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Urteilskopf
121 II 53
9. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1995 i.S. Diallo gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Untersuchungsrichteramt 7 von Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Der bernische Untersuchungsrichter genügt den Anforderungen an eine "richterliche Behörde" im Sinne von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
und an ein "Gericht" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 121 II 53 S. 53
Badara Diallo, wie er sich gegenüber der Untersuchungsrichterin 7 von Bern nannte, ist zuvor gegenüber den Behörden unter verschiedenen anderen Namen aufgetreten. Vorerst stellte er am 28. November 1991 unter dem Namen Papa Amadou Diallo, senegalesischer Staatsangehöriger, ein Asylgesuch, auf welches mit Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 3. Juni 1992 nicht eingetreten wurde, da der Gesuchsteller in der Zwischenzeit ohne Angabe einer Adresse verschwunden war. Ein zweites Asylgesuch reichte er am 16. Dezember 1993 ein, nunmehr unter dem Namen Dieudonné Occansey, Staatsangehöriger von Togo. Auf dieses Gesuch trat das Bundesamt für Flüchtlinge am 28. Februar 1994 wegen Verheimlichung der Identität nicht ein; es ordnete ferner die Wegweisung an und beauftragte den Kanton Bern mit dem Vollzug. Als Badara Diallo sodann am 8. Februar 1995 angehalten
BGE 121 II 53 S. 54
werden konnte, wies er sich mit französischen Papieren aus, lautend auf den Namen Mamoudou Kaba, aufgrund derer er nach Frankreich ausgeschafft wurde. Die französischen Behörden stellten in der Folge die Fälschung fest und übergaben ihn wieder den schweizerischen Behörden.
Am 10. Februar 1995 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Bern die Ausschaffungshaft an, welche von der Untersuchungsrichterin 7 von Bern am 14. Februar 1995 nach Durchführung einer Verhandlung bestätigt wurde.
Gegen den Entscheid der Untersuchungsrichterin hat Badara Diallo am 27. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Die Untersuchungsrichterin stellt in ihrer Vernehmlassung vom 2. März 1995 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, während die Fremdenpolizei des Kantons Bern auf Stellungnahme verzichtet hat. Badara Diallo machte am 14. März 1995 von der Möglichkeit Gebrauch, sich nochmals zu äussern.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts unterbreitete am 7. März 1995 dem Regierungsrat des Kantons Bern die Frage, ob es sich beim Untersuchungsrichter nach Art. 18b der bernischen Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer um eine "richterliche Behörde" im Sinne von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
und um ein "Gericht" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
handelt. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wurde ersucht, in seiner Vernehmlassung ebenfalls zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Regierungsrat und Departement erstatteten ihre Antworten am 17. März 1995.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Februar 1995 trat das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht in Kraft (AS 1995 151), mit welchem u.a. die im Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen über den Vollzug ausländerrechtlicher Massnahmen grundlegend geändert wurden. In
Art. 13a ANAG
(neue Fassung) sind die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft, in
Art. 13b ANAG
jene für die Ausschaffungshaft geregelt.
Gemäss
Art. 13c Abs. 2 ANAG
sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
BGE 121 II 53 S. 55
bestimmt, dass jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Art. 18b der vom Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Dezember 1994 geänderten Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer setzt als richterliche Behörde, welche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft überprüft, den Untersuchungsrichter ein. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der Untersuchungsrichter den Anforderungen von Gesetz und Konvention genügt.
2.
a) Bezüglich des Begriffs der richterlichen Behörde im Sinne von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
verweist die Botschaft des Bundesrates auf
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(BBl 1994 I 325). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verlangt diese Konventionsbestimmung nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur, das in die herkömmliche Justizorganisation integriert ist. Es muss aber von der Verwaltung und den Parteien unabhängig sein und ein justizförmiges Verfahren garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in Frage steht, angemessen ist (Urteil i.S. De Wilde, Ooms und Versyp, Série A vol. 12, Ziff. 78; Urteil i.S. Weeks, Série A, vol. 114, Ziff. 61).
Die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
sind strenger als jene, welche im Rahmen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
gelten. Die letztgenannte Bestimmung verlangt, dass derjenige, der wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung festgenommen wird, unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde angenommen, beim Bezirksanwalt des Kantons Zürich und dem Verhörrichter des Kantons Thurgau handle es sich um gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte, die den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
genügen würden, nicht aber jenen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
für das Verfahren der gerichtlichen Haftprüfung (
BGE 115 Ia 56
E. 2b S. 59/60; Urteil vom 28. September 1989, E. 4a, in EuGRZ 1989 S. 441). Im Fall Jutta Huber hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass der richterliche Beamte im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, der über die Haft entscheide, zwar auch andere Funktionen ausüben dürfe, dass aber seine Unparteilichkeit Anlass zu Zweifel geben könne, wenn er befugt sei, später als Vertreter der Anklage aufzutreten (Série A, vol. 188, Ziff. 43). Die
BGE 121 II 53 S. 56
Vermischung mit der Anklagefunktion führte damit dazu, dass der Zürcher Bezirksanwalt auch den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht mehr zu genügen vermochte.
b) Im Unterschied zur Festnahme wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung (
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
) verlangt die Konvention bei der Haft im Rahmen eines "schwebenden Ausweisungsverfahrens" (
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
) nicht, dass die festgenommene Person unverzüglich einem Richter oder einem richterlichen Beamten im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
vorgeführt wird. Gleich wie bei der Festnahme wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung hat der Betroffene aber gestützt auf
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
das Recht zu verlangen, dass von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Im Strafverfahren werden die beiden Konventionsgarantien von
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK
in den Kantonen regelmässig dadurch gewahrt, dass der Betroffene vorerst dem Untersuchungsrichter vorgeführt wird und er sich anschliessend mit einem Haftentlassungsgesuch an ein Gericht, im Kanton Bern an die Anklagekammer (vgl. Art. 128 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren des Kantons Bern, StrV), wenden kann. Zulässig ist aber auch, wie dies neuerdings für den Kanton Zürich zutrifft, dass ein von den Untersuchungs- und Anklagebehörden unabhängiger Haftrichter eingesetzt wird, der die Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK
gleichzeitig erfüllt (vgl. dazu Urteil i.S. Blumer vom 7. Oktober 1992, in EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
c) Ob der bernische Untersuchungsrichter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
als Richter oder aber als richterlicher Beamter zu bezeichnen ist, braucht vorliegend nicht näher untersucht zu werden. Es kommt darauf an, ob er Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ist. Im Falle Schiesser (Urteil vom 4. Dezember 1979, Série A, vol. 34) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Terminologie der Konvention in diesem Zusammenhang Stellung genommen. Er hat dabei u.a. ausgeführt, dass sich die Kategorien des Richters und des Beamten (
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) voneinander unterscheiden würden, dass aber beide Behörden ähnliche Aufgaben wahrzunehmen hätten. Die Ausübung richterlicher Funktionen erschöpfe sich nicht notwendigerweise in urteilender Tätigkeit. In vielen Vertragsstaaten würden Beamte und sogar Richter solche Funktionen ausüben, ohne Recht zu sprechen, beispielsweise Mitglieder von Staatsanwaltschaften und Untersuchungsrichter
BGE 121 II 53 S. 57
(zitiertes Urteil, Ziff. 27 f.). Den Unterschied zu einem Gericht (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vorab darin, dass dessen Aufgaben Urteilscharakter (caractère juridictionnel) hätten (zitiertes Urteil, Ziff. 29 in fine).
In Strafsachen ist es die Aufgabe des bernischen Untersuchungsrichters, die Voruntersuchung zu führen (Art. 91 Abs. 1 StrV) und dabei sowohl den belastenden als auch den entlastenden Tatsachen nachzugehen (Art. 89 Abs. 2 StrV). Der Untersuchungsrichter hat damit wohl richterliche, nicht aber rechtsprechende und urteilende Funktion; insoweit erscheint er nicht als Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
3.
a) Nun lässt sich freilich die Auffassung vertreten, in ausländerrechtlichen Fragen übe der Untersuchungsrichter ausschliesslich die Funktion des Richters aus, der die Haft überprüfe, er sei insoweit urteilender Richter, sei von der Verwaltung, insbesondere auch von der Fremdenpolizei unabhängig und entspreche daher den Anforderungen, welche
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
an ein Gericht stelle. In diesem Sinne äussern sich sowohl der Regierungsrat des Kantons Bern wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Immerhin weist das Departement darauf hin, dass beim Haftgrund von
Art. 13a lit. e ANAG
Überschneidungen denkbar sind. Es führt überdies an, dass es weitgehend vom persönlichen Selbstverständnis des Untersuchungsrichters abhängen dürfte, ob er sich im Einzelfall von seinen untersuchungsrichterlichen Funktionen zu lösen vermöge und die beiden Aufgaben sorgsam zu trennen wisse.
b) Nach dem vom Departement angeführten Haftgrund von
Art. 13a lit. e ANAG
kann Haft während der Vorbereitung des Entscheides über die Aufenthaltsberechtigung und auch nach Eröffnung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids (
Art. 13b lit. b ANAG
) dann angeordnet werden, wenn der Ausländer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Bei diesem Haftgrund liegt auf der Hand, dass es zu einer Verflechtung mit der Strafverfolgungsfunktion des Untersuchungsrichters kommen kann. Aber auch bei anderen Haftgründen ist dies sehr wohl möglich. In seiner Botschaft zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht wies der Bundesrat mit Nachdruck auf die Problematik kriminellen und dissozialen Verhaltens von Asylbewerbern und anderen Ausländern und deren renitentes Verhalten im Asyl- und Wegweisungsverfahren hin (BBl 1994 I 306, 308, 315). Es ist darum naheliegend, dass auch bei den Haftgründen, die nicht auf strafbarem Verhalten beruhen, die Gefahr einer
BGE 121 II 53 S. 58
Vermischung von Funktion und Aufgabe als Haftrichter für die ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft droht, beispielsweise bei einem illegal anwesenden Ausländer, der in der Drogenszene aufgegriffen wird.
c) Es ist zwar anzunehmen, dass es jeweils nicht derselbe Untersuchungsrichter sein wird, dem im Einzelfall die Verantwortung für die strafrechtliche Voruntersuchung und zugleich für die Haftprüfung obliegt. Entscheidend ist aber nicht dies. Wie schon dargelegt, muss ein Gericht, das den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügen soll, ein Verfahren garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in Frage steht, angemessen ist. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft haben zum Zweck, die Durchführung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des Weg- oder Ausweisungsentscheids sicherzustellen. Sie dürfen nicht an die Stelle einer Untersuchungshaft treten, für welche die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Sie dürfen aber auch nicht davon entbinden, eine Voruntersuchung einzuleiten, wo eine solche angezeigt wäre. Ein Haftrichter, dessen vorrangige Aufgabe es ist, die Voruntersuchung in Strafsachen zu führen, läuft Gefahr, sich von dieser Funktion nicht vollständig zu lösen, und er bietet insoweit nicht die Garantien, welche für einen mit einem schwebenden Ausweisungsverfahren legitimierten Freiheitsentzug erforderlich sind.
Ein Gericht, das über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft befindet, muss überdies nicht nur tatsächlich unabhängig und unparteilich sein, es muss nach aussen hin seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit auch glaubwürdig vermitteln (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 366, S. 217 f.; vgl. ferner das zitierte Urteil Jutta Huber, Série A vol. 188, Ziff. 43, sowie Urteil vom 26. November 1992 i.S. Brincat, Série A, vol. 249-A, Ziff. 20). Mit dem Begriff des Untersuchungsrichters wird aber zu Recht die Vorstellung verbunden, dass er die Strafuntersuchung führt und dass er im Strafverfahren Untersuchungshaft anordnet. Eine Person, welche verhaftet wird, dürfte regelmässig annehmen, sie werde einer Straftat beschuldigt. Ein Ausländer, dem tatsächlich Straftaten zur Last gelegt werden, und der anderseits in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft genommen werden soll, kann nicht Vertrauen in die Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters als Haftrichter haben, wenn er zur gleichen Zeit durch einen anderen Untersuchungsrichter in der Strafsache vernommen wird. Das Protokoll, das
BGE 121 II 53 S. 59
im vorliegenden Fall über die Verhandlung vor der Untersuchungsrichterin aufgenommen wurde, ist wie folgt eingeleitet: "Aus der Ausschaffungshaft wird vorgeführt: ... Dieser deponiert als Angeschuldigter: ..." Auch wenn das ein Versehen sein dürfte, illustriert es doch, dass ein Untersuchungsrichter für die ausländerrechtliche Haftprüfung jedenfalls nach aussen nicht glaubwürdig seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu vermitteln vermag.
