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Urteilskopf
91 II 112
17. Estratto della sentenza 13 aprile 1965 della I Corte civile nella causa Pola contro Schweizerische Unfallversicherungs-Gesellschaft Winterthur.

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 MFG.
Den Fussgänger, der unerwartet die Fahrbahn überquert, ohne den Verkehr zu beachten, trifft ein grobes Verschulden; ein solches Verhalten kann, falls kein Verschulden des Halters vorliegt, als einzige und ausschliessliche Unfallursache betrachtet werden und daher den Halter von der in Art. 37 Abs. 1 MFG vorgesehenen Kausalhaftung befreien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 91 II 112 S. 113
A.-
Camillo Pola, il 10 novembre 1959, a Campascio, mentre stava attraversando la strada cantonale che da Brusio conduce a Campocologno, è stato investito dall'automobile di Eduard Hendry, riportandovi serie ferite.
Nel luogo dell'incidente, la strada, vista in direzione di Campocologno dove appunto si recava Hendry, scorre su di un rettilineo di circa 100 m. di lunghezza, con una pendenza del 5-6%. Ai lati della strada, larga da cinque a sei metri sorgono alcune case le quali però non diminuiscono la visuale sul rettilineo.
Pola, che è titolare di un'impresa di costruzione, nel novembre 1959 stava lavorando attorno ad un cantiere eretto nelle vicinanze immediate del punto in cui è avvenuto l'incidente. In particolare, sul lato sinistro della strada - sempre considerando la direzione di marcia di Hendry - erano in funzione due betoniere ed una gru; due mucchi di ghiaia e alcuni sacchi di cemento invadevano la carreggiata per circa un metro. Al lato destro della strada, di fronte al cantiere, su di un piccolo spiazzo di terreno antistante ad una autorimessa, il 10 novembre 1959, qualche istante prima dell'incidente, Camillo Pola, le spalle voltate verso Brusio, stava dando istruzioni ai suoi operai. Terminato il colloquio, Pola, senza preoccuparsi del traffico proveniente da Brusio, entrò nella carreggiata, per recarsi sul cantiere. Nello stesso momento, la vettura di Hendry lo investì, gettandolo a terra e procurandogli ferite gravi. Secondo la perizia medica, l'attuale incapacità lavorativa di Pola è dell'ordine del 15-20%.
Nel gennaio 1960, su querela di Pola, la Procura pubblica aprì un'inchiesta penale nei confronti di Hendry. Tale procedimento venne poi sospeso nel luglio 1960.
Con istanza del 17 marzo 1962, essendo falliti i tentativi di conciliazione, Pola convenne in giudizio davanti al Tribunale del distretto Bernina la Schweizerische Unfallversicherungsgesellschaft Winterthur, Winterthur, presso la quale Hendry era assicurato, chiedendo che fosse condannata a risarcire all'attore i danni causatigli dall'incidente e calcolati in fr. 81'000.--, oltre gli interessi al 5% dall'11 novembre 1959.
Poichè tale Tribunale ha in sostanza accolto la petizione, riducendo l'importo fatto valere in giudizio soltanto di 1/10, in ragione di una leggera colpa concomitante dell'attore, la convenuta ha adito il Tribunale cantonale, il quale ha accolto
BGE 91 II 112 S. 114
il ricorso e annullato la sentenza impugnata per i motivi seguenti.
Secondo l'art. 37 cpv. 2 LA, applicabile all'epoca dell'incidente, la responsabilità causale del detentore è interrotta quando questi riesce a provare che l'infortunio è stato causato da una colpa grave della vittima, senza tuttavia che vi sia colpa da parte sua. In concreto, Hendry viaggiava ad una velocità che il perito ha calcolato tra i 45 e 53 km/h; la strada era diritta, la visibilità buona. Poichè nessun segnale limitava, in quel tratto, la velocità, valeva il limite generale dei 60 km/h. Nè potrebbe essere rimproverato ad Hendry di non avere ridotto la velocità per l'esistenza, ai lati della strada, di un cantiere; innanzitutto, i segnali di questi lavori erano collocati in modo sbagliato sul lato sinistro della strada e in posizione troppo ravvicinata rispetto al cantiere stesso; inoltre, l'attore non ha affatto provato che Hendry conosceva comunque l'esistenza del cantiere. A questa assenza di colpa nel detentore corrisponde, d'altra parte, una colpa grave di Pola. Questi infatti, senza badare al traffico proveniente da Brusio, ha attraversato improvvisamente la strada: un simile comportamento di estrema negligenza può considerarsi come la sola causa effettiva del danno, la quale interrompe pertanto il rapporto di causalità stabilito dall'art. 37 cpv. 1 LA.
B.-
Mediante ricorso per riforma al Tribunale federale, Pola impugna tale sentenza, chiedendo l'annullamento della stessa in tutti i suoi dispositivi, e la condanna dell'intimata a versargli un importo di fr. 72'725.85 (corrispondente ai 9/10 della somma fatta valere davanti al giudice di prima istanza), oltre interessi annui al 5% dall'l 1 novembre 1959.
C.-
L'intimata propone la reiezione del ricorso e la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Poichè l'incidente è avvenuto il 10 novembre 1959, è applicabile, in concreto, la LA (cfr. art. 107 cpv. 1 LCStr, 99 OCStr.).
2.
Secondo l'art. 37 cpv. 1 LA, il detentore di un autoveicolo risponde civilmente delle lesioni corporali o dei danni causati ai terzi con l'uso del veicolo. In virtù dell'art. 37 cpv. 2 LA, egli è tuttavia liberato da tale responsabilità se prova
BGE 91 II 112 S. 115
che l'infortunio è stato causato da colpa grave della vittima, senza pertanto che vi sia una colpa concomitante da parte sua.
A ragione la Corte cantonale ha subordinato la liberazione della convenuta a queste due condizioni, che devono essere cumulativamente adempiute. Sulla scorta delle risultanze di causa occorre pertanto anche in questo giudizio esaminare se, in concreto, la responsabilità causale del detentore è interrotta dall'adempimento contemporaneo delle due condizioni stabilite all'art. 37 cpv. 2 LA.
a) Per quanto concerne il detentore, è accertato che egli viaggiava, al momento dell'incidente, ad una velocità compresa tra i 45 e i 53 km/h. In quel tratto la visibilità era buona e la strada, larga dai cinque ai sei metri si snodava su di un rettilineo lungo un centinaio di metri e fiancheggiato da abitazioni che, per la maggior parte, non avevano un accesso diretto sulla carreggiata. Il fondo stradale, inoltre, si presentava buono e il traffico era, al momento dell'incidente, pressochè nullo. In tali condizioni, si deve senz'altro ammettere che la velocità tenuta dal detentore non può considerarsi eccessiva o comunque inadeguata alle particolari circostanze. È vero che, all'altezza del punto in cui è avvenuto l'infortunio, su di un lato della strada si ergeva un cantiere. Questo tuttavia non era segnalato in modo corretto: tanto il segnale "altri pericoli" quanto quello "lavori" erano collocati sul lato sinistro della strada, rispetto al senso di marcia di Hendry, e, ancora, in una posizione troppo avanzata rispetto al cantiere. Ma anche ammettendo che Hendry avesse avuto conoscenza del cantiere, la cui presenza era pure indicata dai mucchi di ghiaia e dai sacchi di cemento che invadevano parte della carreggiata, non si deve affatto dedurre, per questo motivo, e date le circostanze citate, che esso fosse in obbligo di ridurre ulteriormente la sua velociià, già contenuta entro limiti adeguati. Anche la presenza, su di un piccolo spiazzo ai margini della strada, di una persona adulta che, con le spalle volte verso il senso di marcia di Hendry, stava discorrendo con alcuni operai, non era un fattore tale da dover suscitare nel conducente una ulteriore e particolare precauzione. Questi sostiene, a tale proposito di aver dato, quando si trovava ad una certa distanza da quel gruppetto, un segnale acustico di avvertimento. Egli non ha tuttavia provato simile circostanza, come sarebbe stato suo dovere, secondo l'art. 37 cpv. 2 LA. Comunque, il fatto di non aver
BGE 91 II 112 S. 116
emesso un segnale acustico non può, in concreto, costituire una colpa del conducente, ai sensi della disposizione citata.
Prima di mettere in azione i freni, Hendry aveva una velocità che il perito, come si è già accennato, ha calcolato tra i 45 e i 53 km/h. Sul tratto di strada in esame non era prescritto un limite particolare di velocità. Anche applicando l'art. 25 LA invocato dall'attore, secondo cui il conducente deve sempre padroneggiare il suo veicolo e adattarne la velocità alle particolari condizioni della strada e della circolazione, non sussiste, nella fattispecie, per le circostanze citate, nessun motivo di ritenere che il comportamento di Hendry abbia violato tale norma.
b) All'assenza di colpa nel detentore fa riscontro una colpa grave nella vittima la quale, per sua stessa ammissione, ha attraversato in modo improvviso la strada, senza minimamente curarsi della circolazione proveniente da Brusio.
Il traffico stradale odierno impone che si richieda a tutti gli utenti della strada un alto grado di attenzione e di prudenza (OFTINGER, II/2 p. 618). Il comportamento della vittima, quale persona adulta e in condizioni normali di salute, costituisce senz'altro una colpa grave (cfr. RU 85 II 518, SJZ 55 (1959), p. 261 n. 105). Attraversando la strada senza affatto curarsi del traffico (proveniente da Brusio), Pola ha violato le regole più elementari della circolazione; egli ha creato, con questo il pericolo, e il suo comportamento appare come la causa unica ed esclusiva del danno conseguito (cfr., a questo proposito, RU 63 II 218, 77 II 262, OFTINGER II/2 p. 559).
Secondo il ricorrente, il dovere di precauzione e di prudenza che incombe al detentore deve essere considerato sulla base di criteri restrittivi e severi, nel senso che una sua leggera colpa concomitante basterebbe a impedirgli la liberazione dalla responsabilità nonostante una colpa grave della vittima.
A parte la circostanza che, in concreto, al conducente non si può imputare nessuna colpa, non è affatto vero che la posizione del detentore di un autoveicolo debba sempre considerarsi in modo esclusivo secondo criteri restrittivi e severi. L'odierna giurisprudenza si è, a questo proposito, scostata dalla precedente prassi (cfr. i casi citati da OFTINGER II/2 p. 618, nota 717), la quale, nelle procedure contro gli automobilisti, giudicava con indulgenza la colpa del pedone o del ciclista infortunati. Oggi, le mutate condizioni e il traffico intenso esigono un
BGE 91 II 112 S. 117
giudizio severo non solo nei riguardi degli automobilisti, ma altresì dei pedoni e dei ciclisti che, con il loro comportamento colpevole, mettono in pericolo la circolazione (cfr. RU 63 II 213/14, 342/43, 64 II 241, 77 II 262, 85 II 518, e OFTINGER II/2 p. 618).
Il fatto che il ricorrente abbia disatteso soltanto in una direzione di accertarsi del sopraggiungere di eventuali veicoli, è irrilevante, e non ne può certo sminuire la colpa. Del resto, era proprio da quella parte, su cui circolavano i veicoli provenienti da Brusio, che veniva ilpericolo maggiore e più immediato.
Poichè, secondo quanto è stato esposto, al detentore non si può imputare nessuna colpa nell'infortunio, la cui responsabilità ricade unicamente sul comportamento estremamente colpevole della vittima, è l'art. 37 cpv. 2 LA ad essere, in concreto, applicabile, e non l'art. 37 cpv. 3 LA, invocato dal ricorrente.
Le due condizioni cumulative fissate dall'art. 37 cpv. 2 LA sono, nella fattispecie, adempiute, cosicchè la responsabilità causale del detentore stabilita all'art. 37 cpv. 1 LA viene ad essere interrotta: non si deve, pertanto, esaminare se il danno asserito dal ricorrente sia sufficientemente documentato o meno.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 III 107
23. Auszug aus dem Entscheid vom 20. Oktober 1971 i.S. V.

regeste:
Regeste
Zustellung von Zahlungsbefehlen durch einen Gemeinde- oder Polizeibeamten (
Art. 64 Abs. 2 SchKG
).
Voraussetzungen und Durchführung dieser Massnahme.
Die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben nur zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Übergabe des Zahlungsbefehls an einen Gemeinde- oder Polizeibeamten erfüllt waren und ob die Zustellung auf Grund der Vorkehren dieses Beamten als vollzogen gelten kann.
