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Urteilskopf
101 IV 333
79. Estratto della sentenza 24 ottobre 1975 della Corte di cassazione nella causa X. c. Procuratore pubblico sopracenerino.

regeste:
Regeste
Art. 92 Abs. 2 SVG
, Führerflucht.
Flüchtig ist auch der Führer, der am Unfallort oder in seiner Nähe bleibt und durch sein Verhalten seine Beteiligung am Unfall verschleiert, insbesondere sich als nachher hinzugekommener Zuschauer aufführt (Erw. 4a, b).
Flucht im konkreten Fall bejaht (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 101 IV 333 S. 333
In un incidente della circolazione, avvenuto su una strada cantonale nel Locarnese nell'estate 1970, due motociclisti urtavano contro un'autovettura in procinto di eseguire una manovra. Feriti seriamente, i motociclisti erano sbalzati dai loro veicoli e cadevano sulla carreggiata. X, conducente dell'autovettura, introduceva quest'ultima nell'autorimessa della casa in cui passava le vacanze, prossima al luogo in cui s'era prodotto l'incidente. Rimaneva poi nelle vicinanze quale spettatore neutrale, senza preoccuparsi dei feriti. Dieci minuti dopo l'arrivo della polizia, allarmata da un terzo, si presentava ad un agente che, su indicazione di un teste, intendeva entrare nell'interno dell'autorimessa. X veniva condannato in prima e seconda istanza cantonale per inosservanza qualificata dai doveri in caso d'infortunio, ai sensi dell'art. 92 cpv. 2 LCS. La Corte di cassazione del Tribunale federale ha confermato che egli s'è reso colpevole di tale reato.
BGE 101 IV 333 S. 334
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
a) Nel gravame si censura infine l'applicazione nei confronti del ricorrente dell'art. 92 n. 2 LCS, il quale punisce il conducente che, dopo aver ucciso o ferito una persona in un infortunio della circolazione, si dà alla fuga. Il ricorrente sostiene che nella sua condotta dopo l'incidente non sia ravvisabile alcuna fuga, e dichiara di non aver violato alcuno degli obblighi imposti dall'art. 51 LCS; in quanto fossero adempiuti i presupposti per l'applicazione dell'art. 92 cpv. 1 LCS, che punisce con una pena meno rigorosa l'inosservanza, in caso d'infortunio, degli obblighi sopra menzionati, sarebbe intervenuta la prescrizione assoluta dell'azione penale.
b) L'art. 92 cpv. 2 LCS presuppone una "fuga" del conducente che abbia ucciso o ferito una persona in un infortunio della circolazione. La dottrina ha osservato (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Berna, 1964, pag. 218) che con questa espressione un poco drammatica non s'è in realtà inteso altra cosa che un allontanarsi dal luogo dell'incidente. Anche se il concetto di "fuga" suole in generale richiamare l'idea di un allontanarsi piuttosto precipitoso, l'espressione usata enfaticamente dall'art. 92 cpv. 2 LCS non può effettivamente essere considerata in questo suo stretto senso, bensì va interpretata nel contesto della normativa in cui è situata la citata disposizione. Questa intende impedire che il presumibile responsabile di un grave incidente si sottragga al suo obbligo di prestare soccorso e a quello di collaborare all'accertamento dei fatti. Ad un effettivo allontanamento fisico di una certa importanza deve quindi assimilarsi, ai fini dell'applicazione dell'art. 92 cpv. 2 LCS, qualsiasi attività volontaria, con cui il conducente implicato si sottrae, nel caso di morte o di lesioni da lui provocate ad una persona, agli obblighi sopra menzionati. È così da assimilare alla "fuga" in senso stretto non solo il caso di chi si sottrae obiettivamente ai suoi obblighi allontanandosi dal luogo dell'incidente e confondendosi tra gli avventori di un vicino esercizio pubblico (per esempio, bar, ristorante, ecc.), bensì anche quello di chi rimane praticamente sul posto dell'incidente o nelle immediate vicinanze dello stesso, ma dissimula con la sua condotta la propria qualità
BGE 101 IV 333 S. 335
d'implicato nell'incidente, facendo credere in particolare d'essere soltanto uno spettatore accorso successivamente. Non v'è infatti ragione di trattare con maggiore indulgenza (infliggendogli la più mite sanzione prevista dall'art. 92 cpv. 1 LCS) colui che, invece di "fuggire", nel senso di un allontanarsi precipitoso in altro luogo, intende sottrarsi alle sue responsabilità con il ricorso ad un mezzo più raffinato, e quindi spesso più efficace, quale quello di dissimulare la propria presenza fingendo di non essere il conducente responsabile, bensì un terzo qualsiasi. Anche ove altri provveda all'opera di soccorso, la riconoscibile presenza sul posto dell'incidente, o comunque la piena disponibilità ai fini dell'inchiesta, del conducente che abbia ucciso o ferito una persona è sempre necessaria, o quanto meno opportuna (essa consente, tra l'altro, di raccogliere dichiarazioni che sogliono avere, in quanto emesse immediatamente dopo l'incidente, un particolare grado di verosimiglianza, e permette altresì alla polizia ed ai suoi ausiliari d'accertare lo stato psicofisico del conducente al momento dell'incidente, ecc.). In ciò il reato di cui all'art. 92 cpv. 2 LCS assomiglia a quello commesso da chi si sottrae alla prova del sangue o a un esame sanitario completivo, ai sensi dell'art. 91 cpv. 3 LCS. Perché sia dato il reato di cui all'art. 92 cpv. 2 LCS non è necessario un dolo specifico, ossia la specifica volontà di sottrarsi agli obblighi la cui osservanza di tale norma intende garantire. Esso può quindi concretarsi con la semplice assenza volontaria ed ingiustificata del conducente (quale giustificazione entrano in linea di conto, ad esempio, la necessità urgente per il conducente di ricorrere a cure mediche per eventuali lesioni da lui stesso subite, o per un sopravvenuto stato di serio malessere (v. al proposito DTF 97 IV 226;
95 IV 152
/153), di chiamare la polizia, di sottrarsi alle conseguenze di un eventuale atteggiamento minaccioso di terzi, ecc.).
c) Nella fattispecie la Corte cantonale ha accertato in modo vincolante per la Corte di cassazione che il ricorrente, subito dopo l'incidente, si era ritirato dapprima nell'autorimessa, in cui faceva entrare la propria autovettura, rimanendo poi nei pressi dell'autorimessa medesima, senza preoccuparsi dei due feriti, ed annunciandosi all'agente di polizia soltanto dopo una decina di minuti, quando questi era già riuscito, in base alle informazioni di un terzo, a ricostruire la dinamica dell'incidente, sino a quel momento inspiegabile.
BGE 101 IV 333 S. 336
Gli argomenti svolti al proposito dal ricorrente non sono fondati. Non è di gran rilevanza sapere se egli avesse realmente voluto occultare - come ritenuto dai giudici cantonali - la propria macchina nell'autorimessa: la sistemazione della vettura nell'autorimessa non s'imponeva in nessuna guisa; ben avrebbe potuto invero il veicolo rimanere in prossimità del luogo dell'incidente, sul ciglio della strada o sulla passerella, in modo da favorire gli accertamenti della polizia. La menomazione fisica del ricorrente non gli impediva certamente di rimanere, anziché sul fondo privato, in immediata vicinanza del luogo dell'incidente, sia pure al riparo dalla circolazione. La sua attitudine nei confronti dell'agente di polizia che a lui s'era poi approssimato e a cui egli chiedeva, secondo quanto accertato dal Pretore, che cosa cercasse nel garage, corrobora la supposizione che egli intendesse, in quanto possibile, mascherare la sua parte di protagonista dell'incidente. Pur potendosi convenire che l'attitudine osservata dal ricorrente in quel frangente non rispecchia verosimilmente il modo con cui suole agire nella vita quotidiana e in circostanze diverse da quelle in cui s'è prodotto l'incidente, la sua reazione incongrua, dovuta probabilmente ad uno stato di panico, fonte di atti inconsulti anche se effettuati con un'apparente lucidità, non può essere in alcuna guisa giustificata. Neppure lo stesso ricorrente ha affermato nel suo gravame d'essersi trovato transitoriamente in uno stato tale da escludere o da scemare considerevolmente, ai sensi degli
art. 10 e 11
CP, la sua responsabilità penale. Egli è quindi stato a ragione considerato come pienamente responsabile della sua reazione gravemente lesiva degli obblighi che gli incombevano. Tenuto conto delle circostanze concrete, si è in presenza di un caso grave di violazione dell'art. 92 cpv. 2 LCS. Abbondanzialmente può rilevarsi che una condanna per il menzionato reato si giustificherebbe anche se si dovesse richiedere per la nozione di "fuga" il presupposto di un allontanamento fisico del conducente, e non si dovesse considerare sufficiente il fatto che si fosse intenzionalmente confuso tra la folla presente sul luogo dell'incidente. È invero pacifico che il ricorrente si trovava, al momento in cui fu interpellato dalla polizia, su un fondo privato, ossia in un luogo diverso, seppur vicino, da quello dell'incidente. In quanto riferito alla condanna ai sensi dell'art. 92 cpv. 2 LCS, il gravame è quindi infondato.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 I 77
12. Urteil vom 2. Mai 1958 i.S. Nawiasky gegen Steuerrekurskommission des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland.
Die Einkünfte eines in der Schweiz wohnenden Hochschulprofessors aus der Lehrtätigkeit an einer deutschen Universität unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen nicht, werden aber für die Bestimmung des Satzes dieser Steuer berücksichtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 84 I 77 S. 77
A.-
Der Beschwerdeführer wohnt in St. Gallen und war bis zum Frühling 1955 Professor an der dortigen Handelshochschule; daneben und auch seither lehrte er noch an der Universität München. Für die Wehrsteuer VIII wurde er auf Grund seines in der Schweiz erzielten Einkommens
BGE 84 I 77 S. 78
zum Satze des Gesamteinkommens veranlagt. Eine Einsprache, womit er sich gegen die Berücksichtigung seines Münchner Einkommens für die Bestimmung des Steuersatzes wandte, wurde abgewiesen, ebenso eine Beschwerde durch Entscheid der Steuer-Rekurskommission des Kantons St. Gallen vom 23. Januar 1958.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen beantragt Professor Nawiasky erneut Festsetzung des Steuersatzes ausschliesslich nach Massgabe seines schweizerischen Einkommens. Er macht geltend, bei der Anwendung des Art. 44 WStB und des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens seien die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben zu beachten. Danach gehe es im vorliegenden Falle nicht an, den Satz des Gesamteinkommens in Rechnung zu stellen. Der Steuerpflichtige dürfe durch die ausländischen und schweizerischen Steuern zusammen nicht stärker belastet werden, als wenn er sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern hätte.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streit betrifft ausschliesslich den anwendbaren Steuersatz, nämlich die Frage, ob für dessen Bestimmung auch das durch Lehrtätigkeit in Deutschland erzielte und in der Schweiz nach Art. 5 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens nicht steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen ist. Hierüber bestimmt Art. 44 Abs. 1 WStB:
"Für Steuerpflichtige, die nur von einem Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben, richtet sich die Klasseneinteilung nach dem gesamten Einkommen. Die Steuer ist jedoch nur von dem der Wehrsteuer unterliegenden Einkommen zum Satze des Gesamteinkommens zu berechnen."
