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Urteilskopf
120 II 285
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. September 1994 i.S. B. gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Beistandspflicht des Stiefelternteils (
Art. 278 Abs. 2 ZGB
); Bemessung des Unterhaltsbeitrages des Elternteils, dem die elterliche Gewalt nicht zusteht (
Art. 285 Abs. 1 ZGB
).
Bloss subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelternteils (E. 2b).
Der leistungsfähigere Elternteil hat unter Umständen für den gesamten Barbedarf aufzukommen, wenn der andere dem Kind in umfassender Weise Naturalpflege zukommen lässt (E. 3a/cc).
Der Unterhaltsbeitrag des Kindes ist nicht einfach linear nach der finanziellen Leistungskraft der Eltern und ohne jeden Bezug zur konkreten Situation des Kindes zu bemessen. Dass dieses mit finanziell weniger gut gestellten andern Kindern zusammenlebt, ist kein Grund, ihm einen geringeren Unterhaltsbeitrag zuzusprechen (E. 3b/bb).
Zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen muss die Entwicklung von Einkommen und Vermögen seit der Scheidung in Betracht gezogen werden. In bezug auf die künftigen Einkommensaussichten rechtfertigt die unsichere Wirtschaftslage nicht, von einer Prüfung der Entwicklungstendenzen im konkreten Berufszweig abzusehen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 120 II 285 S. 287
A.-
Mit Urteil vom 17. April 1985 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe von P. und C. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn B., geboren am 6. Juli 1981, wurde unter die elterliche Gewalt seiner Mutter gestellt. P. wurde verpflichtet, der Mutter an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Sohnes einen monatlichen (indexierten) Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- bis zu dessen Mündigkeit zu bezahlen.
B.-
Am 5. November 1990 reichte B. beim Bezirksgericht Hinwil Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils seiner Eltern in bezug auf seinen Unterhaltsbeitrag ein. Dieses verpflichtete mit Urteil vom 23. Dezember 1992 P. zur Zahlung eines monatlichen (indexierten) Unterhaltsbeitrages für den Sohn B. von Fr. 900.-- ab 1. November 1990 bis 31. Juli 1998 und von Fr. 1'025.-- ab 1. August 1998 bis zur Mündigkeit. Dieses Urteil focht B. erfolglos mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
C.-
B. beantragt dem Bundesgericht mit seiner Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 5. Januar 1994 aufzuheben. Er verlangt ferner u.a., P. sei zu verpflichten, ihm ab 1. November 1990 bis Ende Juli 1991 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.--, von Fr. 1'200.-- ab 1. August 1991 bis Ende Juli 1994 und von Fr. 1'500.-- ab 1. August 1994 bis zu seiner Mündigkeit zu bezahlen.
P. beantragt Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Kläger wirft dem Obergericht vor, es habe gegen
Art. 278 Abs. 2 ZGB
verstossen. Er macht geltend, der Stiefelternteil habe seine Beistandspflicht gegenüber den im gemeinsamen Haushalt lebenden Stiefkindern direkt und durch Betreuung zu erfüllen; dieser habe an die finanziellen Kosten höchstens subsidiär beizutragen. Dies gälte um so mehr, als der Stiefvater, mit dem die Mutter des Klägers seit August 1990 verheiratet sei, eine unbefristete Scheidungsrente zu bezahlen und überdies seine leiblichen Kinder zu unterstützen habe. Sein Einkommen müsse deshalb ausser Betracht bleiben.
b) Gemäss
Art. 278 Abs. 2 ZGB
hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen. Stimmt der Stiefelternteil der Aufnahme vorehelicher Kinder seines Ehepartners in die Hausgemeinschaft zu, so hat
BGE 120 II 285 S. 288
er seinem Ehepartner nur in angemessener Weise beizustehen, denn in bezug auf seine Leistungspflicht ist er dem leiblichen Elternteil nicht gleichgestellt. Die Beistandspflicht ist subsidiär; die elterliche Unterhaltspflicht gegenüber den eigenen leiblichen Kindern geht vor. Lebt das Kind, wie hier, bei Mutter und Stiefvater, so hat für die Barkosten des Kinderunterhalts der leibliche Vater aufzukommen (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
). Der Beistand des Stiefvaters besteht darin, dass er einen allfälligen Unterschied zwischen einem ungenügenden Unterhaltsbeitrag des leiblichen Vaters und dem Bedarf des Kindes auszugleichen und das Risiko für die Einbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge zu tragen hat (HEGNAUER, Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, Festschrift für W. Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 276 ff.; STETTLER, SPR III, S. 312 ff.; BRÄM/HASENBÖHLER, N. 140/141 zu
Art. 159 ZGB
). Mit der darauf beschränkten Beistandspflicht des Stiefvaters verträgt es sich nicht, wenn sein gesamtes Erwerbseinkommen für die Berechnung des (auf die Mutter entfallenden) Unterhaltsbeitrages herangezogen wird, wie dies im angefochtenen Urteil geschehen ist. Der Beklagte hat sich seinerseits wieder verheiratet. Seine zweite Ehefrau erzielt - wie den kantonalen Akten entnommen werden kann - ein erhebliches Erwerbseinkommen, welches das Obergericht nicht einfach völlig beiseite lassen durfte, wenn es anderseits das Einkommen des jetzigen Ehemannes der Kindsmutter bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt hat. Jedenfalls erweist sich die Beanstandung des Klägers als begründet, dass das Obergericht der nur subsidiären Beistandspflicht des Stiefvaters in finanzieller Hinsicht keine Rechnung getragen hat.
3.
Der Kläger macht weiter geltend, das Obergericht habe in mehrfacher Hinsicht gegen
Art. 285 Abs. 1 ZGB
verstossen.
a) aa) Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Kläger darin, dass das Obergericht seinen Unterhaltsbedarf ohne jede Begründung pauschal auf monatlich Fr. 800.-- festgelegt habe. Aus den Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich für ein Einzelkind in der Altersgruppe 7-16 Jahre ergebe sich indessen ein durchschnittlicher Unterhaltsbedarf per 1. Januar 1993 von Fr. 1'220.-- und per Ende Dezember 1993 von Fr. 1'250.--, wobei sich diese Werte auf Haushalte von Arbeitnehmern in eher bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen bezögen. Auch sei der erwähnte durchschnittliche Bedarf bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Vaters zu erhöhen. Deswegen und auch angesichts der gehobenen
BGE 120 II 285 S. 289
Lebensstellung des Beklagten müsse er sich nicht mit einem durchschnittlichen Unterhaltsbedarf abfinden, macht der Kläger geltend.
bb) Bei der Festlegung des Unterhaltsbedarfs für den Kläger ist das Obergericht zwar von den Berechnungen des Jugendamtes des Kantons Zürich ausgegangen, hat aber beigefügt, dass es sich dabei um Richtwerte handle, von denen unter Umständen erheblich abgewichen werden könne. Bei der Beurteilung der Bedürfnisse des Kindes sei zu beachten - so erwog das Obergericht weiter - was die Eltern zu leisten vermöchten und welches ihre Lebensstellung sei; würden in dieser Hinsicht Unterschiede zwischen den beiden Elternteilen bestehen, so habe das Kind grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben. Im konkreten Fall lägen die Richtwerte für den Kläger und seine beiden Halbgeschwister derzeit bei Fr. 945.--, gesamthaft also bei Fr. 34'000.-- pro Jahr. Da die Mutter des Klägers und deren jetziger Ehemann im Jahre 1992 ein Gesamteinkommen von Fr. 100'000.-- erzielt hätten, liege der Unterhaltsbedarf des Klägers - bezogen auf die Leistungsfähigkeit und die Lebensstellung der Mutter - etwas unter dem Richtwert, so dass er auf Fr. 800.-- pro Monat zu beziffern sei.
cc) Bei den Bedürfnissen des Kindes, die für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sind, handelt es sich nicht um eine von vornherein feststehende Grösse. Das Kind hat vielmehr auf eine den Verhältnissen seiner Eltern entsprechende Erziehung und Lebensstellung Anspruch. Leben die Eltern getrennt, so hat das Kind grundsätzlich gegenüber jedem Elternteil einen Anspruch darauf, an dessen Lebensstellung teilzuhaben. Von daher rechtfertigt es sich, für die von Vater und Mutter zu erbringenden Unterhaltsbeiträge auf ihre jeweils unterschiedliche Lebensstellung abzustellen (
BGE 116 II 110
E. 3b S. 113/114).
Unter diesem Gesichtswinkel ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Unterhaltsbedarf des Klägers auf die Verhältnisse der Mutter zugeschnitten und ihn nach deren Leistungsfähigkeit und Lebensstellung bemessen hat. Hingegen ist aus der summarischen Begründung im angefochtenen Urteil nicht ersichtlich, aus welchen Überlegungen das Obergericht den Richtwert von Fr. 945.-- als zu hoch erachtet und nach welchen Kriterien es den monatlichen Bedarf des Klägers auf Fr. 800.-- festgelegt hat. Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Mutter des Klägers die Hälfte des auf ihre Verhältnisse zugeschnittenen Unterhaltsbedarfs, d.h. Fr. 400.-- zu tragen, was der Kläger als unhaltbar und stossend beanstandet.
BGE 120 II 285 S. 290
Im vorliegenden Fall lebt der Kläger bei seiner Mutter, die ihm die gesamte Naturalpflege gewährt. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts in den Jahren 1986-1990 ein durchschnittliches Einkommen von ca. Fr. 150'000.-- erzielt und im Jahre 1992 rund Fr. 141'000.-- verdient. Dagegen nimmt sich das Erwerbseinkommen der Mutter, das sich nach dem obergerichtlichen Massnahmeentscheid auf rund Fr. 22'000.-- pro Jahr beläuft, bescheiden aus. Das Bundesgericht hat für Fälle der vorliegenden Art den Grundsatz aufgestellt, dass dort, wo die Leistungsfähigkeit des einen Elternteils erheblich grösser ist als diejenige des andern, der zudem das Kind in Obhut hat und durch die tägliche Erziehung sowie die Zurverfügungstellung der Wohnung für das Kind sorgt (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
), es in keiner Weise zu beanstanden sei, wenn dem wirtschaftlich leistungsfähigeren Elternteil zugemutet werde, für den gesamten Bedarf des Kindes aufzukommen (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1994 in Sachen R.-W. gegen R., E. 5). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung ist es gerechtfertigt, hier der Mutter, welche dem Kläger in umfassender Weise Naturalpflege zukommen lässt, nicht noch zusätzlich einen finanziellen Unterhaltsbeitrag aufzubürden, sondern den überdurchschnittlich leistungsfähigen Vater den gesamten Barbedarf des Klägers tragen zu lassen.
b) aa) Das Bezirksgericht hat festgestellt, dass sich die wirtschaftliche Situation des Beklagten seit der Scheidung im Jahre 1985 erheblich und dauerhaft verbessert hat. Im Blick darauf hat es den von diesem zu leistenden Unterhaltsbeitrag, der im Scheidungsurteil auf Fr. 500.-- festgesetzt worden war, angehoben, und zwar für die Zeitspanne ab 1. November 1990 bis Ende Juli 1998 auf Fr. 900.--, und für den Zeitraum ab 1. August 1998 bis zur Mündigkeit auf Fr. 1'025.-- pro Monat. Diese Erhöhung hat der Beklagte nicht angefochten.
