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Urteilskopf
116 V 198
34. Urteil vom 23. August 1990 i.S. K. gegen Kanton St. Gallen (Kantonale Lehrerversicherungskasse) und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
: Rechtspflege.
Art. 73 Abs. 1 BVG
schliesst einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus. Dieser muss aber für Streitigkeiten von Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zur gleichen letzten kantonalen Instanz führen (Erw. I).
Art. 73 Abs. 4 BVG
,
Art. 104, 105 und 132 OG
: Kognition. Zur Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts in berufsvorsorgerechtlichen Streitigkeiten (Erw. II/1).
Art. 4 Abs. 2 BV
: Rechtsgleichheit.
- Zum Gleichbehandlungsgebot und dessen Durchsetzung auf dem Rechtsweg. Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Erw. II/2).
- Anspruch auf Witwerrente: Eine kantonalrechtliche Ordnung, wonach einerseits der Anspruch auf Witwerrente nur besteht, wenn der Witwer während der Ehe auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen war und er nachher nicht voll erwerbsfähig ist, währenddem anderseits der Anspruch auf Witwenrente allein durch den Tod des Ehemannes begründet wird, stellt eine geschlechtsspezifische Unterscheidung dar, die sich weder mit biologischen noch mit funktionalen Verschiedenheiten der Geschlechter rechtfertigen lässt und welche daher gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstösst (Erw. II/2). Nichtanwendung der entsprechenden kantonalen Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Fall (Erw. II/3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 116 V 198 S. 199
A.-
Rita K. stand als Primarlehrerin im Dienst des Kantons St. Gallen und war als solche seit anfangs Mai 1971 bei der Kantonalen Lehrerversicherungskasse (KLVK) versichert. Während ihrer Mitgliedschaft hatte sie Beiträge in der Höhe von Fr. 35'842.70 geleistet. Rita K. verstarb am 1. Februar 1986 und hinterliess als einzigen Erben ihren Ehemann, Heinz K.
Am 2. April 1986 ersuchte Heinz K. die KLVK um Zusprechung einer Abfindung in der Höhe der Austrittsentschädigung (Freizügigkeitsleistung), die er auf Fr. 49'312.30 bezifferte. Er machte geltend, von seiner Ehefrau während der Ehedauer namhaft unterstützt worden zu sein, sei doch aus ihrem Einkommen der wesentliche Teil des gemeinsamen Lebensunterhalts bestritten, sein eigenes Einkommen hingegen vor allem für Anschaffungen verwendet worden. Nachdem die KLVK die wirtschaftlichen Verhältnisse
BGE 116 V 198 S. 200
durch Beizug verschiedener Unterlagen abgeklärt hatte, wies sie mit Verfügung vom 21. April 1986 das Gesuch um Abfindung ab, weil das in Art. 47 Abs. 1 der Verordnung über die kantonale Lehrerversicherungskasse vom 21. Januar 1964 (KLVK-V; sGS 213.55) aufgestellte Erfordernis der namhaften Unterstützung des hinterlassenen Ehemannes durch die verstorbene Ehefrau nicht erfüllt sei.
B.-
Gegen diese Verfügung rekurrierte Heinz K. beim Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen, indem er im Hauptpunkt die Zusprechung einer Witwerrente in der Höhe von 35% des versicherten Verdienstes von Fr. 20'090.-- seiner verstorbenen Ehefrau beantragte; falls diesem Begehren nicht entsprochen werde, sei die KLVK zu verpflichten, ihm eine Abfindung im Betrag der Austrittsentschädigung von Fr. 49'312.30 (nebst Zins) zu bezahlen.
Das Erziehungsdepartement wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. August 1986 ab.
C.-
Heinz K. erhob beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage und erneuerte seine vor dem Erziehungsdepartement gestellten Begehren.
Das Versicherungsgericht erwog, die Voraussetzungen für die Zusprechung einer in der KLVK-V an sich vorgesehenen Witwerrente seien nicht erfüllt. Der Umstand, dass die KLVK-V hinterlassenen Ehefrauen von versicherten Kassenmitgliedern praktisch voraussetzungslos Anspruch auf eine Witwenrente einräume, den Anspruch hinterlassener Ehemänner auf Witwerrente dagegen einschränkend an wirtschaftliche Voraussetzungen knüpfe, stelle zwar eine gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossende Ungleichbehandlung der Geschlechter dar, woran nichts ändere, dass das BVG keine Witwerrente vorsehe; die Verfassungswidrigkeit der Verordnungsbestimmung betreffend die Witwerrente könne auch nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen Auslegung beseitigt werden. Da nun aber die entsprechende Verordnungsbestimmung - ungeachtet verschiedener Änderungen rein redaktioneller Art - schon vor der Annahme des
Art. 4 Abs. 2 BV
am 14. Juni 1981 bestanden habe, liege eine altrechtliche Bestimmung vor, die der Regierungsrat als Gesetzgeber ändern müsste, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter Rechnung zu tragen. Die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei festgestellter Verfassungswidrigkeit einer altrechtlichen Bestimmung vorzunehmende Interessenabwägung führe dazu, dass sich eine richterliche
BGE 116 V 198 S. 201
Korrektur hier nicht aufdränge. Das kantonale Versicherungsgericht verneinte daher einen Anspruch auf Witwerrente. Hingegen hiess es die Klage dahingehend teilweise gut, dass es Heinz K. eine Abfindung zulasten der KLVK im Betrag von Fr. 50'253.80 (zuzüglich Zins seit dem 2. April 1986) zusprach (Entscheid vom 21. August 1987).
D.-
Der Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Versicherungsgerichts folgend, erhob Heinz K. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Hauptantrag auf Zusprechung einer Witwerrente.
Mit Entscheid vom 27. November/21. Dezember 1987 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ohne Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung ab.
E.-
Heinz K. liess beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben und festzustellen, dass er aufgrund von Art. 41 Abs. 1 KLVK-V Anspruch auf eine Witwerrente der KLVK in der Höhe von 35% des versicherten Verdienstes seiner verstorbenen Ehefrau habe; allenfalls sei festzustellen, dass ihm dieser Anspruch aufgrund von
Art. 4 Abs. 2 BV
und Art. 38 KLVK-V zustehe. Demzufolge sei ihm eine jährliche Witwerrente von Fr. 20'900.-- mit Wirkung ab 1. März 1986 zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Bestimmung von Rentenhöhe und Rentenbeginn an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht überwies die staatsrechtliche Beschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Namens der KLVK verzichtet das Kantonale Erziehungsdepartement auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, verzichtet jedoch im materiellen Punkt auf einen Antrag.
F.-
Das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht führten einen Meinungsaustausch zur Sache durch.
BGE 116 V 198 S. 202
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
I. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
I.1.
a) Nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Diese Rechtspflegebestimmung ist nicht nur im BVG-Obligatoriumsbereich anwendbar, sondern u.a. dann, wenn an der Streitigkeit eine registrierte Vorsorgeeinrichtung beteiligt ist, die mehr als die Mindestleistungen gewährt, somit auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig ist (Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 BVG
;
BGE 112 V 358
Erw. 1a). Der Richter nach
Art. 73 BVG
ist sachlich zuständig, wenn im angehobenen Prozess der behauptete massgebende Versicherungsfall nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist (
BGE 112 V 360
Erw. 3, bestätigt durch
BGE 114 V 34
Erw. 1a,
BGE 115 V 247
Erw. 1a).
Die Frage der richtigen Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanz, insbesondere die Zuständigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unter sachlichem und zeitlichem Gesichtspunkt, prüft das Eidg. Versicherungsgericht praxisgemäss von Amtes wegen (
BGE 115 V 130
Erw. 1,
BGE 113 V 203
Erw. 3d,
BGE 112 V 83
Erw. 1 und 358 Erw. 2a,
BGE 111 V 346
Erw. 1a).
b) Bei der KLVK handelt es sich um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 5 ff. BVV 1
(Art. 2 Abs. 2 KLVK-V). Als umhüllende Kasse wirkt die KLVK einerseits am Obligatorium gemäss
Art. 7 ff. BVG
mit. Soweit sie anderseits im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätig ist, hat sie ebenfalls die Bestimmungen des BVG über die Rechtspflege aufgrund von
Art. 49 Abs. 2 BVG
zu beachten.
Rita K. ist am 1. Februar 1986, somit nach Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 verstorben. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Tod seiner bei der KLVK versichert gewesenen Ehefrau begründe zu seinen Gunsten einen Anspruch auf eine Witwerrente gemäss Art. 41 KLVK-V. Er macht somit einen Anspruch aus weitergehender Vorsorge geltend, für den eine Tatsache erheblich ist, die sich nach dem 1. Januar 1985 verwirklicht hat, weshalb
Art. 73 BVG
ohne weiteres anwendbar ist.
I.2.
Nach dem Gesagten ist weiter zu prüfen, ob der Verfahrensablauf vor den kantonalen Gerichten und insbesondere
BGE 116 V 198 S. 203
der Weiterzug an das Verwaltungsgericht als zweite richterliche Instanz der Ordnung des
Art. 73 Abs. 1 BVG
entspricht. Dass die Vorsorgeeinrichtungen nach der Rechtsprechung im Bereich dieser Verfahrensbestimmung keine Verfügungen erlassen dürfen (
BGE 115 V 224
), zeitigt hier keine Folgen, weil der streitige Anspruch auf Witwerrente gerade nicht Gegenstand der KLVK-Verfügung vom 21. April 1986 war, sondern erst im Verfahren vor dem Erziehungsdepartement geltend gemacht wurde.
a) Art. 61bis KLVK-V sieht unter dem Randtitel Rechtsschutz folgendes vor: Über Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der Verordnung ergeben, entscheidet das Erziehungsdepartement (Abs. 1), wobei das Recht, Klage vor dem Versicherungsgericht zu erheben, vorbehalten bleibt (Abs. 2). In seinem dritten Teil unter dem Abschnitt D "Öffentlich-rechtliche Klage, I. Klage vor dem Versicherungsgericht" erklärt das st. gallische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 (VRP; sGS 951.1) das Versicherungsgericht als zuständig u.a. für "Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Versicherungen für Behördemitglieder, Beamte und öffentliche Angestellte" (
Art. 65 lit. e VRP
) und für "weitere Streitigkeiten, für die der Regierungsrat, wenn nicht besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, durch Verordnung die Möglichkeit der Klage vor dem Versicherungsgericht vorsieht" (
Art. 65 lit. f VRP
).
Unter den Anwendungsbereich dieser Verweisklausel lit. f fällt insbesondere Art. 2 der Vollzugsverordnung des Kantons St. Gallen zum BVG vom 14. August 1984 (sGS 355.1), wonach das Versicherungsgericht im Klageverfahren Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten beurteilt. Beide Zuständigkeiten - sowohl jene für Streitigkeiten nach
Art. 73 BVG
als auch jene für Streitigkeiten aus öffentlichrechtlichen Versicherungen - finden sich in der Verordnung des Kantons St. Gallen über die Organisation des Versicherungsgerichts vom 2. Juni 1987 (sGS 955.3) bestätigt (Art. 7 lit. f und g).
b) Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit aus der Überlegung heraus bejaht, jene ergebe sich nicht aus
Art. 59 VRP
, sondern aus der speziellen Norm des
Art. 78 VRP
, welche gegen den Entscheid des Regierungsrates in Klagefällen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulasse, wenn gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde möglich sei; das treffe im vorliegenden
BGE 116 V 198 S. 204
Fall zu, weil die Anwendung kantonalen Rechts den Streitgegenstand bilde.