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig. Er entspricht
BGE 84 I 77 S. 79
auch dem ganzen System der Wehrsteuer und insbesondere der in Art. 40 WStB und den dazu gehörenden Tarifen festgelegten progressiven Ausgestaltung der Steuersätze. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, beruht diese auf dem Gedanken, dass die Steuerbelastung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflichtigen angepasst sein soll und dass diese mit steigendem Einkommen nicht nur proportional, sondern progressiv anwächst. Das gilt auch mit Bezug auf Steuerpflichtige, die nur für einen Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben: Ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird nicht nur durch diesen Teil, sondern durch ihr gesamtes Einkommen bestimmt; deshalb ist für den Satz der Steuer - die nur auf einem Teileinkommen erhoben wird - das Gesamteinkommen massgebend. Art. 44 Abs. 1 WStB bezieht sich ausschliesslich auf die Besteuerung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommensteils; das übrige Einkommen wird dadurch nicht erfasst, noch entsteht irgend eine Beziehung zu dessen allfälliger Besteuerung von einer anderen Seite, namentlich durch einen fremden Staat. Für die Wehrsteuer spielt weder eine solche anderweitige Besteuerung an sich eine Rolle noch die Gesamtbelastung, die sich mit deren Einschluss für den Pflichtigen ergibt. Die Wehrsteuer erfasst ihn für das ihr unterliegende Einkommen nach Massgabe seiner Leistungsfähigkeit gemäss seinem Gesamteinkommen - ganz gleichgültig, ob und wie hoch er für sein übriges Einkommen anderweitig besteuert wird.
Der Wehrsteuerbeschluss hat Gesetzeskraft und ist daher gemäss
Art. 114 bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich. Es hat deshalb Art. 44 Abs. 1 WStB nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Diese wird übrigens vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er beruft sich zwar beiläufig auch auf die durch
Art. 4 BV
gewährleistete Rechtsgleichheit, aber lediglich um seinen Standpunkt zu stützen, dass der Grundsatz der gleichmässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
BGE 84 I 77 S. 80
zu beachten sei. Dieser Grundsatz, auf dem auch Art. 44 Abs. 1 WStB beruht, wird durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt.
2.
Zwar nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens, indem er geltend macht, es beruhe auf dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dieser sei hier missachtet worden.
Bei der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen hat das Bundesgericht stets die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des Satzes der Einkommenssteuer nach Massgabe des Gesamteinkommens keine Doppelbesteuerung begründet, wenn der so ermittelte Satz nur auf das der Besteuerung durch die Schweiz unterliegende Einkommen angewendet wird (so zuletzt mit Bezug auf das Abkommen mit den Vereinigten Staaten in
BGE 82 I 7
, E.5 b). Zum schweizerisch-deutschen Abkommen hat es in
BGE 62 I 99
, E. 3 ausgeführt: "Dieser (d.h. der dem Gesamtvermögen und -einkommen entsprechende) Satz wird nur angewandt auf das in der Schweiz steuerbare Vermögen und Emkommen. Der Rekurrent wird für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse nicht deshalb schwerer belastet, weil er noch einer andern Steuerhoheit unterliegt; es wird lediglich bei ihm, wie bei allen andern Steuerpflichtigen, der Steuersatz angewandt, der seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Er hat nur die Steuer aufzubringen, die er für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse unter sonst gleichen Vermögens- und Einkommensverhältnissen auch zu bezahlen hätte, wenn er ausschliesslich der schweizerischen Steuerhoheit unterstände." Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist mit der aufzubringenden Steuer, vom der in diesem letzten Satze die Rede ist, nur die schweizerische gemeint. Das ist selbstverständlich; denn für das schweizerische Grundeigentum und dessen Erträgnisse kommen nach dem mit Deutschland geschlossenen
BGE 84 I 77 S. 81
Abkommen andere als schweizerische Steuern gar nicht in Frage. Der von der Schweiz von jeher gemachte Vorbehalt der Gesamtprogression ist nun in Z. 14 des Zusatzprotokolls vom 9. September 1957 zu diesem Abkommen auch von deutscher Seite ausdrücklich anerkannt worden (BBl 1957 II 614).
Aus dem dieser Ordnung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ergibt sich, dass jeder beteiligte Staat den seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil des Einkommens des Pflichtigen nach dem Satze besteuern darf, der dem Gesamteinkommen entspricht, weil hierin die Leistungsfähigkeit zum Ausdruck kommt. Keineswegs aber lässt sich daraus eine maximale Belastung ablesen, welche durch die Gesamtheit der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden darf. Jeder Staat beurteilt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach seinem eigenen Recht, unabhängig von dem andern Staate und ohne Rücksicht auf die von diesem erhobenen Steuern. Das schweizerisch-deutsche Abkommen teilt die Steuerobjekte unter die beteiligten Staaten auf; jeder darf nur die seiner Steuerhoheit unterliegenden erfassen; in der Art ihrer Erfassung - und dazu gehört die Bestimmung des Steuersatzes - ist er frei und braucht keine Rücksicht auf die Gesamtbelastung zu nehmen, die sich daraus ergibt, dass beide Staaten die ihnen im Abkommen zugewiesenen Objekte nach Massgabe der Landesgesetzgebung besteuern. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass derjenige Staat, der die Leistungsfähigkeit milder beurteilt und daher niedrigere Steuern erhebt, diese im Einzelfalle noch weiter herabsetzen müsste, weil der andere Staat gestützt auf seine strengere Auffassung von der Leistungsfähigkeit höhere Steuern bezieht und dadurch die Gesamtbelastung schwerer wird. Das zeigt gerade der vorliegende Fall deutlich: Deutschland hat höhere Steuern als die Schweiz und belastet den Beschwerdeführer für sein Münchner Einkommen stärker, als ihn die Schweiz für ein gleiches Einkommen
BGE 84 I 77 S. 82
belasten würde; seine gesamte Steuerlast in beiden Staaten ist deshalb höher, als wenn er für sein ganzes Einkommen in der Schweiz, aber niedriger, als wenn er dafür in Deutschland allein steuerpflichtig wäre. Aber weder der einen noch der andern Gesetzgebung noch dem Abkommen lässt sich ein Maximum entnehmen, das durch die Summe der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden dürfte. Selbst wenn man sagen könnte, die gesamte Steuerlast übersteige die nach schweizerischem Recht beurteilte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, so läge der Grund nicht in den schweizerischen, sondern in den deutschen, auf einem strengeren Begriffe der Leistungsfähigkeit beruhenden Steuern, und es könnte keine Rede davon sein, dass die Schweiz mit Rücksicht hierauf die sich nach ihrem Recht ergebenden Steuern herabsetzen müsse. Umgekehrt würde ja seine nach deutschem Recht beurteilte Leistungsfähigkeit nicht erreicht, weil er für sein schweizerisches Einkommen weniger Steuern entrichtet, als er in Deutschland dafür zu bezahlen hätte. Dadurch, dass er zwei Steuerhoheiten untersteht, stellt er sich einerseits schlechter, als wenn er nur der schweizerischen, aber anderseits besser, als wenn er nur der deutschen unterstände. Weder aus der Rechtsgleichheit noch aus Treu und Glauben noch aus dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit lässt sich herleiten, dass die Schweiz wegen der höheren Belastung seines deutschen Einkommens durch Deutschland den Beschwerdeführer für sein ihrer Hoheit unterliegendes Einkommen nicht in der Höhe besteuern dürfe, die sich aus ihrem eigenen Recht ergibt. Eine solche Beschränkung würde vielmehr ein unzulässiges Übergreifen des deutschen Rechtes in die schweizerische Steuerhoheit darstellen, das mit der im Doppelbesteuerungsabkommen getroffenen Ausscheidung der Steuerobjekte nichts zu tun hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 Ib 452
61. Arrêt du 21 septembre 1973 dans la cause Weil contre Département fédéral de l'intérieur.

regeste:
Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Filmen; Gesuch um Erhöhung eines Kontingents.
Art. 27 ter BV
; Art. 9, 11, 12 und 15 Filmgesetz.
Die Erhöhung eines Kontingents kann nur bewilligt werden, wenn das Gesuch unter allen für die Kontingentierung massgebenden Gesichtspunkten begründet erscheint; die Unabhängigkeit des Verleihers gegenüber dem Ausland genügt nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 99 Ib 452 S. 453
Résumé des faits:
A.-
Roger Weil, distributeur de films, à Genève, a obtenu en 1956 un contingent annuel de huit films. Le 30 octobre 1969, il a demandé que son contingent soit porté à quatorze films. Par décision du 9 décembre 1969, le Département fédéral de l'intérieur a augmenté ledit contingent de huit à douze films.
Par lettre du 14 septembre 1972, Roger Weil a demandé que le nombre d'unités du contingent soit porté à dix-huit. A l'appui de sa demande, il invoquait spécialement l'augmentation de ses frais généraux, qui l'obligeait à disposer d'un plus grand nombre de films pour les couvrir.
Par décision du 27 décembre 1972, le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande d'augmentation du contingent.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Roger Weil requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du département du 27 décembre 1972, et d'ordonner au département d'accorder au recourant le contingent sollicité de dix huit films dès l'année 1972.
Le Département fédéral de l'intérieur conclut au rejet du recours.
Consultées en tant qu'autres intéressés, les associations professionnelles (Association suisse des distributeurs de films, Union des associations cinématographiques suisses et Association cinématographique de la Suisse romande) ont déposé une réponse, sans prendre de conclusions.
BGE 99 Ib 452 S. 454
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Fondée sur l'art. 27 ter Cst., qui donne à la Confédération le droit de légiférer notamment pour réglementer l'importation et la distribution des films (al. 1 lettre b), la loi fédérale du 28 septembre 1962 sur le cinéma (en abrégé: LC) prévoit en principe l'attribution de contingents pour l'importation des films scéniques de long métrage (art.11). Selon l'art. 12 LC, les contingents d'importation sont attribués individuellement aux distributeurs de films, en considération de leur activité (al. 1); l'alinéa 5 de ce même article dispose que "des demandes d'augmentation de contingents existants ne peuvent être agréées que si cette augmentation n'est pas contraire au but du contingentement énoncé à l'art. 9, 1er alinéa". Aux termes de cette dernière disposition, "la Confédération règle l'importation et la distribution de films pour que le cinéma suisse demeure indépendant de l'étranger". Il n'existe pas d'autres dispositions réglant directement les conditions à remplir pour obtenir l'augmentation d'un contingent; notamment l'ordonnance d'exécution II, du 28 décembre 1962, sur l'importation de films cinématographiques et le contingentement des films scéniques de long métrage, ne contient pas de disposition spéciale sur ce point et ne fait que renvoyer à l'art. 12 al. 5 de la loi.
2.
