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Urteilskopf
119 V 208
30. Urteil vom 5. Mai 1993 i.S. S. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 12, 29 VwVG
,
Art. 49, 60 BZP
,
Art. 11 Abs. 1 und 4 MVG
: Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Versicherten.
- Die nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens erfolgende Rücksprache mit dessen Verfasser wird im Bereich der Militärversicherung durch
Art. 11 Abs. 1 MVG
gedeckt, welche Bestimmung verlangt, dass der wesentliche Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten ist; insofern wird im vorliegenden Fall eine summarische Aktennotiz als ungenügend erachtet (E. 4c).
- Verzicht auf die aus dem Gehörsanspruch fliessenden Rechte verneint, obwohl deren Verletzung erstmals im letztinstanzlichen Verfahren gerügt wurde (E. 5a).
- Bejahung eines Anspruchs des Versicherten auf Teilnahme am Gespräch mit dem Sachverständigen, bei dem es darum ging, seine gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen zu erörtern; mögliche Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung vom Beizug des Versicherten absehen könnte (E. 5b, c).
- Heilung der Gehörsverletzung verneint, da die Abwesenheit des Versicherten oder seiner Rechtsvertreterin bei der Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 119 V 208 S. 209
A.-
Der 1964 geborene, als Landwirt im Betrieb seines Vaters tätige Urs S. verunfallte am 18. Januar 1988 während eines militärischen Wiederholungskurses und zog sich dabei verschiedene Verletzungen, namentlich des linken Handgelenkes zu, die mehrere Operationen zur Folge hatten. Ab 1. März 1989 richtete ihm die Militärversicherung eine Erwerbsausfallentschädigung von 30% aus. Seinerseits stimmte er am 13.
Dezember 1989 einem Vorschlag der Militärversicherung zu, wonach ihm eine Integritätsentschädigung von 5% - unter gleichzeitiger Anordnung ihres Auskaufs im Betrag von Fr. 27'859.45 per 1. Januar 1989 - bezahlt werden sollte.
Gemäss Bericht des Kreisarztes vom 19. Juli 1989 beträgt die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten zwischen einem Viertel und einem Drittel. Mit Blick auf die erwerblichen Auswirkungen dieser Arbeitsunfähigkeit veranlasste das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) - im Einverständnis mit dem Versicherten - ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das am 31. August 1990 erstattet wurde.
BGE 119 V 208 S. 210
Mit vorläufiger Mitteilung vom 30. Oktober 1990 eröffnete das BAMV dem Versicherten, dass er für die medizinisch-theoretische Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit von 30% in Form von Krankengeld bis 31. Dezember 1990 entschädigt werde, weitere Leistungen ab diesem Zeitpunkt hingegen ausser Betracht fielen. Gegen den gleichlautenden Vorschlag vom 14. November 1990 liess Urs S. am 17. Dezember 1990 Einspruch erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage 20%iger Erwerbsunfähigkeit auszurichten. Hierauf verfügte das BAMV am 5. März 1991, dass dem Versicherten für die Folgen der dienstlichen Schädigung - unter Wahrung seiner künftigen Rechte - zur Zeit keine Invalidenrente ausgerichtet werde. Zur Begründung wurde unter Berufung auf das Gutachten vom 31. August 1990 im wesentlichen angeführt, für den gut ausgebildeten Versicherten lasse sich im vielseitigen väterlichen Betrieb zumutbarerweise eine vollzeitige Beschäftigung finden.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Februar 1992 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Urs S. die Ausrichtung einer Invalidenrente ab 1. Januar 1991, errechnet auf der Grundlage 25%iger Erwerbsunfähigkeit und eines entgehenden Jahreseinkommens von wenigstens Fr. 36'480.-- beantragen.
Das BAMV schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Streitig ist zur Hauptsache, ob der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1991 Anspruch auf die Ausrichtung einer Invalidenrente hat. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden indes zugleich Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rügen - aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs - vorweg zu behandeln sind (
BGE 118 Ia 18
E. 1a mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer sieht seinen Gehörsanspruch deshalb verletzt, weil die Verwaltung ohne sein Beisein nach Erhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens vom 31. August 1990 mit dessen Verfasser über ihre - in einem mehrseitigen Arbeitspapier festgehaltene - Würdigung des Gutachtens diskutiert habe. Überdies sei die Verwaltung mit dem Gutachter im Blick auf die Widerlegung
BGE 119 V 208 S. 211
der im Einspruch vom 17. Dezember 1990 geäusserten Einwände in eine intensive Debatte eingetreten, deren Ergebnisse sich in einem vierseitigen Bericht niedergeschlagen hätten, ohne dass ihm selbst oder seiner damaligen Rechtsvertreterin Gelegenheit zur Teilnahme und ergänzenden Fragestellung eingeräumt worden wäre.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht des betroffenen Versicherten (
BGE 117 V 263
E. 3b) sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (
BGE 117 V 283
E. 4a). In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des einzelnen eingreift (
BGE 118 Ia 19
E. 1c, 109 E. 3b). Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 117 V 283
E. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins (
BGE 116 Ia 99
E. 3b,
BGE 113 Ia 82
E. 3a,
BGE 112 Ia 5
E. 2c), der Befragung von Zeugen (
BGE 92 I 260
E. 3) sowie bezüglich eines Expertengutachtens (
BGE 101 Ia 311
E. 1b und E. 2a,
BGE 99 Ia 46
). Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (zum Ganzen:
BGE 117 V 283
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
c) Diese aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Minimalgarantien haben ihren positivrechtlichen Niederschlag im VwVG (Art. 12 f., 18, 19, 29 ff.) gefunden (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 86, Rz. 127; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 131 Rz. 16.225; unveröffentlichtes Urteil M. vom 20. Oktober 1992; vgl. ferner
BGE 111 Ib 328
am Ende), welches Gesetz im Verwaltungsverfahren
BGE 119 V 208 S. 212
der Militärversicherung grundsätzlich Anwendung findet (
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a VwVG
).
Für die im Falle des Beschwerdeführers erfolgte Beweiserhebung enthält das VwVG eine eigene Regelung (Art. 12-18), die sowohl durch das MVG selbst (
Art. 11 MVG
in Verbindung mit
Art. 4 VwVG
) als auch durch das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (Art. 37, 39-41, 43-61 BZP in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) ergänzt wird. Danach fallen als Beweismittel nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein (
Art. 12 lit. a, b, d VwVG
) insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (
Art. 12 lit. c VwVG
) sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht (
Art. 12 lit. e VwVG
). Als spezialgesetzliche Bestimmung sieht sodann
Art. 11 Abs. 1 MVG
vor, dass die Militärversicherung jederzeit den Leistungsansprecher, seine Angehörigen, aber auch Drittpersonen einvernehmen kann (Satz 2), wobei über jede Einvernahme ein Protokoll zu erstellen ist (Satz 3). Endlich findet sich im Schrifttum die - hier nicht weiter zu überprüfende - Ansicht, dass im Verwaltungsverfahren auch weitere, im Gesetz nicht genannte Beweismittel berücksichtigt werden könnten; zugleich wird allerdings klargestellt, dass Drittpersonen ohne Parteistellung nur insoweit in Pflicht genommen werden dürften, wie es das Gesetz vorsehe (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116).
d) In Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vermittelt das Gesetz dem betroffenen Versicherten bei Sachverständigengutachten das Recht (
Art. 11 Abs. 4 MVG
,
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 und 58 Abs. 2 BZP), sich vorgängig zur Fragestellung zu äussern, Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, aber auch zur in Aussicht genommenen Person des Gutachters Stellung zu nehmen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 92, Rz. 140). Sodann besteht für ihn im Rahmen des Zeugenbeweises grundsätzlich Anspruch darauf, der Einvernahme beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen (
Art. 18 VwVG
).
Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelangt, ist zunächst für die Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (
Art. 12 lit. c VwVG
), dass diese gemäss dem hier ergänzend anwendbaren
Art. 49 BZP
schriftlich zu erfolgen haben, wobei sie unter Umständen der Bekräftigung durch (gerichtliches) Zeugnis bedürfen (
BGE 117 V 284
E. 4b). Immerhin fällt die mündliche Auskunft im Bereich des militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens insofern nicht ausser Betracht, als Art. 11 Abs. 1 die Möglichkeit der - naturgemäss mündlichen - Einvernahme vorsieht.
BGE 119 V 208 S. 213
Hinsichtlich der Gutachten von Sachverständigen spricht sodann
Art. 60 Abs. 1 BZP
von der Erstattung "in mündlicher Verhandlung zu Protokoll". Ob diese auf die Bedürfnisse des Zivilprozesses zugeschnittene Möglichkeit auch im Verwaltungsverfahren besteht, scheint zweifelhaft. Wie sich indes aus
Art. 11 Abs. 4 Satz 5 MVG
zumindest sinngemäss ergibt, sind jedenfalls die im militärversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten schriftlich zu erstatten (vgl. bereits SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, zu alt
Art. 11 Abs. 3 MVG
, S. 96), so dass dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist.
4.
a) Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Verwaltung bei der Einholung des Gutachtens im Lichte der anwendbaren Bestimmungen (
Art. 11 Abs. 4 und 5 MVG
; Art. 57 f. BZP in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) einwandfrei verfahren ist, indem sie dem Expertenvorschlag des Beschwerdeführers stattgab, die von ihm unterbreiteten Fragen aufgriff und ihn nicht nur über die Bestellung des Gutachters, sondern auch über das Ergebnis der getroffenen Abklärungen einlässlich unterrichtete. Ebenso muss sich die Verwaltung mit Bezug auf die Einräumung einer Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme zum Gutachten selbst keine Versäumnisse vorwerfen lassen. Zu Recht wird denn auch in dieser Hinsicht keinerlei Kritik geübt.