4.
Aus diesen Gründen bietet der in Art. 18b der bernischen Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer als Haftrichter eingesetzte Untersuchungsrichter nicht die Garantien, welche für die Überprüfung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft erforderlich sind. Die von der Fremdenpolizei gegen den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft entbehrt der Grundlage, weil sie nicht durch eine Behörde bestätigt wurde, welche den Anforderungen von
Art. 13c Abs. 2 ANAG
und von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
entspricht. Ob materiell die Haft begründet wäre, braucht nicht geprüft zu werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer, der nach den Akten auch nicht etwa die öffentliche Sicherheit gefährdet, aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 IV 132
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1974 i.S. Moser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
Erneute Straflälligkeit auf gleichem Gebiet nach früherer bedingter Verurteilung schafft für sich allein Grund zu ungünstiger Prognose.

text:
Erwägungen
ab Seite 132
BGE 100 IV 132 S. 132
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz geht unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 95 IV 52
Erw. 1/b und 57 Erw. 1,
BGE 96 IV 103
Erw. 1,
BGE 98 IV 160
) richtigerweise davon aus, dass wegen der besonderen Natur des Tatbestandes des Fahrens in angetrunkenem Zustand von der Möglichkeit, den bedingten Strafvollzug zu gewähren, bloss mit grosser Zurückhaltung Gebrauch zu machen sei. Wenn dies schon gegenüber Ersttätern und sonst gut beleumdeten Motorfahrzeugführern gilt, so erst recht gegenüber solchen, die kurzfristig erneut wegen der gleichen Straftat zur Rechenschaft gezogen werden, d.h. die ihnen eingeräumte Bewährungsfrist nicht erfolgreich zu bestehen vermocht haben. Das aber ist beim Beschwerdeführer der Fall. Kaum einen Monat nach der am 27. Dezember 1972 erfolgten Verurteilung lenkte er wieder seinen Wagen in angetrunkenem Zustand. Damit offenbarte er die Wirkungslosigkeit des ihm vom Richter geschenkten Vertrauens und seine Unfähigkeit, sich nicht einmal unter dem Drucke des drohenden Widerrufs der Rechtswohltat des bedingten Strafvollzugs zu einer bessern Lebensführung zu bequemen. Es ist daher verständlich, wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung
BGE 100 IV 132 S. 133
der neuen Straftat keinen bessern Erfolg von einer nochmaligen Gewährung des bedingten Strafvollzugs erwarten zu können glaubte. Sie steht mit ihrer Verweigerung der genannten Rechtswohltat durchaus im Einklang mit der Rechtsprechung des Kassationshofes, der wiederholt die erneute Straffälligkeit auf gleichem oder ähnlichem Gebiet nach früherer bedingter Verurteilung für sich allein bereits als Grund für eine künftige ungute Prognose anerkannt hat. Von einer Ermessensüberschreitung in diesem Punkt kann deshalb nicht die Rede sein.
An diesem Ergebnis ändert die Erklärung des Beschwerdeführers, er wolle auf das Autofahren verzichten, nichts. Für die Dauer von zwei Jahren wurde dem Beschwerdeführer der Führerausweis zwar administrativ entzogen. Insoweit kann daher von einem guten Willen und von Einsicht nicht gesprochen werden. Was nach Ablauf der administrativen Entzugsdauer geschieht, ist ungewiss. Es besteht keine Gewähr dafür, dass der Beschwerdeführer danach auf das Führen von Motorfahrzeugen verzichtet. Er behauptet denn auch nicht einmal, gegenüber der Administrativbehörde dauernd auf den Führerausweis verzichtet zu haben. Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftighin wohlverhalten, genügt für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (
BGE 91 IV 1
).


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Urteilskopf
80 I 60
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1954 i.S. Amsler und A.-G. für Immobilien- und Hypothekarbesitz gegen Zürich, Direktion der Justiz.

regeste:
Regeste
Handelsregister, Löschung einer A.- G. wegen tatsächlicher Auflösung. Voraussetzungen, unter denen eine solche anzunehmen ist (Erw. 2).
Bedeutung des Verdachts, es sei ein Verkauf des Aktienmantels beabsichtigt (Erw. 3)
Art. 938 OR
, 60, 89 HRV.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 80 I 60 S. 60
A.-
Im Handelsregister des Kantons Zürich ist seit 1937 die "A.-G. für Immobilien- und Hypothekarbesitz" (AGIH) eingetragen, mit einem Grundkapital von Fr. 600'000.--, eingeteilt in 1200 voll einbezahlte Inhaberaktien zu Fr. 500.--. Als Zweck der Gesellschaft ist angegeben der An- und Verkauf, sowie die Überbauung und Verwaltung von Liegenschaften für eigene oder fremde Rechnung, der An- und Verkauf und die Verwaltung von Schuldbriefen und die Beteiligung an Liegenschaften. Einziger Verwaltungsrat ist Amsler, in dessen Besitz sich sämtliche Aktien befinden.
Über die Gesellschaft wurde am 5. August 1949 der Konkurs eröffnet. In der Folge geriet auch Amsler in Konkurs, in dessen Masse die sämtlichen Aktien der AGIH einbezogen wurden. Am 12. Mai 1953 wurde der Konkurs über die Gesellschaft infolge Rückzugs sämtlicher Konkurseingaben widerrufen.
B.-
Mit Schreiben vom 28. Mai 1953 forderte das Handelsregisteramt Zürich Amsler als einzigen Verwaltungsrat der AGIH unter Hinweis auf Art. 60 HRV auf,
BGE 80 I 60 S. 61
innerhalb von 10 Tagen die Löschung der Gesellschaft wegen tatsächlicher Auflösung und Durchführung der Liquidation zur Eintragung anzumelden oder schriftlich nachzuweisen, dass die Gesellschaft nicht aufgelöst oder ihr Vermögen nicht liquidiert sei.
Dieser Aufforderung leistete Amsler keine Folge. Erst am 11. Juni 1953, nach Ablauf der angesetzten Frist, teilte er dem Handelsregisteramt mit, er sei nicht gewillt und nicht verpflichtet, die Löschung der Gesellschaft zu veranlassen. Er bestritt, dass die Gesellschaft tatsächlich aufgelöst sei. Seit dem Konkurswiderruf habe sie zwar noch keine Geschäfte abgeschlossen, aber es bestehe die Absicht, auf ihren Namen eine Liegenschaft zu kaufen. Die Gesellschaft sei auch noch nicht liquidiert, da noch eine im Konkurs nicht eingegebene, aber nachträglich geltend gemachte Wechselforderung gegen sie bestehe.
C.-
Die Justizdirektion Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde, der das Handelsregisteramt nach Art. 60 Abs. 2 HRV die Angelegenheit überwies, trat mit Verfügung vom 24. Juli 1953 auf die Eingabe Amslers vom 11. Juni 1953 wegen Verspätung nicht ein und ermächtigte das Handelsregisteramt, die AGIH im Handelsregister als tatsächlich aufgelöst zu löschen.
D.-
Mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde beantragt Amsler im eigenen Namen und in demjenigen der Gesellschaft die Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion. Er beanstandet das vom Handelsregisteramt eingeschlagene Verfahren, da nicht nach Art. 60, sondern nach Art. 89 HRV vorzugehen gewesen wäre. In der Sache selbst hält er daran fest, dass die Voraussetzungen für die Löschung der A.-G. nicht gegeben seien.
E. - Die Justizdirektion Zürich und das Eidgen. Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann offen bleiben, ob an Stelle des Verfahrens gemäss Art. 60 HRV dasjenige gemäss Art. 89 hätte
BGE 80 I 60 S. 62
eingeschlagen werden sollen. Denn im einen wie im andern Falle erweist sich die Beschwerde materiell als begründet.
2.
a) Nach ständiger Rechtsprechung muss eine A.-G. trotz dem Fehlen eines formellen Auflösungsbeschlusses der Generalversammlung im Sinne von Art. 736 Ziffer 2 OR im Handelsregister gelöscht werden, wenn sie tatsächlich aufgelöst, vollständig liquidiert und von den Beteiligten aufgegeben ist (
BGE 67 I 36
,
BGE 65 I 145
und dort erwähnte Entscheide).
Die Vorinstanz erachtet diese Voraussetzungen als erfüllt, weil gemäss den Mitteilungen der eidgen. Steuerverwaltung und des Konkursamtes Riesbach-Zürich die Gesellschaft seit vielen Jahren keine Tätigkeit mehr ausgeübt habe, praktisch über keine Aktiven mehr verfüge und mit Rücksicht darauf, dass der einzige Aktionär im Konkurs sei, jedenfalls für längere Zeit nicht erwarten könne, von Aktionären neue Mittel zu bekommen.
b) Wie aus der angeführten Rechtsprechung hervorgeht, haben jedoch die Untätigkeit während längerer Dauer und das Fehlen von Mitteln lediglich die Bedeutung von Indizien für den entscheidenden Umstand, dass die Gesellschaft von den Beteiligten endgültig aufgegeben worden ist. Nur beim Feststehen dieser Tatsache ist es am Platze, im Interesse der Wahrheit des Handelsregisters die Löschung einer Gesellschaft zu veranlassen. Es muss daher den am Weiterbestehen des Gesellschaftseintrags Interessierten Gelegenheit geboten werden, die zunächst für eine Aufgabe der Gesellschaft sprechenden Anhaltspunkte zu widerlegen, die Untätigkeit mit stichhaltigen Gründen zu erklären und den ernstlichen Willen der Gesellschaft zum Weiterbestehen darzutun. Gelingt dieser Nachweis, so vermag selbst ein Ruhen der Tätigkeit von längerer Dauer das Bestehen der Gesellschaft nicht zu beeinträchtigen. Massgebend ist, dass dieses dann als bloss vorübergehender Zustand anzusehen ist (
BGE 55 I 351
, bestätigt durch den nicht veröffentlichten Entscheid vom 2. März 1943 i.S. Eidgen. Justiz- und Polizeidepartement gegen Eglantine S. A.).
BGE 80 I 60 S. 63
c) Im vorliegenden Fall erklärt sich das Fehlen einer Geschäftstätigkeit seit mehreren Jahren ohne weiteres daraus, dass sich die Gesellschaft vom 5. August 1949 bis zum 12. Mai 1953 im Konkurs befand. Während der Hängigkeit des Konkursverfahren konnte aber die Gesellschaft selbstverständlich eine andere als auf blosse Liquidation gerichtete Tätigkeit nicht entfalten. Sie war insbesondere ausser Stande, irgendwelche neuen Geschäfte anzubahnen. Es geht deshalb nicht an, aus der ihr durch die Umstände aufgezwungenen Untätigkeit den Schluss zu ziehen, die Gesellschaft sei von den Beteiligten endgültig aufgegeben. Die Abfindung sämtlicher Gläubiger zwecks Erreichung des Konkurswiderrufs, die doch die Aufbringung nicht unerheblicher Gelder erforderte, weist gegenteils auf die Absicht hin, die Gesellschaft zu neuem Leben zu erwecken. Die Zeitspanne von nur 14 Tagen zwischen dem Konkurswiderruf und der Aufforderung des Handelsregisteramtes, das tatsächliche Weiterbestehen der Gesellschaft nachzuweisen, und zwar innert der Frist von nur 10 Tagen, ist zu kurz, als dass aus ihr irgendwelche Schlüsse gezogen werden könnten. Da die Gesellschaft nach der eigenen Darstellung des Handelsregisteramts praktisch über keine Aktiven mehr verfügt, muss sie vorerst neue Mittel beschaffen, um ihre Tätigkeit wieder aufnehmen zu können. Nach den Ausführungen der Beschwerde besteht denn auch die Absicht, mit Hilfe dritter Geldgeber der Gesellschaft unter Herabsetzung des Aktienkapitals auf Fr. 50'000.-- neue Gelder zur Verfügung zu stellen. Zur erfolgreichen Durchführung dieses Vorhabens bedarf die Gesellschaft aber selbstverständlich einer gewissen Zeit. Es muss ihr daher eine angemessene Frist eingeräumt und so Gelegenheit geboten werden, die Ernsthaftigkeit ihrer Bestrebungen und deren Erfolg unter Beweis zu stellen. Angemessen ist hier eine Frist, die mindestens 6 Monate von der Zustellung dieses Urteils an beträgt. Erst wenn nach Ablauf dieser Frist die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die tatsächliche Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit oder wenigstens ernsthafte,
BGE 80 I 60 S. 64
im Gang befindliche Bemühungen um Beschaffung neuer Betriebsmittel nachzuweisen, darf angenommen werden, die Gesellschaft sei von den Beteiligten aufgegeben und daher zu löschen.
