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Urteilskopf
137 II 431
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen X. Ltd., Y. Ltd. und Z. Corp. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_127/2010 vom 15. Juli 2011

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 1 und
Art. 185 Abs. 3 BV
; Art. 25 f. BankG;
Art. 10 VwVG
und Art. 11 des Organisationsreglements FINMA 2008; Zulässigkeit der Herausgabe von Bankkundendaten der UBS an die amerikanischen Behörden durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) im Februar 2009.
Inhalt und Stellenwert des Bankkundengeheimnisses im schweizerischen Recht (E. 2.1). Bankenrechtliche Schutzmassnahmen müssen das Bankkundengeheimnis wahren und dürfen nicht dazu dienen, die Kompetenzen der Rechtshilfe- oder Steuerbehörden bzw. die von diesen zu prüfenden, für die amtshilfeweise Aufhebung des Bankkundengeheimnisses erforderlichen Voraussetzungen zu umgehen (E. 2.2 und 2.3). Bejahung der Zulässigkeit der Herausgabe der Kundendaten gestützt auf die polizeiliche Generalklausel (E. 3 und 4). Feststellung des Anscheins einer Befangenheit des damaligen Präsidenten der FINMA (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 137 II 431 S. 432
A.
A.a
Am 18. Februar 2009 schloss die UBS AG mit dem amerikanischen Justizdepartement (Departement of Justice [DoJ]) einen Vergleich ab (Deferred Prosecution Agreement [DPA]). Sie anerkannte darin, die USA durch gemeinsames Vorgehen mit Bankkunden um Steuereinnahmen betrogen zu haben. Sie verpflichtete sich, 780 Mio. Dollar zu bezahlen und künftig auf das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden zu verzichten. Das Agreement sah zudem vor, dass die UBS AG gewisse Kundendaten herausgeben würde. Im Gegenzug erklärte das DoJ sich bereit, die laufende Strafverfolgung für mindestens 18 Monate auszusetzen und auf diese definitiv zu verzichten, sollte die UBS AG ihren Verpflichtungen aus dem DPA nachkommen. Der Vergleich hielt fest, dass der Internal Revenue Service (IRS), d.h. die US-Steuerbehörde, im eingeleiteten John-Doe-Summons-Verfahren (JDS-Verfahren) die "enforcement action", d.h. das konkrete Durchsetzungsbegehren, einreichen würde und ein Verstoss gegen eine entsprechende richterliche Anordnung als Verletzung des DPA gelten könnte.
A.b
Der IRS beantragte tags darauf, die UBS AG zu verpflichten, ihm die Daten von 52'000 US-Kontoinhabern herauszugeben. Am 1. Juli 2009 ermächtigte der Bundesrat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), der UBS AG zu untersagen, schriftlich oder mündlich, direkt oder indirekt, die im John-Doe-Summons-Verfahren geforderten Informationen zu übermitteln, und die UBS AG gegebenenfalls daran zu hindern, über diese Informationen zu verfügen, sei es durch die Anordnung einer Dokumentenbeschlagnahmung, sei es durch Zugangsbeschränkungen zu den
BGE 137 II 431 S. 433
Informatiksystemen ("blocking order"). Am 10. August 2009 hiess der Bundesrat den Entwurf eines Abkommens mit der amerikanischen Regierung über ein Amtshilfegesuch des IRS betreffend die UBS AG gut. Am 19. August 2009 informierten die schweizerischen Behörden die Öffentlichkeit, dass der Vertrag in Kraft getreten sei (AS 2009 5669); die USA würden im Fall UBS ein neues Amtshilfegesuch einreichen und darauf verzichten, die Zivilklage durchzusetzen. Die Schweiz verpflichte sich im Gegenzug, ein rund 4'450 Konten betreffendes Amtshilfeersuchen innert Jahresfrist zu bearbeiten.
A.c
Mit Urteil vom 21. Januar 2010 stufte das Bundesverwaltungsgericht dieses Abkommen als blosse "Verständigungsvereinbarung" ein, auf deren Grundlage bei fortgesetzter, schwerer Steuerhinterziehung keine Amtshilfe ausserhalb des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA-USA; SR 0.672.933.61) geleistet werden könne (Urteil A-7789/2009). Am 31. März 2010 unterzeichneten die schweizerischen und die amerikanischen Behörden eine neue Vereinbarung, worin sie klarstellten, dass es sich beim revidierten Doppelbesteuerungsabkommen um einen Staatsvertrag handle, der dem geltenden Recht vorgehe. Das Abkommen wurde ab dem 31. März 2010 vorläufig angewendet und am 17. Juni 2010 durch das Parlament genehmigt (BBl 2010 2965 ff.; AS 2010 2907; SR 0.672.933.612). (...)
B.
B.a
Die Eidgenössische Bankenkommission ("EBK"; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA) erfuhr im Februar/März 2008 von den in den USA gegen die UBS AG erhobenen Vorwürfen und den damit verbundenen möglichen unilateralen Zwangsmassnahmen (z.B. "Subpoena" als Mittel zur Beibringung von Informationen unter Zwangsandrohung). Sie informierte die Eidgenössische Finanzverwaltung, das Bundesamt für Justiz (BJ) und die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hierüber. (...)
B.b
Am 16. Juli 2008 (mit Ergänzung vom 29. August 2008) ersuchte der IRS die EStV gestützt auf das schweizerisch-amerikanische Doppelbesteuerungsabkommen um Amtshilfe. Am 8. Dezember 2008 teilten die Staatsanwälte des DoJ der UBS AG mit, sie würden umgehend das Verfahren zur Anklageerhebung einleiten, wenn nun nicht rasch Kundendaten übermittelt würden. Am 15. Dezember 2008 informierten Vertreter des DoJ und des US Treasury die
BGE 137 II 431 S. 434
Schweizer Regierung, dass das laufende Amtshilfeverfahren zu lange dauere; es werde nunmehr erwartet, dass zeitlich noch um das Ende des Jahres eine signifikante Anzahl Daten ausgehändigt werde.
B.c
Am 21. Dezember 2008 stellte die EBK fest, dass die UBS AG bei ihrem "Crossborder"-Geschäft in den USA gegen das Gewährs- und Organisationserfordernis des Bankengesetzes verstossen habe, indem einzelne Mitarbeiter in einer beschränkten Zahl von Fällen entgegen ihren Verpflichtungen unter dem "Qualified Intermediary Agreement" (QIA) für Steuerzwecke erstellte Kundendokumentationen als zureichend erachteten, von denen sie wussten oder hätten wissen müssen, dass sie den US-Steuerstatus des Kunden unzutreffend wiedergaben. Die UBS AG habe über eine längere Zeit zudem amerikanische aufsichtsrechtliche Beschränkungen zur grenzüberschreitenden Erbringung von Finanzdienstleistungen missachtet. Die Bankenkommission rügte die UBS "wegen schwerer Verletzung des Gewährs- und Organisationserfordernisses". (...)
C.
C.a
Am 19./24. Dezember 2008 ersuchte der Bundesrat mit Blick auf den zunehmenden Druck aus den Vereinigten Staaten und deren Absichten, unilateral gegen die UBS AG vorzugehen, die EBK darum, im "Interesse der Stabilität sowohl des schweizerischen als auch des globalen Finanzsystems (...) alle notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen solchen Schritt zu verhindern".
Das DoJ machte den Abschluss eines Vergleichs mit der UBS AG davon abhängig, dass gewisse Kundendaten umgehend übermittelt würden. Am 17. Februar 2009 drohte es der UBS AG im Rahmen der Verhandlungen an, sie unverzüglich anzuklagen, sollten die offenzulegenden US-Kundendaten nun nicht sofort ausgehändigt werden.
C.b
Mit Verfügung vom 18. Februar 2009 ordnete die FINMA an, dass die UBS AG dem Departement of Justice und allenfalls weiteren mit der Verfolgung von Straftatbeständen befassten US-Behörden über sie die unter Ziffer 9 des "Deferred Prosecution Agreement" vom 18. Februar 2009 sowie im Anhang "Account Disclosure Letter" (datiert vom 16. Februar 2009) genannten Daten (285 Dossiers von 255 Kunden) sofort herausgeben müsse. Die UBS AG habe ihr die offenzulegenden Informationen rechtzeitig in elektronischer Form zwecks Weiterleitung an das DoJ zu übergeben; soweit möglich, seien sämtliche Daten offensichtlich unbeteiligter Dritter abzudecken. Die Verfügung werde sofort vollstreckt. Die FINMA
BGE 137 II 431 S. 435
begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die UBS AG in einer "Zwangssituation zwischen widersprechenden Rechtspflichten in den USA und der Schweiz" stehe und selber nicht imstande sei, "die bevorstehende Anklageerhebung und die damit einhergehenden unmittelbaren Bedrohungen ihrer Existenz abzuwenden". Zur Wahrung der Gläubiger- und Anlegerinteressen und zur Sicherung der Stabilität des Schweizer Finanzsystems sei es "zwingend und unausweichlich", geeignete Schutzmassnahmen anzuordnen, "da trotz aller Schritte der Schweizer Behörden keine realistische Aussicht mehr" bestehe, "eine die Existenz gefährdende Anklage abzuwenden". Die der FINMA übergebenen Daten wurden am Abend des 18. Februar 2009 der amerikanischen Botschaft ausgehändigt, nachdem der Vergleich in den USA zuvor richterlich genehmigt worden war.
C.c
Mit Urteil vom 5. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die gegen die Verfügung der FINMA gerichtete Beschwerde der X. Ltd., der Y. Ltd. und der Z. Corp. gut, soweit es darauf eintrat (Urteil B-1092/2009; auszugsweise publiziert in: ZBl 111/2010 S. 451 ff.). Das Gericht stellte fest, "dass die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009, welche die Herausgabe der Bankkundendaten der Beschwerdeführer an die US- amerikanischen Behörden anordneten, rechtswidrig" seien. Da der Bundesrat in einer von ihm als Notstand bewerteten Situation nicht selber Massnahmen ergriffen habe und die FINMA im Rahmen des konstitutionellen Notrechts nicht delegationsweise habe handeln können, stütze sich die angefochtene Verfügung auf keine für die Einschränkung von Grundrechten genügende gesetzliche Grundlage. Die FINMA habe über keine rechtliche Möglichkeit verfügt, die Herausgabe von Kundendaten ausserhalb der explizit hierfür vorgesehenen Rechts- bzw. Amtshilfeverfahren anzuordnen. Ihre Auffassung, dass sie sich hierzu auf Art. 25 und 26 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0; "Massnahmen bei Insolvenzgefahr" [Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Juli 2004; AS 2004 2767, 2776; BBl 2002 8060]) habe berufen können, sei unzutreffend.
D.
