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Urteilskopf
112 Ia 305
46. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Mai 1986 i.S. G. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Bonaduz und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, überspitzter Formalismus, fehlerhafte Rechtsbelehrung.
Begriff des überspitzten Formalismus (E. 2a).
Es ist überspitzter Formalismus, auf die Eingabe eines Anwalts mit ausserkantonalem Fähigkeitsausweis aber ohne kantonale Berufsausübungsbewilligung nicht einzutreten, ohne ihm eine Nachfrist zur Beibringung dieser Bewilligung anzusetzen (E. 2b).
Aus einer mangelhaften Rechtsbelehrung darf den Betroffenen insbesondere dann kein Nachteil erwachsen, wenn sich deren Fehlerhaftigkeit anhand des Gesetzes nicht erkennen liess (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 112 Ia 305 S. 305
Der Gemeindevorstand von Bonaduz auferlegte G.G. und weiteren Mitbeteiligten mit Verfügung vom 3./4. Juli 1985 eine Busse von je Fr. 40.-- "wegen Missachtung von Fahr- und Campingverboten" und wies die Genannten an, den zum Campieren benutzten
BGE 112 Ia 305 S. 306
Platz bis 10. Juli 1985 zu verlassen. In der Verfügung wird angegeben, dass gegen diese gemäss Art. 180 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege innert 20 Tagen beim Verwaltungsgericht Graubünden Beschwerde geführt werden könne.
Die Gebüssten gelangten hierauf - vertreten durch den St. Galler Rechtsanwalt X. - an das kantonale Verwaltungsgericht und verlangten, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Gemeinde Bonaduz angewiesen werde, das Stationierungsgesuch der Beschwerdeführer zu prüfen. Das Gericht trat mit Entscheid vom 1. Oktober 1985 auf den Rekurs nicht ein. Es erwog, Rechtsanwalt X. habe zur Zeit der Rekurseingabe keine Berufsausübungsbewilligung für den Kanton Graubünden besessen und im Verlaufe des Verfahrens auch nicht um Erteilung einer solchen nachgesucht. Nach Art. 22 des bündnerischen Verwaltungsgerichtsgesetzes, das auf Art. 39 der Zivilprozessordnung verweise, seien jedoch nur zur Berufsausübung zugelassene Rechtsanwälte zur Parteivertretung vor Verwaltungsgericht befugt. Nun enthalte das bündnerische Verfahrensrecht keine Vorschrift über die Rechtsfolge eines "Verstosses gegen die Bestimmungen über die Stellvertretung im Prozess". Doch habe das Kantonsgericht schon vor geraumer Zeit Prozesshandlungen eines vor den bündnerischen Gerichten nicht zugelassenen Anwaltes als ungültig betrachtet. Diese Auffassung sei vom Bundesgericht im Jahre 1961 unterstützt (vgl. PKG 1961 Nr. 1 Erw. 2) und in neuerer Zeit bei der Beurteilung von Fällen in anderen Kantonen jedenfalls nicht ausdrücklich abgelehnt worden (
BGE 105 IV 286
und 105 Ia 79 E. 8).
Die Gebüssten haben gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht und sich über Willkür, überspitzten Formalismus und formelle Rechtsverweigerung beklagt. Sie machen geltend, die Verfügung des Gemeindevorstandes Bonaduz sei im Rahmen eines "Strafverfahrens vor Verwaltungsbehörden" im Sinne von Art. 177 ff. der kantonalen Strafprozessordnung ergangen und könne, wie sich auch aus der erteilten Rechtsmittelbelehrung ergebe, gemäss
Art. 180 StPO
mit Rekurs angefochten werden. Für die Beurteilung solcher Rekurse sei nach Art. 5 der grossrätlichen Verordnung über die Organisation, Geschäftsführung und Gebühren des Verwaltungsgerichts (VOG) der Ausschuss des Verwaltungsgerichts zuständig, vor welchem gemäss Art. 15 VOG jeder handlungsfähige Bürger zur Parteivertretung berechtigt sei. Der
BGE 112 Ia 305 S. 307
Nichteintretensentscheid stehe in klarem Widerspruch zu dieser Bestimmung und sei daher willkürlich. Ausserdem sei dem Verwaltungsgericht formelle Rechtsverweigerung und überspitzter Formalismus vorzuwerfen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden räumt in seiner Beschwerdeantwort ein, dass Bussverfahren nach
Art. 180 StPO
und Art. 5 VOG durch den Ausschuss des Verwaltungsgerichtes zu beurteilen seien und für diese Verfahren jeder handlungsfähige Bürger zur Parteivertretung zugelassen werde. Die angefochtene Verfügung des Gemeindevorstandes Bonaduz habe indessen auch einen Räumungsbefehl enthalten, mit dem zugleich eine - nachträgliche - Campingbewilligung verweigert worden sei. Über die Rechtmässigkeit dieses Räumungsbefehls sei nicht im Strafverfahren, sondern im ordentlichen Rekursverfahren von der Vollkammer zu befinden, vor welcher keine freie Rechtsvertretung möglich sei. Dass in einem solchen "gemischten" Fall die Vollkammer auch über die Busse entscheide, entspreche ständiger Praxis und rechtfertige sich aus prozessökonomischen Gründen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zu Recht bemerkt, enthält die umstrittene Verfügung des Gemeindevorstandes Bonaduz einerseits einen Bussenbescheid und andererseits eine Wegweisungsanordnung. Beide Teile dieser Verfügung können mit Rekurs beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Für die Beurteilung der Busse ist jedoch an sich der Ausschuss des Verwaltungsgerichtes zuständig (Art. 5 Ziff. 3 der Verordnung über die Organisation, Geschäftsführung und Gebühren des Verwaltungsgerichtes/VOG vom 30. November 1966 in Verbindung mit Art. 180 des Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 8. Juni 1958), vor welchem für die Rechtsvertretung kein Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte erforderlich ist (Art. 15 VOG), während die Überprüfung der Wegweisungsverfügung der vollständig besetzten Kammer obliegt, für deren Verhandlungen sinngemäss die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Stellvertretung gelten, wonach die Rechtsvertretung grundsätzlich nur Anwälten mit Fähigkeitsausweis erlaubt ist (Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit/VGG vom 9. April 1967; Art. 39 der hier noch anwendbaren Zivilprozessordnung/ZPO vom 20. Juni 1954). Dass aus Gründen der Prozessökonomie die
BGE 112 Ia 305 S. 308
Rekurssache insgesamt von der "Vollkammer" behandelt worden ist, ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Allerdings fragt sich, ob hinsichtlich der Parteivertretung ohne weiteres auf die strengere Norm von
Art. 22 VGG
abgestellt werden dürfe, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf seine Praxis meint. Diese Frage kann indessen letztlich offenbleiben, da die Beschwerde aus den im folgenden dargelegten Gründen gutzuheissen ist.
2.
Die Beschwerdeführer halten das Nichteintreten des Bündner Verwaltungsgerichtes auf den Rekurs eines Anwaltes, der wohl über einen ausserkantonalen, aber (noch) über keinen kantonalen Fähigkeitsausweis verfügt, für überspitzten Formalismus.
a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. etwa
BGE 108 Ia 107
E. 2 mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Wohl hat das Bundesgericht immer wieder betont, dass im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich sind, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit
Art. 4 BV
im Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 121 ff).
b) Diese Grundsätze sind insbesondere auch für die Anwendung der Vorschriften über die Parteivertretung massgebend. Zwar kann von einer formellen Rechtsverweigerung nicht die Rede sein, wenn das Bestehen eines rechtsgenüglichen Vertretungsverhältnisses als Prozessvoraussetzung qualifiziert und bei Fehlen derselben auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten wird. In diesem Sinne ist die vom Verwaltungsgericht erwähnte Praxis (PVG 1983 Nr. 83 S. 178) nicht zu beanstanden. Eine andere Frage ist indessen, ob dem Anwalt, der unbestrittenermassen über einen ausserkantonalen Fähigkeitsausweis verfügt, im konkreten Fall nicht
BGE 112 Ia 305 S. 309
von Verfassungs wegen eine kurze Nachfrist zur Beibringung der vom kantonalen Verfahrensrecht geforderten Berufsausübungsbewilligung anzusetzen sei. Diese Frage ist zu bejahen.
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 81 I 117
f. dargelegt, es gehe nicht an, eine Prozesshandlung für ungültig zu erklären, wenn bei ihrer Vornahme die Zulassungsbewilligung des Parteivertreters noch nicht vorgelegen habe. Vorschriften über die Zulassung von Anwälten hätten den Zweck, die Vertretungsbefugnis den hiezu aufgrund ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten. Dieser Zweck erfordere keineswegs, dass der Anwalt schon innert der Beschwerdefrist um Zulassung zum Handeln vor den fraglichen Gerichten ersuche, es genüge auch, wenn ein solches Begehren erst später gestellt werde. Allerdings hat das Bundesgericht in dem vom Bündner Verwaltungsgericht angerufenen Urteil vom 29. März 1961 (das in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht worden ist, jedoch in PKG 1961 Nr. 1 wiedergegeben wird) das Gegenteil ausgeführt und, ohne sich mit
BGE 81 I 113
ff. auseinanderzusetzen, die Annahme als nicht verfassungswidrig erklärt, dass Prozesshandlungen ungültig seien, die ein Vertreter vor dem Erwerb des bündnerischen Fähigkeitsausweises vornimmt. In der neueren bundesgerichtlichen Praxis sind verschiedentlich die Fälle, in denen ein Rechtsmittel von einer zur Vertretung nicht berechtigten Person eingereicht wird und daher sofort als ungültig betrachtet werden darf, von jenen unterschieden worden, in denen die Vertretungsbefugnis an sich gegeben ist, aber irgendein Formmangel vorliegt, der während einer von der Behörde anzusetzenden Nachfrist ohne weiteres geheilt werden kann (vgl.
BGE 111 Ib 201
nicht publ. E. 5c,
BGE 108 Ia 103
f., Urteil vom 16. August 1982, ASA 53 S. 166 ff.,
BGE 107 IV 68
ff. je mit Hinweisen auf weitere Entscheide). Zu dieser zweiten Gruppe sind auch diejenigen Fälle zu zählen, in denen ausserkantonale Rechtsanwälte in Kantonen mit Anwaltsmonopol tätig werden, noch bevor ihnen die Zulassungsbewilligung erteilt worden ist. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn - wie im Kanton Graubünden - die Zulassungsbewilligung von keiner anderen Bedingung als vom Besitz eines ausserkantonalen Anwaltspatentes abhängig gemacht wird (vgl. Art. 36 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 24. September 1978). Im übrigen bestimmt
Art. 28 Abs. 2 VGG
ausdrücklich, dass der Partei eine kurze Nachfrist zur Behebung formeller Mängel einer Rechtsschrift anzusetzen ist. Das Verwaltungsgericht wäre somit verpflichtet gewesen, dem Vertreter
BGE 112 Ia 305 S. 310
der Rekurrenten eine kurze Nachfrist zur Beibringung der bündnerischen Berufsausübungsbewilligung anzusetzen.
Wie sich im weiteren zeigt, hätte das Verwaltungsgericht hier allerdings aufgrund der in der umstrittenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung sofort auf den Rekurs eintreten müssen.
3.
