicht nur bis zum 8. August, zurückreichen würde. Die Errichtung des strittigen Pfandrechts wäre somit auch dann anfechtbar, wenn auf das Datum des Abschreibungsbeschlusses abgestellt würde.
BGE 110 III 99 S. 102
Der Berechnungsweise der Beklagten kann indessen nicht gefolgt werden. Sie steht mit
Art. 31 Abs. 1 SchKG
in Widerspruch, wonach dann, wenn eine Frist nach Tagen bestimmt ist, derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Des weitern trägt die Betrachtungsweise der Beklagten der Tatsache keine Rechnung, dass wenigstens für einen Teil des 14. Januar 1982 Betreibungsmassnahmen noch möglich gewesen wären und dieser Tag deshalb ohnehin nicht voll in die Rechnung einbezogen werden könnte.
3.
Einig sind sich die Parteien darüber, dass der Beginn der Zeitspanne, um welche die Sechsmonatefrist des
Art. 287 SchKG
zu verlängern ist, auf den 14. Januar 1982, das Datum der Bewilligung der Nachlassstundung durch die Nachlassbehörde, fällt. Dieser Auffassung ist beizupflichten, treten doch die Wirkungen einer Nachlassstundung in der Tat mit der Stundungsbewilligung, und nicht erst mit deren Bekanntmachung, ein (vgl.
BGE 41 III 401
Nr. 89). Streitig ist hingegen, an welchem Tag die erwähnte Zeitspanne ihr Ende nahm (Datum der Erklärung des Verzichts auf die Nachlassstundung, des Abschreibungsbeschlusses oder der Publikation dieses Beschlusses).
a) Das Bezirksgericht hatte in seinem Entscheid auf
Art. 308 Abs. 2 SchKG
verwiesen, wonach die Wirkungen der Stundung mit der öffentlichen Bekanntmachung der Nichtbestätigung eines Nachlassvertrages dahinfallen. Wo - wie im vorliegenden Fall - der Schuldner sein Nachlassstundungsgesuch zurückziehe, finde zwar ein eigentliches Nachlassvertragsverfahren nicht statt; doch sei auch ein Abschreibungsbeschluss gemäss
Art. 308 Abs. 2 SchKG
zu veröffentlichen. Es bestehe auch in einem solchen Fall ein Interesse daran, dass das Ende der Stundung in der üblichen Form und mit einem für alle gleichermassen gültigen Zeitpunkt kundgetan werde, zumal die Wirkungen die gleichen seien wie bei einem Widerruf oder bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages (Möglichkeit neuer Betreibungen oder der Konkurseröffnung innert zehn Tagen).
b) Unter Hinweis auf
BGE 54 II 119
geht das Kantonsgericht demgegenüber davon aus, dass der Grund für die Rückwärtsverlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer eines Nachlassverfahrens im Ausschluss der Zwangsvollstreckung während dieser Zeit liege; deshalb sei denn auch in die Dauer des Nachlassverfahrens die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlassstundungsgesuches nicht einzurechnen, zumal die
BGE 110 III 99 S. 103
Zwangsvollstreckung erst von der Gewährung der Nachlassstundung an ausgeschlossen sei. Der gleiche Massstab müsse aber auch hinsichtlich der Beendigung der Nachlassstundung angelegt werden. Es komme somit auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung an, denn schon durch den Verzicht falle die Stundung dahin und werde die Zwangsvollstreckung wieder möglich. Die Nachlassbehörde sei in einem solchen Fall gehalten, das Verfahren rasch abzuschliessen und den Beschluss, dem selber keine materielle Bedeutung mehr zukomme, umgehend zu veröffentlichen. Auf entsprechende Anfrage hin habe die Nachlassbehörde einem Gläubiger vom Verzicht des Schuldners auf die ihm bewilligte Stundung Kenntnis zu geben. Die Gläubiger müssten möglichst bald erfahren, dass eine Zwangsvollstreckung wieder zulässig sei. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung spricht nach Ansicht der Vorinstanz im übrigen auch die Überlegung, dass die Verlängerung der sechsmonatigen Anfechtungsfrist durch die Praxis eingeführt worden sei und Ausnahmecharakter habe, was eine zurückhaltende Handhabung nahelege.
