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Urteilskopf
137 II 182
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Mitb. sowie Amt für Landwirtschaft des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_450/2009 vom 10. Februar 2011

regeste:
Regeste
Landwirtschaftliches Gewerbe: Berücksichtigung verschiedener Faktoren zur Berechnung der Standardarbeitskraft;
Art. 2, 7, 84 BGBB
;
Art. 2a VBB
;
Art. 3, 14, 27 LBV
;
Art. 70 LwG
;
Art. 14 Abs. 1-6 GSchG
;
Art. 26 GSchV
;
Art. 2 und 10 WaG
.
Bei der Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen (E. 3.1.3); die DZV (SR 910.13) bildet nicht den zu berücksichtigenden Massstab, da deren Vorgaben freiwillig sind (E. 3.2.3).
Für die Standardarbeitskraft relevant sind die Nutzfläche und die Nutztiere. Anforderungen an die Nutzflächen stellt
Art. 14 GSchG
: massgebend ist eine ausgeglichene Düngerbilanz. Zu berücksichtigen ist dabei, dass in höheren Lagen ein tieferer Grenzwert für Düngergrossvieheinheiten/ha Nutzfläche gilt (E. 3.2.4.2).
Nur effektiv zugepachtete Grundstücke können berücksichtigt werden (E. 3.3). Futterzukäufe sind entsprechend dem Produktemodell nicht ausgeschlossen. Korrektiv bildet die ausgeglichene Düngerbilanz (E. 3.5).
Ist die Grösse der landwirtschaftlichen Nutzflächen aufgrund von Waldgrundstücken unklar, ist von Amtes wegen eine Waldfeststellung durchzuführen und das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (E. 3.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 137 II 182 S. 184
A.
X. hat am 11. September 2007 von seinem Grossvater, Y., die beiden folgenden landwirtschaftlichen Liegenschaften, welche in der Bergzone I liegen, gekauft: GB x (25'654 m
2
mit Wohnhaus, Stall, Kleinbauten) und GB y (74'166 m
2
mit Stall). Gleichentags erging auch die Anmeldung an das Grundbuchamt. Im Kaufvertrag wurde u.a. festgehalten, dass es sich bei den beiden Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11)
handle. Am 7. Januar 2008 starb Y.
B.
Am 27. März 2008 beantragte X. den Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage, ob es sich bei den beiden erwähnten Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe oder um landwirtschaftliche Grundstücke handle. Grund für den Antrag bildete die erbrechtliche Auseinandersetzung. Das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz stellte mit Verfügung vom 25. April 2008 fest, dass die beiden Grundstücke landwirtschaftliche Grundstücke seien, allerdings kein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten. Dagegen hat X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben.
C.
Vor Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2009 aufzuheben und festzustellen, dass die Grundstücke GB y und GB x, Grundbuch N., im Zeitpunkt der Hofübernahme durch den Beschwerdeführer ein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten, eventualiter den Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
3.1.1
Nach
Art. 7 Abs. 1 BGBB
- in der noch anwendbaren Fassung vom 20. Juni 2003 (AS 2003 4123; dazu Art. 95a in Verbindung mit
Art. 95 Abs. 2 BGBB
) - gilt als landwirtschaftliches
BGE 137 II 182 S. 185
Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens drei Viertel einer Standardarbeitskraft (zur Entwicklung der Erhöhung der Gewerbegrenzen vgl.
BGE 135 II 313
E. 2.1 S. 315 ff., mit Hinweisen; EDUARD HOFER, Erhöhung der Gewerbegrenzen nach Artikel 7 BGBB: Auswirkungen, Blätter für Agrarrecht [BlAR] 2008 S. 235 ff., 238 ff.) nötig sind. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest. Nach
Art. 7 Abs. 3 BGBB
sind bei der Beurteilung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die - entsprechend Art. 2 - dem BGBB unterstellt sind. Zudem sind die örtlichen Verhältnisse, die Möglichkeit, fehlende betriebsnotwendige Gebäude zu erstellen oder vorhandene umzubauen, instand zu stellen oder zu ersetzen, wenn die entsprechenden Aufwendungen für den Betrieb tragbar sind, und die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke zu berücksichtigen (
Art. 7 Abs. 4 BGBB
; zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes vgl.
BGE 135 II 313
E. 4 und 5 S. 318 ff.; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, Bde I und II, 2004 bzw. 2006 [Rz. durchgehend], Rz. 2389 ff.; EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, N. 12 ff. zu
Art. 7 BGBB
).
3.1.2
Der Bundesrat ist in Abschnitt 1a der Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht (VBB; SR 211.412.110) seiner Pflicht über die Festlegung der Faktoren und Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft nachgekommen. Nach
Art. 2a Abs. 1 VBB
gelten für die Festlegung der Betriebsgrösse nach Standardarbeitskräften (SAK) die Faktoren von Art. 3 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91). Gemäss
Art. 2a Abs. 2 VBB
sind bestimmte Zuschläge und Faktoren ergänzend zu berücksichtigen. So ist etwa für einen betriebseigenen Wald ein Zuschlag von 0,012 SAK/ha zu berücksichtigen (
Art. 2a Abs. 2 lit. g VBB
). Nach
Art. 3 LBV
ist die Standardarbeitskraft eine Einheit für die Erfassung des gesamtbetrieblichen Arbeitszeitbedarfs mit Hilfe standardisierter Faktoren. Diese werden in
Art. 3 Abs. 2 LBV
näher umschrieben. Massgeblich sind die landwirtschaftliche Nutzfläche (lit. a) und die Anzahl
BGE 137 II 182 S. 186
(gemessen in Grossvieheinheiten) der Nutztiere (lit. b), ergänzt durch Zuschläge bei bestimmten besonderen Voraussetzungen wie etwa für Hang- bzw. Steillagen im Berggebiet oder in der Hügelzone (lit. c). Als landwirtschaftliche Nutzfläche gilt die einem Betrieb zugeordnete, für den Pflanzenbau genutzte Fläche ohne die Sömmerungsfläche, die dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht (vgl.
Art. 14 LBV
). Für die Umrechnung der landwirtschaftlichen Nutztiere in Grossvieheinheiten (GVE) gelten die Faktoren im Anhang der LBV (vgl.
Art. 27 LBV
).
3.1.3
Die Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Nicht relevant ist die tatsächliche Nutzung, da damit die Anwendung des Gesetzes dem Einflussbereich des Grundeigentümers überlassen würde (vgl. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 91; HOFER, a.a.O., N. 39, 101 zu
Art. 7 BGBB
). Es ist deshalb
auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen
abzustellen und nicht auf ausgefallene Einzelfälle (vgl. AB 1991 S 140; dazu auch HOFER, a.a.O., N. 51 zu
Art. 7 BGBB
). Auszugehen ist somit von landesüblichen Bewirtschaftungsformen (HOFER, a.a.O., N. 102 zu
Art. 7 BGBB
).
3.2
3.2.1
3.2.1.1
Strittig ist im vorliegenden Fall die Grösse der Standardarbeitskraft; die anderen Elemente des
Art. 7 BGBB
(dazu
BGE 135 II 313
E. 4 und 5 S. 318 ff.; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2469 ff.) stehen ausser Streit. Die Standardarbeitskraft setzt sich - wie bereits dargelegt - aus mehreren Faktoren zusammen (
Art. 2a VBB
i.V.m.
Art. 3 LBV
): relevant sind im vorliegenden Fall insbesondere die landwirtschaftliche Nutzfläche und die Nutztiere. Da die landwirtschaftlichen Nutzflächen nur der
gesetzeskonformen Produktion
dienen dürfen, sind sie nur soweit zu berücksichtigen, als die Produktion darauf nach der Gesamtheit der anwendbaren Gesetzesvorschriften überhaupt zulässig ist. Dabei bildet die landwirtschaftliche Nutzfläche deshalb
als solche
(siehe
Art. 14 LBV
) und sowohl
als Futterfläche
für die Viehhaltung als auch
als Ausbringungsort für Hofdünger
Grundlage für die Berechnung der Standardarbeitskraft: Je grösser die Fläche ist, desto grösser ist der Futterertrag einerseits und desto mehr Dünger kann andererseits ausgebracht werden, desto mehr Vieh kann gehalten werden und desto grösser ist die
BGE 137 II 182 S. 187
Standardarbeitskraft. Beim Ausbringungsort ist zudem der Höhe der zulässigen Düngerausbringung Rechnung zu tragen; denn je grösser die zulässig auszubringende Menge an Dünger ist, desto mehr Vieh kann gehalten werden, desto grösser ist wiederum die Standardarbeitskraft.
3.2.1.2
Das kantonale Landwirtschaftsamt ermittelte eine Standardarbeitskraft von 0,694, wohingegen der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass die Grenze von 0,75 Standardarbeitskraft in jedem Fall erreicht sei. Im Wesentlichen machte er geltend, dass die Berechnungen, insbesondere wegen der Berücksichtigung falscher Werte, nicht korrekt (dazu E. 3.2.3 und 3.2.4), zugepachtete Nutzflächen (dazu E. 3.3), Hofdüngerabnahmeverträge (dazu E. 3.4) und Futterzukäufe (dazu E. 3.5) nicht berücksichtigt worden seien, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege (dazu E. 3.6) sowie die landwirtschaftlichen Nutzflächen grösser seien, da die Waldfläche kleiner sei (dazu E. 3.7).
3.2.2
Das kantonale Landwirtschaftsamt hat für die Bestimmung der Anzahl möglicher Grossvieheinheiten (Art. 3 Abs. 2 lit. b i.V.m. Anhang LBV) auf das Produktionspotenzial bei ausgeglichener Nährstoffbilanz abgestellt und ist - entsprechend dem Grundsatze einer auf objektiven Kriterien beruhenden Berechnung (E. 3.1.3) - nicht von der effektiven Grösse des Stalles ausgegangen. Das Landwirtschaftsamt stützte sich dabei auf Art. 6 i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs der Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13). Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen gebilligt und weitere Bestimmungen der DZV (Art. 16: ökologischer Leistungsnachweis; Art. 30 Abs. 1 lit. c: Beitragsbemessung von 1,4 Raufuttergrossvieheinheit in der Bergzone I) als anwendbar erklärt.
3.2.3
3.2.3.1
In diesem Zusammenhang hat das Bundesamt für Justiz in seiner Stellungnahme festgehalten, dass die Grenzwerte in der Direktzahlungsverordnung Förderungsschwellen seien und nicht zur Beurteilung der Gewerbeeigenschaften nach Artikel 7 BGBB beigezogen werden dürften. Auch das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 gegen eine Anwendung der DZV geäussert:
Art. 7 BGBB
,
Art. 2a VBB
und
Art. 3 LBV
zählten die Berechnungsgrundlagen vollständig und abschliessend auf. Es komme einzig darauf an, ob die Tiere tatsächlich gehalten werden bzw. wie viel entsprechender Arbeitsaufwand anfällt (E. 4.2).
