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Urteilskopf
113 Ib 13
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1987 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG gegen Kantonale Steuerverwaltung Bern und Steuerrekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen für die Befreiung einer Personalfürsorgestiftung von der Steuerpflicht; Ermittlung des steuerbaren Einkommens einer Stiftung (Art. 16 Ziff. 4 und 4bis;
Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BdBSt
).
1. Eine Personalfürsorgestiftung, der ausschliesslich der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer (Aktionärdirektor) angeschlossen ist, erfüllt die Voraussetzungen für die Befreiung von der Steuerpflicht nach Art. 16 Ziff. 4 und 4bis in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung nicht (E. 4, 5 und 6).
2. Eine Stiftung kann bei der Ermittlung des steuerbaren Reineinkommens Aufwendungen für die Erzielung des Roheinkommens sowie für die Verfolgung des statutarischen Zweckes der Betriebsrechnung als Aufwand belasten. Schuldzinsen können nur soweit zum Abzug zugelassen werden, als sie nicht Zuwendungen an die Stifterfirma oder ihr nahestehende Personen darstellen (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 113 Ib 13 S. 14
X. war bis Ende 1980 Alleinaktionär der X. AG. Auf diesen Zeitpunkt hin übertrug er deren Aktien auf eine von ihm beherrschte liechtensteinische Anstalt, das Y. Establishment in Vaduz. X. war von der Gründung der X. AG an auch stets deren alleiniger Arbeitnehmer und einziger Versicherter der mit öffentlicher Urkunde vom 20. Oktober 1978 gegründeten Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG.
Die Kantonale Steuerverwaltung Bern entzog der Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 1983 die früher gewährte Befreiung von der Steuerpflicht mit der Begründung, dass X. stets der einzige bei der Stiftung versicherte Arbeitnehmer der von ihm beherrschten Stifterfirma gewesen sei und dass innert der angesetzten angemessenen Frist kein weiterer auf die Dauer angestellter Arbeitnehmer in die Personalfürsorgestiftung aufgenommen worden sei. In der darauffolgenden Veranlagung zur direkten Bundessteuer 1983/84 rechnete die Kantonale Steuerverwaltung der Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG zum ausgewiesenen Reineinkommen die ihr in den Bemessungsjahren zugeflossenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Fr. ... sowie einen Betrag von Fr. ... hinzu, den die Stiftung dem Y. Establishment in Vaduz als Zinsen und als prozentualen Anteil am erzielten Vermögensertrag vergütet hatte. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. August 1986 ab.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 19. August 1986 macht die Personalfürsorgestiftung der Firma X. AG im wesentlichen geltend, die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) zu erfüllen. Eventualiter ficht sie die Aufrechnung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge sowie der Zinsvergütung an das Y. Establishment an. Das Bundesgericht weist den Hauptantrag ab und heisst den Eventualantrag teilweise gut aus den folgenden
BGE 113 Ib 13 S. 15
Erwägungen
Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung sind die nach
Art. 80 ff. ZGB
errichteten Stiftungen, deren Vermögen dauernd für Zwecke der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern einer oder mehrerer Unternehmungen gewidmet ist und deren Einkommen ausschliesslich für solche Zwecke verwendet wird, von der Steuerpflicht befreit. Unter Zwecken der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern der Unternehmung wird die soziale Fürsorge und Vorsorge für diese Personen, ihre Angehörigen und Hinterbliebenen bei Alter, Tod, Invalidität und anderen Notlagen sowie für ihr materielles und geistiges Wohlergehen verstanden (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N 27 zu Art. 16 WStB). Durch Errichtung einer entsprechenden Stiftung und Äufnung ihres Vermögens übernimmt die Unternehmung als Arbeitgeberin eine soziale Verpflichtung gegenüber ihren Arbeitnehmern.
b) Zur Frage der Steuerbefreiung von Personalfürsorgestiftungen, die zugunsten der die Stifterfirma beherrschenden Personen tätig sind, hat sich die Eidgenössische Steuerverwaltung in verschiedenen Weisungen geäussert. In einer Anleitung zur Auslegung des Art. 16 Ziff. 4, 4bis, 5 und 6 WStB aus dem Jahre 1944 hat sie festgehalten, dass eine Stiftung, welche ihre Tätigkeit auf den engeren oder weitern Kreis der Unternehmungsleiter (Direktoren, Prokuristen usw.) beschränke, keine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne von Art. 16 Ziff. 4bis WStB sei (ASA 12, 381 Ziff. Vb). In ihrem Kreisschreiben vom 11. April 1958 betreffend Aktionäre mit massgeblicher Kapitalbeteiligung als Destinatäre von steuerfreien Personalfürsorgestiftungen, das im Anschluss an die Einfügung von Art. 343bis in das damalige Dienstvertragsrecht des Schweizerischen Obligationenrechts sowie von Art. 89bis in das Schweizerische Zivilgesetzbuch (vgl. dazu AS 1958 S. 379/380) gewisse Erleichterungen insbesondere hinsichtlich der bei der Ermittlung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft als geschäftsmässig begründete Aufwendungen zum Abzug zugelassenen Versicherungsprämien mit sich brachte, hielt sie ausdrücklich fest, dass von einer nicht als Versicherungskasse nach Art. 16 Ziff. 4 WStB ausgestalteten Personalwohlfahrtseinrichtung - d.h. von einer Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 16 Ziff. 4bis WStB - keinerlei Leistungen an Personen erbracht werden dürfen, denen nach den bekannten Kriterien die Eigenschaft eines Unternehmers
BGE 113 Ib 13 S. 16
zukommt (ASA 26, 434 Ziff. II). Eine gewisse Lockerung empfahl die Eidgenössische Steuerverwaltung den Kantonalen Steuerverwaltungen im Hinblick auf das (damals bevorstehende) Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Rundschreiben vom 7. März 1980. Nach Ziff. 4 dieses Rundschreibens können Arbeitgeber, die als Inhaber einer Einzelfirma, als geschäftsführendes Mitglied einer einfachen Gesellschaft, als Teilhaber einer Kollektiv- oder einer Kommanditgesellschaft im ständigen Dienst der Unternehmung stehen und hauptberuflich dafür tätig sind, als Destinatäre der von der Steuerpflicht befreiten Personalfürsorgestiftung angehören, sofern mindestens eine Drittperson arbeitsvertraglich angestellt ist, welche auf die Dauer voll für den Betrieb tätig ist (lit. c), alle Arbeitnehmer in die Personalvorsorge eingeschlossen sind (lit. d), für die Arbeitgeber nicht günstigere statutarische und reglementarische Bestimmungen gelten als für das Personal (lit. e) und die Vorsorge für die Arbeitgeber auf Leistungen bei Alter, Tod und Invalidität beschränkt ist (lit. f).
c) Das Bundesgericht hatte sich zu diesen Weisungen und einschränkenden Bedingungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung bisher unter dem Gesichtspunkt der Steuerfreiheit nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
nie zu äussern. Dagegen hat es sie mehrfach - zumindest sinngemäss - gebilligt, soweit es über die Aufrechnung freiwilliger Zuwendungen an Dritte als steuerbarer Reinertrag bzw. den Abzug geschäftsmässig begründeter Aufwendungen im Rahmen von
Art. 49 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BdBSt
zu befinden oder die gleiche Frage unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 Abs. 1 BV
nach kantonalen Steuervorschriften zu beurteilen hatte, die sich an die Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung anlehnten.
Das Bundesgericht ging in diesen Fällen davon aus, es sei sachgerecht, Leistungen der Unternehmung für die Versicherung mitarbeitender Aktionäre als geschäftsmässig begründeten Aufwand nur insoweit zu behandeln, als solche auch zugunsten anderer Arbeitnehmer erbracht wurden, und in Anlehnung an das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 betrachtete es direkte Rentenzahlungen der Unternehmung an frühere Aktionär-Direktoren und ihre Hinterbliebenen nur soweit als geschäftsmässig begründet, als diese Unternehmungsleiter der Versicherung für das übrige Personal nicht angeschlossen werden konnten und nicht günstiger als das übrige Personal
BGE 113 Ib 13 S. 17
behandelt wurden (
BGE 95 I 176
ff. E. 1; ASA 55, 174/5 E. 3; nicht publizierte Urteile vom 24. März 1986 i.S. Sp. SA, E. 4, vom 26. Februar 1985 i.S. T. AG, E. 2, vom 13. November 1984 i.S. B., E. 3, und vom 4. Oktober 1984 i.S. Société Fiduciaire B. SA, E. 3b, 3c und 5).
d) Von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt wird, kann im Ernst nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet wird, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrscht. Zwar ist auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft für ihre Unternehmung beschäftigt, und es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten von an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmern (sogenannten Aktionär-Direktoren) bestimmte Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen kann, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liegt aber auf keinen Fall vor, wenn sich die Vorsorge auf die Aktionär-Direktoren beschränkt (gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 26 zu Art. 16 WStB), und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolgt, die Stifterfirma beherrscht; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lässt eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinausläuft, nicht zu. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in ihren verschiedenen Weisungen vertretenen entsprechenden Auffassung (vgl. oben E. 4b) ist beizupflichten.
5.
a) Der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn er die Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin schon deshalb ablehnt, weil die Stifterfirma X. AG ausser X., früher Alleinaktionär und nunmehr Beherrscher der "Muttergesellschaft" Y. Establishment, seit der Errichtung der Stiftung nie (andere) Arbeitnehmer auf die Dauer beschäftigte und das unbestritten auch in Zukunft
BGE 113 Ib 13 S. 18
nicht tun wird. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Stifterfirma habe 1981 Fr. ... und 1982 Fr. ... als Löhne (inklusive Sozialleistungen) an Dritte ausgerichtet, ist dabei unbehelflich. Die Stifterfirma leistete die entsprechenden Zahlungen aufgrund von Auftragsverhältnissen; gemäss den von der Beschwerdeführerin eingereichten Verträgen zwischen der Stifterfirma einerseits und den Dritten andererseits wurden diese ausdrücklich als Selbständigerwerbende und nicht als Arbeitnehmer bezeichnet. Ferner hat die Beschwerdeführerin im Fragebogen vom 28. Januar 1985 selbst ausdrücklich bescheinigt, dass bei ihr seit 1979 nie jemand anders als X. als Arbeitnehmer für Vorsorgeleistungen versichert war. Im übrigen beruft sich die Stiftung in der Beschwerde selbst ausdrücklich darauf, dass sich ihr Zweck nach dem Wortlaut der Stiftungsurkunde von vornherein auf die Gewährung von Unterstützungen oder Beiträgen an "den" Arbeitnehmer der Stifterfirma, d.h. nur an X. (und dessen Ehegattin) beschränke. Dies zeigt, dass eine Erweiterung des Destinatärkreises über X. (und seine Ehefrau) hinaus von Anfang an gar nie beabsichtigt war. Die Beschwerdeführerin dient, soweit sie die Ausrichtung von Leistungen bei Alter, Invalidität und Tod bezweckt, ausschliesslich der Individualvorsorge von X. Soweit sie darüber hinausgehende, in der Stiftungsurkunde erwähnte Zwecke (Schulung und Ausbildung der Kinder, Unterhalt und Betrieb von Wohlfahrtshäusern oder ähnlichen Einrichtungen) verfolgt, dient sie ebenfalls nicht der Personalwohlfahrt, sondern der Verschleierung von nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
steuerbaren freiwilligen Zuwendungen der Stifterfirma an ihr nahestehende Dritte.
