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Urteilskopf
109 V 234
41. Sentenza del 20 settembre 1983 nella causa Demarchi contro Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 54 und 58 VwVG
.
- Eine nachträgliche Verwaltungsverfügung, die mit dem Dispositiv eines noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Entscheides einer gerichtlichen Behörde, die in der gleichen Sache befunden hat, in materiellem Widerspruch steht, ist nichtig.
- Einem solchen Verwaltungsakt darf immerhin der Charakter eines Antrages an den Richter zuerkannt werden; belanglos ist diesbezüglich, dass die Verwaltung von der Erhebung einer gegen den genannten Entscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Kenntnis hatte (Erw. 2).
Beschwerderückzug. Wirkung. Anfechtung der Abschreibungsverfügung. In casu ist der im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der nichtigen Verfügung erklärte Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbeachtlich. (Erw. 3.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 109 V 234 S. 234
A.-
Mediante decisione del 26 novembre 1980 la Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino ha assegnato a
BGE 109 V 234 S. 235
Pietro Demarchi, nato nel 1915, una rendita AVS per coniugi dell'importo mensile di Fr. 1087.-- con effetto dal 1o novembre 1980, mettendo in risalto l'esistenza di una lacuna contributiva negli anni dal 1958 al 1960.
B.-
L'assicurato ha deferito il provvedimento amministrativo al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino asserendo di aver contribuito nel 1958 quale salariato e negli anni successivi quale indipendente.
Nella sua risposta la Cassa di compensazione ha affermato di aver rintracciato altri pagamenti di contributi negli anni 1956, 1957 e 1958, ma che persisteva la lacuna contributiva negli anni 1959 e 1960 e quindi proposto l'accoglimento parziale del gravame con l'assegnazione di una rendita per coniugi di Fr. 1113.-- mensili.
Con giudizio del 19 giugno 1981 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, dopo aver affermato che la Cassa aveva chiesto la reiezione dell'impugnativa, ha confermato il provvedimento in lite.
C.-
Pietro Demarchi, il 31 luglio 1981, interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo con cui, messo in risalto che l'autorità giudiziaria cantonale non si era adeguata alle conclusioni della Cassa, chiede perlomeno l'assegnazione di quanto da essa proposto, pur ribadendo di aver contribuito anche negli anni asseriti mancanti.
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nel trasmettere gli atti, in data 19 agosto 1981, ammette di essere incorso in una svista.
Nel frattempo, il 14 agosto 1981, la Cassa ha emanato una nuova decisione assegnante all'assicurato una rendita per coniugi di Fr. 1113.--.
In conseguenza di ciò, il ricorrente, il 22 settembre 1981, ha ritirato il ricorso di diritto amministrativo affermando che la nuova decisione lo avrebbe reso privo di oggetto.
Nella risposta al ricorso di diritto amministrativo, la Cassa opponente - osservato che essa, formalmente, non aveva il diritto di emanare una nuova decisione a quello stadio della procedura - ha espresso il parere che, essendo il provvedimento esatto dal punto di vista materiale, il ricorso doveva essere comunque considerato privo di oggetto.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, dopo aver preliminarmente precisato che conforme alle disposizioni legali è
BGE 109 V 234 S. 236
il calcolo della Cassa e soggiunto che la decisione resa dall'amministrazione pendente lite è nulla e che essa può essere se del caso considerata conclusione di parte, si astiene dal pronunciarsi sulla portata del ritiro del ricorso determinato dell'emanazione dell'atto 14 agosto 1981.
Erwägungen
Diritto:
1.
Le parti convengono che secondo un calcolo esatto la rendita AVS per coniugi da erogare sarebbe stata di Fr. 1113.-- al mese. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è della stessa opinione e gli atti dell'inserto non permettono di pervenire a diverso risultato. È quindi pacifico, da un profilo di diritto materiale, che, come i primi giudici peraltro ammettono, il dispositivo della querelata pronunzia del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui implicitamente conferma la decisione amministrativa iniziale sia errato.
2.
Dopo che le era stato notificato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e prima della scadenza del termine di ricorso contro questa pronunzia, la Cassa ha reso una nuova decisione in modifica e sostituzione della precedente. Formalmente agli organi dell'assicurazione non era lecito procedere nel senso indicato e cioè emanare un nuovo provvedimento sullo stesso tema litigioso a quello stadio della procedura. In effetti, durante la litispendenza o comunque, nelle procedure di ricorso di primo grado che - come in concreto - contemplano una normativa analoga a quella di cui all'
art. 58 PA
, dopo l'invio della risposta al gravame all'autorità giudiziaria inferiore, non è consentito riesaminare la decisione oggetto dell'impugnativa.
Secondo la giurisprudenza vigente provvedimenti resi posteriormente a questi termini devono essere considerati come semplici proposte indirizzate al giudice (
DTF 103 V 109
). Ora, con il ricorso di diritto amministrativo, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sembra sostenere la tesi che la decisione amministrativa 14 agosto 1981 sarebbe da considerare nulla, il che comporterebbe quale conseguenza che essa non esplicherebbe effetto alcuno benché essa non sia stata oggetto di tempestiva impugnazione.
Per il Tribunale federale è motivo di nullità di un atto amministrativo segnatamente l'incompetenza funzionale a statuire
BGE 109 V 234 S. 237
dell'autorità che lo ha emanato, nella misura in cui essa sia di particolare rilevanza. Deve quindi trattarsi di incompetenza qualificata: questa ipotesi è realizzata specialmente in caso di conflitto di competenza positivo, cioè qualora a causa dell'agire di un'autorità incompetente possano coesistere due decisioni divergenti fra loro oppure sussista l'eventualità che una decisione materialmente esatta e una procedura conforme alla legge siano messe in forse (
DTF 83 I 1
, cfr. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, volume I, pag. 242). In applicazione di questi principi il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene che la successiva decisione di un'amministrazione in materiale contrasto con il dispositivo di un giudizio non ancora cresciuto in giudicato di un'autorità giudiziaria che ha statuito sulla stessa fattispecie non può che essere ritenuta nulla. Statuendo a quello stadio della procedura infatti l'amministrazione manifestamente presta il fianco all'eventualità che due contrastanti decisioni abbiano vigenza nel regolare lo stesso rapporto giuridico. A questo atto, reso dall'amministrazione in epoca in cui non le era consentito statuire, è comunque lecito riconoscere valore di proposta al giudice ai sensi della prassi vigente. Sempre la Corte ha osservato che la decisione di cui si tratta può essere considerata come proposta indirizzata al giudice pure se l'amministrazione ignorava, quando ha emanato il provvedimento, che contro la pronunzia dell'autorità giudiziaria era stato interposto un ricorso. La predetta giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni deve essere precisata in questo senso.
3.
Quando si osservi che pacifico appare che la soluzione ritenuta nell'atto 14 agosto 1981 della Cassa è materialmente esatta, nulla si opporrebbe all'accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, se il ricorrente non avesse dichiarato di volerlo ritirare.
Si pone quindi il tema di sapere quali siano gli effetti giuridici del ritiro del gravame determinato dall'erronea credenza che l'atto 14 agosto 1981 costituisse una decisione esplicante effetti.
La giurisprudenza ha affermato che di massima il ritiro del ricorso o dell'appello è irrevocabile e pone immediatamente fine alla lite anche se fu fatto per errore, la relativa decisione di stralcio dai ruoli essendo puramente dichiarativa, precisando comunque come quest'ultima sia impugnabile per vizio della volontà (cfr.
DTF 105 Ia 115
, sentenze inedite 31 agosto 1982 in re Linder, 3 maggio 1982 in re Gawlik e 29 maggio 1980
BGE 109 V 234 S. 238
in re Lechner). La Corte ha inoltre avuto modo di affermare che colui che ritira un ricorso manifesta il suo disinteresse a che il giudice statuisca sul gravame e lascia intendere che non si aspetta a che l'autorità di ricorso si scosti nel suo giudizio dalla decisione impugnata (v. RCC 1978 pag. 559). In sostanza, applicando il principio di disposizione, un ritiro incondizionato del gravame sottrae alla competenza del giudice l'oggetto controverso. Potrebbe quindi essere affermato che avendo il ricorrente ritirato il ricorso a questa Corte non rimanga che prenderne atto stralciando la causa dai ruoli. In questo modo, tuttavia, da un lato non si modifica una decisione giudiziaria errata e dall'altro si afferma la nullità di una decisione amministrativa materialmente esatta.
Orbene, sempre per la giurisprudenza un amministrato non deve subire pregiudizio qualora egli, a dipendenza di un comportamento dell'amministrazione idoneo a suscitare un affidamento degno di essere tutelato, si astiene dal fare valere i propri diritti omettendo di continuare normalmente la procedura incoata. La rinuncia o la perdita di diritti nella procedura sono senza effetto giuridico per l'amministrato qualora esse siano state determinate da un comportamento affidante dell'autorità. In particolare l'amministrato deve essere mantenuto nel suo diritto di ricorrere qualora egli abbia rinunciato ad interporre ricorso o ritirato un gravame in seguito ad un'affermazione dell'autorità assicurantegli la prossima resa di una nuova decisione a sua volta impugnabile o che la precedente decisione non avrebbe esplicato effetti (
DTF 75 I 305
,
DTF 72 I 75
; cfr. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, volume I, pag. 463, 464, 487 e 488).
Il Tribunale reputa che i principi contenuti nella menzionata giurisprudenza siano ancor maggiormente validi quando un assicurato, per la resa di una decisione nulla e di cui egli ignorava la nullità, è indotto a ritirare un rimedio di diritto. In queste condizioni il principio dell'affidamento vuole che, in concreto, il ritiro del gravame consecutivamente all'emanazione dell'atto 14 agosto 1981 sia considerato come non avvenuto.
4.
Fermi questi presupposti, ritenuto che il querelato giudizio è errato, che la decisione resa in pendenza di causa dalla Cassa di compensazione è nulla, comunque riconducibile ad una proposta indirizzata al giudice e, infine, che il ritiro del ricorso di diritto amministrativo è da considerare non avvenuto, il gravame non può essere accolto nel senso che
BGE 109 V 234 S. 239
all'assicurato è assegnata la rendita mensile di Fr. 1113.--.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, la decisione 26 novembre 1980 della Cassa cantonale di compensazione e il giudizio 19 giugno 1981 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino essendo riformati nel senso che al ricorrente è assegnata dal 1o novembre 1980 una rendita per coniugi AVS di Fr. 1113.-- al mese, conguagliate le rendite già versate.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 379
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA en récupération judiciaire contre Y. (recours en matière civile)
5A_450/2013 du 6 juin 2014

regeste:
Regeste
Art. 166-170 IPRG
,
Art. 317 ff. SchKG
; Anerkennung eines durch eine ausländische Instanz bestätigten Nachlassvertrages.
Voraussetzungen und Wirkungen der Anerkennung eines ausländischen Nachlassvertrages sowie der Eröffnung eines Hilfsverfahrens (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 140 III 379 S. 379
A.
A.a
Y. est une société anonyme constituée selon le droit de l'Etat du Delaware, ayant son siège à Wilmington (Etat du Delaware/USA); elle est une filiale de A., compagnie aérienne active en Amérique du Sud.