BGE 137 II 182 S. 188
3.2.3.2
Landwirtschaftliche Direktzahlungen stützen sich auf Art. 70 ff. des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1). Mit den Direktzahlungen soll eine Intensivierung der Landwirtschaft verhindert und die flächendeckende und nachhaltige Bewirtschaftung gefördert werden (dazu DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 500 ff.; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 5. Aufl. 2009, S. 214 ff.). Die Direktzahlungen sind allerdings freiwillig, d.h. die Bewirtschafter entscheiden aus freien Stücken, ob sie den Betrieb so gestalten und betreiben wollen, dass sie dafür Direktzahlungen erhalten, oder ob sie andere Schwerpunkte setzen und dafür auf eine Direktzahlung verzichten wollen (vgl. etwa PAUL RICHLI, Agrarrecht, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 131 ff., 236 N. 631). Ist also das System der Direktzahlungen freiwillig, ist es nicht zulässig, für die Berechnung des Produktionspotentials im Rahmen von
Art. 7 BGBB
auf über die normalen gewässer- und umweltschutzrechtlich hinausgehenden (
Art. 70 Abs. 4 LwG
) Anforderungen der Direktzahlungen abzustellen. Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn ein Betrieb Direktzahlungen erhält, da er jederzeit wieder auf diese verzichten kann. Es würde zudem auch dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen, wenn ein landwirtschaftlicher Betrieb je nachdem, ob er den Vorschriften über die Direktzahlungen unterliegt oder nicht, unterschiedlich beurteilt wird. Insofern besteht kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts überhaupt in Frage zu stellen.
3.2.4
3.2.4.1
Anforderungen an die landwirtschaftliche Nutzfläche statuiert - wie das kantonale Landwirtschaftsamt und die Vorinstanz ebenfalls zu Recht erwähnen - u.a. auch das Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) in seinem Art. 14 (Betriebe mit Nutztierhaltung). Nach Abs. 1 ist auf jedem Betrieb mit Nutztierhaltung eine ausgeglichene Düngerbilanz anzustreben (zu den notwendigen Anforderungen an den Umgang mit Düngern vgl. Anh. 2.6, insb. Ziff. 3.1 ChemRRV [SR 814.81]). Der Betrieb muss über eine so grosse eigene, gepachtete oder vertraglich gesicherte Nutzfläche verfügen, dass auf 1 ha höchstens drei Düngergrossvieheinheiten (DGVE) entfallen (Abs. 4 Satz 1). Nach Abs. 6 setzt die kantonale Behörde die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten herab, soweit Bodenbelastbarkeit, Höhenlage und topographische Verhältnisse dies erfordern.
3.2.4.2
Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz hat in seiner Verfügung "Stofflicher Gewässerschutz in der
BGE 137 II 182 S. 189
Landwirtschaft" vom 28. Februar 1997, welche generell-abstrakte Normen enthält, u.a. gestützt auf
Art. 14 GSchG
in Ziff. 2 lit. b Folgendes festgehalten:
Ist die Nährstoffbilanz überhöht, gelten für die Anpassungen der Tierbestände folgende Fristen und Werte:
a) [...]
b) Grenzwerte ab 1.1.2008
[...]
Bergzone I 1,8 DGVE/ha Nutzfläche
Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im vorliegenden Fall diese Grenzwerte nicht anwendbar seien, weil die Nährstoffbilanz nicht überhöht sei. Die Auslegung mag aus Sicht des grammatikalischen Elementes nachvollziehbar sein, aus Sicht des systematischen und teleologischen Elementes sowie des
Art. 14 GSchG
indessen nicht: Ohne kantonale Regelung nach
Art. 14 Abs. 6 GSchG
liegt der Grenzwert bei drei DGVE/ha Nutzfläche, d.h. Hofdünger von 3 DGVE enthaltend 315 kg Gesamtstickstoff (N) und 45 kg Phosphor (P) (vgl. dazu BAFU, Düngung und Umwelt, 2006, S. 33); dies gilt auch in der Bergzone. Indessen ist offensichtlich, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen in Bergzonen in jedem Fall und nicht nur, wenn die Nährstoffbilanz erhöht ist, geringer ist als in der Ackerbauzone (dazu BAFU, a.a.O., S. 33 mit Hinweis auf den Grenzwert für die Bergzone I von 1,8 DGVE/ha basierend auf dem Beschluss der Konferenz der kantonalen Landwirtschaftsdirektoren "Harmonisierung des Vollzugs im Gewässerschutz"); dieser Umstand (Höhenlage, topographische Verhältnisse) bildet deshalb gerade auch das Kriterium, damit die kantonale Behörde "die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten [herab]setzt" (
Art. 14 Abs. 6 GSchG
). In diesem Sinn ist auch die neue kantonale Organisationsgrundlage zum Erlass dieser Vorschrift zu verstehen, die von der generellen Herabsetzung der zulässigen Düngergrossvieheinheiten nach
Art. 14 Abs. 6 GSchG
spricht (vgl. § 2 Abs. 3 lit. b der Vollzugsverordnung vom 3. Juli 2001 zur Kantonalen Verordnung zum Gewässerschutzgesetz [GSchG-VV; SRSZ 712.111]). In der Auslegung der Vorinstanz werden indes landwirtschaftliche Betriebe in unterschiedlichen Zonen, deren Nährstoffbilanz nicht überhöht ist, gleich behandelt, obwohl sie aufgrund ihrer Höhenlage (
Art. 14 Abs. 6 GSchG
) unterschiedlich behandelt werden müssten. Im Übrigen legt auch Ziff. 1 der departementalen Verfügung nahe, dass in der Bergzone I generell der Grenzwert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche gilt. Insofern gilt dieser Wert immer
BGE 137 II 182 S. 190
in der Bergzone I, andernfalls eine unhaltbare und stossende Rechtsanwendung vorliegen würde.
Der Beschwerdeführer kann daraus allerdings noch nichts unmittelbar zu seinen Gunsten ableiten. Der Wert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche bildet lediglich den Grenzwert, der durch die Düngerbilanz nicht überschritten werden darf. Massgebend bleibt allemal die für den einzelnen Betrieb vorzunehmende Düngerbilanz, welche ausgeglichen zu sein hat (
Art. 14 Abs. 1 GSchG
).
3.2.4.3
Unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz können somit einer bestimmten landwirtschaftlichen Nutzfläche nur eine bestimmte Anzahl Grossvieheinheiten zugeordnet werden (zu einem Beispiel: nicht publiziertes Urteil 1A.168/1992 vom 8. Juni 1993), andernfalls zwischen Nährstoffbedarf und ausgeschiedener Phosphor- und Stickstoffmenge ein Missverhältnis besteht. Insofern ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ausschliesslich von der Stallkapazität auszugehen; zu berücksichtigen sind auch die gleichzeitig anwendbaren gewässerschutzrechtlichen - allenfalls zusätzlichen umweltschutz- und tierschutzrechtlichen - Normen (dazu HOFER, a.a.O., N. 26, 27 zu Vorbemerkungen zu den Artikeln 6-10, N. 107 zu
Art. 7 BGBB
).
Eine ausgeglichene Düngerbilanz verlangt, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen grundsätzlich den ausgeschiedenen Phosphor- und Stickstoffmengen entspricht. Dies trifft sowohl für das Gewässerschutz- als auch für das Landwirtschaftsrecht zu. Insoweit kann für die Bilanzierung der ausgeglichenen Düngerbilanz daher ohne weiteres die
Methode
"Suisse-Bilanz" gemäss Ziff. 2.1 Anh. DZV verwendet werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die zu beachtenden Werte nicht diejenigen der DZV, sondern des Gewässerschutzrechtes sind. Die Bilanz ist deshalb neu zu berechnen. Aus prozessökonomischen Gründen ist nachfolgend auch auf die zusätzlich vorgebrachten Rügen einzugehen.
3.3
3.3.1
Angesichts der für drei Viertel einer Standardarbeitskraft zu wenig umfangreichen landwirtschaftlichen Nutzflächen verlangt der Beschwerdeführer, dass zugepachtete Nutzflächen in die Betrachtung einzubeziehen seien. Im Kanton Schwyz entspräche dies der überwiegenden Realität.
3.3.2
Diese tatsächlichen Ausführungen des Beschwerdeführers treffen ohne Zweifel zu, sind doch im Kanton Schwyz etwa 40 % der
BGE 137 II 182 S. 191
landwirtschaftlichen Nutzflächen Pachtflächen (vgl. MEIER/GIULIANI/FLURY, Flächentransfer und Agrarstrukturentwicklung. Studie im Auftrag des Bundesamtes für Landwirtschaft, Schlussbericht 2009, Juli 2009, S. 88; siehe auch HOFER, a.a.O., S. 236). Ebenso zutreffend ist auch, dass nach
Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB
zugepachtete Grundstücke zur Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, zu berücksichtigen sind. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass er sich - entsprechend den vorinstanzlichen Feststellungen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und auch laut den Akten (
Art. 105 Abs. 2 BGG
e contrario) - nicht in der Situation befindet, wonach er zugepachtete Grundstücke vorweisen kann. Im Gegensatz zu
Art. 7 Abs. 4 lit. b BGBB
, der von der Möglichkeit spricht, nach Abschluss eines BGBB-Verfahrens, aber trotzdem aufgrund eines "ausgereifte[n]Konzept[s]" (HOFER, a.a.O., N. 116 zu
Art. 7 BGBB
; Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zumBundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und desObligationenrechts [Grundstückkauf]vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., 984 [nachfolgend Botschaft BGBB]) unter gewissen Voraussetzungen etwa noch Umbauten vorzunehmen, verlangt
Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB
bereits
zugepachtete
Grundstücke (vgl. HOFER, a.a.O., S. 237). Dies trifft hier gerade nicht zu. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf eine Einbeziehung von hypothetischen Pachtflächen verzichtet.
3.4
3.4.1
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werden müsste, mit anderen Massnahmen die auferlegten Nutzungsbeschränkungen zu kompensieren. So seien Hofdüngerabnahmeverträge in die Berechnung einzubeziehen.
3.4.2
Nach
Art. 14 Abs. 5 GSchG
müssen Düngerabnahmeverträge, welche entsprechend dem gesetzgeberischen Willen (vgl. die Voten in AB 1990 N 576 ff.; siehe auch den Bericht des Bundesrates über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln vom 21. Mai 2003 [BBl 2003 4802, insb. S. 4807]) die Ausnahme bleiben sollen, schriftlich abgeschlossen und von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden (siehe auch Art. 26 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Die kantonale Behörde erteilt die Genehmigung, wenn sichergestellt ist, dass auf dem Abnahmebetrieb die Vorschriften über die Verwendung von Düngern eingehalten werden (
Art. 26 Abs. 2 GSchV
). Bundesrechtlich gilt eine Mindestdauer von einem Jahr; die
BGE 137 II 182 S. 192
Kantone können eine längere Mindestdauer vorschreiben (
Art. 26 Abs. 3 GSchV
). Daneben sieht auch Ziff. 2.1 Abs. 2 Anh. DZV die Möglichkeit von Abnahmeverträgen für Hofdünger vor.
