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Urteilskopf
111 Ib 213
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1985 i.S. M. gegen Gemeinde Gontenschwil, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verweigerung einer nachträglichen Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
für ausserhalb der Bauzone errichtete Bauten; Anordnung des Abbruchs der Gebäulichkeiten.
Verneinung der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
für Bauten (Einfamilienhaus mit Pferdestall und Pferdevolte), deren Hauptzweck das Wohnen und die hobbymässige Tierhaltung bildet (E. 3).
Nichtigkeit einer vom Gemeinderat erteilten Ausnahmebewilligung, wenn die nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
erforderliche Zustimmung einer kantonalen Behörde fehlt (E. 5).
Zulässigkeit der Anordnung, die ohne rechtsgültige Bewilligung ausgeführten und materiell gesetzwidrigen Bauten abzubrechen, da der Bauherr nicht gutgläubig war und die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes die Vermögensinteressen des Bauherrn überwiegen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 111 Ib 213 S. 214
M. ist Eigentümer der beiden Parzellen Nrn. 1327 und 1328 im Gebiet Wannental in der Gemeinde Gontenschwil. Auf diesen Grundstücken, die ausserhalb der Bauzone liegen, standen im April 1980 ein altes, baufälliges Wohnhaus mit Scheune (Nr. 211) und ein altes Waschhaus. Gestützt auf einen positiven Vorentscheid des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. April 1980 stellte M. am 7. Juni 1980 ein Baugesuch für einen "Um- und Anbau am Gebäude Nr. 211", wobei als "gewerbliche Benützung" angegeben wurde: "Pferdestallungen und Räume für Kleintierhaltung". Das Bauvorhaben umfasste zwei neue Gebäude, nämlich ein zweistöckiges Einfamilienhaus und einen Pferdestall mit vier Boxen und einer Tenne, sowie einen Umbau der Scheune. Der Gemeinderat Gontenschwil erteilte am 16. Juli 1980 die Baubewilligung für den "Umbau von Gebäude Nr. 211 und Neubau eines Einfamilienhauses im Wannental". Mit den Bauarbeiten wurde im Herbst 1980 begonnen und das Wohnhaus im Dezember 1981 bezogen; die gesamten Arbeiten waren im Frühjahr 1982 vollendet. Im September 1981 hatte sich ein Mitglied des Grossen Rates des Kantons Aargau beim Baudepartement erkundigt, ob das Bewilligungsverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden sei und das Departement die Bewilligung für die Bauten im Wannental gegeben habe. Nachdem derselbe Grossrat deswegen im November 1981 eine Interpellation an den Aargauer Regierungsrat gerichtet hatte, liess dieser die erforderlichen Abklärungen vornehmen. Mit Beschluss vom 28. Februar 1983 stellte die Regierung fest, die vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 erteilte Baubewilligung widerspreche Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG); sie verweigerte die Zustimmung
BGE 111 Ib 213 S. 215
gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
, widerrief den Vorentscheid und die Baubewilligung des Gemeinderates und verpflichtete M., die neu erstellten Bauten (Wohnhaus und Pferdestall) innert Jahresfrist, von der Rechtskraft des Beschlusses an gerechnet, abzubrechen und innert der gleichen Frist die als Pferdevolte umgebaute Scheune wieder der ursprünglichen Zweckbestimmung zuzuführen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat M. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat in der Zeit zwischen Herbst 1980 und Frühjahr 1982 auf seinen Parzellen in Gontenschwil, die sich ausserhalb der Bauzone befinden, ein zweistöckiges Einfamilienhaus und einen Pferdestall mit vier Boxen und Tenne neu erstellt sowie eine alte Scheune zu einer Pferdevolte umgebaut. Er schätzt die Erstellungskosten auf 2 Mio. Franken. Der Beschwerdeführer macht geltend, für diese Bauten sei keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
erforderlich, denn sie wiesen landwirtschaftlichen Charakter auf und seien somit im Landwirtschaftsgebiet von Gontenschwil als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
zu betrachten.
Gemäss
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
setzt eine gewöhnliche oder ordentliche Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Trifft dies für Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht zu, so ist eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
notwendig. Zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen können dagegen mit einer ordentlichen Bewilligung ausgeführt werden. Das Verwaltungsgericht war der Ansicht, die Frage, ob die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers zonenkonform seien, stelle sich nicht, denn das Land- und Forstwirtschaftsgebiet im Sinne von § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG), in welchem Gebiet die Parzellen des Beschwerdeführers liegen, sei keiner Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
gleichzusetzen; eine ordentliche Baubewilligung falle deshalb von vornherein ausser Betracht. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Auffassung als überspitzt formalistisch. Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben, da es für die Bauten so oder so einer
BGE 111 Ib 213 S. 216
Ausnahmebewilligung bedürfte. Auch wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausginge, die Gebäude befänden sich in einer Landwirtschaftszone nach
Art. 16 RPG
, könnten sie nicht als zonenkonforme Objekte bezeichnet werden. Eine Baute entspricht dem Zweck der Landwirtschaftszone dann, wenn sie der landwirtschaftlichen Nutzung dient. Als landwirtschaftlich im Sinne von
Art. 16 RPG
gilt nur jene Nutzung, für welche der Boden als erzeugender Produktionsfaktor unentbehrlich ist, also insbesondere Acker- und Gemüsebau, Milch- und Fleischproduktion (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 9 zu Art. 16, S. 215). Wird eine Baute zur Hauptsache für eine derartige agrarische Produktion verwendet, so entspricht sie dem Zweck der Landwirtschaftszone. Hingegen kann von einer zonenkonformen Baute dann nicht mehr die Rede sein, wenn die Bodenbewirtschaftung in den Hintergrund tritt und andere Nutzungen, vor allem das Wohnen, den Hauptzweck des Gebäudes bilden (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 20 zu Art. 16, S. 220). Die hier in Frage stehenden Bauten, ein Einfamilienhaus mit einem Stallgebäude für vier Pferde und einer Pferdevolte, dienen keiner agrarischen Produktion im erwähnten Sinne. Der Beschwerdeführer will auf seinen Parzellen in Gontenschwil kein landwirtschaftliches Erwerbseinkommen erzielen, sondern sich zusammen mit seiner Ehefrau der Pferdeliebhaberei widmen. Das Einfamilienhaus wird vom Bauherrn und seiner Frau bewohnt, das Stallgebäude und die Pferdevolte dienen der Unterkunft und Wartung der Pferde. Die Eheleute M. halten vier Reitpferde, d.h. zwei eigene und zwei Pensionspferde. Eine Pferdezucht betreiben sie nicht. Ihre Hauptbeschäftigung ist nach ihren eigenen Angaben die Pferdeliebhaberei. Bei dieser Sachlage ist klar, dass die Bauten nicht für eine landwirtschaftliche Nutzung verwendet werden, sondern ihr Hauptzweck das Wohnen und die hobbymässige Tierhaltung bildet. Sie bedürfen somit einer Ausnahmebewilligung.
3.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 108 Ib 363
E. 4d, 366 f. E. 6).
Art. 24 Abs. 2 RPG
kommt hier nicht zur Anwendung, da es um Neubauten und um einen Umbau mit Zweckänderung geht.
a) Der Beschwerdeführer wendet in formeller Hinsicht ein, das Verwaltungsgericht hätte nur unter dem Gesichtswinkel der
BGE 111 Ib 213 S. 217
Willkür prüfen dürfen, ob die vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 erteilte Baubewilligung mit
Art. 24 Abs. 1 RPG
übereinstimme. Es habe seine Kognition "willkürlich ausgeweitet". Diese Rüge geht offensichtlich fehl. Gemäss § 56 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Aargau vom 9. Juli 1968 hatte das Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin die betreffende Frage als Rechtsfrage frei zu prüfen.
b) In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt.
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
übernimmt mit dem Erfordernis der Standortgebundenheit die Ordnung des früheren Art. 20 des Gewässerschutzgesetzes (GSchG). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum sachlich begründeten Bedürfnis, welches nach diesem Gesetz die Standortgebundenheit eines Vorhabens zu begründen vermochte, ist daher nach wie vor wegleitend (
BGE 108 Ib 133
, 362, je mit Hinweisen). Danach darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (
BGE 108 Ib 134
, 362, 367, je mit Hinweisen). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (
BGE 108 Ib 135
, 362;
BGE 102 Ib 79
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Standortgebundenheit von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, grundsätzlich anerkannt. Doch sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit strenge Anforderungen zu stellen. Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um eine im Vordergrund stehende Wohnnutzung zu realisieren, welche für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist (
BGE 108 Ib 133
E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1983, veröffentlicht in ZBl 85/1984 S. 80). Wie oben (Erwägung 2) ausgeführt wurde, praktiziert der Beschwerdeführer auf seinen Parzellen in Gontenschwil keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
. Die darauf erstellten Gebäude sind deshalb entgegen seiner Auffassung nicht durch eine solche Nutzung positiv standortgebunden (vgl. den Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts in ZBl 85/1984 S. 368 ff., 369 E. 3a mit Hinweisen). Es sind auch keine anderen Gründe für eine
BGE 111 Ib 213 S. 218
positive Standortgebundenheit ersichtlich. Die Nutzung, welche der Beschwerdeführer auf seinem Landgut betreibt, nämlich Wohnen und hobbymässige Pferdehaltung, ist an sich ohne weiteres auch in der Bauzone denkbar.