3.
Wie aus dem Schreiben der eidgen. Steuerverwaltung vom 20. April 1953 an Amsler hervorgeht, besteht bei der genannten Verwaltung und beim Handelsregisteramt offenbar die Befürchtung, es sei beabsichtigt, den Aktienmantel zu verkaufen, und um einem solchen unzulässigen Vorgehen vorzubeugen, hat das Amt den unverzüglichen Nachweis einer tatsächlichen Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit gefordert. Allein die blosse Gefahr eines Mantelverkaufes vermag ein solches Vorgehen der Handelsregisterbehörden noch nicht zu rechtfertigen, da auf diese Weise auch eine ernstlich beabsichtigte und darum zulässige Weiterführung der Gesellschaft zum vorneherein verunmöglicht wäre und die Beteiligten gezwungen würden, zu einer Neugründung zu schreiten und die mit einer solchen verbundenen Kosten und Umtriebe auf sich zu nehmen. Sie haben aber ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihnen die vom Zivilrecht eingeräumte Möglichkeit, die bestehende Gesellschaft unter Aufbringung neuer Mittel weiterzuführen, gewahrt bleibt. Den Behörden stehen andere, ausreichende Rechtsbehelfe zu Gebote, um gegen einen blossen Mantelverkauf einzuschreiten. Da ein solcher als rechtsmissbräuchliche Missachtung und Vereitelung des Zwecks der Löschungspflicht anzusehen ist, der die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge hat (
BGE 64 II 363
), könnten die Registerbehörden bei Feststellung eines solchen Sachverhalts in gegebenem Zeitpunkt die Konsequenzen ziehen. Die Steuerbehörde sodann hat in
Art. 21 Abs. 2 StG
eine Handhabe zur nachträglichen Erhebung der hinterzogenen Steuern; ferner kann sie gemäss
Art. 53 lit. c StG
gegen den Mantelverkäufer strafrechtlich vorgehen. Auf diese Folgen hat denn auch die Steuerverwaltung den Beschwerdeführer Amsler schon mit ihrem Schreiben vom 20. April 1953 ausdrücklich hingewiesen.
BGE 80 I 60 S. 65
Für das tatsächliche Bestehen der Absicht eines unzulässigen Mantelverkaufs liegen aber zur Zeit keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Der Umstand, dass der Anwalt Amslers dessen Konkursverwaltung für die Überlassung der 1200 Aktien der AGIH den Betrag von Fr. 1200.-- angeboten hat, zwingt nicht zum Schluss auf das Vorliegen einer solchen Absicht. Die Aufbringung neuer Mittel für die Gesellschaft setzt voraus, dass der Alleinaktionär Amsler und damit die Gesellschaft über die Aktien verfügen kann. Da diese aber infolge des Beschlagsrechts der Konkursmasse Amsler dessen Verfügungsmacht entzogen sind, lag für ihn der Versuch nahe, sich diese auf dem genannten Wege zu verschaffen. Da ihm die erforderlichen Mittel für dieses Angebot an die Masse nach seiner Darstellung von der Geiag, also einer bereits bestehenden Gesellschaft, zur Verfügung gestellt werden sollten, ist auch kein Raum für die Vermutung, der Geldgeber bezwecke, sich auf diese Weise den Aktienmantel zur Umgehung der Gründungsvorschriften für eine A.-G. zu verschaffen.
4.
War somit die wenige Tage nach dem Konkurswiderruf ergangene Aufforderung des Handelsregisteramtes, den Nachweis für eine tatsächliche Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit zu erbringen, verfrüht, so ist die gegen die verfügte Löschung des Handelsregistereintrags gerichtete Beschwerde begründet und daher im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen geschützt und die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 24. Juli 1953 wird aufgehoben.


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Urteilskopf
120 V 163
23. Urteil vom 3. März 1994 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 10 AHVG
,
Art. 28 AHVV
: Beitragspflicht von Nichterwerbstätigen.
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Renteneinkommen eines Nichterwerbstätigen kapitalisiert und dem Vermögen hinzugerechnet werden (vgl. ZAK 1979 S. 558 f.; Erw. 4).
- Die Renteneinkünfte aus einem befristeten Leibrentenvertrag sind zu kapitalisieren, da diese keine realisierbaren Vermögenswerte darstellen. Insbesondere lässt sich dann kein Höchstbetrag der Rentenleistungen ermitteln, wenn diese wie im vorliegenden Fall mit einer variablen Gewinnbeteiligung verknüpft sind (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 120 V 163 S. 164
A.-
M. (geb. 1927) wurde als Pilot der Balair vorzeitig pensioniert und erhielt von seiner Pensionskasse per 31. Mai 1984 eine einmalige Kapitalauszahlung von Fr. 572'319.25. Von diesem Betrag setzte er Fr. 200'000.-- ein, um bei der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich, durch einmalige Kapitaleinlage eine auf 13 Jahre befristete Leibrente mit Überschussbeteiligung in der Höhe von monatlich Fr. 1'537.10 (zuzüglich Überschussbeteiligung von anfänglich Fr. 170.85) zu kaufen.
Am 11. Mai 1987 meldete sich M. bei der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zur Abklärung der Beitragspflicht. Gestützt auf seine Angaben erfasste ihn die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 22. Mai 1987 und 4. Februar 1988 als Nichterwerbstätigen und setzte die Beiträge für die Jahre 1985-1989 aufgrund eines massgebenden Vermögens von Fr. 680'000.-- fest. Mit Nachtragsverfügung vom 10. November 1989 und Beitragsverfügung vom 14. Februar 1990 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für die Jahre 1989-1991
BGE 120 V 163 S. 165
auf einem Vermögen von Fr. 40'000.-- fest.
Gestützt auf Meldungen der kantonalen Steuerverwaltung erliess die Ausgleichskasse in sinngemässer Wiedererwägung der früheren Verfügungen am 26. Oktober 1990 und 2. November 1990 Nachtragsverfügungen für die Beiträge pro 1985-1989. Als Berechnungsgrundlagen zog sie das ihr nachträglich gemeldete jährliche Renteneinkommen von Fr. 20'484.-- bei, das sie mit dem Faktor 30 (1985) bzw. 20 auf Fr. 614'520.-- bzw. Fr. 409'680.-- kapitalisierte und zur Bestimmung des Jahresbeitrages zum übrigen Vermögen hinzurechnete.
B.-
Gegen die Nachtragsverfügungen vom 26. Oktober 1990 und 2. November 1990 reichte M. Beschwerde ein mit dem Antrag, als massgebendes Vermögen sei anstelle des kapitalisierten Renteneinkommens das ursprünglich für den Leibrentenvertrag eingesetzte Kapital von Fr. 200'000.-- zum übrigen Vermögen hinzuzurechnen. Mit der Kapitalisierung sei aus diesem Betrag unzulässigerweise ein beitragspflichtiges Vermögen von Fr. 409'680.-- bzw. von Fr. 614'520.-- für 1985 gemacht worden.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erwog, die Kapitalisierung der Bezüge des M. aus dem selbst erworbenen Leibrentenvertrag führe zu einem Ergebnis, das Sinn und Zweck der Kapitalisierung von Renteneinkommen zur Beurteilung der sozialen Verhältnisse kaum mehr entspreche, indem für die Beitragsbemessung der der Rente zugrundeliegende und dafür unmittelbar vor Leistungsbeginn eingesetzte Vermögensbetrag (Fr. 200'000.--) durch die Kapitalisierung mehr als verdoppelt bzw. für 1985 mehr als verdreifacht werde. Daher sei der Höchstbetrag der M. zustehenden Leistungen zu ermitteln und zu dem von den Steuerbehörden gemeldeten Vermögen hinzuzurechnen. Dementsprechend hiess das kantonale Gericht die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zur Ermittlung des massgebenden Vermögens und zur Neufestsetzung der Beiträge des M. für die Jahre 1985-1989 im Sinne der Erwägungen sowie zu entsprechender neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurück (Entscheid vom 18. Februar 1993).
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Nachtragsverfügungen vom 26. Oktober 1990 und vom 2. November 1990 seien zu bestätigen.
M. und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) haben auf Vernehmlassung verzichtet.
BGE 120 V 163 S. 166
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Nach
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG
bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 168.-- (Mindestbeitrag bis 1985 Fr. 210.--, ab 1. Januar 1986 Fr. 300.-- und ab 1. Januar 1988 Fr. 324.--, gemäss den einschlägigen Verordnungen über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV) bis Fr. 8'400.-- im Jahr. Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften u.a. über die Bemessung der Beiträge (Abs. 3 Satz 1). Gestützt darauf hat er Art. 28 bis 30 AHVV über die Beiträge der Nichterwerbstätigen erlassen. In
Art. 28 Abs. 1 AHVV
hat er den Begriff der "sozialen Verhältnisse" dahingehend konkretisiert, dass die Beiträge aufgrund des Vermögens und des mit 20 (bis 1985 mit 30) multiplizierten jährlichen Renteneinkommens festzusetzen sind. Verfügt ein Nichterwerbstätiger gleichzeitig über Vermögen und Renteneinkommen, so wird der mit 20 multiplizierte jährliche Rentenbetrag zum Vermögen hinzugerechnet (Abs. 2). Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Beitragsberechnung Nichterwerbstätiger massgebende Vermögen aufgrund der betreffenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung; sie berücksichtigen dabei die Vorschriften über die direkte Bundessteuer (
Art. 29 Abs. 3 AHVV
). Die Ausgleichskasse ermittelt das Renteneinkommen; sie arbeitet dabei soweit möglich mit den Steuerbehörden des Wohnsitzkantons zusammen (Abs. 5). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese verordnungsmässige Regelung seit je als gesetzmässig erachtet (
BGE 105 V 243
Erw. 2 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 334, 1984 S. 485).
3.
Vorliegend ist in grundsätzlicher Hinsicht unbestritten, dass die Leibrente der Rentenanstalt bei der Bemessung der AHV-Beiträge des Beschwerdegegners zu erfassen ist. Der Streit dreht sich um die Frage, wie bzw. in welchem Masse die aus dem Leibrentenvertrag fliessenden Leistungen in die Beitragsberechnung einzubeziehen sind. Die Ausgleichskasse hat für diese Rentenzahlungen die in
Art. 28 Abs. 1 AHVV
vorgeschriebene Kapitalisierung vorgenommen. Während der Beschwerdegegner nur die für den Rentenkauf geleistete Einmalprämie von Fr. 200'000.-- als anrechenbares Vermögen anerkennt, hat die Vorinstanz die Ausgleichskasse verhalten, den Höchstbetrag der Rentenleistungen zu ermitteln und diesen als Vermögen anzurechnen.