Das Obergericht hat jedoch eine weitere Anhebung abgelehnt, und der Kläger hält dies für bundesrechtswidrig. Er beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Kind vom besser gestellten Elternteil nicht deshalb weniger Unterhalt bekommen dürfe, weil der andere in bescheideneren Verhältnissen lebe; massgebend sei die Lebenshaltung des unterhaltspflichtigen Elternteils.
bb) Der Unterhaltsbeitrag hat in einem vernünftigen Verhältnis zur Lebensstellung und zur Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen zu stehen. Gestattet sich dieser eine hohe Lebenshaltung, so hat das Kind grundsätzlich Anspruch darauf, dass auch seine Bedürfnisse höher
BGE 120 II 285 S. 291
veranschlagt werden und dass es seine Wünsche aufwendiger und auch in erweitertem Umfang befriedigen kann. Immerhin können die Umstände im Einzelfall ergeben, dass aus erzieherischen Gründen dem Kind eine einfachere Lebensstellung zukommen soll als diejenige der Eltern (
BGE 116 II 110
E. 3b S. 113/114). Damit wollte zum Ausdruck gebracht werden, dass der Unterhaltsbeitrag des Kindes nicht einfach linear nach der finanziellen Leistungskraft der Eltern ohne jeden Bezug zur konkreten Situation des Kindes zu bemessen ist. Vorerst muss jedoch die dem Kind einzuräumende Lebensstellung aufgrund der von seinen Eltern tatsächlich praktizierten Lebenshaltung eruiert werden. Hernach ist zu prüfen, ob die Persönlichkeit des Kindes aus pädagogischen Gründen eine Zurückhaltung bei der Festlegung des Unterhaltes rechtfertigt.
Das Obergericht hat die finanzielle Lage des Klägers mit derjenigen seiner beiden Halbgeschwister verglichen und wegen der dabei bestehenden Differenz geschlossen, eine weitere Erhöhung des Unterhaltes für den Kläger sei erzieherisch wegen dessen Bevorzugung gegenüber den Halbgeschwistern nicht verantwortbar. Diese Argumentation hält einer näheren Prüfung nicht stand. Einerseits fehlen konkrete Hinweise dafür, dass es sich auf das persönliche Wachstum des Klägers negativ auswirkte, wenn er einen höheren Unterhaltsbeitrag erhielte. Anderseits geht es nicht an, einem Kind aufgrund des zufälligen Umstandes, dass es mit finanziell weniger gut gestellten andern Kindern in Wohngemeinschaft lebt, einen geringeren Unterhaltsbeitrag zuzugestehen, als wenn es allein beim erziehenden Elternteil aufwächst (vgl. dazu auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl., S. 47/148, Ziff. 21.15b). Das darf nicht dem Unterhaltsberechtigten angelastet werden. Die Auffassung der Vorinstanz hat auch zur Folge, dass der unterhaltspflichtige Elternteil in einem solchen Fall von vornherein weniger leisten müsste und dadurch in ungerechtfertigter Weise entlastet würde. Was das finanzielle Gefälle zwischen miteinander aufwachsenden, aus unterschiedlichen Ehen stammenden Kindern betrifft, so obliegt es dem erziehenden Elternteil dafür zu sorgen, dass dieses Ungleichgewicht nicht zu einer Benachteiligung einzelner Kinder führt.
cc) Auch das weitere Argument des Obergerichts, es sei nicht einzusehen, wie der Kläger zusätzliche Mittel sinnvoll verwenden könnte, weshalb eine weitere Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht in Frage komme, vermag nicht zu überzeugen. Der Kläger ist derzeit 13jährig. Bei Jugendlichen in diesem
BGE 120 II 285 S. 292
Alter fallen erfahrungsgemäss erhebliche Kosten für Freizeitaktivitäten und für die Befriedigung kultureller Bedürfnisse an; der Kläger betätigt sich denn auch in mehreren Sportvereinen. Vor allem aber ist die Ausbildung heute sehr kostenintensiv. Es macht durchaus Sinn, im Hinblick auf die berufliche Ausbildung oder ein mögliches Studium bereits jetzt vorzusorgen.
4.
a) Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, selbst wenn der Beklagte heute ausserordentlich gut gestellt wäre, sei eine weitere Erhöhung des Unterhaltsbeitrages nicht zu rechtfertigen. Deshalb erübrige es sich abzuklären, inwieweit sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung verbessert hätten. Das Obergericht fährt fort, das Einkommen und Vermögen des selbständig tätigen Beklagten liesse sich bestenfalls bis zum Jahre 1992 sicher ermitteln, womit für die Folgezeit aber wenig gewonnen sei. Weil die Wirtschaftslage derzeit unsicher sei und sich nach wie vor nicht gerade günstig entwickle, liesse es sich keinesfalls rechtfertigen, aufgrund des heute beweisbaren Einkommens und Vermögens des Beklagten wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge festzusetzen. Nur wenn klare Hinweise bestehen würden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten sehr stabil seien, wäre eine weitere Erhöhung denkbar.
Der Kläger beanstandet diese Auffassung als bundesrechtswidrig und macht geltend, es komme entscheidend auf die seit dem Scheidungsurteil eingetretene kontinuierliche Einkommensverbesserung beim Beklagten an.
b) Ob erhebliche und dauerhaft veränderte Verhältnisse gegeben sind, beurteilt sich nach der Tatbestandsfeststellung und der Prognose im Scheidungsurteil einerseits und den derzeitigen sowie den für die absehbare Zukunft gegebenen Verhältnissen anderseits. Ein ungewisser, bloss hypothetischer künftiger Sachverhalt ist kein Abänderungsgrund. Dagegen können konkrete Anhaltspunkte für das bevorstehende Eintreten veränderter Verhältnisse und das Interesse an einer Klärung der Rechtslage eine Urteilsabänderung rechtfertigen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 85 zu
Art. 157 ZGB
). Die Veränderung der Verhältnisse darf zwar nicht schon bei der Festsetzung des Beitrages im Scheidungsurteil berücksichtigt worden sein. Ist dies aber nicht geschehen, so sind für die Frage der Neuregelung primär die im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden Verhältnisse resp. die bis dahin eingetretene Entwicklung der finanziellen Lage des Unterhaltspflichtigen massgebend. Dabei fällt jede Einkommensverbesserung auf Seiten des leistungspflichtigen Elternteils als eine Verbesserung seiner
BGE 120 II 285 S. 293
Leistungsfähigkeit in Betracht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 151 zu
Art. 157 ZGB
). Berücksichtigt werden kann zudem die in naher Zukunft sich abzeichnende Entwicklung der Verhältnisse, um spätere Abänderungsverfahren soweit wie möglich zu vermeiden (STETTLER, SPR III/2, S. 326). Nur gerade unter Berufung auf die Unsicherheit der allgemeinen Wirtschaftslage jede weitere Erhöhung der Unterhaltsbeiträge a priori abzulehnen, wie dies das Obergericht getan hat, ist indessen nicht haltbar. Vielmehr muss die Entwicklung von Einkommen und Vermögen des Beklagten in der Zeit seit der Scheidung in Betracht gezogen werden. In bezug auf die künftige Entwicklung genügt eine vage Prognose zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des Beklagten im Sinne von
Art. 285 Abs. 1 ZGB
nicht, vielmehr sind die Entwicklungstendenzen im konkreten Berufszweig zu ermitteln. Insoweit ist der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 335
53. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 août 1997 dans la cause SI M. SA (recours LP)

regeste:
Regeste
Verteilung des Erlöses. Aufforderung an einen Gläubiger, einen ihm überwiesenen Betrag zurückzuerstatten, welcher der Deckung der Massekosten im Sinne von
Art. 262 SchKG
dienen soll.
Die an einen Gläubiger gerichtete Aufforderung des Konkursamtes, ihm einen zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten, ist keine im Sinne von
Art. 17 SchKG
anfechtbare Verfügung. Dem Konkursamt steht die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung offen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 123 III 335 S. 335
Dans le cadre de la liquidation - sommaire - de la faillite de la SI M. SA, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a annoncé à l'office des faillites, en temps utile, son intervention provisoire afin de récupérer l'impôt sur le bénéfice en capital au titre de dette de la masse (
art. 262 al. 1 LP
). Après avoir vendu aux enchères un immeuble, principal actif de la faillie, pour le prix de 760'000 fr., l'office a versé à la banque X., créancière gagiste, la somme de 388'124 fr. 10, correspondant au montant de sa production en capital, frais et intérêts. L'ACI lui ayant ensuite notifié deux bordereaux d'impôt, l'office les adressa à la créancière gagiste en lui demandant de restituer 100'000 fr. en vue du règlement des impôts en question, qui constituaient des dettes de la masse. La créancière gagiste a refusé de restituer la somme réclamée; puis, sur confirmation de la demande de restitution, elle a déposé une plainte LP auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance.
La plainte ayant été admise et la décision de l'office annulée, la masse en faillite de la SI M. SA et l'ACI ont recouru à l'autorité cantonale
BGE 123 III 335 S. 336
supérieure de surveillance. Celle-ci a rejeté les recours et confirmé le prononcé entrepris.
Saisie d'un recours de la masse en faillite, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté. Elle a néanmoins annulé d'office la décision attaquée en tant qu'elle avait confirmé l'admission de la plainte, celle-ci devant être déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué tient pour bien fondé le point de vue de l'autorité cantonale inférieure de surveillance selon lequel la masse en faillite, si elle entendait récupérer ce qu'elle avait versé prétendument à tort à la créancière gagiste, devait agir par la voie judiciaire. Le point de vue en question est parfaitement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 35 I 480
;
ATF 61 III 36
; cf. également C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 1 ad art. 266, dernier paragraphe). Pour ce motif, la Chambre de céans peut donc s'y rallier à son tour, sans avoir à se prononcer sur les motifs particuliers avancés en l'espèce par l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Selon la jurisprudence précitée, l'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel; elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'
art. 17 LP
. L'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à lui intenter l'action en enrichissement illégitime (
ATF 35 I 480
consid. 2 p. 482/483;
ATF 61 III 36
, spéc. p. 38/39).
L'arrêt entrepris consacrant une solution conforme au droit, le recours ne peut qu'être rejeté. Une rectification s'impose néanmoins d'office quant au sort de la plainte formée par la créancière gagiste. En l'absence de décision attaquable au sens de l'
art. 17 LP
, la plainte ne pouvait pas être admise, comme cela a été jugé en première instance cantonale et confirmé en instance de recours, mais devait être déclarée irrecevable.


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Urteilskopf
118 II 392
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1992 i.S. Werner S. gegen Katharina S. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vollstreckung des Besuchsrechtes (
Art. 273 ZGB
).
1. Die Vollstreckung eines Besuchs- und Ferienrechts richtet sich nach kantonalem Verfahrensrecht.
2. Der Besuchsberechtigte hat konkret die Übergabe der Kinder gemäss den im Urteil festgelegten Modalitäten zu verlangen.
