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Urteilskopf
83 II 427
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1957 i.S. Leiber gegen Risch und Mitkläger.

regeste:
Regeste
1. Auslegung eines Testaments.
a) Grundsätze hiefür.
b) Nachverfügung und Ersatzverfügung (Vermächtnis, Erbeinsetzung,
Art. 487, 488 ZGB
).
2. 2. Verzugszinsanspruch des Vermächtnisnehmers (bzw. seiner Erben) gegen den Testamentserben; er kann geltend gemacht werden
a) gegen den vermächtnisbeschwerten Erben, auch wenn die Erbschaft vom Willensvollstrecker verwaltet wird, sowohl mit Feststellungs- als mit Leistungsklage,
b) vom Zeitpunkt der Fälligkeit des Vermächtnisses an (
Art. 562 Abs. 2 ZGB
), jedenfalls von der Mahnung an (
Art. 102 OR
);
c) auch bloss von einem Teil der Erben des Vermächtnisnehmers.
d) Die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle gegenüber diesen steht der Inverzugsetzung nicht entgegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 83 II 427 S. 428
A.-
Am 27. März 1946 starb in Schaffhausen als Junggeselle im Alter von 87 Jahren Frank Alfred Stokar von Neuforn. An gesetzlichen Erben waren nur solche des grosselterlichen Stammes auf der Mutterseite vorhanden. Über seinen ganzen Nachlass, bestehend in zwei Grundstücken in Schaffhausen mit dem Wohnhaus sowie in Wertschriftenvermögen, im Gesamtbetrage von gegen Fr. 900'000.--, hatte Stokar mit eigenhändigem Testament
BGE 83 II 427 S. 429
vom 12. September 1945, mit Abänderungen vom 15. Oktober 1945 hinsichtlich einiger kleinerer Summenvermächtnisse, verfügt und zwar in der Hauptsache zugunsten seiner beiden badischen Hausangestellten Theodora Leiber, geb. 1872, und deren um 37 Jahre jüngeren Nichte Pia Leiber, geb. 1909. Das Testament enthält in 43 Ziffern folgende Anordnungen (im Auszug):
1.- Vermächtnis an Theodora Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die Hälfte der Liegenschaften;
2.- Vermächtnis an Pia Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die andere Hälfte der Liegenschaften, nebst einer Reihe von Mobilien und Schmucksachen; "die übrigen, nicht genannten Mobilien, Hausgeräte und persönlichen Effekten sollen den beiden Fräulein Leiber zur beidseitigen Benutzung dienen, im Hause verbleiben und der überlebenden als Eigentum zugeteilt werden".
3.- Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden soll den beiden Fräulein Leiber zu Gesamteigentum zukommen, die ihn nur bei zwingender Not und mit beidseitiger Zustimmung verkaufen dürfen. "Wenn das.. eine der Fräulein stirbt, so soll der ganze Grundbesitz an die Überlebende übergehen, ohne dass die Erben der Verstorbenen. irgend einen Anspruch erheben können (
Art. 488 ZGB
). Die Überlebende hat das Recht, den Erlös eines eventuell verkauften Teilstückes von dem Nachlass der Verstorbenen zurückzuverlangen.
..".
4.- Fr. 22'000.-- an die Friedhofverwaltung für Grabunterhalt.
5.-37. - Summenlegate von Fr. 15'000.-- bis Fr. 500.-- an verschiedene Personen.
38.-42. - Vermächtnis von Familienwertsachen und Kunstgegenständen an entfernte Verwandte und das städtische Museum.
43.- "Was schliesslich an Kapital, Mobilien und Gerätschaften noch vorhanden ist, können Fräulein Theodora und Pia Leiber unter sich verteilen."
Sämtliche Vermächtnisse sollen erbsteuerfrei ausbezahlt werden. Als Willensvollstrecker wird Staatsanwalt Dr. F. Rippmann bestimmt.
Diesem am 12. September 1945 unterzeichneten Testament schliesst sich unmittelbar folgender, vom gleichen Tage datierter Nachtrag an:
"In Ergänzung meiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung datiert vom 12. September 1945 füge ich folgende Bestimmung ninzu:
1.- Sollte eine der beiden Vermächtnisnehmer Fräulein Theodora und Pia Leiber vor mir sterben, so setze ich die Überlebende der beiden Fräulein Leiber als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften am Cometsträsschen ... und am Stokargässchen ein, damit der ganze Grundbesitz ungeteilt beisammen bleibt.
BGE 83 II 427 S. 430
2.- Ebenso soll die Überlebende der beiden Fräulein Leiber den ganzen Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe, als Eigentum zugeteilt erhalten."
B.-
Am 20. Dezember 1946, neun Monate nach ihrem Dienstherrn, starb auch Theodora Leiber. Ihre Erben waren die Nachkommen ihrer sechs vorverstorbenen Geschwister. Bei der Teilung des Nachlasses der Theodora Leiber blieben deren Ansprüche an den noch unverteilten Nachlass Stokar unberücksichtigt. In der Folge ergab sich mit Bezug auf letzteren zwischen den Erben der Theodora Leiber einerseits und Pia Leiber anderseits Streit über die Auslegung des Testamentes Stokar. Die Erben der Theodora Leiber machten geltend, das Testament enthalte eine Nachverfügung zugunsten der Pia Leiber nur in Ziff. 3 bezüglich der Liegenschaften (und in Ziff. 2 i.f. bezüglich der "übrigen Mobilien und Effekten"), nicht aber bezüglich des Barvermächtnisses von Fr. 180'000.-- und der Erbeneinsetzung für das Restvermögen (Ziff. 43), weshalb diese Vermögenskomplexe des Nachlasses Stokar in den Nachlass de Theodora Leiber fielen.
Demgegenüber stellte sich Pia Leiber auf den Standpunkt, die Ergänzungsverfügung des Testamentes enthalte in Ziff. 2 ein Nachvermächtnis zu ihren Gunsten auch bezüglich der Fr. 180'000.-- und des Restvermögens.
C.-
Die Erben von 5 der 6 Geschwisterstämme der Theodora Leiber - ohne denjenigen der Pia Leiber und ihrer Geschwister - erhoben gegen Pia Leiber Klage auf Feststellung ihres Anspruches auf Fr. 150'000.-- (= 5/6 der Fr. 180'000.--) und 5/6 des halben Restvermögens. Die Beklagte beantragte Abweisung dieser Rechtsbegehren.
Mit Urteil vom 25. Oktober 1955 schützte das Kantonsgericht Schaffhausen die Auffassung der Beklagten und wies die Klage in den genannten Punkten ab. Das Kantonsgericht führte aus, unklar am Testament und daher zu ermitteln sei, was der Erblasser mit Ziff. 2 der Ergänzung habe sagen wollen. In dem einleitenden Worte
BGE 83 II 427 S. 431
"Ebenso" könne man eine Bezugnahme auf den in Ziff. 1 gesetzten Fall, dass eine der Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben sollte, erblicken, anderseits aber auch eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften in dem Sinne, dass nach dem Willen des Erblassers die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollten, und zwar nicht nur beim Tod einer der Bedachten vor dem Erblasser, sondern auch nach demselben. Die letztere Auslegung gewinne an Wahrscheinlichkeit, wenn man das Testament als eine Einheit betrachte und daraus die Willensrichtung des Testators zu ermitteln suche. Stokar habe seinen ganzen Nachlass - von einer Reihe unbedeutender Legate an Dritte abgesehen - je zur Hälfte den beiden Fräulein Leiber zugewiesen und an verschiedenen Stellen (Testament Ziff. 2 i.f., Ziff. 3, Ergänzung Ziff. 1) den Willen bekundet, das Nachlassvermögen nach Möglichkeit beisammen zu halten und vor jeder Verzettelung zu bewahren. Unklar sei ferner, ob in Ziff. 2 der Ergänzung unter die "Kapitalien, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", auch die Barlegate von Fr. 180'000.-- fielen oder nicht. Um die Unklarheiten, die der Text hinsichtlich des darin bekundeten Willens des Testators lasse, womöglich zu beheben, habe das Kantonsgericht den Willensvollstrecker Dr. F. Rippmann, der den Erblasser bei der Abfassung des Testamentes beraten habe, als Zeugen einvernommen. Nach dessen Aussage sei es Stokars Wille gewesen, dass Pia Leiber in jedem Falle, ob ihre Tante Theodora vor oder nach dem Erblasser sterbe, in deren Rechte eintreten, mithin Liegenschaften und Kapitalien, und zwar das Barlegat wie das Restvermögen, das gleiche Schicksal haben, also an Pia Leiber übergehen sollten.
D.-
In Gutheissung der Berufung der Kläger hat dagegen das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. September 1956 die Klage gutgeheissen und (in den hier noch interessierenden Punkten) festgestellt, dass das Testament bezüglich des der Theodora
BGE 83 II 427 S. 432
Leiber ausgesetzten Barvermächtnisses von Fr. 180'000. - sowie bezüglich des ihr zugewendeten Erbrechts an der Hälfte des Rechtsvermögens kein Nachvermächtnis bezw. kein Nacherbrecht zugunsten der Pia Leiber anordne und daher diese Zuwendungen Stokars zu 5/6 den klagenden Erben der Theodora Leiber zufallen, und zwar das Vermächtnis erbschaftssteuerfrei und mit Verzugszins seit 10. August 1954.
Die Vorinstanz führt aus, mit Recht erblickten beide Parteien in der Zuweisung von je Fr. 180'000.-- und der Liegenschaften an die beiden Fräulein Leiber Vermächtnisse, in der Zuwendung des Restvermögens eine Erbeinsetzung. Aus dieser allgemeinen Struktur des Testaments ergebe sich, dass bei Vorabsterben der Theodora Leiber vor dem Erblasser sowohl die Vermächtnisse zu ihren Gunsten als ihr Erbteil der als Alleinerbin verbleibenden Pia Leiber zugefallen wären. Für die Beurteilung der streitigen Frage des Sinnes von Ziff. 2 der Ergänzung dahin, ob sie, wie Ziff. 1 für die Liegenschaft, lediglich eine Ersatzverfügung bezüglich des Restvermögens für den Fall, dass eine der beiden Erbinnen vor dem Erblasser sterbe, oder aber ein Nachvermächtnis und eine Nacherbeneinsetzung zugunsten der Überlebenden enthalte, sei von der Natur der letzwilligen Verfügung als formbedürftigem Rechtsgeschäft auszugehen. Es könne nur der im Testament erklärte Wille des Erblassers Rechtswirkungen haben. Eine Ergänzung der im Testament erklärten Anordnungen, etwa auf Grund nachgewiesener mündlicher Äusserungen des Erblassers, sei nicht statthaft. Eine Auslegung des Testaments sei nicht angängig, wenn dessen Wortlaut klar sei, sofern nicht ein abweichender wirklicher Wille - analog dem Falle des
Art. 18 Abs. 1 OR
- unter unrichtiger Bezeichnung doch klar zu ermitteln sei. Rechtswirksam werde der Wille des Testators auch dann, wenn er in der Verfügung nur unvollkommen, andeutungsweise und nicht zweifelsfrei ausgedrückt sei; ja es genüge dabei u. U. auch ein dem Erblasser nicht voll bewusster,
BGE 83 II 427 S. 433
gewissermassen latenter Wille. Die Auslegung als Ermittlung des erklärten Willens ziele auf die Feststellung eines "innern", in der Person des Verfügenden verwirklichten historischen Sachverhaltes. Es dürften dabei alle schlüssigen Tatsachen zu Hilfe gezogen werden, auch wenn sie aus dem Testament nicht ersichtlich seien.