Eine andere Frage ist es dagegen, ob sich diese Nutzung in einer Bauzone sinnvoll verwirklichen lässt. Dies wird vom Beschwerdeführer entschieden bestritten. Er macht damit geltend, die Gebäude auf seinen Parzellen seien negativ standortgebunden (vgl. ZBl 85/1984 S. 368 ff., 369 E. 3a mit Hinweisen). Eine derart begründete Standortgebundenheit darf jedoch nur sehr zurückhaltend angenommen werden. Im erwähnten Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts wurde diesbezüglich im Falle eines Reitsportzentrums dargelegt, dass auch nicht landwirtschaftliche Tierhaltung wegen ihrer Auswirkungen in Bauzonen ausgeschlossen sein kann. Das Gericht führte aus, das Halten von Reitpferden sei zwar in Bauzonen nicht ausgeschlossen. Dennoch seien Standorte ausserhalb des Baugebietes, wo freies Umgelände als Weide- und Auslauffläche vorhanden und die Gefahr von Konflikten mit anderen Nutzungen geringer sei, grundsätzlich vorzuziehen. Die für die Pferdehaltung erforderlichen Bauten seien deshalb als standortgebunden ausserhalb der Bauzonen zuzulassen. Raumplanerisch unerwünschten Auswirkungen könne bei der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
genügend Rechnung getragen werden. Insbesondere könne Tierhaltung zu Hobby- und Sportzwecken von Gebieten ferngehalten werden, die für die landwirtschaftliche Produktion besonders geeignet seien. Das Zürcher Gericht bezeichnete aber nur die für die Unterkunft und Wartung der Pferde sowie die für die Ausübung des Reitsports an diesem Standort aus sachlichen Gründen erforderlichen Gebäude als standortgebunden und lehnte die Standortgebundenheit einer geplanten Wohnung mit 192 m2 Nutzfläche jedenfalls in dieser Grösse ab.
Das Bundesgericht hat sich mit diesen Ausführungen des Zürcher Gerichts nicht näher zu befassen. Auf alle Fälle besteht zwischen einem Reitsportzentrum und dem hier in Frage stehenden villenartigen Landgut mit bloss vier Pferden ein grosser Unterschied, der für die Beurteilung der Frage der negativen Standortgebundenheit erheblich ist. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die hier zu beurteilende Tierhaltung und insbesondere die grosszügig konzipierte Wohnnutzung - das Einfamilienhaus weist eine Grundfläche von 16,5 x 10,6 m und etwa zehn Zimmer, verteilt auf zwei Stockwerke auf - ohne weiteres in einer Bauzone sinnvoll
BGE 111 Ib 213 S. 219
verwirklicht werden können und die negative Standortgebundenheit der vom Beschwerdeführer hiefür erstellten Gebäude mithin zu verneinen ist. Dass der Gemeinderat Gontenschwil das Gegenteil erklärt hat, ist unerheblich. Zutreffen mag dagegen, dass für die Pferdehaltung mitunter weitläufige Gehege nötig sind. Das begründet jedoch keine Standortgebundenheit für Stall- und Wohnraum ausserhalb der Bauzone. Diese Gehege können auch von einem Standort innerhalb der Bauzone gut erreicht werden und damit ihren Zweck auch unter solchen Voraussetzungen erfüllen. Würde für die hier in Frage stehenden Bauten die negative Standortgebundenheit bejaht, so könnte jedermann, der die nötigen Mittel hat, ausserhalb der Bauzone eine Villa bauen und einen Stall mit Pferden beifügen. Fehlt es demnach am Erfordernis der Standortgebundenheit, so können die vom Beschwerdeführer auf seinen Parzellen in Gontenschwil erstellten Gebäude nicht gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt werden.
4.
Das Verwaltungsgericht bemerkte im angefochtenen Entscheid, das Baudepartement des Kantons Aargau gehe zwar davon aus, dass die hobbymässige Pferdehaltung grundsätzlich nicht standortgebunden sei; entsprechende Stallbauten im Land- und Forstwirtschaftsgebiet würden jedoch bewilligt, sofern sie in funktioneller Verbindung zu einer rechtmässig erstellten Wohnbaute inner- oder ausserhalb der Bauzone stünden und verschiedene weitere Randbedingungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, gestützt auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung habe er einen Anspruch darauf, entsprechend dieser Praxis eine Bewilligung für seine Gebäude zu erhalten. Dies trifft nicht zu. Eine gegen
Art. 4 BV
verstossende rechtsungleiche Behandlung liegt nur dann vor, wenn die Behörde zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt (
BGE 107 Ia 228
mit Hinweisen). Der hier in Frage stehende Sachverhalt weicht aber im entscheidenden Punkt von demjenigen ab, auf den sich die erwähnte Bewilligungspraxis bezieht, da das Stallgebäude des Beschwerdeführers nicht in funktioneller Verbindung zu einer rechtmässig erstellten Wohnbaute steht. Der Beschwerdeführer kann daher aus der angeführten Praxis des Baudepartementes nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5.
Der Gemeinderat Gontenschwil hat am 16. Juli 1980 für das Bauvorhaben des Beschwerdeführers die Bewilligung erteilt. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien damit die Bauten in formeller Hinsicht
BGE 111 Ib 213 S. 220
rechtmässig bewilligt worden. Im weiteren hält er es für unzulässig, dass die kantonale Behörde die Baubewilligung des Gemeinderates widerrufen hat.
a) Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
werden Ausnahmen nach
Art. 24 RPG
durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung bewilligt. Diese Bestimmung trat am 1. Januar 1980 in Kraft. Aber schon vorher konnten die Gemeinden zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht ohne Mitwirkung des Kantons bewilligen, war doch nach dem früheren
Art. 20 GSchG
die Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz nötig. Die Vorschrift von
Art. 25 Abs. 2 RPG
stellt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers direkt anwendbares Bundesrecht dar. Seit dem 1. Januar 1980 dürfen in der ganzen Schweiz zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen gestützt auf diese Ordnung des Raumplanungsrechts nur durch eine kantonale Behörde oder mit Zustimmung einer solchen bewilligt werden. Das vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erwähnte Recht des Kantons Aargau ist für diese Frage unerheblich. Die Kantone mussten somit umgehend die nötigen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften zu
Art. 25 Abs. 2 RPG
erlassen. Sie konnten dies gestützt auf
Art. 36 Abs. 2 RPG
durch ihre Kantonsregierungen tun. Auch im Kanton Aargau war dies trotz § 226 BauG zulässig. Bis zum Erlass dieser Zuständigkeitsregelungen blieb es jedoch nicht bei der bisherigen kantonalrechtlichen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung. Die Voraussetzungen von
Art. 25 Abs. 2 RPG
waren auch bei vorläufigem Fehlen kantonalen Ausführungsrechts bei allen nach dem 1. Januar 1980 behandelten Anwendungsfällen von
Art. 24 RPG
von Bundesrechts wegen zu beachten. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Gemeinderat Gontenschwil die Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
am 16. Juli 1980 ohne Zustimmung einer kantonalen Behörde erteilen durfte.
b) Es ist unbestritten, dass für die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers bloss eine Baubewilligung des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. Juli 1980 und keine kantonale Zustimmung vorliegt. Ohne Zustimmung einer kantonalen Behörde kann eine kommunale Bewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
aber von Bundesrechts wegen keine Wirkungen entfalten. Sie wird nicht rechtsgültig. Die Zustimmung stellt mithin ein unentbehrliches, konstitutiv wirkendes Element der Ausnahmebewilligung von
Art. 24 RPG
dar. Besteht Klarheit darüber, dass die kantonale
BGE 111 Ib 213 S. 221
Zustimmung auch nachträglich nicht erteilt wird, was im vorliegenden Fall zutrifft, so ist die kommunale Bewilligung wegen des schwerwiegenden Mangels als nichtig zu betrachten. Das gleiche gilt für den Vorentscheid des Gemeinderates Gontenschwil vom 16. April 1980. War aber die kommunale Baubewilligung nichtig, so konnte sie von der kantonalen Behörde ohne weiteres als ungültig betrachtet oder, wie es der Regierungsrat getan hat, widerrufen werden.
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Abbruch der Bauten bzw. die Wiederherstellung des früheren Zustandes angeordnet worden ist. Er beruft sich dabei auf den Grundsatz von Treu und Glauben, auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und auf die Eigentumsgarantie.
