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Urteilskopf
102 Ia 143
23. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1976 i.S. Caretta gegen Bezirksrat Einsiedeln, Regierungsrat des Kantons Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Kurtaxe,
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
.
Die Kurtaxe ist eine Steuer. Sie ist mit
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ausschliesslich dem Zwecke des Kurbetriebes dient und es sich um eine Steuer von geringer Höhe handelt (E. 2a).
Art. 4 BV
wird nicht dadurch verletzt, dass Passanten die Kureinrichtungen mitbenützen, wenn dem Verhältnis zwischen ihnen und den Kurgästen bei der Bemessung der Kurtaxe Rechnung getragen wird (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 102 Ia 143 S. 143
Der in Kilchberg ZH wohnhafte Mario Caretta ist Eigentümer eines Ferienhauses im Bezirk Einsiedeln SZ. Mit Verfügung des Bezirksrates Einsiedeln vom 20. Februar 1975 wurde
BGE 102 Ia 143 S. 144
er für 1971 (pro rata temporis), 1972 und 1973 mit einer jährlichen Kurtaxe von Fr. 75.-- belastet.
Die Abgabe stützt sich auf das Kurtaxen-Reglement des Bezirkes Einsiedeln vom 6. Mai 1971, das seine Grundlage seinerseits im schwyzerischen "Gesetz über die Erhebung einer Kurtaxe durch die Gemeinden" vom 10. September 1970 hat.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz bestätigten auf Beschwerde hin die Verfügung.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
verlangt Caretta die Aufhebung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, die Kurtaxe des Bezirks Einsiedeln sei eine eigentliche Aufenthaltssteuer. Ihre Erhebung verstosse sowohl gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung) als auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 4 BV
.
Unter dem Gesichtspunkt des Doppelbesteuerungsverbotes ist massgebend, welcher rechtliche Charakter der Kurtaxe zuzuerkennen sei. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage schon in einer Reihe von veröffentlichten Entscheidungen beschäftigt (
BGE 64 I 303
;
BGE 67 I 200
;
BGE 90 I 86
;
BGE 93 I 17
und ZBl 73 S. 116;
BGE 99 Ia 351
;
BGE 100 Ia 60
). Es hat namentlich im Entscheid
BGE 90 I 92
ff. (E. 3), der die Kurtaxe der Gemeinde Flims betraf, mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass es sich bei dieser Taxe nicht um einen Beitrag oder eine Vorzugslast, sondern um eine voraussetzungslos geschuldete Abgabe, also um eine Steuer handle. Hieran wurde in der Folge in den Urteilen
BGE 93 I 17
ff. (Gemeinde St. Moritz),
BGE 99 Ia 351
ff. (Kanton Tessin) und
BGE 100 Ia 60
ff. (Kanton Wallis und société de développement de Verbier) festgehalten. Auch heute besteht kein Anlass, auf diese Frage zurückzukommen.
Dass die Kurtaxe eine Steuer darstellt, bedeutet indessen noch nicht, sie dürfe von Einwohnern anderer Kantone nicht erhoben werden. Sie ist nicht eine ordentliche, zur Finanzierung des Staats- oder Gemeindehaushaltes dienende Abgabe, sondern vielmehr eine Zwecksteuer. Als solche hält sie vor
Art. 46 Abs. 2 BV
stand, wenn sie auf einer gesetzlichen
BGE 102 Ia 143 S. 145
Grundlage beruht, ausschliesslich dem Zwecke des Kurbetriebes dient und es sich um eine Steuer von geringer Höhe handelt, die nicht in der Grössenordnung derjenigen Steuern liegt, die der Pflichtige bei Wohnsitz am betreffenden Ort von seinem Erwerbseinkommen und vom beweglichen Vermögen zu bezahlen hätte (vgl. die zit. bundesgerichtliche Rechtsprechung; ferner IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Band II, Nr. 411, welcher dieser Praxis beipflichtet). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Somit ist zu prüfen, ob die Kurtaxe von Einsiedeln die dargelegten Voraussetzungen erfülle und damit rechtsbeständig sei.
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hat allerdings erklärt, wenn das kantonale Kurtaxengesetz und das kommunale Kurtaxenreglement den bundesrechtlichen Anforderungen entsprächen, dann könnte eine allfällig fehlerhafte Handhabung dieser Erlasse durch die Vollzugsbehörden, insbesondere eine zweckwidrige Verwendung der Einkünfte, nicht zur Gutheissung des Antrages des Beschwerdeführers auf Befreiung von der Abgabe führen; dieser könnte dann vielmehr nur verlangen, dass der Bezirksrat Einsiedeln dazu verhalten werde, die rechtswidrige Verwendung der Mittel inskünftig zu unterlassen. Tatsächlich hat das Bundesgericht in
BGE 90 I 96
f. ausgeführt, für den Entscheid dafür, ob die Kurtaxe mit
Art. 46 Abs. 2 BV
vereinbar sei, komme es nur auf ihren gesetzlichen Zweck an. Eine von diesem abweichende Verwendung der Taxeinnahmen gebe dem Pflichtigen keinen Anspruch auf volle oder Teilbefreiung von der Abgabe, sondern lediglich das Recht, mit Beschwerde zu verlangen, dass die gesetzwidrige Verwendung eingestellt werde. Dieser Satz wurde in
BGE 93 I 22
und
BGE 100 Ia 72
wiederholt. In den beiden zuerst zitierten Bündner Fällen stand dem Beschwerdeführer ein besonderes kantonales Rechtsmittel zu, mit dem er die vorschriftsgemässe Verwendung der Kurtaxengelder verlangen konnte (
BGE 90 I 96
f.,
BGE 93 I 22
E. 3). Unter welchen Bedingungen und Grenzen diese Praxis auch dann zutrifft, wenn ein solches Rechtsmittel fehlt, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, weil - wie noch zu zeigen ist - von einer gesetzwidrigen Verwendung der Mittel keine Rede sein kann. Im Sinne der zitierten Praxis wäre jedenfalls auch dann zu entscheiden, wenn nur ein geringfügiger Teil der Kurtaxengelder in gesetzwidriger Weise verwendet worden wäre.
BGE 102 Ia 143 S. 146
c) § 1 des Kurtaxengesetzes bestimmt, dass die Kurtaxe ausschliesslich zur Förderung des Fremdenverkehrs zu verwenden sei. In § 8 des gestützt auf dieses Gesetz erlassenen Kurtaxenreglementes des Bezirks Einsiedeln wird dieser Satz wiederholt und ausdrücklich beigefügt, die Entlastung des ordentlichen Bezirkshaushaltes durch Kurtaxengelder sei nicht zulässig. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die rechtlichen Grundlagen, auf denen die Erhebung einer Kurtaxe in Einsiedeln beruht, den dargelegten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis entsprechen. Zu prüfen bleibt, ob diese Praxis für Einsiedeln zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wie dies die Beschwerde geltend macht.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes geht dahin, solche Einrichtungen als ausschliesslich im Interesse des Kurortes und damit nicht im Rahmen des ordentlichen Gemeinde- oder Bezirkshaushaltes liegend zu betrachten, die für die Ortseinwohner allein nicht geschaffen oder betrieben würden (
BGE 93 I 26
E. 5b;
BGE 100 Ia 72
). Diese Begriffsbestimmung führt zu befriedigenden Ergebnissen in Kurorten wie St. Moritz, Arosa oder Verbier, die nach ihrer Lage und Struktur vorwiegend für einen mehrtägigen Aufenthalt aufgesucht werden. Es fragt sich, ob sie auch im Falle von Einsiedeln haltbar sei, wo neben den Kurgästen und Ortseinwohnern eine dritte Gruppe von Benützern der Kureinrichtungen besonders in Erscheinung tritt, nämlich die Passanten, die sich nur tagsüber im Orte aufhalten. Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass dieser Kategorie von Besuchern in Einsiedeln überragende Bedeutung zukommt. Einsiedeln geniesst seit jeher den Ruf eines religiösen, kulturellen und historischen Zentrums ersten Ranges. Hinzugekommen ist in neuerer Zeit die Entwicklung zu einem Mittelpunkt des Wintersports in den Voralpen der deutschsprachigen Schweiz, dies insbesondere in den allerletzten Jahren, in denen der Skilanglauf als Volkssport neben dem Abfahrtslauf einen fast ebenbürtigen Rang erlangt hat. Da sich Einsiedeln von der grössten Schweizerstadt, Zürich, aus sowohl mit der Bahn als auch mit dem Auto in einer knappen Stunde erreichen lässt, hat dies einen sehr starken Zustrom von Passanten zur Folge, die nicht in Einsiedeln übernachten. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die nicht genau messbare Zahl dieser Passanten gehe im Jahr in
BGE 102 Ia 143 S. 147
die Millionen, dürfte zutreffen. Ebenso ist richtig, dass sie die Zahl der in Einsiedeln während einer oder mehrerer Nächte logierenden Gäste um ein Vielfaches übersteigt.
Prüft man nun, ob dieser Tatsache ein Einfluss auf das Recht des Bezirks Einsiedeln zur Erhebung einer Kurtaxe zukomme, so ist von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesgericht hinsichtlich der Mitbenützung der Kureinrichtungen durch die ortsansässige Bevölkerung aufgestellt hat, die - wie die Passanten - ebenfalls keine Kurtaxe zu entrichten hat. Wie bereits erwähnt, wurde wiederholt festgestellt, dass diejenigen Einrichtungen aus Kurtaxen finanziert werden dürften, die für die Ortseinwohner allein nicht notwendig gewesen wären und somit den ordentlichen Haushalt einer Gemeinde ohne Kurgäste nicht belasten würden. Hält man an diesem Grundsatz fest, so ist nicht einzusehen, weshalb das Recht zur Erhebung einer Kurtaxe dann entfallen sollte, wenn neben die eigentlichen Kurgäste und die ortsansässige Bevölkerung noch eine beträchtliche Anzahl von nicht am Orte übernachtenden Passanten als mögliche Nutzniesser der Kureinrichtungen treten. Zur Aufenthaltssteuer wird die Kurtaxe dadurch nicht, so dass
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht als verletzt erscheint. Freilich ist nicht zu verkennen, dass sich das Problem der Rechtsgleichheit im Falle von Einsiedeln ausgeprägter zeigt als in andern Kurorten etwa vom Range von St. Moritz. Für Einsiedeln lässt sich nicht in Abrede stellen, dass zwischen den mit der Taxe belasteten Kurgästen und denjenigen Personen, welche die Einrichtungen des Kurortes mitbenützen, ohne zu übernachten und demgemäss ohne eine Kurtaxe zu entrichten, eine gewisse Rechtsungleichheit besteht. Es handelt sich hier jedoch nicht um eine Grundsatzfrage, sondern um eine solche des Masses. Artikel 4 BV ist dann nicht verletzt, wenn dem Verhältnis zwischen Kurgästen und Passanten bei der Bemessung der Kurtaxe Rechnung getragen wird. Trifft dies zu, so kann angenommen werden, ein wesentlicher Teil der für die Annehmlichkeit der Passanten aufgewendeten Mittel werde aus dem ordentlichen Bezirks- oder Gemeindehaushalt aufgebracht. Verhält es sich so, dann ist der Rüge, wonach eine nach Logiernächten zu bemessende Abgabe an sich willkürlich sei, der Boden entzogen. Die Zulässigkeit der Heranziehung der Besitzer von Ferienhäusern
BGE 102 Ia 143 S. 148
zur Kurtaxe bedarf keiner erneuten, grundsätzlichen Erörterung. Es kann hierzu auf die einlässlichen Erwägungen in
BGE 90 I 98
ff. E. 5 und
BGE 93 I 22
ff. E. 4 verwiesen werden.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die dem Bezirksrat Einsiedeln aus Kurtaxen zugeflossenen Mittel in den drei Jahren, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden, zweckentsprechend verwendet worden sind, nämlich, wie das Kurtaxengesetz in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung sagt, ausschliesslich zur Förderung des Fremdenverkehrs. In
BGE 93 I 25
f. hat das Bundesgericht eine Reihe von Aufgaben angeführt, die auch dann zu erfüllen wären, wenn der betreffende Ort (St. Moritz) kein Kurort wäre und die demgemäss nicht aus Kurtaxen bestritten werden dürfen, so die allgemeine Gemeindeverwaltung, die Erstellung und der Unterhalt von Strassen, der Betrieb von Schulen, die Wasserversorgung, die Sicherheits- und die Gesundheitspolizei, die Feuerwehr usw. Demgegenüber stünden die Aufwendungen, die für die Ortseinwohner allein keinesfalls erbracht würden, nämlich der Personal- und Sachaufwand für ein gut ausgerüstetes, den Besuchern mit Gratisauskünften dienendes Verkehrsbüro, Beiträge an Sportorganisationen, Sporteinrichtungen und Sportanlässe, der Aufwand für ein Kurorchester, der Unterhalt von Spazierwegen, Ruhebänken und Skipisten, eines Hallenbades, einer Kunsteisbahn usw. Unterzieht man die vom Verwaltungsgericht angeführten, vom Beschwerdeführer nicht als offensichtlich falsch beanstandeten Zahlen unter diesen Gesichtspunkten einer kritischen Durchsicht, so ergibt sich folgendes:
a) Eingenommen wurden vom Bezirksrat unter dem Titel "Fremdentaxen" in den Jahren 1971-1973 brutto Fr. 546'219.--. In diesen Einnahmen sind jedoch, wie sich zwar nicht aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtes, wohl aber aus einer schon bei den kantonalen Akten befindlichen Vernehmlassung der Bezirkskanzlei Einsiedeln vom 30. April 1975 ergibt, 30 Rappen pro Übernachtung inbegriffen, die von den Hoteliers und Gastwirten zusätzlich zu den Kurtaxen für Spezialzwecke einbezahlt werden. Die Summe dieser Beträge machte gemäss Beschwerdeantwort in den Jahren 1971-1973 Fr. 74'943.-- aus. Sie wurde unvermindert an den Verkehrsverein bzw. an einen Spezialfonds des Hoteliervereins weitergeleitet
BGE 102 Ia 143 S. 149
(Urteil des Verwaltungsgerichtes S. 7 unten: Summe der Ausgaben gemäss lit. d, e und g: Fr. 74'943.--). Als massgebende Kurtaxen-Einnahmen sind somit die restlichen Fr. 471'276.-- zu betrachten, und es sind andererseits auf der Ausgabenseite die Positionen d, e und g nicht zu berücksichtigen.
