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Urteilskopf
104 II 44
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1978 i.S. Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit gegen "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft

regeste:
Regeste
Verdienstausfallversicherung;
Art. 72 VVG
.
Verpflichtet sich ein Versicherer für einen Schaden infolge einer Körperverletzung aufzukommen, so handelt es sich dabei um eine Schadensversicherung, bei der im Umfange der erbrachten Versicherungsleistungen Subrogation gemäss
Art. 72 VVG
eintritt; eine Versicherung, die den tatsächlichen Verdienstausfall ausgleichen soll, ist eine solche Schadensversicherung (Änderung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 104 II 44 S. 44
A.-
Peter Kappeler wurde am 13. September 1974 erheblich verletzt, weil der von ihm gesteuerte Personenwagen durch das von Henri Schmitt geführte, gleichartige Motorfahrzeug gerammt wurde. Am Unfall traf Kappeler kein Verschulden. Während längerer Zeit war er ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Trotzdem zahlte ihm seine Arbeitgeberin, die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit, den Lohn bis zum 30. April 1976 in vollem Umfange weiterhin aus.
Die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit bzw. ihre Muttergesellschaft hatte zu Gunsten ihres Personals bei der "Neuenburger", Schweizerischen Allgemeinen Versicherungs-Gesellschaft, eine Kollektivunfallversicherung abgeschlossen. Danach
BGE 104 II 44 S. 45
hatte die "Neuenburger" bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit eines Angestellten der Versicherungsnehmerin eine Tagesentschädigung in der Höhe von 100% des Tagesverdienstes, jedoch höchstens während der Dauer von 720 Tagen innert fünf Jahren vom Unfalltage an zu bezahlen. Auf Grund dieses Versicherungsvertrages zahlte die "Neuenburger" der Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit Fr. 56810.-, wofür Kappeler sein Einverständnis gab.
Der für den Unfall verantwortliche Motorfahrzeughalter war bei der "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft, im Sinne von
Art. 63 SVG
gegen Haftpflicht versichert. Seine Ansprüche gegen diese Versicherungsgesellschaft trat Kappeler am 29. Dezember 1975 an seine Arbeitgeberin ab, und zwar "im Umfange der bisherigen und künftigen Lohnzahlungen der Contacta AG an den Unterzeichneten seit dem Unfalldatum für solange, als seine Arbeitsunfähigkeit infolge des Unfalles besteht". Die "Schweiz" hatte Kappeler im Jahre 1975 eine Akontozahlung von Fr. 10'000.- geleistet. In der Folge forderte die Arbeitgeberin Kappelers auf Grund der Abtretungserklärung von der Versicherungsgesellschaft die Zahlung weiterer Fr. 60761.-. Diese lehnte indes ab, weil sie einerseits bereits eine Anzahlung von Fr. 10'000.- geleistet habe und anderseits die in Frage stehenden Ansprüche auf die "Neuenburger" übergegangen seien.
B.-
Am 25. März 1977 erhob die Contacta AG für Öffentlichkeitsarbeit beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die "Schweiz", Unfall-Versicherungs-Gesellschaft, Klage, mit der sie sinngemäss die Zahlung von Fr. 60761.- forderte. Mit Urteil vom 6. September 1977 wies der Appellationshof (III. Zivilkammer) die Klage ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zusprechung der Klage im Betrage von Fr. 50761.- nebst Zins seit einem gerichtlich zu bestimmenden Zeitpunkt, spätestens aber seit 12. April 1976; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Verfahren stützte die Klägerin ihr Klagebegehren ausschliesslich auf die Abtretungserklärung
BGE 104 II 44 S. 46
Kappelers. Damit übereinstimmend prüfte die Vorinstanz nur, ob Kappeler gegenüber der Beklagten ein Schadenersatzanspruch zustand, den er der Klägerin abtreten konnte. Das ist nicht etwa eine rechtliche Würdigung, an die das Bundesgericht nicht gebunden wäre (
Art. 63 Abs. 1 OG
), sondern die tatbeständliche Anspruchsgrundlage, die nach der Verhandlungsmaxime vom Ansprecher bestimmt wird. Wenn demgegenüber die Klägerin in ihrer Berufungsschrift ausführt, dass sie nicht nur kraft Zession klage, sondern auch Ansprüche "aus eigenem Regressrecht" erhebe, ist das neu und damit unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
Die Vorinstanz weist die Klage unter anderem mit der Begründung ab, dass Kappeler keinen Schaden erlitten habe, weil die Klägerin und die "Neuenburger" mit ihren Zahlungen für seinen Verdienstausfall aufgekommen seien.
Für das Bundesgericht verbindlich hält der Appellationshof fest, dass sich die Klägerin die dem Kappeler ausgerichteten Zahlungen seitens der "Neuenburger" habe zurückvergüten lassen und dass Kappeler dem "ausdrücklich zustimmen" "musste". Das kann nur heissen, dass Kappeler der Klägerin dergestalt ihre Zahlungen zurückerstattete, indem er zu ihren Gunsten auf das ihm gegen die "Neuenburger" zustehende selbständige Forderungsrecht verzichtete. Zu Recht betrachtet die Vorinstanz unter diesen Umständen die Zahlungen der Klägerin als blosse Vorschusszahlungen. Verhält es sich aber so, dann hat Kappeler durchaus einen Verdienstausfall und damit auch einen Schaden erlitten. Dass er es war, dem die Leistungen der "Neuenburger" in wirtschaftlicher und in rechtlicher Hinsicht zukamen, vermag daran nichts zu ändern. Fragen könnte man sich höchstens, ob solche Leistungen im Rahmen der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen sind. Indessen stellt sich diese Frage nicht, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass es sich bei der Verdienstausfallversicherung, auf Grund welcher die "Neuenburger" ihre Leistungen dem Kappeler zukommen liess, um eine Schadensversicherung handelt. Diesfalls wäre nach
Art. 72 Abs. 1 VVG
sein Ersatzanspruch gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung insoweit auf den Versicherer übergegangen, als dieser Entschädigung geleistet hat.
3.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, nach dem von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungsvertrag werde für
BGE 104 II 44 S. 47
den Fall von Arbeitsunfähigkeit ein festes Taggeld, nicht etwa eine Lohnausfallentschädigung geschuldet. Sobald der Versicherte arbeitsunfähig sei, schulde die "Neuenburger" die vereinbarten Leistungen, und zwar unabhängig davon, ob ein entsprechender Schaden nachgewiesen sei. Somit handle es sich um Summenversicherung, bei welcher
Art. 72 Abs. 1 VVG
keine Anwendung findet.
Die Ausführungen der Klägerin gehen fehl. Nach Art. 14 der bei den Akten liegenden "Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Kollektiv-Unfall-Versicherung" ist bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit eine Tagesentschädigung, nicht etwa ein Taggeld zu bezahlen. Dass mit dieser Tagesentschädigung nur der dem Versicherten infolge des Verdienstausfalls entstandene Schaden ausgeglichen werden soll, zeigt sich daran, dass die 100% des Tagesverdienstes betragende Tagesentschädigung "je nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit voll oder teilweise vergütet" werden muss, wobei die "Neuenburger" höchstens für den Unterschied zwischen dem entstandenen Erwerbsausfall und allfälligen Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und der Eidgenössischen Militärversicherung aufzukommen hat. Im Gegensatz dazu ist nach Art. 15 der genannten Versicherungsbedingungen das Spitaltaggeld - unabhängig davon, welche Kosten der Spitalaufenthalt verursacht - zu bezahlen, sobald der Versicherte sich in Spitalpflege befindet oder sich einer ärztlich verordneten Kur unterzieht. Dass die "Neuenburger" vorliegend für die Folgen der Arbeitsunfähigkeit Kappelers nur insoweit einzustehen hatte, als damit eine Vermögenseinbusse verbunden war, geht auch aus der bei den Akten liegenden "Entschädigungsvereinbarung" hervor, wo bei der Bemessung der Versicherungsleistungen auf den tatsächlichen Verdienstausfall abgestellt wurde.
4.
Zu prüfen bleibt dennoch, ob die Leistungen der "Neuenburger" dem Kappeler auf Grund einer Schadensversicherung im Sinne der
Art. 48 ff. VVG
oder auf Grund einer Personenversicherung im Sinne von
Art. 73 ff. VVG
zugekommen sind.
a) Nach der Versicherungspolice ist der Versicherer nicht nur zum Ersatz des Verdienstausfalles und der Heilungskosten verpflichtet, sondern im Invaliditätsfall sowie im Todesfall auch zur Bezahlung bestimmbarer Summen. Nach
BGE 73 II 42
BGE 104 II 44 S. 48
wäre eine solche gemischte Versicherung einheitlich, nämlich nach ihrem Hauptinhalt zu beurteilen. Indes hat das Bundesgericht diese Auffassung in
BGE 100 II 461
E. 5 angezweifelt und unter Hinweis auf die Literatur (STAUFFER, Von der Heilungskostenversicherung, in: SJZ 59/1963, S. 179; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I. Band, 4. Auflage, Zürich 1975, S. 382; GAROBBIO, Zur rechtlichen Natur der Schadens- und der Summenversicherung, in: ZBJV 81/1945, S. 304) die Frage aufgeworfen, ob die einzelnen Elemente einer gemischten Versicherung gesondert beurteilt werden sollten. Zu Recht macht STAUFFER (a.a.O.) geltend, dass nach allgemeiner Rechtsauffassung bei zusammengesetzten und gemischten Verträgen jeder Teil des Ganzen nach seiner Eigengesetzlichkeit zu beurteilen ist (vgl.
BGE 97 II 394
E. 3,
BGE 63 II 154
). Dass bei Versicherungsverträgen etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen, besteht doch heute die Neigung, Einzelversicherungen in einer einzigen Police zusammenzufassen. Eine einheitliche Beurteilung entbehrte hier deshalb ganz besonders der inneren Berechtigung, weil es nur vom Zufall abhinge, welches Element bei einer solchen Police im Einzelfall überwöge. Im vorliegenden Fall ist somit nur die Rechtsnatur der Verdienstausfallversicherung zu beurteilen, ohne Rücksicht darauf, zu welchen Leistungen sich die "Neuenburger" mit der betreffenden Police sonst noch verpflichtete.
