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Urteilskopf
106 V 117
27. Urteil vom 27. Mai 1980 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen Gut und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 AlVG
.
Diese Bestimmung bezieht sich lediglich auf Zweifel hinsichtlich des rechtlichen Bestandes eines Lohnanspruches, nicht auf Zweifel an dessen Realisierbarkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 106 V 117 S. 117
A.-
Die Firma X. AG löste am 31. Oktober 1978 zufolge massiven Umsatzrückgangs die Arbeitsverhältnisse mit ihren Mitarbeitern auf und fiel am 9. November 1978 in Konkurs, der in der Folge mangels Aktiven eingestellt wurde. Vom 10. November 1978 bis 24. Februar 1979 besuchte Hans Gut, Geschäftsführer, Mehrheitsaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Konkursitin, die Stempelkontrolle.
Mit Verfügung vom 30. Januar 1979 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des Hans Gut bis zum 31. Januar 1979, da ihm infolge der dreimonatigen Kündigungsfrist bis zu diesem Datum noch Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin aus Arbeitsvertrag zustünden.
B.-
Die gegen diese Verfügung von Hans Gut eingereichte Beschwerde hiess die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich am 28. Juni 1979 mit der Begründung gut, dass
Art. 28 Abs. 2 AlVG
nicht nur auf die Fälle Anwendung finde, in denen über das Bestehen des Lohnanspruchs eines Versicherten gegenüber seinem Arbeitgeber Zweifel bestünden. Nach dem Zweck von
Art. 28 AlVG
und
BGE 106 V 117 S. 118
nach dem Sinn der Arbeitslosenversicherung könne auch dann eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet werden, wenn ein klar ausgewiesener Lohnanspruch zufolge Konkurs des Arbeitgebers aller Wahrscheinlichkeit nach nicht einbringlich sei.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission. Hans Gut könne keine genügend überprüfbare Beschäftigung als Arbeitnehmer (Art. 9 Abs. 2 AlVB) nachweisen.
Hans Gut schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragt ebenfalls Abweisung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer eingestuft, so dass seine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich zu bejahen ist.
2.
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 AlVG
ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber aus Dienstvertrag zustehen. Bestehen über den Anspruch des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber Zweifel, so ist die Kasse nach
Art. 28 Abs. 2 AlVG
zur Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ermächtigt.
Es ist unbestritten, dass dem Beschwerdegegner zufolge der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten für die Zeit vom 31. Oktober 1978 (Kündigung) bis 31. Januar 1979 - und dies unbeschadet durch den am 9. November 1978 eingetretenen Konkurs der Arbeitgeberin - ein Lohnanspruch zusteht. Folglich erleidet der Beschwerdegegner gemäss
Art. 28 Abs. 1 AlVG
keinen anrechenbaren Verdienstausfall, so dass er kein Recht auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. Unbeachtlich ist, dass er seinen Lohnanspruch mangels Aktiven der Konkursitin nicht realisieren kann. Kriterium für den Ausschluss von der Genussberechtigung ist nach
Art. 28 Abs. 1 AlVG
der rechtliche Bestand der dienstvertraglichen Forderung gegenüber dem Arbeitgeber. Am Bestehen des Anspruchs ändert indes die Insolvenz des Arbeitgebers nichts.
Zum gleichen Ergebnis führt auch
Art. 28 Abs. 2 AlVG
, der sich unmissverständlich auf Zweifel hinsichtlich des
BGE 106 V 117 S. 119
Rechtsanspruchs bezieht und damit die logische Ergänzung von
Art. 28 Abs. 1 AlVG
bildet. Verhindert nämlich
Art. 28 Abs. 1 AlVG
bei einem klar ausgewiesenen Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und unabhängig von der Realisierbarkeit der Forderung den Eintritt des Versicherungsfalles, so bleibt für die Anwendung von
Art. 28 Abs. 2 AlVG
notwendigerweise kein Raum. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht der Zweck von
Art. 28 Abs. 2 AlVG
nicht darin, den Versicherten gegen die Insolvenz des Arbeitgebers zu schützen. Die geltende Ordnung der Arbeitslosenversicherung kennt das Institut der Insolvenzentschädigung nicht. Diese Lücke im Sozialversicherungsrecht zu schliessen ist Sache des Gesetzgebers, was denn auch im Entwurf vom 7. November 1979 zum neuen Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung zum Ausdruck kommt.
Die von der Vorinstanz geschützte und vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geduldete Praxis einzelner Kassen, Leistungen auch dann zu erbringen, wenn der Arbeitnehmeranspruch wegen Konkurses des Arbeitgebers aller Wahrscheinlichkeit nach nicht bzw. erst nach Abschluss des oft langdauernden Konkurses realisierbar ist, erweist sich somit als rechtswidrig.
3.
Aus dem rechtswidrigen Verhalten der Aufsichtsbehörde und der Kassen in den erwähnten Fällen kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, der eine Übereinstimmung der Entscheidung mit dem Gesetz verlangt, geht der Rücksichtnahme auf gleichmässige Rechtsanwendung vor (
BGE 104 Ib 364
Erw. 5,
BGE 103 Ia 242
Erw. 2 mit Hinweisen). Die Störung der Rechtsgleichheit, die das Urteil in sich birgt, wird dadurch zu beheben sein, dass Aufsichtsbehörde und Kassen
Art. 28 AlVG
künftig im Sinne der vorstehenden Erwägungen handhaben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich vom 28. Juni 1979 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 369
47. Sentenza del 13 luglio 1967 della II. Corte civile nella causa CIT Continental Inward Transportation SA contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 28. September 1923 über das Schiffsregister. Registrierung der Schiffe.
1. Das Gesetz gibt keine Definition des Heimathafens, nach welchem sich das für die Registrierung des Schiffes zuständige Amt bestimmt. Die Umschreibung dieses Begriffs wurde bewusst der Praxis überlassen (Erw. 2).
2. Unter dem Heimathafen eines Schiffes wird grundsätzlich der Ort verstanden, von dem aus die Schiffahrt tatsächlich betrieben wird, d.h. der Ort, von dem aus das Schiff seine Reisen antritt und an den es nach seinen Reisen regelmässig zurückkehrt. Lässt sich ein solcher Ort nicht bestimmen, so ist als Heimathafen der Hafen zu betrachten, mit dem das Schiff oder wenigstens das von ihm befahrene Gewässer eine natürliche Verbindung hat (für schweizerische Schiffe, die von den Meerhäfen aus den Rhein befahren, gilt als solcher der Hafen von Basel) (Erw. 5). Was gilt für Schiffe, die keine natürliche Verbindung mit schweizerischen Wasserläufen haben? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 93 I 369 S. 370
A.-
La società anonima CIT Continental Inward Transportation, che ha sede a Lugano, è proprietaria di due motocisterne di 915, rispettivamente 870 tonnellate, che solcano il Reno dai porti marittimi fino a Basilea. L'ufficio del registro fondiario di Basilea-Città (nelle cui competenze rientra anche la tenuta del registro del naviglio) rifiutò l'intavolazione delle navi, richiesta dalla società, adducendo ch'essa doveva avvenire presso la sede di quest'ultima. La società si rivolse quindi all'ufficio dei registri di Lugano, il quale rifiutò a sua volta di intavolare le motocisterne con la seguente motivazione:
"Per battelli che navigano in acque svizzere vale esclusivamente il principio del porto di attinenza, che per battelli che navigano sul Reno sino a Basilea, è Basilea e non Lugano."
La società proprietaria delle motocisterne impugnò tale decisione davanti al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.
Il Dipartimento respinse il ricorso mediante decisione del 13 aprile 1967. Esso rilevò, in sostanza, che le motocisterne di cui si tratta potrebbero essere intavolate a Lugano, sede della società armatrice, soltanto qualora non potessero raggiungere un porto svizzero. Questa condizione non sarebbe però adempiuta in concreto, le navi citate potendo giungere sino a Basilea.
B.-
Mediante ricorso di diritto amministrativo del 17 aprile 1967, la CIT Continental Inward Transportation SA impugna questa decisione davanti al Tribunale federale. Essa chiede, in via principale, di ordinare l'intavolazione delle motocisterne nel registro del naviglio di Lugano; in via subordinata, di designare come ufficio competente per l'intavolazione l'ufficio dei registri di Basilea-Città.
C.-
Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e il
BGE 93 I 369 S. 371
Dipartimento federale di giustizia e polizia propongono la reiezione del ricorso. Chiedono inoltre che il Tribunale federale dichiari competente ad effettuare l'intavolazione l'ufficio dei registri di Basilea-Città (Il Dipartimento federale di giustizia e polizia cita anche gli uflici dei registri di Liestal e di Lenzburg).
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 4 della legge federale sul registro del naviglio del 28 settembre 1923 (LRN), sono intavolate nel registro tutte le navi d'almeno quindici tonnellate di portata, adibite al trasporto mercantile (di persone o di merci) ed aventi in Svizzera il porto d'attinenza. L'art. 9 della legge dispone che la notificazione va fatta, mediante una dichiarazione scritta firmata dall'istante, all'ufficio competente secondo il porto d'attinenza della nave. Uffici competenti sono, in particolare, per le navi aventi il porto di attinenza nel Cantone di Basilea-Città, l'ufficio cantonale del registro fondiario di Basilea; per le navi aventi il porto d'attinenza nel Cantone di Basilea-Campagna, l'ufficio del registro fondiario di Liestal; per le navi aventi il porto d'attinenza nel Cantone di Argovia, l'ufficio del registro fondiario di Lenzburg; per le navi aventi il porto d'attinenza nel Cantone Ticino, l'ufficio del registro fondiario di Lugano per quanto riguarda il bacino del Ceresio, l'ufficio del registro fondiario di Locarno per quanto riguarda il bacino del Verbano (cfr. art. 1 dell'ordinanza d'esecuzione della LRN, del 24 marzo 1924).
2.
La legge non precisa la nozione di porto d'attinenza ("Heimathafen", "port d'attache"). La definizione venne tralasciata volutamente, perchè non fosse risolta in via solo teorica una spinosa questione che involgeva molte considerazioni d'ordine pratico (cfr. Boll. sten., Consiglio nazionale, 1923, p. 178; Consiglio degli Stati, 1923, p. 108). La definizione contenuta all'art. 4 cpv. 2 del progetto di legge del Consiglio federale (e secondo cui porto d'attinenza è il luogo dal quale viene effettivamente esercitato il servizio di navigazione) fu quindi stralciata e la delimitazione del concetto lasciata completamente alla prassi. Questa ha interpretato la nozione di porto d'attinenza in modo estensivo, per rendere possibile anche l'intavolazione di navi che, pur appartenendo ad armatori svizzeri, solcano esclusivamente acque straniere. Per porto d'attinenza della nave è stato così inteso il luogo ove l'impresa di navigazione che la dirige possiede il suo centro d'attività, vale
BGE 93 I 369 S. 372
a dire, in pratica, il domicilio commerciale dell'armatore. Il Tribunale distrettuale di Zurigo, fondandosi su di un parere rilasciatogli dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, mediante decisione del 17 novembre 1925, ordinò in tal modo l'intavolazione nel registro del naviglio di Zurigo-Riesbach di due chiatte circolanti solo sul Danubio e appartenenti ad una società zurigana (ZBGR vol. 7 (anno 1926), p. 104 e segg., n. 31).
Questa decisione, e la concezione che l'ha determinata, furono criticate da LIMBURG e da LEEMANN (SJZ, vol. 22 (anni 1925-26), p. 257 e segg.). Il Servizio federale del registro fondiario e il Dipartimento federale di giustizia e polizia le condivisero però nei loro pareri del 2 aprile 1935, rispettivamente del 10 giugno 1936 (pubblicati in Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione, anno 1935 n. 90, rispettivamente, anno 1936 n. 86), ove ribadirono il principio secondo il quale per porto d'attinenza dev'essere inteso il luogo dal quale è diretto il servizio commerciale della nave.
3.
a) Tale concezione non va aliena da critiche.