3.4.3
Der Beschwerdeführer verfügt bislang noch über keinen Hofdüngerabnahmevertrag (
Art. 105 BGG
). Daher kann ein solcher nicht Berücksichtigung finden.
3.5
3.5.1
Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass die Vorinstanz Futterzukäufe nicht berücksichtigt und deshalb gegen Bundesrecht verstossen habe. Diese hat dazu festgehalten, dass Zukäufe von Raufutter im Einzelfall Sinn machten, aus ökologischer und strukturpolitischer Sicht indes kein Anlass bestehe, solche Massnahmen zu fördern.
3.5.2
Mit der Totalrevision des Landwirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 ist der Gesetzgeber - angeleitet durch die Verfassungsrevisionen im Landwirtschaftsbereich - vom sogenannten Produktionsmodell zum Produktemodell übergegangen. Danach ist die Produktion nicht nur ausschliesslich auf bodenabhängige Landwirtschaftsbetriebe fokussiert. Das BGBB (Art. 2 Abs. 1 lit. b) hat diesen Schritt ab dem 1. Januar 2004 nachvollzogen (vgl. dazu Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik [Agrarpolitik 2007] vom 29. Mai 2002, BBl 2002 4721, 4941; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, a.a.O., S. 212, siehe auch S. 202). Die Frage, wo die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Bodenunabhängigkeit liegt, kann hier offengelassen werden (vgl. etwa für die Bestimmung der Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone Art. 16a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700] und
Art. 36 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV; SR 700.1]
; siehe auch Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2001, Kapitel IV: Deckungsbeitrags- und Trockensubstanzkriterium nach Artikel 36 RPV;
BGE 133 II 370
E. 4 S. 373 ff.), will der Beschwerdeführer doch im Verhältnis zu seinen landwirtschaftlichen Grundstücken offensichtlich nur geringe Futterzukäufe berücksichtigt wissen. Angesichts dieses Befundes können solche deshalb in einem gewissen Umfang für die Berechnung der zulässigen Nutztiermenge in Rechnung gezogen werden (vgl. auch e contrario Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 E. 4.2). Die dadurch allenfalls mögliche geringe Erhöhung der Nutztiermenge wird allerdings durch
BGE 137 II 182 S. 193
die Forderung einer ausgeglichenen Düngerbilanz nach
Art. 14 Abs. 1 GSchG
begrenzt. Damit findet durch das GSchG indirekt wiederum eine Rückbindung der Tierhaltung an den Boden statt (vgl. dazu prägnant Botschaft zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung, BBl 1996 III 513, 525 Ziff. 202.2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb
nicht generell
davon auszugehen, dass ein Zukauf von Raufutter nicht zu berücksichtigen sei. Vielmehr wäre zu prüfen, ob damit die Voraussetzung der ausgeglichenen Düngerbilanz immer noch gewährleistet wäre.
3.6
3.6.1
Der Beschwerdeführer rügt im weiteren eine Verletzung des Vertrauensschutzes. Ihm sei auf Anfrage vom kantonalen Landwirtschaftsamt vor Erlass der Feststellungsverfügung in einer Email vom 27. März 2008 bestätigt worden, dass es sich beim strittigen Betrieb um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach
Art. 7 BGBB
handle; darin wurde die Standardarbeitskraft mit 0,753 beziffert.
3.6.2
Nach dem in
Art. 9 BV
verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung (vgl. dazu
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 637;
BGE 129 I 161
E. 4.1 S. 170;
BGE 127 I 31
E. 3a S. 36; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 151 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163 ff., 165 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I: Les fondements généraux, 2. Aufl. 1994, S. 430 ff.) dafür ist, dass:
a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt;
b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können;
e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat;
f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt.
BGE 137 II 182 S. 194
3.6.3
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die behördliche Auskunft zwar unrichtig gewesen sei, doch aufgrund dieser seien keine nachteiligen Dispositionen getroffen worden. Als solche könne einzig das Gesuch um eine Feststellungsverfügung betrachtet werden, woraus sich allerdings keine Nachteile ergeben hätten. Der Kaufvertrag sei bereits vorher rechtsgültig abgeschlossen worden, und aufgrund der erbrechtlichen Auseinandersetzung sei die Frage, ob der strittige landwirtschaftliche Betrieb ein landwirtschaftliches Gewerbe sei, ohnehin gestellt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer somit kein Feststellungsbegehren eingereicht hätte, wäre die Gewerbeeigenschaft des Betriebs zu prüfen gewesen. Diesen Argumenten der Vorinstanz ist voll zuzustimmen. Es könnte sich einzig noch die Frage stellen, ob angesichts des notwendigen Erlasses einer Feststellungsverfügung, welche zudem auch von Dritten beantragt oder angefochten werden kann (dazu STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., N. 12 ff. zu
Art. 83 BGBB
, N. 8 zu
Art. 84 BGBB
) der Beschwerdeführer, der anwaltlich vertreten war, überhaupt davon ausgehen durfte, dass es sich um eine
vorbehaltlose
Auskunft gehandelt hatte. Diese Frage kann indes offengelassen werden: Die sieben aufgeführten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; ist bereits eine nicht gegeben, erübrigt es sich deshalb, die logisch vorangehenden zu prüfen.
3.7
3.7.1
Der Beschwerdeführer führt sodann an, dass die landwirtschaftliche Nutzfläche grösser sei, weil die Waldfläche kleiner sei; er stützt sich dabei auf Aussagen des kantonalen Amtes für Wald und Naturgefahren, wonach nach einem Augenschein gemäss provisorischer Abklärung der Wald ca. 0,3 bis 0,5 ha kleiner sein könne. Er habe dargelegt, dass ein Waldfeststellungsverfahren pendent sei und bei der Vorinstanz deshalb beantragt, einen Auskunftsbericht darüber beim kantonalen Forstamt einzuholen.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid dazu ausgeführt, dass nicht geltend gemacht worden sei, dass eine kleinere Waldfläche festgestellt worden sei.
3.7.2
3.7.2.1
Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann, als Wald. Entstehung, Nutzungsarten und Bezeichnung im
BGE 137 II 182 S. 195
Grundbuch sind nicht massgebend.
Art. 2 Abs. 2 WaG
beschreibt, was zusätzlich als Wald gilt, sein Abs. 3 führt dagegen aus, was nicht als Wald gilt. Dabei handelt es sich um einen
dynamischen
Waldbegriff: Der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener,
bundesrechtlicher
Kraft und geht kantonalen und kommunalen Nutzungszonen im Konfliktfall vor (
BGE 123 II 499
E. 3b/bb S. 506 f; siehe etwa WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 49, 51 ff. zu
Art. 18 RPG
); Ausnahmen davon gelten nach
Art. 10 Abs. 2 WaG
lediglich bei Bauzonen. Wald und nicht bewaldete Fläche hängen somit eng voneinander ab.
3.7.2.2
Nach
Art. 10 Abs. 1 WaG
kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse nachweist, vom Kanton feststellen lassen, ob eine Fläche Wald ist. Damit wird mit einer Verfügung festgestellt, ob eine bestimmte Fläche "rechtstechnisch" Wald ist (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 54 erster Spiegelstrich zu
Art. 18 RPG
).
3.7.3
3.7.3.1
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz - und teilweise auch des Beschwerdeführers - ist die Frage, was Wald und somit wie gross das strittige Waldgrundstück ist, nicht eine tatsächliche, sondern aufgrund von
Art. 2 WaG
eine rechtliche Frage. Da der Waldbegriff im Bereich ausserhalb von Bauzonen (Art. 10 Abs. 2 i.V.m.
Art. 13 WaG
) dynamisch ist, sind zudem die Waldgrenzen nicht statisch, weshalb sie im Laufe der Zeit ändern können (vgl. etwa ARNOLD MARTI, in: Umweltrecht, Rausch/Marti/Griffel, [Hrsg.], 2004, S. 141 Rz. 439, 448). Nicht massgeblich für die Waldeigenschaft ist daher etwa die Bezeichnung im Grundbuch. Insofern ist die angesprochene Frage für das vorliegende Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts von grundsätzlicher Bedeutung: Der Entscheid über die Grösse des Waldes enthält implizit einen Entscheid über die Grösse der daran angrenzenden landwirtschaftlichen Nutzfläche und dieser möglicherweise wiederum einen über die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt. Beide Entscheide können sich offensichtlich gegenseitig bedingen.
3.7.3.2
Die strittige Angelegenheit betrifft somit zwei Erlasse (BGBB und WaG), welche je ein eigenes Verfahren vorsehen: einerseits
Art. 84 BGBB
, andererseits
Art. 10 WaG
. Nur in diesem förmlichen Verfahren kann indes
rechtskräftig
entschieden werden, wie gross die Waldfläche des landwirtschaftlichen Betriebs des
BGE 137 II 182 S. 196
Beschwerdeführers ist (Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998 S. 37 ff., 38 f. E. 2c). Fest steht, dass im vorliegenden Fall noch kein förmliches Waldfeststellungsverfahren nach
Art. 10 WaG
durchgeführt worden ist - auch wenn der Beschwerdeführer noch vor Vorinstanz detailliert und glaubhaft ausgeführt hat, dass ein solches "pendent" sei. Allerdings schadet dies dem Beschwerdeführer nicht. Auch ohne dass er ein Gesuch gestellt hat, wäre die kantonale Behörde verpflichtet gewesen, von Amtes wegen ein Waldfeststellungsverfahren einzuleiten, weil sie ohne eine förmliche Waldfeststellung in der hier strittigen Angelegenheit die Frage der Grösse der landwirtschaftlichen Nutzungsflächen gar nicht behandeln konnte und auch nicht durfte (vgl. Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998, S. 37 ff., 38 f. E. 2c i.f.; siehe auch MARTI, a.a.O., Rz. 447).
