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Urteilskopf
118 V 16
3. Urteil vom 22. Januar 1992 i.S. Stiftung B. gegen Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 100 Abs. 1 lit. b und
Art. 106 Abs. 2 IVV
.
-
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 IVV
räumt Invalidenwohnheimen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge ein (Erw. 3).
- Ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod ist ein Invalidenwohnheim im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 118 V 16 S. 16
A.-
Die Stiftung B. führt seit 5. Januar 1989 ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod (Wohnheim B.).
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sprach der Stiftung mit Verfügung vom 23. November 1989 einen Baubeitrag von Fr. 818'051.-- an den Erwerb und die Bereitstellung der Liegenschaft zu. Nach Einreichung der ersten Jahresrechnung und des
BGE 118 V 16 S. 17
Gesuchs vom 7. Juni 1990 um Gewährung von Betriebsbeiträgen erklärte sich das Bundesamt mit Verfügung vom 30. Januar 1991 bereit, "mit Blick auf die Entwicklung (des) Projektes und der mündlichen Versprechen ... unter dem ausdrücklichen Titel Treu und Glauben" für die Jahre 1989 bis und mit 1991 Beiträge zuzusprechen; auf Ende 1991 werde die Subventionsberechtigung jedoch aufgehoben, weil das Wohnheim B. weder der sozialen noch der beruflichen Eingliederung Invalider diene, sondern den Bewohnern ein der Krankheit angepasstes Milieu mit Sterbebegleitung biete, was eine rein humanitäre Massnahme darstelle.
B.-
Die Stiftung B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die bundesamtliche Verfügung insoweit aufzuheben, als die Subventionsberechtigung bis auf Ende Dezember 1991 begrenzt worden sei, und es sei festzustellen, dass die Institution betriebsbeitragsberechtigt sei.
Das BSV schliesst vernehmlassungsweise auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 116 V 319
Erw. 1a).
Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien
BGE 118 V 16 S. 18
nicht dazu geäussert haben (
BGE 116 V 50
Erw. 7b in fine und 319 Erw. 1b in fine,
BGE 111 V 281
Erw. 2a).
2.
a) Laut
Art. 73 Abs. 1 IVG
gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen (Satz 1). Ausgeschlossen sind Anstalten und Werkstätten, die der stationären Durchführung von medizinischen Massnahmen dienen (Satz 2).
Nach
Art. 73 Abs. 2 IVG
kann die Versicherung Beiträge gewähren
- an den Betrieb von Einrichtungen gemäss Absatz 1 (lit. a);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Als Dauerbeschäftigung gilt auch eine Tätigkeit, die keinen wirtschaftlichen Nutzen bringt (lit. b);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten (lit. c).
Der Bundesrat hat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (
Art. 75 Abs. 1 IVG
). Solche Vorschriften erliess er in den Art. 99 bis 107 IVV.
b) Im vorliegenden Fall kommt als Rechtsgrundlage für die vom BSV auf Ende 1991 begrenzten Betriebskostenbeiträge einzig
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Frage. Gemäss
Art. 106 Abs. 2 IVV
werden Betriebsbeiträge an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen, und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
), gewährt, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Es ist daher zu prüfen, ob diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung einräumen.
BGE 118 V 16 S. 19
3.
a) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert ist (
BGE 116 V 319
Erw. 1c mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 116 V 318
, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Krankenpflege R. vom 27. Dezember 1990, entschieden, dass
Art. 101bis AHVG
keinen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräume. Zu diesem Ergebnis gelangte es im wesentlichen unter Berücksichtigung der Materialien, namentlich der Entstehungsgeschichte des
Art. 101bis Abs. 4 AHVG
, welche zeigte, dass die gesetzgebenden Organe keine Anspruchsberechtigung einführen wollten (
BGE 116 V 320
Erw. 2b). Dagegen ist das Gericht in
BGE 117 V 140
Erw. 5a und in ZAK 1989 S. 35 ff. von einem bundesrechtlichen Anspruch auf Baubeiträge nach
Art. 155 AHVG
ausgegangen. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsnatur des Anspruchs bejaht bei Betriebsbeiträgen an Eingliederungsstätten nach
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
(
BGE 106 V 96
Erw. 1a; bestätigt durch die in ZAK 1983 S. 454 nicht publizierte Erw. 1a des Urteils Verein L. vom 16. Juni 1983). Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise besteht im Rahmen des vorliegendenfalls anwendbaren
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
kein Anlass. So wie
Art. 105 Abs. 2 IVV
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
den Rechtsanspruchscharakter sichert (
BGE 106 V 96
Erw. 1a), trifft dies in gleicher Weise auf
Art. 106 Abs. 2 IVV
in Verbindung mit
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
zu. Diesen Standpunkt nimmt im übrigen auch das BSV ein, hielt es doch bei der Novellierung des
Art. 73 IVG
und der
Art. 99 ff. IVV
im Rahmen der 8. AHV-Revision fest, dass nun "auch Beschäftigungsstätten und Wohnheime für nicht erwerbsfähige Invalide subventionsberechtigt" sind und "Betriebsbeiträge an die invaliditätsbedingten Mehrkosten (...) erhalten" (ZAK 1972 S. 398 und S. 622). Schliesslich ergibt sich der Rechtsanspruchscharakter der Leistungen nach
Art. 73 IVG
auch aus den bundesrätlichen Darlegungen in der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, aus welchen klar hervorgeht, dass die Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen in die Kompetenz des Verordnungsgebers
BGE 118 V 16 S. 20
und nicht ins Ermessen der rechtsanwendenden Behörde gelegt werden sollte (BBl 1958 II 1220 ff. und 1279).
Steht somit ein bundesrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin auf Betriebsbeiträge zur Diskussion, schliesst
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
4.
a) Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Beiträgen an Institutionen für Invalide nach
Art. 73 ff. IVG
sind gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 IVV
in erster Instanz durch das Bundesamt für Sozialversicherung zu erlassen. Laut
Art. 98 lit. c OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft hier zu, erklärt doch
Art. 203 AHVV
(anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung kraft
Art. 89 IVV
) unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV für zulässig. Somit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anfechtungsgegenstandes (
BGE 106 V 96
Erw. 1b) auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Nach der Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten um Beiträge nach
Art. 73 IVG
keine Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 und
Art. 134 OG
(
BGE 106 V 98
Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4). Folglich richtet sich die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach
Art. 104 und 105 OG
. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (
Art. 104 lit. a und b OG
). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
entschieden hat (
BGE 106 V 98
Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4).
5.
Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es müsse ihr in Anbetracht der früheren Haltung des Bundesamtes und damit gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung über das Jahr 1991 hinaus zuerkannt werden. Die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (
BGE 116 V 298
) sind eindeutig nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin das Projekt in der von ihr für richtig gehaltenen Weise realisierte und den Betrieb unabhängig von einer allfälligen
BGE 118 V 16 S. 21
Subventionierung des Vorhabens durch die Invalidenversicherung aufnahm. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der früheren Auskünfte oder Zusicherungen des Bundesamtes Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten (
BGE 116 V 299
Erw. 3a Ziff. 4).
6.
Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Invalidenwohnheim im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
betreibt, was ihr bejahendenfalls nach
Art. 106 Abs. 2 IVV
Anspruch auf Betriebsbeiträge verschafft.
a) Das BSV verneint dies in der Stellungnahme vom 29. April 1991 mit der Begründung, entgegen der anfänglichen Meinung habe sich gezeigt, "dass es sich beim Wohnheim B. um ein reines Sterbehaus (handle), wo die Kranken unter sehr menschlichen Aspekten und umfassender Betreuung ihre letzten Lebenstage verbringen" dürften. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage 60 Tage, und viele Kranke würden sich nur wenige Tage bis zum Tod im Heim aufhalten. Solche Institutionen seien zwar "aus sozialer Sicht sehr wertvoll"; es könne "aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein..., Sterbehäuser, wie das Wohnheim B., mitzufinanzieren, da in diesen Institutionen nicht mehr von sozialer oder beruflicher Eingliederung, respektive sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung Invalider gesprochen werden (könne). Zudem (lasse) der Verlauf der AIDS-Krankheit meist kaum auf eine invaliditätsbegründende Zeitspanne zwischen Ausbruch der Krankheit und dem Sterben schliessen."
b) Aufgrund der Entwicklung, die
Art. 73 IVG
seit dem Bestehen des Gesetzes erfahren hat, kann der Auffassung des Bundesamtes nicht beigepflichtet werden:
Aus der Überlegung heraus, es könne sich nicht darum handeln, "allgemein die Bereitstellung von Wohngelegenheiten für Invalide durch Gewährung von Beiträgen zu unterstützen" (Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958; BBl 1958 II 1279), beschränkte
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in seiner ursprünglichen Fassung den Beitragsanspruch auf bedürfnisgerechte Invalidenwohnheime, welche die Berufsausübung ermöglichten oder erleichterten. Zudem wurden nur Beiträge für die Errichtung und den Ausbau von Wohnheimen gewährt; ein Anspruch auf Betriebsbeiträge bestand nicht (AS 1959 846 unten f.).
Ein Einbruch in diese strenge Regelung der Beitragsberechtigung erfolgte bereits im Rahmen der ersten Revision des IVG. In der Botschaft
BGE 118 V 16 S. 22
zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 erklärte sich der Bundesrat bereit, die Subventionsmöglichkeit auf Wohnheime auszudehnen, "die ausschliesslich oder teilweise Invaliden während ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung und Umschulung offenstehen". Ferner sprach er sich für die Gewährung von Beiträgen an die Erneuerungskosten aus; dagegen lehnte er das Begehren, auch an die Betriebskosten der Wohnheime für Invalide Beiträge zu leisten, ab (BBl 1967 I 695 f.). Diese Auffassung setzte sich in der Folge durch und
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
erhielt mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 neu die Fassung, dass die Invalidenversicherung Beiträge ausrichte an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen für Invalide, die den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglichen oder erleichtern (AS 1968 39 unten f.).
Im Rahmen der 8. AHV-Revision kam die Beitragsberechtigung der Invalidenwohnheime erneut zur Sprache. Zwar wollte der Bundesrat die Revision des
Art. 73 IVG
bis zum Erlass eines neuen Wohnbauartikels in der Bundesverfassung und bis zur Schaffung einer neuen Verfassungsgrundlage für eine umfassende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge hinausschieben (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1102 unten f.). In der parlamentarischen Beratung stellte dann aber Nationalrat Gut den Antrag,
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
sei in dem Sinne zu ändern, dass die Invalidenversicherung an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten Beiträge zu leisten habe. Zur Begründung führte er aus, sein Antrag wolle einerseits Betriebsbeiträge einführen, wie sie für Eingliederungsstätten und geschützte Werkstätten bereits bestünden; denn das Fehlen dieser Möglichkeit für Wohnheime sei der Grund dafür, dass "die würdige Unterbringung von Behinderten noch sehr im Rückstand" sei; dabei seien solche Wohnheime dringend nötig, "und zwar sowohl für die arbeitsfähigen Invaliden wie für jene, die man nicht beruflich eingliedern" könne. Anderseits solle die Einschränkung fallengelassen werden, wonach nur Wohnheime für Invalide, deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglicht oder erleichtert werden soll, subventionsberechtigt seien. Denn dadurch würden "gerade Heime für
BGE 118 V 16 S. 23
die Schwerstbehinderten, also jene, die keinen Beruf ausüben können, deren würdige Unterbringung aber gleichwohl gefordert werden" müsse, von der Subventionsberechtigung ausgeschlossen. Sein Antrag würde nun "Baubeiträge an Heime auch für nichtberufstätige Invalide" ermöglichen und liege damit auf der Linie eines kürzlich eingereichten Postulats zur "Verbesserung des Loses der Schwächsten" (Sten.Bull. 1972 N. 403).
