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Urteilskopf
113 II 243
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 1987 dans la cause P. SA contre P. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 927 Abs. 1 und 928 ZGB
;
Art. 48 OG
. Klage aus Besitzesentziehung und Besitzesstörung. Unzulässigkeit der Berufung.
Entscheide der oberen kantonalen Gerichte, die lediglich den Besitzesschutz zum Gegenstand haben, sind keine Endentscheide im Sinne von
Art. 48 OG
und können daher nicht mit Berufung beim Bundesgericht angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 243
BGE 113 II 243 S. 243
Extrait des considérants:
1.
b) Selon la jurisprudence constante (
ATF 94 II 353
/354 consid. 3,
ATF 85 II 279
,
ATF 78 II 88
), le recours en réforme est irrecevable contre une décision cantonale de dernière instance rendue sur une action possessoire au sens des art. 927 al. 1 et 928 al. 1 CC. En effet,
BGE 113 II 243 S. 244
une telle décision n'est pas une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
. Les actions possessoires ne visent en principe qu'au rétablissement et au maintien d'un état de fait antérieur. Sous réserve de l'
art. 927 al. 2 CC
, qui prévoit l'exception tirée du meilleur droit, elles ne conduisent pas à un jugement sur la conformité au droit de cet état de fait, mais n'assurent au demandeur qu'une protection provisoire, car le possessoire ne préjuge pas le pétitoire: sans doute, le jugement sur l'action possessoire statue définitivement sur le rétablissement de l'état antérieur, mais une procédure engagée sur le terrain du droit peut mettre fin aux effets d'une décision portant sur la protection de la possession.
Cette jurisprudence est approuvée par la majorité de la doctrine (VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 1961 II p. 168/169; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 195 No 265; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, RDS 1975 II p. 24; HINDERLING, Der Besitz, Schweizerisches Privatrecht, V, 1, p. 457/458; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 542; MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im schweizerischen Privatrecht und Zivilverfahrensrecht, Zurich 1983, p. 116/117; STARK, Berner Kommentar, 2e éd. 1984, n. 111 des Vorbemerkungen zu Art. 926-929, modifiant, au vu de l'
ATF 94 II 353
/354 consid. 3, l'opinion soutenue dans l'édition de 1966). Mais certains auteurs sont d'un avis divergent, notamment LIVER et KUMMER, dans leur compte rendu de l'
ATF 94 II 353
/354 consid. 3 (les opinions de HOMBERGER, Kommentar, n. 20 ad
art. 927 CC
, et STAUFFER, RJB 1943, p. 557, ont été émises avant que soient rendus les arrêts examinés ici).
Selon LIVER (RJB 1970 p. 67/68), il est vrai que le pétitoire absorbe le possessoire, mais il n'en demeure pas moins que l'objet du pétitoire est différent de celui du possessoire. Or, dans la procédure en protection de la possession, le possessoire est tranché définitivement. L'irrecevabilité du recours en réforme devrait pouvoir être motivée autrement.
KUMMER (RJB 1970 p. 130/131) fait valoir que la prétention découlant de l'art. 927 (al. 1) CC est une prétention de droit fédéral qui n'est pas moins qu'une autre susceptible d'une décision définitive ayant force de chose jugée dans les limites de son objet. Le jugement sur l'action possessoire est provisoire uniquement
BGE 113 II 243 S. 245
dans la mesure où il laisse en suspens la question de savoir si l'état de fait antérieur, tel qu'il est rétabli, correspond véritablement à la situation juridique. Mais la prétention découlant de la possession a précisément pour objet la protection de la possession et n'a pas trait à la contestation quant au droit matériel: dans le cadre ainsi tracé, le jugement est définitif.
Comme on le voit, ces deux auteurs fondent leurs critiques sur la même considération, à savoir que, sur le terrain de la protection de la possession, le jugement sur l'action possessoire est définitif, lors même qu'il ne préjuge pas la question du droit à la possession. Mais le seul fait qu'une procédure sur le droit à la possession peut mettre fin aux effets d'un jugement possessoire démontre que ce jugement ne crée qu'une situation provisoire et ne tranche pas définitivement sur les droits des parties: le demandeur à l'action possessoire qui obtient l'adjudication de ses conclusions est exposé à voir cesser la protection que lui accorde le jugement si sa partie adverse établit ultérieurement qu'il n'a pas droit à la possession; inversement, si celui qui prétend à la protection de sa possession est débouté par le juge de l'action possessoire, il lui demeure loisible de faire reconnaître son droit à la possession dans une action pétitoire. Les actions des art. 927 al. 1 et 928 al. 1 CC se caractérisent ainsi comme tendant à obtenir des mesures avant dire droit, provisoires par nature (MEIER, op.cit., p. 116/117 No 3). Il ressort du texte même de ces dispositions légales (art. 927 al. 1: "Quiconque usurpe une chose en la possession d'autrui est tenu de la rendre, même s'il y prétend un droit préférable"; art. 928 al. 1: "Le possesseur troublé dans sa possession peut actionner l'auteur du trouble, même si ce dernier prétend à quelque droit sur la chose") que, dans la réintégrande comme dans l'action en raison du trouble, la question de la possession doit rester bien distincte de la question de droit. Règle générale, dans le litige relatif à la possession, le défendeur ne peut exciper du droit préférable qu'il aurait sur la chose; son droit n'est pertinent que dans l'éventualité visée à l'
art. 927 al. 2 CC
, soit s'il peut être établi immédiatement, en d'autres termes pour autant que l'exception du meilleur droit ne retarde pas la procédure en protection de la possession par de longues mesures probatoires (STARK, n. 65-69 des Vorbemerkungen zu Art. 926-929; n. 19 ad
art. 927 CC
). Comme on l'a vu, la jurisprudence excluant le recours en réforme réserve expressément cette disposition (
ATF 94 II 353
consid. 4).
BGE 113 II 243 S. 246
L'examen nouveau de la solution adoptée dans les arrêts précités, à la lumière des critiques suscitées par le plus récent d'entre eux, convainc de se tenir à cette jurisprudence.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 142
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. August 1980 i.S. Z. gegen Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 SVG
,
Art. 1 StGB
.
Erfassung von Rotlichtmissachtungen oder Geschwindigkeitsüberschreitungen durch automatische Kamera. Feststellungen darüber, wer das Fahrzeug geführt hat, sind tatsächlicher Natur und können daher mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht angefochten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 142
BGE 106 IV 142 S. 142
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihr Personenwagen am 29. Februar 1980 bei San Vittore auf der N 13 mit 123 km/h (nach Abzug der Toleranz) eine automatische Radarkontrolle durchfuhr. Gegen die ihr deswegen auferlegte Busse von Fr. 190.-- wendet sie mit der Nichtigkeitsbeschwerde wie schon vor der Vorinstanz ein, nicht sie sei damals am Steuer gewesen, sondern eine mit ihr verwandte Person, die sie nicht bekanntgebe. Sie beruft sich auf
BGE 102 IV 256
und behauptet, die Vorinstanz wolle die Durchsetzung der dort vertretenen Rechtsauffassung vereiteln.
3.
Da das geltende SVG noch keine direkte strafrechtliche Verantwortlichkeit des Halters für Park- und Geschwindigkeitsverstösse von Lenkern kennt, denen er sein Fahrzeug überlassen hat, setzt eine Bestrafung des Halters voraus, dass er selbst das Motorfahrzeug geführt hat. Bei der Abklärung des Sachverhalts sind die allgemein gültigen Grundsätze anzuwenden. Vor allem kann nicht lediglich aufgrund einer nicht näher begründeten Vermutung die Täterschaft des Halters angenommen und diesem der Entlastungsbeweis zugeschoben werden. Auch gelten die Regeln über das Zeugnisverweigerungsrecht.
Daraus folgt aber nicht, wie die Beschwerdeführerin und andere Motorfahrzeugführer offenbar annehmen, dass sie sich mit einer blossen Bestreitung ihrer Täterschaft und der nicht spezifizierten Berufung auf ein angeblich bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht einer Bestrafung endgültig entziehen können. Es steht dem Sachrichter vielmehr frei, alle Umstände in freier Beweiswürdigung zu prüfen, wobei er allerdings nicht in Willkür verfallen darf. Gelangt er bei dieser Beweiswürdigung zum vertretbaren Ergebnis, dass der Halter entgegen seiner Bestreitung doch zugleich der fehlbare Fahrzeugführer war, so ist die Verurteilung begründet. Sie kann nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof angefochten werden, sondern höchstens wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde (
Art. 269 Abs. 2 BStP
).


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Urteilskopf
101 IV 52
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. März 1975 i.S. X. gegen Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 217 StGB
.
Böser Wille bei Vernachlässigung der Unterstützungspflicht gegenüber der geschiedenen Ehefrau kann auch dann vorliegen, wenn das Einkommen des Zahlungspflichtigen den Notbedarf der zweiten Familie nicht deckt.

text:
Erwägungen
ab Seite 52
BGE 101 IV 52 S. 52
Aus den Erwägungen:
Mit dem Merkmal des bösen Willens verlangt das Strafgesetzbuch mehr, als dass der Unterhaltspflichtige vorsätzlich seine Pflicht nicht erfülle. Der böse Wille liegt in der pflichtwidrigen Zurückstellung der Beitragsberechtigten hinter die Glieder der engeren Familie (
BGE 74 IV 156
ff. und
BGE 79 IV 112
f.). Die Pflichtwidrigkeit entfällt nicht schon dann, wenn das Einkommen nur knapp den Notbedarf der zweiten
BGE 101 IV 52 S. 53
Familie deckt. Nicht ganz zutreffend ist allerdings die Behauptung der Vorinstanz - im Anschluss an STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 396) -, das Bundesgericht anerkenne ausser der völligen Leistungsunfähigkeit keinerlei Gründe als zureichend, die Zahlung der Alimente zu verweigern. Zuzumuten ist dem Pflichtigen die Leistung bloss in dem Umfange, in welchem er sein Einkommen bei einer Betreibung pfänden lassen müsste (
BGE 79 IV 113
). Gewiss kann dabei unter Umständen das Existenzminimum unterschritten werden, doch kommt es dann zu einer bloss teilweisen Pfändung, d.h. es wird nur ein proportional herabgesetzter Teil des Unterhaltsbeitrages eingetrieben. Würde das Existenzminimum des Beschwerdeführers und seiner zweiten Frau seine Einkünfte übersteigen, so könnte zugunsten der geschiedenen Ehegattin nur so viel gepfändet werden, dass sie verhältnismässig gleich viel an ihren Unterhaltsanspruch erhält, wie dem Schuldner an sein Existenzminimum verbleibt (
BGE 68 III 27
und ständige Praxis). Demnach entfällt der Vorwurf des bösen Willens, wenn der Schuldner von sich aus einen entsprechenden Teil des Unterhaltsbeitrages zahlt.


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Urteilskopf
105 Ib 84
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1979 i.S. X. AG gegen Kanton Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wehrsteuer, kantonale Ertragssteuer; verdeckte Gewinnausschüttung.