Mit der vom SchKG nicht geregelten Frage, wie dieser Beamte die Zustellung erreicht, namentlich ob die Polizei den Schuldner zu diesem Zweck auf den Polizeiposten führen lassen darf, haben sie sich nicht zu befassen.
Hierüber haben gegebenenfalls die Behörden zu entscheiden, welche die Aufsicht über die in Frage stehenden Beamten ausüben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 97 III 107 S. 108
A.-
Am 15. Februar 1971 stellte das Betreibungsamt Biel in den Betreibungen Nrn. 291 14 und 291 15 gegen V. die Zahlungsbefehle aus. Da zwei vom Betreibungsweibel am gleichen Tag unternommene Zustellungsversuche erfolglos blieben, ersuchte das Betreibungsamt den Betriebenen am 16. Februar 1971 schriftlich, die Zahlungsbefehle beim Amt abzuholen. Da V. nicht erschien, übergab das Amt die beiden Zahlungsbefehle am 1. März 1971 zwecks Zustellung der Stadtpolizei. Am 12. Mai 1971 übergab es dieser nach sieben vergeblichen Zustellungsversuchen auch den am 3. Mai 1971 ausgestellten Zahlungsbefehl Nr. 31247. Vier weitere Zahlungsbefehle übergab es mit Rücksicht auf
Art. 71 SchKG
gleich nach der Ausstellung der Polizei, da die früher erlassenen Zahlungsbefehle noch nicht hatten zugestellt werden können. Zwanzig Zustellungsversuche der Polizei blieben erfolglos, ebenso Versuche, V. telephonisch zu erreichen, sowie eine in den Briefkasten V.s gelegte und eine durch Postkarte vom 18. August 1971 übermittelte Einladung, die Zahlungsbefehle auf dem Polizeiposten abzuholen. Die eben erwähnte Postkarte beantwortete V. am 22. August 1971 mit der Mitteilung, er werde sich "infolge stetiger Abwesenheit in zirka drei Wochen wieder melden". Hierauf wurde am 31. August 1971 auf Weisung des Polizeikommandanten gegen ihn ein Vorführbefehl erlassen. Auf Grund dieses Befehls wurde V. am 1. September 1971 um 11 Uhr in Biel von einem Polizisten angehalten und auf die städtische Polizeihauptwache geführt. Dort wurden ihm ausser dem Vorführbefehl die sieben Zahlungsbefehle übergeben, doch weigerte er sich, sie mitzunehmen. Mit einem am 10. September 1971 der Post übergebenen Schreiben an das Betreibungsamt erhob er "sicherheitshalber" Rechtsvorschlag.
B. - Am 10. September 1971 führte V. Beschwerde mit den Begehren, die versuchte Zustellung der Zahlungsbefehle und der Vorführbefehl seien als ungesetzlich zu erklären.
Mit Entscheid vom 24. September 1971 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat V. an das Bundesgericht rekurriert.
BGE 97 III 107 S. 109
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 72 Abs. 1 SchKG
geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes oder durch die Post "in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise". Bei der Abgabe hat der Überbringer nach
Art. 72 Abs. 2 SchKG
auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist. Im übrigen gelten für die Zustellung durch das Amt selbst die Vorschriften von
Art. 64 ff. SchKG
über die Zustellung der Betreibungsurkunden, zu denen im Sinne dieser Vorschriften auf jeden Fall der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung gehören (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 1967, S. 104 Anm. 165 mit Hinweisen). Über die Zustellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung durch die Post bestimmt Art. 45 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung I zum Bundesgesetz betreffend den Postverkehr in der Fassung gemäss Bundesratsbeschluss vom 21. Dezember 1970 (AS 1970 S. 1621), bei der Zustellung werde auf beiden Doppeln die Zustellbescheinigung angebracht und bei Zahlungsbefehlen gegebenenfalls der Rechtsvorschlag vorgemerkt; der Schuldner erhalte das für ihn bestimmte Doppel; das andere werde an die absendende Amtsstelle zurückgeleitet; im übrigen seien für die Zustellung die Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts massgebend.
Nach
Art. 64 Abs. 1 SchKG
werden die Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung nach dem zweiten Satze der eben genannten Bestimmung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Wird keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde nach
Art. 64 Abs. 2 SchKG
zu Handen des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben. Die Wahl zwischen einem Gemeindebeamten (z.B. Gemeindeweibel) und einem Polizeibeamten steht im Ermessen des Amtes.
Angesichts der nach
Art. 81 und 63 Abs. 2 OG
für das
BGE 97 III 107 S. 110
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über die vergeblichen Zustellungsversuche des Betreibungsamtes war im vorliegenden Falle die Voraussetzung, von welcher das SchKG die Übergabe einer Betreibungsurkunde an einen Gemeinde- oder Polizeibeamten abhängig macht, für die drei ersten Zahlungsbefehle (Nrn. 29114, 29115, 31247) zweifellos erfüllt. Bei der gegebenen Sachlage war es aber auch gerechtfertigt, dass das Betreibungsamt die vier zuletzt ausgefertigten Zahlungsbefehle ohne eigenen Zustellungsversuch der Polizei übergab; denn es durfte einen solchen Versuch auf Grund der von ihm kurz zuvor gemachten Erfahrungen als aussichtslos betrachten und hatte zudem
Art. 71 Abs. 3 SchKG
zu beachten, wonach in keinem Falle einem später eingegangenen Betreibungsbegehren vor einem frühern Folge gegeben werden darf.
Wenn
Art. 64 Abs. 2 SchKG
vorschreibt, die Betreibungsurkunde sei in dem dort vorgesehenen Falle zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben, so bedeutet das nicht etwa, die Zustellung habe mit der Übergabe an diesen Beamten als vollzogen zu gelten. Ebensowenig kann als Sinn dieser Bestimmung gelten, der Gemeinde- oder Polizeibeamte habe die ihm zuhanden des Schuldners übergebene Urkunde einfach bei sich zu behalten, bis der Schuldner sie allenfalls bei ihm abholt, wie der Rekurrent anzunehmen scheint. Vielmehr sieht das Gesetz die Übergabe an einen Gemeinde- oder Polizeibeamten offensichtlich zu dem Zwecke vor, dass dieser die Zustellung an den Schuldner (oder eine der andern in
Art. 64 Abs. 1 SchKG
genannten Personen) besorgt (vgl.
BGE 27 I 268
,
BGE 30 I 466
= Sep. ausg. 4 S. 98, 7 S. 206;
BGE 41 III 205
; JAEGER, N. 9 zu
Art. 64 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O. S. 105/106). Das Betreibungsamt hat also die streitigen Zahlungsbefehle der Polizei zu Recht mit dem Ersuchen übergeben, sie dem Rekurrenten zuzustellen.
2.
InBGE 40 III 430hat das Bundesgericht angenommen, im Falle der Zustellung eines Zahlungsbefehls durch die Post sei es Sache der Betreibungsbehörden zu prüfen, ob der Postbeamte die Zustellung richtig, d.h. entsprechend den in Art. 72 Abs.. 1 SchKG erwähnten postalischen Vorschriften, ausgeführt habe; allfällige Unregelmässigkeiten bei der Postzustellung seien verfahrensrechtlich solchen des Betreibungsamtes selbst gleichzustellen, weil der Postbeamte im Auftrag (par délégation) des Amtes handle.
BGE 97 III 107 S. 111
Übergibt das Betreibungsamt eine Betreibungsurkunde zwecks Zustellung einem Gemeinde- oder Polizeibeamten, so handelt auch dieser im Auftrag des Amtes. Bei der Ausführung eines solchen Auftrags befindet sich jedoch der Gemeinde- oder Polizeibeamte nicht in der gleichen Stellung wie die Post. Während das SchKG die Postzustellung von Zahlungsbefehlen und Konkursandrohungen durch den Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen der Postordnung, die ihrerseits ergänzend auf das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verweisen, geregelt hat (
Art. 72 Abs. 1 SchKG
), enthält es keine Vorschriften darüber, wie der Gemeinde- oder Polizeibeamte bei der Zustellung der ihm gemäss
Art. 64 Abs. 2 SchKG
übergebenen Betreibungsurkunden vorzugehen hat. Das Gesetz überlässt ihm diese Handlung vielmehr zur selbständigen Ausführung (so auch SCHÜTZ, Die Mitwirkung der Polizei im Betreibungsverfahren, BlSchK 1962 S. 1 ff., 3), und zwar nach Massgabe allfälliger kantonaler Vorschriften über die Zustellung amtlicher Aktenstücke durch solche Beamte und der sonstigen Regeln für die Tätigkeit dieser Beamten. Das SchKG sieht den Beizug eines Gemeinde- oder Polizeibeamten in Art. 64 Abs. 2 nicht bloss deswegen vor, weil ein solcher Beamter unter Umständen besser als das Betreibungsamt oder die Post über den Verbleib des Schuldners orientiert ist. Um ein solches Wissen der Gemeinde- oder Polizeibeamten für die Zustellung nutzbar zu machen, würde eine Erkundigung bei einem solchen Beamten genügen. Wenn das Gesetz für den Fall, dass der Versuch einer Zustellung durch das Amt oder die Post nach den hiefür geltenden Vorschriften scheitert, nicht bloss eine solche Erkundigung, sondern die Übergabe der Urkunde an einen Gemeinde- oder Polizeibeamten zwecks Zustellung an den Schuldner vorsieht, so deswegen, weil es die für den geordneten Gang des Betreibungsverfahrens wichtige Zustellung wenn immer möglich erreichen und hiezu die Möglichkeiten ausnützen will, welche die Besorgung dieser Aufgabe durch die in
Art. 64 Abs. 2 SchKG
genannten Organe nach den für das Vorgehen dieser Organe massgebenden besondern Regeln bieten kann. Zu prüfen, ob diese Organe richtig vorgegangen sind, ist daher grundsätzlich nicht Sache der Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs, sondern der kantonalen Behörden, welche die Tätigkeit der Gemeinde- und Polizeibeamten zu überwachen haben. Die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs
BGE 97 III 107 S. 112
haben in derartigen Fällen nur festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Übergabe der zuzustellenden Betreibungsurkunde an einen solchen Beamten erfüllt waren und ob die Zustellung auf Grund der Vorkehren des Gemeinde- oder Polizeibeamten als vollzogen betrachtet werden darf. Die im vorliegenden Falle streitige Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Polizei gegen den Schuldner zwecks Zustellung von Zahlungsbefehlen einen Vorführbefehl erlassen darf, ist demnach nicht von den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs, sondern von den mit der Aufsicht über die Polizei betrauten Behörden zu entscheiden.
Diese Schlussfolgerung steht nicht etwa damit im Widerspruch, dass die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in einem Bescheid vom 6. Dezember 1961 (
BGE 87 III 87
ff.) zur Frage Stellung genommen hat, ob und unter welchen Voraussetzungen das Betreibungsamt einen Schuldner, der entgegen
Art. 91 Abs. 1 SchKG
der Pfändung fernbleibt und sich dabei auch nicht vertreten lässt, polizeilich vorführen lassen darf. Dieser Bescheid behandelt die Frage der Rechtmässigkeit einer Anordnung des Betreibungsamtes (nämlich des der Polizei erteilten Auftrags), nicht die im vorliegenden Falle streitige Frage, wie die Polizei den ihr erteilten Auftrag auszuführen habe. Zu dieser letzten Frage bemerkt der Bescheid vom 6. Dezember 1961 (a.a.O., S. 96/97), die Art und Weise, wie sich die Polizei ihrer Aufgabe entledige, richte sich nach den die polizeiliche Tätigkeit überhaupt beherrschenden Regeln; die Betreibungsbehörden hätten in dieser Hinsicht nichts zu bestimmen, sondern die Polizei handle insoweit auf eigene Verantwortung. Auf den vorliegenden Fall übertragen, bedeutet diese Bemerkung, dass sich die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs mit der Art und Weise, wie die Polizei die ihr in richtiger Anwendung von
Art. 64 Abs. 2 SchKG
übertragene Zustellung einer Betreibungsurkunde besorgt, nicht zu befassen haben.
3.