Dieser Antrag wurde in der Folge von Bundesrat und Parlament oppositionslos entgegen- und angenommen (Sten.Bull. N. 404; Sten.Bull. S 304 unten f.).
c) Diese unwidersprochen gebliebene, Gesetz gewordene Auffassung zeigt, dass mit dem revidierten
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
eine Grundlage geschaffen werden wollte, um Wohnheime in den Genuss von Betriebsbeiträgen zu bringen, welche erwerblich nicht eingliederungsfähige Invalide beherbergen, solchen Versicherten jedoch eine ihrem gesundheitlichen Zustand angemessene, dauernde oder vorübergehende Unterbringung anbieten. Diese gesetzliche Zielrichtung können Wohnheime für AIDS-Kranke wie das Wohnheim B. durchaus für sich in Anspruch nehmen. Die Art und Weise, wie die AIDS-Kranken betreut werden, stellt nicht nur eine humanitäre Zuwendung dar, sondern auch eine soziale Eingliederung. Diese besteht bei Schwerstkranken, selbst in der letalen Phase, gerade darin, eine Wohngelegenheit zu schaffen, bei der auf ihre Bedürfnisse nach Pflege, Betreuung und menschlicher Zuwendung eingegangen werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 74 und S. 92). Diese Komponente der Pflege und Betreuung steht beim Wohnheim B. eindeutig im Vordergrund. Wie sich aus den eingereichten Aufenthaltsprotokollen ergibt, werden die Bewohner des Wohnheimes B. durch die ihnen entgegengebrachte Zuwendung befähigt, die Zeit ihrer schweren Krankheit und insbesondere das letzte Stadium in möglichst erträglicher Weise zu verbringen, was durchaus als Beschäftigung im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
gelten darf. Ohne Institutionen wie das Wohnheim B. blieben pflege- und betreuungsbedürftige AIDS-Kranke uneingegliedert; sie müssten notgedrungen in Spitäler eingewiesen werden, wo sie jedoch - ausser in Phasen stationärer Behandlungsbedürftigkeit - nicht angemessen untergebracht sind (AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 73 f.).
In sachlicher Hinsicht erfüllt das Wohnheim B. bezüglich Lage und Ausstattung die Anforderungen von
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
,
BGE 118 V 16 S. 24
wie die Besichtigungen durch das BSV am 26. April 1988 (Auszug aus dem Protokoll des Stiftungsrates vom 26. April 1988) und durch das Amt für Bundesbauten am 14. Juni 1989 (vgl. Bemerkung auf der Abrechnung vom 14. September 1989) ergaben.
d) Damit bleibt der Einwand des BSV zu prüfen, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne des Gesetzes. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zur Annahme einer Invalidität im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach
Art. 28 und 29 IVG
bedarf. Massgebend ist der Invaliditätsbegriff nach
Art. 4 IVG
, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es steht ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Ferner ist anzunehmen, dass gerade die schwerst AIDS-kranken Versicherten, namentlich jene im Stadium IV (vgl. dazu AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 52 f.;
BGE 116 V 240
Erw. 3b), welche das Wohnheim B. aufnimmt, durch die spätestens mit dem Erreichen des Stadiums IV auftretenden Folgekrankheiten seit längerer Zeit in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu
BGE 102 V 166
) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25% (vgl.
BGE 105 V 160
Erw. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, besteht jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen sind jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zu einer Rentenzusprechung gekommen ist, hat hier keine Bedeutung, da
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
im Einklang mit
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spricht.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnheim B. grundsätzlich betriebsbeitragsberechtigt im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Stiftung mit dem vorliegenden Urteil Beiträge ab dem Rechnungsjahr 1992 zuzusprechen wären. Denn der Sozialversicherungsrichter hat sich - wie im übrigen auch die Verwaltung - nicht mit künftigen Leistungsansprüchen zu befassen, die unter dem Vorbehalt allfälliger
BGE 118 V 16 S. 25
erheblicher Tatsachenänderungen stehen (vgl.
BGE 97 V 59
Erw. 1, ZAK 1969 S. 372 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin kann daher - wie sie dies richtigerweise getan hat - nur die gerichtliche Feststellung verlangen, dass sie grundsätzlich beitragsberechtigt ist, solange sie das Wohnheim B. in der jetzigen Art und Weise betreibt. Daran hat sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 114 V 201
, ZAK 1990 S. 444), so dass dem Erlass eines auf diese Feststellung lautenden Urteils nichts entgegensteht.
Hinsichtlich der Zusprechung von Betriebsbeiträgen ab 1992 ist darauf hinzuweisen, dass hiefür das verordnungsmässig vorgesehene Verfahren einzuhalten ist, wozu namentlich die Einreichung des Betriebsbeitragsgesuches innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres gehört (
Art. 107 Abs. 1 IVV
).
8.
(Kostenpunkt)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 237
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1974 i.S. Hoffmann-La Roche & Co AG gegen Dolder AG.

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 66 lit. a PatG
.
Schutzbereich des Gesetzes: Voraussetzungen, unter denen Verletzungen eines schweizerischen Patentes durch Handlungen im Ausland vom Gesetz erfasst werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 237
BGE 100 II 237 S. 237
1.
Nach dem angefochtenen Urteil warf die Klägerin der Beklagten im kantonalen Verfahren bloss vor, Medazepam verkauft und von Italien nach einem lateinamerikanischen Land geliefert zu haben, was die Beklagte zugab. Dass die Ware dabei nie auf schweizerisches Gebiet gelangte, blieb unbestritten. Nach der Annahme der Vorinstanz beschränkt der Streit sich deshalb auf die Frage, ob durch den Abschluss eines Kaufvertrages in der Schweiz über ein Erzeugnis, das im Ausland hergestellt und an einen Käufer im Ausland geliefert wird, ein schweizerisches Patent verletzt werden könne.
BGE 100 II 237 S. 238
Die Klägerin kritisiert diese Annahme als unvollständig oder offensichtlich auf Versehen beruhend. Sie macht geltend, das beanstandete Geschäft der Beklagten habe seiner Natur entsprechend notwendigerweise aus "einem Paar von Kaufverträgen", nämlich dem Vertrag über den Ankauf in Italien und dem Vertrag über den Verkauf an einen lateinamerikanischen Kunden bestanden. In der Klage werde der Beklagten denn auch Kauf und Verkauf von Medazepam bzw. Handel damit vorgeworfen, und die Beklagte habe in der Antwort den Kauf neben dem Verkauf zugegeben.
Diese Hinweise auf die Abwicklung des Geschäftes sind richtig, ändern jedoch nichts daran, dass die Ware, die Gegenstand der Kaufverträge war, nie auf schweizerisches Gebiet gelangt ist.
2.
Die Vorinstanz führt sodann aus, der Wortlaut des
Art. 8 Abs. 2 PatG
, der unter den dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungshandlungen den Verkauf des geschützten Produktes nenne, lasse im vorliegenden Fall auf eine Patentverletzung schliessen. Dem stehe jedoch das im Immaterialgüterrecht geltend Territorialprinzip entgegen, das eine räumliche Beziehung der Handlung zum Schutzland erfordere.
Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von
Art. 8 PatG
, den die Vorinstanz sowohl nach seinem Wortlaut wie nach seinem Sinn, der ihm im Gesetzeszusammenhang zukomme, verkenne. Indem die Beklagte mit unmittelbaren Erzeugnissen des patentierten Verfahrens handelte, habe sie die Erfindung der Klägerin im Sinne dieser Bestimmung benutzt. Unter den als Beispiele aufgezählten Benutzungshandlungen nenne das Gesetz denn auch den Verkauf neben dem Inverkehrbringen und unabhängig davon. Das kantonale Gericht irre, wenn es annehme, seine vom Wortlaut des Gesetzes abweichende Auffassung werde auch vom Bundesgericht und der Lehre vertreten. Gewiss gelte das Territorialprinzip; die in Basel und von Basel aus betriebene Handelstätigkeit der Beklagten sei jedoch, was die Vorinstanz übersehe, mit der Schweiz "entstehungs- und wirkungsmässig" verbunden. Das kantonale Gericht missverstehe auch die Rechtsprechung; sein Urteil setze das Patentgesetz teilweise ausser Kraft und sei wegen dessen Auswirkungen unhaltbar.
Das Bundesgericht hatte bereits im Entscheid 35 II 643 ff. einen Sachverhalt wie den vorliegenden zu beurteilen. In
BGE 100 II 237 S. 239
jenem Falle hatte die beklagte Gesellschaft eine für Motorfahrzeuge bestimmte Kühlvorrichtung, die Gegenstand einer in der Schweiz patentierten Erfindung war, zum Teil in Bellegarde (Frankreich) nachahmen und von dort aus absetzen lassen. Das Bundesgericht führte zum Schadenersatzbegehren der Klägerin insbesondere aus (S. 660/61), das Patentgesetz sei "d'application strictement territoriale", seine Anwendung also auf schweizerisches Gebiet zu beschränken; der mit ihm angestrebte Schutz gelte bloss innerhalb der Landesgrenzen. Patentverletzungen würden von ihm folglich nur erfasst, wenn sie sich in der Schweiz auswirkten, wenn die in Nachahmung der Erfindung hergestellten oder widerrechtlich benutzten Gegenstände auf schweizerisches Gebiet gelangten. Dass die in Bellegarde fabrizierten Apparate in die Schweiz eingeführt worden seien, stehe jedoch nicht fest; erwiesen sei bloss, dass die Beklagte darüber an ihrem Sitz in Genf Buch geführt und die Verkäufe von dort aus abgeschlossen habe. Das genüge aber nicht. Der Ort des Vertragsabschlusses könne nicht unbekümmert darum, dass die Apparate nicht für die Schweiz, sondern ausschliesslich für Frankreich und Drittländer bestimmt gewesen seien, berücksichtigt werden, da diesfalls der Schutzbereich des Gesetzes aufs Ausland ausgedehnt würde.
Die gleiche Auffassung liegt den neuern Entscheiden 92 II 293 und 97 II 169 zugrunde, wo das Bundesgericht die Anwendung des Gesetzes auf Erzeugnisse, welche ein Dritter im Ausland (in Verletzung eines in der Schweiz geschützten Patentes) herstellte, ebenfalls nur für den Fall bejaht hat, dass die Produkte in die Schweiz eingeführt wurden, sei es um sie hier zu vertreiben oder bloss zu lagern und dann wieder auszuführen.