In casu lasse der Wortlaut der streitigen Ziff. 2 der "Ergänzung", ohne den Zusammenhang mit der Ziff. 1 und das einleitende Wort "Ebenso" betrachtet, die Annahme sowohl einer Ersatzverfügung als einer Nacherbeneinsetzung zu; denn die Bezeichnung "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" lasse offen, ob der Fall des Überlebens der einen gegenüber der andern als vor oder nach dem Tode des Erblassers eintretend gedacht sei. Bezüglich der von Ziff. 2 erfassten Nachlasswerte spreche der Wortlaut für die These der Kläger, dass die Barvermächtnisse von je Fr. 180'000.-- nicht darunter fielen, weil der Testator damit über diese Mittel "ausdrücklich verfügt" habe. Wenn das Kantonsgericht nur die ausdrücklichen Verfügungen zugunsten Dritter vorbehalten wolle, so scheine das auf eine unzulässige Ergänzung des Testamentsinhalts hinauszulaufen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, wenn Ziff. 2 nur eine - nicht aktuell gewordene - Ersatzverfügung enthalte. Zu beachten sei, dass die "Ergänzung" gleichsam eine Nachschrift zum Testament bilde, ferner dass der Erblasser im Einleitungssatz sage, er füge "folgende Bestimmung", also eine Bestimmung hinzu. Wesentlich sei aber, dass Ziff. 2 mit dem Worte "Ebenso" anfange, womit nach Sprachgebrauch klar sei, dass damit die Anordnung in Ziff. 2 derjenigen in Ziff. 1 analog an die Seite gestellt sei. Angesichts dieses engen Zusammenhangs mit Ziff. 1 gehe der Sinn der Ziff. 2 dahin: ebenso wie ich die Überlebende der beiden Fräulein, falls eines derselben vor mir sterben sollte, als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften einsetze, soll diese Überlebende auch den ganzen Bestand an Kapitalien etc. ... zugeteilt erhalten. Die Auslegung
BGE 83 II 427 S. 434
der Beklagten und des Kantonsgerichts, in Ziff. 2 eine Ersatz- und Nachverfügung zu erblicken, widerspreche völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch, eine Rückverweisung durch das einleitende Wort "Ebenso" auf das unmittelbar Vorangehende zu beziehen. Die Rückverweisung erscheine umso mehr auf Ziff. 1 beschränkt, als der Nachtrag redaktionell eine Einheit bilde. Es gehe somit nicht an, auf Grund des Textes eine gleichzeitige Rückverweisung auf einen weitern, im Testament viele Seiten vorher unter Ziff. 3 behandelten Überlebensfall anzunehmen. Der Wortlaut der streitigen Anordnung sei so klar, dass die sich daraus ergebenden Folgerungen nicht widerlegt werden könnten durch Überlegungen über den "innern Willen" des Testators auf Grund von anderweitigen Indizien und Zeugenaussagen.
Das Obergericht nimmt sodann trotzdem der Vollständigkeit halber diese Beweiswürdigung, namentlich anhand der Zeugenaussagen des Vertrauten und Helfers des Testators bei der Abfassung des Testamentes, Dr. F. Rippmann, noch vor, mit dem Ergebnis, es müsse angenommen werden, dass der Erblasser tatsächlich den Willen gehabt habe, auch bezüglich der den beiden Fräulein Leiber zugewendeten Barvermächtnisse und Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen.
Entscheidend sei indessen, dass er diesen Willen im Testament nicht zum Ausdruck gebracht habe; Ziff. 2 des Nachtrags enthalte, wie dargetan, ganz offenbar nur eine Ersatzverfügung mit Bezug auf Fahrnisvermögen, wie Ziff. 1 eine solche bezüglich der Liegenschaften. Daher falle das Barlegat von Fr. 180'000.-- sowie der Erbteil des halben Restvermögens der Theodora Leiber an deren Erben, nicht an Pia Leiber.
Da das erbschaftssteuerfreie Legat von Fr. 180'000. - der Theodora Leiber an sich zur Auszahlung an ihre Erbengemeinschaft fällig und der Anspruch der Kläger darauf beim Willensvollstrecker am 9. August 1954 formell
BGE 83 II 427 S. 435
erhoben worden sei, trete die Verzugsfolge der Verzinsung von jenem Zeitpunkt an ein.
E.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten Pia Leiber mit dem Antrag auf Abweisung der Klagebegehren Disp. 5 und 6, aus den vor den Vorinstanzen geltend gemachten Gründen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung des Urteils an.
F.-
Die Beklagte Pia Leiber sowie ihre anfänglich mitbeklagten vier Geschwister haben gegen das obergerichtliche Urteil die kantonale Kassationsbeschwerde erhoben, die sich aber nur gegen dessen Kosten- und Entschädigungsdispositive (7 und 8) richtet. Daher wurde die Streitsache mit Recht - in Abweichung von
Art. 57 Abs. 1 OG
- zuerst dem Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung zugestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Bei seiner Beurteilung der Tragweite der allein noch streitigen Ziff. 2 des Nachtrages hat sich das Obergericht an die richtigen, von ihm zutreffend umschriebenen Grundsätze und Richtlinien gehalten. Für die Auslegung eines Testamentes ist vom Wortlaut desselben auszugehen. Der Text verkörpert allein den rechtsgültigen letzten Willen des Erblassers. Wenn der Text des Testamentes, für sich betrachtet und aus sich selbst erklärt, klar ist, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben; dann geht es nicht an, aus Elementen und Umständen, die im Testamente keinen Niederschlag gefunden haben, Rechtsfolgerungen zu ziehen und auf diese Weise etwas in dasselbe hineinzuinterpretieren, was nicht darin steht. Was der Erblasser allenfalls mit Bezug auf seinen Nachlass gedacht, gewünscht und sich vorgestellt hat, ist rechtlich nur insoweit relevant, als es im formbedürftigen Testament formgültig zum Ausdruck gelangt ist. Nur wenn Testamentsbestimmungen der Klarheit in dem Masse entbehren, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, dürfen anderweitige Äusserungen des
BGE 83 II 427 S. 436
Testators, Aussagen eines Beraters u. dgl. zur Interpretation herangezogen werden (
BGE 64 II 187
,
BGE 69 II 382
,
BGE 70 II 13
,
BGE 72 II 232
,
BGE 75 II 284
; ESCHER, Vorbem. zum 14. Titel, N. 13, PICENONI, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 46).
Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Obergerichtes beizupflichten, dass der Wortlaut der Nachtragsbestimmung sowohl für sich als im Zusammenhang mit dem Testament als Ganzem betrachtet einen durchaus klaren und vernünftigen Sinn ergibt.
b) In den die beiden Hauptbedachten, Theodora und Pia Leiber betreffenden Verfügungen des Haupttestamentes geht der Erblasser von der Voraussetzung aus, dass jene beiden ihn überleben werden. Dies geht - abgesehen von der allgemeinen Bedingung des Erlebens des Erbganges für Erben und Legatare gemäss Art. 542/3 ZGB - auch daraus hervor, dass der Testator beim Vermächtnis des Grundbesitzes an die beiden Legatarinnen den
Art. 652 ZGB
betr. Gesamteigentum erwähnt und nur gemeinsamen Verkauf erlaubt (Ziff. 3). Wo er den Fall ins Auge fasst, dass "das eine der Fräulein" stirbt und eine "Überlebende" vorhanden ist (Ziff. 2 i. f., Ziff. 3), ist immer nur an den Ablauf der Dinge gedacht, der angesichts des Alters der drei beteiligten Personen als der natürrliche erschien, nämlich dass die beiden Bedachten zunächst den Erblasser überleben werden und dann in der Folge eine von ihnen wegsterben werde. Diesen Fall sieht das Haupttestament vor und trifft Anordnungen dafür mit Bezug auf den Grundbesitz und den Erlös aus allfällig vorher verkauften Teilen desselben (Ziff. 3), sowie auf die "übrigen Mobilien" etc., die im Hause bleiben sollen (Ziff. 2 i. f.). Diese Anordnungen sind mithin Nachvermächtnisse (
Art. 488 Abs. 3 ZGB
).
Nach der Niederschrift und Unterzeichnung dieses Testamentes kam es offenbar dem Erblasser oder seinem Berater in den Sinn, dass es mit dem Sterben nicht immer dem Alter nach geht. Er fügte daher eine "Ergänzung"
BGE 83 II 427 S. 437
an, in welcher er den Fall ins Auge fasst, dass eine der beiden Bedachten vor ihm sterben würde. In diesem Falle sollten gemäss Ziff. 1 die Liegenschaften gänzlich der andern, überlebenden zufallen; "ebenso" gemäss Ziff. 2 der ganze Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die der Testator nicht im Testament ausdrücklich verfügt hat. Damit stellt Ziff. 1 des Nachtrags ein Ersatzvermächtnis gegenüber Ziff. 1, 2 und 3 des Haupttestaments dar, eben für den Fall, dass das dort vorausgesetzte Überleben beider Legatarinnen (gegenüber dem Erblasser) nicht zur Tatsache würde, sondern die eine derselben vor dem Testator sterben sollte; und in Ziff. 2 des Nachtrags ist gegenüber den Bestimmungen bezüglich der nicht in Liegenschaften bestehenden Zuwendungen, insbesondere des Restvermögens (Ziff. 43), für den gleichen Fall - Tod der einen Haupterbin vor dem Erblasser - eine Ersatz-Erbeneinsetzung verfügt (
Art. 487 ZGB
). Bei unbefangener Lektüre dieser Bestimmungen kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Nachtragsbestimmungen beide unter der gleichen Voraussetzung stehen, nämlich dass eine der beiden Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben würde. Dies gilt für Ziff. 1, wo es ausdrücklich gesagt ist, aber ebenso klar auch für Ziff. 2. Dies ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, aus dem Eingangsworte "ebenso", das auf die unmittelbar vorausgehende Ziff. 1 zurückverweist und damit selbstverständlich auf die Hauptvoraussetzung dieser Bestimmung, das Vorversterben der einen Bedachten vor dem Erblasser. Es ergibt sich auch aus den Worten in Ziff. 2 "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber", womit nach dem Zusammenhange das gleiche bezw. die gleiche gemeint ist wie mit dem genau gleichen Ausdruck in Ziff. 1, nämlich diejenige Bedachte, welche die andere überlebt, bevor der Erblasser stirbt. Freilich bedeutet der Begriff "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" an sich im ganzen Testament nur: diejenige, welche die andere überlebt; jedoch ist dieses Überleben im Nachtrag als
BGE 83 II 427 S. 438
vor dem Tode des Erblassers, in Ziff. 2 i. f. und Ziff. 3 des Haupttestaments dagegen nach demselben gedacht, und insofern ist die Überlebenssituation beidemal eine andere. Fraglos ist die in Ziff. 2 des Nachtrags gemeinte Situation diejenige der unmittelbar vorhergehenden Ziff. 1, nicht die davon verschiedene fünf Seiten weiter vorn im Testament. Die Auffassung des Kantonsgerichts, man könne in Ziff. 2, ebensogut wie eine Bezugnahme auf Ziff. 1, eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften sehen in dem Sinne, dass die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollen und zwar beim Tode einer der Bedachten sowohl vor als nach dem Erblasser, lässt sich nicht vertreten, ohne dass die Systematik des Haupttestamentes ihres Sinnes beraubt würde; denn dann wäre nicht einzusehen, wieso der Erblasser den Fall des Absterbens einer Legatarin nach ihm im Haupttestament ausführlich vorgesehen hätte, nämlich in Ziff. 3, aber hier das Nachvermächtnis ganz eindeutig nur für die Liegenschaften (und allfälligen Verkaufserlös aus solchen) angeordnet hätte. Dass anderseits Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 1 des Nachtrags eine solche Gleichbehandlung von Liegenschaften und übrigem Vermögen in beiden Überlebenssituationen als gewollt erscheinen lasse, verträgt sich nicht nur nicht mit dem Wortlaut der Ziff. 1 ("vor mir sterben"); wollte man darin neben der klaren Ersatz- auch eine Nachverfügung erblicken, so läge darin bezüglich der Liegenschaften eine Wiederholung der bereits in Ziff. 3 viel präziser getroffenen Anordnung. Dann wäre wieder nicht erklärlich, wieso der Testator die Ziff. 3 so bestimmt auf die Liegenschaften beschränkt hätte.
Nach Wortlaut und Systematik des Testamentes liegt mithin dem ganzen Nachtrag, sowohl Ziff. 2 als Ziff. 1, die Annahme zugrunde, dass die eine der Hauptbedachten vor dem Testator sterbe.
Es kann daher offen bleiben, ob unter die in Ziff. 2 des Nachtrags erwähnten "Kapitalien..., über die ich nicht
BGE 83 II 427 S. 439
ausdrücklich im Testament verfügt habe", das Legat von Fr. 180'000.-- fiele oder nicht.