Diese Auslegung des kantonalen Prozessrechts ist indessen offensichtlich unhaltbar und daher willkürlich, was
Art. 4 Abs. 1 BV
(
BGE 114 Ia 27
Erw. 3b mit Hinweisen) und damit Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
verletzt. Das Verwaltungsgericht hat übersehen, dass der bei ihm beschwerdeweise angefochtene Entscheid nicht ein solcher des Regierungsrates, sondern des kantonalen Versicherungsgerichts ist, weshalb
Art. 78 VRP
zum vornherein entfällt. Massgebend ist vielmehr
Art. 59 lit. b VRP
, wonach gegen Entscheide des Versicherungsgerichts beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden kann, sofern gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Gerade das trifft vorliegend nicht zu, weil, wie dargetan, nach
Art. 73 Abs. 4 BVG
im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge registrierter Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht offensteht. Daran ändert nichts, dass der angefochtene Entscheid materiell auf kantonalem und nicht auf Bundesrecht beruht (
BGE 114 V 105
Erw. 1b). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts scheidet daher schon gestützt auf das kantonale Prozessrecht offensichtlich aus.
c) Würde aber das kantonale Recht das Verwaltungsgericht zur Behandlung von Streitfällen der vorliegenden Art als zuständig erklären, so wäre dies bundesrechtswidrig.
Art. 73 Abs. 1 BVG
schliesst zwar einen mehrstufigen kantonalen Instanzenzug nicht aus. Indessen muss dieser Instanzenzug, auch wenn er mehrstufig ist, in dem Sinne gleichförmig sein, dass er für Streitigkeiten mit Vorsorgeeinrichtungen sowohl des öffentlichen als auch des privaten Rechts zu einer gleichen letzten kantonalen Instanz führt (BBl 1976 I 212; MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR NF 106 (1987) I S. 612 und 616). Es ginge daher nicht an, dass die st. gallische Verfahrensordnung für Streitigkeiten mit privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen das kantonale Versicherungsgericht als einzige und letzte Instanz für zuständig erklärte, dagegen bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen einen Weiterzug an das Verwaltungsgericht zuliesse. Ungeachtet der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Natur der betroffenen Vorsorgeeinrichtung sind Streitigkeiten im Sinne von
Art. 73 Abs. 1 BVG
durch die gleiche letzte kantonale Instanz zu beurteilen (
BGE 113 V 202
BGE 116 V 198 S. 205
Erw. 3c). Die vom Verwaltungsgericht beanspruchte Zuständigkeit, Beschwerden gegen Versicherungsgerichtsentscheide wohl bezüglich öffentlich-rechtlicher, nicht aber betreffend privat-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen zu beurteilen, hält daher vor
Art. 73 Abs. 1 BVG
nicht stand. Nichts einzuwenden ist demgegenüber gegen das der Klage an das Versicherungsgericht vorausgehende Verfahren vor dem Erziehungsdepartement, weil sich die Gleichförmigkeit nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
nur auf die letzte, nicht aber auf eine - zulässige - Vorinstanz bezieht. Auch die Entscheide des Departements haben im Anwendungsbereich des
Art. 73 BVG
indessen keinen Verfügungscharakter, setzen keine Beschwerdefrist in Gang und vermögen somit das Recht der Verfahrensbeteiligten nicht zu beschränken, innert der Verjährungsfristen Klage beim Versicherungsgericht zu erheben.
d) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. November/21. Dezember 1987 ist damit von Amtes wegen aufzuheben. Da dem Beschwerdeführer aus der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Versicherungsgerichts vom 21. August 1987 kein Rechtsnachteil erwachsen darf, hat das Eidg. Versicherungsgericht die vom Bundesgericht überwiesene staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 73 Abs. 4 BVG
gegen den Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 21. August 1987 zu beurteilen.
II. Anspruch auf Witwerrente
II.1.
a) Die KLVK erbringt, dem Ziel der beruflichen Vorsorge im engern Sinne entsprechend, Leistungen bei Invalidität, Alter und Tod (Art. 28-47 KLVK-V).
Die Witwenrente ist in den Art. 38-40 KLVK-V geregelt. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, hat die Witwe beim Tod eines Rentenversicherten oder eines Rentenbezügers Anspruch auf Rente, welche an dem Tag zu laufen beginnt, an dem der Anspruch des Ehemannes auf Gehalt, Gehaltsnachgenuss oder Rente endet (Art. 38 Abs. 1 und 3 KLVK-V). Die Witwenrentenberechtigung ist somit in der Regel an keine andere Voraussetzung geknüpft als an den Tod des Rentenbezügers oder Rentenversicherten.
Art. 41 KLVK-V sieht sodann die Witwerrente vor, wobei jedoch die Anspruchsberechtigung des Witwers nicht ohne weiteres mit dem Tod der Rentenversicherten oder Rentenbezügerin
BGE 116 V 198 S. 206
entsteht. Vielmehr müssen gewisse zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein: Der Rentenanspruch des Witwers besteht bloss dann, wenn er auf den Verdienst seiner Ehefrau angewiesen war (Abs. 1). Ferner bestimmt Abs. 3: Ist der Witwer beschränkt arbeitsfähig, so vermindert sich sein Anspruch um den Prozentsatz der Erwerbsfähigkeit.
Ob der Beschwerdeführer eine Witwerrente beanspruchen kann, beurteilt sich primär nach dieser kantonalrechtlichen Regelung. Nach Auffassung des kantonalen Versicherungsgerichts sind die Voraussetzungen, welche Art. 41 Abs. 1 und 3 KLVK-V an den Anspruch auf Witwerrente stellt, angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse während der Dauer der Ehe und wegen der vollen Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers als Witwer nicht erfüllt.
b) Es fragt sich zunächst, mit welcher Kognition das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung von Art. 41 KLVK-V durch das kantonale Versicherungsgericht zu überprüfen hat.
Nach
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht (wozu auch die BV gehört) einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (beschränkte Kognition; Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
). Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
; erweiterte Kognition;
BGE 108 V 247
Erw. 1a).
Beim vorliegenden Prozess handelt es sich einerseits um einen Streit um Versicherungsleistungen, was für die erweiterte Kognition nach
Art. 132 OG
spricht. Anderseits ist zu beachten, dass die Anwendung kantonalen Rechts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde praxisgemäss nicht frei, sondern praktisch nur auf Willkür hin überprüft wird (
BGE 110 V 58
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. für das BVG
BGE 115 V 233
ff. Erw. 6 und 7). Im nicht publizierten Urteil P. vom 11. Juni 1990 hat das Eidg.
BGE 116 V 198 S. 207
Versicherungsgericht nun entschieden, dass gestützt auf die Sondernorm des
Art. 73 BVG
kantonales und kommunales Vorsorgerecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei zu prüfen ist.
II.2.
a) Die Auslegung des wiedergegebenen Art. 41 KLVK-V durch die kantonalen Behörden, wonach der Anspruch auf Witwerrente voraussetze, dass der Hinterlassene während der Dauer der Ehe objektiv auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen gewesen sein müsse, und zwar nicht nur zur Mitfinanzierung eines subjektiv gewünschten höheren Lebensstandards, ferner dass der Witwer nicht voll erwerbsfähig sein dürfe, trifft zu. Es ist im Sinne der konkreten Normenkontrolle (inzidente Normenkontrolle) zu prüfen, ob diese so ausgelegte Norm des Art. 41 KLVK-V gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstösst, wie der Beschwerdeführer rügt. Nach dieser in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 angenommenen Verfassungsbestimmung sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Gemäss Satz 2 von
Art. 4 Abs. 2 BV
sorgt das Gesetz für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der streitigen Witwerrente nicht um einen Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handelt (vgl.
BGE 109 Ib 87
Erw. 4c; ZBl 1986 S. 485).
bb) Im Urteil H. vom 8. Februar 1980 (
BGE 106 Ib 182
) hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das in Art. 23 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse in der Fassung vom 11. Dezember 1972 (EVK-Statuten) vorgesehene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen gegen den allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss dem damaligen
Art. 4 BV
(heute
Art. 4 Abs. 1 BV
) verstosse. Das Gericht, das zunächst die Überprüfbarkeit der EVK-Statuten auf Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin bejahte (
BGE 106 Ib 185
Erw. 2), hielt fest, dass ein gesetzgeberischer Erlass dann gegen
Art. 4 BV
verstösst, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen würden. Innerhalb dieses Rahmens verbleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit. Ein strengerer
BGE 116 V 198 S. 208
Massstab ist dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolge, welcher durch Grundrechte besonders geschützt ist. Dies trifft zu, wenn die ungleiche Behandlung des Menschen in seiner Wertschätzung als Person (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.) oder im Bereich verfassungsmässiger Ansprüche und von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt. In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält (
BGE 106 Ib 188
Erw. 4a). Das Bundesgericht hat wiederholt hervorgehoben, dass die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich sei oder ob - in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung im Schutzbereich von Grundrechten - ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliege, zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden kann (
BGE 106 Ib 189
Erw. 4c,
BGE 103 Ia 519
Erw. 2).
Infolge der Annahme von Abs. 2 des
Art. 4 BV
durch die Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 unterliegen seither geschlechtsspezifische Ungleichbehandlungen eindeutig einem strengeren Massstab, als er im Rahmen des allgemeinen Gleichheitsgebotes sonst gilt. Mit der Annahme von Abs. 2 hat der Verfassungsgeber den allgemeinen Gleichheitssatz gewissermassen selbst konkretisiert und autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im wesentlichen als gleich zu gelten (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 79). Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
sei es dem kantonalen und dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5a; vgl.
BGE 114 Ia 331
; ZBl 1987 S. 170 f. und S. 308 Erw. 3a). Darin unterscheide sich der neue
Art. 4 Abs. 2 BV
von dem bis 1981 allein gültig gewesenen
Art. 4 BV
(heute
Art. 4 Abs. 1 BV
), der nach bundesgerichtlicher
BGE 116 V 198 S. 209
Rechtsprechung eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ermöglichte, soweit im Geschlechtsunterschied ein sachliches Unterscheidungskriterium erblickt werden konnte und nach der jeweils vorherrschenden Auffassung der kantonalen Behörden und der Stimmbürger eine Differenzierung wünschbar war (
BGE 103 Ia 519
Erw. 2). Mit der Verankerung der Gleichberechtigung von Mann und Frau in
Art. 4 Abs. 2 BV
habe der Verfassungsgeber des Bundes die dem kantonalen Gesetzgeber früher zugestandene Wertung, ob das Geschlecht als Unterscheidungskriterium für einen bestimmten Sachbereich rechtserheblich sein soll, ausgeschlossen. Der Ermessensspielraum, über den die Kantone und Gemeinden im Rahmen des ursprünglichen
Art. 4 BV
aufgrund ihrer föderativen Eigenständigkeit hinsichtlich der rechtlich unterschiedlichen Behandlung von Mann und Frau in der Gesetzgebung verfügt haben, sei mit dem Inkrafttreten des Gleichbehandlungsgrundsatzes von
Art. 4 Abs. 2 BV
entfallen. Das gelte nicht nur für die in dieser Bestimmung als Beispiele aufgeführten Bereiche Familie, Ausbildung und Arbeit, sondern für sämtliche Materien, welche der gesetzlichen Regelung unterliegen (BBl 1980 I 142; ZBl 1987 S. 308 Erw. 3a und 1990 S. 278 Erw. 3). Dabei hat das Bundesgericht seit je klargestellt, dass
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
- im Unterschied zu Satz 2 (
BGE 114 Ia 329
) - ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht mindestens in dem Sinne gewährleistet, dass jeder betroffene Bürger (im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens) die Aufhebung einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung verlangen kann, die eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Mann und Frau schafft oder bestätigt (
BGE 108 Ia 133
Erw. 3a; ZBl 1987 S. 308 Erw. 3b; vgl. auch ZBl 1990 S. 278 Erw. 3 in fine).
Die Beschränkung der zulässigen Ungleichbehandlung infolge von auf dem Geschlecht beruhenden biologischen oder funktionalen Unterschieden hat das Bundesgericht dazu geführt, das unterschiedliche Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend zu bezeichnen (ZBl 1986 S. 482). Im Bereich der EVK-Statuten hat das Bundesgericht die Frage jeweils offengelassen (vgl. nebst dem bereits erwähnten Urteil H. (
BGE 106 Ib 190
ff. Erw. 4c und 5) das Urteil W. vom 25. März 1983 (
BGE 109 Ib 89
Erw. 5)). Immerhin waren unterschiedliche Besoldungsordnungen schon während des Geltungsbereichs des alten
Art. 4 BV
unzulässig (vgl.
