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Urteilskopf
138 V 533
62. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen AXA Versicherungen AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_287/2012 vom 15. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2 Bst. a, Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i und Art. 14c Bst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (gültig gewesen bis 31. März 2012); gemeinschaftsrechtliche Kollisionsregeln bei gleichzeitiger Beschäftigung einer Person in mehreren Mitgliedstaaten.
Abkommensrechtlicher Anknüpfungspunkt im Falle eines sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz erwerbstätigen deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Deutschland, welcher in Deutschland einen Nichtberufsunfall erleidet (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 138 V 533 S. 534
A.
Die in der Schweiz domizilierte Firma X. AG verfügte für ihre Angestellten über eine obligatorische Unfallversicherung bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA). Mit Meldung vom 4. Februar 2010 zeigte sie einen Nichtberufsunfall des bei ihr tätigen, 1967 geborenen S., deutscher Staatsangehöriger, an, welchen dieser am 22. Januar 2010 anlässlich eines Spazierganges in Deutschland durch einen Sturz auf die rechte Hand erlitten hatte. Nach Abklärungen insbesondere zur Frage des Lebensmittelpunktes von S. lehnte die AXA eine Versicherungsdeckung mangels Wohnsitzes in der Schweiz ab (Verfügung vom 3. November 2010). Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 21. März 2011 festgehalten.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 15. Februar 2012).
C.
S. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die AXA zu verpflichten, ihm die versicherten UVG-Leistungen auszurichten.
Während die AXA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
BGE 138 V 533 S. 535
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112. 681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige Vorschriften an.
Die beiden genannten gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen sind für die Schweiz durch den Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II FZA über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit per 1. April 2012 in Kraft getreten (AS 2012 2345; vgl. auch Urteil 8C_455/2011 vom 4. Mai 2012 E. 2.1).
2.2
Mangels einer einschlägigen gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Regelung bestimmt sich die Frage nach schweizerischem Recht, ob das FZA und insbesondere dessen Anhang II zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen eine vor dessen Inkrafttreten ergangene Verfügung für den Zeitraum ab Inkrafttreten des FZA anzuwenden ist, unter Vorbehalt der Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität gemäss Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist die Prüfung einer streitigen Verwaltungsverfügung grundsätzlich auf den Zeitraum bis zu deren Erlass beschränkt; nachträgliche Sachverhalts- und Rechtsänderungen werden regelmässig nicht berücksichtigt (
BGE 128 V 315
). Dieser Grundsatz hat auch bezüglich der hievor dargelegten Neuerungen des Anhangs II zu gelten. Im vorliegenden Verfahren - der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin datiert
BGE 138 V 533 S. 536
vom 21. März 2011 - finden deshalb die bis Ende März 2012 in Kraft gestandenen Normen, namentlich die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Anwendung.
Art. 115a UVG
(SR 832.20) verweist in Abs. 1 lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinationsbestimmungen.
2.3
Das Abkommen und insbesondere die Verordnung 1408/71 sind in persönlicher Hinsicht auf den Beschwerdeführer anwendbar, weil er als deutscher Staatsbürger Angehöriger eines Mitgliedstaates ist und als Arbeitnehmer den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten untersteht oder unterstand (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71). Auch der sachliche Anwendungsbereich ist gegeben. Dieser bezieht sich gemäss Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 auf alle Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit, welche unter anderem Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft (lit. a) und bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (lit. e) betreffen. Dabei sind die in dieser Bestimmung enthaltenen Leistungsumschreibungen nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts, sondern nach gemeinschaftsrechtlichen Kriterien zu verstehen (
BGE 134 V 284
E. 3.2 S. 288 mit Hinweisen). Sowohl Leistungen aus Berufs- wie auch solche aus Nichtberufsunfällen gemäss UVG fallen unter den Geltungsbereich der Verordnung 1408/71 (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 854 Rz. 50 ff.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Vo 1408/71, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, 2001, S. 74 f.; PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandswirkung, SZS 2008 S. 253; vgl. zudem MÉTRAL/MOSER-SZELESS, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral [II], HAVE 2007 S. 164). Da die Schweiz als einziges Land der Vertragsstaaten des FZA Nichtberufsunfälle grundsätzlich obligatorisch durch das Unfallversicherungsrecht abdeckt, koordiniert die Verordnung 1408/71 das Risiko der
BGE 138 V 533 S. 537
Nichtberufsunfälle nicht (
BGE 136 V 182
E. 5.3.2 S. 188 f.; Urteil 8C_468/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.2; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 854 Rz. 51; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 253; abweichend: SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens, SZS 2012 S. 209 ff., insb. S. 213 in fine f.; zur Unterstellung von Heilbehandlung und Taggeld bei Nichtberufsunfällen unter die Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a und Titel III Kapitel I der Verordnung 1408/71:
BGE 136 V 182
E. 5.3.3 S. 189;
BGE 135 V 339
E. 4.4.1 S. 346 und E. 5.2 S. 349 sowie Urteil 8C_468/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.3; bislang offengelassen bezüglich der Zuordnung der Renten der Nichtberufsunfallversicherung:
BGE 136 V 182
E. 5.3.3-6.2 S. 189 ff.).
3.
3.1
Titel II der Verordnung 1408/71 (Art. 13-17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (
BGE 138 V 258
E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung 1408/71;
BGE 136 V 244
E. 3.2.1 S. 247;
BGE 135 V 339
E. 4.3.1 S. 343; je mit Hinweisen; Urteil 8C_656/2009 vom 14. April 2010 E. 5.1).
3.2
Diese Bestimmung gelangt vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung, da der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt nicht nur in der Schweiz (für die Firma X. AG [vgl. Gesamtkontoauszug der Ausgleichskasse des Kantons Aargau vom 29. Juni 2010, definitive Steuerveranlagung 2007 der Steuerkommission Y. vom 25. März 2010]) sondern auch in Deutschland (für die R. GmbH [vgl. E-Mail vom 21. Juli 2010, Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für 2009 des Finanzamtes I. vom 15. Dezember 2009, Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 12. September 2011]) erwerbstätig war.
BGE 138 V 533 S. 538
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat alsdann in Nachachtung von Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i der Verordnung 1408/71 die Wohnsitzsituation geprüft. Danach untersteht eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt ist, grundsätzlich den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Wohnsitzprinzip; vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 3.1, nicht publ. in:
BGE 132 V 310
, aber in: RKUV 2006 S. 206; EDGAR IMHOF, Über die Kollisionsnorm der Verordnung Nr. 1408/71 [anwendbares Sozialrecht, zugleich Versicherungsunterstellung], SZS 2008 S. 313 ff., insb. S. 328). Auf Grund der konkreten Verhältnisse ist es zum Schluss gelangt, dass sich der Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers in Deutschland befinde. Dagegen wird letztinstanzlich opponiert.
4.2
Gemäss Art. 1 Bst. h der Verordnung 1408/71 definiert sich der Begriff "Wohnort" als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Davon ist der vorübergehende Aufenthalt zu unterscheiden (Art. 1 Bst. i der Verordnung 1408/71). Der Wohnort als gewöhnlicher Aufenthalt befindet sich an demjenigen Ort, an welchem eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensführung hat. Seine nähere Bestimmung kann von subjektiven oder objektiven Umständen abhängen. Bei subjektiver Bestimmung richtet sich der Wohnort nach dem Willen der betreffenden Person; bei objektiver Bestimmung richtet er sich nach den äusserlichen Lebensumständen, die notfalls auch gegen den erklärten Willen der betreffenden Person ins Feld geführt werden können (EBERHARD EICHENHOFER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 30 f. zu Art. 1 Verordnung 1408/71; SILVIA BUCHER, Das FZA und Anhang K des EFTA-Übereinkommens in der sozialrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts [1. Teil], in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2008/2009, Epiney/Gammenthaler [Hrsg.], S. 398 f.; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, S. 86 f.). Das Gemeinschaftsrecht lässt die Frage, wie der Wohnort zu bestimmen ist, weitgehend offen und überantwortet die nähere Definition dem jeweiligen nationalen Recht (vgl. Urteile des Gerichtshofs der
BGE 138 V 533 S. 539
Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 13. November 1990 C-216/89
Reibold
, Slg. 1990 I-4163; vom 27. Mai 1982 C-227/81
Aubin,
Slg. 1982 S. 1991; vom 17. Februar 1977 C-76/76
Di Paolo,
Slg. 1977 S. 315). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich der Ort, wo die Person ihren Wohnsitz hat, ausschliesslich nach objektiven Kriterien, während der innere Wille der betreffenden Person nicht entscheidend ist (Urteil 5A_663/2009 vom 1. März 2010 E. 2.2.2). Dabei ist die familiäre Situation lediglich eines von verschiedenen Indizien. Massgebend sind auch Dauer und Kontinuität des Wohnens bis zur Aufnahme der Beschäftigung, die Dauer und die Modalität der Abwesenheit, die Art der im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung zurückzukehren (
BGE 138 V 186
E. 3.3.1 S. 191 f. mit Hinweisen; vgl. ferner Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 25/05 vom 29. März 2006 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 132 V 310
, aber in: RKUV 2006 S. 206).
4.3
Die Vorinstanz hat auf Grund der vorhandenen Indizien einen in der Schweiz begründeten Wohnsitz des Beschwerdeführers verneint. Als ausschlaggebend wertete sie namentlich den Umstand, dass, obgleich der Beschwerdeführer über eine Niederlassungsbewilligung C verfüge und sich zunächst, nachdem er am 22. Januar 2002 in die Schweiz eingereist sei, in der Gemeinde B. bzw. hernach - rückwirkend per 1. Januar 2010 - in M. angemeldet habe, verlässliche Anhaltspunkte für eine tatsächliche Wohnsitznahme an den jeweiligen Adressen fehlten. So seien weder er noch eine der Firmen, mit denen der Beschwerdeführer geschäftlich zu tun habe, der Verwalterin der von ihm in B. angeblich bewohnten Liegenschaft bekannt gewesen und habe er sich seine Post jeweils an ein Postfach schicken lassen. In M., wo er seit 2003 eine eigene Wohnung besitze, habe er sich nach Auskunft der übrigen Bewohner der Liegenschaft seit mindestens Herbst 2008 nicht mehr aufgehalten; im April 2009 sei denn auch der Immobilienfirma T. ein entsprechender Vermietungsauftrag erteilt worden. Sodann habe sich der Unfall vom 22. Januar 2010 auf einem Wanderweg in der - von M. knapp 400 km entfernt gelegenen - deutschen Gemeinde A. ereignet und hätten die nachfolgenden ärztlichen Behandlungen (vom 25. und 26. Januar, 6. und 24. Februar sowie 16. März 2010) unstreitig ebenfalls dort stattgefunden. In O., welche Ortschaft rund 15 km ausserhalb von A. liegt, lebten die Eltern des Beschwerdeführers und verfüge auch er über
BGE 138 V 533 S. 540
eine Wohnadresse. Ferner verbänden ihn diverse geschäftliche Beziehungen mit Deutschland, indem sowohl die Firma R. GmbH als auch die Gesellschaften E. GmbH sowie W. GmbH, an welchen der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter beteiligt sei, in A. domiziliert seien. Schliesslich habe der Beschwerdeführer 2009 in Deutschland Steuern bezahlt und sei dort krankenversichert. Zusammenfassend kam das kantonale Gericht zum Schluss, dass es vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden sei, wenn der Unfallversicherer den Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers in Deutschland angenommen und einen schweizerischen Wohnsitz verneint habe. Die Tatsache allein, dass er hierzulande formell angemeldet sei, stelle das einzige Indiz für einen Aufenthalt in der Schweiz dar. Sämtliche übrigen Tatsachen sprächen für einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland oder zumindest gegen einen solchen in der Schweiz. Die Schweiz erscheine trotz formeller Anmeldung und Niederlassungsbewilligung als blosses Briefkasten-Domizil, während das Zentrum seines Lebens sich überwiegend wahrscheinlich in A. befinde.