3. Sobald eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils in bezug auf das Besuchsrecht eingereicht worden ist, ist es nicht willkürlich, dessen Vollstreckung zu verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 118 II 392 S. 392
A.-
Der Gerichtspräsident von T. wies das folgende Vollstreckungsgesuch von Werner S. gegen Katharina S. ab:
"1. Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich anzuweisen, jede Handlung, die
das gemäss Scheidungsurteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 19.
Dezember 1990 eingeräumte Besuchs- und Ferienrecht des Gesuchstellers
gegenüber den Kindern Bernhard, Pia und Peter erschwert bzw.
verunmöglicht, zu unterlassen.
2. Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich anzuweisen, gegenüber den drei
Kindern die nötigen Anordnungen zu treffen, um das Besuchs- und
Ferienrecht des Gesuchstellers zu erleichtern bzw. zu ermöglichen.
3. Die Anweisungen gemäss Ziffern 1 und 2 hiervor seien mit der
Strafdrohung gemäss
Art. 403 ZPO
zu verbinden."
BGE 118 II 392 S. 393
B.-
Zwischenzeitlich beantragte Katharina S. beim Zivilamtsgericht von B., das Besuchs- und Ferienrecht von Werner S. sei in Abänderung des Scheidungsurteils zu sistieren.
Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte auf Berufung hin den Entscheid des Gerichtspräsidenten von T.
C.-
Dagegen wendet sich Werner S. nun mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen die willkürliche Anwendung kantonalen Verfahrensrechts, die Verletzung seines rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Beweiswürdigung.
a) Die Vollstreckung eines Besuchs- und Ferienrechts ist gemäss kantonalem Verfahrensrecht vorzunehmen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A. Bern 1992, S. 376 N 7). Dabei hat der Besuchsberechtigte konkret die Übergabe der Kinder gemäss den im Urteil festgelegten Modalitäten wie Zeitpunkt und Dauer zu verlangen (BÜHLER/SPÜHLER,
Art. 156 ZGB
N 354, N 355). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass im Falle der Weigerung der Kinder, ihren Vater zu besuchen, direkter Zwang zur Anwendung gelangen könnte (
BGE 111 II 409
; VOGEL, a.a.O., S. 382 N 29). Im vorliegenden Falle sind die Begehren derart unbestimmt abgefasst, dass es - im Falle einer Gutheissung - nicht möglich wäre, deren tatsächliche Einhaltung zu überprüfen und eine allenfalls angedrohte Strafe zu verhängen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt ist es somit nicht willkürlich, wenn die kantonale Instanz eine Vollstreckung der eingereichten Begehren verweigert hat.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist
Art. 399 ZPO
/BE durch das angefochtene Urteil nicht willkürlich angewendet worden. Die genannte Bestimmung gewährleistet die Hilfe der Beamten bei der Durchsetzung von Urteilen, sobald die Bedingungen der Vollstreckung gegeben sind. Gerade letzteres ist im vorliegenden Falle jedoch umstritten. Wie das Vollstreckungsbegehren an sich abzufassen ist, darüber spricht sich
Art. 399 ZPO
/BE nicht aus. Weshalb die kantonale Instanz hier dennoch kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet haben soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt.
c) Ist im gleichen Zeitraum bezüglich des Besuchsrechts ein Vollstreckungsbegehren und eine Klage auf Abänderung des
BGE 118 II 392 S. 394
Scheidungsurteils eingereicht worden, so ist es - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht willkürlich, wenn die Vollstreckung während der Dauer eines Abänderungsverfahrens verweigert wird (
BGE 107 II 305
), auch wenn mit einem Entscheid erst in sechs Monaten gerechnet werden kann.


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Urteilskopf
96 II 424
54. Arrêt de la IIe Cour civile du 23 décembre 1970 dans la cause Leyvraz contre Société en nom collectif Jean Pasquier et fils et des consorts.

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 1 OG
. Begriff des Endentscheides.
Kein solcher ist der Entscheid, der den Beklagten verpflichtet, bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Klage, mit welcher die Kläger die Zahlung verschiedener Forderungen verlangen, zugunsten der Kläger Sicherheiten zu bestellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 96 II 424 S. 424
A.-
Par contrat du 3 juillet 1968, Emile Leyvraz, à Vevey, a chargé la société coopérative Ermaco, à Fribourg (en abrégé: Ermaco), de construire un immeuble locatif à Vevey. Ermaco a confié les travaux de construction du bâtiment à divers soustraitants,
BGE 96 II 424 S. 425
notamment à la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, à Albin Baeriswyl SA, à Lamelcolor SA, à Serge Müller SA, à Schnetzler SA, à Solesa SA et à Arnold Stadelmann.
Agissant soit séparément, soit en consorité, les sous-traitants précités ont requis du Président du Tribunal civil du district de Vevey au cours des mois de mai, juillet et août 1969, l'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et des entrepreneurs pour le montant de leurs créances respectives. Pour éviter ces inscriptions, Emile Leyvraz a constitué en faveur de la société en nom collectif Jean Pasquier et fils, en juin 1969, une garantie bancaire de Fr. 75 000.--, valable jusqu'au 1er décembre 1969 et fournie par la Banque cantonale vaudoise dont l'engagement a été garanti par la délivrance d'une cédule hypothécaire et le cautionnement d'un tiers. En juillet et août 1969, il a constitué en faveur des autres sous-traitants, pour un montant global de Fr. 58 549.--, plusieurs garanties bancaires valables jusqu'au 15 janvier 1970 et délivrées par l'Union de banques suisses. Cette dernière a elle-même été garantie par le dépôt d'une somme d'argent en compte bloqué, effectué par Leyvraz.
Par suite de la constitution de ces garanties, le Président du Tribunal civil du district de Vevey a rejeté la requête de Serge Müller SA qui tendait à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale, et ordonné la radiation de l'inscription provisoire qui avait été opérée en faveur d'Arnold Stadelmann. N'étant pas encore au bénéfice d'une telle inscription, les autres soustraitants ont retiré leurs requêtes.
Le 10 septembre 1969, Ermaco a été déclarée en faillite.
B.-
Le 1er décembre 1969, la société en nom collectif Jean Pasquier et fils et, le 15 janvier 1970, les autres sous-traitants ont ouvert action contre Emile Leyvraz devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Ils ont conclu au paiement de leurs créances respectives pour les travaux exécutés dans l'immeuble du défendeur et à la prolongation de la validité des garanties bancaires fournies à chacun d'eux jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les deux actions ont été jointes.
Le 7 avril 1970, les demandeurs ont saisi le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'une requête de mesures provisionnelles. La société en nom collectif Jean Pasquier et fils concluait notamment à ce que le défendeur fût
BGE 96 II 424 S. 426
condamné à reconstituer en sa faveur une garantie bancaire de Fr. 75 000.-- valable jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Les autres demandeurs requéraient la prolongation de la validité des garanties qui leur avaient été fournies jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Par ordonnance du 24 juin 1970, le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Saisie d'un recours interjeté par les demandeurs, qui ont repris leurs chefs de conclusions précités, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 octobre 1970, s'est déclarée incompétente et a transmis le dossier à la Chambre des recours. Elle a considéré que la requête du 7 avril 1970 était en réalité une requête tendant "à modifier les sûretés accordées pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs" et que, dès lors, le recours formé contre l'ordonnance présidentielle du 24 juin 1970 devait être tranché par la Chambre des recours.
Statuant le 28 octobre 1970, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à constituer immédiatement au bénéfice des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Cet arrêt est motivé en bref comme il suit: L'entrepreneur peut demander au juge de prolonger la durée de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale qui expire avant la fin du procès au fond. On doit dès lors lui reconnaître par analogie la faculté de requérir dans les mêmes conditions la prolongation de sûretés constituées pour un temps déterminé. En l'espèce, les sûretés ont été fournies par des tiers qui ne sont pas impliqués dans la présente procédure et ne peuvent par conséquent être astreints à prolonger leurs engagements. Aussi le défendeur doit-il constituer de nouvelles garanties jusqu'à droit connu sur le procès au fond.
C.-
Contre cet arrêt, le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il lui demande de prononcer qu'il n'est pas tenu de constituer les garanties ordonnées. Il requiert également que l'effet suspensif soit attribué à son recours.
Le recourant a aussi formé un recours de droit public contre le même arrêt et celui rendu le 28 octobre 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
BGE 96 II 424 S. 427
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
S'il est recevable, le recours en réforme suspend l'exécution de la décision attaquée dans la mesure des conclusions formulées (art. 54 al. 2 in fine OJ). La demande d'effet suspensif est ainsi sans objet.
2.
Pour que le recours en réforme soit recevable, il faut, en vertu de l'art. 48 al. 1 OJ, qu'il vise une décision finale, c'est-à-dire un prononcé qui met définitivement fin au procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, il ne permette plus à l'intéressé d'exercer son action (RO 93 II 285 consid. 2 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les décisions rendues en matière d'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur (RO 40 II 199, 43 II 458; arrêt non publié Bissig c. Einwohnergemeinde der Stadt Grenchen, du 30 octobre 1969, consid. 2) et celles qui ordonnent des mesures provisionnelles (RO 85 II 195, 289, 86 II 294) ne sont pas des décisions finales.
En l'espèce, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à constituer immédiatement en faveur des demandeurs "jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties des garanties équivalentes à celles qu'il leur a fournies pour tenir lieu d'inscription provisoire d'hypothèques légales des artisans et entrepreneurs". Selon cet arrêt, les garanties devront subsister jusqu'à droit connu sur le procès au fond qui divise les parties. Aussi deviendrontelles caduques à ce moment-là, à moins que la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en ordonne le maintien pour assurer le paiement des créances, actuellement litigieuses, dont elle admettrait le bien-fondé. Cela suppose qu'elle soit saisie de conclusions prises dans ce sens. Or, à cet égard, les demandeurs ont simplement conclu dans l'action qu'ils ont intentée au défendeur à ce que la validité des garanties qu'il leur avait fournies soit prolongée jusqu'à droit connu sur le procès au fond. Quoi qu'il en soit, l'arrêt attaqué ne tranche pas de façon définitive la question de savoir si le défendeur est tenu de constituer des sûretés en vue de garantir le paiement de créances dont le bien-fondé serait admis par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. En le condamnant à fournir des garanties
BGE 96 II 424 S. 428
jusqu'à droit connu sur le procès au fond, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a donc ordonné une mesure provisionnelle et n'a pas rendu un jugement au fond. Son arrêt ne constitue dès lors pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. D'autre part, le présent recours en réforme ne saurait être examiné comme un recours en nullité. Le recourant n'invoque en effet, et avec raison, aucun des motifs de nullité prévus à l'art. 68 OJ.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours en réforme irrecevable.


header:
Urteilskopf
100 IV 76
21. Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1974 i.S. Roth gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 3 SVG
:
1. Ist der Überholte genötigt, wegen des zu engen Wiedereinbiegens des Überholenden seine Geschwindigkeit herabzusetzen, so wird er dadurch in seiner Fahrt behindert; der Überholende lässt an der gesetzlich vorgeschriebenen besonderen Rücksichtnahme gegenüber dem Überholten ermangeln (Erw. 2).