In der Rechtsmittelbelehrung des Gemeindevorstandes von Bonaduz wird ausschliesslich auf Art. 180 des kantonalen Strafrechtspflegegesetzes und damit auf die Möglichkeit hingewiesen, an den Ausschuss des Verwaltungsgerichtes zu rekurrieren. Die Rechtsmittelbelehrung war daher insofern unvollständig, als sie nur die Möglichkeit der Anfechtung des Bussenbescheides erwähnt und den Wegweisungsbefehl ausser acht lässt, und hat sich schliesslich sogar als unrichtig erwiesen, weil das Verwaltungsgericht nach seinen Angaben "gemischte" Verfügungen gesamthaft in Vollbesetzung überprüft, was die Anwendung strengerer Vorschriften über die Parteivertretung zur Folge hat. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf einer Partei, welche sich auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlässt und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen (vgl. die in
BGE 106 Ia 16
f. zitierten Entscheide). Nur wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, darf sich nach Treu und Glauben nicht auf diese berufen. Wie das Bundesgericht in
BGE 106 Ia 17
f. E. 3b ausgeführt hat, sind nur grobe Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei oder ihres Vertreters geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. So geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein erkennen könnte, während von ihm nicht erwartet werden kann, dass er neben diesem Text auch Literatur oder Rechtsprechung nachschlage.
Aus diesen Grundsätzen ergibt sich klar, dass die Rekurrenten bzw. ihr Anwalt sich auf die Rechtsmittelbelehrung des Gemeindevorstandes Bonaduz verlassen durften: In wessen Kompetenz die Beurteilung "gemischter" Verfügungen fällt, geht aus dem kantonalen Recht nicht hervor, sondern ergibt sich nur aus der Praxis des Verwaltungsgerichts, die übrigens - soweit ersichtlich - in den Veröffentlichungen keinen Niederschlag gefunden hat. Unter diesen Umständen durfte dem Anwalt der Rekurrenten - und demnach den Rekurrenten selber - kein prozessualer Nachteil daraus erwachsen, dass er sich aufgrund der erwähnten Rechtsmittelbelehrung
BGE 112 Ia 305 S. 311
für befugt hielt, die umstrittene Verfügung vom 3./4. Juli 1985 anzufechten. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes verletzt auch aus diesem Grunde
Art. 4 BV
und ist in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 IV 70
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. August 1976 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Auch derjenige kann erneut verwahrt werden, der das neue Verbrechen oder Vergehen während der bedingten Entlassung aus einer Verwahrung verübt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 102 IV 70 S. 70
A.-
X. ist bereits dreimal verwahrt worden, letztmals durch das Amtsgericht Aarwangen am 4. Februar 1969. Am 5. Februar 1973 wurde er bedingt entlassen, unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit. In diesem Zeitabschnitt wechselte X. oft die Stelle, hielt sich wegen Alkoholismus in der psychiatrischen Universitätsklinik Bern auf und wurde in die Trinkerheilanstalt Tannenhof versetzt. Neue Plazierungsversuche blieben wegen des übermässigen Alkoholgenusses erfolglos. Die letzte Stelle trat X. am 11. März 1975 bei den Gebrüdern I. in Auswil an. Am 28. April 1975 lief er davon, nachdem er im Zimmer von I. nach Geld gesucht und solches auch an sich genommen hatte.
Am 30. April 1975 stahl er einem Bauern in Auswil Bargeld im Betrage von Fr. 2'500.--.
B.-
Wegen dieses letztern Diebstahls verurteilte das Amtsgericht von Aarwangen X. am 20. Oktober 1975 zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 36 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzuges der Gefängnisstrafe ordnete es die Verwahrung an.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 29. Januar 1976 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, von der Anordnung der Verwahrung abzusehen.
BGE 102 IV 70 S. 71
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die frühere Rechtsprechung hatte
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
dahin ausgelegt, dass ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen nur dann Anlass zur Verwahrung geben könne, wenn die neue Tat nach Ablauf der Bewährungszeit für frühere Taten verübt wurde. Werde die neue Tat in der Anstalt, auf der Flucht aus der Anstalt oder während der Probezeit verübt, könne sie nicht zu neuer Verwahrung Anlass geben. Für diese Auslegung spreche der Wortlaut des Gesetzes ("innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung") und die Überlegung, dass der noch nicht endgültig Entlassene nicht die volle Wirkung der vorangehenden Strafe oder Massnahme an sich erfahren habe, sodass der Rückfall noch nicht ohne weiteres als Beweis der Erfolglosigkeit der frühern Sanktion angesehen werden könne (
BGE 98 IV 3
E. 3).
Diese Praxis hat das Bundesgericht geändert mit der Begründung, der Entstehungsgeschichte könne entnommen werden, dass das Gesetz mit der Wendung "innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung" nur den Endtermin, nicht den Anfang der Zeit bestimmen wollte, innert welcher die neue Tat begangen sein muss, um zu einer Verwahrung führen zu können (
BGE 100 IV 138
ff.). Es wurde hervorgehoben, eine solche Änderung sei angezeigt, weil sonst die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
selbst in Fällen nicht verhängt werden könnte, in denen sie sich aufdränge, der Täter aber seinen verbrecherischen Hang jeweils schon vor einer endgültigen Entlassung aus dem Vollzug einer Freiheitsstrafe kundgetan habe. Dass der Praxisänderung in jenen Fällen in der Regel keine grosse Bedeutung zukommt, in denen der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen wurde und daher eine Rückversetzung nach Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB
erfolgt, wurde nicht verkannt. Aber auch für diesen Fall sieht der erwähnte Entscheid die Möglichkeit vor, dass der Richter eine neue Verwahrung verhängt, wird doch ausgeführt: "Das gleiche würde gelten, wenn er (der Täter) die neue Tat beginge, nachdem er bedingt aus einer Verwahrung oder Arbeitserziehung entlassen worden wäre. Dem Umstand, dass der noch nicht endgültig Entlassene noch nicht die volle Wirkung des Vollzugs erfahren hat, kann beim Entscheid Rechnung getragen werden, ob für die neue Tat von
BGE 102 IV 70 S. 72
einer Verwahrung abgesehen werden kann, weil begründete Erwartung besteht, auch der Vollzug der Freiheitsstrafe werde den Täter bessern" (
BGE 100 IV 141
, vor Erw. 4).
An dieser Praxis, dass selbst eine Rückversetzung in die Verwahrung durch die Vollzugsbehörde den Richter nicht hindert, auch seinerseits eine neue Verwahrung anzuordnen, ist festzuhalten. Dafür spricht einmal der Umstand, dass das Gesetz selber keinen Unterschied zwischen jenen Fällen macht, in denen die Vollzugsbehörde bereits eine Rückversetzung in die Verwahrung angeordnet hat oder noch anordnen wird, und jenen, in denen dies nicht zutrifft. Sodann sind die Voraussetzungen für eine Rückversetzung in die Verwahrungsanstalt und die Anordnung einer neuen Verwahrung nicht identisch. So kann eine Rückversetzung nur angeordnet werden, wenn der Täter bedingt entlassen wurde. Hat er hingegen die neue Tat während der Phase des Anstaltsvollzugs verübt, ist eine Rückversetzung ausgeschlossen. Die vom Richter allenfalls neu angeordnete Verwahrung setzt alsdann der frühesten bedingten Entlassung aus der Verwahrung einen neuen, spätern Termin. Eine Rückversetzung in die Verwahrung muss die Vollzugsbehörde sodann nur anordnen, wenn der Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen verübt hat, für das er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Ist der Entlassene zu einer mildern oder zu einer bedingt zu vollziehenden Strafe verurteilt worden, so liegt die Rückversetzung im Ermessen der Vollzugsbehörde. Der Richter, der die neue Tat zu beurteilen hat, ist an diese Beschränkung nicht gebunden. Fällt somit der Richter, welcher die neue Tat zu beurteilen hat, eine Strafe unter drei Monaten aus, so kann er es doch für angezeigt finden, selber eine neue Verwahrung anzuordnen, wenn er glaubt, diese Massnahme sei wegen der Gefährlichkeit des Täters notwendig. Denn wie die Vollzugsbehörden, welche den richterlichen Entscheid abwarten, urteilen werden, kann er nicht immer voraussehen. Umgekehrt können in solchen Fällen Erwägungen, welche den Richter von einer neuen Verwahrung absehen lassen, der Vollzugsbehörde den Ermessensentscheid nach
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
und den Entlassungsentscheid erleichtern. Auch sonst kann eine neue richterliche Überprüfung der Notwendigkeit des Massnahmeregimes nützlich sein. So kann sie z.B.
BGE 102 IV 70 S. 73
Anlass sein, eine Verwahrung nach
Art. 43 StGB
anzuordnen, die dann in der Regel dem Vollzug der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
vorgehen wird (
Art. 2 Abs. 8 VStGB 1
).
Es kann auch nicht gesagt werden, die Kumulierung der Rückversetzung durch die Vollzugsbehörde in die Verwahrung wegen Nichtbewährung und die Anordnung einer erneuten Verwahrung wegen neuer Delikte durch den Richter widerspreche der Rechtslogik und der Systematik der Rechtsordnung. Die frühere Verwahrung wurde angeordnet, weil der damals urteilende Richter fand, sie sei nötig, um die Gesellschaft vor dem Täter wegen seines Hangs zu Verbrechen zu schützen. Die gleiche Überlegung müssen im Hinblick auf einen späteren Zeitpunkt oft jene Richter machen, welche die neuen Taten zu beurteilen haben. Dass deshalb beide Richter die gleiche sichernde Massnahme anordnen, entspricht in einem solchen Fall der Logik der Dinge und widerspricht ihr keineswegs, wie der Beschwerdeführer meint. Es verbleibt alsdann das Problem der Überschneidung, wenn die erste Verwahrung noch nicht endgültig dahingefallen ist, bevor die zweite Verwahrung angeordnet wurde. Dass aber Richter und Verwaltungsbehörden, zu denen auch die Strafvollzugsbehörden zählen, je unter verschiedenen Gesichtspunkten und bei ungleichen Voraussetzungen auf demselben Gebiete Entscheidungen zu treffen haben, ist eine häufige Erscheinung. Es sei nur an die Nebenstrafen, die sichernden, die andern Massnahmen und die Massnahmen des Jugendstrafrechts erinnert, welchen ähnliche Eingriffe des öffentlichen und des privaten Rechts entsprechen. Es widerspricht daher weder dem Prinzip der Gewaltentrennung noch der Systematik des schweizerischen Rechts, wenn Urteile des Richters und Verfügungen der Vollzugsbehörden nebeneinander bestehen. Daraus kann der Beschwerdeführer umso weniger etwas ableiten, als das Zusammentreffen mehrerer Verwahrungen eine Erscheinung ist, welche schon seit Inkrafttreten des Strafgesetzbuches bekannt ist. Sie belastet den Täter nicht mehr, als es das Gesetz im Interesse gerechter Sühne und der Sicherheit der Gesellschaft verlangt (vgl.
Art. 2 Abs. 7 VStGB 1
). Der Gesetzgeber fand daher trotz verschiedener Gesetzesrevisionen keinen Anlass, daran etwas zu ändern.


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Urteilskopf
104 V 131
30. Extrait de l'arrêt du 12 septembre 1978 dans la cause Bernhard contre Caisse de compensation de l'Industrie horlogère et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 12,
Art. 14 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 IVG
.
- Zur Gewährung von Hilfsmitteln im Rahmen der medizinischen Eingliederungsmassnahmen. - Der Fahrstuhl, der nach einer von der Invalidenversicherung übernommenen intertrochanteren Osteotomie benötigt wird, gehört nicht zur versicherten Behandlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 104 V 131 S. 131
Résumé des faits:
Germain Bernhard, souffrant de coxarthrose, a été opéré de la hanche droite en août 1973 et de la hanche gauche en janvier 1976. L'assurance-invalidité a pris en charge l'une et l'autre de ces interventions.
A sa sortie de l'hôpital le 15 avril 1976, après la seconde intervention, l'intéressé a loué une chaise roulante, le médecin ayant interdit toute marche durant plusieurs semaines encore, même avec appui.