4.3.1
Die vorinstanzliche Würdigung der objektiven Lebensumstände des Beschwerdeführers weist keine augenfälligen Mängel auf, welche eine offensichtliche Unrichtigkeit oder eine Unvollständigkeit der diesbezüglichen Feststellungen zu begründen vermöchten (zur eingeschränkten Kognition des Bundesgerichts: nicht publ. E. 1.2.1 und 1.2.2). Vielmehr sprechen die äusseren Gegebenheiten mit dem kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin jedenfalls für den Zeitraum ab Herbst 2008 überwiegend wahrscheinlich für einen Wohnsitz in Deutschland. Zusätzlich untermauert wird diese Betrachtungsweise durch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotz bei Wohnsitz in der Schweiz bestehendem Krankenpflegeversicherungsobligatorium (im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 KVV
[SR 832.102]) lediglich in Deutschland über eine Krankenversicherung verfügt; er macht auch nicht geltend, er habe sich in Wahrnehmung des sog. Optionsrechts unter Hinweis auf eine in Deutschland existierende gleichwertige Absicherung für den Krankheitsfall vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium befreien können (zum Ganzen:
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 und 4.3.3 S. 343 f. samt dortigen Hinweisen; ferner SILVIA BUCHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens, SZS 2012 S. 209 ff., insb. S. 230). In der Gemeinde M. hat er sich alsdann erst am 30. August 2010 - unter dem Eindruck der sich im UVG-Verfahren
BGE 138 V 533 S. 541
abzeichnen den Wohnortproblematik - rückwirkend auf 1. Januar 2010 angemeldet. Der Beschwerdeführer ist im Weiteren nicht nur als Eigentümer der Wohnung in M., sondern auch einer Liegenschaft in A. verzeichnet (so gemäss "Details zur Steuerveranlagung 2008" der Abteilung Steuern der Stadt B. vom 16. Dezember 2011). Dass diese fremdvermietet sein soll, wie in der Beschwerde postuliert, ändert insoweit nichts am vorstehenden Ergebnis, als für die Eigentumswohnung in der Schweiz ebenfalls Mietzinseinnahmen verbucht wurden. Schliesslich stösst auch das Argument ins Leere, die Beschwerdegegnerin habe sich durch die jahrelange Annahme von Prämien treuwidrig verhalten. Dem Unfallversicherer kann in Anbetracht der komplexen Lebenssituation des Angestellten ihrer Vertragspartnerin, der X. AG, nicht vorgeworfen werden, sie habe bei Eingehen bzw. Fortführung des Versicherungsverhältnisses nicht die den Umständen gebührende Sorgfalt walten lassen.
4.3.2
Es hat damit grundsätzlich mit der Feststellung im angefochtenen Entscheid sein Bewenden, dass Anhaltspunkte für einen gewollten und gelebten dauernden Aufenthalt in der Schweiz fehlen und daher von einem Wohnsitz in Deutschland auszugehen ist.
5.
Zu berücksichtigen gilt es indes ferner, dass der Beschwerdeführer zwar unbestrittenermassen in der Schweiz unselbstständig (bzw. "abhängig") erwerbstätig ist. Mit dem Argument, er sei auf Grund seiner Beschäftigung für die ihm infolge der tatsächlichen Besitzverhältnisse (faktisch) gehörende R. GmbH bezüglich seines sozialversicherungsrechtlichen Status in Deutschland als Selbstständigerwerbender qualifiziert, votiert der Beschwerdeführer jedoch für die Beurteilung des Leistungsanspruchs auf der Basis schweizerischer Rechtsvorschriften.
5.1
Eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt (Art. 14c Bst. a der Verordnung 1408/71; die in Abschnitt A Ziff. 1 Bst. p Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 14c Bst. b und Anhang VII der Verordnung 1408/71 vorgesehene Sonderregelung steht vorliegend ausser Frage [Erfordernis der selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz]).
5.2
Für die Anwendung der Art. 14a ("Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben") und
BGE 138 V 533 S. 542
14c der Verordnung 1408/71 sind unter "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" bzw. "selbstständiger Tätigkeit" diejenigen Tätigkeiten zu verstehen, die im Rahmen der Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche angesehen werden (Urteile des EuGH vom 30. Januar 1997 C-340/94
de Jaeck,
Slg. 1997 I-461 Randnrn. 9, 28 sowie 34; vom 30. Januar 1997 C-221/95
Hervein und Hervillier SA
, Slg. 1997 I-609 Randnrn. 17 und 22; ferner HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.],4. Aufl. 2005, N. 1 in fine zu Art. 14c Verordnung 1408/71). Es bestehen mithin keine vertragsautonomen Definitionen - im Sinne einer eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung (vgl. aufgeführtes Urteil des EuGH C-340/94, Randnr. 28) -, sondern es sind die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgeblich. Im genannten Urteil des EuGH C-221/95 etwa übte die am Recht stehende Person in Frankreich und in Belgien die gleichen Tätigkeiten aus (Vorsitzende, Mitglied oder geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates verschiedener Firmen); während sie in Frankreich in dieser Funktion als unselbstständig erwerbstätig eingestuft wurde, erfassten sie die Belgier als Selbstständigerwerbende. Es ist somit denkbar, dass Deutschland eine Tätigkeit, die aus schweizerischer Optik als unselbstständig einzuordnen wäre, als selbstständig deklariert. Ebenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass das deutsche Recht für die steuer- und die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation je unterschiedliche Anknüpfungskriterien vorsieht.
5.2.1
Den vorhandenen Akten lassen sich gewisse Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Beschwerdeführer auch in Deutschland als abhängig Erwerbstätiger klassifiziert wird: So fungieren als Gesellschafter der R. GmbH K. und D., wohingegen der Beschwerdeführer lediglich als Geschäftsführer registriert ist. Sodann wird im "Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für 2009" des Finanzamtes I. vom 15. Dezember 2009 unter der Rubrik "Anschrift des Arbeitgebers" die R. GmbH und gleichenorts der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Gesellschaft aufgeführt. Ebenso wurden die entsprechenden Einkünfte gemäss der definitiven Steuerveranlagung 2007 der Steuerkommission B. vom 25. März 2010 als aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit stammend taxiert. Aus der Lohnsteuerbescheinigung wird jedoch auch ersichtlich, dass in Deutschland keine Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden sind, sondern einzig die Lohnsteuer. Dieser Umstand deutet eher auf
BGE 138 V 533 S. 543
eine jedenfalls in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht selbstständige Stellung des Beschwerdeführers hin.
5.2.2
Da sich nach dem Gesagten auf Grund der existierenden Unterlagen nicht abschliessend feststellen lässt, ob der Beschwerdeführer vom deutschen Sozialversicherungssystem als Selbst- oder Unselbstständigerwerbstätiger erfasst wurde, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen an die Hand nehme. Kommt sie zum Schluss, dass er als Selbstständigerwerbender zu klassifizieren ist, erfolgt die Anknüpfung gemäss Art. 14c Bst. a der Verordnung 1408/71 auf Grund der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in welchem der Beschwerdeführer seine abhängige Beschäftigung ausübt, d.h. derjenigen der Schweiz. Resultiert aus den zusätzlichen Erhebungen das Ergebnis, dass sowohl für die Schweiz als auch für Deutschland von abhängigen Beschäftigungen auszugehen ist, entscheidet sich die Frage der Unfallversicherungsdeckung grundsätzlich nach Massgabe der Rechtsnormen des Wohnsitzstaates des Beschwerdeführers (E. 4.1 hievor). Zu berücksichtigen wäre hierbei indes auch das Urteil des EuGH vom 24. Juni 1975 8/75
Caisse primaire d'assurances maladie de Sélestat gegen Association du football club d'Andlau
, Slg. 1975 S. 739, insb. 747 f. Randnrn. 3-11, wonach die Anknüpfung an die Vorschriften des Wohnsitzstaates voraussetzt, dass die betroffene Person für ihre Tätigkeit dem dortigen System der sozialen Sicherheit angeschlossen ist, andernfalls die Rechtsnormen des anderen Beschäftigungsstaates gelten (vgl. auch STEINMEYER, a.a.O., N. 28 zu Art. 14 Verordnung 1408/71). Sollte ein derartiger Anschluss des Beschwerdeführers in Deutschland nicht gegeben sein, müsste vor dem Hintergrund, dass die die Risiken Krankheit und Mutterschaft betreffenden Art. 18-36 der Verordnung 1408/71 (Kapitel I) auch die Pflegeleistungen (und Taggelder) bei Nichtberufsunfällen erfassen (vgl. E. 2.3 hievor), ferner geprüft werden, ob der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der DKV Deutsche Krankenversicherung AG über eine private Krankenversicherung verfügt, nicht dennoch die Kostentragung durch den deutschen Krankenversicherer gewährleistete (dazu auch
BGE 135 V 339
E. 4.4.1 S. 346 mit Hinweisen).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 II 190
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juni 1978 i.S. American Express Bank (Switzerland) AG gegen Frau X.

regeste:
Regeste
Kontokorrentverhältnis.
1.
Art. 117 Abs. 2 OR
. Voraussetzungen (E. 2a) und Wesen (E. 2c) der Neuerung. Anfechtung des anerkannten Saldos (E. 3a).
2.
Art. 55 ZGB
. Organhaftung (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 104 II 190 S. 191
A.-
X. hatte bei der Basler Filiale der American Express International Banking Corporation Hartford und New York ein Dollarkonto mit der Bezeichnung 27'903/919 Linda (im folgenden: Linda). Die das Konto betreffende Korrespondenz hatte die Bank banklagernd aufzubewahren. Am 16. Februar 1972 wurde auf Veranlassung Kriegs, eines damaligen Direktors der Bank, der Betrag von Dollars 38'000.- dem Konto eines Dritten belastet und dem Konto Linda gutgeschrieben. Als Auftraggeber wurde "un de nos clients" genannt. Im Kontoauszug vom 29. Februar 1972 wurde der Betrag mit dem Vermerk "transfer received" ins Haben eingestellt.
Dasselbe wiederholte sich im Jahre 1974 hinsichtlich weiterer Dollars 10'000.-. Auch dieser Betrag wurde unter Belastung des Kontos eines Dritten dem Konto Linda auf Grund eines "Telephonic order of payment" Kriegs gutgeschrieben. Alsdann wurde er im Kontoauszug vom 31. Januar 1974 als "transfer" ins Haben eingestellt.
Nach dem Tode des X. wurde das Konto Linda auf seine Ehefrau überschrieben. Diese liess im November 1974 den Saldo auf das neu eröffnete Konto Louis 11'426 (im folgenden: Louis) übertragen. Nach wie vor waren Korrespondenzen banklagernd zu Gunsten des Kontoinhabers zurückzubehalten.
Im Laufe des Jahres 1974 bemerkte die Bank, dass ihr Direktor Krieg unbefugterweise Gelder zwischen verschiedenen Kundenkonten verschoben hatte. Am 2. Oktober 1974 teilte sie deshalb Frau X. mit, man habe festgestellt, dass auch hinsichtlich ihres Kontos Unregelmässigkeiten vorgekommen seien. Diese würden indes gründlich abgeklärt. Die Bank werde alsdann für alle gerechtfertigten Ansprüche aufkommen ("... to honor all legally justifiable claims...").
Weiterhin legte die Bank der Frau X. Kontoauszüge ins Bankfach, ohne dass deren Saldo im Hinblick auf die erwähnten Gutschriften je geändert wurde. Nachdem aber Frau X. das Konto
BGE 104 II 190 S. 192
Louis aufgehoben hatte, erschien im letzten Kontoauszug per 31. August 1975 eine mit als "Vergütungsauftrag" bezeichnete Belastung im Betrage von Dollars 48'000.-. Es handelte sich dabei um die Rückbelastung der beiden Gutschriften durch die Bank.
