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Urteilskopf
139 V 464
60. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_703/2012 vom 12. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 15 UVG
;
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 23 Abs. 3 UVV
; versicherter Verdienst für die Bemessung des Taggeldes eines Temporärarbeitnehmers.
Massgebender Lohn für das Taggeld bei einem Temporärarbeitnehmer, der kurz nach Antritt der Arbeitsstelle in einem Einsatzbetrieb verunfallt (E. 4). Es ist anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit zu prüfen, ob die Merkmale von
Art. 23 Abs. 3 UVV
erfüllt sind (E. 4.3). Der effektiven Dauer der Beschäftigung kommt bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu (E. 4.4). Sind die Voraussetzungen von
Art. 23 Abs. 3 UVV
nicht erfüllt, ist der Taggeldberechnung in Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 3 UVV
der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkreten Arbeitsverhältnis zugrunde zu legen (E. 4.5 und 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 139 V 464 S. 465
A.
Der 1971 geborene G. trat am 18. April 2011 eine von der Personalausleihfirma J. AG vermittelte Stelle als Heizungsmonteur in der P. AG an. Im Verlauf des ersten Arbeitstages verdrehte er sich auf der Baustelle beim Heben einer Gasflasche die rechte Hand. Dabei zog er sich eine skapholunäre Bandruptur zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete ab 21. April 2011 Taggelder aus, welche sie mit Verfügung vom 22. August 2011 auf Fr. 1.60 festsetzte. G. war mit der Taggeldberechnung nicht einverstanden und erhob Einsprache. Die SUVA kam bei einer nochmaligen Überprüfung zum Schluss, dass der Versicherte als unregelmässig Beschäftigter zu qualifizieren sei, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem Unfallereignis massgebend sei. Davon ausgehend, dass der Versicherte in den drei Monaten vor Antritt der neuen Stelle keine Einkünfte zu verzeichnen hatte, setzte sie den Verdienst des ersten Arbeitstages bei der P. AG von Fr. 239.13 den Einkünften in den letzten drei Monaten vor dem
BGE 139 V 464 S. 466
Unfall vom 18. April 2011 gleich, was - durch Multiplikation mit dem Faktor 4 - hochgerechnet auf ein Jahr zu einem Wert von Fr. 956.52 führte. Entsprechend ermittelte sie einen Taggeldansatz von Fr. 2.10 (956.52 : 365 x 80 %) und hiess die Einsprache in diesem Sinne teilweise gut (Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012).
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 12. Juni 2012 ab.
C.
G. lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei ihm mit Wirkung ab 21. April 2011 ein Taggeld auf der Basis eines Taggeldansatzes von Fr. 136.30 auszurichten; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes an die SUVA zurückzuweisen. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht Taggeldzahlungen beanspruchen kann. Streitig ist hingegen deren Berechnung, namentlich die Höhe des massgebenden Lohnes.
2.1
Laut
Art. 15 Abs. 1 UVG
werden Renten und Taggelder nach dem versicherten Verdienst bemessen. In zeitlicher Hinsicht legt
Art. 15 Abs. 2 UVG
dar, dass sich der versicherte Verdienst für die Bemessung der Taggelder anders bestimmt als jener für die Renten. Grundlage der Berechnung des versicherten Verdienstes für die Taggeldbemessung ist gemäss Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG der "letzte vor dem Unfall bezogene Lohn" ("dernier salaire reçu"; "ultimo salario riscosso"). Dieser Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass der tatsächliche Lohnbezug als massgebendes Kriterium zu betrachten ist. Damit orientiert sich die Taggeldbemessung unmittelbar an jenem Einkommen, welches der verunfallten Person durch den Eintritt des versicherten Risikos entgeht (
BGE 135 V 287
E. 4.3 S. 291; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, S. 86). Wenn Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG am letzten vor dem Unfall bezogenen Lohn anknüpft, wird damit
BGE 139 V 464 S. 467
verdeutlicht, dass in der Regel unberücksichtigt bleiben soll, wie viel die versicherte Person künftig ohne Unfall verdient hätte (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Das Taggeld wird somit grundsätzlich während der ganzen Bezugsdauer nach dem gleichen Verdienst bemessen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ein erst nach Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv ausgerichteter und verabgabter Verdienst als letzter vor dem Unfall bezogener Lohn im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG zu gelten hat, sofern er für den massgebenden Zeitraum vor dem Unfallereignis bestimmt und ein diesbezüglicher Rechtsanspruch ausgewiesen ist (RKUV 1995 S. 187, U 195/93 E. 4b; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 883 Rz. 125).
2.2
Nach der Grundregel von
Art. 22 Abs. 3 UVV
(SR 832.202) bildet Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (
Art. 22 Abs. 3 Satz 1 UVV
). Beim "letzten bezogenen Lohn" handelt es sich in der Regel um den Monats-, Wochen- oder Stundenlohn. Dieser wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (
Art. 17 Abs. 3 UVG
in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 1 UVV
und Anhang 2 UVV;
BGE 128 V 298
E. 2a S. 299 f.; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Die Umrechnung auf ein Jahr greift auch dann Platz, wenn die versicherte Person nur kurze Zeit vor dem Unfall erwerbstätig war (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 325). Sie ist auch bei im Voraus befristeten Arbeitsverhältnissen vorzunehmen, da die Regel gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV
, wonach sich die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer zu beschränken hat, bei Taggeldern keine Anwendung findet (RKUV 2006 S. 69, U 152/04 E. 2.3; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 212 f.). Der Anspruch ist alsdann während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit (
Art. 16 Abs. 2 UVG
) für alle Tage geschuldet, einschliesslich der Sonn- und Feiertage (
Art. 25 Abs. 1 UVV
), unabhängig von einer während der Arbeitsunfähigkeit erfolgten Änderung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ALEXANDRE CLOT, L'indemnité journalière dans l'assurance accidents, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 4/2005 S. 32 ff., 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 896 Rz. 159; vgl. auch
BGE 134 V 392
).
BGE 139 V 464 S. 468
2.3
Da für die Taggeldbemessung grundsätzlich der vor dem Unfall zuletzt bezogene Lohn als versicherter Verdienst gilt, würde dies in einigen Fällen zu unbefriedigenden Resultaten führen. Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in
Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG
den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen. Unter der Überschrift "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" hält
Art. 23 Abs. 3 UVV
Folgendes fest: Übt die versicherte Person keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt ihr Lohn starken Schwankungen, wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt.
2.4
Der Grundsatz, wonach die Taggelder insofern nach der abstrakten Methode berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht der mutmasslich entgangene Lohn, sondern jenes Einkommen massgebend ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (
Art. 15 Abs. 2 UVG
;
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290), gilt grundsätzlich auch für die in
Art. 23 UVV
geregelten Sonderfälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des
Art. 23 UVV
allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben.
Art. 23 Abs. 3 UVV
zielt darauf, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit erleidet. Massgebend bleiben die bis zum Unfall geltenden Verhältnisse. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden, bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht. Die beiden Kriterien "unregelmässige Erwerbstätigkeit" und "starke Lohnschwankungen" sind erfüllt, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis verwirklicht haben, in welchem die versicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (
BGE 128 V 298
E. 2b/aa S. 300; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3 und 4; RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 114 f.). Anwendungsbeispiele bilden etwa das Einkommen eines Eishockeyspielers, welches von den erzielten Punkten und von der Zuschauerzahl abhängt (RKUV 1989 S. 213, U 42/88), oder das umsatzabhängige Einkommen eines Taxichauffeurs (RKUV 2001 S. 201, U 428/99).
BGE 139 V 464 S. 469
In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 führte das Bundesgericht aus,
Art. 23 Abs. 3 UVV
bezwecke, Schwankungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses auszugleichen, diene aber an sich nicht dazu, einen Ausgleich für einen vor dem Unfall vorgenommenen Berufs- oder Spartenwechsel mit einer damit verbundenen Lohneinbusse zu schaffen.
2.5
Weder das UVG noch die dazugehörende Verordnung umschreiben den Begriff der "regelmässigen Erwerbstätigkeit" ("activité lucrative régulière"; "regolarmente un'attività lucrativa") von
Art. 23 Abs. 3 UVV
. Nach MAURER (a.a.O., S. 327) fallen darunter beispielsweise Studenten, die neben dem Studium ab und zu erwerbstätig sind, sowie Hausfrauen, die nur aushilfsweise bei einem Arbeitgeber tätig werden (ebenso: HOLZER, a.a.O., S. 217). Laut GHÉLEW/RAMELET/RITTER (a.a.O., S. 87) visiert die Bestimmung beschränkte Einsätze gewisser Kategorien von Arbeitnehmern an, die im Stundenlohn oder für eine Aufgabe bezahlt werden, wie Lehrer und Vertreter (vgl. auch RKUV 2002 S. 151, U 76/01 E. 5b bezüglich einer Vorführerin von Elektrogeräten). FRÉSARD/MOSER-SZELESS (a.a.O., S. 885 Rz. 130) erwähnen als Beispiel während den Ferien erwerbstätige Studenten und Vertreter mit provisionsabhängigem Verdienst (vgl. dazu SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung haben als unregelmässig beschäftigt jene Versicherten zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweisen (
BGE 138 V 106
E. 5.4.1 S. 114;
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116).
2.6
Eine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes unregelmässig Beschäftigter, wie sie
Art. 23 Abs. 3 UVV
für die Taggeldbemessung vorsieht, ist bei der Bemessung von Renten nicht notwendig, weil die für Renten grundsätzlich massgebliche Bemessungsperiode von einem Jahr vom Verordnungsgeber als genügend lang erachtet wird, um allfällige Schwankungen aufzufangen (
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.3 und 4.5; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3b; zur Bestimmung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Rente vgl.
Art. 22 Abs. 4 UVV
und
BGE 138 V 106
E. 5 S. 111 ff.).
2.7
Gemäss einer Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 3/84 ist für die Taggeldbemessung in Anwendung von
Art. 23 Abs. 3 UVV
(angemessener Durchschnittslohn) bei unregelmässig beschäftigten Personen in der Regel der
BGE 139 V 464 S. 470
Durchschnittslohn der letzten drei Monate zu berücksichtigen; bei sehr starken Schwankungen kann der Zeitraum auf maximal 12 Monate ausgedehnt werden (vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 115).
(...)
4.
4.1
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz, auf die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen und bei der Feststellung des Durchschnittslohnes auch die Verhältnisse vor Antritt des im Unfallzeitpunkt massgebenden Arbeitsverhältnisses miteinzubeziehen, entspricht nicht Sinn und Zweck von
Art. 23 Abs. 3 UVV
. Die Stossrichtung dieser Sondernorm liegt darin, die Versicherten vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel auf die konkrete Arbeitssituation vor dem Unfall ergeben würden. Insbesondere soll vermieden werden, dass der versicherte Verdienst und damit die Geldleistungen zu gering ausfallen (vgl.
