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Urteilskopf
125 I 322
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juni 1999 i.S. S. gegen Direktion des Gesundheitswesens, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
, Art. 2 ÜbBest.BV, Art. 2-4 Binnenmarktgesetz (BGBM); selbständige Berufsausübung als Heilpraktiker.
Art. 2 BGBM
gilt für den Waren- und Dienstleistungsverkehr, aber nicht für die Niederlassung (E. 2).
Es ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar, die selbständige Berufsausübung von nichtmedizinischen Heilpraktikern, die keine ge- nügende Ausbildung haben, zu untersagen (E. 3).
Ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis für Naturheilpraxis gibt auch nach Binnenmarktgesetz keinen Anspruch auf eine Bewilligung, wenn der andere Kanton bewusst ein tieferes Schutzniveau anstrebt (E. 4).
Keine willkürliche Beweiswürdigung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 125 I 322 S. 323
S. ist britischer Staatsangehöriger, wohnt seit 1966 in der Schweiz und verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. November 1996 bestand er im Kanton Appenzell Ausserrhoden die kantonale Prüfung für Heilpraktiker und erhielt am 9. Januar 1997 von der Sanitätsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Bewilligung zur Ausübung der Heilpraktikertätigkeit in Heiden. Er verfügt nicht über ein eidgenössisches Arztdiplom. Am 30. Juni 1997 ersuchte er die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, ihm gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) eine Bewilligung für die Ausübung der Naturheilpraxis im Kanton Zürich zu erteilen. Die Direktion wies das Gesuch am 15. Juli 1997 ab, da nach zürcherischem Recht eine Bewilligung zur Ausübung der Tätigkeit als Naturheilpraktiker nicht vorgesehen sei.
S. erhob dagegen erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungs- gericht des Kantons Zürich. Dieses erwog, die Tätigkeit eines Naturheilpraktikers sei nach zürcherischem Recht nicht bewilligungspflichtig und daher zulässig, soweit sie sich in der Anwendung von Tätigkeiten wie Massage oder Beratung gegenüber ausschliesslich Gesunden oder in der Anwendung ausserwissenschaftlicher Methoden wie Gesundbeten, Pendeln oder Astrologie erschöpfe. Soweit darüber hinausgehend, sei eine Bewilligung erforderlich, die jedoch nur an Ärzte oder an speziell ausgebildete nichtärztliche Fachleute erteilt werden könne. Die appenzell-ausserrhodische Heilpraktikerbewilligung sei diesen Ausbildungen nicht gleichwertig; der Kanton Zürich sei gemäss Art. 4 in Verbindung mit
Art. 3 BGBM
nicht verpflichtet, die appenzellische Heilpraktikerprüfung anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht wies daher die Beschwerde mit Urteil vom 11. Juni 1998 ab und auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer.
S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit dem Binnenmarktgesetz, eine
BGE 125 I 322 S. 324
willkürliche Beweiswürdigung sowie einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Binnenmarktgesetz.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 BGBM
hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte damit das im EG-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip verankern, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf (vgl. Botschaft zum Binnenmarktgesetz, BBl 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsortsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind zwar möglich, müssen jedoch die Voraussetzungen von
Art. 3 BGBM
erfüllen.
Art. 2 und 3 BGBM
enthalten insoweit eine Präzisierung und Konkretisierung der seit je in
Art. 31 BV
enthaltenen interkantonalen Komponente der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl.
BGE 122 I 109
E. 4c/d S. 117 f., mit Hinweisen; THOMAS COTTIER/BENOÎT MERKT, La fonction fédérative de la liberté du commerce et de l'industrie et la loi sur le marché intérieur suisse: l'influence du droit européen et du droit international économique, Festschrift Aubert, Basel 1996, S. 449-471, 459; VINCENT MARTENET/CHRISTOPHE RAPIN, Le marché intérieur suisse, Bern 1999, S. 9; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 52 ff. zu Art. 31; KILIAN WUNDER, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 1998, S. 124 ff.).
b) Voraussetzung, damit der in
Art. 2 BGBM
gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt, ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1996 S. 164-176, 166). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von
Art. 2 Abs. 1 BGBM
und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der
BGE 125 I 322 S. 325
Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BBl 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], AJP 1995 S. 1582-1590, 1583). Das Binnenmarktgesetz bezieht sich mit andern Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr: Dafür ist unter Vorbehalt von
Art. 3 BGBM
das Herkunftsprinzip, das heisst das Recht des Herkunftskantons, massgebend. Hingegen sagt das Binnenmarktgesetz nichts aus über die Niederlassung. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Das ergibt sich auch aus
Art. 3 Abs. 1 BGBM
, welcher sich nur auf die für ortsfremde - das heisst nicht im Kanton niedergelassene - Anbieter geltenden Einschränkungen bezieht. Die interkantonale Niederlassungsfreiheit wird in der Schweiz durch
Art. 45 BV
und in Bezug auf gewerbliche Niederlassungen durch
Art. 31 BV
garantiert;
Art. 60 BV
gewährleistet sodann, dass Kantonsfremde, die sich auf dem Gebiet eines Kantons zu Geschäftszwecken niederlassen wollen, dies unter gleichen Voraussetzungen tun dürfen wie Kantonsangehörige. Hingegen kann weder aus diesen Verfassungsbestimmungen noch aus dem Binnenmarktgesetz abgeleitet werden, dass auf die Geschäftsniederlassung in einem Kanton die (für den Gewerbetreibenden allenfalls weniger strengen) Vorschriften eines anderen Kantons anwendbar sind.
c) Das kann auch nicht anders sein, wenn - wie vorliegend - der Betroffene bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war. Bisweilen wird zwar in der Lehre angenommen, das Herkunftsprin- zip gelte auch für die Niederlassungsfreiheit, so dass zumindest derjenige, der bisher in einem anderen Kanton niedergelassen war, sich auf die in einem andern Kanton erfolgte Zulassung berufen könnte (WUNDER, a.a.O., 225 ff.; ähnlich wohl URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Kantonale Heilmittelregistrierung am Beispiel des Kantons Appenzell Ausserrhoden, in: PAUL RICHLI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem eidgenössischen Heilmittelgesetz, 1997, S. 37-62, 60 f.). Diese Auffassung stünde jedoch im Widerspruch zum klaren Wortlaut von
Art. 2 BGBM
wie auch zu allgemeinen Grundsätzen des territorialen Geltungsbereichs verschiedener Rechtsordnungen. Auch das EG-rechtliche Cassis-de-Dijon-Prinzip, welches dem Binnenmarktgesetz
BGE 125 I 322 S. 326
ausdrücklich als Vorbild dient, gilt bloss für den Warenverkehr und sinngemäss für den Dienstleistungsverkehr (MARTENET/RAPIN, a.a.O., S. 19, mit Hinweisen), nicht aber für die Niederlassungsfreiheit. Im Ergebnis kann somit der in einem Kanton rechtmässig Niedergelassene sich für den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen auf
Art. 2 BGBM
berufen; hingegen äussert sich das Binnenmarktgesetz - unter Vorbehalt von Art. 4 (dazu hinten E. 4) - nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassung zulässig ist. Dies richtet sich vielmehr nach dem Recht des Niederlassungskantons (
BGE 125 I 276
E. 4).
d) Der Beschwerdeführer beabsichtigt, im Kanton Zürich eine Praxis als Heilpraktiker zu eröffnen, mithin sich dort niederzulassen. Er kann sich daher nicht auf
Art. 2 BGBM
berufen.
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Unter dem Schutz des
Art. 31 BV
steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient (
BGE 119 Ia 378
E. 4b S. 381;
BGE 117 Ia 440
E. 2 S. 445;
BGE 116 Ia 118
E. 3 S. 121), somit auch die gewerbsmässige Ausübung des Berufs eines Naturheilpraktikers.
Art. 31 BV
behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben, namentlich im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (
BGE 118 Ia 175
E. 1 S. 176 f.;
BGE 114 Ia 34
E. 2a S. 36). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen im Übrigen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (
BGE 124 I 310
E. 3a S. 313;
BGE 123 I 12
E. 2a S. 15; mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer rügt zunächst das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage. Eine Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage. Das schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (
BGE 122 I 130
E. 3b/bb S. 134, mit Hinweisen).
BGE 125 I 322 S. 327
Gemäss § 7 Abs. 1 lit. a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 ist eine Bewilligung erforderlich, um gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische Verrichtungen vorzunehmen. Das Gesetz regelt sodann die Berufe der Gesundheitspflege und nennt im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Zahnprothetiker, Apotheker und Drogisten. § 31a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes ermächtigt den Regierungsrat, die Ausbildung und Tätigkeit der anderen Berufe des Gesundheitswesens durch Verordnung zu regeln. Diese Regelung ist enthalten in der Verordnung vom 8. Januar 1992 über die Berufe der Gesundheitspflege (VBG). Nach § 1 dieser Verordnung übt einen Beruf der Gesundheitspflege aus, wer gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen feststellt oder behandelt, Geburtshilfe ausübt oder medizinische Analysen durchführt. § 3 VBG nennt nicht abschliessend einige Tätigkeiten, die nicht als medizinische Verrichtung gelten. § 8 VBG zählt abschliessend eine Anzahl von Berufen auf, die zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sind, wobei die selbständige Ausübung dieser Berufe gemäss § 9 VBG einer Bewilligung bedarf. Der Beruf des Heilpraktikers ist in § 8 VBG nicht genannt.
Die Bewilligungspflicht für die Ausübung sämtlicher Berufe der Gesundheitspflege ergibt sich damit klar aus dem formellen Gesetz. Das Gesetz zählt ferner ausdrücklich eine Anzahl von Berufen auf und ermächtigt den Regierungsrat, «die anderen Berufe» des Gesundheitswesens zu regeln. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass die Zürcher Gesetzgebung für die Heilpraktiker eine Lücke enthalte. Vielmehr folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass nur die im Gesetz oder in der Verordnung des Regierungsrates genannten Berufe überhaupt selbständig ausgeübt werden dürfen. Das Verbot der übrigen Berufe entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage (vgl.