Come rileva giustamente LIMBURG (loc. cit.), per porto d'attinenza, secondo il senso comune e naturale dell'espressione, non si intende che il luogo dal quale la nave salpa per i suoi viaggi e dove ritorna regolarmente dopo averli compiuti. Ciò è tanto vero che, nella legge, la nozione di porto d'attinenza è sempre usata con riferimento alla nozione di nave. D'altra parte, giusta l'art. 1 dell'ordinanza d'esecuzione della LRN, gli uffici del registro del naviglio sono ordinati tenendo conto dei bacini fluviali e lacuali della Svizzera.
L'applicazione del principio secondo cui porto d'attinenza ai sensi della legge dev'essere considerato il domicilio dell'armatore potrebbe inoltre condurre a sorprendenti risultati. Nel caso di una nave facente servizio esclusivamente sul Reno ma appartenente ad una società con sede a Lugano, la nave dovrebbe essere intavolata nel registro del naviglio di Lugano, sebbene questo sia destinato solo ai battelli che compiono servizio sul Ceresio (art. 1 dell'ordinanza d'esecuzione della LRN). Qualora la stessa società avesse invece la propria sede a Coira, la nave dovrebbe essere intavolata nel registro di quella città, sebbene a Coira non ci siano acque navigabili, e sebbene per il Cantone dei Grigioni (come del resto per i due Cantoni d'Appenzello e per il Cantone di Soletta) non sia previsto alcun ufficio del registro del naviglio (art. 1 della citata ordinanza d'esecuzione). (Poichè il Consiglio federale ha promulgato l'ordinanza, tra
BGE 93 I 369 S. 373
l'altro, in esecuzione dell'art. 1 della LRN, secondo cui "gli uffici del registro fondiario dichiarati competenti dal Consiglio federale ..... tengono un registro federale del naviglio, nel quale devono essere eseguite tutte le iscrizioni ed annotazioni previste dalla legge", ci si può chiedere se i quattro Cantoni citati non debbano essere senz'altro considerati esclusi dalla tenuta d'un registro del naviglio).
Infine, alla pura e semplice intavolazione della nave nel registro della sede della società armatrice sarebbero legati non pochi inconvenienti. Si pensi alle difficoltà di consultare un registro che può trovarsi lontano dal luogo ove è in servizio la nave (anche se è opportuno a questo riguardo osservare che, giusta l'art. 29 LRN, il proprietario della nave dispone d'un certificato d'intavolazione che riproduce esattamente il contenuto del registro, eccetto le restrizioni della facoltà di disporre), o alla difficoltà di procedere al pignoramento, all'amministrazione e alla realizzazione forzata della nave, dovendo queste misure essere eseguite dall'ufficio del porto d'attinenza (art. 55 LRN).
b) Anche la tesi di LIMBURG, il quale identifica a titolo esclusivo il porto d'attinenza con il porto di stanza della nave, non è però soddisfacente. Essa priverebbe, in particolare, armatori domiciliati in Svizzera e proprietari di navi solcanti esclusivamente acque straniere, della possibilità di intavolare le loro navi in un registro svizzero, ciò che può invece essere di grande interesse. LIMBURG, in particolare, sostiene che la disposizione dell'art. 19 LRN (secondo cui la nave iscritta in un registro svizzero ne viene radiata in caso di trasferimento all'estero del porto d'attinenza) avrebbe un senso solo se alla nozione di porto d'attinenza si dà il suo significato letterale: infatti, se viene trasferita all'estero soltanto la sede della società, non si vedrebbe per quale motivo si debba radiare una nave che continua a far servizio esclusivamente su acque svizzere. Questa obiezione non è però convincente, perchè la soluzione dell'art. 19 LRN si concilia con il principio secondo cui, in talune circostanze, il porto d'attinenza della nave significa la sede della società che ne è proprietaria. Anche l'argomentazione secondo cui ad una nave solcante esclusivamente acque straniere non si potrebbe apporre il distintivo esterno prescritto in modo imperativo dall'art. 17 LRN non regge: simile targhetta può benissimo venire applicata dai nostri rappresentanti consolari e diplomatici all'estero (i quali, del resto, possono essere incaricati di
BGE 93 I 369 S. 374
esercitare anche le incombenze dell'Ufficio svizzero di navigazione marittima, giusta l'art. 9 della LF sulla navigazione marittima). I diritti dei creditori poi, contrariamente all'opinione di LIMBURG, non sarebbero necessariamente meglio garantiti quando la nave fosse intavolata nel porto in cui è di stanza, anzichè in quello in cui ha sede la società armatrice. L'opinione di LEEMANN (loc. cit.), secondo cui l'intavolazione in Svizzera di navi solcanti esclusivamente acque straniere sarebbe completamente priva di scopo non è d'altra parte sostenibile: essa è già contraddetta dall'esistenza di un registro per le navi svizzere che solcano i mari e che non possono evidentemente attraccare ad un porto elvetico.
4.
a) Secondo il Reichsgesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt, del 15 giugno 1895 (§ 6), il quale (insieme con il Reichsgesetz betr. das Flaggenrecht der Kauffahrteischiffe, del 22 giugno 1899, sostituito poi dal Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe, dell'8 febbraio 1951), ha servito da modello alla legge federale sul registro del naviglio, il porto d'attinenza d'una nave interna è il luogo dal quale viene effettivamente esercitato il servizio di navigazione (VORTISCH-ZSCHUCKE, Binnenschiffahrts- und Flössereirecht, 2. ed., p. 46; GIERKE, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 7. ed., p. 578, che definisce il porto d'attinenza semplicemente come luogo di servizio della nave).
La determinazione di simile luogo è tuttavia sovente legata a molte difficoltà. Solo di rado i viaggi di una nave iniziano regolarmente sempre dallo stesso porto. Di regola, infatti, l'impresa armatrice, a seconda delle occasioni di trasporto e della situazione commerciale, fa partire le proprie navi da luoghi diversi (cfr. VORTISCH-ZSCHUCKE, op.cit., p. 46-47).
Per ovviare alle difficoltà che sorgono in questi casi nella determinazione del porto d'attinenza, il § 6 cpv. 2 e 3 della citata legge (tedesca) del 15 giugno 1895 ha stabilito alcune presunzioni legali. Così, quando entrano in linea di conto più luoghi, valgono come porto d'attinenza della nave, anzichè il suo "luogo di servizio", non facilmente determinabile, via via la sede della società, il domicilio dell'armatore o, infine, il luogo dove quest'ultimo viene imposto sul reddito.
b) Nella fattispecie, il tratto fluviale coperto dalle due motocisterne (secondo un'affermazione della ricorrente rimasta incontestata) varia continuamente, a seconda della natura, della
BGE 93 I 369 S. 375
provenienza e della destinazione dei carichi. Nulla permette di dedurre che il servizio cominci e si concluda sempre ed esclusivamente a Basilea. Ciò tanto meno se si considera che la società armatrice non risiede in quella città, nè vi possiede una filiale o anche solo una rappresentanza. Il fatto che le due motocisterne possono, con i loro propri mezzi, entrare nel porto di Basilea, non sarebbe pertanto decisivo per ciò che riguarda l'intavolazione di esse nel registro del naviglio. L'applicazione a questo caso delle norme del diritto germanico condurrebbe all'iscrizione delle motocisterne presso la sede della società.
c) La legge federale sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera del 23 settembre 1953 ha stabilito un unico porto d'iscrizione delle navi svizzere, che è Basilea (art. 2). La gestione dell'Ufficio svizzero del registro del naviglio è affidata all'ufficiale del registro fondiario del Cantone di Basilea-Città (art. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della legge citata, del 20 novembre 1956). Da ciò non si può tuttavia dedurre nulla che parli contro la determinazione della sede della società come porto d'attinenza: la fissazione di un unico registro per tutte le navi svizzere è stata infatti imposta dalla dichiarazione di Barcellona del 21 aprile 1921, concernente il riconoscimento del diritto di bandiera agli Stati sprovvisti di litorale marittimo (cfr. pure HAAB, Schweizerisches Seerecht, Festgabe der Basler Juristenfakultät zum schweiz. Juristentag, 1942, p. 148).
d) L'autorità cantonale di vigilanza è del parere che la sede della società vale quale porto d'attinenza della nave solo quando quest'ultima non può raggiungere un porto svizzero. Quando invece ha la possibilità di raggiungerlo (oppure quando tiene, per via d'acqua, un contatto materiale con esso), è tale porto che dev'essere considerato come porto d'attinenza.
5.
La legge federale sul registro del naviglio non lascia trasparire alcuna soluzione chiara ed univoca. Certo, il progetto del Consiglio federale, per quanto riguarda la nozione di porto d'attinenza, seguiva la legislazione germanica. Ma non si può stabilire se, con ciò, il Consiglio federale avesse voluto adottare anche le presunzioni legali sussidiarie del § 6 cpv. 2 e 3 della legge tedesca del 15 giugno 1895 sui rapporti di diritto privato della navigazione interna. Comunque, su questo punto, il progetto non è diventato legge, la definizione di porto d'attinenza presa dalla legislazione germanica essendo stata stralciata.
Non si potrebbero del resto sottovalutare i singolari risultati e i numerosi inconvenienti (già in precedenza accennati) cui
BGE 93 I 369 S. 376
condurrebbe la soluzione del diritto tedesco. Nel caso di cui si tratta, in particolare, le due motocisterne andrebbero intavolate nel registro del naviglio di Lugano, sebbene questo registro sia destinato solo ai battelli che navigano sul Ceresio.
Nel suo rapporto tenuto il 4 dicembre 1921 davanti all'Associazione svizzera per il diritto internazionale ("Die privatrechtlichen Rechtsgrundlagen einer schweizerischen Grosschiffahrt", p. 46), HAAB aveva suggerito di affidare la gestione del registro del naviglio, per ciò che concerne la navigazione sul Reno, ad un organo ufficiale risiedente nella località portuale (ad es. l'ufficio del registro fondiario o l'ufficiale del registro di commercio del Cantone di Basilea-Città). Nell'esempio, menzionato al Consiglio degli Stati, di una nave che può giungere solo fino a Mannheim, era già stato interessantemente indicato Basilea come porto fittizio d'attinenza.
La designazione di Basilea quale porto d'attinenza per le navi svizzere che seguono rotte sul Reno ha indiscutibili vantaggi pratici, e innanzitutto quello di tener conto dei vincoli "naturali" del porto con la nave. Tale designazione si adegua inoltre al modo in cui sono ordinati nel nostro paese gli uffici del registro del naviglio. Naturalmente si deve ammettere, per le navi che (come in concreto) non attraccano regolarmente al porto di Basilea o per le navi che, a causa del loro pescaggio, non vi potrebbero mai attraccare, la necessità di una finzione analoga a quelle stabilite dal diritto germanico. (Per le navi che compiono il loro servizio sul Reno partendo da Basilea, Basilea vale invece come porto d'attinenza già in virtù della tradizionale definizione di porto d'attinenza come luogo di servizio della nave. Del resto, in tali casi, luogo di servizio e sede della società armatrice - o almeno di una sua filiale - generalmente coincidono). Una differenziazione operata nel senso che Basilea valga come porto d'attinenza solo per quelle navi che lo raggiungono (non importa se regolarmente o non), mentre per le altre continuerebbe ad essere determinante la sede della società armatrice, non condurrebbe ad una soluzione migliore o più semplice di quelle, opinabili, che risulterebbero dalla applicazione delle norme di diritto germanico.
Anche se bisogna riconoscere che, con la designazione d'un porto di attinenza, si vuole per lo più conseguire lo scopo di stabilire e disciplinare determinate competenze, le quali non dipendono, di massima, dalla presenza della nave, tanto che non
BGE 93 I 369 S. 377
è assolutamente necessaria la possibilità di questa di raggiungere il porto d'attinenza (MAX HUBER, Die rechtlichen Verhältnisse einer schweiz. Meerschiffahrt unter Schweizerflagge, p. 15), si impone tuttavia di dare, nella misura in cui ne esista la possibilità, la preferenza ad un porto d'attinenza fittizio il quale abbia con la nave o con le acque da essa solcate un vincolo naturale. Esso è, nella fattispecie Basilea che, per definizione, è già porto d'attinenza per quelle navi che da lì iniziano le loro rotte ed i loro servizi sul Reno. Questa soluzione trova il suo fondamento giuridico nell'art. 7 della LF sulla navigazione marittima che, giusta l'art. 127 cpv. 4 della stessa, è applicabile per analogia alla navigazione interna. Secondo tale norma, la quale si rifà all'art. 1 CC, quando non esiste nella legge alcuna disposizione applicabile, il giudice deve decidere secondo i principi generali del diritto marittimo e, in mancanza di tali principi, secondo le norme che egli adotterebbe come legislatore, tenendo conto della legislazione, degli usi, della dottrina e della giurisprudenza degli Stati marittimi.
