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Urteilskopf
85 II 177
28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Mai 1959 i.S. Obrecht gegen Säuberli.

regeste:
Regeste
Grunddienstbarkeit (Gewerbeverbot), begründet unter dem alten kantonalen Recht, wurde im Zuge des Übergangs vom Fertigungsprotokoll über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zum eidg. Grundbuch textlich neu und inhaltlich (bezügl. räumlicher Ausdehnung) abweichend formuliert. Massgebend ist der neue Wortlaut (Art. 17 Abs. 2, Art. 43 SchlT/ZGB, 738 ZGB).
Umfang des Gewerbeverbotes (Kolonial- und Tabakwarenhandel); nicht darunter fällt der Verkauf von Rauchwaren in der Wirtschaft und von Schokolade u.dgl. im Kino an die Besucher.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 85 II 177 S. 178
A.-
An der zur Rheinbrücke führenden Strasse in Stein (AG) liegen nebeneinander die Parzelle 771 mit dem Hause Nr. 99, in dem K. Obrecht das Restaurant zur Rheinbrücke und einen Kino betreibt, und die Parzelle 772 mit dem (an Nr. 99 angebauten) Hause Nr. 100, das den Kolonialwarenladen des A. Säuberli enthält. Bei der Teilung der ursprünglichen Gesamtliegenschaft aus der Erbschaft des J. Tröndle im Jahre 1911 hatten die Käufer der beiden Liegenschaften gegenseitige beschränkte Gewerbeverbote als Dienstbarkeiten vereinbart; das die Wirtschaftsliegenschaft belastende wurde bei der Fertigung wie folgt formuliert:
"Solange im Hause Nr. 100 eine Spezerei-, Colonialwaren-, Cigarren- und Tabakhandlung betrieben wird, darf im Hause
BGE 85 II 177 S. 179
Nr. 99 kein gleichartiges oder ähnliches Geschäft betrieben werden."
Entsprechend lautete das zu Gunsten der Wirtschaft auf "dem Hause Nr. 100" lastende Konkurrenzverbot.
Mit diesem Wortlaut wurden die Dienstbarkeiten in das als Übergang zum Grundbuch dienende Interimsregister aufgenommen, dann jedoch anlässlich der materiellen Bereinigung im Jahre 1948 vom Grundbuchverwalter neu formuliert und in einem Auszug den Grundeigentümern zur Stellungnahme unterbreitet, die Servitut zu Gunsten des Spezereiladens wie folgt gefasst:
Auf Parz. 771: "Last: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Gunsten Parz. 772",
und
auf Parz. 772: "Recht: Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren, zu Lasten Parz. 771."
Sowohl der Eigentümer der Wirtschafts- (J. Tröndle) als derjenige der Ladenliegenschaft (Säuberli) anerkannten die Dienstbarkeit in dieser Formulierung unterschriftlich als richtig.
B.-
In der Folge nahm K. Obrecht, der 1954 die Liegenschaft 771 mit der Wirtschaft und dem inzwischen angebauten Kino erworben hatte und ausserdem auf derselben einen Kiosk zu erstellen beabsichtigte, den Standpunkt ein, das Gewerbeverbot laste nur auf dem Hause Nr. 99, nicht aber auf der übrigen Liegenschaft 771, und es berühre zudem nicht den Verkauf von Rauchwaren, Schokolade u. dgl. in seinem Restaurant und im Kino.
Dem opponierte der Spezereihändler Säuberli mit der Behauptung, das Gewerbeverbot belaste nicht nur das Haus Nr. 99, sondern die ganze Parzelle 771, und schliesse im Hause Nr. 99 (Wirtschaft und Kino) auch den Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. aus.
C.-
Obrecht erhob Klage mit dem Begehren auf Feststellung,
1. dass die Dienstbarkeit betr. Gewerbeverbot nicht
BGE 85 II 177 S. 180
auf der ganzen Parzelle 771 laste, sondern örtlich auf das Gebäude Nr. 99 beschränkt sei,
2. dass ihm die Dienstbarkeit nicht verbiete, in seinem Restaurationsbetrieb und Kino Rauchwaren, Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zu verkaufen.
Der Beklagte Säuberli beantragte Abweisung der Klage und widerklageweise, es sei dem Kläger zu verbieten, auf der Liegenschaft Nr. 771, sei es im Wohnhaus, Restaurant, Kino oder sonstwo, Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen, insbesondere sei ihm der Verkauf von Tabakwaren, Schokolade u. dgl. an Gäste des Restaurants und an Kinobesucher zu untersagen.
D.-
Das Bezirksgericht Rheinfelden wies die Klage ab und schützte die Widerklage.
In teilweiser Gutheissung der Appellation des Klägers hat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 22. August 1958 diesen Entscheid aufgehoben und wie folgt erkannt:
1. Es ist dem Kläger nicht verboten, in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u.dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation (resp. zum Beginn der Konsumation) an Ort und Stelle zu verkaufen.
2. Im übrigen ist es dem Kläger verboten, auf seiner Liegenschaft (771) Spezerei-, Kolonial- und Tabakwaren zu verkaufen oder durch Dritte verkaufen zu lassen.
3. Soweit Klage und Widerklage mehr oder etwas anderes fordern, sind sie abgewiesen.
(Die Kosten beider Instanzen wurden zu 3/4 dem Kläger und zu 1/4 dem Beklagten auferlegt).
E.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung an das Bundesgericht eingelegt; beide halten an ihren Klage- und Widerklagebegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die streitige Grunddienstbarkeit wurde im Jahre 1911 begründet, also unter dem alten aargauischen Recht. Die Bestimmung in Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB, wonach die unter dem alten Rechte begründeten beschränkten
BGE 85 II 177 S. 181
dinglichen Rechte in Bezug auf ihren Inhalt unter dem neuen Rechte stehen, bezieht sich, entsprechend Art. 3 SchlT, nur auf den gesetzlichen, nicht auch auf einen rechtsgeschäftlichen Rechtsinhalt; letzterer beurteilt sich nach wie vor nach altem Recht (
BGE 79 II 403
). Indessen handelt es sich vorliegend nicht, wie im zitierten Falle, nur um die Auslegung des unter altem Recht vereinbarten Wortlauts der Servitut, sondern in erster Linie um die Frage, welcher Wortlaut des Gewerbeverbotes massgebend ist, der 1911 vereinbarte oder der in der Zwischenzeit abgeänderte, heute im Grundbuch eingetragene. Dies ist eine Frage des intertemporalen Rechts, eventuell eine solche der Auslegung des
Art. 738 ZGB
, dessen Verletzung denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vorgeworfen wird. In beiderlei Hinsicht ist das Bundesgericht gemäss
Art. 43 OG
zur Überprüfung befugt und daher auf die Berufung einzutreten.
2.
Nach der Umschreibung von 1911 belastete das Verbot eines der Spezerei- und Tabakhandlung "gleichartigen oder ähnlichen Geschäftes" nur das Haus Nr. 99, während die heutige Fassung die ganze Parzelle 771 erfasst. Die Vorinstanz stellt fest, wie es im Zuge des Übergangs von den Fertigungsprotokollen über das Interimsregister und das Bereinigungsverfahren zur neuen Formulierung der Servitut gekommen ist. Danach hatte das aargauische Bereinigungsverfahren zum Zwecke, nicht nur alle Rechte, nämlich auch die im Fertigungsprotokoll bezw. nachher im Interimsregister nicht eingetragenen, zu Handen des Grundbuches festzustellen bezw. zu bestätigen, sondern auch alle Widersprüche und Unklarheiten zu beheben, damit hernach, was in das Grundbuch eingetragen wird, nicht streitig sei. Demnach komme den schriftlichen Erklärungen der Beteiligten im Bereinigungsverfahren, in denen eine bisherige Dienstbarkeit anders umschrieben werde, bei Übereinstimmung der Erklärungen rechtsbegründende, d.h. konstitutive Wirrkung zu, was bedeute, dass von der Abgabe der Anerkennungserklärung
BGE 85 II 177 S. 182
an der neue Wortlaut der Grunddienstbarkeit und nicht mehr die alte, im Fertigungsprotokoll oder im Interimsregister enthaltene Formulierung gelte.
Bei dieser Darstellung des Funktionierens und der Wirkung des im Kanton Aargau mit der Übertragung der bestehenden dinglichen Rechte in das eidgenössische Grundbuch (gemäss
Art. 43 SchlT ZGB
) verbundenen Bereinigungsverfahrens handelt es sich um kantonales Recht; die bezüglichen Feststellungen der Vorinstanz sind daher für das Bundesgericht verbindlich. Dasselbe trifft auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen zu, dass sowohl der Rechtsvorgänger des Klägers als der Beklagte 1948 ein Zirkular des Grundbuchamtes erhalten haben unter Beilage je eines Auszuges aus dem betreffenden Blatte des Interimsregisters mit der neuen Formulierung der Last bezw. des Rechts, und dass beide den Auszug an das Grundbuchamt unterzeichnet zurückgesandt haben, wobei auf demjenigen Säuberlis die Unterschrift noch die gestempelte Erklärung deckte: "Weitere Rechte werden nicht beansprucht... Vorstehender Text ersetzt bei Abweichung Stichwort und Umschreibung in den Belegen". Damit hätten sie ihre Zustimmung zu der vom Grundbuchverwalter vorgenommenen Formulierung der Grunddienstbarkeit erklärt.
Diese Folgerung aus der - mit der Überführung bisheriger Rechte in das Grundbuch nach kantonalem Recht verbundenen - Bereinigung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Freilich erscheint wenig verständlich, wieso der Grundbuchverwalter dazu kam, von sich aus die Servituten textlich neu zu formulieren, ohne den inhaltlichen Unterschied gegenüber der bisherigen Fassung zu merken. Die Eigentümer hätten damals darauf beharren können, dass der genaue Wortlaut der Vereinbarung von 1911 in das Grundbuch aufgenommen werde oder dass wenigstens eine stichwortweise Eintragung entweder alle Elemente jener Vereinbarung enthalten oder dann auf einen entsprechenden
BGE 85 II 177 S. 183
Beleg bei den Grundbuchakten verweisen müsse. Indem sie dies nicht getan, vielmehr vorbehaltlos die neue Fassung als richtig anerkannt haben, haben sie auf eine allenfalls aus der früheren Formulierung abzuleitende örtliche Einschränkung der Last verzichtet. Die Grundbuchbereinigung hatte ja gerade den Zweck, Unklarheiten zu beseitigen, einen für beide Beteiligte verbindlichen Text zu formulieren und ihn von beiden unterschriftlich bestätigen zu lassen.
Somit ist für beide Parteien der Wortlaut des jetzigen Grundbucheintrages massgebend, auf Grund dessen übrigens der Kläger 1954 die Liegenschaft 771 erworben hat, und dieser Eintrag ist aus sich heraus auszulegen, ohne dass auf die Formulierung von 1911 zurückzugreifen wäre. Der neue Eintrag stellt auch nicht eine bloss stichwortartige und daher weiterer Auslegungselemente bedürftige Inhaltsangabe dar, sondern ist in sich vollständig und klar, weshalb er allein für den Umfang des Rechts massgebend ist (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
); für den Rückgriff auf den früheren Wortlaut ist daher "im Rahmen" des geltenden Eintrags kein Raum (Abs. 2).
Angesichts der Eindeutigkeit der Funktion und des Hergangs der Bereinigung ist daher die Unterlassung der Einvernahme des damaligen Grundbuchverwalters und des Rechtsvorgängers des Klägers, Josef Tröndle, nicht zu beanstanden.