BGE 116 Ia 118
E. 4b/c S. 122 f.).
c) Der Beschwerdeführer bestreitet ein überwiegendes öffent- liches Interesse am Verbot der Heilpraktiker. Natürliche Heilmethoden zeigten häufig bessere Erfolge als die Schulmedizin, setzten aber eine qualifizierte fachspezifische Ausbildung voraus. Wenn der Staat die Ausübung der Naturheilkunde den Angehörigen der Schulmedizin vorbehalte, verhindere er, dass der Bevölkerung das ganze Spektrum der zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten
BGE 125 I 322 S. 328
angeboten werden könne. Er begünstige zudem eine einseitige Ausrichtung der Forschung und Weiterentwicklung der Medizin. Das Zugangsverbot führe sodann erfahrungsgemäss zu einer Grauzone, in welcher unkontrolliert Scharlatane tätig seien. Staatliche Zulassungs- und Ausübungsregeln für Heilpraktiker könnten die Gefahren für Leib und Leben minimieren. Zudem seien Angehörige der Schuldmedizin nicht qualifiziert, Verfahren der Naturheilkunde auszuüben. Selbst wenn ein öffentliches Interesse am Verbot zu bejahen wäre, so würde dies sein persönliches Interesse an einer Aus- übung der Tätigkeit nicht überwiegen.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (
BGE 112 Ia 322
E. 4b S. 325). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Das darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus standespolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Gesundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gewerbepoli- zeilichen Interessen gerechtfertigt ist (
BGE 117 Ia 440
E. 4a S. 446 f.;
112 Ia 322
E. 4c S. 326). Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurden folgende Anforderungen als unverhältnismässig beurteilt:
- Das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbständigen Betrieb eines Optikergeschäfts (
BGE 112 Ia 322
E. 5);
- das Erfordernis eines ärztlichen Rezepts als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen auch ohne pathologischen Befund, da dies zum Schutz der Gesundheit nicht erforderlich ist (
BGE 110 Ia 99
E. 5);
- das Verbot der Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen (
BGE 113 Ia 38
E. 4);
- das Erfordernis eines schweizerischen Fähigkeitsausweises für die selbständige Ausübung der Physiotherapie, da die Gleichwertigkeit
BGE 125 I 322 S. 329
eines ausländischen Ausweises im Auftrag der Kantone vom Schweizerischen Roten Kreuz überprüft wird (Urteil vom 16. Oktober 1992 i.S. F., publiziert in RDAT 1993 I 27 76, E. 4c; Urteil vom 9. Juni 1995 i.S. Sch., publiziert in SJ 1995 713, E. 3).
Als zulässig beurteilt wurden hingegen:
- Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen (
BGE 103 Ia 272
E. 6b S. 276; nicht publiziertes Urteil vom 16. November 1995 i.S. R., E. 4);
- das Verbot der selbständigen Ausübung der Homöopathie durch nicht medizinisch ausgebildete Personen (nicht publiziertes Urteil vom 12. Mai 1989 i.S. F., E. 2b);
- das Erfordernis eines Psychologiestudiums und eines dreijährigen Berufspraktikums als Voraussetzung für die selbständige Ausübung der Psychotherapie (nicht publiziertes Urteil vom 3. Dezember 1993 i.S. Schweizerischer Psychotherapeuten-Verband, E. 5 und 6), nicht aber, wenn diese Ausbildung nur in bestimmten Institutionen absolviert werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. März 1988 i.S. Schweizer Psychotherapeuten-Verband, E. 5);
- die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Reflexologie (
BGE 109 Ia 180
E. 3 S. 182 f.);
- das Verbot der Wahrsagerei, sofern diese therapeutisch ausgerichtet ist; demgegenüber wurde offen gelassen, ob ein Verbot zulässig wäre, wenn es einzig damit begründet wird, die Ausbeutung der Leichtgläubigkeit zu vermeiden (nicht publiziertes Urteil vom 13. Juli 1990 i.S. W., E. 2c).
e) Im Lichte dieser Rechtsprechung ist es ohne weiteres zulässig, auch die selbständige Tätigkeit von Heilpraktikern an eine Bewilligungspflicht und an den Nachweis besonderer fachlicher Befähigung zu knüpfen. Nicht zur Diskussion steht, ob ein generelles Verbot der Ausübung von Naturheilpraktiken verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn die vom Beschwerdeführer in Frage gestellte zürcherische Regelung verbietet nicht die Ausübung von Naturheilpraktiken. Sie erlaubt sie aber - soweit sie über die bewilligungsfreien Tätigkeiten gemäss § 3 VBG hinausgeht - nur den diplomierten und zugelassenen Medizinalpersonen (MAX KÜNZI, Komplementärmedizin und Gesundheitsrecht, Basel 1996, S. 40 ff.). Eidgenössisch diplomierte Ärzte dürfen im Rahmen der Therapiefreiheit in ihrer eigenen fachlichen Verantwortung Methoden der Naturheilkunde ausüben, jedenfalls soweit nicht bestimmte Methoden durch das einschlägige
BGE 125 I 322 S. 330
Recht ausdrücklich verboten sind (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 3. März 1997 i.S. B., E. 4c; KÜNZI, a.a.O., S. 22 ff.; MICHAEL WICKI, Komplementärmedizin im Rahmen des Rechts, Diss. Bern, 1998, S. 106 ff.). Zu beurteilen ist einzig, ob der Kanton verfassungsrechtlich verpflichtet ist, Bewilligungen für die Ausübung der Heilpraktik auch an Personen zu erteilen, die nicht Inhaber des Arztdiploms sind.
f) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip hat das Bundesgericht abgeleitet, dass unter Umständen Teilbewilligungen vorzusehen sind, wenn für die Ausübung eines Teilbereichs einer bestimmten Tätigkeit ein eigenes Berufsbild mit entsprechender Ausbildungsstruktur besteht oder wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Bereiche einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die Fachkunde zu stellen (
BGE 117 Ia 440
E. 5b S. 450;
BGE 112 Ia 322
E. 4b S. 326). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Bewerber für diesen Teilbereich über eine ebenbürtige fachliche Befähigung verfügt. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unzulässig, für die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs eine Ausbildung als Physiotherapeut zu verlangen, da der Masseur für die von ihm einzig ausgeübte passive Therapie ebenso gut ausgebildet ist wie ein Physiotherapeut (
BGE 117 Ia 440
E. 4b S. 447 f.). Als zulässig beurteilt wurden hingegen:
- Das Verbot der selbständigen Berufsausübung für Dentalhygienikerinnen, da deren Tätigkeit mit gewissen gesundheitlichen Risiken verbunden ist, die ohne umfassende zahnmedizinische Ausbildung nicht richtig beherrscht werden können (
BGE 116 Ia 118
E. 5b S. 123 f.);
- das Verbot der selbständigen Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers, da dieser für die Arbeit am Patienten weniger gut ausgebildet ist als die Zahnärzte (
BGE 125 I 276
E. 3c; Urteil vom 8. März 1994 i.S. K., publiziert in ZBl 96/1995 S. 28, E. 4; nicht publiziertes Urteil vom 18. November 1988 i.S. L., E. 4a).
g) Ob für die Tätigkeit von Heilpraktikern ein eigenes, klar definiertes Berufsbild besteht, ist fraglich. Unter den Begriffen der Erfahrungsmedizin, Komplementärmedizin, Geistheilung oder Naturheilkunde werden eine Vielzahl unterschiedlicher Methoden und Formen erfasst (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 3 ff.; BRUNO RÖSCH, Die Stellung der Erfahrungsheilkundigen aus verfassungs- und verwaltungs- rechtlicher Sicht, Diss. 1994, S. 33 ff.; WICKI, a.a.O., S. 4 f.). Die
BGE 125 I 322 S. 331
Ausübung von Tätigkeiten der Naturheilkunde ist nicht bundesrechtlich geregelt. Die kantonalen Regelungen sind sehr unterschiedlich (vgl. KÜNZI, a.a.O., S. 27 ff., 39 ff.; RÖSCH, a.a.O., S. 70 ff.). Während einige Kantone, darunter Zürich, die Ausübung von Naturheilmethoden auf Inhaber des Arztdiploms beschränken, können in anderen Kantonen, darunter Appenzell Ausserrhoden, auch nicht ärztlich ausgebildete Personen nach Bestehen einer kantonalen Zulassungsprüfung die Bewilligung als Heilpraktiker erhalten, über die der Beschwerdeführer verfügt. Die im Kanton Appenzell Ausserrhoden zugelassenen Heilpraktiker dürfen in ihrer Praxis sämt- liche nicht rezeptpflichtigen Heilmittel anwenden und abgeben (Art. 45 der ausserrhodischen Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz). Untersagt sind ihnen die Verrichtungen, die ausschliesslich den Medizinalpersonen vorbehalten sind oder einer besonderen Bewilligung bedürfen, die Behandlung meldepflichtiger und übertragbarer Krankheiten gemäss Epidemiengesetz, chirurgische Eingriffe (exkl. Schröpfen, Aderlass, Akupunktur, Baunscheidtmethode und Blutentnahme zu diagnostischen Zwe- cken) sowie die Ausführung von Punktionen, Injektionen und Infusionen (Art. 12 des appenzellausserrhodischen Gesundheitsgesetzes vom 25. April 1965). Die Abgabe von rezeptpflichtigen Heilmitteln und die Ausführung subkutaner und intrakutaner Injektionen ist ihnen nur mit einer besonderen zusätzlichen Bewilligung gestattet; andere Injektionen dürfen sie nicht ausführen (Art. 46 und 47 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz). Auf kantonaler Ebene besteht somit eine gewisse Charakterisierung des Berufsbildes eines Heilpraktikers. Indessen kann offen bleiben, ob daraus ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Teilbewilligung abgeleitet werden kann. Denn jedenfalls würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass eine entsprechende Befähigung nachgewiesen ist. Das gilt umso mehr, als nach der zürcherischen Regelung Heilversuche mit äusserlichen, ungefährlichen ausserwissenschaftlichen Methoden ohnehin keiner Bewilligungspflicht unterliegen (§ 3 lit. k VBG) und damit auch dem Beschwerdeführer erlaubt sind.
h) Die Ausbildung der Heilpraktiker ist nicht einheitlich geregelt und staatlich überwacht, sondern erfolgt in verschiedenen privaten Institutionen (KÜNZI, a.a.O., S. 28 ff.). Die appenzell-ausserrhodische Zulassungsprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, setzt keine besondere Ausbildung voraus. Die Bewerber haben sich gemäss Art. 6 ff. des appenzell-ausserrhodischen Prüfungs- reglements vom 7. April 1987 für Heilpraktiker an einer eintägigen
BGE 125 I 322 S. 332
Prüfung über «ausreichende Grundkenntnisse» auf folgenden Gebieten auszuweisen: Aufbau und Funktion der menschlichen Organe, allgemeine Hygiene, Heilmittelkunde, Bedeutung meldepflichtiger Krankheiten, Therapiemöglichkeiten im Rahmen der für Heilpraktiker zugelassenen Heilverfahren sowie eidgenössische und kantonale Gesetzgebung im Gesundheitswesen. Aufgrund dieses Prüfungsumfangs und des Fehlens jeglicher Praxis- und Ausbildungserfordernisse kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erfolgreicher Absolvent dieser Prüfung automatisch einen - wenn auch nur auf Naturheilverfahren beschränkten - Ausbildungsstand aufweist, der demjenigen der diplomierten Medizinalpersonen gleichwertig wäre (KÜNZI, a.a.O., S. 35 f.; vgl. auch WICKI, a.a.O., S. 96 f.). Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, persönlich eine zusätzliche, besondere Ausbildung genossen zu haben.
i) Gesamthaft ist es somit mit
Art. 31 BV
vereinbar, wenn der Kanton Zürich für die Zulassung als Heilpraktiker eine besondere Ausbildung verlangt und den appenzell-ausserrhodischen Fähigkeitsausweis nicht als hinreichenden Ausbildungsnachweis anerkennt.