Angesichts des klaren und in sich widerspruchslosen Wortlautes des Testaments erübrigt es sich, auf Grund aussertestamentarischer Umstände und Zeugenaussagen nach einem davon abweichenden "wahren Willen des Erblassers" zu forschen. Die Feststellung der beiden Vorinstanzen, es müsse angenommen werden, dass der Testator tatsächlich den Willen hatte, bezüglich der Barvermächtnisse und der Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen, ist freilich für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist aber ohne Belang; denn dieser Wille hat im Testament keinen Ausdruck gefunden.
Die danach vorhandene Diskrepanz macht indessen das Testament nicht zu einem wegen Irrtums anfechtbaren oder richtigzustellenden. Weder hat sich der Testator über irgend einen für seine Anordnungen wesentlichen Sachverhalt im Irrtum befunden (
Art. 469 Abs. 1 ZGB
) noch im Testament eine Person oder Sache irrtümlich bezeichnet (Abs. 3; vgl.
BGE 50 II 335
,
BGE 64 II 190
,
BGE 72 II 230
Erw. 2).
Nachdem die Voraussetzung des ganzen Nachtrags - Versterben einer Bedachten vor dem Testator - nicht eingetreten ist, fällt der Nachtrag ausser Betracht, und die Ansprüche der beiden Bedachten am Nachlass Stokar richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Haupttestaments, namentlich den Ziff. 1, 2, 3 und 43. Eine Nachverfügung besteht somit nur gemäss Ziff. 2 i.f. ("übrige Mobilien" etc.) und Ziff. 3 (Liegenschaften), nicht aber mit Bezug auf die Barlegate von Fr. 180'000.-- und das Restvermögen gemäss Ziff. 43. Das Vermächtnis und die Restvermögenshälfte der Theodora Leiber fallen daher in deren Nachlass.
2.
Den Anspruch auf Verzugszins von 5/6 des Barvermächtnisses der Theodora Leiber haben die Kläger damit begründet, dass der Willensvollstrecker mit der
BGE 83 II 427 S. 440
Auszahlung des Betrages von Fr. 150'000.-- in Verzug geraten sei. Die Vorinstanz hat den Anspruch geschützt mit der Begründung, das erbschaftssteuerfreie Barlegat sei an sich zur Auszahlung fällig, und anspruchsberechtigt sei die Erbengemeinschaft der Theodora Leiber; nachdem aber die Erben des Stammes Eduard Leiber (Pia und Geschwister) nicht gewillt gewesen seien, den Anspruch auf Auszahlung des Vermächtnisses gegenüber dem Willensvollstrecker geltend zu machen, seien die Kläger mindestens befugt, ihren quotalen Anteil herauszuverlangen. Ihr Anwalt habe den Anspruch bereits am 25. Juni 1954 und ein zweites Mal mit Schreiben vom 9. August 1954 an den Willensvollstrecker angemeldet; damit sei die Verzugsfolge ab 10. August 1954 eingetreten und der Verzugszins ab diesem Datum begründet.
Die Berufungsklägerin erblickt hierin eine Verletzung der Bestimmung von
Art. 602 ZGB
. Sie macht geltend, bis zur Teilung bestehe zwischen sämtlichen Erben eine Erbengemeinschaft. Als Gesamteigentümer könnten die Erben über den Nachlass nur gemeinsam verfügen. Da die Kläger nur 5/6 der Erbengemeinschaft verträten, seien sie vor der Teilung nicht herausgabeberechtigt; bis zu diesem Zeitpunkte seien auch die - noch streitigen - Erbteile noch nicht in ihrem Umfange festgestellt und könnten darum nicht fällig sein. Ein Anspruch auf Herausgabe und damit eine Inverzugsetzung des Besitzers des Nachlasses sei darum erst nach erfolgter Teilung möglich. Zudem müsste ein solcher Anspruch sich nicht gegen die Beklagte richten, sondern gegen den Willensvollstrecker, welcher allein die Verfügungsgewalt über den Nachlass Stokar besitze. Übrigens unterlägen die Nachlässe Stokar und Theodora Leiber nach wie vor der Sperre der Schweizerischen Verrechnungsstelle; solange keine Bewilligung zur Auszahlung vorliege, sei ein Verzug des Willensvollstreckers wie der Beklagten ausgeschlossen. Die Zusprechung von Verzugszinsen widerspreche überdies der vom Obergerichte vertretenen Auffassung, dass die vorliegende
BGE 83 II 427 S. 441
Klage eine blosse Feststellungsklage sei; nur bei einer vom Obergerichte ausgeschlossenen Erbschaftsklage wären solche möglich.
a) Die Vorinstanz hat indessen auch mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren betr. Verzugszinse den Charakter als Feststellungsklage betont und die Gutheissung desselben im Dispositiv 5 lit. c auch nur in der Form einer Feststellung, nicht etwa einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung, ausgesprochen. Deshalb ist auch der Einwand, die Klage hätte sich gegen den Willensvollstrecker als Besitzer des Nachlasses richten sollen, unbehelflich. Übrigens wäre der Einwand auch gegenüber einer Forderungsklage nicht zu schützen. Auch wenn sich die beklagte Erbin nicht im Besitze der Erbschaft befindet, sondern diese vom Willensvollstrecker verwaltet wird, ist doch sie die mit den Legaten Beschwerte und haftet, da sie die Erbschaft angetreten hat, für deren Ausrichtung. Die Legatare haben einen persönlichen Anspruch hierauf (
Art. 562 Abs. 1 ZGB
) und sind Gläubiger hiefür (Vgl.
BGE 59 II 122
E. 1;
BGE 69 II 384
E. 4; SJZ 14, S. 88 Nr. 67).
b) Dieser Anspruch wird gemäss
Art. 562 Abs. 2 ZGB
fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann, was in casu längst (seit 1946) der Fall ist. Schon mit diesem Zeitpunkte war ein bestimmter Verfalltag gegeben, der nach Analogie von
Art. 102 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 7 ZGB
ohne weitere Mahnung den Verzug der Beschwerten herbeiführte; jedenfalls aber sind Verzugszmse spätestens von der Mahnung an zu bezahlen (TUOR, zu Art. 562 N. 10). Eine solche hat, nach Feststellung der Vorinstanz, der Anwalt der Kläger am 9. August 1954 erlassen, sodass spätestens vom 10. August 1954 an der Anspruch auf Verzugszinsen besteht. Dem stände es auch nicht entgegen, wenn der Anspruch auf das Legat noch nicht liquid wäre und erst später definitiv festgestellt werden könnte (vgl. BECKER, zu
Art. 102 OR
, N. 27).
BGE 83 II 427 S. 442
c) Der Umstand, dass das Vermächtnis der Theodora Leiber ihrer ganzen Erbengemeinschaft von sechs Geschwisterstämmen zusteht, kann der Klage der bloss fünf Stämme nicht entgegengehalten werden. Wenn ein Miterbe aus einer Erbengemeinschaft darauf verzichtet, eine Mahnung zu erlassen, so kann dies die übrigen nicht hindern, es für ihre Anteile zu tun; denn darin liegt nicht eine "Verfügung" über die Erbschaftssache (das Legat der Theodora Leiber), für die es des gemeinsamen Handelns aller bedürfte (
Art. 602 Abs. 2 ZGB
).
d) Ebensowenig stand die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle der Inverzugsetzung entgegen. Es handelt sich dabei nicht um ein absolutes behördliches Zahlungsverbot. Vielmehr hätten Zahlungen zu gunsten der Erben der Theodora Leiber jederzeit auf Konto Zahlungssperre bei der Schweizerischen Nationalbank erfolgen können (Art. 1 BRB vom 27. April 1945, AS 61, S. 267), oder mit Genehmigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle auf andere Weise (Art. 7 BRB vom 16. Februar 1945, AS 61, S. 85), wie z.B. auf ein gesperrtes Konto bei einer andern schweizerischen Bank (Art. 4 Verfügung des EPD vom 27. Juni 1947, AS 63, S. 787), und einer solchen Zahlung zugunsten deutscher Gläubiger wäre zivilrechtlich befreiende Wirkung zugekommen (Art. 11 Abs. 3 BRB vom 6. März 1953, AS 1953, S. 137), die Schuldnerin somit nicht in Verzug geraten.
e) Schliesslich liegt den gesetzlichen Bestimmungen über die Verzugszinsen der Gedanke zu Grunde, dass derjenige, der eine fällige Schuld nicht zahlt, also Geld zurückhält, mit diesem unterdessen arbeiten könne, aber dem Gläubiger verunmögliche, dies zu tun, weshalb diesem in Gestalt des Verzugszinses ein Schadenersatz gebühre. Im vorliegenden Falle wäre es stossend, wenn die Erben der Legatarin mehr als elf Jahre nach dem Tode des Erblassers das Legat im damaligen Wert annehmen müssten, während das Geld doch offenbar inzwischen irgendwo zugunsten der beschwerten Erbin am Zins lag.
BGE 83 II 427 S. 443
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. September 1956, soweit angefochten, bestätigt unter Vorbehalt des Entscheides über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Kostenspruches (Dis. 7 und 8).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 265
38. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_510/2014 vom 23. Juni 2015

regeste:
Regeste
Art. 128 und 206 ZPO
; Ordnungsbusse im Schlichtungsverfahren.
Darf die Schlichtungsbehörde eine Partei für ihr Nichterscheinen zur Schlichtungsverhandlung gestützt auf
Art. 128 ZPO
mit Ordnungsbusse bestrafen? Vorliegend ist die Verhängung von Ordnungsbussen jedenfalls mangels vorgängiger Androhung unzulässig (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 141 III 265 S. 265
A.
A.A. und B.A. (Beschwerdeführer) sind Vermieter einer Liegenschaft in Basel. Sie sind bzw. waren als Beklagte an mehreren - von verschiedenen Mietern dieser Liegenschaft eingeleiteten - Gerichtsverfahren beteiligt. In fünf Verfahren vor der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten blieben sie den auf den Vormittag
BGE 141 III 265 S. 266
des 26. März 2014 angesetzten Schlichtungsverhandlungen fern. Mit separaten "Kosten-Verfügungen" vom gleichen Tag auferlegte die Schlichtungsstelle A.A. und B.A. "in Anwendung von Art. 128 der Schweizerischen Zivilprozessordnung" fünf Ordnungsbussen von je Fr. 200.- wegen Nichterscheinens zur Schlichtungsverhandlung.
Diese fünf Verfügungen fochten A.A. und B.A. jeweils beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt an, das die Beschwerden am 15. Juli 2014 in einem einzigen Entscheid abwies.
B.
A.A. und B.A. erhoben dagegen Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Am 23. Juni 2015 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 128 ZPO
wird, wer im Verfahren vor Gericht den Anstand verletzt oder den Geschäftsgang stört, mit einem Verweis oder einer Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken bestraft. Das Gericht kann zudem den Ausschluss von der Verhandlung anordnen (Abs. 1). Das Gericht kann zur Durchsetzung seiner Anordnungen die Polizei beiziehen (Abs. 2). Bei bös- oder mutwilliger Prozessführung können die Parteien und ihre Vertretungen mit einer Ordnungsbusse bis zu 2000 Franken und bei Wiederholung bis zu 5000 Franken bestraft werden (Abs. 3).