4.
a) Es trifft zu, dass die Verlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer einer Nachlassstundung durch die Rechtsprechung eingeführt worden ist. Wie das Kantonsgericht selbst festhält, wurde diese Praxis jedoch durch den Gesetzgeber eingeleitet (vgl.
BGE 48 III 232
f. betreffend die Verlängerung der Anfechtungsfrist bei einer Notstundung im Sinne der
Art. 317 a ff. SchKG
). Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Verlängerung nur restriktiv zuzulassen wäre.
b) Dass in die Dauer der Nachlassstundung nicht auch noch die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des entsprechenden Gesuches einzurechnen ist, erscheint als selbstverständlich, denn solange die Stundung nicht bewilligt ist, treten ihre Wirkungen nicht ein und bleibt die Zwangsvollstreckung möglich. Daraus kann aber nicht ohne weiteres abgeleitet werden, mit dem Tag einer allfälligen Verzichtserklärung des Schuldners höre die Zeitspanne auf, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist. Richtig ist zwar, dass allein schon aufgrund des Verzichts die Zwangsvollstreckung sofort wieder möglich wird; anders als beim Beginn des Betreibungsverbots infolge Bewilligung der Stundung ist hier keine amtliche Feststellung des einmal erklärten Verzichts erforderlich. Solange jedoch das Dahinfallen der Stundung infolge Verzichts nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist, bleibt es dem Zufall überlassen, ob ein Gläubiger von der Möglichkeit
BGE 110 III 99 S. 104
Kenntnis erhält, Betreibungsmassnahmen einzuleiten und namentlich den sofortigen Konkurs herbeizuführen. Die Gläubiger, die vom Dahinfallen der Stundung keine Mitteilung erhalten, müssen sich - jedenfalls bis zum Ablauf der bewilligten Stundungsdauer - nach Treu und Glauben darauf verlassen können, dass ihre Anfechtungsansprüche nicht geschmälert werden. Es kann den Gläubigern eines Nachlassschuldners nicht zugemutet werden, sich bei der Nachlassbehörde in regelmässigen Abständen zu erkundigen, ob ein allfälliger Verzicht des Schuldners die Stundung habe unwirksam werden lassen.
c) Würde der Auffassung des Klägers gefolgt, könnten die Gläubiger, deren Rechtsgeschäfte mit dem Gemeinschuldner von vornherein nur dann erfolgreich angefochten werden können, wenn sie innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurden, unter Umständen dadurch ungerechtfertigt begünstigt werden, dass sich die Konkurseröffnung wegen der Unkenntnis des Dahinfallens der Nachlassstundung hinauszögert. Eine solche Bevorzugung wäre bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages oder bei einem Widerruf der Stundung ausgeschlossen, da in diesen Fällen der Entscheid öffentlich bekannt zu machen ist, die Wirkungen der Stundung erst mit dieser Bekanntmachung dahinfallen und der Konkurs erst binnen zehn Tagen nach der Bekanntmachung verlangt werden kann (
Art. 308 Abs. 2 und
Art. 309 SchKG
; vgl. dazu
BGE 84 III 117
ff.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet, dass das Ende der Zeitspanne, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist, auch in einem Fall wie dem vorliegenden allen Betroffenen zur Kenntnis gelangt ist, was nur durch eine öffentliche Bekanntmachung gewährleistet wird. Es ist demnach weder auf den Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts auf die Stundung noch auf den Tag des entsprechenden Abschreibungsbeschlusses der Nachlassbehörde abzustellen, sondern auf das Datum der Publikation dieses Entscheides.
...
5.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Errichtung des strittigen Grundpfandrechts in die um die Dauer der Nachlassstundung zu verlängernde Anfechtungsfrist des
Art. 287 SchKG
fällt. Da die Feststellungen im angefochtenen Urteil eine abschliessende Beurteilung des von der Beklagten geltend gemachten Anfechtungsanspruchs nicht zulassen, ist das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
BGE 110 III 99 S. 105
damit diese die entsprechenden Abklärungen treffe und hierauf neu entscheide.