Die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers wurden, wie ausgeführt, ohne rechtsgültige Baubewilligung erstellt, und sie können, da sie materiell gesetzwidrig sind, auch nachträglich nicht bewilligt werden. Das hat aber noch nicht zur Folge, dass die Bauten abgebrochen werden müssen. Vielmehr sind die in diesem Zusammenhang massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (
BGE 108 Ia 217
E. 4;
BGE 104 Ib 303
E. 5b;
BGE 102 Ib 66
/67 E. 2a).
a) Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, der Abbruch müsse unterbleiben, weil er in gutem Glauben angenommen habe, er sei zur Bauausführung insbesondere gestützt auf die gemeinderätliche Baubewilligung vom 16. Juli 1980 ermächtigt gewesen. Der Abbruch hätte nach seiner Auffassung nur angeordnet werden dürfen, wenn für ihn offensichtlich gewesen wäre, dass sein Bauvorhaben am heutigen Standort schlechthin nicht in Frage gekommen wäre, dass der Gemeinderat Gontenschwil die Baubewilligung nicht ohne Zustimmung des kantonalen Baudepartementes hätte erteilen dürfen und dass trotz Baubewilligung des Gemeinderates die Gefahr bestand, die Neubauten später wieder abreissen zu müssen.
BGE 111 Ib 213 S. 222
Zwar kann dem Bürger nicht zugemutet werden, die verwaltungsinterne Zuständigkeitsordnung bis in ihre Einzelheiten zu kennen (
BGE 101 Ia 100
E. 3b). Der Beschwerdeführer war jedoch während des gesamten Baubewilligungsverfahrens durch einen Architekten vertreten und beraten worden. Zuerst war es Architekt L. und hernach das Architekturbüro G., die ihn berieten. Diesen Fachleuten war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend annimmt, ohne weiteres klar, dass zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzone nur mit Zustimmung einer kantonalen Behörde bewilligt werden durften, dass mithin sowohl ein kommunaler Bewilligungs- als auch ein kantonaler Zustimmungsakt nötig waren. Etwas anderes kann vernünftigerweise nicht angenommen werden, besteht doch diese Rechtslage, wie oben (Erwägung 5) dargelegt wurde, nicht erst seit dem 1. Januar 1980, dem Datum des Inkrafttretens des Raumplanungsgesetzes. Für die beratenden Architekten des Beschwerdeführers war es somit offensichtlich, dass der Gemeinderat Gontenschwil für die Bewilligung der inzwischen ausgeführten baulichen Massnahmen nicht allein zuständig war und dass diese nicht ohne Zustimmung des kantonalen Baudepartementes getroffen werden durften. Dieses Wissen seiner Berater muss sich der Beschwerdeführer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts anrechnen lassen (Urteil vom 1. April 1981 i.S. Ravasi, E. 5, publiziert in: Repertorio di giurisprudenza patria 115/1982 S. 314 ff.). Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz Fehlens der kantonalen Zustimmung einzig gestützt auf die kommunale Baubewilligung vom 16. Juli 1980 gebaut hat, lässt ihn bereits nicht mehr als gutgläubig erscheinen.
Das Verwaltungsgericht geht nicht nur davon aus, der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass für sein Bauvorhaben eine kantonale Zustimmung nötig sei, dass diese gefehlt habe und dass das Vorhaben materiell rechtswidrig sei. Es ist sogar davon überzeugt, dass er dies alles positiv wusste. Dabei weist es insbesondere auf die Vorgeschichte der Baubewilligung vom 16. Juli 1980 hin: Die Eheleute M. wohnten früher in Leimbach und wollten zunächst dort auf einer ebenfalls ausserhalb der Bauzone gelegenen, ihnen gehörenden Parzelle bauliche Massnahmen treffen. Dabei erfuhren sie von den rechtlichen Schwierigkeiten des Bauens zonenwidriger Bauten ausserhalb der Bauzone. Weil sie ihre Pläne in Leimbach nicht innert nützlicher Frist verwirklichen konnten, schloss der Beschwerdeführer am 21. März 1980 mit dem damaligen Eigentümer der Parzellen Nrn. 1327 und 1328 in
BGE 111 Ib 213 S. 223
Gontenschwil einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über diese Grundstücke. Der Abschluss des Hauptvertrages wurde an die Bedingung geknüpft, dass der Gemeinderat Gontenschwil einem teilweisen oder vollständigen Wohnhausbau mit Pferdestallungen auf den Kaufsobjekten zustimme. Die Beurkundung des Vertrages wurde durch den Gemeindeschreiber von Gontenschwil vorgenommen, der später auch bei der Erteilung der Baubewilligung des Gemeinderates vom 16. Juli 1980 mitwirkte. Nach Einreichen eines entsprechenden Gesuches traf der Gemeinderat Gontenschwil am 16. April 1980 einen die genannte Bedingung erfüllenden positiven Vorentscheid, worauf der Beschwerdeführer die fraglichen Grundstücke erwarb und hierauf ein definitives Baugesuch einreichte. Dieses wurde vom Gemeinderat Gontenschwil am 16. Juli 1980 bewilligt. Die nötige Zustimmung des kantonalen Baudepartementes wurde nicht eingeholt. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausführlich dargelegt, weshalb es zum Schluss gelangte, der Beschwerdeführer sei zunächst bei seinen Abklärungen betreffend einen Neubau in Leimbach und hernach im Verfahren in Gontenschwil sowohl auf die materiellrechtliche Unzulässigkeit seines Bauvorhabens als auch auf das kantonale Zustimmungserfordernis hinreichend aufmerksam gemacht worden. Es hat dabei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers den Sachverhalt weder offensichtlich falsch oder unvollständig festgestellt noch willkürlich gewürdigt. Die erwähnte Schlussfolgerung des Gerichts erscheint als einleuchtend. Die Einwände, die der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, sind nicht stichhaltig. Insbesondere ist es für die Frage seiner Gut- oder Bösgläubigkeit unerheblich, dass der Gemeinderat von Gontenschwil die Baubewilligung vom 16. Juli 1980 absichtlich nicht an den Kanton weitergeleitet hat und deswegen gegen die Gemeinderäte und den Gemeindeschreiber ein Strafverfahren durchgeführt wurde. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Beizug der Akten jenes Verfahrens ist daher nicht zu entsprechen. Es geht hier einzig um das Wissen und Verhalten des Beschwerdeführers selbst, und dieses war so, dass nicht angenommen werden kann, er habe die Bauten auf seinen Parzellen im guten Glauben an eine rechtmässige Baubewilligung verwirklicht. Daran vermögen auch die Umstände, die der Beschwerdeführer unter dem Titel "Nachlässigkeiten seitens des Kantons Aargau" anführt, nichts zu ändern. Insbesondere gilt dies für die Tatsache, dass im Kanton Aargau erst im Dezember 1980 durch den
BGE 111 Ib 213 S. 224
Regierungsrat Ausführungsrecht zu
Art. 25 Abs. 2 RPG
geschaffen worden ist.
Die Vorinstanz musste sich ferner nicht mit der Frage befassen, ob die Gefahr eines Abbruchs für den Beschwerdeführer offensichtlich gewesen sei. Sind die Voraussetzungen für einen Wiederherstellungsbefehl wie im vorliegenden Fall erfüllt, so kann der Abbruch auch angeordnet werden, wenn der Betroffene nicht mit dieser Rechtsfolge gerechnet hat. Im übrigen ist allgemein bekannt, dass das Bauen ohne rechtsgültige Baubewilligung einen Beseitigungsbefehl zur Folge haben kann. Weder widersprüchlich noch willkürlich ist es, dass das Verwaltungsgericht erklärt, der Beschwerdeführer könne aus dem Vorentscheid des Gemeinderates vom 16. April 1980 keinen Vertrauensschutz ableiten. Dieser Vorentscheid leidet, wie erwähnt, an den gleichen schwerwiegenden Mängeln wie die Baubewilligung vom 16. Juli 1980. Auch für ihn bestand das Zustimmungserfordernis von
Art. 25 Abs. 2 RPG
, welches ebenfalls nicht erfüllt war. Das war dem Beschwerdeführer bekannt. Der Vorentscheid kam überdies auch nicht im ordentlichen Baubewilligungsverfahren mit öffentlicher Auflage und Ansetzung einer Einsprachefrist zustande. Dass in der Baubewilligung vom 16. Juli 1980 keine Ausführungen enthalten sind über die Standortgebundenheit, ändert ebenfalls nichts an der fehlenden Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers.
