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Urteilskopf
89 I 153
24. Urteil vom 10. Juli 1963 i.S. X. gegen X. und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Namensänderung, rechtliches Gehör.
Der Vater, dem bei der Scheidung die elterliche Gewalt entzogen worden ist, hat grundsätzlich Anspruch darauf, von der Begründung des für seine Kinder gestellten Namensänderungsgesuches Kenntnis zu erhalten und dazu im einzelnen Stellung zu nehmen; er ist nicht bloss nach seiner Zustimmung zu befragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 89 I 153 S. 153
A.-
Alois X. wurde in einem Prozess, der die Öffentlichkeit stark beschäftigte, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse von Fr. 25'000.-- verurteilt und für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt. Zur Zeit verbüsst er die Freiheitsstrafe. Auf Klage seiner Ehefrau sprach das Bezirksgericht Z. am 24. Juni
BGE 89 I 153 S. 154
1960 die Scheidung der Eheleute X.-Y. aus. Die aus der Ehe hervorgegangenen Söhne Alois und Thomas wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt.
Gestützt auf
Art. 30 ZGB
unterbreitete Frau Y. gesch. X. am 21. Juli 1962 dem Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch, es sei den beiden Söhnen zu gestatten, an Stelle des Namens X. den Namen Y. zu führen. Der Vater der Kinder widersetzte sich diesem Gesuch und verlangte ein Doppel oder eine Abschrift, damit er zur Begründung desselben Stellung nehmen könnte. Am 28. September 1962 teilte indessen der damalige Anwalt der Gesuchstellerin dem mit der Instruktion der Sache betrauten Gemeinde- und Sanitätsdepartement des Kantons Luzern mit, dass das Gesuch nicht aufrecht erhalten werde.
Am 12. Februar 1963 liess Frau Y. durch Rechtsanwalt Dr. M. beim Regierungsrat des Kantons Luzern für die beiden Söhne erneut das Gesuch stellen, es sei ihnen die Änderung des Familiennamens in Y. zu bewilligen. Unter Hinweis auf
BGE 83 I 237
forderte das Gemeinde- und Sanitätsdepartement Rechtsanwalt Dr. M. auf, eine beglaubigte Erklärung des Vaters der Kinder beizubringen, dass er mit der nachgesuchten Namensänderung einverstanden sei. Mit Brief vom 28. Februar 1963 fragte Rechtsanwalt Dr. M. den Anwalt des Vaters der Kinder, Dr. E., an, ob sein Klient der Namensänderung zustimme. Dr. E. antwortete Rechtsanwalt Dr. M. am 7. März 1963, sein Klient habe in einer Besprechung in der Strafanstalt dieses "Ansinnen" rundweg abgelehnt und sich über die "Zumutung" derart aufgeregt, dass er, Dr. E., um die Beiziehung des Gefängnisarztes ersucht habe. Rechtsanwalt Dr. M. leitete diesen Brief an das Gemeinde- und Sanitätsdepartement weiter.
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 16. April 1963 dem Gesuch entsprochen und den beiden Söhnen X. bewilligt, künftig den Namen Y. zu tragen.
B.-
Vater Alois X. führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag,
BGE 89 I 153 S. 155
der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Der Beschwerdeführer beklagt sich zunächst unter Hinweis auf
BGE 76 II 342
und
BGE 83 I 239
über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die er darin erblickt, dass der Regierungsrat ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich schriftlich oder mündlich zum Gesuch um Namensänderung zu äussern. Sodann rügte er den materiellen Entscheid als willkürlich.
C.-
Der Regierungsrat und die Söhne des Beschwerdeführers schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer durch eine Namensänderung verletzt wird, kann sie nach
Art. 30 Abs. 3 ZGB
binnen Jahresfrist gerichtlich anfechten. Dieses Anfechtungsrecht steht nach der Rechtsprechung nur den Trägern des bewilligten neuen Namens zu, nicht aber demjenigen, der den andern an der Preisgabe des bisherigen Namens hindern möchte (
BGE 76 II 339
Erw. 1). Der Beschwerdeführer ist nicht Träger des seinen beiden Söhnen bewilligten neuen Namens Y., so dass er den Rechtsbehelf des
Art. 30 Abs. 3 ZGB
, der die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihrer subsidiären Natur ausschliessen würde (
BGE 81 I 61
/62), nicht ergreifen kann. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat in
BGE 76 II 342
Erw. 2 erkannt, es sei nicht nur ein Recht des Kindes, den Namen des Vaters zu tragen, sondern auch ein Recht des Vaters, dass seine Kinder keinen andern Namen als den seinen erhielten; darum sei, wenn für ein Kind um Namensänderung nachgesucht werde, auch das Interesse des Vaters zu berücksichtigen und ihm Gelegenheit zu geben, zum Gesuche Stellung zu nehmen. Die staatsrechtliche Kammer hat sich dieser Auffassung angeschlossen und wiederholt entschieden, der Vater müsse zu einem für sein Kind gestellten Namensänderungsgesuch angehört werden (
BGE 83 I 239
mit Verweisungen). Ausnahmen
BGE 89 I 153 S. 156
von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung nur zu, wenn der Aufenthaltsort des Vaters unbekannt ist und der Gesuchsteller sowie die Behörde ihn trotz aller zumutbaren Anstrengungen nicht haben ausfindig machen können, oder wenn die Behandlung des Gesuches besonders dringlich ist (
BGE 83 I 239
; nicht veröffentlichte Urteile vom 2. Mai 1956 i.S. Vogel, Erw. 2, und vom 16. März 1960 i.S. Cavaglieri, Erw. 2). Entgegen der Meinung der Gesuchsteller liegt hier keiner dieser Ausnahmefälle vor. Die Gesuchsteller und die Behörde wussten, wo der Beschwerdeführer sich aufhielt; es war ohne weiteres möglich, ihn anzuhören. Diese Anhörung hätte nicht mehr Zeit beansprucht als die von der Behörde veranlasste Anfrage des Anwalts der Gesuchsteller an den Beschwerdeführer, ob er dem Begehren zustimme. Der Beschwerdeführer hatte somit Anspruch darauf, gehört zu werden.
3.
In den Beschwerdeantworten wird geltend gemacht, diesem Anspruch sei genügt worden: Der Beschwerdeführer habe durch seinen Anwalt Kenntnis vom Gesuch um Namensänderung erhalten und er sei um seine Zustimmung ersucht worden, die er aber rundweg verweigert habe; auch hätte er die Möglichkeit gehabt, von sich aus an den Regierungsrat zu gelangen und ihm seine Einwendungen vorzutragen. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden.
Das rechtliche Gehör wird dem Bürger dann gewährt, wenn die Behörde ihm Gelegenheit gibt, sich in der verfahrensrechtlich vorgesehenen Weise zu den Punkten auszusprechen, auf die es bei der Entscheidung ankommt. Bei der Bewilligung der Namensänderung könnte die Behörde sich deshalb nur dann auf die Einholung der Zustimmung des Vaters beschränken, wenn es bei der Beurteilung des Gesuches einzig auf diese Zustimmung ankäme. Das trifft nicht zu. Die Behörde hat eine Namensänderung auch gegen den Willen des Vaters zu bewilligen, wenn dafür wichtige Gründe im Sinne des
Art. 30 Abs. 1 ZGB
gegeben sind; fehlen solche Gründe, so hat sie das Gesuch selbst beim
BGE 89 I 153 S. 157
Vorliegen einer Zustimmung des Vaters abzulehnen. Der Anspruch des Vaters auf Anhörung erschöpft sich daher nicht darin, dass die Behörde ihn nach seiner Zustimmung befragt.
Wie dargelegt, ist bei der Bewilligung der Namensänderung auch den Interessen des Vaters Rechnung zu tragen. Er hat das Recht, dafür zu sorgen, dass diese Interessen gehörig zur Geltung gebracht werden. Das aber bedeutet, dass es ihm zu ermöglichen ist, der Behörde gegenüber seinen Standpunkt zu vertreten und im einzelnen zu den Gründen Stellung zu nehmen, die für die Namensänderung vorgebracht worden sind. Diese Gelegenheit wurde dem Beschwerdeführer nicht eingeräumt: Weder wurde ihm ein Doppel des Gesuches zugestellt noch wurde er sonstwie über dessen Begründung belehrt. Hatte er jedoch keine Kenntnis von diesen Gründen, so war er auch nicht in der Lage, im einzelnen dazu Stellung zu beziehen und seine Gegengründe vorzubringen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Beschwerdeführer sei vom Eingang des Gesuches in Kenntnis gesetzt worden; es habe nunmehr an ihm gelegen, sich an den Regierungsrat zu wenden und seinen Standpunkt darzulegen. Der Beschwerdeführer konnte nach der prozessualen Lage davon ausgehen, dass die Behörde ihn zur Vernehmlassung einladen werde, so dass er einstweilen nichts weiteres vorzukehren habe. Die erwartete Aufforderung blieb jedoch aus; der Regierungsrat hat statt dessen sogleich seinen Entscheid gefällt. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Mit Recht wird in den Beschwerdeantworten demgegenüber nicht eingewendet, der Beschwerdeführer habe im früheren Verfahren zum Namensänderungsgesuch Stellung nehmen können. Abgesehen davon, dass ihm die Gründe der Gesuchsteller (entgegen seinem Ersuchen) auch damals nicht bekannt gegeben worden waren, ist jenes Verfahren infolge Rückzugs des Gesuches dahingefallen. Das Verfahren, das durch die Einreichung eines neuen Gesuches eingeleitet wurde, ist nicht einfach die Fortsetzung des
BGE 89 I 153 S. 158
früheren, sondern ein neues selbständiges Verfahren. Der Beschwerdeführer hat Anspruch darauf, darin wiederum angehört zu werden; er darf dabei auch Gründe vorbringen, die er im früheren Verfahren nicht geltend gemacht hatte, und kann sich insbesondere auf Tatsachen berufen, die erst seither eingetreten sind.
Ist demnach die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet, so muss die Beschwerde schon deswegen gutgeheissen werden, ohne dass geprüft zu werdenbrauchte, ob der Entscheid des Regierungsrates materiell vor
Art. 4 BV
standhalte. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur. Seine Missachtung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag, weshalb nichts darauf ankommt, ob irgendwelche Aussicht bestehe, dass der Regierungsrat nach Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheids gelange (
BGE 83 I 240
,
BGE 85 I 202
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 87 I 112
Erw. 8).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. April 1963 wird augehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 I 129
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1963 i.S. Wunderli und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen. Art. 1-4 und 90.
Entscheid der zuständigen Behörde, wonach eine Liegenschaft diesem Gesetz nicht unterstellt wird. Anmerkung im Grundbuch. An diesen Entscheid ist das Grundbuchamt auch dann gebunden, wenn der neue Eigentümer der Liegenschaft ein Grundpfandrecht zur Eintragung anmeldet. In welchem Falle darf das Grundbuchamt den Anmeldenden nach Art. 90 des Gesetzes auffordern, einen neuen Entscheid der zuständigen Behörde zu verlangen? (Erw. 1).
Bedeutung der Anmerkung des negativen Entscheides im Grundbuch für den Erwerber der Liegenschaft nach Treu und Glauben.
Art. 2 ZGB
. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 89 I 129 S. 130
A.-
Die Erbengemeinschafft des Albert Rickli-Bättig war Eigentümerin von Grundstücken in Kandersteg, nämlich des Grundstücks Nr. 541 mit dem Hotel Central und dem Chalet Bellevue, einem Wohnhaus mit Umschwung, sowie des Grundstücks Nr. 542, bestehend aus 215,24 Aren Mattland im Schwand mit einer Scheune. Im Hinblick auf den Umbau des Hotels, zu dessen Finanzierung sie einen Landverkauf beabsichtigte, stellte diese Erbengemeinschaft beim Regierungsstatthalter von Frutigen das Gesuch, ihr Landbesitz sei dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschafftlicher Heimwesen nicht zu unterstellen. Der Regierungsstatthalter entsprach diesem Gesuch am 15. November 1961. Der das Grundstück Nr. 542 betreffende Entscheid lautet:
"Die der Erbengemeinschaft Rickli gehörende Besitzung im Schwand Kandersteg, Grundbuchblatt Nr. 542 wird dem erwähnten Entschuldungsgesetz nicht unterstellt.