4.
An dieser Beurteilung ändert auch das Binnenmarktgesetz nichts.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 BGBM
gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht einer Einschränkung nach
Art. 3 BGBM
unterliegen. Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Bestimmung ab, dass seine appenzell-ausserrhodische Zulassung auch in Zürich anerkannt werden muss.
b)
Art. 4 BGBM
visiert in erster Linie Berufe, die zwar in allen Kantonen bekannt und grundsätzlich zulässig sind, deren Ausübung jedoch eines kantonalen Fähigkeitsausweises bedarf, wie z.B. den Anwaltsberuf (vgl.
BGE 125 II 56
;
BGE 123 I 313
). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (
BGE 125 II 56
E. 4b S. 61 f.). Das Bundesgericht hat diese Vermutung sodann auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen, weil angenommen werden dürfe, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden; der Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises sei deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen (
BGE 125 II 56
E. 4b S. 62;
BGE 123 I 313
E. 4c S. 321 f.). Hingegen bezieht sich
Art. 4 BGBM
nicht auf die weiteren Voraussetzungen für die Ausübung einer
BGE 125 I 322 S. 333
Erwerbstätigkeit. Insbesondere sind die Kantone gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet, Berufe zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung gar nicht vorgesehen sind (
BGE 125 I 276
E. 5 S. 283). Der Kanton Zürich ist somit nicht gestützt auf das Binnenmarktgesetz verpflichtet, den Beruf des Heilpraktikers anzuerkennen und entsprechende Bewilligungen zu erteilen, solange im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit kein solcher Anspruch besteht (vorne E. 3).
c) Selbst wenn der Beschwerdeführer aus
Art. 4 BGBM
einen derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem Vorbehalt von
Art. 3 BGBM
. Die zürcherische Regelung bezweckt den Schutz von Leben und Gesundheit, was ein nach
Art. 3 Abs. 2 lit. a BGBM
zulässiges öffentliches Interesse darstellt. Beschränkungen, die diesem Zweck dienen, gelten gemäss
Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM
insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird. Daraus ergibt sich, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers den Kantonen nicht verwehrt ist, höhere Schutzwirkungen anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen werden sollen, ist eine politische Frage, die zulässigerweise in verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden kann, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen wird (
Art. 3 Abs. 4 BGBM
). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise sind gemäss
Art. 4 BGBM
in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen die gleiche Schutzwirkung angestrebt wird, was in manchen Bereichen ohne weiteres vermutet werden kann. Sind jedoch die angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann brauchen Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen, nicht anerkannt zu werden.
d) Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat traditionell die Heiltätigkeit frei zugelassen (
BGE 95 I 12
E. 3 S. 15; NOTKER KESSLER, Die freie Heiltätigkeit im Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Diss. med., Zürich 1981, S. 11 ff.; KÜNZI, a.a.O., S. 54; RÖSCH, a.a.O., S. 98 ff., 107). Die 1986 eingeführte Prüfungs- und Bewilligungspflicht für Heilpraktiker hat mit dieser Tradition nicht grundsätzlich gebrochen. Bewusst verzichtet die ausserrhodische Gesetzgebung darauf, von den Heilpraktikern eine besondere Ausbildung zu verlangen. Diese Regelung unterscheidet sich demnach grundsätzlich von der zürcherischen, welche die Anwendung
BGE 125 I 322 S. 334
von Heilmethoden mit Einschluss von Naturheilverfahren grundsätzlich den diplomierten Medizinalpersonen vorbehält. Der Kanton Zürich strebt damit ein anderes Ausbildungs- und Qualitätsniveau an als der Kanton Appenzell Ausserrhoden. Er kann zulässigerweise davon ausgehen, dass die appenzellische Zulassung dieses Niveau nicht sicherstellt. Dass - wie der Beschwerdeführer vorbringt - manche Heilpraktiker gut ausgebildet sein mögen und in ihren Spezialbereichen allenfalls fachkompetenter sind als durchschnittlich ausgebildete diplomierte Medizinalpersonen, ändert daran nichts. Denn der ausserrhodische Fähigkeitsausweis verlangt eine solche Ausbildung gerade nicht und ist deshalb nicht geeignet, das entsprechende Schutzniveau sicherzustellen. Ebenso steht nicht zur Diskussion, ob Naturheilmethoden in manchen Fällen bessere Erfolge aufweisen als Methoden der Schulmedizin, denn es geht im vorliegenden Verfahren nicht um die Zulässigkeit bestimmter Heilmethoden, sondern um die fachlichen Anforderungen, welche ein Heilpraktiker erfüllen muss, um diese Methoden anwenden zu dürfen.
5.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, da das Verwaltungsgericht nicht auf seine Argumente eingegangen sei. Diese beschränkten sich jedoch im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen zu Naturheilmethoden. Vorliegend ist im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz jedoch einzig erheblich, ob die appenzellische Bewilligung geeignet sei, das vom Kanton Zürich angestrebte Schutzniveau zu gewährleisten. Das Verwaltungsgericht brauchte daher auf die allgemeinen Erläuterungen des Beschwerdeführers nicht einzugehen.
b) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, die Ungefährlichkeit der Heilpraktiker könne ohne weiteres belegt werden, da auch in den Kantonen, in denen diese zugelassen seien, das Risiko für die Bevölkerung nicht höher geworden sei. Es ist naturgemäss ausserordentlich schwierig, das Risiko, das sich durch die Zulassung oder Nichtzulassung bestimmter Heilberufe ergibt, zu quantifizieren. Eine solche Quantifizierung würde vergleichende Studien zum Heilerfolg von Medizinalpersonen und nicht-medizinischen Heilpraktikern voraussetzen, wobei auch diese Untersuchungen nur aussagekräftig wären, wenn das Patientengut in jeder Beziehung vergleichbar wäre und auch sonst keine Einflüsse bestehen, welche die Ergebnisse verfälschen könnten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass solche Untersuchungen überhaupt existieren.
BGE 125 I 322 S. 335
Wohl wäre es wünschenswert, wenn staatliche Zulassungsregelungen auf zuverlässigen Grundlagen bezüglich des Ausmasses der Gesundheitsgefährdung beruhten. Das kann aber nicht bedeuten, dass jegliche einschränkende Regelung unzulässig wäre, solange keine genaue Quantifizierung des Risikos möglich ist. Die vom Kanton Zürich getroffene Regelung, die Ausübung der Naturheilpraktik ausgebildeten Ärzten vorzubehalten, ist unter diesen Umständen mit sachlich haltbaren Überlegungen begründbar und der Entscheid des Verwaltungsgerichts, der diese Regelung anwendet, ist nicht willkürlich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 168
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1995 i.S. Gewerkschaft Druck und Papier (GDP) gegen Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (VBS) sowie Schweizerische Graphische Gewerkschaft (SGG) (Berufung)

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Aktivlegitimation eines Berufsverbandes (
Art. 356 OR
;
Art. 28 ZGB
;
Art. 9 und 10 UWG
).
Legitimation eines aussenstehenden Berufsverbandes gegenüber den Vertragsparteien auf Teilnichtigkeit eines Gesamtarbeitsvertrags zu klagen und Ansprüche wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte, wegen Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsstellung sowie als Verband zu erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 121 III 168 S. 169
A.-
Die Gewerkschaft Druck und Papier (nachfolgend GDP) und die Schweizerische Graphische Gewerkschaft (nachfolgend SGG) als Arbeitnehmervertretung sowie der Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (nachfolgend VBS) als Arbeitgebervertretung führten im Hinblick auf die Erneuerung des Gesamtarbeitsvertrages für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1984/1989) Vertragsverhandlungen, die am 12. Januar 1990 abgeschlossen wurden.
In der Folge schlossen der VBS und die SGG am 11./18. April 1990 den Gesamtarbeitsvertrag für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1989/1995) ab, der rückwirkend auf den 1. Oktober 1989 bzw. 1. Januar 1990 in Kraft gesetzt wurde. Die GDP hingegen konnte den ausgehandelten Gesamtarbeitsvertrag nicht unterzeichnen; denn mit Urteil vom 26. Februar 1991 erklärte der Appellationshof des Kantons Bern den entsprechenden Urabstimmungsbeschluss der GDP wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig, da im Gesamtarbeitsvertrag ein unterschiedlicher Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbart worden war.
B.-
Am 1. Juli 1992 reichte die GDP beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen den VBS und die SGG ein. Sie beantragte festzustellen, dass der Gesamtarbeitsvertrag insoweit nichtig sei, als der Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen niedriger als jener für männliche Nichtberufsleute vereinbart worden sei; im weiteren seien die Beklagten unter Strafandrohung zu verpflichten und entsprechend anzuweisen, Nichtberufsleuten für gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Sie forderte ferner die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Ihre Klagebegehren begründete sie mit der Verletzung von
BGE 121 III 168 S. 170
Persönlichkeitsrechten und von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit Urteil vom 10. Februar 1994 wies der Appellationshof die Klage mangels Aktivlegitimation ab.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 10. Februar 1994 erhebt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Appellationshof hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen. Das Gericht hat der Klägerin damit die Berechtigung abgesprochen, die eingeklagten Ansprüche in eigenem Namen zu verfolgen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 139) und gegenüber den Beklagten geltend zu machen (
BGE 114 II 345
E. 3a S. 346,
BGE 107 II 82
E. 2a S. 85). Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Sachlegitimation in Verletzung bundesrechtlicher Normen verneint und insbesondere nicht zwischen ihrer Klagebefugnis aus eigenem Recht und ihrem Verbandsklagerecht unterschieden.