6.
Il quesito relativo all'intavolazione di navi che non hanno alcun contatto naturale con corsi d'acqua svizzeri può per ora essere lasciato aperto. L'autorità zurigana di vigilanza sul registro del naviglio e il Dipartimento federale di giustizia e polizia, per una nave che percorreva solo rotte sul Danubio, avevano fissato il porto d'attinenza alla sede della società armatrice, che era Zurigo (ZBGR vol. 7 (anno 1926), p. 104 n. 31). Una simile soluzione comporterebbe alcuni svantaggi, in particolare quando l'intavolazione dovrebbe avvenire in una località che non dispone d'un registro del naviglio. Ci si può chiedere se non sarebbe opportuno designare, per navi che solcano esclusivamente corsi d'acqua stranieri senza alcun contatto con le acque svizzere, un unico porto (fittizio) d'attinenza, analogamente a quanto è stato fatto, in virtù di una prescrizione internazionale, in materia di navigazione marittima svizzera.
7.
Dal momento che, per le considerazioni fatte, il ricorso dev'essere respinto, il Tribunale federale, che nella materia non è autorità di vigilanza, non ha alcuna possibilità di ordinare all'ufficio del registro del naviglio di Basilea l'intavolazione delle motocisterne in esame (
art. 109 OG
).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
101 Ia 172
31. Urteil vom 17. Juni 1975 i.S. Froidevaux gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und Meinungsäusserungsfreiheit; Entzug der Wahlfähigkeit eines Lehrers.
1. Verhältnis von strafrechtlicher Verurteilung und besonderer Verwaltungsmassnahme (E. 2).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei disziplinarischen Massnahmen gegenüber kantonalen Beamten (E. 3).
3. Eine strafrechtliche Verurteilung kann die Funktion einer verwaltungsinternen Verwarnung erfüllen (E. 4).
4. Verhältnismässigkeit der disziplinarischen Massnahme (E. 5).
5. Strafrechtliche Schranken der Meinungsäusserungsfreiheit (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 101 Ia 172 S. 173
Die ersten Absätze der §§ 53 und 54 des aargauischen Schulgesetzes lauten wie folgt:
§ 53 (Disziplinarmassnahmen)
"1 Wenn ein Lehrer seine Berufspflichten in grober Weise verletzt, in der Schulführung nicht genügt, durch unsittliche Lebensführung Anstoss erregt oder zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, so kann der Erziehungsrat je nach den Umständen den Lehrer ins Provisorium versetzen, im Amte einstellen oder dem Regierungsrat die Entlassung des Lehrers beantragen."
§ 54 (Verlust und Wiedererlangung der Wahlfähigkeit)
"1 Mit der disziplinarischen Entlassung durch den Regierungsrat ist der Verlust des Wahlfähigkeitszeugnisses verbunden. Es kann frühestens nach drei Jahren wieder erteilt werden, wenn genügende Gewähr vorliegt, dass die Gründe, die zur Entlassung geführt haben, nicht mehr vorhanden sind."
Der nicht dienstpflichtige André Froidevaux besitzt das aargauische Primarlehrerpatent und war seit 1967 als stellvertretender Sekundarlehrer an der Sekundarschule Schafisheim/AG tätig. Er wurde am 5. Mai 1971 ein erstes Mal vom Bezirksgericht Aarau wegen fortgesetzter Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten (
Art. 276 StGB
) zu vier Wochen Gefängnis, bedingt mit dreijähriger Probezeit, verurteilt, weil er an einer Verteilung von Flugblättern mit der Frage: "MUSST DU NICHT WIDERSTAND LEISTEN?" vor der Kaserne Aarau an einrückende Rekruten mitbeteiligt war. Froidevaux zog das Urteil nicht weiter. Vier Tage nach Erhalt des Urteilsdispositivs, aber noch vor Zustellung der vollständigen Urteilsbegründung, verteilte er zusammen mit andern erneut derartige Flugblätter vor der Kaserne an Rekruten. Die neuen Flugblätter enthielten neben dem Text des früheren Flugblattes auch eine Kritik am Urteil des Bezirksgerichtes unter dem Titel: "IST DIESER TEXT (d.h. der Urteilsspruch) ILLEGAL ODER SIND ES DIE GESETZE?" Auf Grund dieses Vorfalles wurde Froidevaux am 9. August 1972 vom Bezirksgericht Aarau wegen desselben Deliktes erneut verurteilt, diesmal zu einer Gefängnisstrafe von 40 Tagen unbedingt, unter gleichzeitigem Widerruf des im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges. Das zweite bezirksgerichtliche Urteil wurde auf Berufung hin vom aargauischen Obergericht bestätigt. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Bundesgericht am 14. Dezember 1973 abgewiesen.
BGE 101 Ia 172 S. 174
Froidevaux war bereits am 8. Juni 1972 - also nach der ersten, aber noch vor der zweiten Verurteilung - vom Erziehungsrat mitgeteilt worden, dass er im aargauischen Schulbetrieb nicht mehr tragbar wäre, wenn er nochmals wegen desselben Deliktes verurteilt würde; doch erhielt er damals nur einen Verweis. Er hatte schon im Frühjahr 1972 seine Stelle an der Sekundarschule Schafisheim/AG aufgegeben und war dann nur noch einmal vom 23. Oktober 1972 bis Jahresende 1972 als stellvertretender Lehrer tätig. Nach Abschluss des zweiten strafrechtlichen Verfahrens, zwei Jahre nach dem erneuten Verteilen der Flugblätter, verfügte der Regierungsrat mit Entscheid vom 12. August 1974:
"Lehrer André Froidevaux wird die Wahlfähigkeit als aargauischer Primarlehrer entzogen, und es wird festgestellt, dass er nicht mehr berechtigt ist, als Lehrer im Kanton Aargau tätig zu sein."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies die hiegegen eingereichte Beschwerde ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt Froidevaux, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei willkürlich und verletze das Recht auf freie Meinungsäusserung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Willkürverbot und auf die verfassungsmässig geschützte Meinungsäusserungsfreiheit; diese ist vom Bundesgericht als ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes anerkannt (
BGE 97 I 896
Erw. 4). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass Art. 18 der aargauischen Kantonsverfassung die Meinungsäusserungsfreiheit umfassender schützt als das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes. Zu prüfen ist deshalb ausschliesslich, ob der Entscheid des Verwaltungsgerichtes die Bundesverfassung verletzt.
2.
Wenn ein Lehrer zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, kann er nach § 53 Abs. 1 des aargauischen Schulgesetzes (SchulG) "je nach den Umständen" vom Erziehungsrat ins Provisorium versetzt oder im Amte eingestellt werden oder vom Regierungsrat entlassen werden. Das Verwaltungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Entlassung eines Lehrers auch dessen Wahlfähigkeitsausweis
BGE 101 Ia 172 S. 175
entzogen werden kann. Das gilt auch, wenn - wie hier - der Lehrer seiner drohenden Entlassung mit einem Austritt zuvorkommt. Der Entzug des Ausweises ist in diesem Falle keine eigentliche Disziplinarmassnahme, sondern vielmehr der Widerruf eines Verwaltungsaktes. Dieser ist hier zulässig, da die Wahlfähigkeit unter bestimmten Bedingungen - insbesondere gesetzeskonformes Verhalten des Lehrers - zuerkannt wird; sie kann bei Wegfall einer wesentlichen Bedingung durchaus wieder aberkannt werden. Die gesetzmässige Grundlage für die angefochtene Massnahme ist in den §§ 53 und 54 SchulG jedenfalls gegeben. Der Beschwerdeführer bestreitet das auch gar nicht.
Er bezweifelt jedoch, ob in seinem Falle neben der strafrechtlichen Verurteilung noch eine besondere Verwaltungsmassnahme zulässig sei. Die Bundesverfassung schliesst nicht aus, dass eine Tat neben der Bestrafung durch die Strafgerichte auch eine administrative Sanktion nach sich zieht, sofern Straf- und Verwaltungsmassnahme verschiedene Zwecke verfolgen (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 335). Der Umstand, dass der Strafrichter die Nebenstrafe der Amtsunfähigkeit nach
Art. 51 StGB
nicht ausgesprochen hat, hindert den Regierungsrat nicht, gestützt auf das kantonale Schulrecht das Wahlfähigkeitszeugnis zu entziehen, wenn er mit hinreichendem Grund annehmen muss, der Lehrer sei im Kanton nicht mehr tragbar. Die Bestrafung des Beschwerdeführers und der Entzug des Wahlfähigkeitszeugnisses stehen zueinander in einem ähnlichen Verhältnis wie die Bestrafung eines Motorfahrzeughalters und der Entzug des Führerausweises. Die Massnahme mag den Betroffenen schwerer treffen als die Strafe. Sie ist aber trotzdem zulässig, weil damit gerechnet werden muss, dass durch die Strafe und gegebenenfalls durch die Strafverbüssung allein der verwaltungskonforme Zustand nicht wieder hergestellt ist. Im Falle des Beschwerdeführers hatte der Strafrichter nicht zu beurteilen, ob dieser noch weiter als Lehrer tätig sein könne. Der Regierungsrat war deshalb berechtigt und verpflichtet, zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach seiner zweifachen Verurteilung für die öffentliche Schule untragbar geworden war. Das kann nach dem klaren Text des § 53 SchulG nicht nur der Fall sein, wenn ein Lehrer seine Berufspflichten gröblich verletzt, sondern auch, wenn er eine Freiheitsstrafe erlitten hat. Der zweite Fall steht neben
BGE 101 Ia 172 S. 176
dem ersten; das Delikt muss sich also nicht auf die Berufspflichten beziehen. § 53 Abs. 1 SchulG enthält also keine unzulässige Strafkumulierung (vgl. dazu GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des Verwaltungsrechts, S. 559).
Freilich darf und soll die an zweiter Stelle verfügende Instanz - hier der Regierungsrat - im Rahmen ihres Ermessens die bereits vom Strafrichter ausgesprochene Strafsanktion mitberücksichtigen. Dies schliesst aber nicht aus, allenfalls im öffentlichen Interesse die schärfste vom Gesetz vorgesehene Verwaltungssanktion - hier den Entzug des Wahlfähigkeitszeugnisses - auszusprechen.
3.
Disziplinarmassnahmen und diesen gleichzustellende Verwaltungsmassnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (
BGE 100 Ia 360
E. 3b). Dieser besagt allgemein, dass das gewählte Mittel durch das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel gedeckt sein muss. Kann das Ziel mit einem weniger in die Freiheit einschneidenden Mittel ebensogut erreicht werden, so hat der Bürger Anspruch auf die Wahl des milderen Mittels. Dabei muss ein angemessenes Verhältnis zwischen dem zu erstrebenden Ziel und der dafür gebotenen Freiheitsbeschränkung bestehen (
BGE 96 I 242
E. 5
BGE 97 I 508
).
