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Urteilskopf
101 III 36
8. Estratto della sentenza 14 gennaio 1975 nella causa X.

regeste:
Regeste
Zwangsverwertung von Grundstücken, Eingabefrist für Ansprüche am Grundstück, ohne Eintragung im Grundbuch bestehendes gesetzliches Grundpfandrecht;
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
,
Art. 836 ZGB
.
1. Bei der in
Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
vorgesehenen Eingabefrist für Ansprüche am Grundstück handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch durch ein ohne Grundbucheintrag bestehendes gesetzliches Pfandrecht gesichert ist (Erw. 2 und 3).
2. Ob eine Forderung durch ein solches Pfandrecht gesichert sei, kann nur der ordentliche Zivilrichter entscheiden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 101 III 36 S. 36
Riassunto dei fatti:
Nell'elenco oneri, pubblicato il 20 agosto 1974 dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, relativo ad una esecuzione
BGE 101 III 36 S. 37
per credito garantito da pegno immobiliare, figuravano, oltre a diversi diritti di pegno immobiliare contrattuali iscritti a registro fondiario, tre ipoteche legali, a favore rispettivamente del Cantone Ticino per imposte cantonali, del Comune di Agno per imposte comunali e del Consorzio del Vedeggio per contributi. Il 28 agosto 1974 l'Ufficio comunicava ai creditori pignoratizi che l'aggiudicatario avrebbe dovuto versare, in più di un acconto sul prezzo d'incanto e di una garanzia per le spese di realizzazione, anche un importo di Fr. 76'262.10 a copertura delle ipoteche legali, ivi comprese le parcelle notarili. In tale importo era incluso un ammontare di Fr. 45'815.50, corrispondente ad un credito per parcelle notarili, comprensivo delle tasse notarili, notificato dal notaio X. dopo la pubblicazione dell'elenco oneri. X. aveva preteso che per questo ammontare gli fosse riconosciuta un'ipoteca legale ai sensi dell'art. 183 della legge ticinese d'applicazione e complemento del CC (LAC). Su opposizione del creditore ipotecario precettante, il quale aveva eccepito che la pretesa di Fr. 45'815.50 non figurava nell'elenco oneri divenuto nel frattempo definitivo, l'Ufficio comunicava il 17 settembre 1974 a X. che il suo credito non poteva essere considerato garantito da pegno.
Il 19 novembre 1974 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita da X., respingeva il reclamo di quest'ultimo. Essa rilevava che, non avendo il reclamante insinuato tempestivamente il proprio credito, a ragione l'Ufficio non l'aveva considerato. Ove peraltro nell'ipoteca legale addotta fosse stato ravvisabile un diritto reale valido senza iscrizione a registro fondiario, l'Ufficio avrebbe dovuto tenerne conto al momento della ripartizione del ricavo ottenuto dalla realizzazione. Tale ipotesi era nondimeno esclusa nella fattispecie, perché le tasse notarili non possono dar luogo ad un'ipoteca legale ai sensi dell'art. 183 LAC; una siffatta ipoteca legale è infatti prevista esclusivamente a favore del Cantone e dei comuni per le imposte, nonché di determinati consorzi per i contributi; le tasse notarili non possono cadere sotto questo privilegio neppure se dovessero comprendere tasse dovute allo Stato.
X. s'è aggravato avanti la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento del proprio credito e l'accertamento del diritto di pegno legale.
BGE 101 III 36 S. 38
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ammissibilità del ricorso.)
2.
L'accertamento contenuto nella decisione di prima istanza, secondo cui il ricorrente non ha insinuato il suo credito e il preteso diritto ad un'ipoteca legale entro il termine fissato dall'avviso d'incanto, termine che veniva a scadere il 29 luglio 1974, è una constatazione di fatto e quindi vincolante per il Tribunale federale. Il ricorrente nemmeno lo contesta. In tal modo è però decisa anche la sorte del ricorso. I disposti dell'art. 138 cpv. 1 cifra 3 LEF e dell'
art. 36 cpv. 1 RFF
non lasciano sussistere dubbi sulla circostanza che il termine fissato nell'avviso d'incanto è perentorio. Un'eccezione a tale principio potrebbe tutt'al più entrare in considerazione per diritti reali risultanti dal registro fondiario, oppure in altro modo notificati all'Ufficio esecuzione e fallimenti entro il termine stabilito. Ciò non è tuttavia il caso per quanto riguarda la pretesa del ricorrente. L'Ufficio esecuzione e fallimenti non poteva e non doveva quindi tenerne conto nell'elenco oneri. Chiedendo, con lettera 28 agosto 1974, sotto forma di condizione d'asta, un versamento in contanti per il credito del ricorrente, l'Ufficio modificò in modo inammissibile il contenuto materiale dell'elenco oneri. Esso poteva quindi, in ogni caso entro i termini ricorsuali, sanare simile illegale decisione (cfr. a tal proposito
DTF 97 III 5
). A motivo della festa federale del 15 settembre 1974, il termine per il reclamo avverso la comunicazione del 28 agosto 1974 decorreva solo dal 25 settembre 1974. La disposizione rettificata venne presa il 17 settembre 1974, quindi ancora entro i termini ricorsuali.