Von den restlichen Ausgaben können drei Positionen wegen Unerheblichkeit beiseitegelassen werden, nämlich lit. b (Wartung der Pilgeraborte), c (Gehaltsanteil/Spesen/Telefon) und f (Postscheck/Div.). Damit verbleiben zwei wesentliche Ausgabenposten, nämlich Fr. 358'121.--, Weiterleitung an Verkehrsverein, und Fr. 92'317.-- "Fondierung für kommende Aufgaben".
Die Rückstellung von 20% der Kurtaxeinnahmen für künftige grosse Aufgaben des Fremdenverkehrs (sogenannte Fondierung) ist in § 9 des Kurtaxen-Reglementes zwingend vorgeschrieben. Dass diese Verwendung unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung unstatthaft wäre, wird in der Beschwerde nicht behauptet. Zu Recht, denn es gehört mit zu den Aufgaben eines Kurortes, für gewisse grössere Aufgaben, die sich einmal stellen können, Mittel zur Verfügung zu haben. Das Bundesgericht hat denn auch im Falle der Gemeinde Verbier bemerkt, der Kurtaxpflichtige könne demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, er selbst komme nicht in den Genuss der entsprechenden Vorteile (
BGE 100 Ia 74
E. 3c). Selbstverständlich wäre es unzulässig, die gesamten Kurtaxen oder den grössten Teil davon in einen für künftige Verwendung zu noch nicht bekannten Zwecken bestimmten Fonds fliessen zu lassen. Die Abzweigung einer Quote von 20% hiefür erscheint aber als durchaus vertretbar.
b) Der weit überwiegende Teil der Einnahmen aus Kurtaxen wird vom Bezirksrat an den Verkehrsverein Einsiedeln weitergeleitet. Für 1971-1973 handelt es sich nach der Rechnung des Bezirksrates, die auf Jahresende abgeschlossen wird, um Fr. 358'121.--, nach derjenigen des Verkehrsvereins, dessen Rechnungsjahr jeweils mit dem 31. März abschliesst, um Fr. 343'000.--. Auszugehen ist von der zweiten dieser Zahlen, die sich aus den detaillierten Jahresrechnungen des Verkehrsvereins ergibt und auch dem Urteil des Verwaltungsgerichtes als Grundlage gedient hat. Von diesen Einnahmen wurden nach dem angefochtenen Entscheid verwendet:
BGE 102 Ia 143 S. 150
- für Sommertourismus und Wallfahrt
Fr. 16'384.30
- für öffentliche Anlagen
Fr. 41'785.90
- für Wintertourismus
Fr. 22'187.05
- für Geschäftsführung
Fr. 61'453.90
- für Verkehrsbüro
Fr. 179'159.70
- für Verschiedenes
Fr. 22'029.15
(die letzte Position ist hier gegenüber dem Urteil des Verwaltungsgerichtes, dem ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen ist, um Fr. 10'000.-- korrigiert worden)
--------------
Total:
Fr. 343'000.--
Die Aufteilung nach Prozenten - unter Ausserachtlassung der bereits behandelten Rückstellungen des Bezirksrates - zeigt folgendes Bild:
- Sommertourismus und Wallfahrt
4,78%
- öffentliche Anlagen
12,18%
- Wintertourismus
6,47%
- Geschäftsführung
17,92%
- Verkehrsbüro
52,23%
- Verschiedenes
6,42%
-------
100,00%
Der Beschwerdeführer greift in seiner Beschwerde vor allem die Positionen Verkehrsbüro und Geschäftsführung an, die vom Standpunkt des Gastes aus gesehen auch zusammengehören und, wie in der Beschwerde richtig ausgeführt wird, gut 70% der Einnahmen des Verkehrsvereins aus Kurtaxen beanspruchen. Das Bundesgericht hat indessen schon in den Fällen Arosa (
BGE 67 I 207
) und St. Moritz (
BGE 93 I 26
E. 5b) ausgeführt, der Betrieb eines gut dokumentierten, den Kurgästen mit Gratisauskünften verschiedenster Art dienenden Verkehrsbüros liege im Interesse des Kurbetriebes; seine Finanzierung aus Kurtaxen sei daher nicht zu beanstanden. Wenn der Beschwerdeführer dem entgegenhält, es handle sich vorwiegend um eine Institution zur Vermittlung von Hotelbetten usw., die allenfalls auf Kosten des Gastgewerbes zu gehen hätte, so kann dem nicht gefolgt werden. Die Dienste eines Verkehrsbüros erschöpfen sich keineswegs in dieser Tätigkeit, und auch soweit sie ausgeübt wird, liegt dies im wohlverstandenen
BGE 102 Ia 143 S. 151
Interesse des ganzen Kurortes. Jedenfalls handelt es sich um eine Einrichtung, die um der ortsansässigen Bevölkerung willen niemals unterhalten würde, was zur Rechtfertigung der Verwendung von Kurtaxeneinnahmen ausreicht. Ob der Beschwerdeführer als Eigentümer eines Ferienhauses die Dienste des Verkehrsbüros in Anspruch nimmt oder nicht, ist bedeutungslos; es genügt, dass sie bei Bedarf auch ihm zur Verfügung stünden.
Die übrigen Positionen der Ausgabenrechnung geben unter dem Gesichtswinkel der Verwendung im Interesse des Kurortes zu keinen Bemerkungen Anlass. Sie werden denn auch in der Beschwerde nicht im einzelnen angefochten.
Nicht gerechtfertigt wäre es allerdings, wenn unter dem Titel "Verkehrsbüro" Aufwendungen für Prospekte und Inserate verbucht würden. Weder aus dem Urteil des Verwaltungsgerichtes noch aus den bei den Akten befindlichen Jahresrechnungen ergibt sich eindeutig, ob diese Aufwendungen aus Kurtaxen oder aus anderen nicht zweckgebundenen Mitteln erfolgten, die dem Verkehrsverein vor allem aus Mitgliederbeiträgen zuflossen. Der Beschwerdeführer nimmt indessen selbst nicht an, diese Auslagen seien in denjenigen für das Verkehrsbüro enthalten, wie sich aus S. 3 Mitte seiner Beschwerde ergibt. Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Ausführungen in dieser Richtung. Zu bemerken bleibt lediglich, dass eine über die Verwendung der Kurtaxen allein unmissverständlich Aufschluss gebende Jahresrechnung wünschenswert wäre.
4.
Weiter ist dazu Stellung zu nehmen, ob sich die vom Beschwerdeführer zu entrichtende Kurtaxe im Rahmen einer "geringen Sondersteuer" halte, wie dies das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung verlangt (
BGE 64 I 305
E. 2,
BGE 90 I 97
,
BGE 93 I 26
f. E. 5c). Dabei kommt es nur darauf an, wie sich die Abgabe im konkreten Fall auf den Beschwerdeführer auswirkt. Da er nach der Anzahl der Betten seines Ferienhauses für jährliche Pauschalbeträge belangt wird, kann er nicht geltend machen, die von gastwirtschaftlichen Betrieben erhobene Übernachtungstaxe sei unangemessen.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Kurtaxe beträgt entsprechend dem Vollzugsbeschluss des Bezirksrates vom 22. Juli 1971 Fr. 15.-- pro Bett und Jahr oder insgesamt Fr. 75.-- jährlich. Vergleicht man diesen Betrag mit den Kurtaxen
BGE 102 Ia 143 S. 152
anderer Gemeinden, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, so erscheint er als bescheiden. Im Falle von Flims betrug die entsprechende Abgabe schon im Jahre 1960 je nach Lage und Komfort des Ferienhauses Fr. 40.-- bis Fr. 80.-- pro Bett (
BGE 90 I 88
lit. A), ebenso in St. Moritz ab 1962 (
BGE 93 I 19
lit. A). Im Kanton Tessin waren im einschlägigen Gesetz von 1970 Pauschaltaxen von Fr. 30.-- bis 50.-- pro Bett vorgesehen (
BGE 99 Ia 352
lit. A), in Verbier solche von Fr. 150.-- bis Fr. 200.-- pro Haus (für nicht im Kanton Wallis, aber in der übrigen Schweiz domizilierte Eigentümer;
BGE 100 Ia 64
lit. A). Vergleicht man den in Einsiedeln geltenden Pauschalansatz mit demjenigen der Bündner Kurorte Flims und St. Moritz, so ergibt sich, dass er selbst dann, wenn man das Ferienhaus des Beschwerdeführers einem solchen der einfachsten Kategorie gleichstellt, nur 37,5% beträgt. Wählt man die Tessiner-Ansätze als Vergleichsmassstab, so kommt man auf 50%. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass das Kurtaxenreglement von Einsiedeln später erlassen wurde als die Reglemente der erwähnten anderen Kantone und Gemeinden, so dass der Vergleich mit Rücksicht auf die Geldentwertung für Einsiedeln noch günstiger ausfällt. Es kann somit keinem Zweifel unterliegen, dass die von Ferienhausbesitzern in der Gemeinde Einsiedeln erhobene Kurtaxe unter den Begriff der "geringen Sondersteuer" fällt, deren Erhebung
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht verletzt. Zugleich ist festgestellt, dass die - im Vergleich zu andern Kurorten - ungleichen Verhältnisse verschieden behandelt werden, weshalb auch
Art. 4 BV
nicht mit Erfolg angerufen werden kann.