X. SA (ci-après: X.) est une société anonyme de droit brésilien ayant son siège à Sao Paulo (Brésil), qui exploite une entreprise de transport aérien de fret.
Un litige a éclaté entre Y. et X. en 2006.
A.b
Le 29 août 2007, Y. a introduit devant la Cour suprême de l'Etat de New York une action en paiement contre X., qui a abouti à deux jugements par lesquels X. a été condamnée à payer à Y.:
- le montant de 17'167'300 USD (capital de la condamnation) par jugement du 1
er
décembre 2008,
- le montant de 874'578.85 USD correspondant aux intérêts échus jusqu'au 22 janvier 2009 et le montant de 1'118'956.07 USD à titre d'honoraires d'avocat jusqu'à fin décembre 2008, soit au total
BGE 140 III 379 S. 380
1'993'534.92 USD, par jugement du 8 juin 2009 (notifié le 9 juin 2010).
En garantie de ses créances contre X., Y. a requis et obtenu en Suisse trois séquestres, qu'elle a validés par des poursuites.
A.c
En particulier, le 9 décembre 2008, Y. a déposé une requête de reconnaissance et de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la 1
re
poursuite en validation de séquestre.
Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu le jugement du 1
er
décembre 2008 de la Cour suprême de l'Etat de New York (concernant le capital) et a accordé la mainlevée définitive à concurrence de 20'090'891 fr. 20 (contrevaleur du montant de 17'167'300 USD; 1
re
poursuite).
Y. ayant requis la continuation de la poursuite, l'Office des poursuites a prononcé la conversion du 1
er
séquestre en saisie définitive le 17 novembre 2009 dans la 1
re
poursuite. La conversion du séquestre en saisie définitive a fait l'objet d'une plainte, à laquelle l'effet suspensif a été accordé, puis d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral, également avec octroi de l'effet suspensif, qui, par arrêt du 3 février 2011, a prononcé la suspension des opérations de la 1
re
poursuite jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire du 13 mars 2009 (selon les termes du dispositif de l'arrêt 5A_322 2010 du 3 février 2011, non publié in
ATF 137 III 138
).
B.
Pendant que la créancière Y. séquestrait et poursuivait en Suisse le recouvrement de ses créances, X. a fait l'objet au Brésil d'une décision de récupération judiciaire du 13 mars 2009 du Tribunal de justice de Sao Paulo, équivalant à un sursis concordataire du droit suisse et prononçant la suspension des mesures d'exécution forcée à son encontre durant une période de 180 jours.
Le 6 juillet 2009, X. a demandé au Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance en Suisse de la décision de sursis concordataire brésilienne du 13 mars 2009.
Le Tribunal de première instance l'a reconnu par jugement du 27 octobre 2009, sans limitation dans le temps, de sorte que cette reconnaissance a entraîné la suspension des poursuites en Suisse en vertu de l'
art. 297 al. 1 LP
(
ATF 137 III 138
consid. 2.2) tant que la question des effets temporels du sursis concordataire n'était pas résolue.
Par arrêt du 9 décembre 2010, la Cour de justice a déclaré exécutoire en Suisse le sursis concordataire d'une durée de 180 jours pour la période du 13 mars au 8 septembre 2009, arrêt définitif et exécutoire.
BGE 140 III 379 S. 381
C.
Le 5 octobre 2009, la I
re
Chambre des faillites et des redressements judiciaires du Tribunal de justice de Sao Paulo a octroyé à X. le bénéfice du redressement judiciaire et a avalisé le plan de redressement (
cram down
), équivalant à une homologation de concordat du droit suisse. La créance de Y. est soumise au règlement prévu par ce plan de redressement. L'appel, assorti de l'effet suspensif, interjeté par Y. et d'autres créanciers, a été rejeté par la Cour d'appel de Sao Paulo le 1
er
juin 2010 et le recours en interprétation a été rejeté le 19 octobre 2010 par cette même Cour.
Le 27 décembre 2010, X. a demandé au Tribunal de première instance de Genève la reconnaissance en Suisse de l'homologation du concordat du 5 octobre 2009, et des arrêts confirmant celle-ci des 1
er
juin et 19 octobre 2010, concluant également à ce que les avoirs séquestrés soient transférés sur le compte judiciaire de la Cour brésilienne des faillites, laquelle s'assurerait de son utilisation conforme au plan de redressement.
Le Tribunal de première instance a reconnu l'homologation du concordat par jugement du 26 mars 2012 et, notamment, admis que les poursuites tombaient, que les séquestres étaient caducs, et que X. disposait de ses biens en Suisse conformément au plan de redressement homologué. Son jugement ayant été annulé par arrêt de la Cour de justice du 11 juillet 2012 pour violation du droit d'être entendu de Y., le tribunal a rendu un nouveau jugement le 7 janvier 2013, par lequel il a rejeté la demande de reconnaissance, au motif que X. n'avait pas produit une expédition authentique du jugement dont la reconnaissance était demandée.
Statuant le 10 mai 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours interjeté par X. Elle a notamment considéré que la durée du sursis ayant finalement été fixée du 13 mars au 8 septembre 2009, la conversion du séquestre en saisie le 17 novembre 2009 n'avait pas été empêchée par la reconnaissance du sursis; le délai de participation étant écoulé, la créancière bénéficiait en outre du privilège de l'
art. 199 al. 2 LP
. Par conséquent, la requérante n'avait pas d'intérêt juridique à recourir contre le rejet de sa requête de reconnaissance de l'homologation du concordat.
D.
Par arrêt du 6 juin 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par X. contre cet arrêt d'irrecevabilité.
(résumé)
BGE 140 III 379 S. 382
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question litigieuse est de savoir si la reconnaissance de l'homologation du concordat doit être prononcée ou si des motifs s'y opposent.
4.1
En substance, la cour cantonale a estimé que la reconnaissance n'a pas à être prononcée parce que, en vertu de l'
art. 199 al. 2 LP
, la créancière séquestrante a la préférence sur les avoirs saisis: le premier séquestre obtenu par la créancière a été converti en saisie définitive et les délais de participation sont échus, de sorte que celle-ci a acquis le droit d'être désintéressée sur les biens saisis. Implicitement, il n'y a donc pas de biens en Suisse qu'il faudrait inventorier dans un concordat ancillaire ou qui devraient revenir à la masse concordataire étrangère.
La recourante soutient que, vu l'
ATF 137 III 138
, il n'y a pas eu de conversion du séquestre en saisie définitive et que les délais de participation n'ont pas commencé à courir et, subsidiairement, que les conditions de l'
art. 199 al. 2 LP
ne sont pas réalisées.
4.2
Un concordat, ou une procédure analogue, homologué par une juridiction étrangère est reconnu en Suisse conformément aux règles des
art. 166-170 LDIP
(RS 291), applicables par analogie (
art. 175 al. 1 LDIP
).
4.2.1
La reconnaissance a pour effet d'étendre en Suisse l'effet obligatoire du concordat étranger pour tous les créanciers (à l'exception des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse et des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse;
art. 172 al. 1 LDIP
), de façon à les empêcher de tenter de recouvrer en Suisse le solde de leurs créances non couvert par le dividende ou le produit de la réalisation des actifs abandonnés, et ce alors qu'ils ont auparavant, à l'étranger, approuvé le concordat (Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé, FF 1983 I 255 ss, 442; BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 29 ad
art. 175 LDIP
et les références).
Si le débiteur abandonne aux créanciers ses biens localisés en Suisse et qu'il y a des créanciers gagistes dont le gage se trouve en Suisse ou des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (
art. 172 al. 1 LP
), il faut ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse, soumise aux
art. 317 ss LP
(par renvoi de l'
art. 170 al. 1 LDIP
;
BGE 140 III 379 S. 383
ATF 137 III 138
consid. 2.2 p. 141 et les références à la doctrine; BRACONI, op. cit., n° 30 ad
art. 175 LDIP
). Le juge de la reconnaissance nomme un liquidateur suisse pour administrer cette procédure. Celui-ci établira un état de collocation et procédera à la distribution des deniers; seul le solde éventuel sera remis à la masse concordataire étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit en vertu de la reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 1 LDIP
; BRACONI, op. cit., n° 30 ad
art. 175 LDIP
).
Si aucun créancier privilégié ne s'est annoncé, il n'est pas nécessaire d'ouvrir une procédure de concordat ancillaire en Suisse. Lorsque le commissaire étranger ne doit accomplir aucun acte en Suisse, mais seulement demander la mise à la disposition du concordat étranger des biens se trouvant en Suisse, il ne s'impose pas non plus de nommer un commissaire suisse. Si des mesures de contrainte en Suisse devaient se révéler nécessaires, le commissaire étranger devrait s'adresser aux autorités judiciaires ou d'exécution suisses (arrêt 5A_267/2007 du 30 septembre 2008 consid. 5.3). Il s'ensuit que le juge suisse de la reconnaissance peut non seulement reconnaître le concordat étranger, mais aussi donner effet en Suisse aux mesures étrangères prises en vertu de celui-ci, soit en accordant à l'administrateur étranger les pouvoirs requis, soit en nommant en outre un co-administrateur suisse (FF 1983 I 442; BRACONI, op. cit., n° 26 ad
art. 175 LP
).
4.2.2
Le concordat, ou une procédure analogue, étranger est reconnu en Suisse aux conditions de l'
art. 166 al. 1 LDIP
(par renvoi de l'
art. 175 LDIP
), à savoir lorsque la décision étrangère a été rendue par une autorité compétente (compétence indirecte; art. 166 al. 1 in initio LDIP), qu'elle est exécutoire (
art. 166 al. 1 let. a LDIP
) et qu'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'
art. 27 LDIP
, parce qu'elle respecte l'ordre public matériel et l'ordre public formel (let. b) et que la réciprocité est accordée par l'Etat où la décision a été rendue (let. c; cf. BRACONI, op. cit., n° 14 ad
art. 175 LDIP
).
Si l'ouverture d'un concordat ancillaire est en outre subordonnée à d'autres conditions (cf. supra consid. 4.2.1), il n'en va pas de même de la reconnaissance en tant que telle, qui n'a que pour but de rendre l'homologation du concordat étranger assimilable à l'homologation d'un concordat suisse.
4.3
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a pas de créanciers gagistes ou de créanciers privilégiés en Suisse. Il n'y a donc pas à ouvrir de procédure de concordat ancillaire.
BGE 140 III 379 S. 384
En revanche, des avoirs qui appartenaient à la débitrice ont été séquestrés en Suisse; l'Office des poursuites a placé sous sa garde un montant de 24'541'781 fr., qu'il a consigné à la Caisse de consignation de l'Etat de Genève. Dans la mesure où il y a litige sur le droit à ces avoirs entre la masse concordataire étrangère, qui a succédé à la société débitrice, et la créancière séquestrante, le juge doit reconnaître en Suisse l'homologation du concordat brésilien de façon à permettre à l'administrateur ou liquidateur du concordat étranger de faire valoir les droits de la masse concordataire auprès de l'Office des poursuites qui a exécuté le séquestre de ces avoirs, le cas échéant par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance (
art. 17 ss LP
;
ATF 74 III 40
consid. 1 et 2 p. 43 ss; cf. HANDSCHIN/HUNKELER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010, n° 12 ad
art. 199 LP
; ROMY, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 7 ad
art. 199 LP
). Il appartient en effet aux autorités de l'exécution forcée de trancher la question de savoir si ces avoirs tombent dans la masse ou s'ils sont acquis au créancier individuel qui a poursuivi la débitrice. En tant que juge de l'entraide judiciaire internationale, le juge de la reconnaissance doit uniquement vérifier la réalisation des conditions posées par la LDIP; il n'a pas à anticiper, à titre préjudiciel, sur le sort de cette question (cf. arrêt 4A_366/2011 du 31 octobre 2011 consid. 2.2, 2
e
par. in fine).