B.-
Unterm 11. Juni 1976 klagte Frau X. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die American Express Bank (Switzerland) AG, hinsichtlich der Zweigniederlassung Basel die Rechtsnachfolgerin der American Express International Banking Corporation Hartford und New York. Mit Urteil vom 14. Dezember 1977 sprach das Handelsgericht der Klägerin US Dollars 48'000.- nebst Zins zu 5% seit dem 29. August 1975 zu. Eine von der Beklagten gegen das handelsgerichtliche Erkenntnis erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. April 1978 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt Abweisung der Klage; allenfalls sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte erklärt die Beschwerdeschrift an das Kassationsgericht zum "integrierenden Bestandteil" ihrer Berufungsschrift. Solche Verweisungen sind nach ständiger Rechtsprechung indes unbeachtlich, da in der Berufungsschrift selbst darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze das angefochtene Urteil verletze und inwiefern dies zutreffe (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 100 II 205
E. 1, 290 oben,
BGE 97 II 163
E. 1,
BGE 92 II 67
,
BGE 89 II 414
E. 6,
BGE 84 II 110
E. 1). Entsprechendes gilt auch für die Berufungsantwort, soweit mit ihr auf die klägerischen Ausführungen vor Handelsgericht verwiesen wird.
2.
a) Fest steht, dass vorliegend Forderungen und Gegenforderungen aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr nicht einzeln geltend gemacht, sondern gegeneinander verrechnet wurden, wobei der Saldo jeweils monatlich gezogen wurde. Zu Recht geht die Vorinstanz unter diesen Umständen davon aus, dass zwischen den Parteien ein Kontokorrentverhältnis bestanden habe (vgl.
BGE 100 III 82
E. 3 mit Hinweisen).
Die umstrittenen Dollars 38'000.- wurden dem Konto Linda im Februar 1972, die Dollars 10'000.- im Januar 1974 gutgeschrieben. Die Klägerin behauptet, dass es sich dabei um Beträge handle,
BGE 104 II 190 S. 193
die ihr Ehemann seinerzeit dem Direktor Krieg, mit dem er in einem Vertrauensverhältnis gestanden sei, bar übergeben habe. Krieg habe die entsprechenden Gutschriften aber erst auf wiederholte Vorstellungen hin veranlasst. Nach den Feststellungen der Vorinstanz tat er das, indem er zwei fremde Konten belasten liess. Hinsichtlich der beiden umstrittenen Beträge beruft sich die Klägerin auf Neuerung, weil sie die ihr von der Bank zugestellten Saldomeldungen jeweils anerkannt habe. In der Tat ist bei einem Kontokorrentverhältnis gestützt auf
Art. 117 Abs. 2 OR
Neuerung anzunehmen, wenn der Saldo gezogen ist und von beiden Parteien anerkannt wird. Solche Neuerungen sind vorliegend deshalb insoweit gegeben, als die Klägerin bzw. ihr Ehemann nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, dass der jeweils gezogene Saldo auch von der Bank anerkannt werde. Das traf jedenfalls solange zu, als die Bank dem Kontoinhaber vorbehaltslos Saldomeldungen zukommen liess. Unter Hinweis auf den Vermerk "S. E. & O." (salvo errore et omissione) dieser Saldomeldungen behauptet die Berufung, dass mit jedem Kontoauszug ein Vorbehalt angebracht worden sei. Das ist jedoch nicht richtig. Der fragliche Vermerk, mit dem nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass ein allfälliger Irrtum vorbehalten werde, ist nämlich ohne rechtliche Bedeutung, da im Falle eines Irrtums ohnehin die gesetzlichen Vorschriften betreffend Willensmängel zum Zuge kämen (ALBISETTI/BODMER/ BOEMLE/GSELL/RUTSCHI, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 1977, S. 347 und 535; BECKER, N. 4 zu
Art. 117 OR
; vgl. auch
BGE 96 II 26
E. 1). In diesem Zusammenhang weist die Berufung aber auch auf das Schreiben der Beklagten vom 2. Oktober 1974 hin, mit welchem diese die Klägerin darauf aufmerksam machte, dass hinsichtlich ihres Kontos Unregelmässigkeiten vorgekommen seien. Die Vorinstanz meint dazu, die Klägerin habe darin bezüglich der später gezogenen Saldi nach Treu und Glauben keinen Vorbehalt sehen müssen, da die umstrittenen Habenposten auch in den späteren Kontoauszügen nach wie vor ohne entsprechenden Vorbehalt aufgeführt worden seien. Letzteres ist ein offensichtliches Versehen, das gestützt auf
Art. 63 Abs. 2 OG
zu berichtigen ist. Aus den bei den Akten liegenden Kontoauszügen ergibt sich nämlich, dass von Monat zu Monat nur der jeweilige Saldo übertragen wurde, nicht aber die "umstrittenen Habenposten". Richtig ist aber, was die Vorinstanz offenbar zum Ausdruck
BGE 104 II 190 S. 194
bringen wollte, dass diese Saldi im Hinblick auf die umstrittenen Gutschriften von der Bank nie korrigiert und auch nicht mit einem Vorbehalt versehen wurden. Im übrigen ist die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung aber unhaltbar. Nach Erhalt des Briefes vom 2. Oktober 1974 wusste die Klägerin, dass hinsichtlich der ihr Konto betreffenden Unregelmässigkeiten eine Untersuchung angehoben war. Dass bei diesem Stand der Dinge keine Beträge genannt werden konnten, lag auf der Hand; ebenso musste die Klägerin davon ausgehen, dass die angekündigte Untersuchung einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Unter diesen Umständen durfte sie hinsichtlich der Saldi der auf das Schreiben vom 2. Oktober 1974 folgenden Kontoauszüge nicht mehr - jedenfalls nicht ohne vorherige Rückfrage - annehmen, sie seien von der Bank im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 OR
anerkannt. Dass die folgenden Kontoauszüge keine Vorbehalte enthielten, hilft deshalb angesichts der unmissverständlichen Hinweise in besagtem Schreiben nichts. Demgegenüber nimmt die Vorinstanz bezüglich der Saldomeldungen bis und mit September 1974 zu Recht an, dass die Bank mit ihrer vorbehaltlosen Zustellung nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zum Ausdruck brachte, dass sie die entsprechenden Saldi anerkenne. Da diese jeweils auch von der Klägerin und ihrem Ehemann - stillschweigend - anerkannt wurden, trat nach der gesetzlichen Vorschrift von
Art. 117 Abs. 2 OR
Neuerung ein. Hinsichtlich des Betrages von Dollars 38'000.- war das somit der Fall, als der Kontoauszug per Februar 1972 zugestellt und dergestalt anerkannt wurde, hinsichtlich des Betrages von Dollars 10'000.- mit Zustellung und Anerkennung des Kontoauszuges von Januar 1974.
Dieser Schlussfolgerung sucht die Berufung mit dem Einwand zu begegnen, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann von den fraglichen Kontoauszügen keine Kenntnis gehabt hätten, da sie ihnen jeweils ins Bankfach gelegt worden seien. Demzufolge hätten sie aus den Kontoauszügen auch nichts ableiten können. Indes geht das fehl. Wenn eine Bank sich darauf einlässt, dass die mit ihren Kunden gewechselte Korrespondenz, insbesondere die monatlichen Saldomeldungen, ins Bankfach gelegt werden, so muss sie sich nach Treu und Glauben alles, was der Kunde aus den betreffenden Schreiben ableiten durfte und ableiten musste, entgegenhalten lassen, wie wenn der Kunde sie selbst entgegengenommen hätte. Eine andere Lösung wäre mit einem geordneten
BGE 104 II 190 S. 195
Geschäftsverkehr nicht zu vereinbaren. Insbesondere könnten die monatlich gezogenen Saldi nicht als genehmigt angesehen werden, so dass auch die Bank über den Stand der Konten im Ungewissen wäre.
b) Die Berufung wirft der Klägerin bösen Glauben vor. Sie habe nämlich gewusst, dass die von ihr behaupteten Einzahlungen von Dollars 48'000.- nie getätigt worden seien. Damit ist die Beklagte aber nicht zu hören, weil sie sich hiefür nicht auf eine entsprechende tatsächliche Feststellung des angefochtenen Urteils stützen kann. Dieses schliesst ein solches Wissen im Gegenteil aus, indem es erklärt, die Klägerin habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Bank ziehe die fraglichen Gutschriften nicht in Zweifel.
c) Per 31. Juli 1975 betrug der Saldo auf dem Konto Louis Dollars 1'102.60. Nachdem im August 1975 der Gegenwert zweier "Certificates of Deposit" eingegangen war, schrieb die Bank der Klägerin unter dem Vermerk "Wertschriften" den Betrag von Dollars 137'242.50 gut, um anschliessend das Konto mit dem umstrittenen Betrag von Dollars 48'000.- zu belasten, welchen Vorgang sie als "Vergütungsauftrag" bezeichnete.
In diesem Zusammenhang bringt die Berufung vor, der Saldo des Kontos Louis habe stets sehr viel weniger als Dollars 48'000.- betragen, weshalb die Vorinstanz diesen Betrag nicht "aus Novation" habe zusprechen dürfen. Sodann wird unter Hinweis auf einen Brief der Beklagten an die Klägerin vom 2. Juli 1975 erklärt, diese sei damit einverstanden gewesen, dass die Bank die beiden "Certificates of Deposit" zurückbehalten habe. Für die Bank sei es somit vorerst nicht erforderlich gewesen, das klägerische Konto mit dem umstrittenen Betrag von Dollars 48'000.- zu belasten. Unmittelbar nach dem Eingang des Gegenwertes der beiden Wertschriften habe die Beklagte das dann aber getan.
Zugunsten der Beklagten lässt sich aus diesen Umständen jedenfalls nichts ableiten. Entscheidend ist, dass nach dem Gesagten hinsichtlich der vor Oktober 1974 gezogenen Saldi Neuerung anzunehmen ist, dass also bis September 1974 Monat für Monat eine alte Schuld durch Begründung einer neuen getilgt wurde (
Art. 116 Abs. 1 OR
). Ob diese Saldi den Betrag von Dollars 48'000.- je erreichten, ist unerheblich, denn die in einem Kontokorrentverhältnis in die Rechnung aufgenommenen einzelnen Forderungen und Gegenforderungen gehen durch Verrechnung unter (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
BGE 104 II 190 S. 196
Obligationenrechts Band II, S. 184) während im Betrage des dabei sich ergebenden Saldos eine neue Forderung begründet wird (
Art. 116 Abs. 1 und
Art. 117 Abs. 2 OR
). Anerkannte die Beklage aber, dass die umstrittenen Gutschriften von insgesamt Dollars 48'000.- bei der Berechnung solcher Saldi berücksichtigt wurden, so durfte sie darauf nicht wieder zurückkommen, indem sie den entsprechenden Betrag einfach wieder ins Soll einer späteren Rechnung einstellte. Unerheblich ist somit auch, ob die Klägerin damit einverstanden war, dass die Beklagte die beiden "Certificates of Deposit" als Sicherheit für den Gegenwert der umstrittenen Gutschriften zurückbehielt. Dass die Klägerin damit die von der Beklagten erhobene Forderung anerkannt hätte, wird nicht behauptet und ist auf Grund der gegebenen Umstände auch nicht anzunehmen.
3.
a) Die Anerkennung des Kontokorrentsaldos hat allerdings nicht zur Folge, dass auf bei der Saldoziehung versehentlich berücksichtigte bzw. nicht berücksichtigte Posten schlechthin nicht mehr zurückgekommen werden könnte. Neuerung, wie sie nach
Art. 117 Abs. 2 OR
eintritt, setzt nämlich den Rechtsbestand der Forderung voraus, auf der sie beruht (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 270). Im Betrage des anerkannten Saldos liegt ein Schuldbekenntnis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes vor (
Art. 17 OR
). Das führt dazu, dass diejenige Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will, seine Unrichtigkeit zu beweisen hat. Auch wird mit der Anerkennung des Saldos auf Einwendungen gegen versehentliche Buchungen nicht verzichtet (
BGE 100 III 85
E. 6; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 186). Anderseits bedeutet die Anerkennung des Saldos, dass hinsichtlich der in der Kontokorrentrechnung aufgeführten Posten auf die Geltendmachung bereits bekannter Willensmängel sowie streitiger oder ungewisser, aber nicht ausdrücklich vorbehaltener Einreden verzichtet werde (GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 270; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 186).
b) Die Vorinstanz meint, es könne offen bleiben, ob für die beiden umstrittenen Gutschriften ein Rechtsgrund bestanden habe. Hiegegen wendet sich die Berufung vor allem. Ihre Rüge,
Art. 8 ZGB
sei verletzt, wäre nach dem Gesagten an sich zu prüfen, nämlich hinsichtlich allfälliger tatsächlicher Behauptungen der Beklagten über den Nichtbestand der anerkannten
BGE 104 II 190 S. 197
Forderungen oder über Willensmängel anlässlich der Anerkennung der fraglichen Saldi. Solches erweist sich indes nicht als erforderlich.
