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Urteilskopf
122 III 43
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Januar 1996 i.S. Firma T. S.r.l. gegen Firma S. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Gerichtsstand bei einem internationalen Kaufvertrag (
Art. 1 IPRG
,
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
, Art. 57 f. WKR).
Der Erfüllungsort, der gemäss
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
den Gerichtsstand bestimmt, befindet sich bei einem internationalen Kauf mangels anderer Abrede am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder bei einem Geschäft Zug um Zug am Ort der Übergabe (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
i.V.m. Art. 57 Abs. 1 WKR). Bedeutung des Begriffs Zug um Zug nach Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 122 III 43 S. 44
Nachdem die Firma S. AG, eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in W., bereits am 28. Februar 1991 der Firma T. S.r.l. mit Sitz in Italien ein schriftliches Angebot für eine Abgasreinigungsanlage unterbreitet hatte, legte sie am 28. März 1991 ein revidiertes Angebot vor. Wie beim ersten Angebot verwies sie auf die allgemeinen Lieferbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten; strittig ist, ob diese Bedingungen der zweiten Offerte tatsächlich beilagen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 1991 bestellte die Firma T. S.r.l. mit Schreiben vom 8. April 1991 die offerierten Anlagenteile, was die Firma S. AG bestätigte.
Nach der Lieferung und Montage der Anlage machte die Firma T. S.r.l. eine Reihe von Mängeln geltend und erklärte mit Schreiben vom 3. März 1993 den Rücktritt vom Vertrag.
Am 4. Mai 1994 reichte die Firma S. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Firma T. S.r.l. ein und verlangte die Zahlung von insgesamt Fr. 3'149'300.-- nebst Zinsen und Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, worauf das Handelsgericht das Verfahren einstweilen auf diese Frage beschränkte. Mit Beschluss vom 29. Dezember 1994 wies das Handelsgericht die Einrede der Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1994
BGE 122 III 43 S. 45
aufzuheben und festzustellen, das Gericht sei örtlich unzuständig.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit mit zwei verschiedenen Begründungen bejaht, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen. Beide Begründungen sind angefochten (siehe
BGE 120 II 312
E. 2 S. 314 mit Hinweis). Ergibt sich der Gerichtsstand W. und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich bereits aus
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
(Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.11), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung gültig zustande gekommen ist.
a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Italien, die Klägerin in der Schweiz. Das Lugano-Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Januar und für Italien am 1. Dezember 1992 in Kraft getreten. Die Klage auf Zahlung der gelieferten Anlage ist erst später erhoben worden. Das Abkommen ist somit anwendbar (
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
; GERARDO BROGGINI, La Convenzione di Lugano: introduzione ed interpretazione, la competenza giurisdizionale, in La convenzione di Lugano - temi scelti e prime esperienze, S. 5 ff., 24).
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Verfahrens bilden. Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selber, d.h. autonom auszulegen, während der Erfüllungsort sich nach dem auf den Vertrag bzw. die Leistung anzuwendenden Recht (lex causae) richtet (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in BBl 1990 II 265 ff., S. 290 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 4. Aufl., 1995, 4. Kp. N. 45i ff.). Bei synallagmatischen Verträgen hat der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
zur Folge, dass für jede Leistung ein gesonderter Gerichtsstand besteht (VOGEL, a.a.O., 4. Kp. N. 45l). Streitgegenstand ist vorliegend die Zahlung des Kaufpreises,
BGE 122 III 43 S. 46
was zweifellos unter den Begriff des vertraglichen Anspruchs im Sinne des Lugano-Übereinkommens fällt. Zu prüfen ist, wo diese Leistung zu erbringen ist. Gemäss dem Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1), das hier anwendbar ist (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
; SR 291), ist die Kaufpreisschuld mangels anderer Vereinbarung am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu leisten oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet (Art. 57 Abs. 1 WKR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass kein sogenanntes Zug-um-Zug-Geschäft vorliege und deshalb die Zuständigkeit am Sitz der Verkäuferin und damit Klägerin gegeben ist. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Wiener Kaufrechts.
c) Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR verweist mit der Wendung "wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist" auf die in Art. 58 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Regel (HAGER, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N. 12 zu Art. 57 WKR), wonach der Verkäufer beim Zug-um-Zug-Geschäft die Ware zurückbehalten kann, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht sofort bezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass bloss die Fälligkeit des Kaufpreises vom Zeitpunkt der Lieferung abhängt. Der Kauf mit Leistung Zug um Zug steht als Barkauf im Gegensatz zum Kauf mit Vorausbezahlung des Kaufpreises (Pränumerandokauf) und zum Kreditkauf, bei dem der Kaufpreis erst eine gewisse Zeit nach Lieferung der Kaufsache zu bezahlen ist (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 346; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 222 ff.). Das Besondere bei der Leistung Zug um Zug besteht darin, dass keine Partei vorleistungspflichtig ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 58; HAGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WKR). Die Abgrenzung hat - wie bei
Art. 82 OR
(vgl. LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR
, N. 9 zu Art. 82) - danach zu erfolgen, ob einer Partei Kredit gewährt werden soll oder nicht. Im Vordergrund steht die Frage, ob - wie von der Beklagten behauptet - die Leistung der Klägerin nur Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises zu erbringen war oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall handelt es sich insofern um einen atypischen Kauf, als die Verkäuferin und jetzige Klägerin sich nicht nur zur Übertragung des Eigentums und Übergabe des Besitzes an einer Sache verpflichtet, sondern gleichzeitig auch die Montage der gelieferten Anlage bei der Käuferin
BGE 122 III 43 S. 47
übernommen hat. Damit erschöpft sich die klägerische Verpflichtung nicht in einer einmaligen Handlung. Die Umschreibung des Geschäfts Zug um Zug in Art. 58 WKR ist demgegenüber auf den typischen Kaufvertrag zugeschnitten, bei dem die Leistungspflicht grundsätzlich in einer einmaligen Handlung besteht. Gesetzliche Umschreibungen sind nach dem Zweck der entsprechenden Norm auszulegen. Art. 57 Abs. 1 WKR sieht bei Zug-um-Zug-Geschäften als Erfüllungsort für den Kaufpreis den Ort vor, an dem der Kaufgegenstand übergeben wird; die gleichzeitige Erfüllung beider Leistungen ist möglich, wenn nicht nur der Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auch der Ort der Erfüllung für Leistung und Gegenleistung identisch ist. Anderenfalls kann eine Partei nicht sofort feststellen, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, und deshalb nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzuhalten (Art. 58 Abs. 1 WKR). Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR ist mit Blick auf diesen Zweck auszulegen. Bei mehreren Erfüllungshandlungen kann insoweit nicht mehr von einem Geschäft Zug um Zug gesprochen werden, wenn die Gegenleistung für die einzelne Teilleistung nicht sofort erbracht werden muss, sondern eine Kreditierung erfolgt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der nächste Teilakt der Erfüllung verweigert werden kann, solange die Gegenleistung für die vorhergehende Leistung nicht erbracht worden ist. Der Zeitunterschied zwischen den einzelnen Leistungsteilen erlaubt es ohne weiteres, die Gegenleistung an einem anderen Ort erfüllen zu müssen.
e) Gemäss den vereinbarten Zahlungsbedingungen hatte die Beklagte je 30% des Kaufpreises bei Bestellung, bei Montagebeginn sowie bei Montageende und die restlichen 10% nach erfolgter Inbetriebsetzung zu zahlen. Die Parteien hatten somit gegenseitige Kreditierung vorgesehen. Zuerst war die Käuferin vorleistungspflichtig, indem sie bei der Bestellung bereits eine Anzahlung zu leisten hatte; danach hatte die Verkäuferin die bestellte Anlage zu liefern und mit der Montage zu beginnen, demnach ihre eigene Leistung zu erbringen. Der Montagebeginn löste wiederum die Leistungspflicht der Beklagten aus, wobei nicht vorgesehen war, die zweite Zahlung habe gleichzeitig mit dem Beginn der Montage zu erfolgen. Ebensowenig erlaubte der Vertrag der Klägerin, den Beginn der Montage im Sinne von Art. 58 Abs. 1 WKR von der Zahlung der zweiten 30% des Kaufpreises abhängig zu machen. Weitere 30% des Kaufpreises waren sodann nach Beendigung der Montage fällig, so dass insoweit eindeutig die Verkäuferin vorleistungspflichtig
BGE 122 III 43 S. 48
war. Das galt auch für die verbleibenden 10% des Kaufpreises, die erst mit der Inbetriebnahme der Anlage fällig wurden.
Die Staffelung der Kaufpreisschuld führt zur Minderung des Risikos der Kreditierung und zur Möglichkeit für die Verkäuferin und jetzige Klägerin, einzelne Leistungen bis zur Zahlung der vorgängig fälligen Teile des Kaufpreises zurückzubehalten. Insofern nähert sich die vereinbarte Leistungsweise einem sogenannten Zug-um-Zug-Geschäft. Der zu beurteilende Warenkauf unterscheidet sich von einem solchen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR aber dennoch wesentlich, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die (Teil-)Leistung einer Partei gleichzeitig mit jener der Gegenpartei zu erfolgen hatte.
4.
Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht zu Recht angenommen, es liege kein Zug-um-Zug-Geschäft im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR vor, so dass der Kaufpreis am Ort der Niederlassung der Verkäuferin, hier der Klägerin zu entrichten ist (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben, und die Berufung ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 IV 23
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 167 StGB
. Bevorzugung eines Gläubigers; Generalklausel.
Der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv manifestiert. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn ein Organ einer faktisch in Liquidation befindlichen AG deren Einrichtungsgegenstände veräussert und den Verkaufserlös entsprechend einem vorgefassten Entschluss ausschliesslich zur vollumfänglichen Tilgung einer längst verfallenen Darlehensschuld der AG verwendet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 117 IV 23 S. 24
A.-
X. war Mitglied des Verwaltungsrates der S. Diese geriet im Frühjahr 1983 in eine verzweifelte und perspektivlose Situation unter anderem deshalb, weil die K., deren Produkte die S. in der Schweiz vertrieb, im Januar 1983 die Schliessung ihrer Produktionsstätte in Deutschland angekündigt hatte. Per 30. Juni 1983 wurden sämtliche Arbeitsverträge mit den Angestellten der S. aufgelöst. Überdies wurde der Auszug aus den von der S. gemieteten Räumen vorbereitet, ein Nachmieter gesucht und, nach Angaben von X., im September 1983 gefunden. X. kaufte von der S. deren Büromaterial und Einrichtungsgegenstände zum Preis von Fr. 90'000.--, was dem Buchwert entsprach. Er zahlte den Betrag von Fr. 90'000.-- am 29. September 1983 aus eigenen Mitteln auf ein Konto der S. beim Schweizerischen Bankverein ein. Am 30. September 1983 überwies er diesen Betrag an die Z., welche dadurch für eine längst fällige Darlehensforderung von Fr. 90'000.--, deren Erfüllung sie einige Tage zuvor schriftlich verlangt hatte, vollumfängliche Deckung erhielt. Am 7. Dezember 1983 wurde über die S. der Konkurs eröffnet.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte X. am 8. März 1989 wegen Gläubigerbevorzugung zugunsten der Z. zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Indem der Beschwerdeführer als Organ der S. ab deren Konto beim Schweizerischen Bankverein den tags zuvor darauf einbezahlten Betrag von Fr. 90'000.-- der Z. zukommen liess und dadurch deren längst fällige Darlehensforderung beglich, tilgte er eine verfallene Schuld der S. durch übliche Zahlungsmittel; damit erfüllte er keine der in
Art. 167 StGB
im Sinne von Regelbeispielen genannten Tatbestandsvarianten. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführer durch das inkriminierte Vorgehen im Sinne der in
Art. 167 StGB
enthaltenen Generalklausel in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, "darauf abzielende Handlungen" vorgenommen habe.