Le principal argument juridique développé dans le recours consiste à dire que Roger Weil, titulaire du contingent et administrateur de Neo-Filmor SA, de même que son épouse Monique Weil, unique actionnaire de la société, sont absolument indépendants de l'étranger; pour cette raison, dit-il, l'augmentation du contingent devrait être autorisée, en vertu des dispositions légales. Le recourant confond ainsi l'indépendance dont un distributeur doit faire preuve à l'égard de l'étranger pour obtenir un contingent (art. 12 al. 4 LC) et le principe fondamental de l'indépendance du cinéma suisse vis-à-vis de l'étranger, posé par l'art. 9 al. 1 LC.
Or le but et le principe formulés par cette dernière disposition impliquent davantage et autre chose que l'exigence de l'indépendance économique du titulaire d'un contingent à l'égard de l'étranger. L'octroi d'un contingent supplémentaire ne dépend pas de cette seule indépendance économique; l'augmentation d'un contingent ne peut être accordée que si la requête apparaît fondée au regard de tous les principes déterminants en matière de contingentement de films (cf. ZBl. 1965,
BGE 99 Ib 452 S. 455
p. 22 consid. 2; LYK R., Wirtschaftspolitisch motivierte Bewilligungspflichten im schweiz. Recht, p. 133 n. 44).
D'ailleurs, l'exigence de l'indépendance du distributeur vis-àvis de l'étranger n'est imposée qu'aux nouveaux bénéficiaires de contingents (art. 12 al. 4 LC); elle vise aussi à empêcher que des entreprises indépendantes passent ultérieurement en mains étrangères (art. 15 lettre c LC; RO 98 I b 113 ss., consid. 3 et 4). Si la loi fédérale ne permet pas d'attribuer un contingent à de nouveaux distributeurs qui dépendent de l'étranger (art. 12 al. 4 LC), elle n'exclut en revanche pas une augmentation du contingent aux titulaires qui sont sous influence étrangère (art. 12 al. 5 LC); mais elle ne permet pas non plus de considérer l'indépendance d'un distributeur vis-à-vis de l'étranger comme un motif suffisant d'octroi d'une augmentation de contingent. Si l'on adoptait l'interprétation soutenue par le recourant, on devrait obligatoirement admettre que toutes les entreprises de distribution indépendantes de l'étranger pourraient demander des augmentations illimitées de contingents; or cela serait contraire au principe même du contingentement, qui vise à limiter le nombre des films importés (art. 9 al. 4 LC; BIRCHMEIER, Kommentar zum eidgenössischen Filmgesetz, p. 68; ZBl. 1965 p. 22 consid. 2). On désavantagerait ainsi les entreprises de distribution de films dépendantes de l'étranger, ce qui ne serait pas compatible avec l'art. 4 Cst. Cette manière de voir est confirmée par l'art. 19 al. 2 de l'ordonnance d'exécution II de la loi sur le cinéma, qui n'exclut pas automatiquement une augmentation de contingent pour les entreprises de distribution dépendantes de l'étranger. Ce que la loi veut éviter, c'est uniquement la création de nouvelles entreprises dépendantes de l'étranger, ou le passage en mains étrangères d'entreprises jusqu'ici indépendantes (cf. RO 98 I b 113 ss.). Les entreprises de distribution dépendantes de l'étranger qui avaient été régulièrement constituées ne sont pas, par rapport aux entreprises indépendantes, automatiquement mises de côté au point que ces dernières puissent sans difficulté faire augmenter leur contingent alors que les premières en seraient réduites à simplement conserver leur contingent primitif.
3.
Le recourant soutient que le système du contingentement lui-même est contraire au principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais il ne saurait faire découler de ce principe un droit à l'augmentation de son contingent.
BGE 99 Ib 452 S. 456
En effet, l'art. 27 ter Cst., qui donne à la Confédération la compétence de réglementer l'importation et la distribution de films, ainsi que l'ouverture et la transformation d'entreprises de projection de films, lui permet au besoin de déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, dans l'intérêt général de la culture et de l'Etat (art. 27 ter al. 1 lettre b). C'est en se fondant sur cette disposition que la loi fédérale a introduit le système du contingentement des films (cf. BIRCHMEIER, op.cit., p. 19; FF 1961 II 1049 ss.).
Pour l'interprétation des dispositions applicables en la matière, ce n'est pas la liberté du commerce et de l'industrie qui est déterminante, mais le sens et le système général de la loi fédérale sur le cinéma, ainsi que le rôle attribué au contingentement dans les limites de l'art. 27 ter Cst. et de la loi. Cette dernière a prévu la possibilité pour le Conseil fédéral de remplacer le contrôle numérique de l'importation par une simple surveillance de l'importation, donc d'introduire le système d'une simple autorisation (art. 9 al. 4 LC). Mais tant que subsistent, selon l'appréciation du Conseil fédéral, les conditions qui requièrent le maintien du contingentement des films, les règles en vigueur doivent être interprétées et appliquées selon les principes découlant de la loi fédérale et du rôle attribué au contingentement. On ne saurait procéder, pour l'octroi ou l'augmentation d'un contingent, en appliquant les règles tirées de la liberté du commerce et de l'industrie, comme si l'on était dans un système de simple autorisation de police.
C'est en vain que le recourant considère le système du contingentement de films comme dépassé; une telle considération ne saurait amener le Tribunal fédéral à abandonner les règles relatives au contingentement pour statuer selon les principes applicables en matière d'autorisation.
4.
La justification du système du contingentement doit être recherchée dans un des objectifs visés par la disposition constitutionnelle, à savoir la sauvegarde des intérêts généraux de la culture et de l'Etat (art. 27 ter al. 1 lettre b Cst.).
Comme l'industrie suisse du cinéma ne produit que très peu de films scéniques, c'est de l'étranger que doit être importée la presque totalité de ces films (RO 98 I b 114). Du point de vue de l'intérêt général de l'Etat, cette situation présente le danger d'une trop grande dépendance de l'étranger pour la distribution et la projection des films (FF 1956 I 471, 495 ss.; 1961 II
BGE 99 Ib 452 S. 457
1032 s., 1049 ss.); d'où l'exigence de l'indépendance de l'étranger imposée aux entreprises de distribution de films (RO 98 I b 113 ss., 96 I 173).
Du point de vue de l'intérêt culturel, la réglementation fédérale doit contribuer à éviter une baisse de qualité des films; une telle situation serait à craindre si la Suisse était inondée de films étrangers et si le marché des films était livré à une concurrence effrénée et désordonnée (FF 1956 I 495;
1961 II 1039
s., 1059 ss.; RO 96 I 176). Le contingentement a dès lors pour objectif de limiter la concurrence afin de placer le distributeur de films dans une situation économique telle qu'il ne soit pas tenté de rechercher "à éviter la ruine en présentant des films bon marché, faisant appel aux bas instincts" (FF 1961 II 1040, 1059). Cet aspect de la question revêt une grande importance, notamment lors de demandes d'augmentation de contingents (BIRCHMEIER, op.cit., p. 73). Au lieu du contrôle de la qualité de chaque film importé, on utilise la menace du retrait du contingent lorsque, par la gestion de son entreprise, le distributeur agit continuellement à l'encontre des intérêts généraux de la culture ou de l'Etat (art. 15 al. 1 lettre a LC).
Ainsi s'explique la réglementation légale de la distribution de films. Elle repose sur une limitation du nombre des films scéniques importés et une attribution annuelle de contingents individuels aux distributeurs reconnus (BIRCHMEIER, loc.cit., p. 68).
L'attribution de base doit assurer l'activité normale d'une enteprise commerciale, garantissant une exploitation sur une base économique saine (art. 12 al. 4 LC). On a d'abord considéré qu'il fallait un minimum de cinq à six unités de films pour former une base économique suffisante (BIRCHMEIER, op.cit., p. 74; R. VON GRAFFENRIED, Filmgesetz und wirtschaftlicher Wettbewerb, RJB 1963 p. 204 s.). Selon la décision du Département fédéral de l'intérieur du 19 décembre 1969, un contingent de huit unités se situe à la limite inférieure de ce qui est nécessaire pour qu'une entreprise soit viable. La même décision a augmenté de huit à douze unités le contingent du recourant, soit à un nombre sensiblement supérieur à celui qui est considéré comme limite inférieure.
Il découle également de la loi que l'autorité qui accorde les autorisations doit éviter la création de monopole. Si l'on
BGE 99 Ib 452 S. 458
considère en outre que la porte doit être laissée ouverte à de nouveaux distributeurs, sans qu'il en résulte d'inconvénients quant à l'objectif visé par le contingentement, une certaine retenue s'impose dans l'octroi d'augmentations de contingents.
Ainsi, la décision à prendre sur une demande d'augmentation doit tenir compte de tous les éléments découlant du sens et du but du contingentement, et non seulement de l'indépendance du distributeur requérant vis-à-vis de l'étranger.
5.
Les arguments que le recourant tire du rendement de son entreprise et de l'augmentation de ses frais généraux ne sauraient conduire à l'admission de son recours. D'ailleurs, le recourant fait état de la situation financière de Neo-Filmor SA, sans donner de renseignements sur la situation qui découle pour lui-même, distributeur titulaire d'un contingent, de la location des films importés. On peut cependant se dispenser de rechercher des données plus précises sur ce point.
En effet, un distributeur de films doit régler ses dépenses en fonction du contingent qui lui est attribué. Il ne saurait tirer argument de l'augmentation de ses dépenses pour prétendre avoir droit à une augmentation de son contingent, tout au moins tant que le nombre de films attribués est bien supérieur à celui qui est considéré comme suffisant pour assurer l'activité normale d'une entreprise commerciale (art. 12 al. 4 LC); au surplus, la distribution de films peut également constituer une branche accessoire d'une autre activité (cf. RO 96 I 172 ss.).
En l'espèce, le contingent du recourant, qui était de huit unités en 1956, a été porté à douze dès l'année 1970, ce qui constitue une importante augmentation de 50%. Il est tout à fait judicieux de laisser se consolider la situation consécutive à cette récente augmentation et d'attendre quelques années avant de réexaminer cette situation (cf. ZBl. 1965 p. 22 c. 2).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme la décision attaquée.


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Urteilskopf
140 I 58
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Müller gegen Stadtrat Aarau und Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_705/2013 vom 13. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 8 Abs. 1,
Art. 34 Abs. 1,
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 51 Abs. 1 BV
; Ausgestaltung eines kommunalen Referendumsrechts.
Sieht ein Kanton die Möglichkeit der Ergreifung eines fakultativen Referendums gegen Gemeindebeschlüsse vor, darf er dafür nicht prohibitive Voraussetzungen verlangen. Diese müssen vielmehr kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen (E. 3).
Prüfung der Regelung des Kantons Aargau, wonach für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse eines Einwohnerrates die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten in einer Frist von 30 Tagen erforderlich ist, in einem Anwendungsfall der Stadt Aarau auf Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 140 I 58 S. 59
A.