Ob der Kläger die von seinem Rechtsvorgänger 1948 erklärte Anerkennung der neuen Formulierung wegen Irrtums heute noch anfechten und Berichtigung des Grundbuchs verlangen könne, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, das nur die Frage der Massgeblichkeit und der Auslegung des jetzigen Eintrags zum Gegenstande hat. Auch eine Sistierung des vorliegenden Prozesses bis zum Entscheid über die angeblich vom Kläger beim Bezirksgericht bereits eingeleitete, aber dort ihrerseits sistierte Berichtigungsklage ist abzulehnen. Es bleibt dem
BGE 85 II 177 S. 184
Kläger anheimgestellt, jene weiter zu betreiben, nachdem der vorliegende Prozess über die Auslegung des heutigen Eintrags erledigt ist.
Ohne Belang für die Auslegung ist auch der Umstand, dass der Beklagte keinen Einspruch erhoben habe, als im Jahre 1929 auf einem von der früheren Parzelle 771 abgetrennten Teil ein Kolonialwarengeschäft eröffnet worden sei. Es ist nicht streitig, dass der frühere Wortlaut nur das Haus Nr. 99 belastete. Die Bereinigung mit der Neuformulierung des Umfangs der Servitut fand aber lange nach jener Abtrennung und Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes statt. Übrigens liesse sich daraus, dass der Beklagte 1929 gegen das Konkurrenzgeschäft nicht Einspruch erhob, nicht ableiten, die Servitut habe den abgetrennten Teil der Parzelle 771 nicht, also nur das Haus belastet; denn es steht einem Servitutsberechtigten zu, auf die Geltendmachung der Servitut bezüglich eines Teils des belasteten Grundstücks oder in einem Einzelfalle zu verzichten, ohne dass dadurch der Bestand und Umfang des Rechtes an sich berührt würde (Urteile des Bundesgerichts vom 15. Februar 1957 und vom 25. September 1958 i.S. Spieler c. Gambaro betr. "Villenstil"-Servitut).
Bezieht sich mithin der heutige, allein massgebliche Grundbucheintrag auf die ganze Parzelle 771 und nicht nur auf das Haus Nr. 99, so ist der auf gegenteilige Feststellung abzielende Berufungsantrag 1 der Klägers abzuweisen.
3.
Die Vorinstanz hat eine Durchbrechung der Servitut insoweit zugelassen, als der Kläger in seinem Restaurationsbetrieb Rauchwaren und in seinem Kino Schokolade u. dgl. im üblichen Rahmen an seine Gäste zur Konsumation an Ort und Stelle verkaufen darf. Mit der Berufung verlangt Säuberli Beseitigung dieser Ausnahme vom Verbot, Obrecht dagegen Erweiterung derselben dahin, dass er im Restaurationsbetrieb ausser Rauchwaren auch Schokolade u. dgl. verkaufen dürfe.
Auszugehen ist von der Formulierung der Servitut als
BGE 85 II 177 S. 185
"Gewerbeverbot, beschränkt auf Spezerei-, Colonial- und Tabakwaren". Nun ist "Gewerbe"-Verbot nicht gleichbedeutend mit Verkaufsverbot schlechthin, d.h. es ist nicht jeder Verkauf solcher Waren verboten, nur der Betrieb eines Gewerbes, d.h. eines existenzbietenden Geschäftes. Unzulässig wäre somit die Eröffnung eines Ladens oder eines Kioskes mit solchen Waren. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, der Sinn eines Gewerbeverbotes sei, die Konkurrenz auszuschliessen, wobei jedoch das Verbot nicht absolute Geltung beanspruchen könne, sondern nur wirtschaftlich erhebliche Konkurrenzierung verhindern wolle. Es solle im vorliegenden Fall auf der Parzelle 771 kein Gewerbe wie dasjenige auf Parzelle 772 betrieben werden, also keine Spezerei- und Rauchwarenhandlung, die das Geschäft Säuberlis konkurrenzieren würde. Es entspreche aber allgemeiner Übung, dass in Wirtschaften Rauchwaren an Gäste abgegeben werden.
Dieser Auffassung von Sinn und Umfang des Gewerbeverbotes ist beizupflichten. Der Betrieb einer Wirtschaft auf Parzelle 771 ist durch das beschränkte Gewerbeverbot nicht untersagt oder eingeschränkt. Wenn zum Betrieb einer Wirtschaft aber von alters her, jedenfalls im Aargau - und dabei handelt es sich um eine der Überprüfung des Bundesgerichts entzogene tatsächliche bezw. kantonalrechtliche Frage - die Abgabe von Rauchwaren an Gäste gehört, so kann dieser nebensächliche Verkauf eines zur Wirtschaftskonsumation übungsgemäss gehörenden Genussmittels nicht gegen das Gewerbeverbot verstossen. Wohl aber träfe dies zu auf die Abgabe von Schokolade und ähnlichen Süssigkeiten, deren Verkauf in einer Wirtschaft nicht üblich ist. Anderseits dürften von diesem Verbot ausgenommen sein Süssigkeiten wie Glace, Eiscreme, etc., deren Abgabe in einem Restaurant - sei es als Dessert nach dem Essen, sei es als Einzelkonsumation - heute üblich ist und zum Wirtschaftsbetrieb gehört.
Umgekehrt werden im Kino Rauchwaren nicht benötigt, da dort das Rauchen überhaupt verboten ist, dagegen
BGE 85 II 177 S. 186
nach allgemeiner Übung Schokolade, Eiscreme u. dgl. konsumiert, übrigens zu einer Zeit, wo der Spezereiladen des Beklagten meist geschlossen sein wird, sodass eine wirtschaftlich ins Gewicht fallende Konkurrenzierung desselben nicht anzunehmen ist.
Wenn so die Vorinstanz der Natur und dem legitimen Bedürfnis eines Wirtschafts- und Kinobetriebes Rechnung trägt, verletzt sie kein Bundesrecht; direkt nicht, weil "Gewerbeverbot" kein bundesrechtlicher Begriff ist wie Wohnrecht, Baurecht, Quellenrecht; indirekt nicht, weil die im Grundbucheintrag zum Ausdruck kommende übereinstimmende Willensäusserung gemäss
Art. 18 OR
und der dazu ergangenen Rechtsprechung so auszulegen ist, wie sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstanden werden durfte oder musste. Treu und Glauben bei der Auslegung entspricht es aber, wenn weder der Ausdruck "Gewerbeverbot" allzu extensiv auf jede Art des Verkaufes der fraglichen Waren, sondern nur auf die gewerbsmässige, den Hauptgegenstand des Gewerbes bildende Art angewendet, noch die Zulässigkeit gewisser Geschäfte mit solchen Waren in einer das legitime Schutzinteresse des Berechtigten schädigenden Weise ausgeweitet wird.
An der rechtlichen und wirtschaftlichen Richtigkeit dieser Interpretation ändert es nichts, dass nach seiner Behauptung in der Berufungsschrift dem Beklagten Säuberli beim Kauf der Ladenliegenschaft gesagt worden sein soll, wenn die benachbarte Wirtschaft Rauchwaren verkaufen wolle, müsse sie diese von ihm beziehen. Daraus ergibt sich im Gegenteil, dass das "Gewerbeverbot" sich auf einen solchen Verkauf in der Wirtschaft schon damals nicht bezog. Die Verpflichtung zum Tabakbezug im Geschäft Säuberli aber ist nirgends verbrieft worden und könnte, wenn überhaupt einmal von einem früheren Eigentümer der Wirtschaftsliegenschaft mündlich eingegangen, dessen Rechtsnachfolger nicht, erst recht nicht auf Jahrzehnte hinaus binden.
Richtig ist schliesslich (Berufung Säuberli S. 5), dass
BGE 85 II 177 S. 187
- nach erfolgter Bereinigung des Eintrags - nicht auf den Erwerbsgrund oder auf die langjährige Ausübung (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
) zurückgegriffen werden muss; aber auch das ändert am vorstehenden Ergebnis nichts, das, wie dargetan, aus dem massgeblichen Eintrage selbst folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. August 1958 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 193
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1997 i.S. Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH gegen Titoni AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausschlussautonomie des Vereins im Verhältnis zum Persönlichkeitsrecht des einzelnen Mitglieds auf wirtschaftliche Entfaltung (
Art. 72 Abs. 2 ZGB
und
Art. 28 ZGB
).
Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so verfügt er nicht über die umfassende Ausschlussautonomie des
Art. 72 Abs. 2 ZGB
. Ein Mitglied eines solchen Vereins kann angesichts seines Persönlichkeitsrechts auf wirtschaftliche Entfaltung nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 123 III 193 S. 194
A.-
Der Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Mit Beschluss seiner Generalversammlung vom 24. November 1994 schloss er eines seiner Mitglieder, die Titoni AG, in Anwendung von
Art. 72 ZGB
aus mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Die Titoni AG erhob beim Appellationshof des Kantons Bern Klage mit dem Begehren, den besagten Beschluss nichtig zu erklären, eventuell ihn aufzuheben, und verlangte gleichzeitig Schadenersatz.
B.-
Mit Urteil vom 17. April 1996 hiess der Appellationshof die Anfechtungsklage gut und hob den angefochtenen Beschluss auf. Das Begehren um Schadenersatz wies er jedoch ab.
C.-
Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Appellationshofs aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt ihrerseits, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hat die Ausschliessung der Klägerin aus dem Beklagten aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, bei einer Berufs- oder Standesorganisation verletze die Ausschliessung eines Mitgliedes dessen Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung und berufliches Ansehen in gravierender Weise; ein Ausschluss könne daher nur dann als zulässig gelten, wenn im Einzelfall das Interesse des Vereins an der Ausschliessung höher zu werten sei als dasjenige des Mitgliedes an der Beibehaltung
BGE 123 III 193 S. 195
der Mitgliedschaft; er dürfe mit anderen Worten nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Die Vorinstanz hat solche Gründe verneint und dazu festgehalten, die Klägerin habe ihre Uhren "Genre Rolex" während Jahrzehnten produziert, ohne dass Rolex oder der Beklagte, die beide davon hätten wissen müssen, bis 1990 je eingeschritten seien. Abgesehen davon habe sich die Klägerin in ihrer Tätigkeit in Gesellschaft mehrerer Mitglieder des Beklagten befunden und sich qualitativ von diesen nicht unterschieden. Wie alle anderen Hersteller und Brancheninsider habe sie davon ausgehen dürfen, dass Rolex Oyster im Fernen Osten als modèle public gelte, und sich dabei auf ein Urteil i.S. Rolex c. Sicura stützen können. Die zwiespältige Haltung von Rolex ihren Nachahmern gegenüber sei auch nicht dazu angetan gewesen, die Klägerin an ihrem Vorgehen zu hindern. Da auch nicht bewiesen sei, dass sie sich mit ihrer Produktion mengenmässig von derjenigen anderer Mitglieder des Beklagten abgehoben habe, könne ihr für die Zeit vor 1990 keine schwerwiegende Verletzung der Statuten oder der Verbandsinteressen vorgeworfen werden. Nach 1990 habe sich die Klägerin in durchaus vernünftigem und angemessenem Rahmen kompromissbereit gezeigt, was vom Beklagten ja auch unterstützt worden sei. Dass sie sich nicht bereit erklärt habe, ein rechtliches Schuldbekenntnis abzulegen, könne ihr angesichts der schweizerischen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Zwei Instanzen hätten in dem von Rolex gegen die Klägerin angestrengten Verfahren zu deren Gunsten entschieden. Auch die in der Schlussphase von der Klägerin an Rolex gestellte Forderung, ebenfalls gegen die anderen Nachahmer vorzugehen, sei angesichts der wirtschaftlichen Konsequenzen eines Rückzuges der Klägerin aus dem Markt des "Genre Rolex" im Fernen Osten durchaus gerechtfertigt. Nachdem der Beklagte lange Zeit die Position eines Schiedsrichters eingenommen habe, sei er von dieser Position abrupt abgewichen und habe sich im Frühling 1994 ohne jeden ersichtlichen Grund gegen die Klägerin gestellt. Er habe ihr die Schuld am Fehlen einer gütlichen Lösung zugewiesen, obwohl von ihm nie ein eigener Kompromissvorschlag unterbreitet worden sei, an dem sie das Verhandlungsverhalten und die Kompromissbereitschaft der Parteien hätte messen können. Nachahmungen von Rolex durch andere seiner Mitglieder seien vom Beklagten, ohne sich auf Untersuchungen stützen zu können, bagatellisiert und nicht als Entschuldigung für das Verhalten der Klägerin akzeptiert worden. Abgesehen davon habe der Beklagte sich bei seinem Ausschliessungsentscheid weder mit der in der Stellungnahme
BGE 123 III 193 S. 196
der Klägerin vom 18. Oktober 1994 geltend gemachten langjährigen Produktion ihrer Linie Cosmo noch mit dem in der Stellungnahme ebenfalls erwähnten Urteil vom 31. März 1994 des Amtsgerichtes Solothurn-Lebern auseinandergesetzt. Mithin könne der Klägerin auch für die Zeit nach 1990 nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten in den Verhandlungen mit Rolex die Statuten oder die Interessen des Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt. Gesamthaft gesehen sei damit das Interesse der Klägerin daran, nicht ausgeschlossen zu werden, als grösser zu gewichten als dasjenige des Beklagten an der Ausschliessung.