Im vorliegenden Fall fehlt es an einer solchen räumlichen Verbindung mit der Schweiz, weshalb alle Einwände der Klägerin ins Leere stossen. Nach
Art. 8 PatG
verschafft das Patent seinem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen. Ohne Erlaubnis des Patentinhabers darf daher niemand den Gegenstand der Erfindung herstellen, nachahmen, gebrauchen, verkaufen, in Verkehr bringen oder sich sonstwie zunutze machen (vgl.
Art. 8 Abs. 2 und 66 lit. a PatG
). Die Benutzungshandlung kann am Gegenstand der patentierten Erfindung oder am Gegenstand, der das Patent verletzt, vorgenommen werden. Im einen wie im
BGE 100 II 237 S. 240
andern Fall kann aber von einer widerrechtlichen Handlung nach schweizerischem Recht nur unter der Voraussetzung die Rede sein, dass der Gegenstand sich wenigstens vorübergehend auf schweizerischem Gebiet befindet. So wenig ausserhalb der Schweiz begangene Handlungen die Verletzung eines schweizerischen Patentes ausschliessen, wenn sie einen Erfolg in der Schweiz bewirken (
BGE 92 II 296
,
BGE 97 II 173
), so wenig lassen sich in der Schweiz begangene Handlungen als dem schweizerischen Recht unterstellte Patentverletzungen werten, wenn der Erfolg ausserhalb der Schweiz eintritt (
BGE 35 II 660
/61). Dies gilt insbesondere von Kaufverträgen, die zwar in der Schweiz geschlossen werden, aber ausserhalb der Schweiz hergestellte und vertriebene Waren betreffen oder, wie in
BGE 92 II 298
ausgeführt worden ist, einzig durch den Abschlussort zur Schweiz in Beziehung stehen. Anders entscheiden, hiesse vom Territorialprinzip und damit auch von jahrzehntelanger Rechtsprechung abrücken. Dazu besteht indes kein Anlass, zumal diese Rechtsprechung mit der herrschenden Lehre übereinstimmt (TROLLER, Immaterialgüterrecht 2. Aufl. I S. 151, II S. 724; BLUM/PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht I Anm. 54 zu
Art. 1 PatG
).


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Urteilskopf
114 II 258
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 mai 1988 dans la cause S. S.A. contre F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 855 Abs. 1 ZGB
und
Art. 116 Abs. 1 OR
.
Trotz Novation gehen die dem Schuldner aus dem Grundgeschäft zustehenden Einreden nicht vollständig unter. Beruht die alte Verpflichtung auf einem Werkvertrag, kann der Besteller als Schuldner dem Unternehmer als Gläubiger gemäss
Art. 872 ZGB
insbesondere die Einreden aus Werkmängelgewährleistung entgegenhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 114 II 258 S. 258
A.-
En 1976, F. a acquis une voiture Mercedes de collection, dans un état qui nécessitait des travaux de restauration importants.
BGE 114 II 258 S. 259
En vue de l'exécution de ces travaux, il se mit en rapport avec l'entreprise S. S.A., qui déclara qu'il fallait envisager un coût minimum de 50'000 francs. Aucun devis ne fut établi ni aucun délai fixé pour l'exécution des travaux que F. confia à S. S.A.
Ayant décidé de vendre la Mercedes, F. en informa S. S.A., en lui indiquant qu'il envisageait de présenter cette voiture à une exposition qui devait avoir lieu en octobre 1979 à Zurich. S. S.A. consentit à exposer la voiture à certaines conditions qui firent l'objet d'une convention du 16 octobre 1979. F. reconnaissait notamment devoir à S. S.A. 88'051 francs 10 pour la réfection de la Mercedes et remettait à titre de garantie une cédule hypothécaire en 3e rang de 350'000 francs. Il signa également un engagement de change de 88'051 francs 10, valeur au 15 janvier 1980, qui demeura impayé.
F. ayant trouvé un acquéreur pour la Mercedes, celui-ci estima que les travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux règles de l'art. F. en informa S. S.A. par lettre du 15 mars 1984 et offrit de lui payer 45'000 francs pour solde de compte, indépendamment d'un acompte de 14'328 francs versé en janvier 1981. Le 2 avril 1984, il introduisit une procédure d'expertise à titre de preuve à futur. Dans son rapport du 26 juin 1984, l'expert admet que les travaux ont été mal exécutés, que la valeur des fournitures et des travaux valables n'est que de 15'000 francs et qu'une remise en état du véhicule exigerait 60'000 francs à 65'000 francs, sans les travaux de mécanique.
B.-
Le 6 juin 1983, S. S.A. a introduit contre F. une poursuite en réalisation de gage mobilier tendant au paiement de 82'396 francs 45 (effet de change de 81'817 francs 40 au 15 avril 1981, prolongé, impayé et protesté, pour la réfection de la Mercedes).
La mainlevée provisoire de l'opposition ayant été prononcée, F. a ouvert action en libération de dette.
La Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a admis cette action à concurrence de 76'145 francs 40 avec intérêt à 7%, par arrêt du 9 septembre 1986.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action en libération de dette.
Le Tribunal fédéral rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, et confirme l'arrêt attaqué.
BGE 114 II 258 S. 260
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
c) La constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC). Toute convention contraire n'a d'effet qu'entre parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (al. 2). La cour cantonale fait sienne l'opinion de GAUCH/SCHLUEP/TERCIER (Partie générale du droit des obligations, n. 1907) selon laquelle, nonobstant le texte de l'art. 855 al. 1 CC, cette disposition n'empêche pas le débiteur d'opposer à son créancier les exceptions qu'il a contre lui et qu'en conséquence, le système du fardeau de la preuve instauré à l'art. 116 al. 1 CO s'applique aussi.
Sur ce point, la défenderesse se borne à renvoyer à l'art. 855 CC, sans se référer à l'arrêt attaqué ni indiquer en quoi consiste la violation du droit fédéral qu'elle invoque. On peut donc se demander si le recours satisfait à l'exigence de motivation de l'art. 55 al. 1 lettre c OJ.
Quoi qu'il en soit, il est mal fondé. En effet, que l'on se rallie au point de vue de la cour cantonale ou à la conception selon laquelle l'art. 855 CC consacre une exception au principe de l'art. 116 CO (LEEMANN, n. 1 ad art. 855 CC; cf. aussi WIELAND, n. 1 lettre b ad art. 855 CC; KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, t. IV, p. 195; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, p. 182), les exceptions qui appartiennent au débiteur en raison de l'engagement initial ne s'éteignent pas de manière absolue et l'art. 872 CC lui permet de faire valoir les exceptions dérivant de l'inscription du titre et celles qu'il a personnellement contre le créancier poursuivant. Il peut ainsi invoquer celles qui découlent de la garantie que le vendeur doit selon les art. 212 ss et 219 CO (LEEMANN, n. 88 ad art. 855). WIELAND réserve aussi l'application de l'art. 872 CC (n. 1 lettre f ad art. 855). Il n'en va pas autrement en l'espèce, la cédule hypothécaire ayant été remise par le demandeur à un moment où l'ouvrage n'était pas achevé, le véhicule n'avait pas encore été livré et les prétentions du demandeur issues de la garantie des défauts de l'ouvrage n'étaient pas encore nées.


header:
Urteilskopf
114 II 412
79. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 novembre 1988 dans la cause A. contre dame C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Elterliche Gewalt über einen ausserhalb der Ehe geborenen Minderjährigen ausländischer Nationalität, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat (Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen).
1. Zulässigkeit der Berufung in einer Streitigkeit betreffend die Teilung der elterlichen Gewalt zwischen Vater und Mutter (E. 1c).
2. Gemäss der Haager Konvention, die auf dem Gebiete der Vertragsstaaten die Bestimmungen des Internationalen Privatrechts für das betreffende Rechtsgebiet ersetzt, sind die Schweizer Behörden als Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen zuständig, Massnahmen betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt zu treffen. Sie wenden dabei schweizerisches Recht an. Gemäss
Art. 298 Abs. 1 ZGB
steht die elterliche Gewalt der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet sind. Das schweizerische Recht lässt es nicht zu, dass nicht miteinander verheiratete Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam ausüben (E. 2).
3. Das Ergebnis wäre nicht anders, wenn die Anknüpfung nach den autonomen Regeln des schweizerischen Rechts erfolgen würde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 114 II 412 S. 413
A.-
Le 8 mai 1979, dame C., de nationalité philippine, a donné naissance, à Genève, à un enfant prénommé Pedro, qui a été reconnu, le 23 mai suivant, par son père, A., de nationalité espagnole. Pedro a ainsi la double nationalité philippine et espagnole. Ses parents ont fait ménage commun, à Genève, du début 1979 au mois d'avril 1981. Depuis cette époque, ils vivent séparés à Genève.
Par décision du 14 mars 1988, la Chambre des tutelles a débouté A. de ses conclusions tendant à ce qu'il fût constaté que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro est partagée entre ses père et mère. Elle a admis en revanche les conclusions reconventionnelles de dame C. et a prononcé que cette dernière était la détentrice exclusive de l'autorité parentale et de la garde de Pedro. Un droit de visite a été reconnu au père et un curateur au sens de l'
art. 308 al. 2 CC
a été désigné dans le but de surveiller l'exercice de ce droit.
B.-
Par arrêt du 25 mai 1988, la Cour de justice, statuant en qualité d'autorité de surveillance des tutelles, a rejeté un recours de A. contre la décision de la Chambre des tutelles.
C.-
A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait notamment que l'autorité parentale sur l'enfant Pedro fût partagée entre ses père et mère. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 114 II 412 S. 414
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) L'octroi de l'autorité parentale constitue indubitablement une mesure de protection de l'enfant, au sens large et, comme telle, est pris en considération par la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, conclue à La Haye le 5 octobre 1961 (RS 0.211.231.01), qui trouve application en l'espèce. On ne saurait perdre de vue que cette convention contient essentiellement des dispositions de droit civil, dont le respect commande que soit assurée la possibilité de recourir en réforme (cf. art. 84 al. 1 lettre c OJ a contrario; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 325). D'autre part, le litige ne s'est pas déroulé dans le cadre d'une procédure gracieuse, sur l'intervention des autorités de tutelle, mais en procédure contentieuse entre deux parties revendiquant l'une le droit au partage de l'autorité parentale, l'autre l'entier de cette autorité: on est en présence d'une contestation civile portant sur un droit de nature non pécuniaire, au sens de l'
art. 44 OJ
(cf.
ATF 112 II 147
consid. 1 et la jurisprudence citée). Peu importe que la décision attaquée, qui est finale au sens de l'
art. 48 OJ
, ait été prise par l'autorité cantonale de surveillance des tutelles confirmant une décision de la Chambre des tutelles (cf.
ATF 63 II 290
/291 consid. 2).
Dès lors, il y a lieu d'entrer en matière en ce qui concerne le partage de l'autorité parentale demandé par le recourant.