b) Nach der ständigen Rechtsprechung beider Zivilabteilungen des Bundesgerichts liegt eine Schadensversicherung dann nicht vor, wenn sich der Versicherer im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zum Ersatz der tatsächlich entstandenen Kosten verpflichtet hat. Begründet wird das im wesentlichen damit, dass in den Gesetzesmaterialien dem Begriff der "Personenversicherung" stets jener der "Sachversicherung" gegenübergestellt wurde, der dann aber lediglich aus redaktionellen Gründen durch die Bezeichnung "Schadensversicherung" ersetzt worden sei, nämlich damit der Gesetzeswortlaut mit der international üblichen Terminologie übereinstimme. In der Schadens- bzw. Sachversicherung sei dem Versicherer ein Regressrecht eingeräumt worden, weil man hier eine mehrfache Entschädigung als gegen die Grundsätze der Billigkeit verstossend erachtet habe. Solche Überlegungen habe man aber hinsichtlich der Personenversicherung nicht als entscheidend angesehen, weil von einer Schätzung des
BGE 104 II 44 S. 49
Wertes des menschlichen Lebens Abstand genommen werden müsse, so dass diesbezügliche Schadenersatzansprüche auch nicht nach oben begrenzt werden könnten. Bei Versicherungen, welche die Person beträfen, habe der Versicherer deshalb kein Regressrecht, "weil man den Ersatz des Schadens unabhängig von dessen objektivem Vorhandensein in dem für den Fall des befürchteten Ereignisses vorgesehenen Ausmasse zulassen wollte". Wenn unter diesen Umständen der Versicherte auch gegen den Schädiger vorgehen könne, obwohl er die mit dem Versicherer vereinbarte Leistung erhalten habe, erlange er dadurch keinen ungerechtfertigten Vorteil. Eine Subrogation finde bei Personenversicherungen deshalb selbst dann nicht statt, wenn die Ausrichtung der Versicherungsleistungen vom Eintritt eines Vermögensschadens abhängig gemacht werde. Entscheidend sei allein, dass die Versicherung mit dem Leben und der Unversehrtheit der Person zusammenhange. Angesichts der Regelung von
Art. 96 VVG
sei es belanglos, dass der Versicherte unter Umständen mehr als den objektiven Schaden oder gar das Mehrfache desselben erhalte. Die Frage, ob Personen- oder Schadensversicherung vorliege, könne auch nicht davon abhangen, ob die Vertragsparteien im Vertrag - zufällig - die Vergütung des tatsächlichen Schadens oder ein festes Taggeld vereinbart hätten (
BGE 100 II 457
E. 3 und 4,
BGE 94 II 185
E. 8,
BGE 89 II 124
E. 6a,
BGE 81 II 166
E. 4,
BGE 77 II 164
E. 1,
BGE 73 II 39
, 70 II 229,
BGE 63 II 149
E. 4 mit Hinweisen). Eine Verdienstausfallversicherung, wie sie hier in Frage steht, wäre nach dieser Rechtsprechung somit als Personenversicherung anzusehen (vgl.
BGE 100 II 459
E. 4).
Die aufgezeigte Rechtsprechung wird von der Lehre seit Jahrzehnten vorwiegend abgelehnt, was schon in
BGE 100 II 457
E. 3 und
BGE 94 II 187
E. 8b hervorgehoben wurde. Auch nach Erlass dieser beiden letzten Urteile hat sich daran nichts geändert (vgl. MERZ, in: ZBJV 112/1976, S. 115 ff.; OFTINGER, a.a.O., S. 381 f., insbesondere Anmerkung 23; MAURER, Kumulation und Subrogation in der Versicherung, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 19/1975, S. 293 ff.). Deshalb ist zu prüfen, ob eine erneute Bestätigung der Rechtsprechung sich rechtfertigt.
c) Nach der in der Lehre überwiegenden Auffassung ist zu unterscheiden zwischen der Schadensversicherung einerseits und der Summenversicherung anderseits. Die Schadensversicherung
BGE 104 II 44 S. 50
bezwecke die Deckung eines Schadens im juristischtechnischen Sinne, der vom Versicherer nur dann und insoweit übernommen werden müsse, als er bewiesen sei. Demgegenüber sei das, was das Gesetz als Personenversicherung bezeichne, eine Summenversicherung, bei der - unabhängig davon, ob ein Schaden vorliege - die zum voraus vereinbarte Summe zur Zahlung gelange, sobald das befürchtete Ereignis eingetreten sei. Das Gesetz schliesse aber nicht aus, dass die Personenversicherung auch als Schadensversicherung betrieben werde. Demnach sei eine Unfallversicherung, die nicht als Summenversicherung ausgestaltet sei, sondern von entstandenen Schäden ausgehe, eine Schadensversicherung (vgl. für viele: OFTINGER, a.a.O., S. 381 f.; STAUFFER, a.a.O., S. 178; GAROBBIO, a.a.O., S. 316; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1968, S. 467 f.).
Ein Blick auf die Entwicklung in Deutschland zeigt, dass dort Lehre und Rechtsprechung auf Grund eines dem schweizerischen VVG verwandten Gesetzes - entgegen der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts - Schadens- und Personenversicherung nicht als einander ausschliessende Gegensätze ansehen. In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 1969 führte auch der Bundesgerichtshof aus, dass das Gesetz die Summenversicherung nur für die Lebensversicherung, die Unfallversicherung und andere Personenversicherungen zulasse, aber nicht ausschliesse, dass die Personenversicherung sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung betrieben werden könne (BGHZ 52, S. 350 ff. mit Hinweisen). Gleiches ist für Frankreich zu verzeichnen. Der französische Gesetzgeber nahm sich das deutsche und das schweizerische Gesetz zum Vorbild und stellte der Personenversicherung die Schadensversicherung gegenüber (vgl. TRASBOT, in: Dalloz périodique et critique 1931, 4. Teil, S. 4), wobei er - wie in Deutschland und in der Schweiz - bei ersterer die Subrogation ausschloss und bei letzterer zuliess. Gleichwohl kamen Lehre und Rechtsprechung zum Schluss, dass Unfallversicherungen durchaus einen "caractère mixte" aufweisen könnten. Wo bestimmte, durch die Police festgelegte Summen geschuldet seien, handle es sich um eine Personenversicherung; insoweit aber der Versicherer für die effektiven Heilungskosten aufkommen müsse, liege eine Schadensversicherung vor (Cour de cassation, in: Revue générale des assurances terrestres 41/1970, S. 523
BGE 104 II 44 S. 51
und 45/1974, S. 38; PICARD/BESSON, Les assurances terrestres, 4. Auflage, Paris 1975, N. 444).
Bemerkenswert ist dabei, dass das Reichsgericht für die Begründung seines gegenteiligen Standpunktes von der in § 1 des deutschen VVG enthaltenen Definition der Personenversicherung auszugehen hatte, welche in der Tat eine solche Annahme nahelegt (vgl. BRUCK/MÖLLER, Kommentar zum (deutschen) VVG, 8. Auflage, N. 23 und 26 zu
§ 1 VVG
). Im Gegensatz zu dem aus dem gleichen Jahre stammenden deutschen Gesetz definiert das schweizerische weder die Personenversicherung noch die Schadensversicherung. Dazu wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, man habe bewusst von Definitionen abgesehen, weil Gesetze nicht definieren sollen, "namentlich da nicht, wo, wie hier, eine flüssige Rechtsmaterie in Frage steht. Wesentliche begriffliche Merkmale der Versicherung stehen nicht fest" (BBl 1904 I 258). So ergibt sich denn auch aus dem Gesetze selbst kein Hinweis darauf, dass ein Schaden, der auf die Beeinträchtigung der Unversehrtheit der Person zurückzuführen ist, nur über eine Personenversicherung im Sinne der gesetzlichen Terminologie abgedeckt werden könnte.
Bei der Auslegung des Gesetzes darf vor allem nicht übersehen werden, dass die Verhältnisse im Versicherungswesen zur Zeit der Schaffung des Gesetzes von den heutigen grundlegend verschieden waren. So kam seinerzeit die Personenversicherung und insbesondere die Unfallversicherung nur als Summenversicherung vor (STAUFFER, a.a.O., S. 179; BRUCK/MÖLLER, a.a.O., N. 23 zu
§ 1 VVG
). Demgegenüber verpflichten sich heute die Versicherer in diesem Bereich, wie vorliegend, sehr oft zur Übernahme der effektiven Kosten. Der Gesetzgeber hatte somit keinen Anlass, die Frage zu entscheiden, ob Personenschäden auch durch eine Schadensversicherung gedeckt werden könnten. Es kann deshalb auch nicht gesagt werden, er habe sich auf den gegenteiligen Standpunkt festgelegt. Eine Auslegung, die diesem Gesichtspunkt keine Rechnung trägt, wird dem Gesetz wohl kaum gerecht. Die bisherige Rechtsprechung, die Personenschäden nur über eigentliche Personenversicherungen abgedeckt wissen wollte, führt überdies zu einem stossenden Ergebnis: Da nach
Art. 96 VVG
in der Personenversicherung die Ansprüche, die dem Anspruchsberechtigten infolge Eintritts des befürchteten Ereignisses gegenüber Dritten zustehen, nicht auf den Versicherer übergehen, kann ersterer neben
BGE 104 II 44 S. 52
dem Versicherer auch den verantwortlichen Dritten für den Ersatz des ihm entstandenen Schadens behaften. Seine Bereicherung, die er auf diese Weise erlangen kann, entspricht genau dem infolge der Körperverletzung erlittenen Schaden, ist also um so höher, je höher auch die Kosten für die Schadensdeckung ausfallen.
d) Zu entscheiden ist demnach, ob jene Versicherungen, die Schäden infolge einer Körperverletzung decken sollen, getreu der gesetzlichen Einteilung, als eigentliche Personenversicherung betrachtet werden müssen oder ob sie - entsprechend ihrer Rechtsnatur - insoweit als Schadensversicherungen aufzufassen sind, als sie die entstandene Vermögenseinbusse ausgleichen sollen. Dass die vom Gesetzgeber ins Auge gefasste Ordnung den heutigen Übungen im Versicherungsgewerbe nicht mehr entspricht und somit überholt ist, steht fest. Auf der Hand liegt auch, dass die bisherige Rechtsprechung zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. Ob solches der Richter ändern kann oder ob hier für vielmehr der Gesetzgeber zuständig ist, hängt allerdings davon ab, ob das Gesetz auch eine andere, von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Auslegung zulässt. Wollte man, wie der bundesrätlichen Botschaft zu entnehmen ist, im Gesetz keine starren Regeln verankern, da "wesentliche begriffliche Merkmale der Versicherung" noch nicht feststünden (BBl 1904 I 258), so drängt sich eine historische Auslegung des Gesetzes jedenfalls nicht auf. Wo, wie hier, das Gesetz keine klare Antwort gibt und die Gesetzesmaterialien eine Antwort nicht geben können, hat der Richter das Gesetz nach Sinn und Zweck auszulegen, wobei er durchaus der eingetretenen Entwicklung Rechnung tragen darf.
Kommt ein Versicherer, wie das heute weit verbreitet ist, für die effektiven Kosten einer Körperverletzung - sei es für Heilungskosten, sei es für den Verdienstausfall - auf, so deckt er damit einen Schaden im juristisch-technischen Sinne, indem er die dem Versicherten durch das schädigende Ereignis entstandene Vermögenseinbusse ausgleicht. Gegenstand einer solchen Versicherung ist somit ein wirtschaftliches Interesse. Dass bei einer solchen Betrachtungsweise der Wert der Person in unzulässiger Weise mit Geld aufgewogen werde, wie das das Bundesgericht in seinen früheren Entscheiden annahm (vgl.
BGE 100 II 458
,
BGE 94 II 188
), lässt sich nicht sagen, da eine Körperverletzung an sich kein Schaden, sondern lediglich die Ursache eines solchen ist (OFTINGER, a.a.O., S. 189). Der Versicherer,
BGE 104 II 44 S. 53
der sich zur Übernahme der tatsächlichen Kosten verpflichtet, hat somit einen Schaden infolge einer Körperverletzung zu decken. Aufzukommen hat er für Schadensposten, die in jedem einzelnen Falle - ohne Vornahme irgendeiner Wertung - konkret zu berechnen sind. Dass mit der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit regelmässig auch eine immaterielle Unbill verbunden ist, vermag daran nichts zu ändern, denn ein derartiger Ersatz steht nicht in Frage. So betrachtet wurde in der Rechtsprechung der Zusammenhang zwischen der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit und dem Schaden überbetont, wenn alle jene Versicherungen, mit denen Schäden infolge einer Körperverletzung gedeckt werden sollten, unabhängig von der Art der Versicherungsleistung als Personenversicherungen im Sinne der gesetzlichen Einteilung betrachtet wurden. Solches ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes jedenfalls nicht. Der gegenteilige Standpunkt lässt sich mit ihm vielmehr zwanglos in Einklang bringen, wenn man berücksichtigt, dass Körperverletzungen lediglich die Ursache eines Schadens sein können. Verpflichtet sich ein Versicherer, für einen solchen Schaden einzustehen, so versichert er damit ein wirtschaftliches Interesse, das der Anspruchsberechtigte am Ausbleiben des befürchteten Ereignisses hat. Solche Versicherungen sind indes nach der gesetzlichen Bestimmung von
Art. 48 VVG
Schadensversicherungen.