BGE 114 V 113
E. 3c S. 117; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa; MAURER, a.a.O., S. 326; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 114). Dies ergibt sich insbesondere auch aus der in der Verordnungsbestimmung verwendeten Formulierung "angemessener Durchschnittslohn pro Tag" ("salaire équitable par jour", "medio salario giornaliero").
4.2
Art. 23 Abs. 3 UVV
soll dann einen Ausgleich schaffen, wenn im konkreten Arbeitsverhältnis die Kriterien der unregelmässigen Erwerbstätigkeit und der starken Lohnschwankungen erfüllt sind. Diese beurteilen sich nicht aufgrund des beruflichen Werdegangs der versicherten Person vor Antritt des Arbeitsverhältnisses, in welchem diese bis zum Unfallzeitpunkt stand, sondern anhand der Gegebenheiten des den obligatorischen Unfallversicherungsschutz bedingenden Arbeitsverhältnisses. Soweit sich aus dem nicht als Grundsatzentscheid ergangenen Urteil 8C_207/2010 vom 31. Mai 2010 ergibt, dass gestützt auf die seit 18. Juli 1984 geltende Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem versicherten Unfall zu berücksichtigen sei und dazu auch Zeiten zählen würden, in welchen kein der obligatorischen Versicherungspflicht nach UVG unterliegendes Erwerbseinkommen erwirtschaftet worden sei, kann daran nicht festgehalten werden.
4.3
Es ist Zufall und mit Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder sich
BGE 139 V 464 S. 471
bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet (
BGE 128 V 298
E. 2b/bb S. 301). Selbst wenn dieses erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten wurde, haben bei der Bemessung des versicherten Verdienstes vorangehende Zeiten ausserhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses unberücksichtigt zu bleiben. Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Ziel, die Berechnung der Taggelder möglichst einfach und praktikabel zu gestalten (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342; vgl. auch
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290). Gerade bei Temporärarbeit, welche sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann (
BGE 138 V 106
E. 7.1 S. 117) und mit häufigen Stellenwechseln verbunden ist, würden sich sonst regelmässig heikle Abgrenzungsfragen stellen. In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 hat das Bundesgericht die Subsumption einer versicherten Person unter
Art. 23 Abs. 3 UVV
, welche vor dem Unfallereignis den Arbeitsplatz gewechselt und dabei einen Lohnrückgang erfahren hat, als "systemwidrig" bezeichnet und nur deshalb von einer Korrektur zu Ungunsten der versicherten Person abgesehen, weil ihm dies wegen der Bindung an die Parteibegehren verwehrt war (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Äquivalenzprinzips zwischen Prämie und Taggeld, welches bei Anwendung der abstrakten Berechnungsmethode ohnehin regelmässig durchbrochen wird (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa mit Hinweis auf das Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Sitzung vom 29./30. April und 5. Mai 1981, S. 37).
4.4
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der versicherte Verdienst beim Taggeld und bei den Renten unterschiedlich bemessen wird. Während für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalls in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich ist und sich diese nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie richtet (
BGE 138 V 106
E. 5.4.5 S. 115), ist beim Taggeld der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkret ausgeübten Arbeitsverhältnis massgebend (Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG;
Art. 22 Abs. 3 UVV
). Eine Umrechnung auf die mutmassliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ist beim Taggeld - wie bereits erwähnt - nicht statthaft. Aufgrund der
BGE 139 V 464 S. 472
Orientierung der Taggeldbemessung an der abstrakten Methode kommt der effektiven Dauer der Beschäftigung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu. Weder eine Befristung des Arbeitsverhältnisses noch dessen Auflösung stellen entscheidende Faktoren bei der Bemessung des Taggeldes dar. Ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der J. AG - wie vom kantonalen Gericht angenommen - von vornherein zeitlich befristet war und der Einsatz bei der P. AG infolge ungenügender beruflicher Qualifikation unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist auf den frühestmöglichen Termin beendet worden wäre, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Prüfung. Soweit die Vorinstanz die Berechnung der SUVA zudem unter dem Aspekt als gerechtfertigt bezeichnet, der Anspruch auf Taggeld gemäss
Art. 16 Abs. 2 UVG
entstehe ohnehin erst am dritten Tag nach dem Unfall, vermischt sie Bemessungsregel und Anspruchsvoraussetzung für das Taggeld.
4.5
Es ist somit anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit als Temporärarbeitnehmer zu prüfen, ob die Merkmale von
Art. 23 Abs. 3 UVV
erfüllt sind. Das zweite Kriterium der starken Lohnschwankungen kommt mit Blick auf die Verpflichtung des Beschwerdeführers, zu einem fixen Stundenlohn im Einsatzbetrieb bei der Heizungsmontage zu helfen, unbestrittenermassen nicht zum Tragen. Es kann sich daher nur fragen, ob der Tatbestand der unregelmässigen Erwerbstätigkeit erfüllt ist. Im Unfallzeitpunkt stand der Beschwerdeführer bei der P. AG in einem Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Einsätzen. Vertraglich vereinbart wurde ein Vollzeitpensum mit flexibler Arbeitszeit im Rahmen eines als "unbefristet" bezeichneten Temporärarbeitsvertrages. Nichts deutet darauf hin, dass mit Bezug auf dieses Arbeitsverhältnis die Merkmale der Regelmässigkeit nicht erfüllt wären. Aufgrund der Akten ergeben sich insbesondere keine Hinweise für eine Tätigkeit entsprechend dem Bedarf des Arbeitgebers (z.B. Arbeit auf Abruf) oder aufgrund der Disponibilität des Versicherten im Sinne einer in zeitlicher Hinsicht variablen, unregelmässigen Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht als unregelmässig Beschäftigter qualifiziert werden kann, weshalb das Abstellen auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag im Sinne von
Art. 23 Abs. 3 UVV
nicht in Frage kommt.
BGE 139 V 464 S. 473
Der Taggeldberechnung ist daher in Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 3 UVV
der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn bei der P. AG zugrunde zu legen. Die Sache ist an die SUVA zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne neu verfüge.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 IV 330
55. Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1994 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
;
Art. 63 StGB
; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, schwerer Fall, Zusammentreffen mehrerer Qualifikationsgründe; Strafzumessung bei Zwischenhandel.
Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, liegt ein schwerer Fall vor und kommt der dafür vorgesehene verschärfte Strafrahmen zur Anwendung. Ein weiterer Qualifikationsgrund kann sich deshalb nur innerhalb des verschärften Strafrahmens straferhöhend auswirken (E. 1).
Konsequenzen für die Strafzumessung bei einem Zwischenhändler, der den Heroinhandel in seinem Bereich mit beherrschenden Mitteln organisierte (E. 1c/bb u. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 120 IV 330 S. 331
A.-
B. bezog in der Zeit von Herbst 1991 bis zu seiner Anhaltung am 2. Februar 1993 in der Region Basel 9,2 kg Heroin und gab 7,87 kg Heroin weiter. Durch den Verkauf des Heroins erzielte er einen Gewinn von mindestens Fr. 55'000.--, den er für den Lebensunterhalt verwendete.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte B. am 13. November 1993 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu 11 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der seit dem 2. Februar 1993 ausgestandenen Untersuchungshaft, und zu Fr. 10.-- Busse. Überdies ordnete es eine Landesverweisung von 15 Jahren an (unbedingt). Ferner erklärte es eine bedingte Vorstrafe von 6 Monaten Gefängnis für vollstreckbar.
C.-
Auf Appellation von B. und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin erkannte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 24. Mai 1994 auf eine Strafe von 10 Jahren Zuchthaus und Fr. 10.-- Busse. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Strafgerichtes.
D.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Massgabe, dass keine Bandenmässigkeit anzunehmen und eine mildere Strafe auszufällen sei.
E.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a)
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
(SR 812.121) stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für die vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Nach
Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG
ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
liegt ein schwerer Fall insbesondere vor, wenn der Täter
BGE 120 IV 330 S. 332
(a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
(b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
(c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt.
b) Die Vorinstanz hat den schweren Fall unter dem Gesichtspunkt aller drei Qualifikationsgründe gemäss Ziff. 2 lit. a-c bejaht. Der Beschwerdeführer stellt insoweit nur die Bandenmässigkeit nach lit. b in Frage.
aa) Nach den Ausführungen der Vorinstanz beteiligte sich der Beschwerdeführer ab Herbst 1991 bis zu seiner Anhaltung durch die Polizei am 2. Februar 1993 in der Rolle eines Zwischenhändlers am Drogenhandel. Mehrere Indizien sprächen dafür, dass er in die Organisation der Gebrüder S. eingebettet gewesen sei, unabhängig davon, ob er die Gebrüder S. persönlich gekannt habe. Der Beschwerdeführer sei erwiesenermassen mit einigen ihrer Mittelsmänner in der Schweiz bekannt gewesen. Von diesen habe er immer wieder einen grossen Teil seines Heroins bezogen, das er in kleine Portionen abgepackt bzw. durch Z. habe abpacken lassen, um es anschliessend an reine Dealer oder an Konsumenten, welche wiederum dealten, verkaufen zu lassen. Die Bandenmässigkeit gemäss lit. b sei damit erfüllt.
bb) Soweit der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in Frage stellt, ist er nicht zu hören. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
cc) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht ersichtlich, weshalb bei der von ihm ausgeübten Zwischenhändlerrolle Bandenmässigkeit anzunehmen sei. Es sei selbstverständlich, dass ein Zwischenhändler Grosshändler kennen müsse, da er sonst gar nicht in der Lage wäre, mit Betäubungsmitteln zu handeln. Dass sich Grosshändler teilweise bandenmässig organisierten, mache die kleinen Zwischenhändler, die von diesen Personen Betäubungsmittel erwerben, nicht zu Mitgliedern dieser Bande.
c) aa)
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
umschreibt, wie sich aus dem Begriff "insbesondere" ergibt, den schweren Fall nicht abschliessend. Die Buchstaben a-c nennen dafür Beispiele. Der schwere Fall kann somit gegeben sein aufgrund der Menge (lit. a), der Bandenmässigkeit (lit. b), der
BGE 120 IV 330 S. 333
Gewerbsmässigkeit (lit. c) oder eines anderen qualifizierenden Umstands (BGE
BGE 114 IV 164
). Ist ein Qualifikationsgrund gegeben, liegt ein schwerer Fall vor und kommt der dafür vorgesehene verschärfte Strafrahmen zur Anwendung. Der Strafrahmen kann nicht noch weiter verschärft werden. Ob weitere Qualifikationsgründe erfüllt sind, ist insoweit belanglos. Die Annahme eines weiteren Qualifikationsgrundes kann sich nur innerhalb des verschärften Strafrahmens gemäss
Art. 63 StGB
straferhöhend auswirken (
BGE 112 IV 109
E. 2c;
BGE 116 IV 300
E. 2a).
bb) Der schwere Fall ist hier aufgrund von lit. a und c von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
unstreitig gegeben. Damit ist bei der Strafzumessung vom verschärften Strafrahmen auszugehen, unabhängig davon, ob zusätzlich Bandenmässigkeit nach lit. b anzunehmen ist. Die Bandenmässigkeit kann nur zu einer Straferhöhung innerhalb des verschärften Strafrahmens führen. Straferhöhend berücksichtigen durfte die Vorinstanz die oben (E. 1b/aa) angeführten Umstände aber auch dann, wenn man annehmen wollte, dass sich daraus die Bandenmässigkeit nach lit. b nicht ergibt. Ob die Bejahung der Bandenmässigkeit hier mit dem Bundesrecht in Einklang steht, kann deshalb offenbleiben. Dass die Vorinstanz den streitigen Straferhöhungsgrund in Überschreitung ihres Ermessens zu stark gewichtet hätte (
BGE 120 IV 136
E. 3a mit Hinweisen), macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
2.