D.a
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA gelangte am 4./5. Februar 2010 mit dem Antrag an das Bundesgericht, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben. Die von ihr
BGE 137 II 431 S. 436
angeordnete Herausgabe von Kundendaten sei durch
Art. 25 und 26 BankG
gedeckt. Zum Zeitpunkt ihrer Verfügung sei sie "angesichts der ernsthaften, schriftlich angezeigten Drohungen" des US-Departement of Justice betreffend eine Anklage der UBS AG zu Recht davon ausgegangen, dass die Liquidität und letztlich der Weiterbestand der Bank bei einer Anklage schwer, direkt und unmittelbar bedroht gewesen wären. Es habe eine ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für die Liquidität der UBS und damit für die Gläubiger der UBS sowie das schweizerische Finanzsystem bestanden, dessen Funktionsfähigkeit sie habe schützen müssen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 auf und bestätigt inhaltlich die Verfügung der FINMA vom 18. Februar 2009. Es stellt fest, dass der Präsident der FINMA bei Erlass der Verfügung vom 18. Februar 2009 hätte in den Ausstand treten müssen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1
Das
Bankkundengeheimnis
bezeichnet die durch Straf- und allenfalls aufsichtsrechtliche Sanktionen verstärkte Pflicht einer Bank und ihrer Angehörigen, alle Informationen, die ihnen im Laufe der Geschäftsbeziehung vom Kunden anvertraut werden oder ihnen in diesem Rahmen zur Kenntnis kommen, nach aussen hin geheim zu halten. Es beruht auf der vertraglichen Beziehung zwischen der Bank und dem Kunden einerseits und dessen Persönlichkeitsschutz andererseits (Botschaft vom 18. August 1982 über die Volksinitiative "gegen den Missbrauch des Bankgeheimnisses und der Bankenmacht" [BBl 1982 II 1201 ff. Ziff. 73]; Rechtsgutachten des BJ vom 4. Dezember 2002 "Bankgeheimnis und Archivierungsgesetz", VPB 67/2003 Nr. 99, dort S. 942; ROLF H. WEBER, Individuelle Geheimhaltung und öffentliche Interessen - ein unüberbrückbares Spannungsfeld-, ZSR 130/2011 I S. 159 ff., dort 163 f.; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 632 ff.; THOMAS MÜLLER, Das Geheimnis um das Bankkundengeheimnis, Jusletter vom 3. Mai 2010 Rz. 19 ff.; CHRISTOPH WINZELER, Rechtsentwicklungen um das Bankkundengeheimnis, AJP 2010 S. 158 ff., dort 158 f.; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, in: Kommentar zum Bundesgesetz
BGE 137 II 431 S. 437
über die Banken [...], Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Ausgabe Oktober 2009, N. 3 ff. und 403 ff. zu
Art. 47 BankG
; OLIVER ARTER, Bankenaufsichtsrecht in der Schweiz, 2008, S. 256 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, in: Basler Kommentar, Bankengesetz [nachfolgend: Basler Kommentar],2005, N. 1 ff. zu
Art. 47 BankG
; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 395; RENATE SCHWOB, in: Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Boemle und andere [Hrsg.], 2002, S. 141; ADRIANO MARGIOTTA, Das Bankgeheimnis - Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses-, 2002, S. 60 ff.; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, 1996, S. 80 ff.; AUBERT UND ANDERE, Le secret bancaire suisse, 3. Aufl. 1995, S. 41 ff.).
Art. 47 BankG
regelt nicht das Bankkundengeheimnis als solches, sondern die (strafrechtliche) Sanktion bei dessen Verletzung (MÜLLER, a.a.O., Rz. 25; GÜNTER STRATENWERTH, Der behördlich erzwungene Verzicht auf das Bankgeheimnis, in: Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Rudolf v. Graffenried [Hrsg.], 1987, S. 227 ff., dort 228). Das Personal und die Organe der FINMA unterstehen ihrerseits nicht demBankkunden-, sondern dem
Amtsgeheimnis
nach Art. 14 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1). Dieses verpflichtet sie, alles geheim zu halten, was weder allgemein bekannt noch zugänglich ist und woran die FINMA oder Dritte, die in einer Rechtsbeziehung zu ihr stehen, ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse haben. In diesem Rahmen hat die Aufsichtsbehörde auch die Geheimhaltungsinteressen der Beaufsichtigten, namentlich deren Geschäfts- bzw. Berufsgeheimnisse, wozu das Bankkundengeheimnis zählt, zu wahren (vgl. Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2829 ff. Ziff. 2.2.1 S. 2867; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 361 f. zu
Art. 47 BankG
).
2.1.2
Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Person gehören zu deren Privatsphäre, die durch
Art. 28 ff. ZGB
geschützt ist und einen Teilgehalt des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre gemäss
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
bildet (vgl. auch KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 47 BankG
). Dem Bankkundengeheimnis kommt nach der Rechtsprechung nicht der Rang eines eigenständigen geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechts zu, sodass es bei Kollisionen mit anderen Interessen diesen stets vorgehen würde (
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83). Als Einschränkung des Grundrechts auf Schutz der Privatsphäre dürfen Bankkundendaten
BGE 137 II 431 S. 438
unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV
(bzw.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
) ins Ausland weitergegeben werden, d.h. falls eine gesetzliche oder staatsvertragliche Grundlage und ein öffentliches Interesse daran besteht und die entsprechende Massnahme zudem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
anerkennt als Rechtfertigungsgründe die Aufrechterhaltung der Ordnung und des
wirtschaftlichen Wohls
des Landes; der zu deren Wahrung erforderliche Eingriff in die Privatsphäre muss einem dringenden sozialen Bedürfnis entsprechen und in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheinen (vgl. WEBER, a.a.O., S. 170). Das Bankkundengeheimnis zählt nur insofern zu den "wesentlichen Interessen der Schweiz", als es sich bei der verlangten Auskunft um eine solche handelt, "deren Preisgabe das Bankgeheimnis geradezu aushöhlen oder die der ganzen Wirtschaft Schaden zufügen" würde (
BGE 125 II 83
ff.;
BGE 123 II 153
E. 7 S. 160 f.;
BGE 115 Ib 68
E. 4b S. 83 mit Hinweisen; KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 172 und 281 zu
Art. 47 BankG
). Es findet seine Grenzen (1) im Willen des Kunden, (2) in einschlägigen, rechtsgenügend gestalteten rechtlichen Eingriffsgrundlagen oder (3) in überwiegenden eigenen (berechtigten) Interessen der Bank (vgl. GLASER, a.a.O., S. 83; STRATENWERTH, Basler Kommentar, BankG, a.a.O., N. 25 ff. [Einwilligung des Berechtigten], N. 28 ff. [gesetzliche Pflichtenkollision], N. 43 ff. [Notstand] je zu
Art. 47 BankG
; siehe auch EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 416 ff.; MARGIOTTA, a.a.O., S. 93 ff.).
2.2
2.2.1
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass nicht die UBS AG die Datensätze den amerikanischen Behörden ausgehändigt hat, sondern die finanzmarktrechtliche Aufsichtsbehörde. Die FINMA ist zwar nicht dem Bankkunden-, jedoch dem Amtsgeheimnis unterstellt (
Art. 14 FINMAG
); sie hat das Bankkundengeheimnis in diesem Rahmen zu wahren. Zur Rechtfertigung des Eingriffs in dieses bzw. in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre berief sie sich auf die ihr eingeräumte Möglichkeit, bankenrechtliche Schutzmassnahmen zu treffen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete dies als unzulässig: Zwar handle es sich bei den entsprechenden Bestimmungen um formelle Gesetzesgrundlagen, doch deckten diese wegen der im Ausland drohenden Nachsteuer- und Strafverfahren einen so weit gehenden aufsichtsrechtlichen Eingriff in die Kundenbeziehung nicht ab. Selbst wenn sie dies täten, genügten
Art. 25 und 26 BankG
mangels hinreichender Bestimmtheit und Voraussehbarkeit den
BGE 137 II 431 S. 439
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für den mit der Herausgabe der Daten verbundenen Eingriff in die Privatsphäre nicht.
2.2.2
Entgegen der Ansicht der FINMA verletzt diese Auffassung kein Bundesrecht:
Art. 25 BankG
sieht vor, dass die FINMA Schutzmassnahmen nach
Art. 26 BankG
anordnen kann, wenn die "begründete Besorgnis" besteht, dass eine Bank überschuldet ist oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat bzw. sie die Eigenmittelvorschriften nicht fristgerecht erfüllt. Sie kann in diesem Rahmen "namentlich": den Organen der Bank Weisungen erteilen (Abs. 1 lit. a), einen Untersuchungsbeauftragten einsetzen (Abs. 1 lit. b), den Organen die Vertretungsbefugnis entziehen oder sie abberufen (Abs. 1 lit. c), die bankengesetzliche Prüfgesellschaft oder obligationenrechtliche Revisionsstelle abberufen (Abs. 1 lit. d), die Geschäftstätigkeit der Bank einschränken (Abs. 1 lit. e), der Bank verbieten, Auszahlungen zu leisten, Zahlungen entgegenzunehmen oder Effektentransaktionen zu tätigen (Abs. 1 lit. f) oder aber die Bank schliessen (Abs. 1 lit. g) bzw. eine Stundung oder einen Fälligkeitsaufschub anordnen (Abs. 1 lit. h).
Art. 26 BankG
gibt seinem Wortlaut nach der FINMA keinerlei Befugnis, im Rahmen solcher Massnahmen das Bankkundengeheimnis zu durchbrechen und mit der Herausgabe von vertraulichen Kundendaten an ausländische Steuerbehörden in die Privatsphäre der Kontoinhaber einzugreifen. Die explizit genannten Massnahmen richten sich in erster Linie an die Beaufsichtigten, d.h. die Banken selber, und haben nur indirekte (Reflex-) Wirkungen auf die Kunden bzw. die Gläubiger. In der Doktrin wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den Schutzmassnahmen nach
Art. 26 BankG
mit Ausnahme der Stundung und dem Fälligkeitsaufschub um Massnahmen handle, welche die Aufsichtsbehörde bereits gestützt auf Art. 23
ter
(in der Fassung vom 11. März 1971) BankG "bei Verletzung des Gesetzes oder sonstigen Missständen"
gegen die Beaufsichtigten
anordnen könne (vgl. EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 4/2002 S. 125 ff., dort 130).