BGE 117 IV 23 S. 25
a) Die in
Art. 167 StGB
generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante lehnt sich an die Absichtsanfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
an (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 167 StGB
N 10, mit Hinweisen, NOLL, Besonderer Teil I, S. 183, REHBERG, Strafrecht III, S. 180, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 378). Ihre Formulierung, die objektive und subjektive Elemente verknüpft, ist als Strafbestimmung problematisch (STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 309). Bei der Anwendung von
Art. 167 StGB
ist insoweit aus rechtsstaatlichen Gründen Zurückhaltung geboten. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942,
Art. 167 N 2
/2). Auch bei der gebotenen Zurückhaltung verstösst indessen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gläubigerbevorzugung unter den gegebenen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
b)
Art. 167 StGB
schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (
BGE 93 IV 18
/19; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 167 N 1
). Daraus folgt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der zahlungsunfähige Schuldner vermögensrechtlich nicht mehr im Besitz einer uneingeschränkten Handlungsfreiheit ist. Allerdings ist, wie auch die Vorinstanz anerkennt, nicht jede Schuldentilgung durch einen zahlungsunfähigen Schuldner strafbar; das ergibt sich nicht zuletzt schon daraus, dass ja die Tilgung einer verfallenen Schuld durch übliche Zahlungsmittel von den in
Art. 167 StGB
ausdrücklich genannten Regelbeispielen - wie auch von
Art. 287 SchKG
(Überschuldungsanfechtung) - nicht erfasst wird. Dem zahlungsunfähigen Schuldner ist es also nicht schlechterdings verwehrt, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Strafbar ist nur die ungerechtfertigte Schmälerung der Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger (STRATENWERTH, op.cit., S. 310). Dabei ist - im Sinne der gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 167 StGB
- mit NOLL (op.cit., S. 183) zu fordern, dass die Bevorzugung "eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft" (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, BlSchK 1986 S. 201 ff., 211). Verpönt ist grundsätzlich die "inkongruente Deckung", also eine Deckung, die der Gläubiger aufgrund der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung nicht bzw. nicht in dieser Art beanspruchen und durchsetzen kann (NIKLAUS SCHMID, op.cit., S. 211 f. mit
BGE 117 IV 23 S. 26
Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung). Das ist in den beiden in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld und der Tilgung einer verfallenen Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel der Fall. Allerdings können auch Fälle kongruenter Deckung unter gewissen Voraussetzungen nach
Art. 288 SchKG
anfechtbar (HINDERLING, ZSR 1935 S. 240 ff., 244;
BGE 99 III 91
betreffend Sicherstellung) und ausnahmsweise strafbar sein (PETER ALBRECHT, op.cit.,
Art. 167 N 12
). Voraussetzung ist strafrechtlich insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in
Art. 167 StGB
genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert.
c) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vorgehen ist in Anbetracht der konkreten Tatumstände unter Berücksichtigung der ratio legis in seinem Unrechtsgehalt der Tilgung einer verfallenen Schuld durch unübliche Zahlungsmittel gleichwertig. Hätte der Beschwerdeführer das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände der S. an Zahlungsstatt der Darlehensgläubigerin übergeben, dann läge unter den gegebenen Umständen im Sinne des Regelbeispiels die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor (vgl.
BGE 85 III 197
, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, S. 281, PETER ALBRECHT, op.cit.,
Art. 167 N 21
f.). Indem er statt dessen diese Gegenstände (an sich selber) verkaufte und (als Organ der S.) den Verkaufserlös der Darlehensgläubigerin zur Tilgung einer längst verfallenen Schuld zukommen liess, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts der Beendigung der Geschäftstätigkeit und der Kündigung der Mieträumlichkeiten allenfalls geboten gewesen sein, das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden. Die Veräusserung der Einrichtungsgegenstände hatte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich gerade den Zweck, die längst fällige Darlehensforderung der Z. zu erfüllen. Der Verkauf der Einrichtungsgegenstände zwecks Mittelbeschaffung einerseits und die Befriedigung der Z. aus den auf diese
BGE 117 IV 23 S. 27
Weise beschafften Mitteln anderseits sind zwar zwei verschiedene, rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, doch besteht zwischen ihnen unter den gegebenen Umständen offensichtlich ein enger tatsächlicher Zusammenhang (siehe dazu C. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs,
Art. 288 N 3
, E. BRAND, ZSR 62/1943 S. 207 f., je mit Hinweisen). Die von der Vorinstanz mit eingehender Begründung dargelegte eindeutige Absicht des Beschwerdeführers, angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs der S. die Z. zum Nachteil der (nach Meinung des Beschwerdeführers für die Schwierigkeiten der S. verantwortlichen) K. zu bevorzugen, manifestierte sich durch das inkriminierte ungewöhnliche Vorgehen auch objektiv derart deutlich, dass die generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante von
Art. 167 StGB
auch bei der gebotenen Zurückhaltung als erfüllt zu betrachten ist. Daran ändert unter den gegebenen Umständen nichts, dass nach den Aussagen des Beschwerdeführers das Darlehen seinerzeit der S. gewährt worden war, um die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen.


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Urteilskopf
110 II 309
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Februar 1984 i.S. Schneider gegen Altmann (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 3 BMM
; zweijährige Kündigungsschutzfrist.
1. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer Kündigung gemäss
Art. 28 Abs. 3 BMM
; Passivlegitimation bei Verkauf der Liegenschaft während des kantonalen Verfahrens (E. 1).
2. Die Schutzfrist des
Art. 28 Abs. 3 BMM
gilt auch gegenüber dem Erwerber der Mietliegenschaft, wenn er den Mietvertrag übernommen hat (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 110 II 309 S. 310
Verena Schneider schloss mit Jacky Wolf am 29. März 1977 einen Mietvertrag über ein Ladenlokal in der Liegenschaft Storchengasse 21 in Zürich ab. Sie betreibt dort seither eine Boutique für Lederbekleidung.
Wolf verkaufte am 15. Juli 1981 die Liegenschaft an die Hotel Storchen AG. Wegen einer von der neuen Vermieterin angekündigten Mietzinserhöhung leitete Verena Schneider ein Schlichtungsverfahren aufgrund des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen ein, das von der Schlichtungsstelle mit Beschluss vom 15. Juni 1982 als durch aussergerichtlichen Vergleich erledigt abgeschrieben werden konnte.
Am 29. Oktober 1982 verkaufte die Hotel Storchen AG die Liegenschaft an Hans Rudolf Altmann, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 9. November 1982 per 30. April 1983 wegen eines geplanten Umbaus kündigte.
Im Dezember 1982 klagte Verena Schneider beim Mietgericht des Bezirkes Zürich gegen Altmann mit den Anträgen, die Kündigung vom 9. November 1982 als ungültig zu erklären, eventuell die Mietdauer zu erstrecken. Vor dem Mietgericht anerkannte der Beklagte, dass die Kündigung erst auf den nächsten ortsüblichen Termin, den 30. September 1983, wirksam werden könne. Das Mietgericht stellte mit Urteil vom 31. Januar 1983 die Gültigkeit der Kündigung vom 9. November 1982 mit Wirkung per 30. September 1983 fest und wies die Klage im übrigen ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit Beschluss vom 5. August 1983 einen von der Klägerin gegen das Urteil des Mietgerichts erhobenen Rekurs abgewiesen.
BGE 110 II 309 S. 311
Die Klägerin hat gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung eingereicht mit den Anträgen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Kündigung des Beklagten vom 9. November 1982 als nichtig zu erklären, eventuell die Mietdauer nach richterlichem Ermessen zu erstrecken.
Ihr Hauptbegehren stützt die Klägerin darauf, dass sich der Käufer einer Liegenschaft, der in den Mietvertrag eingetreten ist, die zweijährige Kündigungsschutzfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
entgegenhalten lassen müsse. Das Eventualbegehren wird damit begründet, es liege eine Härte im Sinne von
Art. 267a OR
vor.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung, eventuell Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz. Er legt in der Berufungsantwort dar, er habe am 2. Juni 1983 die Liegenschaft Storchengasse 21 an Hanspeter Grössenberger verkauft. Dieser habe das Mietverhältnis nicht übernommen und der Klägerin am 24. Juni 1983 per 30. September 1983 gekündigt. Die von ihm selbst ausgesprochene Kündigung vom 9. November 1982 wirke im übrigen auch zu Gunsten von Grössenberger als Erwerber der Liegenschaft. Finde während eines Erstreckungsverfahrens ein Eigentümerwechsel statt, so trete von Bundesrechts wegen ein Parteiwechsel ein. Daraus ergebe sich, dass als Beklagter im vorliegenden Verfahrensstadium Grössenberger aufzutreten habe. Die Berufung sei aber auch abzuweisen, wenn er immer noch als Beklagter anzusehen wäre.
Aus einem vom Beklagten eingereichten Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 17. Oktober 1983 ergibt sich, dass die Klägerin gegen Grössenberger ein Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses eingereicht hat. Das Mietgericht hat dieses Verfahren bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsurteils sistiert. Das Gericht nimmt an, Grössenberger sei als Erwerber der Liegenschaft auch im bundesgerichtlichen Verfahren Partei. Das Bundesgericht könne die Kündigung von Altmann als gültig betrachten und das Mietverhältnis allenfalls erstrecken. Dann werde das Verfahren vor dem Mietgericht entweder gegenstandslos oder die Klage müsse mangels Vorliegen einer gültigen Kündigung abgewiesen werden. Das Bundesgericht könne die seinerzeitige Kündigung von Altmann jedoch auch für ungültig betrachten. Erst dann stelle sich für das Mietgericht die Frage, ob die Kündigung vom 24. Juni 1983 gültig sei und ob das Mietverhältnis erstreckt werden könne.
BGE 110 II 309 S. 312
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Passivlegitimation des Beklagten ist aufgrund des für das Berufungsverfahren geltenden Novenverbots (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 61 Abs. 1 OG
) ohne weiteres zu bejahen. Alle Tatsachen, mit welchen der Beklagte den Parteiwechsel begründen will, waren ihm schon im Juni 1983, also vor der Urteilsfällung durch das Obergericht am 5. August 1983 bekannt, so dass er sie bereits im kantonalen Verfahren hätte vorbringen können. Ob neue Tatsachenbehauptungen geltend gemacht werden könnten, wenn die Liegenschaft erst im Verlauf des Berufungsverfahrens verkauft worden wäre, braucht nicht entschieden zu werden.
Im übrigen ist die Passivlegitimation des Beklagten in bezug auf das Feststellungsbegehren auch unabhängig vom Novenverbot zu bejahen. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung vom 9. November 1982; insbesondere im Hinblick auf eine allfällige Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen Nichterfüllung des Mietvertrags, denn er hat diesen nach eigenen Angaben nicht auf Grössenberger überbunden. Dagegen ist aus diesem Grund fraglich, ob gegenüber Grössenberger ein Feststellungsinteresse bestehen würde. Davon abgesehen wäre ein Parteiwechsel aufgrund der gemäss
Art. 40 OG
auf das Verfahren anwendbaren Vorschriften des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) nicht zulässig. Nach
Art. 17 Abs. 1 BZP
ist ein Parteiwechsel in der Regel nur mit Zustimmung der Gegenpartei gestattet. Die in
Art. 17 Abs. 3 BZP
angeführten Ausnahmen der Gesamtnachfolge oder der Rechtsnachfolge kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung sind vorliegend nicht gegeben.
2.
Mit ihrem Hauptbegehren verlangt die Klägerin, die Kündigung vom 9. November 1982 als nichtig zu erklären. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte beim Kauf des Mietobjekts in den Mietvertrag zwischen der Klägerin und Wolf eingetreten ist. Der Beklagte konnte sich daher, wie das Obergericht zutreffend annimmt, nicht auf das ausserordentliche Auflösungsrecht nach
Art. 259 Abs. 2 OR
stützen. Das Schreiben vom 9. November 1982 stellt vielmehr eine normale Kündigung im Sinne von
Art. 267 OR
dar. Ebenfalls anerkannt ist, dass die Hotel Storchen AG im Hinblick auf die zweijährige Kündigungsschutzfrist von
Art. 28 Abs. 3 BMM
bis 15. Juni 1984 nicht kündigen durfte. Umstritten ist aber, ob diese Schutzfrist auch vom Beklagten
BGE 110 II 309 S. 313
zu beachten war - so dass seine Kündigung vom 9. November 1982 als nichtig zu betrachten wäre - oder ob sie nur gegenüber dem ursprünglichen Eigentümer wirkte.
Das Obergericht meint dazu,
Art. 28 Abs. 3 BMM
verleihe keinen absoluten Schutz vor einer Kündigung. Als Ausnahme sei ausdrücklich der Fall von
Art. 259 Abs. 2 OR
erwähnt, das heisst der zweijährige Kündigungsstopp bleibe gegenüber dem Neuerwerber des Mietobjekts unwirksam, der bestehende Mietverträge von seinem Vorgänger nicht übernommen habe und gemäss
Art. 259 Abs. 2 OR
eine "Kündigung" ausspreche. Aus der ratio legis des in
Art. 28 Abs. 3 BMM
vorgesehenen Kündigungsschutzes ergebe sich aber, dass sich auch der neue Vermieter, der die Mietverträge übernommen habe, über die an seinen Vorgänger gerichtete zweijährige Schonfrist hinwegsetzen könne. Die Kündigungsschutzfrist umfasse nicht auch ein Veräusserungsverbot in der fraglichen Zeit. Dabei rechtfertige es sich nicht, den Umstand, ob nun die Veräusserung mit oder ohne Übernahme der Mietverträge erfolge, verschieden zu behandeln. An der Überbindung der Mietverträge sei in erster Linie der Verkäufer als bisheriger Vermieter interessiert, um keinen Vertragsbruch zu begehen. Die Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers müsse davon unberührt bleiben, da sonst die Veräusserungsmöglichkeit von vornherein faktisch stark eingeschränkt wäre.
3.
Der Auffassung des Obergerichts kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden.
a) Nach dem Wortlaut sieht
Art. 28 Abs. 3 BMM
- neben anderen Bestimmungen, die hier nicht von Bedeutung sind - nur den Fall von
Art. 259 Abs. 2 OR
als Ausnahme von der zweijährigen Schutzfrist vor. Die Tragweite des Vorbehalts ist eindeutig; er umfasst nur diesen besonderen Beendigungsgrund des Mietverhältnisses, auf den sich der Käufer, der den Mietvertrag übernommen hat, nicht berufen kann.
b) Der Grundgedanke von
Art. 28 Abs. 3 BMM
ist ebenfalls eindeutig. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass ein Mieter, der eine Mietzinserhöhung mit Erfolg angefochten hat oder nach Einleitung des Schlichtungsverfahrens mit dem Vermieter eine vergleichsweise Einigung erzielen konnte, um die Früchte seiner Bemühungen gebracht wird (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 45/46; BBl 1972 I 1245). Die Schutzfunktion von
Art. 28 Abs. 3 BMM
spricht demnach für die Geltung des zweijährigen Kündigungsverbots gegenüber dem Käufer des Mietobjekts, der den Mietvertrag übernommen hat.
BGE 110 II 309 S. 314
c) Der das Mietverhältnis übernehmende Käufer tritt nach Lehre und Rechtsprechung mit allen Rechten und Pflichten in den Mietvertrag ein, das heisst er übernimmt den Vertrag so, wie er für den bisherigen Eigentümer gegolten hat (GUINAND/KNÖPFLER, SJK Nr. 358 S. 10; SCHMID, N. 28 ff. zu
Art. 259 OR
;
BGE 60 II 347
/8,
BGE 82 II 529
und 532 E. 4). Daraus folgt, dass eine vertragliche Kündigungsbeschränkung auch für den neuen Vermieter verbindlich ist. Die Ansicht, es verhalte sich für eine gesetzliche Kündigungsbeschränkung wie
Art. 28 Abs. 3 BMM
anders, wäre allenfalls vertretbar, wenn diese Vorschrift nur zwischen den am früheren BMM-Verfahren beteiligten Parteien wirken würde. Das wäre aber unvereinbar mit der bereits erwähnten Schutzfunktion von
Art. 28 Abs. 3 BMM
; denn die Schutzbedürftigkeit des Mieters verringert sich mit dem Verkauf des Mietobjekts nicht.
d) Das Argument des Obergerichts, die Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers müsse von der Schutzfrist des
Art. 28 Abs. 3 BMM
unberührt bleiben, weil sonst der Verkauf des Mietobjekts erschwert werde, ist nach dem Gesagten nicht haltbar. Im übrigen stellt sich das Problem des erschwerten Verkaufs von vermieteten Liegenschaften nicht wesentlich anders, wenn diese Frist keine Rolle spielt. Auch in solchen Fällen hat der Verkäufer einzig die Wahl, entweder die Mietverträge vom Erwerber übernehmen zu lassen oder sie nicht zu überbinden und gegenüber den Mietern allenfalls schadenersatzpflichtig zu werden.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Aufzählung der Vorbehalte in
Art. 28 Abs. 3 BMM
als abschliessend beurteilt werden muss.
4.
Der Hauptantrag der Berufung ist demnach begründet. Das Urteil des Obergerichts muss aufgehoben und die Kündigung des Beklagten vom 9. November 1982 als nichtig erklärt werden. Da ein Mieterstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
das Vorliegen einer gültigen Kündigung voraussetzt, braucht auf den Eventualantrag der Klägerin und die vom Beklagten dagegen erhobenen Einwände nicht eingetreten zu werden.


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Urteilskopf
136 II 525
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Steuerverwaltung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_17/2010 vom 29. Juli 2010

regeste:
Regeste
Art. 29 und 30 BV
;
Art. 115 StG
/GR; Nachlass- und Erbschaftssteuer; Zuständigkeit der Steuer(gerichts)behörden oder der Zivilgerichtsbarkeit für die Beurteilung von steuerschuldbezogenen Regressansprüchen unter Nachlassbegünstigten?
Gemäss einer aus
Art. 115 StG
/GR abgeleiteten Praxis wendet sich die bündnerische Steuerverwaltung für den Bezug der Nachlass- und der Erbschaftssteuer noch vor Verteilung des Nachlasses an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm, von den anderen Erben und Legatären die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen. Wird er von den Steuer(gerichts)behörden für seine Regressansprüche auf den Zivilweg verwiesen, so stellt das keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar (E. 2). Es steht auch nicht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 526
BGE 136 II 525 S. 526
A.
X. ist die alleinige Erbin des am 23. Mai 2004 in Davos verstorbenen S., der einen reinen Nachlass (vor Steuern) von Fr. 758'400.- hinterliess. Aufgrund einer Begünstigungsklausel ging eine Todesfallleistung von Fr. 112'837.- an die am 6. November 2004 ebenfalls verstorbene Schwester des Erblassers, T., deren alleinige Erbin Y. ist.
B.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 erhob die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden auf dem reinen Nachlass von S. die kantonale Nachlasssteuer von 4 %, d.h. Fr. 30'336.-. Diese Verfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. Am 28. Juni 2008 veranlagte die Gemeinde Davos bei X. die kommunale Erbschaftssteuer von insgesamt Fr. 72'800.-, die ebenfalls unangefochten blieb.
C.
Mit Brief vom 9. Juni 2008 forderte X. Y. erfolglos auf, ihr den auf die Erbquote von T. entfallenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer, d.h. insgesamt Fr. 15'345.-, zurückzuerstatten.
D.
Am 25. Mai 2009 ersuchte X. die kantonale Steuerverwaltung, Y. per Verfügung zu verpflichten, ihr den eingeforderten Betrag zu bezahlen. Die Steuerverwaltung verwies die Gesuchstellerin auf den
BGE 136 II 525 S. 527
Zivilweg. Dagegen erhob X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
E.
Am 8. Januar 2010 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 27. Oktober 2009 aufzuheben; Y. sei zu verpflichten, den ihrer Erbquote entsprechenden Anteil an der Nachlass- und der Erbschaftssteuer zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen, damit diese Y. verpflichte, ihr den genannten Betrag zu bezahlen. Sie rügt eine Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
). (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Kanton Graubünden kennt eine kantonale, als sog. Erbmassesteuer ausgestaltete Nachlasssteuer (Art. 106 ff. des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000; im Folgenden: StG/GR]) und ermächtigt die Gemeinden, ihrerseits (nach Massgabe eines kommunalen Gesetzes im formellen Sinne) eine Erbschaftssteuer zu erheben, welche (nach heutiger Rechtslage) in Form einer Erbanfallsteuer zu konzipieren ist (Art. 2 Abs. 3 lit. a, Art. 21 sowie Art. 26 ff. des bündnerischen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern [BR 720.200]; vgl. zum Ganzen auch:
BGE 110 Ia 50
; VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, Handkommentar, Bündner Nachlass- und Schenkungssteuern, 1998, N. 1 der Vorbemerkungen zu
Art. 106-115 StG
/GR; JÜRG ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Erbschaftssteuern, 1981, S. 33 ff. und 83 ff.; HINDERSMANN/MYSSEN, Die Erbschafts- und Schenkungssteuern der Schweizer Kantone, Köln 2003, S. 481 ff.; MARCEL LUSTENBERGER, Die Auswirkungen der Erbteilung auf die Erbschafts- und Schenkungssteuer, 1985, S. 93 ff.; sowie: Urteile A.173/1976 vom 14. März 1977 E. 2b, in: ASA 56 S. 438; P.111/1976 vom 3. November 1976 E. 2a, in: ASA 45 S. 545; 2P.314/2001 vom 23. September 2003 E. 3.1, in: ZBGR 86/2005 S. 141; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 206; FRANTISEK J. SAFARIK, Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen, in: Investitions- und Steuerstandort Schweiz, Weigell und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 80).
BGE 136 II 525 S. 528
2.2
Gemäss
Art. 115 Abs. 1 StG
/GR ist die Nachlasssteuer aus dem Nachlass vor dessen Verteilung zu bezahlen und wird gesamthaft bezogen. Nach Abs. 2 haften mehrere Empfänger von Vermögenswerten (d.h. Erben und Legatäre) bis auf den Betrag ihres Anfalles solidarisch für den Betrag der Nachlasssteuer.
2.2.1
Aus
Art. 115 StG
/GR hat die kantonale Steuerverwaltung eine Praxis abgeleitet, die auch hier zur Anwendung gekommen ist: Noch vor Verteilung des Nachlasses wendet sich die Steuerbehörde an einen solventen Nachlassempfänger, dessen Anteil einen grösseren Betrag ausmacht als die gesamte Steuerschuld. Diese wird nun von ihm eingefordert, und es liegt in der Folge an ihm (soweit er das überhaupt will), von den anderen Nachlassbegünstigten die Rückerstattung derjenigen Teile der Steuerschuld zu erreichen, welche über seine persönliche Nachlassquote hinausgehen (vgl. dazu u.a. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 2 und 4 zu
Art. 115 StG
/GR; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1388 S. 497; allgemein: RAJOWER/WEBER RAJOWER, Ehegatten- und Erbenhaftung im Recht der direkten Steuern, IFF Forum für Steuerrecht 9/2009, S. 189). Wenn es ihm nicht gelingt, seine Regressforderung(en) einvernehmlich durchzusetzen, wird er - wie vorliegend - auf den Zivilweg verwiesen. Das ist sachgerecht und kann sich auf die Zustimmung der Lehre stützen:
Diese Praxis trägt - soweit das hier massgeblich ist - den Interessen der Steuerverwaltung wie auch denjenigen der verschiedenen Nachlassempfänger Rechnung. Im Vordergrund steht zwar der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie: Der Steuerbehörde wird ermöglicht, sich an den Nachlassempfänger ihrer Wahl zu wenden, was einen einfachen und effizienten Steuerbezug gewährleistet (vgl. dazu allgemein: MICHAEL SCHÖBI, Die erbrechtliche Bedeutung von Steuern, Diss. Freiburg 1999, S. 297, 301; WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 47 f.). Gleichzeitig wird den Interessen der Behörde nicht unbeschränkt Geltung verschafft. Namentlich ist die Haftung der Erben und Legatäre enger gefasst als in der allgemeinen zivilrechtlichen Regelung, derzufolge der Gläubiger vom einzelnen Solidarschuldner die ganze Leistung fordern kann und sämtliche Schuldner bis zur vollumfänglichen Erfüllung verpflichtet bleiben; hier ist die Haftung auf den Betrag der eigenen Nachlassquote begrenzt (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 176 f.; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 50 S. 18).
BGE 136 II 525 S. 529
Wird die ganze Steuerforderung bei einem einzigen Nachlassempfänger im Rahmen von dessen Anteil an der Gesamtmasse erhoben, so steht das im Einklang mit der Erkenntnis, dass das Steuerrecht gelegentlich eine Verteilung bewirkt, die nachher korrigiert werden muss; oft geht es aber selber (ausdrücklich oder stillschweigend) davon aus, dass unter den betroffenen Privaten in irgendeiner Form ein Ausgleich erfolgen wird (vgl. THOMAS KOLLER, Privatrecht und Steuerrecht, 1993, S. 110 f.; siehe dazu auch: JEAN-MARC RIVIER, L'impôt sur les successions et les donations, StR 51/1996 S. 227 f.; MICHEL SIEVEKING, La nature et l'objet de l'impôt sur les successions en Suisse, 1970, S. 25 ff.). In diesem Sinne hebt die Vorinstanz hervor, in
Art. 115 Abs. 1 und 2 StG
/GR werde nichts zum Innenverhältnis zwischen mehreren Empfängern von Vermögenswerten gesagt, worin ein qualifiziertes Schweigen des kantonalen Gesetzgebers liege; wenn das Steuerrecht die Modalitäten des Rückgriffrechts nicht regle, so müsse das als Verweisung auf das Privatrecht und den Zivilweg verstanden werden (vgl. dazu auch VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178).
Was
Art. 115 StG
/GR vorschreibt und was diese Bestimmung nicht regelt, muss hier nicht allgemein festgelegt werden. Es genügt, zweierlei festzuhalten: Einerseits geht mit dem genannten Bezugssystem einher, dass eine Zuständigkeit der Abgabebehörden sich dann nicht mehr aufdrängt, wenn die Steuerschuld ganz beglichen ist; es kann grundsätzlich nicht an ihnen sein, das Regressverhältnis unter Nachlassempfängern zu beurteilen; das läge ausserhalb des öffentlichen Interesses und liefe dem erwähnten Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie bzw. -effizienz zuwider (vgl. dazu auch SCHÖBI, a.a.O., S. 297 und 301; FREI, a.a.O., S. 45; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84). Andererseits können die übrigen Nachlassempfänger aus
Art. 115 StG
/GR nicht ableiten, dass die Sache sich für sie mit der Begleichung der Steuerschuld gegenüber dem Fiskus erledigt hätte. Dem Erben, der die Nachlasssteuer entrichtet hat, steht gegenüber den Miterben und Vermächtnisnehmern im Verhältnis der Erbberechtigungen ein Regressrecht nach den Vorschriften des Privatrechts zu (vgl. VON RECHENBERG/VON RECHENBERG, a.a.O., N. 1 und 4 zu
Art. 115 StG
/GR; VON RECHENBERG, a.a.O., S. 178; allgemein: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84 f.; RAJOWER/WEBER RAJOWER, a.a.O., S. 190; THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, 1999, S. 52 f.). Dafür ist der Zivilrichter zuständig, der bei seiner Beurteilung auch die verbindlichen Vorgaben des
BGE 136 II 525 S. 530
öffentlichen Rechts mit einzubeziehen hat (vgl. dazu auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 300 f.; FREI, a.a.O., S. 48).
2.2.2
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein,
Art. 107 Abs. 1 StG
/GR erkläre den jeweiligen Empfänger der Nachlasszuwendung als steuerpflichtig. Demzufolge würden ebenso viele Steuerschuldverhältnisse entstehen, wie es Nachlassempfänger gebe, und die endgültige Verteilung der Steuerlast unter ihnen müsse den Abgabebehörden obliegen. Dieser Auffassung kann jedoch so nicht gefolgt werden:
Art. 115 Abs. 1 StG
/GR ist nach der einhelligen Auffassung der Kommentatoren so zu verstehen, dass die Nachlasssteuer ohne Rücksicht auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer auf dem Gesamtnachlass erhoben wird; dann ist aber die ungeteilte Erbmasse (d.h. der gesamte reine Nachlass, der durch Vermögenserwerb von Todes wegen übergeht) Steuerobjekt; es entsteht nur ein Steuerrechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und der Erbengemeinschaft als (alleinige) Steuerpflichtige (vgl. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 37; HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1350 S. 483; LUSTENBERGER, a.a.O., S. 94). Zu diesem System scheint
Art. 107 StG
/GR im Widerspruch zu stehen, wie insbesondere HINDERSMANN/MYSSEN festhalten (vgl. a.a.O., N. 1355 S. 485; zu der subjektiven Steuerbefreiung von
Art. 107 Abs. 2 StG
/GR: siehe auch
BGE 136 II 383
E. 2.5). Das Problem dieses Systembruchs muss hier nicht allgemein und endgültig gelöst werden. Es genügt festzuhalten, dass er - wie andere schon angesprochene Aspekte (vgl. oben E. 2.2.1) - zeigt, dass Gesetz und Praxis zur Nachlasssteuer ein pragmatisches Ganzes darstellen, das u.a. einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen erzielen soll. Wenn jeder Nachlassbegünstigte als individuell steuerpflichtig erklärt wird, so kann das namentlich ermöglichen, die persönliche Steuerlast sämtlicher Vermögensempfänger von allem Anfang an auszusondern und jedem von ihnen eine separate Veranlagungsverfügung zukommen zu lassen (vgl. u.a. VON RECHENBERG, a.a.O., S. 179). Damit wird es dem vom Gemeinwesen zur Bezahlung der gesamten Steuerlast Verpflichteten erleichtert, seine Regressforderungen gegenüber den anderen Nachlassempfängern geltend zu machen. Das heisst aber nicht zwingend, dass die Steuerbehörden für die Beurteilung dieser Rückgriffsansprüche zuständig sein müssten. Vielmehr tragen solche Erleichterungen zusätzlich dazu bei, dass die Beurteilung der Regressansprüche unter Erben und Legatären dem Zivilrichter überantwortet werden kann und muss.
BGE 136 II 525 S. 531
2.2.3
Ebenso wenig vermag zu überzeugen, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 106 lit. f StG
/GR vorbringt, die Begünstigung mittels Lebensversicherung falle - zivilrechtlich betrachtet - gar nicht in den Nachlass und werde nur aufgrund steuerrechtlicher Überlegungen als Teil davon behandelt; das müsse dazu führen, dass die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme nur von den Steuer- bzw. den Verwaltungsgerichtsbehörden beurteilt werden könnten.
Die Todesfallleistung aufgrund der Begünstigung fällt zwar zivilrechtlich nicht in den Nachlass; dennoch darf ein kantonales Gesetz solche Ansprüche durchaus mit der Erbschafts- bzw. der Nachlasssteuer erfassen (vgl.
BGE 130 I 205
E. 9.1 S. 221; siehe auch HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, N. 29 zu § 27, S. 750 sowie HINDERSMANN/MYSSEN, a.a.O., N. 1359-1362 S. 487 f. und LUSTENBERGER, a.a.O., S. 95 und 100 f.). Diese zwingende steuerrechtliche Vorgabe beeinflusst wohl den Gesamtbetrag der unter den Nachlassempfängern zu verteilenden Steuerschuld, so dass der Zivilrichter nicht frei ist, die Begünstigung davon auszunehmen; es heisst aber nicht, dass die Rückgriffsfrage nur durch die Steuerbehörde und ausschliesslich aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen wäre.
2.3
Neben der kantonalen Nachlasssteuer geht es hier um die kommunale Erbschaftssteuer nach dem Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (vom Regierungsrat genehmigt am 28. August 1989; im Folgenden: StG/Davos). Gemäss
Art. 7 StG
/Davos wird der Vermögensanfall besteuert; es liegt damit eine Erbanfallsteuer vor. Als Steuersubjekt und Steuerpflichtiger erscheint der Empfänger der Zuwendung und damit der einzelne Erbe (oder Vermächtnisnehmer) selber (vgl.
Art. 8 StG
/Davos).
Die kommunale Erbschaftssteuer ist vorliegend in die Erhebung der Gesamtsteuer bei der Beschwerdeführerin mit einbezogen worden. Diese setzt sich mit dem Aspekt der Gemeindesteuer überhaupt nicht auseinander. Es erübrigt sich somit, weiter darauf einzugehen.
2.4
Gesamthaft führt das durch Gesetz und Praxis ausgestaltete Bündner System des Bezugs der Nachlass- und der Erbschaftssteuer bei einem ausgewählten Erben zu einem recht ausgewogenen Interessenausgleich, soweit das hier zu beurteilen ist. Die Geltendmachung von Regressforderungen unter Erben und Legatären fällt zwar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden, wird von diesen aber noch zusätzlich erleichtert.
BGE 136 II 525 S. 532
Wenn das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in Anwendung des kantonalen und des kommunalen Rechts auf den Zivilweg verwiesen hat, stellt das somit keine Rechtsverweigerung und keine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters dar.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung, für die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Regressforderung seien die Steuer- bzw. die Verwaltungsgerichtsbehörden zuständig, hauptsächlich auf ein Urteil der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1982 (vgl.
BGE 108 II 490
ff.). Dort wurde - bei einem mit dem vorliegenden Fall zumindest sehr ähnlichen Sachverhalt - auf die Berufung nicht eingetreten. Die Begründung lautete, es stehe ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den für eine Steuerschuld haftenden Personen selbst regeln könne, was namentlich bei der Verrechnungssteuer geschehen sei. Daraus erhelle, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nehme, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Wenn aber für solche Steuerschulden sowohl das Aussenverhältnis gegenüber dem Staat als auch die endgültige Schuldverteilung im Innenverhältnis durch das öffentliche Recht geregelt werde, müsse für die zu beurteilende Regressstreitigkeit die Zuständigkeit der Zivilgerichte verneint werden (vgl. insb. a.a.O., E. 5 S. 493 f.).
3.2
Am 5. September 2002 hatte die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts einen Sachverhalt zu beurteilen, der mit dem hier massgeblichen und demjenigen des Falles
BGE 108 II 490
im Wesentlichen übereinstimmte (Urteil 5P.134/2002, in: Pra 2003 Nr. 86 S. 472): Es ging um eine Haupterbin, welche die gesamte Steuerschuld beglichen hatte und sich nun mit einer Regressforderung gegen einen Miterben wandte, um denjenigen Teil der Steuern erstattet zu erhalten, der dessen Erbquote entsprach. Das Bundesgericht liess offen, ob der Rückgriffsanspruch öffentlich- oder privatrechtlicher Natur (und dort erb- oder obligationenrechtlich begründet) war (vgl. a.a.O., und die dort zitierte Literatur sowie E. 2). Es beanstandete aber nicht die von den kantonalen Instanzen angenommene zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des umstrittenen Rückgriffs.
3.3
Das in
BGE 131 III 546
veröffentlichte Urteil der ersten Zivilabteilung vom 6. Juli 2005 betraf eine geldwerte und der
BGE 136 II 525 S. 533
Verrechnungssteuer unterliegende Leistung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, insbesondere die in
BGE 108 II 490
angesprochene gesetzliche Pflicht des Leistungsschuldners, die Verrechnungssteuer auf den tatsächlichen Empfänger zu überwälzen (vgl.
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]
). Das Bundesgericht ging davon aus, dass unter den zu beurteilenden Umständen eine Zuständigkeit der Zivilgerichte anzunehmen sei, wenn noch kein (rechtskräftiger) Entscheid der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Überwälzungspflicht ergangen sei. Der Zivilrichter habe dann bei der Beurteilung der sich aus dem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten ergebenden Fragen auch die zwingenden öffentlich- rechtlichen Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes vorfrageweise auszulegen (vgl. a.a.O., E. 2 S. 549 ff.). Dazu ist hier Folgendes auszuführen:
3.3.1
Zu Recht hat das Bundesgericht in diesem Urteil - wie in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall - die besondere Bedeutung und Tragweite der Überwälzungspflicht für das gesamte System der Verrechnungssteuer betont:
Die Überwälzung ist nicht ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt. Vielmehr ist er dazu unter Strafdrohung (vgl.
Art. 63 VStG
), d.h. im Sinne einer zwingenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, ausnahmslos gehalten. Das beruht direkt auf dem Sicherungszweck der Verrechnungssteuer (vgl.
BGE 125 II 348
E. 4 S. 352 f.; Urteile 2A.660/2006 vom 8. Juni 2007 E. 3.2, in: ASA 77 S. 554; 2C_896/2008 vom 30. Oktober 2009 E. 4.3, in: StR 65/2010 S. 157), der nur erreicht werden kann, wenn die Steuer auf den Leistungsgläubiger überwälzt wird. Dieser soll damit veranlasst werden, die steuerbare Leistung und allenfalls den ihr zugrunde liegenden Vermögenswert bei der allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuer korrekt zu deklarieren und in den Büchern richtig zu erfassen. Deshalb entsteht zu Gunsten des Steuerpflichtigen von Gesetzes wegen die erwähnte Regressforderung gegenüber dem Leistungsempfänger. Das gilt auch insbesondere für zurückliegende Leistungen, die von den zuständigen Behörden erst im Kontrollverfahren als steuerbar erklärt werden (vgl. zum Ganzen:
BGE 108 Ib 475
E. 3a S. 477;
BGE 107 Ib 98
E. 4 S. 104; Urteil 2A.107/1999 vom 23. September 1999 E. 4d, in: ASA 69 S. 898; THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 96/2000 S. 308; CONRAD STOCKAR, Übersicht und Fallbeispiele zu
BGE 136 II 525 S. 534
den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Aufl. 2000, S. 78; MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], 2005, N. 1, 2, 5, 6, 9, 22 und 31 zu
Art. 14 VStG
; WALTER ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Bd. I, 1971, N. 2.2 zu
Art. 14 VStG
; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 84; siehe auch den Spezialfall in
BGE 118 Ib 317
E. 3c-d S. 324 f. sowie REICH, a.a.O., N. 10 zu
Art. 14 VStG
und PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu
Art. 14 VStG
).
Der Gesetzgeber verschafft dem Überwälzungszwang einerseits dadurch Nachachtung, dass er entgegenstehende Vereinbarungen in
Art. 14 Abs. 1 VStG
als nichtig erklärt (vgl.
BGE 108 Ib 475
E. 3c S. 478 f.; STOCKAR, a.a.O., S. 89; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306; REICH, a.a.O., N. 12 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 3.1 zu
Art. 14 VStG
). Andererseits ist die Überwälzungspflicht nicht nur gegenüber abweichenden Vereinbarungen zwischen Leistungsschuldner und -gläubiger durchzusetzen, sondern auch dann, wenn der Empfänger sich einseitig der Überwälzung widersetzt (vgl. z.B. Urteil A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 6, in: ASA 47 S. 541). In solchen Fällen hat die EStV den Steuerpflichtigen - namentlich mit einem Entscheid im Sinne von
Art. 41 lit. a VStG
- in die Lage zu versetzen, seine Überwälzungspflicht wahrzunehmen. Der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner ist ebenfalls legitimiert, von der EStV einen Entscheid zu verlangen, insbesondere dann, wenn er nicht nur die Regresspflicht, sondern auch die sie auslösende Steuerpflicht bestreitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch nicht die Gelegenheit gehabt hat, sich am Verfahren über die umstrittene Verrechnungssteuer- und Regresspflicht zu beteiligen (vgl. zum Ganzen
BGE 118 Ib 317
E. 3b S. 324; REICH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 1.1, 1.3, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 und 4.6 zu
Art. 14 VStG
; HANS PETER HOCHREUTENER, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA 57 S. 602).
3.3.2
Wie das Bundesgericht in
BGE 131 III 546
zu Recht weiter hervorgehoben hat, können die genannten Bestimmungen des Verrechnungssteuergesetzes und
BGE 108 II 490
nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Überwälzungsstreitigkeiten ausnahmslos im Zuständigkeitsbereich der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden lägen:
BGE 136 II 525 S. 535
Das gilt einerseits im Zusammenhang mit Vereinbarungen, die der Überwälzungspflicht zuwiderlaufen: Wird eine geldwerte Leistung erbracht und verzichtet der Steuerpflichtige auf die Überwälzung der Steuer dadurch, dass er dem Empfänger das Ausbleiben eines Verrechnungssteuerabzugs zusichert, so ist gegebenenfalls zu fragen, ob diese Zusicherung als zusätzliche Leistung verstanden werden muss, mit der Folge, dass die geldwerte Leistung "ins Hundert aufgerechnet" wird. Die Klärung der Frage, wer die Verrechnungssteuer in einem solchen Fall letztlich zu tragen hat, ist vom Bundesgericht auf den Zivilweg verwiesen worden (vgl.
BGE 108 Ib 475
E. 3c S. 478 f.; siehe auch
BGE 118 Ib 317
E. 3e S. 325;
BGE 110 II 360
E. 4b S. 369; sowie: STOCKAR, a.a.O., S. 90; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602 f.; KOLLER, Harmonien, a.a.O., S. 306 f.; REICH, a.a.O., N. 13, 15 und 17 ff. zu
Art. 14 VStG
; NICO BURKI, Steuerliche Probleme bei der Liquidation von Gesellschaften, StR 43/1988 S. 449).
Der Zuständigkeitsbereich der Steuer- und Verwaltungsgerichtsbehörden ist andererseits auch dann differenziert zu prüfen, wenn nicht die Parteien gemeinsam vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzuweichen, sondern der (mutmassliche) Leistungsempfänger sich einseitig gegen die ihm auferlegte Regressschuld zur Wehr setzt (vgl. REICH, a.a.O., N. 36 zu
Art. 14 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 4.6 zu
Art. 14 VStG
; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 602). Gerade darum ging es aber im Fall
BGE 131 III 546
, der zeigt, wie die zivilgerichtliche Zuständigkeit je nachdem selbst dann gegeben sein kann, wenn vom Leistungsempfänger nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (vgl. oben E. 3.3.1 in fine). Das setzt aber das Zusammentreffen bestimmter Voraussetzungen voraus, wie im genannten Fall, wo einerseits die Überwälzungs- und grundlegend die Steuerpflicht bestritten waren, aber aus Gründen, die in den privat- bzw. vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten lagen, und andererseits noch kein rechtskräftiger Entscheid der EStV bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Steuer- und Überwälzungspflicht gefällt worden war.
3.3.3
Daraus ist gesamthaft zweierlei zu schliessen: Zum einen kann bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht von der ausschliesslichen Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden ausgegangen werden, selbst dann nicht, wenn über die Regressverpflichtung
BGE 136 II 525 S. 536
hinaus sogar das Vorliegen einer geldwerten Leistung angefochten wird. Zum anderen spricht noch viel mehr für eine zivilgerichtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressfragen zwischen Steuer(mit)haftenden, wenn - entgegen dem, was bei der verrechnungssteuerrechtlichen Überwälzungsregelung gilt - die Rückerstattungspflicht nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung ausgestaltet und nicht im Steuergesetz selber begründet ist, wie z.B. bei der Bündner Nachlass- und Erbschaftssteuer.
3.4
Im Fall
BGE 115 Ib 274
wurde die Frage der öffentlich- oder privatrechtlichen Natur der Regressforderung gegenüber einem für eine Steuerschuld (solidarisch Mit-)Haftenden ebenfalls offengelassen (vgl. E. 19b S. 291 f.). Dieses Urteil weist zwei Berührungspunkte zum hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer auf:
Einerseits ging es dort nicht um die Überwälzungspflicht gemäss
Art. 14 VStG
, sondern um die solidarische Mithaftung der Liquidatoren für Steuerschulden der Gesellschaft (
Art. 15 VStG
; vgl. Pra 2003 Nr. 86 S. 472 E. 1.2; zu präzisieren:
BGE 131 III 546
E. 2.2 S. 550). Wenn sich in einem solchen Zusammenhang die Regressfrage unter Mithaftenden stellt, ist das der Regelung von
Art. 15 VStG
zugrunde liegende vorrangige Interesse des Gemeinwesens bereits befriedigt, nämlich dass die Steuerpflicht der Gesellschaft nicht beendigt wird, ohne dass deren Abgabeschulden beglichen worden wären (vgl. dazu insb. MÜLLER, a.a.O., S. 140; HOCHREUTENER, a.a.O., S. 603; THOMAS MEISTER, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Bd. II/2: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2005, N. 2 und 3 zu
Art. 15 VStG
). Das Gleiche gilt im vorliegend massgeblichen Bereich: Die Steuerschuld ist gegenüber dem Gemeinwesen bereits vollumfänglich beglichen. Somit besteht - wie im Rahmen von
Art. 15 VStG
und entgegen der Überwälzungspflicht gemäss
Art. 14 VStG
- kein weitergehendes staatliches Interesse daran, das Regressverhältnis als öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Steuergesetz zu verankern oder eine (zwingende) Zuständigkeit der Steuer- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche vorzusehen.
Andererseits stellte sich im gleichen Urteil die Frage, ob die Steuerbehörden - namentlich mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - gegebenenfalls
BGE 136 II 525 S. 537
gezwungen sein könnten, unter mehreren solidarisch mithaftenden Liquidatoren, denen der Entlastungsbeweis nach
Art. 15 Abs. 2 VStG
nicht gelungen war, zuerst gegen denjenigen mit dem grössten Verschulden vorzugehen (vgl. dazu: MÜLLER, a.a.O., S. 148 ff.; MEISTER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 15 VStG
; PFUND, a.a.O., N. 16 zu
Art. 15 VStG
; PETER BÖCKLI, Haftung des Verwaltungsrats für Steuern, StR 40/1985 S. 527 f.; ERNST GIGER, Die Steuerschulden bei der Liquidation, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1999/2 S. 7 f.; JACQUES BÉGUELIN, La responsabilité des liquidateurs de sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives, in: Mélanges Zwahlen 1977, S. 542 f.; zu den Voraussetzungen des Entlastungsbeweises: vgl.
BGE 115 Ib 393
E. 4 S. 394 f.;
BGE 106 Ib 375
E. 2b/bb S. 379 f.; Urteile A.8/1986 vom 16. September 1986 E. 2c, in: ASA 55 S. 646; A.335/1976 vom 17. Februar 1978 E. 11, in: ASA 47 S. 541; 2A.132/1991 vom 29. Juni 1992 E. 6, in: RDAT 1993 I Nr. 26t S. 369; sowie: WALTER FREI, Die Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, Zürcher Steuerpraxis 1998 S. 266; RAOUL OBERSON, La responsabilité de l'administrateur en matière fiscale, in: La responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, CEDIDAC [Hrsg.], 1987, S. 92; BÉGUELIN, a.a.O., S. 542; BÖCKLI, a.a.O., S. 523 f.; MEISTER, a.a.O., N. 5, 6, 21 zu
Art. 15 VStG
; GIGER, a.a.O., S. 7; CONRAD STOCKAR, Die Solidarhaftung des Verwaltungsrats bei der Verrechnungssteuer, Schweizer Treuhänder 1990 S. 325). Auch diese Frage musste indessen nicht beantwortet werden. Das Bundesgericht konnte sich auf die Feststellung beschränken, die Inanspruchnahme eines Liquidators sei nicht schon deshalb unangemessen, weil einzelne andere in Betracht fallende Personen nicht ebenfalls herangezogen würden, deren Beitrag zur gesellschaftlichen Willensbildung weniger bedeutend erscheine oder nicht in gleicher Weise nachgewiesen sei (vgl.
BGE 115 Ib 274
E. 19a S. 290). Im hier massgeblichen Bereich kann ebenfalls zu fragen sein, gegen wen und wie die Steuerbehörden beim Bezug ihrer Forderung vorgehen dürfen. Aber die Frage stellt sich anders und oft mit geringerer (finanzieller) Tragweite: Die Liquidatorenhaftung wird nicht durch eine vorgängige Vermögenszuwendung, sondern durch ein Tätigwerden bzw. ein Verschulden im Rahmen der Liquidation ausgelöst, und sie bezieht sich nicht selten auf namhafte Beträge. Solche können sich auch bei der Nachlass- und der Erbschaftssteuer ergeben, aber immer aufgrund einer zuvor erhaltenen Vermögenszuwendung und zudem mit der Beschränkung, dass die zu begleichende Gesamtsteuer sich auf jeden
BGE 136 II 525 S. 538
Fall im Rahmen des persönlich empfangenen Anteils an der Nachlassmasse hält. Unter solchen Umständen können sich weitergehende Auflagen zulasten der Steuerbehörden erübrigen und rechtfertigt sich die Beurteilung allfälliger Regressansprüche unter Nachlassempfängern durch den Zivilrichter.
4.
Gesamthaft ergibt sich aus den vorangehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg hat verweisen dürfen, ohne damit Art. 29 oder 30 BV zu verletzen:
Gesetz und Praxis haben die Erhebung der kantonalen Nachlass- und der kommunalen Erbschaftssteuer im Kanton Graubünden zu einem pragmatischen und recht ausgewogenen System entwickelt, in dem die gegenläufigen Interessen - soweit das hier überhaupt zu beurteilen ist - berücksichtigt werden. Das Interesse des Gemeinwesens an einer einfachen und effizienten Steuererhebung wird gewährleistet, ist aber mit Schranken versehen worden. Aus diesem System ergibt sich folgerichtig, dass der zur Bezahlung der gesamten Steuerschuld ausgewählte Pflichtige für allfällige Regressforderungen an den Zivilrichter verwiesen werden kann und muss. Jedenfalls enthalten hier weder das kantonale noch das kommunale Steuergesetz Anhaltspunkte, aus denen eine Zuständigkeit der Steuer- bzw. der Verwaltungsgerichtsbehörden zur Beurteilung solcher Rückgriffsansprüche abzuleiten wäre.
Die Beschwerdeführerin argumentiert denn auch kaum im Zusammenhang mit der Nachlass- und der Erbschaftssteuer selbst, sondern beruft sich im Wesentlichen auf grundsätzliche Gesichtspunkte, die sich namentlich aus dem Recht der Verrechnungssteuer ergeben (sollen). Die in E. 3.2 bis 3.4 erwähnten Urteile und deren Erläuterung zeigen jedoch, dass diese Gesichtspunkte schon bei der Verrechnungssteuer differenzierter beurteilt werden müssen, als die Beschwerdeführerin das meint. Zudem kommen dort zwar tatsächlich Aspekte zum Tragen, die für eine steuer- bzw. verwaltungsgerichtsbehördliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Regressansprüchen sprechen (können). Im hier massgeblichen Bereich der Nachlass- und Erbschaftssteuer sind diese Aspekte aber nicht (ebenso) von Belang. Aus all den genannten Gründen durfte die Regressgläubigerin vorliegend ohne Verfassungsverletzung auf den Zivilweg verwiesen werden.


header:
Urteilskopf
136 I 29
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. GastroBern und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_283/2009 vom 23. November 2009

regeste:
Regeste
Art. 5 und 27 BV
; Schutz vor Passivrauchen, abstrakte Normenkontrolle.
Die Regelung im bernischen Verordnungsrecht, wonach die Nutzung des Hauptausschankraums eines Gastgewerbebetriebes als Raucherraum (Fumoir), die Verwendung einer Ausschankeinrichtung im Fumoir sowie der Zutritt zu den Raucherräumen für Personen unter 18 Jahren verboten sind, verstösst nicht gegen Verfassungsrecht, insbesondere nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 136 I 29 S. 30
A.
A.a
Am 10. September 2008 erliess der Grosse Rat des Kantons Bern das Gesetz zum Schutz vor Passivrauchen (SchPG; BSG 811. 51). Nach Art. 8 SchPG erhielt Art. 27 des bernischen Gastgewerbegesetzes vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) den folgenden Wortlaut:
"Schutz vor Passivrauchen
1
In öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung nach diesem Gesetz benötigen, ist das Rauchen verboten.
2
Im Freien und in Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet.
3
Die verantwortliche Person und die von ihr instruierten Angestellten und weiteren Hilfspersonen setzen das Rauchverbot um, indem sie
a) die Innenräume rauchfrei einrichten,
b) über das Rauchverbot informieren, beispielsweise mit Verbotstafeln,
c) die Gäste anhalten, das Rauchen zu unterlassen,
d) nötigenfalls Personen wegweisen, die das Verbot missachten.
4
Der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer richtet sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung."
Die Bestimmung trat am 1. Juli 2009 in Kraft.
A.b
Am 1. April 2009 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen (SchPV; BSG 811. 511). Mit Art. 6 Ziff. 1 SchPV fügte er gleichzeitig unter dem Titel "Va. Schutz vor Passivrauchen" die neuen Art. 20a-20e in die bernische Gastgewerbeverordnung (GGV; BSG 935.111) ein. Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
"Art. 20a Öffentlich zugängliche Innenräume
1
Als öffentlich zugänglich gelten alle für die Allgemeinheit zugänglichen Innenräume von Betrieben und Veranstaltungen, die der Gastgewerbegesetzgebung unterstehen.
2
Zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören
a) Verkehrsflächen wie Korridore oder Treppen, Aufzüge sowie Toiletten,
BGE 136 I 29 S. 31
b) Festzelte und Wintergärten, auch wenn Seitenwände geöffnet werden können.
3
Nicht zu den öffentlich zugänglichen Innenräumen gehören Hotelzimmer.
Art. 20b Fumoirs
1
Fumoirs sind abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar.
2
Der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden.
3
Im Fumoir dürfen keine Leistungen angeboten werden, die im übrigen Betrieb nicht erhältlich sind, mit Ausnahme von Waren und Dienstleistungen für das Rauchen.
Art. 20c Anlage von Fumoirs
1
Fumoirs sind so anzulegen, dass
a) kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann, indem beispielsweise Türen selbst schliessend gemacht werden,
b) sie nicht für die Bewirtschaftung des Betriebs notwendig sind,
c) sie nicht als Durchgang zu anderen Betriebsräumen dienen,
d) sie keine Tanzflächen oder Bühnen für den Auftritt von Artistinnen und Artisten enthalten,
e) sie klar als Räume für Raucherinnen und Raucher erkennbar sind.
2
Ein Fumoir darf eine Bodenfläche von höchstens 60 m
2
aufweisen.
3
Die Fläche der Fumoirs eines Betriebs darf höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen.
Art. 20d Zutritt zu Fumoirs
1
Der Zutritt zu Fumoirs ist Personen unter 18 Jahren verboten.
2
Das Zutrittsalter ist am Eingang deutlich anzuschreiben.
Art. 20e Bewilligung von Fumoirs
1
Fumoirs sind in der Betriebsbewilligung aufzuführen.
2
Die Bewilligungsbehörde kann im Einzelfall Abweichungen von Artikel 20c Absatz 2 bewilligen, wenn besondere Verhältnisse dies erfordern, wie zum Beispiel bestehende bauliche Gegebenheiten oder eine grosse Anzahl von Gästen."
Diese Bestimmungen traten ebenfalls am 1. Juli 2009 in Kraft.
A.c
Am 3. Oktober 2008 erliess die Bundesversammlung das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8243; dazu auch BBl 2007 6185 und 6207). Die Referendumsfrist lief unbenützt ab. Der Bundesrat hat inzwischen angekündigt, das Gesetz und die ausführenden Verordnungsbestimmungen dazu auf den 1. Mai 2010 in Kraft zu setzen.
BGE 136 I 29 S. 32
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 4. Mai 2009 beantragen der Arbeitgeberverband für Restauration und Hotellerie GastroBern, Casimir Platzer als Betreiber eines Hotels mit Restaurant in Kandersteg, Peter Hodler als Betreiber eines Landgasthofes mit Restaurant in Gerzensee, der Hotelier-Verein Berner Oberland und der Cafetier Verband Bern- Mittelland, Art. 20b Abs. 1 und 2 sowie
Art. 20d GGV
aufzuheben.
C.
Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtet in seiner Stellungnahme auf einen Antrag (...).
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 20b GGV
definiert Fumoirs als abgeschlossene Nebenräume des Betriebs ohne eigene Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar (Abs. 1); der Hauptausschankraum eines Betriebs (Gaststube) darf nicht als Fumoir genutzt werden (Abs. 2). Nach Auffassung der Beschwerdeführer fehlt es dieser Bestimmung an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage; zumindest seien die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Gesetzesdelegation nicht erfüllt. Überdies verstosse die Bestimmung gegen die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
, weil sie eine unverhältnismässige Beschränkung derselben mit sich bringe. Auch das Verbot des Zutritts von Personen unter 18 Jahren zu den Fumoirs nach
Art. 20d GGV
beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
3.2
Nach
Art. 27 BV
ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (
BGE 133 I 110
E. 7.4 S. 126; ANDREAS AUER, Le droit face à la political correctness, La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006 S. 12 f.). In der Literatur wird sogar bezweifelt, ob insofern überhaupt von einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auszugehen ist (vgl. VINCENT MARTENET,L'interdiction de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, AJP 2007 S. 255), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. AUER, a.a.O., S. 13). Der
BGE 136 I 29 S. 33
Kanton Bern verunmöglicht nicht das Wirten als solches, d.h. insbesondere die Abgabe von Speisen oder Getränken zum Konsum gegen Entgelt. Diese Tätigkeiten können unter der Geltung des Passivraucherschutzes weiterhin vollumfänglich ausgeübt werden. Selbst das Rauchverbot fällt nicht absolut aus. Ein abgetrennter Nebenraum, der flächenmässig maximal 60 m
2
umfassen kann, darf als Fumoir unterhalten werden, wobei die Gesamtfläche aller Fumoirs eines Betriebes höchstens einen Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume betragen darf (
Art. 20c Abs. 2 und 3 GGV
). Damit wird das grundsätzliche Rauchverbot wieder erheblich gelockert. Mit den hier angefochtenen Bestimmungen wird den Wirten überdies einzig untersagt, den Hauptausschankraum als Fumoir zu benutzen und im als Fumoir ausgestalteten Nebenraum eine Ausschankeinrichtung wie Buffet oder Bar zu betreiben. Dabei handelt es sich lediglich um einen untergeordneten Aspekt der Berufsausübung und mithin höchstens um einen leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Damit genügt so oder so eine gesetzliche Grundlage im Verordnungsrecht, weshalb hier insofern nur geprüft werden muss, ob sich die angefochtene Regelung des bernischen Verordnungsrechts in genügendem Umfang auf die gesetzliche Grundlage zurückführen lässt (vgl.
Art. 36 Abs. 1 BV
). Dasselbe gilt im Übrigen unabhängig davon, ob ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegt, bereits aufgrund des - von den Beschwerdeführern allerdings nicht ausdrücklich angerufenen - allgemeinen Legalitätsprinzips, wie es sich aus
Art. 5 Abs. 1 BV
ergibt.
3.3
Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen).
3.4
Zwar trifft es zu, dass das bernische Gastgewerbegesetz das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs bzw. eine Zugangsbeschränkung für Personen unter 18 Jahren nicht explizit vorsieht, wie die Beschwerdeführer geltend machen. Das schliesst
BGE 136 I 29 S. 34
aber nicht aus, dass sich diese Regelungen nicht dennoch auf das Gesetz zurückführen lassen.
3.4.1
Art. 69 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212; BSG 101) lässt die Delegation der Rechtsetzungsbefugnisse des Grossen Rates an den Regierungsrat ausdrücklich zu (vgl. KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 432 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. b und c GGG sind Einschränkungen des Wirtens insbesondere zulässig für den Schutz der Gesundheit und den Jugendschutz. Art. 27 GGG verbietet das Rauchen unter dem Titel "Schutz vor dem Passivrauchen" in öffentlich zugänglichen Innenräumen, gestattet es jedoch im Freien und in Fumoirs, die als abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung definiert werden. Nach Art. 47 GGG erlässt der Regierungsrat ganz allgemein die zum Vollzug notwendigen Ausführungsbestimmungen. Gemäss Art. 9 GGG kann der Regierungsrat sodann durch Verordnung spezifisch ergänzende Bestimmungen zu den betrieblichen Vorschriften erlassen. Bei den angefochtenen Bestimmungen handelt es sich um solche betrieblichen Vorschriften. Sie beruhen damit auf einer doppelten Delegation in zwei Gesetzesnormen.
3.4.2
Die angefochtenen Bestimmungen bezwecken den Schutz der Gäste und der Angestellten sowie von Jugendlichen. Die Regelungen des Gastgewerbes und des Gesundheits- sowie Jugendschutzes sind Bereiche, die in die Kompetenz der Kantone fallen. Demgegenüber wird der Arbeitnehmerschutz, auch im Bereich des Schutzes vor Passivrauchen, in erster Linie durch Bundesrecht geregelt (vgl.
BGE 132 III 257
; so auch Art. 27 Abs. 4 GGG). Eine völlige Trennung des Schutzes von Konsumenten und Angestellten ist jedoch einzig denkbar bei Regelungen, die sich ausschliesslich auf eine Kategorie beziehen und wo auch faktisch, insbesondere örtlich, eine klare Abgrenzung vorliegt, wie dies etwa bei Arbeitsstellen, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oder umgekehrt bei öffentlichen Räumen zutreffen kann, in denen keine Arbeitnehmer tätig sind. Vermischen sich Angestellte und Konsumenten, dient der Schutz vor Passivrauchen der gesamten Bevölkerung, es sei denn, der Bund habe eine sinnvolle und umsetzbare abschliessende Regelung für die Arbeitnehmer getroffen. Insoweit verbleibt den Kantonen eine ergänzende Kompetenz jedenfalls dort, wo sich wie hier der Schutz der Adressaten eines Angebots in einem dem Kanton unterstellten Regelungsbereich wie dem Gastronomiewesen (vgl.JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen, verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006
BGE 136 I 29 S. 35
S. 23 und 27) nicht von demjenigen des Personals unterscheiden lässt und der Bund nicht abschliessend legiferiert hat (vgl.
BGE 133 I 110
E. 4 S. 115 ff.). Art. 4 des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen (BBl 2008 8244) hält sogar ausdrücklich fest, dass die Kantone auch künftig strengere Vorschriften als der Bund zum Schutz der Gesundheit erlassen können. Umso mehr ist von einer solchen Kompetenz auszugehen, solange das Bundesgesetz noch gar nicht gilt.
3.4.3
Einerseits untersagt das Gesetz die Zulassung von Raucherbetrieben. Andererseits ist die Bedienung in den Fumoirs auf der Grundlage des kantonalen Gesetzes nicht verboten. Dieser gesetzliche Rahmen ergab sich aufgrund der Debatte im Grossen Rat und wurde dort auch entsprechend skizziert (vgl. insbes. das Tagblatt des Grossen Rates 2008 927; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch MICHAEL MÜLLER, 13. Kapitel: Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, Müller/Feller [Hrsg.], 2008, S. 714 f.). Die Einrichtung von Fumoirs und die Bedienung von Gästen in solchen abgetrennten Raucherräumen dürfen mithin nicht ausgeschlossen werden. Aber auch das Verbot des Betriebs von Ausschankeinrichtungen in Fumoirs gemäss
Art. 20b Abs. 1 GGV
hält sich an den gesetzlichen Rahmen und sprengt diesen nicht. Die Regelung in der Verordnung bezweckt den Gesundheitsschutz der Gäste und des Personals, womit sie der gesetzlichen Zielsetzung entspricht. Daran vermag selbst Art. 27 Abs. 4 GGG nichts zu ändern, wonach der Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sich nach der eidgenössischen Arbeitsgesetzgebung richtet. Eine völlige Aufspaltung der Rechtsbereiche bzw. eine klare Trennung des Schutzes der Kundschaft und des Personals sind bei der getroffenen kantonalen Regelung gar nicht möglich. Analoges gilt für das Zutrittsverbot von Personen unter 18 Jahren nach
Art. 20d GGV
. Dieses dient gleichermassen dem gesetzlich verfolgten Gesundheits- und Jugendschutz. Sodann ist den Jugendlichen der Zugang nur zu den Fumoirs verwehrt. In den übrigen (rauchfreien) Räumen dürfen auch Jugendliche unter 18 Jahren bedient werden. Damit bleibt der gesetzliche Rahmen gewahrt. Die Regelung ist überdies koordiniert mit dem im Kanton Bern geltenden gesetzlichen Verbot der Abgabe und des Verkaufs von Tabakwaren an Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren (vgl. Art. 16 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 4. November 1994 über Handel und Gewerbe [HGG; BSG 930.1]), was zusätzliche Rückschlüsse auf den anwendbaren gesetzlichen Rahmen zulässt.
BGE 136 I 29 S. 36
3.5
Die angefochtenen Bestimmungen verfügen demnach über eine genügende gesetzliche Grundlage und verstossen insbesondere nicht gegen die Grundsätze einer zulässigen Gesetzesdelegation.
4.
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs (nach
Art. 20b Abs. 1 GGV
) unverhältnismässig und daher verfassungswidrig. Dasselbe soll für den Ausschluss des Hauptausschankraums von der Nutzung als Fumoir gelten, da die Stossrichtung dieser Bestimmung (
Art. 20b Abs. 2 GGV
) über das gesetzliche Ziel des Schutzes vor Passivrauchen hinausschiesse. Dass die Zutrittsbeschränkung für Jugendliche unter 18 Jahren (
Art. 20d GGV
) nicht verhältnismässig sein sollte, wird in der Beschwerdeschrift hingegen nicht dargetan, weshalb darauf auch nicht einzugehen ist (vgl.
Art. 42 Abs. 2 sowie
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
4.2
Ist im fraglichen Zusammenhang gegebenenfalls von einem leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
auszugehen, sind im Weiteren die Voraussetzungen gemäss
Art. 36 BV
massgeblich, d.h. muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. auch
Art. 5 Abs. 2 BV
). Die Verhältnismässigkeit einer staatlichen Massnahme bemisst sich im Wesentlichen an deren Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen. Zu beachten ist auch
Art. 94 Abs. 1 BV
, wonach sich die angefochtenen Bestimmungen an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben.
4.3
Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (
BGE 133 I 110
E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., S. 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., S. 28; MARTENET, a.a.O., S. 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
4.4
Analoges gilt für das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs. Selbst wenn bzw. gerade weil die Fumoirs im Kanton Bern bedient sein dürfen, gewährleistet das angefochtene Verbot, dass jedenfalls die Angestellten sich nicht ständig im Raucherraum aufhalten. Sie müssen diesen vor allem für die mit der Bedienung zusammenhängenden Tätigkeiten wie insbesondere die Aufnahme von Bestellungen, die Bedienung mit Speisen und
BGE 136 I 29 S. 37
Getränken sowie das Einziehen der Zeche aufsuchen. Zwischendurch können sie das Fumoir aber verlassen, was mit dem Betrieb von Ausschankeinrichtungen, der eine permanente Anwesenheit voraussetzt, nicht zuträfe. Das entsprechende Verbot liegt damit im vom Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse und erweist sich ausserdem als dem Gesundheitsschutz dienende Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Dürfte sodann der Hauptausschankraum eines Gastgewerbebetriebes als Fumoir genutzt werden, würde sich der Gesamtcharakter des Betriebes ändern. Der Nutzung als Raucherbetrieb käme mindestens dieselbe Bedeutung zu wie der Nutzung als Restaurant. Daran vermöchten die vorgesehenen Einschränkungen bei der als Fumoir nutzbaren maximalen Fläche bzw. Betriebsteile nichts zu ändern. In der Regel hält sich denn auch der Grossteil der Kundschaft und des Personals im Hauptraum auf. Die fragliche Regelung steht sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zum gesetzlichen Schutzziel, weil durch das notwendige Türöffnen Rauchschwaden in das übrige (rauchfreie) Gebäude und dabei insbesondere in den Hauptraum eindringen könnten. Gemäss dem unangefochten gebliebenen
Art. 20c Abs. 1 lit. a GGV
sind Fumoirs nämlich so anzulegen, dass kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann.
4.5
Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, jedenfalls die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., S. 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne ebenfalls
BGE 133 I 110
E. 7.2-7.5 S. 124 ff.). Sie erweisen sich auch als erforderlich, sind doch keine wirksamen milderen Massnahmen erkennbar. Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführer grössere Verfügungsmöglichkeiten über ihre Einrichtungen beibehalten möchten, um ihre Betriebsabläufe zu optimieren; sie zeigen aber nicht auf, wie sie mit vergleichbarer Wirkung das Passivrauchen einzudämmen vermöchten. Zudem sind Ausschankanlagen für die Bedienung der Gäste im Raucherraum nicht unerlässlich. Es gibt in vielen Gastgewerbebetrieben Räumlichkeiten ohne eigene Ausschankeinrichtungen. Schliesslich ist die angefochtene Regelung auch zumutbar. Etliche Kantone schliessen sogar bediente Fumoirs aus, was nach Auffassung des Bundesrates keine Fragen der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aufwirft (vgl. BBl 2009 5966 Ziff. 1.3.3, wo es um die Gewährleistung von Art. 65a der Verfassung des Kantons Waadt geht, wonach lediglich unbediente Raucherräume zulässig sind; vgl. auch MARTENET, a.a.O., S. 275 f.). Den
BGE 136 I 29 S. 38
Wirten im Kanton Bern verbleibt ohnehin ein betriebswirtschaftlicher Spielraum. Die maximal zulässige Grösse der Raucherräume wird einerseits in absoluten Zahlen bestimmt (60 m
2
; vgl.
Art. 20c Abs. 2 GGV
), wobei Abweichungen in begründeten Einzelfällen zulässig sind (vgl.
Art. 20e Abs. 2 GGV
). Andererseits wird sie im Verhältnis zur gesamten Betriebsgrösse festgelegt (höchstens ein Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume;
Art. 20c Abs. 3 GGV
). Ein Rückbau bestehender Ausschankanlagen wird nicht vorgeschrieben. Das belässt den Betreibern eine gewisse Flexibilität.
4.6
Schliesslich machen die Beschwerdeführer zwar nicht geltend, die angefochtene kantonale Regelung verstosse gegen (künftiges) übergeordnetes Bundesrecht. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit rechtfertigt sich aber auch die Berücksichtigung des laufenden Gesetzgebungsprojekts des Bundes. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen wurde nicht sofort in Kraft gesetzt, da der Bundesrat zunächst eine Anhörung über die vorgesehenen Ausführungsbestimmungen durchführte. Das Inkrafttreten ist nunmehr für den 1. Mai 2010 vorgesehen. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes wird unter anderem in Restaurationsbetrieben unter Vorbehalt abgetrennter Raucherräume ein Rauchverbot gelten. Ausnahmsweise werden Angestellte in den Raucherräumen mit ihrer Zustimmung beschäftigt werden dürfen. Der Bundesrat ist ausdrücklich ermächtigt, ergänzende Vorschriften über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die Belüftung zu erlassen. Im Verordnungsentwurf vom 23. Juni 2009, der den interessierten Kreisen zur Anhörung zugestellt wurde, sah der Bundesrat noch vor, die Benutzung von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs zu untersagen. Nach der Vernehmlassung ist dieses Verbot nunmehr zwar weggefallen. Die Kantone können gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes aber ausdrücklich strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen als der Bund. Mit Blick auf das Verbot bedienter Raucherräume haben von dieser Kompetenz schon etliche Kantone Gebrauch gemacht. Die angefochtene bernische Regelung erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig.


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Urteilskopf
124 V 113
19. Extrait de l'arrêt du 29 janvier 1998 dans la cause E. contre Office cantonal AI du Valais et Tribunal cantonal des assurances, Sion

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 und 2 lit. c, Art. 17, Art. 22 Abs. 1,
Art. 24 Abs. 2 und 2bis IVG
;
Art. 21 und 21bis IVV
: Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung während beruflicher Weiterausbildung.
Versicherte in beruflicher Weiterausbildung gemäss
Art. 16 Abs. 2 lit. c IVG
haben Anspruch auf ein "kleines Taggeld" im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2bis IVG
und
Art. 21bis IVV
.
Voraussetzungen für die Annahme einer invaliditätsbedingten Erwerbseinbusse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 124 V 113 S. 113
A.-
E. est né en 1974, à la trentième semaine de grossesse. Souffrant d'infirmité motrice cérébrale de type spastique, il a bénéficié de moyens auxiliaires et de mesures médicales de réadaptation de l'assurance-invalidité. (...).
Après avoir suivi l'école primaire et le cycle d'orientation, E. a entrepris, dès septembre 1992, une formation commerciale à l'Ecole supérieure de commerce de X (ci-après: EC). Il y a obtenu un diplôme en juin 1995.
Par décisions des 30 septembre 1993 et 18 janvier 1994, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a octroyé à E. une indemnité journalière pour la période du 1er juillet 1993 au 30 juin 1995, compte tenu du retard subi dans la formation du fait de l'invalidité présentée par l'assuré.
BGE 124 V 113 S. 114
Le 6 octobre 1995, le prénommé a demandé à l'assurance-invalidité d'examiner s'il avait droit à une éventuelle indemnité journalière durant sa fréquentation de l'Ecole cantonale informatique (ci-après: ECI), à laquelle il s'était inscrit à la fin du mois d'août 1995, faute, selon ses dires, d'avoir trouvé un emploi au terme de sa formation à l'EC.
Par décision du 24 novembre 1995, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'Office AI) a refusé de lui octroyer cette prestation, au motif que la poursuite des études devait être considérée comme un perfectionnement professionnel; seuls les frais supplémentaires de formation dus à l'invalidité pouvaient être pris en charge par l'AI.
B.-
E. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une indemnité journalière durant sa période de formation à l'ECI.
Par jugement du 23 mai 1996, la Cour cantonale a rejeté le recours.
C.-
L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande la réforme en concluant à l'octroi d'indemnités journalières (...).
L'Office AI conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité pendant la durée de sa formation à l'ECI.
2.
a) Aux termes de l'
art. 16 al. 1 LAI
, l'assuré qui n'a pas encore eu d'activité lucrative et à qui sa formation professionnelle initiale occasionne, du fait de son invalidité, des frais beaucoup plus élevés qu'à un non-invalide a droit au remboursement de ses frais supplémentaires si la formation répond à ses aptitudes. L'al. 2 de la même disposition prévoit qu'est assimilé à la formation professionnelle initiale, notamment, le perfectionnement professionnel s'il peut notablement améliorer la capacité de gain de l'intéressé (let. c).
b) L'
art. 17 LAI
dispose que l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable. La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement.
BGE 124 V 113 S. 115
c) Selon l'
art. 22 al. 1 LAI
, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant la réadaptation si les mesures de réadaptation l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 pour cent au moins. Une indemnité journalière est allouée aux assurés en cours de formation professionnelle initiale ainsi qu'aux assurés âgés de moins de 20 ans révolus qui n'ont pas encore exercé d'activité lucrative, lorsqu'ils subissent un manque à gagner dû à l'invalidité.
d) En vertu de l'
art. 24 al. 2bis LAI
, les assurés en cours de formation professionnelle initiale ainsi que les assurés âgés de moins de 20 ans révolus qui n'ont pas encore exercé d'activité lucrative reçoivent au plus le montant minimum des allocations calculées selon l'
art. 9 al. 1 et 2 LAPG
, ainsi que, le cas échéant, les suppléments prévus aux
art. 24bis et 25 LAI
.
3.
a) Le droit à un reclassement selon l'
art. 17 LAI
, assorti d'une "grande indemnité journalière" au sens de l'
art. 24 al. 2 et 3 LAI
, en corrélation avec l'
art. 21 RAI
, suppose - sous réserve de l'
art. 6 al. 2 RAI
- que l'assuré ait obtenu pendant six mois au moins et pas seulement avant le début de la formation, mais déjà avant la survenance de l'invalidité, un revenu provenant d'une activité lucrative d'une certaine importance économique au sens de l'arrêt
ATF 110 V 263
(
ATF 118 V 13
consid. 1c/aa et 14 consid. 1c/cc).
b) En revanche, les assurés auxquels l'art. 22 al. 1, deuxième phrase LAI reconnaît désormais aussi le droit à une indemnité journalière ne peuvent prétendre que la "petite indemnité journalière" au sens de l'
art. 24 al. 2bis et 3 LAI
en corrélation avec l'
art. 21bis RAI
(
ATF 118 V 12
consid. 1b).
4.
a) En l'espèce, les premiers juges et l'administration ont considéré que la formation entreprise par le recourant le 21 août 1995 était un perfectionnement professionnel au sens de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI et que, même sans invalidité, E. n'aurait pas exercé d'activité lucrative durant la fréquentation de l'ECI, de sorte qu'au regard des dispositions légales mentionnées au consid. 2 ci-dessus, il n'avait pas droit aux indemnités journalières demandées.
b) Ce point de vue ne saurait être partagé. Aux termes de l'art. 22 al. 1, 2ème phrase LAI, un assuré en cours de formation professionnelle initiale (dans laquelle entre le perfectionnement professionnel en vertu de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI) peut prétendre une "petite indemnité journalière", lorsqu'il subit un manque à gagner dû à l'invalidité. Selon la pratique de
BGE 124 V 113 S. 116
l'OFAS, un tel manque à gagner peut être admis dès la fin normale des études secondaires s'il y a suffisamment d'indices selon lesquels, notamment, l'assuré aurait exercé une activité lucrative à côté de la fréquentation d'une école supérieure spécialisée (chiffre 1035 de la circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité [CIJ], dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 1989, applicable en l'espèce et dont la Cour de céans a confirmé qu'il était conforme à la loi [RCC 1990 p. 509 consid. 3d]).
c) En l'occurrence, le recourant a touché des indemnités journalières jusqu'à sa sortie de l'EC. La formation qu'il a entreprise depuis lors entre indiscutablement dans la notion de perfectionnement professionnel aux termes de l'
art. 16 al. 2 let
. c LAI et l'ECI répond à la qualification d'école supérieure spécialisée au sens du chiffre 1035 CIJ. Dès lors, et comme le suggérait l'OFAS le 21 décembre 1993 en réponse à une demande formelle de l'Office AI, il convenait de vérifier si les conditions d'une application éventuelle dudit chiffre 1035 CIJ étaient réunies. Il incombait en particulier de peser la vraisemblance d'un manque à gagner chez cet invalide et sa relation directe avec son invalidité. (...).
Contrairement à l'étudiant dont l'affaire a fait l'objet de l'arrêt publié dans la RCC 1990 p. 506 ss, il est constant, en effet, que le recourant était frappé d'invalidité avec infirmité motrice cérébrale grave depuis sa naissance. On ne pouvait exiger de lui qu'il exerçât une activité lucrative avant l'épuisement de toutes les ressources de mesures d'ordre médical et professionnel qu'offre l'assurance-invalidité. Dans ce contexte, il est compréhensible que n'ayant pas trouvé d'emploi à la fin de l'école de commerce, en raison de son grave handicap, E. ait poursuivi ses études à l'ECI. Il est notoire qu'un assuré invalide dépend aujourd'hui plus que quiconque d'un perfectionnement optimal pour avoir accès au marché du travail, alors que de telles exigences ne sont pas requises d'un assuré valide. Dans ces conditions, il est manifeste que l'invalidité du recourant était la cause directe du manque à gagner qu'il a subi pendant toute la durée de son perfectionnement professionnel. Compte tenu de toutes les circonstances, il apparaît très vraisemblable que, sans son handicap, E. aurait exercé une activité lucrative dès la fin normale de ses études secondaires. Alternativement, s'il avait entrepris des études, il les aurait financées par ses propres moyens, du fait de l'absence de fortune de ses parents et du revenu modeste du père. Sa soeur a d'ailleurs bénéficié d'une bourse d'études.
BGE 124 V 113 S. 117
Il découle de ce qui précède que le recourant peut, en principe, prétendre une "petite indemnité journalière" au sens de l'art. 22 al. 1, 2ème phrase LAI.
d) Quant au calcul de l'indemnité, il convient d'appliquer l'
art. 21bis al. 3 RAI
(
ATF 118 V 16
consid. 2d).