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Urteilskopf
92 I 450
75. Auszug aus dem Urteil vom 7. Dezember 1966 i.S. Renold gegen Einwohnergemeinde Baden sowie Regierungsrat und Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür
1. Beiträge und Gebühren; Begriff und Arten (A, Erw. 2).
2. Die Vorschrift eines Gemeindereglements, die dem Eigentümer sog. Altbauten eine Kausalabgabe zur Finanzierung der zu erstellendenKläranlage auferlegt, ist mit
Art. 4 BV
vereinbar (A, Erw. 3 und 4).
Dasselbe gilt für eine Bestimmung, nach welcher der Gemeinderat für gewisse Arten von Liegenschaften die öffentlichen Entgeltsabgaben von Fall zu Fall festsetzen darf (B, Erw. 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 92 I 450 S. 451
A.-
Das am 25. Juni 1963 von der Einwohnergemeindeversammlung der Stadt Baden beschlossene Kanalisationsreglement (KRB) enthält u.a. die folgenden Bestimmungen:
"Art. 12bis
Anschlussgebühr für Altbauten.
Im Hinblick auf die Kläranlage erhebt die Gemeinde für bestehende Liegenschaften eine Anschlussgebühr in der halben Höhe der Regelung von Art. 13.
Art. 13
Anschlussgebühr.
Für den Anschluss an die öffentliche Kanalisation erhebt die Gemeinde von den Eigentümern der anzuschliessenden Grundstücke eine einmalige Anschlussgebühr. Sie beträgt a) für Ein- und Zweifamilienhäuser 1, 5 Prozent, b) für Mehrfamilienhäuser 2 Prozent des ordentlichen Brandversicherungswertes mit der gesetzlichen Zusatzversicherung.
Art. 17
Sonderfälle.
Bei nicht reinen Wohnbauten sowie für Fabriken und gewerbliche Betriebe ist der Gemeinderat berechtigt, die Anschlussgebühr, den Baubeitrag und die Benützungsgebühr von Fall zu Fall festzusetzen."
B.-
Dr. Pierre Renold reichte am 1. Juli 1963 beim Bezirksamt Baden zu Handen der Direktion des Innern und des Regierungsrates
BGE 92 I 450 S. 452
gegen den erwähnten Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung eine Beschwerde ein. Er stellte darin die Begehren, dem KRB sei die in § 37 des aargauischen Gesetzes über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer vom 22. März 1954 (GSG) vorbehaltene Genehmigung des Regierungsrates nicht zu erteilen und die Vorlage sei an den Gemeinderat von Baden zurückzuweisen, damit dieser die Art. 12 bis und Art. 17 KRB neu fasse. Zur Begründung macht Dr. Renold geltend, es sei unzulässig, eine Anschlussgebühr auch für früher an die Kanalisation angeschlossene Grundstücke zu erheben. Es gehe sodann nicht an, dem Gemeinderat für nicht reine Wohnbauten eine "Blankovollmacht" zur Festsetzung der Anschlussgebühr zu erteilen. Die Art und Weise, wie die Einwohnergemeindeversammlung mit der zusätzlichen Fiskalbelastung für bereits an die Kanalisation angeschlossene Grundstücke "überrumpelt" worden sei, verletze § 22 Abs. 2 des Gemeindeorganisationsgesetzes (GOG).
Die Direktion des Innern trat auf die Beschwerde, insoweit diese sich gegen Bestimmungen des KRB richtete, wegen Unzuständigkeit nicht ein, da diese Frage im Genehmigungsverfahren nach
§ 37 GSG
vom Regierungsrat zu beurteilen sei. Dagegen wies sie die Beschwerde ab, soweit sich diese auf die Rüge der Verletzung von § 22 Abs. 2 des Gemeindeorganisationsgesetzes bezog.
Am 17. Dezember 1964 wies der Regierungsrat die Beschwerde gegen den Abweisungsentscheid der Direktion des Innern ab. Gleichentags wies er "im Rahmen des Genehmigungsverfahrens" sodann auch die Beschwerde gegen das KRB materiell ab. In der Rechtsmittelbelehrung wies der Regierungsrat Dr. Renold auf die Weiterzugsmöglichkeit an die verwaltungsgerichtliche Abteilung des Obergerichts gemäss § 50 des GSG hin. Renold machte von ihr Gebrauch, ergriff aber gleichzeitig auch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Die staatsrechtliche Kammer trat auf die letztere mit der Begründung nicht ein, dass der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft sei. Das aargauische Obergericht trat aber seinerseits auf die verwaltungsgerichtliche Beschwerde nicht ein, weil diese bloss gegen einzelne Anwendungsakte, nicht aber gegen generelle Erlasse zulässig sei.
Die hiegegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wurde von der staatsrechtlichen Kammer am 25. Mai 1966 insofern
BGE 92 I 450 S. 453
gutgeheissen, als der Entscheid des Obergerichts aufgehoben wurde (
BGE 92 I 73
ff.).
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 5. Juli 1966 die Beschwerde Renolds abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Nicht eingetreten ist es auf Eingaben und Anträge, welche verspätet eingereicht worden waren, und auf die Rüge der Verletzung des § 22 GOG.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 24 quater BV
sowie Art. 2 Ueb. best. BV beantragt Dr. P. Renold, das obergerichtliche Urteil aufzuheben "und die Vorinstanz anzuweisen, die Art. 12 bis und 17 des Kanalisationsreglementse der Gemeinde Baden vom 25. Juni 1963 aufzuheben".
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau und der Gemeinderat von Baden schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das aargauische Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretensfragen)
II.A.
Materielle Rechtsverweigerung
A.
Art. 12bis KRB
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht einmal deshalb Willkür vor, weil es den Art. 12 bis KRB nicht aufgehoben habe. Diese Bestimmung schaffe eine Sondersteuer zulasten einer kleinen Minderheit, nämlich der Eigentümer derjenigen Liegenschaften, die schon vor dem Inkrafttreten des Reglements an das Kanalisationsnetz der Gemeinde angeschlossen waren. Die Abwasserreinigung stelle eine Gemeindeaufgabe dar, und die entsprechenden Kosten müssten daher von allen Steuerzahlern getragen werden. Art. 12 bis KRB bewirke aber auch eine rechtsungleiche Behandlung zugunsten der Eigentümer neu an die Kanalisation anzuschliessender Grundstücke. Die Anschlussgebühr werde unzulässigerweise rückwirkend erhoben. Art. 12 bis sei aus allen diesen Gründen mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar.