BGE 120 V 163 S. 167
4.
a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 101 V 179
), letztmals bestätigt in ZAK 1979 S. 558 f., ist der Begriff der Rente gemäss
Art. 28 AHVV
im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls entgingen oft bedeutende Leistungen, die in unterschiedlicher Höhe und unregelmässig ausbezahlt werden, der Beitragspflicht, weil es sich weder um eine Rente im strengen Sinne noch um massgebenden Lohn handeln würde. Entscheidend ist nicht allein, ob die fraglichen Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente besitzen, sondern ob sie unabhängig davon zum Lebensunterhalt des Versicherten beitragen, d.h., ob es sich um Einkommensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse eines Nichterwerbstätigen beeinflussen. Ist dies der Fall, so sind die Einnahmen gemäss
Art. 10 AHVG
bei der Beitragsfestsetzung zu berücksichtigen (ZAK 1979 S. 559 Erw. 2a).
Die Bezüge des Beschwerdegegners aus dem Leibrentenvertrag mit der Rentenanstalt lassen sich ungeachtet ihrer zeitlichen Befristung ohne weiteres als Renteneinkommen im Sinne dieser Rechtsprechung einstufen.
b) Gemäss Praxis ist ein Vermögensertrag dann nicht als Renteneinkommen zu behandeln und als solches zu kapitalisieren, wenn die Höhe des Vermögens bekannt ist oder von der Ausgleichskasse festgestellt werden kann (
BGE 101 V 179
; ZAK 1979 S. 559 Erw. 2b mit Hinweis). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Ausgleichskasse geltend, diese Rechtsprechung trage dem in
Art. 10 Abs. 1 AHVG
verankerten Grundsatz der Beitragsbemessung anhand der sozialen Verhältnisse nur schlecht Rechnung, und regt zu einer anderen Interpretation des
Art. 28 AHVV
an. Danach wäre der in Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 und 2 AHVV
zu ermittelnde Vermögensstand, ähnlich dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen bei der Rentenberechnung, als mehr oder weniger hypothetische Zahl zu betrachten, die einzig dazu dienen würde, in einer Beitragstabelle den geschuldeten Beitrag abzulesen.
Diese Ausführungen geben indessen keinen Anlass, die zitierte Rechtsprechung in Frage zu stellen; insbesondere ist unklar, wie der Vermögensstand aus den aktuellen Leistungszuflüssen bestimmt werden soll. Der von der Ausgleichskasse erwähnte Vorschlag von Käser, die Beiträge in Prozenten eines Renteneinkommens zu berechnen, wobei Vermögen je nach Lebensalter in Leibrenten umzuwandeln wäre (HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1989, Rz. 10.27, S. 192), kann nur de lege ferenda verstanden werden. Beizufügen ist, dass das BSV
BGE 120 V 163 S. 168
zur Ermässigung des Kapitalisierungsfaktors nach
Art. 28 AHVV
auf 1. Januar 1986 von 30 auf 20 erläuternd ausführte, der Verwaltung gegenüber werde periodisch geltend gemacht, die Beitragsbemessung bei Nichterwerbstätigen sei ungerecht, namentlich würden (nach dem geltenden System) die Renteneinkommen von Invaliden und vorzeitig Pensionierten im Verhältnis zu den Vermögen zu stark mit Beiträgen belastet. Die scharfe Erfassung dieser Renteneinkommen vertrage sich zudem schlecht mit den heutigen Bestrebungen zur Förderung der beruflichen Vorsorge. Eine Korrektur dieser Verhältnisse sei über die Anpassung des Kapitalisierungsfaktors möglich (ZAK 1985 S. 436).
c) Da sich somit eine Praxisänderung nicht aufdrängt, ist nur zu entscheiden, ob in Anwendung der bisherigen Rechtsprechung die Höhe des den Leibrentenleistungen entsprechenden Vermögens feststellbar ist, wovon die Vorinstanz ausgeht, oder ob eine Kapitalisierung der Renteneinkünfte vorzunehmen ist, wie die Ausgleichskasse verfügt hat.
Vorliegend sind die Voraussetzungen für den Verzicht auf Kapitalisierung der Renteneinkünfte nicht erfüllt. Gleich wie im Fall ZAK 1979 S. 558 f., in welchem der damalige Beschwerdeführer von zwei Versicherungsgesellschaften zeitlich befristete Rückzahlungen aus einer Kapitalplazierung mit zusätzlicher Gewinnbeteiligung bezog, stellen die Ansprüche des Beschwerdegegners keine realisierbaren Vermögenswerte dar. Insbesondere fehlt es auch hier an der Möglichkeit, sie zu beziffern; einerseits werden die Leistungen im Falle des Todes des Versicherten vor Ablauf von 13 Jahren ohne Prämienrückerstattung eingestellt; anderseits lässt sich trotz Terminierung der Leibrente kein Höchstbetrag der dem Beschwerdegegner zustehenden Leistungen ermitteln, weil diese mit einer variablen Gewinnbeteiligung verknüpft sind. Bei dieser Sachlage ist es nur folgerichtig, wenn auch im hier zu beurteilenden Fall das dem Renteneinkommen entsprechende Vermögen nach
Art. 28 Abs. 2 AHVV
kapitalisiert wird.
Mit den Methoden der Versicherungsmathematik wird sich wohl immer irgendein Höchstbetrag der einem Rentenbezüger zustehenden Leistungen ermitteln lassen. Ob damit grössere Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen wäre, ist aber zu bezweifeln. Die Renteneinkünfte, welche der Beschwerdegegner bezieht, beeinflussen seine sozialen Verhältnisse nicht weniger als die jährlichen Rentenbetreffnisse, welche einem andern Versicherten auf unbestimmte Zeit aufgrund eines überhaupt nicht feststellbaren Kapitals anfallen. Wenn der Beschwerdegegner die Beitragsfestsetzung auf der Grundlage
BGE 120 V 163 S. 169
der Einmalprämie verlangt, ist ihm entgegenzuhalten, dass es nach Gesetz und Verordnung für die Bestimmung der sozialen Verhältnisse auf die Höhe der Renteneinkünfte ankommt und nicht darauf, was dafür aufgewendet werden musste. Der im kantonalen Verfahren erhobene Einwand des Beschwerdegegners, die Kapitalisierung könne nur bei einer lebenslänglichen Rente, nicht jedoch bei einer Zeitrente vorgenommen werden, trifft nicht zu. Bei der Kapitalisierung von periodischen Leistungen ist nämlich deren zukünftige Dauer nicht zu berücksichtigen. Die von
Art. 28 AHVV
erfassten Renteneinkommen stellen - im Gegensatz zu Zinsen auf einer bestimmten geliehenen oder geschuldeten Kapitalsumme - Einkünfte aus einem nicht näher bestimmten und bekannten Kapital dar. Die Multiplikation mit dem Faktor 20 bzw. 30 entspricht einer Kapitalisierung und hat allein den Zweck, das Kapital zu berechnen, das - zu 5% bzw. 31/3% verzinst - das jährliche Einkommen, welches der Versicherte in Form einer Rente bezieht, abwerfen würde (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 30. März 1976, Erw. 2b).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sind. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, ob durch einen Systemwechsel den sozialen Verhältnissen der Nichterwerbstätigen im Durchschnitt besser Rechnung getragen werden könnte. Die verordnungsmässige Regelung mit den beiden Elementen Vermögen und kapitalisiertes Renteneinkommen lässt der Rechtsprechung zu wenig Spielraum, um dem Einzelfall besser gerecht zu werden. Sollte das Beitragssystem für Nichterwerbstätige im Sinne der Ausführungen von KÄSER (a.a.O., Rz. 10.25 ff., S. 191) strukturelle Mängel aufweisen, wären diese durch Revision der Verordnung zu beheben.
5.
(Hinweis auf die Möglichkeit der Herabsetzung der Beiträge nach
Art. 11 Abs. 1 AHVG
)
6.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Februar 1993 aufgehoben.


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Urteilskopf
97 III 52
13. Auszug aus dem Entscheid vom 22. Juli 1971 i.S. X.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
. Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen (Auto).
Befand sich der Schuldner im Zeitpunkt der Arrestlegung in gekündigtem Arbeitsverhältnis, so kommt es darauf an, ob er ohne eigenen Wagen konkret die Möglichkeit hatte, in der Nähe seines Wohnortes eine seinem erlernten Berufe entsprechende neue Stelle zu finden, ohne dass er wegen des fehlenden Fahrzeugs eine Lohneinbusse in Kauf nehmen musste.
Die tatsächlichen Verhältnisse sind auch dann von Amtes wegen abzuklären, wenn der Schuldner selber ungenügende Angaben geliefert hat (Erw. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 53
BGE 97 III 52 S. 53
Erwägungen (gekürzt)
1.
Gegenstand des Rekurses ist die Frage, ob der Rekurrent als Bauingenieur (Statiker) auf das von ihm benützte Personenauto zur Ausübung seines Berufes angewiesen ist, ob der Wagen für seine berufliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
notwendig sei. Bei der Beurteilung dieser Frage ist grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen, die im Zeitpunkt des Arrestvollzuges bestanden haben (
BGE 82 III 107
Erw. 3 mit Hinweisen,
BGE 83 III 33
). Zu jener Zeit war der Rekurrent bei der Firma A. in B. als Ingenieur angestellt, befand sich allerdings in gekündigter Stellung (Kündigung durch die Arbeitgeberin). Somit ging er im massgebenden Zeitpunkt einem unselbständigen Erwerb nach. Dass er sich später während vier Monaten als freierwerbender Bauingenieur betätigte, ist rechtlich unerheblich, und auch auf die gegenwärtigen Arbeitsverhältnisse bei der Firma C. kann es nicht entscheidend ankommen.
Hingegen ist zu berücksichtigen, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Arrestlegung in gekündigtem Anstellungsverhältnis stand und ungeachtet des Ausgangs des Arrestverfahrens einen neuen Arbeitsplatz suchen musste. Es stellt sich demnach weniger die Frage, ob er durch den Entzug des persönlichen Motorfahrzeugs die bisherige Stelle verloren hätte, als vielmehr die, ob er ohne ein solches eine neue Beschäftigung als unselbständig Erwerbender finden konnte, die seinem erlernten Berufe entsprach und ihm ein genügendes Einkommen sicherte. Der Rekurrent bestreitet dies.
2.
Die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit von Gegenständen gemäss
Art. 92 SchKG
von Bedeutung sind, haben die Aufsichtsbehörden - allenfalls mit Hilfe der Betreibungsämter - von Amtes wegen abzuklären (
BGE 89 III 34
,
BGE 91 III 59
, beide mit Hinweisen). Vom Untersuchungsprinzip darf auch dann nicht abgegangen werden, wenn der Schuldner selber ungenügende Angaben geliefert hat (
BGE 86 III 50
,
BGE 91 III 59
). In dieser Hinsicht sind die Erwägungen des
BGE 84 III 20
ungenau (nicht veröffentlichter Entscheid i.S. Äschlimann vom 27. Januar 1966, Erw. 2).
Im vorliegenden Falle enthält der angefochtene Entscheid keine genügend konkreten Feststellungen, die ein abschliessendes Urteil über die Frage der Kompetenzqualität des arrestierten
BGE 97 III 52 S. 54
Personenwagens erlaubten. Zur Anstellung des Rekurrenten bei der Firma A. führt die kantonale Aufsichtsbehörde aus, es lasse sich nicht annehmen, der Entzug des Autos hätte für den Rekurrenten den Verlust der Stelle oder eine Schmälerung des Lohnes zur Folge gehabt. - Abgesehen davon, dass diese Feststellung sehr unbestimmt ist, kann ihr - wie vorn in Erwägung 1 ausgeführt wurde - auch deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil sich der Rekurrent im massgebenden Zeitpunkt bei der Firma A. bereits in gekündigtem Arbeitsverhältnis befand.