b) Der Beschwerdeführer erachtet den angeordneten Abbruch der Bauten als unverhältnismässig. Nach der neueren Rechtsprechung kann sich zwar auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (
BGE 108 Ia 218
E. 4b mit Hinweis).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Abbruch- und Wiederherstellungsbefehl nicht zu beanstanden. Ein Abbruchbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Die vom Beschwerdeführer ausgeführten Bauten stellen nach der Raumplanungsgesetzgebung des
BGE 111 Ib 213 S. 225
Bundes nicht eine bloss unbedeutende Abweichung vom Erlaubten dar; sie widersprechen dem eidgenössischen Raumplanungsrecht vielmehr grundlegend, wurde doch ein ganzer Gebäudekomplex ausserhalb der Bauzone errichtet. In Anbetracht dieser massiven Gesetzesverletzung ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entsprechend gross. Dem stehen an privaten Interessen des Beschwerdeführers im wesentlichen Vermögensinteressen, nämlich ein Verlust von 2 Mio. Franken zuzüglich Abbruch- und Wiederherstellungskosten, entgegen. Diese wiegen zwar ebenfalls nicht leicht, doch werden sie von den öffentlichen, für den Abbruch- und Wiederherstellungsbefehl sprechenden Interessen bei weitem übertroffen. Wie das Bundesamt für Raumplanung in der Vernehmlassung zutreffend bemerkt, geht es um die Glaubwürdigkeit von Raumplanung und Rechtsstaat. Die rechtswidrig erstellten Gebäulichkeiten kommen einer schwerwiegenden Verletzung eines der wichtigsten Prinzipien des heutigen Raumplanungsrechtes des Bundes gleich, nämlich des Grundsatzes der Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet. Sie nehmen überdies in rechtlich verpönter Weise für landwirtschaftliche Zwecke bestimmtes Kulturland in Beschlag. Die vom Verwaltungsgericht bestätigte Abbruch- und Wiederherstellungsanordnung des Regierungsrates erweist sich aus diesen Gründen als zutreffende Massnahme. Was der Beschwerdeführer demgegenüber vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Inwiefern durch die genannte Anordnung die Rechtssicherheit beeinträchtigt werden soll, ist nicht ersichtlich. Dass der Beschwerdeführer durch diese Massnahmen hart getroffen wird, ist ohne weiteres anzuerkennen. Das vermag aber nichts daran zu ändern, dass die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes die Interessen des Beschwerdeführers überwiegen und der Abbruchbefehl richtig ist. Gleich verhält es sich mit den Argumenten, die Liegenschaft des Beschwerdeführers sei voll erschlossen, die Bauten fügten sich in das Landschaftsbild und die Umgebung ein und seien ästhetisch akzeptabel.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beseitigungsbefehl verletze
Art. 22ter BV
. Die durch diese Verfassungsvorschrift gewährleistete Eigentumsgarantie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (
BGE 106 Ia 264
E. 2a;
BGE 105 Ia 336
). Die Gebäulichkeiten des Beschwerdeführers wurden indessen ohne rechtsgültige Baubewilligung ausgeführt, stellen deshalb eine widerrechtliche Nutzung des Grundeigentums dar und stehen
BGE 111 Ib 213 S. 226
mithin nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Der Beseitigungsbefehl dient der Wiederherstellung wichtiger, von
Art. 22quater BV
umschriebener Ziele der Raumplanung, welche hinsichtlich des Bauens ausserhalb der Bauzone in
Art. 24 RPG
konkretisiert worden sind. Diese Vorschrift des Raumplanungsgesetzes bildet denn auch die Rechtsgrundlage, um die Wiederherstellung des früheren Zustandes zu verlangen. Es ist dem Bundesgericht verwehrt, die Bestimmung eines Bundesgesetzes auf ihre Übereinstimmung mit der in
Art. 22ter BV
geregelten Eigentumsgarantie zu überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Die Beseitigungsverfügung bedarf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (
BGE 100 Ia 343
ff., 348 ff.). Fragen kann sich in solchen Fällen einzig, ob einem Abbruchbefehl die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Dass dem hier nicht so ist, wurde ausgeführt.
Ob die Beseitigungsverfügung allenfalls eine Entschädigungspflicht des Staates begründet, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde, bei der es einzig um die Rechtmässigkeit der vom Kanton Aargau gegen den Beschwerdeführer ergriffenen Massnahmen geht.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die kantonale Behörde hat dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes anzusetzen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 V 180
37. Arrêt du 3 septembre 1975 dans la cause Chevallier contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 30ter AHVG
.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 97 V 144
gebietet, die innert der 10jährigen Verwirkungsfrist zu Unrecht entrichteten Beiträge zurückzuzahlen, die nicht rückzahlbaren hingegen als rentenbildend zu behandeln.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 101 V 180 S. 180
A.-
Pierre Chevallier, né en 1920, ressortissant français, domicilié à Chêne-Bourg (GE), est affilié à l'AVS suisse depuis 1948. Il travaillait alors dans le secteur privé. En 1953, il entra au service de l'Organisation internationale du travail (OIT), qui l'occupa d'abord comme nettoyeur puis comme gardien de nuit. Depuis 1960, il a le statut de fonctionnaire. Dès lors, il assume seul la charge des cotisations AVS/AI/APG. dont jusque-là l'OIT avait supporté une partie en qualité d'employeur.
A la suite de la publication de l'arrêt rendu le 15 juin 1971 par le Tribunal fédéral des assurances dans la cause Hochberger (RO 97 V 144 - RCC 1972 p. 630), la Caisse cantonale genevoise de compensation vérifia systématiquement la situation des affiliés étrangers employés par des organisations internationales. Ce travail s'échelonna sur toute l'année 1973. Dans quelques cas, la caisse estima que l'intéressé n'avait pas le droit d'être assuré. Elle le constata dans une dizaine de décisions, qui, si on l'en croit et qu'on fasse abstraction du présent litige, seraient passées en force.
En ce qui concerne Pierre Chevallier, la caisse de compensation lui notifia le 14 décembre 1973 qu'en qualité de fonctionnaire étranger au service de l'OIT il n'aurait plus dû cotiser dès 1960, qu'en conséquence elle allait lui rembourser les cotisations versées de 1963 à 1973, soit 13'226 fr. 20, que l'obligation
BGE 101 V 180 S. 181
de restituer les cotisations antérieures était éteinte par la prescription mais que ces dernières seraient "prises en compte pour le calcul de la rente".
B.-
Pierre Chevallier recourut. Il contesta n'avoir pas eu le droit de demeurer affilié à l'AVS depuis 1960 et allégua que, même s'il avait cotisé à tort, la décision attaquée contrevenait au principe de la bonne foi. Il conclut à ce qu'on le maintînt dans l'AVS.
La caisse conclut au rejet du recours. Selon elle, incontestablement, l'affiliation avait été maintenue à tort; il fallait mettre fin à cette situation illégale; tout au plus pouvait-on se demander si le principe de la bonne foi ne devait pas amener à le faire pour l'avenir seulement, en respectant ainsi les éventuels droits acquis du recourant, solution qui cependant créerait une inégalité de traitement avec les personnes qui avaient accepté des décisions semblables à celle faisant l'objet du litige.
La Commission cantonale de recours rejeta le recours le 17 mai 1974. Elle déclara la décision attaquée conforme à la loi et à la jurisprudence et, par souci de garantir une application uniforme du droit, nia qu'un assuré pût - dans la situation du recourant - exciper de sa bonne foi pour jouir d'un avantage illicite.
C.-
Pierre Chevallier a formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il admet avoir été affilié sans droit mais persiste à alléguer qu'il doit, en vertu du principe de la bonne foi, être maintenu dans son statut d'assuré. Il conclut à l'annulation de la décision en cause.
La caisse de compensation relève que, de toute façon, il faut renoncer à assurer le recourant dès et y compris 1974.
Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours et au renvoi de l'affaire à l'administration, afin qu'elle examine s'il n'y a pas lieu de restituer aussi les cotisations versées de 1954 à 1962. Selon l'office, le recourant aurait dû s'apercevoir, s'il avait fait preuve de la diligence qu'on pouvait attendre de lui, de ce que la caisse de compensation l'avait affilié, ou gardé comme affilié, à tort.
BGE 101 V 180 S. 182
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 1er al. 2 lit. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières. Le recourant Pierre Chevallier est Français. Dès 1960 au moins, il bénéficie des exemptions fiscales particulières auxquelles ont droit les fonctionnaires de l'OIT. Il est donc incontestable, et aujourd'hui incontesté, que depuis lors il ne lui était plus permis d'être assuré, ni à la caisse de compensation de le traiter comme tel.
b) Les cotisations versées indûment par des personnes qui ne sont pas tenues de cotiser doivent être restituées à celui qui les a payées; la créance en restitution est prescriptible; le délai de la prescription absolue est de dix ans, par analogie avec la solution du droit civil (arrêt Hochberger, cité dans l'exposé des faits). L'Office fédéral des assurances sociales comprend la jurisprudence dans ce sens que le délai de dix ans ne s'appliquerait pas en toutes circonstances. Il voit justement dans la présente cause un cas où un délai plus long serait indiqué. Il n'en précise pas la durée, mais paraît songer à vingt ans, puisqu'il propose l'éventuelle restitution des cotisations versées depuis 1954.