canton: CH

region: Federation

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113 III 104
23. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. November 1987 i.S. E. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Anmeldung der Drittansprache auf arrestierte Vermögensgegenstände.
Solange gegen den Arrest ein Arrestaufhebungsprozess gemäss
Art. 279 Abs. 2 SchKG
hängig ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betreffenden Gegenstände rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (E. 3).
Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchkG
.
In der Fristansetzung des Amtes an den Gläubiger zur Erhebung der Widerspruchsklage muss genau angegeben werden, bezüglich welcher Gegenstände Drittansprache erhoben worden ist. Fehlt es daran, so ist die Fristansetzung von Amtes wegen aufzuheben (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 113 III 104 S. 105
Aus den Erwägungen:
2.
Der bei der Rekursgegnerin vollzogene Arrest umfasst ein offenes Wertschriftendepot und den Inhalt des Tresorfaches Nr. 80. Da der Arrest keine Guthaben des Arrestschuldners gegen die Rekursgegnerin beschlägt, fällt die von dieser für die Darlehen geltend gemachte Verrechnung an den arrestierten Gegenständen ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob der Rekursgegnerin an diesen Gegenständen ein Pfand- und Retentionsrecht zustehe. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Rekursgegnerin diese Rechte zu spät angemeldet habe, weshalb kein Widerspruchsverfahren über deren Bestand zu eröffnen sei.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt der Dritte, der mit der Eigentums- oder Pfandansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (
BGE 111 III 23
mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Arrest bei der Rekursgegnerin am 23. Januar 1987 vollzogen, und die Arrestanzeige
BGE 113 III 104 S. 106
ist am 28. Januar 1987 zugestellt worden. Erst mit Schreiben vom 14. Mai 1987 machte die Rekursgegnerin ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend. Zwischen dem Vollzug des Arrestes und der Anmeldung vergingen somit mehr als dreieinhalb Monate. Für die Verzögerung dieser Anmeldung hat die Rekursgegnerin keine Gründe vorgebracht, obwohl es an ihr gelegen hätte, allfällige Gründe für eine Verspätung geltend zu machen (
BGE 104 III 51
). Grundsätzlich ist die Anmeldung daher als verspätet anzusehen (vgl.
BGE 111 III 24
;
BGE 106 III 59
f.;
BGE 104 III 51
f.).
3.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen die späte Anmeldung wegen des hängigen Arrestaufhebungsprozesses als gerade noch tolerierbar erachtet. Die mit Verwirkungsfolgen bedrohte Pflicht des Dritten zur Geltendmachung der Ansprüche entstehe erst mit der definitiven Entscheidung über den Arrestvollzug. Ebenso setze diese Pflicht voraus, dass über die dem Arrestvollzug vorausgehende Arrestbewilligung definitiv entschieden sei.
a) Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten. Die Widerspruchsklage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass eine gültige Pfändung, bzw. ein gültiger Arrest vorliegt. Solange der Arrest noch in der Schwebe ist, weil ein dagegen erhobenes Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betroffenen Gegenstände und damit mit dem Verlust seiner Rechte rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (
BGE 112 III 62
f.).
Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner zwar keine Beschwerde gegen den Arrestvollzug erhoben, sondern eine Arrestaufhebungsklage angestrengt. Die Arrestaufhebungsklage ist nichts anderes als die Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens bezüglich des Arrestgrundes (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
), wobei die Beweislast für das Vorliegen des Arrestgrundes trotz der vertauschten Parteirollen weiterhin beim Arrestgläubiger liegt (AMONN, Rz. 71 zu § 51). Im Falle der Gutheissung der Klage fällt der Arrest dahin. Dieser befindet sich somit während eines Arrestaufhebungsprozesses vollumfänglich in einem Schwebezustand, während die Beschwerde gegen den Arrestvollzug eventuell nur einzelne Arrestgegenstände betrifft. Um so weniger rechtfertigt es sich, bei der Arrestaufhebungsklage einen strengeren Massstab anzuwenden als bei der gegen den Arrestvollzug gerichteten Beschwerde.
BGE 113 III 104 S. 107
Dass sich die Arrestaufhebungsklage im Unterschied zu dieser Beschwerde nicht gegen das Betreibungsamt sondern gegen den Arrestgläubiger richtet, ist nicht wesentlich. Wohl könnte der Arrestgläubiger durch Klageanerkennung das Arrestaufhebungsverfahren vorzeitig beendigen und dadurch Kosten und Zeit sparen, wenn er bereits in diesem Stadium des Verfahrens Kenntnis von einer allfälligen Drittansprache besässe, aufgrund der er den Arrest als nicht mehr zweckmässig erachten würde. In ähnlicher Weise könnte unter dieser Voraussetzung aber auch das Beschwerdeverfahren gegen den Arrestvollzug durch Rückzug des Arrestbegehrens indirekt beendigt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Arrestgläubiger zum vornherein das Risiko für einen nicht einträglichen Arrest trägt. Nachdem im Arrestaufhebungsprozess lediglich das Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt wird, bei dem nun auch der Arrestschuldner zu Worte kommen kann, besteht kein Anlass, den Arrestgläubiger bereits in diesem Verfahrensstadium bezüglich allfälliger Drittansprachen von seinem Prozessrisiko zu befreien. Endlich geht die Arrestbewilligung dem Arrestvollzug grundsätzlich voran. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht kein Grund, bei der Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens strengere Anforderungen an die Anmeldung von Drittansprachen zu stellen als beim Arrestvollzug und dem dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren.
b) Die Arrestaufhebungsklage ist am 26. Mai 1987 abgewiesen worden. Erst in diesem Zeitpunkt bestand somit Gewissheit, dass der Arrest bestehen bleibt. Nachdem die Rekursgegnerin die Drittansprache am 14. Mai 1987 erhoben hat, liegt keine Verzögerung der Anmeldung vor. Es kann in keiner Weise gesagt werden, die Rekursgegnerin habe durch das Zuwarten mit der Anmeldung der Drittansprache Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens gestreut (
BGE 109 III 26
).
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Rekurrentin mit der Erhebung von Drittansprachen hat rechnen müssen und die Anmeldung der Drittrechte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verspätet erscheint (vgl.
BGE 112 III 63
E. 3). Ebenso bleibt unerheblich, ob sich die Rekurrentin bei der Rekursgegnerin über allfällige Drittrechte hätte erkundigen sollen oder nicht (vgl.
BGE 111 III 26
;
BGE 104 III 52
).
4.
Dennoch kann der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursgegnerin teilte dem Betreibungsamt am 14. Mai 1987 lediglich mit, der Arrestschuldner
BGE 113 III 104 S. 108
unterhalte bei ihr ein Wertschriftendepot, das am 28. Januar 1987 sofort gesperrt worden sei und dessen Wert damals Fr. 852'252.-- betragen habe. An diesen Aktiven mache sie ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend.
a) Diese Drittansprache ist ungenügend. Der Rekurrentin kann nicht zugemutet werden, gegen eine Drittansprache anzukämpfen, die nicht angibt, auf welche Gegenstände sie sich im einzelnen bezieht (
BGE 65 III 44
f.). Ebenso unzureichend ist aber auch die Fristansetzung zur Klage durch das Betreibungsamt vom 15. Mai 1987. Ein Hinweis auf das geltend gemachte Retentionsrecht fehlt in dieser Verfügung sogar ganz. Diese versetzt die Rekurrentin nicht in die Lage, eine korrekte Widerspruchsklage zu erheben.
b) Die Verfügung vom 15. Mai 1987 ist von Amtes wegen aufzuheben. Die Drittansprache der Rekursgegnerin ist hingegen trotz der mangelnden Bestimmtheit nicht als völlig unbeachtlich zu betrachten. Zwar wäre die Rekursgegnerin als Drittgewahrsamsinhaberin ohne weiteres in der Lage gewesen, eine detaillierte Drittansprache zu erheben. Doch ist ihr zugute zu halten, dass bereits die Arresturkunde, auf die sich ihre Ansprache stützt, vom Betreibungsamt nicht in gehöriger Form abgefasst worden ist. Aus dieser Urkunde geht ebenfalls nicht hervor, welche Titel im einzelnen arrestiert worden sind, obwohl es die Aufgabe des Betreibungsamtes gewesen wäre, die nötigen Auskünfte einzuholen (
BGE 107 III 71
,
BGE 109 III 25
/26). Ebenso fehlt eine Schätzung der einzelnen arrestierten Gegenstände und ein Hinweis auf das Tresorfach Nr. 80.
Von einer Wiederholung des gesamten Arrestverfahrens kann abgesehen werden. Hingegen hat das Betreibungsamt bei der Rekursgegnerin die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und die Arresturkunde so zu vervollständigen, dass von einem gültigen Arrest ausgegangen werden kann (
BGE 107 III 70
f.). Diese Arresturkunde wird das Betreibungsamt den Parteien erneut in der vorgeschriebenen Weise mitteilen. Geht alsdann eine taugliche Drittansprache ein, so ist das Verfahren nach
Art. 109 SchKG
, nun jedoch unter Angabe der einzelnen angesprochenen Gegenstände, einzuleiten. Andernfalls ist eine Drittansprache als nicht vorhanden zu erachten (
BGE 65 III 45
).


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Urteilskopf
106 II 320
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1980 i.S. L. AG gegen S. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Eigentumsvorbehalt; Ort der Eintragung.
Der Eigentumsvorbehalt muss am Wohnsitz des Erwerbers ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden. Ist der Erwerber eine Aktiengesellschaft, ist der Eigentumsvorbehalt an ihrem statutarischen und im Handelsregister aufgeführten Sitz einzutragen. Dies gilt auch, wenn sich die effektive Geschäftstätigkeit der Gesellschaft an einem andern Ort als an ihrem Hauptsitz abspielt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 106 II 320 S. 321
A.-
Mit Vertrag vom 25. Juli 1973 verkaufte M. T. der L. AG, deren Adresse im Vertrag in Chur angegeben wurde, einen Lastwagen. Die S. AG, die das Geschäft finanzierte, liess sich vom Verkäufer alle Rechte aus dem Vertrag mit Einschluss des darin vereinbarten Eigentumsvorbehaltes abtreten. Am 27. August 1973 liess sie die Zession und den Eigentumsvorbehalt im Eigentumsvorbehaltsregister des Betreibungsamtes Chur eintragen. Die L. AG hatte gemäss Handelsregistereintrag ihren Hauptsitz in Rhäzüns und eine Zweigniederlassung in Chur.
Am 11. Februar 1975 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns der L. AG eine Nachlassstundung, und mit Entscheid vom 27. August 1975 genehmigte er den vom Sachwalter vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Als Liquidator wurde Dr. M. eingesetzt, der während der Stundung als Sachwalter geamtet hatte.
Die S. AG hatte im Nachlassverfahren eine Restkaufpreisforderung für den Lastwagen von Fr. 73'725.-- angemeldet. Der Sachwalter, der den Wert des Lastwagens auf Fr. 90'000.-- schätzte, behandelte diese Forderung im Stundungsverfahren als durch den Eigentumsvorbehalt gedeckt. Demzufolge betrachtete er die S. AG als nicht stimmberechtigt bei der Ermittlung des für die Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Quorums. Nach dem Zustandekommen des Nachlassvertrages gelang es der S. AG, den Lastwagen in Besitz zu nehmen. In der Folge belangte sie den Liquidator vor Bezirksgericht Plessur auf Schadenersatz wegen Wertverminderung des Lastwagens.
