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Urteilskopf
90 IV 241
51. Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. Osterwalder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
. Beginn der Probezeit.
Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Ob es dem Verurteilten mündlich oder schriftlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, ist gleichgültig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 90 IV 241 S. 241
A.-
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte Osterwalder am 17. Juni 1960 wegen verschiedener Straftaten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Wochen und setzte ihm drei Jahre Probezeit. Das Urteil wurde Osterwalder gleichentags mündlich eröffnet und am 14. Oktober 1960 in vollständiger Ausfertigung zugestellt. Es blieb unangefochten.
Am 3. September 1963 beging Osterwalder wieder strafbare Handlungen. Er wurde deswegen am 20. März 1964 vom gleichen Gericht zu vier Wochen Gefängnis verurteilt.
B.-
Gestützt auf die neue rechtskräftige Verurteilung verfügte das Bezirksgericht St. Gallen am 25. August 1964, die am 17. Juni 1960 ausgefällte Gefängnisstrafe sei zu vollziehen. Es nahm an, die dreijährige Probezeit habe erst am 28. Oktober 1960, als das Urteil in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar geworden sei, zu laufen begonnen;
BGE 90 IV 241 S. 242
Osterwalder habe daher bei Begehung der neuen Taten noch unter Bewährungsprobe gestanden.
C.-
Osterwalder führt gegen diese Verfügung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben. Er macht geltend, seine neuen Verfehlungen fielen nicht mehr in die Probezeit, da diese mit der Eröffnung des Urteils, also schon am 17. Juni 1960 zu laufen begonnen habe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 StGB
hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub bewilligt, dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren anzusetzen (Ziff. 1 Abs. 5). Begeht der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht um einen besonders leichten Fall, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3 Abs. 1 und 2). Wann die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts aber eine Frage des eidgenössischen Rechts (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 25. November 1950 i.S. Stuber, vom 18. Juni 1954 i.S. Woodtli, vom 10 Juli 1958 i.S. Keller und vom 6. März 1959 i.S. Räbsamen).
Wie der Kassationshof in den angeführten Fällen ausgeführt hat, beginnt die Probezeit frühestens mit der Eröffnung des Urteils und spätestens von dem Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche rechtskräftig und die Entscheidung im Strafpunkte vollziehbar geworden ist. Diese Rechtsprechung gibt eine klare Antwort einzig für den eher seltenen Fall, dass das Urteil mit der Eröffnung rechtskräftig und vollstreckbar wird; wo dies nicht zutrifft, bleibt die Frage mit all den Schwierigkeiten, sie allseits zutreffend zu beantworten, bestehen. Den Beginn der Bewährungsfrist genauer festzulegen, drängt sich jedoch schon im Interesse der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit auf. Die Probezeit kann nicht in einzelnen Kantonen mit der
BGE 90 IV 241 S. 243
Eröffnung oder Mitteilung des Urteils, in andern aber erst mit der Vollstreckbarkeit oder mit der Rechtskraft des Entscheides zu laufen beginnen. Beim Bestreben, eine einheitliche Regelung zu erreichen, wird man sich freilich vor Augen halten müssen, dass sich keine finden lässt, die in jedem Fall sowohl dem kantonalen Verfahrensrecht wie dem materiellen Bundesrecht gerecht zu werden vermöchte; es kann sich nur darum handeln, eine Lösung zu treffen, die in der überwiegenden Mehrheit der Fälle dem Sinn und Zweck des
Art. 41 StGB
am besten entspricht.
a) Der Richter, der den bedingten Strafvollzug gewährt, erwartet vom Verurteilten, dass er sich schon durch die blosse Strafandrohung bessern und von neuen Straftaten abhalten lasse. Er setzt ihm eine Probezeit, während der sich der Verurteilte des richterlichen Vertrauens würdig zu erweisen hat. Enttäuscht er den Richter, insbesondere indem er während der Bewährungsfrist eine neue Straftat begeht, so hat er den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zu gewärtigen. Dies muss vor allem für den Fall gelten, dass der Verurteilte die neue Tat kurz nach der Verurteilung wegen der früheren verübt; denn eine erneute Verfehlung unmittelbar nach einer Bestrafung stellt eine besonders schwere Täuschung richterlichen Vertrauens dar, gebietet folglich den Widerruf des bedingten Strafvollzuges in vermehrtem Masse. Es wäre stossend, wenn der Verurteilte sich diesfalls ungeahndet über das Vertrauen hinwegsetzen könnte, das ihm der Richter in Gestalt des Strafaufschubes entgegenbrachte. Schon dies spricht dafür, die Probezeit von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, an dem der Richter dem Verurteilten gegenüber die Erwartung ausspricht, er werde sich schon durch eine bedingte Strafe bessern lassen. Das ist die Eröffnung des Urteils, das den Verurteilten unter Bewährungsprobe stellt.
Diese Lösung entspricht auch der psychologischen Lage, in der sich der Verurteilte befindet. Die Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe hat den Sinn einer Warnung.
BGE 90 IV 241 S. 244
Hierüber gibt sich der Verurteilte erfahrungsgemäss am ehesten Rechenschaft, wenn ihm das Urteil eröffnet wird. Das gilt insbesondere für die mündliche Eröffnung, da diesfalls der Richter den Verurteilten zu ermahnen und auf die Folgen einer Nichtbewährung aufmerksam zu machen pflegt. Die mündliche Eröffnung dürfte zudem vor erster Instanz durchaus die Regel sein. Anerkennt der Verurteilte den erstinstanzlichen Entscheid und wird die Bestrafung als solche auch von keiner andern Seite angefochten, so wird er annehmen, dass er bereits von der Eröffnung an unter Bewährungsprobe stehe. Das verwundert nicht, denn zum Begriff der Warnung gehört, dass sie von der Mitteilung an gilt. Es wäre deshalb unbillig, dem Verurteilten für den Fall, dass nach dem kantonalen Prozessrecht das Urteil erst mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, die Zeit zwischen der Eröffnung und dem Inkrafttreten des Entscheides nicht auf die Bewährungsfrist anzurechnen. Von ähnlichen Überlegungen liess sich der Kassationshof schon in den Fällen Stuber und Keller leiten.