Dagegen ist wichtig zu wissen, ob der Schuldner ohne eigenen Wagen konkret die Möglichkeit hatte, in der Nähe seines Wohnortes (den zu wechseln ihm nicht zugemutet werden kann) eine neue Stelle als Bauingenieur (Statiker) zu finden, ohne dass er wegen des fehlenden Fahrzeugs eine Lohneinbusse in Kauf nehmen musste (wobei sowohl die Einsparung an Autokosten als auch der Ausfall an Spesenentschädigungen für Geschäftsfahrten mit dem Privatwagen und allfällige Auslagen für andere Transportmittel vom Wohn- zum Arbeitsort in Rechnung zu stellen sind). Zu diesen Punkten hat die Vorinstanz keine klaren Feststellungen getroffen. Zwar erwähnt sie eine Umfrage bei "15 namhaften Ingenieurbüros in acht deutschschweizerischen Kantonen...", die ergeben habe, dass in neun der angefragten Büros kein Geschäftsauto zur Verfügung stehe und die angestellten Ingenieure den eigenen Wagen benützten, in drei weiteren Büros gleiches in 95-99% der Fälle zutreffe und in den restlichen drei Büros die "meisten" angestellten Ingenieure den Geschäftswagen verwendeten. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass das eigene Auto bei der Stellenbewerbung wohl Vorteile bieten dürfte, dass jedoch nicht feststehe, dass der Rekurrent ohne ein solches keinen gleichwertigen Arbeitsplatz fände. Allein diese Feststellung, die sich zusätzlich auf einige summarische Auskünfte des städtischen Arbeitsamtes und des kantonalen Arbeitsinspektorates stützt, ist rein negativer Art und ohne positiven Aussagewert. Insbesondere geht aus ihr nicht hervor, ob der Rekurrent auf dem Platze B. (einschliesslich der näheren, vom Schuldner ohne Auto erreichbaren Umgebung) konkret die Möglichkeit hatte, ohne eigenen Wagen eine seiner Ausbildung entsprechende Stelle zu finden. Die Vorinstanz sagt nicht und aus den Akten ist nicht ersichtlich, wieviele der angefragten Ingenieur-Büros sich in B. befinden und welche
BGE 97 III 52 S. 55
Antworten von diesen erteilt wurden. Es ist aber durchaus möglich, dass die Verhältnisse hier anders sind als in den übrigen, für den Rekurrenten nicht in Betracht fallenden Städten und Kantonen.
Würde festgestellt, dass auch in B. und Umgebung Arbeitsplätze für Bauingenieure (Statiker) offenstehen, die keinen Privatwagen voraussetzen, müsste weiter abgeklärt werden, ob der Rekurrent mit der Annahme einer solchen Stelle nicht eine wesentliche Lohneinbusse erlitte; denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann dem bis unter den Notbedarf gepfändeten Schuldner keine Schmälerung des Einkommens zugemutet werden. Sollte sich herausstellen, dass in der Region B. für den Rekurrenten keine reale Aussicht besteht, ohne eigenen Wagen eine ausreichend entlöhnte Stelle als Statiker zu finden, müsste dies zum Schlusse führen, dass das Auto für ihn ein notwendiges Berufswerkzeug im Sinne von
Art. 92 Abs. 3 SchKG
darstellt.
Da die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz für die Beurteilung dieser Frage nicht ausreichen und gemäss den gemachten Ausführungen der Ergänzung bedürfen, sind die Akten in Anwendung von
Art. 81 und 64 Abs. 1 OG
an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.


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Urteilskopf
116 II 446
83. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 septembre 1990 dans la cause Société en nom collectif Perrin et Zbinden contre S.I. Pâquis-Ecole (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses (Art. 267a aOR).
Aus der Rechtsprechung kann nicht abgeleitet werden, dass jede Erstreckung ausgeschlossen sei, wenn für den Mieter keine Aussicht besteht, neue Räumlichkeiten zu finden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 446
BGE 116 II 446 S. 446
A.-
Par contrat du 26 avril 1979, la société en nom collectif Perrin et Zbinden (ci-après: la société) a pris à bail trois
BGE 116 II 446 S. 447
appartements, totalisant 12 pièces, et une cave dans un immeuble sis à la rue des Pâquis, à Genève, dont le propriétaire est la S.I. Pâquis-Ecole. Conclu pour une durée de 10 ans, le bail était reconductible tacitement de 5 ans en 5 ans. Le loyer annuel a été porté à 25'572 francs en mai 1981.
Dans ces appartements, la société exploite un petit hôtel garni. Elle loue également un appartement de 4 pièces dans un immeuble adjacent propriété d'un tiers. Pour permettre l'exploitation de l'hôtel, l'ensemble des locaux ont été rendus communicants.
A une date indéterminée, dame R. est devenue actionnaire de la S.I. Pâquis-Ecole. A partir du mois de mars 1986, elle a engagé des pourparlers en vue de la reprise du fonds de commerce de l'hôtel, mais sans obtenir de résultat.
Le 13 février 1987, la S.I. Pâquis-Ecole a résilié le bail pour le 30 avril 1989, date de son échéance.
B.-
En mars 1987, la société a sollicité une première prolongation de bail. Après avoir été suspendue en raison de la lointaine échéance du bail, la cause a été reprise en novembre 1988 et les parties ont été entendues en avril 1989.
Dans l'intervalle, plus précisément en juillet 1987, la société avait envoyé une lettre circulaire à 6 régies et agences immobilières pour trouver de nouveaux locaux; puis, dans le courant du mois de février 1988, elle avait adressé entre 70 et 80 lettres à des régies et agences immobilières de la place. Aucune de ces démarches n'a abouti.
Par jugement du 30 mai 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté la demanderesse des fins de sa requête en première prolongation du bail.
Statuant le 23 avril 1990, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement.
C.-
La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et requiert une première prolongation du bail jusqu'au 30 avril 1991. A titre subsidiaire, elle sollicite le renvoi de la cause à la Chambre d'appel pour nouvelle décision.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que le bail liant les parties est prolongé jusqu'au 30 avril 1991.
BGE 116 II 446 S. 448
Erwägungen
Considérants:
3.
a) Selon une jurisprudence fermement établie, le locataire ne peut exiger une prolongation de bail qu'à la condition d'avoir entrepris ce qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour remédier aux conséquences pénibles du congé, et cela même lorsqu'il sollicite une première prolongation de son bail, le juge se montrant toutefois moins rigoureux à ce stade qu'à celui de la seconde prolongation (
ATF 110 II 254
,
ATF 102 II 256
No 37).
Il n'y a pas lieu de remettre cette jurisprudence en question. La demanderesse n'avance d'ailleurs pas d'autre argument que la différence, ressortant du texte de l'
art. 267a CO
, entre la seconde et la première prolongation. Cette différence est clairement mentionnée dans le dernier arrêt cité et n'a donc pas échappé au Tribunal fédéral lorsqu'il a posé les exigences auxquelles doit se soumettre le preneur qui requiert une première prolongation de son bail.
b) Par ailleurs, de jurisprudence constante, la prolongation du contrat de bail n'a de sens que si le report du congé permet d'espérer une atténuation des conséquences pénibles qu'entraînerait ce congé et laisse prévoir qu'un déménagement ultérieur présenterait moins d'inconvénients pour le locataire, lequel ne saurait, en revanche, invoquer les conséquences nécessairement liées à la résiliation du bail en tant que telle (
ATF 105 II 198
in limine). Ainsi, les dispositions concernant la prolongation des baux ont pour but d'accorder au locataire plus de temps qu'il n'en aurait, selon le délai de résiliation ordinaire, pour chercher de nouveaux locaux (
ATF 102 II 256
No 37), et non de lui donner l'occasion de profiter le plus longtemps possible d'un appartement au loyer avantageux.
Contrairement à ce que la cour cantonale croit pouvoir en déduire, cette jurisprudence ne signifie nullement qu'une prolongation ne puisse être accordée que dans la mesure où les perspectives de trouver de nouveaux locaux, citées comme exemple, existent réellement. On ne saurait non plus inférer de cette jurisprudence - elle a manifestement été rendue dans l'optique d'une situation où de nouveaux locaux peuvent être trouvés moyennant quelques efforts - que toute prolongation est exclue lorsqu'il n'existe aucune perspective de trouver des locaux. Les règles sur la prolongation tendent à adoucir les conséquences pénibles que la résiliation peut entraîner pour le locataire. Or,
BGE 116 II 446 S. 449
comptent précisément au nombre de ces conséquences pénibles celles qui sont dues à la pénurie de locaux; elles empêchent en effet le preneur de trouver un logement ou un local commercial équivalant à celui qu'il quitte, ou en tout cas ne présentant pas avec ce dernier une différence telle qu'on ne saurait raisonnablement contraindre le locataire à l'accepter (arrêt non publié du 6 octobre 1989, en la cause S.I. Pré du Château S.A. c. dame S., consid. 1b, avec des références à JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, 10e journée juridique, 1970, p. 138, à EGGER, Les justes motifs de la prolongation judiciaire du bail, thèse Fribourg 1984, p. 69, et à TH. EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, p. 43; voir aussi l'arrêt non publié du 27 septembre 1989, en la cause dame B. c. Genossenschaft Migros Zürich, consid. 4a). Le législateur de 1989, qui a repris à l'art. 272 nouveau la référence aux circonstances pénibles pour le locataire ou sa famille, y a d'ailleurs expressément mentionné, parmi les éléments à prendre en considération, la situation sur le marché local du logement et des locaux commerciaux (al. 2 let. e), car il s'est manifestement rendu compte que ce marché immobilier local peut être source de conséquences pénibles (cf. le Message du Conseil fédéral du 27 mars 1985, in FF 1985 I 1442).
c) Il n'est pas nécessaire, à propos de la présente espèce, de dire si les moyens auxquels la cour cantonale fait obligation au preneur de recourir sont effectivement exorbitants, comme le soutient la demanderesse, car on ne pourrait de toute façon formuler de telles exigences que s'il existait objectivement un espoir pour le preneur de trouver des locaux acceptables. Or, en l'occurrence, la cour cantonale a constaté souverainement qu'il n'existe aucune possibilité concrète pour la demanderesse de retrouver des locaux lui offrant les mêmes avantages que ceux dont elle bénéficie actuellement et qu'il est par ailleurs notoire qu'à Genève le marché immobilier ne permet pas à un hôtelier de retrouver des locaux comme ceux qu'occupe la demanderesse, même à un prix raisonnablement réadapté. Dans ces circonstances, les exigences fixées par la Chambre d'appel se révèlent totalement inutiles et, partant, étrangères au but et au sens de la loi. Ce constat s'impose d'autant plus ici que la demanderesse a pu vérifier l'inutilité de ses recherches par des mesures concrètes non négligeables. Il ne serait, dès lors, guère raisonnable d'exiger davantage d'elle, ce qui impliquerait des
BGE 116 II 446 S. 450
dépenses supplémentaires qui ne feraient qu'accroître le caractère pénible de sa situation.
En définitive, au vu des difficultés pour la demanderesse de retrouver des locaux lui permettant de continuer à exploiter un hôtel garni modeste, on doit admettre - ce qui est reconnu à juste titre par la cour cantonale - que la résiliation entraîne pour elle des conséquences pénibles. Comme la défenderesse n'a rien établi quant à son intérêt à voir le bail prendre fin, il apparaît clairement que les conditions posées par la loi pour l'octroi d'une première prolongation de bail sont remplies en l'espèce.
L'arrêt attaqué doit ainsi être réformé et la prolongation sollicitée accordée.


header:
Urteilskopf
97 IV 34
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. April 1971 i.S. Lüthi gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Der nach rechts Abbiegende, der einen so weiten Abstand vom rechten Strassenrand einhält, dass dazwischen genügend Raum bleibt, um einem nachfolgenden Verkehrsteilnehmer ein rechtsseitiges Überholen zu erlauben, darf sein Vorhaben erst dann ausführen, wenn er durch zureichende Vorkehren die Gewissheit erlangt hat, dabei nicht mit einem nachfolgenden Fahrzeug zusammenzustossen.

