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Urteilskopf
120 Ib 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar 1994 i.S. Yamina B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und 7 ANAG
sowie
Art. 8 EMRK
; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, mit dem die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine Ausländerin, deren schweizerischer Ehemann verstorben ist, verweigert wird.
Der Tod des schweizerischen Ehegatten eines Ausländers oder einer Ausländerin führt - unter Vorbehalt des selbständigen Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG - zum Erlöschen des gesetzlichen Anspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung (E. 2).
Auch das Recht auf Achtung des Familienlebens (nach
Art. 8 EMRK
) vermittelt diesfalls keinen solchen Anspruch (E. 3a).
Kann allenfalls aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens (gemäss
Art. 8 EMRK
) ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden (E. 3b)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 120 Ib 16 S. 17
Die 1969 geborene marokkanische Staatsangehörige Yamina B. heiratete am 28. März 1992 den 1962 geborenen Schweizer Rudolf W. Am 8. April 1992 stellte sie ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann. Da die Ehegatten an verschiedenen Adressen gemeldet waren, wurde Yamina B. wegen des Verdachts der Eingehung einer Schein- beziehungsweise Ausländerrechtsehe befragt. Der schwer erkrankte Rudolf W. konnte zum gleichen Vorwurf nicht mehr einvernommen werden; er starb am 16. November 1992.
Mit Verfügung vom 11. Januar 1993 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Ein Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos (Entscheid des Regierungsrates vom 11. August 1993).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 1993 an das Bundesgericht stellt Yamina B. den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und ihr die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht
BGE 120 Ib 16 S. 18
keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (
Art. 4 ANAG
). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
2.
a) Nach dem mit der Änderung des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 (AS 1991 1033) revidierten
Art. 7 Abs. 1 ANAG
(SR 142.20), in Kraft seit dem 1. Januar 1992 (AS 1991 1042), hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Gemäss
Art. 7 Abs. 2 ANAG
besteht kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
b) In
BGE 118 Ib 145
(neuerdings bestätigt in BGE 119 Ib Nr. 43 E. 2) hat das Bundesgericht, gestützt auf die parlamentarische Debatte zur Gesetzesnovelle, entschieden,
Art. 7 ANAG
setze für einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einzig voraus, dass die Ehe eines Ausländers oder einer Ausländerin mit einem schweizerischen Ehegatten rechtlich bestehe. Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nur entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung vorhanden ist. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verfolgung des Anspruches auch erfüllt sind, namentlich ob, zum Beispiel wegen einer Scheinehe, eine Ausnahme vorliegt, ist bereits materieller Natur.
Freilich hatte sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung einzig mit der Situation zu befassen, dass die Eheleute getrennt lebten oder gar ein Scheidungsverfahren lief. Im vorliegenden Fall stellt sich dagegen die Frage, wie es sich verhält, wenn der schweizerische Ehegatte verstorben ist.
c) Zivilrechtlich endet eine Ehe durch gerichtliche Auflösung oder durch den Tod eines Ehegatten (PETER TUOR/BERNHARD SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 156). Auch wenn letzteres nicht
BGE 120 Ib 16 S. 19
dazu führt, dass alle rechtlichen Wirkungen, die mit dem Eheschluss eingetreten sind, aufgehoben werden - zum Beispiel berührt der Tod eines Ehegatten den Familiennamen des Überlebenden nicht -, so wird die Ehe dadurch doch zivilrechtlich aufgelöst (CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 59 f., Rz. 6.02). Es fragt sich, ob diese Folge auf
Art. 7 ANAG
durchschlägt.
In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hat der Bundesrat festgehalten, dass der Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung erlösche, wenn die ihm zugrundeliegenden Voraussetzungen nicht mehr erfüllt seien. Härtefällen, wie sie beispielsweise beim Tod des schweizerischen Ehepartners eintreten könnten, sei ihm Rahmen der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, insbesondere von
Art. 4 ANAG
, Rechnung zu tragen (BBl 1987 III 321). Damit vertrat der Bundesrat die Ansicht, dass beim Tod des schweizerischen Ehegatten die zuständige Bewilligungsbehörde mit freiem Ermessen über die Anwesenheitsregelung entscheiden könne. Diese Meinungsäusserung stand allerdings im Zusammenhang mit dem bundesrätlichen Antrag, wonach die Bewilligungserteilung ohnehin an die Voraussetzung gebunden gewesen wäre, dass die Ehegatten zusammen wohnten. Das Erfordernis wurde in der parlamentarischen Beratung fallengelassen (vgl.
BGE 118 Ib 145
E. 3a-c). Aus der bundesrätlichen Botschaft kann daher genausowenig, wie dies im Fall der gerichtlichen oder tatsächlichen Trennung der Ehegatten zutrifft, unmittelbar abgeleitet werden, der Tod des schweizerischen Ehegatten lasse den Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung untergehen.
Hingegen hat das Parlament einzig aus dem Grund auf die Voraussetzung des Zusammenlebens der Eheleute verzichtet, um den ausländischen Ehegatten vor unzumutbarer, willkürlicher oder gar missbräuchlicher Behandlung durch den schweizerischen Partner zu schützen (vgl.
BGE 118 Ib 145
E. 3c). Auf den Todesfall des schweizerischen Ehegatten wurde in den Räten nicht eingegangen (vgl. Amtl.Bull. 1988 S 207-209, 1989 N 1456-1460 sowie 1990 S 124-125). Tatsächlich handelt es sich um eine gänzlich andere Interessenlage. Das Motiv des Schutzes des ausländischen Partners vor Willkür durch den schweizerischen Gatten fällt nach dessen Tod dahin, weshalb sich aus der parlamentarischen Beratung im Unterschied zum Trennungsfall nicht ableiten lässt, der Anwesenheitsanspruch müsse fortdauern. Zudem ist im Trennungsfall, solange eine Scheidung nicht ausgesprochen wurde, nicht ausgeschlossen, dass die Ehegatten später allenfalls wieder zusammenfinden könnten; daraus ergibt sich ein
BGE 120 Ib 16 S. 20
zusätzliches Bedürfnis, dem ausländischen Partner das Aufenthaltsrecht zu belassen. Ein vergleichbarer Zusammenhang findet sich dagegen beim Todesfall nicht.
Immerhin dürfte der ausländische Gatte eines Schweizers oder einer Schweizerin bereits durch seine Heirat regelmässig in eine enge Beziehung zur Schweiz treten, was erst recht zutrifft, wenn die Eheleute auch hier leben. Je länger die Ehe dauert, desto grösser wird daher das Schutzbedürfnis, auch nach Auflösung der Ehe in der Schweiz bleiben zu können. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber insofern Rechnung getragen, als der ausländische Ehegatte eines Schweizers oder einer Schweizerin nach fünf Jahren einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung hat (Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG). Da die Niederlassungsbewilligung unbefristet und bedingungslos ist (
Art. 6 Abs. 1 ANAG
), fällt das Anwesenheitsrecht auch durch den Tod des schweizerischen Partners nicht mehr dahin. Selbst wenn der Aufenthalt noch nicht fünf Jahre gedauert hat, ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aber nicht ausgeschlossen. Sie bleibt freilich gemäss
Art. 4 ANAG
ins freie Ermessen der zuständigen kantonalen Behörden gestellt. Dabei belässt das Gesetz genügend Spielraum für Lösungen, welche der gebotenen Pietät sowie den allenfalls besonderen Umständen eines Todesfalles Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Bewilligung besteht hingegen nicht mehr.
Nicht massgeblich ist, ob dem ausländischen Ehegatten bereits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde oder ob es - wie im vorliegenden Fall, in dem die kantonalen Behörden noch immer eine allfällige Scheinehe prüften, als der schweizerische Ehemann der Beschwerdeführerin verstarb - noch gar nicht dazu gekommen ist. Die Rechtsstellung bei erstmaliger Erteilung unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen bei einer Verlängerung. Aus einer früheren Bewilligung leitet sich insbesondere kein Recht auf Verlängerung ab. Die bisherige Anwesenheit mag zwar allenfalls unter materiellen Gesichtspunkten massgeblich sein, wobei im Hinblick auf die Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes auch eine bisherige Bewilligung bedeutsam werden kann; Auswirkungen auf den Bestand eines Anspruchs auf Bewilligungserteilung ergeben sich dadurch aber nicht.
d) Der Tod des schweizerischen Ehegatten eines Ausländers oder einer Ausländerin führt somit - unter Vorbehalt des selbständigen Anspruchs gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG - zum Erlöschen des Anspruchs auf
BGE 120 Ib 16 S. 21
eine Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Beschwerdeführerin aus
Art. 7 ANAG
keinen solchen Anspruch mehr ableiten kann.
3.
a)
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (
BGE 119 Ib 81
E. 1c, 91 E. 1c;
BGE 118 Ib 153
E. 1c;
BGE 116 Ib 353
E. 1b;
BGE 109 Ib 183
).
Die Menschenrechtskonvention schützt das effektive Familienleben (
BGE 118 Ib 145
E. 4b; vgl. nunmehr auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 541). Ein solches liegt im Verhältnis zwischen Ehegatten nach dem Tod eines Partners nicht mehr vor. Auch wenn einzelne Gesichtspunkte familiärer Beziehungen, namentlich erbrechtliche Ansprüche, über den Tod eines Angehörigen hinaus wirken (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 362 ff.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 13. Juni 1979 in Sachen Marckx, in: EuGRZ 1979, S. 454 ff., vgl. insb. S. 459 ff.), trifft dies für das Anwesenheitsrecht des überlebenden ausländischen Ehegatten im Land des verstorbenen Partners nicht zu. Das tatsächliche eheliche Zusammenleben endet in jedem Fall spätestens mit dem Tod eines Partners. Die Beschwerdeführerin kann sich somit selbst dann, wenn die Frage offengelassen wird, ob es sich bei ihrer Ehe allenfalls um eine Scheinehe gehandelt hat, nicht auf den Familienschutz der Menschenrechtskonvention berufen.
b)
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
schützt auch das Privatleben. Nach einer kürzlich erschienenen Publikation soll dem Recht auf Achtung des Privatlebens gerade in ausländerrechtlichen Fällen, in denen qualifizierte Familienbande namentlich infolge Todes des inländischen Partners nicht mehr bestehen, eine wichtige Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des
BGE 120 Ib 16 S. 22
Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen. Die genaue Bestimmung und Gewichtung sowohl der Aufenthaltsdauer als auch der Qualität der privaten Beziehungen könne dabei allerdings nur im Rahmen einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorgenommen werden (BREITENMOSER, a.a.O., S. 542).
Aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht im Land des verstorbenen Ehegatten abzuleiten, fiele aber höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden. Solchen trägt das Bundesrecht allerdings wohl meist bereits dadurch Rechnung, dass Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG einen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung nach fünfjährigem Aufenthalt vorsieht. Abgesehen davon sind im vorliegenden Fall aber ohnehin keine ausserordentlichen Verhältnisse gegeben. Die Beschwerdeführerin ist im Ausland aufgewachsen und weilte bis zum Tod ihres Ehemannes nur etwas mehr als acht Monate und inzwischen gesamthaft auch erst rund zwei Jahre in der Schweiz. Von ihrer hier lebenden Schwester abgesehen, unterhält sie keine besonderen persönlichen Beziehungen; sie macht auch keine solchen geltend. Umstände, wonach sie mit der Schweiz besonders verbunden wäre, sind nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin wird durch den angefochtenen Entscheid demnach nicht in einem solchen Masse in ihrem Privatleben beeinträchtigt, dass sie sich insofern auf
Art. 8 EMRK
berufen könnte.
Selbst wenn aber unter dem Gesichtspunkt des Privatlebens auf die Beschwerde eingetreten würde, vermöchten die geringen privaten Interessen an einer Anwesenheitsbewilligung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen im Rahmen einer Abwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(vgl. dazu namentlich
BGE 118 Ib 153
E. 2d) klarerweise nicht zu überwiegen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 120
25. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1979 i.S. Hedy Münst-Landolt gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Prinzip der gleichen Besoldung der Geschlechter.