b) Die Steuerbefreiung kann der Beschwerdeführerin aber auch aus einem weiteren Grund nicht gewährt werden. Nach
Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt
muss das Stiftungsvermögen dauernd für die Zwecke der Personalwohlfahrt gewidmet und ihr Einkommen ausschliesslich für solche Zwecke verwendet werden. Die Steuerbefreiung ist daher nur möglich, wenn für Wohlfahrtszwecke nicht bloss der Ertrag des Stiftungsvermögens verwendet, sondern auch das Stiftungsvermögen selbst unwiderruflich gewidmet wird und dieses später weder an die Stifterfirma zurückfallen noch für andere als Wohlfahrtszwecke verwendet werden kann (vgl. bereits für das Wehropfer
BGE 72 I 205
ff.; gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 28 zu Art. 16 WStB). Davon kann bei der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Soweit sie nicht eine Alterssparkasse für X. nach den Bestimmungen ihres Reglementes vom 1. Januar 1979
BGE 113 Ib 13 S. 19
führt, kann ihr Vermögen bei Auflösung der Stiftung gemäss Art. 10 der Stiftungsurkunde vom 20. Oktober 1978 nach freiem Ermessen des - vom Destinatär beherrschten - Stiftungsrats in seinem Interesse verwendet werden. Das gleiche gilt für die in der Stiftung angesammelten Gewinne aus ihrem Geschäft mit Liegenschaften, Wertpapieren und Finanzanlagen, das sie in den Bemessungsjahren 1981 und 1982 in beträchtlichem Umfang mit Hilfe von Bankhypothekarkrediten und Darlehen des Y. Establishment betrieb. Soweit X. die Erträge aus solchen Geschäften nicht schon laufend durch "Verträge" an das von ihm beherrschte Y. Establishment oder an andere ihm gehörende Gesellschaften weiterleitet, werden sie ihm bei der Auflösung der Stiftung zur freien Verwendung nach seinem Ermessen zufliessen.
c) Im übrigen ist zweifelhaft, ob der Beschwerdeführerin wirtschaftlich überhaupt ein Vermögenssubstrat von der Stifterfirma zugewendet wurde, das ihr erlauben würde, Wohlfahrtszwecke zu verfolgen. Die als Stiftungsvermögen bezeichnete Summe von Fr. ... wurde in der Bilanz der Stifterfirma als Schuld gegenüber der Stiftung verbucht. Der Stifterfirma standen nach ihren Abschlüssen per 31. Dezember 1977 und 31. Dezember 1978 indessen diese Mittel gar nicht zur Verfügung und wurden von ihr in den Jahren 1979 und 1980 auch nicht erarbeitet. Aufgrund dieser Sachlage war die Stifterfirma per 31. Dezember 1980 überschuldet, und ihre Verwaltung wäre verpflichtet gewesen, den Richter zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 3 OR
). Wie es sich damit in den Bemessungsjahren 1981 und 1982 verhalten hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen.
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 114 Abs. 1 Satz 2 OG
; vgl. vorn E. 1) kann das Bundesgericht jedoch prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach dieser Bestimmung erfüllt sind.
Im Hinblick auf den über die eigentliche Versicherung hinausgehenden Stiftungszweck, aber auch auf die erwähnten Vermögensverhältnisse, kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht eine volle Steuerbefreiung als eine der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversicherung dienende Kasse beanspruchen. Als Kasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
könnte sie höchstens insoweit betrachtet werden, als sie als Versicherungsnehmerin eine Gruppenversicherung für das Todesfall- und Invaliditätsrisiko von X. bei der Basler
BGE 113 Ib 13 S. 20
Lebens-Versicherungsgesellschaft abgeschlossen hat. Dass die Kasse ein Versicherungsrisiko nicht selber trägt, schliesst nicht aus, sie im Hinblick auf eine solche Gruppenversicherung als Versicherungskasse im Sinne von
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
zu betrachten (Ziff. 2 des erwähnten Kreisschreibens der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958, ASA 26, 433; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 22 zu Art. 16 WStB). Dagegen kann die Beschwerdeführerin schwerlich als Versicherungskasse bezeichnet werden, soweit sie selbst ein Sparguthaben für ihren einzigen Destinatär verwaltet, ist doch der Ausdruck "Sparkasse", wie ihn das Reglement verwendet, oder auch der Begriff "Sparversicherung" offensichtlich nicht auf den Fall zugeschnitten, wo ein einziger Destinatär gegen eine Stiftung ein Guthaben besitzt.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend indessen offenbleiben.
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
sieht im Gegensatz zu Ziff. 2 und 3 derselben Bestimmung nicht eine teilweise Befreiung von der Steuerpflicht für den einem bestimmten Zweck gewidmeten Teil des Vermögens und für das daraus fliessende Einkommen vor, sondern lediglich eine vollständige Steuerfreiheit. Da
Art. 16 Ziff. 4 BdBSt
(in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) eine teilweise Steuerfreiheit nicht ermöglicht, kommt eine Befreiung von der Steuerpflicht nur in Frage, wenn sich eine Kasse ausschliesslich der Versicherung der in dieser Bestimmung genannten Risiken widmet (gl. M. KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 23 zu Art. 16 WStB). Auf die Beschwerdeführerin trifft dies nicht zu.
9.
a) Für die Steuer vom Einkommen von Stiftungen finden die Bestimmungen über die Steuer der natürlichen Personen sinngemäss Anwendung (
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
). Massgebend für die Ermittlung des steuerbaren Reineinkommens sind somit insbesondere
Art. 21 BdBSt
über das in die Steuerberechnung einzubeziehende Roheinkommen und
Art. 22 BdBSt
über die zulässigen Abzüge.
Zwischen der Besteuerung einer Stiftung und einer natürlichen Person bestehen allerdings - was schon
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
mit dem Wort "sinngemäss" ausdrückt - gewisse Unterschiede. So hat eine Stiftung nicht wie eine natürliche Person einen Lebensunterhalt aus steuerbarem Einkommen zu bestreiten (vgl. dazu
Art. 23 BdBSt
in fine). Ihr steuerbares Reineinkommen ergibt sich - anders als bei natürlichen Personen - aus einer Art Betriebsrechnung für ihre nach dem statutarischen Zweck ausgeübte Tätigkeit, in der einerseits nebst ihren allfälligen Erträgen aus
BGE 113 Ib 13 S. 21
Kapitalanlagen und aus der Ausübung eines kaufmännisch geführten Gewerbes auch die Einkünfte aus der ihrem Zweck entsprechenden Tätigkeit als Roheinkommen gutzuschreiben und andererseits die Aufwendungen für die Erzielung des Roheinkommens sowie insbesondere auch für die Verfolgung des statutarischen Zwecks als Aufwand zu belasten sind (vgl. für die entsprechende Besteuerung der Vereine
BGE 74 I 384
ff., spez. E. 2, 3 und 4c). Diese Grundsätze sind im vorliegenden Fall sowohl für den Abzug der von der Beschwerdeführerin ihrer Betriebsrechnung belasteten Schuldzinsen als auch für die steuerliche Behandlung der ihr zugeflossenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Bedeutung.
b) Gemäss
Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt
können vom rohen Einkommen die in der Berechnungsperiode aufgelaufenen Schuldzinsen abgezogen werden. Gestützt auf diese Bestimmung können natürliche Personen Schuldzinsen ohne Rücksicht darauf, ob sie Gewinnungskosten für die Erzielung steuerbaren Roheinkommens darstellen, in Abzug bringen (KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., N 140 zu Art. 22 WStB). Bei sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung auf eine Stiftung können demgegenüber Schuldzinsen nicht ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung im Sinne der nach
Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt
erforderlichen Gewinnungskosten unbesehen zum Abzug zugelassen werden. Insbesondere ist bei einer Stiftung zu prüfen, ob als Schuldzinsen vereinbarte und verbuchte Aufwendungen nicht ganz oder teilweise Zuwendungen an die Stifterfirma oder dieser nahestehende Personen darstellen. Soweit dies der Fall ist, kann ein Abzug nicht gewährt werden, da weder geschäftsmässig begründeter Aufwand zur Erzielung rohen Einkommens noch eine Tätigkeit im Rahmen des Stiftungszweckes vorliegt. Wendet eine Stiftung der Muttergesellschaft (Holding) ihrer Stifterfirma das Übliche übersteigende Zinsen für gewährte Darlehen oder gar einen prozentualen Anteil am erzielten Vermögensertrag zu, wie dies die Beschwerdeführerin im Umfang der aufgerechneten Fr. ... gegenüber dem Y. Establishment tat, so sind diese Zahlungen daher nicht als Aufwand bei der Ermittlung des steuerbaren Einkommens zu berücksichtigen. Die Veranlagungsbehörde hat somit zu Recht den von der Beschwerdeführerin verbuchten Aufwand um Fr. ... gekürzt.
c) Die Veranlagungsbehörde hat der Beschwerdeführerin für 1981 und 1982 an Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen je Fr. ... mit der Begründung aufgerechnet, diese Beiträge seien nicht unter Ertrag
BGE 113 Ib 13 S. 22
verbucht, sondern direkt dem Passivkonto "Gebundenes Kapital Arbeitnehmer/Arbeitgeber" gutgeschrieben worden.