Germain Bernhard a demandé que l'assurance-invalidité assume notamment la location de la chaise roulante, mais la
BGE 104 V 131 S. 132
Commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a estimé que les conditions de l'octroi d'un moyen auxiliaire n'étaient pas remplies. Ce refus a été notifié à l'assuré par décision de la Caisse de compensation de l'Industrie horlogère du 25 octobre 1976.
B.-
L'assuré a recouru. Il faisait valoir, attestation médicale à l'appui, que l'emploi d'un fauteuil roulant avait été condition de sa sortie de l'hôpital.
La Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Neuchâtel, a considéré qu'un handicap passager, consécutif par exemple à une opération, n'ouvrait pas droit à l'octroi d'un moyen auxiliaire selon l'art. 21 al. 1 LAI, qu'un tel droit ne découlait pas non plus de l'art. 11 al. 1 LAI. Aussi a-t-elle rejeté le recours, par jugement du 30 août 1977.
C.-
Germain Bernhard interjette recours de droit administratif.
Il souligne que l'usage d'un fauteuil roulant résultait d'un ordre du médecin, s'étonne du refus d'un fauteuil roulant alors que des cannes sont accordées, note au passage que, sans fauteuil roulant, il aurait dû rester plusieurs semaines encore à l'hôpital, ce qui eût engendré des frais supérieurs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 21 al. 1 LAI, l'assuré a droit, d'après une liste que dressera le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour étudier ou apprendre un métier ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. L'art. 14 al. 1 RAI, en vigueur jusqu'à fin 1976, mentionne dans cette liste notamment les "cannes, béquilles, cannes-béquilles" (lettre f) et les "fauteuils roulants" (lettre g). L'OMA du 29 novembre 1976, en vigueur depuis le 1er janvier 1977, mentionne pour sa part les "cannes-béquilles, déambulateurs et supports ambulatoires" (ch. 12), ainsi que les "fauteuils roulants" (ch. 9).
Mais l'octroi de moyens auxiliaires est une mesure de réadaptation et, pour y avoir droit, l'assuré doit donc satisfaire aux conditions générales d'obtention de telles mesures. Il doit par conséquent être "invalide ou menacé d'une invalidité imminente", ainsi que l'exige l'art. 8 al. 1 LAI. Or l'art. 4 LAI définit l'invalidité comme étant la diminution de la capacité de gain "présumée permanente ou de longue durée". C'est dire qu'un
BGE 104 V 131 S. 133
handicap passager, consécutif par exemple à un accident ou à une opération précisément, ne peut ouvrir droit à l'octroi d'un moyen auxiliaire (arrêt non publié Fahrni du 18 avril 1972).
Dans l'espèce, lors de l'usage du fauteuil roulant, l'assuré était en convalescence après l'opération subie. Il est manifeste que l'on se trouvait ainsi en présence non d'un état stabilisé mais d'un handicap passager; et on ne pouvait donc parler d'invalidité au sens de la loi, ce qui excluait l'octroi de moyens auxiliaires.
2.
La question litigieuse doit cependant être examinée sous un autre angle, qui est celui du traitement. L'assurance-invalidité a en effet pris à sa charge l'opération de la hanche gauche, à titre de mesure médicale selon l'art. 12 LAI. L'usage d'un fauteuil roulant fait-il ou non partie du traitement ainsi assumé?
a) Aux termes de l'art. 14 al. 1 LAI, les mesures médicales comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical, ainsi que les médicaments ordonnés par le médecin.
Pris littéralement, ces termes pourraient laisser entendre que le traitement ne comprend que les actes médicaux proprement dits. Et l'Office fédéral des assurances sociales relève dans sa réponse que, en refusant de payer les frais de location d'un fauteuil roulant, la commission de l'assurance-invalidité n'a fait que reprendre une définition stricte de la notion de mesures médicales; il se réfère aux normes que connaît l'assurance-maladie, déclare applicables par analogie les art. 20 ss Ord. III et paraît vouloir ne retenir comme mesures médicales que les mesures diagnostiques ou thérapeutiques appliquées par le médecin et le personnel paramédical.
Pareille définition n'est toutefois guère de mise dans l'assurance-invalidité où, tant selon les textes que d'après la pratique administrative, la notion de mesures médicales déborde quelque peu le cadre étroit des prestations obligatoires selon la LAMA (dont aucune disposition de la LAI ne déclare d'ailleurs les normes applicables, même par analogie). D'une part, en effet, l'art. 2 al. 1 RAI considère comme mesures médicales "notamment" les actes chirurgicaux, physiothérapeutiques et psychothérapeutiques; et, si l'art. 14 al. 1 RAI en vigueur jusqu'à fin 1976 ne se référait formellement qu'au seul art. 21
BGE 104 V 131 S. 134
al. 1 LAI, le nouvel art. 1er al. 2 OMA, en vigueur depuis le 1er janvier 1977, prévoit expressément une application par analogie de ses règles "à la remise de moyens de traitement qui font nécessairement partie d'une mesure médicale de réadaptation au sens des art. 12 et 13 LAI". D'autre part, la pratique administrative (que l'art. 1er al. 2 OMA ne fait au fond que codifier) a toujours admis la remise de tels moyens dans le cadre des mesures médicales; preuve en soit précisément la remise en prêt de cannes après les opérations de la coxarthrose assumées par l'assurance-invalidité, prêt accordé en l'espèce également.
b) Le problème à résoudre est si, à l'instar des cannes-béquilles, un fauteuil roulant peut être considéré comme un moyen thérapeutique faisant nécessairement partie du traitement pris en charge par l'assurance-invalidité.
Après une ostéotomie intertrochantérienne de varisation de la hanche, le patient doit éviter plusieurs semaines ou mois durant de trop charger le membre opéré. Les cannes-béquilles procurent la décharge indispensable, tout en donnant au convalescent la possibilité de se déplacer. Vu sous cet angle, un fauteuil roulant offre certes une faculté de déplacement comparable, ainsi que l'allègue le recourant. Mais ce point de vue n'est aucunement déterminant. Ce n'est en effet pas la possibilité de se déplacer en tant que telle qui motive et justifie l'octroi de cannes dans le cadre des mesures médicales de réadaptation. La remise de cannes-béquilles tend aussi à permettre et hâter la rééducation à la marche; seule cette rééducation, qui fait partie encore du traitement, motive et justifie pareille remise. Or le fauteuil roulant, simple moyen de déplacement, ne contribue en rien à la rééducation et ne relève pas du traitement; il ne saurait donc être remis dans le cadre des mesures médicales de réadaptation.
Le recourant note que, sans fauteuil roulant, il aurait dû rester plusieurs semaines encore à l'hôpital, ce qui eût engendré des frais supérieurs. Mais il relève lui-même, à raison, que cet élément n'a pas de poids sur le plan juridique. Même s'il était avéré que la location d'un fauteuil roulant a réduit les frais, ce fait ne pourrait suppléer le défaut de dispositions légales...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté.


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Urteilskopf
117 Ia 90
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Januar 1991 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Art. 2 und 10 des Gesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. über das Gesundheitswesen;
Art. 4 und 31 BV
. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Rechtliches Gehör.
1. Legitimation: Rechtlich geschütztes Interesse bei Berufung auf ein spezielles Grundrecht und auf das Willkürverbot (E. 2).
2. Wenn die Zulassung zur Ausübung eines Medizinalberufs grundsätzlich den Inhabern eidgenössischer Diplome vorbehalten ist, kann sich der Bewerber um eine ausschliesslich im öffentlichen Interesse vorgesehene Ausnahmebewilligung nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 3).
3. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung bei Fehlen der Legitimation in der Sache (E. 4).
4. Gehörsanspruch: Kein Recht auf Stellungnahme bezüglich eines bloss verwaltungsinternen Dokuments (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 117 Ia 90 S. 91
Grundsätzlich lässt der Kanton Appenzell A.Rh. Zahnärzte zur uneingeschränkten Ausübung dieser Berufstätigkeit nur zu, wenn sie das eidgenössische Diplom erworben haben (Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen; GG). Wenn jedoch ein Mangel an eidgenössisch diplomierten Zahnärzten besteht, kann der Regierungsrat Personen, die an einer in- oder ausländischen Hochschule ein dem eidgenössischen Diplom gleichwertiges Fähigkeitszeugnis erworben haben und sich über
BGE 117 Ia 90 S. 92
eine ausreichende Praxis ausweisen, den eidgenössisch diplomierten Medizinalpersonen gleichstellen (Art. 2 Abs. 2 GG). Daneben gibt es kantonal approbierte Zahnärzte (Art. 10 GG), die alle Befugnisse eines Zahnarztes ausüben können mit Ausnahme amtlicher Verrichtungen im Sinne von Art. 4 GG, der Behandlung von Kieferkrankheiten und der Verschreibung rezeptpflichtiger Heilmittel (Art. 10ter GG). Gemäss der 1986 revidierten Fassung von Art. 10 Abs. 1 GG wird die Bewilligung zur Ausübung des Zahnarztberufes als kantonal approbierter Zahnarzt nur noch nach erfolgreicher Ablegung einer Prüfung erteilt.
Nach erfolgreichem Universitätsstudium in den Vereinigten Staaten Amerikas promovierte der Schweizer Bürger X. 1986 zum Doktor der Zahnmedizin. Zur Zeit ist er in eigener Praxis im Staate New York tätig.
Mit Eingabe vom 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat beantragte X., er sei den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten gleichzustellen, eventualiter sei ihm zu bewilligen, den Zahnarztberuf im Kanton Appenzell A.Rh. prüfungsfrei als kantonal approbierter Zahnarzt selbständig auszuüben, subeventuell sei er zur Prüfung gemäss Art. 10 GG zuzulassen. Da zur Behandlung des Hauptantrages der Regierungsrat auf Antrag der Sanitätskommission und zur Behandlung der Eventualanträge die Sanitätskommission zuständig waren, bat er um Weiterleitung an die zuständigen Behörden. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm Gelegenheit zu geben, zum Antrag der Sanitätskommission Stellung zu nehmen.
Mit Beschluss vom 25. Juli 1989 verfügte der Regierungsrat, dem Gesuch um Gleichstellung mit den Medizinalpersonen, d.h. dem Hauptantrag der am 22. Mai 1989 an das Sanitätssekretariat gerichteten Eingabe, werde nicht stattgegeben. Dagegen erhob X. am 13. September 1989 staatsrechtliche Beschwerde.
Am 28. August 1989 gelangte X. mit einem neuen Gesuch bzw. einem Wiederaufnahmebegehren oder Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat. Den Beschluss des Regierungsrates, auf das Wiederaufnahmegesuch werde nicht eingetreten und das neue Gesuch betreffend Gleichstellung werde abgelehnt, focht er mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. Dezember 1989 an.
Eine weitere staatsrechtliche Beschwerde erhob X. am 2. Januar 1990 gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates betreffend kantonale Approbation.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden.