3.
A ragione l'istanza precedente rileva, nel consid. 6 della sua decisione, che se il credito e il pegno fossero stati insinuati tempestivamente, si sarebbe dovuto promuovere la procedura di rivendicazione. In tal caso, l'Ufficio esecuzione e fallimenti, giusta l'
art. 36 cpv. 2 RFF
, sarebbe stato obbligato ad iscrivere il credito e il pegno nell'elenco oneri e, a termini dell'
art. 37 cpv. 2 RFF
, sarebbe stato compito degli altri creditori pignoratizi contestare il diritto di pegno, dopo di che si sarebbe dovuta espletare la procedura di rivendicazione a' sensi dell'
art. 39 RFF
. La stessa non trova per contro applicazione
BGE 101 III 36 S. 39
per crediti ipotecari non insinuati o notificati tardivamente. Il ricorso va pertanto respinto.
4.
Se, ciò malgrado, l'istanza precedente nel consid. 7 della sua decisione esamina la questione dell'esistenza materiale del diritto di pegno, essa si pone in contraddizione con il consid. 6, nel quale tale accertamento è riservato al giudice civile ordinario. La tesi secondo cui un diritto di pegno legale esistente senza iscrizione può essere opposto all'aggiudicatario, quantunque non tempestivamente insinuato nel corso della procedura d'epurazione dell'elenco oneri, appare discutibile. L'
art. 29 cpv. 3 RFF
e la dottrina (FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed. pag. 232) citati dal giudizio cantonale, non concernono ipoteche legali, bensì servitù che anche secondo il CC sussistono senza iscrizione a registro fondiario (
art. 676 cpv. 3 e
art. 691 CC
). Queste norme non sono senz'altro applicabili ai diritti di pegno legali, poiché lo scopo della procedura di epurazione dell'elenco oneri, che precede la realizzazione forzata, è appunto quello di accertare definitivamente l'esistenza e il contenuto dei diritti di pegno. Ciò non è compito né dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, né dell'autorità di vigilanza. Per questi vale il principio che crediti non insinuati o non tempestivamente insinuati non possono essere tenuti in considerazione nella procedura di realizzazione. L'autorità cantonale doveva pertanto evitare di pronunciarsi sulla validità del diritto di pegno. L'esito del ricorso non ne viene tuttavia modificato.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto e il giudizio impugnato è confermato.


canton: CH

region: Federation

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106 IV 120
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1980 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 199 Abs. 2 StGB
.
Anwendungsbereich. Diese Bestimmung setzt jedenfalls nicht voraus, dass sich der gewerbsmässige Kuppler auf die Verkupplung unmündiger Personen geradezu spezialisiert habe (E. 5c).

text:
Erwägungen
ab Seite 120
BGE 106 IV 120 S. 120
Aus den Erwägungen:
5.
...
c) Da einige der in den "Massagesalons" beschäftigten Masseusen noch unmündig waren, hat das Kantonsgericht C. auch der qualifizierten gewerbsmässigen Kuppelei im Sinne von
Art. 199 Abs. 2 StGB
schuldig erklärt.
Unter Berufung auf eine Äusserung von STRATENWERTH (Bes. Teil II, 2. Aufl., S. 55) wird in der Beschwerde geltend gemacht, für die Anwendung des Abs. 2 von
Art. 199 StGB
müsse die Gewerbsmässigkeit sich auf die Unmündigkeit beziehen, der Kuppler müsse es gerade auf Unmündige abgesehen haben und mit ihnen das Geschäft machen.
Nach dem deutschen Wortlaut des Gesetzes genügt es, dass der gewerbsmässige Kuppler "eine unmündige Person verkuppelt", um statt des Strafrahmens von 6 Monaten Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus die wesentlich strengere Strafdrohung (gemäss Abs. 2) von einem Jahr Zuchthaus bis zu 10 Jahren Zuchthaus zur Anwendung zu bringen. Aus der erheblichen Strafverschärfung leitet STRATENWERTH die Notwendigkeit ab, die qualifizierte Begehungsform einschränkend auszulegen.