Fraglich ist indes, ob das Vorgehen der Verwaltung insoweit standhält, als sie nach Einsicht in das Gutachten mit seinem Verfasser zweimal Rücksprache nahm, zuerst um mit ihm über ihre eigene Interpretation der Expertise zu diskutieren (22. Oktober 1990) und schliesslich um seine Stellungnahme zu den im Einspruch des Beschwerdeführers gegen das Gutachten erhobenen Einwänden einzuholen (9. Januar 1991). Beide Rücksprachen geschahen mündlich, ohne vorgängige Orientierung des Beschwerdeführers und ohne dessen Beisein, wobei von der ersten Kontaktnahme bloss eine äusserst kurz gehaltene Aktennotiz zeugt, während die zweite Besprechung ihren Niederschlag in einem rund vierseitigen Protokoll fand, das der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 28. Januar 1991 eröffnet wurde.
b) Im Lichte der dargelegten Beweisformen und des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs weckt das - auf die Klärung des Sachverhaltes abzielende und damit ohne weiteres der Beweiserhebung zuzuordnende - Vorgehen der Verwaltung in der Tat Bedenken. Zwar kann es ihr keinesfalls von vornherein versagt sein, nach Erstattung eines Gutachtens mit dessen Verfasser Kontakt aufzunehmen,
BGE 119 V 208 S. 214
um den einen oder anderen unklaren Punkt zu erhellen. Im Hinblick auf die dabei in Frage stehenden Verfahrensrechte des betroffenen Versicherten hat sie indes die von Verfassungs- und Gesetzes wegen bestehenden Vorgaben zu beachten. Namentlich wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht nur darum geht, blosse Nebenpunkte, insbesondere Indizien oder Hilfstatsachen festzustellen, sondern um den Gehalt eines Gutachtens, dem für Beurteilung des geltend gemachten Leistungsanspruchs grundlegende Bedeutung zukommt, kann es die Verwaltung nicht bei formlosen mündlichen Rücksprachen mit dem Gutachter bewenden lassen. Selbst wenn die Ergebnisse einer solchen Rücksprache in einer Aktennotiz festgehalten werden, fehlt dem Betroffenen jede Möglichkeit zur Überprüfung der gestellten Fragen und der gemachten Sachverhaltsangaben; ebenso fehlt die Gelegenheit, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen und allenfalls unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsangaben zu korrigieren oder zu ergänzen (
BGE 117 V 285
;
101 Ib 276
).
c) Nach dem Gesagten vermag jedenfalls die durch die Aktennotiz vom 22. Oktober 1990 ausgewiesene, mit Blick auf ihre Tragweite aber nur angedeutete Kontaktnahme mit dem Sachverständigen keiner der gesetzlich vorgegebenen Beweisformen zu genügen. Denn wenn diese - als Möglichkeit weder in
Art. 11 Abs. 4 MVG
noch in
Art. 12 lit. c VwVG
in Verbindung mit
Art. 49 BZP
vorgesehene - mündliche Rücksprache den Einvernahmen im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 MVG
zugeordnet würde, wäre die Verwaltung bereits kraft Gesetzes verpflichtet gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des Gesprächs im Protokoll festzuhalten. Selbst wenn das ergänzende Gespräch mit dem Gutachter als vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Beweisvorkehr anerkannt würde - was sich allerdings auch im Lichte der vorerwähnten Lehrmeinung kaum halten liesse (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 80, Rz. 116) -, hätte dieselbe Verpflichtung unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
bestanden (vgl. zum Ganzen:
BGE 117 V 285
;
BGE 106 Ia 75
; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid B. vom 25. November 1987; Thomas COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, "recht" 1984 Nr. 4 S. 123; Rolf TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83/1964 II S. 346 ff.).
Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers zu genügen, hätte es somit die Verwaltung nicht beim kurzen Vermerk bewenden lassen dürfen, der Sachverständige stimme mit all ihren Schlussfolgerungen überein bzw. könne ihre Interpretation des Gutachtens voll unterstützen; dies um so weniger, als im Rahmen
BGE 119 V 208 S. 215
derselben Aktennotiz ebenfalls festgehalten wurde, das zum Gutachten erstellte Arbeitspapier der Verwaltung sei "eingehend diskutiert" worden, womit immerhin minimale Anzeichen dafür bestehen, dass der fraglichen Rücksprache ein gewisses Mass an Kontroverse nicht abging. Gerade bei dieser Sachlage müsste das Protokoll näheren Aufschluss über den konkreten Verlauf des Gesprächs geben in dem Sinne, dass wenigstens die zentralen Diskussionspunkte aufzuzeichnen gewesen wären. Nachdem es bereits hieran gebricht, leidet die Rücksprache vom 22. Oktober 1990 an einem Verfahrensmangel, der einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleichkommt. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen darüber, ob dieses Gespräch in Anwesenheit des Beschwerdeführers zu führen gewesen wäre, wie auch der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob sich die Verwaltung gar telefonisch mit dem Gutachter unterhielt.
d) Welche Verfahrensweise bei der gegebenen Sachlage angezeigt gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden. Am Rande sei jedoch zuhanden der Verwaltung erwähnt, dass sie sich mit Blick auf die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers am besten mittels schriftlicher Anfrage an den Experten gewandt hätte, um diesen zu einer ebenfalls schriftlichen Stellungnahme zu bewegen, die alsdann dem Beschwerdeführer - im Rahmen der Akteneinsicht - zu eröffnen gewesen wäre. Nachdem letzterer nach Erhalt des Gutachtens seinerseits keine ergänzende Abklärung verlangt hatte (
Art. 11 Abs. 5 MVG
), hätte es sich in diesem Verfahrensstadium erübrigt, ihm die Zusatzfragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten (
Art. 57 Abs. 2 BZP
; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 81, Rz. 119). Mit diesem Vorgehen wäre zugleich die bei einer mündlichen Einvernahme sich stellende Frage eines allfälligen Beizugs des Beschwerdeführers von selbst erledigt gewesen; desgleichen hätten die Unzulänglichkeiten, wie sie der Protokollierung an sich anhaften, von vornherein vermieden werden können.
5.
a) Was sodann die nach dem Einspruch des Beschwerdeführers am 9. Januar 1991 erfolgte zweite Rücksprache mit dem Gutachter anbetrifft, wird auch sie von den in
Art. 11 Abs. 4 MVG
und in
Art. 12 lit. c VwVG
in Verbindung mit
Art. 49 BZP
geregelten Beweisformen nicht erfasst, und es bleibt als ausdrückliche gesetzliche Grundlage wiederum einzig die Einvernahme gemäss
Art. 11 Abs. 1 MVG
.
Verglichen mit der ersten Rücksprache verhält es sich mit der zweiten insofern anders, als die dabei ergangene Stellungnahme des
BGE 119 V 208 S. 216
Gutachters durch einen eingehenden Bericht aktenkundig ist. Obwohl darin die seitens der Verwaltung gestellten Fragen nicht im einzelnen festgehalten wurden, gehen sie daraus zumindest indirekt hervor, womit sich gegen den betreffenden Bericht aus Sicht der Protokollierungspflicht (
Art. 11 Abs. 1 MVG
) nichts einwenden lässt. Gleiches gilt ferner in bezug auf die Gelegenheit zur nachträglichen Stellungnahme (
BGE 117 V 283
E. 4a), indem die Verwaltung am 28. Januar 1991 eine Kopie des Berichts der damaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zustellte, wobei von dieser Seite bis zu dem am 5. März 1991 erfolgten Verfügungserlass keine Einwendungen ergingen.
Erst im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht wird nunmehr erstmals bemängelt, dass auch das zweite Gespräch mit dem Gutachter ohne Beisein des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin geführt wurde. Dieser späten Geltendmachung steht prozessual nichts entgegen. Denn zum einen kann die (Rechts-)Frage einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs vom Sozialversicherungsrichter ohnehin von Amtes wegen aufgegriffen werden (
BGE 116 V 185
E. 1a). Zum andern darf unter den gegebenen Umständen nicht kurzerhand darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich durch sein Verhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren mit einer Verletzung seiner Verfahrensrechte im Sinne eines diesbezüglichen endgültigen Verzichts bereits abgefunden (
BGE 107 V 248
E. 1b).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seinem hier bereits mehrfach zitierten Urteil W. vom 6. Dezember 1991 festgehalten (
BGE 117 V 282
), dass bei einer (ausnahmsweise) mündlich erfolgenden Befragung einer Auskunftsperson dem betroffenen Versicherten in der Regel Gelegenheit eingeräumt werden muss, der Einvernahme beizuwohnen. Soweit Sachverständige nicht mit einem schriftlichen Gutachten beauftragt, sondern als Auskunftspersonen mündlich befragt werden, ist ihnen vorgängig Einblick in die Akten zu gewähren und ist die Einvernahme in der Regel ebenfalls in Anwesenheit des Betroffenen durchzuführen, damit dieser Ergänzungsfragen stellen und Einwendungen erheben kann (
BGE 117 V 285
f. mit Hinweisen).
Obwohl das Gesetz mit Bezug auf die Einvernahme im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 MVG
die Anwesenheit des betroffenen Versicherten nicht ausdrücklich verlangt, kann nicht zweifelhaft sein, dass dieser - unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch herleitbaren, als Regel vorgesehenen - Verfahrensweise auch im
BGE 119 V 208 S. 217
Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung Nachachtung zu verschaffen ist. Damit eröffnet sich freilich die - bislang nie ausdrücklich abgehandelte - Frage, unter welchen Umständen Abweichungen von der Regel zuzulassen sind.
c) Für die Beantwortung der gestellten Frage bietet nebst der gesetzlichen Ausgestaltung der Zeugeneinvernahme (
Art. 18 VwVG
) die zur Teilnahme am Augenschein ergangene Rechtsprechung (
BGE 116 Ia 100
oben) eine brauchbare Entscheidungshilfe. In sinngemässer Anwendung der dort erarbeiteten Grundsätze ist der Verwaltung die Möglichkeit einer Einvernahme ohne Beisein des Betroffenen jedenfalls dann zuzugestehen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates dies gebieten (vgl.
Art. 18 Abs. 2 VwVG
;
BGE 116 Ia 100
oben). Des weiteren liesse sich erwägen, von einem Beizug des Versicherten auch dann abzusehen, wenn besondere zeitliche Dringlichkeit besteht oder wenn die Einvernahme ihren Zweck überhaupt nur in dessen Abwesenheit erfüllen kann (
BGE 116 Ia 100
oben; vgl. ferner Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 82 lit. c).
