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Urteilskopf
111 V 271
53. Urteil vom 11. September 1985 i.S. Schläpfer gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 3 lit. b AlVG
,
Art. 26 Abs. 2 AlVV
, Art. 59 f. AVIG.
Abgrenzung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulung und Weiterbildung von der Grund- und allgemeinen beruflichen Weiterausbildung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 111 V 271 S. 271
A.-
Carl Schläpfer (geboren 1947) absolvierte an der Universität Bielefeld (BRD) ein Soziologiestudium mit Schwerpunkt in Entwicklungsplanung und -politik. Nach dem Studiumabschluss 1974 arbeitete er als Diplomsoziologe an verschiedenen Stellen in der BRD. Ab April 1976 arbeitslos, kehrte er in die Schweiz zurück, wo er seit anfangs Mai 1977 verschiedene Anstellungen als Redaktor versah, so zuletzt bei der X-Zeitung, die ihm auf Ende
BGE 111 V 271 S. 272
März 1983 kündigte. Da er seit anfangs April 1983, mit Ausnahme einiger kurzfristiger Zwischenbeschäftigungen, stellenlos blieb, richtete ihm die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ab 5. April 1983 Taggelder aus.
Am 26. Oktober 1983 reichte Carl Schläpfer dem Kantonalen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt (KIGA) ein Gesuch ein, in dem er die Zusprechung von Taggeldern während des vom 7. November 1983 bis Oktober 1984 dauernden Nachdiplomstudiums in Raumplanung an der Höheren Technischen Lehranstalt Brugg-Windisch beantragte. Zur Begründung verwies er auf seine über hundert Bewerbungen, deren Erfolglosigkeit hauptsächlich auf die grosse Zahl qualifizierter Mitbewerber einerseits und auf seine fehlenden praktisch verwertbaren Kenntnisse (KV, Verwaltungspraxis, EDV-Ausbildung, Projekterfahrung als Soziologe) anderseits zurückzuführen sei. Das Nachdiplomstudium in Raumplanung sei in hohem Masse geeignet, dieses Manko zu beseitigen, weshalb der Lehrgang als arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulung oder Weiterbildung anzuerkennen sei. Mit Verfügung vom 11. November 1983 lehnte das KIGA das Gesuch ab, dies im wesentlichen mit der Begründung, dass "ein einjähriges Nachdiplomstudium, schon von der Dauer her, den Rahmen eines vom Gesetzgeber anvisierten Weiterbildungskurses" sprenge; in den Unterlagen der HTL Brugg-Windisch werde der Raumplaner denn auch als "Beruf" bezeichnet, woraus sich schliessen lasse, dass das Nachdiplomstudium in Raumplanung eine berufliche Grundausbildung darstelle. Nach den Angaben des Versicherten hätte er bereits während des Soziologiestudiums die Möglichkeit gehabt, sich in Raumplanung zu spezialisieren; wenn er dies nun nachholen wolle, sei das Nachdiplomstudium als Teil seiner Grundausbildung zu betrachten.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die hiegegen erhobene Beschwerde nach Einholung einer Auskunft des Prof. F., Dozent für Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch, vom 29. März 1984 ab, weil das Nachdiplomstudium in Raumplanung als Ergänzung der beruflichen Grundausbildung und nicht als arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme zu betrachten sei (Entscheid vom 8. Mai 1984).
C.-
Carl Schläpfer lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien ihm, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der angefochtenen Verfügung, für die
BGE 111 V 271 S. 273
Dauer des Nachdiplomstudiums in Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch die gesetzlichen Leistungen zu gewähren.
Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen während des Nachdiplomstudiums an der HTL Brugg-Windisch, welches am 7. November 1983 begann und bis Oktober 1984 dauerte. Da auf den 1. Januar 1984 die neue Arbeitslosenversicherungsordnung (AVIG, AVIV) in Kraft trat, stellt sich zunächst die Frage nach dem in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Recht.
Gemäss
Art. 118 Abs. 1 AVIG
und
Art. 130 AVIV
sind mit dem Inkrafttreten dieser Erlasse am 1. Januar 1984 u.a. das altrechtliche Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) und die dazugehörige Arbeitslosenversicherungsverordnung (AlVV) aufgehoben worden. Deren Bestimmungen gelten jedoch weiterhin für Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des AVIG eingetreten sind (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
,
Art. 131 Abs. 1 AVIV
). Da für die Beantwortung der Frage, ob dem Nachdiplomstudium in Raumplanung der Charakter einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme zukommt, Verhältnisse massgeblich sind, die sich bis 1983 ereignet haben, ist vorliegend das alte Recht anwendbar. Dem entspricht auch der von der Praxis aufgestellte Grundsatz, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtmässigkeit einer Verfügung nach dem alten Recht prüft, wenn die Gesetzgebung im Verlaufe eines verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eine Änderung erfahren hat (
BGE 108 V 37
Erw. 2d mit Hinweis). Ob demgegenüber für die Frage nach dem Charakter des Nachdiplomstudiums in Raumplanung als einer Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme im Rechtssinne das AVIG auf dem Wege einer grundsätzlich zulässigen unechten Rückwirkung (
BGE 110 V 254
Erw. 3a in fine mit Hinweisen,
BGE 108 V 119
Erw. 5) anzuwenden wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn der für den streitigen Anspruch massgebende Begriff der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulung oder Weiterbildung ist nach altem wie nach neuem Recht derselbe.
2.
a) (Vgl.
BGE 108 V 164
Erw. 1)
BGE 111 V 271 S. 274
b) Streitig ist, ob das einjährige Nachdiplomstudium in Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch im vorliegenden Fall als arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme zu qualifizieren ist - wie der Beschwerdeführer und das BIGA geltend machen - oder ob es sich hiebei um eine Vorkehr der allgemeinen beruflichen Aus- oder Weiterbildung handelt, wie das kantonale Gericht und das KIGA meinen.
Nach Gesetz und Rechtsprechung sind die Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung nicht Sache der Arbeitslosenversicherung. Deren Aufgabe ist es lediglich, in gewissen Fällen durch konkrete Eingliederungs- oder Weiterbildungsmassnahmen eine bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen oder eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhindern. Dabei muss es sich um Vorkehren handeln, welche dem Versicherten erlauben, sich dem industriellen und technischen Fortschritt anzupassen (
BGE 108 V 165
Erw. 2c mit Hinweisen). Nicht als Eingliederungsmassnahme im Sinne der Arbeitslosenversicherung, sondern als Grundausbildung qualifizierte das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise das Medizin-, das Architektur- und das Ökonomiestudium; ebensowenig ist die Vervollständigung der Arztausbildung durch die Absolvierung unbezahlter medizinischer Praktika als Weiterbildungskurs im Sinne von
Art. 26 AlVV
anerkannt worden. Offengelassen hat das Gericht die Frage bezüglich eines dreimonatigen Deutschsprachkurses (Nachweise im Urteil Zähner,
BGE 108 V 166
). Seither hat das Gericht in zwei weiteren Fällen zur Abgrenzungsfrage Stellung genommen. Es verneinte den Charakter einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Weiterbildung hinsichtlich eines zweimonatigen Anfängerkurses in italienischer Sprache (unveröffentlichtes Urteil Jucker vom 16. Januar 1984). Im weitern bezeichnete es eine vier Jahre dauernde Ausbildung einer Primarlehrerin zur Zeichenlehrerin als Grundausbildung, die von der Arbeitslosenversicherung nicht zu übernehmen sei, sowenig wie Aufnahmeprüfungen oder andere, die angestrebte Weiterbildung vorbereitende Vorkehren (unveröffentlichtes Urteil Hamacher vom 21. März 1985).
c) Dieser Überblick über die bisherige Rechtsprechung zeigt, dass die Grenze zwischen Grund- und allgemeiner beruflicher Weiterausbildung einerseits, Umschulung und Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anderseits fliessend ist, wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Zähner ausdrücklich festgehalten hat (
BGE 108 V 166
). Da ein und dieselbe Vorkehr
BGE 111 V 271 S. 275
beiderlei Merkmale aufweisen kann und namentlich praktisch jede Massnahme der allgemeinen Berufsbildung auch der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten auf dem Arbeitsmarkt zugute kommt, ist entscheidend, welche Aspekte im konkreten Fall unter Würdigung aller Umstände überwiegen. Vor die gleiche Abgrenzungsfrage sahen sich auch die mit der Schaffung des AVIG betrauten Organe gestellt. Immer wieder wurde die "arbeitsmarktliche Indikation" als Voraussetzung für die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung bei Umschulungs- und Weiterbildungskursen betont (Sitzung der Expertenkommission für eine Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung vom 22./23. März 1979, Protokoll S. 48 und S. 56; Erläuterungen des BIGA zum Gesetzesentwurf vom 7. November 1979, S. 23 f.; Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 610 f.). Insbesondere wurde eine Abgrenzung zu den Leistungen nach dem Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 19. April 1978 (SR 412.10) angestrebt (Expertenkommission, Sitzung vom 22./23. März 1979, Protokoll S. 68; Votum von Bundesrat Honegger anlässlich der Sitzung vom 8./9. Januar 1981 der Kommission des Nationalrates, Protokoll S. 29). Weitergehende Anträge, die im Ergebnis eine Lockerung des Erfordernisses der "arbeitsmarktlichen Indikation" bewirkt hätten, fanden weder in den Kommissionen noch im Plenum des Nationalrates eine Mehrheit, und im Ständerat wurde eine solche Ausdehnung nicht mehr erwogen (Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 8./9. Januar 1981, Protokoll S. 23 f.; Kommission des Ständerates, Sitzung vom 11./12. November 1981, Protokoll S. 26 f.; Amtl.Bull. 1981 N 839 f., 1982 S 142 f.).
d) Das BIGA bemerkt in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend, dass die Grundausbildung von den Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen ist, dies im Hinblick auf die Zweckgebundenheit der Mittel des Arbeitslosenversicherungsfonds und aus der Überlegung, dass eine Weiterbildung auf Kosten der sozialpartnerschaftlich finanzierten Arbeitslosenversicherung nicht an die Stelle der üblichen Berufsbildung treten darf. Diese Betrachtungsweise liegt sowohl der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 26 Abs. 2 AlVV
zugrunde (vgl. Erw. 2b hievor), und an ihr ist auch im Verlaufe der Gesetzgebungsarbeiten zum AVIG festgehalten worden (vgl. Erw. 2c hievor). Indessen ist von der Natur der Sache her eine klassifikatorische
BGE 111 V 271 S. 276
Begriffsbildung und Abgrenzung zwischen der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulung und Weiterbildung einerseits und den Vorkehren der allgemeinen Berufsbildung anderseits nicht möglich. Vielmehr muss man sich damit begnügen, Merkmale herauszuarbeiten, die für die Umschulung und Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne typisch sind:
Erforderlich ist vorab, dass der Versicherte, der von der Arbeitslosenversicherung Leistungen für Umschulung oder Weiterbildung beansprucht, arbeitslos oder von Arbeitslosigkeit bedroht ist (
Art. 26 Abs. 2 AlVV
; vgl. auch
Art. 60 Abs. 1 lit. a AVIG
). Diese Voraussetzung muss insbesondere voraussichtlich während der Dauer der Umschulung oder Weiterbildung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein.
Was sodann die objektive Zielrichtung anbelangt, muss die fragliche Vorkehr spezifisch dafür bestimmt, geeignet und notwendig sein, die Vermittelbarkeit zu fördern. Es darf somit nicht die bildungsmässige, soziale oder wirtschaftliche Verbesserung im Vordergrund stehen, sondern die Verbesserung der Einsatzmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (
BGE 108 V 166
; unveröffentlichtes Urteil Jordan vom 12. August 1985).