Es ist mit dem WStB nicht vereinbar, wenn sich die Veranlagungsbehörde beim Entscheid darüber, ob durch den Verkauf einer Liegenschaft eine verdeckte Gewinnausschüttung getätigt worden sei, an den im Rahmen der Vermögenssteuer ermittelten Schätzungswert der Liegenschaft gebunden erachtet (E. 2). Hinsichtlich der kantonalen Ertragssteuer verstösst diese Auffassung gegen
Art. 4 BV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 105 Ib 84 S. 85
Die X. AG veräusserte im Jahre 1973 eine ihr gehörende Liegenschaft an ihren Verwaltungsrat Y. zum Preis von Fr. 580'000.-. In der Ertragsrechnung für 1973 wies sie aus diesem Veräusserungsgeschäft einen Gewinn von Fr. 3211.- aus. In der Steuerveranlagung für die Steuerperiode 1975-1976 setzte die kantonale Steuerverwaltung den Verkehrswert der veräusserten Liegenschaft auf Fr. 834'589.- fest und rechnete die Differenz zwischen diesem Wert und dem Verkaufspreis zu dem von der X. AG deklarierten Gewinn hinzu. Die Steuerverwaltung ging davon aus, dass die Veräusserung der Liegenschaft zum Preis von Fr. 580'000.- eine verdeckte Gewinnausschüttung an Y. bedeutet habe. Im Einspracheverfahren, in welchem sich die X. AG auf ein im Jahre 1977 eingeholtes Gutachten berief, das den Verkehrswert der Liegenschaft für den Veräusserungszeitpunkt auf Fr. 613'000.- schätzte, ermässigte die Steuerverwaltung den Verkehrswert auf Fr. 779'125.-.
Die X. AG erhob Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht mit dem Antrag, sie sei gemäss ihrer Steuererklärung zu veranlagen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs ab und erhöhte den von der Steuerverwaltung angenommenen Verkehrswert und den steuerbaren Gewinn aus der Veräusserung der Liegenschaft. Zur Begründung führte es aus, im bisherigen Verfahren sei übersehen worden, dass für die veräusserte Liegenschaft eine am 27. November 1972 eröffnete und in der Folge rechtskräftig gewordene amtliche Schätzung bestehe. Eine nachträgliche Anfechtung des Schätzungsergebnisses im Steuerveranlagungsverfahren sei nicht zulässig. Das im Einspracheverfahren eingereichte Gutachten müsse deshalb als verspätet und unbeachtlich gelten. Im vorliegenden Falle sei gemäss der amtlichen Schätzung vom 27. November 1972 davon auszugehen, dass die veräusserte Liegenschaft einen Verkehrswert von Fr. 833'850.- besessen habe. Die Steuerverwaltung habe bei dieser Sachlage zu Recht angenommen, dass mit dem Verkauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 580'000.- eine verdeckte Gewinnausschüttung getätigt worden sei.
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn eine Aktiengesellschaft
BGE 105 Ib 84 S. 86
einem Aktionär direkt oder indirekt ohne entsprechende Gegenleistung eine geldwerte Leistung ausgerichtet hat, die unter denselben Umständen einer der Gesellschaft fernstehenden Person nicht oder nicht im gleichen Umfang gewährt worden wäre (ASA 46, S. 451; 43, S. 238 und dort erwähnte Entscheide; vgl. auch
BGE 95 I 174
). Steht eine verdeckte Gewinnauschüttung durch den Verkauf einer Liegenschaft in Frage, so ist der Verkehrswert des Grundstücks zu ermitteln. Es ist nicht unzulässig, wenn dabei die Grundsätze sinngemäss angewendet werden, die für die Bewertung der Grundstücke im Rahmen der Vermögenssteuer gelten (vgl. ASA 46, S. 115 ff.). Diese Grundsätze und die darauf beruhenden Schätzungswerte können für die Steuer vom Ertrag indes keine direkte Verbindlichkeit beanspruchen. Selbst wenn im Rahmen der Vermögenssteuer bereits eine Grundstücksschätzung vorgenommen worden und in Rechtskraft erwachsen ist, so kann das deshalb nicht bedeuten, dass der Verkehrswert der fraglichen Liegenschaft für die Veranlagung der Ertragssteuer bereits rechtskräftig festgelegt sei. In diesem Rahmen ist eine Korrektur der amtlichen Schätzungswerte durchaus möglich und auch geboten, und zwar sowohl nach unten, wenn sie über dem Verkehrswert des Grundstücks liegen sollten, als auch nach oben, wenn der im Rahmen der Vermögenssteuer ermittelte Wert den Verkehrswert der Liegenschaft nicht erreicht. Das entspricht der Vorschrift von Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB, wonach für die Ermittlung des steuerbaren Reinertrages alle vor der Berechnung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht fallen, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet werden. Die dargelegte Auffassung drängt sich auch in sachlicher Hinsicht auf. Die Steuerpflichtige, welche die im Rahmen der Vermögenssteuer vorgenommene amtliche Schätzung ihrer Liegenschaft unangefochten lässt, braucht nicht anzunehmen, dass ihr das Ergebnis dieser Schätzung im Rahmen der Ertragssteuer als rechtskräftig entgegengehalten werde. Das gilt nur schon deshalb, weil die amtliche Schätzung einer Liegenschaft in der Regel für eine verhältnismässig lange Zeit unverändert bleibt, während der Verkehrswert grösseren Veränderungen unterliegt und den amtlichen Wert der Liegenschaft je nach den besonderen Umständen über- oder gelegentlich auch unter schreiten kann. Ist letzteres der Fall, so kann von einer verdeckten
BGE 105 Ib 84 S. 87
Gewinnausschüttung offenkundig nicht gesprochen werden, wenn die Liegenschaft zu einem unter dem amtlichen Schätzungswert liegenden Preis veräussert wurde. Trifft hingegen das erstere zu, so wäre unverständlich, wenn die Steuerbehörde im Rahmen der Besteuerung des Ertrags vom Wert der amtlichen Schätzung auszugehen und das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung zu verneinen hätte, selbst wenn die Liegenschaft in Tat und Wahrheit zu einem Preis veräussert wurde, der einem der Gesellschaft fernstehenden Dritten keinesfalls zugestanden worden wäre.
b) Aus Art. 31 WStB und der Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartementes betreffend die Bewertung der Grundstücke vom 14. Oktober 1958 ergibt sich nichts anderes. Art. 31 WStB betrifft die Besteuerung des Vermögens und setzt in Abs. 1 fest, dass der Wert der Grundstücke unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes und des Ertragswertes berechnet wird. Art. 31 Abs. 5 WStB ermächtigt das Eidg. Finanz- und Zolldepartement, für die Bewertung der Liegenschaften besondere Bestimmungen zu erlassen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 der genannten Verfügung können in den Kantonen, in denen nach einheitlichen Grundsätzen durchgeführte Liegenschaftsschätzungen vorhanden sind, die Grundstücke auf der Grundlage dieser Schätzungen bewertet werden. Das ist hinsichtlich des Kantons Graubünden der Fall. Art. 31 WStB betrifft indes allein die Besteuerung des Vermögens. Aus dieser Bestimmung und aus Art. 9 der Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartements lässt sich nicht ableiten, dass der im Rahmen der Vermögenssteuer festgelegte Grundstückswert auch für die Besteuerung des Ertrages gelten solle.
c) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie sich durch das Ergebnis der amtlichen Grundstücksschätzung gebunden erachtete. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, soweit er die Wehrsteuer-Veranlagung betrifft, und die Sache ist zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückzuweisen.
3.
(Es folgen Ausführungen darüber, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV
verletzt, soweit er die kantonale Ertragssteuer betrifft.)


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Urteilskopf
112 II 493
82. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1986 i.S. Gschwend und Sager AG gegen Baugenossenschaft "im Zöpfli" (Berufung)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht;
Art. 839 ff. ZGB
.
Die nach
Art. 839 Abs. 1 ZGB
pfandberechtigten Bauhandwerker und Unternehmer können sich gegenüber andern Baugläubigern, die durch ihre Dienstleistungen oder ihre Materiallieferungen zur Schaffung von den Bodenwert des Grundstücks übersteigenden Mehrwerten beigetragen haben, nicht auf ihr Privileg von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
berufen. Auf den wertsteigernden, aber nicht von Bauhandwerkern erbrachten Bauleistungen sind im Rahmen von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
auch Zinsen zu berücksichtigen.

text:
Erwägungen
ab Seite 493
BGE 112 II 493 S. 493
Aus den Erwägungen:
5.
Das Handelsgericht hat als bestimmungsgemässe Verwendung des Baukredits, die eine Benachteiligung der Bauhandwerker ausschliesst, auch Leistungen an Baugläubiger betrachtet, die nicht zu den gemäss
Art. 839 Abs. 1 ZGB
pfandberechtigten Handwerkern und Unternehmern gehören. Entscheidend ist für die Vorinstanz
BGE 112 II 493 S. 494
allein, dass diese Baugläubiger an der Schaffung der den Bodenwert des Grundstücks übersteigenden Mehrwerte beteiligt sind, was offensichtlich für die Leistungen der Architekten und Ingenieure, aber auch für weitere Dienstleistungen und sogar für blosse Materiallieferungen zutreffe. Die Vorinstanz stützt sich hiefür auf die vorherrschende Lehrmeinung (ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II S. 1 ff., insb. S. 177 mit weiteren Hinweisen; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 754).
Nach Auffassung der Klägerin hat das Handelsgericht mit dieser Auslegung von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
die vom Gesetzgeber gewollte Privilegierung der durch das gesetzliche Pfandrecht geschützten Bauhandwerker missachtet. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar ist es richtig, dass das Bundesgericht in
BGE 53 II 481
Zahlungen an blosse Materiallieferanten nicht als zweckkonforme Verwendung des pfandgesicherten Baukredits zur Schaffung von Mehrwerten auf dem belasteten Grundstück betrachtet hat. Doch hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung in
BGE 86 II 153
f. insofern aufgegeben, als es unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil bei der Berechnung des Anteils des einzelnen Bauhandwerkers an den gesamten, zu Mehrwerten führenden Baukosten auch die nicht pfandgesicherten reinen Materiallieferungen berücksichtigt hat. Ist aber damit bei der Anwendung von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
eine Benachteiligung der blossen Materiallieferung gegenüber der Verbindung von Material und Arbeit mit Recht abgelehnt worden, ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten sollte, wenn das Verhältnis der reinen Dienstleistung zur Verbindung von Arbeit und Materiallieferung, wie sie der Bauhandwerker erbringt, zur Diskussion steht. Ausschlaggebend kann nur die Schaffung von Mehrwerten durch Bautätigkeit sein, und zwar über den aktuellen Bodenwert hinaus. Diese Mehrwerte entstehen aber heute unzweifelhaft durch das Zusammenwirken von Bautätigkeiten, die den Anwendungsbereich des Bauhandwerkerpfandrechts überschreiten. Es besteht um so weniger Anlass, den Bauhandwerker gegenüber den andern Baugläubigern im Rahmen von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zu privilegieren, als der Bauhandwerker selber alles Interesse am Zusammenwirken der verschiedenen Baugläubiger hat. Nur durch dieses Zusammenwirken kann letztlich das Bauziel erreicht werden, das zu einem einheitlichen Mehrwert führt. Werden aber bei der Verteilung des Verwertungserlöses Baugläubiger berücksichtigt, deren Leistungen
BGE 112 II 493 S. 495
am Mehrwert teilhaben und die durch den grundpfandgesicherten Baukredit ermöglicht worden sind, so kann nicht von einer Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
gesprochen werden. Dass die von der Vorinstanz aufgerechneten Dienstleistungen nicht zu solchen wertvermehrenden Bautätigkeiten gehören sollten, ist nicht ersichtlich. Ein besonderer Nachweis der konkreten Wertsteigerung, wie ihn die Klägerin verlangt, ist daher überflüssig.
6.