Ob die beiden letzteren - im Zusammenhang mit dem Augenschein zusätzlich anerkannten - Ausnahmen auch im hier beschlagenen Bereich (
Art. 11 Abs. 1 MVG
) zuzulassen sind, mag offenbleiben, zumal im vorliegenden Fall nichts ersichtlich ist, was in diese Richtung weisen könnte. Fehlt es anderseits zugleich an wesentlichen öffentlichen oder privaten Interessen, die eine Einvernahme des Sachverständigen in Abwesenheit des Betroffenen geboten hätten, ergibt sich im weiteren die Frage, ob allenfalls - bezogen auf
Art. 11 Abs. 1 MVG
- weitere Ausnahmen von der Regel anzuerkennen sind. Indes besteht im vorliegenden Fall auch diesbezüglich kein Anlass zu einer abschliessenden Antwort, sondern es genügt, wenn sie mit Blick auf den konkreten Fall verneint wird. Dabei ist insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Rücksprache vom 9. Januar 1991 nicht mit einer beliebigen Drittperson erfolgte, sondern mit dem Verfasser eines 25seitigen Gutachtens. Es wurde also mit dem Sachverständigen eine Person befragt, deren Stellungnahmen wesensgemäss gewichtig, in manchen Fällen gar streitentscheidend sind. Hinzu kommt im vorliegenden Fall das bereits Gesagte, dass sich die fragliche Rücksprache keineswegs in der Erörterung irgendwelcher Nebenpunkte erschöpfte, sondern sich auf die seitens des Beschwerdeführers am Gutachten selbst geübte Kritik bezog, die dessen Verwendung an sich in Frage gestellt hatte. Insofern handelte es sich bei
BGE 119 V 208 S. 218
der Rücksprache um eine zentrale Beweisvorkehr, wobei unerheblich bleibt, dass es dabei nicht mehr um die Erstattung des Gutachtens an sich ging, dieses vielmehr längst vorlag und dem Beschwerdeführer bereits eröffnet worden war.
Unter diesen Umständen ist nichts zu ersehen, was den Beizug des Beschwerdeführers von vornherein erübrigt hätte oder die entsprechende Unterlassung der Verwaltung zu rechtfertigen vermöchte.
6.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zweifach verletzt wurde. Einerseits ist zu bemängeln, dass die Verwaltung die am 22. Oktober 1990 genommene erste Rücksprache mit dem Gutachter nicht hinreichend protokollierte; anderseits missachtete sie die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers insofern, als die zweite Rücksprache vom 9. Januar 1991 in dessen Abwesenheit stattfand, ohne dass dieser Schritt sachlich begründet gewesen wäre. Der Verfügung vom 5. März 1991 und dem angefochtenen Gerichtsentscheid liegt demnach eine in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Sachverhaltsfeststellung zugrunde, die mit dem Gehalt des letztlich streitentscheidenden Gutachtens einen wesentlichen Punkt beschlug. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen dem Gutachten und den mit dessen Verfasser erfolgten Rücksprachen ändert hieran der Umstand nichts, dass als eigentliche Entscheidungsgrundlage - wenigstens dem Anschein nach - letztlich nur mehr das Gutachten selbst diente.
Schliesslich ist die von der Rechtsprechung in nicht besonders schwerwiegenden Fällen ausnahmsweise zugelassene Möglichkeit einer Heilung der Verfahrensmängel zu verwerfen (
BGE 116 V 186
E. 1b; ZAK 1992 S. 92 E. 2b, 1991 S. 99 E. 4). Zwar liesse sich der unzulänglichen Protokollierung der ersten Rücksprache im Rahmen der Beweiswürdigung noch insofern Rechnung tragen, als der betreffenden Aktennotiz schlicht jeglicher Beweiswert abgesprochen würde. Weit schwerer wiegt indes der zweite Mangel, zumal die Abwesenheit des Beschwerdeführers oder seiner Rechtsvertreterin bei der damaligen Einvernahme des Gutachters durch die nachträglichen Äusserungsmöglichkeiten nicht annähernd aufgewogen wird (
BGE 116 V 187
E. 3c;
BGE 105 Ia 197
E. 1b/cc). Richtet sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung seines Anspruchs (vgl.
BGE 116 V 187
E. 3d), sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügung und der
BGE 119 V 208 S. 219
angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (
BGE 117 V 286
E. 5b mit Hinweisen).
7.
Parteientschädigung
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Februar 1992 sowie die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 5. März 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 I 270
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_154/2007 vom 14. September 2007

regeste:
Regeste a
Art. 31 Abs. 3 BV
,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
,
Art. 46 Abs. 1 BGG
; Fristenstillstand bei strafprozessualer Haft.
Der gesetzliche Fristenstillstand für die Beschwerdeführung beim Bundesgericht gilt in Fällen betreffend die strafprozessuale Haft nicht (E. 1.2.2). Diese neue Praxis war für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar. Auf die unter Beachtung des Fristenstillstands eingereichte Beschwerde ist nach Treu und Glauben einzutreten (E. 1.2.3).
Regeste b
Art. 5 Abs. 3,
Art. 9,
Art. 10 Abs. 2,
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 36 BV
, Art. 74 f. StGB; Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr, vorzeitiger Strafvollzug, Haftdauer und Verhältnismässigkeitsprinzip, Prüfungs- und Begründungspflicht des Haftrichters.
Haftgrund der Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr als Grundlage für den vorzeitigen Strafvollzug (E. 2). Der pauschale Verzicht des Haftrichters, die Haft- und Vollzugsmodalitäten zu prüfen, ist im Hinblick auf den Zweck des vorzeitigen Strafvollzugs und den geltend gemachten Haftgrund mit der Bundesverfassung nicht vereinbar (E. 3.2). Pflicht zur Prüfung möglicher Ersatzmassnahmen (E. 3.3). Im Haftprüfungsverfahren sind die zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlichen Akten zu erheben, und das Ergebnis der Prüfung ist zu begründen (E. 3.4). Problematik eines kantonal einstufigen Haftprüfungsverfahrens und Weiterentwicklung der bundesrechtlichen Anforderungen (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 133 I 270 S. 272
X. wurde am 17. November 2004 in Untersuchungshaft gesetzt. Am 23. März 2005 hat ihm die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich den vorzeitigen Strafantritt bewilligt. X. wird verdächtigt, mit verschiedenen Mittätern unter Verwendung von sog. Mantelgesellschaften zahlreiche Vermögens- und Urkundendelikte begangen zu haben, weshalb gegen ihn wegen gewerbsmässigem Betrug, mehrfacher Veruntreuung und mehrfacher Misswirtschaft ermittelt wird. Der Angeschuldigte gesteht die Tathandlungen teilweise ein.
Die Untersuchungshaft wurde zunächst mit dringendem Tatverdacht und Kollusionsgefahr begründet. Nach Inhaftierung eines mutmasslichen Mittäters entfiel der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr und die Weiterführung der Haft beruht seit Februar 2005 auf dem Vorliegen von Fortsetzungsgefahr. Ein Haftentlassungsgesuch des Verdächtigten lehnte der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 27. Juni 2007 wegen dringendem Tatverdacht und Fortsetzungsgefahr im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 der kantonalen Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) ab.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 27. August 2007 beantragt X., die Verfügung des Haftrichters vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Eventualiter seien die zuständigen kantonalen Behörden anzuweisen, angemessene Auflagen oder Ersatzmassnahmen mit der Haftentlassung zu verbinden oder zumindest Haft- und Vollzugsmodalitäten zu veranlassen, die dem Strafzweck der Resozialisierung gerecht würden. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 i.V.m.
Art. 31 BV
), der Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und des Beschleunigungsgebots (
Art. 31 Abs. 3 BV
) sowie die Missachtung der Art. 74 f. StGB und
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss
Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in
BGE 133 I 270 S. 273
Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Somit kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft und sich auf Bundesrecht oder auf kantonales Recht stützt, mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4313). Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m.
Art. 130 Abs. 1 BGG
zulässig. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach
Art. 81 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde befugt. Da das Bundesgericht nach
Art. 107 Abs. 2 BGG
bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden kann, ist der Antrag auf Haftentlassung zulässig (vgl.
BGE 132 I 21
E. 1 S. 22 mit Hinweisen).
1.2
Der angefochtene Entscheid des Haftrichters vom 27. Juni 2007 wurde dem Beschwerdeführer vorab per Fax übermittelt und am 28. Juni 2007 per Post zugestellt. Die vorliegende Beschwerde, die nach
Art. 100 Abs. 1 BGG
innert 30 Tagen beim Bundesgericht einzureichen ist, hat der Beschwerdeführer am 27. August 2007 der Post übergeben. Er macht geltend, mit dieser Postaufgabe sei unter Berücksichtigung des Stillstands nach
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt.
1.2.1
Nach
Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG
stehen gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Diese Vorschrift gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (
Art. 46 Abs. 2 BGG
). Der Gesetzgeber hat somit gewisse Ausnahmen vom Fristenstillstand vorgesehen. Beschwerden gegen Entscheide betreffend Anordnung und Weiterführung strafprozessualer Haft sind bei diesen Ausnahmen aber nicht ausdrücklich erwähnt. Immerhin ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates zum BGG, dass die Anordnung der Untersuchungshaft vom Gesetzgeber als vorsorgliche Massnahme mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil verstanden wurde (BBl 2001 S. 4334), für welche nach dem Wortlaut von
Art. 46 Abs. 2 BGG
der Fristenstillstand nicht gelten würde. Ob der angefochtene Entscheid einen solchen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme
BGE 133 I 270 S. 274
darstellt, braucht hier nicht entschieden zu werden, da der Fristenstillstand bei Beschwerden gegen strafprozessuale Haft bereits wegen des Beschleunigungsgebots nicht greifen kann.
1.2.2
Dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung, der sich insbesondere aus den Art. 29 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 2 und 3 BV
sowie Art. 5 Ziff. 3 und 4 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt, kommt im Strafverfahren besondere Bedeutung zu. Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar (
BGE 128 I 149
E. 2.2.1 S. 151;
BGE 126 I 172
E. 5a S. 176 f.;
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215;
BGE 123 I 268
E. 3a S. 273, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass insbesondere Haftfälle vordringlich zu behandeln sind (so auch Botschaft des Bundesrats vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1130 zu Art. 5 E-StPO). Mit dem im Haftverfahren besonders zu beachtenden Beschleunigungsgebot lässt sich der Fristenstillstand nach
Art. 46 Abs. 1 BGG
nicht vereinbaren. Vielmehr kann mit Rücksicht auf die betroffenen Grundrechte (insbesondere persönliche Freiheit [
Art. 10 Abs. 2 BV
]) und die verfassungs- und konventionsrechtlich verankerten Verfahrensgarantien (insbesondere
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
) bei allen Fällen, in welchen die strafprozessuale Haft umstritten ist, der Fristenstillstand nach
Art. 46 Abs. 1 BGG
nicht Platz greifen. Die frühere Praxis des Bundesgerichts, welche im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde bei Strafsachen und somit auch in Haftfällen den Fristenstillstand gemäss
Art. 34 OG
zuliess (
BGE 103 Ia 367
), kann unter der Herrschaft des BGG nicht weitergeführt werden. Diese neue Praxis entspricht im Übrigen auch dem Entwurf des Bundesrats zu einer neuen Strafprozessordnung, nach welchem im Strafverfahren generell keine Gerichtsferien und somit kein Fristenstillstand mehr gelten sollen (Art. 87 Abs. 2 E-StPO, BBl 2006 S. 1415). Mit der amtlichen Publikation des vorliegenden Urteils wird die neue Rechtsprechung wie eine Praxisänderung angekündigt und damit in allen strafprozessualen Haftfällen anwendbar (vgl.