2.2.3
Zwar ist die Aufzählung der möglichen Massnahmen in
Art. 26 BankG
nicht abschliessend und kann die FINMA gestützt darauf auch andere Anordnungen im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes zum Schutz der Banken vor nicht erfüllbaren Rückzügen ("bank run") treffen, doch müssen diese den selben Zweck
BGE 137 II 431 S. 440
verfolgen wie die in
Art. 26 BankG
genannten, nämlich die Bank zu retten bzw. zu sanieren (vgl. KARL SPÜHLER, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes, Peter Nobel [Hrsg.], 2004, S. 79 ff., dort 83). Die Schutzmassnahmen nach Art. 25 f. BankG sollen die Bank in die Lage versetzen, weiterhin ihre Tätigkeit auszuüben, sei es mit verbesserten Strukturen, sei es dadurch, dass sie von ihren Gläubigern nicht allzu sehr bedrängt wird (BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Peter Nobel [Hrsg.], 2001, S. 55 ff., dort 59). Obwohl der FINMA bei der Anwendung von Art. 25 f. BankG ein relativ weiter Ermessensspielraum zukommt, welcher es ihr erlauben soll, im Einzelfall aufsichtsrechtlich optimalen Schutz vor einer Überschuldung zu gewähren (vgl. den Bericht der Expertenkommission, Bankensanierung, Bankenliquidation und Einlegerschutz, Oktober 2000, Ziff. 10.2.3 [S. 45] sowie S. 54 ff.), entbindet dieser Freiraum sie nicht davon, ihre anderweitigen gesetzlichen Pflichten sowie das Legalitätsprinzip zu beachten. Nicht alles, was zur Abwendung der Insolvenzgefahr einer Bank nützlich und allenfalls sogar verhältnismässig erscheint, kann von ihr als aufsichtsrechtliche Schutzmassnahme verfügt werden. Die Anordnungen müssen qualitativ gleicher Natur sein wie die vom Gesetzgeber in
Art. 26 BankG
genannten, d.h. sie müssen sich in erster Linie gegen die beaufsichtigte Bank richten und dürfen deren Kunden nur punktuell und indirekt tangieren, andernfalls das Bestimmtheits- und das Voraussehbarkeitsgebot und damit das Legalitätsprinzip verletzt werden (vgl. zu diesen
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 132 I 49
E. 6.2).
2.2.4
Zu Recht verweist das Bundesverwaltungsgericht unter systematischen Gesichtspunkten in diesem Zusammenhang auch auf die in den letzten Jahren geschaffenen bzw. revidierten finanzmarkt- und steuerrechtlichen Amtshilfeverfahren, die ihrerseits dem Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit der Kunden dienen. Diese regeln den Informationsaustausch mit den ausländischen Behörden
abschliessend
und können nicht durch die FINMA im Rahmen von Schutzmassnahmen aufsichtsrechtlich übersteuert werden: Nach
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
darf die FINMA ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur übermitteln, sofern diese an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sind, sie die Informationen (lit. a) ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten
BGE 137 II 431 S. 441
verwenden und (lit. b) sie die Informationen nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind. Betreffen die Daten einzelne Kunden, so gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), was diesen ermöglicht, die gesetzlich vorgesehene amtshilfeweise Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses richterlich überprüfen zu lassen. Analoge Bestimmungen bestehen fürdie steuerrechtlichen Amtshilfeverfahren in den verschiedenen Doppelbesteuerungsabkommen und für die (strafrechtlichen) Rechtshilfeverfahren im Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den einschlägigen Staatsverträgen in diesem Bereich. Könnte die FINMA gestützt auf
Art. 25 und 26 BankG
und - wie von ihr geltend gemacht - unter Ausschluss irgendeiner Beschwerdemöglichkeit der betroffenen Kunden handeln (vgl.
Art. 24 Abs. 2 BankG
in der Fassung vom 3. Oktober 2003), würden diese Verfahren kurzgeschlossen, der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte richterliche Schutz unterlaufen und die Kompetenzen der zuständigen Rechtshilfe- oder Steuerbehörden bzw. die von diesen zu prüfenden, für die amtshilfeweise Aufhebung des Bankkundengeheimnisses erforderlichen Voraussetzungen umgangen.
2.3
Die umstrittene Datenherausgabe konnte sich unter diesen Umständen auch nicht auf
Art. 31 FINMAG
stützen, wonach die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes sorgt, falls ein Beaufsichtigter ein Finanzmarktgesetz verletzt oder sonstige Missstände bestehen: Auch in diesem Rahmen muss die FINMA - trotz des ihr eingeräumten technischen Ermessens - gesetzeskonform handeln (vgl. POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, BankG, a.a.O., N. 4 zu
Art. 23
ter
BankG
). Sie kann keine geschützten Kundendaten in Umgehung der entsprechenden Amts- oder Rechtshilfeverfahren ins Ausland liefern. Würden die entsprechenden aufsichtsrechtlichen Befugnisse anders und im Sinne der Ausführungen der FINMA verstanden, beeinträchtigte dies das Gesetzmässigkeitsprinzip
dauerhaft
, da sie jederzeit im Rahmen des
ordentlichen
Rechts
ausserordentliche, nicht voraussehbare
und ihre
Aufsichtsbefugnisse nach den einschlägigen Gesetzen sprengende
Massnahmen anordnen könnte, was rechtsstaatlich unzulässig ist (vgl. ANDREAS KLEY, Die UBS-Rettung im historischen Kontext des Notrechts, ZSR 130/2011 I S. 123 ff., dort 137 f.).
BGE 137 II 431 S. 442
3.
3.1
Zu prüfen bleibt, ob die von der FINMA verfügte Herausgabe der umstrittenen Daten gestützt auf die polizeiliche Generalklausel zur Wahrung überwiegender privater oder öffentlicher Interessen zulässig war. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies mit der Begründung verneint, es erscheine fraglich, ob die möglichen gravierenden Probleme der UBS die öffentliche Ordnung und Sicherheit überhaupt unmittelbar gefährdet hätten; eine Berufung auf die polizeiliche Generalklausel falle schon deshalb ausser Betracht, "weil es sich im vorliegenden Fall nicht um einen unmittelbaren, nicht vorhersehbaren Notfall" gehandelt habe, nachdem die Drohungen der US-Behörden, Anklage zu erheben, bereits einige Zeit vor dem 18. Februar 2009 bekannt gewesen seien. Da der Bundesrat zwei Monate vor Erlass der angefochtenen Verfügung der FINMA die beantragte "Rückendeckung" in Form einer Ermächtigung, Bankkundendaten an die US-Behörden auszuhändigen, nicht gegeben habe, käme - so das Bundesverwaltungsgericht - die Berufung auf die polizeiliche Generalklausel faktisch einer widerrechtlichen "Kompetenzattraktion durch die Vorinstanz gleich".
3.2
3.2.1
Unter Vorbehalt der Kompetenzen des Parlaments (vgl.
Art. 173 Abs. 1 lit. a und b BV
; Art. 7c ff. des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010] in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2010 über die Wahrung von Demokratie, Rechtsstaat und Handlungsfähigkeit in ausserordentlichen Lagen) ist nur der Bundesrat befugt, zur Wahrung der Interessen des Landes Verordnungen und Verfügungen zu erlassen (
Art. 184 Abs. 3 BV
) oder mit solchen eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit entgegenzutreten (
Art. 185 Abs. 3 BV
; vgl. URS SAXER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 35 ff. zu
Art. 185 BV
; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 9 ff. zu
Art. 185 BV
). Keine Verwaltungsbehörde kann staatsorganisatorisch an seiner Stelle handeln. Es ist am Bundesrat, zu prüfen, ob die jeweiligen Handlungsvoraussetzungen gegeben sind oder nicht (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 7 zu
Art. 185 BV
). Sein entsprechender Entscheid ist grundsätzlich der richterlichen Kontrolle entzogen (vgl.
Art. 189 Abs. 4 BV
).
BGE 137 II 431 S. 443
3.2.2
Dies schliesst indessen im vorliegenden Zusammenhang, wo FINMA und Bundesrat irrtümlicherweise davon ausgegangen sind, im Rahmen des ordentlichen Rechts handeln zu können, eine (nachträgliche) Berufung auf die polizeiliche Generalklausel nicht aus: Die Regierung hatte der FINMA gegenüber im Vorfeld der umstrittenen Verfügung ihren Entscheid vom 19. Dezember 2008 bestätigt, dass sie diese einlade, "alle notwendigen Massnahmen zu treffen", um eine Anklageerhebung gegen die UBS "im Interesse der Stabilität sowohl des schweizerischen als auch des globalen Finanzsystems" zu verhindern. Der Bundesrat nahm dabei (fälschlicherweise) an, dass dies gestützt auf Art. 25 f. BankG möglich sein würde und nicht auf notrechtliche Kompetenzen zurückgegriffen werden müsste. Sein Beschluss umfasste nötigenfalls auch einen Eingriff in das Bankkundengeheimnis gestützt auf die polizeiliche Generalklausel im Rahmen von
Art. 36 BV
. Er delegierte damit nicht seine verfassungsmässige Notkompetenz an die FINMA, sondern beauftragte diese, mit allen ihr zur Verfügung stehenden aufsichtsrechtlichen Mitteln, einschliesslich einer allfälligen Datenherausgabe gestützt auf Art. 25 f. BankG bzw. die polizeiliche Generalklausel (
Art. 36 BV
), zu intervenieren, um nicht in Umgehung des ordentlichen Rechts und einer allfälligen Zuständigkeit der FINMA seine verfassungsmässigen Notkompetenzen anrufen zu müssen (vgl. BBl 2011 3362 ff. und insbesondere 3366), was in anderem Zusammenhang massiv kritisiert worden war (vgl. die verschiedenen Hinweise im Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats zur Parlamentarischen Initiative "Wahrung von Demokratie, Rechtsstaat und Handlungsfähigkeit in ausserordentlichen Lagen", BBl 2010 1563 ff., und die Stellungnahme des Bundesrats hierzu, BBl 2010 2803 ff.).