Unabhängig von finanziellen Schwierigkeiten eines Kantons steht Lehrerinnen der Anspruch auf gleiche Besoldung mit Wirkung vom Datum der angefochtenen Anstellungsverfügung zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 105 Ia 120 S. 120
Am 26. August 1977 wurde Hedy Münst-Landolt von der Erziehungs- und Kultusdirektion des Kantons Freiburg (Erziehungsdirektion) zusammen mit 26 anderen Lehrerinnen und Lehrern ins Angestelltenverhältnis aufgenommen. Da Frau Münst als Lehrerin in eine niedrigere Klasse der Besoldungstabelle eingereiht wurde als ein entsprechend qualifizierter Lehrer, erhob sie Beschwerde gegen die Anstellungsverfügung, mit dem Antrag, sie sei gleich zu besolden wie ein Lehrer.
In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde führte die Erziehungsdirektion am 17. Oktober 1978 aus, als Hilfsklasselehrerin sei Frau Münst in die Klasse 10, Stufe 3, der Besoldungstabelle eingestuft worden; Hilfsklasselehrer mit der gleichen Ausbildung würden in die Klasse 8, Stufe 3, eingeteilt. Die unterschiedliche Einstufung von Hilfsklasselehrerinnen und -lehrern sei historisch begründet, und ihrer Aufhebung stünden noch finanzielle Schwierigkeiten entgegen. Die Gleichstellung werde über eine Zeitspanne von zwei Jahren (1979/80) verwirklicht.
Am 28. Dezember 1978 wies der Staatsrat die Beschwerde ab. Er wies im wesentlichen darauf hin, dass seit der Anstellung der Beschwerdeführerin kein Hilfsklasselehrer mit einem Diplom, das demjenigen der Beschwerdeführerin entspreche, in eine höhere Lohnklasse eingeteilt worden sei. Damit sei in ihrem Bereich das Gebot rechtsgleicher Behandlung gewahrt geblieben.
BGE 105 Ia 120 S. 121
Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung gewährleistet
Art. 4 BV
der in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehenden Frau die gleiche Besoldung wie dem Manne, der die gleiche Arbeit verrichtet; sofern einer Lehrerin die gleichen Aufgaben obliegen wie den Lehrern der gleichen Schulstufe, ist die Verfügung aufzuheben, diejene Lehrerin in eine niedrigere Besoldungsklasse einreiht als die Lehrer (
BGE 103 Ia 517
). Diese Rechtsprechung wird vom Staatsrat nicht in Frage gestellt.
Unlängst hat das Bundesgericht festgestellt, dass Lehrerinnen, die gegen eine Besoldungsverfügung rekurrieren, die Anerkennung ihres Anspruchs mit Wirkung vom Datum der angefochtenen Verfügung verlangen können. Der bundesrechtliche Anspruch auf gleiche Besoldung steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Kanton entgegenstellen, wenn er einen vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (Entscheide i.S. Blum vom 21. März 1979 und i.S. Leuenberger vom 2. Mai 1979).
Ob ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt, hängt demzufolge von den Gegebenheiten zur Zeit der angefochtenen Verfügung ab. Der Staatsrat beruft sich deshalb vergeblich auf die Praxis, an welche sich die freiburgischen Behörden seither gehalten hätten, und welche offenbar zur Folge gehabt hätte, dass bei einer allfälligen Anstellung von Lehrern deren Salär auf dasjenige der Lehrerinnen herabgesetzt worden wäre. Aus der erstinstanzlichen Verfügung wie auch der Vernehmlassung der Erziehungsdirektion vom 17. Oktober 1978 geht zweifelsfrei hervor, dass im August 1977 Lehrerinnen zu einem niedrigeren Salär eingestuft waren als Lehrer und dass insbesondere die Beschwerdeführerin bei ihrer Anstellung in eine niedrigere Besoldungsklasse eingestuft wurde als ein Lehrer mit der gleichen Ausbildung. Diese prinzipielle Ungleichbehandlung verletzt als solche den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Daran ändert nichts, dass weder zur gleichen Zeit noch nachträglich Hilfsklasselehrer mit höherer Besoldung eingestellt wurden.
BGE 105 Ia 120 S. 122
Der Staatsrat kann im übrigen der Gleichstellung und nachträglichen Entschädigung der Beschwerdeführerin Einwände finanzieller Natur schon deshalb nicht entgegenhalten, weil nur die Beschwerdeführerin allein aus dem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren Nutzen ziehen kann. Die Anstellungsverfügungen anderer Lehrerinnen, die sich in der gleichen Lage befunden haben, sind längst unanfechtbar geworden.
Da die Beschwerdeführerin durch keinen Anwalt vertreten ist, kann ihrem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss ständiger Praxis nicht entsprochen werden (
BGE 99 Ia 580
E. 4).


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Urteilskopf
107 IV 185
54. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1981 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 293 StGB
,
Art. 22 GRN
(Geschäftsreglement des Nationalrates). Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen.
1. Für die Geheimhaltungserklärung einer Verhandlung "durch Gesetz" braucht es kein Gesetz im formellen Sinn. Eine von der betreffenden Behörde im Rahmen ihrer Kompetenz erlassene Verordnung reicht aus, selbst wenn sich diese bloss an die Mitglieder der Behörde selbst oder allfällige weitere Sitzungsteilnehmer richtet, ohne zugleich einem aussenstehenden Bürger eine Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen (Verwaltungsverordnung) (E. 1).
2.
Art. 22 Abs. 2 GRN
bildet eine rechtsgenügende Grundlage für eine Geheimhaltungserklärung im Sinne von
Art. 293 StGB
(E. 2b u. E. 3b).
3.
Art. 293 StGB
liegt ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 107 IV 185 S. 186
A.-
Ende August 1979 bereinigte eine Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates (GPK) einen Berichtsentwurf betreffend die Bundesaufsicht über die SRG und verabschiedete diesen zu Handen der Gesamtkommission. Der Bericht war zu diesem Zeitpunkt noch nicht für eine Veröffentlichung bestimmt. Auf nicht näher abklärbare Weise geriet der Journalist X. in den Besitz des Berichtsentwurfs und veröffentlichte Auszüge davon unter dem Titel "Polit-Grusel um SRG und Bundesaufsicht" in der "Weltwoche" vom 5. September 1979. Mit Schreiben vom 3. Oktober 1979 erstattete der Präsident des Nationalrates bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses gegen Unbekannt und wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) gegen X. Das Verfahren gegen den letzteren wurde mit Verfügung vom 14. Februar 1980 an die Behörden des Kantons Zürich delegiert.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach X. am 24. Oktober 1980 der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von
Art. 293 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 750.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 12. März 1981 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 107 IV 185 S. 187
Eine von X. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. September 1981 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 293 Abs. 1 StGB
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, u.a. aus Verhandlungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt.
a) Soweit diese Bestimmung von "durch Gesetz" geheim erklärten Verhandlungen spricht, ist damit nicht ein Gesetz im formellen Sinne gemeint. Vielmehr muss eine Verordnungsvorschrift ausreichen, wenn der Verordnungsgeber seine Kompetenz dazu unmittelbar aus der Verfassung (selbständige Verordnung) oder aus einer gesetzlichen Delegationsnorm (unselbständige Verordnung) ableiten kann. Es wäre schlechterdings nicht einzusehen, warum die fragliche Behörde ihre Verhandlungen zwar durch Beschluss, also durch eine Verfügung nach
Art. 293 Abs. 1 StGB
rechtsverbindlich sollte geheim erklären können, nicht aber durch eine Verordnung, wenn sie zum Erlass einer solchen befugt ist.
b) Sodann setzt
Art. 293 Abs. 1 StGB
mit dem Begriff des Gesetztes auch nicht eine generell-abstrakte Norm im Sinne eines die Bürger zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtenden Rechtssatzes voraus (s.
BGE 105 Ia 351
f.). Auch Erlasse, die sich nur an die Behörde selber richten, ihr Handeln in organisatorischer Hinsicht regeln (Verwaltungsverordnungen) fallen in Betracht. Das folgt schon aus der Umschreibung des Tatbestandes, wenn darin von Verhandlungen einer Behörde die Rede ist, die durch Gesetz (oder behördlichen Beschluss) als geheim erklärt worden sind. Die damit gemeinte Norm muss sich notwendig an die Mitglieder der Behörde und an allfällige andere Sitzungsteilnehmer richten, ohne zugleich einem aussenstehenden Bürger unmittelbar eine Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen. Diese mag als Aussenwirkung der Verordnungsbestimmung den Dritten mittelbar treffen (s. das vorgenannte Urteil), folgt hier aber unmittelbar aus
Art. 293 StGB
.
BGE 107 IV 185 S. 188
c) Durch das Gesetz geheim erklärt ist schliesslich nicht nur, was die Norm ausdrücklich als geheim erklärt; es genügt, dass sich aus deren Sinn ergibt, dass die betreffenden Verhandlungen geheimgehalten werden müssen. Was sich durch Auslegung einem Gesetz entnehmen lässt, ist einer ausdrücklichen Bestimmung grundsätzlich gleichwertig, und es ist nicht zu ersehen, warum der Strafgesetzgeber in
Art. 293 StGB
eine Ausnahme hätte machen und nur die Veröffentlichung ausdrücklich geheim erklärter Verhandlungen unter Strafe stellen sollen (
BGE 77 IV 183
).
2.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Gebot zur Geheimhaltung der Verhandlungen der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats und seiner Arbeitsgruppen aus Art. 22 des Geschäftsreglementes des genannten Rats (SR 171.13; GRN) abgeleitet.
a) Bei dieser Reglementsvorschrift handelt es sich unzweifelhaft um ein "Gesetz" im oben umschriebenen Sinne des
Art. 293 StGB
, zu dessen Erlass der Nationalrat kraft
Art. 8bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung (SR 171.11)
befugt war. Dabei hat der Nationalrat seine Befugnis als Verordnungsgeber keineswegs überschritten, wenn er die Verhandlungen seiner Kommissionen grundsätzlich dem Sitzungsgeheimnis unterstellt hat. Es liegt vielmehr im wohlverstandenen Interesse einer möglichst freien, durch keinerlei unzeitige Beeinflussung von aussen behinderten Meinungsbildung, Sitzungen von parlamentarischen Kommissionen so lange geheimzuhalten, als es die betreffende Kommission nach dem Gang ihrer Beratungen für geboten erachtet. Im übrigen wurde - wie sich im folgenden zeigen wird - das Sitzungsgeheimnis in
Art. 22 GRN
nicht schlechthin und unbegrenzt verhängt, sondern zeitlich und nach dem Kreis der Mitteilungsempfänger in sachlich vertretbarer und dem ungestörten Geschäftsgang objektiv dienender Weise umschrieben.
b) Nach dem unter dem Titel "Information, Sitzungsgeheimnis" stehenden
Art. 22 GRN
unterrichtet die Kommission durch ein beauftragtes Mitglied die Vertreter von Presse, Radio und Fernsehen, je nach der Bedeutung der Geschäfte, schriftlich und allenfalls mündlich über ihre Verhandlungen (Abs. 1 Satz 1). Die Kommissionsmitglieder und Sitzungsteilnehmer greifen dieser Kommissionsmitteilung nicht vor (Abs. 2 Satz 1).