Der Beschwerdeführer macht überdies - unabhängig vom vorangegangenen Beschwerdepunkt - geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht.
Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen. Auf ihre Ausführungen sowie auf die Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft kann verwiesen werden (vgl.
Art. 36a Abs. 3 OG
). Hinzuzufügen ist, dass der Beschwerdeführer bei den gegebenen Heroinmengen keineswegs nur als kleiner Zwischenhändler eingestuft werden kann. Die Art, wie er sich gegenüber Z. verhielt, durfte die Vorinstanz straferhöhend berücksichtigen. Denn daraus wird deutlich, dass der Beschwerdeführer den Zwischenhandel in seinem Bereich mit beherrschenden Mitteln organisierte. Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe sein Benehmen gegenüber den früheren Freundinnen straferhöhend berücksichtigt. Die Vorinstanz ist darauf nur eingegangen im Zusammenhang mit der
BGE 120 IV 330 S. 334
beweismässig umstrittenen Frage, wie sich der Beschwerdeführer gegenüber Z. verhalten habe.
3.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen).


header:
Urteilskopf
97 IV 246
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 novembre 1971 dans la cause Halter contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 1 AO
.
Ein Wettbewerb kann, ebenso wie die Übergabe von Lotterielosen, eine besondere Vergünstigung im Sinne der AO sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 97 IV 246 S. 246
En décembre 1970, la maison Philips SA remit au magasin Hug et Cie, à Neuchâtel, qui la plaça dans ses vitrines, une affiche annonçant un concours de Noël à ceux qui achèteraient un téléviseur couleur avant la fin de l'année. Le texte, dont B. Halter de la maison Philips est responsable, donnait une liste des 251 prix, dont la valeur variait entre 279 et 15 600 fr., auxquels s'ajoutait un prix de consolation pour chaque participant. Les acheteurs recevaient un coupon qu'ils étaient invités à envoyer à Philips SA jusqu'au 31 décembre 1970; le coupon comportait notamment, suivie de deux lignes destinées à la
BGE 97 IV 246 S. 247
réponse, la rubrique suivante: "Voici pourquoi j'ai acheté un téléviseur couleur (les motivations les plus originales l'emporteront)".
Libéré par le Tribunal de police du district de Neuchâtel, Halter, sur recours du Ministère public, a été condamné par la Cour neuchâteloise de cassation pénale à une amende de 400 fr. en vertu de l'art. 20 OL. Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) ...
b) Les avantages visés par l'art. 1er OL peuvent consister dans une réduction du prix, un supplément de marchandises ou encore une prime, c'est-à-dire une autre marchandise ou prestation, à condition que celle-ci ait une valeur suffisante pour inciter le public à l'achat (RO 90 IV 110/111 et les références). Les consommateurs peuvent être alléchés davantage par la chance, même faible, de gagner un appareil, une machine d'un prix élevé (par exemple une voiture de plus de 15 000 fr.) que par la certitude de recevoir un objet de moindre valeur. Si la remise de billets de loterie constitue un avantage au sens de l'art. 1er OL (GIGER, ZBl 1949 p. 235; FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, p. 78), il en est de même d'un concours doté de 251 prix d'une valeur de 279 à 15 600 fr. Que l'attribution des prix soit liée non au hasard, mais à l'appréciation d'un jury ne change rien. En admettant malgré cette circonstance - qui ne lui a du reste pas échappé - que des avantages étaient offerts aux acheteurs, la cour neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
109 II 102
25. Estratto della sentenza 28 aprile 1983 della II Corte civile nella causa Styger contro Tschanen (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 973 ZGB
; negative Grundbuchwirkung.
Erwirbt ein Dritter in gutem Glauben ein dingliches Recht frei von Lasten, die aus dem Grundbuch ersichtlich sein sollten, aber nicht daraus ersichtlich sind, muss er dennoch nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm Zweifel an der Genauigkeit des Eintrages aufkommen lassen. Schutz des guten Glaubens eines Erwerbers, der die Unvollständigkeit des Eintrages nur aufgrund eingehender Nachforschungen hätte entdecken können (Einsichtnahme in Belege und in den Grundbuchplan).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 109 II 102 S. 102
A.-
Il 7 agosto 1963 Clotilde Tschanen vendette 110 mq della sua particella n. 651 RFD di Magliaso a Carlo Rubin, proprietario della contigua particella n. 649 RFD. Sulla superficie venduta, adibita a strada e annessa alla particella n. 649, fu costituito un diritto di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651. La servitù prediale fu iscritta il 4 febbraio 1964 nel registro fondiario. Il 21 dicembre 1970 Carlo Rubin divise il mappale n. 649 in due parti, ottenendo il nuovo fondo n. 828 RFD comprendente la superficie di 110 mq oggetto della servitù. Nell'iscrivere il frazionamento, nondimeno, l'Ufficio dei registri di Lugano omise per svista di trasferire la servitù, che gravava la particella n. 649, sul foglio della nuova particella n. 828. Il 13 marzo 1980 Waltraut Styger acquistò da Carlo Rubin il fondo n. 828 "garantito libero da servitù". Ravvisato l'errore commesso dall'Ufficio dei registri, Clotilde Tschanen introdusse il 25 luglio 1980 un'istanza di rettifica dell'iscrizione, chiedendo di cancellare la servitù di passo gravante la particella n. 649 e di iscrivere la stessa a carico della particella n. 828. Waltraut Styger si oppose alla rettifica, per cui l'ufficiale del registro fondiario trasmise la controversia al giudice competente (art. 98 RRF).
B.-
Con sentenza del 30 marzo 1982 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò la rettifica del registro fondiario e l'iscrizione di una servitù di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651 e a carico della particella n. 828 RFD di Magliaso. Adita da Waltraut Styger il 1o aprile 1982, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino confermò il giudizio del Pretore.
C.-
Insorta con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per riforma al Tribunale federale, Waltraut Styger domanda l'annullamento della decisione di secondo grado e la reiezione della prospettata rettifica. Clotilde Tschanen propone di respingere entrambi i gravami. Il Tribunale federale accoglie il ricorso per riforma, annulla la sentenza impugnata e respinge l'istanza di rettifica del registro fondiario, rinviando la causa all'autorità cantonale per una nuova fissazione delle spese e delle ripetibili.
BGE 109 II 102 S. 103
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il Comune di Magliaso dispone d'un impianto
BGE 109 II 102 S. 104
definitivo del registro fondiario, disciplinato dal diritto federale (v. art. 97 della legge generale ticinese sul registro fondiario). Ora, l'art. 973 CC stabilisce che va protetto nel suo acquisto chi in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una proprietà o un altro diritto reale. L'iscrizione deve ritenersi completa: un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (principio della pubblicità negativa; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 20 ad art. 973 CC; OSTERTAG in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 19 ad art. 973 CC; JENNY, Der öffentliche Glauben des Grundbuchs, pag. 64). È pacifico che nel caso concreto nessuna servitù di passo era iscritta nel registro fondiario allorché Waltraut Styger ha comperato la particella n. 828. Le autorità cantonali tuttavia hanno negato la buona fede dell'acquirente.
Secondo gli accertamenti di fatto rilevabili dalla sentenza impugnata, la striscia di terreno su cui era stato costituito il diritto di passo rappresenta l'unico accesso dalla strada comunale all'autorimessa costruita sulla particella n. 651. Tale accesso, non delimitato da alcuna cinta verso la particella n. 651, è sempre stato usato dalla proprietaria di quest'ultimo fondo per raggiungere la rimessa. I giudici ne hanno concluso che lo stato dei luoghi era atto a creare nell'acquirente il dubbio sulla regolarità dell'iscrizione; inoltre la compratrice avrebbe dovuto riconoscere senza difficoltà la situazione giuridica effettiva esaminando il registro fondiario in relazione alla particella n. 651.
b) L'opinione dei giudici cantonali non può essere condivisa. Vero è che l'acquirente è tenuto a procurarsi maggiori informazioni ove determinate circostanze lascino insorgere dubbi sull'esattezza del registro fondiario (DTF 82 II 112 consid. 5; HOMBERGER, op.cit., nota 16 ad art. 973 CC; OSTERTAG, op.cit., nota 8 ad art. 973 CC). È anche possibile che lo stato del luogo, segnatamente la presenza di un'autorimessa dotata di una sola via d'accesso, avrebbe dovuto indurre l'acquirente a ottenere precisazioni sui diritti del vicino. Ma la corte non considera che l'ulteriore esame del registro fondiario - esame cui essa annette importanza decisiva - non avrebbe evidenziato alcun sospetto particolare. A carico della particella n. 828 non figuravano servitù. La particella n. 651 risultava beneficiare d'un diritto di passo, gravante però la particella n. 649. Occorrevano altre e più approfondite indagini (la consultazione, soprattutto, di documenti giustificativi e
BGE 109 II 102 S. 105
planimetrie presso l'Ufficio dei registri) per scoprire che la servitù di passo gravava in realtà una fascia di terreno appartenente alla particella n. 828, formata a suo tempo per frazionamento della particella n. 649.
Né si deve dimenticare che a Waltraut Styger è stata garantita, nel contratto d'acquisto, una parcella di terreno libera da servitù, salvo le iscrizioni riportate nel registro fondiario. Tale assicurazione non è stata fornita da un terzo qualsiasi, successivo proprietario del fondo n. 828 ed estraneo alla costituzione della servitù, ma dallo stesso Carlo Rubin, che nel 1964 aveva stipulato la servitù e in seguito aveva diviso il fondo serviente.
L'uso della nota strada d'accesso da parte di Clotilde Tschanen, infine, non implicava la necessaria esistenza di una servitù di passo: esso poteva anche ricondursi a un precario o a un accordo di carattere personale e obbligatorio.
