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Urteilskopf
81 I 48
9. Urteil vom 6. April 1955 i.S. Vormundschaftsbehörde Steffisburg gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. e OG
, 377 ZGB.
Anspruch auf Übertragung bzw. Übernahme der Vormundschaft. wenn die Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde zum Aufenthaltswechsel sachlich gerechtfertigt ist; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 81 I 48 S. 48
A.-
Der 1919 geborene, in Biglen (BE) heimatberechtigte Werner Hofer ist auf Grund von
Art. 369 ZGB
bevormundet. Als Vormund bestellte die Vormundschaftsbehörde
BGE 81 I 48 S. 49
von Steffisburg Ernst Spring daselbst. Dieser erklärte sich im Juni 1953 damit einverstanden, dass das Mündel in Zürich Arbeit annehme. Dort hatte sich die Polizei mit Hofer schon in demselben Jahre wiederholt wegen Zechprellerei und Sachentziehung zu befassen. Das Mündel machte Schulden und liess sich Polizeiübertretungen zuschulden kommen. Im Mai 1954 wurde es durch die psychiatrische Poliklinik der Fürsorgestelle für Alkoholgefährtete gemeldet. Die Befragung des Logisgebers ergab, dass Hofer sich über das Wochenende regelmässig zu betrinken pflege, wenn er Geld habe. Diese Verhältnisse besserten sich auch nicht wesentlich, nachdem das Mündel sich der Fürsorgestelle gegenüber bis Ende des Jahres zur Abstinenz verpflichtet hatte. Vom Vormund wurde der Stelle gemeldet, Hofer sei ein schwerer Alkoholiker, man kenne ihn auf der Vormundschaftsverwaltung von Steffisburg zur Genüge. Das Schuldenmachen sei auch eine seiner Schwächen. Auf Grund dieser Erhebungen teilte die Fürsorgestelle der städtischen Vormundschaftsbehörde mit, Hofer sei auf alle Fälle in der Stadt sehr gefährdet und er werde sich in der Freiheit nicht zu halten vermögen. Man möge ihn verwarnen. Die Anstaltsversorgung dürfte voraussichtlich nur eine Frage des geeigneten Zeitpunktes sein (Bericht vom 30. September 1954).
Mitte Oktober gleichen Jahres ersuchte die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich um die Übernahme der Vormundschaft. Das Mündel befinde sich seit über einem Jahr in Zürich und es seien über sein Verhalten bisher keine Klagen laut geworden. Es habe dort regelmässigen Verdienst und könne Stellen versehen, die ihm in Steffisburg nicht geboten werden könnten. Eine Betreuung von dort aus sei nicht möglich und läge auch nicht im Interesse des Mündels.
Die Vormundschaftsbehörde von Zürich liess sich einen Bericht des städtischen Wohlfahrtsamtes geben. Dieses konnte den gegenwärtigen Aufenthaltsort des Mündels nicht mehr eruieren, erklärte aber auf Grund der gemachten
BGE 81 I 48 S. 50
Nachforschungen, Hofer habe sich in Zürich schlecht eingeführt und werde kaum richtig Fuss fassen und sich eine Existenz aufbauen können. Was er verdiene, verbrauche er vorweg, und wenn er kein Geld habe, verlange er beim Arbeitgeber Vorschuss oder mache Schulden. Daraufhin antwortete die Vormundschaftsbehörde von Zürich derjenigen von Steffisburg, sie müsse die Übernahme der Vormundschaft ablehnen. Hofer führe in Zürich keinen geordneten Lebenswandel und es bestehe keinerlei Aussicht, dass er hier durch einen Vormund erfolgreich betreut werden könnte. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss hat der Bezirksrat von Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 1954 abgewiesen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Klage vom 1. Februar 1955 beantragt die Vormundschaftsbehörde von Steffisburg, den Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, bestätigt durch Entscheid des Bezirksrates von Zürich, aufzuheben und anzuordnen, dass die Beklagte die Vormundschaft über Werner Hofer zu übernehmen habe. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausgeführt: Hofer sei mit Zustimmung des Vormundes nach Zürich gezogen, weil er dort mehr verdiene und regelmässig arbeiten könne. Er beabsichtige, dort zu bleiben. Die Vormundschaftsbehörde habe dem Aufenthaltswechsel stillschweigend zugestimmt. Es liege im Interesse des Mündels, wenn die Vormundschaft in Zürich weitergeführt werde. Das Mündel bedürfe der Betreuung und es sei wichtig, dass es sich an Ort und Stelle an den Vormund wenden könne. Wenn die Auffassung der Vormundschaftsbehörde von Zürich zuträfe, könnte überhaupt kein Mündel den Wohnsitz m die St.adt verlegen. Wenn es trotzdem in der Stadt Arbeit finde und sich dort aufhalte, müsste es von einer auswärtigen Behörde betreut werden, was nicht der Sinn von
Art. 377 ZGB
sein könne.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde von Zürich und der Bezirksrat beantragen die Abweisung der Klage. Jene führt u.a. aus: Die Übersiedlung des haltlosen und wiederholt
BGE 81 I 48 S. 51
vorbestraften Mündels nach Zürich entbehre der sachlichen Berechtigung. Die Widerhandlungen, die es in Zürich bereits begangen habe, und die Beanstandungen der Fürsorgestelle für Alkoholgefährdete seien ein deutlicher Beweis hiefür. Man könne der Behörde des Aufenthaltsortes nicht zumuten, dass sie einen Schutzbefohlenen übernehme und ihn gleich in einer Anstalt unterbringe. In übersichtlichen ländlichen Verhältnissen wäre Hofer weniger gefährdet. Er könne als Hilfsarbeiter seinen Unterhalt auch ausserhalb der Grossstadt verdienen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 377 ZGB
geht die Vormundschaft über ein Mündel vom bisherigen Wohnsitz an die Vormundschaftsbehörde eines neuen Aufenthaltsortes über, wenn das Mündel sich mit Zustimmung der bisherigen Vormundschaftsbehörde dort aufhält und dieser Aufenthalt derart ist, dass gemäss
Art. 23 ZGB
dort sein Wohnsitz wäre, wenn dieser sich nicht nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
bestimmen würde (
BGE 71 I 159
,
BGE 78 I 223
, nicht publiziertes Urteil vom 1. Juli 1953 i.S. Waisenamt St. Gallen Erw. 2). Auch wenn dabei der Wille des urteilsfähigen Mündels - und mit einem solchen hat man es bei Werner Hofer offenbar zu tun - rechtlich nicht ganz unbeachtlich ist, seiner Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Orte also eine gewisse Bedeutung nicht abgesprochen werden kann, was auch hier offen bleiben mag, so würde dieser Wille allein zur Begründung eines Wohnsitzes nicht ausreichen. Es muss die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde hinzutreten, die aber nur erteilt werden darf, wenn der Wohnsitzwechsel im wohlverstandenen Interesse des Mündels gelegen ist, der Aufenthaltswechsel dazu bestimmt ist, die mit der Vormundschaft verfolgten Zwecke zu erreichen. Eine Zustimmung, die den wahren Interessen des Mündels widerspricht, ist unbeachtlich, vermag den Wohnsitzwechsel nicht zu rechtfertigen und gibt daher der Behörde
BGE 81 I 48 S. 52
des neuen Aufenthaltsortes das Recht, die Übernahme der Vormundschaft abzulehnen (
BGE 78 I 222
sowie das erw. Urteil i.S. Waisenamt St. Gallen). Zwar wird damit eine vormundschaftliche Frage geprüft.
Art. 83 lit. e OG
steht dem jedoch nicht entgegen. Er will einer sachlich nicht begründeten Verschiebung einer Vormundschaft begegnen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn auch eine objektiv nicht gerechtfertigte Zustimmung zum Wohnsitzwechsel die Behörde am Aufenthaltsort zur Übernahme zwingen würde. Ein Aufenthaltswechsel läuft aber den wohlverstandenen Interessen des Mündels zuwider, wenn er geduldet wird, bloss um das Mündel wirtschaftlich besser zu stellen und von der Hilfe der Behörde unabhängiger zu machen. Er braucht mcht hingenommen zu werden, wenn das Mündel, dermassen auf sich selbst gestellt, entweder überhaupt nicht arbeitet oder den Arbeitsverdienst nicht für die Bedürfnisse des Lebensunterhaltes, für Nahrung, Wohnung und Kleider, sondern für Alkohol oder Vergnügungen ausgibt und ökonomisch oder sittlich verkommt.
2.
(Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 I 264
42. Urteil vom 6. Juli 1955 i.S. Gut gegen Kantone Luzern und Nidwalden.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung: Interkantonale Ausscheidung des Einkommens aus einem landwirtschaftlichen Betrieb mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen: Kein Präzipuum zu Gunsten des Kantons der Betriebsleitung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 81 I 264 S. 265
Aus dem Tatbestande:
Der Beschwerdeführer ist von Beruf Landwirt. Er wohnt in Dallenwil, Kanton Nidwalden, und bewirtschaftet dort mehrere landwirtschaftliche Grundstücke. Anfangs 1954 kaufte er einen weiteren Landwirtschaftsbetrieb in Rain, Kanton Luzern; diesen lässt er durch seinen ältesten Sohn, der im Anstellungsverhältnis zu ihm steht, bewirtschaften. Bei der steuerlichen Ausscheidung des Einkommens zwischen den beiden beteiligten Kantonen erhebt Nidwalden, als Kanton des Hauptsitzes, Anspruch auf einen Vorausanteil. Das Bundesgericht weist ihn ab;
Erwägungen
in Erwägung:
4.
Der Kanton Nidwalden verlangt einen Vorausanteil mit der Begründung, dass der Leiter des Gesamtbetriebes auf seinem Gebiete wohne. Zur Frage, ob bei landwirtschaftlichen Betrieben dem Kanton des Betriebssitzes ein Vorausanteil gewährt werden könne, nimmt die Entscheidung 74 I 120 ff. nicht abschliessend Stellung. Sie erklärt lediglich, ein Verteiler, der ohne Präzipuum auskomme, sei vorzuziehen, und im konkreten Falle sei ein solches deshalb nicht zuzusprechen, weil der Bedeutung des Betriebssitzes mit der Zuweisung der gesamten landwirtschaftlichen Fahrhabe an den betreffenden Kanton hinreichend Rechnung getragen werde.
Ein Vorausanteil zu Gunsten des Kantons des Betriebssitzes hat seine Berechtigung dort, wo ein Verteilungsschlüssel der Bedeutung der Betriebsleitung nicht gebührend Rechnung trägt und dadurch zu einer offensichtlich unrichtigen Gewichtsverteilung führt, so dass sich eine
BGE 81 I 264 S. 266
Korrektur aufdrängt. Das kann bei kaufmännischen oder industriellen Grossunternehmungen der Fall sein, wenn das Geschäftsergebnis einer Betriebsstätte vorwiegend auf die Geschäftsleitung am Hauptsitz zurückzuführen ist. Einen anderen Charakter als eine solche Zentralleitung weist aber die Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes auf. Während ein kaufmännisches oder industrielles Unternehmen mit seiner Geschäftsleitung steht und fällt, sind der Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes jedenfalls in der positiven Beeinflussung des Betriebsergebnisses verhältnismässig enge Grenzen gesetzt. Deshalb führt ein Verteilungsmodus, welcher der Leitung eines landwirtschaftlichen Betriebes nicht genügend Rechnung trägt, in der Regel nicht zu einer derartigen Gewichtsverschiebung, dass es einer Korrektur in der Form der Zusprechung eines Vorausanteils an den Kanton des Betriebssitzes bedürfte. Das gilt insbesondere für kleine Verhältnisse, wie sie im vorliegenden Falle gegeben sind. Zudem ist hier der Sohn des Betriebsinhabers, der den Nebenbetrieb im Kanton Luzern bewirtschaftet, ohne Zweifel nicht bloss ausführendes Organ der Betriebsleitung im Kanton Nidwalden, sondern muss ihm eine gewisse Selbständigkeit zukommen...