BGE 132 II 153
E. 5.1 S. 159 mit Hinweisen).
1.2.3
Dem Wortlaut von
Art. 46 Abs. 2 BGG
lässt sich nicht entnehmen, dass der Fristenstillstand bei Beschwerden gegen strafprozessuale Haft nicht gilt. Der Beschwerdeführer konnte nach Treu und
BGE 133 I 270 S. 275
Glauben (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) davon ausgehen, dass seine Beschwerdeerhebung analog zur früheren Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde rechtzeitig erfolgt sei. Aus der neuen, vom Beschwerdeführer nicht vorhersehbaren Praxis darf dem Beschwerdeführer nach Treu und Glauben kein Nachteil erwachsen (
BGE 132 II 153
E. 5.1 S. 159 mit Hinweisen; vgl. GEORG MÜLLER/ULRICH HÄFELIN/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 515 mit Hinweisen). Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass das Bundesgericht ausnahmsweise die unter Beachtung des Fristenstillstands fristgerecht eingereichte Beschwerde gestützt auf Treu und Glauben als rechtzeitig akzeptiert. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Untersuchungs- oder Sicherheitshaft kann auf Antrag des Angeschuldigten in vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug umgewandelt werden, wenn die richterliche Anordnung einer unbedingten Strafe oder einer sichernden Massnahme zu erwarten ist und der Zweck des Strafverfahrens nicht gefährdet wird (
§ 71a Abs. 1 und 3 StPO
/ZH). Für alle strafprozessualen Häftlinge (inklusive Gefangene im vorzeitigen Straf- und Massnahmenvollzug) gilt die Unschuldsvermutung (
Art. 32 Abs. 1 BV
). Ausserdem können sie sich auf die einschlägigen Verfahrensgarantien von
Art. 31 BV
berufen (
BGE 126 I 172
E. 3a S. 174;
BGE 123 I 221
E. II/3f/aa S. 239, je mit Hinweisen).
2.1
Gemäss
§ 58 Abs. 1 StPO
/ZH ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und überdies Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr besteht. Wiederholungsgefahr liegt gemäss Zürcher Strafprozessrecht vor, wenn "aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss", der Angeschuldigte werde, "nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen" (
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH). Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr im Sinne von
§ 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
/ZH ist die Verhütung von Verbrechen; die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern (Spezialprävention) wird von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (
BGE 125 I 361
E. 4c S. 365 f.;
BGE 123 I 268
E. 2c S. 270; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/2000 vom 21. Januar 2000, E. 3d und e).
BGE 133 I 270 S. 276
2.2
Die Untersuchungshaft muss als schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit auf einer klaren gesetzlichen Grundlage in einem Gesetz beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (
Art. 36 BV
). Die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr ist verhältnismässig, wenn die Rückfallprognose sehr ungünstig und die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten -, dass sie nur als ultima ratio angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen (wie z.B. ärztliche Betreuung, regelmässige Meldung bei einer Amtsstelle, Anordnung von anderen evtl. stationären Betreuungsmassnahmen etc.) ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen angeordnet werden (
BGE 125 I 60
E. 3a S. 62;
BGE 124 I 208
E. 5 S. 213;
BGE 123 I 268
E. 2c S. 271, je mit Hinweisen).
2.3
Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass der besondere Haftgrund der Wiederholungs- bzw. Fortsetzungsgefahr vom Haftrichter bejaht werden durfte. Bei den vom Beschwerdeführer mutmasslich begangenen Straftaten handelt es sich um zahlreiche schwere Vermögensdelikte. Der Beschwerdeführer ist für ähnliche Delikte seit 1987 bereits mehrfach mit insgesamt über 16 Jahren Zuchthaus oder Gefängnis bestraft und trotzdem mehrfach rückfällig geworden. Ein über den Beschwerdeführer erstelltes psychiatrisches Gutachten aus dem Jahre 2005 kommt zum Schluss, es bestehe eine erhöhte Gefahr neuerlicher Straftaten derselben Art, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der diagnostizierten Persönlichkeitsstörung stünden.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Aufrechterhaltung der Haft unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit in mehrfacher Hinsicht. Er macht geltend, die Haftdauer von nunmehr rund 2
3
/
4
Jahren rücke in die Nähe der tatsächlich zu verbüssenden Strafe. Er könne ohne Vollzugsplan und ambulante Therapie, die nach dem psychiatrischen Gutachten im Strafvollzug durchführbar wäre, keine langfristige Wiedereingliederungsperspektive verfolgen, was dem Resozialisierungsgedanken (Art. 74 f. StGB) widerspreche. Zudem habe der Haftrichter mögliche Ersatzmassnahmen zu Unrecht
BGE 133 I 270 S. 277
nicht geprüft, und schliesslich bezeichnet der Beschwerdeführer die Haftdauer im Hinblick auf die zu erwartende Strafe als übermässig.
3.1
Im Zusammenhang mit den genannten Fragen der Verhältnismässigkeit rügt der Beschwerdeführer verschiedentlich eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Missachtung der daraus abgeleiteten Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56). Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 129 I 232
E. 3.2 S. 236;
BGE 126 I 97
E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
Für den vorzeitigen Strafvollzug ist, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgebend. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, der vorzeitige Strafvollzug stelle seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können. Aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte nach
§ 71a StPO
/ZH auf eigenen
BGE 133 I 270 S. 278
Antrag in dieses Vollzugsregime eintritt, darf jedoch nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzugs nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein soll. Sowohl die gesetzliche Regelung im Kanton Zürich wie auch die allgemeinen Erwägungen des Bundesgerichts führen dazu, im Zweifelsfalle die Regeln über die kantonalrechtliche Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch bei vorzeitigem Strafantritt analog anzuwenden. Unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung ist nach der Rechtsprechung angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorläufigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt werden (vgl.
BGE 117 Ia 257
E. 3c S. 259 f. mit Hinweisen). Auch andere Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Untersuchungszwecks und den Einschränkungen, die sich aus dem jeweils bestehenden besonderen Haftgrund ergeben, beschränkt werden.
3.2.2
Der Haftrichter bemerkt im angefochtenen Entscheid ohne weitere Begründung kurz, "dass Haft- und Vollzugsmodalitäten nicht Gegenstand des vorliegenden Entscheids sein können." Aus der Praxis des Bundesgerichts kann jedoch im Gegensatz zur Ansicht des Haftrichters nicht gefolgert werden, der Zweck des vorzeitigen Strafantritts spiele im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der freiheitsentziehenden Massnahme keine Rolle. Zwar hat ein im vorzeitigen Strafvollzug Inhaftierter wie erwähnt nicht Anspruch auf sämtliche Hafterleichterungen (z.B. Urlaub, auswärtige Arbeit etc.), soweit ihnen ein weiterhin bestehender besonderer Haftgrund entgegensteht. Hingegen darf insbesondere bei längerer Inhaftierung nicht ausser Acht bleiben, dass der vorzeitige Strafantritt nicht nur der Sicherung des Untersuchungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat. Die in den Art. 74 f. StGB zum Ausdruck gebrachten Grundsätze sind im vorliegenden kantonalrechtlichen Haftprüfungsverfahren im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismässigkeit (
Art. 36 Abs. 3 BV
) des vorzeitigen Strafvollzugs analog beizuziehen. In diesem Sinne kann ein vorzeitiger Strafantritt bei länger dauernder Haft wie hier ungeachtet der Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nur dann als verhältnismässig gelten, wenn den Grundsätzen der Art. 74 f. StGB entsprochen wird, soweit der Zweck der Strafuntersuchung dies zulässt.
BGE 133 I 270 S. 279
In
Art. 75 Abs. 3 StGB
ist insbesondere vorgesehen, dass ein Vollzugsplan erstellt wird, der Angaben über die angebotene Betreuung, die Arbeits- sowie Ausbildungs- und Weiterbildungsmöglichkeiten, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Vorbereitung der Entlassung enthält. Bei der langjährigen Strafkarriere mit erheblicher Rückfallsgefahr und der diagnostizierten, mit therapeutischen Massnahmen offenbar beeinflussbaren Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers sowie der bereits neu ausgestandenen Haftdauer von 2
3
/
4
Jahren, hätte das öffentliche Interesse an einer Resozialisierung im Sinne von Art. 74 f. StGB im Rahmen der Verhältnismässigkeit der Haft auf jeden Fall mitberücksichtigt werden müssen. Ebenso hätte der Haftrichter in diesem Zusammenhang dem Umstand gebührend Rechnung tragen müssen, dass die Haft ausschliesslich mit dem besonderen Haftgrund der Fortsetzungs- bzw. Wiederholungsgefahr und nicht mit den von der Staatsanwaltschaft behaupteten "latenten Kollusionsmöglichkeiten" begründet wird. Die pauschale Verweigerung der Prüfung der Haft- und Vollzugsmodalitäten durch den Haftrichter wird vom Beschwerdeführer zu Recht als unzulässige Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und damit als formelle Rechtsverweigerung gerügt (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3.3
Der Beschwerdeführer stellt die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der strafprozessualen Haft zudem unter Hinweis auf mögliche Ersatzmassnahmen im Sinne von § 72 f. StPO/ZH in Frage.