Aktiv- bzw. passivlegitimiert sind grundsätzlich die Träger des Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des Urteils bilden soll (GULDENER, a.a.O., S. 139; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., 1992, Kap. 7 N. 91). Einige Bestimmungen des Bundesrechts sehen ein Verbandsklagerecht vor, welches einer Organisation gestattet, ihre Rechtsbegehren in eigenem Namen, jedoch im Interesse ihrer Mitglieder oder gar weiterer betroffener Personen durchzusetzen (
BGE 103 II 294
E. 2 S. 299 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 9 N. 20; VOGEL, a.a.O., Kap. 7 N. 92a f.). Die Klägerin macht die eingeklagten Ansprüche einerseits mit der Behauptung geltend, sie selbst sei in ihren eigenen Rechten durch die beanstandete Regelung im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten verletzt, und es ständen ihr daraus eigene Ansprüche zu. Andererseits beruft sie sich auf ihre Eigenschaft als Berufsverband, dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich angehören, und der sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder einsetzt, und zwar im besonderen durch (a) den Zusammenschluss und die Organisation
BGE 121 III 168 S. 171
aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, (b) das Aushandeln günstiger Arbeitsbedingungen in Gesamtarbeitsverträgen sowie (c) die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts, des Schutzes von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und der Sozialgesetzgebung. Unter diesen Umständen ist gesondert zu prüfen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, einerseits aus eigenem Recht und andererseits als Berufsverband im Interesse Dritter Ansprüche klageweise geltend zu machen.
3.
Die Klägerin beruft sich zunächst auf eigene Rechte, wenn sie zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, die beanstandete Bestimmung im Gesamtarbeitsvertrag verletze sie in ihrer Persönlichkeit und bedrohe sie in ihren wirtschaftlichen Interessen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
). Der Persönlichkeitsschutz steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht, die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen (
BGE 108 II 241
E. 6 S. 244,
BGE 95 II 481
E. 4 S. 488 f., vgl. auch
BGE 117 II 513
ff.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993, S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f. N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TERCIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496).
aa) Mit einem Gesamtarbeitsvertrag (
Art. 356 ff. OR
) soll den Verbänden eine reale Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse in die Hand gegeben werden, um minimale Arbeits- und Sozialbedingungen für die einzelnen Arbeitnehmer festzulegen (
BGE 115 II 251
E. 4a S. 253; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 247 und 265). Der
BGE 121 III 168 S. 172
Gesamtarbeitsvertrag bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, eine einheitliche Behandlung der Arbeitnehmer zu sichern, sozialen Konflikten vorzubeugen und die Anstellungsbedingungen mit relativ flexiblen Normen zu ordnen (
BGE 113 II 37
E. 4c S. 44; OR-REHBINDER, N. 1 und 7 zu Art. 356). Hieraus hat das Bundesgericht eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages abgeleitet; die Vertragsfreiheit darf von ihnen nicht unbesehen der Zwecke des Gesamtarbeitsvertrages ausgeübt und es dürfen insbesondere keine Ziele verfolgt werden, die denen des Gesetzes objektiv widersprechen (
BGE 113 II 37
E. 4c S. 45 f.). Die Zielsetzung des Instituts des Gesamtarbeitsvertrages schützt auch die Persönlichkeit der vertragsfähigen Gewerkschaften als Körperschaften des privaten Rechts, da diese anderenfalls gar nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen. In
BGE 113 II 37
E. 4c S. 45 f. ist daraus in Weiterentwicklung von
BGE 75 II 305
E. 9a S. 326 abgeleitet worden, dass weder Mehrheitsgewerkschaften noch Arbeitgeberverbände bzw. Unternehmen repräsentative Minderheitsgewerkschaften ohne achtenswerte Gründe von Verhandlungen über den Abschluss oder vom Beitritt zu abgeschlossenen Gesamtarbeitsverträgen verdrängen dürfen (vgl. auch VISCHER, a.a.O., S. 253).
bb) Die Klägerin hat die Verhandlungen über den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages geführt, und der Beitritt wird ihr von den Beklagten nicht verwehrt. Die Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte sieht sie im Umstand, dass die Beklagten mit dem Gesamtarbeitsvertrag eine Bestimmung über den Minimallohn vereinbart haben, welche die Klägerin nicht unterzeichnen kann oder will, weil sie diese als rechtswidrig betrachtet. Da die Klägerin dem Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nur in der Form beitreten könnte, wie er im April 1990 abgeschlossen wurde (
BGE 118 II 431
E. 4a S. 433), sieht sie sich vor die Wahl gestellt, auf die Vorteile der Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag und damit auch auf die Wahrnehmung ihrer eigentlichen statutarischen Aufgabe zu verzichten, oder mit der Zustimmung zur diskriminierenden Minimallohnregelung für Nichtberufsleute im Gesamtarbeitsvertrag an einer rechtswidrigen Handlung mitzuwirken. Wenn ihr der Appellationshof die Aktivlegitimation abspricht aus der Erwägung, dass der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrages durch die Beklagten sie nicht berühre, weil sie am Vertrag nicht beteiligt sei, so verkennt er sowohl die absolute Natur der Persönlichkeitsrechte wie die Tatsache, dass Verträge Dritter sich als faktische Angriffe auf die Persönlichkeit im Sinne von
BGE 121 III 168 S. 173
Art. 28 ZGB
auswirken können (BUCHER, Berner Kommentar, N. 13 in Vorbem. vor Art. 27 bis 30 ZGB; vgl. auch
BGE 114 II 91
E. 2 S. 95). Die Klägerin behauptet einen derartigen Eingriff in ihren Anspruch auf soziale Geltung, wenn sie vorbringt, es werde ihr die Wahrnehmung ihrer körperschaftlichen Aufgaben verwehrt; sie werde von Gesamtarbeitsverträgen ausgeschlossen, weil sie sich weigere, an rechtswidrigem Handeln, nämlich an der Vereinbarung diskriminierender Lohnbestimmungen mitzuwirken. Als Trägerin der Persönlichkeitsrechte, auf die sie sich beruft und deren Verletzung sie durch den Gesamtarbeitsvertrag behauptet, ist die Klägerin zur Sache legitimiert. Der Appellationshof hat ihr somit zu Unrecht die Aktivlegitimation abgesprochen, soweit sie eine Verletzung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte behauptet.
b) Nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
ist klageberechtigt, wer in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Dem Gericht kann unter dieser Voraussetzung beantragt werden, (a) eine drohende Verletzung zu verbieten, (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen, (c) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Nach
Art. 9 Abs. 2 UWG
kann überdies verlangt werden, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann schliesslich nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns geklagt werden.
aa) Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb sind besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss
Art. 28 ZGB
, dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen (
BGE 110 II 411
E. 3a S. 417 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1991 i.S. Sch. c/S., E. 3b; TERCIER, a.a.O., S. 236 N. 1782). Mit dem Erfordernis der Verletzung in eigenen Interessen als Voraussetzung der Aktivlegitimation nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
wird ein gewisses Spannungsverhältnis zur Zwecksetzung des revidierten Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschaffen, das in funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will und daher das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses für die Annahme unlauteren Wettbewerbs nicht voraussetzt (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 223 Ziff. 16.1; BAUDENBACHER, Schwerpunkte der schweizerischen UWG-Reform, in Das UWG auf neuer Grundlage, S. 15 ff.,
BGE 121 III 168 S. 174
31; J. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, S. 8; H.P. WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, in SMI 1992 S. 169 ff., 169 Ziff. 2). Das Wettbewerbsverhältnis begründet dennoch auch nach neuem Recht das Rechtsschutzinteresse im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UWG
für die Beteiligten (H.P. WALTER, a.a.O., S. 179 Ziff. 10; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 165; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 224 Ziff. 16.1). Immerhin sind die Interessen, aufgrund derer nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
die Aktivlegitimation zu bejahen ist, dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht an eine direkte Konkurrenzsituation gebunden; es genügt vielmehr jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch das inkriminierte Verhalten zur Begründung der Aktivlegitimation; die Klageberechtigung ist insofern nicht auf Mitbewerber beschränkt (Botschaft vom 18. Mai 1983 zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], BBl 1983 II 1009 ff., S. 1075; GUYET, Les actions en justice, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 1988, S. 89 ff., 91).
bb) Die Klägerin steht als Berufsverband im Wettbewerb zu anderen Berufsverbänden, die sich an dieselben Berufstätigen als mögliche Mitglieder wenden, wie namentlich die Beklagte 2, zu der sie sogar in direkter Konkurrenz stehen dürfte. Die Klägerin vertritt nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen, sondern bietet ihnen auch Dienstleistungen an, namentlich Beratung unterschiedlicher Art. Sie macht geltend, sie sei durch den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages nicht nur in ihrem Kredit und Ansehen, sondern auch in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt. Da sie den Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nicht unterzeichnet habe, habe sie Mitglieder durch Austritte verloren. Hieraus leitet sie Schadenersatzansprüche - wegen entgangener Mitgliederbeiträge - ab. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
zur Klage legitimiert.
4.
Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation sodann mit Ansprüchen, zu deren Geltendmachung sie als Verband befugt sei. Sie beruft sich diesbezüglich einerseits auf
Art. 10 Abs. 2 UWG
und andererseits auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder bzw. weiterer durch die umstrittene Mindestlohnvorschrift diskriminierter Arbeitnehmerinnen.
a) Nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
sind Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer
BGE 121 III 168 S. 175
Mitglieder befugt sind, zur Erhebung von Klagen nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
legitimiert. Die Ausweitung und Verstärkung der Klagerechte hinsichtlich der Berufs- und Wirtschaftsverbände bildete ein zentrales Anliegen der Revision des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1076). So wurde den Verbänden das Klagerecht direkt eingeräumt und auf dessen altrechtliche Abhängigkeit von der Klagebefugnis der Mitglieder verzichtet; festgehalten wurde bewusst nur am Erfordernis, dass die Verbände gemäss Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1077).
aa) Die Klägerin vereinigt als Berufsverband Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich und setzt sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder ein. Aufgrund dieser statutarischen Bestimmung ist die Klägerin zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
befugt. Sie ist daher unabhängig von der Klagebefugnis ihrer Mitglieder berechtigt, Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen geltend zu machen, und zwar mindestens soweit, als die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind, zu deren Wahrung sie statutarisch befugt ist. Dies trifft jedenfalls für gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohnvorschriften zu, deren Vereinbarung zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin gehört.
bb) Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Vereinbarungen beurteilt sich auch nach deren möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach deren Auswirkungen auf die Freiheit Dritter zu wirtschaftlicher Betätigung (
BGE 114 II 91
E. 2 S. 95). Die Vorinstanz stellt die Wettbewerbsrelevanz der umstrittenen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohnbestimmungen zu Unrecht in Abrede. Nach
Art. 7 UWG
handelt insbesondere unlauter, wer Arbeitsbedingungen nicht einhält, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt, oder die berufs- bzw. ortsüblich sind. Die Klägerin bringt vor, die umstrittene gesamtarbeitsvertragliche Regelung der Beklagten über den Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen widerspreche dem Rechtssatz der Verfassung zur Lohngleichheit, zu deren Einhaltung jedermann verpflichtet ist. Diese Mindestlohnregelung verfälsche daher den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Beklagten einerseits und denjenigen, die sich an das Lohngleichheitsgebot halten, andererseits und sei daher unlauter. Die
BGE 121 III 168 S. 176
Klägerin ist nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
zur Klage befugt (vgl. G. AUBERT, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale, in AJP 1992 S. 572 ff., 574; ebenso Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1248 ff., S. 1302).
b) Die Klägerin beruft sich schliesslich auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder, namentlich der ungelernten Arbeitnehmerinnen, um ihr Verbandsklagerecht zu begründen. Sie ist nach der Rechtsprechung als Berufsverband zur Klage im Interesse der Arbeitnehmerinnen der Branche befugt unter der Voraussetzung, dass sie nach den Statuten die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrt und diese selbst zur Klage legitimiert wären (
BGE 114 II 345
E. 3b S. 347 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Namentlich sind die ungelernten Arbeitnehmerinnen befugt, in eigenem Namen wegen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte infolge diskriminierender Mindestlohnvorschriften im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten zu klagen (G. AUBERT, a.a.O., S. 573; Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., S. 1322).


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Urteilskopf
111 IV 173
44. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 août 1985, dans la cause C. c. Commission de police de la Municipalité de Lausanne (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 8 OBG
.
Ist dem Täter angekündigt worden, dass gegen ihn im Falle einer erneuten Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften nicht das Ordnungsbussenverfahren, sondern das ordentliche Verfahren durchgeführt werde, dann wird eine ihm für eine neue Übertretung auferlegte Ordnungsbusse nicht mit der Bezahlung rechtskräftig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 111 IV 173 S. 173
A.-
Le 11 août 1984, C. a laissé son véhicule automobile en stationnement à Lausanne, sur un trottoir, hors des limites de parc. Il a été frappé d'une amende d'ordre de 20 francs pour contravention à l'art. 79 al. 1 OSR. Il a payé cette amende le 21 août 1984, soit dans le délai imparti.
Auparavant, le 20 février 1984, C. avait été avisé, à la suite de plusieurs infractions analogues qu'il avait déjà commises, que la
BGE 111 IV 173 S. 174
procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée, que s'il venait à faire l'objet d'une nouvelle amende, il serait dénoncé à l'autorité municipale et que, s'il s'acquittait néanmoins de la somme prévue par une amende d'ordre, ce montant serait déduit de l'amende prononcée par l'autorité municipale.
Effectivement, par rapport de police du 8 septembre 1984, C. a été dénoncé pour les faits en question et, par décision de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne du 10 octobre 1984, il a été condamné à une amende de 50 francs, sous déduction du versement de 20 francs qu'il avait déjà effectué le 21 août 1984.
Le 18 décembre 1984, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours déposé par C. contre la décision précitée, qu'elle a confirmée.
B.-
C. dépose, contre l'arrêt cantonal, une pièce de procédure intitulée pourvoi en cassation dans laquelle il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient que, l'amende d'ordre qu'il avait reçue le 11 août 1984 ayant été payée dans le délai imparti, elle avait acquis force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et que partant la Commission de police ne pouvait plus rendre une sentence sur le même objet sans violer cette dernière disposition. Le recourant admet bien qu'il avait été, le 20 février 1984, avisé que la procédure sur les amendes d'ordre ne lui serait désormais plus appliquée conformément à l'art. 10 al. 3 LAO, mais il considère que cette disposition aurait également été violée, les cinq infractions qui lui sont reprochées entre le 12 novembre 1983 et le 13 février 1984 ne suffisant pas pour en justifier l'application. Il fait encore valoir que l'avis du 20 février 1984 confirme son point de vue puisque rien ne prévoit un tel procédé, que d'ailleurs le 24 mai 1984, soit postérieurement au 20 février 1984, il avait été condamné en vertu de l'art. 10 al. 3 LAO à une amende de 50 francs et qu'ayant payé ce montant, il était en droit d'admettre que, l'avertissement du 20 février 1984 ayant été mis à exécution, la procédure ordinaire ne s'appliquerait plus nécessairement à toutes les infractions qui pourraient suivre. Il prétend enfin que l'art. 1er CP aurait été violé, puisqu'il n'a pas été établi que c'est bien lui qui l'auteur desdites
BGE 111 IV 173 S. 175
infractions et que l'art. 10 al. 3 LAO ne saurait trouver application qu'en cas de répétition de la même infraction. Ces deux derniers arguments sont téméraires, le premier parce qu'il est contraire aux faits retenus par l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF), le second parce qu'il suffit de lire le texte français de la loi pour en constater l'inanité (cf. item FF 1969 I 2 p. 1114). Il est vrai que le texte allemand de la loi pourrait se prêter à une autre interprétation, mais cette dernière ne saurait être reçue au regard de la netteté dénuée de toute équivoque avec laquelle le législateur s'est exprimé en français.
3.
L'autorité cantonale, au vu des objections qui restent à examiner et qui lui avaient déjà été présentées, a estimé qu'un avis donné avant la commission de l'infraction, en l'espèce celui du 20 février 1984, était suffisant pour que l'amende payée n'acquière pas force de chose jugée au sens de l'art. 8 LAO et pour que le contrevenant sache que les organes de police renonceraient dorénavant à prélever l'amende et qu'ils étaient décidés à le dénoncer conformément à l'art. 10 al. 3 LAO. Selon elle, rien dans la LAO ne s'opposerait à ce que le contrevenant soit préalablement averti que la procédure ordinaire lui sera désormais appliquée, avec cette conséquence que les amendes d'ordre infligées n'acquerront dorénavant plus force de chose jugée par le simple paiement. Une telle manière de voir ne viole pas le droit fédéral, puisque précisément la procédure des amendes d'ordre a été instaurée pour simplifier la répression d'un certain nombre d'infractions routières, afin de décharger autorités et fonctionnaires d'un travail inutile et pour conférer plus d'efficacité à l'action de la police contre l'indiscipline des usagers de la route (Message du Conseil fédéral FF 1969 I 2 p. 1106). Aussitôt que l'autorité, tout en restant dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, estime qu'une telle procédure n'est plus applicable, notamment lorsqu'elle estime que le contrevenant mérite une peine plus sévère pour avoir déjà commis à plusieurs reprises d'autres contraventions, c'est la procédure ordinaire qui prend le pas sur la procédure facilitée, laquelle est établie d'ailleurs également en faveur du contrevenant. Il suffit de se référer, sur ce point, aux motifs énoncés par l'autorité cantonale, qui sont pleinement pertinents. Au surplus, il est de l'intérêt même du contrevenant de savoir, avant de commettre une nouvelle infraction, à quelle procédure il sera soumis et quelles en seront les conséquences pour lui.
BGE 111 IV 173 S. 176
Il est vrai que le recourant a commis le 7 mai 1984 une nouvelle infraction, qui s'ajoute aux cinq précitées ayant motivé l'avis du 20 février 1984, et qui a été suivie de la condamnation du 24 mai 1984 prononcée selon la procédure ordinaire en application de l'art. 10 al. 3 LAO comme il est vrai aussi qu'il a reçu, le 10 octobre 1984, un nouvel avis, identique à celui du 20 février 1984. Ces circonstances n'ont pas été prises en considération par l'autorité cantonale mais, pour des motifs d'économie de procédure, il ne se justifie pas de renvoyer l'affaire en application de l'art. 277 PPF, et il suffit, puisqu'elles sont exactes, d'en tenir compte ainsi que le permet l'art. 277bis al. 1 lettre 3 PPF. Ces faits n'impliquent toutefois pas que l'avis du 20 février 1984, qui parlait d'une prochaine amende et non pas de la prochaine amende, perde sa valeur. Il serait contraire à la ratio legis même de la LAO, et plus particulièrement de l'art. 10 al. LAO, d'accorder au contrevenant des faveurs particulières alors qu'il avait déjà été averti que, dorénavant, en cas de nouvelle infraction, il serait soumis à la procédure ordinaire de l'art. 10 al. 3 LAO. Par ailleurs, la récidive existe du seul fait que des infractions ont été commises à plusieurs reprises et qu'il existe un lien entre elles et l'application de l'art. 10 al. 3 LAO. L'avis du 20 février 1984 relevant expressément que le véhicule du recourant a été parqué à plusieurs reprises d'une manière illicite, le lien précité ne saurait raisonnablement être contesté.
Les art. 8 LAO et 10 al. 3 LAO de même que l'art. 1er CP n'ont donc pas été violés, ce qui conduit au rejet du pourvoi.


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Urteilskopf
125 V 245
37. Urteil vom 28. Mai 1999 i.S. C. gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, AHV-Ausgleichskasse, und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
;
Art. 52e AHVV
.
Pflegekindverhältnisse geben keinen Anlass zur Anrechnung von Erziehungsgutschriften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 125 V 245 S. 245
A.-
Die am 30. April 1936 geborene C. meldete sich am 10. Januar 1998 zum Bezug einer Altersrente der AHV an, wobei sie die Zusprechung von Erziehungsgutschriften für ihr am 14. Dezember 1969 geborenes Pflegekind D. beantragte.