3.2.3
Zwar wäre die FINMA als Verwaltungsbehörde mit Blick auf die mit der Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses verbundenen Auswirkungen
nicht
befugt gewesen, gestützt auf die polizeiliche Generalklausel in ihrem Fachbereich die Dokumentenherausgabe
in eigener Verantwortung
zu verfügen; sie konnte sich im konkreten Fall aber auf die polizeiliche Generalklausel berufen, weil sie den Bundesrat laufend über die Situation informiert hatte und inhaltlich letztlich gemeinsam mit ihm handelte. Warum der Bundesrat fälschlicherweise angenommen hat, die FINMA könne aufsichtsrechtlich vorgehen, weshalb nicht er, sondern sie gefordert sei, spielt keine Rolle, falls die Voraussetzungen zur Anwendung der
BGE 137 II 431 S. 444
polizeilichen Generalklausel, wie von FINMA und Bundesrat angenommen, objektiv tatsächlich gegeben waren. Die FINMA hat mit Wissen bzw. auf Anweisung und Drängen des Bundesrats hin verfügt, wobei dieser die konkret vorgesehene Massnahme - die umstrittene Datenherausgabe - gebilligt hatte (vgl. BBl 2011 3410; zur politischen Einschätzung der Rolle des Bundesrats und den daraus zu ziehenden Lehren: BBl 2011 3407 ff., insbesondere 3410). Den Beschwerdegegnerinnen erwuchs hieraus kein Nachteil, da die Verfügung der FINMA ihnen den Rechtsweg öffnete. Für das Handeln der FINMA hätte dann kein notstandsrechtlicher Raum (mehr) bestanden, wenn der Bundesrat bereits zu diesem Zeitpunkt ein verfassungsunmittelbares Editionsverbot erlassen und der UBS AG damit faktisch oder rechtlich verunmöglicht hätte, den amerikanischen Behörden die einverlangten Informationen zu übermitteln (vgl. hierzu MARTIN SCHAUB, Konflikt um Kundendaten: Die Situation der UBS vor dem Abkommen 09, ZSR 130/2011 I S. 209 ff., dort 225 ff. unter Hinweis auf den Fall Marc Rich & Co. AG sowie S. 235). Dies hat er indessen erst am 1. Juli 2009 getan (vgl. BBl 2011 3385), als absehbar war, dass die amerikanischen Behörden nach dem ersten - von ihm mitgetragenen - Herausgabeentscheid versucht sein könnten, die schweizerische Rechtsordnung und den Amtshilfeweg im Doppelbesteuerungsabkommen (weiterhin) unilateral zu umgehen (vgl. zum amerikanischen Rechtsverständnis von Amtshilfe und unilateralen Massnahmen: SCHAUB, a.a.O., S. 216 f.).
3.3
3.3.1
Die polizeiliche Generalklausel kann als konstitutionelles Notrecht im Rahmen von
Art. 36 Abs. 1 BV
eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und - selbst schwerwiegende - Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit es gilt, die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen. Diese dürfen unter den konkreten Umständen nicht anders als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln abzuwenden sein (Subsidiarität); die entsprechenden Massnahmen müssen zudem den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts - insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - Rechnung tragen (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen; vgl. KLEY, a.a.O., S. 124). Zwar hat das Bundesgericht zum Schutz des Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung in jüngerer Zeit regelmässig verlangt, dass der Anwendungsbereich der polizeilichen
BGE 137 II 431 S. 445
Generalklausel auf "echte und unvorhersehbare Notfälle" zu beschränken sei und sie nicht angerufen werden könne, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (
BGE 130 I 369
E. 7.3 S. 381 ff.;
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118; vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 312; SCHWEIZER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 36 BV
; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, N. 6 ff. in § 56 S. 517 f.). Dieses Erfordernis ist in der Doktrin indessen als zu einschränkend bzw. zu ungenau kritisiert worden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 56 N. 8 ff. S. 518 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2470; MÜLLER/JENNI, Die polizeiliche Generalklausel, Sicherheit & Recht, 2008, S. 4 ff., dort 15 ff.;
dieselben
, Notrecht ... abermals zur polizeilichen Generalklausel, Sicherheit & Recht 2010 S. 101 ff., zum vorliegenden Fall dort 104 ff.).
3.3.2
Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid seine Praxis dementsprechend präzisiert: Danach kann ein Untätigsein des Gesetzgebers den Staat in einer Notsituation nicht zur Hingabe fundamentaler Rechts- bzw. Polizeigüter zwingen, wenn diese Gegenstand staatlicher Schutzpflichten bilden (vgl. das Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009, in: ZBl 111/2010 S. 469 ff., dort E. 2.3.2.1). Die polizeiliche Generalklausel bezweckt den Schutz
fundamentaler
Rechtsgüter, wenn eine sie bedrohende konkrete, schwerwiegende und unmittelbare Gefahr wegen der Dauer des politischen Prozesses nicht auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung wirksam bekämpft werden kann. Das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit bildet im Rahmen der Interessenabwägung nur ein zu berücksichtigendes Element unter anderen. Es ist nicht als Anwendungsvoraussetzung zu verstehen, welches es - losgelöst von der Art und der Dringlichkeit der Gefahr - ausschliesst, die polizeiliche Generalklausel überhaupt anzurufen.
4.
4.1
Der Bundesrat und die FINMA sahen sich vorliegend mit der amerikanischen Drohung, gegen die UBS Anklage zu erheben, einer Gefahr gegenüber, welche wegen der Systemrelevanz der Bank geeignet erschien, den nationalen und internationalen Finanzmarkt zu erschüttern. Mit der damit verbundenen Beeinträchtigung des weltweiten bzw. des schweizerischen Wirtschaftssystems wären unabsehbare Konsequenzen verbunden gewesen, welche wesentliche und existenzielle Interessen des Landes tangiert hätten. Es ging bei
BGE 137 II 431 S. 446
der umstrittenen Massnahme mit der wirtschaftlichen Funktionsfähigkeit darum, ein für dieses
fundamentales Rechtsgut
zu erhalten. In Ausnahmesituationen - wie hier - können auch die
ökonomische Stabilität
und der
Schutz des Finanzmarkts
ein entsprechend schützenswertes
polizeiliches
Gut darstellen, da beide klassische Polizeigüter wie das Eigentum oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr umfassen, welche bei einem Zusammenbruch des Finanzsystems massiv beeinträchtigt würden (zum Begriff der Polizeigüter: ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/2011 S. 261 ff., dort 270 f. mit Hinweisen). Da die Gefahrenabwehr und die Funktionsfähigkeit der Märkte bzw. das wirtschaftliche Gleichgewicht eng zusammenhängen, ging es beim finanzmarktrechtlichen Funktionsschutz, wie er von der FINMA mit Zustimmung des Bundesrats wegen der Systemrelevanz der UBS hier wahrgenommen wurde, nicht um eine wirtschaftspolitische, sondern in erster Linie um eine wirtschaftspolizeiliche Massnahme. Es kann darin eine gestützt auf die bestehenden, traditionell anerkannten Polizeigüter (in Abgrenzung zu diesen) erweiterte Polizeiaufgabe gesehen werden (vgl. OTTO K. KAUFMANN, Die revidierten Wirtschaftsartikel der schweizerischen Bundesverfassung und das geltende Wirtschaftsrecht, in: Staat und Wirtschaft, 1950, S. 33 ff., dort 46; RHINOW UND ANDERE, a.a.O., S. 7 f. Rz. 22, S. 616 ff.; SCHOTT/KÜHNE, An den Grenzen des Rechtsstaats: exekutive Notverordnungs- und Notverfügungsrechte in der Kritik, ZBl 111/2010 S. 409 ff., dort 438).
4.2
Die drohende Gefahr war mit Blick auf die möglichen Konsequenzen für das Finanzsystem auch
schwer
: Die UBS ist für die Schweizer Wirtschaft von systemischer Bedeutung ("too big to fail"; vgl. die Botschaft vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965 ff. Ziff. 1.3; VON DER CRONE/BEELER, Regelung systemrelevanter Banken aus wirtschaftsrechtlicher Sicht - Lösungsansätze zur Too-big-to-fail-Problematik in der Schweiz, ZSR 130/2011 I S. 177 ff.). Ein Drittel der Verbindlichkeiten auf dem inländischen Interbankenmarkt entfällt auf sie. Ihr Ausfall hätte zu einer weitgehenden Lähmung des hiesigen Zahlungssystems geführt und rund 128'000 KMU-Beziehungen und über 3 Millionen Konten betroffen. Die Auszahlung der Löhne von rund einem Viertel der Arbeitnehmenden in der Schweiz wäre tangiert gewesen. Ein beträchtlicher Schaden hätte auch dem übrigen Bankensektor gedroht, da über den Interbankenmarkt andere
BGE 137 II 431 S. 447
Geldinstitute erhebliche Verluste auf ihren Forderungen erlitten hätten. Die makroökonomischen Auswirkungen wären ebenfalls tiefgreifend gewesen: Der Ausfall einer Bank in der Grössenordnung der UBS hätte kurzfristig Kosten für die schweizerische Volkswirtschaft in der Höhe von 15-30 % des Bruttoinlandprodukts (BIP) zur Folge gehabt (75-150 Mrd. Fr.); der langfristige Wachstumsverlust wird in einem solchen Fall auf 60-300 % des BIP geschätzt, was 300-1'500 Mrd. Franken entspricht (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 5. November 2008 zu einem Massnahmenpaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems, BBl 2008 8943 ff., 8945, 8958 f. Ziff. 1.2). Die Auswirkungen einer Illiquidität der UBS hätten wegen der grenzüberschreitenden finanziellen Verpflichtungen innerhalb der UBS-Gruppe sowie der wirtschaftlichen Verbindungen mit Gegenparteien und Kunden - entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen - kaum auf den amerikanischen Markt beschränkt werden können. Bei Erlass der beanstandeten Verfügung machten die amerikanischen Geschäftseinheiten einen wichtigen Teil des operativen Geschäfts der UBS aus. 35 % der Belegschaft (27'362) waren am 31. Dezember 2008 in den USA beschäftigt und ca. 40 % der verwalteten Vermögen stammten aus dem US-Wealth-Management-Geschäft (onshore). Der entsprechende Aktivenüberhang hätte es den USA erlaubt, die Mittel zugunsten der lokalen Gläubiger zu verwenden, was bei der Einschätzung der Ernsthaftigkeit der Drohung einer Anklage Anfang 2009 mitberücksichtigt werden durfte. Auf dem Spiel stand bei einem allfälligen Untergang der UBS mitunter das Risiko einer schweren volkswirtschaftlichen Krise.
4.3
4.3.1
Wäre in den USA tatsächlich Anklage erhoben worden, hätte dies
mit hoher Wahrscheinlichkeit
für die UBS existenzbedrohende Folgen mit den dargelegten Auswirkungen gehabt: Es ist - wie die FINMA zu Recht geltend macht - hinlänglich bekannt, dass eine Anklageerhebung in den USA unabhängig von ihrem Ausgang für das betroffene Unternehmen zu einem nicht wiedergutzumachenden Reputations- und einem Vermögensverlust führt, der im Bankenbereich verheerende Folgen hat und rasch zu einer Überschuldung führt. Seit 1989 wurden in den USA sechs Finanzinstitute angeklagt, nur eines davon hat dies überlebt (vgl. LUKAS HÄSSIG, Paradies perdu, Hamburg 2010, S. 150 ff.). Selbst die Einleitung eines Anklageerhebungsverfahrens, das sich letztlich als Drohgebärde oder als ungerechtfertigt erweist, gefährdet wegen des damit verbundenen Vertrauensverlustes die Existenz des betroffenen Instituts (BBl 2010
BGE 137 II 431 S. 448
2965 ff., 2971; SCHAUB, a.a.O., S. 212 zum Fall "Arthur Andersen"). Sobald der Markt von den finanziellen Schwierigkeiten oder den bevorstehenden behördlichen Massnahmen erfährt, tritt ein Vertrauensschwund ein, der die Beschaffung von Liquiditäten zu Marktbedingungen erschwert oder verunmöglicht. Das betroffene Bankhaus sieht sich gezwungen, Aktiven zu ungünstigen Bedingungen zu liquidieren und riskiert, dass die dadurch beschaffte Liquidität die fälligen oder die nächstens fällig werdenden Verpflichtungen nicht mehr deckt, was innerhalb kürzester Zeit zur Überschuldung führen kann. Hinzu kommt, dass die professionellen Gegenparteien sowie die Kunden und übrigen Marktteilnehmer ihr Geschäftsgebaren auf einen drohenden Zusammenbruch des angeklagten Betriebes ausrichten und sich entsprechend verhalten. Aufgrund der Ansteckungswirkung pessimistischer Einschätzungen über das Weiterbestehen der Bank verstärken sich die negativen Tendenzen und entwickelt sich eine kaum mehr zu bremsende Eigendynamik (vgl. BBl 2010 2965 ff., 2971).