BGE 117 Ia 90 S. 93
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht prüft die Legitimation des Beschwerdeführers frei und von Amtes wegen (
BGE 115 Ib 508
;
BGE 114 Ia 223
E. 1b, 330 E. 2b). Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (
BGE 115 Ia 78
E. 1c;
BGE 114 Ia 311
E. 3b;
BGE 113 Ia 349
mit Hinweisen). Zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen wie auch zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 115 Ia 78
E. 1c).
b) Die eigenen Interessen des Beschwerdeführers, der sich auf ein spezielles Grundrecht beruft, können durch die Bundesverfassung selber rechtlich geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 105 Ia 45
E. 1a).
Nach ständiger Rechtsprechung verschafft dagegen das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
zu beachten ist, für sich allein dem Betroffenen keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (
BGE 110 Ia 75
E. 2a;
BGE 107 Ia 184
E. 2a mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit und verlangt Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten bzw. Zulassung als kantonal approbierter Zahnarzt. Ferner rügt er die Verletzung des Willkürverbotes.
b) Der Beschwerdeführer kann sich grundsätzlich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, um als Zahnarzt tätig zu sein. Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
bleiben aber kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vorbehalten. Den Kantonen steht es nach
Art. 33 BV
insbesondere frei, die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten von einem Fähigkeitsausweis abhängig zu machen. Dabei ist auf dem Wege der Bundesgesetzgebung
BGE 117 Ia 90 S. 94
dafür zu sorgen, dass derartige Ausweise für die ganze Eidgenossenschaft gültig erworben werden können.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 25. April 1965 über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GG; bGS 811.1) von seiner Befugnis, grundsätzlich nur eidgenössisch diplomierte Zahnärzte als Medizinalpersonen anzuerkennen, Gebrauch gemacht. Diese kantonale Regelung wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Sie bedeutet, dass der Beschwerdeführer, der kein eidgenössisches Zahnarztdiplom besitzt, im Kanton Appenzell A.Rh. grundsätzlich nicht als Medizinalperson tätig sein kann.
Art. 2 Abs. 2 GG gibt indessen dem Regierungsrat die Möglichkeit, vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen, um auch in einer Notlage die medizinische Versorgung der Bevölkerung gewährleisten zu können.
Das heisst allerdings nicht, dass sich der Beschwerdeführer für die Anwendung dieser Bestimmung auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann. Die Kantone sind nämlich nicht verpflichtet, eine solche Ausnahmebestimmung zu erlassen, und diese selbst dient im Gegensatz zu andern Kannvorschriften in keiner Weise der Berücksichtigung privater Interessen. Mit Art. 2 Abs. 1 GG hat der kantonale Gesetzgeber einen aus der Handels- und Gewerbefreiheit fliessenden Rechtsanspruch nicht eidgenössisch Patentierter auf die Zulassung als ordentliche Medizinalpersonen ausgeschlossen. Art. 2 Abs. 2 GG bezweckt allein, den Behörden zu ermöglichen, im öffentlichen Interesse vom Erfordernis des eidgenössischen Diploms abzusehen. Da Art. 2 Abs. 2 GG dem Beschwerdeführer weder einen Rechtsanspruch einräumt, noch den Schutz seiner Interessen bezweckt, ist die Legitimation zur Willkürbeschwerde ebenfalls zu verneinen.
Auf die staatsrechtlichen Beschwerden vom 13. September 1989 und 6. Dezember 1989 betreffend Gleichstellung mit den eidgenössisch diplomierten Zahnärzten ist daher - unter Vorbehalt von E. 4 hienach - nicht einzutreten.
c) Gemäss Art. 10 GG lässt der Kanton Appenzell A.Rh. auch kantonal approbierte Zahnärzte zu. Der Beschwerdeführer kann sich für die Zulassung unter diesem Titel auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, wobei gegebenenfalls auch die Anwendung des kantonalen Rechts - bei schweren Eingriffen frei, bei leichten Eingriffen auf Willkür - zu prüfen ist. Die Legitimation zur Beschwerde betreffend kantonale Approbation ist daher gegeben. Da
BGE 117 Ia 90 S. 95
auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 2. Januar 1990 einzutreten.
4.
a) Hinsichtlich Gleichstellung mit den Medizinalpersonen kann der Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 115 Ia 79
E. 1d;
BGE 114 Ia 312
E. 3c;
BGE 113 Ia 250
E. 3). Das nach
Art. 88 OG
erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in solchen Fällen nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus einer Berechtigung am kantonalen Verfahren. Eine solche besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Dieser kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen.
Der Beschwerdeführer, der in der Sache nicht berechtigt ist, dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, kann beispielsweise geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen können.
Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt wurden, rügen (
BGE 114 Ia 313
E. 3c). Gleich verhält es sich hinsichtlich der Rüge, eine Begründung sei mangelhaft bzw. die Behörde habe sich nicht genügend mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Die Beurteilung dieser Fragen kann nämlich nicht von der Prüfung der Sache selber getrennt werden; auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte keinen Anspruch.
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich folgendes: Auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 6. Dezember 1989 kann auch hinsichtlich der vorgebrachten formellen Rügen, die Begründung sei ungenügend und der Regierungsrat habe sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt, nicht eingetreten werden. Hingegen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde vom 13. September 1989 einzutreten, soweit damit eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
5.
In der Beschwerde vom 13. September 1989 wird geltend gemacht, der Gehörsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass
BGE 117 Ia 90 S. 96
der Regierungsrat dem Gesuchsteller keine Möglichkeit gegeben habe, zum Antrag der Sanitätskommission bezüglich des Gleichstellungsgesuches Stellung zu nehmen.
a) Der Umfang des Gehörsanspruchs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften bestimmt; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer nicht behauptet, kantonale Verfahrensvorschriften seien verletzt worden, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 115 Ia 10
E. 2a;
BGE 114 Ia 98
E. 2).
b) Das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung besteht dann, wenn es sich um ein beweiserhebliches Dokument und nicht bloss um ein verwaltungsinternes Papier handelt (
BGE 113 Ia 288
E. 2d). Zu prüfen ist somit, welcher Natur der Antrag der Sanitätskommission im Gleichstellungsverfahren ist.
Über das Gleichstellungsgesuch entscheidet nicht die Sanitätskommission, sondern auf deren Antrag hin der Regierungsrat. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 8. Dezember 1986 zum Gesundheitsgesetz (GVO; bGS 811.11) ist es Aufgabe der Sanitätskommission, der Sanitätsdirektion in allen Fragen der öffentlichen Gesundheitspflege und der Medizinalpolizei beratend zur Seite zu stehen. Vorsitzender der sieben Mitglieder zählenden Sanitätskommission ist denn auch der Sanitätsdirektor (Art. 2 GVO). Der Sanitätsdirektion selber obliegt, unter der Oberaufsicht des Regierungsrates, die Leitung des Gesundheitswesens (Art. 1 GVO). Unter diesen Umständen dient der Bericht der Sanitätskommission der internen Vorbereitung des Regierungsratsentscheides. Dass der Regierungsrat entgegen dem Gesuch des Beschwerdeführers diesen nicht zur Stellungnahme zum Antrag eingeladen hat, kann daher nicht beanstandet werden.


header:
Urteilskopf
120 V 435
61. Urteil vom 9. August 1994 i.S. J. K. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 und 2 IVV
(in Verbindung mit
Art. 46 IVG
).
- Sofern es sich beim Versicherten um eine urteilsfähige Person handelt, ist zur Befreiung von der Schweigepflicht (
Art. 66 Abs. 2 IVV
), im Gegensatz zur Geltendmachung des Anspruchs (
Art. 66 Abs. 1 IVV
), ausschliesslich er selbst legitimiert. Dem revidierten
Art. 66 IVV
liegen Persönlichkeitsschutzüberlegungen zugrunde, so dass eine Legitimation Dritter unter allen Umständen ausser Betracht fällt. Rz. 1051 Abs. 2 des BSV-Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) ist bundesrechtswidrig (Erw. 2b und 3d).
- Arztberichte über einen urteilsfähigen Versicherten, die ohne dessen Einwilligung zur Entbindung von der ärztlichen Geheimhaltungspflicht in das Abklärungsdossier der Invalidenversicherung gelangten, unterliegen einem von Amtes wegen zu beachtenden Beweisverwertungsverbot. Eine aus den Fallumständen abgeleitete, allein zugunsten der Verwaltung wirkende, stillschweigende Entbindung von der Geheimhaltungspflicht ist unzulässig. Das Beweisverwertungsverbot geht dem Schutz der Persönlichkeitsrechte durch Beschränkung der Akteneinsicht des anmelde- und beschwerdelegitimierten Dritten im Verwaltungsprozess vor (Erw. 3a, b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 120 V 435 S. 436
A.-
Die Eheleute M. und J. K. sind gerichtlich getrennt; die Ehefrau lebt in Basel, der Ehemann in X. Das Zivilgericht des Sensebezirks verpflichtete J. K. mit Entscheid vom 30. April 1991, seiner Ehefrau einen monatlichen Unterhalt von Fr. 1'300.-- zu bezahlen, wobei es berücksichtigte, dass M. K., ihres Gesundheitszustandes wegen, eine umfangreichere als die vor der Trennung ausgeübte 50%ige Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei. Eine Berufung gegen diese Unterhaltsregelung wies das Kantonsgericht des Staates Freiburg am 20. September 1991 rechtskräftig ab. Im entsprechenden Entscheid führte es u.a. aus:
"Das Gesuch um eine Rente hat grundsätzlich die Berufungsbeklagte zu stellen (
Art. 66 IVV
[...]). Doch steht auch dem Berufungskläger in seiner Eigenschaft als unterhaltspflichtiger Ehemann dieses Recht zu (
BGE 99 V 166
Erw. 1). Weder sie noch er haben es bisher getan. Das vorinstanzliche Urteil ist daher zu bestätigen. Sollte die Invalidenversicherung auf Gesuch einer der Parteien in der Folge der Berufungsbeklagten eine Rente zusprechen, wird der Berufungskläger die Abänderung oder die Revision des Urteils verlangen."
Gestützt auf diese Belehrung meldete J. K. seine Ehefrau am 18. Oktober 1991 zum Rentenbezug an. Die Invalidenversicherung setzte M. K. von diesem Sachverhalt in Kenntnis, zog Arztberichte des Dr. med. S., Spezialarzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie FMH, Basel, vom 5. Dezember 1991, und des Dr. med. H., Spezialarzt für Innere Medizin FMH, Basel, vom 21. Dezember 1991, sowie einen Arbeitgeberbericht bei und liess durch den Regionalen Abklärungsdienst am 12. März 1992 Erhebungen bei der
BGE 120 V 435 S. 437
Versicherten über ihre häusliche Situation anstellen. Mit Vorbescheid vom 15. Juli 1992 wurde M. K. mitgeteilt, dass aufgrund der veranlassten Nachforschungen eine Rentenberechtigung nicht gegeben sei. Nachdem die Versicherte die ihr eingeräumte Frist zur Stellungnahme unbenützt verstreichen liess, wies die Ausgleichskasse Basel-Stadt das Leistungsbegehren mit einer an J. K. gerichteten Verfügung vom 5. August 1992 ab.
B.-
J. K. suchte in der Folge "zur allfälligen Ausübung des Beschwerderechtes" um Akteneinsicht nach. Diese wurde ihm jedoch seitens der Verwaltung verweigert, da sie sich nunmehr auf den Standpunkt stellte, sie hätte das Dossier über die Versicherte ohne deren Einwilligung gar nicht erstellen und keine Abklärungen durchführen dürfen. Hierauf erhob J. K. Beschwerde und rügte u.a. die Nichtgewährung der Akteneinsicht.
Am 28. Oktober 1992 eröffnete die Ausgleichskasse M. K. eine der angefochtenen entsprechende Verfügung, nachdem sie ihr vorgängig den ganzen Sachverhalt und die resultierende Problematik (Verletzung der Persönlichkeit) aus Verwaltungssicht nochmals mitgeteilt hatte. Die Versicherte nahm am 17. November 1992 Einsicht in ihr Dossier; eine Beschwerde erhob sie jedoch nicht.
Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, nahm sodann in der Beschwerdesache von J. K. eine Interessenabwägung zwischen dessen Anspruch auf Akteneinsicht als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des ungeschriebenen verfassungsmässigen Freiheitsrechts seiner Frau auf Schutz ihrer Privatsphäre und ihres Privatlebens vor. Sie kam zum Schluss, letzteres müsse höher gewichtet werden als das Akteneinsichtsrecht. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne daher nicht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge haben. In materieller Hinsicht wies die Rekurskommission das wiederum gestellte Leistungsbegehren nach einer halben Rente ab (Entscheid vom 22. Februar 1993).