Den Beginn der Probezeit stets von der Rechtskraft oder der Vollstreckbarkeit des Urteils abhängig machen, hiesse sehr oft, ihn in unbestimmte Zukunft verlegen, womit die Wirksamkeit der Warnung abgeschwächt würde. Rechtsungleiche Behandlungen wären zudem unvermeidlich. Ungleichheiten ergäben sich vor allem daraus, dass die kantonalen Strafprozessordnungen die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des Urteils sehr unterschiedlich regeln. So wird z.B. im Kanton Bern die Rechtskraft auf den Tag der Ausfällung des Urteils zurückbezogen, selbst wenn gegen dieses appelliert und die Appellation zurückgezogen worden ist (Art. 297 Abs. 2 der bern. StPO). Das gleiche gilt offenbar auch für die Vollstreckbarkeit (vgl. Art. 361 Abs. 1 und 363 Abs. 1 der bern. StPO). Im Kanton St. Gallen wird dagegen, wie die Vorinstanz ausführt, ein Urteil erst mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig und vollziehbar. Liesse man die Probezeit stets von
BGE 90 IV 241 S. 245
der Rechtskraft des Urteils an laufen, so könnte einem Verurteilten gegenüber, der in der Zeit zwischen der Eröffnung des Urteilsspruches und der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung wieder straffällig wird, der bedingte Strafvollzug wohl im Kanton Bern, nicht aber im Kanton St. Gallen widerrufen werden. Solche Ungleichheiten lassen sich vermeiden, wenn die Zeit zwischen der Eröffnung und dem Inkrafttreten des Urteils auf die Probezeit angerechnet wird; die Nichtbewährung während der angerechneten Zeit führt dann einheitlich zum Widerruf. Ob das Urteil dem Verurteilten schriftlich oder mündlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, darf dabei keinen Unterschied machen. Die eine wie die andere Mitteilung muss genügen.
b) Wird der erstinstanzliche Strafentscheid, der den Verurteilten unter Bewährungsprobe stellt, sei es von diesem selbst oder vom Ankläger an eine obere Instanz weitergezogen, so läuft die Frist von der Eröffnung desjenigen Urteils an, das nach Abschluss des Verfahrens zur Vollstreckung kommt. Massgebend ist demnach, ob im Falle der Abweisung des Rechtsmittels der angefochtene Entscheid bestehen bleibt und vollstreckbar wird oder ob an seine Stelle das oberinstanzliche Urteil tritt. Dieses ist der Fall bei der Berufung oder Appellation, jenes in der Regel bei der Nichtigkeits- oder Kassationsbeschwerde. Demgemäss läuft die Probezeit im Falle der Appellation oder Berufung von der Eröffnung des oberinstanzlichen Urteils, im Falle der Nichtigkeits- oder Kassationsbeschwerde von der Eröffnung des mit der Beschwerde angefochtenen Entscheides an.
2.
Im vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, dass die dreijährige Probezeit mit der Eröffnung des Urteils, also am 17. Juni 1960, zu laufen begonnen hat. Sie war daher am 3. September 1963, als Osterwalder erneut straffällig wurde, bereits abgelaufen. Für die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
bleibt folglich kein Raum mehr.
BGE 90 IV 241 S. 246
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. August 1964 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 519
70. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 octobre 1969 dans la cause Louisa X. contre Madeleine Y. et consorts.

regeste:
Regeste
Erbvertrag. Nacherbeneinsetzung.
1. Die Bestimmung, womit jeder Ehegatte sich verpflichtet, den andern zum Alleinerben einzusetzen und im Falle des Überlebens einen bestimmten Dritten zum Alleinerben zu machen, enthält zugleich eine Erb- und eine Nacherbeneinsetzung (Erw. 3).
2. Diese Nacherbeneinsetzung schliesst den Verzicht eines jeden Ehegatten auf seinen Pflichtteil am Nachlass des andern in sich (Erw. 4).
3. Das angenommene Kind des überlebenden Ehegatten ist nicht Pflichtteilserbe des vorversterbenden Ehegatten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 95 II 519 S. 520
A.-
Le 6 novembre 1941, Albert X. et sa femme Marguerite ont conclu un pacte successoral. Ils y ont inséré notamment les clauses suivantes:
"III. Ils conviennent, à titre de disposition irrévocable, que le survivant d'eux sera l'unique héritier, soit légataire universel, du premier mourant.
IV. Ils conviennent enfin également, à titre de disposition irrévocable, que la succession du survivant d'eux sera dévolue de la façon suivante:
a) Mademoiselle Louisa Z, actuellement domiciliée à Genève, rue de l'Université 5, chez M. et Mme X, comparants, recevra un legs à titre particulier de douze mille francs, net de tous droits, frais ou retenue quelconque.
b) Le survivant des époux aura, s'il le juge à propos de le faire, la faculté de prélever en outre au profit de MIle Z. les sommes nécessaires pour permettre à cette dernière de terminer ses études au cas où celles-ci ne seraient pas achevées lors du décès du premier mourant des comparants.
c) Sous réserve de ce legs, l'héritier unique et universel du survivant des époux sera M. Adrien X. ou, à son défaut, ses descendants par représentation."
Au moment où cet acte fut passé, Louisa Z. vivait déjà depuis plusieurs années dans le ménage des époux X.
Albert X. est décédé le 2 juillet 1946.
Le 4 avril 1957, par un testament olographe, sa veuve a institué Louisa Z. pour seule héritière. Le 25 juillet de la même année, elle l'a en outre adoptée. Elle est décédée le 7 juillet 1964.
B.-
Le 20 mai 1965, les descendants de feu Adrien X. ont ouvert action contre Louisa X., ex Z. devant le Tribunal de première instance de Genève, auquel ils demandaient de prononcer:
- Que le testament de feu Marguerite X. est nul;
- Que l'adoption de la défenderesse par feu Marguerite X. ne peut porter atteinte aux droits que le pacte successoral du 6 novembre 1941 confère aux demandeurs;
- Que la défenderesse n'est pas héritière instituée ou réservataire de feu Marguerite X.;
- Que, sous réserve du legs de 12 000 francs que le pacte
BGE 95 II 519 S. 521
successoral attribue à la défenderesse, la succession de feu Marguerite X. sera dévolue exclusivement aux demandeurs. La défenderesse a requis le tribunal, premièrement de lui donner acte qu'elle reconnaît la nullité du testament olographe de Marguerite X., secondement de débouter les demandeurs de toutes leurs conclusions.
Le 15 février 1969, le Tribunal de première instance de Genève a donné acte à la défenderesse qu'elle reconnaissait la nullité du testament de feu Marguerite X.; il a prononcé la nullité du dit testament, débouté les demandeurs de toutes leurs conclusions principales, dit que le quart de la succession de Marguerite X. est attribué aux demandeurs et ordonné le partage sur cette base.
C.-
Statuant sur appel des demandeurs, le 2 mai 1969, la Cour de justice de Genève a réformé le jugement de première instance, sauf sur la nullité du testament du 4 avril 1957 et, statuant à nouveau, a dit:
- Que les appelants sont héritiers exclusifs de tout ce qui, dans la succession de Marguerite X. provient, soit en nature, soit en remploi, soit encore en espèces, de la succession d'Albert X.;
- Que, pour le surplus, Louisa X. est héritière des trois quarts et les appelants du quart;
- Que, si la valeur de la part successorale de Louisa X. n'atteint pas 12 000 francs, les appelants sont débiteurs, envers elle, de la différence.
D.-
Louisa X. a recouru en réforme. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral;
- Annuler l'arrêt entrepris et, statuant à nouveau, confirmer le jugement de première instance;
- En tant que besoin, débouter les demandeurs de toutes leurs conclusions.
E.-
Les intimés concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
F.-
A l'audience de ce jour, les parties ont confirmé leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
et 2. - ...
3.