Mit Verfügung vom 17. April 1998 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden ab 1. Mai 1998 eine ordentliche einfache Altersrente von Fr. 1'202.-- im Monat auf Grund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 21'492.-- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren gemäss Rentenskala 44 zu. Dabei unterblieb eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher C. die Neufestsetzung der Rente unter Anrechnung einer halben Erziehungsgutschrift für das Pflegekind D. beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit der Begründung ab, dass die gesetzliche Regelung den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften von der Ausübung der elterlichen Gewalt abhängig mache und kein Ausnahmetatbestand im Sinne der Verordnung vorliege (Entscheid vom 18. August 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert C. das erstinstanzliche Rechtsbegehren. Sie macht geltend, die Erwerbstätigkeit als Krankenschwester wegen der Erziehungsaufgaben reduziert zu haben, was sich nun negativ auf den Anspruch auf Altersrente auswirke.
Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 29quater AHVG
wird die Rente nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus dem Erwerbseinkommen, den Erziehungsgutschriften und
BGE 125 V 245 S. 246
den Betreuungsgutschriften zusammensetzt. Gemäss
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
wird Versicherten für die Jahre, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausüben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben, eine Erziehungsgutschrift angerechnet. Dabei werden Ehepaaren jedoch nicht zwei Gutschriften kumulativ gewährt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift, wenn (a) Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, (b) lediglich ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist, (c) die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Erziehungsgutschrift nicht während des ganzen Kalenderjahres erfüllt werden. Gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG
hat der Bundesrat in
Art. 52e AHVV
bestimmt, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre besteht, in denen die Eltern Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand.
2.
a) Das Gesetz macht den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich davon abhängig, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt ausgeübt hat. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne der
Art. 296 ff. ZGB
zu verstehen. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (
Art. 300 Abs. 1 ZGB
). Pflegeeltern sind demnach vom Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften ausgeschlossen.
Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHV-Gesetz lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG
). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von
Art. 52e AHVV
beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde (
Art. 311 ff. ZGB
). Nicht unter die Bestimmung fallen die Pflegeeltern, weil ihnen von vorneherein keine elterliche Gewalt zukommt.
BGE 125 V 245 S. 247
b) Dass Pflegekindverhältnisse zu keiner Anrechnung von Erziehungsgutschriften Anlass geben, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 29sexies AHVG
und den Materialien zur 10. AHV-Revision.
aa) Die Erziehungsgutschriften wurden zunächst mit dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (SR 831.100.1) zur Verbesserung der Stellung der geschiedenen Frau eingeführt. Nach dessen Art. 2 Abs. 1 konnten geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Rentenberechnung eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente für jene Jahre angerechnet wurde, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hatten, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten. Mit Absatz 2 der Bestimmung wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln, insbesondere die Anrechnung der Erziehungsgutschrift für Mütter, welche Kinder unter ihrer Obhut hatten, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben, sowie bei Pflegekindverhältnissen. Der Bundesrat kam diesem Auftrag u.a. mit dem Erlass von
Art. 53ter Abs. 1 AHVV
nach, welcher bestimmte, dass eine Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann erfolgen kann, wenn die geschiedene Altersrentnerin ein Kind lediglich zur Pflege aufgenommen hatte.
bb) Im Rahmen der 10. AHV-Revision (AS 1996 2466 ff; in Kraft seit 1. Januar 1997) und der im Zusammenhang mit dem Rentensplitting vorgesehenen Einführung der Erziehungsgutschriften für verheiratete Rentenbezüger bildete die Frage der Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen erneut Gegenstand der Beratungen. Gemäss einem Beschluss des Nationalrates vom 10. März 1993 (Amtl.Bull. 1993 N 255) sollte der Bundesrat Vorschriften insbesondere über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für Kinder erlassen, die zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen wurden (
Art. 29quinquies Abs. 1 lit. b AHVG
des Entwurfs). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat die Streichung dieser Bestimmung mit der Begründung, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder nicht praktikabel sei, wie die bisherigen Erfahrungen mit den Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen gezeigt hätten. Zudem lasse sich ein Verzicht auf die Erziehungsgutschrift für Pflegekinder auch unter sozialen Gesichtspunkten rechtfertigen, weil sie bei Stiefkindverhältnissen sowie bei Pflegeverhältnissen, welche im Hinblick auf
BGE 125 V 245 S. 248
eine Adoption erfolgen, gar nicht nötig sei (Amtl.Bull. 1994 S 550 und 597). Der Nationalrat hielt an seinem Beschluss fest, wobei er durch Einfügung eines neuen Abs. 1bis den vom Ständerat erwähnten praktischen Schwierigkeiten dadurch Rechnung tragen wollte, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften für Pflegekinder jährlich geltend zu machen gewesen wäre (Amtl.Bull. 1994 N 1355 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren hielt der Ständerat am Streichungsbeschluss fest (Amtl.Bull. 1994 S 979 f.), welchem Beschluss sich der Nationalrat (angesichts einer drohenden Verzögerung des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision) in der Folge anschloss (Amtl.Bull. 1994 N 1676).
cc) Aus den Materialien geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte. Insbesondere auch im Hinblick auf die mit Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1996 668 ff.) auf den 1. Januar 1997 aufgehobene Bestimmung von Art. 53ter (Abs. 1) AHVV hätte es in
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
und
Art. 52e AHVV
einer ausdrücklichen Erwähnung des Pflegekindverhältnisses bedurft, wenn dieses ebenfalls hätte anspruchsbegründend sein sollen. An einer solchen Regelung fehlt es jedoch.
3.
Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis darin beizupflichten, dass im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften besteht. Dies nicht nur, weil - entsprechend den Erwägungen des kantonalen Gerichts - sich die Verordnungsbestimmung im Rahmen der Delegationsnorm hält und die Verwaltungsweisungen mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen vereinbar sind, sondern vorab deshalb, weil der Gesetzgeber den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen im Sinne eines qualifizierten Schweigens ausgeschlossen hat. Daran hat sich auch das Eidg. Versicherungsgericht zu halten. Denn ist der Gesetzeswortlaut klar und stimmt der Wortsinn mit dem Rechtssinn der Norm, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt, überein, liegt weder eine im Sinne freier richterlicher Rechtsfindung zu füllende (echte) Lücke vor (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
;
BGE 119 V 255
Erw. 3b mit Hinweisen), noch bleibt Raum für eine verfassungskonforme Auslegung (
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa,
BGE 119 V 130
Erw. 5b,
BGE 111 V 364
Erw. 3b, je mit Hinweisen). Dies schliesst zwar eine Prüfung der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung grundsätzlich
BGE 125 V 245 S. 249
nicht aus.
Art. 113 Abs. 3 BV
und
Art. 114bis Abs. 3 BV
, wonach es den rechtsanwendenden Behörden untersagt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen, statuieren lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot (
BGE 123 II 11
Erw. 2,
BGE 123 V 322
Erw. 6b/bb). Vorliegend besteht indessen kein Anlass, eine allfällige Verfassungswidrigkeit von
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
zu prüfen. Wie es sich hinsichtlich der Stichhaltigkeit der vom Gesetzgeber für den Ausschluss von Erziehungsgutschriften bei Pflegekindverhältnissen geltend gemachten Gründen verhält, hat daher offen zu bleiben. Im Übrigen wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, dass die geltende Regelung gegen die Verfassung, insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot verstösst.


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Urteilskopf
134 III 615
96. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Tempus Concept SA en liquidation concordataire contre PricewaterhouseCoopers SA (recours en matière civile)
5A_559/2007 du 16 avril 2008

regeste:
Regeste
Art. 288 SchKG
; Anfechtung von ausgeführten Leistungen, die auf einem Dienstleistungsvertrag beruhen.
Voraussetzungen, unter welchen die Honorarzahlung an das Revisionsorgan für seine Tätigkeit als Revisionsstelle (
Art. 728a ff. OR
) und als Berater anfechtbar ist (
im konkreten Fall
Ausarbeitung eines Businessplanes und des voraussichtlichen Rechnungsabschlusses; E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 134 III 615 S. 615
A.
Tempus Concept SA (ci-après: Tempus), dont le capital-actions était de 1'000'000 fr., avait pour but le développement, la mise en place et la commercialisation de concepts horlogers et de produits de luxe.
Depuis décembre 2002, PricewaterhouseCoopers SA (ci-après: PWC), qui avait succédé à STG Coopers et Lybrand SA, était son organe de révision.
Selon le rapport de révision de PWC du 6 février 2004, l'exercice 2003 de Tempus s'est soldé par une perte de plus de 3,4 millions et les fonds propres étaient négatifs pour près de 1,8 millions de francs; l'organe de révision attirait l'attention sur l'obligation découlant de l'
art. 725 al. 2 CO
, dès lors qu'il existait des raisons sérieuses d'admettre que le surendettement serait corroboré par un bilan intermédiaire établi aux valeurs de liquidation.
Le 1
er
juin 2004, Tempus a adressé au juge l'avis de surendettement. Aucune décision n'a été prise sur sa requête d'ajournement de la faillite présentée le 22 juin 2004, puisque, à sa requête, elle a
BGE 134 III 615 S. 616
obtenu le 21 juillet 2004 un sursis concordataire de six mois. Le concordat par abandon d'actif qu'elle a proposé a été homologué le 24 janvier 2005.
B.
Pour son activité d'organe de révision durant le premier trimestre 2004, PWC a facturé un montant de 26'039 fr. 20 (deux factures) et pour son activité de conseiller, notamment pour la préparation d'un business plan et d'états financiers prévisionnels, un montant de 41'139 fr. 25 (trois factures), à savoir un total de 67'178 fr. 45. Elle a encaissé 24'581 fr. 20 le 5 avril 2004 et 42'597 fr. 25 le 13 mai suivant.
Le 16 février 2005, les liquidateurs de Tempus, qui avaient assumé les fonctions de commissaires au sursis, ont invité PWC à lui rembourser ces sommes; ils ont fait valoir que les paiements étaient révocables en vertu de l'
art. 288 LP
, car PWC, en sa qualité d'organe de révision, ne pouvait ignorer la situation de surendettement de la débitrice. PWC a refusé de s'exécuter.
C.