Überdies verletze der gegenüber der Klägerin verfügte Ausschluss das Gebot der Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder, da der Beklagte um die Nachahmung von Rolex-Uhren durch andere Mitglieder gewusst habe, den entsprechenden Vorwürfen aber nicht nachgegangen sei.
b) Der Beklagte erblickt einen Verstoss gegen
Art. 72 ZGB
, weil die Vorinstanz trotz
Art. 72 Abs. 2 ZGB
den Ausschliessungsentscheid nicht allein unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmissbrauchs geprüft habe, der im konkreten Fall zu verneinen sei; abgesehen davon, dass er keinen Verein mit wirtschaftlicher Zwecksetzung darstelle, sei auch die Auffassung der Vorinstanz unzutreffend, bei atypischen Vereinen, insbesondere solchen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung, könnten die Mitglieder nur aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Solche würden im übrigen zu Unrecht verneint, und es treffe auch nicht zu, dass er mit seinem Vorgehen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen habe.
c) aa) Gemäss
Art. 72 Abs. 1 ZGB
können die Vereinsstatuten Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, oder aber die Ausschliessung ohne Angabe von Gründen gestatten. Gemäss
Art. 72 Abs. 2 ZGB
ist in diesen Fällen eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes nicht statthaft, wobei dies allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts lediglich unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots i.S.v.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
gilt (
BGE 51 II 237
E. 2 S. 242;
BGE 85 II 525
E. 8 S. 541;
BGE 90 II 346
E. 1 S. 347); ausserdem schliesst
Art. 72 Abs. 2 ZGB
eine Anfechtung der Ausschliessung wegen vereinsinterner Verfahrensmängel nicht aus (
BGE 51 II 237
E. 2 S. 242; vgl. auch
BGE 114 II 193
ff.). Soweit im Zusammenhang mit
Art. 72 ZGB
eine Anfechtungsklage erhoben wird, richtet sich diese grundsätzlich - insbesondere auch hinsichtlich der Frist - nach
Art. 75 ZGB
.
BGE 123 III 193 S. 197
Gemäss Art. 8 der Statuten des Beklagten kann dessen Generalversammlung ein Mitglied ausschliessen, wenn dieses eine Politik verfolgt oder Tätigkeiten ausübt, die mit den allgemeinen Zielen des Verbandes unvereinbar sind, oder wenn es seinen Verpflichtungen gegenüber dem Verband nicht nachkommt. Gestützt darauf erfolgte am 24. November 1994 die Ausschliessung der Klägerin.
Vorliegend ist unbestritten, dass diese Ausschliessung unter den ersten Teil von
Art. 72 Abs. 1 ZGB
fällt und daher aufgrund von
Art. 72 Abs. 2 ZGB
nicht anfechtbar ist; einig sind sich die Parteien und die Vorinstanz ferner darin, dass kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliegt, Verfahrensmängel nicht zur Diskussion stehen und die formellen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss
Art. 75 ZGB
erfüllt sind.
bb) In der neueren Lehre wird indessen überwiegend die Ansicht vertreten, bei Berufs- und Standesorganisationen bzw. Wirtschaftsverbänden würden der Ausschliessungsbefugnis des Vereins auch durch den Schutz der Persönlichkeit des Mitgliedes (
Art. 28 ZGB
) Grenzen gesetzt: Angesichts der wirtschaftlichen bzw. beruflichen Bedeutung einer derartigen Vereinsmitgliedschaft für das einzelne Mitglied, insbesondere auch im Hinblick auf seinen geschäftlichen Ruf, könne die Ausschlussautonomie des Vereins nicht so (weitgehend) schrankenlos sein wie bei einem "gewöhnlichen" Verein; vielmehr sei in solchen Fällen eine Abwägung zwischen den Interessen an der Ausschliessung des Mitgliedes und dessen Interessen an der Mitgliedschaft vorzunehmen; ein Ausschluss könne nur bei überwiegenden Interessen des Vereins - und damit im Ergebnis nur aus wichtigen Gründen - erfolgen (vgl. RIEMER, BERNER KOMMENTAR, N. 44 ff. zu
Art. 72 ZGB
; HEINI, Das Schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 65; derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 11/12 zu
Art. 72 ZGB
; ANDREAS KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg i.Ue. 1979, S. 120/121; THOMAS BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitglieds, Diss. Basel 1986, S. 72 ff.; HANS BODMER, Vereinsstrafe und Verbandsgerichtsbarkeit, Diss. St. Gallen 1989, S. 191 ff.; in Erwägung gezogen auch von MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., Bern 1993, § 16 N. 43, und VON TUOR/ SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 142 Anm. 31). Die gegenteilige Meinung wird von Beat Badertscher (Der Ausschluss aus dem Verein nach Schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1980, S. 216/217, 218/
BGE 123 III 193 S. 198
219) vertreten. Die vorherrschende Auffassung entspricht dem Standpunkt, welcher in der neueren kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur betreffend Sportvereine eingenommen wird, sobald bei diesen erhebliche wirtschaftliche Interessen des Mitgliedes eine Rolle spielen (vgl. ZBJV 124/1988, S. 311 ff.; SJZ 84/1988, Nr. 13 S. 85 ff. und auch schon SJZ 75/1979, Nr. 13 S. 78; KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 55 ff.; MARGARETA BADDELEY, L'association sportive face au droit, Basel 1994, S. 97 f.).
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage nicht abschliessend geäussert. In einem nicht publizierten Entscheid vom 22. November 1996 i.S. C./GST hat es die Anwendbarkeit von
Art. 28 ZGB
gegenüber
Art. 72 ZGB
eher bejaht (E. 4b), in einem weiteren, ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. B./SVMD hingegen eher verneint (E. 3), wobei es allerdings in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Prüfung nach
Art. 28 ZGB
als nicht gegeben erachtet hat.
cc) Der herrschenden Lehrmeinung, welche auch dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt und in der Sache überzeugt, ist zu folgen. Tritt ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden, potentiellen Kunden seiner Mitglieder usw. als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweigs auf, so kann er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschlussautonomie gemäss
Art. 72 Abs. 2 ZGB
beanspruchen, wie sie etwa einem Geselligkeitsverein oder dergleichen zugestanden wird; vielmehr verlangt hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (
Art. 28 ZGB
) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung; andernfalls lägen der geschäftliche bzw. berufliche Ruf der betreffenden Mitglieder (und ihrer Unternehmen) und weitere für sie wichtige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, wie Marktzutritt mittels Ausstellungen, Marktinformationen usw., zu einem beträchtlichen Teil in der Macht des Vereins.
Beim Beklagten handelt es sich offensichtlich um einen Verein im vorgenannten Sinn; dabei erweist sich allerdings die Umschreibung mit "wirtschaftlicher Zweck" als ungenau, da es sich in Wirklichkeit um einen wirtschaftspolitischen Zweck handelt. Das ergibt sich ohne weiteres aus Art. 2 der Statuten, wonach der Verband die repräsentative Organisation der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie darstellt, und wird vom Beklagten auch eingeräumt. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht die Ausschliessung nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern
BGE 123 III 193 S. 199
aufgrund von
Art. 28 ZGB
eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Sie hat dies aufgrund der vorstehend (E. 2a) wiedergegebenen, für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
) verneint und damit das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (
Art. 4 ZGB
) weder überschritten noch missbraucht (
BGE 119 II 197
E. 2 a.E. mit Hinweis; zum Umfang der Prüfung bei Ermessensentscheiden:
BGE 118 II 50
E. 4 S. 55).
dd) Ist aber der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, so kann offenbleiben, ob der Beklagte mit seinem Entscheid auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder verstossen hat.


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Urteilskopf
141 II 307
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Gemeinde U. und WEKO gegen Gemeinde U. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_919/2014 / 2C_920/2014 vom 21. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 89, 95 und 110 BGG
,
Art. 3, 5 und 9 Abs. 2
bis
BGBM
. Öffentliches Beschaffungsrecht; Einladungsverfahren; Beschwerdebefugnis der Anbieterin, die an einem Einladungsverfahren teilgenommen hat; Rechtsanwendung von Amtes wegen.
Zulässigkeit des Einladungsverfahrens (E. 5).
Die Beschwerdelegitimation richtet sich auch für das kantonale Verfahren mindestens nach
Art. 89 BGG
. Das schutzwürdige Interesse, welches die Legitimation begründet, besteht dabei im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Anliegen obsiegt. Sind die Voraussetzungen von
Art. 89 BGG
erfüllt, ist die Beschwerdeführerin mit sämtlichen in
Art. 95 BGG
vorgesehenen Rügen zum Verfahren zugelassen. Diese allgemeinen Regeln gelten auch im Beschaffungsrecht (E. 6.1- 6.4). Muss das gesamte Verfahren wiederholt werden, könnte die im Einladungsverfahren unterlegene Anbieterin ein neues Angebot einreichen und ihre Chancen auf den Zuschlag erhöhen sich; es entsteht ihr ein praktischer Nutzen. Sie ist deshalb befugt, die Durchführung eines offenen Verfahrens zu beantragen. Tritt das kantonale Gericht auf die Beschwerde ein, hat es das Recht von Amtes wegen anzuwenden und muss offensichtliche rechtliche Mängel bei der Wahl des Vergabeverfahrens selbst ohne entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin beseitigen (E. 6.5-6.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 141 II 307 S. 308
A.
Die Gemeinde U. lud mit Schreiben vom 6. Februar 2014 sechs Unternehmen, worunter die B. AG und die C. AG, ein, eine Offerte für die Beschaffung, Installation und Einführung von Gemeinde-Fachapplikationen (neue Softwareinfrastruktur) einzureichen. Innert Frist gingen fünf Angebote ein, worunter je eines der Firma B. AG und der A. AG, welche durch Vermittlung der C. AG offeriert hatte und in der Folge ebenfalls zum Verfahren zugelassen worden war. Am 28. April 2014 erteilte die Gemeinde den Zuschlag der Firma B. AG.
B.
Dagegen erhob die A. AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Vergabe
BGE 141 II 307 S. 309
aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung, subeventuell zur Durchführung einer Ausschreibung im offenen Verfahren, an die Vergabestelle zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht untersagte mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2014 der Gemeinde einstweilen, den Vertrag abzuschliessen. Mit Urteil vom 28. August 2014 wies es sodann die Beschwerde ab. Es erwog, die Anbieterin sei zur Rüge, es sei zu Unrecht ein Einladungsverfahren durchgeführt worden, nicht legitimiert, da sie dadurch keine Nachteile erlitten habe. Die Vergabe sei auch materiell nicht zu beanstanden.