Diese Bestimmungen sind nach Wortlaut und Sinn komplementär und damit als eine Einheit zu verstehen. Aus ihnen ergibt sich, dass die Kommission den Zeitpunkt bestimmt, an welchem sie die
BGE 107 IV 185 S. 189
Massenmedien über ihre Verhandlungen unterrichten will, und dass diese Information durch ein von ihr beauftragtes Mitglied geschieht, das dann allein hiezu befugt ist; denn wie aus Abs. 2 Satz 1 des
Art. 22 GRN
folgt, unterliegen die übrigen Kommissionsmitglieder - unter Vorbehalt weitergehender Amtsgeheimnisse usw. (Art. 22 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Abs. 3 Satz 1 GRN) einerseits und der Orientierung der eigenen Fraktion anderseits (
Art. 22 Abs. 3 GRN
) - bis nach jener offiziellen Bekanntmachung dem Sitzungsgeheimnis. Hiefür spricht übrigens nicht nur der Titel, sondern vor allem auch der Umstand, dass beide Bestimmungen den Indikativ Präsens verwenden ("Die Kommission unterrichtet", "Die Kommissionsmitglieder... greifen nicht vor"), was dem heute übliche Stil der Gesetzesredaktion gemäss den imperativen Gehalt der Norm ausdrückt. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass mit Abs. 2 Satz 1 eine blosse Ordnungsvorschrift erlassen worden wäre, die keine rechtsgenügende Grundlage für eine Geheimhaltungserklärung im Sinne des
Art. 293 StGB
bilden würde. Daran ändert auch der in Abs. 2 Sätze 2 und 3 GRN enthaltene Hinweis auf das Amtsgeheimnis, die militärische Geheimhaltung und die Stellungnahme der anderen Teilnehmer in den Verhandlungen nichts. Diese Sonderbestimmungen besagen bloss, dass in diese Geheimnisbereiche fallende Tatsachen von den Kommissionsmitgliedern und Sitzungsteilnehmern über den Rahmen des in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GRN geregelten Sitzungsgeheimnisses hinaus geheimzuhalten sind (entsprechend auch Abs. 3). Schliesslich zwingt auch die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 10 EMRK
nicht zu einem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zu hören ist, verlangen jedenfalls sowohl die BV wie die EMRK für Beschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit nur ein Gesetz im materiellen Sinn; solche Eingriffe können somit auch in einer verfassungs- und gesetzeskonformen Verordnung enthalten sein (
BGE 105 Ia 183
), was hier der Fall ist. Inwiefern aber
Art. 22 Abs. 2 Satz 1 GRN
der gebotenen Bestimmtheit entbehren sollte, ist nach dem oben Gesagten unerfindlich.
3.
Was in der Beschwerdeschrift unter lit. B (S. 7 ff.) vorgebracht wird, verkennt klarerweise den Sinn des
Art. 22 GRN
und widerspricht teilweise auch wesentlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den Kassationshof binden und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können.
a) Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Bericht sei für
BGE 107 IV 185 S. 190
die Veröffentlichung bestimmt gewesen, trifft nicht zu. Einmal handelte es sich nicht um einen endgültigen Bericht, sondern nur um einen Berichtsentwurf einer Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission, der dieser vorerst unterbreitet werden musste; denn nach Art. 47ter Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes der Bundesversammlung erhalten die Sektionen einer Geschäftsprüfungskommission ihre Aufträge von der Gesamtkommission, die allein befugt ist, Beschlüsse zu fassen. Dieser allein stand es deshalb zu, darüber zu befinden, ob und in welcher Form der Bericht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollte. Entsprechend sieht denn auch
Art. 22 Abs. 1 GRN
vor, dass "die Kommission" durch ein beauftragtes Mitglied die Massenmedien unterrichtet. Das Kassationsgericht hat deshalb mit Recht festgehalten, dass der Berichtsentwurf zu jenem Zeitpunkt noch nicht für die Veröffentlichung bestimmt gewesen sei.
b) Nach
Art. 22 Abs. 1 GRN
unterliegen dem Sitzungsgeheimnis die "Verhandlungen" der Geschäftsprüfungskommission. Es versteht sich nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung, dass die darin enthaltene Geheimhaltungserklärung auch Papiere umfasst, in denen Verhandlungen ihren Niederschlag gefunden haben und die noch der Beratung der Gesamtkommission unterliegen und deshalb ihrer Natur nach für den internen Gebrauch bestimmt sind. Der fragliche Berichtsentwurf fiel damit ohne weiteres unter das Sitzungsgeheimnis des
Art. 22 Abs. 1 GRN
; einer besonderen Geheimhaltungserklärung bedurfte es deshalb für das betreffende Aktenstück entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht.
c)
Art. 293 StGB
liegt des weiteren ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde. Es genügt danach die durch Gesetz oder behördlichen Beschluss abgegebene Erklärung, dass die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen geheim seien. Entsprechend ist deshalb vom Richter nicht zu prüfen, ob die im konkreten Fall bekanntgegebene Tatsache wirklich geheim gewesen ist oder nicht (STRATENWERTH, 2. Aufl. S. 303). Auch ist es ohne Belang, ob die Kommissionsmitglieder durch die Indiskretion in ihrer Meinungsbildung tatsächlich gestört worden sind.
Art. 293 StGB
will schon die blosse Gefahr einer Beeinflussung des Verhandlungsgangs von aussen her, wie sie bei der vorzeitigen Bekanntgabe von die Beratungen betreffenden Tatsachen möglich wäre, verhindern.
d) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die in
Art. 22 GRN
getroffene Lösung befriedige nicht, ist er nicht zu hören. Es ist nicht Sache des Richters, die sich im Rahmen des Art. 8bis Abs. 2
BGE 107 IV 185 S. 191
des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung haltende Reglementsbestimmung des Art. 22 auf ihre Angemessenheit zu prüfen (s.
BGE 98 IV 135
, 92 IV 109 u.a.m.). Ferner ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als damit unter Berufung auf den Grundsatz in dubio pro reo argumentiert wird. Diese Maxime ist nur im Rahmen des
Art. 4 BV
beachtlich, dessen Verletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden kann. Schliesslich ist es auch unbehelflich, ob frühere Indiskretionen zu Strafverfahren gegen Journalisten geführt haben oder nicht. Soweit im übrigen der Beschwerdeführer damit einen Verstoss gegen den Gleichheitssatz rügen wollte, wäre er in diesem Verfahren ohnehin nicht zu hören.
4.
Nach
Art. 293 StGB
macht sich strafbar, wer "ohne dazu berechtigt zu sein", aus geheim erklärten Akten usw. etwas an die Öffentlichkeit bringt. Da gemäss
Art. 22 Abs. 1 GRN
die Kommission durch ein von ihr beauftragtes Mitglied Presse, Radio und Fernsehen und damit die Öffentlichkeit über die grundsätzlich dem Sitzungsgeheimnis unterliegenden Verhandlungen unterrichtet, versteht sich von selbst, dass der Beschwerdeführer als Journalist a priori dazu nicht befugt gewesen ist. Anders wäre es nur, wenn er sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könnte. X. macht in diesem Sinne Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen geltend. Was er jedoch zur Begründung vorbringt, erschöpft sich in allgemeinen Ausführungen über das öffentliche Informationsbedürfnis einerseits und die Wahrung der Staatssicherheit und des Persönlichkeitsschutzes anderseits. Zudem greift er dabei immer wieder auf die Behauptung zurück, der Berichtsentwurf der Arbeitsgruppe habe keine Geheimnisse enthalten. Das letztere Vorbringen ist schon deswegen belanglos, weil - wie ausgeführt -
Art. 293 StGB
von einem formellen Geheimnisbegriff ausgeht. Und was die allgemeinen Erwägungen zu den vorgenannten Problemkreisen anbelangt, so reichen sie in keiner Weise aus, um darzutun, dass der Beschwerdeführer im konkreten Fall zur Tat berechtigt gewesen wäre. Das würde den Nachweis voraussetzen, dass die Öffentlichkeit, deren Informationsbedürfnis er angeblich hat wahren wollen, in casu ein dringendes Interesse daran gehabt hätte, gerade über die aus dem Berichtsentwurf der Arbeitsgruppe der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom Beschwerdeführer an die Öffentlichkeit gebrachten Tatsachen unterrichtet zu werden, bevor die Gesamtkommission jenen Entwurf beraten und den Gehalt ihrer Verhandlungen durch ein von ihr
BGE 107 IV 185 S. 192
beauftragtes Mitglied den Massenmedien bekanntgegeben hätte. Hiefür ist jedoch der Beschwerde nichts Stichhaltiges zu entnehmen; insbesondere hilft der Hinweis darauf nicht, dass die parlamentarische Tätigkeit sich immer mehr auf die Kommissionen verlagert und deswegen die Öffentlichkeit "an einer möglichst breiten, offenen und ungeschminkten Darstellung der Kommissionsarbeit" interessiert sei. Diesem Interesse kommt
Art. 22 Abs. 1 GRN
entgegen, indem danach die Kommissionen durch ihren beauftragten Sprecher die Massenmedien über den Verhandlungsgang unterrichten. Dabei kann in durchaus zureichendem Masse auch über die Verhandlungen der Sektionen oder Arbeitsgruppen informiert werden. Dass im vorliegenden Fall mit einem ungehörigen Vertuschungsmanöver seitens der Kommission hätte gerechnet werden müssen, dem eine vorzeitige Information der Öffentlichkeit hätte entgegenwirken sollen, wurde von der Vorinstanz verbindlich verneint.
Der in der Beschwerde enthaltene Vergleich mit dem Parlamentarier aber, der als Geheimnisträger geheime Tatsachen an einen Journalisten weitergegeben hatte, hinkt. Dass ersterer für den Geheimnisbruch strafrechtlich nicht verfolgt wurde, hatte seinen Grund in der Tatsache, dass die eidgenössischen Räte die Ermächtigung zur Strafverfolgung verweigert hatten (Art. 14 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz; SR 170.32). Dafür durften Opportunitätsgründe wie staatspolitische Erwägungen herangezogen werden (s.
BGE 106 IV 44
), die der Journalist, der nicht Parlamentarier war, nicht für sich in Anspruch nehmen konnte. Wo aber die eidgenössischen Räte so verfahren, liegt in ihrem Entscheid keine Rechtfertigung des dem Parlamentarier zur Last gelegten Verhaltens, weshalb auch der unter diesem Gesichtspunkt vom Beschwerdeführer erhobene Einwand fehl geht.
5.
Der Beschwerdeführer behauptet sodann, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, weil er nicht die Absicht gehabt habe, etwas Rechtswidriges zu tun. Er verkennt indes, dass zum Vorsatz nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit gehört (
BGE 99 IV 58
). Ob das zum Vorsatz gehörende Wissen und Wollen aber gegeben sei, ist Tatfrage, die vom Sachrichter für den Kassationshof verbindlich beantwortet wird und im vorliegenden Fall auch in nicht anfechtbarer Weise beantwortet worden ist. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht einzutreten.
BGE 107 IV 185 S. 193
6.
Abschliessend macht der Beschwerdeführer geltend, das Strafurteil verstosse gegen
Art. 10 EMRK
. Soweit er damit hauptfrageweise eine Verletzung dieser Konventionsbestimmung rügt, ist er nicht zu hören. Das von ihr geschützte Recht der freien Meinungsäusserung ist verfassungsrechtlichen Inhalts (
BGE 101 IV 253
). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (
Art. 269 BStP
).
In dem Masse aber, als X. mit dem Hinweis auf
Art. 10 EMRK
die Bestimmung des
Art. 22 GRN
als verfassungswidrig bezeichnen möchte, ist darauf hinzuweisen, dass der Kassationshof im Rahmen eines Meinungsaustauschs mit der 2. öffentlichrechtlichen Abteilung beschlossen hat, in Korrektur der in
BGE 98 IV 137
gemachten Aussagen auf seine frühere Praxis zurückzukommen und dieser entsprechend sich grundsätzlich auf eine Gesetzmässigkeitskontrolle unselbständiger Verordnungen zu beschränken, die sich auf eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegationsnorm stützen; das Bundesgericht ist nämlich gemäss
Art. 113 Abs. 3 BV
an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze gebunden und hat sich auch an die auf solche Gesetze gestützten Verordnungen zu halten, soweit sie in den Grenzen der dem Verordnungsgeber im Gesetz erteilten Gesetzgebungskompetenz bleiben; in diesem Umfang nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den Rahmen der Ermächtigung hinausgehen (
BGE 92 IV 109
,
BGE 75 IV 79
,
BGE 62 I 79
). Dass dies hier nicht der Fall ist, wurde bereits dargetan (E. 2a). Im übrigen wäre der Einwand des Beschwerdeführers ohnehin unbegründet; denn wie das Bundesgericht entschieden hat, schafft
Art. 10 EMRK
keine Informationspflicht der Behörden, und es folgt eine solche Pflicht auch nicht aus der von der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit miterfassten Informationsfreiheit (
BGE 104 Ia 88
, insbes. 94 ff.). Sind aber die Behörden nach dem Gesagten nicht zur Information verpflichtet, dann kann nicht darin, dass sie in einem Erlass zwar eine Information der Öffentlichkeit über ihre Verhandlungen vorsehen, sie aber bestimmten Einschränkungen unterwerfen, ein Verstoss gegen
Art. 10 EMRK
liegen.