Aus der Tatsache, dass bei der Zwangsverwertung der Liegenschaft der Verwertungserlös die über den aktuellen Bodenwert hinaus neu entstandenen Mehrwerte nicht zu decken vermochte, kann nichts anderes gefolgert werden; auf keinen Fall kann aber allein daraus auf eine Benachteiligung der Bauhandwerker durch den vorgehenden grundpfandgesicherten Baukreditgeber geschlossen werden. Dieser hat mit dem Bauhandwerker das gemeinsame, rangmässig allerdings nicht gleiche Risiko zu tragen, dass der Verwertungserlös die Kosten für den Bauaufwand nicht erreiche. Gemäss
Art. 841 Abs. 1 ZGB
folgt er dem Bauhandwerker nur dann nach, wenn er den durch das Grundpfand mobilisierten Geldwert nicht der Bautätigkeit auf dem Grundstück hat zukommen lassen, d.h. wenn er zu den geschaffenen Mehrwerten nicht beigetragen hat. Soweit aber der Baukredit des grundpfandgesicherten Kreditgebers nicht zweckentfremdet worden ist, ist die privilegierte Stellung des Grundpfandgläubigers zu wahren. Die Vorinstanz hat daher zu Recht entschieden, dass die Beklagte ihren den Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteil behalten könne, sofern keine Zweckentfremdung des Baukredites erfolgt sei.
7.
Die Klägerin anerkennt grundsätzlich unter Hinweis auf
BGE 86 II 152
E. 3, dass auf den wertsteigernden, aber nicht von Bauhandwerkern erbrachten Bauleistungen Zinsen zu berechnen sind. Wenn sie die von der Vorinstanz zugelassenen Zinsen dennoch weitgehend in Frage stellt, so deshalb, weil sie nur solche Zahlungen des vorgehenden Pfandgläubigers im Rahmen von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
berücksichtigen möchte, die an Handwerker und Unternehmer im Sinne von
Art. 839 Abs. 1 ZGB
ausgerichtet worden sind. Dieser Standpunkt ist jedoch nach dem Ausgeführten unzutreffend, so dass auch diese Kritik der Klägerin dahinfällt.
8.
Da nachgewiesen ist, dass der Baukredit, der den Baugläubigern mit wertsteigernden Leistungen zugekommen ist, den diesen zustehenden Verwertungsanteil übersteigt, ist auch nicht einzusehen, inwiefern die Klägerin etwas zu ihren Gunsten aus dem
BGE 112 II 493 S. 496
Umstand ableiten könnte, dass der Baukredit anscheinend nicht gross genug bemessen war, um die Baukosten insgesamt abzudecken. Entscheidend ist allein, dass das Entgelt für das vorrangige Grundpfandrecht für wertsteigernde Bauleistungen verwendet worden ist und zwar wenigstens im Ausmass des Verwertungsanteils des vorrangigen Grundpfandgläubigers. Inwiefern
Art. 841 Abs. 1 ZGB
dem Handwerker und Unternehmer einen Anspruch auf einen ausreichenden Baukredit gewähren sollte, ist nicht ersichtlich. Diese Bestimmung befasst sich ausschliesslich mit dem Rangverhältnis der verschiedenen Pfandgläubiger für den Fall, dass eine Zwangsverwertung diese nicht in vollem Umfang zu befriedigen vermag.
Damit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.


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Urteilskopf
105 Ia 277
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1979 i.S. Arnold und Konsorten gegen Einwohnergemeinde Altdorf und Regierungsrat des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 OG
; Besetzung der urteilenden Abteilung des Bundesgerichts.
"Kantonale Erlasse" im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 OG
(Fassung vom 6. Oktober 1978) sind nur Erlasse des Kantons selber, nicht Gemeindeerlasse.

text:
Erwägungen
ab Seite 278
BGE 105 Ia 277 S. 278
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Wie die Beschwerdeführer ausdrücklich erklären, wird der Zonenplan der Einwohnergemeinde Altdorf, der ihre Liegenschaften in die Gefahrenzone einreiht, nicht angefochten. Ebensowenig werden die Rechtsgrundlage der Perimeterverordnung und die Durchführung des kantonalen Rekursverfahrens beanstandet; kritisiert wird einzig die durch die Verordnung getroffene Umschreibung der Beitragspflicht.
Da der Regierungsrat des Kantons Uri die streitige Perimeterverordnung noch nicht genehmigt hat, ist formell nur der Beschwerdeentscheid des Regierungsrates vom 31. Juli 1978 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Sache nach geht es indessen um die Rechtsbeständigkeit der Perimeterverordnung, also eines kommunalen Erlasses.
b) Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen kantonale Erlasse und gegen den Entscheid oder die Weigerung, ein Geschäft den Stimmbürgern eines Kantons zur Abstimmung vorzulegen, wirken nach Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) in der Fassung vom 6. Oktober 1978 sieben Richter mit. Es stellt sich die Frage, ob unter "kantonalen Erlassen" lediglich Erlasse des Kantons selbst oder auch solche der Gemeinden zu verstehen sind.
Gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
kann gegen "kantonale Erlasse oder Verfügungen" staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Es ist unbestritten, dass auch Gemeindeerlasse als "kantonale Erlasse" im Sinne dieser Bestimmung gelten und damit Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde sein können. Fraglich ist indessen, ob sich diese Auslegung des
Art. 84 Abs. 1 OG
ohne weiteres auf
Art. 15 Abs. 2 OG
übertragen lässt. Der heutige
Art. 15 Abs. 2 OG
ersetzt die frühere Vorschrift, nach welcher bei staatsrechtlichen Geschäften, vorbehältlich
BGE 105 Ia 277 S. 279
der Beschwerden gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, stets sieben Richter mitzuwirken hatten. Er bildet in seiner neuen Fassung eine Ausnahme gegenüber dem im ebenfalls revidierten
Art. 15 Abs. 3 OG
statuierten Grundsatz, wonach die öffentlichrechtlichen Abteilungen in der Besetzung mit drei Richtern entscheiden, soweit es sich um Streitsachen ohne grundsätzliche Bedeutung handelt. Mit dieser Revision wurde eine Entlastung der beiden öffentlichrechtlichen Abteilungen angestrebt (BBl 1978 I 1231 ff.). Bei der Auslegung von
Art. 15 Abs. 2 OG
sind deshalb vor allem zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: einerseits die gesetzliche Systematik, nach welcher sich die Besetzung der urteilenden Kammer nach dem Gewicht und der Tragweite des Streitgegenstandes richtet, anderseits die offenkundige Absicht des Gesetzgebers, das Bundesgericht zu entlasten.
Art. 15 Abs. 2 OG
stellt die Beschwerden gegen "kantonale Erlasse" und diejenigen "gegen den Entscheid oder die Weigerung, ein Geschäft den Stimmbürgern eines Kantons zur Abstimmung vorzulegen" hinsichtlich der Besetzung der Richterbank einander gleich. Im Streit um die Referendumspflicht eines Geschäftes ist nach dem klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift nur dann die Behandlung durch sieben Richter erforderlich, wenn die Zuständigkeit der Stimmbürger eines Kantons, nicht derjenigen eines untergeordneten Gemeinwesens, streitig ist. Darin liegt ein deutlicher Hinweis darauf, dass auch mit dem Begriff "kantonale Erlasse" nur Erlasse des Kantons selber gemeint sind. Zum selben Ergebnis führt es, wenn die unterschiedliche bundesstaatsrechtliche und politische Stellung eines Kantons und eines untergeordneten Gemeinwesens in Rechnung gestellt wird. Ein Erlass eines Kantons ist ein Souveränitätsakt eines Bundesgliedes. Die Rechtssetzungszuständigkeit eines Kantons erstreckt sich auf alle Gebiete, die nicht der Bundesgewalt übertragen sind (
Art. 3 BV
) und besteht insoweit - im Gegensatz zu derjenigen untergeordneter Gemeinwesen - aus eigenem Recht. Daraus ergibt sich, dass einem Erlass selbst eines kleinen Kantons, auch wenn er möglicherweise wesentlich weniger Personen betrifft als ein Erlass einer grossen Stadt, aus staatsrechtlicher und politischer Sicht erhöhte Bedeutung zukommt. Unter dem Gesichtspunkt der Arbeitslast des Bundesgerichts erscheint es ebenfalls als gerechtfertigt, nur Beschwerden gegen Erlasse eines Kantons in der
BGE 105 Ia 277 S. 280
Besetzung mit sieben Richtern zu behandeln. Müsste jede Beschwerde, die sich gegen kommunale Erlasse richtet, durch sieben Richter behandelt werden, würde die Absicht des Gesetzgebers, das Bundesgericht zu entlasten, nur in geringem Mass verwirklicht.
Demnach ergibt sich, dass "kantonale Erlasse" im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 OG
nur Erlasse des Kantons selber sind. Die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht durch sieben Richter zu beurteilen. Da ihr indes erhebliche grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist sie in einer Besetzung mit fünf Richtern zu behandeln.


header:
Urteilskopf
122 V 300
45. Auszug aus dem Urteil vom 15. Oktober 1996 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 3,
Art. 3 Abs. 6 ELG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
.
-
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
ist gesetzwidrig.
- Eine "gesonderte" Ergänzungsleistungsberechnung für den Leistungsansprecher und dessen Kind, das Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, ist nicht zulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 300
BGE 122 V 300 S. 300
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 ELG
ist den in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürgern, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung zusteht, ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen einzuräumen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen von den Kantonen innerhalb eines gesetzlich vorgegebenen Rahmens festzusetzenden Grenzbetrag nicht erreicht. Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht laut
Art. 5 Abs. 1 ELG
dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (Satz 1).
BGE 122 V 300 S. 301
b) Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen sind zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare laut
Art. 2 Abs. 3 ELG
für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Grenzbeträge hinzuzuzählen (erster Halbsatz). Laut
Art. 3 Abs. 6 ELG
regelt der Bundesrat u.a. die Zusammenrechnung der Einkommensgrenzen und der anrechenbaren Einkommen von Familiengliedern. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat für die Berechnung der Ergänzungsleistungen von Alleinstehenden und Ehepaaren mit Kindern im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 ELG
mit
Art. 7 ELV
eine Bestimmung erlassen, die in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung wie folgt lautete:
"1Die Einkommensgrenzen und die anrechenbaren Einkommen von Kindern,
die einen Anspruch auf eine Kinderrente der Alters-, Hinterlassenen- oder
Invalidenversicherung begründen, werden den Eltern zugerechnet oder, falls
die Eltern getrennte Ansprüche haben, dem Elternteil, in dessen Obhut sich
das Kind befindet oder der überwiegend für das Kind aufkommt.
2Ist im Sinne des AHVG oder des IVG nur einer der Ehegatten
rentenberechtigt, werden die Einkommensgrenzen und die anrechenbaren
Einkommen der Kinder diesem Ehegatten zugerechnet."
Gestützt auf Abs. 2 dieser Bestimmung hatte die Verwaltung bei der Ergänzungsleistungsberechnung bis Ende 1994 sowohl die für den Sohn K. massgebende Einkommensgrenze wie auch als anrechenbares Einkommen die für diesen ausgerichtete Kinderrente der Invalidenversicherung dem Beschwerdegegner zugerechnet.
c) Mit der Verordnungsänderung vom 26. September 1994 erhielt
Art. 7 ELV
mit Wirkung ab 1. Januar 1995 folgenden Wortlaut:
"1Die Ergänzungsleistung für Kinder, die einen Anspruch auf eine
Kinderrente der Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenversicherung
begründen, wird wie folgt berechnet:
a.Leben die Kinder mit den Eltern zusammen, erfolgt eine gemeinsame
Berechnung der Ergänzungsleistung.
b.Leben die Kinder nur mit einem Elternteil zusammen, der
rentenberechtigt ist oder für den Anspruch auf eine Zusatzrente der
Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenversicherung besteht, so wird die
Ergänzungsleistung zusammen mit diesem Elternteil festgelegt.
c.Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil,
der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine
Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu
berechnen.