4.4
En conclusion, c'est à tort que la Cour de justice a rejeté la demande de reconnaissance déposée par la recourante pour le motif retenu. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué annulé. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour examen des autres conditions de la reconnaissance.


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Urteilskopf
109 II 270
58. Verfügung des Präsidenten der I. Zivilabteilung vom 3. November 1983 i.S. Erbengemeinschaft Koch gegen Kollektivgesellschaft Burger Söhne (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 150 Abs. 2 OG
.
Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft ist von der Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung abzusehen, wenn die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen.

text:
Erwägungen
ab Seite 271
BGE 109 II 270 S. 271
hat der Präsident der I. Zivilabteilung in Erwägung,
1.
Mit Urteil vom 25. März 1983 hat das Obergericht des Kantons Aargau eine Klage der Erbengemeinschaft Georg Koch gegen die Kollektivgesellschaft Burger Söhne auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins abgewiesen.
Die Erbengemeinschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren festhält.
Mit Eingabe vom 16. September 1983 ersucht die Beklagte das Bundesgericht, die Kläger 1 bis 3 zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrage von Fr. 15'000.-- zu verpflichten, mit der Androhung, dass sonst auf ihre Berufung nicht eingetreten werde. Sie macht geltend, dass drei von vier Erben im Ausland wohnen, nämlich Frau Gabriele Koch im Fürstentum Liechtenstein, Peter und Caspar Koch in Kanada.
Die Kläger widersetzen sich dem Gesuch um Sicherstellung. Sie anerkennen, dass drei von ihnen im Ausland leben und dass die im Berufungsverfahren obsiegende Partei gemäss Tarif mit einer Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- rechnen kann. Sie berufen sich nicht auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905; denn weder Kanada noch das Fürstentum Liechtenstein ist diesem Abkommen beigetreten, auch der am 1. Mai 1954 revidierten Fassung nicht (SR 0.274.12). Sie bestreiten aber eine Kautionspflicht, weil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft von einer Sicherstellung abzusehen sei, wenn dazu auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund bestehe.
2.
Nach
Art. 150 Abs. 2 OG
kann eine Partei auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (
Art. 159 und 160 OG
) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist.
Gemäss
BGE 93 II 69
ist die Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Die Frage, ob sich bei notwendigen Streitgenossen eine Ausnahme
BGE 109 II 270 S. 272
in dem Sinne rechtfertigt, dass bei fehlenden Voraussetzungen auch nur bei einem von ihnen alle von der Kautionspflicht zu befreien sind, ist in jenem Entscheid offen gelassen worden. Sie wird von LEUCH (Kommentar zur bernischen ZPO, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 70) ausdrücklich bejaht, weil sich diesfalls die solidarische Haftung für Prozesskosten von selbst verstehe und es einem Rechtsmissbrauch gleichkäme, die Sicherstellung unbekümmert darum zu verlangen, dass die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. Diese Auffassung liegt auch dem
§ 77 ZPO
/ZH zugrunde, der selbst für das Rechtsmittelverfahren gilt (STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., S. 162 zu
§ 77 ZPO
).
Die eingeklagte Forderung betrifft einen streitigen Anspruch des Erblassers Georg Koch gegen die Beklagte. Sie kann nur von allen Erben zusammen gerichtlich geltend gemacht werden, da nach materiellem Recht gegenüber jedem von ihnen gleich zu entscheiden ist. Der einzelne Miterbe ist auch nicht befugt, auf Leistung an sämtliche Erben zu klagen (
BGE 93 II 15
). Durch eine Gutheissung des Sicherstellungsgesuches würde im vorliegenden Fall das Klagebegehren aber selbst dem Kläger 4 gegenüber zu Fall gebracht, wenn die Kläger 1 bis 3 die Sicherheit nicht fristgemäss leisten sollten, da diesfalls auf ihre Berufung nicht einzutreten wäre und der vierte Erbe sie für sich allein nicht aufrechterhalten könnte. Von einer Sicherstellung ist schon aus diesem Grunde abzusehen. Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als die Beklagte im Fall ihres Obsiegens damit rechnen darf, dass die Parteientschädigung allen Klägern solidarisch auferlegt wird (
BGE 93 II 69
E. a).
Dass der in der Schweiz wohnhafte Kläger 4 zahlungsunfähig sei und deshalb ebenfalls kautionspflichtig wäre, macht die Beklagte nicht geltend; ihr Sicherstellungsgesuch richtet sich vielmehr nur gegen die Kläger 1 bis 3.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch der Beklagten, die Kläger 1 bis 3 gemäss
Art. 150 Abs. 2 OG
zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung anzuhalten, wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 I 269
43. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1959 dans la cause André Robert contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB.
Kann die Bewilligung, eine neue Unternehmung zu eröffnen, auf die Person des Gesuchstellers beschränkt werden?

text:
Erwägungen
ab Seite 270
BGE 85 I 269 S. 270
Dans la décision attaquée, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) a accordé au recourant l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH; il a constaté qu'en collaborant à la direction de l'entreprise paternelle, Robert avait exercé dans la fabrication des montres à ancre une activité technique et commerciale suffisante et avait acquis les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise projetée. Il a cependant restreint l'autorisation en la déclarant accordée à titre personnel et il a précisé que la cession de l'entreprise serait subordonnée à une nouvelle autorisation. Alors qu'il n'avait pas motivé cette clause restrictive dans la décision entreprise, il la fonde, dans sa réponse au recours, sur le préambule de l'art. 4 al. 1 AIH, alléguant qu'il serait dangereux que l'on puisse, par la cession, éluder les exigences de l'art. 4 al. 1 AIH et faire le commerce des autorisations reçues.
Celui qui satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1a droit à l'autorisation correspondante; elle ne peut lui être refusée qu'en vertu du préambule, si elle lèse d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble. Le Département relève à juste titre qu'une limitation de l'autorisation, ainsi le caractère strictement personnel qui lui est conféré, ne peut être justifiée que dans les cas visés par le préambule; c'est dans ces cas seulement, c'est-à-dire lorsque l'autorisation pourrait être refusée, que le Département est fondé à l'accorder néanmoins, mais en la limitant.
Touchant le caractère personnel conféré à l'autorisation accordée à Robert, le Département allègue qu'il n'y a aucune raison de traiter ce requérant autrement que tous ceux auxquels on permet d'ouvrir une nouvelle entreprise. S'il voulait dire par là qu'en principe il n'autorise les ouvertures qu'à titre personnel, une telle pratique - dont le Tribunal fédéral n'avait pas eu connaissance jusqu'ici - violerait l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH. De plus, il ne saurait être question que cette disposition légale s'applique
BGE 85 I 269 S. 271
aux seules entreprises qui existaient déjà lors de la mise en vigueur du statut de l'horlogerie. A ce sujet, le message du Conseil fédéral à 1.'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, s'exprimait en ces termes: "Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, la reprise d'une exploitation horlogère, avec l'actif et le passif, ne pourra être subordonnée à un permis" (FF 1950 III p. 97). Ainsi le statut horloger admet que l'entrepreneur peut disposer librement de son exploitation et consent délibérément que, par l'aliénation des entreprises, des personnes s'introduisent dans le domaine réglementé, qui ne satisfont pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 AIH. L'administration ne doit donc pas porter atteinte à la garantie de la libre disposition en n'accordant plus de permis qu'assortis d'une restriction qui rend cette garantie illusoire. C'est par d'autres moyens que la pratique doit prévenir les abus; par exemple, elle refuse justement le permis au requérant qui a précédemment cédé à un tiers son entreprise avec l'actif et le passif, alors même qu'il remplirait les conditions de l'art. 4 al. 1 AIH (RO 80 I 397
;
81 I 310
).
Il n'est pas nécessaire de rechercher en l'espèce si, dans certains cas, une autorisation peut être rendue strictement personnelle pour empêcher qu'elle ne fasse l'objet d'une transaction commerciale, interdite par l'art. 4 al. 7 AIH. Cela ne serait en tout cas admissible que lorsqu'il existe, dans le cas particulier, des indices d'un tel danger. Il n'en va pas ainsi dans la présente affaire. Le Département relève, à la vérité, que le recourant enseigne dans une école de commerce et qu'interrogé sur ses intentions pour l'avenir, il aurait fait des réponses évasives. En réalité, il a déclaré que son enseignement ne serait que temporaire. De plus, cette activité apparaît compatible avec la direction de la fabrique de montres. En effet, du vivant de son père déjà, Robert enseignait tout en prenant une part active à cette direction; depuis lors, en outre, il a donné à l'entreprise, qui n'était plus guère active, une certaine impulsion nouvelle. Même si - ce qui est légitime
BGE 85 I 269 S. 272
- il ne veut pas renoncer à la faculté de céder son entreprise avec l'actif et le passif sans aucune autorisation (art. 3 al. 1 i.f. AIH), on ne saurait conclure de ce fait que l'autorisation risque de faire l'objet d'une transaction commerciale interdite. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de la restreindre comme l'a fait le Département.
La question se poserait différemment s'il s'agissait d'un permis accordé de par l'art. 4 al. 2 AIH, car le requérant n'y a pas droit. Le Département, qui a la faculté de le refuser, peut aussi le restreindre; le Tribunal fédéral a admis de telle- restrictions à plusieurs reprises ou même les a suggérées. Il est juste notamment d'en introduire une, à savoir d'exclure toute cession, même avec l'actif et le passif, sans une nouvelle autorisation, lorsque c'est dans la personne même du recourant que consistent les circonstances spéciales qui justifient l'autorisation, bien que les conditions posées par l'art. 4 al. 1 AIH ne soient pas toutes remplies. Il n'en va cependant pas ainsi dans la présente espèce.


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Urteilskopf
123 V 223
40. Urteil vom 12. August 1997 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
,
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 25ter IVG
,
Art. 81bis IVV
,
Art. 19a EOG
,
Art. 21a EOV
.
Arbeitslosentaggelder: Festsetzung des versicherten Verdienstes.
Das von der Invalidenversicherung während der Eingliederung einem zuvor als Arbeitnehmer tätig gewesenen Versicherten ausbezahlte Taggeld gilt als massgebender Lohn.