Am 21. Januar 2013 fasste der Einwohnerrat (Gemeindeparlament) der Stadt Aarau unter anderem die Finanzbeschlüsse 1.3-1.7 und unterstellte diese dem fakultativen Referendum. Diese Beschlüsse wurden in elektronischer Form im Amtsblatt des Kantons Aargau Nr. 4 vom 25. Januar 2013, S. 127, veröffentlicht. Mit Eingabe vom 2. Februar 2013 erhob Stephan Müller beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) erfolglos Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, drei der fraglichen Beschlüsse (1.3, 1.4 und 1.6) seien dem obligatorischen statt dem fakultativen Referendum zu unterstellen und die angesetzte Referendumsfrist sei auszusetzen. Am 26. April 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, im Wesentlichen mit der Begründung, Stephan Müller habe die gesetzliche dreitägige Frist für Stimmrechtsbeschwerden verpasst. Mit Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache an das Departement zurück zur inhaltlichen Behandlung der Beschwerde. Dieses hatte dabei insbesondere darüber zu entscheiden, ob die vom Einwohnerrat am 21. Januar 2013 gefassten Finanzbeschlüsse 1.3, 1.4 und 1.6 dem obligatorischen Referendum hätten unterstellt werden müssen. Inzwischen liegt die Streitsache offenbar wieder vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B.
Am 25. Februar 2013 bescheinigte die Stimmregisterführerin der Stadt Aarau, dass zu den an der Einwohnerratssitzung vom 21. Januar 2013 gefassten Beschlüssen 1.3-1.7 fünf kommunale Referendumsbegehren mit je sechs gültigen Unterschriften eingegangen seien. In der Folge wurde im kantonalen Amtsblatt vom 8. März 2013 der Beschluss des Stadtrats Aarau vom 4. März 2013 publiziert, wonach die fünf Referendumsbegehren als nicht gültig zustande gekommen erklärt wurden, weil sie die vorgeschriebene Anzahl gültiger Unterschriften von 1'376 nicht erreicht hätten.
C.
Dagegen reichte Stephan Müller zusammen mit einem weiteren Unterzeichner Stimmrechtsbeschwerde beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau ein. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 2013 ab.
BGE 140 I 58 S. 60
D.
Mit Urteil vom 19. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 30. August 2013 an das Bundesgericht stellt Stephan Müller insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen zur Einreichung eines Referendums in der Stadt Aarau seien prohibitiv und, im Vergleich mit anderen Gemeinden, rechtsungleich. Das treffe vor allem auf die erforderliche Zahl von Unterschriften sowie die Dauer der Referendumsfrist zu, wobei hier zu berücksichtigen sei, dass deren Einhaltung massgeblich durch den wenig transparenten Beginn des Fristenlaufes wegen der elektronischen Publikation der Beschlüsse sowie durch in die Frist fallende Ferien beeinflusst werde. In einer grösseren Gemeinde wie Aarau sei es unter den gesetzlichen Voraussetzungen kaum möglich, ein Referendum zu ergreifen.
F.
Die Stadt Aarau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G.
In Replik vom 23. Oktober 2013 und Duplik vom 11. November 2013 halten Stephan Müller und die Stadt Aarau an ihren Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 12. November 2013 verweist die Stadt Aarau darauf, dass am 28. Oktober 2013 in anderer Sache erfolgreich mit 2'286 Unterschriften ein Referendum gegen einen Finanzbeschluss eingereicht wurde.
H.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 hat sich Stephan Müller nochmals zur Sache geäussert.
I.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch von Stephan Müller um aufschiebende Wirkung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 139 I 2
E. 5.2 S. 7;
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Referendumsrecht in kommunalen
BGE 140 I 58 S. 61
Angelegenheiten. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (
BGE 129 I 185
E. 2 S. 190,
BGE 129 I 392
E. 2.1 S. 394).
3.2
Nach § 63 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) unterstehen Beschlüsse der Gemeindeversammlung oder des Einwohnerrats nach Massgabe von Gesetz und Gemeindeordnung der fakultativen Volksabstimmung. Gemäss § 31 des aargauischen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz; SAR 171.100; nachfolgend: GG) kann gegen alle positiven und negativen Beschlüsse des Einwohnerrats, die nicht dem obligatorischen Referendum unterstehen, von einem Zehntel der Stimmberechtigten innert 30 Tagen, von der Veröffentlichung an gerechnet, das Referendum ergriffen werden, soweit der Einwohnerrat nicht eine endgültige Entscheidungsbefugnis besitzt. Der angefochtene Entscheid hält sich an diese Bestimmungen des kantonalen Rechtes, bzw. der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb dies nicht zutreffen sollte. Es kann sich daher einzig fragen, ob die kantonale Regelung gegen Bundesrecht verstösst.
3.3
Nach
Art. 39 Abs. 1 BV
regelt der Bund die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen, die Kantone bestimmen sie in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit der Kantone ist deklaratorischer Natur, da sie ohnehin bereits aufgrund der kantonalen Organisationsautonomie gilt, und richtet sich inhaltlich nach Massgabe der Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 BV
(GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu
Art. 39 BV
; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 zu
Art. 39 BV
).
3.3.1
Art. 51 Abs. 1 BV
bestimmt, dass sich die Kantone eine demokratische Verfassung geben müssen, die zu revidieren ist, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten dies verlangt. Die Bundesverfassung schreibt mithin den Kantonen für die kantonale Ebene lediglich die Verfassungsinitiative und eine obligatorische Verfassungsabstimmung vor (an der Urne oder der Landsgemeinde; vgl. als Beispiel für den letzteren Fall
BGE 121 I 138
; BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 51 BV
; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund
BGE 140 I 58 S. 62
und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, § 22 Rz. 1363 ff.; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 51 BV
). Im Übrigen sind die Kantone in der Ausgestaltung des politischen Systems weitgehend frei (vgl.
BGE 129 I 185
E. 3.1 S. 190; BIAGGINI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 39 BV
; DENISE BUSER, Kantonales Staatsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 279) und bestimmen auch selbst, welche Volksrechte sie in welchem Umfang zulassen.
3.3.2
Zur Organisation der direkt-demokratischen Beteiligungsrechte auf kommunaler Ebene äussert sich die Bundesverfassung nicht direkt. Die Kantone kennen aber zumeist für die Gemeinden mit Parlament das Referendumsrecht und stellen für die Ausgestaltung, namentlich das Zustandekommen des Referendums, Mindestanforderungen auf (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., § 40 Rz. 2440). Es kann hier offenbleiben, ob sich aus dem Bundesrecht überhaupt eine Pflicht zur Zulassung kommunaler Referenden ergibt, denn jedenfalls sieht das aargauische Recht das fakultative Referendum gegen Einwohnerratsbeschlüsse vor. Es kann sich daher einzig fragen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ergreifung des fakultativen Referendums vor dem Bundesrecht standhalten. Dazu lässt sich aus
Art. 34 Abs. 1 BV
ableiten, dass diese Voraussetzungen nicht prohibitiv sein dürfen. Sieht der Kanton das fakultative Referendum gegen kommunale Beschlüsse wie hier vor, dann darf er dies nicht wieder selbst dadurch in Frage stellen, dass er überhöhte Anforderungen für das Zustandekommen verlangt. Vielmehr müssen diesfalls aus Gründen der Fairness, der Verhältnismässigkeit (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
) und der Gewährleistung der politischen Rechte die Voraussetzungen für die Ergreifung eines Referendums kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen. Überdies ist dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 8 Abs. 1 BV
Rechnung zu tragen, was insbesondere darauf hinausläuft, dass dem einzelnen Stimmbürger im Hinblick auf das fragliche politische Recht im Sinne der Wertgleichheit bzw. der politischen Gleichberechtigung dieselbe Bedeutung und das gleiche Gewicht wie anderen Stimmbürgern zukommt.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das aargauische Recht verlange bei grösseren Gemeinden wie der Stadt Aarau eine unzumutbar hohe Anzahl von Unterschriften für das Zustandekommen des fakultativen Referendums.
BGE 140 I 58 S. 63
4.1.1
In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vertritt das Departement die Auffassung, dass in Anlehnung an
Art. 51 BV
bei den beizubringenden Unterschriften eine Höchstgrenze bis zur Hälfte der Stimmberechtigten mit der Bundesverfassung vereinbar sei. Die Tragweite von Art. 51 Abs. 1 zweiter Satz BV, namentlich die Frage, wieweit es gemäss dem Wortlaut der Bestimmung zulässig sei, für die obligatorische Verfassungsinitiative ein Quorum der Mehrheit der Stimmberechtigten zu verlangen, was grundsätzlich bereits mit dem Stimmenerfordernis für die Annahme der Verfassungsänderung zusammenfällt und was im Übrigen bis heute kein Kanton verlangt, ist allerdings umstritten (vgl. BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 51 BV
; RUCH, a.a.O., N. 12 zu
Art. 51 BV
). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, setzt der Kanton Aargau für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse des Einwohnerrates doch lediglich die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten voraus.
4.1.2
Der Beschwerdeführer ist letztlich der Ansicht, mit sechs gültigen Unterschriften das Referendum gültig ergriffen zu haben. Das Referendumsrecht hat zwar mit Blick auf das Recht auf Unterzeichnung und eventuell Lancierung eines Referendums eine individuelle Komponente. Im Übrigen kann es aber auch als kollektives Recht ausgestaltet werden. Es ist in diesem Sinne verbreitet und üblich, für das Zustandekommen der politischen Rechte ein Mindestquorum von Unterschriften der Stimmberechtigten zu verlangen, das entweder in einer fixen Zahl besteht oder sich, wie hier, aus einem prozentualen Anteil der Stimmberechtigten berechnet. Diesfalls soll gerade ausgeschlossen werden, dass jeder einzelne Stimmberechtigte allein ein Referendum einreichen kann. Vielmehr soll die Ergreifung des Referendums eine gewisse organisatorische Mindestkapazität voraussetzen, die im politischen Diskurs mitunter Referendumsfähigkeit oder -macht genannt wird und über die meist Parteien, Verbände und sonstige intermediäre oder gesellschaftliche Organisationen, aber auch soziale Bewegungen von gewisser Bedeutung verfügen (vgl. zu den entsprechenden Zusammenhängen etwa HANSPETER KRIESI, Grundlagen der politischen Willensbildung, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 413 ff.). Es liegt dabei in der Organisationsautonomie des Kantons oder allenfalls, sofern er diese Kompetenz delegiert, der Gemeinde, zu bestimmen, wie gross die entsprechenden Anforderungen sein sollen, solange sie zumutbar sind und die Chancen auf ein erfolgreiches Zustandekommen eines Referendums realistisch bleiben.