3.3.1
Untersuchungshaft darf nur angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ein besonderer Haftgrund ernsthaft befürchtet werden muss (
§ 58 Abs. 1 StPO
/ZH). Anstelle von Untersuchungshaft werden nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 3 BV
) eine oder mehrere Ersatzmassnahmen verfügt, wenn und solange sich der Haftzweck auch auf diese Weise erreichen lässt. Als Ersatzmassnahmen sind namentlich die Pass- und Schriftensperre sowie Weisungen zum Aufenthaltsort, beruflicher Tätigkeit, ärztlicher Behandlung und die regelmässige Meldung bei einer Behörde vorgesehen (
§ 72 StPO
/ZH). Der Haftrichter setzt sich im angefochtenen Entscheid mit den im vorliegenden Fall geeigneten
BGE 133 I 270 S. 280
Ersatzmassnahmen nicht auseinander, was der Beschwerdeführer als Verletzung der Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
) kritisiert.
3.3.2
In seiner schriftlichen Stellungnahme vor der Haftrichterverhandlung nannte der Beschwerdeführer verschiedene mögliche Ersatzmassnahmen, mit welchen der Gefahr eines wiederholten deliktischen Verhaltens entgegengewirkt werden könnte. Der Haftrichter nimmt im angefochtenen Entscheid zu den vorgeschlagenen Ersatzmassnahmen überhaupt keine Stellung. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren führt der Beschwerdeführer aus, verschiedene pragmatische und geeignete Massnahmen zur Verhinderung erneuter Delinquenz würden sich anbieten. So könne dem Beschwerdeführer jedes kaufmännische Gewerbe und jeder Einsitz in einer juristischen Person bis zum Prozess untersagt werden. Zudem sei ein Rayonverbot und ein Kontaktverbot zu sämtlichen Mitangeschuldigten und Personen aus dem Milieu möglich. Weiter könne die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit angeordnet werden. Auch die Benützung von Mobiltelefonen und Fahrzeugen könne ihm verboten werden. Schliesslich sei er grundsätzlich zu der im psychiatrischen Gutachten empfohlenen Therapie bereit. Diese Massnahmen seien kumulierbar und bildeten ein stabiles Setting.
3.3.3
Der Haftrichter hat die verschiedenen Ersatzmassnahmen nicht geprüft, obwohl er angesichts der bereits sehr langen Haftdauer und der ausführlichen Argumentation des Beschwerdeführers offensichtlich Anlass dazu hatte. Mit dem Verzicht auf die Prüfung möglicher Ersatzmassnahmen hat er den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) missachtet. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als begründet. Es ist - wie der Beschwerdeführer richtig darlegt - nicht Aufgabe des Bundesgerichts, als erste Instanz mögliche Ersatzmassnahmen zu beurteilen und anzuordnen. Vielmehr wird der Haftrichter als im Kanton Zürich zurzeit einzige Haftprüfungsinstanz die allenfalls in Frage kommenden Ersatzmassnahmen prüfen müssen. (...)
3.4
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Haftdauer von 2
3
/
4
Jahren als übermässig.
3.4.1
Der Haftrichter führt im angefochtenen Entscheid aus, der Beschwerdeführer habe mit einer Freiheitsstrafe zu rechnen, die unter Gewichtung der massiven Vorstrafen aufgrund des heutigen Untersuchungsstandes ohne weiteres im Bereich zwischen 5-8 Jahren liegen dürfte. Damit drohe keine Überhaft, auch wenn mit der
BGE 133 I 270 S. 281
Verteidigung von der Anrechnung von insgesamt rund 3 Jahren Haft bzw. Strafvollzug ausgegangen werde.
Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Ausführungen ein, dem Haftrichter seien die umfangreichen Untersuchungsakten nicht vorgelegen. Er habe nicht abgeklärt, wie viele einzelne Straftaten dem Beschwerdeführer zur Last gelegt würden, von welchem Deliktsbetrag auszugehen sei, wann mit einer Anklage zu rechnen sei und wie der Strafantrag der Anklagebehörde lauten werde. Zudem habe er weder das Geständnis des Beschwerdeführers noch das psychiatrische Gutachten berücksichtigt und auch nicht in Rechnung gestellt, dass ein Zusatzurteil zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2006 und damit eine Gesamtstrafe auszusprechen seien. Bereits aus dem vorangehenden Strafverfahren ergebe sich eine Überhaft von 4 Monaten, welche angerechnet werden müsse (
BGE 133 IV 150
E. 5 S. 154). Zudem datierten einige Tatvorwürfe aus den Jahren 2001/2002, und es sei mit einer grossen Anzahl von Einstellungen zu rechnen.
3.4.2
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (
BGE 132 I 21
E. 4.1 S. 27 f.;
BGE 128 I 149
E. 2.2 S. 151, je mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, dass für die in Aussicht
BGE 133 I 270 S. 282
stehende Freiheitsstrafe gegebenenfalls der bedingte oder teilbedingte Vollzug gewährt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1B_6/ 2007 vom 20. Februar 2007, E. 2.5;
BGE 125 I 60
E. 3d S. 64;
BGE 124 I 208
E. 6 S. 215; Urteil 1P.686/1995 vom 22. Dezember 1995, publ. in: EuGRZ 1998 S. 514, E. 3). Der grossen zeitlichen Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe ist aber auch besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach
Art. 51 StGB
anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (
BGE 133 I 168
E. 4.1 S. 170 mit Hinweisen).
3.4.3
Bereits aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Haftrichter über wesentliche Angaben, welche zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlich sind, nicht verfügte und die erforderlichen Unterlagen auch nicht erhob. Er beschränkte sich darauf, die Untersuchungsbehörde für den Fall weiterer Haftentlassungsgesuche, denen sie sich widersetzen sollte, anzuweisen, möglichst genau darzulegen, wie viele einzelne Straftaten voraussichtlich zur Anklage gelangen, von welchem Deliktsbetrag auszugehen sei und in welcher Bandbreite sich das von der Anklagebehörde beantragte Strafmass bewegen dürfte. Die Staatsanwaltschaft führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, es sei mit einem hohen Strafantrag zu rechnen, der die Überhaft noch einige Zeit nicht wahrscheinlich mache.
Angesichts dieser vagen Äusserungen der Anklagebehörde, der bereits langen Haftdauer und der geringen aktenkundigen Kenntnisse des tatsächlichen Untersuchungsstandes kann der Haftrichter im Laufe des weiteren Haftprüfungsverfahrens nicht darauf verzichten, die zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer erforderlichen Akten zu erheben und seinen Entscheid in Nachachtung der Begründungspflicht nach
Art. 29 Abs. 2 BV
nachvollziehbar zu begründen. Die Unterlassungen des Haftrichters können hingegen zurzeit nicht zu einer unverzüglichen Entlassung des Beschwerdeführers aus dem vorzeitigen Strafvollzug führen, da nach der Aktenlage noch keine Überhaft anzunehmen ist und nach dem psychiatrischen Gutachten nicht ausgeschlossen werden kann, dass mit einer Freilassung des Beschwerdeführers der Untersuchungszweck gefährdet würde und der Beschwerdeführer seine deliktische Tätigkeit wieder aufnehmen könnte.
BGE 133 I 270 S. 283
3.5
3.5.1
Bei der weiteren Beurteilung der strafprozessualen Haft kann sich der Haftrichter aus den erwähnten verfassungsrechtlichen Gründen nicht auf eine äusserst knappe Begründung, wie sie im hier angefochtenen Entscheid enthalten ist, beschränken. Zunächst hat der Haftrichter - nach dem System des Zürcher Strafprozesses die einzige für die Haftprüfung zuständige kantonale Instanz - den Sachverhalt umfassend zu erheben. Er darf sich dabei nicht auf rudimentäre, oberflächliche Angaben seitens der Staatsanwaltschaft beschränken, sondern hat sich von den Tatvorwürfen und -umständen aufgrund des bisher vorliegenden Untersuchungsergebnisses ein vollständiges eigenes Bild zu machen und die Staatsanwaltschaft dazu anzuhalten, über den Lauf der Untersuchung und die verschiedenen voraussichtlichen Anklagepunkte nachvollziehbar, umfassend und konkret zu berichten. Ferner sind sämtliche Gesichtspunkte, die für die Beurteilung der strafprozessualen Haft - inklusive mögliche Vollzugserleichterungen oder Ersatzmassnahmen - wesentlich sind, im Haftrichterentscheid darzulegen und zu beurteilen. Nur auf diese Weise kann ein den verfassungs- und konventionsrechtlichen Grundsätzen genügender Entscheid erfolgen. Der angefochtene Entscheid entspricht diesen Anforderungen offensichtlich nicht.
Gerade weil es sich beim Haftrichter im einstufigen zürcherischen System um die einzige richterliche Haftprüfungsinstanz handelt, darf an die Begründungspflicht bzw. an die Gewährung des rechtlichen Gehörs kein tiefer Massstab angelegt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 3b, publ. in: EuGRZ 1992 S. 554 ff.;
BGE 103 Ia 407
E. 3a S. 409). Zu berücksichtigen ist auch, dass es bei der Frage der Zulässigkeit von Untersuchungshaft um einen äusserst schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit geht. Der Beschwerdeführer befindet sich bereits seit rund 2 3⁄4 Jahren in strafprozessualer Haft. Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass es der Haftrichter auch unterlassen hat, wenigstens nachträglich, in einer Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde, auf die Argumente des Beschwerdeführers einzugehen. Die diesbezügliche Einladung des Bundesgerichtes ist mit dem Vermerk "Verzicht auf Vernehmlassung" retourniert worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.464/1996 vom 12. September 1996, E. 2c/cc, publ. in: EuGRZ 1997 S. 16). Die Zürcher Regelung, wonach gegen den Entscheid des Haftrichters kein kantonales Rechtsmittel gegeben ist, hat das Bundesgericht trotz schwerer Bedenken als
BGE 133 I 270 S. 284
verfassungsrechtlich nicht geradezu unhaltbar bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 2d, publ. in: EuGRZ 1992 S. 554). Es hat aber auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Zürcher Haftrichterregelung als grundrechtskonform angesehen werden kann, von der künftigen Rechtsanwendung durch die Zürcher Behörden abhänge. Im Sinne der dargelegten Bedenken sei nicht völlig auszuschliessen, dass sich in Anbetracht der vorhandenen Schwachstellen eine andere Lösung (Einführung einer Rekursinstanz, Ausbau der Verfahrensrechte) in Zukunft als verfassungsrechtlich notwendig aufdrängen könnte (Urteil des Bundesgerichts 1P.516/1992 vom 7. Oktober 1992, E. 3c, publ. in: EuGRZ 1992 S. 556). Zu einem verfassungsrechtlich einwandfreien Haftprüfungsverfahren gehört wie erwähnt auch, dass der Haftrichter die wesentlichen Tatsachen und Rechtsfragen umfassend erhebt und würdigt und diese Beurteilung in seinem Entscheid darlegt.