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 123 V 223 S. 223
A.-
Der 1962 geborene R. war bis zum 10. Februar 1995 als Spengler/Sanitär-Installateur bei der Spenglerei X tätig. Im Zusammenhang mit einem Hüftgelenkleiden übernahm die Invalidenversicherung die Kosten für die Ausbildung zum Technischen Kaufmann und richtete Taggelder aus. Vom 13. Februar 1995 an besuchte der Versicherte an der Schule Y die Tageshandelsschule, die er am 27. Januar 1996 mit dem Handelsdiplom erfolgreich abschloss. Am 5. Februar 1996 meldete er sich beim Gemeindearbeitsamt K. zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die Kasse legte mit
BGE 123 V 223 S. 224
Verfügung vom 11. April 1996 den versicherten Verdienst von R. auf Fr. 4'314.-- fest. Dabei stellte sie auf das dem Versicherten während seiner Umschulung ausgerichtete Invalidenversicherungs-Taggeld von Fr. 143.80 ab.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit dem Antrag, das Taggeld sei aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Monatslohnes von Fr. 5'059.-- festzusetzen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 28. August 1996 gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 274.85 täglich fest.
C.-
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der versicherte Verdienst nach Massgabe der Verfügung vom 11. April 1996 festzulegen.
R. und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdegegner beansprucht Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab 5. Februar 1996. Streitig ist einzig, ob der für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Lohnes oder aufgrund der IV-Taggelder festzusetzen ist. Diese Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen Rechtssätze, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (
BGE 122 V 35
f. Erw. 1 mit Hinweis), somit nach den seit 1. Januar 1996 gültigen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV).
b) Bei der Firma X hatte der Beschwerdegegner gemäss Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde zuletzt einen Monatslohn von Fr. 5'059.-- erzielt. Mit dem Taggeld der Invalidenversicherung von Fr. 143.80 kam er monatlich auf Einkünfte von Fr. 4'314.-- (= 30 x Fr. 143.80).
2.
Laut
Art. 22 Abs. 1 AVIG
richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem versicherten Verdienst, wobei in zeitlicher Hinsicht in der Regel auf den letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug abzustellen ist (
Art. 37 Abs. 1 AVIV
).
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
BGE 123 V 223 S. 225
Nach
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in
Art. 7 AHVV
beispielhaft näher aufgeführt, während
Art. 8 AHVV
die Ausnahmen davon umschreibt. Demgegenüber bestimmt
Art. 6 Abs. 2 AHVV
als Ausführungsnorm zu
Art. 4 Abs. 1 AHVG
, was nicht zum Erwerbseinkommen (aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit) zählt.
3.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass sowohl gemäss der Definition von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
als auch nach derjenigen in
Art. 23 AVIG
als versicherter Verdienst nur Entgelt für geleistete Arbeit bzw. Lohn, der aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt worden sei, in Frage komme. Damit würden die Taggeldleistungen der Invalidenversicherung als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 23 AVIG
definitionsgemäss ausser Betracht fallen. Darauf weise auch die Tatsache hin, dass von den Taggeldern der Invalidenversicherung keine Abzüge für die Arbeitslosenversicherung vorgenommen worden seien. Die von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung sei daher nicht anders zu behandeln als eine vom Versicherten in eigener Initiative und auf eigene Kosten absolvierte Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, die für die Beitragsbemessung mangels Erzielung eines Lohnes nicht zu berücksichtigen seien. Der versicherte Verdienst des Beschwerdegegners müsse demzufolge aufgrund des bei der Spenglerei X bezogenen Lohnes festgelegt werden.
Die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse verweist demgegenüber auf
Art. 23 Abs. 1 AVIG
, der vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung spricht. IV-Taggelder würden nach
Art. 25ter IVG
dem Erwerbseinkommen gleichgestellt. Ausnahmen vom massgebenden Lohn seien in
Art. 8 AHVV
abschliessend aufgezählt. Die Taggelder der Invalidenversicherung seien darin nicht enthalten. Die Invalidenversicherung habe denn auch konsequenterweise auf den IV-Taggeldern des Beschwerdegegners Arbeitslosenversicherungsbeiträge erhoben.
4.
a) Es trifft zu, dass
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 23 Abs. 1 AVIG
den Lohn in einer Weise umschreiben, die auf Ersatzeinkommen wie Taggelder der Invalidenversicherung nicht zutrifft. Ersatzeinkommen in der Form von Versicherungsleistungen bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit sowie Militär- und Zivilschutzdienst waren denn auch früher nicht AHV-beitragspflichtig und dementsprechend vom Erwerbseinkommen
BGE 123 V 223 S. 226
ausgenommen (vgl.
Art. 6 Abs. 2 AHVV
in der bis Ende 1983 gültig gewesenen Fassung, insbesondere in derjenigen gemäss Verordnung vom 27. Mai 1981, AS 1981 538).
b) Diese Ordnung wurde mit dem Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 25. Juni 1982 geändert, indem hier erstmals die Beitragspflicht auf Ersatzeinkommen eingeführt wurde. So sah der Nationalrat auf Vorschlag seiner Kommission die Beitragspflicht (bezüglich AHV/IV/EO sowie zunächst auch ALV) auf dem ALV-Taggeld vor (Amtl.Bull. 1981 N 665 ff.). Dem ist der Ständerat gefolgt, allerdings unter Streichung der ALV-Beitragspflicht auf dem ALV-Taggeld (Amtl.Bull. 1982 S 131 f.), welcher Lösung in der Differenzbereinigung der Nationalrat zugestimmt hat (Amtl.Bull. 1982 N 594 ff.). Die entsprechende Bestimmung im Entwurf (Art. 21 Abs. 1bis) kam als
Art. 22 Abs. 2 AVIG
ins Gesetz (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) und findet sich seit 1996 in
Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG
.
Nach dem Vorbild des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind in der Folge auch die EO-Entschädigungen der Beitragspflicht unterworfen worden (
Art. 19a EOG
, in Kraft seit 1. Januar 1988; BBl 1985 I 803 ff.). Gleiches gilt bezüglich der Invalidenversicherung, indem deren Taggelder ebenfalls der Beitragspflicht unterworfen wurden, dies mit
Art. 25ter IVG
, der auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt wurde, ebenfalls am 1. Januar 1988 in Kraft trat (Amtl.Bull. 1985 S 749 f., 1986 N 744 f.) und dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Von den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen müssen Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, an die mit ihr verbundenen Versicherungszweige und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Diese Beiträge sind je zur Hälfte vom Versicherten und von der Invalidenversicherung zu tragen."
Zuletzt wurde auch in das neue Militärversicherungsgesetz eine Regelung analog
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
aufgenommen (
Art. 29 Abs. 3 und 4 MVG
, in Kraft seit 1. Januar 1994).
Nachdem mit
Art. 22a Abs. 2 AVIG
,
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
die gesetzlichen Grundlagen für die Erfassung der jeweiligen Ersatzeinkommen als beitragspflichtige Erwerbseinkommen geschaffen waren, hat der Bundesrat folgerichtig die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angepasst und in
Art. 6 Abs. 2 AHVV
zunächst auf den 1. Januar 1984 lit. e (betreffend ALV-Leistungen) aufgehoben und hernach auf den 1. Januar 1988 lit. a und b (betreffend EO- und IV-Taggelder) geändert
BGE 123 V 223 S. 227
(hingegen bedurfte es anlässlich der Einführung der Beitragspflicht auf Taggeldern der Militärversicherung keiner Revision der AHVV).
c) Nach dem seither geltenden
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
gehören im Grundsatz Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität nicht zum Erwerbseinkommen, jedoch gilt aufgrund klaren Wortlauts für Taggelder nach
Art. 25ter IVG
das Gegenteil. Sie sind daher - im Sinne einer Gegenausnahme - als Erwerbseinkommen gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
zu qualifizieren. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 23 Abs. 1 AVIG
kommt es allerdings nicht auf Erwerbseinkommen an, sondern darauf, ob dieses Erwerbseinkommen auch massgebender Lohn ist. Die Vorinstanz argumentiert denn auch damit, IV-Taggelder seien nur Erwerbseinkommen und nicht auch massgebender Lohn.
d) Bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung spricht
Art. 22 Abs. 2 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich davon, dass die Arbeitslosenentschädigung als "Lohn" im Sinne der Gesetzgebung über die AHV/IV/EO gilt (noch deutlicher
Art. 22a Abs. 1 AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1996], wo ausdrücklich von "massgebendem Lohn" im Sinne des AHVG die Rede ist). Die Bezugnahme auf Lohn oder massgebenden Lohn ist denn auch logisch, weil die Arbeitslosenversicherung im Bereich der Arbeitslosenentschädigung auf Arbeitnehmer zugeschnitten ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 22 zu
Art. 1 AVIG
, mit Hinweis u.a. auf
Art. 34novies
Abs. 2 BV) und Versicherte, welche ganz-/teilarbeitslos und taggeldbezugsberechtigt werden, zuvor - abgesehen von den in
Art. 23 Abs. 2 AVIG
genannten Personen - als Arbeitnehmer tätig waren. Anders verhält es sich im Bereich der Erwerbsersatzordnung und der Invalidenversicherung (wie auch der Militärversicherung). So können bei der Erwerbsersatzordnung Dienstleistende vor dem Einrücken Arbeitnehmer gewesen sein oder Selbständigerwerbende oder Nichterwerbstätige. Dies gilt auch für Personen, die sich in einer Eingliederung befinden und Taggelder der Invalidenversicherung beziehen. Analoges trifft für Bezüger eines Taggelds der Militärversicherung zu.
e) Die Arbeitslosenkasse verweist darauf, dass nach
Art. 25ter Abs. 1 IVG
Beiträge "gegebenenfalls" auch an die Arbeitslosenversicherung zu entrichten sind.
aa) Diese Bestimmung hält sich in ihren Grundzügen an
Art. 19a EOG
(Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 10. September
BGE 123 V 223 S. 228
1985, Protokoll S. 13 f.), der im ersten Absatz auch von "gegebenenfalls" spricht. Mit dieser Formulierung wird die ALV-Beitragspflicht auf dem Ersatzeinkommen davon abhängig gemacht, ob der Dienstleistende vor dem Einrücken entweder Arbeitnehmer war und massgebenden Lohn erzielte oder ob er selbständigerwerbend oder nichterwerbstätig war. Demzufolge kommt es für den Umfang der Beitragspflicht (nur AHV/IV/EO-Beitrag oder auch ALV-Beitrag) auf dem Ersatzeinkommen auf den AHV-Beitragsstatus an, den der Dienstleistende vor dem Einrücken hatte. Die auf
Art. 19a Abs. 2 Satz 1 EOG
gestützte Ausführungsbestimmung des
Art. 21a EOV
mit dem Randtitel "Beitragsberechnung für Arbeitnehmer" sieht darum vor, dass für Arbeitnehmer auf der EO-Entschädigung Beiträge an die AHV/IV/EO sowie auch an die ALV zu entrichten sind. So hat der Arbeitgeber, der dem Dienstleistenden die Entschädigung auszahlt oder mit dem Lohn verrechnet, darüber "wie für einen Bestandteil des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV" mit der Ausgleichskasse abzurechnen, wobei ihm diese die Arbeitgeberbeiträge zurückvergütet oder gutschreibt (Abs. 1); wird die Entschädigung von der Ausgleichskasse direkt ausbezahlt, zieht diese die "Arbeitnehmerbeiträge" ab (Abs. 3). Insofern wird die EO-Entschädigung dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage für diese Gleichstellung ist einerseits die in
Art. 19a Abs. 1 EOG
für den "gegebenen Fall" stipulierte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
, der ALV-Beiträge nur bei Erzielung von massgebendem Lohn vorsieht.