Dieser Schluss stimmt auch mit der in
BGE 63 II 150
vorgenommenen Abgrenzung zwischen der Schadensversicherung einerseits und der "Personen- oder Summenversicherung" anderseits überein. Danach ist der Anspruch des Geschädigten im Rahmen der Schadensversicherung identisch mit jenem, der ihm auch gegen den Urheber des Schadens zusteht. Demgegenüber bezweckt die Personenversicherung bei Eintreten eines bestimmten, eine Person betreffenden Ereignisses nicht eine "konkrete", sondern eine "abstrakte Bedarfsdeckung" (BGHZ 52, S. 353): Ob und inwieweit das befürchtete Ereignis den Anspruchsberechtigten schädige, beeinflusst die Leistungspflicht des Versicherers nicht. Vielmehr ist er zur Bezahlung der im voraus festgelegten Summe verpflichtet, sobald der Versicherungsfall eintritt. Eine solche Personenversicherung kann aber dann nicht vorliegen, wenn der Versicherer die infolge einer Körperverletzung entstandene konkrete Vermögenseinbusse auszugleichen hat. Derartige Versicherungen sind im Gegenteil, wie dargelegt, eigentliche Schadensversicherungen,
BGE 104 II 44 S. 54
so dass für sie
Art. 72 VVG
anwendbar ist, der vorschreibt, dass der Ersatzanspruch gegenüber Dritten, die aus unerlaubter Handlung haften, insoweit auf den Versicherer übergeht, als dieser Entschädigung geleistet hat.
Das in
BGE 100 II 459
E. 4 vorgetragene Argument, es hange vom Zufall ab, welche Versicherungsart im Einzelfall vorliege, und es entstände daher bei solcher Anschauung ein sachlich nicht gerechtfertigter Unterschied, hält nicht stich. Es ist nicht dasselbe, ob in einem Versicherungsvertrag die Erstattung des erlittenen Schadens oder aber die Bezahlung einer zum voraus festgelegten Summe vereinbart wird. In letzterem Falle nehmen Versicherer und Versicherungsnehmer in Kauf, dass der gegebenenfalls auszuzahlende Betrag mit der erlittenen Vermögenseinbusse nicht übereinstimmt. Auch der in
BGE 94 II 189
erhobene Einwand, es verstosse gegen die Vertragsfreiheit, Personenschäden als Gegenstand einer Schadensversicherung zu betrachten, weil der Geschädigte damit seiner Ansprüche gegen den aus unerlaubter Handlung Haftenden verlustig gehe, schlägt nicht durch. Abgesehen davon, dass sich das für alle Schadensversicherungen sagen liesse, ist nicht einzusehen, weshalb die Vertragsfreiheit verletzt sein soll, wenn eine Gesetzesvorschrift zur Anwendung gelangt, die verhindern will, dass aus dem schädigenden Ereignis Gewinn gezogen werde.
Die Rechtsprechung ist deshalb im erläuterten Sinne zu ändern. Die II. Zivilabteilung hat dem im Verfahren gemäss
Art. 16 OG
zugestimmt.
e) Mit der im vorliegenden Falle in Frage stehenden Versicherung soll der tatsächliche Verdienstausfall ausgeglichen werden. Nach den gemachten Darlegungen handelt es sich dabei um eine Schadensversicherung, so dass insoweit Subrogation eingetreten ist, als die "Neuenburger" Ersatz geleistet hat (
Art. 72 Abs. 1 VVG
), was sie in vollem Umfange tat. Auf Grund der Zessionserklärung Kappelers kann die Klägerin somit keine Schadenersatzansprüche wegen Verdienstausfalls mehr erheben. Die Klage ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 6. September 1977 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 IV 55
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1985 i.S. Frau B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
,
Art. 19 BetmG
; Betrug bei Drogengeschäften.
a) Wer durchschnittlich gestrecktem Rauschgift (Heroin, Kokain) nochmals mindestens 30% Zucker beimengt, die so gewonnene Menge stillschweigend als Stoff üblichen Reinheitsgehalts weiterverkauft und dabei einen handelsüblichen oder gar massiv erhöhten Marktpreis verlangt, macht sich der arglistigen Täuschung schuldig; dem Erwerber der Droge entsteht dadurch objektiv ein Vermögensschaden (E. 2 und 3).
b)
Art. 19 BetmG
schützt die öffentliche Gesundheit und vermag ein Delikt gegen das Vermögen nicht abzugelten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 111 IV 55 S. 56
A.-
Frau B. erwarb Heroin und Kokain durchschnittlicher Qualität und verschnitt in der Zeit von April 1983 bis März 1984 unter mehreren Malen die gekauften und bereits gestreckten Drogen mit Puder- oder Traubenzucker. Sie verkaufte sodann den gefälschten Stoff zu einem durchschnittlichen Grammpreis von Fr. 500.-- bzw. 300.-- unter Verschweigung der Tatsache, dass sie die Drogen zusätzlich um 30-50% mit fremden Substanzen gestreckt hatte.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach Frau B. am 2. November 1984 ausser der wiederholten und fortgesetzten, teilweise schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auch des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte sie wegen dieser und anderer Delikte zu zwei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Vollzugs ab 7. April 1984.
C.-
Frau B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1 des Urteilsdispositivs der Kriminalkammer sei aufzuheben, sie sei von der Anklage des wiederholten Betrugs freizusprechen und zu höchstens 18 Monaten Gefängnis zu verurteilen unter Abzug der Untersuchungshaft und des bereits vollzogenen Strafteils.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 111 IV 55 S. 57
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In rechtlicher Beziehung stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
a) Nach dem angefochtenen Urteil ist es in Händler- und Konsumentenkreisen durchaus üblich, Drogen nach ihrer "Güte" zu beurteilen und zu klassifizieren. Dabei spiele - so führt die Vorinstanz aus - neben der Eignung des Stoffs als Rauschgift dessen Reinheit eine wichtige Rolle; dass reines Heroin im Handel mit Endverbrauchern kaum angeboten werde, berechtige indes nicht zum Schluss, Qualitätsschwankungen hätten keinen Einfluss auf den Marktwert. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin - welche die zu streckenden Rauschgifte in mittlerer Qualität zu handelsüblichen Preisen übernommen hatte - in etwa acht Fällen das ursprüngliche Gewicht des erworbenen Kokains und Heroins um ca. einen Drittel mit Puderzucker gestreckt und "die so gewonnene Menge mindestens zum marktgerechten Ankaufspreis, jedoch in den meisten Fällen noch zu erhöhtem Grammpreis verkauft". Indem sie den Käufern die Beimengung von Zucker verschwiegen habe, habe sie diese ohne Zweifel bezüglich des Reinheitsgehalts der Drogen getäuscht; die Käufer hätten nämlich "ein gegenüber dem Marktwert für Drogen dieser verminderten Qualität massiv erhöhtes Entgelt" entrichtet. Die Beschwerdeführerin habe denn auch selber zugegeben, es hätte für diese Ware nicht der übliche Handelspreis verlangt werden können, wenn die Abnehmer nicht im Glauben belassen worden wären, "normalen" Stoff zu kaufen. Mit dem stillschweigenden Verkauf von Heroin und Kokain unterdurchschnittlichen Reinheitsgehalts zu handelsüblichen Preisen sei diesen die wesentliche Eigenschaft mindestens mittlerer, handelsüblicher Qualität der Rauschgifte vorgetäuscht worden, die in Wirklichkeit nicht vorhanden gewesen sei. Da der Reinheitsgrad der zwei Drogen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht sofort und mühelos während des Kaufgeschäfts überprüfbar sei, indem dessen Verminderung nicht aufgrund der Farbe festgestellt werden könne, sondern sich erst beim Konsum manifestiere, und da beim illegalen Drogenhandel auch andere Faktoren mitspielten, die zu einem schnellen Kauf ohne Prüfung der Ware führten (z.B. Angst vor der Verfolgung durch die Polizei usw.), habe die Beschwerdeführerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass die Verminderung des Reinheitsgehalts nicht sofort nachkontrollierbar
BGE 111 IV 55 S. 58
sei. Daraus schloss die Vorinstanz, Frau B. habe die Käufer arglistig getäuscht.
b) Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Käufer in Kenntnis der Sachlage keine minderwertige Ware zum Preis einer vollwertigen kauft. Dieser Erfahrungssatz gilt vorwiegend im Bereich des landesüblichen Marktes, also dann, wenn vollwertige Ware ohne weiteres erhältlich ist. Er kann aber nicht schlechthin auf den illegalen Drogenhandel übertragen werden. Einerseits ist hier nicht jederzeit Ware normaler Qualität erhältlich. Anderseits ist der Käufer gelegentlich von der Droge derart abhängig, dass es ihm nur darauf ankommt, sie zu erhalten, selbst wenn er für minderwertigen Stoff den für gängige Qualität üblichen Preis bezahlen muss. In solchen Fällen unterlässt er die objektiv gebotene Prüfung oder bezahlt gar bewusst den übersetzten Preis. Ist dagegen der Käufer nicht in solchem Masse süchtig, dann ist ihm das Verhältnis zwischen Preis und Qualität nicht gleichgültig. Solche Käufer sind nicht bereit, für gestreckte bzw. überdurchschnittlich gestreckte Ware den Normalpreis zu bezahlen.
c) Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass sie das überdurchschnittlich gestreckte Rauschgift an Personen verkauft habe, die in so hohem Masse süchtig waren, dass das Verhältnis von Qualität und Preis des Stoffes für sie belanglos war. Gegenteils hatte sie nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz selber anerkannt, dass sie für die Ware nicht den üblichen Handelspreis hätte verlangen können, wenn die Abnehmer nicht im Glauben belassen worden wären, "normalen" Stoff zu erhalten. Sie war sich also durchaus bewusst, dass das Verhältnis zwischen Reinheitsgehalt der Droge und Preis für ihre Käuferschaft von Bedeutung war. Indem sie den Käufern verschwieg, dass sie das zu handelsüblichen Preisen erworbene Heroin und Kokain durchschnittlicher Qualität weiter um über 30% mit Zucker gestreckt und damit einen Stoff von unterdurchschnittlicher Qualität hergestellt hatte, gleichzeitig aber mindestens den üblichen Handelspreis, in den meisten Fällen sogar einen massiv erhöhten Grammpreis forderte, erweckte sie bei der Käuferschaft den falschen Eindruck, es werde Stoff von mindestens durchschnittlicher, wenn nicht sogar von besonderer "Güte" angeboten. Darin liegt unzweifelhaft eine Täuschung über Tatsachen.
d) Diese Täuschung war auch arglistig. Wie nämlich die Vorinstanz feststellt, konnte der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft
BGE 111 IV 55 S. 59
werden, da die Beimischung von Zucker farblich nicht erkennbar war; die "Güte" der Droge war erst beim Konsum, d.h. nach Erwerb derselben festzustellen. Es war deshalb arglistig, dem preis- und qualitätsbewussten Käufer eine überdurchschnittlich stark gestreckte Droge zu einem für gängigen, ja überdurchschnittlich guten Stoff angemessenen Preis anzubieten, und ihn damit in den Glauben zu wiegen, er erhalte für seine Leistung eine vollwertige Gegenleistung, welchen Irrtum er nicht durch sofortige Überprüfung der Sachlage beheben konnte (s.