header:
Urteilskopf
125 III 62
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 janvier 1999 dans la cause S.I. X. contre L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietvertrag. Rücknahme der Zustimmung zur Untermiete (
Art. 262 Abs. 1 und 2 OR
,
Art. 269d Abs. 3 OR
).
Der Rückzug der Zustimmung zur Untermiete, welche für eine unbestimmte Dauer erteilt worden war, muss dem Mieter mit dem offiziellen Formular mitgeteilt werden. Ficht der Mieter den Rückzug der Zustimmung bei der Schlichtungsstelle an, und kommt in diesem Verfahren keine Einigung zustande, muss der Vermieter innerhalb von dreissig Tagen den Richter anrufen, ansonsten sein Klagerecht verwirkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 125 III 62 S. 62
A.-
Titulaire d'un bail qui se renouvelle tacitement de six mois en six mois, L. loue, depuis le 1er avril 1978, un appartement de cinq pièces et demie dans un immeuble sis à Genève. Avec le consentement de la bailleresse, il en sous-loue une partie des locaux depuis le 27 avril 1992.
Le 22 mai 1996, le nouveau propriétaire de l'immeuble, la S.I. X., a fait notifier à L. un avis officiel de majoration de loyer ou d'autres
BGE 125 III 62 S. 63
modifications du bail indiquant: '«fin de l'octroi de la faculté de sous-louer à partir du 30 septembre 1999'».
B.-
Le 18 juin 1996, L. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, contestant la modification demandée de la relation contractuelle.
L'affaire ne fut pas conciliée lors de l'audience du 17 février 1997.
La bailleresse n'a pas saisi le Tribunal des baux et loyers d'une demande concluant à la confirmation du bien-fondé de sa prétention. En revanche, les locataires ont porté l'affaire devant cette juridiction qui a constaté la nullité de la prétention litigieuse par jugement du 6 novembre 1997.
Statuant par arrêt du 25 mai 1998, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a constaté que le droit d'agir de la bailleresse était périmé, parce qu'elle n'avait pas agi dans les trente jours à compter de l'échec de la conciliation.
C.-
La S.I. X. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des
art. 269d, 274f al. 1 et 262 CO
, elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au constat de la validité de la prétention notifiée par l'avis de modification du bail du 22 mai 1996.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 262 al. 1 CO
, le locataire ne peut sous-louer qu'avec le consentement du bailleur. Ce dernier ne peut cependant refuser son consentement que dans les hypothèses prévues par l'
art. 262 al. 2 CO
. En l'occurrence, le consentement requis a été donné pour une durée indéterminée.
La bailleresse voudrait cependant retirer le droit de sous-louer après le 30 septembre 1999. La doctrine n'est pas univoque sur les circonstances qui permettraient de retirer le consentement accordé (cf. HIGI, Commentaire zurichois, n. 35 ad
art. 262 CO
; Commentaire de l'USPI, n. 29 ad
art. 262 CO
; LACHAT, Le bail à loyer, p. 381 n. 2.2.7). Il n'est pas nécessaire d'approfondir la question à ce stade, puisqu'il faut préalablement s'interroger sur la nature de la prétention émise par la bailleresse.
b) Le contrat de bail conclu initialement permettait au locataire d'utiliser l'appartement comme logement. Autrement dit, il donnait au locataire la faculté d'occuper, lui-même et ses proches, l'appartement loué
BGE 125 III 62 S. 64
pour y habiter. Le consentement ultérieur à la sous-location a étendu les facultés accordées au locataire: celui-ci peut désormais faire un autre usage de la chose louée, à savoir la donner à bail et en tirer ainsi des revenus. Le retrait du consentement a donc pour effet de modifier l'usage convenu, en retirant au locataire la possibilité de sous-louer. La modification voulue par la bailleresse affecte ainsi de manière directe sa prestation essentielle: la cession d'un usage convenu de la chose (cf.
art. 253 CO
).
Il faut donc en déduire que la bailleresse souhaite à l'avenir réduire ses prestations. Selon l'
art. 269d al. 3 CO
, l'envoi d'une formule officielle est exigé '«lorsque le bailleur envisage d'apporter unilatéralement au contrat d'autres modifications au détriment du locataire, par exemple en diminuant ses prestations ou en introduisant de nouveaux frais accessoires'». Comme on se trouve en présence d'une forme de réduction des prestations du bailleur, il s'agit de l'une des hypothèses citées à titre d'exemple par l'
art. 269d al. 3 CO
, de sorte qu'il n'est pas douteux que cette disposition est applicable.
Même si l'on admettait que l'exigence de la formule officielle n'existe que dans les hypothèses citées par la loi (dans ce sens: HIGI, op.cit., n. 48 ss ad
art. 269d CO
), la solution du cas d'espèce ne serait pas modifiée, puisqu'il s'agit précisément d'une forme de réduction des prestations. Il résulte cependant clairement du texte légal que l'
art. 269d al. 3 CO
ne cite que des exemples et qu'il n'est donc pas exclu d'appliquer la règle dans d'autres circonstances. La règle vise de façon générale toutes les '«modifications du contrat qui entraînent un amoindrissement unilatéral de la situation du locataire ...'» (LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.4).
La recourante est d'ailleurs mal placée pour contester l'exigence de la formule officielle, puisqu'elle l'a elle-même utilisée, ce qui démontre que sa propre analyse l'avait conduite à conclure à sa nécessité.
Lorsque l'
art. 269d al. 3 CO
est applicable, il résulte de la systématique de la loi qu'il faut appliquer les mêmes règles de procédure qu'en cas de contestation d'une majoration de loyer (cf. LACHAT, op.cit., p. 372 n. 3.6).
c) Si l'autorité constate l'échec de la tentative de conciliation, la partie qui persiste dans sa demande doit saisir le juge dans les trente jours (
art. 274f al. 1 CO
).
Contrairement à ce que prévoit le droit cantonal (art. 10 A al. 1 de la loi du 4 décembre 1977 instituant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers), le juge ne peut pas être saisi par
BGE 125 III 62 S. 65
n'importe laquelle des parties. Il résulte clairement du droit fédéral - qui prime le droit cantonal (art. 2 Disp. trans. Cst.) - que la qualité pour agir n'appartient qu'à celui qui persiste dans sa demande.
En l'espèce, c'est la bailleresse qui souhaitait modifier à l'avenir les relations contractuelles, en retirant le consentement à la sous-location qui avait été donné pour une durée indéterminée. Elle voulait donc une '«autre modification'» du contrat au détriment du locataire, consistant à réduire l'usage autorisé (cf.
art. 269d al. 3 CO
); dans une telle situation, il appartient au bailleur qui persiste à demander la modification du contrat d'agir dans le délai de trente jours (HIGI, op. cit., n. 49 ad
art. 274f CO
).
Il n'est pas contesté que la recourante n'a pas agi dans les trente jours et la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en constatant que son droit d'agir était périmé (sur cette notion: cf.
ATF 124 III 21
consid. 2b, 245 consid. 3a).


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Urteilskopf
112 II 97
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 août 1986 dans la cause X.-Y. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht.
1. Die weite Überprüfungsbefugnis, über welche die Stiftungsaufsichtsbehörde verfügt, schliesst jene des Zivilrichters, der im Rahmen eines Streites über die Ausübung eines subjektiven Rechts angerufen werden kann, nicht aus (E. 3).
2. Der Entscheid, ein Mitglied des Stiftungsrates auszuschliessen, hat einen Streit zum Gegenstand, der die Organisation, den Gang und die Tätigkeit der Stiftung betrifft. Dieser kann daher von der Aufsichtsbehörde überprüft werden (E. 4).
3. Die Aufsichtsbehörde hat nicht nur dafür zu sorgen, dass der Stiftungszweck nicht gefährdet wird, sondern sie hat auch über das gute Funktionieren der Stiftungsorgane zu wachen und beispielsweise deren Zusammensetzung zu überprüfen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 112 II 97 S. 98
A.-
Le 27 juin 1984, le conseil de la Fondation Y. a prononcé l'exclusion de X.-Y. de son sein. Par décision du 16 octobre 1984, l'autorité de surveillance des fondations s'est déclarée incompétente pour connaître de la plainte portée par X.-Y. contre le prononcé d'exclusion.
Par arrêt du 4 septembre 1985, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par X.-Y. contre la décision de l'autorité de surveillance.
B.-
X.-Y. a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et à la constatation que l'autorité cantonale de surveillance est compétente pour se prononcer sur la décision d'exclusion.
La Fondation Y. conclut également à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle confirme la décision d'incompétence prise par l'autorité de surveillance.
Le Département fédéral de justice et police propose l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'
art. 84 al. 1 CC
, les fondations (à l'exception de celles de famille et des ecclésiastiques,
art. 87 al. 1 CC
), sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but. La loi attribue à l'autorité de surveillance des pouvoirs relativement étendus: elle prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation relatives aux organes et au mode d'administration sont insuffisantes (
art. 83 al. 1 et 2 CC
); elle pourvoit à ce que les biens de la fondation soient employés conformément à leur destination (
art. 84 al. 2 CC
); elle peut remettre à une autre fondation qui poursuit un but analogue, sous réserve d'une disposition contraire du fondateur ou de l'acte de fondation, les biens d'une fondation qui ne peut pas être organisée conformément à son but (
art. 83 al. 3 CC
); il appartient à l'autorité de surveillance de proposer à l'autorité cantonale ou fédérale compétente la modification de l'organisation ou du but d'une fondation (
art. 85 et 86 CC
)
BGE 112 II 97 S. 99
ou de provoquer la dissolution de celle-ci (
art. 89 al. 1 CC
). Le "mode d'administration" mentionné à l'
art. 83 al. 1 CC
comprend notamment toutes les indications relatives à la désignation, à la composition, à l'activité (gestion) et aux compétences des organes de la fondation (RIEMER, n. 30 ad
art. 83 CC
). Dans le cadre de son pouvoir de surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires, telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres, et d'une manière générale suspendre l'exécution de décisions des organes de la fondation (RIEMER, n. 108, 109 et 111 ad
art. 84 CC
). Ces mêmes mesures peuvent aussi être ordonnées à titre définitif (RIEMER, n. 98-102 ad
art. 84 CC
et les citations;
ATF 108 II 358
consid. 5;
ATF 105 II 326
consid. 5a; 100 Ib consid. I 2a;
ATF 96 I 406
). Le vaste pouvoir d'examen dont bénéficie l'autorité de surveillance n'exclut cependant pas la compétence du juge. Mais, selon une règle unanimement reconnue, celle-ci ne s'étend qu'aux litiges qui ont pour objet l'exercice d'un droit subjectif (cf.
ATF 76 I 44
qui étend à toutes les fondations la compétence du juge pour statuer sur les contestations de droit privé). Il en est ainsi, par exemple, lorsque les statuts prévoient des prestations en faveur des destinataires de la fondation et que ces prestations ne dépendent pas entièrement de l'appréciation des organes. Si tel n'est pas le cas, la compétence de l'autorité de surveillance exclut celle du juge (
ATF 61 II 295
/296). En revanche, la possibilité d'ouvrir action ne s'oppose pas à une intervention de l'autorité de surveillance, lorsque le refus d'accorder les prestations statutaires représente en même temps une violation des obligations qui incombent aux organes dans la réalisation du but de la fondation (cf. RIEMER, n. 137-145 ad
art. 84 CC
et les citations).