II.A.1.
Die Begründung der Beschwerde ist insofern unklar, wenn nicht gar widersprüchlich, als der Beschwerdeführer anscheinend das Recht der Gemeinde, Gebühren und Beiträge zu erheben, überhaupt bestreitet, ohne dann aber die entsprechenden
BGE 92 I 450 S. 454
Anträge zu stellen, die sich wohl insbesondere gegen die Art. 13, 14 und 15 KRB richten müssten.
Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass die Pflicht zur Abwasserreinigung der Gemeinde obliege und diese die entsprechenden Kosten daher auch selber zu tragen habe. Zwar hat sich das Obergericht eingehend mit der genannten Annahme auseinandergesetzt und dabei aus der Feststellung, die erwähnte Pflicht liege in erster Linie beim Grundeigentümer, geschlossen, dass dieser zu Recht auch die Kosten zu tragen habe. Ob die von der kantonalen Instanz gegebene Begründung gegen "klares Recht" verstosse, wie der Beschwerdeführer behauptet, braucht nicht entschieden zu werden; denn es kommt ihr keine Bedeutung zu. Der Gemeinde ist es ohnehin nur dann erlaubt, Abgaben zu erheben, wenn sie über eine genügende verfassungsmässige und gesetzliche Grundlage verfügt. Hingegen kommt nichts darauf an, ob gemeindeeigene oder den Grundeigentümern abgenommene Aufgaben erfüllt werden.
II.A.2.
a) Die Gemeinde Baden stützte sich beim Erlass des KRB auf das aargauische Gesetz über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer vom 22. März 1954 (GSG). Dieses bestimmt in § 44:
"Für die Beseitigung und Reinigung von Abgängen können die Gemeinden, Zweckverbände, öffentlichrechtlichen Gesellschaften und Genossenschaften Abgaben erheben. Diese sind in billiger Weise nach Vorteil abzustufen. Für Abgänge, die durch ihre Menge oder Beschaffenheit den Bau oder Betrieb der Anlagen erheblich verteuern, darf ein Zuschlag erhoben werden.
Die Einnahmen aus Beiträgen dürfen die Baukosten und diejenigen aus Gebühren die Aufwendungen für Betrieb, Unterhalt sowie angemessene Verzinsung und Abschreibung der Anlagen nicht übersteigen.
b) Mit der in
§ 44 Abs. 2 GSG
enthaltenen Abgrenzung zwischen Beiträgen und Gebühren knüpfte der kantonale Gesetzgeber an eine Unterscheidung an, die in Verwaltungsrechtslehre und Rechtsprechung seit langem getroffen wird: Beiträge und Gebühren bilden zusammen mit den Steuern die sog. öffentlichen Abgaben. Während aber die Steuer voraussetzungslos, lediglich im Anschluss an einem bestimmten, in der Person des Pflichtigen erfüllten wirtschaftlichen Tatbestand erhoben wird, stellt der Beitrag (als eine sog. Vorzugslast) eine Abgabe dar, die der Pflichtige für den ihm aus einer öffentlichen Einrichtung erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil zu entrichten hat. Der Beitrag
BGE 92 I 450 S. 455
wird einerseits nach den zu deckenden Kosten der Einrichtung, anderseits nach dem Sondervorteil bemessen, der dem Einzelnen aus der öffentlichen Einrichtung zukommt. Die Gebühr schliesslich ist ein Entgelt für eine bestimmte, vom Pflichtigen veranlasste Amtshandlung oder für die Benutzung einer öffentlichen Anstalt (vgl. zum Ganzen
BGE 90 I 81
/82 mit Verweisungen; FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. S. 419 ff.).
c) Bei der Finanzierung von Kanalisationen und Kläranlagen, also öffentlichen Anstalten, kommt den Benutzungsgebühren (im weiteren Sinne) eine besondere Bedeutung zu. Sie können unterteilt werden in Anschlussgebühren und Benutzungsgebühren im engern Sinn (EUGEN MEIER, Das Recht der Gemeindekanalisationen und die Einleitung der Abwasser in die öffentlichen Gewässer nach aargauischem Recht, Diss. Freiburg 1948, S. 67).
aa) Die Anschlussgebühr ist die einmalige Gegenleistung des Grundeigentümers dafür, dass er das Recht erhält, die Kanalisation für die Ableitung der Abwasser zu benutzen (vgl. E. MEIER, a.a.O. S. 67/68). Die Anschlussgebühr darf somit nur erhoben werden, wenn der entsprechende Anschluss möglich ist. Anderseits ist sie aber ohne Nachweis der tatsächlichen Benutzung des Anschlusses zulässig. Dies steht zwar im Widerspruch zur rechtlichen Natur der Anschlussgebühr als einer Benutzungsgebühr, wurde aber stets damit gerechtfertigt, die tatsächliche Benutzung sei praktisch nicht überprüfbar. Man hat deshalb die Benutzungsmöglichkeit als ausreichendes Tatbestandsmerkmal für die Erhebung einer Anschlussgebühr anerkannt (EGON BAROCKA, Zur Unterscheidung von Gebühren und Beiträgen und zur Gebührenstaffelung bei Abwasserabgaben, in "Die öffentliche Verwaltung", Stuttgart, 19. Jg. 1966, S. 784; E. MEIER, a.a.O. S. 67).
bb) Demgegenüber sind die Benutzungsgebühren im engern Sinne wiederkehrende Gegenleistungen der Anstaltsbenützer für die Inanspruchnahme der öffentlichen Kanäle (E. MEIER, a.a.O. S. 70/71). Sie setzen somit ausser dem Bestehen des betriebsfertigen Anschlusses auch dessen tatsächliche Benutzung voraus.
d) Zur Deckung der Aufwendungen für das Erstellen von Abwasserableitungs- und -reinigungsanlagen können, wie sich auch aus
§ 44 GSG
ergibt, ebenfalls Beiträge erhoben werden. Diese sind im Gegensatz zu den Gebühren bereits zulässig, wenn
BGE 92 I 450 S. 456
der betreffende Grundeigentümer nur die Möglichkeit des Anschlusses an die öffentliche Anstalt besitzt. Dieses Tatbestandsmerkmal ist von demjenigen der Benutzungsmöglichkeit scharf zu trennen, soll nicht der rechtliche Unterschied zwischen Beitrag und Gebühr überhaupt verwischt werden (vgl. E.BAROCKA, a.a.O. S. 785). Gemeinsam haben beide Tatbestände lediglich das eine: sowohl dem Begriff der Anschlussmöglichkeit als auch demjenigen der Benutzungsmöglichkeit wohnt der Gedanke des wirtschaftlichen Vorteils inne. Damit ist wohl zu erklären, weshalb auch Gebühren mitunter nach Vorteilen bemessen werden.
