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Urteilskopf
115 V 266
36. Urteil vom 26. Juni 1989 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Z. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG
,
Art. 43 UVV
: Berechnung der Komplementärrente für Hinterlassene.
- Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene gemäss
Art. 31 Abs. 4 UVG
sind die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang zu berücksichtigen (Erw. 2a).
-
Art. 43 UVV
, der diesen Grundsatz für Komplementärrenten an Hinterlassene gestützt auf die Delegationsnorm des
Art. 31 Abs. 5 UVG
ohne entsprechende abweichende Regelungen übernimmt, ist gesetz- und verfassungsmässig; Bemerkungen de lege ferenda (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 115 V 266 S. 266
A.-
Ernst Z. (geb. 1919) arbeitete nach seiner Pensionierung 1984 noch teilweise in einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Bei dieser Tätigkeit erzielte er in der Zeit vom 30. Dezember 1984 bis 29. Dezember 1985 einen Verdienst von insgesamt Fr. 12'129.55.
BGE 115 V 266 S. 267
Am 30. Dezember 1985 erlitt er auf der Heimfahrt von der Arbeit einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er noch am Unfallort verstarb.
Die Ausgleichskasse sprach der hinterbliebenen Ehefrau Rosa Z. (geb. 1918) eine einfache Altersrente der AHV von Fr. 1'238.-- im Monat bzw. Fr. 14'856.-- im Jahr zu. Dagegen verneinte die SUVA mit Verfügung vom 14. März 1986 den Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung, weil die AHV-Rente 90% des versicherten Verdienstes übersteige und sich somit aus der Differenzberechnung gemäss
Art. 31 Abs. 4 UVG
keine Komplementärrente ergebe.
Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 18. April 1986 ab.
B.-
Rosa Z. beschwerte sich gegen diesen Entscheid, indem sie ihr Begehren um Zusprechung einer Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung erneuerte.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern stellte fest, nach dem bei der Frage einer allfälligen Überversicherung zu berücksichtigenden Grundsatz der sachlichen Übereinstimmung von Leistungen könne die Auslegung von
Art. 31 Abs. 4 UVG
nur in der Weise erfolgen, dass die Komplementärrente der Differenz zwischen 90%, des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV entspreche, wobei aber lediglich diejenigen Elemente der AHV-Rente anzurechnen seien, welche ihren Rechtsgrund im Unfalltod des Ehemannes hätten. Hingegen müsste der Anteil der Rente, welche die Ehefrau originär und unabhängig vom Unfalltod des Mannes beanspruchen könne, ausser Betracht bleiben. Denn nur der Rentenanteil, der als Ausgleich für den durch den Tod des Mannes entstandenen Versorgerschaden bestimmt sei, gehe unmittelbar auf den Unfalltod zurück und decke den sachlich gleichen Schaden wie die Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung. Andernfalls würde ein Ungleichgewicht in der Berechnung der Komplementärrente entstehen, was nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sei. Da der Gesetzgeber offenbar nicht an die Möglichkeit gedacht habe, dass der überlebenden Ehefrau aus eigenem Recht ein Anspruch auf eine AHV/IV-Rente zustehe, welche in die Berechnung der Komplementärrente nicht mit einzubeziehen sei, komme nur die erwähnte Auslegung des
Art. 31 Abs. 4 UVG
in Frage. In diesem Sinne hiess das Versicherungsgericht die Beschwerde gut, hob die angefochtene
BGE 115 V 266 S. 268
Verfügung auf und wies die Akten zur Neuberechnung der Rente an die SUVA zurück (Entscheid vom 26. Februar 1987).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Februar 1987 sei aufzuheben. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, zwar weise die in der angefochtenen Verfügung vom 14. März 1986 getroffene Lösung eine gewisse Unbilligkeit auf. Dies sei jedoch eine direkte Folge der gesetzlichen bzw. verordnungsmässigen Regelung der Berechnung von Komplementärrenten für Hinterlassene beim Zusammentreffen von Renten der AHV/IV mit solchen der obligatorischen Unfallversicherung. Da der Gesetz- bzw. der Verordnungsgeber die sich aus der neuen Lösung ergebenden Probleme erkannt und sie im Bestreben nach einer einfachen Regelung bewusst in Kauf genommen habe, könne es nicht Sache der Gerichte sein, auf dem Wege der Auslegung Lücken zu füllen. Es wäre vielmehr Sache des Gesetz- oder des Verordnungsgebers, unbefriedigende Ergebnisse durch Änderung der entsprechenden Erlasse einer Lösung zuzuführen, welche auch den Gesamtzusammenhängen Rechnung tragen würde. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass Einzelprobleme herausgegriffen und ohne Berücksichtigung der systematischen Zusammenhänge zu lösen versucht würden, was praktische Schwierigkeiten und neue Ungleichheiten zur Folge hätte.
Rosa Z. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schlägt eine analoge Anwendung der bei Komplementärrenten für Invalide geltenden Sonderregelung des
Art. 32 Abs. 3 UVV
auch bei Komplementärrenten für Hinterlassene vor und enthält sich im übrigen eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Stirbt der Versicherte an den Folgen eines Unfalls, so haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten (
Art. 28 UVG
). Diese betragen u.a. für Witwen und Witwer 40%, sowie für mehrere Hinterlassene zusammen höchstens 70% des versicherten Verdienstes (
Art. 31 Abs. 1 UVG
). Stehen den Hinterlassenen auch Renten der AHV oder der IV zu, so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV",
BGE 115 V 266 S. 269
höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (
Art. 31 Abs. 4 UVG
). Gemäss Abs. 5 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten sowie der Renten für Vollwaisen, wenn beide Elternteile versichert waren. Von dieser Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht und in
Art. 43 UVV
zur Komplementärrente an Hinterlassene folgendes bestimmt:
"1 Bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene werden die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll berücksichtigt. Bei der Berechnung der Komplementärrenten an Vollwaisen wird die Summe der versicherten Verdienste beider Elternteile bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
2 Die Artikel 32 Absatz 5 und 33 gelten sinngemäss."
b) Nach
Art. 18 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge des Unfalls invalid wird. Hat er auch Anspruch auf eine Rente der IV oder AHV, so wird ihm gemäss
Art. 20 Abs. 2 UVG
eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht "der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV oder der AHV", höchstens aber dem für Voll- oder Teilinvalidität vorgesehenen Betrag. Nach Abs. 3 desselben Artikels erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften, namentlich über die Berechnung der Komplementärrenten in Sonderfällen. Der Bundesrat hat von dieser an ihn delegierten Befugnis Gebrauch gemacht und in
Art. 32 UVV
die Höhe der Komplementärrenten in Sonderfällen wie folgt geregelt:
"1 Vor dem Unfall gewährte IV-Renten werden bei der Berechnung der Komplementärrenten nur so weit berücksichtigt, als sie wegen des Unfalles erhöht werden. In den Fällen von Artikel 24 Absatz 4 wird die IV-Rente voll angerechnet.
2 Hat ein Ehegatte aus einem Unfall bereits Anspruch auf eine Rente und wurde bei deren Berechnung eine AHV/IV-Rente schon berücksichtigt, so wird dem anderen Ehegatten, der durch Unfall invalid wird, die Ehepaarrente nur zu einem Drittel angerechnet.
3 Wird eine Witwe, die eine AHV-Rente bezieht, wegen eines Unfalles invalid, so wird ihr die AHV/IV-Rente nur zu zwei Dritteln angerechnet.
4 Hat der Rentenberechtigte vor Eintritt der Invalidität neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das
BGE 115 V 266 S. 270
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt.
5 Teuerungszulagen werden bei der Bemessung der Komplementärrenten nicht berücksichtigt."
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, wie die der Beschwerdegegnerin nach dem Tod ihres Ehemannes zustehende einfache AHV-Altersrente bei der Berechnung der Komplementärrente der obligatorischen Unfallversicherung zu berücksichtigen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz und des BSV wäre die AHV-Rente bei der Differenzberechnung gemäss
Art. 31 Abs. 4 UVG
nur teilweise anzurechnen, weil - entsprechend dem bei der Überentschädigung massgebenden Grundsatz der Kongruenz - bloss gleichartige Leistungen miteinander verglichen werden dürften und daher infolge der der AHV-Rente zukommenden Doppelfunktion (Ausgleich der alters- bzw. invaliditätsbedingten "Erwerbsunfähigkeit" einerseits und des durch die Verwitwung entstandenen Versorgerschadens anderseits) lediglich der durch den Unfalltod des Ehemannes auszugleichende Versorgerschaden zu berücksichtigen sei. Dieser laut Vorinstanz und Bundesamt mit Sinn und Zweck des Gesetzes zu vereinbarenden - und vom Amt in Anlehnung an
Art. 32 Abs. 3 UVV
befürworteten - Lösung hält die SUVA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, dass die Altersrente der AHV bei der Berechnung der Komplementärrente in vollem Umfang angerechnet werden müsse; hiefür massgebend seien der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmungen.
a) Bei der Auslegung des Gesetzes ist von Bedeutung, dass in
Art. 31 Abs. 4 UVG
generell von "den Renten der AHV oder der IV" die Rede ist, ohne deren Anrechenbarkeit in irgendeiner Weise zu beschränken. Ebenso spricht
Art. 20 Abs. 2 UVG
, der die gleiche Frage bei der Komplementärrente für Invalide regelt, generell und uneingeschränkt von "der Rente der IV oder der AHV". Die wörtliche Auslegung dieser Bestimmungen ergibt somit, dass die Renten der AHV oder der IV grundsätzlich in vollem Umfang anzurechnen sind. Da der Wortlaut von Art. 31 Abs. 4 (und 20 Abs. 2) UVG klar ist, besteht aufgrund dieser Vorschriften kein Raum für eine nur teilweise Berücksichtigung der genannten Renten (
BGE 114 V 135
f. Erw. 2b und 3a,
BGE 113 V 77
Erw. 3b und c sowie 109 Erw. 4a mit Hinweisen). Zudem entspricht diese Bedeutung des Wortlautes auch insoweit dem Sinn und Zweck der Bestimmungen, als der Gesetzgeber die frühere Regelung (
Art. 48
BGE 115 V 266 S. 271
AHVG
bzw.
Art. 66quater AHVV
;
Art. 45 IVG
resp.