In einer Verfügung vom 3. Mai 1978 stellte sich der Liquidator
BGE 106 II 320 S. 322
der L. AG auf den Standpunkt, der Eigentumsvorbehalt sei rechtsunwirksam, weil er am unrichtigen Ort, nämlich in Chur statt in Rhäzüns, ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen worden sei. Er forderte demgemäss die S. AG auf, den Lastwagen unverzüglich der Nachlassmasse der L. AG zur Verfügung zu stellen, und nahm in Aussicht, die Restkaufpreisforderung in der 5. Klasse zu kollozieren. Am 11. Mai 1978 setzte er der S. AG gestützt auf
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen an, um durch Aussonderungsklage das von ihr behauptete Eigentum am umstrittenen Fahrzeug feststellen zu lassen.
B.-
Mit fristgemäss zur Vermittlung angemeldeter und in der Folge an das Bezirksgericht Imboden prosequierter Klage beantragte die S. AG, es sei die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes gerichtlich festzustellen. Im Laufe des Verfahrens einigten sich die Parteien am 11. Juli 1978 dahin, den Lastwagen zu verkaufen und den Nettoerlös zu hinterlegen. Dieser belief sich auf Fr. 35'000.40 und wurde bei der Graubündner Kantonalbank in Chur angelegt.
Das Bezirksgericht Imboden erachtete den Eigentumsvorbehalt als nicht gültig zustandegekommen und wies die Klage demgemäss am 2. März 1979 ab.
C.-
Eine von der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 4. Dezember 1979 geschützt; die Klage wurde gutgeheissen, und es wurde gerichtlich festgestellt, dass der Nettoerlös aus dem Verkauf des Lastwagens von Fr. 35'000.40 zuzüglich Zins Eigentum der Klägerin und dieser freizugeben sei. Das Kantonsgericht teilte zwar die Auffassung des Bezirksgerichtes, wonach der Eigentumsvorbehalt zu seiner Gültigkeit der Eintragung im Eigentumsvorbehaltsregister des Kreises Rhäzüns bedurft hätte; es erachtete indessen die Berufung der Beklagten auf diesen Mangel als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
D.-
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben, die Klage sei abzuweisen und es sei demzufolge gerichtlich festzustellen, dass der bei der Graubündner Kantonalbank in Chur liegende Betrag von Fr. 35'000.40 der Beklagten freizugeben sei.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
BGE 106 II 320 S. 323
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 93 III 101
,
BGE 45 II 272
und
BGE 42 II 14
) ist ein Eigentumsvorbehalt nur dann wirksam, wenn er am Hauptsitz des Erwerbers im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist. Ein Eintrag an einem Ort, wo die Firma eine Zweigniederlassung betreibt, ist unwirksam, sofern sich der Hauptsitz der Firma in der Schweiz befindet. Während die Beklagte das angefochtene Urteil in dieser Hinsicht als richtig anerkennt, vertritt die Klägerin in der Berufungsantwort den Standpunkt, im vorliegenden Falle müsse der Eintrag in Chur, am Orte der Zweigniederlassung der Firma L. AG, als gültig erachtet werden, weil der Hauptsitz in Rhäzüns nur fiktiven Charakter gehabt habe. Bevor auf diese Frage eingegangen wird, ist zu prüfen, ob das vorinstanzliche Urteil insoweit vor dem Bundesrecht standhält, als es den Rechtsstandpunkt der Klägerin gestützt auf
Art. 2 ZGB
geschützt hat.
3.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Liquidators erblickt das Kantonsgericht darin, dass dieser den Eigentumsvorbehalt vorerst im Stundungsverfahren in seiner Eigenschaft als Sachwalter als gültig betrachtet und sich erst nahezu drei Jahre später als Liquidator auf den Standpunkt gestellt habe, es liege kein gültig zustandegekommener Eigentumsvorbehalt vor. Damit wirft das Kantonsgericht dem Liquidator einerseits widersprüchliches Verhalten, andererseits allzulanges Zuwarten mit der Geltendmachung eines Rechtsanspruches vor. In beiden Fällen handelt es sich grundsätzlich um ein Vorgehen, das von der Lehre und Rechtsprechung geradezu als Beispiel für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten angeführt worden ist (MERZ, N. 58 zu
Art. 2 ZGB
). Indessen bedarf es bei beiden Verhaltensweisen besonderer Umstände, damit der Berufung auf einen an sich zutreffenden Rechtsstandpunkt der Schutz verwehrt wird:
a) Es gibt keinen allgemeingültigen Grundsatz der Gebundenheit an früheres eigenes Handeln. Vielmehr ist es im Prinzip jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund besserer Belehrung im Laufe der Zeit zu ändern. Ein von der Rechtsordnung verpöntes venire contra factum proprium
BGE 106 II 320 S. 324
liegt erst dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner ein schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm nunmehr, angesichts der neuen Situation, zum Schaden gereichen (vgl. dazu MERZ, N. 401 ff. und 431 ff., bes. 432 mit Zitaten, zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II S. 182 ff. der deutschen Ausgabe). Dass die Klägerin in der Zeit zwischen der am 27. August 1975 erfolgten Genehmigung des Nachlassvertrages und der Verfügung des Liquidators vom 3. Mai 1978 derartige Dispositionen getroffen hätte, stellt das Kantonsgericht nicht fest. Sie befände sich vielmehr in der genau gleichen Situation, wenn die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes bereits im August 1975 bestritten worden wäre. Ein konkreter Nachteil ist ihr somit aus dem Umstand, dass der Liquidator seinen Rechtsstandpunkt geändert hat, nicht erwachsen.
b) Ähnliches gilt mit Bezug auf den Vorwurf, der Liquidator habe mit der Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu lange zugewartet. Auch die Verzögerung in der Geltendmachung eines Rechtsanspruches ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn aus dem Stillschweigen entweder mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden darf oder aber wenn aus der Verzögerung dem Partner Nachteile erwachsen (
BGE 95 II 116
,
BGE 94 II 42
; MERZ, N. 512 ff. und 529 a.E. zu
Art. 2 ZGB
). Auch davon kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden. Solange im Liquidationsverfahren der Kollokationsplan nicht erstellt ist, müssen sämtliche Gläubiger damit rechnen, dass die von ihnen eingegebenen Forderungen der Höhe oder dem Rang nach oder dass die dafür geltend gemachten Sicherheiten bestritten werden. Der Liquidator bleibt zudem auch während des ganzen Verfahrens verpflichtet, Aktiven oder Rechtsansprüche der Masse, die er neu entdeckt, für die Gesamtheit der Gläubiger geltend zu machen. Aus welchen Umständen ein konkludenter Verzicht, sich auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu berufen, abgeleitet werden könnte, ist nicht einzusehen.
4.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, darf im vorliegenden Falle auch nicht ausser acht gelassen werden, dass der Sachwalter und spätere Liquidator nicht die Interessen der L. AG, sondern jene der Gesamtheit der Gläubiger wahrzunehmen hat. Hätte sich die L. AG auf die
BGE 106 II 320 S. 325
Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes berufen, nachdem Fridolin L. in ihrem Namen den Kaufvertrag abgeschlossen und darin den Firmensitz unrichtig angegeben hatte, so könnte man sich allenfalls fragen, ob ihr ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Last gelegt werden müsste. Gegenüber dem Liquidator und der Gesamtheit der Gläubiger lässt sich indessen ein solcher Vorwurf nicht begründen. Das Kantonsgericht führt dazu allerdings noch aus, vermutlich habe der Liquidator durch die nachträgliche Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes der gegen ihn eingereichten Schadenersatzklage die Grundlage entziehen wollen. Auch diese Argumentation verfängt indessen nicht. Selbst wenn der Liquidator mit seinem Verhalten diese Nebenwirkung hätte erzielen können, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, die Rechte der Gläubiger zu wahren. In Wirklichkeit aber konnte er sich mit seinem Verhalten seiner Schadenersatzpflicht gar nicht entziehen. Wenn er durch Nachlässigkeit eine Wertverminderung des Lastwagens verursacht haben sollte, so haftet er den Gläubigern dafür gemäss Art. 316 f. SchKG unabhängig davon, ob der Eigentumsvorbehalt gültig ist oder nicht. Falls die Gesamtheit der Gläubiger nicht gewillt ist, derartige Schadenersatzansprüche geltend zu machen, können sich einzelne Gläubiger und damit auch die Klägerin das Recht zur Prozessführung im Sinne von
Art. 260 SchKG
abtreten lassen und den Anspruch auf eigene Rechnung geltend machen.
5.
Was im kantonsgerichtlichen Urteil weiter für die Annahme eines Rechtsmissbrauches vorgebracht wird, vermag das angefochtene Urteil ebenfalls nicht zu stützen:
a) Mit seinen Ausführungen, die Beklagte habe ihre gesamte Geschäftstätigkeit in Chur entfaltet und Rhäzüns lediglich aus bierkartellrechtlichen Überlegungen als Hauptsitz der Firma bezeichnet, will das Kantonsgericht im Grunde genommen dartun, der Geschäftssitz der Gesellschaft habe nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereingestimmt. Daraus lässt sich indessen nichts zugunsten des klägerischen Standpunktes ableiten. Der Sitz einer Aktiengesellschaft befindet sich stets an dem in den Statuten angegebenen und im Handelsregister eingetragenen Ort, unabhängig davon, ob die Gesellschaft an diesem Ort tatsächlich eine Geschäftstätigkeit ausübt (
BGE 56 I 374
, vgl. auch
BGE 94 I 566
; F. von STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 44/45; SIEGWART, N. 21 zu
Art. 626 OR
).
BGE 106 II 320 S. 326
Stimmt der statutarische und im Handelsregister eingetragene Sitz einer Aktiengesellschaft nicht mit dem Ort der effektiven Geschäftstätigkeit überein, so kann das allenfalls dazu führen, dass ein bloss fiktiver Sitz nicht als Steuerdomizil anerkannt wird (SIEGWART, N. 31 zu
Art. 626 OR
) oder dass die Gesellschaft unter Umständen dazu verhalten werden kann, den statutarischen Sitz und den Handelsregistereintrag mit den tatsächlichen Verhältnissen in Übereinstimmung zu bringen (
BGE 45 II 273
unten). Als Gerichtsstand und Betreibungsort und damit auch als Ort für die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes hat aber stets der im Handelsregister eingetragene Sitz zu gelten (SIEGWART, N. 30 zu
Art. 626 OR
). Von diesem Grundsatz, der im Interesse der Rechtssicherheit und der leichten Erkennbarkeit gilt, kann auch in einem Falle wie dem vorliegenden nicht abgewichen werden, wo offenbar auch das Betreibungsamt und der Konkursrichter von Chur durch das Verhalten der Beklagten in die irrtümliche Meinung versetzt worden sind, die Gesellschaft habe ihren Sitz in Chur. Dem Interesse der Gläubiger, die sich auf diesen äusseren Anschein verlassen haben, steht das gewichtigere Interesse jener Gläubiger gegenüber, die vorsichtig genug waren, sich durch Einsicht ins Handelsregister über den wirklichen Sitz der Gesellschaft zu orientieren. Auch in dieser Beziehung könnte das Verhalten der L. AG bestenfalls dazu führen, dass diese selbst sich nach Treu und Glauben nicht auf den Handelsregistereintrag berufen könnte. Der Liquidator und die Gesamtheit der Gläubiger im Liquidationsverfahren hingegen machen sich keiner unredlichen Handlungsweise schuldig, wenn sie diesen Rechtsstandpunkt einnehmen.