Gemäss ihrem - diesbezüglich allerdings unklaren - Reglement vom 1. Januar 1979 führt die Beschwerdeführerin eine "Sparkasse". Sollte dem Destinatär X. eventuell gegenüber der Stiftung, ähnlich wie gegenüber einer Bank, eine Forderung in Form eines Sparguthabens zustehen, die jährlich in der Höhe der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge durch Gutschrift auf ein Sparkonto anwächst, so würde der Beschwerdeführerin durch die Einzahlungen dieser Beiträge kein Einkommen zufliessen. Hat dagegen X. nicht eine eigentliche Forderung, sondern eine blosse Anwartschaft, wie dies aus den Bestimmungen des Reglementes vom 1. Januar 1979 über die Altersrente geschlossen werden könnte, so muss der Beschwerdeführerin ähnlich wie einer Versicherungsgesellschaft die Möglichkeit eingeräumt werden, aus den laufend einbezahlten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen, die diesfalls grundsätzlich Roheinkommen darstellen, Rücklagen zu bilden; die notwendigen Rücklagen sind in dem Umfang als geschäftsmässig begründet zu anerkennen (
Art. 22 Abs. 1 lit. b BdBSt
), als sie im Hinblick auf vertraglich oder gesetzlich verbindliche, unentziehbare Anwartschaften von X. als Arbeitnehmer der Stifterfirma und Stiftungsdestinatär getätigt werden.
d) Ob und vor allem in welchem Umfang X. gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund der in den Jahren 1981 und 1982 geleisteten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge eventuell ein Sparguthaben oder eher eine unentziehbare Anwartschaft zusteht, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die Vorinstanz oder allenfalls die Veranlagungsbehörde wird dies noch festzustellen haben. Entsprechend werden diese Beiträge, die die Beschwerdeführerin nach ihren eigenen Abschlüssen vollumfänglich als gebundenes Sparkapital behandelt haben will, überhaupt nicht oder nur teilweise als Einkommen zum in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Reingewinn hinzugerechnet werden können. In diesem Sinne ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 44
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1984 i.S. Gesellschaft zum Kämbel in der Haue gegen Chaîne de magasins Villars S.A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Geltendmachung von Willensmängeln gegenüber einem gerichtlichen Vergleich.
1. Die Regelung des Zürcher Zivilprozessrechts, wonach Willensmängel gegenüber einem gerichtlichen Vergleich im Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen (
§ 293 Abs. 2 ZPO
), ist mit dem Bundeszivilrecht, insbesondere mit
Art. 31 OR
; vereinbar (E. 4).
2. Umfang der materiellen Rechtskraft des aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ergangenen Erledigungsentscheids (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 110 II 44 S. 44
A.-
Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen
BGE 110 II 44 S. 45
Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.-
Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich
BGE 110 II 44 S. 46
auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des
Art. 31 OR
auf der materiellen Behandlung ihrer Klage.
4.
Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss
Art. 23 ff. OR
anfechtbar (
BGE 105 II 277
E. 3a,
BGE 56 I 224
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 394 f.). Davon geht auch das angefochtene Urteil aus. Es legt sodann unangefochten dar, dass nach Zürcher Prozessrecht nicht der Vergleich als solcher, sondern erst der richterliche Erledigungsentscheid den Prozess abschliesst (
§ 188 Abs. 2 ZPO
) und dass dieser Entscheid gleich einem Urteil in materielle Rechtskraft erwächst (
§ 191 Abs. 2 ZPO
), jedoch der Revision unterliegt, wenn der Vergleich zivilrechtlich unwirksam ist (
§ 293 Abs. 2 ZPO
). Die Vorinstanz verweist auf die gleiche Lösung in den Kantonen Schwyz und Obwalden und anerkennt, dass die Überprüfung auf Bundesrechtmässigkeit in andern Kantonen zu einem andern Ergebnis führen kann.
Das Bundesgericht hat sich demgemäss auf eine Überprüfung der zürcherischen Ordnung zu beschränken und nicht zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn nach kantonalem Recht der Vergleich selbst unter Ausschluss von Rechtsmitteln den Prozess beendigt oder zwar ein Erledigungsentscheid erforderlich, aber kein Rechtsmittel vorgesehen ist; ebensowenig kann deshalb auf den vorliegenden Fall übertragen werden, was für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (
BGE 60 II 57
).
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat aus den genannten Besonderheiten des Zürcher Prozessrechts geschlossen, dass gegenüber einem Prozessvergleich ein Willensmangel grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen sei (
BGE 105 II 277
E. 3a). Die Frage der Bundesrechtmässigkeit ist in diesem Entscheid sinngemäss bejaht, wenn auch nur mit einigen Literaturhinweisen begründet worden. Auch die I. öffentlichrechtliche Abteilung nimmt an, diese Auffassung werde in der neueren Literatur überzeugend vertreten (
BGE 105 Ia 117
). Die ehemalige staatsrechtliche Abteilung liess seinerzeit sogar dahingestellt, ob Bundesrecht verletzt wäre, wenn ein Kanton durch positive Gesetzesnorm die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeits- und
BGE 110 II 44 S. 47
Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (
BGE 56 I 224
ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (
BGE 60 II 83
). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (
BGE 100 II 27
f. zu Art. 193/4 OR), ist entgegen der Ansicht der Klägerin für die vorliegende Frage unerheblich.
b) In der Literatur bestehen widersprüchliche Auffassungen, die teils durch ein konkretes kantonales Prozessmodell bestimmt sein dürften. Während verschiedene Autoren zumindest die zürcherische Regelung als bundesrechtmässig beurteilen (GULDENER, a.a.O., S. 388, 398, 403; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 25; § 293 N. 14; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht S. 484 Anm. 65 a; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 130 ff.), hält BECKER, (N. 38 zu
Art. 24 OR
) es ganz allgemein für eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe. WURZBURGER (La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, ZSR 94/1975 II S. 100) meint ebenfalls, es sei dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es einem Vergleich materielle Rechtskraft zugestehen wolle, und befürwortet für diesen Fall eine ausschliessliche Anfechtung über den Rechtsmittelweg, weil eine blosse zivilrechtliche Unwirksamkeitserklärung Rechtsunsicherheit schüfe. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit sah auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht von 1969 (Art. 73 Abs. 3; vgl. ZSR 88/1969 II S. 262) vor, dass Entscheide, die nicht auf gerichtlicher Beurteilung des Sachverhalts, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich beruhen, der Revision unterliegen, wobei die privatrechtlichen Anfechtungsgründe der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit gemäss Art. 20 f. und
Art. 23 ff. OR
als Revisionsgründe vorgesehen waren. Der Entwurf bezweckt damit, die zwiespältige Rechtslage zu beseitigen, dass der Vergleich als Urteilssurrogat ungeachtet der geltend gemachten Mängel vollstreckbar bleibt, gleichzeitig will er mit der Revisionsfrist garantieren, dass die Angelegenheit nicht allzu lange in der Schwebe bleibt (BALMER, Erläuterungen zum genannten Gesetzesentwurf, ZSR 88/1969 II S. 447 f.).
Demgegenüber stellt sich VOYAME (Droit privé fédéral et procédure
BGE 110 II 44 S. 48
civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in
Art. 20 ff. OR
vorgesehenen Mitteln zu bestreiten. Ebensowenig hält SCHÜPBACH (Les vices de la volonté en procédure civile, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, S. 86 f.) die Kantone für befugt, die Geltendmachung eines Willensmangels gegenüber einem gerichtlichen Vergleich prozessual einer kürzeren Anfechtungsfrist als der in
Art. 31 OR
vorgesehenen Jahresfrist zu unterstellen, weil der gerichtliche Rahmen den Vergleich insoweit nicht zum Urteil mache. Nach KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, ZBJV 117/1981 S. 169 f. zu
BGE 105 II 277
E. 3) liegt es von Bundesrecht wegen nahe, dass sich die Anfechtung wegen Willensmängeln ausschliesslich nach
Art. 31 OR
richte; jedenfalls lasse sich die Auffassung vertreten, die Anfechtung mit Rechtsmitteln widerspreche dem Bundesrecht, weil sie die Fristen des
Art. 31 OR
, die das Bundesrecht nun einmal einräumen wolle, missachte. Bereits früher hat KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 78 f., S. 80) betont, auch gegenüber einem die Gültigkeit eines Vertrags bejahenden Urteils sei bei nachträglicher Entdeckung eines Willensmangels die Klage aus
Art. 31 OR
zuzulassen; hingegen hat er das bei Entdeckung des Mangels während des Prozesses verneint, weil dann Verzicht auf Geltendmachung Genehmigung bedeute. Letzteres vertreten auch VON TUHR/PETER, unbekümmert um die daraus resultierende Verkürzung der Anfechtungsfrist (Allg. Teil OR Bd. I, S. 331, vgl. auch S. 300 N. 11).
c) Wegleitend ist, dass die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (
BGE 104 Ia 108
). Es lässt sich durchaus mit
Art. 31 OR
vereinbaren, die Unverbindlichkeit eines Vertrages im Prozess nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in den prozessual vorgeschriebenen Fristen und Formen geltend gemacht wird. Derartige prozessuale Schranken verstossen nicht gegen Bundesrecht, auch wenn im Ergebnis ein bundesrechtlicher Anspruch schutzlos bleibt (GULDENER, a.a.O., S. 70 und 74; DERSELBE in ZSR 80/1961 II S. 55 ff.; KUMMER, Klagerecht S. 24 f.; vgl. auch
BGE 104 Ia 108
E. 4 sowie für die Verrechnungseinrede
BGE 63 II 138
E. 2). Dem
BGE 110 II 44 S. 49
entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss
Art. 31 OR
verwirkt, wenn sie einen entdeckten Willensmangel nicht prozessual frist- und formgerecht geltend macht; dem Postulat der Rechtsprechung, dass auf jeden Fall eine Anfechtung möglich sein muss (vgl. E. 4a), ist damit Genüge getan.
Wenn aber die Geltendmachung von Willensmängeln durch eine neue Klage ausgeschlossen werden kann, wo sie während des Prozesses, allenfalls im Rechtsmittelverfahren, möglich gewesen wäre, muss das auch gelten, wenn das Prozessrecht für die nachträgliche Entdeckung eines Willensmangels das Revisionsverfahren zur Verfügung stellt. Das trifft vorliegend zu, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, das insofern vom Kassationsgericht überprüft worden ist. Wenn die Klägerin demgegenüber behauptet, es wäre in ihrem Fall nicht die Revision mit einer 90tägigen Frist, sondern der Rekurs mit einer nur 10tägigen Frist gegeben gewesen, rügt sie die Anwendung kantonalen Rechts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Deshalb braucht auch nicht untersucht zu werden, ob es aus der Sicht des Bundesrechts einen Unterschied mache, dass die Rekursfrist erheblich kürzer wäre als die Revisionsfrist.
5.
Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen
Art. 31 OR
, wenn die Vorinstanz aufgrund des zürcherischen Prozessrechts eine nachträgliche Anfechtungsklage nicht zugelassen hat. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat oder richtigerweise auch aus diesem Grund die neue Klage nicht hätte zulassen dürfen. Das ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben, wäre indes von Amtes wegen zu prüfen (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Das angefochtene Urteil begründet die Verneinung der abgeurteilten Sache mit der fehlenden Identität zwischen der Mieterstreckungsklage des ersten und der Rückforderungsklage des zweiten Prozesses, was nach dem Kassationsentscheid als Frage des Bundesrechts der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Das trifft im Grundsatz zu (
BGE 105 II 151
E. 1 mit Hinweisen). Freilich geht es vorliegend um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nur den Rückzug der Erstreckungsklage, nicht auch die vereinbarte Zahlung von Fr. 50'000.- an der materiellen Rechtskraft teilnehmen lässt. Wenn schon das Prozessrecht darüber befindet,
BGE 110 II 44 S. 50
ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl.