C.-
J. K. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei primär M. K. eine halbe Invalidenrente ab Oktober 1990 auszurichten, subsidiär das Verwaltungsverfahren zu wiederholen, unter voller Respektierung der Mitwirkungsrechte, insbesondere der Akteneinsicht.
Die Ausgleichskasse beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. M. K. als Mitinteressierte und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
BGE 120 V 435 S. 438
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine getrennt lebende Ehefrau verpflichtete Beschwerdeführer nach der gesetzlichen Regelung (
Art. 66 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 46 IVG
) und der Rechtsprechung (
BGE 99 V 166
f. Erw. 1 mit Hinweisen) einerseits befugt war, die Ehefrau zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung anzumelden, und ihm anderseits die Legitimation zukam, den streitigen Anspruch im Verwaltungsprozess selbständig zu verfolgen (vgl.
BGE 98 V 55
Erw. 1 mit Hinweisen). Auf diese zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden.
b) Zu beachten ist indessen, dass mit der u.a.
Art. 66 IVV
betreffenden Verordnungsänderung vom 29. Juni 1983, welche auf 1. Januar 1984 in Kraft trat, einerseits der Kreis der zur Anmeldung befugten Personen eingeschränkt (
Art. 66 Abs. 1 IVV
) und anderseits, in einem neuen Abs. 2, eine Regelung über die Befugnis zur Befreiung von der Schweigepflicht eingefügt wurde.
Art. 66 Abs. 2 IVV
lautet wie folgt:
"Ist der Versicherte urteilsunfähig, so kann sein gesetzlicher Vertreter andere Personen gegenüber den Organen der Versicherung von der Schweigepflicht befreien, soweit dies zur Abklärung des Anspruchs oder für den Rückgriff auf haftpflichtige Dritte erforderlich ist. Ist kein gesetzlicher Vertreter bestimmt, so steht diese Befugnis auch der betreuenden Person zu, die den Anspruch geltend macht."
Mit dieser Neuerung wurde in erster Linie Bedenken des Persönlichkeitsschutzes Rechnung getragen, welche unter der bis 31. Dezember 1983 geltenden Regelung auftraten, wenn nicht der Versicherte oder sein gesetzlicher Vertreter die Anmeldung zum Leistungsbezug vornahmen. Der Persönlichkeitsschutz gebietet es nach Auffassung des Bundesrates nämlich, dass die für die Abklärung der Leistungsberechtigung notwendige Befreiung von der Schweigepflicht (etwa von Ärzten, medizinischen Hilfspersonen, Spitälern, Fürsorgeeinrichtungen usw.) auch bei der Anmeldung durch Dritte ausdrücklich dem Versicherten oder seinem gesetzlichen Vertreter vorbehalten bleibt. Eine andere Person kann diese Befreiung nur erteilen, wenn der Versicherte urteilsunfähig ist. In diesem Fall kann entweder der gesetzliche Vertreter oder bei dessen Fehlen die den Versicherten betreuende Person Dritte vom Berufsgeheimnis entbinden, nicht hingegen die anmeldungsberechtigten Behörden, weil sie nicht in dem gleichen engen
BGE 120 V 435 S. 439
Verhältnis zum Versicherten stehen. Für den urteilsfähigen Versicherten schliesslich darf aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes weder ein gesetzlicher Vertreter noch ein anmeldungsberechtigter Dritter andere von der Schweigepflicht befreien (vgl. Erläuterungen zur Verordnungsänderung vom 29. Juni 1983 in: ZAK 1983 S. 430 f.). Mit andern Worten steht bei urteilsfähigen Versicherten die Befugnis zur Schweigepflichtbefreiung ausschliesslich diesen selbst zu.
c) Die Verwaltung vertritt vorliegend die Auffassung, dass sie diesen Punkt übersehen und der Beizug der Arztberichte ohne das erforderliche Einverständnis der Versicherten erfolgt sei. Dies trifft zu; denn es wird weder geltend gemacht noch ergeben sich aus den Akten irgendwelche Anhaltspunkte für die Annahme, die Versicherte könnte urteilsunfähig sein, so dass eine sie betreuende Person oder ihr gesetzlicher Vertreter zur Erteilung der Schweigepflichtbefreiung hätte ermächtigt sein können. Daraus folgt, dass die fraglichen Aktenstücke rechtswidrig in das Dossier der Versicherten Eingang gefunden haben.
3.
a) Angesichts dieser Sachlage hat sich die Vorinstanz die Frage gestellt, ob das im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation des Ehemanns zu beachtende Recht auf Akteneinsicht - welches nach gefestigter Rechtsprechung und Lehre aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, der seinerseits aus
Art. 4 BV
abgeleitet wird, sofern keine besonderen bundes- oder kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgehen (
BGE 115 V 302
Erw. 2e, ZAK 1988 S. 39 Erw. 2a; vgl. ferner
BGE 117 Ia 96
Erw. 5a,
BGE 113 Ia 4
Erw. 4a,
BGE 112 Ia 100
Erw. 5,
BGE 110 Ia 85
Erw. 3b; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 144 ff., Rz. 669 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5./6. Aufl., 1990, Nr. 82/83, S. 265 ff.; COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, in: "recht" 2/1984, S. 1 ff., je mit weiteren Hinweisen) - die Persönlichkeitsrechte der Ehefrau zu verdrängen vermöge. Sie hat diese Frage verneint und, in Verweigerung des Akteneinsichtsrechts des Beschwerdeführers, gestützt auf die "eindeutige Aktenlage" die Ausrichtung von Rentenleistungen abgelehnt.
b) Dieser Vorgehensweise kann nicht zugestimmt werden; denn auch für die Verwaltungsjustizorgane gilt ein Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 242 f. Erw. 5d; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5./6. Aufl., 1986, Nr. 89, S. 555 mit Hinweis auf
BGE 99 V 15
und
BGE 96 I 440
f.).
BGE 120 V 435 S. 440
Dieses Verwertungsverbot gilt allerdings nicht absolut: Nur wenn die Beweismittel nicht auch rechtmässig hätten beschafft werden können, ist deren Berücksichtigung untersagt. Diese Praxis wurde in
BGE 109 Ia 244
ff. dahingehend ergänzt, dass rechtswidrig erlangte Beweismittel auch dann nicht verwertet werden dürfen, wenn bei ihrer Beschaffung ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts verdient (RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Ergänzungsband, Nr. 89, S. 301; vgl. auch Urteil des EGMR vom 12. Juli 1988 i.S. Schenk, Serie A, Band 140 = EuGRZ 1988, S. 390 ff.). Vorliegend sind die umstrittenen Arztberichte ins Dossier der Verwaltung gelangt, ohne dass die Persönlichkeitsschutzrechte des
Art. 66 Abs. 2 IVV
Beachtung fanden. Diese aber sind gerade geeignet und mit dem Ziel in der Verordnung verankert worden, einer urteilsfähigen Person allein um ihrer Persönlichkeit willen zu ermöglichen, die Durchsetzung des Rechts, letztlich bestehend in der Abklärung der Rentenberechtigung, zu verhindern.
c) Die Vorinstanz hätte daher im Rahmen ihrer Prozessleitung die betroffene Versicherte anfragen sollen, ob sie nachträglich die Entbindung ihrer Ärzte von der Schweigepflicht erteile. Hiezu bestand Anlass, da sich die Versicherte ohne weiteres auf die Abklärung ihrer Betätigungsmöglichkeiten im Haushalt eingelassen hat. Wie die Vorinstanz zu schliessen, sie hätte deswegen (und durch die Nichtanfechtung der auch ihr zugestellten Verfügung) die Ärzte ausschliesslich gegenüber der Invalidenversicherung implizite von der Schweigepflicht befreit, geht indessen nicht an. Für die Heilung des Mangels der Rechtswidrigkeit des Beweismittels muss nach dem Sinn von
Art. 66 Abs. 2 IVV
aktives Zutun der in der Persönlichkeit geschützten Versicherten gefordert werden. Hätte sie die nachträgliche Entbindung verweigert, wäre die kantonale Rekurskommission im Rahmen des die Verwaltungsrechtspflege und insbesondere das Beweisverfahren prägenden Untersuchungsgrundsatzes nach dem Gesagten von Amtes wegen verpflichtet gewesen, die rechtswidrig zu den Akten gekommenen Arztberichte prozessleitend aus dem Recht zu weisen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208 f. und 277 f.; MATTHEY/HOTTELIER, La légalité des preuves en procédure administrative genevoise, in: RDAF 1989, S. 154). Die Frage nach einer allfälligen Beschränkung des Akteneinsichtsrechts des Beschwerdeführers im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 115 V 302
Erw. 2f mit Hinweisen,
BGE 113 Ia 4
Erw. 4a mit
BGE 120 V 435 S. 441
Hinweisen, 113 Ib 268 f. Erw. 4c, 100 Ia 104 Erw. 5d) hätte sich demnach überhaupt nicht gestellt. Sodann wäre der invalidenversicherungsrechtlich massgebende Sachverhalt unter Wahrung der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Versicherten erneut abzuklären gewesen, da es - ohne die nicht berücksichtigten Arztberichte - an der Spruchreife des Prozesses mangelte.
d) Da der eigentliche Verfahrensfehler, die unautorisierte Einholung der fraglichen Arztberichte, wie die Verwaltung bereits in einem frühen Prozessstadium erkannte, während der administrativen Abklärung unterlief, rechtfertigt es sich, die Sache nicht an die Vorinstanz, sondern an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese das Rentengesuch des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 1991 noch einmal zur - rechtmässigen - Prüfung an die Hand nehme. Dabei wird sie, sofern die Versicherte ihre Mitwirkungspflicht an der Abklärung der Rentenberechtigung - bestehend in der Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht - verweigert, die aus
BGE 108 V 229
fliessende Praxis zu beachten haben. Rz. 1051 Abs. 2 des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI), welche das Recht zur Befreiung von der Schweigepflicht im ohne achtenswerte Gründe erfolgten Weigerungsfalle des - urteilsfähigen - Versicherten (oder seines Vertreters) über Rz. 1051 Abs. 1 und den dortigen Verweis auf Rz. 1016 Dritten einräumt, ist im Lichte des revidierten
Art. 66 IVV
(vgl. oben Erw. 2b in fine) bundesrechtswidrig. Wenn die Versicherte mit einem solchen Verhalten die zivilrechtlich begründeten Interessen ihres unterhaltspflichtigen Ehemannes zu schädigen trachten sollte, wird dies der Zivilrichter zu würdigen haben.
4.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
101 V 215
45. Auszug aus dem Urteil vom 4. September 1975 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Obrist und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 4 FLG
.
Auch Bezüger ganzer Renten der Invalidenversicherung können Anspruch auf Kinderzulagen erheben.

text:
Erwägungen
ab Seite 215
BGE 101 V 215 S. 215
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 FLG
haben Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern die hauptberuflichen selbständigerwerbenden Landwirte, deren reines Einkommen Fr. 16'000.-- im Jahre nicht übersteigt; die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 1'500.-- für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
. Als hauptberuflich tätig gilt ein Kleinbauer,
BGE 101 V 215 S. 216
der im Verlaufe des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Lebensunterhalt seiner Familie bestreitet (
Art. 5 Abs. 2 FLG
).
Gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 FLG
hat der Bundesrat in
Art. 4 ff. FLV
nähere Vorschriften über die Bewertung und Ermittlung des Einkommens erlassen.
b) Nach dem seit dem 1. April 1974 in Kraft stehenden
Art. 9 Abs. 4 FLG
besteht für Kinder, denen eine Kinderrente oder Waisenrente der AHV gewährt wird, keine Zulagenberechtigung. Im gleichen Sinne bestimmt
Art. 3 Abs. 4 FLG
, dass landwirtschaftliche Arbeitnehmer, denen eine Rente gemäss AHVG ausgerichtet wird, keinen Anspruch auf Haushaltungszulage haben.