b) Dass Dr. M. im Stundungsverfahren als Sachwalter den Eigentumsvorbehalt als gültig betrachtet hatte, hinderte ihn nach dem Ausgeführten nicht daran, später einen abweichenden Standpunkt einzunehmen, nachdem er den Ungültigkeitsgrund entdeckt hatte, da der Klägerin daraus, wie dargelegt, kein konkreter Nachteil erwachsen ist. Auch wenn das der Fall wäre, könnte das Verhalten des Dr. M. nur dann als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen liesse. Nun ist es aber durchaus glaubwürdig und denkbar, dass Dr. M. erst bei der Durchführung des Liquidationsverfahrens auf die Tatsache stiess, dass der Eigentumsvorbehalt in Chur statt in Rhäzüns eingetragen
BGE 106 II 320 S. 327
war und dass dieser Umstand seiner Gültigkeit entgegenstand. Das ist umso wahrscheinlicher, als auch das Betreibungsamt und der Konkursrichter von Chur dem Irrtum unterlagen, Chur sei Sitz und damit Betreibungsstand der Firma L. AG. Unter diesen Umständen ist es aber auch nicht zu beanstanden, dass sich Dr. M. vorerst als Sachwalter und später als Liquidator in einer Weise verhielt, aus der geschlossen werden konnte, er betrachte den Eigentumsvorbehalt als gültig.
c) Richtig ist, dass die Frage der Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes nicht im Zusammenhang mit der Kollokation der Forderung, sondern im Rahmen der Feststellung der Aktivmasse zu beantworten war (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 136 f.). Immerhin kann es auch in dieser Hinsicht dem Liquidator nicht allzusehr verargt werden, wenn er erst bei der Aufstellung des Kollokationsplans auf diese Frage stiess. Einerseits kommt ja dem Eigentumsvorbehalt wirtschaftlich weitgehend die Funktion eines Pfandrechtes zu, und andererseits stellte sich in der Tat im Kollokationsverfahren die Frage, ob die Forderung der Klägerin in vollem Umfang in die 5. Klasse aufzunehmen sei oder ob vorher abgeklärt werden müsse, ob und wieweit sie aus der Berufung auf den Eigentumsvorbehalt Deckung erhalten werde.
d) Dem Kantonsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der Liquidator sehr lange mit dem Entscheid über die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zuwartete. Da der Klägerin indessen aus diesem Zuwarten kein Nachteil entstanden ist, kann auch daraus kein rechtsmissbräuchliches Verhalten abgeleitet werden.
e) Kann dem Liquidator die Berufung auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes nicht verwehrt werden, so kommt nichts mehr darauf an, ob auch der Gläubigerausschuss von dieser Ungültigkeit Kenntnis gehabt habe und sich ebenfalls auf sie berufen wolle. Dem Gläubigerausschuss könnte sein Zögern aus den gleichen Gründen nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben ausgelegt werden.
6.
Die weiteren Argumente, die die Klägerin in ihrer Berufungsantwort vorträgt, führen zu keinem anderen Ergebnis:
a) Mit Recht bezeichnet zwar die Klägerin die in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Nachlassschuldnerin habe das Fahrzeug bis Ende März 1977 im Einverständnis der Klägerin
BGE 106 II 320 S. 328
weiterbenützt, als aktenwidrig. Diese Behauptung findet in der Tat weder im kantonsgerichtlichen Urteil noch in den Akten eine Stütze; sie erscheint vielmehr als höchst unwahrscheinlich. Indessen spielt es für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle, ob die Klägerin mit der Weiterbenützung des Fahrzeuges einverstanden gewesen sei oder nicht.
b) Ebensowenig ist unter diesem Gesichtspunkt die Frage von Bedeutung, ob Dr. M. als Sachwalter und als Liquidator seine Pflichten vernachlässigt und dadurch eine Wertverminderung des Lastwagens verursacht habe. Damit hat er sich allenfalls schadenersatzpflichtig gemacht; inwiefern er durch ein derartiges Verhalten das Recht verwirkt haben sollte, sich auf die Ungültigkeit des Eigentumsvorbehaltes zu berufen, ist nicht einzusehen.
c) Die Einwände der Klägerin, der Sachwalter habe den Eigentumsvorbehalt vorerst anerkannt und ihn nachher lediglich bestritten, um der gegen ihn erhobenen Schadenersatzklage die Grundlage zu entziehen, sind in der vorstehenden Erwägung widerlegt worden. Ebenso wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Eigentumsvorbehalt gültig nur am statutarischen und durch das Handelsregister ausgewiesenen Sitz Rhäzüns der L. AG im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden konnte, und zwar auch dann, wenn man annehmen wollte, dieser Sitz Rhäzüns habe bloss fiktiven Charakter gehabt und alle Geschäftstätigkeit habe sich in Chur abgespielt. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin sind daher nicht zu hören. Übrigens figurierte entgegen der in der Berufungsantwort aufgestellten Behauptung nach der verbindlichen Feststellung des Kantonsgerichtes im Briefpapier der L. AG Rhäzüns neben Chur als Ortsbezeichnung. Auf jeden Fall aber hätte sich die Klägerin bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt darüber vergewissern müssen, welches der im Handelsregister eingetragene Sitz ihrer Vertragspartnerin sei. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Betreibungsamt Chur, obwohl es hiezu örtlich nicht zuständig war, den Eigentumsvorbehalt im Register eingetragen sowie der Firma L. AG Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen zugestellt hat. Kreditgeber und Vertragspartner der L. AG, die ihrer Sorgfaltspflicht genügten, erkundigten sich eben nicht in Chur, sondern an dem im Handelsregister eingetragenen Sitz Rhäzüns nach dem Bestehen allfälliger Eintragungen im Eigentumsvorbehaltsregister.
BGE 106 II 320 S. 329
Daraus lässt sich somit eine Gültigkeit der Eintragung in Chur nicht ableiten.


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Urteilskopf
122 III 26
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1995 i.S. Bank X. gegen U. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Allgemein gekreuzter Check; Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften; Überwälzung des Fälschungsrisikos (
Art. 1123 Abs. 3, 1124 und 1132 OR
).
Der Zweck einer Kreuzung des Checks besteht darin, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern (E. 3a).
Die Einreicherbank verstösst gegen
Art. 1124 Abs. 3 OR
, wenn sie einen gekreuzten Check an einen Nichtkunden bezahlt; Bedeutung der Kundenbeziehung (E. 3b und c).
Keine Solidarhaftung der bezogenen Bank für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank (E. 3d).
Zulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit welchen das Risiko der Checkfälschung auf den Aussteller überwälzt wird; Verletzung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten durch die bezogene Bank verneint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 122 III 26 S. 27
Die U. AG bestellte am 19. Mai 1993 bei einem Verlagshaus in Paris ein Buch. Zur Bezahlung sandte sie mit gewöhnlicher Post einen auf die Bank X. in St. Gallen gezogenen, gekreuzten Check über FF 530.60. Gemäss Wochenauszug der Bank X. vom 11. Juni 1993 wurde das Konto der U. AG mit Fr. 87'030.-- (Valuta 7. Juni 1993) belastet. Diese Kontobelastung betraf den an das Verlagshaus gesandten Check. Es stellte sich heraus, dass eine Checkfälschung stattgefunden hatte. Ein Mann, der sich als S., französischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Paris, ausgab, hatte am 8. Juni 1993 der Bank Z., Filiale Genf, den verfälschten Check präsentiert, der nunmehr auf Fr. 87'030.-- lautete. Er liess sich diesen Betrag von der Bank Z. auf seinem Konto gutschreiben, das er wenige Tage zuvor mit einer Einlage von Fr. 150.-- eröffnet hatte. Das Geld wurde sodann innert 24 Stunden bis auf einen Rest von Fr. 1'569.-- bei verschiedenen Filialen der Bank Z. in Genf abgehoben.
Am 21. Oktober 1993 klagte die U. AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen die Bank X. auf Rückerstattung von Fr. 87'030.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 25. August 1994 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Fr. 79'030.-- mit Valuta vom 7. Juni 1993 dem Konto der Klägerin gutzuschreiben.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Fest steht, dass die Klägerin den Check gekreuzt hat und der Fälscher diese Kreuzung unverändert liess. Die Vorinstanz ist von einer allgemeinen Kreuzung ausgegangen. Dieser Qualifikation widersprechen die Parteien nicht.
a) Ein allgemein gekreuzter Check (
Art. 1123 Abs. 3 OR
) darf vom Bezogenen nur an einen Bankier oder an einen Kunden des Bezogenen bezahlt werden (
Art. 1124 Abs. 1 OR
). Ein Bankier darf einen gekreuzten Check nur von einem seiner Kunden oder von einem anderen Bankier erwerben; auch darf er ihn nicht für Rechnung anderer als dieser Personen einziehen (
Art. 1124 Abs. 3 OR
).
Mit einer Kreuzung des Checks werden Anordnungen für den Vorgang der Einlösung getroffen, die zum Zweck haben, das Risiko der Zahlung an einen Nichtberechtigten zu vermindern. Dabei soll die Tatsache bestehender Kundenbeziehungen der am Inkasso beteiligten Banken genutzt werden. So können den Banken aus der Kenntnis ihrer Kunden allenfalls gewisse
BGE 122 III 26 S. 28
Einlösungsbegehren als irregulär auffallen. Namentlich erlaubt die Kundenbeziehung eher, eine allfällige Auszahlung an den Nichtberechtigten wieder rückgängig zu machen (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 563 E. 2b; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, S. 330 und 334; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 261 Rz. 8; vgl. auch ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., welche auf S. 310 die Gefahr eines Missbrauchs von gekreuzten Checks als praktisch ausgeschlossen bezeichnen). Da Checkentwendung und -fälschung oft Hand in Hand gehen, soll die Kreuzung ferner dazu beitragen, eine Fälschung noch vor der Einlösung zu entdecken (ZOLLER, Der gekreuzte und der Verrechnungscheck, Diss. Zürich 1928, S. 90; TAPERNOUX, Le chèque barré, Diss. Lausanne 1930, S. 88).
b) Die Vorinstanz wirft der Einreicherbank vor, im Gegensatz zum Beklagten unter Verletzung der im Check enthaltenen Anweisung, wonach nur an einen Kunden oder einen Bankier bezahlt werden darf, gehandelt zu haben. Die Einreicherbank sei nicht berechtigt gewesen, den ihr vom Nichtbankier S. vorgelegten Check einzulösen. Neben den Tatsachen, dass erst unmittelbar vor der Checkeinlösung ein Konto eröffnet worden sei und der einbezahlte Betrag von Fr. 150.-- in keinem Verhältnis zur Checksumme von Fr. 87'030.-- gestanden habe, hätten auch die weiteren Umstände der Einreicherbank Anlass zu Vorsicht geben müssen, zumal S. nicht in der Schweiz Wohnsitz hatte. Für die Einreicherbank hätte deshalb Anlass bestanden, den Check einer näheren Überprüfung zu unterziehen, was möglicherweise die Fälschung zutage gefördert hätte; denkbar gewesen wäre auch eine Rückfrage beim Beklagten oder der Klägerin selbst. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, indem die Einreicherbank den gekreuzten Check an einen Nichtkunden ausbezahlt habe, habe sie gegen Art. 1124 Abs. 1 (recte: 3) OR verstossen und sei damit für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar. Sodann nimmt die Vorinstanz unter Hinweis auf JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O., S. 288 und 293 f.) an, aus dem allseitigen Pflichtnexus der Beteiligten im Checkverkehr ergebe sich, dass die Einreicherbank hinsichtlich der Prüfung der Berechtigung des Einreichers Hilfsperson der bezogenen Bank sei (
Art. 101 OR
). Mit der Überreichung der Checkformulare biete die bezogene Bank nicht nur ihre eigene, sondern auch die Leistung weiterer Banken an, mit der Folge, dass sich die Haftung bei ihr zentralisiere. Im vorliegenden Fall treffe daher die Haftung für die weisungswidrige Zahlung der Einreicherbank an einen Nichtkunden auch den Beklagten.