Art. 39bis IVV
) mit dem Erfordernis laufender Überprüfungen und Anpassungen der Kürzungssätze bewusst vereinfachen und durch die Einführung der Komplementärrenten ersetzen wollte (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 171; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Basel 1984, S. 359, Rz. 1045 und N. 3; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 381 und 437 f.; SEILER, Der Entwurf zu einem neuen Unfallversicherungsgesetz, SZS 1977 S. 25 ff.; siehe auch KOHLER, Surindemnisation choquante dans la LAA en cas de salaire résiduel, SZS 1987 S. 289). Dabei wurde mit der neuen Koordinationsregelung eine einfache und sozial vertretbare Kombination zwischen den Systemen der AHV/IV und der Unfallversicherung angestrebt, bei der sich nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine "eigentliche Systemkongruenz" nicht bewerkstelligen liess (BBl 1976 III 170). Die von Vorinstanz und Bundesamt anhand des Grundsatzes der Kongruenz von Leistungen (bzw. der damit zusammenhängenden "Doppelfunktion" der AHV-Rente der Beschwerdegegnerin) vorgetragene Argumentation ist deshalb nicht zulässig, weil der Richter den als Ausfluss des Systemwechsels unmittelbar aus dem Gesetz sich u.a. ergebenden Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit der AHV-Rente hinzunehmen hat (vgl. zum Grundsatz der Kongruenz SCHAER, a.a.O., S. 158 f., 361 und 391 ff.; VPB 1987 Nr. 2 S. 19 Ziff. 3;
BGE 112 V 128
f., je mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann ferner auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer nur teilweisen Anrechenbarkeit von Altersrenten nicht bedacht habe. Vielmehr lassen die in der genannten Botschaft angeführten Berechnungsbeispiele und der Verweis auf die - mit der Inkraftsetzung des UVG aufgehobenen (AS 1982 1715 und 1717) -
Art. 48 AHVG
und 45 IVG den Schluss zu, dass die grundsätzlich uneingeschränkte Anrechnung der AHV/IV-Renten bewusst gewollt war (BBl 1976 III 171 f.; vgl. auch Protokolle der Kommissionen des Nationalrates vom 18. Januar und 2./3. November 1977 sowie des Ständerates vom 2. November 1979, 28./29. Januar und 24. September 1980; Sten.Bull. NR 1979 S. 141, 181 f. und 185, SR 1980 S. 475 f.). Die durch den kantonalen Richter vorgenommene - und vom Bundesamt im Ergebnis befürwortete - Auslegung des
Art. 31 Abs. 4 UVG
, wonach eine nur teilweise Anrechnung der AHV-Rente
BGE 115 V 266 S. 272
dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entspreche, erweist sich demzufolge als unzutreffend.
b) Nun hat der Gesetzgeber zu den in Art. 31 Abs. 4 (und 20 Abs. 2) UVG statuierten Grundsätzen über die Berechnung der Komplementärrenten an Hinterlassene (bzw. Invalide) die Möglichkeit von Abweichungen vorgesehen (BBl 1976 III 172; vgl. dazu MAURER, a.a.O., S. 375 f., N. 941a, und S. 436 f.). In diesem Sinne ermächtigte er den Bundesrat in Art. 31 Abs. 5 (und 20 Abs. 3) UVG zum Erlass näherer Vorschriften, von welchen Kompetenzen dieser in Art. 43 (und 31 ff.) UVV Gebrauch gemacht hat (vgl. Erw. 1a und b hievor). Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Ordnung des
Art. 43 UVV
, die den vom Gesetz vorgegebenen Grundsatz bezüglich der vollen Anrechenbarkeit von AHV/IV-Renten uneingeschränkt und ohne abweichende Regelung übernimmt, gesetz- und verfassungsmässig ist.
aa) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
bb) Die Delegationsbestimmung des
Art. 31 Abs. 5 UVG
ermächtigt den Bundesrat - wie bereits dargelegt - insbesondere zum Erlass näherer Vorschriften "über die Berechnung der Komplementärrenten". Mit dieser Delegationsnorm wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens (vgl.
BGE 112 V 42
Erw. 3b in fine) für die Regelung auf Verordnungsstufe und namentlich die Kompetenz eingeräumt, die Berechnung der Komplementärrenten unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen in einer grundsätzlich abschliessenden Weise zu ordnen. Aufgrund dieser Befugnis war der Bundesrat frei zu bestimmen, dass bei der Berechnung der Komplementärrenten für Hinterlassene die AHV/IV-Renten, einschliesslich der Kinderrenten, voll zu berücksichtigen sind. Zwar wären nach den zutreffenden Ausführungen von SUVA und Bundesamt auch mit vertretbaren Gründen andere Lösungen - etwa mit einer nur teilweisen Anrechnung oder einem gänzlichen Verzicht auf Berücksichtigung der AHV-Renten bei hinterlassenen Witwen nach dem 62. Altersjahr - möglich gewesen, was denn auch in der Kommission zur Vorbereitung der UVV dem Sinne nach erwogen, aber schliesslich abgelehnt wurde (vgl. z.B. Protokolle vom 13./14. August und 18. Dezember 1980). Zu solchen - de lege ferenda durchaus berechtigten - Überlegungen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht indessen nicht zu äussern, weil es die Zweckmässigkeit der gestützt auf
Art. 31 Abs. 5 UVG
vorgenommenen Regelung nicht zu prüfen und sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des
BGE 115 V 266 S. 273
Bundesrates zu setzen hat. Auch hat das Gericht infolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis (Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
) zur Frage, ob die erwähnte gesetzliche Delegation den aus rechtsstaatlichen Gründen an eine Delegationsnorm zu stellenden Anforderungen zu genügen vermag, ebensowenig Stellung zu nehmen wie zur Angemessenheit des mit der Einführung der Komplementärrenten vorgenommenen Systemwechsels (vgl. dazu Erw. 2a hievor; zur neuen Komplementärrentenregelung auch die kritischen Bemerkungen von SCHAER, a.a.O., S. 359, Rz. 1044 f. und N. 6). In Anbetracht des dem Bundesrat zustehenden weiten Auswahlermessens (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Nr. 66, S. 405) und angesichts der Komplexität der sich im vorliegenden Zusammenhang ergebenden Probleme hat sich das Gericht bei der Überprüfung von
Art. 43 UVV
Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. auch
BGE 114 V 304
Erw. 4c,
BGE 111 V 396
Erw. 4c; ARV 1986 Nr. 10 S. 45 Erw. 2c). Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich die Nichtvornahme einer von der gesetzlichen Vorschrift der vollen Anrechenbarkeit der AHV/IV-Renten abweichenden Regelung für Fälle wie den vorliegenden nicht als willkürlich beanstanden. Auch kann nicht gesagt werden, die Verordnung habe es unterlassen, Unterschiede zu treffen, die sie richtigerweise hätte berücksichtigen müssen. Bei diesen Gegebenheiten muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass sich
Art. 43 UVV
- dessen Abs. 2 in der gemäss
BGE 112 V 39
korrigierten Weise (vgl. dazu auch nachstehende Erw. cc) - als gesetzes- und verfassungskonform erweist.
cc) Die vom BSV in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragenen Ausführungen über eine mögliche Ergänzung des
Art. 43 UVV
durch
Art. 32 Abs. 3 UVV
vermögen zu keiner andern Betrachtungsweise zu führen. Dem in diesem Zusammenhang angebrachten Vorschlag, in sinngemässer Fortführung der mit
BGE 112 V 39
begonnenen Anwendung von Sonderregeln (Abs. 4 des
Art. 32 UVV
) im Rahmen von
Art. 43 Abs. 2 UVV
sollte hier auch Abs. 3 des
Art. 32 UVV
gelten, kann das Eidg. Versicherungsgericht nicht beipflichten. Nicht nur lag die in jenem Fall erklärte parallele Anwendung des Abs. 4 von
Art. 32 UVV
sowohl bei Komplementärrenten für Invalide als auch bei Komplementärrenten für Hinterlassene praktisch auf der Hand und wurde bereits auch von der Lehre gefordert (MAURER, a.a.O., S. 437, N. 1132b). Vielmehr müsste bei der hier vom
BGE 115 V 266 S. 274
Bundesamt vorgeschlagenen Lösung - im Gegensatz zu der in
BGE 112 V 39
behandelten Frage - nicht bloss ein Einzelproblem (Modalitäten bei der Berechnung des versicherten Verdienstes) unter im übrigen unveränderter Belassung der gesetzlichen Grundsätze angegangen, sondern unter Berücksichtigung verschiedenartigster Problemkreise in die vom Gesetz aufgestellte Grundregelung (vgl. Erw. 2a hievor) für eine Vielzahl von Fällen direkt eingegriffen werden. Dies kann umso weniger Sache des Gerichts sein, als damit nach den zutreffenden Ausführungen der SUVA neue Ungleichheiten in anderen Fällen geschaffen werden könnten, welche - zufolge der dem Richter nur für Einzelfälle zustehenden Beurteilungskompetenz - schwer überschaubar sind. Damit obliegt es nicht dem Richter, sondern in erster Linie dem Verordnungs- bzw. allenfalls dem Gesetzgeber, aufgrund einer Analyse der gesamten Problematik befriedigende Lösungen zu erarbeiten und die festgestellten Mängel der heutigen Regelung zu beseitigen.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die SUVA bei der Berechnung der Komplementärrente gemäss
Art. 31 Abs. 4 UVG
und
Art. 43 Abs. 1 UVV
an sich korrekt vorgegangen ist. Insbesondere steht unstreitig fest, dass die AHV-Rente der Beschwerdegegnerin von jährlich Fr. 14'856.-- 90% des versicherten Verdienstes (d.h. Fr. 10'917.--) übersteigt. Damit ergibt sich aus der Differenzberechnung nach
Art. 31 Abs. 4 UVG
keine Komplementärrente. Die Verfügung der SUVA vom 14. März 1986, mit welcher die Anstalt den streitigen Anspruch der Beschwerdegegnerin verneint hat, erweist sich daher als rechtmässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Februar 1987 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 530
65. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1992 i.S. Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich gegen Balair AG und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr auf Landesflughäfen. Verhältnis zwischen Art. 95 Luftfahrtverordnung (LFV) und Umweltschutzgesetz (insbesondere Art. 11 f. USG) sowie Lärmschutz-Verordnung (LSV).
1.
Art. 95 LFV
dient der Bekämpfung von Lärm durch Flugbewegungen zur Nachtzeit und lässt für eine direkte Anwendung des geltenden Umweltschutzrechts keinen Raum. Solange im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung noch keine Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen festgesetzt sind, fehlt es an Umweltschutzrecht, das diesbezüglich allenfalls über die Bestimmung des
Art. 95 LFV
hinausginge (E. 4).
2. Interessenabwägung nach
Art. 95 LFV
(E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 531
BGE 118 Ib 530 S. 531
Mit Verfügung vom 16. Oktober 1989, publiziert im Bundesblatt vom 31. Oktober 1989 (BBl 1989 III S. 1261), bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: Bundesamt) schweizerischen Luftfahrtunternehmungen für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. März 1990 auf dem Flughafen Zürich-Kloten insgesamt 14 Flugbewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr sowie 235 Flugbewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen aus Flugsicherungs- (ATC) oder technischen Gründen in der Schweiz oder im Ausland.
Davon erhielt die Balair AG ein Kontingent von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge und ein solches von elf Bewegungen als Reserve zugeteilt.
Einer allfälligen Beschwerde entzog das Bundesamt gestützt auf
Art. 55 Abs. 2 VwVG
die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung reichte der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (hiernach: Schutzverband) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) Beschwerde ein mit den Anträgen, es seien der Balair AG nur acht Bewilligungen und vier Reservebewilligungen zu erteilen und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Am 17. Dezember 1989 wies das Departement den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Eine dagegen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 118 Ib 530 S. 532
wurde mit Verfügung vom 25. Januar 1990 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Mit Entscheid vom 25. Februar 1991 wies das Departement die Beschwerde ab.
Dagegen führt der Schutzverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag festzustellen, dass die Zuteilung von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr Ortszeit sowie von elf Bewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen nicht rechtmässig gewesen sei und dass der Balair AG nicht mehr als acht ordentliche und vier Reservebewilligungen hätten erteilt werden dürfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zwecks Instruktion der Emissionsbegrenzungskriterien im Sinne von Art. 11 f. des Umweltschutzgesetzes.
Sowohl die Balair AG als auch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf Ersuchen des Beschwerdeführers wurde in Anwendung von
Art. 110 Abs. 4 OG
ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten festhielten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge, die erteilte Bewilligung verstosse gegen Umweltschutzrecht, erstmals im Verfahren vor Bundesgericht. Da im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen angewandt wird (
Art. 114 Abs. 1 OG
), ist diese Rüge zulässig.
b) Das Departement hat sich mit den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm (insbesondere zur Nachtzeit) nicht auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen nicht angewandt. Es stützte seinen Entscheid vom 25. Februar 1991 ausschliesslich auf
Art. 95 der Verordnung des Bundesrats vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV; SR 748.01)
. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der Bewilligung von Nachtflugbewegungen in der Zeit von 22.00 bis 06.00 Uhr ohne Rücksicht auf die Gesamtzahl
BGE 118 Ib 530 S. 533
der Bewegungen grösste Zurückhaltung zu üben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr erteilt werden darf, werden nicht genannt, so dass die Bewilligungsbehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt. Bei der Beurteilung konkreter Gesuche um Bewilligung von Flugbewegungen zur Nachtzeit hat sie insbesondere das Interesse an Transportleistungen gegenüber demjenigen der betroffenen Bevölkerung an Nachtruhe abzuwägen.
c) Die zeitliche Begrenzung und die Bewilligungspflicht von gewerbsmässigen Flügen des Nichtlinienverkehrs in der Nacht - wie sie die Nachtflugsperrordnung für den Flughafen Zürich-Kloten und
Art. 95 LFV
vorsehen - sind "Verkehrsvorschriften" im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
(ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26 zu Art. 12). Nach der Systematik der Luftfahrtverordnung dient
Art. 95 LFV
der Lärmbekämpfung.
d) Gemäss
Art. 4 USG
müssen die Ausführungsvorschriften über Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen aufgrund anderer Bundesgesetze unter anderem dem Grundsatz für Emissionsbegrenzungen (
Art. 11 USG
) entsprechen. Diese Vorschrift dient dazu, Grundsätze und Kriterien zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu vereinheitlichen (vgl. dazu HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 6 zu Art. 4). Für Verordnungen, die bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erlassen worden sind, bedeutet dies, dass sie zu ändern sind, falls sie jenen Normen nicht genügen (H. RAUSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 4).