BGE 105 II 151
E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn
BGE 101 II 377
f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (
BGE 84 II 140
mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst.
Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon
BGE 56 I 224
f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält.


header:
Urteilskopf
104 Ib 288
46. Sentenza 28 novembre 1978 nella causa Nespoli e Rezzonico-Nespoli contro Ferrovie federali svizzere e Commissione federale di stima del 13o circondario

regeste:
Regeste
Gesuch um sofortige Zahlung in der voraussichtlichen Höhe der Verkehrswertentschädigung für das enteignete Grundstück (
Art. 19bis Abs. 2 EntG
).
1. Gegen Entscheide, mit denen die grundsätzliche Zulässigkeit eines Gesuchs des Enteigneten um eine Anzahlung im Sinne von Art. 19bis Abs. 2 verneint wird, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen; der Ausschluss dieses Rechtsmittels in der genannten Bestimmung bezieht sich nur auf Entscheide, mit denen der Betrag der Zahlung festgesetzt wird (E. 2).
2. Der Präsident der ESchK kann allein und vorweg über die grundsätzliche Zulässigkeit des Gesuchs aus formellen und materiellen Gründen befinden. Die Festsetzung des Betrages steht dagegen der ESchK zu (E. 3).
3. Die Zahlung nach Art. 19 bis Abs. 2 kann auch jener Enteignete beanspruchen, der Einsprache erhoben hatte, sofern diese inzwischen endgültig abgewiesen worden ist (E. 4a).
4. Das fragliche Gesuch kann auch nach der Einigungsverhandlung noch gestellt werden: aus Art. 19bis Abs. 2 lässt sich keine Pflicht des Enteigneten herleiten, ein allfälliges Gesuch spätestens an jener Verhandlung zu stellen, und keine Gesetzesbestimmung droht ausdrücklich die Verwirkung des Anspruchs für den Fall an, dass der Enteignete die Geltendmachung an der Einigungsverhandlung unterlässt (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 104 Ib 288 S. 289
Le Ferrovie federali svizzere (FFS), II circondario, procedono in via espropriativa per l'acquisto dei fondi necessari all'ampliamento della stazione internazionale di Chiasso nei territori di Balerna e Novazzano. Un avviso personale di espropriazione definitiva e totale della part. 2118 RFD di Balerna (ora part. 2118 e 2119), della superficie complessiva di 7683 mq è stato notificato il 19 aprile 1974 ai proprietari Fernando Nespoli e Carmen Rezzonico-Nespoli. Con tempestiva notifica del 20 maggio 1974 gli espropriati hanno formato opposizione contro la prevista espropriazione e, per il caso che questa fosse respinta, preteso una sostituzione in natura oltre il risarcimento
BGE 104 Ib 288 S. 290
di inconvenienti. In via subordinata, essi hanno chiesto un'indennità di Fr. 700.- il mq, poi ridotta a Fr. 400.-, oltre il risarcimento dei predetti inconvenienti. L'udienza di conciliazione del 28 gennaio 1975, nel corso della quale le esproprianti offrirono Fr. 120.- il mq, non permise di liquidare l'opposizione. Gli atti furono pertanto trasmessi al Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e dell'energia per la decisione. Il 23 febbraio 1977 il Dipartimento respinse l'opposizione degli espropriati. Questa decisione non fu impugnata. La procedura espropriativa fu quindi ripresa. Una nuova udienza di conciliazione, eventualmente stima, fu tenuta il 5 maggio 1977. Fallita ogni intesa, fu ordinato uno scambio di allegati scritti, ed assegnato un termine scadente il 15 giugno 1977 agli espropriati per l'insinuazione della loro domanda motivata. Con memoria del 1o giugno 1977 e replica del 24 ottobre 1977, gli espropriati hanno confermato e motivato le loro pretese. Inoltre, fondandosi sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., essi hanno chiesto l'immediato pagamento di un importo pari alla presumibile indennità per il valore venale del fondo. Nei loro allegati, le FFS non si sono pronunciate su tale richiesta degli espropriati.
Il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) si è rifiutato di sottoporre la richiesta di pagamento immediato alla Commissione stessa ed ha ribadito formalmente tale presa di posizione in uno scritto del 18/21 novembre 1977, in sostanza con l'argomento che chi ha formato opposizione non può invocare l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. La lettera del Presidente avverte che contro di essa è aperta la via del reclamo.
Contro questa decisione gli espropriati, con esposto del 21 dicembre 1977 del loro patrono, hanno interposto reclamo al Tribunale federale. Essi argomentano che né dal testo dell'
art. 19 bis LEspr
., né dalle istruzioni generali emanate l'8 settembre 1975 dal Tribunale federale (cfr.
DTF 101 Ib 171
segg.) risulta che, una volta rimossa l'opposizione, sia preclusa all'espropriato la possibilità di avvalersi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Essi censurano inoltre come un diniego di giustizia ed un abuso di potere il fatto che il Presidente abbia deciso da solo, rifiutandosi di sottoporre il caso alla CFS e chiedono che, valendosi dei suoi poteri di vigilanza, il Tribunale federale ordini al Presidente di sottoporre la loro richiesta al giudizio della Commissione. Tanto il Presidente della Commissione di
BGE 104 Ib 288 S. 291
stima, quanto le FFS chiedono la reiezione del reclamo. Del contenuto dei loro allegati si dirà, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo il Presidente della CFS, la richiesta d'immediato pagamento ai sensi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. non è stata presentata formalmente con la memoria del 1o giugno 1977, ma soltanto con la replica del 24 ottobre successivo. L'allegato del 1o giugno 1977 non è in atti. Non è quindi possibile determinare la data esatta dell'inoltro dell'istanza e, del resto, per le ragioni che si diranno in seguito, ciò non è attualmente indispensabile.
2.
a) La lettera con la quale il Presidente della CFS ha dichiarato inammissibile l'istanza degli espropriati fondata sull'
art. 19 bis LEspr
. è una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
. Secondo l'art. 98 lett. f OG, il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni di Commissioni federali previste da quel disposto è dato in quanto il diritto federale lo preveda. Se nel concreto caso il ricorso di diritto amministrativo sia proponibile dipende pertanto dalla LEspr. (cfr.
DTF 100 Ib 184
consid. 1).
b) Giusta l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., contro le decisioni della CFS che fissano il pagamento dovuto dall'espropriante a' sensi di quella disposizione il ricorso di diritto amministrativo è escluso. Se si considera la decisione impugnata in relazione alla materia, ch'essa concerne, si dovrebbe concludere che il ricorso di diritto amministrativo non è ammissibile, e che, come lo stesso Presidente sembra aver ritenuto nella decisione, sia aperta soltanto la via del reclamo, indicata dall'
art. 63 LEspr
.
Tuttavia una simile conclusione non convince. Lo scopo per il quale il legislatore ha escluso l'impugnabilità delle decisioni che fissano l'ammontare dell'acconto in applicazione dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. è duplice. Da un lato, egli ha inteso sgravare il Tribunale federale dall'obbligo di occuparsi a due riprese, in una procedura che implica l'intervento di esperti, dell'indennità dovuta all'espropriato: una prima volta a proposito del pagamento dell'acconto e una seconda volta a proposito dell'indennità definitiva. Dall'altro lato, il legislatore ha voluto dare all'espropriato la possibilità di ottenere un pagamento
BGE 104 Ib 288 S. 292
rapido, il più prossimo possibile al "dies aestimandi" dell'udienza di conciliazione (
art. 19 bis cpv. 1 LEspr
.). Tale finalità sarebbe resa illusoria, se la decisione commissionale fosse suscettibile di ricorso di diritto amministrativo, avente effetto sospensivo in virtù dell'
art. 111 cpv. 1 OG
. Ora, nel caso in esame, non è impugnata una decisione che stabilisce l'ammontare dell'acconto sull'indennità per il valore venale, bensì una decisione concernente l'ammissibilità di principio della domanda dell'espropriato tendente ad ottenerlo. Decisioni di questa natura sono, in fattispecie analoghe, suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo: infatti, nei casi in cui è previsto che il Presidente si pronunci preliminarmente sull'ammissibilità di un'opposizione (
art. 39 LEspr
.), rispettivamente di una pretesa (
art. 41 LEspr
.) presentata dopo trascorso il termine per le notificazioni, la sua decisione può esser impugnata col cennato gravame in virtù dell'
art. 19 cpv. 2 del
regolamento concernente le Commissioni federali di stima (RCFS), del 24 aprile 1972 (v. in proposito
DTF 100 Ib 185
b, 202 consid. 1). Ragioni tratte dalla finalità dell'istituto e dalla sistematica della legge impongono quindi di ammettere che il ricorso di diritto amministrativo è dato anche contro decisioni che negano l'ammissibilità dell'istanza dell'espropriato tendente al pagamento di un acconto ai sensi dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., e che l'esclusione del rimedio prevista nella stessa norma si riferisce solo alle decisioni che stabiliscono l'ammontare di codesto acconto.
Presentato tempestivamente, l'atto degli espropriati, intitolato reclamo, e che adempie per il resto le condizioni di ricevibilità stabilite dall'OG, deve quindi essere trattato come ricorso di diritto amministrativo.
3.
I ricorrenti censurano che il Presidente si sia riconosciuta la competenza di pronunciarsi da solo sull'ammissibilità di principio della domanda da loro presentata, senza sottoporla alla CFS. Essi si fondano sul testo dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
., che attribuisce alla Commissione il compito di stabilire l'ammontare dell'acconto. Ma, contrariamente all'opinione dei ricorrenti, tale testo non esclude che il Presidente possa pronunciarsi da solo e preventivamente non sull'ammontare dell'acconto, ma sull'ammissibilità di principio dell'istanza dell'espropriato. Mentre la fissazione dell'importo coinvolge una stima, per la quale occorrono conoscenze tecniche e specialistiche
BGE 104 Ib 288 S. 293
proprie dei membri della CFS, alla cui concorde opinione il Presidente è peraltro vincolato (cfr. art. 53 RCFS), la decisione sull ammissibilità dell'istanza per ragioni di principio, vuoi formali, vuoi sostanziali (perenzione, ricorrenza di altri requisiti legali) concerne unicamente questioni di diritto, che giova far decidere dal solo Presidente. Anche qui, si può richiamare la soluzione che il legislatore ha adottato per l'esame preliminare concernente l'ammissibilità di principio di pretese e opposizioni presentate trascorso il termine per le notificazioni (v. supra, consid. 2b), nonché la competenza accordata al Presidente di decidere sulle domande d'immissione in possesso (
art. 76 cpv. 2 LEspr
.), riservato invece alla Commissione il compito di decidere sul pagamento di acconti (
art. 76 cpv. 5 LEspr
. e 29 cpv. 3 RCFS; cfr. anche art. 29 cpv. 4 RCFS, da cui risulta che, mentre la decisione presidenziale che accorda o rifiuta l'immissione in possesso e stabilisce le garanzie è impugnabile con ricorso di diritto amministrativo nel termine ridotto di 20 giorni, quella che determina l'ammontare dell'acconto ai sensi dell'art. 76 cpv. 5 non può invece esser impugnata, per ragioni d'analogia col caso dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
.).