3.5.2
Im vorliegenden Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgerichtsgesetz in den Kantonen für Strafsachen ein zwei-instanzliches Verfahren vorsieht (
Art. 80 Abs. 2 BGG
), welches grundsätzlich auch bei strafprozessualer Haft zum Zug kommen soll.
Art. 130 Abs. 1 BGG
(in der Fassung vom 23. Juni 2006, AS 2006 S. 4213) räumt den Kantonen allerdings eine Übergangsfrist für die Anpassung ihrer Ausführungsbestimmungen bis zum Inkrafttreten einer schweizerischen Strafprozessordnung ein, weshalb die vorliegende Beschwerde auch ohne Zuständigkeit einer kantonalen Rechtsmittelinstanz zulässig ist (s. E. 1.1 hiervor). Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest (
Art. 130 Abs. 1 Satz 2 BGG
). Im Entwurf für die schweizerische Strafprozessordnung hat der Bundesrat vorgeschlagen, für Entscheide über die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von weniger als 3 Monaten kein Rechtsmittel vorzusehen (Art. 221 E-StPO, BBl 2006 S. 1454). Der Ständerat ist hingegen in seiner Sitzung vom 7. Dezember 2006 als Erstrat vom Vorschlag des Bundesrats abgewichen und hat für diese Fälle generell die Einführung eines kantonalen Rechtsmittels beschlossen, welches nicht von der Dauer der Inhaftierung abhängt (AB 2006 S 1027 f.). Der Nationalrat hat sich am 20. Juni 2007 im Wesentlichen dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats angeschlossen
BGE 133 I 270 S. 285
(AB 2007 N 966 f.). Aus den Beratungen der Räte ergibt sich, dass zumindest bei längerer strafprozessualer Haft mit der Einführung einer kantonalen Rechtsmittelmöglichkeit zu rechnen ist.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache wird zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Haftrichter zurückgewiesen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Der Haftrichter wird die Verhältnismässigkeit der Haft aufgrund der zu erhebenden Untersuchungsakten und der beantragten Vollzugsmassnahmen neu zu prüfen haben. Dabei wird er mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch mögliche Ersatzanordnungen im Sinne von
§ 72 StPO
/ZH beurteilen müssen. Zudem werden die zuständigen kantonalen Behörden aufgefordert, umgehend Haft- und Vollzugsmodalitäten anzuordnen, welche die Resozialisierung des Beschwerdeführers fördern (s. E. 3.2.2 hiervor). (...)


header:
Urteilskopf
112 IV 82
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1986 i.S. Frau J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Wahlfälschung.
Wer in die Liste eines Initiativbegehrens (zusätzlich zur eigenen Unterschrift) die Namen anderer einträgt, macht sich der unbefugten Teilnahme an jenem Begehren schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 112 IV 82 S. 82
A.-
Als im Frühling/Sommer 1984 im Ladenlokal der Firma Denner in Wettingen ein Unterschriftenbogen der eidgenössischen Volksinitiative "für ein naturnahes Bauern - gegen Tierfabriken (Kleinbauern-Initiative)" auflag, trug Frau J. darauf ihren eigenen Namen und überdies die Namen ihres Ehemannes und ihres Sohnes ein. Die drei sich unmittelbar folgenden, das gleiche Schriftbild aufweisenden Unterschriften fielen der Gemeindebehörde von
BGE 112 IV 82 S. 83
Wettingen anlässlich der von ihr am 8. Oktober 1984 durchgeführten Kontrolle auf, worauf gegen Frau J. ein Strafverfahren wegen Wahlfälschung eingeleitet wurde.
B.-
Am 14. Oktober 1986 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau Frau J. in Präzisierung eines Urteils des Bezirksgerichtes Baden wegen Wahlfälschung gemäss
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.--.
C.-
Frau J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Sache zu ihrer Freisprechung, eventuell zur Anwendung von
Art. 20 StGB
und zum Absehen von Strafe, subeventuell zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Tatbestand des
Art. 282 StGB
sei objektiv erst erfüllt, wenn der Täter eine Vorkehr getroffen habe, die an sich geeignet sei, das Ergebnis der Unterschriftensammlung zu fälschen. Das tue nicht, wer mit gleicher Schrift den eigenen Namen und die Namen von Angehörigen, die im gleichen Haushalt wohnten, ohne Schriftverstellung auf den Sammelbogen setze. Der überprüfenden Amtsstelle sei es bei dieser Vorgehensweise ohne weiteres möglich, die Namen nach den Vorschriften der eidgenössischen Gesetzgebung zu streichen; im Grunde verhalte es sich nicht anders, als wenn jemand den Abstimmungszettel z.B. mit Schreibmaschine ausfülle. Derartige politische Vorkehren führten einfach zur Ungültigkeit, ohne dass damit zugleich ein Straftatbestand erfüllt wäre. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, das Moment der Arglist oder eines vergleichbaren Verhaltens sei zur Erfüllung des Tatbestandes nicht nötig, so müsste doch stets das Element der Fälschung gegeben sein. Das wäre jedoch richtig betrachtet nur der Fall, wenn vorliegend Ehemann und Sohn der Beschwerdeführerin das politische Anliegen, für welches Unterschriften gesammelt worden seien, nicht geteilt hätten. Das treffe hier nicht zu. Das Moment der Fälschung müsse sich auf den Inhalt, nicht auf die Form seines Ausdrucks beziehen. Nicht einmal in diesem letzteren Sinn liege aber eine Fälschung vor, da die Beschwerdeführerin nicht den
BGE 112 IV 82 S. 84
Eindruck erweckt habe, Ehemann und Sohn hätten selber ihre Namen auf den Sammelbogen gesetzt.
a) Das Stimmrecht des
Art. 74 BV
umfasst nach der Vorschrift des Art. 1 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (PRG/SR 161.1) auch das Recht, eidgenössische Volksinitiativen zu unterzeichnen. Von diesem Recht kann der Stimmberechtigte nach Art. 70 in Verbindung mit
Art. 61 PRG
nur in der Weise Gebrauch machen, dass er seinen Namen handschriftlich und leserlich auf die Unterschriftenliste schreibt. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob die "Unterschrift" in Blockschrift oder in einem charakteristischen Schriftzug gehalten ist; es genügt die leserliche Niederschrift des Namens (Botschaft des Bundesrates, BBl 1975 I 1344). Indes ist die persönliche Unterzeichnung Gültigkeitserfordernis (Botschaft, loc. cit.), und eine Vertretung in der Erklärung des politischen Willens gibt es dabei nicht. Wer den Namen eines andern in die Liste einträgt, handelt dem zuwider, unbekümmert darum, ob der Dritte, für den unterzeichnet wird, mit dem Volksbegehren einverstanden ist oder nicht; das Zustandekommen einer Volksinitiative hängt nämlich einzig von der vorgeschriebenen Zahl der gültigen Unterschriften ab (
Art. 72 PRG
). Wer den Namen eines andern in die Liste schreibt, trägt eine ungültige Unterschrift ein und legt damit eine Verhaltensweise an den Tag, die geeignet ist, das korrekte Zustandekommen des mit dem Initiativbegehren geäusserten Volkswillens zu beeinträchtigen.
b)
Art. 282 StGB
, der solchen Machenschaften entgegenwirken will (Botschaft S. 1345 oben), stellt namentlich unter Strafe, wer unbefugt an einem Initiativbegehren teilnimmt (Ziff. 1 Abs. 2) oder wer das Ergebnis einer Unterschriftensammlung zur Ausübung der Initiative insbesondere durch Hinzufügen, Ändern, Weglassen oder Streichen von Unterschriften, durch unrichtiges Auszählen oder unwahre Beurkundung des Ergebnisses fälscht (Ziff. 1 Abs. 3).
Unter den erstgenannten Tatbestand fällt unzweifelhaft, wer das für die gültige Unterzeichnung einer Initiative erforderliche Stimmrecht nicht oder nicht mehr besitzt und dennoch unterschreibt, oder wer ein Initiativbegehren mehrfach unterzeichnet (ZR 76/1977 Nr. 19). Auch trifft nach herrschender Lehre die Strafdrohung des
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
denjenigen, der bei einer Initiative den Unterschriftenbogen mit einem anderen als dem eigenen Namen unterzeichnet bzw. in Vertretung eines andern
BGE 112 IV 82 S. 85
dessen Namen in die Liste einträgt (HAFTER, Besonderer Teil, S. 707 Ziff. 2; LOGOZ, Kommentar N. 3 zu Art. 282; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 271 N. 28 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, N. 3 zu Art. 282). Entsprechend hatte schon das Bundesgesetz über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend Revision der Bundesverfassung vom 27. Januar 1892 in Art. 3 Abs. 2 unter Strafe gestellt, wer unter eine Eingabe eine andere Unterschrift als die seinige setzte (BS 1 S. 169). Dabei ist es belanglos, ob durch eine solche Machenschaft das Ergebnis des Volksentscheides (d.h. Annahme oder Ablehnung der Initiative) beeinflusst wird (LOGOZ, loc. cit.). Verpönt ist nach
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schon die unbefugte Teilnahme an einem Initiativbegehren, weil dadurch die Zahl der Unterschriften verändert und die richtige Feststellung des Volkswillens gefährdet wird (s. SCHWANDER, Das schweizerische StGB, 2. Aufl., Nr. 741; THORMANN/VON OVERBECK, loc. cit.). Deshalb kommt auch dem Umstand keine Bedeutung zu, dass Unterschriften der genannten Art an sich ungültig sind und bei Entdeckung durch die zuständigen Kontrollorgane insoweit die Stimmrechtsbescheinigung verweigert wird (Art. 70 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 1 PRG
).
Anders verhält es sich beim Tatbestand des
Art. 282 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Eigentliche Tathandlung ist hier das Fälschen des Ergebnisses der Unterschriftensammlung, indem das Resultat vermittels Handlungen manipuliert wird, für welche das Gesetz Beispiele anführt (STRATENWERTH, op. cit. N. 31).


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Urteilskopf
138 I 189
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_16/2012 vom 25. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 BV
; Modalitäten bei der Umsetzung eines Volksvorschlages (konstruktiven Referendums).