Nessuno degli elementi sottolineati dall'autorità cantonale permette di smentire, in conclusione, la buona fede invocata dalla ricorrente nella completezza dell'iscrizione. Una deduzione opposta contrasterebbe, del resto, con il principio della pubblicità e con la sicurezza giuridica connessa all'istituto del registro fondiario.


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Urteilskopf
97 I 499
69. Extrait de l'arrêt du 3 mars 1971 dans la cause Griessen contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Handels- und Gewerbefreiheit. Soziale Massnahmen.
1. Soweit das eidgenössische Arbeitsgesetz vom 13. März 1964 anwendbar ist, sind die Kantone nicht mehr befugt, Vorschriften zum Schutze der diesem Gesetz unterstehenden Arbeitnehmer zu erlassen (E. 3c).
2. Verfassungswidrigkeit wirtschaftspolitischer Massnahmen der Kantone (E. 4a).
3. Unter die den Kantonen nach
Art. 31 Abs. 2 BV
vorbehaltenen Bestimmungen fallen nicht nur polizeiliche, sondern auch soziale und sozialpolitische Massnahmen (E. 4c).
4. Voraussetzungen, welche die sozialen Massnahmen erfüllen müssen, um mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar zu sein (E. 4c und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 97 I 499 S. 500
Résumé des faits:
A.-
La loi genevoise du 15 novembre 1968 "sur les heures de fermeture des magasins" (LHFM) règle la fermeture des magasins le soir, le dimanche et les jours fériés légaux, ainsi qu'une demi-journée ouvrable par semaine.
Au chapitre I qui définit le champ d'application de cette réglementation, l'art. 4 en exclut diverses catégories d'entreprises, en particulier les kiosques, les magasins de tabacs et journaux, les cafés, restaurants et autres établissements semblables. Sous les notes marginales "Régime spécial" et "Dérogations", l'art. 7 prévoit ce qui suit:
"Le département peut, après avoir pris l'avis des associations professionnelles intéressées, fixer un régime spécial pour certains magasins, notamment en faveur de ceux qui travaillent principalement la nuit.
Le département peut accorder des dérogations aux dispositions de la présente loi, lorsqu'un intérêt commercial ou touristique évident le justifie, pendant les périodes comprises entre le 10 décembre et le 3 janvier et entre le 1er juin et le 30 septembre ou, en dehors de ces dates, à l'occasion de manifestations spéciales. Le département prend l'avis des associations professionnelles intéressées."
B.-
Jean-Jacques Griessen exploite à Genève trois magasins où il vend notamment des souvenirs, des montres, des appareils à transistors, des instruments d'optique, des appareils photographiques
BGE 97 I 499 S. 501
miniatures, des briquets, des bibelots divers, des jouets et des armes. A côté de la vente directe au détail, il pratique la vente par correspondance, ainsi que le commerce d'importation et d'exportation.
Le 8 mai 1970, Griessen a demandé, pour l'été 1970, l'autorisation de ne pas fermer, pendant la demi-journée de congé hebdomadaire, deux de ses magasins situés au centre de la ville, en application de l'art. 7 al. 2 LHFM. Il affirmait que son affaire vivait essentiellement du tourisme.
Le 13 mai 1970, le Service cantonal des relations du travail (Département du commerce, de l'industrie et du travail) a rejeté la demande. Il déclarait qu'après les consultations prévues à l'art. 7 al. 2 LHFM, le département avait décidé de n'accorder de dérogations que pour certains secteurs économiques déterminés, les magasins de photographie, les opticiens et les articlessouvenirs, et pour les commerces seulement dont le caractère dominant relève de ces secteurs (art. 29 LHFM).
Le 8 juin 1970, Griessen a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat. Attaquant l'art. 7 al 2 LHFM, il soutenait que le préavis obligatoire des associations professionnelles faisait revivre, pour les dissidents, un régime corporatifcontraire à la liberté du commerce et de l'industrie. Il mettait en outre en doute la constitutionnalité de la loi dans son ensemble. Puis, se prévalant d'un intérêt commercial et touristique évident. il se plaignait d'avoir été traité en violation du principe de l'égalité devant la loi, en raison du fait notamment que certains commerces vendant les mêmes articles que lui bénéficiaient de dérogations fondées sur l'art. 7 al. 2 LHFM.
Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 22 juillet 1970. Sur la constitutionnalité de la loi du 15 novembre 1968, il ne se prononçait que sommairement, en relevant que la question relevait avant tout de la compétence du Tribunal fédéral. Pour le reste, il indiquait les motifs pour lesquels l'autorité devait se montrer restrictive dans l'octroi des dérogations prévues par l'art. 7 al. 2 LHFM. Il repoussait, en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le grief visant la consultation des associations professionnelles.
C.-
Agissant par la voie d'un recours de droit public daté du 25 août 1970, Griessen requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 22 juillet 1970. Il allègue la violation des art. 4 et 31 Cst. Il soutient qu'en imposant à tout
BGE 97 I 499 S. 502
commerçant l'obligation de fermer une demi-journée ouvrable par semaine, la loi genevoise du 15 novembre 1968 viole la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie, et qu'en outre elle enfreint les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement. A l'appui de ce grief d'inconstitutionnalité de la loi elle-même, il fait notamment valoir que, depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail, les cantons n'ont plus le pouvoir d'ordonner la fermeture des magasins en rapport avec la protection des travailleurs et que, s'ils l'ordonnent néanmoins, ce ne peut être que pour empêcher la libre concurrence, ce qui est contraire à l'art. 31 Cst.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, sans se prononcer expressément sur la constitutionnalité de la loi mise en cause. Il se borne à relever que cette loi a généralisé l'obligation de fermer les magasins une demi-journée par semaine à la suite de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le travail, laquelle impose aux employeurs d'accorder au personnel une demijournée de congé (art. 21). Il conteste en outre que la loi ait pour but d'intervenir dans la concurrence.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Les dispositions cantonales et communales prescrivant la fermeture des magasins un demi-jour (voire un jour) ouvrable par semaine sont considérées par la jurisprudence constante comme compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie: destinées avant tout à procurer au personnel le temps de repos nécessaire, elles constituent des prescriptions de police que les cantons peuvent édicter, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., notamment pour la protection de la santé publique (RO 96 I 366, 91 I 105, 89 I 31, 86 I 274 s., 73 I 99).
Le recourant soutient que, depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le travail du 13 mars 1964 (LTr.), ces prescriptions ne peuvent plus avoir pour but de protéger les employés. C'est dire en d'autres termes que, dans cette mesure, elles sont contraires au droit fédéral, ce qui impliquerait la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Selon la jurisprudence, il suffit d'invoquer, même implicitement, la violation de ce principe (RO 95 I 163 et les arrêts cités). La cour de céans doit dès lors examiner d'abord ce grief. S'il se révélait que les cantons ne peuvent plus édicter de dispositions pour
BGE 97 I 499 S. 503
protéger la santé des salariés, les prescriptions de la loi genevoise visant un tel but devraient être déclarées inconstitutionnelles, à moins qu'elles ne puissent se justifier par d'autres motifs compatibles avec le droit fédéral.
a) La loi fédérale sur le travail et les prescriptions cantonales (ou communales) sur la fermeture des magasins sont des règles de droit public. Or le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal (RO 91 I 21 consid. 5
;
89 I 180
consid. 3 b
;
88 I 170
consid. 3 c, et 291). Lorsque, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins pas en adoptant des règles différentes.
Or il ressort clairement du Message du Conseil fédéral (FF 1960 II 885 ss., 891, 900 s.) et des délibérations des Chambres (Bull. stén. CN 1962 p. 106 et 111; CE 1963 p. 18) que l'intention du législateur était d'uniformiser la réglementation de droit public en matière de travail; cette intention a trouvé son expression à l'art. 73 al. 1 lettre a de la loi, qui abroge toutes "les prescriptions cantonales se rapportant aux domaines qu'elle régit", et non pas seulement celles qui la contrediraient.
b) L'art. 71 LTr. réserve cependant, outre les prescriptions contenues sous lettre b qui n'intéressent pas la présente affaire, les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent le repos dominical et les heures d'ouverture des entreprises de vente au détail (lettre c).
Il n'est pas douteux que cette dernière disposition vise en tout cas les prescriptions relatives à la fermeture des magasins le soir, les dimanches et les jours fériés: ce sont là typiquement des mesures de police; destinées à assurer notamment l'ordre et la tranquillité publics, elles ne tendent pas principalement à protéger le personnel; elles sont d'ailleurs expressément mentionnées dans le Message du Conseil fédéral (FF 1960 II p. 901, observation relative à l'art. 66 lettre b du projet, devenu l'art. 71 lettre c de la loi).
La nature de prescription de police est en revanche plus discutable pour les dispositions sur la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine, bien que le Tribunal fédéral ait toujours admis qu'elles rentraient encore dans les mesures de police au sens large (RO 96 I 366 s. et les arrêt cités). Mais les auteurs ont critiqué cette jurisprudence à plusieurs
BGE 97 I 499 S. 504
reprises. Comme on le verra plus loin (consid. 4 b), il y a lieu de revenir à une notion plus étroite de la police et de ne plus considérer comme rentrant dans les mesures de police les dispositions cantonales et communales imposant la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine.
c) Il faut dès lors conclure que les cantons n'ont, dans les domaines régis par la loi fédérale, plus de compétence législative en matière de protection des travailleurs qui sont soumis à cette loi, que notamment ils ne peuvent plus fonder sur des motifs tirés de la santé du personnel les prescriptions sur la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine.
Cela ne signifie cependant pas que de telles prescriptions doivent être déclarées d'emblée inconstitutionnelles parce que contraires au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. En effet, les cantons restent compétents pour légiférer sur certaines entreprises et certaines personnes, si c'est à d'autres fins que la protection des travailleurs dans les entreprises soumises à la loi fédérale, et s'ils le font par des prescriptions compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie.
4.
a) L'art. 31 al. 2 Cst. réserve d'une part les régales cantonales, qui ne sont pas en cause ici, d'autre part "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition"; toutefois, ces prescriptions "ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement". Ainsi le texte constitutionnel ne qualifie pas lui-même les prescriptions réservées par l'art. 31 al. 2 Cst.; il n'emploie notamment pas le terme de "prescriptions de police". En revanche, il prohibe les mesures de politique économique, c'est-à-dire les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan (cf. RO 91 I 104 consid. 2 a
;
87 I 448
consid. 6 a
;
86 I 274
). On peut donc dire que ne sont prohibées que les prescriptions qui ont pour but d'entraver la libre concurrence ou d'en atténuer les effets.
b) Néanmoins, le Tribunal fédéral a toujours déclaré, dans une abondante jurisprudence, que n'étaient admissibles au sens de l'art. 31 al. 2 Cst. que les prescriptions de police visant à assurer l'ordre public, savoir à sauvegarder la tranquillité, la
BGE 97 I 499 S. 505
sécurité, la santé et la moralité publiques, ainsi que la bonne foi en affaires (RO 96 I 366
;
95 I 426
consid. 4
;
94 I 226
;
93 I 219
;
91 I 104
consid. 2 a
;
86 I 274
). Une telle conception s'expliquait à une époque où l'on ne pouvait guère envisager, en dehors des monopoles cantonaux et des mesures de politique économique, que des mesures de police proprement dites, c'est-à-dire des mesures visant à préserver d'un danger ou à l'écarter, ce qui constitue une des premières tâches incombant aux pouvoirs publics.