3.2
Dass die in
Art. 128 ZPO
vorgesehenen Disziplinarmassnahmen grundsätzlich auch von der Schlichtungsbehörde ergriffen werden dürfen, stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Die Anwendbarkeit der Bestimmung im Schlichtungsverfahren folgt bereits aus ihrer Stellung im 1. Kapitel (Prozessleitung) des 9. Titels (Prozessleitung, prozessuales Handeln und Fristen) des 1. Teils (Allgemeine Bestimmungen) der Zivilprozessordnung (vgl. zur Gesetzessystematik allgemein Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [nachfolgend:Botschaft ZPO], BBl2006 7240 Ziff. 3.1). Die entsprechende Disziplinarbefugnis der Schlichtungsbehörde wird denn auch von der Lehre befürwortet (so ausdrücklich DOLGE, in: Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, S. 51; vgl. ferner TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse [...], in: Il
BGE 141 III 265 S. 267
Codice di diritto processuale civile svizzero, Bernasconi und andere[Hrsg.], 2011, S. 107; für eine
analoge
Anwendung der Bestimmung HONEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013,N. 3 zu
Art. 206 ZPO
). Sie ist insbesondere auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil
Art. 128 Abs. 1 ZPO
bloss das
Verfahren vor Gericht
erwähnt, zumal der Wortlaut der Bestimmung soweit erkennbar nicht mit Blick auf ihren Geltungsbereich gewählt wurde, sondern zwecks Harmonisierung mit
Art. 33 BGG
, in dem vom "Verfahren vor dem Bundesgericht" die Rede ist (siehe Botschaft ZPO, a.a.O., 7246 [Ziff. 3.3] und 7306 zu Art. 126; vgl. auch
Art. 60 VwVG
[SR172.021]). Schliesslichentspricht es zweifellos einem praktischen Bedürfnis, dass der Schlichtungsbehörde nötigenfalls die erforderlichen disziplinarischen Mittel zur Verfügung stehen, um das Ziel einer einvernehmlichen Streitbeilegung in einem
geordneten
Verfahren verfolgen zu können, und zwar unabhängig davon, ob ihr gemäss
Art. 212 ZPO
Entscheidkompetenz zukommt.
4.
4.1
Die Beschwerdeführer rügen, im Gesetz sei nicht vorgesehen, dass das Nichterscheinen der beklagten Partei zur Schlichtungsverhandlung Sanktionen nach sich ziehen könne, namentlich weder in
Art. 204 ZPO
betreffend das persönliche Erscheinen der Parteien noch in
Art. 206 Abs. 2 ZPO
, der die Folgen des Ausbleibens der beklagten Partei regle. Der Gesetzgeber - so die Beschwerdeführer - habe mithin darauf verzichtet, das Nichterscheinen der beklagten Partei zu sanktionieren, und die Verhängung einer Ordnungsbusse sei aus diesem Grund unzulässig.
4.2
Dem Entscheidverfahren geht ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (
Art. 197 ZPO
). Die Parteien müssen persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen (
Art. 204 Abs. 1 ZPO
). Sie können sich von einer Rechtsbeiständin, einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson begleiten lassen (
Art. 204 Abs. 2 ZPO
). Nicht persönlich erscheinen muss und sich vertreten lassen kann, wer sich auf einen gesetzlich vorgesehenen Dispensationsgrund berufen kann, so namentlich, wer ausserkantonalen oder ausländischen Wohnsitz hat oder wegen Krankheit, Alter oder anderen wichtigen Gründen verhindert ist (
Art. 204 Abs. 3 lit. a und b ZPO
).
Bei Säumnis der klagenden Partei gilt das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen; das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben (
Art. 206 Abs. 1 ZPO
). Bei Säumnis der beklagten Partei verfährt
BGE 141 III 265 S. 268
die Schlichtungsbehörde, wie wenn keine Einigung zu Stande gekommen wäre, das heisst gemäss den Artikeln 209-212 der Zivilprozessordnung (
Art. 206 Abs. 2 ZPO
). Sie hat somit die Klagebewilligung zu erteilen (
Art. 209 Abs. 1 ZPO
). In gewissen Fällen kann sie stattdessen den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreiten (
Art. 210 Abs. 1 ZPO
) oder auf Antrag der klagenden Partei die Streitigkeit entscheiden (
Art. 212 Abs. 1 ZPO
).
4.3
In der Literatur wird von einzelnen Autoren vertreten, das Nichterscheinen einer Partei im Schlichtungsverfahren könne nicht mit Ordnungsbusse gemäss
Art. 128 ZPO
geahndet werden, weil
Art. 206 ZPO
die Säumnisfolgen abschliessend regle (so STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 368 § 20 Rz. 24; WYSS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 206 ZPO
).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen: Wohl hält
Art. 206 ZPO
verbindlich fest, wie die Schlichtungsbehörde bei Säumnis einer Partei in prozessualer Hinsicht zu verfahren hat. Die Bestimmung regelt mithin ausdrücklich die Säumnisfolgen für dieses Verfahrensstadium, wie von
Art. 147 Abs. 2 ZPO
vorbehalten. Im Urteil 4C_1/2013 vom 23. Juni 2013 stellte das Bundesgericht in anderem Zusammenhang fest, die Zivilprozessordnung regle (in ihren Artikeln 204 und 206) die Pflicht zum Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung und die Folgen der Nichtbeachtung - im Verhältnis zum kantonalen Recht - abschliessend (E. 4).
Demgegenüber sind allfällige
disziplinarische
Folgen des Verhaltens der Parteien im Verfahren von vornherein nicht Gegenstand von
Art. 206 ZPO
. Disziplinarmassnahmen bleiben somit möglich, sofern eine gesetzliche Grundlage dafür besteht (in diesem Sinne - beide unter Hinweis auf
Art. 128 ZPO
- INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 16 zu
Art. 206 ZPO
; MAAG, MietRecht aktuell 2014 S. 136 f.). Demnach ist jedenfalls aufgrund des Regelungsgehalts von
Art. 206 ZPO
nicht ausgeschlossen, dass die Schlichtungsbehörde das (unentschuldigte) Fernbleiben einer Partei von der Schlichtungsverhandlung disziplinarisch ahndet.
5.
5.1
Angesichts der Bedeutung der persönlichen Anwesenheit der Parteien für die Durchführung einer wirksamen Schlichtung (siehe dazu
BGE 140 III 70
E. 4.3 S. 71 f. mit Hinweisen) scheint es denn auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Schlichtungsbehörde
BGE 141 III 265 S. 269
eine Partei, die der Schlichtungsverhandlung ohne Grund fernbleibt und damit nicht nur prozessual säumig ist, sondern gleichzeitig ihre Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach
Art. 204 Abs. 1 ZPO
verletzt, gemäss Art. 128 Abs. 1 oder 3 ZPO bestraft. Dies gilt namentlich für die beklagte Partei, die ansonsten durch ihr Nichterscheinen den gesetzgeberischen Willen, dass ein Einigungsversuch stattfinden soll, sanktionslos vereiteln könnte (siehe INFANGER, in: Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, S. 107, mit dem Hinweis, die Säumnisfolgen des Schlichtungsverfahrens seien für die säumige beklagte Partei nicht griffig, "weshalb zur Disziplinierung unbedingt die Disziplinarbefugnisse nach
Art. 128 ZPO
ausgeschöpft werden müssen").
Eine disziplinarische Ahndung mit Ordnungsbusse setzt aber immerhin voraus, dass das Nichterscheinen zur Schlichtungsverfahren eine Störung des Geschäftsgangs gemäss
Art. 128 Abs. 1 ZPO
respektive eine bös- oder mutwillige Prozessführung nach
Art. 128 Abs. 3 ZPO
darstellt. Welche qualifizierenden Umstände hierfür erforderlich sind und unter welchen Voraussetzungen die Ausfällung einer Ordnungsbusse konkret gerechtfertigt ist, braucht an dieser Stelle indessen nicht weiter beurteilt zu werden (siehe aber DOLGE, a.a.O., S. 127, die annimmt, eine Ordnungsbusse wegen Störung des Geschäftsgangs gemäss
Art. 128 Abs. 1 ZPO
rechtfertige sich "nur ausnahmsweise", etwa wenn die Partei den Termin verschieben lasse, um dann gleichwohl unentschuldigt nicht zu erscheinen).
5.2
Denn nach den auch im Zivilverfahren geltenden Grundsätzen der Verhältnismässigkeit (
Art. 5 Abs. 2 BV
) und des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 BV
;
Art. 52 ZPO
) sowie mit Blick auf das rechtliche Gehör der Parteien (
Art. 29 Abs. 2 BV
) sind nicht nur prozessuale Säumnisfolgen (vgl. hierzu
Art. 147 Abs. 3 ZPO
), sondern auch disziplinarische Massnahmen vor ihrer Anordnung - jedenfalls soweit möglich und zweckmässig -
anzudrohen
(vgl. etwa
Art. 191 Abs. 2 ZPO
; hinsichtlich der Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 33 BGG
: Urteile 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 5; 5F_5/2010 vom 7. Juli 2010 E. 8). Dies gilt auch mit Bezug auf
Art. 128 ZPO
(so GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu
Art. 128 ZPO
; WEBER, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zuArt. 128 ZPO; differenzierend: AFFENTRANGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 11 zuArt. 128 ZPO).
BGE 141 III 265 S. 270
5.3
Dass die Beschwerdeführer von der Schlichtungsstelle auf die disziplinarischen Konsequenzen ihres Nichterscheinens zu den Schlichtungsverhandlungen vom 26. März 2014 aufmerksam gemacht worden wären, geht aus den massgeblichen Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
) nicht hervor. Im Gegenteil räumte die Schlichtungsstelle in ihrer Vernehmlassung vom 6. November 2014 selber ein, die Vorladung an die Parteien habe in der bis zum 21. Juli 2014 gebräuchlichen Fassung unter der Rubrik "Wichtige Hinweise" im hier interessierenden Punkt wie folgt gelautet: "Bei Nichterscheinen der beklagten Partei verfährt die Schlichtungsstelle, wie wenn keine Einigung zu Stande gekommen wäre."
5.4
Aufgrund dieser Formulierung mussten die Beschwerdeführer nicht damit rechnen, dass die Schlichtungsstelle sie für ihre Abwesenheit an den Schlichtungsverhandlungen jeweils mit einer Ordnungsbusse belegen würde, zumal sich diese Konsequenz auch aus dem Gesetz nicht ausdrücklich ergibt (siehe dazu E. 3 und 4). Die Verhängung von Ordnungsbussen war somit im vorliegenden Fall jedenfalls mangels vorgängiger Androhung unzulässig. Demnach kann offenbleiben, ob qualifizierende Umstände für eine ausnahmsweise Auferlegung von Ordnungsbussen vorlagen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, unabhängig davon, dass die entsprechende Kritik im bundesgerichtlichen Verfahren erstmals erhoben wurde (vgl.
Art. 57 ZPO
;
Art. 106 Abs. 1 BGG
).


header:
Urteilskopf
109 III 107
30. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 26. Oktober 1983 i.S. G. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Sicherheitsleistung bei einer Steigerung;
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
.
1. Es ist nicht bundesrechtswidrig, in den Steigerungsbedingungen für einen bestimmten Betrag Barzahlung und für den Restpreis Sicherheitsleistung vorzusehen. In diesem Falle hat der Steigerungsleiter die mit dem Zuschlag verbundenen Kosten zu schätzen und die zu verlangende Sicherheit dementsprechend anzusetzen (E. 3).
2. Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit eines Steigerers darf der Steigerungsleiter dessen Steuerkraft und die Tatsache, dass von ihm beherrschte Gesellschaften zahlungsunfähig sind, mitberücksichtigen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 109 III 107 S. 108
Am 15. Juni 1983 wurde die der P. G. AG gehörende Liegenschaft an der Goldauerstrasse in Zürich versteigert. Die Steigerungsbedingungen sahen unter Ziff. 10 vor:
"10. Die Barzahlung nach Ziff. 7 und 8 hiervor sind wie folgt zu leisten:
Fr. 50'000.-- in bar oder in einem Bankcheck einer schweizerischen Grossbank, oder der Zürcher Kantonalbank, an die Order des Betreibungsamtes Zürich 5 (keine Privatcheks), anlässlich der Steigerung unmittelbar vor dem Zuschlag. Den Rest auf spezielle Aufforderung des Betreibungsamtes hin, welche nach Eintritt der Rechtskraft des Zuschlages erlassen wird, unter Ansetzung einer zehntägigen Zahlungsfrist.
Wird ein Zahlungstermin bewilligt, so ist die gestundete Summe bis zur Zahlung zu 5% zu verzinsen. Das Betreibungsamt behält sich das Recht vor, neben der vor dem Zuschlag zu leistenden Barzahlung noch Sicherheit für den gestundeten Betrag durch Bürgschaft oder Hinterlage von Wertpapieren zu verlangen. Kann oder will der Bieter einer solchen Aufforderung an der Steigerung keine Folge leisten, so fällt sein Angebot dahin, und es wird durch dreimaliges Ausrufen des nächst tieferen Angebotes die Steigerung fortgesetzt (VZG Art. 60 Abs. 2). Jeder Bieter bleibt bei seinem Angebote so lange behaftet, als nicht dem Höherbietenden der Zuschlag erteilt ist."