Die Vorinstanz führt nämlich aus, Krieg sei im fraglichen Zeitpunkt Direktor der American Express International Banking Corporation gewesen, weshalb sich die Beklagte sein Wissen und Wollen im Sinne von
Art. 55 ZGB
anrechnen lassen müsse. Mit Recht bestreitet die Berufung das nicht, ist doch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter anderem derjenige als Organ anzusehen, der unter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung besorgt oder sich sonst in leitender Stellung betätigt (
BGE 87 II 187
E. 2,
BGE 81 II 226
,
BGE 72 II 65
,
BGE 68 II 289
E. 3, 301 E. 4,
BGE 65 II 6
E. 3). Letzteres traf auf Krieg aber offensichtlich zu. Der Einwand der Berufung, Krieg sei nur kollektivzeichnungsberechtigt gewesen und habe deshalb die Beklagte weder mit seiner alleinigen Unterschrift noch mit den von ihm veranlassten unterschriftslosen Auszügen verpflichten können, ist unbehelflich. Für die Frage, ob sich die Beklagte Kriegs Wissen im Sinne von
Art. 55 ZGB
anrechnen lassen muss, spielt der Umstand, dass er nicht allein zeichnungsberechtigt war, keine Rolle (
BGE 89 II 251
; EGGER, N. 17 und 18 zu Art. 54/55 ZGB).
In tatsächlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht sodann verbindlich fest, dass Krieg den Grund oder die Grundlosigkeit der von ihm veranlassten Gutschriften kannte und selbst nicht irrte. Muss sich aber die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin nach dem Gesagten das Wissen Kriegs anrechnen lassen, so scheidet hinsichtlich der fraglichen Gutschriften ein wesentlicher Irrtum sowie eine Täuschung der Bank durch die Eheleute X. ohne weiteres aus. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auch offen lassen, wie es sich mit dem Rechtsgrund dieser Gutschriften verhalte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Dezember 1977 bestätigt.


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Urteilskopf
113 II 323
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1987 i.S. Frau X. und ihre drei Kinder gegen Versicherungsgesellschaft Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zusammenstoss von zwei Lastwagen, Tod eines Lenkers, Haftung.
1.
Art. 59 Abs. 2 SVG
und
Art. 44 Abs. 1 OR
. Verteilung des Schadens auf die Haftpflichtigen: Bedeutung des beidseitigen Verschuldens (E. 1) und der Betriebsgefahren, wenn es um solidarische Haftung geht und eine der beiden Halterfirmen sich auf das Privileg des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
berufen kann (E. 2).
2.
Art. 45 Abs. 3 OR
. Versorgerschaden der Witwe: Massgebliches Einkommen, Bedeutung und Berechnung der Teuerung (E. 3a); Ermittlung der Witwenquote (E. 3b); Abzug wegen Aussichten auf eine Wiederverheiratung (E. 3c); Berechnung des Schadens durch Kapitalisierung, anzurechnende Renten (E. 4).
3.
Art. 45 Abs. 1 OR
. Bestattungskosten: Umstände, unter denen Auslagen für Trauerkleider voll zu berücksichtigen sind; die Kosten für den Grabunterhalt sind nicht zu ersetzen (E. 5).
4.
Art. 47 OR
. Genugtuungssummen bei Unfalltod des Versorgers, Angemessenheit der Summen (E. 6).
5. Vorprozessuale Anwaltskosten unterliegen in Haftpflichtprozessen der allgemeinen Herabsetzung gemäss
Art. 59 Abs. 2 SVG
(E. 7).
6. Zahlungen der belangten Haftpflichtversicherung sind vorweg auf die bereits fälligen Zinsen und nur im Restbetrag auf die Hauptforderung anzurechnen (E. 8).
7.
Art. 157 OG
und
Art. 42 Abs. 2 OR
. Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens durch das Bundesgericht; Bedeutung des Veranlassungsprinzips, der finanziellen Lage der Parteien und des Schadensnachweises (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 113 II 323 S. 325
A.-
Am 9. Dezember 1980, etwa um neun Uhr, fuhr X. mit einem Lastwagen seiner Arbeitgeberin, der Firma A., auf der Autobahn von Sissach Richtung Egerkingen. Nach 133 m Fahrt im Ebenrain-Tunnel, der in einer leichten Rechtsbiegung der Autobahn liegt, prallte er mit seinem Fahrzeug gegen einen stillstehenden Lastenzug, bestehend aus einem Volvo-Lastwagen und einem Anhänger. X. wurde auf der Stelle getötet. Er war damals 36 Jahre alt und hinterliess eine 33jährige Ehefrau mit drei minderjährigen Kindern.
Der Lastenzug, geführt von B., war wegen eines technischen Defektes kurz vorher im Tunnel stehengeblieben. Da er nur schwach beleuchtet war, wollte B. ihn nach einem Versuch, den Motor wieder in Gang zu setzen, mit einem Pannendreieck sichern, wozu die Zeit aber nicht mehr reichte. Der Lastenzug gehörte der Firma C., die für ihre Halterhaftpflicht bei der Versicherungsgesellschaft Z. versichert war.
B.-
Im April 1983 klagten die Witwe X. und ihre drei Kinder gegen diese Versicherung auf Zahlung von Fr. 232'399.20 Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins. Die Beklagte anerkannte die Haftung nur in der Höhe von Fr. 38'898.-- nebst Zins, die sie in vier Malen bezahlte.
Das Bezirksgericht Sissach verpflichtete die Beklagte am 25. Oktober 1984, den Klägern Fr. 88'650.90 nebst Zins zu bezahlen, wovon der bereits bezahlte Betrag abzuziehen war.
Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, das den Klägern am 19. November 1985 nach Abzug des bereits bezahlten Betrages Fr. 46'087.85 nebst 5% Zins seit 24. November 1983 sowie Fr. 4'024.80 für vorprozessuale Anwaltskosten zusprach.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren vollumfänglich festhalten, den
BGE 113 II 323 S. 326
bezahlten Betrag vor allem auf fällige Zinsen angerechnet und das angefochtene Urteil bezüglich der vorprozessualen Anwaltskosten bestätigt wissen wollen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 40'927.70 übersteige.
Jede Partei widersetzt sich auch ausdrücklich den Anträgen der andern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht prüfte vorweg das Verschulden der Beteiligten und fand, dass der Verunfallte mit einem, B. und seine Arbeitgeberin dagegen mit zwei Dritteln zu belasten seien. Die Parteien lassen diese Verteilung nicht gelten: Die Beklagte möchte das beidseitige Verschulden gleich gewichten, während die Kläger eine volle Verschuldenskompensation verlangen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil und dessen Hinweisen auf ergänzende Feststellungen des Bezirksgerichts ist der Unfall vor allem darauf zurückzuführen, dass der Lastenzug des B. wegen seines schlechten Allgemeinzustandes und insbesondere eines Defektes der Lichtmaschine im Tunnel stehenblieb. Dieser Defekt hatte schon bei Antritt der Fahrt in Pratteln zur Folge gehabt, dass der Lastenzug mit Hilfe der Batterie eines andern Lastwagens hatte starten müssen. Unterwegs fiel die Stromversorgung aus und führte, als B. mangels genügender Stromzufuhr nicht mehr von einem Gang in einen andern schalten konnte, zum Stillstand des Lastenzuges.
Unter diesen Umständen wirft das Obergericht dem B. mit Recht vor, dass er trotz Kenntnis des schlechten Fahrzeugzustandes die Autobahn gewählt und die Fahrt nicht abgebrochen hat, als die Lichtmaschine die Batterie nicht mehr zu speisen vermochte und eine Kontrollampe ihm dies anzeigte. Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass die Firma C. als Halterin ebenfalls ein Verschulden trifft, weil sie den Lastenzug unbekümmert um die erwähnten Mängel verkehren liess und B., der sie auf die defekte Lichtmaschine aufmerksam gemacht hatte, sogar anhielt, die Fahrt gleichwohl fortzusetzen. Nach Auffassung der Kläger hat es B. zudem pflichtwidrig unterlassen, sofort das Pannendreieck aufzustellen. Die Annahme der Vorinstanz, dies sei ihm zeitlich nicht mehr möglich gewesen, beruht auf der Tatsache, dass vom Stillstand
BGE 113 II 323 S. 327
des Lastenzuges bis zur Kollision nur 100 Sekunden vergingen. Zu beachten ist ferner, dass der Lastenzug 133 m nach dem Tunneleingang stehenblieb, das Pannendreieck wegen der unterschiedlichen Lichtverhältnisse aber nahe beim Eingang hätte angebracht werden müssen, um nicht übersehen zu werden. Dafür war die Zeit jedoch zu knapp, weshalb offenbleiben kann, ob B. vom Versuch, den Motor wieder in Gang zu bringen, hätte absehen sollen.
b) Der vom Verunfallten gesteuerte Lastwagen der Firma A. war in gutem Zustand; ein Verschulden der Halterin scheidet daher aus. Dagegen bejaht das Obergericht zu Recht ein Verschulden des X., weil er ohne Rücksicht auf die besonderen Lichtverhältnisse vom Unfalltag mit über 80 km/h in den Tunnel gefahren ist. Die Auswertung seines Fahrtschreibers hat ergeben, dass er 1300 m vor der Unfallstelle mit 94 km/h und 560 m davon entfernt noch mit 86 km/h gefahren ist, diese Geschwindigkeit in den letzten acht Sekunden oder auf den letzten 185 m vor dem Anprall aber nur auf 81 km/h herabgesetzt hat. Der schroffe Lichtwechsel im Bereiche des Tunneleinganges hätte ihn jedoch zu einer erheblich langsameren Fahrweise veranlassen müssen, um einem unvermutet auftauchenden Hindernis in seiner Fahrbahn rechtzeitig ausweichen zu können.
Nach den Feststellungen des Untersuchungsrichters, von denen auch die Kläger ausgehen, wurde man am Unfalltag als Fahrer wegen des schönen Wetters durch einen schneebedeckten Hang vor der Tunneleinfahrt stark geblendet, weshalb man trotz Tunnelbeleuchtung zunächst völlig im Dunkeln gefahren sei, bis das Auge sich von der Blendung erholt und der Beleuchtung angepasst habe. Diese Feststellungen stützen sich zwar auf die Lichtverhältnisse eine Stunde nach dem Unfall. Entgegen der Ansicht der Beklagten herrschten beim Tunneleingang, wie der Untersuchungsrichter in seinem Bericht über den Unfallhergang beifügte, schon um neun Uhr ähnliche Sichtverhältnisse. Unter diesen Umständen war es höchst unvorsichtig, den Tunnel mit kaum verminderter Geschwindigkeit durchfahren zu wollen. Es ist offensichtlich, dass X. nicht etwa wegen der leichten Rechtsbiegung, sondern wegen des jähen Lichtwechsels von dem seit 100 Sekunden stillstehenden Lastenzug überrascht wurde und den Zusammenstoss nicht mehr vermeiden konnte.