Au cours des années cependant, les cantons ont été amenés à prendre, dans l'intérêt général et en raison de l'évolution des conditions techniques, économiques et sociales, des mesures qui ne tendaient plus directement - ou du moins plus uniquement - à écarter un danger, mais pratiquement à procurer du bienêtre à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs (cf. notamment les arrêts, cités cidessus sous consid. 3, relatifs à la fermeture des magasins, ainsi que les arrêts relatifs aux vacances payées: RO 85 II 375, 87 I 188 s.; en ce qui concerne la garantie de la propriété: RO 88 I 253 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a déclaré compatibles avec la constitution ces mesures, ressenties par une grande partie de la population comme justifiées. Bien que rien, dans le texte de l'art. 31 Cst., ne l'obligeât à qualifier ces prescriptions de mesures de police pour qu'elles soient conformes à cette disposition, il leur a néanmoins conservé cette qualification, élargissant progressivement la notion de police au-delà de son acception première et traditionnelle (cf. notamment RO 96 I 367). Mais la doctrine n'a pas manqué de critiquer une telle extension, jugée dangereuse pour un Etat fondé sur le droit (HANS HUBER, RJB 1949 vol. 85 p. 53 ss., 1961 vol. 97 p. 330 ss., 1964 vol. 100 p. 402, 1966 vol. 102 p. 427; Festgabe Gutzwiller 1959, p. 551; HANS MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, 1950 p. 134 s.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 1970 p. 236, 238 ss.; cf. aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, nos 242 s., 1760, 1897).
c) Il faut reconnaître qu'une double notion de police, l'une étroite correspondant à la notion classique et traditionnelle de protection contre un danger, l'autre large, aux contours mal définis, recouvrant des mesures destinées à procurer ou à augmenter le bien-être, ne manque pas de créer une situation peu
BGE 97 I 499 S. 506
compatible avec la sécurité juridique; cette situation est d'autant plus fâcheuse que, récemment encore, le Tribunal fédéral s'est fondé sur une notion de police au sens étroit pour marquer le départ, dans le domaine des restrictions de droit public à la propriété, entre les restrictions qui peuvent être imposées sans indemnité et celles qui ne peuvent l'être que moyennant indemnité (RO 96 I 128 s., 359 ss.).
Si le Tribunal fédéral a maintenu sa terminologie traditionnelle de mesures de police, il n'en a pas moins relevé, dans l'un ou l'autre cas, le but de politique sociale visé par de telles mesures (cf. en matière de garantie de la propriété: RO 88 I 254 s.
;
96 I 127
, remarque au sujet de l'arrêt publié au RO 89 I 460; cf. aussi 35 I 722 s.).
Il s'impose dorénavant de revenir à une notion plus stricte des mesures de police, qui puisse être appliquée uniformément dans les différents secteurs où elle est utilisée, et de donner une qualification différente aux mesures qui dépassent un but de police, tout en restant dans le cadre des prescriptions réservées par l'art. 31 al. 2 Cst. Comme elle visent en général un but de politique sociale, il paraît opportun de les qualifier de mesures sociales, ou mesures de politique sociale. Tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, elles sont compatibles avec l'art. 31 Cst., comme on le reconnaît généralement à l'heure actuelle (cf. SALADIN, loc.cit., p. 241, 346). Il faut cependant qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles, savoir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement; elles ne peuvent notamment répondre à un intérêt public suffisant que si elles satisfont un besoin assez généralement reconnu pour que l'Etat se charge d'y pourvoir.
5.
Il s'agit d'examiner si les dispositions des art. 24 ss. LHFM, relatives à la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine, répondent aux exigences des principes constitutionnels énumérés ci-dessus.
a) Le principe de légalité est respecté, puisque les restrictions à la liberté des commerçants sont imposées directement par la loi elle-même. De ce fait, la décision attaquée repose sur une base légale.
b) L'octroi d'un demi-jour (voire d'un jour) de congé par semaine au personnel des entreprises du commerce de détail
BGE 97 I 499 S. 507
s'est généralisé au cours des dernières décennies (cf. RO 49 I 230, 73 I 99, 86 I 274, 89 I 31, 91 I 105, 96 I 366), en particulier grâce aux conventions collectives de travail; il en est de même de la fermeture obligatoire des magasins, pour le même temps, ordonnée par les cantons et les communes. On peut donc reconnaître à ces mesures un caractère d'intérêt public. Sans doute le but de protection de la santé des travailleurs, qui justifiait autrefois ces mesures, ne peut-il plus être invoqué par les cantons depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le travail du 13 mars 1964; comme on l'a vu ci-dessus, il ne subsiste en effet plus de compétence cantonale en cette matière. En revanche, ces mesures permettent également à d'autres personnes, non soumises à la loi fédérale, de bénéficier d'un demijour de repos hebdomadaire: il s'agit notamment des exploitants eux-mêmes, ainsi que des membres de leur famille occupés dans l'entreprise familiale (art. 4 LTr.). Si l'octroi d'un demijour de congé aux travailleurs est une mesure reconnue d'intérêt public, il en est de même des dispositions qui font bénéficier les exploitants d'un avantage semblable, à savoir les dispositions qui ordonnent la fermeture des magasins un demi-jour par semame.
Il est vrai que ces dispositions n'ont pas pour seule fin de procurer aux exploitants des loisirs dont ils ont tout autant besoin que les employés; dans la mesure où elles facilitent l'application des dispositions qui octroient un congé supplémentaire aux travailleurs (actuellement l'art. 21 LTr.), elles ont aussi un certain caractère de politique économique. Toutefois leur but social, reconnu d'intérêt public, suffit à les justifier à lui seul, du moment qu'il n'apparaît pas manifestement secondaire. On a donc bien affaire, en l'espèce, à une règle d'intérêt public au sens de la jurisprudence (RO 88 I 254, 90 I 332).
Il n'est pas nécessaire d'examiner si tels ou tels exploitants sont disposés à renoncer à la fermeture prévue et si, partant, cette mesure les protège en quelque sorte contre eux-mêmes. Ce qui est décisif, c'est que, objectivement, la disposition attaquée permet aux chefs d'entreprise de jouir d'un temps libre que, sans elle, un grand nombre d'entre eux hésiteraient à s'accorder.
A vrai dire, dans des circonstances exceptionnelles, on peut hésiter à attribuer un caractère d'intérêt public à la fermeture obligatoire des magasins. Tel est le cas notamment dans les
BGE 97 I 499 S. 508
centres de tourisme où, en haute saison, les commerces de détail restent généralement ouverts toute la semaine, voire le soir et le dimanche. Cependant, les dérogations réservées par l'art. 7 al. 2 de la loi en cause semblent tenir compte suffisamment de la situation particulière des exploitants genevois.
c) Lorsqu'il applique le principe de proportionnalité, le Tribunal fédéral se sert d'une double formule. Dans la plupart des cas, il se borne à vérifier si la mesure attaquée est adaptée à son but. Exceptionnellement, il s'exprime d'une façon plus nuancée, en exigeant: d'une part, que le moyen utilisé soit propre à atteindre la fin d'intérêt public recherchée et ménage le plus possible la liberté individuelle; d'autre part, qu'il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et les restrictions de liberté qu'il nécessite (RO 91 I 464, 487, 93 I 219). Quand la validité d'une disposition légale est en cause, il convient de se prononcer au regard de la définition la plus précise.
Ces exigences sont respectées en l'espèce. D'une part, le but social visé - accorder aux exploitants la même possibilité de repos et de loisirs qu'aux employés - ne peut être atteint avec sûreté que si la fermeture est rendue obligatoire un demi-jour par semaine, la liberté de choisir ce demi-jour étant en revanche laissée à chaque exploitant (art. 27 LHFM). D'autre part, l'obligation imposée est si bien entrée dans les habitudes qu'elle ne paraît pas excessive eu égard au but visé.
d) Sous réserve de l'examen des arguments que le recourant tire de l'art. 4 LHFM (consid. 6), la réglementation genevoise n'engendre pas d'inégalité au sens de l'art. 4 Cst. Au contraire, elle place les exploitants de magasins sur le même pied que de nombreux travailleurs, en faisant bénéficier les premiers d'un avantage reconnu aux seconds.
En particulier, bien qu'elle n'oblige pas les membres des professions libérales (médecins, avocats, etc.) à cesser le travail un demi-jour par semaine, elle ne les favorise pas indûment par rapport aux commerçants qu'elle astreint à fermer leurs magasins pendant ce temps. La situation des uns et des autres n'est pas identique. Les malades choisissent leur médecin en raison de ses qualités personnelles et les personnes qui consultent un avocat s'adressent à lui en raison de la confiance qu'il leur inspire, tandis que les relations des exploitants des magasins avec leur clientèle sont tout autres. Sans la fermeture obligatoire des magasins, leurs exploitants s'abstiendraient souvent de
BGE 97 I 499 S. 509
prendre des loisirs dont les membres des professions libérales peuvent jouir même en l'absence d'une telle mesure. Ce n'est donc pas créer une inégalité que d'imposer aux uns l'arrêt de leur activité et de soustraire les autres à la même obligation (cf. RO 89 I 36).
6.
...
7.
...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
138 V 271
32. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen IV-Stelle Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_950/2011 vom 9. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 29 ff. BV
; Art. 43 f. ATSG;
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
und
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
Kantonale Entscheide und solche des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten sind nicht an das Bundesgericht weiterziehbar, sofern nicht Ausstandsgründe beurteilt worden sind (Entscheidung der in
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 in fine S. 257 offengelassenen Frage; E. 1-4).
Die formelle Ablehnung eines Sachverständigen kann regelmässig nicht
allein
mit strukturellen Umständen begründet werden, wie sie in
BGE 137 V 210
behandelt worden sind (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 138 V 271 S. 272
A.