BGE 103 Ia 517
ff., insbesondere 528 Erw. 7). Einen Verstoss gegen
Art. 4
BGE 116 V 198 S. 210
Abs. 2 BV
sah das Bundesgericht ferner in einem für Knaben und Mädchen unterschiedlichen Bewertungssystem bei der Zulassung zur Mittelschule (
BGE 108 Ia 29
Erw. 5), in der Beschränkung der vorzeitigen Pensionierungsmöglichkeit nach 35 Beitragsjahren auf weibliche Beamtinnen gemäss Art. 23 der EVK-Statuten (
BGE 109 Ib 87
Erw. 4d), in der Begrenzung der Feuerwehrdienstpflicht und damit der Feuerwehrersatzabgabepflicht auf Männer, sofern die Möglichkeit besteht, die Dienstpflichtigen auch zu anderen als zu körperlich sehr anstrengenden oder gesundheitlich besonders risikoreichen Einsätzen heranzuziehen (ZBl 1987 S. 310 Erw. 4a-c; vgl. nunmehr ZBl 1990 S. 275 ff.). Das Eidg. Versicherungsgericht entschied in
BGE 114 V 6
, es widerspreche dem in
Art. 4 Abs. 2 BV
verankerten bundesrechtlichen Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau, wenn die selbständigerwerbende Ehefrau persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat aufgrund einer Ermessenstaxation durch die Steuerbehörde, in welchem Verfahren sie weder gehört wurde noch zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert war. In diesem Fall könne
Art. 23 Abs. 4 AHVV
nicht zur Anwendung gelangen (
BGE 114 V 7
).
cc) In seiner Eingabe vom 30. Januar 1987 an das kantonale Versicherungsgericht hat das Erziehungsdepartement die unterschiedliche Regelung von Witwen- und Witwerrente wie folgt begründet: Art. 41 Abs. 1 KLVK-V verstosse nicht gegen den Grundsatz der Gleichstellung der Geschlechter, weil die differenzierte Regelung der Witwen- und der Witwerrente an rechtliche Verschiedenheiten anknüpfe, die von dem bis Ende 1987 gültig gewesenen Familienrecht vorgegeben gewesen seien. Die unterschiedliche Behandlung gründe nicht im Geschlecht, sondern in der andersartigen Anspruchssituation der Ehefrau und des Ehemannes. Die Witwe erhalte eine Rente, weil nach der geltenden familienrechtlichen Ordnung der Ehemann gegenüber seiner Frau unterhaltspflichtig sei; konsequenterweise entfalle der Rentenanspruch bei Wiederverheiratung der Frau. Der Ehemann habe gegenüber seiner Frau keinen Unterhaltsanspruch. Sei er bedürftig und damit auf den Verdienst der Ehefrau angewiesen, so habe diese ihren Mann zu unterstützen. Der unter solchen Voraussetzungen entstandene Unterstützungsanspruch werde von der Regelung betreffend die Witwerrenten berücksichtigt. Anderseits trage Art. 41 KLVK-V dem Umstand Rechnung, dass dem Ehemann, der nicht auf den Verdienst seiner Frau angewiesen ist, dieser
BGE 116 V 198 S. 211
gegenüber auch kein Unterhalts- oder Unterstützungsanspruch zustehe.
Diese der Witwen- und Witwerrentenregelung gemäss Art. 38 und 41 KLVK-V zugrundeliegende Konzeption entspricht zwar dem Eherecht, das bis Ende 1987 in Kraft war (vgl. LEMP, N. 22 zu Art. 159 in Verbindung mit N. 52 zu Art. 161 Abs. 2 aZGB). Sie liesse sich wohl auch im Lichte des allgemeinen Gleichheitsgebots des
Art. 4 Abs. 1 BV
vertreten, widerspricht aber dem neuen
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
. Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum vornherein ausser Betracht - bedeutet nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen ohne weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 200). Auch Haefliger weist darauf hin, dass ein funktionaler Unterschied nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden darf, weil sonst versucht würde, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit
Art. 4 Abs. 2 BV
gerade beseitigt werden wollte (a.a.O., S. 82; BBl 1980 I 130). WEBER-DÜRLER (Auf dem Weg zur Gleichberechtigung, in: ZSR NF 104 (1985) I S. 13 f.) bemerkt mit Recht, dass typische soziale Rollen oder verbreitete Verhaltensweisen von Mann und Frau zu schematischen Regelungen führen, die anders gelagerten Fällen nicht gerecht werden. Weil der Ehemann im allgemeinen für den Lebensunterhalt der Ehefrau aufkomme, werde er vom Recht als Versorger, die Ehefrau als Versorgte vorausgesetzt. Deshalb erhalte die Witwe durchwegs eine Witwenpension oder Witwenrente; die Korrelate für den Witwer würden völlig fehlen oder seien höchstens bei Bedürftigkeit gegeben. Der konsequente Gesetzgeber würde nicht an den Geschlechtsunterschied anknüpfen, sondern an die Frage, ob jemand (Mann oder Frau) den Versorger verloren habe.
Diese Überlegungen machen deutlich, dass der kantonale Verordnungsgeber mit der unterschiedlichen Regelung der Voraussetzungen für Witwen- und Witwerrente eben doch eine rein geschlechtsspezifische Unterscheidung vorgenommen hat, die sich weder wegen biologischer noch wegen funktionaler Verschiedenheiten aufdrängt: Während die verwitwete Frau selbst dann in den Genuss der Witwenrente kommt, wenn sie zu keinem Zeitpunkt auf die Erfüllung der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht gemäss altem Eherecht durch den Ehegatten angewiesen war, wird das gleiche Recht auf Hinterlassenenrente dem verwitweten Ehemann
BGE 116 V 198 S. 212
nicht zugestanden. Das ist, wie das kantonale Versicherungsgericht zutreffend festgestellt hat, eine mit
Art. 4 Abs. 2 BV
unvereinbare Verfassungswidrigkeit. Daran ändern Vorschlag und Begründung des Bundesrates für die Einführung eines beschränkten Witwerrentenanspruches in der AHV im Rahmen der zehnten Revision (BBl 1990 II 37 f., 155) nichts.
b) Dem kantonalen Versicherungsgericht ist darin beizupflichten, dass dem Art. 41 KLVK-V nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung eine Bedeutung zugemessen werden kann, die sich mit
Art. 4 Abs. 2 BV
vertrüge. Denn der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beseitigt werden (
BGE 111 V 364
Erw. 3b,
BGE 109 Ia 302
). Darauf läuft es aber hinaus, wenn der Beschwerdeführer das aus Abs. 3 von Art. 41 KLVK-V sich klar ergebende Erfordernis der vollständigen Erwerbsunfähigkeit negieren und das Angewiesensein auf den Verdienst der Ehefrau nach Abs. 1 in einer Weise abgeschwächt verstanden haben will, dass diese vom Verordnungsgeber bewusst aufgestellte zusätzliche Anspruchsvoraussetzung praktisch preisgegeben würde.
II.3.
Es bleibt zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Folgen aus der festgestellten Verfassungswidrigkeit von Art. 41 KLVK-V resultieren.
a) Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines angefochtenen Hoheitsaktes führt grundsätzlich zu dessen Aufhebung. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. So hat das Bundesgericht beispielsweise im Bereich der Ehegattenbesteuerung gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
verstossende Steuertaxationen deswegen nicht aufgehoben, weil es sich einerseits aus Gründen der Gewaltentrennung nicht an die Stelle des Gesetzgebers setzen durfte und anderseits wegen der Komplexität der zu regelnden Materie und der Vielzahl der Normierungsmöglichkeiten auch nicht setzen konnte (
BGE 110 Ia 14
; ASA 55 (1986/87) Nr. 44 S. 663). Eine Parallele dazu findet sich auch in der Rechtsprechung zu
Art. 4 Abs. 2 BV
. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil W. (
BGE 109 Ib 81
) zwar die auf weibliche Versicherte beschränkte Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung nach 35 Beitragsjahren als gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
verstossend bezeichnet. Es hat aber auch beigefügt, in Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten sei es nicht Sache des Bundesgerichts, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen sei, weshalb dem Kläger die in den Statuten nicht
BGE 116 V 198 S. 213
vorgesehenen Leistungen nicht zugesprochen werden könnten (
BGE 109 Ib 88
Erw. 4e).
Ausserhalb der durch
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantierten Lohngleichheit zieht eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mann und Frau im allgemeinen nur dann die Aufhebung der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen Verfügung oder Gesetzesbestimmung nach sich, wenn der angefochtene Akt nach Inkrafttreten von
Art. 4 Abs. 2 BV
ergangen und sofern es dem Richter möglich ist, sich über die Art und Weise der Behebung der Ungleichheit auszusprechen. Wenn jedoch mehrere Möglichkeiten der Behebung der Verfassungswidrigkeit offenstehen, drängt sich eine Entscheidung durch die gesetzgebende Behörde auf. Soweit hingegen verfassungswidrige Bestimmungen vor dem 14. Juni 1981 erlassen wurden, richtet sich
Art. 4 Abs. 2 BV
grundsätzlich an den Gesetzgeber, dem es obliegt, dem Gleichbehandlungsgebot durch Abänderung der diesem Gebot widersprechenden Vorschriften unverzüglich Nachachtung zu verschaffen. Freilich nimmt jede Gesetzesänderung eine gewisse Zeit in Anspruch. Das gilt insbesondere dann, wenn im System der direkten Demokratie die Sache dem Volk zur Entscheidung vorzulegen ist. Daher muss dem Gesetzgeber eine gewisse Frist eingeräumt werden, um den Verfassungsauftrag in seiner Gesetzgebung zu verwirklichen. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber die Erfüllung des Verfassungsauftrages hinausschieben darf. Man kann sich fragen, ob der Richter nicht dann, wenn der Gesetzgeber die Verwirklichung der Gleichbehandlung der Geschlechter durch übermässiges Zögern verhindert, zum Eingreifen berufen wäre, um gegebenenfalls den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzuerkennen, die den Angehörigen des andern Geschlechts bereits zustehen (ZBl 1986 S. 485; HAEFLIGER, a.a.O., S. 93 ff.). Diese Praxis hat das Bundesgericht in dem in ZBl 1987 S. 306 publizierten Urteil B. vom 10. Oktober 1986 folgendermassen präzisiert (s. insbesondere S. 309 f.):
Ein Beschwerdeführer kann unter Berufung auf
Art. 4 Abs. 2 BV
ohne weiteres die Aufhebung einer Verfügung verlangen, die in Anwendung eines nach dem 14. Juni 1981 erlassenen verfassungswidrigen Rechtssatzes ergangen ist. Es besteht kein Grund, diesbezüglich bei der inzidenten Normenkontrolle anders zu entscheiden als bei einem vom konkreten Anwendungsfall losgelösten abstrakten Normenkontrollverfahren. Die Aufhebung einer derartigen verfassungswidrigen Verfügung käme nur dann nicht in
BGE 116 V 198 S. 214
Frage, wenn ein eigentlich rechtsfreier Raum geschaffen würde, der geeignet wäre, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben; dies kann vorwiegend im Bereich des staatlichen Leistungsrechts (Sozialversicherungen usw.) der Fall sein (vgl. dazu
BGE 109 Ib 88
/9 Erw. 4d und 4e).
Schwieriger ist nach Auffassung des Bundesgerichts die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit von
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
zu beantworten, wenn eine Verfügung streitig ist, die sich auf eine vor dem 14. Juni 1981 erlassene Norm stützt, im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens somit noch verfassungskonform war und heute als solche nicht mehr angefochten werden kann. In seinem bereits erwähnten Urteil T. vom 8. November 1985 gegen Kanton Neuenburg (ZBl 1986 S. 482, insbesondere S. 485) hat sich das Bundesgericht auf den Standpunkt gestellt, soweit eine verfassungswidrige Bestimmung vor dem 14. Juni 1981 erlassen worden sei, richte sich
Art. 4 Abs. 2 BV
grundsätzlich an den Gesetzgeber, der dem Gleichbehandlungsgebot durch Änderung der entsprechenden Norm ohne Verzug Nachachtung zu verschaffen habe. Auf diesen Gesetzgebungsauftrag könne es indessen nicht allein ankommen, führt das Bundesgericht im zitierten Urteil B. (ZBl 1987 S. 309) ferner aus. Denn
Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV
sollte nach dem Willen des Verfassungsgebers nicht ausschliessen, dass aus der Grundrechtsgarantie von
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
direkt justiziable Ansprüche auf Gleichbehandlung auch in Rechtsgebieten abgeleitet werden können, die schwergewichtig dem Gesetzgeber zur verfassungskonformen Ausgestaltung zugewiesen sind. Hingegen könnte aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
geschlossen werden, dass dem kantonalen Gesetzgeber eine Übergangsfrist - von mindestens fünf Jahren - für die Anpassung des kantonalen Rechts an die neue Verfassungsbestimmung einzuräumen wäre und dass erst bei allfälliger Untätigkeit des Gesetzgebers nach Ablauf dieser Frist Verfügungen auf staatsrechtliche Beschwerde hin aufgehoben werden könnten, die sich auf vor dem 14. Juni 1981 erlassene Normen stützen. Diesen Standpunkt vertritt das Bundesgericht jedenfalls dann, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen eines Beschwerdeführers betrifft und die geltend gemachte Verletzung des Geschlechtergleichbehandlungsgebots nicht zu einer derart unerträglichen Situation führt, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdrängt. Das Interesse des kantonalen Gesetzgebers, Gelegenheit zur Herstellung einer
BGE 116 V 198 S. 215
verfassungsmässigen Rechtslage zu erhalten, bevor das Bundesgericht nicht nur vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit einer vor dem 14. Juni 1981 erlassenen Norm feststellt, sondern eine gestützt darauf ergangene Verfügung aufhebt, überwiege gegenüber dem Interesse des Rechtsuchenden an der Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung. Dies berechtige allerdings den kantonalen Gesetzgeber nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von
Art. 4 Abs. 2 BV
keine Folge zu leisten; er habe vielmehr ohne Verzug den Mangel zu beheben (ZBl 1987 S. 310 Erw. 3b).
b) Im Lichte dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt sich vorliegend die Frage, ob es sich bei Art. 41 KLVK-V um eine vor oder nach dem 14. Juni 1981 erlassene Bestimmung handelt. Das kantonale Versicherungsgericht vertritt die Auffassung, Art. 41 KLVK-V sei vor dem 14. Juni 1981 erlassen worden. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn der Regierungsrat den Art. 41 KLVK-V im Rahmen des am 6. Dezember 1983 verabschiedeten XI. Nachtrags zur KLVK-V zum Gegenstand einer Revisionsvorlage gemacht hat, indem er die Bestimmung gerade in dem als verfassungswidrig bezeichneten Punkt nur redaktionell änderte und sonst beibehielt, so hat er damit die verfassungswidrige Norm bestätigt. Dies führt dazu, dass von einer neuen kantonalen gesetzlichen Bestimmung gesprochen werden muss (ZBl 1987 S. 309). Das Bundesgericht hat sich im vorliegend durchgeführten Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen. Aber selbst wenn man von einer aufgrund einer altrechtlichen Bestimmung erlassenen Ablehnungsverfügung ausginge, so würde sich im Endergebnis nichts ändern. Seit der Annahme des Gleichberechtigungsartikels in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 hat der Regierungsrat des Kantons St. Gallen die KLVK-V durch die Nachträge X-XIV insgesamt fünfmal geändert, ohne jedoch die verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Witwer zu beseitigen. Damit hat er den verfassungswidrigen Zustand während über sieben Jahren hingenommen. Diese Zeitspanne überschreitet eindeutig die dem Gesetzgeber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einzuräumende Übergangsfrist für die gesetzgeberische Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebots. Man kann in diesem Zusammenhang nicht, wie das kantonale Versicherungsgericht dies tut, argumentieren, die Zuerkennung einer Witwerrente entsprechend den für die Witwenrente geltenden Bestimmungen würde eine grundlegende Umgestaltung der Lehrerversicherungskasse darstellen. Das ist schon deswegen nicht der Fall, weil die
BGE 116 V 198 S. 216
KLVK-V in Art. 41 die Witwerrente an sich vorsieht, dies jedoch unter Anspruchsvoraussetzungen, die sich im Verfahren der inzidenten Normenkontrolle als verfassungswidrig erweisen. Das führt zwar nicht zur Aufhebung der entsprechenden Verordnungsbestimmungen. Hingegen ist den kantonal normierten verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Einzelfall die Anwendung zu versagen (
BGE 111 Ia 82
Erw. 3a, 186 Erw. 1, 242 Erw. 4,
BGE 109 Ia 99
Erw. 1b,
BGE 108 Ia 43
Erw. 1b). Es geht also vorliegend nicht um die Einführung einer von der Vorsorgeeinrichtung bisher nicht versicherten neuen Leistungsart, was unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen könnte und aus diesem Grund wie auch im Hinblick auf die Vielzahl der denkbaren Regelungsmöglichkeiten wohl eher Sache des Gesetzgebers wäre (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 21 f.; vgl. auch HÄNNI, Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss
Art. 4 BV
, in: ZSR NF 107 (1988) I S. 602 ff., besonders S. 609; ZBl 1988 S. 502 ff.; ASA 58 (1989/90) S. 74 ff., 57 (1988/89) S. 171 ff.). Die Frage braucht indessen hier nicht entschieden zu werden. Die Zusprechung einer Witwerrente nach Art. 41 KLVK-V unter Nichtanwendung der beiden als verfassungswidrig erkannten Anspruchsvoraussetzungen hindert den Regierungsrat nicht, nach Massgabe von Art. 68 KLVK-V in diesem Bereich neu zu legiferieren, soweit er dies in den Schranken von
Art. 19 BVG
und der Grundrechte sowie der allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien tun kann. Sofern und solange aber aufgrund von Art. 38 KLVK-V im Bereich der weitergehenden Vorsorge hinterlassene Ehefrauen voraussetzungslos und folglich ohne Rücksicht auf den Versorgungsaspekt eine Witwenrente erhalten, so lange jedenfalls muss die vom Verordnungsgeber ebenfalls vorgesehene Hinterlassenenrente von Verfassungs wegen nach den gleichen Regeln auch dem Witwer zustehen. Der Beschwerdeführer hat demzufolge Anspruch auf eine Witwerrente.
c) Daran ändert nichts, dass das BVG selber nur die Witwenrente kennt (
Art. 19 BVG
). Das Bundesamt bemerkt zutreffend, dass es sich bei dieser Bestimmung lediglich um eine Mindestvorschrift im Sinne von
Art. 6 BVG
handelt, welche die Kantone nicht von der Aufgabe enthebt, im Bereich der Witwerrente als Teil der weitergehenden Vorsorge dem Grundsatz der Geschlechtergleichheit gemäss
Art. 4 Abs. 2 BV
Nachachtung zu verschaffen. Anders als in der Frage des unterschiedlichen Pensionierungsalters nach
BGE 116 V 198 S. 217
Art. 23 der EVK-Statuten besteht kein enger Konnex mit einer bundesgesetzlichen, nach Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
für die eidgenössischen Gerichte verbindlichen Regelung (
BGE 106 Ib 190
Erw. 5, bestätigt durch
BGE 109 Ib 89
Erw. 5). Wo kein enger Sachzusammenhang zwischen einer als verfassungswidrig erkannten kantonalen Regelung mit einer für die Gerichte verbindlichen bundesrechtlichen Norm vorliegt, besteht kein Anlass, unter diesem Gesichtswinkel in der Sanktionierung der Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben (
BGE 109 Ib 86
Erw. 4a; ZBl 1986 S. 484 Erw. 2b).
III. Nebenfolgen des Verfahrensausgangs
III.1.
Steht dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten die in Art. 41 KLVK-V vorgesehene Witwerrente zu, so bleibt für die Zusprechung einer Abfindung nach Art. 47 KLVK-V kein Raum. Die vom kantonalen Versicherungsgericht zugesprochene Abfindung ist daher aufzuheben.
III.2.
(Kosten)
III.3.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. November/21. Dezember 1987 wird aufgehoben.
II. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. August 1987 aufgehoben, und es wird die Kantonale Lehrerversicherungskasse als unselbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Staates St. Gallen verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Witwerrente zuzusprechen.
III. Die Sache wird an die Kantonale Lehrerversicherungskasse zurückgewiesen, damit sie über die Witwerrente in masslicher und zeitlicher Hinsicht befinde.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 Ia 348
50. Urteil vom 18. Dezember 1974 i.S. Schmid gegen Regierungsrat des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
. Abbruch einer widerrechtlich erstellten Baute; staatliche Ersatzvornahme; Deckung der Kosten.
1. Legitimation (Erw. 1b).
2. Zuständigkeit zur Anordnung der Ersatzvornahme (Erw. 2).
3. Zu den Abbrucharbeiten gehört auch die Herstellung eines ordnungsgemässen Terramzustandes (Erw. 3).
4. Sicherstellung der Kosten der Ersatzvornahme. Umfang von gesetzlichen Grundpfandrechten. Unzulässige Geltendmachung eines staatlichen Pfandrechtes am Abbruchmaterial (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 100 Ia 348 S. 349
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Walter Schmid erstellte auf seiner Liegenschaft "Sitli" in Menzingen ohne Bewilligung Bauten. Der Regierungsrat des Kantons Zug ordnete am 10. Juli 1973 deren Entfernung an. Schmid focht den Beschluss beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde an, die am 6. Februar 1974 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gemäss Empfehlung des Bundesgerichtes setzte der Regierungsrat die Frist zum Abbruch der sogenannten Halle III auf den 31. Mai 1974 an. Am 26. Februar 1974 eröffnete der Regierungsrat dem Bauherrn, dass bis zum 31. Mai 1974 "alle Hochbauten und Bauteile im Bereiche der Halle III - im beiliegenden Situationsplan M 1: 500, datiert vom 12. Januar 1972, grün umrandet - bodeneben abzubrechen sind. Hierauf ist das Areal ordnungsgemäss instandzustellen." Schmid ersuchte um Verlängerung der Frist, da er sich nach seinen Angaben darum bemühte, die Bauten anderswo aufzustellen.
Mit Schreiben vom 9. September 1974 teilte die Baudirektion im Auftrag des Regierungsrates Schmid mit, dass der Abbruch im Auftrag der Behörde durch die Firma H. Hürlimann in Cham erfolge und mit den Arbeiten am 10. September begonnen werde. Ziffer 1 und 3 dieses Schreibens lauten:
"1. Der Abbruch erfolgt gemäss dem zwischen der Baudirektion und der Firma H. Hürlimann abgeschlossenen Vertrag durch das Personal der letzteren in einem beschleunigten Tempo, so dass er inkl. Instandstellung des gewachsenen Terrains in ca. 3 Wochen abgeschlossen sein kann.
3. Das Material wird durch die Firma H. Hürlimann auf einen auswärtigen Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion bleibt, bis Sie sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten (Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt haben. Daraufhin wird das Material gemäss Ihrer Zession freigegeben."
B.-
Schmid führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrates wegen Verletzung von
Art. 4 und
Art. 22ter BV
staatsrechtliche
BGE 100 Ia 348 S. 350
Beschwerde. Er beantragt, es sei Ziff. 1 des Beschlusses teilweise und Ziff. 3 des Beschlusses vollständig aufzuheben.