Bei einem amtlichen Werte von Fr. 4 570.-- hat die Gültschatzungskommission den Verkehrswert auf Fr. 143 000.-- festgesetzt, das Grundstuck ist somit als Bauland zu betrachten. Im übrigen ist das Objekt bereits seit Jahrzehnten für einen Teil der Hotelschulden verpfändet."
Am 20. November 1961 teilte der Regierungsstatthalter diesen Entscheid, der rechtskräftig geworden war, dem Grundbuchamt Frutigen zur Anmerkung im Grundbuch mit, die folgenden Wortlaut hat: "Nicht landwirtschaftliche Liegenschaft".
B.-
Im Sommer 1962 verkaufte die Erbengemeinschaft Rickli ein vom Grundstück Nr. 542 abgetrenntes Teilstück von 105,47 Aren, das die Grundbuchnummer 1039 erhielt,
BGE 89 I 129 S. 131
an J. Wunderli, W. Riesen und H. Schwenter zu Miteigentum. Die drei Erwerber gehören dem Verwaltungsrat der Sesselbahn Kandersteg-Oeschinen AG an, bei deren Talstation das gekaufte Landstück liegt. Sie erwarben es im Interesse der Sesselbahn, um die Errichtung störender Bauten in der Gegend der Talstation zu vermeiden. Beim Vertragsabschluss belehrte sie der verurkundende Notar über die im Grundbuch (auch im besondern auf der Parzelle Nr. 1039) angemerkte Nichtunterstellung dieses Landes unter das Entschuldungsgesetz.
C.-
Im Namen der drei neuen Eigentümer meldete Notar O. Stoller am 28. September 1962 zwei auf den Namen lautende Eigentümerschuldbriefe von Fr. 74 000.-- und Fr. 26'000.-- zur Eintragung im Grundbuch an. Demgegenüber liess es der Grundbuchverwalter von Frutigen nun nicht bei der angemerkten Nichtunterstellung unter das Entschuldungsgesetz bewenden. Er teilte den Gesuchstellern mit, nach seiner Ansicht handle es sich nicht um Bauland, sondern um landwirtschaftlich genutzten Boden, und setzte ihnen gestützt auf Art. 90 des Entschuldungsgesetzes eine Frist von zehn Tagen zur Einreichung eines Gesuches um einen neuen Unterstellungsentscheid beim Regierungsstatthalter. Als die Gesuchsteller darauf erwiderten, die Unterstellungsfrage sei bereits negativ entschieden, weshalb kein neuer Entscheid zu ergehen habe, wies der Grundbuchverwalter das Eintragungsbegehren in Anwendung des erwähnten Art. 90 ab.
D.-
Darüber beschwerten sich die Gesuchsteller beim Regierungsrat des Kantons Bern, der die Beschwerde jedoch mit Entscheid vom 4. Dezember 1962 abgewiesen hat.
E.-
Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde halten die Gesuchsteller daran fest, dass der Grundbuchverwalter ihrem Eintragungsbegehren Folge zu geben habe.
F.-
Der Regierungsrat stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
BGE 89 I 129 S. 132
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (Entschuldungsgesetz) ist nach seinem Art. 1 anwendbar auf Heimwesen und Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Ob ein bestimmtes Heimwesen oder eine bestimmte Liegenschaft diesem Gesetz unterstehe, hat die hiefür gemäss Art. 3 des Entschuldungsgesetzes als zuständig bezeichnete Behörde zu entscheiden. Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes bestimmt:
"Der rechtskräftige Unterstellungsentscheid ist für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden; er wird dem Grundbuchamte zur Anmerkung im Grundbuch von Amtes wegen mltgeteilt."
Dieselbe Behörde kann unter Umständen später auf die einmal verfügte Unterstellung zurückkommen gemäss Art. 4 des Gesetzes, lautend:
"Haben sich die Verhältnisse in der Weise geändert, dass ein Heimwesen oder eine Liegenschaft den Voraussetzungen dieses Gesetzes nicht mehr entspricht, so ist der Eigentümer befugt, bei der Unterstellungsbehörde um Aufhebung des Unterstellungsentscheides und Löschung der Anmerkung im Grundbuch nachzusuchen.
Dieses Recht steht auch dem Gläubiger zu, der einen Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes hat."
Während es im allgemeinen dem Eigentümer und ebenso einem gesuchsberechtigten Gläubiger frei steht, die Unterstellung des Heimwesens oder der Liegenschaft unter das Entschuldungsgesetz - und gegebenenfalls die Aufhebung einer früher verfügten Unterstellung - zu verlangen, weist das Gesetz im Abschnitt über die Belastungsgrenze (Art. 84 ff.) den Grundbuchverwalter an, einem Pfandeintragungsbegehren nicht ohne weiteres zu entsprechen, wenn das Grundstück diesem Gesetz noch nicht unterstellt worden ist. Vielmehr soll dem Eigentümer in diesem Fall eine Frist angesetzt werden, binnen welcher er bei der zuständigen Behörde einen Entscheid über die Unterstellung
BGE 89 I 129 S. 133
zu beantragen hat. Das Pfandrecht ist alsdann nur einzutragen, wenn die Entscheidung negativ ausfällt oder eine Überschreitung der Belastungsgrenze bewilligt wird. Diese Vorschrift ist jedoch, wie die Beschwerdeführer mit Recht bemerken, auf den vorliegenden Fall jedenfalls nicht unmittelbar und unbedingt, sondern nur sinngemäss anwendbar. Sie fasst den Fall ins Auge, dass die zuständige Behörde noch nicht über die Unterstellung entschieden hat. Liegt ein - bejahender - Unterstellungsentscheid bereits vor, so ist er vom Grundbuchamte nach Art. 89 des Gesetzes zu beachten und die Anmeldung abzuweisen, "wenn das zu errichtende Pfandrecht den Bestimmungen über die Belastungsgrenze widerspricht." Ebenso ist aber auch ein die Unterstellung ablehnender Entscheid der zuständigen Behörde entsprechend dem oben erwähnten Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes für das Grundbuchamt massgebend. Ist ein solcher Entscheid ergangen, so steht der Eintragung des Pfandrechts die durch dieses Gesetz aufgestellte Belastungsgrenze nicht entgegen. An den Entscheid des Regierungsstatthalters war der Grundbuchverwalter gebunden. Es konnte sich bei dieser Sachlage unter dem Gesichtspunkt des Art. 90 des Entschuldungsgesetzes nur fragen, ob Veranlassung bestehe, wegen einer in der Zwischenzeit eingetretenen tiefgehenden Veränderung der für die Anwendung des Gesetzes erheblichen Verhältnisse dem Eigentümer die Anrufung des Regierungsstatthalters mit dem Begehren um Neubeurteilung der Unterstellungsfrage aufzugeben. Denn dass ein auf Nichtunterstellung lautender ebenso wie ein die Unterstellung verfügender Entscheid grundsätzlich bei gänzlich veränderter Sachlage der Aufhebung unterliegt und einer gegenteiligen Entscheidung Platz zu machen hat, kann nicht zweifelhaft sein. Es handelt sich im einen wie im andern Fall um eine Verwaltungsverfügung, der nach Lehre und Rechtsprechung wohl formelle, jedoch nicht auch materielle Rechtskraft zukommt. Solche Verfügungen unterliegen der Abänderung oder Aufhebung immerhin nur, wenn das öffentliche
BGE 89 I 129 S. 134
Interesse es verlangt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl.
BGE 84 I 11
Erw. 4 mit Hinweisen). Im Bereich des Entschuldungsgesetzes kommt nach dem Gesagten eine neue Entscheidung über die Unterstellung in Frage, wenn sich die den landwirtschaftlichen oder nichtlandwirtschaftlichen Charakter eines Heimwesens oder einer Liegenschaft bestimmenden Verhältnisse geändert haben.
Ohne diese Rechtslage zu beachten, hat der Grundbuchverwalter im vorliegenden Falle die Beschwerdeführer einfach deshalb an den Regierungsstatthalter gewiesen, weil er dessen Entscheidung vom 15. November 1961 nicht billigte und den Standpunkt einnahm, es habe sich schon damals nicht um Bauland, sondern um landwirtschaftlich genutztes (und weiterhin nur so zu nutzendes) Land gehandelt. Auch in der im kantonalen Beschwerdeverfahren erstatteten Vernehmlassung unternahm es der Grundbuchverwalter, seinen von jenem Nichtunterstellungsentscheid abweichenden Standpunkt zur Geltung zu bringen. Es heisst dort, das Grundstück Nr. 542 (mit Einschluss des Teilstücks Nr. 1039) werde "nach wie vor" landwirtschaftlich genutzt; "jahrzehntelang war das Grundstück an Hermann Hari verpachtet, neuerdings an Robert Ryter". Gegen den Verkauf an die Beschwerdeführer habe man, weil dieses Grundstück kein Heimwesen bilde, nicht gemäss
Art. 19 EGG
Einspruch erheben können, "trotzdem durch diesen Kauf offensichtlich ein bisher rein landwirtschaftlich genutztes Grundstück der Spekulation zugeführt wird". Der Regierungsstatthalter habe es "angeblich als Bauland betrachtet. Allein diese Annahme ist irrig. .." Der Grundbuchverwalter erörtert dann den Begriff des Baulandes und hält den Beschwerdeführern vor, sie beabsichtigten dieses "von Spekulanten erworbene" Land weiterhin "der Spekulation zuzuführen", indem sie es bei Gelegenheit ganz oder teilweise als Bauland für Ferienhäuser veräussern würden.
BGE 89 I 129 S. 135
Es steht nun aber den Grundbuchbehörden nicht zu, sich auf solche Weise in Gegensatz zu einem formell rechtskräftigen Entscheid der zur Anwendung des Entschuldungsgesetzes zuständigen Behörde zu stellen und dem Eigentümer die Herbeiführung einer neuen Entscheidung aufzugeben, die - weil von einer wesentlich neuen Sachlage nicht die Rede ist - nur auf Festhalten an der frühern Entscheidung lauten könnte oder auf eine der formellen Rechtskraft widersprechende Wiedererwägung hinausliefe. Ob die von der zuständigen Behörde verfügte Nichtunterstellung gerechtfertigt war, haben die Grundbuchbehörden nicht zu prüfen und steht nicht mehr zur Erörterung. Dass aber das Grundstück inzwischen einen andern und zwar mehr landwirtschaftlichen Charakter, als wie es ihn früher hatte, angenommen habe - wie es etwa zuträfe, wenn die Parzelle einem Landwirt verkauft und so Bestandteil eines bäuerlichen Heimwesens geworden wäre - ist nicht glaubhaft gemacht und wird auch vom Grundbuchverwalter keineswegs behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es an einem zureichenden Grunde, die Beschwerdeführer an den Regierungsstatthalter zu weisen, um die Unterstellungsfrage noch einmal beurteilen zu lassen.
2.