M. meldete sich im April 2011 unter anderem wegen einer Depression und einer chronischen Schmerzsymptomatik zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach ersten Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht teilte die IV-Stelle Glarus (nachfolgend: IV-Stelle) der Versicherten mit, zur Beurteilung der Leistungspflicht sei eine medizinische Abklärung durch eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) notwendig. Das Zentrum A. werde ihr den Untersuchungstermin bekannt geben. Weiter wies die Verwaltung M. unter anderem darauf hin, dass die Abklärungsstelle die Namen der zur Begutachtung vorzusehenden Fachärzte direkt mitteilen werde. Einwendungen gegen die begutachtenden Personen seien innert zehn Tagen zu erheben. Am 23. August 2011 beauftragte die IV-Stelle das Zentrum A. mit der Begutachtung. Der Versicherten teilte sie mit, berufliche Massnahmen seien vor der medizinischen Abklärung von Gesundheitszustand und Leistungsfähigkeit nicht möglich. Am 5. September 2011 reichte Rechtsanwalt H. der Verwaltung eine Vollmacht als Rechtsvertreter der M. ein. Mit Schreiben vom 26. September 2011 teilte der Rechtsvertreter der IV-Stelle mit, das Zentrum A. werde als Gutachterstelle abgelehnt; aufgrund diverser Klagen anderer Versicherter sei es "schlechthin unzumutbar, sich bei dieser Gutachterstelle abklären zu lassen". Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2011 sollte die Auswahl der MEDAS einvernehmlich getroffen werden. Zu diesem Zweck bitte er um Kontaktaufnahme. Jedenfalls werde eine beschwerdefähige Verfügung verlangt.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2011 hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch das Zentrum A. fest. Die im Namen der Versicherten erhobenen Einwände gegen die Begutachtungsstelle seien
BGE 138 V 271 S. 273
unsubstantiiert. Gleichzeitig entzog die Verwaltung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.
M. liess beim Verwaltungsgericht des Kantons Glarus - nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Z. - Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung vom 3. Oktober 2011 sei aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, den Versuch zu unternehmen, sich mit ihr über eine Gutachterstelle zu einigen. Ausserdem ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde ab und auferlegte der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr von Fr. 400.-.
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, sie habe nicht in erster Linie darüber zu entscheiden, ob Ausstandsgründe gegen das Zentrum A. bestehen, sondern, ob die IV-Stelle hätte versuchen müssen, sich mit der Beschwerdeführerin über die Bezeichnung der Gutachterstelle zu einigen, bevor sie einseitig eine Verfügung traf. Das Schreiben der IV-Stelle, wonach eine Untersuchung durch das Zentrum A. vorgesehen sei, könne vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung als Vorschlag verstanden werden. Bei Nichteinverständnis der Versicherten hätte die Verwaltung versuchen müssen, sich mit ihr zu einigen. Jedoch stelle sich die Frage, bis wann die Beschwerdeführerin ihre Einwände hätte kundtun müssen. Dies sei in Anlehnung an die Rechtsprechung zu beurteilen, wonach Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegenüber Sachverständigen so früh wie möglich geltend gemacht werden müssten, ansonsten der Anspruch auf eine Anrufung der Verfahrensgarantie verwirkt sei. Die versicherte Person müsse also umgehend darauf hinwirken, dass die IV-Stelle mit ihr eine Einigung suche. Eine Frist von zehn Tagen sei angemessen. Aufgrund des gegebenen zeitlichen Ablaufs sei der Anspruch auf Einwendungen gegen die vorgesehene Begutachtung längst verwirkt. Insofern sei nicht zu beanstanden, dass die Verwaltung keinen Einigungsversuch unternommen habe. Die Verfügung vom 3. Oktober 2011 sei daher rechtmässig und die Beschwerde abzuweisen. Da die Beschwerdeführerin im Sinne des kantonalen Rechts nicht bedürftig sei, müssten zudem ihre Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung abgewiesen werden (Entscheid vom 30. November 2011).
C.
Die Versicherte führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Zudem sei es der Verwaltung im Sinne einer
BGE 138 V 271 S. 274
superprovisorischen Massnahme bis zum rechtskräftigen Entscheid zu untersagen, an der Begutachtung im Zentrum A. festzuhalten und bei deren Nichtwahrnehmung gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) zu entscheiden. Weiter sei die IV-Stelle anzuweisen, den Versuch zu unternehmen, sich mit ihr über eine Gutachterstelle zu einigen. Schliesslich sei ihr für das kantonale und eidgenössische Gerichtsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Das Bundesgericht erkannte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung vom 15. Februar 2012).
Die IV-Stelle und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zur folgenden Rechtsfrage ein Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt:
"Kantonale Entscheide und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten sind nicht an das Bundesgericht weiterziehbar, sofern nicht Ausstandsgründe beurteilt worden sind.
Stimmen die betroffenen Abteilungen dieser Schliessung der in
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 in fine S. 257 offengelassenen Frage zu?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Rechtsfrage einstimmig bejaht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
In
BGE 137 V 210
(Urteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011) formulierte das Bundesgericht Anforderungen an polydisziplinäre medizinische Entscheidungsgrundlagen. Dabei kommt den Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe eine grosse Bedeutung zu. So erfolgt die Vergabe der MEDAS-Begutachtungsaufträge fortan nach dem Zufallsprinzip (
BGE 137 V 210
E. 3.1 S. 242). Auf der Grundlage des auf den 1. März 2012 in Kraft getretenen, neu gefassten
Art. 72
bis
IVV
(SR 831.201) hat das BSV das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" etabliert, dem alle Gutachteninstitute angeschlossen sind, die über eine entsprechende Vereinbarung mit dem Bundesamt verfügen.
Ist eine Gutachterstelle nach diesem System benannt, so kann die versicherte Person materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an
BGE 138 V 271 S. 275
sich (etwa mit dem Einwand, es handle sich um eine unnötige
second opinion
), gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend die Auswahl der medizinischen Disziplinen) oder gegen bezeichnete Sachverständige (etwa betreffend deren Fachkompetenz) erheben. Weiter können formelle Ausstandsgründe gegen Gutachterpersonen geltend gemacht werden (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257). Es liegt indessen im Interesse von IV-Stelle und versicherter Person, Verfahrensweiterungen zu vermeiden, indem sie sich um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen, nachdem materielle Einwendungen erhoben oder formelle Ablehnungsgründe vorgebracht wurden. Da dies nicht einem formalisierten Verfahren entspricht, kann die Zulässigkeit von Einwendungen - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - keiner Frist unterworfen werden. Nach Treu und Glauben hat die versicherte Person Einwendungen freilich möglichst bald nach Kenntnisnahme der massgebenden Kenndaten der Begutachtung zu erheben; deren Rechtzeitigkeit richtet sich indessen nach den Umständen des Einzelfalls. Bleibt der Konsens aus, so kleidet die IV-Stelle die betreffende Anordnung in die Form einer Verfügung (
Art. 49 ATSG
;
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256), die unter allen erwähnten Gesichtspunkten anfechtbar ist (vgl. unten E. 1.2.3).
Mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung (oder auch schon anlässlich der erstmaligen Mitteilung über die benannte Gutachterstelle) unterbreiten die IV-Stellen der versicherten Person im Übrigen den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme (vgl.
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.9 S. 258).
1.2
1.2.1
Bei der Anordnung des Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung (
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
[SR 172.021]). Eine solche kann unter anderem dann angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
;
BGE 132 V 93
E. 6.1 S. 106). Für die Beurteilung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend
BGE 137 V 210
) muss berücksichtigt werden, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse
BGE 138 V 271 S. 276
kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektivfachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
1.2.2
Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl.
BGE 136 V 376
), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein,
bevor
präjudizierende Effekte eintreten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257).
1.2.3
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter
BGE 138 V 271 S. 277
Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl. oben E. 1.1).
2.
2.1
Die Frage der Weiterziehbarkeit an das Bundesgericht nach Art. 92 f. BGG stellt sich im Allgemeinen mit Bezug auf Zwischenentscheide, die im Rahmen eines erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens erlassen wurden. Hier jedoch folgt die Qualifikation des vorinstanzlichen Entscheids als Zwischenentscheid der Rechtsnatur des Anfechtungsobjekts im kantonalen Prozess.
2.2
2.2.1
Soweit der vor Bundesgericht angefochtene Beschwerdeentscheid die Ausstandspflicht einer sachverständigen Person (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.1.3 S. 231 mit Hinweisen, vgl. auch E. 1.3.3 S. 227) betrifft, bleibt er selbständig anfechtbar (
Art. 92 Abs. 1 BGG
; Urteil 9C_113/2012 vom 14. März 2012 E. 2 Ingress).
2.2.2
Hier geht es indessen auch insoweit nicht um eine Ausstandsfrage, als die Beschwerdeführerin geltend macht, angesichts der Erfahrungen anderer Versicherter sei es für sie unzumutbar, sich beim Zentrum A. abklären zu lassen. Wie schon im Verwaltungs- und kantonalen Beschwerdeverfahren verband sie diese Rüge mit dem Vorbringen, das Vorgehen der IV-Stelle sei nicht mit deren Obliegenheit vereinbar, gemeinsam mit der versicherten Person eine Einigung zu finden. Ausserdem machte sie Ausführungen zu einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis der Gutachterstelle zur Invalidenversicherung.
Diese Vorbringen sind einmal zu allgemein gehalten, als dass sie unter dem Titel formeller Ablehnungsgründe behandelt werden könnten. Ausschlaggebend ist indessen, dass die formelle Ablehnung eines Sachverständigen regelmässig nicht
allein
mit strukturellen Umständen begründet werden kann, wie sie in
BGE 137 V 210
behandelt worden sind. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf negative Erfahrungen mit einer bestimmten MEDAS beruft, besteht diese Rüge - mangels weiterführender Begründung - letztlich einzig in der Behauptung, in den angeblichen Fehlleistungen manifestierten sich systemimmanente Gefährdungen der Verfahrensfairness (
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237 und E. 3.4.2.6 S. 256).
2.3
Das Bundesgericht hat offengelassen, ob die Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte oder des Bundesverwaltungsgerichts über
BGE 138 V 271 S. 278
Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend Gutachtenseinholung ihrerseits mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 und 93 Abs. 1 lit. a BGG
) an das Bundesgericht weiterziehbar sind, wenn damit, wie hier letztlich der Fall, Einwendungen beurteilt worden sind, die nicht formelle Ausstandsgründe betreffen (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257). Die Frage ist hier zu entscheiden.
3.
3.1
Beim Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils wird der Regelfall der Nichtanfechtbarkeit einer Zwischenverfügung durchbrochen. Damit sollen Lücken im Individualrechtsschutz verhindert werden. Unter dem Blickwinkel der Verfahrensgrundrechte genügt es, wenn
eine
Instanz im funktionellen Instanzenzug die Verfahrensgarantien nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 29 ff. BV
sowie effektiven Rechtsschutz im Einzelfall gewährleistet (vgl.