BGE 122 V 300 S. 302
2Bei einer Berechnung nach Absatz 1 Buchstaben b und c ist das
Einkommen der Eltern soweit zu berücksichtigen, als es deren eigenen
Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen
übersteigt."
Im Hinblick auf diese Verordnungsänderung nahm die Verwaltung eine Neuberechnung der Ergänzungsleistungen des Beschwerdegegners vor. Weil der Sohn K. bei seiner Mutter lebt, welche nicht rentenberechtigt ist und auch keine Zusatzrente beanspruchen kann, wurde die Ergänzungsleistung ausschliesslich aufgrund der Einkommensverhältnisse des Beschwerdegegners ermittelt. Diese Berechnung, die einen jährlichen Einkommensüberschuss von Fr. 3'940.-- ergab, erweist sich nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz als richtig, was unter der Voraussetzung, dass
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
überhaupt Anwendung finden kann, zur Verneinung der Anspruchsberechtigung führt.
3.
a) Das kantonale Gericht gelangte zum Schluss,
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
in der ab 1. Januar 1995 geltenden Fassung sei gesetzwidrig, weshalb die darauf gestützte Ergänzungsleistungsberechnung der Verwaltung nicht geschützt werden könne.
Im einzelnen erwog die Vorinstanz, das ELG stelle in Art. 2 Abs. 3 den Berechnungsgrundsatz auf, dass zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Grenzbeträge hinzuzuzählen sind;
Art. 3 Abs. 6 ELG
überlasse sodann die Regelung der Zusammenrechnung der Einkommensgrenzen und der anrechenbaren Einkommen von Familienmitgliedern dem Bundesrat, welcher in Ausführung dieser Bestimmung in
Art. 7 ELV
in der bis Ende 1994 gültig gewesenen Fassung Vorschriften darüber erlassen habe, welchem Elternteil die Einkommensgrenzen und anrechenbaren Einkommen von Kindern anzurechnen sind, falls die Eltern getrennte Ansprüche haben oder wenn nur einer der beiden Ehegatten rentenberechtigt ist;
Art. 7 Abs. 1 ELV
in der revidierten Fassung stelle nun insofern eine gänzlich neue Regelung auf, als dessen lit. c eine "gesonderte" Berechnung der Ergänzungsleistungen in jenen Fällen vorsieht, in welchen das Kind, das Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, nicht bei den Eltern lebt oder aber bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für welchen auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht; mit dieser Ausnahmeregelung setze sich der Verordnungsgeber in Widerspruch zu dem in
BGE 122 V 300 S. 303
Art. 2 Abs. 3 ELG
festgehaltenen Grundsatz der Zusammenrechnung der Einkommensgrenzen bei Ergänzungsleistungsbezügern mit Kindern, die einen Anspruch auf Zusatzrente begründen, und gehe damit über die ihm im Gesetz delegierte Kompetenz zur Realisierung der Zusammenrechnung hinaus. Da dies bundesrechtswidrig sei, erklärte das Gericht
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
für die Beurteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs des Beschwerdegegners als nicht anwendbar und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese den Anspruch unter Hinzurechnung der für den Sohn K. massgebenden Einkommensgrenze neu berechne.
b) Dem hält das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen, aufgrund der in
Art. 3 Abs. 6 ELG
erfolgten Delegation der Zusammenrechnung sei der Bundesrat befugt, zu regeln, für welche Personen die Einkommensgrenzen und anrechenbaren Einkommen zusammenzurechnen sind und für welche eben nicht; da es sich gezeigt habe, dass eine Zusammenrechnung bei Personen, die nicht im gleichen Haushalt leben, immer wieder zu Schwierigkeiten führt, habe der Bundesrat in der Verordnung vorgesehen, dass die Ergänzungsleistung bei vom anspruchsberechtigten Elternteil getrennt lebenden Kindern auch getrennt zu berechnen ist. Dazu führt das Bundesamt aus, wenn beispielsweise Kinder in Heimen oder Grossfamilien untergebracht sind, ermögliche diese Ordnung, sofern notwendig, die Auszahlung höherer Ergänzungsleistungen; Ziel der Ergänzungsleistungen sei die Deckung des Existenzbedarfs; mit der neuen Regelung habe der Bundesrat erreichen wollen, dass der Existenzbedarf für die Kinder an dem Ort gewährleistet ist, an welchem sie wohnen (z.B. im Heim, bei Verwandten, in Grossfamilien, bei Drittpersonen); da zudem oft eine Fürsorgebehörde die finanziellen Angelegenheiten dieser Kinder regle, stelle die getrennte Ergänzungsleistungsberechnung eine klare Vereinfachung dar.
4.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus
BGE 122 V 300 S. 304
dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 122 V 93
Erw. 5a/bb,
BGE 120 V 457
Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Der Argumentation des beschwerdeführenden Bundesamtes liegt die unzutreffende Annahme zugrunde, dass Kinder, die einen Anspruch auf Kinderrente begründen und beim nicht rentenberechtigten Elternteil oder bei Dritten leben, einen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistung besitzen. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in dem in ZAK 1989 S. 224 publizierten Urteil W. vom 25. November 1988 indessen ausführte, haben aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 ELG
nur Personen Anspruch auf Ergänzungsleistungen, welchen eine Rente oder Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung zusteht; gemeint sei damit ein selbständiger Rentenanspruch; von Gesetzes wegen keinen solchen originären Rentenanspruch besitze eine Person, für die ein Versicherter eine Zusatzrente bezieht (ZAK 1968 S. 171 f. Erw. 2a); entsprechend fänden die Bezüger von Kinderrenten, welche derivative Zusatzrenten zur Stammrente von Vater oder Mutter darstellen (vgl.
Art. 22ter AHVG
,
Art. 35 IVG
;
BGE 108 V 78
Erw. 3), in
Art. 2 Abs. 1 ELG
keine Erwähnung, sondern nur Alleinstehende, Ehepaare, minderjährige Bezüger einer Invalidenrente und Waisen, die ebenfalls originär rentenberechtigt sind (
Art. 25 AHVG
).
Seine Auffassung vertritt das BSV unter Hinweis auf ZAK 1989 S. 224 auch in der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL). Es fügte in Rz. 2005 WEL jedoch bei, in den Fällen von
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
gälten Personen, für welche eine Kinderrente ausgerichtet wird, als rentenberechtigt. Dieser Zusatz ist nicht gerechtfertigt. Ein selbständiger Ergänzungsleistungsanspruch des Kindes, das einen Anspruch auf eine Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, lässt sich selbst aufgrund der Tatsache nicht konstruieren, dass die den Eltern oder einem Elternteil zustehende Ergänzungsleistung
BGE 122 V 300 S. 305
auch den unterhaltsberechtigten Kindern zugutekommt. Ausschliesslicher Zweck der Ergänzungsleistungen bleibt dennoch, den zum Leben notwendigen Bedarf des Anspruchsberechtigten zu gewährleisten (
BGE 115 V 353
Erw. 5c mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat es denn auch abgelehnt, Kinder, für die eine Kinderrente der Invalidenversicherung gewährt wird, aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistung zu betrachten (ZAK 1989 S. 226 Erw. 2c). Gerade im Hinblick auf familiäre Unterhaltsverpflichtungen sind aber die für die Kinder massgebenden Grenzwerte in die Ergänzungsleistungsberechnung des Berechtigten miteinzubeziehen.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass
Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV
, welcher offenbar ebenfalls von einem dem Kind selbst zustehenden Ergänzungsleistungsanspruch ausgeht, gesetzwidrig ist. Abgesehen davon, dass die Bestimmung nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz von
Art. 3 Abs. 6 ELG
nicht gedeckt ist, verstösst sie gegen den in
Art. 2 Abs. 1 ELG
festgehaltenen Grundsatz, wonach zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare die für Kinder, die einen Anspruch auf eine Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen, massgebenden Grenzbeträge hinzuzuzählen sind. An der Gesetzwidrigkeit dieser Bestimmung vermag auch die vom BSV angeführte Zielsetzung der neuen Ordnung, nämlich die Gewährleistung des Existenzbedarfs für Kinder an dem Ort, an dem sie leben, nichts zu ändern.


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Urteilskopf
107 Ia 41
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Februar 1981 i.S. X. gegen Kanton Obwalden und Kanton St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Doppelbesteuerungsverbot).
Wohnt ein Kollektivgesellschafter nicht im Sitzkanton der Gesellschaft und kennen die Kantone, denen er wirtschaftlich zugehört, das System der Reineinkommensbesteuerung, so bedeutet es eine unzulässige Doppelbesteuerung, wenn er seinen Anteil am Passivsaldo der Kollektivgesellschaft nicht am Hauptsteuerdomizil vom rohen Einkommen abziehen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 107 Ia 41 S. 42
X. nahm am 1. November 1978 im Kanton Obwalden Wohnsitz; er ist an einer Kollektivgesellschaft mit Sitz im Kanton St. Gallen beteiligt, deren Bilanz für das Geschäftsjahr 1978 einen beträchtlichen Verlust ausweist. Bei der Zwischenveranlagung im Kanton Obwalden beanspruchte X. einen Abzug vom rohen Einkommen in der Höhe seines Verlustanteils. Die Steuerbehörden des Kantons Obwalden anerkannten diesen Abzug nicht X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
, die das Bundesgericht gegenüber dem Kanton Obwalden gutheisst aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung), oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfange seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (
BGE 100 Ia 251
E. 4a mit Verweisen; vgl. auch
BGE 104 Ia 260
E. 4).
b) Die Kantone St. Gallen und Obwalden kennen das System der Reineinkommensbesteuerung; sie lassen beide bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens den Abzug von Geschäftsverlusten zu (Art. 25 lit. c Steuergesetz des Kantons St. Gallen vom 23. Juni 1970: StG SG; Art. 30 Steuergesetz des Kantons Obwalden vom 8. Dezember 1968 / 4. März 1973: StG OW). Der Beschwerdeführer könnte somit seinen Verlust aus dem Betrieb der Kollektivgesellschaft vom rohen Einkommen in jedem der beiden Kantone abziehen, sofern er nur einer
BGE 107 Ia 41 S. 43
Steuerhoheit unterstände. Die Steuerbehörden des Kantons Obwalden bestreiten dies nicht. Sie sind indessen der Ansicht, der Sitzkanton der Kollektivgesellschaft, St. Gallen, habe einen allfälligen Geschäftsverlust in künftigen Steuerperioden zum Abzug vom Geschäftsgewinn zuzulassen.
2.