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob Dominik Obrist anspruchsberechtigter Kleinbauer im Sinne von
Art. 5 FLG
ist. Dies beurteilt sich vorab danach, ob sein Renteneinkommen (ganze einfache Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten) als Ersatzeinkommen zum Ertrag aus dem Landwirtschaftsbetrieb zu rechnen ist.
a) Unter der Herrschaft des bis Ende 1952 gültig gewesenen Bundesbeschlusses über die Ausrichtung von Familienzulagen an landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Gebirgsbauern vom 22. Juni 1949 hatte das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass eine hauptberufliche Tätigkeit als selbständiger Landwirt dann vorliege, wenn jemand das Jahr hindurch den Grossteil der Arbeitszeit einem landwirtschaftlichen Unternehmen widme und hiebei ein Einkommen erziele, das allfällige Einkünfte aus anderweitiger Tätigkeit übersteige; ob ausserdem ein Kapital- oder Renteneinkommen bezogen werde, sei belanglos (EVGE 1951 S. 62).
Mit dem Inkrafttreten des FLG vom 20. Juni 1952 wurde diese Rechtsprechung insofern überholt, als in Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes für die Anerkennung einer hauptberuflichen Tätigkeit vorausgesetzt wird, dass der Landwirtschaftsbetrieb die bedeutendste Einkommensquelle zur Bestreitung des Familienunterhaltes bildet, weshalb das landwirtschaftliche Einkommen grundsätzlich mit dem gesamten übrigen Einkommen zu vergleichen ist. Das Gericht stellte im Sinne der bisherigen Rechtsprechung indessen fest, dass Einkünfte, die
BGE 101 V 215 S. 217
dazu bestimmt sind, den Wegfall eines landwirtschaftlichen Einkommens zu ersetzen, im Rahmen des FLG dem landwirtschaftlichen Einkommen gleichzustellen seien (EVGE 1959 S. 156).
b) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung enthielten die bis Ende März 1974 gültigen Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zum FLG die Weisung, dass Ersatzeinkommen aus Renten (AHV, Invalidenversicherung, Unfall- und Militärversicherung) beim Vergleich des landwirtschaftlichen Einkommens mit den übrigen Einkünften dem landwirtschaftlichen Einkommen zuzurechnen sei. In den ab 1. April 1974 gültigen Erläuterungen fehlt ein entsprechender Hinweis. Statt dessen wurden besondere Weisungen über das Zusammenfallen von Kinderzulagen mit Renten der Invalidenversicherung aufgenommen. Nach Rz. 108 der Erläuterungen gelten Landwirte, denen eine halbe Rente der Invalidenversicherung gewährt wird, als Kleinbauern im Hauptberuf; Landwirte, denen eine ganze Invalidenrente ausgerichtet wird, können dagegen nicht als solche anerkannt werden, weshalb ihnen kein Anspruch auf Kinderzulagen zusteht.
Die neue Weisung, deren Zweck darin besteht, die Kumulation von Kinderrenten der Invalidenversicherung mit Kinderzulagen gemäss FLG jedenfalls für Bezüger ganzer Invalidenrenten auszuschliessen, läuft auf eine Änderung der bisherigen Praxis hinaus: wird der Bezüger einer ganzen Invalidenrente nicht mehr als hauptberuflicher Kleinbauer anerkannt, weil sein Haupteinkommen aus der Rente und nicht aus der Landwirtschaft stammt, so wird dieses Einkommen nicht mehr als Ersatzeinkommen aus der Landwirtschaft betrachtet. Es erhebt sich die Frage, ob sich diese Weisung mit der gesetzlichen Ordnung vereinbaren lässt.
3.
a) Die Praxisänderung wird offensichtlich im Hinblick auf die mit der 8. AHV-Revision wesentlich erhöhten Renten angestrebt. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ganze Invalidenrenten, namentlich Ehepaar-Invalidenrenten oder einfache Invalidenrenten mit Zusatzrente für die Ehefrau, zu denen Kinderrenten hinzukommen, leicht das zufolge Invalidität entgehende Erwerbseinkommen übersteigen können. Berücksichtige man zudem, dass der Landwirtschaftsbetrieb häufig unter vermehrter Mitwirkung der Familienangehörigen sowie allfälliger Arbeitskräfte
BGE 101 V 215 S. 218
weitergeführt werde und das landwirtschaftliche Erwerbseinkommen der Familie nicht einfach wegfalle, sondern unter Umständen ungeschmälert erhalten bleibe, so ergebe sich in Kleinbauernverhältnissen regelmässig eine beträchtliche Überversicherung. Ein gleichzeitiger Bezug von Kinderzulagen nach FLG erscheine daher als stossend.
Diese Bedenken sind nicht unbegründet. Es gilt indessen zu beachten, dass die landwirtschaftlichen Arbeitnehmer und Kleinbauern eine vom Gesetzgeber gewollte Vorzugsstellung gegenüber Erwerbstätigen anderer Berufe geniessen, welchen bei gleichem Erwerbseinkommen keine entsprechenden (bundesrechtlichen) Ansprüche zustehen. Im übrigen handelt es sich um eine allgemeine, nicht auf die Landwirtschaft beschränkte Erscheinung, dass das Invalidenrenteneinkommen - zuzüglich eines allfälligen Erwerbseinkommens aus noch verwertbarer Restarbeitsfähigkeit - das ohne Invalidität erzielte Erwerbseinkommen übersteigen kann. Ob nun die Ausrichtung von Familienzulagen an landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern mit Anspruch auf eine ganze Invalidenrente eine über Sinn und Zweck des FLG hinausgehende, untragbare Bevorzugung dieser Bevölkerungsgruppe darstellt, erscheint fraglich. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es sich im Vergleich zum Invalidenrenteneinkommen um verhältnismässig geringe Zulagen handelt. Sodann werden stossende Ergebnisse auch dadurch eingeschränkt, dass die Einkommensverhältnisse der landwirtschaftlichen Arbeitnehmer in der Regel bescheiden sind und der Anspruch auf Familienzulagen bei Kleinbauern von Einkommensgrenzen abhängig ist. Schliesslich darf auch angenommen werden, dass es in der Zwecksetzung des FLG liegt, selbst jene Kleinbauernbetriebe zu unterstützen, die nebst der häufig erhalten gebliebenen Betriebsleiterfunktion des invaliden Kleinbauern nur dank des zusätzlichen Einsatzes der Angehörigen und allfälliger Drittkräfte weitergeführt werden können.
b) Entscheidend für die Beurteilung der vorliegenden Frage ist indessen, dass der Gesetzgeber anlässlich der Änderung des FLG vom 14. Dezember 1973 die Kumulation von Familienzulagen mit Renten der Invalidenversicherung weiterhin als zulässig erachtet hat. Im Hinblick auf die mit der 8. AHV-Revision wesentlich erhöhten Leistungen der AHV und Invalidenversicherung hatte der Bundesrat in der Botschaft vom
BGE 101 V 215 S. 219
16. Mai 1973 betreffend die Änderung des FLG beantragt, den gleichzeitigen Bezug von Kinderzulagen und Waisen- und Kinderrenten der AHV und Invalidenversicherung auszuschliessen; gleichzeitig wurde vorgeschlagen, landwirtschaftlichen Arbeitnehmern, die eine Rente der AHV oder Invalidenversicherung beziehen, keine Haushaltungszulage zu gewähren (BBl 1973 I S. 1430/31). Das Parlament folgte diesem Antrag jedoch nur hinsichtlich des Doppelbezuges von Familienzulagen mit Leistungen der AHV. In den Beratungen wurde darauf hingewiesen, dass die Renten der Invalidenversicherung den durch Invalidität verursachten Ausfall an Erwerbseinkommen zu decken hätten, zu welchem Einkommen ohne Invalidität ebenfalls Familienzulagen hinzugekommen wären. Bezugsberechtigte Personen, die invalid werden, sollten daher nicht der Haushaltungs- und der Kinderzulage verlustig gehen (Sten.Bull. NR 1973 S. 1497 ff., SR 1973 S. 728 ff.).
Demzufolge hat der Gesetzgeber mit dem geltenden Wortlaut von
Art. 9 Abs. 4 FLG
die Kumulation der Kinderzulagen gemäss FLG mit Renten der Invalidenversicherung offensichtlich nicht ausschliessen wollen. Dieser gesetzlichen Regelung widerspricht die Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung, mit welcher auf dem Wege einer Praxisänderung zu
Art. 5 Abs. 2 FLG
die Möglichkeit des Doppelbezuges generell auf Bezüger einer halben Invalidenrente beschränkt werden soll. Bezeichnenderweise hat sich denn auch der Gesetzgeber nicht veranlasst gesehen,
Art. 5 Abs. 2 FLG
in einem der bisherigen Praxis entgegenstehenden Sinne zu ändern. In diesem Punkt darf daher bei der Beurteilung des Falles nicht auf die erwähnte Weisung abgestellt werden.


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Urteilskopf
101 Ia 298
50. Urteil vom 17. September 1975 i.S. X. gegen Stadtrat Winterthur und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Disziplinarrecht des Beamten.
1. Voraussetzung der Beschwerdeergänzung (E. 2).
2. Verfolgungsverjährung von Disziplinarfehlern (E. 3).
3. Rechtliches Gehör: Zustellung der Vernehmlassung der Gegenpartei und Anzeige des Akteneingangs (E. 4a); Begründungspflicht (E. 4c).
4. Willkürliche Beweiswürdigung: widersprechende Aussagen (E. 5a); Verhältnis von Straf- und Disziplinarverfahren (E. 5b).
5. Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Disziplinarmassnahmen; Kriterium der besonderen Anforderungen an das bekleidete Amt (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 101 Ia 298 S. 299
X. war seit 6. Januar 1969 als Adjunkt des Schulpsychologischen Dienstes der Stadt Winterthur tätig. Am 19. November 1970 wurde er vom Stadtrat von Winterthur unter Hinweis auf "die zu erstattende Strafanzeige betreffend Sittlichkeitsdelikte" provisorisch im Dienste eingestellt. Das zugleich eingeleitete Disziplinarverfahren wurde bis zur Erledigung der Strafuntersuchung ausgesetzt und erst am 16. Mai 1973 fortgesetzt. Das Bezirksgericht Winterthur sprach X. am 5. Januar 1973 von der Anklage der Unzucht mit Kindern frei - einmal aus formellen Gründen, weil den Untersuchungsbehörden zum Teil schwere Verfahrensfehler vorzuwerfen waren; sodann erkannte es auch materiell, dass die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen nicht von jener Intensität seien, welche die Gerichtspraxis zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 191 Ziff. 2 StGB
verlange. Dem Angeklagten wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt, weil er sich den Mädchen gegenüber zumindest leichtfertig benommen und deshalb die Einleitung der Strafuntersuchung veranlasst habe.
Mit Beschluss vom 6. Juli 1973 entliess der Stadtrat von Winterthur X. wegen Verletzung der Amts- und Dienstpflicht gemäss § 134 ff. des Personalstatuts der Stadt Winterthur (PS) rückwirkend auf das Datum der vorläufigen Einstellung im Dienst. Hiegegen erhob X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Rekurs und zugleich verwaltungsrechtliche Klage. Das Verwaltungsgericht hiess den Rekurs soweit gut, als es erkannte, dass die rückwirkende Entlassung nicht zulässig gewesen sei, bestätigte aber die Entlassung auf den 6. Juli 1973 und wies die verwaltungsrechtliche Klage ab.