4.3.2
Über die Frage, ob die amerikanischen Behörden tatsächlich das Risiko eingegangen wären, gegen die UBS Anklage zu erheben und damit den internationalen Finanzmarkt (weiter) zu destabilisieren, kann heute nur spekuliert werden (vgl. SCHAUB, a.a.O., S. 210; HÄSSIG, a.a.O., S. 152 f. und 159 ff.). Auf jeden Fall bestand ein entsprechendes "nicht zu unterschätzendes" Risikopotential (vgl. WEBER, a.a.O., S. 174). Aufgrund der damaligen Situation, welcher der heutigen Beurteilung der Rechtmässigkeit des Handelns der FINMA zugrunde gelegt werden muss, erschien es aufgrund der verschiedenen Informationen aus mehreren Quellen wahrscheinlich, dass die amerikanischen Behörden ihre Drohungen wahr machen und gegen die UBS mit den damit für den schweizerischen Finanzmarkt verbundenen Konsequenzen tatsächlich Anklage erheben würden (gestützt auf einen Zeitungsartikel anderer Ansicht: SCHAUB, a.a.O., S. 219). Zumindest hielt sich die FINMA im Rahmen ihres technischen Ermessens, wenn sie aufgrund ihrer Erfahrungen und ihrer Kontakte mit in- und ausländischen Behörden die geschilderten Hinweise ernst nahm und mit Blick auf die damit verbundenen Konsequenzen in Abstimmung mit dem Bundesrat, dessen Handeln nicht Verfahrensgegenstand bildet (vgl.
Art. 189 Abs. 4 BV
), die umstrittene Verfügung erliess, auch wenn im Nachhinein heute aufgrund neuer Umstände Zweifel geäussert werden, ob die amerikanischen Behörden tatsächlich den letzten Schritt gegen die UBS unternommen hätten oder nicht.
BGE 137 II 431 S. 449
4.3.3
Richtig ist, dass die Bankenkommission (bzw. die Finanzmarktaufsicht) - wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat - die Drohungen der US-Behörden, Anklage gegen die UBS zu erheben, bereits "einige Zeit vor dem 18. Februar 2009" kannte und die EBK sich aufgrund dieser delikaten Situation schon im Jahr 2008 im Austausch mit dem EFD befand. Dies schloss jedoch eine
unmittelbare und sofort zu begegnende Gefahr
bei Erlass der umstrittenen Verfügung nicht aus: Der Druck auf die Schweizer Behörden stieg Ende 2008 insofern an, als die amerikanischen Instanzen bis Ende Jahr im Amtshilfeverfahren konkrete Resultate sehen wollten, andernfalls sie mit unilateralen Massnahmen und der Anklage der UBS drohten. Während im Jahre 2008 noch darauf vertraut werden durfte, dass die durch das illegale Verhalten von Angestellten der UBS AG ausgelöste Problematik amtshilfeweise gelöst werden könnte (vgl. HÄSSIG, a.a.O., S. 132 f.), häuften sich Ende Jahr die Hinweise, dass die amerikanischen Behörden die Geduld verlieren und gegen die UBS AG unmittelbar Anklage erheben würden (zu den detaillierten Abläufen in dieser Zeitspanne: vgl. BBl 2011 3357 ff. Ziff. 3.5.2). Die entsprechende Gefahr war damit zwar latent voraussehbar, wurde in ihrer Eskalation mit der Anklageerhebung gegen Raoul Weil Anfang 2009 indessen zusehends
konkreter und dringender
. Bis zu diesem Zeitpunkt schien über eine Beschleunigung der Amtshilfeverfahren und eine entsprechende Information der amerikanischen Behörden eine gesetzeskonforme Lösung für den mit den Auskunftsbegehren verbundenen Eingriff in das Bankkundengeheimnis auf dem Amtshilfeweg möglich. Diese Hoffnung zerschlug sich jedoch, weshalb rasch ausserhalb der zeitlichen Möglichkeiten des Gesetzgebungsprozesses eine geeignete Antwort auf die drohende Anklage und vor allem die mit dieser verbundenen Konsequenzen für den hiesigen Finanzmarkt und die schweizerische Volkswirtschaft gefunden werden musste. Die Tatsache, dass die FINMA vorausschauend verschiedene Optionen geprüft und dem Bundesrat unterbreitet hatte, schloss nicht aus, dass sie am 18. Februar 2009 mit dessen impliziter Zustimmung die polizeiliche Generalklausel anrufen konnte. Diese gilt nicht nur, wenn sich die Behörden durch eine Situation überraschen lassen, sondern auch wenn sie - wie hier - zuvor (erfolglos) alles versuchen, die Gefahr durch andere (gesetzeskonforme) Massnahmen im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips abzuwenden.
4.4
Die von der FINMA verfügte Herausgabe der Kundendossiers war schliesslich auch
verhältnismässig
: Richtig ist, dass durch die
BGE 137 II 431 S. 450
entsprechende Massnahme das ordentliche Amtshilfeverfahren kurzgeschlossen und aufsichtsrechtlich überholt wurde, was die durch das Bankkundengeheimnis und die Amtshilfebestimmungen geschützte materielle und verfahrensrechtliche Rechtsstellung der betroffenen Kunden verkürzte. Der Kundenschutz darf in Normalsituationen - wie dargelegt - nur im Rahmen der vom Gesetzgeber geregelten Ausnahmen durchbrochen werden.
Art. 25 und 26 BankG
bilden keine Grundlage hierzu, wohl aber - unter Zustimmung des Bundesrats - die polizeiliche Generalklausel in einer aufsichtsrechtlichen Notsituation, wie sie aufgrund der katastrophalen Situationauf den Finanzmärkten und der spezifischen Zwangslage der Schweiz hier bestand. Die schweizerischen Behörden haben versucht, den amtshilferechtlichen Weg einzuhalten und eine diplomatische Verständigung mit den US-Behörden zu erreichen. Erst als diese Bemühungen scheiterten bzw. die amtshilferechtliche Aufarbeitung nicht genügend schnell erfolgen konnte, um die amerikanische Seite von der Effizienz des schweizerischen Vorgehens zu überzeugen, womit sich die Gefahr einschneidender unilateraler Massnahmen mit den geschilderten Folgen für das Wirtschaftssystem konkretisierte, ergriff die FINMA in Abstimmung mit dem Bundesrat die umstrittene finanzmarktrechtliche Notmassnahme. An der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Finanzmarktes bestand in diesem Moment ein die Interessen der 255 individuellen Kunden an der Durchführung des Amtshilfeverfahrens und des Interesses an der Wahrung des nicht absolut geltenden Bankkundengeheimnisses überwiegendes Interesse: Dieses wurde nur in einer beschränkten Zahl von Fällen durchbrochen. Bei einem Teil der entsprechenden Bankbeziehungen bestand der begründete Verdacht, dass ein Steuerbetrug unter Beihilfe von UBS-Mitarbeitern vorliegen könnte; in zumindest einem der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung hängigen Beschwerdeverfahren bezüglich des Amtshilfegesuchs des IRS vom 16. Juli 2008 war das Bundesverwaltungsgericht zudem zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe nach
Art. 26 DBA-USA
grundsätzlich gegeben waren (Urteile A-7342/2008 / A-7426/2008 vom 5. März 2009). Die von der FINMA angeordnete Herausgabe der Datensätze war geeignet und erforderlich, die mit einer Illiquidität der UBS dem Wirtschaftsstandort Schweiz drohende schwere Gefahr abzuwenden, und verstiess, nachdem die anderen Optionen (Amtshilfe, diplomatische Verhandlungen usw.) ohne Erfolg geblieben waren,
BGE 137 II 431 S. 451
nicht gegen das
Übermassverbot
. Dass die UBS die Notlage letztlich mit ihrem widerrechtlichen Geschäftsgebaren geschaffen hat, hinderte die FINMA und den Bundesrat nicht daran, die Situation im überwiegenden Interesse der Schweiz in einem ganz spezifischen Umfeld (vorübergehend) aufsichtsrechtlich zu bereinigen, zumal die betroffenen Kunden ihrerseits nicht als an den entsprechenden Machenschaften völlig unbeteiligte Dritte gelten konnten. Dass es denkbar gewesen wäre, dass UBS-Angestellte, die einem amerikanischen Editionsbefehl Folge geleistet hätten, aufgrund der Notstandsregeln allenfalls straflos geblieben wären, stand einer Intervention der FINMA in Koordination mit dem Bundesrat nicht entgegen, da auf das staatliche Handeln in einer Notsituation nicht verzichtet werden muss bzw. darf, nur weil die Situation auch durch ein - nach schweizerischem Recht fragwürdiges - Handeln eines Privaten bereinigt werden könnte (vgl. SCHAUB, a.a.O., S. 227 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 101; anderer Ansicht: URS R. BEHNISCH, Amtshilfe der Schweiz in Steuer(straf)sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, ASA 77 S. 737 ff., dort 779 f.). Mit gewissen Stimmen in der Doktrin ist davon auszugehen, dass der Fall notrechtlichen Charakter hat und rechtsstaatlich eine Ausnahme bleiben muss, "begründet durch den Sonderfall der existenziellen Bedrohung einer für schweizerische Massstäbe systemrelevanten Bank" (so KLEINER/SCHWOB/WINZELER, a.a.O., N. 301 zu
Art. 47 BankG
; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 162 f., und die Botschaft des Bundesrats vom 20. April 2011 zur Änderung des Bankengesetzes [Stärkung der Stabilität im Finanzsektor; too big to fail], BBl 2011 4717 ff.).
5.
5.1
Konnte sich die Verfügung der FINMA entgegen der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts auf die polizeiliche Generalklausel stützen, stellt sich noch die von ihm nicht weiter beurteilte Frage, ob der Präsident der FINMA als ehemaliges Kadermitglied der UBS AG in den Ausstand hätte treten müssen. Die Problematik kann im vorliegenden Verfahren behandelt werden, da sich die Sache aufgrund der Akten und der gerichtsnotorischen Tatsachen auch in diesem Punkt als spruchreif erweist (vgl.