text:
Erwägungen
ab Seite 34
BGE 97 IV 34 S. 34
Nach
Art. 34 Abs. 3 SVG
hat der Fahrzeugführer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie beispielsweise zum Abbiegen, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge
BGE 97 IV 34 S. 35
Rücksicht zu nehmen. Nach der Rechtsprechung gilt dieses Gebot für jede Richtungsänderung, also auch bei jedem Abbiegen, gleichgültig, ob nach rechts oder links, in oder ausserhalb einer Strassenverzweigung abgebogen wird (
BGE 91 IV 11
). Das will jedoch nicht heissen, dass der nach rechts abbiegende Fahrzeuglenker in jedem Falle nicht bloss die Richtungsänderung rechtzeitig ankündigen (
Art. 28 Abs. 1 VRV
), sondern sich auch durch geeignete Vorkehren nach rückwärts vergewissern müsse, ob er das Manöver gefahrlos ausführen könne. Wo er sich vorschriftsgemäss an den rechten Strassenrand hält (Art. 34 Abs. 1 und 36 Abs. 1 SVG) und nach rechts abbiegen kann, ohne zuvor brüsk bremsen (
Art. 12 Abs. 2 VRV
) oder nach der Gegenseite ausholen zu müssen (
Art. 13 Abs. 5 VRV
), besteht keine Veranlassung, ihn vor dem Abbiegen auch zur Beobachtung des nachfolgenden Verkehrs zu verpflichten; denn wo nach der Verkehrslage objektiv keine Gefahr besteht, hat der sich ordnungsgemäss verhaltende Strassenbenützer nach dem Vertrauensgrundsatz auch nicht mit einer solchen zu rechnen (vgl.
Art. 26 Abs. 1 SVG
). Darauf kann sich jedoch nicht berufen, wer eine für andere Verkehrsteilnehmer unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft. Aus diesem Grunde hat die Rechtsprechung aus den Bestimmungen der
Art. 34 Abs. 3 SVG
und 13 Abs. 5 VRV abgeleitet, dass der Führer, der vor dem Abbiegen nach rechts nach der Gegenseite ausholt, sich durch aufmerksame Beobachtung des rückseitigen Verkehrs, unter Umständen sogar durch Einschalten eines Sicherheitshaltes vergewissern muss, dass er den nachfolgenden Verkehr durch das Abbiegen nicht gefährde. Ein solches Manöver schafft nämlich eine Verkehrslage, bei welcher mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass ein nachfolgendes Fahrzeug rechts zum Überholen vorstossen werde (
BGE 94 IV 79
,
BGE 91 IV 19
).
Ähnlich verhält es sich dort, wo der nach rechts abbiegende Fahrzeugführer ohne Not einen so weiten Abstand vom rechten Strassenrand einhält, dass zwischen diesem und seinem Fahrzeug genügend Raum bleibt, um einem nachfolgenden Verkehrsteilnehmer, beispielsweise einem Kleinfahrzeug, ein rechtsseitiges Überholen zu erlauben (
BGE 91 IV 21
). Dass sich ein nachfolgender Fahrzeugführer derart verhält, kommt vor allem dort vor, wo der Vorausfahrende ausserhalb einer Strassenverzweigung nach rechts abbiegen will oder wo in unmittelbarer Nähe die Fahrbahn in verschiedene Fahrspuren aufgeteilt
BGE 97 IV 34 S. 36
wird, d.h. immer dann, wenn Missverständnisse auftreten können (vgl.
BGE 91 IV 12
). Deshalb ist der Führer, dessen Fahrweise beim Nachfolgenden den Eindruck erwecken kann, er beabsichtige, nach links abzubiegen oder zumindest geradeaus weiterzufahren, während er tatsächlich nach rechts abzuzweigen gedenkt, verpflichtet, alle Vorsicht anzuwenden, um allfälligen Gefahren zu begegnen, die sich aus der von ihm selber geschaffenen unklaren Verkehrslage ergeben können. Er wird deshalb erst dann nach rechts abbiegen dürfen, wenn er durch zureichende Vorkehren die Gewissheit erlangt hat, dass er dabei nicht mit einem nachfolgenden Fahrzeug zusammenstossen werde. Von dieser Pflicht vermag ihn die rechtzeitige Zeichengebung nicht zu entbinden (
Art. 39 Abs. 2 SVG
). Die Erfahrung lehrt, dass selbst die ordnungsgemässe Ankündigung einer Richtungsänderung von nachfolgenden Fahrzeugführern oft nicht oder zu spät beachtet wird (
BGE 91 IV 12
). Das aber muss der Führer in Rechnung stellen, der vor dem Rechtsabbiegen entgegen der Vorschrift des
Art. 34 Abs. 1 SVG
nicht möglichst nahe dem Strassenrand entlang fährt (vgl.
Art. 36 Abs. 1 SVG
). Auf ein ordnungsgemässes Verhalten der andern darf im Strassenverkehr nur vertrauen, wer sich selber verkehrsgemäss verhält (
BGE 91 IV 94
). Dieser Grundsatz gilt für alle Strassenbenützer, unbekümmert darum, ob sie vortrittsberechtigt sind oder nicht (vgl.
BGE 96 IV 135
mit Verweisungen).


header:
Urteilskopf
115 II 88
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Januar 1989 i.S. A. M. gegen Helvetia-Unfall, Schweizerische Versicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag; Anzeigepflicht (Art. 38 Abs. 1 und 45 Abs. 1 VVG).
1. Schreiben die Allgemeinen Versicherungsbedingungen vor, dass Unfälle, für die eine Entschädigung beansprucht wird, innert 30 Tagen der Versicherungsgesellschaft zu melden sind, ansonst die Leistungspflicht der Gesellschaft entfällt, so beginnt die Frist für die Erstattung der Anzeige nicht erst dann zu laufen, wenn sich der Anspruchsberechtigte dazu entschliesst, eine Entschädigung zu beanspruchen (E. 3).
2. Die Verspätung der Anzeige ist dann nach den Umständen unverschuldet und die Anspruchsverwirkung tritt nicht ein, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 115 II 88 S. 89
A. M. hat mit der Helvetia-Unfall, Schweizerische Versicherungsgesellschaft, sowohl einen Privat-Krankenversicherungsvertrag als auch einen landwirtschaftlichen Unfall- und Haftpflichtversicherungsvertrag abgeschlossen. Am 21. Mai 1981 erlitt er nach seinen eigenen Angaben einen Unfall mit einem Stier, der ihn mit dem Kopf an eine Ladewand einer Camionnette gedrückt habe. Dabei sei er mit der rechten Schulter aufgeprallt und verspüre seither in dieser Schulter Schmerzen, die sich trotz Einsalben und Umschlägen im Verlauf des Sommers verstärkt hätten. Am 30. November 1981 suchte A. M. erstmals einen Arzt auf. Unmittelbar nach diesem Arztbesuch informierte er den Versicherungsinspektor der Helvetia-Unfall. In der Folge unterzog sich A. M. mehreren Behandlungen, die alle erfolglos blieben.
Am 22. November 1985 reichte A. M. beim Zivilgericht des Sensebezirks gegen die Helvetia-Unfall eine Forderungsklage über insgesamt Fr. 123'277.95 ein. Mit Urteil vom 30. September 1986 wies das Gericht die Klage ab. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht des Staates Freiburg mit Urteil vom 28. Oktober 1987 abgewiesen.
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit der er die Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Prozesses an die erste Instanz beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Art. 13 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten für die landwirtschaftliche Unfall- und Haftpflichtversicherung hat der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte der Gesellschaft unverzüglich, spätestens jedoch innert 30 Tagen, schriftlich (womöglich mit dem zur Verfügung gestellten Formular) Anzeige zu erstatten, wenn der Versicherte einen Unfall erleidet, für welchen eine Entschädigung beansprucht wird (lit. a). Nach dem Unfall ist sodann sobald als möglich ein patentierter Arzt beizuziehen und für sachgemässe Pflege sowie Einhaltung der ärztlichen Weisungen zu sorgen; auf Verlangen der Gesellschaft ist jederzeit eine Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Vertrauensarzt vornehmen zu lassen (lit. b). Gemäss Art. 25 AVB entfällt die Leistungspflicht der Gesellschaft, wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberechtigte die ihm durch den Versicherungsvertrag
BGE 115 II 88 S. 90
überbundenen Obliegenheiten verletzt; dieser Nachteil tritt nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen ist oder der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre.
Diese Bestimmungen sind mit
Art. 38 VVG
vereinbar (vgl. Art. 97/98 sowie
Art. 45 VVG
;
BGE 74 II 93
E. 2; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 320).
3.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger seiner Meldepflicht nach Art. 13 lit. a AVB nicht innert der vorgeschriebenen Frist nachgekommen; auch die Pflicht, sofort einen Arzt beizuziehen, hat er verletzt.
Der Kläger will jedoch aus dem Wortlaut von Art. 13 lit. a AVB, wonach diejenigen Unfälle innert 30 Tagen zu melden sind, für die eine Entschädigung beansprucht wird, ableiten, dass die Anzeigefrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Anspruchsberechtigte sich entschliesse, eine Entschädigung zu beanspruchen. Diese Auslegung der AVB trifft jedoch deren Sinn nicht. Der Versicherer ist an einer unverzüglichen Meldung interessiert. Einerseits möchte er, sofern ihm dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen; anderseits will er die Möglichkeiten der Schadensminderung voll ausschöpfen können (MAURER, a.a.O. S. 319). Deshalb wird in den AVB der Beklagten nicht nur eine sofortige Anzeige, sondern auch ein sofortiger Arztbeizug gefordert. Die unverzügliche Anzeige liegt ausserdem auch im Interesse des Anspruchsberechtigten selbst, denn dieser ist für den Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Ereignis und dem eingetretenen Schaden beweispflichtig und dieser Beweis kann naturgemäss nur geführt werden, wenn die Anzeige und die ärztliche Betreuung dem versicherten Ereignis unmittelbar folgen.
Es kann daher nicht einfach in das Ermessen des Versicherungsnehmers gestellt werden, wann er sich entschliesst, Versicherungsleistungen zu fordern, und die Frist für die Erstattung der Anzeige kann nicht erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginnen. Sonst wäre die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben. Der - vom Kläger nicht behauptete - Fall, dass die Unfallfolgen vorerst gar nicht sichtbar waren und erst später auftraten (vgl. dazu
BGE 40 II 67
,
BGE 52 II 157
), wäre unter dem Titel der unverschuldeten Verspätung
BGE 115 II 88 S. 91
der Anzeige zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers kann demzufolge nicht davon ausgegangen werden, die Anzeigepflicht sei erst dann entstanden, als er sich mit grosser Verspätung dazu entschloss, einen Arzt beizuziehen.
Erweist sich die Anzeige somit als verspätet, so kommt es nicht darauf an, ob sie in formeller Hinsicht in Ordnung war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Feststellung der Vorinstanz, das versicherungstechnische Vorgehen sei dem Kläger bekannt gewesen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, wie in diesem Zusammenhang geltend gemacht wird.
4.