BGE 122 III 26 S. 29
Der Beklagte hält dem entgegen, im Falle des gekreuzten Checks nehme die Einreicherbank bei der Prüfung der Kundeneigenschaft im Sinne von
Art. 1124 OR
keine Rechtshandlung anstelle oder für die bezogene Bank vor. Die Einreicherbank prüfe nämlich, ob der Einreicher ihr eigener Kunde sei. Dies könne nur sie, und sie müsse es auch selbst tun, was sich direkt aus
Art. 1124 OR
ergebe. Er, der Beklagte, habe in seinen Abmachungen mit dem Empfänger der Checkformulare denn auch keine entsprechenden Haftungszusagen gemacht.
c) Der Vorinstanz ist zunächst darin beizupflichten, dass der Beklagte
Art. 1124 Abs. 1 OR
eingehalten hat, indem er den gekreuzten Check der Einreicherbank honorierte. Ihm bleibt auch jeder Vorwurf bezüglich Abs. 3 dieser Bestimmung erspart, da dessen Adressat der vom Bezogenen verschiedene Bankier ist (ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, N. 1 zu
Art. 1124 OR
), im vorliegenden Fall also die Einreicherbank.
Anders verhält es sich nach der Argumentation der Vorinstanz in bezug auf die Einreicherbank, welcher angelastet wird, an einen Nichtkunden bezahlt und dadurch gegen
Art. 1124 Abs. 3 OR
verstossen zu haben. Die Verneinung der Kundenbeziehung stimmt mit der in der Literatur vertretenen Auffassung überein, wonach die Beziehung eine gewisse Festigkeit aufweisen muss (PETITPIERRE-SAUVAIN, Check II, SJK 722, S. 17; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 334). Sie steht im Einklang mit der ratio legis, wonach die Kreuzung dem Aussteller besonderen Schutz gewähren soll. Dieser Zweck lässt sich nicht verfolgen, wenn ein rein formales Kriterium, die Eröffnung eines Kontos bei der Einreicherbank, in jedem Fall genügen soll (vgl. ALBISETTI und andere, a.a.O., S. 310).
d) Ob das der Einreicherbank anzulastende Verhalten haftungsrechtlich der bezogenen Bank zuzurechnen ist, ist aus
Art. 1124 Abs. 5 OR
herzuleiten. Dabei ist durch Auslegung zu bestimmen, ob diese checkrechtliche Norm die Haftung aus Missachtung von Kreuzungsvorschriften abschliessend regelt oder nicht.
aa) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (
BGE 121 III 214
E. 3b mit Hinweisen).
bb) Nach
Art. 1124 Abs. 5 OR
haftet der Bezogene oder der Bankier, der den Bestimmungen über die Kreuzung zuwiderhandelt, für den entstandenen Schaden bis zur Höhe der Checksumme. Aus der bloss disjunktiven Verwendung der
BGE 122 III 26 S. 30
Konjunktion "oder", erkennbar an der Personalform in der Einzahl ("haftet"), folgt ohne weiteres, dass ein wahlweises Vorgehen gegen den Bezogenen oder den Bankier ausser Betracht fällt (vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 330 f.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 261 Rz. 9). Für diese grammatikalische Auslegung spricht auch der Umstand, dass für die Kennzeichnung einer Haftung mehrerer dem Gläubiger gegenüber im Gesetz regelmässig die Ausdrücke "solidarisch", "Solidarität", "Solidarhaft" und "Solidarschuldner" verwendet werden (so etwa in Art. 50, 143-150, 496 f., 544, 568, 759 und 869 OR).
Gleiches folgt aus dem Wesen dieser Haftung. Bei der Kreuzung wird auf den Bezogenen keine Rücksicht genommen, da ohne sein Wissen Aussteller wie auch Inhaber den Vermerk auf den Check setzen können (
Art. 1123 Abs. 1 OR
). Demzufolge ist der Bezogene auch ohne Einwilligung verpflichtet, die Zahlung nicht an den Einreicher, sondern an den durch Kreuzung Bezeichneten zu leisten (ZOLLER, a.a.O., S. 47); bei Nichteinhaltung wird er schadenersatzpflichtig. Die Haftung nach
Art. 1124 Abs. 5 OR
stellt mithin eine Legalhaftung dar (BGE vom 12. Januar 1994, publiziert in SJ 1994, S. 564 E. 2c/cc), die ihrem Wesen und Gehalt nach zivilrechtlicher Natur ist (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 1124 OR
; HIPPELE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 13 zu
Art. 1124 OR
). Aus der Vertragsfreiheit folgt zwar, dass eine weitergehende Haftung des Bezogenen vereinbart werden kann. Diese lässt sich jedoch nicht aus der blossen Kreuzung des Checks durch den Aussteller ableiten, da
Art. 1124 OR
deren "Wirkungen" (Marginalie) für die Banken umfassend und damit abschliessend regelt (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., der in N. 14 zu
Art. 1124 OR
von einem geschlossenen System der Regelung der Kreuzung spricht).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass nach einem ersten Entwurf des Bundesrats lediglich die kreuzungswidrige Zahlung an eine Nichtbank "auf Gefahr des Bezogenen" geschehen sollte (BBl 1928 I 485). Dieser Entwurf wurde gestützt auf das internationale Genfer Abkommen über die Vereinheitlichung des Wechsel- und Checkrechts vom 19. März 1931 (vgl. BBl 1931 II 341) noch modifiziert. Für den gekreuzten Check ergaben sich verschiedene Änderungen, von denen jedoch nur die Beschränkung der Haftung des Bezogenen auf die Checksumme in der Botschaft besondere Erwähnung fand (BBl 1931 II 353). Die Einführung einer Solidarhaft von Bezogenem und Einreicherbank wäre aber kaum kommentarlos hingenommen worden. Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers, eine Mithaftung des
BGE 122 III 26 S. 31
Bezogenen einzuführen, liegen nicht vor. Der Bezogene sollte daher auch in der neuen Fassung (BBl 1932 I 258 f.) bloss für seine eigene Missachtung von Kreuzungsvorschriften einzustehen haben, während die Einreicherbank ihrerseits nunmehr für ihr kreuzungswidriges Verhalten einzustehen hatte. Eine entsprechende Lücke, die sich aus dem Mangel an Bestimmungen über die Pflichten der Einreicherbank ergebe, hatte ZOLLER (a.a.O., S. 91) denn auch im ersten Entwurf erkannt. Er begründete die Notwendigkeit einer Lückenfüllung damit, dass die Hauptsicherung der Checkkreuzung nicht beim Bezogenen liege, der lediglich die Bankiereigenschaft des Einreichenden einer Prüfung unterziehe, sondern bei der Einreicherbank, die den Präsentanten als Kunden oder sonstwie Bekannten zu identifizieren habe und bei Nachlässigkeit für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich gemacht werden könne (S. 81).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich eine Zentralisierung der Haftung aus
Art. 1124 OR
bei der bezogenen Bank auch nicht auf die dafür angeführte Literatur stützen. JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ (a.a.O.) äussern sich unter den Überschriften "Checkinkasso" (§ 38) und "Einlösung" (§ 39) zwar ausführlich zur multilateralen Pflichtlage der bezogenen Bank (S. 288 bzw. 292-294), nehmen diese These jedoch unter der Überschrift "Gekreuzter Check und Verrechnungscheck" (§ 42) nicht wieder auf. Die Vorinstanz übergeht namentlich den Hinweis im zuletzt genannten Paragraphen, wonach die Schadenersatzpflicht die Adressaten der durch die Kreuzungsklausel entstandenen Vorschriften trifft (S. 330). In diesem Sinne richtet sich der hier als verletzt ausgegebene
Art. 1124 Abs. 3 OR
aber ausschliesslich an die Einreicherbank (ZIMMERMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 1124 OR
).
cc) Nach dem Gesagten steht fest, dass
Art. 1124 OR
die Subjekte der Haftpflicht umfassend bestimmt, indem die einzelnen Verletzungshandlungen jener Bank zugeordnet werden, die sie begangen hat. Folglich kann das der Einreicherbank angelastete Verhalten haftungsrechtlich nicht dem Beklagten zugerechnet werden. Es geht mithin auch nicht an, aus der Tatsache der Übergabe der Checkformulare allein zu schliessen, der Beklagte habe eine Solidarhaftung für das kreuzungswidrige Verhalten der Einreicherbank übernommen. Besondere Umstände, die für eine solche Haftungsübernahme sprechen, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.
4.
Da der Beklagte durch Bezahlung an die Einreicherbank den Check kreuzungsgemäss eingelöst hat (
Art. 1124 Abs. 1 OR
), bleibt zu prüfen, ob
BGE 122 III 26 S. 32
er aus Checkvertrag das Fälschungsrisiko gemäss
Art. 1132 OR
zu tragen hat, wie die Klägerin nach wie vor behauptet.
a) Gemäss
Art. 1132 OR
trifft der aus der Einlösung eines falschen oder verfälschten Checks sich ergebende Schaden den Bezogenen, sofern nicht dem im Check genannten Aussteller ein Verschulden zur Last fällt, wie namentlich eine nachlässige Verwahrung der ihm überlassenen Checkformulare. Diese Risikoverteilung zwischen Aussteller und Bezogenem ist allerdings dispositiver Natur (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 274; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 237 Rz. 16; HIPPELE, a.a.O., N. 6 zu
Art. 1132 OR
; SCHLUEP, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, VII/2, S. 881 Anm. 23; vgl. auch BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., München 1995, N. 13 zu Art. 3 SchG). Im vorliegenden Fall bleibt unangefochten, dass die für die Parteien verbindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten in Ziffer 3 "in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen" das Risiko in zulässiger Weise auf die Klägerin abgewälzt haben. Inwiefern die darin zusätzlich vorgesehene Haftungsbeschränkung auf "grobes Verschulden der Bank" unter dem Gesichtswinkel von Art. 100 f. OR zulässig ist (vgl. dazu
BGE 112 II 450
E. 3a und
BGE 109 II 116
E. 3), braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da der Beklagte - wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt (E. 4a/aa und bb) - entgegen der Auffassung der Klägerin keine Sorgfalts- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bezogene Bank angesichts des Massenverkehrs mit Checks von vornherein nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten hat und ihr deshalb nicht zugemutet werden darf, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Eine weitergehende Prüfungspflicht trifft die Bank nur, wenn besondere Verdachtsmomente vorliegen (
BGE 121 II 69
E. 3c S. 72;
BGE 111 II 263
E. 2b). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, da es sich im vorliegenden Fall um eine äusserst raffinierte Fälschung handle und der Check äusserlich unverdächtig erscheine, hätten sich keine weiteren Prüfungsmassnahmen aufgedrängt.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 120 II 97
E. 2b S. 99). Das gilt insbesondere für ihren Einwand, die Polizei sei imstande gewesen, die Fälschung auf Anhieb zu erkennen, was daher auch der Bank möglich sein sollte. Darauf ist nicht einzutreten.
BGE 122 III 26 S. 33
bb) Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken verkannt zu haben. Zur Begründung führt sie aus, im Bereich des Checkverkehrs verfügten die Banken über ein grösseres Wissen und eine grössere Erfahrung als viele ihrer Kunden. Da der Beklagte das Fälschungsrisiko auf die Klägerin abgewälzt habe, sei er verpflichtet gewesen, seine Kundin vom eigenen Wissensvorsprung profitieren zu lassen.
Von einer umfassenden Aufklärungspflicht der Banken gegenüber ihren Kunden, wie sie der Klägerin vorschwebt, ist die Vorinstanz mit Recht nicht ausgegangen (vgl.