Rücksichten auf nachfolgende Fahrzeuge und das Erfordernis eines gleichmässigen Verkehrsflusses, auf welche die Kläger sich
BGE 113 II 323 S. 328
berufen, vermögen das Verhalten des X. nicht zu entschuldigen, da alle Fahrer die Geschwindigkeit den bestehenden Sichtverhältnissen anzupassen haben. Dies gilt umso mehr, als X. nach den Feststellungen des Obergerichts den Tunnel gekannt hat und bei einem vorausgehenden Tunnel am Unfalltag ähnliche Lichtverhältnisse bestanden haben. Dass im Tunnel eine generelle Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h signalisiert ist, hilft ihm ebenfalls nicht, zumal für Lastwagen eine solche von 80 km/h gilt. Erst recht unbeachtlich, ja bedenklich ist der Einwand, diese Geschwindigkeit sei ohnehin toter Buchstabe und wenig sinnvoll. Der schwere Unfall zeigt, wohin eine solche Auffassung führen kann.
c) Die Abwägung des beidseitigen Verschuldens durch die Vorinstanz kann vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 111 II 90
E. 1 mit Hinweisen), ist aber nicht zu beanstanden. Die von den Klägern verlangte Verschuldenskompensation scheitert schon am Grundgedanken des
Art. 44 Abs. 1 OR
, der in Fällen wie dem vorliegenden nur eine Ermässigung der Ersatzpflicht zulässt (
BGE 60 II 201
; VON TUHR/PETER, OR I S. 110/11; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 265 Anm. 18; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 253; STARK, Skriptum N. 330). Dass X. nicht nur übersetzte Geschwindigkeit, sondern auch ungenügende Aufmerksamkeit vorzuwerfen sei, wie die Beklagte behauptet, ergibt nichts zu ihren Gunsten. Die pflichtwidrige Fahrweise gereicht X. zum gleichen Verschulden, gleichviel ob er bloss infolge der Blendung oder auch aus Unachtsamkeit zu spät gebremst hat; sie rechtfertigt angesichts des primären Verschuldens des B. und dessen Arbeitgeberin jedoch keine höhere Schuldquote als die vom Obergericht angenommene.
Diese Quote ist entgegen der Annahme der Kläger aber auch nicht deswegen zu kürzen oder gar durch Kompensation beidseitigen Verschuldens aufzuheben, weil die Beklagte eine Haftpflichtversicherung sei. Gewiss ist in
BGE 104 II 188
E. 3a berücksichtigt worden, dass der Geschädigte in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen lebte und der Pflichtige gegen seine Haftpflicht versichert war. Der Versicherungsschutz kann indes nicht dazu führen, dass die Haftung das allgemeine Mass übersteigt. Daran ändert selbst der Umstand nichts, dass es im Versicherungsfall dem Belangten und erst recht dem Versicherer verwehrt ist, sich auf eine Notlage gemäss
Art. 44 Abs. 2 OR
zu berufen (
BGE 111 II 303
E. 3a mit Hinweisen).
BGE 113 II 323 S. 329
2.
Vor Bundesgericht ist nicht mehr streitig, dass der Unfall trotz Stillstand des Lastenzuges noch auf dessen Betrieb zurückzuführen ist (
BGE 107 II 272
E. 1a mit Zitaten). Umstritten ist dagegen, wie der Betriebsgefahr der beteiligten Fahrzeuge Rechnung zu tragen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz kann die Beklagte weder aus der Betriebsgefahr des Lastwagens des X. noch aus dem Haftungsprivileg der Halterfirma gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
etwas für eine Kürzung ihrer Haftung herleiten. Die Beklagte lässt das nicht gelten; sie ist vielmehr der Meinung, dass beides sich zu ihren Gunsten auswirken müsse. Die Kläger sodann beharren darauf, dass die Betriebsgefahr des Lastwagens des X. zulasten der Beklagten gehe, weil beide Halterfirmen dem Verunfallten gegenüber solidarisch hafteten.
a) Da X. nicht Fahrzeughalter war, haften die übrigen Beteiligten, darunter die beiden Halterfirmen, seinen Hinterbliebenen solidarisch (
Art. 60 Abs. 1 SVG
). Sowohl nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 als auch nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
ist der Schaden den beteiligten Haltern zu gleichen Teilen aufzuerlegen, wenn nicht besondere Umstände, namentlich das Verschulden, eine Abweichung rechtfertigen. Diese Regel beruht auf der Vermutung, dass die Betriebsgefahren der am Unfall beteiligten Fahrzeuge meistens einigermassen gleich und daher zu kompensieren sind (
BGE 99 II 95
E. 2b). Sie findet aber keine Anwendung, wenn sich Halter über die Haftung streiten; diesfalls sind die Betriebsgefahren vielmehr in die Würdigung aller Umstände gemäss
Art. 59 Abs. 2 SVG
einzubeziehen. Dann stehen hier den Hinterbliebenen des Verunfallten grundsätzlich auch Ansprüche aus der Betriebsgefahr zu, die dem Lastwagen des X. innewohnte. Das entspricht auch der herrschenden Lehre (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, S. 246; DESCHENAUX/TERCIER, S. 147 Ziff. 43/44; STARK, N. 903 und 915; OSWALD, in BJM 1967 S. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, S. 128 f.).
Die Beklagte beruft sich auf eine abweichende Äusserung OFTINGERS (II/2 S. 649 f.), der dem Verunfallten in einem Falle wie hier die Betriebsgefahr "seines" eigenen Fahrzeugs zurechnen möchte, analog einem Selbstverschulden gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
. Andere Stellen OFTINGERS (z.B. I S. 276 und II/2 S. 669) können freilich, wie die Kläger mit Recht einwenden, gegenteilig verstanden werden. Einem verunfallten Lenker, der nicht Halter ist, die seinem Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr anzulasten,
BGE 113 II 323 S. 330
geht indes entgegen
BGE 69 II 159
E. 3 schon deshalb nicht an, weil dies der Haftung des Halters gegenüber dem Lenker widerspricht. Wegen der bestehenden Solidarität aller Beteiligten muss sich die Beklagte daher grundsätzlich auch die Betriebsgefahr des Lastwagens des X. anrechnen lassen. So ist auch das Obergericht vorgegangen; es hat die Haftungsquote der Beklagten nur gestützt auf das Verschulden des X. gekürzt, die Betriebsgefahr der beiden Fahrzeuge dagegen auf seiten der Beklagten in die Würdigung der Umstände einbezogen.
b) Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun darin, dass die Halterin des Lastwagens, in welchem X. verunfallt ist, zugleich dessen Arbeitgeberin war und sich deshalb auf das Haftungsprivileg des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
berufen kann. Die Parteien stimmen zu Recht mit dem Obergericht darin überein, dass das Privileg nicht nur eine Klage der Hinterbliebenen gegen die Firma A., sondern auch einen Rückgriff der SUVA oder der Beklagten auf sie ausschliesst; diese Firma fällt mithin aus der Solidarhaft heraus (OFTINGER, I S. 437; STARK, in ZSR 86/1967 II S. 66 Anm. 141). Nach Auffassung der Beklagten ist deshalb der Anspruch der Kläger um den Betrag zu kürzen, den sie ohne das Privileg von der Firma A. hätte verlangen können. Die Beklagte kann sich dafür auf verschiedene Autoren stützen (STARK, in ZSR 86/1967 II S. 66 ff., Skriptum N. 1018; STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 60). Andere Autoren, auf welche die Vorinstanz und die Kläger sich berufen, lehnen eine Kürzung des Anspruchs, den der Geschädigte gegen den Haftpflichtigen hat, ab und wollen dem Pflichtigen zulasten des Regressanspruchs der SUVA einen Ausgleich gewähren (OSWALD, in Schweiz. Zeitschrift für Sozialversicherung 1962 S. 277/78; R. SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 982 ff.; STEIN, Haftungskompensation, in ZSR 102/1983 S. 108).
Ein solcher Ausgleich liegt in der Tat nahe. Er setzt jedoch voraus, dass ein Regressanspruch der SUVA gegeben und nicht etwa wegen des Quotenvorrechts des Geschädigten (
BGE 113 II 91
E. 2 und
BGE 96 II 360
E. III) ausgeschlossen ist; eine befriedigende Lösung muss auch darauf Rücksicht nehmen. Es bleibt dann die entscheidende Frage, ob die Haftungsquote, die dem Privileg des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
entspricht, letztlich zulasten des Geschädigten oder des Haftpflichtigen gehen soll. Dass dem Geschädigten deren Tragung zuzumuten sei, weil er in den Genuss der SUVA-Leistungen
BGE 113 II 323 S. 331
komme, lässt sich entgegen den Einwänden der Beklagten zum vornherein nicht sagen; denn diese Leistungen werden ihm gestützt auf
Art. 100 KUVG
so oder anders auf den Haftpflichtanspruch angerechnet. In diesem offenkundigen Dilemma ist nicht gegen, sondern zugunsten des Geschädigten zu entscheiden. Ein solidarisch haftender Halter kann auch faktisch, insbesondere wegen Zahlungsunfähigkeit, sein Rückgriffsrecht auf Mithaftende verlieren. Es entspricht aber dem Wesen der Solidarität und auch der Billigkeit, dass in einem solchen Fall er und nicht der Geschädigte den Ausfall zu tragen hat (
BGE 112 II 144
E. 4,
BGE 97 II 416
). Im gleichen Sinn wird dem Haftpflichtigen nach der neuern Rechtsprechung keine Herabsetzung wegen mitwirkenden Drittverschuldens oder leichten Selbstverschuldens des Geschädigten gewährt (
BGE 112 II 144
, 98 II 104 Nr. 14). Nach dem Sinn und Zweck der Solidarhaft rechtfertigt es sich auch vorliegend, der Beklagten eine Kürzung des klägerischen Anspruchs infolge des Haftungsprivilegs zu versagen, selbst wenn sie dafür beim Regress der SUVA nicht zum Ausgleich kommen sollte; ob ein solcher überhaupt gegeben ist, braucht deshalb nicht entschieden zu werden.
c) Bei der Abwägung von Verschulden und Betriebsgefahren hat das Obergericht zu Recht vor allem auf das Verschulden abgestellt (
BGE 99 II 97
E. 2c mit Hinweisen). Das gilt nicht nur für B. und seine Arbeitgeberin, sondern auch für die pflichtwidrige Fahrweise des X. Die erhöhte Betriebsgefahr der beteiligten Fahrzeuge erforderte zudem beiderseits erhöhte Vorsicht und Aufmerksamkeit. Ob die Betriebsgefahr des Lastenzuges, der wegen fehlerhafter Beschaffenheit im Tunnel steckenblieb, oder jene des zu schnell fahrenden Lastwagens sich stärker auf den Unfall ausgewirkt habe, ist übrigens eine müssige Frage, weil die Beklagte nach dem Gesagten so oder anders für beide Gefahren solidarisch haftet. Auf dieser Grundlage geht es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an, die Haftung hälftig zu verteilen. Es rechtfertigt sich aber auch nicht, auf jeden Abzug zulasten der Hinterbliebenen zu verzichten, wie dies von den Klägern verlangt wird. Als angemessen erscheint vielmehr das angefochtene Urteil, das die Betriebsgefahren mit einem Drittel, die Verschuldensanteile dagegen mit zwei Dritteln gewichtet und letzteres zu einem Drittel den Klägern anlastet. Der Anspruch der Kläger ist daher insgesamt um zwei Neuntel zu kürzen, während die Anteile Betriebsgefahren und Restanteil Verschulden der Beklagten zuzurechnen sind. Berufung
BGE 113 II 323 S. 332
und Anschlussberufung erweisen sich auch insoweit als unbegründet.
3.
Ein Versorgerschaden wird nur von der Witwe geltend gemacht, und zwar erst mit Wirkung ab 1. August 1988, wenn die Waisenrenten wegfallen werden. Anerkannt ist sodann, dass das Mitverschulden des Verunfallten wegen des Quotenvorrechts der Witwe keinen Einfluss auf die Berechnung dieses Schadens hat.
a) Die Vorinstanz geht gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vom Einkommen des X. zur Zeit des Todes (9. Dezember 1980) aus, das sich auf Fr. 41'753.-- belief. Erhöhend berücksichtigt sie sodann die Aussichten des X. auf den 13. Monatslohn und eine gewisse Reallohnsteigerung, hält ergänzend aber auch fest, dass sich in der Branche seit 1980 eine Stagnation bemerkbar mache und der Verunfallte keine Aussicht auf eine Beförderung gehabt habe. Die Teuerung wird von ihr unter Hinweis auf den Kapitalisierungszins von 3 1/2% nicht zusätzlich berücksichtigt. Die Vorinstanz ermittelt so ein massgebliches Jahreseinkommen von Fr. 50'000.--, das an sich unbestritten ist; es kann deshalb offenbleiben, wieweit es sich dabei um tatsächliche Feststellungen handelt. Die Kläger anerkennen sodann, dass die Schadensermittlung der Vorinstanz sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützt; sie kritisieren aber diese Rechtsprechung und verlangen, dass die Teuerung bis zum Urteilsdatum (19. November 1985) konkret mit 25% zu berechnen und die künftige zu schätzen sei.