Si deve pertanto concludere che il Presidente non ha violato la legge ritenendosi esclusivamente competente a decidere sull'ammissibilità di principio della domanda degli espropriati fondata sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Su questo punto, il ricorso di diritto amministrativo è dunque infondato.
4.
Resta da vedere se l'impugnata decisione è fondata o meno nel merito. A sostegno di essa, il Presidente ha fornito due motivazioni. La prima è quella contenuta nella lettera del 18/21 novembre 1977: essa consiste nel dire che l'espropriato che ha fatto opposizione, non può chiedere il pagamento previsto dall'
art. 19 bis LEspr
. neppure dopo che l'opposizione stessa è stata definitivamente rimossa. La seconda motivazione, affacciata nella risposta e ripresa dalle esproprianti, consiste nel dire che il diritto di postulare il pagamento è comunque perento, se l'espropriato non presenta l'istanza nella fase di conciliazione, o comunque al più tardi alla prima udienza successiva alla reiezione dell'opposizione.
Né l'una, né l'altra di codeste motivazioni convincono.
a) La ragione per cui chi ha fatto opposizione all'espropriazione non può chiedere il pagamento dell'acconto previsto dall'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. è evidente. Chi si oppone puramente
BGE 104 Ib 288 S. 294
e semplicemente all'esproprio, oppure chiede che l'espropriazione sia limitata, rispetto alla domanda dell'espropriante (
art. 35 lett. a LEspr
.), non è disposto a cedere il diritto che l'espropriante intende acquisire o sopprimere (
art. 5 LEspr
.). In tal caso, l'espropriato non può manifestamente richiedere dall'espropriante una prestazione in denaro giusta l'art. 19 bis cpv. 2, il cui versamento, in virtù dell'
art. 91 cpv. 1 LEspr
., comporta l'acquisto da parte dell'espropriante della proprietà del fondo espropriato o del diritto che l'espropriazione costituisce sul fondo in suo favore, e la cui fissazione - trascorso il termine legale di pagamento stabilito dall'
art. 88 cpv. 1 LEspr
. - fa perdere all'espropriante la facoltà di rinunciare all'esproprio (
art. 19 bis cpv. 3 LEspr
.; cfr.
DTF 101 Ib 172
, 74, 176).
Non si vede invece per quale ragione l'espropriato dovrebbe continuare ad essere privato della facoltà conferitagli dal legislatore con l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. al fine di rispettare l'esigenza di corrispondergli effettivamente " l'intero valore venale" (
DTF 101 Ib 176
), dopo che l'opposizione interposta sia stata definitivamente tolta. Ragionare diversamente significherebbe attribuire al legislatore un'intenzione ch'egli non può aver avuto: quella cioè di dissuadere l'espropriato dall'esercizio del diritto d'opposizione all'esproprio garantitogli dagli
art. 30 e 35 lett. a LEspr
., con la comminatoria della perdita di un altro diritto sancito dalla legge, e cioè quello d'ottenere l'acconto di cui all'
art. 19 bis LEspr
. Simili mezzi di dissuasione, anzi coazione, sarebbero chiaramente incostituzionali e, in assenza di un esplicito testo legale che vincolerebbe il Tribunale federale in forza dell'
art. 113 cpv. 3 Cost.
, essi non possono esservi interpolati in violazione del principio dell'interpretazione costituzionale delle leggi. A quale risultato inammissibile tale interpretazione conduca, si avverte d'altronde nei casi in cui l'opposizione dovesse avverarsi fondata. Se, per esempio, l'espropriato, fondandosi sul principio di proporzionalità codificato nell'
art. 1 cpv. 2 LEspr
., avesse chiesto a ragione che l'intervento espropriativo sia limitato ad una parte soltanto del fondo preteso dall'espropriante, e la sua opposizione fosse ammessa, sarebbe addirittura iniquo precludergli la facoltà di chiedere, a decisione intervenuta, un pagamento commisurato al valore venale della porzione definitivamente soggetta all'esproprio.
BGE 104 Ib 288 S. 295
b) Dal testo dell'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. risulta che la Commissione di stima, su richiesta dell'espropriato, fissa "immediatamente" ("sofort", "immédiatement"), se non è pendente opposizione e se le parti non giungono ad un accordo, un pagamento pari all'importo presumibile dell'indennità per il valore venale. Da codesta dizione si deve inferire che la Commissione non può astringere l'espropriante a tale pagamento prima che sia stata tenuta l'udienza di conciliazione, anche se nessuna opposizione è pendente. Inoltre si deve desumere dal testo che la CFS, investita della domanda dell'espropriato, deve statuire con celerità, cioè all'udienza stessa o subito dopo. Per contro, da questa disposizione non si deduce necessariamente un obbligo dell'espropriato di presentare l'istanza fondata sull'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. al più tardi all'udienza di conciliazione, e nessuna disposizione di legge commina espressamente la perenzione di tale facoltà, per il caso che l'espropriato ometta di richiedere il pagamento in sede di conciliazione.
Ora, nella sistematica della legge, ogni volta che ad un'omissione dell'espropriato è connessa la perenzione di un diritto, il legislatore non solo l'ha previsto espressamente, ma ha anche prescritto che del diritto e delle conseguenze del mancato esercizio dello stesso l'espropriato sia esplicitamente avvertito. Così, nel caso che si proceda per avvisi pubblici, l'avviso deve non solo fissare il termine per le notificazioni, ma contenere la comminatoria delle conseguenze giuridiche connesse con l'omissione (art. 30 cpv. 1 lett. c LEspr.), con riferimento segnatamente alle disposizioni degli art. 39 (perenzione del diritto all'opposizione) e 41 (perenzione delle pretese di indennità). Uguale riferimento deve esser contenuto negli avvisi personali che debbono esser inviati agli aventi diritto noti, anche in caso di avviso pubblico (
art. 31 LEspr
.), nonché negli avvisi personali previsti per la procedura abbreviata (art. 34 cpv. 1 lett. e e f LEspr.). Da questa sistematica legislativa il Tribunale federale ha tratto la conseguenza che, ove un avviso pubblico non abbia avuto luogo ed all'interessato non sia stato notificato alcun avviso personale, le conseguenze di carattere perentorio di cui all'
art. 41 LEspr
. non possono verificarsi (cfr.
DTF 92 I 178
/179;
DTF 100 Ib 203
consid. 1b, 295 consid. 3a).
Se ne deve concludere che - riservati i casi di manifesto abuso di diritto (
art. 2 cpv. 2 CC
) - non si può opporre la perenzione all'espropriato per aver egli omesso di presentare
BGE 104 Ib 288 S. 296
l'istanza di cui all'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. all'udienza di conciliazione. D'altronde si possono presentare casi in cui una richiesta fatta più tardi appare perfettamente giustificata e conforme non solo agli interessi dell'espropriato ma anche a quelli dell'espropriante. Così, ad esempio, quando, per effetto della procedura espropriativa, non si possa più esigere dall'espropriato, a partire da un determinato momento, ch'egli continui ad utilizzare il fondo; oppure quando, sempre in conseguenza della procedura, sia venuto a cessare il reddito fruttato in precedenza da un immobile che i locatari hanno lasciato.
c) Da quanto sopra discende che il Presidente della CFS non poteva dichiarare inammissibile l'istanza dei ricorrenti, ma doveva sottoporla alla Commissione di stima. Quest'ultima dovrà fissare l'importo del pagamento dovuto dall'espropriante giusta l'
art. 19 bis cpv. 2 LEspr
. Dato che quest'importo sarebbe stato versato precedentemente, se l'istanza non fosse stata dichiarata a torto irricevibile, la CFS stabilirà una data (tenendo conto di quella dell'istanza, della durata normale della procedura di fissazione dell'importo e del termine di pagamento di 20 giorni previsto dall'
art. 88 cpv. 1 LEspr
.), a partire dalla quale l'acconto dovuto sarà fruttifero dell'interesse usuale, in applicazione analogica delle regole sull'immissione in possesso.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione del Presidente è annullata e gli atti sono restituiti alla Commissione federale di stima del 13o circondario per la fissazione del pagamento ai sensi dei considerandi.


header:
Urteilskopf
95 II 514
69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1969 i.S. Vormundschaftsbehörde Höri gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 23 und 376 Abs. 1 ZGB
.
Ist eine pflegebedürftige Person dauernd bei einer Familie untergebracht, so hat sie dort ihren Wohnsitz. Ein allfälliges Entmündigungsverfahren ist somit an diesem Ort einzuleiten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 95 II 514 S. 514
Aus dem Tatbestand:
Die im Jahre 1904 geborene, ledige X. liess sich am 15. Mai 1951 in Pfäffikon ZH nieder. Am 1. September 1952 wurde sie wegen geistiger Erkrankung in die psychiatrische Klinik Burghölzli eingewiesen. Die kantonale Familienpflege brachte sie dann am 2. November 1953 in einem Erholungsheim in Feldbach und am 27. Februar 1954 in einem Altersheim in Bubikon unter. Nach einem kurzen Aufenthalt in der Klinik Burghölzli
BGE 95 II 514 S. 515
wurde X. von der Familienpflege am 9. November 1956 zu einer Familie in Höri verbracht. Sie blieb daselbst bis zum August 1963. Dann wurde X. erneut in die Klinik Burghölzli und schliesslich am 5. März 1964 in eine private Heil- und Pflegeanstalt in Egg aufgenommen, wo sie sich heute noch befindet.
Mit Beschluss vom 21. Oktober 1966 leitete die Vormundschaftsbehörde Pfäffikon gegenüber X. ein Entmündigungsverfahren ein, entzog ihr gemäss
Art. 386 ZGB
die Handlungsfähigkeit und ernannte für sie einen vorläufigen Vertreter. Im beigezogenen psychiatrischen Gutachten wurden die Entmündigung von X. auf Grund von
Art. 369 ZGB
und ihre dauernde Unterbringung in einer Heilanstalt empfohlen.