Hiegegen reichte X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und zugleich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Revision wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ein. Das Verwaltungsgericht wies das Revisionsbegehren vollumfänglich ab, wogegen X. erneut staatsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst zulässig, nachdem
BGE 101 Ia 298 S. 300
von kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Hiezu gehört nach ständiger Rechtsprechung auch das Ergreifen der ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel, sofern damit die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann. Das trifft auf die Revision gemäss § 67 lit. a und b des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) zu (
BGE 100 Ia 33
E. 2). Soweit also mit der ersten staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung des rechtlichen Gehörs, somit einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, gerügt wird, kann auf sie nicht mehr eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer hat den Revisionsentscheid des Verwaltungsgerichts in seiner zweiten staatsrechtlichen Beschwerde mit ähnlicher Begründung angefochten wie in seiner ersten. Es handelt sich in beiden Verfahren um dieselbe Streitsache und die gleichen Parteien. Die beiden Verfahren sind daher zu vereinigen.
2.
Der Beschwerdeführer hat am 9. Dezember 1974 nachträglich darum ersucht, sich zu den Vernehmlassungen des Verwaltungsgerichts und des Stadtrates von Winterthur äussern zu dürfen, und er hat dies mit einer beigefügten Begründung gleich getan. Nach
Art. 93 Abs. 2 OG
kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde angesetzt werden, wenn die Entscheidungsgründe erst in der Vernehmlassung der Behörde enthalten sind. Ein weiterer Schriftenwechsel findet gemäss
Art. 93 Abs. 3 OG
nur ausnahmsweise statt.
Die Voraussetzung des
Art. 93 Abs. 2 OG
ist hier jedoch nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat seine angefochtenen Entscheide ausführlich begründet und auch im Revisionsverfahren zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung genommen. So erklärt es im Revisionsentscheid ausdrücklich, dass seiner Auffassung nach weder nach kantonalem Recht noch nach
Art. 4 BV
einer Partei in allen Fällen das Doppel der Rechtsschrift der Gegenpartei zuzustellen oder Kenntnis vom Eingang allfälliger Akten zu geben sei. Damit bestreitet es bereits dort sinngemäss das Bestehen eines Gewohnheitsrechtes. Die Vernehmlassung zur Beschwerdeschrift enthält demnach nichts wesentlich Neues, das dem Beschwerdegegner Anspruch auf zusätzliche Ausführungen gäbe.
Ähnliches gilt für dessen weiteres Vorbringen, wonach das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung bezüglich der
BGE 101 Ia 298 S. 301
vom Beschwerdeführer gerügten Glaubwürdigkeit der betroffenen Mädchen nun eine Argumentation verwende, die der Urteilsbegründung eindeutig widerspreche. Auch wenn das Verwaltungsgericht in Abschwächung der Argumentation des angefochtenen Urteils in der Vernehmlassung davon spricht, dass nicht das einzelne Vorkommnis entscheidend sei, sondern dass die gesamten Akten der Straf- und Disziplinaruntersuchung mit ihrer Vielzahl von gewichtigen Anhaltspunkten es bei freier Beweiswürdigung davon überzeugt hätten, dass der Beschwerdeführer den untersuchten Mädchen wiederholt in sittlich ungehöriger Weise körperlich nahe getreten sei, so will es damit gleich wie im angefochtenen Urteil sagen, dass nach seiner Auffassung der Beschwerdeführer eindeutig Sitte und Anstand verletzt habe. Neue Entscheidungsgründe hat es damit nicht vorgebracht.
Dem Antrag des Beschwerdeführers, die Eingabe vom 9. Dezember 1974 zu den Akten zu nehmen, kann deshalb nicht entsprochen werden.
3.
Es rechtfertigt sich, zunächst den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwand der Verjährung zu untersuchen. Denn hätte das Verwaltungsgericht - wie der Beschwerdeführer behauptet - die Verjährungsvorschriften in unhaltbarer Weise ausgelegt und wäre die Verjährung offensichtlich eingetreten, so müssten die angefochtenen Entscheide aufgehoben werden, ohne dass noch die weiteren Rügen zu prüfen wären. Die massgebende Bestimmung, § 140 PS in der Fassung vom 8. Dezember 1963, lautet:
"(1) Die Disziplinarfehler verjähren in sechs Monaten vom Zeitpunkt an, da sie der zu ihrer Verfolgung zuständigen Behörde bekanntgeworden sind.
(2) Die Verjährungsfrist beginnt mit jeder Untersuchungshandlung neu zu laufen. Die Verjährung ruht, solange ein vom Betroffenen ergriffenes Rechtsmittel gegen die Disziplinarstrafe anhängig ist. Die Verfolgung des Disziplinarfehlers verjährt jedoch spätestens zwei Jahre nach seiner Begehung.
(3) Wird eine Strafuntersuchung eingeleitet, so läuft die Frist für die Verfolgungsverjährung von der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens an.
(4) Eine Disziplinarstrafe verjährt in einem Jahr; die Frist beginnt mit der Rechtskraft des Disziplinarentscheides zu laufen."
a) Der Beschwerdeführer behauptet, entweder habe das Verwaltungsgericht willkürlich den letzten Satz von Abs. 2
BGE 101 Ia 298 S. 302
nicht auf Abs. 3 angewandt oder aber § 140 PS verletze
Art. 4 BV
, indem er die Frist für die absolute Verfolgungsverjährung an das rein formale, sachlich nicht zu rechtfertigende Kriterium des Vorliegens einer Strafuntersuchung knüpfe. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts begründet aber Abs. 3 insofern eine Ausnahme, als die sechsmonatige Verfolgungsverjährung des ersten Absatzes - die mit jeder Untersuchungshandlung neu zu laufen beginnt (Abs. 2 Satz 1) - wie auch die absolute Verfolgungsverjährung von zwei Jahren (Abs. 2 letzter Satz) erst von der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens an zu laufen beginnt. Hätte der Gesetzgeber vorschreiben wollen, dass die absolute Verfolgungsverjährung in jedem Fall - also auch bei Durchführung einer Strafuntersuchung - spätestens zwei Jahre nach der Begehung eintrete, so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen; Abs. 3 habe deshalb eine selbständige Bedeutung. Es werde nicht darauf abgestellt, ob die Strafuntersuchung Anlass zur Einleitung des Disziplinarverfahrens gegeben habe oder umgekehrt.
Diese Auslegung und die Folgerung hieraus, dass die Verjährungsfristen - weder die sechsmonatige, die durch die Einvernahme des Beschwerdeführers am 19. Juni 1973 unterbrochen wurde, noch die absolute - jedenfalls während der Dauer der verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch nicht abgelaufen waren, sind sachlich durchaus haltbar und auf keinen Fall willkürlich. Auch § 140 PS als solcher verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
, da diese Regelung, die zuerst die Durchführung einer Strafuntersuchung erlaubt und danach für ein Disziplinarverfahren aufgrund des gleichen Sachverhalts noch genügend Zeit einräumt, ist sachlich offenkundig gerechtfertigt; die zeitliche Grenze für die Verfolgung von Disziplinarfehlern darf weit gezogen werden (
BGE 73 I 291
E. 4).
b) In einer weiteren Eingabe vom 3. Februar 1975 weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass jedenfalls spätestens am 5. Januar 1975 nach § 140 Absatz 3 PS die absolute Verjährung seiner allfälligen Disziplinarfehler eingetreten sei. Die Eingabe ist verspätet, doch prüft das Bundesgericht in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten in der Regel von Amtes wegen, ob eine Verjährung vorliegt (
BGE 98 Ib 355
E. 2a, mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob unter "rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens" (§ 140 Abs. 3 PS) ein rechtskräftiges Erkenntnis über das Bestehen
BGE 101 Ia 298 S. 303
oder Fehlen eines Straftatbestandes zu verstehen sei oder ob das Verfahren als Ganzes - also auch bezüglich der prozessualen Nebenfolgen - rechtskräftig abgeschlossen sein müsse. Je nachdem hätte die Frist für die absolute Verjährung am 5. Januar 1973 oder - da der Beschwerdeführer den Kosten- und Entschädigungsentscheid weitergezogen hatte - erst am 13. November 1973 zu laufen begonnen.
Das Bundesgericht braucht die Frage ebenfalls nicht zu entscheiden, da die Verfolgungsverjährung mit dem zweiten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. September 1974 - also jedenfalls innert der zweijährigen Frist - zu laufen aufgehört hat. Die Strafverfolgung wird mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, das sofort vollstreckbar wird, beendet und damit hört auch die Verfolgungsverjährung auf. Daran ändert die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde (vgl.
BGE 101 Ia 109
E. 3) oder einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (
BGE 92 IV 173
und
BGE 97 IV 157
E. 2, mit Hinweisen) nichts, denn diese Rechtsbehelfe hemmen die Vollstreckbarkeit der angefochtenen Entscheide nicht von Gesetzes wegen (vgl. auch PERRIN, ZStR 79/1963 S. 13 ff.). Was für das gemeine und das Polizeistrafrecht (
BGE 101 Ia 109
E. 3) gilt, trifft auch auf das Disziplinarrecht zu.
Der Einwand der Verjährung erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet.
4.
Da der Anspruch auf rechtliches Gehör ebenfalls formeller Natur ist (
BGE 100 Ia 10
), rechtfertigt es sich, als nächstes die Rüge der Gehörsverweigerung zu prüfen. Der Anspruch wird auch für ein Disziplinarverfahren zunächst grundsätzlich von den kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln Platz. Ob der bundesrechtliche Gehörsanspruch verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 99 Ia 23
E. a).
a) Der Beschwerdeführer beklagt sich, dass ihm das Verwaltungsgericht weder die Vernehmlassung der Gegenpartei zugestellt noch den Eingang der Akten angezeigt habe. Nach dem massgebenden § 58 VRG bestand hiezu aber keine Pflicht; namentlich bleibt es dem Verwaltungsgericht überlassen, ob es nach Einholung der Vernehmlassung noch einen weiteren Schriftenwechsel anordnen will. Die §§ 8 und 57
BGE 101 Ia 298 S. 304
Abs. 1 VRG regeln nur das allgemeine Akteneinsichtsrecht. Der Beschwerdeführer behauptet indessen, es entspreche ständiger Übung sämtlicher Zürcher Gerichte, einer Partei das Doppel einer Rechtsschrift der Gegenpartei zuzustellen, auch wenn sich diese hiezu nicht mehr äussern dürfe; das Verwaltungsgericht bestreitet, dass dies ausnahmslos gelte. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben, denn der Beschwerdeführer vermag nicht nachzuweisen, dass sich eine allfällige Übung bereits zum Gewohnheitsrecht verdichtet hätte.
Auch aus
Art. 4 BV
ergibt sich nicht, dass eine Beschwerdeantwort in jedem Falle von Bundesrechts wegen dem Rekurrenten zugestellt werden müsste (vgl. TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 356 N. 84). Diese Pflicht besteht höchstens, wenn in der Beschwerdeantwort neue erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht führt jedoch überzeugend aus, dass das vorliegend nicht zugetroffen habe. Eine Disziplinarbehörde ist auch nicht unbedingt verpflichtet, den Beurteilten über den Beizug von Akten zu orientieren. Dieser muss lediglich Gelegenheit erhalten, in die Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern (vgl.