Dass das Betreibungsamt Biel befugt war, die für den Rekurrenten bestimmten Zahlungsbefehle der Polizei zu übergeben, wurde bereits festgestellt (Erw. 1 hievor). Es kann aber auch nicht bezweifelt werden, dass die Zustellung der Zahlungsbefehle an den Rekurrenten auf Grund der von der Polizei getroffenen Vorkehren als vollzogen zu gelten hat. Die Zahlungsbefehle wurden dem Rekurrenten auf dem Polizeiposten übergeben.
BGE 97 III 107 S. 113
Dass er sich weigerte, sie mitzunehmen, macht die Zustellung nicht unwirksam (vgl.
BGE 35 I 871
Erw. 2 = Sep. ausg. 12 S. 343/44;
BGE 59 III 67
,
BGE 90 III 10
Nr. 2,
BGE 91 III 44
Erw. 2).
Dem Rekurrenten bleibt vorbehalten, die ihm nach dem kantonalen Recht zustehenden Rechtsbehelfe gegen das Vorgehen der Polizei zu ergreifen, wenn er glaubt, diese habe in unzulässiger Weise in seine persönliche Freiheit eingegriffen. Mit einem solchen Rechtsbehelf kann er aber die Gültigkeit der erfolgten Zustellung nicht in Frage stellen. Im übrigen mag zu der im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheidenden Frage, ob das Vorgehen der Polizei rechtmässig war, immerhin bemerkt werden, dass in
Art. 64 Abs. 2 SchKG
wohl eine genügende gesetzliche Grundlage dafür erblickt werden kann, dass sich die Polizei einen Schuldner zwecks Zustellung einer ihr vom Betreibungsamt zu diesem Zweck übergebenen Betreibungsurkunde zuführen lässt. Wenn das SchKG schon vorsieht, dass für die Zustellung von Betreibungsurkunden die Polizei herangezogen werden kann, so ist kaum anzunehmen, dass es den Einsatz polizeilicher Zwangsgewalt bei dieser Verrichtung in jeder Hinsicht ausschliessen wollte (anderer Meinung offenbar SCHÜTZ, a.a.O. S. 2/3).


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Urteilskopf
104 V 42
9. Urteil vom 19. Januar 1978 i.S. Wili gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während dessen Militärdienst den Lohn bezahlt, steht ihm die Erwerbsausfallentschädigung zu, ohne Rücksicht auf Art und Dauer des Dienstes und ohne Rücksicht darauf, ob der Dienst ganz oder teilweise in die Freizeit fällt oder ob der Dienstpflichtige wegen seiner besonderen Stellung der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll nachkommen kann (Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 5 Abs. 1 EOV
. Analoge Anwendung dieser Bestimmung bei der Aufteilung der Einkommensbestandteile im Sinne von Rz 222 der Wegleitung zur EO.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 104 V 42 S. 43
A.-
Dr. Wili führt ein Advokaturbüro. Ausserdem ist er seit 1960 nebenamtliches Mitglied des Kriminalgerichts des Kantons Luzern, wofür er eine Jahresbesoldung erhält. Dr. Wili ist in der Militärjustiz eingeteilt. Er leistete im Jahre 1973 37 Tage Dienst als Untersuchungsrichter und vom 1. Januar bis 30. September 1974 15 Tage als Auditor. Diese besoldeten Diensttage bestanden teils aus Kalendertagen, teils aus sogenannten Mühewalttagen (8 Stunden Aktenstudium = 1 Diensttag).
Am 4. Dezember 1974 erliess die Ausgleichskasse die Verfügung betreffend die Erwerbsausfallentschädigung für die von Dr. Wili in der Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 geleisteten Diensttage. Danach kommt die Betriebszulage (
Art. 8 EOG
) Dr. Wili ganz zu, die Grundentschädigung wird dagegen zwischen ihm und dem Kanton Luzern aufgeteilt, und zwar im Verhältnis der Erwerbseinkommen des Dr. Wili als Kriminalrichter einerseits und für seine übrige Tätigkeit anderseits.
B.-
Beschwerdeweise liess Dr. Wili beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Ausgleichskasse zu verhalten, ihm künftig die gesamte Erwerbsausfallentschädigung für seine Dienstleistungen auszurichten und ihm für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 einen Betrag von Fr. 1'390.55 nachzuzahlen; eventuell sei das Beteiligungsverhältnis des Kantons an der Erwerbsausfallentschädigung auf Grund seines Bruttoeinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit (anstelle des Nettoeinkommens) festzulegen. Er machte geltend, aus seiner Tätigkeit als Justizoffizier sei dem Staat keinerlei Nachteil erwachsen, da er sein Amt als Kriminalrichter trotz Militärdienstes absenzen- und lückenlos erfüllt habe. Eine Beteiligung des Arbeitgebers an der Erwerbsausfallentschädigung komme nur in Frage, wenn er infolge der dienstlichen Abwesenheit des Arbeitnehmers auf dessen Arbeitsleistung verzichten müsse. Der von der Ausgleichskasse vorgenommenen Auslegung von Rz 222 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur Erwerbsersatzordnung (EO) fehle die gesetzliche Grundlage. Zudem widerspreche es Treu und Glauben, wenn die Verwaltung vom Januar 1973 hinweg eine Aufteilung vornehme, nachdem sie ihm bis Ende 1972 richtigerweise die volle Entschädigung ausgerichtet habe. - Selbst wenn indessen eine Aufteilung zulässig sein sollte, müsste zu deren Berechnung auf das
BGE 104 V 42 S. 44
Bruttoeinkommen als Anwalt abgestellt werden und nicht auf das Nettoeinkommen, weil sonst der effektive Umfang der Tätigkeit als Anwalt und als Kriminalrichter verzerrt würde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern korrigierte die Kassenverfügung in einem Nebenpunkt, wies im übrigen aber die Beschwerde ab. Es stützte sich im wesentlichen auf EVGE 1965 S. 212, wonach dem Arbeitgeber die Erwerbsausfallentschädigung ohne Rücksicht darauf zukommt, ob er während des Militärdienstes seines Arbeitnehmers einen materiellen Nachteil erleidet. Was die Aufteilung des Anspruchs auf die Entschädigung anbelangt, erachtete das Gericht die Rz 221 und 222 der Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung als gesetzmässig und stellte namentlich fest, dass auf das nach AHVG beitragspflichtige Erwerbseinkommen abzustellen sei. Wenn auch diese Lösung nicht ohne weiteres zu befriedigen vermöge, so entspreche sie doch der gesetzlichen Konzeption, die der generell abstrakten Aufteilung den Vorzug gegeben habe und damit Zweifelsfälle und Untersuchungsmassnahmen auf ein praktikables Mass reduziere. Nicht zu prüfen sei schliesslich, aus welchen Gründen früher dem Kanton Luzern sein Anteil an der Erwerbsausfallentschädigung des Dr. Wili nicht zugekommen sei; denn aus einer abweichenden früheren Praxis allein könnte der Beschwerdeführer ohnehin keinen Rechtsanspruch zu seinen Gunsten ableiten.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Dr. Wili die Anträge stellen, in Aufhebung der Kassenverfügung und des kantonalen Entscheides sei die Ausgleichskasse anzuweisen, ihm künftig die gesamte Entschädigung für seine Dienstleistungen auszurichten und ihm für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 einen Betrag von Fr. 1'087.85 nachzuzahlen; eventuell sei die Einkommensaufteilung aus selbständiger und unselbständiger Arbeit neu festzusetzen und für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis 30. September 1974 als selbständiges Erwerbseinkommen sein Bruttoeinkommen in Anschlag zu bringen. Dr. Wili beharrt auf dem Standpunkt, der Arbeitgeber dürfe nur dann einen Anteil an der Entschädigung beanspruchen, wenn er während des Militärdienstes den Lohn weiter bezahle, obschon der Arbeitnehmer durch den Militärdienst an der Arbeitsleistung verhindert oder zumindest eingeschränkt worden sei; erleide dagegen der Arbeitgeber durch den Militärdienst des Arbeitnehmers keinen materiellen Nachteil, so würde er sich ungerechtfertigt
BGE 104 V 42 S. 45
bereichern, wenn er einen Anteil an der Erwerbsausfallentschädigung erhielte. Geschädigt sei im vorliegenden Fall nicht der Kanton Luzern als Arbeitgeber, sondern er selber, denn der Militärdienst schränke seine selbständige Erwerbstätigkeit als Anwalt ein; das dadurch reduzierte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit müsse durch die Erwerbsausfallentschädigung ersetzt werden, was dem Grundgedanken des Gesetzes entspreche. Das Urteil des Verwaltungsgerichts führe zum paradoxen Ergebnis, dass er desto mehr von seiner Entschädigung dem Staate Luzern überlassen müsse, als er mehr Militärdienst leiste. Sollte das Eidg. Versicherungsgericht jedoch an einer Aufteilung festhalten, so müsse für die Ausscheidung der beiden Einkommensteile auf das Bruttoeinkommen als Anwalt abgestellt werden. Ausserdem sei das hypothetische Einkommen hinzuzurechnen, das er als Anwalt erzielt hätte, wenn er nicht hätte Militärdienst leisten müssen. Schliesslich wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu die Frage aufgeworfen, ob nicht richtiger- und gerechterweise auf das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Jahre 1973 und 1974 anstelle von 1971 und 1972 abgestellt werden müsse.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Laut
Art. 19 Abs. 2 EOG
wird die Erwerbsausfallentschädigung in der Regel dem Dienstpflichtigen ausgerichtet; ausnahmsweise kommen die Entschädigungen gemäss
Art. 4-7 EOG
in dem Ausmass dem Arbeitgeber zu, als er dem Dienstpflichtigen für die Zeit des Dienstes Lohn oder Gehalt ausrichtet (
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
).
Die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur Erwerbsersatzordnung (Stand 1. Mai 1972) enthält hiezu in den Rz 220 und 222 folgende Grundsätze...
220 Zahlt ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer für die Zeit seiner obligatorischen oder freiwilligen Dienstleistung den vollen Lohn aus, so kommt daher in der Regel die Entschädigung dem Arbeitgeber zu, auch wenn dieser durch die Dienstleistung des Arbeitnehmers keinen materiellen Nachteil erleidet, das heisst der Arbeitnehmer wegen des Dienstes keine Arbeitszeit ausfallen lässt. Dies gilt unabhängig von der Art und Dauer des Dienstes und gleichgültig, ob dieser ganz oder teilweise in die Freizeit des Arbeitnehmers fällt oder ob der Arbeitnehmer wegen seiner besondern
BGE 104 V 42 S. 46
Stellung der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll nachkommen kann.
222 Ist der Dienstpflichtige gleichzeitig Unselbständigerwerbender und Selbständigerwerbender, so kommt dem Arbeitgeber höchstens der Teil der gesamten Entschädigung zu, welcher dem Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit am gesamten Erwerbseinkommen entspricht. Der Restbetrag ist dem Dienstpflichtigen auszubezahlen.
b) Rz 220 stützt sich auf EVGE 1965 S. 212, in welchem Urteil das Gericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung festhielt, dass die Erwerbsausfallentschädigung dem Arbeitgeber in dem Ausmass zukomme, als er dem Dienstpflichtigen während der Zeit des Militärdienstes Lohn zahle, gleichgültig, ob der Dienst ganz oder teilweise in die Freizeit fällt oder ob der Dienstpflichtige wegen seiner besonderen Stellung der beruflichen Tätigkeit trotz des Dienstes voll nachkommen kann. Dem Arbeitgeber stehe daher die Entschädigung zu ohne Rücksicht darauf, ob ihm wegen des Militärdienstes des Arbeitnehmers ein materieller Nachteil erwachse oder nicht. Denn mit der Vorschrift von
Art. 1 Abs. 1 EOG
, wonach die Erwerbsausfallentschädigung für jeden besoldeten Diensttag ausgerichtet wird, habe das Gesetz eine abstrakte Regelung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit des Einzelfalles getroffen.
Es besteht kein Anlass, heute von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die Durchführbarkeit der EO erfordert in dieser Hinsicht eine abstrakte und schematische Ordnung. Andernfalls müssten im Einzelfall Abklärungen vorgenommen werden, die übermässige Umtriebe verursachen würden und deren Resultat vielfach wenig zuverlässig wäre. Unerheblich ist dabei, ob im Einzelfall eine solche Abklärung noch zu bewerkstelligen wäre. Denn der in EVGE 1965 S. 212 festgehaltene Grundsatz gestattet auch dort keine Ausnahme, wo eine Abklärung ohne unverhältnismässigen Aufwand vielleicht durchführbar wäre und ein dem konkreten Fall besser angepasstes Resultat ermöglichte. Sonst würden jene Dienstpflichtigen rechtlich schlechter gestellt, deren Arbeitsverhältnis eine einfache und zuverlässige Abklärung eben nicht zulässt.
c) Die in Rz 222 der Wegleitung zur EO vorgesehene Aufteilung, die sich auf den Fall von gleichzeitiger selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit bezieht, erweist sich für den Normalfall als sachgerecht, wo der Dienstpflichtige
BGE 104 V 42 S. 47
durch den Militärdienst an beiden Erwerbstätigkeiten gehindert wird.