C.
C.a
Die A. AG erhob am 6. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_919/2014) mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen sei, die Bewertung der Kriterien Lösungskonzept sowie Wirtschaftlichkeit und Kosten in einer für die Anbieter nachvollziehbaren Weise nachzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zur Durchführung einer neuen Ausschreibung im offenen Verfahren durchzuführen, subeventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid rechtswidrig sei. (...)
C.b
Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) erhob am 6. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_920/2014) mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Urteil den freien Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.
C.c
Das Verwaltungsgericht beantragt, beide Beschwerden abzuweisen. Die Gemeinde U. beantragt, auf die Beschwerde der A. AG sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; die Beschwerde der WEKO sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die B. AG hat keine Stellungnahme eingereicht. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 2C_919/2014 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 2C_920/2014 heisst das Bundesgericht in dem Sinne gut, als festgestellt wird, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Bundesrecht verletzt hat, indem es den Antrag auf Rückweisung zur Durchführung eines offenen Verfahrens nicht beurteilt hat.
(Auszug)
BGE 141 II 307 S. 310
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Gemäss
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02)
sorgen Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich publiziert werden. Sie berücksichtigen dabei die vom Bund eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen. Das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [GPA; SR 0.632.231.422]) findet gemäss seinem Art. I Abs. 1 i.V.m. Anhang I Annex 2 i.V.m. Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) auch auf die Vergabeverfahren der schweizerischen Gemeinden Anwendung, sofern die darin genannten Schwellenwerte (für Lieferungen und Dienstleistungen Fr. 200'000.-) überschritten werden. Es sieht in seinem Art. VII die drei Verfahrensarten des offenen, des selektiven und des freihändigen Verfahrens vor. Ausser in den Fällen, in denen nach Art. XV das freihändige Verfahren zulässig ist, veröffentlichen die Beschaffungsstellen für jede geplante Beschaffung eine Einladung zur Teilnahme (Art. IX Abs. 1 GPA). Diese Vorgaben werden für kantonale und kommunale Beschaffungen durch Art. 12 Abs. 1, Art. 12
bis
Abs. 1 sowie Anhang 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS 2003 196) umgesetzt. Die IVöB kennt daneben das Einladungsverfahren, in welchem die geplante Beschaffung nicht öffentlich ausgeschrieben wird, sondern die Vergabestelle eine Anzahl von Anbietern direkt zur Angebotsabgabe einlädt (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB). Dieses Einladungsverfahren ist gemäss
Art. 12
bis
Abs. 2 IVöB
nur im Nicht-Staatsvertragsbereich und unterhalb der Schwellenwerte gemäss Anhang 2 IVöB zulässig (für Lieferungen und Dienstleistungen Fr. 250'000.-).
5.2
Vorliegend hatte die Gemeinde das Einladungsverfahren gewählt. In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht hatte die A. AG subeventualiter beantragt, die Sache sei zur Durchführung einer Ausschreibung im offenen Verfahren an die Gemeinde zurückzuweisen. Sie begründete dies damit, der Schwellenwert von Fr. 250'000.- sei
BGE 141 II 307 S. 311
überschritten, so dass das Einladungsverfahren nicht zulässig sei. Das Verwaltungsgericht erwog, die Beschwerdeführerin sei zum Verfahren zugelassen worden; es erwachse ihr aus der Durchführung des Einladungsverfahrens kein Nachteil. Sie sei daher nicht berechtigt zu rügen, die Submission sei zu Unrecht im Einladungsverfahren erfolgt.
5.3
Die WEKO trägt vor, die streitige Beschaffung liege über dem massgeblichen Schwellenwert und hätte gemäss
Art. 5 Abs. 2 BGBM
amtlich publiziert werden müssen. Die Durchführung des Einladungsverfahrens verstosse gegen
Art. 5 BGBM
. Gemäss
Art. 16 IVöB
sowie
Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM
müsse es einer beschwerdelegitimierten Partei möglich sein, einen Rechtsverstoss gegen
Art. 5 BGBM
geltend zu machen. Indem das Verwaltungsgericht gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht diese Prüfung verweigert habe, verletze es das BGBM und damit auch
Art. 49 BV
. Das Verwaltungsgericht hätte von Amtes wegen prüfen müssen, ob das Einladungsverfahren zulässig gewesen sei oder eine öffentliche Ausschreibung erforderlich gewesen wäre. Nur so könne eine Umgehung von
Art. 5 BGBM
wirksam verhindert werden. Mit der Konzeption des Verwaltungsgerichts könnte die falsche Wahl einer Vergabeart nie gerichtlich angefochten werden, da die nicht zugelassenen Dritten mangels Kenntnis des Verfahrens faktisch keine Möglichkeit zur Anfechtung hätten und die eingeladenen die falsche Wahl der Vergabeart nicht rügen könnten.
5.4
Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Auffassung, die Wahl des Einladungsverfahrens sei zulässig gewesen, da die ex ante geschätzten Kosten des Projekts unter dem Schwellenwert gelegen seien. Zudem sei der Rechtsschutz gewährleistet. Es sei nicht bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanz gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht angenommen habe, die A. AG habe kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob anstelle des Einladungsverfahrens eine Ausschreibung hätte erfolgen müssen.
6.
6.1
Die WEKO wie auch die Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass sich die Legitimation zur Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht richte. Das ist insofern zu präzisieren, als nach
Art. 111 Abs. 1 BGG
die Legitimation im kantonalen Verfahren mindestens so weit gefasst sein muss wie vor Bundesgericht. Da gegen Entscheide im Bereich des öffentlichen
BGE 141 II 307 S. 312
Beschaffungswesens unter gewissen Voraussetzungen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist, muss zumindest dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, auch vor dem kantonalen Verwaltungsgericht die Legitimation des nicht berücksichtigten Anbieters von Bundesrechts wegen mindestens im gleichen Umfang wie nach
Art. 89 BGG
zugelassen werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 642 f. Rz. 1298; POLTIER/CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 94 zu
Art. 9 BGBM
). Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Ob das kantonale Recht diese Mindestanforderungen einhält, ist als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht frei zu prüfen (
Art. 95 lit. a BGG
; Urteil 2C_596/2014 vom 6. März 2015 E. 2.2).
6.2
Das die Legitimation begründende schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen. Das blosse Anliegen, dem Prozessgegner einen (behaupteterweise) rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, kann nicht zur Legitimation ausreichen, wenn es nicht mit einem eigenen schutzwürdigen Vorteil für den Beschwerdeführer korreliert (
BGE 141 II 14
E. 4.4 S. 29 f.).
6.3
Für das Beschaffungsrecht gilt keine Sonderregelung. Die einschlägigen internationalen Abkommen (Art. XX GPA; Art. 5 und Anhang V des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens) sehen zwar eine Beschwerdemöglichkeit der "Anbieter" vor, regeln aber nicht im Einzelnen, wer unter welchen Voraussetzungen zur Beschwerde legitimiert ist; dies richtet sich nach nationalem Recht. Auch der von der WEKO angerufene
Art. 9 BGBM
enthält - abgesehen von der Beschwerdebefugnis der WEKO (Abs. 2
bis
) - keine
BGE 141 II 307 S. 313
Sonderregeln zur Legitimation; diese richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Regeln (
BGE 141 II 14
E. 2.3 S. 25 f.;
BGE 137 II 313
E. 3.2 S. 320; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 311 f. Rz. 399; THOMAS LOCHER, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, S. 168; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 259 f.). Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
bzw.
Art. 48 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) kann die Legitimation nur bejaht werden, wenn dem Beschwerdeführer bei Gutheissung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwächst (
BGE 141 II 14
E. 4.5 S. 30). Das Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters ist in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten. Sekundär besteht ein Feststellungsanspruch, wenn sich das Rechtsmittel als begründet erweist, aber mit dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist (
Art. 9 Abs. 3 BGBM
;
Art. 18 Abs. 2 IVöB
;
BGE 132 I 86
E. 3 S. 87 ff.). Der Feststellungsentscheid eröffnet dem nicht berücksichtigten Anbieter gegebenenfalls einen Schadenersatzanspruch (Art. XX Ziff. 7 lit. c GPA;
Art. 34 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]
). Die Legitimation sowohl für den Primäranspruch auf Aufhebung des Zuschlags als auch für den sekundären Anspruch auf Schadenersatz setzt voraus, dass der nicht berücksichtigte Anbieter bei Obsiegen seiner Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (
BGE 141 II 14
E. 4.6-4.8 S. 31 ff.). Ferner ist legitimiert, wer zu Unrecht gar nicht die Möglichkeit erhalten hat, am Verfahren teilzunehmen (Art. 89 Abs. 1 lit. a zweite Satzhälfte BGG). Ein nicht eingeladener potenzieller Anbieter kann Beschwerde erheben und geltend machen, es sei zu Unrecht ein freihändiges oder Einladungsverfahren durchgeführt und ihm so die Einreichung eines Angebots verunmöglicht worden, sofern er geltend macht, dass er das zu beschaffende Produkt hätte anbieten können (
BGE 137 II 313
E. 3.3.2 S. 321 f.; LOCHER, a.a.O., S. 174 ff.; KASPAR LUGINBÜHL, Die Beschaffungsbeschwerde, 2014, S. 70 f.; POLTIER, a.a.O., S. 262 Rz. 408). Hier zur Diskussion steht jedoch, ob auch ein eingeladener Anbieter, der am Verfahren teilgenommen und ein Angebot eingereicht hat, geltend machen kann, es hätte anstelle des Einladungsverfahrens ein offenes Verfahren durchgeführt werden müssen.
6.4
Die Vorinstanz hat erwogen, die Anbieterin sei zum Einladungsverfahren zugelassen gewesen und habe aus dessen Durchführung
BGE 141 II 307 S. 314
anstelle des offenen oder selektiven Vergabeverfahrens keinen Nachteil erlitten. Sie sei deshalb zur Rüge, die Submission sei zu Unrecht im Einladungsverfahren erfolgt, nicht legitimiert. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Mit ihrer rügespezifischen Beurteilung vermengt die Vorinstanz Beschwerdelegitimation (bzw. Beschwerdebefugnis) und Beschwerdegründe. Die Beschwerdelegitimation richtet sich ausschliesslich nach
Art. 89 BGG
. Sind dessen Voraussetzungen wie hier erfüllt, ist die Beschwerdeführerin
mit sämtlichen
der in
Art. 95 ff. BGG
aufgeführten Rügen zum Verfahren zuzulassen (
BGE 137 II 30
E. 2.3 S. 34). Die Beschwerdeführerin kann daher die Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf ihre Stellung auswirken, dass ihr im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht.
6.5
Ist auf eine Beschwerde einzutreten, muss sodann nach
Art. 110 BGG
mindestens eine gerichtliche Instanz im Kanton das Recht von Amtes wegen anwenden. Das gilt auch in Submissionsangelegenheiten (POLTIER/CLERC, a.a.O., N. 105 zu
Art. 5 BGBM
), hier für das zürcherische Verwaltungsgericht, da es als einzige gerichtliche Instanz im Kanton entscheidet.
Art. 110 BGG
schliesst zwar nicht aus, dass eine Beschwerde - wie auch vor Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht (
Art. 52 VwVG
,
Art. 42 BGG
) - als Zulässigkeitsvoraussetzung überhaupt eine rechtliche Begründung enthalten muss (BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 110 BGG
; BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 20 zu
Art. 110 BGG
; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, S. 274 Rz. 1135 und S. 292). Daraus wird abgeleitet, dass eine Rechtsmittelinstanz trotz Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht verpflichtet ist, wie eine erstinstanzliche Behörde alle möglicherweise relevanten Rechtsfragen von Amtes wegen aufzugreifen, sondern sie sich grundsätzlich darauf beschränken kann, sich mit den Argumentationen der Parteien auseinanderzusetzen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 138 I 274
E. 1.6 S. 280 f.;
BGE 135 II 384
E. 2.2.1 S. 389; CORBOZ, a.a.O., N. 30 zu
Art. 106 BGG
; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 30 Rz. 101 und S. 275 Rz. 1139; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 54 f. Rz. 159; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 300 f. und 820 f.). Indessen ist eine eigentliche Rügepflicht, wie sie vor
BGE 141 II 307 S. 315
Bundesgericht in bestimmten Fällen gilt (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), im kantonalen Verfahren nicht zulässig (EHRENZELLER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 110 BGG
).