BGE 140 I 58 S. 64
4.1.3
Wie das Departement in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht nachzeichnet, war die Einführung des fakultativen Referendums im Kanton Aargau politisch umstritten, da insbesondere die Schwächung der Gemeindeversammlung als oberstes kommunales Organ befürchtet wurde. Das führte zu eher hohen gesetzlichen Hürden für die Ergreifung eines Referendums. Gemäss § 31 GG sind Gemeindeversammlungsbeschlüsse der Urnenabstimmung zu unterstellen, wenn dies ein Zehntel der Stimmberechtigten verlangt; die Gemeindeordnung kann die Zahl der erforderlichen Unterschriften auf höchstens einen Viertel der Stimmberechtigten erhöhen. Die Gemeindeversammlung entscheidet jedoch abschliessend und ohne Referendumsmöglichkeit, wenn die beschliessende Mehrheit der anwesenden Stimmberechtigten wenigstens einen Fünftel aller Stimmberechtigten ausmacht (§ 30 GG). Diese Regelung, die namentlich bei den kleineren Gemeinden Anwendung findet, lässt sich nicht ohne weiteres, wie dies der Beschwerdeführer zu meinen scheint, mit derjenigen vergleichen, die für die grundsätzlich grösseren Gemeinden mit Einwohnerrat gilt und wonach das fakultative Referendum von einem Zehntel der Stimmberechtigten ergriffen werden kann (§ 58 GG). Der hier einschlägige Vergleich unter den zehn aargauischen Gemeinden mit Einwohnerrat zeigt keine wesentlichen Ungereimtheiten oder massgeblichen Unterschiede auf. Die kleinste davon (Windisch) wies Ende 2012 eine Einwohnerzahl von 6'739 und die grösste (Wettingen) eine solche von 20'206 auf. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die gesetzliche Quote von zehn Prozent für diese Gemeinden grundsätzlich unzumutbar oder überhöht sein oder im Vergleich zwischen den Gemeinden eine stossende Rechtsungleichheit schaffen sollte. Die Anwendung eines prozentualen Kriteriums gewährleistet im Gegenteil die Wertgleichheit der einzelnen Unterschrift jedes Stimmberechtigten innerhalb einer Gemeinde und, in Relation zur Grösse der Gemeinde, auch im interkommunalen Vergleich. Insbesondere erweist sich die im konkreten Fall massgebliche Anzahl von für ein Referendum nötigen 1'376 Unterschriften für die Gemeinde Aarau als nicht grundsätzlich überhöht.
4.2
Der Beschwerdeführer erachtet die Frist von 30 Tagen zur Ergreifung des Referendums als zu kurz.
4.2.1
Die Festlegung der Referendumsfrist liegt ebenfalls grundsätzlich in der Organisationsautonomie des Kantons. Zu
BGE 140 I 58 S. 65
berücksichtigen ist auch insofern, dass der aargauische Gesetzgeber eher hohe Hürden für die Ergreifung eines Referendums stellen wollte. Die Frist von 30 Tagen mag in grösseren Gemeinden für das Sammeln der erforderlichen Anzahl von Unterschriften von zehn Prozent aller Stimmberechtigten anspruchsvoll erscheinen. Unzumutbar ist die Frist aber nicht, da sich die Anzahl potentieller Mitunterzeichner mit zunehmender Grösse der Gemeinde tendenziell ebenfalls erhöht. Das Abstellen auf die Stimmberechtigten und nicht die Einwohner als massgebliches rechnerisches Kriterium gewährleistet dabei, dass es insoweit auf die Zusammensetzung der Einwohnerschaft, namentlich das Verhältnis von in- zu ausländischen Einwohnern oder von Minder- zu Volljährigen, nicht ankommt.
4.2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Regelung des Fristbeginns im Kanton Aargau verkürze im Ergebnis die Dauer, die für das Sammeln der Unterschriften zur Verfügung stehe, in unzumutbarer Weise. Hinzu komme im vorliegenden Fall, dass ein Teil der Frist, hier ungefähr die Hälfte, in die Zeit der Schulferien gefallen sei, was das Unterschriftensammeln zusätzlich erschwert habe.
Nach §§ 17 und 18 GG bestimmen die Gemeinden ihre Organisation im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch die Gemeindeordnung. Darin legen sie auch ihr amtliches Publikationsorgan fest. § 26 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Aarau vom 23. Juni 1980 (nachfolgend: GO) in der hier noch anwendbaren Fassung bestimmt, dass die Beschlüsse des Einwohnerrates durch den Gemeinderat im Amtsblatt und in den lokalen Tageszeitungen veröffentlicht werden (die Bestimmung wurde am 3. März 2013 geändert, was hier nicht von Belang ist). Nach § 38 Abs. 3 GO ist für den Beginn des Fristenlaufes bei publikationspflichtigen Gegenständen die Veröffentlichung im (kantonalen) Amtsblatt massgebend. Gemäss § 13 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes vom 3. Mai 2011 über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, PuG; SAR 150.600) erscheinen die amtlichen Publikationsorgane in geeigneter elektronischer Form; gedruckte Fassungen gibt es nicht mehr. Mit dieser Rechtslage hatte sich das Bundesgericht bereits im Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 (vgl. dortige E. 2.2) auseinanderzusetzen. Der damalige Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Ging es damals um den Beginn der überaus kurzen Frist von drei Tagen für die Ergreifung einer individualrechtlichen Stimmrechtsbeschwerde durch einen bzw. potentiell
BGE 140 I 58 S. 66
jeden einzelnen Stimmberechtigten, geht es hier um die deutlich längere Frist von 30 Tagen für das Sammeln der Unterschriften für ein Referendum. Mit Blick auf die kollektive Seite des Referendumsrechts ist es zulässig, vorauszusetzen, dass potentielle Ergreifer des Referendums über eine gewisse Organisation verfügen, die ihnen ein möglichst frühzeitiges Lancieren einer Unterschriftensammlung und damit ein optimales Ausnutzen der Frist ermöglicht. Im gleichen Sinne müssen Referendumswillige immer damit rechnen, dass Sammelfristen mit Schulferien oder Feiertagen kollidieren können und unter Umständen die Unterschriftsberechtigung innert der Referendumsfrist auch noch von den Behörden bescheinigt werden muss (vgl. etwa für den Bund
BGE 139 II 303
, insb. E. 7 S. 309 ff.). Wer ein Referendum ergreifen will, muss sich auf solche Anforderungen einstellen und sich entsprechend organisieren (vgl.
BGE 139 II 303
E. 7.5 S. 312 f.). Auch unter diesen Aspekten erweist sich die beanstandete Sammelfrist als nicht unzumutbar oder sonst wie unzulässig.
4.3
Zu prüfen bleibt, ob das Zusammenwirken aller Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums im vorliegenden Fall zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führt. Auch dies trifft indessen nicht zu. Obwohl eher strenge Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Referendumsrechte gegenüber Entscheiden des Einwohnerrates Aarau gelten, ist die Regelung durchaus in sich kohärent und belässt realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte. Darauf berief sich unter Verweis auf ein letztlich gescheitertes Referendum in der Stadt Wettingen, wo eine genügende Anzahl Unterschriften gesammelt werden konnte, sich darunter jedoch zu viele ungültige befanden, schon der angefochtene Entscheid. In seiner Eingabe vom 12. November 2013 belegt nunmehr der Stadtrat Aarau, dass in anderem Zusammenhang am 28. Oktober 2013 mit 2'286 Unterschriften erfolgreich ein Referendum gegen einen vom Einwohnerrat Aarau getroffenen Kreditbeschluss ergriffen werden konnte, obwohl auch hier ein vergleichbarer Teil der Referendumsfrist in die Schulferien fiel. Bestätigt wird dadurch das Argument der Vorinstanz, es sei nicht erkennbar, warum es in Aarau nicht möglich sein sollte, innert 30 Tagen die erforderlichen Unterschriften zu sammeln, was vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten wurde. Obwohl es sich um eine neue Tatsache und dabei um ein grundsätzlich unzulässiges Novum (vgl.
Art. 99 BGG
) handelt, kann dieses einschlägige Beispiel mithin nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden.
BGE 140 I 58 S. 67
4.4
Ins Gewicht fällt schliesslich, dass gegen die strittigen Finanzbeschlüsse ohnehin bloss jeweils sechs Unterschriften gesammelt und eingereicht wurden. Weder ist das Referendum daher knapp gescheitert, noch vermag der Beschwerdeführer ein ernsthaftes Bemühen darzutun, die erforderliche Anzahl Unterschriften zusammenzubringen. Damit lässt sich aber die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums gegen die fraglichen Beschlüsse nicht belegen. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, zu wenig für das Sammeln der Unterschriften unternommen und stattdessen einseitig auf den Rechtsweg gesetzt zu haben.
4.5
Weder erweist sich demnach, im Sinne einer konkreten Normenkontrolle, die gesetzliche Regelung des Referendums gegenüber Beschlüssen des Einwohnerrates Aarau noch deren Umsetzung im vorliegenden Fall als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid hält vielmehr vor Bundesrecht stand.


header:
Urteilskopf
116 V 218
35. Urteil vom 4. September 1990 i.S. X gegen Betriebliche Altersvorsorgeeinrichtung Wirte und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
. Streitigkeiten über die berufliche Vorsorge im engeren Sinn zwischen Versicherten bzw. Anspruchsberechtigten und einer (provisorisch) registrierten Verbandsvorsorgeeinrichtung unterliegen dem Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
(Erw. 1).
Art. 1 ff. OR
. Freiwillige Vorsorge für Selbständigerwerbende (nicht nach BVG): Rechtsnatur und Auslegung des Vorsorgevertrages (Erw. 2). Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages (Erw. 3b).
Art. 4 ff. VVG
,
Art. 23 ff. OR
. Anzeigepflichtverletzung im Bereich der freiwilligen Vorsorge Selbständigerwerbender (nicht nach BVG). Der Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung beurteilt sich bei Fehlen entsprechender statutarischer bzw. reglementarischer Bestimmungen nicht nach den Regeln über die Mängel beim Vertragsabschluss (
Art. 23 ff. OR
), sondern analogieweise nach
Art. 4 ff. VVG
(Erw. 4). Umfang der Anzeigepflicht (Erw. 5a). Ob die Anzeigepflicht verletzt ist, ist verschuldensunabhängig nach objektiven und subjektiven Kriterien zu prüfen (Erw. 5b). Bei der vierwöchigen Frist von
Art. 6 VVG
handelt es sich um eine Verwirkungsfrist; sie beginnt zu laufen, sobald die Vorsorgeeinrichtung zuverlässige Kenntnis von Tatsachen erhält, die den sicheren Schluss auf Anzeigepflichtverletzung zulassen (Erw. 6a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 116 V 218 S. 219
A.-
X, Inhaberin des Wirtepatents, betrieb zusammen mit ihrem 1940 geborenen Lebensgefährten Y, der als Koch tätig war, eine Wirtschaft. Am 28. Mai 1985 unterzeichnete Y eine "Anmeldung für die Planvorsorge (BAV 1)" bei der Stiftung Betriebliche Altersvorsorge Wirte (nachstehend: BAV-Wirte), wobei er sich für den Versicherungsplan Nr. 06 entschied. Neben Alters- und Invaliditätsleistungen sah dieser Plan im Falle des Todes der versicherten Person vor dem Rücktrittsalter die Auszahlung eines nach dem Eintrittsalter abgestuften Todesfallkapitals an eine begünstigte Person vor. Die auf dem "Anmeldeformular" aufgeführte Frage, ob er sich "für gesund und voll arbeitsfähig halte", beantwortete Y mit "ja". Ferner wurde auf dem betreffenden Formular der 1. Juni 1985 als Beginn der Versicherung vermerkt. Mit Schreiben vom 18. Juni 1985 bestätigte die BAV-Wirte die "Anmeldung" und übersandte gleichzeitig das Reglement "Planvorsorge (BAV 1)" sowie eine gegengezeichnete Kopie des "Antragsscheins".