Was die künftige Teuerung angeht, bestreitet die Erstklägerin, dass der günstige Zinssatz von 3 1/2% den Ausgleich garantiere. Sie begnügt sich aber mit dem Vorschlag, dass von einem massgeblichen Basiseinkommen von Fr. 62'400.-- auszugehen sei, das nur die bisherige Teuerung berücksichtige; nach ihrer Ansicht würde eine Ersatzleistung in Form einer indexierten Rente der Problematik besser gerecht. Darauf einzugehen, erübrigt sich indes schon deshalb, weil die Erstklägerin nicht eine Rente, sondern eine Kapitalabfindung verlangt, bei der die künftige Teuerung nach ständiger Rechtsprechung nicht berücksichtigt wird (
BGE 101 II 352
E. 3c,
BGE 99 II 211
E. 6,
BGE 96 II 446
E. 6 mit weitern Hinweisen). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht umso weniger Anlass, als auch die Lehre, soweit sie sich dazu überhaupt äussert, keine überzeugendere Alternative aufzuzeigen weiss (OFTINGER, I S. 212 ff. und 224/25).
BGE 113 II 323 S. 333
Was sodann die Teuerung betrifft, die bis zum Urteilstag der letzten kantonalen Instanz eingetreten ist, stellt das Bundesgericht seit 1958 (
BGE 84 II 300
E. 7) beim Versorgerschaden - im Gegensatz zum Invaliditätsschaden - auf das Einkommen zur Zeit des Todes ab und berücksichtigt diese Teuerung gleich wie die künftige (
BGE 108 II 440
E. 5a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre mehrheitlich gebilligt (SCHAER, Rz. 172; STAUFFER/SCHAETZLE, in SJZ 71/1975 S. 120; SZÖLLOSZY, in ZBJV 112/1976 S. 31 ff.; DESCHENAUX/TERCIER, S. 237 N. 28; BREHM, N. 94 zu
Art. 45 OR
; STARK, Skriptum N. 126). Andere Autoren fordern, dass die Teuerung auch beim Versorgerschaden bis zum Urteilstag konkret berechnet werde (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 59 ff., ZEN-RUFFINEN in Festgabe Jeanprêtre S. 148; MERZ, in ZBJV 119/1983 S. 134, MERZ in Schweiz. Privatrecht VI/1 S. 212; WEBER, N. 206 zu
Art. 84 OR
). Das leuchtet ein in Fällen, in denen auf Hypothesen abgestellt wird, obschon eine konkrete Berechnung möglich wäre und auch näherläge, namentlich wenn das Urteil erst Jahre nach dem Unfall erlassen wird. Das von der Kritik befürwortete Vorgehen ist aber häufig zu umständlich und führt, z.B. wenn der Arbeitgeber den Teuerungsausgleich nicht bezahlt hat, ebenfalls zu Abstrichen. Zu bedenken ist ferner, dass der gesetzliche Zins von 5% den Kapitalisierungszinsfuss übersteigt und regelmässig vom Todestag an zugesprochen wird, was meistens sogar einen vollen Ausgleich ergibt (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 176 ff.). Die mit
BGE 84 II 300
E. 7 eingeführte Vereinfachung in der Berechnung bietet eine praktische und im allgemeinen auch angemessene Lösung für einen Entscheid, der ohnehin weitgehend auf Schätzungen und Hypothesen beruht. Daran festzuhalten, rechtfertigt sich umso mehr, als gerade das Haftpflichtrecht angesichts der Häufigkeit von Schadenfällen, die übrigens grösstenteils durch Vergleich erledigt werden, auf eine einfache und praktische Berechnungsart angewiesen ist.
b) Das Obergericht hat die Witwenquote auf 50% des Basiseinkommens von Fr. 50'000.-- festgesetzt. Die Erstklägerin verlangt eine Quote von 65%. Die Beklagte will dagegen nur 45% anerkennen, vor allem weil der Versorgerschaden nicht auf dem Basiseinkommen, sondern auf den gemeinsamen Ausgaben der Ehegatten zu berechnen, eine gewisse Sparquote also auszunehmen sei. Dem hielt schon das Obergericht zu Recht entgegen, dass jedenfalls nur von einer bescheidenen Sparquote die Rede sein könnte. Das gilt
BGE 113 II 323 S. 334
selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass der Kinderunterhalt sukzessive wegfällt, da dieser Umstand bei einem mässigen Einkommen erfahrungsgemäss eher dazu benutzt wird, die Lebenshaltung zu verbessern als vermehrt zu sparen. Es braucht deshalb auch nicht untersucht zu werden, ob eine allfällige Sparquote sich voll zulasten des Versorgeranteils auswirken müsste, was nach STARK (in ZSR 105/1986 S. 347) übrigens nur bei sehr hohen Einkommen anzunehmen ist.
Das Bundesgericht hat früher in vergleichbaren Fällen Witwenquoten von 40 und 45% festgesetzt oder bestätigt (
BGE 101 II 353
E. 4,
BGE 99 II 210
E. 5), im Fall Blein (
BGE 108 II 439
E. 4) dagegen erstmals eine Witwerquote von 65% angenommen. Demnach ist nicht massgebend, welcher Anteil der gemeinsamen Ausgaben auf den verstorbenen Ehegatten entfällt, sondern wieweit diese Ausgaben mit seinem Tod dahingefallen sind und wieviel der überlebende benötigt, um die bisherige Lebensweise beizubehalten; dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gewisse fixe Kosten unverändert weiterlaufen und dass deshalb die Kosten des überlebenden Ehegatten höher sind als sein Anteil an den gemeinsamen Ausgaben (S. 437 E. 2). Im Normalfall ist deshalb von einer hälftigen Beteiligung der beiden Ehegatten am gemeinsamen Aufwand auszugehen. Schon das ergibt einen Versorgerschaden von über 50%, weil Fixkosten zu berücksichtigen sind, die sich für den überlebenden Ehegatten nicht einfach halbieren lassen. Das gilt entgegen der Annahme des Obergerichts für die Witwe so gut wie für den Witwer und wird auch in der Lehre anerkannt (OFTINGER, I S. 238; STARK, in ZSR 105/1986 S. 344 ff.; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 55; BREHM, N. 51 ff. zu
Art. 45 OR
).
Wenn die Fixkosten einbezogen werden, ergibt sich auch vorliegend ein Versorgerschaden von über 50%, da nichts dagegen spricht, dass die Ehegatten X. ab 1988 je hälftig vom Einkommen des Mannes gelebt hätten. Dagegen rechtfertigt sich nicht, auf die im Fall Blein ermittelte Quote abzustellen, wie die Erstklägerin dies verlangt; sie übersieht, dass der Anteil des überlebenden Ehegatten umso höher einzusetzen ist, je tiefer das massgebende Basiseinkommen ist (DESCHENAUX/TERCIER, S. 237 N. 30; STARK, Skriptum N. 116; BREHM, N. 104 zu
Art. 45 OR
). Dadurch unterscheidet der Fall Blein sich denn auch deutlich vom vorliegenden. Zu bedenken ist ferner, dass selbst für eine Witwe mit Kindern das Total der Versorgungsquoten zwischen 65 und 70% liegt und nicht überschritten werden sollte (SCHAER, Rz. 175; STARK, Skriptum
BGE 113 II 323 S. 335
N. 118; BREHM, N. 143 f. zu
Art. 45 OR
). Vorliegend erscheint eine Witwenquote zwischen 55 und 60% als angemessen, was bei 57,5% einen Versorgerschaden von Fr. 28'750.-- im Jahr ergibt.
c) Umstritten ist ferner, wieweit die Aussichten auf eine Wiederverheiratung der Erstklägerin zu berücksichtigen sind. Das Obergericht macht dafür einen Abzug von 21%, den es ebenfalls vom Todestag an berechnet. Die Beklagte möchte den Abzug auf 31% erhöht wissen. Die Erstklägerin dagegen widersetzt sich jedem Abzug; jedenfalls gehe es auch in diesem Zusammenhang nicht an, auf den Todestag statt auf den Urteilstag abzustellen und als ungewiss zu behandeln, was sicher sei; die Wiederverheiratungschancen seien zudem zwischen dem 2. und 5. Jahr nach dem Tod des Gatten am höchsten. Die Auffassung des Obergerichts über den Berechnungstag entspricht indes der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 108 II 44
E. 3c,
BGE 95 II 418
E. 10), an der wie hinsichtlich der Teuerung festzuhalten ist, weil hier wie dort ähnliche Schwierigkeiten bestehen und es sich rechtfertigt, den gesamten Versorgerschaden auf den gleichen Tag zurückzurechnen.
Als bundesrechtswidrig rügt die Erstklägerin sodann, dass die Vorinstanz auf Zahlen von STAUFFER/SCHAETZLE abstellt, die längst überholt seien; die Gerichte setzten regelmässig weniger weit gehende Abzüge zwischen 0 und 30% fest; nach neueren Statistiken sei die Wiederverheiratungschance zudem stark gesunken. Die Beklagte möchte dagegen nach STAUFFER/SCHAETZLE den allgemeinen Abzug von 31% statt jenen für SUVA-Versicherte von 21% angewandt wissen. Dass die erwähnten Zahlen mit Zurückhaltung anzuwenden sind, anerkennt auch das Bundesgericht, da es sie seit Jahren erheblich zu unterschreiten pflegt (
BGE 108 II 441
E. 5c,
BGE 102 II 95
E. 3b,
BGE 101 II 264
E. 3). Vorliegend ist indes zu beachten, dass der Ansatz für SUVA-Versicherte bereits um rund einen Drittel unter dem Normalwert liegt und eine weitere Kürzung nicht angebracht ist. Dass dabei Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, wie z.B. die Anzahl der Kinder, hat das Obergericht nicht übersehen; es sieht darin einen heiratsfördernden Umstand. Gewiss kann diese Besonderheit die Heiratsbereitschaft einer Witwe erhöhen, was aber noch keineswegs heisst, dass sie auch ihre Heiratschancen verbessere. Wie es sich damit genau verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; die Beklagte ist nämlich wie die Erstklägerin der Meinung, dass mit dem Ausscheiden der Kinder aus der Unterhaltspflicht dieser Umstand ausser Betracht fällt.
BGE 113 II 323 S. 336
Die Beklagte wirft der Erstklägerin Rechtsmissbrauch vor, weil sie seit mehreren Jahren in einem eheähnlichen Verhältnis lebe und nur aus rentenpolitischen Überlegungen von einer Heirat absehe. Die Erstklägerin sieht darin eine neue unzulässige Behauptung, die übrigens schon im kantonalen Verfahren widerlegt worden sei. Dem angefochtenen Urteil ist für den Vorwurf nichts zu entnehmen und die Beklagte tut nicht dar, dass sie ihn rechtzeitig substantiiert habe (
BGE 107 II 224
). Dass aus dem Verhältnis angeblich ein Kind hervorgegangen ist, belegt noch kein Konkubinat. Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob ein solches den Versorgerschaden beeinflussen und insbesondere ausreichen würde, die Grundsätze über die Abänderung von Scheidungsrenten (
BGE 109 II 190
ff.) sinngemäss anzuwenden. Die Zunahme eheähnlicher Gemeinschaften spricht zwar für einen Rückgang der Wiederverheiratungsquote; deswegen ein Konkubinat versorgungsrechtlich im vornherein einer Wiederverheiratung gleichsetzen zu wollen, geht indes nicht an.