Da die Vormundschaftsbehörde Höri die Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen mangels Zuständigkeit abgelehnt hatte, beschwerte sich die Vormundschaftsbehörde Pfäffikon beim Bezirksrat Bülach, der die Behörde von Höri mit Beschluss vom 11. Juli 1968 anwies, das Entmündigungsverfahren gegenüber X. durchzuführen. Die Vormundschaftsbehörde Höri focht diesen Beschluss bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit einer Aufsichtsbeschwerde an, wurde jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1969 abgewiesen. Hiegegen erhebt sie Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
/2. - ... (Prozessuale Fragen).
3.
Nach
Art. 376 Abs. 1 ZGB
erfolgt die Bevormundung am Wohnsitz der zu bevormundenden Person. Dabei kommt es auf die Sachlage zur Zeit der Anhebung des Entmündigungsverfahrens an (
BGE 50 II 95
ff. und
BGE 51 II 21
ff.; EGGER, Kommentar, N. 45 zu
Art. 373 ZGB
). Fräulein X. hielt sich zu dieser Zeit in einer privaten Heil- und Pflegeanstalt in Egg auf. Da gemäss
Art. 26 ZGB
die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt keinen Wohnsitz begründet, ist zu prüfen, in welcher Gemeinde des Kantons Zürich die zu Bevormundende vor ihrer Einweisung in die Heilanstalt Wohnsitz hatte; denn dieser bleibt gemäss
Art.
24 Abs. 1 ZGB bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen. Sicher ist, dass X. vom 15. Mai 1951 an in Pfäffikon Wohnsitz hatte, der dem Gesagten zufolge trotz ihrer Einweisung in die Klinik Burghölzli bis zu ihrer Entlassung am 2. November 1953 bestehen blieb. Zu prüfen ist dagegen, ob sie seit dieser Entlassung
BGE 95 II 514 S. 516
bis zum August 1963 einen neuen Wohnsitz begründet hat, weil sie während dieser Zeitspanne - abgesehen von einem kurzfristigen Aufenthalt in der Klinik Burghölzli im Jahre 1956 - zuerst in einem Erholungs-, dann in einem Altersheim und zuletzt bei einer Familie untergebracht war.
a) Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich mit der Frage zu befassen, ob die Unterbringung eines fürsorge- oder pflegebedürftigen Mündels bei Privaten unter
Art. 26 ZGB
bezw., vor Inkrafttreten des ZGB, unter
Art. 3 Abs. 2 NAG
falle oder ob sie einen Wechsel des Wohnsitzes bedeute, was zur Folge hätte, dass die Vormundschaft auf die Behörden des neuen Wohnsitzes übergehen würde (vgl.
Art. 377 Abs. 2 ZGB
). Diese Frage wurde stets in dem Sinne entschieden, dass ein Wechsel des Wohnsitzes stattfinde, wenn im übrigen die folgenden drei Voraussetzungen gegeben sind. Die Vormundschaftsbehörde muss der Verlegung - ausdrücklich oder stillschweigend - zugestimmt haben (
Art. 377 Abs. 1 ZGB
). Das Mündel muss sich in einer Familie oder bei einer alleinstehenden Person unter Umständen aufhalten, die auf dauerndes Verbleiben hinweisen und den betreffenden Ort als neuen Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse erscheinen lassen. Auf seine Urteilsfähigkeit kommt es dabei nicht an (
BGE 78 I 223
). Ferner muss die Versorgung sachlich gerechtfertigt sein und darf den Interessen des Mündels nicht zuwiderlaufen; sie ist missbräuchlich und daher unbeachtlich, wenn sie ausschliesslich oder vorwiegend deshalb angeordnet wird, weil die betreffende Gemeinde eine aus finanziellen oder andern Gründen lästige Vormundschaft abschieben möchte (BGE 21 S. 29,
BGE 34 I 733
,
BGE 36 I 72
,
BGE 56 I 180
,
BGE 71 I 159
ff. und
BGE 78 I 222
ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1951 i.S. Waisenamt Winterthur c. Waisenbehörde Buchberg in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1952 S. 144). In der Lehre wurde dieser Rechtsprechung beigepflichtet (EGGER, Kommentar, 2. Aufl., N. 5, und KAUFMANN, Kommentar, 2. Aufl., N. 7a, 8a und 9 zu
Art. 377 ZGB
).
b) Ob diese Grundsätze auch für Personen gelten, die nicht unter Vormundschaft stehen, oder ob in diesem Fall die Versorgung an einem privaten Pflegeplatz der Unterbringung in einer Anstalt gleichzusetzen sei, ist bisher vom Bundesgericht nicht entschieden worden und ist in der Lehre umstritten. HAFTER, Kommentar, N. 5 zu
Art. 26 ZGB
, verneint, dass die Unterbringung bei Privaten zu Versorgungs- und Heilzwecken
BGE 95 II 514 S. 517
etc. Wohnsitz begründen könne, weil die freie Wahl des Aufenthaltes fehle. Der gegenteiligen Meinung war EGGER in der ersten Auflage (1911) seines Kommentars, N. 2 zu
Art. 26 ZGB
. In der zweiten Auflage (1930) findet sich keine Stellungnahme mehr, dagegen vertritt er in der zweiten Auflage (1948) seines Kommentars zum Vormundschaftsrecht, N. 16 zu
Art. 376 ZGB
, die Ansicht, der Unterbringung bei Privaten komme keine wohnsitzbegründende Bedeutung zu. Im übrigen Schrifttum herrscht eher die gegenteilige Auffassung vor. So schreibt BADER, Kommentar zum NAG (1908), S. 17 N. 2d, die Familienpflege sei nicht der Anstaltseinweisung gleichzusetzen. Dieser Meinung ist auch HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz im schweizerischen Recht, Berner Diss. 1920, S. 87, der darauf hinweist, dass der ursprüngliche Zweck von
Art. 26 ZGB
vormundschaftsrechtlicher Natur war, wie aus seiner Entstehungsgeschichte zu erkennen sei. Mit dieser Vorschrift wolle vermieden werden, dass bei der Frage der Unterbringung eines Mündels andere Motive als seine Interessen mitsprächen. Es handle sich um eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 ZGB
, die strikte auszulegen und demzufolge auf die Versorgung von Personen bei Privaten nicht anzuwenden sei.
c) In der Literatur werden keine stichhaltigen Gründe dafür angeführt, dass die Frage der Wohnsitzbegründung verschieden zu beantworten wäre, je nachdem es sich um eine bevormundete oder um eine Person eigenen Rechts handelt, die bei Privaten untergebracht wird. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb hier differenziert werden sollte. Insbesondere verlangt der Umstand, dass gemäss
Art. 377 ZGB
der Wechsel des Wohnsitzes bevormundeter Personen der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedarf, nicht eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle. Die Vorschrift des
Art. 377 ZGB
ist eine Folge der Bevormundung und als solche eine weitere Voraussetzung, die zu den übrigen vom Gesetz (
Art. 23 ff. ZGB
) für die Wohnsitzbegründung aufgestellten Erfordernissen hinzutritt. Die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde ersetzt daher die übrigen Voraussetzungen nicht. So könnte sie z.B. bei der Einweisung einer bevormundeten Person in eine Anstalt keine Verlegung des Wohnsitzes zur Folge haben, da das Gesetz der Anstaltseinweisung schlechthin jede wohnsitzbegründende Wirkung versagt.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich, die in Erwägung
BGE 95 II 514 S. 518
3 lit. a erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Unterbringung eines fürsorge- oder pflegebedürftigen Mündels bei Privaten auch auf Personen anzuwenden, die nicht bevormundet sind und aus irgend einem Grunde bei Privaten in Pflege gegeben werden. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Versetzung zwangsweise von einer Behörde oder im Einverständnis des Pfleglings von privaten oder öffentlichen Organisationen durchgeführt wird.
4.
Im vorliegenden Fall wurde X. von der kantonalen Familienpflege betreut. Diese befasst sich gemäss § 53 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 mit der Unterbringung und Beaufsichtigung psychisch Kranker in Privatfamilien und Heimen. Ihre Tätigkeit ist näher geregelt in der Verordnung des Regierungsrates vom 15. September 1960 über die kantonale Familienpflege. Gemäss § 1 dieser Verordnung ist die Hilfe der Familienpflege beschränkt auf Kranke, die sich nach ihrem Befund zu einer solchen Unterbringung eignen und mit ihr einverstanden sind.
Ob X. in den Jahren 1953 bis 1956 in Feldbach oder in Bubikon, als sie daselbst in Heimen untergebracht war, Wohnsitz erworben hatte, kann dahingestellt bleiben. Sie hielt sich freilich während ungefähr zweieinhalb Jahren in einem Altersheim in Bubikon auf und hatte sich um diesen Platz zum Teil sogar selber bemüht. Doch ist dieser Umstand hier nicht von Bedeutung; denn nach den Kriterien, die das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung über den Wohnsitzerwerb Bevormundeter, die bei Privaten in Pflege gegeben werden, herausgearbeitet hat, erwarb X. später in der Gemeinde Höri Wohnsitz. Sie hielt sich ohne Unterbrechung fast sieben Jahre lang bei der gleichen Familie in Höri auf. Dieser Ort bildete somit für lange Zeit den neuen Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse und war zudem mit ihrem Einverständnis als solcher gewählt worden. Irgend ein unzulässiger Zweck wurde mit dieser Familienpflege nicht verfolgt. Da sich X. seit August 1963 ständig in Anstalten aufhält und damit nach
Art. 26 ZGB
keinen neuen Wohnsitz begründen konnte, blieb gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
der Wohnsitz in Höri bestehen. Die Justizdirektion des Kantons Zürich hat demzufolge die Vormundschaftsbehörde dieser Gemeinde mit Recht als zuständig erachtet, das Entmündigungsverfahren durchzuführen.
Es nützt der Beschwerdeführerin auch nichts, wenn sie sich
BGE 95 II 514 S. 519
darauf beruft, dieses Verfahren hätte schon bei der Erkrankung der X., als sie noch in Pfäffikon Wohnsitz hatte, angestrengt werden sollen. Das mag an sich zutreffen, hindert aber nicht, dass heute auf die Sachlage zur Zeit der Anhebung des Entmündigungsverfahrens abgestellt werden muss, wie in Erwägung 3 Absatz 1 dargetan wurde. Die Gemeinde Höri hätte zudem die Vormundschaft, wenn sie noch während der Zeit, in welcher X. in Pfäffikon wohnte, angeordnet worden wäre, später doch auf Grund von
Art. 377 ZGB
übernehmen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 V 312
49. Urteil vom 6. Mai 1999 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen F. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 39 UVG
;
Art. 50 UVV
: Canyoning.