Weil sich die nach
Art. 4 USG
erforderlichen Anpassungen bestehender Verordnungen "nicht von heute auf morgen vollziehen lassen", verpflichtet
Art. 64 USG
den Bundesrat, "ein entsprechendes Programm auszuarbeiten und die nötigen Änderungen und Ergänzungen gemäss dieser Prioritätenliste" herbeizuführen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) vom 31. Oktober 1979 [BBl 1979 III S. 781]; H. RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 4).
Für das Luftfahrtrecht sind bereits verschiedene Anpassungen vorgenommen worden, wovon hier der Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung zu erwähnen ist, worin die Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern festgesetzt wurden.
Die Vollzugsvorschriften im Bereich des Luftfahrtrechts sind jedoch noch nicht vollständig. So fehlen insbesondere Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen und Militärflugplätze (vgl. dazu H. RAUSCH, Panorama des Umweltrechts, herausgegeben vom
BGE 118 Ib 530 S. 534
Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Dezember 1990, S. 13). Auch sonst fehlen im Umweltschutzgesetz und in der dazugehörigen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Normen, die für die Frage der Bewilligung konkreter Flugbewegungen direkt anwendbar wären. Bisher gibt es somit im hier interessierenden Bereich kein Umweltschutzrecht, das allenfalls über die Bestimmung des
Art. 95 LFV
hinausginge und worauf sich das Departement im angefochtenen Entscheid hätte stützen können.
e)
Art. 12 Abs. 2 USG
bestimmt, dass Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden. Gestützt darauf vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, das Departement hätte eine unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügung erlassen sollen. Da mit
Art. 95 LFV
jedoch eine Bestimmung vorhanden ist, die Massnahmen zur Bekämpfung des Lärms von startenden und landenden Flugzeugen zur Nachtzeit vorsieht, bestand hiezu keine Notwendigkeit.
f) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist jedoch auch
Art. 3 Abs. 2 LSV
für die Lärmemissionen, die durch zusätzliche Nachtflugbewilligungen entstehen, nicht anwendbar. Diese Bestimmung gilt - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - nur für die Emissionsbegrenzungen am Fahrzeug (hier am Flugzeug) selber. Im vorliegenden Fall steht aber der Betrieb oder allenfalls die Änderung des Betriebs einer ortsfesten Anlage, nämlich des Flughafens, zur Diskussion.
5.
a) Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Departement seinen Entscheid nur auf
Art. 95 LFV
stützte. Da die genannte Bestimmung die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung erteilt werden kann, nicht nennt, sind immerhin bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse der Fluggesellschaft und der Passagiere an Transportleistungen einerseits sowie dem öffentlichen Interesse des Lärmschutzes anderseits die Grundsätze der Umweltschutzgesetzgebung zu beachten und miteinzubeziehen.
b) Das Departement hat im angefochtenen Entscheid zu Recht berücksichtigt, dass eine Verschiebung der Rotation, für welche die 14 geplanten Bewegungen beantragt wurden, betrieblich nicht möglich und ein gänzlicher Verzicht auf die streitige Rotation für die Beschwerdegegnerin unverhältnismässig gewesen wäre. In technischer Hinsicht wurde dem öffentlichen Interesse am Lärmschutz dadurch Rechnung getragen, dass die Nachtflugbewilligung nur erteilt wurde,
BGE 118 Ib 530 S. 535
weil es sich beim eingesetzten Airbus A-310/322 um ein lärmarmes Flugzeug handelt, das den Grenzwerten gemäss Kapitel 3 des Anhangs 16 der International Civil Aviation Organization (ICAO) zum Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0) entspricht.
Auch die Unterscheidung zwischen geplanten und Reservebewegungen ist zweckmässig und gerechtfertigt. Dass die Reservebewegungen dazu dienen sollten, die Flexibilität der Fluggesellschaften zu erhöhen, ist nicht erstellt. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass diese Reservebewegungen tatsächlich dazu dienen, unvorhergesehene, nicht in den Einflussbereich der Fluggesellschaften fallende Verspätungen aufzufangen. Entsprechend sind die effektiv in Anspruch genommenen Bewegungen zu begründen. Dass die Beschwerdegegnerin die ihr für die Winterperiode 1989/90 bewilligten Reservebewegungen nicht voll ausgeschöpft hat, spricht noch nicht dafür, dass zu viele Bewegungen bewilligt worden wären. Naturgemäss müssen Reserven nicht in jedem Fall beansprucht werden, und vorliegend erscheint eine solche von elf Flugbewegungen für ein halbes Jahr bei einer Unternehmung wie der Balair AG nicht übermässig.
c) Die Vorinstanz hat somit die Interessenabwägung gestützt auf
Art. 95 LFV
korrekt vorgenommen und grösste Zurückhaltung geübt. Dieser Entscheid steht demnach auch mit dem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1988 in Sachen Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und H.G. im Einklang.


header:
Urteilskopf
121 V 150
24. Auszug aus dem Urteil vom 4. September 1995 i.S. M. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 96 UVG
,
Art. 12 lit. d VwVG
,
Art. 56 Abs. 3 BZP
in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
: rechtliches Gehör.
Zum Recht auf Teilnahme an einem Augenschein - in casu Durchführung von Schallimmissionsmessungen am Arbeitsplatz des Versicherten - im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 121 V 150 S. 150
A.-
Der 1927 geborene M. war ab 1986 bis zu seiner Pensionierung am 31. August 1992 als Hilfsarbeiter in der Abteilung Metallfensterbau der Firma X AG tätig. Am 7. Oktober 1992 meldete er auf der Kreisagentur Zürich der
BGE 121 V 150 S. 151
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er zuletzt obligatorisch gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert war, einen Gehörschaden an.
Die SUVA klärte die gesundheitlichen Verhältnisse ab, befragte den Versicherten zu seiner Tätigkeit in der Firma X AG und führte durch die Sektion Akustik am 23. Juni 1993 Schallimmissionsmessungen am früheren Arbeitsplatz des Versicherten durch. Gestützt auf die ärztliche Beurteilung des Dr. med. A., Spezialarzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, von der Abteilung Arbeitsmedizin (vom 2. August 1993) lehnte die SUVA mit Verfügung vom 23. August 1993 eine Leistungspflicht ab. An diesem Standpunkt hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 1993 fest.
B.-
M. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihm die gesetzlichen Versicherungsleistungen auszurichten. Er rügte unter anderem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die SUVA ihm keine Möglichkeit eingeräumt habe, bei der Lärmmessung anwesend zu sein.
In ihrer Beschwerdeantwort machte die Anstalt geltend, dem Gehörsanspruch könne nicht entnommen werden, dass der Versicherte ein Anrecht habe, bei Abklärungshandlungen der Verwaltung, insbesondere wenn es sich um rein technische Verfahren handle, zugegen zu sein. Im übrigen hätte ein allfälliger Verfahrensmangel als geheilt zu gelten, da das Versicherungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen könne. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, wobei die SUVA mit ihrer Duplik "Erläuterungen zu den Schallmessungen" der Sektion Akustik einreichte.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. November 1994 ab. Namentlich verneinte es eine Gehörsverletzung mit der Begründung, wenn ein Entscheid durch Einsprache anfechtbar sei, bestehe kein Recht der Parteien, vor Erlass der Verfügung angehört zu werden; zudem spreche nichts gegen die Zuverlässigkeit der durchgeführten Lärmexpertise.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M. das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die SUVA Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme.
BGE 121 V 150 S. 152
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition)
2.
Streitig ist, ob die beim Beschwerdeführer vorliegende Gehörschädigung (beidseitige hochgradige Innenohrschwerhörigkeit) eine Berufskrankheit im Sinne von
Art. 9 UVG
darstellt, für deren Folgen die SUVA die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat.
3.
Das kantonale Gericht verneint eine Leistungspflicht der SUVA, dies insbesondere aufgrund der Ergebnisse der durch die anstaltseigene Sektion Akustik am 23. Juni 1993 durchgeführten Schallimmissionsmessungen am früheren Arbeitsplatz des Beschwerdeführers in der Firma X AG sowie der im kantonalen Verfahren nachgereichten "Erläuterungen zu den Schallmessungen" (vom 8. April 1994). In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er bei den Messungen nicht anwesend gewesen sei und auch zum Zusatzbericht nicht habe Stellung nehmen können. Diese Rügen sind aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs vorweg zu behandeln (
BGE 119 V 210
Erw. 2,
BGE 118 Ia 18
Erw. 1a).
4.
a) Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 120 V 360
Erw. 1a,
BGE 119 Ia 261
Erw. 6a, je mit Hinweisen). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (
BGE 116 Ia 99
f.,
BGE 113 Ia 83
Erw. 3a,
BGE 112 Ia 5
Erw. 2c), der Befragung von Zeugen (
BGE 92 I 260
f.) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (
BGE 101 Ia 311
Erw. 1b und Erw. 2a,
BGE 99 Ia 46
Erw. 3b). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (
BGE 120 V 360
Erw. 1a).
BGE 121 V 150 S. 153
b) Augenschein ist Beweiserhebung durch eigene Sinneswahrnehmung. Beweismittel ist das Objekt dieser Wahrnehmung. Ein Augenschein kann grundsätzlich alle äusseren Gegebenheiten (Sachen, Personen, Verhältnisse) betreffen, die durch den Seh-, Gehörs-, Geruchs-, Geschmacks- oder den Tastsinn wahrgenommen werden können (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 132; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 362; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 330; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 252; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 276). Dabei ist allenfalls zusätzlich der Einsatz technischer Messgeräte erforderlich (vgl.
BGE 104 Ia 71
Erw. 3b [Lärmimmissionen]).
Nach der Rechtsprechung darf ein Augenschein nur dann unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter (vgl.
Art. 56 Abs. 3 BZP
in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) oder des Staates oder eine besondere zeitliche Dringlichkeit dies gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt (
BGE 116 Ia 100
Erw. 3b oben,
BGE 113 Ia 83
Erw. 3a,
BGE 104 Ia 71
Erw. 3b,
BGE 104 Ib 121
Erw. 2a; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 B/III c S. 268; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, 1984, S. 385 unten).
c) Die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verfahrensgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVG) gefunden (vgl.
BGE 119 V 211
Erw. 3c mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; ferner RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 266 oben). Sie sind daher, insbesondere was die Mitwirkungsrechte der Parteien bei der Beweiserhebung anbetrifft, auch im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung der SUVA anwendbar (
Art. 96 UVG
und
Art. 1 Abs. 1 lit. c VwVG
;
BGE 120 V 360
Erw. 1b; vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 197 Erw. 2a). Dies gilt auch für das im VwVG nicht eigens geregelte Recht auf Teilnahme am Augenschein (
Art. 12 lit. d VwVG
; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 93, Rz. 142).
5.
Die Schallimmissionsmessungen am früheren Arbeitsplatz des Beschwerdeführers in der X AG dienten unbestrittenermassen der Abklärung eines für die Beurteilung des Leistungsbegehrens wesentlichen Sachverhalts, namentlich ob der Versicherte ausschliesslich oder vorwiegend durch Arbeiten im Lärm eine erhebliche Schädigung des Gehörs erlitten hat (vgl.