6.6
Im Submissionsrecht ist die legitimationsbegründende Interessenlage des nicht berücksichtigen Anbieters in dem Sinne von dessen Vorbringen abhängig, als er beantragen muss, dass die vor ihm platzierten Anbieter ausgeschlossen oder tiefer rangiert werden, so dass seine eigene reelle Chance auf den Zuschlag erhöht wird (
BGE 141 II 14
E. 4.7 und 4.8 S. 31 ff.). Rügt der Anbieter formelle Mängel, verfügt er nur dann über ein schutzwürdiges Interesse, wenn sich durch die Gutheissung der Beschwerde seine Rechtsstellung verbessert. Wurden z.B. in einem Einladungsverfahren zu wenige Anbieter eingeladen, so kann der nicht berücksichtigte Anbieter kein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass neben den zugelassenen Anbietern noch weitere Anbieter am Verfahren teilnehmen können; denn dadurch wird seine eigene Chance auf den Zuschlag nicht grösser, sondern noch kleiner (DOMINIK KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2005, S. 229; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003 S. 13 f. insb. Fn. 69). Anders präsentiert sich die Situation jedoch, wenn der unterlegene Anbieter derart schwere Verfahrens- oder Zuständigkeitsmängel formeller Natur geltend macht, die eine Wiederholung des ganzen Verfahrens zur Folge haben. In einem neuen Verfahren könnte er ein neues Angebot einreichen und seine Chancen auf den Zuschlag erhöhen sich dadurch. Die Beschwerdelegitimation des unterlegenen Anbieters muss in dem Fall bejaht werden (Urteile 2P.261/2002 vom 8. August 2003 E. 4.6; 2P.176/2003 vom 6. Februar 2004 E. 3.3; vgl.
BGE 141 II 14
E. 4.7 S. 33 f. in fine; BEYELER, a.a.O., S. 316 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 646 f.; WOLF, a.a.O., S. 11, 14; KUONEN, a.a.O., S. 225, 229; MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Alain Griffel [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 42 zu § 21 VRG).
6.7
Vorliegend hat die unterlegene Anbieterin primär den Zuschlag an sich beantragt; subeventualiter hat sie beantragt, die Sache sei zur Durchführung eines offenen Verfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht erwog zunächst, nicht berücksichtigte Anbieter seien zur Beschwerde befugt, wenn sie bei Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führte,
BGE 141 II 307 S. 316
in welchem sie ein neues Angebot einreichen können. Dies steht im Einklang mit dem vorne (E. 6.6) Dargelegten. Alsdann erwog die Vorinstanz jedoch, die A. AG sei zur Rüge, die Vergabe sei zu Unrecht im Einladungsverfahren erfolgt, nicht befugt, da ihr aus der Durchführung der Vergabe im Einladungsverfahren kein Nachteil entstanden sei. Das ist zwar insofern richtig, als die Anbieterin am Einladungsverfahren teilnehmen konnte. Massgebend ist jedoch nicht, ob ihr durch die bisherige Durchführung des Verfahrens ein Nachteil entstanden ist, sondern ob sie aus dem Obsiegen ihrer Anträge einen praktischen Nutzen erzielen könnte (vorne E. 6.2 und 6.4). Bei Obsiegen ihres Subeventualantrags auf Wiederholung des Verfahrens hätte die Anbieterin ein neues Angebot einreichen können und damit ihre Chance auf den Zuschlag gewahrt. Sie hätte damit einen praktischen Nutzen gehabt (vorne E. 6.6). Die unterlegene Anbieterin war somit zum Antrag, die Sache sei zur Durchführung eines offenen Verfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, ebenfalls befugt. Ist auf die Beschwerde einzutreten, muss die Vorinstanz in der Folge das Recht von Amtes wegen anwenden, falls sich für entsprechende Fehler Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder den Akten ergeben oder die rechtlichen Mängel offensichtlich sind (E. 6.5). Die Beseitigung offensichtlicher Mängel durch die richterlichen Behörden soll sicherstellen, dass nicht aufgrund fehlerhafter Voraussetzungen Recht gesprochen wird. Im vorliegenden Fall bestehen offenkundige Hinweise für die Wahl des falschen Vergabeverfahrens (nicht publ. E. 2.3), so dass die Vorinstanz diesen rechtlichen Mangel selbst ohne entsprechende Rüge des Beschwerdeführers hätte berücksichtigen müssen (vgl. zur kantonalen Praxis GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 150 f. Rz. 337 f.). Aus Treu und Glauben mag sich umgekehrt zwar ergeben, dass offensichtliche Mängel frühzeitig schon bei der Ausschreibung zu beanstanden wären. Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind hier allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen (
BGE 130 I 241
E. 4.3 S. 246 f.; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 290 Rz. 668; WOLF, a.a.O., S. 10).
6.8
Eine andere Frage ist, ob ein kantonales Gericht auch dann einen Vergabeentscheid wegen falscher Wahl des Vergabeverfahrens von Amtes wegen aufheben muss, wenn kein legitimierter Beschwerdeführer diesen Antrag gestellt hat. Das ist nicht eine Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen, sondern eine Frage der Bindung an die
BGE 141 II 307 S. 317
Parteianträge. Auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt nur im Rahmen des Streitgegenstands, der dem Gericht zur Entscheidung vorliegt (Urteile 2C_356/2013 vom 17. März 2014 E. 6.1; 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2, in: ASA 82 S. 379). Auf die Frage, ob eine Aufhebung des Verfahrens von Amtes wegen den Streitgegenstand unzulässig ausdehnen würde, wenn kein solcher Antrag gestellt wurde, braucht hier jedoch nicht eingegangen zu werden; denn die Anbieterin hat subeventualiter den Antrag auf Rückweisung zur Durchführung eines offenen Verfahrens gestellt.
6.9
Die Beschwerde der WEKO ist somit in dem Sinne gutzuheissen, als festzustellen ist, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den Antrag auf Rückweisung zur Durchführung eines offenen Verfahrens nicht beurteilt hat.


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Urteilskopf
99 Ib 115
14. Sentenza 16 marzo 1973 nella causa Crameri contro Divisione federale dell'agricoltura.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verwaltungsrechtliche Klage; Art. 117 lit. c, 102 lit. a, 116 OG.
Art. 117 lit. c OG
betrifft nur die Fälle, in denen eine der in Art. 98 lit. b-h aufgeführten Behörden durch eine besondere Bestimmung des Bundesrechts ermächtigt ist, eine Verfügung zu treffen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Verwaltungsrechtlicher Vertrag.
1. Begriff. Der Umstand, dass die Parteien Private sind, ändert die Natur des Vertrages nicht (Erw. 2).
2. Irrtum. Die Wesentlichkeit des Irrtums, unter dem ein verwaltungsrechtlicher Vertrag geschlossen worden ist, muss sich aus einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen ergeben. Das Interesse der sich auf den Irrtum berufenden Partei muss gegenüber dem der Gegenpartei überwiegen (Erw. 3).
3. Eine Bestimmung des Bundesrechts, nach der zu Unrecht bezogene Beiträge zurückzuerstatten sind, vermag die Rückerstattung einer Leistung, die aufgrund eines unter einem unwesentlichen Irrtum geschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrages erbracht wurde, nicht zu rechtfertigen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 99 Ib 115 S. 116
A.-
La legge federale concernente il promovimento della vendita di bestiame d'allevamento e da reddito, di cavalli e di lana, del 15 giugno 1962 (designata in seguito: la legge del 1962) autorizza la Confederazione a favorire la vendita degli animali summenzionati a prezzi remuneratori ai sensi della legge federale sull'agricoltura (art. 1). In particolare, la Confederazione partecipa finanziariamente alle azioni dirette ad eliminare il bestiame di cui non si giustifichi il mantenimento. Nelle regioni montane essa accorda ai Cantoni un aiuto finanziario per sopperire alle spese loro derivanti dalla macellazione di capi di bestiame inetti o giovani di qualità inferiore (art. 2 cpv. 1). Fuori delle regioni montane, essa può assegnare, ove ricorrano certe condizioni, sussidi ai detentori di vacche (art. 3 cpv. 1-3). Nel primo caso, i Cantoni organizzano le azioni di eliminazione (art. 2 cpv. 4); nel secondo, la Confederazione le affida ai Cantoni o alle organizzazioni idonee (art. 3 cpv. 5).
L'11 ottobre 1962 il Consiglio federale ha emanato una ordinanza d'esecuzione della legge del 1962 (designata in seguito: l'ordinanza del 1962). Il suo art. 26 prescrive la restituzione dei sussidi ricevuti indebitamente. L'art. 27 prevede che le decisioni delle organizzazioni cooperanti all'esecuzione dell'ordinanza possono essere impugnate mediante ricorso alla Divisione dell'agricoltura. Le decisioni di quest'ultima sono, ai sensi dell'art. 29, impugnabili mediante ricorso al Dipartimento federale dell'economia pubblica. L'art. 31 cpv. 2 autorizza la Divisione dell'agricoltura a dare le istruzioni necessarie all'attuazione dell'ordinanza.
Fondandosi sulla competenza attribuitale, la Divisione dell'agricoltura emanava il 9 aprile 1970 istruzioni in virtù delle quali il prezzo massimo da accordare in caso di macellazione d'une giovenca di razza bruna che abbia abortito durante i primi sette mesi di gravidanza, è fissato in fr. 2'500.--. Tale
BGE 99 Ib 115 S. 117
massimo è elevato a fr. 2'700.-- per le giovenche della stessa razza che abbiano abortito più tardi; esse sono assimilate alle vacche.
B.-
Federico Crameri, domiciliato a San Carlo, nel Cantone dei Grigioni, era proprietario di una giovenca che aveva abortito il 19 luglio 1971, dopo sei mesi e otto giorni di gravidanza. Intenzionato a includere l'animale nell'azione di eliminazione, egli si rivolgeva all'Ufficio cantonale per la consulenza agraria, a Landquart (designato qui appresso: l'Ufficio cantonale). Senza essere stato informato previamente dei prezzi massimi previsti dalle predette istruzioni della Divisione dell'agricoltura, Crameri era invitato dall'Ufficio cantonale a presentarsi a Poschiavo l'8 novembre 1971.
Alla data menzionata, Crameri sottometteva la giovenca all'esame dei periti. Il processo verbale d'acquisto No 8227, allestito lo stesso giorno, accertava la vendita dell'animale. Il documento, che porta la menzione della Federazione svizzera dei produttori di bestiame, è firmato due volte dallo stesso consulente regionale agricolo, la prima volta quale perito, la seconda in nome del proprietario dell'animale. Il valore totale di quest'ultimo era indicato con fr. 2'690.--, ciò che corrispondeva al prezzo massimo per le giovenche assimilate alle vacche.
La giovenca venduta da Crameri era rimessa lo stesso giorno a Silvio Iseppi, che la faceva macellare il 14 dicembre 1971.
C.-
Il 9 dicembre 1971, la Banca cantonale grigionese a Coira versava a Crameri, per incarico della Commissione per il collocamento del bestiame dell'Unione contadini grigionesi, l'ammontare di fr. 2'490.--.