Anders verhält es sich bei den EO-Entschädigungen an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige. Hier werden nur Beiträge an die AHV/IV/EO erhoben (
Art. 21b Abs. 1 EOV
). Aus dem Umstand, dass diese aufgrund von
Art. 19a Abs. 1 Satz 2 EOG
paritätisch zu entrichten sind und dass der gleiche Ansatz wie für Arbeitnehmer angewandt wird (
Art. 21b Abs. 1 EOV
), kann aber weder gefolgert werden, auch die EO-Entschädigung an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige werde dem massgebenden Lohn gleichgestellt, noch - umgekehrt - abgeleitet werden, die EO-Entschädigung an Arbeitnehmer sei eben doch nur Erwerbseinkommen und nicht massgebender Lohn.
bb) Die dargestellte EO-Regelung gilt sinngemäss auch für die IV-Taggelder, indem gemäss dem mit der EOV-Revision auf den 1. Januar 1988 erlassenen und auf
Art. 25ter Abs. 2 IVG
gestützten
Art. 81bis IVV
"für die Erfassung der Taggelder als
BGE 123 V 223 S. 229
Erwerbseinkommen im Sinne der AHV" u.a.
Art. 21a und 21b EOV
sinngemäss gelten (dazu ZAK 1987 S. 468). Demzufolge wird das IV-Taggeld bei einem Versicherten, der vor Beginn der Eingliederungsmassnahme als Arbeitnehmer tätig war, in sinngemässer Anwendung von
Art. 21a EOV
dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage dafür ist - in analoger Weise wie bei der EO-Ordnung - einerseits die in
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" festgelegte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
. Wollte man - wie die Vorinstanz - den Ersatzeinkommen bildenden IV-Taggeldern auch bei Arbeitnehmern den Charakter von massgebendem Lohn "definitionsgemäss" (und damit generell) versagen, so erwiese sich dies als gesetz- und verordnungswidrig, nachdem
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" die ALV-Beitragspflicht eingeführt hat und solches Ersatzeinkommen nach
Art. 21a EOV
in Verbindung mit
Art. 81bis IVV
ausdrücklich wie massgebender Lohn behandelt wird. Die Vorinstanz beruft sich daher zu Unrecht auf
Art. 9 Abs. 1 AHVG
zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Taggelder, welche die Invalidenversicherung einem Versicherten ausrichtet, der vor der Eingliederung AHV-rechtlich den Status eines unselbständigerwerbenden Arbeitnehmers hatte, als massgebender Lohn im Sinne der AHV gelten und der ALV-Beitragspflicht unterstehen. Wie die Arbeitslosenkasse zutreffend darlegt, sind entgegen der Meinung der Vorinstanz denn auch im Falle des Beschwerdegegners auf den IV-Taggeldern ALV-Beiträge erhoben worden. Ist das vom Beschwerdegegner bezogene IV-Taggeld als massgebender Lohn zu betrachten, so hat die Arbeitslosenkasse bei Ermittlung des versicherten Verdienstes nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
zu Recht darauf abgestellt. Ihre Verfügung erweist sich damit, auch rechnerisch, als zutreffend.


header:
Urteilskopf
136 V 117
15. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_84/2009 vom 25. Januar 2010

regeste:
Regeste a
Art. 44 ATSG
;
Art. 12 lit. e VwVG
; Mitwirkungsrechte bei Begutachtung durch die Rehaklinik Bellikon.
Die fachmedizinischen Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon, soweit sie von der SUVA verlangt werden, sind nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger zu betrachten, weshalb vorliegend
Art. 44 ATSG
nicht anwendbar ist und sich damit aus dieser Bestimmung auch keine Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ergeben kann (E. 3.4).
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 43 Abs. 2 ATSG
; Recht auf Selbstbestimmung im sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren.
Die SUVA verletzt das Recht auf Selbstbestimmung, welches Teil des Anspruchs auf persönliche Freiheit bildet, und den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn sie die medizinische Begutachtung einer versicherten Person während eines Rehabilitationsaufenthalts durch die behandelnden Ärzte ohne Wissen der Betroffenen anordnet. Die Verpflichtung der SUVA, im Interesse der Versichertengemeinschaft keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, wiegt dasjenige der versicherten Person an einer rechtskonformen Abklärung nicht auf. Der Mangel kann im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden (E. 4.2.2.1 und 4.2.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 136 V 117 S. 118
A.
Die im Detailhandel angestellte H. (Jahrgang 1982) war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 16. Dezember 2004 prallte ein nachfolgendes Fahrzeug in das Heck des Personenwagens, in dessen Fond sich die Versicherte befand, wodurch dieses in das vor einem Fussgängerstreifen zum Stillstand gebrachte Automobil gestossen wurde. Aufgrund der gesundheitlichen Folgen dieses Unfalles verblieb eine hälftige Arbeitsunfähigkeit. In Absprache mit der Versicherten ordnete die SUVA einen Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik Bellikon (vom 20. November bis 11. Dezember 2006) an, deren Ärzte neben einem Austrittsbericht (vom 29. Dezember 2006) auftragsgemäss neuropsychologische, psychiatrische, physikalisch-medizinische sowie neurologische Stellungnahmen abgaben, die sie interdisziplinär zusammenfassten (Bericht vom 20. Februar 2007). Gestützt darauf stellte die SUVA mit Verfügung vom 6. Juli 2007 die bislang erbrachten Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld) auf den 31. Juli 2007 ein und verneinte mangels adäquaten Kausalzusammenhangs der geltend gemachten Beschwerden mit dem Unfall vom 16. Dezember 2004 einen Anspruch auf Invalidenrente oder Integritätsentschädigung. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 16. November 2007).
B.
Hiegegen liess H. beschwerdeweise weitere ärztliche Auskünfte einreichen und beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr weiterhin die ihr zustehenden Leistungen aus UVG zu entrichten; eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines polydisziplinären Gutachtens bei einer externen und unabhängigen Gutachterstelle an die SUVA zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das Rechtsmittel ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren wiederholen.
BGE 136 V 117 S. 119
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das kantonale Gericht bestätigt in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2008 die Leistungseinstellung der SUVA per 31. Juli 2007, da in diesem Zeitpunkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine somatischen und psychischen Unfallfolgen mehr bestanden hätten. SUVA und Vorinstanz stützten sich bei ihrer Beurteilung im Wesentlichen auf die verschiedenen Berichte aus dem stationären Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon vom 20. November bis 11. Dezember 2006, namentlich auf die interdisziplinäre Zusammenfassung vom 20. Februar 2007. Wie bereits im Einsprache- und kantonalen Verfahren macht die Beschwerdeführerin diesbezüglich vorab eine Verletzung von
Art. 44 ATSG
(SR 830.1) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 42 ATSG
und
Art. 29 Abs. 2 BV
) geltend.
3.
Aktenkundig und unbestritten ist, dass Ziel des Aufenthaltes neben der stationär durchzuführenden Rehabilitationsmassnahme eine Beurteilung der Zumutbarkeit sowie eine interdisziplinäre Stellungnahme waren und dass der Rechtsvertreter der Versicherten von der SUVA vor und unmittelbar nach dem Aufenthalt in der Rehaklinik Bellikon darüber nicht informiert worden war. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob
Art. 44 ATSG
, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin rügt, hier anwendbar ist.
3.1
Gemäss
Art. 44 ATSG
gibt der Versicherungsträger, wenn er zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen.
3.2
3.2.1
Nach im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 vertretener Auffassung der SUVA handelt es sich bei den Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon nicht um Gutachten im Rechtssinne. Diese habe lediglich die durchgeführten medizinischen Massnahmen sowie die ärztlichen Feststellungen und Beobachtungen dokumentiert und hierüber berichtet.
3.2.2
Das kantonale Gericht erwog hiezu, die SUVA habe die zur Abklärung des Gesundheitszustands erforderlichen und
BGE 136 V 117 S. 120
zweckmässigen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen von Gesetzes wegen anordnen dürfen. Die Ergebnisse von Rehabilitationsaufenthalten in speziellen Kliniken, seien es solche der SUVA oder von Dritten, könnten nicht als Begutachtungen im Sinne von
Art. 44 ATSG
betrachtet werden, da sie in erster Linie der Therapie und Wiedereingliederung in das Arbeitsleben dienten. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf MARKUS FUCHS (Rechtsfragen im Rahmen des Abklärungsverfahrens bei Unfällen, SZS 2006 S. 316).
3.2.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Austrittsbericht der Rehaklinik Bellikon vom 29. Dezember 2006 würden als Hauptziel die Beurteilung der Zumutbarkeit und auf Wunsch der SUVA eine interdisziplinäre Stellungnahme, mithin eine Begutachtung genannt. Schon umfangmässig entsprächen die Unterlagen einer interdisziplinären Expertise und nicht dem üblichen Austrittsbericht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schliesse ein Gutachterauftrag nicht ohne weiteres jegliche Behandlung aus. Das kantonale Gericht komme denn auch in Widerspruch dazu zum Ergebnis, dass die interdisziplinäre Zusammenfassung der Rehaklinik Bellikon den von der Praxis gestellten Anforderungen an ein medizinisches Gutachten entspreche. Insgesamt sei der Anspruch, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken, erheblich verletzt worden, weshalb die Verwaltungsverfügung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde aufzuheben und die Sache gemäss Eventualantrag zur Bestellung eines Gutachtens durch unabhängige Sachverständige zurückzuweisen sei.
3.3
Die SUVA weist im Einspracheentscheid vom 16. November 2007 zwar zu Recht darauf hin, dass Behandlungs- und Begutachtungsauftrag nicht vermischt werden sollten (vgl. dazu
BGE 124 I 170
E. 4 S. 175 sowie Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007 E. 2 in fine mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von
Art. 44 ATSG
ist indessen entscheidend, ob die Stellungnahmen der Ärztinnen und Ärzte der Rehaklinik Bellikon, namentlich die interdisziplinäre Zusammenfassung, als Gutachten eines oder einer unabhängigen Sachverständigen im Sinne dieser Bestimmung gelten.
3.3.1
3.3.1.1
Nach der zu
Art. 44 ATSG
ergangenen Rechtsprechung (
BGE 132 V 376
, insbesondere E. 9 S. 386; vgl. Urteil des ehemaligen Eidg. Versicherungsgerichts U 178/04 vom 18. August 2006 E. 3.5, nicht publ. in:
BGE 132 V 418
) ist der versicherten Person vorgängig mitzuteilen, von wem das Gutachten durchgeführt wird.