Bei der Steigerung machte M. G. das mit Fr. 10'247'000.-- höchste Angebot, weshalb der Zuschlag an ihn erfolgen sollte. G. leistete die vorgesehene Barzahlung von Fr. 50'000.--. Auf die
BGE 109 III 107 S. 109
Aufforderung des Gantleiters, für den Restpreis Sicherheit zu leisten, legte er jedoch nur eine kaum lesbare Fotokopie eines angeblichen Kreditbriefes vor. Dieses Schriftstück wurde nicht als Sicherheit anerkannt, weil es weder eine Bürgschaft zum Inhalt habe, noch ein Wertpapier darstelle. Der Gantleiter griff deshalb auf das mit Fr. 10'197'000.-- nächsttiefere Angebot der Gebrüder M. zurück und schlug, da dieses Angebot nicht mehr überboten wurde, das Grundstück diesen zu. Er verzichtete auf eine Sicherheitsleistung, da ihm die "Bonität der Gebrüder M. bekannt" sei.
Die gegen den Zuschlag erhobenen Beschwerden von G. wurden von beiden kantonalen Aufsichtsbehörden abgewiesen. Mit fristgerechtem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt G., den angefochtenen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. September 1983 und den Zuschlag des umstrittenen Grundstücks an die Gebrüder M. aufzuheben.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekurrent macht zunächst geltend, die Steigerungsbedingungen seien bundesrechtswidrig. Auf diese Rüge kann grundsätzlich nicht mehr eingetreten werden, weil sie verspätet ist. Tatsächlich hat der Rekurrent während der öffentlichen Auflage der Steigerungsbedingungen dagegen keine Beschwerde erhoben. Ebenso liess er sich anlässlich der Steigerung, als die Bedingungen vorgelesen wurden, nicht verlauten, sondern unterwarf sich ihnen stillschweigend und machte selber mehrere Angebote. Soweit er sich somit gegen die Steigerungsbedingungen als solche wendet, kann er nicht mehr gehört werden. Soweit er allerdings geltend macht, er habe vor der Steigerung nicht wissen können, dass der Gantleiter diese Bedingungen bundesrechtswidrig auslegen und anwenden werde, ist seine Rüge zu prüfen.
3.
a) Nach der Meinung des Rekurrenten ergibt sich aus
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
, dass Barzahlung und Sicherheitsleistung nicht kumulativ, sondern nur alternativ verlangt werden dürfen. Eine Sicherheitsleistung ist tatsächlich ausgeschlossen, wenn die Barzahlung des ganzen Zuschlagspreises verlangt wird. Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb das Verlangen von Sicherheiten ausgeschlossen sein sollte, wenn - wie im vorliegenden Fall - nur
BGE 109 III 107 S. 110
eine relativ kleine Anzahlung in bar verlangt wird. Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb zwar Sicherheiten für den ganzen Zuschlagspreis sollen verlangt werden dürfen, nicht aber für einen - selbst beträchtlichen - Teil desselben. Eine solche Auslegung von
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
wäre offensichtlich unvernünftig.
b) Der Rekurrent bemerkt zu Recht, dass der genaue Betrag des Zuschlagspreises erst nach dem rechtskräftigen Zuschlag ausgerechnet werden könne, weil vom Betrag des höchsten Angebots zum Teil andere gemäss Art. 8 der Steigerungsbedingungen mit dem Zuschlag zu übernehmende Kosten der Verwertung und der Eigentumsübertragung sowie die Steuern abhängen. Er geht jedoch fehl, wenn er aus dieser Tatsache ableitet, Ziffer 10 Absatz 1 der Steigerungsbedingungen müsse so verstanden werden, dass vom Ersteigerer nur dann Sicherheiten verlangt werden können, wenn er den Restpreis nicht innert der vom Betreibungsamt nach Eintritt der Rechtskraft des Zuschlages angesetzten zehntägigen Zahlungsfrist begleiche. Gegen eine solche Auslegung spricht nebst dem Zweck der Sicherheitsleistung auch Absatz 3 derselben Ziffer 10 der Steigerungsbedingungen. Danach behält sich das Betreibungsamt das Recht vor, "neben der vor dem Zuschlag zu leistenden Barzahlung noch Sicherheit ... zu verlangen". Würde der Ansicht des Rekurrenten gefolgt, so hätte zudem die Bestimmung in
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
keinen Sinn, wonach für den Fall, dass die Sicherheit an der Steigerung selbst verlangt wird, der Zuschlag von ihrer Leistung abhängig zu machen ist. Da der endgültige Zuschlagspreis vor dem Zuschlag nicht genau bestimmbar ist, könnte dafür nie Sicherheit verlangt werden. Die Auslegung des Rekurrenten würde demnach zu einer Aushöhlung der zwingenden Vorschriften gemäss
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
und zu einem Circulus vitiosus führen, wie er vom Verordnungsgeber sicher nicht beabsichtigt war. Das einzig vernünftige, sowohl
Art. 45 Abs. 1 lit. e VZG
als auch Ziffer 10 der Steigerungsbedingungen entsprechende Vorgehen besteht darin, die mit dem Zuschlagspreis verbundenen Kosten zu schätzen und die zu verlangende Sicherheit dementsprechend anzusetzen.
c) Der Rekurrent beschwert sich auch darüber, dass die angefochtene Auslegung von Ziffer 10 der Steigerungsbedingungen nicht üblich sei. Er unterlässt es jedoch, aufzuzeigen, worin das Unübliche am gerügten Vorgehen liegen und was daran allenfalls bundesrechtswidrig sein soll. Wie die Vorinstanz zu Recht
BGE 109 III 107 S. 111
ausführt, können die vorgedruckten Steigerungsbedingungen nicht als unüblich bezeichnet werden. Zudem entsprechen sie den Art. 45 Abs. 1 lit. e und 60 Abs. 2 VZG, die sich beide auf Art. 137 letzter Satz SchKG stützen.
4.
Der Rekurrent macht weiter sinngemäss geltend, der Gantleiter habe sein Ermessen missbraucht und gegen die Interessen von Gläubiger und Schuldner gehandelt, weil er ihn als Höchstbietenden beim Zuschlag übergangen habe. Von einer Verletzung der Gläubiger- und Schuldnerinteressen könnte aber nur gesprochen werden, wenn der Höchstbietende auch Gewähr für die Zahlung des Zuschlagspreises böte. Kann dieser jedoch diesen Preis nicht bezahlen, so dass die Übertragung der Liegenschaft rückgängig gemacht und eine neue Steigerung angesetzt werden muss, sind die Interessen der Gläubiger und Schuldner durch die sich daraus ergebenden Verzögerungen verletzt, und zwar selbst dann, wenn der reuige oder insolvente Ersteigerer für den Ausfall und allen weiteren Schaden samt Zinsen gemäss
Art. 143 Abs. 2 SchKG
aufkommen könnte. Gerade um diese Nachteile zu vermeiden, sieht
Art. 60 Abs. 2 VZG
vor, dass die Steigerung fortgesetzt wird, wenn der Höchstbietende die Steigerungsbedingungen nicht erfüllt.
5.
Der Rekurrent wirft dem Gantleiter auch vor, er habe sich beim Entscheid, Sicherheit von ihm zu verlangen, auf sachfremde Kriterien gestützt und sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Er dürfe nicht mit "seinen Firmen", bei denen es sich um selbständige Aktiengesellschaften handle, identifiziert werden. Die Kreditwürdigkeit dieser Firmen und namentlich auch die Zahlungsunfähigkeit der betriebenen P. G. AG hätten bei der Beurteilung seiner Solvenz keine Rolle spielen dürfen. Es liege somit eine Ermessensüberschreitung vor.
Weder das Betreibungsamt noch die beiden Aufsichtsbehörden haben die vom Rekurrenten bestrittene Identität je angenommen. Die behauptete Bundesrechtsverletzung ist deshalb gegenstandslos. Trotzdem ist festzuhalten, dass die zweifelhafte Zahlungsfähigkeit der dem Rekurrenten "gehörenden" Firmen ein Indiz für seine eigene zweifelhafte Zahlungsfähigkeit sein kann. Der Gantleiter konnte dieses Indiz sehr wohl mitberücksichtigen. Es verlöre nur dann an Bedeutung, wenn andere Umstände die finanzielle Lage des Rekurrenten als derart gesichert erscheinen liessen, dass er imstande wäre, kurzfristig mehr als zehn Millionen Schweizerfranken zu bezahlen. Der Rekurrent unterlässt jedoch entsprechende
BGE 109 III 107 S. 112
Hinweise. Er unterlässt es auch, im Rekurs darzulegen, weshalb er gemäss den eigenen Steuererklärungen in den letzten Jahren weder über Einkommen noch über Vermögen verfügte. Unter diesen Umständen kann dem Gantleiter und den Aufsichtsbehörden nicht vorgeworfen werden, sie hätten ihr Ermessen überschritten, wenn sie vom Rekurrenten vor dem Zuschlag der Liegenschaft Sicherheit verlangten. Dem Bundesgericht steht es im Rekursverfahren gemäss
Art. 19 SchKG
hinsichtlich der Ermessensbetätigung der kantonalen Behörden nicht zu, mehr als dessen Missbrauch oder Überschreitung zu prüfen. Insbesondere hat es nicht darüber zu befinden, ob ein Entscheid angemessen sei (
BGE 105 III 76
,
BGE 104 III 78
,
BGE 101 III 54
mit Verweisen).
6.
Schliesslich beklagt sich der Rekurrent über ungleiche Behandlung, weil von ihm Sicherheiten verlangt worden seien, von den Gebrüdern M. aber nicht. Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung besagt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (
BGE 88 I 159
,
BGE 86 I 279
). Im vorliegenden Fall wurde für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Gantleiter die Gebrüder M. kannte und namentlich auch wusste, dass gegen die in seinem Betreibungskreis domizilierten Firmen, welche von ihnen beherrscht werden, in den vergangenen Jahren nie betreibungsrechtliche Massnahmen getroffen werden mussten. Im Vergleich dazu ergaben sich beim Rekurrenten Anzeichen, die berechtigten Anlass gaben, an der Möglichkeit des Rekurrenten zu zweifeln, innert zehn Tagen über zehn Millionen Franken aufbringen zu können. Eine ungleiche Behandlung der Steigerer rechtfertigte sich daher auch unter dem Gesichtspunkt der rechtsgleichen Behandlung.


header:
Urteilskopf
102 II 413
60. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 décembre 1976 dans la cause Commune X. contre Y.

regeste:
Regeste
Art. 371 Abs. 2 OR
.
Die Verjährungsfrist von fünf Jahren betrifft nur die Klage wegen Mängeln eines unbeweglichen Bauwerkes. Sie bezieht sich nicht auf Schadenersatzansprüche gegen den Unternehmer, den Architekten oder den Ingenieur wegen Vertragsverletzungen, aus denen keine Mängel im Sinne der
Art. 367 ff. OR
entstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 102 II 413 S. 413
En vue de la création d'un réseau communal d'égouts, en rapport avec une entreprise d'améliorations foncières, la commune X. a désigné Y., ingénieur et géomètre officiel, en qualité de technicien de cette entreprise et l'a chargé de l'étude du réseau d'égouts. Elle a confié l'exécution des travaux de canalisation à l'entrepreneur M. Ces travaux ont été achevés pour l'essentiel en 1964.
L'entreprise M. a présenté sa facture pour l'ensemble des travaux le 21 juin 1965. Y. a reconnu l'exactitude de ce décompte le 29 juin et il en a informé le 30 juin la commune X. Il avait lui-même remis le 22 juin à la commune sa propre note d'honoraires.
Le 6 août 1971, la commune X. a introduit contre Y. une poursuite portant sur 140'581 fr. Elle a ouvert action, par demande du 21 mars 1973, en paiement de 140'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 6 août 1971, ramenant par la suite ses conclusions à 11'842 fr. avec intérêt.