Bei der Verlegung der Abzüge vom Einkommen auf die betroffenen Kantone ist im Anwendungsbereich der allgemeinen Reineinkommenssteuer nach Lehre und Praxis auf die Art dieser Abzüge abzustellen und Ausgaben Rechnung zu tragen (
BGE 104 Ia 260
E. 4 mit Hinweisen). Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Kollektivgesellschafter oder Kommanditär für seinen Anteil am Geschäftsvermögen und -gewinn am Gesellschaftssitz steuerpflichtig, sofern er in einem andern Kanton wohnt (
BGE 93 I 544
E. 1). Einkünfte eines Gesellschafters aus persönlicher Arbeit für die Gesellschaft verbleiben dem Wohnsitzkanton (
BGE 77 I 209
E. 4). Aus dieser Rechtsprechung folgt indessen entgegen der Auffassung der Steuerverwaltung des Kantons Obwalden nicht, dass auch Geschäftsverluste, die ein Steuerpflichtiger an seinem sekundären Steuerdomizil erleidet, nur an diesem Spezialsteuerdomizil berücksichtigt werden müssten. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sind nämlich Ausgaben für eine Liegenschaft am sekundären Steuerdomizil, welche die Einkünfte aus dieser Liegenschaft übersteigen, am Hauptsteuerdomizil zum Abzug vom rohen Einkommen zuzulassen (
BGE 66 I 45
E. 5). Als typischen Fall einer verbotenen Doppelbesteuerung hat das Bundesgericht sodann angesehen, dass eine Gemeinde - Hauptsteuerdomizil des Pflichtigen - sich weigerte, den Verlust aus dem Betrieb eines Hotels in einer andern Gemeinde bei der Bemessung des steuerpflichtigen Gesamteinkommens zum Abzug zuzulassen. In diesem Fall interkommunaler Steuerausscheidung waren die Grundsätze des
Art. 46 Abs. 2 BV
nach kantonalem Recht sinngemäss anwendbar (
BGE 98 Ia 577
E. 3). Dasselbe muss offensichtlich auch im interkantonalen Verhältnis gelten. Würde der Geschäftsverlust, den ein Steuerpflichtiger an seinem sekundären Steuerdomizil erleidet und dort nicht abziehen kann, bei der Berechnung des steuerpflichtigen Gesamteinkommens am primären Steuerdomizil nicht zum Abzug zugelassen, so würde das gesamte steuerbare Einkommen des Pflichtigen das wirkliche Reineinkommen um die Höhe dieses Verlustes übersteigen.
BGE 107 Ia 41 S. 44
Dies würde jedenfalls für die in Frage stehende Steuerperiode den Grundsatz der von beiden Kantonen anerkannten Reineinkommensbesteuerung verletzen. Die Möglichkeit, den Geschäftsverlust in späteren Steuerperioden auf einen allfälligen Geschäftsgewinn am Spezialsteuerdomizil anzurechnen, ist dagegen höchst ungewiss und namentlich abhängig von der Weiterführung des Geschäftes und einem genügenden Geschäftsertrag. Ausserdem lassen nicht alle Kantone eine derartige Anrechnung von Geschäftsverlusten früherer Perioden zu (vgl. OBERSON, Les pertes commerciales fiscalement déductibles in ASA Bd. 48 S. 98). Die - wenig naheliegende - Hypothese, dass ein Steuerpflichtiger unter Umständen einen Geschäftsverlust nicht nur an seinem Hauptsteuerdomizil, sondern später ausserdem noch am Spezialsteuerdomizil des Geschäftssitzes geltendmachen könnte, vermag die Doppelbesteuerungsgrundsätze über die Anrechnung von Verlusten, welche dem Pflichtigen am Spezialsteuerdomizil erwachsen, nicht in Frage zu stellen. Der Kanton St. Gallen lässt im übrigen den Abzug von Geschäftsverlusten früherer Perioden nur soweit zu, als diese Verluste nicht bereits berücksichtigt wurden (
Art. 25 lit. c StG
SG).
Der Kanton Obwalden hat einen allfälligen Geschäftsverlust des Beschwerdeführers aus der Kollektivgesellschaft mit Sitz in St. Gallen bei der Einkommensveranlagung zum Abzug zuzulassen. Die Beschwerde erweist sich gegenüber dem Kanton Obwalden offensichtlich als begründet und die angefochtenen Steuerveranlagungen sind aufzuheben. Die Steuerbehörden des Kantons Obwalden werden somit zu prüfen haben, in welchem Umfang dem Beschwerdeführer tatsächlich ein Verlust aus dem Betrieb der Kollektivgesellschaft erwachsen ist.
Die Beschwerde ist, soweit sie sich gegen den Kanton St. Gallen richten sollte, abzuweisen.


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Urteilskopf
90 IV 140
30. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 septembre 1964 dans la cause Vassaux contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 4 SVG
: Wer gewerbsmässig Fahrtheorie erteilt, bedarf ebenfalls des Ausweises für Fahrlehrer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 90 IV 140 S. 140
A.-
En 1963, Vassaux a donné à titre professionnel des leçons de théorie aux élèves de l'auto-école Centra, à Neuchâtel, sans être titulaire d'un permis pour moniteur de conduite. En revanche, il n'a jamais accompagné un élève lors d'une course d'apprentissage.
B.-
Le Tribunal de police du district de Neuchâtel lui a infligé, le 20 février 1964, une amende de 80 fr. en vertu de l'art. 95 ch. 1 al. 6 LCR.
C.-
La Cour neuchâteloise de cassation pénale a rejeté, le 17 juin, un recours du condamné.
D.-
Contre cet arrêt, Vassaux se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 15 al. 4 LCR, celui qui enseigne professionnellement la conduite de véhicules automobiles doit être titulaire d'un permis pour moniteur de conduite. Les premiers juges estiment que cette disposition, à la différence des alinéas précédents, traite non des seules courses d'apprentissage, mais de l'enseignement
BGE 90 IV 140 S. 141
professionnel de la conduite d'un véhicule automobile sous ses deux aspects, théorique et pratique. Le recourant soutient au contraire que l'art. 15, si on le considère dans son entier, régit uniquement les courses d'apprentissage visées par la note marginale. Celle-ci paraît certes fournir un argument en faveur de la thèse de Vassaux. Mais, selon une jurisprudence qu'il cite lui-même, c'est la disposition légale applicable qui est déterminante, non le titre sous lequel elle est rangée et qui ne saurait en restreindre la portée (RO 89 IV 20 et les références). L'argumentation du pourvoi se concilie mal avec le texte de l'art. 15 LCR. Le 4e alinéa par le non de courses d'apprentisage, mais de l'enseignement professionnel de la conduite de véhicules automobiles. Si le législateur avait entendu exiger un permis de moniteur des seules personnes qui, à titre professionnel, accompagnent des élèves dans des courses d'apprentissage, on ne voit pas pourquoi il n'aurait pas repris cette notion, qui figure dans les alinéas 1 à 3. La tournure plus large qu'il a choisie engage à admettre que, en dépit du titre marginal, il a pensé aussi bien aux leçons de théorie qu'aux courses d'apprentissage. Selon l'art. 14 al. 1 LCR, le permis de conduire est seulement délivré si l'examen officiel a démontré que le candidat connaît les règles de la circulation et qu'il est capable de conduire avec sûreté les véhicules de la catégorie correspondant au permis. Lorsque l'article suivant, après avoir réglé les courses d'apprentissage, s'occupe de ceux qui enseignent professionnellement la conduite de véhicules automobiles, ce terme désigne l'enseignement complet, aussi bien théorique que pratique.
Au surplus, l'interprétation adoptée par les juridictions neuchâteloises, conformément à l'opinion de la Division fédérale de police, subdivision de la circulation routière, aboutit à un résultat satisfaisant. Vu le rôle essentiel que joue, dans la conduite des véhicules à moteur, la connaissance des règles de la circulation, il n'est pas déraisonnable d'en réserver l'enseignement professionnel
BGE 90 IV 140 S. 142
à des personnes au bénéfice d'un permis. Sans doute n'existe-t-il pas, du moins dans le canton de Neuchâtel, de permis restreint, limité aux leçons de théorie; le permis pour moniteur de conduite dont il est question à l'art. 15 al. 4 LCR confère le droit d'enseigner les règles de la circulation et d'accompagner les élèves dans les courses d'apprentissage.
On pourrait assurément trouver peu rationnel que celui qui entend se spécialiser dans l'enseignement des règles de la circulation doive satisfaire aux exigences posées au moniteur qui accompagne des élèves dans leurs courses d'apprentissage. La théorie ne saurait toutefois ignorer la pratique. De bonnes leçons de théorie impliquent par conséquent chez celui qui les donne une grande expérience de la circulation routière, expérience que l'on n'acquiert qu'au volant. L'inexistence d'un permis limité à l'enseignement des règles de la circulation ne dispensait donc pas Vassaux de se procurer le permis prescrit par l'art. 15 al. 1 LCR.
2.
Pour condamner le prévenu, il ne suffit pas de retenir une contravention à cette norme, il faut encore rechercher si l'infraction est punissable.
Le Tribunal de police a appliqué l'art. 95 ch. 1 al. 6 LCR, qui menace des arrêts ou de l'amende celui qui, sans permis de moniteur de conduite, donne professionnellement des leçons de conduite. Cette disposition correspond manifestement à l'art. 15 al. 4, de sorte que la transgression de celui-ci tombe sous le coup de celle-là. Le recourant prétend que l'art. 95 incrimine uniquement le fait de conduire un véhicule. Il est vrai que les al. 4 et 5 du ch. 1 concernent explicitement les courses d'apprentissage. Mais la mention à l'al. 6 de leçons de conduite est une raison d'admettre qu'il n'a pas trait, ou du moins pas seulement, à l'accompagnement d'élèves dans des courses d'apprentissage. De plus, si cet alinéa ne réprimait pas l'enseignement professionnel, sans permis, des règles de la circulation, il serait superflu, puisque celui qui, sans permis de moniteur,
BGE 90 IV 140 S. 143
accompagne à titre professionnel des élèves lors de courses d'apprentissage est déjà punissable en vertu de l'al. 5. Quant à la note marginale de l'art. 95, qui, elle aussi, semble appuyer la manière de voir du recourant, elle ne saurait prévaloir, ainsi qu'on l'a vu à propos de l'art. 15, sur le texte de la disposition légale.
3.
Le moyen que le pourvoi tente de tirer de l'art. 100 ch. 3 LCR n'est pas fondé. Selon cette disposition, la personne qui accompagne un élève conducteur répond, sous certaines conditions, des infractions commises lors de courses d'apprentissage. Cela n'exclut évidemment pas la punissabilité d'un moniteur ou d'une personne qui se fait passer pour tel en raison d'infractions étrangères à l'accompagnement d'élèves.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
107 IV 163
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 décembre 1981 dans la cause A. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 129 StGB
. Lebensgefährdung.
1. Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt nicht voraus, dass der Täter die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst wäre er wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar.
2. Wer im Verlaufe eines Handgemenges eine geladene und entsicherte Schusswaffe zieht, weiss, dass sich unerwartet ein Schuss lösen und einen Beteiligten verwunden oder töten kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 107 IV 163 S. 163
Extrait des considérants:
2.
... Lors d'une arrestation mouvementée à la gare de Lausanne, l'intimé fut sommairement fouillé et délesté d'un pistolet, puis conduit par deux policiers qui lui avaient fait chacun une clé à un bras vers le poste de gendarmerie de la gare. Alors qu'ils montaient les escaliers, les inspecteurs ont été gênés par
BGE 107 IV 163 S. 164
l'étroitesse des lieux. L'un des policiers a lâché l'intimé, libérant ainsi sa main gauche. Faisant une brusque volte-face, l'intimé a entraîné l'autre agent avec une grande force et en le faisant pivoter sur lui-même. Simultanément, il a saisi de sa main gauche un pistolet qu'il portait encore à sa ceinture, chargé et désassuré. Il a crié quelque chose que les policiers n'ont pas compris, selon lui "Tirez", et a brandi le pistolet au bout de son bras gauche tout d'abord en direction du plafond. Ce pistolet s'est retrouvé ensuite pointé en direction du ventre du premier policier à 50 cm environ de celui-ci. Un coup de feu tiré par l'intimé est parti sans toucher personne, la balle ayant passé entre le bras droit alors levé(?) et le flanc du policier menacé. Pour les policiers, l'intimé a visé volontairement le ventre de l'un d'eux et le coup n'a été dévié que par l'intervention de l'autre.
Quant à l'intimé, il a déclaré n'avoir jamais eu l'intention de tirer sur les policiers, mais que ne voulant plus faire de la prison, il pensait que s'il exhibait une arme, les inspecteurs lui tireraient dessus.