BGE 107 IV 170
E. 2a).
Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, es gebe auf dem Gebiet des illegalen Drogenhandels keinen "normalen" oder "handelsüblichen" Stoff bzw. keine Ware von "gängiger Qualität". Vielmehr zeigt die Erfahrung des Alltags, dass dem anders ist, was die Vorinstanz zutreffend angenommen hat. Im übrigen hatte die Beschwerdeführerin vor der Kriminalkammer selber geltend gemacht, das auf dem Markt zirkulierende Heroin weise einen durchschnittlichen Streckungsgrad von 30% auf. Entsprechend ist denn auch die Vorinstanz davon ausgegangen, dass das von Frau B. erworbene oder übernommene Rauschgift nicht von einer das verkehrsübliche Mass übersteigenden Reinheit war und dass sie diese gängige Qualität durch zusätzliche Beimengung von mindestens 30% Zucker derart verschlechtert hatte, dass sie unter das Handelsübliche fiel.
3.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Käufer hätten keinen Vermögensschaden erlitten; sie hätten gestrecktes Heroin erwartet und für ihre Leistung eine Gegenleistung erhalten, die sich zu jener in einem durchaus angemessenen Verhältnis gehalten habe. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin erneut in Widerspruch zu den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, denen zufolge die Käufer gegen Bezahlung des in den meisten Fällen verhältnismässig hohen Preises einen zwar gestreckten Stoff, nicht aber einen solchen von unterdurchschnittlicher Qualität erwarteten. Standen aber Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (
BGE 93 IV 73
), dann ist den Käufern mit dem Erwerb der Droge objektiv ein Schaden im Sinne des
Art. 148 StGB
entstanden.
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt schliesslich die Auffassung, der Tatbestand, dass jemand mit gestrecktem Heroin handle und dabei allenfalls einen Gewinn mache, sei einzig von der Strafbestimmung des
Art. 19 BetmG
erfasst und es gelte dieser Artikel
BGE 111 IV 55 S. 60
den Unrechtsgehalt der Tat nach allen Seiten ab, weshalb für eine zusätzliche Verurteilung nach
Art. 148 StGB
kein Raum bleibe.
Diese Argumentation lässt ausser acht, dass das von
Art. 19 BetmG
geschützte Rechtsgut die öffentliche Gesundheit ist, während
Art. 148 StGB
dem Schutz des Vermögens dient. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Verurteilung nach der erstgenannten Gesetzesbestimmung gelte einen beim Handel mit Drogen verübten Betrug ebenfalls ab, zumal auch nicht einzusehen ist, warum der Drogenhändler, der beim Verkauf eines Rauschgiftes einen andern durch arglistige Täuschung am Vermögen schädigt, um sich selbst zu bereichern, hierfür straflos bleiben sollte. Wer solches tut, tut mehr als illegal mit Drogen zu handeln.


header:
Urteilskopf
137 II 393
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. et Y. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_276/2011 du 10 octobre 2011

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 und 3 lit. b,
Art. 126 Abs. 3 AuG
;
Art. 73 VZAE
; Wiederherstellung der Fristen für den Familiennachzug von ausländischen Staatsangehörigen.
Anwendbare Gesetzesvorschriften (E. 3.1) und Erwägungen des kantonalen Gerichts (E. 3.2).
Ausländer, die ohne entsprechenden Anspruch erfolglos ein erstes Gesuch um Familiennachzug gestellt haben, können in einer späteren Anspruchssituation ein neues Gesuch stellen. Voraussetzung bildet aber, dass das erste Gesuch fristgerecht (
Art. 47 AuG
;
Art. 73 VZAE
) und das zweite ebenfalls unter Wahrung der entsprechenden Frist eingereicht worden war (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 137 II 393 S. 394
X., ressortissant kosovar né en 1967, a épousé en secondes noces une ressortissante suisse le 20 août 2004; il a de ce fait bénéficié d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial puis, à partir du 2 septembre 2009, d'une autorisation d'établissement.
Le 27 avril 2010, X. a déposé une demande de regroupement familial en faveur de ses deux fils vivant au Kosovo issus d'un premier mariage avec une compatriote, dont Y., né le 1
er
novembre 1993. Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande; saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), l'a également rejeté en ce qui concerne Y. Dans leur arrêt du 24 février 2011, les juges cantonaux ont notamment considéré que la demande de regroupement familial litigieuse n'avait pas été faite dans le délai de 12 mois prévu par la loi pour les enfants de plus de 12 ans.
X. et son fils Y. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Hormis les membres de la famille d'un ressortissant suisse titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (
art. 47 al. 2 LEtr
[RS 142.20] en lien avec l'
art. 42 al. 2 LEtr
), le regroupement familial doit être demandé dans un délai de cinq ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (
art. 47 al. 1 LEtr
). L'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
précise que, pour les membres de la famille d'étrangers, "les délais commencent à courir" lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial. Par ailleurs, au titre des dispositions transitoires, l'
art. 126 al. 3 LEtr
prévoit que, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs
BGE 137 II 393 S. 395
à l'entrée en vigueur de l'actuelle loi sur les étrangers, les délais de l'
art. 47 al. 1 LEtr
commencent à courir à cette date.
3.2
Le Tribunal cantonal a constaté qu'à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la loi sur les étrangers, Y., né le 1
er
novembre 1993, était déjà âgé de 14 ans. Il en a déduit que, conformément à la disposition transitoire de l'
art. 126 al. 3 LEtr
, le délai de 12 mois prévu à l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
pour présenter une demande de regroupement familial était venu à échéance le 31 décembre 2008. La demande en cause ayant été déposée le 27 avril 2010, les premiers juges ont conclu que le délai de l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
n'avait pas été respecté, si bien que le regroupement familial différé ne pouvait être accordé qu'en présence de raisons familiales majeures au sens de l'
art. 47 al. 4 LEtr
. Il n'a pas été tenu compte du fait que le père a obtenu une autorisation d'établissement le 2 septembre 2009.
3.3
A teneur de sa lettre, l'
art. 47 al. 3 let. b LEtr
ne fait pas de distinction, s'agissant du commencement des délais pour déposer une demande, selon que l'étranger qui veut faire venir sa famille en Suisse bénéficie d'une simple autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement. Dans les deux cas, les délais commencent à courir dès l'octroi de l'autorisation visée. Pourtant, selon la loi, seuls les enfants (étrangers) du titulaire d'une autorisation d'établissement disposent d'un véritable droit au regroupement familial en vertu de l'
art. 43 LEtr
. Pour les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour, l'
art. 44 LEtr
prévoit seulement, selon la volonté du législateur, que l'autorité compétente "peut" leur octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial à certaines conditions (énumérées aux let. a à c: vie en ménage commun; logement approprié; non-dépendance à l'aide sociale). Les Chambres fédérales n'ont en effet pas voulu, sous l'impulsion du Conseil des Etats, adhérer sur ce point à la proposition du Conseil fédéral qui prévoyait, à l'art. 43 du projet (FF 2002 3614 s.), que le conjoint et les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour avaient, aux mêmes conditions que celles prévues sous les let. a à c de l'actuel
art. 44 LEtr
, un véritable droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, à l'instar de ce que prévoit le droit actuel pour le conjoint et les enfants étrangers du titulaire d'une autorisation d'établissement (pour un aperçu de la procédure parlementaire, cf. MARTINA CARONI, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 1 ad
art. 44 LEtr
et les références citées aux Bulletins officiels du Conseil des Etats [BO CE] et du Conseil national [BO CN]).
BGE 137 II 393 S. 396
Cette restriction du législateur n'est pas sans conséquence sur l'
art. 47 LEtr
. Si l'on se réfère aux textes allemand et italien de l'art. 47 al. 1 première phrase LEtr, les délais qui y sont prévus visent en effet les seules situations où il existe un "droit au regroupement familial" ("Anspruch auf Familiennachzug"; "diritto al ricongiungimento familiare"). Dans la mesure où ils n'ont pas de droit à une autorisation de séjour selon le droit interne (les conventions internationales étant réservées), les membres de la famille du titulaire d'une simple autorisation de séjour ne sont donc, à rigueur du texte légal, pas soumis à des délais pour déposer une demande de regroupement familial. Une telle interprétation littérale se heurte toutefois à la volonté du législateur qui, en restreignant les possibilités de regroupement familial pour cette catégorie d'étrangers, n'entendait évidemment nullement les dispenser du respect des délais de l'
art. 47 LEtr
. Il serait en effet incompréhensible que de tels délais ne soient valables que pour les étrangers qui sont membres de la famille de ressortissants suisses (cf.
art. 47 al. 3 let. a LEtr
; sous réserve des cas visés à l'
art. 42 al. 2 LEtr
) ou de ressortissants étrangers établis, mais non pour les membres de la famille étrangers de titulaires d'une autorisation de séjour. En réalité, il s'agit d'une inadvertance du législateur qui, en modifiant l'
art. 44 LEtr
, a omis d'adapter la rédaction de l'
art. 47 al. 1 LEtr
(en ce sens, CARONI, op. cit., n° 18 ad
art. 47 LEtr
). Afin de corriger cet oubli, le Conseil fédéral a édicté l'art. 73 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui transpose les délais prévus à l'
art. 47 LEtr
aux membres de la famille étrangers du titulaire d'une autorisation de séjour (cf. Rapport explicatif de mars 2007 de l'ODM, p. 17, consultable sur internet:
http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/gesetzgebung/asylg-aug/20070328_ber_vzaeaug-f.pdf
).
On peut se demander si le Conseil fédéral avait la compétence matérielle de décréter de tels délais qui, en raison de leur importance, nécessitaient certainement un ancrage dans une norme primaire ou, du moins, une claire délégation de compétence dans la loi. La question peut toutefois demeurer indécise dans la mesure où l'
art. 73 OASA
ne fait que corriger une incohérence de la loi qu'une interprétation historique et téléologique de celle-ci impose de toute façon. D'ailleurs, le texte français de l'art. 47, qui parle des "délais pour le regroupement familial", va dans le sens d'une telle interprétation.
BGE 137 II 393 S. 397
En raison de la nature potestative ("Kann-Vorschrift") de l'
art. 44 LEtr
voulue par le législateur, le bénéficiaire d'une autorisation de séjour se trouve désormais dans une situation paradoxale et précaire, puisqu'il est tenu de respecter les stricts délais prévus à l'
art. 47 LEtr
(en lien avec l'
art. 73 OASA
) pour faire sa demande de regroupement familial, sans toutefois disposer de droit à cet égard; en cas de refus de l'autorité, sa protection juridique est limitée - il lui est notamment impossible de faire un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf.
art. 83 let
. c ch. 2 LTF a contrario; cf.