Ebenfalls zu Recht berufen sich die Beschwerdeführer auf die nach Anordnung des Regierungsstatthalters im Grundbuch stehende Anmerkung "nicht landwirtschaftliche Liegenschaft". Die Rechtswirkungen der Grundbuchanmerkungen im allgemeinen, wie sie sich aus der formellen Öffentlichkeit des Grundbuches nach
Art. 970 ZGB
ergeben, und die den einzelnen Anmerkungen je nach ihrem Gegenstande zukommenden besonderen Rechtswirkungen sind hier nicht näher ins Auge zu fassen (vgl. dazu HOMBERGER, N. 30 und OSTERTAG, N. 24, zu
Art. 946 ZGB
; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Z. 191 ff.; BUJARD, Les mentions au registre foncier, "Effets de la mention" in den einzelnen Kapiteln). Der Regierungsrat misst der
BGE 89 I 129 S. 136
vorliegenden Anmerkung keine Bedeutung bei, weil das Entschuldungsgesetz nur die Anmerkung einer Unterstellung, nicht auch ihres Gegenteils vorsieht. Indessen liegt in dieser Hinsicht eine Gesetzeslücke vor. Freilich führt die Aufhebung einer zuvor beschlossenen und angemerkten Unterstellung nach Art. 4 des Gesetzes einfach zur Löschung dieser Anmerkung. Den besonderen Fall, wie er sich hier ereignet hat, dass jemand, ohne dass überhaupt zuvor eine Unterstellung verfügt worden wäre, die zuständige Behörde um eine ausdrückliche Nichtunterstellung nachsucht, regelt das Gesetz nicht. Ein dahingehendes Begehren ist jedoch zweifellos zulässig, wenn der gesuchstellende Eigentümer ein ernstliches Interesse nachweist, wie es hier offenkundig vorlag. Insbesondere musste den damaligen Eigentümern auch an der entsprechenden Anmerkung im Grundbuch gelegen sein, die geeignet war, die Verwirklichung ihrer vom Regierungsstatthalter gebilligten Absicht, durch Landverkauf zu Baulandpreisen Geld für den Hotelumbau zu beschaffen, zu erleichtern. Diese Anmerkung bot den Interessenten Gewähr dafür, dass die Unterstellung des Kaufgrundstücks unter das Entschuldungsgesetz (und damit auch unter die in diesem Gesetz vorgesehene Belastungsgrenze) durch Entscheid der dafür zuständigen Behörde formell rechtskräftig ausgeschlossen worden war. Sie begründete freilich ihrem Gegenstande nach kein dingliches Recht, und die Nichtunterstellung erhielt durch diese grundbuchliche Kundbarmachung keine stärkere Rechtskraft, als wie sie ihr von Gesetzes wegen zukommt. Allein durch diese Anmerkung im Grundbuch richtete sich der die Anwendbarkeit des Entschuldungsgesetzes verneinende Entscheid eben an einen unbestimmten Kreis von Drittpersonen, insbesondere auch an die als Erwerbsinteressenten aufgetretenen Beschwerdeführer. Diesen wurde damit die Freiheit der Kaufparzelle von den Schranken des Entschuldungsgesetzes bescheinigt, wobei lediglich die Berücksichtigung einer später eintretenden Änderung des Charakters der
BGE 89 I 129 S. 137
Liegenschaft in einer nach Art. 1 dieses Gesetzes wesentlichen Beziehung stillschweigend vorbehalten blieb. Es wäre deshalb ein gegen Treu und Glauben verstossender Widerspruch, bei im wesentlich gleich gebliebenem Charakter des Grundstücks auf jenen Entscheid zurückzukommen und auf diese Weise das Vertrauen zu täuschen, das die Beschwerdeführer in die Grundbuchanmerkung zu setzen berechtigt waren (vgl. MERZ, N. 400 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Die damaligen Eigentümer hätten sich übrigens das für den Hotelumbau notwendige Geld gestützt auf den Nichtunterstellungsentscheid auch als Darlehen mittels einer nicht an die Belastungsgrenze nach Entschuldungsgesetz gebundenen Grundpfandbestellung beschaffen können. Den Beschwerdeführern, die das Grundstück zu einem mindestens dem von der Gültschatzungskommission ermittelten Verkehrswert entsprechenden Preis erworben haben, darf die Errichtung solcher Pfandbelastungen ebensowenig verwehrt werden. Mit Rücksicht auf die Grundbuchanmerkung könnte der Regierungsstatthalter somit vollends keine Veranlassung haben, von seiner am 15. November 1961 getroffenen Verfügung abzugehen, und es ist den Beschwerdeführern daher die Einleitung eines neuen Verfahrens betreffend die Frage der Unterstellung schlechterdings nicht zuzumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 4. Dezember 1962 aufgehoben und der Grundbuchverwalter von Frutigen angewiesen, die zwei auf die Beschwerdeführer lautenden Eigentümerschuldbriefe für Fr. 74'000. - und Fr. 26'000.-- auf das Grundbuchblatt Nr. 1039 von Kandersteg gemäss der Anmeldung vom 28. September 1962 einzutragen.


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Urteilskopf
82 I 128
18. Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Kanton Thurgau.

regeste:
Regeste
Steuerprivileg nach Art. 6 des Bundesbahngesetzes.
Steuerfreiheit bejaht für einen im Bahnhofareal liegenden, an einen Grosskunden der SBB vermieteten Lagerplatz und für die Dienstwohnung eines Vorarbeiters der Bahn.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 82 I 128 S. 129
A.-
Die SBB sind Eigentümer des Grundstücks Nr. 1071 VI in Frauenfeld, dessen nordwestlich von der Geleiseanlage des Bahnhofes liegenden, im Norden von der Lindenstrasse begrenzten, rund 7000 m2 umfassenden Teil, die ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, sie im Jahre 1912 erworben haben.
Ein etwa 930 m2 haltendes Areal in der nördlichen Ecke dieses Teils ist an die Firma Shell Switzerland in Zürich als Lagerplatz vermietet. Es ist von der Geleiseanlage getrennt durch innerhalb derselben Parzelle liegendes Gartenland im Halte von rund 270 m2, das zu den Dienstwohnungen des Bahnhofvorstandes und seines Stellvertreters gehört und zur Zeit zu 2/3 von diesen Beamten und zu 1/3 vom Magaziner des Bahnmeisters genutzt wird. Die Firma Shell hat auf Grund des Mietvertrages in dem ihr überlassenen Areal Fahrnisbauten erstellt, insbesondere einen Lagerschuppen, eine Bürobaracke und Vorrichtungen zum Beladen der Lastwagen, mit denen sie die Kunden in Frauenfeld und Umgebung beliefert, ferner im Boden Tankanlagen zur Lagerung von Benzin, Petrol und dergleichen. Diese Produkte werden auf einem südöstlich vom erwähnten Gartenland liegenden Geleise mit Zisternenwaggons herangeführt und aus diesen durch eine neben dem Geleise aufragende Abfüllvorrichtung und unterirdische Rohre unter Ausnützung des natürlichen Gefälles des Geländes in die Bodentanks geleitet. Die Firma Shell hat die Abfüllvorrichtung und die Rohrleitungen, wie die
BGE 82 I 128 S. 130
Einrichtungen auf und unter dem Lagerplatz, auf ihre Kosten erstellt. Sie ist vertraglich verpflichtet, "auf dem gemieteten Platz grundsätzlich nur Güter zu lagern, die mit der Bahn eingetroffen sind und mit ihr abbefördert werden; diese Verpflichtung gilt nicht für den Verkehr innerhalb eines Umkreises von 15 Strassenkilometern nach und ab dem Lagerplatz" (Art. 1 der Vorschriften der SBB über die Vermietung von Lagerplätzen vom 5. Juli 1952).
Ein grosses Stück des übrigen Teils der vormals Eisenring'schen Liegenschaft ist an Baumeister Deutsch vermietet, der daselbst sein Geschäft betreibt. Er bewohnt das Erdgeschoss des dort stehenden Zweifamilienhauses Nr. 345. Das erste Stockwerk dieses Gebäudes samt zwei auch zur ehemals Eisenring'schen Liegenschaft gehörenden Gartenparzellen ist seit 1. Januar 1947 als Dienstwohnung einem Vorarbeiter der SBB namens Müggler angewiesen. Von 1912 bis 1915 wurde es von den SBB nicht als Dienstwohnung verwendet. Der damals in Frauenfeld amtende Bahnmeister Hasler wohnte in seinem eigenen Hause. Dagegen war seinem Amtsnachfolger Ernst jenes Stockwerk in den Jahren 1915-1930 als Dienstwohnung zugeteilt, ebenso dem weiteren Nachfolger Schmid bis zum 30. September 1944. Dieser wurde dann von der Bahnverwaltung ermächtigt, in der Stadt in einem ihm gehörenden, vom Bahnhof abliegenden Hause Wohnung zu nehmen. Nach der Darstellung der SBB wurde die Erlaubnis erteilt, weil Frau Schmid und die Frau des Baumeisters Deutsch verfeindet waren und eine vorzeitige Auflösung des mit diesem geschlossenen Mietvertrages die Bahn teuer zu stehen gekommen wäre. Die freigewordene Wohnung wurde einem Stationsbeamten (Einnehmer) zugewiesen, der darin bis zum 30. November 1946 blieb. Die SBB erklären, das sei eine mit der Wohnungsnot zusammenhängende vorläufige Massnahme gewesen. Als Bahnmeister Schmid aus dem Bahndienst austrat, wurde er durch Bahnmeister Affolter ersetzt. Dieser bewohnt in Frauenfeld ein vom Bahnhof ziemlich weit entferntes Eigenheim; er wurde
BGE 82 I 128 S. 131
nicht aufgefordert, anstelle des Vorarbeiters Müggler die Dienstwohnung zu beziehen.
Das Finanzdepartement des Kantons Thurgau hat die SBB für die ganze ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, auch für den an die Firma Shell vermieteten Lagerplatz, das Gartenland zwischen diesem und dem Bahngeleise und die Dienstwohnung samt zugehörigem Garten, den kantonalen direkten Steuern unterworfen. Eine Beschwerde der SBB hiegegen ist von der kantonalen Steuerrekurskommission am 4. Juli 1955 abgewiesen worden.
B.-
Die SBB erheben mit Eingabe vom 2. September 1955 an das Bundesgericht gestützt auf
Art. 111 lit. a OG
verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton Thurgau. Nachdem ihr Rechtsbegehren im Beweisverfahren bereinigt worden ist, geht es noch auf Feststellung, dass gemäss Art. 6 BG über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (BBG) der von der Klägerschaft an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit seien. Es ist nicht bestritten, dass diese Gartenparzellen das Schicksal der Wohnung, zu der sie gehören, teilen. Die Parteien sind ferner übereingekommen, dass der Garten zwischen jenem Lagerplatz und den Bahngeleisen von den thurgauischen Steuern befreit ist, soweit er vom Bahnhofvorstand und seinem Stellvertreter genutzt wird, nicht aber im übrigen.
C.-
Der Kanton Thurgau beantragt, die Klage sei in den streitigen Punkten abzuweisen. Er macht geltend, der Lagerplatz der Firma Shell und die dem Vorarbeiter zugewiesene Wohnung hätten keine notwendige Beziehung zum Bahnbetrieb. Die Bahnverwaltung habe der Firma Shell keinen fertig eingerichteten Lagerplatz, sondern einfach ein Stück Land zur Verfügung gestellt; sie habe damit lediglich Kapital angelegt. Zudem sei der Platz den übrigen
BGE 82 I 128 S. 132
Bahnkunden entzogen. Auch sei er von der Bahn durch einen Garten getrennt. Wäre er steuerfrei, so müsste es auch ein von der Bahn weiter abliegendes Areal sein, das von den SBB erworben und in gleicher Weise vermietet würde; es könnte vom Benützer ohne Schwierigkeit durch eine Rohrleitung oder ein privates Geleise mit der Bahnanlage verbunden werden. Die SBB hätten sich im vorliegenden Fall an den angeblichen Grundsatz, dass im Interesse der Betriebssicherheit immer ein Bahnmeister oder ein Vorarbeiter in der Nähe des Bahnhofes wohnen müsse, selbst nicht gehalten, sondern die in Frage stehende Wohnung jeweils nach Gutdünken demjenigen zugewiesen, der sie gerade habe beziehen wollen. Müsste wirklich ein Beamter des Streckendienstes auf dem Bahnhofareal wohnen, so fiele in erster Linie der Bahnmeister und nicht der ihm untergeordnete Vorarbeiter in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 6 Abs. 1 BBG
bestimmt: "Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Nach der Rechtsprechung ist eine Einrichtung nicht nur dann für den Bahnbetrieb notwendig, wenn er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte, sondern auch schon dann, wenn sie tatsächlich Betriebszwecken dient, d.h. zum Betrieb gehörende Funktionen erfüllt oder doch bestimmt ist, für dessen Regelmässigkeit und Sicherheit günstige Bedingungen zu schaffen (
BGE 46 I 158
Erw. 2,
BGE 60 I 150
Erw. 2,
BGE 76 I 263
Erw. 3).