Autrement dit, il s'agissait, selon lui, d'un suicide par policiers interposés. Ce serait l'un des policiers qui, en baissant son bras alors dirigé vers le plafond, l'aurait amené à menacer de son arme le ventre de l'autre agent et même à faire feu involontairement, son doigt étant appuyé sur la détente.
3.
L'autorité cantonale a admis au sujet de ces deux thèses contradictoires que si les juges de première instance ont admis la première thèse, il fallait retenir que même les circonstances caractérisant cette version ne dénotent pas l'attitude particulièrement répréhensible qui est constitutive de la mise en danger et que, si cette thèse ne devait pas être considérée comme retenue par les premiers juges, le défaut de scrupules ne serait à fortiori pas établi, ne fût-ce qu'en vertu du principe in dubio pro reo.
Selon la jurisprudence, l'absence de scrupules caractérise toute mise en danger dont les motifs doivent être moralement désapprouvés. Plus le danger connu de l'auteur est grand et moins ses mobiles méritent attention, plus l'absence de scrupules apparaît comme évidente (NOLL, RPS 1954 p. 20, 28 ss., GERMANN, Verbrechen p. 247,
ATF 94 IV 65
). Agir sans scrupule est autre chose qu'agir avec une imprévoyance coupable (LOGOZ, ad art. 129 p. 71). Il s'agit également de savoir si les motifs de l'acte peuvent être approuvés ou même considérés comme compréhensibles, l'ampleur du danger créé étant également déterminante pour apprécier l'absence de scrupules (
ATF 100 IV 218
). Ainsi, dans l'arrêt
BGE 107 IV 163 S. 165
précité, le Tribunal fédéral a posé que celui qui sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, et qui agit avec l'intention de menacer une personne expose la vie d'autrui - celle de la personne visée plus particulièrement - à un très grave danger.
En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas précisé que l'arme, chargée et désassurée, était destinée à menacer une personne, mais l'intimé s'en est saisi au moment où l'étroitesse des lieux lui a permis de se dégager. Il a alors brandi le pistolet au bout de son bras gauche, tout d'abord en direction du plafond avant de le braquer, involontairement ou non, en direction du ventre d'un policier, à une distance d'environ 50 cm, juste avant que le coup ne parte involontairement. Ces circonstances suffisent à établir que deux des conditions d'application de l'
art. 129 al. 1 CP
sont réalisées: Celui qui est aux prises avec un ou des adversaires et qui au cours de la lutte sort un pistolet prêt à tirer s'expose à lâcher inopinément un coup de feu, il ne peut l'ignorer. Or chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser, par conséquent à tuer l'un d'eux. C'est erronément que l'autorité cantonale a considéré que la conscience de la mise en danger de mort implique la volonté de mettre en danger, en se référant à l'arrêt publié aux
ATF 94 IV 60
. Ce précédent, en effet, que par ailleurs l'autorité cantonale cite à bon escient, conduit à une autre conclusion, celle qu'il n'est justement pas nécessaire que l'auteur ait voulu, même à titre éventuel, la réalisation du danger, sans quoi il devrait être poursuivi pour l'infraction intentionnelle correspondante, soit in casu pour tentative d'homicide. Or, en l'espèce, peu importe que l'intimé n'ait pas voulu tirer, ni même tuer, il suffit qu'il en ait pris consciemment le risque en sortant une arme prête à tirer au moment de se colleter avec les agents de la force publique. Les faits retenus par l'autorité cantonale permettent aussi de conclure que l'intimé a consciemment exposé les deux agents de police à un danger de mort imminent.
La seule question qui mérite examen est dès lors celle de savoir si l'intimé a fait preuve d'absence de scrupules, autrement dit celle de savoir si, comme il est dit dans l'arrêt précité, le degré de possibilité de mort était tel qu'en n'en tenant pas compte, l'intimé a révélé son absence de scrupules. L'autorité cantonale l'a nié.
BGE 107 IV 163 S. 166
D'abord elle a considéré que l'acte de mise en danger n'est révélateur de l'absence de scrupules que s'il entraîne une réprobation plus grande que celle qui s'attache ordinairement au fait de mettre consciemment autrui en danger. Ensuite elle a estimé que le fait de porter une arme désassurée et chargée n'emportait pas une telle réprobation, d'où elle a déduit que l'intimé n'avait pas démontré qu'il était dénué de scrupules. Un tel raisonnement repose toutefois sur une prémisse fausse: ce qui constitue le danger n'est évidemment pas de porter une arme, mais de la brandir mal à propos lors d'une bagarre. Quant à savoir si l'intimé a agi sans scrupules, la réponse ne fait pas de doute, car le risque de mort dans de telles circonstances est tel que celui qui le prend sera rarement à l'abri de l'application de l'art. 129, sauf si ses actes sont en concours avec une autre infraction plus grave ou s'il peut exciper de l'une des circonstances énumérées dans la partie générale du Code et qui ont pour effet d'exclure ou d'atténuer la punissabilité ou l'illicéité de l'acte. Or, non seulement il n'existe rien de tel en l'espèce, mais l'intimé est connu comme un récidiviste spécial particulièrement redoutable, utilisant couramment des armes à feu à des fins délictuelles. L'absence de scrupules doit ainsi être admise même si, par ailleurs, l'autorité cantonale n'exclut pas que l'intimé ait eu en réalité l'intention de se suicider "par policiers interposés". En effet, supposé que tel ait été le cas, cela ne l'autorisait pas plus à mettre en danger la vie d'autrui pour accomplir son dessein que s'il avait simplement voulu favoriser sa fuite, laquelle n'aurait pas en soi été blâmable.
La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne le recourant en tenant compte de la mise en danger de la vie d'autrui.


header:
Urteilskopf
140 III 349
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA, Hoirie de feu C., soit: A.C. et B.C. (recours en matière civile)
4A_235/2013 du 27 mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 1, 18, 698 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 710 und 731b Abs. 1 OR
; Mangel in der Organisation der Gesellschaft; Statutenbestimmung, die vorsieht, dass die Verwaltungsräte bis zu einer neuen Wahl im Amt bleiben.
Die Unmöglichkeit der Generalversammlung, mangels erforderlicher Stimmenzahl die Wahl der Verwaltungsräte vorzunehmen, stellt eine Blockade (Patt) im Sinne der Rechtsprechung dar, die dem Richter auferlegt, Massnahmen nach
Art. 731b Abs. 1 OR
anzuordnen. Eine Statutenbestimmung, die zur Vermeidung einer allfälligen Blockadensituation im Aktionariat eine automatische Wiederwahl der Verwaltungsräte vorsehen würde, würde dem unübertragbaren Recht der Generalversammlung widersprechen, die Mitglieder des Verwaltungsrates zu wählen (vgl.
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR
), und wäre demnach nichtig (vgl.
Art. 706b Ziff. 3 OR
) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 140 III 349 S. 350
A.
B. SA, société anonyme sise à X. (Genève), possède un capital-actions de 1'400'000 fr., composé de 1'400 actions nominatives de 1'000 fr.
C., administrateur président, possède 700 actions, A., administrateur vice-président, 699 actions, et D., administrateur secrétaire, détient 1 action à titre fiduciaire pour le compte de A. Les trois administrateurs sont titulaires de la signature collective à deux.
Les statuts de B. SA, dans leur teneur au 28 octobre 2004, dressés par le notaire E., comprennent un art. 15, qui dispose ce qui suit:
"Le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction. La démission ou la révocation demeurent réservées. S'ils remplacent un administrateur en cours de mandat, les nouveaux administrateurs sont élus pour la durée résiduelle du mandat de ceux qu'ils remplacent. Les membres du Conseil d'administration sont rééligibles (...)"
L'assemblée générale ordinaire de B. SA s'est tenue le 26 octobre 2011, en présence de C. et de D., qui représentait en outre A.
En raison d'un conflit majeur opposant les actionnaires de la société, les voix exprimées par C. ont rencontré l'opposition de celles de D. et A., de sorte que le bilan et les comptes de résultat au 31 décembre 2010 n'ont pas été approuvés, le report de la perte d'exercice n'a pas été décidé, les trois administrateurs et l'organe de révision n'ont pas été réélus.
B.
Faisant valoir que la société se trouvait dans une situation de carence dans son organisation au sens de l'
art. 731b CO
, C. a déposé auprès du Tribunal de première instance de Genève, le 4 novembre 2011, une requête dirigée contre la société, concluant à la nomination d'un commissaire pour celle-ci. Il s'est opposé à ce que A. et D. représentent B. SA.
Me Peter Pirkl, avocat, a été nommé en qualité de commissaire afin de représenter B. SA dans la procédure (cf. arrêt 4A_396/2012). Les parties ont alors discuté la question de fond, soit la nécessité de prendre des mesures sur la base de l'
art. 731b CO
.
BGE 140 III 349 S. 351
Par acte déposé le 30 août 2012 devant le Tribunal de première instance, A. a déclaré intervenir à titre principal dans la cause. Il a conclu à ce qu'il soit constaté que B. SA était pourvue d'un conseil d'administration valablement constitué au sens de la loi et des statuts, et au déboutement de C. et de B. SA de toutes leurs conclusions.
Par jugement du 10 décembre 2012, le Tribunal de première instance a désigné Me Peter Pirkl en qualité d'administrateur (en vertu de l'
art. 731b CO
), avec signature individuelle, de B. SA, avec pour mission de trouver des solutions permettant à celle-ci de retrouver un fonctionnement autonome dans sa capacité à désigner ses organes, notamment son conseil d'administration; il a privé de tout droit tout autre administrateur inscrit au registre du commerce et limité la durée de la mesure au 30 novembre 2013.
La Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 mars 2013, a débouté A. de ses conclusions en appel.
C.
A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal genevois. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation et il reprend ses conclusions prises devant l'instance précédente. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause devant celle-ci.
En cours de procédure, C. est décédé et ses héritières (A.C. et B.C.) lui ont succédé.
Le 27 mai 2014, la présente cause a fait l'objet d'une délibération publique. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Il est de jurisprudence qu'en vertu de l'
art. 731b al. 1 CO
, il y a carence dans l'organisation de la société notamment lorsqu'un blocage persistant au sein de l'actionnariat empêche l'élection d'un organe (arrêt 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.3, non publié in
ATF 138 III 166
;
ATF 138 III 294
consid. 3.1.5 p. 299; cf. CHENAUX/HÄNNI, Carence dans l'organisation de la société: étude des aspects matériels et procéduraux de l'
art. 731b CO
, JdT 2013 II p. 101 s. et les arrêts cités).
2.2
Le recourant objecte que la situation au sein de l'actionnariat ne fait en l'espèce pas obstacle au fonctionnement du conseil d'administration, ce cas de figure étant précisément réglementé par une
BGE 140 III 349 S. 352
clause statutaire. Il s'appuie sur l'art. 15 des statuts de la société intimée, selon lequel "le Conseil d'administration se compose d'un ou de plusieurs membres. En règle générale, il est élu lors de l'assemblée générale ordinaire et pour la durée d'une année. Les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction (...)".
Selon le recourant, il découlerait de la clause litigieuse que les administrateurs sont maintenus "en charge une année supplémentaire en cas de non-aboutissement des élections". Une application correcte du droit conduirait dès lors à reconnaître que la société intimée est toujours dotée d'un conseil d'administration valablement constitué suite à l'assemblée générale du 26 octobre 2011. Partant, le recourant considère que la cour cantonale, qui a considéré que l'art. 15 des statuts n'était pas valable, a appliqué de manière incorrecte les
art. 698 al. 2 et 710 CO
et que cela l'a conduite à appliquer à tort l'
art. 731b al. 1 CO
.