Den kantonalen Behörden steht aufgrund von § 53 SchulG bei der Wahl der Massnahmen ein gewisser Spielraum des Ermessens offen, indem auf die konkreten Umstände des Falles - etwa das Verhältnis zwischen Lehrer, Schüler, Eltern und Aufsichtsbehörden - verwiesen wird. Das Bundesgericht kann also nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden diesen Spielraum überschritten haben. Bei Massnahmen, die gegenüber kantonalen Beamten ergriffen werden, übt das Bundesgericht diese Zurückhaltung selbst dann, wenn wie hier gleichzeitig eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit gerügt wird, denn die kantonalen Behörden tragen die Verantwortung für eine einwandfreie Arbeit des öffentlichen Dienstes, und die gute Wahl und Überwachung der ausführenden Beamten ist das beste Mittel hiezu; dies gilt grundsätzlich auch für Lehrer (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. März 1973 i.S. Giordano, E. 4b und c). Eine freie Prüfung der kantonalen Disziplinarentscheide fällt im vorliegenden Fall schon deswegen ausser Betracht, weil der Beamte hier keinen Anspruch darauf hat, im Staatsdienst zu bleiben. Anderseits
BGE 101 Ia 172 S. 177
darf sich im vorliegenden Fall die Kognition auch nicht auf blosse Willkür beschränken, da die angefochtene Massnahme den Beschwerdeführer in seiner Freiheit trifft, weiterhin auf seinem erlernten Beruf zu arbeiten; die vom Kanton Aargau ausgesprochene Massnahme dürfte sich ja auch auf die Anstellungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers in anderen Kantonen auswirken, Im ähnlichen Falle
BGE 98 Ia 471
liess sich die blosse Willkürprüfung nur verantworten, weil dem entlassenen Lehrer noch die Wählbarkeit in einer anderen Gemeinde des Kantons blieb. Ob mit der angefochtenen Massnahme der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten worden ist, prüft das Bundesgericht also lediglich mit einer gewissen Zurückhaltung.
4.
Der Beschwerdeführer unterstreicht zuvor zwei Umstände, die seines Erachtens von vornherein zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müssen: Einmal ist er seit der Verwarnung durch den Erziehungsrat zwar nochmals verurteilt worden, aber seine zweite Straftat lag vor dieser Verwarnung. Die erste Verurteilung hat ihm offenbar keinen Eindruck gemacht, doch rügt er, es sei nicht dargetan, dass auch die Verwarnung des Erziehungsrates ihm keinen Eindruck gemacht hätte. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht mit den Berichten der Schulpflege von Schafisheim und des Schulinspektors sowie mit den Feststellungen der übrigen Lehrer an der gleichen Schule nicht auseinandergesetzt. Nach diesen Berichten kann dem Beschwerdeführer in der Tat nicht vorgeworfen werden, er habe in der Schule seine Schüler in einer Weise beeinflusst, die seiner persönlichen Einstellung zur Armee entspricht, die aber mit dem Schulunterricht an einer politisch neutralen Staatsschule nicht vereinbar wäre.
Das Verwaltungsgericht hat jedoch die beiden Umstände nicht übersehen, weshalb ihm keine aktenwidrige Annahme vorgeworfen werden kann: Es nahm an, nach den bei den Akten liegenden Zeugnissen habe "bis jetzt noch keine Beeinflussung der Schüler festgestellt werden können"; doch müsse aus der schriftlichen Stellungnahme des Beschwerdeführers gegenüber dem Erziehungsrat vom 14. Dezember 1971 geschlossen werden, dass er durchaus den Willen habe, seinen Schülern ein Stück seines Gesellschaftsbildes mitzugeben. Die von ihm verübten Straftaten seien geeignet, stark auf die Schüler zu wirken, "insbesondere dann, wenn sie im beliebten
BGE 101 Ia 172 S. 178
Lehrer den Märtyrer erblickten, der für seine Idee auch Gefängnisstrafe auf sich nehme". Mit der Vermutung, dass das Bekanntwerden der Verurteilung des Beschwerdeführers auf Schüler stark wirken könnte, hat das Verwaltungsgericht den ihm zustehenden Ermessensspielraum jedenfalls nicht überschritten.
Das Verwaltungsgericht nahm ferner an, die erste Verurteilung sei eine genügende Verwarnung gewesen. Dem Beschwerdeführer habe deshalb die Wahlfähigkeitsberechtigung entzogen werden können, auch wenn die erste Verwarnung durch die Erziehungsdirektion erst der zweiten Straftat folgte. Die erste Verurteilung durch das Strafgericht konnte durchaus die Funktion erfüllen, die in andern Fällen der verwaltungsinternen Verwarnung zukommt. Ob im Antrag des Erziehungsrates an den Regierungsrat diesbezüglich ein Fehler unterlaufen ist, ist unerheblich. Das Verwaltungsgericht hat diesen Punkt auf S. 19 seines Entscheides richtiggestellt. Es hat keine rechtlich erheblichen Tatsachen übersehen, sondern sie lediglich anders gewürdigt als der Beschwerdeführer. Dieser hält es für "völlig wirklichkeitsfremd", einer gerichtlichen Verurteilung eine ähnliche Warnwirkung zuzuschreiben wie einer Verwarnung durch die Erziehungsdirektion, da er das Urteil des Bezirksgerichtes eben als Fehlurteil betrachtet habe, Der Beschwerdeführer musste sich aber bei seiner zweiten Straftat doch bereits Rechenschaft geben, dass seine erneute vorsätzliche Verletzung des Strafgesetzbuches Rückwirkungen auf seine Stellung als Lehrer haben könnte, auch wenn die Schulbehörden das erste Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen hatten. Wenn der Beschwerdeführer im Sinne eines "kalkulierten Risikos" glaubte, er habe höchstens mit einer Gefängnisstrafe und nicht mit zusätzlichen Verwaltungsmassnahmen zu rechnen, muss er die Folgen seiner "Fehlkalkulation" tragen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtes über den Sachverhalt sind unter dem beschränkten Blickwinkel, der dem Bundesgericht hier zusteht, nicht zu beanstanden; für die Würdigung der Verhältnismässigkeit ist also vom Tatbestand auszugehen, den das Verwaltungsgericht seinem Urteil zugrunde gelegt hat.
5.
Die Verhältnismässigkeit der vom Regierungsrat getroffenen Massnahme kann vom Bundesgericht auch dann bejaht werden, wenn es nicht alle Erwägungen des kantonalen
BGE 101 Ia 172 S. 179
Verwaltungsgerichtes gleich gewichtet wie dieses. Massgebend ist nur, ob Regierungsrat und Verwaltungsgericht ohne Verfassungsverletzung dem Beschwerdeführer das Wahlfähigkeitszeugnis auch dann entziehen konnten, wenn man annimmt, es sei bis zum Sommer 1971 - als die vom Beschwerdeführer angeführten positiven Meinungsäusserungen abgegeben wurden - kein nachteiliger Einfluss seines Verhaltens auf sein Wirken in der Schule zu verspüren gewesen. Trotz dieser Zeugnisse aus dem Jahre 1971 bleibt die Frage offen, wie sich die Spätere Verurteilung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe (letztinstanzlich am 14. Dezember 1973) auf den Schulbetrieb ausgewirkt hätte, wenn der Beschwerdeführer im Schuldienst geblieben wäre oder wenn er wieder in den Schulbetrieb eintreten könnte. Dabei zeigen auf jeden Fall die Petitionen der Lehrer für und gegen den Entzug des Wahlfähigkeitszeugnisses, dass sein Fall im ganzen Kanton bekannt geworden ist. Die entscheidende Frage für den Regierungsrat musste sein, ob den Eltern zugemutet werden kann, ihre Kinder zu einem Lehrer in die Schule zu schicken, der bewusst unmittelbar nach der Verurteilung zu einer bedingten Gefängnisstrafe das gleiche, gegen den Staat gerichtete Delikt erneut begeht und sich so eine unbedingte Gefängnisstrafe zuzieht. Ein solcher Lehrer hat nicht bloss eine von der Mehrheit abweichende politische Auffassung vertreten, sondern er hat ein Strafurteil derart missachtet, dass er kaum tauglich scheint, den Schülern die Achtung vor der geltenden Rechtsordnung - inbegriffen deren anfechtbare Teile - zu vermitteln. Das gehört jedoch zu den unabdingbaren erzieherischen Aufgaben eines jeden Lehrers (vorgenanntes Urteil i.S. Giordano, E. 5c). Auch hohe pädagogische Fähigkeiten können diesen schweren Charaktermangel nicht aufwiegen. Ein solcher Lehrer kann bei Disziplinwidrigkeiten der Schüler seine Aufgabe kaum erfüllen, wenn die Schüler wissen, dass ihr Lehrer sich selbst durch eine strafgerichtliche Verurteilung in keiner Weise von der weiteren Begehung des gleichen vorsätzlichen Deliktes abhalten liess. Wer sich so verhält, verliert das Vertrauen der Eltern und die Autorität gegenüber den Schülern.
Der Beschwerdeführer wusste bei seiner zweiten Straftat, wie sein Flugblatt vom zuständigen zivilen Strafgericht beurteilt worden war. Er, der selbst nicht dienstpflichtige Lehrer, forderte mit andern zusammen die Rekruten mit rhetorischer
BGE 101 Ia 172 S. 180
Frage auf, gegenüber ihren militärischen Lehrern Widerstand zu leisten, weil sie in eine Schule einträten, die "eine totale Gleichmacherei, die Gleichschaltung anstrebe" und die "den Rekruten zum Herdentier macht". Man kann Vätern, die als Wehrmänner zur Landesverteidigung stehen, nicht zumuten, ihre Kinder zu einem Lehrer zu schicken, der unmittelbar nach der strafrechtlichen Verurteilung wegen dieser Äusserungen die ihm gewährte bedingte Verurteilung ausser Acht lässt und seine Anwürfe durch die erneute Verteilung von Flugblättern mit gleichem Inhalt bestätigt. Dies wäre eine Zumutung gegenüber den Eltern, auch wenn der Lehrer bisher keine entsprechende Aufforderung an seine eigenen Schüler in der Schule herangetragen hat. Die Verfassung schützt nicht nur die Freiheit der Bürger einschliesslich der Beamten und Lehrer, sie anerkennt auch die Freiheit der Regierungsorgane, jene Massnahmen durchzusetzen, die unerlässlich sind, um das Vertrauen in die Staatsschule aufrecht zu erhalten. Auch wenn man anerkennt, dass der Beschwerdeführer ein tüchtiger Lehrer war und ihn der Entzug des Wahlfähigkeitszeugnisses schwer trifft, kann deshalb die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme bejaht werden. Zumindest haben die kantonalen Behörden den ihnen zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Der Entzug ist im übrigen keineswegs endgültig, denn der Beschwerdeführer kann nach drei Jahren um eine Wiedererteilung des Wahlfähigkeitszeugnisses ersuchen, "wenn genügende Gewähr vorliegt, dass die Gründe, die zur Entlassung geführt haben, nicht mehr vorhanden sind" (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SchulG).
6.
Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auch auf eine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit. Er bestreitet von vornherein, dass für die Lehrer irgendeine Treuepflicht gegenüber dem Staate bestehe. Der Lehrer ist jedoch Beamter. Das Wort "Treuepflicht" umfasst gerade die Gesamtheit der Pflichten, die dem Beamten innerhalb und ausserhalb seiner amtlichen Tätigkeit obliegen. § 9 des geltenden aargauischen Besoldungsdekretes vom 24. November 1971, das die Rechtsstellung der aargauischen Beamten im allgemeinen umschreibt, übernimmt dabei den Satz von Art. 22 des Beamtengesetzes des Bundes: "Die Beamten haben alles zu tun, was die Interessen des Staates fordern und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt".
BGE 101 Ia 172 S. 181
Dieser sehr allgemein gefasste Satz bedarf freilich der verfassungskonformen Auslegung. Grundsätzlich verfügt auch der Beamte über die verfassungsmässigen Rechte. Er darf Sich politisch betätigen und sich öffentlich und privat an der politischen Kritik beteiligen (A. GRISEL, Droit administratif suisse, 249; O. K. KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechts, ZBl 73/1972, 386). Der Beamte hat sich jedoch an die Beschränkungen zu halten, die seine besondere Stellung mit sich bringt.
In jedem Falle hat er sich zumindest aller ungesetzlichen Mittel zu enthalten und darf auch nicht zu deren Gebrauch ermuntern (GRISEL, a.a.O., S. 250). Daran hat sich der Beschwerdeführer nicht gehalten. Anlass zum Entzug seines Wahlfähigkeitszeugnisses waren nicht seine persönlichen Meinungsäusserungen oder sein öffentliches Bekenntnis als Kriegsdienstgegner, sondern die beiden strafrechtlichen Verurteilungen. Dass diese Ausfluss seiner politischen Überzeugung waren, ändert nichts, da politische und Glaubensansichten nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten entbinden (vgl.