2.
Sobald die Ware, mit deren Transport die Bahnunternehmung beauftragt ist, am Bestimmungsort vom Eisenbahnwagen abgeladen ist und daselbst dem Empfänger
BGE 82 I 128 S. 133
zur Verfügung steht, ist die eigentliche Aufgabe der Bahn beendet. Dem Empfänger, der die Ware über kurz oder lang unverändert vom Bahnhof anderswohin, insbesondere zu seinen eigenen Kunden, verbringen will, ist indessen gedient, wenn er dieselbe direkt vom Eisenbahnwagen in einen Lagerraum überführen kann, von wo sie dann zu gegebener Zeit ebenfalls direkt auf das für den Weitertransport bestimmte Fahrzeug geladen werden kann. Die Bahnunternehmung hat daher ein Interesse daran, in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Lagerräume oder -plätze zu unterhalten und an bedeutende Kunden, die sich mit solchem Weitertransport befassen, zu vermieten. Sie verbessert so ihren eigenen Transportdienst und damit ihre Aussichten, im Konkurrenzkampf bestehen zu können.
Art. 6 Abs. 1 BBG
nennt denn auch ausdrücklich die Lagerhäuser als Beispiel der Hilfs- und Nebenbetriebe, die zur Aufgabe der SBB als Transportunternehmung gehören (
BGE 73 I 95
Erw. 2). Wenn und soweit es im Rahmen dieser Aufgabe liegt, dass die SBB eigene Grundstücke zu Lagerzwecken an Kunden vermieten, hat man es mit einem Hilfs- oder Nebenbetrieb der Bahnunternehmung zu tun, der von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit ist.
Sofern der Empfänger in der Nähe des Bahnhofes Land besitzt, das durch ein privates Anschlussgeleise mit den Geleisen der SBB verbunden werden und auf dem er selbst ein Lager einrichten kann, besteht freilich kein Grund, dass ihm die SBB ein solches zur Verfügung stellen. Anderseits fällt ein Lagerraum, den die SBB an Kunden vermieten, nur dann unter das in
Art. 6 Abs. 1 BBG
vorgesehene Steuerprivileg, wenn seine Benützung auch für den Kunden einen blossen Hilfs- oder Nebenbetrieb darstellt. Die SBB haben keinen Anspruch auf Steuerbefreiung für ein Grundstück, auf dem die geschäftliche Unternehmung, welcher sie es vermieten, ihre hauptsächliche Tätigkeit ausübt.
Vielfach werden die SRB die für den Lagerdienst bestimmte
BGE 82 I 128 S. 134
Liegenschaft so einrichten, dass der Raum an verschiedene Kunden, welcher Branche sie auch immer angehören mögen, vermietet werden kann. Wenn indessen in einem Bahnhof nur der eine oder andere Kunde einen seinen Bedürfnissen angepassten Lagerraum nötig hat, ist es zweckmässig, dass die Bahnverwaltung einfach eine Parzelle im Bahnhofareal zur Verfügung stellt und dem Kunden überlässt, darauf die ihm dienlichen Einrichtungen für die Lagerung auf seine Kosten zu erstellen. Der so benützte Platz ist nichtsdestoweniger einem zur Aufgabe der Bahn als Transportunternehmung gehörenden Hilfs-oder Nebenbetrieb gewidmet - immer vorausgesetzt, dass der Lagerdienst auch für den Kunden bloss Hilfscharakter hat.
So verhält es sich hier. Im Areal des Bahnhofes Frauenfeld ist eine im Eigentum der SBB stehende Parzelle einem Grossunternehmen des Benzin- und Ölhandels vermietet, das seinen Sitz in Zürich hat und in allen Landesgegenden tätig ist. Der nicht ganz 1000 m2 umfassende Lagerplatz, den die Firma in Frauenfeld eingerichtet hat, um die Verteilung ihrer Produkte in dieser Stadt und deren Umgebung zu erleichtern, dient ihr lediglich für einen Hilfs- oder Nebenbetrieb. Um einen solchen handelt es sich auch auf Seite der SBB. Indem sie der Firma Shell für die vorübergehende Einlagerung der mit der Bahn ankommenden und für die örtliche Kundschaft bestimmten flüssigen Treib- und Brennstoffe einen - zu diesem Zwecke bestens geeigneten - Platz zur Verfügung stellen, ergänzen sie ihren eigentlichen Transportdienst durch einen Hilfs- oder Nebendienst, der eine "notwendige Beziehung" zum Bahnbetrieb hat, da er im Rahmen der Aufgabe der SBB als Transportunternehmung liegt, für die Erfüllung dieser Aufgabe günstige Bedingungen schafft. Der Hilfs- oder Nebenbetrieb wird in beträchtlichem Ausmass ausgenützt; so sind im Jahre 1954 im Bahnhof Frauenfeld 195 Zisternenwaggons mit 3070 Tonnen Fracht für die Firma Shell angekommen. Der streitige Lagerplatz ist daher nach
Art. 6 Abs. 1 BBG
von den thurgauischen Steuern befreit.
BGE 82 I 128 S. 135
3.
In zahlreichen den SBB gehörenden Gebäuden sind Wohnungen eingerichtet, die entweder als Dienst- oder als Mietwohnungen bezeichnet werden. Als Dienstwohnung gilt die einem Beamten von der Wahlbehörde aus dienstlichen Gründen angewiesene Wohnung; der Beamte ist kraft Gesetzes verpflichtet, sie zu beziehen (
Art. 17 BtG
, Art. 11 BO II). Mietwohnung wird eine Wohnung genannt, die nicht als Dienstwohnung gilt und von der Verwaltung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages einem Beamten - oder unter Umständen einem Privaten - überlassen wird (Art. 12 BO II). Der Umstand, dass ein bahneigenes Grundstück für Wohnungen, die als Dienstwohnungen bezeichnet sind, benützt wird, rechtfertigt für sich allein noch nicht, die Liegenschaft gemäss
Art. 6 Abs. 1 BBG
steuerfrei zu erklären. Entscheidend ist, ob es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liegt, dass einem Bahnbeamten eine Wohnung auf dem Bahnhofareal oder in unmittelbarer Nähe sonstiger jenem Betrieb dienender Anlagen zugewiesen wird (
BGE 26 II 870
;
BGE 33 I 782
, 784, 787;
BGE 76 I 264
).
Wenn die Bedürfnisse des Bahnbetriebes erfordern, dass dem Inhaber eines bestimmten Amtes eine Dienstwohnung zugeteilt wird, so wird die Verwaltung der SBB hierüber in der Regel eine allgemeine Anordnung treffen, eine Reglementsvorschrift erlassen, und Ausnahmen werden nur zu bewilligen sein, wenn besondere Umstände, triftige Gründe sie rechtfertigen. So ist durch Reglement vorgeschrieben, dass die Bahnwärter eine Dienstwohnung zu beziehen haben. Für diesen Fall hat das Bundesgericht denn auch die Steuerbefreiung zugelassen (
BGE 76 I 264
;
BGE 33 I 782
, 787). Dagegen hat es entschieden, dass von einem die Befreiung begründenden dienstlichen Erfordernis nicht gesprochen werden könne, wenn die Einrichtung von Amtswohnungen in der Nähe der Bahnanlagen für gewisse höhere Beamte ins Ermessen der Verwaltung gestellt ist (
BGE 26 II 870
).
Wie besondere Verhältnisse Ausnahmen von der Regel,
BGE 82 I 128 S. 136
dass bestimmten Beamten eine Dienstwohnung anzuweisen ist, rechtfertigen können, so kann es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes unter Umständen auch geboten sein, eine solche Wohnung ausnahmsweise einem Beamten zuzuteilen, für den das im allgemeinen nicht vorgesehen ist (vgl.
BGE 76 I 265
, betreffend Stationsgehilfen).
Im Betrieb der SBB gehören der Bahnmeister, der Bahnmeisterstellvertreter und der Vorarbeiter zum Personal des Bahnaufsichts- und Bahnunterhaltungsdienstes. Das für dieses Personal geltende Reglement weist dem Bahnmeister in den beiden Dienstzweigen wichtige, verantwortungsvolle Funktionen zu. Art. 32 daselbst lautet: "Die Kreisdirektion bestimmt den Dienstort des Bahnmeisters. Sofern die Bahnverwaltung ihm keine geeignete Wohnung zur Verfügung stellen kann, hat er eine solche in möglichster Nähe der Station zu mieten." Tatsächlich haben 22 von den 26 Bahnmeistern des Kreises III eine Dienstwohnung im Bahnhofareal inne. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung an einen Bahnmeister für die Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes notwendig ist und dass daher bahneigene Grundstücke insoweit, als sie derart verwendete Wohnungen enthalten, von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
Für den Bahnmeisterstellvertreter und den Vorarbeiter enthält das erwähnte Reglement keine dem Art. 32 entsprechende Vorschrift. Wenn bereits der zuständige Bahnmeister im Besitz einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft des Bahnhofes ist, so ist es jedenfalls weniger notwendig, auch dem Vorarbeiter eine solche Wohnung anzuweisen. Dieser Beamte "ist dem Bahnmeister unterstellt und hat ihn in der Ausübung seines Dienstes zu unterstützen" (Art. 55 Abs. 1 jenes Reglementes). Dem entspricht es, dass von den 54 Vorarbeitern des Kreises III nur 32 über eine Dienstwohnung verfügen. Ob es gleichwohl durchweg im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit
BGE 82 I 128 S. 137
des Bahnbetriebes liege, dass einem Vorarbeiter eine solche Wohnung zugewiesen wird, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist diese "notwendige Beziehung" in der vorliegenden Streitigkeit gegeben.
Von 1915 bis 1944 war das erste Stockwerk des Gebäudes Nr. 345 im Areal des Bahnhofes Frauenfeld stets dem jeweiligen Bahnmeister als Dienstwohnung zugeteilt. Es ist möglich, dass die dann dem Bahnmeister Schmid erteilte Erlaubnis, daraus auszuziehen, nicht ganz den Bedürfnissen des Bahnbetriebes entsprach. Es ist auch möglich, dass diese Bedürfnisse erfordert hätten, anstelle des Vorarbeiters Müggler den neuen Bahnmeister Affolter in die Dienstwohnung einzuquartieren. Es ginge jedoch zu weit, daraus abzuleiten, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes an den Bahnmeister nicht im Interesse des Bahndienstes geboten sei. Aus dem erwähnten Reglement und der von den SBB im allgemeinen befolgten Praxis ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Wenn für Frauenfeld Ausnahmebewilligungen zu leicht erteilt worden sind, so gilt die Regel nichtsdestoweniger weiter. Weil der Bahnmeister aus besonderen Gründen ermächtigt wurde, anderswo zu wohnen, und in Frauenfeld kein Bahnmeisterstellvertreter stationiert ist, war es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes auf jeden Fall angezeigt, die freigewordene Dienstwohnung dem Vorarbeiter zuzuweisen. Der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des Hauses Nr. 345 ist deshalb nach
Art. 6 Abs. 1 BBG
von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde ausgenommen.
Die Befreiung erfasst auch die zugehörigen Gartenparzellen, da diese, wie nicht bestritten ist, das Schicksal der Wohnung teilen (
BGE 33 I 787
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der von den Schweizerischen Bundesbahnen an die
BGE 82 I 128 S. 138
Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.


header:
Urteilskopf
135 III 446
67. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Mars Schweiz AG gegen Nestlé Schweiz AG (Beschwerde Zivilsachen)
4A_86/2009 vom 26. Mai 2009

regeste:
Regeste a
Art. 2 und 3 lit. d UWG
; wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz; Warenausstattung.