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Urteilskopf
123 I 212
19. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 4 juillet 1997 en la cause V. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
: Bewilligung zur Berufsausübung als unselbständiger Physiotherapeut.
Ein Ausländer, der von den arbeitsmarktlichen Begrenzungsmassnahmen ausgenommen ist und gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG
Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Das Erfordernis, dass der Ausländer zur Ausübung des Berufs als unselbständiger Physiotherapeut die Niederlassungsbewilligung haben muss, lässt sich auf kein überwiegendes öffentliches Interesse stützen (E. 3c). Die Verpflichtung, ein Praktikum in einer öffentlichen Anstalt des Kantons zu absolvieren, ist unverhältnismässig (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 123 I 212 S. 213
V., ressortissant belge, a obtenu un diplôme de physiothérapeute dans son pays d'origine le 1er juillet 1982; il a ensuite travaillé comme indépendant de 1984 à 1994, tout en poursuivant sa formation en Belgique et à l'étranger. Le 20 avril 1995, il a épousé une ressortissante suisse, installée comme physiothérapeute indépendante dans le canton de Genève.
Par lettre du 5 décembre 1995, un physiothérapeute du canton de Genève a sollicité l'autorisation d'engager V. en qualité de physiothérapeute dépendant à 50%. Cette requête a toutefois été rejetée par décision du Service du médecin cantonal du 13 décembre 1995, au motif que seuls les porteurs de diplômes étrangers homologués par la Croix-Rouge, de nationalité suisse ou titulaires d'un permis d'établissement, et qui ont accompli un stage pratique de deux ans, pouvaient être autorisés à pratiquer à titre indépendant, aucune autorisation de pratiquer à titre dépendant n'ayant été décernée actuellement aux porteurs de diplômes étrangers. Le 5 avril 1996, le Service du médecin cantonal a confirmé les informations données à V. en précisant que si ce dernier voulait travailler dans le canton de Genève, il devait tout d'abord trouver un emploi dans un établissement public médical pour effectuer le stage de six mois lui permettant de faire homologuer son diplôme par la Croix-Rouge suisse.
Le 18 avril 1996, V. a adressé formellement sa requête au Conseil d'Etat du canton de Genève, autorité compétente pour statuer en vertu de l'art. 4 de la loi genevoise sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 16 septembre 1984 (en abrégé: LEPS). Il a notamment produit une lettre de la Croix-Rouge suisse du 1er mars
BGE 123 I 212 S. 214
1993 attestant que la formation qu'il avait suivie en Belgique satisfaisait aux prescriptions et directives émises à l'intention des écoles de formation pour physiothérapeutes.
Par décision du 26 juin 1996, le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à titre dépendant, en retenant que l'intéressé n'était pas titulaire d'un permis d'établissement et que son diplôme n'avait pas été homologué par la Croix-Rouge.
Agissant par la voie du recours de droit public, V. a demandé au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'art. 19 al. 1er LEPS et d'annuler la décision du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) La question de la qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
se détermine en fonction des griefs soulevés dans le recours (
ATF 116 Ia 316
ss; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd. Berne 1994, p. 224/225). Comme le recourant se prévaut en l'espèce uniquement de l'
art. 31 Cst.
, il y a donc lieu d'examiner au préalable si, en tant qu'étranger, il a la faculté d'invoquer cette disposition et, partant, s'il a qualité pour former un recours de droit public (
art. 88 OJ
; arrêt du 24 février 1984, publié in ZBl 85/1984, consid. 1 p. 458).
2.
a) A ce sujet, le recourant prétend que son statut d'étranger marié à une Suissesse lui confère un droit à une autorisation annuelle de séjour en vertu de l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), de sorte qu'il a la faculté de se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie, au même titre qu'un étranger au bénéfice d'un permis d'établissement.
b) Alors que, jusqu'en 1982, seuls les citoyens suisses pouvaient invoquer l'
art. 31 Cst.
(PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Berne 1975, p. 277; R. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale ad
art. 31 Cst.
n. 92 p. 31), le Tribunal fédéral a admis, dans un arrêt du 9 juillet 1982 (
ATF 108 Ia 148
ss), qu'un étranger établi non soumis à des restrictions particulières de politique économique, comme c'était le cas de la réglementation de l'activité de psychothérapeute dans le canton de Bâle-Ville, pouvait se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
(consid. 2b p. 150); il a toutefois précisé par la suite
BGE 123 I 212 S. 215
que la liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficiait certaines professions, était limitée par l'
art. 69ter al. 1 Cst.
et la législation en matière de séjour et d'établissement des étrangers (
ATF 116 Ia 237
consid. 2c p. 239; cf. aussi
ATF 114 Ia 307
ss). Il n'y avait ainsi aucune raison d'exclure de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie l'étranger au bénéfice d'un permis d'établissement qui, de ce fait, n'était pas soumis à certaines restrictions de police des étrangers (
ATF 119 Ia 35
consid. 2 p. 37;
ATF 116 Ia 237
consid. 2 c et 2d p. 239/240). En revanche, dans la mesure où un travailleur étranger n'avait pas droit à une autorisation de séjour en vertu de la législation fédérale ou d'un traité international, ni lui, ni son employeur ne pouvaient se plaindre d'une violation de l'
art. 31 Cst.
(
ATF 114 Ia 307
consid. 3b p. 312; voir aussi arrêt non publié du 23 août 1994 en la cause M. c. DFI, consid. 3).
Le Tribunal fédéral a confirmé récemment cette jurisprudence dans un arrêt du 26 février 1997 (
ATF 123 I 19
ss), à propos d'un étranger qui était au bénéfice d'une simple autorisation de séjour renouvelable chaque année (
art. 5 al. 1 LSEE
) et n'avait aucun droit de présence en Suisse. Contrairement à l'étranger possédant une autorisation d'établissement qui n'est soumis, quant à son activité lucrative, à aucune restriction en matière de police des étrangers (art. 3 al. 10 du règlement d'exécution de la LSEE: RSEE; RS 142.201), cet étranger ne pouvait en effet pas prendre un emploi librement (
art. 3 al. 3 LSEE
) et restait soumis aux restrictions de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986, selon l'art. 2 lettre b de ce texte (OLE; RS 823.21). Au regard de ces différences, le Tribunal fédéral a donc estimé qu'après l'abandon du critère de la nationalité suisse, il n'y avait aucun motif d'élargir le cercle des étrangers pouvant bénéficier de la protection découlant de l'
art. 31 Cst.
en supprimant l'exigence du permis d'établissement (
ATF 123 I 19
, consid. 2b p. 22).
c) En l'espèce, la distinction entre permis d'établissement et autorisation annuelle de séjour n'est cependant plus adaptée à la situation particulière du recourant qui, en tant qu'étranger marié à une Suissesse, possède un droit au renouvellement de son autorisation annuelle de séjour jusqu'à ce qu'il obtienne le permis d'établissement après cinq ans de mariage (
art. 7 al. 1 LSEE
). Son statut lui confère ainsi un droit de présence en Suisse et a pour conséquence que les dispositions de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers ne lui sont applicables que de manière très restrictive (art. 3 al. 1 lettre c OLE); en particulier, il est soustrait aux mesures de limitation
BGE 123 I 212 S. 216
(
art. 12 ss OLE
) et bénéficie de la règle de priorité pour occuper un emploi, au même titre que les travailleurs indigènes et les étrangers titulaires d'un permis d'établissement (
art. 7 al. 2 OLE
). Sous réserve de ses conditions d'engagement qui doivent correspondre aux conditions de travail en usage dans la localité et la profession en cause (
art. 9 OLE
), il n'est donc soumis à aucune restriction sur le marché de l'emploi. Dans la mesure où il peut pratiquement exercer sa profession sans être limité par des règles de police des étrangers et par le marché de l'emploi, rien ne s'oppose, du point de vue des droits constitutionnels, à ce qu'il puisse se prévaloir de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Cela paraît même d'autant plus souhaitable que, sur le plan matériel, les restrictions cantonales relatives à l'accès à une profession qui ne reposent pas sur le droit fédéral de police des étrangers peuvent ainsi être examinées au regard de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 116 Ia 237
consid. 2c p. 240). Dès lors que le recourant n'est pas assujetti aux mesures de limitation des étrangers et qu'il a le droit de séjourner durablement en Suisse, il faut admettre qu'il a la faculté de se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
pour prétendre que le refus d'autorisation de pratiquer sa profession de physiothérapeute à titre dépendant viole la liberté du commerce et de l'industrie.
d) Cette ouverture va au demeurant dans le sens de la politique générale des Etats qui lient la liberté d'exercer une profession au statut d'étranger définitivement admis à séjourner dans le pays; tel est le cas de l'étranger qui possède une autorisation d'établissement ou un droit de séjour, de l'immigrant ou du résident privilégié (cf. WALTER A. STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, in Etudes suisses de droit international, vol. 17, p. 264/265). Toutefois, en dépit de la tendance actuelle de la doctrine qui estime opportun de traiter les étrangers et les Suisses de la même manière du point de vue des droits découlant de l'
art. 31 Cst.
(voir R. RHINOW, op.cit. n. 94 p. 32; PETER SALADIN, op.cit. p. 277; GEORG MÜLLER, Handels- und Gewerbefreiheit; Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde, recht 1983, no 3 p. 107; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. III, n. 1880 p. 238; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Die Bedeutung der Freiheit wirtschaftlicher Entfaltung für eine freie Berufswahl, Diss. Berne 1985, p. 380), la question de savoir si la faculté d'invoquer l'
art. 31 Cst.
doit s'étendre à tous les étrangers ayant un droit de présence en Suisse et qui sont soustraits aux
BGE 123 I 212 S. 217
mesures de limitation prévues par l'ordonnance du Conseil fédéral n'a pas à être résolue pour tous les cas qui pourraient se présenter. Il suffit en l'espèce de constater que le statut de conjoint étranger d'un ressortissant suisse, au bénéfice d'un droit à l'autorisation de séjour et exempté des mesures de limitation, permet à l'intéressé de se prévaloir de l'
art. 31 Cst.
En conséquence, le recourant a qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
.
3.
a) La liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (
ATF 119 Ia 378
consid. 4b p. 381); elle vaut donc aussi pour l'activité de physiothérapeute. La liberté du commerce et de l'industrie n'est toutefois pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (
art. 31 al. 1 Cst.
) et les cantons peuvent également apporter, en vertu de l'
art. 31 al. 2 Cst.
, des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Les restrictions cantonales doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 122 I 130
consid. 3a p. 133;
ATF 121 I 129
consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329;
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 69/70, 126 consid. 4a p. 132, 286 consid. 2c/cc p. 290). De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 70;
ATF 119 Ia 348
consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités). L'exigence d'une autorisation pour l'exercice d'une profession déterminée constituant une atteinte grave à la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 122 I 130
consid. 3a/bb p. 134 et les arrêts cités), le Tribunal fédéral examine librement - sous la seule réserve de la retenue qu'il s'impose s'agissant des questions d'appréciation et de la prise en compte des circonstances locales - si la mesure contestée repose sur une base légale suffisante, répond à un intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 120 Ia 67
consid. 3a p. 72;
ATF 118 Ia 175
consid. 3a p. 181).
b) Le Conseil d'Etat du canton de Genève a refusé de délivrer au recourant l'autorisation d'exercer la profession de physiothérapeute à titre dépendant en se fondant sur l'art. 19 LEPS qui dispose:
BGE 123 I 212 S. 218
"1 L'exercice des professions d'infirmier ou d'infirmière, de sage-femme,
de physiothérapeute, de masseur-kinésithérapeute et de pédicure est réservé
aux ressortissants suisses et aux étrangers au bénéfice de l'autorisation
d'établissement, titulaires du diplôme délivré à l'issue des études dans
l'une des écoles genevoises des professions de la santé.