BGE 122 V 47
E. 3 S. 54).
Art. 6 EMRK
gewährt den Zugang zu einem Gericht, aber kein Recht auf eine zweite Instanz (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 454 Rz. 693; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 162 f.). Ferner geht das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 EMRK
in den (unter verschiedenen Aspekten) weitergehenden Erfordernissen des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf (
BGE 137 I 128
E. 4.4.3 S. 133; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 6 EMRK
). Erfordert kein drohender unumkehrbarer Nachteil einen gerichtlichen Zwischenentscheid, so ist auch die Rechtsweggarantie des
Art. 29a BV
nicht tangiert. Ebenso garantiert
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
den Zugang zu Rechtsmittelinstanzen nur im Rahmen einer gegebenen Zuständigkeit (vgl. VILLIGER, a.a.O., S. 273 Rz. 430).
3.2
Hinsichtlich des verfassungs- und konventionsgemäss zu gewährleistenden Rechtsschutzes gegen Verfügungen der IV-Stellen im Abklärungsbereich ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Soweit ein rechtlicher Nachteil im Raum steht (vgl. oben E. 1.2.3), unterscheidet sich der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils nach
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht von demjenigen von
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
(vgl. oben E. 1.2.1). Jedoch verändert sich im Verlauf des Instanzenzugs die für das Rechtsschutzbedürfnis massgebende Intensität des möglichen Nachteils. Das kantonale Versicherungsgericht oder das Bundesverwaltungsgericht kann und soll die
BGE 138 V 271 S. 279
Einholung eines interdisziplinären Gutachtens zu einem Zeitpunkt unter allen Titeln gerichtlich überprüfen, in welchem die Beweislage noch nicht präjudiziert ist (vgl. oben E. 1.2.2). Erkennt die erste Beschwerdeinstanz im Einzelfall möglicherweise zu Unrecht, dass die gegen die Anordnung einer Begutachtung oder deren Modalitäten erhobenen materiellen Einwendungen unbegründet gewesen seien, so ist die versicherte Person zwar wie dargelegt in ihrer beweisrechtlichen Rechtsverfolgungsposition (weiterhin) beeinträchtigt, weil sie ein unter Verletzung der Parteirechte eingeholtes Gutachten naturgemäss nur bedingt in Frage stellen kann. Im Gegensatz zu Konstellationen, in denen dem Rechtssuchenden ein definitiver Rechtsverlust droht (wie beispielsweise im Fall der Ablehnung eines Kostenerlassgesuchs, sofern bei Nichtbezahlung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde nicht eingetreten wird), wird ein nach einer einmaligen Rechtskontrolle allenfalls verbliebener Nachteil jedoch hinreichend ausgeglichen, da die betreffenden Rügen im Zuge der Anfechtung des Endentscheids vor Bundesgericht immer noch erhoben werden können (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Über das gesamte Verfahren in IV-Angelegenheiten gesehen entfällt also die Notwendigkeit einer Rechtskontrolle über den Zwischenentscheid der ersten Beschwerdeinstanz und damit die Rechtfertigung für dessen selbständige Anfechtbarkeit vor Bundesgericht.
3.3
Neben dem Individualrechtsschutz obliegt der (zumal letztinstanzlichen) Justiz auch die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsanwendung und die Rechtsfortbildung. Die Umsetzung der Prinzipien gemäss
BGE 137 V 210
kann im Rahmen der Behandlung von Beschwerden gegen den Endentscheid ungeschmälert kontrolliert werden. Ein doppelter Instanzenzug zur Überprüfung der Zwischenverfügung ist somit auch unter diesem Aspekt nicht erforderlich.
3.4
Die im angefochtenen Entscheid behandelte Frage kann nach dem Gesagten nicht an die Hand genommen werden. Immerhin ist anzumerken, dass es fraglich erscheint, ob die vorinstanzliche Feststellung, die IV-Stelle habe die Bekanntgabe der Auftragserteilung an das Zentrum A. zu Recht mit einer kurzen "Verwirkungsfrist" verbunden und zulässigerweise darauf verzichtet, eine Einigung mit der Beschwerdeführerin zu suchen (vgl. oben E. 1.1 sowie den zeitlichen Ablauf gemäss Sachverhalt lit. A), mit Sinn und Geist dieser Obliegenheit der Parteien vereinbar ist.
BGE 138 V 271 S. 280
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der verfassungsmässige Individualrechtsschutz gegen Verfügungen der IV-Stellen noch andere Justizaufgaben eine Öffnung des Rechtsweges an das Bundesgericht rechtfertigen, soweit nicht formelle Ausstandsgründe betroffen sind. Die Frage wäre allenfalls neu zu beurteilen, wenn die Umsetzung der organisatorischen und verfahrensmässigen Vorgaben gemäss
BGE 137 V 210
so verlaufen sollte, dass eine grundrechtskonforme Bereitstellung gutachtlicher Entscheidungsgrundlagen zuhanden der Invalidenversicherung nicht sichergestellt wäre.


header:
Urteilskopf
137 III 324
48. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Société des Produits Nestlé SA und Nestlé Nespresso SA gegen Denner AG und Alice Allison SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_178/2011 vom 28. Juni 2011

regeste:
Regeste a
Vorsorgliche Massnahmen; Eintretensvoraussetzungen; Anforderungen an die Beschwerdebegründung (
Art. 93 Abs. 1 lit. a und
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Es ist fraglich, ob im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmeentscheiden am bisherigen Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
festgehalten werden kann. Der Beschwerdeführer, der einen Massnahmeentscheid beim Bundesgericht anficht, hat in der Beschwerdebegründung aufzuzeigen, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht (E. 1.1).
Regeste b
Zulässigkeit von Gerichtsgutachten in immaterialgüterrechtlichen Massnahmeverfahren (
Art. 254 ZPO
); rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
Kurzgutachten zu technischen Fragen sind in immaterialgüterrechtlichen Massnahmeverfahren auch unter der Herrschaft der ZPO als Beweismittel zulässig. Gehörsverletzung im konkreten Fall betreffend eine Markenrechtsstreitigkeit bejaht, da die Vorinstanz den absoluten Ausschlussgrund der technischen Notwendigkeit der beanspruchten Form mangels eigener Sachkunde nicht ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen beurteilen konnte (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 137 III 324 S. 325
A.
Die Société des Produits Nestlé SA, Vevey, (Beschwerdeführerin 1) und die Nestlé Nespresso SA mit Sitz in Lausanne (Beschwerdeführerin 2) sind Gesellschaften des Nestlé-Konzerns.
Die Beschwerdeführerin 2 ist unter anderem für die Herstellung und den Vertrieb der Nespresso-Kaffeekapseln verantwortlich. Sie ist unbestrittenermassen Marktführerin für portionierten Kaffee in der Schweiz.
BGE 137 III 324 S. 326
Die Beschwerdeführerin 1 ist Inhaberin der dreidimensionalen Schweizer Marke Nr. P-486889. Die Formmarke der Beschwerdeführerin 1 ist insbesondere für "café, extraits de café et préparation à base de café" mit dem Vermerk "Marque imposée" eingetragen. Die Beschwerdeführerin 1 ist zudem Inhaberin der CH-Marke Nr. 609901 WHAT ELSE? für "café".
Die Denner AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin 1) bot ab 15. Dezember 2010 Kaffeekapseln im Rahmen einer Einführungswerbung an. Die Alice Allison SA mit Sitz in Grono (Beschwerdegegnerin 2) stellt diese Kapseln her.
Die Beschwerdegegnerin 1 publizierte Mitte Dezember 2010 verschieden gestaltete Inserate mit der Abbildung von Kapseln und deren Verpackungen schweizweit (in drei Landessprachen) in Tageszeitungen und Zeitschriften. Ein Inserat enthält in grossen Lettern den Text: "Kompatibel zu Ihrer Nespresso-Maschine* - und ihrem Budget." In einem Text mit sehr kleinen Buchstaben wird am unteren Rand des Inserats auf Folgendes hingewiesen: "*Nespresso ist eine eingetragene Marke der Société des Produits Nestlé S.A. und hat keinerlei Verbindung mit Denner AG". Auf einem roten Balken steht "Denner - was suscht-". In einem weiteren Inserat werden ebenfalls Kapseln und Packungen abgebildet, wobei in grossen Lettern der Slogan steht "Denner - was suscht?" bzw. "bei Denner - wo suscht?".
B.
B.a
Am 6. Januar 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen ein Massnahmegesuch gegen die Beschwerdegegnerinnen ein mit dem Rechtsbegehren, es sei den Beschwerdegegnerinnen mit sofortiger Wirkung vorsorglich der Vertrieb von Kaffeekapseln mit einer bestimmten (im Rechtsbegehren abgebildeten) Form zu untersagen (Ziffer 1). Im Weiteren sei der Beschwerdegegnerin 1 im Wesentlichen mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu untersagen, unter dem Slogan "Denner - was suscht?", "Denner - quoi d'autre?" bzw. "Denner - cosa sennò?", und/oder mit der Behauptung "Kompatibel zu lhrer Nespresso-Maschine" Kaffee zu vertreiben (Ziffer 2). Im Weiteren beantragten die Beschwerdeführerinnen, es seien die Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdegegnerinnen superprovisorisch anzuordnen (Ziffer 3).
Mit superprovisorischer Verfügung vom 10. Januar 2011 untersagte der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallen
BGE 137 III 324 S. 327
den Beschwerdegegnerinnen mit sofortiger Wirkung vorsorglich, Kaffeekapseln mit der in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens abgebildeten Form unter anderem zu verkaufen und zu bewerben. Ferner untersagte er der Beschwerdegegnerin 1 mit sofortiger Wirkung vorsorglich, unter dem Slogan "Denner - was suscht?", "Denner - quoi d'autre?" und "Denner - cosa sennò?", und/oder mit der Behauptung "Kompatibel zu Ihrer Nespresso-Maschine", Kaffee unter anderem zu verkaufen und zu bewerben.
B.b
Mit Entscheid vom 4. März 2011 hob der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallen das superprovisorisch angeordnete Vertriebsverbot vom 10. Januar 2011 auf und wies Ziffer 1 des Massnahmebegehrens ab (Dispositiv-Ziffer 1). Im Weiteren bestätigte er weitgehend das in der superprovisorischen Verfügung vom 10. Januar 2011 ausgesprochene Verbot der Verwendung der erwähnten Slogans, hingegen erlaubte er der Beschwerdegegnerin 1 den Hinweis "Kompatibel zu Nespresso-Maschinen" in der Werbung und auf den Produkten bzw. der Verpackung, sofern der Schriftzug klein ist, insbesondere wie er auf den im Dezember 2010 verwendeten Verpackungen angebracht war (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht in der Sache, es sei Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 4. März 2011 aufzuheben und es sei das beantragte Verbot gemäss Ziffer 1 ihres Massnahmegesuchs auszusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Verfügung vom 22. März 2011 wies das Bundesgericht das Gesuch um superprovisorische Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Verfügung vom 19. April 2011 wies es das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ebenfalls ab.