Bei diesem Ergebnis ist der Abzug von 21% nicht zu beanstanden, zumal die Beziehungen der Erstklägerin zu einem Mann auf durchaus normale Heiratschancen schliessen lassen.
4.
Alter des Versorgers und der Witwe zur Unfallzeit und der Kapitalisierungszins von 3 1/2% sind unbestritten. Davon geht auch das Obergericht aus. Es nimmt sodann an, dass die Witwenquote am Basiseinkommen und die anzurechnende SUVA-Rente nach der Tabelle 26 von STAUFFER/SCHAETZLE zu kapitalisieren seien, die anzurechnende AHV-Rente dagegen nach der AK-Tabelle 26bis (ZAK 1984 S. 477 ff.); beide Tabellen sähen dafür übereinstimmend den Faktor 1717 vor. Wegen Aufschubs des Versorgerschadens bis 1. August 1988, d.h. um 7 1/2 Jahre, ergebe sich nach der Tabelle 66 von STAUFFER/SCHAETZLE jedoch eine Herabsetzung auf 66% und damit der Faktor 1133. Gegen dieses Vorgehen haben die Parteien an sich nichts einzuwenden. Sie wollen hingegen einzelne Berechnungselemente geändert wissen, weshalb der Versorgerschaden nach Auffassung der Erstklägerin zu erhöhen, nach Ansicht der Beklagten dagegen überhaupt zu verneinen ist, da die Leistungen der Sozialversicherung laufend der Teuerung angepasst würden.
a) Die Erstklägerin möchte die temporäre Verbindungsrente nach der Aktivitätsdauer des Versorgers gemäss Tabelle 25 von STAUFFER/SCHAETZLE berechnen und daher vom Faktor 1865 ausgehen. Das Bundesgericht pflegt in der Tat auf die Aktivitätsdauer
BGE 113 II 323 S. 337
abzustellen, selbst wenn eine Pensionierung mit 65 Jahren wahrscheinlich ist, wie z.B. bei einem Beamten (nicht veröffentlichte E. 3c zu
BGE 110 II 423
ff.; siehe ferner
BGE 112 II 129
und
BGE 104 II 309
). In die gleiche Richtung geht die Lehre (OFTINGER, I S. 208 und 241; DESCHENAUX/TERCIER, S. 237/38; STARK, Skriptum N. 127; abweichend SCHAER, Rz. 149 ff. und insbes. Anm. 28). Im Fall Blein hat das Bundesgericht wegen der besonderen Lage der Hausfrau ein Mittel zwischen Aktivität und Mortalität angenommen (
BGE 108 II 441
E. 5c), was im Ergebnis ebenfalls gegen eine Beschränkung der Kapitalisierung bis zum 65. Altersjahr gemäss Tabelle 26 spricht. Die Berufung erweist sich insoweit als begründet, weshalb vom Faktor 1865 statt von 1717 auszugehen ist. Das ergibt in Verbindung mit der Umrechnung nach Tabelle 66, wie auch die Beklagte anerkennt, eine Herabsetzung auf 66% oder neu den Faktor 1231, der für den Versorgerschaden und die SUVA-Rente massgebend ist; für die AHV-Rente bleibt es dagegen, was nicht streitig ist, beim Faktor 1133.
Die Beklagte beanstandet, dass das eingesetzte Basiseinkommen nicht dem tatsächlichen Einkommen des Versorgers am Todestag entspricht. Sie anerkennt, dass darin nach der Rechtsprechung die künftige Teuerung nicht berücksichtigt ist und die Leistungen der Sozialversicherung ebenfalls ohne Teuerungszulagen in die Berechnung des Versorgerschadens einbezogen werden. Sie macht aber geltend, dass die AHV-Renten ausser an die Lebenskosten auch an die Lohnentwicklung angepasst würden, weshalb für die Zeit bis zum Urteilstag die Erhöhung der Renten von Fr. 9'720.-- auf Fr. 12'192.-- hälftig anzurechnen, folglich eine Jahresrente von Fr. 10'956.-- zu kapitalisieren sei. Dafür besteht indes kein ausreichender Grund. Die Beklagte übersieht, dass die Rentenerhöhung neben den Konsumentenpreisen auch der Lohnentwicklung Rechnung trägt, es sich also auch insoweit um eine Anpassung an die Teuerung handelt. Davon abgesehen berücksichtigt das eingesetzte Basiseinkommen von Fr. 50'000.-- nicht etwa allgemeine Reallohnsteigerungen, sondern bloss die konkreten Aussichten des X., namentlich auf einen 13. Monatslohn, und branchenbedingt nur eine bescheidene Reallohnzunahme.
b) Der Versorgerschaden ist, was von keiner Seite angefochten wird, nach dem zutreffenden Schema des Obergerichts zu berechnen, wobei aber die vorstehend erwähnten Änderungen zu berücksichtigen sind. Das ergibt folgende Berechnung:
BGE 113 II 323 S. 338
Massgebendes Jahreseinkommen Fr. 50'000.--
Witwenquote 57,5% Fr. 28'750.--
kapitalisiert mit 12.31 Fr. 353'912.--
./. 21% Wiederverheiratung Fr. 74'322.--
--------------
Brutto-Versorgerschaden Fr. 279'590.--
Anrechnung der Renten:
SUVA-Rente Fr. 12'510.--
kapitalisiert mit 12.31 Fr. 153'998.--
./. 21% Wiederverheiratung Fr. 32'340.--
--------------
Fr. 121'658.--
AHV-Rente Fr. 9'720.--
kapitalisiert mit 11.33 Fr. 110'127.--
./. 21% Wiederverheiratung) Fr. 23'126.--
--------------
Fr. 87'001.--
Total Anrechnung Fr. 208'659.--
--------------
Netto-Versorgerschaden Fr. 70'931.--
==============
5.
Das Obergericht geht bei den Bestattungskosten von Fr. 5'189.20 aus, die es dem Mitverschuldensanteil des X. entsprechend um auf Fr. 4'036.05 herabsetzt. Die Kosten für den Grabunterhalt hat es davon zum vornherein ausgenommen, jene für die Trauerkleider dagegen berücksichtigt. Ausser acht gelassen wegen des Quotenvorrechts der Kläger hat es ferner die Bestattungsentschädigung der SUVA.
Die Kläger halten am Ersatzanspruch von Fr. 1'523.-- für den Grabunterhalt fest, um dem Bundesgericht Gelegenheit zu geben, seine Rechtsprechung zu überdenken. Sein Hinweis auf die Pietätspflicht überzeuge nicht; nach
Art. 45 OR
seien alle Bestattungskosten zu ersetzen, auch wenn man genau genommen dabei nicht von einem Schaden sprechen könne. Schon aus dem Gesetzestext erhellt indes, dass nur die Kosten zu ersetzen sind, die unmittelbar mit der Bestattung zusammenhängen. Dadurch unterscheidet sich der künftige Grabunterhalt denn auch von den anerkannten Kosten für Todesanzeigen, Beerdigung, Traueressen, Grabmal und dergleichen, selbst wenn dafür ähnliche Pietätsgründe sprechen (
BGE 95 II 308
E. 5 und
BGE 65 II 254
mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, zumal ihr in der Lehre mehrheitlich zugestimmt wird (SCHAER, Rz. 197; DESCHENAUX/TERCIER, S. 234 N. 13; BREHM, N. 18 zu
Art. 45 OR
; anders offenbar
BGE 113 II 323 S. 339
OFTINGER, I S. 229 Anm. 348, und KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 87).
Die Beklagte will die Auslagen für Trauerkleider nur hälftig mit Fr. 346.25 anerkennen, wobei sie sich auf die nicht veröffentlichte E. 3 zu
BGE 82 II 38
ff. beruft. Nach dieser Erwägung sind die Kosten von Trauerkleidern, die auch später noch getragen werden können, nicht voll zu berücksichtigen. Das trifft genau besehen nur zu, wenn die Angehörigen ohnehin Trauerkleider angeschafft hätten (OFTINGER, I S. 229 Anm. 345). Das Obergericht scheint dies vorliegend eher zu verneinen und hält eine anderweitige Verwendbarkeit der Kleider für sehr beschränkt. Dass die in bescheidenen Verhältnissen lebenden Kläger eine schwarze Kleidung für festliche Anlässe benötigt hätten oder auch nur verwenden könnten, ist unwahrscheinlich. Dazu kommt, dass Fr. 480.-- auf die Kinder und nur Fr. 212.50 auf die Witwe entfallen und dass die Kinder - damals 12 bis 14 Jahre alt - den Kleidern bald entwachsen sein dürften. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Kosten für Trauerkleider aufzuteilen.
6.
Das Obergericht hat den Klägern Genugtuungssummen von insgesamt Fr. 50'000.-- zugesprochen. Es hat nicht übersehen, dass in den letzten Jahren solche Summen, namentlich für schwere Körperverletzungen, erheblich höher angesetzt werden. In Würdigung aller Umstände, insbesondere des Verschuldens der Beteiligten, betrachtete es Fr. 20'000.-- für die Witwe und je Fr. 10'000.-- für die drei Kinder als angemessen. Die Berufung will diese Beträge auf Fr. 30'000.-- bzw. Fr. 12'000.-- erhöht, die Anschlussberufung dagegen auf Fr. 15'000.-- bzw. Fr. 7'500.-- herabgesetzt wissen.
Die zugesprochenen Beträge beruhen im Gegensatz zu den Anträgen der Parteien auf einer zutreffenden Beurteilung der Umstände. Das Verschulden des X. fällt zwar erheblich weniger ins Gewicht als das pflichtwidrige Verhalten der beiden Mitbeteiligten; es ist aber auch in diesem Zusammenhang zulasten der Kläger zu berücksichtigen. Die neueste Rechtsprechung zu Körperverletzungen mit schwerwiegenden Dauerschäden (
BGE 112 II 133
ff. mit Hinweisen) lässt sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf einen Unfalltod übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden kann als eine lebenslängliche schwere Invalidität (OFTINGER, I S. 307). Vergleiche mit Urteilen des Bundesgerichts in einigermassen ähnlichen Fällen (z.B.
BGE 101 II 355
E. 8,
BGE 99 II 214
E. IV) zeigen, dass das Obergericht mit Fr. 20'000.-- für die Witwe jedenfalls klar über die blosse Geldentwertung
BGE 113 II 323 S. 340
hinausgegangen ist. Zum vornherein nicht vergleichen lässt sich der vorliegende Fall dagegen mit dem in
BGE 112 II 120
ff. veröffentlichten, wo den beiden Eltern, die in einem unverschuldeten und besonders tragischen Unfall zwei Söhne verloren haben, je Fr. 40'000.-- zugesprochen worden sind. Gegen eine Erhöhung der Genugtuungssumme zugunsten der Witwe sprechen auch die Umstände, die hiervor in der Erwägung über die Wiederverheiratungschance erwähnt sind. Berufung und Anschlussberufung erweisen sich insoweit als unbegründet.
7.
Das Obergericht hat den Klägern für vorprozessuale Anwaltskosten Fr. 4'024.80 zugesprochen. Davon entfallen Fr. 2'024.80 auf den ersten Anwalt, der die Erstklägerin namentlich im Strafverfahren gegen B. vertreten hat. Die Vorinstanz fand, dass die Kläger im Haftpflichtprozess einen Spezialisten beiziehen durften, der insbesondere Vergleichsverhandlungen führte; eine pauschale Vergütung von Fr. 2'000.-- für seine vorprozessualen Bemühungen sei angemessen.