Lauterkeitsrechtlicher Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr und Beurteilungsgrundsätze (E. 6.1). Schutzvoraussetzung der Kennzeichnungskraft (E. 6.2 und 6.3). Beurteilung der Verwechslungsgefahr im konkreten Fall (E. 6.4 und 6.5).
Regeste b
Art. 2 und 3 lit. e UWG
; Rufausbeutung und unlautere Anlehnung.
Umschreibung des Tatbestands (E. 7.1). Ausbeutung des Rufs von MALTESERS oder unlautere Anlehnung an die MALTESERS-Ausstattung durch Verwendung der streitbetroffenen Ausstattung für das Konkurrenzprodukt KIT KAT POP CHOC verneint (E. 7.3 und 7.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 135 III 446 S. 447
A.
Die Mars AG (vormals Masterfoods AG; Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar. Sie bezweckt die Herstellung von Lebens- und Futtermitteln sowie den Handel mit Waren verschiedener Art, insbesondere Lebens- und Futtermitteln. Sie vertreibt unter der Marke MALTESERS einen kugelförmigen "Bitesize-Snack" mit Schokoladeüberzug und Malzkern. Gegenwärtig wird MALTESERS in folgender Ausstattung vertrieben, wobei umstritten ist, wann diese lanciert wurde:
Die Ausstattung besteht aus einem Stehbeutel aus Plastik, der ungefähr 17 cm hoch und 15,5 cm breit ist. Der Beutel hat einen roten Hintergrund. In der Mitte zeigt die Ausstattung zirka diagonal von links unten nach rechts oben leicht geschwungen verlaufend in weiss mit schwarzem Rand den Schriftzug MALTESERS, wobei sich die Schriftgrösse in Richtung Wortende um ungefähr die Hälfte verringert. Um den Schriftzug herum sind 16 ganze braune Kugeln zu sehen (10 oberhalb der Schrift, 6 unterhalb), die scheinbar fliegen oder schweben und die von links oben beleuchtet einen Schatten auf den unteren Teil der Ausstattung werfen. Leicht rechts der Mitte ist eine halbierte Kugel zu sehen, die eine gelbliche poröse Füllung zeigt. Im oberen Drittel der Verpackung, im Hintergrund sowie im Vordergrund um die aufgeschnittene Kugel sind gelbliche Kreise unterschiedlicher
BGE 135 III 446 S. 448
Transparenz sichtbar, die an Lichtreflexe erinnern. Dem oberen Beutelrand entlang verläuft eine gestrichelte weisse Linie.
Die Nestlé Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Vevey. Sie bezweckt die Herstellung, den Verkauf und Vertrieb von Waren aller Art.
B.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin verbot der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Aargau der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 31. Juli 2006 gestützt auf
Art. 3 lit. d und
Art. 2 UWG
vorsorglich,
"die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen Waren gemäss nachfolgender Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen
."
Eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Dezember 2006 (4P.222/2006, in: sic! 5/2007 S. 374) ab.
C.
Mit Klage vom 1. September 2006 beim Handelsgericht des Kantons Aargau stellte die Beschwerdeführerin zwecks Prosequierung der angeordneten vorsorglichen Massnahmen folgendes Rechtsbegehren:
"Der Beklagten (Beschwerdegegnerin) sei unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss
Art. 292 StGB
zu verbieten, die von ihr unter der Bezeichnung 'KIT KAT POP CHOC' zum Verkauf angebotenen Waren in einer Verpackung gemäss nachfolgender
BGE 135 III 446 S. 449
Abbildung in der Schweiz anzubieten, zu vertreiben, auszuführen, zu lagern, sonst wie in Verkehr zu bringen oder im geschäftlichen Verkehr, einschliesslich der Benutzung in der Werbung, zu benutzen, durch Dritte benutzen zu lassen oder deren Benutzung durch Dritte zu begünstigen
(...)"
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin durch den Vertrieb des Produkts KIT KAT POP CHOC in der Ausstattung gemäss Rechtsbegehren gegen Art. 2 und
Art. 3 lit. d und e UWG
verstosse, indem sie eine Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung der Beschwerdeführerin schaffe, sich in unlauterer Weise systematisch an deren Ausstattung anlehne und deren Ruf ausbeute. (...)
Das Handelsgericht wies die Klage am 11. Dezember 2008 ab, soweit es darauf eintrat. Es hielt dafür, es fehle der MALTESERS-Ausstattung an Kennzeichnungskraft, weshalb sich die Beschwerdeführerin für diese nicht auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Schaffung einer Verwechslungsgefahr berufen könne. Ebenso wenig sei der Tatbestand einer unlauteren Anlehnung oder Rufausbeutung gegeben. (...)
D.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt und ihr vor Handelsgericht gestelltes Rechtsbegehren erneuert, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung beantragt. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 135 III 446 S. 450
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin könne für ihre MALTESERS-Ausstattung den Schutz nach
Art. 3 lit. d UWG
(SR 241) nicht beanspruchen, da dieser keine originäre Kennzeichnungskraft zukomme und der Beschwerdeführerin auch der Beweis misslungen sei, dass die Ausstattung infolge Verkehrsgeltung bzw. Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft erlangt hätte. Damit erübrigten sich Erörterungen zu einer allfälligen Verwechslungsgefahr mit der streitgegenständlichen KIT KAT POP CHOC-Ausstattung.
6.1
Unlauter handelt gemäss
Art. 3 lit. d UWG
(und nach
Art. 2 UWG
) insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (
BGE 128 III 353
E. 4 S. 359;
BGE 126 III 239
E. 3a S. 245; je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (
BGE 116 II 365
E. 3a; vgl. auch
BGE 128 III 146
E. 2a S.148 f.;
BGE 127 III 160
E. 2a; je mit Hinweisen).
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl.
BGE 116 II 365
E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, in: sic! 2005 S. 221 ff.).
BGE 135 III 446 S. 451
Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist (
BGE 126 III 315
E. 6b/bb;
BGE 122 III 382
E. 3a S. 387 f.; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1, in: sic! 5/2007 S. 374 ff.; je mit Hinweisen).
6.2
Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist allerdings wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (
BGE 116 II 365
E. 3b S. 368 f.;
BGE 108 II 69
E. 2b S. 73 f.,
BGE 108 II 327
E. 5a S. 332; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.1; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, Rz. 5.171). Der Schutz der MALTESERS-Ausstattung nach
Art. 3 lit. d UWG
vor der Schaffung einer Verwechslungsgefahr setzt mithin voraus, dass ihr Kennzeichnungskraft zukommt, sei es originär, indem sie dank ihrer Originalität von Anfang an auf einen bestimmten Hersteller hinweist, sei es derivativ, indem sie als nicht originelle Ausstattung diese individualisierende Eigenschaft infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr erlangt hat (
BGE 103 II 211
E. 3a S. 216;
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2001, N. 35 zu
Art. 3 lit. d UWG
).
Im Rahmen des Ausstattungsschutzes ist zu prüfen, ob die Ausstattung als Ganzes, d.h. mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen schutzfähig und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist. Entscheidend ist der Eindruck, den die Ausstattung für die Abnehmerkreise in ihrer gesamten Erscheinung entfaltet. Es ist unzulässig, die Zeichen und Elemente in ihre Einzelteile zu zerlegen und sie isoliert zu betrachten (
BGE 90 IV 168
E. 3 S. 174; Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 3 lit. d UWG
).
6.3
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht verneint.
BGE 135 III 446 S. 452
6.3.1
Originär kennzeichnungskräftig ist eine Ausstattung, wenn sie bestimmt und geeignet ist, die Ware aufgrund ihrer Originalität von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (
BGE 116 II 365
E. 3b S. 368;
BGE 108 II 69
E. 2b S. 74;
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172). Die im Markenrecht hinsichtlich der Kennzeichnungskraft eines Zeichens geltenden Grundsätze sind in gleicher Weise auch im Wettbewerbsrecht anwendbar (
BGE 90 IV 168
E. 2 in fine; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 72 Rz. 225; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 97 Rz. 5.119).
Für die Originalität als Voraussetzung des Schutzes einer Ausstattung ist verlangt, dass sie infolge ihrer eigenartigen und einprägsamen Gestaltung eine charakteristische, individualisierende Wirkung entfaltet. Dies erfordert, dass sie sich insgesamt durch eine besondere Gestaltung von gewöhnlichen oder gebräuchlichen Ausstattungen für gleichartige Waren oder Dienstleistungen deutlich unterscheidet, namentlich indem sich die verwendeten Schrift- und Bildelemente insgesamt von einer gewöhnlichen blossen Sachbezeichnung deutlich abheben oder sich die Verpackungsform oder Verpackungsart deutlich von derjenigen unterscheidet, die gemeinhin für gleichartige Waren verwendet wird und bloss dem natürlichen Bedürfnis entspricht, wie diese in Verkehr gebracht oder aufbewahrt werden (
BGE 90 IV 168
E. 2 S. 172 f. [bejaht für Etikette für Wacholderhonig mit einem stilisierten Wacholderzweig];
63 II 160
S. 163 ff. [Kennzeichnungskraft verneint für gebräuchliche Zigarrenverpackung mit der Aufschrift BRESILIENNE];
46 II 150
S. 153 f. [Kennzeichnungskraft verneint für rein funktional gestaltete ausziehbare Schachteln für Christbaumkerzen]; ANDREAS GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, 1991, S. 61 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 3 lit. d UWG
). Regelmässig kennzeichnungskräftig sind vom Gewohnten abweichende Fantasieverpackungen - im Gegensatz zu rein funktionell bedingten Verpackungen - sowie ganze Etiketten, Signete, die namentlich geschaffen werden, um die damit versehenen Produkte und Dienstleistungen von andern zu unterscheiden und den Abnehmer zu veranlassen, sich beim nächsten Erwerb daran zu erinnern (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 72 Rz. 225). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sich ihre Elemente nicht in rein beschreibenden Angaben wie Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben oder Herkunftsbezeichnungen erschöpfen (vgl. zu den entsprechenden Schutzausschlussgründen für Marken:
BGE 133 III 342
E. 3.1;
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503;
BGE 129 III 225
E. 5.1;
BGE 128 III 447
E. 1.5; je mit
BGE 135 III 446 S. 453
Hinweisen; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2002, N. 39 ff., 45 ff. zu
Art. 2 MSchG
) oder in elementaren Zeichen, auf deren freie Verwendung der Verkehr im Hinblick auf die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen angewiesen ist (vgl. zum Ganzen DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 225; vgl. im Markenschutzrecht:
BGE 134 III 314
E. 2.3.3 S. 321;
BGE 131 III 121
E. 4.4 S. 130; WILLI, a.a.O., N. 148 ff. zu
Art. 2 MSchG
). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens kann sich auch allein durch einen Schriftzug mit einem Firmennamen oder einer Fantasiebezeichnung ergeben, der mit einer mangels eigenartiger Gestaltung nicht kennzeichnungskräftigen Grafik kombiniert wird (
BGE 111 II 508
E. 2 S. 510 [Motiv einer stilisierten Sonne mit beigefügtem Firmennamen]).
6.3.2
Die Vorinstanz erwog zunächst zutreffend, zur Beurteilung der Originalität der Ausstattung von MALTESERS sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente zu betrachten. Sie hielt sodann dafür, die Ausstattung kombiniere Elemente, die vorwiegend beschreibend seien, in naheliegender Weise:
- Stehbeutel: einen Stehbeutel, der nicht besonders originell sei,
- Hintergrund: die Hintergrundfarbe Rot, die bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich sei,
- Schriftzug: einen weissen, kindlich anmutenden Schriftzug in der Mitte der Packung, der nicht als eigenartig auffalle, auch wenn er quer über die Verpackung verlaufe; für den Ausstattungsschutz spielten nur Position und Farbe der Marke eine Rolle,
- Produkteabbildungen: die Abbildung der Produkte in scheinbar fliegender oder schwebender Form, was naheliegend sei, sowie die Abbildung eines Produktes im Querschnitt, was weit verbreitet sei; woher die Beleuchtung komme und ob die Waren einen Schatten an eine imaginäre Hintergrundfläche werfen, sei ohne Belang,
- Farbkombination: die Farben Rot/Braun/Weiss, die sich häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren fänden, meist aber mit goldener statt schwarzer Umrandung der Schrift und
- Lichteffekte: die unterschiedlichen transparenten Kreise, die an Lichteffekte erinnerten und von denen nicht geltend gemacht werde und nicht ersichtlich sei, dass sie originell wären.