Ein weiteres hilfreiches Kriterium ist der vom BIGA in seiner Vernehmlassung erwähnte Gesichtspunkt der sozialen Üblichkeit unter Berücksichtigung des Alters, der Motivation und der weiteren Lebensumstände des Versicherten (vgl. in diesem Sinne auch Rz. 21 und 24 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die individuellen Präventivmassnahmen, Ausgabe Juli 1985). Es ist demnach jeweils zu prüfen, ob die fragliche Vorkehr bei den gegebenen Umständen nicht ohnehin Bestandteil der üblichen Berufsausbildung ist und ob der Versicherte den Kurs auch besuchen würde, wenn er - bei im übrigen gleichen Verhältnissen - nicht arbeitslos (oder von Arbeitslosigkeit bedroht) wäre.
In zeitlicher Hinsicht macht das BIGA unter Hinweis auf
BGE 103 V 105
geltend, dass nur Kurse von beschränkter Dauer als Massnahmen der Umschulung oder Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anerkannt werden könnten; in Anlehnung an die Höchstbezugsdauer von 250 Taggeldern nach
Art. 27 Abs. 2 AVIG
und unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Arbeitsmarktlage sei "eine Kursdauer von einem Jahr die obere Limite, oberhalb welcher Leistungsgesuchen nur ausnahmsweise entsprochen werden dürfte, z.B. bei Extensivkursen". Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten, hält sie sich doch im
BGE 111 V 271 S. 277
Rahmen der dargelegten Rechtsprechung, welche überjährige Bildungsgänge - somit eigentliche Grundausbildungen - vom Kreis der von der Arbeitslosenversicherung zu übernehmenden Massnahmen regelmässig ausschloss, dagegen mehrmonatige Kurse als Vorkehren der Umschulung oder Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anerkannte (vgl. insbesondere das Urteil Zähner, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht eine siebenmonatige kaufmännische Ausbildung als Umschulungsmassnahme der Arbeitslosenversicherung betrachtete;
BGE 108 V 166
).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beantwortung der Frage, ob einer Vorkehr der Charakter einer arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme zukommt, auch unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien ein beträchtlicher Beurteilungsspielraum besteht und dass alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (
BGE 108 V 166
).
e) Unter Zugrundelegung der erwähnten Gesichtspunkte ist der arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulungscharakter des Nachdiplomstudiums in Raumplanung vorliegend ausgewiesen:
Der Beschwerdeführer blieb als diplomierter Soziologe und als Journalist seit dem Verlust seiner Anstellung bei der X-Zeitung beschäftigungslos, obgleich er sich intensiv um eine neue Erwerbstätigkeit bemühte. Nichts spricht dafür, dass sich an diesem Zustand ab Herbst 1983 bei fortgesetzter Arbeitssuche in absehbarer Zeit etwas geändert hätte. Denn ein wesentlicher Grund für die Stellenlosigkeit lag, wie der Beschwerdeführer in seinem Gesuch vom 26. Oktober 1983 glaubwürdig darlegte, darin, dass er als diplomierter, im wesentlichen als Journalist tätig gewesener Soziologe im erlernten Beruf kaum Anstellungsaussichten besass und im weitern über keine vielseitig praktisch verwertbaren Kenntnisse und Erfahrungen verfügte. Diesem Mangel galt es durch eine gezielte Massnahme abzuhelfen. Hiezu bot sich das einjährige Nachdiplomstudium in Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch an. Aufgrund der Auskunft des Prof. F. vom 29. März 1984 ist anzunehmen, dass die Absolvierung dieses Lehrganges durch den Beschwerdeführer angesichts seiner Vorkenntnisse zweckmässig und geeignet war, ihm konkrete neue Einsatzmöglichkeiten in der Verwaltung oder der Privatwirtschaft zu eröffnen. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer mit dem Besuch des Nachdiplomstudiums in Raumplanung in erster Linie nicht eine
BGE 111 V 271 S. 278
Verbesserung seiner bildungsmässigen, sozialen oder wirtschaftlichen Position, sondern verbesserte Anstellungsaussichten auf dem Arbeitsmarkt anstrebte. Auch das Kriterium der sozialen Üblichkeit deutet vorliegend auf den Charakter des Nachdiplomstudiums als eine arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulungsmassnahme hin. Denn als bei Verfügungserlass 36jähriger Familienvater hätte sich der Beschwerdeführer normalerweise wohl kaum mehr unter Aufgabe seiner Erwerbstätigkeit zu einem solchen Lehrgang entschlossen. Ferner hält sich das knapp einjährige Nachdiplomstudium in Raumplanung auch zeitlich im Rahmen dessen, was in der Regel als von der Arbeitslosenversicherung zu übernehmende Umschulungs- oder Weiterbildungsmassnahme bezeichnet werden kann.
3.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das vom Beschwerdeführer am 7. November 1983 begonnene Nachdiplomstudium in Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch eine Umschulungsmassnahme im Sinne des
Art. 26 Abs. 2 AlVV
ist. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Lehrgang ordnungsgemäss besucht und beendet hat (vgl.
BGE 108 V 166
Erw. 3 in fine) und ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Es kann vorliegend offenbleiben, ob dabei hinsichtlich der Leistungsgewährung für die Zeit nach dem 1. Januar 1984 das alte oder - wie das BIGA meint - das neue Recht anzuwenden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Aargau vom 8. Mai 1984 und die Verfügung des Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamtes vom 11. November 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass das vom Beschwerdeführer ab 7. November 1983 besuchte Nachdiplomstudium in Raumplanung an der HTL Brugg-Windisch eine arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschulungsmassnahme ist. Die Sache wird an die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägung 3, über den Leistungsanspruch ab 7. November 1983 verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 IV 201
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1960 i.S. Trachsler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 15, 42 und 44 StGB
.
Welche Massnahme ist gegen einen vermindert zurechnungsfähigen oder unzurechnungsfähigen Gewohnheitstrinker anzuordnen, auf den die Voraussetzungen des
Art. 42 StGB
zutreffen? Wann ist er nach dieser Bestim mung zu verwahren, wann nach
Art. 15 StGB
zu versorgen oder nach
Art. 44 StGB
in eine Trinkerheilanstalt einzuweisen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 86 IV 201 S. 201
A.-
Trachsler, der vom April bis August 1959 als Bauschreiner einer Unternehmung im Misox arbeitete, wurde am 20. Juni 1960 vom Kreisgerichtsausschuss Misox wegen Veruntreuung (
Art. 140 Ziff. 1 StGB
), Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1) und Betruges (Art. 148 Abs. 1) zu vierzehn Monaten Zuchthaus verurteilt. An Stelle der Strafe erkannte das Gericht auf Verwahrung im Sinne des
Art. 42 StGB
und auf zehnjährige Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit gemäss
Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
BGE 86 IV 201 S. 202
B.-
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies am 19. Oktober 1960 die Berufung des Verurteilten ab, soweit er darauf eintrat. Nicht eingetreten wurde auf das in der Berufung enthaltene Revisionsgesuch, weil keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel namhaft gemacht würden und das Gesuch zudem an die unzuständige Instanz gerichtet sei.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Trachsler Nichtigkeitsbeschwerde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden beantragt in ihrer Vernehmlassung dem Sinne nach Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
.....
5.
a) (Zusammengefasst) Der Beschwerdeführer hat wegen Verbrechen und Vergehen zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst. In den Jahren 1949 und 1950, als er erstmals nach
Art. 42 StGB
verwahrt wurde, konnte auch kein Zweifel darüber bestehen, dass er einen Hang zu Verbrechen und Vergehen hat. Aus dem erneuten Rückfall muss jedoch nicht notwendigerweise abgeleitet werden, dieser Hang bestehe immer noch. Gegen die dahingehende Annahme spricht, dass sich der Beschwerdeführer im Anschluss an die Entlassung aus der Arbeitskolonie vom 6. Oktober 1953 bis zum April 1959 keine Verfehlungen zuschulden kommen liess. Dafür, dass der Vollzug der früher verhängten Verwahrungen in Verbindung mit den Strafverbüssungen nicht wirkungslos geblieben ist, der Beschwerdeführer also nicht schlechthin besserungsunfähig ist, könnten allenfalls auch die Umstände der neuen Verfehlungen sprechen, vor allem dann, wenn es aus einer besonderen Konfliktssituation heraus zu den Rückfällen gekommen ist. Diese Umstände sind, da das angefochtene Urteil darüber nicht hinreichend Aufschluss gibt, noch näher abzuklären.
b) Sollte die Vorinstanz dabei wiederum zum Schlusse
BGE 86 IV 201 S. 203
kommen, dass auch diese Voraussetzung der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
erfüllt sei, so frägt sich, ob diese Massnahme geboten ist oder nicht eine Versorgung nach Art. 15 oder die Einweisung in eine Trinkerheilanstalt nach Art. 44 am Platze wäre.
Wie sich aus den Akten und zum Teil aus dem kreisgerichtlichen Urteil ergibt, war die Mutter des Beschwerdeführers wegen Geisteskrankheit in einer Heil- und Pflegeanstalt interniert. Der Beschwerdeführer selber befand sich, angeblich wegen Rauschgiftsucht, von 1942-1944 in der Anstalt Burghölzli. Diesem Aufenthalt folgten nach seinen Angaben, die auch von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift übernommen wurden, bis 1959 vier weitere Aufenthalte in der gleichen Anstalt. Was diese Internierungen notwendig machte, geht aus den Akten nicht mit Sicherheit hervor. Nach dem Bericht der Heil- und Pflegeanstalt Beverin-Cazis vom 10. September 1959 sollen im Burghölzli Psychopathie, Drang- und Verstimmungszustände diagnostiziert worden sein. Der Beschwerdeführer seinerseits will sich jeweilen freiwillig wegen seiner Trunksucht in die Anstalt begeben haben. Dass er der Trunksucht verfallen ist, stellt auch das Kreisgericht fest. Daneben verzeichnet aber der Strafregisterauszug ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28. April 1944, durch das der Beschwerdeführer unter Einstellung der ausgefällten Strafe von einem Jahr Gefängnis "i.S. der
Art. 14 und 15 StGB
" in eine Heilanstalt eingewiesen wurde. Dabei dürfte es sich um eine der Internierungen im Burghölzli gehandelt haben. Laut dem Bericht von Beverin-Cazis hat der Beschwerdeführer schon öfters Selbstmordversuche unternommen.