Etwa am 30. Mai 1985 stellten sich bei Y starke Bauchschmerzen ein, welche am 1. Juni 1985 eine notfallmässige Einlieferung ins Spital N. erforderlich machten. Anlässlich des am gleichen Tag wegen Verdachts auf akute Blinddarmentzündung erfolgten operativen Eingriffs stellten die Ärzte einen ausgedehnten Metastasenbefall eines bösartigen Tumors beider Leberlappen fest, welcher von einem polypös exulzierenden Magen-Carcinom als Primärtumor ausgegangen war. Nachdem Y am 13. Juni 1985 das Spital im Hinblick auf einen Kuraufenthalt verlassen hatte, verstarb er kurz nach erneuter Hospitalisation am 26. Juni 1985 an dieser Krebserkrankung.
BGE 116 V 218 S. 220
In der Folge erhob X als Begünstigte Anspruch auf das Todesfallkapital aus der Vorsorgeversicherung ihres verstorbenen Lebenspartners. Mit Schreiben vom 3. Februar 1986 verneinte die BAV-Wirte ihre Leistungspflicht und erklärte die rückwirkende Auflösung der Versicherung mit der Begründung, "nach medizinischem Standpunkt" hätte Y die im Antragsformular gestellte Frage, ob er sich gesund fühle, nicht bejahen dürfen.
B.-
X liess beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die BAV-Wirte erheben und im wesentlichen beantragen, diese sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 90'094.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 12. Mai 1989 wies das kantonale Gericht das Rechtsbegehren ab.
C.-
X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die BAV-Wirte zu verpflichten, ihr "Fr. 46'722.-- nebst Zins zu 5% seit 30. Mai 1986 zu zahlen".
Während die Vorsorgeeinrichtung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung eines bestimmten Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 73 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Die Entscheide der kantonalen Gerichte können auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Abs. 4).
Art. 73 BVG
findet auf den obligatorischen, vor-, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen (PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in SZS 29/1985 S. 234) Anwendung (
Art. 49 Abs. 2 BVG
), ferner auf nichtregistrierte Personalvorsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
;
BGE 115 V 247
Erw. 1a,
BGE 114 V 104
Erw. 1a,
BGE 112 V 358
Erw. 1a). Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Ansprüche aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben (LANG/HOLLENWEGER, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, S. 20;
BGE 113 Ib 190
Erw. 2a). Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
bildet jedoch, dass die zwischen dem Versicherten resp. Anspruchsberechtigten und der
BGE 116 V 218 S. 221
Vorsorgeeinrichtung bestehende Streitigkeit die berufliche Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn betrifft (MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BVG), in ZSR 106/1987 I S. 613; VIRET, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: Questions de procédure, in SVZ 57/1989 S. 87; unveröffentlichtes Urteil B. vom 7. Juni 1989). In zeitlicher Hinsicht ist der Geltungsbereich von
Art. 73 BVG
auf die Beurteilung von Streitsachen beschränkt, in welchen der Versicherungsfall nicht vor dem 1. Januar 1985 eingetreten oder die in Frage stehende Forderung bzw. Verpflichtung nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden sind; der Umstand, dass in einem solchen Fall Sachverhalte aus der Zeit vor und nach dem 1. Januar 1985 zu beurteilen sind, ändert an der BVG-Rechtspflegezuständigkeit nichts (
BGE 115 V 228
Erw. 1b, 114 V 35 Erw. 1a, 113 Ib 191 oben, 113 V 200 Erw. 1b und 292; MEYER, a.a.O., S. 627 f.).
b) Bei der BAV-Wirte handelt es sich um eine (provisorisch) registrierte Verbandsvorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 BVV 1
. Als sog. umhüllende Kasse nimmt sie nicht nur am BVG-Obligatorium (
Art. 7 ff. BVG
) teil, sondern führt gleichzeitig die weitergehende Vorsorge sowie die freiwillige Versicherung für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende durch (vgl. Art. 4 und 13 des Reglements Personalvorsorge sowie Art. 3 Reglement BAV 1), in deren Bereich die Bestimmungen des BVG über die Rechtspflege aufgrund von
Art. 49 Abs. 2 BVG
ebenfalls anwendbar sind (vgl. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 92, N. 15 zu § 3). Weil die vorliegend zu beurteilende Streitsache die berufliche Vorsorge im engeren Sinn zum Gegenstand hat (vgl. MEYER, a.a.O., S. 608) und das dem geltend gemachten Anspruch zugrundeliegende Ereignis nach Inkrafttreten des BVG eingetreten ist, sind die Voraussetzungen für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 4 BVG
in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht gegeben.
2.
Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt und dargetan hat, wird das Rechtsverhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer im Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge Selbständigerwerbender nicht durch einen Versicherungsvertrag im Sinne des VVG, sondern durch einen sog. Vorsorgevertrag begründet, der als Innominatskontrakt (sui generis) zu bezeichnen ist (
BGE 115 V 99
Erw. 3b,
BGE 112 II 249
Erw. 1b; statt vieler Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge,
BGE 116 V 218 S. 222
in Innominatsverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, S. 233 und 237; BRÜHWILER, Personalvorsorge, S. 124, N. 28 zu § 8; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 133 f.). Als solcher untersteht er in erster Linie den allgemeinen Bestimmungen des OR (BRÜHWILER, a.a.O., S. 124, N. 28 zu § 8). Das Reglement stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages bzw. dessen Allgemeine Bedingungen dar, denen sich der Versicherte ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten unterzieht; gegebenenfalls können individuelle Abmachungen hinzutreten (
BGE 115 V 99
Erw. 3b,
BGE 112 II 249
Erw. 1b). Es ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, wobei jedoch die den Allgemeinen Bedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten sind (
BGE 112 II 249
Erw. 1b mit Hinweisen; RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge in der beruflichen Vorsorge, S. 237), wie insbesondere die sog. Unklarheits- (
BGE 109 II 219
Erw. b,
BGE 107 II 230
Erw. 5; vgl. auch
BGE 113 II 52
,
BGE 112 II 254
oben,
BGE 110 II 146
) und Ungewöhnlichkeitsregeln (
BGE 109 II 457
Erw. 5; siehe auch
BGE 109 II 118
Erw. 2 und 216 Erw. 2,
BGE 108 II 418
Erw. 1b). Im Todesfall des Versicherten erlangen die Anspruchsberechtigten die Leistung des Vorsorgeträgers weder aufgrund eines erbrechtlichen Anspruchs noch aufgrund der Begünstigungsklausel nach
Art. 76 ff. VVG
, sondern aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von
Art. 112 Abs. 2 OR
(
BGE 112 II 39
Erw. 3 und 250 Erw. 1b mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; siehe auch
BGE 115 V 99
Erw. 3c und
BGE 113 V 289
Erw. 4b; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1975, S. 126; SCHNEITER, Die Rechtsbeziehungen zwischen Dienst- und Vorsorgeverhältnis bei privatrechtlichen Wohlfahrtseinrichtungen, Diss. Zürich 1966, S. 20).
3.
Im Lichte dieser Grundsätze ist vorab zu prüfen, in welchem Zeitpunkt der Vorsorgevertrag zwischen Y und der BAV-Wirte zustande gekommen ist.
a) Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, der Vorsorgevertrag sei entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts nicht erst am 18. Juni 1985, sondern bereits mit der Absendung des "Antragformulars" am 28. Mai 1985 rechtsgültig zustande gekommen. Die Vorsorgestiftung habe in Art. 2 und 3 des Reglements BAV 1, welche den Anschluss von dem Wirteverband angehörenden Betrieben an die Versicherung bzw. den versicherten Personenkreis zum Inhalt haben, die Voraussetzungen für eine Vorsorgevereinbarung (abschliessend) umschrieben. Diese
BGE 116 V 218 S. 223
Bestimmungen seien als permanente Offerte der Stiftung an die Betriebsinhaber und Angestellten von Wirteverbandsmitgliedern zu werten und stellten gleichzeitig den Verzicht auf eine Gesundheitsprüfung dar. Damit aber stehe es der BAV-Wirte nicht mehr zu, weitere Abklärungen zu treffen, wenn ein Vorsorgeinteressent die reglementarischen Aufnahmevoraussetzungen erfülle. Folglich erweise sich das von Y unterzeichnete Formular nicht als Offerte, sondern stelle das Akzept des von der Stiftung offerierten Vertragsschlusses dar.
b) Ein Vertragsabschluss in der von der Beschwerdeführerin beschriebenen Weise ist grundsätzlich möglich (für den Bereich der überobligatorischen Vorsorge vgl. namentlich RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 103, N. 15 zu § 4 und BRÜHWILER, a.a.O., S. 446, N. 12 zu § 21). Die Frage, ob und in welchem Zeitpunkt ein Vorsorgevertrag zustande gekommen ist, lässt sich jedoch angesichts der mannigfaltigen Aufnahmepraxis nicht generell, sondern nur im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände sowie in Anwendung der Bestimmungen des OR über den Vertragsabschluss (
Art. 1 ff. OR
) beantworten. Dabei ist zu beachten, dass es einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge Selbständigerwerbender grundsätzlich freisteht, die Modalitäten des Vertragsabschlusses festzulegen.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Reglements BAV 1 sind die für die Aufnahme in die Versicherung vorgesehenen Personen bei der BAV-Wirte zur Versicherung anzumelden. Entsprechend ist denn auch das von Y am 28. Mai 1985 unterzeichnete Formular mit "Anmeldung für die Planvorsorge (BAV 1)" überschrieben. Allein diese Formulierungen lassen schon den Schluss zu, dass das blosse Ausfüllen des Antragsscheins nicht bereits das Akzept zu dem von der Stiftung angebotenen Vorsorgevertrag bildet, sondern lediglich den Wunsch des Vorsorgeinteressenten zum Ausdruck bringt, mit dieser einen Vertrag einzugehen. Ihre Bestätigung findet diese Auffassung im Umstand, dass die Unterschrift der BAV-Wirte auf dem vom Vorsorgeinteressenten unterzeichneten Dokument ausdrücklich vorbehalten ist (und in casu von dieser erst am 18. Juni 1985 geleistet wurde). Damit soll der Stiftung ermöglicht werden, die Anmeldung von Betrieben bzw. Selbständigerwerbenden daraufhin zu prüfen, ob die statutarischen oder reglementarischen Voraussetzungen für die Aufnahme in die Versicherung gegeben sind. Ein solches Vorgehen kann auch nicht als ungewöhnlich bezeichnet werden. Dasselbe Verfahren findet sich nämlich beim
BGE 116 V 218 S. 224
Abschluss von Versicherungsverträgen nach VVG, wo der Antrag im rechtlichen Sinne normalerweise vom künftigen Versicherungsnehmer ausgeht (vgl.