Les réserves faites à l'époque par la Cour de céans n'autorisent cependant pas à considérer le délai de dix ans qu'elle a instauré comme une indication plus ou moins vague, valable lorsque l'administration ou le juge ne sont pas convaincus de l'opportunité d'agir autrement. Ce serait méconnaître le but de la prescription, qui est de protéger, après un certain temps, les situations acquises (voir par exemple RO 100 V 154, plus spécialement consid. 3c pp. 157-158;
97 V 144
, consid. 2a p. 148). Suivant la conception de l'Office fédéral des assurances sociales, il n'y aurait plus de sécurité, ni pour l'assuré ni pour l'administration. Il ne se justifie dès lors pas de maintenir les réserves susmentionnées, sauf pour les cas d'abus de droit. Par conséquent, la caisse intimée doit rembourser à Pierre Chevallier les cotisations qu'il a payées au cours des dix années qui ont précédé la décision attaquée, donc de 1963 à 1973. Puisqu'il est exclu, pour les motifs exposés ci-dessus, de restituer les cotisations versées indûment pour une période
BGE 101 V 180 S. 183
antérieure, il faudra les prendre en considération plus tard, à l'occasion du calcul d'une rente, si l'on ne veut pas créer d'inégalité de traitement entre l'institution d'assurance et les assurés dans ce domaine. Tout au plus sied-il de réserver ici aussi l'éventualité d'un abus de droit, ce que la Cour de céans a du reste déjà fait dans l'arrêt Hochberger.
2.
Le recourant excipe du principe de la bonne foi pour demander d'être maintenu dans l'assurance, bien qu'il n'en remplisse plus les conditions. Il cite à ce propos de la doctrine et de la jurisprudence relatives aux cas, exceptionnels, dans lesquels l'intérêt du justiciable doit primer celui de l'administration au rétablissement de la légalité (v. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 57; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 223; MERZ, Commentaire ad art. 2 CCS, note 72; PIERRE SALADIN, La révocation des actes administratifs, pp. 129-130, 167-168; RO 89 I 434, 91 I 94). Le Tribunal fédéral des assurances a cependant jugé récemment que le principe de la protection de la bonne foi cède le pas à une réglementation spéciale résultant impérativement et directement de la loi (RO 100 V 154, 158 et 162). Or il a vu une telle réglementation dans les dispositions de l'art. 16 LAVS, aux termes desquelles les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans ne peuvent plus être exigées ni payées (RO 100 V 154). Il ne saurait en aller autrement du principe très semblable posé dans l'arrêt Hochberger pour combler une lacune de la loi, s'agissant de cotisations payées à tort par des personnes non assujetties à l'AVS. Dans ces conditions, c'est à juste titre que la caisse de compensation a décidé de rembourser au recourant les contributions versées indûment, dans la mesure où les règles concernant la prescription le permettaient, et déclaré formatrices de rente celles qui ne pouvaient pas être restituées. En l'occurrence, on ne saurait en effet parler d'abus de droit. Le recours doit ainsi être rejeté, mais sans qu'on suive la proposition de l'Office fédéral des assurances sociales de réformer in pejus la décision attaquée ou du moins de compléter l'instruction à cette fin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
80 III 117
26. Entscheid vom 1. September 1954 i.S. Courvoisier & Co.

regeste:
Regeste
Verwertung des Anteils an einer unverteilten Erbschaft (
Art. 132 SchKG
,
Art. 9 ff. VVAG
).
Tragweite der in
Art. 10 Abs. 3 VVAG
aufgestellten Vorschrift, wonach ein Anteilsrecht von nicht annähernd bestimmbarem Wert in der Regel nicht versteigert werden darf.
Vorschusspflicht der Gläubiger, welche die Auflösung der Erbengemeinschaft verlangen (
Art. 68 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 80 III 117 S. 118
A.-
Das Betreibungsamt Oberrieden pfändete am 13. Juli und 12. September 1953 für die Pfändungsgruppen 61 und 67 den Anteil des Schuldners an der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Infolge von Verwertungsbegehren fanden Einigungsverhandlungen gemäss
Art. 9 VVAG
statt, die aber scheiterten. Hierauf ordnete die untere Aufsichtsbehörde in Anwendung von
Art. 10 VVAG
die Versteigerung des Anteilsrechtes an.
B.-
Darüber beschwerte sich die als Gläubigerin an der Pfändung beteiligte Rekurrentin, um die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Treffnisses zu erlangen. Dieses Begehren wurde aber von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 30. Juni 1954 abgewiesen. Sie liess offen, ob sich der Wert des gepfändeten Erbteils annähernd bestimmen liesse (wobei der Versteigerung ohnehin nichts entgegenstünde). Selbst wenn es nicht der Fall wäre, sei die Versteigerung gerechtfertigt, weil mit einer Erbteilung beträchtliche Schwierigkeiten und Kosten verbunden wären. Nicht nur würde die Betreibung verzögert, sondern das Betreibungsamt liefe Gefahr, an Stelle des Schuldners in einen Prozess verwickelt zu werden, in dem voraussichtlich über die vom Schuldner behauptete Bereicherung der Erbengemeinschaft durch seine Bauaufwendungen eine Expertise durchgeführt werden müsste. Der Erbteil des Schuldners von anfänglich Fr. 2000.-- bis 3000.-- könne sehr wohl durch Verpflichtungen (aus der Benutzung der gemeinsamen Liegenschaft durch ihn) nahezu aufgewogen sein. Jedenfalls sei zweifelhaft, ob der Liquidationserlös auch nur den Prozessaufwand decken würde. "Art. 10 Abs. 3 der Verordnung hat nicht den Sinn, dass sich das Betreibungsamt Prozesskosten aussetzen müsse, deren Kostendeckung aus dem Liquidationserlös fraglich ist, zumal vermutlich weder ein Schuldner noch ein Gläubiger Sicherheit zu leisten bereit wäre."
C.-
Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Beschwerde fest.
BGE 80 III 117 S. 119
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der (nach
Art. 3 VVAG
erst in letzter Linie zu pfändende) Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen lässt sich nicht ohne weiteres wie ein Stück seines Alleinvermögens verwerten. Zwar ist die Versteigerung des Anteilsrechtes nicht ausgeschlossen, und es haben die Mitbeteiligten nicht etwa den Eintritt des Ersteigerers an die Stelle des Schuldners zu befürchten. Übertragbar und damit verwertbar ist vielmehr nur der auf den Schuldner entfallende Liquidationsanteil und der auf dessen Ermittlung und Ausrichtung abzielende Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des gemeinschaftlichen Vermögens mindestens bis zur Zuweisung des Treffnisses an den Schuldner.
Art. 132 SchKG
trägt diesen besondern Verhältnissen Rechnung, indem er die Bestimmung der Verwertungsart in jedem Falle der Aufsichtsbehörde zuweist. Schon vor Erlass der diese Vorschrift ausführenden Verordnung vom 17. Januar 1923 (VVAG) war anerkannt, dass das Anteilsrecht im allgemeinen nicht als solches versteigert werden solle, bevor der auf den Schuldner entfallende Nettobetrag festgestellt ist (JAEGER, N. 4 zu Art. 132, S. 432 unten).
Art. 10 Abs. 3 VVAG
schreibt nun ausdrücklich vor, das Anteilsrecht sei "in der Regel" nur dann als solches zu versteigern, wenn sein Wert auf Grund der bei der Pfändung und anlässlich der Einigungsverhandlungen gemachten Feststellungen annähernd bestimmt werden kann. Ist dies auch, wie die Worte "in der Regel" erkennen lassen, kein absolutes Gebot, so darf doch ein Anteilsrecht von unbestimmbarem Werte nur aus besondern Gründen, die dem Schutzzweck der Vorschrift nicht widersprechen, zur Versteigerung gelangen. Man würde dem
Art. 10 Abs. 3 VVAG
Gewalt antun, wollte man einen Ausnahmefall ohne weiteres dann annehmen, wenn die Unmöglichkeit annähernder Bewertung des Anteilsrechtes darauf beruht, dass sich gewisse
BGE 80 III 117 S. 120
Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens nur durch Expertise schätzen lassen, oder darauf, dass zwischen dem Schuldner und den Mitbeteiligten Forderungen und Gegenforderungen streitig sind. Denn das sind von alters her die häufigsten Gründe, weshalb sich das Anteilsrecht nicht einigermassen sicher bewerten lässt. Bei einer solchen Sachlage soll eben das Anteilsrecht nicht auf gut Glück versteigert werden, sondern es ist die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens herbeizuführen und so das Nettobetreffnis des Schuldners zu ermitteln und wenn möglich (soweit zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen erforderlich) vom Betreibungsamt einzuziehen. Nur so wird einer Verschleuderung des Anteilsrechtes vorgebeugt, wie dies der erwähnte
Art. 10 Abs. 3 VVAG
zum Schutze des Schuldners und namentlich auch der betreibenden Gläubiger vorschreibt.
Der angefochtene Entscheid lässt zwar offen, ob sich der gepfändete Erbteil schon jetzt annähernd bewerten liesse. Das ist aber ausgeschlossen, da die Betreibungsbehörden die zwischen dem Schuldner und den Miterben streitigen Ansprüche nicht beurteilen können.