Insgesamt schloss die Vorinstanz, die verwendete Kombination dieser Gestaltungselemente sei in einer Gesamtbetrachtung nicht
BGE 135 III 446 S. 454
originell, d.h. sie falle weder als ungewöhnlich oder als eigenartig auf und steche nicht besonders aus der Masse von Ausstattungen der Konkurrenzgüter heraus. Sie weiche höchstens in kleinen Details vom Üblichen bzw. Naheliegenden ab und die Schwelle zur Originalität werde dadurch nicht überschritten.
6.3.3
Der Vorinstanz lässt sich zunächst nicht vorwerfen, sie habe zwar richtigerweise ausgeführt, zur Beurteilung der Originalität sei die konkrete Kombination aller Gestaltungselemente der Ausstattung zu beurteilen, dann aber trotzdem eine separate Betrachtung der Gestaltungselemente vorgenommen und sie bloss isoliert gewürdigt, mithin eine Würdigung der charakteristischen Elemente der Ausstattung in Kombination zueinander vermissen lassen. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz sich zu den einzelnen Gestaltungselementen separat geäussert hat, was als sinnvolles Vorgehen bei der Analyse einer Ausstattung erscheint, lässt noch nicht darauf schliessen, dass sie keine gesamthafte Würdigung derselben vorgenommen hat. Es geht aus der wiedergegebenen Begründung denn auch klar hervor, dass die Vorinstanz die Ausstattungselemente auch gesamthaft, in ihrer konkreten Kombination gewürdigt hat.
Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist von den unangefochtenen und zutreffenden Annahmen der Vorinstanz auszugehen, dass die Hintergrundfarbe Rot bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist, sich die Farbkombination Rot/Braun/Weiss häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren findet und dass auch die Abbildung eines Produkts im Querschnitt weit verbreitet sei. Die Verwendung dieser Elemente ist demnach als solche kaum geeignet, zur Originalität der Ausstattung beizutragen, es wäre denn, sie würden in einer speziellen, aussergewöhnlichen Kombination gebraucht.
Die Beschwerdeführerin bestreitet auch die übrigen Erwägungen nicht, welche die Vorinstanz zu den einzelnen Ausstattungselementen angestellt hat. Dies zu Recht, kann doch den entsprechenden Ausführungen ohne weiteres gefolgt werden. Beizufügen ist, dass die Elemente der Ausstattung, die neben dem Schriftzug am stärksten hervortreten, nämlich die Schokoladekügelchen bzw. die Darstellung eines Produktes im Querschnitt, rein beschreibender Natur und schon insoweit nicht geeignet sind, auf die Eigenartigkeit der Ausstattung hinzuwirken. Beizupflichten ist der Vorinstanz insbesondere auch, dass die Darstellung der Kügelchen als fliegend bzw. schwebend naheliegend ist. Dieser Schluss drängt sich auf, wenn das
BGE 135 III 446 S. 455
allgemeinbekannte Bestreben der Werbung für entsprechende Süsswaren berücksichtigt wird, diese als besonders leicht und bekömmlich anzupreisen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass die frei schwebenden Kügelchen die Leichtigkeit des Produkts suggerierten bzw. die Botschaft der Leichtigkeit der Schokolade vermittelten.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen verkannt, dass die Elemente in ihrer spezifischen Kombination keineswegs naheliegend, sondern vielmehr originell seien. Die grosse Zahl von Alternativen für jedes einzelne dieser Gestaltungselemente und die sich daraus ergebende Vielzahl von möglichen Kombinationsvarianten belege, dass keine einzige dieser Varianten naheliegend sei, vielmehr eine ganze Reihe von Gestaltungsentscheiden erfordere, was im Ergebnis zu einer eigenartigen und originellen und damit originär kennzeichnungskräftigen Gestaltung führe. Dem kann nicht gefolgt werden. Allein der Umstand, dass für jedes in einer Ausstattung verwendete Gestaltungselement zahlreiche Alternativen bestehen und dies bei einer Mehrzahl von Gestaltungselementen zu einer grossen Zahl von möglichen Ausstattungsvarianten führt, sagt nichts darüber aus, ob eine konkrete Kombination eigenartig bzw. einprägsam und die Ausstattung damit originell ist.
6.3.4
Der Beurteilung der Vorinstanz kann allerdings in einem - entscheidenden - Punkt nicht gefolgt werden: So, wenn sie dafürhält, für den Ausstattungsschutz nach UWG spielten nur Position und Farbe der Marke bzw. des Schriftzuges eine Rolle, und allein danach entscheidet, ob der Schriftzug als eigenartig auffalle. Der Schriftzug ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft - wie im Rahmen der damit eng zusammenhängenden Frage der Verwechslungsgefahr (vgl. vorstehende E. 6.1 und 6.2) - vielmehr nach seinem Gesamteindruck zu betrachten. Dieser wird nicht bloss aufgrund seiner Farbgebung und Positionierung in der Ausstattung bestimmt, sondern auch nach seiner übrigen grafischen Ausgestaltung, seinem Schriftbild und Wortklang. Darüber hinaus kann auch von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er einen originellen Sinn- oder Fantasiegehalt aufweist oder sich in einer blossen Sach- oder geografischen Herkunftsbezeichnung erschöpft (vgl. z.B.
BGE 111 II 508
E. 2 S. 510;
63 II 160
S. 164 f.; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 7.3.3, in: sic! 12/2008 S. 907 ff.; für das Markenrecht:
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388). Dabei ist namentlich zu beachten, dass das Publikum originellen Markenbestandteilen für die Kennzeichnung der Waren in der
BGE 135 III 446 S. 456
Regel unwillkürlich mehr Gewicht zumisst als Wortelementen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt. Schriftzüge, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, sind daher nur schwach kennzeichnungskräftig (vgl.
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388 f. mit Hinweisen).
Dem auf der Ausstattung der Beschwerdeführerin auffällig angebrachten Schriftzug MALTESERS lässt sich aufgrund seines Sinn- und Fantasiegehalts die Eignung nicht absprechen, der Ausstattung in ihrer Gesamtwirkung eine hinreichende Kennzeichnungskraft zu verschaffen, um die Waren von Konkurrenzprodukten unterscheidbar zu machen. Zwar ist der aus dem Englischen bzw. dem Französischen entstammende Wortbestandteil "Malt" insoweit beschreibend, als er darauf hinweist, dass das Produkt den Bestandteil Malz enthält. Insoweit lehnt sich MALTESERS an einen Sachbegriff des allgemeinen Sprachgebrauchs an. Für Schokoladekügelchen mit einem Malzkern ist die Bezeichnung MALTESERS aber durchwegs als fantasiereich zu betrachten und weist damit ursprüngliche Kennzeichnungskraft auf. Sie ist denn auch eine eingetragene, geschützte Marke. Da sie auf der Verpackung in auffälliger Weise figuriert, vermag sie der Ausstattung als Ganzem betrachtet eine hinreichende originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen, so dass ihr nicht jeglicher Schutz nach Lauterkeitsrecht versagt werden kann.
6.3.5
Die Rüge, die Vorinstanz habe die originäre Kennzeichnungskraft der MALTESERS-Ausstattung in Verletzung von Bundesrecht verneint, erweist sich damit als begründet. Entgegen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass diese Ausstattung namentlich wegen des prägenden Schriftzugs hinreichend originell ist, um originäre Kennzeichnungskraft zu entfalten.
Damit erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, die sie gegen den Schluss der Vorinstanz vorbringt, die derivative Kennzeichnungskraft sei nicht bewiesen.
6.4
Ist von einer kennzeichnungskräftigen Ausstattung auszugehen, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Ausstattungen besteht. Es kann allerdings von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage abgesehen werden. Denn ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft, soweit es - wie vorliegend - um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, das die streitige Leistung in Anspruch
BGE 135 III 446 S. 457
nimmt, und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (
BGE 128 III 401
E. 5 S. 404;
BGE 126 III 315
E. 4b S. 317; je mit Hinweisen). Überdies macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren diesbezüglich zu berücksichtigende Tatsachen vorgebracht, zu denen die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen habe.
6.5
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr fällt im vorliegenden Fall zunächst ins Gewicht, dass die auf den beiden streitbetroffenen Ausstattungen angebrachten Schriftzüge als die den Gesamteindruck hauptsächlich prägenden Elemente hervorstechen. Dies unabhängig davon, ob die übrigen grafischen Gestaltungselemente der MALTESERS-Ausstattung, namentlich die vor einem roten Hintergrund schwebenden, willkürlich verteilten Schokoladekügelchen, wovon eines aufgeschnitten ist, sowie das Farbenspiel Rot/Braun/ Weiss, in ihrer Kombination eine starke Kennzeichnungskraft erlangt haben, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Die Schriftzüge treten optisch dominant in Erscheinung. Beide sind in beachtlicher Grösse ausgeführt. Der MALTESERS-Schriftzug verläuft quer über die Verpackung und die Schriftelemente der beschwerdegegnerischen Verpackung nehmen den ganzen mittleren Teil der Verpackung ein. Sowohl MALTESERS als auch KIT KAT POP CHOC sind zudem Fantasiezeichen (vgl. zu MALTESERS die vorstehende E. 6.3.4) und nicht bloss beschreibende Bezeichnungen, die in der Erinnerung der Konsumenten gut haften bleiben und damit den Gesamteindruck auch insoweit stark prägen (vgl.
BGE 122 III 382
E. 2a S. 386 und E. 5a S. 388 f.).
In grafischer Hinsicht sind die beiden Schriftzüge stark unterschiedlich ausgestaltet. Der Schriftzug MALTESERS ist in weissen Buchstaben auf rotem Grund ausgeführt, während der Schriftzug KIT KAT in roten Buchstaben mit feinen weissen Schattierungen auf einer weissen Fläche figuriert. Das Wort MALTESERS ist vollständig mit weich wirkenden rundlichen Buchstaben geschrieben, während die Worte KIT und KAT je mit einem übergross und kantig, hart wirkenden K ausgeführt sind. Auf der KIT KAT-Ausstattung finden sich zudem das weitere Wortzeichen "POP CHOC", das in leuchtend gelben Grossbuchstaben gehalten ist, das Wortzeichen "Nestlé" und der Hinweis "NEW" in Rot vor leuchtend gelbem Hintergrund. Die verwendeten Wortzeichen MALTESERS und KIT
BGE 135 III 446 S. 458
KAT POP CHOC weisen sodann keinerlei Ähnlichkeit auf, weder in ihrem Klang, noch in ihrem Schriftbild und Sinngehalt (vgl.
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388).
Die übrigen Gestaltungselemente der Verpackung vermögen den unterschiedlichen Gesamteindruck, den die streitigen Verpackungen aufgrund der hervorstechenden, prägenden Schriftelemente erhalten, nicht in der Weise zu beeinflussen, dass eine Verwechslungsgefahr zu befürchten ist.
Die Beschwerdegegnerin hat die Produkteabbildungen auf der MALTESERS-Verpackung nicht etwa sklavisch genau kopiert. Vielmehr fällt sofort auf, dass ihre Produke nicht so stark glänzend dargestellt sind wie diejenigen auf der MALTESERS-Verpackung. Zudem zeigt der Querschnitt des aufgeschnittenen Produkts die Füllung der MALTESERS als helle homogene Masse, während er beim Produkt der Beschwerdegegnerin einen hell-dunkel-strukturierten Inhalt erkennen lässt.