Selon l'art. 494 al. 1 CC, dans un pacte successoral, le disposant peut s'obliger à laisser sa succession ou un legs à l'autre partie contractante ou à un tiers. En l'espèce, chacun des
BGE 95 II 519 S. 522
époux X. s'est engagé envers l'autre à en faire son unique héritier; chacun s'est en outre obligé, en cas de survie, à faire d'Adrien X. (ou, à son défaut, de ses descendants par représentation) son "héritier unique et universel".
Il y a là, en réalité, deux stipulations interdépendantes, mais distinctes. Chacun des époux - alors sans postérité - a premièrement institué l'autre héritier unique. Secondement - ce qui était admissible dans un pacte successoral (v. com. TUOR et com. ESCHER ad art. 488 CC, n. 1) - il a assorti cette institution d'une substitution fidéicommissaire. L'époux survivant, comme héritier, ne recueillait donc les biens du prémourant et ne les acquérait que sous condition résolutoire; à son décès, ils passaient de plein droit à l'appelé, qui devenait aussi l'héritier, non pas de l'institué, mais du disposant. Car la substitution fidéicommissaire entraîne deux fois successivement la dévolution d'une seule et même succession (TUOR, remarques préliminaires sur les
art. 488 à 493
n. 1; ESCHER, même référence).
Sans doute, dans la présente espèce et selon la lettre même du pacte successoral, Adrien X. devait être l'héritier de l'époux survivant; de plus, il devait, en cette qualité, recueillir l'ensemble des biens laissés par celui-ci, qu'il s'agisse des biens propres du survivant ou de biens provenant de la succession du prémourant, peu importe. Mais il n'en reste pas moins qu'en imposant à l'époux survivant l'obligation de transmettre à un tiers les biens qui lui venaient du prémourant, le pacte successoral créait une substitution fidéicommissaire et que, de par la nature même de cette institution, la masse des biens grevée ne pouvait en aucune façon compter au nombre des biens héréditaires de l'institué (ESCHER, n. 3 sur l'art. 492 CC). Les contractants ont été au-delà de cette substitution et chacun des époux s'est engagé envers l'autre à transmettre à l'appelé non seulement les biens reçus du prémourant, mais encore les siens propres. Vu l'effet de la substitution fidéicommissaire, seule cette seconde catégorie de biens entrait dans la succession du survivant.
4.
Il suit de là, dans la présente espèce, que, les contractants n'ayant pas modifié le pacte successoral du 6 novembre 1941, la substitution fidéicommissaire est devenue irrévocable au moment du décès d'Albert X., le 2juillet 1946. Cette substitution ne comportant aucune clause restrictive, c'est à bon droit que la Cour de justice y a vu une renonciation de chacun des époux à sa réserve légale dans la succession de l'autre. La recourante
BGE 95 II 519 S. 523
ne critique pas cette opinion. La totalité de la fortune propre d'Albert X. a donc passé sous condition résolutoire, le 2juillet 1946, dans la propriété de Marguerite X., puis dans celle des descendants de feu Adrien X., le 7 juillet 1964, lors du décès de Marguerite X. Elle n'a donc jamais fait partie des biens qui forment la masse héréditaire de celle-ci. Cette masse ne comprend que les biens propres de la défunte.
L'adoption de Louisa Z. par Marguerite X. n'a rien changé à cette situation de droit. L'adoptée est devenue la fille de l'adoptante, mais non celle d'Albert X., mari défunt de celle-ci. Elle n'a jamais été l'héritière du prénommé et, sauf pour le legs dont la gratifie le pacte successoral, elle n'a aucun droit sur les biens qui proviennent de sa succession, biens pour lesquels sa mère avait renoncé à la réserve légale de l'époux survivant. Elle a en revanche, comme héritière, un droit sur les biens propres laissés par sa mère adoptive. Elle reconnaît, on l'a montré, que les recourants doivent recueillir 1/4 de cette masse et elle-même 3/4, ce qui représente sa réserve d'enfant adoptive (art. 268 al. 1 et 471 ch. 1 CC).


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Urteilskopf
113 Ib 39
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1987 i.S. R. gegen Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignung; Entschädigung für einen Gasthof.
Begriff des Verkehrswertes und des subjektiven Schadens; Möglichkeit, die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammenzusetzen, ohne dadurch Schadensposten doppelt zu vergüten (E. 2a). Wird ein Unternehmen enteignet, ist neben der Verkehrswert- in der Regel auch eine Inkonvenienzentschädigung zu bezahlen (E. 2b).
Bestimmung des Verkehrswertes einer Gasthof-Liegenschaft und des dazugehörenden Parkplatzes ohne Berücksichtigung einer nur angeblich möglichen besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
(E. 3, 4). Festsetzung des Kapitalisierungsfaktors für die Ertragswertberechnung (E. 4b).
Verliert der Enteignete durch die Expropriation seines Unternehmens auch seine Arbeitsstelle, so ist der Ausfall des Eigenlohns ausnahmsweise auch auf längere Zeit zu ersetzen, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden oder er nicht mehr das gleiche Einkommen erzielen kann (E. 2b). Anwendungsfall (E. 5). Berechnung des als weiterer Nachteil (
Art. 19 lit. c EntG
) zu vergütenden vermutlichen Einkommensverlustes (E. 5a). Kontrolle anhand einer Gegenüberstellung von Verkehrswert- samt Inkonvenienzentschädigung und subjektivem Schaden (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 113 Ib 39 S. 41
Auf Ersuchen der Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) leitete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ein Enteignungsverfahren zum Erwerb der in Spiez gelegenen Grundstücke Nrn. 437 und 442 ein, die für die Erweiterung des Bahndepots und der Werkstätte benötigt wurden. Eigentümer der beiden Grundstücke war R., der lange Jahre zusammen mit seiner Familie den auf Parzelle Nr. 437 stehenden Gasthof "Löwen" führte. Da sich die Parteien über die Höhe der Enteignungsentschädigung nicht einigen konnten, sprach die Schätzungskommission dem Enteigneten schliesslich eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 626'000.-- für die beiden Parzellen, Fr. 100'000.-- für Inkonvenienzen sowie Fr. 26'000.-- für das fest mit dem Gebäude verbundene Inventar zu. Gegen diesen Entscheid hat R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich in erster Linie am Verkehrswert, das heisst am Wert, den es aufgrund der bisherigen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (
BGE 106 Ib 228
E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er beim Verkauf seiner Liegenschaft vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete bezahlen muss oder müsste, um sich ein neues Grundstück zu beschaffen; die Enteignungsentschädigung ist lediglich ein Wertausgleich und bemisst sich nicht nach den Beschaffungskosten für ein Ersatzobjekt (
BGE 106 Ib 231
E. 3c,
BGE 112 Ib 536
E. 4). Übersteigt allerdings das finanzielle Interesse des Enteigneten an der Weiternutzung seiner Liegenschaft deren Verkehrswert, so ist der sog. subjektive Schaden zu vergüten, der dadurch entsteht, dass die gegenwärtige oder in Aussicht genommene Verwendung des Grundstücks verunmöglicht oder eingeschränkt wird (
BGE 106 Ib 228
E. 3a, 230 E. 3c). In diesem Fall wird also angenommen, der Enteignete hätte sein Grundstück weiterhin behalten, und ermittelt, welcher Nutzen ihm nun entgeht