2.
Dem Begehren der Rekurrentin ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dass mit der Erbteilung besondere Nachteile verbunden wären, die den von der erwähnten Vorschrift angestrebten Schutz vereiteln würden (wie etwa eine fortschreitende Entwertung des Gemeinschaftsvermögens), ist nicht ersichtlich. Allerdings wurde in der Praxis mitunter die Versteigerung eines Anteilsrechtes gebilligt, weil den betreibenden Gläubigern nicht zuzumuten sei, die Kosten eines langwierigen Teilungsprozesses mit unsicherm Ergebnis auf sich zu nehmen (BlZR 1926 Nr. 220, 1939 Nr. 98; vom Bundesgericht am 26. Juni 1954 bestätigter Entscheid der zürcherischen Aufsichtsbehörde i.S. Bader). Allein, wenn aus diesem Gesichtspunkt einem Rekurs des Schuldners der Erfolg versagt wurde, lässt sich nicht dem Gläubiger selbst, der die Erbteilung gerade verlangt, entgegenhalten, dieses Vorgehen
BGE 80 III 117 S. 121
sei ihm nicht zuzumuten. Wenn die Rekurrentin einer Versteigerung des Anteilsrechtes von ganz ungewissem Werte die gehörige Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Nettobetreffnisses vorzieht, darf ihr dieses als Regel vorgeschriebene Vorgehen, das keineswegs von vornherein zu keinem guten Betreibungsergebnis führen kann, nicht verweigert werden.
3.
Der Rekurs ist indessen nicht schlechthin gutzuheissen, sondern nur unter Vorbehalt der die Rekurrentin (und jeden andern der beteiligten Gläubiger, der ebenfalls die Durchführung der Erbteilung verlangen möchte) treffenden Kostenvorschusspflicht nach
Art. 68 SchKG
. Dass diese Pflicht auch für das Stadium der Verwertung gilt (entgegen dem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung I vom 18. Dezember 1891), ist längst anerkannt (
BGE 37 I 344
= Sep.-Ausg. 14 S. 173; Ziff. 2 der Erläuterungen auf dem obligatorischen Formular Nr. 27 für das Verwertungsbegehren). Und zwar fallen gleich den Handlungen des Betreibungsamtes auch die nach
Art. 132 SchKG
und
Art. 9 ff. VVAG
den Aufsichtsbehörden obliegenden Verrichtungen zur Verwertung von Gemeinschaftsanteilen in Betracht. Die Vorinstanz befürchtet somit zu Unrecht ein Kostenrisiko des Betreibungsamtes, d.h. des Staates. Es darf auch nicht einfach vermutet werden, die Rekurrentin und alle andern an der Pfändung des Erbteils beteiligten Gläubiger seien zu keiner Vorschussleistung bereit. Dies um so weniger, als es sich vorderhand nur darum handelt, die nach
Art. 609 ZGB
zuständige Behörde anzugehen, was übrigens jeder Pfändungsgläubiger auch selber tun kann. Mit erheblichen Kosten der Betreibungsbehörden ist somit gar nicht sicher zu rechnen. Im übrigen bleibt ihnen die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorbehalten, was etwa in Frage kommen wird, wenn das Betreibungsamt seinerseits von einem mit der Erbteilung befassten Gericht um Bevorschussung von Kosten ersucht werden sollte. Den Gläubigern ist zur Vorschussleistung eine Frist anzusetzen
BGE 80 III 117 S. 122
mit der Androhung, es werde andernfalls das Anteilsrecht als solches versteigert (was ja auch in
Art. 13 VVAG
als letztes Mittel vorbehalten ist). Kommt die Rekurrentin (oder ein anderer Gläubiger) der Vorschusspflicht nach, so ist es auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten, deren Durchführung eben mehr Gewähr für eine vollständige Auswertung des Erbanspruchs des Schuldners bietet als die Versteigerung des unbereinigten Anteilsrechtes.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In grundsätzlicher Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid in dem Sinne aufgehoben, dass der Rekurrentin (wie auch den übrigen beteiligten Gläubigern) vor Anordnung einer Versteigerung Gelegenheit zu geben ist, unter angemessener Sicherstellung der dadurch den Betreibungsbehörden mutmasslich entstehenden Kosten und Auslagen die Erbteilung herbeizuführen.


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Urteilskopf
98 Ia 653
94. Urteil vom 22. Juni 1972 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 88 OG
.
Das Vorgehen der Behörde bei der Besetzung einer Stelle kann vom unberücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 653
BGE 98 Ia 653 S. 653
1.
Auf eine Ausschreibung im Kantonsblatt Basel-Stadt hin bewarb sich neben andern X. um die Stelle des Leiters des Basler Gewerbemuseums. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt wählte dann Gustav Kyburz. Gegen den betreffenden Regierungsratsbeschluss vom 26. Oktober/15. November 1971 führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt die Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses - ein wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zulässiges Rechtsgehren (
BGE 97 I 333
E. 2,
BGE 96 I 2
) - und eventuell dessen Aufhebung. Die Beschwerde wird damit begründet, dass der Regierungsrat mit der vorgenommenen Wahl § 5 des Gesetzes betreffend das Gewerbemuseum vom 10. Juni 1914 (GMG), wonach der Direktor des Gewerbemuseums vom Erziehungsrat zu wählen und der Regierungsrat bloss Genehmigungsbehörde ist, verletzt habe. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
wird sodann darin erblickt, dass mit Gustav Kyburz ein Bewerber gewählt worden sei, der die in der Ausschreibung aufgeführten Voraussetzungen nicht erfülle, und dass die Ausschreibung den Wahlakten nicht beigelegt worden sei.
2.
a) Die für die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
vorausgesetzte Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (
Art. 87 OG
)
BGE 98 Ia 653 S. 654
ist vorliegend gegeben; das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom 25. April 1972 den vom Beschwerdeführer gleichzeitig erhobenen Rekurs als unzulässig erklärt und ist darauf nicht eingetreten.
b) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte i.S. von
Art. 84 OG
kann somit Beschwerde erheben, wer in seiner Rechtsstellung betroffen ist, mit andern Worten ein rechtlich erhebliches Interesse geltend zu machen vermag. Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen oder zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 86 I 284
,
BGE 93 I 174
,
BGE 96 I 626
f. je mit Verweisungen). Ob der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
hat und mithin zur Beschwerde legitimiert ist, ergibt sich aus der Natur der Rechtsnorm, deren Verletzung er geltend macht. Ein solches Interesse ist dann gegeben, wenn die in Frage stehenden Vorschriften zum Schutze der einzelnen Bürger aufgestellt sind bzw. ihnen einen Rechtsanspruch einräumen, nicht aber, wenn sie bloss organisatorischer Natur, also nur im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind (
BGE 96 I 626
mit Verweisungen).
Der Beschwerdeführer anerkennt selbst, keinen Anspruch auf eine Wahl zum Direktor des Gewerbemuseums zu haben. Er glaubt jedoch, ein rechtliches Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
zu besitzen, weil er als Bewerber um die genannte Stelle einen Anspruch darauf habe, dass das Wahlverfahren nach den gesetzlichen Vorschriften erfolge. Das ist nicht richtig. Art. 5 GMG, der vorschreibt, dass der Leiter des Gewerbemuseums vom Erziehungsrat zu wählen ist und der Regierungsrat die Wahl zu genehmigen hat, ist nicht zum Schutze der Bewerber aufgestellt. Der Zweck dieser Vorschrift ist vielmehr, ein der Bedeutung dieser Stelle angemessenes Ausleseverfahren zu sichern. Das aber liegt allein im öffentlichen Interesse. Auch wenn der Kreis der Bewerber wohl in höherem Masse als die übrigen Bürger am Vorgehen der Behörde bei der Besetzung der Stelle interessiert ist, so handelt es sich dabei um ein bloss tatsächliches Interesse (vgl. die nicht publizierten Urteile des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1969 i.S. N. und vom 26. Oktober
BGE 98 Ia 653 S. 655
1971 i.S. C.). Der Beschwerdeführer ist auch dadurch nicht in seiner Rechtsstellung betroffen, dass der Regierungsrat sich bei der Wahl des Gustav Kyburz nicht an den in der Ausschreibung festgelegten Rahmen hielt, in welchem die Qualifikation des Direktors des Gewerbemuseums sich zu bewegen hat. Wenn, wie der Beschwerdeführer meint, andere Interessenten sich von einer Bewerbung um die Stelle abhalten liessen, weil sie den in der Ausschreibung gestellten Anforderungen nicht genügten, so ist er dadurch weder in seinen rechtlichen noch tatsächlichen Verhältnissen berührt. Auch sein Vorbringen, er hätte im Falle der Nichtigerklärung der Wahl von Gustav Kyburz neben den verbleibenden andern Bewerbern Aussicht, gewählt zu werden, verweist wohl auf sein tatsächliches Interesse an der Sache, nicht aber auf ein rechtliches Interesse, welches nur bestünde, wenn er einen Anspruch hätte, gewählt zu werden. Die Vorschriften, welche bestimmte Qualifikationen für eine Stelle verlangen - seien sie gesetzlich festgelegt oder nicht - dienen nicht dem Schutze der Bewerber, sondern verfolgen den ausschliesslich im öffentlichen Interesse stehenden Zweck, dass eine Stelle nur von Leuten mit bestimmten Fähigkeiten besetzt wird. Der Beschwerdeführer ist daher nicht legitimiert, die von ihm behaupteten Rechtsverletzungen geltend zu machen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
85 II 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1959 i.S. Wyss gegen Dahinden und Dahinden & Co.

regeste:
Regeste
Lizenzvertrag. Einfluss nachträglich festgestellter Nichtigkeit des Patentes auf die Lizenzzahlungspflicht (Erw. 6 a, b).