Die auf beiden streitgegenständlichen Ausstattungen abgebildeten Kügelchen, einschliesslich des im Querschnitt dargestellten, sind sodann Elemente rein beschreibender Natur für die in den Verpackungen enthaltenen Waren. Die Darstellung in schwebender Form ist eine naheliegende Gestaltungsart, die einem Bedürfnis der Werbung für Schokoladeprodukte entspricht, um auf die notorisch zunehmende Nachfrage von leichten Lebensmitteln zu antworten. Solche beschreibenden und wenig originellen Elemente einer Aufmachung beeinflussen den Gesamteindruck derselben weniger stark als originelle Bestandteile, welche die Aufmerksamkeit des Publikums stärker anziehen, selbst wenn die entsprechenden Gestaltungselemente vor einem roten Hintergrund sich vorliegend als Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt haben sollten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (
BGE 122 III 382
E. 2b und 5a). Dies zumal die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, dass auch die Hintergrundfarbe Rot bei Verpackungen von Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Abbildung von Produkten in der gewählten Form einem Bedürfnis entspricht, das nicht leichthin monopolisiert werden darf.
Die Beschwerdegegnerin hat sodann die in der MALTESERS-Ausstattung verwendete Farbpalette Rot/Braun/Weiss um das Element eines leuchtenden Gelbs erweitert. Dies hebt deren Verpackung auch farblich vom MALTESERS-Beutel ab. Auch die Farbgestaltung ist
BGE 135 III 446 S. 459
damit kein Element, das zu einem verwechselbaren Gesamteindruck der beiden Verpackungen beiträgt.
Dass schliesslich die Verwendung eines ähnlichen Stehbeutels, bei dem es sich um eine naheliegende Verpackungsform für die in Frage stehenden Produkte handelt, um ein für den Gesamteindruck der Ausstattung wesentliches Gestaltungselement handeln würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Insgesamt ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Ausstattungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck erwecken, auch wenn hohe Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden. Letztlich besteht nur eine beschränkte Übereinstimmung in den Elementen der Darstellung der darin enthaltenen Produkte in schwebender Form vor einem roten Grund, die jedoch, selbst wenn sie für sich allein vom Zielpublikum als Herkunftshinweis verstanden würden, wenig prägend sind und am stark unterschiedlichen Gesamteindruck nichts Entscheidendes zu ändern vermögen. Danach kann eine direkte warenbezogene Verwechslungsgefahr in dem Sinne ausgeschlossen werden, dass die massgeblichen Verkehrskreise die in der MALTESERS-Ausstattung und die in der KIT KAT POP CHOC- Ausstattung angebotenen Konkurrenzprodukte verwechseln könnten.
Angesichts der Verschiedenheit der streitbetroffenen Aufmachungen, namentlich in den prägenden Schriftelementen, kann auch eine dahingehende, indirekte Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden, dass die Abnehmer den Eindruck erhalten könnten, es lägen jeweils Produkte verschiedener Serien des gleichen Herstellers vor oder Produkte von wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen. Zur Bannung der Gefahr solcher Verwechslungen trägt insbesondere der Umstand bei, dass auf dem Stehbeutel der Beschwerdeführerin nur die Marke MALTESERS und kein namentlicher Hinweis auf die Herstellerin figuriert, während derjenige der Beschwerdegegnerin ausser der Bezeichnung KIT KAT POP CHOC auch die Firma der Herstellerin, Nestlé, aufführt (vgl.
BGE 116 II 365
E. 4c und e;
BGE 108 II 327
E. 4b S. 331;
BGE 95 II 191
E. 3c), zumal diese notorisch auch eine berühmte Marke im Sinne von
Art. 15 MSchG
darstellt (
BGE 130 III 748
E. 1.2). An der Beurteilung ändert nichts, dass das Bundesgericht bei der Prüfung der im vorliegenden Fall angeordneten vorsorglichen Massnahmen den Schluss der damaligen Vorinstanz, eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei glaubhaft gemacht, als nicht willkürlich beurteilt hat (Urteil 4P.222/2006, a.a.O., E. 3.4.2). Denn ein Entscheid ist nicht schon willkürlich, wenn eine andere Lösung
BGE 135 III 446 S. 460
bloss vorzuziehen wäre (vgl.
BGE 135 V 2
E. 1.3), und im vorliegenden Hauptverfahren genügt es nicht, dass eine Verwechslungsgefahr bei bloss summarischer Prüfung als gegeben erscheint, sondern muss eine solche erstellt sein.
6.6
Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 2 und 3 lit. d UWG
verneinte.
7.
Die Vorinstanz schloss auch aus, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand einer Rufausbeutung bzw. einer unlauteren Anlehnung nach Art. 2 oder 3 lit. e UWG erfüllt sei.
7.1
Verhaltensweisen, mit der sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder deren Ruf ausbeutet, gelten unabhängig von der Gefahr allfälliger Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann insbesondere darin bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung eingesetzt wird, dass das Image auf die eigenen Angebote transferiert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten Waren auf seine eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt, ohne dass es einer Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf. Insofern ist namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken. In der Rechtsprechung wurde sodann auch die Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke unbesehen eigentlicher Fehlzurechnungen als unlauter erachtet, wenn das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt (Urteil 4A_467/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3, 6.2 und 6.3, in: sic! 6/2008 S. 454 ff. mit Literaturhinweisen; vgl. zu Letzterem auch
BGE 126 III 315
E. 6b/aa S. 320 unter Hinweis auf
Art. 3 lit. d UWG
; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 96 ff. zu
Art. 3 lit. e UWG
; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich unter den Tatbestand von
Art. 3 lit. e UWG
BGE 135 III 446 S. 461
subsumieren, wonach unter anderem unlauter handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in unnötig anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht (Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen; RALPH SCHLOSSER, Kommentar zum Urteil 4A_467/2007, sic! 6/2008 S. 461; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 82, 92 und 94 zu
Art. 3 lit. e UWG
). Dabei ist zu beachten, dass der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 83 ff. zu
Art. 3 lit. e UWG
; SCHLOSSER, a.a.O., S. 461; Urteil 4A_103/2008, a.a.O., in sic! nicht abgedruckte E. 6).
(...)
7.3
Die Vorinstanz erwog unter anderem, eine ausdrückliche Bezugnahme der Beschwerdegegnerin auf die Ausstattung der Beschwerdeführerin sowie eine offene Anlehnung sei weder behauptet noch ersichtlich. Ebenso sei eine versteckte unnötige Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin zu verneinen. Mit der Ausstattung der Beschwerdegegnerin finde keine systematische Annäherung an den knusprigen, luftigen und leichten Charakter von MALTESERS bzw. auf den darauf fussenden Wertvorstellungsbestand statt. Auch wenn sich die beiden Ausstattungen nicht völlig unähnlich seien, liege keine Verwendung der KIT KAT POP CHOC- Ausstattung in der Weise vor, dass diese nicht anders denn als Anlehnung an die Ausstattung der Beschwerdeführerin gedeutet werden könne. Mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken würden beschreibende Elemente verwendet, für deren Gebrauch sachliche Gründe bestünden. Die Nichtberücksichtigung anderer möglicher Gestaltungen sei für sich genommen nicht unlauter. Dies müsse gerade in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, in dem die Produkte klar und deutlich mit den Marken KIT KAT und "Nestlé" gekennzeichnet seien, wodurch die gestalterische Nähe der Verpackungen erheblich reduziert werde.
(...)
7.5
Der vorinstanzlichen Beurteilung kann vollumfänglich beigepflichtet werden und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt deren Rüge, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ausstattungen zu Unrecht nicht vom Gesamteindruck derselben ausgegangen, indem sie annehme, diese würden nur aus
BGE 135 III 446 S. 462
beschreibenden Elementen bestehen, jeglicher Grundlage. Die Rüge basiert auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Entscheids, in dem an der zitierten Stelle ausgeführt wurde, die Ausstattungen bestünden
mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken
aus beschreibenden Elementen, für deren Verwendung sachliche Gründe bestünden.
Es kann der Beschwerdeführerin zwar gefolgt werden, dass umso mehr eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer anzunehmen ist, je ähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Auch trifft es zu, dass für die Schaffung einer Gedankenassoziation die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen geringer sind als für die Erzeugung einer Verwechslungsgefahr. Dies heisst aber nicht, dass schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen eines Konkurrenten, die nicht zur Annahme einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr genügt, für sich allein ausreicht, um anstelle der Verwechslungsgefahr eine unlautere Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist nach der vorstehend (E. 7.1) dargestellten Rechtsprechung für einen solchen Fall überdies erforderlich, dass die Ausstattung in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an diejenige eines Dritten gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken. Denn das Verbot der unlauteren Anlehnung an eine Konkurrenzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger Anlehnungen erfassen, die nicht durch ein Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.47; BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GUBLER, a.a.O., S. 189).
Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt wurde (E. 6.5 vorne), erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe Ähnlichkeit auf. Die Übereinstimmung beschränkt sich auf ähnliche Produktedarstellungen und die rote Hintergrundfarbe. Die Produktedarstellungen in fliegender oder schwebender Form sind indes beschreibender Natur und erfüllen die Funktion, die Konsumenten über das angepriesene Schokoladeprodukt angemessen aufzuklären, so dass für deren Verwendung sachliche Gründe bestehen. Angesichts der Nähe der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, und der identischen Werbebotschaft von der Leichtigkeit der Produkte erscheint es
BGE 135 III 446 S. 463
verständlich, dass sie ähnlich ausgefallen sind. Auch die Verwendung der roten Hintergrundfarbe für die KIT KAT POP CHOC-Verpackung lässt sich anders erklären denn als Mittel zur Anlehnung an das Konkurrenzprodukt der Beschwerdeführerin. So ist es notorisch, dass die Farbe Rot die Aufmerksamkeit des Zielpublikums in besonderem Masse zu wecken vermag, weshalb für deren Gebrauch objektive Gründe sprechen. Die Ähnlichkeit der Verpackung der Beschwerdegegnerin ist damit für sich allein kaum objektiv geeignet, Gedankenassoziationen zu derjenigen der Beschwerdeführerin bzw. der in dieser angebotenen Waren zu wecken und einen guten Ruf der MALTESERS auf das Produkt KIT KAT POP CHOC zu übertragen, zumal stark unterschiedliche Schriftelemente verwendet werden, welche die Ausstattung prägen und der Bildung von Gedankenverbindungen entgegenwirken.
Um auf eine Anlehnung der KIT KAT POP CHOC-Ausstattung an diejenige von MALTESERS zu schliessen, müsste sie nach dem Gesagten in einer Weise verwendet werden, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jene gedeutet werden könnte. Entsprechende besondere Umstände im Zusammenhang mit der Verwendung der Verpackung der Beschwerdegegnerin wurden im angefochtenen Urteil indes nicht festgestellt. Allein die Ähnlichkeit der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, reicht dafür nicht aus. Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, die in den streitbetroffenen Verpackungen angebotenen Produkte seien praktisch identisch, und daraus etwas für das Vorliegen einer unzulässigen Anlehnung ableiten will, ergänzt sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in unzulässiger Weise (nicht publ. E. 3.2) und kann daher nicht gehört werden. Aus dem gleichen Grund kann sie nicht gehört werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Positionierung der Parteien im sogenannten "Bitesize"-Segment des Süsswarenmarktes nicht berücksichtigt zu haben.
Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es liege eine unlautere Rufausbeutung vor, schon nach dem Ausgeführten nicht durchzudringen vermag, kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den behaupteten Bekanntheitsgrad der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht als unbewiesen erachtete und ob MALTESERS in der Schweiz über einen guten Ruf verfügt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
BGE 135 III 446 S. 464
Ferner ist angesichts der hervorstechenden Unterschiede in der Ausgestaltung der Ausstattungen auch nicht auf eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der MALTESERS-Ausstattung zu schliessen, weil die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermitteln würde. Die zu einer gewissen Ähnlichkeit der Verpackungen führende Darstellung der Produkte in schwebender Form vor einem roten Hintergrund bewirkt angesichts der aufgezeigten Unterschiede in der Ausgestaltung und in Anbetracht der anderen, sich stark unterscheidenden und den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente nicht, dass die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermittelt. Namentlich reicht für eine solche Annahme die auch von der Verpackung der Beschwerdegegnerin vermittelte Botschaft von der Leichtigkeit der darin enthaltenen Produkte mittels der hierfür naheliegenden Darstellung von scheinbar schwebenden oder fliegenden Kügelchen nicht aus.