Art. 107 Abs. 2 BGG
).
5.2
Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Nach
Art. 10 VwVG
müssen Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, unter anderem dann in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches
BGE 137 II 431 S. 452
Interesse haben (Abs. 1 lit. a VwVG) oder sie aus anderen Gründen in dieser befangen sein könnten (Abs. 1 lit. d VwVG). Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters
objektiv
rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an (
BGE 111 Ia 259
E. 3a S. 263;
BGE 97 I 91
E. 2 S. 94) wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (
BGE 97 I 91
E. 3 S. 94 f.;
BGE 120 IV 226
E. 4b S. 236 f.). Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige Gründe
glaubhaft
dargetan erscheint (
BGE 133 I 89
E. 3.2 S. 92 mit Hinweisen; vgl.
Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG
). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss
Art. 30 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für unabhängige richterliche Behörden (vgl.
BGE 125 I 209
E. 8;
BGE 112 Ia 142
E. 2d S. 147); gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (Urteil 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 3.3). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (
BGE 127 I 196
E. 2b; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: VwVG, Praxiskommentar [...], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 8 ff. zu
Art. 10 VwVG
).
5.3
5.3.1
Die Tatsache, dass der ehemalige Präsident der FINMA während Jahrzehnten bei der UBS AG gearbeitet hat, begründet für sich allein noch keinen Anschein einer möglichen Befangenheit: Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements vom 18. Dezember 2008 über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Organisationsreglement FINMA 2008; publ. in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2009, Regulierung und Selbstregulierung der Finanzmärkte in der Schweiz, 2009, B-01.01), welches am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats der FINMA fachkundig und von den Beaufsichtigten unabhängig sein. Die Aufgaben an der Spitze der Finanzmarktaufsichtsbehörde setzen
BGE 137 II 431 S. 453
eingehende Kenntnisse des Banken- und Wirtschaftssystems auch in praktischer Hinsicht voraus, was regelmässig dazu führt, dass die betroffenen Personen entsprechende einschlägige Berufserfahrungen mitbringen. Solche können nicht bereits als Ausstandsgrund gelten, auch wenn ein einzelnes Mitglied seine Karriere - wie hier - weitgehend in der Organisation eines bestimmten beaufsichtigten Unternehmens gemacht hat.
5.3.2
Nach Art. 11 Abs. 5 des Organisationsreglements FINMA 2008 treten die Mitglieder des Verwaltungsrats unter anderem bei Geschäften in den Ausstand betreffend Beaufsichtigte, an denen sie ein anderes unmittelbares persönliches Interesse haben (Abs. 5 lit. c), bzw. bei Geschäften, in denen sie bereits früher aktiv involviert waren (Abs. 5 lit. e) oder in denen sie aus anderen Gründen befangen sein könnten (Abs. 5 lit. f). Eugen Haltiner als ehemaliger Präsident der EBK und der FINMA war zum Zeitpunkt, als das Qualified-Intermediary-Abkommen (QI) eingeführt wurde, Mitglied des Executive Boards der UBS Schweiz, welches über die Umsetzungsprobleme bei diesem und allfällige Lösungsansätze informiert und an gewissen von den amerikanischen Behörden beanstandeten Auslegungen bzw. Entscheiden beteiligt war. Diese Implikation war objektiv geeignet, bei der hier beanstandeten Herausgabeverfügung den Anschein einer Befangenheit zu begründen. Daran ändert nichts, dass er bei der UBS nicht unmittelbar für dieses Geschäft, sondern für die schweizerischen Klein- und Firmenkunden verantwortlich zeichnete. Als ehemaliges Kadermitglied hätte er an den entsprechenden EBK- und FINMA-Geschäften nicht mitwirken dürfen, zumal sein Name 2008 auf einer Liste von Personen aufgetaucht war, deren Verwicklung in das grenzüberschreitende Geschäft der UBS vermutet wurde.
5.3.3
Bereits bei der Übernahme des EBK-Präsidiums durch Eugen Haltiner auf den 1. Februar 2006 war bekannt, dass er in der Group Managing Board der UBS AG und im Executive Board der Divison Global Wealth Management und Business Einsitz hatte, weshalb mit ihm vereinbart worden war, dass er für Geschäfte, welche die UBS betrafen, bis zum 1. Januar 2008 zwar Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Exposés erhalten würde, sich jedoch jeweils weder an der Diskussion noch an der Entscheidfindung sollte beteiligen dürfen ("Cooling-off-Period"). Für Geschäfte, welche sich auf die Zeit bezogen, in der er bei der UBS AG tätig gewesen ist,
BGE 137 II 431 S. 454
galt diese Ausstandsregelung zeitlich unbeschränkt. Wenn es auch verständlich erscheint, dass die EBK wegen des anwachsenden Drucks aus den USA nicht auf das Fachwissen ihres Präsidenten verzichten wollte und deshalb an ihrer Sitzung vom 18./19. November 2008 beschloss, dessen Ausstand für die Behandlung der umstrittenen UBS-Geschäfte in den USA ab sofort aufzuheben, bestand aufgrund seiner früheren Rolle bei der UBS in der von den amerikanischen Behörden untersuchten Zeitperiode objektiv doch der Anschein einer möglichen Befangenheit. Hieran änderte - entgegen der Ansicht der FINMA - die Tatsache nichts, dass ihr Verwaltungsrat diesen Entscheid Anfang 2009 seinerseits bestätigt hat und die Vorsteher des EFD sowie des EJPD "den Einbezug des Präsidenten in diesem zunehmend schwieriger werdenden Dossier" gewünscht haben. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass ohne Mitwirken des Präsidenten der EBK bzw. der FINMA die Aufsichtsbehörde geradezu handlungsunfähig gewesen wäre, d.h. auch diesbezüglich eine unmittelbare Notsituation bestanden hätte. Eine abweichende Organisation oder unterschiedliche Verteilung der Aufgaben hätte rechtzeitig ins Auge gefasst werden können und müssen. Gerade um jeden Anschein von Befangenheit auszuschliessen, war mit Eugen Haltiner vereinbart worden, dass er bei sämtlichen Geschäften, welche den Zeitraum seiner Anstellung bei der UBS betrafen, in den Ausstand treten würde. Auch wenn die laufenden Untersuchungsergebnisse - wie die FINMA geltend macht - "zusehends" ergeben haben sollen, "dass Dr. Haltiner in keiner Weise von dieser Untersuchung betroffen war", galt es doch, jeglichem Anschein von Befangenheit vorzubeugen. Entscheidend ist - wie bereits dargelegt - nicht, ob Eugen Haltiner
tatsächlich
befangen war, sondern ob objektiv begründete Hinweise bestanden, dass dies möglicherweise der Fall sein könnte.
5.4
Es bleibt zu prüfen, welche Konsequenzen aus der Verletzung der Ausstandspflicht zu ziehen sind: Die umstrittenen Datensätze befinden sich aufgrund der angefochtenen Verfügung heute im Ausland. Der entsprechende Entscheid der FINMA kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Es besteht somit kein aktuelles praktisches Interesse mehr daran, diesen aufzuheben, weil deren Präsident nicht daran hätte mitwirken dürfen. Es ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen
BGE 137 II 431 S. 455
aufzuheben, die Verfügung der FINMA vom 18. Februar 2009 im Resultat inhaltlich zu bestätigen und hinsichtlich der Ausstandsproblematik festzustellen, dass der (damalige) Präsident der FINMA bei Erlass der Verfügung vom 18. Februar 2009 in den Ausstand hätte treten müssen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 179
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. April 1958 i.S. Eberle gegen Brägger.

regeste:
Regeste
Landwirtschaftliches Bodenrecht.
Intertemporalrechtliche Behandlung des Rückforderungsanspruchs aus Art. 42 Abs. 2 BMB.
Verhältnis zum EGG einerseits und zu
Art. 66 OR
anderseits.

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 84 II 179 S. 179
A.-
Der Kläger Brägger kaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. September 1949 vom Beklagten Eberle ein landwirtschaftliches Heimwesen zum verurkundeten Preise von Fr. 60'000.--. Damals galt noch der BRB vom 19. Januar 1940/7. November 1946 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BMB, BS 9 S. 159 ff.). Die zuständige Behörde erteilte dem Kaufvertrag die zu seiner Gültigkeit erforderliche Genehmigung, worauf der Grundbucheintrag im Dezember 1949 erfolgte.
B.-
Am 2. März 1954 erhob Brägger gegen Eberle Klage auf Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 16. September 1949. Er behauptete, er habe beim Kauf der Liegenschaft dem Beklagten über den verurkundeten und behördlich genehmigten Kaufpreis hinaus weitere Fr. 15'000.-- bezahlen müssen. Diese Schwarzzahlung
BGE 84 II 179 S. 180
sei nach Art. 42 BMB nichtig und könne daher von ihm zurückverlangt werden.
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war der BMB nicht mehr in Kraft, sondern durch das BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG, AS 1952 S. 403) ersetzt worden.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die vom Kläger behauptete Schwarzzahlung und machte geltend, dass selbst beim Vorliegen einer solchen die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse.
C.-
Das Bezirksgericht Weinfelden wies die Klage ab, weil eine Schwarzzahlung nicht nachgewiesen sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau erachtete dagegen die behauptete Schwarzzahlung als erwiesen und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des Betrages von Fr. 15'000.-- nebst 3% Zins vom 16. September 1949 bis zum 1. März 1954 und 5% Zins seit 2. März 1954.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. November 1957 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat, wie auch der Beklagte zugibt, von der vorinstanzlich festgestellten Tatsache auszugehen, dass der Beklagte am 16. September 1949 eine Schwarzzahlung von Fr. 15'000.-- entgegennahm. Diese Zahlung war nach Art. 42 Abs. 2 des in jenem Zeitpunkt noch geltenden BMB nichtig und (in Abweichung von der in
Art. 66 OR
vorgesehenen Ordnung) rückforderbar.
Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die Rückforderung dieser Schwarzzahlung ausgeschlossen sei, weil die daraufabzielendeKlage erst in einemZeitpunkt erfolgte, als der BMB ausser Kraft getreten und durch das EGG ersetzt war.
BGE 84 II 179 S. 181
Die Vorinstanz hat diese Auffassung des Beklagten mit der Begründung verworfen, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG begründeten Rechtsverhältnisse auch weiterhin nach dem alten Recht, d.h. nach dem BMB, beurteilt werden müssten.
2.
a) Das EGG, das an die Stelle des BMB getreten ist, enthält keine intertemporalrechtlichen Bestimmungen. Es beschränkt sich darauf, in
Art. 48 EGG
zu verordnen, dass "alle diesem Gesetz widersprechenden Bestimmungen" aufgehoben seien, womit vorab der BMB gemeint ist.