Doctrine et jurisprudence admettent, en particulier, que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de participation à ceux-ci, dans la mesure où les statuts ou des accords privés ne fondent pas un droit subjectif) relèvent de l'autorité de surveillance (RIEMER, n. 147-162 ad
art. 84 CC
, en particulier n. 150 et 159). La jurisprudence la plus récente est dans la ligne de la doctrine. La compétence a été reconnue à l'autorité de surveillance d'examiner si les cotisations de l'employeur à des institutions d'assurance devaient être versées par l'entreprise fondatrice elle-même, ou pouvaient être prélevées sur l'ensemble des biens de la fondation (
ATF 101 Ib 231
; cf. aussi
ATF 106 II 265
), de même que de prononcer la destitution ou la révocation d'organes de la fondation (
ATF 105 II 326
consid. 5). Le recours à l'autorité de surveillance a la
BGE 112 II 97 S. 100
portée d'un moyen ordinaire qui doit être admis de manière assez large, par opposition à l'action devant le juge civil, qui n'a qu'un caractère exceptionnel et qui n'est ouverte qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées (
ATF 110 II 439
consid. 1;
ATF 107 II 388
consid. 3). Cependant, on peut admettre, le cas échéant, la double compétence du juge civil et de l'autorité de surveillance et le droit - respectivement le devoir - de cette dernière d'intervenir et de donner aux organes de la fondation les instructions nécessaires, lorsque les prétentions des bénéficiaires s'avèrent manifestement bien fondées (
ATF 108 II 499
consid. 5 et 6, confirmé dans 111 II 101 consid. 3b in fine).
4.
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant ne peut invoquer aucun droit subjectif à faire partie du conseil de la Fondation, même si celui-ci doit obligatoirement comprendre des membres de la famille Y. D'ailleurs, il est également établi que les statuts de la Fondation ne contiennent aucune disposition autorisant le conseil à exclure l'un de ses membres.
Le litige qui a provoqué la décision d'exclusion de X.-Y. a son origine immédiate dans le comportement du recourant - auquel il a surtout été reproché d'avoir vendu des actions de la société Y. NV -, et plus vraisemblablement dans des divergences entre la famille Y. et le conseil de Fondation. D'une manière générale, ce litige a trait à l'organisation, au fonctionnement et aux activités de la Fondation, car la décision d'exclusion est de nature à perturber ces activités et à justifier même une intervention, d'office ou à la requête d'un intéressé, de l'autorité de surveillance.
Il appartenait dès lors en tout cas à l'autorité de surveillance de se saisir de la plainte portée par X.-Y. au fond et de se prononcer sur la décision d'exclusion et les motifs invoqués à son appui, sous le double angle de la légalité (ce qui peut entre autres impliquer, en l'absence d'une disposition statutaire, l'examen de la question de savoir si le conseil de la fondation peut se prévaloir, par analogie, de l'
art. 72 al. 3 CC
applicable aux associations, cf. RIEMER, n. 32 ad
art. 83 CC
) et de l'opportunité. La question peut en outre rester ouverte de savoir si le recourant ne pouvait pas également saisir le juge civil; en effet, il ne résulte pas nécessairement de l'inexistence d'un droit subjectif à entrer au conseil de fondation qu'un droit de telle nature ne puisse être valablement invoqué par le membre exclu de ce conseil.
BGE 112 II 97 S. 101
5.
Le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé de manière définitive sur le bien-fondé de la décision d'exclusion. Il s'est borné à affirmer que l'autorité de surveillance s'était à juste titre déclarée incompétente, parce qu'elle avait constaté que le comportement du recourant n'avait pas nui au but de la Fondation. Il a considéré, de surcroît, que l'autorité de surveillance n'avait aucune raison de prononcer la destitution du recourant, puisque le comportement de celui-ci n'avait pas porté atteinte au but de la fondation. Toutefois, si les autorités cantonales n'avaient pas nié à tort la compétence de l'autorité de surveillance, elles auraient dû aussi examiner le bien-fondé de la décision du conseil. L'affaire doit dès lors leur être renvoyée pour un éventuel complément d'instruction et pour nouvelle décision.
De toute manière, il faut d'emblée relever que le point de vue des autorités cantonales est trop restrictif. Ainsi que le souligne le Département fédéral de justice et police, l'autorité de surveillance doit non seulement pourvoir à ce que le but de la fondation ne soit pas mis en péril, mais également veiller au bon fonctionnement des organes de la fondation et, par exemple, examiner la question de leur composition. Or, il est évident qu'en l'espèce les dissensions qui existent entre les membres du conseil - et qui ont conduit à l'exclusion du recourant - peuvent entraver la bonne marche de la fondation.
Dans les observations qu'elle a spontanément déposées, l'autorité de surveillance admet d'ailleurs qu'"actuellement, la situation a empiré au point qu'une intervention d'office de l'autorité de surveillance n'est pas exclue en vue de préserver le but, le patrimoine et l'organisation de cette fondation, soit son existence même".


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Urteilskopf
119 Ia 342
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1993 i.S. H. gegen B., G., Bezirksanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH,
Art. 251 StGB
; Willkür; Strafverfahren, Rekurslegitimation des Geschädigten.
Der einzelne Gesellschafter muss, wenn alle übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, allein ein Rechtsmittel zu deren Schutz ergreifen können (E. 2a).
Eine Schädigung von Individualinteressen durch eine Urkundenfälschung ist möglich, namentlich wenn sie Bestandteil eines schädigenden Vermögensdeliktes ist; es ist deshalb willkürlich, die Rekurslegitimation eines Geschädigten zu verneinen, weil es bei der Urkundenfälschung keinen Geschädigten gebe (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 119 Ia 342 S. 342
A.-
Mit Wirkung ab 1. Januar 1969 wurde die einfache Gesellschaft Haus L. gegründet, an der Dr. med. A. mit 52% und seine vier Söhne H., B., G. und P. mit je 12% beteiligt waren. Nach dem Tode von Dr. med. A. im April 1982 amtierte von 1982 bis 1983 G. als Geschäftsführer, von 1984 bis zu seinem Tode 1986 P., danach bis 1988 B. In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 7. Mai 1980 bestimmte Dr. med. A., dass sein Anteil von 52% an der einfachen Gesellschaft an seinen Sohn H. übergehen solle, unter
BGE 119 Ia 342 S. 343
Beachtung der Teilungsvorschrift in
Art. 608 ZGB
. Die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Erben ist noch nicht abgeschlossen.
B.-
Im Juli 1987 reichte H. gegen B. und G. Strafanzeige wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung ein, weil sie nach dem Tod des Vaters hohe Geldbeträge aus den Mitteln der einfachen Gesellschaft bzw. der Erbengemeinschaft bezogen und auf diese Weise faktisch die unverteilte Erbschaft eigenmächtig und einseitig geteilt hätten. Diese unrechtmässigen Geldbezüge seien in den Bilanzen verschleiert worden. Durch das Vorlegen falscher Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen und Unterlassen einer entsprechenden Orientierung an den Gesellschafterversammlungen sei er regelmässig über die getätigten Bezüge getäuscht worden.
C.-
Mit Verfügung vom 22. August 1988 stellte die Staatsanwaltschaft Zürich die Strafuntersuchung ein. Dagegen rekurrierte H. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die den Rekurs mit Verfügung vom 17. Oktober 1989 guthiess und die Fortführung der Untersuchung anordnete.
Die Bezirksanwaltschaft stellte das Strafverfahren nach ergänzenden Untersuchungen am 4. März 1992 wiederum ein. Mangels Bereicherungsabsicht seien weder Betrug noch Veruntreuung gegeben, da die beschuldigten Brüder geglaubt hätten, sie seien berechtigt, Bezüge zulasten ihres Erbanteils vorzunehmen. Die Untersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass sich die Brüder entweder im Innenverhältnis gegenüber H. oder im Aussenverhältnis gegenüber Dritten betrügerisch verhalten hätten. Zur behaupteten Urkundenfälschung bemerkte die Bezirksanwaltschaft, lediglich die Bilanz per Ende 1984 sei falsch. Die Abweichungen hätten aber auf einem unabsichtlichen Fehler beruht und dieser sei in der Bilanz per Ende 1985 bereinigt worden.
D.-
Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft wies den dagegen erhobenen Rekurs von H. mit Entscheid vom 13. April 1993 ab, soweit sie überhaupt darauf eintrat. B. und G. würden Delikte hinsichtlich eines erb- und gesellschaftsrechtlich mit H. gehaltenen Gesamthandvermögens vorgeworfen. Der an einem Gesamthandverhältnis Berechtigte sei aber, da nicht unmittelbar betroffen, nicht als Geschädigter im Sinne von
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH zum Rekurs legitimiert, wenn die Delikte zum Nachteil des Gesamthandvermögens verübt worden seien. H. hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines
BGE 119 Ia 342 S. 344
entsprechenden Vertretungsauftrags gültig erheben können. Bezüglich der Urkundenfälschung gebe es keinen Geschädigten im Sinne von
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH, weshalb auch insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf den Rekurs eingetreten werden könnte, wäre er hinsichtlich des Betrugs unbegründet, da allenfalls ein sogenannter Deckungs- oder Sicherungsbetrug und deshalb lediglich mitbestrafte Nachtat von Veruntreuung oder ungetreuer Geschäftsführung vorläge.
E.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügt H. eine Verletzung von
Art. 4 BV
, namentlich eine formelle Rechtsverweigerung, da seine Geschädigtenstellung und damit seine Rekurslegitimation gemäss
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH zu Unrecht verneint worden sei. Wenn ein Gesamteigentümer in Gesamthand gehaltene Werte in seinen Besitz überführe, verletze er das Eigentum der übrigen Gesamteigentümer, auch wenn diese nicht alleine über ihre Eigentumsrechte verfügen könnten. Die übrigen Eigentümer erlitten so einen Schaden im zivilrechtlichen Sinn, der sich nicht erst bei der Liquidation auswirke. Weiter sei die Annahme realitätsfremd, er hätte den Rekurs nur zusammen mit allen andern Gesellschaftern erheben können, denn die einfache Gesellschaft Haus L. bestehe nur aus drei Mitgliedern, nämlich ihm und seinen zwei Brüdern: Ein Mehrheits- oder sogar einstimmiger Beschluss zugunsten eines Strafverfahrens sei aber bei dieser Konstellation überhaupt nicht denkbar.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH sind zur Ergreifung der Rechtsmittel legitimiert "die Privatkläger sowie die Personen, welchen durch die der gerichtlichen Beurteilung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte (Geschädigte)". Nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte wie auch nach der in der Literatur vorherrschenden Auffassung ist Geschädigter nur der unmittelbar Verletzte, d.h. der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechts oder Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriff nach richtet (Urteile des Obergerichts und des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, publiziert in SJZ 71/1975 S. 64 Nr. 30 und S. 282 ff.; BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie
BGE 119 Ia 342 S. 345
von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Kriminalistik 1970, S. 458; BRUNNER, Die Stellung des Geschädigten im zürcherischen Offizial- und subsidiären Privatstrafklageverfahren, Diss. Zürich 1976, S. 27; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 82; SCHMID, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1993, N 502 ff.).
a) Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand (
Art. 544 Abs. 1 OR
); das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache (
Art. 652 ZGB
). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden (
Art. 653 Abs. 2 ZGB
; VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 382; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 296-298; vgl. auch
BGE 102 Ia 430
E. 3). Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht.
In seiner Rechtsprechung zur Erbengemeinschaft, gemäss
Art. 602 Abs. 2 ZGB
ebenfalls eine Gemeinschaft in Gesamthand, hat das Bundesgericht Rechtsmittel einzelner Erben zugelassen, wenn ein zur Erbschaft gehörender Anspruch gegenüber einzelnen Miterben von allen übrigen Erben geltend gemacht wird, oder wenn der Rechtsstreit Schulden der Gesamthand betrifft, für welche die einzelnen Erben solidarisch haften (
BGE 102 Ia 430
E. 3,
BGE 93 II 11
E. 2b, je mit Hinweisen). Bereits in
BGE 54 II 243
wurde die Legitimation zweier Erben in einer aus drei Personen bestehenden Erbengemeinschaft bejaht, die gegen den dritten Miterben einen Anspruch gerichtlich durchsetzen wollten; denn mit dem Prinzip der gemeinsamen Klageerhebung solle vermieden werden, dass ein einzelner Erbe ohne Rücksicht auf seine Miterben Klage erhebe und diese durch unsorgfältige Prozessführung um ihren Anspruch bringe; es bestehe aber kein Grund, einzelne Erben nicht von sich aus gegen alle übrigen Miterben vorgehen zu lassen, weil in diesem Fall alle Erben Prozesspartei seien und sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten.