BGE 106 IV 120 S. 121
Dabei ist zuzugeben, dass in dem von STRATENWERTH erwähnten Extremfall der nur einmaligen Verkuppelung einer unmündigen Person durch einen gewerbsmässigen Kuppler eine dem Abs. 2 von
Art. 199 StGB
entsprechende Strafverschärfung sich kaum rechtfertigen lässt, vor allem auch, wenn die Unmündigkeit sich nicht auf die Prostituierte, sondern auf einen jungen "Kunden" bezieht. De lege ferenda wird die Formulierung des qualifizierten Tatbestandes von Abs. 2 zu überprüfen sein. Ob schon nach geltendem Recht - trotz des klaren deutschen Gesetzestextes (vgl. dazu
BGE 76 IV 240
E. 5) - in solchen Extremfällen eine einschränkende lnterpretation möglich wäre, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Beschwerdeführer hat nicht nur zufällig einmal eine unmündige Person verkuppelt, sondern er hat in seinen Salons mehrere "Masseusen" angestellt, von denen er wusste, dass sie noch nicht mündig waren. Er kümmerte sich also in keiner Weise um den vom Gesetzgeber gewollten besondern Schutz der Unmündigen und war bereit, bei jeder sich bietenden Gelegenheit auch eine unmündige Person in sein Gewerbe hineinzuziehen. Auch wenn man mit STRATENWERTH den deutschen Gesetzestext einschränkend interpretieren bzw. die romanischen Texte als massgebend erachten würde, wäre im vorliegenden Fall die Annahme der qualifizierten Begehungsform nicht zu beanstanden. Bei der wiederholten und offenbar bedenkenlosen Anstellung unmündiger Personen als "Masseusen" wäre wohl auch der von STRATENWERTH geforderte innere Zusammenhang zwischen der Gewerbsmässigkeit und der Unmündigkeit der verkuppelten Person durchaus gegeben. Auf keinen Fall dürfte
Art. 199 Abs. 2 StGB
nur auf jenen gewerbsmässigen Kuppler Anwendung finden, der sich auf die Verkupplung unmündiger Personen geradezu spezialisiert hat; eine solche Auslegung widerspräche sowohl dem Sinn und Geist von
Art. 199 Abs. 2 StGB
wie auch dessen französischem und italienischem Wortlaut.


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117 Ia 187
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. April 1991 i.S. N. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 EMRK
. Disziplinarmassnahmen in der Untersuchungshaft.
1. Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf Disziplinarverfahren (E. 4a).
2. Die disziplinarische Verschärfung eines Untersuchungshaftregimes in der Form von zwei Tagen Arrest gemäss § 59 Abs. 1 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse ist nicht als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 117 Ia 187 S. 187
Die damals in Untersuchungshaft befindliche N. griff am 29. März 1990 eine Aufseherin des Bezirksgefängnisses Zürich tätlich an. Die Bezirksanwaltschaft Zürich bestrafte N. deswegen mit einer Arreststrafe von zwei Tagen Dauer. Dagegen erhob N. Rekurs bei der Justizdirektion des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der Disziplinarverfügung sowie die Zusprechung einer Entschädigung für den bereits erfolgten Vollzug der Arreststrafe. Den ablehnenden Entscheid der Justizdirektion focht N. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht an. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 117 Ia 187 S. 188
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, entgegen der Ansicht der Justizdirektion wären auf das streitige Verfahren die
Art. 5 und 6 EMRK
anwendbar gewesen. Es liege ausserdem eine Verletzung dieser Bestimmungen vor.
In einem unveröffentlichten Entscheid vom 11. Juli 1988 i.S. M. c. Grosser Rat des Kantons Bern hat sich das Bundesgericht mit der Anwendbarkeit der Konventionsbestimmungen auf Disziplinarverfahren befasst. Es kam zum Schluss, dass für die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
eine "strafrechtliche Anklage" (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) vorliegen müsse. Der Begriff der strafrechtlichen Anklage im Sinne der Konvention sei autonom auszulegen, d.h. unabhängig vom nationalen Recht der Schweiz als eines Vertragsstaates. Ob ein Disziplinarverfahren im Sinne der EMRK als Strafverfahren gelten müsse, sei in drei Schritten zu entscheiden. Zunächst sei zu prüfen, ob der Gesetzestext, der die Zuwiderhandlung umschreibt, nach dem innerstaatlichen Rechtssystem zum Strafrecht, zum Disziplinarrecht oder zu beiden gehöre. Gehöre der Gesetzestext zum Strafrecht oder zu beiden Rechtsgebieten, so gelten die Garantien des
Art. 6 EMRK
. In zweiter Linie sei die Natur der Zuwiderhandlung selbst zu ermitteln. Ergebe sich, dass unter Berücksichtigung der entsprechenden Gesetzgebungen in den andern Vertragsstaaten die disziplinarisch verfolgte Handlung oder Unterlassung als Straftat gelten müsse, so sei
Art. 6 EMRK
anwendbar. Schliesslich gelte
Art. 6 EMRK
auch für den Fall, dass die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere als Kriminalstrafe erscheine (a.a.O., E. 3b; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985,
Art. 6 N 25
).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat zur gleichen Frage am 22. Mai 1990 in einem die Schweiz betreffenden Fall eingehend Stellung genommen (EGMR i.S. Franz Weber, Série A, vol. 177). Der Gerichtshof geht ebenfalls davon aus, dass die Vertragsstaaten grundsätzlich berechtigt seien, zwischen Strafrecht und Disziplinarrecht zu unterscheiden. Zuerst sei zu überprüfen, ob die betreffende Bestimmung nach dem Recht des betroffenen Staates straf- oder disziplinarrechtlicher Natur oder beides gleichzeitig sei. Dem zweiten Kriterium, der Natur der Zuwiderhandlung, komme demgegenüber grösseres Gewicht bei der Gesamtwürdigung zu. Entscheidend sei dabei insbesondere, ob die betreffende Norm nur für einen bestimmten Personenkreis gelte.