Gestützt auf Art. 25 AVB macht der Kläger geltend, eine allfällige Verspätung der Anzeige sei unverschuldet erfolgt und der Schaden wäre auch bei Erfüllung der Obliegenheiten eingetreten.
a) Der Kläger führt aus, er sei Landwirt und Landwirte seien nicht "wehleidige Typen, die wegen jedem Bobochen zum Arzt springen". Er will damit geltend machen, der verspätete Arztbeizug und die verspätete Anzeige bei der Versicherung gereichten ihm nicht zum Verschulden. Indessen bedeutet der Begriff "nach den Umständen unverschuldet" in Art. 25 AVB etwas ganz anderes. Er will sagen, dass die Anspruchsverwirkung dann nicht eintritt, wenn der Anspruchsberechtigte aus objektiven, von ihm nicht zu vertretenden Gründen daran gehindert war, seine Anzeige rechtzeitig zu erstatten (
BGE 84 II 569
). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche objektiven Gründen ihn daran gehindert haben sollten, rechtzeitig einen Arzt beizuziehen und den Unfall zu melden. Er macht insbesondere nicht geltend, die Unfallfolgen seien vorerst überhaupt nicht erkennbar gewesen. Vielmehr will er - schon wegen des von ihm zu beweisenden Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den aufgetretenen Beschwerden - von Anfang an Schmerzen verspürt haben, die er indessen selbst zu heilen versucht habe, Es war sein freier Wille, zuerst eine Selbstbehandlung zu versuchen und den Arzt erst beizuziehen, als die Schmerzen "nicht mehr auszuhalten waren". Von einer aus objektiven Gründen unverschuldeten Verspätung der Anzeige und des Arztbesuchs kann daher nicht die Rede sein.
b) Für die Behauptung, der Schaden wäre auch bei rechtzeitiger Erfüllung seiner Obliegenheiten eingetreten, ist der Kläger beweispflichtig. Die Vorinstanz hat angenommen, er habe diesen Beweis nicht zu erbringen versucht. Dass diese Annahme gegen Bundesrecht, namentlich gegen
Art. 8 ZGB
, verstosse, macht der Kläger nicht geltend. Dass er trotz Konsultation vieler Ärzte und Durchführung
BGE 115 II 88 S. 92
von Kuren nicht geheilt werden konnte, beweist im übrigen nicht, dass der rechtzeitige Beizug eines Arztes den Schaden nicht abgewendet oder mindestens vermindert hätte. Der Kläger hat in seiner Einvernahme vor erster Instanz selbst ausgeführt, alle Ärzte hätten ihm gesagt, er käme zu spät.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
85 I 52
7. Urteil vom 6. Mai 1959 i.S. Dr. W. Ochsner & Konsorten gegen Kantonsrat Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Fehlen der Legitimation zur Anfechtung der Privilegierunrung Dritter durch kantonalen Erlass.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 85 I 52 S. 52
1.
Das in der Volksabstimmung vom 7. Dezember 1958 angenommene Steuergesetz des Kantons Schwyz bestimmt in § 6 Abs. 1:
"Wenn es bedeutende volkswirtschaftliche oder fiskalische Interessen rechtfertigen, die Gründung, Heranziehung oder Erweiterung eines Unternehmens oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen im Kanton Schwyz zu erleichtern, kann der Regierungsrat angemessene Steuerermässigungen auf die Dauer von längstens 10 Jahren gewähren."
Im Anschluss an die Publikation des Abstimmungsergebnisses über das Gesetz beantragen Dr. W. Ochsner, Dr. A. Blunschy und Karl Amgwerd dem Bundesgericht, in
§ 6 Abs. 1 StG
die Worte "oder die Wohnsitznahme natürlicher Personen" aufzuheben. Es wird Verletzung von
Art. 4 BV
geltend gemacht.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde setzt nach
Art. 88 OG
die Verletzung des Beschwerdeführers in einem unmittelbar ihm zustehenden verfassungsmässigen Individualrecht voraus. Richtet sie sich gegen einen allgemein verbindlichen Erlass, so genügt für die Legitimation des
BGE 85 I 52 S. 53
Bürgers, dass der Erlass auch für ihn verbindliche Kraft hat, in Verbindung mit der Behauptung, dass dieser nach seinem Inhalt allgemein in verfassungsmässig gewährleistete Rechte eingreife. Es wird also hier nicht verlangt, dass ein gegenwärtiger Eingriff speziell in die persönliche Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachgewiesen werde, sondern es genügt die Verbindlichkeit des Erlasses für den Beschwerdeführer, und dass er virtuell darunter fällt. So ist die Legitimation des Beschwerdeführers zur Anfechtung eines Steuergesetzes bejaht worden, der infolge seines Wohnsitzes im Kanton unter das Steuergesetz fiel und durch dessen Vorschriften gegebenenfalls zu einer bundesrechtlich unzulässigen Steuer hätte herangezogen werden können; als unerheblich wurde bezeichnet, ob die angefochtenen Bestimmungen für den Beschwerdeführer im gegenwärtigen Zeitpunkt praktische Bedeutung haben oder nicht (
BGE 48 I 265
). Die Legitimation wurde auch bejaht bei einer Beschwerde eines Wasserrechtsinhabers gegen einen allgemein verbindlichen Erlass über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, und es wurde präzisiert, dass das Eintreten auf die Beschwerde mangels eines praktischen Interesses an der Anfechtung nur verweigert werden könnte, wo es nach der Materie, die der Erlass regelt, von vorneherein ausgeschlossen wäre, dass der Beschwerdeführer vom angeblichen Eingriff einmal persönlich berührt werden könnte (
BGE 48 I 594
).
3.
Wegen rechtswidriger Begünstigung Dritter liess das Bundesgericht früher die Beschwerde des Bürgers oder Steuerzahlers u.a. wegen Steuerbegünstigungen zu (BGE 10, 313; 23, 1565; 30, 718), ebenso bei Zulassung oder Nichtzulassung eines Dritten zu einem Gewerbe oder Beruf, wenn dieser eine polizeiliche Bewilligung voraussetzte (
BGE 46 I 378
). Die neuere Praxis hat nicht bloss die Beschwerde zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen nicht mehr zugelassen (
BGE 72 I 92
, 178); sie hat auch die Beschwerde gegen konkrete Verfügungen wegen widerrechtlicher
BGE 85 I 52 S. 54
Begünstigung, Privilegierung Dritter als nicht zulässig bezeichnet (
BGE 48 I 225
, Erw. 2 und 3, nicht publiziertes Urteil vom 1. Mai 1936 i.S. Brasserie d'Orbe, Erw. 1). Diese Praxis blieb zwar nicht unbestritten (HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1936, S. 181a f. lit. b; EGGENSCHWILER, Die rechtliche Natur des staatsrechtlichen Rekurses, 1936, S. 101). Sie geht aber von der Auffassung aus, dass sich wegen Verfassungsverletzung nur beschweren kann, wer durch einen behördlichen Erlass oder eine Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar beeinträchtigt wird, dass also die Rüge nicht genügt, durch Erlass oder Verfügung werde ein verfassungsmässiger Grundsatz missachtet. Hieran ist auch in der Folge konsequenter als früher festgehalten worden, nicht nur bezüglich der Anfechtung polizeilicher Bewilligungen, sondern auch bei der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie (
BGE 71 I 23
), bei der Legitimation des Steuerzahlers, der eine finanzielle Massnahme der Gemeinde anficht, mit der die Möglichkeit der Erschwerung der Steuerlasten verbunden ist, bei der Legitimation des Anzeigers oder Geschädigten im Strafverfahren (
BGE 69 I 90
,
BGE 70 I 79
), oder der Beschwerde gegen vormundschaftliche Verfügungen.
Wenn sich die bisherigen Urteile, welche die Beschwerde wegen Privilegierung Dritter nicht mehr zulassen, auf Fälle beziehen, wo nicht ein Erlass, sondern eine Anwendungsverfügung Gegenstand der Beschwerde war, die Vergünstigung also in Abweichung vom Gesetz erteilt wurde, so ist die Rechtslage doch nicht grundsätzlich anders, wenn sich die Beschwerde gegen einen generellen Erlass richtet. Auch sie ist von einer Rechtsverletzung gegenüber dem Beschwerdeführer abhängig. Es genügt auch hier nicht die Rüge, der Erlass missachte allgemein eine verfassungsmässige Norm. Vielmehr ist notwendig, dass der Beschwerdeführer durch den Erlass betroffen
BGE 85 I 52 S. 55
würde und daher an dessen Aufhebung in besonderer Weise interessiert ist. Sind es die Interessen der Gemeinschaft, die in Frage stehen und ist der Beschwerdeführer nicht anders interessiert, als jeder andere Angehörige des Kantons, so haben die kantonalen Organe, bei Erlassen also der kantonale Gesetzgeber selbst diese Gemeinschaftsinteressen zu wahren. Dem einzelnen Staatsbürger kommt ein Beschwerderecht aus dem Gesichtspunkt nicht richtiger oder ungenügender Wahrung jener Interessen nicht zu. Es genügt nicht, dass er zwar unter den Erlass als Ganzes fällt, wenn die Norm, die er als verfassungswidrig bezeichnet, nicht auf ihn angewendet werden kann.
Dass bei dieser Sachlage die Rechtsgleichheit auf einzelnen Gebieten, u.a. auch auf demjenigen des Steuerrechtes teilweise unbeachtet bleibt, weil die Einräumung von Privilegien überhaupt nicht der Anfechtung mit Beschwerde unterliegt, sodass also nicht bloss eine staatliche Anstalt oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch eine Privatperson durch Privileg oder Steuerabkommen von der sonst allgemein geltenden Steuerpflicht ausgenommen werden kann, ist eine Folge der Ausgestaltung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht als Popularklage, sondern als Rechtsbehelf zur Wahrung von dem Beschwerdeführer persönlich zustehenden verfassungsmässigen Rechten.
4.
Durch die Vorschrift des schwyzerischen Steuergesetzes, mit welcher dem Regierungsrat die Kompetenz eingeräumt wird, unter gewissen Voraussetzungen auch natürlichen Personen Steuervergünstigungen zu gewähren, wenn sie im Kanton Wohnsitz nehmen, werden die Beschwerdeführer, wiewohl sie steuerpflichtige Kantonseinwohner sind, weder im Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung, noch in demjenigen, nach Massgabe des Gesetzes besteuert zu werden (§ 16 Abs. 1 schwyz. KV), verletzt. Die beanstandeten Vorschriften des Steuergesetzes werden auf sie nicht angewendet; ihr Interesse, dass natürlichen
BGE 85 I 52 S. 56
Personen keine Steuerprivilegien gewährt werden sollen, ist nicht von anderer Art als das Interesse jedes anderen im Kanton Schwyz Steuerpflichtigen. Es ist das öffentliche Interesse daran, dass im Gebiete des Steuerwesens keine Privilegien eingeräumt werden sollten. Es könnte aber nur mit einer Popularklage geltend gemacht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
140 V 70
10. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_469/2013 vom 24. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 61 lit. a und c ATSG
.
Bei der Festlegung der zeitlichen Wirkung einer revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Rente ist es sachgerecht, auf den Verfügungszeitpunkt abzustellen, wenn feststeht, dass bereits an diesem Tag die Revisionsvoraussetzungen materiell erfüllt sind (E. 4.2). Die Kosten eines Gerichtsgutachtens können unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie in
BGE 139 V 496
für die Invalidenversicherung formuliert worden sind, dem Unfallversicherer auferlegt werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 140 V 70 S. 71
A.
A.a
Der 1967 geborene B. war seit 1. Juni 1994 als Betreuer bei der Stiftung X. und dazu seit 26. September 1994 als Raumpfleger bei der Genossenschaft C. angestellt. Er war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 26. Oktober 1996 hielt er mit dem Auto vor einem Fussgängerstreifen an, worauf das nachfolgende Auto in das Heck des seinigen stiess. Als Unfallfolgen wurden ärztlicherseits eine Commotio cerebri und eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) diagnostiziert. Am 25. Januar 1998 stürzte der Versicherte beim Skifahren; im Spital O. wurden als Unfallfolgen eine Commotio cerebri mit Kontusion der Lendenwirbelsäule (LWS) und der HWS diagnostiziert. Die SUVA erbrachte Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld. Mit Verfügung vom 30. September 1998 stellte sie diese ein, da keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Auf Einsprache des Versicherten hin hob sie diese Verfügung am 21. April 1999 auf. In der Folge tätigte die SUVA weitere medizinische Abklärungen. Mit Verfügung vom 22. Januar 2003 sprach sie dem Versicherten ab 1. Oktober 2002 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 35 % zu.
Am 26. September 2007 leitete die SUVA eine Revision ein. Vom 26. März bis 16. April 2008 weilte der Versicherte in der Rehaklinik Y. Vom 7. Oktober bis 17. Dezember 2008 liess ihn die SUVA privatdetektivlich observieren (Bericht vom 26. Januar 2009); das Observationsmaterial liess sie medizinisch auswerten. Mit Verfügung vom 7. Mai 2009 stellte sie die Leistungen rückwirkend per Juni 2004 ein und forderte vom Versicherten die erbrachten Rentenleistungen im Betrag von Fr. 162'083.50 zurück. Dagegen erhoben dieser und sein Krankenversicherer Einsprache; Letzterer zog sie in der Folge zurück. Die Einsprache des Versicherten wies die SUVA mit Entscheid vom 13. September 2010 ab.