Art. 49 Abs. 5 BV
); hiezu gehört auch die Einhaltung der vom Strafrecht gesetzten Grenzen der Meinungsäusserungsfreiheit.
Deshalb steht vorliegend keinesfalls "das Recht auf freie Meinungsäusserung der gesamten Lehrerschaft auf dem Spiel", wie der Beschwerdeführer etwas grosstuerisch behauptet. Zu Unrecht glauben auch die Unterzeichner der Petition an den Erziehungs- und Regierungsrat, der Entscheid des letzteren "käme einem Angriff auf die demokratischen Rechte der Lehrer gleich". Dies trifft nicht zu. Die demokratischen Rechte der Lehrer verdienen vollen Schutz, aber es gibt kein "demokratisches Recht", Seiner politischen Überzeugung durch wiederholte strafbare Handlung Ausdruck zu geben. Wer glaubt, durch wiederholte schwere Verletzung der Rechtsordnung für seine Überzeugung kämpfen zu müssen, ist vielmehr, wie Regierungsrat und Verwaltungsgericht ohne Überschreitung ihres Ermessensspielraumes festgestellt haben, als Lehrer nicht mehr tragbar und kann sich nicht auf die Meinungsäusserungsfreiheit berufen.


header:
Urteilskopf
116 IV 270
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. August 1990 i.S. Schweizerische Zollverwaltung gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 und
Art. 5 BStP
,
Art. 79 Abs. 2 und
Art. 82 VStrR
; Rechtzeitigkeit der Beschwerdeanmeldung.
In Bundesverwaltungsstrafsachen beginnt die Frist zur Anmeldung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erst mit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu laufen.
Art. 79 Abs. 2 VStrR
geht kraft
Art. 82 VStrR
abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere
Art. 272 Abs. 1 BStP
, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 116 IV 270 S. 271
Mit Urteil vom 6. Februar 1990 sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft X. auf Appellation der Eidgenössischen Zollverwaltung in zweiter richterlicher Instanz vom Vorwurf des Bannbruchs und der Gehilfenschaft zur Zollübertretung frei.
Dagegen hat die Eidgenössische Zollverwaltung am 21. Mai 1990 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet und diese mit Eingabe vom 31. Mai 1990 begründet. Sie beantragt, das angefochtene Urteil in allen Punkten aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 272 Abs. 1 BStP
ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen innert 10 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung anzumelden. Die nach dem Recht des Kantons Basel-Landschaft im Sinne dieser Bestimmung massgebende Eröffnung ist gemäss § 159 Abs. 5 i.V.m.
§ 141 StPO
/BL jene anlässlich der mündlichen Verhandlung, wenn die beschwerdeführende Partei, wie hier, anwesend
BGE 116 IV 270 S. 272
bzw. vertreten war. Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der mündlichen Eröffnung des Entscheids hätte anmelden müssen; diesfalls wäre ihre 10 Tage nach Eröffnung des schriftlichen Entscheids erfolgte Beschwerdeanmeldung verspätet.
b) Gemäss
Art. 272 Abs. 5 BStP
beginnen für den Bundesanwalt die Fristen am Tage, an dem der angefochtene Entscheid der zuständigen Bundesbehörde in vollständiger Ausfertigung zugekommen ist. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt dieser spätere Fristbeginn nur für den Bundesanwalt selbst, nicht aber für eine andere Bundesbehörde wie etwa die Zollverwaltung.
c) Zu Recht weist die Beschwerdeführerin jedoch darauf hin, dass gemäss
Art. 79 Abs. 2 VStrR
in Bundesverwaltungsstrafsachen das von den kantonalen Gerichten gefällte Urteil mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Parteien schriftlich zu eröffnen ist unter Angabe der Fristen für die Rechtsmittel und der Behörden, an die es weitergezogen werden kann. Aus dieser Bestimmung folgt, dass keine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, bevor das Urteil in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eröffnet worden ist.
Art. 79 Abs. 2 VStrR
geht kraft
Art. 82 VStrR
abweichendem kantonalen Prozessrecht vor, ebenso als lex posterior abweichendem älteren Bundesrecht, insbesondere
Art. 272 Abs. 1 BStP
, soweit diese Bestimmung hinsichtlich der Eröffnung des angefochtenen Entscheids das kantonale Recht für massgebend erklärt;
Art. 79 Abs. 2 VStrR
vereinheitlicht also für kantonale Urteile in Bundesverwaltungsstrafsachen die Form der Eröffnung (vgl. hiezu SCHWOB, SJK 1290, S. 8). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit einzutreten.


header:
Urteilskopf
133 III 629
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et Y. contre A. Ltd (recours en matière civile)
4A_144/2007 du 29 août 2007

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG
; Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid.
Voraussetzungen, unter denen eine Beschwerde unmittelbar gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid nach
Art. 93 Abs. 1 BGG
zulässig ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 629
BGE 133 III 629 S. 629
A.
Par demande du 21 août 2000, A. Ltd, société de droit bahaméen ayant son siège aux Bahamas, a actionné X. et Y. devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud en paiement de la somme de 1'047'480 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 octobre 1998. Cette somme représenterait le dommage causé par les défendeurs en leur qualité d'administrateurs de la société B. Inc., dont la demanderesse est actionnaire.
BGE 133 III 629 S. 630
B.
Alors que le procès en était au stade du dépôt du rapport d'expertise complémentaire, les défendeurs ont déposé le 25 novembre 2005 une requête incidente tendant à ce que la demanderesse A. Ltd, qui avait été radiée du registre du commerce des Bahamas le 10 avril 2003, fût éconduite d'instance pour le motif qu'elle avait perdu la qualité de partie.
Par mémoire incident du 31 mars 2006, la demanderesse a conclu au rejet de cette requête. Ne contestant pas avoir été radiée du registre du commerce des Bahamas, elle a toutefois soutenu qu'elle avait transféré son siège dans l'Etat du Delaware (Etats-Unis) et qu'elle était inscrite depuis le 18 mars 2004 au registre des sociétés de cet Etat sous la raison sociale A. Inc.; à titre subsidiaire, elle a soutenu qu'elle avait transféré ses actifs et passifs à cette société.
Le juge instructeur de la Cour civile a rejeté, avec suite de frais et dépens, la requête en éconduction d'instance par jugement incident du 21 avril 2006, que la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant sur recours des défendeurs, a confirmé, avec suite de frais et dépens de deuxième instance, par arrêt du 17 janvier 2007.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les défendeurs concluent, avec suite de frais et dépens de toutes instances, à la réforme de cet arrêt en ce sens que la demanderesse A. Ltd soit éconduite d'instance. La demanderesse conclut avec suite de frais et dépens à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110];
ATF 133 I 185
consid. 2;
ATF 132 III 291
consid. 1;
ATF 131 III 667
consid. 1 et les arrêts cités).
2.1
Le recours en matière civile est recevable contre les décisions finales (
art. 90 LTF
) et contre les décisions partielles au sens de l'
art. 91 LTF
, qui sont des décisions partiellement finales (BERNARD CORBOZ, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in SJ 2006 II p. 319 ss, 323; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in Les recours
BGE 133 III 629 S. 631
au Tribunal fédéral, 2007, p. 71 ss, 85). Aux termes de l'
art. 92 LTF
, il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l'
art. 93 al. 1 LTF
, que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure (CORBOZ, op. cit., p. 323 et 325; HOHL, op. cit., p. 85; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4035; cf.
ATF 123 I 325
consid. 3b;
ATF 117 Ia 88
consid. 3b;
ATF 116 Ia 197
consid. 1b), à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure (cf.
ATF 123 III 140
consid. 2a;
ATF 117 II 349
consid. 2a), un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente.
2.2
Alors qu'une décision finale met fin à la procédure (
art. 90 LTF
) - que ce soit pour une raison de procédure ou de droit matériel (CORBOZ, op. cit., p. 322; HOHL, op. cit., p. 86) -, une décision préjudicielle ou incidente est prise au cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (cf.
ATF 129 III 107
consid. 1.2.1;
ATF 123 I 325
consid. 3b;
ATF 122 I 39
consid. 1a/aa;
ATF 120 III 143
consid. 1a;
ATF 117 Ia 251
consid. 1a et 396 consid. 1;
ATF 116 II 80
consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt attaqué, par lequel l'autorité précédente a rejeté une requête incidente des défendeurs tendant à ce que la demanderesse fût éconduite d'instance, ne met pas fin à la procédure. Il constitue une décision préjudicielle ou incidente qui, dès lors qu'elle ne concerne pas la compétence ou la récusation (cf.
art. 92 LTF
), ne peut
BGE 133 III 629 S. 632
faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral que si l'une des deux hypothèses prévues par l'
art. 93 al. 1 LTF
devait être réalisée (CORBOZ, op. cit., p. 326; HOHL, op. cit., p. 88), ce qu'il convient d'examiner ci-après.
2.3
Le recours est d'abord ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, qui peuvent causer un préjudice irréparable (
art. 93 al. 1 let. a LTF
). La notion de préjudice irréparable étant calquée sur celle que posait l'ancien
art. 87 al. 2 OJ
pour le recours de droit public, la jurisprudence rendue à propos de cette norme peut être transposée pour l'interprétation de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
(
ATF 133 IV 139
consid. 4).
2.3.1
Selon la jurisprudence relative à l'
art. 87 al. 2 OJ
, un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle par le Tribunal fédéral; en revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (
ATF 131 I 57
consid. 1;
ATF 129 III 107
consid. 1.2.1;
ATF 127 I 92
consid. 1c;
ATF 126 I 97
consid. 1b,
ATF 126 I 207
consid. 2;
ATF 123 I 325
consid. 3c). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (
ATF 116 II 80
consid. 2c in fine).
2.3.2
En l'espèce, les défendeurs soutiennent que l'arrêt attaqué leur fait courir un risque de préjudice irréparable, dès lors que si la procédure devait se poursuivre et qu'ils devaient l'emporter finalement, ils ne pourraient plus faire valoir leur créance en dépens, puisque leur partie adverse n'existerait plus juridiquement.
Les défendeurs invoquent ainsi un risque d'accroissement de leurs propres dépens, lesquels ne pourraient plus être recouvrés s'ils devaient obtenir gain de cause en fin de compte. Or, comme on l'a vu, un accroissement des frais de la procédure n'est pas considéré selon la jurisprudence comme un préjudice irréparable, mais comme un dommage de pur fait (cf. consid. 2.3.1 supra). Au surplus, comme la demanderesse le souligne à juste titre, le recouvrement des dépens qui seraient alloués aux défendeurs, si ceux-ci devaient finalement
BGE 133 III 629 S. 633
obtenir gain de cause, est assuré par la garantie bancaire de 35'000 fr. que la demanderesse leur a fournie, conformément au jugement incident rendu le 29 mars 2005 par le juge instructeur de la Cour civile, pour garantir leurs dépens présumés. Le recours n'est donc pas recevable du chef de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, en l'absence d'un préjudice irréparable.
2.4
Le recours est également ouvert contre les décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément, si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. b LTF
). Cette règle est manifestement inspirée de celle posée par l'ancien
art. 50 al. 1 OJ
pour le recours en réforme, si bien qu'il y a lieu de se référer à la jurisprudence relative à cette disposition (CORBOZ, op. cit., p. 326; Message, FF 2001 p. 4131).
2.4.1
La première des deux conditions - cumulatives (cf.
ATF 132 III 785
consid. 4.1) - requises par l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (cf.
ATF 132 III 785
consid. 4.1 et les arrêts cités).
Cette première condition est manifestement réalisée en l'espèce, puisque si le Tribunal fédéral parvenait à la solution inverse de celle retenue par la cour cantonale, la demanderesse serait éconduite d'instance, ce qui mettrait fin définitivement à la procédure (cf.
ATF 131 I 57
consid. 1.1).
2.4.2
Quant à la seconde condition, il appartient au recourant d'établir qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, si cela n'est pas manifeste; il doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves - déjà offertes ou requises - devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (
ATF 118 II 91
consid. 1a;
ATF 116 II 738
consid. 1b/aa et les arrêts cités; HOHL, op. cit., p. 88).