Le 7 juillet 2005, Tempus en liquidation a ouvert une action révocatoire contre PWC, concluant à la révocation des paiements litigieux et à la restitution des sommes de 24'581 fr. 20 plus intérêts à 5 % dès le 5 avril 2004 et de 42'597 fr. 25 avec intérêts à 5 % dès le 13 mai 2004.
Par jugement du 28 août 2007, la II
e
Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 331 al. 1 LP
, les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP.
3.1
La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288 LP (
art. 285 al. 1 LP
). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs usuelles ne sont pas révocables sur la base de l'
art. 287 al. 1 ch. 2 LP
, mais ils peuvent l'être en vertu de l'
art. 288 LP
(GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, n. 39 ad
art. 287 LP
).
BGE 134 III 615 S. 617
Selon l'
art. 288 LP
, en relation avec l'
art. 331 al. 2 LP
, sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions: l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable de l'intention dolosive) (
ATF 30 II 160
consid. 4 p. 163;
85 III 185
consid. 2a p. 190).
3.2
Même si l'essentiel de son argumentation porte sur les conditions de l'intention dolosive du débiteur et de son caractère reconnaissable pour le bénéficiaire - conditions que la juridiction cantonale n'a pas examinées comme telles, dès lors qu'elle a nié l'existence d'un préjudice -, la recourante soutient néanmoins qu'on ne peut pas retenir un rapport d'équivalence entre les prestations fournies, ni affirmer que le cours de la procédure de paiement était tout à fait ordinaire, car un tel raisonnement équivaudrait à admettre que l'organe de révision jouit de plein droit d'une situation plus favorable que les autres fournisseurs ou prestataires de services et à introduire une classe privilégiée de créanciers.
Quoi qu'en dise l'intimée, il y a lieu d'entrer en matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 1 LTF) et d'examiner si le paiement des honoraires de l'organe de révision pour ses activités de réviseur et de conseiller cause ou non un préjudice aux créanciers.
4.
Pour être révocable, l'acte du débiteur doit porter préjudice aux créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres (
art. 288 LP
).
4.1
Cette condition du préjudice est présumée à l'égard du créancier porteur d'un acte de défaut de biens et de la masse en faillite (
ATF 99 III 27
consid. 3 p. 33), en sorte que le demandeur n'a pas à prouver que l'acte attaqué a effectivement causé un préjudice à lui ou à plusieurs créanciers (
ATF 85 III 185
consid. 2a p. 189).
Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire n'est en effet accordé qu'au créancier qui,
BGE 134 III 615 S. 618
dans la procédure d'exécution forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur, mais à rétablir la situation dans laquelle se trouverait, sans l'acte incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la saisie ou la faillite, et en tant qu'il aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. Il est donc logique de ne pas admettre l'action dans l'hypothèse où le demandeur aurait essuyé une perte même si le débiteur s'était comporté correctement. L'action paulienne suppose une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au défendeur de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice de cette nature dans le cas d'espèce. Si cette preuve est rapportée, l'action doit alors être rejetée (
ATF 99 III 27
consid. 3 p. 33;
ATF 85 III 185
consid. 2a p. 189/190).
4.2
L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part des créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la procédure d'exécution forcée (
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94).
4.2.1
En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste dans l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue (
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94;
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34). Même en cas de contre-prestation équivalente, l'acte est néanmoins révocable si le débiteur avait pour but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers (
ATF 130 III 235
consid. 2.1.2 p. 238;
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94;
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre l'acte et le préjudice des créanciers (
ATF 53 III 78
p. 79).
En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le débiteur n'acquiert qu'une créance, ou dispose d'une somme d'argent ou d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il
BGE 134 III 615 S. 619
n'obtient pas en échange de sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un préjudice aux autres créanciers (
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34). Pour que le paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la masse et auraient été réparties entre les créanciers (
ATF 78 III 83
consid. 1 p. 85).
4.2.2
En doctrine, DIETER ZOBL a proposé de traiter de manière spéciale les prestations de service, en particulier les créances d'honoraires des médecins, des personnes qui travaillent à l'assainissement d'entreprises, des avocats, etc.; il affirme que le Tribunal fédéral en aurait déjà décidé ainsi, du moins indirectement, lorsqu'il a admis que l'action révocatoire n'a pas pour but d'empêcher les tentatives de sauvetage du débiteur et donc d'obliger les tiers à restituer les prestations reçues en cas d'échec de leurs efforts. Cet auteur estime que ces prestataires de services ne doivent pas être moins bien traités que les fournisseurs de marchandises, puisqu'aucune justification éthico-juridique ne l'impose; le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que la fiduciaire, qui a une créance d'honoraires pour sa tentative de redressement financier d'une société et d'établissement d'un concordat, a un droit de rétention commercial au sens de l'
art. 895 al. 2 CC
sur les actions que cette société lui a remises en dépôt avant l'ouverture de la faillite (
ATF 105 II 188
). Quoi qu'il en soit, ZOBL affirme que, si l'on ne devait pas admettre l'absence de préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait en tout cas pas remplie. En effet, il faut tenir compte de ce qu'aucune fiduciaire ne serait disposée à élaborer un plan d'assainissement ou à fournir des conseils si elle devait courir le risque de devoir rembourser les honoraires perçus en cas d'échec de la tentative d'assainissement; le Tribunal fédéral lui-même a insisté sur le fait que l'action révocatoire ne doit pas empêcher les tentatives d'assainissement. Même s'il devait y avoir un préjudice, la condition de l'intention dolosive du débiteur ne serait donc, de toute manière, pas réalisée (Fragen zur paulianischen Anfechtung, RSJ 96/2000 p. 25 ss, spéc. p. 31/32; idem: CAMPONOVO, Rückerstattung des Revisionsstellenhonorars infolge paulianischer Anfechtung, Der Schweizer Treuhänder 2006 p. 533 ss; contra: REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, thèse Fribourg 2004, n. 584).
BGE 134 III 615 S. 620
L'autorité cantonale s'est ralliée à ce point de vue pour les prestations de service de l'organe de révision. D'autres juridictions cantonales ont adopté la solution contraire. Ainsi, le Tribunal de commerce de Zurich a considéré que, lorsque le débiteur est dans une situation financière tendue, les créanciers doivent être traités de manière égale, seules les créances privilégiées de première classe pouvant être entièrement payées. Si l'échange d'actifs de même valeur n'entraîne pas de préjudice pour les créanciers, il n'en va pas de même pour les contrats de prestations de service, dès lors que le débiteur qui acquitte la créance d'honoraires ne reçoit ordinairement aucune valeur patrimoniale réalisable. Sous réserve des exceptions prévues par l'
art. 219 LP
, la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite vise à désintéresser de manière égale tous les créanciers. La rétribution de l'organe de révision, lorsque la situation de la société est financièrement serrée, pose certains problèmes. Toujours d'après le tribunal zurichois, il est peut-être insatisfaisant que cet organe ne puisse pas obtenir le règlement de ses honoraires résultant de l'accomplissement de ses obligations légales (
art. 728 ss CO
) ou risque de devoir les rembourser à l'issue de l'action révocatoire. Toutefois, la fonction d'organe de la société ne constitue pas un motif de reconnaître un privilège dans la poursuite et la faillite, et ce qui vaut pour l'administration doit valoir pour l'organe de révision, dont les créances ne sont pas non plus privilégiées. Le Tribunal de commerce zurichois a laissé indécis le point de savoir s'il fallait légiférer à ce sujet, ou si l'organe de révision pouvait se prémunir contre le risque de perte de ses honoraires; il a considéré qu'il n'avait pas à introduire un privilège de collocation supplémentaire par la voie jurisprudentielle (ZR 104/2005 p. 299 ss). Un arrêt bâlois plus ancien va dans le même sens (BJM 1983 p. 240 ss).
4.3
Comme le souligne GILLIÉRON, le critère de l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l'
art. 288 LP
, dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques, simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres (op. cit., n. 26 ad
art. 288 LP
). Les prestations de service sont ainsi révocables, non pas parce qu'elles n'auraient pas une valeur qui se retrouverait dans les biens soumis à l'exécution forcée, mais parce que, en les payant, le débiteur favorise ceux qui les ont fournies par rapport aux autres créanciers. Or, la
ratio legis
de l'
art. 288 LP
est l'égalité de traitement des créanciers. L'
art. 219 al. 4
BGE 134 III 615 S. 621
LP
ne prévoit aucun privilège pour les créances de l'organe de révision; la jurisprudence l'a d'ailleurs refusé à celui qui, même au bénéfice d'un contrat de travail - directeur et membre du conseil d'administration - revêt formellement la position d'organe (
ATF 118 III 46
consid. 2 et 3 p. 48 ss; arrêt 5C.83/2005 du 18 juillet 2005, consid. 3.2, publié in SJ 2006 I p. 81 ss).
On ne peut pas non plus tirer de comparaison avec le commissaire du concordat, car celui-ci n'est pas un mandataire au sens du droit des obligations, mais un organe de l'exécution forcée désigné par le juge, dont les honoraires, lorsqu'un concordat par abandon d'actif est homologué, font partie des dettes de la masse (
art. 55 OELP
[RS 281.35]; 262 al. 1 LP par analogie;
ATF 113 III 148
consid. 2 et 3 p. 150 ss).
Vu ce qui précède, il faut admettre que le paiement des prestations de service de l'organe de révision, même si celles-ci sont de valeur égale au montant versé, cause un préjudice aux autres créanciers, puisque ces derniers doivent se satisfaire d'un dividende, alors que l'organe de révision voit sa créance intégralement honorée. En l'espèce, il s'ensuit que les paiements litigieux opérés par la débitrice ont bien occasionné un préjudice aux autres créanciers, dont les prétentions ne seront pas acquittées en totalité.
5.
5.1
Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur doit encore apporter la preuve des conditions suivantes: l'intention du débiteur de porter préjudice et le caractère reconnaissable de cette intention pour le bénéficiaire (
ATF 85 III 185
consid. 2a p. 189).
L'intention dolosive du débiteur est établie lorsque celui-ci "a pu et dû prévoir" que son acte aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire qu'il ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux (intention directe;
ATF 83 III 82
consid. 3a p. 85); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme conséquence possible de son acte (intention indirecte;
ATF 83 III 82
consid. 3a p. 85;
21 I 660
consid. 4 p. 669). L'action révocatoire n'a toutefois pas pour but d'empêcher le débiteur qui se trouve en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour vaincre une situation serrée, et, lorsque les conditions données au moment où l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un
BGE 134 III 615 S. 622
redressement, on ne devrait pas conclure d'un échec à une intention dolosive du débiteur (CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable de l'
art. 288 LP
, in JdT 1956 II p. 67 ss, spéc. p. 79).