Über alle diese Umstände geht der Kantonsgerichtsausschuss vollständig hinweg, und auch das Kreisgericht, das auf sie anspielt, hat sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt. Von ihnen hängt aber ab, welche Massnahme anzuordnen ist. Die Geisteskrankheit seiner Mutter und die mehrmaligen Internierungen des Beschwerdeführers
BGE 86 IV 201 S. 204
selber, von denen eine auf gerichtlichem Urteil nach Art. 14/15 StGB beruhte, lassen erhebliche Zweifel an seiner geistigen Gesundheit aufkommen. Dazu liegt offenbar Trunksucht im Sinne von
Art. 44 StGB
vor. Nun schliessen zwar weder Unzurechnungsfähigkeit oder verminderte Zurechnungsfähigkeit noch Trunksucht die Verwahrung nach Art. 42 aus. Ist der Angeklagte ganz oder teilweise unzurechnungsfähig, so kommt jedoch diese Massnahme nur in Betracht, wenn er nicht einer Heilbehandlung bedarf oder pflegebedürftig ist. Trifft das zu, ist er gemäss Art. 15 in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen (
BGE 71 IV 71
). Steht die strafbare Handlung dagegen mit der Trunksucht im Zusammenhang und kann von der Behandlung eine Besserung erwartet werden, greift Art. 44 mit der Trinkerheilanstalt Platz. Ist der Täter sowohl ganz oder teilweise unzurechnungsfähig als gleichzeitig Gewohnheitstrinker, so kommt es wieder darauf an, ob er der Pflege bedarf oder eine Heilbehandlung Erfolg verspricht, und wenn dies der Fall ist, ob sich dafür eine Heil- und Pflegeanstalt besser eignet oder ob die Behandlung ebensogut in einer Trinkerheilanstalt durchgeführt werden kann (
BGE 82 IV 134
). Demgemäss darf nach Art. 42 nur verwahrt werden in Fällen, wo keine Pflegebedürftigkeit besteht und eine Heilbehandlung weder für den Geisteszustand noch für die Trunksucht des Angeklagten Aussichten bietet.
Der Kantonsgerichtsausschuss wird im neuen Urteil den Fall des Beschwerdeführers auch nach diesen Kriterien zu prüfen haben. Um dazu in der Lage zu sein, wird der Beschwerdeführer gemäss
Art. 13 StGB
psychiatrisch zu begutachten sein, sofern nicht schon dem Bericht der Anstalt Rheinau alles entnommen werden kann, was für die Entscheidung nötig ist.


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Urteilskopf
134 III 348
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_511/2007 vom 8. April 2008

regeste:
Regeste
Hinterlegung bei unverschuldeter Ungewissheit über die Person des Gläubigers (
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR
).
Sind nach Wahl des Gläubigers alternativ verschiedene Leistungen geschuldet, kann der Schuldner bei unverschuldeter Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche wahlweise geschuldeten Leistungen hinterlegen. Dass die Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, steht in diesem Fall einer Hinterlegung nicht entgegen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 134 III 348 S. 348
A.
Die X. (Beschwerdeführerin) schloss im Jahre 1999 mit einer Stiftung mit Sitz in Vaduz einen Leibrentenvertrag ab, bei welchem C. (Beschwerdegegnerin 3) und ihr Ehemann B. (Beschwerdegegner 2) als versicherte Personen bezeichnet wurden. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, zu deren Lebzeiten eine monatliche Rente von Fr. 20'000.- zu bezahlen. Ferner war eine
BGE 134 III 348 S. 349
Prämienrückgewähr nach dem Tode beider versicherter Personen vereinbart, abzüglich bereits bezogener Rentenraten. Als Begünstigte im Erlebensfall wurde die versicherte Person selbst und im Todesfall die Versicherungsnehmerin aufgeführt. Die Begünstigung wurde nicht unwiderruflich erklärt.
B.
Im Jahre 2000 wurde die Stellung der Versicherungsnehmerin an Frau D. (Erblasserin) übertragen. Diese verstarb am 30. Januar 2006 in Monaco und hatte als Universalerbin A. (Beschwerdegegnerin 1) eingesetzt, welche in der neu ausgestellten Police vom 6. November 2006 als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist. Die Beschwerdegegnerin 1 verlangt den Rückkaufswert der Versicherung, während die Beschwerdegegner 2 und 3 mit dem Rückkauf der Versicherung, der Einstellung der monatlichen Rentenzahlungen und einer Auszahlung des Rückkaufswerts an die Beschwerdegegnerin 1 nicht einverstanden sind.
C.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2006 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr die Hinterlegung des Rückkaufswerts der Police sowie gewisser Rentenzahlungen zu bewilligen. Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur die Hinterlegung provisorisch bewilligt hatte, wies er das Gesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Den gegen diese Verfügung ergriffenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 ab.
D.
Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Hinterlegung des Rückkaufswerts (Fr. 1'952'496.-) und der Renten von Fr. 147'742.- (01.05.2006 - 30.11.2006) zu bewilligen. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht am 9. Januar 2008 ab. Die Beschwerdegegner 2 und 3 schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1, welche vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich vertreten ist, enthält keinen eigentlichen Antrag. Soweit ersichtlich, schildert die Beschwerdegegnerin 1 den Ablauf der Geschehnisse aus ihrer Sicht und bedauert die vom Bundesgericht zur Zulässigkeit des Widerrufs einer Begünstigungsklausel ergangene Rechtsprechung (
BGE 133 III 669
ff.), welche von der kantonalen Praxis abweiche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und bewilligt der Beschwerdeführerin im Verfahren gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 die Hinterlegung des Rückkaufswerts.
BGE 134 III 348 S. 350
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Vorinstanz verneinte die Zulässigkeit der Hinterlegung des Rückkaufswerts, weil die behaupteten Ansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin nicht identisch seien. Die Ansprüche unterscheiden sich nach Auffassung der Vorinstanz nicht nur in den Auszahlungsmodalitäten, sondern können auch in der Höhe divergieren. Der Rückkaufswert lasse sich erst im Zeitpunkt der Auflösung berechnen. Zudem bestehe keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers, sondern über die Existenz der Forderung. Entweder bestünden die Rentenforderungen des Beschwerdegegners 2 oder aber die Rückkaufsforderung der Beschwerdegegnerin 1.
5.1
Sowohl
Art. 96 OR
als auch
Art. 168 OR
setzten im hier interessierenden Zusammenhang voraus, dass eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht. Die Vorinstanz verweist auf die Lehrmeinung, wonach, wenn zwei oder mehrere angebliche Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner eine Leistung verlangten (z.B. der Verkäufer die Rückgabe, der angeblich bestohlene Eigentümer die Herausgabe einer Sache), keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers bestehe, da es sich nicht um dieselbe Forderung handle. Vielmehr sei diesfalls strittig, ob eine Forderung besteht (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 17 und 19 zu
Art. 96 OR
mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf jene Lehrmeinung, nach der nicht massgeblich ist, ob die verschiedenen Ansprecher gleichartige Rechte geltend machen oder nicht, so wenn der eine Schadenersatz und der andere Realerfüllung verlangt. Erforderlich sei aber, dass der Schuldner hinterlege, was er wirklich schulde (BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 168 OR
).
5.2
Um zu beurteilen, ob eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, welche zur Hinterlegung berechtigt (SCHRANER, a.a.O., N. 6, 17 ff. und 25 zu
Art. 96 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N. 9 und 17 ff. zu
Art. 96 OR
), ist auf die Ansprüche, welche die Parteien geltend machen, näher einzugehen.
5.2.1
Gemäss Vertrag hat die Versicherung an die Versicherten Rentenzahlungen auszurichten. Mit Ableben der als Versicherte begünstigten Personen wird als Rückgewähr eine Zahlung entsprechend der Einmalprämie unter Abzug der bereits bezogenen Renten ohne Zinsen an den im Todesfall als Begünstigter eingesetzten Versicherungsnehmer fällig. Da die Begünstigung nicht unwiderruflich ist, kann
BGE 134 III 348 S. 351
der Versicherungsnehmer die Begünstigten durch andere ersetzen. Ebenso kann er die Versicherung jederzeit ganz oder teilweise zurückkaufen lassen, mit der Folge, dass die bisherige Deckung erlischt und der Anspruch des Versicherungsnehmers nach versicherungsmathematischen Prinzipien auf die Herausgabe des Rückkaufswertes reduziert wird (AEBI, Basler Kommentar, N. 12 zu
Art. 90 VVG
). Der Rückkaufswert entspricht der aktuellen Rückgewährsumme, höchstens aber dem Inventardeckungskapital. Übersteigt Letzteres die Rückgewährsumme, so wird der Differenzbetrag als Inventareinmalprämie für eine Rente ohne Rückgewähr verwendet.
5.2.2
Die Leistungen, welche die Beschwerdeführerin in Erfüllung des Vertrages tatsächlich zu erbringen hat, standen bei Vertragsschluss noch nicht definitiv fest. Die vertraglich geschuldete Leistung hängt nicht nur von objektiven Umständen, wie der Lebensdauer der Begünstigten ab, sondern auch vom Willen des Versicherungsnehmers, indem dieser durch empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung (vgl. AEBI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 90 VVG
) bestimmen kann, wer die Versicherungsleistungen erhalten soll und ob weiter die primär geschuldete Leistung zu erbringen ist, nämlich Renten an die Begünstigten zu deren Lebzeiten und nach deren Ableben die Rückgewähr an den Versicherungsnehmer, oder ob der Rückkaufsfall eintreten soll. Im zu beurteilenden Fall ist streitig, ob die Befugnis zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung von der Erblasserin auf die Beschwerdegegnerin 1 übergegangen ist und deren Willenserklärung Wirkung entfalten kann. Davon hängt ab, welche Leistung zu erbringen ist und wer diese beanspruchen kann.
5.2.3
Mit dem vollständigen Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und der Rückkaufswert ausgezahlt. Damit erlischt die Pflicht zur Ausrichtung der Renten. Die unterschiedlichen Leistungen sind nicht kumulativ zu erbringen. Insofern weist das Vertragsverhältnis Analogien zu einer Wahlobligation auf, bei welcher mehrere Leistungen nach Wahl einer Vertragspartei alternativ geschuldet sind (vgl. schon BECKER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 72 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu
Art. 72 OR
). Richtig besehen liegt das Verhältnis näher bei einer alternativen Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers, da dieser anstelle der von Anfang an bestimmten Hauptleistung, der Rentenzahlung an die Begünstigten mit Rückgewähr bei Ableben, eine andere Leistung, nämlich den sofortigen Rückkauf, fordern kann. Auch die alternative Ermächtigung zu Gunsten des Gläubigers folgt indessen im Wesentlichen den Regeln einer
BGE 134 III 348 S. 352
Gläubigerwahlschuld (SCHRANER, a.a.O., N. 72 ff. zu
Art. 72 OR
). Die Besonderheit, dass der Rentenanspruch im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfüllt wird, welches durch die Wahl der anderen Leistung, des vollständigen Rückkaufs, beendet werden kann, spielt für die Frage, ob eine zur Hinterlegung berechtigende Ungewissheit über die Person des Gläubigers besteht, keine Rolle. Massgebend ist vielmehr, dass nach dem Vertrag in Abhängigkeit des dem Versicherungsnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts verschiedene Leistungen alternativ geschuldet sind. Aus der Tatsache, dass verschiedene Ansprecher nicht dieselbe Leistung verlangen, kann daher nicht geschlossen werden, es handle sich nicht um dieselbe Forderung. Vielmehr hat diese alternativ unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand.
5.2.4
Allerdings ist die Hinterlegung erschwert, da nicht von vornherein klar ist, welche der alternativ geschuldeten Leistungen der Schuldner zu hinterlegen hat. Damit der Hinterlegung befreiende Wirkung zukommt, müsste der Schuldner in dieser Situation beide alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen. Die Lehre ist sich darin einig, dass ihm dies grundsätzlich nicht zuzumuten ist (SCHRANER, a.a.O., N. 49 zu
Art. 72 OR
; WEBER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 72 OR
, je mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Wahlobligation wird in der Lehre indessen anerkannt, dass der Schuldner, wenn der wahlberechtigte Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht nicht ausübt, freiwillig sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen hinterlegen darf (vgl. schon OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 72 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 298; WEBER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 72 OR
mit Hinweisen). Mit Blick auf den Schutzgedanken von
Art. 96 OR
, der den zahlungswilligen Schuldner vor der Gefahr der Doppelzahlung schützen soll (SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu
Art. 96 OR
), besteht kein Grund, dem Schuldner zu verwehren, bei Ungewissheit über die Person des Gläubigers sämtliche alternativ geschuldeten Leistungen zu hinterlegen.