Obwohl inhaltliche Änderungen am Volksvorschlag grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist eine Anpassung des Gesetzestextes an den Termin des Inkrafttretens nicht unzulässig. Verzögert sich die Inkraftsetzung aus prozessualen Gründen, bedürfte die rückwirkende Geltung der neuen Regelung insbesondere einer entsprechenden genügenden Gesetzesgrundlage und müsste sie einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dienen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 138 I 189 S. 189
A.
und
B.
(vgl. den Sachverhalt von
BGE 138 I 171
lit. A und B) (...)
D.
D.a
Mit Beschluss vom 9. September 2010 revidierte der Grosse Rat des Kantons Bern das Datum des Inkrafttretens der Novelle des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge ein erstes Mal und passte die in den Vorlagen enthaltenen Einführungsdaten wegen der erfolgten Zeitverzögerung so an, dass die Gesetzesänderung am
BGE 138 I 189 S. 190
1. Januar 2012 hätte in Kraft treten können. Am 21. November 2011 setzte er das Inkrafttreten in einem weiteren entsprechenden Beschluss auf den 1. Januar 2013 an. Dieser zweite Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 30. November 2011 publiziert.
D.b
X. führt mit Eingabe vom 6. Januar 2012 an das Bundesgericht ausdrücklich Stimmrechtsbeschwerde gegen die Gesetzesnovelle vom 21. November 2011, mit der das Inkrafttreten der BSFG-Revision zum zweiten Mal, diesmal auf den 1. Januar 2013, verschoben wurde. Die erste Verschiebung auf den 1. Januar 2012 wurde nicht angefochten, und sie wird auch ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Unabhängig davon wird aber sinngemäss geltend gemacht, der Grosse Rat sei an den Text des Volksvorschlags gebunden und dürfe diesen inhaltlich nicht abändern, da der Volksvorschlag gemäss der gesetzlichen Regelung als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs dem Entwurf der Grossratsvorlage gegenüberzustellen sei. Der Volksvorschlag sei von einer Einführung auf den 1. Januar 2011 ausgegangen und enthalte entsprechende Bestimmungen. Auch wenn die Verschiebung auf den 1. Januar 2012 von den Urhebern akzeptiert worden sei, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären, könnten sie sich nunmehr gegen eine erneute Änderung wehren. Der Beschwerdeführer zieht daraus die Folgerung, bei definitivem Obsiegen des Volksvorschlages sei die BSFG-Novelle (ECOTAX-Revision) rückwirkend eigentlich auf den 1. Januar 2011, jedenfalls aber auf den 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen, was unproblematisch sei, da sie in jeder Hinsicht für die Steuerpflichtigen nur Erleichterungen bringe.
E.
Am 8. Februar 2012 liess sich der Regierungsrat für den Grossen Rat zur Sache vernehmen. Er schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen macht er geltend, der Volksvorschlag sei nicht inhaltlich geändert worden, sondern habe nicht anders als die parlamentarische Vorlage im Hinblick auf die letztlich wie auch immer ausgestaltete Neuregelung und angesichts der Annuität der Motorfahrzeugsteuern technisch-rechtlich angepasst werden müssen. Das verletze die politischen Rechte der Urheber des Volksvorschlags nicht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden.
BGE 138 I 189 S. 191
Die Bestimmung bedarf der gesetzlichen Konkretisierung und ist damit der kantonalen Differenzierung zugänglich (
BGE 116 Ia 242
E. 3c S. 251 mit Hinweisen; Urteile 1C_103/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2 und 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 3.1).
2.2
Stellt im Kanton Bern der Grosse Rat zu einer Abstimmungsvorlage keinen Eventualantrag, können gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) 10'000 Stimmberechtigte innert drei Monaten seit Publikation eines Gesetzes oder eines Grundsatzbeschlusses einen Volksvorschlag einreichen; dieser gilt als Referendum (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil I: Volksrechte, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 115 f.). Prozessual findet nach
Art. 63 Abs. 4 KV/BE
das gleiche Abstimmungsverfahren wie bei einem Gegenvorschlag zu einer Initiative Anwendung. Damit wird auf
Art. 60 KV/BE
verwiesen. In analoger Anwendung der Regeln für Initiative und Gegenvorschlag findet die Abstimmung über die Hauptvorlage und den Volksvorschlag gleichzeitig statt, wobei die Stimmberechtigten gültig beiden Vorlagen zustimmen und darüber befinden können, welcher sie im Falle der Annahme beider Vorlagen den Vorzug geben würden.
2.3
Der Volksvorschlag ist ein Volksrecht, das auch als konstruktives Referendum bezeichnet wird, und stellt das "direktdemokratische Spiegelbild des parlamentarischen Gegenvorschlags zu einer Volksinitiative" dar (so HANGARTER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2181 f.). Er folgt im Wesentlichen denselben Rechtsregeln wie ein parlamentarischer Gegenvorschlag (vgl. Urteil 1C_103/2010 vom 26. August 2010, in: ZBl 112/2011 S. 279).
2.4
Art. 59a ff. des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) konkretisieren die verfassungsrechtliche Regelung des Volksvorschlages. Namentlich sieht Art. 59a GPR vor, dass der Volksvorschlag als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird. Gibt es wie hier nur einen Volksvorschlag, gelangt nach Art. 59d GPR uneingeschränkt dasselbe Verfahren gemäss Art. 20 GPR wie bei einer Initiative mit Gegenvorschlag zur Anwendung.
2.5
Da der Volksvorschlag in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs zu ergehen hat und dergestalt der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird (vgl. Art. 59a Abs. 2 GPR), sind inhaltliche Änderungen durch den Grossen Rat grundsätzlich ausgeschlossen (THOMAS SÄGESSER, Das
BGE 138 I 189 S. 192
konstruktive Referendum, 2000, S. 80 und 112). Hingegen legt der Gesetzgeber, hier der Grosse Rat des Kantons Bern (vgl.
Art. 74 KV/BE
), das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes fest. Diese Befugnis kann grundsätzlich unter Beachtung der entsprechenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 69 KV/BE
) an die Exekutive, hier den Regierungsrat des Kantons Bern, delegiert werden. Dafür braucht es insbesondere eine gesetzliche Grundlage.
3.
3.1
Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Grosse Rat die im Volksvorschlag vorgesehene zeitliche Regelung ändern durfte. Diese findet sich in Art. 12a des Gesetzesentwurfs sowie in dessen Übergangsbestimmung und in der Festsetzung des Inkrafttretens. Das Inkrafttreten war ursprünglich auf den 1. Januar 2011 angesetzt. Die neue Regelung war für die ab dem 1. Januar 2011 erstmals in Verkehr gesetzten Fahrzeuge vorgesehen, und für die zwischen dem 1. August und 31. Dezember 2010 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge hätte eine Übergangsbestimmung gelten sollen. Der Volksvorschlag enthielt analoge Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht. Wegen der Verzögerung, die sich durch die Probleme bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses bzw. durch die vom Verwaltungsgericht angeordnete, aber nicht mehr durchführbare Nachzählung ergaben, verschob der Grosse Rat das Inkrafttreten zweimal. Der Beschwerdeführer focht die erstmalige Verschiebung auf den 1. Januar 2012 und die damit verbundenen Anpassungen nicht an, wendet sich nunmehr aber gegen die zweite Verschiebung auf den 1. Januar 2013 und die damit zusammenhängenden Änderungen von Art. 12a und der Übergangsbestimmung des Volksvorschlags. Dieses Vorgehen erscheint nicht ganz widerspruchsfrei; es kann aber offenbleiben, wieweit er dadurch allenfalls seiner Rechte verlustig gegangen sein könnte.
3.2
Grundsätzlich fragt es sich, ob der Beschwerdeführer zurzeit überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Beschwerde hat. Genau genommen hängt das vom Ausgang der Parallelverfahren vor Bundesgericht (1C_418/2011 und
BGE 138 I 171
) sowie gegebenenfalls vom Ergebnis der eventuellen Wiederholung der Abstimmung ab. Das Interesse an der Beschwerde ist nämlich daran geknüpft, dass der Volksvorschlag auch obsiegt, was nur dann zutrifft, wenn die Wiederholung der Abstimmung wegfällt, d.h. die entsprechenden Beschwerden in diesem Sinne gutgeheissen werden und das ursprüngliche Abstimmungsresultat gültig ist, oder wenn in einer
BGE 138 I 189 S. 193
Abstimmungswiederholung erneut der Volksvorschlag die Mehrheit erzielt und in der allfälligen Stichfrage obsiegt. Dass der Grosse Rat seine eigene Vorlage nicht abändern dürfte, wird nicht geltend gemacht und könnte wohl auch nicht im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde vorgetragen werden. In diesem Sinne ergeht das vorliegende Urteil unter Vorbehalt. Angesichts der damit verbundenen Gefahr weiterer Verzögerungen rechtfertigt es sich jedoch nicht, das vorliegende Verfahren auszusetzen und das Ergebnis der Parallelverfahren bzw. der wiederholten Volksabstimmung abzuwarten. Das würde nur neue prozessuale Fragen aufwerfen und zu einer zusätzlichen Verzögerung führen. Ein Sistierungsantrag wird denn auch von keiner Seite gestellt.
3.3
Mit der angefochtenen Gesetzesänderung sieht der Grosse Rat eine Anpassung der inhaltlichen Regelung des Gesetzes an den Termin seines Inkrafttretens vor. Es geht um die Besteuerung von nach oder kurz vor dem Inkrafttreten der ECOTAX-Bestimmungen neu in Verkehr gesetzten Fahrzeugen. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Volksvorschlag verbundenen Erleichterungen sollten so gelten, wie wenn die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2012 in Kraft getreten wäre. Damit verlangt er die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, die darauf hinausliefe, die seit dem 1. Januar 2012 neu in Verkehr gesetzten Fahrzeuge und gemäss der Übergangsbestimmung teilweise auch die seit dem 1. Juni 2011 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge bereits für das Jahr 2012 steuerlich zu begünstigen.