Diese Aufteilung ist aber auch dann vorzunehmen, wenn der Dienstpflichtige durch den Militärdienst zwar nicht in der unselbständigen, jedoch umso mehr in der selbständigen Erwerbstätigkeit eingeschränkt wird. Denn nach dem in Erw. 1 b Gesagten darf nicht danach unterschieden werden, ob der Arbeitgeber einen materiellen Nachteil erleidet oder nicht. Eine Sonderlösung scheitert ebenfalls am Erfordernis der Praktikabilität. Denn es ist in solchen Fällen in der Regel nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit abklärbar, ob die militärdienstlichen Verrichtungen die selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich beeinträchtigten oder ob (bzw. allenfalls inwieweit) sie in der Freizeit erledigt werden können.
2.
Aus dem Gesagten folgt, dass der hauptberuflich als selbständiger Anwalt und nebenamtlich als Kriminalrichter tätige Beschwerdeführer nicht die volle Erwerbsausfallentschädigung beanspruchen kann, sondern dass diese gemäss Rz 220 und 222 der Wegleitung zur EO zwischen ihm und dem Kanton Luzern aufgeteilt werden muss. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der von der Ausgleichskasse vorgenommenen Auslegung von Rz 222 der Wegleitung zur EO fehle die gesetzliche Grundlage, ist unbegründet. Nicht stichhaltig ist auch sein Argument, durch geschickte Terminplanung habe der Militärdienst noch nie mit einer Kriminalgerichtssitzung kollidiert und auch an den Vorbereitungen für jene Sitzungen härte ihn seine Tätigkeit als Justizoffizier nie gehindert. Denn das Gesetz will durch die abstrakte Ordnung des
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Fällen wie dem vorliegenden vermeiden, dass solche Abklärungen überhaupt vorgenommen werden müssen. Der Grundsatz des Nachteilsausgleichs, auf den sich der Beschwerdeführer im wesentlichen noch beruft, ist durch die heutige gesetzliche Ordnung zur Fiktion geworden, wie schon in EVGE 1965 S. 214 festgestellt worden ist. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers muss somit abgewiesen werden.
3.
Mit dem Eventualantrag macht der Beschwerdeführer geltend, zur Bestimmung des Umfangs seiner unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeit und damit des Beteiligungsverhältnisses des Kantons Luzern an der Erwerbsausfallentschädigung dürfe nicht auf sein Nettoeinkommen als Rechtsanwalt abgestellt werden; vielmehr sei das Bruttoeinkommen
BGE 104 V 42 S. 48
heranzuziehen, weil die Unkosten seines Anwaltsbüros auch während der militärdienstlichen Tätigkeiten weiterliefen. Zudem sei der Betrag seines Anwaltseinkommens um den Einkommensteil aufzuwerten, den er in der Advokatur infolge seiner Tätigkeit als Justizoffizier verloren habe.
Diese Anträge erweisen sich als unbegründet.
Art. 5 EOV
stellt zur Bemessung der Entschädigungen bei Selbständigerwerbenden auf das gemäss AHVG beitragspflichtige Erwerbseinkommen ab und lässt Raum weder für das Bruttoeinkommen noch für ein im Sinne des Beschwerdeführers aufgewertetes Einkommen. Ausserdem übersieht der Beschwerdeführer, dass die Betriebszulage in der angefochtenen Verfügung nicht aufgeteilt wird, sondern ihm gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
ungeschmälert zukommt; damit wird dem Gesichtspunkt der laufenden Betriebsunkosten hinreichend Rechnung getragen.
4.
a) Es fragt sich, wie im vorliegenden Fall die Aufteilung der Erwerbsausfallentschädigung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kanton Luzern im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung zur EO vorzunehmen ist.
Der Beschwerdeführer wirft erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Frage auf, ob anstelle des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit in den Jahren 1971 und 1972 nicht das 1973 und 1974 erzielte Einkommen mit der 1973 und 1974 ausgerichteten Besoldung für seine Tätigkeit als Kriminalrichter verglichen werden müsste, weil der zufolge Militärdienstes ausgefallene Erwerb zu ersetzen sei.
Die Ausgleichskasse hat dagegen gemäss Art. 5 Abs. 1 erster Satz EOV in der angefochtenen Verfügung das Einkommen, das der Beschwerdeführer in den Jahren 1973 und 1974 als Kriminalrichter erzielt hatte, dem Einkommen aus der Anwaltstätigkeit gegenübergestellt, welches durch die AHV-Beitragsverfügungen für die Beitragsjahre 1973 (Neufestsetzung vom 18. März 1975) und 1974/1975 (vom 25. März 1974) ausgewiesen war. Diese Verfügungen über die persönlichen Beiträge basierten gemäss
Art. 22 AHVV
auf den Berechnungsjahren 1969/1970 bzw. 1971/ 1972. Die Ausgleichskasse verglich mithin zwei Einkommensteile miteinander, die aus verschiedenen Zeitabschnitten stammen.
Es erweist sich im Normalfall als unmöglich, eine zeitliche Identität der Vergleichsgrundlagen zu erreichen. Zwar wäre es
BGE 104 V 42 S. 49
denkbar, für die Aufteilung das Anwaltseinkommen aus den Jahren 1973 und 1974 als Grundlage heranzuziehen, um es dem Kriminalrichtereinkommen desselben Zeitabschnitts gegenüberzustellen. Eine solche Lösung ist aber deswegen nicht realisierbar, weil im Zeitpunkt, da die Entschädigung bemessen und ausbezahlt werden muss, in der Regel die entsprechenden AHV-Beitragsverfügungen noch nicht vorliegen. Umgekehrt könnte das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit aus jener Zeitperiode herangezogen werden, auf welcher die AHV-Beitragsverfügungen als Berechnungsperiode basierten. Diese Methode wäre jedoch dort nicht anwendbar, wo die unselbständige Erwerbstätigkeit erst nach der AHV-Bemessungsperiode aufgenommen wird. Zudem ergäbe sich ein Unterschied zwischen den Einkommensgrundlagen, die der Ausscheidung der Einkommensteile im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung zur EO dienen, und denjenigen, die nach
Art. 2 ff. EOV
zur Bemessung der Entschädigungshöhe massgebend sind.
Ist eine zeitliche Identität der Vergleichsgrundlagen nicht erreichbar, drängt sich eine Regelung auf, die sich an die Bestimmungen anlehnt, welche in den
Art. 2 ff. EOV
für die Bemessung der Entschädigung niedergelegt ist. Nimmt diese Ordnung aber in Kauf, dass die Grundlagen für die Bemessung der Entschädigung aus verschiedenen Zeitabschnitten stammen, so muss dies auch dann gelten, wenn es darum geht, die Einkommensteile im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung zur EO auszuscheiden. Diese Methode führt bei stabilen Einkommensverhältnissen in der Regel zu keinen stossenden Ergebnissen.
Anders kann es sich indessen verhalten, wenn das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erheblichen Schwankungen unterworfen ist, insbesondere wenn es seit der für die AHV massgebenden Berechnungsperiode in wesentlichem Masse angestiegen ist. Art. 5 Abs. 1 letzter Satz EOV bestimmt im Rahmen der Bemessung der Entschädigung für Selbständigerwerbende für diesen Fall folgendes: "Ergeht in der Folge eine abweichende Beitragsverfügung für das Jahr der Dienstleistung, so kann der Dienstpflichtige innert 3 Monaten seit der rechtskräftigen Festsetzung des Beitrages die Neubemessung der Entschädigung verlangen. "Es rechtfertigt
BGE 104 V 42 S. 50
sich, diese Ordnung bei der Ausscheidung der Einkommensteile gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung zur EO analog anzuwenden, denn damit lassen sich untragbare Verzerrungen im Verhältnis der beiden Erwerbstätigkeiten vermeiden.
b) Im vorliegenden Fall erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Einkommen aus der Anwaltstätigkeit habe sich in den Jahren 1973 und 1974 gegenüber früheren Jahren gesteigert, auf Grund der von ihm eingereichten Steuerakten nicht unglaubwürdig... Seine Angaben lassen erwarten, dass die AHV-Beitragsverfügung für 1976/1977, wofür die Berechnungsjahre 1973/ 1974 der 18. Wehrsteuerperiode massgebend sind, erheblich höher ausfallen wird als die der angefochtenen Kassenverfügung zugrunde gelegten AHV-Beitragsverfügungen für 1973 und 1974/1975.
Ob die Verfügung über die für 1976/1977 geschuldeten persönlichen Beiträge bereits ergangen ist, kann den Akten nicht entnommen werden. Diese Frage braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, denn der Beschwerdeführer kann sich ohnehin nach dem Gesagten auf die sinngemässe Anwendung von Art. 5 Abs. 1 letzter Satz EOV berufen und eine Korrektur der gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c EOG
in Verbindung mit Rz 222 der Wegleitung zur EO vorzunehmenden Aufteilung der Einkommensbestandteile verlangen. Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren hat die Frist von 3 Monaten jedenfalls als eingehalten zu gelten.
c) Die Ausgleichskasse, an welche die Sache in diesem Punkt zurückgewiesen wird, hat gestützt auf die AHV-Beitragsverfügung für 1976/1977 bei der Aufteilung der Einkommensbestandteile den Anteil des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit neu zu berechnen und über die dem Beschwerdeführer für 1973 und 1974 zustehende Erwerbsausfallentschädigung neu zu verfügen...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. November 1975 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 4. Dezember 1974 aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.


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Urteilskopf
141 III 479
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_241/2015 du 20 octobre 2015

regeste:
Regeste
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung; Ermächtigung der Kantone nach
Art. 7 ZPO
.
Bezeichnet ein Kanton aufgrund von
Art. 7 ZPO
ein Gericht, das als einzige kantonale Instanz entscheidet, sind diesem alle Streitigkeiten über Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zu unterbreiten (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 480
BGE 141 III 479 S. 480
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 7 CPC
, les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal. Le canton du Valais a fait usage de cette possibilité. Selon l'art. 5 al. 1 let. a de la loi d'application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 (LACPC/VS; RS/VS 270.1), le Tribunal cantonal valaisan connaît en instance cantonale unique des affaires civiles relevant des
art. 5, 7 ou 8 CPC
. L'art. 2 de l'ordonnance du 13 mars 1996 désignant les autorités et les procédures en matière d'assurance maladie (RS/VS 832.100), modifié par l'art. 10 ch. 14 LACPC/VS, précise, sous le titre "assurances complémentaires", que le Tribunal cantonal connaît en tant qu'instance cantonale unique les litiges relatifs aux assurances complémentaires au sens de l'
art. 12 al. 2 LAMal
(al. 1) et que le CPC est applicable (al. 2).
2.1
En l'espèce, est litigieux le point de savoir si l'
art. 7 CPC
permet aux cantons de ne soumettre à la connaissance d'une instance judiciaire unique qu'une partie des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale. Il s'agit là d'une question de droit fédéral que le recourant ne soulève pas explicitement, mais qui se pose nécessairement à titre préalable; la cour de céans peut donc l'examiner d'office et librement (
art. 42 al. 2 et
art. 106 al. 1 LTF
; cf.
ATF 140 III 86
consid. 2 p. 88 s.,
ATF 140 III 115
consid. 2 p. 116).
La formulation de l'
art. 7 CPC
correspond à celle de l'
art. 6 CPC
, lequel permet aux cantons d'instituer un tribunal de commerce statuant en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux. Le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'un canton fait usage de la possibilité d'instituer un tribunal de commerce, l'
art. 6 CPC
règle de manière exhaustive la compétence matérielle pour les litiges répondant à la définition de l'
art. 6 al. 2 CPC
(
ATF 140 III 155
consid. 4.3 p. 157 s.).