2.
La Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (conclue à La Haye le 5 octobre 1961, RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention) est entrée en vigueur pour la Suisse le 4 février 1969. Elle vise toutes les mesures individuelles de protection des mineurs, qu'elles ressortissent au droit privé ou au droit public (A. VON OVERBECK, La reconnaissance des rapports d'autorité "ex lege" selon la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 447; BAECHLER, Problèmes de la protection internationale des mineurs examinés dans le cadre du droit suisse, Revue du droit de tutelle 1975, p. 121). Entrent dans le champ d'application de la Convention en particulier les mesures concernant l'autorité parentale sur l'enfant, né de parents mariés ou hors mariage (OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, p. 18-20, "elterliche Sorge").
BGE 114 II 412 S. 415
Selon l'art. 13 al. 1 de la Convention, celle-ci s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants. La nationalité du mineur ne joue aucun rôle, à moins que (ce qui n'est pas le cas de la Suisse) un Etat contractant ne se soit réservé de limiter l'application de la Convention aux mineurs qui sont ressortissants d'un des Etats contractants (art. 13 al. 3,; cf. OBERLOSKAMP, op.cit., n. 2 ad art. 13). La Convention a ainsi le caractère d'une loi uniforme applicable erga omnes. Elle remplace, sur le territoire des Etats contractants, les dispositions de droit international privé en la matière (BAECHLER, loc.cit., p. 122;
ATF 110 II 121
consid. 2).
Est mineur, aux termes de la Convention, "toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l'Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle" (art. 12).
En l'espèce, l'enfant Pedro, né en 1979, est mineur aussi bien selon le droit suisse qu'en vertu de ses lois nationales, philippine et espagnole (OBERLOSKAMP, op.cit., p. 142). Il a sa résidence habituelle à Genève, où il vit avec sa mère. La Convention lui est donc applicable. Il s'ensuit que les autorités suisses, judiciaires ou administratives, sont compétentes pour prendre les mesures concernant l'octroi de l'autorité parentale. Elles appliquent le droit suisse (art. 1er et 2 de la Convention). Or, selon l'
art. 298 al. 1 CC
, si les parents ne sont pas mariés, l'autorité parentale sur l'enfant appartient à la mère. Le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés.
Une dérogation au droit interne peut avoir lieu uniquement sur la base de l'art. 3 de la Convention, qui prescrit qu'un rapport d'autorité résultant de plein droit de la loi interne de l'Etat dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les Etats contractants. L'autorité parentale sur l'enfant né hors mariage est un rapport d'autorité qui peut résulter de plein droit d'une loi nationale (OBERLOSKAMP, op.cit., n. 29-35 ad art. 3), comme c'est le cas actuellement en droit suisse (
art. 298 al. 1 CC
), alors que l'ancien droit n'attribuait l'autorité parentale à la mère non mariée que par décision expresse de l'autorité tutélaire (HENKEL, Die Anordnungen von Kindesschutzmassnahmen, thèse Zurich 1976, p. 265). En l'espèce, le recourant reconnaît lui-même qu'en droit espagnol, dans l'hypothèse de la séparation des parents, l'autorité parentale appartient au parent avec lequel vit l'enfant et que l'autre parent ne peut obtenir l'autorité parentale conjointement que par
BGE 114 II 412 S. 416
décision judiciaire (dans le même sens: OBERLOSKAMP, op.cit., 62; BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, vol. 8 Spanien, p. 31). Ainsi, le droit espagnol ne prévoit pas de plein droit l'attribution conjointe aux deux parents non mariés de l'autorité parentale sur l'enfant. La Cour de justice n'avait dès lors pas à tenir compte de la loi espagnole, seul le droit suisse, en tant que droit de la résidence habituelle de l'enfant, étant applicable.
Cela dit, il n'est pas nécessaire d'examiner si le partage de l'autorité parentale est contraire à l'ordre public suisse (rappelé à l'art. 16 de la Convention), comme l'ont admis, à tort prima facie, la Chambre des tutelles et la Cour de justice.
On peut encore relever que, selon l'opinion récente d'une partie importante de la doctrine, l'art. 3 de la Convention doit être interprété restrictivement et n'exclut pas sans plus la compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant, prévue à l'art. 1er, lorsque l'intervention de ces autorités est exigée pour le bien de l'enfant (SIEHR, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in der neueren Praxis, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1982, p. 88, et Internationales Kindesrecht, RSJ 1982, p. 183; VON OVERBECK, loc.cit., p. 462-467; BAECHLER, loc.cit., p. 126/127 et les auteurs cités dans ces articles). Or, en l'espèce, on peut affirmer sans hésitation que, même s'il était prévu ex lege par le droit espagnol, le partage de l'autorité parentale ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Dès lors, les autorités suisses du lieu de la résidence habituelle seraient autorisées à prendre d'autres mesures pour en empêcher la réalisation.
3.
Le résultat ne serait pas différent si le rattachement avait lieu sur la base des règles autonomes du droit suisse.
L'
art. 9 al. 1 LRDC
soumet l'autorité parentale à la loi du lieu du domicile. Toutefois, il semble surtout viser les effets et, en particulier, la déchéance de la puissance paternelle (arrêt M. c. P., du 4 juillet 1969, non publié, et les références: v. l'extrait reproduit dans la SJ 1971, p. 550). Quoi qu'il en soit, la loi du lieu de domicile trouve application même si l'on considère l'attribution de l'autorité parentale comme un des effets de l'établissement du rapport de filiation. L'
art. 8 LRDC
, d'après lequel l'état civil d'une personne était régi par la législation et la juridiction du lieu d'origine, a été abrogé et remplacé par les nouveaux art. 8a à 8e. Selon l'art. 8e al. 1 ch. 1, la loi du pays du domicile des parents de l'enfant est applicable à l'établissement et à la contestation de
BGE 114 II 412 S. 417
la filiation. La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, qui entrera en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1989, p. 1827), renvoie, en matière de protection des mineurs, à la Convention (art. 85) et prévoit également l'application du droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant pour les relations entre parents et enfants (art. 82 al. 1).
L'arrêt de la Cour de justice du 16 juin 1982 (SJ 1983, p. 218 ss), cité dans le recours, fait une application erronée aussi bien du droit suisse que de la Convention, dont elle méconnaît le champ d'application, notamment la portée de la notion de mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er).


header:
Urteilskopf
85 II 443
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1959 i. S. Schweiz. Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern und Mitkläger gegen de Boer.

regeste:
Regeste
1.
Art. 17 Abs. 1 UWG
,
Art. 1 Abs. 1 AO
. Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürfen nur dann einer Bewilligung, wenn sie öffentlich angekündet werden. Begriff der öffentlichen Ankündigung.
2.
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Verstösst ein Geschäftsinhaber gegen Treu und Glauben, wenn er unmodisch gewordene Kleider mit Verlust liquidiert, indem er sie zum Teil billig verkauft, zum Teil den Käufern unentgeltlich abgibt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 85 II 443 S. 443
A.-
Hermann de Boer führte vom 16. bis 30. Januar 1958 in seinem Damenkonfektionsgeschäft in Luzern einen amtlich bewilligten Saisonausverkauf durch. Da es ihm nicht gelang, durch diese Veranstaltung alle unmodisch gewordene Ware zu verkaufen, entschloss er sich, solche auch nach dem 30. Januar 1958 zu den im Ausverkauf angewendeten Preisen abzugeben und ausserdem jeder Käuferin eines Mantels unentgeltlich ein gleichwertiges Kleid und jeder Käuferin eines Kleides einen gleichwertigen Mantel zu überreichen. Er rief am 1. Februar
BGE 85 II 443 S. 444
1958 nach dem Ladenschluss sein Verkaufspersonal zusammen, gab ihm seinen Entschluss kund und verbot ihm, für den geplanten Verkauf zu werben. Er sagte ihm nicht, wie lange die Veranstaltung dauern werde. Er führte sie vom 3. bis 8. Februar 1958 durch, wobei er 2400 bis 3000 Kleider und Mäntel absetzte. Ein Strafverfahren, das man deswegen gegen ihn unter dem Vorwurf der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften anhob, wurde erst- und oberinstanzlich eingestellt.
B.-
Am 7. Februar 1959 klagten der Schweizerische Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern, und die in Luzern mit Damenkleidern handelnden Gesellschaften Müller-von Flüe AG und Schnyder & Co. gegen de Boer beim Obergericht des Kantons Luzern auf Feststellung, dass die vom Beklagten in der Zeit vom 3.-8. Februar 1958 getätigten ausserordentlichen Verkäufe mit Gratisabgabe von Mänteln und Kleidern gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstiessen und somit widerrechtlich seien. Sie beantragten ferner, dem Beklagten die Wiederholung solcher Handlungen unter Androhung der Ungehorsamsstrafe des
Art. 292 StGB
zu untersagen und das Urteil auf seine Kosten zu veröffentlichen.
Das Obergericht wies am 11. Juni 1959 die Klage ab.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die im kantonalen Verfahren gestellten Begehren auf Feststellung und Unterlassung gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass keiner der in
Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise angeführten Fälle unlauteren Wettbewerbes vorliegt. Von solchem könnte daher nur die Rede sein, wenn das Vorgehen des Beklagten sonstwie gegen Treu und Glauben verstiesse (
Art. 1 Abs. 1 UWG
).
BGE 85 II 443 S. 445
Nicht nötig ist, dass den Beklagten ein Verschulden treffe; solches ist nur Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, nicht auch der Ansprüche auf Feststellung der Widerrechtlichkeit und auf Unterlassung, um die hier allein gestritten wird (
Art. 2 Abs. 1 UWG
).
2.
Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte die Veranstaltung vom 3. bis 8. Februar 1958 widerrechtlich, nämlich ohne amtliche Bewilligung durchgeführt habe, obschon sie, weil sie ausverkaufsähnlich gewesen sei, einer solchen bedurft hätte. Sie stehen auf dem Standpunkt, Veranstaltungen des Einzelverkaufes, bei denen der Verkäufer den Käufern vorübergehend besondere, von ihm sonst nicht gewährte Vergünstigungen einräumt, erfüllten entgegen der Auffassung des Obergerichtes selbst dann die Merkmale von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, wenn sie nicht öffentlich angekündet werden. Im übrigen sind die Kläger der Meinung, der Beklagte habe seine Veranstaltung öffentlich angekündet.
a) Für die Auffassung der Kläger, Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen bedürften auch dann einer Bewilligung, wenn sie nicht öffentlich bekanntgegeben werden, spricht der französische Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 UWG
: "Aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée ou exécutée publiquement sans une autorisation du service cantonal compétent." Darnach wäre die Bewilligung schon nötig, wenn die Veranstaltung entweder nur angekündet oder nur durchgeführt wird. Die deutsche und die italienische Fassung der Bestimmung schreiben dagegen die Bewilligung vor für "die öffentliche Ankündigung und Durchführung" bzw. "per annunciare ed eseguire pubblicamente"; sie lassen also die blosse Durchführung ohne Ankündigung nicht genügen.