BGE 119 II 333
E. 5a mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass der Checkverkehr besondere Risiken für den Bankkunden mit sich bringt, vor allem wenn das Fälschungsrisiko vertraglich auf ihn überwälzt wurde. Das konnte aber der Klägerin, die nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine geschäftserfahrene Unternehmung ist und Praxis im Umgang mit Checks besitzt, nicht verborgen bleiben. Zudem legt die Klägerin nicht dar, inwiefern die von ihr vorgeschlagenen Mahnungen, welche der Beklagte der Klägerin hätte erteilen sollen (Missbrauchsgefahr trotz Kreuzung, Ausfüllen mit Kugelschreiber statt Schreibmaschine, Übermittlung durch Einschreibebrief, Empfangsbestätigung verlangen), im vorliegenden Fall die Fälschung verhindert hätte. Dass eine solche Warnung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen wäre, eine Checkfälschung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (
BGE 115 II 440
E. 5a und 6a) zu verhindern, ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil lässt sich ein hypothetischer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Unterlassung und dem eingetretenen Schaden (
BGE 117 Ib 197
E. 5c S. 208;
115 II 440
E. 5a) nicht herleiten. Von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz kann auch unter diesem Gesichtswinkel keine Rede sein.
b) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin mangels Pflichtverletzung durch den Beklagten das Fälschungsrisiko aufgrund von Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten allein zu tragen und dieser seinerseits nicht für eine Missachtung von Kreuzungsvorschriften durch die Einreicherbank einzustehen hatte. Der Beklagte durfte daher die bezahlte Checksumme dem Konto der Klägerin belasten. Folglich ist die Klage in Gutheissung der Berufung abzuweisen.


header:
Urteilskopf
118 II 184
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1992 i.S. M. B. gegen D. B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens zwischen zwei ausländischen Ehegatten; Zuständigkeit zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger;
Art. 49 Abs. 1 OG
;
Art. 85 Abs. 1 und 3 IPRG
; Art. 15 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen.
1. Vor- und Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 OG
(E. 1a).
2. Im Bereich des Minderjährigenschutzes gilt aufgrund von
Art. 85 Abs. 1 IPRG
grundsätzlich das Haager Übereinkommen; dem gestützt auf Art. 15 des Übereinkommens erklärten Vorbehalt kommt daher keine rechtliche Bedeutung zu (E. 3).
3.
Art. 85 Abs. 3 IPRG
begründet eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger in dringenden Fällen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 118 II 184 S. 185
A.-
Am 13. Februar 1989 leitete M. B. vor Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 15. Februar 1990 ordnete das angerufene Gericht vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens an, gewährte dabei M. B. ein Besuchsrecht für die unter die Obhut der D. B. gestellten, in den USA lebenden drei Kinder (Dispositiv-Ziffer 3) und setzte in Ziffer 5 dessen Unterhaltsleistungen fest.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 6. August 1990 auf den von M. B. gegen Ziffer 3 des vorinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs nicht ein, hob diese Ziffer auf und wies den Rekurs im übrigen ab.
B.-
M. B. legte "Berufung" ein mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf den Rekurs bezüglich Ziffer 3 (Besuchsrecht) des bezirksgerichtlichen Beschlusses einzutreten und den an den Unterhalt der Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag (Ziffer 5 des bezirksgerichtlichen Beschlusses) angesichts der Verpflichtung zum Eintreten materiell noch einmal zu überprüfen.
Das Bundesgericht nimmt die "Berufung" als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Soweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten worden ist, beschlägt der angefochtene Beschluss die Frage der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Gegen Entscheide über
BGE 118 II 184 S. 186
die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist einzig die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig; denn als Vor- und Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 OG
gilt nur jener Entscheid, der über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Hauptsache, also des Klageanspruches, befindet (
BGE 85 II 53
E. 2,
BGE 75 II 95
E. 1 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N 1.2 zu
Art. 49 OG
). Die "Berufung" erfüllt im übrigen die Formerfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde und ist demnach als solche zu behandeln (
BGE 95 II 294
E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3 und
BGE 91 II 397
E. 2 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Kapitel III, N 2.1, S. 626/7).
3.
Das Obergericht ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.211.231.01) sei aufgrund von Art. 62 Abs. 3 und Art. 85 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ausschliesslich und uneingeschränkt anzuwenden. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung zu Unrecht für bundesrechtswidrig.
a) Gemäss
Art. 62 Abs. 1 IPRG
kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Aufgrund von Art. 62 Abs. 3 des genannten Gesetzes sind indessen die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85) vorbehalten.
Art. 85 Abs. 1 IPRG
sieht vor, für den Schutz von Minderjährigen gelte in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anwendbare Recht das Übereinkommen. Im Bereich des Minderjährigenschutzes ist damit ohne Zweifel grundsätzlich einzig und ausnahmslos das Übereinkommen anwendbar. Zwar hatte die Schweiz seinerzeit von dem in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt Gebrauch gemacht und erklärt, sie werde den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden habe, als zuständig erachten, im Rahmen der
Art. 173 Abs. 2, 156 und 157 ZGB
Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen. Dieser Vorbehalt ist jedoch durch die in
Art. 85 Abs. 1 IPRG
vorgeschriebene, grundsätzlich generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens hinfällig geworden (vgl. zum Ganzen auch
BGE 109 II 379
f.). Entgegen der Darstellung des
BGE 118 II 184 S. 187
Beschwerdeführers verweist diese Bestimmung nicht auf jenen Vorbehalt, sondern trifft eine diesem ausdrücklich und bewusst widersprechende Regelung. Mit dem Inkrafttreten des IPRG kann ihm demzufolge keinerlei rechtliche Wirkung mehr zukommen. Mit Recht wird daher sowohl im Schlussbericht der Expertenkommission (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, IPR-Gesetz, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13, S. 137) wie auch in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1983 I 360/235.4) bemerkt, er sei zurückzuziehen. Gerade dadurch aber wird ausser Frage gestellt, dass der Wortlaut von
Art. 85 Abs. 1 IPRG
den Sinn der Vorschrift nicht oder nicht zutreffend wiedergebe. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils wird demnach insoweit durch eine positive gesetzliche Regelung durchbrochen.
4.
Der Beschwerdeführer vermag ebensowenig aus
Art. 85 Abs. 3 IPRG
etwas zu seinen Gunsten abzuleiten, wonach die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig sind, wenn es für den Schutz einer Person oder deren Vermögen unerlässlich ist.
a) Diese Ausnahmebestimmung begründet eine von der Kompetenzverteilung des Übereinkommens unabhängige Dringlichkeitszuständigkeit, welche ursprünglich allein wegen der im Zusammenhang mit den ex-lege-Gewaltverhältnissen aufgetretenen Unsicherheiten geschaffen worden ist (Schlussbericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 168). Diese haben sich daraus ergeben, dass einerseits gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Gerichte und die Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Massnahmen zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens zuständig sind, andererseits aber aufgrund von Art. 3 des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten ein nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anerkannt wird (ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. A. 1990, S. 79, Abschnitt II).
b) Als zu schützende Personen im Sinne von
Art. 85 Abs. 3 IPRG
fallen einzig die Kinder des Beschwerdeführers in Betracht, so dass seine Interessenlage für die Bestimmung der schweizerischen Zuständigkeit nicht von Belang ist. Das Obergericht hat aber in tatsächlicher Hinsicht nichts festgestellt, wonach der Erlass von Schutzmassnahmen durch den schweizerischen Richter unerlässlich erschiene; es hält vielmehr fest, bezüglich Obhutszuteilung und Besuchsrecht liege bereits ein Entscheid eines Gerichtes der USA
BGE 118 II 184 S. 188
vor. Wenn der Beschwerdeführer daher in diesem Zusammenhang namentlich behauptet, es fehle an einer durchsetzbaren gerichtlichen Regelung sowie an einer Verständigung unter den Parteien über das Besuchsrecht, ist er nicht zu hören; auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 74 OG
).


header:
Urteilskopf
106 II 146
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1980 i.S. Ettlin gegen Amrein (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 216 Abs. 2 OR
. Öffentliche Beurkundung eines Kaufrechtsvertrages.
1. Ein Vertragstext genügt dem bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung nicht, wenn er sich über die Grenzen und Lage der Kaufrechtsparzelle ausschweigt (E. 1).
2. Wann eine Planskizze, die dem Text beigeheftet wird, als beurkundet gelten darf, beurteilt sich nach dem kantonalen Recht (E. 2).
3. Auf die Ungültigkeit des Vertrages wegen Formmangels kann sich auch der Dritte berufen, der durch Kauf des Grundstückes in den Kaufrechtsvertrag eintritt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 106 II 146 S. 147
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. August 1973 räumte Britschgi den Gebrüdern Ettlin zum Preise von Fr. 35.-- je m2 ein Kaufsrecht ein, das sich auf etwa 2300 m2 der Parzelle Nr. 440 in Alpnach bezog. Das Kaufsrecht wurde auf zehn Jahre beschränkt, im Grundbuch vorgemerkt und 1975 von den Berechtigten für rund 1000 m2 ausgeübt. Am 23. Juli 1977 verkaufte Britschgi ein weiteres Stück der Parzelle samt den 1300 m2, die noch unter das Kaufsrecht fielen, an Amrein.
Im Dezember 1977 klagte Amrein gegen die Gebrüder Ettlin auf Feststellung, dass das Kaufsrecht nichtig und deshalb im Grundbuch zu löschen sei.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 5. September 1979 auch das Obergericht des Kantons Obwalden hiessen die Klage gut. Sie fanden, dass der vom Kaufsrecht betroffene Teil des Grundstückes im Vertrag nur ungenügend bestimmt und der beigeheftete Situationsplan von der vorgeschriebenen Form nicht erfasst worden sei; es fehle daher an einer gehörigen Beurkundung des Vertrages.
B.-
Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 216 Abs. 2 OR
bedarf ein Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird, zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 55 Abs. 1 SchlT/ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung ist jedoch ein solcher des Bundesrechts, weshalb die kantonale Regelung nicht nur dessen Schranken beachten, sondern auch bestimmte Mindestanforderungen erfüllen muss, die sich aus dem materiellrechtlichen Zweck des Instituts ergeben (
BGE 99 II 161
,
BGE 90 II 280
,
BGE 84 II 640
; HUBER, Die öffentliche Beurkundung als Begriff des Bundesrechts, in ZBJV 103/1967, S. 249 ff.; HAAB und MEIER-HAYOZ, zu
Art. 657 ZGB
; BECK, zu Art. 55 SchlT/ZGB).
BGE 106 II 146 S. 148
Dazu gehört insbesondere, dass die gesetzlich vorgeschriebene Form sich auf alle Tatsachen und Willenserklärungen beziehen muss, die für den materiellrechtlichen Inhalt des Rechtsgeschäftes wesentlich sind. Das gilt vorweg für die Bezeichnung des Grundstücks, das vom Vertrag erfasst wird. Beschränkt sich das Rechtsgeschäft auf einen Teil des Grundstücks, so muss dieser genau angegeben werden oder nach dem Vertrag zumindest bestimmbar sein (
BGE 103 II 113
,
BGE 95 II 42
und 310,
BGE 90 II 24
,
BGE 81 II 507
).
Davon geht im vorliegenden Fall auch das Obergericht aus, was von keiner Seite beanstandet wird. Streitig ist dagegen, ob der Kaufrechtsvertrag den von ihm erfassten Teil des Grundstücks genügend bestimmt habe. Im Vertrag wird dieser Teil mit "eine Parzelle Land von ca. 2300 m2" umschrieben, seine räumliche Lage innerhalb des Grundstückes Nr. 440, das 1973 über 5000 m2 mass, aber nicht näher bestimmt. Das Obergericht stellt fest, dass sich die Streitfrage nach den örtlichen Verhältnissen selbst dann nicht beantworten lasse, wenn der vorgesehene Kaufpreis und der Zonenplan der Gemeinde mitberücksichtigt werden. Das sind tatsächliche Feststellungen, gegen die mit der Berufung nicht aufzukommen ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Entgegen dem Einwand der Beklagten wurde die Kaufrechtsparzelle im Vertrag auch dadurch nicht eindeutig bezeichnet, dass die Parteien die Ausübung des Kaufsrechts näher ordneten und sich verpflichteten, die vom Grundbuchgeometer zu erstellende Mutation anzuerkennen und als "einen integrierenden Bestandteil des Kaufsrechts" zu betrachten. Gewiss hatte der Geometer dabei, wie das Obergericht zutreffend und unwidersprochen bemerkt, die dem Vertrag beigeheftete Planskizze mitzuberücksichtigen. Wenn die Skizze als Teil des Vertrages nicht gehörig verurkundet worden ist, geht es indes nicht an, über diesen Mangel hinwegzusehen, nur weil beide Parteien dem Mutationsplan, den der Geometer nach der Skizze zu erstellen hatte, im voraus zustimmten.