Art. 1 VVG
). Daran ändert nichts, dass es sich beim Antragsschein um ein vom Versicherer vorgedrucktes Formular handelt oder dass der Versicherungsagent an den Interessenten herangetreten ist. Erst wenn die Versicherungseinrichtung den Antrag ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten annimmt, ist der Versicherungsvertrag zustande gekommen (MAURER, a.a.O., S. 197 ff.; VIRET, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 87 ff.; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., S. 69 ff.). Schliesslich erfolgte die Übergabe des Reglements erst mit dem Bestätigungsschreiben vom 18. Juni 1985, was in Anbetracht des gesamten Geschehensablaufes gegen ein Zustandekommen des Vertrages vor diesem Zeitpunkt spricht (vgl. WALSER, a.a.O., S. 119). Gegenteiliges lässt sich dem Reglement BAV 1, insbesondere den von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 2 und 3 nicht entnehmen.
c) Ebensowenig stichhaltig ist der sinngemässe Einwand der Vorsorgestiftung, dass zwischen ihr und Y kein Vertrag zustande gekommen sei, da Satz 2 von Art. 4 Abs. 2 BAV 1 eine im vorliegenden Fall nicht erfüllte Suspensivbedingung enthalte. Art. 4 Abs. 2 BAV 1 lautet wie folgt:
"Es werden alle zu versichernden Personen in die Versicherung aufgenommen, die gesund und voll arbeitsfähig sind. Treffen diese Bedingungen für eine Person im Zeitpunkt, da sie die übrigen Aufnahmevoraussetzungen erfüllt, nicht zu, so wird die Aufnahme bis zur Erlangung der vollen Gesundheit und Arbeitsfähigkeit aufgeschoben. Auf diesen Zeitpunkt ist erneut eine Anmeldung einzureichen."
Daraus geht klar hervor, dass es sich bei Satz 2 dieser Bestimmung nicht um eine aufschiebende Bedingung im Sinne von
Art. 151 OR
handelt. Erfüllt nämlich der Vorsorgeinteressent die in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BAV 1 umschriebenen Voraussetzungen für die Aufnahme in die Versicherung nicht, hat er, sobald er gesund und vollständig arbeitsfähig ist, ein neues Aufnahmegesuch zu stellen (Satz 3). Nimmt der Versicherer, wie hier, den Bewerber trotz eingeschränkter Gesundheit oder Arbeitsfähigkeit auf, ist der Vorsorgevertrag grundsätzlich perfekt mit der Wirkung, dass allfällige Mängel des Vertragsschlusses nur über die hiefür bereitstehenden Rechtsinstitute behoben werden können.
d) Nach dem Gesagten ist der Vorsorgevertrag zwischen Y und der BAV-Wirte nicht bereits mit der Absendung des Anmeldeformulars
BGE 116 V 218 S. 225
am 28. Mai 1985, sondern erst mit dem Bestätigungsschreiben vom 18. Juni 1985 zustande gekommen.
4.
Streitig und zu prüfen ist sodann, ob entsprechend der Auffassung der BAV-Wirte Mängel beim Vertragsabschluss vorliegen, welche die rückwirkende Aufhebung des Vertrages zur Folge haben. Dies beurteilt sich in erster Linie nach den einschlägigen Bestimmungen des Vorsorgevertrages.
a) Die Statuten wie auch das Reglement BAV 1 schweigen sich über die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung aus. Es läge daher nach dem in Erw. 2 Gesagten nahe, bei Verletzung der Anzeigepflicht die Bestimmungen des OR über die Mängel des Vertragsabschlusses (Art. 23 bis 31 OR), insbesondere die Tatbestände des Grundlagenirrtums (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
) und der absichtlichen Täuschung (
Art. 28 OR
) heranzuziehen. Indes vermag die Anwendung dieser Regeln den Umständen des Einzelfalles nicht immer gerecht zu werden. Zudem erscheint auch zweifelhaft, ob bei einer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden, subjektiv jedoch nicht erkennbaren Krankheit, welche einige Monate nach dem Abschluss zum Ausbruch kommt, die Berufung auf Grundlagenirrtum dem Gebot der schonenden Rechtsausübung (
Art. 2 ZGB
) widersprechen würde, wie dies vom kantonalen Gericht vertreten wird.
b) Erweist sich somit die Anwendung der Bestimmungen des OR über die Mängel des Vertragsabschlusses auf die Anzeigepflichtverletzung nicht in jeder Hinsicht als sachgerecht, fragt es sich, ob dieser Tatbestand nach
Art. 4 ff. VVG
beurteilt werden kann. Laut
Art. 101 VVG
findet das Versicherungsvertragsgesetz auf die privaten Rechtsverhältnisse zwischen den der Aufsicht nicht unterstellten Versicherungseinrichtungen (Art. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978; VAG) oder den der vereinfachten Aufsicht unterstellten Versicherungseinrichtungen (
Art. 6 VAG
) und ihren Versicherten keine Anwendung (Abs. 1 Ziff. 2). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (Abs. 2). Auf Vorsorgeverträge von nicht bzw. der vereinfachten Versicherungsaufsicht unterstellten Institutionen wie der BAV-Wirte sind daher grundsätzlich die Regeln über das OR heranzuziehen, weil das VVG keine (direkte) Anwendung findet. Dies schliesst indessen nicht aus, dass gegebenenfalls analogieweise gewisse Bestimmungen des VVG als Spezialgesetz des subsidiär anwendbaren OR (
Art. 100 Abs. 1 VVG
) angewendet werden können (
BGE 112 II 249
unten f. mit Hinweis,
BGE 62 II 172
,
BGE 61 II 178
;
BGE 116 V 218 S. 226
ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, Bd. III, N. 49 zu
Art. 101 VVG
; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 102, N. 14 zu § 4; KOENIG, a.a.O., S. 21; BRÜHWILER, a.a.O., S. 124, N. 28 zu § 8, insbesondere Fn. 65). Eine solche analoge Anwendbarkeit ist beim spezifisch versicherungsrechtlich kodifizierten Tatbestand der Anzeigepflicht und deren Verletzung (vgl. KOENIG, Ist das Versicherungsvertragsgesetz revisionsbedürftig?, in ZSR 81/1962 II S. 157 f.) zu bejahen. Denn wie die Privatversicherer sind auch die Vorsorgeeinrichtungen gehalten, die Wahrscheinlichkeit der Realisierung des von ihnen zu übernehmenden Risikos zu prüfen. Sie sind deshalb darauf angewiesen, vom Antragsteller die für die versicherungstechnisch gebotene Erfassung des Risikos erforderlichen Auskünfte zu erhalten bzw. bei Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurücktreten zu können. Es drängt sich deshalb angesichts des gleichen versicherungstechnischen Fundaments der Rechtsverhältnisse auf, die in
Art. 4 ff. VVG
statuierte Ordnung der Anzeigepflicht sinngemäss auch im Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge Selbständigerwerbender (ausserhalb des BVG) anzuwenden (SCHNEITER, a.a.O., S. 38 oben).
5.
a) Nach
Art. 4 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm bei Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Abs. 2). Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (Abs. 3). Gefahrstatsachen sind alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten (
BGE 108 II 146
Erw. 1,
BGE 99 II 77
unten f. mit Hinweisen; SVA XV Nr. 9 S. 41). Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung weist die Anzeigepflicht des Antragstellers keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener Gefahrstatsachen,
BGE 116 V 218 S. 227
nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, S. 94 mit zahlreichen Hinweisen auf die Judikatur; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 110 und 114; KOENIG, a.a.O., S. 175; MAURER, a.a.O., S. 234 oben; SVA XV Nr. 9 S. 41). In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Anzeige- bzw. Nachmeldepflicht auch auf (erhebliche) Gefahrstatsachen, die zwar nach Einreichung des Antrages, aber vor Abschluss des Vertrages entstehen (MAURER, a.a.O., S. 234, Fn. 546; KOENIG, a.a.O., S. 174; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 116; SVA XV Nr. 22 S. 133), unabhängig davon, ob die Vertragswirkungen früher oder später einsetzen (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 88). Hat der Antragsteller beim Abschluss einer Versicherung eine für ihn erkennbare erhebliche Gefahrstatsache im soeben dargelegten Sinn, nach der er ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt worden war, unrichtig beantwortet oder verschwiegen, so steht dem Versicherer nach
Art. 6 VVG
das Recht zu, binnen vier Wochen seit Kenntnis der Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten.
b) Im Gegensatz zum vertraglich vereinbarten Rechtsnachteil bei der Verletzung einer Obliegenheit gemäss
Art. 45 Abs. 1 VVG
fällt die Frage nach dem Verschulden im Bereiche des
Art. 6 VVG
ausser Betracht (
BGE 109 II 63
Erw. 3c; SVA XV Nr. 22 S. 132). Wann die Anzeigepflicht verletzt ist, beurteilt sich verschuldensunabhängig nach subjektiven wie auch nach objektiven Kriterien. Denn nach dem Wortlaut von
Art. 4 und 6 VVG
hat der Antragsteller dem Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen nicht nur die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern auch diejenigen, die ihm bekannt sein müssen. Damit stellt das Gesetz ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf, bei dessen Anwendung jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers, zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist somit, ob und inwieweit ein Antragsteller nach seiner Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte. Er genügt seiner Anzeigepflicht nur, wenn er
BGE 116 V 218 S. 228
ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt (
BGE 96 II 209
ff. Erw. 4, bestätigt in
BGE 109 II 62
f. Erw. 3b; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 116; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 104-106; KOENIG, a.a.O., S. 179 f.).
c) Im vorliegenden Fall begab sich Y am 20. Mai 1985 wegen akuten Kreuzbeschwerden in ärztliche Behandlung zu Dr. med. S. Anlässlich der zweiten Konsultation vom 23. Mai 1985 stellte der behandelnde Arzt eine Besserung des Leidens fest (Schreiben Dr. S. an den Rückversicherer der BAV-Wirte vom 28. Juli 1986). Zumindest ab diesem Datum konnte der Vorsorgeinteressent unbestrittenermassen seine Tätigkeit als Koch wieder voll aufnehmen. Damit aber durfte er am 28. Mai 1985 die im Antragsformular gestellte (subjektiv formulierte) Frage, ob er sich für "gesund und voll arbeitsfähig halte", in guten Treuen bejahen, unbesehen darum, ob er in diesem Zeitpunkt allenfalls noch an Restbeschwerden gelitten hatte. Gesundheitsstörungen, die allgemein als vorübergehend gelten, hat der Anzeigepflichtige bei einer solchen Fragestellung praxisgemäss nicht anzugeben, es sei denn, sie müssten von ihm als Symptome eines eigentlichen Leidens aufgefasst werden (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 110 mit Hinweisen). Dies war hier jedoch nicht der Fall, gaben doch sowohl Dr. med. S. gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Schreiben vom 25. Mai 1987) wie auch Dr. med. Sch. gegenüber dem Gesellschaftsarzt des Rückversicherers (Schreiben vom 18. Juli 1986) an, dass sich Y grundsätzlich eines guten Allgemeinzustandes erfreuen und sich - abgesehen von den Kreuzbeschwerden - subjektiv gesund fühlen durfte. Auch konnte Dr. Sch. im Umstand, dass sich das Krebsleiden bis zur Spitaleinlieferung nicht manifestiert hatte, nichts Aussergewöhnliches erblicken, da ein Magenkarzinom sehr lange nicht mit Beschwerden verbunden sei, "so dass es dann oft zu Ablegern in andere Organe kommt, welche das weitere Schicksal bestimmen" (Schreiben vom 9. September 1985 an die BAV-Wirte).