Entsprechendes muss auch für die einfache Gesellschaft gelten, um die es im zu beurteilenden Fall geht. Bei strafbaren Handlungen Dritter zum Nachteil der einfachen Gesellschaft werden deren Mitglieder gemeinsam als Geschädigte bzw. als für die Gesellschaft Handlungsberechtigte gemäss
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH betrachtet; also muss auch der einzelne Gesellschafter ein Rechtsmittel
BGE 119 Ia 342 S. 346
ergreifen können, wenn die übrigen Mitgesellschafter Straftaten zum Nachteil der einfachen Gesellschaft begangen haben, denn nur so können deren Rechte gewahrt werden. Dadurch wird der einzelne Gesellschafter nicht als unmittelbar Geschädigter betrachtet, es wird ihm nur das Recht zugestanden, ausnahmsweise allein für die einfache Gesellschaft zu handeln. Diese Ausnahme drängt sich auf, weil der Umstand, dass die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft nur gemeinsam oder in Ausübung eines Vertretungsauftrags für die Gesellschaft handeln können, nicht dazu führen darf, dass die einfache Gesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern des strafprozessualen Schutzes verlustig geht, den
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH gewährt. Diese Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ist, wie oben angeführt, auch unbedenklich, weil die übrigen Mitgesellschafter vom Rekurs gegen die Einstellungsverfügung betroffen und Partei im Rekursverfahren sind, so dass eine Auseinandersetzung unter allen Gesellschaftern stattfindet. Es ist also sachlich in keiner Weise gerechtfertigt, H. die Rekurslegitimation abzusprechen, und die Auffassung der Staatsanwaltschaft, dieser hätte den Rekurs nur zusammen mit allen anderen Gesellschaftern oder in Ausübung eines entsprechenden Vertretungsauftrags erheben können, ist offensichtlich unhaltbar. Dies war klarerweise nicht möglich, da es ausgeschlossen war, dass die Mitgesellschafter einem Rekurs gegen die Einstellung der gegen sie gerichteten Strafuntersuchung zustimmen würden. Die Staatsanwaltschaft Zürich verletzte daher das Willkürverbot gemäss
Art. 4 BV
(
BGE 118 Ia 497
E. 2a).
b) Das gleiche gilt, soweit in bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten wurde, weil es bei
Art. 251 StGB
keinen Geschädigten im Sinne von
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH gebe.
Bei einer Verletzung von Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, wird angenommen, diejenigen Personen könnten als Geschädigte betrachtet werden, die durch derartige Delikte tatsächlich in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (
BGE 118 Ia 14
E. 2b;
BGE 117 Ia 135
E. 2a mit Hinweisen; SCHMID, a.a.O., N 508). Urkundenfälschung stellt sowohl ein Tätigkeits- als auch ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar, eine Schädigung von Individualinteressen ist also grundsätzlich möglich, auch wenn in erster Linie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geschützt sind (
BGE 101 IV 53
E. 3a S. 59,
BGE 97 IV 205
E. 2 S. 209). Nach HAUSER (a.a.O., S. 83) ist bei Urkundendelikten die von der
BGE 119 Ia 342 S. 347
Tat betroffene Person Geschädigter, soweit der Beschuldigte auf dessen Benachteiligung abzielt (vgl. auch SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, 2. Band,
Art. 148 N 127
). Auch das Zürcher Kassationsgericht bejaht bei Urkundenfälschung die Geschädigtenstellung nach
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH grundsätzlich, falls durch die tatbestandsmässige Handlung allein ein individuelles Recht bzw. Rechtsgut beeinträchtigt werde, wenn also die Urkundenfälschung gleichzeitig Bestandteil der schädigenden Vermögensdelikte sei (SJZ 71/1975, S. 283).
H. wirft den beiden Beschwerdegegnern vor, unrechtmässige Geldbezüge durch Vorlage falscher Bilanzen und Erfolgsrechnungen verschleiert zu haben, wodurch er diesen in Unkenntnis der Entnahmen zugestimmt und dabei für sich einen zu tiefen Gewinnanteil akzeptiert habe. Mithin wäre er aber durch die Fälschung der Bilanzen im Sinne der zitierten Rechtsprechung geschädigt, da sowohl sein Anspruch auf Information gemäss
Art. 541 OR
als auch sein Anteil am jährlichen Gewinn gemäss
Art. 533 OR
und Ziffer 4.3 des Gesellschaftsvertrages durch die tatbestandsmässige Handlung unmittelbar beeinträchtigt wären. Die gegenteilige Annahme ist offensichtlich unhaltbar. Auch in diesem Punkte hält die Verneinung der Rekurslegitimation nach
§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO
/ZH daher vor dem Willkürverbot nicht stand.


header:
Urteilskopf
106 II 58
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1980 i.S. Schweizerischer Bankverein gegen Eidg. Amt für das Handelsregister (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38, 39 und 70 HRegV
. Eintragung einer Firma in fremden Sprachen.
1. Art. 39 enthält keine einschränkende Sonderbestimmung zu
Art. 38 HRegV
(E. 1).
2. Wird eine Firma in mehreren Sprachen eingetragen, so hat sich das Amt im Zweifel durch eigene Nachforschungen zu vergewissern, ob alle Fassungen inhaltlich übereinstimmen (E. 2).
3. Eine Firma in fremdländischen Schriftzeichen, die in der Schweiz nicht verständlich sind, kann ins Handelsregister eingetragen werden, wenn sich ihr Inhalt mit ungefähr gleichlautenden Zeichen des lateinischen Alphabets wiedergeben lässt (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 106 II 58 S. 59
A.-
Das Eidg. Amt für das Handelsregister hatte dem Schweizerischen Bankverein am 26. November 1973 die Bewilligung erteilt, seine Firma in japanischer Übersetzung (Suisu Ginko Corporation) zu führen. Am 23. Juli 1979 ersuchte der Bankverein das Amt um die Bewilligung, neben der japanischen Übersetzung auch spanische und portugiesische Versionen sowie die arabische Übersetzung (Mu'assat al-Bank al-Swissri) seiner Firma im Handelsregister eintragen zu lassen. Das Amt antwortete ihm am 31. Juli 1979, dass es auf seinen Entscheid vom 26. November 1973 zurückkommen müsse und nur Fassungen in spanischer und portugiesischer Sprache zulassen könne. Durch Verfügung vom 18. Oktober 1979 bestätigte es diese Auffassung.
B.-
Der Schweizerische Bankverein führt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, ihm die Eintragung der Firma ins Handelsregister in japanischer und arabischer Übersetzung zu gestatten oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Amt zurückzuweisen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 38 Abs. 1 HRegV
bestimmt, dass alle Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinen öffentlichen Interessen widersprechen dürfen. Das gleiche gilt gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
für den Inhalt der Geschäftsfirma. Nach
Art. 39 HRegV
sodann sind für den Fall, dass eine Firma in mehreren Sprachen wiedergegeben wird, alle Fassungen, die im Geschäftsverkehr verwendet werden, in das Handelsregister einzutragen; sie müssen inhaltlich übereinstimmen.
Das Amt führt unter Hinweis auf die frühere HRegV aus, dass Art. 39 keine einschränkende Sonderbestimmung zu Art. 38 enthalte, weshalb zu prüfen sei, ob die vom Beschwerdeführer gemäss
Art. 39 HRegV
zur Eintragung angemeldeten Fassungen seiner Firma in japanischer und arabischer Sprache gegen
Art. 38 HRegV
verstossen. Beides wird in der Beschwerde anerkannt.
2.
Aus dem Zweck des Handelsregisters, wie er in
BGE 104 Ib 322
umschrieben worden ist, folgert das Amt, die Registerbehörden müssten alle Eintragungen auf ihre Richtigkeit prüfen.
BGE 106 II 58 S. 60
Das sei für solche in japanischer und arabischer Sprache aber nicht möglich. Auch beglaubigte Übersetzungen bildeten keinen Ersatz für die Prüfung, weil die Bestätigung sich nur auf die Unterschrift des Übersetzers und darauf beziehe, dass er nach Ansicht der Urkundsperson der fremden Sprache genügend kundig sei, über die materielle Richtigkeit der Übersetzung jedoch nichts aussage. Wollte man sich mit Beglaubigungen begnügen, so würde die Verantwortung für die Richtigkeit einzutragender Tatsachen in unzulässiger Weise auf aussenstehende Personen abgewälzt und der Inhalt des Handelsregisters von Erklärungen abhängig gemacht, die der amtlichen Kontrolle entgingen.
a) Dass Übersetzungen von Belegen dazu taugen, den Registerinhalt zu verdeutlichen, erhellt schon aus
Art. 7 Abs. 2 HRegV
, auf den der Beschwerdeführer verweist. Weshalb diese Bestimmung für eine einschränkende Auslegung des
Art. 39 HRegV
sprechen sollte, ist nicht zu ersehen. Sie besagt, dass von Belegen, die nicht in der am Sitz des Handelsregisteramtes herrschenden Landessprache abgefasst sind, beglaubigte Übersetzungen verlangt werden können, um Dritten die Einsichtnahme zu ermöglichen oder zu erleichtern. Was bei Registereintragungen in einer bestimmten Landessprache zu beachten ist, muss aber erst recht für die Anwendung des
Art. 39 HRegV
gelten, wo es nicht nur um Eintragungen in einer Landessprache, sondern unvermeidlich auch um solche in landesfremden Sprachen geht.
b) Der Beschwerdeführer wirft dem Amt vor, es habe in Verletzung von
Art. 12 VwVG
Beweisangebote für die Richtigkeit der Firmabezeichnung, die er in japanischer und arabischer Sprache zur Eintragung vorlegte, nicht beachtet und auch keine eigenen Erhebungen vorgenommen. Das Amt hält dem entgegen, nach
Art. 12 VwVG
sei der rechtserhebliche Sachverhalt festzustellen; die hier streitige Frage sei grundsätzlicher Natur und betreffe die Eintragungsfähigkeit fremdsprachiger Fassungen im allgemeinen, besonders auch die Eintragung phonetischer Transkriptionen. Wie aus seinen Entscheiden erhelle, habe es die Eintragung der vorgelegten Übersetzungen oder phonetischer Transkriptionen nicht wegen fehlenden Nachweises ihrer Richtigkeit abgelehnt; es habe daher davon absehen können, die hiezu genannten Beweismittel beizuziehen.