2. Fall eines Überholenden, der beim Ausschwenken und Wiedereinschwenken vom mit einer Geschwindigkeit von 80 km/h fahrenden Überholten nur 25 m Abstand wahrt (Erw. 2).
Art. 35 Abs. 2 SVG
:
Ob der Gegenverkehr behindert wird, erklärt sich nicht nach dem subjektiven Empfinden des Lenkers des entgegenkommenden Wagens, sondern danach, ob der Überholende zu Beginn des Manövers nach der objektiven Verkehrslage annehmen durfte, er werde den Gegenverkehr nicht behindern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 100 IV 76 S. 77
A.-
Roth fuhr Sonntag nachmittags, den 17. Juni 1973 mit seinem Personenwagen auf der geraden Solothurnstrasse von Pieterlen gegen Biel. In der Gegend des Ausstellplatzes beim Schutzwald unterhalb des Schiessplatzes Bözingenmoos überholte er mit 100 km/h einen mit 80 km/h fahrenden Personenwagen, wobei sich ihm ein von Biel herkommender Personenwagen näherte, der ebenfalls 80 km/h inne hatte. Die Strasse ist dort durch eine Leitlinie in zwei Fahrbahnen von je 3,6 m Breite geteilt, an die je ein Radfahrerstreifen von 1,4 oder 1,5 m angrenzt. Roth fuhr beim Überholen vollständig auf die linke Fahrbahn. Vor dem überholten Fahrzeug schwenkte er wieder auf die rechte Fahrbahn ein noch ehe er den entgegenkommenden Wagen kreuzte. Polizeikorporal Leu, der beim Ausstellplatz den Verkehr kontrollierte und an dem Roth und das überholte Fahrzeug ungefähr gleichzeitig vorbeifuhren, hatte jedoch den Eindruck, Roth habe die beiden anderen Wagen gefährdet; der entgegenkommende habe ihn gezwungen, den Überholweg zu kurz zu gestalten. Er zeigte Roth daher wegen Übertretung der Art. 34 Abs. 4 und 35 Abs. 2 SVG an.
B.-
Mit Urteil vom 15. Oktober 1973 erklärte der Gerichtspräsident von Büren Roth der Widerhandlung gegen diese beiden Bestimmungen schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu Fr. 90.- Busse. Die hiegegen erhobene Appellation wies die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils am 11. Januar 1974 ab.
Das Obergericht kam zum Schluss, bei Geschwindigkeiten von 100 km/h bzw. 80 km/h der beteiligten Fahrzeuge erfordere korrektes Überholen vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen eine Strecke von mindestens 450 m. Es sei technisch allerdings gerade noch möglich, bei diesen Geschwindigkeiten auf 300 m zu überholen. Als Roth ausbog, müsse er somit von Leu noch etwa 150 m entfernt gewesen sein. Leu müsse diese Entfernung unterschätzt haben, als er sie mit 100 m angab.
BGE 100 IV 76 S. 78
Diese Unterschätzung liege aber im Bereich des Möglichen. Deshalb sei davon auszugehen, dass Roth das Überholen auf einer Strecke von ca. 300 m ausgeführt habe. Eine solche Verkürzung des Überholweges sei aber nur bei knappem Aus- und Einbiegen möglich. Das knappe Wiedereinbiegen müsse zu Lasten des überholten Fahrzeuges gegangen sein und habe eine Behinderung desselben dargestellt.
Weiter stehe fest, dass das entgegenkommende Fahrzeug Lichtzeichen gegeben habe, der Fahrer sich also gefährdet fühlte. Bewiesen sei auch, dass nie drei Fahrzeuge gleichzeitig nebeneinander fuhren. Aus den Zeugenaussagen könne nicht geschlossen werden, das überholte Fahrzeug habe sich an den äussersten rechten Rand der Fahrbahn gehalten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es eher im Bereich der Mitte seiner Fahrbahnhälfte gefahren sei. Das entgegenkommende Fahrzeug sei auch nicht zuäusserst rechts gefahren, sonst hätte sein Führer sich nicht veranlasst gesehen, Lichtzeichen zu geben. Da Roth seinerseits mit der ganzen Wagenbreite links der Mittellinie gefahren sei, hätte die zur Verfügung stehende Motorfahrzeugspur von 3,6 m Breite zum Kreuzen nicht ausgereicht. Wenn es ihm auch gelungen sei, noch vor dem Kreuzen des entgegenkommenden Fahrzeuges wieder einzubiegen oder doch mit dem Einbiegen zu beginnen, so habe er mit diesem riskanten Manöver doch eine Gefährdung des entgegenkommenden Fahrzeuges in Kauf genommen.
C.-
Roth führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Feststellung des Obergerichtes, der Beschwerdeführer habe vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen nach rechts etwa 300 m zurückgelegt, ist tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht (
Art. 277bis BStP
). Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, die Überholstrecke müsse 450 m betragen haben, kann nicht eingetreten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Sie wird nicht dadurch zulässig, dass er die Auffassung des Obergerichtes als willkürliche Annahme
BGE 100 IV 76 S. 79
hinstellt, die sich auf die Aussage des Polizeikorporals stütze, der ja auch nach der Meinung des Obergerichtes unrichtig geschätzt habe.
2.
Ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer vom Ausbiegen bis zum Wiedereinbiegen nach rechts rund 300 m zurücklegte, so erweist sich die Distanz des Überholenden vom Überholten beim Wiedereinschwenken als zu kurz. Um mit 100 km/h die Überholstrecke von 300 m zurückzulegen, benötigte der Beschwerdeführer 10,78 Sekunden (10,78 x 27,8 = 299,68 m). Während der gleichen Zeit legte der überholte Wagen mit 80 km/h 239,31 m zurück (10,78 x 22,2 = 239,31), also 60,37 m weniger als der Beschwerdeführer.
Die Längen der beiden Fahrzeuge sind nicht festgestellt. Der Wagen des Beschwerdeführers war ein "Alfa Romeo" und der unbekannt gebliebene überholte Wagen soll nach Angaben des Polizeikorporals ein solcher der Mittelklasse oder ein Kleinwagen gewesen sein. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die beiden Wagenlängen zusammen 9 m nicht überstiegen. Zieht man diese 9 m von den 60,37 m ab, die der Beschwerdeführer während des Überholens mehr zurücklegte als der überholte Wagen, so verbleiben 51,37 m. Verteilt man diese Strecke auf die Abstände, die der Beschwerdeführer vor dem Ausbiegen nach links und nach dem Wiedereinbiegen nach rechts vom anderen Wagen einhalten musste, so ergeben sich Abstände von je rund 25,5 m. Dass der Abstand vor und nach dem Überholen ungefähr gleich gross gewesen sein muss, ergibt sich daraus, dass nach der Feststellung des Obergerichtes der Wagen des Beschwerdeführers beim Ausbiegen etwa 150 m vom Polizeikorporal entfernt war, ungefähr gleichzeitig wie der überholte Wagen an Leu vorbeifuhr und zur Beendigung des Überholens nochmals etwa 150 m zur Verfügung hatte.
Der ermittelte Abstand von rund 25 m zwischen dem Überholenden und dem Überholten war allerdings erst in der Schlussphase des Überholmanövers erreicht, d.h. im Moment, da das überholende Fahrzeug seine Stelle am rechten Strassenrand wieder eingenommen hatte. Zuvor - während des Wiedereinbiegens - bestand diese Distanz nicht. Sie vergrösserte sich erst im Verlaufe des Einbiegens wegen der höheren Geschwindigkeit von dem Punkt, in welchem die
BGE 100 IV 76 S. 80
Fahrzeuge auf gleicher Höhe sich befanden, bis zu jenen 25 m bei Abschluss des Manövers. Da aber das überholende Fahrzeug zwischen diesen beiden Punkten einer vor dem überholten Wagen durchgehenden Schräge folgte, kam das erstere in bedrohliche Nähe des zweiten.
Nach
Art. 35 Abs. 3 SVG
muss derjenige, der überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besondere Rücksicht nehmen. Das Überholen einzelner oder mehrerer Fahrzeuge ist nur erlaubt, wenn der Überholende sein Vorhaben gefahrlos abschliessen, d.h. ohne Behinderung des Gegenverkehrs und des zu Überholenden nach dem Manöver rechts wieder einschwenken kann (
BGE 93 IV 64
mit Verweisungen). Kann der Überholte seine Fahrt nicht ungestört fortsetzen, ist er vielmehr genötigt, wegen des zu engen Wiedereinbiegens des Überholenden seine Geschwindigkeit herabzusetzen, wird er dadurch behindert. Der Überholende lässt es in einem solchen Fall an der Rücksichtnahme ermangeln, zu der er nach
Art. 35 Abs. 3 SVG
verpflichtet ist (
BGE 93 IV 65
unten).
Wenn Roth in der Schlussphase seines Überholmanövers lediglich 25 m Abstand vom Überholten hatte, muss er diesen beim Wiedereinschwenken nach rechts gefährdet haben. Bei den gegebenen Geschwindigkeiten hätte er für ein gefahrloses Überholen eine erheblich längere Strecke benötigt, als die 300 m, die ihm zur Verfügung standen. Nach dem vom Kassationshof immer wieder verwendeten Paravit-Kreisschieber hätte der Überholweg hier 550 m betragen. Auch nach der in der Literatur verwendeten Berechnungsformel würde die fragliche Strecke etwa gleich lang sein (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.9 zu
Art. 35 SVG
auf S. 135). Danach muss derjenige, der einen anderen Wagen mit mehr als 70 km/h überholt, von diesem beim Aus- und beim Wiedereinschwenken einen Abstand von 50 m wahren. Die Summe dieser Strecken plus die Längen der beiden Wagen multipliziert mit der Geschwindigkeit des Überholenden und das Ganze geteilt auf die Differenz zwischen der Geschwindigkeit des Überholenden und derjenigen des Überholten ergibt im vorliegenden Fall 545 m (50 + 50 + 4,5 + 4,5) x 100: 20 = 545 m. Selbst wenn man diese Richtwerte etwas herabsetzen würde, falls es sich beim Überholenden um einen erfahrenen Motorfahrzeugführer handelt (BUSSY/RUSCONI,
BGE 100 IV 76 S. 81
a.a.O. S. 136 oben), ergäbe das niemals eine so kurze Überholdistanz, wie sie Roth zur Verfügung stand. Der Beschwerdeführer ist somit seinen Rücksichtspflichten gemäss
Art. 35 Abs. 3 SVG
nicht nachgekommen, weshalb die Vorinstanz ihn zu Recht wegen Verletzung dieser Gesetzesbestimmung verurteilt hat.
3.
Eine andere Frage ist, ob der Beschwerdeführer das entgegenkommende Fahrzeug behindert habe.
Sie lässt sich nicht schon deshalb bejahen, weil der Lenker dieses Wagens den Beschwerdeführer durch ein Lichtzeichen warnte. Aus dem Zeichen ist an sich nur zu schliessen, dass er den Beschwerdeführer auf den entgegenkommenden Wagen aufmerksam machen wollte. Dass dieser Wagen die Geschwindigkeit herabsetzte, ist nicht festgestellt und behauptet auch der Polizeikorporal nicht.