Die Beklagte anerkennt ihre Ersatzpflicht (
BGE 97 II 267
E. 5), will sie aber auf Fr. 1'006.20 beschränkt wissen, weil es nicht angehe, dass sie die gleichen Bemühungen wegen des Anwaltswechsels doppelt bezahle. Wie weit das tatsächlich der Fall ist, erläutert sie aber nicht; sie versucht die vom Obergericht angeführten Gründe für den Wechsel auch nicht zu widerlegen. Fragen kann sich daher bloss, ob sie entsprechend der von ihr verfochtenen Haftungsquote von 50% verlangen könne, dass der streitige Betrag zu halbieren sei. Die Kläger halten dies für unzulässig und machen geltend, dass die Versicherungsgesellschaften im Vergleichsfall selbst bei nur teilweiser Schadensvergütung die vollen Anwaltskosten übernähmen. Sie verkennen, dass es sich um einen Schadensposten handelt, der jedenfalls im Prozess der allgemeinen Herabsetzung unterliegt. Eine davon abweichende Kürzung könnte sich höchstens daraus ergeben, dass die Ersatzpflicht insoweit nicht auf
Art. 59 SVG
, sondern auf
Art. 41 OR
beruht. In Übereinstimmung mit der Beklagten darf indes die allgemeine Haftungsquote angewandt werden. Der Betrag von Fr. 4'024.80 ist daher um 2/9 auf Fr. 3'130.-- herabzusetzen.
8.
Versorgerschaden (Fr. 70'951.--), Bestattungskosten (Fr. 4'036.--) und Genugtuungssummen (Fr. 50'000.--) ergeben zusammen Fr. 124'967.--. Das Obergericht hat den Klägern auf diesen Beträgen, soweit es sie gutgeheissen hat, 5% Zins seit dem Unfalldatum vom 9. Dezember 1980 zugesprochen, dabei aber
BGE 113 II 323 S. 341
berücksichtigt, dass die Beklagte ihnen am 5. April und am 28. Mai 1982 je Fr. 5'000.--, am 31. Oktober 1983 Fr. 33'778.80 und am 23. November 1983 Fr. 222.65 bezahlt hat. Es hat die Zahlungen vorweg jeweils auf den bereits fälligen Zins und nur den Überschuss auf die Hauptforderung angerechnet. Dieses Vorgehen wird von beiden Parteien anerkannt; es ist daher beizubehalten.
Ab 9. Dezember 1980 schuldete die Beklagte 5% Zins auf Fr. 124'967.--, was im Jahr Fr. 6248.35 ergab. Zur Zeit der ersten Zahlung von Fr. 5'000.-- war für 483 Tage ein Zins von Fr. 8'269.-- fällig; nach Abzug der Zahlung blieben Fr. 3'269.-- offen. Zur Zeit der zweiten Zahlung von Fr. 5'000.-- war für weitere 53 Tage ein Zins von Fr. 907.-- fällig; dazu kamen die noch offenen Fr. 3'269.--. Durch die Zahlung wurden diese Zinsen gedeckt und Fr. 824.-- der Ersatzforderung getilgt, die sodann Fr. 124'143.-- betrug und im Jahr mit Fr. 6'207.-- zu verzinsen war. Zur Zeit der dritten Zahlung von Fr. 33'779.-- waren für 521 Tage Fr. 8'860.-- Zins fällig, die aus der Zahlung gedeckt wurden, während Fr. 24'919.-- als Abzahlung übrigblieben. Die Ersatzforderung reduzierte sich damit auf Fr. 99'224.--, der Jahreszins auf Fr. 4'961.--. Die vierte Zahlung von Fr. 222.65 reichte nicht aus, um den Zins für weitere 23 Tage (Fr. 312.60) zu decken; der Zins war damit nur für 16 Tage, d.h. bis 16. November 1983 bezahlt. Es bleibt daher bei der Ersatzforderung von Fr. 99'224.--, die ab 17. November 1983 mit 5% zu verzinsen ist; dazu kommen Fr. 3'130.-- für vorprozessuale Anwaltskosten. In diesem Umfang ist die Klage daher gutzuheissen.
9.
Bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist davon auszugehen, dass die Parteien vor Bundesgericht im Verhältnis von zwei zu einem Drittel unterliegen, nämlich die Kläger mit rund Fr. 130'000.--, die Beklagte mit rund Fr. 61'000.--. Unbekümmert um diesen Ausgang des Berufungsverfahrens beantragen die Kläger, dass die Kosten aller Instanzen der Beklagten aufzuerlegen seien.
a) Nach Ansicht der Beklagten kann das Bundesgericht die auf kantonalem Recht beruhende Kostenregelung der Vorinstanz im Berufungsverfahren nicht überprüfen. Das trifft an sich zu (
BGE 96 II 63
mit Hinweisen). Die Beklagte übersieht dagegen, dass das Bundesgericht gemäss
Art. 157 OG
die Kosten des kantonalen Verfahrens anders verlegen kann, wenn es das angefochtene Urteil in der Sache abändert; dabei hat es freilich die Vorschriften des kantonalen Rechts zu beachten (
BGE 85 II 291
mit Hinweisen).
BGE 113 II 323 S. 342
Von dieser Möglichkeit ist hier Gebrauch zu machen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als die kantonalen Vorschriften über die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit der Ordnung übereinstimmen, die für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (Art. 156 Abs. 1 und 3,
Art. 159 Abs. 2 und 3 OG
). Danach sind die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen (
§ 209 ZPO
/BL). Bei teilweisem Unterliegen können die Kosten verhältnismässig auferlegt werden, ebenso wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zum Prozess veranlasst sehen durfte (§ 210). Entsprechend ist die Entschädigung zugunsten der Gegenpartei zu regeln (§ 211).
b) Das Obergericht anerkennt, dass der Prozess nicht mehr zu vermeiden war, als die Vergleichsverhandlungen scheiterten. Es hält sodann fest, dass die Kläger in den Grundsatzfragen über die Art und die Bedeutung der Schadensursachen im wesentlichen durchgedrungen seien und bei den Rechts- und Ermessensfragen zur Schadenshöhe beide Parteien Teilerfolge erzielt hätten. Aus diesen Gründen und weil auch das Veranlassungsprinzip zu berücksichtigen sei, rechtfertige es sich, die Kostenregelung des Bezirksgerichts (zwei Drittel nebst einer reduzierten Parteientschädigung zulasten der Kläger) zu bestätigen, die Kosten des Appellationsverfahrens dagegen hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen für dieses Verfahren wettzuschlagen.
Die Kläger erblicken darin einen Verstoss gegen Bundesrecht, insbesondere gegen
Art. 42 Abs. 2 OR
, der vom Geschädigten nicht verlange, dass er die Ersatzforderung schon in der Klage genau beziffere. In Haftpflichtprozessen müsse der Kläger bestmögliche Forderungen erheben, was aber nicht wie hier dazu führen dürfe, ihn mit einer Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu belasten, wenn er teilweise unterliege. Aus
Art. 42 Abs. 2 OR
folge jedenfalls mittelbar, dass der Schädiger alle Gerichts- und Anwaltskosten zu übernehmen habe, wenn die eingeklagte Forderung sich in einem vernünftigen Rahmen halte; das entspreche auch
Art. 156 Abs. 3 OG
und Rücksichten auf die unterschiedliche finanzielle Lage der Parteien.
Art. 4 BV
führe zum gleichen Ergebnis, weil der unbemittelten Partei mit der Gewährung des Armenrechts allein nicht geholfen sei.
c) Die finanzielle Lage der Parteien kann nach der allgemeinen Bestimmung, wonach die Prozesskosten "in der Regel" der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind, den Kostenentscheid beeinflussen; sie kann entgegen der Auffassung der Kläger aber nicht dazu
BGE 113 II 323 S. 343
führen, in Haftpflichtprozessen unbekümmert um deren Ausgang alle Kosten der beklagten Versicherung zu überbinden, soll die Regel nicht ins Gegenteil verkehrt werden. Auch
Art. 4 BV
hilft den Klägern nicht, ganz abgesehen davon, dass dessen Verletzung nicht mit der Berufung, sondern mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu rügen ist (
Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG
;
BGE 109 II 31
E. 3b mit Hinweisen); die Verfassungsbestimmung schützt im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege nur gegen Vorauszahlungen, aber nicht vor dem Risiko, schliesslich zu Kosten verurteilt zu werden (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 160 mit Hinweisen).
Art. 42 Abs. 2 OR
sodann bestimmt, dass der ziffernmässig nicht nachweisbare Schaden zu schätzen ist; er entbindet den Geschädigten in solchen Fällen auch von genauen Angaben im Klagebegehren. Wo diese Schwierigkeit aber durch das Beweisverfahren behoben wird und der Schaden sich nachher überblicken lässt, kann vom Geschädigten auch nach den allgemeinen Beweisregeln des Bundesrechts (
Art. 8 ZGB
und
Art. 42 Abs. 1 OR
) verlangt werden, dass er den Schaden alsdann beziffert (
BGE 77 II 187
/88; vgl.
§ 61 Abs. 2 ZPO
/ZH und dazu STRÄULI/MESSMER N. 16).
Art. 42 Abs. 2 OR
hat nicht den Sinn, dass dem Kläger das Prozessrisiko, das sich aus der Anwendung materiellen Rechts oder richterlichen Ermessens ergibt, abzunehmen sei. Die vorliegend massgebende kantonale Ordnung ermöglicht durchaus eine dem Haftpflichtrecht angemessene Lösung; die Kläger machen denn auch nicht geltend, dass sie die Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
beeinträchtige oder gar vereitle (
BGE 106 II 150
E. 2b,
BGE 104 Ia 108
E. 4 mit Hinweisen).
Dass die Kosten abweichend von der Regel verteilt werden können, wenn eine teilweise unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte, gilt auch für den Fall, dass eine Partei sich überklagt, weil ihr die genaue Bezifferung nicht zuzumuten war; denn es handelt sich um Sachverhalte von gleicher Bedeutung (vgl.
§ 64 Abs. 3 ZPO
/ZH und STRÄULI/MESSMER, N. 10 dazu). Wenn das kantonale Recht wie das eidgenössische für solche Fälle eine verhältnismässige Kostenverlegung vorsieht (
§ 210 ZPO
/BL, Art. 156 Abs. 3 und 159 Abs. 3 OG), besagt das, dass die Gegenpartei stärker als ihrem Unterliegen entsprechend, ja sogar voll belastet werden darf, wo die Umstände das eine oder das andere rechtfertigen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 406).
BGE 113 II 323 S. 344
d) Es ist richtig, dass die Rechtsprechung das Veranlassungsprinzip, das den angeführten Bestimmungen über die Kostenregelung zugrunde liegt, nicht immer gehörig berücksichtigt (BUCHER, in ZSR 102/1983 S. 293). Das gilt insbesondere dann, wenn der Belangte seine Haftung überhaupt bestreitet, für den Schaden aber zumindest teilweise aufzukommen hat. Das war hier aber nicht der Fall. Die Bezifferung der Forderungen hing vorliegend auch nicht entscheidend von einem Beweisverfahren, sondern vor allem von Rechts- und Ermessensfragen ab. Insoweit unterscheidet der vorliegende Haftpflichtprozess sich nicht grundsätzlich von andern Prozessen, in denen um die Höhe von Forderungen, Renten oder andern Ansprüchen gestritten wird. Besondere Rücksicht auf den Geschädigten ist zudem nur für das erstinstanzliche Verfahren angebracht, weil er seine Begehren oft in Unkenntnis der gegnerischen Auffassung formulieren muss. Wenn bereits ein Sachurteil vorliegt, besteht dazu meistens kein Anlass mehr, jedenfalls nicht nach einem zweitinstanzlichen Urteil.
Die Vorinstanz hat den Klägern, die über Fr. 230'000.-- Schadenersatz und Genugtuung verlangt haben, rund Fr. 50'000.-- zugesprochen. Dem Veranlassungsprinzip Rechnung tragend hat sie ihnen sodann zwei Drittel der bezirksgerichtlichen und die Hälfte der obergerichtlichen Kosten auferlegt. Nach dem vorliegenden Urteil erhalten die Kläger rund Fr. 100'000.--. Dieser Ausgang des Prozesses entspricht einem knapp hälftigen Obsiegen der Kläger. Es rechtfertigt sich daher, nicht nur die Kosten des kantonalen, sondern auch des Berufungsverfahrens den Parteien zu gleichen Teilen zu überbinden und die Parteientschädigungen für alle drei Instanzen wettzuschlagen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 2. Juli/19. November 1985 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 99'224.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1983 sowie Fr. 3'130.-- zu bezahlen.