BGE 136 V 117 S. 121
Sind dem Versicherer bei dessen Anordnung die Namen der Ärztinnen und Ärzte noch nicht bekannt, genügt es, wenn diese der versicherten Person (allenfalls durch die beauftragte Gutachterstelle) erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. Dies muss indessen frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe geltend zu machen. Handelt es sich um diesbezüglich substanziiert begründete Einwendungen, hat der Sozialversicherer darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung mittels einer beschwerdefähigen Verfügung zu befinden. Werden dagegen einzig materielle Einwendungen vorgebracht, genügt eine einfache Mitteilung, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache befunden werde (vgl. dazu
BGE 132 V 93
E. 6.5 S. 108 f.).
3.3.1.2
In
BGE 132 V 376
E. 5 ff. S. 380 ff. hat das Bundesgericht weiter auf dem Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Schrifttums geprüft, ob Medizinische Abklärungsstellen (MEDAS) unter den Anwendungsbereich von
Art. 44 ATSG
fallen (E. 5 S. 380). Es stellte fest, dass der Gesetzgeber den Begriff des Gutachtens in einem funktionellen Sinne gebraucht, mithin entscheidend ist, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet, weshalb die fehlende Erwähnung der Medizinischen Abklärungsstellen in
Art. 44 ATSG
nicht darauf schliessen lässt, die Bestimmung sei auf sie nicht anwendbar (E. 6.1 S. 381). Weiter erwog das Bundesgericht zum Begriff der Unabhängigkeit des Sachverständigen, dass zumindest dem Wortlaut von
Art. 44 ATSG
nach nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen wird. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, brauchte nicht geprüft zu werden, da für die streitigen Belange die Feststellung genügte, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung (
BGE 123 V 175
) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt (E. 6.2 S. 382).
3.3.2
Das zur Unabhängigkeit der MEDAS Gesagte gilt aus den folgenden Gründen nicht für die Rehakliniken der SUVA:
3.3.2.1
Praxisgemäss stellt der in
Art. 10 Abs. 1 UVG
(SR 832.20) verankerte Anspruch der Versicherten auf zweckmässige
BGE 136 V 117 S. 122
Behandlung der Unfallfolgen eine vom Versicherungsträger zu erbringende Naturalleistung dar (RKUV 1995 S. 190, U 29/95 E. 2a mit Hinweisen). Laut Art. 17 Abs. 2 des Reglements vom 14. Juni 2002 über die Organisation der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Organisationsreglement SUVA [SR 832.207], vom Bundesrat genehmigt am 18. Dezember 2002) kann die SUVA, die eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist (
Art. 61 Abs. 1 UVG
), Spezialkliniken mit dem Ziel führen, eine umfassende Rehabilitation anzubieten, wobei für diese separate Rechnungen mit eigenen Bilanzen zu führen sind. Diesen gesetzlichen Anforderungen ist die SUVA unter anderem mit der Gründung der Rehaklinik Bellikon (vgl. dazu GEORG LUTZ, Das Nachbehandlungszentrum der SUVA in Bellikon, SZS 1978 S. 34 ff.) nachgekommen. Insoweit kann die Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA nicht als unabhängig betrachtet werden. Auf der anderen Seite bietet sie auf ihrer Website unter anderem ambulante sowie stationäre Rehabilitationsmassnahmen von nicht SUVA-versicherten Unfallgeschädigten an und setzt zudem einen Schwerpunkt in der interdisziplinären Beurteilung/Begutachtung von Unfallfolgen, die je nach Situation ambulant oder im Rahmen eines kürzeren stationären Aufenthalts erfolgen (
http://www.rehabellikon.ch
, besucht am 24. Juni 2009). Es stellt sich daher die Frage, ob die Ärzte der Rehaklinik Bellikon im Verhältnis zur SUVA versicherungsinterne oder -externe medizinische Sachverständige sind.
3.3.2.2
ROGER PETER kam in der Dissertation mit dem Titel "Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung" (1999, S. 150 mit Hinweisen; vgl. auch
derselbe
, Der Anspruch auf verwaltungsexterne Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, SVZ 68/2000 S. 83 ff., und
derselbe
, Administrativsachverständige ohne Hinweis auf die vier Hauptpflichten: Unparteilichkeit, Fachkunde, Wahrheit, persönliche Erstattung des Gutachtens?, SZS 2002 S. 152) zum Schluss, dass keine sachlichen Gründe für eine verfahrensrechtliche Ungleichbehandlung von verwaltungsinternen und -externen Sachverständigengutachten gegeben seien. Den Parteien stünden in Bezug auf Beweismittel, die inhaltlich und funktionell einem Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
(SR 172. 021) gleichkämen, sowohl im Verwaltungsverfahren der SUVA als auch der anderen Unfallversicherer im Sinne von
Art. 68 UVG
die Mitwirkungsrechte im Sinne von
Art. 57 ff. BZP
(SR 273) zu. Andernfalls könnten die Verwaltungsbehörden die Gewährung dieser
BGE 136 V 117 S. 123
Mitwirkungsrechte durch Einsetzung verwaltungsinterner Sachverständiger umgehen. Dieser Rechtsauffassung schliesst sich UELI KIESER (ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 44 ATSG
) auch für den Anwendungsbereich von
Art. 44 ATSG
mit den Worten an, der Terminus des unabhängigen Sachverständigen lasse die Abgrenzung zwischen versicherungsinternen und -externen Personen als nicht massgebend erscheinen;
Art. 44 ATSG
beziehe sich auch auf versicherungsinterne Sachverständige.
3.3.2.3
Gemäss dem schon vor Inkrafttreten des ATSG unter anderem im Verfahren der Unfallversicherung sinngemäss anwendbaren
Art. 57 Abs. 1 BZP
gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet der fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
und
Art. 36 Abs. 1 ATSG
). Die nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
für Sachverständigengutachten geltenden Verfahrensvorschriften sind daher auf die Auskünfte versicherungsinterner Ärzte nicht anwendbar (
BGE 123 V 331
). Den Materialien zur Entstehung des ATSG sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass mit
Art. 44 ATSG
eine von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Regelung eingeführt wurde. An der Sitzung vom 8. Mai 1995 der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien festgehalten, der ärztliche Dienst der SUVA könne nicht abgelehnt werden. Zur Begründung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an der Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter, beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen
BGE 136 V 117 S. 124
Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber sah demnach nicht vor,
Art. 44 ATSG
(Art. 52 des Entwurfs) auf versicherungsinterne Ärzte anzuwenden (vgl. auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz überden Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.). Dieses Ergebnis entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht, wonach die von der Verwaltung mit eigenem Sachverstand durchgeführten Untersuchungen nicht als Gutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
gelten, weshalb die Verfahrensvorschriften von
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) nicht anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu
Art. 12 VwVG
; CHRISTOPH AUER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu
Art. 12 VwVG
;
BGE 135 V 254
E. 3.4.1 S. 259).
3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass fachmedizinische Stellungnahmen der Rehaklinik Bellikon, soweit sie von der SUVA verlangt werden, nicht als Gutachten unabhängiger Sachverständiger im Sinne des
Art. 44 ATSG
zu betrachten sind.
Art. 44 ATSG
ist somit nicht anwendbar und eine Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann sich vorliegend nicht aus dieser Bestimmung ergeben.
3.5
In diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass es der SUVA freisteht, sich bei entsprechenden Sachverhaltsabklärungen
Art. 44 ATSG
zu unterziehen, wodurch die Akzeptanz solcher Berichte erhöht würde.
4.
Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör anderweitig verletzt ist.
4.1
In
Art. 42 ATSG
wird unter dem Titel "Abklärung" statuiert, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Gemäss
Art. 43 ATSG
prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2).
BGE 136 V 117 S. 125
4.2
4.2.1
Der zuständige Sachbearbeiter der SUVA hielt in einer Notiz vom 16. Oktober 2006 ein telefonisch geführtes Gespräch mit der Versicherten fest. Danach verzögerte sich der Eintritt in die Rehaklinik Bellikon aufgrund des Umstands, dass der "federführende Arzt und Neurologe" sich nicht nur um eine stationäre Rehabilitation, "sondern auch um eine interdisziplinäre Untersuchung" kümmern müsse, was eine Koordination der involvierten Ärzte unterschiedlicher Fachrichtung nötig mache. Aus diesen Angaben kann nicht geschlossen werden, dass der Versicherten auch eine interdisziplinäre gutachterliche Beurteilung bevorstand. Nichts anderes ergibt sich aus der telefonischen Notiz der SUVA vom 22. September 2006, wonach der Rechtsvertreter der Versicherten telefonisch lediglich "über den vorgesehenen Eintritt in die Rehaklinik Bellikon" in Kenntnis gesetzt wurde, womit dieser sich grundsätzlich einverstanden erklärte. Unter diesen Umständen ist nicht nachgewiesen, dass die Versicherte oder ihr Rechtsanwalt vor Beginn des Klinikaufenthalts hätte realisieren können oder gar müssen, dass der von der SUVA angeordnete Rehabilitationsaufenthalt zusätzlich der gutachterlichen Beurteilung des medizinischen Sachverhalts galt. Schliesslich hat gemäss Angaben der Rehaklinik Bellikon auch kein Arzt oder keine Ärztin darauf hingewiesen. Damit steht fest, dass die SUVA der Versicherten keine Gelegenheit gab, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit der medizinischen Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon Stellung zu nehmen.
4.2.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
) stellt einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von
Art. 29 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (
BGE 129 I 85
E. 4.1 S. 88) dar. Als Teilgehalt des Gebots des fairen Verfahrens anerkennt das Bundesgericht ein grundsätzliches Verwertungsverbot widerrechtlich erlangter Beweise (
BGE 131 I 272
E. 3.2.1 S. 275 und E. 3.2.3.4 S. 277). Die Verwertbarkeit solcher Beweismittel ist nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatze nach. Es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei einerseits das öffentliche Interesse an der Verwertung, anderseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei der Beweisbeschaffung zu würdigen sind (
BGE 131 I 272
E. 4.1 S. 278 f.; Urteil 1B_241/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2).
4.2.2.1
Die Anordnung einer medizinischen Begutachtung ohne der versicherten Person Gelegenheit zu geben, zur Notwendigkeit und
BGE 136 V 117 S. 126
Zumutbarkeit Stellung zu nehmen, beschlägt den in
Art. 10 Abs. 2 BV
(vgl. auch
Art. 8 EMRK
) gewährleisteten Anspruch auf persönliche Freiheit. Zu dessen Schutzbereich gehört insbesondere das Recht auf physische und psychische Unversehrtheit respektive Integrität (vgl.
BGE 130 I 369
E. 2 S. 373 mit Hinweisen;
BGE 127 I 6
E. 5a S. 13; siehe zu
Art. 4 aBV
:
BGE 118 Ia 427
E. 4b S. 434 mit Hinweisen). Die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person greift zweifellos in dieses Recht ein (vgl.
BGE 134 III 241
E. 5.4.3 S. 247 mit Hinweisen; ferner:
BGE 104 Ia 480
E. 4a S. 468 mit Hinweisen und Urteil 1P.109/2000 vom 26. April 2000 E. 1c; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 8 zu
Art. 8 EMRK
mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Y.F. gegen Türkei
vom 22. Juli 2003,
Recueil CourEDH 2003-IX S. 185
). Wohl handelte es sich hier um einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche und geistige Integrität gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV
(vgl.
BGE 134 III 241
E. 5.4.3 S. 247;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 259 mit Hinweisen). Auch mögen die Voraussetzungen des
Art. 36 BV
(vgl. auch
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) für eine Grundrechtseinschränkung vorgelegen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ohne Wissen der Versicherten durchgeführte medizinische Begutachtung das Recht auf Selbstbestimmung, welches ebenfalls Teil des bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf persönliche Freiheit bildet (vgl.