§ 44 GSG
lässt dies ebenfalls zu, fallen doch unter die "Abgaben.", welche gemäss Abs. 1 "nach Vorteil abzustufen" sind, offensichtlich die in Abs. 2 erwähnten Beiträge und die Gebühren.
II.A.3.
Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend,
§ 44 GSG
verletze eine eidgenössische oder kantonale Verfassungsvorschrift. Es ist somit vorerst zu prüfen, ob sich Art. 12 bis KRB an den vom kantonalen Recht gezogenen Rahmen hält.
a) Die Anschlussgebühr des Art. 12 bis KRB wird nach dem Wortlaut der angefochtenen Bestimmung "im Hinblick auf die Kläranlage" erhoben. Sie stellt somit offensichtlich eine "Abgabe für die Beseitigung und Reinigung von Abgängen" im Sinne des
§ 44 GSG
dar.
Um die Frage nach der rechtlichen Natur einer umstrittenen öffentlichen Abgabe beantworten zu können, darf nicht einfach auf die im betreffenden Erlass dafür gewählte Bezeichnung abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung. Geht man vorliegend davon aus, dass die "bestehenden Liegenschaften" (von denen in Art. 12 bis KRB die Rede ist) wohl an die Kanalisation, dagegen noch nicht an die Kläranlage angeschlossen sind, dass die "Anschlussgebühr" des Art. 12 bis aber zur Finanzierung der Kläranlage erhoben wird, so liegt die Annahme einer Vorzugslast nahe. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, braucht die Frage angesichts der weiten Fassung von
§ 44 GSG
hier allerdings nicht abschliessend entschieden zu werden.
b) Aus dem klaren Wortlaut des
§ 44 GSG
erhellt sodann, dass entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers Kanalisations- und Kläranlagen nicht nur mit Steuergeldern bezahlt werden müssen. Zwar ist diese Möglichkeit den Gemeinden nicht verwehrt; das kantonale Recht schreibt sie jedoch nicht vor. Im Gegenteil können die Baukosten der Abwasseranlagen vollständig
BGE 92 I 450 S. 457
durch Beiträge, sämtliche Betriebskosten durch Gebühren gedeckt werden (
§ 44 Abs. 2 GSG
). Selbst wenn demnach, wie der Beschwerdeführer annimmt, der Anteil der den Eigentümern von "Altbauten" auferlegten "Anschlussgebühren" 58% der Gesamtaufwendungen der Gemeinde für die Kläranlage betrüge, wäre unerfindlich, warum Art. 12 bis KRB deshalb willkürlich sein sollte.
Nun sind aber die in der Beschwerde angeführten Zahlen überdies unrichtig. Laut Protokoll hat die Gemeindeversammlung vom 25. Juni 1963 einen Kredit von Fr. 15 434 000.-- an die regionale Kläranlage bewilligt. Der auf 3 800 000. - geschätzte Eingang an Anschlussgebühren gemäss Art. 12 bis KRB beträgt somit nicht 58%, sondern stellt kaum einen Viertel des Kostenanteils der Gemeinde dar.
c)
§ 44 GSG
nennt den Abgabepflichtigen nicht. Die Frage nach dem Grund hiefür kann jedoch unerörtert bleiben, weil der Personenkreis, an welchen sich Art. 12 bis KRB wendet, nach dem Sinn des kantonalen Gesetzes jedenfalls nicht als untauglich erscheint. Gemäss
§ 44 Abs. 1 Satz 2 GSG
sind die Abgaben in billiger Weise nach Vorteil abzustufen. Vorteile aus Kanalisation und Kläranlage ziehen in erster Linie die Grundeigentümer, deren Liegenschaften ohne Abwasserableitung gar nicht bewohnbar wären. Nur die Grundeigentümer (und nicht etwa auch die Mieter) treten zu den genannten öffentlichen Anstalten in eine unmittelbare rechtliche und tatsächliche Beziehung. Von jeher traf sie deshalb auch die Beitrags- und Gebührenpflicht (vgl. FLEINER, a.a.O. S. 427 f.).
d) Geht aber nach dem Gesagten die "Anschlussgebühr für Altbauten" weder nach ihrer Art und Höhe noch in Bezug auf die Person des Abgabepflichtigen über den Rahmen des
§ 44 GSG
hinaus, so kann jedenfalls insofern nicht gesagt werden, Art. 12 bis KRB sei willkürlich.
II.A.4.
Abzuklären bleibt, ob die angefochtene Bestimmung deshalb nicht mit
Art. 4 BV
vereinbart werden könne, weil sie die Eigentümer von "Altbauten" gegenüber denjenigen neu anzuschliessender Liegenschaften rechtsungleich behandle. Der Beschwerdeführer behauptet dies, und er macht weiter geltend, es sei unzulässig, "Gebäudeeigentümer, welche zum Teil schon seit Jahrzehnten an die Kanalisation angeschlossen sind, nachträglich zur Leistung eines Zuschlages zu ihrem damaligen Anschlussbeitrag zu verpflichten".
BGE 92 I 450 S. 458
a) Der zuletzt erwähnte Vorwurf ist schon deswegen unbegründet, als der Beschwerdeführer offenbar von einer falschen Annahme ausgeht, wenn er die Anschlussgebühr des Art. 12 bis KRB als "Zuschlag" zu einem früheren "Anschlussbeitrag" bezeichnet. Wie die Gemeinde in ihrer Beschwerdeantwort ausgeführt und in einem nachträglich bei ihr eingeholten Amtsbericht ausdrücklich bestätigt hat, sind in Baden vor dem Erlass des KRB weder Kanalisationsanschluss- noch Benutzungsgebühren erhoben worden. Es berührt eigenartig, dass der als Anwalt und Hauseigentümer mit den örtlichen Verhältnissen seiner Wohngemeinde vertraute Beschwerdeführer Angaben macht, die den Tatsachen nicht entsprechen.