Le défendeur a conclu à libération, en invoquant la prescription.
BGE 102 II 413 S. 414
Par jugement du 25 juin 1976, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, admettant l'exception de prescription, a rejeté la demande.
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au paiement de 10'943 fr. 31 avec intérêt à 5% dès le 6 août 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le jugement déféré constate que l'action de la demanderesse était primitivement fondée essentiellement sur de prétendus défauts de l'ouvrage, savoir la réalisation du réseau communal d'égouts. Les conclusions relatives à ces défauts ont toutefois été retirées pour ne laisser subsister que celles qui concernent les fautes imputées au défendeur dans le contrôle des factures de l'entrepreneur M.
Dans son recours, la demanderesse précise que les prétentions soumises au Tribunal fédéral se composent de deux postes: le premier se rapporte "au paiement à double du "tout venant" du remblayage des fouilles" par 6'418 fr. 78, ce paiement en trop à l'entreprise résultant d'une faute du défendeur. Quant au second poste, il s'agit d'un montant de 4'524 fr. 53 que la commune a payé en trop à l'entrepreneur à la suite d'un calcul opéré par le défendeur contrairement à une convention passée par les parties au sujet des fouilles.
b) Le Tribunal cantonal a jugé que l'action de la demanderesse était soumise au délai de prescription de cinq ans de l'
art. 371 al. 2 CO
, cette disposition étant applicable en raison d'erreurs affectant aussi bien la construction dont il s'est occupé que d'autres de ses activités, par exemple la vérification des factures. Les travaux exécutés par l'entrepreneur M. ayant été reçus en tout cas le 29 juin 1965, lorsque le décompte final établi par cet entrepreneur a été reconnu exact par le défendeur, la prescription de cinq ans était acquise au moment de la notification de la poursuite, le 6 août 1971.
2.
Aux termes de l'
art. 371 al. 2 CO
, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la réception. Le Tribunal cantonal admet que, "pris à la lettre", le texte de cette disposition vise seulement l'action du maître dérivant des défauts de l'ouvrage, et
BGE 102 II 413 S. 415
ne s'applique pas aux actions fondées sur un autre grief. A l'appui de son interprétation extensive, il invoque toutefois la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 89 II 405
ss; arrêt non publié Benguerel c. Meystre et consorts, du 22 juin 1918), "fondée d'une part sur la ratio legis de la loi, d'autre part sur la difficulté qu'il y aurait en pratique à distinguer ce qui relève des défauts et ce qui leur est étranger".
a) L'arrêt
ATF 89 II 405
ss concerne une action en dommages-intérêts intentée à l'architecte et aux entrepreneurs à la suite de défauts d'une construction immobilière. Le maître de l'ouvrage reprochait à l'architecte d'avoir mal examiné la nature du terrain, de n'avoir pas pris les mesures pour parer aux infiltrations d'eau et d'avoir négligé la surveillance des travaux. Le Tribunal fédéral considère que le texte même de l'
art. 371 al. 2 CO
vise la contribution de l'architecte, sans distinguer selon les services rendus ou le contrat conclu. Confirmant le point de vue adopté dans l'arrêt Benguerel, du 22 juin 1918 (consid. 1 in fine), il rejette la distinction préconisée par PORRET (RSJ 9 p. 387 s.) entre la garantie en raison des défauts de construction, qui se prescrirait par cinq ans, et celle dérivant de la conception des plans et de la vérification des comptes, qui se prescrirait par dix ans; selon cet auteur, la première est une responsabilité pour autrui, et le législateur a limité la prescription à cinq ans pour remédier à l'anomalie que constituait la différence entre les délais de prescription de l'action contre l'entrepreneur et de celle contre l'architecte ou l'ingénieur, ce dernier risquant ainsi d'être privé de son recours contre le premier. Le Tribunal fédéral tient la distinction de Porret pour malaisée en pratique et ne trouvant pas sa justification dans le texte légal. Se référant à OSER/SCHÖNENBERGER (n. 7 ad
art. 371 CO
), il relève que la réduction du délai a été voulue de façon uniforme, et que le texte légal ne fait aucune distinction entre les services que l'architecte peut être appelé à rendre au maître de l'ouvrage; il serait très aléatoire, dans l'espèce soumise à la Cour, de diviser le dommage suivant que l'obligation inexécutée ressortissait au contrat d'entreprise ou au mandat.
b) De même que l'arrêt Benguerel de 1918, l'arrêt
ATF 89 II 405
ss concerne une action en dommages-intérêts dirigée contre l'architecte - et contre l'entrepreneur - en raison de défauts d'une construction immobilière. En déclarant que le
BGE 102 II 413 S. 416
texte de l'
art. 371 al. 2 CO
"vise la contribution de l'architecte sans distinguer selon les services rendus ou le contrat conclu", le Tribunal fédéral fait allusion aux différentes activités de l'architecte, lorsqu'il assume "tout à la fois l'établissement des plans et la mise en mouvement, la surveillance et la revision des travaux". Il ne déclare toutefois pas le délai de prescription de cinq ans applicable à toutes les actions en dommages-intérêts, y compris celles qui ne dérivent pas de défauts de l'ouvrage; le délai n'est de dix ans, dit-il seulement, que lorsque l'entrepreneur, l'ingénieur ou l'architecte a intentionnellement dissimulé les défauts. Le Tribunal fédéral paraît également n'envisager que l'action fondée sur les défauts lorsqu'il écarte la distinction retenue par Porret en relevant qu'en l'espèce - où l'on reprochait à l'architecte d'avoir mal examiné la nature du terrain, de n'avoir pas pris les mesures pour parer aux infiltrations d'eau et négligé la surveillance des travaux -, "il serait extrêmement aléatoire, en pratique, de diviser le dommage suivant que l'obligation inexécutée ressortissait en soi au contrat d'entreprise ou au mandat". Quant au texte légal, également invoqué, le Tribunal fédéral ne dit nullement qu'il serait trop restrictif en parlant de l'action du maître "en raison des défauts d'une construction immobilière" ("wegen allfälliger Mängel des Werkes").
Dans la mesure où l'on voudrait néanmoins interpréter l'arrêt
ATF 89 II 405
ss, et l'arrêt Benguerel auquel il se réfère, en ce sens que la prescription de cinq ans de l'
art. 371 al. 2 CO
s'appliquerait également aux prétentions du maître ne dérivant pas de défauts de l'ouvrage - par exemple à l'action fondée sur une vérification insuffisante des factures d'un entrepreneur -, on n'y trouverait en tout cas pas de motifs propres à justifier une telle dérogation au texte clair de la loi.
L'arrêt
ATF 58 II 140
ss, également cité par l'arrêt
ATF 89 II 407
, concerne l'application de la prescription décennale dans un cas où le maître de l'ouvrage avait été intentionnellement induit en erreur au sujet des défauts invoqués. Il n'autorise aucune déduction en l'espèce.
c) OSER/SCHÖNENBERGER (n. 7 ad art. 371), que cite le jugement déféré, exposent qu'en soumettant également à la prescription de cinq ans les architectes et ingénieurs, le législateur a voulu éliminer l'anomalie provenant du fait que ceux-ci
BGE 102 II 413 S. 417
pouvaient encore être attaqués pour des défauts de l'ouvrage, alors que l'action récursoire contre les entrepreneurs était prescrite. Mais, ajoutent les commentateurs, ce délai de prescription ne concerne pas seulement les prétentions qui permettent aux architectes et ingénieurs d'exercer une action récursoire; "eine solche Auffassung (SJ Porret S. 387) lässt sich durch den Wortlaut des Abs. 2 nicht begründen". OSER/SCHÖNENBERGER ne traitent donc ici que de l'action fondée sur des défauts de l'ouvrage; ils n'envisagent nullement que d'autres prétentions du maître de l'ouvrage contre l'architecte ou l'ingénieur soient également soumises à la prescription de cinq ans.
BECKER (n. 4 ad art. 371, citée par le jugement déféré; n. 5-7 ad art. 371) ne vise lui aussi que la prescription des actions issues des défauts de l'ouvrage. Le titre précédant les notes 4-7 ("Verjährung wegen Mängeln eines unbeweglichen Bauwerkes") l'indique clairement.
Quant à GAUTSCHI (n. 22 ad art. 371), il distingue expressément, parmi les manquements dont répondent les architectes ou ingénieurs, ceux qui sont à l'origine de défauts de l'ouvrage (erreurs dans l'élaboration des plans, la conception de l'ouvrage par rapport au terrain à bâtir, la direction et l'organisation de la construction; "Konstruktionsfehler") et ceux qui ne remplissent pas cette condition, mais concernent les comptes de construction, les mesures de sécurité ou l'adjudication des travaux, c'est-à-dire tout ce qui touche à la "Geschäftsbesorgung". Après avoir relevé une déclaration du conseiller aux Etats Hoffmann (Bull.stén. CE 1910 p. 228), selon laquelle seule l'action en responsabilité dérivant de défauts de l'ouvrage doit se prescrire par cinq ans, GAUTSCHI écrit ce qui suit:
"Der Ausschluss der Geschäftsbesorgung von Architekten und Ingenieuren aus der abgekürzten Verjährung und zwar nicht nur dann, wenn eine absichtliche Täuschung oder sogar ein Deliktsbestand (z.B. Verletzung der Regeln der Baukunde) gegeben ist, entspricht sowohl dem Randtitel zu
Art. 367-371 OR
"Haftung für Mängel" als auch dem Wortlaut von Art. 371 II OR, wo nur von Ansprüchen "wegen allfälliger Mängel" die Rede ist."
GAUTSCHI ajoute que l'arrêt
ATF 89 II 407
s. a néanmoins ("trotzdem") admis que la prescription de cinq ans visait toutes les actions contre un architecte qui a collaboré à l'exécution
BGE 102 II 413 S. 418
d'une construction immobilière, "gleichgültig welcher Art die Dienste oder die Geschäftsbesorgung des Architekten oder Ingenieurs gewesen sei".
Dans ses notes 19 et 23 à l'
art. 371 CO
, citées par le jugement déféré - qui omet en revanche de mentionner la note 22 -, GAUTSCHI observe que la prescription de cinq ans s'applique à l'architecte ou à l'ingénieur indépendamment du fait qu'il est lié avec le maître de l'ouvrage par un contrat de travail ou de mandat (n. 19). Il relève en outre que les architectes et ingénieurs qui manquent à leurs obligations ne peuvent que rarement recourir contre les entrepreneurs et que, dans l'hypothèse où ceux-ci répondent du même défaut, il n'y a pas de solidarité entre l'architecte et l'entrepreneur, qui répondent en vertu de causes différentes (n. 23). Ces remarques n'infirment donc nullement le point de vue exprimé dans la note 22, à savoir que l'
art. 371 al. 2 CO
règle uniquement la prescription des actions dérivant des défauts de l'ouvrage.
3.
Que l'on considère l'
art. 371 al. 2 CO
selon sa lettre ou selon la ratio legis, qui était d'éviter que l'architecte ou l'ingénieur ne doive répondre des défauts d'une construction immobilière alors qu'il ne peut plus se retourner contre l'entrepreneur, on ne saurait appliquer cette disposition à toute action du maître contre l'entrepreneur, l'architecte ou l'ingénieur fondée sur l'inexécution ou l'exécution défectueuse de leurs obligations contractuelles. La prescription de cinq ans concerne les prétentions dérivant des défauts - sauf si le maître a été induit en erreur intentionnellement -, sans égard à la qualification des rapports contractuels noués entre le maître de l'ouvrage et l'architecte ou l'ingénieur. Elle ne vise en revanche pas l'action en dommages-intérêts que le maître peut exercer contre l'entrepreneur, l'architecte ou l'ingénieur répondant d'une violation de leurs obligations contractuelles, mais sans qu'il en résulte des défauts au sens des
art. 367 ss CO
: ainsi en cas de retard dans l'exécution de l'ouvrage, ou de dommage causé lors de cette exécution à un arbre ou une autre construction du maître de l'ouvrage.