Art. 9 Abs. 1 UVG
). Die SUVA hätte daher den Beschwerdeführer zu diesen
BGE 121 V 150 S. 154
Messungen beiziehen sollen.
a) Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bestand kein Grund im Sinne der in Erw. 4b dargelegten Praxis, den Augenschein ohne den Beschwerdeführer durchzuführen. Zwar ist es im Bereich des Immissionsschutzes in der Regel unumgänglich, einen Augenschein und allfällige Lärmmessungen unangemeldet vorzunehmen, weil sie andernfalls ihren Zweck nicht erfüllen können (
BGE 104 Ia 69
[Vergnügungslokal], unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994, 1A.282/1993 [Hundezucht]). Im vorliegenden Fall jedoch mussten die Messungen in einem (laufenden) Betrieb, somit nach vorheriger Anmeldung, vorgenommen werden. Um so wichtiger war daher der Beizug des Versicherten, um sicherzustellen, dass die Messungen unter Immissionsbedingungen durchgeführt werden, die den seinerzeitigen betrieblichen Zuständen bestmöglich entsprechen, also repräsentativ sind (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 178). Der Beschwerdeführer macht denn auch unter anderem geltend, bei der Schallmessung sei die "infolge Personalabbaus erhebliche Lärmreduktion nicht berücksichtigt" worden. Im übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der SUVA ein unzumutbarer Mehraufwand entstanden wäre, wenn sie den Versicherten zu den Lärmmessungen beigezogen hätte, zumal sich bei einem solchen Vorgehen mindestens eine der zwei ausserhalb des Betriebes durchgeführten Befragungen erübrigt hätte. Soweit schliesslich die SUVA sinngemäss geltend macht, der gerügte Mangel sei zum vornherein nicht geeignet, den Entscheid in der Sache selbst zu beeinflussen, so dass er auf jeden Fall nicht zur Aufhebung von Einsprache- und kantonalem Gerichtsentscheid führen könne, verkennt die Anstalt, dass es hier um die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Beweisverfahrens geht (vgl.
BGE 119 V 218
Erw. 6 unten,
BGE 113 Ia 84
Erw. 3b). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung auf eine Beweisvorkehr überhaupt verzichtet werden kann (vgl.
BGE 117 Ia 268
Erw. 4b,
BGE 104 V 210
Erw. a).
b) Im weitern ist gemäss Vorinstanz die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht zur Schallmessung des Experten beigezogen wurde und deshalb auch nicht zur Durchführung Stellung nehmen konnte, nicht zu beanstanden, "denn ein Anspruch auf Anhörung steht ihm vor Erlass der Verfügung nicht zu". Im übrigen fehlten konkrete Hinweise, die gegen die Zuverlässigkeit der durchgeführten Lärmexpertise sprechen, weshalb praxisgemäss auf deren
BGE 121 V 150 S. 155
Ergebnisse abgestellt werden könne. Dieser Argumentation schliesst sich die SUVA vollumfänglich an, wobei sie sinngemäss beifügt, der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren keinen Verfahrensmangel gerügt bzw. nicht eine neuerliche Lärmmessung verlangt. Zudem habe er im Rahmen der Befragung zu seiner Tätigkeit in der Firma X AG, die unter anderem die Grundlage für die Durchführung der Messungen bildete, "sehr wohl" Gelegenheit gehabt, sich zu äussern. Schliesslich sei in Anbetracht der Technizität der Schallmessung sowie aufgrund der Messergebnisse, welche eindeutig den Schluss zuliessen, dass eine gehörgefährdende Belastung nicht vorlag, die Anwesenheit des Beschwerdeführers nicht erforderlich gewesen. Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden.
Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung haben zwar die Versicherten grundsätzlich keinen Anspruch auf Anhörung vor Verfügungserlass (
Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG
). Spätestens im Einspracheverfahren (
Art. 105 Abs. 1 UVG
) hat der Unfallversicherer jedoch die allgemeinen Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Wird bereits vor Verfügungserlass beispielsweise ein Augenschein durchgeführt, ist dem Versicherten spätestens im Einspracheverfahren in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich dazu - inhaltlich wie auch zum Verfahren - zu äussern, wobei er auf die Möglichkeit hingewiesen werden muss, einen weiteren Augenschein zu beantragen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1989 [1A.36/1989], zitiert in
BGE 116 Ia 100
Erw. 3b). Macht er davon keinen Gebrauch, darf die Verwaltung davon ausgehen, dass er auf dieses Teilnahmerecht rechtsgültig verzichtet hat (vgl. GRISEL, a.a.O., S. 383); es verstiesse mithin gegen Treu und Glauben, wenn der Versicherte im Beschwerdeverfahren eine diesbezügliche Gehörsverletzung - mit Erfolg - rügen könnte (
BGE 111 Ia 163
Erw. 1a oben; vgl.
BGE 118 Ia 284
Erw. 3a,
BGE 115 V 262
Erw. 4b).
Ein solcher Verzichtstatbestand ist vorliegend nicht gegeben. Die SUVA hat in ihrer Verfügung vom 23. August 1993 die zwei Monate vorher durchgeführten Schallimmissionsmessungen nicht erwähnt; davon war erstmals im Einspracheentscheid vom 1. Oktober 1993 die Rede. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig mit der Beschwerde an das kantonale Gericht eine Lärmmessung in seiner Anwesenheit verlangt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass SUVA und kantonales Gericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben, indem
BGE 121 V 150 S. 156
sie die Durchführung der Schallimmissionsmessungen am früheren Arbeitsplatz des Versicherten ohne dessen Beisein als zulässig erachtet und auf die dabei gewonnenen Ergebnisse abgestellt haben. Zwar hat der Beschwerdeführer nachträglich im kantonalen Gerichtsverfahren zum Ergebnis des Augenscheins Stellung nehmen können; dies genügt jedoch nicht, liegen doch, wie in Erw. 5a gezeigt, keine triftigen Gründe vor, von einer Teilnahme des Betroffenen abzusehen. Mit Blick auf die Bedeutung dieses Beweismittels im vorliegenden Fall vermag im übrigen die nachträgliche Äusserungsmöglichkeit (
BGE 116 Ia 100
Erw. 3b,
BGE 105 Ia 51
Erw. 2c) wie auch die vorgängige Befragung des Beschwerdeführers zur Arbeitsplatzsituation die unmittelbare Teilnahme an der Beweiserhebung nicht in der Weise aufzuwiegen, dass eine ausnahmsweise Heilung des Verfahrensmangels bejaht werden könnte (
BGE 119 V 218
Erw. 6 mit Hinweisen; vgl. ZIMMERLI, Zum rechtlichen Gehör im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 321 oben, S. 332 ff.). Dies muss um so mehr gelten, als der Versicherte zu den von der SUVA im kantonalen Verfahren eingereichten und von der Vorinstanz verwerteten "Erläuterungen zu den Schallmessungen" (vom 8. April 1994) nicht Stellung nehmen konnte. Die Gehörsverletzung muss daher ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen (
BGE 120 V 362
Erw. 2a,
BGE 118 Ia 18
Erw. 1a,
BGE 104 Ib 123
Erw. 2d, je mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
82 IV 177
38. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 novembre 1956 dans la cause Camiciotti contre Ministère public du canton de Genève et Mauron.

regeste:
Regeste
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Cour de justice de Genève, an die gestützt auf Art. 406 Ziff. 5 genf. StPO appelliert worden war.
Art. 126 StGB
. Verhältnis dieser Bestimmung zu
Art. 177 Abs. 3 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 82 IV 177 S. 177
A.-
Le 20 août 1955, Mauron l'ayant traité de "grand imbécile", Camiciotti lui a lancé au visage une boulette de pain de la grosseur d'un noyau de pêche, lui causant une légère blessure à l'oeil.
Statuant sur ces faits, le 26 mars 1956, le Tribunal de police de Genève a condamné Camiciotti à 5 fr. d'amende pour voies de fait (art. 126 CP), en bref par les motifs suivants:
Camiciotti devait prévoir qu'en lui lançant un objet au visage, il pouvait faire quelque mal à Mauron. Il y a donc eu au moins dol éventuel de sa part. Mais il faut retenir à sa décharge que son adversaire venait de le traiter de "grand imbécile". L'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable, parce qu'il ne pourrait l'être que dans une poursuite engagée "sur la base de l'art. 177 CP" et que la sommation, en l'espèce, ne vise pas cette disposition légale.
BGE 82 IV 177 S. 178
Le condamné ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice de Genève a déclaré l'appel irrecevable, le 21 avril 1956. Les considérants de cet arrêt se résument comme il suit:
Camiciotti a été condamné à une amende de moins de 50 fr.; son appel ne sera donc recevable que s'il "consacre une violation de la loi" (art. 406 ch. 5 CPP gen.). "Tel n'est pas le cas, le Tribunal ayant usé sans arbitraire de son pouvoir souverain d'appréciation des faits de la cause en jugeant sur le vu des dépositions recueillies et du dossier que le jet d'un corps dur par Camiciotti contre Mauron avait, étant donné les circonstances dans lesquelles il a eu lieu et ses conséquences, le caractère d'une voie de fait initiale, exercée volontairement pour porter atteinte à l'intégrité corporelle de Mauron et non d'une manifestation de mépris pour léser l'honneur dudit Mauron." Au surplus, l'art. 177 al. 3 CP ne serait applicable que si Camiciotti avait porté plainte contre Mauron pour injure. Tel n'étant pas le cas, Mauron n'est pas "délinquant", car il n'est pas poursuivi; Camiciotti n'est pas non plus l'injurié. Force était donc d'engager la poursuite sur la base de l'art. 126, qui punit la voie de fait initiale. "Le Tribunal n'a pas violé cet article en admettant au regard de toutes les circonstances, et dans son libre pouvoir d'appréciation, exercé sans arbitraire, que les conditions en étaient réunies."
B.-
Camiciotti s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il plaise à la Cour de céans l'exempter de toute peine en vertu de l'art. 177 al. 3 CP.
C.-
La Cour de justice conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours. A la demande de la Cour de céans, elle a précisé, dans un mémoire distinct, l'étendue de son pouvoir d'examen, spécialement en ce qui concerne l'application du droit fédéral, lorsque, comme dans la présente espèce, elle est saisie d'un appel fondé sur l'art. 406 ch. 5 CPP gen.
BGE 82 IV 177 S. 179
D.-
Le Procureur général du canton de Genève déclare s'en remettre à justice sur la recevabilité du pourvoi; sur le fond, en revanche, il conclut au rejet.
E.-
Mauron conclut à l'irrecevabilité et subsidiairement au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 268 al. 2 PPF, le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements qui ne peuvent donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral, c'est-à-dire contre les jugements cantonaux de dernière instance. Un jugement sur recours ne présente ce caractère que si l'autorité dont il émane avait à revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223). En l'espèce, le Tribunal de police de Genève n'ayant prononcé qu'une simple amende inférieure à 50 fr., son jugement, appelable en principe, ne l'était cependant que pour "violation du texte même de la loi" selon l'art. 406 ch. 5 CPP gen. Dans son arrêt Tinivella du 19 décembre 1947 (non publié), la Cour de céans a admis que ce texte légal ne permet pas au juge d'appel genevois de revoir librement l'application du droit fédéral, qu'il lui donne sans doute pouvoir de vérifier si la loi pénale en soi a été exactement comprise (interprétation de la loi), mais non pas si l'application de cette loi aux faits de la cause (qualification juridique des faits) est correcte. Elle en a conclu que, saisie d'un appel conformément à l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice ne peut revoir librement l'application du droit fédéral et que son arrêt ne peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité.