Die angefochtene Bestimmung dient aber auch nicht dazu, bisher nicht vorgesehene Abgaben rückwirkend zu erheben. Es wird den Eigentümern bereits angeschlossener Liegenschaften nicht zugemutet, für die verflossene Zeit "Anschlussgebühren" zu entrichten, obwohl jeder mehr oder weniger lang Vorteile im Sinne des
§ 44 GSG
aus der Anstaltsnutzung gezogen hat. Vielmehr knüpft Art. 12 bis KRB die Abgabepflicht an einen in der Gegenwart liegenden Tatbestand: der Eigentümer, dessen Grundstück heute, d.h. zur Zeit des Inkrafttretens des KRB, an die Kanalisation angeschlossen ist, hat "im Hinblick auf die Kläranlage" einen einmaligen Betrag zu bezahlen.
b) Die Anschlussgebühr des Art. 12 bis KRB soll in der "halben Höhe der Regelung von Art. 13" erhoben werden. Art. 13 KRB setzt den Betrag fest, welchen die Eigentümer neu anzuschliessender Grundstücke zu entrichten haben. Wie sich aus einer Gegenüberstellung der beiden genannten Bestimmungen und aus dem Protokoll der Gemeindeversammlung vom 25. Juni 1963 ergibt, entfällt die gemäss Art. 13 KRB erhobene Abgabe je zur Hälfte auf die Kanalisation und die Kläranlage. Die von den Eigentümern der "Altbauten" geforderte Anschlussgebühr entspricht demnach in ihrer Höhe derjenigen, welche die Eigentümer neu anzuschliessender Liegenschaften für den Anschluss an die Kläranlage zu entrichten haben. Von einer rechtsungleichen Behandlung in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sinne kann keine Rede sein.
Im Gegenteil liesse sich allenfalls fragen, ob nicht die Eigentümer neu anzuschliessender Grundstücke rechtsungleich behandelt werden dadurch, dass Art. 13 KRB nur ihnen eine einmalige Anschlussgebühr auferlegt, während die Eigentümer bestehender
BGE 92 I 450 S. 459
Liegenschaften gemäss Art. 12 bis lediglich die Hälfte dieser Gebühr zu entrichten haben. Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; sie wurde von keiner Seite aufgeworfen und bildet deshalb nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
II.A.5.
Geht aber Art. 12 bis KRB nicht über seine kantonalrechtliche Grundlage hinaus und widerspricht er auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht, dann handelte das Obergericht nicht willkürlich, indem es sich weigerte, die angefochtene Bestimmung zu streichen.
Die Beschwerde ist somit in diesem Punkte unbegründet.
II.B.
Art. 17 KRB
Der Beschwerdeführer hält den Entscheid des Obergerichtes auch deshalb für mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, weil die kantonale Instanz Art. 17 KRB nicht aufgehoben habe. Diese Bestimmung sei als Blankettnorm zugunsten des Gemeinderates willkürlich.
II.B.1.
Art. 17 KRB gibt dem Gemeinderat in der Tat eine erhebliche Auslegungsfreiheit, indem er ihm das Recht einräumt, bei sämtlichen nicht reinen Wohnbauten die Anschlussgebühr, den Baubeitrag und die Benützungsgebühr von Fall zu Fall festzusetzen.
Auch für Art. 17 KRB bildet
§ 44 GSG
die gesetzliche Grundlage. Wie bereits im Abschnitt A hiervor erwähnt, sind gemäss Abs. 1 Satz 2 dieser Bestimmung die von den Gemeinden für die Abwasserbeseitigung und -reinigung erhobenen Abgaben "in billiger Weise nach Vorteil abzustufen".
Art. 17 KRB wurde offenbar vor allem deshalb derart weit gefasst, weil es sich als sehr schwierig erwies, für die entsprechenden Bauten die Abgaben des KRB in befriedigender und tauglicher Weise allgemein festzulegen. Wohl aus demselben Grunde begnügten sich denn auch die Schöpfer des Musterreglements der aargauischen Baudirektion mit der beanstandeten weiten Fassung. Der Begriff des "Vorteils" setzt eben zumeist eine im Einzelfall vorzunehmende Wertung voraus. Der Gesetzgeber pflegt sich dann darauf zu beschränken, den Verwaltungsbehörden allgemeine Anweisungen zu erteilen, und auf einen zum voraus bestimmten rein mechanischen Massstab zu verzichten.
BGE 92 I 450 S. 460
II.B.2.
Es scheinen allerdings grundsätzlich Möglichkeiten zu bestehen, die Bemessung der Abgaben für nicht reine Wohnbauten, Fabrik- und gewerbliche Betriebe, nach Vorteilen abgestuft, zum voraus festzusetzen. So hat sich beispielsweise die Gemeinde Lenzburg zu diesem Zwecke der sog. Einwohner- und Industriegleichwerte bedient.
Trotzdem durfte das Obergericht ohne Willkür annehmen, Art. 17 KRB sei mit
Art. 4 BV
vereinbar.
a) Art. 17 KRB gewährt den Vollzugsbehörden kein freies Ermessen. Vielmehr hat der Gemeinderat unbestimmte Rechtsbegriffe auszulegen, was aber nach rechtlichen Grundsätzen erfolgen muss. Dabei enthält insbesondere der
§ 44 GSG
massgebliche Anhaltspunkte für die Rechtsfindung. Andere ergeben sich aus der allgemeinen Verwaltungsrechtslehre. Sodann bilden auch die Art. 12 ff. einen Rahmen, der bei der Anwendung von Art. 17 KRB nicht zu übersehen sein wird.
b) Die blosse Möglichkeit einer willkürlichen Anwendung, welche bei jeder Rechtsvorschrift besteht, stempelt diese an sich noch nicht zu einer willkürlichen. Es ist deshalb abzuwarten, welchen Gebrauch der Gemeinderat Baden von Art. 17 KRB machen wird. Dem Bürger, der glaubt, dass die Veranlagung zu einer Abgabe an die Ableitung und Reinigung der Abwasser ihn unbillig belaste, bleibt die Befugnis gewahrt, die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen. Er ist also den Gemeindebehörden keineswegs ausgeliefert.