Diese Fassungen verdienen den Vorzug. In der Botschaft vom 3. November 1942 zum Entwurf des Gesetzes
BGE 85 II 443 S. 446
über den unlauteren Wettbewerb (BBl 1942 713) führte der Bundesrat aus, Richtlinie für seine Verordnung über Ausverkäufe sei, dass die öffentliche Ankündigung solcher Veranstaltungen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei. Die Worte "öffentliche Ankündigung" wurden dabei durch Sperrung hervorgehoben. Die Bundesversammlung war also schon vor dem Erlass des Gesetzes unterrichtet, dass der Bundesrat die öffentliche Ankündigung als Merkmal bewilligungspflichtiger Ausverkäufe und ähnlicher Veranstaltungen betrachte. In der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO), die er auf Grund des
Art. 17 Abs. 4 UWG
erliess, stellte er sich denn auch ausdrücklich auf diesen Boden, indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmte, diese Veranstaltungen seien solche "des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Es ist dem Geschäftsinhaber nicht verboten, vorübergehend seine Preise zu senken, z.B. um einen bestimmten Vorrat an Waren leichter abstossen oder sein Personal während eines Zeitraumes, in dem der Geschäftsgang sonst flau wäre, besser beschäftigen zu können. Solches Vorgehen ist erlaubt, soweit es nicht wegen besonderer Umstände im einzelnen Falle gegen Treu und Glauben verstösst. Einer Bewilligung bedarf es nur im Falle der öffentlichen Ankündigung, weil diese die Gefahr in sich birgt, dass die Käufer getäuscht werden, d.h. im Falle eines Kaufes Vorteile glauben erlangen zu können, die ihnen in Wirklichkeit nicht oder nicht im verkündeten Ausmass gewährt werden. Ein Geschäftsinhaber, der das Publikum nicht durch öffentliche Ankündigung vorübergehender besonderer Vorteile anlockt, führt es nicht irre. Dass ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung nur bei öffentlicher Ankündigung vorübergehender besonderer Vergünstigungen bewilligungspflichtig ist, sagen auch die Erläuterungen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
BGE 85 II 443 S. 447
zur erwähnten Verordnung (BBL 1947 II 77).
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
, wonach strafbar ist, wer vorsätzlich "eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt", widerlegt das nicht. Art. 20 Abs. 1 lit. a sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung bewilligungspflichtig ist, sondern bestimmt nur, wenn sie nicht bewilligt sei, obschon sie unter die Verordnung falle, also der Bewilligung bedürfe, sei strafbar sowohl, wer sie ankündet, als auch, wer sie durchführt. Diese Unterscheidung ist begründet, weil möglich ist, dass jemand sich nur mit der Durchführung der Veranstaltung befasst, während die öffentliche Ankündigung, die sie bewilligungspflichtig macht, von einer anderen Person besorgt wird. Strafbar ist auch, wer nur ankündet, ohne die Veranstaltung dann wirklich durchzuführen.
BGE 83 II 465
stellt ebenfalls auf den Wortlaut des
Art. 1 Abs. 1 AO
ab, ohne darin einen Widerspruch zum Gesetz oder zu
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
zu sehen.
b) Ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung ist angekündet, wenn der Geschäftsinhaber oder eine mit der Führung des Geschäftes betraute Person sie entweder selber oder durch Hilfspersonen anders als bei der Verhandlung über den einzelnen Kauf bekanntgeben lässt, und öffentlich ist die Ankündigung, wenn sie sich an einen grösseren ausserhalb des Geschäftes stehenden Kreis von Personen richtet. Eine öffentliche Ankündigung liegt dagegen nicht vor, wenn die Veranstaltung nur dem Geschäftspersonal, nur einigen bestimmten Aussenstehenden oder nur dem einzelnen Kunden anlässlich des Kaufes bekanntgegeben wird oder wenn die Mitteilung an weitere Kreise durch Dritte erfolgt, für deren Tun weder der Geschäftsinhaber noch eine mit der Geschäftsführung betraute Person verantwortlich ist.
Das Obergericht stellt fest, dass der Beklagte seine Veranstaltung weder schriftlich noch mündlich über den Kreis seines Personals hinaus bekanntgab, und dass er
BGE 85 II 443 S. 448
dieses auch nicht anwies, bei Verwandten und Bekannten für sie zu werben, sondern dass er ihm die Werbung gegenteils untersagte. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht. Sie sind nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Das Obergericht stützt sie mit dem Hinweis auf die Aussagen, die fünf Zeuginnen im Strafverfahren gegen den Beklagten machten, sowie auf die Überlegung, dass nach der Erfahrung des Lebens die Veranstaltung für sich selber geworben haben müsse, d.h. durch Kunden bekanntgegeben und von Mund zu Mund weitererzählt worden sei. Das ist Beweiswürdigung, die mit der Berufung nicht angefochten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht darf nicht prüfen, ob sich aus den Aussagen der Zeugen Rita Lampart, Hermann Willi, Anna Estermann und Charlotte Haggenmüller, auf die die Kläger hinweisen, andere Schlüsse ziehen liessen. Übrigens bezeugen Rita Lampart, Hermann Willi und Anna Estermann nur, dass Lehrtöchter des Beklagten sich über dessen Veranstaltung äusserten. Damit ist nicht gesagt, dass der Beklagte die Lehrtöchter angewiesen habe, das zu tun.
Hat es bei den Feststellungen des Obergerichtes sein Bewenden, so fehlt eine vom Beklagten zu verantwortende öffentliche Ankündigung. Da der Beklagte seinem Personal die Werbung verbot, hat er für das, was Lehrtöchter oder Angestellte allenfalls Dritten von der Veranstaltung dennoch sagten, nicht einzustehen. Eine dem Beklagten zur Last zu legende öffentliche Ankündigung liegt insbesondere nicht darin, dass Dritte weitererzählten, was sie gegen den Willen des Beklagten im Gespräch mit Lehrtöchtern oder Angestellten oder notwendigerweise in ihrer Eigenschaft als Kunden beim Einkauf erfuhren. Dass der Beklagte solche Werbung durch Dritte in Kauf nahm, wie das Obergericht feststellt, ändert nichts. Das heisst nur, er habe es darauf ankommen lassen, dass die Veranstaltung für sich selber werbe, indem die Kundschaft
BGE 85 II 443 S. 449
und weitere Drittpersonen sie von Mund zu Mund weitererzählen würden. Indem er mit solcher Werbung rechnete, wurde die Veranstaltung nicht bewilligungspflichtig. Es steht auch nicht z.B. fest, dass der Beklagte die Beibehaltung der im Ausverkauf vom 16.-30. Januar 1958 angewendeten Preise durch auffällige, den Augen der Öffentlichkeit ausgesetzte Anschriften an der Ware kundgegeben, die Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 also in diesem Sinne öffentlich angekündet habe.
c) Da der Beklagte keiner Bewilligung bedurfte, um die nicht öffentlich angekündete Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 durchzuführen, kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsinhaber unlauteren Wettbewerb begeht, wenn er sich um eine vorgeschriebene Bewilligung drückt.
3.
Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass der Beklagte jedem Käufer eines Mantels ein Kleid und jedem Käufer eines Kleides einen Mantel unentgeltlich abgab. Sie sind der Auffassung, diese Nebenleistungen seien wegen ihres Wertes nicht als blosse Zugaben zu betrachten, weshalb aus der Tatsache, dass der Bundesrat die in
Art. 20 UWG
vorgesehene Verordnung gegen Missbräuche im Zugabewesen noch nicht erlassen hat, nichts zugunsten des Beklagten abgeleitet werden könne.
Ob Zugaben im Sinne des
Art. 20 UWG
vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden; denn selbst wenn das zuträfe, bliebe offen, ob sie gegen Treu und Glauben verstiessen und das Vorgehen des Beklagten unlauter machten.
Der Beklagte trug dem Wert der unentgeltlich abgegebenen Kleider und Mäntel bei der Bestimmung des Preises der verkauften Kleidungsstücke nach verbindlicher Feststellung des Obergerichtes nicht Rechnung, sondern verkaufte zu den gleichen Preisen, die er während des Ausverkaufes vom 16. bis 30. Januar 1958 gefordert hatte. Die unentgeltliche Abgabe von Kleidern und
BGE 85 II 443 S. 450
Mänteln war also nicht blosser Schein; die Kunden wurden nicht irregeführt.
Der Beklagte verstiess auch nicht gegen Treu und Glauben, indem er je ein Kleid oder einen Mantel unentgeltlich abgab. Damit liess er der Kundschaft gleichviel zukommen, wie wenn er die Preise, die er im bewilligten Ausverkauf angewendet hatte, um die Hälfte gesenkt und alle Stücke des Lagers verkauft hätte. Der Umstand allein, dass das Vorgehen des Beklagten den grösseren Erfolg verhiess als der Verkauf zu den halben Ausverkaufspreisen, machte es nicht unlauter. Der Beklagte gaukelte den Kunden nichts vor, sondern steigerte nur ihre Kauflust und erreichte, dass er bei jedem Abschluss zwei statt allenfalls nur ein Stück absetzen konnte. Das war geschickt. Gewandte Ausnützung der Psychologie der Käufer ist aber jedem Geschäftsmann erlaubt, wenn er sich nicht irreführender oder sonstwie verbotener Mittel bedient. Er mag dadurch zwar erreichen, dass das Publikum einen erst künftigen Bedarf vorzeitig deckt und seine Kaufkraft auf einige Zeit hinaus erschöpft. Das zu tun, ist aber nicht unlauter, weder gegenüber dem Käufer noch im Verhältnis zum Mitbewerber, dessen künftiger Geschäftsgang darunter leidet. Im freien Wettbewerb ist es jedem erlaubt, dem Mitbewerber mit erlaubten Mitteln zuvorzukommen.
Dem Beklagten kann auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er sich mit einem Erlös begnügte, der im Ergebnis nur die Hälfte der vorher geforderten Ausverkaufspreise erreichte. Er durfte seine Preise grundsätzlich frei bestimmen (
BGE 52 II 381
,
BGE 71 II 234
). Die Kläger anerkennen, dass er es nicht z.B. darauf abgesehen hatte, durch Preisschleuderei sich der Mitbewerber zu entledigen, um nachher den Markt allein beherrschen zu können. Die tiefen Preise waren auch nicht darauf zurückzuführen, dass der Beklagte sich die Ware durch unerlaubte Mittel verschafft oder dass er die berufs- oder ortsüblichen oder die den Mitbewerbern durch Gesetz, Verordnung
BGE 85 II 443 S. 451
oder Vertrag auferlegten Arbeitsbedingungen verletzt hätte (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. h UWG
). Sie hatten ihren Grund im Bestreben des Beklagten, seinen Vorrat an veralteter Ware rasch zu liquidieren. Dass er dabei zu Verlustpreisen verkaufte, machte sein Vorgehen nicht unlauter. Wer mit Kleidungsstücken für Damen handelt, muss solche Verluste in Kauf nehmen und rechnet sie, wenn er ein erfahrener Kaufmann ist, zum vornherein als Unkosten seines Geschäftes ein. Das sind Folgen des raschen Wechsels der Mode. Der Beklagte hätte Verluste auch erlitten, wenn er die veraltete Ware, die ihm nach Beendigung des bewilligten Ausverkaufes verblieb, z.B. in Bausch und Bogen einem Marktfahrer verkauft oder nach und nach in einer Ecke seines Geschäftes stückweise zu billigen Preisen an Kunden abgegeben hätte. Er verstiess nicht gegen Treu und Glauben, sie in einer kurzen, aber nicht öffentlich angekündeten Sonderveranstaltung zu Verlustpreisen an Verbraucher abzugeben und dadurch das Publikum auf sein Geschäft aufmerksam zu machen, seinen Umsatz zu steigern und sich vor den Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen.