5.3
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet ist, und will ihren entsprechenden Pflichten nachkommen. Insoweit ist nicht die Existenz der Forderung streitig. Umstritten ist, ob die vertraglich noch geschuldete Leistung aufgrund der ursprünglichen Begünstigung dem Beschwerdegegner 2 beziehungsweise der Beschwerdegegnerin 3 oder kraft Rückkaufserklärung der Beschwerdegegnerin 1 als Rechtsnachfolgerin der
BGE 134 III 348 S. 353
Erblasserin zusteht. Zwar ist klar, dass die Begünstigten keinen Anspruch auf Rückgewähr erheben können, denn dieser wird erst bei ihrem Ableben fällig, während sie selbst nur im Erlebensfall begünstigt sind. Da aber die zu leistenden Renten von einem allfälligen Rückgewährsanspruch abzuziehen sind und dieser erst bei Ableben der Begünstigten fällig würde, bleibt es dabei, dass sich die ursprünglich vereinbarten und die nach Ausübung des Rückkaufsrechts geschuldeten Leistungen gegenseitig ausschliessen und bezüglich des gesamten hinterlegten Betrags eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers und die Gefahr der Doppelzahlung besteht. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von
Art. 96 OR
beziehungsweise
Art. 168 Abs. 1 OR
grundsätzlich gegeben (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, in: BJM 1972 S. 225 ff., 226). Daran ändert nichts, dass die Ansprecher unterschiedliche Leistungen fordern. Dies folgt vielmehr aus der Natur des auf alternative Leistungen gerichteten Vertragsverhältnisses. Dieser Gesichtspunkt steht, wie dargelegt, mit Blick auf den Schutzgedanken von
Art. 96 OR
(SCHRANER, a.a.O., N. 3, 17 und 18 zu
Art. 96 OR
) der freiwilligen Hinterlegung aller alternativ geschuldeten Leistungen nicht entgegen.
5.4
Im zu beurteilenden Fall sind beide Leistungen in Geld zu erbringen. Sie unterscheiden sich nur in ihrer Höhe und in den Zahlungsmodalitäten. Bei den Rentenzahlungen handelt es sich um wiederkehrende Leistungen. Um sich gültig zu befreien, müsste die Beschwerdeführerin gemäss Vertrag an sich die einzelnen Renten jeweils bei Fälligkeit hinterlegen. Solange der in der Höhe des Rückkaufswerts hinterlegte Betrag die aufgelaufenen Renten deckt, erübrigt sich eine zusätzliche Leistung. Sollte sich nämlich herausstellen, dass die Rentenansprüche tatsächlich bestehen, wären aus dem hinterlegten Geld die verfallenen Renten zu bezahlen und ein allfälliger Überschuss der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für die nach Beseitigung der Ungewissheit über die Person des Gläubigers entstehenden Ansprüche könnten sich die Gläubiger in jedem Fall wieder direkt an die Beschwerdeführerin halten.


header:
Urteilskopf
136 I 395
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Politische Gemeinde Wetzikon gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_66/2010 vom 6. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 9 und 50 BV
,
Art. 85 KV/ZH
; Gemeindeautonomie bei der Auslegung von Zonenvorschriften.
Kognition des Bundesgerichts im Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie (E. 2).
Autonomie der Gemeinde bei der Auslegung des kantonalrechtlichen Begriffs des mässig störenden Betriebs (E. 3).
Der Entscheid der Gemeinde, die Nutzung einer Liegenschaft für Freitodbegleitungen in einer primär der Wohnnutzung gewidmeten Zone sei mehr als nur mässig störend, ist vertretbar. Die blosse Vorstellung darüber, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht, ist bei der Beurteilung der Immissionen zu berücksichtigen. Die Aufhebung des kommunalen Entscheids durch das kantonale Verwaltungsgericht verletzte die Gemeindeautonomie und das Willkürverbot (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 136 I 395 S. 396
A.
Am 15. Dezember 2008 stellte X. ein Gesuch um baurechtliche Bewilligung für die Änderung der Nutzung der bisherigen Werkstatt- und Büroräume im Erdgeschoss der Liegenschaft Talstrasse 9 in Wetzikon. Die Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung "WG 2.9". Laut Baugesuch sollen die Räume neu durch den Verein "Y." zur Durchführung von Freitodbegleitungen für seine Mitglieder genutzt werden. Mit Beschluss vom 11. März 2009 verweigerte die Baukommission Wetzikon die Bewilligung mit der Begründung, die vorgesehene Nutzung sei nicht zonenkonform.
Einen gegen diesen Beschluss eingelegten Rekurs wies die Baurekurskommission III des Kantons Zürich am 8. Juli 2009 ab. Daraufhin erhob X. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut und lud die Baukommission Wetzikon ein, die Bewilligung der beantragten Nutzung unter Erlass der gebotenen Nebenbestimmungen zu erteilen.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 29. Januar 2010 (...) beantragt die politische Gemeinde Wetzikon, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Bewilligungsverweigerung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache an die Baukommission Wetzikon zur Beurteilung des Ausmasses der Einwirkung des streitbetroffenen Betriebs zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2009 auf und verweigert die ihm zugrunde liegende Baubewilligung. Es weist die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Kostenpunkt an das Verwaltungsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 136 I 395 S. 397
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht nimmt gegenüber dem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz eine freie Überprüfung vor, soweit es um die Handhabung von Bundesrecht oder kantonalem Verfassungsrecht geht. Es prüft deshalb frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (
Art. 50 Abs. 1 BV
;
BGE 96 I 369
E. 4 S. 374 f. mit Hinweisen). Bei einer eigentlichen Kognitionsüberschreitung durch die Vorinstanz ist zudem gemäss der Rechtsprechung von Willkür auszugehen (
Art. 9 BV
;
BGE 116 III 70
E. 2b S. 71; Urteil 1P.678/2004 vom 21. Juni 2005 E. 4.3, in: ZBl 107/2006 S. 430; je mit Hinweisen).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Frage der Zonenkonformität gehe es primär um die Anwendung kommunalen Rechts. Der Gemeinde komme dabei Autonomie zu. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, der Begriff des mässig störenden Betriebs entstamme einer kantonalen Bestimmung (§ 52 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht [LS 700.1; im Folgenden: PBG/ZH]) und sei zudem in einer umfangreichen kantonalen Rechtsprechung konkretisiert worden. Ein Spielraum für die Auslegung durch die Gemeinden bestehe nicht.
3.2
3.2.1
Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (
Art. 50 Abs. 1 BV
). Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen
BGE 136 I 395 S. 398
Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl.
BGE 135 I 233
E. 2.2 S. 241 f.;
BGE 133 I 128
E. 3.1 S. 130 f.;
BGE 129 I 290
E. 2.1 S. 294; je mit Hinweisen; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, VRG: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 19 zu § 20 VRG).
3.2.2
Art. 85 KV/ZH
(SR 131.211) garantiert in allgemeiner Weise die Autonomie der zürcherischen Gemeinden. Für den hier interessierenden Bereich der Zonenkonformität einer baulichen Nutzung ergibt sich die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden aus dem Planungs- und Baugesetz (PBG/ZH). Gemäss dessen § 2 lit. c sind die politischen Gemeinden grundsätzlich zum Erlass der ihnen vorbehaltenen Ausführungsvorschriften, zur Festsetzung kommunaler Pläne und zur erstinstanzlichen Gesetzesanwendung zuständig.
§ 45 PBG
/ZH hält fest, dass die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung erlassen und dass sie dabei an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebunden sind, soweit dieses ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet.
3.2.3
Laut dem angefochtenen Urteil geht es beim Entscheid darüber, ob die Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft für Freitodbegleitungen zonenkonform im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon vom 23. März 1998 (BZO) ist, um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des kommunalen Rechts. Diese Auslegung stehe in erster Linie den kommunalen Behörden zu und sei von den Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht bejaht damit sinngemäss eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit eine Autonomie der Gemeinde. Diese Einschätzung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch wenn der Begriff des mässig störenden Betriebs
§ 52 Abs. 3 PBG
/ZH und damit einer kantonalrechtlichen Bestimmung entstammt, wie dies der Beschwerdegegner geltend macht.
§ 52 Abs. 3 PBG
/ZH hat folgenden Wortlaut:
Mässig störende Betriebe sind gestattet, wo die Bau- und Zonenordnung sie zulässt; stark störende und solche, die unverhältnismässigen Verkehr auslösen, sind unzulässig.
Wie erwähnt, kann der Gemeinde bei der Anwendung des kantonalen Rechts eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zustehen. Dies trifft dann zu, wenn der erstinstanzliche Vollzug der kantonalen Bestimmung der Gemeinde übertragen ist und zudem die Art der zu regelnden Materie für ein kommunales
BGE 136 I 395 S. 399
Selbstbestimmungsrecht Raum lässt. Diese Voraussetzung ist vorliegend, wo örtliche Interessen im Vordergrund stehen und eine sinnvolle Aufgabenerfüllung auf lokaler Ebene ermöglicht werden soll, erfüllt (vgl.
BGE 119 Ia 214
E. 3b S. 219; Urteil 1P.9/1997 vom 21. Mai 1997 E. 2c, in: ZBl 99/1998 S. 170; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verfügt somit bei der Auslegung des (von
§ 52 Abs. 3 PBG
/ZH vorgegebenen und von Art. 5 Abs. 2 BZO übernommenen) Begriffs des mässig störenden Betriebs und damit bei der Beurteilung der Zonenkonformität des umstrittenen Bauvorhabens über Autonomie.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es banalisiere die zu erwartenden ideellen Immissionen. Sie weist jedoch auch darauf hin, dass es gar nicht darum gehe, wie die Einschätzung der Vorinstanz zu beurteilen sei. Entscheidend sei vielmehr, ob die Baukommission und die Baurekurskommission in vertretbarer Weise davon ausgehen durften, dass der streitige Betrieb im Widerspruch zu den umliegenden Nutzungen und zum verfolgten Zonenzweck stehe und deshalb als stark störend zu betrachten sei. Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hätten die Baukommission wie auch die Baurekurskommission diese Frage sehr wohl geprüft und im Ergebnis bejaht. Das Verwaltungsgericht habe sich mit den diesbezüglichen Argumenten nicht auseinandergesetzt. In willkürlicher Weise habe es erklärt, es sei nie festgestellt worden, dass der Betrieb stark störend sei.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, die Baukommission habe sich nicht darüber ausgesprochen, inwiefern sie die geplante Nutzung der streitbetroffenen Liegenschaft zur Durchführung von Freitodbegleitungen als nicht nur mässig störend betrachte. Sie stütze die Verweigerung allgemein auf die fehlende Übereinstimmung mit dem raumplanerischen Zweck der primär auf Wohnnutzungen ausgerichteten Wohn- und Gewerbezone, was vorliegend nicht zulässig sei. Es gehe sodann auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an, dass die Baukommission in der Wohn- und Gewerbezone ideelle Immissionen sehr weitgehend berücksichtige, in der Zentrumszone B, wo gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO ebenfalls nur mässig störende Betriebe zulässig seien, bei den dort ansässigen Betrieben des Sexgewerbes aber nicht in Betracht zu ziehen scheine.