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268;
BGE 127 I 6
E. 5a S. 11 f. mit Hinweisen; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138; vgl. auch
BGE 129 I 302
E. 1.2.3 S. 309 mit Hinweisen), deutlich einschränkte. Auf der anderen Seite musste die SUVA, die für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung vieler öffentlich- und privatrechtlicher Unternehmenszweige verpflichtet ist, zur Erfüllung ihrer Aufgabe im Interesse der Versichertengemeinschaft bestrebt sein, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen. Dieses Interesse wog jedoch dasjenige der Versicherten an einer rechtskonformen Abklärung des medizinischen Sachverhalts im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren nicht auf. Insgesamt betrachtet ist die gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör schwerwiegend.
4.2.2.2
Nach der Rechtsprechung kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung (im Sinne einer "Heilung" des Mangels) abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
BGE 136 V 117 S. 127
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 133 I 201
E. 2.2 S. 204;
BGE 132 V 387
E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). Hier liegen, wie dargelegt, Verletzungen der bundesverfassungsrechtlich garantierten Ansprüche auf persönliche Freiheit und auf rechtliches Gehör vor, weshalb eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung angezeigt ist. Die SUVA wird neue Abklärungen zu tätigen haben, bei welchen sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör zu wahren hat.


header:
Urteilskopf
115 II 201
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1989 i.S. L. gegen L. und Bezirksgerichtsausschuss Plessur (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 145 Abs. 2 ZGB
; rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsleistungen im Scheidungsprozess.
Die in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
vorgesehene Möglichkeit, Unterhaltsleistungen während des Zusammenlebens bis zu einem Jahr vor Einreichung des Gesuches zuzusprechen, muss auch im Zusammenhang mit der Regelung des Getrenntlebens nach
Art. 176 ZGB
und der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses nach
Art. 145 Abs. 2 ZGB
sinngemäss zum Zuge kommen. Im Rahmen von
Art. 145 ZGB
fällt indessen eine Rückwirkung nur insoweit in Betracht, als die Massnahme erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 115 II 201 S. 202
A.-
Zwischen den Ehegatten L. ist ein Ehescheidungsverfahren hängig. Am 8. Juni 1988 ersuchte die Ehefrau den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Prozesses. Sie verlangte dabei die rückwirkende Zusprechung einer Unterhaltsrente ab August 1987, die in einer mündlich getroffenen Vereinbarung auf Fr. 2'000.-- festgelegt worden sein soll.
B.-
Der Bezirksgerichtspräsident verfügte mit Entscheid vom 8. September 1988, der Ehemann habe der Ehefrau monatliche Beiträge von Fr. 1'725.-- zu bezahlen. Nach allgemeiner Praxis könnten Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden, so dass sie auch im vorliegenden Fall ab Beginn des Gesuchsmonats, d.h. ab 1. Juni 1988 geschuldet seien.
Am 29. September 1988 liess die Ehefrau beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Wiedererwägungsgesuch einreichen, wobei sie verlangte, es sei der Ziffer 1 der Präsidialverfügung vom 8. September 1988 Wirkung ab August 1987, eventuell ab Januar 1988 zu verleihen. Der Gerichtspräsident trat auf das Gesuch nicht ein, überwies es jedoch als Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
Der Bezirksgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1988 ab.
BGE 115 II 201 S. 203
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht beantragt die Ehefrau die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtsausschusses.
Der Beschwerdegegner stellt das Begehren, der angefochtene Entscheid sei "gutzuheissen", während der Bezirksgerichtsausschuss auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Bezirksgerichtsausschuss hat eine rückwirkende Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau aus zwei Gründen verneint. Einerseits hat er darauf hingewiesen, dass gemäss geltender Rechtsprechung Unterhaltsbeiträge nicht rückwirkend zugesprochen werden. Anderseits anerkannte er zwar, dass mit der Revision des Eherechts in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
ausdrücklich die Möglichkeit der rückwirkenden Zusprechung der Unterhaltsleistungen bis zu einem Jahr vor Gesuchseinreichung ins Gesetz aufgenommen wurde. Doch erachtete es der Bezirksgerichtsausschuss nicht als gerechtfertigt, diese nur für die Dauer des ehelichen Zusammenlebens ausdrücklich im Gesetz verankerte Rückwirkung analog auch auf die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts festzulegenden Unterhaltsbeiträge auszudehnen, nachdem diese Möglichkeit vom Gesetzgeber in den revidierten
Art. 175 ff. ZGB
gerade nicht vorgesehen worden sei.
4.
Die Beschwerde kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin sich gegen eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte wendet. Sie beanstandet denn auch, dass der Bezirksgerichtsausschuss sich auf kein Argument zu stützen vermöge, welches den logischen Zusammenhang zwischen den
Art. 173 und 176 ZGB
in Frage stelle und eine unterschiedliche Behandlung des Ansprechers zu rechtfertigen vermöchte, je nachdem, ob das Zusammenleben aufgehoben worden sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in beiden Fällen der Ansprecher mit dem Verpflichteten verheiratet sei, nur dass er im Falle von
Art. 176 ZGB
zum Getrenntleben berechtigt sei. Das sei aber kein Grund, diesen Ansprecher unterhaltsrechtlich schlechter zu stellen als denjenigen, der mit dem Verpflichteten im gemeinsamen Haushalt lebe. Das Getrenntleben und die sich daraus ergebende
BGE 115 II 201 S. 204
Tatsache, dass zwei Haushalte geführt werden, könnten sich allenfalls auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge auswirken. Diesem Umstand sei im vorliegenden Fall denn auch Rechnung getragen worden.
a) Diese Rüge erscheint als begründet. Wie der Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979 zum neuen Eherecht zu entnehmen ist, ist
Art. 173 Abs. 3 ZGB
, welcher bestimmt, dass Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens zugesprochen werden können, in Anlehnung an
Art. 279 Abs. 1 ZGB
erlassen worden (BBl 1979 II S. 1252 N. 214.122 und S. 1276 N. 219.222.13). In diese Bestimmung wurde erstmals der Grundsatz aufgenommen, dass das Kind gegen seine Eltern auf Leistung des Unterhalts klagen kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung. Der Sinn dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zukunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert werden soll (in peritum non vivitur). Anderseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung eingeräumt werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 58/59). Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen Grundsatz ausdrücklich nur in
Art. 173 ZGB
, der die richterlichen Massnahmen während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in
Art. 176 ZGB
, der sich mit dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Indessen ist nicht einzusehen, weshalb der Fall des Getrenntlebens in dieser Hinsicht anders zu behandeln ist als derjenige des Zusammenlebens, da in beiden Fällen die Ehe weiter besteht und in beiden auch ein Bedürfnis nach einem Versuch der gütlichen Einigung vorhanden sein kann. Auch der Bezirksgerichtsausschuss vermochte keinen Grund anzugeben für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle ausser der angeblichen kantonalen Praxis, welche eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen verbiete. In der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarstelle wird denn auch ohne weiteres - und wohl deshalb auch ohne nähere Begründung - die Regelung von
Art. 173 Abs. 3 ZGB
als auf
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
analog anwendbar erklärt, sofern das Getrenntleben schon länger als ein Jahr gedauert hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 28 zu
Art. 176 ZGB
). Gleicher Meinung sind auch HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., S. 196 unten, und
BGE 115 II 201 S. 205
DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 140.
Die gleichen Überlegungen haben auch Gültigkeit für die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Sinne von
Art. 145 ZGB
. Mit der Einreichung der Scheidungsklage wird der Scheidungsrichter zuständig für die Regelung der Unterhaltspflicht anstelle des Eheschutzrichters, welcher im Falle von
Art. 173 und 176 ZGB
angegangen werden muss (
BGE 101 II 2
mit Hinweisen). Da die Entscheidungsbefugnis des Eheschutzrichters (
Art. 172 Abs. 3 ZGB
) und jene des Scheidungsrichters nicht in allen Teilen übereinstimmen, drängt sich auch eine Abgrenzung ihrer Kompetenzen in zeitlicher Hinsicht auf (
BGE 101 II 2
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Vorbem. zu Art. 171 ff. N. 17 f. mit weiteren Hinweisen). Der Richter nach
Art. 145 ZGB
kann daher nicht auch in den Zeitraum zurückwirken, der in die Zuständigkeit des Eheschutzrichters fällt, auch wenn mit der Jahresfrist in Analogie zu
Art. 173 Abs. 3 ZGB
ein solcher berührt wird. Eine Rückwirkung fällt somit nur insoweit in Betracht, als die Massnahme nach
Art. 145 ZGB
erst nach Einreichung der Scheidungsklage verlangt wurde. Ist dies wie hier der Fall, stellt sich daher die Frage nach der Regelung der Unterhaltspflicht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit zwischen der Einreichung der Scheidungsklage und des Massnahmebegehrens. Für die Beurteilung dieser Frage ist immer der Scheidungsrichter zuständig. Leben die Ehegatten aber trotz des hängigen Scheidungsverfahrens noch zusammen, so hat der Massnahmerichter sich an
Art. 173 ZGB
, im Falle des Getrenntlebens hingegen an
Art. 176 ZGB
zu orientieren. Auch daraus ergibt sich, dass der bundesrechtliche Grundsatz über die beschränkte Rückwirkung der Unterhaltsleistungen, der vom Kindesrecht in das neue Eherecht übernommen wurde, auch bei Anwendung von
Art. 145 ZGB
gelten muss. Im übrigen bleibt auch hier die Ehe bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens aufrecht und soll die Partei, die sich vorerst um eine gütliche Einigung über die Unterhaltsleistungen bemüht, nicht über Gebühr benachteiligt werden. Die in
Art. 173 Abs. 3 ZGB
enthaltene Bestimmung über die zeitliche Dauer der Unterhaltspflicht ist somit nicht nur im Falle von
Art. 176 ZGB
, sondern auch im Verfahren nach
Art. 145 ZGB
sinngemäss anzuwenden.
Wenn der Massnahmerichter, wie im vorliegenden Fall der Bezirksgerichtsausschuss, die Berücksichtigung dieses allgemeinen
BGE 115 II 201 S. 206
und klaren bundesrechtlichen Rechtsgrundsatzes mit der Begründung, er widerspreche der bisherigen in seinem Kanton geübten Praxis, ablehnt, so verfällt er in Willkür und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
(
BGE 112 Ia 122
E. 4 und
BGE 112 II 320
E. a). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
b) Im vorliegenden Fall ist den Akten nicht genau zu entnehmen, wann die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 8. Juni 1988 um den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 ZGB
, wobei sie die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.-- rückwirkend ab August 1987, d.h. dem auf die Aufnahme des Getrenntlebens folgenden Monat, verlangte. Es macht den Anschein, dass der Beschwerdegegner seine Klage nach dem 9. November 1987 eingereicht hat. Für die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes war anscheinend zumindest ab November 1987 der Scheidungsrichter und nicht der Eheschutzrichter zuständig. Nachdem das neue Eherecht am 1. Januar 1988 in Kraft getreten ist, gilt die neue Regelung laut
Art. 8 SchlT ZGB
ab diesem Zeitpunkt (
BGE 114 II 14
f. E. 2). Die Beschwerdeführerin hat daher auf jeden Fall Anspruch auf rückwirkende Unterhaltsleistungen ab dem 1. Januar 1988 (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 23 zu
Art. 173 ZGB
; FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Basel 1987, S. 113). Soweit der Massnahmerichter der Beschwerdeführerin die Unterhaltsbeiträge nur mit Wirkung ab 1. Juni 1988 und nicht schon ab 1. Januar 1988 zugesprochen hat, ist sein Entscheid offensichtlich unhaltbar. Es ist Sache des kantonalen Richters zu entscheiden, ob dem Gesuch der Beschwerdeführerin um rückwirkende Gewährung der Beiträge des Ehemannes ab August oder allenfalls ab November 1987 entsprochen werden könnte. Indessen wäre dies höchstens bis zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidungsklage möglich.