Es wird nicht behauptet, dass der Beklagte gegenüber den Käufern aufdringlich gewesen sei, sie unter Druck gesetzt, ihnen die Ware aufgeschwatzt habe. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen als Verstoss gegen Treu und Glauben zu würdigen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 11. Juni 1959 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
82 IV 35
9. Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1956 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Scheidegger.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1, 62 Abs. 1 PVG.
1. Wer ist bei Verletzung des Postregals durch Ausführung konzessionspflichtiger Personenbeförderung ohne Konzession als Täter zu bestrafen? (Erw. 1).
2. Begriff der "gewerbsmässigen" Personenbeförderung (Erw. 2 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 82 IV 35 S. 35
A.-
In Erlinsbach wohnhafte Angestellte und Arbeiter der Sprecher & Schuh A.-G., Aarau, gründeten am 3. Dezember 1954 unter der Bezeichnung "Autovereinigung der Betriebsangehörigen von Erlinsbach der Sprecher & Schuh A.-G." (in der Folge "Vereinigung" genannt) einen nicht auf wirtschaftlichen Gewinn angelegten Verein zum Zwecke der regelmässigen Beförderung seiner Mitglieder
BGE 82 IV 35 S. 36
mit einem Autocar von Erlinsbach nach Aarau und zurück. Laut statutarischer Vorschrift kann die Mitgliedschaft erlangen, "wer viermonatige Pflicht-Abonnemente übernimmt". Drei Vorstandsmitgliedern obliegt die Kontrolle der Fahrkarten. Die Vereinigung gewährleistet die Einhaltung der Fahrverpflichtung; sie sorgt auch für die volle Betriebssicherheit, soweit diese von ihr abhängt. Die Fahrpreise werden jährlich durch die Generalversammlung festgelegt.
In Verfolgung des Vereinszweckes wurde mit Hans Scheidegger, der in Unterentfelden ein Autoreiseunternehmen betreibt, mündlich vereinbart, dass er der Vereinigung gegen Bezahlung einer Pauschalsumme von täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- (am Samstag) einen Autocar zur Verfügung stellt und die vorgesehene Personenbeförderung (morgens, mittags und abends) selbst oder durch eine Hilfsperson vornimmt. Dementsprechend führte Scheidegger, der nicht im Besitze einer Postkonzession war, in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 die vereinbarten Fahrten aus. Einer ihm deswegen durch den Automobildienst der PTT am 31. Januar 1955 zugestellten schriftlichen Verwarnung gab er keine Folge. Am 21. Februar 1955 mittags stellte ein Beamter der Kreispostdirektion Aarau fest, dass Scheidegger bei der Abfahrt vom Fabrikgebäude der Sprecher & Schuh A.-G. vierunddreissig Personen mitführte.
B.-
Am 4. April 1955 verfällte ihn die Generaldirektion PTT, Bern, wegen Verletzung des Postregals in eine Busse von Fr. 300.--. Scheidegger erhob rechtzeitig Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. November 1955 sprach ihn das Bezirksgericht Aarau mangels Passivlegitimation von Schuld und Strafe frei. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das Urteil. Es ging davon aus, dass die Konzessionspflicht, falls die ausgeführten Personentransporte unter das Postregal fielen, nicht Scheidegger, sondern der Vereinigung oblag.
BGE 82 IV 35 S. 37
C.-
In Vertretung der Schweiz. Bundesanwaltschaft führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Verletzung des Postregals an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Postverwaltung ist unter Vorbehalt der regelmässigen Personenbeförderung, die nicht gewerbsmässig betrieben wird, oder die einem Nichttransportgewerbe als notwendiger Hilfsbetrieb dient (
Art. 2 Abs. 1 lit. a PVG
), ausschliesslich berechtigt, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Bundesgesetze eingeschränkt ist (
Art. 1 Abs. 1 lit. a PVG
). Für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten können Konzessionen erteilt werden (
Art. 3 Abs. 1 PVG
). Wer das Postregal verletzt, wer namentlich konzessionspflichtige Personenbeförderung ohne Konzession ausführt, wird mit Busse von Fr. 3.- bis 1000.-- bestraft (
Art. 62 Abs. 1 PVG
).
Im vorliegenden Fall haben die beiden Vorinstanzen lediglich geprüft, wem unter der Voraussetzung, dass die ausgeführten Fahrten unter das Postregal fielen, die Konzessionspflicht oblag. Auf Grund der Statuten der Vereinigung gelangten sie zum Schlusse, dass diese und nicht der Beschwerdegegner als Unternehmer der Personentransporte anzusehen sei. Sie habe die Autocarkurse finanziert und auch die Betriebsrisiken übernommen. Daher fiele allenfalls auch nur sie als Konzessionsnehmerin in Betracht, und Scheidegger könne nicht wegen Verletzung des Postregals bestraft werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Bei dieser Fragestellung übersehen die Vorinstanzen, dass
Art. 62 Abs. 1 PVG
nicht mit Strafe bedroht, wer die erforderliche Postkonzession nicht einholt, sondern wer ohne Konzession dem Postregal unterstellte Fahrten ausführt. Demnach
BGE 82 IV 35 S. 38
steht nicht im Vordergrund, ob Scheidegger oder die Vereinigung um die Konzession hätte nachsuchen müssen, sondern ob jener konzessionspflichtige Fahrten ausgeführt hat oder nicht. Vorliegend steht zwar fest, dass die vom Beschwerdegegner zwischen Erlinsbach und Aarau betriebene Personenbeförderung durch die Vereinigung organisiert wurde. Die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich der Festlegung des Fahrplanes und des Fahrpreises, der Kontrolle der Abonnemente usw. berechtigen sogar dazu, die Vereinigung in gewissem Sinne als Unternehmerin der Fahrten anzusehen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass Scheidegger an der Ausführung derselben zumindest mitbeteiligt war. Dies genügt aber nach
Art. 62 Abs. 1 PVG
. Im Falle Eigensatz und Rusterholz (nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1933) hat der Kassationshof entschieden, dass sowohl Frau Rusterholz, welche die regelmässigen Autocarfahrten organisiert hatte, als auch Eigensatz, der hiezu lediglich sein Fahrzeug und den Führer zur Verfügung stellte, zu Recht wegen Übertretung des
Art. 62 PVG
bestraft worden seien. Die Rolle, welche Eigensatz in diesem Falle zukam, entspricht in allen wesentlichen Punkten derjenigen des heutigen Beschwerdegegners. Dem steht nicht entgegen, dass Eigensatz am Unternehmen finanziell stärker interessiert war, als dies bei Scheidegger der Fall ist. Hiebei handelt es sich lediglich um einen quantitativen und daher unbeachtlichen Unterschied. Unzutreffend ist schliesslich die Bemerkung des Obergerichts, im angeführten Falle sei der Kassationshof an die Feststellung der Vorinstanz gebunden gewesen, mit der Eigensatz als Mitunternehmer der Frau Rusterholz qualifiziert worden sei, während Scheidegger gerade nicht als ebenbürtiger Mitunternehmer der Vereinigung gelten könne. Der Kassationshof hat damals ausgeführt: "Auf dieser Grundlage (mündliche Vereinbarung) erweist sich aber die weitere Annahme der Vorinstanz, dass auch Eigensatz neben Frau Rusterholz Mitorganisator jener Furkafahrten gewesen sei, d.h. dass er seinerseits
BGE 82 IV 35 S. 39
ebenfalls zum vorneherein die Absicht hatte, regelmässig solche Fahrten auszuführen, als unanfechtbar". Was das Obergericht hieraus zur Stütze seiner Auffassung ableiten könnte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr trifft gerade die letztere Erwägung ohne weiteres auch auf Scheidegger zu. Abgesehen davon verlangt
Art. 62 PVG
nicht, dass der Täter die Fahrten auch selbst organisiere; es genügt, dass er sie ausführt. Dass dies durch den Beschwerdegegner geschehen ist, liegt auf der Hand und bestreitet er selbst nicht.
2.
Die Bestrafung wegen Verletzung des Postregals setzt weiter voraus, dass es sich um gewerbsmässige Personenbeförderung mit regelmässigen Fahrten handelt, die aber nicht einen notwendigen Hilfsbetrieb eines Nichttransportgewerbes darstellt.
a) Die Regelmässigkeit der von Scheidegger in der Zeit vom 1. Dezember 1954 bis Ende März 1955 zwischen Erlinsbach und Aarau für die Vereinigung ausgeführten Fahrten ist unbestritten.
b) Nicht zweifelhaft ist, dass diese Personenbeförderung gewerbsmässig betrieben wurde. Gewerbsmässig im Sinne des PVG handelt, wer durch die regelmässige Personenbeförderung nach einem bestimmten Plan unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt (
BGE 78 IV 61
). Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Scheidegger für seine Fahrten täglich Fr. 50.- bzw. Fr. 30.- erhalten. Die von ihm betriebene Personenbeförderung ist daher als unmittelbare Einkommensquelle anzusprechen. Dass daneben die eigentliche Organisatorin der Fahrten ihren Statuten entsprechend keine wirtschaftlichen Gewinne verfolgte, kann dem Beschwerdegegner nicht helfen. Gewerbsmässige Reisendenbeförderung liegt vor, wenn die Person, welche die Transporte ausführt, dadurch unmittelbar oder mittelbar ein Einkommen erzielt. Andernfalls wäre es in vielen Fällen ein Leichtes, das Postregal zu umgehen, indem zwischen die Reisenden und den Transporteur eine als idealer Verein konstituierte
BGE 82 IV 35 S. 40
Organisation eingeschoben und damit dem Unternehmen der Charakter der Gewerbsmässigkeit genommen werden könnte. Dies kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein. Vielmehr ist jede regelmässige Personenbeförderung (notwendige Hilfsbetriebe eines Nichttransportgewerbes ausgenommen), für welche eine Fahrtaxe verlangt wird, die ganz oder teilweise dem die Fahrten ausführenden Transporteur (Fahrzeugbesitzer) zukommt, gewerbsmässig im Sinne des PVG und daher dem Postregal unterstellt.
c) Nachdem fest steht, dass Scheidegger ohne Konzession in regelmässigen Fahrten und gewerbsmässig Personen befördert hat, bleibt zu prüfen, ob nicht die fraglichen Personentransporte als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher und Schuh A.-G. anzusehen seien. Die beiden Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst und deswegen auch keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da es nicht Aufgabe des Kassationshofes ist, die Sachlage festzustellen, ist das Urteil vom 20. Dezember 1955 aufzuheben und der Fall zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sollte sich dabei die vom Beschwerdegegner betriebene Personenbeförderung nicht als notwendiger Hilfsbetrieb der Sprecher & Schuh A.-G. erweisen, so wären nach dem Gesagten alle objektiven Tatbestandsmerkmale des
Art. 62 Abs. 1 PVG
gegeben. Abzuklären bliebe diesfalls nur, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (
Art. 56 Abs. 2 PVG
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. Dezember 1955 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
gewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ia 289
55. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 avril 1982 dans la cause P. c. B. et Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Kantonaler Zivilprozess. Überspitzter Formalismus. Unterzeichnen eines Rekurses durch einen Anwaltspraktikanten.