BGE 136 I 395 S. 400
Die geplante Nutzung bewirke eine leichte, keinesfalls aber eine erhebliche Einwirkung auf das psychische Wohlbefinden der Anwohner. Dafür sprächen auch die unbestritten gebliebenen Ausführungen des Baugesuchstellers, wonach in Schwerzenbach, wo die Freitodbegleitungen von November 2007 bis Juni 2009 durchgeführt worden seien, der Betrieb nach anfänglichem Presserummel kein Aufsehen mehr erregt habe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die Freitodbegleitungen im Innern des Gebäudes abspielten. Die getroffenen Vorkehren, wie insbesondere der Abtransport der Särge durch neutrale Fahrzeuge direkt aus der Garage, seien geeignet, das Konfliktpotenzial zusätzlich herabzusetzen. Unter diesen Umständen würde die Nutzung auch durch Kinder, welche den nahe gelegenen Kindergarten besuchten, gar nicht zur Kenntnis genommen.
4.2.2
Die Baukommission erwog in ihrem Beschluss vom 11. März 2009, entscheidend sei allein, dass der Zonenzweck der primär auf Wohnnutzungen ausgerichteten Wohn- und Gewerbezone und der für Bildungsinstitutionen ausgeschiedenen benachbarten Zone für öffentliche Bauten nicht wesentlich beeinträchtigt werden dürfe. Die vorgesehene Freitodbegleitung habe zur Folge, dass sich in der Liegenschaft mehrmals pro Woche Menschen dem Tod auslieferten, weil sie für ein Weiterleben keine erträgliche Zukunft mehr sähen. Unabhängig davon, wie man sich zu diesem Entscheid stelle, bedeute die Präsenz eines solchen Orts eine schwere Belastung für die Nachbarschaft. Er stehe in besonders bedrückender Weise für die mögliche Ausweglosigkeit menschlicher Situationen, die einzelne Betroffene veranlassten, ihre Existenz definitiv auszulöschen. Solche Erfahrungen seien schon im Einzelfall belastend. Erst recht seien sie es, wenn sie in einer benachbarten Liegenschaft konzentriert und fast täglich zum Ereignis würden. Sie seien unabhängig davon, wie die Zu- und Wegfahrt organisiert sei, weder den Nutzern der zahlreichen benachbarten Wohnungen noch den Kindern im unmittelbar angrenzenden Kindergarten oder den Schülern der benachbarten Bildungsinstitutionen zumutbar.
4.2.3
Aus diesen Ausführungen der Baukommission geht deutlich hervor, dass sie die geplante Nutzung nicht als nur mässig störend im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BZO einstuft. Dasselbe gilt für die Baurekurskommission, die die Erwägungen der Baukommission in ihren Entscheid aufnahm und ergänzte. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz ist offensichtlich falsch und im genannten Sinne richtigzustellen (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
BGE 136 I 395 S. 401
4.3
4.3.1
Gemäss § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) stand dem Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren eine Rechtskontrolle zu (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N. 1 zu § 50 VRG). Es fragt sich deshalb, ob es die Grenzen dieser Prüfungsbefugnis und damit die Gemeindeautonomie respektiert oder ob es stattdessen einen vertretbaren Entscheid der Gemeinde in unzulässiger Weise korrigiert hat. Das Bundesgericht überprüft diese Frage mit freier Kognition (vgl. E. 2 hiervor).
4.3.2
Die im Zentrum des vorliegenden Verfahrens stehende (und
§ 52 Abs. 3 PBG
/ZH entsprechende) Bestimmung von Art. 5 Abs. 2 BZO hat folgenden Wortlaut:
In den Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung (WG 2.9 und WG 3.3) ist mässig störendes Gewerbe zulässig. Der Anteil für Wohn- und/oder Gewerbenutzung ist nicht beschränkt.
Dass diese Bestimmung neben materiellen auch immaterielle (ideelle) Immissionen erfasst, ist unbestritten. Immaterielle oder ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke erwecken. Wenn ein Betrieb zur Folge hat, dass die Umgebung unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich wirkt, so kann dies die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte und Wohnungen beeinträchtigen. Dabei liegt es im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der übermässigen Einwirkung. In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der gegebenen Umstände als übermässige Einwirkung anzusehen ist (vgl.
BGE 108 Ia 140
E. 5c S. 143 ff.; Urteil 1C_262/2007 vom 31. Januar 2008 E. 3.4; je mit Hinweisen).
4.3.3
Bei der Anwendung von Normen mit Bezug auf ideelle Immissionen ist der Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen. Die Qualifizierung ideeller Immissionen als stark störend bedingt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen. Umgekehrt lässt sich nicht sagen, dass eine Einstufung als "nicht störend" das Fehlen jeglichen Konfliktpotenzials voraussetzt. Vielmehr ist eine Gesamtschau unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung anzustellen (
BGE 108 Ia 140
E. 5c/bb S. 148; Urteil 1C_262/
BGE 136 I 395 S. 402
2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.4 mit Hinweisen). Nach diesem Massstab hat es das Bundesgericht etwa als vertretbar bezeichnet, in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen (Urteil 1P.771/2001 vom 5. Mai 2003 E. 9.2, in: ZBl 105/2004 S. 111).
4.3.4
Im vorliegenden Fall ist eine Zone betroffen, welche in erster Linie der Wohnnutzung gewidmet ist, auch wenn mässig störendes Gewerbe zulässig und der Anteil der Gewerbenutzung nicht beschränkt ist (Art. 5 Abs. 2 BZO). Die fragliche Liegenschaft befindet sich zudem in unmittelbarer Nachbarschaft eines Kindergartens und in der näheren Umgebung einer Alterssiedlung und einer Berufsschule. Die Baukommission erwog, dass das Erfahren einer Selbsttötung schon im Einzelfall belastend sei. Erst recht treffe das zu, wenn die Selbsttötung in einer benachbarten Liegenschaft fast täglich stattfinde. Dies gelte ganz unabhängig davon, welche Haltung man zur Sterbehilfe im Allgemeinen einnehme. Diese Argumentation und der daraus gezogene Schluss, dass die beantragte Nutzung am fraglichen Ort mehr als nur mässig störend sei, ist durchaus vertretbar. Zwar hält das Verwaltungsgericht die befürchteten Auswirkungen für übertrieben, da die umstrittene Nutzung im Verborgenen stattfinde. Damit setzt es sich jedoch in Widerspruch zu der andernorts gemachten und zutreffenden Feststellung, wonach auch solche Einwirkungen auf das psychische Wohlbefinden zu berücksichtigen sind, die aus der blossen Vorstellung darüber entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht, mithin aus dem Wissen um verborgene Vorgänge. Auch wenn die Zufahrt zur Liegenschaft, die Sterbebegleitung selbst und der Wegtransport der Leichen mit grösstmöglicher Diskretion ablaufen, so ist nachvollziehbar, dass bei den Bewohnern ein Gefühl des Unbehagens ausgelöst wird. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss den Ausführungen des Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren Freitodbegleitungen in Schwerzenbach nach anfänglichem Presserummel ohne weiteres Aufsehen erfolgt sein sollen. Nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin handelte es sich nämlich beim damaligen Standort um eine Industriezone mit Wohnverbot. Auch aus dem Umstand, dass in der Zentrumszone B (wo gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO ebenfalls nur mässig störende Betriebe zulässig sind) Betriebe des Sexgewerbes ansässig sind, ergibt sich nichts anderes. Die Nutzweise jener Zone ist
BGE 136 I 395 S. 403
von der vorliegend betroffenen verschieden; gemäss Art. 13 Abs. 1 BZO sind in den Zentrumszonen Wohnungen, Büros, Praxen, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie höchstens mässig störende Betriebe zulässig. Es hält deshalb vor dem Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) stand, wenn in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung als übermässig störend eingestuft wird, was in der Zentrumszone noch als akzeptabel erscheint. Damit kann offenbleiben, inwiefern sich ein Betrieb des Sexgewerbes hinsichtlich seiner immateriellen Immissionen von der Freitodbegleitung unterscheidet.
4.3.5
Insgesamt erscheint die Annahme der Baukommission Wetzikon, die mit dem zu beurteilenden Nutzungsvorhaben verbundenen Immissionen seien mehr als nur mässig störend, als vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat mit seiner eigenen Würdigung zu Unrecht in das Ermessen der kommunalen Behörde eingegriffen. In dieser Überschreitung der Prüfungsbefugnis liegt Willkür. Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht mit der Ausdehnung seiner im Gesetz vorgesehenen Prüfungsbefugnis die Gemeindeautonomie verletzt (vgl. E. 2 hiervor).


header:
Urteilskopf
142 I 93
9. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_271/2015 vom 29. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Anspruch auf ein gesetzmässig besetztes Gericht; Wechsel im Spruchkörper.
Bei Änderungen des einmal besetzten Spruchkörpers ist es Aufgabe des Gerichts, die Parteien auf die beabsichtigte Auswechslung von mitwirkenden Richtern und die Gründe dafür hinzuweisen (E. 8).

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 142 I 93 S. 93
Aus den Erwägungen:
8.
8.1
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin bereits im Berufungsverfahren ihren Anspruch auf Beurteilung durch ein gesetzmässiges Gericht als verletzt gerügt, weil von den an der Hauptverhandlung anwesenden fünf Richtern nur noch der Präsident an der Fällung des Urteils beteiligt war. Die Vorinstanz trat aber auf die Rüge einer Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 BV
nicht ein. Denn die Beschwerdeführerin habe nicht substanziiert behauptet, inwiefern der Wechsel des Spruchkörpers vorliegend ungerechtfertigt gewesen sein soll. Sie habe mit ihrer Berufung selber eingeräumt, dass eine Änderung des Spruchkörpers im Einzelfall zulässig sein könne.
BGE 142 I 93 S. 94
8.2
Die Vorinstanz stützte sich für ihren Nichteintretensentscheid nicht ausdrücklich auf eine bestimmte rechtliche Grundlage. Da sie nicht eintrat, ist indessen anzunehmen, dass sie die von ihr gerügte mangelhafte Substanziierung als Begründungsmangel im Sinn von
Art. 311 Abs. 1 ZPO
auffasste. Begründen im Sinn dieser Bestimmung bedeutet aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid fehlerhaft sei (
BGE 138 III 374
E. 4.3.1 S. 375; Urteile 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2). Die vorliegende Kritik der Beschwerdeführerin bezog sich aber nicht auf den Inhalt des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids, sondern auf einen Verfahrensmangel. Diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin konkret dargelegt,
worin
sie die Rechtsverletzung (
Art. 310 lit. a ZPO
) erblickt, nämlich im Auswechseln von vier Richtern. Mehr konnte von ihr nicht verlangt werden, zumal Art. 310 f. ZPO (anders als
Art. 106 Abs. 2 BGG
) keine Einschränkungen hinsichtlich von (Verfahrens-)Grundrechten vorsieht.