3.4
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 126 V 134
E. 4a;
BGE 138 I 189 S. 194
BGE 122 V 405
E. 3b/aa,
BGE 122 V 6
E. 3a S. 8; je mit Hinweisen; Urteil 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.6).
3.5
Die vom Beschwerdeführer angestrebte zeitliche Geltung des Gesetzes würde zu einer echten Rückwirkung führen, da die Neuregelung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2013 bereits für das Steuerjahr 2012 gälte. Daran ändert nichts, dass ein Grossteil der Fahrzeuge auch noch im Jahr 2013 in Verkehr bleiben dürften. Einesteils gibt es offensichtlich solche, die 2013 nicht mehr im Gebrauch stehen, andernteils ist das Steuerjahr 2012 bei Inkrafttreten der Gesetzesnovelle abgelaufen, womit es sich um einen abgeschlossenen Sachverhalt handelt. Es findet sich im vorliegenden Fall indessen keine für eine echte Rückwirkung erforderliche gesetzliche Grundlage, die sich durch eine entsprechende ausdrückliche Anordnung manifestieren müsste. Eine solche Anordnung ist etwa in Ziffer II des Grossratsbeschlusses vom 21. November 2011 enthalten, wonach die Gesetzesnovelle rückwirkend auf den 12. März 2012, einen Tag nach der ursprünglich vorgesehenen, inzwischen aber abgesetzten Abstimmungswiederholung, in Kraft treten soll. Eine analoge Bestimmung über die Rückwirkung im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführers findet sich hingegen nicht, auch nicht im Volksvorschlag selbst, weshalb es an einer entsprechenden genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.6
Im Übrigen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich bei der angefochtenen Gesetzesnovelle lediglich um eine technische Anpassung handelt, die durch die Verzögerung bedingt ist, welche sich aus der Anfechtung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 und den damit verbundenen prozessualen Folgen ergab. Die Verschiebung des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle ist angesichts der Unsicherheit darüber, welche Regelung denn dereinst gelten wird, sinnvoll, wenn nicht sogar unausweichlich. Klaffen nämlich Inkrafttreten und zeitliche Geltung der neuen Regelung auseinander, ergeben sich daraus etliche Probleme. Die vom Beschwerdeführer verlangte Rückwirkung würde nicht nur gesetzestechnische Fragen aufwerfen, sondern brächte auch kaum überschaubare Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Regelung mit sich. Insbesondere setzt die Einführung der neuen Regelung eine gewisse Vorlaufzeit in technisch-administrativer Hinsicht voraus. Die bereits getätigten Steuerveranlagungen müssten geändert werden, was aufwendig wäre und das Risiko von Veranlagungsfehlern mit sich brächte. Für diejenigen
BGE 138 I 189 S. 195
Personen, die im Hinblick auf eine allfällige Gesetzesrevision per 1. Januar 2012 ein umweltfreundlicheres Fahrzeug erworben haben, gilt überdies eine besondere Regelung, die eine Benachteiligung wegen der Verzögerung des Inkrafttretens vermeiden hilft. Die Folgen der zeitlichen Verzögerung werden dadurch abgemildert. Die Gesetzesnovelle beachtet damit auch die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Insgesamt liegt eine Rückwirkung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, selbst wenn sie sich als möglich erwiese, nicht im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber hat mithin den Volksvorschlag nicht in einer Weise inhaltlich geändert, die ihm verboten wäre.
3.7
Demnach verletzt der angefochtene Erlass die politischen Rechte des Beschwerdeführers nicht.


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Urteilskopf
112 II 211
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1986 i.S. Zweifel gegen Ricklin (Berufung)

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, darf Eigen- oder Pachtland des ansprechenden Erben nur berücksichtigt werden, wenn es schon zu Lebzeiten des Erblassers zusammen mit dessen Gewerbe als wirtschaftliche Einheit bewirtschaftet worden war (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 112 II 211 S. 211
Zum Nachlass des am 6. Februar 1975 verstorbenen Magnus Zahner gehören die beiden Parzellen Nrn. 268 und 448 des Grundbuches Gommiswald. Mit einer Teilungsklage beantragte der Erbe Franz Ricklin, die beiden Grundstücke seien ihm zum Ertragswert
BGE 112 II 211 S. 212
zuzuweisen. Das Bezirksgericht See und das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) haben diesem Begehren durch Entscheide vom 18. September 1984 bzw. vom 1. Oktober 1985 stattgegeben.
Der Beklagte Franz Zweifel hat das kantonsgerichtliche Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Er stellt den Antrag, die Liegenschaften des Erblassers in Gommiswald seien öffentlich, allenfalls unter den Erben, zu versteigern und es sei der Nettoerlös gemäss den gesetzlichen Quoten unter den Erben zu teilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss der am 15. Februar 1973 in Kraft getretenen Neufassung des
Art. 620 Abs. 2 ZGB
können zur Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz (im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
) gegeben sei, Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden. Entgegen der früheren Praxis muss sich das erwähnte Erfordernis für eine Integralzuweisung damit nicht mehr allein aus dem in der Erbschaft befindlichen landwirtschaftlichen Gewerbe ergeben. Bei der Neufassung von
Art. 620 Abs. 2 ZGB
wurde in erster Linie an den Fall gedacht, da der Erblasser seit langem und noch für lange Zeit ein Grundstück zu seinem Gewerbe hinzugepachtet hatte (
BGE 104 II 257
). In Übereinstimmung mit neueren Lehrmeinungen hat das Bundesgericht entschieden, dass auch Grundstücke, die im Eigentum des Ansprechers stünden oder die dieser gepachtet habe, zu berücksichtigen seien. Es wurde jedoch festgehalten, dass das Land schon vor dem Tod des Erblassers nicht nur erworben bzw. in Pacht genommen, sondern auch zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden sein müsse (vgl.
BGE 107 II 321
ff. E. 4). Diese Betrachtungsweise wird im Schrifttum allgemein geteilt (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
; NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. A., S. 63; SCHNYDER, in: ZBJV 119/1983, S. 89; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. A., S. 112 f.; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. A., S. 476).
4.
Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung ist hier nicht gegeben, zumal der Kläger die beiden
BGE 112 II 211 S. 213
Nachlass-Parzellen Nrn. 268 und 448 nach den Feststellungen des Kantonsgerichts nie bewirtschaftet hat. Die Vorinstanz verkennt diese Tatsache nicht; sie ist jedoch der Ansicht, dass es sich rechtfertige,
Art. 620 Abs. 2 ZGB
(in Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechung) trotzdem anzuwenden und die klägerischen Grundstücke bei der Beurteilung der Frage, ob die strittigen Parzellen eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöchten, zu berücksichtigen. Ihre Annahme, die von ihr angeführten Autoren würden den gleichen Standpunkt vertreten, ist indessen unzutreffend. HOTZ (Bäuerliches Grundeigentum, in: ZSR 98/1979 II S. 195) geht davon aus, dass die Berechnungsgrundlage für die Frage der ausreichenden Existenz auf Pacht- und Eigenland des möglichen Übernehmers ausgedehnt werden dürfe, soweit solches zusammen mit dem Erbschaftskomplex eine Einheit bilde. Aus dem Zusammenhang heraus kann diese Äusserung vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, dass auch nach diesem Autor die (wirtschaftliche) Einheit bereits zu Lebzeiten des Erblassers bestanden haben muss. Eindeutig dieser Ansicht sind andererseits auch NEUKOMM/CZETTLER (a.a.O. S. 63), wenn sie von Liegenschaften des Bewerbers sprechen, die seit längerer Zeit und für längere Dauer mitbewirtschaftet würden. Diese beiden Autoren verwerfen zudem ausdrücklich die von KELLER (in: Blätter für Agrarrecht 1973, S. 38 f., und 1976, S. 8 f.) vertretene Auffassung, wonach auch Grundstücke in Betracht fielen, die nicht zusammen mit dem Gewerbe des Erblassers bewirtschaftet worden seien und die der Bewerber erst nach dem Tod des Erblassers zugepachtet habe (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, a.a.O. S. 62 Anm. 88).
Eine Ausweitung der Anwendung von
Art. 620 Abs. 2 ZGB
auf einen Fall wie den vorliegenden findet sodann auch in den Materialien keine Stütze. Den parlamentarischen Beratungen ist vielmehr zu entnehmen, dass man einhellig davon ausging, dass Pachtverhältnisse ausser Betracht zu bleiben hätten, wenn sie im Zeitpunkt des Erbgangs noch gar nicht abgeschlossen waren. Damit sollten spekulative Geschäfte - die durch (unter Umständen rein gefälligkeitshalber ermöglichte) Zupachten nach Eröffnung des Erbganges verwirklicht werden könnten - verhindert werden. Ausserdem war im Parlament darauf hingewiesen worden, dass man bei der Formulierung des Gesetzestextes bestrebt gewesen sei, die (im erwähnten Sinn) beschränkte Berücksichtigung von mitbewirtschafteten Liegenschaften zum Ausdruck zu bringen (vgl. Amtl.Bull. StR 1971, S. 403; Amtl.Bull. NR 1972 I, S. 1171).
BGE 112 II 211 S. 214
Ein Missbrauch dürfte hier freilich auszuschliessen sein, zumal der Kläger immerhin über gut 6,5 ha Eigenland verfügt und von dem rund 4 ha umfassenden Pachtland nicht gesagt werden kann, es sei nur im Hinblick auf die Teilung des Nachlasses von Magnus Zahner gepachtet worden. Dies vermag am Gesagten indessen nichts zu ändern, da aufgrund des Gesetzes Land eines Ansprechers, das mit dem Gewerbe des Erblassers keine wirtschaftliche Einheit gebildet hatte, auch dann nicht berücksichtigt werden kann, wenn jener dartut, dass kein Missbrauch vorliege. Es ist durchaus einzuräumen, dass die vorinstanzliche Betrachtungsweise der in
Art. 1 EGG
verankerten agrarpolitischen Zielsetzung entspricht, die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Indessen kann die erwähnte Gesetzesbestimmung hier nicht uneingeschränkt herangezogen werden, da das bäuerliche Erbrecht Sonderrecht darstellt, bei dessen Anwendung Zurückhaltung geboten ist. Angesichts der oben dargelegten Umstände geht es auf jeden Fall nicht an, im Sinne des kantonsgerichtlichen Urteils, d.h. auf dem Wege der Rechtsprechung, dem agrarpolitischen Zweck, der dem bäuerlichen Erbrecht zugrunde liegt, gegenüber dem im allgemeinen Erbrecht statuierten Anspruch der Gleichbehandlung aller Erben in noch stärkerem Masse den Vorrang zu geben (vgl.
BGE 107 II 323
oben).
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