Kennt ein Kanton das Anwaltsmonopol und erlaubt er Anwaltspraktikanten, Rekursschriften zu unterzeichnen, so verstösst die Rekursinstanz gegen
Art. 4 BV
, wenn sie, ohne die Identität des Praktikanten zu überprüfen, auf einen Rekurs nicht eintritt, der mit "im Namen von Rechtsanwalt..." eingelegt wird und mit einer unleserlichen, der Behörde nicht bekannten Unterschrift versehen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 108 Ia 289 S. 289
Le Président du Tribunal du district de Neuchâtel a condamné l'Etat de Neuchâtel et B., solidairement, à payer au demandeur P. un montant de 1'344 francs avec intérêts et frais. Saisie de recours formés par chacun des défendeurs, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a, par arrêt du 3 novembre 1980,
BGE 108 Ia 289 S. 290
admis le premier recours, libérant l'Etat de Neuchâtel de toute responsabilité envers P.; il a en revanche déclaré le second recours irrecevable, de sorte que B. restait condamné à payer seul à P. le montant de 1'344 francs avec intérêts et frais. A l'appui de sa décision d'irrecevabilité, la Cour a retenu que le signataire du second recours, agissant prétendument "par ordre" de Me R., mandataire de B., était inconnu, de sorte qu'on ignorait si le monopole des avocats, en vigueur dans le canton de Neuchâtel, était respecté, un recours émanant d'un stagiaire étant toutefois recevable selon la pratique neuchâteloise.
Agissant par la voie du recours de droit public, B. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 3 novembre 1980 en tant qu'elle déclare son recours irrecevable. Il se plaint "d'un formalisme excessif constituant un déni de justice qui viole l'article 4 de la Constitution fédérale".
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il concerne le recourant B.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un formalisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel, constitue un déni de justice formel condamné par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ia 53
consid. 3a;
ATF 104 Ia 406
consid. 4c;
ATF 102 Ia 94
consid. 2;
ATF 101 Ia 114
s. consid. 5b et les arrêts cités).
L'assimilation de l'excès de formalisme au déni de justice formel n'est autre qu'une application, propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. C'est en effet sur la base du principe de la proportionnalité que l'on pourra déterminer si l'application des règles de la procédure, dont un certain formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès et la sécurité du droit matériel, aboutit en réalité à entraver l'application de celui-ci ou à la rendre impossible, constituant ainsi un formalisme excessif (cf. P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, in RDS 1978 II p. 263;
ATF 104 Ia 111
s. consid. 5).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il y a formalisme excessif condamné par le droit fédéral; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant.
BGE 108 Ia 289 S. 291
2.
Selon la jurisprudence constante, l'exigence de la signature d'un recours est une condition de sa recevabilité (
ATF 102 IV 143
consid. 2 et les arrêts cités). Il n'y a pas lieu d'impartir un délai supplémentaire pour réparer l'absence de signature après l'expiration du délai, à moins d'une disposition légale contraire (même arrêt). Il est toutefois satisfait à cette exigence si la lettre d'accompagnement est signée (
ATF 83 II 514
,
ATF 60 I 76
), ou même simplement si la signature est apposée au verso de l'enveloppe contenant l'acte (
ATF 106 IV 67
consid. 1). Cette jurisprudence concerne essentiellement des situations où les actes judiciaires en question relèvent du droit fédéral. Les règles qu'elle pose ont toutefois une portée générale et doivent être appliquées également lorsqu'il s'agit de la signature d'actes judiciaires cantonaux, du moins dans la mesure où le droit cantonal n'y déroge pas d'une manière compatible avec l'
art. 4 Cst.
Aux termes de l'art. 395 al. 1 du code de procédure civile neuchâtelois (en abrégé: CPC), le recours en cassation est formé par requête adressée en deux doubles à la Cour de cassation civile. L'
art. 108 al. 4 CPC
dispose, dans le chapitre consacré à la "forme des actes", que "les doubles de l'exploit sont signés par la partie instante ou son mandataire". La procédure civile neuchâteloise ne connaît pas de disposition permettant de réparer l'absence de signature après l'expiration du délai. D'autre part, l'action intentée par P. est soumise, selon l'arrêt attaqué qui n'est pas contesté sur ce point, au monopole des avocats conformément à la législation cantonale. Il n'est pas contesté non plus qu'un recours émanant d'un stagiaire est recevable en procédure civile neuchâteloise.
3.
La Cour de cassation civile a déclaré le recours de B. irrecevable parce que "signé par un tiers non précisé sur ordre d'un avocat", et qu'en conséquence "on ignore si le signataire anonyme est un tiers, un employé ou un stagiaire de Me R.". La Cour ajoute que tant la collaboratrice de Me R. que son stagiaire "pouvait valablement recourir au nom de B., à condition d'agir et de signer ès qualités".
Le recours dont il s'agit est signé. La jurisprudence relative à la signature d'un acte après l'expiration du délai n'est donc pas applicable. Dès lors, de deux choses l'une: ou bien la signature émane d'une personne habilitée (avocat, collaboratrice, stagiaire) dont la procuration éventuelle peut être déposée après coup; ou bien elle n'est pas celle d'une personne habilitée au sens de ce qui précède, et alors le recours est entaché d'un vice irrémédiable.
BGE 108 Ia 289 S. 292
La recevabilité du recours dépend donc uniquement de l'identification de la personne qui l'a signé, dont la signature n'est pas sans autre déchiffrable avec certitude, et donc vérifiable, mais qui agissait sans doute dans le cadre de l'Etude de Me R. et par ordre (p.o.) de ce dernier. La signature apposée était du moins suffisamment lisible pour que la Cour de cassation puisse exclure qu'il s'agît de celle de Me R. ou de sa collaboratrice, Me C., qui doivent lui être connues. Le recours n'était donc recevable que si la personne qui l'a signé était avocat stagiaire en l'Etude de Me R., lequel affirme que tel était le cas de la signataire, dlle F. Il n'y a pas de raison de mettre en doute cette affirmation, que la Cour de cassation civile ne conteste d'ailleurs pas dans sa réponse au recours.
Il est vrai que toute la procédure, jusqu'au recours déclaré irrecevable par la juridiction cantonale, a été conduite exclusivement au nom de B. par un avocat stagiaire de Me R. qui n'était pas dlle F., mais G. S. Il eût dès lors été pour le moins souhaitable que le changement de "mandataire" fût clairement indiqué. L'arrêt attaqué indique que Me R. a présenté "un" stagiaire au Tribunal cantonal: on ignore s'il s'agit de G. S. ou de dlle F., mais cela n'est pas décisif. Dès lors qu'un acte judiciaire émanant d'une Etude d'avocats occupant un avocat collaborateur et un avocat-stagiaire porte une signature manuscrite avec l'indication "p.o. Me X...", on peut présumer que cette signature est celle d'une personne habilitée à cet effet conformément à la réglementation cantonale du monopole des avocats. Si l'identification du signataire n'est pas possible à première vue de manière certaine, alors il incombe à l'autorité à qui l'acte est adressé de procéder à une vérification par la voie normale et raisonnable qu'elle juge utile. A tout le moins est-il inadmissible de sanctionner cette simple incertitude de l'autorité par la perte du droit de recours.
La Cour de cassation civile n'indique d'ailleurs pas quelle disposition légale aurait été violée par le fait que le signataire de l'acte n'a pas précisé sa qualité à côté de sa signature; elle n'indique pas davantage selon quelle disposition légale ou en vertu de quelle règle de jurisprudence la sanction d'une telle "informalité" devrait être l'irrecevabilité du recours.
Dans ces circonstances, on doit conclure que l'arrêt attaqué est entaché d'un formalisme excessif qui n'est pas justifié par la sauvegarde d'intérêts importants, de sorte qu'il doit être annulé.


header:
Urteilskopf
88 I 53
10. Auszug aus dem Urteil vom 13. April 1962 i.S. Zwyssig gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Gehalt des Angestellten des Bundes: Teilweise Anrechnung einer von der Militärversicherung ausgerichteten Invalidenpension im Falle, wo der Angestellte trotz des Unfalles nach wie vor seine Stelle uneingeschränkt versehen kann.
Klage des Angestellten auf ungekürzte Zahlung des Gehaltes wegen besonderer Verhältnisse.
Anwendbares Recht.
Zuständigkeit und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

text:
Erwägungen
ab Seite 53
BGE 88 I 53 S. 53
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 64 der Verordnung des Bundesrates vom 10. November 1959 über das Dienstverhältnis der Angestellten der allgemeinen Bundesverwaltung (Angestelltenordnung, AO) bestimmt in
Abs. 1: "Hat der Angestellte Anspruch auf Leistungen der Militärversicherung oder der SUVA oder auf Fürsorgeleistungen des Bundes gemäss Artikel 73, so sind sie gemäss den Absätzen 2 bis 6 auf sein Gehalt anzurechnen."
Abs. 2: "Ist der Angestellte trotz des schädigenden Ereignisses, für das er Leistungen nach Absatz 1 bezieht, nach wie vor in der Lage, seine bisherige oder eine andere mindestens gleichwertige Stelle uneingeschränkt zu versehen und übersteigt seine Invalidität nicht 15 Prozent, so werden ihm diese Leistungen in keinem Fall auf dem Gehalt angerechnet. Bei einer Invalidität von mehr als 15 Prozent wird dem Angestellten zusätzlich die Hälfte desjenigen
BGE 88 I 53 S. 54
Betrages überlasscn, welcher der Leistung für die 15 Prozent übersteigende Invalidität entspricht. In Ausnahmefällen kann, wo ganz besondere Verhältnisse vorliegen, die Anrechnung der Leistungen auf das Gehalt ermässigt oder erhöht werden."
Abs. 3: "Ist der Angestellte nicht in der Lage, die von ihm besetzte oder ihm neu zugewiesene Stelle uneingeschränkt zu versehen, so sind die Leistungen nach Absatz 1 unter Berücksichtigung aller die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Faktoren im Ausmass der Verminderung der Arbeitsleistung auf dem Gehalt anzurechnen. Die Anrechnung unterbleibt, soweit infolge des schädigenden Ereignisses das Gehalt herabgesetzt wurde oder Gehaltserhöhungen ausbleiben, die in sicherer Aussicht gestanden haben."