BGE 113 Ib 39 S. 42
und welche Aufwendungen ihm durch die Enteignung entstehen (
BGE 112 Ib 536
E. 4).
Liegen demnach der Verkehrswertberechnung und der Bestimmung des subjektiven Schadens zwei sich dem Grundsatze nach gegenseitig ausschliessende Annahmen zugrunde - einerseits, das fragliche Grundstück wäre verkauft, andererseits, es wäre vom bisherigen Eigentümer weitergenutzt worden -, so dürfen die Bestandteile des objektiven Wertes und des subjektiven Schadens nicht vermischt und dadurch Schadensposten doppelt vergütet werden (
BGE 109 Ib 38
,
BGE 106 Ib 228
; vgl. HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 ff.). Das heisst allerdings nicht, dass bei der Ermittlung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht auch von differenzierteren Hypothesen ausgegangen werden dürfte, die sowohl den Verkauf wie auch eine Weiternutzung ins Auge fassen: Das Enteignungsrecht verbietet die Annahme nicht, der Enteignete hätte nur einen Teil seines Grundstückes veräussert und den Rest behalten, oder, er hätte seine Liegenschaft zunächst noch weitergenutzt und erst in einigen Jahren ganz oder teilweise verkauft. In solchen Fällen kann sich die Enteignungsentschädigung aus objektiven und subjektiven Schadenselementen zusammensetzen, ohne dass sich dabei Widersprüche ergeben müssten.
b) Wird ein Grundstück enteignet, auf dem der Eigentümer ein Unternehmen betreibt, wird durch Bezahlung des Verkehrswertes der Betriebsanlagen und -gebäude (aufgrund des Real- oder Ertragswertes) der entstehende Schaden nicht immer voll gedeckt, da der Unternehmer nicht nur den aus dem Grundstück fliessenden Ertrag, sondern auch seine Arbeitsstelle und damit seinen Lohn verliert. In solchen Fällen lassen sich die Inkonvenienzen (bzw. der den Verkehrswert übersteigenden subjektiven Schaden) nicht leicht ermitteln. Deren Höhe hängt insbesondere davon ab, ob der Betrieb verlegbar sei oder, aus objektiven oder in der Person des Enteigneten liegenden Gründen, nicht mehr an anderer Stelle errichtet werden könne. Selbst wenn aber ein Unternehmen nicht verlegt werden kann, fällt eine Entschädigung für den Erwerbs- oder Gewinnausfall in der Regel nur für eine Übergangszeit und einzig dann für einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn dem Enteigneten eine andere Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann oder wenn er bei dieser aller Voraussicht nach nicht mehr das gleiche Einkommen erzielt. Diese Einschränkung rechtfertigt sich einerseits, weil bloss die - ersetzbaren - Produktionsmittel
BGE 113 Ib 39 S. 43
von der Enteignung betroffen werden, dagegen die Arbeitskraft und der Unternehmergeist des Enteigneten an sich unberührt bleiben, und findet ihren Grund andererseits in der auch den Enteigneten treffenden Pflicht zur Schadensverminderung (vgl. zum Ganzen
BGE 109 Ib 36
E. 4a).
3.
Die Schätzungskommission hat die Verkehrswertentschädigung für die 138 m2 umfassende Parzelle Nr. 422, die als Parkplatz für den Gasthof "Löwen" diente, gesondert auf Fr. 120.--/m2 festgelegt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Der Enteignete bringt hiezu vor, er hätte die Parkplätze für monatlich je Fr. 25.-- vermieten können, was bei der Bewertung mitzuberücksichtigen sei. Dagegen wendet die BLS in der Vernehmlassung ein, sie habe sich in einem 1969 mit R. geschlossenen Vertrag damit einverstanden erklärt, dass das fragliche Grundstück als Parkplatz eingerichtet und die bahneigene Wegparzelle Nr. 3455 als Zufahrt benützt werde; diese Rechte seien jedoch nur auf Zusehen hin erteilt worden und könnten jederzeit widerrufen werden. Ausserdem stehe dem "Löwen" nach der kantonalen Bauverordnung und dem Baureglement der Gemeinde Spiez nicht genügend Parkfläche zur Verfügung, so dass eine Vermietung auch aus diesem Grunde nicht in Frage gekommen wäre. Die Voraussetzungen zu einer besseren Nutzung des Grundstücks waren demnach offenbar nicht gegeben. Es wäre ohnehin unverständlich, dass seit Jahr und Tag auf die nun vorgeschlagene Verwendung und die damit verbundene Ertragssteigerung verzichtet worden wäre, wenn die Parzelle Nr. 442 tatsächlich - wie der Beschwerdeführer behauptet - ohne weiteres an Dritte hätte vermietet werden können. Die nur angeblich mögliche bessere Verwendung kann daher bei der Bestimmung des Verkehrswertes keine Rolle spielen. Übrigens hätte die Schätzungskommission das baulich voll ausgenutzte oder sogar übernutzte Grundstück Nr. 437 und die ausschliesslich diesem dienende Parzelle Nr. 442 als wirtschaftliche Einheit betrachten (vgl.
BGE 106 Ib 387
E. 3b) und gemeinsam bewerten dürfen. Dies hätte bei Anwendung der von der Schätzungskommission gewählten Lageklassen-Methode dazu geführt, dass der Wert der Parzelle Nr. 442 im Land-Anteil von 19% des Gesamtwertes der Liegenschaft aufgegangen wäre und der Bodenpreis beider Grundstücke vom hohen Quadratmeterpreis von Fr. 396.-- auf durchaus vertretbare Fr. 335.--/m2 gesunken wäre. Da jedoch die Parzelle Nr. 442 wohl auch für sich allein, losgelöst vom Grundstück Nr. 437, einen Käufer gefunden hätte, ist von
BGE 113 Ib 39 S. 44
einer solchen Korrektur zu Ungunsten des Beschwerdeführers abzusehen.