3.7.4
3.7.4.1
Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren (
BGE 117 Ib 35
E. 3e S. 39; grundlegend
BGE 116 Ib 50
; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 56 ff. zu
Art. 6 ZGB
; siehe auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 412 ff.). Diese aus dem materiellen Recht hervorgehende inhaltliche und verfahrensmässige Koordinationspflicht ergibt sich u.a. aus dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (vgl. etwa
BGE 117 Ib 35
E. 3e S. 39;
BGE 129 III 161
E. 2.6 S. 165 in Bezug auf die Einheit der Rechtsordnung zwischen Privat- und öffentlichem Recht), der Verhinderungen von Verfahrensverzögerungen sowie der Vereitelung von Bundesrecht (
BGE 116 Ib 50
E. 4a S. 56).
3.7.4.2
Die vorliegende Streitsache betrifft zwei Erlasse, welche die gleiche Frage unterschiedlich beantworten können. Allerdings kann nur im Waldfeststellungsverfahren nach
Art. 10 WaG
Gewähr bestehen, dass der Wald entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften korrekt bestimmt wird. Ohne Koordination der materiellen Aspekte, insbesondere auch ohne eine übereinstimmende Auslegung
BGE 137 II 182 S. 197
von Begriffen (vgl. dazu auch Urteil 1A.181/1995 vom 22. Dezember 1995, in: ZBl 1997 S. 130 ff. E. 5c, S. 134 f.; RICHLI, a.a.O., S. 285 Rz. 796; implizit auch DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2563 ff., 2580 ff.), und des Verfahrens besteht deshalb die Gefahr, dass widersprechende Entscheide hinsichtlich der Grösse des strittigen Waldgrundstückes ergehen können. Insofern führt eine getrennte Behandlung zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen, was eine willkürliche Rechtsanwendung darstellt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass ein Feststellungsverfahren nach dem bäuerlichen Bodenrecht (
Art. 84 BGBB
) ohne Einbezug der Ergebnisse eines Waldfeststellungsverfahrens in einem späteren Zeitpunkt, d.h. nach Vornahme eines solchen (
Art. 10 WaG
), wieder geändert werden muss. Dies würde indes nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen: Danach sollen Feststellungsverfügungen den Betroffenen erlauben, richtig zu disponieren und unliebsame Überraschungen auszuschliessen (vgl. Botschaft BGBB, BBl 1988 III 1058 f; siehe auch STALDER, a.a.O., S. 214 ff.). Eine Koordination ist zudem umso mehr gefordert, als der Feststellungsentscheid Grundlage für die nach Zivilrecht zu erfolgende erbrechtliche Auseinandersetzung bildet und den Zivilrichter bindet; es handelt sich um eine privatrechtsgestaltende Verfügung (vgl. STALDER, a.a.O., S. 192 ff.; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1019 ff.) bzw. ein Urteil, welche bzw. welches selbst nach der Feststellung der Unrichtigkeit durch ein später eingeleitetes Waldfeststellungsverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn der zivilrechtliche Akt abgeschlossen oder vollzogen ist.
3.7.4.3
Das kantonale Landwirtschaftsamt wäre deshalb gehalten gewesen, das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (zur Koordinationspflicht im bäuerlichen Bodenrecht vgl. bereits
BGE 125 III 175
Regeste S. 175 und E. 2c S. 180 und dessen nachträgliche Kodifizierung in
Art. 4a VBB
; siehe auch
Art. 49 RPV
; zum Ganzen DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 1939 ff.). Wie die Koordination im Einzelnen auszugestalten ist, obliegt grundsätzlich den Kantonen. Allerdings würde sich anerbieten, die Grundsätze der Koordination von
Art. 25a RPG
analog anzuwenden. Das BGBB verweist verschiedentlich auf das Raumplanungsgesetz, insbesondere auch was die landwirtschaftlichen Grundstücke betrifft (
Art. 16 Abs. 1 RPG
). Zwischen den beiden Erlassen besteht eine grosse Abhängigkeit (
BGE 125 III 175
E. 2 S. 177 ff.) und Verflechtung (REINHOLD HOTZ, Auswirkungen der Teilrevision des RPG auf das BGBB, BlAR 2000 S. 3 ff., 4).
BGE 137 II 182 S. 198
3.8
Zusammenfassend
ist mithin festzuhalten: Für die Prüfung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 7 BGBB
vorliegt, ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen. Bei der Bestimmung der möglichen Grossvieheinheiten, welche auf der vorhandenen Nutzfläche gehalten werden dürfen, ist nicht die DZV, sondern das GSchG und die kantonale Konkretisierung zu berücksichtigen. Aus diesem Grund erhöht sich die zulässige DGVE/ha um 0,4 von 1,4 auf 1,8 DGVE/ha. Daraus kann allenfalls ein erhöhter Viehbestand resultieren. Indes ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung notwendig, welche sich an einer ausgeglichenen Nährstoffbilanz nach
Art. 14 Abs. 1 GSchG
zu orientieren hat. Bei der Berechnung kann auf die Methode "Suisse-Bilanz" abgestellt werden. Pachtflächen und Hofdüngerabnahmeverträge sind hier nicht zu berücksichtigen, wohingegen ein geringer Futterzukauf, allerdings wiederum unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz, in Rechnung zu stellen ist. Schliesslich ist eine Waldfeststellung vorzunehmen und mit dem BGBB materiell und formell zu koordinieren. Allenfalls lässt sich damit eine grössere Landwirtschaftsfläche feststellen, was wiederum Auswirkungen auf die Standardarbeitskraft hätte.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 Ia 20
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Februar 1992 i.S. F. Anstalt gegen T. Company Ltd. und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Internationales Schiedsgerichtsverfahren; Weigerung des staatlichen Richters, einen Schiedsrichter zu ernennen (
Art. 179 Abs. 3 IPRG
;
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
;
Art. 84 Abs. 1 und 87 OG
).
1. Ein Entscheid, mit dem ein staatlicher Richter aufgrund von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
die Ernennung eines Schiedsrichters ablehnt, ist - im Gegensatz zum umgekehrten Fall - ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Es handelt sich überdies um einen staatlichen Hoheitsakt im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
, dagegen nicht um einen Entscheid über einen Zivilrechtsstreit gemäss
Art. 44 ff. OG
(E. 2).
2. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht, die von der kantonalen Instanz vertretene Auslegung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
verletze die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
, so ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt (E. 3a).
3. Nicht willkürlich ist die Auffassung, dass der staatliche Richter die Ernennung eines Schiedsrichters gemäss
Art. 179 Abs. 3 IPRG
zwar stets vorzunehmen hat, wenn er aufgrund einer summarischen Prüfung zum Schluss gelangt, die geltend gemachten Ansprüche könnten unter die Schiedsabrede fallen, nicht aber auch dann, wenn sie nach seiner Überzeugung davon eindeutig nicht erfasst werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 118 Ia 20 S. 21
Die F. Anstalt mit Sitz in Liechtenstein und die T. Company Ltd., eine Gesellschaft nach panamaischem Recht, beschlossen mit Vereinbarung vom 18. August 1969, gemeinsam die liechtensteinische Gesellschaft F. Co. Ltd. zu gründen. In der Vereinbarung, auf die ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar sein sollte, wurde zudem die Vertretung beider Gesellschaften im Verwaltungsrat der F. Co. Ltd. und die Art der Geschäftsführung geregelt.
Unter Ziffer 4 nahmen die Parteien sodann folgende Schiedsklausel in den Vertrag auf:
BGE 118 Ia 20 S. 22
"If at any time within the period of this Agreement or thereafter, any doubt, difference or dispute shall arise between the parties concerning the validity, interpretation or execution of this Agreement or anything connected therewith or concerning the rights and liabilities of the parties hereunder, the same shall, failing any agreement to settle it by other means, be referred to arbitration."
In bezug auf das Vorgehen bei der Ernennung der Schiedsrichter wurde in der gleichen Ziffer festgehalten, jede Partei bestimme einen Schiedsrichter, der dann zusammen mit dem anderen einen dritten Schiedsrichter ernenne; im Fall, dass einer oder mehrere Schiedsrichter nicht bezeichnet werden könnten, sei jede Partei berechtigt, den Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons Zürich um die Vornahme der Ernennung zu ersuchen.
Nachdem durch die F. Anstalt am 13. Januar 1989 ein Schiedsverfahren eingeleitet worden war und beide Parteien einen Schiedsrichter bezeichnet hatten, konnten sich diese nicht auf einen dritten Schiedsrichter einigen. Darauf ersuchte die F. Anstalt am 20. Dezember 1989 den Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons Zürich um dessen Ernennung. Der Präsident wies das Gesuch indessen mit Verfügung vom 3. April 1990 ab. Zur Begründung berief er sich auf
Art. 179 Abs. 3 IPRG
und führte im wesentlichen aus, die Streitsache werde von der Schiedsklausel in der Vereinbarung vom 18. August 1969 nicht erfasst.
Die F. Anstalt focht die Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Juni 1991 abgewiesen wurde.
Die F. Anstalt reichte beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
ein, mit der sie beantragte, sowohl die Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts wie auch den Beschluss des Kassationsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 179 Abs. 3 IPRG
muss ein staatlicher Richter, der mit der Ernennung eines Schiedsrichters betraut wird, diesem Begehren stattgeben, es sei denn eine summarische Prüfung ergebe, dass zwischen den Parteien keine Schiedsvereinbarung besteht.
BGE 118 Ia 20 S. 23
Ein Entscheid, mit dem ein staatlicher Richter gestützt auf
Art. 179 Abs. 3 IPRG
die Ernennung eines Schiedsrichters ablehnt, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Ein solcher Entscheid beendet nicht nur einen Abschnitt des Schiedsverfahrens, sondern schliesst dessen Durchführung durch die Verneinung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts endgültig aus. Damit entfällt - anders als im Fall, in dem der Richter dem Ernennungsgesuch stattgibt - die Möglichkeit, den Entscheid des Richters im Rahmen eines zukünftigen Schiedsverfahrens in Frage zu stellen. Es handelt sich deshalb nicht um einen blossen Zwischenentscheid, wie er dann vorliegt, wenn der Richter dem Gesuch Folge gebend einen Schiedsrichter ernennt (vgl.
BGE 115 II 295
E. 2d: zur Kritik von POUDRET, L'irrecevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une décision cantonale de nomination d'arbitres (art. 179 LDIP), in: Bull. ASA 1989, S. 371 ff., braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden).
Bei der Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts handelt es sich dagegen nicht um einen Entscheid über einen Zivilrechtsstreit im Sinne der
Art. 44 ff. OG
, da sie nicht in einem Verfahren ergangen ist, das auf die materielle und endgültige Entscheidung eines auf Bundeszivilrecht beruhenden Anspruchs durch den angerufenen Richter ausgelegt ist (
BGE 115 II 239
mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin konnte deshalb die Verfügung des Handelsgerichtspräsidenten nicht mit Berufung beim Bundesgericht anfechten. Ebenfalls unzulässig war damit die Berufung gegen den Beschluss des Kassationsgerichts.
Ein Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde lässt sich sodann auch nicht aus
Art. 180 Abs. 3 IPRG
ableiten. Gemäss dieser Bestimmung urteilt der Richter endgültig über die Ablehnung eines Schiedsrichters, wobei nach zutreffender Auffassung ein solcher Entscheid auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden kann (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N 12 zu
Art. 180 IPRG
). Dabei handelt es sich indessen um einen Zwischenentscheid, da er das Schiedsverfahren nicht beendet. Selbst wenn
Art. 180 Abs. 3 IPRG
aufgrund einer systematischen Auslegung auch auf das Ernennungsverfahren anwendbar wäre (so KARRER, Les rapports entre le tribunal arbitral, les tribunaux étatiques et l'institution arbitrale, in: Revue de droit des affaires internationales 1989, S. 766 f.), bliebe aus diesem Grund der Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde auf Fälle beschränkt, wo sich diese gegen einen Zwischenentscheid
BGE 118 Ia 20 S. 24
richtet; auf Endentscheide liesse sich der Ausschluss dagegen mit dieser Begründung nicht ausdehnen.
b) Fraglich ist indessen, ob es sich bei der Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts und dem Beschluss des Kassationsgerichts um kantonale Hoheitsakte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 OG
handelt, gegen die allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden kann. Aus dem unstreitigen Umstand, dass der Handelsgerichtspräsident nach der kantonalen Verfahrensordnung jedenfalls für die Anordnung einer Massnahme gemäss
Art. 179 Abs. 2 IPRG
nicht zuständig ist, könnte vielmehr abgeleitet werden, er habe nicht als staatlicher Richter, sondern als Privatmann gehandelt, wie die Beschwerdegegnerin denn auch geltend macht.