Auch bezüglich des Art. 17 KRB hält somit der angefochtene Entscheid jedenfalls vor
Art. 4 BV
stand. Andere Rügen, so diejenige der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung oder der Eigentumsgarantie, hat aber der Beschwerdeführer nicht erhoben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 II 228
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1973 i.S. Verband des Schweizerischen Spirituosengewerbes gegen Angehrn & Co.

regeste:
Regeste
Unzulässige Wettbewerbsbehinderung.
1.
Art. 4 KG
. Auslegung dieser Bestimmung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Anwendung auf eine Sperre von führenden Markenspirituosen; Erheblichkeit der Behinderung (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 5 Abs. 1 und 2 KG
. Rechtfertigungsgründe und ihre Voraussetzungen. Umstände, die solche Gründe ausschliessen (Erw. 3 und 4).
3.
Art. 43 OR
. Bemessung des Schadens: Eine Umsatzsteigerung, die nicht auf die Sperre zurückzuführen ist, braucht der Betroffene sich nicht als Vorteil anrechnen zu lassen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 99 II 228 S. 228
A.-
1) Der Verband des Schweizerischen Spirituosengewerbes ist eine Genossenschaft mit Sitz in Bern, die 1892 gegründet worden ist. Er will insbesondere die Interessen der Verbandsmitglieder und der Spirituosenbranche wahren und
BGE 99 II 228 S. 229
fördern, sie gegenüber Behörden vertreten und alle Praktiken unlauteren Wettbewerbes bekämpfen. Mitglieder des Verbandes können im Handelsregister eingetragene Firmen werden, die entweder Dest-illate zum Trinkverbrauch, Liköre, Aperitifs usw. fabrikmässig herstellen oder solche Getränke auf Lager nehmen und damit Gross- oder Detailhandel treiben (§ 5 der Statuten). Diese Bestimmung erlaubt dem Verband, von den inländischen Fabrikanten über die Importeure und die Generalagenten ausländischer Erzeugnisse bis zum Detailhandel praktisch die ganze Spirituosenbranche zu vertreten.
Durch ein Preisschutzabkommen von 1957 verpflichteten sich zahlreiche Fabrikanten, Importeure und Generalagenten dem Verband gegenüber, angemessene Mindestverkaufspreise für alle Markenspirituosen festzusetzen, die sie dem Abkommen unterstellten und an Wiederverkäufer, das Gastgewerbe oder an den Detailhandel abgaben. Gegenüber den beiden ersten Abnehmergruppen war der Verkaufspreis brutto, bei der letzten Gruppe brutto und netto festzusetzen. Die für den Verkauf an das Gastgewerbe und den Detailhandel geltenden Preise mussten dem Verband gemeldet werden, der sie in einer Liste veröffentlichte. Sie waren von den Unterzeichnern des Abkommens strikte einzuhalten, die ihrerseits auch die Wiederverkäufer auf diese Verpflichtung aufmerksam machen mussten. Im Jahre 1964 fielen insgesamt 174 Markenspirituosen unter das Abkommen.
Als die "Cash & Carry" (CaC)-Einkaufszentren aufkamen, wurde diesen gestattet, den Kunden auf die vorgeschriebenen Mindestverkaufspreise 3% Rabatt zu gewähren; er wurde am 1. September 1966 auf 5% erhöht und war zu 2% als Skonto, zu 3% als Abholrabatt zu verstehen. Wer die Vorschriften des Preisschutzabkommens als Wiederverkäufer verletzte, musste zunächst mit einer Verwarnung des Verbandes und dann mit einer Liefersperre rechnen, die für alle Unterzeichner des Abkommens verbindlich war.
2) Die Firma Angehrn & Co. in Gossau handelt mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, insbesondere mit Kolonialwaren aller Art, Fleischwaren, Milchprodukten, Tabakwaren, Toilettenartikeln, Wasch- und Putzmitteln, Boden- und Schuhpflegemitteln sowie mit alkoholischen und alkoholfreien Getränken. Im Jahre 1964 eröffnete sie eine CaC-Einkaufszentrale, in der ihre Kunden die Ware selbst auswählen, herrichten, abholen und bar bezahlen. Durch Kontrollkarten
BGE 99 II 228 S. 230
sorgt die Firma dafür, dass in der Zentrale nur Detaillisten und Inhaber von Betrieben des Gastgewerbes, also Wiederverkäufer, nicht aber Konsumenten einkaufen können. Die Einsparungen, die sie auf diese Weise erzielt, erlauben ihr, die Ware in der Zentrale zu tieferen Preisen anzubieten.
Die Firma Angehrn führte 17 Markenprodukte, die unter das Preisschutzabkommen des Verbandes fielen. Sie bot diese Getränke in ihrer CaC-Einkaufszentrale nicht nur den Detaillisten, sondern auch den Inhabern von Gastgewerbebetrieben zu den Grossistenpreisen mit 5,4% WUST an, weil das CaC-Vertriebssystem angeblich keine unterschiedlichen Preise für Wiederverkäufer zuliess. Das Preisabkommen des Verbandes sah dagegen für die Abgabe an das Gastgewerbe Mindestverkaufpreise (Wirtepreise) vor, die um 8 bis 20% höher lagen als jene für Ladengeschäfte (Detailpreise). Es gestattete CaC-Betrieben 1964 zudem nur 3% Rabatt.
Mit Schreiben vom 12. November 1964 warf der Verband der Firma Angehrn vor, sie verkaufe in ihrer CaC-Einkaufszentrale Markenspirituosen an Wirte und Hotelbetriebe, ohne die für diese Abnehmergruppe vorgesehenen Mindestpreise einzuhalten. Da die Firma nicht antwortete, verwarnte der Verband sie am 11. Dezember mit dem Hinweis, dass sie mit einer Liefersperre bis zu zwei Jahren rechnen müsse, wenn sie die Mindestpreise des Abkommens weiterhin unterbiete. Am 22. April 1965 setzte die Schiedskommission des Verbandes der Firma Angehrn acht Tage Frist zur Erklärung, ab 1. Mai die Mindestpreise für alle vom Abkommen erfassten Markenspirituosen einhalten zu wollen; andernfalls werde gegen sie eine einjährige Liefersperre verhängt. Da die Firma der Aufforderung nicht nachkam, ordnete der Verband die Sperre am 1. Mai 1965 an und verlängerte sie ein Jahr später auf unbestimmte Zeit.