Bedeutung der Nichtbenützung des Lizenzpatentes durch den Lizenznehmer (Erw. 6 c).
Gesichtspunkte für die Bemessung der vom Lizenznehmer zu leistenden Vergütung bei grundsätzlicher Bejahung der Lizenzzahlungspflicht (Erw. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 85 II 38 S. 39
6.
Der Kläger macht geltend, dass er trotz der Nichtigkeit seiner dem Lizenzvertrag zu Grunde liegenden Patente Anspruch auf Lizenzgebühren erheben könne.
a) Nach der Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung kann der Anspruch des Lizenzgebers auf Leistung von Lizenzgebühren unter bestimmten Voraussetzungen trotz Nichtigkeit des Lizenzpatentes mindestens teilweise bestehen bleiben, vgl.
BGE 75 II 166
f., insbes. die Hinweise S. 174, dazu jetzt auch DÜRR, Schweiz. Patentgesetz, 1956, S. 88, Art. 34 Anm. I g, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. 1958, S. 367 ff., Anm. 27 zu § 9 und dortige deutsche Rechtsprechung, ferner Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift, Bd. 10 II S. 1317 f.
Die Vorinstanz hat die Möglichkeit eines solchen Anspruchs nicht verkannt, verneint ihn aber für den vorliegenden Fall aus zwei Gründen: Einmal, weil der Lizenzvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Patente vom Beklagten Dahinden nicht abgeschlossen worden wäre, und sodann, weil die nichtigen Patente von den Beklagten bei der Herstellung ihres Handmixapparates gar nicht benützt würden. Keiner dieser beiden Umstände genügt aber, um einen Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren im vornherein zu verneinen.
b) Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Lizenznehmer den Vertrag bei Kenntnis der Patentnichtigkeit nicht abgeschlossen hätte, ist als Feststellung des innern Willens einer Partei für das Bundesgericht verbindlich.
BGE 85 II 38 S. 40
Der Kläger bezeichnet die genannte Annahme zwar als "aktenwidrig", weil sich in den Akten keine Belege oder Anhaltspunkte dafür vorfänden. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist jedoch dem geltenden OG nicht mehr bekannt. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
, das dem Bundesgericht allein ein Eingreifen erlauben würde, liegt nicht vor. Die Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr im Einklang mit dem klaren Wortlaut des Lizenzvertrages, in welchem der Patentschutz des Lizenzgegenstandes wiederholt vorausgesetzt wird.
In
BGE 42 II 414
ff., auf den sich die Vorinstanz beruft, wurde nun allerdings ausgesprochen, wenn eine Erfindung unter Zusage ihrer Patentfähigkeit zur Ausnützung in Lizenz überlassen werde, so bestehe bei Nichtigkeit des Patentes kein Anspruch auf Zahlung der (fälligen) Lizenzgebühren, weil der Lizenzgeber die ihm vertraglich obliegende Leistung der Einräumung von Lizenzrechten an vollgültigen Patenten nicht erfüllt habe. Das vertraglich Geschuldete hätte nicht in der Bewirkung eines bloss tatsächlichen, sondern eines rechtlich gesicherten Zustandes gelegen. Immerhin stellte das Bundesgericht schon damals auch auf die Umstände des Falles ab und behielt anderweitige Gründe - allerdings nur im Hinblick auf einen möglicherweise abweichenden Vertragswillen - vor (S. 415 Erw. 4 am Ende).
In Erkenntnis dessen, dass das, was bei Annahme der Patentgültigkeit auf Grund des Lizenzvertrages geschehen ist, trotz nachträglich zu Tage getretener Patentnichtigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, und weil eine gesunde Rechtsprechung die wirklichen Vorgänge des Lebens auf die Dauer nicht übersehen darf, gelangte das Bundesgericht dann aber zu der in
BGE 75 II 166
ff. niedergelegten Stellungnahme. Mit dieser hätte sich die Vorinstanz zumindest auseinandersetzen sollen, wenn sie von ihr abweichen wollte. Danach kann in solchen Fällen die vom Bundesgericht angenommene Nichtigkeit des
BGE 85 II 38 S. 41
Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt durchgeführt werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Scheinexistenz des nichtig erklärten Patentes tatsächlich gewisse Wirkungen entfaltet hat, welche nachträglich nicht mehr vollständig aus der Welt geschafft werden können, weil der Lizenznehmer tatsächlich genau die gleiche Vorzugsstellung genossen hat, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent verschafft hätte.
Diese Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatents entspricht einem Gebote der Billigkeit (
BGE 75 II 171
; ERNST REIMER in GRUR 1949, Bd. 51, S. 421 Anm. Spalte 2). Dass sie in Fällen Platz zu greifen hat, wo die Parteien an die Möglichkeit der Patentnichtigkeit dachten oder sie gar in Kauf nahmen (
BGE 42 II 415
Erw. 4 am Ende, angefochtenes Urteil S. 22), liegt nahe. Das Urteil
BGE 75 II 166
ff. beschlägt jedoch weitergehend auch den Fall, wo die Frage der Gültigkeit des Patentes in der massgebenden Zeit gar nicht zur Diskussion stand und diese von keiner Seite angezweifelt wurde, also die Parteien während der Vertragsunterhandlungen und der Dauer des nichtigen oder anfechtbaren Lizenzvertrages in keiner Weise an die Patentnichtigkeit dachten. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen des nachträglich nichtig erklärten Patentes muss aber - und dahin ist
BGE 75 II 166
heute zu ergänzen - auch erfolgen, wenn die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben. Ist es doch in erster Linie die (falsche) Überzeugung von der Gültigkeit des Patentes, welche den Lizenznehmer zur Ausnützung führen und ihm - in der Regel - entsprechende Vorteile bringen wird, anderseits den Lizenzgeber von der eigenen Weiterverfolgung seiner (vermeintlich erfinderischen) Idee abhält. Es besteht kein stichhaltiger Grund, den Fall, bei dem die Parteien des Lizenzvertrages die Patentgültigkeit erkennbar voraussetzen, grundsätzlich verschieden zu behandeln. Denn der Grund dafür, dass bereits fällige Lizenzgebühren
BGE 85 II 38 S. 42
trotz Ungültigkeit des Lizenzvertrages geschuldet bleiben können, liegt nicht in der Vorstellung, welche die Parteien sich über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Lizenzpatentes machten; die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht beruht vielmehr darauf, dass der Lizenznehmer unbehelligt von den nicht im Genuss einer Lizenz befindlichen Konkurrenten den vermeintlich patentierten Gegenstand herstellen und vertreiben konnte (TETZNER, PatG 2. Aufl. 1951 § 9 Anm. 24, S. 319). Dass dabei Patentgültigkeit vorausgesetzt wurde, bildet geradezu die Regel (vgl. den Entscheid des BGH vom 12. April 1957 in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317 f.). Der Anspruch des Klägers auf Lizenzgebühren kann daher mit der im angefochtenen Urteil in erster Linie gegebenen Begründung nicht von vornherein abgelehnt werden.
c) Die Vorinstanz hat den Anspruch des Klägers aus dem weiteren Grunde verneint, dass der von den Beklagten hergestellte Handmixapparat die in den klägerischen Patenten beanspruchten Merkmale gar nicht benütze. Auch die Benutzung oder Nichtbenutzung der Lizenzpatente ist jedoch für sich allein nicht unbedingt entscheidend. Der Anspruch auf Lizenzgebühren trotz Wegfall des Lizenzvertrages wird nicht bloss wegen der vom Lizenznehmer auf Grund des Scheinpatentes genossenen Vorteile gewährt, sondern auch, weil der Lizenzgeber während der Dauer des tatsächlichen Vertragszustandes seinerseits der Ausbeutung des Scheinpatentes verlustig ging; er war auch daran gehindert, das Patent selber auszuwerten (
BGE 75 II 172
). Zwischen Lizenzerteilung und Unmöglichkeit der eigenen Auswertung durch den Lizenzgeber besteht eine Wechselwirkung (SCHUHMACHER, in GRUR 1949 Bd. 51 S. 307 f.). So darf insbesondere bei Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz, wie vorliegend, nicht unbeachtet bleiben, dass auch der Lizenzgeber nicht in der Lage war, die Vorteile des Scheinpatentes irgendwie auszunutzen oder die ihm zu Grunde liegende Idee weiter zu verfolgen. Daher ist es für die Beurteilung des Klagebegehrens grundsätzlich
BGE 85 II 38 S. 43
gleichgültig, ob der Lizenznehmer das Patent während der Zeit seiner faktischen Wirkung ausgenutzt hat oder nicht (DÜRR, PatG Art. 34 Abs. 1, lit. g, S. 88).