BGE 117 Ia 187 S. 189
Die disziplinarrechtlichen Regeln hätten nämlich im allgemeinen den Zweck, die Beachtung der Verhaltensregeln für eine bestimmte Personengruppe sicherzustellen. Das dritte Kriterium bilde die Natur bzw. der Grad der Schwere der angedrohten Sanktion. Der Gerichtshof kam zum Schluss, eine Busse von Fr. 350.--, welche bei Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, stelle eine derart schwere Disziplinarstrafe dar, dass sie als strafrechtliche Sanktion im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren sei.
b) Der vorliegende Fall ist im Lichte dieser neusten Strassburger Rechtsprechung zu prüfen. Die Rechtsgrundlage für die ausgefällte Arreststrafe findet sich in den §§ 55 und 56 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse vom 19. April 1972 (GVO).Dabei handelt es sich um einen typischen Verwaltungserlass, werden doch darin die Organisation, die Hausordnung, die Gesundheitspflege und die Disziplin in den zürcherischen Bezirksgefängnissen geregelt. Sodann ist die Natur der angewandten Bestimmungen eindeutig disziplinar- und nicht strafrechtlich, bestimmt doch § 54 GVO, die Gefangenen hätten sich anständig zu verhalten und den Anordnungen der Gefängnisverwaltung zu gehorchen. Es handelt sich dabei um spezifische Verhaltensregeln für einen bestimmten Personenkreis. Schwieriger zu beurteilen ist das dritte massgebliche Kriterium, d.h. die Frage, ob der Grad der Schwere der Sanktion derart sei, dass diese als strafrechtlich erscheine. Die Beschwerdeführerin wurde für ihren disziplinarischen Verstoss mit zwei Tagen Arrest bestraft. Es handelte sich dabei nicht etwa um zusätzliche zwei Tage Freiheitsentzug, sondern lediglich um eine Verschärfung des gewöhnlichen Haftregimes eines Untersuchungshäftlings. Gemäss § 59 Abs. 1 GVO besteht dieses besondere Haftregime darin, dass der Arrest in einer hiefür besonders bestimmten Zelle vollzogen wird; während des Arrestes darf der Gefangene sodann nicht rauchen, erhält keine Gaben Dritter und keine Einkaufsmöglichkeit, darf keine Bücher oder Zeitungen beziehen, nicht Radio hören, keine Briefe schreiben oder empfangen und keine Besuche erhalten. Gewahrt ist aber weiterhin der Verkehr mit Behörden und Verteidiger. Lediglich zwei Tage Arrest im Sinne eines entsprechend verschärften, an sich schon bestehenden Untersuchungshaftregimes sind nicht von besonderer Schwere. Es handelt sich zwar um gewisse Verschärfungen der Haftbedingungen, jedoch keineswegs um einen zusätzlichen Freiheitsentzug oder um eine Geldstrafe in der Höhe von mehreren hundert Schweizerfranken. In Analogie zum erwähnten
BGE 117 Ia 187 S. 190
Urteil des Gerichtshofes i.S. Franz Weber kann auch als Hilfsüberlegung gelten, dass selbst dann, wenn es sich um zusätzlichen Freiheitsentzug gehandelt hätte, bei dessen fiktiver Umwandlung in eine Geldstrafe lediglich eine Busse von Fr. 60.-- angefallen wäre (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 49 N 8
).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass
Art. 6 EMRK
auf das vorliegende Disziplinarverfahren bzw. auf die in diesem ausgefällte Sanktion nicht anwendbar ist. Dass die der Disziplinarmassnahme zugrundeliegende Untersuchungshaft bzw. der anschliessende Strafvollzug
Art. 5 und 6 EMRK
verletzt haben sollten, wird von der Beschwerdeführerin im übrigen nicht geltend gemacht.


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139 II 78
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. Finanz AG und Steuerverwaltung des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_708/2011 vom 5. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 50, 51 Abs. 1 lit. b und Abs. 2,
Art. 52 DBG
; ausländische Betriebsstätte einer Unternehmung mit Sitz in der Schweiz.
Grundsätzlich ist der Begriff der Betriebsstätte (
Art. 51 Abs. 2 DBG
) als solcher nicht unterschiedlich, je nachdem ob sich die Betriebsstätte im Inland oder im Ausland befindet (E. 2). Es dürfen jedoch etwas höhere Anforderungen an Betriebsstätten im Ausland gestellt werden als an solche in der Schweiz; in zweifelhaften Fällen sind Tätigkeiten im Ausland aufgrund der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz tendenziell der Steuerpflicht in der Schweiz zu unterwerfen (E. 3.1). Im vorliegenden Fall hat die Unternehmung mit Sitz in der Schweiz beweismässig nicht genügend darlegen können, dass ihre angebliche Betriebsstätte auf den Cayman Islands eine relevante Geschäftstätigkeit entfaltet (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 II 78 S. 79
A.
A.a
Die X. Finanz AG mit Sitz in A./ZG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der X. Holding AG (ebenfalls mit Sitz in A./ZG) und bezweckt im Wesentlichen die "Erbringung von Dienstleistungen hauptsächlich im Finanzbereich an Konzerngesellschaften der X.-Gruppe". Gemäss eigener Darstellung unterhält die X. Finanz AG zu diesem Zweck eine Betriebsstätte auf den Cayman Islands; dort gehen vier Teilzeit-Mitarbeitende (mit je 20 Stellenprozent) in gemieteten Büros ihrer Arbeit nach.