L'
art. 371 al. 2 CO
n'est donc pas applicable, en l'espèce, à l'action intentée par la demanderesse contre le défendeur, pour le dommage consécutif à des fautes commises dans le contrôle des factures de l'entrepreneur M. Ces fautes ne
BGE 102 II 413 S. 419
sont pas à l'origine de défauts de la construction immobilière, elles ont seulement amené la demanderesse à payer à l'entrepreneur en question plus qu'il ne lui était dû. L'action est dès lors soumise à la prescription ordinaire de dix ans, selon l'
art. 127 CO
.
L'entrepreneur M. a présenté le 21 juin 1965 sa facture au défendeur, qui l'a reconnue exacte le 29 juin et l'a transmise le lendemain 30 juin à la demanderesse en disant qu'elle pouvait la payer. La prescription n'était donc en tout cas pas acquise lorsqu'elle a été interrompue par voie de poursuite le 6 août 1971. Il convient en conséquence d'annuler le jugement déféré et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue quant au fond sur les prétentions de la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 25 juin 1976 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
103 IV 71
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 juillet 1977 dans la cause Syndicat X. contre C. et cst.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
.
Der Wille, Strafantrag zu stellen, muss in der vorgesehenen Form vor Ablauf der Frist von drei Monaten geäussert werden.
Will der Verletzte durch einen Vertreter handeln oder handelt ein Dritter für ihn ohne Vollmacht, so ist der Strafantrag nur gültig, wenn die Vollmacht bzw. Genehmigung vor Ablauf der Frist beigebracht wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 103 IV 71 S. 71
L'avocat N. a déposé plainte au nom d'un syndicat ouvrier, pour atteintes à l'honneur résultant de publications et propos datant des 5 et 11 mai 1976, contre C., R. et H. Ceux-ci ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud qui, statuant le 27 avril 1977, les a mis au bénéfice d'un non-lieu. En effet, à la requête du juge informateur, l'avocat N. avait produit, le 30 septembre 1976, une procuration en sa faveur signée par Y. et par Z., disant agir au nom du syndicat, mais qui ne possédaient pas eux-mêmes les pouvoirs d'engager le syndicat et n'étaient pas au bénéfice d'une procuration établie par les personnes autorisées à le faire. Ce n'est qu'après l'échéance du délai de plainte et en dehors du délai fixé par le juge informateur qu'ils ont déposé une procuration établie par les personnes ayant le pouvoir d'engager le syndicat.
Le Tribunal d'accusation a donc considéré que la plainte était irrégulière, partant irrecevable en la forme.
Le syndicat se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause aux autorités judiciaires cantonales pour qu'elles donnent suite à la poursuite pénale.
BGE 103 IV 71 S. 72
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Le seul moyen sur lequel le Tribunal fédéral puisse entrer en matière, dans le cadre du pourvoi en nullité, est celui qui consiste à soutenir qu'il y aurait eu ratification de la plainte par le syndicat et qu'une ratification même postérieure à l'échéance du délai de plainte est possible en vertu du droit fédéral.
b) La ratification dont se prévaut la recourante ne peut être que l'attestation signée le 11 décembre 1976 par les nouveaux caissiers et secrétaires du syndicat qui, dès le 26 septembre 1976, avaient qualité pour l'engager juridiquement. On peut en effet admettre qu'il ressort de cette attestation que les personnes habilitées à engager le syndicat après le 26 septembre 1976, soit après l'échéance du délai de plainte, ont ratifié la plainte déposée auparavant par Y. et Z. déclarant agir pour le syndicat.
Une telle ratification, survenue après l'échéance du délai de plainte, doit cependant être considérée comme inopérante. En vertu de l'
art. 29 CP
, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Or l'exercice de ce droit implique que le lésé a manifesté dans le délai de trois mois, et dans les formes prévues, sa volonté de déposer plainte. S'il veut agir par l'entremise d'un représentant, cette manifestation de volonté doit ressortir des pouvoirs conférés au représentant et, dès lors, être au moins contemporaine de l'octroi de ces pouvoirs, si elle ne lui est antérieure. Elle peut également ressortir de la ratification des actes d'un représentant sans pouvoirs, la ratification constituant alors la manifestation de volonté; mais pour être opérante elle doit s'exercer avant l'échéance du délai de trois mois de l'
art. 29 CP
. Toute autre manière de voir serait contraire au but et au sens du délai de plainte. Ce point de vue est d'ailleurs celui de la doctrine (REHBERG, in RPS 1969/85 p. 258-259; WALTER HUBER, die allgemeinen Regeln über den Strafantrag, p. HAUSER et REHBERG Strafrecht I, p. 109; cf. aussi, en droit allemand: JESCHECK, Lehrbuch, allg. Teil, 2e éd., p. 666).
Ainsi, la manifestation de la volonté de déposer plainte du syndicat contenue dans la ratification émanant des personnes habilitées à l'engager juridiquement n'étant que postérieure à l'échéance du délai de plainte, elle est impropre à valider la
BGE 103 IV 71 S. 73
plainte déposée dans le délai par les représentants sans pouvoirs qu'étaient Y. et Z.
c) C'est en vain, enfin, que la recourante invoque l'arrêt publié in
ATF 73 IV 68
. Cet arrêt concerne un représentant qui était habilité à représenter la personne morale lésée, ce qui n'est pas le cas dans la présente espèce. A supposer même, comme le prétend la recourante, que Y. et Z. avaient certains pouvoirs de représentation, qu'ils exerçaient en fait dans le cadre du syndicat, de tels pouvoirs ne sauraient en aucun cas s'étendre au droit strictement personnel que constitue le droit de déposer une plainte pour atteinte à l'honneur. Dans un tel cas, une procuration spéciale est toujours nécessaire (
ATF 99 IV 4
-5).
Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
88 IV 143
35. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. November 1962 i.S. François gegen Bezirksgericht Zürich und Tribunal de police du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
.
Bei Antragsdelikten steht dem Verletzten sowohl im Falle eines negativen wie eines positiven Kompetenzkonfliktes zwischen den beteiligten Kantonen die Befugnis zu, die Anklagekammer zur Bestimmung des Gerichtsstandes anzurufen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 143
BGE 88 IV 143 S. 143
Aus den Erwägungen:
Art. 264 BStP
räumt das Recht, wegen des Gerichtsstandes die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, ausser den beteiligten Kantonen bloss dem Beschuldigten ein. Über den Gesetzeswortlaut hinausgehend, hat jedoch die Rechtsprechung die genannte Befugnis auch dem Antragsteller zuerkannt (
BGE 78 IV 250
), sie aber - wie beim Strafanzeiger und dem Strafkläger (
BGE 71 IV 58
,
BGE 73 IV 62
,
BGE 86 IV 134
) - auf den Fall des negativen Kompetenzkonfliktes beschränkt. Da ein solcher Konflikt hier nicht besteht, wäre nach der bisherigen Praxis auf das Gesuch mangels Legitimation des Gesuchstellers nicht einzutreten. Indessen ist nicht zu sehen, warum die Gesuchsberechtigung des Antragstellers davon abhängen sollte,
BGE 88 IV 143 S. 144
ob es sich um einen negativen oder um einen positiven Kompetenzkonflikt unter den beteiligten Behörden handle. Wie die Anklagekammer in
BGE 78 IV 250
f. auseinandergesetzt hat, wurde dem Antragsteller die Legitimation nach
Art. 264 BStP
als Ersatz dafür zugestanden, dass er infolge der durch die Praxis eingeführten Änderung des Rechtsmittelsystems (
BGE 73 IV 54
) des Rechtes verlustig ging, kantonale Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung der
Art. 346 ff. StGB
mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Nachdem aber
Art. 270 Abs. 1 BStP
bei Antragsdelikten den Verletzten als Antragsteller vorbehaltlos zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert erklärt, ist es nur folgerichtig, ihm auch im Rahmen des
Art. 264 BStP
die Befugnis, an die Anklagekammer zu gelangen, uneingeschränkt, d.h. sowohl im Falle eines negativen wie eines positiven Kompetenzkonfliktes zuzugestehen (ebenso COUCHEPIN, Les conflits de compétence, ZStR 1948 S. 115). Auf das Gesuch des Antragstellers ist daher einzutreten.


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Urteilskopf
111 Ia 108
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung von 7. Juni 1985 i.S. X. gegen Kantonsgericht Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 BV
und Art. 5 ÜbBest. BV.
Ein von einem Kanton ohne Examen ausgestelltes Anwaltspatent braucht in einem anderen Kanton in der Regel nicht als Befähigungsausweis im Sinne von Art. 5 ÜbBest. BV anerkannt zu werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 111 Ia 108 S. 108
Die Zivilprozessordnung des Kantons Glarus vom 2. Mai 1965 bestimmt in Art. 48:
Den Anwaltsberuf ausüben und damit Parteien vertreten dürfen nur Personen, die im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung eines Leumundszeugnisses, allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang sowie praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. ...
Gestützt auf diese Bestimmung hat das Obergericht am 31. Mai 1976 ein Reglement über die Zulassung zum Anwaltsberuf und zur
BGE 111 Ia 108 S. 109
öffentlichen Beurkundung im Kanton Glarus erlassen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 sind zur Erlangung des Anwaltspatentes folgende Voraussetzungen zu erfüllen:
a) ...
b) Abschluss juristischer Studien (Doktorat oder Lizentiat) an der juristischen Fakultät einer schweizerischen Universität oder ähnliche Studien oder Examina, sofern diese gleichwertig sind und vom Obergericht anerkannt werden;
c) Einjährige vollamtliche Praxis auf der Gerichtskanzlei oder in einem geeigneten Anwaltsbüro im Kanton Glarus. In besonderen Fällen kann auch eine ausserhalb des Kantons ausgeübte praktische Tätigkeit anerkannt werden;
d) Erfolgreiche Ablegung einer vom Obergericht angeordneten Prüfung.
Die Prüfung kann das Obergericht unter Mitwirkung ausserkantonaler Instanzen und Sachverständiger durchführen (Abs. 2). Sofern besondere Umstände gegeben sind, kann beim Vorliegen des Doktorats oder des Lizentiats der juristischen Fakultät einer schweizerischen Universität auf die Abnahme einer Prüfung verzichtet werden (Abs. 3).
Am 15. Juli 1981 erwarb der Beschwerdeführer an der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich das Lizentiat der Rechtswissenschaft mit dem Prädikat "magna cum laude". In der Folge absolvierte er ein einjähriges Volontariat bei Rechtsanwalt X in Glarus. In seinem Schreiben vom 24. November 1982 an das Obergericht des Kantons Glarus erklärte sich Rechtsanwalt X als "ausserordentlich zufrieden" mit den Leistungen. Der Beschwerdeführer habe während seines einjährigen Volontariates etwa 70 bis 80 Fälle selbständig bearbeitet und zahlreiche Rechtsschriften, die von Rechtsanwalt X unterzeichnet worden seien, ausgearbeitet.
Mit Beschluss vom 10. Januar 1983 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes. Auf die Durchführung eines Examens wurde verzichtet. In seiner Begründung wies das Obergericht darauf hin, dass der Gesuchsteller während seiner einjährigen Praktikumszeit bei Rechtsanwalt X keine Möglichkeit gehabt habe, als Substitut vor Obergericht zu plädieren. Hingegen hätten die erstinstanzlichen Gerichte einen guten Eindruck von seinem Prozessgebaren gewonnen. Sein Auftreten sei korrekt gewesen, die Ausführungen sachkundig, die Fälle seien jeweils gründlich vorbereitet und dabei die wesentlichen Punkte erkannt und untersucht
BGE 111 Ia 108 S. 110
worden. Es bestünden "deshalb keine konkreten Hinweise darauf, dass an der Eignung zur selbständigen Ausübung des Anwaltsberufes gezweifelt werden müsste". Daher könne "bedenkenlos auf die Anordnung eines Examens verzichtet werden".
Mit Beschluss vom 30. Oktober 1984 wies das Kantonsgericht Schwyz ein Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der Bewilligung zur berufsmässigen Vertretung und Verbeiständung von Parteien als Anwalt im Kanton Schwyz ab. Hiegegen richtet sich die vorliegende, insbesondere auf
Art. 33 BV
und Art. 5 ÜbBest. BV gestützte staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen können (
Art. 33 Abs. 1 BV
). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 ÜbBest. BV). Verlangt ein Bewerber aufgrund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Advokatur zugelassen zu werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Andererseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis aber auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. "Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines Examens, sei es auf andere Weise, vorausgegangen ist" (
BGE 84 I 27
; vgl.