BGE 100 Ia 8
ff. E. 3). Der Beschwerdeführer wusste aus den Präsidialverfügungen vom 27. Juli und 3. September 1973 genau, welche Akten das Verwaltungsgericht einverlangte. Kannte er deren Inhalt nicht, so hätte er Einsicht verlangen können. Mit Präsidialverfügung vom 11. April 1974 wurde ihm zudem eine Frist zur freigestellten Vernehmlassung zu den beigezogenen Akten des Straf- und Rekursverfahrens angesetzt. Der Vertreter des Beschwerdeführers teilte darauf am 9. Mai 1974 dem Verwaltungsgericht "nach Einsicht der Akten auf Ihrem Büro" mit, er habe zu den Akten des Strafverfahrens keine weiteren Bemerkungen anzubringen. Freilich war in den Verfügungen nicht gesagt, dass auch in die vom Stadtrat Winterthur beigezogenen Akten Einsicht genommen werden könne; dem Beschwerdeführer war dies aber schon vor der Rekurseinreichung offen gestanden, und er wusste aus der Präsidialverfügung vom 27. Juli 1973, dass der Stadtrat seine Akten einlegen musste. Er hätte sich daher um die Einsicht bemühen müssen. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann keine Rede sein.
BGE 101 Ia 298 S. 305
b) Der weitere Vorwurf, dass der Stadtrat Winterthur dem Verwaltungsgericht nicht sämtliche Akten eingereicht habe und dass deshalb dem Beschwerdeführer willkürlich keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu den Akten der Gegenpartei zu äussern, erweist sich schon deswegen als haltlos, weil sich der Beschwerdeführer auf Aktenstücke beruft, die entweder er selbst geschrieben hat oder die ihm aus dem Disziplinarverfahren bereits bekannt waren, da er diese Schriften selbst unterzeichnet hatte.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Entscheidgründe, die zu seiner disziplinarischen Entlassung geführt hätten, seien ihm nicht genügend bekanntgegeben worden. Ob und inwieweit eine kantonale Behörde ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen hat, ist vorab eine Frage des kantonalen Rechts. § 10 VRG sieht nun - im Gegensatz zu den entsprechenden Erlassen anderer Kantone - keine Begründungspflicht vor. Die zürcherische Rechtsprechung nimmt an, eine solche Pflicht bestehe nur insoweit, als sie im positiven Recht vorgesehen sei (
BGE 96 I 723
, mit Hinweisen). Darüber hinaus ergibt sich aber eine Begründungspflicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
(
BGE 98 Ia 129
und 464 E. 5a, mit Hinweisen). Der Betroffene muss sich über die Tragweite des Entscheids und über allfällige Anfechtungsmöglichkeiten ein Bild machen können; an die Begründung dürfen unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs indessen keine allzuhohen Ansprüche gestellt werden, wenn wie hier das kantonale Recht keine Begründungspflicht vorsieht (
BGE 96 I 723
; TINNER, a.a.O., S. 357).
Die Anforderungen sind allerdings in Fällen wie dem vorliegenden, wo es um die wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers geht, strenger zu nehmen. Dieser muss dem Entscheid entnehmen können, was ihm vorgeworfen wird, worauf sich dieser Vorwurf stützt und weshalb er zu der schwersten Disziplinarstrafe führt, obschon das Strafgericht zu einem Freispruch gelangt ist; ferner gehören die Bekanntgabe der Beweise, auf die abgestellt wird, und deren Würdigung dazu.
Diese Anforderungen werden von den Entscheiden des Stadtrates vom 6. Juli 1973 und insbesondere des Verwaltungsgerichtes vom 27. Mai 1974 vollauf erfüllt. Beide Instanzen stützen sich auf die in § 11 PS enthaltenen Pflichten der städtischen Bediensteten und weisen darauf hin, dass an den
BGE 101 Ia 298 S. 306
Schulpsychologen in Anbetracht seiner grossen Verantwortung gerade in sittlicher Beziehung strengere Anforderungen zu stellen seien, als sie den strafrechtlichen Bestimmungen über Unzucht mit Kindern zugrunde lägen. Sie nehmen zu den inkriminierten Vorfällen und den daraus folgenden Vorwürfen an den Beschwerdeführer ausführlich Stellung und begründen einlässlich, weshalb nach ihrer Auffassung die schwerste Disziplinarstrafe ausgefällt werden musste. Damit musste dem Beschwerdeführer klar sein, weshalb er sofort entlassen worden war. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung ist somit offensichtlich unbegründet.
d) In seiner ersten Beschwerde hatte der Beschwerdeführer schliesslich als Gehörsverweigerung gerügt, dass das Verwaltungsgericht die von ihm zum integrierenden Bestandteil der Rekursbegründung erklärten strafgerichtlichen Plädoyernotizen nicht zur Kenntnis genommen habe. Auf diesen Vorwurf ist nach dem in E. 1a Gesagten nicht mehr einzugehen. Das Verwaltungsgericht hat als Revisionsinstanz darüber befunden und der Beschwerdeführer hat ihn mit Grund in seiner zweiten Beschwerdeschrift weggelassen.
5.
Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, die gegen ihn ausgesprochene sofortige Entlassung sei mit
Art. 4 BV
unvereinbar, da ihr eine willkürliche Beweiswürdigung zugrunde liege. In der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu, und das Bundesgericht kann auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur eingreifen, wenn die tatsächlichen Feststellungen offensichtlich falsch oder willkürlich sind oder auf einem offenbaren Versehen beruhen (
BGE 98 Ia 142
E. 3a, mit Hinweisen).
a) Das Verwaltungsgericht erachtete es - durchaus unter Beachtung der Fragwürdigkeit der Aussagen der befragten Mädchen - als erstellt, dass der Beschwerdeführer während seiner schulpsychologischen Untersuchungen wiederholt mit einzelnen Mädchen körperlichen Kontakt suchte, so, indem er ihnen mit der Hand über dem Kleid seitlich von der Taille bis zur Achselhöhle und vorne von der Hüfte bis zur Brust fuhr, sie über den Kleidern in der Brustgegend berührte, am Rücken streichelte und sie auf der Aussenseite der Oberschenkel, am Gesäss und am Hüftgelenk betastete. Der Beschwerdeführer hat diese Handlungen immer wieder abgestritten, doch stellte das Verwaltungsgericht mit der gebotenen Vorsicht auf
BGE 101 Ia 298 S. 307
die Aussagen der Mädchen im Disziplinar- und Strafverfahren ab. Nach seiner Auffassung lägen keine Anzeichen dafür vor, dass die Kinder unter einem Druck gestanden hätten oder unbewusst entscheidenden Einflüssen von Eltern oder Dritten erlegen wären. Kontakte seien nur zwischen zwei Mädchen festgestellt worden; dass die andern mit diesen Kindern und unter sich ihre Beobachtungen hätten austauschen können, erscheine als praktisch ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer macht es sich demgegenüber allzu leicht, wenn er die Aussagen aller Mädchen samt und sonders als völlig unglaubwürdig abtut und es als willkürlich bezeichnet, dass das Verwaltungsgericht nicht seine Aussage über jene der acht verschiedenen Mädchen stellte. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht bemerkte, fällt auf, dass die Wahrnehmungen der Mädchen ein weitgehend geschlossenes Bild zeigen: Zwar bezichtigen sie den Beschwerdeführer nicht stereotyp der gleichen Handlungen - was verdächtig wäre -, doch liegt das geschilderte Verhalten in einem einheitlichen Rahmen und weist wiederkehrende Züge auf. Angesichts dieser Umstände ist das Verwaltungsgericht nicht in Willkür verfallen, wenn es den Aussagen der Mädchen im grossen ganzen Glauben geschenkt hat. Wie es selbst sagt, wäre in einzelnen Punkten eine abweichende Beweiswürdigung denkbar; aus der Gesamtheit der Indizien durfte aber geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe die Regeln von Anstand und Sitte eindeutig verletzt. Jedenfalls ist eine solche Feststellung nicht offensichtlich falsch oder willkürlich.
b) Auch das Bezirksgericht Winterthur hatte in seinem Strafurteil festgehalten, dass dem Beschwerdeführer gewisse unschickliche, leicht gegen Sitte und Anstand verstossende Handlungen zur Last zu legen waren, die aber nicht so intensiv seien, um die Voraussetzungen von
Art. 191 Ziff. 2 StGB
zu erfüllen; insbesondere habe es am subjektiven Tatbestand gefehlt. Der Beschwerdeführer habe sich gegenüber den Mädchen ungeschickt verhalten und seine "Aufmunterungen" hätten sich zeitweilig in verhängnisvollen Bahnen - ja mitunter recht hart an der Grenze des noch Erlaubten - bewegt. Dass das Gericht ihn dennoch freigesprochen hat, hat auf das Disziplinarverfahren keinen entscheidenden Einfluss, denn Straf- und Disziplinarverfahren sind entsprechend ihrem unterschiedlichen Zweck selbst in derselben Angelegenheit grundsätzlich von einander
BGE 101 Ia 298 S. 308
unabhängig und geben somit jeder Behörde das Recht, frei Beweise abzunehmen und diese selbständig zu würdigen (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 268; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung Bd. I Nr. 366). Es steht grundsätzlich nichts entgegen, eine strafrechtlich unwesentliche Verletzung von Sitte und Anstand unter dem Gesichtspunkt der Dienstverletzung disziplinarisch zu ahnden (vgl. B. GARBADE, Das Disziplinarrecht der Funktionäre der kantonal- und stadtzürcherischen Verwaltung, Zürcher Diss. 1943, S. 39 N. 27).
6.
Disziplinarmassnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (
BGE 100 Ia 360
E. 3b). Den kantonalen und kommunalen Behörden steht bei der Wahl der Massnahme jedoch ein gewisser Ermessensspielraum offen, und das Bundesgericht könnte nur bei dessen Überschreitung eingreifen (
BGE 100 Ia 360
E. 3a). Der Beschwerdeführer verweist in dieser Hinsicht bloss auf die angeblich willkürliche Begründung des Entlassungsentscheides, doch ergibt sich aus seinen gesamten Vorbringen, dass er auch die Disziplinarmassnahme als solche mit
Art. 4 BV
unvereinbar hält.
Ob die Verfehlung eines Beamten als schwerwiegend zu betrachten ist, kann nur nach den Anforderungen des Amtes, das er bekleidet, beurteilt werden. Zweifellos muss das Vertrauen der Öffentlichkeit, von Eltern, Lehrerschaft und Kindern in den Schulpsychologischen Dienst gewahrt bleiben. Was den Umgang des Schulpsychologen mit Schulkindern angeht, muss ein strenger Massstab angelegt werden. Der Schulpsychologe hat eine besondere Vertrauensstellung; zudem hat er es auch vielfach mit schwierigen und gefährdeten Kindern zu tun. Die Eltern, die ihre Kinder zu ihm schicken müssen, wollen zu Recht Gewissheit haben, dass diese dort nicht in unsittlicher Weise belästigt werden. Die Dienstpflicht gebietet dem Schulpsychologen daher, sich bei seinen Untersuchungen aller fragwürdigen und zweideutigen Gesten zu enthalten. Daran hat sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht gehalten.
Dass die subjektive Schuld des Beschwerdeführers an seiner Dienstpflichtverletzung allenfalls weniger schwer ist als der von ihm geschaffene objektive Tatbestand, fällt nicht ins Gewicht. Die sofortige Entlassung stellt entgegen der Bezeichnung in § 138 PS eher
BGE 101 Ia 298 S. 309
eine Massnahme als eine Strafe dar, da sie ja nicht den Beschwerdeführer bessern, sondern vor allem die öffentlichen Interessen an einem integren und vertrauenswürdigen Schulpsychologischen Dienst schützen soll. Indem die kantonalen Behörden weniger auf die subjektive Strafwürdigkeit des Beschwerdeführers als vielmehr auf diesen objektiven Schutz abstellten, haben sie den ihnen eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn sie annahmen, es handle sich vorliegend um eine schwere Dienstverletzung, die nur mit einer sofortigen Entlassung zu ahnden sei. Eine andere, weniger weit gehende Massnahme hätte den objektiven Schutzzweck nicht genügend wahren können.