Art. 179 Abs. 3 IPRG
verpflichtet den staatlichen Richter grundsätzlich, einem Ernennungsbegehren stattzugeben. Damit wollte der Gesetzgeber der - insbesondere auch von den Präsidenten des Bundesgerichts befolgten - Praxis entgegentreten, die Ernennung eines Schiedsrichters abzulehnen, wenn eine Partei die Gültigkeit der Schiedsabrede bestritt und die Streitsache ausser dem Sitz des Schiedsgerichts keine Inlandbeziehung aufwies (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 62 Rz. 149; LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 5 zu
Art. 179 IPRG
). Trotz der nun bundesgesetzlich festgelegten Entscheidungspflicht wird in einem Teil der Literatur immer noch die Ansicht vertreten, der Richter urteile nicht in amtlicher Funktion, so dass sein Entscheid mit keinem Rechtsmittel der staatlich organisierten Rechtspflege angefochten werden könne; im Fall der Verweigerung der Schiedsrichterernennung sei vielmehr der gemäss
Art. 179 Abs. 2 IPRG
zuständige Richter anzurufen (ANDREAS BUCHER, a.a.O., S. 62/3 Rz. 150; WENGER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, BJM 1989, S. 346; vgl. auch WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 106/7). Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Nach seinem Wortlaut und aufgrund seiner selbständigen Stellung innerhalb des Artikels verpflichtet Abs. 3 von
Art. 179 IPRG
eindeutig sowohl den vereinbarten wie auch den gesetzlich zuständigen staatlichen Richter als Ernennungsbehörde. Dagegen erfasst die Bestimmung bloss den staatlichen Richter und nicht auch eine andere von den Schiedsparteien prorogierte Ernennungsinstanz. Dem staatlichen Richter wird unabhängig von der Regelung des kantonalen Rechts die Pflicht zum Tätigwerden auferlegt. Insoweit stellt
Art. 179 Abs. 3 IPRG
eine bundesrechtliche Prozessvorschrift dar, deren Verletzung mit einem Rechtsmittel an das
BGE 118 Ia 20 S. 25
Bundesgericht gerügt werden kann, falls dem nicht andere prozessuale Hindernisse entgegenstehen.
Die Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, diese Betrachtungsweise sei vom Ergebnis her unbefriedigend, und zwar besonders dann, wenn der Präsident des Bundesgerichts gestützt auf
Art. 179 Abs. 3 IPRG
mit der Schiedsrichterernennung beauftragt worden sei; in einem solchen Fall sei ein abweisender Entscheid der gerichtlichen Überprüfung entzogen, da der gesuchstellenden Partei sowohl ein Vorgehen nach
Art. 179 Abs. 2 IPRG
wie eine staatsrechtliche Beschwerde verschlossen sei. Das zwingt indessen nicht zu einer abweichenden Auslegung, sondern ist die Folge einer von den Parteien frei vereinbarten Verfahrensordnung, die insoweit einem Rechtsmittelverzicht gleichkommt, wie er wohl auch im Fall der Bezeichnung eines kantonalen Richters im Rahmen von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
zulässig wäre (zum Rechtsmittelverzicht:
BGE 113 Ia 30
E. 3b).
3.
a) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts lediglich auf Willkür (
BGE 116 Ia 11
E. 2b, 33 E. 2a). Gleiches hat hinsichtlich des Bundesgesetzesrechts zu gelten, wenn wie im vorliegenden Fall mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt wird, dessen Anwendung durch den kantonalen Richter verstosse gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
. Nur dann, wenn die willkürfreie Auslegung des Bundesrechts nicht mit den Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar wäre, müsste innerhalb der Schranken von
Art. 113 Abs. 3 BV
geprüft werden, ob eine freie, verfassungs- und konventionskonforme Auslegung den Grundrechtsanspruch zu verwirklichen vermöchte (vgl.
BGE 116 Ia 486
E. 2a). Im vorliegenden Fall deckt sich indessen die Rüge einer Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
mit dem Vorwurf willkürlicher Anwendung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
. Aus diesem Grund ist allein zu prüfen, ob die Gesetzesanwendung gegen
Art. 4 BV
verstösst.
b) Ist die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts somit auf Willkür beschränkt, so entspricht sie im wesentlichen jener, mit welcher das Kassationsgericht die Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts überprüft hat (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N 45 zu § 281). Damit kann sich die Beschwerde nach ständiger Praxis lediglich gegen den Beschluss des Kassationsgerichts richten (
BGE 115 Ia 414
/5,
BGE 114 Ia 311
E. 3a). Der Antrag der Beschwerdeführerin,
BGE 118 Ia 20 S. 26
auch die Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts aufzuheben, ist deshalb unzulässig.
5.
Der Präsident des Handelsgerichts hat die Ernennung eines Schiedsrichters mit der Begründung abgelehnt, die Streitsache werde offensichtlich von der Schiedsklausel nicht erfasst, da sie weder die Auslegung, die Gültigkeit oder Erfüllung bzw. damit zusammenhängende Fragen der Vereinbarung vom 18. August 1969 noch die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten der Parteien hinsichtlich Gründung, Organisation und Geschäftsführung der F. Co. Ltd. betreffe. Das Kassationsgericht erblickte darin keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH, was mit der Beschwerde als willkürlich gerügt wird.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt den angefochtenen Entscheid vielmehr nur dann wegen Verletzung von
Art. 4 BV
auf, wenn er im Ergebnis mit den tatsächlichen Verhältnissen in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 117 Ia 15
E. 2c, 20 E. 3c mit Hinweisen).
In einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen grundsätzlich unzulässig (
BGE 114 Ia 205
E. 1a mit Hinweis). Das bedeutet, dass das Bundesgericht bei der Überprüfung einer als willkürlich ausgegebenen Rechtsanwendung vom Sachverhalt auszugehen hat, wie er dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt worden ist, es sei denn, der Beschwerdeführer weise nach, dass die kantonale Instanz verfassungswidrig unrichtige oder unvollständige tatsächliche Feststellungen getroffen hat.
b) Das Kassationsgericht legt
Art. 179 Abs. 3 IPRG
in dem Sinne aus, dass der staatliche Richter die Ernennung eines Schiedsrichters zwar stets vorzunehmen habe, wenn er aufgrund einer summarischen Prüfung zum Schluss gelangt, die geltend gemachten Ansprüche könnten allenfalls unter die Schiedsabrede fallen, nicht aber auch dann, wenn sie nach seiner Überzeugung davon eindeutig nicht erfasst werden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, der gemäss
Art. 179 Abs. 3 IPRG
angerufene staatliche Richter habe lediglich den formalen Bestand einer Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien, nicht aber deren Tragweite zu prüfen.
Gemäss
Art. 186 Abs. 1 IPRG
entscheidet ein Schiedsgericht selbst über seine Zuständigkeit. Es verfügt somit über die sogenannte
BGE 118 Ia 20 S. 27
Kompetenz-Kompetenz. Der mit der Ernennung eines Schiedsrichters befasste staatliche Richter hat daher mit summarischer oder prima facie Prüfung lediglich über den Bestand, nicht aber über die Gültigkeit oder die genaue Tragweite der Schiedsabrede zu befinden (LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 5 zu
Art. 179 und N 1
zu
Art. 186 IPRG
; BUCHER, a.a.O., S. 56 Rz. 130). Anderseits will
Art. 179 Abs. 3 IPRG
eine Partei aber davor bewahren, sich selbst dann auf ein Schiedsverfahren einlassen zu müssen, wenn nicht einmal der Anschein einer Schiedsabrede besteht. Aus diesen Gründen lässt sich die Bestimmung willkürfrei so auslegen, dass die Ernennung eines Schiedsrichters dann abgelehnt werden darf, wenn zwischen den Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung besteht, jedoch kein Zweifel bestehen kann, dass sie sich einzig auf Rechtsverhältnisse bezieht, die mit den tatsächlich geltend gemachten Ansprüchen offensichtlich in keinem Zusammenhang stehen. Insbesondere beim Vorliegen internationaler Verhältnisse hat eine Partei ein schützenswertes Interesse daran, von vornherein nicht in ein Schiedsverfahren hineingezogen zu werden, falls die streitigen Ansprüche eindeutig nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen. Diese Auffassung ist jedenfalls nicht unhaltbar; die Rüge einer willkürlichen Auslegung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
erweist sich deshalb als unbegründet.
c) Im Entscheid des Kassationsgerichts wird festgehalten, die Vereinbarung vom 18. August 1969 betreffe eindeutig nur die Beziehungen der - zukünftigen - Aktionärinnen der F. Co. Ltd. unter sich, nicht aber deren Geschäfte mit Dritten oder mit einer der Aktionärinnen. Die Beschwerdeführerin habe sich bei ihrer eigenen Darstellung behaften zu lassen, wonach sie die streitigen Ansprüche aus einem Kaufgeschäft über Erdöl zwischen der National I. Company Ltd. und der F. Co. Ltd. sowie dem Weiterverkauf dieses Erdöls an die Beschwerdegegnerin und dem zessionsweisen Erwerb der Kaufpreisforderung ableite. Soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht von diesem Sachverhalt abweicht, insbesondere hinsichtlich der Tragweite der von ihr als "Joint-Venture-Vertrag" bezeichneten Vereinbarung vom 18. August 1969, ist sie nicht zu hören, da sie eine verfassungswidrige Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts nicht nachweist, sondern dem angefochtenen Entscheid lediglich ihre eigene Darstellung entgegensetzt, damit aber nur appellatorische Kritik vorbringt, die im Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von
Art. 4 BV
unbeachtlich ist (
BGE 117 Ia 11
/12 E. 4b mit Hinweisen).
Die tatsächlichen Feststellungen des Kassationsgerichts müssen demnach auch für die Beurteilung durch das Bundesgericht
BGE 118 Ia 20 S. 28
massgebend sein. Auf dieser Grundlage kann indessen von einer willkürlichen Anwendung von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
keine Rede sein. Die der Beschwerdeführerin abgetretene Kaufpreisforderung weist offensichtlich keinen Zusammenhang mit der gesellschaftsbezogenen Rechtsstellung der beiden Aktionärinnen auf. Damit fehlt aber auch eine Verbindung zur Schiedsklausel unter Ziffer 4 der Vereinbarung vom 18. August 1969. Das gilt namentlich auch insoweit, als die Beschwerdeführerin rügt, ihr in den Schiedsanträgen enthaltenes Begehren, die Beschwerdegegnerin habe über die Verwendung der Öllieferungen Rechenschaft abzulegen und darüber abzurechnen, sei nicht berücksichtigt worden. Das Kassationsgericht hat ihr mit Recht auch hier ihre eigene Darstellung entgegengehalten, wonach die geforderte Rechenschaftsablage die Lieferung des Erdöls durch die F. Co. Ltd. an die Beschwerdegegnerin betreffe. Soweit im übrigen eine Abrechnung über die Lieferungen verlangt worden ist, handelt es sich um ein blosses Stufenbegehren zur Leistungsklage auf Zahlung des Kaufpreises (vgl.