L'application de ces principes dans la présente espèce emporterait l'irrecevabilité du pourvoi. Cependant, il résulte des réponses faites par la Cour de justice aux questions qui lui ont été posées dans la présente procédure que l'art. 406 ch. 5 CPP gen. ne limite pas le pouvoir d'examen du juge d'appel autant qu'on l'a dit dans l'arrêt Tinivella. Selon l'avis exprimé par la Cour de justice, il n'y a pas
BGE 82 IV 177 S. 180
lieu de faire aucune différence entre la violation du texte même de la loi (art. 406 ch. 5 CPP gen.) et la violation de la loi (art. 437 ch. 1 CPP gen.). La loi est violée, d'une part, lorsque le Tribunal de police a apprécié les preuves arbitrairement et, en outre, lorsqu'il a fait une erreur soit dans l'interprétation de la loi, soit dans la qualification juridique des faits. Il s'ensuit que, saisie d'un appel en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen., la Cour de justice de Genève revoit librement l'application du droit fédéral, de la même façon que le fait la Cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité.
C'est donc le fondement même de l'arrêt Tinivella qui s'avère erroné. La jurisprudence instituée par cet arrêt ne saurait être maintenue; il faut admettre au contraire que les arrêts de la Cour de justice sur les appels formés en vertu de l'art. 406 ch. 5 CPP gen. peuvent faire l'objet de pourvois en nullité. Tel est le cas dans la présente espèce.
Les autres conditions de forme étant par ailleurs remplies, le présent pourvoi est recevable. Peu importe à cet égard que, dans le dispositif de l'arrêt entrepris, la Cour de justice ait déclaré irrecevable l'appel interjeté contre le jugement du Tribunal de police du 26 mars 1956. En réalité, elle a revu librement l'application du droit fédéral et c'est cela seul qui est décisif du point de vue des art. 268 et 269 PPF.
2.
Au fond, Camiciotti ne conteste pas avoir commis un acte punissable en principe; il allègue seulement que cet acte constituait une riposte immédiate à l'injure dont il venait d'être la victime, qu'il se trouvait dans le cas de l'art. 177 al. 3 CP et aurait dû être exempté de toute peine en vertu de cette disposition légale. La Cour de justice a déclaré celle-ci inapplicable dans la présente espèce par le motif tout d'abord que l'acte de Camiciotti ayant lésé Mauron non pas dans son honneur, mais dans son intégrité corporelle, tombe sous le coup de l'art 126 et non de l'art. 177 CP.
Cependant, les voies de fait que vise l'art. 177 al. 3 CP
BGE 82 IV 177 S. 181
comprennent non seulement celles qui lèsent l'honneur et que réprime l'art. 177 al. 1 CP, mais aussi celles qui, atteignant la victime dans son intégrité corporelle, appellent l'application de l'art. 126 CP. S'il avait voulu en disposer autrement, le législateur n'aurait pas mentionné alternativement l'injure et les voies de fait; il s'en serait tenu au premier de ces termes, l'injure, selon l'art. 177 al. 1, pouvant consister aussi dans des voies de fait. Cette interprétation littérale est confirmée par le but même de l'art. 177 al. 3, qui est de permettre au juge de renoncer à la peine lorsque les antagonistes se sont fait justice eux-mêmes, sur-le-champ, et que le litige est de si peu d'importance que l'intérêt public n'exige pas d'autre sanction. Si l'auteur d'une injure peut se voir exempté de toute peine, parce qu'il n'a fait que répondre à une autre injure, il doit en aller de même, à fortiori, lorsque, comme en l'espèce, l'injurié a répondu non par une injure, mais par l'infraction sensiblement moins grave encore que constituent les voies de fait (RO 72 IV 22). Contrairement donc à ce qu'a admis la Cour de justice par une interprétation erronée du droit fédéral, alors même que l'acte retenu contre Camiciotti serait constitutif de voies de fait au sens de l'art. 126 CP, l'application de l'art. 177 al. 3 CP ne serait pas néanmoins exclue.
La Cour de justice a dit qu'en outre l'art. 177 al. 3 CP n'est pas applicable dans la présente espèce, parce que Camiciotti n'a pas porté plainte contre Mauron pour injure. Mais il ne résulte nullement du texte légal qu'à défaut d'une plainte de sa part, la victime d'une injure ne puisse être mise au bénéfice de l'art. 177 al. 3 lorsqu'elle a riposté immédiatement par une injure ou par des voies de fait. Qu'elle ait porté plainte ou non, elle est "l'injurié" et l'auteur de l'injure est un "délinquant". Aussi bien, si le juge peut punir l'auteur de la première injure et libérer en même temps l'injurié, qui a répondu par une autre injure ou par des voies de fait, ne voit-on pas que l'on puisse rien déduire du fait que celui-là échappe à toute
BGE 82 IV 177 S. 182
peine, soit que le juge le libère de par l'art. 177 al. 3, soit qu'aucune plainte n'ait été portée contre lui.
En définitive, alors même que Camiciotti se serait rendu coupable de voies de fait proprement dites, qui tomberaient en principe sous le coup de l'art. 126 CP, il faudrait examiner s'il ne se justifierait pas de le libérer en vertu de l'art. 177 al. 3 comme si cette disposition légale, dans la mesure où elle concerne aussi les voies de fait, était partie intégrante de l'art. 126. C'est dès lors contrairement au droit fédéral que le Tribunal de police a refusé d'appliquer l'art. 177 al. 3, considérant que, selon la jurisprudence constante, il "ne peut fonder son jugement sur une disposition légale qui n'est pas visée dans la sommation", laquelle, en l'espèce, ne mentionnait effectivement que l'art. 126.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.


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Urteilskopf
86 IV 81
22. Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1960 i.S. B. gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 StGB
.
Der Ehemann, dessen Frau von einem andern als Luder bezeichnet wird, ist nicht Verletzter und bedarf daher der Ermächtigung seiner Ehefrau, um gegen den Täter Strafantrag zu stellen.
Dazu ermächtigt ist er nicht schon dann, wenn er nach kantonalem Recht befugt ist, die Ehefrau im Prozess zu vertreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 86 IV 81 S. 81
A.-
A. hatte vernommen, dass sein Kind von Frau B. unsanft behandelt worden sei. Am 9. Mai 1959 stellte er deshalb deren Ehemann zur Rede. Als A. den Namen der Person nicht nennen wollte, die ihm vom Vorfall Kenntnis gegeben hatte, erklärte B., er wisse es schon, das sei Frau X., das Luder, gewesen.
Am 10. Juni 1959 reichte X., der Ehemann der Verletzten, gegen B. Strafklage wegen Ehrverletzung ein.
B.-
Das Bezirksgericht Baden, das den Kläger neben seiner Ehefrau als Verletzten und daher als selbständig antragsberechtigt betrachtete, verurteilte am 24. September 1959 B. wegen Beschimpfung zu einer Busse von Fr. 10.-.
BGE 86 IV 81 S. 82
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 29. Januar 1960 die Beschwerde des Verurteilten ab. Zur Begründung führte es aus: Der Ehemann sei gemäss § 46 der aargauischen ZPO berechtigt, ohne Vorlage einer Vollmacht seine Ehefrau im Prozesse zu vertreten. Ein Verzicht der Verletzten auf das Antragsrecht sei nicht ausdrücklich erfolgt. An der Legitimation des Klägers, in Vertretung seiner Frau klagend aufzutreten, könne somit nicht gezweifelt werden. Hievon abgesehen müsse dem Kläger auch ein eigenes selbständiges Klagerecht zuerkannt werden, da der Ausdruck Luder auch den Ehemann in Mitleidenschaft ziehe und dessen persönliche Achtung bei den Mitmenschen zu schmälern geeignet sei.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei mangels Aktivlegitimation des Klägers freizusprechen.
D.-
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Verletzt im Sinne dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie beeinträchtigt werden, sondern nur derjenige, der materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (
BGE 74 IV 7
,
BGE 78 IV 215
,
BGE 84 IV 14
).
Es ist unbestritten, dass das Wort Luder einen Angriff auf die Ehre darstellt und dass der Beschwerdeführer ausdrücklich einzig Frau X. damit bezeichnet hat. Direkt betroffen wurde somit nur die Ehefrau des Klägers, nicht dieser selber. Der Vorwurf, Frau X. sei ein Luder, kann deren Ehemann in seinem Selbstbewusstsein verletzen, berührt aber nicht seinen persönlichen Ruf und sein Gefühl, ein charakterlich anständiger Mann zu sein. Es kann
BGE 86 IV 81 S. 83
jemand eine Frau, die von anderen als Luder hingestellt wird, aus achtenswerten Beweggründen heiraten, und derjenige, der mit einer solchen Frau die eheliche Gemeinschaft fortsetzt, handelt deswegen nicht notwendig unehrenhaft. Ist der Beschwerdegegner durch den Angriff gegen seine Ehefrau in seiner persönlichen Ehre nicht herabgesetzt worden, so ist er nicht Verletzter im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 StGB
und daher nicht selbständig zum Strafantrag berechtigt.
2.
Legitimiert zum Strafantrag war demnach einzig Frau X. Sie war nicht verpflichtet, den Antrag persönlich zu stellen, sondern konnte ihren Ehemann ermächtigen, dass er an ihrer Stelle die Bestrafung des Beschwerdeführers verlange. Die Vorinstanz stellt jedoch nirgends fest, dass eine solche Ermächtigung stattgefunden und der Beschwerdegegner tatsächlich in Vertretung seiner Ehefrau Strafantrag gestellt habe. Dass dies der Fall gewesen sei, ergibt sich nicht daraus, dass der Ehemann nach kantonalem Prozessrecht berechtigt ist, ohne Ausweis einer Vollmacht für seine Ehefrau im Prozess aufzutreten. Dieses Prozessführungsrecht schliesst keineswegs aus, dass X. ohne Ermächtigung seiner Ehefrau Strafantrag gestellt hat, wie anderseits aus dem Fehlen eines ausdrücklichen Verzichtes der Verletzten auf das Antragsrecht auch nicht geschlossen werden kann, sie habe von ihrem Antragsrecht Gebrauch machen wollen. Für einen solchen Willen bieten denn auch die Akten keinerlei Anhaltspunkte. Der Beschwerdegegner hat vor Friedensrichter und Bezirksgericht ausschliesslich im eigenen Namen geklagt und zudem in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erklärt, seine Frau habe nicht geklagt, weil sie nervös sei und den Frieden wolle. Ebensowenig enthalten der Weisungsschein und das erstinstanzliche Verhandlungsprotokoll und Urteil einen Hinweis, dass X. in Vertretung seiner Frau gehandelt habe. Das Bezirksgericht stellt in seinem Urteil vom 24. September 1959 im Gegenteil ausdrücklich fest, dass nicht Frau X., sondern
BGE 86 IV 81 S. 84
deren Ehemann als Klagepartei aufgetreten sei, und es prüfte bloss, ob dieser in seiner Ehre verletzt worden sei, offenbar davon ausgehend, dass er den Strafantrag im eigenen Namen und nicht als Vertreter seiner Ehefrau gestellt habe.
Bei dieser Sachlage muss angenommen werden, Frau X. habe ihr Antragsrecht innert der Frist des
Art. 29 StGB
nicht ausgeübt, auch nicht durch ihren Ehemann. Der Beschwerdeführer ist daher nicht strafbar und muss freigesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. Januar 1960 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
96 II 314
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1970 i.S. M. gegen Q.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Positiver und negativer Abstammungsbeweis (
Art. 307 und 314 ZGB
).
Ergibt ein serologisches oder serostatisches Gutachten für oder gegen die Vaterschaft Wahrscheinlichkeitswerte von 99,8 und mehr Prozent, dann kann die Vaterschaft allein schon aufgrund dieses Gutachtens als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen bzw. ausgeschlossen gelten. Weitere Beweismittel, insbesondere die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG), erübrigen sich in diesem Falle - es sei denn, dass aus ganz besondern Gründen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens angebracht sind; Mehrverkehr der Kindsmutter ist jedoch kein besonderer Grund.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 96 II 314 S. 315
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die am 16. November 1948 geborene Q. gebar am 15. Dezember 1967 ausserehelich die Tochter A. Die gesetzliche Empfängniszeit dauerte vom 18. Februar bis 18. Juni 1967. In dieser Zeit hat M. der Kindsmutter zweimal, nämlich am 23. und 25. März 1967, beigewohnt.