A.b
Mit einem "Ruling" vom 10. August 1999 zwischen der X. Holding AG und der Steuerverwaltung des Kantons Zug wurden für den Fall, dass die Finanzierung über eine ausländische Betriebsstätte einer Schweizer Finanzierungsgesellschaft erfolge, "die der ausländischen Betriebsstätte zuzurechnenden Gewinne von der Besteuerung (...) in der Schweiz ausgenommen". Bis und mit Steuerjahr 2004 schied die Steuerverwaltung den Nettofinanzertrag der X. Finanz AG aus der Darlehensgewährung gegenüber den Gruppengesellschaften vollständig zu Gunsten der Betriebstätte auf den Cayman Islands aus. Im Verlauf des Jahres 2004 nahm die kantonale Steuerverwaltung auf Anweisung der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) Abklärungen betreffend den Bestand der Betriebsstätte vor. Mit Schreiben vom 9. Februar 2005 teilte die kantonale Steuerverwaltung der X. Finanz AG mit, dass die ESTV der Auffassung sei, auf den Cayman Islands werde keine Geschäftstätigkeit im Sinne einer Betriebsstätte ausgeübt; entsprechend habe die ESTV die kantonale Steuerverwaltung aufgefordert, die internationale Steuerausscheidung im Verhältnis zur Zweigniederlassung auf den Cayman Islands ab 1. Januar 2005 zu verweigern.
A.c
Mit Veranlagungsverfügungen vom 27. Mai 2008 wurde für die direkte Bundessteuer 2005 und 2006 ein vollständig in der Schweiz zu versteuernder Reingewinn von Fr. 8'643'000.- (2005) bzw. Fr. 9'468'300.- (2006) festgestellt. Bei einem Steuersatz von 8,5 % resultierte dabei eine Gewinnsteuer in der Höhe von Fr. 734'655.- (2005) bzw. Fr. 804'805.50 (2006).
BGE 139 II 78 S. 80
B.
Gegen diese Veranlagungsverfügungen erhob die X. Finanz AG Einsprache und verlangte die Zulassung einer Steuerausscheidung im Verhältnis zu den Cayman Islands für die Steuerperioden 2005 und 2006. Nach Durchführung einer Einspracheverhandlung hiess die Rechtsmittelkommission der kantonalen Steuerverwaltung am 23. November 2009 die Einsprache gut. Demzufolge wurde der Nettofinanzertrag aus der Darlehensgewährung gegenüber den Gruppengesellschaften der X. Finanz AG vollumfänglich zu Gunsten der Betriebsstätte auf den Cayman Islands ausgeschieden und der steuerbare Reingewinn der X. Finanz AG für die Steuerperioden 2005 und 2006 auf Fr. 0.- festgelegt. Eine dagegen von der ESTV erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Abgaberechtliche Kammer, mit Urteil vom 21. Juli 2011 ab. Es bejahte einerseits den Betriebsstättencharakter der Einrichtungen auf den Cayman Islands und erblickte in der gewählten Rechtsgestaltung keine Steuerumgehung; nicht geprüft hat die Vorinstanz die Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin gestützt auf das "Ruling" auf den Vertrauensschutz berufen konnte.
C.
Am 12. September 2011 hat die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Juli 2011 sei aufzuheben. Weiter sei die X. Finanz AG für die direkte Bundessteuer in der Steuerperiode 2005 mit einem Gewinn von Fr. 8'643'000.- und in der Steuerperiode 2006 mit einem Gewinn von Fr. 9'468'300.- zu veranlagen; eine internationale Steuerausscheidung sei zu unterlassen. (...)
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 5. Oktober 2012 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur weiteren Abklärung und Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands in der vorliegend relevanten Steuerperiode eine Betriebsstätte unterhalten hat. Während die Beschwerdegegnerin eine solche behauptet und die Vorinstanz diese Auffassung geschützt hat, ist die
BGE 139 II 78 S. 81
Beschwerdeführerin der Ansicht, es fehle an den notwendigen Voraussetzungen für die Annahme einer Betriebsstätte.
2.1
Zwischen der Schweiz und den Cayman Islands, die seit 1962 eine selbständige britische Kolonie bilden, besteht kein Doppelbesteuerungsabkommen (DBA): Das Abkommen vom 30. September 1954 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.936.711) ist gemäss diversen Notenwechseln zwar auf überseeische Gebiete ausgedehnt worden, für die es gemäss Art. 28 Abs. 6 des Doppelbesteuerungsabkommens vom 8. Dezember 1977 mit Grossbritannien (SR 0.672.936.712) weiter gilt. Keine derartige Ausdehnung erfolgte jedoch in Bezug auf die Cayman Islands (vgl. BBl 1978 I 222).
Das Doppelbesteuerungsverbot der Bundesverfassung (
Art. 127 Abs. 3 BV
) bezieht sich sodann auf interkantonale und nicht auf internationale Verhältnisse (vgl. Urteil 2P.92/1999 vom 15. März 2000 E. 3a). Der vorliegende Fall, in dem es ausschliesslich um die unbeschränkte Steuerpflicht und den Umfang der Besteuerung einer juristischen Person zufolge persönlicher Zugehörigkeit im internationalen Verhältnis geht, ist daher bloss nach den (internen) Vorschriften der Steuergesetzgebung des Bundes zu beurteilen.
2.2
Das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) regelt die Besteuerung der juristischen Personen im dritten Teil. Dessen erster Titel befasst sich einerseits mit der "Steuerlichen Zugehörigkeit" - in
Art. 50 und 51 DBG
- und andererseits mit dem "Umfang der Steuerpflicht" in
Art. 52 DBG
. Aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig ist eine juristische Person, wenn sich ihr Sitz oder ihre tatsächliche Verwaltung in der Schweiz befindet (
Art. 50 DBG
; sog. Hauptsteuerdomizil). Lediglich aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig ist eine juristische Person dagegen u.a., wenn sie in der Schweiz eine Betriebsstätte unterhält (
Art. 51 Abs. 1 lit. b DBG
; sog. Nebensteuerdomizil).
Art. 52 DBG
regelt sodann, was der Umfang der Steuerpflicht ist, sofern eine solche in der Schweiz besteht: Dabei hält Abs. 1 der Bestimmung für den Fall der persönlichen Zugehörigkeit nach
Art. 50 DBG
fest, dass die Steuerpflicht grundsätzlich unbeschränkt ist, wobei jedoch u.a. der Gewinn ausgenommen ist, welcher einer Betriebsstätte im Ausland zuzuordnen ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung beschränkt sich die Steuerpflicht bei wirtschaftlicher
BGE 139 II 78 S. 82
Zugehörigkeit nach
Art. 51 DBG
auf den Gewinn, für den nach
Art. 51 DBG
eine Steuerpflicht in der Schweiz besteht, also beispielsweise auf den Gewinn aus einer Betriebsstätte. Als Betriebsstätte gilt gemäss
Art. 51 Abs. 2 DBG
eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere Zweigniederlassungen, Fabrikationsstätten, Werkstätten, Verkaufsstellen, ständige Vertretungen, Bergwerke und andere Stätten der Ausbeutung von Bodenschätzen sowie Bau- oder Montagestellen von mindestens zwölf Monaten Dauer.
2.3
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 50 DBG
in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 DBG
aufgrund ihres Sitzes in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig ist. Am Ort der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt grundsätzlich das weltweite Einkommen des Steuerpflichtigen der Besteuerung durch die Gebietshoheit (ATHANAS/GIGLIO, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 5 zu
Art. 52 DBG
mit Verweis auf N. 5 zu
Art. 6 DBG
). Umstritten ist hingegen, ob ein Teil dieses Gesamteinkommens einem Nebensteuerdomizil im Ausland zuzuordnen ist. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands über eine Betriebsstätte im Ausland verfügt.
Die Vorinstanz hat die Existenz einer solchen Betriebsstätte gestützt auf die Betriebsstättendefinition in
Art. 51 Abs. 2 DBG
bejaht. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Meinung, für den Nachweis einer Betriebsstätte im Ausland sei gemäss
Art. 52 Abs. 3 DBG
auf die Grundsätze des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung abzustellen. Sie begründet diese Auffassung damit, im DBG fehle betreffend juristische Personen mit unbeschränkter Steuerpflicht eine Definition der Betriebsstätte im Ausland. Gestützt auf die Betriebsstättenkriterien nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung gelangt sie zum Ergebnis, die Betriebsstättenqualität des Betriebsteils auf den Cayman Islands sei zu verneinen, werde doch dort nicht ein quantitativ und qualitativ notwendiger Teil der Geschäftstätigkeit abgewickelt. Umstritten ist damit vorab, ob die Betriebsstätte unterschiedlich definiert ist, je nachdem ob es sich um eine Betriebsstätte eines ausländischen Unternehmens im Inland oder eine Betriebsstätte eines inländischen Unternehmens im Ausland handelt
BGE 139 II 78 S. 83
und inwieweit der Betriebsstättenbegriff allenfalls unterschiedlich zu verstehen ist.
2.4
Im Folgenden sind somit die einschlägigen Normen des Bundesrechts auszulegen. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203;
BGE 135 V 50
E. 5.1 S. 53;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
2.4.1
Vorab ist festzustellen, dass das DBG die Betriebsstätte juristischer Personen lediglich in einer Bestimmung definiert, nämlich wie bereits erwähnt in
Art. 51 Abs. 2 DBG
. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich demgegenüber aus
Art. 52 Abs. 3 DBG
kein Hinweis auf die Definition der Betriebsstätte entnehmen. Diese Bestimmung regelt vielmehr unter der Marginalie "Umfang der Steuerpflicht", wie die Steuerausscheidung zwischen mehreren Steuerdomizilen vorzunehmen ist. Sie nimmt dabei sowohl auf die in Abs. 1 des Artikels geregelte unbeschränkte Steuerpflicht aufgrund persönlicher Zugehörigkeit Bezug, wie auch auf die in Abs. 2 des Artikels geregelte beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit. Für beide Arten der Steuerpflicht bestimmt sie, dass die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung erfolgt (vgl. diesbezüglich auch die Ausführungen des Bundesrates in der Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung zu
Art. 6 DBG
in BBl 1983 III 157: "Diese Bestimmung umschreibt den sachlichen Umfang der Steuerpflicht bei unbeschränkter und bei beschränkter Steuerpflicht. Dabei wird in Absatz 3 zur Abgrenzung der Steuerpflicht für geschäftliche Betriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Verhältnis zum Ausland auf die
BGE 139 II 78 S. 84
Grundsätze des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechtes verwiesen."). Bereits daraus ergibt sich, dass dieser Bestimmung keine Regelung für nur gerade eine der beiden möglichen Sachverhaltssituationen, d.h. eine ausländische Betriebsstätte einer inländischen juristischen Person, entnommen werden kann. Hinzu kommt, dass die Interpretation von
Art. 52 Abs. 3 DBG
durch die Beschwerdeführerin auch die Systematik der gesetzlichen Regelungen missachtet. Das Gesetz definiert zuerst die Begriffe der persönlichen und wirtschaftlichen Zugehörigkeit und danach den sich daraus ergebenden Umfang der Steuerpflicht. Erst als Drittes erfolgt sodann die Bestimmung, wie die Abgrenzung der Steuerpflicht für verschiedene Nebensteuerdomizile, d.h. die Vornahme der Steuerausscheidung, im Verhältnis zum Ausland erfolgen soll.