Fuhr er aber mit unveränderter Geschwindigkeit (von 80 km/h) weiter, so kann sich sein Führer vernünftigerweise trotz des abgegebenen Lichtzeichens nicht als gefährdet betrachtet haben, zumal er nicht einmal auf den Radfahrerstreifen auswich.
Übrigens kommt auf das subjektive Empfinden des Führers des entgegenkommenden Fahrzeuges nichts an. Entscheidend ist nur, ob der Beschwerdeführer nach der objektiven Verkehrslage beim Beginn des Überholens annehmen musste, er werde das entgegenkommende Fahrzeug im Sinne des
Art. 35 Abs. 2 SVG
behindern, und er deshalb vom Überholen hätte absehen sollen.
Der festgestellte Sachverhalt reicht zur Beantwortung dieser Frage nicht aus. Das Obergericht weiss nicht, wo sich das entgegenkommende Fahrzeug unmittelbar nach der Beendigung des Überholens befand. Es drückt sich reichlich unbestimmt dahin aus, es sei dem Beschwerdeführer gelungen, "noch vor dem Kreuzen des entgegenkommenden Fahrzeuges wieder einzubiegen oder doch mit dem Einbiegen zu beginnen". Es nimmt auch nicht zur Behauptung des Polizeikorporals Stellung, der entgegenkommende Wagen sei nur noch etwa 60-80 m von ihm, Leu, entfernt gewesen, als Roth an ihm, Leu, vorbeifuhr. Diese Behauptung ist übrigens offensichtlich unvereinbar mit der feststehenden Tatsache, dass der Beschwerdeführer vom Polizeikorporal aus bis zur Stelle, wo er das Überholen beendete, noch etwa 150 m zurückzulegen
BGE 100 IV 76 S. 82
hatte. Die von Leu angegebenen 60-80 m liegen innerhalb dieser Strecke. Wäre die Behauptung Leus richtig, so hätte es unfehlbar zu einem frontalen Zusammstoss kommen müssen. Wenn der Beschwerdeführer, wie festgestellt ist, ungefähr 150 m vom Polizeikorporal entfernt das Überholen unbehelligt beenden konnte, muss der entgegenkommende Wagen noch wesentlich mehr als 150 m vom Polizeikorporal entfernt gewesen sein, als der Beschwerdeführer an diesem vorbeifuhr; denn während der Beschwerdeführer die 150 m zurücklegte - wofür er 5,39 Sekunden benötigte - näherte sich der mit 80 km/h entgegenkommende Wagen dem Polizeikorporal um 5,39 x 22,2 = 119,65 m. Wenn der entgegenkommende Wagen das Fahrzeug des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Beendigung des Überholens kreuzte, muss er somit, als der Beschwerdeführer am Polizeikorporal vorbeifuhr, noch etwa 119,65 + 150 = 269,65 m von diesem entfernt gewesen sein.
Falls das Obergericht nicht in der Lage ist, zuverlässig festzustellen, wo der Beschwerdeführer den entgegenkommenden Wagen kreuzte, wird es den Beschwerdeführer vom Vorwurf, diesen Wagen behindert zu haben, freisprechen müssen. Der blosse Vorwurf, der Beschwerdeführer habe zu wenig berücksichtigt, dass dieser Wagen seine Fahrweise ändern oder der Beschwerdeführer sich verschätzen könnte, reicht zur Verurteilung wegen Übertretung der Art. 34 Abs. 4 und 35 Abs. 2 SVG nicht aus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil entsprechend aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 V 213
48. Urteil vom 16. Oktober 1979 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Benninger und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
. Kürzung der Versicherungsleistungen.
Art. 121 Abs. 1 KUVG
. Beweisregel nach
BGE 96 V 96
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 105 V 213 S. 213
A.-
Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Benninger wurde am 28. August 1977 zwischen 3 und 4 Uhr von einem jugoslawischen Gastarbeiter
BGE 105 V 213 S. 214
und Amateurboxer namens D. mit einem Faustschlag zu Boden gestreckt, wo er bewusstlos liegen blieb; im Kantonsspital wurden eine Schädelfraktur, eine Contusio cerebri und ein epidurales Hämatom diagnostiziert. Benninger hatte eine Gruppe von randalierenden Jugoslawen, die an einem Fest Glühbirnen und Weinflaschen zerschlugen, zur Ruhe und Ordnung mahnen wollen.
Mit Verfügung vom 31. August 1978 kürzte die SUVA ihre Leistungen gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
um 20%.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess mit Entscheid vom 11. April 1979 die dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Kürzungsverfügung auf.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung. Benninger lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Auf die Begründung der verschiedenen Standpunkte wird in den Erwägungen, soweit erforderlich, Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 98 Abs. 3 KUVG
werden die von der SUVA zu erbringenden Versicherungsleistungen in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Nach der Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer elementare Vorsichtsgebote verletzt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen beachten würde, um schädigende Folgen, die nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbar sind, zu verhindern (
BGE 102 V 25
).
2.
Im vorliegenden Falle ist streitig, ob der Beschwerdegegner mit seiner Intervention bei den randalierenden Jugoslawen in grob schuldhafter Weise ein erkennbares Gefahrenrisiko eingegangen sei, ob er also ein elementares Vorsichtsgebot verletzt habe, das in jener Situation jeder verständige Mensch beachtet hätte.
a) Die Frage, ob jemand berechtigt oder gar (zumindest moralisch) verpflichtet ist, zum Schutze eines Rechtsgutes einzugreifen, oder ob er das den Ordnungskräften überlassen soll, lässt sich nicht generell beantworten. Die Beurteilung ist nur im Einzelfall möglich und hängt von den konkreten Umständen ab: vor allem von der äusseren Situation, in welcher eine Intervention
BGE 105 V 213 S. 215
in Erwägung gezogen werden kann, und von der Art der Durchführung der Intervention, wenn man sich dazu entschlossen hat.
b) Die äussere Situation, in welcher sich die Frage nach einer Intervention ernsthaft stellen kann, ist immer aussergewöhnlich. Es gibt indes zahlreiche Abstufungen. Der zu beurteilende Unfall spielte sich zwischen 3 und 4 Uhr in der Nacht ab, als alle Beteiligten mehr oder weniger alkoholisiert waren. Das Verhalten der randalierenden Gruppe war offensichtlich in ganz besonderem Masse brutal und sinnlos. Der Beschwerdegegner sagt denn auch selber in der Vernehmlassung, die Jugoslawen seien "von blinder Zerstörungswut erfasst" gewesen und niemand habe gewusst, "wogegen sich ihre Gewalt noch richten werde". Der im Strafverfahren als Zeuge einvernommene B. erkannte, dass "die Gruppe Radaubrüder" nur Krach suchte, und sagte dies auch dem Beschwerdegegner, um ihn von einer Intervention abzuhalten (Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 29. August 1977).
Die äussere Situation war demnach erkennbar schlecht geeignet für eine friedliche Intervention. Wenn sich der Beschwerdegegner trotzdem davon nicht abhalten liess, dann handelte er nicht so, wie es ein verständiger Mensch in dieser Lage getan hätte. Der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden, wenn sie ausführt, die Intervention in solcher Lage stelle selbst dann keine Missachtung einer allgemeinen, anerkannten Sorgfaltspflicht dar, wenn Benninger "damit rechnen musste, in eine Schlägerei verwickelt zu werden".
Dass der Beschwerdegegner das erkennbare Risiko einging, muss ihm zum Verschulden angerechnet werden. Dieses würde in milderem Lichte erscheinen, wenn er sich eingesetzt hätte, um ein bedeutsames Rechtsgut (wie Leib und Leben oder ein unersetzliches Kulturgut) vor Schaden zu bewahren. Dem war aber nicht so. Abgesehen davon fragt es sich, ob es ihm überhaupt darum ging, fremdes Gut zu schützen, oder ob er sich einfach die Anpöbeleien der randalierenden Gruppe nicht länger gefallen lassen und aus diesem Grunde Remedur schaffen wollte (vgl. die nachstehend zitierte Zeugenaussage).
c) Über die Art, wie sich der Beschwerdegegner verhielt, als er sich zur Intervention entschloss, machte K. als Zeuge im Strafverfahren folgende Aussagen:
BGE 105 V 213 S. 216
"Die Ausländer... pöbelten uns aus einiger Distanz, es dürften ca. 10 m gewesen sein, an. Mein Freund Benninger sagte mir dann, dies könnten wir uns nicht bieten lassen, wir wollen uns zu diesen Ausländern begeben und uns dort in einer drohenden Haltung aufstellen, ohne aber zu schlagen... Benninger stand dann in einer drohenden Haltung mit den Fäusten vor die Ausländer, worauf einer von diesen sagte "Ah, Du willst mich schlagen." Benninger sagte darauf: "Zuerst musst Du mir eine schlagen, dann schlage ich." Kaum hatte er dies gesagt, erhielt er von einem der Ausländer einen Faustschlag ins Gesicht..." (Einvernahme vom 28. August 1977.)
Der Disput über das Schlagen wurde von Benninger selber im Strafverfahren etwas abweichend dargestellt: "Einer hat gesagt, ob ich einen an den Kessel wolle. Daraufhin erwiderte ich ihm: "Du muesch mir zuerst eine hauen! Ich bi da zum Fäschte, nit zum Brätsche!"" (Einvernahme vom 13. September 1977.)
Es besteht kein Grund, auf die Aussagen des Zeugen K., der ein Arbeitskollege Benningers ist und sich selber als dessen Freund bezeichnet, nicht abzustellen. Der Umstand, dass andere im Strafverfahren einvernommene Zeugen nichts von einer drohenden Haltung Benningers erwähnen, macht die Zeugenaussage des K. nicht unglaubwürdig. Des weitern muss als feststehend betrachtet werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem Jugoslawen Äusserungen machte (sei es nach der eigenen Version oder nach derjenigen des K.), die diesen provozieren mussten.
Zu Unrecht nimmt die Vorinstanz an, der tatsächliche Ablauf lasse sich nicht mehr zuverlässig und eindeutig feststellen, weshalb Beweislosigkeit vorliege, die sich gemäss
BGE 96 V 96
zu Ungunsten der SUVA auswirke, welche aus den unbewiesen gebliebenen Vorhalten gegenüber Benninger das Recht der Leistungskürzung habe ableiten wollen. Die Beweisregel nach
BGE 96 V 96
greift erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen der Untersuchungsmaxime auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu eruieren, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 104 V 211
). Im vorliegenden Fall besteht diese Möglichkeit durchaus, wie sich aus dem oben Gesagten zeigt.
d) Geht man davon aus, dass der Beschwerdegegner sich in einer riskanten Situation trotz Abmahnung zu einer Intervention entschloss und dabei gegenüber der Jugoslawen-Gruppe eine drohende Haltung einnahm und zumindest den Ausdruck "Schlagen" gebrauchte, dann entsprach dieses Verhalten nicht
BGE 105 V 213 S. 217
demjenigen eines verständigen Menschen in einer solchen Lage.
3.
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Beschwerdegegner grobfahrlässig im Sinne des
Art. 98 Abs. 3 KUVG
gehandelt hat.