B.-
Nach einem erfolglosen Versuch, die angeordnete Massnahme durch den Richter vorsorglich aufheben zu lassen, klagte die Firma Angehrn im Juni 1966 beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen den Verband auf Feststellung, dass die gegen sie verhängte Liefersperre widerrechtlich sei; der Verband sei daher unter Strafandrohung zu verpflichten, die Massnahme aufzuheben und dies den Mitgliedern und den Unterzeichnern des Preisschutzabkommens mitzuteilen. Die Klägerin verlangte ferner, dass der Beklagte zu Schadenersatz nebst Zins verurteilt und dass der Urteilsspruch in der Wirtezeitung dreimal veröffentlicht werde.
BGE 99 II 228 S. 231
Der Beklagte widersetzte sich diesen Begehren, teilte den Verbandsmitgliedern aber durch Rundschreiben vom 26. Oktober 1968 mit, dass er das Preisschutzabkommen von 1957 mit sofortiger Wirkung ausser Kraft gesetzt und die verhängten Liefersperren aufgehoben habe.
Das Handelsgericht hiess am 9. März 1973 die Klage, soweit sie noch zu beurteilen war, dahin gut, dass es die Widerrechtlichkeit der gegen die Klägerin verhängten Liefersperre feststellte und ihr Fr. 120 123.28 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 1. Februar 1967 zusprach.
C.-
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Er beantragt, es insbesondere wegen Verletzung von Art. 4 und 5 des Kartellgesetzes (KG) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 4 KG
sind Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte in der Ausübung des Wettbewerbes erheblich behindert werden sollen, wie Bezugs- und Liefersperren, in der Regel unzulässig (Abs. 1). Das gilt auch für Wettbewerbsbehinderungen durch kartellähnliche Organisationen (Abs. 2).
Im Entscheid
BGE 90 II 512
Erw. 8 nahm das Bundesgericht an, mit dem Erfordernis der Erheblichkeit mache
Art. 4 Abs. 1 KG
die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung, wie das schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes der Fall gewesen sei, von einem quantitativen Element abhängig. Das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung könne daher nur verletzt sein, wenn die Behinderung eine gewisse Intensität aufweise, was man von bloss vorübergehenden oder geringfügigen Eingriffen nicht sagen könne. Diese Auffassung liegt auch
BGE 91 II 319
Erw. 4 zugrunde, wo das Bundesgericht die auf einen einzelnen Geschäftszweig beschränkte Massnahme nicht als erheblich erachtete, weil sie den gesamten Bruttogewinn der betroffenen Gesellschaft bloss um drei Promille zu schmälern vermochte. Im Entscheid
BGE 94 II 336
hielt das Bundesgericht am quantitativen Unterscheidungsmerkmal fest, fügte aber bei, dass Art. 4 nach dem Grundgedanken des Gesetzes, das das Persönlichkeitsrecht auf freien Wettbewerb schützen wolle, auszulegen sei. Es müsse daher grundsätzlich jede Behinderung dieser Freiheit als erheblich bewertet werden, wenn sie sich nicht in
BGE 99 II 228 S. 232
geringfügigen Auswirkungen, welche die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen praktisch nicht beeinflussten, erschöpfe.
Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 98 II 373
/74 unter Hinweis auf die Verfassungsgrundlage und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie auf die herrschende Lehre teils verdeutlicht, teils richtiggestellt. Der Sinn und Zweck des Gesetzes ist demnach darin zu erblicken, dass es Kartelle und ähnliche Organisationen zulassen und bloss Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht bekämpfen will, folglich nicht nur das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbes und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung, sondern auch deren Interessen grundsätzlich als gleichwertig anerkennen muss. Das schliesst ein absolut geschütztes Recht des Aussenseiters auf ungehinderte Teilnahme am Wettbewerb aus und macht eine gegen ihn verhängte Massnahme (z.B. eine Liefersperre durch ein Kartell) nach
Art. 4 KG
erst dann widerrechtlich, wenn sie ihn in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit erheblich behindert und das Kartell sich nicht auf einen Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 5 KG
berufen kann.
Das gesetzliche Erfordernis der Erheblichkeit ist so zu verstehen, dass die Behinderung wettbewerbspolitisch relevante Tatsachen des geschäftlichen Handelns, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. berühren und sich fühlbar auf die wirtschaftliche Lage des Betroffenen auswirken muss. Wie es sich damit verhält, hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Art der Vorkehr und deren Auswirkungen auf die Handlungsfreiheit des Aussenseiters, auf die Struktur und die Entwicklung seines Betriebes ab. Dass der Betroffene sein Geschäft trotz der Benachteiligung nicht schliessen muss, sondern weiter betreiben und sogar ausbauen kann, schliesst die Erheblichkeit der Behinderung nicht notwendig aus (
BGE 98 II 374
und dort angeführtes Schrifttum; MERZ, Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 44/45).
2.
Im vorliegenden Fall hält das Handelsgericht die gegen die Klägerin verhängte Liefersperre für erheblich, während der beklagte Verband dies bestreitet.
a) Nach dem angefochtenen Urteil entfielen im ersten Quartal 1965, also unmittelbar vor Beginn der Sperre, 20,8% des gesamtes Umsatzes, den die Klägerin in ihrem CaC-Betriebe erzielte, auf Getränke. Unter diesen machten die Sprirituosen
BGE 99 II 228 S. 233
61,5%, die der Klägerin vom 1. Mai an gesperrten 17 Markenspirituosen 34,2% aus. Die letzteren gehörten zusammen mit den übrigen 157 Produkten, welche damals dem Preisschutzabkommen unterstanden, nicht bloss zu den bekannten und führenden, sondern auch zu den meistgefragten Markenspirituosen. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf den Bericht der Kartellkommission vom 1. Juli 1969 über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Spirituosenmarkt (vgl. Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 1970 S. 53/54) insbesondere aus, dass Wiederverkäufer und Detaillisten ohne die dem Abkommen unterstellten Spirituosen, welche als "Zugartikel" der Branche galten, kein befriedigendes Sortiment aufbauen konnten; um sich auf dem Markt durchzusetzen, seien sie vielmehr darauf angewiesen gewesen, mit führenden Produkten beliefert zu werden.