Das Canyoning, bei dem versucht wird, stets dem Weg des Baches am oder im Wasser folgend eine Schlucht der Länge nach zu durchschreiten, stellt bei einem Schwierigkeitsgrad von C2 (mässig schwierig) kein absolutes Wagnis dar; relatives Wagnis unter den konkret zu berücksichtigenden Umständen ebenfalls verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 125 V 312 S. 312
A.-
Der 1952 geborene F. ist seit Februar 1978 bei der Firma G. AG, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb, als Carrosseriespengler tätig und gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 16. Juli 1994 rutschte er beim so genannten Canyoning in der Schlucht des Riale di Mulitt im Centovalli/TI beim
BGE 125 V 312 S. 313
Überqueren eines Baches aus und fiel in die Tiefe, wobei er sich eine Torsionsfraktur der linken Tibia zuzog. Die SUVA anerkannte grundsätzlich ihre Leistungspflicht, kürzte jedoch mit Verfügung vom 5. Oktober 1994 die Geldleistungen wegen Vorliegens eines Wagnisses um 50%. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 5. Juli 1995 einen ersten ablehnenden Einspracheentscheid vom 12. Januar 1995 aufgehoben und die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die SUVA zurückgewiesen hatte, hielt die Anstalt an ihrem Standpunkt am 24. Mai 1996 verfügungsweise und, auf erneute Einsprache hin, mit Entscheid vom 28. Januar 1997 fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 15. Oktober 1997 gut und wies die SUVA an, F. ungekürzte Versicherungsleistungen auszurichten.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kürzung der Geldleistungen um 50% zu bestätigen.
F. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen zum Begriff des Wagnisses (
Art. 39 UVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 UVV
), welcher mit jenem identisch ist, der unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1983 in Kraft gestandenen KUVG gültig war, sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung, welche zwischen absoluten und relativen Wagnissen unterscheidet (
BGE 112 V 47
Erw. 2a und 300 Erw. 1b, je mit Hinweisen; siehe auch
BGE 113 V 223
Erw. 3c und SVR 1997 UV Nr. 81 S. 294 Erw. 3a), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.
Das Canyoning, bei dem versucht wird, stets dem Weg des Baches am oder im Wasser folgend eine Schlucht der Länge nach zu durchschreiten (vgl. WINKLER & SPILKER, Basiswissen für Draussen, Canyoning, S. 7), birgt, worauf die SUVA zu Recht hinweist, zahlreiche Gefahren. Vor allem im Hinblick darauf, dass aus mehr oder weniger grosser Höhe in Bäche gesprungen wird, deren Grund sich einerseits verändert (Geschiebe, Steine, Äste etc.) und andererseits allenfalls beim Springen nicht oder jedenfalls nicht deutlich
BGE 125 V 312 S. 314
gesehen werden kann, handelt es sich klarerweise um eine gefährliche Sportart, was im Übrigen auch vom Beschwerdegegner anerkannt wird. Dessen ungeachtet ist entgegen der Ansicht der SUVA nicht von vornherein von einem absoluten Wagnis auszugehen.
a) Nach der Rechtsprechung zu verschiedenen gefährlichen Sportarten gelten zunächst solche als absolute Wagnisse, die wettkampfmässig betrieben werden und bei denen es auf die Geschwindigkeit ankommt (Motocross-Rennen: RKUV 1991 Nr. U 127 S. 221; Auto-Bergrennen:
BGE 113 V 222
,
BGE 112 V 44
; Karting-Rennen: nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 4. November 1964). Im Weitern gelten Boxwettkämpfe als absolutes Wagnis, da die Angriffe direkt auf den Körper zielen (EVGE 1962 S. 280). Die Ausübung anderer Sportarten kann je nach Beeinflussbarkeit des Risikos einmal ein absolutes, ein andermal - bei weiteren gegebenen Umständen - ein relatives Wagnis darstellen (Auto-Rallye:
BGE 106 V 45
; Deltasegeln:
BGE 104 V 19
, nicht veröffentlichte Urteile J. vom 1. Juli 1980 und D. vom 27. September 1978; Höhlentauchen:
BGE 96 V 100
; Klettern:
BGE 97 V 72
und 86; Pneuschlitteln: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 8. April 1999).
b) Insoweit Canyoning nicht wettkampfmässig und auf Geschwindigkeit betrieben wird, stellt im Lichte der in Erw. 2a dargelegten Rechtsprechung nicht jede Form der Ausübung dieses Sports ein absolutes Wagnis dar. Als ungeeignet für die Abgrenzung ist dabei die von der Vorinstanz gewählte Unterteilung in "schwimmendes" (absolutes Wagnis) und "technisches" (relatives Wagnis) Canyoning zu bezeichnen, da einerseits die entsprechenden Übergänge fliessend sind und andererseits eine Tour in der Regel eine Mischform der beiden Varianten darstellt, worauf die SUVA und das BSV zu Recht hinweisen. Auch würde eine solche Unterteilung unberücksichtigt lassen, dass auch bei einem "schwimmenden" Canyoning die Risiken mit entsprechenden Massnahmen (Einhaltung der elementaren Grundregeln wie Verzicht auf Sprünge ins unbekannte Wasser und auf Schwimmen bei zu grosser Wassermenge) auf ein annehmbares Mass gesenkt werden können, während demgegenüber auch beim "technischen" Canyoning ein absolutes Wagnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Vielmehr ist wie beim Bergsteigen (vgl.
BGE 97 V 79
Erw. 3 unten) zunächst zu prüfen, ob die konkrete Tour a priori ein Wagnis an sich sei und bei Verneinung dieser Frage weiter, ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles ein relatives Wagnis vorliege.
BGE 125 V 312 S. 315
3.
a) Es ist unbestritten, dass die erste Etappe der Tour im Riale di Mulitt - in dem sich der Unfall ereignete - oft auch von Gruppen begangen wird. In der entsprechenden Fachliteratur wird diese Tour ausführlich beschrieben (ZAUNHUBER, Canyoning, Bergsport im Wasser, S. 55 ff.) und insgesamt als nicht besonders gefährlich bezeichnet; in der von C1 (unschwierig) bis C6 (extrem schwierig) reichenden Skala wird ihr ein Schwierigkeitsgrad von C2 (mässig schwierig) zugeordnet. Diesen Schwierigkeitsgrad weist eine Canyonwanderung mit leichteren Kletterstellen, Sprüngen bis zu 3 Metern Höhe und vereinzelt flotten Strömungen auf; eine solche ist von sportlichen Einsteigern begehbar (ZAUNHUBER, a.a.O., S. 100). Ein absolutes Wagnis stellt die Begehung des ersten Abschnittes dieser Tour somit nicht dar. Der Wagnischarakter von Touren mit höherem Schwierigkeitsgrad kann vorliegend offen gelassen werden. Auch ist der schützenswerte Charakter einer solchen sportlichen Betätigung zu bejahen, sind doch die Gemeinsamkeiten mit dem nach der Rechtsprechung als schützenswert geltenden Bergsteigen und Klettersport (
BGE 97 V 79
Erw. 3) augenfällig und liesse sich deshalb eine unterschiedliche Behandlung nicht rechtfertigen.
b) Demnach bleibt zu prüfen, ob die konkreten Umstände - im Besonderen die Wetterverhältnisse, der Wasserstand, die Ausrüstung sowie die Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdegegners - den objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren angemessen waren, damit diese auf ein vertretbares Mass herabgesetzt wurden.
aa) Am 16. Juli 1994 war das Wetter für eine derartige Tour gut und der Bach führte sehr wenig Wasser. Ebenso gaben Ausrüstung und Material der Gruppe zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Der Beschwerdegegner verfügte als Trekkingteamleiter auch über grosse Erfahrung im Canyoning und war u.a. von D., einem berufsmässigen Führer begleitet. Die Gruppe war somit für die konkrete - mässig schwierige - Tour bestens qualifiziert sowie ausgerüstet, und es herrschten gute äussere Bedingungen. Bei diesen Verhältnissen liegt auch kein relatives Wagnis vor. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Gruppe am Unfalltag die Schlucht auskundschaften und für geführte Touren (weiter) einrichten oder die bestehenden Einrichtungen überprüfen wollte, war doch die Tour den Sportlern bestens bekannt und erhöhte sich dadurch der Schwierigkeitsgrad nicht.
bb) Schliesslich ergibt sich allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner an der Unfallstelle beim Überqueren des Baches auf dem glitschigen Untergrund ausgerutscht und in die Tiefe gestürzt ist, nichts
BGE 125 V 312 S. 316
Abweichendes. Denn daraus kann nicht geschlossen werden, diese Stelle sei besonders gefährlich gewesen und der Beschwerdegegner sei durch die unterlassene Sicherung mittels Seil ein Wagnis eingegangen. Insbesondere war der Gruppe durchaus bewusst, dass ein Überwinden der Klippe nur mittels Abseilen erfolgen konnte. Übereinstimmend gaben der Versicherte und D. bei der Befragung durch die SUVA zu Protokoll, dass sie an geeignetem Ort eine Abseilstelle einrichten wollten. Ob der Beschwerdegegner erst beim Einhängen des Seiles ausrutschte, wie die Auskunftsperson darlegt, oder gemäss eigener Aussage bereits beim Überqueren des Baches an einer flachen Stelle, als er zu einer Abseilstelle gelangen wollte, kann offen bleiben. So oder anders rutschte er nicht beim Versuch aus, die als nur durch Abseilen überwindbar erkannte Stelle frei kletternd oder springend zu passieren, sondern bei der Vorbereitung der erforderlichen Abseilvorrichtung. Der erfahrene Beschwerdegegner hat die konkrete örtliche Situation, um zur Abseilvorrichtung zu gelangen oder eine solche ausfindig zu machen, als ungefährlich eingeschätzt und ein Sichern am Seil für entbehrlich gehalten. Das hat sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen, lässt aber nicht den Schluss zu, er habe leichtsinnig oder gar verwegen gehandelt. Es finden sich auch keine Anhaltspunkte in den Akten, wonach der Sicherungsversuch im Rahmen der gesamten Tour etwas Aussergewöhnliches gewesen wäre, weshalb dieser einzelne Handlungsabschnitt im Rahmen der Wagnisbeurteilung ohnehin nicht gesondert zu betrachten ist (vgl.
BGE 97 V 83
f. Erw. 6a).
c) Da nach dem Gesagten der zum Unfall führenden Canyoning-Tour der Wagnischarakter fehlt, ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
97 III 55
14. Sentenza del 14 aprile 1971 nella causa B.

regeste:
Regeste
Art. 92 SchKG
.
Unpfändbarkeit.
Ein Bäcker und Konditor, der mit Frau und Tochter zusammen arbeitet, übt einen Beruf aus und betreibt nicht ein Unternehmen.
Das gilt auch dann, wenn er die heute gebräuchlichen Maschinen verwendet und die eigenen Erzeugnisse in einem Laden verkauft.