Das ist auch dem Einwand entgegenzuhalten, dass das Kaufsrecht auf dieser Grundlage 1975 bereits teilweise und ohne Schwierigkeiten ausgeübt worden sei. Die Beklagten verkennen, dass sich damals die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstanden und sich darüber einig waren, den Kaufgegenstand gestützt auf die Planskizze zu ermitteln. Das heisst
BGE 106 II 146 S. 149
aber nicht, dass die Vertragsgrundlage ausreichte, um das Kaufsrecht ohne neue Übereinkunft auch gegen einen Dritten durchzusetzen (
BGE 95 II 42
mit Hinweisen). Vom Vertragstext lässt sich dies jedenfalls nicht sagen; er genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt der Beurkundung offensichtlich nicht, da er sich über die Grenzen und Lage der Kaufrechtsparzelle ausschweigt. Diese ist nur zu ermitteln, wenn die Planskizze beigezogen wird, auf welche der Vertrag für die Grundbuchanmeldung verweist.
2.
Eine andere Frage ist, ob auch die Planskizze als öffentlich beurkundet anzusehen sei. Der Vertragstext umfasst drei Seiten und schliesst mit der Unterschrift der Parteien. Auf der folgenden Seite ist die Beurkundungsformel wiedergegeben, bestehend aus der Erklärung des Landschreibers, dass der vorstehende Vertrag den Kontrahenten vollständig zur Kenntnis gebracht, von ihnen als ihr übereinstimmender Parteiwillen anerkannt und eigenhändig unterzeichnet worden sei. Die Formel ist mit dem Datum des 8. August 1973 sowie mit der Unterschrift und dem Stempel des Landschreibers versehen. Als letzte Seite folgt die Planskizze mit der Bezeichnung der Kaufrechtsfläche, dem Datum des 18. Juli 1973 und den Unterschriften der Parteien. Das Obergericht stellt verbindlich und unwidersprochen fest, dass die Skizze nicht in Gegenwart der Urkundsperson unterzeichnet, bei der Beurkundung jedoch vorgelegt worden ist.
a) Nach dem kantonalen Recht hat die Urkundsperson die Beurkundung mit Unterschrift und Stempel zu bestätigen (Art. 8 Abs. 1 EG/ZGB und Art. 47 lit. d VO). Wo diese Unterschrift zu stehen habe, ist für das Obergericht eine Auslegungsfrage. Es geht dabei vom bundesrechtlichen Begriff der Urkunde aus, wonach bei formbedürftigen Rechtsgeschäften die Unterschrift so anzubringen ist, dass sie den Inhalt der Urkunde deckt (
BGE 103 II 147
mit Zitaten); sie müsste hier also am Ende der Urkunde oder am Rande der Skizze stehen. Da das kantonale Recht die Unterschrift der Urkundsperson verlange, könne eine von ihr nicht unterschriebene Planskizze auch dann nicht als beurkundet gelten, wenn die Skizze dem unterschriebenen Textteil beigeheftet und darin auf sie verwiesen werde. Mangels Unterschrift des öffentlichen Schreibers dürfe die Skizze folglich nicht dazu verwendet werden, die Lage der Kaufrechtsparzelle innerhalb des Grundstücks zu bestimmen, gleichviel ob
BGE 106 II 146 S. 150
auch der Stempel notwendig gewesen wäre und die Parteien im Beisein der Urkundsperson hätten unterschreiben müssen.
Diese Erwägungen stützen sich ausschliesslich auf kantonales Beurkundungsrecht, mag die Vorinstanz bei dessen Auslegung auch von allgemeinen Grundsätzen ausgehen, die in Lehre und Rechtsprechung zu bundesrechtlichen Bestimmungen entwickelt worden sind. Die analoge oder ersatzweise Anwendung solcher Grundsätze macht kantonales Recht nicht zu Bundesrecht. Was die Beklagten gegen die Auslegung des Obergerichts in der Berufung vorbringen, ist daher gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zu hören (vgl.
BGE 89 I 488
/489, 89 II 271,
BGE 81 II 303
/4).
b) Da das Bundesrecht für die öffentliche Beurkundung nur Mindestanforderungen stellt, können die Beklagten nichts daraus ableiten, dass das kantonale Recht sich nicht damit begnügt. Richtig ist bloss, dass die Kantone mit ihren Verfahrens- oder Formvorschriften die Wirksamkeit des Bundeszivilrechts nicht beeinträchtigen oder gar verunmöglichen dürfen (
BGE 99 II 162
mit Zitaten; HAAB, N. 31 und MEIER-HAYOZ, N. 107 zu
Art. 657 ZGB
). Von solchen Folgen kann aber nicht schon deshalb die Rede sein, weil das kantonale Recht bei Verweisung einer Vertragsurkunde auf einen von den Parteien erstellten Plan verlangt, dass diesfalls die Beurkundungsformel den Plan miterfassen oder die Urkundsperson ihn zumindest mitunterzeichnen müsse. Ein Bericht des Eidg. Grundbuchamtes, an das sich das Kantonsgericht gewandt hat, hält es bezeichnenderweise denn auch für genügend, dass der Plan zum Bestandteil der Urkunde erklärt "und je nach dem kantonalen Beurkundungsrecht von den Parteien und/oder der Urkundsperson mitunterzeichnet wird".
Daran scheitert auch der Einwand, das von den Vorinstanzen beanstandete Vorgehen des öffentlichen Schreibers entspreche konstanter kantonaler Beurkundungspraxis, die als Gewohnheitsrecht zu berücksichtigen sei. Damit kann ebenfalls nur kantonales Recht gemeint sein, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen darf (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Bundesrecht ist folglich auch nicht dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanzen über das angebliche Gewohnheitsrecht keine Beweise abgenommen haben. Es bleibt daher bei der Feststellung des Obergerichts, dass Formvorschriften des kantonalen Beurkundungsrechts
BGE 106 II 146 S. 151
im vorliegenden Fall missachtet worden sind (
BGE 84 II 641
; HAAB, N. 33 und MEIER-HAYOZ, N. 129 zu
Art. 657 ZGB
; KUMMER, N. 29 zu
Art. 9 ZGB
).
3.
Beide Vorinstanzen halten den Kaufrechtsvertrag mangels einer gehörigen Beurkundung für nichtig und finden, dass der Grundbucheintrag daran nichts ändere, weil er auf einem gültigen Rechtsgeschäft beruhen müsse.
Die Beklagten wollen die Nichtigkeit als Folge eines Formmangels jedenfalls nur in ihrem Verhältnis zu Britschgi, ihrem Vertragspartner und seinerzeitigen Eigentümer der Parzelle gelten lassen, weil der Kläger zu ihnen in keinem Vertragsverhältnis stehe und nur von den dinglichen Wirkungen des Kaufsrechts betroffen werde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter Formungültigkeit eines Vertrages jedoch dessen absolute Nichtigkeit zu verstehen, die zudem von Amtes wegen zu beachten ist (
BGE 104 II 103
,
BGE 98 II 316
,
BGE 92 II 324
,
BGE 86 II 402
mit Hinweisen; ebenso OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 216 OR
; VON TUHR/PETER, S. 226; BECK, N. 49 zu Art. 55 SchlT/ZGB). Eine neuere Lehre wendet sich gegen diese Auffassung und verficht eine differenziertere Betrachtungsweise (HAAB, N. 34/5 und MEIER-HAYOZ, N. 130 ff. zu
Art. 657 ZGB
; LIVER, in Schweiz. Privatrecht Bd. V/1, S. 137/138; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 73 ff. zu
Art. 11 OR
; CAVIN, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 133 ff.). Von praktischer Bedeutung ist die Kontroverse insbesondere für die Frage, ob auch Dritte, die am Vertrag nicht beteiligt sind, aber vom Mangel betroffen werden, sich auf die Nichtigkeit berufen dürfen. Dies wird von der Rechtsprechung bejaht (vgl.
BGE 92 II 324
,
BGE 86 II 401
,
BGE 85 II 567
; ebenso VON TUHR/PETER, S. 266), in der neueren Doktrin dagegen jedenfalls von MEIER-HAYOZ (N. 130 zu
Art. 657 ZGB
) und HAAB (N. 34 zu
Art. 657 ZGB
) verneint.
Zu einer neuen Überprüfung der Rechtsprechung, die in
BGE 104 II 103
bestätigt worden ist, besteht im vorliegenden Fall indes kein Anlass. Soweit das kantonale Recht die Einzelheiten der öffentlichen Beurkundung regelt, bestimmt es auch darüber, ob es sich um Gültigkeits- oder blosse Ordnungsvorschriften handelt. OSER/SCHÖNENBERGER (N. 13 zu
Art. 216 OR
) wollen die Ungültigkeit infolge Formmangels freilich nach Bundesrecht beurteilt wissen. Die herrschende Lehre vertritt jedoch wie das Bundesgericht die Auffassung, das kantonale Recht sei massgebend nicht nur für den Entscheid darüber, ob
BGE 106 II 146 S. 152
der Verstoss gegen eine Formvorschrift den Vertrag ungültig mache, sondern auch für die Frage, ob es sich um absolute oder relative Wirkungen der Ungültigkeit handle (
BGE 84 II 641
,
BGE 39 II 613
; HAAB, N. 33 und MEIER-HAYOZ, N. 129 zu
Art. 657 ZGB
; BECK, N. 15 und 48 zu Art. 55 SchlT/ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 76 und 102 zu
Art. 11 OR
; KUMMER, N. 29 zu
Art. 9 ZGB
). Das Obergericht stellt in Auslegung kantonalen Rechts fest, dass der vorliegende Mangel die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts betreffe und zur Nichtigkeit führe. Es hat dabei den Begriff der öffentlichen Beurkundung nicht verkannt; mit der Berufung kann daher nicht geltend gemacht werden, der streitige Vertrag sei höchstens zwischen den daran Beteiligten als nichtig anzusehen.
Der Kläger kann zudem nicht als unbeteiligter Dritter bezeichnet werden, ist er doch als Rechtsnachfolger Britschgis in den Kaufrechtsvertrag mit den Beklagten eingetreten (HOMBERGER, N. 22 zu
Art. 959 ZGB
). Er durfte ihnen daher selbst nach Lehrmeinungen, die von der Rechtsprechung abweichen, entgegenhalten, das zulasten seines Grundstückes vorgemerkte Kaufsrecht sei wegen Formmangels als nichtig zu betrachten. In diesem Sinne darf der Grundeigentümer gemäss
Art. 975 Abs. 1 ZGB
denn auch darauf klagen, dass vorgemerkte persönliche Rechte im Grundbuch gelöscht oder geändert werden (HOMBERGER, N. 12 zu
Art. 975 ZGB
; vgl. auch
BGE 98 II 22
). Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, ein Grundbuchbeleg wie der hier streitige Situationsplan nehme an den Grundbuchwirkungen teil. Das gilt zwar für den gutgläubigen Dritten, heisst aber nicht, dass der Beleg oder die Vormerkung im Grundbuch an der Nichtigkeit des formwidrigen Vertrages etwas ändere (Art. 974 Abs. 2 und 975 Abs. 1 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 216 OR
; HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 975 ZGB
; HAAB, N. 36 zu
Art. 657 ZGB
).