Unter diesen Umständen waren von der Sperre betroffene Wiederverkäufer wie die Klägerin, die den Handel mit Spirituosen auf bekannte und führende Marken ausrichten wollte, in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit von vorneherein erheblich behindert. Der Klägerin sollte nicht bloss der bisherige Bezug an Markenspirituosen gesperrt, sondern auch die Möglichkeit genommen werden, weitere vom Abkommen erfasste Produkte zu beziehen. Ein Ausweichen auf konkurrenzfähige Substitutionsgüter, die ihr gestattet hätten, sich auf dem Spirituosenmarkt unbekümmert um die Sperre zu behaupten und durchzusetzen, war nach der Feststellung der Vorinstanz nicht möglich. Die Feststellung stützt sich auf das Gutachten der Kartellkommission vom 31. Oktober 1969 und betrifft tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte in der Berufung dagegen vorbringt, ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung nicht zu hören.
Wie sehr die Klägerin an den gesperrten Markenprodukten interessiert war, ergibt sich denn auch daraus, dass sie diese vom Mai 1965 an auf Umwegen oder "auf dem schwarzen Markte", wie sie sich selber ausdrückte, zu beziehen suchte und dafür während der Sperre, die 42 Monate dauerte, Mehrpreise von über Fr. 120 000.-- in Kauf nahm. Die Folge davon war, dass sie nach dem Ergänzungsbericht des gerichtlichen Gutachters die Bruttomarge von 12% um die Hälfte kürzen musste. Die Klägerin versuchte damit offensichtlich auch Auswirkungen der Sperre auf andere Warengattungen zu begegnen.
BGE 99 II 228 S. 234
Diese Gefahr bestand vor allem deshalb, weil die Getränke unter den etwa 5000 Artikeln, welche die Klägerin in der CaC-Einkaufszentrale anbot, etwa einen Fünftel, die 17 gesperrten Spirituosen allein 4,4% des Gesamtumsatzes ausmachten; der gerichtliche Gutachter hielt ihre Getränkeabteilung übrigens für die beste der Einkaufszentrale. Die Klägerin weist zudem mit Recht darauf hin, dass Kunden von CaC-Betrieben ihren ganzen Bedarf im gleichen Geschäft einzukaufen wünschen, weshalb solche Betriebe ein möglichst vollständiges Sortiment der meistbegehrten Artikeln führen müssten, wenn sie Kunden nicht bloss gewinnen, sondern behalten wollten.
b) Ist die Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung schon aus diesen Gründen zu bejahen, so kann dahingestellt bleiben, wie die Sperre, die nur einen Geschäftszweig der Einkaufszentrale betraf, sich auf den ganzen Betrieb der Klägerin ausgewirkt habe. Dass diese die Behinderung teils umgehen und den Umsatz an Markenspirituosen durch die Preisunterbietungen angeblich ständig steigern konnte, steht einer erheblichen Behinderung nicht entgegen. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 4 Abs. 1 KG
genügt, dass Dritte mit kartellistischen Vorkehren in der Ausübung der Wettbewerbsfreiheit erheblich behindert werden sollen. Das setzt voraus, dass die Vorkehren zu einer solchen Behinderung taugen, heisst aber nicht, dass bei der Beurteilung der Erheblichkeit stets auch den finanziellen Auswirkungen auf die Entwicklung eines Geschäftes nachzuforschen sei, weil das Mass der zulässigen oder unzulässigen Freiheitsbeschränkung jedenfalls vom Umfange der wirtschaftlichen Einbusse abhange, wie der Beklagte einwendet (vgl. MERZ, a.a.O. S. 43).
Ebensowenig hilft dem Beklagten, dass die Klägerin einzig wegen ihrer Weigerung, sich gleich zu verhalten wie andere Wiederkäufer, in ihrer Handlungsfreiheit behindert worden ist. Die Klägerin brauchte sich die Behinderung, die erheblich und daher an sich unzulässig war, nicht gefallen zu lassen, gleichviel ob andere Wiederverkäufer sich der Massnahme beugten. An der Erheblichkeit der Behinderung ändert schliesslich auch nichts, dass der Gerichtspräsident III Bern und auf Beschwerde hin auch der Appellationshof des Kantons Bern das Gesuch der Klägerin, die Liefersperre vorsorglich aufzuheben, ablehnten. Dies mag den Beklagten in der Meinung, die gegen die Klägerin verhängte Sperre sei zulässig, bestärkt haben, enthob
BGE 99 II 228 S. 235
ihn aber nicht der Pflicht, sich über das Mass seines Eingriffes in die Handlungsfreiheit der Klägerin von Anfang an Rechenschaft zu geben.
3.
Nach
Art. 5 Abs. 1 KG
ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt.
Ob ein Kartell sich zur Rechtfertigung einer Wettbewerbsbehinderung auf überwiegende schutzwürdige Interessen berufen kann, hängt vor allem von der Ordnung ab, welche es mit Hilfe seiner Vorkehren zugunsten eines gesamten Berufs- oder Wirtschaftszweiges anstrebt. Das erhellt aus den vom Gesetz angeführten Beispielen (Art. 5 Abs. 2). Es billigt einem Kartell überwiegende schutzwürdige Interessen insbesondere zu, wenn es (innerhalb eines bestimmten Wirtschaftszweiges) einen lauteren und unverfälschten Wettbewerb gewährleistet (lit. a), angemessene berufliche und betriebliche Voraussetzungen verwirklicht (lit. b) oder eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder Berufes fördert (lit. c). Das Interesse eines Kartells an einer Marktordnung reicht allein jedoch nicht aus, um eine Wettbewerbsbehinderung zu rechtfertigen; es muss vielmehr, wie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, ein allgemeines Interesse volkswirtschaftlicher Art hinzukommen (SCHÜRMANN, Textausgabe des Kartellgesetzes mit Erläuterungen, S. 84 und dort angeführte Gesetzesmaterialien). Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass die vom Kartell verfolgten Interessen offensichtlich überwiegen, wie dies nach der Rechtsprechung vor Erlass des Gesetzes der Fall war (
BGE 86 II 378
), oder dass sie sich mit Interessen der Allgemeinheit decken müssen. Auch bloss leicht überwiegende schutzwürdige Interessen und solche, die dem Gesamtinteresse nicht zuwiderlaufen, mit ihm also noch vereinbar sind, können je nach den Umständen eine Behinderung rechtfertigen (
BGE 98 II 376
/77).