BGE 106 II 58 S. 61
Diese Behauptung widerspricht Erwägungen der angefochtenen Verfügung und Vorbringen in der Beschwerdeantwort. Hier wie dort wird gerade unterstellt, dass selbst die Beglaubigung von Übersetzungen der Firma in japanischer und arabischer Sprache den Erfordernissen pflichtgemässer Registerführung nicht gerecht werde. Davon kann aber, wenn von phonetischen Transkriptionen einstweilen abgesehen wird, im Ernst keine Rede sein. Durch eine Urkundsperson bestätigen lassen sich nicht nur die Echtheit der Unterschrift und die Sprachkundigkeit des Übersetzers, sondern auch dessen Erklärung, dass Text und Inhalt der Übersetzung mit jenen der Vorlage in der Originalsprache übereinstimmen. Die geltende Verordnung anerkennt die Beglaubigung als qualifizierte Bestätigung denn auch ausdrücklich für Übersetzungen von Belegen aus einer Landessprache in eine andere (Art. 7 Abs. 2), für sonstige Anmeldungsbelege (Art. 28 Abs. 2) sowie für die Entgegennahme öffentlicher Urkunden, die im Ausland errichtet werden (Art. 30). Warum sie Übersetzungen von Geschäftsfirmen in fremde Sprachen davon ausnehmen sollte, ist unerfindlich. Falls das Amt oder der Handelsregisterführer eine Beglaubigung im einzelnen Fall wegen ihrer Form oder aus anderen Gründen für ungenügend halten, so haben sie sich gemäss
Art. 12 VwVG
durch eigene Nachforschungen zu vergewissern, wie es sich mit den Belegen verhält; auf diese Weise lässt sich der Registerinhalt normalerweise hinlänglich kontrollieren. Auch die Rechtsprechung muss bei Urkunden, die in landesfremden Sprachen abgefasst sind, oft auf private und notfalls auf amtliche Übersetzungen abstellen (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 261;
§ 185 ZPO
/ZH und dazu STRÄULI/MESSMER, N. 2).
Die Eintragungsfähigkeit fremdsprachiger Fassungen von Firmen kann sodann grundsätzlich nicht zweifelhaft sein. Sie ergibt sich zwingend aus den Vorschriften der
Art. 39 und 70 HRegV
. Die Firma des Beschwerdeführers ist übrigens nicht nur in den drei Landessprachen, sondern auch in Englisch bereits eingetragen. Das Amt selber lässt ferner Eintragungen in Spanisch und Portugiesisch zu, obschon diese Sprachen nicht von jedem Handelsregisterführer, geschweige denn vom breiten Publikum verstanden werden. Schon deshalb taugt sein Einwand nicht, dass nach der deutschen Lehre (Kommentar SCHLEGELBERGER, 5. Aufl., N. 1 zu § 17 HGB) fremdsprachige
BGE 106 II 58 S. 62
Firmafassungen ihre Grenze dort haben, wo die (deutsche) Öffentlichkeit sie nicht mehr verstehen würde; das kann für die Schweiz mit ihren drei Amts- und vier Landessprachen sowie der darauf ausgerichteten Gebietsaufteilung zum vorneherein nicht Regel sein. Dass Eintragungen für die gesamte schweizerische Öffentlichkeit verständlich seien, wird in
Art. 7 HRegV
nicht einmal für solche in den Landessprachen vorausgesetzt. Umsoweniger kann dies für fremdsprachige Eintragungen nach
Art. 39 oder 70 HRegV
gefordert werden.
3.
Andere Fragen sind, ob und inwieweit oder auf welche Weise fremdsprachige Firmen überhaupt ins Register eingetragen werden können. Dem
Art. 39 HRegV
ist dafür nichts zu entnehmen. Er lautet allgemein und sieht bei mehrsprachigen Fassungen die Eintragung aller vor, die im Geschäftsverkehr verwendet werden; er verlangt lediglich, dass sie inhaltlich nicht voneinander abweichen.
a) Dem Amt ist darin beizupflichten, dass nur von Eintragungen in lateinischen Buchstaben die Rede sein kann. Das folgt aus dem Zweck des Handelsregisters und dem Bedürfnis, die Einsichtnahme überhaupt zu ermöglichen, sowie aus schreib- und drucktechnischen Gründen. In dem vom Amt angeführten Schrifttum wird die gleiche Auffassung vertreten (vgl. WIELAND, Handelsrecht I S. 192/3; HIS, N. 144 zu
Art. 944 OR
; BECK, Die Kognition des Handelsregisterführers im Rechte der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 72 Anm. 107; Kommentar STAUB bzw. BRÜGGEMANN/WÜRDINGER, 3. Aufl. Anm. 6 zu § 17 HGB); hingegen ergibt sich daraus nicht, dass Eintragungen auf bestimmte Sprachen zu beschränken seien.
Eine Angleichung an die Praxis, die bei der Eintragung von Wortmarken in fremdländischen Schriftzeichen befolgt wird, ist mit dem Amt abzulehnen. Geschäftsfirmen dürfen zwar als Marken gebraucht werden (
Art. 1 und 2 MSchG
), sind aber nach firmenrechtlichen, nicht nach markenrechtlichen Bestimmungen zu bilden; von diesen hängt bloss die Frage ab, ob sie auch als Marken taugen (vgl.
BGE 88 II 32
/3). Die Firma unterscheidet sich von der Marke ferner dadurch, dass ihr Mindestinhalt vorgeschrieben und sie auch Sachangaben enthalten darf. Phantasiebezeichnungen dürfen dagegen in eine Firma nur aufgenommen werden, soweit dies mit deren Wesen und Zweck vereinbar ist; ausgeschlossen ist insbesondere rein reklamehaftes oder zeichnerisches Beiwerk (
Art. 944 Abs. 1 OR
,
Art. 38 und 44 HRegV
;
BGE 101 Ib 363
E. 3 mit Zitaten).
BGE 106 II 58 S. 63
Eine Firma in japanischen, arabischen oder andern fremdländischen Schriftzeichen, die hierzulande nicht verständlich sind, könnte schon aus technischen Gründen nicht eingetragen werden; sie hätte zudem aus der Sicht des Publikums einen rein figurativen und damit firmenrechtswidrigen Charakter, wäre folglich auch deshalb nicht zuzulassen (
BGE 104 Ib 266
/7,
BGE 64 I 57
).
b) Die vorliegende Auseinandersetzung dreht sich im Kern um die Frage, ob die phonetischen Transkriptionen der in japanischer und in arabischer Sprache gefassten Firma des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für eine Eintragung im Handelsregister erfüllen. Das ist jedenfalls insofern zu bejahen, als die streitigen Fassungen in lateinischen Buchstaben wiedergeben sind, als solche gelesen und ausgesprochen werden können und keine unerlaubten figurativen Elemente aufweisen. Dass solche Wiedergaben in einer andern als der Originalschrift nicht unter den Begriff der Übersetzung fallen, mag für den formalen Aspekt zutreffen, lässt sich von ihrem Inhalt aber nicht sagen und kann deshalb nicht entscheidend sein. Die phonetischen Transkriptionen bleiben notwendigerweise verbunden mit der ihr zugrunde liegenden japanischen bzw. arabischen Fassung (d.h. Übersetzung), die sie im originalen Sprachlaut mit entsprechenden Zeichen des lateinischen Alphabets wiedergeben.
Da gemäss
Art. 39 HRegV
alle geschäftlich verwendeten Firmafassungen, also auch Übersetzungen in andere Sprachen zu registrieren sind, japanische und arabische Versionen in den Originalschriften aber nicht eingetragen werden können, ist nicht einzusehen, weshalb inhaltlich übereinstimmende und formal eintragbare phonetische Transkriptionen ausgeschlossen werden sollen. Der Beschwerdeführer hält dem Amt entgegen, dass nach
Art. 70 HRegV
die schweizerische Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Sitz im Ausland die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung führen muss; die Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Recht vorausgesetzt (
BGE 93 I 563
), könnten Firmafassungen aus Ländern ohne Lateinschrift aber nur in der Originalschrift oder in phonetischer Transkription eingetragen werden. Es fällt auf, dass das Amt sich gerade zu diesem Einwand, der durchaus überzeugt, mit keinem Wort äussert. Der Schluss drängt sich in der Tat auf, dass was unter
BGE 106 II 58 S. 64
bestimmten Voraussetzungen für die Eintragung einer ausländischen Firma gilt, umgekehrt unter gleichen Voraussetzungen für die Eintragung einer schweizerischen Firma gelten muss.
Tatsächlich sind denn auch phonetisch transkribierte Firmen oder Firmenbestandteile im Handelsregister eingetragen, wie die Beispiele des Beschwerdeführers aus dem hebräischen, japanischen, russischen und arabischen Sprachbereich zeigen. Das Amt will sich freilich bei versehentlichen oder falschen Eintragungen nicht behaften lassen, wofür es sich insbesondere auf die japanischen Fassungen für die UHAG Übersee-Handel AG (UHAG Kaigai Tausho K.K.) und für die Schweizerische Bankgesellschaft (Swiss Union Ginko) sowie auf die arabische Fassung für die Banque Commerciale Arabe S.A. (Al-Bank Al-Tijari Al-Arabi) beruft. Der Einwand ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (
BGE 101 Ib 370
), hier aber zurückzuweisen, weil die vom Amt angeführten Beispiele nach bereits Gesagtem nicht als unrichtig erscheinen. Seine Bemerkung sodann, die Bestandteile "HAPOALIM" und "Leumi" von israelischen Bankfirmen sowie die Teile "Dai-Ichi-Kangyo" und "Fuji" japanischer Firmen würden in der Praxis als Phantasiebezeichnungen oder Eigennamen behandelt, geht am Problem vorbei. Alle diese Ausdrücke haben, wie aus der Beschwerde erhellt, eine bestimmte Bedeutung, in der sie auch übersetzbar wären. Selbst als Eigennamen oder Phantasiebezeichnungen sind sie dem hebräischen bzw. japanischen Sprachbereich zuzurechnen und in der entsprechenden Originalschrift zu finden; im Handelsregister stehen sie aber in Lateinschrift, als phonetische Transkriptionen.
c) Ein öffentliches Interesse, das der Eintragung phonetischer Transkriptionen von fremdsprachigen Firmafassungen zuwiderliefe, ist entgegen der Auffassung des Amtes nicht zu erkennen. Zu prüfen ist freilich nicht nur, ob die phonetische Transkription sich lautlich mit der ihr zugrunde liegenden Übersetzung deckt, sondern auch, ob der Inhalt der Übersetzung mit der Eintragung der Firma in der Originalfassung übereinstimmt. Nach dem, was zur Prüfung von Übersetzungen überhaupt bereits gesagt worden ist, kann das die ordnungsgemässe Führung des Handelsregisters jedoch nicht gefährden. Ebensowenig kann im Ernst davon die Rede sein, dass mit schwerwiegenden Folgen aus Nachforschungen im Zentralregister zu rechnen sei, wenn phonetische Transkriptionen
BGE 106 II 58 S. 65
fremdsprachiger Firmafassungen nicht mehr als Phantasiebezeichnungen behandelt werden, zumal solche Transkriptionen schon mehrfach und offenbar ohne Nachteil eingetragen worden sind. Wenn nötig ist die Registerführung anzupassen, was ebenfalls keine ernsthaften Schwierigkeiten bereiten dürfte und die Auskunftserteilung gemäss
Art. 119 Abs. 4 HRegV
erleichtert. Darauf Rücksicht zu nehmen, gehört zum Zweck des Handelsregisters, das sich nicht mit den Erkenntnissen des Durchschnittslesers begnügen darf.