Abs. 4: "Erwachsen dem Angestellten infolge des schädigenden Ereignisses persönliche Nachteile oder Mehrauslagen, die durch emen allfällig überlassenen Anteil an den Leistungen nach Absatz 1 nicht bereits abgegolten sind, so ist ganz oder teilweise auf die Anrechnung nach Absatz 3 zu verzichten."
a) Die gegenüber dem Kläger verfügte und von ihm angefochtene Anrechnung der Militärversicherungsrente auf das Gehalt stützt sich auf die Ordnung, die in den zwei ersten Sätzen des
Art. 64 Abs. 2 AO
getroffen ist, und steht im Einklang mit ihr. Die Wahlbehörde hat der Anrechnung die Annahme zugrunde gelegt, dass der Kläger trotz der Unfallfolgen nach wie vor in der Lage ist, seine bisherige Stelle uneingeschränkt zu versehen.
Zwar äussert die Beklagte in der Klageantwort Zweifel daran, ob er wirklich dazu imstande sei. Damit will sie aber nicht etwa die Anwendbarkeit des Abs. 2 verneinen; vielmehr erklärt sie im Folgenden mit Bestimmtheit, dieser und nicht der Abs. 3 sei massgebend. Sie will damit nur sagen, bei der Berechnung des Abzuges nach Abs. 2 sei zu berücksichtigen, dass der Kläger besonderer Schonung bedürfe und dass seine Weiterbeschäftigung in der nämlichen Stellung für die Verwaltung ein erhöhtes Invaliditäts- und Morbiditätsrisiko bedeute. Es ist davon auszugehen, dass hier Abs. 2 und nicht Abs. 3 des
Art. 64 AO
Anwendung findet.
b) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf ungekürzte Ausrichtung des Gehalts in erster Linie auf
Art. 64 Abs. 4 AO
und nur eventuell auf den Schlusssatz des Abs. 2.
Indessen ist Abs. 4, wie die Beklagte mit Recht bemerkt,
BGE 88 I 53 S. 55
im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Er bezieht sich nach seinem Wortlaut einzig auf die Anrechnung nach Abs. 3, nicht auch auf diejenige nach Abs. 2. Die Beschränkung seiner Anwendbarkeit auf den Fall des Abs. 3 ist gewollt; sie entspricht dem System des
Art. 64 AO
. Abs. 2 stellt hinsichtlich des Angestellten, der trotz des Unfalls nach wie vor zur gleichen Dienstleistung imstande ist, in den beiden ersten Sätzen bestimmte Grundsätze für die Anrechnung auf und sieht im Schlusssatz vor, dass davon ausnahmsweise, beim Vorliegen ganz besonderer Verhältnisse, zu Gunsten oder Ungunsten des Angestellten abgewichen werden kann. Er enthält eine in sich geschlossene, erschöpfende Ordnung. Insbesondere erfasst sein Schlusssatz, der ganz allgemein gehalten ist, sämtliche in Betracht kommende Ausnahmefälle. Er lässt keinen Raum für die Anwendung des Abs. 4. Dieser sieht zusammen mit Abs. 3, auf den er sich einzig bezieht, wiederum eine einheitliche Ordnung vor, welche ausschliesslich den Fall des in der bisherigen Stellung nur noch beschränkt verwendbaren Angestellten regelt.
c) Die Beklagte wendet sodann ein, die Anwendung des Schlusssatzes des
Art. 64 Abs. 2 AO
könne vom Bundesgericht nicht überprüft werden, weil sie in das Ermessen der Verwaltung gestellt sei; der Streit darüber, ob nach dieser Bestimmung die Anrechnung einer Versicherungsleistung auf das Gehalt zu ermässigen sei, betreffe nicht einen (Rechts-)Anspruch im Sinne des
Art. 110 OG
.
Dieser Einwand dringt indessen nicht durch. Die Verwaltung kann von dem in den beiden ersten Sätzen des
Art. 64 Abs. 2 AO
in bestimmter Weise festgelegten Mass der Anrechnung nicht nach Belieben abweichen, sondern nur, wenn "ganz besondere Verhältnisse vorliegen" (Schlusssatz), welche eine Ermässigung oder Erhöhung der Anrechnung als sachlich richtig erscheinen lassen. Ob solche Verhältnisse bestehen, ist mindestens zum Teil Rechtsfrage. Wenn auch der Schlusssatz des Abs. 2 als Kann-Vorschrift gefasst ist, so muss seine Anwendung
BGE 88 I 53 S. 56
sich doch nach Rechtsgrundsätzen richten. Sie muss daher vom Bundesgericht als einziger Instanz nach
Art. 110 OG
überprüft werden können. Es wäre stossend, wenn die Verwaltung gestützt auf jenen Schlusssatz die Anrechnung erhöhen oder eine Ermässigung ablehnen könnte, ohne dass der Betroffene die Möglichkeit hätte, den Schutz des Richters anzurufen. Dann wäre die richterliche Kontrolle der Anwendung des
Art. 64 Abs. 2 AO
gerade in Fällen ausgeschlossen, in denen ein Bedürfnis danach in besonderem Masse besteht. Das kann nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein. Soweit neben Rechtsfragen auch Ermessensfragen eine Rolle spielen, können sie vom Bundesgericht als einziger Instanz ebenfalls geprüft werden (KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 90).


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Urteilskopf
94 IV 102
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1968 i.S. Gamberoni gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
, Landesverweisung.
1. Rückfall: Der Begriff ist der gleiche wie in
Art. 67 StGB
(Erw.1).
2. Die Landesverweisung verfolgt sowohl einen Strafzweck (daraus Anwendung von
Art. 63 StGB
) wie einen Sicherungszweck (Erw.2).
3. Bedeutung der persönlichen Verhältnisse (Erw.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 103
BGE 94 IV 102 S. 103
Aus den Erwägungen:
II.
1.
Nach
Art. 55 StGB
kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für drei bis fünfzehn Jahre, bei Rückfall auf Lebenszeit aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Der Beschwerdeführer befindet sich im Rückfall nach
Art. 67 StGB
. Art. 67 Ziff. 2 bestimmt ausdrücklich, dass eine Bestrafung im Ausland Rückfall begründet, wenn sie wegen einer strafbaren Handlung erfolgt ist, für die nach schweizerischem Recht die Auslieferung bewilligt werden könnte. Bezieht sich auch diese Bestimmung in erster Linie auf die Strafschärfung nach Ziff. 1, so gilt sie doch nicht weniger für Art. 55. Warum hier der Begriff des Rückfalls ein anderer sein sollte als dort, ist nicht zu ersehen. Die Einheit wird auch in der Literatur als selbstverständlich angenommen.
Dass für qualifizierten Diebstahl und Diebstahlsversuch, die Gegenstand des Urteils der Cour d'Assises de la Seine vom 13. Juni 1957 bildeten, nach dem Bundesgesetz vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande die Auslieferung bewilligt werden könnte (vgl. dazu
Art. 6 Ziff. 1 StGB
und
BGE 79 IV 50
), ist unbestritten.
2.
Das heisst indessen noch nicht, dass der Rückfall notwendig zur Ausweisung auf Lebenszeit führen müsse. Nach Art. 55 Abs. 1 Satz 2 kann bei Rückfall Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen werden.
HAFTER, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303 Ziff. V vertritt die Auffassung, dass die Landesverweisung im wesentlichen nicht Strafe, sondern sichernde Massnahme sei und im Gesetz daher richtiger bei den Massnahmen als bei den Nebenstrafen eingefügt worden wäre. Verhielte es sich so, so wäre für ihre Anordnung und Bemessung der Sicherungszweck ausschlaggebend, und auf das Verschulden und die persönlichen Verhältnisse des Täters käme wenig an. Tatsächlich wurde die Landesverweisung aber bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen, mit der Folge, dass Art. 63 darauf Anwendung findet. Bei den schweren Folgen, die sie für den
BGE 94 IV 102 S. 104
Verurteilten haben kann, ist das auch verständlich und entspricht dem Schuldprinzip des Strafgesetzbuches. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Dies umso weniger, als nach Art. 42 Ziff. 1 a.E. für den ausländischen Gewohnheitsverbrecher die Landesverweisung Ersatz sein kann für die Verwahrung, welche in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit bezweckt (vgl. zum letzten
BGE 84 IV 148
). Bei der Landesverweisung kommt dem Sicherungszweck eine richtunggebende Funktion zu, nur darf diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen. Sache des Richters ist es, im einzelnen Falle den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden.
3.
Der Beschwerdeführer ist ein 42 jähriger gemeingefährlicher Berufsverbrecher, bei dem wenig Aussicht besteht, dass er seine Gesinnung und Lebensführung noch wesentlich ändern werde. Daher liegt es im Interesse des Landes, ihn dauernd von der Schweiz fernzuhalten, soweit das mit der Landesverweisung überhaupt möglich ist.
Landesverweisung auf Lebenszeit für drei Einbruchsdiebstähle ist freilich auch unter Berücksichtigung von Vorleben und Persönlichkeit des Beschwerdeführers eine weitgehende zusätzliche Sanktion neben der Freiheitsstrafe.
Besondere Bedeutung kommt anderseits den persönlichen Verhältnissen zu. Die Wirkung der Landesverweisung ist für den Täter je nach seinen Beziehungen zum Gastlande eine ganz verschiedene. Der Ausländer, der in der Schweiz verwurzelt ist, hier seine Familie und seine berufliche Existenz hat, wird durch die Landesverweisung unverhältnismässig härter getroffen als derjenige, den keine engern Beziehungen mit dem Lande verbinden. Der Beschwerdeführer hat, abgesehen vom Aufenthalt in Flüchtlingslagern in den letzten beiden Kriegsjahren, nie in der Schweiz gelebt. Zur Begehung der Diebstähle ist er nach der Feststellung der Vorinstanz eigens aus dem Ausland in die Schweiz eingereist. Sein Vater soll auf dem Golfplatz in Lugano angestellt sein, wohnt aber auf der italienischen Seite der Grenze, die Mutter hat ihr Domizil in Lugano, wo sie in einem Café-Restaurant arbeitet, die Schwester ist in Féchy VD mit einem Schweizer verheiratet. Bei Landesverweisung auf Lebenszeit wird der Beschwerdeführer somit die Mutter an ihrem Wohnort Lugano und die Schwester an ihrem Wohnort in Féchy nicht mehr besuchen können. Beide
BGE 94 IV 102 S. 105
wohnen indessen nicht sehr weit von der Grenze entfernt, sodass sie ihn in Italien, die Schwester unter Umständen auch in Frankreich, treffen können.
Die Vorinstanz hat nicht allein auf das Bedürfnis nach Sicherung abgestellt,
Art. 55 StGB
also nicht falsch aufgefasst. In Abwägung aller Umstände kann auch nicht gesagt werden, sie habe mit der Verweisung auf Lebenszeit das sachliche Ermessen überschritten.