BGE 116 II 220
Nr. 40). Es ist nicht ersichtlich, warum dieses Stufenbegehren - dem letztlich keine selbständige Bedeutung zukommt - anders zu behandeln wäre als der Antrag auf Zahlung des Kaufpreises. Von einer formellen Rechtsverweigerung durch das Kassationsgericht kann somit keine Rede sein. Aus den angeführten Gründen durfte das Kassationsgericht zudem willkürfrei annehmen, eine summarische Prüfung im Sinne von
Art. 179 Abs. 3 IPRG
ergebe, dass der streitige Anspruch nicht unter die zwischen den Prozessparteien abgeschlossene Schiedsvereinbarung falle. Auch insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.


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Urteilskopf
104 II 222
37. Auszug aus dem Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 31. Mai 1978 i.S. G. gegen Obmann des Arbeitsgerichts des Bezirks Bremgarten/AG und Inspektionskommission des Obergerichts des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis: Unentgeltlichkeit des Verfahrens.
Art. 343 Abs. 3 OR
über die Unentgeltlichkeit des Verfahrens gilt auch in Streitigkeiten über prozessuale Nebenpunkte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 104 II 222 S. 222
In einem beim Arbeitsgericht Bremgarten/AG anhängigen Streitfall lud der Obmann des Arbeitsgerichts am 18. Oktober 1977 die Parteien zur Vermittlungsverhandlung vor dem Obmann auf den 21. Oktober 1977 vor. Mit Aufsichtsbeschwerde vom 21. Oktober 1977 an die Inspektionskommission des Obergerichts des Kantons Aargau beantragte die Klägerin G. im wesentlichen, die Vorladungsverfügung aufzuheben, da sie in gesetzwidriger Weise auf eine zu kurze Frist erlassen worden sei, und das Klagebegehren nicht nur vom Obmann, sondern vom gesamten Arbeitsgericht beurteilt werden müsse. Die Inspektionskommission wies die Beschwerde ab und auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 70.-. Der Kostenspruch wurde nicht näher begründet.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Frau G. sinngemäss, den Kostenspruch des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der Kostenspruch des angefochtenen Entscheides verletze
Art. 343 Abs. 3 OR
. Diese Rüge betrifft die Anwendung von Bundeszivilrecht. Das Bundesgericht kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht die Funktion einer gesetzlich nicht vorgesehenen Berufungsinstanz übernehmen (vgl.
BGE 96 I 41
E. 2). Vielmehr prüft es in solchen Fällen nur, ob die
BGE 104 II 222 S. 223
kantonale Instanz das Recht willkürlich angewendet oder die Rechtsgleichheit verletzt hat (
BGE 96 I 9
E. 2;
BGE 90 I 139
E. 2). Willkürlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Entscheid, der eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtssatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 100 Ia 6
E. b, 468).
a) Gemäss
Art. 343 Abs. 3 OR
dürfen in Streitigkeiten aus dem Einzelarbeitsvertrag bis zu einem Streitwert von Fr. 5'000.- den Parteien - ausser im Falle mutwilliger Prozessführung - weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, dass diese Regel in allen Verfahrensstufen und vor allen Instanzen Anwendung findet (
BGE 100 Ia 129
E. 6;
BGE 98 Ia 567
E. 6 a). Es kann sich nur fragen, ob dies auch in Streitigkeiten über prozessuale Nebenpunkte gelten muss.
b) Der Wortlaut des
Art. 343 Abs. 3 OR
schränkt den sachlichen Geltungsbereich dieser Bestimmung in keiner Weise ein. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Kostenlosigkeit des arbeitsgerichtlichen Prozessverfahrens als sozialpolitische Massnahme im Interesse der Rechtsverwirklichung betrachteten, die es den am Arbeitsverhältnis Beteiligten, namentlich dem Arbeitnehmer als schwächerer Partei, ermöglichen sollte, ohne Kostenrisiko um ihr Recht zu kämpfen. Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 25. August 1967 zum Bundesgesetz über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts namentlich folgendes aus:
"Würden für Streitigkeiten, wie sie bis anhin aus dem Fabrikarbeitsverhältnis, aus dem landwirtschaftlichen Arbeitsverhältnis oder aus dem Heimarbeitsverhältnis entstanden sind, die Regeln des gewöhnlichen Zivilprozessrechts gelten, so wäre der Arbeitnehmer in vielen Fällen gar nicht in der Lage, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Richter anzurufen." (BBl 1967 II 406.)
Soll der sozialpolitische Gehalt des
Art. 343 Abs. 3 OR
voll wirksam werden, so muss diese Vorschrift klarerweise nicht nur im Verfahren der Hauptsache, sondern auch in Streitigkeiten über prozessuale Nebenpunkte zur Anwendung gelangen (vgl. ZR 1972 Nr. 75 E. 4 b). Andernfalls sähe sich der Richter immer wieder gezwungen, schwer begründbare Abgrenzungen
BGE 104 II 222 S. 224
zu treffen, für welche
Art. 343 Abs. 3 OR
keinerlei Anhaltspunkte liefert.
c) Die Kostenregelung im angefochtenen Urteil verstösst nach dem Gesagten gegen den klaren Sinn von
Art. 343 Abs. 3 OR
. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Kostenspruch ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
111 II 156
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1985 i.S. S. gegen T. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Vorvertrag zu einem Kaufvertrag. Schadenersatzforderung des Käufers wegen ungerechtfertigten Vertragsrücktritts des Verkäufers vor Fälligkeit des Kaufpreises.
Art. 91, 97 Abs. 1, 107, 108 OR
und
Art. 8 ZGB
.
1. Will der Verkäufer wegen antizipierter Annahmeverweigerung des Käufers vom Vertrag zurücktreten, so hat er analog den Regeln der
Art. 107 und 108 OR
vorzugehen und darf auf eine Nachfristansetzung nur dann verzichten, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 108 OR
gegeben sind (E. 2).
2. Macht der Käufer Schadenersatz wegen ungerechtfertigten Vertragsrücktritts des Verkäufers geltend, muss er den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem angeblich entgangenen Gewinn beweisen. Der Käufer hat daher zu beweisen, dass er den Kaufpreis im massgebenden Zeitpunkt wie vertraglich vereinbart in bar hätte erbringen können (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 111 II 156 S. 157
A.-
M. verkaufte am 6. Mai 1977 seine Liegenschaft Schloss Freidorf, Grundbuchkreis Roggwil TG, an S. Dieser schloss seinerseits am 28. Juni 1977 einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag mit der inzwischen von M. als Hauptaktionär gegründeten T. AG. Darin versprach S. die Liegenschaft zu renovieren, in Stockwerkeinheiten aufzuteilen und der T. AG zwei Wohnungen im Dachstock zum Preis von Fr. 147'000.-- und 142'000.-- (inkl. Garagen) zu verkaufen.
Bei der Bauausführung ergaben sich Differenzen, weil die T. AG der Ansicht war, der ganze Estrich gehöre zu den beiden für sie bestimmten Wohnungen, während S. einen Teil des Estrichs den übrigen Wohnungseigentümern vorbehalten wollte. Als die T. AG auf ihrer Auffassung bestand, hielt S. sich zum Rücktritt berechtigt; er verkaufte am 17. Juli 1968 die beiden Dachwohnungen an Dritte.
B.-
Mit ihrer am 19. April 1979 beim Bezirksgericht Arbon erhobenen Klage forderte die T. AG von S. Fr. 150'000.-- Schadenersatz, berechnet als Differenz zwischen dem Wert der beiden Wohnungen nebst Garagen und dem vertraglichen Kaufpreis. Das Bezirksgericht Arbon kam zum Schluss, der Beklagte habe weder den Rücktritt erklärt, noch sei er zum Rücktritt berechtigt gewesen. Nach Einholung einer Expertise hiess es die Klage für den reduzierten Betrag von Fr. 78'000.-- nebst 5% Zins seit 7. März 1979 gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat dieses Urteil am 11. September 1984 bestätigt.
C.-
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Datum abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin fordert Ersatz des Schadens, der ihr durch die Nichterfüllung des Vorvertrages über den Verkauf der Wohnungen im Dachgeschoss entstanden ist (
Art. 97 Abs. 1 OR
). Der Beklagte widerspricht mit der Begründung, er sei berechtigterweise
BGE 111 II 156 S. 158
vom Vorvertrag zurückgetreten, weil die Klägerin es abgelehnt habe, die Wohnungen mit dem von ihm vorgesehenen Ausbau zu akzeptieren.
a) Mit zwei Briefen vom 28. Juni und 6. Juli 1978 beanstandete die Klägerin, dass die im Gang befindlichen Bauarbeiten nicht den Vereinbarungen entsprächen. Sie bestand darauf, dass das ganze Estrichgeschoss zu den beiden an sie verkauften Dachwohnungen geschlagen werde. Für den Fall, dass der Beklagte nicht eine entsprechende Erklärung abgebe, drohte sie ihm rechtliche Schritte an. Der Beklagte rechnete dagegen nur einen Teil des Estrichgeschosses zu den beiden Dachwohnungen. Das Obergericht ist wie schon das Bezirksgericht zum Ergebnis gelangt, die Auffassung des Beklagten treffe zu; der Klägerin sei nicht gelungen zu beweisen, dass der gesamte Estrichraum zu den beiden Wohnungen im Dachgeschoss hinzuzuschlagen sei. Diese Feststellungen des Obergerichts sind, soweit sie auf Beweiswürdigung beruhen, für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufungsschrift nimmt darauf Bezug, und die Klägerin stellt sie mit der Berufungsantwort zu Recht nicht in Frage.
b) Der Beklagte macht geltend, mit den genannten Schreiben habe die Klägerin erklärt, sie werde die beiden Wohnungen ohne das ganze Dachgeschoss auf gar keinen Fall akzeptieren; M. habe sich namens der Klägerin auch bei mündlichen Besprechungen in diesem Sinn geäussert. Er rügt eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, weil die von ihm dazu angetragenen Beweise nicht abgenommen worden seien. Diese Behauptung erweist sich indes als unerheblich. Die brieflichen Äusserungen der Klägerin sind belegt und unbestritten. Sofern sie den Anspruch des Beklagten stützen, brauchen weitere mündliche Äusserungen nicht bewiesen zu werden; soweit ihr Inhalt indes unbehelflich ist, gilt das auch für entsprechende mündliche Äusserungen.
2.