ATF 137 I 286
consid. 1.2) - et il court le risque d'être forclos pour déposer une nouvelle demande si par suite d'un changement dans sa situation personnelle, il bénéficie d'un véritable droit au regroupement familial. Afin de tempérer la rigueur de ce système, il y a dès lors lieu de prévoir que les étrangers ne disposant pas d'un droit au regroupement familial (p. ex. les titulaires d'une simple autorisation de séjour) qui ont sans succès sollicité une première autorisation de séjour en faveur des membres de leur famille peuvent, ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (p. ex. obtention d'un permis d'établissement, naturalisation, mariage avec un ressortissant suisse, etc.), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'
art. 47 LEtr
(
art. 73 OASA
); il faut toutefois que la première demande infructueuse ait été déposée dans ces délais (incombance) et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (allant en ce sens, cf. RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2
e
éd., Zurich 2009, n
os
16.11 et 16.21 ad § 16).
3.4
En l'espèce, Y. était âgé de plus de 12 ans lors de l'entrée en vigueur de la (nouvelle) loi fédérale sur les étrangers, si bien que le délai d'incombance de douze mois de l'
art. 47 al. 1 LEtr
a commencé à courir le 1
er
janvier 2008 et est venu à échéance le 31 décembre 2008 en vertu de l'
art. 126 al. 3 LEtr
(cf. supra consid. 3.1 in fine et 3.2 in initio). Que son père ait bénéficié d'une autorisation d'établissement à partir du 2 septembre 2009 n'est pas de nature à faire renaître un délai à compter de cette date, du moment qu'aucune demande de regroupement familial n'avait été déposée précédemment. Au demeurant, le père de Y. bénéficiait, depuis son mariage le 20 août 2004 avec une ressortissante suisse, d'un droit de présence assuré dans notre pays lui permettant, sous certaines conditions, de déduire de l'
art. 8 par. 1 CEDH
un véritable droit à une autorisation de séjour
BGE 137 II 393 S. 398
en faveur de ses enfants (cf.
ATF 135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145 s.;
ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 285 et les arrêts cités). L'octroi du permis d'établissement ne pouvait donc en toute hypothèse pas repousser le commencement du délai litigieux.
Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a estimé que la demande litigieuse, déposée le 27 avril 2010, était tardive, et qu'il a examiné l'éventuel droit des recourants au regroupement familial à l'aune de l'
art. 47 al. 4 LEtr
.


header:
Urteilskopf
125 V 360
57. Auszug aus dem Urteil vom 14. April 1999 i.S. A. gegen Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
: Abbruch einer vorübergehenden Beschäftigung.
Wer eine zumutbare vorübergehende Beschäftigung (
Art. 72 Abs. 1 AVIG
) ohne zureichenden Grund vorzeitig abbricht, ist wegen Nichtbefolgens von Weisungen des Arbeitsamtes (
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
) und nicht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
in Verbindung mit
Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV
) in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen.

text:
Erwägungen
ab Seite 360
BGE 125 V 360 S. 360
Aus den Erwägungen:
2.
a) Dem Beschwerdeführer wurde vom Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt für die Zeit vom 2. Februar bis 31. Mai 1998 eine vorübergehende Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
(in der seit 1. Januar 1996 gültigen Fassung; AS 1996 273) zugewiesen. Nachdem er ab 27. Februar 1998 nicht mehr am Arbeitsplatz erschienen war, wurde er durch die
BGE 125 V 360 S. 361
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt "wegen Nichtbefolgung einer Weisung resp. Ablehnung einer ... zugewiesenen vorübergehenden Beschäftigung" in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
Zu entscheiden ist zunächst, ob die Kantonale Amtsstelle zu Recht annahm, die vorzeitige Aufgabe der vorübergehenden Beschäftigung (der Beschwerdeführer hat die Beschäftigung, entgegen der Wortwahl der Kantonalen Amtsstelle, nicht von Anbeginn an "abgelehnt") sei als Nichtbefolgen einer Weisung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
zu qualifizieren, oder ob der Sachverhalt als Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch den Beschwerdeführer unter
Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV
zu subsumieren ist, sodass, wenn die Auflösung ohne zureichenden Grund erfolgte, eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
zu erfolgen hätte, und zwar durch die Arbeitslosenkasse (
Art. 30 Abs. 2 AVIG
).
b) Die vorübergehende Beschäftigung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 AVIG
ist nicht als gewöhnliches Arbeitsverhältnis, wie es
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und
Art. 44 AVIV
zum Gegenstand haben, zu betrachten, sondern als Verhältnis sui generis. Wohl besteht zwischen dem Versicherten und dem Träger des Beschäftigungsprogramms ein obligationenrechtliches Arbeitsverhältnis (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 673; Kreisschreiben des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab 1. Juni 1997 [nachfolgend: KS-AM], S. 86 Rz. G05). Der Arbeitgeber zahlt aber keinen Lohn aus. Er hat bloss eine Bruttolohnabrechnung zuhanden der Arbeitslosenkasse zu erstellen und die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen; der Nettolohn wird in der Form von besonderen Taggeldern von der Arbeitslosenkasse ausgerichtet, wobei gegebenenfalls noch ein Differenzausgleich hinzukommt (
Art. 81b AVIV
,
Art. 24 Abs. 4 Satz 2 AVIG
; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 674). Zudem ist in Betracht zu ziehen, dass es sich anders als bei der Zuweisung einer Stelle auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei
Art. 72 ff. AVIG
um ein besonderes Programm handelt, das die berufliche Wiedereingliederung in der Form einer "vorübergehenden" und damit zeitlich befristeten Beschäftigung zum Zweck hat (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 661 und 663). Während es in jenem Fall (allgemeiner Arbeitsmarkt) darum geht, den Versicherten zu Suche und Annahme von Arbeit oder gegebenenfalls zur Annahme der vom Arbeitsamt oder vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zugewiesenen Arbeit zu verhalten, bezieht sich die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung nicht bloss auf die Annahme eben dieser
BGE 125 V 360 S. 362
Beschäftigung, sondern auf die Absolvierung der vorübergehenden Beschäftigung während der angeordneten Dauer. Ist diese zugewiesene Beschäftigung zumutbar und wird sie vorzeitig und ohne zureichenden Grund aufgegeben (vgl. zur vorzeitigen Auflösung: KS-AM S. 106 f.), so beendet der Versicherte nicht bloss ein gewöhnliches Arbeitsverhältnis, sondern er handelt einer Weisung der Organe der Arbeitslosenversicherung zuwider, was die Anwendung der Einstellungsnorm des
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
notwendig macht. Dass der Nebensatz dieser Bestimmung im Zusammenhang mit der Zuweisung einer Arbeit bloss von deren "Nichtannahme" spricht, ist nicht entscheidend, nachdem die Aufzählung der dortigen Beispiele nicht abschliessend ist ("namentlich") und zudem mit Bezug auf Kurse, deren Besuch angewiesen worden ist, neben dem Nichtantritt ausdrücklich auch der Abbruch erwähnt ist. Demzufolge ist - mit der Kantonalen Amtsstelle und der Vorinstanz - die vorzeitige und ohne zureichenden Grund erfolgte Aufgabe einer vorübergehenden Beschäftigung einstellungsrechtlich unter
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
zu subsumieren; im gleichen Sinn hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits bezüglich der Nichtannahme einer solchen Beschäftigung entschieden (ARV 1987 Nr. 1 S. 36 Erw. 1a zu alt
Art. 72 AVIG
, welcher hinsichtlich des vorliegend interessierenden Zusammenhangs mit
Art. 72 Abs. 1 AVIG
übereinstimmt). Dies hat zur Folge, dass das Ausscheiden ohne zureichenden Grund aus einer vorübergehenden Beschäftigung nicht anders behandelt wird, wie wenn ein Versicherter die Teilnahme von vornherein verweigert: In beiden Fällen ist, was unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung angebracht erscheint, bei fortdauernder Widersetzlichkeit des Versicherten
Art. 30a AVIG
anwendbar.


header:
Urteilskopf
114 V 150
32. Auszug aus dem Urteil vom 19. Oktober 1988 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
.
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der seit 1. Januar 1987 gültigen Fassung ist im Sinne der unechten Rückwirkung auch auf Fülle anzuwenden, in welchen die Verzichtshandlung vor Inkrafttreten dieser Bestimmung erfolgte, sich aber auch nach dem 1. Januar 1987 noch auswirkt.

text:
Erwägungen
ab Seite 150
BGE 114 V 150 S. 150
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, entspricht die Ergänzungsleistung der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommenstellen (
Art. 1a Abs. 1 Satz 1 ELV
).
Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der
Art. 3 ff. ELG
berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u.a. Einkünfte und Vermögenswerte, auf die zur
BGE 114 V 150 S. 151
Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist (
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1986 gültig gewesenen Fassung). Weil der Nachweis einer Umgehungsabsicht in der Praxis häufig Schwierigkeiten bereitet, wurde der Text von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
im Rahmen der zweiten ELG-Revision geändert und lautet in der ab 1. Januar 1987 gültigen Fassung: "Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist." Mit dieser neuen Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, wird eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht, indem sich die schwierige Lösung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen oder Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1984; BBl 1985 I 106; vgl. auch ZAK 1988 S. 258, 1987 S. 377 Erw. 2).
2.
a) Im vorliegenden Fall erfolgte der Verzicht des Beschwerdeführers auf die Weitergewährung der Leibrente am 18. November 1983 und somit zu einem Zeitpunkt, als noch die ursprüngliche Fassung des
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in Kraft stand. Die Verzichtshandlung wirkte sich aber auch nach dem 1. Januar 1987 aus und wird sich auch weiterhin auf die gesamte Lebensdauer des Beschwerdeführers auswirken. Es stellt sich die Frage, ob die altrechtliche Fassung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
massgebend ist oder ob - im Sinne der unechten Rückwirkung - das neue Recht anwendbar ist. Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn das neue Recht gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind, nur für die Zeit seit seinem Inkrafttreten Anwendung findet bzw. wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (
BGE 113 V 299
mit Hinweisen,
BGE 113 Ia 425
).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann die Frage, ob
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
die unechte Rückwirkung zukommt, nicht mit der Feststellung, eine solche sei grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 113 V 299
mit Hinweisen), beantwortet werden. Denn diese Aussage bezieht sich auf kantonale Erlasse und bundesrechtliche Verordnungen. Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für den Richter zum vornherein verbindlich und kann nicht überprüft
BGE 114 V 150 S. 152
werden (
BGE 108 V 118
Erw. 4). Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (
BGE 99 V 200
; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 178 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, Nr. 16, S. 104).
c) Laut Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 darf während eines Jahres nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eine laufende Ergänzungsleistung wegen der Änderung von Art. 3 Abs. 1, 2 und 4 und Art. 4 Abs. 1 Buchstaben a und b nicht herabgesetzt werden. Diese übergangsrechtliche Regelung bezieht sich zwar nur auf laufende Ergänzungsleistungen und ist daher im vorliegenden Fall, wo es um die erstmalige Zusprechung von Ergänzungsleistungen für das Jahr 1987 geht, nicht anwendbar; aus ihrem Wortlaut ist jedoch zu schliessen, dass die darin aufgezählten Vorschriften, worunter auch der hier in Frage stehende
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, grundsätzlich im Sinne der unechten Rückwirkung (ex nunc et pro futuro) anzuwenden sind, wobei für das erste Jahr noch der Besitzstand gewährleistet wurde, um den betroffenen Ergänzungsleistungsbezügern die Anpassung an die neuen Verhältnisse zu ermöglichen.