4.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass der Verkehrswert der Gasthof-Liegenschaft Nr. 437 unter Berücksichtigung des Real- und des Ertragswertes ermittelt worden ist, und kritisiert auch die Realwertberechnung nur in einem einzigen Punkte, nämlich in bezug auf den Kubikmeterpreis für den Speisesaal-Anbau. Nach Meinung des bundesgerichtlichen Experten wird mit den angenommenen Baukosten von Fr. 420.--/m3 jedoch - nach den Fotos und weiteren Unterlagen zu urteilen - den Installationen und dem Ausbaugrad des Saales gebührend Rechnung getragen und drängt sich eine Erhöhung des Kubikmeterpreises nicht auf. Im weiteren hat der Gutachter auch die von der Enteignerin in der Beschwerdeantwort verlangte Änderung der Kubatur abgelehnt. Da das Bundesgericht in solchen Schätzungs- und Berechnungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden ist, sofern ihr Gutachten weder irrtümliche Feststellungen noch Lücken oder offensichtliche Widersprüche enthält (
BGE 104 Ib 85
E. 4,
BGE 101 Ib 408
E. 3b), besteht kein Anlass, von der Realwertberechnung der Schätzungskommission abzuweichen.
b) Bei der Festsetzung des Ertragswertes hat sich die Schätzungskommission weitgehend auf das Gutachten von Architekt Naegeli gestützt, der von einem Gesamtumsatz von Fr. 291'824.-- und einem Mietwert (Umsatzzins) von Fr. 29'712.-- ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei entweder dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Enteignete dank des Einsatzes seiner Familie trotz niedrigem Umsatz einen überdurchschnittlichen Ertrag habe erwirtschaften können, oder von einem erreichbaren höheren Umsatz auszugehen. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Im Gutachten Naegeli sind nicht die tatsächlichen Umsatzzahlen, die dem Experten nicht bekannt waren, übernommen, sondern Beträge angenommen worden, die "irgend ein tüchtiger Gastwirt auf diesem Objekt erzielen könnte". Es bestand daher kein Grund, die besonderen Familienbetriebs-Verhältnisse des Enteigneten irgendwie wertvermehrend zu berücksichtigen, die ja auch für Kaufsinteressenten keine Rolle spielen konnten. Im übrigen liegt der angenommene Betrag von rund Fr. 292'000.-- deutlich über den in den Jahresrechnungen 1977 und 1978 vom Enteigneten ausgewiesenen Umsatzzahlen von rund Fr. 231'000.--
BGE 113 Ib 39 S. 45
bzw. Fr. 223'000.--. Über den in den nachfolgenden Jahren erreichten Umsatz ist weder den Akten noch der Beschwerde etwas zu entnehmen. Eine Erhöhung des auf Fr. 29'712.-- geschätzten Mietwertes fällt daher nicht in Betracht.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Hotelzimmer könnten ohne weiteres in Wohnungen umgewandelt und als solche mit besserer Rendite vermietet werden. Wie schon dargelegt, ist jedoch die Möglichkeit einer besseren Verwendung (
Art. 20 Abs. 1 EntG
) nur dann zu berücksichtigen, soweit sie als real erscheint und nicht auf bloss theoretischen und spekulativen Plänen beruht (vgl. DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978, S. 3 f.). Nun ist äusserst fraglich, ob die vom Enteigneten vorgeschlagene Nutzungsänderung angesichts der Tatsache, dass das Grundstück Nr. 437 in einer Bauzone mit Ausnützungsziffer 0,65 lag, die Bruttogeschossfläche des Gasthofes aber grösser war als die Parzellenfläche, von der Baubehörde überhaupt bewilligt worden wäre. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer einen solchen Umbau auch nie angestrebt. Übrigens vergisst er bei seiner Berechnung, vom Mehrertrag der vermieteten Wohnungen die Unkosten abzuziehen, die ihm und seiner Familie durch den Auszug aus dem "Löwen" und die Miete einer zweifellos teueren Bleibe entstanden wären. Insgesamt erscheint das Vermietungs-Projekt als zu wenig realistisch, als dass es den Ertragswert der Liegenschaft zu beeinflussen vermöchte.
Hingegen ist die Ertragswertberechnung hinsichtlich des Kapitalisierungssatzes zu korrigieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schätzungskommission in diesem Punkte nicht ein Versehen unterlaufen sei. Im Gutachten Naegeli, von dem die Kommission ausgegangen ist, wird der Kapitalisierungssatz durch Zuschlag vom 3 1/4% zum Zinsfuss für 1. Hypotheken von 5% auf 8 1/4% festgesetzt. Hiezu führt die Schätzungskommission aus, sie wende im Gegensatz zu Naegeli "den Kapitalisierungssatz von 8% an, um dem gegenüber einem verpachteten Betrieb verminderten Unternehmensrisiko eines Klein-Familienbetriebes angemessen Rechnung zu tragen (Zuschlag zum Zinssatz für 1. Hypotheken somit 2%)". Ein Zuschlag von 2% zu dem nach Naegeli massgebenden Hypothekar-Zinssatz von 5% würde aber zu einem Kapitalisierungssatz von nur 7% führen; die Schätzungskommission hätte sich somit verrechnet, falls sie nicht, ohne dies zu sagen, vom im Jahre 1982 allgemein gültigen Zinssatz von 6% ausgegangen ist. Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint ein Kapitalisierungssatz von
BGE 113 Ib 39 S. 46
7% im vorliegenden Falle als angemessener als jener von 8%. Wenn es auch richtig ist, bei der Wahl dieses Faktors vom üblichen Zinssatz für 1. Hypotheken auszugehen, so kann in Zeiten stark und in rascher Folge ändernder Hypothekarzinssätze nicht einfach von dem zufällig am Stichtag geltenden Zinssatz ausgegangen werden, da die Grundstückspreise den Schwankungen dieses Satzes nicht folgen und der Ertragswert nicht die Rendite einer Liegenschaft in einem bestimmten Moment, sondern den durchschnittlichen Ertrag während der ganzen Lebensdauer oder der Restlebensdauer der auf dem Grundstück stehenden Bauten widerspiegeln soll. Es rechtfertigt sich hier deshalb, von einem Mittelwert von 5% auszugehen (gemäss statistischem Jahrbuch beträgt der Durchschnittswert der Zinssätze für 1. Hypotheken 1962-1982 4,9% und 1972-1982 5,24%), und - ähnlich wie die Schätzungskommission - dem geringen Risiko einer kleineren Gaststätte mit fester Kundschaft Rechnung tragend, einen Zuschlag von 2% vorzunehmen. Aus dem Mietwert von jährlich Fr. 29'712.-- ergibt sich demnach kapitalisiert zu 7% ein Ertragswert von rund Fr. 425'000.--.
c) Nach dem bundesgerichtlichen Experten darf zur Ermittlung des Verkehrswertes der Realwert gegenüber dem nunmehr höheren Ertragswert etwas stärker gewichtet und die Verkehrswertformel (3 x Ertragswert + 1 x Realwert): 4 gewählt werden. Dies führt zu einem Verkehrswert der Parzelle Nr. 437 von Fr. 710'000.--, das heisst zu einer um Fr. 100'000.-- erhöhten Entschädigung.
5.
Mit der Vergütung des Verkehrswertes der beiden enteigneten Parzellen wird der dem Enteigneten entstehende Schaden, wie die Schätzungskommission zu Recht festgestellt hat, nicht vollständig abgegolten. Der im Zeitpunkt der Enteignung 56jährige R. hat den Gasthof "Löwen" seit etwa 25 Jahren allein mit seiner um sieben Jahre älteren Ehefrau und der nun betagten Schwiegermutter geführt. Durch die Enteignung wird ihm nicht nur der Realwert seiner Liegenschaften bzw. die Möglichkeit entzogen, aus diesen einen Ertrag (sog. Eigenmiete) zu erwirtschaften, mit dem er das Eigen- sowie das Fremdkapital verzinsen, den Gebäudeunterhalt bestreiten, die Baukosten amortisieren und die Liegenschaftssteuern begleichen kann, sondern er verliert auch seine Arbeitsstätte und die Verdienstmöglichkeit der ganzen Familie, somit seine Existenzgrundlage.