Nach öffentlicher Beratung heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, es hebt den Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 4. März 2011 - soweit angefochten - auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete
BGE 137 III 324 S. 328
Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 93 BGG
dar. Gegen solche ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 86 f. mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid betrifft vorsorgliche Massnahmen, die vor einem Hauptverfahren beantragt wurden und nur unter der Bedingung Bestand haben, dass innert Frist ein Hauptverfahren eingeleitet wird. Demnach handelt es sich um einen Zwischenentscheid nach
Art. 93 BGG
. Nach der publizierten Rechtsprechung wurde bis anhin bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil regelmässig bejaht. Nach einem Grundsatzentscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde sind die Begriffe des Nachteils als materielle Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes einerseits sowie des Nachteils als formell-prozessuale Beschwerdevoraussetzung andererseits auseinanderzuhalten: jener liegt in der Beeinträchtigung des Beschwerdeführers in seiner materiellen Rechtsstellung, dieser in der Verweigerung der Verfassungskontrolle, d.h. in der Beeinträchtigung seiner formellen Rechtsstellung (
BGE 116 Ia 446
E. 2 S. 447 mit Verweis auf
BGE 114 II 368
E. 2 S. 369;
BGE 108 II 68
E. 1 S. 71;
BGE 103 II 120
E. 1 S. 122). Ein neuerer Entscheid, der ausdrücklich auf diese Rechtsprechung Bezug nimmt, geht davon aus, es liege auf der Hand, dass ein solcher Massnahmeentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken und daher beim Bundesgericht mit Beschwerde angefochten werden kann (
BGE 134 I 83
E. 3.1 S. 87).
Es ist fraglich, ob an diesem Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
, das für letztinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ohne Weiteres die Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht eröffnet, festgehalten werden kann. Jedenfalls ist in Zukunft zu fordern, dass der Beschwerdeführer, der einen Massnahmeentscheid beim Bundesgericht anficht, in der Beschwerdebegründung aufzeigt, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender
BGE 137 III 324 S. 329
Nachteil rechtlicher Natur droht. Es entspricht denn auch konstanter Rechtsprechung zu
Art. 93 Abs. 1 BGG
, dass der Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Beschwerdevoraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllt sind, ansonsten auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 134 III 426
E. 1.2 S. 429;
BGE 133 III 629
E. 2.3.1 S. 632 und E. 2.4.2 S. 633; vgl. auch
BGE 136 IV 92
E. 4 S. 95;
BGE 133 IV 288
E. 3.2 S. 292).
Die Beschwerdeführerinnen, die in ihrer Beschwerdeschrift bloss in pauschaler Weise die Erschwernis eines späteren Schadensnachweises bzw. die Gefahr einer Marktverwirrung behaupten, durften sich auf die bisherige Rechtsprechung zur Anfechtung von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen verlassen. Es wäre daher mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 2 Abs. 1 ZGB
sowie
Art. 9 BV
) nicht zu vereinbaren, ihnen im Hinblick auf die Eintretensfrage eine unzureichende Begründung vorzuwerfen. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
(...)
3.
(...)
3.2
3.2.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe ihren Gehörsanspruch (
Art. 29 Abs. 2 BV
) sowie das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) missachtet, indem sie fristgerecht und formgültig angebotene Beweismittel unberücksichtigt gelassen habe zur massgebenden Frage, ob Alternativformen von Kaffeekapseln existierten, die mit Nespresso-Maschinen kompatibel seien.
3.2.2
Sie bringen unter Hinweis auf ihre Eingaben im kantonalen Verfahren vor, sie hätten einerseits Beweise dazu offeriert, dass auch in ihrer Form "veränderte" Nespresso-Kapseln in Nespresso-Kaffeemaschinen funktionierten. Andererseits hätten sie fünf konkrete Alternativformen aufgezeigt, die in Nespresso-Maschinen verwendet werden könnten, und dargelegt, dass diese Alternativformen gleich praktisch und solide bzw. deren Herstellungskosten nicht oder zumindest nicht massgeblich höher seien, wobei sie hierzu Beweismittel offeriert hätten. Bereits in Ziffer 6 des Massnahmegesuchs hätten sie sich ausdrücklich auf das Beweismittel der Expertise bzw. Kurzexpertise berufen. Eine solche sei insbesondere betreffend Praktikabilität, Solidität und Kosten von fünf konkret aufgezeigten (kompatiblen) Alternativformen beantragt worden. Die Vorinstanz habe die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen als nicht
BGE 137 III 324 S. 330
glaubhaft erachtet, ohne die von ihnen offerierten Beweismittel überhaupt zu würdigen.Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine technisch notwendige Form im Sinne von
Art. 2 lit. b MSchG
(SR 232.11) vor, wenn dem Konkurrenten für ein Produkt der betreffenden Art (technisch) überhaupt keine alternative Form zur Verfügung steht oder im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs nicht zugemutet werden kann, indem er eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit höheren Herstellungskosten verbundene Ausführung wählen müsste (
BGE 129 III 514
E. 2.4.2 S. 519 sowie E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 522 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen zeigen mit Aktenhinweisen auf, dass sie vor der Vorinstanz in ihrem Massnahmegesuch ausgeführt haben, es bestünden verschiedene alternative Formen von in Nespresso-Maschinen verwendbaren Kaffeekapseln, die gleich praktisch und solid wie Nespresso-Kapseln und nicht mit rechtlich relevant höheren Herstellungskosten verbunden wären, wofür die Beschwerdeführerinnen eine Kurzexpertise beantragt haben.
Der angefochtene Entscheid erwähnt den Beweisantrag der Expertise im Zusammenhang mit der Behauptung der Beschwerdeführerinnen, selbst Kapseln, die in Nespresso-Maschinen passten, könnten so gestaltet werden, dass sie sich äusserlich deutlich von den Nespresso-Kapseln unterscheiden würden. Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerinnen hätten hierzu Abbildungen möglicher kompatibler Alternativformen von Kaffeekapseln eingereicht. Indem sie in diesem Zusammenhang insbesondere den Beweisantrag der Expertise stellten, so die Vorinstanz weiter, gingen sie "allerdings selber davon aus, dass die Grenzziehung in keiner Weise von vornherein klar ist, wie weit eine Kapsel eines Drittanbieters von einer Nespresso-Kapsel verschieden sein und trotzdem noch in den Nespresso-Maschinen eingesetzt werden kann".
Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht geltend, dass es nicht vertretbar ist, den Umstand der als Beweismittel beantragten Expertise zu ihren Ungunsten auszulegen. Vielmehr ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) für die Parteien das Recht, Beweisanträge zu stellen (
BGE 135 II 286
E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen). Es entspricht darüber hinaus sorgfältiger Prozessführung, die massgeblichen tatsächlichen Behauptungen mit Beweisofferten zu verbinden.
BGE 137 III 324 S. 331
Es ist daher offensichtlich unhaltbar und verletzt den Gehörsanspruch, wenn die Vorinstanz den blossen Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen zur umstrittenen Frage der von ihnen behaupteten kompatiblen Alternativformen eine Kurzexpertise beantragt haben, zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen ausgelegt und in der Folge ohne Durchführung eines Beweisverfahrens auf die (bestrittenen) Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerinnen abgestellt hat. Abgesehen davon spricht die vorinstanzliche Erkenntnis, dass sich die Beurteilung der Verwendbarkeit behaupteter Alternativformen in Nespresso-Maschinen nicht auf Anhieb erschliesst, sondern die Klärung technischer Fragen voraussetzt, gerade für den Beizug eines unabhängigen Sachverständigen.
Zur Beurteilung der technischen Bedeutung der konischen Form der Kaffeekapseln sowie der Funktionsfähigkeit anders geformter Kapseln war die Vorinstanz mangels eigener Fachkunde selbst nicht in der Lage. Damit wurde den Beschwerdeführerinnen der Beweis für die Glaubhaftmachung verwendbarer Alternativformen abgeschnitten. Angesichts des unbestreitbar fachtechnischen Streitpunkts der Verwendbarkeit von Alternativformen in Nespresso-Maschinen im Hinblick auf die Beurteilung des absoluten Ausschlussgrunds der technischen Notwendigkeit der beanspruchten Form (
Art. 2 lit. b MSchG
), ist es auch unter diesem Gesichtspunkt unhaltbar, ohne eigene Sachkunde und ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf bestrittene Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerinnen abzustellen (vgl.
BGE 132 III 83
E. 3.5 S. 88; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 524).
Die Vorinstanz stellte die Zulässigkeit des beantragten Beweismittels der Kurzexpertise im Rahmen des Massnahmeverfahrens nicht in Frage. Ebenso wenig zweifelte sie an, dass diese prozesskonform beantragt worden war. Der Einwand der Beschwerdegegnerinnen, es sei der Vorinstanz angesichts der Beweismittelbeschränkung von
Art. 254 ZPO
(SR 272) verwehrt gewesen, ein Kurzgutachten einzuholen, verfängt nicht. Diese Bestimmung sieht unter anderem vor, dass neben Urkunden auch andere Beweismittel zulässig sind, wenn es der Verfahrenszweck erfordert (
Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO
). Die Beschwerdegegnerinnen unterbreiten dem Bundesgericht lediglich unter Verweis auf einzelne Lehrmeinungen ihre Rechtsauffassung zum allgemeinen Anwendungsbereich der erwähnten Verfahrensbestimmung, bringen jedoch zu Recht nicht vor, diese lasse sich nicht
BGE 137 III 324 S. 332
verfassungskonform anwenden, so dass Kurzgutachten zu technischen Fragen in immaterialgüterrechtlichen Massnahmeverfahren unter der Herrschaft der ZPO fortan ausgeschlossen wären (vgl. etwa CHRISTOPH WILLI, Vorsorgliche Massnahmen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, sic! 9/2010 S. 597 f.; LUCAS DAVID UND ANDERE, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: SIWR, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 657; DAMIAN SCHAI, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 83 ff.).
Zwar betrafen die Fälle, in denen das Bundesgericht bisher den Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen im Massnahmeverfahren für erforderlich erachtet hat, patentrechtliche Fragen (vgl.
BGE 132 III 83
E. 3 S. 86 ff.). Die Analogie zum Patentprozess liegt bei der vorliegenden Markenrechtsstreitigkeit jedoch auf der Hand, ist doch zur rechtlichen Beurteilung der Streitsache die Beantwortung rein technischer Fragen ausschlaggebend und lag die Zuständigkeit beim Handelsgerichtspräsidenten allein, der die technischen Vorbringen mangels besonderer Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Herstellung von Kaffeekapseln nicht hinreichend auf ihre Richtigkeit prüfen konnte.