2.4.2
Die Beschwerdeführerin erachtet die Bezugnahme auf
Art. 52 Abs. 3 DBG
wie erwähnt als erforderlich, weil es an einer Definition der Betriebsstätte für den vorliegend relevanten Fall einer Unternehmung im Inland mit (behaupteter) Betriebsstätte im Ausland im Gesetz fehle. Sie begründet dies damit, die Betriebsstättendefinition sei in Abs. 2 des
Art. 51 DBG
enthalten, welcher die Marginalie "Wirtschaftliche Zugehörigkeit" trägt. Sie schliesst daraus, diese Definition könne sich lediglich auf die Situation beziehen, bei der es um eine Schweizer Geschäftseinrichtung einer ausländischen Unternehmung gehe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Abgesehen von der systematischen Einordnung der Begriffsumschreibung sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Begriff der Betriebsstätte unterschiedlich festlegen wollte, je nachdem ob sich die Betriebsstätte im In- oder Ausland befindet. Den Materialien lässt sich nichts Derartiges entnehmen. Im Gegenteil weisen die bereits zitierten Ausführungen des Bundesrates zur Steuerausscheidung darauf hin, dass von einem einheitlichen Begriff auszugehen ist. In diesem Zusammenhang erscheint es als relevant, dass der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung der direkten Bundessteuer (BdBSt) noch einen eigenen Artikel 6 kannte, welcherdie Betriebsstätte definierte. Diese Definition galt in identischer Weise für die nach
Art. 3 Ziff. 2 BdBSt
unbeschränkt steuerpflichtigen juristischen Personen, wie für die nach Ziff. 3 dieser Bestimmung beschränkt steuerpflichtigen Personen (vgl. ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, I. Teil, 2. Aufl. 1983, N. 1 zu Art. 6 WStB: "Der Begriff der 'Betriebsstätte' ist im Rahmen des Wehrsteuerrechts
BGE 139 II 78 S. 85
stets in gleicher Weise zu verstehen, handle es sich um die Feststellung der Inlandsfaktoren ausländischer oder um die Feststellung der Auslandsfaktoren inländischer Stpfl."). Mangels jeglicher diesbezüglicher Anhaltspunkte ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, in dieser Frage etwas zu ändern und neu zu unterscheiden zwischen inländischen und ausländischen Betriebsstätten. Vielmehr ist mit der überwiegenden Lehre festzustellen, dass die gesetzliche Einordnung des Betriebsstättenbegriffes unter
Art. 51 DBG
(wirtschaftliche Zugehörigkeit) zwar unglücklich gewählt wurde, sich daraus jedoch keinerlei weitergehende Schlüsse ziehen lassen (vgl. ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 27 zu
Art. 51 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 11 zu
Art. 52 DBG
; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire Romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 6 zu
Art. 4 DBG
und N. 8 zu
Art. 6 DBG
; PETER BRÜLISAUER, Gewinnabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 2006, S. 12; STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 95;
derselbe
, Die Vertreterbetriebsstätte im internationalen Steuerrecht der Schweiz, ASA 72 S. 100; im Ergebnis gleich, indem nicht zwischen Betriebsstätten im In- und Ausland unterschieden wird: XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 3. Aufl. 2009, N. 399; STEFAN WIDMER, Is there a permanent establishment?, IFA Branch report Switzerland, Cahiers de droit fiscal international 94a/2009 S. 632; PETER BRÜLISAUER, Gewinnabgrenzung bei Betriebsstätten, ASA 75 S. 337 ff., insb. 340; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 8 zu
Art. 6 DBG
; abweichend: DANIEL DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse[nachfolgend: Le droit fiscal], 2011, S. 119 f.).