Die Schätzungskommission hat diesem Umstand durch Zusprechung einer Inkonvenienzentschädigung
BGE 113 Ib 39 S. 47
von Fr. 100'000.-- Rechnung zu tragen versucht, in der Annahme, dass es dem Enteigneten spätestens nach einem halben Jahr gelingen werde, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und einen neuen Betrieb zu eröffnen. Dem Enteigneten kann jedoch in seinem Alter wohl noch eine weitere Erwerbstätigkeit, nicht dagegen zugemutet werden, von Grund auf neu anzufangen und einen fremden Betrieb mit all seinen Risiken zu übernehmen. Ob ihm dies angesichts seines offenbar geringen Eigenkapitals überhaupt möglich wäre, kann offenbleiben. Auch als Pächter haben die Eheleute R. auf dem Arbeitsmarkt keine günstigen Aussichten mehr und kann ohnehin von der Ehefrau nicht erwartet werden, dass sie nach ihrem langjährigen Wirken im eigenen Gasthof im Alter von 63 Jahren noch in ein Angestelltenverhältnis trete. Für die Berechnung der Inkonvenienzentschädigung ist deshalb von der Annahme auszugehen, dass der Gasthof "Löwen", wäre die Enteignung nicht erfolgt, noch etwa zehn bis zwölf Jahre in gleicher Weise weitergeführt worden wäre - wobei allerdings kaum noch auf die Mithilfe der Schwiegermutter hätte gezählt werden können -, während nun als Folge der Expropriation die Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Enteigneten dahinfällt und dessen eigener Lohn geringer wird.
a) Aus der Expertise Naegeli geht hervor, dass sich die Eheleute R. für ihre Tätigkeit im Betrieb bei freier Kost und Unterkunft einen Netto-Lohn von jährlich rund Fr. 90'000.-- gutschreiben konnten. Nach der Expropriation wird das Einkommen des Enteigneten aller Voraussicht nach Fr. 55-60'000.-- nicht übersteigen, so dass sich als weiterer Nachteil ein Verdienstausfall von Fr. 30-35'000.-- pro Jahr ergibt. Bei der Kapitalisierung der gemäss Annahme zehn bis zwölf Jahre anhaltenden Einbusse kann unter analoger Anwendung der haftpflichtrechtlichen Entschädigungsgrundsätze von einem Zinssatz von 3 1/2% ausgegangen werden, doch müssen in diesem Fall die das Krankheits- und Invaliditätsrisiko einschliessenden Kapitalisierungsfaktoren (Aktivitätstafeln Stauffer/Schaetzle) angewendet werden. Bei Berechnung einer gewöhnlichen Zeitrente wäre der Zinssatz entsprechend zu erhöhen. Wie im einzelnen auch gerechnet wird (Barwert einer zehn- bis zwölfjährigen Rente von Fr. 30-35'000.-- für einen männlichen Aktiven im Alter von 56 Jahren bzw. eine weibliche Aktive im Alter von 63 Jahren, vgl. Tafeln 23 und 24, oder Zeitrente für eine Dauer von zehn bis zwölf Jahren, Zins 5%-6%, vgl. Tafel 64), ergibt sich ein Durchschnittsbetrag von rund Fr. 250'000.--,
BGE 113 Ib 39 S. 48
der dem Enteigneten unter dem Titel Inkonvenienzen zusätzlich zu vergüten ist.
b) Die Enteignerin wendet gegen die Zusprechung dieser Inkonvenienzentschädigung ein, wer eine Verkehrswertentschädigung beanspruche, könne nicht noch die Vergütung eines mittelbaren Schadens fordern, das heisst verlangen, wertmässig so gestellt zu werden, wie wenn er nicht veräussert hätte. Würde neben dem objektiven Verkehrswert noch der Ertragsausfall ersetzt, so führe dies zwangsläufig zu einer Entschädigungskumulierung. Dass hier jedoch keine Schadensposten doppelt vergütet werden, zeigt folgende Kontrollrechnung:
Hätte der Enteignete den Gasthof "Löwen" noch zehn Jahre weitergeführt und erst dann verkauft, so hätte er am Stichtag über folgende Vermögenswerte verfügt:
Umsatzzins während zehn Jahren (Barwert einer
zehnjährigen Rente von Fr. 29'712.--, Zinssatz
7%, Kapitalisierungsfaktor* 7.023582) Fr. 208'685.--
Lohn der Eheleute während zehn Jahren (Barwert
einer zehnjährigen Rente von Fr. 90'000.--,
Kapitalisierungsfaktor gemäss Stauffer/Schaetzle,
Tabelle 23/24 interpol. 7.56) 680'400.--
freie Kost und Logis während zehn Jahren,
geschätzt auf jährlich Fr. 15'000.--
(Kapitalisierungsfaktor 7.56) 113'400.--
Wert des Gasthofes in zehn Jahren (Zinssatz
7%, Abzinsungsfaktor* 0.508349) 369'061.--
----------------
Total Fr. 1'371'546.--
* gemäss den Tabellen in:
L'expertise des biens immobiliers, Fédération internationale des
professions immobilières, FIABC/Suisse
Diesem subjektiven Schaden sind die dem Beschwerdeführer zuerkannten Entschädigungen sowie das voraussichtlich noch erzielbare Einkommen gegenüberzustellen, nämlich:
Verkehrswertentschädigung Fr. 710'000.--
Inkonvenienzentschädigung 250'000.--
vermuteter anderweitiger Verdienst des Enteigneten
von Fr. 55'000.-- während zehn Jahren
(Kapitalisierungsfaktor 7.59) 417'450.--
----------------
Total Fr. 1'377'450.--
BGE 113 Ib 39 S. 49
Die geringe Differenz zwischen den beiden Gesamtbeträgen beweist, dass der Enteignete durch die Inkonvenienzentschädigung nicht bereichert wird.
c) Wird der Enteignete für den Lohnausfall entschädigt, den er bei vorläufiger Weiterführung seines Betriebes hätte vermeiden können, so steht ihm kein Anspruch auf Ersatz von Umzugs-, Liquidations-, höheren Mietkosten usw. zu, da diese auch bei späterer Aufgabe des Betriebes angefallen wären (vgl.
BGE 106 Ib 230
E. 3c).


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Urteilskopf
87 I 142
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1961 i.S. Schwaben-Nudel-Werke B. Birkel Söhne gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Internationale Marke, Schutzverweigerung.
Art. 6 lit.
B Ziff. 2 PVU Frage der Schutzfähigkeit der Marke "Zöpfli" für Teigwaren zopfähnlicher Form.