L'intimé, auquel les héritières ont aujourd'hui succédé, est d'avis que la dernière phrase de l'art. 15 des statuts doit être considérée comme une simple clause de style, fréquemment utilisée dans la pratique, que la doctrine considère comme équivalente à celle selon laquelle le mandat des administrateurs prend fin à l'occasion de l'assemblée générale ordinaire suivant l'exercice écoulé pour lequel l'élection a été effectuée (pour les détails: ERIC HOMBURGER, in Berner Kommentar, 1997, n
o
223 ad
art. 710 CO
).
2.3
Lorsqu'il s'agit d'interpréter des statuts, les méthodes d'interprétation peuvent varier en fonction du type de société. Pour l'interprétation des statuts de grandes sociétés, on recourt plutôt aux méthodes d'interprétation de la loi. Pour celle de statuts de petites sociétés, on se réfère plutôt aux méthodes d'interprétation des contrats, à savoir une interprétation selon le principe de la confiance, l'interprétation subjective n'entrant en considération que si les sociétaires étaient, comme en l'espèce, très peu nombreux (arrêt 4C.350/2002 du 25 février 2003 consid. 3.2, in SJ 2003 I p. 577;
ATF 107 II 179
consid. 4c p. 186).
2.4
Le recourant considère que la volonté (réelle) des parties était de maintenir les administrateurs en place tant que de nouvelles élections n'auraient pas abouti (le mandat des administrateurs alors en place étant confirmé ou de nouveaux administrateurs étant élus). Il
BGE 140 III 349 S. 353
soutient que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) en n'établissant pas la réelle et commune intention des parties, examen qu'il considère comme indispensable pour établir la signification de la clause litigieuse.
Le recourant ajoute que l'interprétation des manifestations de volonté à la lumière du principe de la confiance (cf.
ATF 136 III 186
consid. 3.2.1 p. 188) conduit au même résultat. On se limitera à observer sous cet angle, que l'art. 15 des statuts ne confirme pas de manière aussi évidente la thèse du recourant. Selon cette disposition, "les membres du Conseil d'administration restent en fonction jusqu'à ce que l'assemblée générale ait procédé à une nouvelle élection ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction". Dans la première hypothèse ("nouvelle élection"), la clause n'exige pas l'élection effective de nouveaux administrateurs, qui remplaceraient ceux alors en fonction; ainsi, le simple fait de procéder à une nouvelle élection (indépendamment du résultat obtenu) devant l'assemblée générale paraît suffire pour mettre un terme au mandat de ces derniers. Il faut cependant remarquer que, si on interprète la clause dans ce sens, on peine alors à comprendre pourquoi elle désigne expressément une deuxième hypothèse ("ou qu'elle les ait reconduits dans leur fonction"), celle-ci étant évidemment comprise dans le cas de figure de la "nouvelle élection".
On peut toutefois renoncer à examiner le moyen tiré de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) et celui visant la mauvaise application du principe de la confiance (évoqué par le recourant sous l'angle de l'
art. 18 CO
). En effet, même si l'on suivait l'interprétation faite par le recourant, son recours n'en devrait pas moins être rejeté pour les motifs suivants.
2.5
Il faut remarquer, à titre liminaire, que la situation diffère du cas de figure dans lequel la réélection des membres du conseil d'administration (dont la durée du mandat a expiré) n'a pas été soumise à l'assemblée générale, celle-ci n'ayant pas été convoquée, ou la question ne lui ayant pas été présentée (sur les diverses positions doctrinales quant à l'admissibilité d'une prolongation tacite du mandat dans cette situation: TRAUTMANN/VON DER CRONE, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, RSDA 2012 p. 465; MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, p. 146 s.). En effet, il résulte en l'espèce des constatations cantonales qu'une assemblée générale ordinaire de la société intimée a été convoquée et formellement tenue. L'élection du conseil d'administration était à l'ordre du jour et il a été
BGE 140 III 349 S. 354
procédé au vote. Les voix nécessaires n'étant pas réunies, les trois administrateurs n'ont pas été réélus.
2.6
Lorsque l'assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d'un administrateur et que celui-ci n'obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. L'assemblée générale a ainsi, par sa décision, exprimé une volonté en matière de composition des organes (qui est celle de ne pas réélire les membres du conseil d'administration proposés à l'élection). Si l'on admettait la validité d'une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs, elle n'aurait pas seulement pour effet de prolonger tacitement le mandat des administrateurs, mais bien de faire obstacle à la volonté exprimée par l'assemblée générale. Autrement dit, elle restreindrait le droit (inaliénable) de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration, ce qui n'est pas admissible (cf.
art. 698 al. 2 ch. 2 CO
; WERNLI/RIZZI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4
e
éd. 2012, n
o
3 ad
art. 710 CO
; ADRIAN PLÜSS, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes, 1990, p. 90 note de pied 470). La validité d'une telle clause, qui néglige les structures de base de la société anonyme, doit être niée (cf.
art. 706b ch. 3 CO
; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, p. 89 s., 196 s. et 202).
2.7
Le recourant ne conteste pas vraiment les considérations qui précèdent, mais il soutient que l'art. 15 des statuts ne contient pas de "clause tacite de réélection au sens de ce qu'entend la doctrine". Il en veut pour preuve que la clause litigieuse ne vise pas simplement l'oubli ou le manque de volonté de tenir une assemblée générale (cas de figure abondamment traité par la doctrine), mais qu'elle reflète une autre situation, soit la volonté expresse des parties de maintenir les administrateurs en place en cas d'échec d'une nouvelle élection. Le recourant, pour autant qu'on comprenne bien son argumentation, ne fait pas de distinction selon que l'assemblée générale a (cf. supra consid. 2.6), ou non (cf. supra consid. 2.5), pu se prononcer sur l'élection des membres du conseil d'administration. Or, en l'espèce, seul le premier cas de figure doit être examiné et c'est en partant de cette prémisse que la validité de la clause litigieuse doit être tranchée.
Cela étant, le recourant joue sur les mots lorsqu'il précise que la clause litigieuse n'est pas une clause tacite de réélection, mais que les administrateurs restent simplement en place pour une année supplémentaire. Si la disposition statutaire était interprétée comme le
BGE 140 III 349 S. 355
veut le recourant, elle aurait pour effet de reconduire automatiquement le mandat des administrateurs, et donc de restreindre le droit inaliénable de l'assemblée générale de nommer les membres du conseil d'administration consacré à l'
art. 698 al. 2 ch. 2 CO
, ce qui n'est pas admissible.
2.8
En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'impossibilité pour l'assemblée générale de procéder à l'élection (ou à la réélection) du conseil d'administration, faute du nombre de voix nécessaires, constitue un blocage (pat) au sens de la jurisprudence et que l'
art. 731b al. 1 CO
impose donc au juge de prendre des mesures.
Il n'y a pas lieu d'examiner si la clause statutaire viole également l'
art. 710 CO
.


header:
Urteilskopf
137 IV 326
47. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_385/2011 vom 23. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 1 SVG
,
Art. 12 Abs. 2 VRV
,
Art. 181 StGB
; Nötigung durch andere Beschränkung der Handlungsfreiheit, Konkurrenz zu SVG-Delikten.
Begriff des Schikanestopps (E. 3.3.3). Ein Schikanestopp bis zum Stillstand überschreitet das üblicherweise geduldete Mass unabhängig vom zeitlichen Aspekt ebenso eindeutig, wie es bei der Ausübung von Gewalt oder dem Androhen ernstlicher Nachteile der Fall ist. Die durch die schikanöse Vollbremsung geschaffene Zwangssituation ist für den nachfolgenden Verkehrsteilnehmer von einer solchen Intensität, dass sie dessen Handlungsfreiheit einschränkt (E. 3.4). Zwischen
Art. 90 SVG
und
Art. 181 StGB
besteht echte Konkurrenz (E. 3.5 und 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 137 IV 326 S. 326
X. fuhr am 19. November 2005 mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse in Y. (BL). Er musste bremsen, weil A. mit seinem
BGE 137 IV 326 S. 327
Fahrzeug vor ihm auf die Fahrbahn eingebogen war. Um diesem eine Lektion zu erteilen, überholte ihn X. und bremste sein Fahrzeug auf der Höhe eines Verzweigungsgebiets ohne verkehrsbedingten Grund und abrupt bis zum Stillstand ab. Dadurch rief er eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer hervor und zwang A. zu einem unvermittelten Anhalten. Erst nachdem X. die Verzweigung mehrere Sekunden blockiert und dadurch die Aufmerksamkeit eines Unbeteiligten erweckt hatte, setzte er seine Fahrt fort. Nach wenigen Metern hielt er abermals abrupt an, wodurch er erneut eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer hervorrief. Diesmal konnte A. sein Fahrzeug nicht mehr rechtzeitig bis zum Stillstand abbremsen. Es kam zur Kollision.
Die kantonalen Instanzen sprachen X. für diesen Sachverhalt der mehrfachen Nötigung sowie der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen mehrfacher Nötigung. Er macht geltend, die ihm zur Last gelegten lediglich kurzen Beeinträchtigungen der Willensbetätigung im Strassenverkehr würden den objektiven Tatbestand der Nötigung nicht erfüllen. Das Unrecht dieses Verhaltens (unbegründetes brüskes Bremsen) sei mit der Verurteilung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
abgegolten.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die unangefochten gebliebene Qualifikation dieses Verhaltens als grobe Verkehrsregelverletzung.
3.2
Unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen erwägt die Vorinstanz, durch das mehrfache Abbremsen habe der Beschwerdeführer A. keine andere Möglichkeit gelassen, als ebenfalls zum Stillstand zu kommen. Damit habe er dessen Handlungsfreiheit eingeschränkt und ihn zu einem Handeln bestimmt, das dieser sonst nicht vorgenommen hätte. Der Beschwerdeführer habe nicht aufgrund der Verkehrssituation, sondern aus rein schikanösen Motiven gehandelt und damit überdies in grober Weise die Verkehrsregeln verletzt. Die Rechtswidrigkeit der Nötigung sei gegeben. Während
Art. 181 StGB
die freie Willensbildung und -betätigung schütze,
BGE 137 IV 326 S. 328
bezwecke das Strassenverkehrsgesetz den Schutz der Verkehrsteilnehmer. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtsgüter habe sich der Beschwerdeführer zudem der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln strafbar gemacht.
3.3
3.3.1
Wegen Nötigung nach
Art. 181 StGB
wird bestraft, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" ist restriktiv auszulegen. Dieses Zwangsmittel muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die ausdrücklich genannten Nötigungsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (
BGE 134 IV 216
E. 4.1 mit Hinweisen). Es muss ihnen in seiner Intensität bzw. Wirkung ähnlich sein (
BGE 119 IV 301
E. 2a mit Hinweis). Als Nötigung gilt z.B. die Verhinderung eines öffentlichen Vortrags durch organisiertes und mit Megafon unterstütztes "Niederschreien", ebenso die Bildung eines "Menschenteppichs" und die Sabotage einer Bahnschranke, die je den Strassenverkehr behinderten, sowie die Blockierung des Haupteingangs eines Verwaltungsgebäudes oder die Blockade des Autobahnverkehrs während eineinhalb Stunden (Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
BGE 134 IV 216
E. 4.2 und
BGE 129 IV 6
E. 2.2 f.).
Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist, wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 134 IV 216
E. 4.1 mit Hinweisen).
3.3.2
Das Bundesgericht hat sich bislang nicht dazu geäussert, ob Beeinträchtigungen der freien Willensbetätigung im Strassenverkehr, namentlich bei Schikanestopps oder dem nicht verkehrsbedingten Ausbremsen nachfolgender Fahrzeuge, rechtlich als Nötigung zu qualifizieren sind. Obwohl diese Verhaltensweisen wiederholt Gegenstand kantonaler Entscheide waren, die bis an das Bundesgericht gelangten, musste es aus prozessualen Gründen weder zur rechtlichen Qualifikation dieser Fahrmanöver als Nötigung noch zur Frage des Konkurrenzverhältnisses zu SVG-Delikten Stellung nehmen (z.B.