Der BRB vom 25. März über Änderung der Massnahmen zum Schutze der Pächter (BS 9 S. 169), durch den der BMB abgeändert worden ist, enthielt dagegen in Art. 5 Abs. 2 die übergangsrechtliche Bestimmung, dass die vor Inkrafttreten dieses Beschlusses eingetretenen Tatsachen auch fernerhin gemäss den bisherigen Bestimmungen zu beurteilen seien.
b) Aus dem Fehlen intertemporalrechtlicher Bestimmungen im EGG glaubt die Berufung ableiten zu können, der Gesetzgeber habe bewusst und absolut eine weitere Anwendung des BMB auf vor dem 1. Januar 1953 eingetretene Tatbestände ausschliessen wollen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung jedoch entgegen der Meinung der Berufung mit den EntscheidenBGE 79 I 270Erw. 4 und
BGE 80 II 157
bereits verworfen. Im zuerst erwähnten Fall wurde das EGG auf einen vor dem 1. Januar 1953 abgeschlossenen Liegenschaftskauf als nicht anwendbar erklärt; im zweiten Fall wurde daraus die Folgerung gezogen, die Aufhebung des BMB könne sich nicht auf die unter dessen Herrschaft abgeschlossenen Kaufverträge beziehen; es gelte vielmehr der in Art. 1 SchlT zum ZGB niedergelegte allgemeine Rechtsgrundsatz, dass die vor dem Inkrafttreten des EGG eingetretenen Tatbestände nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit ihres Eintrittes gegolten hat. Danach ist im vorliegenden Fall der noch unter altem Recht (BMB) verwirklichte Tatbestand der Schwarzzahlung nach wie vor nach den Bestimmungen des BMB zu
BGE 84 II 179 S. 182
beurteilen (so auch JOST, Handkommentar zum EGG, S. 157 Bem. 3).
Zu Unrecht glaubt die Berufung dem entgegenhalten zu können, dass der SchlT zum ZGB in erster Linie eine Ordnung für den Übergang vom kantonalen Recht zum Bundesrecht traf. Denn in dieser Ordnung kommt darüber hinaus auch die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht schlechthin zum Ausdruck; die dort aufgestellten Grundsätze gelten überall, wo der Gesetzgeber keine Sonderbestimmungen erlassen hat; sie sind denn auch im Laufe der Jahrzehnte fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsauffassung geworden, und folgerichtig hat sie z.B. auch Art. 1 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum rev. OR von 1937 als anwendbar erklärt.
c) Entgegen der Auffassung der Berufung ist auch rechtlich bedeutungslos, dass es sich bei der Ersetzung des BMB durch das EGG um einen Übergang von sog. Notrecht, das auf den dem Bundesrat im August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten beruhte, zu ordentlichem, auf dem normalen Gesetzgebungsweg gesetzten Recht handelt. Auch das Notrecht ist Bestandteil des schweizerischen Rechtes, und es ist nicht einzusehen, wieso hier intertemporalrechtlich etwas anderes gelten sollte als die allgemeinen Grundsätze des SchlT zum ZGB, insbesondere dessen grundlegende Bestimmungen in Art. 1-3.
d) Der Beklagte verweist schliesslich darauf, dass der Rückforderungsanspruch erst in einem Zeitpunkt erhoben wurde, als bereits das EGG den BMB abgelöst hatte. Allein soweit sich das eidgenössische intertemporale Recht mit dem Anwendungsbereich zweier sich folgender materiellrechtlicher Gesetze oder Rechtsordnungen befasst, stellt es nirgends auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs ab. Diese Geltendmachung ist intertemporalrechtlich eine belanglose, rechtlich unerhebliche Tatsache. Sie kann höchstens von Bedeutung sein, soweit es sich um
BGE 84 II 179 S. 183
Verfahrensvorschriften handelt. Solche stehen hier nicht in Frage.
3.
a) Nach dem somit grundsätzlich massgebenden BMB ist der eingeklagte Rückforderungsanspruch tatsächlich entstanden und besteht immer noch. Denn gemäss Art. 42 BMB ist eine Schwarzzahlung nichtig und kann innert 10 Jahren seit ihrer Vornahme zurückverlangt werden. Diese Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen.
b) Der streitige Rückforderungsanspruch ist wegen Widerrechtlichkeit der Schwarzzahlung gemäss BMB, also ex lege entstanden. Er ist rechtlich ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und daher gleich wie hinsichtlich seiner Entstehung auch in Bezug auf seinen Inhalt dem alten Recht unterworfen (MUTZNER, SchlT zum ZGB, Art. 1 N. 43, 61 f.; HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, S. 242 f.). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stünde nur etwas im Wege, wenn er mit Bestimmungen des neuen Rechts, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind, unvereinbar wäre.
Der Beklagte behauptet, das sei hier der Fall. Er macht geltend, Art. 42 Abs. 2 BMB habe für den Liegenschaftshandel die Anwendung von
Art. 66 OR
ausgeschlossen. Seit der Ausserkraftsetzung des BMB, also seit 1. Januar 1953, gelte
Art. 66 OR
auch im Bereich des Liegenschaftshandels wieder.
Art. 66 OR
sei aber eine Vorschrift, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei; der Rückforderung stehe also die Einrede aus
Art. 66 OR
entgegen, weil die Schwarzzahlung natürlich in der Absicht erfolgt sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen. Auch würde die Rückforderung heute gegen
Art. 2 ZGB
verstossen.
c) Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss ist
Art. 66 OR
eine zwingende Bestimmung. Sie bezweckt, einer bestimmten Gruppe von Geschäften, die aus rechtswidriger oder unsittlicher Absicht
BGE 84 II 179 S. 184
heraus vorgenommen werden, durch Verweigerung der Rückforderung des unredlichen Gebers zu begegnen. Sie will verhindern, dass der Richter für Ansprüche aus gewissen unsauberen Geschäften Rechtsschutz gewähren muss. Ob man
Art. 66 OR
deswegen nicht nur als zwingende Vorschrift betrachten muss, sondern sogar als Vorschrift um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen, mag offen bleiben. Selbst wenn dies angenommen würde, so folgt daraus keineswegs, dass die weitere Anwendung von Art. 42 BMB auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit unvereinbar wäre; nur unter dieser Voraussetzung könnte aber die Vorbehaltsklausel des Art. 2 SchlT zum ZGB eingreifen.
Der Ausschluss der Rückforderung gemäss
Art. 66 OR
ist nicht der einzige, sondern bloss einer von verschiedenen denkbaren Wegen zur Verpönung gewisser verwerflicher Geschäfte. Die vom Gesetz getroffene Ordnung erscheint sogar als eine gesetzgeberisch fragwürdige Lösung, da sie je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Die Vorschrift ist denn auch in der Rechtsprechung bald einschränkend (
BGE 53 II 41
), bald ausdehnend (
BGE 74 II 27
,
BGE 82 II 75
) ausgelegt und das Ergebnis der Auslegung oft an Hand von
Art. 2 ZGB
berichtigt worden (
BGE 75 II 294
f.,
BGE 76 II 369
f.). Die vom Allgemeinen Preussischen Landrecht getroffene Ordnung, nämlich die Einziehung zu Handen des Staates, ist befriedigender als die Lösung des
Art. 66 OR
. Die von dieser Vorschrift abweichende Ordnung gemäss Art. 42 Abs. 2 BMB war durch den Zweck des BMB bedingt; es handelte sich darum, die Leistung übersetzter Preise für landwirtschaftliche Grundstücke zu verhindern, weil übersetzte Bodenpreise erfahrungsgemäss für den Landwirt existenzgefährdend sind (
BGE 80 II 158
). Aus diesem Grunde musste der Ausschluss der Rückforderung einer Schwarzzahlung, wie er bei der Anwendung von
Art. 66 OR
Platz gegriffen hätte, beseitigt und gerade das Gegenteil von
Art. 66 OR
verordnet werden. Das erheischte
BGE 84 II 179 S. 185
das Allgemeininteresse an der Erhaltung des Bauernstandes. Eine Ordnung, die vom Gesetzgeber als um des Gemeinwohls willen notwendig und gerecht betrachtet und darum zwingend vorgeschrieben wurde, kann aber nicht von einem Tag auf den andern vom gleichen Gesetzgeber oder vom Richter als mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit unverträglich beurteilt werden, selbst wenn die neue gesetzliche Regelung von der früheren erheblich abweicht. Auch wird keine Bestimmung des EGG verletzt oder auch nur gefährdet, wenn man Art. 42 Abs. 2 BMB noch auf einige übriggebliebene altrechtliche Tatbestände (Schwarzzahlungen) anwendet. Ebensowenig erfährt die in
Art. 66 OR
zum Ausdruck gebrachte Missbilligung gewisser Leistungen eine Beeinträchtigung; denn diese Missbilligung liegt ja unverkennbar auch der Ordnung von Art. 42 Abs. 2 BMB zu Grunde. Weder das Rechtsbewusstsein, noch der Staat, noch die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit erscheinen als gefährdet, wenn entsprechend der allgemeinen Regel das frühere Recht auf die unter seiner Herrschaft abgeschlossenen Geschäfte weiterhin angewendet wird.
Es wäre im Gegenteil stossend, wenn im vorliegenden Fall der Beklagte sowohl den Folgen nach altem Recht, wie jenen nach dem neuen Recht (Vorkaufsrecht der Verwandten) entgehen könnte. Es ist nicht einzusehen, warum der Beklagte, der den Käufer dermassen überfordert und die mit der Durchführung des BMB beauftragten Behörden hintergangen hat, besser gestellt sein sollte als andere Verkäufer, die dem BMB zuwidergehandelt hatten. Das wäre hier um so stossender als der Kläger im wesentlichen durch die Nachlässigkeit der Strafuntersuchungsbehörden daran verhindert wurde, seine Rückforderungsklage noch unter der Herrschaft des alten Rechtes einzureichen. Er hat nämlich schon im Frühjahr 1950 im Sinne eines ersten Schrittes zur Wiedererlangung der Überzahlung gegen den Beklagten Strafanzeige erstattet; diese Strafuntersuchung wurde jedoch erst im Herbst 1956 abgeschlossen und
BGE 84 II 179 S. 186
musste wegen Verjährung eingestellt werden. Angesichts aller dieser Umstände kann in der Rückforderung der beträchtlichen Schwarzzahlung durch den Kläger kein Rechtsmissbrauch erblickt werden.
Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Rückerstattung des Kapitalbetrages von Fr. 15'000.-- wendet, ist sie deshalb unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Kläger neben 5% Verzugszins seit der Klageeinreichung vom 2. März 1954 für die Zeit von der Schwarzzahlung (16. September 1949) bis zur Klageeinreichung 3% Zins zugesprochen, weil dem Kläger dieser Kapitalertrag entgangen sei. Der Beklagte beantragt, diese zusätzliche Zinsverpflichtung sei aufzuheben. Der Entscheid der Vorinstanz ist indessen, wenn auch aus andern als den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen, zu bestätigen. Der Beklagte hat die ganze Bereicherung herauszugeben. Hiezu gehört neben dem Kapital auch der Zins, den der Beklagte in der Zwischenzeit erfahrungsgemäss ziehen konnte und natürlich auch gezogen hat. Diesen Vergütungszins hat die Vorinstanz auf 3% bemessen. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die sich auf die örtlichen Verhältnisse stützt und mit der Lebenserfahrung nicht im Widerspruch steht. Dass Art. 42 Abs. 2 BMB die Rückforderung im Gegensatz zu den allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen des
Art. 62 OR
unter Ausschluss jeglichen Zinses auf die seinerzeit erbrachte Leistung habe beschränken wollen, wie der Beklagte behauptet, trifft nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 1957 bestätigt.


header:
Urteilskopf
136 III 310
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Hoirie de feu X. soit A.X., B.X. et C.X. contre Assurance Z. (recours en matière civile)
4A_463/2008 du 20 avril 2010

regeste:
Regeste
Schadensberechnung bei Körperverletzung (
Art. 46 OR
).
Die zeitliche Grenze der Berufstätigkeit entspricht in der Regel für alle Kategorien von Arbeitnehmern dem Alter, das zum Bezug einer AHV-Rente berechtigt. Diese Grenze kann unter besonderen Umständen hinausgeschoben werden, namentlich im Fall eines Verletzten, der selbständig erwerbstätig ist (E. 4.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 136 III 310 S. 310
A.
X., né le 17 novembre 1938, a exercé la profession de chauffeur de taxi indépendant à Genève; outre une voiture de marque Mercedes-Benz, il disposait d'un service de taxis "VIP", ayant fait l'acquisition de deux Rolls-Royce.
Le 6 mai 1987, vers 21 h 30, X., alors qu'il circulait au volant de son taxi Mercedes-Benz à 110 km/h sur la chaussée lac de l'autoroute Lausanne-Genève, a été violemment percuté par l'automobile qui le suivait sur la même voie. Ce véhicule était piloté par A., qui était assuré en responsabilité civile par Assurance Z.
BGE 136 III 310 S. 311
X. a été gravement blessé lors de cet accident, au cours duquel sa voiture a été détruite. Il a été hospitalisé à l'Hôpital V. du 6 mai au 25 juin 1987, où il a subi une intervention chirurgicale urgente; il a été posé le diagnostic de fracture ouverte oblique du tibia droit, de plaie lacérée au niveau de la tête du péroné avec ouverture minime de l'articulation du genou droit, d'arrachement de l'épine tibiale postérieure à droite et de fracture des apophyses transverses de L1-L2-L3-L4-L5 à droite.
Par courrier du 22 septembre 1987, Assurance Z. a écrit à X. que la responsabilité de son assuré A. était seule engagée dans l'accident, si bien que le préjudice subi par le lésé serait intégralement indemnisé.
De 1988 à 1994, X. a consulté de nombreux médecins. Il a commencé à développer un syndrome anxio-dépressif chronique.
Le 22 avril 1988, X. a repris à mi-temps son activité indépendante de chauffeur de taxi; il n'a en revanche jamais recommencé l'exploitation de son service "VIP".
B.
Par demande du 11 juin 1997, X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois contre Assurance Z. Il a conclu au paiement de 1'600'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 mai 1987.
Le 15 février 2005, la défenderesse a versé à X. un montant de 400'000 fr. Le 12 avril 2005, celui-ci a informé le juge instructeur de ce paiement et déclaré qu'il réduisait ses conclusions à concurrence de ce montant, valeur au 15 février 2005.
Par jugement du 20 septembre 2007, la Cour civile a condamné la défenderesse à payer au demandeur les sommes de 304'665 fr. 15 plus intérêts à 5 % l'an dès le 3 février 1996 à titre de perte de gain actuelle et de 50'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 1987 en réparation du tort moral éprouvé, le tout sous déduction du montant de 400'000 fr., valeur au 15 février 2005.
C.
X. a interjeté le 10 octobre 2008 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour civile. Il a requis principalement qu'il soit constaté que la défenderesse est devenue sa débitrice de la somme de 1'809'452 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 mai 1987. Subsidiairement, il a sollicité le renvoi de la cause à la Cour civile pour qu'elle revoie sa décision conformément aux considérants du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 16 octobre 2008, le Président d'alors de la I
re
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a suspendu la procédure de recours
BGE 136 III 310 S. 312
jusqu'à droit connu sur les recours en nullité et en réforme déposés respectivement par le recourant et l'intimée auprès du Tribunal cantonal vaudois contre le jugement susmentionné.
Après avoir pris acte, par l'intermédiaire de son Président, du retrait du recours en réforme que la défenderesse avait formé et rayé l'affaire du rôle en tant qu'elle concernait cette partie, la Chambre des recours, par arrêt du 15 décembre 2008 communiqué le 9 juin 2009 au Tribunal fédéral, a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en nullité formé par le demandeur et maintenu le jugement du 20 septembre 2007.
Par lettre du 3 novembre 2009, A.X., B.X. et C.X. ont fait part au Tribunal fédéral du décès de X., survenu le 25 septembre 2009, et de leur intention de reprendre la procédure en lieu et place du de cujus.
Par ordonnance du 20 novembre 2009, le Juge instructeur de la I
re
Cour de droit civil a ordonné la suspension de la procédure de recours jusqu'à ce que les héritiers prétendus aient apporté les renseignements nécessaires pour continuer le procès. Ces derniers ayant produit un certificat d'héritiers dressé par un notaire, le Juge instructeur, par ordonnance du 12 mars 2010, a ordonné la reprise de cause entre l'hoirie de feu X., soit A.X., B.X. et C.X., en qualité de recourantes, et Assurance Z., en qualité d'intimée.
Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 20 avril 2010.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.2.2
Selon la jurisprudence, la cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond sans aucun doute, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses (
ATF 123 III 115
consid. 6b p. 118). Ce précédent, confirmé très récemment par le Tribunal fédéral dans un cas concernant un indépendant (arrêt 4A_481/2009 du 26 janvier 2010 consid. 5.2.3), pose la règle générale que l'âge ouvrant le droit à une rente AVS correspond pour toutes les catégories de travailleurs à la limite temporelle de l'activité professionnelle. Il n'exclut pas que dans des circonstances particulières, par exemple selon la profession exercée, l'état de santé général ou la situation financière du lésé, cette limite soit repoussée pour les indépendants (cf. à ce propos ROLAND BREHM, Commentaire bernois, 3
e
éd. 2006, n° 49 des remarques préliminaires aux
art. 45 et 46 CO
).
BGE 136 III 310 S. 313
Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine moderne(FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, ch. 1039 p. 262/263;
le même
, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 26 ad
art. 46 CO
; SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, 5
e
éd. 2001, ch. 3.134 p. 381).
Certes, le demandeur avait le statut d'indépendant dans son activité de chauffeur de taxi. Le jugement attaqué a cependant retenu que le lésé n'a ni allégué ni établi qu'il aurait eu l'intention de travailler après 65 ans ou qu'il aurait effectivement travaillé au-delà de cet âge. Saisie d'un recours cantonal en nullité contre le jugement du 20 septembre 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 15 décembre 2008, a jugé que la constatation précitée de la Cour civile ne procédait pas d'une appréciation arbitraire des preuves administrées et que le principe procédural de l'autonomie des parties dans l'allégation des faits avait été respecté. Or, le demandeur n'a pas formé de recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité valant en la matière décision de dernière instance au sens de l'
art. 75 al. 1 LTF
, décision qui est désormais définitive.
Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent plus remettre en cause cette constatation dans le présent recours en matière civile.
Le moyen est irrecevable.


header:
Urteilskopf
113 Ia 67
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1987 dans la cause S. S.A. contre M. et consorts (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Schranken der Geltendmachung von Verfahrensmängeln.
Wird ein Verfahrensmangel, von dem eine Partei in einem Schiedsverfahren Kenntnis erhält, ohne hinreichenden Grund nicht vor dem Schiedsgericht geltend gemacht, kann er nicht mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Schiedsspruch gerügt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 67
BGE 113 Ia 67 S. 67
Extrait des considérants:
2.
a) Avec la cour cantonale, on doit poser très nettement que la partie qui est victime, en cours de procès arbitral, d'un vice de procédure dont elle entend se prévaloir, doit l'invoquer durant la procédure déjà, dans toute la mesure où cela lui est normalement possible en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances, à défaut de quoi elle n'est plus habilitée à s'en plaindre dans un recours en nullité dirigé contre la sentence (cf. arrêt du Tribunal fédéral Chrome Resources S.A. du 8 février 1978, publié in SJ 1980 p. ss, p.
BGE 113 Ia 67 S. 68
75 et, dans le même ordre d'idées,
ATF 111 Ia 75
, 261/262 consid. 2a; voir aussi: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 35 p. 508 et n. 72 p. 514; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, t. I, n. 487 p. 350).
A supposer que les irrégularités commises en l'espèce par les arbitres et retenues par la Cour de justice constituent bien des violations de règles impératives de procédure au sens des art. 25 et 36 lettre d CIA, il ne fait aucun doute qu'elles étaient non seulement perceptibles par les parties, mais que celles-ci les ont constatées. Dûment représentée à l'audience de plaidoiries - de son propre aveu - par des personnes connaissant le dossier arbitral et par un avocat, la recourante pouvait évidemment se rendre compte de l'interrogatoire des personnes représentant les parties. Si, du fait de l'absence de demande de comparution personnelle, elle estimait que cet interrogatoire était irrégulier ou lésait l'égalité des parties, en raison par exemple de la différence de qualités ou de connaissances des personnes présentes de part et d'autre, elle était parfaitement en mesure de s'en plaindre sur-le-champ. En s'abstenant de réagir et de protester, elle a accepté, au moins implicitement et de manière concluante, que l'acte prétendument vicié s'accomplisse. Dans ces conditions, elle ne saurait être habilitée à invoquer dans un recours en nullité les irrégularités constatées, sans heurter le principe de la bonne foi et commettre un abus de droit d'autant plus manifeste en l'espèce qu'elle a encore eu l'occasion, après l'audience de plaidoiries, de déposer des "notes en délibéré".
La recourante invoque à tort les circonstances différentes des exemples que la cour cantonale a tirés de la doctrine et de la jurisprudence. Le principe susmentionné s'applique avec autant d'évidence aux circonstances de la présente espèce.