Il 13 dicembre 1971 Crameri reclamava all'Ufficio cantonale la differenza di fr. 200.-- tra la somma figurante sul processo verbale d'acquisto e quella che gli era stata versata. Egli confermava la propria richiesta il 4 gennaio 1972. Lo stesso giorno, l'Ufficio cantonale lo informava che il prezzo massimo autorizzato per le giovenche era di fr. 2'500.--; la commissione aveva erroneamente considerata la giovenca di Crameri quale vacca, sicchè, dovendosi correggere l'errore, il versamento effettuato era di soli fr. 2'490.--.
Dopo un infruttuoso scambio di corrispondenza tra Crameri e l'Ufficio cantonale, il primo ricorreva il 7 marzo 1972 alla Divisione federale dell'agricoltura. Tale autorità invitava il
BGE 99 Ib 115 S. 118
7 aprile 1972 Crameri a farle sapere se intendesse mantenere il proprio ricorso, che essa reputava infondato. Poichè l'interessato si rifiutava di desistere dalla propria pretesa, la Divisione federale dell'agricoltura gli esponeva il proprio punto di vista con lettera del 15 giugno 1972 e gli chiedeva di precisare le sue intenzioni per quanto concerneva il procedimento da lui avviato. Senza accettare la tesi sostenuta dall'autorità, Crameri reclamava successivamente i documenti che le aveva trasmesso: essi gli venivano restituiti il 28 giugno 1972.
Dopo nuovi interventi presso l'Ufficio cantonale, Crameri si rivolgeva il 28 agosto 1972 al Tribunale federale, il quale, in assenza d'una decisione impugnabile, invitava il 12 settembre 1972 la Divisione federale dell'agricoltura a prendere una decisione formale sul ricorso ancora pendente dinnanzi ad essa.
D.-
Con decisione 24 ottobre 1972 la Divisione federale dell'agricoltura respingeva il ricorso di Crameri, addossandogli le spese di procedura. Essa rilevava che la validità del processo verbale d'acquisto doveva essere esaminata alla stregua del diritto pubblico; gli errori commessi nell'applicazione di quest'ultimo potevano essere corretti dagli organi d'esecuzione, che avevano con ragione ridotto il prezzo fissato in violazione delle istruzioni del 9 aprile 1970. Riservata doveva rimanere un'eventuale domanda di risarcimento di danni che Crameri poteva presentare nei confronti dell'autorità cantonale e sulla quale la Divisione dell'agricoltura non poteva pronunciarsi, esulando tale questione dalla sua competenza.
E.-
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo Crameri chiede l'annullamento della decisione della Divisione federale dell'agricoltura, e la condanna dell'Ufficio cantonale a pagargli l'intero prezzo convenuto ai sensi del processo verbale dell'8 novembre 1971, come pure un importo di fr. 400.-- per spese stragiudiziali e ricorsuali. Egli fa valere in particolare che, se fosse stato avvisato a tempo dell'errore dei periti, avrebbe potuto riprendere la giovenca e rivenderla ad un prezzo superiore a fr. 2'490.--.
La Divisione federale dell'agricoltura postula il rigetto del ricorso. Essa rileva che, essendo stato l'animale rivenduto lo stesso giorno in cui era stato comprato, il ricorrente non aveva il diritto di rivendicarlo ulteriormente.
L'Ufficio cantonale chiede anch'esso la reiezione del gravame.
BGE 99 Ib 115 S. 119
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
In virtù dell'art. 116 cpv. 1 lett. b OG, il Tribunale federale giudica in linea di principio come istanza unica le azioni fondate sul diritto amministrativo della Confederazione concernenti le prestazioni derivanti da contratti di diritto pubblico della Confederazione, dei suoi istituti o aziende o di organismi nel senso dell'art. 98 lett. h. Come si vedrà più innanzi, la pretesa litigiosa deriva da un contratto di diritto pubblico ai sensi della citata disposizione. Deve quindi porsi preliminarmente la questione se tale pretesa non debba essere giudicata secondo la procedura disposta dagli art. 116 ss OG. In virtù dell'art. 102 lett. a OG, il ricorso di diritto amministrativo non è infatti ammissibile ove sia possibile l'azione di diritto amministrativo conformemente all'
art. 117 OG
. Quest'ultima procedura non risulta tuttavia applicabile nella fattispecie. Secondo l'art. 117 lett. c OG, l'azione di diritto amministrativo è esclusa quando la trattazione della vertenza spetta a un'autorità nel senso dell'art. 98 lett. b-h. L'art. 117 lett. c OG ha per oggetto solamente i casi in cui una disposizione speciale del diritto federale attribuisca ad una delle autorità enumerate dall'art. 98 lett. b-h OG la competenza di emanare una decisione (se così non fosse, esisterebbe una contraddizione, certamente non voluta, tra l'art. 102 lett. a e l'art. 117 lett. c OG; v. in argomento, GRISEL, Droit administratif suisse, p. 513, nonchè, in un caso concreto, RU 98 I b 354/355). Nella fattispecie è data l'ipotesi prevista dall'art. 117 lett. c OG: come già osservato, l'art. 27 dell'ordinanza del 1962 prevede che le decisioni delle organizzazioni cooperanti all'esecuzione della medesima possano essere impugnate mediante ricorso alla Divisione federale dell'agricoltura, le cui decisioni erano a loro volta, giusta l'art. 29 della stessa ordinanza, impugnabili mediante ricorso al Dipartimento federale dell'economia.
Ai sensi dell'attuale art. 98 lett. c OG, emanato successivamente all'ordinanza, è ammissibile il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni dei servizi dell'amministrazione federale dipendenti dai Dipartimenti, purchè non sia prima competente una commissione federale di ricorso. Poichè, nella materia in esame, contro le decisioni della Divisione federale dell'agricoltura non è possibile un gravame avanti una commissione federale di ricorso, l'impugnazione dinnanzi al Dipartimento federale dell'economia pubblica, prevista dall'art. 29 dell'ordinanza, è stata sostituita dal ricorso di diritto amministrativo
BGE 99 Ib 115 S. 120
dinnanzi al Tribunale federale. Il ricorso di diritto amministrativo presentato da Crameri è pertanto ricevibile come tale.
2.
Il processo verbale dell'8 novembre 1971 concerne la vendita di una giovenca. Quale venditore è espressamente menzionato Crameri. Acquirente risulta essere, secondo l'indicazione apposta nella testata del processo verbale e secondo quanto dichiarato nella decisione impugnata, la Federazione svizzera dei produttori di bestiame.
La compravendita dell'8 novembre 1971 costituisce un contratto di diritto amministrativo. Nel diritto svizzero (come pure in quello germanico) un tale contratto si distingue principalmente per il suo oggetto (ZWAHLEN, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, vol. 77, p. 510 a s.; Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, vol. 22, 140; Deutsches Verwaltungsblatt, vol. 86, p. 396). L'oggetto d'un siffatto contratto deve essere regolato dal diritto pubblico. Le vendite effettuate nel quadro di una azione di eliminazione del bestiame di scarto sono fondate sul diritto pubblico, ed in particolare sulla legge e sull'ordinanza del 1962, nonchè sulle istruzioni emanate in base a quest'ultima dalla Divisione federale dell'agricoltura. La natura amministrativa inerente a tali vendite spiega perchè, a norma dell'art. 28 dell'ordinanza, le decisioni adottate in proposito dall'autorità cantonale siano impugnabili con ricorso amministrativo alla Divisione federale dell'agricoltura. La circostanza che tanto il venditore quanto l'acquirente siano privati, non può modificare la natura del contratto (v. Deutsches Verwaltungsblatt, vol. 87, p. 155); l'acquirente ha d'altronde agito nell'esercizio di una funzione di diritto pubblico affidatagli dallo Stato.
3.
Alla stessa stregua del contratto di diritto privato, anche il contratto di diritto amministrativo è obbligatorio. Le parti contraenti non possono recederne se non alle condizioni previste dal diritto pubblico o in virtù di disposizioni del diritto privato che, quali espressione di principi generali, si applichino ai distinti campi del diritto (IMBODEN, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, vol. 77, II, p. 94 a ss.; ZWAHLEN, op.cit., p. 614 a ss.). Nella fattispecie il compratore non può desumere nè dal diritto pubblico nè da quello privato un motivo che gli consenta di sottrarsi alle sue obbligazioni contrattuali.
a) Aperta può rimanere la questione se, in assenza d'una disposizione espressa, il contratto di diritto amministrativo
BGE 99 Ib 115 S. 121
debba o no assumere la forma scritta (cfr. ZWAHLEN, op.cit. p. 725 a ss.; Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione, vol. 25 No 94 p. 184, 186, vol. 29 No 101 p. 179). Infatti, nel caso in esame, il processo verbale dell'8 novembre 1971 fa le veci d'un contratto scritto. E'inoltre irrilevante che esso sia stato firmato dallo stesso perito per ambedue le parti. Ove, per contestare la validità della vendita, invocasse tale circostanza, imputabile ad un suo rappresentante, il compratore violerebbe il principio della buona fede. Egli non può quindi prevalersi d'un vizio di forma.
b) Determinante appare nella fattispecie la questione di sapere se l'errore che ha dato origine alla successiva rettifica del prezzo della compravendita sia da ritenersi essenziale ai sensi dell'art. 23 CO, ossia se il venditore potesse sottrarsi parzialmente agli obblighi contrattuali, mediante una modificazione del prezzo convenuto, in ragione del vizio della volontà (RU 96 II 106-107).
In un contratto di diritto amministrativo, l'essenzialità dell'errore è valutata secondo criteri propri del diritto pubblico (v. sul problema dei vizi del consenso nei contratti di diritto amministrativo, ZWAHLEN, op.cit., p. 619 a). Essa deve risultare da una ponderazione degli interessi in gioco, in cui vanno considerati, in particolare, l'interesse all'osservanza delle prescrizioni amministrative, da un canto, e l'interesse alla certezza dei patti retti dal diritto amministrativo, dall'altro. Perchè l'errore sia essenziale, l'interesse a prevalersene della parte che lo adduce deve essere superiore a quello contrario della controparte.
Nella fattispecie, l'interesse della parte che invoca l'errore si riferisce materialmente ad un importo di fr. 200.--, che, a norma delle istruzioni della Divisione federale dell'agricoltura, non avrebbe dovuto essere compreso nel prezzo di fr. 2'690.-- contrattualmente convenuto.
Per quanto concerne l'interesse del ricorrente a veder mantenuto integralmente il prezzo stipulato l'8 novembre 1971, vanno rilevate le circostanze seguenti. L'errore in cui i periti sono incorsi non appare dovuto ad un fatto del venditore; l'autorità a cui questi si era rivolto non l'aveva informato previamente e specialmente in ordine ai prezzi massimi stabiliti per le singole categorie di giovenche; egli non aveva pertanto avuto occasione di cercare altrove eventuali ulteriori interessati all'acquisto; la consegna ed immediata rivendita della giovenca
BGE 99 Ib 115 S. 122
hanno altresì escluso che egli, una volta avvisato dell'errore, potesse riprendersi l'animale e disporre altrimenti.
In una situazione siffatta, l'interesse di chi ha fatto valere l'errore non appare superiore a quello del ricorrente. Ciò significa che l'errore allegato non può essere considerato come essenziale e che non esistevano ragioni tali da giustificare una pura e semplice modificazione successiva e unilaterale del prezzo stipulato, ancorchè il medesimo si basasse su di un elemento manifestatosi poi come erroneo.
4.
A torto la Divisione federale dell'agricoltura invoca l'art. 26 dell'ordinanza del 1962, la quale prevede che "i sussidi ricevuti indebitamente devono essere rimborsati, rimanendo impregiudicata l'applicazione delle disposizioni penali". Se è indiscutibile che il venditore non può esigere una prestazione indebita, non è tuttavia meno certo che, nella fattispecie e per le ragioni menzionate nel considerando precedente, il ricorrente può esigere l'integrale adempimento del contratto, quale stipulato l'8 novembre 1971. In altri termini, egli pretende unicamente quanto gli è dovuto, sicchè non può parlarsi qui d'indebito ai sensi della norma citata.