Dass
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der ab 1. Januar 1987 geltenden Fassung seit seinem Inkrafttreten auch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich vor dem 1. Januar 1987 verwirklicht haben, sich aber über diesen Zeitpunkt hinaus auswirken, ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der neuen Bestimmung, Missbräuche zu verhindern, ohne dass künftig noch geprüft werden muss, ob bei der Verzichtshandlung der Gedanke an eine Ergänzungsleistung eine Rolle gespielt hat (Erw. 1 am Ende hievor). Wäre die unechte Rückwirkung ausgeschlossen, hätte dies zur Folge, dass die Motive der Verzichtshandlungen, die in vielen Fällen längere Zeit zurückliegen können, von den Durchführungsstellen noch nach Jahren zu untersuchen wären, was offensichtlich nicht der Absicht des Gesetzgebers entspräche.


header:
Urteilskopf
90 II 92
13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Mai 1964 i.S. Diethelm gegen Schaeppi & Söhne.

regeste:
Regeste
Mäklervertrag (
Art. 412 ff. OR
).
1. Der Mäkler, der zum Abschluss des Vertrags mit dem Dritten nur durch den Nachweis der Gelegenheit hiezu beigetragen hat, kann den Mäklerlohn nur beanspruchen, wenn er beweist, dass seine Aufgabe sich auf diesen Nachweis beschränkte. (Erw. 2, 3).
2. Umkehr der Beweislast wegen Bestehens einer Übung, wonach sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um den Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen hat? Voraussetzungen, unter denen eine solche Übung beachtlich wäre. (Erw. 4).
3. Inhalt der Abmachungen der Parteien. Notwendigkeit einer Einigung darüber, welche Tätigkeit (Nachweis einer Gelegenheitoder Vermittlung des Vertragsabschlusses) der Mäkler entfalten muss, um den Lohn zu verdienen. Äusserung des Willens durch schlüssiges Verhalten. Möglichkeit, nach Leistung des Nachweises einer Gelegenheit zu vereinbaren, dass der versprochene Lohn, falls der Vertrag mit dem Dritten zustande kommt, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. (Erw. 5-8).
4. Herabsetzung des Mäklerlohns nach
Art. 417 OR
? (Erw.11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 90 II 92 S. 93
A.-
Diethelm meldete sich im Jahre 1958 bei der Firma Schaeppi Grundstücke (heute: Schaeppi & Söhne) in Zürich als Interessent für den Kauf einer Liegenschaft am Zürichsee, vorzugsweise am rechten Ufer. In der Folge zeigte ihm diese Firma verschiedene Liegenschaften, die
BGE 90 II 92 S. 94
ihm nicht passten. Am 15. Juni 1961 teilte ihr Prokurist Bergsma ihm auf der Rückfahrt von einer Besichtigung in Horgen mit, in Küsnacht sei eine sehr schöne Liegenschaft zu verkaufen, doch habe in diesem Falle der Käufer die Provision von 3% zu zahlen. Diethelm erklärte sich damit einverstanden. Hierauf fuhr Bergsma mit ihm nach Küsnacht. Dort zeigte er ihm die Liegenschaft und stellte ihn dem Eigentümer Dr. Brunner vor, mit dem die beiden sich eine Viertelstunde unterhielten. Von Diethelm am 22. Juni 1961 telephonisch ersucht, die Kaufsverhandlungen mit Dr. Brunner zu führen, antwortete Bergsma, er könne dies nicht tun, weil Dr. Brunner mit dem Käufer persönlich zu verhandeln wünsche. Diethelm wandte sich hierauf an Dr. Brunner und konnte durch längere Verhandlungen erreichen, dass dieser ihm am 22. Dezember 1961 ein Baugrundstück von 2921 m2 zum Preise von Fr. 1'022,350. - (Fr. 350.-- pro m2) verkaufte.
B.-
Die Klage, mit welcher die Firma Schaeppi & Söhne von Diethelm einen Mäklerlohn von 3% der Kaufsumme oder Fr. 30'670.50 nebst 5% Zins seit 12. März 1962 forderte, wurde vom Bezirksgericht Zürich für den Betrag von Fr. 20'447.-- nebst Zins geschützt. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das beide Parteien appellierten, hat sie mit Urteil vom 22. November 1963 im vollen Betrage gutgeheissen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eventuell den Mäklerlohn nach
Art. 417 OR
herabzusetzen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler nach
Art. 412 Abs. 1 OR
den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklerlohn ist nach
Art. 413 Abs. 1 OR
verdient, sobald
BGE 90 II 92 S. 95
der Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, dass die Klägerin dem Beklagten auf Grund eines Provisionsversprechens die Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine seinen Wünschen entsprechende Liegenschaft nachgewiesen hat und dass der Vertrag zwischen dem Beklagten und Dr. Brunner infolge dieses Nachweises (und der darauf folgenden Verhandlungen) zustande gekommen ist. Anderseits steht fest, dass die Klägerin auf den Entschluss Dr. Brunners, die Liegenschaft dem Beklagten zu verkaufen, nicht eingewirkt, sondern die Führung der Verhandlungen mit Dr. Brunner ganz dem Beklagten überlassen und somit den Vertragsabschluss im Sinne von Art. 412/413 OR nicht vermittelt hat. Der Prozessausgang hängt also davon ab, ob der Nachweis der Kaufgelegenheit zusammen mit dem darauf zurückzuführenden Vertragsabschluss genügt, um den Anspruch der Klägerin auf einen Mäklerlohn zu begründen, oder ob hiefür ausserdem erforderlich gewesen wäre, dass die Klägerin den Abschluss des Kaufvertrages im angegebenen Sinne vermittelt hätte.
2.
Für sich allein genommen, könnte
Art. 413 Abs. 1 OR
nach seinem Wortlaut bedeuten, mangels einer abweichenden Vereinbarung der Parteien, wie sie nach
Art. 19 OR
vorbehalten bleibt, sei der Mäklerlohn beim Zustandekommen des Vertrags infolge der Tätigkeit des Mäklers stets verdient, gleichgültig, ob dieser nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen oder ihn vermittelt habe. Wäre die erwähnte Bestimmung in diesem Sinne auszulegen, so hätte der Auftraggeber, der geltend machen will, er schulde den Lohn nur bei Vermittlung des Vertragsabschlusses, eine dahingehende Vereinbarung nachzuweisen. Im Falle des Misslingens dieses Beweises hätte er den Lohn auch dann zu zahlen, wenn der Mäkler nur durch den Nachweis der Gelegenheit dazu beitrug, dass der Vertrag zustande kam. Diese Auffassung vertreten der Sache nach BECKER (N. 5 zu
Art. 412 OR
) und GAUTSCHI
BGE 90 II 92 S. 96
(N. 3 c der Vorbem. zu
Art. 412 ff. OR
, S. 95/96, und N. 1a zu
Art. 412 OR
, S. 101/102; vgl. auch N. 15 b S. 142/143).
Art. 413 OR
ist jedoch im Zusammenhang mit
Art. 412 OR
zu lesen. Diese Bestimmung, die den Begriff des Mäklervertrags umschreibt, unterscheidet wie § 652 des deutschen BGB, dem der schweizerische Gesetzgeber bei Erlass von
Art. 412 ff. OR
im wesentlichen gefolgt ist (BBl 1909 III 753), zwei Grundformen der Mäklerei: die Nachweis- und die Vermittlungsmäklerei. Auf diese beiden Vertragsarten nimmt
Art. 413 OR
Bezug, indem er bestimmt, der Mäklerlohn sei verdient, sobald der Vertrag "infolge des Nachweises oder der Vermittlung" des Mäklers zustande gekommen ist. Je nachdem, ob Nachweis- oder Vermittlungsmäklerei vereinbart wurde, muss folglich der Vertragsabschluss dem Nachweis oder der Vermittlung des Mäklers zu verdanken sein, wenn dieser Anspruch auf den Lohn haben soll. Entsprechendes gilt, wenn dem Mäkler eine zwischen dem blossen Nachweis und der Vermittlung liegende Tätigkeit (z.B. das Zuführen eines Interessenten) aufgetragen wurde. Der Mäklerlohn wird also nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart wurde, entfaltet hat (in diesem Sinne REICHEL, Die Mäklerprovision, München 1913, S. 122/123; OSER/SCHÖNENBERGER N. 21 zu Art. 413 in Verbindung mit N. 13-18 zu
Art. 412 OR
; STAUDINGER, 11. Aufl. 1958, N. 1 und 35 Abs. 1 zu § 652 BGB; RGR-KOMMENTAR, 11. Aufl. 1959, N. 5 zu § 652 und N. 1 S. 668 zu § 653 BGB). Eine gesetzliche Auslegungsregel, wonach mangels einer abweichenden Vereinbarung blosse Nachweis- oder Zuführungsmäklerei als abgemacht zu gelten hätte, besteht nicht. Will der Mäkler den Lohn fordern, obwohl er den Vertragsabschluss nicht vermittelt, sondern nur die Gelegenheit dazu nachgewiesen oder seinem Auftraggeber den Vertragspartner zugeführt hat, so obliegt ihm folglich
BGE 90 II 92 S. 97
nach
Art. 8 ZGB
der Beweis, dass sich seine Aufgabe auf den Nachweis oder das Zuführen beschränkte, m.a.W. dass ihm der Lohn für diese Art der Mäklertätigkeit versprochen war. Diese Verteilung der Beweislast entspricht nicht nur der aus
Art. 412 und 413 OR
sich ergebenden Regelung der Voraussetzungen des Anspruchs auf den Mäklerlohn, sondern wird auch dadurch gerechtfertigt, dass der Mäkler in der Regel ein Berufsmann ist, der wenigstens in den Grundlinien auch die rechtliche Seite seiner Tätigkeit kennen soll, so dass eher ihm als dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Frage der Art seiner Aufgabe zur Sprache zu bringen und sich (z.B. durch ein Bestätigungsschreiben) den Beweis der getroffenen Abmachungen zu sichern.
3.