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Urteilskopf
105 IV 218
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Mai 1979 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Bodenseefischerei. Verhältnis der Vorschriften über die Maschenweite.
Art. 1 Abs. 6 des BRB vom 12. September 1967 über die Bodenseefischerei, der die 1967 abgeänderte Vorschrift der Bregenzer-Übereinkunft über die Mindestmaschenweite der Fanggeräte ins Landesrecht aufnahm, wird durch die Delegationsnorm des Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei von 1888 gedeckt und ist trotz der in Art. 4 der Verordnung zum Fischereigesetz von 1973 abweichend geregelten Maschenweite im Anwendungsbereich der Bregenzer-Übereinkunft (Bodensee) weiterhin rechtsgültig.

text:
Erwägungen
ab Seite 219
BGE 105 IV 218 S. 219
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hatte zum Fischen u.a.
2 Netze mit einer Maschenweite von 30 mm und einer Höhe von 240 cm,
1 Netz mit einer Maschenweite von 30 mm und einer Höhe von 230 cm,
1 Netz mit einer Maschenweite von 29 mm und einer Höhe von 200 cm und
1 Netz mit einer Maschenweite von 29 mm und einer Höhe von 240 cm verwendet. Er anerkennt, mit dem Gebrauch der beiden letztgenannten Netze gegen Art. 2 Abs. 1 der Bregenzer-Übereinkunft verstossen zu haben, der eine Mindestmaschenweite von 30 mm vorschreibe. Dagegen bestreitet er, sich mit der Verwendung der übrigen Netze strafbar gemacht zu haben. Die einzige Vorschrift, welche eine Mindestmaschenweite von 32 mm und eine Netzhöhe von 200 cm vorsehe, sei der Art. 1 Abs. 6 des BRB von 1967 über die Bodenseefischerei. Dieser Beschluss sei jedoch gesetzwidrig und stimme mit dem delegierenden Erlass nicht überein. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lasse sich der BRB weder auf Art. 12 Abs. 2 der sogenannten Luzerner-Übereinkunft noch auf
Art. 30 FG
/1888 oder auf
Art. 9 FG
/1973 abstützen.
3.
Wie dem Ingress des BRB von 1967 zu entnehmen ist, ist er in teilweiser Änderung und Ergänzung der Übereinkunft vom 5. Juli 1893 (Bregenzer-Übereinkunft) und der zugehörigen Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 25. September 1894 sowie einzelner BRB über die Bodenseefischerei einerseits und gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 FG
/1888 anderseits erlassen worden.
a) Daraus ergibt sich vorerst, dass die Luzerner-Übereinkunft von 1887 im Ingress und Text des BRB vom 12. September 1967 mit keinem Wort erwähnt wird, woraus geschlossen werden muss, dass der Bundesrat seinen Beschluss weder auf die Luzerner-Übereinkunft gestützt hat, noch diese ändern oder ergänzen wollte. Sie fällt deshalb als Grundlage für den fraglichen BRB ausser Betracht. Die Frage, ob die Luzerner-Übereinkunft durch die Bregenzer-Übereinkunft von 1893 abgelöst worden sei oder weiterhin neben dieser Bestand habe, kann daher offen bleiben.
b) Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei von 1888 ermächtigte den Bundesrat, in Grenzgewässern, für welche keine Konventionen mit Nachbarstaaten bestehen,
BGE 105 IV 218 S. 220
die Anwendung einzelner Bestimmungen des Fischereigesetzes zu suspendieren.
Die Voraussetzungen dieser Ermächtigung waren zur Zeit des Erlasses des BRB von 1967 nicht gegeben, denn es bestand damals die Bregenzer-Konvention mit der in Art. 2 enthaltenen Bestimmung über die Maschenweite von Netzen. Der Bundesrat konnte also seinen Beschluss nicht unmittelbar auf
Art. 30 Abs. 2 FG
/ 1888 gestützt haben.
c) Hingegen hält der Bundesrat im Ingress seines Beschlusses ausdrücklich fest, dass dieser "in Übereinstimmung mit den Regierungen der übrigen Bodensee-Uferstaaten" erlassen werde. Darin liegt eine Verweisung auf
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888, der den Bundesrat ermächtigte, über die Fischereipolizei in den Grenzgewässern mit den Nachbarstaaten Konventionen abzuschliessen. Die Erhöhung der Maschenweite aller Fanggeräte von 30 auf 32 mm ist durch die in Art. 14 der Übereinkunft vorgesehene Bevollmächtigtenkonferenz am 1. Oktober 1937 und 2. März 1967 beschlossen worden (BS 14 S. 219 Anmerkung 2, Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für Umweltschutz vom 27. März 1979). Der Bundesrat hat diesen Beschluss, wie sein Erlass vom 12. September 1967 bestätigt, auch genehmigt. Damit wurde Art. 2 Abs. 1 der ursprünglichen Übereinkunft durch eine neue, wenn auch formlos und ohne Genehmigung durch die Bundesversammlung abgeschlossene Konvention abgeändert. Das geschah in rechtsgültiger Weise, denn der Bundesrat war durch
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 zum Abschluss und damit auch zur Revision des Staatsvertrages ermächtigt. Dazu war er allein und endgültig zuständig (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht S. 825/826, N. 49; B. SPINNER, Die Kompetenzdelegation beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge in der Schweiz, Diss. Zürich 1977, S. 43 f. und 99 f.; M. KRONAUER, Die Auslegung von Staatsverträgen durch das schweizerische Bundesgericht, Diss. Zürich 1972, S. 42 ff.). Auch das Völkerrecht schreibt für den Abschluss und die Revision von Staatsverträgen keine bestimmte Form vor und verbietet nicht, eine Übereinkunft im Einverständnis aller Vertragsstaaten zu revidieren (P. GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts, 1948, I, S. 60; VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl., S. 158 und 182 f.).
Hatte demnach der Bundesrat die Schweiz im Sinne des Beschlusses der Bevollmächtigtenkonferenz vom 2. März 1967
BGE 105 IV 218 S. 221
völkerrechtlich verpflichtet, so war ihm auch geboten, die landesrechtliche Durchführung des Staatsvertrages durch Erlass innerstaatlicher Normen zu sichern (
Art. 102 Ziff. 8 BV
; VEB 1962/1963, S. 17; M. BOEHRINGER, Ausführung und Vollzug von Staatsverträgen durch bundesrechtliche Verordnungen, Diss. Bern 1970, S. 57). Dass dies auf dem Verordnungsweg geschah, ist nicht zu beanstanden, zumal die Festsetzung der Maschenweite ihrer Natur nach in die Ausführungsgesetzgebung gehört (s.
Art. 9 FG
/1973).
d) Ist von
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 als Delegationsnorm auszugehen, stellt sich die Frage, ob der Bundesrat sich mit der Erhöhung der in
Art. 4 Abs. 1 lit. b FG
/1888 vorgeschriebenen Mindestmaschenweite von 30 mm auf 32 mm im Rahmen jener Norm gehalten habe. Das ist zu bejahen. Der Bundesrat war ermächtigt, über die Fischereipolizei in den Grenzgewässern mit den Nachbarstaaten Konventionen abzuschliessen, "in welchen soweit möglich die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes zur Anwendung zu bringen sind". Damit wurde dem Bundesrat die Befugnis eingeräumt, aus sachlich vertretbaren Gründen vom Gesetz abweichende staatsvertragliche Normen zu erlassen. Da zudem Art. 1 Abs. 6 BRB offensichtlich zum Zweck der Erhaltung wertvoller Fischarten im Bodensee erlassen wurde und die entsprechende Schutzmassnahme infolge der starken Verschmutzung des Gewässers sich als notwendig erwiesen hatte (CH. CAFLISCH, La Suisse et la protection des eaux douces dans le cadre du droit international, Diss. Neuenburg 1976, S. 188 ff.), traf der Bundesrat eine Ordnung, die sich im Rahmen des vom Gesetz selber verfolgten Ziels hält und auch objektiv geeignet ist, jenem Zweck zu dienen (s.
BGE 98 IV 136
,
BGE 92 IV 109
). Der Bundesrat hat sich demnach im Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 30 Abs. 1 FG
/1888 gehalten. Er wäre übrigens auch durch die in FG/1973 enthaltene Norm (Art. 5) vollauf gedeckt.
4.
Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, Art. 1 Abs. 6 des BRB sei für den Fall seines rechtsgültigen Erlasses durch die Verordnung vom 8. Dezember 1975 zum FG/ 1973 aufgehoben worden. Art. 4 Abs. 3 dieser Verordnung sehe nämlich eine Mindestmaschenweite von 30 mm vor. Nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori gehe die neue Bestimmung der Verordnung dem BRB von 1967 vor, zumal die Verordnung von 1975 auch auf Grenzgewässer Anwendung finde.
BGE 105 IV 218 S. 222
Zutreffend ist, dass mit dem Erlass des FG/1973 das Gesetz des Jahres 1888 aufgehoben wurde (
Art. 57 FG
/1973). Damit ist aber weder die Bregenzer-Übereinkunft noch die Konvention, durch welche die Übereinkunft teilweise revidiert wurde, noch der zur Durchführung der Revision ergangene BRB von 1967 aufgehoben worden. Abgesehen davon, dass es sehr fraglich ist, ob der Grundsatz lex posterior derogat legi priori auch im Verhältnis des neuen Gesetzes zum älteren Staatsvertrag gilt (bejaht:
BGE 59 II 337
f.; offen gelassen:
BGE 94 I 678
; verneint:
BGE 76 IV 49
,
BGE 93 II 197
; zur Lehre s. BOEHRINGER, a.a.O., S. 43), wäre diese Regel jedenfalls hier nicht wirksam, weil auch das neue FG in Art. 5 den Bundesrat zum Abschluss zwischenstaatlicher Vereinbarungen über die Fischerei in schweizerischen Grenzgewässern ermächtigt und ausdrücklich vorsieht, dass solche Konventionen vom FG abweichende Bestimmungen enthalten können. Was aber für das Verhältnis der Bregenzer-Übereinkunft zum FG/1973 gilt, muss selbstverständlich auch für ihr Verhältnis zur Verordnung vom 8. Dezember 1975 gelten. Wenn deshalb
Art. 4 Abs. 3 FV
eine Mindestmaschenweite von 30 mm vorschreibt, so berührt das die abweichende Bestimmung des BRB von 1967 nicht. Diese hat für den Anwendungsbereich der Bregenzer-Übereinkunft weiterhin Bestand.