Sofern die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die mangelhafte Substanziierung aber die Auffassung vertreten sollte, es sei Sache der Rechtssuchenden darzulegen, weshalb kein sachlicher Grund (negative Tatsache) für die Auswechslung bestand, auch wenn seitens des Gerichts kein Grund dafür bekannt gegeben wurde, verkennt sie die Tragweite des verfassungsrechtlichen Anspruchs. Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus
Art. 30 Abs. 1 BV
sich ergebenden Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass es nicht Sache der Parteien sei, nach möglichen Einwendungen gegen die betroffenen Richter zu forschen, die sich nicht aus den öffentlich zugänglichen Informationen ergeben (
BGE 140 I 240
E. 2.4;
BGE 115 V 257
E. 4c S. 263; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 360 f.). Es rechtfertigt sich, die Frage der Durchsetzung des Anspruchs auf eine gesetzmässige Besetzung des Spruchkörpers sinngemäss gleich zu beurteilen wie im Rahmen der Praxis zur Unabhängigkeit des Gerichts (so auch REGINA KIENER, Garantie des verfassungsmässigen Richters, in: Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, S. 719 Rz. 42). Es wäre daher Sache des Bezirksgerichts gewesen, auf die beabsichtigte Auswechslung der vier mitwirkenden Richterinnen und Richter und die Gründe dafür hinzuweisen. Erst wenn der Partei die Gründe für die Besetzungsänderung bekannt gegeben worden sind, liegt es an ihr,
BGE 142 I 93 S. 95
deren Sachlichkeit substanziiert zu bestreiten. Dieser Obliegenheit konnte die Beschwerdeführerin nicht nachkommen, da das Bezirksgericht den Parteien weder die beabsichtigte Änderung des Spruchkörpers bekannt gab noch sich zu deren Gründen äusserte. Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe zu wenig substanziiert behauptet, weshalb der Wechsel ungerechtfertigt sei, entbehrt daher der Grundlage.
Die Vorinstanz hätte daher die geltend gemachte Verletzung von
Art. 30 Abs. 1 BV
prüfen müssen. Mangels Angabe von Gründen für die Auswechslung hätte sie das Bezirksgericht zumindest im Rahmen einer Vernehmlassung zur Berufung auffordern müssen, die Gründe für den Wechsel nachträglich anzugeben. Indem die Vorinstanz dies unterliess und nicht eintrat, verstiess sie ihrerseits gegen
Art. 30 Abs. 1 BV
.
8.3
Der Anspruch gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (Urteil 4A_217/2012 / 4A_277/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 6, nicht publ. in:
BGE 138 I 406
betr. den Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter;
BGE 135 I 187
E. 2.2 mit Hinweisen betr. den Anspruch auf rechtliches Gehör; vgl. auch Urteil 5A_523/2014 vom 13. Januar 2015 E. 2.2 a.E.). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie wie dargelegt vorgeht und erneut entscheidet. (...)


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Urteilskopf
136 III 257
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre A. (recours en matière civile)
5A_710/2009 du 22 février 2010

regeste:
Regeste
Art. 169 ZGB
; Familienwohnung.
Art. 169 ZGB
entfaltet keine Wirkung mehr, wenn der durch diese Bestimmung geschützte Ehegatte die Familienwohnung endgültig oder für eine unbestimmte Dauer von sich aus oder auf richterliche Anordnung hin verlässt (E. 2.1). Der Richter muss sich zur Annahme, dass der Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen hat, auf ernstliche Anhaltspunkte stützen (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 136 III 257 S. 258
A., née en 1976, et X., né en 1970, se sont mariés en 2006, en adoptant le régime de la séparation de biens.
En automne 2005, les parties ont acquis une villa à B. dans laquelle ils ont emménagé.
Dans le courant de l'automne 2008, chacun des époux a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. A. a notamment demandé la jouissance exclusive de la villa. De son côté, le mari a sollicité l'autorisation de vendre la maison.
En décembre 2008, voire janvier 2009, l'épouse a quitté le domicile conjugal dans lequel X. est demeuré.
Statuant le 14 mai 2009, le Tribunal de première instance a attribué à A. la jouissance exclusive de la villa, a ordonné au mari de libérer ce logement et lui a fait interdiction de l'aliéner.
Sur appel du mari, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé l'attribution de la jouissance du logement à A., l'interdiction faite au mari par l'autorité de première instance de vendre la villa et l'ordre d'évacuation.
Le 23 octobre 2009, l'époux a formé un "recours de droit civil restreint et un recours constitutionnel subsidiaire". Dans les deux recours, il demande au Tribunal fédéral de constater que l'
art. 169 al. 1 CC
n'est pas applicable à la villa et de l'autoriser par conséquent à vendre cet objet.
Par ordonnance présidentielle du 9 novembre 2009, l'effet suspensif a été accordé en ce qui concerne l'ordre d'évacuation.
Invitée à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt alors que l'intimée conclut au rejet des recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant dénonce une application arbitraire de l'
art. 169 CC
en relation avec l'
art. 8 CC
. Selon lui, la villa du couple ne constitue pas un logement de famille au sens de l'
art. 169 CC
, ce qui lui
BGE 136 III 257 S. 259
permet de la vendre sans obtenir préalablement le consentement de l'intimée ou l'autorisation du juge.
2.1
A teneur de l'
art. 169 CC
, un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille (al. 1). S'il n'est pas possible de recueillir ce consentement ou s'il est refusé sans motif légitime, l'époux intéressé peut en appeler au juge (al. 2).
La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, n
os
198, 200). Seuls bénéficient de cette protection les époux mariés, avec ou sans enfants (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n
o
198; HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, 3
e
éd. 1998, n
o
18 ad
art. 169 CC
; NÄF- HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, 1998, n
o
69; STETTLER/GERMANI, Effets généraux du mariage [...], 2
e
éd. 1999, n
o
278; MARC-AURÈLE VOLLENWEIDER, Le logement de la famille selon l'article 169 CC: notion et essai de définition, 1995, p. 76). Le caractère de logement familial subsiste tant que dure le mariage, même si les époux sont séparés de fait ou en instance de divorce. C'est précisément ce type de situation que vise la protection légale de l'
art. 169 CC
, dont la ratio legis est d'éviter qu'en cas de tensions conjugales ou par légèreté, l'époux titulaire des droits dont dépend le logement ne dispose unilatéralement de celui-ci, lorsque cela cause des difficultés injustifiées à son conjoint (
ATF 114 II 396
consid. 5a).
Dans certaines circonstances, le logement perd son caractère familial, et partant, la protection spécifique qui lui est conférée par l'
art. 169 CC
. Tel est notamment le cas en cas de séparation de corps, d'abandon du logement familial d'un commun accord par les époux ou lorsque l'époux bénéficiaire de la protection légale quitte le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée de son propre chef ou sur ordre du juge (
ATF 114 II 396
consid. 5 et les références citées).
2.2
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le recourant était seul titulaire des droits réels sur la villa familiale. Les époux y ayant vécu ensemble jusqu'à la séparation, elle a le caractère de logement de famille. L'autorité précédente a ensuite examiné si, comme l'alléguait le recourant, la villa avait perdu la qualité de logement de famille à la suite du départ de l'intimée. Elle a jugé que le recourant
BGE 136 III 257 S. 260
n'avait pas rendu ces éléments vraisemblables. Elle a pour le surplus estimé que le refus de vendre la villa était légitime de la part de l'intimée qui faisait valoir son besoin propre; en particulier, il n'était pas allégué que la situation financière du couple ne permettait plus de pourvoir au service de la dette hypothécaire. Elle a ainsi refusé au recourant l'autorisation de vendre la villa.
Le recourant ne démontre pas que ce raisonnement est arbitraire. Contrairement à ce qu'il prétend, la villa remplit les caractéristiques du logement familial dès lors qu'elle apparaît clairement comme le logement et le centre de vie du couple du temps de la vie commune, peu importe à cet égard que celle-ci ait été d'une durée relativement brève (3 ans) et que le couple n'ait pas d'enfants. S'agissant de la perte de la qualité de logement de la famille au moment de la séparation, la cour cantonale n'a pas passé sous silence l'existence d'un besoin de la part de l'intimée; elle a jugé à ce sujet que l'intimée n'avait pas définitivement abandonné le logement familial. Il n'était pas arbitraire de considérer qu'en demandant l'attribution du logement familial, l'intimée montrait sa volonté de ne pas abandonner la villa. Son hébergement chez un tiers dans l'intervalle ne signifie pas encore qu'elle n'a plus besoin de la villa. Il convient en effet de n'admettre que sur la base d'indices sérieux que le conjoint a quitté définitivement son logement. Sans cela, il suffirait à l'époux titulaire des droits réels ou personnels de contraindre son conjoint à quitter le logement familial pour se prévaloir ensuite de l'abandon définitif de ce logement au motif que celui-ci aurait trouvé un nouvel hébergement, vidant ainsi de son sens la protection de l'
art. 169 CC
.


header:
Urteilskopf
122 II 433
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. November 1996 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. a und
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
;
Art. 3 und
Art. 8 EMRK
sowie
Art. 12 und
Art. 13 UNO-Pakt II
; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines in der Schweiz geborenen und aufgewachsenen Ausländers (sog. "Ausländer der zweiten Generation").
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht (E. 2).
Vereinbarkeit der auf das Landesrecht gestützten Ausweisung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 122 II 433 S. 433
Der italienische Staatsangehörige B. wurde am 8. Oktober 1967 in Luzern geboren, wo er bei seinen Eltern, beide ebenfalls italienische Staatsangehörige, aufwuchs. Der Vater kam 1952 im Alter von 22 Jahren in die Schweiz; die Mutter ist in Alpnach geboren und dort
BGE 122 II 433 S. 434
aufgewachsen. B. hat einen Zwillingsbruder und eine elf Jahre ältere Schwester. Beide Geschwister sind verheiratet und leben ebenfalls hier. Die schulische Förderung von B. fand im wesentlichen im Rahmen der Hilfsschule statt. Am 15. Oktober 1983 erlitt er bei einem Autounfall neben verschiedenen Frakturen und inneren Verletzungen ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, wobei er während sechs Tagen bewusstlos war. Bei einem weiteren Unfall im April 1984 zog er sich erneut ein Schädeltrauma zu.
B. musste ab 1982 als Jugendlicher mehrfach wegen verschiedener Delikte, namentlich Diebstahls (zum Teil in qualifizierter Form), Sachbeschädigung und Verstosses gegen das Strassenverkehrsgesetz bestraft werden. Am 1. Juli 1988 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern B. schuldig des Mordes, des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, des gewerbsmässigen Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der wiederholten Sachbeschädigung, der Drohung, des fortgesetzten Inumlaufsetzens falschen Geldes, der wiederholten Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und des wiederholten verbotenen Waffentragens. Unter Annahme einer in schwerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit wurde er zu 13 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diese Strafe mit Urteil vom 30. März 1990 auf und ordnete an deren Stelle die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss
Art. 100bis StGB
an.
In der Folge absolvierte B. in der Arbeitserziehungsanstalt eine Malerlehre und schloss diese erfolgreich ab. Noch bevor er aus der Arbeitserziehungsanstalt entlassen werden konnte, wurde er erneut in schwerer Weise straffällig. Mit Urteil vom 3. Juni 1994 sprach ihn das Bezirksgericht Zürich der Vergewaltigung, der falschen Anschuldigung, der einfachen Körperverletzung und des mehrfachen Versuchs der Fälschung amtlicher Wertzeichen schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschoben. Da allerdings keine entsprechende Institution bereit bzw. in der Lage war, B. aufzunehmen, ordnete das Bezirksgericht Zürich am 17. Oktober 1994 die Vollstreckung der Strafe sowie eine ambulante psychiatrische Behandlung im Strafvollzug an. B. verbüsst zurzeit seine Strafe in der Strafanstalt Pöschwies. Er wird spätestens am 29. Dezember 1996 aus dem Vollzug entlassen.