Bereits drei Tage später, am 1. Juni 1985, veränderte sich die Situation jedoch insofern, als der Vorsorgeinteressent notfallmässig mit Verdacht auf akute Blinddarmentzündung ins Spital N. eingeliefert werden musste, wo die Ärzte anlässlich des am selben Tag erfolgten operativen Eingriffes ein Leberkarzinom feststellten. In der Folge konnte er die Arbeit bis zu seinem Tod nicht mehr
BGE 116 V 218 S. 229
aufnehmen. Da Y im Antragsformular unzweideutig nach seiner Gesundheit und Arbeitsfähigkeit gefragt worden war, wäre er im Lichte der vorerwähnten Grundsätze gehalten gewesen, diese erhebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der BAV-Wirte unverzüglich (schriftlich) mitzuteilen. Nachdem er das Spital am 13. Juni 1985 für einen Kuraufenthalt verlassen konnte, ist davon auszugehen, dass er hiezu auch in der Lage gewesen wäre. Eine solche Meldung hätte den Versicherer zudem rechtzeitig, d.h. vor Abschluss des Vorsorgevertrages am 18. Juni 1985, erreichen können. Indem er diese Nachmeldung unterliess, hat er die Anzeigepflicht klarerweise verletzt, weshalb der BAV-Wirte grundsätzlich das Recht zustand, vom Vertrag zurückzutreten.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Stiftung den Rücktritt vom Vertrag rechtzeitig erklärt hat.
a) Die Rücktrittserklärung nach
Art. 6 VVG
ist verspätet, wenn sie nicht innert vier Wochen seit Kenntnis von der Verletzung der Anzeigepflicht vom Versicherer erklärt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann (
BGE 109 II 162
Erw. a; VIRET, La réticence dans l'assurance-maladie privée et sociale, in SVZ 43/1975-76 S. 46; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 140; MAURER, a.a.O., S. 236, Fn. 553). Sie beginnt erst, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (
BGE 109 II 160
Erw. 2a,
BGE 58 II 383
,
BGE 47 II 483
f.; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 120; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 139).
b) Auf entsprechende Anfrage (vom 29. August 1985) teilte Dr. Sch. der Verbandsvorsorgestiftung mit Schreiben vom 9. September 1985 u.a. mit, Y sei ab 1. Juni 1985 bis zu seinem Ableben vollständig arbeitsunfähig gewesen. Aus dieser Mitteilung musste die Stiftung auf eine Verletzung der Anzeigepflicht seitens des Vorsorgeinteressenten schliessen. Der am 3. Februar 1986 erklärte Rücktritt vom Vertrag erweist sich somit als verspätet. Da zudem bei Vertragsabschluss am 18. Juni 1985 das befürchtete Ereignis, insbesondere auch eine Invalidität (vgl. Art. 17 Abs. 1 Reglement Personalvorsorge) noch nicht eingetreten war und die Vereinbarung damit nicht an einem Nichtigkeitsmangel leidet (vgl.
Art. 9 VVG
), hat die Beschwerdeführerin im Grundsatz Anspruch
BGE 116 V 218 S. 230
auf Hinterlassenenleistungen der BAV-Wirte. Nach Art. 15 Abs. 2 lit. b des Reglements BAV 1 haben jedoch bei Fehlen der Eltern nur diejenigen Personen Anspruch auf das Todesfallkapital, die von der versicherten Person nachweisbar regelmässig unterstützt wurden (zum Begriff der Unterstützung in der beruflichen Vorsorge nach BVG vgl. ZAK 1987 S. 284 f.). Wie es sich damit verhält, lässt sich aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht beurteilen. Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses die Frage der regelmässigen Unterstützung prüfe und anschliessend über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Hinterlassenenleistungen neu befinde.
7.
(Kosten und Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
81 II 171
29. Arrêt de la IIe Cour civile du 28 janvier 1955 dans la cause Etat de Vaud contre Deike Stiftung et dame Rickmers.

regeste:
Regeste
1. In welchen Fällen kann das Bundesgericht in einer zivilrechtlichen Streitigkeit auf Grund einer Schiedsklausel angerufen werden (Art. 41 litt. c Abs. 2 OG und
Art. 2 BZP
)?
2. Wie weit geht nach Art. 9 quater des BRB vom 16. Februar 1945 /29. April 1947 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland der Aufgabenbereich der Schweizerischen Verrechnungsstelle?

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 81 II 171 S. 171
Résumé des faits:
P. Rickmers, de nationalité suisse, a constitué en 1923 une fondation à laquelle l'acte constitutif attribuait le caractère d'une fondation de famille. L'Etat de Vaud a contesté qu'il s'agît d'une fondation de famille, ce qui, si sa thèse était reconnue fondée, devait lui permettre de percevoir un impôt sur la part de la fortune du fondateur qui revenait à sa veuve, domiciliée dans le canton. Après de nombreuses tractations, l'Etat de Vaud et la Deike Stiftung sont convenus de porter directement devant le Tribunal fédéral, jugeant en première et dernière instance, la question de la validité de la fondation. Dame veuve
BGE 81 II 171 S. 172
Rickmers a déclaré se joindre à l'Etat de Vaud en qualité de partie intervenante et a conclu également à l'annulation de la fondation. Vu la nationalité allemande de dame Rickmers, l'Office suisse de compensation est intervenu dans la procédure et a conclu à ce que le Tribunal fédéral se déclare incompétent, motif pris de ce qu'il était seul qualifié pour la représenter dans le procès.
Le Tribunal fédéral s'est estimé compétent pour connaître du litige; il a admis que si l'Office suisse de compensation était recevable à intervenir dans le procès, cela n'excluait cependant pas le droit de Dame Rickmers d'y intervenir personnellement aussi et, quant au fond, adoptant la thèse de l'Etat de Vaud, a prononcé l'annulation de la fondation.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil "lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur du litige est d'au moins 10 000 francs". A s'en tenir à cette disposition, comme d'ailleurs à l'art. 2 al. 1 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, la faculté pour les parties de porter leur différend directement devant le Tribunal fédéral en vertu d'une clause compromissoire serait, il est vrai, subordonnée à la condition qu'elles eussent eu, d'après une loi cantonale, le droit d'en saisir un tribunal cantonal, ce dont elles n'ont pas justifié en l'espèce. L'art. 2 précité dispose toutefois que le Tribunal fédéral doit se saisir de la cause lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse. La première question qui se pose est de savoir si, en vertu de cette dernière disposition, le législateur a entendu étendre dans ces deux hypothèses la compétence du Tribunal fédéral telle qu'elle est fixée aux art. 41 OJ et 2 al. 1 PCF. La réponse n'est pas douteuse. Tout comme l'art. 41
BGE 81 II 171 S. 173
OJ, l'avant-projet de la loi de procédure civile subordonnait expressément la compétence du Tribunal fédéral à la condition qu'il existât, d'après le droit fédéral ou le droit cantonal, un tribunal suisse compétent pour connaître de la cause. Il prévoyait même que le Tribunal fédéral n'était pas lié par la clause en vertu de laquelle les parties seraient convenues de soumettre leur litige à un tribunal suisse. Mais, si cette disposition a bien été reproduite dans le projet soumis aux Chambres fédérales (FF 1947 I 1012), elle était toutefois complétée par une autre, aux termes de laquelle le tribunal devait se saisir de la cause si le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse, adjonction que le Conseil fédéral justifiait en relevant que si l'on se contentait d'énoncer le principe posé dans l'avant-projet, le Tribunal fédéral serait en droit de décliner sa compétence lorsqu'il serait saisi d'une contestation portée devant lui en vertu d'une clause compromissoire intervenue entre deux ressortissants suisses domiciliés à l'étranger. A son avis, le litige avait en pareil cas "un rapport suffisant avec le pays" pour justifier l'obligation pour le Tribunal fédéral de se saisir de la cause, tout comme aussi dans le cas où le demandeur avait son domicile en Suisse ou était de nationalité suisse. Or, sous la seule réserve du remplacement des mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou est de nationalité suisse" par les mots "lorsque le demandeur a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse", la proposition du Conseil fédéral a été adoptée par les deux Chambres. Il n'est donc pas douteux que lorsque l'une ou l'autre de ces conditions sont réalisées - et il en est ainsi en l'espèce -, le Tribunal fédéral ne doive se saisir de la cause quand bien même il ne serait pas prouvé que les parties eussent pu porter leur différend devant un autre tribunal suisse...
2.
L'argumentation présentée par l'Office suisse de compensation pour contester la compétence du Tribunal fédéral, à savoir qu'il serait seul qualifié pour représenter
BGE 81 II 171 S. 174
la défenderesse dans le présent procès, n'est pas fondée. L'art. 9 quater de l'arrêté du Conseil fédéral du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne (disposition introduite par l'arrêté du 29 avril 1947) prévoit bien, il est vrai, que "pour les avoirs des personnes morales auxquelles, au 16 février 1945 au plus tard, des ressortissants allemands sont principalement intéressés", l'Office suisse de compensation "peut ... 4) prendre des mesures pour conserver la valeur de ces avoirs, ... pour les représenter, pour ester en justice en matière civile et pénale, pour exercer tous les droits des créanciers selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite". Mais cette disposition signifie simplement que l'Office a qualité pour ester en justice ou intervenir dans un procès où seraient engagés les intérêts qu'il a à sauvegarder. On ne saurait l'interpréter en ce sens qu'il serait seul qualifié pour introduire un procès de ce genre ou, à supposer le procès déjà lié, pour exiger que les ressortissants allemands intéressés n'exécutent aucun acte de procédure sans son autorisation. Le seul droit que cette disposition lui confère est celui de faire valoir les prérogatives qui lui sont réservées. Sans doute faut-il aussi entendre l'arrêté en ce sens qu'il a qualité pour représenter des personnes morales aux avoirs desquelles peuvent être intéressés ces mêmes ressortissants, mais non pas en tant que représentant légal de celles-ci. Or, en l'espèce, l'Office a eu tout loisir d'exercer ses prérogatives. Pour autant qu'il s'agit de l'objet même du litige, à savoir la validité de la fondation, il n'en a cependant pas fait usage, autrement dit n'a pas abordé les questions de fait et de droit que soulevait le litige. Sa thèse se ramenait simplement à soutenir que le procès visait à éluder les dispositions concernant le blocage des valeurs situées ou administrées en Suisse pour le compte ou en faveur des personnes qui y sont mentionnées, et ne pouvait en conséquence être engagé sans son assentiment, en qualité de représentant légal de la fondation, ce qui est insoutenable.
BGE 81 II 171 S. 175
Ces arrêtés ne peuvent avoir eu pour but d'empêcher le juge civil de trancher une question qui est de sa compétence et dont il a été régulièrement saisi.