Die beiden weiteren Voraussetzungen, von denen
Art. 5 Abs. 1 KG
die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbehinderung abhängig macht, beruhen auf dem Grundsatz der Angemessenheit oder Verhältnismässigkeit. Dieser vor allem im Verwaltungsrecht entwickelte Satz (statt vieler:
BGE 93 I 219
Erw. 6,
BGE 95 I 428
BGE 99 II 228 S. 236
Erw. 7, 97 I 508 Erw. c) besagt, dass Eingriffe in fremde Rechtsgüter weder nach dem Mittel noch nach dessen Anwendung über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des Zweckes, der sie rechtfertigt, erforderlich ist. Das muss auch für die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit durch Kartelle gelten. Welche Anforderungen dabei an die Verhältnismässigkeit des Eingriffes und damit an die Rechtfertigung zu stellen sind, entscheidet sich ebenfalls nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach dem Grund der Massnahme und den damit verfolgten Interessen. Je schwerwiegender die Behinderung ist, desto schwieriger die Rechtfertigung und umgekehrt. Nur leicht überwiegende Interessen rechtfertigen einen bloss geringfügigen Eingriff, triftige dagegen einen verhältnismässig schweren (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O. S. 85/86).
4.
Der Beklagte macht geltend, das Preisschutzabkommen habe eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges fördern, zahlreiche Kleinbetriebe schützen und einen unverfälschten Wettbewerb fördern wollen. Er beruft sich auf
Art. 5 Abs. 2 KG
, der die schützenswerten Interessen aber nicht abschliessend aufzähle.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass der Beklagte das Preisschutzabkommen bis zu dessen Abänderung im Jahre 1966 selber nicht eingehalten hat. Das Handelsgericht stellt fest, dass vorher etwa 300 auf einer geheimen Liste aufgeführte Gastwirtschaftsbetriebe mit Zustimmung des Beklagten als Grossisten behandelt, d.h. zu niedrigeren Preisen beliefert worden seien als alle anderen Inhaber solcher Betriebe. Der Beklagte versucht diese Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist, mit Recht nicht zu widerlegen. Er wendet bloss ein, solche Vorbehalte in Abkommen seien üblich; er habe sie hier übrigens nur zugunsten von Grossbetrieben des Gastgewerbes aufnehmen lassen, die von jeher zu Grossistenkonditionen beliefert worden seien. Das hilft jedoch nicht darüber hinweg, dass die rechtsungleiche Behandlung von Angehörigen des gleichen Gewerbes den vom Beklagten angerufenen Zwecken des Abkommens nicht entsprach. Der Beklagte versucht denn auch weder diese Ungleichheit noch die vom Abkommen vorgeschriebenen Unterschiede zwischen Wirtepreisen einerseits und Detailpreisen anderseits, die bis zu 20% ausmachten, aber ebenfalls nicht einleuchten, zu rechtfertigen.
BGE 99 II 228 S. 237
Ebensowenig überzeugt die Behauptung des Beklagten, mit dem Abkommen habe man die Bestrebungen des Bundes, die Volksgesundheit zu fördern, unterstützen wollen, mag die Eidg. Alkoholverwaltung auch der Meinung gewesen sein, Einfuhr, Herstellung und Verbrauch von Spirituosen liessen sich vermindern, wenn deren Preise geordnet und verbindlich festgesetzt würden (vgl. Veröffentlichungen der Kartellkommission 1970 S. 64/65). Von einer einheitlichen Preisordnung konnte nach bereits Gesagtem jedenfalls bis September 1966 nicht die Rede sein. Auch lässt sich nicht sagen, die Sperre sei im Verhältnis zum angeblichen Zweck, zur Verminderung des Konsums beizutragen, ein angemessenes oder gar lauteres Mittel gewesen, lief sie doch darauf hinaus, Inhaber von Discountgeschäften und CaC-Betrieben zu Gewinnmargen zu verhalten, die sie selber für übersetzt hielten. Die Kartellkommission liess in ihrem Bericht denn auch offen, ob der Preisschutz den Konsum von Markenspirituosen vermindere oder ob er nicht eher das Ausweichen auf minderwertige Produkte begünstige. Sie hielt das Abkommen zudem in entscheidenden Punkten, insbesondere in der Margengestaltung, für mangelhaft, was schliesslich bei grossen Betrieben zu einer künstlichen Preisüberhöhung und damit zu seinem Zusammenbruch geführt habe (Veröffentlichungen der Kommission, a.a.O. S. 66 ff.). Auch das spricht gegen überwiegende schutzwürdige Interessen im Sinne von
Art. 5 KG
und schliesst Rechtfertigungsgründe, wie sie der Beklagte geltend macht, aus.
5.
Dass die Klägerin infolge der Liefersperre Fr. 120 123.28 mehr aufwenden musste, um den von der Massnahme betroffenen Geschäftszweig nach Möglichkeit weiter betreiben zu können, ist nicht bestritten. Der Beklagte wendet bloss ein, sein Verschulden sei jedenfalls leicht, und nach
Art. 41 ff. OR
sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Klägerin ihren Umsatz trotz der Sperre erheblich habe steigern können.
Von einem leichten Verschulden kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil die Liefersperre gegen die Klägerin bewusst und gewollt verhängt wurde, also auf eine absichtliche Schädigung hinauslief. Das aber ist die schwerste Form des Verschuldens. Dass der Richter eine vorsorgliche Aufhebung der Sperre ablehnte, entlastet den Beklagten auch in diesem Zusammenhang nicht; der Verband nahm die Gefahr, sich vor Gericht verantworten zu müssen und allenfalls zu unterliegen, weiterhin
BGE 99 II 228 S. 238
in Kauf. Ein Herabsetzungsgrund im Sinne von
Art. 43 OR
liegt auch nicht darin, dass Kunden wegen der Unterbietung der Preise durch die Klägerin zu dieser überliefen und die Firma Angehrn den Umsatz trotz der Sperre steigern konnte. Dieser Vorteil der Firma war nicht eine Wirkung der Sperre, sondern die Folge davon, dass andere Wiederverkäufer das Abkommen einhielten, ihre Gewinnmargen im Gegensatz zur Klägerin also nicht herabsetzten. Die Voraussetzungen für eine Vorteilsanrechnung im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 71 II 89
,
BGE 85 IV 107
) sind daher nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 9. März 1973 bestätigt.