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 87 I 142 S. 143
A.-
Die Firma Schwaben-Nudel-Werke B. Birkel Söhne liess am 14. November bezw. 12. Dezember 1960 im deutschen Markenregister unter den Nr. 742 447 und 743 531 die Wortmarken "Zöpfli" für Teigwaren, insbesondere Eierteigwaren, eintragen.
Gestützt auf diese Eintragungen hinterlegte sie sodann am 8. bezw. 15. Dezember 1960 beim Internationalen Amt für geistiges Eigentum unter den Nr. 238 277 und 238 468 das Markenzeichen "Zöpfli" für "Pâtes alimentaires, en particulier pâtes aux oeufs".
Mit Zuschrift vom 24. Februar 1961 an das internationale Amt erklärte das Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Hinweis auf Art. 6 lit. B Ziff. 2 PVU und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, den beiden genannten Marken werde der Schutz für das Gebiet der Schweiz verweigert, weil die Bezeichung "Zöpfli" auf die Form der Ware hinweise und jeder Unterscheidungskraft entbehre.
B.-
Gegen die ihr am 8. März 1961 mitgeteilte Schutzverweigerung hat die Firma Schwaben-Nudel-Werke am 5. April 1961 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Schutzverweigerungserklärungen seien aufzuheben und das Eidgen. Amt anzuweisen, dem internationalen Amt zu handen der Petentin und dem deutschen Patentamt von der Aufhebung Mitteilung zu machen.
Das Eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 6 lit. B Abs. 1 Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVU) vom 20. März 1883/2. Juni 1934 (BS 11 S. 991 ff.) ist jedes Verbandsland befugt, einer internationalen
BGE 87 I 142 S. 144
Marke für sein Gebiet den Schutz zu verweigern, wenn sie jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit und dergl. der Ware dienen können.
Diese Bestimmung entspricht der Vorschrift von Art. 14 Ziff. 2 des schweizerischen MSchG, wonach das Amt die Eintragung einer Marke zu verweigern hat, die als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Schutzverweigerung durch das Eidgen. Amt verletze die oben erwähnten Vorschriften, weil das Wort "Zöpfli" für Teigwaren eine Phantasiebezeichnung darstelle; sie weise nicht auf die Form des Produktes hin, da die betreffenden Teigwaren nicht gezopft, sondern spiralförmig seien; zopfartig geflochtene Teigwaren könnten überhaupt nicht hergestellt werden.
3.
Es ist allgemein bekannt, dass Teigwaren in verschiedenen Formen hergestellt werden und im Handel sowie in Verbraucherkreisen Bezeichnungen haben, die aus ihrer Form abgeleitet sind, wie z.B. Hörnli, Cornettli, Müscheli, Cravättli usw. Da alle diese Bezeichnungen auf eine ganz bestimmte Art und Form der Ware hinweisen, handelt es sich bei ihnen um im Gemeingut stehende Sachbezeichnungen, die markenrechtlich nicht schützbar sind.
Seit einiger Zeit sind auf dem Markte Teigwaren in einer neuen Form erhältlich, die dadurch gekennzeichnet ist, dass zwei Nudeln von einigen cm Länge schnurartig zusammengedreht sind. Gemäss einem vom Eidgen. Amt beim Verband schweizerischer Teigwarenfabriken eingeholten Bericht vom 2. Mai 1961 wurden die für die Herstellung dieser Art von Teigwaren notwendigen Matrizen von deren Hersteller Garibaldo Ricciarelli in Pistoia im Laufe des Jahres 1959 verschiedenen Teigwarenfabrikanten im In- und Ausland angeboten mit der Erklärung, sie seien für ein Format "Zöpfli" bestimmt. Im weiteren steht
BGE 87 I 142 S. 145
fest, dass heute zwei schweizerische Teigwarenfabriken, nämlich die Firmen Rob. Ernst AG in Kradolf und Etter-Egloff AG in Weinfelden, gleich wie die Beschwerdeführerin derartig geformte Teigwaren herstellen, die sie ebenfalls unter der Bezeichnung "Zöpfli" vertreiben. Die Rob. Ernst AG bezeichnet ihr Erzeugnis als "Goldzöpfli", die Etter-Egloff AG die ihrigen als "Eier-Zöpfli". Die beiden Firmen haben entsprechende Wortmarken hinterlegt, wobei diejenige der Etter-Egloff AG mit einem Bildzeichen kombiniert ist, das auf den Eierzusatz hinweist.
Ob diese Marken schutzfähig seien, ist heute nicht zu entscheiden. Wesentlich ist dagegen, dass ihre Inhaber dem Wort "Zöpfli" weitere Bestandteile beigefügt haben. Daraus ist zu schliessen, dass sie das Wort "Zöpfli" nicht als Marke, sondern als Sachbezeichnung aufgefasst haben, wie sie schon vom Hersteller der Matrizen als solche gebraucht wurde. Besonders deutlich geht dies aus der zweisprachigen Beschriftung des Paketes der Etter-Egloff AG hervor, wo die Bezeichnung "Zöpfli" mit "Bicornettes" übersetzt worden ist.
4.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Bezeichnung "Zöpfli" könne nicht als Sachbezeichnung angesehen werden, weil die in Frage stehenden Teigwaren gar nicht gezopft, sondern spiralförmig zusammengedreht seien. Dies ist jedoch ohne Bedeutung. Wenn auch die streitige Form nicht genau einem geflochtenen Zopf entspricht, wie dies bei dem als "Zopf", "Züpfe", "Tresse", bekannten Backwerk zutrifft, so ist doch immerhin grosse Ähnlichkeit mit einem Zopfmuster vorhanden. Das erklärt ohne weiteres, dass vom Hersteller der Matrize wie von verschiedenen Teigwarenfabrikanten für die Umschreibung der neuen Form die Bezeichnung "Zöpfli" gewählt worden ist. Wie das Amt zutreffend bemerkt, haben auch die längst bekannten Hörnli nur eine entfernte Ähnlichkeit mit einem Horn, und doch handelt es sich bei "Hörnli" unzweifelhaft um eine Sachbezeichnung.
Damit entfällt auch der weitere, von der Beschwerdeführerin
BGE 87 I 142 S. 146
als "endgültig entscheidendes Argument" betrachtete Einwand, dass zopfförmig geflochtene Teigwaren überhaupt nicht hergestellt werden könnten, weshalb kein Bedürfnis bestehe, den Begriff "Zöpfli" zur Bezeichnung von tatsächlich Zopfform aufweisenden Produkten für die Zukunft freizuhalten.
5.
Wie aus einem in der deutschen Zeitschrift "Stern" kürzlich erschienenen Inserat ersichtlich ist, verwendet übrigens die Beschwerdeführerin selber das Wort "Zöpfli" als Sachbezeichnung. Im betreffenden Inserat ist nämlich wiederholt die Rede vom "Probier-Paket Zöpfli", und weiter heisst es im Begleittext: "Probieren Sie die Zöpfli sofort", "Kochen Sie die Zöpfli mit Goulasch...". Das Wort "Zöpfli", das im Text weder durch besondere Schrift, noch durch Anführungszeichen oder dergleichen hervorgehoben ist, wird also nicht als Marke, sondern eindeutig als Sachbezeichnung gebraucht.