Die zur Ausübung dieses Berufs notwendigen Maschinen sind daher unpfändbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 97 III 55 S. 56
A.-
Nelle procedure esecutive promosse da B. e dal Comune di X. contro S. per l'incasso di due importi di fr. 20 000.--, rispettivamente fr. 1598.-- oltre interessi e spese, l'Ufficio di esecuzione e dei fallimenti di Locarno pignorò, il 16 ottobre 1970, tra l'altro, i seguenti oggetti dell'escusso: un forno elettrico, una macchina elettrica per panettoni, una macchina elettrica per stampe, una macchina per pasticcere, una macchina elettrica per impastare e una macchina per "Gipfel".
Il debitore si aggravò contro l'atto di pignoramento mediante reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Egli domandava che i suesposti oggetti fossero esclusi dal pignoramento, perché indispensabili all'esercizio della sua professione di panettiere.
Il reclamo è stato accolto dall'autorità di vigilanza mediante decisione del 16 marzo 1971. Secondo l'autorità cantonale, le macchine in esame rappresentano "il minimo indispensabile per esercitare oggi il mestiere di panettiere": tenuto conto che nell'attività dell'escusso prevale l'elemento lavoro, i citati oggetti devono essere considerati protetti ai sensi dell'art. 92 num. 3 LEF.
B.-
B. impugna la suesposta decisione mediante un tempestivo ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale. Egli propone che tale giudizio sia annullato e che venga dichiarata la pignorabilità degli oggetti litigiosi. Secondo il ricorrente, questi ultimi non sono tanto dei semplici arnesi del mestiere, quanto costosi macchinari di carattere spiccatamente aziendale, che l'art. 92 num. 3 LEF non è destinato a proteggere.
Erwägungen
Considerando in diritto:
La precedente istanza ha accertato che gli oggetti litigiosi costituiscono "il minimo indispensabile per esercitare oggi il mestiere di panettiere". Questa constatazione, che il ricorrente non contesta, concerne i fatti e, come tale, vincola il Tribunale federale (art. 63 cpv. 2 combinato con l'
art. 81 OG
). Bisogna quindi partire dalla considerazione che gli oggetti colpiti sono "necessari al debitore e alla sua famiglia per l'esercizio della professione" (art. 92 num. 3 LEF).
Il ricorrente adduce a questo proposito che ilvalore economico complessivo delle macchine pignorate raggiunge la rilevante
BGE 97 III 55 S. 57
somma di fr. 10 000.--, per cui l'attività del debitore verrebbe ad assumere un carattere spiccatamente aziendale. Questa conclusione è infondata. Secondo l'opinione comune, un panettiere e pasticcere che lavora insieme con moglie e figlia, esercita una professione, e non gestisce un'impresa: e ciò, quand'anche utilizzi le macchine oggi usuali e venda i propri prodotti in un negozio. In effetti, nell'accennata attività il lavoro personale e le conoscenze professionali del debitore e dei membri della sua famiglia prevalgono sul fattore del capitale investito. Ora, questo è il criterio che la giurisprudenza adotta per distinguere l'esercizio di una professione, che gode della protezione del-l'art. 92 num. 3 LEF, dall'esercizio di un'impresa, per il quale l'accennata norma non è applicabile (v. RU 88 III 52 lett. c, 91 III 55 consid. 2, 95 III 82/83). Poiché l'attività dell'escusso riveste, per le considerazioni esposte, un carattere professionale, le macchine necessarie all'esercizio dell'attività stessa non potevano essere colpite da un pignoramento ai sensi dell'art. 92 num. 3 LEF. Il ricorso del creditore B., che sostiene il contrario, si appalesa pertanto manifestamente infondato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
134 I 12
2. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Konkursamt K. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_447/2007 vom 13. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtsverbeiständung (
Art. 29 Abs. 3 BV
).
Für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern hat der Schuldner keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 134 I 12 S. 12
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 3. September 1999 erwarben die Ehegatten A.X. und B.X. von der Y. AG eine 4
1
/
2
Zimmerwohnung und zwei Abstellplätze in S. zu Miteigentum. Zur Begleichung des Kaufpreises gewährte die Verkäuferin den Käufern kurz zuvor ein Darlehen von Fr. 535'000.-, welches durch zwei Inhaberschuldbriefe gesichert wurde.
Am 25. April 2006 eröffnete der Bezirksrichter von Dielsdorf den Konkurs über A.X. Er wird im summarischen Verfahren durchgeführt. Die Y. AG meldete am 30. Oktober 2006 ihre Darlehensforderung von Fr. 517'956.79 nebst Zins sowie weitere Forderungen an. Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte das Konkursamt dem Vertreter des Gemeinschuldners mit, im Hinblick auf die Verwertung des in die Konkursmasse fallenden Miteigentumsanteils habe eine Einigungsverhandlung stattzufinden.
BGE 134 I 12 S. 13
Nachdem der Präsident des Obergerichts auf das Begehren der Ehegatten X. um unentgeltliche Prozessführung für das Konkursverfahren nicht eingetreten war, wurde ein entsprechendes Gesuch vom Konkursamt abgewiesen. Das Bezirksgericht Dielsdorf sowie das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wiesen die dagegen erhobene Beschwerde am 10. Mai 2007 bzw. den Rekurs am 6. August 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 sind A.X. und B.X. an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung ihres Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren. Im Vordergrund stehen dabei die Einigungsverhandlungen des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung und zwei Abstellplätzen.
Findet sich in der Konkursmasse ein als Ganzes belastetes Grundstück vor, so hat das Konkursamt nach den Regeln für die Verwertung eines Miteigentumsanteils vorzugehen (Art. 130e der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Gemäss dem hierfür massgebenden
Art. 73e VZG
versucht das Konkursamt vor Ansetzung der Versteigerung, durch Verhandlungen mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und mit den andern Miteigentümern eine Aufteilung der betreffenden Pfandlasten auf die einzelnen Anteile herbeizuführen und bei solidarischer Verpflichtung des Schuldners mit dem andern Miteigentümer eine Aufteilung der Schuldpflicht zu erreichen. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, so sind die erforderlichen Änderungen im Grundbuch vorzunehmen, das Lastenverzeichnis anzupassen und der Anteil des Schuldners auf dieser Grundlage zu versteigern (Abs. 2). Das Konkursamt kann auch versuchen, durch Verhandlungen mit den Beteiligten die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen und aus dem Ergebnis die Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (Abs. 3). Soweit das
BGE 134 I 12 S. 14
Ergebnis der Verhandlungen eine Änderung zivilrechtlicher Verhältnisse nach sich zieht und damit die Mitwirkung des Schuldners erfordert, tritt das Konkursamt an seine Stelle (Abs. 4).
2.2
Das Obergericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dabei betonte es die Stellung des Konkursamtes, welches weder als Vertreter des Gläubigers noch des Schuldners auftrete, und sich einer unabhängigen, unparteiischen und jeden Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen habe. Eine Einigungsverhandlung diene einem besseren Verwertungsergebnis, sofern die Beteiligten zu Zugeständnissen bereit seien, wozu sie jedoch nicht gezwungen werden könnten. Sei dies nicht der Fall, so versuche das Konkursamt dieses Ziel alleine zu erreichen, wogegen die Beteiligten nichts ausrichten könnten. Insoweit bleibe die Einigungsverhandlung letztlich ohne Konsequenz. Andere Gründe, welche einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen, wie die gesundheitliche Verfassung der Gesuchsteller oder ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, sah das Obergericht nicht gegeben.
2.3
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht nicht vor, die allgemeinen Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung falsch umschrieben zu haben. Hingegen rügen sie die im Ergebnis unhaltbare Anwendung von § 16 VRG/ZH und berufen sich auf
Art. 29 Abs. 3 BV
, ohne jedoch darzutun, dass ihnen das kantonale Recht unter leichteren Bedingungen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verschaffen würde. Die Beschwerde ist damit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von
Art. 29 Abs. 3 BV
zu beurteilen, womit das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden ist. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis, soweit tatsächliche Feststellungen beanstandet werden (
BGE 130 I 180
E. 2.1).
2.4
Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Kaufvertrag vom 3. September 1999 nichtig, da die darin aufgenommene Rückkaufsklausel einem Eigentumsvorbehalt gleichkomme, den das Immobiliarsachenrecht nicht kenne. Über die zivilrechtlichen Konsequenzen des nichtigen Rechtsgeschäfts liege bis jetzt kein rechtskräftiges Urteil vor, weshalb diese zuerst geprüft werden müssten, damit sie an den Einigungsverhandlungen überhaupt einen Standpunkt zur Aufteilung der Pfandbelastung und allenfalls der Solidarschuld
BGE 134 I 12 S. 15
einnehmen könnten. Dabei handle es sich um schwierige Fragen, deren Klärung einen Rechtsbeistand erfordere.
2.5
Mit dieser Sichtweise verkennen die Beschwerdeführer die Bedeutung der Einigungsverhandlungen im Rahmen der Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen. In die Konkursmasse fallen einzig die Anteile des Gemeinschuldners an der Wohnung und den beiden Abstellplätzen. Die Beschwerdeführer haften jedoch als Miteigentümer für die Grundpfandschuld solidarisch, welche Verpflichtung die Eintragung eines Gesamtpfandes ermöglicht hatte. Im Falle einer Verwertung von Miteigentumsanteilen sind diese zuerst mit einem Teilbetrag zu belasten, um ein gesetzlich nicht zulässiges Gesamtpfand zu verhindern (
Art. 798 Abs. 1 und 2 ZGB
). In diesem Zusammenhang stellt sich konkret die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Miteigentumsanteile des Gemeinschuldners erwerben und die darauf lastende Grundpfandschuld übernehmen möchte und kann. Allenfalls drängt sich auch eine Aufteilung des Gesamtpfandes und der damit verbundenen Solidarschuld auf. Es ist Aufgabe des Konkursamtes, hier eine dem konkreten Fall angepasste Lösung aufzuzeigen, um eine bestmögliche Verwertung zu erreichen. Hingegen trifft es im Rahmen von Einigungsverhandlungen keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen und entscheidet nicht über materiell-rechtliche Fragen, deren Beurteilung dem Richter zusteht (vgl.
BGE 132 III 539
E. 3.2). Führen diese nicht zum Erfolg, so fährt das Konkursamt mit der Verwertung der Miteigentumsanteile fort. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt in keinem Fall über die Gültigkeit des Kaufvertrages auszusprechen hat, auch nicht vorfrageweise. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Sie haben im Jahre 1999 gemeinsam Grundeigentum erworben und sind damit zusammenhängende Verpflichtungen eingegangen. Durch den Konkurs des Beschwerdeführers gelangen seine Miteigentumsanteile zur Verwertung. Zu den sich nunmehr stellenden Fragen können die Beschwerdeführer sich ebenso ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand äussern wie sie für die Verhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags und des Darlehensvertrages keinen solchen benötigt haben.