Nach Ansicht des Beklagten zieht die Vorinstanz aus den beiden erwähnten Schreiben falsche Schlüsse; aus ihnen folge nämlich eindeutig, dass die Klägerin die beiden Wohnungen mit dem vom Beklagten vorgesehenen vertragskonformen Ausbau nicht akzeptiert hätte. Nach dem angefochtenen Urteil konnte indes der Beklagte diese Briefe nicht gutgläubig dahin verstehen, dass die Klägerin am Erwerb der Wohnungen nicht mehr interessiert sei.
Die Klägerin brachte mit ihren Schreiben entschieden zum Ausdruck, dass sie das ganze Estrichgeschoss als zu den Dachwohnungen
BGE 111 II 156 S. 159
gehörig beanspruchte und sich mit der abweichenden Meinung des Beklagten nicht abfinden wollte. Nichts erlaubte aber die Annahme, sie werde gegebenenfalls den Verzicht auf den Erwerb der Wohnungen ins Auge fassen. Die Androhung rechtlicher Schritte sollte gegenteils der Durchsetzung ihrer Auffassung dienen.
Daran muss, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, die These des Beklagten scheitern, dass das Verhalten der Klägerin eine antizipierte Annahmeverweigerung im Sinn von
Art. 91 OR
dargestellt habe. Eine solche Annahmeverweigerung würde zudem einen Rücktritt des Beklagten nur nach Massgabe der
Art. 107-109 OR
rechtfertigen (
Art. 95 OR
). Der Beklagte hält diese Voraussetzungen für gegeben, weil unter den gegebenen Umständen eine Nachfristansetzung nicht erforderlich gewesen sei, da sie nach dem Verhalten der Klägerin unnütz gewesen wäre. Davon kann jedoch keine Rede sein, solange nicht einmal festgestellt ist, dass und wie der Beklagte auf die Schreiben der Klägerin reagiert hat; angesichts des unklaren Vertragsinhalts bestand Grund genug, durch Nachfristansetzung für eine Klärung zu sorgen (vgl.
BGE 110 II 143
E. 1b). Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich in jenem Zeitpunkt bereits auf eine Nachfristansetzung hätte einlassen müssen. Da sie unterblieb, konnte der Beklagte jedenfalls nicht wirksam vom Vertrag zurücktreten. Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob er mündlich eine entsprechende Erklärung abgegeben hat und ob diese zum Gegenstand der Beweiserhebung hätte gemacht werden müssen.
3.
Der Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin finanziell gar nicht in der Lage gewesen wäre, den Vorvertrag zu erfüllen, das heisst die beiden Wohnungen Zug um Zug gegen Barzahlung von Fr. 289'000.-- zu erwerben. Die Klägerin habe schon im Frühjahr 1978 erklärt, dass sie den Kaufpreis nicht in bar erbringen könne, sondern ein altes Haus in Zahlung geben müsse.
Das Obergericht hat den Antrag des Beklagten, der Klägerin den Beweis für die Finanzierungsmöglichkeit aufzuerlegen, verworfen. Nach seiner Ansicht hat nicht die Klägerin zu beweisen, dass sie zum Kauf in der Lage gewesen wäre; vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass der Klägerin die Möglichkeit zur Übernahme gefehlt habe; dieser Beweis sei aber nicht erbracht worden.
a) Die Vorinstanz behandelt die Frage der Beweislastverteilung im Zusammenhang mit dem vom Beklagten behaupteten Rücktrittsrecht
BGE 111 II 156 S. 160
und nimmt deshalb an, Beweisthema sei der Wille der Klägerin zur Übernahme der Wohnungen. Tatsächlich hat der Beklagte im kantonalen Verfahren sein Rücktrittsrecht auch mit der Ablehnung der Barzahlung begründet. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass selbst die völlige Insolvenz der Klägerin nach
Art. 83 OR
einen Rücktritt nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegehren erlaubt hätte. Vor Bundesgericht kommt der Beklagte deshalb zu Recht nicht mehr auf dieses Argument zurück. Er stützt seine Auffassung, dass die Klägerin den Nachweis der Finanzierungsmöglichkeit zu erbringen habe, nunmehr eindeutig auf Schadenersatzrecht. Die Finanzierungsmöglichkeit sei eine Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs und von der Klägerin zu beweisen, und zwar selbst dann, wenn ihm kein Recht zum Rücktritt zugestanden hätte.
b) Diese Rüge ist begründet. Bei Vertragsverletzung gelten hinsichtlich des Schadenersatzes - vom Exkulpationsbeweis des Schuldners abgesehen - die Beweislastregeln des Deliktrechts (
Art. 99 Abs. 3 und
Art. 42 OR
). Die Klägerin hat daher den behaupteten Schaden und damit auch den Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem ihr angeblich entgangenen Gewinn zu beweisen (KUMMER, N. 246 und N. 281 zu
Art. 8 ZGB
). Da der Vorvertrag Barzahlung vorsah, muss sie auch den Beweis für die Zahlungsmöglichkeit erbringen. Zur Verteidigung der vom Obergericht vorgenommenen Beweislastverteilung führt die Klägerin in der Berufungsantwort freilich aus, ihre Erfüllungsmöglichkeit sei von vornherein zu vermuten und könne nicht durch eine unsubstantiierte Gegenbehauptung umgestossen werden. Entgegen ihrer Auffassung besteht indes keine natürliche Vermutung dafür, dass jeder Käufer von Eigentumswohnungen für Fr. 289'000.-- im massgeblichen Zeitpunkt den Preis bar zahlen kann. Die Klägerin hat daher den Beweis zu erbringen; sie ist dazu auch viel eher in der Lage als der Beklagte zum Beweis des Gegenteils. Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob eine natürliche Vermutung überhaupt eine Umkehrung der Beweislast rechtfertigen könnte (vgl. dazu
BGE 103 II 281
; KUMMER, N. 142 f., 363 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Die Vorinstanz hat somit die Beweislast falsch verteilt und deshalb zum Nachteil des Beklagten ohne Beweisabnahme auf eine bestrittene Behauptung der Klägerin abgestellt. Damit hat sie
Art. 8 ZGB
verletzt, was insoweit zur Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Streitsache führen muss.
BGE 111 II 156 S. 161
4.
Die Schadensberechnung des Obergerichts wird mit der Berufung zu Recht nicht angefochten. Dagegen macht der Beklagte geltend, seine Ersatzpflicht sei aufgrund von
Art. 43 und 44 OR
herabzusetzen, weil die Klägerin eine Mitverantwortung am Notverkauf der Wohnungen trage, denn durch ihr vertragswidriges Beharren auf Zuweisung des ganzen Estrichs habe sie zur Vertragsverletzung Anlass gegeben.
Das Obergericht erwähnt den Herabsetzungsantrag in der Zusammenfassung der Parteivorbringen, geht aber in der Folge ohne Begründung über ihn hinweg. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe den Antrag verspätet erst an der Verhandlung vor Obergericht gestellt; nach kantonalem Prozessrecht hätte er die Herabsetzung bereits in den Rechtsschriften beantragen müssen. Wie es sich damit verhält, braucht nicht untersucht zu werden. Die Vorschriften von
Art. 43 und 44 OR
sind als Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden. Zudem ist im Antrag auf Abweisung einer Klageforderung sinngemäss auch jener auf Herabsetzung enthalten (vgl.
BGE 109 II 121
E. 2). Ob eine Ermässigung der allfälligen Ersatzpflicht des Beklagten in Betracht fällt, muss deshalb unbekümmert darum geprüft werden, ob der Herabsetzungsantrag nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt worden ist.
Auf die Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung eines Vertrages finden grundsätzlich die
Art. 43 und 44 OR
Anwendung (
Art. 99 Abs. 3 OR
). Der vorliegende Sachverhalt legt indes keine Reduktion der Ersatzpflicht nahe. Denn obschon die Klägerin auf einer Vertragsauslegung bestand, die sich im kantonalen Verfahren als irrig erwiesen hat, rechtfertigte dies keineswegs, dass der Beklagte, ohne sich um eine weitere Klärung der Situation zu bemühen, einfach die Wohnungen an Dritte verkaufte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. September 1984 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 V 101
24. Urteil vom 14. April 1977 i.S. Bretscher gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich, und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 AlVG
und
Art. 1 Abs. 1 AlVV
. Versicherungsfähigkeit eines Mitglieds der Kunstturner-Nationalmannschaft bejaht, das während eines bedeutenden Teils seiner Arbeitszeit vom Arbeitgeber für Training und Wettkampf beurlaubt wird und von dritter Seite den Lohnausfall vergütet erhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 103 V 101 S. 101
A.-
Robert Bretscher (geb. 1953), Mitglied der Kunstturner-Nationalmannschaft, arbeitet seit 15. April 1969 als Maschinenschlosser bei der Schweiz. Lokomotiv- und Maschinenfabrik in Winterthur. Am 1. November 1975 ersuchte er
BGE 103 V 101 S. 102
um Aufnahme in die Paritätische Arbeitslosen-Versicherungskasse der Metall- und anderer Industrien von Winterthur und Umgebung. Er war im massgebenden Zeitraum vom 1. November 1974 bis 31. Oktober 1975 während 110 Tagen einer regelmässigen und überprüfbaren Tätigkeit als Arbeitnehmer nachgegangen. Während 160 Tagen war er für Training und Wettkampf beurlaubt. Den dadurch erlittenen Lohnausfall erhielt er von der Stiftung Schweizer Sporthilfe und der "Pro Elite ETV" vergütet.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1975 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, dem das Gesuch von der Kasse als Zweifelsfall unterbreitet worden war, die Versicherungsfähigkeit mangels Nachweises der regelmässigen Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer im massgebenden Zeitraum.
B.-
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies durch Entscheid vom 10. März 1976 eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit der Begründung ab, der Rekurrent sei während seiner Tätigkeit als Spitzensportler nicht als Arbeitnehmer erwerbstätig.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Robert Bretscher beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verfügung sei seine Versicherungsfähigkeit zu bejahen und die Kasse zu verpflichten, ihn ab 1. November 1975 gegen Arbeitslosigkeit zu versichern. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, die dem Gesuchsteller von den Sportorganisationen vergüteten Ausfalltage für Training und Wettkampf, wofür er vom Arbeitgeber beurlaubt worden sei, müssten als Arbeitszeit angerechnet werden. An die Stelle der Tätigkeit im Betrieb sei als Surrogat - unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages - die sportliche Tätigkeit getreten; dienstliche und sportliche Tätigkeit seien gleichwertig zu erfassen. Andernfalls enthalte die gesetzliche Regelung eine Lücke, die es auszufüllen gelte.
Während das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie Gewerbe und Arbeit auf deren Abweisung. Das Bundesamt erklärt, die sportliche Tätigkeit des Gesuchstellers könne nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gelten. Selbst wenn dies angenommen würde, müsse trotz genügender Überprüfbarkeit
BGE 103 V 101 S. 103
dieser Tätigkeit die Vermittlungsfähigkeit verneint werden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim Prozess um die Mitgliedschaft bei der Arbeitslosen-Versicherungskasse handelt es sich nicht um eine Streitigkeit um Versicherungsleistungen, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 AlVG
, der auf den vorliegenden Fall Anwendung findet (Art. 38 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 des Bundesbeschlusses über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung vom 8. Oktober 1976), dürfen die Kassen als Versicherte nur versicherungsfähige Arbeitnehmer aufnehmen. Versicherungsfähig ist, wer regelmässig als Arbeitnehmer eine Erwerbstätigkeit ausübt, die genügend überprüfbar ist (lit. b), und wer auf Grund seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie seiner persönlichen Verhältnisse vermittlungsfähig ist (lit. c).
Als regelmässig erwerbstätige Arbeitnehmer gelten Personen, die in den 365 Tagen, welche dem Gesuch um Aufnahme in die Kasse vorausgehen, während mindestens 150 vollen Tagen im Dienste eines Arbeitgebers tätig gewesen sind und deren Tätigkeit genügend überprüfbar ist (
Art. 1 Abs. 1 AlVV
).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzung von
Art. 1 Abs. 1 AlVV
erfüllt, sofern die ihm von der Stiftung Schweizer Sporthilfe bzw. der "Pro Elite ETV" vergüteten Ausfalltage, an denen er von seinem Arbeitgeber für Training und Wettkampf beurlaubt wurde, als genügend überprüfbare Arbeitszeit anzurechnen sind. Dies trifft zu. Die Abmachung, wonach der angestammte Arbeitgeber dem Eidgenössischen Turnverein gestattet, Robert Bretscher für die Verwirklichung seiner Ziele einzusetzen, gehört zum Inhalt des zwischen der Schweiz.
BGE 103 V 101 S. 104
Lokomotiv- und Maschinenfabrik und dem Beschwerdeführer geltenden Arbeitsvertrages. Robert Bretscher ist somit während der ihm zugestandenen Sporturlaube auch als Turner objektiv und in überprüfbarer Weise erwerbstätig, Nicht entscheidend ist dabei, ob der Beschwerdeführer für die Zeit des Urlaubs von der Stiftung Schweizer Sporthilfe bzw. der "Pro Elite ETV" eine Verdienstausfallentschädigung erhält Oder ob der angestammte Arbeitgeber ihn voll bezahlt und dafür von jenen Organisationen im Ausmass der Urlaubszeit entschädigt wird. Unerheblich ist schliesslich, ob Robert Bretscher auch zum Eidgenössischen Turnverein in einem Arbeitsverhältnis steht.
b) Es kann auch nicht gesagt werden, Robert Bretscher sei vermittlungsunfähig, weshalb seine Versicherungsfähigkeit zu verneinen sei. Der Beschwerdeführer hat zwar arbeitslosenversicherungsrechtlich keinen Anspruch darauf, während eines bedeutenden Teils seiner Arbeitszeit als Turner tätig zu sein. Es bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass er im Falle von Arbeitslosigkeit als Maschinenschlosser objektiv nicht in der Lage wäre, eine ihm vermittelte, zumutbare Arbeit zu versehen, wobei er allenfalls auf Training und Wettkampf während der Arbeitszeit zu verzichten hätte.
c) Da der Beschwerdeführer auch die übrigen Voraussetzungen (
Art. 13 Abs. 1 lit. a und d AlVG
) offensichtlich erfüllt, muss er als versicherungsfähig bezeichnet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 10. März 1976 sowie die Verfügung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 2. Dezember 1975 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Anmeldung vom 1. November 1975 versicherungsfähig ist.


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Urteilskopf
142 IV 42
8. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso in materia penale)
6B_958/2015 del 24 novembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 429 StPO
; Entschädigung der beschuldigten Person, die über eine Rechtsschutzversicherung verfügt.
Einer beschuldigten Person die Entschädigung bei Einstellung des Verfahrens alleine deswegen zu verweigern, weil sie über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, verstösst gegen
Art. 429 StPO
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 142 IV 42 S. 42
A.
Il 30 luglio 2010 a X. è avvenuto un incidente della circolazione stradale che ha visto coinvolti un'autovettura Ford guidata da A. e un motoveicolo Aprilia guidato da B. In seguito all'urto, il motociclista è deceduto il 1° agosto 2010.
B.
Il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha aperto nei confronti di A. un procedimento penale per il titolo di omicidio colposo. Dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, terminata l'istruzione, con decisione del 19 maggio 2015 ha decretato l'abbandono del procedimento, negando contestualmente a A. un indennizzo ai sensi dell'
art. 429 CPP
. Il PP ha rilevato che sia l'onorario del difensore sia le spese per la partecipazione dell'imputato alla procedura erano coperti dalla sua assicurazione di protezione giuridica.
C.
Contro il diniego dell'indennità A. ha adito la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP). Con il reclamo ha chiesto di riconoscergli un indennizzo giusta l'
art. 429 CPP
di fr. 10'037.- per le spese legali e di fr. 1'113.50 per il danno economico derivante dalla sua partecipazione necessaria al procedimento penale. Con sentenza del 12 agosto 2015 la Corte cantonale ha respinto il reclamo per il fatto che l'interessato disponeva di un'assicurazione di protezione giuridica che copriva tali pretese.
BGE 142 IV 42 S. 43
D.
A. impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di annullarla e di modificare il dispositivo del decreto di abbandono nel senso di riconoscergli l'indennità richiesta. Il ricorrente fa valere la violazione del diritto federale, segnatamente dell'
art. 429 cpv. 1 lett. a e b CPP
.
E.
La Corte cantonale si rimette al giudizio del Tribunale federale, mentre il PP chiede di respingere il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Il ricorrente sostiene che il rifiuto di un'indennità (per le spese di difesa e per il danno economico derivante dalla partecipazione al procedimento penale) basato sull'esistenza di una copertura assicurativa di protezione giuridica violerebbe l'
art. 429 cpv. 1 lett. a e b CPP
.
2.2
La Corte cantonale ha ritenuto applicabile anche dopo l'entrata in vigore del CPP la propria giurisprudenza relativa al previgente CPP/TI, che negava all'accusato prosciolto un'indennità per la rifusione delle spese di patrocinio se disponeva di un'assicurazione di protezione giuridica. Al proposito ha richiamato il caso della responsabilità di più persone per cause diverse di cui all'
art. 51 CO
ed ha considerato che il danneggiato è tenuto a ridurre per quanto possibile il danno, attivando la sua copertura assicurativa. I giudici cantonali hanno inoltre rilevato che per motivi di equità e di trasparenza non si giustifica di trasferire allo Stato la copertura che le polizze di protezione giuridica offrono in materia penale.
La precedente istanza ha invero fatto riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale esposta in
DTF 135 V 473
e nella sentenza 6B_312/2010 del 13 agosto 2010, ma non l'ha ritenuta applicabile alla fattispecie.
2.3
Giusta l'
art. 429 cpv. 1 CPP
, se è pienamente o parzialmente assolto o se il procedimento nei suoi confronti è abbandonato, l'imputato ha diritto a un'indennità per le spese sostenute ai fini di un adeguato esercizio dei suoi diritti procedurali (lett. a); un'indennità per il danno economico risultante dalla partecipazione necessaria al procedimento penale (lett. b); una riparazione del torto morale per lesioni particolarmente gravi dei suoi interessi personali, segnatamente in caso di privazione della libertà (lett. c).
Gli art. 429 segg. CPP non prevedono il rifiuto o la riduzione dell'indennizzo nel caso in cui l'imputato prosciolto beneficia di una
BGE 142 IV 42 S. 44
copertura assicurativa di protezione giuridica (cfr., in particolare,
art. 430 CPP
). Il Tribunale federale ha d'altra parte già avuto modo di precisare che è arbitrario negare a una parte un'indennità a titolo di ripetibili per il solo fatto ch'essa beneficia di un'assicurazione di protezione giuridica (
DTF 117 Ia 295
consid. 3). Mediante la stipulazione della polizza assicurativa e il pagamento dei relativi premi, l'assicurato tutela infatti solo la copertura del rischio dei costi a suo carico e non di quelli addossati alla controparte. La situazione non è diversa di quando il rischio dei costi è assunto da un'assicurazione di responsabilità civile, da un sindacato o da un'altra organizzazione. Del resto, neppure nel caso in cui una parte vincente beneficia del patrocinio gratuito la controparte soccombente è dispensata dall'obbligo di versarle un'indennità per ripetibili (
DTF 117 Ia 295
consid. 3).
Questa giurisprudenza, sviluppata nella procedura civile, trova applicazione anche nella procedura amministrativa, segnatamente in materia di assicurazioni sociali (
DTF 135 V 473
consid. 3.1;
DTF 122 V 278
consid. 3d e 3e/aa). Il Tribunale federale l'ha inoltre estesa alla procedura penale. Ha precisato che lo Stato, quando esercita l'azione penale, procede nei confronti dell'imputato con potere coercitivo. Se il procedimento penale sfocia in un'assoluzione o in un abbandono, la legge prevede pretese d'indennizzo a carico dello Stato, il quale non può sottrarsi al suo obbligo di risarcimento per il fatto che l'imputato è assicurato (sentenze 6B_976/2008 dell'8 giugno 2009 consid. 2.2; 6B_312/2010 del 13 agosto 2010 consid. 2.2; 6B_816/2013 del 22 gennaio 2014 consid. 3.2.4). Questa giurisprudenza è riportata senza particolari commenti anche da una parte della dottrina con riferimento agli art. 429 segg. CPP (cfr. WEHRENBERG/FRANK, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2
a
ed. 2014, n. 17c ad
art. 429 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
a
ed. 2013, n. 7 ad
art. 430 CPP
; CAMILLE PERRIER DEPEURSINGE, Code de procédure pénale suisse [CPP] annoté, 2015, pag. 520).
2.4
In concreto, la Corte cantonale ha negato al ricorrente qualsiasi indennità esclusivamente sulla base del fatto ch'egli beneficia di un'assicurazione di protezione giuridica. Alla luce dell'esposta giurisprudenza, è quindi incorsa nell'arbitrio ed ha omesso a torto di applicare l'
art. 429 CPP
. Contrariamente al parere della CRP, non si tratta di trasferire allo Stato la copertura di polizze assicurative private, quanto piuttosto di non addebitare all'imputato, che ha stipulato
BGE 142 IV 42 S. 45
un'assicurazione e ne paga i premi, il rischio di costi che incombono di per sé allo Stato. Né i giudici cantonali potevano rinviare ai principi vigenti in materia di responsabilità per atti illeciti (art. 41 segg. CO) per esonerare l'autorità che ha esercitato l'azione penale dal suo obbligo di risarcimento derivante dall'abbandono del procedimento. In particolare, nemmeno un eventuale onere per il ricorrente di limitare il danno, può ragionevolmente estendersi a un obbligo di stipulare, prima peraltro che il danno si verifichi, un'assicurazione di protezione giuridica allo scopo di non fare sopportare all'ente pubblico il rischio di un risarcimento. Nelle esposte circostanze, il rifiuto di indennizzare il ricorrente viola pertanto il diritto federale. (...)