BGE 137 IV 326 S. 329
BGE 132 I 127
; Urteile 6P.238/2006 vom 15. März 2007; 1P.326/2006 vom 5. September 2006; 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007; 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001; 6P.51/2001 vom 25. Juni 2001; 6S.563/1995 vom 24. November 1995; 1P.365/1995 vom 7. November 1995). Im Urteil 6B_560/2009 vom 10. September 2009 konnte das Bundesgericht die aufgeworfene Frage, ob der Tatbestand der Nötigung bei (kurzfristigen) Beeinträchtigungen im Strassenverkehr in echter Konkurrenz zur Verletzung der Verkehrsregeln erfüllt ist, offenlassen (Bemerkungen dazu in: FIOLKA/WEISSENBERGER, Rechtmässige Nötigung trotz rechtswidriger Nötigungsmittel-, forumpoenale 04/2010 S. 237 ff.).
3.3.3
Gemäss
Art. 34 Abs. 4 SVG
hat der Lenker gegenüber allen Strassenbenützern einen ausreichenden Abstand zu wahren, namentlich beim Hintereinanderfahren. Er muss auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig anhalten können (Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962, VRV; SR 741.11). Das überraschende Bremsen schliesst ein brüskes Bremsen mit ein (
BGE 131 IV 133
E. 3.1).
Für die Einhaltung des angemessenen Abstandes hat im Regelfall der Fahrer des hinteren Fahrzeugs zu sorgen (
BGE 115 IV 248
E. 3a;
BGE 81 IV 47
E. 3a und 302 E. 1; Urteil 6B_451/2010 vom 13. September 2010 E. 3.4 mit Hinweisen). Nach
Art. 37 Abs. 1 SVG
hat jedoch der Lenker, der anhalten will, nach Möglichkeit auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Dieser Artikel erfasst nach seinem Wortlaut nur das freiwillige und voraussehbare Halten. An der Freiwilligkeit und möglichen Rücksichtnahme gebricht es, wenn ein Fahrzeuglenker wegen äusserer Umstände, bspw. verkehrsbedingt durch einen anderen Verkehrsteilnehmer, wegen eines plötzlich auf der Fahrbahn auftauchenden Hindernisses, wie ein Wirbeltier (
BGE 115 IV 248
E. 4b und 5b S. 253 mit Hinweis und S. 254), durch Verkehrsregelung (HANS GIGER, SVG - Strassenverkehrsgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2008, N. 1 zu
Art. 37 SVG
) oder aus fahrzeugtechnischen Gründen sofort bremsen muss. Brüskes Bremsen und Halten sind nur gestattet, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall (
Art. 12 Abs. 2 VRV
). In
BGE 117 IV 504
mit dem Regestentitel "
Art. 12 Abs. 2 VRV
; brüskes Bremsen (Schikanestop)" erwog das Bundesgericht, nebst dem grundlos scharfen oder einigermassen kräftigen Bremsen aus Böswilligkeit mit dem Zweck, den nachfolgenden Lenker zu erschrecken oder gar eine Auffahrkollision zu provozieren (
BGE 99 IV 100
), bremse auch brüsk, wer - wenn ein
BGE 137 IV 326 S. 330
anderes Fahrzeug folge - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögere (entgegen der Darstellung von PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2011, Rz. 59 zu
Art. 34 SVG
sowie Rz. 4 zu
Art. 37 SVG
qualifizierte das Bundesgericht im Urteil 6B_886/2009 vom 11. März 2010 das blosse Antippen des Bremspedals ohne Verzögerung der Geschwindigkeit nicht als brüskes Bremsen. Es hielt der Vorinstanz vielmehr vor, im Rahmen der Kostenauferlegung einer eingestellten Strafuntersuchung aufgrund der gegebenen Umstände keine rechtfertigende Notwehr des Beschwerdeführers geprüft zu haben). Ein Notfall im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 VRV
liegt immer vor, wenn wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses aus Sicherheitsgründen sofort gebremst werden muss. Erforderlich ist kein zwingender Grund, da lediglich das unnötige plötzliche Anhalten untersagt ist. Die Frage, ob das unvermittelte Bremsen unnötigerweise erfolgte, kann nicht generell, sondern nur im konkreten Fall unter Würdigung der Umstände entschieden werden (
BGE 115 IV 248
E. 4c S. 253 f. mit Hinweis). Festzuhalten ist, dass ein Schikanestopp, d.h. ein brüskes Anhalten oder Bremsen ohne einen Notfall mit dem Zweck der Schikane, wie dem Erteilen einer Lektion oder des Erziehens eines anderen Verkehrsteilnehmers, nicht zulässig ist. Eine schikanöse Vollbremsung auf der Autobahn kann eine Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
darstellen (Urteil 6S.563/1995 vom 24. November 1995; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 700 S. 317).
3.4
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen bremste der Beschwerdeführer in Y. mitten auf der Fahrbahn auf der Höhe der Verzweigung H./K. sein Fahrzeug unvermittelt und ohne verkehrsbedingten Grund bis zum Stillstand ab. Um eine Kollision zu vermeiden, musste A., der Lenker des nachfolgenden Personenwagens, eine Vollbremsung vornehmen. Nur wenige Meter nachdem der Beschwerdeführer seine Fahrt fortgesetzt hatte, nahm er erneut einen solchen Schikanestopp bis zum Stillstand vor, wodurch es zur Kollision mit dem Fahrzeug von A. kam. Unabhängig vom zeitlichen Aspekt haben die Manöver des Beschwerdeführers das üblicherweise geduldete Mass ebenso eindeutig überschritten, wie es bei der Ausübung von Gewalt oder dem Androhen eines ernstlichen Nachteils der Fall ist. Die durch die schikanösen Vollbremsungen ausgelösten Zwangsituationen waren von einer solchen Intensität, dass sie die freie Willensbetätigung von A. einschränkten. Ein solcher Schikanestopp bis
BGE 137 IV 326 S. 331
zum Stillstand ist geeignet, selbst bei geringer Geschwindigkeit, bei einem durchschnittlichen Fahrzeuglenker Angst vor einem Strassenverkehrsunfall mit allfälligen Verletzungs- und Schadensfolgen hervorzurufen. Um eine Kollision zu vermeiden, war A. gezwungen, sein Fahrzeug abrupt und bis zum Stillstand abzubremsen. Damit zwang ihn der Beschwerdeführer zwei Mal zum Anhalten und beeinträchtigte dadurch seine Handlungsfreiheit (so auch BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N. 1.3.3 zu
Art. 37 SVG
S. 410; siehe die Beispiele bei CHRISTIAN FAVRE UND ANDERE, Code pénal annoté, 3. Aufl. 2007, N. 1.17. zu
Art. 181 StGB
S. 498 mit Hinweisen; der in der SJZ 63/1967 S. 221 f., publizierte Entscheid verneinte eine Nötigung, weil für den nachfolgenden Fahrzeuglenker kein Zwang zum Anhalten bestanden hatte, etwas undifferenzierter erwähnt in: TRECHSEL/FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 7 zu
Art. 181 StGB
; für eine zurückhaltende Anwendung von
Art. 181 StGB
in Strassenverkehrssachen: MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, 1987, S. 66 f. mit Hinweisen). Die Nötigungsmittel, d.h. die brüsken, nicht verkehrsbedingten Vollbremsungen des Beschwerdeführers, waren unrechtmässig (
Art. 37 Abs. 1 SVG
und
Art. 12 Abs. 2 VRV
), ebenso der damit verfolgte Zweck, A. eine Lektion zu erteilen. Die Nötigungen waren tatbestandsmässig und rechtswidrig. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die erforderliche Intensität für die Bejahung einer Nötigung im Falle eines schikanösen Ausbremsens, ohne dass es zum Stillstand der involvierten Fahrzeuge kommt, ebenso gegeben wäre.
3.5
3.5.1
Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass zwischen der Nötigung und der Verletzung von Verkehrsbestimmungen in der Regel unechte Konkurrenz besteht, wenn ein Verkehrsteilnehmer durch seine Fahrweise einen anderen Strassenbenützer zu einem bestimmten Verhalten nötigt. Zur Begründung wird angeführt, er sei nur wegen der Verletzung der einschlägigen Verkehrsregel(n) zu bestrafen, da diese insbesondere der Vermeidung von Beschränkungen anderer Verkehrsteilnehmer dienen (ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 9. Aufl. 2008, S. 414 f. mit Hinweis auf das dem
BGE 111 IV 167
zugrunde liegende Urteil des Berner Obergerichts; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 48 zu
Art. 181 StGB
). Oder es wird begründet, eine Verletzung der Verkehrsregeln werde durch die Nötigung konsumiert, wenn sie
BGE 137 IV 326 S. 332
durch eine Behinderung des Strassenverkehrs und der damit einhergehenden Gefährdung realisiert werde (CHRISTIAN FAVRE UND ANDERE, a.a.O., N. 1.14. zu
Art. 181 StGB
mit Hinweisen).
3.5.2
Andere Autoren hingegen betonen, dass
Art. 90 SVG
und
Art. 181 StGB
im Verhältnis echter Konkurrenz zueinander stehen können, da diese Bestimmungen unterschiedliche Rechtsgüter schützen (YVAN JEANNERET, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière, 2007, N. 104 zu
Art. 90 SVG
; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 6.3 e) zu
Art. 90 SVG
; PHILIPPE WEISSENBERGER, a.a.O., Rz. 36 zu
Art. 90 SVG
).
3.6
Vorliegend ist der zweiten Auffassung beizupflichten. Das SVG sieht keine besonderen Regeln bezüglich einer allfälligen Konkurrenz ihrer Bestimmungen mit anderen Straftatbeständen - ausser in
Art. 90 Ziff. 3 SVG
- vor. Darüber ist folglich nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Es ist zu prüfen, ob der Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung durch die Bestrafung bereits nach einer der zusammentreffenden Bestimmungen abgegolten wird oder nicht (
BGE 91 IV 30
E. 2).
Geschütztes Rechtsgut von
Art. 181 StGB
ist die Handlungsfreiheit bzw. die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des Einzelnen (
BGE 129 IV 6
E. 2.1 mit Hinweisen). Geschützt ist auch die Freiheit, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen (
BGE 134 IV 216
E. 4.4.3 mit Hinweis). Beim vorliegend massgeblichen
Art. 90 Ziff. 2 SVG
handelt es sich zwar um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, indessen schützt er nicht das gleiche Rechtsgut wie die Nötigung (zum Verhältnis zwischen Verletzungs- und Gefährdungsdelikten am Beispiel von Urkunden- und Vermögensdelikten
BGE 129 IV 53
E. 3.5 f.). Mit den Verkehrsregeln soll insbesondere die Verkehrssicherheit auf öffentlichen Strassen gewährleistet werden. Der Beschwerdeführer hat mit seinen Bremsmanövern zum einen die Handlungsfreiheit von A. verletzt, zum anderen abstrakt weitere Verkehrsteilnehmer gefährdet. Sein Verhalten betrifft sowohl unterschiedliche Rechtsgüter als auch verschiedene Rechtsgutträger. Demgemäss verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie ihn der mehrfachen Nötigung sowie der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig spricht, mithin echte Idealkonkurrenz annimmt.