2 Le cas échéant, d'autres titres attestant une formation complète
peuvent être admis, à savoir:
a) les diplômés délivrés par une école suisse ou étrangère, reconnus et
homologués par la Croix-Rouge suisse en ce qui concerne les professions
d'infirmière et de sage-femme;
b) les diplômes délivrés par une école suisse et jugés équivalents par
le médecin cantonal se prononçant sur mandat de la commission, en ce qui
concerne les autres professions énoncées à l'alinéa 1.
(...)"
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la constitutionnalité de cette disposition dans ses arrêts du 9 juin 1995 en les causes Pagnard et Schönhaus contre Conseil d'Etat du canton de Genève (ce dernier arrêt étant publié in SJ 1995 p. 713 ss), où il s'agissait d'un ressortissant français au bénéfice d'un permis d'établissement et d'une Suissesse, tous deux titulaires de diplômes français reconnus par la Croix-Rouge suisse, qui avaient sollicité l'autorisation de pratiquer à titre indépendant. Le Tribunal fédéral avait alors jugé que l'art. 19 LEPS était incompatible avec la Constitution fédérale, dans la mesure où cette disposition excluait tous les porteurs de diplômes étrangers de la profession de physiothérapeute, quelles que soient leurs qualités professionnelles attestées par un certificat de capacité et leur expérience (voir SJ 1995 p. 717). Depuis ces arrêts, le Conseil d'Etat interprète l'art. 19 LEPS en ce sens que des autorisations peuvent être délivrées aux porteurs de diplômes étrangers à condition qu'ils soient Suisses ou étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement et que leur diplôme ait été reconnu par la Croix-Rouge suisse, ce qui implique notamment que le candidat ait exercé sa profession à plein temps pendant une année au moins après la fin de sa formation, dont six mois au minimum en Suisse avec une appréciation satisfaisante de ses supérieurs (voir art. 6 et 7 du règlement du Comité central de la Croix-Rouge suisse du 11 décembre 1991 concernant l'enregistrement des porteurs de titres professionnels en physiothérapie). A ces conditions s'ajoute, pour l'exercice indépendant de la profession, l'exigence du stage pratique d'une durée minimale de deux ans, dans le cabinet d'un physiothérapeute autorisé ou dans un établissement privé de physiothérapie,
BGE 123 I 212 S. 219
qui nécessite que le candidat obtienne préalablement l'autorisation d'exercer sa profession à titre dépendant (voir art. 108 LEPS et 139 al. 1 du règlement d'exécution de la LEPS du 9 novembre 1983).
Dans le cas particulier, le Conseil d'Etat n'a pas mentionné à juste titre l'exigence du stage pratique de deux ans, qui ne s'applique pas aux requêtes pour l'exercice de la profession à titre dépendant (art. 107 al. 2 LEPS). Il a donc refusé l'autorisation sollicitée, non seulement parce que le recourant n'était pas titulaire d'un permis d'établissement, mais aussi parce que l'appréciation des ses qualifications professionnelles, dans la lettre que lui a adressée la Croix-Rouge suisse le 1er mars 1993, ne pouvait être assimilée à une reconnaissance de son diplôme par cette institution.
c) En ce qui concerne l'exigence du permis d'établissement, il faut tout d'abord relever que le recourant ne peut tirer aucun droit à un tel permis du Traité d'établissement entre la Suisse et la Belgique du 4 juin 1887 (RS 0.142.111.721) qui, comme toutes les conventions internationales de ce type, joue un rôle très limité depuis la première guerre mondiale et ne s'applique, selon accord tacite et réciproque des Etats contractants, qu'aux ressortissants étrangers déjà titulaires d'une autorisation d'établissement (
ATF 119 IV 65
consid. 1a p. 67ss;
ATF 106 Ib 125
consid. 2b p. 127). Cette exigence apparaît toutefois disproportionnée dans le cas d'un physiothérapeute pour lequel aucune nécessité de protection de la santé publique ne justifie un long séjour préalable en Suisse; il n'y a pas non plus de motif d'exiger qu'il soit assimilé aux us et coutumes du pays comme pour les avocats (
ATF 119 Ia 35
ss; arrêt B. du 27 avril 1993 publié in SJ 1993 p. 665 ss). En outre, compte tenu de la situation particulière de l'étranger ayant épousé une Suissesse (voir supra consid. 2c), l'obligation d'attendre le permis d'établissement auquel l'intéressé a droit après cinq ans de mariage (
art. 7 al. 1 LSEE
), avant de pouvoir pratiquer sa profession à titre dépendant, ne repose sur aucun intérêt public prépondérant. En tant qu'il impose aux étrangers ayant le droit de séjourner durablement en Suisse d'être au bénéfice d'une autorisation d'établissement pour pratiquer la profession de physiothérapeute à titre dépendant, l'art. 19 al. 1 LEPS est donc contraire à l'
art. 31 Cst.
d) Quant au diplôme belge du recourant, le canton peut naturellement en vérifier lui-même l'équivalence ou exiger, comme en l'espèce, son enregistrement auprès de la Croix-Rouge suisse, ce qui nécessite une pratique de douze mois, dont six mois au minimum en Suisse. Pour satisfaire à cette exigence, le canton devrait toutefois
BGE 123 I 212 S. 220
permettre à titre provisoire un travail dépendant chez un physiothérapeute autorisé à pratiquer de façon indépendante dans le canton de Genève, sinon l'enregistrement du diplôme étranger ne peut pas avoir lieu (voir Bulletin de la Fédération suisse de physiothérapie no. 12 décembre 1996). En l'occurrence, le refus d'accorder l'autorisation sollicitée oblige le recourant, soit à travailler dans un autre canton, par exemple dans le canton de Vaud où il avait été autorisé à pratiquer à titre dépendant dans les établissements sanitaires publics ou privés, soit à effectuer un travail préalable d'au moins six mois dans un hôpital public du canton de Genève. Or, l'exigence du travail hors du canton de Genève est manifestement excessive et viole le principe de la proportionnalité. Quant à l'obligation de faire le stage dans un établissement public du canton, elle paraît contraire au système même de l'art. 107 al. 2 LEPS, réglant les conditions d'exercice de la profession à titre dépendant, et de l'art. 109 LEPS, prescrivant que l'autorisation de pratiquer à titre dépendant confère à son titulaire le droit d'exercer sa profession sous la responsabilité d'un physiothérapeute autorisé à pratiquer à titre indépendant ou dans un service hospitalier spécialisé en physiothérapie. Au regard de ces dispositions, on ne voit en effet pas pourquoi le stage de six mois en Suisse, exigé pour la reconnaissance du diplôme par la Croix-Rouge, ne pourrait pas s'effectuer aussi bien chez un physiothérapeute autorisé que dans un service hospitalier. Du point de vue de la protection de la santé publique, il n'y a donc aucune raison de prétendre que la surveillance assurée par un physiothérapeute autorisé à pratiquer de façon indépendante serait moindre que celle exercée dans un service hospitalier.
Indépendamment de la question de la reconnaissance du diplôme du recourant par la Croix-Rouge suisse, qui a au demeurant constaté que la formation de l'intéressé remplissait les conditions requises pour la profession, il faut admettre que, dans la mesure où la décision attaquée refuse au recourant l'autorisation de pratiquer à titre dépendant chez un physiothérapeute reconnu et l'oblige indirectement à travailler dans un établissement public du canton de Genève, elle impose une exigence disproportionnée, qui constitue une violation de l'
art. 31 Cst.


header:
Urteilskopf
114 II 144
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1988 i.S. André M. und Konsorten gegen X. Versicherungs-Gesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Versorgerschaden und Genugtuung beim Unfalltod eines Verlobten.
1.
Art. 45 Abs. 3 OR
; Versorgereigenschaft von Verlobten und Konkubinatspartnern (E. 2a und b).
2.
Art. 47 OR
; Genugtuungsanspruch des Verlobten. Frage offengelassen, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden kann (E. 3a).
3. Bemessung der Genugtuungssumme für Verlobte (E. 3b und c).
4.
Art. 157 und
Art. 159 Abs. 6 OG
; Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens durch das Bundesgericht. Ist die Änderung in der Sache gering, so kann das Bundesgericht auf eine Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verzichten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 114 II 144 S. 145
Am 31. Juli 1984 fuhr H. in angetrunkenem Zustand mit seinem Personenwagen gegen Mitternacht von A. kommend in Richtung B. H. geriet auf die Gegenfahrbahn, wo er mit den Schwestern Doris und Beatrice V. zusammenstiess, die mit ihren Motorrädern korrekt in Richtung A. fuhren. Doris V. starb zweieinhalb Stunden später an den beim Unfall erlittenen Verletzungen. Ihrer Schwester musste der linke Fuss abgenommen werden.
H. wurde mit Urteil des Strafgerichts des Kantons A. wegen fahrlässiger Tötung und Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs und Fahrens ohne Haftpflichtversicherung zu acht Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Im Mai 1985 klagten die Eltern und Geschwister von Doris V. sowie André M., mit dem sie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt hatte, beim Kantonsgericht des Kantons A. gegen die Versicherungs-Gesellschaft X. als geschäftsführender Versicherer im Sinne von
Art. 76 Abs. 5 SVG
. Die Kläger verlangten Schadenersatz und Genugtuung von insgesamt Fr. 205'000.-- abzüglich Fr. 70'000.--, die von der Beklagten bereits bezahlt worden waren.
Das Kantonsgericht hiess die Klage teilweise gut und sprach den Klägern insgesamt Fr. 86'350.-- nebst Zins abzüglich der bereits bezahlten Fr. 70'000.-- zu.
Auf Appellation von André M., den Eltern von Doris V. sowie ihrer Schwester Beatrice erhöhte das Obergericht des Kantons A. die ihnen vom Kantonsgericht zugesprochenen Genugtuungssummen auf je Fr. 25'000.-- für die Eltern, auf Fr. 25'000.-- für André M. und auf Fr. 12'000.-- für die Schwester.
André M., die Eltern von Doris V. sowie ihre Schwester Beatrice haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten. Sie stellen insbesondere den Antrag, dem Kläger André M. weitere Fr. 31'881.60 nebst Zins für Versorgerschaden zuzusprechen.
Die Beklagte hat Anschlussberufung eingereicht.
BGE 114 II 144 S. 146
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich insbesondere auf den Wortlaut von
Art. 45 Abs. 3 OR
abstützt, ist eine gesetzliche Unterstützungspflicht nicht Voraussetzung der Versorgereigenschaft. Entscheidend ist vielmehr, dass tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären (
BGE 112 II 92
mit Hinweisen,
BGE 82 II 39
,
BGE 54 II 17
E. 2,
BGE 53 II 52
E. 3 mit Hinweisen). Verlobten wurde die Versorgereigenschaft dann zuerkannt, wenn eine spätere Heirat als sehr wahrscheinlich erschien (
BGE 66 II 219
E. 3 mit Hinweisen).
Nach Auffassung des Obergerichts waren Doris V. und André M. zur Zeit des Unfalles noch nicht verlobt. Es führt dazu aus, das Verlöbnis sei zwar an keine Form gebunden und die beiden hätten die Absicht bekundet, sich zu heiraten; aus der Aussage von André M. an der Parteibefragung, sie hätten sich im Oktober 1984 verloben wollen, ergebe sich indessen, dass sie sich selbst noch nicht als verlobt betrachtet hätten und sich in diesem Sinne noch nicht als gebunden fühlten. Der Frage komme aber keine entscheidende Bedeutung zu, da es grundsätzlich unerheblich sei, ob der Kläger mit der Verstorbenen verlobt gewesen sei oder in einem besonders engen Freundschaftsverhältnis (Konkubinatsverhältnis) gestanden habe. Wesentlich sei, ob die Beziehung eheähnlichen und dauerhaften Charakter aufgewiesen habe.
Der Frage, ob Doris V. und André M. sich verlobt hatten, ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung zur Versorgereigenschaft von Verlobten entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht von vornherein jede Erheblichkeit abzusprechen. Sie muss deshalb geprüft werden. Ein Verlöbnis setzt gemäss
Art. 90 Abs. 1 ZGB
nicht eine formelle Verlobungsfeier, sondern lediglich ein formloses gegenseitiges Eheversprechen voraus (
BGE 83 II 489
). Nach den Feststellungen des Obergerichts hatten Doris V. und André M. beabsichtigt, sich im Oktober 1984 zu verloben, das heisst offensichtlich, eine offizielle Verlobungsfeier zu veranstalten, und später zu heiraten. Das Kantonsgericht hat präzisiert, die Heirat hätte im Frühjahr 1985 stattfinden sollen. Daraus ergibt sich aber, dass sie sich gegenseitig die Ehe versprochen hatten und damit ein Verlöbnis im Sinne des Gesetzes eingegangen waren. Mit dem gegenteiligen Schluss verkennt das Obergericht, dass sich die Aussage von André M. auf die Verlobungsfeier bezog. Die Versorgereigenschaft
BGE 114 II 144 S. 147
der Verstorbenen ergibt sich demnach bereits aus der Tatsache des Verlöbnisses und der hohen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat.
b) Dem angefochtenen Urteil wäre indessen auch dann zuzustimmen, wenn nicht von einem Verlöbnis auszugehen wäre. Die Frage, ob Konkubinatspartner grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens geltend machen können, wird in der neueren Literatur überwiegend bejaht (STARK, ZSR 105/1986, I, S. 374; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 74; ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 46 ff.; BREHM, N. 150-153 zu
Art. 45 OR
; MERZ, SPR, Bd. VI/1, S. 206; GIRSBERGER, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, S. 173 ff.; ENGEL, Traité des obligations, S. 351; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. A., S. 69; J.-F. Egli, in: Mélanges André Grisel, S. 340; SCHNYDER, Der Körperschaden, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, S. 17 f.; DROIN, Sem.jud. 1979, S. 163 f.; anderer Ansicht ist GROSSEN, Le ménage de fait devant la loi suisse, in: Travaux de l'Association Henri Capitant, Bd. XI (1957), Supplément, S. 13 ff.). Wie bereits dargelegt, ist gemäss der Praxis des Bundesgerichts die Versorgereigenschaft dann gegeben, wenn tatsächlich Versorgungsleistungen erbracht worden sind und mit grosser Wahrscheinlichkeit in Zukunft erbracht worden wären. Das Bestehen einer gesetzlichen Unterstützungspflicht ist dagegen nicht erforderlich. Dementsprechend steht der Umstand, dass die unterstützte Person Konkubinatspartner des oder der Verstorbenen war, ihrem Anspruch auf Ersatz des Versorgerschadens grundsätzlich nicht entgegen. Das Obergericht fordert mit Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 206) als weitere Voraussetzung einen eheähnlichen und dauerhaften Charakter des Konkubinatsverhältnisses. Gleiche oder ähnliche Einschränkungen werden von allen zitierten Autoren postuliert. Damit sollen einerseits Konkubinatsverhältnisse ausgeschlossen werden, bei welchen es als nicht wahrscheinlich erscheint, dass sich die Konkubinatspartner auch in Zukunft unterstützt hätten. Andererseits soll ein Konkubinatspartner dann keinen Anspruch auf Entschädigung für den Versorgerschaden erheben können, wenn das Verhältnis rechtswidrig war oder die Versorgungsleistungen aus unmoralischen Gründen erfolgten (BREHM, N. 151 ff. zu
Art. 45 OR
; GIRSBERGER, a.a.O., S. 174 ff.).
Ob letztere Einschränkung gerechtfertigt ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, da ein derartiger Einwand von der Beklagten
BGE 114 II 144 S. 148
nicht erhoben wird. Sie macht dagegen geltend, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liessen den Schluss nicht zu, die beiden Konkubinatspartner kämen als gegenseitige Versorger in Betracht. Die Beziehung sei lediglich während zehn Monaten eheähnlich gewesen. Daraus folgert die Beklagte mit Hinweis auf
BGE 109 II 188
, die Lebensgemeinschaft sei nicht derart stabil und eng gewesen, dass sie wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie eine Ehe habe bieten können. Der Vergleich mit der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen einem geschiedenen Konkubinatspartner der Anspruch auf die Scheidungsrente wegen Rechtsmissbrauchs abgesprochen werden kann, ist indes hier nicht angebracht. In jenen Fällen ist massgebend, ob die Lebensgemeinschaft in dem Sinne eheähnlich sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf
Art. 159 Abs. 3 ZGB
gesetzliche Pflicht ist (
BGE 109 II 190
/191). Die Frage der Versorgereigenschaft von Konkubinatspartnern ist dagegen nach anderen rechtlichen Grundlagen zu beurteilen. Der Vergleich mit der ehelichen Treue- und Beistandspflicht tritt hier in den Hintergrund; ausschlaggebend ist vielmehr die rein tatsächliche Frage, ob sich die Konkubinatspartner während der Dauer der Lebensgemeinschaft unterstützt haben und auch in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit unterstützt hätten. Ein schematisches Abstellen auf eine bestimmte Mindestdauer des Konkubinatsverhältnisses fällt deshalb ausser Betracht. Im übrigen waren es vor allem für die Art des Prozesses charakteristische Beweisschwierigkeiten, welche zur Tatsachenvermutung von
BGE 109 II 188
geführt haben. Auch aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Übernahme dieser Tatsachenvermutung für Verfahren wie das vorliegende nicht.
Nach Auffassung des Obergerichts hatte das Konkubinatsverhältnis zwischen Doris V. und André M. eheähnlichen und dauerhaften Charakter. Es stellt dazu fest, die beiden hätten nach glaubwürdiger Sachdarstellung von André M. seit 1981 in einer sehr engen Beziehung gestanden und André M. habe regelmässig bei Doris V. übernachtet, bis sie im Oktober 1983 die gemeinsame Wohnung in C. bezogen. Der Bezug der Wohnung nach mehrjähriger Bekanntschaft sei ein starkes Indiz dafür, dass die Beziehung nach der Meinung der Partner auf Dauer angelegt war und dass sie tatsächlich beabsichtigten, sich zu verloben und später zu heiraten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich an
BGE 114 II 144 S. 149
ihren Absichten in der Zeit bis zum Tode von Doris V. irgend etwas geändert hätte. Diese Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die rechtliche Folgerung der Vorinstanz, die Konkubinatspartner seien gegenseitig als Versorger zu betrachten, verstösst unter diesen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
3.
Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte, die dem Kläger André M. zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 25'000.-- sei auf Fr. 15'000.-- herabzusetzen. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Bemessungskriterien zumindest teilweise falsch angewendet und damit das ihr in
Art. 47 OR
in Verbindung mit
Art. 4 ZGB
zugestandene Ermessen verletzt zu haben.
a) Die Vorinstanz hat sich nicht zur Frage geäussert, ob André M. grundsätzlich einen Genugtuungsanspruch wegen des Todes von Doris V. geltend machen könne, da dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht umstritten war. Im Verfahren vor Bundesgericht wird der Genugtuungsanspruch von M. von der Beklagten grundsätzlich und in der Höhe von Fr. 15'000.-- anerkannt. Obschon die Parteien somit davon ausgehen, es bestehe eine rechtliche Grundlage für den Genugtuungsanspruch, ist diese Rechtsfrage dennoch von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 111 II 369
mit Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, waren André M. und Doris V. im Zeitpunkt ihres Todes verlobt. Verlobte werden aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre als Angehörige im Sinne von
Art. 47 OR
betrachtet (
BGE 66 II 221
E. 4,
BGE 57 II 57
; BREHM, N. 159 zu
Art. 47 OR
; KELLER, a.a.O., S. 131; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; derselbe, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988), S. 175). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob auch ein Konkubinatsverhältnis Grundlage eines Genugtuungsanspruchs bilden könne, braucht deshalb nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BREHM, N. 160 zu
Art. 47 OR
; KELLER, a.a.O., S. 131/2; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84 (1988) S. 175; TERCIER, Die Genugtuung, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 20).
b) Nach Auffassung der Vorinstanz sind analog der neuesten Rechtsprechung zu den Fällen mit Körperverletzungen, die schwerwiegende Dauerschäden zur Folge haben, auch die Genugtuungssummen wegen des Todes eines Angehörigen generell höher anzusetzen als früher. Das Bundesgericht hat eine derartige allgemeine
BGE 114 II 144 S. 150
Erhöhung mit der Begründung abgelehnt, diese Rechtsprechung lasse sich, von der Anpassung an die Teuerung abgesehen, nicht auf den Unfalltod eines Angehörigen übertragen, der mit der Zeit doch leichter überwunden werden könne als eine lebenslängliche schwere Invalidität (
BGE 113 II 339
E. 6). Obschon der Vorinstanz insoweit nicht beizustimmen ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu, da die weiteren angeführten Gründe ihren Entscheid auch allein zu tragen vermögen. Sie hat mit Recht insbesondere das schwere Verschulden von H. und das Fehlen eines Mitverschuldens auf seiten der Getöteten sowie die Intensität der Beziehung zwischen den beiden Verlobten berücksichtigt. Sodann trifft entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zu, dass diese Beziehung nicht auf Dauer ausgerichtet und völlig unverbindlich gewesen sei. Das Obergericht hat gegenteils und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Beziehung sei auf Dauer angelegt gewesen.
Die Beklagte macht zudem geltend, bei der Bemessung der Genugtuung sei eine Abstufung nach dem Grad der familiären Beziehung vorzunehmen; in der Literatur werde die Meinung vertreten, dass bei Verlobten die Genugtuung kaum mehr als die Hälfte der bei Ehegatten geschuldeten Summe erreiche. Richtig ist, dass der Grad der Verwandtschaft bei der Bemessung der Genugtuung zu berücksichtigen ist. Gerade im Fall von Verlobten besteht jedoch in der Literatur nur insoweit Übereinstimmung, als die Meinung vertreten wird, die Genugtuung solle niedriger bemessen werden als diejenige für einen Ehegatten. Dagegen ist umstritten, ob sie niedriger oder höher sein soll als die Genugtuung der Eltern beim Tod eines Kindes. Während HÜTTE sie je nach Dauer und Intensität der Beziehung auch höher ansetzen will als die der Eltern (Die Genugtuung, 2. A. 1986, I/45, Ziff. 2.2.6.; SJZ 84 (1988), S. 175), soll die Genugtuung nach BREHM niedriger sein als die einer Mutter für den Verlust ihres einzigen Kindes (N. 160 zu
Art. 47 OR
). Schliesslich ergibt sich aus der Aufstellung von KELLER, auf die sich die Beklagte beruft, dass dieser Autor die Genugtuung für Verlobte bei derjenigen von Kindern beim Tod von Vater oder Mutter einstufen will (a.a.O., S. 132). Auch die wenigen Urteile, welche Genugtuungen für Verlobte betrafen, zeigen kein einheitliches Bild. Das Kantonsgericht von Graubünden hat in einem Urteil aus dem Jahre 1978 festgehalten, die Genugtuungssumme sei für eine Braut tiefer anzusetzen als jene für eine Frau oder Mutter, die ihren Ehemann oder ihr einziges Kind
BGE 114 II 144 S. 151
verliere, und es hat der Verlobten eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zuerkannt (PKG 1978 Nr. 3 S. 23). Sodann waren im Fall von
BGE 57 II 54
vom kantonalen Richter dem Vater des verstorbenen Sohnes Fr. 1'000.-- und der Verlobten Fr. 500.-- Genugtuung zugesprochen worden. Das Bundesgericht hatte dort die Höhe der Genugtuungssummen jedoch nicht zu überprüfen. Schliesslich bezog sich
BGE 66 II 221
E. 4 auf einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als die Beziehung zwischen den Verlobten mehrere Jahre gedauert hatte und diese beabsichtigten, wenige Monate nach dem Unfall zu heiraten. Das Bundesgericht betrachtete damals Genugtuungen von je Fr. 2'500.-- für die Eltern und von Fr. 3'000.-- für die Verlobte als angemessen.
Alle diese Literaturmeinungen und Urteile zeigen, dass die Abstufung nach dem Verwandtschaftsgrad im Falle von Verlobten nur einen unsicheren Anhaltspunkt dafür bieten kann, in welchem Rahmen eine Genugtuung als angemessen erscheint. Jedenfalls liegt im Entscheid der Vorinstanz, die Genugtuung für den Verlobten gleich hoch wie diejenige für die Eltern zu bemessen, keine Ermessensverletzung. Das lässt sich in Anbetracht der Umstände des Falles, insbesondere wegen der Intensität der Gefühlsbeziehungen zwischen den Verlobten und der grossen Wahrscheinlichkeit einer späteren Heirat durchaus rechtfertigen. Dafür spricht aber auch der Vergleich mit
BGE 66 II 221
E. 4, wo bei einem ähnlichen Sachverhalt der Verlobten eine höhere Genugtuung zugesprochen wurde als den Eltern.
Mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die den Eltern zuerkannten Genugtuungssummen lägen an der obersten noch vertretbaren Grenze, lässt sich ebenfalls keine Ermessensverletzung darlegen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt nicht angefochten hat. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob die Genugtuungssummen für die Eltern dermassen aus dem üblichen Rahmen fallen, dass sie als Anhaltspunkt für die Bemessung der Genugtuung an den Verlobten ausser Betracht bleiben müssen. Das trifft indes nicht zu, wie sich aus neueren Urteilen kantonaler Gerichte ergibt, mit welchen den Eltern Genugtuungssummen zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 35'000.-- zugesprochen wurden (JdT 1984 I Nr. 46 S. 441, 1985 I Nr. 46 S. 429; GVP 1983 Nr. 35 S. 82; RBOG 1987 Nr. 5 S. 61).
c) Das Obergericht hat somit die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien entgegen der Rüge der Beklagten nicht
BGE 114 II 144 S. 152
falsch angewendet. Beizustimmen ist der Vorinstanz aber auch insoweit, als sie das jugendliche Alter von M., der zur Zeit des Todes seiner Verlobten fünfundzwanzig Jahre alt war, und die verhältnismässige kurze Dauer des engen Zusammenlebens der Verlobten für die obere Begrenzung der Genugtuungssumme berücksichtigt hat. In Würdigung all dieser Umstände erscheint die vom Obergericht zugesprochene Genugtuung von Fr. 25'000.-- als angemessen.
Die Anschlussberufung ist demnach in diesem Punkt unbegründet.
4.
Die Kläger beantragen, die Kosten beider kantonalen Verfahren der Beklagten aufzuerlegen und diese zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 14'683.-- für beide Prozesse zu bezahlen.
Gemäss
Art. 157 und
Art. 159 Abs. 6 OG
kann das Bundesgericht die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen anders festsetzen, falls es das angefochtene Urteil in der Sache abändert. Nach dem Sinn dieser Vorschriften kann eine Neuverteilung der Kosten dann vorgenommen werden, wenn und soweit die Änderungen in der Sache dies rechtfertigen. Das bedeutet, dass das Bundesgericht lediglich zu beurteilen hat, welche Auswirkungen sich aus der von ihm vorgenommenen Korrektur in der Sache selbst für die Kostenfrage ergeben können. Eine selbständige, davon losgelöste Überprüfung der auf kantonalem Recht beruhenden Kostenregelung ist dagegen im Berufungsverfahren ausgeschlossen (
BGE 96 II 63
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist die Änderung in der Sache mit Fr. 2'500.-- so gering, dass es sich nicht rechtfertigt, die Kosten des kantonalen Verfahrens und die Parteientschädigungen neu festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist deshalb im Kostenpunkt zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
113 V 353
57. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 1987 i.S. G. AG gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 AVIG
,
Art. 65 Abs. 1 AVIV
: Schlechtwetterentschädigung.
- Ein einzelner Betriebszweig innerhalb eines Unternehmens kann grundsätzlich für sich allein zu den in der Liste gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören; Voraussetzungen (Erw. 2c).
- Während die Montage von Strassenleitplanken zum Strassenbau gehört und unter den Tiefbau (
Art. 65 Abs. 1 lit. a AVIV
) zu subsumieren ist (Erw. 2b), fällt ein Betrieb bzw. Betriebszweig, welcher Strassenleitplanken produziert und montiert, in analoger Anwendung von
BGE 111 V 397
Erw. 4d unter keine der in jener Liste aufgezählten Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 354
BGE 113 V 353 S. 354
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schlechtwetterentschädigung gestützt auf
BGE 111 V 390
verneint, wonach ein auf die Fabrikation und die Montage von Metall- und Holzzäunen spezialisierter Betrieb unter keine der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden kann. Den Einwand, dass die Montage von Strassenleitplanken ohne den Aushub von Löchern und das Einbetonieren der Pfosten nicht möglich sei und insofern ein wesentlicher Unterschied zur Zaunmontage bestehe, hat sie verworfen mit der Begründung, auch bei der Errichtung von Metallzäunen sei ein Aushub der Sockelgruben und das Einbetonieren, Versetzen und Richten der Pfosten unumgänglich, weshalb eine unterschiedliche Behandlung der beiden Arbeitsvorgänge nicht gerechtfertigt wäre.
b) Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Die Montage von Strassenleitplanken ist rechtlich dem Strassenbau zuzuordnen, welcher im Sinne von Rz. 7.1 des Kreisschreibens des BIGA über die Schlechtwetterentschädigung zum Bauhauptgewerbe gehört und unter den Tiefbau gemäss
Art. 65 Abs. 1 lit. a AVIV
zu subsumieren ist. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht nur mit der Montage, sondern auch mit der Fabrikation von Strassenleitplanken beschäftigt ist, wobei dieser gemischte Fabrikations- und Montagebetriebszweig nur einen Teilbereich der Firma neben vielen andern darstellt wie
BGE 113 V 353 S. 355
z.B. dem Betrieb von Werkstätten für die Herstellung von Gewächshäusern, Gewächshausheizungen und elektronischen Regelgeräten, Stahlkonstruktionen, Metallbauarbeiten, Lärmschutzeinrichtungen usw. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob ein solcher einzelner Betriebszweig eines Unternehmens für sich allein zu den in Art. 65 Abs. 1 aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören kann.
c) Diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen. Voraussetzung hiefür ist, dass der einzelne Betriebszweig eine gewisse Grösse aufweist und er damit für das Unternehmen wirtschaftlich von Bedeutung ist und ihm auch organisatorisch ein bestimmtes Mass an Selbständigkeit zukommt. Übernimmt ein Unternehmen nur nebenbei die Ausführung von Arbeiten, die witterungsbedingten Behinderungen ausgesetzt sind, so liegt kein selbständiger Betriebszweig im dargelegten Sinne vor. Ein Indiz für die Bedeutung, welche ein bestimmter Teilbereich für das gesamte Unternehmen hat, kann sich aus der Zweckumschreibung gemäss Gründungsurkunde oder Statuten ergeben, wobei es für die Annahme eines selbständigen Erwerbszweiges im Sinne der Arbeitslosenversicherung auf die effektiv bestehenden betrieblichen Verhältnisse ankommt.
3.
Im vorliegenden Fall befasst sich ein selbständiger Betriebszweig im erwähnten Sinne mit der Fabrikation und Montage von Strassenleitplanken. Es ist somit zu prüfen, ob dieser Betriebszweig aufgrund der Art der ausgeübten Tätigkeit den Charakter eines Erwerbszweiges aufweist, der nach
Art. 65 Abs. 1 AVIV
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung hat.
Dies muss in analoger Anwendung von
BGE 111 V 397
Erw. 4d verneint werden. Bei einem gemischten Fabrikations- und Montagebetrieb bzw. Betriebszweig wie dem vorliegenden lassen sich nach der Rechtsprechung in der Regel organisatorische Massnahmen treffen, damit jene Arbeitnehmer, denen zufolge schlechten Wetters die Montage von Strassenleitplanken unzumutbar ist, für die fragliche Zeit entweder innerhalb des betreffenden Betriebszweiges oder aber im Rahmen des gesamten Unternehmens anderweitig beschäftigt werden können. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, es sei angesichts der Besonderheit der Fabrikation von Strassenleitplanken, welche durch speziell hiefür ausgebildetes Personal erfolgen müsse, unmöglich, Montagearbeiter bei der Fabrikation einzusetzen. Indessen geht es gemäss
BGE 111 V 397
Erw. 4d nicht an, Fabrikationsbetriebe mit eigenen Montageequipen gegenüber Fabrikationsbetrieben, die
BGE 113 V 353 S. 356
über keine speziellen Montageabteilungen verfügen, zu bevorzugen. Eine solche Privilegierung jener Betriebe wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung von grundsätzlich gleichartigen Betrieben nicht zu vereinbaren. Sodann wurde in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht dargetan, weshalb es unmöglich gewesen wäre, die drei vom schlechten Wetter betroffenen Arbeiter von insgesamt 70 Monteuren des ganzen Betriebes mit insgesamt 130 Angestellten für die fragliche Zeit anderweitig beschäftigen zu können. Selbst wenn ein Ausweichen auf witterungsunabhängige Verrichtungen aber tatsächlich nicht möglich gewesen sein sollte, so handelt es sich hiebei um ein strukturelles Problem dieses konkreten Betriebes und mithin um ein von der Beschwerdeführerin zu tragendes Unternehmerrisiko, das sie nicht auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen kann (
BGE 111 V 397
f.). Schliesslich erweist sich auch das Argument, dass die meisten Leitplankenmontagen durch Tiefbaufirmen ausgeführt würden, denen bei wetterbedingtem Arbeitsausfall Schlechtwetterentschädigung ausbezahlt wird, als unbehelflich. Denn die Beschwerdeführerin übersieht, dass reine Montagebetriebe im Vergleich zu gemischten Fabrikations- und Montagebetrieben einen wesentlich andern Charakter aufweisen, auf welchen es gemäss
BGE 111 V 394
Erw. 3 für die Beurteilung des Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung ankommt.
Nach dem Gesagten gehört ein Betrieb bzw. ein Betriebszweig, welcher Strassenleitplanken fabriziert und montiert, nicht zu den in
Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung.


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Urteilskopf
136 I 389
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Initiativkomitee Fairflug, Fluglärmsolidarität und Klose gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_174/2010 vom 14. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Art. 34 BV
, § 64 GPR/ZH; kantonale Volksinitiative betreffend die Verteilung des Fluglärms um den Flughafen Zürich; Abstimmungserläuterungen; Umweltschutz und Raumplanung.
Die den Stimmberechtigten zugestellte Abstimmungszeitung enthält den "Beleuchtenden Bericht", der die Auffassung der kantonalen Behörden wiedergibt, sowie die "Stellungnahme des Initiativkomitees" (E. 3.2). Die im "Beleuchtenden Bericht" wiedergegebene Argumentation der Behörden, wonach das mit der Initiative verfolgte Ziel der Fluglärmverteilung im Widerspruch zu umweltschutzrechtlichen Prinzipien und dem öffentlichen Interesse stehe, ist zutreffend und verletzt die politischen Rechte nicht (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 136 I 389 S. 389
Die kantonale Volksinitiative "Für eine faire und ausgewogene Verteilung des Fluglärms um den Flughafen Zürich (Verteilungsinitiative)" verlangte eine Ergänzung von § 1 des Gesetzes vom 12. Juli
BGE 136 I 389 S. 390
1999 über den Flughafen Zürich (Flughafengesetz; LS 748.1) mit folgenden neuen Absätzen 2-4:
"Insbesondere ist eine faire und ausgewogene, die Rechtsgleichheit aller Menschen im Umkreis des Flughafens berücksichtigende Verteilung der Flugbewegungen mittels Zeitfenstern und Rotation anzustreben.
Abflüge ab den jeweiligen Abflugpisten sind zu verteilen, indem nach dem Start, sofern flugtechnisch möglich und zulässig, in Richtung Flugdestination zu fliegen ist.
Anflüge sind gemäss historischer Gegebenheiten grundsätzlich von Norden her auf die Pisten 14 oder 16 zu leiten. Die nicht über Deutschland durchzuführenden Anflüge sind, sofern flugtechnisch möglich und zulässig, unter Beachtung von Zeitfenstern und Rotation über schweizerisches Hoheitsgebiet auf die Pisten 14, 28, 32 und 34 zu verteilen."
Am 8. Juli 2009 setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich die Volksabstimmung über die Vorlage auf den 27. September 2009 fest. Der "Beleuchtende Bericht" des Regierungsrats wurde am 14. August 2009 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht (ABl 2009 1479). Als Teil der Abstimmungszeitung ist er zudem an die Stimmberechtigten verschickt worden.
Mit Eingabe vom 19. August 2009 erhob Kurt Klose im eigenen Namen sowie namens des Initiativkomitees Fairflug (Verteilungsinitiative) und der Bürgerinitiative für solidarische Fluglärmverteilung "Fluglärmsolidarität" (im Folgenden: Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität) Stimmrechtsrekurs beim Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am 23. September 2009 ab. Die Stimmberechtigten des Kantons verwarfen die Initiative am 27. September 2009 mit 75,2 % Nein-Stimmen gegenüber 24,8 % Ja-Stimmen.
Gegen die Rekursabweisung gelangten Kurt Klose, das Initiativkomitee Fairflug und die Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität mit Beschwerde vom 26. Oktober 2009 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Unter Hinweis auf die inzwischen erfolgte Ablehnung der Initiative verlangten sie, die Abstimmung sei für ungültig zu erklären. Der Beleuchtende Bericht sei objektiv und ausgewogen zu formulieren, insbesondere sei die Bemerkung zu unterlassen, eine Umsetzung der Fairflug-Verteilungsinitiative verstosse gegen geltendes Umweltrecht.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 10. Februar 2010 ab. Es gelangte zum Schluss, dem Beleuchtenden Bericht könnten keine unzutreffenden oder irreführenden Aussagen entnommen werden. In ihrer Gesamtheit, also unter
BGE 136 I 389 S. 391
Berücksichtigung der ebenfalls abgedruckten Meinung des Initiativkomitees, wahre die Abstimmungszeitung das Gebot der Ausgewogenheit.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 29. März 2010 beantragen Kurt Klose, das Initiativkomitee Fairflug und die Bürgerinitiative Fluglärmsolidarität, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Abstimmung sei zu wiederholen. Der Beleuchtende Bericht sei objektiv und ausgewogen zu formulieren, insbesondere sei die Bemerkung zu unterlassen, eine Umsetzung der Fairflug-Verteilungsinitiative verstosse gegen geltendes Umweltschutzrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss § 64 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte (GPR/ZH; LS 161) wird zu jeder Abstimmungsvorlage ein kurzer, sachlich gefasster und gut verständlicher Beleuchtender Bericht verfasst. Bei der Abstimmung über Volksinitiativen muss der Beleuchtende Bericht eine Stellungnahme des Initiativkomitees enthalten (§ 64 Abs. 1 lit. c GPR/ZH). Der Beleuchtende Bericht wird in der Regel von der Exekutive verfasst (§ 64 Abs. 3 GPR/ZH).
Die kantonale Abstimmungszeitung zur Verteilungsinitiative enthält einen längeren Beleuchtenden Bericht sowie eine Zusammenfassung der wichtigsten Argumente, die gegen die Annahme der Initiative sprechen. Sodann enthält die Abstimmungszeitung die "Meinung des Initiativkomitees", in welcher die Argumente der Initianten dargelegt werden. Die Abstimmungszeitung ist somit kontradiktorisch gestaltet. Dem Beleuchtenden Bericht, welcher die Abstimmungsempfehlung von Regierung und Parlament begründet, steht die Meinung des Initiativkomitees gegenüber.
3.2
Die Beschwerdeführer halten den Beleuchtenden Bericht für einseitig. Dieser Kritik kann nicht zugestimmt werden. Die Meinung des Initiativkomitees kommt in der Abstimmungszeitung deutlich zum Ausdruck. Der Beleuchtende Bericht gibt die Sicht der kantonalen Behörden wieder, während die Argumente für die Initiative in der Stellungnahme des Initiativkomitees enthalten sind. Damit wurde das Prinzip der Chancengleichheit (vgl. dazu MICHEL BESSON,
BGE 136 I 389 S. 392
Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 260) hinreichend beachtet. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Beleuchtende Bericht des Regierungsrats weder falsche Informationen enthalten noch irreführend sein darf.
3.3
Im Beleuchtenden Bericht wird wiederholt ausgeführt, dass die von der Initiative geforderte Verteilung des Fluglärms im Widerspruch zum geltenden Umweltschutzrecht stehe. Gemäss den umweltschutzrechtlichen Prinzipien sei danach zu trachten, die Zahl der Anwohner, die von Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten betroffen würden, möglichst klein zu halten. Demgegenüber verlange die Initiative eine Verteilung des Fluglärms und regelmässige Starts "nach Süden geradeaus". Sie führe somit zu einer erheblichen Zunahme der Belastung der Städte und Gemeinden im Süden des Flughafens, eines der am dichtest besiedelten Gebiete der Schweiz. Es sei deshalb mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der zuständige Bund die Initiative im Falle ihrer Annahme nicht umsetzen würde. Ergänzend wird im Beleuchtenden Bericht angeführt, dass die mit der Initiative geforderte Pistenbenützung aus Sicherheitsgründen nur zu einem kleinen Teil möglich sei. Entgegen dem Wortlaut der Initiative könne nicht von einer fairen und ausgewogenen Verteilung der Flugbewegungen die Rede sein.
3.3.1
Umstritten ist insbesondere die im Beleuchtenden Bericht mehrmals wiedergegebene Auffassung, wonach das von der Initiative verfolgte Ziel der Fluglärmverteilung im Widerspruch zu umweltschutzrechtlichen Prinzipien und dem öffentlichen Interesse stehe.
3.3.2
Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Urteil dar, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Zahl der Anwohner, die von Lärmeinwirkungen über den Immissionsgrenzwerten betroffen werden, möglichst klein zu halten sei. Somit stehe das Bestreben der Initianten, neben den regelmässigen morgendlichen Landungen vermehrt auch abendliche Anflüge über den dicht besiedelten Süden des Flughafens zu leiten, mit dem öffentlichen Interesse in Widerspruch.
3.3.3
Massnahmen zum Schutz gegen übermässige Einwirkungen des Luftverkehrs bzw. zu ihrer Abgeltung finden sich - ausserhalb des Enteignungsrechts - insbesondere in der Umweltschutzgesetzgebung und im Raumplanungsrecht. Die einschlägigen Bestimmungen dürfen nicht je isoliert, sondern müssen koordiniert angewendet werden (vgl. dazu
BGE 130 II 394
E. 8-10 S. 406 ff. mit Hinweisen).
BGE 136 I 389 S. 393
Der Schutz von Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen ist vor allem Aufgabe des Umweltschutzgesetzes (
Art. 1 Abs. 1 USG
; SR 814.01). Danach werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Vorsorgeprinzip;
Art. 11 Abs. 2 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, so müssen verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
).
Gleichzeitig muss mit raumplanerischen Massnahmen dafür gesorgt werden, dass Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
; SR 700), und zwar soweit möglich auch unterhalb der Grenzwerte gemäss USG (
BGE 127 I 103
E. 7c-g S. 110 ff.;
BGE 112 Ib 26
E. 5d S. 38; Urteil 1A.194/2006 vom 14. März 2007 E. 7, in: URP 2007 S. 509 und ZBl 109/2008 S. 284). Einerseits dürfen in fluglärmbelasteten Gebieten grundsätzlich keine neuen Wohnsiedlungen entstehen (vgl.
Art. 24 und 22 USG
); andererseits muss der Flughafenbetrieb Rücksicht auf bestehende Wohngebiete nehmen. Dieser Nutzungskonflikt ist in erster Linie durch die Überarbeitung der raumplanerischen Grundlagen zu lösen (
BGE 127 I 103
E. 7f S. 113 mit Hinweisen). Der komplexe Interessenausgleich für den Flughafen Zürich ist Gegenstand des laufenden Verfahrens für die Erstellung des Objektblatts Zürich des Sachplans Infrastruktur Luftfahrt (SIL). Dieser wird die raumplanerischen und betrieblichen Rahmenbedingungen für den Flughafen Zürich festlegen und als Grundlage für das definitive Betriebsreglement des Flughafens Zürich dienen. Dabei wird nach Lösungen gesucht, die einerseits die Rolle des Flughafens Zürich als grösster und wichtigster Landesflughafen der Schweiz sicherstellen und andererseits dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung genügen (Bericht des Bundesrats vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz, BBl 2005 1799 ff. Ziff. 2.1). Ziel dieser Planung muss es insbesondere auch sein, den Flugbetrieb möglichst anwohnerfreundlich auszugestalten. Sofern dicht besiedelte Wohngebiete vor Fluglärm nicht verschont werden können, müssen die betroffenen Anwohner zumindest durch bauliche Massnahmen von
BGE 136 I 389 S. 394
schädlichem Lärm abgeschirmt werden (
BGE 136 II 263
E. 8.2-8.3 S. 271 ff.).
3.3.4
Der angefochtene Entscheid ist im Lichte der wiedergegebenen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die umstrittene Initiative zielt unbestritten darauf ab, dass die am dichtesten besiedelten Gebiete im Süden des Flughafens vermehrt überflogen werden und somit die Lärmbelastung dort ansteigt. Dieses Anliegen ist zumindest in der Art, wie es nach dem Willen der Initianten erfüllt werden soll, mit der Pflicht zur Vorsorge (
Art. 11 USG
) und den raumplanerischen Anliegen (E. 3.3.3 hiervor) nicht vereinbar. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wird, steht das Bestreben der Initianten, neben den regelmässigen morgendlichen Landungen vermehrt auch abendliche Anflüge über den dicht besiedelten Süden des Flughafens zu leiten, zum öffentlichen Interesse, wie es im Umweltschutz- und Raumplanungsrecht des Bundes zum Ausdruck gebracht wird, in Widerspruch.
3.4
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter die Aussagen im Beleuchtenden Bericht, wonach die Verteilung der Flugbewegungen nicht weniger, sondern mehr vom Fluglärm stark betroffene Personen zur Folge habe, und dass die mit der Initiative geforderte Pistenbenützung aus Sicherheitsgründen nur zu einem kleinen Teil möglich sei. Sie stellen die Beurteilung dieser Aussagen durch das Verwaltungsgericht jedoch nicht substanziiert in Frage. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die Aussagen des Regierungsrats das Gebot der Ausgewogenheit im Rahmen der Abstimmungszeitung verletzten.


header:
Urteilskopf
89 I 358
52. Urteil vom 13. November 1963 i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde.
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 OG
.
Der Entscheid einer Steuerrekursbehörde, mit dem die Streitfrage grundsätzlich beurteilt und die Veranlagung aufgehoben, die Sache jedoch zur Neufestsetzung der Steuer an die Veranlagungsbehördezurückgewiesen wird, ist ein Zwischenentscheid, gegen den nicht unmittelbar, sondern erst im Anschluss an die daraufhin ergangene neue Veranlagung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben werden kann (wobei diese Veranlagung nicht nochmals bei der Rekursbehörde angefochten zu werden braucht).
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer (§§ 55 ff. des StG vom 22. Dezember 1949) ist, wie ohne Willkür angenommen werden kann, nicht eine Gewinnsteuer, sondern eine Mehrwertsteuer und darf auch auf dem bei einer Schenkung in Erscheinung tretenden Mehrwert erhoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 89 I 358 S. 359
A.-
Das basel-städt. Gesetz vom 22. Dezember 1949 über die direkten Steuern (StG) enthält im Abschnitt über die "Kapitalgewinnsteuer" u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 55. Als Kapitalgewinne steuerbar sind:
a) der durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretende Mehrwert von Vermögensstücken,
BGE 89 I 358 S. 360
b) Mehrerlöse aus Liquidationen und Rückzahlungen, soweit sie nicht der Einkommenssteuer unterworfen sind,
c) Lotteriegewinne.
Kapitalgewinne auf Nutzniessungsvermögen werden dem Eigentümer zugerechnet.
Der Veräusserung von Vermögensgegenständen ist deren buchmässige Übertragung aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen gleichgestellt.
§ 56. Als Kapitalgewinn- oder Verlust gilt die Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Erlös oder Verkehrswert zur Zeit der Handänderung oder dem Wert im Nachlassinventar.
......"
Der Steuersatz ist progressiv ausgestaltet und beträgt für den Fr. 100'000. - übersteigenden Teil des Kapitalgewinns 20% (§ 59 Abs. 1). Auf den bei einer Nachlassinventur festgestellten Mehrwerten wird die Steuer nur zur Hälfte erhoben, wenn der Verstorbene einen Ehegatten, Eltern oder Nachkommen hinterlässt (§ 59 Abs. 3 in der Fassung vom 9. Januar 1958).
B.-
Die Beschwerdeführerin Frau X. schenkte ihrer Tochter im Jahre 1960 auf Rechnung künftiger Erbschaft 250 Aktien der C. F. Bally AG und 23 Aktien der Schweiz. Kreditanstalt. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt behandelte die Fr. 213'900.-- betragende Differenz zwischen dem Einstandswert (Fr. 195'600) und dem Verkehrswert zur Zeit der Schenkung (Fr. 409'500) als Kapitalgewinn, was für diesen Gewinn, da Frau X. daneben noch einen unbestrittenen Kapitalgewinn erzielt hatte, eine Kapitalgewinnsteuer von Fr. 42'801. - ergab (Veranlagung vom 24. Juli 1961).
Gegen die Behandlung des Mehrwerts von Fr. 213'900.-- als steuerbaren Kapitalgewinn erhob Frau X. erfolglos Einsprache bei der Steuerverwaltung und Rekurs an die kantonale Steuerkommission. Der hierauf beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungs gericht) eingereichte Rekurs wurde mit Urteil vom 15. März 1963 (BJM 1963 S. 237 ff.) teilweise gutgeheissen, indem die Veranlagung vom 24. Juli 1961 aufgehoben und die Steuerverwaltung angewiesen wurde, die Kapitalgewinnsteuer
BGE 89 I 358 S. 361
auf dem Mehrwert von Fr. 213'900. - in analoger Anwendung von
§ 59 Abs. 3 StG
auf die Hälfte zu reduzieren und neu festzusetzen. Zur Frage, ob der Mehrwert steuerbar sei, wird in den Erwägungen im wesentlichen ausgeführt: Das Verwaltungsgericht habe bereits in einem Urteil vom 2. Juli 1954 die Auffassung vertreten, dass das neue StG in § 55 Abs. 1 lit. a für die Besteuerung von Kapitalgewinnen das Erfordernis der Realisierung fallen gelassen habe und dass als "Veräusserung" im Sinne dieser Bestimmung jedes Geschäft gelte, wodurch ein Recht oder eine Sache aus dem Vermögen des Steuerpflichtigen ausgeschieden werde, also auch die Schenkung. Gewiss möge es eigenartig und irgendwie widersprüchlich erscheinen, dass jemand dadurch, dass er sein Vermögen vermindere, einen Kapitalgewinn erzielen solle. Eine andere Auslegung lasse das StG aber kaum zu, wenn - was richtig erscheine - § 55 im Zusammenhang mit § 56 betrachtet werde, wonach der "Verkehrswert zur Zeit der Handänderung" dann zur Berechnung beigezogen werde, wenn wohl eine "Veräusserung" vorliege, aber kein Gewinn erzielt werde. Wenn das StG die Kapitalgewinnsteuerpflicht bei der infolge Erbgang eingetretenen Handänderung entstehen lasse, so sei es folgerichtig, die Steuer auch bei Schenkungen auf Rechnung zukünftiger Erbschaft zu erheben. Andernfalls könnte die Steuer auf der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Verkehrswert im Zeitpunkt der Schenkung umgangen werden, was zweifellos nicht dem Sinne des Gesetzes entspreche. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das in ASA 29 S. 460 ff. abgedruckte Urteil des Bundesgerichts sei unbehelflich, da dieses Urteil eine Spezialbestimmung des bernischen StG betreffe und sich daraus nichts für den vorliegenden Fall gewinnen lasse.
Auf Grund dieses Entscheids setzte die Steuerverwaltung die Kapitalgewinnsteuer auf dem Mehrwert der von der Beschwerdeführerin der Tochter geschenkten Wertschriften am 30. August 1963 auf Fr. 21'928.70 fest.
C.-
Gegen diese Veranlagung hat Frau X. am 11. September
BGE 89 I 358 S. 362
1963 gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, sie als willkürlich aufzuheben. Sie macht geltend, dass die im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 vertretene Auslegung des StG mit dessen klarem Wortlaut und Sinn unvereinbar sei. Die nähere Begründung dieser Rüge ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Die Steuerverwaltung Basel-Stadt beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Beschwerde sei verspätet, da sie nicht innert 30 Tagen nach der Eröffnung des Urteils des Appellationsgerichts vom 15. März 1963 erhoben worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerde wird von der Steuerverwaltung zu Unrecht bestritten. Mit dem Urteil vom 15. März 1963 hat zwar das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz darüber entschieden, ob der bei der Schenkung der Beschwerdeführerin an ihre Tochter in Erscheinung getretene Mehrwert von Aktien einen steuerbaren Kapitalgewinn darstelle. Das Verwaltungsgericht hat indes die geschuldete Steuer nicht selber festgesetzt, sondern sich darauf beschränkt, die Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Steuer im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung zurückzuweisen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stellt also einen blossen Zwischenentscheid im Steuerverfahren dar, der lediglich eine Verlängerung dieses Verfahrens und damit für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge hatte (
BGE 87 I 372
Erw. 2 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin konnte deshalb gegen das Urteil (noch) nicht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erheben, sondern musste den Endentscheid abwarten, der nun in
BGE 89 I 358 S. 363
der Veranlagung vom 30. August 1963 liegt. Ob es sich dabei um eine letztinstanzliche Verfügung handelt, wie in der Beschwerdeantwort behauptet wird, oder ob die Verfügung nochmals durch Einsprache und Rekurs an das Verwaltungsgericht hätte weitergezogen werden können, kann dahingestellt bleiben. Da eine solche Weiterziehung angesichts des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 sich offensichtlich als leere Formalität erwiese und daher nicht erforderlich wäre, konnte die Beschwerdeführerin die Beschwerde unmittelbar im Anschluss an die Veranlagungsverfügung vom 30. August 1963 erheben und damit auch den Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. März 1963 anfechten (
BGE 86 I 39
/40).
2.
Die Beschwerdeführerin will aus der Verbindung der in
§ 55 StG
verwendeten Ausdrücke "Veräusserung" und "Gewinn" ableiten, dass nach
§ 55 Abs. 1 lit. a StG
nur ein durch Erzielung eines Erlöses "realisierter" Mehrwert steuerbar und die Erfassung eines Mehrwertes bei der unentgeltlichen Abtretung ausgeschlossen sei. Dass diese Auslegung die einzig mögliche sei und die gegenteilige Auffassung der basel-städtischen Steuerbehörden und Gerichte dem klaren Wortlaut und Sinn des Gesetzes widerspreche, unhaltbar und willkürlich sei, kann indes nicht zugegeben werden. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, von dem die Beschwerdeführerin mit Recht ausgeht, gilt als "Veräusserung" keineswegs nur die entgeltliche, sondern jede Übertragung von Vermögenswerten an Dritte. Dass der Begriff "Veräusserung" auch in
§ 55 Abs. 1 lit a StG
diesen Sinn habe und auch die unentgeltliche Abtretung umfasse, darf daraus geschlossen werden, dass
§ 56 Abs. 1 StG
als Ausgangspunkte für die Berechnung des steuerbaren Kapitalgewinns neben dem "Erlös" und dem "Wert im Nachlassinventar" auch den "Verkehrswert zur Zeit der Handänderung" nennt. Dazu kommt, dass
§ 55 Abs. 1 lit a StG
im Gegensatz zu den Regelungen anderer Kantone, die den "realisierten" oder den "wirklich
BGE 89 I 358 S. 364
erzielten" Kapitalgewinn als Steuerobjekt bezeichnen, den "durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwert" als steuerbar erklärt. Alles dies spricht dafür, dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer trotz ihrer Bezeichnung in Wirklichkeit keine Gewinnsteuer, sondern eine (nichtperiodische) Mehrwertsteuer ist (GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953 S. 372; HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne, Diss. Zürich 1955 S. 49 und S. 110/11 Anm. 134; vgl. auchBGE 78 I 423,
BGE 83 I 267
). Mit ihr wird der auf einem Vermögensstück eingetretene Wertzuwachs bei bestimmten, im Gesetz umschriebenen Gelegenheiten erfasst, auch wenn dabei keine Veräusserung stattgefunden hat oder kein Gewinn realisiert worden ist. So wird die Steuer nach
§ 55 Abs. 3 StG
bei der buchmässigen Übertragung aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen erhoben, obwohl dabei kein Vermögen veräussert, geschweige denn ein Gewinn erzielt wird. Ferner wird sie, wie die Beschwerdeführerin mit Recht anerkennt, beim Erbgang erhoben, obschon auch hier kein Erlös erzielt und kein Gewinn realisiert wird. Führt aber der unentgeltliche erbrechtliche Vermögensübergang zur Besteuerung des dabei in Erscheinung tretenden Mehrwerts, so erscheint es, wie der angefochtene Entscheid ausführt, als folgerichtig, dies auch für die Schenkung, insbesondere die hier vorliegende Schenkung auf Rechnung zukünftiger Erbschaft anzunehmen, stellt sie doch unzweifelhaft eine "Veräusserung" dar. Dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer, im Gegensatz zu den Gewinnsteuern aller übrigen Kantone, auch bei der Schenkung zu erheben ist, wird denn auch nicht nur von den basel-städtischen Steuerbehörden, sondern auch in der Rechtslehre angenommen (GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz S. 214/15; GUHL a.a.O. S. 372; HÖHN a.a.O. S. 49 Anm. 28 und S. 110 Anm. 134). Diese Auslegung lässt sich auf Grund des Wortlautes und der Systematik des Gesetzes mit guten Gründen vertreten,
BGE 89 I 358 S. 365
ist mit dem Sinn des Gesetzes vereinbar und kann keinesfalls als unhaltbar, willkürlich bezeichnet werden.
Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das bundesgerichtliche Urteil vom 15. Juni 1960 i.S. I. (ASA 29 S. 460) und auf die Bemerkung von I. BLUMENSTEIN dazu (ASA 30 S. 353) ist, wie der angefochtene Entscheid mit Recht erklärt, unbehelflich. Das Urteil betrifft die Auslegung von Bestimmungen des bernischen StG über die Vermögensgewinnsteuer, insbesondere des Art. 80 Abs. 5, wonach die Steuer auf Grundstückgewinnen (unter gewissen Voraussetzungen) nicht erhoben wird "bei Abtretungen auf Rechnung künftiger Erbschaft". Da das basel-städtische StG keine entsprechende Bestimmung enthält, ist es klar, dass aus dem Urteil, bei dem es darum ging, ob die streitige Abtretung entgeltlich oder unentgeltlich war, nichts abzuleiten ist für den vorliegenden Fall. Die Bemerkung von I. BLUMENSTEIN: "Die Abtretung auf Rechnung künftiger Erbschaft ist begrifflich ein unentgeltliches Rechtsgeschäft und kann als solches überhaupt nicht Anlass zu einer Vermögensgewinnbesteuerung geben" bezieht sich offensichtlich auf die bernische Vermögensgewinnsteuer, nicht auf die anders ausgestaltete baselstädtische Kapitalgewinnsteuer und ist daher ebenfalls nicht schlüssig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 III 89
23. Entscheid vom 28. Juli 1958 i.S. J.

regeste:
Regeste
Lastenbereinigung (Art. 140/156 SchKG). Zuständigkeit und Grunde zur Verschiebung der Steigerung.
1. Zuständigkeit der Betreibungsbehörden (Erw. 1).
2. Verschiebungsgründe nach Art. 411/102 VZG:
a) Für die Festsetzung des minimalen Zuschlagspreises ist es ohne Bedeutung, ob neben der Forderung des betreibenden Gläubigers im gleichen Range noch eine andere Pfandforderung besteht (Erw. 2). Berücksichtigung der streitigen Forderung im Verteilungsstadium (Erw. 3).
b) Verletzt die Versteigerung vor Austrag der Streitsache berechtigte Interessen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 84 III 89 S. 89
A.-
Auf dem Grundstück ... in Mitlödi lastet im 1. Rang ein auf den Namen des H. ausgestellter Schuldbrief von Fr. 150'000.--. Für diesen Betrag nebst Zins hat H. Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben. Zu der entsprechenden Position des Lastenverzeichnisses gab J. eine Ansprache des Inhaltes ein, dass ein Teilbetrag von Fr. 80'000.-- der Schuldbriefforderung ihm zustehe, nebst Zins zu 4 1/2% seit 1. Juni 1954. Im Lastenverzeichnis wurde vermerkt, diese Forderung sei im gleichen Rang wie diejenige des H. pfandgesichert, somit werde der auf
BGE 84 III 89 S. 90
diesen Rang entfallende Erlös verhältnismässig auf die beiden Teilforderungen zu verlegen sein.
B.-
Infolge Fristansetzung gemäss
Art. 107 SchKG
klagte J. (zunächst im Vermittlungsverfahren) auf Anerkennung seiner von H. bestrittenen Ansprache. Mit Rücksicht hierauf verschob das Betreibungsamt die Steigerung bis nach Austrag der Streitsache.
C.-
Auf Beschwerde des betreibenden Gläubigers H. hob die untere Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, die Grundstücksverwertung "so rasch als möglich" durchzuführen. Ein Rekurs des Ansprechers J. an die obere Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 8. Mai 1958 ist in folgender Weise begründet: Zur Einstellung einer Betreibung infolge einer Widerspruchsklage ist nach
Art. 107 Abs. 2 SchKG
und § 21 lit. c des kantonalen EG zum SchKG der mit der Klage befasste Richter zuständig. J. hätte somit beim Richter ein dahingehendes Begehren stellen können, was jedoch unterblieben ist. Das Betreibungsamt war zur Verschiebung der Steigerung nicht zuständig; seine Verfügung ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Übrigens ist J. zu der von ihm anbegehrten Vermittlung zweimal nicht erschienen; er wird daher vermutlich keinen Leitschein erhalten und seine Klage nicht weiter verfolgen können. Aber auch wenn dem anders sein sollte, würde dieser Prozess die Einstellung der Versteigerung nicht rechtfertigen; denn der Ausgang des Prozesses hat keinen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises (
Art. 41 VZG
). Den allfälligen Ansprüchen J's wird einfach durch Hinterlegung des auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallenden Erlöses Rechnung zu tragen sein.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält J. daran fest, dass das Betreibungsamt die Versteigerung vor Beendigung des Widerspruchsprozesses nicht durchführen dürfe. Die Einstellung der Betreibung sei bei Hängigkeit eines solchen Prozesses geboten, und das Betreibungsamt habe sie von
BGE 84 III 89 S. 91
sich aus verfügen dürfen. Die Annahme der Vorinstanz, die Klage sei obsolet geworden, beruhe auf Irrtum; tatsächlich habe er den (6 Monate in Kraft bleibenden) Leitschein erhalten (er legt ihn vor). Er habe ein erhebliches Interesse, vor Durchführung einer Versteigerung zu wissen, auf wieviel sich seine Hypothekarforderungen belaufen; diese stünden nicht etwa in nachgehendem Rang, sondern seien denjenigen des H. "koordiniert".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Ansicht der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei gar nicht zuständig gewesen, darüber zu befinden, ob die Steigerung mit Rücksicht auf die Klage des Rekurrenten gegen H. zu verschieben sei, kann nicht beigetreten werden. Freilich ist die Einstellung der Betreibung nach
Art. 107 Abs. 2 SchKG
Sache des mit der Widerspruchsklage befassten Gerichts. Und bei der im Verwertungsstadium bei gepfändeten Liegenschaften durchzuführenden Lastenbereinigung verweist
Art. 140 Abs. 2 SchKG
und ebenso für die Betreibung auf Grundpfandverwertung
Art. 155 SchKG
eben auf die Art. 106 und 107 bezw. 106-109 SchKG. Es ist jedoch längst entschieden worden, dass einerseits dem Grundsatze nach jeder Widerspruchsstreit die Einstellung der Betreibung in Bezug auf den betreffenden Gegenstand auch ohne gerichtliche Verfügung, von Amtes wegen, nach sich zieht, und dass anderseits eine solche Einstellung unter besondern Umständen nicht gerechtfertigt ist und daher in Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung ungeachtet des Widerspruchsprozesses verfügt werden darf (
BGE 42 III 219
,
BGE 48 III 16
und 203). Freilich wurde vorerst angenommen, dem Betreibungsamt stehe es nicht zu, in solcher Weise von der Regel des
Art. 107 Abs. 2 SchKG
abzuweichen, es habe die Entscheidung darüber vielmehr dem Gericht anheimzugeben (siehe die erwähnten Urteile; so auch JAEGER, N. 12 a.E. zu
Art. 140 SchKG
). Indessen hat
Art. 41 VZG
BGE 84 III 89 S. 92
(der nach Art. 102 daselbst auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt) für die im Verwertungsstadium stattfindende Lastenbereinigung eine besondere, das Prinzip der Verschiebung der Steigerung in sachgemässer Weise einschränkende Ordnung getroffen und deren Handhabung den Betreibungsbehörden aufgetragen, die somit (anders als bei eigentlichen Widerspruchsklagen im Pfändungsstadium,
BGE 66 III 68
) nunmehr über die Wirkung eines Lastenbereinigungsprozesses auf die Versteigerung zu entscheiden haben (vgl.
BGE 67 III 44
; so verhält es sich auch mit der für das Konkursverfahren geltenden Vorschrift von
Art. 128 VZG
, vgl.
BGE 68 III 111
,
BGE 72 III 27
,
BGE 75 III 101
).
2.
Der Streit über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch gibt nach
Art. 41 Abs. 1 VZG
Anlass zur Verschiebung der Steigerung, wenn er "die Festsetzung des Zuschlagspreises becinflusst". Damit wird auf den Minimalpreis angespielt, bei dessen Festsetzung das sogenannte Deckungsprinzip der Art. 126/141/156 SchKG zu berücksichtigen ist. Nach diesen Bestimmungen darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn "das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehender pfandversicherten Forderungen übersteigt". Somit ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache aufzuschieben, wenn eine solche dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehende Pfandforderung streitig ist. Das trifft hier nicht zu; der Rekurrent macht zwar keine der Schuldbriefforderung des betreibenden Gläubigers nachgehende, aber auch keine ihr vorgehende, sondern eine ihr im Range gleichstehende Pfandforderung geltend. Diese Ansprache berührt den minimalen Zuschlagspreis ebensowenig wie der Streit um eine nachgehende Pfandforderung (
BGE 42 III 221
/2,
BGE 67 III 45
); denn sobald das Höchstangebot die allfälligen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Pfandforderungen übersteigt (das vorliegende Lastenverzeichnis führt Assekuranzforderungen der Gemeinde mit gesetzlichem Pfandrecht in allererstem Rang
BGE 84 III 89 S. 93
an), ist zuzuschlagen. Ob alsdann der nach Deckung der Vorgänge erzielte Mehrpreis dem betreibenden Gläubiger allein bis zu seiner Deckung zufalle oder zwischen ihm und einem Pfandansprecher in gleichem Rang zu verteilen sei, ist eine andere, den Minimalpreis nicht betreffende Frage.
3.
Ein Verschiebungsgrund könnte nach der nämlichen Vorschrift ferner darin liegen, dass "durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden". Der Rekurrent vermag nicht genügend darzutun, dass er in solchen Interessen betroffen wird. Dass nur der betreibende Gläubiger, nicht auch er selbst ein Interesse an der Verwertung habe, ist kein Grund, jenem die Verwertung zu verwehren. Und dass J., wie er weiter sagt, ein Interesse daran habe, zu wissen, wie hoch seine Forderung sei und wie kolloziert werde, ist eben die Frage des Rechtsstreites und hat mit der Verwertung nichts zu tun. Die Rechtsprechung hat es immer wieder abgelehnt, als berechtigtes Interesse den Wunsch eines Pfandansprechers gelten zu lassen, über den Bestand des streitigen Rechtes orientiert zu sein, um sein Verhalten an der Steigerung als Gantliebhaber danach richten zu können (
BGE 42 III 222
,
BGE 67 III 46
,
BGE 68 III 113
). Ebenso sind die Bemerkunden des Rekurrenten über den "kläglichen Zustand" der Pfandliegenschaft in diesem Zusammenhang belanglos; dieser Zustand bildet höchstens einen Grund mehr zu ungesäumter Verwertung. Keineswegs wird durch die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft der streitige Anspruch selbst gefährdet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird einfach der auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallende Erlös ebenfalls in entsprechendem Teilbetrag als streitig zu betrachten und bis zur rechtskräftigen Feststellung des darauf Berechtigten zurückzubehalten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.