6.
Steht somit fest, dass "Zöpfli" die Sachbezeichnung für eine bestimmte Art und Form von Teigwaren darstellt, so hat das Eidgen. Amt den streitigen Marken der Beschwerdeführerin zu Recht den Schutz verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
82 I 18
3. Urteil vom 2. März 1956 i. S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich gegen Holzkorporation Zollikon.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Berichtigung von Rechnungsfehlern (Art. 127 WStB).
Die Wahl eines unzutreffenden Tarifs (in casu: des Tarifs für Genossenschaften des Obligationenrechts statt desjenigen für natürliche Personen bei der Besteuerung einer Korporation des kantonalen Rechts) ist kein Rechnungsfehler.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 82 I 18 S. 18
A.-
Die Holzkorporation Zollikon ist eine Körperschaft des kantonalen Rechts im Sinne des
Art. 59 ZGB
. Sie ist daher der Wehrsteuer nur für das Vermögen unterworfen (Art. 51 Abs. 1 lit. b WStB). Am 9. Februar 1952 wurde ihr die Einschätzung für die VI. Periode eröffnet. Die danach geforderte Steuer war zum Satze von 0,75 Promille berechnet. Es wurde Art. 61 WStB angewandt, der diesen Satz für die von den Genossenschaften des Obligationenrechts zu entrichtende Ergänzungssteuer vom Vermögen vorsieht. Nachdem die Veranlagung längst rechtskräftig geworden war, stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung fest, dass die Steuer zu einem wesentlich höheren Satze, nach dem für die Ergänzungssteuer natürlicher Personen geltenden Tarif III (Art. 51 Abs. 2 WStB), hätte berechnet werden sollen. Sie fand, man habe es mit einem Rechnungsfehler im Sinne von Art. 127 Abs. 1 WStB zu tun. Am 4. März 1955 liess sie der Steuerpflichtigen eine berichtigte Einschätzung für die VI. Periode zugehen.
BGE 82 I 18 S. 19
Auf Beschwerde der Pflichtigen hin hat indessen die kantonale Rekurskommission die am 9. Februar 1952 eröffnete Veranlagung wiederhergestellt (Entscheid vom 15. Juli 1955). Sie nimmt an, es handle sich nicht um einen Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB; die Bestimmung des massgebenden Tarifs habe keine Rechenoperation erfordert, sondern die Beantwortung der Rechtsfrage, welcher Tarif anwendbar sei.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Wehrsteuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Korporation zur Zahlung des in der berichtigten Einschätzung vom 4. März 1955 nachgeforderten Steuerbetrages zu verpflichten. Sie macht geltend, infolge Verwechslung der Tarife sei es zu einer falschen Rechenoperation und damit zu einem Rechnungsfehler gekommen, der im Verfahren nach Art. 127 Abs. 1 WStB habe berichtigt werden dürfen. Nach Abs. 3 daselbst könnten nur solche Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung der Steuerfaktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital usw.) unterlaufen, nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung nicht mehr behoben werden.
C.-
Die Rekurskommission und die Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die eidg. Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 127 Abs. 1 WStB können Rechnungsfehler binnen drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung auf Begehren des Steuerpflichtigen oder von Amtes wegen durch die kantonale Wehrsteuerverwaltung berichtigt werden. Indessen kann nach Abs. 3 ebenda eine rechtskräftige Feststellung der Steuerfaktoren (éléments imposables) nicht abgeändert werden. Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung dieser Faktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital und Reserven usw.) begangen werden, können daher nicht mehr behoben werden, sobald die Veranlagung rechtskräftig geworden ist. Alle
BGE 82 I 18 S. 20
andern Rechnungsfehler können innerhalb der in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehenen Frist berichtigt werden.
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Rechnungsfehlers nicht näher. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt ein solcher vor, wenn bei einer mathematischen Operation ein Versehen rein rechnerischer Natur unterläuft. In diesem Sinne muss auch Art. 127 Abs. 1 WStB verstanden werden. Die Veranlagung zur Wehrsteuer wird in einem besonders geregelten Verfahren festgestellt, das der Erzielung einer sachlich richtigen Einschätzung dient und an dem der Steuerpflichtige und die Steuerbehörde teilzunehmen haben. Allfällige Mängel sind vom Pflichtigen oder von der Steuerverwaltung in der hiefür im Gesetz vorgesehenen Form, durch rechtzeitige Einsprache oder Beschwerde, zu rügen. Geschieht dies nicht, so wird die Veranlagung rechtskräftig, und es kann darauf grundsätzlich, im Interesse der Rechtssicherheit, nicht mehr zurückgekommen werden. Vorbehalten ist die Nachforderung hinterzogener Steuern (Art. 129 ff. WStB) und die Revision (
BGE 74 I 405
), ferner eben die Berichtigung von Rechnungsfehlern nach Art. 127 WStB. Diese Bestimmung beruht offenbar auf dem Gedanken, dass rechnerische Versehen, die nach Festlegung der Steuerfaktoren bei der Bestimmung der Steuer vorkommen, zunächst leicht übersehen und oft erst im Stadium des Steuerbezuges bemerkt werden, aber stets ohne weiteres festgestellt und behoben werden können und dass daher die Rechtssicherheit genügend gewährleistet ist, wenn die Berichtigung solcher Mängel auch noch während einer gewissen vom Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung an laufenden Frist zugelassen wird. Bei den Fehlern, die der Veranlagung sonst noch anhaften können, verhält es sich im allgemeinen anders. Es erscheint daher als sachlich begründet, das in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehene Berichtigungsverfahren nicht auf sie anzuwenden, auch soweit sie nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren im Sinne des Abs. 3, sondern bei andern Veranlagungsarbeiten unterlaufen sind. Richtig ist deshalb die
BGE 82 I 18 S. 21
Auslegung, die dem nächstliegenden Sinn des Wortes "Rechnungsfehler" entspricht. Art. 127 Abs. 1 WStB durchbricht den - in Abs. 3 bestätigten - Grundsatz, dass auf rechtskräftig gewordene Veranlagungen nicht zurückgekommen werden darf, und ist daher, als Ausnahmebestimmung, vorsichtig auszulegen, im dargelegten Sinne.
2.
Der Fehler, um den es hier geht, ist nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren, sondern bei der Bestimmung des anwendbaren Steuersatzes unterlaufen. Er ist aber kein Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB. Er besteht darin, dass ein unzutreffender Tarif angewandt wurde. Aus welchem Grunde das geschah, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass für die Wahl des richtigen Tarifes keine Rechenoperation erforderlich war. Die dem festgesetzten steuerbaren Vermögen entsprechende Steuer wurde innerhalb des Rahmens des zu Unrecht gewählten Tarifes rechnerisch richtig ausgemittelt. Die Unrichtigkeit des Ergebnisses der so vorgenommenen Veranlagung beruht nicht auf einem Versehen rechnerischer Natur. Art. 127 Abs. 1 WStB ist daher nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.