BGE 69 I 2
ff.)
Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts genügte für den Nachweis der wissenschaftlichen Fähigkeiten der Ausweis einer schweizerischen Universität über ein erfolgreich bestandenes Schlussexamen. Daneben konnte aber ein Ausweis über die praktischen Fähigkeiten verlangt werden; dazu reichte ein akademischer Titel nicht aus (
BGE 69 I 3
ff.,
BGE 84 I 28
ff.). Hingegen genügte jede auf einer materiellen Untersuchung beruhende, gesetzmässige
BGE 111 Ia 108 S. 111
Feststellung der zuständigen Behörde, dass der Patentinhaber die erforderlichen Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten habe; es kam nicht darauf an, ob die Untersuchung der wissenschaftlichen Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten sehr eingehend, z. B. durch ein Examen, oder in summarischer Weise, z. B. durch blosse Beurteilung der bisherigen praktischen Leistungen stattgefunden hatte (
BGE 45 I 365
). Für das letztere genügte allerdings die blosse Feststellung, dass das erforderliche Praktikum absolviert wurde, nicht, obwohl man dies aus einem alten Entscheid des Bundesgerichts (
BGE 30 I 366
/7) schliessen könnte (vgl. NEF, SJK 619 IV S. 12 f.). Im nicht publizierten Entscheid i.S. Dr. Y. vom 10. September 1982 erachtete es das Bundesgericht noch als genügende Untersuchung, dass das Patent erteilt worden war einerseits aufgrund einer Dissertation über die Glarner Zivilprozessordnung und andererseits unter Berücksichtigung einer einjährigen praktischen juristischen Tätigkeit auf dem Bezirksgericht Zürich und eines einjährigen Praktikums bei einem Rechtsanwalt im Kanton Glarus sowie anhand von Beobachtungen und entsprechender Beurteilung der praktischen Fähigkeiten des Bewerbers durch das Obergericht des Kantons Glarus als Zulassungsbehörde.
2.
Die ausserordentliche Grosszügigkeit der alten Praxis des Bundesgerichts lässt sich wohl aus der Erwartung des baldigen Erlasses eines Bundesgesetzes im Sinne von
Art. 33 Abs. 2 BV
erklären. Nach dieser Bestimmung hätte der Bundesgesetzgeber für den Erwerb des Fähigkeitsausweises einheitliche Vorschriften zu erlassen, die entweder in einer eidgenössischen Prüfung oder in einheitlichen gesetzlichen Anforderungen an kantonale Prüfungen bestehen könnten (vgl. BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 279). Nachdem sich diese Erwartung bis heute nicht erfüllt hat und in absehbarer Zeit kaum erfüllen wird, obliegt es der Praxis, einstweilen nach der Übergangsbestimmung der Bundesverfassung die Mindestanforderungen festzulegen, denen der Fähigkeitsausweis eines Kantons genügen muss, um in einem anderen Kanton anerkannt zu werden. Art. 5 ÜbBest. BV gibt somit dem Bundesgericht auf, einen vertretbaren Standard für den Befähigungsausweis zu finden, solange der Bundesgesetzgeber dies nicht tut. Dieser Mindeststandard kann heute nicht mehr unbesehen der gleiche sein wie vor dem ersten Weltkrieg oder auch noch zu Beginn der vierziger Jahre, als das eidgenössische Strafgesetzbuch in Kraft trat und eine rasche Zunahme der verwaltungsrechtlichen Erlasse auf verschiedensten Gebieten einsetzte. In neuerer Zeit ist
BGE 111 Ia 108 S. 112
denn auch eine deutliche Verschärfung der Anforderungen an die beruflichen Fähigkeiten eines Anwaltes eingetreten, weil die Gesetzgebung, in der sich ein Anwalt auskennen muss, vielfältiger und sehr viel differenzierter geworden ist. Seither wurden die Ausbildungsmöglichkeiten für Anwälte besser. Auch die Bedeutung einer an das Universitätsstudium anschliessenden praktischen Ausbildung und deren Prüfung erhöhte sich durch diese Entwicklung. Eine solche Prüfung zwingt den angehenden Anwalt, sich mit spezifischen Fragen besonders des Verfahrens- und des kantonalen Rechts auseinanderzusetzen und sich einem gewissen psychischen Druck zu unterziehen, dem er später bei der Ausübung seines Berufes ebenfalls ausgesetzt sein wird. Auch den Vorbereitungen auf eine solche Prüfung kann demnach ein positiver Wert nicht abgesprochen werden. In Änderung der bisherigen Praxis ist somit die Abnahme einer Prüfung als Standard im Sinne von Art. 5 ÜbBest. BV festzulegen. Von diesem Normalfall gibt es durchaus Ausnahmen, nach denen beim Vorliegen "besonderer Umstände" im Einzelfall auf die Durchführung einer Prüfung verzichtet werden kann. Solche Ausnahmen kennen denn auch die grösseren Kantone, die seit jeher die Anwaltskandidaten einer Prüfung unterziehen. Zu denken ist etwa an Fälle, wo ein Fähigkeitsausweis gestützt auf die lange praktische Tätigkeit eines Kandidaten in der Rechtspflege oder im Staatsdienst ohne Anwaltsprüfung erteilt wird.
3.
Vorliegendenfalls unterzog das Obergericht des Kantons Glarus den Beschwerdeführer keiner Prüfung. Es hat auf die Beurteilung der erstinstanzlichen Gerichte sowie auf das Schreiben von Rechtsanwalt X, bei dem der Beschwerdeführer ein einjähriges Praktikum absolvierte, abgestellt. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer beim Erwerb des Patentes gerade das - aber nicht mehr - erfüllte, was in anderen Kantonen als Voraussetzung zur Zulassung zum Anwaltsexamen verlangt wird. Um sich aber ein Bild von den fachlichen und praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers zu machen, hätte die Patenterteilungsbehörde den Beschwerdeführer einer Prüfung unterziehen müssen. Wohl wird von ihr der Unterschied gemacht, der blosse Ausweis über die Absolvierung eines Praktikums genüge nicht; der Bewerber müsse in dieser Zeit auch gezeigt haben, dass er sich die nötigen Kenntnisse angeeignet habe. Es ist nun aber offensichtlich, dass dieses Kriterium kaum praktikabel ist. Das zeigt sich hier besonders gut, lässt sich doch die Beurteilung durch die erstinstanzlichen Gerichte
BGE 111 Ia 108 S. 113
und durch einen Privaten (Rechtsanwalt X) überhaupt nicht überprüfen. Auch geht die Art und Weise, wie das Obergericht das Reglement über die Zulassung zum Anwaltsberuf im Kanton Glarus handhabt, über die dargestellten Ausnahmen, bei denen auf die Abnahme einer Prüfung verzichtet werden kann, hinaus. Obwohl als Regel die Ablegung einer Prüfung verlangt wird (Art. 2 Abs. 1 lit. d) und davon nur abgesehen werden kann, "sofern besondere Umstände gegeben sind" (Abs. 3), scheinen bisher sämtlichen Bewerbern diese besonderen Umstände zugebilligt worden zu sein. Man kann zwar diese Praxis nicht allein dem Obergericht zum Vorwurf machen. Denn gemäss Art. 48 der Zivilprozessordnung hat es über die Zulänglichkeit der vom Bewerber vorgelegten Zeugnisse und Ausweise über Studiengang sowie praktische Betätigung nach freiem Ermessen zu befinden. Ob der damit dem Obergericht eingeräumte Ermessensspielraum als gesetzliche Grundlage bereits genügt, um für die Zulassung zur Advokatur im Kanton Glarus ein Examen zu verlangen, erscheint fraglich. Unter diesen Umständen kann aber Art. 2 des Reglements im Zusammenhang mit Art. 5 ÜbBest. BV zwanglos dahingehend ausgelegt werden, jenen Anwaltskandidaten eine Prüfung zu ermöglichen, die später in einem anderen Kanton zu praktizieren wünschen (vgl. MAURER, Die Voraussetzungen der Zulassung zur Advokatur und deren verfassungsrechtliche Grundlagen, Diss. Zürich 1941, S. 46 ff. und besonders 52 f.).
4.
Man könnte sich allenfalls fragen, ob aus der Praxisänderung des Bundesgerichts für den Beschwerdeführer eine nicht zu rechtfertigende Härte entsteht. Das ist zu verneinen. Das Bundesgericht hat bereits in seinem (nicht publizierten) Entscheid vom 10. September 1982 i.S. Dr. Y die Tendenz erkennen lassen, den Kantonen strengere Anforderungen bei der Gewährung der Freizügigkeit zu ermöglichen. Das konnte auch dem Beschwerdeführer, der in seinem Gesuch an das Kantonsgericht Schwyz ausdrücklich auf den genannten Entscheid hinwies und sich im bundesgerichtlichen Verfahren von Dr. Y, dem damaligen Beschwerdeführer, vertreten lässt, nicht entgangen sein. Im Falle Dr. Y lagen zudem insofern "besondere Umstände" vor, als der Gesuchsteller eine Dissertation über das kantonale Zivilprozessrecht geschrieben hatte, was dem Obergericht ermöglichte, sich ein Bild gerade über jene Kenntnisse zu machen, die für die praktische Anwaltstätigkeit von besonderer Bedeutung sind, durch ein akademisches Studium aber nicht ohne weiteres vermittelt werden.
BGE 111 Ia 108 S. 114
Hinzu kommt, dass das Obergericht sich auf eigene Feststellungen über die praktische Tätigkeit des Bewerbers stützen konnte und dieser nebst einem einjährigen Praktikum bei einem Glarner Anwalt zusätzlich ein einjähriges Praktikum bei einem Zürcher Bezirksgericht absolviert hatte. Es versteht sich von selbst, dass derartige partikuläre Gesichtspunkte keine tauglichen Kriterien für eine allgemeine Freizügigkeitspraxis ergeben. Es braucht hier auch nicht geprüft zu werden, ob an jener Begründung noch festgehalten werden könnte. Auf jeden Fall ist nach gründlicher Überprüfung der Rechtslage und der Anforderungen, welche heute an die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten gestellt werden, festzuhalten, dass eine Patentierung gestützt auf den Universitätsabschluss und die Feststellung, dass der Bewerber während seines einjährigen Anwaltspraktikums bei den Gerichten nicht unangenehm aufgefallen sei, heute nicht mehr genügt, um andere Kantone zur Zulassung nach Art. 5 ÜbBest. BV zu verhalten. Indem das Kantonsgericht Schwyz dem Beschwerdeführer die Zulassung zur Advokatur im Kanton Schwyz verweigerte, hat es
Art. 33 BV
in Verbindung mit Art. 5 ÜbBest. BV nicht verletzt.
5.
Auch eine Verletzung von
Art. 31 BV
durch Ungleichbehandlung von Gewerbegenossen liegt nicht vor.
Nach seiner früheren Praxis liess das Kantonsgericht Schwyz die Glarner Anwälte zu in der Annahme, diese hätten keine Möglichkeit, eine Anwaltsprüfung abzulegen. Es nahm indessen am 3. März 1983 eine Praxisänderung vor, als es im Zusammenhang mit dem Gesuch eines anderen Bewerbers die Rechtslage im Kanton Glarus in Erfahrung brachte. Dass es noch im Jahre 1982 drei Gesuchstellern die Berufsausübung zugestand, obwohl sie von der bei ihrer Patentierung bestehenden Möglichkeit eines Examens keinen Gebrauch gemacht hatten, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, da es in diesem Zeitpunkt vom Reglement des Obergerichtes des Kantons Glarus keine Kenntnis hatte.
Viel schwierigere Übergangsprobleme stellen sich bei denjenigen Bewerbern, die im Zeitpunkt ihrer Patentierung überhaupt noch keine Möglichkeit hatten, eine Prüfung abzulegen. Ob in solchen Fällen die seitherige längere Berufsausübung vom ersuchten Kanton anerkannt werden muss oder dieser die Zulassung zur Advokatur auf seinem Gebiet von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen darf, ist hier indessen nicht zu entscheiden.