(...)
B.
Gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 13. September 2010 erhob der Versicherte Beschwerde beim Verwaltungsgericht
BGE 140 V 70 S. 72
des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern). Dieses holte ein fachpsychiatrisches Gutachten des Prof. Dr. med. M., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Neurologie, Leitender Arzt Versicherungsmedizin, vom 5. September 2012 ein. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob die Vorinstanz den Einspracheentscheid insoweit auf, als der Versicherte darin zur Rückerstattung von Fr. 162'083.50 verpflichtet wurde; ferner stellte sie fest, dass ab 13. Oktober 2010 kein Anspruch auf eine Invalidenrente mehr bestehe; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat; die Hälfte der Beweiskosten im Umfang von Fr. 6'317.70 auferlegte sie der SUVA (Entscheid vom 15. Mai 2013).
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Vorinstanz führte weiter aus, die Invalidenrente sei revisionsweise nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) aufzuheben, weil kein unfallbedingter psychischer Gesundheitsschaden mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sei. Streitig und zu prüfen ist der Zeitpunkt, auf den die Rente nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
aufzuheben ist. Die Vorinstanz erwog, dies sei der 13. September 2010, das Datum des strittigen Einspracheentscheides; im Entscheiddispositiv ging sie jedoch ohne weitere Begründung vom 13. Oktober 2010 aus. Auch der Versicherte beruft sich auf den Zeitpunkt des Einspracheentscheides. Die SUVA wendet ein, massgebend sei der erste Tag des Monats, der dem Verfügungsdatum (7. Mai 2009) folge, hier also der 1. Juni 2009.
4.1
Die Vorinstanz berief sich auf das Urteil 8C_580/2011 vom 5. Juli 2012 E. 7.3. Hierin wurde erwogen, der Zeitpunkt der revisionsweisen Herabsetzung der Rente sei im Bereich der Unfallversicherung nicht gesetzlich geregelt. Sie habe grundsätzlich nicht rückwirkend (siehe aber Urteil 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.1 f.), sondern für die Zukunft zu erfolgen, zumal die IV-Stelle nach dem langen Unterbruch der Berufstätigkeit und Attestierung einer
BGE 140 V 70 S. 73
Arbeitsfähigkeit durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) zunächst die Durchführung beruflicher Massnahmen in Erwägung gezogen habe. Es sei hier daher mit Blick auf
Art. 17 Abs. 1 ATSG
("für die Zukunft") und
Art. 30 UVV
(SR 832.202) auf den Zeitpunkt der Revisionsverfügung beziehungsweise des Einspracheentscheides abzustellen.
4.2
Es trifft zwar zu, dass im Falle einer Einsprache der Einspracheentscheid an die Stelle der Verfügung tritt. Dies betrifft indessen die Frage, bis zu welchen Zeitpunkt die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (
BGE 131 V 407
E. 2.1.2.1 S. 412;
BGE 130 V 445
E. 1.2 S. 446; SVR 2013 UV Nr. 9 S. 29 E. 3.2, 8C_592/2012). Bei der Festlegung der zeitlichen Wirkung einer revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung der Rente ist es jedoch sachgerecht, auf den Verfügungszeitpunkt abzustellen, wenn feststeht, dass bereits an diesem Tag die Revisionsvoraussetzungen materiell erfüllt sind. Andernfalls hätte es - wie die SUVA zu Recht geltend macht - die versicherte Person in der Hand, den Revisionszeitpunkt mittels Einsprache selbst bestimmen bzw. hinausschieben zu können; dies muss um der Rechtsgleichheit willen verhindert werden (vgl. auch
BGE 106 V 18
E. 3c S. 21). Diese Lösung erscheint auch mit Blick auf die Doktrin gerechtfertigt (siehe ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 393; ALAIN C. DOUDIN, La rente d'invalidité dans l'assurance-accidents, SZS 1990 S. 289; in der Militärversicherung wird der Zeitpunkt des Vorbescheids als massgebend erachtet, vgl. JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 27 zu
Art. 44 MVG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 33 zu
Art. 17 ATSG
, geht bei der Revision von Amtes wegen vom Zeitpunkt des Entscheids aus, verweist aber u.a. auf MAURER, a.a.O., S. 393).
Nach dem Gesagten ist die Rentenaufhebung auf den ersten Tag des Monats, welcher der Verfügung vom 7. Mai 2009 bzw. deren Zustellung an den Versicherten folgt, hier also auf den 1. Juni 2009, festzulegen (vgl. auch
Art. 19 Abs. 3 ATSG
;
BGE 140 V 65
).
5.
5.1
Die Vorinstanz erwog, das von ihr eingeholte Gutachten des Prof. Dr. med. M. vom 5. September 2012 sei für die Fallbeurteilung notwendig gewesen. Da es sowohl für die beiden Invalidenversicherungs- wie auch für das Unfallversicherungsverfahren unerlässlich
BGE 140 V 70 S. 74
gewesen sei, seien die Gutachterkosten von Fr. 12'635.40 zwischen der IV-Stelle und der SUVA hälftig aufzuteilen. Demnach seien die Kosten im Umfang von Fr. 6'317.70 der SUVA zu überbinden. Diese opponiert dagegen.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz beruft sich auf den die Invalidenversicherung betreffenden
BGE 137 V 210
. Hierin hat das Bundesgericht erwogen, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit habe das angerufene kantonale Versicherungsgericht (bzw. das Bundesverwaltungsgericht) grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anzuordnen. Die Kosten einer gerichtlich angeordneten MEDAS-Begutachtung könnten der IV auferlegt werden, was mit
Art. 45 Abs. 1 ATSG
vereinbar sei. Mit
BGE 139 V 225
E. 4.3 S. 226 hat das Bundesgericht alsdann erkannt, diese Erwägungen gälten sinngemäss auch für Gerichtsgutachten, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung selber einhole, seien doch sowohl im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung wie auch in demjenigen der Unfallversicherung grundsätzlich die selben Verfahrensbestimmungen, namentlich
Art. 43-49 ATSG
, massgebend. Die Kosten eines Gerichtsgutachtens könnten somit dem Unfallversicherer auferlegt werden, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig seien, zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfalle.
5.2.2
Die SUVA wendet ein, sie könne sich dieser Argumentation nicht anschliessen. Diesbezüglich gälten nicht
Art. 43-49 ATSG
, sondern es gälte
Art. 61 ATSG
. Nach dessen lit. c habe das Gericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen festzustellen. Der Beschwerde ans kantonale Gericht komme Devolutiveffekt zu, womit der Sozialversicherer die Herrschaft über den Streitgegenstand verliere (
BGE 127 V 228
E. 2b/aa S. 231). Gemäss
Art. 61 lit. a ATSG
müsse das kantonale Verfahren für die Parteien, also auch für den Sozialversicherer, kostenlos sein.
Diese Vorbringen rechtfertigen keine Praxisänderung (zu deren Voraussetzungen siehe
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82). Es entsprach bereits früherer Rechtsprechung, dass Abklärungskosten, die im
BGE 140 V 70 S. 75
kantonalen Beschwerdeverfahren entstanden, trotz grundsätzlicher Kostenlosigkeit desselben dann dem Versicherungsträger aufzuerlegen waren, wenn dieser die entsprechenden Abklärungen bereits im Verwaltungsverfahren hätte vornehmen müssen (
BGE 112 V 333
E. 4b S. 334;
BGE 98 V 272
ff.). Im letztgenannten Urteil hat das Bundesgericht zu Recht erkannt, es gehe nicht an, dass sich die Versicherungsträger zu Lasten der Kantone eines Teils der Kosten entledigen, welche sie bei korrektem Vorgehen aufgrund ihrer Abklärungspflicht (vgl. heute Art. 43 f. ATSG) zu tragen hätten.
6.
6.1
Mit
BGE 139 V 496
E. 4.4 S. 502 hat das Bundesgericht für den Bereich der Invalidenversicherung Kriterien aufgestellt, die bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen sind, ob die Kosten eines Gerichtsgutachtens der Verwaltung auferlegt werden können. Es erwog, es müsse ein Zusammenhang bestehen zwischen dem Untersuchungsmangel seitens der Verwaltung und der Notwendigkeit, eine Gerichtsexpertise anzuordnen. Dies sei namentlich in folgenden Konstellationen der Fall: Wenn ein manifester Widerspruch zwischen den verschiedenen, aktenmässig belegten ärztlichen Auffassungen bestehe, ohne dass die Verwaltung diesen durch objektiv begründete Argumente entkräftet habe (
BGE 135 V 465
E. 4.4 S. 469; siehe auch
BGE 139 V 225
E. 4 S. 226 und Urteil 8C_71/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2); wenn die Verwaltung zur Klärung der medizinischen Situation notwendige Aspekte unbeantwortet gelassen oder auf eine Expertise abgestellt habe, welche die Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage nicht erfülle (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352). Wenn die Verwaltung dagegen den Untersuchungsgrundsatz respektiert und ihre Auffassung auf objektive konvergente Grundlagen oder auf die Ergebnisse einer rechtsgenüglichen Expertise gestützt habe, sei die Überbindung der Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsgutachtens an sie nicht gerechtfertigt, aus welchen Gründen dies auch immer erfolge (zum Beispiel aufgrund der Einreichung neuer Arztberichte oder eines Privatgutachtens).
6.2
Diese Kriterien sind auch im Bereich der Unfallversicherung anzuwenden.
6.2.1
Die SUVA macht geltend, vor Erlass der Renteneinstellungsverfügung vom 7. Mai 2009 habe sie alle notwendigen Abklärungen durchgeführt. Insbesondere habe sie das Observationsmaterial medizinisch auswerten lassen. Es habe kein Anlass bestanden,
BGE 140 V 70 S. 76
weitere Abklärungen vorzunehmen. Die Vorinstanz habe sich allein aufgrund der vom Versicherten bei ihr neu aufgelegten Beweismittel veranlasst gesehen, das psychiatrische Gerichtsgutachten des Prof. Dr. med. M. vom 5. September 2012 einzuholen.
6.2.2
Die SUVA zog unter anderem einen psychiatrischen Abklärungsbericht der Rehaklinik Y. vom 10. April 2008 bei, worin ausgeführt wurde, psychiatrischerseits bestehe beim Versicherten keine Einschränkung. Vom 7. Oktober bis 17. Dezember 2008 liess ihn die SUVA privatdetektivlich observieren; den diesbezüglichen Observationsbericht vom 26. Januar 2009 liess sie durch Prof. Dr. med. J., Facharzt Neurologie, Stv. Medizinischer Direktor, Medizinischer Leiter Neurologische Rehabilitation, Rehaklinik Y. im Bericht vom 31. März 2009 beurteilen; dieser Bericht wurde von Dr. med. K., Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, Medizinischer Leiter, Zentrum für Begutachtung, Rehaklinik Y., mitunterzeichnet. In diesem Bericht wurde ausgeführt, die Observationsergebnisse liessen den Schluss zu, der Versicherte sei auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in körperlicher und geistiger Hinsicht voll einsetzbar. In psychiatrischer Hinsicht ergäben sich aufgrund der Observation keine Hinweise für eine relevante Beeinträchtigung.
Das Vorbringen der SUVA, sie habe alle notwendigen Abklärungen durchgeführt, ist nicht in Frage zu stellen. Festzuhalten ist denn auch, dass die Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein können, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (
BGE 137 I 327
E. 7.1 S. 337). Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zur Begründung der Überwälzung der Gutachtenskosten auf die SUVA pauschal ausführte, das Gerichtsgutachten sei für die Fallbeurteilung notwendig gewesen, ist dies nicht hinreichend. Zudem geht aus den anderen Erwägungen der Vorinstanz hervor, dass sie sich aufgrund der vom Versicherten im Beschwerdeverfahren neu aufgelegten ärztlichen Unterlagen, wozu die SUVA ihrerseits eine ärztliche Stellungnahme einreichte, veranlasst sah, das psychiatrische Gerichtsgutachten in Auftrag zu geben. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz dessen Kosten zu Unrecht der SUVA auferlegt.