Abgesehen hievon besteht beim ausschliesslichen Lizenzvertrag als Regel die Benutzungspflicht (TETZNER, PatG § 9 Anm. 20, S. 318). Sie ist besonders anzunehmen, wenn die Parteien, wie vorliegend, die Vergütung in Stückgebühren bestimmt haben (REIMER, § 9 Anm. 55, S. 396 f.; KRAUSSE/KATLUHN/LINDENMAIER, PatG, 4. Aufl. 1958, § 9 N. 44). Zudem enthält der streitige Lizenzvertrag mit dem in Ziff. 17 vorgesehenen Austausch von Verbesserungen einen gesellschaftsähnlichen Einschlag. Vor allem aber verpflichtete sich der Lizenznehmer in Ziff. 10, "unmittelbar nach Abschluss des Vertrages Werbung und Fabrikation nach besten Kräften vorzubereiten". Unter diesen Umständen führt auch die genaue Analyse, wie sie der österreichische oberste Gerichtshof hinsichtlich der Ausübungspflicht für jeden Einzelfall fordert (vgl. REIMER, § 9 N. 55 am Ende), zu keinem verschiedenen Ergebnis. Die Beklagten sind ihrer Pflicht nicht schon enthoben, weil sie die Lizenz nicht ausnützten. Namentlich können sie sich zu ihrer Befreiung dann nicht auf die fehlende Benutzung des Scheinpatents berufen, wenn sie durch die Nichtbenutzung eine Vertragspflicht verletzten.
Bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten ist nach Treu und Glauben zu handeln (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
). Es verstiess gegen diesen Grundsatz, dass die Beklagten zwar die Fabrikation von Handmixapparaten aufnahmen, dabei aber von der Auswertung der Lizenzpatente völlig absahen, während beide Parteien des Lizenzvertrages auf die Patentfähigkeit bauten. Ein solcher Verstoss läge aber auch vor, wenn bloss der Kläger von den Beklagten im Glauben belassen wurde, dass diese die Lizenzpatente ausnützten. Im einen wie im andern Falle handelten die Beklagten auch schuldhaft und sind dem Kläger darum grundsätzlich haftbar.
7.
Die Haftung der Beklagten ist somit dem Grundsatze
BGE 85 II 38 S. 44
nach zu bejahen. Das bedeutet indessen noch nicht, dass die Klage auch nur teilweise heute schon geschützt werden könnte. Vielmehr bleiben die Rechtsfolgen und ihr Umfang, sowie allfällige besondere Einwendungen der Beklagten, zu prüfen.
a) Die Rechtsfolgen beständen zunächst in der Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Lizenzgebühren, jedoch höchstens für die Dauer, während welcher die Scheinpatente tatsächlich uneingeschränkt genutzt werden konnten und diese Nutzung den Beklagten zuzumuten war (
BGE 75 II 175
lit. e; Urteil des BGH in Neue Juristische Wochenschrift 1957, Bd. 10 II S. 1317).
Nun haben die Parteien in Ziff. 11 des Lizenzvertrages jedoch die Leistung von Stückgebühren (Fr. 1.70 pro verkauften Apparat) vereinbart. Der Lizenznehmer fabrizierte indessen überhaupt nicht nach den Lizenzpatenten. Da aber von der Benutzungspflicht des Lizenznehmers auszugehen ist, so ergibt sich als natürrliche Folge, dass auch Lizenzsgebühren bezahlt werden müssen. Würde man für Stücklizenzen den Anspruch auf Zahlung im Falle der Nichtbenutzung der Lizenz ausschliessen, weil sich die Zahlungspflicht nach der Zahl der verkauften Stücke richte, so würde die hauptsächliche direkte Rechtsfolge der Benutzungspflicht bedeutungslos. Das entspricht nicht dem Grundsatz der Billigkeit, was offensichtlich wird, wenn man an den Fall denkt, wo der Lizensnehmer die Benutzung schuldhaft versäumte. Daher darf, trotzdem ein blosses Scheinpatent vorlag, der Anspruch des Klägers auch bei Vereinbarung von Stückgebühren nicht von vorneherein verneint werden, wie das die Vorinstanz getan hat. Dagegen ist von ihr noch zu untersuchen, ob - entgegen der allgemeinen Rechtslage - besondere Umstände vorliegend die Benutzungspflicht als unzumutbar erscheinen liessen, bzw. ob aus Erwägungen der Billigkeit Vergütungen an den Lizenzgeber zumutbar erscheinen.
b) Bleibt nach Prüfung der vorbehandelten Frage Raum für Vergütungen an den Lizenzgeber, so muss der Umfang
BGE 85 II 38 S. 45
seiner Ansprüche bestimmt werden. Hiebei ist die Stellung des Lizenznehmers für die Vergangenheit nach dem Masse der wirtschaftlichen Vorteile zu beurteilen, die ihm die Lizenz bis zur Vernichtung des Patents zu verschaffen imstande war (TETZNER, § 9 N. 24). Das bedeutet, dass ein gewerblich überhaupt nicht verwertbares Patent für die Gewährung von Schadenersatz ausser Betracht fällt (REIMER S. 369 Abs. 4).
c) Im übrigen bleiben auch hinsichtlich des Umfanges allfälliger Ansprüche die Grundsätze der Billigkeit massgeblich. Insbesondere ist zu beachten, dass der Lizenzgeber vom Vertrag zurückgetreten ist und der Lizenznehmer diesen Rücktritt (merkwürdigerweise erst zwei Jahre später) angenommen hat. Bei diesen Vorkommnissen und in der Zwischenzeit wahrten sich beide Parteien ihre Ansprüche. Welche Sachlage aber in dieser Zwischenzeit bestand, ist aus dem angefochtenen Urteil nicht ersichtlich. Keinesfalls können Vergütungen für eine längere Dauer beansprucht werden, als bis zur tatsächlichen Beendigung der Vertragsbeziehung. Erwägungen der Billigkeit fordern auch, dass die Verpflichtung des Lizenznehmers nicht länger dauert als bis zum hervortretenden Fehlen der Patentfähigkeit des Lizenzgegenstandes (so der Entscheid des BGH in Neue Jur. Wochenschr. 10 II S. 1318). Die Verpflichtungen des Lizenznehmers fallen also weg, sobald die Vernichtbarkeit des Patentes ernstlich in Betracht gezogen werden muss (TETZNER, § 9 N. 24 am Ende). Vorliegend kann das Bundesgericht diesen Zeitpunkt nicht selber feststellen, weil es den kantonalen Tatbestand "bloss in nebensächlichen Punkten" vervollständigen darf (
Art. 64 Abs. 2 OG
). Immerhin hat der Anwalt der Beklagten dem Kläger bereits am 10. Dezember 1954 geschrieben, es beständen erhebliche Zweifel, ob das Gegenstand des Vertrages bildende Patent rechtsbeständig sei und Rechtsschutz gewähre. Wie die Verhältnisse damals lagen, ist vom kantonalen Richter abzuklären. Aus dem Ergebnis dieser Abklärung wird sich das weitere Schicksal des noch
BGE 85 II 38 S. 46
streitigen Teils der Klage, eventuell im Zusammenhang mit der Entscheidung weiterer Punkte, ergeben; (es sei z.B. an den Fall gedacht, wo es um eine verhältnismässig kurze Dauer der Scheinexistenz des Patentes geht und die Ausnutzung den Lizenznehmern noch nicht zugemutet werden konnte). ....
8.
Die Sache ist somit zur Abklärung der im vorstehenden genannten Fragen, sowie zur Prüfung allfälliger weiterer Einwendungen der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. ...


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Urteilskopf
113 III 59
14. Lettre aux autorités cantonales de surveillance et aux offices de poursuite et de faillite (11.12.1987)

regeste: Regeste

text:
Erwägungen
ab Seite 59
BGE 113 III 59 S. 59
Texte en français
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi,
BGE 113 III 59 S. 60
chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le
BGE 113 III 59 S. 61
commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend
BGE 113 III 59 S. 62
poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux
art. 163 à 165
CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
BGE 113 III 59 S. 63
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être
BGE 113 III 59 S. 64
notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur
BGE 113 III 59 S. 65
seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil
BGE 113 III 59 S. 66
dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la
BGE 113 III 59 S. 67
poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié.