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Urteilskopf
120 II 172
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 avril 1994 dans la cause Westland Helicopters Limited contre The Arab British Helicopter Company (ABH) et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; negative Feststellungsklage; "ne ultra petita partium" (
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
).
Keine Verletzung des Grundsatzes "ne ultra petita partium" liegt darin, dass ein Schiedsgericht, das über eine als unbegründet erachtete negative Feststellungsklage entscheidet, im Urteilsdispositiv die Klage nicht abweist, sondern das Vorhandensein des streitigen Rechtsverhältnisses feststellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 120 II 172 S. 173
A.-
Le 29 avril 1975, la République Arabe d'Egypte (RAE), le Royaume d'Arabie Saoudite (RAS), l'Etat du Qatar et les Emirats Arabes Unis (EAU) ont conclu un traité en vue de la fondation d'un organisme supranational, doté de la personnalité juridique, appelé "The Arab Organization for Industrialization" (AOI). Cet organisme avait pour but de développer une industrie à caractère militaire dans les pays arabes.
Le 27 février 1978, l'AOI et la société britannique Westland Helicopters Limited (WHL) ont signé, entre autres contrats, un "Shareholders Agreement" ayant pour objet leur participation commune à une société par actions, dénommée "The Arab British Helicopter Company" (ABH), dont le but devait consister dans la fabrication d'hélicoptères en Egypte et la vente des appareils. Cette convention comprenait une clause arbitrale.
A la même date, WHL et l'ABH ont conclu une série de contrats (contrats de licence, d'assistance technique et de fourniture de matériel) contenant tous une clause similaire.
B.-
Le 26 mars 1979, la RAE a signé avec l'Etat d'Israël un accord impliquant la cessation des hostilités entre ces deux pays. Ce faisant, elle est entrée en conflit avec les autres membres de l'AOI, qui décidèrent de mettre fin à l'existence de cet organisme, avec effet au 1er juillet 1979, et de le liquider.
Après l'échec de pourparlers, WHL prit note de la rupture et notifia, en juillet 1979, sa décision de réclamer des dommages-intérêts à l'AOI dissoute et aux Etats membres. Le 12 mai 1980, elle déposa auprès de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), à Paris, une requête d'arbitrage dirigée contre l'AOI en liquidation, les quatre Etats membres de cette organisation et l'ABH. Le 29 octobre 1980, la Cour d'arbitrage de la CCI
BGE 120 II 172 S. 174
constitua un tribunal arbitral de trois membres. Le siège de l'arbitrage fut fixé à Genève.
La procédure arbitrale fut émaillée d'incidents divers. L'un d'eux avait trait à la compétence du Tribunal arbitral. Statuant le 5 mars 1984, celui-ci se déclara compétent à l'égard de toutes les parties défenderesses. La RAE recourut avec succès contre la sentence incidente rendue à cette date et fut mise hors de cause, motif pris de ce que cette défenderesse - à l'instar des EAU, du RAS et du Qatar, lesquels Etats n'avaient toutefois pas attaqué ladite sentence - n'était pas liée par les clauses compromissoires figurant dans les contrats conclus par l'AOI et l'ABH avec WHL. En revanche, l'AOI et l'ABH recoururent en vain contre cette sentence incidente.
Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral rendit une sentence partielle dans le dispositif de laquelle il constata que les différents contrats conclus par WHL avec l'AOI et l'ABH constituaient un tout indissociable (ch. 1), que l'AOI était responsable de leur inexécution et du dommage qui en était résulté pour WHL (ch. 2), et que le RAS, les EAU et le Qatar étaient responsables - solidairement entre eux, mais subsidiairement par rapport à l'AOI - du paiement des dommages-intérêts qui seraient alloués à WHL (ch. 3 et 4), dommages-intérêts dont le montant serait fixé dans la sentence finale (ch. 7). Quant à WHL, le Tribunal arbitral admit qu'elle était fondée à ne plus exécuter les contrats conclus par elle avec l'ABH (ch. 5) et qu'elle n'assumait aucune responsabilité envers cette dernière (ch. 6).
Après de nouveaux rebondissements procéduraux, le Tribunal arbitral rendit sa sentence finale le 28 juin 1993. Il condamna l'AOI, à titre principal, ainsi que les EAU, le RAS et le Qatar, à titre subsidiaire et solidairement entre eux, à payer à WHL un montant total de 364'747'000 £, intérêts en sus. Il dénia, en outre, à WHL le droit de compenser ses propres créances avec celles de l'ABH tendant au remboursement du solde des avances qu'elle lui avait versées pour l'exécution des contrats litigieux, sans toutefois ordonner la restitution de ces avances, faute d'une conclusion condamnatoire prise par l'ABH. Les frais de la procédure arbitrale furent mis, pour l'essentiel, à la charge de l'AOI et des trois Etats défendeurs.
C.-
WHL attaque la sentence finale par la voie d'un recours de droit public, au sens de l'
art. 85 let
. c OJ en liaison avec l'
art. 190 al. 2 let
. c LDIP (RS 291), dirigé contre l'ABH. Elle conclut à l'annulation partielle de ladite sentence, en tant qu'elle constate sa qualité de débitrice de l'intimée et lui dénie le droit de compenser ses propres
BGE 120 II 172 S. 175
créances avec la créance de cette dernière. A l'appui de son recours, WHL fait valoir, en substance, que le Tribunal arbitral a statué ultra ou extra petita, étant donné qu'elle ne l'aurait saisi d'aucune conclusion dirigée contre l'ABH et que celle-ci n'aurait pas non plus pris la moindre conclusion reconventionnelle tendant à la constatation positive de l'existence d'une dette de WHL à son égard.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'
art. 190 al. 2 let
. c LDIP permet d'attaquer une sentence lorsque le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi. Tombent sous le coup de cette disposition les sentences qui allouent plus ou autre chose que ce qui a été demandé (ultra ou extra petita), conformément à l'interprétation qu'en a faite le Tribunal fédéral, qui a donné la préférence au texte français de la loi (
ATF 116 II 639
consid. 3a). La règle "ne eat judex ultra petita partium" garantit un aspect particulier du droit d'être entendu, dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont peut-être pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit (
ATF 116 II 80
consid. 3a). Cependant, en vertu du principe "jura novit curia", dès l'instant où une conclusion est motivée de manière suffisante, le juge - quel qu'il soit - est tenu d'appliquer le droit d'office, sans se limiter aux motifs avancés par les parties. Par conséquent, il ne statue pas ultra ou extra petita s'il retient des moyens de droit qui n'ont pas été invoqués, car il ne procède, dans une telle hypothèse, qu'à une nouvelle qualification des faits de la cause (arrêt non publié du 30 avril 1992, dans la cause 4P.273/1991, consid. 2a; voir aussi: POUDRET, COJ, n. 3.3 ad
art. 63 OJ
).
Dans un arrêt du 28 avril 1992, cité par la recourante, le Tribunal fédéral a admis qu'un tribunal arbitral avait statué ultra petita en ne se limitant pas au rejet de la conclusion du demandeur tendant à faire constater l'inexistence de la dette litigieuse, mais en condamnant de surcroît ce demandeur à régler son dû bien que le défendeur n'eût pris aucune conclusion à cette fin (consid. 2b, non publié, de l'
ATF 118 II 193
). La présente affaire se distingue de celle qui a donné lieu au prononcé de cet arrêt en ce sens que le Tribunal arbitral s'est borné à constater l'existence de la dette et n'a pas condamné le débiteur à en payer le montant au créancier. Avant d'examiner les conclusions topiques qui ont été formulées dans le cas concret, il importe de trancher, au préalable, la question de savoir si l'interdiction de statuer ultra petita est violée par
BGE 120 II 172 S. 176
le tribunal qui rejette une action en constatation de droit négative qu'il estime mal fondée en constatant l'existence de la dette litigieuse dans le dispositif de son jugement.
Le jugement rendu sur une action en constatation de droit, étant donné l'autorité de la chose jugée qui s'y attache, lève, une fois pour toutes, l'incertitude qui règne entre les parties au sujet du rapport de droit litigieux (
ATF 99 II 172
consid. 2). Il n'en va pas différemment lorsqu'il fait suite à une action négatoire de droit, dans la mesure où, là aussi, il dissipe définitivement les doutes des parties touchant leurs relations juridiques et s'oppose à ce que des prétentions puissent être déduites ultérieurement en justice du rapport de droit dont l'inexistence a été constatée (
ATF 42 II 696
consid. 4). A cet égard - du moins lorsque le tribunal s'est effectivement prononcé sur l'existence du rapport de droit litigieux dans les motifs de son jugement -, il est incontesté que l'autorité de la chose jugée dont est revêtu le jugement constatatoire ne dépend pas de la répartition des rôles entre les parties et qu'elle découle donc aussi bien du jugement porté sur une action en constatation de droit positive que du jugement rendu sur une action négatoire de droit (KUMMER, das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, p. 81; WALTER, Zur Abweisung einer negativen Feststellungsklage, in RJB 123/1987, p. 553 ss; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15e éd., p. 518; ARENS, Zur Problematik von non-liquet-Entscheidungen, in FS Müller-Freienfels, p. 13 ss). En d'autres termes, le jugement sur le fond qui admet une action en constatation de droit positive et celui qui rejette une action en constatation de droit négative établissent tous deux définitivement l'existence du rapport juridique en cause. (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, loc.cit.). Peu importe donc, sous cet angle, que la juridiction saisie d'une action négatoire de droit qu'elle estime infondée, la rejette dans le dispositif de son jugement ou y constate l'existence du rapport de droit litigieux. Dans l'un et l'autre cas, l'objet de la constatation est le même, sauf à dire que la chose constatée ressort directement du dispositif du jugement dans la seconde hypothèse, alors qu'elle en appert indirectement dans la première, par le rapprochement entre le dispositif et les motifs qui le sous-tendent (
ATF 116 II 615
consid. 5a). Il suit de là qu'une constatation positive, dans le sens sus-indiqué, ne viole pas le principe ne ultra petita partium.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 V 44
10. Sentenza del 9 marzo 1988 nella causa C. contro Società svizzera di mutuo soccorso Elvezia e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 30bis Abs. 1 und 2 KUVG
: Örtliche Zuständigkeit bei Versicherten ohne schweizerischen Wohnsitz.
- Das geltende Krankenversicherungsgesetz räumt den Versicherten ohne schweizerischen Wohnsitz keinen andern Gerichtsstand ein als den im Kanton, in welchem die beklagte Kasse ihren Sitz hat (Erw. 3a).
- Als "Sitz" einer Krankenkasse ist in diesem Zusammenhang allein derjenige am Ort der Zentralverwaltung zu verstehen, nicht aber derjenige der örtlichen oder kantonalen Agenturen und Zweigstellen (Erw. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 114 V 44 S. 44
A.-
Luisa C., cittadina italiana, nata nel 1955, residente in Italia, lavora come frontaliera presso una ditta di Mendrisio, la quale ha assicurato collettivamente il personale presso la Società svizzera di mutuo soccorso Elvezia (SSMSE), cassa malati riconosciuta ai sensi della LAMI. Il 18 settembre 1986 la Cassa ha
BGE 114 V 44 S. 45
reso nei confronti dell'assicurata una decisione di rifiuto di prestazioni, indicando nei rimedi di diritto quale autorità di ricorso il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Zurigo.
B.-
Luisa C. è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Sulla competenza dell'autorità adita, l'insorgente rilevò che in applicazione della LAMI nonché del CC competente sarebbe il Tribunale del Cantone Zurigo. Osservò però che il disciplinamento sull'assicurazione contro gli infortuni vigente dal 1o gennaio 1984 all'
art. 107 LAINF
riconosce la competenza del tribunale dell'ultimo domicilio o dell'ultimo luogo di lavoro in Svizzera: esso disposto, ricordato come in precedenza la normativa in materia di assicurazione contro gli infortuni fosse compresa nella LAMI e come elementi della nuova legislazione siano stati recepiti in via giurisprudenziale nella stessa LAMI, dovrebbe essere applicabile per analogia nell'ambito di quest'ultima legge. Sottolineò che la decisione in lite era stata resa dalla sede di Bellinzona della Cassa malati e che considerazioni pratiche conforterebbero la competenza del giudice ticinese. Accennò alla lingua del ricorso e alle eventuali spese per traduzione di atti. Peraltro, almeno una volta una cassa aveva dato ad un lavoratore frontaliere, o residente comunque all'estero, la facoltà di scegliere l'autorità giudiziaria del cantone di domicilio del datore di lavoro in Svizzera o quella della sede dell'assicurazione per la presentazione del gravame.
Per giudizio 3 ottobre 1986 il Presidente del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile il gravame per incompetenza "ratione loci" e nel contempo disposto la trasmissione degli atti al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Zurigo. A mente del primo giudice l'assicurata non era domiciliata nel Cantone Ticino e pertanto era da riconoscere la competenza del Tribunale del cantone in cui la Cassa aveva sede. La circostanza che la nuova LAINF avesse modificato le disposizioni sulla competenza territoriale e gli inconvenienti che derivavano a un frontaliere per il fatto di dover ricorrere fuori del cantone in cui lavorava non permettevano in ogni modo di derogare alle disposizioni della LAMI.
C.-
Luisa C. interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, riproponendo le allegazioni e le conclusioni di prima istanza.
La Cassa e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la disattenzione del gravame.
BGE 114 V 44 S. 46
Erwägungen
Diritto:
1.
La SSMSE, che ha sede a Zurigo, ha, tramite l'amministrazione di Bellinzona, reso nei confronti dell'assicurata, che lavora in Svizzera quale frontaliera, una decisione formale con cui indicava quale autorità competente ai fini della presentazione di un gravame il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Zurigo. Il tema sottoposto all'esame di questa Corte è quello di esaminare se a ragione il giudice ticinese ha declinato la sua competenza territoriale, affermando quella del giudice di Zurigo.
2.
Giusta l'
art. 30bis LAMI
i cantoni designano, quale unica istanza cantonale, un tribunale delle assicurazioni, con giurisdizione su tutto il cantone, per la decisione delle contestazioni delle casse fra loro o con i loro membri o con terzi e concernenti diritti invocati dalle parti in virtù della presente legge, delle disposizioni esecutive federali o cantonali o delle disposizioni delle casse (cpv. 1). È competente il tribunale delle assicurazioni del cantone dove l'assicurato o il terzo ha domicilio nel momento in cui presenta il ricorso oppure quello del cantone dove la cassa convenuta ha sede (cpv. 2).
Questa Corte ha avuto modo di pronunciarsi circa l'
art. 30bis cpv. 2 LAMI
una prima volta con riferimento ad uno stagionale. Essa ha ritenuto che lo stagionale straniero può non mantenere il proposito di risiedere in modo permanente nel nostro Paese e quindi non eleggere il suo domicilio in Svizzera; ne consegue allora che egli perde la facoltà prevista dall'art. 30bis cpv. 2 di scegliere fra i due tribunali competenti e che, in tal caso, solo competente è il tribunale delle assicurazioni del cantone ove la cassa convenuta ha sede (RJAM 1967 no 12 pag. 13). Successivamente il Tribunale federale delle assicurazioni ha confermato questo parere nel caso di un frontaliere, pur - eccezionalmente e per economia di giudizio - entrando nel merito del ricorso di diritto amministrativo proposto contro un giudizio reso da un tribunale incompetente (Ticino), in luogo di quello competente (Zurigo), in cui aveva sede la cassa (STFA 1968 pag. 5, inedita su questo punto).
3.
Nell'evenienza concreta il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, contrariamente a quanto fatto nella suddetta causa STFA 1968 pag. 5, si è limitato a declinare la sua competenza, il che significa che sulla stessa si deve decidere in via pregiudiziale.
BGE 114 V 44 S. 47
Dalla ricordata giurisprudenza, la quale del resto corrisponde ad un'analisi meramente letterale della legge, risulta che l'assicurato il quale intenda contrastare una decisione della cassa malati possa optare se domiciliato in Svizzera tra il tribunale del suo cantone di domicilio oppure quello della sede della cassa, mentre se domiciliato all'estero, in qualità di stagionale o, a maggior ragione, di frontaliere, si potrà rivolgere solo al tribunale del cantone in cui la cassa ha sede.
È incontroverso che la ricorrente, come frontaliera, abbia il suo domicilio in Italia.
Resta quindi solo da accertare se una modifica giurisprudenziale possa essere adottata che permetta di riconoscere per gli assicurati che non hanno un domicilio in Svizzera la competenza a statuire di un'altra autorità giudiziaria di primo grado, accanto a quella competente nel luogo della sede della cassa. Ci si può peraltro anche chiedere se, quando una cassa malati abbia una sede centrale e altre filiali e sedi secondarie locali o cantonali, il ricorso sia proponibile presso il giudice del cantone dove queste ultime sono situate.
a) La ricorrente auspica il riconoscimento in via giurisprudenziale della competenza, unitamente a quella del tribunale cantonale in cui la cassa ha sede, dell'autorità giudiziaria del cantone dell'ultimo luogo di lavoro dell'assicurato in Svizzera. A sostegno della sua tesi l'assicurata asserisce dover trovare applicazione per analogia nella LAMI l'
art. 107 cpv. 2 LAINF
. Orbene, è vero che la nuova LAINF, a questo articolo, riconosce la competenza del tribunale cantonale dell'ultimo domicilio in Svizzera o dell'ultimo datore di lavoro svizzero quando l'interessato sia domiciliato all'estero, e ciò a modifica del principio in precedenza sancito dall'
art. 120 cpv. 2 LAMI
di tono analogo a quello dell'
art. 30bis cpv. 2 LAMI
. Ma da questo fatto non può, come vorrebbe la ricorrente, essere dedotto che la disposizione valida per la nuova assicurazione infortuni debba valere dal profilo procedurale anche per l'assicurazione contro le malattie, legge questa rimasta immutata. Non è in effetti lecito al giudice - quando non ricorrano particolari motivi - di sostituire con altra una norma chiara non suscettibile di interpretazione (
DTF 112 V 171
consid. 3a, 109 V 62 consid. 4, 107 V 215 consid. 2b, 105 V 47, 101 V 190 consid. 5). Inoltre, la competenza è un presupposto processuale, regolato dalla legge e di natura imperativa, che il giudice deve verificare d'ufficio e che non può - di regola - essere modificata per accordo delle parti (cfr.
DTF 110 V 355
consid. 1d,
BGE 114 V 44 S. 48
99 Ia 322 consid. 4a; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, pag. 17; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berna 1983, pag. 80 segg.).
non spetta quindi a questa Corte di interpretare in forma diversa dal testo una disposizione di natura imperativa. È palese ora che la disposizione in esame possa dare luogo a inconvenienti e che sarebbe più logico consentire all'assicurato domiciliato all'estero di adire il giudice del cantone in cui ha domicilio o sede il suo datore di lavoro, in particolare per motivi di lingua. Non può certo essere negato che un ricorrente non domiciliato in Svizzera sarebbe facilitato nel potersi rivolgere a un giudice che parli la propria lingua o comunque quella del luogo dove egli risiedeva o lavorava. Ma una modifica che tenga conto di queste considerazioni potrebbe avvenire solo in via legislativa.
Una diversa regolamentazione può peraltro essere predisposta da una convenzione internazionale (cfr. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berna 1981, vol. II, pag. 415 nota 973). Ma nel caso di specie il diritto convenzionale italo-svizzero non prevede un disposto che si scosti dalla soluzione ritenuta dal diritto interno svizzero. Aperto il tema, cui accenna l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, dell'applicabilità anche nel settore dell'assicurazione contro le malattie dell'art. 20bis della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale, introdotto con l'
art. 5 del
secondo Accordo aggiuntivo del 2 aprile 1980, per quanto riferito ai frontalieri.
Va rilevato infine che privo di rilievo è il fatto che in un determinato caso sia stata data ad un assicurato la possibilità di interporre ricorso avverso una decisione di una cassa innanzi ad un tribunale diverso da quello del luogo dove essa ha sede, quando si osservi che per costante giurisprudenza un assicurato non può prevalersi dell'errata applicazione della legge fatta da un'autorità in un'altra fattispecie isolata (
DTF 108 Ia 213
consid. 4a, 104 Ib 372 consid. 5,
DTF 103 Ia 244
consid. 3a,
DTF 99 Ib 383
consid. 5b,
DTF 90 I 167
consid. 3; RAMI 1986 no K 666 pag. 94 consid. 3, RJAM 1983 no 523 pag. 60 consid. 3b).
b) Si deve ancora esaminare il tema di sapere se nell'ambito d'applicazione dell'
art. 30bis cpv. 2 LAMI
sia ai fini di determinare il foro competente ritenibile soltanto la sede centrale di una cassa malati oppure anche altre filiali o sedi secondarie locali o cantonali.
BGE 114 V 44 S. 49
Sul punto la giurisprudenza non si è finora espressa in modo esplicito. Nella sentenza predetta STFA 1968 pag. 5 il Tribunale federale delle assicurazioni, ammettendo la competenza dell'autorità giudiziaria di Zurigo quando la cassa aveva un'agenzia a Locarno, ha comunque implicitamente ritenuto che competente è solo il tribunale delle assicurazioni del cantone in cui l'assicurazione ha la sua sede centrale e che irrilevante da questo profilo è l'esistenza di eventuali agenzie o rappresentanze in altri cantoni.
L'art. 30bis è stato introdotto nella LAMI con la modifica legislativa del 13 marzo 1964. Nel suo messaggio 5 giugno 1961 concernente questa modifica della legge il Consiglio federale nelle osservazioni generali rilevava, con riferimento al diritto allora vigente il quale abilitava molteplici istanze a dirimere le vertenze in materia di assicurazione contro le malattie, che "questa diversità degli enti incaricati di amministrare la giustizia ha causato, specialmente per gli assicurati, una certa insicurezza giuridica" e precisava che "a questa dev'essere portato rimedio unificando la competenza giudiziaria nel corso della presente revisione" (cfr. FF 1961 893). Esprimendosi circa l'
art. 30bis cpv. 2 LAMI
in particolare, l'autorità esecutiva federale, dichiarando che esso disposto "regola la competenza territoriale del tribunale cantonale delle assicurazioni", affermava che "per riguardo agli assicurati che si trovano all'estero (ad es. frontalieri, salariati inviati all'estero) dev'essere dichiarato competente, oltre al tribunale del cantone dove l'assicurato è domiciliato nel momento in cui promuove l'azione, anche il tribunale del cantone dove la cassa ha sede" (op.cit. 930).
Da queste considerazioni emerge che la novella legislativa rispondeva all'esigenza di semplificare la procedura unificando le istanze competenti a statuire e definendole in modo inequivocabile. Se accanto all'autorità in primo luogo designata, ossia il tribunale delle assicurazioni del cantone di domicilio, è stata predisposta la possibilità di adire l'autorità giudiziaria del cantone in cui la cassa ha sede, ciò è dovuto alla necessità di tener conto della particolare situazione degli assicurati senza domicilio in Svizzera. È escluso che il legislatore, visto il suo intento di razionalizzare la procedura, volesse istituire una diversificazione delle vie di ricorso ammettendo la competenza del tribunale delle assicurazioni dei diversi cantoni in cui una cassa possieda filiali o sedi regionali. Se, come è stato detto, sarebbe forse auspicabile l'istituzione di un
BGE 114 V 44 S. 50
secondo, eventualmente di un terzo, foro accanto a quello della sede centrale di una cassa, viceversa l'istituzione di un sistema che consenta di riconoscere competenti molteplici autorità ricorsuali per lo stesso rapporto giuridico sarebbe manifestamente in contrasto con lo spirito della modifica legislativa del 1964. In questo senso si è pronunciato DOBER (Verfahrensrecht in der sozialen Krankenversicherung des Bundes, tesi Berna 1986, pag. 85), il quale afferma che se l'assicurato, per esempio quale stagionale o frontaliere, non ha un domicilio in Svizzera, competente è solo il tribunale delle assicurazioni del cantone in cui la cassa ha la propria sede, precisando che per sede non possono essere intese le singole amministrazioni locali della cassa, ma solo il luogo in cui si trova l'amministrazione centrale. Giova infine rilevare, prescindendo dalle diversità delle strutture dell'INSAI, che, vigente l'
art. 120 LAMI
in materia di assicurazione contro gli infortuni, il foro competente per l'Istituto era quello della sede centrale di Lucerna e non già la sede di agenzie locali.
Aderire alla tesi secondo cui competenti a statuire sarebbero i tribunali cantonali di tutti i cantoni in cui la cassa ha una sede regionale potrebbe peraltro ingiustificatamente favorire gli assicurati affiliati a casse malati con rappresentanze in più cantoni nei confronti di altri, assicurati presso casse che non hanno una struttura organica decentralizzata o che hanno un ambito d'attività limitato ad un solo cantone.
non vi è quindi motivo di non attenersi alla prassi ritenuta in STFA 1968 pag. 5 nella misura in cui non riconosceva la competenza a statuire del giudice del cantone in cui la cassa aveva un'agenzia regionale.
4.
Dato quanto precede dev'essere ammesso che il querelato giudizio rispetta il diritto nella misura in cui denega la competenza del giudice ticinese e che esso lo ossequia pure per il fatto che in applicazione di un principio generale del diritto amministrativo trasmette gli atti per pronunzia al giudice competente (
DTF 102 V 74
consid. 1,
DTF 101 Ib 99
,
DTF 100 III 10
; RJAM 1978 no 316 pag. 52).
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


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Urteilskopf
104 II 68
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1978 i. S. Geiges gegen Erbengemeinschaft Ullmann

regeste:
Regeste
Art. 506 Abs. 2 ZGB
(Nottestament).
Der letzte Wille muss bei der mündlichen letztwilligen Verfügung beiden Zeugen gleichzeitig erklärt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 104 II 68 S. 68
A.-
Pauline Ullmann wurde am 10. März 1976 ins Kantonsspital Frauenfeld eingewiesen, wo sie am 19. März 1976 eine öffentliche Letztwillige Verfügung errichtete, in der sie vier Vermächtnisse in der Höhe von insgesamt Fr. 23'000.- aussetzte, das übrige Vermögen den gesetzlichen Erben zuwies und die Thurgauische Kantonalbank Frauenfeld zur Willensvollstreckerin ernannte.
Am Nachmittag des 25. März 1976 verschlechterte sich ihr gesundheitlicher Zustand. Sie bat die Krankenschwestern Berta Kofler und Yvonne Ulmann, einen Notar zu rufen, und teilte ihnen mit, es sollten Frau Thekla ihr Haus und das Altersheim Tobel Fr. 30'000.- sowie ihre Kleider erhalten. Die beiden Krankenschwestern versuchten erfolglos, einen Notar beizuziehen. Um 17.00 Uhr erstellten sie eine Urkunde, die sie als "Nottestament" bezeichneten und die folgenden Inhalt hatte:
"Fräulein Paulina Ullmann, geb. 24.7.1891, hat im Beisein von den
Krankenschwestern Berty Kofler und Yvonne Ulmann erklärt, dass sie
folgende testamentarische Verfügung machen will:
BGE 104 II 68 S. 69
an Frau Dekla ganzes Haus
an Altersheim Tobel Fr. 30'000.- und alle Kleider.
Wir bestätigen, dass Frl. Ullmann noch voll verfügungsfähig gewesen ist. Es war zu dieser Zeit keine zuständige Amtsperson zu erreichen.
Frauenfeld, 25. März 1976, 17.00 Uhr.
Sr. Berty Kofler
Sr. Yvonne Ulmann"
Um 19.35 Uhr starb Pauline Ullmann. Am folgenden Tag sprachen die beiden Krankenschwestern getrennt beim Bezirksgerichtspräsidenten in Frauenfeld vor, dem sie das Nottestament übergaben und ergänzende Ausführungen machten.
Die öffentliche letztwillige Verfügung vom 19. März 1976 und das Nottestament vom 25. März 1976 wurden den gesetzlichen Erben eröffnet. Diese anerkannten die erste Verfügung, bestritten dagegen die Gültigkeit des Nottestaments.
B.-
Mit Weisung vom 16. August und Klageschrift vom 22. September 1976 erhoben die gesetzlichen Erben der Pauline Ullmann, nämlich Albert Ullmann, Lydia Meili-Ullmann und Agnes Keller-Ullmann, beim Bezirksgericht Frauenfeld Klage gegen Thekla Geiges und die Katholische Kirchgemeinde Tobel, mit den Anträgen, das Nottestament der Pauline Ullmann sei nichtig, eventuell ungültig zu erklären; eventuell sei gerichtlich zu erkennen, dass die Erblasserin durch die Zuweisung des Hauses an die Beklagte Geiges ihre Verfügungsbefugnisse überschritten habe, und die letztwillige Verfügung sei dahin zu berichtigen, dass die Beklagte Geiges am fraglichen Haus nur jene Eigentumsquote erhalte, welche der Erblasserin bei ihrem Tod zugestanden habe.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und verlangten widerklageweise, es sei eventuell zu erkennen, dass das Nottestament eine Ergänzung der letztwilligen Verfügung vom 19. März 1976 bilde und dass demzufolge die Kläger der Beklagten Geiges den vermachten Grundstückanteil und der Katholischen Kirchgemeinde Tobel Fr. 30'000.- sowie die Kleider der Erblasserin herauszugeben hätten.
Das Bezirksgericht Frauenfeld hiess mit Urteil vom 2. September 1977 die Klage gut und wies die Widerklage ab, soweit sie aufrecht erhalten wurde. Es stellte sich im wesentlichen auf den Standpunkt, aufgrund der Zeugenaussagen stehe fest, dass die Erblasserin ihren letzten Willen nicht gleichzeitig beiden Zeuginnen gegenüber erklärt habe; das Nottestament leide
BGE 104 II 68 S. 70
damit an einem Formmangel, was zur Gutheissung der Klage führe.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Beklagten Berufung. Die Katholische Kirchgemeinde Tobel verzichtete in der Folge jedoch auf die Weiterführung des Berufungsverfahrens. Mit Urteil vom 24. Januar 1978 schrieb das Obergericht des Kantons Thurgau die Berufung der Katholischen Kirchgemeinde infolge Rückzugs als erledigt ab und bestätigte im übrigen den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Geiges Berufung und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Entscheid vom 31. Mai 1978 abgewiesen. Mit der Berufung beantragt die Beklagte, die Klage sei abzuweisen und das Nottestament der Erblasserin vom 25. März 1976 als gültig zu erklären.
Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 506 Abs. 1 ZGB
kann ein Erblasser eine mündliche letztwillige Verfügung errichten, wenn er infolge ausserordentlicher Umstände, wie nahe Todesgefahr, verhindert ist, sich einer andern Errichtungsform zu bedienen.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erblasserin sich am Nachmittag des 25. März 1976 in akuter Lebensgefahr befand, dass sie infolge einer Lungenembolie nicht mehr in der Lage war, ein eigenhändiges Testament zu errichten, und dass es trotz aller Bemühungen nicht möglich war, einen Notar für die Errichtung einer öffentlichen letztwilligen Verfügung beizuziehen. Insoweit waren die Voraussetzungen für die Errichtung eines mündlichen Nottestaments gegeben.
2.
Wer mündlich eine letztwillige Verfügung errichten will, hat zu diesem Zweck seinen letzten Willen "vor zwei Zeugen zu erklären" (à deux témoins, a due testimoni;
Art. 506 Abs. 2 ZGB
). Die Vorinstanz nahm an, die Erklärung des letzten Willens müsse in Gegenwart beider Zeugen zugleich erfolgen, während die Beklagte der Meinung ist, die beiden Zeugen müssten bei der Abgabe der Willenserklärung nicht gleichzeitig anwesend sein, sondern es genüge, wenn der Erblasser
BGE 104 II 68 S. 71
seinen letzten Willen zunächst dem einen und nachher dem andern Zeugen mitteile.
a) Wenn das Gesetz vorschreibt, eine Erklärung sei "vor zwei Zeugen" abzugeben, wird nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch angenommen, die Mitteilung sei in gleichzeitiger Gegenwart beider Zeugen zu machen. Die Erklärung im Sinne von
Art. 501 Abs. 1 ZGB
ist "den zwei Zeugen in Gegenwart des Beamten" und diejenige im Sinne von
Art. 502 ZGB
"in Gegenwart der beiden Zeugen" abzugeben, und ein Erbvertrag ist gemäss
Art. 512 Abs. 2 ZGB
"vor ihm (dem Beamten) und den zwei Zeugen" zu unterschreiben. In allen diesen Fällen wird nach der Praxis unbestrittenermassen die gleichzeitige Anwesenheit der beiden Zeugen verlangt. Warum es bei der Erklärung im Sinne von
Art. 506 Abs. 2 ZGB
anders sein soll, ist nicht ersichtlich.
b) Das mündliche Nottestament wurde aus den frühern kantonalen Gesetzen ins Zivilgesetzbuch übernommen. Einzelne Kantone schrieben wie das heutige Zivilgesetzbuch vor, der Erblasser habe seine Erklärung "vor" einer bestimmten Anzahl Zeugen abzugeben. Andere Kantone verlangten in ihrer Gesetzgebung aber ausdrücklich die gleichzeitige Anwesenheit beider Zeugen; so zum Beispiel Glarus: "In Gegenwart des Gemeindepräsidenten oder eines Mitglieds des Landrats sowie einer andern Person"; Zürich: "In gleichzeitiger Gegenwart von drei erbetenen Zeugen"; Graubünden: "Vor drei gleichzeitig anwesenden vollgültigen Zeugen"; Wallis: "En présence de deux témoins"; Basel-Landschaft: "In Gegenwart der erforderlichen Zeugen". Der Kanton Freiburg schrieb vor: "Les témoins doivent connaître le testateur et le voir pendant qu'il teste" (vgl. dazu die Aufstellung der kantonalen Regelungen bei EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Bd. II S. 193 ff.). Nur für ganz besondere Fälle, zum Beispiel Epidemien, in denen die gleichzeitige Anwesenheit mehrerer Personen nicht zulässig war, sahen einzelne Kantone vor, dass der Erblasser seinen letzten Willen zunächst dem einen und dann nacheinander weiteren Zeugen mitteilen dürfe (HUBER, a.a.O. S. 198).
Anlässlich der Vorberatung des Zivilgesetzbuchs sah der vorläufige Entwurf für die Engere Kommission (1894) in Art. 484 Abs. 1 vor, der Erblasser müsse beim Nottestament seinen letzten Willen "vor zwei Zeugen gleichzeitig mündlich" erklären.
BGE 104 II 68 S. 72
Die folgenden Entwürfe und Vorschläge verwendeten dann die heute gebräuchliche Wendung "vor zwei Zeugen", ohne dass in den Beratungen je gesagt worden wäre, dass mit dieser redaktionellen Änderung vom Erfordernis der Gleichzeitigkeit abgewichen werden wolle (vgl. dazu Entwurf für die Expertenkommission 1895 Art. 460 Abs. 2, Vorlage für die Kleine Departementalkommission 1900 Art. 548 Abs. 2, Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements Art. 525, Entwurf des Bundesrats an die Bundesversammlung Art. 511). In den Beratungen der Expertenkommission und der eidg. Räte wurde die Frage der gleichzeitigen Anwesenheit der Zeugen nicht eigens erörtert (Protokoll der Expertenkommission II S. 154 ff.; dazu auch Sten. Bull. 1905 II, S. 1390); offenbar wurde die Gleichzeitigkeit als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht also ebenfalls dafür, dass die beiden Zeugen bei der Abgabe des Nottestaments gleichzeitig anwesend sein müssen.
c) Soweit sich die Literatur mit der streitigen Frage befasst, vertritt sie einhellig die Meinung, dass bei der Errichtung eines Nottestaments beide Zeugen gleichzeitig zugegen sein müssen (TUOR, N. 19, und ESCHER, N. 9 zu
Art. 506 ZGB
; PIOTET, Traité de droit privé suisse, Bd. IV S. 222). Die gleiche Regelung gilt in Deutschland, wo das Nottestament gemäss § 2250 Abs. 1 BGB durch mündliche Erklärung "vor drei Zeugen" errichtet werden kann. Lehre und Rechtsprechung schliessen aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass die Zeugen während des ganzen Vorgangs der Testamentserrichtung gleichzeitig zugegen sein müssen (BGHZ 54, 89; STAUDINGER/FIRSCHING, N. 12, und SOERGEL/MÜLLER, N. 10 zu. 2250 BGB).
d) Das Bundesgericht hat sich zur streitigen Frage bisher nicht geäussert. In
BGE 45 II 529
sprach es indessen, allerdings im Hinblick auf die Ablieferung des Testaments, vom "principe de l'unité du testament oral". Dieses Prinzip gilt auch bezüglich der Errichtung des Testaments und verlangt, dass dabei beide Zeugen gleichzeitig anwesend seien.
Zum gleichen Ergebnis führt der Sinn der Bestimmung. Der Erblasser soll seinen letzten Willen in Gegenwart zweier Zeugen äussern, damit Gewähr dafür besteht, dass derselbe richtig festgehalten wird. Wie wichtig dies ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den Zeugenaussagen erklärte die Erblasserin
BGE 104 II 68 S. 73
zunächst gegenüber Schwester Yvonne Ulmann in Gegenwart der Hilfsschwester Suhner, dass sie der Beklagten das Haus und dem Altersheim Tobel Fr. 30'000.- und ihre Kleider vermachen wolle. Zur Schwester Berta Kofler sagte sie dann aber einmal, "Fr. 30'000.- Tobel und der Thekla das ganze Haus" und ein anderes Mal: "Fr. 30'000.- Tobel und das übrige". Ob sie dabei auch ihre Kleider erwähnt habe, wusste Schwester Berta nicht mehr. Die Erklärungen der Erblasserin gegenüber den beiden Krankenschwestern stimmten in ihrem Wortlaut also nicht genau überein. Derartige Unstimmigkeiten können zu Meinungsverschiedenheiten darüber führen, was die Erblasserin nun eigentlich gewollt habe. Differenzen dieser Art lassen sich nur dadurch vermeiden, dass beide Zeugen bei der Abgabe des letzten Willens gleichzeitig anwesend sind, so dass sie gemeinsam nur eine Willensäusserung zu bestätigen haben.
e) Zusammenfassend ist demnach
Art. 506 Abs. 2 ZGB
mit der Vorinstanz dahin auszulegen, dass die beiden Zeugen bei der Errichtung des Nottestaments gleichzeitig anwesend sein müssen. Entgegen der Meinung der Beklagten handelt es sich hiebei um eine Formvorschrift, deren Verletzung das Testament in der Regel ungültig macht (
BGE 45 II 529
). Die Formvorschriften beim Nottestament setzen nicht erst nach dem Wegfall der Notsituation ein, sondern sie erstrecken sich schon auf die Abgabe der Willenserklärung gegenüber zwei Zeugen. Wenn die Beklagte geltend macht, ein Nottestament sollte nicht wegen unnötigem Formalismus zu Fall gebracht werden können, ist ihr entgegenzuhalten, dass das schweizerische Recht im Gegensatz zum deutschen keine Bestimmung kennt, wonach Verstösse gegen Formvorschriften der Gültigkeit des Testaments dann nicht entgegenstehen, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass das Testament trotz des Formverstosses eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält (§ 2249 Abs. 6 BGB). Nach schweizerischem Recht setzt die Gültigkeit des Nottestaments wie diejenige aller andern letztwilligen Verfügungen die genaue Beobachtung der vom Gesetzgeber aufgestellten Formvorschriften voraus. Deren Verletzung hat, wie erwähnt, in der Regel die Ungültigkeit des Testaments zur Folge. Wo so strenge Formvorschriften gelten, spielt die Überzeugung des Richters von dem, was der Erblasser wollte, keine Rolle, solange die Formvorschriften nicht erfüllt sind (
BGE 45 II 529
; dazu auch
BGE 48 II 37
E. 3 und
BGE 104 II 68 S. 74
RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern 1954 S. 35 und 47). Das gilt für jede Art von Testamenten. Wenn beim Nottestament wie bei jeder andern Verfügungsform die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften verlangt wird, kann deshalb nicht gesagt werden, das Nottestament werde faktisch beseitigt oder unmöglich gemacht.
3.
a) Die Vorinstanz würdigte ausführlich die Aussagen der Krankenschwestern Yvonne Ulmann und Berta Kofler sowie der Hilfsschwester Suhner und gelangte zum Ergebnis, die grössere Wahrscheinlichkeit spreche dafür, dass Schwester Yvonne nicht gehört habe, was die Erblasserin zu Schwester Berta sagte; der Beweis der fehlenden Gleichzeitigkeit müsse daher als erbracht betrachtet werden. Es handelt sich hiebei um Feststellungen tatsächlicher Art, die das Bundesgericht seinem Entscheid zugrunde zu legen hat, sofern sie nicht Offensichtlich auf Versehen beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
b) Die Beklagte macht gegenüber der vorinstanzlichen Annahme geltend, es ergebe sich "aus den Akten eindeutig das Gegenteil". Damit will sie offenbar behaupten, die Vorinstanz habe aktenwidrig geurteilt bzw. es sei ihr ein Offensichtliches Versehen unterlaufen. Zur Begründung führt sie in der Berufungsschrift dasselbe aus, was sie in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht hat, um darzutun, dass die vorinstanzliche Annahme willkürlich sei. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Abs. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt indessen nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen Oder unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hat (
BGE 99 II 325
/326 mit Hinweisen). Dass dies hier der Fall sei, behauptet die Beklagte zu Recht nicht. Was sie vorbringt, ist unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Weiter rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, indem sie ihr die Beweislast überbunden habe dafür, dass die beiden Krankenschwestern bei der Erklärung des letzten Willens gleichzeitig anwesend gewesen seien. Diese Rüge ist unbegründet, hat doch die Vorinstanz für das Vorhandensein
BGE 104 II 68 S. 75
des fraglichen Formmangels ausdrücklich die Kläger als beweispflichtig bezeichnet. Im übrigen hat die Vorinstanz den massgebenden Sachverhalt auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelt, so dass die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos ist (
BGE 98 II 86
mit Hinweisen). Wenn der Richter in Fällen, in denen ein direkter Beweis nicht oder nicht mehr erbracht werden kann, seine Überzeugung auf Indizien Oder, wie im vorliegenden Fall, auf einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit stützt, verstösst er nicht gegen
Art. 8 ZGB
(
BGE 78 II 318
,
BGE 75 II 103
,
BGE 74 II 205
), sondern er bleibt im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht angefochten werden darf.
c) Es ist demnach davon auszugehen, dass die beiden Krankenschwestern nicht gleichzeitig anwesend waren, als die Erblasserin ihren letzten Willen kundgab. Das Nottestament leidet deshalb insofern an einem Formmangel, als der letzte Wille nicht im Sinne von
Art. 506 Abs. 2 ZGB
"vor zwei Zeugen" erklärt wurde. Wenn die Vorinstanz das Testament aus diesem Grunde für ungültig erklärte, verletzte sie das Bundesrecht nicht. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, ohne dass geprüft werden müsste, ob es überdies an dem gemäss
Art. 506 Abs. 2 ZGB
erforderlichen Auftrag fehle, der letztwilligen Verfügung die nötige Beurkundung zu verschaffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. Januar 1978 bestätigt.


header:
Urteilskopf
141 V 625
68. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_838/2014 vom 29. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit.
Obwohl die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz kennt, hatte der Versicherte in der vorliegenden Fallkonstellation keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm bei weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung (
Art. 16 UVG
) verlangt, weshalb ein Befreiungstatbestand gestützt auf
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
bejaht wurde (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 626
BGE 141 V 625 S. 626
A.
Der 1973 geborene A. war bis Ende Februar 2010 als Kranführer tätig gewesen. Am 21. März 2010 erlitt er bei einem Treppensturz eine Distorsion am oberen linken Sprunggelenk. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gewährte Heilbehandlung und richtete - mit grösseren Unterbrüchen (Juni 2010 bis Oktober 2011) - Taggelder bis 31. Juli 2013 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Am 2. Dezember 2011 wurde er aufgrund der zurückgebliebenen posttraumatischen Rotatoreninstabilität operativ versorgt (Operationsbericht des Spitals C. vom 13. Dezember 2011). Eine weitere Operation fand am 26. Oktober 2012 zur Entfernung des störenden Osteosynthesematerials statt. Im Anschluss daran erfolgte in Zusammenarbeit mit der Invalidenversicherung eine stationäre Rehabilitation vom 23. Januar bis 5. März 2013 zur beruflichen Abklärung hinsichtlich Arbeitsvermittlung. Die SUVA sprach A. zudem eine Rente der Unfallversicherung ab 1. August 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 17 % zu.
Am 19. August 2013 beantragte A. Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei er sich im Ausmass von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellte. Mangels Erfüllung der Beitragszeit und fehlender Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau mit Verfügung vom 13. November 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013).
BGE 141 V 625 S. 627
B.
Die dagegen geführte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Oktober 2014 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihm ab 19. August 2013 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat sich auf entsprechende Aufforderung des Bundesgerichts hin zur Frage des Vorliegens eines Befreiungstatbestands nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
(SR 837.0) geäussert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft, sofern sie in dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
). Nach der Rechtsprechung muss beim gesetzlichen Befreiungstatbestand nach
Art. 14 Abs. 1 AVIG
ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und dem Befreiungsgrund vorliegen, wobei das Hindernis mehr als zwölf Monate bestanden haben muss (
BGE 131 V 279
E. 1.2 S. 280 und E. 2.4 S. 283;
BGE 130 V 229
E. 1.2.3 S. 231). Da eine Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV
[SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in
Art. 14 Abs. 1 lit. a-c AVIG
genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (
BGE 126 V 384
E. 2b S. 387).
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
erfordert damit eine durch Krankheit, Unfall oder Mutterschaft bedingte Arbeitsunfähigkeitsperiode von mehr als einem Jahr, wobei Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit ist, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten; bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art. 6 ATSG
[SR 830.1]).
BGE 141 V 625 S. 628
3.
Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Es stellt sich dabei die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf den Befreiungstatbestand von
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
berufen kann, da feststeht, dass er innerhalb der vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
).
3.1
Die Vorinstanz stellte fest, sämtliche involvierten Ärzte gingen übereinstimmend davon aus, dass der Versicherte zwar in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kranführer vollständig arbeitsunfähig sei, in einer leidensangepassten Tätigkeit (mittelschwere Tätigkeit ohne Gehen auf unebenem Boden) bestehe aber eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Austrittsbericht der Klinik D. vom 14. Mai 2013; SUVA-kreisärztlicher Bericht vom 26. April 2012). Da diese jedoch keine rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätten, sei es, entgegen der Aussage des Hausarztes vom 11. September 2013, möglich, dass der Beschwerdeführer während der Dauer seines Spitalaufenthaltes Ende 2011 nicht in einer Verweisungstätigkeit hätte arbeiten können. Spätestens seit der durch den Kreisarzt im Bericht vom 26. April 2012 festgehaltenen, vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit habe sich der Gesundheitszustand nicht mehr verschlechtert. Selbst wenn der Beschwerdeführer somit in der Zeit vom 24. November 2011 (Datum der in der Rahmenfrist erstmaligen Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit) bis 26. April 2012 auch nicht in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeitsfähig gewesen wäre, sei dieser Zeitraum von fünf Monaten zu kurz, um sich auf
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
berufen zu können. Es wäre ihm möglich gewesen, während 19 Monaten einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb zwischen dem Unfall vom 21. März 2010 und der nicht erfüllten Beitragszeit keine Kausalität bestehe.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie davon ausgehe, die blosse Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf genüge nicht für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
. Die Unfallversicherung habe ihm einen relativen Berufsschutz gewährt, weshalb ein Berufswechsel nur unter bestimmten, im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 301/02 vom 1. Oktober 2003 genannten Voraussetzungen verlangt werden könne. Dieser Schutz gelte
BGE 141 V 625 S. 629
auch für arbeitslose, unfallversicherte Personen, die nach Einstellung der Unfallversicherungstaggelder Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen müssten. Solange der Unfallversicherer in Anwendung von
Art. 16 UVG
in Verbindung mit
Art. 6 ATSG
den Taggeldanspruch bejahe, müsse auch die Arbeitslosenversicherung gestützt auf
Art. 14 AVIG
von der Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit ausgehen. Die Bejahung der Arbeitsunfähigkeit des Unfallversicherers begründe somit die erforderliche Kausalität im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
. Hiervon sei das Bundesgericht auch im Urteil 8C_404/2013 vom 14. November 2013 in E. 4 ausgegangen. Der Entscheid der Vorinstanz verletze somit auch das in
Art. 41 Abs. 2 BV
geregelte Prinzip der Sozialstaatlichkeit und den Vertrauensschutz des Versicherten. Er müsse für den Fortgang des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens, da er unter dem Berufsschutz der Unfallversicherung stehe, auf die Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung des Unfallversicherers vertrauen können. Ausserdem sei er zwar ab Mai 2012 medizinisch-theoretisch erwerbsfähig gewesen, eine Neueingliederung sei jedoch weder nach Unfallversicherungsrecht noch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar gewesen, da die Metallentfernung am Fuss mit anschliessender stationärer Rehabilitation dannzumal geplant gewesen sei. Dass sich die Metallentfernung bis Oktober 2012 verzögert habe, sei nicht ihm anzulasten. In der Zeit von Mai 2012 bis zum Ende der Rehabilitation im März 2013 seien die gesundheitlichen Verhältnisse nicht stabil gewesen.
4.
4.1
Ist der Versicherte infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat er nach
Art. 16 UVG
Anspruch auf ein Taggeld. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt. Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen. Die durch die Pflicht zur Schadenminderung gebotene Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einem anderen als dem angestammten Tätigkeitsbereich bildet aber die Ausnahme vom Grundsatz, wonach für die Bemessung der
BGE 141 V 625 S. 630
Arbeitsunfähigkeit auf die tatsächliche Einschränkung im zuletzt ausgeübten Beruf abzustellen ist (
BGE 114 V 281
E. 1d S. 283; RKUV 1987 S. 393, U 106/86 E. 2b; Urteil 8C_173/2008 vom 20. August 2008 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
4.2
Demgegenüber kennt die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich weder einen absoluten noch einen relativen Berufsschutz: Die in
Art. 15 AVIG
für einen Leistungsanspruch verlangte Vermittlungsfähigkeit setzt volle Arbeitsfähigkeit voraus, d.h. die Fähigkeit, im beantragten Umfang zumutbare Arbeit verrichten zu können. Eine Arbeit ist u.a. dann unzumutbar, wenn sie nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder die bisherige Tätigkeit der versicherten Person Rücksicht nimmt, oder die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (
Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG
). Einzig in diesem Ausmass berücksichtigt die Arbeitslosenversicherung die angestammte berufliche Tätigkeit eines Leistungsbezügers, was sich nicht mit dem Begriff des relativen Berufsschutzes in der Unfallversicherung deckt. Verlangt ist die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsfähigkeit, wozu es keiner besonderen beruflichen Fähigkeiten bedarf, weshalb der Begriff der Arbeitsfähigkeit in der Arbeitslosenversicherung nicht berufsbezogen ist. Je nach Situation auf dem Arbeitsmarkt kann die versicherte Person daher verpflichtet sein, bereits ab Beginn der Arbeitslosigkeit nicht nur Tätigkeiten im angestammten Bereich, sondern auch anderweitige Arbeit zu suchen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2267 ff. Rz. 290 ff.), zumal die Arbeitslosenversicherung eine wesentlich strengere Regelung der Schadenminderungspflicht kennt als die obligatorische Unfallversicherung (RKUV 2004 S. 179, U 301/02 E. 2.2).
4.3
Mit Blick auf die vorliegende Fallkonstellation ergibt sich Folgendes (zur Zulässigkeit sachverhaltlicher Ergänzungen, soweit sie sich ohne weiteres aus den Akten ergeben, vgl.
BGE 136 V 362
E. 4.1 S. 366; MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu
Art. 105 BGG
):
Mit der erstmaligen Einstellung der Taggeldleistungen Ende Mai 2010 wies die SUVA den Versicherten auf seine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hin (Schreiben der SUVA vom 19. Mai 2010), worauf er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete und von September 2010 bis Januar 2011
BGE 141 V 625 S. 631
einen Zwischenverdienst als Mitarbeiter in der Produktion erzielte. Mit Schreiben vom 2. März 2011 hielt die SUVA nach einem Gespräch nochmals die weiterhin bestehende volle Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt schriftlich fest. Von August bis anfangs November 2011 arbeitete der Beschwerdeführer daraufhin als Kranführer, wobei er angab, auf unebenem Boden immer wieder einzuknicken. Dies führte zur Rückfallmeldung bei der SUVA (Notiz der SUVA vom 24. November 2011). Das weitere Vorgehen machte diese vom Heilungsverlauf nach der geplanten Operation zur Stabilisierung des linken oberen Sprungelenks abhängig. Ab Oktober 2011 bis 31. Juli 2013 leistete die SUVA dementsprechend erneut ein Taggeld auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und orientierte die Arbeitslosenversicherung dahingehend. Die im Monat Mai 2012 in Aussicht gestellte Entfernung des störenden Osteosynthesematerials erfolgte schliesslich erst am 26. Oktober 2012 (Austrittsbericht des Spitals C. vom 26. Oktober 2012). Eine kreisärztliche Untersuchung sollte nach dieser Operation stattfinden (Aktennotiz der SUVA vom 2. April 2012), wurde dann aber bereits am 26. April 2012 durchgeführt, wobei die vom Kreisarzt Dr. med. B. festgestellte vollständige Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierten Tätigkeiten dem Versicherten im Beisein der zuständigen Case-Managerin mitgeteilt wurde. Eine Aufforderung, die restliche Arbeitsfähigkeit in einer dem Zumutbarkeitsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit zu verwerten (E. 4.1), unterblieb jedoch. Die SUVA richtete vielmehr weiterhin bis Ende Juli 2013 ein volles Taggeld aus und meldete den Beschwerdeführer zur beruflichen Abklärung in der Klinik D. an. Erst nachdem gestützt hierauf keine weiteren Massnahmen in beruflicher Hinsicht angezeigt waren, schloss sie den Fall ab.
4.4
Auch wenn es dem Versicherten damit gemäss grundsätzlich zutreffender vorinstanzlicher Feststellung, objektiv betrachtet, möglich gewesen wäre, während über eines Jahres innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. August 2011 bis 18. August 2013 einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, bestand für ihn durch die auch nach April 2012 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgerichteten Unfalltaggelder - ohne Aufforderung, sich gemäss kreisärztlicher Feststellung um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen - sowie der nach der Entfernung des Osteosynthesematerials noch geplanten beruflichen Abklärung in der Klinik D., keine Veranlassung anzunehmen, die Verwertung der
BGE 141 V 625 S. 632
bestehenden Restarbeitsfähigkeit werde von ihm trotz weiterer Leistung von Taggeldern der Unfallversicherung verlangt. Deshalb besteht gestützt auf
Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG
ein Befreiungstatbestand. Die Arbeitslosenkasse wird daher über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchserhebung nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu befinden haben.


header:
Urteilskopf
100 IV 142
36. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juli 1974 i.S. Bretscher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Wo als "andere sichernde Massnahme" die Einweisung in eine Anstalt im Sinne des
Art. 43 StGB
in Frage steht, hat der Richter so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 vorschreibt, d.h. ein Gutachten einzuholen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 100 IV 142 S. 142
A.-
Max Bretscher wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1973 der wiederholten und fortgesetzten Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, des wiederholten und fortgesetzten Fahrens in angetrunkenem Zustand, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie weiterer
BGE 100 IV 142 S. 143
Straftaten schuldig erklärt und zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht schob den Vollzug der Strafe auf und wies Bretscher gemäss
Art. 44 StGB
in eine Trinkerheilanstalt ein.
Am 3. April 1974 stellte die Justizdirektion des Kantons Zürich den Vollzug der Massnahme ein, weil Bretscher wiederholt aus den Trinkerheilanstalten entwichen sei und eine Entziehungskur nicht durchzustehen vermöge. Sie ersuchte deshalb das Obergericht des Kantons Zürich, im Sinne von
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
zu entscheiden.
Bretscher beantragte, den Entscheid über einen allfälligen Vollzug der Strafe auszusetzen und ein psychiatrisches Gutachten über ihn einzuholen.
B.-
Am 6. Mai 1974 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der von ihm am 5. Oktober 1973 ausgesprochenen Freiheitsstrafe an, abzüglich Untersuchungshaft und Dauer des Massnahmevollzugs.
C.-
Bretscher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, vor Ausfällung eines neuen Entscheids über einen allfälligen Vollzug der Strafe eine psychiatrische Begutachtung anzuordnen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 44 Ziff. 3 StGB
entscheidet der Richter nach Einholung eines Berichtes der Anstaltsleitung, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen, wenn sich zeigt, dass der Eingewiesene nicht geheilt werden kann (Abs. 1). An Stelle des Strafvollzuges kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2).
Mit der anlässlich der letzten Gesetzesrevision in Absatz 2 eingeführten Neuerung wollte der Gesetzgeber den sichernden Massnahmen vor den Strafen den Vorzug geben, namentlich solchen heilenden oder erzieherischen Charakters. Diese Massnahmen sind nämlich auf besondere Fälle zugeschnitten, in denen von den Tätern nach ihrer Eigenart oder ihren persönlichen Verhältnissen weitere Delikte zu befürchten sind.
BGE 100 IV 142 S. 144
Wird solchen Massnahmen vor den Strafen der Vorrang eingeräumt, so besteht am ehesten Aussicht, diese Gefahr auszuschalten, während der Strafvollzug hier kaum einen besonderen spezialpräventiven Erfolg verspricht (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB durch das Gesetz vom 18. März 1971, in ZStR 1971, S. 356/357 und 378/379). Dem muss der Richter Rechnung tragen beim Entscheid, ob gemäss
Art. 44 Ziff. 3 StGB
die Strafe zu vollziehen oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Sind die Voraussetzungen für eine solche erfüllt, wird der Richter sie pflichtgemäss anordnen. Die Strafe ist nur zu vollziehen, wo die Möglichkeit der Einwirkung auf den Täter durch eine Massnahme entfällt.
2.
Es ist unbestritten, dass sich die von der Vorinstanz am 5. Oktober 1973 angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Trinkerheilanstalt (
Art. 44 Ziff. 1 StGB
) als nutzlos erwiesen hat und dass deshalb die Vorinstanz nach
Art. 44 Ziff. 3 StGB
verfahren musste. Sie hat sich dabei zutreffend die Frage gestellt, ob nicht statt des Strafvollzugs eine sichernde Massnahme in Betracht falle. Dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung nach
Art. 42 StGB
nicht erfüllt sind, hatte sie schon in ihrem sachrichterlichen Urteil vom 5. Oktober 1973 festgestellt. Sie beschränkte sich deshalb in ihrem neuen Entscheid auf die Prüfung der Frage, ob Bretscher als geistig Abnormer einer Behandlung im Sinne von Art. 43 bedürfe. Sie hat dies verneint unter Hinweis auf die Feststellung des "beigezogenen Psychiaters Dr. Vossen", wonach Bretscher keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe. Von einer psychiatrischen Begutachtung sah sie ab. Hiegegen wendet sich die Beschwerde.
3.
Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass der Richter, der gemäss
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei, die Frage nur beantworten kann, wenn ihm die Grundlagen zur Verfügung stehen, deren er bedürfte, wenn er als Sachrichter bei der ersten Urteilsfällung abklären müsste, ob die Voraussetzungen jener anderen Massnahme (
Art. 42 und 43 StGB
) erfüllt seien. Wo die Einweisung in eine Anstalt im Sinne des
Art. 43 StGB
in Frage steht, hat er demnach so zu verfahren, wie es
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
vorschreibt. Nach dieser Bestimmung "trifft" der Richter seinen Entscheid aufgrund von Gutachten
BGE 100 IV 142 S. 145
über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit. Wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt, ist es nicht ins Ermessen des Richters gestellt, ob er ein solches Gutachten einholen will oder nicht. Er ist vielmehr dazu verpflichtet, sofern erhebliche Gründe die Prüfung der Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 StGB
nahelegen. Das entspricht auch dem Sinn der Vorschrift. Eine Einweisung in eine Anstalt für geistig Abnorme soll wegen der Tragweite eines solchen Eingriffs nicht leichthin, sondern erst angeordnet werden können, wenn der Richter aufgrund eines sachverständigen Gutachtens in der Lage ist zu entscheiden, welche Massnahme und in welcher Form sie am besten Erfolg verspricht. Aus diesem Grunde verlangt denn auch das Gesetz, dass der Experte sich über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Art der Massnahme auszusprechen habe.
Das Obergericht hat die Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 StGB
abgelehnt, ohne ein Gutachten einzuholen. Wohl hat es sich auf einen Bericht von Dr. Vossen berufen, wonach Bretscher keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe. Dr. Vossen ist jedoch vom Obergericht nicht zum Gutachter bestellt worden, und es spricht auch nichts dafür, dass es der Meinung gewesen wäre, Dr. Vossen habe seinen Bericht als Gutachten aufgefasst wissen wollen. Im Gegenteil hat dieser nach seinen eigenen Angaben den Beschwerdeführer "in der Sprechstunde nur kurz untersucht", seinen zweiseitigen Bericht auf diese Untersuchung und eine "kurze Einsichtnahme" in die frühere Krankengeschichte gestützt und ihn "vorbehaltlich einer allfälligen gutachtlichen Stellungnahme" erstattet. Überdies spricht sich der Bericht über den körperlichen Zustand des Beschwerdeführers überhaupt nicht aus und beschränkt sich, was den psychischen Zustand betrifft, auf die Feststellung, Bretscher bedürfe keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik. Ein solcher Bericht genügt den Anforderungen des
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
nicht. Nachdem das Obergericht sich veranlasst gesehen hatte, die Frage einer Behandlung nach
Art. 43 Ziff. 1 StGB
zu prüfen, hätte es dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens stattgeben müssen. Dafür bestand umso mehr Grund, als schon das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 21. Juni 1973 zum Schluss gelangt war, der Angeklagte benötige eine spezifisch auf seine
BGE 100 IV 142 S. 146
Trunksucht ausgerichtete psychiatrische Betreuung, und die Justizidirektion des Kantons Zürich in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1973 an die Staatsanwaltschaft auf die Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers hingewiesen hatte, worauf die Staatsanwaltschaft gegen das bezirksgerichtliche Urteil Berufung einlegte mit dem Antrag, es sei vor der Berufungsverhandlung ein psychiatrisches Gut achten einzuholen.
4.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den körperlichen und geistigen Zustand des Beschwerdeführers durch einen Sachverständigen begtachten lasse, wobei sich dieser auch darüber wird aussprechen müssen, ob und in welcher Form eine andere Massnahme als diejenige des Art. 44 zweckmässig sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 IV 104
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Mai 1989 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 137 StGB
; Diebstahl.
Altpapier, welches am Strassenrand bereitgestellt wird, damit es durch eine bestimmte Person oder Organisation abgeholt und verwertet werde, stellt für den Unberechtigten eine fremde Sache dar (E. 1b). Er bricht fremden Gewahrsam, wenn er das Altpapier behändigt (E. 1c).

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 115 IV 104 S. 105
Aus den Erwägungen:
1.
Als Diebstahl wird dem Beschwerdeführer u.a. angelastet, er habe Ende Juli 1985 an verschiedenen Orten in Zürich gezielt ca. drei Tonnen am Strassenrand deponiertes Altpapier (Deliktsbetrag ca. Fr. 350.--) behändigt, welches für die "Gemeinnützige Zürcher Papierabfuhr" bestimmt gewesen sei. Die Daten habe er der im Tagblatt publizierten Sammelliste entnommen.
Die Vorinstanz stellte auf die Behauptung des Beschwerdeführers ab, er habe lediglich solche Zeitungsbündel mitgenommen, welche nicht mit einem "P" bezeichnet gewesen seien. Zwar habe die geschädigte Genossenschaft X. in den publizierten Sammellisten darum gebeten, das zu einem Paket gebündelte und verschnürte Altpapier mit einem "P" zu versehen; aber auch bezüglich desjenigen Altpapiers, welches in den fraglichen Stadtkreisen ohne die genannte Bezeichnung am Strassenrand deponiert worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer es mit der konkludenten Widmung, es einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen, bereitgestellt hätten. Die Altpapierbündel seien daher keine derelinquierten Sachen gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe geglaubt, Zeitungsbündel, die nicht mit der Angabe eines bestimmten Empfängers versehen worden seien, dürfe er ohne weiteres an sich nehmen, erweise sich als blosse Schutzbehauptung. Er sei gemäss seiner eigenen Vorstellung davon ausgegangen, das fragliche Altpapier sei von den Eigentümern gerade im Hinblick auf die publizierte Sammelaktion der erwähnten gemeinnützigen Organisation bereitgestellt worden, weshalb der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei.
BGE 115 IV 104 S. 106
a) Gemäss
Art. 137 Ziff. 1 StGB
begeht einen Diebstahl, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Es steht ausser Zweifel, dass es sich bei den Altpapierbündeln um bewegliche Sachen handelt und dass der Beschwerdeführer in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Fraglich können nur die Tatbestandsmerkmale der Fremdheit der Sache und der Wegnahme sein.
b) Der Beschwerdeführer macht denn auch sinngemäss geltend, davon ausgegangen zu sein, die Papierbündel seien keine "fremden Sachen" im Sinne des Gesetzes, da die ursprünglichen Inhaber ihr Eigentum daran aufgegeben hätten.
Eine Sache ist dann "fremd", wenn sie im Eigentum eines anderen als des Täters steht. Kein Eigentum und folglich auch kein fremdes Eigentum besteht an herrenlosen Sachen. Dazu zählen derelinquierte Sachen, d. h. solche, an denen der frühere Eigentümer den Besitz aufgegeben hat in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Beispiele dafür sind die liegengelassene Zeitung sowie weggeworfene oder für die Müllabfuhr bereitgestellte Gegenstände (LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel, 1977, S. 344, 399). Wer demgegenüber zugunsten einer bestimmten Person oder Organisation auf das Eigentum an einer Sache verzichtet, derelinquiert nicht; in der Literatur wird diesbezüglich gerade auch die Bereitstellung von Altstoffen zur gutscheinenden Verwertung durch die abholende Person oder Organisation genannt (ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. Zürich 1977, N. 13a zu Art. 718/719 ZGB und N. 10 zu
Art. 729 ZGB
). Folglich handelte es sich bei dem vom Beschwerdeführer behändigten Altpapier um eine fremde Sache.
c) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird weiter eingewendet, die Argumentation der Vorinstanz sei eine weltfremde, gesuchte juristische Konstruktion, welche der wirklichen Sachlage nicht gerecht werde. Der angefochtene Entscheid verletze
Art. 137 Ziff. 1 StGB
, soweit er von einer konkludenten Widmung des Altpapiers und damit vom Weiterbestehen des Gewahrsams bzw. der Herrschaftsmöglichkeit und des Herrschaftswillens der Eigentümer ausgehe.
aa) Wegnehmen im Sinne von
Art. 137 StGB
bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Der Gewahrsam besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (
BGE 112 IV 11
mit Hinweisen). Ob Gewahrsam gegeben ist, bestimmt sich nach allgemeinen Anschauungen und den
BGE 115 IV 104 S. 107
Regeln des sozialen Lebens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 3. Aufl., S. 195, N. 79; NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT I S. 133; REHBERG, Strafrecht III, 3. Aufl., S. 32; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 23. Aufl., N. 23 zu § 242 dtStGB).
Die tatsächliche Sachherrschaft kann als unmittelbare, ungehinderte Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache umschrieben werden (NOLL, a.a.O., S. 133). Ohne Zweifel behält derjenige, der eine Sache vor seinem Haus am Strassenrand deponiert, die Herrschaft darüber, denn er hat die physisch-reale Möglichkeit, jederzeit darauf einzuwirken (REHBERG, a.a.O., S. 32); der unmittelbaren Verwirklichung seines Einwirkungswillens auf die Sache steht kein Hindernis entgegen (SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 25 zu § 242 dtStGB). Daran ändert nichts, dass die Strasse eine der Allgemeinheit zugängliche Örtlichkeit darstellt; es verhält sich beim zum Abholen bereitgestellten Altpapier des vorliegenden Falles prinzipiell gleich wie bei einem vor dem Haus abgestellten Fahrzeug.
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Eigentümer noch den Willen hat, die Herrschaft über die Sache auszuüben. Dies ist klarerweise dann zu verneinen, wenn es ihm gleichgültig ist, ob die Müllabfuhr oder irgendwelche Dritte das Altpapier mitnehmen. Für den vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch für den Kassationshof verbindlich festgestellt, die Eigentümer hätten beabsichtigt, das bereitgestellte Altpapier "einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen". Wer aber irgendeine Sache vor das Haus stellt, damit sie von einer bestimmten Person oder Organisation abgeholt werde, ist mit der Aufhebung seines Gewahrsams dann nicht einverstanden, wenn die Sache von einer unbefugten Drittperson behändigt wird (ebenso JENNY, ZBJV 124/1988 S. 420/421). Folglich hat er den Willen, die Herrschaft über die Sache auszuüben, nicht aufgegeben.
Das Korrektiv gegenüber einer zu weitgehenden Ausdehnung des Gewahrsams (z.B. im Falle von losen Altpapierhaufen oder von Fahrzeugwracks) gibt der subjektive Tatbestand (NOLL, a.a.O., S. 133). Diesen aber hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich als gegeben erachtet.
bb) Zu derselben Lösung käme man im übrigen, wenn man darauf abstellen wollte, es müsse zwischen dem Ort, an welchem sich die Sache befindet, und der Art der Sache ein funktioneller Zusammenhang bestehen (vgl. SCHÜRMANN, in recht, 1988, S. 33 FN 19 und S. 34 FN 24, je mit Hinweis auf NOLL). Gebündeltes
BGE 115 IV 104 S. 108
und verschnürtes Altpapier, welches einer gemeinnützigen Organisation zukommen soll, wird im Falle organisierter Sammelaktionen regelmässig zur Abholung auf dem Trottoir vor dem Haus bereitgestellt. Der Strassenrand ist m.a.W. der eindeutig bestimmungsgemässe Ort zur Deponierung des abholbereiten Altpapiers, ähnlich wie es sich z.B. bei einem Holzstoss im Wald verhält (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 33). Insoweit besteht im vorliegenden Fall ein funktioneller Zusammenhang; anders wäre es demgegenüber etwa bei dem in der Literatur erwähnten, auf der Strasse liegenden Taschentuch (NOLL, a.a.O., S. 133).
d) Gesamthaft gesehen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Altpapierbündel als fremde Sachen betrachtete und in deren Behändigung durch den dazu nicht berechtigten Beschwerdeführer einen Gewahrsamsbruch erblickte. Die Beschwerde ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
110 V 7
2. Auszug aus dem Urteil vom 20. Januar 1984 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 AHVV
.
Fallen der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinander, so ist das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden, wenn zwischen den beiden Veränderungen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
Unerheblich ist, ob die beiden Veränderungen im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) eintreten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 110 V 7 S. 7
A.-
Ruth R. führt seit dem 1. April 1969 einen Hundesalon; sie wird seither AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende erfasst. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen setzte ihre Beiträge für die Jahre 1976/77 auf einem beitragspflichtigen Jahreseinkommen von Fr. 13'800.-- und für die folgenden Jahre bis und mit 1981 auf einem Einkommen von je Fr. 15'000.-- fest. In der Folge ergab sich aus einer Meldung der kantonalen Steuerverwaltung, dass die Versicherte vom Mai 1977 bis Dezember 1980 auch ein Geschäft mit Magnetschildern führte. Daraufhin erliess die Ausgleichskasse für die Jahre 1978 bis und mit 1981 mehrere Nachtragsverfügungen, während sie für 1977 wegen geringfügiger Einkommensdifferenz auf eine Korrektur verzichtete. Unter anderem verfügte sie am 19. März 1981 eine Neufestsetzung der Beiträge für die Jahre 1978/79 aufgrund eines Jahreseinkommens von Fr. 27'700.-- bzw. Fr. 22'100.--. Zur Begründung der Beitragsneufestsetzung wurde ausgeführt, nach
Art. 25 AHVV
müsse die Verwaltung bei einer Änderung der Einkommensgrundlagen eine Neueinschätzung ab Eintritt der Änderung (1. Mai 1977) vornehmen;
BGE 110 V 7 S. 8
eine Einkommensgrundlagenänderung liege vor, wenn sich das Erwerbseinkommen z.B. infolge des Hinzutritts einer Einkommensquelle dauernd verändert habe und dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst werde.
B.-
Beschwerdeweise machte die Versicherte geltend, die Nachforderung für die Jahre 1978/79 gemäss Verfügung vom 19. März 1981 sei zu hoch. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 1982 unter Aufhebung der angefochtenen Nachforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Beiträge an die Verwaltung zurück.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Versicherte sinngemäss den Antrag, vorinstanzlicher Entscheid und Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 seien aufzuheben. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 19. März 1981 schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen und die Akten seien an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese die von der Versicherten für die Jahre 1978/79 geschuldeten persönlichen Beiträge im ordentlichen Verfahren neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) In materieller Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Ausgleichskasse in der angefochtenen Nachforderungsverfügung vom 19. März 1981 zu Recht das ausserordentliche Bemessungsverfahren angewandt hat. Während die Vorinstanz in ihrem Entscheid, in welchem sie die Bestimmungen über das ausserordentliche Bemessungsverfahren zutreffend darlegt, das Vorliegen der vier Voraussetzungen für eine Zwischentaxation (
BGE 106 V 76
Erw. 3a) bejaht, macht das BSV geltend, es fehle zur Vornahme einer Neueinschätzung auf den 1. Mai 1977 die wesentliche Veränderung der Einkommenshöhe; aber auch auf den 1. Januar 1978 sei eine Neueinschätzung nicht zulässig, weil zu diesem Zeitpunkt keine Veränderung der Einkommensgrundlagen stattgefunden habe.
b) Wenn der Eintritt einer Veränderung der Einkommensgrundlage und der Eintritt einer wesentlichen Veränderung der Einkommenshöhe zeitlich auseinanderfallen, ist für die Frage, ob das ausserordentliche Bemessungsverfahren nach
Art. 25 Abs. 1 AHVV
BGE 110 V 7 S. 9
überhaupt anwendbar sei, das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen den erwähnten Veränderungen entscheidend. Im Rahmen der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhanges kann der Zeitraum zwischen einer Änderung der Einkommensgrundlage und einer wesentlichen Änderung der Einkommenshöhe eine gewisse Rolle spielen, indem die Adäquanz mit zunehmendem Zeitabstand allenfalls geringer wird. Unerheblich ist, ob die Änderung der Einkommensgrundlage und die wesentliche Änderung der Einkommenshöhe im gleichen Beitragsjahr (Kalenderjahr) stattfinden.
c) Mit der Ausgleichskasse ist davon auszugehen, dass die am 1. Mai 1977 eingetretene Änderung der Einkommensgrundlage (Übernahme des Magnetschilder-Geschäftes) in den acht Monaten des Jahres 1977 nur eine unbedeutende Einkommensänderung bewirkte, weshalb das ausserordentliche Bemessungsverfahren für jene Zeit nicht anwendbar ist. Streitig sind denn auch nur die nachgeforderten persönlichen Beiträge für die Jahre 1978 und 1979. Das Jahr 1979 gilt als Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode 1980/81, für welches die Beiträge aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festgesetzt werden, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (
Art. 25 Abs. 3 AHVV
). Daher ist einzig zu prüfen, ob im Jahr 1978 eine wesentliche Änderung der Einkommenshöhe, d.h. von mindestens 25% (
BGE 105 V 118
) stattgefunden hat, für welche die Änderung der Einkommensgrundlage vom 1. Mai 1977 adäquat kausal ist. Angesichts der gemäss Steuermeldungen vom 20. August 1979 bzw. 10. November 1980 ausgewiesenen Einkommen von Fr. 15'000.-- im Jahr 1976 bzw. Fr. 17'000.-- im Jahr 1977 und Fr. 27'000.-- im Jahr 1978 trifft dies zu. Verwaltung und Vorinstanz wandten somit das ausserordentliche Bemessungsverfahren für 1978 zu Recht an ...