Daran ändert nichts, dass der Strafrichter den Schläger D. zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt hat, ohne Strafmilderungsgründe gemäss
Art. 64 StGB
anzunehmen, und dass er die Zivilforderung Benningers ohne Reduktion gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
zusprach. Im Sozialversicherungsrecht, wo die Risikogemeinschaft der Versicherten ein bedeutsames Beurteilungskriterium darstellt, darf und muss das Verhalten Benningers eine andere Gewichtung erfahren als durch den Strafrichter. An die Beurteilung durch den letzteren ist der Sozialversicherungsrichter denn auch nach konstanter Praxis nicht gebunden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. April 1979 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
124 V 62
9. Auszug aus dem Urteil vom 19. Januar 1998 i.S. M. gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. a,
Art. 16 Abs. 2 AVIG
(in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung): Unzumutbare Arbeit.
Nach
Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG
ist eine Arbeit unzumutbar, wenn der Lohn nicht berufs- und ortsüblich ist und insbesondere den gesamt- und normalarbeitsvertraglichen Ansätzen nicht entspricht.
Die Unzumutbarkeitstatbestände von
Art. 16 Abs. 2 lit. a bis i AVIG
müssen kumulativ ausgeschlossen sein, damit eine Arbeit als zumutbar qualifiziert werden kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 62
BGE 124 V 62 S. 62
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die kantonale Schiedskommission hat die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im wesentlichen mit der Begründung bestätigt, der
BGE 124 V 62 S. 63
Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, die zumutbare Offerte der E. AG anzunehmen. Den Einwand, sein Basis-Stundenlohn wäre unter dem Mindestlohn gemäss regionalem Gesamtarbeitsvertrag Bauhauptgewerbe für den Kanton Basel-Stadt (Fr. 19.60) gelegen, hat die Vorinstanz mit dem Hinweis, sollte der vereinbarte Lohn unter der Zumutbarkeitsgrenze von 70% liegen, so werde dieser als Zwischenverdienst angerechnet und die Differenz zum Taggeldanspruch als Kompensationsleistung ausgeglichen (
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
, in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung), nicht näher abgeklärt und geprüft.
b) In
Art. 16 Abs. 1 AVIG
in der seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden und damit vorliegend anwendbaren Fassung (vgl.
BGE 122 V 35
Erw. 1) hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass der Versicherte zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen muss. Diese Regel gilt nicht absolut, da in
Art. 16 Abs. 2 AVIG
verschiedene Ausnahmen stipuliert werden (lit. a - i). Galt bisher eine Arbeit nur als zumutbar, wenn sie eine Reihe von Kriterien erfüllte, so wird nunmehr die Definition umgekehrt: Jede Arbeit ist grundsätzlich zumutbar; die Ausnahmen werden abschliessend geregelt (Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993; BBl 1994 I 357). Aufgrund der gewählten Systematik ist bei der Auslegung von
Art. 16 Abs. 2 AVIG
davon auszugehen, dass eine Unzumutbarkeit dann vorliegt, wenn einer der in lit. a - i dieser Bestimmung angeführten Tatbestände gegeben ist. Diese Unzumutbarkeitstatbestände müssen also kumulativ ausgeschlossen werden können, damit eine zumutbare Arbeit angenommen werden kann. Ist umgekehrt einer der in
Art. 16 Abs. 1 lit. a - i AVIG
aufgezählten Tatbestände erfüllt, liegt keine zumutbare Arbeit vor, selbst wenn die anderen Ausnahmetatbestände ausscheiden.
Es kann somit unter dem Gesichtswinkel von
Art. 16 Abs. 2 AVIG
nicht davon gesprochen werden, dass ein Versicherter verpflichtet ist, jede Arbeit anzunehmen, wenn die lohnmässigen Voraussetzungen vor
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
standhalten. Selbst wenn kein Unzumutbarkeitstatbestand im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, muss ein Versicherter eine angebotene Arbeit nicht annehmen, wenn diese aus einem anderen der in lit. a - h von
Art. 16 Abs. 2 AVIG
angeführten Gründe unzumutbar ist.
c) Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer auf die Unzumutbarkeitsbestimmung des
Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG
, wonach eine Arbeit, die den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder
BGE 124 V 62 S. 64
normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht, unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist. Ob der vom Beschwerdeführer bemängelte Lohn für einen Bauarbeiter in der Region Basel-Stadt berufs- und ortsüblich ist und dem einschlägigen Gesamtarbeitsvertrag entspricht, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen. Weder Verwaltung noch Vorinstanz sind dieser für die Erledigung der Streitsache wesentlichen Frage nachgegangen. Insbesondere findet sich bei den Akten kein Arbeitsvertrag, der das Angebot einer neuen Stelle bestätigen würde. Ebenso fehlen irgendwelche konkreten Angaben über den dabei angebotenen Lohn. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist somit ungenügend ermittelt. Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, welche die nötigen Abklärungen treffen wird. Sollten diese ergeben, dass die Behauptungen des Beschwerdeführers zutreffen und ihm ein Lohn angeboten wurde, der nicht den gesamtarbeitsvertraglichen Bedingungen entsprach, wäre die Stelle unzumutbar und er von der Annahmepflicht befreit gewesen, womit eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung selbstredend entfiele.


header:
Urteilskopf
80 IV 205
43. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1954 i. S. Schraner gegen Righetti.

regeste:
Regeste
1.
Art. 272 Abs. 1 und 4 BStP
. Wenn die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt unabhängig davon, ob der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst ist, zulässig ist, läuft die Frist zur Beschwerdeerklärung mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides, und zwar sogar dann, wenn die Beschwerde auf den Zivilpunkt beschränkt wird.
2.
Art. 271 Abs. 4 BStP
. Die Anschlussbeschwerde (im Zivilpunkt) ist nur zulässig, wenn im Zivilpunkt eine Hauptbeschwerde erklärt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 80 IV 205 S. 205
A.-
Das Bezirksgericht Baden verurteilte Emil Righetti am 1. September 1953 wegen Übertretung der Art. 26 und 27 MFG, fahrlässiger Tötung, fahrlässiger einfacher Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse und gegenüber Marie Schraner, der Witwe des Getöteten, zu Fr. 5000.-- Genugtuung. Zur Geltendmachung der Schadenersatzansprüche verwies es Wwe. Schraner auf den Zivilweg.
Gegen dieses Urteil beschwerte Righetti sich beim Obergericht des Kantons Aargau mit den Anträgen auf Freisprechung und Abweisung der Genugtuungsforderung. Wwe. Schraner führte ihrerseits Beschwerde mit dem Antrag auf Bezahlung von Fr. 10'000.-- Genugtuung.
BGE 80 IV 205 S. 206
Das Obergericht wies am 24. Juni 1954 die Beschwerde der Zivilklägerin ab, ebenso jene des Righetti im Strafpunkt. Dagegen hiess es die Beschwerde des Beklagten im Zivilpunkt dahin gut, dass es die Verurteilung zu einer Genugtuung aufhob.
Das Urteil wurde der Zivilklägerin und dem Beklagten am 14. Juli 1954 in vollständiger Ausfertigung eröffnet.
B.-
Mit Erklärung und gleichzeitiger Begründung vom 23. Juli 1954 reichte Righetti im Strafpunkt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Nachdem am 28. Juli 1954 der Zivilklägerin davon Kenntnis gegeben worden war, erklärte sie am 2. August 1954 unter Berufung auf Art. 271 Abs. 2 und 4 und
Art. 272 Abs. 4 BStP
Nichtigkeitsbeschwerde und begründete sie. Sie beantragt, der die Beschwerde Righettis im Zivilpunkt gutheissende Spruch des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, den Beklagten gegenüber der Zivilklägerin zu Fr. 3000.-- Genugtuung zu verurteilen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Wwe. Schraner hat die Nichtigkeitsbeschwerde erst nach Ablauf der in
Art. 272 Abs. 1 BStP
vorgesehenen Frist von zehn Tagen erklärt, die mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides, also am 14. Juli 1954, zu laufen begann. Selbständig erhoben, ist daher die Beschwerde verspätet. Die Bestimmung des
Art. 272 Abs. 4 BStP
, wonach für die Partei, die nur Beschwerde im Zivilpunkt führt, die Frist zu deren Einlegung und Begründung auf zehn Tage seit Mitteilung der von einem anderen Beteiligten eingelegten Beschwerde im Strafpunkt verlängert wird, gilt bloss dann, wenn "die Beschwerde im Zivilpunkt nur im Anschluss an eine Beschwerde im Strafpunkt zulässig ist". Darunter versteht das Gesetz, wie die Verweisung auf Art 271 Abs. 2 ergibt, den Fall, in dem der Streitwert der
BGE 80 IV 205 S. 207
Zivilforderung, berechnet nach den für die zivilprozessuale Berufung geltenden Vorschriften, weniger als Fr. 4000.-- beträgt und der Anspruch im zivilprozessualen Verfahren auch nicht ohne Rücksicht auf den Streitwert der Berufung unterläge. Diese Regelung ist getroffen, weil in diesem Falle die Beschwerde im Zivilpunkt voraussetzt, dass der Kassationshof mit dem Strafpunkt befasst sei, diese Voraussetzung aber für die Partei, die nur Beschwerde im Zivilpunkt erheben will, erst feststeht, wenn ihr mitgeteilt worden ist, dass ein anderer Beteiligter im Strafpunkt Beschwerde eingelegt hat. Im vorliegenden Falle verhält es sich anders. Nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (vgl.
Art. 46 OG
), bleibt der Streitwert der Zivilforderung nicht unter Fr. 4000.--, konnte also Wwe. Schraner unabhängig davon, ob Righetti im Strafpunkt Beschwerde führe, eine auf den Zivilpunkt beschränkte Beschwerde erheben. Dass sie sich zur Anrufung des Bundesgerichts nur wegen der Beschwerde des Righetti entschloss, ändert rechtlich nichts.
Ihr Rechtsmittel kann auch nicht als Anschlussbeschwerde behandelt werden. Eine solche ist gemäss
Art. 271 Abs. 4 BStP
in Verbindung mit
Art. 59 OG
im Zivilpunkt zwar grundsätzlich zulässig und kann binnen zehn Tagen nach Empfang der Mitteilung über den Eingang der Beschwerde der Gegenpartei eingereicht werden, setzt aber voraus, dass auch die Hauptbeschwerde sich auf den Zivilpunkt beziehe. Das Gesetz will den Parteien mit der Anschlussbeschwerde nicht eine weitere Möglichkeit geben, von dem mit dem Strafpunkt befassten Kassationshof zugleich den Zivilpunkt beurteilen zu lassen, sondern dem Kassationshof nur ermöglichen, das kantonale Urteil im Zivilpunkt, wenn er diesen ohnehin zu überprüfen hat, auch zugunsten des Beschwerdegegners und Anschlussbeschwerdeführers abändern zu lassen. Im vorliegenden Falle aber liegt über den Zivilpunkt keine Hauptbeschwerde vor.
BGE 80 IV 205 S. 208
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Wwe. Marie Schraner wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
106 IV 26
9. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 mars 1980 dans la cause Cravanzola dit Jean-Michel contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 StGB
.
Betrug, begangen durch die an zahlreiche Personen gerichtete Aufforderung zur Teilnahme an einer Geldsammlung für wohltätige Zwecke unter Verschweigung der Tatsache, dass ein bedeutender Teil der eingehenden Summen luxuriösen Aufwendungen dienten, um die Prunksucht zu befriedigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 106 IV 26 S. 27
A.-
1. Au début de 1975, Cravanzola a créé avec des amis une association au sens des art. 60 ss. CC sous le nom de "Jean-Michel et son équipe", qui exerce une activité lucrative en la forme commerciale et qui a été inscrite au Registre du commerce du district de Moudon. Son but statutaire est "d'aider les jeunes qui ont des difficultés personnelles ou sociales... dans l'esprit de les amener à une foi chrétienne et, ainsi, de provoquer une transformation profonde de leur personnalité et de leur vie...". Cravanzola est le président de l'association. Il prend pratiquement toutes les décisions, qu'il fait entériner par le comité.
Près de 215 personnes vivent dans trois communautés dépendant de l'association, dont une en France, une à Vugelles-la-Mothe qui compte une cinquantaine d'adultes et 25 enfants, et une à Hermenches qui compte une soixantaine d'adultes et une quarantaine d'enfants. Ces membres sont répartis en équipes chargées de l'évangélisation, de l'imprimerie, de l'administration, de l'entretien des immeubles, des travaux de ménage et de l'éducation des enfants.
Les bilans établis, qui ne sont pas publiés, démontrent que les biens de l'association augmentent d'année en année, mais comportent des immobilisations importantes. Les principales ressources proviennent de la vente de livres et de publications sortis de l'imprimerie de l'association, qui a rapporté près de 400'000 fr. par mois. D'autres ressources proviennent de collectes et appels de fonds.
2. En novembre 1977, Cravanzola a expédié deux lettres circulaires demandant des fonds de toute urgence, dans la semaine, pour faire face à des circonstances dramatiques. La première a été adressée en 1470 exemplaires aux abonnés de "La Gerbe de blé", publication éditée par l'association. 348 personnes ont répondu, versant au total 144'607 fr., se décomposant notamment en 83 dons de 500 à 1000 fr., 40 de 1000 à 2500 fr. et 6 de 2500 à 5000 fr.
La seconde lettre a été envoyée à plus de 86'000 personnes qui avaient occasionnellement acheté une publication de l'association,
BGE 106 IV 26 S. 28
dont 21'000 en Suisse française et 65'000 en Suisse allemande. Elle a permis de récolter 179'000 fr.
3. Sur les ressources de l'association, Cravanzola a disposé de montants considérables tant pour ses besoins personnels qu'au profit de certains des "Frères" qu'il a privilégiés, pour assurer leur confort personnel, assouvir leur goût du luxe, maintenir à un haut niveau leur image de marque et rehausser leur prestige. Il a engagé des dépenses inconsidérées sans aucun rapport avec les objectifs de l'association par laquelle il se faisait entretenir très largement, affectant des montants considérables à l'aménagement du château d'Hermenches, pour lequel il a notamment acheté des meubles anciens et des bibelots; de bureaux luxueux à Mauborget; d'un appartement de luxe à Epalinges; à l'achat de voitures de grand luxe (une Mercédès de 92'000 fr.), de bijoux et de vêtements de prix réservés à lui-même, à sa femme, à certains Frères et à leurs épouses; à des voyages d'agrément dans des pays éloignés, dont l'évangélisation n'était que le prétexte.
4. Les donateurs touchés par les appels de novembre 1977 ont ignoré cette affectation d'une partie des fonds de l'association. Certains, s'étant rendu compte qu'une partie de leurs dons n'était pas affectée au but visé par l'association, ont dénoncé la chose aux autorités judiciaires, se déclarant victimes d'une tromperie. Trois d'entre eux ont déposé plainte. Aucun n'a pris de conclusions civiles.
B.-
Le 18 juin 1979, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Cravanzola pour escroquerie par métier et contravention à un arrêté cantonal sur les collectes à la peine de 18 mois de réclusion, à une amende de 20'000 fr. ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, avec sursis durant cinq ans. Il a subordonné l'octroi du sursis à la condition spéciale que le condamné n'exercerait aucune activité statutaire au sein de l'association "Jean-Michel et son équipe", notamment comme membre du comité, durant le délai d'épreuve.
Sur double recours du condamné et du Ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 15 octobre 1979, admis partiellement les deux recours; elle a réformé le jugement en ce sens que l'amende a été réduite à 5000 fr., mais que le sursis à la peine principale a été supprimé.
BGE 106 IV 26 S. 29
C.-
Cravanzola se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté ce jour.
Dans son pourvoi en nullité, Cravanzola conclut à libération pure et simple, l'accusation d'escroquerie par métier étant abandonnée; subsidiairement, il demande à n'être condamné qu'à une amende n'excédant pas 500 fr., avec délai d'épreuve en vue de la radiation; plus subsidiairement, enfin, il demande à être libéré de la circonstance aggravante du métier, la peine et l'amende étant de ce fait considérablement réduites et assorties du sursis, la peine accessoire de l'expulsion étant quant à elle supprimée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La seule question - de droit - qu'il reste ainsi à examiner est de savoir si les faits rappelés ci-dessus doivent être qualifiés d'escroquerie au sens de l'
art. 148 CP
.
a) A ce sujet, le recourant semble, mais de façon confuse, contester que certains éléments de l'escroquerie soient réunis. C'est ainsi qu'il nie avoir usé d'une tromperie pour amener ses correspondants à faire un don à l'association: la proportion entre les frais généraux et les montants affectés au but de charité serait normale; l'affectation des fonds collectés à des dépenses d'apparat ne serait pas établie; l'association a effectivement agi conformément à son but; l'intention d'affecter les fonds collectés à des dépenses de pur luxe ne serait pas établie; le caractère familier et personnel des lettres ne serait pas trompeur; l'urgence du besoin serait véritable; les causes de la crise de trésorerie ne devaient pas nécessairement être indiquées; les abonnés à "La Gerbe de blé" connaissaient l'activité exacte de l'association.
b) L'ensemble de ces remarques n'est toutefois pas propre à établir le caractère véridique des lettres de novembre 1977.
En effet, il n'est pas question, dans ces lettres, de frais généraux qui absorberaient une partie des ressources de l'association. Elles se présentent comme rédigées de façon artisanale, sur un mauvais papier, avec des ratures et des retouches manuscrites, ce qui éveille le sentiment que les frais généraux sont réduits au minimum, le recourant dactylographiant lui-même, de façon malhabile, et renonçant aux services d'une secrétaire
BGE 106 IV 26 S. 30
expérimentée et aux frais qu'entraînent des imprimés. Les dépenses de pur luxe sont entièrement passées sous silence. Elles sont même implicitement contestées lorsque le recourant écrit qu'il ne se résout à faire appel à la générosité de ses amis qu'après avoir recherché une solution rapide, vendu tout ce qu'il possédait et consacré sa vie à sa tâche auprès des âmes perdues. De telles déclarations sont tout à fait impropres à évoquer des aménagements luxueux et des dépenses d'apparat. Les dépenses inconsidérées étant établies par ailleurs, c'est mensongèrement que le recourant affirme que ses difficultés financières - telles qu'elles nécessitent un miracle - sont dues uniquement au travail auprès de milliers de personnes qui rencontrent de grandes difficultés, à l'accueil d'enfants abandonnés, travail qui a encore augmenté et qui seul, d'après les lettres en cause, est à l'origine des difficultés financières. Les dépenses d'apparat ayant été faites avant ou après l'envoi des lettres, et étant entièrement cachées, le recourant n'y ayant pas renoncé par la suite, n'ayant pas réalisé les aménagements luxueux ni renoncé aux voyages d'agrément dans des pays lointains, peu importe que les fonds collectés aient été affectés uniquement à des dépenses de pur luxe ou aussi en partie à des buts de l'association. La tromperie consiste à faire état uniquement des buts charitables pour inciter les destinataires des lettres à faire des donations, sans les renseigner sur le fait que les ressources de l'association ont aussi servi à faire des dépenses d'apparat auxquelles le recourant a démontré qu'il n'a jamais eu l'intention de renoncer. Il ressort du reste des constatations des premiers juges que notamment les voyages au Kenya, à Haïti et à la Guadeloupe - dont le prétendu but d'évangélisation n'est qu'un prétexte - ont eu lieu postérieurement à novembre 1977, l'achat de la Mercédès à 92'000 fr. précédant de peu - en date du 6 octobre 1977 - les appels de fonds dramatiques.
Le recourant a donc bien usé de tromperie à l'appui de ses appels, en cachant l'affectation réelle d'une part importante des ressources de l'association.
Il n'est nullement établi que les abonnés à "La Gerbe de blé" aient connu l'activité exacte de l'association. Il ne ressort nullement du jugement que ces abonnés ont su que le recourant avait fait des investissements de luxe dans une partie du château d'Hermenches, dans ses bureaux de Mauborget, dans l'appartement d'Epalinges, dans des bijoux et des vêtements de
BGE 106 IV 26 S. 31
prix destinés à quelques privilégiés, dans une voiture de grand prix affectée à lui seul.
c) Le recourant ne conteste pas le caractère astucieux de la tromperie à laquelle il a recouru en cachant ses dépenses inconsidérées, exorbitantes au but de l'association. A bon droit. Les comptes n'étant pas publiés, aucune vérification n'était possible aisément. Si le recourant parle, dans ses lettres, des communautés, il n'est pas établi que l'existence de bureaux somptueux à Mauborget et d'un appartement de luxe meublé d'antiquités de prix à Epalinges fût connue. Au surplus, le recourant pouvait s'attendre à ce que les gens auxquels il s'adressait eussent confiance en lui et le considérassent comme un homme désintéressé, se vouant entièrement à une activité charitable; c'est cette image qu'il donne de lui dans ses lettres. Les destinataires devaient donc avoir une confiance particulière en lui et ne pas entreprendre de contrôles. Cette circonstance suffit à établir l'astuce (cf.
ATF 100 IV 274
, 99 IV 77; STRATENWERTH, I, p. 221, 222).
d) Le recourant ne conteste pas non plus la relation de causalité entre la tromperie astucieuse et l'acte des victimes qui lui ont envoyé des sommes d'argent. Cette relation de causalité est évidente, car si l'on est enclin à donner de l'argent pour venir en aide à des malheureux, cela n'entraîne pas la conséquence que l'on est aussi disposé à donner pour assouvir les besoins de luxe du donataire. Il résulte d'ailleurs des faits constatés par les premiers juges que plusieurs donateurs ont précisément dénoncé le cas aux autorités, voire ont déposé plainte lorsqu'ils ont appris qu'une partie de leurs dons n'étaient pas affectés aux buts de l'association.
L'
art. 148 CP
a donc été correctement appliqué.


header:
Urteilskopf
85 II 603
83. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1959 i. S. H. gegen L. und Konsorten.

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Erbteilungsvertrages (Art. 634/638 ZGB).
Zur Geltendmachung der Unverbindlichkeit eines solchen Vertrages wegen Willensmängel ist ein der Erbengemeinschaft nicht angehörender Zessionar eines Erbanteils nicht befugt, namentlich auch nicht zur gerichtlichen Auseinandersetzung hierüber mit den andern Erben.