Angesichts der strikten Vorschrift des
Art. 39 HRegV
kommt dagegen nichts darauf an, ob und in welchem Masse der Beschwerdeführer selber an der Eintragung phonetischer Transkriptionen von fremdsprachigen Fassungen seiner Firma interessiert ist. Immerhin lässt sich ein solches Interesse nicht ohne weiteres verneinen. Der Beschwerdeführer macht geltend, Japaner und Angehörige arabischer Staaten in der Schweiz müssten ihn mit seiner Bank identifizieren können, die in ihren Ländern unter japanischer oder arabischer Bezeichnung in Erscheinung trete; das gleiche gelte für japanische oder arabische Firmen, die in der Schweiz über Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften tätig sind. Das Amt hält dem entgegen, im Verkehr mit japanischen und arabischen Geschäftspartnern lasse sich Geschäftspapier mit zusätzlichen japanischen und arabischen Schriftzeichen auch ohne gleichlautenden Handelsregistereintrag verwenden. Das entspricht indes nicht dem Zweck des Handelsregisters, rechtserheblichen Verhältnissen von Handelspersonen eine qualifizierte Publizität zu sichern, die von
Art. 39 HRegV
auch im öffentlichen Interesse verlangt wird. Es leuchtet zudem ein, dass der Beschwerdeführer schweizerischen und ausländischen Kunden, die geschäftlich oder als Touristen nach Japan oder in ein arabisches Land reisen, die Sprache dieser Länder aber nicht beherrschen, dort seine Präsenz anzeigen möchte. Das ist aber nur durch eine lautgerechte Übertragung seiner Firma in eine Schrift möglich, die für die Kunden lesbar ist.
d) Ist somit die Möglichkeit, phonetische Transkriptionen von fremdsprachigen Firmafassungen in das Handelsregister einzutragen, grundsätzlich zu bejahen, so heisst das nicht, dass solche Fassungen immer mit lautlich ungefähr entsprechenden Zeichen der Lateinschrift wiedergegeben werden können. Es kann in fremden Sprachen durchaus Laute geben, die sich
BGE 106 II 58 S. 66
wegen ihrer Besonderheit für eine phonetische Transkription wenig eignen oder ihr überhaupt entziehen. Wie diesfalls den Anforderungen der
Art. 39 und 70 HRegV
nachzukommen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die japanischen und arabischen Wörter, welche der Beschwerdeführer zur Übersetzung seiner Firma gewählt hat, sich ohne Schwierigkeit in Lateinschrift wiedergeben lassen.
4.
Das Amt hat es bisher unterlassen, die phonetischen Transkriptionen, welche der Beschwerdeführer ihm für seine Firmafassungen in Japanisch und Arabisch unterbreitet hat, daraufhin zu prüfen, ob sie lautlich mit den Übersetzungen und diese inhaltlich mit der Originalfassung der Firma übereinstimmen. Es bestreitet zudem, dass die beiden Fassungen im Geschäftsverkehr überhaupt verwendet werden; der Beschwerdeführer hat für seine Behauptung jedoch Beweise angeboten. Das Amt hat das eine wie das andere vorerst näher abzuklären und dann über das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm die streitigen Fassungen zu bewilligen, erneut zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister vom 18. Oktober 1979 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Amt zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
98 Ib 364
53. Sentenza dell'8 dicembre 1972 nella causa Gilardi contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung; BG vom 11. Oktober 1902/18. März 1971 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) und zugehörige Vollziehungsverordnung vom 1. Oktober 1965/25. August 1971 (FPolV).
Begriff des Waldes im Sinne des
Art. 31 FPolG
und des
Art. 1 FPolV
.
Ein früher nicht bewaldetes Grundstück wird dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher gewachsen sind, nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 98 Ib 364 S. 364
A.-
L'ing. Romeo Gilardi è, insieme con suo fratello, proprietario della particella n. 548 del comune di Morcote. Il fondo sovrasta la strada cantonale Melide-Morcote. La parte inferiore, rocciosa e scoscesa, confina con detta strada. La parte superiore confina con un sentiero pubblico. Il lato che dà verso Morcote è delimitato da un riale, mentre quello verso Melide lo è, in alto, da una particella con alberi e cespugli, ed in basso,
BGE 98 Ib 364 S. 365
all'altezza della strada cantonale, da una casa. Nella parte inferiore della particella n. 548 si trovava in precedenza una casa per tre famiglie, danneggiata nel 1964 da un violento nubifragio e successivamente demolita. A registro fondiario sono iscritti 88 mq come sedime e 2545 mq come terreno annesso. Attualmente l'intera particella è ricoperta da boscaglia.
B.-
Negli anni 1968/69 l'ing. Gilardi trattava con le autorità competenti in vista della construzione di tre ville sulla particella n. 548. Nel 1969 il Consiglio di Stato pubblicava un progetto preliminare per una strada di circonvallazione dell'agglomerato di Morcote, il quale prevedeva tra l'altro l'espropriazione di una porzione della particella n. 548. Un ricorso presentato contro tale progetto dall'ing. Gilardi veniva respinto. L'interessato impugnava altresì la stima ufficiale del suo fondo, il cui terreno era stato valutato a fr. 15.- il mq; l'istanza di ricorso elevava, con decisione del 22 settembre 1969, tale valore a fr. 40.- il mq, considerando tra l'altro la possibilità di future utilizzazioni. Romeo Gilardi presentava il 17 maggio 1971 al Dipartimento cantonale delle costruzioni una domanda di costruzione di due ville nella parte superiore della particella n. 548, chiedendo contemporaneamente l'autorizzazione di dissodare. Con decisione del 12 novembre 1971 il Consiglio di Stato respingeva la domanda di dissodamento, fondandosi sulla legislazione in materia di polizia delle foreste, ed in particolare sul nuovo testo dell'art. 26 dell'ordinanza del 10 ottobre 1965/25 agosto 1971 (OVPF) emanata dal Consiglio federale per l'applicazione della legge federale dell'11 ottobre 1902/18 marzo 1971 concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste (LVPF).
C.-
L'ing. Gilardi ha proposto contro la decisione del Consiglio di Stato tempestivo ricorso di diritto amministrativo, contestando il carattere boschivo della particella.
Il Consiglio di Stato e il Dipartimento federale dell'Interno chiedono la reiezione del ricorso.
Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato il 4 luglio 1972 un sopralluogo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Primordiale è nel presente giudizio la questione di sapere se il terreno per il quale il ricorrente ha chiesto l'autorizzazione di dissodare rientra nel concetto di "area boschiva" a cui si
BGE 98 Ib 364 S. 366
riferisce l'art. 31 cpv. 1 LVPF e che è precisato nell'art. 1 OVPF. Ove infatti risultasse che detto terreno non può essere sussunto sotto questa nozione, ciò che è sostenuto dal ricorrente, la decisione impugnata, la quale si richiama alla legislazione in materia di polizia forestale, risulterebbe carente di un presupposto essenziale e dovrebbe quindi essere annullata. Un esame degli ulteriori aspetti del caso s'impone solamente in quanto sia accertata la presenza nella fattispecie concreta del requisito di cui sopra.
L'art. 1 OVPF stabilisce che, "ai sensi della legge, per foresta s'intende, indipendentemente dall'origine, dal modo d'esercizio e dalla designazione catastale, qualsiasi superficie coperta d'alberi o d'arbusti silvestri che produce, con qualunque ricavo, legna o che esplica effetti protettivi o benefici. Sono pure considerate foreste le superfici momentaneamente nude e quelle improduttive all'interno di un fondo silvestre" (cpv. 1). "Sono parimenti considerate foreste i pascoli boscati, i castagneti e i noceti, le golene e le rive boscate dei corsi d'acqua, i boschi d'arbusti e cespugli, le selve di mughi e d'ontani, gli alberi isolati al limite superiore della foresta, le strisce frangivento o di sicurezza, le foreste-parco, i vivai all'interno del bosco e le superfici nude, radure, piazzali di deposito del legname e strade forestali, come anche i fondi che soggiaciono all'obbligo del rimboschimento" (cpv. 2). "Non sono considerate foreste, in particolare, gli alberi isolati, i cespugli e le siepi vive all'interno dei terreni coltivati e i viali, nè le coltivazioni d'alberi di natale, i giardini e i parchi sistemati su terreni precedentemente nudi" (cpv. 3).
Nel caso in esame può prescindersi da un accertamento della natura della porzione della particella n. 548 ove era situata in precedenza la casa demolita, come pure della porzione rocciosa che sovrasta immediatamente la strada cantonale. L'autorizzazione di dissodare è stata infatti chiesta non per tali aree, bensì solamente per quella superiore della particella.
La parte superiore da considerare, delimitata in alto da un sentiero comunale, è attualmente occupata soprattutto da robinie. Queste vengono periodicamente tagliate (al momento del sopralluogo erano visibili soltanto polloni relativamente recenti). La disposizione del terreno e la presenza di singoli alberi da frutta permette di concludere che si tratta d'una superficie adibita anteriormente a scopi agricoli e successivamente
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invasa della boscaglia. Tale conclusione è confortata anche dalla circostanza che l'area in questione non si trova in una zona di bosco, bensì è direttamente contigua ad una zona urbanizzata.
Anche il Dipartimento federale dell'Interno ammette la precedente natura agricola del terreno, ma rileva che la boscaglia sviluppatasi in un fondo originariamente non boschivo dev'essere trattata alla stessa stregua d'un normale bosco sottoposto alla legislazione forestale, ove la sua presenza risalga ad oltre un decennio, ciò che tale autorità ritiene sia il caso nella fattispecie concreta. L'esame della documentazione esibita delle parti ed il sopralluogo compiuto non consentono al Tribunale federale di determinare l'epoca dell'insediamento della boscaglia; tale epoca potrebbe essere accertata con una perizia. Quest'ultima sarebbe tuttavia superflua. Lasciando aperta la questione del termine decennale considerato in un senso assoluto, la regola enunciata dal Dipartimento appare infatti troppo rigida, perchè non considera le misure adottate dal proprietario del terreno per impedire o combattere l'invasione della boscaglia, che, come giustamente osserva il ricorrente, suole aver luogo nel Ticino con un ritmo assai rapido. Le misure adottate dal proprietario per preservare il terreno da una non voluta transformazione in bosco risultano invece decisive. È infatti manifesto che non si può assimilare ad un vero e proprio bosco, nel senso comune del termine, o alle superfici ad esso espressamente equiparate dall'OVPF, un terreno di natura diversa in cui, malgrado l'attivo intervento del proprietario, si sia sviluppata, entro un termine relativamente breve, una vegetazione di carattere boschivo.
I provvedimenti presi dal proprietario per ostacolare lo sviluppo della boscaglia nel suo fondo devono essere valutati in relazione con le circostanze concrete. Così, ad esempio, allorchè il fondo si trova in una zona propriamente boschiva s'imporrà un criterio più rigoroso di quello da seguire in una zona che, come nella fattispecie, non abbia tale natura. Il fatto che gli alberi che costituiscono parte integrante della boscaglia (nella specie: le robinie) siano tagliati soltanto quando abbiano certe dimensioni, non significa ancora che le misure del proprietario non siano funzionali e idonee a provare una volontà di combattere l'infiltrazione della vegetazione boschiva. Nè può essergli ascritto a negligenza l'aver mantenuto la presenza di
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cespugli su di un terreno in declivio, dato che con tale mezzo possono essere impediti gli scoscendimenti. Ove risulti provata la volontà concreta del proprietario di impedire che la vegetazione formatasi su di un fondo originariamente non boscato lo trasformi in bosco, neppure un periodo transitorio superiore al decennio, intercorrente tra l'ultima utilizzazione del fondo per scopi non forestali fino alla domanda di dissodamento, può essere invocato per giustificare la sussunzione del terreno nell'area boschiva ai sensi della legislazione forestale. In modo generale, dovrà di volta in volta esaminarsi quali misure potessero ragionevolmente pretendersi dal proprietario, tenuto conto, da un lato, dell'onere a suo carico di impedire la formazione d'un nuovo bosco e, dall'altro, delle sue possibilità concrete d'intervento.
2.
Alla luce delle considerazioni di cui sopra, non risulta nella fattispecie che il proprietario abbia omesso di adottare le misure che da lui potevano essere ragionevolmente attese per ostacolare la formazione della boscaglia sul suo fondo. Poichè il terreno per il quale egli ha chiesto l'autorizzazione di dissodare non era bosco prima dello spontaneo sviluppo della boscaglia, e poichè egli ha provveduto, entro limiti accettabili, ad impedire lo sviluppo di quest'ultima, detto terreno non può essere considerato come facente parte dell'area boschiva ai sensi della legislazione di polizia forestale ed il dissodamento non può essere subordinato ad un'autorizzazione fondata sulla medesima. A titolo meramente abbondanziale, si può anche rilevare che la stessa stima ufficiale di fr. 40.- al mq del terreno conferma come la superficie in questione non fosse considerata bosco neppure dalle autorità cantonali.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuova decisione.