B.-
Am 29. Februar 1968 leitete die durch einen Beistand vertretene A. beim Bezirksgericht Zürich gegen M. Klage ein und beantragte, der Beklagte sei als ihr ausserehelicher Vater zu verpflichten, ihr bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.--, zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, zu zahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut, und das Obergericht schützte dieses Urteil.
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe der Kindsmutter am 23. und 25. März 1967 beigewohnt. Demgemäss bestehe die Vaterschaftsvermutung nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
. Unzüchtiger Lebenswandel oder Mehrverkehr der Kindsmutter seien nicht nachgewiesen. Aufgrund des Reifegrades (sowohl nach den Labhardtschen wie nach den Hosemann'schen Tabellen) sei eine Empfängnis am 23. oder 25. März 1967 durchaus möglich und halte sich im Rahmen einer vom Durchschnitt nur wenig abweichenden Wahrscheinlichkeit. Die serologische Untersuchung habe die Vaterschaft des Beklagten ebenfalls nicht ausgeschlossen. Die serostatistische Wahrscheinlichkeit seiner Vaterschaft nach Essen-Möller betrage 99,8 - 99,85%, die serologische Ausschlusswahrscheinlichkeit nach Riedwyl 99,3%. Bei dieser Sachlage habe der Beklagte keinen Anspruch auf die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG), denn die Aussichten, damit in Einmann-Fällen und bei Fehlen von Anhaltspunkten für Mehrverkehr den Beweis der Nichtvaterschaft zu erbringen, seien ausserordentlich gering.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt und beantragt, der Prozess sei zur Durchführung eines AEG und zur nachherigen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die sich stellenden wissenschaftlichen Fragen durch eine Oberexpertise abzuklären.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
BGE 96 II 314 S. 316
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beklagte macht geltend, die Weigerung der Vorinstanz, ein anthropologisch-erbbiologisches Gutachten (AEG) einzuholen, verstosse gegen Bundesrecht, insbesondere gegen den Bundesgerichtsentscheid 91 II 159 ff., wonach ein Vaterschaftsbeklagter nach Erschöpfung aller andern Beweismittel (insbesondere der Blutgruppen- und Tragzeitgutachten) zur Erbringung des negativen Abstammungsbeweises ein AEG verlangen dürfe, und zwar auch dann, wenn keine Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter in der kritischen Zeit bestünden.
Der heutige Fall unterscheidet sich aber von jenem, der
BGE 91 II 159
zugrunde lag, in einem wesentlichen Punkte: Während damals die kantonalen Gerichte lediglich ein Blutgruppen- und ein Tragzeitgutachten eingeholt hatten, die beide den Beklagten nicht auszuschliessen vermochten, stützte sich im vorliegenden Falle die Vorinstanz nicht nur auf die - ebenfalls ergebnislosen - Blutgruppen- und Tragzeitbefunde, sondern vor allem auch auf eine serostatistische Expertise nach ESSEN-MÖLLER, die den Beklagten mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,8 - 99,85% positiv als Vater bezeichnete, sowie auf ein serologisches Gutachten nach RIEDWYL, das eine Ausschlusswahrscheinlichkeit von 99,3% ergab (was besagt, dass in 99,3 von 100 gleichgelagerten Fällen ein Nichtvater durch die angeordnete Blutgruppenuntersuchung ausgeschlossen worden wäre).
Es ist somit zu prüfen, ob auf diese Wahrscheinlichkeitsrechnungen abgestellt werden kann, d.h. ob serologische Befunde in Verbindung mit entsprechend hohen serostatistischen Wahrscheinlichkeitswerten für sich allein den Ausschluss oder die Bejahung der Vaterschaft rechtfertigen, und ob in solchen Fällen von einem AEG abgesehen werden darf.
4.
a) Die statistische Auswertung der Blut- und Serumgruppenbefunde geht von der Verteilung der verschiedenen Blutmerkmale in der Bevölkerung und den zu untersuchenden Personen aus und errechnet daraus die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft eines Mannes (HEGNAUER in Festgabe Schwarz S. 58). Das Verfahren ergibt einen Hinweis auf die Vaterschaft, wenn der Eventual-Vater ein Merkmal besitzt, welches auch beim Kinde nachzuweisen ist. Der Hinweis wird erhöht, wenn die Mutter das Merkmal nicht besitzt, und weiter erhöht, wenn die Anlage beim Eventual-Vater reinerbig ist. Je seltener sich das
BGE 96 II 314 S. 317
Merkmal in der Bevölkerung findet, umso höher werden die Hinweiswerte (PONSOLD, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 1967 S. 551).
Statistische Auswertungen werden heute vorwiegend nach der Methode Essen-Möller durchgeführt (HEGNAUER, Kommentar, N 157 zu Art. 314/15 ZGB), die allerdings nicht unbestritten ist. Während HUMMEL sie als das bestgeeignete Verfahren bezeichnet (Neue juristische Wochenschrift, 1964 S. 2192), stehen ihr andere Autoren eher skeptisch gegenüber (so z.B. VOGEL in Neue juristische Wochenschrift, 1965 S. 1993, und SIEG in SJZ 1970 S. 217; vgl. auch HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatistischem Beweis, 1961 S. 46, und STAUDINGER, Kommentar zum BGB, N 122 und 123 zu § 1717). Trotzdem wird in der Gerichtspraxis schon seit längerer Zeit mit solchen Wahrscheinlichkeitswerten gearbeitet. In Deutschland gilt heute folgende, nach Essen-Möller anhand der Tabellen von HUMMEL und IHM berechnete Abstufung (vgl. PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 557, und HEGNAUER, Kommentar, N 158 zu Art. 314/15 ZGB):
Wahrscheinlichkeit: Vaterschaft:
weniger als 0,2% = praktisch ausgeschlossen
0,2 - 1% = höchst unwahrscheinlich
1 - 5% = sehr unwahrscheinlich
5 - 10% = unwahrscheinlich
10 - 90% = unentschieden
90 - 95% = wahrscheinlich
95 - 99% = sehr wahrscheinlich
99 - 99,8% = höchst wahrscheinlich
mehr als 99,8% = praktisch erwiesen
Namhafte deutsche Serologen vertreten die Ansicht, dass eine Vaterschaft schon bei statistisch belegten Ausschlusswahrscheinlichkeiten ab 95% (d.h. bei Fehlermöglichkeiten bis zu 5%) als praktisch unmöglich bezeichnet werden könne (PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 575; dazu auch HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung, 1961 S. 37). Das scheint allerdings etwas weit zu gehen und kann jedenfalls für die Rechtsprechung nicht als allgemeine Regel gelten (vgl. dazu auch HARRASSER in Neue juristische Wochenschrift 1962 S. 661); doch braucht die Frage hier nicht weiter geprüft zu werden.
BGE 96 II 314 S. 318
b) Auch das Bundesgericht hat in Vaterschaftssachen wiederholt auf Wahrscheinlichkeitswerte abgestellt, denn ein absolut sicherer Beweis ist auf diesem Gebiet der Natur der Sache nach nicht möglich. Es muss daher genügen, wenn die Vaterschaft bzw. der Ausschluss der Vaterschaft mit praktischer Sicherheit, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dargetan ist (
BGE 87 II 70
und
BGE 94 II 80
, beide mit Verweisungen). So hat das Bundesgericht beim Vaterschaftsausschluss, d.h. beim negativen Vaterschaftsbeweis, hinsichtlich der von ihm anerkannten serologischen Ausschlussmethoden schon folgende Fehlermöglichkeiten in Kauf genommen: System ABO: Fehlermöglichkeit weit unter 1:1000 (unter 0,1%); MN: höchstens 1:500-1000 (0,1-0,2%); Rhesus: erheblich unter 1:1000 (0,1%); Kell: wesentlich unter l:1000 (0,1%); Hp 1 und Hp2: Sicherheit in der Grössenordnung von 99,9%; Duffy a: Sicherheit in der Grössenordnung von 999‰ (vgl. die Zusammenstellung in
BGE 94 II 85
mit den einzelnen Verweisungen). Dass diese Fehlermöglichkeiten nicht theoretisch blieben, zeigt ein Fall, wo ein serologisches Gutachten nicht nur den Vater, sondern (wahrscheinlich infolge einer Genmutation) auch die Mutter ausschloss (GERHARDT in SJZ 1965 S. 236). Fehler können sich auch in Laboruntersuchungen ergeben, und zwar selbst dann, wenn das Blut zur Kontrolle in zwei verschiedenen Instituten untersucht wird (dazu SIEG in SJZ 1970 S. 219). Trotzdem hat das Bundesgericht jeweils gestützt auf eine sehr hohe Ausschlusswahrscheinlichkeit die Vaterschaft des Beklagten verneint.
Zu beachten ist, dass sich die erwähnten, vom Bundesgericht hingenommenen Fehlermöglichkeiten durchwegs auf Fälle bezogen, in denen der Ausschluss nur mit einem Blutmerkmal bewiesen wurde. Die sog. sero- oder biostatistische Methode dagegen erfasst verschiedene Blutfaktoren, wodurch sich die Fehlermöglichkeiten erheblich vermindern.
5.
Im vorliegenden Falle ist nun zu prüfen, ob durch ein serologisches und serostatistisches Gutachten mit hinreichender Sicherheit auch ein positiver Vaterschaftsbeweis erbracht werden könne.
a) Seit den sechziger Jahren wird versucht, aus den Blutgruppenbefunden mit Hilfe des serostatistischen Verfahrens einen solchen Nachweis abzuleiten (HUMMEL in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 20). Dies wurde ermöglicht durch die Entdeckung immer neuer Blutmerkmale, die neben die
BGE 96 II 314 S. 319
klassischen Blutgruppen traten. So kann im Einzelfall aufgrund der festgestellten Merkmalkonstellationen und der statistischen Häufigkeit der einzelnen Merkmale in der Bevölkerung unter Umständen eine so hohe Wahrscheinlichkeit der Erzeugerschaft eines bestimmten Mannes ermittelt werden, dass der positive Vaterschaftsnachweis als erbracht angesehen werden muss (ERMANN, Kommentar zum BGB, N 4 a zu § 1717; STAUDINGER, Kommentar zum BGB, N 109 zu § 1717; PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 582/83).
Obschon auch hier der Praxis Enttäuschungen nicht erspart blieben (vgl. SIEG in SJZ 1970 S. 216), wird heute das serostatistische Gutachten in Deutschland als taugliches Mittel für den positiven Vaterschaftsbeweis anerkannt. Während beim serologischen Vaterschaftsbeweis die Vererbung als gesichert gilt, wenn sie mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,8% (genauer 99,73) erwiesen ist (PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 583; vgl. dazu auch die Besprechung des Buches von GRUMBRECHT, Der Beweis der offenbaren Unmöglichkeit der Vaterschaft, in Deutsche Juristenzeitung 1968 S. 607), wird für die Schlüssigkeit des serostatistischen Gutachtens in der Regel eine Wahrscheinlichkeit von 99% verlangt: Nach HUMMEL kann der Richter bei solchen Werten von der Vaterschaft des Beklagten überzeugt sein (Neue juristische Wochenschrift 1964 S. 2194), und nach GRUMBRECHT (a.a.O.) ist bei dieser Wahrscheinlichkeit praktisch jeder andere Mann von der Vaterschaft ausgeschlossen (vgl. auch PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 583). Verschiedene deutsche Gerichte haben sich dieser Auffassung angeschlossen und angenommen, dass bei einer serostatistisch ermittelten Vaterschaftswahrscheinlichkeit von 99% und mehr die Vaterschaft als praktisch gesichert gelte, selbst wenn Mehrverkehr der Kindsmutter nachgewiesen ist und die Mehrverkehrer nicht in die Begutachtung einbezogen werden können (dazu HUMMEL in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 21 und 22, mit Hinweis auf die deutsche Judikatur).
b) Wie für den Beweis der Nicht-Vaterschaft, so muss auch für den positiven Vaterschaftsnachweis eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit genügen. Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse einer naturwissenschaftlichen Untersuchung aufweisen können und welcher Grad im konkreten Fall erreicht wird, ist eine Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der kantonale Richter prüft die Expertise auf
BGE 96 II 314 S. 320
ihre Schlüssigkeit, soweit er dazu in der Lage ist. Findet der Sachverständige, der zu beweisende Sachverhalt sei mit an Sicherheit grenzender Wahrschemlichkeit dargetan, und übernimmt der kantonale Richter diese Schlussfolgerung, so prüft das Bundesgericht auf Berufung hin nur, ob es angesichts der Grundlagen, auf welche sich der Schluss stützt, vertretbar sei, eine derartige Wahrscheinlichkeit anzunehmen, oder ob die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die bundesrechtlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannt habe (
BGE 94 II 80
-82 mit Verweisungen; vgl. dazu auch PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 568/69).