header:
Urteilskopf
136 V 369
43. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Basel-Landschaft gegen J. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_369/2010 vom 25. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 49 und 52 Abs. 1 sowie
Art. 17 ATSG
;
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
;
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 28 Abs. 2 IVG
; Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen.
Die (formelle und materielle) Rechtskraft von Entscheiden über Dauerleistungen der Sozialversicherung, insbesondere Renten der Invalidenversicherung, erstreckt sich auch auf Voraussetzungen (in casu
Art. 6 Abs. 2 IVG
) der Leistungsberechtigung, welche zeitlich abgeschlossene Sachverhalte betreffen. Solche Begründungselemente der rechtskräftigen Rentenverfügung können daher im Rahmen einer Revision oder Neuanmeldung nicht erneut geprüft noch kann allenfalls darauf zurückgekommen werden, es sei denn, es liege ein neuer Versicherungsfall vor (E. 3.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 136 V 369 S. 370
A.
A.a
Die 1975 geborene, 2002 von A. in die Schweiz eingereiste J. meldete sich im November 2006 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Mit Verfügung vom 25. Februar 2008 verneinte die IV-Stelle Basel-Landschaft (nachfolgend: IV-Stelle) den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art und eine Rente mit der Begründung, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher J. subeventualiter beantragte, es sei festzustellen, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen zum Rentenbezug erfüllt seien, wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 ab, was unangefochten blieb.
A.b
Im Februar 2009 meldete sich J. erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie eine Verschlechterung des körperlichen und psychischen Gesundheitszustandes angab. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Mai 2009 auf das Leistungsbegehren nicht ein.
B.
Die Beschwerde der J. hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, mit Entscheid vom 13. Januar 2010 im Sinne der Erwägungen gut.
BGE 136 V 369 S. 371
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Versicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Ausländische Staatsangehörige sind, vorbehältlich Artikel 9 Absatz 3, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (
Art. 13 ATSG
[SR 830.1]) in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG
). Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet haben (
Art. 36 Abs. 1 IVG
in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung).
Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (
Art. 4 Abs. 2 IVG
). Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war (
Art. 29 Abs. 1 IVG
in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (
BGE 121 V 264
E. 6a/aa-cc S. 273 f.). War die Beschwerdegegnerin bei der erstmaligen Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bereits zu mindestens 40 Prozent invalid, war der Versicherungsfall Rente eingetreten, bevor die Anspruchsvoraussetzung der Leistung von Beiträgen während mindestens eines vollen Jahres nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
erfüllt sein konnte (SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05 E. 2).
1.2
Der angefochtene Entscheid weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie prüfe, ob bei der im Jahre 2002 in die Schweiz eingereisten Beschwerdegegnerin die
BGE 136 V 369 S. 372
versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
zum Leistungsbezug gegeben sind, und bejahendenfalls entscheide, ob im massgeblichen Zeitpunkt eine Anspruch auf eine Invalidenrente begründende Invalidität bestand. Dabei handelt es sich um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
, welcher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Abs. 1 lit. a dieser Bestimmung bewirken kann: Die IV-Stelle hatte ein erstes Rentengesuch u.a. gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 IVG
abgelehnt, was dasselbe kantonale Versicherungsgericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. Oktober 2008 bestätigte. Würde die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids als unzulässig qualifiziert und käme die Verwaltung allenfalls nach weiteren Abklärungen zum Schluss, das formelle Anspruchserfordernis, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, sei erfüllt, hätte sie unter Umständen eine Rente zuzusprechen, ohne die betreffende ihres Erachtens unzutreffende Verfügung selber anfechten zu können (
BGE 135 V 141
E. 1.1 S. 143; SVR 2009 UV Nr. 50 S. 177, 8C_151/2009 E. 2.1.2).
2.
Die IV-Stelle war auf die im Februar 2009 eingereichte Neuanmeldung zum Rentenbezug nicht eingetreten, u.a. weil gemäss dem rechtskräftigen Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 17. Oktober 2008 bei der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz im Jahre 2002 die versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
zum Leistungsbezug nicht erfüllt gewesen seien und kein neuer Versicherungsfall vorgelegen habe. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, im Rahmen der erstmaligen Anspruchsprüfung sei die Frage, ob der Versicherungsfall Invalidität bereits vor der Einreise in die Schweiz eingetreten sei, insbesondere ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent bestanden habe (
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) nicht beurteilt und entschieden worden. Die Aussage im Entscheid vom 17. Oktober 2008, wonach die "leidensspezifische Invalidität" (recte: leistungsspezifische Invalidität) bereits in diesem Zeitpunkt entstanden sei, sei nicht völlig widerspruchsfrei. In der damals angefochtenen Verfügung vom 25. Februar 2008 sei zwar festgestellt worden, die gesundheitlichen Beschwerden hätten bereits bei der Einreise in die Schweiz bestanden; ein Einkommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrades sei jedoch nie durchgeführt worden. Im Dispositiv des Entscheids vom 17. Oktober 2008 sei nicht
BGE 136 V 369 S. 373
auf die Erwägungen verwiesen worden, sodass die Begründung an der Rechtskraft nicht teilnehme und diesbezüglich daher keine Bindung bestehe. Mit diesem Erkenntnis sei somit lediglich, aber immerhin entschieden worden, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Rentenanspruch bestanden habe, weshalb dessen Erwägungen betreffend die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergänzt oder sogar korrigiert werden könnten. In der Folge hat die Vorinstanz die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, gestützt darauf könne nicht gesagt werden, ob hinsichtlich der in Frage stehenden Neuanmeldung das formelle Anspruchserfordernis für den Bezug einer Rente, bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet zu haben, nach Art. 6 Abs. 2 und aArt. 36 Abs. 1 IVG erfüllt sei, was die IV-Stelle vorfrageweise zu prüfen haben werde.
3.
3.1
3.1.1
Die Rechtskraft von Verfügungen und (Einsprache- oder Beschwerde-) Entscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung, u.a. Renten der Alters- und Invalidenversicherung, ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt (EVGE 1961 S. 99 E. 1 S. 103 und 1960 S. 225 E. 1 S. 229; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 344; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, S. 263 ff., 270). Sie erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung (
BGE 125 V 413
E. 2b und 2c S. 416; ZAK 1986 S. 57, I 239/84 E. 1c; vgl. auch SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1, C 7/02 E. 3.2 und
BGE 117 V 121
E. 3 in fine S. 124), soweit sie im Entscheidzeitpunkt abgeschlossene Sachverhalte betreffen (
BGE 124 V 150
E. 7a S. 152). Es liegt insofern eine abgeurteilte Sache (res iudicata) im Rechtssinne vor (vgl. dazu Pra 2005 Nr. 78 S. 596, 4C.314/2004 E. 1.3 und 2.3;
BGE 119 II 89
E. 2a S. 90). Die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen und Leistungsbemessungsfaktoren können daher vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw.
Art. 53 Abs. 2 ATSG
) nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (Urteil 9C_782/2009 vom 16. April 2010 E. 2; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 73 Rz. 264), es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine
BGE 136 V 369 S. 374
andere Regelung vor wie etwa im Bereich der Ergänzungsleistungen (
BGE 128 V 39
; Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008 E. 3.1 und 4).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Rahmen der Revision einer Dauerleistung im Sinne der Anpassung pro futuro an (nachträgliche) erhebliche Änderungen der tatsächlichen (und allenfalls rechtlichen) Grundlagen der ursprünglichen Leistungszusprechung (vgl. in Bezug auf die hier interessierenden Renten der Invalidenversicherung
Art. 17 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 2 ATSG
und
Art. 1 Abs. 1 IVG
). Damals bejahte Anspruchsvoraussetzungen und festgesetzte Leistungsbemessungsfaktoren, welche im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids abgeschlossene Sachverhalte betreffen, können zufolge Rechtskraft nicht erneut überprüft werden. Vorbehalten bleibt das Zurückkommen auf den ursprünglich leistungszusprechenden Entscheid unter dem Titel Wiedererwägung oder prozessuale Revision. Anders verhält es sich mangels sachlicher Identität bei einem neuen Versicherungsfall, d.h. bei Ablösung der bisherigen Rente durch eine neue Hauptrente (
BGE 117 V 121
E. 3 S. 124; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 270), oder wenn zur ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten ist und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades geführt hat (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.1.2
Für die Umschreibung der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit eines den Anspruch auf eine Dauerleistung verneinenden negativen Entscheids muss auf die Begründungselemente zurückgegriffen werden (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 344; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 271 f.). Betreffen diese, wie etwa die versicherungsmässigen Voraussetzungen, einen zeitlich abgeschlossenen, späteren Änderungen der Tatsachenlage nicht zugänglichen Sachverhalt, ist eine Überprüfung zufolge Rechtskraft ausgeschlossen, die Anspruchsberechtigung als solche mithin endgültig dahingefallen (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 301 Rz. 617; LUZIUS SCHMID, Die Rechtskraft des negativen Verwaltungsaktes, 1980, S. 150; ferner Urteil 8C_329/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2.2 [verbindliche Feststellungen des Unfallversicherers in der ersten Verfügung, wonach es in Bezug auf Gesundheitsschaden X am natürlichen Kausalzusammenhang, hinsichtlich Gesundheitsschaden Y an einem Unfall im Rechtssinne
BGE 136 V 369 S. 375
fehlt]). Vorbehalten bleibt eine Änderung der den leistungsablehnenden Entscheid tragenden rechtlichen Grundlagen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 620/00 vom 9. April 2001 E. 3a; KIESER, a.a.O.), oder wenn ein neuer Versicherungsfall im Sinne der Erhöhung des Invaliditätsgrades aufgrund einer von der ursprünglichen gesundheitlichen Beeinträchtigung völlig verschiedenen Gesundheitsstörung vorliegt (RtiD 2010 I S. 282, 9C_658/2008 E. 3.3; SVR 2007 IV Nr. 7 S. 23, I 76/05).
3.2
Wie die IV-Stelle zu Recht vorbringt, bildete Streitgegenstand des von der Vorinstanz mit Entscheid vom 17. Oktober 2008 abgeschlossenen Verfahrens der Anspruch auf eine Invalidenrente unter dem Gesichtspunkt der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
. Das Gericht verneinte wie zuvor die IV-Stelle dieses formelle Anspruchsmerkmal und damit einen Rentenanspruch, was unangefochten blieb. Ob die Gesuchstellerin nach dieser Bestimmung bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten hat, betrifft einen bei Erlass der Verfügung vom 25. Februar 2008 abgeschlossenen Sachverhalt. Der diesen Verwaltungsakt bestätigende Entscheid vom 17. Oktober 2008 erwuchs somit auch in Bezug auf das Begründungselement der versicherungsmässigen Voraussetzungen nach
Art. 6 Abs. 2 IVG
in (formelle und materielle) Rechtskraft. Daran war die Vorinstanz somit gebunden, selbst wenn jenes Erkenntnis diesbezüglich rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Sie hatte somit einzig zu prüfen, ob ein neuer Versicherungsfall vorliegt, ob also zur ursprünglichen, bei der Einreise in die Schweiz im Jahre 2002 bestandenen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine davon völlig verschiedene Gesundheitsstörung hinzugetreten war und zu einer Erhöhung des Invaliditätsgrades führte. Dies trifft in Bezug auf die mit der Neuanmeldung vom 5. Februar 2009 geltend gemachte gesundheitliche Verschlechterung unbestrittenermassen nicht zu.
Im Sinne des Vorstehenden hätte somit die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Mai 2009 abweisen müssen.