Art. 609 Abs. 1 und
Art. 635 Abs. 2 ZGB
,
Art. 23 ff. OR
(Erw. 2).
Herabsetzungsklage (
Art. 522 ff. ZGB
).
Klagerecht eines solchen aussenstehenden Zessionars? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 604
BGE 85 II 603 S. 604
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die am 1. Mai 1956 verstorbene Frau Ida H.-K. hinterliess als gesetzliche Erben ihren Ehemann Karl H. und ihre vier Geschwister, die heutigen Beklagten. In einem Testament hatte sie zunächst festgestellt, dass die von ihr im Jahr 1937 für Fr. 20'700.-- gekaufte Liegenschaft, die auf ihren Namen eingetragen blieb, nach übereinstimmender Ansicht der Eheleute Frauengut sei. Im übrigen hatte sie im Testament verfügt, ihr Nachlass solle zu einem Viertel an ihren Ehemann und zu drei Vierteln zu freiem Eigentum, ohne Nutzniessung des Ehemannes, zu gleichen Teilen an ihre Geschwister fallen.
B.-
Im Erbteilungsvertrag vom 19. Juni 1956 wurde die erwähnte Liegenschaft in die Teilung einbezogen. Man nahm einen Verkauf zu Fr. 250'000.-- bis 260'000.-- in Aussicht; der Preis sollte nach Abzug der Gewinnsteuer im Verhältnis von einem zu drei Vierteln zwischen dem Ehemann und den Geschwistern der Erblasserin verteilt werden. Indessen liess sich nur ein Preis von Fr. 198'000.-- erzielen. Der Ehemann Karl H. stimmte einem solchen Verkauf unter der (von den Beklagten angenommenen) Bedingung zu, dass sein Viertelsanteil auf Grund des "Wunschpreises" von Fr. 250'000.-- berechnet werde. Er erhielt den so berechneten Anteil ausbezahlt.
BGE 85 II 603 S. 605
C.-
Eine Tochter Karl H.s aus erster Ehe, die heutige Klägerin, erfuhr von diesen Teilungsabreden. Karl H. trat ihr seine Ansprüche am Nachlass seiner Ehefrau ab, insbesondere den Anspruch auf Anfechtung des Teilungsvertrages. In einer gemeinsamen Erklärung an die Beklagten bezeichneten sie die Abreden wegen Grundlagenirrtums, absichtlicher Täuschung und Drohung als unverbindlich.
D.-
Die Zessionarin erhob Klage auf Feststellung dieser Unverbindlichkeit, ferner auf Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Nachlass gehöre, auf Einbeziehung einer Forderung der Erblasserin gegen den Beklagten Nr. 4 in den Nachlass, auf Herabsetzung der im Testament zu Gunsten der Beklagten getroffenen Verfügungen auf das erlaubte Mass und auf Verpflichtung der Beklagten zur Rückerstattung dessen, was sie über dieses Mass hinaus empfangen hätten.
E.-
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, weil Unverbindlichkeit des Teilungsvertrages nicht erwiesen und beim Abschluss dieses Vertrages auf Herabsetzungsansprüche stillschweigend verzichtet worden sei.
F.-
Vor Obergericht erhob die Klägerin die neue Einwendung, ihr Vater sei beim Abschluss der Teilungsabreden wegen vorzeitiger Altersschwäche nicht urteilsfähig gewesen. Die Beklagten bestritten dies, das Obergericht behaftete aber die Klägerin bei ihrem neuen Vorbringen und erklärte, die behauptete Urteilsunfähigkeit müsse auch die Abtretung der Ansprüche an sie ungültig machen; daher fehle ihr die auf diese Abtretung gestützte Klagelegitimation.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Klägerin an den Begehren der Klage fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Rechtsbegehren).
2.
Ob die Aktivlegitimation der Klägerin aus dem vom Obergericht aus ihren eigenen Vorbringen abgeleiteten
BGE 85 II 603 S. 606
Grund ohne weiteres verneint werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls steht der Zessionarin des Karl H. das Klagerecht deshalb nicht zu, weil ihr als Nichterbin das Recht zur gerichtlichen Verfechtung der in Frage stehenden Ansprüche überhaupt nicht durch Abtretung seitens eines Erben übertragen werden konnte.
Ein nicht zur Erbengemeinschaft gehörender Dritter, der sich einen Erbanteil abtreten lässt, wird damit nicht zum Miterben. Er erwirbt kein Recht auf Mitwirkung bei der Teilung, sondern nur einen Anspruch auf das Treffnis, das dem Abtretenden aus der Teilung zugewiesen wird (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
). Zu seinem Schutze kann er lediglich die Mitwirkung der nach kantonalem Rechte zuständigen Behörde bei der Teilung gemäss
Art. 609 Abs. 1 ZGB
verlangen. Dieser Behörde liegt es alsdann ob, für die Zuweisung des dem betreffenden Erben wirklich gebührenden Erbbetreffnisses zu sorgen. Es ist allgemein anerkannt, dass als "Gläubiger" im Sinne des
Art. 609 Abs. 1 ZGB
auch der Zessionar eines Erbanteils zu gelten hat, so dass
Art. 635 Abs. 2 ZGB
durch jene andere Norm ergänzt wird (vgl. TUOR, N. 9, und ESCHER, N. 10, zu
Art. 609 ZGB
; CANOVA, Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung, S. 30 ff.).
Der aussenstehende Erwerber eines Erbanteils ist demgemäss auch nicht befugt, einen angeblich darin enthaltenen, von den Miterben bestrittenen Anspruch gegen sie gerichtlich geltend zu machen. Er ist darauf angewiesen, die zuständige Behörde um Einleitung und Durchführung gerichtlicher Massnahmen zu ersuchen. Ob solches Vorgehen gerechtfertigt sei, hat die Behörde nach ihrem Ermessen, unter Vorbehalt allfälliger Rechtsmittel, zu entscheiden. Entspricht sie dem Gesuche, so erfolgt die Prozessführung auf Rechnung und Gefahr des Gesuchstellers (
BGE 63 II 231
ff.; vgl. auch
BGE 71 III 99
ff.,
BGE 80 III 117
ff.). Insbesondere kann ein Aussenseiter sich nicht von einem Erben ermächtigen lassen, in eigenem Namen alle zur Verwirklichung eines Rechtes erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Das wäre eine von
Art. 635 Abs. 2 ZGB
im
BGE 85 II 603 S. 607
Interesse der ganzen Familie, also namentlich der andern Erben, verpönte Einmischung. Die Abtretungserklärung ist ungültig, soweit sie sich nicht an diese gesetzlichen Schranken hält.
Das Gesagte gilt nun auch für die Anfechtung eines bereits abgeschlossenen (und, wie hier, vollzogenen) Erbteilungsvertrages nach
Art. 638 ZGB
. Über dessen Verbindlichkeit haben sich die andern Erben mit einem aussenstehenden Anteilserwerber ebensowenig auseinanderzusetzen wie über die Teilung selbst. Die Erklärung, sich wegen Willensmängel nicht an den "Verteilungs-Vertrag" und die anschliessenden Teilungsabreden halten zu wollen, hat zwar neben der Klägerin auch der Abtretende abgegeben. Es lässt sich also der Klägerin nicht etwa entgegenhalten, bereits jene Erklärung sei nicht von dem nach
Art. 23 ff. OR
hiezu einzig befugten Vertragspartner ausgegangen (vgl.
BGE 84 II 367
/68). Die gerichtliche Geltendmachung der Unverbindlichkeit, um eine neue Teilung herbeizuführen und die Beklagten zur Rückerstattung eines Teils der gemäss den angefochtenen Vereinbarungen bezogenen Treffnisse zu verpflichten, steht jedoch nach den dargelegten erbrechtlichen Grundsätzen ebenfalls nur dem abtretenden Erben selbst oder aber der vom Erwerber seines Anteils angerufenen Behörde zu. Eine selbständige Klage der Zessionarin ist somit nicht zulässig.
3.
So verhält es sich nicht nur mit der eigentlichen Anfechtung der Teilungsabreden gemäss dem Begehren 3, sondern auch mit den im Begehren 1 enthaltenen Anträgen auf (neue) Feststellung des Nachlasses und (den Teilungsabreden zuwiderlaufende) Ausscheidung der erwähnten Liegenschaft aus diesem Nachlasse. Das gleiche Schicksal trifft den ebenfalls im Begehren 1 enthaltenen Antrag auf Einbeziehung einer Forderung der Erblasserin von Fr. 20'000.-- gegen den Beklagten Nr. 4. Dabei macht es für die Klageberechtigung keinen Unterschied aus, ob man es mit einem aus Versehen bisher nicht berücksichtigten Nachlassgut zu tun habe (sog. zusätzliche oder Nach-
BGE 85 II 603 S. 608
Teilung), oder ob es sich um eine an und für sich durch schenkungsweisen Erlass erloschene Forderung der Erblasserin handle, die lediglich "gemäss Art. 527 Ziffer 3 in den Nachlass einzubringen" wäre, laut S. 8 der Klageschrift. Denn auch im letztern Fall konnte das Klagerecht nicht durch Einzelnachfolge, eben durch Abtretung, auf die der Erbengemeinschaft nicht angehörende Klägerin übertragen werden (vgl. ESCHER, 3. Auflage, N. 5 der Einleitung zu den
Art. 522-533 ZGB
). Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob nicht durch den "Verteilungs-Vertrag" stillschweigend auf jegliche Herabsetzungsansprüche unter den Miterben verzichtet wurde, ganz abgesehen davon, dass offenbar nach allgemeiner Auffassung der Beteiligten keiner der Erben weniger als den ihm zukommenden Pflichtteil erhielt. Was das besondere Herabsetzungsbegehren 2 und das daran anknüpfende Leistungsbegehren 4 betrifft, so ist übrigens nicht einzusehen, worin die "im Testament ... zugunsten der vier Beklagten getroffenen Zuwendungen" bestehen sollen. Die von der Testatorin verfügte Zuweisung in Bruchteilen entspricht genau den gesetzlichen Erbteilen des Ehegatten und der Geschwister. Der Nutzniessungsanspruch des Ehegatten nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
geniesst keinen Pflichtteilsschutz (
Art. 471 Ziff. 4 ZGB
). Die ferner im Testament enthaltenen güterrechtlichen Feststellungen aber haben keinen Verfügungscharakter. Übrigens ist die in Frage stehende Liegenschaft zum Vermögen der Erblasserin gerechnet und keineswegs ihm entfremdet worden. Nach den eigenen Vorbringen der Klägerin kann in Wahrheit von einer der Herabsetzung unterliegenden Verfügung der Erblasserin über diese Liegenschaft nicht die Rede sein. Wenn, wie behauptet wird, Karl H. bei der Abrechnung über den Erlös, trotz der ihm eingeräumten Vorzugsbehandlung, wegen angeblicher fiduziarischer Vereinbarungen unter den Ehegatten zu kurz gekommen sein sollte, so kann darin nur allenfalls eine Vermögensentäusserung seinerseits liegen,
BGE 85 II 603 S. 609
die im gegenwärtigen Erbfall unmöglich Gegenstand einer Herabsetzungsklage bilden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. Juni 1959 bestätigt.