BGE 122 II 433 S. 435
Am 27. November 1995 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern die Ausweisung von B. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 7. Mai 1996 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Juni 1996 an das Bundesgericht beantragt B., den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
(SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Die Frage, ob die Ausweisung im Sinne der
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
"angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 2b) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (
BGE 114 Ib 1
E. 1b).
b) Verübt ein Ausländer ein Verbrechen oder Vergehen, hat bereits der Strafrichter die Möglichkeit, die strafrechtliche Landesverweisung anzuordnen (
Art. 55 StGB
). Sieht er hievon ab oder wird im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug die Landesverweisung probeweise aufgeschoben, steht dies der fremdenpolizeilichen Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
nicht entgegen (
BGE 114 Ib 1
). Dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts ist aber im Rahmen der umfassenden fremdenpolizeilichen Interessenabwägung
BGE 122 II 433 S. 436
ebenfalls Rechnung zu tragen (
BGE 114 Ib 1
E. 3a; vgl. auch
BGE 120 Ib 129
E. 5b; Urteil vom 13. Mai 1992 in ZBl 93/1992 S. 569 E. 2d; GIORGIO MALINVERNI, in Kommentar BV, Rz. 77 zu
Art. 69ter BV
; STEFAN STROPPEL, Die Beendigung der Anwesenheitsberechtigung von Ausländern nach schweizerischem Recht, unter besonderer Berücksichtigung der entsprechenden Verwaltungs- und Strafgerichtspraxis im Kanton Baselland, Zürich 1987, S. 125 ff.; HANS WIPRÄCHTIGER/ANDREAS ZÜND, Kriminalitätsexport? in: Stefan Bauhofer/Nicolas Queloz [Hrsg.], Ausländer, Kriminalität und Strafrechtspflege, Chur/Zürich 1993, S. 399 ff., insb. S. 405 f.; ANDREAS ZÜND, Der Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen, in: ZBJV 129/1993 S. 73 ff., insb. S. 82 f.; ders., Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, in: Festschrift für Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 363 ff., insb. S. 372 f.).
c) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 84 zu
Art. 69ter BV
). Ein Ausländer, der wie der Beschwerdeführer - als sogenannter Ausländer der zweiten oder allenfalls sogar einer weiteren Generation - in der Schweiz geboren, hier aufgewachsen und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat, wird regelmässig dieses Land als seine "Heimat" empfinden. Hier hat er seine familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und seine Wurzeln. Anders als ein Ausländer, der als Erwachsener in die Schweiz kommt, muss er sich bei einer Ausweisung in einer für ihn fremden Umgebung zurechtfinden. Unter den Gesichtspunkten der Dauer der Anwesenheit sowie der persönlichen und familiären Nachteile einer Ausweisung kann das wesentlich werden. Grundsätzlich ist es daher angezeigt, bei Ausländern, die in der Schweiz aufgewachsen sind, nur zurückhaltend von der Ausweisung Gebrauch zu machen (vgl. dazu WIPRÄCHTIGER/ZÜND, a.a.O., S. 404 f.; ZÜND, ZBJV, a.a.O., S. 85; ders., Festschrift Eichenberger, a.a.O., S. 379 f.). Nach dem schweizerischen Gesetzesrecht ist aber eine Ausweisung bei dieser Ausgangslage nicht überhaupt ausgeschlossen. Sie ist immerhin um so weniger zulässig, je geringfügiger der Ausweisungsgrund, namentlich die allfällige Straffälligkeit, des Ausländers ist. Bei schweren Straftaten, insbesondere bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, und erst recht bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht indessen ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Ausweisung. Entscheidend sind aber immer die
BGE 122 II 433 S. 437
gesamten Umstände des Einzelfalles (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus).
d) Der Beschwerdeführer wurde zuletzt vom Bezirksgericht Zürich mit einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft, so dass der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
gegeben ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausweisung im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
verhältnismässig erscheint, ist vorab festzustellen, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Delikten verurteilt werden musste, die als solche sehr schwer wiegen: Mord, Raub, Vergewaltigung und Körperverletzung. Das Mass der verhängten Freiheitsstrafen und die Art der Straftaten - insbesondere die Gewalttätigkeit des Beschwerdeführers und die Rücksichtslosigkeit gegenüber der persönlichen (physischen, psychischen und sexuellen) Integrität anderer - lassen erkennen, dass das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiegt. Sodann hat der Beschwerdeführer mehrfach Straftaten begangen und sich auch durch frühere Bestrafungen, insbesondere nach der ersten schweren Verurteilung, nicht von weiteren Delikten abhalten lassen. So wurde er noch vor seiner Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt erneut in schwerer Weise straffällig. Damit besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse, den Beschwerdeführer aus der Schweiz zu entfernen und davon fernzuhalten.
Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers, zu denen er Beziehungen pflegt, leben in der Schweiz. Das gilt vorab für seine Eltern, die Geschwister und deren Familie, aber auch - mütterlicherseits - für die gesamte weitere Verwandtschaft, da ja bereits die Mutter in der Schweiz aufgewachsen ist. Die beiden Geschwister des Vaters wohnen zwar in Italien; zu ihnen bestehen aber keine Kontakte. Völlig abgebrochen ist die Beziehung zu Italien allerdings nicht. Nahe der Schweizergrenze haben die Eltern des Beschwerdeführers ein Haus, welches sie von Zeit zu Zeit aufsuchen. Insofern lassen sich die familiären Kontakte auch bei einer Ausweisung nach Italien aufrechterhalten. Zwar liegen bei dieser Sachlage nicht enge Beziehungen zu Italien vor; da der Beschwerdeführer aber in seiner frühen Kindheit vorwiegend italienisch gesprochen hat und sich die Lebensbedingungen, jedenfalls in Norditalien, nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden, würde er sich in diesem Land auch dann zurechtfinden können, wenn ihm ein soziales Beziehungsgefüge (zumindest vorerst) fehlte.
BGE 122 II 433 S. 438
Sodann haben die schweizerischen Strafvollzugsbehörden umfassende Bemühungen unternommen, um das Risiko eines Rückfalls des Beschwerdeführers zu vermindern. Soweit möglich, wurde anstelle oder ergänzend zu den Strafen auf Massnahmen zurückgegriffen. So konnte der Beschwerdeführer in der Arbeitserziehungsanstalt eine Berufsausbildung absolvieren. Während des Strafvollzugs befand er sich ferner in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Insgesamt dreimal wurde der Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtet: Der erste Experte diagnostizierte im wesentlichen eine schwere neurotische Fehlentwicklung und tiefgreifende Persönlichkeitsstörung, welche zusätzlich durch ein Schädel-Hirn-Trauma (verursacht durch Verkehrsunfälle) erschwert worden ist; im neuesten Gutachten wird der Beschwerdeführer als eine "psychisch erheblich mangelhaft entwickelte bzw. im psychischen Reifungsprozess erheblich retardierte, seelisch unreife sowie insbesondere narzisstisch gestörte Persönlichkeit" bezeichnet, wobei das Schädel-Hirn-Trauma ohne offensichtliche hirnorganische Schädigung eine deutliche psychische Reifungsverzögerung bewirkt habe. Der Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes der Direktion der Justiz des Kantons Zürich schliesst trotz aller Resozialisierungsbemühungen ein gewisses Rückfallrisiko nicht aus; vor allem wird darauf hingewiesen, dass reale oder auch bloss vermeintliche Kränkungen, Ungerechtigkeiten, empfundener Mangel an Anerkennung und Wertschätzung deutliche Störungen der inneren Befindlichkeit des Beschwerdeführers auslösen können. Der Bericht erachtet unter anderem eine weitere ambulante psychiatrische Betreuung als angezeigt.
Die Strafgerichte und Vollzugsbehörden haben den psychischen Zustand des Beschwerdeführers in jedem Verfahrensstadium gebührend berücksichtigt. Eine weitere Betreuung ist auch in Italien nicht ausgeschlossen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen seines geistigen Zustandes von vorneherein nicht in der Lage wäre, auf eigenen Füssen zu stehen, bzw. deswegen solchermassen von seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen abhängig wäre, dass er nachgerade darauf angewiesen wäre, bei ihnen oder in ihrer unmittelbaren Nähe zu weilen. Schliesslich wird der Beschwerdeführer seinen in der Arbeitserziehungsanstalt erlernten Beruf auch in Italien ausüben können.
e) Bei dieser Sachlage verstösst der angefochtene Entscheid, den Beschwerdeführer auszuweisen, nicht gegen schweizerisches Gesetzesrecht; das gilt insbesondere auch bei Berücksichtigung des geistigen
BGE 122 II 433 S. 439
Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und des Umtands, dass er hier geboren und aufgewachsen ist und womöglich die besseren Resozialisierungschancen hat. Das sicherheitspolizeiliche Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung überwiegt angesichts der sehr schweren Straffälligkeit und der Art der begangenen Delikte sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Diese Schlussfolgerung entspricht im übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Fällen (so die oben erwähnten unveröffentlichten Urteile vom 9. Februar 1996 i.S. Mendes Da Rocha sowie vom 21. Oktober 1994 i.S. Timocin und Doymus). Obwohl die Ausweisung des Beschwerdeführers allenfalls die Frage nach der - vom Bundesgericht nicht überprüfbaren (vgl. E. 2a) - Zweckmässigkeit im Sinne der Opportunität aufwirft, ändert das nichts daran, dass sie nicht unverhältnismässig ist und das geltende eidgenössische Gesetzesrecht nicht verletzt.
3.
a) Zu prüfen bleibt, ob dieses auf das Landesrecht gestützte Ergebnis auch vor den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz standhält. Dabei sind Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), eventuell in Verbindung mit
Art. 3 EMRK
, Art. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Zusatzprotokoll Nr. 7; SR 0.101.07) sowie Art. 12 und 13 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) von Interesse.
b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Staatliche Massnahmen der Einreise- oder Aufenthaltsbeschränkung müssen aber die Garantien der Menschenrechtskonvention beachten (
BGE 122 II 289
E. 3b; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln etc. 1992, Rz. 417). Keine Probleme wirft im vorliegenden Fall Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 auf, welcher dem Auszuweisenden gewisse Verfahrensgarantien gewährt (vgl. dazu MALINVERNI, a.a.O., Rz. 89 zu
Art. 69ter BV
); diese sind dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugestanden worden. Näher einzugehen ist jedoch auf den materiellrechtlichen Schutz, welcher die Menschenrechtskonvention dem Beschwerdeführer allenfalls bietet.