Zu Unrecht glaubt GAUTSCHI (N. 3 c der Vorbem. zu
Art. 412 ff. OR
), seine abweichende Ansicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts stützen zu können. In
BGE 84 II 521
ff. hat das Bundesgericht zwar u.a. erklärt, der Lohnanspruch des Mäklers unterliege einer einzigen Bedingung: dass das Geschäft dank der Tätigkeit des Mäklers abgeschlossen wird; der Auftraggeber schulde den vereinbarten Lohn grundsätzlich infolge der Tatsache, dass er aus dem Ergebnis der Tätigkeit des Mäklers Nutzen zieht (S. 525); der Mäkler verpflichte sich nicht zu bestimmten, im voraus festgelegten Handlungen, sondern zur Ausübung einer Tätigkeit, die auf ein bestimmtes Ziel, nämlich darauf gerichtet ist, dem Auftraggeber einen Interessenten anzugeben oder die Verhandlungen als Vermittler zu führen; es stehe dem Mäkler frei, seine Tätigkeit nach seinem Gutfinden einzurichten und die ihm geeignet scheinenden Mittel zu verwenden (S. 527). In jenem Falle war aber nicht zu entscheiden, ob die Tätigkeit, die der Mäkler entfaltet hatte, ihrer Art nach geeignet sei, den Lohnanspruch zu begründen. Vielmehr war unbestritten, dass der Mäklerlohn grundsätzlich schon dann geschuldet war, wenn der Vertragsabschluss mit dem Angebot, das der Mäkler dem Käufer gemacht hatte,
BGE 90 II 92 S. 98
zusammenhing. Streitig war ausser diesem Zusammenhang nur, welche Folgen die Tatsache habe, dass der Mäkler dem Auftraggeber von diesem (ihm gegenüber abgelehnten) Angebot keine Kenntnis gegeben hatte. Die wiedergegebenen Erwägungen dienten lediglich dazu, die Auffassung zu widerlegen, dass der Lohnanspruch des Mäklers von der Genehmigung seiner Handlungen durch den Auftraggeber abhänge und dass der Mäkler diesen in jedem Falle über alle von ihm unternommenen Schritte zu unterrichten habe. Der Nachweis eines Interessenten und die Führung der Verhandlungen wurden in diesen Erwägungen nicht gleichgestellt, sondern als zwei verschiedene Aufgaben erwähnt. Aus dem angeführten Entscheide lässt sich daher nicht ableiten, nach der Auffassung des Bundesgerichts sei der Mäklerlohn mangels einer abweichenden Vereinbarung ohne Rücksicht auf die Art der Tätigkeit des Mäklers immer dann geschuldet, wenn zwischen dieser Tätigkeit und dem Vertragsabschluss mit dem Dritten ein (psychologischer) Kausalzusammenhang besteht. Ebensowenig erlauben die andern von GAUTSCHI (a.a.O.) angerufenen Bundesgerichtsurteile (
BGE 36 II 15
/16,
BGE 46 II 394
ff.,
BGE 57 II 194
,
BGE 62 II 343
f.,
BGE 69 II 106
ff.,
BGE 72 II 89
und 422,
BGE 76 II 149
und 382,
BGE 87 II 141
) einen solchen Schluss. AusBGE 40 II 527Erw. 4 ff.,
BGE 69 II 107
undBGE 72 II 89ergibt sich im Gegenteil, dass das Bundesgericht schon bisher von der Annahme ausgegangen ist, der Anspruch auf den Mäklerlohn hänge davon ab, dass der Vertrag mit dem Dritten infolge einer Tätigkeit des Mäklers von der Art, wie sie vereinbart worden war, zustande gekommen ist.
a) Im FalleBGE 40 II 527ff. war streitig, welche Tätigkeit der Kläger als Mäkler entfaltet haben müsse, um den vereinbarten Lohn beanspruchen zu können. Die Vorinstanz hatte angenommen, der Kläger habe mit der Zuführung eines Käufers (und gewissen Vorbereitungshandlungen zum Kaufabschluss) seinen vertraglichen Obliegenheiten genügt, weil die Beklagte eine Verpflichtung des Käufers zur Bewirkung des Vertragsabschlusses nicht
BGE 90 II 92 S. 99
bewiesen habe. Das Bundesgericht erklärte, dieser Standpunkt beruhe auf einer unrichtigen Verteilung der Beweislast; nicht die Beklagte als Auftraggeberin, sondern der Kläger als Beauftragter sei beweispflichtig; er müsse dartun, dass er auftragsgemäss gehandelt habe und daher forderungsberechtigt sei, dass also ein Auftrag des Inhalts vorgelegen habe und ausgeführt worden sei, wie er die Grundlage des eingeklagten Provisionsanspruchs bildet (S. 528). Es kam zum Schlusse, die Klage wäre gutzuheissen, wenn sich die vertraglichen Pflichten des Klägers auf den Nachweis eines Käufers beschränkt hätten; dass es sich so verhalten habe, sei freilich nicht erstellt; eine nähere Prüfung dieses Punktes erübrige sich indessen, weil aus den Akten hervorgehe, dass die Tätigkeit des Klägers diejenige eines blossen Nachweismäklers übersteige und als solche eines Vermittlungsmäklers angesehen werden müsse, so dass der Kläger auch von diesem Gesichtspunkt aus provisionsberechtigt sei (S. 529 f.). In diesen Erwägungen kommt klar zum Ausdruck, dass der Mäkler den Lohn beanspruchen kann, wenn er in der vereinbarten Weise zum Zustandekommen des Vertrags beigetragen hat, und dass ihm der Beweis hiefür obliegt. Dass der Entscheid auf Grund von Art. 405 aoR ergangen ist, schmälert seine präjudizielle Bedeutung nicht; denn die im Bundesgesetz vom 30. März 1911 getroffene, dem BGB entnommene Regelung des Mäklervertrags (
Art. 412 ff. OR
) brachte im entscheidenden Punkte der Sache nach nichts Neues, sondern hielt nur die Unterscheidung der verschiedenen Arten der Mäklertätigkeit fest, die sich schon bei der Anwendung von Art. 405 aoR durchgesetzt hatte (vgl. neben dem erwähnten Entscheide HAFNER, Das schweiz. OR, 2. Aufl. 1905, N. 2 zu Art. 392).
b) InBGE 69 II 107untersuchte das Bundesgericht in erster Linie, welches der Inhalt des streitigen Mäklervertrags sei. Es erachtete als verbindlich festgestellt, dass der Mäklerlohn nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien "schon dann verdient sein solle, wenn der Mäkler
BGE 90 II 92 S. 100
der Beklagten einen Interessenten auch nur ,zuführe' und sie mit diesem dann zum Abschluss komme", billigte den von der Vorinstanz hieraus gezogenen Schluss, dass es sich beim streitigen Vertrag nicht um Vermittlungsmäklerei handle, stimmte der Vorinstanz auch darin zu, dass der Mäkler der Beklagten ihren Vertragspartner zugeführt habe, und bestätigte deshalb das angefochtene Urteil. Hätte es angenommen, auf die Art der Tätigkeit des Mäklers komme grundsätzlich nichts an, sondern wesentlich sei nur, dass sie Erfolg habe, so hätte es keine Erwägungen darüber anzustellen brauchen, dass entsprechend der Behauptung des Klägers nicht Vermittlungs-, sondern Zuführungsmäklerei vereinbart worden war und dass der Mäkler die hieraus sich ergebenden Pflichten erfüllte.
c) InBGE 72 II 89entschied das Bundesgericht, die Klage wäre selbst beim Vorliegen eines Mäklervertrags abzuweisen, weil zwischen der Tätigkeit des Klägers und dem Zustandekommen des Kaufvertrags kein Kausalzusammenhang bestehe. Zur Begründung führte es u.a. aus, wenn man im Interesse des Klägers annehme, seine einzige Aufgabe habe darin bestanden, dem Auftraggeber einen Interessenten zu nennen, so habe er zu beweisen, dass er als erster den spätern Käufer als Interessenten bezeichnete und dass diese Angabe zum Zustandekommen des Vertrags beitrug. Diese Erwägung bestätigt, dass das Bundesgericht das Zustandekommen des Vertrags infolge des vom Mäkler geleisteten Nachweises für die Begründung des Anspruchs auf den Mäklerlohn schon bisher nur genügen liess, wenn sich die Obliegenheiten des Mäklers auf diesen Nachweis beschränkten.
4.
Im Anschluss an die zutreffende Erwägung, dass die Umschreibung der Aufgabe des Mäklers Sache der Parteivereinbarung sei, führt die Vorinstanz aus, beim Fehlen einer Abmachung über diesen Punkt sei "im Liegenschaftenhandel im Zweifel schon die Nennung eines ernsthaften Käufers bezw. die Zuführung eines solchen
BGE 90 II 92 S. 101
zur Vertragserfüllung ausreichend, vorausgesetzt dass... der Kaufsabschluss erzielt wird (BECKER Art. 412 N. 9, ZR 41 Nr. 34)." Da sich dieser Grundsatz nicht aus dem Gesetz ableiten lässt (vgl. Erw. 2 hievor), kann sich höchstens fragen, ob eine Übung des Inhalts bestehe, dass sich der Mäkler im Liegenschaftenhandel mangels anderer Abrede nur um Nachweis einer Gelegenheit zu bemühen habe. Das angefochtene Urteil stellt jedoch das Vorhandensein einer solchen Übung nicht klar fest. Auf jeden Fall kann in der wiedergegebenen Erwägung der Vorinstanz, die auf eine Stelle eines im Jahre 1934 erschienen Kommentars und auf ein zürcherisches Urteil aus dem Jahre 1939 abstellt, nicht die klare Feststellung des heutigen Bestandes einer Übung, wie sie in Frage steht, erblickt werden. Zudem könnte eine solche Verkehrssitte, da das Gesetz in diesem Punkte nicht auf eine Übung oder einen Ortsgebrauch verweist (
Art. 5 Abs. 2 ZGB
), im vorliegenden Falle nur zur Geltung kommen, wenn sie ausdrücklich oder stillschweigend (durch schlüssiges Verhalten) zum Bestandteil des Vertrags gemacht worden wäre oder als Hilfsmittel für die Auslegung der Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip in Betracht käme (vgl.
BGE 86 II 257
mit Hinweisen; LIVER N. 78/79 zu
Art. 5 ZGB
; MERZ N. 140 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Dies hätte u.a. zur Voraussetzung, dass der Beklagte sie kannte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 18 zu
Art. 412 OR
, wonach die Art der Obliegenheiten des Mäklers "von einer bekannten Übung" abhängen kann) oder dass er doch mindestens mit ihrem Bestehen rechnen musste (vgl. MERZ a.a.O. N. 142/143). Dass diese Voraussetzung erfüllt sei, ist nicht dargetan.
Demnach kann nicht angenommen werden, mit Rücksicht auf eine für die Parteien massgebende Übung, wonach der Mäkler mangels anderer Abrede nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen hätte, obliege dem Beklagten der Beweis, dass er sich die Vermittlung des Vertragsabschlusses ausbedungen habe. Vielmehr
BGE 90 II 92 S. 102
bleibt es bei dem aus der gesetzlichen Regelung sich ergebenden Schluss, dass es Sache der Klägerin ist, darzutun, dass ihre Aufgabe sich auf den Nachweis beschränkte, den sie geleistet hat.
5.
Als der Beklagte der Klägerin am 15. Juni 1961 für den Fall, dass der Kauf der Liegenschaft in Küsnacht zustande kommen sollte, eine Provision von 3% versprach, wurde nach dem angefochtenen Urteil die Frage, ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln habe, "unter den Parteien gar nicht ventiliert", sondern blieb offen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Es ist also nicht bewiesen, dass der Beklagte die Klägerin am 15. Juni 1961 ausdrücklich nur mit dem Nachweis einer Kaufgelegenheit beauftragt habe. Anderseits ist aber auch nicht dargetan, dass der Beklagte damals ausdrücklich die Vermittlung des Vertragsabschlusses verlangt habe. Die Vorinstanz stellt im Gegenteil fest, der Beklagte gebe heute zu, ein solches Begehren nicht gestellt zu haben, jedenfalls nicht am 15. Juni 1961. Es kann keine Rede davon sein, dass diese letzte Feststellung im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
(vgl. hiezu
BGE 87 II 232
/33 mit Hinweisen) offensichtlich auf Versehen beruhe, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die vom Beklagten angerufene Aussage übersehen habe, wonach er der Zahlung der Provision "in der Annahme" zustimmte, Bergsma werde die Verhandlungen führen, und wonach er dies Bergsma "schon im Jahre 1958 gesagt" hatte. Ebensowenig hat die Vorinstanz den Wortlaut der von ihr als Beleg angeführten Protokollstelle verkannt, laut welcher der Beklagte erklärt hatte, er habe im Jahre 1961 nicht wiederholt, dass er auf die Vermittlung der Klägerin Wert lege. Vielmehr steht die Feststellung, dass der Beklagte zugegebenermassen jedenfalls am 15. Juni 1961 eine
BGE 90 II 92 S. 103
Vermittlung nicht verlangt habe, mit diesen Aussagen im Einklang. - Was der Beklagte gegen diese und andere tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz sonst noch vorbringt, erschöpft sich in einer Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, welche das Bundesgericht nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu überprüfen hat.