5.
Discende da quanto sopra che la decisione impugnata, con cui è stata respinta la pretesa dell'intero prezzo convenuto di fr. 2'690.-- e considerata legittima la deduzione di fr. 200.-- operata dall'Ufficio cantonale, deve essere annullata. Incombe all'Ufficio cantonale, il quale ha fatto versare a nome dell'acquirente l'importo di fr. 2'490.-- al ricorrente, provvedere a che la differenza litigiosa sia versata a quest'ultimo.
Poichè il ricorrente non si è valso per il suo gravame dell'opera di un legale, non gli può essere accordata, secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale, un'indennità a titolo di ripetibili.


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Urteilskopf
120 Ib 156
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 mai 1994 dans la cause X. contre Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; Zwischenentscheid über Verfahrenssistierung.
Die Sistierung eines Beschwerdeverfahrens vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ist nicht zu beanstanden, wenn ein zivilrechtliches Verfahren hängig ist, das den Beteiligten ausreichend schützt, und seine privaten Interessen nicht durch eine weitere Ausstrahlung der umstrittenen Sendung bedroht erscheinen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 120 Ib 156 S. 156
A.-
Le notaire X. a été inculpé et incarcéré à Genève le 16 septembre 1992. Au début octobre 1992, la Radio-Télévision Suisse Romande (RTSR) a prévu de réaliser un reportage sur "l'affaire X." et de le diffuser dans l'émission "Tell Quel". X. s'y est opposé. Le 29 octobre 1992, il a adressé une requête de mesures provisionnelles au Tribunal de première instance de Genève. Fondé notamment sur l'art. 28c al. 1 CC, il a demandé qu'interdiction soit faite à la RTSR de diffuser pareille émission, qui, selon lui, portait atteinte aux droits de la personnalité et à la présomption d'innocence. Par ordonnance du 11 novembre 1992, ledit tribunal
BGE 120 Ib 156 S. 157
a fait interdiction à la RTSR de diffuser, au cours de l'émission "Tell Quel" ou de toute autre émission du même type, toute information sur les activités de X. en relation avec la procédure pénale en cours jusqu'à droit jugé sur celle-ci. En dépit de cette interdiction, la RTSR a diffusé les 13 et 15 novembre 1992 dans l'émission "Tell Quel" le reportage incriminé, sous le titre "Grandeur et décadence du notaire 'X.'".
Le 14 décembre 1992, X. a ouvert action au fond contre la RTSR en prévention de trouble et constatation du caractère illicite au sens de l'art. 28a CC pour valider l'ordonnance de mesures provisionnelles du 11 novembre 1992. Il demandait l'interdiction sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP de la rediffusion de l'émission incriminée ou de la diffusion d'informations sur lui-même en relation avec la procédure pénale en cause jusqu'à droit connu sur celle-ci, ainsi que la constatation de l'illicéité de l'atteinte résultant de la diffusion de l'émission en cause.
Saisie d'un appel sur mesures provisionnelles, la Cour de justice du canton de Genève a annulé, le 17 décembre 1992, le dispositif de l'ordonnance du 11 novembre 1992 devenu sans objet. Elle a donné acte à la RTSR de son accord de ne pas rediffuser l'émission incriminée et l'y a condamnée sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CP. Elle a également prononcé une amende de procédure de 1'500 fr. à l'encontre de la RTSR pour avoir violé l'interdiction de diffusion prononcée le 11 novembre 1992.
B.-
En raison de la diffusion de l'émission "Grandeur et décadence du notaire 'X.'", X. a adressé le 27 novembre 1992 une plainte à l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: Autorité indépendante). Cette plainte a d'abord été traitée comme réclamation par le Médiateur pour la Radio-Télévision Suisse Romande, mais la conciliation n'a pas abouti. X. a alors de nouveau déposé le 1er février 1993 une plainte identique auprès de l'Autorité indépendante, en alléguant une violation de l'art. 4 de la concession de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR).
Par décision incidente du 4 juin 1993, l'Autorité indépendante a suspendu la procédure consécutive au dépôt de la plainte du 1er février 1993 dans l'attente du jugement civil, en relevant notamment que, dans le cas concret, les faits invoqués dans la plainte sont en partie les mêmes que ceux qui sont à la base de la procédure civile.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. conclut à l'annulation de la décision prise le 4 juin 1993 par l'Autorité
BGE 120 Ib 156 S. 158
indépendante et à la poursuite de la procédure consécutive au dépôt de la plainte du 1er février 1993. Il demande en outre la constatation de l'existence d'un intérêt public suffisant justifiant une décision de l'autorité de plainte.
X. a par la suite produit un jugement rendu le 29 novembre 1993 par le Tribunal de première instance. Statuant sur le fond, celui-ci a constaté l'illicéité de l'atteinte portée à X. par la diffusion les 13 et 15 novembre 1992 de l'émission intitulée "Grandeur et décadence du notaire 'X.'". Il a fait interdiction à la RTSR, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP, de diffuser dans quelque émission que ce soit les informations recueillies sur les activités passées de X. en rapport avec la procédure pénale en cours et jusqu'à droit jugé sur celle-ci. X. n'allègue pas que le jugement du 29 novembre 1993 soit définitif et exécutoire, ni que la procédure civile y relative soit close.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'art. 64 al. 3 de la loi fédérale du 21 juin 1992 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40) dispose:
"L'autorité de plainte peut refuser ou suspendre le traitement d'une plainte, pour autant que les voies du droit civil ou du droit pénal soient ouvertes ou n'aient pas été utilisées."
Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). En revanche, il ne s'agit pas d'un cas où le grief de l'inopportunité peut être soulevé (art. 104 lettre c OJ). Dès lors, dans la mesure où l'art. 64 al. 3 LRTV donne une certaine latitude à l'Autorité indépendante, le Tribunal fédéral doit se limiter pour l'essentiel à examiner si celle-ci a abusé de son pouvoir d'appréciation, en tout cas s'il s'agit comme en l'espèce d'une décision de suspension de la procédure et non pas d'un refus définitif de se saisir du cas, ce qui priverait le plaignant de la possibilité d'obtenir une décision.
b) L'art. 64 al. 3 LRTV a été introduit sur proposition du Conseiller aux Etats Rhinow, pour qui, en matière de violation des droits de la personnalité, l'Autorité indépendante ne doit pas devenir une voie meilleur marché pour trancher des problèmes que des tribunaux civils et pénaux sont mieux à même de traiter (BO 1990 CE 615/617). Selon MARTIN DUMERMUTH (Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et
BGE 120 Ib 156 S. 159
Francfort-sur-le-Main 1992, p. 252/253), il s'agit de permettre à l'Autorité indépendante de se consacrer à ses tâches propres et d'éviter des abus par des plaintes concernant des intérêts privés exclusivement. Pour cet auteur, l'abus de la plainte comme instrument meilleur marché par rapport à d'autres moyens existe moins lorsqu'une action civile ou une plainte pénale est déjà intervenue. On peut en tout cas constater que l'art. 64 al. 3 LRTV consacre une certaine priorité de l'action civile lorsqu'elle est possible (cf. PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, n. 1309, p. 177). Toutefois, la suspension ou le refus d'intervenir ne saurait être systématique, car le texte légal n'a précisément pas exclu la plainte lorsque la voie civile ou pénale est ouverte. De plus, une telle pratique priverait en bonne partie l'art. 63 al. 1 lettre b LRTV de son objet, puisque la plainte est ouverte à ceux qui sont touchés de près par l'objet de l'émission incriminée. On notera que la question de la suspension de la procédure devant l'Autorité indépendante (voire du refus d'entrer en matière) se pose lorsqu'une procédure civile (ou pénale) a été introduite ou que cette voie n'a pas été utilisée mais reste possible. En revanche, seule se posera le cas échéant la question du refus de se saisir de la plainte, lorsque la procédure civile introduite est terminée ou que cette voie possible n'a pas été utilisée en temps utile et ne peut plus l'être.
c) En l'espèce, il faut d'abord relever qu'une procédure civile, qui se recoupe partiellement avec la plainte à l'Autorité indépendante, est encore en cours. Certes, la procédure de mesures provisionnelles est terminée. De plus, la procédure au fond ne porte pas, du moins apparemment pas directement, sur le fait que l'émission en cause a été diffusée en dépit d'une interdiction judiciaire. En revanche, il semble bien que les conclusions au fond vont actuellement tout au moins au-delà d'une simple validation de mesures provisionnelles, telles qu'elles résultent de la décision de la Cour de justice du 17 décembre 1992. De toute façon, il suffit de constater qu'au moment où a été rendue la décision attaquée une procédure civile au fond était pendante. Elle s'est du reste poursuivie jusqu'au jugement du Tribunal de première instance du 29 novembre 1993, dont le recourant ne prétend pas qu'il soit devenu définitif et exécutoire. Certes, les faits qui sont à la base de la procédure civile se recoupent en bonne partie avec ceux qui justifient la plainte. Cette circonstance n'est pas sans importance, car il s'agit d'éviter si possible que les faits soient établis de manière différente; cependant, pareille situation ne
BGE 120 Ib 156 S. 160
saurait à elle seule justifier une suspension de la procédure de plainte, car les autorités concernées statuent à partir de considérations juridiques fort différentes (TERCIER, op.cit., n. 1310, p. 177): il faut en effet garder à l'esprit que dans la plainte ne peut être dénoncée qu'une violation des dispositions relatives aux programmes contenues dans la présente loi ou dans ses prescriptions d'exécution ou encore dans la concession (art. 62 al. 2 LRTV); il n'appartient pas à l'Autorité indépendante de dire s'il y a eu atteinte à l'honneur pénalement répréhensible ou violation des droits de la personnalité protégés par le droit civil.
Si l'on admet avec la doctrine une certaine priorité de l'action civile, il faut constater ici que cette voie a été suivie et que la procédure n'est pas terminée. De plus et surtout, dans le cas particulier en tout cas, la voie civile assure déjà une protection du recourant, qui ne paraît pas menacé actuellement par la diffusion ou la rediffusion d'émissions qui pourraient le cas échéant porter atteinte à ses droits. Dans ces conditions, on ne saurait dire que l'autorité intimée ait abusé de son pouvoir d'appréciation en suspendant la procédure introduite devant elle. Certes, on peut se demander si, au-delà de l'intérêt privé du recourant, il n'y avait pas en l'espèce un intérêt public à se prononcer sans plus tarder sur la plainte adressée à l'Autorité de surveillance. En effet, selon l'art. 63 al. 3 LRTV, s'il appert qu'une décision d'intérêt public doit être prise, l'autorité de plainte pourra trancher le cas signalé sans même l'appui de vingt cosignataires, comme l'exige en principe l'art. 63 al. 1 lettre a LRTV (pour les plaintes déposées sans que soient remplies les conditions de l'art. 63 al. 1 lettre b LRTV). Dans ce cas cependant, l'auteur de la plainte n'a aucun des droits reconnus à la partie. On ne peut donc admettre que l'auteur d'une plainte déposée en vertu de l'art. 63 al. 1 lettre b LRTV recourt contre une décision de suspension admissible dans son cas particulier en faisant valoir des arguments d'intérêt public contre la suspension.
Le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. Est entièrement réservée l'appréciation d'un éventuel refus de l'Autorité indépendante de se saisir de la plainte une fois la procédure civile terminée, y compris la question de savoir si la procédure civile a englobé tous les aspects de la question sous l'angle de l'intérêt privé du recourant à intervenir comme personne touchée de près par l'émission incriminée.


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Urteilskopf
108 Ib 419
73. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. November 1982 i.S. O. gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Dienstverhältnis des Bundespersonals: Zuweisung einer anderen Tätigkeit.
1. Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuweisung einer anderen Tätigkeit (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 1).
2. Voraussetzungen für eine nicht strafweise Zuweisung einer andern Tätigkeit (E. 2a, 3 und 4).
3. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 108 Ib 419 S. 420
O. trat am 1. Dezember 1976 in den Dienst der Kriegsmaterialverwaltung (KMV), Abteilung Elektronikbetriebe ein. Er wurde auf den 1. Juni 1977 zum ständigen Angestellten ernannt und in die 5. Besoldungsklasse eingereiht. Im März 1978 wurde er der Gruppe für Rüstungsdienste (GRD), Dienst für Systemanalyse (DSA), zugeteilt, verblieb jedoch im Bestand der KMV. Wegen Sachzwängen, die sich aus dem Personalstopp ergaben, kamen die KMV und die GRD im Verlaufe des Jahres 1980 überein, O. endgültig in die GRD zu versetzen. Bei dieser Gelegenheit wurde sein Pflichtenheft angepasst. Da O. sich dieser Versetzung widersetzte und mit ihm keine einvernehmliche Lösung gefunden werden konnte, verfügte das Eidg. Militärdepartement (EMD) am 12. Juni 1981, dass er mit Wirkung ab 1. August 1981 aus dienstlichen Gründen in die GRD, Abteilung DSA, versetzt werde.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt O. Missbrauch und Überschreiten des Ermessens sowie eine falsche Anwendung der Angestelltenordnung. Er bestreitet die Voraussetzungen für seine Versetzung. Diese sei weder von seiner beruflichen Ausbildung und Qualifikation, noch vom Bedürfnis der Verwaltung, das Personal rationell einzusetzen, gerechtfertigt. Im weiteren rügt er eine Anzahl Aktenwidrigkeiten, ohne aber zu sagen, inwiefern diese eine Verletzung von Bundesrecht oder eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zur Folge haben. Diese Rügen fallen vielmehr zusammen mit der Rüge der falschen Anwendung der Angestelltenordnung im konkreten Fall.
Das EMD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des EMD ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Gegen solche von einem Departement des Bundesrates getroffene Verfügungen ist nach
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. b OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, es sei denn, dass ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99-102 OG
vorläge. Das trifft hier nicht zu, liegt doch keine Ausnahme vor, die
Art. 100 lit. e OG
auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von Bundespersonal vorsieht. Namentlich ist der Ausschlussgrund von
Art. 100 lit. e Ziff. 3 OG
nicht gegeben, denn die Verpflichtung, sich einer Versetzung zu unterziehen, wurde beim Beschwerdeführer nicht ausdrücklich in die Anstellungsbedingungen aufgenommen (
BGE 101 Ib 205
), noch ergibt sich diese Verpflichtung
BGE 108 Ib 419 S. 421
aus der Natur des vorliegenden Anstellungsverhältnisses.
2.
a) Die nicht strafweise Versetzung im Amte und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit wird für die Angestellten des Bundes in Art. 11 der Angestelltenordnung (SR 172.221.104; AngO) geregelt. Diese Bestimmung entspricht Art. 9 des Beamtengesetzes.
Art. 11 AngO
bestimmt:
"Der Angestellte kann jederzeit an einen andern Dienstort versetzt
oder es kann ihm eine seinen Fähigkeiten entsprechende andere Tätigkeit
zugewiesen werden, wenn es der Dienst oder die wirtschaftliche Verwendung
der Arbeitskräfte erfordert."
Aus dieser Bestimmung ist zu schliessen, dass eine Versetzung nur dann gerechtfertigt ist, wenn sie einerseits entweder aus dienstlichen oder aus Gründen des rationellen Einsatzes des Personals notwendig ist und wenn andererseits die neu zugewiesene Tätigkeit, welche die Versetzung mit sich bringt, den Fähigkeiten des Angestellten entspricht (vgl. VPB 1970-71, Heft 35, Nr. 22, S. 69). Die nicht strafweise Versetzung darf zudem nicht eine Disziplinarmassnahme verbergen, weil man die Unannehmlichkeiten eines Disziplinarverfahrens umgehen will (VPB 1970-71 a.a.O.). Schliesslich wäre eine Versetzung auch unzulässig, wenn sie gegen verfassungs- oder gesetzesmässig geschützte Persönlichkeitsrechte verstiesse, einschliesslich des Rechts auf Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft.
b) Ob die Voraussetzungen für eine Versetzung gegeben sind, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, denn es handelt sich um Begriffe des Bundesrechts. Allerdings geht es um unbestimmte Rechtsbegriffe wie Eignung des Beamten oder Bedürfnis der Verwaltung, welche schwer überprüfbar sind. Zur Würdigung von Leistung und gesamten Verhalten eines Beamten wie auch seines wirtschaftlich besten Einsatzes sind am besten die Vorgesetzten imstande. Die Behörde ist verantwortlich für ein möglichst reibungsloses Funktionieren der Verwaltung und für den bestmöglichsten Einsatz des Personals. Ihrem Ermessen ist es deshalb zu überlassen, ob eine Versetzung angezeigt ist. Sie hat aber ihr Ermessen wie in jedem anderen Bereich pflichtgemäss auszuüben. Das Bundesgericht überprüft, ob die Verwaltungsbehörde das ihr von der AngO eingeräumte und von der Natur der Sache zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe. Es auferlegt sich dabei grosse Zurückhaltung, weil es nicht das Ermessen der Verwaltung durch sein eigenes ersetzen kann. Nur sachlich nicht
BGE 108 Ib 419 S. 422
haltbare, willkürliche Versetzungen und solche, die gegen Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes verstossen, sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren aufzuheben (vgl. auch
BGE 108 Ib 210
).
3.
a) Der Beschwerdeführer beklagt sich nicht so sehr darüber, dass er die Fähigkeiten für den neuen Posten nicht besitze, als vielmehr darüber, dass er sich in Zukunft an ein Pflichtenheft halten soll, welches seiner Ausbildung und beruflichen Erfahrung zu wenig Rechnung trage. So habe er sich bis jetzt vornehmlich mit mathematischen Logistikmodellen befasst und sich auf diesem Gebiet einige Erfahrung angeeignet, was er nach dem neuen Pflichtenheft nicht genügend zur Geltung bringen könne. Auf der anderen Seite sei er für die neu zugewiesenen Aufgaben, insbesondere physikalisch-ballistische Tätigkeit, nicht ausgebildet. Insgesamt würden die Anforderungen des neuen Pflichtenhefts bedeutend unter seinen Fähigkeiten liegen. Das EMD bestreitet diese Darstellung. Das neue Pflichtenheft sehe zu 75% eine Beschäftigung mit mathematischen Modellen, aufgeteilt in mathematische Logistikmodelle (30%) und übrige mathematische Modelle (45%), vor. Physikalisch-ballistische Tätigkeiten seien nicht vorgesehen.
b) Der Angestellte hat nach dem klaren Wortlaut von
Art. 11 AngO
bei einer nicht strafweisen Versetzung Anrecht auf die Zuweisung einer "seinen Fähigkeiten entsprechenden anderen Tätigkeit". Er muss es sich demnach nicht gefallen lassen, dass er von einer Stelle, für die er sich aufgrund seiner Fähigkeiten beworben hatte und für die er nach Bestehen der Probezeit als geeignet angestellt worden war, an eine andere versetzt wird, wo er eine grundlegend andere Tätigkeit, welche eine andere Eignung bedingt, ausüben muss.
Dies trifft aber im Falle des Beschwerdeführers nicht zu. Dieser ist Inhaber eines Abschlusses in "Statistics and Computing" des "Polytechnic of North London", der laut BIGA in der Schweiz dem HTL-Diplom gleichzustellen ist. Das EMD schreibt in seiner Replik zu Recht, dass es keine erhebliche Änderung des Pflichtenheftes bedeute, wenn der Beschwerdeführer am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr ausschliesslich mit Logistikprogrammen, sondern auch mit anderen, teils einfachen, teils komplizierten Programmen, betraut werde. Eine Verletzung des pflichtgemässen Ermessens, weil die beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers zu wenig berücksichtigt worden seien, kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.
BGE 108 Ib 419 S. 423
c) Auch die Rüge, er werde durch diese Versetzung sozial degradiert, weil er administrativ nicht mehr unmittelbar dem Dienstchef, sondern einem wissenschaftlichen Adjunkten unterstehe, ist unbegründet. Diese Rüge betrifft eine Frage der internen Organisation der Verwaltung, aus welcher der Beschwerdeführer kein Hindernis für eine Versetzung im Sinne einer nicht seinen Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeit gemäss
Art. 11 AngO
abzuleiten vermag. Zwar hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 14. Juli 1932 i.S. G. (ZBl 33, S. 495), welcher vom Beschwerdeführer zitiert wird, entschieden, dass bei einer Versetzung Rücksicht zu nehmen sei auf die Art der Tätigkeit und deren soziale Wertung. Es kann aber offen bleiben, wie weit aus diesem Entscheid Parallelen zum Fall des Beschwerdeführers gezogen werden können (G. wurde vom Posten eines Bereiteraspiranten zu jenem eines Pferdepflegers versetzt) und wie weit an diesem Entscheid heute noch festzuhalten wäre. Der Beschwerdeführer erfährt gar keine soziale Schlechterstellung. Er wurde als Berater des Chefs der Abteilung Elektronikbetriebe bei der KMV auf dem Gebiete der Logistikmodelle abgelöst und zum mathematischen Sachbearbeiter der gleichrangigen Abteilung DSA bei der GRD ernannt. Besoldungseinreihung und Stellenbezeichnung (technischer Beamter) bleiben gleich, und es ist nicht ersichtlich, worin eine soziale Herabsetzung bestehen sollte.
4.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, seine Versetzung entspreche weder einem dienstlichen Erfordernis, noch sei sie der wirtschaftlichen Verwendung der Arbeitskräfte zuträglich. Was er diesbezüglich vorbringt, vermag aber nicht durchzuschlagen. Die Verwaltungsbehörden sind verantwortlich für das gute Funktionieren ihrer Verwaltungszweige. Ihnen obliegt es, die vorhandenen Arbeitskräfte rationell einzusetzen. Dabei ist zu beachten, dass sie beim geltenden Personalstopp die Wünsche der Mitarbeiter nur beschränkt berücksichtigen können. Es kann nicht Sinn des Beschwerdeverfahrens sein, in die Verwaltungsorganisation einzugreifen und die grösstmögliche Wirkung eines Mitarbeiter zu untersuchen. Dazu ist die Verwaltung viel besser imstande, gilt es doch nebst den beruflichen Fähigkeiten eines Mitarbeiters auch dessen charakterliche Eigenschaften, sein Verhältnis zu Vorgesetzten, Mitarbeitern und Untergebenen, sein Initiativvermögen, seine Zuverlässigkeit und so weiter zu berücksichtigen. Eine Versetzung kann auch notwendig sein aus Gründen, die von der Person des Betroffenen unabhängig sind, aber sich beispielsweise aus Gründen
BGE 108 Ib 419 S. 424
der Prioritätensetzung aufdrängt. Eine Versetzung wäre nur dann aufzuheben, wenn kein vernünftiger Grund sie als notwendig erscheinen liesse. Dies behauptet aber der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Was er bezüglich der Anstellung des P. und der Wiederbesetzung der seit dem Abgang von Q. nicht besetzten Stelle vorbringt, betrifft Organisationsfragen, in die das Bundesgericht eben gerade nicht eingreift.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, seine Versetzung verberge in Wirklichkeit eine Umgestaltung des Dienstverhältnisses gemäss
Art. 77 AngO
. Da er aber diese Rüge nicht weiter begründet und sich für seine Behauptung auch in den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, ist auch diese Rüge als unbegründet abzuweisen.
5.
Nach ständiger Praxis erhebt das Bundesgericht in Beamtensachen keine Kosten.