En l'espèce, les défendeurs exposent que lorsqu'ils ont appris la radiation de la demanderesse du registre du commerce des Bahamas, les preuves par témoins et par expertise avaient déjà été administrées; toutefois, les plaideurs, et en particulier la demanderesse, auraient toujours la possibilité de se réformer (cf.
art. 153 ss CPC
/VD)
BGE 133 III 629 S. 634
et donc de requérir l'administration de nouvelles preuves, y compris testimoniales par voie de commission rogatoire.
Ainsi que les défendeurs l'admettent eux-mêmes, les preuves testimoniales et par expertise ont déjà été administrées, si bien qu'on ne voit pas qu'une décision finale intervenant à ce stade permettrait d'éviter des mesures probatoires. La simple possibilité théorique et abstraite que les parties puissent encore requérir, en se réformant, l'administration de preuves nouvelles, en particulier l'audition de témoins par voie de commission rogatoire, ne suffit manifestement pas pour admettre la réalisation de la seconde condition requise par l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
, d'autant que les défendeurs ne prétendent pas que ces hypothétiques mesures probatoires seraient coûteuses.


header:
Urteilskopf
100 Ib 56
10. Auszug aus dem Urteil vom 28. März 1974 i.S. Kollektivgesellschaft Y. gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Reinigungsarbeiten an Bauwerken und Grundstücken (für fremde Rechnung) gehören zu den steuerbaren baugewerblichen Lieferungen (
Art. 15bis und 18bis WUStB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 100 Ib 56 S. 56
Die Beschwerdeführerin reinigt für Dritte unter anderem Wände, Böden, Fenster und Büroeinrichtungen. Sie ist seit dem 1. Januar 1972 als Hersteller-Grossist im Register der Steuerpflichtigen eingetragen. Anlässlich der Einreichung der Abrechnung
BGE 100 Ib 56 S. 57
für das 4. Quartal des Jahres 1972 teilte sie der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) mit, sie bezahle die Warenumsatzsteuer auf Reinigungsarbeiten unter Vorbehalt. Die EStV stellte in der Folge im Einspracheentscheid fest, dass die Beschwerdeführerin auf Gebäudereinigungsarbeiten für fremde Rechnung zu Recht Warenumsatzsteuern bezahlt habe. Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht abgewiesen wurde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Warenumsatzsteuer ist vom Bundesrat durch den Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 ohne Verfassungsgrundlage, gestützt auf den Bundesbeschluss vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität, eingeführt worden. Gegenstand der Steuer war und ist der Umsatz von Waren im Inland und die Einfuhr von Waren aus dem Ausland (
Art. 2 WUStB
). Ware ist alles, was Gegenstand eines Fahrniskaufes oder eines Energielieferungsvertrages sein kann (
Art. 17 WUStB
). Steuerobjekt waren und sind die Lieferungen beweglicher Sachen (
Art. 15 WUStB
) und der Eigenverbrauch beweglicher Sachen durch Grossisten (
Art. 16 WUStB
). Entsprechend dieser Konzeption konnten bei der gewerbsmässigen Herstellung von Bauwerken lediglich die verwendeten Werkstoffe Gegenstand der Warenumsatzsteuer sein. Bemessen wurde das steuerbare Entgelt bis zur Verfassungsrevision von 1958 "nach dem Wert der Ware im Zeitpunkt ihrer Verbindung mit dem Grund und Boden oder mit dem Gebäude" (Art. 22 Abs. 1 letzter Satz WUStB;
BGE 80 I 51
und 378 f.; vgl. auch Darstellung und Kritik dieses Rechtszustandes bei MARK GURTNER, Die Umsatzsteuer auf baugewerblichen Leistungen, Diss. Bern 1947; PHILIPPE JAQUES, La notion de livraison de marchandises dans l'impôt fédéral sur le chiffre d'affaires, thèse Lausanne 1953).
Die Bundesfinanzordnungen von 1951-1954 und von 1955-1958 enthielten keine Vorschrift, die im Zusammenhang mit der Warenumsatzsteuer auf gewerbsmässige Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken Bezug gehabt hätte. Erstmals findet sich eine solche Bestimmung in der Bundesfinanzordnung von 1958. In einem stark erweiterten
Art. 41ter BV
ist dort die Rede von "gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstücken" als Objekten der Warenumsatzsteuer (Abs. 2
BGE 100 Ib 56 S. 58
lit. a). In der Botschaft war hierzu ausgeführt worden, dass an der geltenden Ordnung der Warenumsatzsteuer die Behandlung der baugewerblichen Arbeiten noch nicht zu befriedigen vermöge. Während Arbeiten an beweglichen Sachen (Fahrnis im Sinne des Zivilgesetzbuches) unabhängig vom Materialaufwand voll steuerbar seien, werde bei Arbeiten an Bauwerken und an Grundstücken die Warenumsatzsteuer nur vom Wert des Materials im Zeitpunkt seiner Verbindung mit dem Gebäude oder mit dem Grund und Boden berechnet. Daraus hätten sich Ausscheidungsschwierigkeiten und Belastungsungleichheiten ergeben, die durch die von der Verwaltung im Einvernehmen mit dem Baugewerbe getroffenen Pauschalregelungen wohl etwas hätten gemildert, nicht aber beseitigt werden können. Es wäre daher am zweckmässigsten, die Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen und für sämtliche von der Steuer nicht ausgenommenen Umsätze einheitliche Steuersätze einzuführen (BBl 1957 I 575 f.).
In der Bundesfinanzordnung von 1971 sind als Steuerobjekte wiederum bezeichnet "gewerbsmässige Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstücken", wobei "die Bebauung des Bodens für die Urproduktion" als Ausnahme vorbehalten ist. In der Botschaft über die Änderung der Finanzordnung war zur Neuordnung der Besteuerung baugewerblicher Leistungen ausgeführt worden, bei den baugewerblichen Arbeiten sei bislang, anders als bei Arbeiten an Fahrnis, nicht das Gesamtentgelt der Steuer unterworfen worden, sondern nur der Wert des für die Arbeit aufgewendeten Materials, zuzüglich der bis zum Zeitpunkt des Einbaues entstandenen Kosten sei steuerbar gewesen. Es wäre an sich wünschbar, die volle Erfassung der baugewerblichen Leistungen und damit die Gleichstellung der baugewerblichen Arbeiten mit jenen an Fahrnis - so wie sie durch die seit 1959 bestehende Verfassungsbestimmungen (
Art. 41ter Abs. 2 BV
) in Aussicht genommen worden sei - zu vollziehen. Dieser Schritt erscheine aber zu gross, weshalb die baugewerblichen Leistungen nicht zum vollen Steuersatz, sondern nur zu drei Vierteln des Gesamtentgeltes erfasst werden sollten. Die baugewerblichen Arbeiten würden damit den Arbeiten an Fahrnis insoweit gleichgestellt, als für ihre Besteuerung nicht mehr ausschlaggebend sein soll, ob und wieviel Material eingebaut wird. Das bedeute eine auch vom Baugewerbe begrüsste Vereinfachung
BGE 100 Ib 56 S. 59
(BBl 1969 II 763 f.). Die Vorlage wurde in der Folge abgelehnt.
Die vom Bundesrat daraufhin unverzüglich unterbreitete neue Vorlage brachte eine zeitliche Begrenzung sowie Höchstansätze für Wehr- und Warenumsatzsteuer. In der Botschaft hierzu wurde ausgeführt, in ihren kurzfristigen Zielsetzungen habe die vorhergegangene Verfassungsvorlage durch Änderung von Art. 8 Üb-BV und Aufnahme eines neuen Art. 10 Üb-BV u.a. eine Neuordnung der Besteuerung der baugewerblichen Leistungen mit Wirkung ab 1. April 1971 angestrebt. Da diese Zielsetzungen in der Abstimmungskampagne vor dem 15. November praktisch unbestritten geblieben seien, sollten sie grundsätzlich in die neue Vorlage übernommen werden (BBl 1970 II 1586).
Durch die Finanzordnung von 1971 wurde in der Folge zwar bezüglich des Steuerobjektes bei gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstücken an der seit der Finanzordnung von 1958 bestehenden Verfassungsgrundlage (
Art. 41ter BV
) nichts geändert, dagegen wurde in den Übergangsbestimmungen der BV (Art. 8 Abs. 2 lit. b) für baugewerbliche Arbeiten der Satz für Detaillieferungen je nach der Art der Arbeit mit dem Gesamtentgelt oder mit drei Vierteln desselben als anwendbar erklärt.
Es lässt sich demnach feststellen, dass bereits mit der seit 1959 geltenden Verfassungsbestimmung eine Änderung der Besteuerung baugewerblicher Leistungen angestrebt worden ist, die jedoch nicht unmittelbar verwirklicht werden konnte. Beabsichtigt war mit der Aufnahme dieser Bestimmung in die Verfassung - wie am klarsten wohl aus der Botschaft von 1957 (BBl 1957 I 575 f.) hervorgeht - aus Gründen der Wettbewerbsneutralität und der Praktikabilität der Steuererhebung die baugewerblichen Arbeiten den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen. Diese Gleichstellung wurde durch Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV auf den ersten Januar 1972 wirksam, indem dort bestimmt wird, dass in Abänderung des geltenden WUStB gewerbsmässige Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken, unter Ausschluss der Bebauung des Bodens für die Urproduktion, der Steuer zum Satz für Detaillieferungen je nach der Art der Arbeit mit dem vollen Gesamtentgelt oder mit drei Vierteln desselben unterliegen.
b) Die EStV versteht die gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstuücken als Steuerobjekt, das mit
BGE 100 Ib 56 S. 60
Warenlieferungen überhaupt keinen Zusammenhang mehr hat. Diese Meinung ist bezüglich der baugewerblichen Arbeiten im Anschluss an die Verfassungsrevision von 1958 auch von Kurt AMONN vertreten worden (vgl. ASA 27/145 ff. insbesondere 160 ff.). In der Genesis des
Art. 41ter BV
gibt es Indizien für und gegen diese These. In seiner Botschaft von 1957 charakterisiert der Bundesrat die Warenumsatzsteuer zunächst allgemein als eine "Konsumsteuer auf dem inländischen Warenverbrauch" (BBl 1957 I 575). Dann hebt er hervor, dass bisher - anders als bei Fahrnis - bei Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken die Warenumsatzsteuer nur vom Wert des Materials im Zeitpunkt seiner Verbindung mit dem Gebäude oder mit dem Grund und Boden berechnet worden sei, was zu Ausscheidungsschwierigkeiten geführt habe. Daher werde vorgeschlagen, die Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen (a.a.O., S. 576). Damit sollte zunächst einfach erreicht werden, dass der ganze Preis, den der Besteller eines Bauwerkes zu bezahlen hat, als Bemessungsgrundlage für die Steuer dient, auch wenn darin das Arbeitsentgelt eine beachtliche Komponente darstellt. Aber der Bundesrat wollte noch mehr. Durch die Bezeichnung der "gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstücken" als Steuerobjekt sollte auch erreicht werden, dass "die blosse Umgestaltung oder Vermischung von Waren, auch wenn kein Material zugeliefert wird, der Warenumsatzsteuer unterworfen werden darf". Sodann sollte die Umschreibung ermöglichen, die baugewerblichen Arbeiten steuerlich den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen (a.a.O., S. 617 f.).
In der Bundesversammlung sind der Steuersatz der Warenumsatzsteuer und die Freiliste ausgiebig diskutiert worden. Dagegen haben die Redner, die sich zum Steuerobjekt äusserten, erklärt, daran werde nichts geändert, so insbesondere die Berichterstatter Hauser und Glasson im Nationalrat (StenB NR 1957/545). Der Ständerat hat auf Antrag des Berichterstatters Stähli dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zugestimmt (StenB StR 1957/326). In keinem der beiden Räte ist die Einführung einer die Warenumsatzsteuer ergänzenden Leistungssteuer grundsätzlich zur Diskussion gestellt worden. Es gibt aber doch einzelne Äusserungen, die zeigen, dass man die Tragweite der neuen "Übergangsvorschrift" in den Beratungen 1969/70 nicht übersehen hat. Berichterstatter Grütter erläuterte
BGE 100 Ib 56 S. 61
im Nationalrat, dass bei den baugewerblichen Leistungen an Stelle einer unterschiedlichen Belastung von durchschnittlich 2,2% nun eine Besteuerung des Gesamtentgeltes Platz greifen soll (StenB NR 1970/108). Ständerat Heimann führte im Zusammenhang mit der Begründung eines redaktionnellen Antrages aus, Buchstabe B von Art. 8 Abs. 2 Üb-BV müsse nur in die Übergangsordnung aufgenommen werden, weil neu die Belastung gewerbsmässiger Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken erfolge (StenB StR 1969/268).