6.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Frage, ob die Klägerin nur Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweisen oder dessen Abschluss vermitteln sollte, habe als Nebenpunkt offenbleiben können. Das ist unrichtig. Welche Tätigkeit der Mäkler zu entfalten hat, um den versprochenen Lohn zu verdienen, ist ein wesentlicher Punkt. Der Mäklervertrag ist daher gemäss
Art. 2 OR
nur verbindlich, wenn die Parteien über diesen Punkt einig wurden.
Aus der festgestellten Tatsache, dass die Parteien diese Frage am 15. Juni 1961 nicht erörterten, folgt nicht ohne weiteres, dass eine Einigung darüber fehle. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des frühern und des spätern Verhaltens der Parteien, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Sinn eine solche Einigung zustande gekommen sei.
7.
Der Beklagte macht geltend, er habe mit der Klägerin schon im Jahre 1958 einen Mäklervertrag abgeschlossen oder ihr wenigstens einen Auftrag erteilt und sich dabei ausbedungen, dass die Klägerin die Verhandlungen mit einem allfälligen Verkäufer zu führen habe; bei dieser Abmachung sei es auch im Jahre 1961 geblieben; neu sei am 15. Juni 1961 nur vereinbart worden, dass nicht der Verkäufer, sondern der Beklagte die Provision zu zahlen habe. Mit dieser in der Berufungsschrift ausführlich begründeten Behauptung kann der Beklagte jedoch schon deshalb nicht durchdringen, weil nicht festgestellt ist, dass im Jahre 1958 abgemacht worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss in der angegebenen Weise zu vermitteln, und nicht geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe einen ordnungsgemäss angebotenen Beweis
BGE 90 II 92 S. 104
für eine solche Abmachung in Verletzung von
Art. 8 ZGB
nicht abgenommen. Im übrigen ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass vor dem 15. Juni 1961 zwischen den Parteien überhaupt noch kein Vertragsverhältnis bestand. Der Beklagte war damals für die Klägerin ein blosser Interessent, dem sie Liegenschaften zeigte, für die sie als Mäklerin der Eigentümer einen Käufer suchte. Die Besprechungen der Parteien vor dem 15. Juni 1961 lassen deshalb keinen Schluss darauf zu, in welchem Sinne der Beklagte der Klägerin an diesem Tage eine Provision versprach.
8.
Der angefochtene Entscheid stellt fest, aus der Darstellung des Beklagten ergebe sich, dass er Bergsma am 22. Juni 1961 beauftragen wollte, die Vertragsverhandlungen mit Dr. Brunner zu führen, dass aber Bergsma antwortete, das könne er nicht, weil Dr. Brunner vorziehe, persönlich und direkt mit Kaufsinteressenten zu verhandeln. Auf diesen Bescheid hin habe der Beklagte nicht etwa einen Vorbehalt hinsichtlich seines Provisionsversprechens gemacht. Übrigens habe er der Klägerin auch in der Folge am Telephon bestätigt, sie brauche wegen der Provision "keine Angst zu haben".
Die Vorinstanz beruft sich auf diese Tatsachen, um darzutun, dass auch nach dem 15. Juni 1961 nicht vereinbart worden sei, die Klägerin habe den Vertragsabschluss zu vermitteln. Die erwähnten Tatsachen erlauben aber darüber hinaus den positiven Schluss, dass zwischen den Parteien ein Vertrag zustande kam, wonach die Provision von 3% bei Zustandekommen des Kaufvertrags schon für den blossen Nachweis der Gelegenheit zu zahlen war.
a) Hätte die Vorinstanz nicht zu Unrecht angenommen, im vorliegenden Falle sei blosse Nachweismäklerei zu vermuten und der Beklagte habe deshalb zu beweisen, dass Vermittlungsmäklerei vereinbart worden sei, sondern hätte sie sich davon Rechenschaft gegeben, dass die Klägerin die Beschränkung ihrer Aufgabe auf den blossen
BGE 90 II 92 S. 105
Nachweis einer Gelegenheit darzutun hat, so hätte sie aus dem Verlauf der Besprechung vom 22. Juni 1961 und aus der Erklärung, die der Beklagte in einem spätern Zeitpunkt am Telephon abgab, möglicherweise gefolgert, der Beklagte sei, obwohl die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs am 15. Juni 1961 nicht besprochen wurden, mit der Klägerin von Anfang an darüber einig gewesen, dass die versprochene Provision, das Zustandekommen des Kaufvertrags vorausgesetzt, schon auf Grund des blossen Nachweises der Kaufgelegenheit geschuldet werde, m.a.W. das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 sei schon bei seiner Abgabe von beiden Parteien übereinstimmend so aufgefasst worden. Den von der Vorinstanz festgestellten Tatbestand in diesem Sinne zu ergänzen, steht indes dem Bundesgericht nicht zu, weil es sich hier nicht bloss um einen nebensächlichen Punkt im Sinne von
Art. 64 Abs. 2 OG
handelt. Es ist aber auch nicht nötig, die Sache zur Prüfung der Frage einer Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; denn der Beklagte ist auch dann vertraglich verpflichtet, die vereinbarte Provision für den blossen Nachweis der Kaufgelegenheit zu zahlen, wenn ein übereinstimmender wirklicher Wille dieses Inhalts nicht als erwiesen betrachtet, sondern angenommen wird, die Parteien hätten sich über die Voraussetzungen der Provisionspflicht zunächst keine oder nicht die gleichen Gedanken gemacht. (Dass die Klägerin, die wusste, dass Dr. Brunner eine Vermittlung ablehnte, wie der Beklagte der Meinung gewesen sei, die versprochene Provision sei nur im Falle der Vermittlung zu zahlen, behauptet der Beklagte selber nicht.)
b) Es steht fest, dass die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft, die er in der Folge erwarb, am 15. Juni 1961 auf Grund seines damaligen Provisionsversprechens zeigte. Als dann die Klägerin am 22. Juni 1961 die vom Beklagten an diesem Tage verlangte Vermittlung des Vertragsabschlusses als nicht durchführbar bezeichnete, weil
BGE 90 II 92 S. 106
Dr. Brunner selber verhandeln wollte, hatte der Beklagte allen Anlass, seine Pflicht zur Zahlung der eine Woche zuvor versprochenen Provision zu bestreiten, wenn er sie nur im Falle der erfolgreichen Vermittlung zahlen wollte. Treu und Glauben verpflichteten ihn in diesem Falle zum Reden. Er hat es jedoch festgestelltermassen unterlassen, auf den Bescheid der Klägerin hin mit Bezug auf sein Provisionsversprechen auch nur einen Vorbehalt anzubringen. Aus diesem seinem Verhalten durfte die Klägerin nach dem Vertrauensprinzip schliessen, er lasse sein Versprechen auch für den Fall gelten, dass die Klägerin ausser dem bereits erfolgten Nachweis der Gelegenheit nichts weiter zum Zustandekommen des Kaufvertrags beitragen sollte. c) Diesen Schluss durfte die Klägerin erst recht aus der spätern Erklärung des Beklagten ziehen, sie brauche wegen der Provision keine Angst zu haben. Anlass zu dieser Erklärung gab eine Anfrage der Klägerin nach dem Stande der Verhandlungen mit Dr. Brunner. Der Beklagte konnte und musste dieser (nach seinen Aussagen am 22. September 1961 erfolgten) Anfrage entnehmen, dass die Klägerin beim Zustandekommen des Geschäfts mit Dr. Brunner die versprochene Provision zu fordern gedachte. Er hatte damals die Verhandlungen mit Dr. Brunner bereits aufgenommen, und es stand für ihn endgültig fest, dass die Leistungen der Klägerin sich auf den Nachweis der Gelegenheit beschränkten. Unter diesen Umständen konnte die wiedergegebene Erklärung nur dahin verstanden werden, dass er, wenn der Vertrag zustande komme, die Provision als Entgelt für Nachweis zahle.
Wenn die Parteien das Provisionsversprechen vom 15. Juni 1961 nicht schon von Anfang an in diesem Sinne auffassten, muss also auf jeden Fall ihr späteres Verhalten nach Treu und Glauben dahin gedeutet werden, dass sie hierüber einig wurden.
d) Der Beklagte wendet ein, nach dem 15. Juni 1961 sei der Abschluss eines Nachweismäklereivertrags begrifflich nicht mehr möglich gewesen, weil ihm die Kaufgelegenheit
BGE 90 II 92 S. 107
seit jenem Tage bekannt gewesen sei, so dass die Klägerin nicht mehr in der Lage gewesen sei, die für die Nachweismäklerei wesentliche Leistung zu erbringen, d.h. ihn auf eine ihm nicht bekannte Kaufgelegenheit hinzuweisen. Dieser Einwand kann ihm nicht helfen. Den Parteien stand es frei, auch erst nach erfolgtem Nachweis der Gelegenheit zu vereinbaren, dass die versprochene Provision, falls der Kauf zustande komme, als Entgelt für diesen Nachweis zu zahlen sei. Es kann keine Rede davon sein, dass eine solche Vereinbarung einen unmöglichen Inhalt habe.
9./10. - (Einreden des Irrtums und der Täuschung) 11. - Nach
Art. 417 OR
kann der Richter, wenn für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschlusse oder für die Vermittlung eines Dienstvertrages oder eines Grundstückkaufes ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart wurde, ihn auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind bei der Liegenschaftenmäklerei Provisionen von 1-2%, ausnahmsweise 3% für überbaute und 3-5% für unüberbaute Grundstücke üblich. Das Wort "ausnahmsweise" bezieht sich dabei entgegen der Auffassung des Beklagten nur auf die überbauten Grundstücke. Der von den Parteien vereinbarte Satz von 3% für Bauland überschreitet also das übliche Mass nicht.
Wie die Vorinstanz weiter feststellt, ist es dem Beklagten dank der Tätigkeit der Klägerin gelungen, "eine einmalige Gelegenheit wahrzunehmen und ein seinen höchst persönlichen Wünschen offenbar bestens entsprechendes Liebhaberojekt zu erwerben"; ohne die Mitwirkung der Klägerin hätte er die Liegenschaft "nicht erhalten"; die Klägerin war "nur dank ihrer Organisation und ihren geschäftlichen Beziehungen in der Lage, ihm zu dienen."
Unter diesen Umständen lässt sich der vereinbarte Mäklerlohn nicht als übermässig hoch bezeichnen. Dass die Tätigkeit, welche die Klägerin nach Erhalt des Provisionsversprechens
BGE 90 II 92 S. 108
entfaltete, nur einen geringen Umfang hatte, ist nicht entscheidend. Was in diesem Zusammenhang zählt, ist das Ergebnis ihrer Tätigkeit, nämlich die Tatsache, dass ihre Organisation und ihre Beziehungen es ihr erlaubten, dem Beklagten eine ganz aussergewöhnliche Kaufgelegenheit zu verschaffen.