BGE 141 III 479 S. 481
Aucun motif ne justifie de retenir une solution différente en matière d'assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale. En particulier, le texte clair de l'
art. 7 CPC
ne prévoit aucune possibilité d'un transfert partiel de compétences à l'instance unique désignée par le droit cantonal. On ne discerne d'ailleurs pas l'intérêt qu'il y aurait à instaurer deux régimes de compétence matérielle pour les litiges civils relatifs aux assurances complémentaires, notamment selon que l'assureur est ou n'est pas une caisse-maladie au sens de l'
art. 12 al. 1 LAMal
. L'
art. 7 CPC
n'offre ainsi aux cantons qu'une alternative: soit instituer une autorité judiciaire statuant en instance unique et lui soumettre tous les litiges mentionnés dans cette disposition, soit renoncer à une telle juridiction spéciale et en rester au régime ordinaire avec deux instances cantonales.
Le canton du Valais a clairement opté pour une juridiction statuant en instance cantonale unique (art. 5 al. 1 let. a LACPC/VS). Il en découle que, de par le droit fédéral, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour connaître de la présente cause.


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Urteilskopf
104 Ia 187
32. Auszug aus dem Urteil vom 8. November 1978 i.S. X. gegen Regierung des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Zulassung zur kantonalen Grundbuchverwalterprüfung.
Es ist verfassungswidrig, einem Bewerber die Zulassung zur Grundbuchverwalterprüfung allein deshalb zu verwehren, weil er wegen Dienstverweigerung aus einer religiös-ethischen Überzeugung und in schwerer Gewissensnot bestraft und aus der Armee ausgeschlossen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 104 Ia 187 S. 188
Der im Jahre 1955 geborene X. leistete einem Aufgebot für den am 10. Januar 1977 beginnenden Wiederholungskurs seiner Einheit keine Folge. Er wurde deshalb am 3. Mai 1977 vom Divisionsgericht 12 der Dienstverweigerung im Sinne von
Art. 81 Ziff. 2 MStG
schuldig gesprochen und zu drei Monaten Gefängnis, vollziehbar in den Formen der Haftstrafe, verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges; ferner wurde er aus dem Heere ausgeschlossen.
X. hatte eine Lehre beim Grundbuchamt Landquart absolviert und vom 1. Mai 1974 bis zum 31. März 1977 beim Grundbuchinspektorat des Kantons Graubünden als Bereinigungsbeamter gearbeitet. Das Anstellungsverhältnis wurde mit Rücksicht auf die Verweigerung des Militärdienstes aufgelöst.
X. meldete sich zu der für den Mai 1978 vorgesehenen Prüfung zur Erlangung des Fähigkeitsausweises der Grundbuchverwalter (Patentprüfung) an. Die Regierung des Kantons Graubünden entschied am 12. Juni 1978, X. sei zur Prüfung nicht zuzulassen.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 1 der Verordnung über den Fähigkeitsausweis der Grundbuchverwalter vom 18. Juli 1957 werden zur Grundbuchverwalterprüfung nur Personen zugelassen, die - neben anderen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen - einen guten Leumund besitzen. In der Notariatsverordnung vom 25. November 1958 lautet die entsprechende Bestimmung von Art. 9 Abs. 1 Ziff. 7, der Anwärter müsse "einen unbescholtenen Lebenswandel führen", was als gleichbedeutend gelten kann. Die Regierung des Kantons Graubünden hält dafür, dieses Erfordernis sei beim Beschwerdeführer nicht vorhanden. Sie stützt sich dabei ausschliesslich auf das militärgerichtliche Urteil vom 3. Mai 1977. Im übrigen ist der Ruf des Beschwerdeführers,
BGE 104 Ia 187 S. 189
wie sich aus einem Bericht des Grundbuchinspektorates Graubünden vom 3. April 1978 ergibt, ungetrübt, und seine fachliche Qualifikation sogar ausgezeichnet.
b) Es gibt keinen bundesrechtlichen Begriff des "guten Leumundes". Im allgemeinen wird darunter das Fehlen nicht gelöschter Vorstrafen verstanden; es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Leumund einer Person auch bei Fehlen solcher Eintragungen im Strafregister getrübt sein kann (
BGE 100 Ia 197
f. E. 5a). Geht es indessen nicht um die Ausstellung eines Leumundzeugnisses, sondern um die Frage, ob ein Gesuchsteller mit Rücksicht auf seinen Leumund zu einer Prüfung oder zu einem der Bewilligungspflicht unterstehenden Beruf zuzulassen sei, so darf sich die beurteilende Behörde nicht mit einer rein formellen Betrachtungsweise begnügen. In solchen Fällen ist vielmehr auf Grund des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsatzes der Verhältnismässigkeit konkret zu prüfen, ob die Lebensführung des Anwärters mit einem Makel behaftet sei, der ihn als zur Ausübung des betreffenden Berufes ungeeignet erscheinen lasse. Das Erfordernis des guten Leumundes ist somit verfassungsgemäss, d.h. unter dem Gesichtswinkel der Zweckangemessenheit auszulegen (vgl. U. ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978, II. Halbband, S. 45 und S. 96; P. MÜLLER, Le principe de la proportionnalité, a.a.O., S. 225 f.). Für den Beruf eines Grundbuchverwalters darf zweifellos gefordert werden, dass der Anwärter nicht wegen eines Tatbestandes vorbestraft sei, der seinen Charakter und namentlich seine Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen würde.
c) Prüft man das Urteil des Divisionsgerichtes 12 vom 3. Mai 1977 in diesem Lichte, so geht schon aus dem Dispositiv hervor, dass dem Beschwerdeführer ein Handeln aus einer religiös-ethischen Überzeugung und in schwerer Gewissensnot zugebilligt wurde; deshalb gelangte der seit der Revision vom 5. Oktober 1967 privilegierte Tatbestand von Ziffer 2 des die Dienstversäumnis regelnden
Art. 81 MStG
zur Anwendung. Dass das Gesetz einen Täter, der unter diese Vorschrift fällt, nicht als von vornherein mit einem Charakterfehler behaftet betrachtet, ergibt sich aus der Ausgestaltung der strafrechtlichen Folgen seines Verhaltens. Die Strafdrohung ist geringer, und eine allfällige Gefängnisstrafe ist in der milderen Form der Haft zu vollziehen. Der Täter kann richterlich aus dem Heere
BGE 104 Ia 187 S. 190
ausgeschlossen werden, um ihn nicht nochmals in einen gleichartigen Gewissenskonflikt zu bringen. Von der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit konnte schon abgesehen werden, bevor diese Nebenstrafe durch die Revision vom 4. Oktober 1974 überhaupt aus dem MStG gestrichen wurde. Dies alles zeigt, dass der Gesetzgeber den Dienstverweigerer aus Gewissensgründen zwar bestraft, jedoch nicht gleich wie irgend einen anderen Rechtsbrecher beurteilt sehen wollte. Es geht daher nicht an, auf Grund einer Verurteilung gemäss
Art. 81 Ziff. 2 MStG
allein den Leumund des Bestraften für den zivilen Bereich als getrübt zu betrachten. Besondere Gründe, die geeignet wären, auf den Beschwerdeführer ein schlechtes Licht zu werfen, führt die Regierung nicht an, und sie ergeben sich auch nicht aus den Motiven des militärgerichtlichen Urteils. Dort wird vielmehr zugunsten des Beschwerdeführers dargelegt, seine schwere Gewissensnot und der Ernst seiner Haltung gingen u.a. daraus hervor, dass er es in Kauf genommen habe, seiner Dienstverweigerung wegen die Anstellung als kantonaler Beamter zu verlieren. Auch bei der Strafzumessung wird auf das einwandfreie Vorleben hingewiesen.
d) Die Regierung führt aus, der Beschwerdeführer zeige "eine negative Einstellung zur Erfüllung seiner staatsbürgerlichen Pflichten". Dieser Satz lässt sich unter Berücksichtigung des bereits Gesagten in derart allgemeiner Form nicht aufrechterhalten. Der Beschwerdeführer hat nicht "staatsbürgerliche Pflichten" nicht erfüllt, sondern nur eine bestimmte Pflicht, nämlich diejenige zur Leistung von Militärdienst, und das unter vom Militärgericht ausdrücklich anerkannten mildernden Umständen. Das Gericht hat im Zusammenhang mit der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausdrücklich erklärt, dem Beschwerdeführer könne "eine ausgezeichnete Prognose hinsichtlich der Einhaltung anderer Gebote der Rechtsordnung gestellt werden". Die erwähnte Feststellung der Regierung hinsichtlich der Haltung des Beschwerdeführers zu seinen staatsbürgerlichen Pflichten findet somit in den Akten keine ausreichende Stütze und erscheint demgemäss als willkürlich.
3.
Damit bleibt noch zu prüfen, ob sich der Entscheid der Regierung mit der weiteren Begründung halten lasse, wer eine staatsbürgerliche Pflicht nicht erfülle, habe keinen Anspruch darauf, an verantwortlicher Stelle staatliche Funktionen auszuüben.
BGE 104 Ia 187 S. 191
Auch diese Formulierung erscheint im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als hart. Ob sie geradezu unhaltbar sei und damit gegen
Art. 4 BV
verstiesse, kann indessen dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer hat seine Entlassung aus dem Staatsdienst nicht angefochten, und er hat sich in dem Verfahren, das Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet, nicht neuerdings um eine Staatsstelle beworben. Er ersucht einzig um Zulassung zu einer Prüfung, die ihm die Möglichkeit gibt, sich um die Stelle eines Grundbuchverwalters zu bewerben; ein Anspruch auf die Wahl an eine solche Stelle steht ihm nach Bestehen der Prüfung nicht zu. Es wird gegebenenfalls Sache der Gemeinde sein, in der sich der Beschwerdeführer um eine Anstellung als Grundbuchverwalter bewirbt, darüber zu befinden, ob sie ihm ungeachtet seiner militärgerichtlichen Verurteilung und der darin zum Ausdruck kommenden inneren Haltung ihr Vertrauen schenken wolle oder nicht. Ein Sachzusammenhang, der einen Dienstverweigerer gerade für das Amt eines Grundbuchverwalters im vornherein als untragbar erscheinen liesse, wird von der Regierung nicht dargetan (vgl. zu dieser Frage auch
BGE 103 Ia 552
E. 6d).
Der angefochtene Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden widerspricht somit
Art. 4 BV
und ist demgemäss aufzuheben.


header:
Urteilskopf
124 II 358
34. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juillet 1998 en la cause X. contre Commission cantonale de recours de police des étrangers (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 2 OG
.
Gesuche um Verlängerung einer richterlich bestimmten Frist müssen schriftlich gestellt werden, auch wenn diese Bestimmung die allgemeine Regel von
Art. 30 OG
nicht wiederholt.

text:
Erwägungen
ab Seite 359
BGE 124 II 358 S. 359
Extrait des considérants:
1.
(...) Le 23 juin 1998 (dernier jour du délai fixé), le mandataire du recourant a informé la chancellerie du Tribunal fédéral par téléphone que son client n'avait pas été en mesure de réunir la somme nécessaire au paiement de l'avance de frais et qu'il souhaitait en conséquence obtenir l'assistance judiciaire.
Par acte du 24 juin 1998, il a présenté sa demande d'assistance judiciaire par écrit et a produit une lettre de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mars 1998 attestant que les indemnités du recourant étaient bloquées dans l'attente d'une décision de l'Office cantonal de l'emploi.
2.
On peut considérer que la demande d'assistance judiciaire comporte implicitement une demande de prolongation du délai pour effectuer l'avance de frais. Toutefois, déposée à la poste un jour après l'échéance du délai imparti au recourant pour le paiement de l'avance de frais, la demande d'assistance judiciaire doit être considérée comme tardive (art. 32 al. 3 et 33 al. 2 OJ). Le mandataire du recourant fait certes valoir qu'il a téléphoné le dernier jour du délai pour exposer sa demande. Selon la pratique constante du Tribunal fédéral, il lui a cependant été répondu qu'il devait présenter sa demande par écrit. Principalement pour les raisons de preuve et de sécurité du droit déjà exposées lors du dépôt d'un recours par télécopieur (voir
ATF 121 II 252
ss), il y a lieu en effet de considérer que les demandes de prolongation de délai ne peuvent pas être faites oralement. L'
art. 30 OJ
pose d'ailleurs la règle générale de l'écrit, applicable à tous les actes de la procédure, y compris la prolongation des délais par le juge, même si l'
art. 33 al. 2 OJ
ne le précise pas encore. Pour des raisons pratiques également, cette règle est la seule qui puisse se concevoir, tant il est vrai qu'on ne saurait exiger qu'un tribunal doive se saisir d'une demande téléphonique à n'importe quel moment. Elle correspond en outre à ce qui est généralement admis en droit cantonal (voir HAUSER/HAUSER, Kanton Zürich, Gerichtsverfassungsgesetz, 3ème éd. 1978, ad par. 215 p. 733/734; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 et 4 ad art. 34). Il n'y a donc aucun motif de faire une
BGE 124 II 358 S. 360
exception pour les cas de nécessité, comme semble vouloir le suggérer POUDRET en cas d'urgence (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I n. 2 ad art. 33 p. 230). L'état de nécessité correspond, au demeurant, aux motifs qui pourraient le cas échéant être invoqués pour demander une restitution de délai.
En l'espèce, le mandataire du recourant ne prétend du reste pas qu'il aurait été dans l'impossibilité de présenter la demande d'assistance judiciaire par écrit le 23 juin 1998. Quant aux raisons qu'il invoque pour justifier le non-paiement de l'avance de frais, elles lui étaient sans doute déjà connues lors du dépôt du recours, le 18 mai 1998, de sorte que rien ne l'empêchait de déposer sa demande en temps utile. Ces raisons ne constituent pas non plus un motif valable qui permettrait, selon la jurisprudence, d'accorder au recourant la restitution du délai en application de l'
art. 35 OJ
(
ATF 119 II 86
consid. 2a p. 87;
ATF 114 II 181
consid. 2 p. 182;
ATF 110 Ib 94
consid. 2 p. 95; POUDRET, op.cit. n. 2 p. 239 ss).
3.
Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'
art. 150 al. 4 OJ
. Présentée tardivement, la demande d'assistance judiciaire est également irrecevable. (...)


header:
Urteilskopf
139 II 393
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Mitb. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_65/2012 vom 22. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 31 ff. VRK
; Art. 2, 7 lit. d, Art. 16 Abs. 1 und 2,
Art. 17 und 18 FZA
;
Art. 3 Abs. 6 und
Art. 4 Anhang I FZA
;
Art. 8 EMRK
;
Art. 50 AuG
; Aufenthaltsrechte von Kindern aus EU-/EFTA-Staaten zu Ausbildungszwecken ("Ibrahim/Teixeira"-Praxis des EuGH).
Bestätigung der Rechtsprechung, dass die Familiennachzugsregeln des Freizügigkeitsabkommens nicht dazu dienen, die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen zu schützen, die sich auf eine inhaltsleere, nur noch formell fortbestehende Ehe berufen (E. 2). Das Bundesgericht weicht mit Blick auf die von den Vertragspartnern durch das FZA angestrebte parallele Rechtslage nur aus triftigen Gründen von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH ab (E. 4.1). Ein Aufenthalt gestützt auf
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
setzt voraus, dass die Rückkehr des Kindes in die Heimat nicht zumutbar erscheint und eine vor dem Dahinfallen der das abgeleitete Anwesenheitsrecht begründenden Familiengemeinschaft begonnene Ausbildung (noch) abgeschlossen werden soll (E. 4.2). Keine Verletzung von
Art. 8 EMRK
oder
Art. 50 AuG
im konkreten Fall (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 139 II 393 S. 394
A.
X. (geb. 1969) stammt aus der Mongolei. Sie reiste am 8. Oktober 2005 in die Schweiz ein und heiratete am 2. Februar 2006 den im Kanton Zürich niedergelassenen portugiesischen Staatsangehörigen Y. (geb. 1963). Ihr wurde im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. Aus der Ehe ging am 29. Oktober 2006 eine Tochter hervor, die über eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA verfügt. Am 9. April 2007 zog X. ihren Sohn aus einer früheren Beziehung in die Schweiz nach; diesem wurde eine bis zum 1. Februar 2011 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA ausgestellt.
B.
Am 30. April 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligungen von X. und ihrem Sohn, da sich das Ehepaar X.-Y. getrennt habe und die eheliche Beziehung nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiedervereinigung fortdauere. Ein von der Ehe losgelöster nachehelicher Bewilligungsanspruch bestehe nicht; der hier niederlassungsberechtigten Tochter, die sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befinde und zu welcher der
BGE 139 II 393 S. 395
Vater keinerlei Beziehung mehr unterhalte, sei es zumutbar, mit der sorgeberechtigten Mutter und dem Stiefbruder auszureisen. Die kantonalen Rechtsmittelinstanzen bestätigten die Nichtverlängerung der (inzwischen abgelaufenen) Aufenthaltsbewilligungen. (...)
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2011 gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin 1 hat als Ehegattin eines EU-Bürgers gestützt auf das Freizügigkeitsrecht grundsätzlich einen (abgeleiteten) Anspruch auf die Verlängerung ihrer Bewilligung, solange die Ehe formell fortdauert (Art. 7 lit. d des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681] i.V.m. Art. 3 Anhang I; Urteil des EuGH vom 13. Februar 1985 C-267/83
Diatta
, Slg. 1985 S. 567;
BGE 130 II 113
E. 8 S. 127 ff.). Dieses Recht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (
BGE 130 II 113
E. 9 S. 129 ff.); fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch dahin (Urteil 2A.557/2002 vom 3. Juni 2004 E. 5; vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG [Unionsbürgerrichtlinie], ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.). Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) i.V.m.
Art. 62 lit. d AuG
(SR 142.20; Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl.
Art. 2 Abs. 2 AuG
; vgl. die Urteile 2A.569/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.2; 2C_886/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3 und 4 sowie 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.1).
2.2
Die Beschwerdeführerin 1 und ihr portugiesischer Ehemann haben sich nach zwei Jahren und neun Monaten Ehe im Dezember
BGE 139 II 393 S. 396
2008 definitiv getrennt. Auch wenn der Gatte sein Hab und Gut erst im März 2009 aus der gemeinsamen Wohnung abgeholt haben sollte, war die Ehe bereits vorher ihres Inhalts entleert. Die Beschwerdeführerin 1 hat wiederholt erklärt, dass sie und die gemeinsame Tochter ihren Gatten bzw. Vater ab Dezember 2008 nicht mehr gesehen hätten. Auch dieser hat bestätigt, dass die Trennung im Dezember 2008 erfolgt und eine Wiederaufnahme der Beziehung nicht infrage gekommen sei. Unter diesen Umständen durfte das Migrationsamt am 30. April 2010 davon ausgehen, dass sich die Beschwerdeführerin 1 auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe berief, um ihr Anwesenheitsrecht zu sichern. Hierzu dient die freizügigkeitsrechtliche Nachzugsregelung für Drittstaatsangehörige nicht. Nur wenn die Voraussetzungen eines Verbleiberechts (vgl. Art. 4 des Anhangs I FZA und die Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 [ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.] sowie die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 [ABl. L 014 vom 20. Januar 1975 S. 10 ff.]) oder eines eigenständigen Anwesenheitsrechts erfüllt sind, gilt freizügigkeitsrechtlich ein entsprechender Anspruch fort (vgl. das Urteil 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.2).
3.
3.1
Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
. Danach dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei unabhängig davon, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt, eine solche ausgeübt hat oder erwerbslos ist, unter den gleichen Bedingungen am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates. Die Regelung ist Art. 12 der von der Schweiz als "Acquis communautaire" übernommenen Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) nachgebildet und stimmt mit dieser fast wörtlich überein.
3.2
Im Urteil
Baumbast gegen das Vereinigte Königreich
(C-413/99) vom 17. September 2002 (Slg. 2002 I-7091) hat der EuGH in Auslegung dieser Bestimmung entschieden, dass die Kinder eines EU-Bürgers, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem jener ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte, sich dort weiter aufhalten dürfen, um am allgemeinen Unterricht teilnehmen zu können; dabei sei nicht von Belang, ob die Eltern der Kinder
BGE 139 II 393 S. 397
inzwischen geschieden wurden, nur einer von ihnen Bürger der Europäischen Union sei oder der Wanderarbeitnehmer seinerseits das Land verlassen habe bzw. die Kinder selber nicht über die EU-Bürgerschaft verfügten (Randnr. 63). Könnten die Kinder ein entsprechendes Aufenthaltsrecht geltend machen, erlaube Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 auch dem die Sorge ausübenden Elternteil - losgelöst von dessen Staatsangehörigkeit - sich bei diesen aufzuhalten, um ihnen zu ermöglichen, ihr Recht auf Bildung wahrzunehmen (Randnr. 75).
3.3
In zwei Urteilen vom 23. Februar 2010 hat der EuGH diese Rechtsprechung bestätigt und präzisiert, dass dem Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, ein Anspruch auf Aufenthalt in Anwendung von Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 zukommt, ohne dass dieser von ausreichenden Existenzmitteln abhängig gemacht werden dürfte und der Bezug von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen wäre (Urteile vom 23. Februar 2010 C-310/08
Ibrahim
und C-480/08
Teixeira gegen Vereinigtes Königreich
, Randnr. 25 ff. bzw. 34 ff.; FERDINAND WOLLENSCHLÄGER, Aktuelle Fragen der EU-Personenfreizügigkeit, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2009/2010, Achermann und andere [Hrsg.], S. 3 ff., dort23 ff.). Das abgeleitete Anwesenheitsrecht des die Sorge tatsächlich wahrnehmenden Elternteils ende mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, sofern dieses nicht weiterhin der Anwesenheit und Fürsorge des betreuenden Elternteils bedürfe, um seine Ausbildung fortsetzen bzw. abschliessen zu können (Urteil
Teixeira
, Randnr. 76 ff.; vgl. auch das Urteil 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 4).
4.
4.1
4.1.1
Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (vgl. Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl. ASTRID EPINEY, Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU: Erfahrungen, Herausforderungen und Perspektiven, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Achermann und andere [Hrsg.], S. 81 ff., dort 83 ff. mit weiteren Hinweisen). Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999)
BGE 139 II 393 S. 398
massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel) und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (
Art. 16 Abs. 1 FZA
), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 70 f.,
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f. mit Hinweisen auf die Doktrin). Bezüglich "neuer" Entwicklungen besteht gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 FZA
keine
Befolgungspflicht
, sondern höchstens ein
Beachtungsgebot
in dem Sinn, dass diese nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet bleiben sollen, aber aus der Sicht der Vertragspartner auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts führen dürfen. Für eine solche sind die Verfahren nach Art. 17 (Entwicklung des Rechts) und Art. 18 (Revision) FZA vorgesehen. Der Schweizer Richter muss die Tragweite der neuen Rechtsprechung des EuGH jeweils auf dem Stand des 1999 übernommenen "Acquis communautaire" würdigen und auslegungsweise klären, ob deren Gehalt (noch) dem Regelungsgegenstand des an sich statisch ausgestalteten FZA entspricht oder ausschliesslich Teil der dynamischen Weiterbildung des Unionsrechts seit dem 21. Juni 1999 bildet und jenen damit sprengt.
4.1.2
Nicht anwendbar sind in der Regel nach dem Stichdatum ergangene Entscheide, soweit die Ausführungen des Gerichtshofs sich auf die Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft und deren Kernbereich beziehen ("Kernbereichsdoktrin"; vgl. Art. 20 ff. AEUV [ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 3 ff.]; vgl. die Urteile vom 8. März 2011 C-34/09
Zambrano
oder vom 15. November 2011 C-256/11
Dereci
; HAILBRONNER/THYM, Ruiz Zambrano - Die Entdeckung des Kernbereichs der Unionsbürgerschaft, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2011 S. 2008 ff.; VÉRONIQUE BOILLET, La détermination du champ d'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes au regard de la jurisprudence de la Cour européenne de justice: les implications des arrêts Zambrano et McCarthy, AJP 2012 S. 49 ff., 53 ff.; NATHALIE CHRISTEN, Le développement du regroupement familial inversé par la jurisprudence suisse et européenne, in: Migrations et regroupement familial, Amarelle/Christen/Nguyen [Hrsg.], 2012, S. 71 ff., dort 90; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, L'interprétation et
BGE 139 II 393 S. 399
l'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes du point de vue de la jurisprudence, in: Das Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EU: Auslegung und Anwendung in der Praxis, Epiney/Metz/Mosters [Hrsg.], 2011, S. 29 ff., dort 41 ff.); dasselbe gilt für mit der Richtlinie 2004/38/EG neu eingeführte Rechte für die Unionsbürger wie etwa den bedingungslosen Anspruch auf Daueranwesenheit nach ununterbrochenem fünfjährigem (rechtmässigem) Aufenthalt (Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (vgl. Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG; vgl.
BGE 136 II 65
E. 4.2 S. 74 mit Hinweisen; Urteil 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.4).
4.2
4.2.1
In der Doktrin wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass - obwohl nach dem 21. Juni 1999 ergangen - sowohl das Urteil
Baumbast
wie die entsprechenden, die Praxis präzisierenden Entscheide
Ibrahim
und
Teixeira
im Rahmen des FZA zu übernehmen seien (vgl. MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 20 zu Art. 3 und N. 7 zu
Art. 4 FZA
; ASTRID EPINEY, Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Achermann und andere [Hrsg.], S. 223 ff., dort 246 mit weiteren Hinweisen; SARAH PROGIN-THEURKAUF, Aufenthaltsrecht für Eltern von Kindern in Ausbildung, Asyl 4/10 S. 25 f.; CHRISTINA SCHNELL, Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Schweiz, 2010, S. 173 f.). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Aufgrund der spezifischen Umstände besteht im vorliegenden Fall - so oder anders - kein entsprechender Anspruch.
4.2.2
Sinn und Zweck des in Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I zum FZA übernommenen selbständigen Anwesenheitsrechts für Kinder von Bürgern aus EU- oder EFTA-Staaten bzw. deren Partnern ist es, über die Teilnahme am allgemeinen Unterricht die Integration in der Aufnahmegesellschaft zu fördern (vgl. das EuGH-Urteil
Baumbast
, Randnr. 60), was voraussetzt, dass die Kinder tatsächlich über diesen (bzw. anschliessend während der Lehrlings- und Berufsausbildung) bei (noch) intakter Familiengemeinschaft bereits in nennenswerter Weise begonnen haben, sich zu integrieren bzw. massgebliche Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie auszubilden. Das ist bei Kleinkindern, die noch in erster Linie auf den familiären Bereich bezogen leben, nicht der Fall, auch wenn sie - wie die Beschwerdeführerin 3 - in eine Tageskrippe oder allenfalls in den Kindergarten gehen.
BGE 139 II 393 S. 400
4.2.3
Der entsprechende Unterricht (Kindergarten) kann ohne Beeinträchtigung der freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche (vgl. EuGH- Urteil
Baumbast
, Randnr. 62) im Drittstaat erfolgen, wenn das Sorgerecht über das Kind - wie hier - dem Drittstaatsangehörigen zugesprochen worden ist (Urteile 2A.130/2005 vom 12. April 2005 E. 1.2.1; 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 E. 4.7; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 2009 I S. 293). Mit der Abmeldung ins Ausland bzw. dem Ablauf von sechs Monaten nach der Ausreise mit dem sorgeberechtigten Elternteil fällt die gestützt auf den Familiennachzug im Rahmen des FZA an das Kind erteilte Niederlassungsbewilligung dahin (vgl. die Urteile 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 3 und 2C_830/2010 vom 10. Juni 2011 E. 4). Das unmündige Kind teilt aus familienrechtlichen Gründen (
Art. 25 Abs. 1 und
Art. 301 Abs. 3 ZGB
; Urteil 2C_31/2007 vom 27. Juli 2007 E. 2.5) das ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten Elternteils und hat gegebenenfalls mit diesem das Land zu verlassen, wenn jener seinerseits sein vom freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmer abgeleitetes (derivatives) Anwesenheitsrecht verloren (vgl. das Urteil 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 4.4.4) und kein eigenständiges Aufenthalts- oder Verbleiberecht erworben hat. Dies ist bei der Beschwerdeführerin 3 trotz ihrer EU-Bürgerschaft nicht der Fall, da sie über keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügt, welche es ihr erlauben würden, sich als Freizügigkeitsberechtigte ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufzuhalten (vgl.
Art. 24 FZA
); sie kann auch keine Verbleiberechtssituation geltend machen (vgl.
Art. 4 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 3 und 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70 [ABl. L 142vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.]).
4.2.4
Der Beschwerdeführer 2 verfügt seinerseits nicht über die Staatsbürgerschaft eines EU-/EFTA-Staats. Er ist zwar im Familiennachzug des portugiesischen Freizügigkeitsberechtigten gestützt auf
Art. 3 Abs. 2 lit. a FZA
in die Schweiz eingereist. Mit seinem hier lebenden und arbeitenden (Stief-)Vater hat er aber kaum zusammengelebt. Im Zeitpunkt, als er seine Ausbildung als Elektriker begann, war die eheliche Gemeinschaft längst aufgelöst und bestand zwischen seiner Mutter und dem Stiefvater nur noch das formelle Eheband fort, dessen Anrufung ohne jegliche Aussicht auf eine Wiederannäherung als rechtsmissbräuchlich zu gelten hatte. Er könnte sich für den weiteren Aufenthalt, um seine Ausbildung abzuschliessen, allenfalls dann auf Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I FZA in der
BGE 139 II 393 S. 401
Auslegung des EuGH zu Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 berufen, wenn ihm die Rückkehr in die Heimat nicht zuzumuten wäre (Urteil des EuGH vom 15. März 1989 C-389/87 / C-390/87
Echternach
und
Moritz
, Randnr. 23) und es darum ginge, eine
vor
dem Dahinfallen der das abgeleitete Anwesenheitsrecht begründenden Familiengemeinschaft begonnene Ausbildung (noch) abzuschliessen. Dem ist hier nicht so: Der Beschwerdeführer 2 hat bis zum 9. April 2007 in der mongolischen Grossfamilie in Ulaanbaatargelebt. Die Eheleute haben sich im Dezember 2008 getrennt. Seine Ausbildung begann er, nachdem er den Haushalt seiner (sorgeberechtigten) Mutter im April 2010 verlassen hatte und sich - so oder anders - nicht mehr als Stiefsohn eines EU-Bürgers auf sein (über die Mutter zweifach) abgeleitetes freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen konnte.
4.2.5
Ein aus dem Anwesenheitsrecht des Kindes, welches diesem zum Zwecke des Abschlusses der Ausbildung eingeräumt wird, abgeleitetes Anwesenheitsrecht eines Elternteils setzt voraus, dass dieser das Sorgerecht tatsächlich wahrnimmt. Vorliegend fehlt es - wie dargelegt - bereits am Anwesenheitsrecht des Kindes; im Übrigen nimmt die Beschwerdeführerin 1 das Sorgerecht über ihren Sohn nicht mehr wahr. Wegen zahlreicher Spannungen hat dieser den elterlichen Haushalt Mitte April 2010 verlassen. Er lebt in einem Lehrlingsheim in I., wo er betreut wird; durch dessen Vermittlung hat er im August 2011 schliesslich eine Lehrstelle gefunden. Die Beschwerdeführerin 1 kann sich deshalb für ihren weiteren Verbleib nicht auf einen (allenfalls von ihrem Sohn) abgeleiteten Anspruch aus Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I FZA berufen, da sie sich - entgegen der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 - nicht mehr um diesen kümmert, selbst wenn er über einen Aufenthaltsanspruch verfügen würde. Die EuGH-Rechtsprechung i.S.
Zhu und Chen
(C-200/02 vom 19. Oktober 2004) fände auf sie im Rahmen von
Art. 24 Anhang I FZA
keine Anwendung, da weder ihre Kinder noch sie selber hinreichende finanzielle Mittel besitzen, um für die Familie in der Schweiz aufkommen zu können. Auch aus dem freizügigkeitsrechtlichen Diskriminierungsverbot von
Art. 2 FZA
ergibt sich nichts anderes: Verfügt keines der Kinder über ein freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in der Schweiz, kann sich die Frage einer Ungleichbehandlung vom sorgeberechtigten Drittstaatsangehörigen im umgekehrten Familiennachzug (zu Schweizer Kindern) nicht stellen; im Übrigen bleibt diesbezüglich
BGE 139 II 393 S. 402
regelmässig ebenfalls eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit vorbehalten (Urteile 2C_234/2010 vom 11. Juli 2011 E. 2.4.3; 2C_54/2011 vom 16. Juni 2011 E. 2.2; 2C_327/2010 / 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.2.5).
5.
5.1
Auch aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich für die Beschwerdeführer kein Aufenthaltsanspruch. Keiner von ihnen verfügt nach dem Gesagten über ein gefestigtes freizügigkeits- oder nationalrechtliches Anwesenheitsrecht; sie haben das Land gemeinsam zu verlassen und können ihr Familienleben in der gemeinsamen Heimat pflegen (vgl.
BGE 122 II 289
E. 3b S. 297). Ein konventionsrechtlicher Anwesenheitsanspruch setzt eine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung voraus: Zwischen Mutter und Sohn, der inzwischen auch volljährig geworden ist, besteht keine solche mehr, auch ist kein Abhängigkeitsverhältnis ersichtlich. Die in der Schweiz geborene Beschwerdeführerin 3 ist erst sechs Jahre alt. Sie befindet sich noch in einem anpassungsfähigen Alter (vgl.
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298) und hat noch keine über die engeren Familienbande reichenden sozialen Kontakte geknüpft, die eigenständig im Rahmen des Schutzes des Privatlebens von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
ins Gewicht fallen würden. Sie teilt ausländerrechtlich das Schicksal ihrer sorgeberechtigten Mutter.
5.2
5.2.1
Die Beschwerdeführerin 1 lebt erst seit rund sieben Jahren im Land. Sie ist im Alter von 27 Jahren in die Schweiz eingereist und mit den Verhältnissen in ihrer Heimat, wo sie aufgewachsen und sozialisiert worden ist, vertraut. Sie hat dort als Künstlerin, Schauspielerin und Synchronsprecherin gearbeitet und vor der Ausreise in die Schweiz über eine eigene Wohnung verfügt, die sie verkauft hat. In Ulaanbaatar halten sich weitere Angehörige (Mutter/Geschwister) auf, welche ihr beistehen und Halt bieten können. Zwar ist sie durch das Scheitern der Ehe und wegen ihrer unsicheren Zukunft zurzeit psychisch beeinträchtigt; wie die Vorinstanz für das Bundesgericht indessen verbindlich (vgl.
Art. 105 Abs. 2 BGG
) festgestellt hat, ist ihre medizinische Behandlung auch in der Mongolei sichergestellt. Es bestehen dort neben 35 ambulanten Kliniken, 7 Tageskliniken, 21 stationäre Einrichtungen und ein Spital für psychische Krankheiten. Diverse Psychopharmaka und Antidepressiva sind ebenfalls erhältlich (vgl. das Urteil des BVGer D-4257/2008 vom 5. Oktober 2009 E. 6.3).
BGE 139 II 393 S. 403
5.2.2
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mittelgradig depressiv ist und im Zusammenhang mit ihrer Rückkehr zurzeit Selbstmordgedanken hegt, begründet für sich allein keinen Anspruch auf einen weiteren Verbleib im Land. Die schweizerischen Behörden sind gehalten, im Rahmen der konkreten Rückkehrmassnahmen alles ihnen Zumutbare vorzukehren, um medizinisch bzw. betreuungsweise sicherzustellen, dass das Leben und die Gesundheit der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder nicht beeinträchtigt werden; sie sind indessen nicht verpflichtet, im Hinblick auf die momentan kritische Situation in Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben dem Ansinnen der Beschwerdeführerin 1 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (und den damit verbundenen weiteren Fürsorgeleistungen) im Rahmen von
Art. 8 EMRK
zu entsprechen.
6.
Bei dieser Ausgangslage können sich die Beschwerdeführer auch nicht auf einen nachehelichen Härtefall im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
berufen: Danach besteht der Bewilligungsanspruch nach einer gescheiterten Ehe bzw. Familiengemeinschaft fort, falls wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt der ausländischen Familienmitglieder in der Schweiz erforderlich machen (vgl.
BGE 137 II 345
E. 3.2 S. 348 ff.). Entscheidend ist, ob die persönliche, berufliche und familiäre Eingliederung der betroffenen ausländischen Person bei einer Rückkehr in ihre Heimat als stark gefährdet zu gelten hätte, und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und - aus welchen Gründen auch immer - vorgezogen würde (vgl.
BGE 137 II 345
E. 3.2.3 S. 350). Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der gesamten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben voraus, die mit der Lebenssituation nach dem Dahinfallen der abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sein muss (vgl.
BGE 137 II 345
E. 3.2.3 S. 350). Zwar mag der Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer derzeitigen gesundheitlichen Probleme die Pflicht schwerfallen, das Land verlassen zu müssen. Der blosse Umstand, dass das Gesundheits- oder Sozialversicherungswesen in einem anderen Staat nicht mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist und die hiesige medizinische Versorgung einem höheren Standard entspricht, hat jedoch nicht bereits die Unzumutbarkeit einer Rückkehr in die früheren Verhältnisse zur Folge (vgl. das Urteil 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.3.2;
BGE 128 II 200
E. 5.3). Es handelt sich hierbei um keinen wichtigen persönlichen Grund, der einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz
erforderlich
machen würde. Auch wenn die Beschwerdeführerin
BGE 139 II 393 S. 404
heute etwas Deutsch spricht und punktuell Reinigungsarbeiten nachgeht bzw. nachgegangen ist, liegen keine persönlichen Umstände vor, welche einen nachehelichen Härtefall begründen; dies auch dann nicht, wenn die Situation der Kinder mitberücksichtigt wird.


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Urteilskopf
108 Ia 90
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Januar 1982 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Strafverfahren.
Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Verfahren gegen Minderjährige gemäss § 372 der Zürcher Strafprozessordnung verletzt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 108 Ia 90 S. 90
Im Zusammenhang mit verschiedenen Jugendunruhen in Zürich im Verlauf der zweiten Jahreshälfte 1980 wird H. von der Bezirksanwaltschaft Zürich des wiederholten Landfriedensbruchs (
Art. 260 StGB
), der fortgesetzten Gewalt und Drohung gegen Beamte (
Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
), des Hausfriedensbruchs (
Art. 186 StGB
) und der Teilnahme an einer nicht bewilligten Demonstration (Art. 12 des Stadtratsbeschlusses Zürich über die Benützung des öffentlichen Grundes zu politischen Zwecken) angeklagt. Da er die ihm zur Last gelegten Handlungen wenige Tage nach Vollendung des 18. Altersjahrs begangen hatte, wurde die Anklage beim Bezirksgericht und nicht wie bei Volljährigen vor Geschworenengericht erhoben (§ 33 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes; GVG). In Anwendung von § 372 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) wurde ferner die Hauptverhandlung unter Ausschluss der
BGE 108 Ia 90 S. 91
Öffentlichkeit angesetzt. Sie war für den 18. März 1981 vorgesehen. Vor Beginn der Verhandlung stellte der amtliche Verteidiger das Gesuch, die Hauptverhandlung sei öffentlich durchzuführen. Das Bezirksgericht wies das Begehren gestützt auf
§ 372 StPO
ab. Unter Berufung auf
§ 135 Abs. 4 GVG
gestattete es dem Angeklagten, zwei Freunde zur Verhandlung beizuziehen.- Gegen diesen Beschluss rekurrierte H. an das Obergericht des Kantons Zürich, das den Rekurs am 15. Mai 1981 abwies.
H. erhebt gegen diesen Beschluss des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt unter anderem eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und beantragt, der Beschluss sei aufzunehmen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Verfahren gegen den Beschwerdeführer erfolgte gestützt auf
§ 372 Abs. 1 StPO
. Die Bestimmung lautet wie folgt:
"Die Gerichtsverhandlungen gegen Minderjährige sind nicht öffentlich, wenn nicht gleichzeitig gegen Erwachsene verhandelt werden muss. Eltern, Vormünder und Fürsorger dürfen den Verhandlungen beiwohnen, ebenso die Geschädigten, diese aber in der Regel nur inbezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche."
Gemäss Abs. 2 kann das Gericht die Allgemeinheit ausnahmsweise durch Berichte über Verhandlungen, seinen Entscheid und deren Motive orientieren, wenn überwiegende öffentliche Interessen dies verlangen.
b) Der Beschwerdeführer hält dafür, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährt jedermann einen Anspruch darauf, dass "seine Sache... öffentlich... gehört wird", und bestimmt im weiteren folgendes:
"Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teils desselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der
BGE 108 Ia 90 S. 92
Rechtspflege beeinträchtigen würden, in diesem Fall jedoch nur in dem nach der Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
c)
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane auf ein erstinstanzliches Strafverfahren, wie das vorliegende, grundsätzlich anwendbar. Der in der Bestimmung enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung bezieht sich ferner auf die Publikums- und nicht bloss auf die Parteiöffentlichkeit (vgl. das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Engel u. Kons., En Droit § 89, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 22, S. 37). Die Schweiz hat inbezug auf den in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung einen Vorbehalt angebracht. Dieser bezieht sich auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden sowie auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 1974 über die Genehmigung der EMRK, AS 1974, 2148). Er kommt hier nicht zum Zug.
3.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird (
BGE 102 Ia 218
; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973 S. 129 ff.). Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Dieses Informationsinteresse wird nicht allein durch die Zugänglichkeit der Gerichtsverhandlung, sondern auch dadurch befriedigt, dass das Geschehen im Gerichtssaal durch die Berichterstattung in den Massenmedien einer breiten Öffentlichkeit vermittelt wird (BORNKAMM, Pressefreiheit und Fairness des Strafverfahrens, Baden-Baden 1980, S. 259). Die Rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo dies nicht durch überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder durch schützenswerte Interessen Privater vordringlich gefordert wird (
BGE 102 Ia 218
). In diesem Sinn sieht auch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Ausnahmen vom Grundsatz vor. Unter anderem kann danach die Öffentlichkeit und die Presse ausgeschlossen werden,
BGE 108 Ia 90 S. 93
"wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen".
b) Der Beschwerdeführer hält dafür, Jugendlichkeit des Angeklagten sei für sich allein noch kein hinreichender Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlange eine differenzierte Interessenabwägung anhand der konkreten Umstände jedes einzelnen Falls. In seinem Fall hätten die konkreten Verhältnisse gefordert, dass die Öffentlichkeit zugelassen werde. Er habe nämlich das 18. Altersjahr vollendet und gelte nach den Kriterien des Strafgesetzbuches als Erwachsener (
Art. 100 StGB
); auch sei er urteilsfähig, weshalb seinem klaren Willen Rechnung getragen werden müsse, wonach er ausdrücklich die Öffentlichkeit der Verhandlung wünsche.
c) Das Obergericht führt aus,
§ 372 StPO
schütze vornehmlich die Persönlichkeitsrechte des Jugendlichen. Diese könnten durch die Zulassung der Öffentlichkeit, vor allem der Presse, unter Umständen schwer beeinträchtigt werden. Dabei sei nicht nur an die unmittelbare Wirkung durch die Berichterstattung in den Medien, sondern auch an eine mögliche langfristige Nachwirkung zu denken. Der Beschwerdeführer stehe als Achtzehnjähriger in mancher Beziehung erst am Anfang seines Lebens. Erfahrungsgemäss könnten die Folgen zugelassener Öffentlichkeit im Strafverfahren für die weitere Entwicklung eines Angeklagten sehr bedeutend sein, namentlich wenn Dinge, die sein Vorleben beträfen, bekannt würden. Das Gesetz gehe mit Grund davon aus, dass der noch Minderjährige trotz mitunter bereits recht selbständiger Lebensführung, wie dies beim Beschwerdeführer der Fall sein möge, noch nicht in der Lage sei, derartige Folgen abzuschätzen. Ausserdem habe der Gesetzgeber in
§ 372 StPO
nicht zuletzt auch deshalb eine feste Altersgrenze festgelegt, weil er dem Richter die Untersuchung und Entscheidung darüber habe abnehmen wollen, ob im Einzelfall der Angeklagte fähig sei, die Konsequenzen zugelassener Öffentlichkeit für ihn und seine Angehörigen abzuschätzen.
d) Die Öffentlichkeit im Jugendstrafverfahren auszuschliessen, entspricht gemeinschweizerischer Regel (vgl. SCHULTZ, a.a.O. S. 131; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 129 u. 228). Sie ist in der Rücksicht auf den Angeschuldigten begründet. Der junge Delinquent muss vor Blossstellung in der Öffentlichkeit, die sein Fortkommen erschweren könnte, geschützt werden. Gleichzeitig verhindert der Ausschluss der Öffentlichkeit, dass sich der Jugendliche in falscher Selbstüberschätzung
BGE 108 Ia 90 S. 94
als Mittelpunkt des Geschehens betrachtet (BEGLINGER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1972 S. 124). Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten stellt der grundsätzliche Ausschluss der Öffentlichkeit in Abwägung der sich gegenüberstehenden Prinzipien der Öffentlichkeit der Verhandlung und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Angeklagten nach heutigen Rechtsempfinden einen vernünftigen Ausgleich dar. Dies lässt sich jedenfalls für die angefochtene zürcherische Regelung ohne Bedenken annehmen, wo als Korrektiv für den im Jugendgerichtsverfahren durchbrochenen Grundsatz die Publikumsöffentlichkeit wenigstens in beschränktem Mass durch Zulassung bestimmter Personen gewährleistet wird; gemäss
§ 372 StPO
dürfen Eltern, Vormünder und Fürsorger der Verhandlung beiwohnen. Ausserdem darf, wenn die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird, gemäss § 135 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes jede Partei, ausser ihrem Rechtsvertreter zwei Freunde oder Verwandte beiziehen, welche Möglichkeit dem Beschwerdeführer vom Bezirksgericht auch eröffnet worden ist. Es kommt hinzu, dass das Gericht gemäss
§ 372 Abs. 2 StPO
die Allgemeinheit ausnahmsweise durch Bericht über die Verhandlungen, seinen Entscheid und dessen Motive orientieren kann, wenn überwiegende öffentliche Interessen dies verlangen. Selbst wenn die Öffentlichkeit gemäss
§ 372 Abs. 1 StPO
ausgeschlossen werden muss, ist demnach eine im Interesse der Öffentlichkeit gebotene Orientierung über den wesentlichen Gang des Verfahrens grundsätzlich möglich, wobei dahingestellt bleiben kann, inwiefern aus
§ 372 Abs. 2 StPO
allenfalls ein Informationsanspruch abgeleitet werden könnte (vgl. auch WETTSTEIN, Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozess, Diss. Zürich 1966 S. 130). Ein Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
lässt sich bei dieser abgewogenen Ordnung nicht annehmen.
e) Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auch darin, dass der Schutz gemäss
§ 372 StPO
über das 18. Altersjahr hinausreiche. Er meint, der Begriff der "Jugendlichen" gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gehe nicht soweit. Eine solche Beschränkung ist indessen aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht ersichtlich. Es erweckt verfassungsrechtlich keine Bedenken, alle Jugendlichen bis zur Volljährigkeit, d.h. bis zum 20. Altersjahr zu erfassen. Die Ausnahme vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung ist durch die Grenze der Volljährigkeit klar festgelegt, zeitlich genau beschränkt und bietet für eine missbräuchliche Handhabung keinen Ansatzpunkt (vgl. dazu PEUKERT, die Garantie
BGE 108 Ia 90 S. 95
des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung. Die Auslegung des
Art. 6 EMRK
durch die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: EuGRZ 1980, S. 247 ff.). Angesichts der statistisch festgestellten besonders hohen Deliktsanfälligkeit in den unmittelbar auf das 18. Altersjahr folgenden Jahren sowie mit Rücksicht darauf, dass auch über 20 Jahre alte Straftäter in ihrer Persönlichkeit oft noch ungefestigt und stark beeinflussbar sind, ist im Hinblick auf das im Vordergrund stehende Interesse des Jugendlichen sogar die Frage aufgeworfen worden, ob der Schutz durch Ausschluss der Öffentlichkeit nicht über den Beginn der Volljährigkeit hinaus ausgedehnt werden sollte (vgl. RIKLIN, Stigmatisierungsproblematik und Tätigkeit der Medien im Rahmen der Strafverfolgung und der Prozessberichterstattung, in: Stigmatisierung durch Strafverfahren und Strafverfolgung, Diessenhofen 1981, S. 141). Auch rechtsvergleichend betrachtet bildet der Schutz der Jugendlichen bis zum 20. Altersjahr nicht etwas Aussergewöhnliches. Es ist in diesem Zusammenhang beispielsweise auf die Regelung des deutschen Jugendgerichtsgesetzes hinzuweisen, wonach bei Heranwachsenden (18-21 Jahre) die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann, wenn dies im Interesse der Betroffenen geboten ist (§ 109 Abs. 1).