5.2
En l'espèce, tout en examinant la condition du préjudice, l'autorité cantonale a retenu, en ce qui concerne les honoraires versés à la défenderesse pour son activité de réviseur durant le 1
er
trimestre 2004 (i.e. 26'039 fr. 20), que la demanderesse n'a pas prétendu que les prestations fournies auraient été inutiles, ce qui serait d'ailleurs difficile à concevoir pour l'activité en cause, et qu'elle n'a pas allégué ni prouvé que la défenderesse aurait effectué des contrôles superflus, trop détaillés ou trop coûteux. En se fondant exclusivement sur l'expérience générale de la vie - ce qui relève du droit (
ATF 133 V 477
consid. 6.1 p. 485;
ATF 132 III 715
consid. 2.3 p. 719) -, il faut admettre que la débitrice n'a pas agi dans le but de porter préjudice à ses (autres) créanciers. En effet, lorsque le débiteur fait procéder aux opérations légales et garantit le versement des honoraires correspondants, ou acquitte ceux-ci une fois ces opérations accomplies, il n'agit pas dans l'intention de nuire à ses créanciers, ni objectivement n'accepte le préjudice comme conséquence possible de son acte, mais fait exécuter et rétribue une tâche imposée par la loi et qui est dans l'intérêt de tous les créanciers. Comme la recourante n'a pas critiqué le montant facturé et payé de ce chef, son recours doit être rejeté sur ce point, sans devoir examiner la condition du caractère reconnaissable pour le bénéficiaire.
5.3
Quant aux honoraires versés à la défenderesse pour son activité de conseiller, notamment pour l'élaboration d'un business plan et d'états financiers prévisionnels aux fins de permettre la continuation de l'activité de la société (i.e. 41'139 fr. 25), l'autorité cantonale a constaté que la demanderesse n'a ni allégué ni prouvé que ladite activité aurait été d'emblée et entièrement vouée à l'échec, en sorte que tout professionnel raisonnable et diligent aurait refusé de l'entreprendre; elle a aussi retenu que l'intéressée n'a pas établi que la recherche d'un repreneur aurait été une opération vaine, au regard de la situation financière et commerciale de la débitrice, ni qu'élaborer un business plan dans ce but aurait été une opération dépourvue de sens; les déclarations de l'ancien administrateur-président, qui a longtemps cru à la survie de la société, confortent cette démarche; elles n'ont été clairement démenties par aucun élément du dossier. En réalité, toute l'argumentation de la demanderesse
BGE 134 III 615 S. 623
repose sur une prétendue situation dominante de la défenderesse qui lui aurait permis de profiter d'avantages qu'elle n'aurait pas obtenus, n'était cette situation dominante particulière. Enfin, la procédure de paiement et d'encaissement des factures contestées paraît avoir suivi un cours tout à fait ordinaire. Si les représentants de la débitrice ont peut-être ressenti une certaine pression, rien au dossier n'indique que la défenderesse serait intervenue activement auprès de la débitrice pour obtenir un traitement de faveur.
Ce faisant, la cour cantonale a constaté, d'une part, que la recourante n'a pas allégué ni prouvé que la débitrice savait que les mesures prises étaient inutiles à ce stade et que, dans l'intérêt des créanciers, elle n'aurait pas dû loyalement les entreprendre et, d'autre part, qu'aucun élément du dossier ne contredit les déclarations de l'ancien administrateur-président qui croyait à la survie de la société. A cela, la recourante ne fait qu'objecter que, dès lors que la débitrice a payé intégralement les factures de son organe de révision, alors qu'elle était dans une situation précaire, on serait en présence d'un "indice sérieux d'intention frauduleuse". Toutefois, elle n'indique ni où elle aurait allégué, ni par quels moyens elle aurait offert de prouver, les indices d'une intention dolosive de la débitrice; elle ne démontre pas non plus que c'est arbitrairement que la cour cantonale aurait admis les déclarations de l'ancien administrateur-président. Sur la base des faits retenus dans le jugement entrepris, on ne saurait conclure à une intention dolosive de la débitrice. Le recours doit être aussi rejeté sur ce point.


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Urteilskopf
119 III 28
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1993 i.S. S. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Einstellung des Konkurses (
Art. 230 SchKG
) und unentgeltliche Rechtspflege (
Art. 4 BV
).
1. Die Einstellung eines Konkurses richtet sich nach materiellrechtlichen Voraussetzungen (
Art. 230 SchKG
). Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung begründet keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Durchführung des Konkursverfahrens.
2. Ergibt sich aus den Akten klar, dass der Gesuchsteller bedürftig ist, so darf ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht durch allzu strenge Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften verweigert werden (
Art. 4 BV
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 119 III 28 S. 29
A.-
Mit Entscheid vom 5. August 1992 eröffnete der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf die Insolvenzerklärung von S. über dessen Vermögen den Konkurs. Auf sein Gesuch hin wurde S. die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; demzufolge wurde von ihm weder für die Kosten des Gerichtes noch des Konkursamtes ein Vorschuss verlangt.
Am 1. September 1992 stellte der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf den Antrag des Konkursamtes von Oberhasli das Konkursverfahren gegen S. mangels Aktiven ein.
B.-
Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von S. dagegen erhobene Nichtigkeitsklage am 17. November 1992 ab.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Dezember 1992 beantragt S. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Sache diesem zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er sowohl für das kantonale wie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ernennung seines Anwaltes zum Rechtsbeistand.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erachtet sein Recht auf unentgeltliche Prozessführung durch die Einstellung des Konkursverfahrens als verletzt; er sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 1992 i.S. M. (
BGE 118 III 27
ff.) bestätigt.
a) Ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren der Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung dem Schuldner die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die einlässlich begründeten Urteile des Bundesgerichtes (
BGE 118 III 27
ff., 33 ff.) ist somit an dieser Stelle nicht zurückzukommen; eine Auseinandersetzung mit der vom Appellationshof unter Hinweis auf die Lehre (WALDER, BlSchK,
BGE 119 III 28 S. 30
56/1992, S. 148/149) an dieser Rechtsprechung geübten Kritik erübrigt sich damit.
b) Zu entscheiden ist einzig, ob ein Konkurs aufgrund von
Art. 230 Abs. 1 SchKG
eingestellt werden darf, wenn der Richter dem Schuldner bei der Konkurseröffnung die unentgeltliche Prozessführung für das nun folgende Konkursverfahren gewährt hat.
aa) Stellt der Konkursbeamte bei der Inventaraufnahme (
Art. 221 SchKG
) fest, dass sich in der Masse des Schuldners keinerlei verwertbare Aktiven vorfinden, die die Kosten des weitern - mindestens summarischen - Konkursverfahrens voraussichtlich decken, so zeigt er dies dem Konkursgericht an (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 351 N 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 316/317; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, II. Band,
Art. 230 SchKG
N 1; STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 170). Stellt der Richter den Konkurs nun ein, so widerruft er nicht etwa das Konkursdekret, sondern er beendet lediglich vorzeitig das eingeleitete Konkursverfahren (STOCKER, a.a.O., S. 183). Die Gläubiger haben nun die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
;
BGE 117 III 68
f. E. 2b). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (STOCKER, a.a.O., S. 178).
bb) Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit den Gesuchsteller von der nach
Art. 169 SchKG
bestehenden Haftung für die Kosten der Konkurseröffnung und des Konkursverfahrens sowie von der Leistung eines Kostenvorschusses (
BGE 118 III 28
E. 2a, E. 3c). Wie der Konkurs durchzuführen ist, auf dem Wege des ordentlichen oder des summarischen Verfahrens, oder ob der Konkurs bei gegebenen Voraussetzungen gar einzustellen ist, dazu hatte sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht zu äussern. Der Beschwerdeführer kann aus dieser neuen Rechtsprechung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege somit nicht ableiten, dass ihm nun ein voraussetzungsloser Anspruch auf Abwicklung des eingeleiteten Konkursverfahrens zustehe. Dass der Konkursrichter bei der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung seine Bedürftigkeit bejaht und sein Begehren nicht als aussichtslos beurteilt hat, entbindet den Beschwerdeführer nun nicht
BGE 119 III 28 S. 31
davon, verwertbares Vermögen im Sinne von
Art. 230 SchKG
vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses zu verhindern. Es ist die Aufgabe des Konkursbeamten, das Inventar aufzunehmen und hernach dem Konkursrichter entsprechend Bericht zu erstatten, unabhängig, wie der Ausgang des Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung beurteilt worden ist.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht somit kein Widerspruch zwischen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einerseits und der Einstellung des Verfahrens, für welches ihm die Leistung eines Kostenvorschusses erlassen worden ist, andererseits. Auch im letztern Falle haftet er für die bisherigen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes nicht, da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht rückwirkend widerrufen, sondern nur begrenzt wird, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung. Das Konkursverfahren unterscheidet sich im übrigen hierin überhaupt nicht von irgendeinem andern Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren, dessen Ablauf und Ausgang sich nach dem jeweils anwendbaren Recht richtet und durch die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht beeinflusst wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem Punkte somit nicht als willkürlich.
3.
Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass ihm im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege aus formellen Gründen verweigert worden sei.
a) Der Appellationshof bestreitet den grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in diesem Verfahren nicht, begründet die Abweisung des Gesuches aber im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer kein Zeugnis seiner Wohngemeinde zur unentgeltlichen Prozessführung eingereicht habe (
Art. 79 Abs. 2 ZPO
/BE).
b) Kantonale Verfahrensvorschriften dürfen nicht derart streng ausgelegt werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege einzig darum nicht bewilligt wird, weil ein amtlicher Beleg über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers fehlt, wenn sich gleichzeitig aus den kantonalen Akten, hier insbesondere dem Entscheid des Konkursrichters über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, dessen desolate finanzielle Situation ergibt (
BGE 115 Ia 17
E. 3b). Dass die Nichtigkeitsklage aussichtslos war, hält der Appellationshof zu Recht nicht fest. Im weitern bedurfte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren der anwaltlichen Vertretung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen.