header:
Urteilskopf
120 II 197
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1994 i.S. H. gegen U. AG (Berufung).

regeste:
Regeste
Stellvertretung; Vertrauenshaftung (
Art. 33 Abs. 3 OR
).
Kriterien der normativ zurechenbaren, auf Rechtsschein beruhenden Vollmacht (E. 2a). - Voraussetzungen der Vertrauenshaftung nach
Art. 33 Abs. 3 OR
(E. 2b). - Tatsächlicher oder objektiver Vertretungswille des Vertreters (E. 2b/aa; Präzisierung der Rechtsprechung).
Verneinung einer kaufmännischen Rechtsscheinvollmacht im vorliegenden Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 120 II 197 S. 197
A.-
A. H. ist Inhaber der im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "Sport H." in J. Mitarbeiter im Betrieb ist sein Sohn G. H., der registermässig über keine Unterschriftsberechtigung verfügt.
Am 21. Dezember 1990 unterzeichnete G. H. unter dem Firmenstempel "H. Sport" einen als "Einrichtungsauftrag" benannten
BGE 120 II 197 S. 198
Vertrag mit der U. AG über die Einrichtung eines neuen Sportgeschäfts in J. zu approximativen Kosten von Fr. 200'000.-. Die rückseitig auf dem Vertragsformular vorgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin sehen für den Fall einer akzeptierten Annullierung des Vertrags durch den "Käufer" eine Entschädigung von 25% der "Kaufsumme" als Ersatz für die Planungs- und Verkaufskosten, entgangenen Gewinn etc. vor.
Am 11. Januar 1991 gab die Lieferantin eine "provisorische Auftragsbestätigung" mit Terminplan ab. Auf Geschäftspapier der Einzelfirma ersuchte G. H. sie indessen mit Schreiben vom 24. Januar 1991, bis zur Klärung noch offener Fragen keine weiteren Schritte zu unternehmen. Unter privatem Briefkopf trat er in der Folge am 25. März 1991 vom Vertrag zurück, da es nicht gelungen sei, die Finanzierung des Vorhabens sicherzustellen.
B.-
Mit Klage vom 5. März 1992 belangte die U. AG die "H. Sport, Einzelfirma des Herrn G. H." auf Fr. 50'000.-- nebst Zins als Entschädigung für die Vertragsannullierung. Mit Vorentscheid vom 18. Juni 1992 trat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf die Klage unter Berichtigung der beklagtischen Parteibezeichnung in "A. H." ein. Am 17. März 1993 hiess es die Klage im Teilbetrag von Fr. 30'000.-- nebst Zins gut.
Das Bundesgericht heisst eine dagegen eingelegte Berufung des Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte ist vertraglich gebunden, wenn sein Sohn den Vertrag in seinem Namen als Fremdgeschäft abgeschlossen hat und dazu bevollmächtigt war, oder wenn die Klägerin aus seinem Verhalten in guten Treuen auf eine solche Vollmacht schliessen durfte, oder wenn er den Vertrag nachträglich genehmigt hat. Im Falle der Genehmigung wäre er der ihn beanspruchenden Klägerin selbst dann vertraglich verpflichtet, wenn sein Sohn als angemasster Firmeninhaber an sich ein Eigengeschäft abgeschlossen hätte (BK-ZÄCH, N. 86 zu
Art. 32 OR
).
Eine ausdrückliche kaufmännische oder bürgerliche Bevollmächtigung des Sohnes ist nicht erstellt, ebensowenig eine Genehmigung des Vertrags durch den Beklagten. In antizipierter Beweiswürdigung stellt das Handelsgericht sodann fest, dass der Sohn des Beklagten sich auf ein Eigengeschäft beruft, was zwangsläufig bedeutet, dass dieser für sich auch keine Anscheins- oder Duldungsvollmacht in
BGE 120 II 197 S. 199
Anspruch nimmt (dazu BK-ZÄCH, N. 46 ff. zu
Art. 33 OR
; OR-WATTER, N. 16 zu
Art. 33 OR
). Zu prüfen ist damit einzig, ob die Klägerin Schutz ihres guten Glaubens beanspruchen kann, mit dem Beklagten den Einrichtungsvertrag geschlossen zu haben, ob mit andern Worten ihr guter Glaube das Fehlen einer normativ zwar kundgegebenen, tatsächlich aber nicht erteilten Vollmacht heilt.
a) Der Tatbestand wird vom Regelungsgedanken von
Art. 33 Abs. 3 OR
erfasst (
BGE 53 III 171
E. 2) und terminologisch uneinheitlich etwa als externe Anscheins- oder Duldungsvollmacht (
BGE 107 II 105
E. 6a S. 115; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 154; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 158; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 612; KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 70 Rz. 231), als Rechtsscheinvollmacht (Nachweise bei GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Band I, S. 263 Rz. 1410), als Quasivollmacht (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 359; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. 1988, S. 74) oder schlicht als Schutz des gutgläubigen Dritten vor fehlender Vertretungsmacht des Vertreters bezeichnet (BK-ZÄCH, N. 8 ff., N. 46 und N. 128 ff. zu
Art. 33 OR
; OR-WATTER, N. 29 ff. zu
Art. 33 OR
; zum Gesamten GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 260 ff. Rz. 1390 ff.). Unbesehen dieser uneinheitlichen Terminologie beruht die Bindung des ungewollt Vertretenen jedenfalls auf dem Vertrauensprinzip, wonach die normativ zurechenbare der tatsächlich ungewollten rechtsgeschäftlichen Bindung derogiert. Danach ist der Erklärende im rechtsgeschäftlichen Bereich nicht gebunden, weil er einen bestimmt gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf einen bestimmten Willen schliessen durfte (
BGE 69 II 319
/322). Das bedeutet im Vertretungsrecht, dass der Vertretene auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften ist, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Wer auf einen Rechtsschein vertraut, darf nach Treu und Glauben verlangen, dass dieses Vertrauen demjenigen gegenüber geschützt wird, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit zu vertreten hat (SOERGEL/LEPTIEN, N. 15 zu § 167 BGB; RGRK-STEFFEN, N. 10 zu § 167 BGB).
BGE 120 II 197 S. 200
b) Im einzelnen setzt diese Vertrauenshaftung - soweit hier von Interesse - folgendes voraus:
aa) Der Vertreter muss dem Dritten gegenüber in fremdem Namen handeln. Ob dies zutrifft, entscheidet sich wiederum nach den Regeln zur Auslegung empfangsbedürftiger Erklärungen. Erforderlich ist daher entweder, dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass er zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst (KOLLER, a.a.O., S. 56 Rz. 191). Mithin kommt es nicht auf den inneren tatsächlichen, sondern auf den nach aussen kundgegebenen und vertrauenstheoretisch sowie tatsächlich als solchen verstandenen Vertretungswillen an (STAUDINGER/DILCHER, N. 39 zu § 167 BGB; RGRK-STEFFEN, N. 13 zu § 167 BGB). Insoweit ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu präzisieren, wonach der vollmachtlose Vertreter einen tatsächlichen Vertretungswillen haben müsse (
BGE 100 II 200
E. 8a S. 211 mit Hinweisen). Hinreichend ist auch hier der objektiv geäusserte Wille (BK-ZÄCH, N. 40 zu
Art. 33 OR
; KOLLER, a.a.O.).
Demgegenüber entfällt die Annahme einer Vertretungswirkung, wenn jemand nicht in, sondern unter fremdem Namen handelt, sich beispielsweise der Angestellte als Geschäftsinhaber ausgibt. Hier wird äusserlich ein Eigen- und nicht ein Fremdgeschäft abgeschlossen, was eine Anwendung der vertretungsrechtlichen Gutglaubensvorschriften von vornherein ausschliesst (KOLLER, a.a.O., S. 57 Rz. 194; NEUMAYER, Vertragsschluss unter fremdem Namen, Mélanges Pierre Engel, S. 221 ff.).
bb) Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen vermag allerdings für sich allein eine Vertrauenshaftung des Vertretenen nie zu begründen, denn aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen Rechtsschein objektiv zu vertreten hat. Dies folgt bereits daraus, dass das Geschäft nicht durch den Vertreter, sondern durch den Vertretenen mittels des Vertreters abgeschlossen wird, denn dieser ist Vertragspartei, und ihn trifft dessen gesamte Rechtswirkung (MÜLLER-FREIENFELS, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 212; anders noch
BGE 42 II 648
E. 1b). Die objektive Mitteilung der Vollmacht muss daher vom Vertretenen ausgehen. Entscheidend ist allein, ob das tatsächliche Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann in einem positiven Tun bestehen, indessen auch in einem passiven Verhalten, einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden (
BGE 85 II 22
E. 1; BK-ZÄCH,
BGE 120 II 197 S. 201
N. 35 ff. und N. 144 zu
Art. 33 OR
; OR-WATTER, N. 31 zu
Art. 33 OR
; KOLLER, a.a.O., S. 70 Rz. 231). Hat der Vertretene dabei Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm nach einem anschaulichen, wenngleich für das schweizerische Recht ungenauen Ausdruck eine sogenannte externe Duldungsvollmacht unterstellt (zur Terminologie BK-ZÄCH, N. 46 und N. 130 zu
Art. 33 OR
). Kennt er das Verhalten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern, liegt nach derselben Terminologie eine externe Anscheinsvollmacht vor (KOLLER, a.a.O., S. 70 Rz. 231; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 264 Rz. 1411 f.) In einem Teil der Lehre wird allerdings diese externe Anscheinsvollmacht als vertragsbegründender Tatbestand abgelehnt und allein der culpa-Haftung auf das (negative) Vertrauensinteresse unterstellt (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 74 f.). Indessen ist zum mindesten die Auffassung nicht von der Hand zu weisen, dass das Institut der Anscheinsvollmacht im hier verwendeten Sinne jedenfalls im kaufmännischen Verkehr seine Rechtfertigung hat, indem der Geschäftspartner nicht mit den für ihn undurchschaubaren Organisationsrisiken der Unternehmung belastet werden soll (CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 48 ff., insbesondere S. 52, S. 191 ff.; KOLLER, a.a.O., S. 79 Rz. 252 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Allerdings sind in diesem Zusammenhang auch die Schranken zu beachten, welche einem leichtfertigen Vertrauen des Geschäftspartners aus der Publizitätswirkung des Handelsregisters gesetzt sind. Zudem wird mit beachtlichen Gründen weitergehend darauf hingewiesen, dass sich auf der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes eine unterschiedliche rechtliche Behandlung von Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Aussenverhältnis, eine Differenzierung des Gutglaubensschutzes nach bewusst geduldetem oder nachlässig nicht vermiedenem Rechtsschein, nicht leicht begründen lässt (SOERGEL/LEPTIEN, N. 17 zu § 167 BGB). Namentlich ist nicht ohne weiteres einzusehen, weshalb die normative Wirkung des erweckten Rechtsscheins vom Kenntnisstand desjenigen abhängen soll, der ihn objektiv zu vertreten hat, wenn der Vertrauensgrundsatz gerade dazu angerufen wird, rechtsgeschäftliche Bindung auch dort zu begründen, wo sie nach dem tatsächlichen Wissen und Willen des Erklärenden nicht gewollt ist.
Art. 33 Abs. 3 OR
begründet richtig verstanden eine Verkehrsschutzregelung des Inhalts, dass nach Massgabe des Vertrauensschutzes der Vertretene und nicht der Geschäftsgegner das Risiko
BGE 120 II 197 S. 202
fehlender Vollmacht trägt (analog für das deutsche Recht FROTZ, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 300). Im Vordergrund steht nicht das Verschulden des Erklärenden, sondern die Gefährdung des auf den Vollmachtswillen gerichteten Vertrauens des Dritten (VON CRAUSHAAR, Die Bedeutung der Rechtsgeschäftslehre für die Problematik der Scheinvollmacht, AcP 174/1974, S. 2 ff., S. 20). Klarzustellen ist indessen, dass die Bindungswirkung nicht bereits dann eintritt, wenn der Dritte auf den Bestand einer Vollmacht schliessen darf, sondern bloss dann, wenn das Unterlassen des Vertretenen objektiv als drittgerichtete Mitteilung, als Vollmachtskundgabe zu werten ist (FROTZ, a.a.O., S. 297; KOLLER, a.a.O., S. 71 Rz. 231).
Wie für die Willenserklärung gilt für die Kundgabe der Vollmacht, dass sie auch ohne Erklärungsbewusstsein wirksam werden kann (BK-ZÄCH, N. 41 zu
Art. 33 OR
mit Hinweisen).
Dagegen muss die Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein dem Erklärenden objektiv zurechenbar sein, was u.a. voraussetzt, dass er sich der ihm unterstellten Bedeutung seines Verhaltens auf Grund der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände hätte bewusst sein können (
BGE 85 II 22
; BK-KRAMER, N. 50 zu
Art. 1 OR
; BK-ZÄCH, N. 42 zu
Art. 33 OR
).
cc) Schliesslich tritt die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur bei berechtigter Gutgläubigkeit des Dritten ein (
BGE 99 II 39
E. 1 S. 42; BK-ZÄCH, N. 155 zu
Art. 33 OR
; OR-WATTER, N. 35 zu
Art. 33 OR
; KOLLER, a.a.O., S. 88 ff. Rz. 273 ff.). Rechtstheoretisch rechtfertigt allein der gute Glaube des Mitteilungsempfängers, den Vollmachtsmangel zu heilen (
BGE 107 II 105
E. 6a S. 115; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 261 Rz. 1393).
3.
Das Handelsgericht schliesst auf eine (externe) Anscheinsvollmacht, weil der Sohn des Beklagten objektiv in dessen Namen gehandelt und dieser den erweckten Rechtsschein nicht zerstört habe, mithin gegenüber der gutgläubigen Klägerin rechtsgeschäftlich verpflichtet worden sei.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Sohn des Beklagten, welcher die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin im Geschäftslokal des Vaters führte, den Vertrag unter dessen Firmenstempel zeichnete und für die Korrespondenzen dessen Geschäftspapier benutzte, nach Treu und Glauben den Eindruck erweckte, er handle in fremdem Namen.
Die Klägerin ist in ihrem Rechtsstandpunkt indessen von vornherein nur zu schützen, wenn sie auf diesen objektiven Anschein
BGE 120 II 197 S. 203
auch vertraute, das heisst tatsächlich von einem Fremdgeschäft des Sohnes ausging. War sie dagegen der Meinung, mit ihm ein Eigengeschäft abzuschliessen, entfällt zwangsläufig eine Vertrauenshaftung des Beklagten. Der angefochtene Entscheid äussert sich zu diesem inneren Tatbestand auf seiten der Klägerin nicht und ist insoweit lückenhaft, zumal aus den vom Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellten Urteilsgrundlagen nicht unzweideutig hervorgeht, die Klägerin sei in Tat und Wahrheit von einem Fremdgeschäft ausgegangen. Bereits der Umstand, dass die Klägerin im Prozess ursprünglich G. und nicht A. H. als Geschäftsinhaber belangte, deutet indessen eher darauf hin, dass sie sich in der Person des Geschäftsinhabers geirrt, nicht aber ein Vertretungsverhältnis angenommen hatte. Diesfalls aber wäre von einem Eigengeschäft des Sohnes auszugehen, und entfiele die beanspruchte Haftung des Beklagten. Eine Ergänzung des Sachverhalts im Sinne von
Art. 64 OG
erübrigt sich indessen, wenn die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin habe gutgläubig auf eine Vollmachtskundgabe durch den Vater schliessen dürfen, vor dem Bundesrecht nicht standhält.
b) Nach dem Gesagten wird der Vertrauensschutz des Dritten zwar durch die Vollmachtskundgabe begründet. Besteht diese Kundgabe indessen in einem passiven Verhalten des Vertretenen, müssen zusätzlich hinreichende objektive Umstände gegeben sein, aus denen der Dritte auf die Bevollmächtigung des Vertreters zum Abschluss des in Frage stehenden Geschäfts schliessen darf. Obliegt dem Vertretenen mit andern Worten, einen Rechtsschein zu zerstören, muss dieser bereits hervorgerufen worden sein. Dabei kann nicht allein auf das Verhalten des Vertreters ankommen, der Dritte muss dieses nach Treu und Glauben, mithin nach objektiven Anzeichen, auch als rechtmässig werten dürfen.
Das Handelsgericht lastet dem Beklagten an, er hätte den durch das Vertreterhandeln seines Sohnes erweckten Anschein erkennen können und sei dagegen nicht eingeschritten. Die Erkennbarkeit leitet es daraus ab, dass die Verhandlungen im Geschäftslokal des Beklagten stattfanden und als Fortsetzung früherer Umbaupläne mit nunmehr neuem Standort wirkten. Die Feststellung, die Parteien hätten bereits früher verhandelt, allerdings nicht um eine zweig- oder ersatzbetriebliche Neueröffnung, sondern um eine Neuausstattung des bestehenden Geschäfts an der ...strasse in J., entnimmt das Handelsgericht entsprechenden Ausführungen des Beklagten in der Klageantwort. Daraus geht allerdings hervor, dass damals der
BGE 120 II 197 S. 204
Beklagte selbst und nicht sein Sohn Verhandlungspartner der Klägerin war. Mithin lässt sich eine Vertragshaftung des Beklagten jedenfalls nicht mit der Begründung halten, er habe in früheren Verhandlungen seinen Sohn wirken lassen und damit eine Duldungsvollmacht begründet, die er nicht widerrufen habe und daher weiterhin gegen sich gelten lassen müsse (
Art. 34 Abs. 3 OR
). Eine normative Vollmachtskundgabe ist im Umstand früherer, vom Vertretenen selbst geführten Vertragsverhandlungen nicht zu erblicken.
Aus dem Umstand, dass die Vertragsverhandlungen im Geschäft des Beklagten stattfanden, schliesst das Handelsgericht offenbar, dem Sohn sei eine betriebliche Stellung eingeräumt worden, mit der üblicherweise eine Vollmacht verbunden sei. Diese Auffassung, welche namentlich in kaufmännischen Verhältnissen, wie sie auch hier gegeben sind, ihre grundsätzliche Berechtigung hat, ist in der Rechtsprechung bereits dem Gutglaubensschutz des Dritten zugrunde gelegt worden (Nachweise bei BK-ZÄCH, N. 159 ff. zu
Art. 33 OR
; KOLLER, a.a.O., S. 77 ff. Rz. 246 ff., BUCHER, a.a.O., S. 614 Fn. 54). Allerdings vermag die Klägerin sich nicht auf einen Rechtsschein zu berufen, wie das Gesetz ihn im Rahmen der besonders normierten Vertretungsmacht kaufmännischer Vertreter für den Umfang deren Vertretungsmacht begründet (vgl. etwa
Art. 458 ff.,
Art. 462 und
Art. 348b OR
), wurde G. H. doch eine solche interne Bevollmächtigung nicht erteilt, und wird eine solche von ihm auch nicht aus Duldung oder Anschein beansprucht. Zu prüfen ist daher bloss, ob der kaufmännische Rechtsschein der Klägerin erlaubte, auf eine solche Vertretungsmacht zu schliessen. Dabei ist auch hier weniger entscheidend, ob der Kaufmann die rechtsgeschäftliche Tätigkeit seines Vertreters im einzelnen kennt und billigt, als vielmehr, wie die mit seinem Vertreter kontrahierenden Dritten sein Verhalten auffassen müssen. Dürfen sie in guten Treuen annehmen, dass ihm das rechtsgeschäftliche Handeln seines Vertreters bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt nicht entgangen sein konnte und daher von ihm gedeckt werde, so muss er sich auf diesem Verhalten behaften lassen (
BGE 74 II 149
E. 2). Indessen darf, wie im bürgerlichen Bereich, der Dritte eine solche Ermächtigung nicht leichthin annehmen (
BGE 99 II 39
E. 1 S. 42). Da die kaufmännische Stellvertretung in jeder Erscheinungsform auf Dauer ausgelegt ist, ist für deren allfällige vertrauenstheoretische Begründung ein Verhalten des Scheinbevollmächtigten erforderlich, welches seinerseits auf Dauer und Kontinuität ausgerichtet ist. Bloss einmaliges Handeln vermag im Regelfall den Rechtsschein nicht zu begründen.
BGE 120 II 197 S. 205
Zudem darf der Dritte nach der ihm obliegenden Aufmerksamkeit im allgemeinen aus dem betrieblichen Rechtsschein bloss auf eine Handlungsvollmacht, nicht aber weitergehend auf eine Prokura schliessen (vgl. BK-GAUTSCHI, N. 6b zu
Art. 462 OR
). Mit der Stellung in einem Betrieb ist zwar häufig und typischerweise eine bestimmte Vollmacht verbunden, zumal ohne sie der Inhaber der Stellung die mit ihr verbundenen Aufgaben gar nicht ordnungsgemäss erfüllen könnte (SOERGEL/LEPTIEN, N. 30 zu § 167 BGB). Vermutungsweise heisst dies aber gleichzeitig, dass diese Vollmacht inhaltlich auf die mit der Stellung verbundenen Aufgaben beschränkt ist und der loyale Geschäftspartner nicht ohne zusätzliche Gründe, die auf eine entsprechende Mitteilung schliessen lassen, von einer weiterreichenden Vertretungsmacht ausgehen darf. Auch für das schweizerische Recht ist - analog § 56 HGB - davon auszugehen, dass derjenige, der in einem Laden angestellt ist, bloss zu Rechtshandlungen ermächtigt gilt, die in einem derartigen Laden gewöhnlich geschehen (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 358 Fn. 25). Der so begründete Rechtsschein deckt daher allein die branchenüblichen Geschäfte des jeweiligen Handelsgewerbes (
BGE 76 I 338
E. 5 S. 353; STAUB/JOOST, N. 30 ff. zu § 56 HGB; HEYMANN/SONNENSCHEIN, N. 9 ff. zu § 56 HGB). Die Bestellung einer Ladeneinrichtung zum Preise von ca. Fr. 200'000.-- für ein Verkaufsgeschäft der Sportbranche liegt jedoch klarerweise ausserhalb dieses üblichen Geschäftsgangs und ist daher durch die allgemeine Rechtsscheinvollmacht des Angestellten nicht gedeckt. Umstände einer weitergehenden Vollmachtskundgabe sind nicht festgestellt. Die Klägerin durfte mithin auch nicht aus der betrieblichen Stellung ihres Verhandlungspartners dessen Vollmacht folgern, den streitigen Vertrag mit ihr einzugehen. Ebenfalls die Verwandtschaft des Vertretenen zum Vertreter reicht sodann nicht aus, den Rechtsschein einer umfassenden Bevollmächtigung im privaten oder geschäftlichen Bereich zu begründen (STAUDINGER/DILCHER, N. 36 zu § 167 BGB; SOERGEL/LEPTIEN, N. 36 zu § 167 BGB).
Nichts anderes gilt schliesslich für die Verwendung von Geschäftspapier in der dem Vertragsschluss folgenden Korrespondenz und namentlich des Firmenstempels auf dem Vertragsdokument durch den Sohn des Beklagten. Zwar ist der Auffassung durchaus beizupflichten, dadurch könne in besonderem Masse eine rechtsgeschäftliche Vertrauenshaftung des Vertretenen begründet werden (STAUDINGER/DILCHER, N. 35 zu § 167 BGB). Indessen hat das Bundesgericht bereits im Jahre 1913 darauf hingewiesen, dass die
BGE 120 II 197 S. 206
Firmenstempel in den meisten Geschäften auch subalternen Angestellten zugänglich sind, und u.a. gerade diesen die Benutzung des Stempels obliegt (
BGE 39 II 91
E. 3). Nichts anderes gilt für den betrieblichen Briefkopf.
All die genannten Anzeichen vermögen daher das gutgläubige Vertrauen des Dritten in eine Vertretungsmacht nicht weiter zu schützen, als es die branchenübliche Geschäftsabwicklung erheischt. In der bisherigen Rechtsprechung ist denn soweit ersichtlich Gutglaubensschutz stets bloss in diesem beschränkten Umfang gewährt worden (
BGE 105 II 110
,
BGE 76 I 338
E. 5,
BGE 53 III 171
E. 2,
BGE 31 II 667
E. 3, SJ 1966, S. 537; NJW 1976, S. 1673). Im vorliegenden Fall ging die eingegangene Verpflichtung indessen wesentlich über den normalen Geschäftsbetrieb hinaus, so dass die Klägerin ohne weitere vertrauensbildende Umstände nicht davon ausgehen durfte, der Sohn vermöge insoweit den Beklagten rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Solche weiteren Umstände aber hat das Handelsgericht in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt. Schliesslich reichen die genannten Umstände auch in ihrer Gesamtwürdigung nicht aus, einen Gutglaubensschutz der Klägerin zu begründen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ia 88
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. März 1983 i.S. Schenker gegen Bergner und Handelsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach der bernischen Zivilprozessordnung.

text:
Erwägungen
ab Seite 88
BGE 109 Ia 88 S. 88
Aus den Erwägungen:
2.
Wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist die staatsrechtliche Beschwerde erst zulässig, nachdem der Beschwerdeführer von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat, mit denen die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen ebenfalls geltend gemacht werden können (
Art. 86 Abs. 2 OG
;
BGE 105 Ia 18
E. 2). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers braucht es sich dabei nicht um ein ordentliches Rechtsmittel zu handeln (
BGE 100 Ia 33
,
BGE 96 I 90
/91).
Gegen Urteile des bernischen Handelsgerichts wie gegen Urteile der Zivilkammern kann beim Plenum des Appellationshofes Nichtigkeitsklage erhoben werden (
Art. 7 Abs. 3 ZPO
/BE; LEUCH N. 8 dazu). Mit dieser Klage kann zwar nicht willkürliche Beweiswürdigung (
Art. 360 Ziff. 2 ZPO
), aber Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt werden (
Art. 359 Ziff. 3 ZPO
). Als Gehörsverweigerung gilt auch die Nichtabnahme beantragter Beweise (ZBJV 94/1958 S. 290 entgegen LEUCH N. 6 zu
Art. 359 ZPO
; ebenso unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1982 i.S. Seeblick gegen Wenger).
Der Beschwerdeführer wirft dem Handelsgericht vor allem vor, von ihm beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben; dabei spricht er ausdrücklich und wiederholt von Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Er versucht nicht darzulegen, dass und inwiefern die Ablehnung von Beweisanträgen auf vorweggenommener Beweiswürdigung beruhe und die Nichtigkeitsklage insoweit ausgeschlossen wäre; im Zusammenhang einzelner Vorwürfe macht er vielmehr geltend, das Handelsgericht habe ausserdem Beweise willkürlich gewürdigt.
Auf die Rüge der Gehörsverweigerung ist deshalb mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges im Sinne von
Art. 87 OG
nicht einzutreten.


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Urteilskopf
96 IV 42
10. Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1970 i.S. Schmidt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 3 SSV
.
In einer bloss dem Zubringerdienst geöffneten Strasse ist das Parkieren nur Fahrzeugführern erlaubt, die als Zubringer die Strasse befahren dürfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 96 IV 42 S. 42
A.-
Am Oberen Auberg in Basel zweigt von der Holbeinstrasse die Aubergstrasse ab, die in der Schertlingasse ihre Fortsetzung findet und zusammen mit dieser in einer Schlaufe in die Holbeinstrasse zurückführt. Auf dem Strassenstück Aubergstrasse/Schertlingasse besteht in dieser Richtung Einbahnverkehr. Nebst dem entsprechenden Signal Nr. 314 ist zu Beginn der Aubergstrasse ausserdem das Signal "Allgemeines Fahrverbot" (Nr. 201) mit der Zusatztafel "Nur Zubringerdienst gestattet" aufgestellt.
Als Werner Schmidt am 17. Mai 1969 seinen Personenwagen im Steinengraben, wo er wohnt, nicht parkieren konnte, fuhr er, um einen Parkplatz zu finden, in die Aubergstrasse und stellte dort seinen Wagen vor der Liegenschaft Oberer Auberg 11 ab. Er wurde deswegen von der Polizei verzeigt.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt verfällte Schmidt zunächst durch Strafbefehl und auf Einsprache durch Urteil wegen Nichtbeachtung des Fahrverbots in Anwendung der
Art. 27 Abs. 1 und
Art. 90 Abs. 1 SVG
in eine Busse von Fr. 20.-.
Gegen dieses Urteil erhob Schmidt Beschwerde, die vom Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 12. November 1969 abgewiesen wurde.
C.-
Schmidt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, in der Aubergstrasse sei das Parkieren an sich gestattet; die Einfahrt zu diesem Zwecke sei daher nicht verboten, sondern erlaubter Zubringerdienst.
BGE 96 IV 42 S. 43
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Kantone sind gemäss
Art. 3 SVG
unter gewissen Voraussetzungen befugt, für bestimmte Strassen Fahrverbote und andere Verkehrsbeschränkungen anzuordnen. Solche Anordnungen unterstehen, soweit sie zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs getroffen werden, nicht dem kantonalen, sondern dem eidgenössischen Recht (
Art. 3 Abs. 5 SVG
).
Es ist unbestritten, dass das für die Aubergstrasse verfügte beschränkte Fahrverbot rechtlich verbindlich ist, d.h. von der zuständigen kantonalen Behörde formgültig erlassen und vorschriftsgemäss signalisiert worden ist (
Art. 5 Abs. 3 SVG
,
Art. 14 Abs. 2 SSV
).
2.
Nach
Art. 15 Abs. 3 SSV
bedeutet der bei einem Fahrverbot angebrachte Vermerk "Zubringerdienst gestattet", dass Fahrten zum Abliefern oder Abholen von Waren und Fahrten von Anwohnern und Personen, die Anwohner zu treffen oder auf anliegenden Grundstücken Arbeiten zu verrichten haben sowie die Beförderung solcher Personen durch Dritte erlaubt sind.
Der Ausdruck Zubringerdienst umfasst demnach nur Fahrten, die dazu bestimmt sind, auf der gesperrten Strecke Waren abzuliefern oder abzuholen oder Personen zu befördern, die dort wohnen oder Anwohner besuchen oder auf einem anliegenden Grundstück zu tun haben. Es genügt also nicht, dass die Fahrt innerhalb der mit einem Fahrverbot belegten Strasse beendet und diese nicht für den Durchgangsverkehr benützt wird. Soweit sich der Beschwerdeführer für seine gegenteilige Auffassung auf SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 302 Ziff. 3) beruft, stösst sein Hinweis schon deswegen ins Leere, weil SCHULTZ an der angegebenen Stelle keine eigenen Ausführungen macht, sondern nur kantonale Entscheidungen wiedergibt, die überdies ergangen waren, bevor die heute geltende Verordnung vom 31. Mai 1963 erlassen wurde. Nach dieser aber ist eindeutig, dass nicht alle Zufahrten, die ihr Ziel in der Sperrzone haben, unter den Begriff der Zubringung fallen, sondern nur Fahrten, die im Sinne von Art. 15 Abs. 3 mit einem Anwohner oder Anliegergrundstück in Beziehung stehen. Der Wortlaut der Bestimmung und die ausdrückliche Aufzählung der einzelnen Fahrten, die als Zubringerdienst gelten, machen zudem klar, dass die Umschreibung abschliessenden
BGE 96 IV 42 S. 44
Charakter hat. Sie entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wer ausschliesslich zum Zwecke des Parkierens in eine nur dem Zubringerdienst geöffnete Strasse einfährt, ist nicht Zubringer. Der Beschwerdeführer, der weder Anwohner war, noch mit einer angrenzenden Liegenschaft oder dort befindlichen Person etwas zu tun hatte, sondern seinen Wagen einzig zum Abstellen in die Aubergstrasse verbrachte, hat daher dem Fahrverbot zuwidergehandelt.
Zu einer anderen Auslegung führt auch nicht der Einwand, dass die Anwohner einer für den Zubringerdienst geöffneten Strasse, die dort parkieren können, gegenüber Dritten bevorzugt würden, wenn die Zufahrt zu Parkierungszwecken nicht jedermann erlaubt werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine unterschiedliche Behandlung gewisser Fahrzeugarten oder Fahrzeugführer im Interesse der Verkehrssicherheit oder aus verkehrspolizeilichen Gründen im Strassenverkehr unvermeidlich ist und hingenommen werden muss. Ein Fahrverbot mit erlaubtem Zubringerdienst heisst übrigens nicht, dass den Anwohnern das Parkieren auf dieser Strecke immer gestattet sei; die Bewilligung zum Parkieren kann im Einzelfall je nach den Verhältnissen auch zeitlich oder örtlich beschränkt oder gänzlich entzogen sein. Soweit das Parkieren erlaubt ist, steht es aber nur solchen Verkehrsteilnehmern zu, welche die Strasse überhaupt befahren dürfen. Gleich verhält es sich, wenn ein allgemeines Fahrverbot für bestimmte Fahrzeugkategorien aufgehoben ist; auch in diesem Falle bleibt den Fahrzeugen verbotener Kategorien die Zufahrt schlechthin untersagt, folglich auch zum blossen Parkieren, ohne dass dies durch ein Signal noch besonders angezeigt werden müsste. Hätten beschränkte Fahrverbote im Sinne der Beschwerde die Bedeutung, dass solche Strassen von den an sich nicht zugelassenen Fahrzeugen wenigstens zum Zwecke des Parkierens allgemein befahren werden dürften, so wären nicht nur Missbräuchen Tür und Tor geöffnet, sondern es würde bei der heutigen Parkplatznot auch der Durchgangsverkehr in einem Masse zunehmen, dass solche Verbote ihren Zweck nicht mehr erfüllen könnten und die Wirksamkeit der Verkehrsordnung in Frage gestellt wäre. Dieser grundsätzliche Standpunkt gilt auch für Strassen, die nur dem Zubringerdienst offen stehen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 III 219
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 mai 1998 dans la cause X. Corporation contre C. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
; genügender Bezug zur Schweiz.
Ein "genügender Bezug zur Schweiz" ist gegeben, wenn die Forderung, für die ein neues Arrestbegehren gestellt worden ist, bereits Gegenstand einer Klage auf Prosequierung eines früheren Arrestes bildet, der unter der Herrschaft des alten Rechts bewilligt worden war. Das gilt selbst dann, wenn die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Beurteilung der Klage einzig gestützt auf
Art. 4 IPRG
bejaht worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 124 III 219 S. 219
Donnant suite à une réquisition de la société X. Corporation, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 18 août 1994, en application de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, un séquestre au préjudice de C. La procédure en validation est actuellement pendante devant les tribunaux genevois.
Se fondant sur la même créance, X. Corporation a sollicité le 26 août 1997 un nouveau séquestre. Autorisée le lendemain, la mesure a été, sur opposition du débiteur, révoquée le 27 octobre 1997 par la Vice-Présidente du Tribunal de première instance de Genève. Par arrêt du 29 janvier 1998, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. Corporation demande l'annulation de cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
A juste titre, la Cour de justice a appliqué le nouveau droit à l'espèce (art. 2 al. 1 Disp. fin. LP; sur ce point: STOFFEL, Das neue
BGE 124 III 219 S. 220
Arrestrecht, AJP 1996 p. 1414/1415 ch. 2). La recourante n'étant au bénéfice ni d'un jugement exécutoire ni d'une reconnaissance de dette, la créance invoquée doit avoir un "lien suffisant avec la Suisse" (
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
). Cette condition, dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (
art. 272 al. 1 ch. 2 LP
), ne doit pas être interprétée restrictivement (
ATF 123 III 494
consid. 3a p. 496 et les références).
b) De l'avis de la cour cantonale, la procédure en validation du premier séquestre pendante devant les tribunaux genevois en raison de l'art. 4 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) (
ATF 117 II 90
consid. 3 p. 91) ne crée pas davantage un rattachement suffisant. C'est avec raison que la recourante se plaint ici d'arbitraire.
aa) Les parties s'accordent à dire que la créance pour laquelle le second séquestre a été autorisé fait l'objet de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les cas de séquestre prévus exhaustivement par la loi doivent être réalisés non seulement lorsque la mesure est requise sans poursuite ou action préalable, mais aussi lorsque l'action est pendante; ce principe vaut également pour le cas de séquestre litigieux en l'espèce (GILLIÉRON, Une alerte centenaire: La volonté de restreindre le cas de séquestre de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, RSJ 82/1986 p. 124 ch. 3). La cour cantonale n'est, dès lors, pas tombée dans l'arbitraire en procédant à l'examen de cette condition; la recourante ne le prétend d'ailleurs pas.
bb) L'existence d'un lien suffisant avec la Suisse doit être reconnue lorsque les juridictions suisses, que ce soit en vertu des règles de compétence de la LDIP ou d'une élection de for, sont compétentes ratione loci pour connaître de l'action (GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 38 et les références; REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II p. 440). Comme le souligne la recourante elle-même, cette compétence ne saurait toutefois se fonder uniquement sur l'
art. 4 LDIP
; en d'autres termes, le rattachement exigé par la loi ne peut résulter de la seule circonstance que l'action en validation subséquente devrait être ouverte au forum arresti suisse (OTTOMANN, Der Arrest, RDS 115/1996 I p. 251; STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 p. 269).
Ces considérations ne sont, cependant, décisives que lorsque le séquestre a été requis sans action ou poursuite préalable ou que l'action pendante, consécutive ou non à une première ordonnance, a pour
BGE 124 III 219 S. 221
objet une autre créance que celle en raison de laquelle un nouveau séquestre est sollicité. Or, ces conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. Le séquestre litigieux est fondé sur la prétention déduite en justice dans le cadre de l'action en reconnaissance de dette validant le premier séquestre. Les juridictions genevoises étant déjà saisies du procès au fond, fût-ce en vertu de l'
art. 4 LDIP
, l'existence d'un lien suffisant ne pouvait être déniée. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, en admettant même que des mesures de sûreté soient susceptibles d'être reconnues en Suisse sur la base des
art. 25 ss LDIP
(BERTI/SCHNYDER, in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, n. 10 et 11 ad
art. 25 LDIP
et les références), on ne voit pas qu'elles puissent être ordonnées - à défaut d'une disposition analogue à l'
art. 10 LDIP
- par une autorité étrangère qui n'est pas saisie du fond (GAILLARD, op.cit., p. 38; s'agissant de la compétence indirecte, voir également: GRUNDMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer einstweiliger Massnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen, thèse Bâle 1995, p. 92/93). La garantie des prétentions de la recourante ne paraît pas mieux sauvegardée devant le tribunal étranger qui serait alors compétent pour connaître du litige, car il est douteux qu'il le soit aussi, au regard des normes de la LDIP (pour les causes relevant de la Convention de Lugano: GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, BlSchK 59/1995 p. 128/129), pour ordonner un séquestre portant sur les avoirs de l'intimé localisés en Suisse (sur cette question: WALDER-BOHNER/MEIER, Vorsorgliche Massnahmen ausländischer Gerichte unter dem neuen IPR-Gesetz, RSJ 83/1987 p. 238 ss et la référence à GULDENER).


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Urteilskopf
136 III 196
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_551/2009 du 10 février 2010

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
,
Art. 282 OR
; Pachtvertrag, Streitwert, Inhalt der Kündigungsandrohung.
Streitwertgrenze bei Streitigkeiten aus Pachtrecht (E. 1.1).
Gemäss
Art. 282 OR
muss das Schreiben, mit welchem die Kündigung angedroht wird, ausdrücklich darauf hinweisen, dass das Pachtverhältnis gekündigt wird, wenn binnen der angesetzten Frist keine Zahlung erfolgt. Ein Verweis auf
Art. 282 OR
oder auf eine Vertragsklausel, welche den Gesetzestext übernimmt, genügt nicht (E. 2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 196
BGE 136 III 196 S. 196
Extrait des considérants:
1.
1.1
Compte tenu des prestations convenues en l'espèce, il n'est pas douteux que le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de
BGE 136 III 196 S. 197
bail à ferme non agricole (
art. 275 CO
). Les parties ne le contestent d'ailleurs pas. La règle de l'
art. 74 al. 1 let. a LTF
visant le contrat de bail à loyer (
art. 253 CO
), elle ne s'applique pas dans le cas d'un bail à ferme (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, n° 25 ad
art. 74 LTF
; BEAT RUDIN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 12 ad
art. 74 LTF
et la référence). Le recours n'est donc recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
).
En cas de bail de durée déterminée, la valeur litigieuse équivaut au loyer pendant la durée convenue (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1996, n° 28 ad
art. 273 CO
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n. 6.7 p. 759, note de pied 235). Pour un bail de durée indéterminée, elle est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné. En principe, la durée déterminante pour le calcul de la valeur litigieuse ne saurait être inférieure à la période de trois ans pendant laquelle l'
art. 271a al. 1 let
. e CO (auquel renvoie l'
art. 300 al. 1 CO
) consacre l'annulabilité d'une résiliation (arrêt 4C.167/2002 du 8 octobre 2002 consid. 1.1; arrêt 4C.310/1996 du 16 avril 1997 consid. 2, in SJ 1997 p. 493 et les références citées).
En l'espèce, les parties sont convenues que "le contrat sera reconduit d'année en année (...) ce, jusqu'à un total de 5 années". Il s'agit donc d'un contrat avec une durée maximale de cinq ans. La doctrine considère ce cas de figure comme un contrat de durée indéterminée (cf. HIGI, op. cit., n
os
28 et 30 ad
art. 273 CO
). Il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, le contrat arrivera à échéance le 30 avril 2011, soit avant la fin de la période de trois ans prévue à l'
art. 271a al. 1 let
. e CO. Comme les loyers, gérances et charges s'élevaient mensuellement à 4'175 fr., la limite de 30'000 fr. fixée par l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
est néanmoins sans conteste atteinte même si l'on prend en compte, pour le calcul de la valeur litigieuse, la durée du bail jusqu'à l'échéance convenue dans le contrat du 23 mars 2006.
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en validation du congé et en évacuation (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
) rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 et 45 al. 1 LTF) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
BGE 136 III 196 S. 198
(...)
2.4
La seule question litigieuse est de savoir si la mise en demeure, qui ne contient aucune menace de résiliation mais se borne à renvoyer à l'art. 4 al. 2 du contrat du 23 mars 2006, permettait aux recourants de résilier valablement le contrat de bail à ferme.
2.4.1
En vertu de l'
art. 282 CO
, lorsque, après la réception de la chose, le fermier a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de 60 jours au moins et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail (al. 1). Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux à ferme portant sur des habitations ou des locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d'un mois (al. 2).
Selon la jurisprudence et la doctrine s'exprimant sur l'
art. 257d CO
, le courrier contenant l'avis comminatoire doit expressément indiquer qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, le bail sera résilié (
ATF 119 II 147
consid. 3 p. 150;
ATF 117 II 415
consid. 3 p. 416; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n. 2393 p. 347; LACHAT, op. cit., p. 667; PIERRE WESSNER, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, in 9
e
Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 19; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 4 ad
art. 257d CO
; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2
e
éd. 1995, p. 59). Il se justifie de retenir la même exigence pour l'
art. 282 CO
qui est, excepté pour la seule question de la durée du délai comminatoire de paiement, identique à l'
art. 257d CO
(cf. HIGI, op. cit., n° 9 ad
art. 282 CO
; BENNO STUDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 1 ad
art. 282 CO
). A la lecture du courrier contenant l'avis comminatoire, le locataire (cf.
art. 257d CO
) - ou le fermier (cf.
art. 282 CO
) - doit clairement comprendre que le bailleur se réserve la faculté de mettre un terme au bail, si le montant n'est pas payé à temps (cf. LACHAT, op. cit., p. 667; TERCIER/FAVRE, op. cit., n. 2393 p. 347). Il ne suffit pas pour le bailleur de renvoyer, dans son courrier, à l'
art. 257d CO
(ou à l'
art. 282 CO
) (cf. WESSNER, op. cit., p. 17 et les références). A défaut d'une telle menace de congé, le bailleur ne pourra valablement résilier le contrat (LACHAT, op. cit., p. 667 et les références; HIGI, op. cit, n° 34 ad
art. 257d CO
; RICHARD PERMANN, Mietrecht, Kommentar, n° 9 ad
art. 257d CO
).
BGE 136 III 196 S. 199
2.4.2
En l'occurrence, il est patent que le courrier du 4 mai 2007 ne contient aucune menace expresse de résiliation. Dans la même mesure qu'un renvoi à l'
art. 282 CO
n'est pas suffisant, le renvoi à l'art. 4 al. 2 du contrat - qui rappelle simplement, en substance, les conditions de la résiliation prévue à l'
art. 282 CO
, et qui ne contient d'ailleurs en soi aucune formulation pouvant s'apparenter à une menace concrète de résiliation - ne permet pas non plus de retenir que le courrier contenant l'avis comminatoire réalise l'exigence stricte de l'
art. 282 CO
. Sur la base du courrier du 4 mai 2007, la gérante n'était donc pas à même de comprendre qu'à défaut de paiement de sa part, les recourants se réservaient la faculté de mettre un terme au contrat de bail à ferme. Ceux-ci ne pouvaient dès lors valablement résilier ce contrat le 16 juillet 2007.
On ne peut ainsi reprocher à la cour cantonale d'avoir mal appliqué l'
art. 282 CO
. A fortiori, on ne saurait lui faire grief d'avoir rendu une décision manifestement insoutenable ou qui violerait le sentiment de justice. Sous cet angle également, le moyen est infondé, pour autant qu'il fût, au regard de la motivation sommaire des recourants, recevable.


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Urteilskopf
88 III 1
1. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 36. (23.1.1962.)

regeste:
Regeste
Verwertung von Grundstücken; Verfahren bei Steigerungsangeboten durch Personen mit Wohnsitz im Ausland (Bundesbeschluss vom 23. März 1961).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 88 III 1 S. 1
Text auf Deutsch
Wir sehen uns veranlasst, Sie auf den Bundesbeschluss (BB) vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland sowie auf die Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 30. Mai 1961 (Amtliche Gesetzessammlung S. 203 und S. 427) aufmerksam zu machen und die folgenden Erläuterungen und Anweisungen beizufügen.
I. Die Vorschriften des Bundesbeschlusses gelten auch für den Erwerb von Grundeigentum bei Zwangsverwertung. Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (Art. 3 BB) können ein Grundstück oder eines der in Artikel 2 des Bundesbeschlusses genannten Rechte nur ersteigern, wenn
BGE 88 III 1 S. 2
sie die behördliche Bewilligung besitzen. Andernfalls ist der Zuschlag nichtig und der Eigentumsantritt dem Ersteigerer auch strafrechtlich untersagt (Art. 11 und 14 BB). Der Steigerungsbeamte hat daher, wenn er weiss oder Grund zur Vermutung hat, dass es sich um eine der Bewilligungspflicht unterstellte Person handle, vor dem Zuschlag eine rechtskräftige Bewilligung oder den Nachweis des schweizerischen Wohnsitzes oder Sitzes zu verlangen. Kann eine Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland die Bewilligung nicht vorlegen, so hat der Zuschlag zu unterbleiben oder fällt, wenn schon erteilt, dahin, und die Steigerung ist in gleicher Weise fortzusetzen, wie es Artikel 60 VZG beim Fall der Nichtleistung von Barzahlung oder Sicherheit vorschreibt.
II. Auf diese Rechtslage ist in den Steigerungsbedingungen wie folgt hinzuweisen:
"Es wird ausdrücklich auf den Bundesbeschluss vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufmerksam gemacht, wobei als Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland gelten:
a. natürliche Personen mit Wohnsitz und juristische Personen mit Sitz im Ausland;
b. vermögensfähige Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren Sitz im Ausland haben;
c. juristische Personen und vermögensfähige Personengesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren Sitz in der Schweiz haben, aber mit beherrschender finanzieller Beteiligung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland.
Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb von Grundstücken im Sinne von Artikel 1 und 2, Absatz 1, des Bundesbeschlusses sind ohne rechtskräftige Bewilligung nichtig. Ein Zuschlag an Personen im Ausland im Sinne von Artikel 3 des Bundesbeschlusses kann nur erfolgen, sofern solche Personen anlässlich der Steigerung,
BGE 88 III 1 S. 3
unmittelbar vor dem Zuschlag, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde mit Bescheinigung der Rechtskraft oder gegebenenfalls den rechtskräftigen Entscheid einer obern Behörde vorlegen."
III. Wird ein ersteigerter Eigentumserwerb im Grundbuch nicht eingetragen oder nachträglich als ungültig erklärt (Art. 12 und 13 BB), so fällt der Zuschlag dahin, und es ist eine neue Steigerung anzuordnen. Gelangt das Betreibungs- oder Konkursamt selbst zur Ansicht, es sei möglicherweise zu Unrecht ein Zuschlag ohne Vorlage der Bewilligung erfolgt, so soll es dies dem zuständigen Grundbuchamte unverzüglich mitteilen.
Ob und wieweit der ausländische Ersteigerer, wenn der Zuschlag nachträglich dahinfällt, für Mehrkosten und Mindererlös einer zweiten Steigerung schadenersatzpflichtig wird, hängt von den Umständen, z.B. von der Frage seines guten oder bösen Glaubens, ab und ist im Streitfall durch den Richter zu entscheiden.
Texte en français
Nous estimons utile d'attirer votre attention sur l'arrêté fédéral (AF) du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger et sur l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral du 30 mai 1961 (RO 1961, 209, 437), et nous vous donnons les explications et instructions suivantes:
I. Les prescriptions de l'arrêté fédéral visent aussi l'acquisition de la propriété immobilière au cours d'une réalisation forcée. Les personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger (art. 3 AF) ne peuvent acquérir aux enchères un immeuble ou l'un des droits mentionnés à l'article 2 de l'arrêté fédéral que si elles sont au bénéfice de l'autorisation officielle. Si elle fait défaut, l'adjudication est nulle et il est interdit à l'adjudicataire, sous peine de sanction
BGE 88 III 1 S. 4
pénale, d'exercer le droit de propriété (art. 11 et 14 AF). S'il sait ou a des raisons de présumer qu'un enchérisseur est soumis au régime de l'autorisation, le préposé aux enchères doit dès lors, avant l'adjudication, exiger la production d'une autorisation entrée en force ou la preuve du domicile ou du siège en Suisse. Si une personne domiciliée ou ayant son siège à l'étranger ne peut produire l'autorisation, l'adjudication n'a pas lieu ou, le cas échéant, devient caduque, et les enchères seront continuées comme il est prévu à l'article 60 ORI pour le défaut de paiement comptant ou de prestations de sûretés.
II. Les conditions d'enchères feront allusion à cette question de la manière suivante:
"On attire expressément l'attention des intéressés sur l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Sont considérées comme personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger:
a. Les personnes physiques ayant leur domicile et les personnes morales ayant leur siège à l'étranger;
b. Les sociétés de personnes dépourvues de la personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège à l'étranger;
c. Les personnes morales, ainsi que les sociétés de personnes dépourvues de la personnalité juridique et ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège en Suisse, mais auxquelles des personnes ayant leur domicile ou leur siège à l'étranger participent financièrement dans une mesure prépondérante.
Les actes juridiques portant sur une acquisition d'immeubles soumise au régime de l'autorisation dans le sens des articles 1er et 2, alinéa 1 de l'arrêté fédéral sont nuls si une autorisation entrée en force fait défaut. On ne peut donc procéder à une adjudication en faveur d'une personne domiciliée à l'étranger dans le sens de l'article 3 de l'arrêté fédéral que si elle produit lors de l'enchère, immédiatement
BGE 88 III 1 S. 5
avant l'adjudication, une autorisation délivrée par l'autorité cantonale compétente et l'attestation qu'elle est entrée en force ou, le cas échéant, la décision définitive d'une autorité supérieure."
III. Si l'acquisition d'un immeuble aux enchères n'est pas inscrite au registre foncier ou si elle est déclarée nulle après coup (art. 12 et 13 AF), l'adjudication est sans effet et de nouvelles enchères seront ordonnées. Lorsque l'office des poursuites ou des faillites lui-même vient à penser qu'une adjudication a peut-être eu lieu à tort, sans autorisation, il doit en aviser sans délai le conservateur du registre foncier compétent.
Les circonstances déterminent si et dans quelle mesure l'adjudicataire étranger répond, lorsque l'adjudication se révèle nulle après coup, des frais supplémentaires et d'une diminution du produit des secondes enchères; cette responsabilité dépendra par exemple de la bonne ou mauvaise foi de l'adjudicataire; en cas de litige, le juge tranchera.
Testo in italiano
Riteniamo utile richiamare la vostra attenzione sul decreto federale (DF) 23 marzo 1961 concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, nonchè sull'ordinanza d'esecuzione 30 maggio 1961 del Consiglio federale, (Raccolta delle leggi federali p. 213 e p. 447), e vi diamo i chiarimenti e le istruzioni seguenti:
I. Le prescrizioni del DF concernono anche l'acquisto di proprietà fondiaria nel corso di una realizzazione forzata. Le persone con domicilio o sede all'estero (art. 3 DF) possono partecipare all'incanto di un fondo o di uno dei diritti enumerati nell'articolo 2 DF, soltanto se sono in possesso dell'autorizzazione ufficiale. Se quest'autorizzazione manca, l'aggiudicazione è nulla e all'aggiudicatario è vietato di acquisire la proprietà, sotto comminatoria di pena (
art. 11 e 14
DF). Se viene a conoscenza o se ha motivo di presumere che l'offerente è persona soggetta
BGE 88 III 1 S. 6
ad autorizzazione, l'ufficiale preposto all'incanto deve quindi esigere, prima dell'aggiudicazione, la produzione di un'autorizzazione cresciuta in giudicato o la prova del domicilio o della sede in Svizzera. Se una persona con domicilio o sede all'estero non è in grado di produrre l'autorizzazione, l'aggiudicazione non può aver luogo o, se è già fatta, diventa caduca, e l'incanto dev'essere continuato nel modo prescritto nell'articolo 60 RFF per i casi di mancato pagamento in contanti della somma o prestazione della garanzia.
II. Nel capitolato d'incanto, si farà riferimento a questa situazione giuridica come segue:
"Si richiama espressamente l'attenzione deglì interessati sul decreto federale 23 marzo 1961 concernente l'autorizzazione per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero; al riguardo sono considerate persone con domicilio o sede all'estero:
a. le persone fisiche con domicilio all'estero e le persone giuridiche con sede all'estero;
b. le società di persone senza personalità giuridica ma con capacità patrimoniale, che hanno sede all'estero;
c. le persone giuridiche e le società di persone senza personalità giuridica ma con capacità patrimoniale, che hanno sede in Svizzera e alle quali partecipano finanziariamente in misura preponderante persone con domicilio o sede all'estero.
Gli atti giuridici aventi per oggetto l'acquisto di fondi sottoposto ad autorizzazione nel senso degli articoli 1 e 2, capoverso 1, del decreto federale, sono nulli se vi fa difetto un'autorizzazione cresciuta in giudicato. L'aggiudicazione a persone domiciliate all'estero, nel senso dell'articolo 3 del decreto federale, può aver luogo soltanto se l'acquirente ha prodotto all'atto dell'incanto, immediatamente prima dell'aggiudicazione, un'autorizzazione rilasciata dalla competente autorità cantonale con l'attestazione che è cresciuta
BGE 88 III 1 S. 7
in giudicato o, se è il caso, la decisione esecutiva di un'autorità superiore."
III. Se un acquisto di fondi all'incanto non è iscritto nel registro fondiario o è successivamente dichiarato nullo (
art. 12 e 13
DF), l'aggiudicazione è caduca e devesi ordinare un nuovo incanto. Se l'ufficio d'esecuzione e fallimenti reputa esso medesimo possibile che un'aggiudicazione sia avvenuta a torto, senza autorizzazione, deve avvisarne senz'indugio il competente ufficiale del registro fondiario.
Il quesito se e in quale misura l'aggiudicatario estero, quando l'aggiudicazione diventi posticipatamente caduca, sia obbligato a risarcire le spese suppletive e il minor ricavo di un secondo incanto, dipende dalle circostanze, per esempio dalla buona o mala fede del medesimo; nei casi controversi deciderà il giudice.


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Urteilskopf
98 IV 219
43. Estratto della sentenza 4 settembre 1972 della Corte di cassazione penale nella causa Gianola contro Sostituto procuratore pubblico sottocenerino.

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 SVG
; Beherrschen des Fahrzeuges.
Der Fahrzeugführer, welcher in seiner Reaktion gegen einen Windstoss links über die Strasse hinausfährt, kann nicht geltend machen, er habe seinen Vorsichtspflichten genügt, wenn er die Verkehrsverhältnisse rechtzeitig wahrnehmen konnte.

text:
Erwägungen
ab Seite 219
BGE 98 IV 219 S. 219
Secondo l'art. 31 cpv. 1 LCStr., il conducente deve costantemente padroneggiare il suo veicolo in modo da potersi conformare ai suoi doveri di prudenza.
BGE 98 IV 219 S. 220
La Corte cantonale ha accertato che quel giorno, già alcune ore prima della partenza del Gianola, soffiava, a raffiche, un vento fortissimo. In tale situazione, le condizioni della circolazione non sono di regola proibitive per un esperto automobilista; sono tuttavia difficili. Il ricorrente, come accertato nella sentenza impugnata, doveva comunque rendersene conto; doveva inoltre tener presenti le sue limitate esperienze di guida e il fatto che si sarebbe trovato a pilotare una macchina leggera. Doveva pertanto intraprendere il viaggio solo se poteva legittimamente ritenere di essere sempre in condizione di padroneggiare l'autoveicolo; altrimenti, piuttosto che creare i pericoli poi verificatisi, doveva rinunciare alla macchina. Essendosi deciso a valersi dell'autoveicolo doveva tenersi costantemente pronto a reagire adeguatamente agli spostamenti causati dalle raffiche di vento.
Lo sbandamento della sua macchina dimostra che non si è attenuto a questi doveri di prudenza. Egli spiega di aver reagito sterzando a sinistra ad una folata di vento proveniente dalla stessa direzione e di essere andato a finire fuori strada, sempre a sinistra, per effetto della sua reazione al repentino cessare della folata di vento. Una siffatta giustificazione avrebbe potuto essere valida se non avesse potuto rendersi conto per tempo della situazione. Ora, come accertato dalla Corte cantonale, il vento soffiava a raffiche già da alcune ore, ed egli non può pretendere di esserne stato sorpreso. Nelle anzidette condizioni della circolazione, un attento automobilista si sarebbe tenuto pronto a dosare le sue reazioni, evitando brusche manovre. Il ricorrente ha pertanto trasgredito l'art. 31 cpv. 1 CP.
Il riferimento esposto nel ricorso alla sentenza pubblicata nella RU 95 IV 172 non è pertinente. In tal caso l'infortunio si è verificato a seguito di uno spegnimento improvviso del motore, a cui neppure un guidatore sperimentato è sempre in condizione di reagire tempestivamente.


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Urteilskopf
110 V 30
6. Urteil vom 17. April 1984 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Stadlin und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 1 AVIG
.
Die Insolvenzentschädigung deckt nur Lohnforderungen, die sich auf geleistete Arbeit beziehen, nicht aber Ansprüche bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung des Arbeitnehmers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 110 V 30 S. 30
A.-
Urban Stadlin arbeitete als kaufmännischer Leiter in der Firma X. Am 16. Dezember 1982 wurde er fristlos aus dem Arbeitsverhältnis entlassen, weil bei der Unternehmung Liquiditätsschwierigkeiten bestanden. Gleichentags besuchte er die Stempelkontrolle. Am 23. Dezember 1982 erhielt er einen Teil seines noch ausstehenden Lohnguthabens und unterzeichnete eine entsprechende Quittung per Saldo aller Ansprüche. Diese Vereinbarung focht er später beim Arbeitsgericht wegen Mängeln des Vertragsabschlusses an (Eingabe vom 14. Januar 1983). Am 24. Februar 1983 wurde über die Firma X der Konkurs eröffnet.
Mit Verfügung vom 12. Januar 1983 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau das Begehren um Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern für den Zeitraum vom 15. Dezember 1982 bis zum 28. Februar 1983 ab, weil dem Versicherten unbestrittene Lohnforderungen (Kündigungslohn) zustünden, auf die er nicht verzichten dürfe, um statt dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu
BGE 110 V 30 S. 31
erheben. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Am 7. März 1983 stellte der Versicherte den Antrag auf Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung. Mit Verfügung vom 15. April 1983 lehnte die Arbeitslosenkasse dieses Begehren ab mit der Begründung, als Lohnforderung gemäss
Art. 51 AVIG
gelte grundsätzlich nur das vom zahlungsunfähigen Arbeitgeber geschuldete Entgelt für die vom Versicherten erbrachte Arbeitsleistung; im vorliegenden Fall sei die Voraussetzung für den Bezug von Insolvenzentschädigung deshalb nicht erfüllt.
B.-
Gegen die Verfügung vom 15. April 1983 liess Urban Stadlin Beschwerde führen mit den Anträgen, es sei ihm für die Zeit vom 15. Dezember 1982 bis 24. Februar 1983 eine Insolvenzentschädigung und vom 25. bis 28. Februar 1983 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventuell sei ihm vom 15. Dezember 1982 bis 28. Februar 1983 Arbeitslosenentschädigung zu entrichten.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau fand, der Versicherte habe mit der Vereinbarung vom 23. Dezember 1982 nicht rechtswirksam auf die Ansprüche aus Arbeitsvertrag verzichten können (
Art. 337c Abs. 1, 341 und 362 OR
). Da er aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung einen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber habe, stehe ihm eine Insolvenzentschädigung zu, und zwar vom Datum der Entlassung (17. Dezember 1982) bis zur Konkurseröffnung (24. Februar 1983). Auf das Begehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung vom 25. bis 28. Februar 1983 trat das kantonale Gericht nicht ein, weil die Arbeitslosenkasse den entsprechenden Anspruch rechtskräftig abgewiesen habe und Gegenstand der Verfügung vom 15. April 1983 allein der Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung sei (Entscheid vom 23. August 1983).
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, die Verfügung vom 15. April 1983 sei wiederherzustellen; die Akten seien an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie "der durch den Eintritt des Konkurses veränderten Situation mit einer Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. Januar 1983 betreffend Anspruchsberechtigung für die Arbeitslosenversicherung Rechnung trage".
Der Beschwerdegegner lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
BGE 110 V 30 S. 32
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 28 Abs. 1 AlVG
(in der Fassung vom 22. Juni 1951) ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber aus Dienstvertrag zustehen. Bestehen über den Anspruch des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber Zweifel, so ist die Kasse nach Abs. 2 zur Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ermächtigt.
Mit der am 25. Juni 1982 in Kraft gesetzten Neufassung des
Art. 28 Abs. 2 AlVG
wird die Kasse zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung zusätzlich auch dann ermächtigt, wenn über die Einbringlichkeit des Anspruchs Zweifel bestehen.
Die am 1. Januar 1984 in Kraft getretene Neuordnung (vgl.
Art. 121 Abs. 2 AVIG
; Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des AVIG vom 31. August 1983) enthält folgende Regelung:
Art. 11 Abs. 3 AVIG
: "Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für
den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen."
Art. 29 Abs. 1 AVIG
: "Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der
Arbeitslose für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen
Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11
Absatz 3 hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie
Arbeitslosenentschädigungen aus."
b) Das 5. Kapitel des AVIG, "Insolvenzentschädigung" (
Art. 51 ff. AVIG
), wurde auf den 1. Januar 1983 in Kraft gesetzt (vgl.
Art. 121 Abs. 2 AVIG
; Beschluss des Bundesrates vom 6. Dezember 1982).
Art. 51 AVIG
bestimmt:
"Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz
der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer
beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a. gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in
diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b. sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das
Pfändungsbegehren gestellt haben."
Gemäss
Art. 52 Abs. 1 AVIG
deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat
BGE 110 V 30 S. 33
jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
2.
In der Botschaft zum neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 606) wird u.a. zur Anspruchsberechtigung auf Insolvenzentschädigung ausgeführt: "Die Lohnansprüche, die sich immer auf geleistete Arbeit beziehen, werden voll gedeckt. Ein Gleichziehen mit dem Konkursprivileg, welches u.a. die Lohnforderungen für sechs Monate und auch Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses umfasst, ist hier nicht angezeigt, da die Insolvenzentschädigung eigentlich dem System der Arbeitslosenversicherung fremd ist."
Zur Anrechenbarkeit des Verdienstausfalls bei Zweifeln über Ansprüche aus Arbeitsvertrag führte der Bundesrat aus: "In der Regel geht es dabei um die Einhaltung von Kündigungsfristen, jedenfalls aber von Ansprüchen für Zeiten, während denen der Versicherte nicht mehr gearbeitet hat und der Vermittlung zur Verfügung stand. Darin liegt der Unterschied zur Insolvenzentschädigung, die Ansprüche für geleistete Arbeit ersetzt" (BBl 1980 III 588). Die gleiche Auffassung bekräftigte der Bundesrat in seinen Ausführungen zum vorgeschlagenen neuen Abs. 2 des
Art. 28 AlVG
in der Botschaft vom 21. April 1982 betreffend Änderung des Bundesbeschlusses über die Einführung der obligatorischen Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung) und des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung (BBl 1982 I 1379). Diese Erklärungen haben mit aller Deutlichkeit im Wortlaut des AVIG ihren Niederschlag gefunden. Im Zusammenhang mit der Anrechenbarkeit von Arbeitsausfall (Art. 11 Abs. 3) sowie mit der Ausrichtung von Taggeldern bei Zweifeln über Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag (Art. 29 Abs. 1) werden ausdrücklich sowohl Lohn- wie Entschädigungsansprüche erwähnt, welch letzteren auch Forderungen wegen ungerechtfertigter Entlassung eines Arbeitnehmers zugerechnet werden. Demgegenüber nennt
Art. 52 Abs. 1 AVIG
als Gegenstand der Insolvenzentschädigung lediglich Lohnforderungen.
Aus den zitierten Texten der Botschaften sowie dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich, dass Entschädigungen für vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wie sie vorliegend dem Beschwerdegegner infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung zustehen, nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt werden sollen. Im Unterschied zur Insolvenzentschädigung, die den Lohnanspruch
BGE 110 V 30 S. 34
für geleistete Arbeitszeit deckt, während welcher der Arbeitnehmer der Vermittlung nicht zur Verfügung steht, handelt es sich im Falle der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung um Ansprüche des Beschwerdegegners für eine Periode, während der er wie jeder andere Arbeitslose der Vermittlung voll zur Verfügung stand. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses die Arbeit einstellen muss und Anspruch auf den Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche begründete Zweifel, ist daher die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung zwar nach
Art. 28 Abs. 2 AlVG
bzw.
Art. 29 Abs. 1 AVIG
möglich, nicht aber als Insolvenzentschädigung gestützt auf
Art. 52 Abs. 1 AVIG
.
Im Hinblick auf das Gesagte ist davon auszugehen, dass die dem Beschwerdegegner zustehenden Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt werden. Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht das Begehren um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung abgewiesen.
3.
Mit Verfügung vom 12. Januar 1983 wies die Arbeitslosenkasse das Begehren des Beschwerdegegners auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 15. Dezember 1982 bis zum 28. Februar 1983 ab. Nach dem in Erwägung 2 Gesagten ist jedoch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdegegner unter den Voraussetzungen des
Art. 28 Abs. 2 AlVG
(in der hier anwendbaren, am 25. Juni 1982 in Kraft getretenen Fassung) Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte. Mangels Beschwerdeführung ist diese fragliche Kassenverfügung in Rechtskraft erwachsen. Da sie jedoch nicht Gegenstand einer materiellen richterlichen Beurteilung gebildet hat, besteht für die Arbeitslosenkasse die Möglichkeit der Wiedererwägung, falls sich ergeben sollte, dass die Verfügung zweifellos unrichtig ist. Zu einer solchen Wiedererwägung kann allerdings die Arbeitslosenkasse gemäss geltender Praxis weder vom Beschwerdegegner noch vom Richter gezwungen werden (vgl.
BGE 107 V 85
mit Hinweisen). Dagegen steht diese Möglichkeit dem BIGA kraft seines Weisungsrechtes offen (
Art. 47 Abs. 1,
Art. 49 Abs. 3 AlVG
- neu Art. 76 Abs. 2,
Art. 110 Abs. 2 und 3 AVIG
). Aus der Vernehmlassung des BIGA geht hervor, dass das Amt beabsichtigt, von diesem Recht Gebrauch zu machen, sofern die Arbeitslosenkasse die Frage der Wiedererwägung nicht von sich aus prüfen sollte.
BGE 110 V 30 S. 35
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 23. August 1983 aufgehoben.


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Urteilskopf
123 IV 84
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1996 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 StGB
;
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 90 Ziff. 1 SVG
und
Art. 102 Ziff. 1 SVG
; Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung; Grundsatz der lex mitior.
Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung führt nicht dazu, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung nicht mehr bestraft werden dürfte (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 123 IV 84 S. 84
A.-
G. fuhr am 10. April 1995 am Steuer seines Personenwagens auf der Autobahn N2 im Gemeindegebiet Emmen in Richtung Basel und überschritt dabei die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 27 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die hier gegebene Geschwindigkeitsbeschränkung beruht auf folgender Grundlage: Am 26. Mai 1992 verfügte der Regierungsrat des Kantons Luzern im Raum Luzern auf bestimmten Streckenabschnitten der Nationalstrassen N2 und N14 Geschwindigkeitsbeschränkungen, unter anderem die hier in Frage stehende. Am 25. Juni 1992 genehmigte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Verfügung, worauf sie am 4. Juli 1992 im Luzerner Kantonsblatt veröffentlicht wurde. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen die Verfügung des Kantons Luzern erhoben zahlreiche juristische und natürliche Personen fristgerecht Beschwerde beim Schweizerischen Bundesrat. Ein Antrag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Eidgenössischen Finanzdepartement als Instruktionsinstanz mit Verfügung vom 1. September 1992 abgewiesen. Am 4. Dezember 1992 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern eine neue Verfügung über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den Nationalstrassen N2
BGE 123 IV 84 S. 85
und N14 im Raum Luzern. Die hier in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung wurde beibehalten.
Am 19. Juni 1995 hob der Schweizerische Bundesrat die Verfügungen des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 26. Mai und vom 4. Dezember 1992 auf.
Bereits am 12. April 1995 hatte der Bundesrat in einer Pressemitteilung bekanntgegeben, dass die von den Luzerner Behörden verfügten Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht mehr gerechtfertigt seien. Aufgrund dieser Pressemitteilung beschloss die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 3. Mai 1995, nur noch die bis und mit 11. April 1995 wegen Verstosses gegen die angefochtene Höchstgeschwindigkeit fehlbaren Fahrzeuglenker strafrechtlich zu verfolgen.
B.-
Das Amtsgericht Hochdorf bestrafte G. am 7. März 1996 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) mit einer Busse von Fr. 280.--.
C.-
Das Obergericht des Kantons Luzern wies am 25. September 1996 eine Kassationsbeschwerde des G. ab, soweit es darauf eintrat.
D.-
G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes und das Urteil des Amtsgerichtes aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn freizusprechen bzw. die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
geltend, weil die Vorinstanz ihn wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung, begangen am 10. April 1995, bestrafte, obwohl entsprechende Geschwindigkeitsüberschreitungen mit Wirkung ab 12. April nicht mehr verfolgt wurden. Darin liege eine vor der Verfassung nicht haltbare Ungleichbehandlung.
Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. Denn die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls nicht hätte verfolgt werden dürfen, ist nicht ein Frage des eidgenössischen Rechtes; sie hätte dem Bundesgericht mit
BGE 123 IV 84 S. 86
staatsrechtlicher Beschwerde vorgelegt werden müssen (vgl.
BGE 115 Ia 81
betreffend Gleichbehandlung im Unrecht).
b) Die Beschwerde wäre im übrigen in diesem Punkte, auch wenn man sie insoweit als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen würde, unbegründet, da die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auf sachlichen Gründen beruht. Wenn die Öffentlichkeit durch die Presse am 12. April 1995 über den Entscheid des Bundesrates orientiert wurde, dann war es sachlich gerechtfertigt, auf dieses Datum abzustellen, wenn man bereits vor der formellen Aufhebung der Geschwindigkeitsbeschränkung und der Entfernung der Signaltafeln von einer Strafverfolgung absehen wollte. Ob es im übrigen angebracht war, vor der Entfernung der Signaltafeln auf eine Verfolgung von Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verzichten, und ob nicht im Interesse der Rechtssicherheit damit bis zum Vollzug des Beschwerdeentscheides des Bundesrates hätte zugewartet werden müssen, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Bestrafung verletze den Grundsatz der lex mitior (
Art. 2 Abs. 2 StGB
).
a) Nach
Art. 102 Ziff. 1 SVG
sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch auf das Strassenverkehrsgesetz anwendbar, soweit dieses keine abweichenden Vorschriften enthält. Da dies nicht der Fall ist, findet
Art. 2 StGB
Anwendung (vgl.
BGE 116 IV 258
E. 3b). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist das neue mildere Recht auf Taten anzuwenden, die noch vor Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden. Eine zum Zeitpunkt ihrer Begehung strafbare Verhaltensweise kann also strafrechtlich nicht mehr erfasst werden, wenn ihre strafrechtliche Beurteilung erst nach der Abschaffung der Strafbestimmung erfolgt.
So konnte beispielsweise ein zum Zeitpunkt der Begehung strafbarer Ehebruch gemäss Art. 214 aStGB nach Aufhebung dieser Bestimmung am 1. Januar 1990 nicht mehr bestraft werden. Entsprechendes gilt für den im alten Recht weiter gefassten Tatbestand der unzüchtigen Veröffentlichungen gemäss Art. 204 aStGB: Verhaltensweisen, die zum Zeitpunkt ihrer Begehung noch von Art. 204 aStGB erfasst waren, konnten mit dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechtes nur noch bestraft werden, wenn sie auch nach neuem Recht unter die Strafbestimmung der Pornographie gemäss
Art. 197 StGB
fielen. Wer also im September 1992 eine nach dem damals noch gültigen alten Recht strafbare unzüchtige Veröffentlichung vornahm, konnte mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes am 1. Oktober 1992 nicht mehr bestraft werden, wenn
BGE 123 IV 84 S. 87
die Verhaltensweise nicht unter die neue Pornographiebestimmung fiel.
b)
Art. 2 Abs. 2 StGB
ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wurde bestraft wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
. Danach macht sich strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er eine signalisierte Höchstgeschwindigkeit missachtet hat (
Art. 27 Abs. 1 SVG
). Die Pflicht, Signale zu befolgen, wurde durch den Beschwerdeentscheid des Bundesrates, mit welchem die angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung aufgehoben wurde, nicht in Frage gestellt. Ebenso wurde mit dem Entscheid des Bundesrates die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Luzern nicht rückwirkend aufgehoben, nachdem insbesondere das Eidgenössische Finanzdepartement Begehren um aufschiebende Wirkung abgewiesen hatte. Im vorliegenden Zusammenhang kann im übrigen offenbleiben, ob die Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, bis zur Entfernung der Signalisation die ursprünglich angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten oder ob die Missachtung der Signalisation nach dem Entscheid des Bundesrates strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden konnte, wogegen immerhin spricht, dass sich alle Verkehrsteilnehmer grundsätzlich auf die Gültigkeit von signalisierten Höchstgeschwindigkeiten verlassen dürfen (
BGE 113 IV 123
).
Die Aufhebung einer Verkehrsbeschränkung bedeutet deshalb nicht, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung der Beschränkung nach der Aufhebung in Anwendung der lex mitior nicht mehr bestraft werden dürfte.
Grundgedanke des lex-mitior-Prinzips ist, dass die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (
BGE 89 IV 113
E. 1a), wie dies bei den oben erwähnten Beispielen der Aufhebung der Strafbestimmung betreffend den Ehebruch und der Änderung der Pornographiebestimmung gezeigt wurde. Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ändert nichts daran, dass nach der Rechtsanschauung eine von der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit abweichende signalisierte Höchstgeschwindigkeit beachtet werden muss.
c) Auch aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung ergibt sich nichts anderes. So wurde in
BGE 116 IV 258
E. 4e ausdrücklich bestätigt, dass nur eine geänderte Rechtsauffassung zur Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 StGB
führen kann. Aus diesem Grunde
BGE 123 IV 84 S. 88
wurde angenommen, der Verstoss gegen eine nur vorübergehend geltende Sondervorschrift betreffend die Anwendbarkeit des Warenumsatzsteuerbeschlusses bleibe auch dann strafbar, wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung die Sondervorschrift wieder aufgehoben war. Auch aus
BGE 97 IV 233
lässt sich nichts anderes herleiten. Wenn das Bundesgericht in jener Entscheidung angenommen hat, eine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Ausverkaufsverordnung führe dazu, dass ein vor der Änderung begangener Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung nun nach dem neuen milderen Recht zu beurteilen sei, dann offenbar deshalb, weil es davon ausgegangen ist, diese Änderung beruhe auf einer Änderung der Rechtsanschauung.


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Urteilskopf
90 I 217
34. Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. X. A.-G. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsregicht.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht. Wirtschaftliche Betrachtungsweise, Willkür.
Im Falle der Steuerumgehung dürfen die Steuerbehörden ohne Willkür auf den wirtschaftlichen Sachverhalt statt auf die zivilrechtliche Form abstellen. Ein Darlehen, das eine A.-G. bei der Gründung von dem sie beherrschenden Aktionär erhält, darf daher dem steuerbaren Kapital zugerechnet werden, wenn die A.-G. zum Zwecke der Steuerumgehung mit einem unzureichenden Grundkapital ausgestattet worden ist (Erw. 2).
Anwendung dieser Grundsätze auf eine Immobiliengesellschaft (Erw. 3).
Rechtsungleiche Behandlung? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 90 I 217 S. 217
A.-
Nach dem Zürcher Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (StG) haben die juristischen Personen den Ertrag und das Kapital zu versteuern (§ 1 lit. b). Als steuerbares Kapital gelten bei Aktiengesellschaften das einbezahlte Grundkapital und die als Ertrag versteuerten Reserven (§ 47 lit. a). Die Kapitalsteuer beträgt 1,5‰ des steuerbaren Kapitals, die Ertragssteuer halb so viele Prozente des steuerbaren Ertrages, als dieser Prozente des steuerbaren Kapitals beträgt, jedoch mindestens 2% und höchstens
BGE 90 I 217 S. 218
10% des steuerbaren Ertrages (§ 48). Ferner bestimmt § 44:
"Juristische Personen, deren Gründung oder Bestand lediglich der Steuerumgehung oder Steuerverschiebung dient, haben keinen Anspruch auf steuerrechtliche Anerkennung; ihre Einkünfte und Vermögenswerte können demjenigen Steuerpflichtigen zugerechnet werden, welchem sie tatsächlich zustehen."
B.-
Die X. A.-G. wurde im Dezember 1955 mit einem Grundkapital von Fr. 60'000. - gegründet, hat ihren Sitz in Zürich, bezweckt den Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Liegenschaften und kaufte wenige Tage nach der Gründung zum Preis von Fr. 2'250,000. - ein mit einer Hypothek von Fr. 1'800,000. - zugunsten einer Bank belastetes Wohn- und Geschäftshaus in Zürich. Zur Bezahlung des in bar zu entrichtenden Teils des Kaufpreises erhielt sie bei der Gründung von ihrem (Allein- oder Haupt-)Aktionär, als welchen sie im Rekursverfahren einen in Italien wohnhaften Y. bezeichnete, ein Darlehen von Fr. 390'000. -, so dass sich folgende Eröffnungsbilanz ergab:
Liegenschaften Fr. 2'250,000.-- Aktienkapital Fr. 60'000.--
Hypotheken " 1'800,000.--
Darlehen " 390'000.--
Fr. 2'250,000.-- Fr. 2'250,000.--
Ein weiteres Darlehen von Fr. 50'000. - gewährte ihr der gleiche Aktionär nach der Gründung, um ihr die Bezahlung der zusammen Fr. 55'268.-- betragenden Gründungs- und Liegenschaftserwerbskosten zu ermöglichen. In den Jahren 1956/57 wurden dem Aktionär Fr. 21'200. - bzw. Fr. 19'150. - als Darlehenszinsen zu 5% gutgeschrieben und Fr. 51'000.-- bzw. Fr. 70'000. - ausbezahlt, so dass das Darlehen Ende 1956 mit Fr. 410'200.-- und Ende 1957 mit Fr. 361'350.-- zu Buch stand. Nach der Gewinn- und Verlustrechnung erzielte die X. A.-G. im ersten Geschäftsjahr einen Gewinn von Fr. 3582.--, während sich für 1957 ein Verlust von Fr. 1247.-- ergab.
Bei den Veranlagungen für die Jahre 1955 bis 1958
BGE 90 I 217 S. 219
behandelte das kantonale Steueramt das der X. A.-G. von ihrem Aktionär gewährte Darlehen als steuerbares Kapital und die Darlehenszinsen als steuerbaren Gewinn und setzte demnach das steuerbare Kapital für 1955/56 auf Franken 450'000.--, für 1957 auf Fr. 473'000. - und für 1958 auf Fr. 423'000. -, den steuerbaren Gewinn für 1955/56 sowie 1957 auf Fr. 21'200. - und für 1958 auf Fr. 18'700. - fest.
Einen Rekurs hiegegen hiess die Rekurskommission I in dem Sinne teilweise gut, dass sie nur einen Teil des Aktionärdarlehens als Eigenkapital und nur die für diesen Betrag entrichteten Darlehenszinsen als Dividenden behandelte.
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl die X. A.-G. als auch der Steuerkommissär Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde der X. A.-G. ab, hiess dagegen diejenige des Steuerkommissärs gut und stellte die ursprüngliche Veranlagung wieder her. Die Begründung dieses Entscheids, die teilweise auf Erwägungen eines in der gleichen Sache ergangenen Zwischenentscheids des Verwaltungsgerichts vom 22. November 1962 (ZBl 64 S. 478) verweist, lässt sich wie folgt zusammenfassen: Da das StG bei der Besteuerung der A.-G. an das einbezahlte Grundkapital anknüpfe (§ 47 lit. a), dürfe ein Aktionärdarlehen grundsätzlich nicht zum Grundkapital gerechnet werden. Wenn jedoch gemäss
§ 44 StG
eine A.-G., deren Gründung und Bestand lediglich der Steuerumgehung oder -verschiebung diene, keinen Anspruch auf steuerrechtliche Anerkennung habe, so müsse dies auch für die finanzielle Struktur gelten; im Grösseren sei das Geringere eingeschlossen. Haben die Aktionäre bei der Selbstfinanzierung ihrer A.-G. das Grundkapital nur zum Zwecke der Steuerumgehung oder -verschiebung klein gehalten und ihre weiteren Mittel als Aktionärdarlehen investiert, so brauche dieses Vorgehen steuerlich nicht anerkannt zu werden. Vorliegend seien die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt. Ohne das Darlehen
BGE 90 I 217 S. 220
hätte die A.-G. das Betriebsgrundstück nicht erwerben können, da ihr nur das Grundkapital von Fr. 60'000. - zur Verfügung stand, also mindestens Fr. 390'000. - fehlten. Diesen Betrag aber hätte sie, da sie aus eigenen Kräften keine andere Sicherheit als die Liegenschaft bieten konnte, weder ganz noch teilweise von einem fernstehenden Dritten erhältlich machen können. Da sie die das Aktionärdarlehen betreffenden Nebenabreden trotz wiederholter Aufforderung und Mahnung nicht bekannt gegeben habe, müsse sie sich sodann entgegenhalten lassen, dass derartige Abreden nicht ausdrücklich vereinbart und Zinshöhe, Fälligkeit des Zinses, Rückzahlung des Darlehens usw. von dem die A.-G. beherrschenden Aktionär und Darlehensgeber entsprechend den jeweils verfügbaren Mitteln festgelegt worden seien. Das Darlehen habe somit die A.-G. nicht wie eine Fremdschuld belastet, sondern in Wirklichkeit verdecktes Grundkapital dargestellt.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt die X. A.-G. den Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Februar 1964 sei zu kassieren. Sie macht geltend, die Behandlung des Aktionärdarlehens als steuerbares Kapital sei willkürlich und verletze
Art. 4 BV
. Die nähere Begründung dieser Rüge ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie schon im kantonalen Verfahren, macht die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht geltend, dass die klare Vorschrift von
§ 47 lit. a StG
, wonach bei der A.-G. das einbezahlte Grundkapital und die als Ertrag versteuerten Reserven als steuerbares Kapital gelten, es schlechterdings ausschliesse, zu diesem Kapital auch ein ihr von ihrem Allein- oder Hauptaktionär gewährtes Darlehen
BGE 90 I 217 S. 221
zu rechnen. Das Verwaltungsgericht dagegen ist der Auffassung, dass ein solches Darlehen dann ausnahmsweise als steuerbares Kapital behandelt werden dürfe, wenn der Tatbestand der Steuerumgehung erfüllt sei. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise dem Vorwurfe der Willkür standhält.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die von den Beteiligten gewählte Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse für die Besteuerung nicht ohne weiteres massgebend. Vielmehr darf unter gewissen Voraussetzungen auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abgestellt werden. Aus dem Gesichtspunkt der Verletzung des
Art. 4 BV
(Willkür) ist nur erforderlich, dass triftige, sachliche Gründe für die sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise bestehen (
BGE 79 I 19
und
BGE 85 I 279
/80 je mit Verweisungen auf frühere Urteile), während dort, wo dem Bundesgericht freie Prüfung zustand, d.h. bei Doppelbesteuerungskonflikten und Streitigkeiten über bundesrechtliche Abgaben, die wirtschaftliche Betrachtungsweise beschränkt wurde auf Fälle, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich war und lediglich der Steuerumgehung diente (
BGE 80 I 34
mit Verweisungen,
BGE 83 I 343
). Das Zürcher Verwaltungsgericht betrachtet die Behandlung eines Aktionärdarlehens als steuerbares Kapital im Sinne von
§ 47 lit. a StG
dann als zulässig, wenn der Tatbestand der Steuerumgehung erfüllt ist. Dass in diesem Falle ein triftiger sachlicher Grund dafür vorliegt, auf den wirtschaftlichen Sachverhalt statt auf die zivilrechtliche Form abzustellen, kann nach dem Gesagten nicht zweifelhaft sein, betrachtet doch das Bundesgericht dort, wo ihm freie Prüfung zusteht, in Übereinstimmung mit der Rechtslehre (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 22, GEERING, Von Treu und Glauben im Steuerrecht, Festschrift für Blumenstein S. 138, KÄNZIG N. 6 ff. zu Art. 2 WStB) den Tatbestand der Steuerumgehung regelmässig als hinreichenden Grund, nicht auf die zivilrechtlichen Verhältnisse, sondern
BGE 90 I 217 S. 222
auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen (vgl.
BGE 60 I 294
,
BGE 70 I 274
,
BGE 80 I 34
,
BGE 83 I 343
). Fraglich kann nur sein, ob, wie die Beschwerde geltend macht, nach der Vorschrift von
§ 47 lit. a StG
nur die zivilrechtliche Betrachtungsweise zulässig und die wirtschaftliche Betrachtungsweise, welche ein Aktionärdarlehen als steuerpflichtiges Grundkapital behandelt, gänzlich ausgeschlossen sei. Das ist zu verneinen.
§ 44 StG
bestimmt, dass juristische Personen, deren Gründung oder Bestand lediglich der Steuerumgehung dienen, keinen Anspruch auf steuerrechtliche Anerkennung haben und dass ihre Einkünfte und Vermögenswerte demjenigen Steuerpflichtigen zugerechnet werden können, welchem sie tatsächlich zustehen. Dass das StG nur für diesen häufigsten und wichtigsten Fall von Steuerumgehung bei juristischen Personen eine ausdrückliche Regelung enthält, bedeutet nicht ohne weiteres, dass es den Steuerbehörden in andern Fällen von Steuerumgehung verwehrt wäre, der zivilrechtlichen Form die Anerkennung zu versagen. Jedenfalls aber folgt dies nicht zwingend aus
§ 44 StG
noch daraus, dass die §§ 47 lit. a und 45 keinen Vorbehalt zugunsten der wirtschaftlichen Betrachtungsweise machen. Vielmehr lässt sich mit guten Gründen der vom Verwaltungsgericht eingenommene Standpunkt vertreten, wenn
§ 44 StG
es gestatte, über die Existenz der zivilrechtlich selbständigen juristischen Person im Falle der Steuerumgehung gänzlich hinwegzugehen und ihre Einkünfte und Vermögenswerte beim sie beherrschenden Aktionär zu erfassen, so müsse es (als minus in maiore) auch zulässig sein, bei grundsätzlicher Anerkennung der juristischen Person die Beziehungen zwischen ihr und dem beherrschenden Aktionär unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung zu überprüfen und im Falle einer solchen statt auf die zivilrechtliche Gestaltung dieser Beziehungen auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abzustellen. Zu diesen Beziehungen gehört aber auch die Finanzierung der A.-G. durch den sie beherrschenden Aktionär. Da es diesem,
BGE 90 I 217 S. 223
von den Vorschriften über das Mindestkapital abgesehen, zivilrechtlich frei steht, inwieweit er seine Mittel der A.-G. als Eigenkapital oder als Fremdkapital zur Verfügung stellen will, können Mittel, die zivilrechtlich als Darlehen des Aktionärs erscheinen, wirtschaftlich Eigenkapital sein und dürfen daher im Falle einer Steuerumgehung als solches behandelt werden. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in einem das Wehropfer und die Wehrsteuer betreffenden Urteil vom 24. Februar 1950 (ASA 19 S. 90) eine solche Steuerumgehung festgestellt und deshalb Darlehen von Aktionären an die A.-G. nicht als Passiven und die darauf entrichteten Zinsen nicht als Unkosten anerkannt, sondern entschieden, dass die eingebrachten Werte als Einlagen auf das Aktienkapital, ihr Ertrag als Bestandteil des Reingewinns und die Darlehenszinsen gleich wie Dividenden zu behandeln seien. Im gleichen Sinne hat die eidgenössische Steuerverwaltung in einem die Couponabgabe betreffenden Einspracheentscheid vom 16. Juli 1958 (ASA 27 S. 230) entschieden und dabei auf den Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller vom 14. Februar 1955 hingewiesen, wo ebenfalls die Erscheinung "verdeckten Eigenkapitals" festgestellt und die Auffassung vertreten wird, dieses könne schon auf dem Wege der Steuerpraxis steuerlich erfasst werden (Vgl. auch KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 1964 II S. 278/80).
3.
Ist es demnach mit dem StG vereinbar und nicht willkürlich, dass die Veranlagungsbehörden bei der Besteuerung der A.-G. Mittel, die dieser vom Aktionär in der Form von Darlehen zur Verfügung gestellt werden, im Falle einer Steuerumgehung als Eigenkapital behandeln, so fragt sich weiter, unter welchen Voraussetzungen von einer Steuerumgehung gesprochen werden darf und ob diese Voraussetzungen vorliegend als erfüllt betrachtet werden dürfen.
a) Das Verwaltungsgericht nimmt in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der
BGE 90 I 217 S. 224
Rechtslehre an, zur Steuerumgehung gehöre, dass das gewählte Vorgehen objektiv ungewöhnlich, dem wirtschaftlichen Sachverhalt nicht gemäss sei, effektiv eine erhebliche Steuerersparnis zur Folge habe und subjektiv nur aus Gründen der Steuerersparnis gewählt worden sei. Diese Begriffsbestimmung wird in der Beschwerde nicht beanstandet, geschweige denn als willkürlich bezeichnet. Das Verwaltungsgericht nimmt sodann an, dass diese Merkmale der Steuerumgehung dann zutreffen und ein der A.-G. vom Aktionär bei der Gründung gewährtes Darlehen dann als Eigenkapital erscheinen liessen, wenn
"a) die AG die statutarische Aufgabe ohne das Darlehen nicht hätte aufnehmen konnen,
b) die entsprechende Mittel verkehrsüblich von einem fernstehenden Dritten nicht erhältlich gewesen wären,
c) das Darlehen dem Risiko des Geschäftserfolges ausgesetzt worden sei, und
d) sich das ungewöhnliche Vorgehen lediglich daraus erkläre, dass der Aktionär am Reinertrag der Gesellschaft zum Zwecke der Steuerersparnis in der Form des Passivzinses statt der Dividende beteiligt sein wollte."
Auch diese Voraussetzung werden in der Beschwerde nicht als willkürlich angefochten. Nicht beanstandet wird ferner, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, drei der genannten vier Voraussetzungen, nämlich diejenigen nach lit. a, c und d seien vorliegend erfüllt. Als willkürlich bezeichnet die Beschwerde den angefochtenen Entscheid einzig in Bezug auf lit. b, d.h. insoweit, als er annimmt, es wäre der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, den ihr vom Aktionär geliehenen Betrag ganz oder zum Teil von einem ihr fernstehenden Dritten erhältlich zu machen. Nur diese Frage bedarf somit der Prüfung.
b) Da die Beschwerdeführerin bei dem wenige Tage nach ihrer Gründung erfolgten, in den Statuten vorgesehenen Erwerb der Liegenschaft X. in Zürich den die übernommene Hypothek übersteigenden, Fr. 450'000. - betragenden Teil des Kaufpreises in bar zu erlegen hatte, ihr einbezahltes Aktienkapital aber nur Fr. 60'000. - betrug, benötigte sie unmittelbar nach der Gründung einen
BGE 90 I 217 S. 225
Betrag von Fr. 390'000.--, der ihr unbestrittenermassen von ihrem (Allein- oder Haupt)Aktionär zur Verfügung gestellt worden ist. Ebenfalls um diese Zeit waren die Gründungs- und Handänderungskosten von zusammen Fr. 55'268. - zu bezahlen, wofür ihr der Aktionär nach ihrer Darstellung weitere Fr. 50'000. - zur Verfügung stellte (während der Rest offenbar aus den ersten Mietzinseingängen gedeckt werden konnte). Die Beschwerdeführerin benötigte demnach zur Aufnahme ihrer statutarischen Aufgabe (Erwerb der genannten Liegenschaft) unmittelbar nach der Gründung neben dem einbezahlten Aktienkapital von Fr. 60'000.-- weitere Fr. 440'000.--. Nun war aber die erworbene Liegenschaft bereits mit Fr. 1'800,000.-- oder 80% des Kaufpreises hypothekarisch belastet. Bei dieser Sachlage leuchtet es ein und erscheint es jedenfalls nicht als willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht es als ausgeschlossen betrachtet, dass ein der Beschwerdeführerin fernstehender Dritter (Bank, Versicherungsgesellschaft oder Privater) ihr die erforderlichen Mittel ganz oder auch nur teilweise ohne eine zusätzliche Sicherheit (welche die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen aus eigenen Kräften nicht bieten konnte) lediglich gegen eine nachstellige Hypothek auf der Liegenschaft als Darlehen zur Verfügung gestellt hätte. Das Verwaltungsgericht verweist mit Recht darauf, dass die Gewährung dieses Darlehens mit einem nicht unerheblichen Risiko verbunden war, weil nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin ihr Hauptmieter, ein Garagist, schon im Jahre 1957 in Konkurs geriet, dies einen grossen Mietzinsausfall zur Folge hatte und der Mietzins für die Garage hierauf von Fr. 40'000.-- auf Fr. 25'000.-- jährlich herabgesetzt werden musste. Ferner darf in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt werden, dass das erste Geschäftsjahr mit einem Gewinn von bloss Fr. 3582.-- und das zweite sogar mit einem Verlust von Fr. 1274. - abgeschlossen haben. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich demgegenüber auf die blosse Behauptung, dass ausser
BGE 90 I 217 S. 226
den vom Verwaltungsgericht ins Auge gefassten noch "weitere Finanzierungsmöglichkeiten" bestanden hätten, gibt diese aber nicht näher an und tut insbesondere in keiner Weise dar, dass entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ein fernstehender Dritter wirklich bereit gewesen wäre, ihr die Fr. 440'000. - ohne weitere Sicherheit lediglich gegen eine nachstellige Hypothek zu leihen, sodass sich der Vorwurf der Willkür als unbegründet erweist.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Vorgehen der Zürcher Steuerbehörden stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar, da in andern Fällen Aktionärdarlehen nicht als Eigenkapital behandelt würden und z.B. eine Firma N. A.-G. bei einem Liegenschaftsbesitz in Zürich von ca. 4 Millionen Franken für 1957 oder 1958 mit einem Kapital von Fr. 50'000. - eingeschätzt worden sei. Das Verwaltungsgericht ist auf diesen schon vor ihm erhobenen, vom Steueramt bestrittenen Einwand nicht eingetreten, da es sich um ein neues, nach
§ 95 Abs. 4 StG
unzulässiges Vorbringen handle. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies, behauptet aber nicht und tut noch weniger dar, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts willkürlich sei. Von Willkür kann auch nicht die Rede sein, da die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an die Rekurskommission, auf die sie verweist, wohl allgemein behauptet hat, dass bei Immobiliengesellschaften das Kapital notorisch klein sei und dass in andern, gleichgelagerten Fällen keine Aufrechnungen vorgenommen würden, aber keinen solchen Fall angegeben und insbesondere die N. A.-G. nicht erwähnt hat.
Davon abgesehen würde darin, dass in den in Frage stehenden Veranlagungsjahren gegen die eine oder andere Immobiliengesellschaft nicht in gleicher Weise wie gegen die Beschwerdeführerin vorgegangen worden sein sollte, keine rechtsungleiche Behandlung liegen, da nicht behauptet wird, dass das Verwaltungsgericht, gegen dessen Entscheid sich die staatsrechtliche Beschwerde richtet, in
BGE 90 I 217 S. 227
gleichartigen Fällen anders entschieden hat (
BGE 90 I 8
Erw. 2), und da zu erwarten ist, dass die Veranlagungsbehörden die nun im angefochtenen Entscheid der obersten kantonalen Rechtsmittelinstanz in Steuersachen aufgestellten Grundsätze gegenüber allen Immobiliengesellschaften gleichmässig zur Anwendung bringen werden. Nur wenn die Veranlagungsbehörden dies ablehen sollten, könnte die Beschwerdeführerin verlangen, dass auch bei ihr von der Behandlung des Aktionärdarlehens als steuerbares Grundkapital abgesehen werde (vgl.
BGE 90 I 167
Erw. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.