Die Europäische Kommission sowie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatten sich in den letzten Jahren verschiedentlich
BGE 122 II 433 S. 440
mit der Frage der Zulässigkeit der Ausweisung von ausländischen Straftätern zu befassen, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind. Die beiden Instanzen beurteilten die ihnen unterbreiteten Fälle auf die Vereinbarkeit mit dem in
Art. 8 EMRK
verankerten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, welchen sie - vor allem im Hinblick auf die Trennung von den Eltern und Geschwistern - nicht nur bei jugendlichen, sondern ebenfalls bei erwachsenen Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, als betroffen ansehen (vgl. dazu STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 542; WILDHABER, a.a.O., Rz. 415 ff.). Massgeblich ist demnach, ob sich eine Ausweisung als Eingriff in diesen Anspruch im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
rechtfertigen lässt.
aa) Aufschlussreich sind vorab die einschlägigen Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Im Urteil Moustaquim vom 18. Februar 1991 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 193; EuGRZ 1993 S. 552) erachtete dieser die Ausweisung eines 21jährigen, in Belgien aufgewachsenen Ausländers als unverhältnismässig, der im Alter zwischen 15 und 18 Jahren 147 Delikte (worunter Diebstahl, qualifizierter Diebstahl und Diebstahl mit Gewalt) verübt hatte und zu einer Gefängnisstrafe von 26 Monaten verurteilt worden war. Gleich entschied er mit Urteil vom 26. März 1992 im Fall des 41jährigen, in Frankreich aufgewachsenen Algeriers Beldjoudi (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 234-A; EuGRZ 1993 S. 556), der im Zeitraum von 15 Jahren mehrfach straffällig geworden war und unter anderem wegen Diebstahls, qualifizierten Diebstahls, Waffenbesitzes und Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von insgesamt zwölf Jahren verurteilt werden musste. Ebenfalls als unzulässig erachtete der Gerichtshof mit Urteil vom 13. Juli 1995 (Publications de la cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 320-B) die Ausweisung des 1965 im Alter von vier Jahren zusammen mit seinen Eltern nach Frankreich immigrierten Algeriers Nasri; dieser befand sich zwischen 1981 und Mitte 1993 insgesamt achteinhalb Jahre im Strafvollzug, unter anderem wegen Vergewaltigung, wobei er die kurzen Unterbrüche regelmässig zu neuen Straftaten benutzte. Der Gerichtshof strich bei seinem Entscheid hervor, dass es sich um einen gehörlosen Ausländer mit nur mässiger Schulbildung handle, der auf die Hilfe seiner Familie angewiesen sei. In den beiden zuletzt ergangenen Entscheiden gelangte der
BGE 122 II 433 S. 441
Gerichtshof zu einer anderen Schlussfolgerung. In einem Urteil vom 24. April 1996 wurde die Ausweisung des im Alter von sieben Jahren nach Frankreich gekommenen Tunesiers Boughanemi, der verschiedentlich verurteilt werden musste, unter anderem zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen Zuhälterei, als mit der Konvention vereinbar erachtet. Im jüngsten Urteil vom 27. August 1996 in Sachen C. gegen Belgien ging es schliesslich um einen Marokkaner, der im Alter von elf Jahren nach Belgien gelangt und dort insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war; auch in diesem Fall erachtete der Europäische Gerichtshof eine Ausweisung als zulässig.
Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich somit zwar folgern, dass bei der Ausweisung von Ausländern, die im Aufenthaltsstaat aufgewachsen sind, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. dazu WILDHABER, a.a.O., Rz. 436 ff.), dass der Entscheid letztlich aber immer von der Würdigung der konkreten Umstände im Einzelfall abhängt, auch wenn diese einzelfallorientierte Beurteilung in Sondervoten einzelner Richter kritisiert worden ist (so insbesondere Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi). Während die Mehrheit des Gerichtshofs sodann bisher ausschliesslich auf
Art. 8 EMRK
abgestellt hat, ist in Sondervoten auch auf
Art. 3 EMRK
und auf Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4 zur Europäischen Menschenrechtskonvention hingewiesen worden. Dabei wird die Ausweisung eines Ausländers aus dem Land, in dem er aufgewachsen ist und immer gelebt hat, generell und ausnahmslos als unmenschliche Behandlung - gemäss
Art. 3 EMRK
- betrachtet (Richter De Meyer in den Fällen Beldjoudi und Nasri, Richter Morenilla im Fall Nasri), welche in gleicher Weise unzulässig sei wie jene von Staatsangehörigen (vgl. Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten Protokolls Nr. 4). Eine unterschiedliche Behandlung zwischen formellen Staatsangehörigen und Ausländern der zweiten Generation soll sich danach nur ausnahmsweise rechtfertigen lassen, nämlich bei Delikten gegen den Staat oder bei politisch oder religiös motivierten terroristischen Aktivitäten (Richter Martens in den Fällen Beldjoudi und Boughanemi; für eine Behandlung, die nur unwesentlich schlechter sein soll als bei Staatsangehörigen, auch der Richter Baka im Fall Boughanemi).
bb) Die in den Sondervoten geäusserten Auffassungen blieben bis heute Minderheitsmeinungen; zudem gilt das Protokoll Nr. 4 -
BGE 122 II 433 S. 442
und damit dessen Art. 3 - für die Schweiz gerade nicht. Die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie von der Gerichtsmehrheit regelmässig vorgenommen wurden, können auch bei der Anwendung des massgeblichen schweizerischen Landesrechts beachtet werden. Insbesondere lassen sich die wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
einbeziehen. Wie vor allem die jüngsten beiden Urteile des Europäischen Gerichtshofes erkennen lassen, kann sich eine Ausweisung namentlich bei derart schwerwiegender Deliktstätigkeit wie im vorliegenden Fall als zulässig erweisen (vgl. dazu auch das Sondervotum des schweizerischen Richters Wildhaber im Fall Nasri). In den Fällen, welche der Gerichtshof gutgeheissen hat, lagen jeweils besondere Umstände (etwa Gehörlosigkeit, besondere Abhängigkeit von den Angehörigen, nahe Angehörige mit Bürgerrecht des Aufenthaltsstaates, keine Kenntnis der Sprache des Heimatlandes, wesentliche Unterschiede in den Lebensbedingungen zwischen Aufenthalts- und Heimatstaat usw.) vor (vgl. Sondervotum des Richters Wildhaber im Fall Nasri; FRANK SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung, in AJP 1996 S. 1178 [zum Urteil Nasri]; G. COHEN-JONATHAN, Respect for Private and Family Life, in: Macdonald/Matscher/
Petzold [Hrsg.], The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht etc., 1993, S. 438 f. [zum Urteil Moustaquim]). Vergleichbares ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, auch nicht mit Blick auf den geistigen Zustand des Beschwerdeführers. Die angefochtene Ausweisung beruht auf einer Interessenabwägung, die alle nach
Art. 8 EMRK
massgeblichen Gesichtspunkte gebührend berücksichtigt. Sie hält damit vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
c) Der UNO-Pakt II enthält Regelungen über die Ein- und Ausreise in den Art. 12 und 13. In Art. 13 wird die Ausweisung eines Ausländers, der sich rechtmässig im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates aufhält, - ähnlich wie in Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK - an das Erfordernis einer rechtmässig ergangenen Entscheidung und an die Einhaltung gewisser Verfahrensgarantien geknüpft; diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt.
Art. 12 UNO-Pakt II
regelt demgegenüber zunächst die Bewegungs- und Wohnsitzfreiheit (Abs. 1), die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit (Abs. 2) sowie die Schranken dieser Rechte (Abs. 3); Abs. 4 lautet sodann:
BGE 122 II 433 S. 443
"Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes
Land einzureisen."
Zu
Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt II
hat die Schweiz einen Vorbehalt angebracht, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen für Ausländer nur für den Kanton gelten sollen, der sie ausgestellt hat. Im Hinblick auf die übrigen Absätze besteht kein Vorbehalt.
aa) Das in
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
gewährleistete Recht, in das eigene Land einzureisen, setzt an sich notwendigerweise das Verbot der Ausweisung voraus. Ein solches ist jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich, dass damit die gesetzmässige Exilierung der eigenen Staatsbürger eines Staates als Strafe für ein Delikt, sei es unter gleichzeitigem Entzug der Staatsangehörigkeit (Ausbürgerung), sei es ohne Ausbürgerung (Verbannung), geregelt werden sollte (vgl. MARC J. BOSSUYT, Guide to the "travaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht 1987, S. 260 ff.; MANFRED NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Kehl etc. 1993, [bzw. die ältere deutschsprachige Fassung: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll - CCPR-Kommentar, Kehl etc. 1989], N. 47 zu Art. 12). Einzelne Kommentatoren interpretieren nun allerdings den Ausdruck "in sein eigenes Land" so, dass dieser nicht auf Staatsangehörige beschränkt sei; erfasst würden vielmehr auch Ausländer und Staatenlose, die eine so starke Beziehung zu einem Staat hätten, dass sie diesen als ihr eigenes Land bzw. ihre Heimat betrachten würden; dabei handle es sich vor allem um Kinder von Immigranten oder ausländischen Arbeitskräften, die im Gastland geboren sind und daher im Land ihrer Staatsangehörigkeit keine Heimat mehr haben, sowie um Immigranten, die alle Beziehungen zum Heimatland abgebrochen, ihre Staatsangehörigkeit aber nicht gewechselt haben (NOWAK, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 12; STIG JAGERSKIOLD, Freedom of Movement, in Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights, New York 1981, S. 180 f.; für eine Beschränkung auf Staatsangehörige demgegenüber, allerdings jeweils ohne nähere Begründung: KURT MÜNGER, Bürgerliche und politische Rechte im Weltpakt der Vereinten Nationen und im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1973, S. 46; Stroppel, a.a.O., S. 41). Soweit ersichtlich, hat sich der UNO-Menschenrechtsausschuss bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert, die Ausweisung im Fall Hammel, eines
BGE 122 II 433 S. 444
aus Madagaskar ausgeschafften Franzosen, der während knapp zwei Jahrzehnten dort gelebt hatte, immerhin lediglich unter dem Gesichtspunkt von
Art. 13 UNO-Pakt II
geprüft (vgl. NOWAK, a.a.O., N. 49 zu Art. 12 und N. 16 zu Art. 13).
Die zuständigen schweizerischen Instanzen wie auch die Lehre haben keine Unvereinbarkeit des schweizerischen Rechts mit
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
erkannt, auch nicht im Hinblick auf langjährig anwesende oder hier geborene und aufgewachsene Ausländer (vgl. BBl 1991 I 1199; GIORGIO MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 47; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in ZSR 111/1992 I S. 113). Dementsprechend hat die Schweiz auch keinen diesbezüglichen Vorbehalt angebracht. Es braucht hier aber nicht abschliessend entschieden zu werden, ob Ausländer überhaupt unter dem Schutz von
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
stehen.
bb) Das Recht auf Einreise besteht für den davon erfassten Personenkreis nämlich nicht uneingeschränkt. Unzulässig ist nach dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
vielmehr lediglich der "willkürliche" ("arbitrarily") Entzug dieses Rechts. Die Ein-fügung des Begriffs "arbitrarily" entstammt der Kontroverse, ob die Exilierung oder Verbannung von Staatsangehörigen zulässig sei; der Willkürvorbehalt drückt im wesentlichen aus, dass eine solche wenigstens gesetzlich vorgesehen sein muss bzw. den jeweiligen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen hat (BOSSUYT, a.a.O., S. 260 ff.; NOWAK, a.a.O., N. 47 zu Art. 12; vgl. auch STROPPEL, a.a.O., S. 36 f.). Ob darüber hinaus auch ein materiellrechtlicher Vorbehalt besteht, ist unklar, kann aber offenbleiben. Sollte
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
allenfalls auch langjährig anwesenden Ausländern, namentlich solchen der zweiten Generation, Schutz gewähren, könnte dieser jedenfalls nicht weiter reichen als für Staatsangehörige.
Selbst bei Anwendbarkeit von
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
im vorliegenden Fall würde sich somit die Frage stellen, ob das Einreiseverbot und damit die Ausweisung des Beschwerdeführers willkürlich im Sinne dieser Bestimmung wäre. Nicht nur vermag sich die Ausweisung jedoch auf Gesetzesrecht zu stützen, sondern es sind auch die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Angesichts der Umstände, welche von den zuständigen Instanzen gebührend und
BGE 122 II 433 S. 445
umfassend gewürdigt worden sind, insbesondere der schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers, ist die Ausweisung überdies nicht unsachlich oder unverhältnismässig bzw. ungerecht oder stossend. Die Ausweisung erweist sich damit nicht als im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II
willkürlich. Sie hält demnach vor dem Pakt stand, soweit dieser anwendbar sein sollte.