Im gleichen Absatz des
Art. 41ter BV
, in dem das Steuerobjekt umschrieben wird, ist auch der Steuersatz geordnet, getrennt für Detaillieferungen und Engroslieferungen. Für Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken enthielt die Bundesverfassung 1958 noch keinen Steuersatz. Erst durch die Übergangsbestimmung von 1971 ist darüber eine Regel aufgestellt worden.
Erklärtes Ziel des Bundesrates bei der Vorbereitung des neuen
Art. 41ter Abs. 3 BV
war - wie bereits aufgezeigt worden ist -, die Arbeiten an Bauten und Grundstücken den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen sowie die Besteuerung der baugewerblichen Leistungen ohne Rücksicht darauf, ob Material verwendet wird oder nicht, zu ermöglichen (BBl 1969 II 764). Dieses Ziel ist erreicht worden. Das kommt schon dadurch zum Ausdruck, dass die Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken im gleichen Satz und mit der gleichen Wendung wie die Fahrnis zum Steuerobjekt erklärt werden. Es rechtfertigt sich daher ein Blick auf die bei der Fahrnis geltende Ordnung.
c) Durch
Art. 15 Abs. 2 WUStB
ist die Ablieferung einer aufgrund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellten Ware einer Lieferung (
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
) gleichgestellt. Daraus ist in der Praxis gefolgert worden, dass die Warenumsatzsteuer auch dann zu erheben ist, wenn der Ablieferer das Werk aus Waren hergestellt hat, die dem Bestellter gehören, oder auch dann, wenn der Ablieferer Eigentümer der Bestandteile ist und bleibt (vgl.
BGE 73 I 268
f.; ASA 26/295 und weitere Beispiele bei WELLAUER, Warenumsatzsteuer, Nr. 227 f.). In allen Fällen erhält der Käufer oder Besteller eine Ware geliefert oder abgeliefert, die vom Lieferer oder Ablieferer geschaffen, veredelt, instandgestellt, umgestaltet oder sonstwie verändert wurde (
BGE 73 I 269
). Das Bundesgericht hat schon 1942 entschieden, dass das gewerbsmässige Reinigen von Wäschestücken gegen Entgelt eine Instandstellung von Waren im Sinne von
Art. 10
BGE 100 Ib 56 S. 62
Abs. 2 WUStB
sei. Das Argument, eine "Instandstellung" sei nur dann Herstellung einer Ware, wenn die Ware dabei umgestaltet werde, wurde abgelehnt und erklärt, eine Unterscheidung nach der Intensität der Behandlung könne praktisch kaum befriedigen (
BGE 68 I 104
ff.). 1947 wurde die Reinigung und Desinfektion von Telefonapparaten als Herstellung (Bearbeitung) qualifiziert und erklärt, die Freigabe des Apparates nach der Reinigung bilde die "Ablieferung" der hergestellten Ware im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 WUStB
(ASA 16/100). 1953 wurde eine von dieser Rechtsprechung abweichende Meinung vertreten. Das Bundesgericht bejahte die Steuerpflicht für die Instandstellung von gebrauchten Automobilen durch einen Occasionshändler und erklärte dabei, der Beschwerdeführer mache zwar zu Recht geltend, dass gewisse laufende Unterhaltsarbeiten - wie oberflächliche Reinigung der durch den Gebrauch beschmutzten Carrosserie, Kontrolle der Bremsen und der elektrischen Installation, Aufpumpen der Pneus, Aufladen der Batterien - keine Herstellungsarbeiten seien, doch erreichten die eigentlichen Instandstellungsarbeiten nach Abzug des laufenden Unterhalts schätzungsweise einen Betrag, der die Steuerpflicht als Hersteller-Grossist begründe (ASA 22/510). 1958 bestätigte das Bundesgericht die 1942 eingeleitete Rechtsprechung hinsichtlich der Steuerpflicht einer Wäscherei und stellte ausdrücklich fest, jede Veränderung einer Ware sei nach
Art. 10 Abs. 2 WUStB
"Herstellung" ohne Rücksicht auf die Intensität der Behandlung oder die Schaffung eines Mehrwertes (ASA 27/226). 1965 wurde entschieden, dass die Ausführung von Reinigungsarbeiten in einem sogenannten Selbstbedienungssalon, nämlich einem Waschsalon zur chemischen Reinigung von Kleidern, der Warenumsatzsteuer unterworfen sei, da auch bei diesem neuen Reinigungsverfahren nach den gesamten Umständen zwischen der Wäscherei und dem Kunden ein Werkvertrag abgeschlossen werde und somit die in
BGE 68 I 103
ff. entwickelte Auffassung hier ebenfalls zutreffe (ASA 34/298 ff.).
d) Der Sinn der Besteuerung baugewerblicher Leistungen lag ursprünglich offenbar darin, bei Bauwerken und Grundstücken gleich wie bei Fahrnis, neben dem Wert des Werkstoffes auch den Wert der vom Lieferer oder Ablieferer erbrachten Arbeitsleistung, somit den Wert des ganzen Produktes von Ware und Arbeit zum Steuerobjekt zu machen. Weil die steuerliche Erfassung der baugewerblichen Leistungen auf dem Wege der Besteuerung
BGE 100 Ib 56 S. 63
des Materials unbefriedigend und kompliziert war, wurde 1971 die grundsätzliche Einführung der Besteuerung des Gesamtentgeltes baugewerblicher Leistungen beschlossen (Botschaft in BBl 1957 I 576; vgl. auch AMONN, a.a.O., S. 158 f.; HEROLD in Steuer-Revue 1973, S. 231 f.). Die neuen
Art. 15bis und 18bis WUStB
gehen auf jeden Fall insoweit nicht über den in Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV dem Bundesrat erteilten Auftrag hinaus, als damit eine von der Tatsache der Materialverwendung und vom Wert des Materials unabhängige Besteuerung baugewerblicher Leistungen statuiert wird. Die Verfassungsmässigkeit dieser Ausführungsvorschriften hat das Bundesgericht in BGE 99 I b 263 ff. bereits bejaht und die Besteuerung von baugewerblichen Erdarbeiten ohne Verwendung von Material als zulässig erachtet. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Dagegen fragt sich, ob
Art. 41ter Abs. 3 BV
in Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV dazu führt, dass nun auch das Reinigen von Gebäuden - wie schon bisher die Reinigung von Fahrnis - Gegenstand der Warenumsatzsteuer ist.
2.
a) Der Wortlaut der einschlägigen Verfassungsbestimmung (
Art. 41ter Abs. 3 BV
) und der Übergangsbestimmung der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV) ist sehr weit. In Art. 41ter Abs. 3 werden dem Umsatz von Waren und der Wareneinfuhr ganz allgemein die "gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis, Bauwerken und Grundstücken", unter Ausschluss der Bebauung des Bodens für die Urproduktion, gleichgestellt. In Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV ist ebenfalls ohne besondere Einschränkung von "gewerbsmässigen Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken" die Rede. Der Text dieser Vorschriften der Verfassungsstufe enthält keinen Hinweis darauf, dass Arbeit bzw. das Entgelt für Arbeiten nur insoweit besteuert werden sollen, als diese Arbeiten nach ihrer wirtschaftlichen Funktion der Herstellung oder Lieferung einer Ware gleichkommen. Von der Grundkonzeption der Warenumsatzsteuer her jedoch läge eine solche, die reine Dienstleistung ausschliessende Einschränkung nahe.
Als die "gewerbsmässigen Arbeiten" erstmals im Verfassungstext als Steuerobjekt erwähnt wurden, erklärte der Berichterstatter Hauser im Nationalrat, die Erwähnung der gewerbsmässigen Arbeiten an Fahrnis entspreche der bereits bestehenden Ordnung, nach der die gewerbsmässige blosse Umgestaltung
BGE 100 Ib 56 S. 64
von Waren auch dann steuerbar sei, wenn kein Material angeliefert werde. Sodann ermögliche die vorgeschlagene Umschreibung, die baugewerblichen Arbeiten steuerlich den Arbeiten an Fahrnis gleichzustellen (StenB NR 1957/545). In der Botschaft zu jener Vorlage wurde als Ziel der neuen Umschreibung dargelegt, dass die Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken den Arbeiten an Fahrnis gleichgestellt werden sollten (BBl 1957 I 572 f.). Die Frage der Abgrenzung gegen blosse Dienstleistungen ist weder in der bundesrätlichen Botschaft noch in der parlamentarischen Beratung aufgeworfen worden. Immerhin zeigt das erwähnte Votum Hauser, dass der Berichterstatter davon ausging, dass die zu besteuernden Arbeiten eine Umgestaltung der Ware zur Folge haben.
Auch die Erörterung des Problems der Besteuerung baugewerblicher Leistungen in der Doktrin betraf nicht einfach irgendwelche Arbeiten an Bauten und Grundstücken, sie blieb stets bezogen auf baugewerbliche Leistungen. So wurde im Bericht der Studienkommission für die Warenumsatzsteuer und andere Konsumsteuern aus dem Grundgedanken der gleichmässigen Belastung des gesamten Güterverbrauchs gefolgert, dass die baugewerblichen Leistungen nicht anders behandelt werden sollten als die Herstellung und Lieferung beweglicher Waren (Schriften zur Neuordnung der Bundesfinanzen, Basel 1956, S. 21 ff.). Im gleichen Sinne erörterte auch AMONN das Problem der Besteuerung baugewerblicher Leistungen (vgl. a.a.O., S. 145 ff. und dort zitierte Literatur). Obschon er klar die Auffassung vertritt,
Art. 41ter Abs. 2 lit. a BV
betreffe keine eigentliche Warenumsatzsteuer, sondern eine Leistungsumsatzsteuer, so setzt er doch durchwegs voraus, dass es sich um die Besteuerung baugewerblicher Leistungen und nicht anderer Arbeiten an Bauwerken oder Grundstücken handle (vgl. insbesondere S. 160 ff.).
Der Bundesrat ist bei der Revision des Warenumsatzsteuerbeschlusses und insbesondere beim Erlass der für die durch Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV vorgeschriebene Besteuerung der gewerbsmässigen Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken notwendigen Ausführungsbestimmungen (
Art. 15bis und
Art. 18 bis WUStB
) in erster Linie offenbar davon ausgegangen, dass jene Arbeiten steuerlich zu erfassen sind, die im weiten Sinne der Herstellung von Bauwerken dienen. Es wird - unter Einschränkung des Wortlautes der zugrundeliegenden Verfassungsbestimmung
BGE 100 Ib 56 S. 65
- nicht einfach das Entgelt für Arbeiten an Bauwerken und Grundstücken als steuerbar erklärt, sondern die Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung wird in
Art. 15bis WUStB
dem herkömmlichen Steuerobiekt, der Warenlieferung, gleichgestellt. Nach
Art. 18bis WUStB
sollen aber "alle Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten" als "Herstellung von Bauwerken" gelten (mit Ausnahme der Bebauung des Bodens für die Urproduktion). Es ist daher zu prüfen, ob diese weite Definition nach der ratio legis und der Entstehungsgeschichte so verstanden werden darf, dass auch Arbeiten, die nicht baugewerblicher Natur sind, als "Herstellung von Bauwerken" der Warenumsatzsteuer unterworfen sind.
b) Die EStV beruft sich vor allem darauf, dass gemäss der langjährigen Praxis die Erhebung der Warenumsatzsteuer auf den Kosten der Reinigung von Fahrnisgegenständen als zulässig betrachtet wird. Diese bereits 1942 vom Bundesgericht sanktionierte Praxis (vgl. vorne unter Erwägung 1) erhellt in der Tat, dass der Begriff der Her- oder Instandstellung in seiner weitesten Fassung angewendet worden ist, und es muss der EStV zugegeben werden, dass die Übertragung des im Bereich der Fahrnis entwickelten weiten Begriffs der "Herstellung" auf die Immobilien zur Besteuerung der Kosten der Gebäudereinigung führt.