Im vorliegenden Fall wurde für den Beklagten die Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Essen-Möller mit 99,8-99,85% errechnet. Nach dem Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich besagt dieser Wert, dass der Beklagte "höchst wahrscheinlich" der Vater der Klägerin ist, dass die Vaterschaft "als praktisch erwiesen betrachtet werden" kann. Angesichts der fachlichen Qualitäten des Sachverständigen und der Tatsache, dass der nach Essen-Möller ermittelte Wahrscheinlichkeitsgrad durch eine serologische Berechnung nach Riedwyl weitgehend bestätigt wurde, durfte die Vorinstanz auf dieses Gutachten abstellen. Wenn sie auf dieser Grundlage die Vaterschaft des Beklagten (sinngemäss) als praktisch, d.h. als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen annahm, so ist darin nach dem Gesagten keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
Dabei kann offen bleiben, ob beim positiven serostatistischen Vaterschaftsnachweis schon Wahrscheinlichkeitswerte von 99% oder erst solche von 99,8% und mehr das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" verdienen, denn im vorliegenden Fall ist ohnehin der höhere Wert erreicht.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Beklagte trotz des erbrachten positiven Vaterschaftsnachweises noch berechtigt sei, zum Gegenbeweis ein AEG zu verlangen. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom allgemeinen Beweiswert des AEG und von dessen Beweiskraft im Verhältnis zum serologischen und serostatistischen Gutachten ab.
a) Das AEG schliesst aus Zahl und Bedeutung der morphologischen Merkmale, in denen das Kind, von der Mutter abweichend, dem Vater ähnlich oder unähnlich ist, mit einer graduell bewertbaren Wahrscheinlichkeit auf die Vaterschaft oder Nicht-
BGE 96 II 314 S. 321
Vaterschaft eines bestimmten Mannes. Die meisten Merkmale, mit denen der Gutachter arbeitet, sind deskriptiv, metrisch nicht erfassbar, alters-, umwelts- und geschlechtsabhängig, in der Ausprägung unterschiedlich und im Erbgang oft unabgeklärt. Die Einzelwertung und die gesamte Beurteilung sind deshalb wesentlich gefühlsmässig (HEGNAUER in Festgabe Schwarz S. 58 und in ZSR 1965 II S. 83; auch HUMMEL in Neue juristische Wochenschrift 1964 S. 2192; PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 564 und 584).
Je nachdem ob das Kind mehr Ähnlichkeiten mit der Mutter oder dem Vater aufweist, sind verschieden sichere Entscheidungen möglich; je mehr es seiner Mutter ähnelt, desto schmaler wird die Basis der Beweiskraft für die Vaterschaftsermittlung (SIEG in SJZ 1970 S. 241 und SJZ 1967 S. 53). Da die Beurteilungskriterien schwanken, kommt es nicht selten zu unterschiedlichen Aussagen verschiedener Sachverständiger (HEGNAUER in ZSR 1965 II S. 83). Als z.B. das Oberlandesgericht Köln einmal von vier verschiedenen Professoren über denselben Fall ein AEG einholte, wurde der Beklagte vom einen Experten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit und vom zweiten mit grosser Wahrscheinlichkeit als Vater bezeichnet, während die übrigen beiden Experten seine Vaterschaft als in hohem Grade unwahrscheinlich erklärten (Monatsschrift für deutsches Recht 1964 S. 466). In Deutschland wurden auch schon wiederholt durch serologische Befunde Männer als Erzeuger ausgeschlossen, die früher aufgrund eines AEG in positivem Sinne als Erzeuger bezeichnet worden waren (HUMMEL in Neue juristische Wochenschrift 1964 S. 2192). All das hatte zur Folge, dass das AEG etwas an Kredit verlor - in Ostdeutschland sogar so viel, dass es dort nicht mehr als alleiniges Beweismittel gewertet wird. Die Rechtsprechung Westdeutschlands scheint sich die bisherige Wertschätzung indessen noch weitgehend bewahrt zu haben (HUMMEL, a.a.O.). Auch das Bundesgericht hat im Entscheid 91 II 164 dem AEG noch den Rang eines vollwertigen Beweismittels zuerkannt und ausgeführt, es sei geeignet, "in Einzelfällen" mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, also mit einem rechtsgenügenden Grad der Sicherheit, den negativen Beweis der Nichtabstammung oder auch den positiven Beweis der Abstammung des Kindes vom betreffenden Manne zu erbringen; die wissenschaftliche Tauglichkeit der Methode stehe heute fest.
Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf diese Rechtsprechung
BGE 96 II 314 S. 322
zurückzukommen. In der Tat kann das AEG wertvolle Dienste leisten, vor allem wenn Merkmale mit dominantmendelndem Erbgang zu untersuchen sind (PFANNENSTIEL in SJZ 1953 S. 103). Anderseits ist aber nicht zu übersehen, dass es weitgehend auf subjektiven Wertungen basiert - (es "steht und fällt mit der Person des Sachverständigen"; vgl. PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 565) - und dass die schweizerischen Gerichte sich bisher (anders als bei den Blut- und Serumgruppengutachten) jeweils mit einem AEG begnügten, so dass eine Kontrollmöglichkeit fehlte. Dies berechtigt doch zu einer gewissen Zurückhaltung gegenüber dem AEG; seine Tauglichkeit dürfte sich auch fernerhin "auf Einzelfälle" beschränken. Insbesondere kommt dem Einmann-Gutachten, bei dessen Erstattung kein Mehrverkehrszeuge beigezogen werden kann, nur begrenzter Beweiswert zu (STAUDINGER, Kommentar zum BGB, N 135 zu § 1717 mit Verweisungen; Urteil des Bundesgerichtshofes, zitiert in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1964 S. 153). Nur ausnahmsweise erreicht es derartige Beweiskraft, dass seine Bedeutung durch kein anderes Beweismittel in Frage gestellt werden kann (OEPEN in Neue juristische Wochenschrift 1970 S. 501). Ein kategorischer Vaterschaftsausschluss, wie ihn das ABO-System und die Blut- und Rhesusfaktoren in bestimmten Fällen erlauben, ist mit den anthropologischen Merkmalen sehr selten (PFANNENSTIEL in SJZ 1953 S. 105; BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, Vaterschaftgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956 S. 127).
b) Dem serologischen Gutachten wird in der Regel eine höhere Beweiskraft zugemessen als dem AEG. SIEG scheint gegenüber dieser Regel allerdings Bedenken zu haben. Er meint, einem serologischen Vaterschaftsausschluss dürfe im Falle einer gegensätzlichen Schlussfolgerung des AEG nicht unbedingt ein grösseres Beweisgewicht beigemessen werden (SJZ 1970 S. 219). Auch BAITSCH vertritt die Ansicht, dass erbbiologische Gutachten nicht grundsätzlich einen geringeren Beweiswert besitzen (PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 565). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung aber schätzt ganz allgemein die Beweiskraft des AEG geringer ein als die des serologischen Gutachtens (Für die schweizerische Rechtsprechung und Lehre:
BGE 94 II 81
,
BGE 91 II 164
; HEGNAUER in Festgabe Schwarz S. 59. Für die deutsche Lehre: BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956 S. 15 und 137;
BGE 96 II 314 S. 323
STAUDINGER, Kommentar zum BGB, N 106 zu § 1717; PONSOLD, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 1967 S. 584. Für die deutsche Rechtsprechung: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1965 S. 452; Neue juristische Wochenschrift 1965 S. 351. Für die österreichische Rechtsprechung: Neue juristische Wochenschrift 1966 S. 991). Angesichts der erwähnten Unsicherheitsfaktoren des AEG ist dieser Meinung beizutreten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll denn auch in Fällen, in denen ein serologischer Befund den Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater ausschliesst, kein AEG mehr eingeholt werden (
BGE 88 II 397
ff.). In der Literatur wird diese Auffassung mehrheitlich geteilt (HEGNAUER in Festgabe Schwarz S. 61; HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung..., 1961 S. 36; derselbe in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 20; BEITZKE/HOSEMANN/DAHR/SCHADE, a.a.O. S. 133; PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 587 und 559).
c) Was für das serologische (sich oft nur auf einen einzelnen Blutfaktor stützende) Gutachten gilt, muss sinngemäss auch für das
serostatistische Gutachten Geltung haben, das sich in der Regel auf mehrere Blutfaktoren bezieht. Einem serostatistischen Ausschlussbefund ist demnach höhere Beweiskraft zuzuerkennen als einem entgegenstehenden AEG. Ebenso muss einem serostatistischen Gutachten, das die Vaterschaft des Beklagten mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,8 oder mehr Prozent bejaht, der Vorrang eingeräumt werden gegenüber einem gegenteilig lautenden AEG gleichen Wahrscheinlichkeitsgrades. Ob auf die Einholung eines AEG auch schon dann verzichtet werden kann, wenn die serostatistische Wahrscheinlichkeit bloss 99% beträgt (so die deutsche Lehre und Rechtsprechung; vgl. HEGNAUER, Kommentar N 202 zu Art. 314/15 ZGB; HUMMEL in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 21; Neue juristische Wochenschrift 1965 S. 351; PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 559 und 583), braucht hier nicht entschieden zu werden.
d) Zusammenfassung: Ergibt demnach ein serologisches oder serostatistisches Gutachten für oder gegen die Vaterschaft Wahrscheinlichkeitswerte von 99,8 und mehr Prozent, dann kann die Vaterschaft allein schon aufgrund dieses Gutachtens als praktisch, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen bzw. ausgeschlossen betrachtet werden. Weitere Beweismittel, insbesondere die Einholung eines AEG, erübrigen
BGE 96 II 314 S. 324
sich in diesem Falle - es sei denn, dass aus ganz besonderen Gründen (z.B. ungewöhnliche Umstände bei der Blutentnahme, unterschiedliche Laborbefunde bei der Untersuchung des Blutes in verschiedenen Instituten oder offensichtliche Rassenmerkmale) Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens angebracht sind. Mehrverkehr der Kindsmutter in der gesetzlichen Empfängniszeit ist jedoch kein besonderer Grund und kann gegenüber einem Gutachten mit so hohem Wahrscheinlichkeitsgrad nicht zu Zweifeln Anlass geben. Anthropologisch-erbbiologische Gutachten sind also grundsätzlich erst einzuholen, wenn die verfügbaren Beweismittel erschöpft sind, ohne zu einwandfreien Feststellungen geführt zu haben, und wenn vom AEG weitere Aufklärung zu erwarten ist (vgl. auch PONSOLD, Lehrbuch, 1967 S. 587; BEITZKE/HOSENMANN/DAHR/SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956 S. 20; PFANNENSTIEL in SJZ 1953 S. 105 und SJZ 1954 S. 220 mit Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes; HEGNAUER in Festgabe Schwarz S. 61).
7.
Im vorliegenden Prozess hat das serostatistische Gutachten, an dessen Richtigkeit nicht zu zweifeln ist, zu einem für die Gerichtspraxis genügend sicheren Ergebnis geführt und die Vaterschaft des Beklagten mit einem so hohen Wahrscheinlichkeitsgrad bejaht, dass ein AEG keinen schlüssigen Gegenbeweis mehr erbringen könnte. Anders als im Falle des
BGE 91 II 159
, wo mangels eines schlüssigen serologischen Befundes ein AEG - je nachdem wie es ausfiel - den Prozessausgang noch entscheidend zu beeinflussen vermochte, muss hier angenommen werden, dass ein solches Gutachten an der Beweislage nichts mehr ändern könnte. Wenn deshalb die Vorinstanz durch antizipierte Beweiswürdigung die Einholung eines AEG als überflüssig ablehnte, so hat sie damit nicht Bundesrecht verletzt.