C.-
Der Regierungsrat stellt den Antrag, es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) (... )
b) Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Schmid fehle die Legitimation schon deshalb, weil sich seine Rechtslage durch den angefochtenen Beschluss nicht verschlechtert habe. Er habe den Abbruch rechtswidrig nicht selber vorgenommen und sei nicht in weitergehendem Mass betroffen, wenn die Behörde den Abbruch durch eine private Firma ausführen lasse. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat sei nicht zuständig, die Ersatzvornahme anzuordnen, und seine Beschwerde richtet sich vor allem dagegen, dass der Regierungsrat das Abbruchmaterial bis zur Bezahlung sämtlicher mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten zurückbehält. Zu diesen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffenden Rügen ist der Beschwerdeführer legitimiert, auch wenn er es rechtswidrig unterliess, die Bauten selber abzubrechen. Der Regierungsrat weist sodann darauf hin, dass Schmid seine sämtlichen Ansprüche, die aus dem Verkauf von Baumaterialien bei einem allfälligen Abbruch der Halle III entstehen würden, am 6. November 1973 an die Schweizerische Bankgesellschaft in Zug abgetreten habe. Die stellt die Legitimation des Beschwerdeführers ebenfalls nicht in Frage. Auch wenn Schmid die Ansprüche, welche aus dem Verkauf des Abbruchmaterials entstehen würden, an die Bank abgetreten hat, so ist er doch daran interessiert, dass die Verfügungssperre des Regierungsrats aufgehoben wird. Wenn er in der Lage wäre, das Material zu verkaufen, könnten, wie anzunehmen ist, aus dem Erlös seine Bankschulden reduziert werden, woran er zweifellos ein persönliches Interesse hat. Der Regierungsrat bringt ferner vor, Schmid habe selber Baumaterial von seiner Liegenschaft in Menzingen auf den von der Baudirektion
BGE 100 Ia 348 S. 351
bestimmten Lagerplatz in Zug geführt und dort deponiert. Daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer seinen anfänglichen Widerstand aufgegeben habe. Die staatsrechtliche Beschwerde sei bei dieser Sachlage als zurückgezogen und gegenstandslos zu betrachten. Auch mit diesem Argument dringt der Regierungsrat nicht durch. Das Material ist nach dem Beschluss vom 9. September 1974 durch die Firma H. Hürlimann auf den staatlichen Deponieplatz zu führen. Es versteht sich, dass nach Möglichkeit sämtliches Material am selben Ort gelagert sein muss, und wenn der Beschwerdeführer, was er bestreitet, selber einen Teil des Materials auf den genannten Platz führte, kann daraus klarerweise nicht geschlossen werden, er habe sich dem Beschluss des Regierungsrats unterzogen und sei damit an dessen Anfechtung nicht mehr interessiert.
2.
Nach § 63 Abs. 3 des Baugesetzes für den Kanton Zug (BauG) ist der Einwohnerrat berechtigt, die Beseitigung einer Baute zu verlangen und im Fall der Nichtbefolgung "die notwendigen Arbeiten auf Kosten des Eigentümers ausführen zu lassen". Nach der Ansicht des Beschwerdeführers hat der Regierungsrat sich rechtswidrig Kompetenzen angemasst, indem er die Ersatzvornahme anstelle des Einwohnerrats anordnete. Schmid wirft der Behörde willkürliche Auslegung des § 63 Abs. 3 BauG und damit eine Verletzung des
Art. 4 BV
vor.
Nach § 63 Abs. 3 BauG ist es Sache des Einwohnerrats, die Beseitigung oder Abänderung von Bauten oder Bauteilen zu verlangen. Anstelle des Einwohnerrats ordnete seinerzeit der Regierungsrat den Abbruch an. Schmid rügte schon in seiner frühern staatsrechtlichen Beschwerde, der Regierungsrat habe sich in unhaltbarer Auslegung des Gesetzes eine Kompetenz angemasst, die nur dem Einwohnerrat zustehe. Das Bundesgericht bezeichnete diese Rüge in den Erwägungen seines Urteils vom 6. Februar 1974 als unbegründet und führte aus, nachdem die Abbruchverfügung der Gemeindebehörde beim Regierungsrat angefochten worden sei, lasse sich ohne Willkür die Meinung vertreten, die Befugnis zum Erlass der Abbruchverfügung stehe der Natur der Sache nach der Beschwerdeinstanz zu. Ähnliche Überlegungen lassen es als vertretbar erscheinen, dass der Regierungsrat anstelle des Einwohnerrats auch die Ersatzvornahme anordnete. Diese dient dazu, die
BGE 100 Ia 348 S. 352
Abbruchverfügung durchzusetzen, und nach allgemeiner Ansicht ist es Sache der Behörde, welche die Verfügung getroffen hat, bei Nichtbefolgung die Ersatzvornahme anzuordnen. Nachdem der Regierungsrat den Abbruch verfügt hatte, war es nicht willkürlich, wenn er auch selber die Ersatzvornahme anordnete. § 63 Abs. 3 BauG steht dieser Auffassung umso weniger entgegen, als es zur Anwendung des Mittels der Ersatzvornahme im allgemeinen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. I Nr. 364 N. II und III, S. 297/98). Der Beschwerdeführer weist allerdings zutreffend darauf hin, dass der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 10. Juli 1973 für den Fall der Nichtbeachtung der Abbruchverfügung den Einwohnerrat von Menzingen mit der Ersatzvornahme beauftragte. Der Regierungsrat konnte aber ohne Verletzung des
Art. 4 BV
trotz seinem frühern Beschluss die Ersatzvornahme selber durchführen. Dass das Bundesgericht den frühern Beschluss des Regierungsrats "bestätigt" hätte, wie der Beschwerdeführer meint, trifft nicht zu. Mit der Abweisung einer staatsrechtlichen Beschwerde wird bloss entschieden, dass der angefochtene Akt nicht gegen die Verfassung verstösst. Das Bundesgericht bestätigt ihn nicht. Mit dem Teil des frühern Beschlusses, der sich auf die Ersatzvornahme bezieht, hatte sich im übrigen das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Februar 1974 nicht zu beschäftigen. Die Rüge, der Regierungsrat habe sich in Verletzung des
Art. 4 BV
eine ihm nicht zustehende Kompetenz angemasst, ist demnach unbegründet.
3.
Der Regierungsrat ordnete den Abbruch der nichtbewilligten Gebäude "inkl. Instandstellung des gewachsenen Terrains" an. Der Beschwerdeführer behauptet, es sei willkürlich, im Rahmen der Ersatzvornahme auch das Terrain instandstellen zu lassen.
Der Regierungsrat hatte Schmid bereits am 26. Februar 1974 aufgefordert, die Hochbauten und Bauteile im Bereich der Halle III abzubrechen und hierauf das Areal ordnungsgemäss instandzustellen. Mit dem Beschluss vom 9. September 1974 wurde ihm in diesem Zusammenhang nichts Neues auferlegt. Da der Beschwerdeführer die Anordnung vom 26. Februar 1974, das Terrain nach Abbruch der Bauten in Ordnung zu bringen, nicht anfocht, kann er den Beschluss vom 9. September 1974, soweit er die Terraingestaltung zum Gegenstand hat,
BGE 100 Ia 348 S. 353
nicht mehr anfechten, da damit nur die frühere Anordnung bestätigt wurde. In diesem Punkt ist demnach nicht auf die Beschwerde einzutreten. Der erhobene Einwand erscheint ohnehin unbegründet. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat die Verfügung des Regierungsrates nicht die Bedeutung, dass das Terrain, auf dem die Halle III stand, verändert werden und die Zufahrtsstrasse zur Halle II beseitigt werden müsste. Vielmehr soll einzig das Areal nach dem Abbruch in Ordnung gebracht werden. Es versteht sich, dass nicht Wälle und Gräben, wie sie beim Abbruch regelmässig entstehen, bestehen bleiben können, und es lässt sich ohne Willkür die Ansicht vertreten, die Herstellung eines ordnungsgemässen Terrainzustandes gehöre noch in den Rahmen der Abbrucharbeiten.
4.
Nach Ziffer 3 des Beschlusses vom 9. September 1974 wird das Abbruchmaterial durch die Firma H. Hürlimann auf einen auswärtigen Deponieplatz geführt, wo es zur Verfügung der Baudirektion bleibt, bis der Beschwerdeführer sämtliche mit dem Abbruch zusammenhängenden Kosten (Arbeiten der Baufirma, Polizeieinsatz, Administration, etc.) bezahlt hat. Daraufhin wird das Material (gemäss Zession) freigegeben. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt diese Anordnung
Art. 4 BV
und die Eigentumsgarantie, da der Regierungsrat auf unzulässige Weise versuche, sich ein Faustpfand zur Deckung seiner Forderung für die Kosten der Ersatzvornahme zu beschaffen, während nur die im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz vorgesehenen Vollstreckungsmassnahmen zulässig seien.
a) Der Regierungsrat führt in seiner Beschwerdeantwort aus, es hätte den Vorschriften des BauG widersprochen, wenn das Abbruchmaterial auf dem Grundstück Schmids gestapelt worden wäre, weshalb es auf einen geeigneten Deponieplatz habe wegtransportiert werden müssen. Das leuchtet ein, und der Beschwerdeführer beklagt sich denn auch nicht darüber, dass das Material auf einen dem Kanton Zug gehörenden Platz weggeführt und dort gelagert wurde. Hingegen rügt er, dass der Regierungsrat das Material solange als Sicherheit zurückbehalten will, bis er - Schmid - die Kosten der Ersatzvornahme bezahlt hat. Damit wird er in seinem Recht, als Eigentümer über das Material zu verfügen, eingeschränkt. Es ist zunächst zu prüfen, ob der Eingriff in das Eigentum als
BGE 100 Ia 348 S. 354
schwerwiegend erscheint. Der Beschwerdeführer kann wegen der vom Regierungsrat angeordneten Sperre nicht über das Abbruchmaterial verfügen. Die Sperre gilt aber nur solange, bis Schmid die Kosten der Ersatzvornahme bezahlt haben wird, und dass er zur Zahlung dieser Kosten verpflichtet ist, kann nicht zweifelhaft sein. Da die Verfügungssperre nur solange dauert, bis der Beschwerdeführer seine Zahlungspflicht erfüllt, kann nicht von einem schweren Eingriff in das Eigentumsrecht gesprochen werden. Das Bundesgericht hat deshalb die Anwendung des Gesetzesrechts nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen (
BGE 99 Ia 250
E. 2).
b) Bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht (
Art. 895 Abs. 1 ZGB
). Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass dem Kanton Zug für die Forderung aus der Ersatzvornahme ein solches Retentionsrecht an dem Abbruchmaterial zustehe. Es kann offen bleiben, ob die Forderung fällig ist, denn das Abbruchmaterial befindet sich auf jeden Fall nicht "mit Willen des Schuldners" im Besitz des Kantons.
c) Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, er habe gestützt auf § 63 Abs. 3 BauG ein gesetzliches Pfandrecht am Abbruchmaterial. Nach dieser Vorschrift hat die Gemeinde für ihre Forderungen und Schadenersatzansprüche, die aus der Ersatzvornahme resultieren, ein gesetzliches Grundpfandrecht im Sinne des § 137 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch. Nach
Art. 836 ZGB
bedürfen die gesetzlichen Pfandrechte des kantonalen Rechts aus öffentlich-rechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen, wo es nicht anders geordnet ist, zu ihrer Gültigkeit keiner Eintragung in das Grundbuch. Diese Regel schreibt den Kantonen an sich nicht vor, in welchen Schranken sie die gesetzlichen Grundpfandrechte aufstellen und ausgestalten dürfen; sie legt nur fest, dass der Pfandtypus der Grundpfandverschreibung des ZBG benützt werden muss (
BGE 84 II 100
f,
BGE 85 I 37
f). Ob die Kantone befugt wären, bei der Bestimmung des Umfanges der Pfandhaft von den Regeln des ZGB (Art. 805) abzuweichen, braucht hier nicht geprüft zu werden. Das zugerische Recht (§§ 135 ff. EGzZGB) hat in
BGE 100 Ia 348 S. 355
dieser Hinsicht keine besondere Ordnung getroffen, so dass zum vornherein auf die Regeln des ZGB abgestellt werden muss.
Zunächst stellt sich allerdings die Frage, ob überhaupt der Kanton das in § 63 Abs. 3 BauG vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht für sich in Anspruch nehmen kann. Nach dem Wortlaut der Vorschrift steht dieses Pfandrecht nur der Einwohnergemeinde zu. Zwar lässt sich, wie dargelegt, ohne Willkür annehmen, dass gegebenenfalls auch der Regierungsrat die Ersatzvornahme anordnen kann, obwohl diese Befugnis nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 BauG nur dem Einwohnerrat zustünde; denn für die Ersatzvornahme bedarf es im allgemeinen keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Ob indessen der Kanton über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch das der Gemeinde eingeräumte gesetzliche Grundpfandrecht für sich selber beanspruchen kann, ist fraglich. Die Rechtssicherheit verlangt eine klare Ordnung der Grundpfandrechte, und es erweckt erhebliche Bedenken, ein zugunsten des Kantons bestehendes Recht anzuerkennen, obschon das Gesetz klar und unmissverständlich ein solches Recht der Gemeinde einräumt, in welcher sich das Baugrundstück befindet. Im Fall einer Betreibung würden sich Schwierigkeiten ergeben, wenn der Kanton für sich ein Grundpfandrecht in Anspruch nähme, das nach Gesetz der Gemeinde zusteht. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn § 63 Abs. 3 BauG ohne Willkür dahin ausgelegt werden dürfte, das gesetzliche Grundpfandrecht stehe allenfalls anstelle der Gemeinde dem Kanton zu, wenn eine kantonale Behörde die Ersatzvornahme durchführt, könnte der Regierungsrat gestützt auf diese Vorschrift dem Beschwerdeführer das Verfügungsrecht über das Abbruchmaterial nicht vorenthalten. Das Gebäude, welches der Beschwerdeführer im Bereich der Halle III erstellt hatte, war Bestandteil des Grundstücks. Mit dem Abbruch des Gebäudes verlor das Baumaterial die Bestandteilsqualität (
BGE 50 II 345
; HAAB, Komm. N 29 und 30 zu
Art. 642 ZGB
; LEEMANN, Komm. N 36 zu
Art. 643 und N 24
zu
Art. 805 ZGB
; ZBGR 1928 S. 167, ZR 1937 Nr. 99). Die Pfandhaft erstreckt sich demnach nicht mehr auf das abgebrochene und wegtransportierte Baumaterial. Nach Lehre und Rechtsprechung hebt freilich eine bloss vorübergehende Trennung die Bestandteilseigenschaft nicht auf (
BGE 80 I 379
mit Literaturhinweis).
BGE 100 Ia 348 S. 356
Es ist klar, dass im hier zu beurteilenden Fall das Baumaterial nicht nur vorübergehend von dem Grundstück getrennt wurde. Der Pfandgläubiger kann ferner dem Eigentümer des Grundpfandes nach
Art. 808 ZGB
die Abtrennung von Bestandteilen untersagen lassen, wobei bei Abtrennung trotz richterlichem Verbot nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die abgetrennten Teile weiterhin von der Pfandhaft erfasst bleiben (
BGE 50 II 346
); ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Schon aus diesen Überlegungen ist die Auffassung des Regierungsrates, er könne den Beschwerdeführer gestützt auf das in § 63 Abs. 3 BauG vorgesehene gesetzliche Grundpfandrecht an der Verfügung über das abtransportierte Baumaterial hindern, unhaltbar. Falls überhaupt dem Kanton (anstelle der Gemeinde) ein gesetzliches Grundpfandrecht zusteht, kann sich dieses nur auf das Grundstück in seinem heutigen Zustand erstrecken. Da das Pfandrecht nach § 137 EGzZGB allen anderen Pfandrechten vorgeht, ist im übrigen wohl anzunehmen, dass das Grundstück auch ohne die abgebrochene Baute für die Forderung aus der Ersatzvornahme hinreichende Sicherheit bietet. Jedenfalls hat das Abbruchmaterial mit der Abtrennung die Bestandteileigenschaft verloren, weshalb es von der Pfandhaft klarerweise nicht mehr erfasst wird.
d) Es könnte sich höchstens noch fragen, ob sich aus dem Wesen der Ersatzvornahme ergibt, dass die kantonale Behörde das Abbruchmaterial solange mit Beschlag belegen kann, bis der Beschwerdeführer die aus der Ersatzvornahme entstehenden Kosten bezahlt hat. Es ist klar, dass er sie zu bezahlen hat. Die Ersatzvornahme schliesst aber als solche nicht die Befugnis ein, dass die Behörde zur Sicherung ihrer Forderung Gegenstände des Schuldners mit Beschlag belegen kann. Dem Kanton bleibt nur die Möglichkeit, auf dem Wege der Schuldbetreibung vorzugehen.
e) Dem Regierungsrat ist es nicht verwehrt, dem Beschwerdeführer das Material erst herauszugeben, wenn Gewähr dafür besteht, dass es an einen Ort geführt wird, wo ein Lagerplatz zulässig ist. Ferner kann die Behörde die Herausgabe davon abhängig machen, dass Schmid die Kosten für den Wegtransport sicherstellt. Hingegen geht es nach dem Gesagten nicht an und verstösst es gegen
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat das Material nur gegen Bezahlung der Kosten der
BGE 100 Ia 348 S. 357
Ersatzvornahme herausgibt. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer 3 des Beschlusses vom 9. September 1974 insoweit aufzuheben, als der Regierungsrat die Herausgabe von der Bezahlung dieser Kosten abhängig macht.


header:
Urteilskopf
126 V 514
85. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 2000 i. S. Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zürich, gegen F. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 lit. b, Art. 9, Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a und b, Art. 59b Abs. 1 und 2, Art. 60 Abs. 1 und 4,
Art. 61 Abs. 3 AVIG
: Über die Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus andauernde arbeitsmarktliche Massnahme.
Es besteht kein Anspruch auf besondere Taggelder oder Kursauslagenersatz für eine arbeitsmarktliche Massnahme, welche über das Ende der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus andauert, wenn der versicherten Person keine zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 126 V 514 S. 514
A.-
F. (...) verlor auf den 31. Mai 1996 rezessionsbedingt seine Stelle in der Firma X AG. Auf Anmeldung zur Arbeitsvermittlung hin wurde für ihn eine vom 3. Juni 1996 bis 2. Juni 1998 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet. (...)
BGE 126 V 514 S. 515
Am 23. Februar 1998 stellte er ein Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch mit dem Inhalt "Instandhaltungsfachleute mit eidg. Fachausweis, Immobilien", beginnend im März 1998, durchgeführt an insgesamt 32 Tagen ("Intensiv-Kurs") und dauernd bis 5. November 1998. (...) Mit Verfügung vom 27. April 1998 hiess die Kantonale Amtsstelle (heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit [AWA], Zürich) das Kursgesuch teilweise gut, indem es F. für die Zeit vom 29. April 1998 (dem vom Veranstalter festgesetzten Beginn) bis 2. Juni 1998 (Ablauf der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug) 10 Kurstaggelder für die in dieser Zeitspanne anfallenden Lektionen, ferner Kursbeiträge von 1'600 Franken, einen Betrag von 1'500 Franken an Lehrmittel und Diverses sowie die Reisekosten und einen Verpflegungsbeitrag von 10 Franken pro Tag zusprach.
B.-
F. erhob hiegegen Beschwerde. Er verlangte die vollumfängliche Übernahme der bei Teilnahme am Kurs anfallenden Kosten und begründete dies damit, die am 2. Juni 1998 ablaufende Rahmenfrist müsse im Hinblick darauf, dass er als Arbeitsloser im Juni 1997 verunfallt sei und anschliessend von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bis Januar 1998 Taggelder ausbezahlt erhalten habe, entsprechend verlängert werden. Mit Entscheid vom 23. November 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut und hob die Verfügung vom 27. April 1998 mit der Feststellung auf, dass F. Anspruch auf Ersatz der gesamten Kurskosten habe.
C.-
Das AWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
F. äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Arbeitslosenversicherung richtet u.a. Arbeitslosenentschädigungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 8 ff. AVIG
; "gewöhnliche Taggelder") und Entschädigungen für die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen (Art. 7 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und
Art. 59 ff. AVIG
; "besondere Taggelder") aus.
a) Für den Leistungsbezug gilt, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, eine zweijährige Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 1 AVIG
), welche mit dem ersten Tag beginnt, für den sämtliche
BGE 126 V 514 S. 516
Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 8 Abs. 1 AVIG
) erfüllt sind (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
, so gilt, anders lautende Normen dieses Gesetzes vorbehalten, erneut eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9 Abs. 4 AVIG
). Damit in der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung bezogen werden kann, ist namentlich verlangt, dass in der vorausgehenden zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der Beitragszeit entweder die Beitragszeit erfüllt oder der Versicherte von diesem Nachweis befreit ist (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 13 und 14 AVIG
).
Nach
Art. 59b Abs. 1 AVIG
richtet die Arbeitslosenversicherung besondere Taggelder an Versicherte aus für Tage, an denen sie auf Weisung oder mit Zustimmung der zuständigen Amtsstelle an einer arbeitsmarktlichen Massnahme teilnehmen (besondere Taggelder).
b) Innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter des Versicherten (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 2 AVIG
). Diese altersmässige Anspruchsabstufung bewegt sich zwischen 150 und (unter Berücksichtigung eines allfälligen Rentenbezugs) 520 Taggeldern (
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
). Anderseits räumt
Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG
Anspruch auf besondere Taggelder nach
Art. 59b AVIG
innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Diesbezüglich ordnet
Art. 59b Abs. 2 AVIG
an, die besonderen Taggelder seien nicht auf die Höchstzahl der Taggelder nach
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
anzurechnen (Satz 1 in fine); anderslautende Normen dieses Gesetzes vorbehalten, werden die besonderen Taggelder bis zum Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erbracht (Satz 2).
c) Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen an Kursteilnehmer regelt
Art. 60 AVIG
. Dessen Absatz 1 verlangt in lit. b insbesondere, dass der Versicherte in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit entweder die Mindestbeitragszeit nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
aufweist oder von deren Erfüllung befreit ist (
Art. 14 AVIG
). Die beim Besuch von Kursen als arbeitsmarktliche Massnahmen zum Zuge kommenden besonderen Taggelder sind somit, wie die gewöhnliche Arbeitslosenentschädigung, an die Erfüllung der Erfordernisse von
Art. 13 oder 14 AVIG
gebunden. Davon macht das Gesetz für den Auslagenersatz eine Ausnahme. Unter diesem Titel ersetzt die Kasse dem Kursteilnehmer die nachgewiesenen notwendigen Auslagen für Kursbeiträge und Lehrmittel
BGE 126 V 514 S. 517
sowie für die Reise zwischen dem Wohn- und dem Kursort. Ferner gewährt sie ihm einen angemessenen Beitrag an die Auslagen für Unterkunft und Verpflegung am Kursort. Der Bundesrat bestimmt die Einzelheiten (
Art. 61 Abs. 3 AVIG
; Art. 85 f. AVIV). Diese Leistungen (nachfolgend als Auslagenersatz bezeichnet) können nun nach
Art. 60 Abs. 4 AVIG
auch diejenigen Personen beanspruchen, die weder die Beitragszeit erfüllen noch davon befreit sind, und zwar innerhalb einer zweijährigen Frist während längstens 260 Tagen, wenn sie mit Zustimmung der Kantonalen Amtsstelle einen Kurs besuchen, um eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aufzunehmen (Satz 1). Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn diesen Personen ohne Kursbesuch keine Arbeit zugewiesen werden kann (Satz 2). Von dieser Bestimmung sind - im Sinne einer Gegenausnahme - wiederum jene Personen ausgenommen, die ihren Anspruch auf Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
ausgeschöpft haben (Satz 3).
2.
a) Das kantonale Gericht hat, insoweit übereinstimmend mit der Verwaltung, angenommen, dass die am 3. Juni 1996 eröffnete zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 2. Juni 1998 ausläuft und dass der Beschwerdegegner "die Voraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist nicht erfüllt, da er keine Mindestbeitragszeit nachweist und von der Erfüllung der Beitragszeit nicht befreit ist". Diese Annahme ist nach Lage der Akten nicht in Frage zu stellen. Auf Grund der Kontrollausweise bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Versicherte über längere Zeiten hinweg Zwischenverdienste erzielt und sich dadurch eine neue Mindestbeitragszeit von diesfalls einem Jahr (
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
) geschaffen hätte. Das mag mit seiner schweren Vermittelbarkeit zusammenhängen, kann aber auch darauf zurückzuführen sein, dass er am 8. Juni 1997 einen Sportunfall erlitt und in der Folge während Monaten arbeitsunfähig war. Es ist daher davon auszugehen, dass die bei Einreichung des Kursgesuches am 23. Februar 1998 laufende zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 2. Juni 1998 endete, ohne dass dem Beschwerdegegner am 3. Juni 1998 eine erneute Leistungsbezugsperiode hätte eröffnet werden können; denn er erfüllt die Voraussetzungen von Art. 13 resp. 14 AVIG eindeutig nicht. Entgegen seiner Auffassung ändert daran nichts, dass er einen Teil der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Bezüger von Unfalltaggeldern der SUVA zurücklegte, werden diese doch von den Leistungen nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
abgezogen (
Art. 28 Abs. 2 AVIG
).
BGE 126 V 514 S. 518
b) Das kantonale Gericht ist nun aber andererseits davon ausgegangen, der Versicherte habe am 2. Juni 1998 nicht sämtliche ihm maximal zustehenden Taggelder bezogen gehabt. Deswegen und weil er auch die übrigen Voraussetzungen von
Art. 60 Abs. 4 AVIG
erfülle, habe er auch nach dem 2. Juni 1998 Anspruch auf finanzielle Leistungen im Zusammenhang mit dem Kursbesuch.
In der Tat weisen verschiedene bei den Akten liegende Auszüge, so auch jener vom 17. November 1999, auf welchen sich die Vorinstanz bezog, einen Taggeldhöchstanspruch von 400 Tagen aus; dieser Ausdruck aus der Datenbank vom 17. November 1999 gibt zudem an: "Höchstanspruch Code 4 Krisengebiet".
Angesichts der Rechtstatsache, dass der revidierte
Art. 27 Abs. 1 und 2 AVIG
am 1. Januar 1997 in Kraft trat (AS 1997 60 Ziff. II/1), lässt sich der oben erwähnte (und auch andernorts) dokumentierte Maximalanspruch von 400 Taggeldern nicht nachvollziehen. Denn das auf den (bis 31. Dezember 1995 in Kraft gewesenen)
Art. 27 Abs. 5 AVIG
gestützte Regime, wonach der Bundesrat bei andauernder erheblicher regionaler oder allgemeiner Arbeitslosigkeit eine höhere Anzahl Taggelder festsetzen konnte, als (allen oder besonders hart betroffenen) Versichertengruppen auf Grund ihrer Beitragszeit zustand, war am 3. Juni 1998 nicht mehr in Kraft. Der von der Kantonalen Amtsstelle mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Ausdruck der ASAL-Daten vom 15. Dezember 1999 weist denn auch andere Taggeldberechtigungen und -bezüge aus, welche mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Recht übereinstimmen. Danach hatte der 36-jährige Beschwerdegegner Anspruch auf 150 altersabhängige Taggelder (
Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG
in der auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung). Diese hatte er bezogen. Dazu traten sieben besondere Taggelder während absolvierten arbeitsmarktlichen Massnahmen (
Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG
), ferner im Sinne von
Art. 72a Abs. 3 AVIG
(in Kraft seit 1. Januar 1997; AS 1997 60 Ziff. II/1) 202.5 ersatzweise bezogene besondere Taggelder. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherte, dem der Kanton keine vorübergehende Beschäftigung zuweisen kann, ersatzweise Anspruch auf 80 besondere Taggelder, sofern keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (Satz 1). Dieser Anspruch kann innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederholt geltend gemacht werden (Satz 2). Diese drei bezogenen Taggeldarten zusammengezählt (gewöhnliche Taggelder, besondere Taggelder und ersatzweise bezogene Taggelder) machen insgesamt 359,5 Taggelder aus. Damit
BGE 126 V 514 S. 519
hat der Beschwerdegegner in der bis 2. Juni 1998 dauernden Leistungsrahmenfrist sämtliche Taggelder bezogen, welche ihm nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG
zustehen. Was die Anspruchsberechtigung für Auslagenersatz an einen Kurs betrifft, so weit er nach dem 2. Juni 1998 stattgefunden hat, kommt deshalb die erwähnte in Art. 60 Abs. 4 letzter Satz AVIG enthaltene Gegenausnahme (Erw. 1c in fine) zum Zuge. Dies führt dazu, dass der Versicherte von jeder Anspruchsberechtigung nach dem 2. Juni 1998 ausgeschlossen ist.
c) Bei dieser Sach- und Rechtslage kann die vorinstanzliche Auffassung, der Beschwerdegegner habe nach dem 2. Juni 1998 Anspruch auf Kursleistungen, weil er bis zu diesem Datum nicht sämtliche ihm zustehenden Taggeldleistungen bezogen habe, an sich offen bleiben. Indessen ist diese für die Praxis wichtige Frage zu beantworten, besteht doch anscheinend - die von der Kantonalen Amtsstelle eingereichte Korrespondenz belegt dies - nicht durchwegs Klarheit über die Rechtslage. Diese ist indessen eindeutig: Nicht nur findet kein Übertrag in einer ersten Rahmenfrist nicht bezogener (stehen gelassener) Leistungen in eine neu eröffnete Rahmenfrist statt (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 98 in fine). Vielmehr setzt auch der Leistungsanspruch bei Kursbesuch, vorbehältlich der Ausnahme in
Art. 60 Abs. 4 Satz 1 AVIG
, die Erfüllung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere Art. 13 f. AVIG, voraus, was erst die Neueröffnung einer zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug erlaubt (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 599). Daran fehlt es hier nach dem Gesagten, weshalb ein allenfalls nicht bezogener Taggeldrestanspruch aus einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug als solcher nicht zur Begründung des Kursleistungsanspruchs führt.


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Urteilskopf
120 III 94
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du 14 avril 1994 dans la cause H. (recours LP)

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag im Konkurs (
Art. 317 SchKG
); Entwurf des Nachlassvertrags (
Art. 293 SchKG
); Einstellung der Verwertung (
Art. 238 Abs. 2 SchKG
und 81 KOV). Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 und 3 ZGB
).
Die Einreichung eines Vorschlags des Nachlassvertrags in einem hängigen Konkursverfahren genügt für sich allein nicht zur Einstellung der Verwertung. Trölerischer Charakter eines Nachlassbegehrens, das an einem Tag eingereicht wird, an dem eine Verwertungshandlung stattfindet, wobei die Eröffnung des summarischen Konkursverfahrens ungefähr zehn Monate zurückliegt, und das die materiellen Anforderungen an einen Entwurf im Sinne von
Art. 293 SchKG
nicht erfüllt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 120 III 94 S. 95
En faillite depuis le 18 janvier 1993, H. a présenté une demande de concordat le 16 novembre 1993, à 16 heures. Ecrite de la main de son conseil, cette requête ne contenait qu'une estimation du dividende proposé aux créanciers (10 à 15%); elle indiquait pour le surplus qu'une proposition chiffrée serait déposée les jours suivants. Le même jour, peu après le dépôt de la demande de concordat, plusieurs immeubles compris dans la masse en faillite ont été vendus de gré à gré.
Le 30 novembre, l'administrateur de la faillite a fait savoir à H. qu'il attendait toujours l'offre précise de dividende annoncée, qu'à réception de celle-ci, un délai lui serait accordé pour garantir le montant proposé et que tant que la garantie ne serait pas fournie, la réalisation des immeubles de la masse se poursuivrait. Le failli a fait connaître sa proposition chiffrée le 6 décembre. Elle s'élevait à 750'000 fr., montant qui devait être disponible dès le 15 janvier 1994. Le 17 janvier 1994, la somme promise n'était ni disponible, ni garantie.
BGE 120 III 94 S. 96
H. a vainement porté plainte à l'autorité de surveillance, puis recouru au tribunal cantonal contre la vente opérée le 16 novembre 1993.
Saisie à son tour d'un recours du failli, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le seul grief dirigé directement contre l'autorité cantonale supérieure de surveillance est celui de violation de l'
art. 3 al. 1 CC
: la Cour cantonale aurait retenu une volonté dilatoire du recourant sans examiner si celui-ci avait intérêt à obtenir une suspension de la réalisation; ce faisant, elle aurait donc présumé un comportement contraire à la bonne foi, alors que, selon la disposition légale précitée, c'est la bonne foi qui doit être présumée. Au dire du recourant, la mesure en question devait permettre de "maintenir la substance de la masse" et de "chiffrer de manière précise le montant dévolu au concordat".
a) Ainsi que le jugement attaqué le rappelle à juste titre, la suspension de la procédure de réalisation en raison d'une proposition de concordat par le failli n'intervient de plein droit que dès l'acceptation du projet par l'assemblée des créanciers et jusqu'à l'homologation par l'autorité compétente (art. 81 OOF;
ATF 78 III 17
; ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 409 ch. 6); elle peut certes être ordonnée auparavant déjà par la première assemblée des créanciers (
art. 238 al. 2 LP
) ou par l'administration de la faillite en cas de procédure sommaire, mais à condition que les circonstances le justifient et que le failli offre des garanties positives pour l'aboutissement du concordat (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 238). Le dépôt d'une proposition de concordat ne suffit donc pas, à lui seul, à suspendre les mesures de réalisation en cours (
ATF 78 III 17
; FAVRE, loc.cit.).
b) En l'espèce, la demande de concordat déposée le 16 novembre 1993 ne remplissait pas les conditions matérielles d'un projet au sens de l'
art. 293 LP
: présentée le jour même de la mesure de réalisation contestée, quelque dix mois après l'ouverture - en la forme sommaire - de la procédure de faillite, et écrite sur simple papier bloc-notes, elle ne contenait aucune offre précise, se bornant à mentionner une estimation du dividende à proposer aux créanciers et à indiquer qu'une proposition chiffrée suivrait.
BGE 120 III 94 S. 97
Une suspension de la procédure de réalisation dans ces circonstances ne s'imposait donc nullement et le recourant ne démontre pas qu'il justifiait à cet égard d'un intérêt digne d'être pris en considération.
c) La Cour cantonale a déduit le caractère dilatoire de la demande de concordat du fait que la proposition chiffrée annoncée le 16 novembre pour "les jours suivants" n'était parvenue au préposé que le 6 décembre, soit 20 jours après; de surcroît et contrairement aux promesses du failli, le montant de 750'000 fr. offert aux créanciers n'était ni disponible ni garanti le 17 janvier suivant, alors qu'il aurait dû l'être dès le 15 janvier.
Outre que ces considérations sont formulées par surabondance dans le jugement attaqué, on ne voit pas en quoi elles consacreraient une violation du droit fédéral. Le devoir général d'agir de bonne foi qui incombe aux justiciables implique notamment celui de s'abstenir des moyens purement dilatoires (J.-F. POUDRET/S. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, p. 192 n. 2). La présentation d'une demande de concordat dans les circonstances données pouvait apparaître comme un procédé purement dilatoire. Le recourant proteste de sa bonne foi, mais n'avance rien qui permette d'accréditer sa thèse, de sorte qu'il ne mérite aucune protection à ce titre (cf. art. 2 al. 2 et 3 al. 2 CC;
ATF 108 Ia 209
; HENRI DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 194 ss).


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Urteilskopf
97 III 23
7. Entscheid vom 20. Januar 1971 i.S. Steueramt Winterthur.

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit eines aus Beiträgen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers gespiesenen Sparhefts, das eine Gemeindeverwaltung aus Gründen der Personalfürsorge bei einer Bank auf den Namen eines Aushilfsangestellten der Gemeinde angelegt hat und auf dessen Aushändigung der Angestellte nach der kommunalen Verordnung, welche das Anstellungsverhältnis regelt, wenigstens einstweilen nur eine unsichere Anwartschaft besitzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 97 III 23 S. 23
A.-
E. ist ein vollbeschäftigter Aushilfsarbeiter der Stadtverwaltung Winterthur. Für solche Arbeiter werden nach §§ 28/29 in Verbindung mit § 9 des Regulativs über das Aushilfspersonal der Stadtverwaltung Winterthur vom 26. August 1965 bei der Zürcher Kantonalbank auf den Namen des Arbeitnehmers lautende Sparhefte angelegt, auf welche die Stadtverwaltung 5% des Lohnbetrags zu ihren Lasten und weitere 5% unter Abzug vom Lohn einzahlt. Diese Sparhefte werden nach § 10 des Regulativs von der Stadt verwaltet; der Angestellte kann während der Dauer der Anstellung nicht darüber verfügen. § 11 des Regulativs lautet:
"Wird der Aushilfsangestellte zu einem spätern Zeitpunkt in ein festes Anstellungsverhältnis übernommen und tritt er der Pensionskasse als vollversichertes Mitglied bei, so wird das Sparguthaben, soweit es den persönlichen Einzahlungen des Angestellten entstammt, für seinen eigenen Anteil am Einkauf in die Kasse verwendet, ebenso insoweit, als die Einzahlungen von der Stadt vor dem 30. Altersjahr der Angestellten geleistet wurden. Die übrigen städtischen Einzahlungen werden auf den Arbeitgeberanteil am Eintrittsgeld
BGE 97 III 23 S. 24
(§ 34 PSt [= Personalstatut]) angerechnet. Der Teil des Sparguthabens, der für den Pensionskasseneinkauf nicht benötigt wird, bleibt dem Angestellten frei überlassen.
Beim Eintritt in die Sparversicherung wird der Betrag des Sparheftes im ganzen Umfang dem Sparkonto zugeschrieben, das dem Angestellten bei der Kasse eröffnet wird. Auf Wunsch kann der Angestellte in einem solchen Fall über das gesamte Guthaben frei verfügen, wenn er noch nicht dreissig Jahre alt ist. Ein mehr als Dreissigjähriger kann auf Wunsch über den Teil des Sparguthabens verfügen, der auf Einzahlungen vor seinem dreissigsten Altersjahr zurückgeht. Für den Fall zusätzlicher Einzahlungen im Sinne von § 34 Abs. 3 PSt sowie bei späterem Übertritt des Sparversicherten in die Vollversicherung findet der vorstehende Abs. 1 sinngemäss Anwendung".
Tritt der Aushilfsangestellte aus dem städtischen Dienst aus, so wird ihm das Sparheft nach § 12 Abs. 1 des Regulativs zur freien Verfügung gestellt, doch kann sich die Stadtverwaltung in einem solchen Falle nach § 12 Abs. 2 vorher für eigene Forderungen gegenüber dem Austretenden aus dem Sparguthaben bezahlt machen. Für den Fall des Austritts wegen Alters oder Invalidität behält sich der Stadtrat nach § 12 Abs. 3 Anordnungen über eine ratenweise Auszahlung vor.
B.-
In der Betreibung Nr. 94 009, die das Steueramt der Stadt Winterthur für die Staats- und Gemeindesteuern der Jahre 1967 und 1968 gegen E. führt, pfändete das Betreibungsamt Winterthur I am 20. März 1970, nachdem sich der Schuldner zu monatlichen Abzahlungen von Fr. 200.-- verpflichtet hatte, unter Aufhebung der Ende Januar vollzogenen Pfändung eines monatlichen Lohnbetrages von Fr. 478.-- das Sparguthaben des Schuldners bei der Zürcher Kantonalbank im Betrage von Fr. 1316.70 nebst Zins laut Sparheft Nr. 576 900, das die Stadtverwaltung nach den angeführten Bestimmungen auf den Namen des Schuldners errichtet und bei der Bank hinterlegt hatte.
Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Pfändung mit Entscheid vom 27. August 1970 auf.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies den Rekurs des Steueramtes gegen diesen Entscheid am 22. Dezember 1970 ab.
C.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Steueramt an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 97 III 23 S. 25
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Was Gegenstand einer Pfändung im Sinne von
Art. 89 ff. SchKG
sein kann, ist eine Frage des Bundesrechts. Nach Bundesrecht sind grundsätzlich alle Vermögensrechte des Schuldners pfändbar (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, 1967, S. 191). Eine ausdrückliche Vorschrift des Bundesrechts, nach welcher Sparguthaben wie das streitige unpfändbar oder nur beschränkt pfändbar wären, besteht nicht. (Auf Grund von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
den Betrag freizugeben, der zur Anschaffung der für die zwei auf die Pfändung folgenden Monate notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel erforderlich ist, käme nur in Frage, wenn es sich wie im Falle
BGE 91 III 57
ff. um ein Sparguthaben handelte, das für eine solche Anschaffung flüssig gemacht oder doch - vgl.
BGE 78 III 163
- belehnt werden könnte, was nicht zutrifft. Im übrigen könnte der Rekursgegner, der ein regelmässiges Lohneinkommen bezieht, nicht verlangen, dass seinem Bedarf nach Nahrungs- und Feuerungsmitteln sowohl nach
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
als auch bei der Festsetzung des unpfändbaren Lohnbetrags nach
Art. 93 SchKG
Rechnung getragen werde; vgl.
BGE 77 III 153
ff. E. 4 c;
BGE 78 III 118
E. 2 und 163/64.) Zu prüfen bleibt daher nur, ob der Anspruch des Rekursgegners auf das streitige Sparguthaben unabhängig von den Unpfändbarkeitsbestimmungen des Bundesrechts, die zur Hauptsache auf sozialpolitischen Erwägungen beruhen und die Frage, welche Gegenstände aus solchen Gründen nicht gepfändet werden dürfen, abschliessend regeln, seiner rechtlichen Natur nach der Pfändung entzogen sei. Die rechtliche Natur eines Anspruchs, dessen Pfändung in Frage steht, beurteilt sich nach den Normen, die ihn beherrschen, gegebenenfalls also nach den einschlägigen Bestimmungen des kantonalen oder kommunalen Rechts. Ob die hienach bestimmte Natur des Anspruchs dessen Pfändung ausschliesse, entscheidet sich nach Bundesrecht.
2.
Obwohl das streitige Sparguthaben auf den Namen des Rekursgegners lautet, kann dieser nach § 10 des Regulativs über das Aushilfspersonal der Stadtverwaltung Winterthur, dessen wesentlichen Inhalt die Vorinstanz in ihrem Entscheide festgestellt hat, während der Dauer seiner Anstellung über das Guthaben nicht verfügen. Es ist zudem sehr unsicher, ob er überhaupt jemals frei über dieses Guthaben wird verfügen können.
BGE 97 III 23 S. 26
Falls er fest angestellt werden sollte, würde das Sparguthaben nach § 11 des Regulativs je nachdem, ob er als vollversichertes Mitglied in die Pensionskasse aufgenommen würde oder der Sparversicherung beiträte, für den Einkauf in die Pensionskasse verwendet oder dem Sparkonto bei der Pensionskasse gutgeschrieben. (Die Voraussetzungen, unter denen dem bisherigen Aushilfsangestellten nach § 11 des Regulativs bei Begründung eines festen Anstellungsverhältnisses ein gewisser Teil des Sparguthabens zur freien Verfügung überlassen wird, werden sich beim Rekursgegner kaum verwirklichen.) Wird das Sparguthaben für den Einkauf in die Pensionskasse verwendet oder dem Sparkonto gutgeschrieben, so steht dem Rekursgegner nur noch ein Anspruch auf die Leistungen zu, welche die städtische Personalfürsorgeeinrichtung beim Eintritt der im Personalstatut oder in den Kassenstatuten niedergelegten Voraussetzungen zu erbringen hat. Dafür, dass der Rekursgegner in absehbarer Zeit aus dem städtischen Dienst austreten werde, bestehen keine Anhaltspunkte. Im übrigen stünde ihm das Sparguthaben auch im Falle des Austritts nicht unter allen Umständen zur freien Verfügung, sondern die Stadtverwaltung hätte (abgesehen von dem ihr nach § 12 Abs. 2 des Regulativs zustehenden Verrechnungsrecht) bei einem Austritt wegen Alters oder Invalidität nach § 12 Abs. 3 des Regulativs die Möglichkeit, die ratenweise Auszahlung anzuordnen (und dabei nötigenfalls auch auf die Interessen unterstützungsberechtigter Angehöriger Rücksicht zu nehmen). Angesichts dieser Regelung, die in Übereinstimmung mit der allgemeinen Tendenz des Personalfürsorgerechts (vgl. z.B.
Art. 343bis Abs. 4 OR
) eine Zweckentfremdung der für die Personalfürsorge bereitgestellten Mittel verhüten will, handelt es sich beim Anspruch des Rekursgegners auf das für ihn angelegte Sparguthaben einstweilen um ein erst teilweise entstandenes Recht. Die Entstehung des vollen Rechts auf dieses Guthaben ist Bedingungen unterworfen, von denen ungewiss ist, ob und allenfalls wann sie eintreten. Das Sparguthaben stellt also für den Rekursgegner vorderhand nur ein bedingtes, rein hypothetisches Aktivum dar, ähnlich wie das nachBGE 62 II 12f. E. 3 und
BGE 84 II 3
E. 2 für ein Mitglied einer Pensionskasse hinsichtlich der Ansprüche auf die Kassenleistungen zutrifft, solange die statutarischen Voraussetzungen dieser Leistungen nicht erfüllt sind (vgl. HEINZ MEYER, Personalvorsorge und Zwangsvollstreckung, BlSchK 1969 S. 97 ff., 99). Der Rekursgegner
BGE 97 III 23 S. 27
hat also einstweilen nur eine unsichere Anwartschaft auf das auf seinen Namen angelegte Spargeld.
Ein Anspruch, der in Wirklichkeit nur den Charakter einer solchen Anwartschaft hat, ist nicht pfändbar (JAEGER N. 1 B zu
Art. 92 SchKG
, S. 252/53; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 181 unter II 2; FRITZSCHE a.a.O. S. 219 unter B). Der entscheidende Grund hiefür liegt darin, dass die Verwertung eines derartigen Anspruchs - soweit sie rechtlich überhaupt möglich wäre - zu einer sinnlosen Vermögensverschleuderung führen würde (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, 1968, S. 27 ff.). Ein allfälliger Erwerber des Anspruchs müsste nämlich die Beschränkungen und Bedingungen, denen dieser Anspruch nach den Bestimmungen des angeführten Regulativs unterliegt, gegen sich gelten lassen, so dass die Veräusserung - wenn überhaupt - zweifellos nur zu einem Schleuderpreis erfolgen könnte. Mit der Verwertung zuzuwarten, bis sich zeigt, ob der Schuldner über das Sparguthaben verfügen kann oder nicht, geht im Hinblick auf die für das Verwertungsbegehren und die Verwertung geltenden Fristen (
Art. 116, 122 SchKG
) nicht an. Auf dem Wege der Überweisung zur Eintreibung gemäss
Art. 131 Abs. 2 SchKG
lässt sich ein Anspruch, der einer möglicherweise erst viel später oder überhaupt nicht eintretenden Bedingung unterliegt, nicht verwerten; denn dadurch würde das Betreibungsverfahren, das erst nach der Geltendmachung des "überwiesenen" Anspruchs abgeschlossen werden kann, unter Umständen in untragbarer Weise verlängert.
Das streitige Sparguthaben stellt daher wenigstens einstweilen kein pfändbares Aktivum des Rekursgegners dar. (Zur Frage der Pfändbarkeit dieses Guthabens nach einer allfälligen Freigabe vgl.
BGE 78 III 107
ff. mit Hinweisen.)