Zur Anwendung der
Art. 15bis und
Art. 18bis WUStB
auf Arbeiten, welche Bauwerke oder Grundstücke nicht verändern, sondern zu den üblichen Unterhaltsarbeiten gehören, nahm das Bundesgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 1972 (ASA 42/38) erstmals Stellung. Es hat damals entschieden, dass das blosse Entleeren von Klär- und Schlammgruben nicht Gegenstand der Warenumsatzsteuer sein könne, weil es sich dabei nicht um eine Arbeit am Bauwerk im Sinne von
Art. 18bis WUStB
handle; die steuerbare Arbeit an einem Bauwerk müsse dessen "bauwerkliche Funktion" betreffen. Ohne dass dies für die Entscheidung des konkreten Falles von Bedeutung war, wurde dieser Gedanke einer einschränkenden Interpretation im Urteil vom 29. Juni 1973 (
BGE 99 Ib 263
ff.) wieder aufgenommen und festgestellt, die
Art. 15bis und 18bis WUStB
beträfen die Leistungen des Baugewerbs und nicht jegliche Dienstleistungen, die in Zusammenhang mit Grundstücken oder Bauwerken stünden. Die langjährige Rechtsprechung über die Besteuerung von Reinigungsarbeiten an Fahrnis wurde
BGE 100 Ib 56 S. 66
damals nicht berücksichtigt. Im vorliegenden Fall muss nun geprüft werden, ob die extensive Auslegung des Warenumsatzsteuerrechts, die in bezug auf Reinigungsarbeiten an Fahrnis schon 1942 eingeleitet wurde, nach der Änderung der rechtlichen Grundlagen auch auf die Reinigung von Gebäuden anzuwenden ist.
Die Frage ist zu bejahen. Die Ausführungsvorschriften des WUStB für die Arbeiten an Fahrnis und die Arbeiten an Bauwerken oder Grundstücken stimmen zwar nicht wörtlich überein, doch lässt sich weder aus dieser auf andere Gründe zurückzuführenden Differenz der einschlägigen Texte des WUStB noch aus der tatsächlichen Verschiedenheit der Vorgänge ein prinzipieller Unterschied in der steuerrechtlichen Behandlung von Reinigungsarbeiten ableiten, je danach, ob das gereinigte Objekt Fahrnis- oder Bauwerkqualität hat. Mit der Vorschrift des Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV wollte der Gesetzgeber gerade die Gleichbehandlung der Arbeiten an Fahrnis und an Bauwerken bzw. Grundstücken erreichen.
Gegen diese Auslegung, d.h. für ein Aufgeben der seit 1942 gehandhabten Praxis und für die Beschränkung der Besteuerung auf Arbeitsleistungen, die der Schaffung oder wirklichen Veränderung (eigentliche Bearbeitung oder Umgestaltung) einer Ware oder eines Bauwerks dienen, lässt sich zwar ausser der Grundkonzeption der Steuer als Warenumsatzsteuer vor allem geltend machen, dass eine Ausdehnung der Steuer auf Arbeitsleistungen, die nicht der Herstellung einer Ware oder eines Bauwerks dienen, weder in der Doktrin noch im Parlament je zur Diskussion stand. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und auch nach der in unsern Nachbarländern geltenden Begriffsbestimmung liegt eine Bearbeitung nicht vor, wenn die Wesensart des Gegenstandes gewahrt bleibt, d.h. wenn durch die Behandlung des Gegenstandes kein neues Verkehrsgut anderer Marktgängigkeit entsteht (vgl. HEROLD, in Steuer-Revue 1973, S. 233 und 1974, S. 114 ff.). Doch ist nicht zu übersehen, dass Reinigungsarbeiten an Fahrnisobjekten seit über dreissig Jahren besteuert werden, ohne dass diese Auslegung des Warenumsatzsteuerrechtes offenbar je zu einer grundsätzlichen Kritik Anlass gab. Auch bei der in zwei Stufen vorgenommenen steuerrechtlichen Gleichstellung der Arbeiten an Bauwerken mit den Arbeiten an Fahrnis (1959/1971) machte sich gegen die damals schon seit Jahrzehnten dauernde Besteuerung der Reinigung von Waren keine Opposition bemerkbar. Der Gesetzgeber akzeptierte eine sehr weite
BGE 100 Ib 56 S. 67
Fassung der Vorschrift über die Besteuerung von Arbeiten. Während bis 1959 die Ansatzpunkte für eine solche Ausdehnung der Steuerpflicht in den damals geltenden Rechtsgrundlagen als recht fragwürdig erscheinen konnte, bildet heute der Wortlaut der
Art. 41ter BV
, Art. 8 Abs. 2 lit. b Üb-BV und
Art. 18bis WUStB
kein Hindernis für eine Reinigungsarbeiten in die Besteuerung einbeziehende Auslegung.
Nachdem der Gesetzgeber selbst an der von einer blossen Besteuerung des eigentlichen Warenumsatzes sich entfernenden Praxis keinen Anstoss genommen, sondern die massgebenden Verfassungsnormen so abgeändert hat, dass jetzt "Arbeiten" als mögliches Steuerobjekt ausdrücklich erwähnt sind, hat das Bundesgericht keinen Anlass die damit wohl zumindest stillschweigend sanktionierte Besteuerung von Reinigungsarbeiten unter Bezugnahme auf die ursprüngliche Konzeption der Warenumsatzsteuer in Frage zu stellen. Die im Urteil vom 8. Dezember 1972 entwickelte und in
BGE 99 Ib 263
beiläufig bestätigte Auslegung, wonach die steuerbare Arbeit an einem Bauwerk dessen "bauwerkliche Funktion" betreffen muss, erweist sich somit als zu eng.
Mögen auch praktische Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen blosser Reinigung und eigentlicher Bearbeitung oder Umgestaltung an sich keine entscheidenden Argumente für die Auslegung einer Steuernorm bilden, so spricht doch in der heutigen Situation und aufgrund der jetzigen Rechtsgrundlagen auch die Praktikabilität der bisher in bezug auf die Fahrnis gehandhabten Praxis für eine entsprechende Behandlung der Reinigungsarbeiten an Bauwerken und Grundstücken. Soweit sich die Beschwerde auf die Besteuerung des Entgeltes für die durch die Beschwerdeführerin ausgeführten Reinigungsarbeiten bezieht, ist sie daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
112 Ib 459
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 octobre 1986 dans la cause G. contre canton de Vaud (procès direct)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Staates für rechtswidrige Inhaftierung (Art. 4 und 6 Abs. 2 des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 über die Verantwortlichkeit des Kantons, der Gemeinden und ihrer Beamten).
Höhe der Genugtuungssumme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 112 Ib 459 S. 459
A.-
En exécution d'un mandat d'arrêt décerné par le Préfet de X., G. a été appréhendé et maintenu en détention du 13 au 23 novembre 1984. Il fut ensuite libéré par le Juge informateur qui lui avait infligé l'amende de 500 francs, dont le défaut de paiement était à l'origine de son arrestation. Ce magistrat lui indiqua qu'il avait été détenu sans titre, le Préfet ayant omis de requérir préalablement la conversion de l'amende en arrêts.
B.-
Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, G. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 17'887 fr. 50, plus intérêts, dont 10'000 francs à titre de réparation morale.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à G. la somme globale de 10'000 francs, avec intérêts, incluant un montant de 7'000 francs pour la perte de gain ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
En vertu de l'art. 6 al. 2 LREC, celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer une indemnité à titre de réparation morale lorsqu'elle est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi.
En l'occurrence, le demandeur a été gravement touché dans ses intérêts personnels par l'atteinte illégale et imméritée à la liberté qu'il a dû subir...
G. a été détenu pendant onze jours. L'atteinte a cependant duré plus longtemps parce que la détention et la découverte de son
BGE 112 Ib 459 S. 460
caractère injustifié ont fait l'objet d'une large publicité, dans le cadre de la localité où vit le demandeur, et d'un débat dans la presse autour de la personnalité de ce dernier. En revanche, G. n'a pas subi d'atteinte à sa santé et le soupçon n'a pas été jeté sur lui d'avoir commis des délits qu'en réalité il n'avait pas commis. Tout bien pesé, une indemnité de 3'000 francs apparaît dès lors équitable; il convient d'y ajouter les intérêts compensatoires au taux annuel de 5% à compter du 1er décembre 1984.


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Urteilskopf
122 IV 49
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1996 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 11 StGB
; willkürliche Beweiswürdigung, verminderte Zurechnungsfähigkeit, Bedeutung der Blutalkoholkonzentration.
Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen besteht eine Vermutung für die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (E. 1b). Aufgrund der Gegenindizien Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,09 bis 2,32 Promillen willkürfrei verneint (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 122 IV 49 S. 49
Zu Sachverhalt und Vorgeschichte vgl.
BGE 120 IV 169
.
Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht holte das Obergericht bei der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein Gutachten sowie eine ergänzende Stellungnahme dazu ein.
BGE 122 IV 49 S. 50
Am 29. Juni 1995 bestätigte das Obergericht sein früheres Urteil. Eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit verneinte es.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Nach der Rechtsprechung fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (
BGE 117 IV 292
E. 2d). Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit allerdings nicht alleinige Bedeutung zu. Sie ist eine grobe Orientierungshilfe (vgl.
BGE 119 IV 120
E. 2b). Wie im medizinischen Schrifttum hervorgehoben wird, gibt es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie; stets sind Gewöhnung, Persönlichkeit und Tatsituation in die Beurteilung einzubeziehen. Als grobe Faustregel kann lediglich davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vorliegt, während bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist Schuldunfähigkeit gegeben ist (VOLKER DITTMANN, Forensische Psychiatrie, in: FREYBERGER/STIEGLITZ (Hrsg.), Kompendium der Psychiatrie und Psychotherapie, 10. Aufl., Basel 1996, S. 452). Entsprechend nimmt die deutsche Rechtsprechung und Doktrin an, dass bei einer Blutalkoholkonzentration ab 3 Promille Schuldunfähigkeit selbst bei einem trinkgewohnten Menschen nicht auszuschliessen ist. Für den Bereich zwischen 2 und 3 Promille geht sie im Regelfall von einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., § 20 N. 16a mit Hinweisen; HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 6. Aufl., N. 257 ff. und 264). Dem folgt die italienische Doktrin (vgl. ROMANO/GRASSO, Commentario sistematico del codice penale, Milano 1990, Art. 91 N. 6). Ebenso wird in Österreich als Faustregel ab 2 Promille Blutalkoholgehalt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit angenommen (FOREGGER/KODEK, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 1991, S. 58).
Bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 Promillen kann somit im Regelfall von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit ausgegangen werden. Es besteht in diesem Bereich mit anderen Worten eine Vermutung für die
BGE 122 IV 49 S. 51
Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden.
c) Die Gutachterin kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt keine schwere Alkoholintoxikation gegeben war. Er habe sich in einem einfachen, mittelschweren Alkoholrausch befunden. Er habe sich selbst keineswegs betrunken gefühlt. Auf der Unfallstelle habe er einen ruhigen Eindruck gemacht. Er sei in der Lage gewesen, die an ihn gestellten Fragen adäquat zu beantworten. Er habe keine vegetativen Symptome (Erbrechen) oder Gangstörungen gezeigt und keine Erinnerungslücken aufgewiesen. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Jahren zeitweise zu übermässigem Alkoholkonsum neige, weshalb sich eine gewisse Gewöhnung an hohe Alkoholmengen eingestellt haben könnte. Zudem sei er kurz vor dem Unfall noch in der Lage gewesen, durch eine Vollbremsung eine Kollision zu verhindern.
Die Gutachterin nennt damit gewichtige Gegenindizien, welche geeignet sind, die Vermutung der verminderten Zurechnungsfähigkeit umzustossen. Mit Blick darauf ist es nicht willkürlich, wenn das Obergericht der Sache nach davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei zur Zeit der Tat nicht in erheblichem Mass in den Bereich des Abnormen gefallen.