Selbst wenn man dem AEG gleich starke Beweiskraft beimessen würde wie einem serologischen oder serostatistischen Gutachten, könnte dies dem Beklagten nicht helfen. Denn das AEG könnte in dem für ihn günstigsten Falle seine Vaterschaft nur mit gleich hoher Wahrscheinlichkeit ausschliessen, mit der das serostatistische Gutachten sie bejaht hat (ein höherer Grad der Wahrscheinlichkeit als 99,8 - 99,85% ist hier für das AEG praktisch nicht denkbar). In diesem Falle müsste das Gericht zu einem "non liquet" gelangen und davon ausgehen, dass ein
BGE 96 II 314 S. 325
sehr hoher Wahrscheinlichkeitsbeweis weder in der einen noch in der andern Richtung zu führen sei (SIEG in SJZ 1970 S. 219). Damit bliebe es aber bei der allgemeinen Vaterschaftsvermutung des
Art. 314 ZGB
, was ebenfalls zur Gutheissung der Klage führen müsste. Es rechtfertigte sich deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt, von der Einholung eines AEG abzusehen.
Die Einholung einer Expertise über die Beweiskraft des AEG im Verhältnis zum serostatistischen Gutachten kann unterbleiben, da eine solche nach dem Gesagten am Ausgang des Verfahrens selbst dann nichts ändern könnte, wenn sie dem AEG die gleiche Beweiskraft wie dem serostatistischen Gutachten beimessen würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 26. Mai 1970 bestätigt.


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Urteilskopf
82 II 473
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1956 i.S. Leuenberger gegen Würsch.

regeste:
Regeste
Abänderung eines Scheidungsurteils (Kindeszuteilung); Art. 157 Z GB.
Wird dem Elternteil, dem die Kinder bei der Scheidung zugewiesen wurden, später die elterliche Gewalt entzogen, so hat der andere Elternteil Anspruch auf Zuweisung der Kinder an ihn, es wäre denn, dass ein Grund vorliegt, ihm die elterliche Gewalt gemäss
Art. 285 ZGB
vorzuenthalten, oder dass die infolge seiner Wiederverheiratung eingetretenen Verhältnisse die Anordnung einer Vormundschaft gemäss
Art. 286 ZGB
erfordern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 82 II 473 S. 473
Aus dem Tatbestand:
Bei der Scheidung der Parteien wurde der im Jahre 1942 geborene Knabe der Mutter zugewiesen. Diese liess ihn in dem Kinderheim, in dem er während des Prozesses untergebracht worden war. Der wieder verheiratete Vater verlangte mit einer im Sinne von
Art. 157 ZGB
erhobenen Klage die Zuweisung des Knaben an ihn. Das Obergericht entzog zwar der Mutter die elterliche Gewalt, wies aber das Begehren des Vaters ab. Dieser hält mit seiner Berufung an das Bundesgericht an der Klage fest.
BGE 82 II 473 S. 474
Erwägungen
Aus den Erwagungen:
2.
... Heute ist nur zu entscheiden, ob es bei der von der Vorinstanz verfügten Vormundschaft über den Knaben zu bleiben habe, oder ob die elterliche Gewalt nunmehr dem Kläger zu übertragen sei; die Beklagte hat sich mit dem von der Vorinstanz ihr gegenüber ausgesprochenen Entzug der elterlichen Gewalt abgefunden.
3.
Bei dieser Sachlage hat der Kläger Anspruch auf Zuweisung des Knaben an ihn selbst, sofern keine schwerwiegenden Gründe - im Sinne von
Art. 285 und 286 ZGB
- vorliegen, ihm die elterliche Gewalt vorzuenthalten. Die Vorinstanz scheint dies zu verkennen, da sie, ohne auf die erwähnten Vorschriften Bezug zu nehmen, sich mit einer Abwägung von Zweckmässigkeitsgründen begnügt. Während der Ehe waren beide Parteien im gemeinsamen Besitz der elterlichen Gewalt (
Art. 274 Abs. 1 ZGB
), und es hatte zu einem Entzug nach
Art. 285 ZGB
keine Veranlassung bestanden. Bei der Scheidung musste der heutige Kläger diese Gewalt notwendig verlieren, da das Kind der Beklagten zugewiesen wurde und eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Gewalt hinfort nicht mehr möglich war (
Art. 274 Abs. 3 und
Art. 156 ZGB
). Das bedeutete keine Disqualifikation des Klägers; es blieb offen, ob man das Kind nicht ihm hätte zuweisen können und müssen, wenn die von beiden Parteien dem Scheidungsgerichte beantragte Zuweisung an die Beklagte als untunlich erschienen wäre. In der Tat hätte das Kind in einem solchen Falle dem Vater nicht vorenthalten werden dürfen, sofern gegen die Belassung seiner elterlichen Gewalt keine Gründe gemäss
Art. 285 ZGB
vorlagen. Somit ist nun auch heute, nach Wegfall der elterlichen Gewalt der Mutter, der Vater unter derselben Voraussetzung wieder in seine elterlichen Rechte einzusetzen, es wäre denn, der besondere Umstand seiner bereits im Herbst 1952 erfolgten Wiederverheiratung "erfordere" die Verweigerung der elterlichen Gewalt (
Art. 286 ZGB
, worüber
BGE 82 II 473 S. 475
gleichfalls im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist, vgl.
BGE 69 II 129
).
4.
Art. 285 ZGB
fasst zunächst den Fall ins Auge, dass die Eltern "nicht imstande" sind, die elterliche Gewalt auszuüben (was der französische Text mit dem engern Ausdruck "incapables" wiedergibt, während der italienische Text allgemeiner und zutreffend sagt "non sono in grado"). Hier ist nun nicht erwiesen, dass der Kläger unfähig sei, den Knaben zu erziehen und in jeder Hinsicht gehörig für ihn zu sorgen, aber auch nicht, dass äussere Umstände die Erfüllung der Vaterpflichten unmöglich machen. Es sind lediglich gewisse Bedenken in wirtschaftlicher Hinsicht am Platze, wie sich aus den vorinstanzlichen Feststellungen über den häufigen Stellenwechsel des Klägers, seine oftmals ungesicherten Einkommensverhältnisse und die weitgehende Säumnis in der Alimentenzahlung ergibt. Indessen darf daraus keineswegs auf Gleichgültigkeit gegenüber dem Knaben geschlossen werden, den er vielmehr jeweilen gern bei sich aufgenommen hat, und um dessen Wohl er besorgt ist, wie denn auch der Knabe das Heim verlassen und zum Vater gehen möchte. Die zeitweiligen Ausfälle bei den Alimenten waren eben durch die misslichen Erwerbsverhältnisse bedingt, und seit dem September 1955 hat der Kläger seine Unterhaltspflicht nun regelmässig erfüllt.
Keineswegs geht es an, ihm die Zuweisung des Knaben aus der Überlegung zu verweigern, damit würde sich seine finanzielle Lage wieder verschärfen, da er dann entweder jemand zur Betreuung des Knaben zu sich nehmen oder anstellen oder aber seiner Ehefrau die auswärtige Erwerbsbetätigung untersagen müsste. Denn der Vater hat, wenn der Mutter die elterliche Gewalt entzogen wird, grundsätzlich ein Recht darauf, dass sie nunmehr ihm übertragen werde, und unverschuldete Armut kann hieran nichts ändern.
Auch die weitern von der Vorinstanz berücksichtigten Momente sind nicht entscheidend. Dass die beiden geschiedenen
BGE 82 II 473 S. 476
Eheleute einander in der Ausübung des Besuchsrechtes Schwierigkeiten machten, wäre kein Grund gewesen, das Kind der Mutter zu entziehen, und ist auch kein Grund, es dem Vater nicht zuzuweisen. In dieser Hinsicht haben die vormundschaftlichen Behörden gemäss
Art. 283 ZGB
zum rechten zu sehen. Und wenn der Kläger - offenbar auf Fragen und Bitten des Knaben wegen der Unterbringung in dem ihm nicht zusagenden Kinderheim - sagte, er habe ihn ja nicht dorthin gebracht, so entsprach dies der Wahrheit und rechtfertigt nicht den Vorwurf der Erweckung unbegründeter Hoffnungen und der Aufhetzung gegen die Mutter.
5.
Dass die neue Ehe des Klägers der von diesem beantragten Zuweisung des Knaben entgegenstehe (was, wie dargetan, auf Grund von
Art. 286 ZGB
zu beurteilen ist), nimmt die Vorinstanz an, weil die neue Ehefrau bei der Scheidung ihrer frühern Ehe im Jahre 1949 als zur Betreuung von Kindern wenig geeignet erschien. Gewiss spielt nun auch für die Frage, ob der Knabe im Haushalt seines Vaters gut aufgehoben sei, die Persönlichkeit der Stiefmutter eine wesentliche Rolle, und das Scheidungsurteil vom 21. September 1949 wirft ihr einen "leichtfertigen Lebenswandel" vor. Als junge Frau war sie offenbar, "eine leichte, lebenslustige Natur", auf häufiges Ausgehen bedacht, derweil der Ehemann Etter, "ein strebsamer ernster Mann", abends zu seiner Weiterbildung für sich arbeitete. Sie war an der Zerrüttung der Ehe überwiegend schuld und begann schliesslich ein ehebrecherisches Verhältnis. Grobe Versäumung der Mutterpflichten ist aber nicht festgestellt. Das Urteil begründet die Zuweisung der Kinder an den Vater wie folgt:
"Die Tatsache, dass sie während der Ehe gelegentlich ihre kleinen Kinder sich selbst überliess, ferner dass sie einmal unerwartet in den Tessin in die Ferien fuhr und ihre Familie allein liess, endlich, dass sie überhaupt über die Massen oft ausging, lassen sie in Bezug auf ihre Eigenschaften als Erzieherin in einem schlechten Licht erscheinen. Da es überdies im Interesse der Kinder liegt, dass sie alle drei gemeinsam, in geschwisterlichem Einvernehmen erzogen werden, sind sie alle dem gleichen Elternteil zuzuweisen."
BGE 82 II 473 S. 477
Die gerügten Fehler dürften in beträchtlichem Masse dem damaligen jugendlichen Alter dieser Frau (sie war bei der Scheidung der ersten Ehe 28 Jahre alt) und dem ihren Wünschen wenig entsprechenden Verhalten des ersten Mannes zuzuschreiben sein. Sie deuten nicht auf tief verwurzelte schlechte Charakterzüge oder dauernde Untauglichkeit zur Kindererziehung hin, und ihre Lebensführung seit der Scheidung hat zu keinen Klagen Anlass geboten. Unter diesen Umständen ist es nicht gerechtfertigt, dem Kläger die elterliche Gewalt wegen seiner jetzigen ehelichen Verhältnisse zu verweigern. Übrigens handelt es sich nicht etwa darum, seine jetzige Ehefrau zur Mitinhaberin dieser Gewalt zu machen. Die ihre Person betreffende Kritik fällt nur insofern in Betracht, als sich bei Zuweisung des Knaben an den Kläger ein nachteiliger Einfluss ihrerseits geltend machen müsste. Nun erscheint sie aber (im Unterschiede zum Falle Schneider,
BGE 82 II 181
ff.) nicht zum vorneherein als untaugliche Erzieherin, und auch der Kläger weist keine so schwerwiegenden Fehler auf; insbesondere darf nicht ohne weiteres angenommen werden, er sei nicht imstande, die Frau, wenn es nötig sein sollte, zur Ordnung anzuhalten. Seinem Begehren ist somit zu entsprechen. Jeder Zweifel lässt sich allerdings angesichts der vorinstanzlichen Feststellungen nicht von der Hand weisen. Doch genügt es bei der gegenwärtigen Sachlage vollauf, zum Schutze des Kindes eine vormundschaftliche Aufsicht anzuordnen (vgl.
BGE 60 II 16
).