2.4.3
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass grundsätzlich von einem einheitlichen Begriff der Betriebsstätte auszugehen ist, sowohl was die Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung in der Schweiz betrifft, wie auch den umgekehrten Fall der ausländischen Betriebsstätte einer schweizerischen Unternehmung. Diese Sichtweise liegt im Übrigen auch der neuesten bundesrechtlichen Gesetzgebung im Steuerbereich, dem Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) zugrunde. Dieses bestimmt beispielsweise als einen Ort der Leistung die Betriebsstätte (für Lieferungen
Art. 7 Abs. 2 MWSTG
, für Dienstleistungen
Art. 8 Abs. 1 MWSTG
), ohne dabei zwischen Betriebsstätten im Inland und solchen
BGE 139 II 78 S. 86
im Ausland zu differenzieren (vgl. dazu auch BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 3 Rz. 12 f.). Obwohl das Mehrwertsteuergesetz den Begriff der Betriebsstätte mehrfach verwendet, enthält das Gesetz selber keine Legaldefinition. Diese findet sich jedoch im 1. Titel der allgemeinen Bestimmungen in Art. 5 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV; SR 641.201) und entspricht weitestgehend derjenigen in
Art. 51 Abs. 2 DBG
(abgesehen von wenigen, vorliegend nicht relevanten Ausdehnungen und Abgrenzungen, die sich aus dem abweichenden Charakter der Mehrwertsteuer als Umsatzsteuer ergeben).
3.
3.1
Art. 51 Abs. 2 Satz 1 DBG
definiert die Betriebsstätte als eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.
3.1.1
Als feste Geschäftseinrichtungen gelten Anlagen oder Einrichtungen, in denen ständig oder doch wenigstens während einer gewissen Zeit die Tätigkeit eines Unternehmens ausgeübt wird (vgl. Urteile 2A.119/2007 vom 13. August 2007 E. 3.1 und 2A.409/1997 vom 12. November 1999 E. 2c).
Das Kriterium der festen Geschäftseinrichtung wird von der ESTV zu Recht nicht in Frage gestellt: Die Vorinstanz hat dazu verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin auf den Cayman Islands in den Jahren 2005 und 2006 Büroräumlichkeiten gemietet und mit vier Teilzeitangestellten eine Organisation betrieben hat. Damit hat die Beschwerdegegnerin die Existenz einer ständigen körperlichen Anlage oder Einrichtung beweismässig genügend dargetan.
3.1.2
Umstritten ist dagegen, ob die Beschwerdegegnerin in diesen Einrichtungen teilweise ihre Geschäftstätigkeit, im Sinne der in
Art. 51 Abs. 2 DBG
definierten Regelung, ausgeübt hat.
Im Gegensatz zum BdBSt stellt die Betriebsstättenumschreibung in
Art. 51 Abs. 2 DBG
keine Anfordernisse (mehr) an die qualitative oder quantitative Erheblichkeit der in der festen Einrichtung ausgeübten Tätigkeit. Unter der Wendung "in der die Geschäftstätigkeit (...) ganz oder teilweise ausgeübt wird" lassen sich grundsätzlich sämtliche mit der Erfüllung des statutarischen Zweckes im weitesten Sinn in Zusammenhang stehende Aktivitäten subsumieren ungeachtet ihrer Bedeutung innerhalb der Gesamtunternehmung. In dieser Hinsicht geht der Betriebsstättenbegriff des DBG in Art. 51 Abs. 2 über
BGE 139 II 78 S. 87
denjenigen des alten Bundessteuerrechts bzw. des interkantonalen Rechts hinaus (ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 36 zu
Art. 51 DBG
; DANIEL DE VRIES REILINGH, in: Interkantonales Steuerrecht, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2011, § 11 N. 42). Indessen ist bei der Auslegung dieser unbestimmten Begriffe zu beachten, welche Funktion der unilateralen Regelung im Schweizer Steuerrecht zukommt: Soweit es um die Definition einer Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung in der Schweiz geht, soll geregelt werden, wann und in welchem Umfange die Schweiz einen Teil des Betriebsergebnisses zur Besteuerung heranziehen darf. Umgekehrt geht es bei der Definition einer ausländischen Betriebsstätte einer Schweizer Unternehmung darum festzulegen, wann und in welchem Umfange das Betriebsergebnis einer Schweizer Unternehmung hier von der Besteuerung ausgenommen werden muss. Diese unterschiedlichen Zielsetzungen der unilateralen Regelung sind insbesondere auch im Zusammenhang mit den doppelbesteuerungsrechtlichen Regelungen zu beachten, die sich - wenn auch nicht im vorliegenden Fall, jedoch sehr häufig - aufgrund der Zuweisung von Besteuerungsbefugnissen durch Doppelbesteuerungsabkommen ergeben. Daraus ergibt sich, dass die unilateralen Regelungen, mit denen einseitig eine Doppelbesteuerung vermieden werden soll, tendenziell eher zugunsten des Besteuerungsrechts der Schweiz auszulegen sind, greift doch bei einer zu starken Ausdehnung dieses Besteuerungsrechts im Allgemeinen - d.h. soweit ein Abkommen Anwendung findet - die abkommensrechtliche Regelung korrigierend ein (vgl. DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal, a.a.O., S. 120). Die sich daraus ergebende Differenzierung, je nachdem ob das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland oder einer solchen im Ausland zu beurteilen ist, ergibt sich demnach aus teleologischen Überlegungen: Es soll mit unilateralen Massnahmen zwar eine Regelung getroffen werden, welche die Gefahr einer doppelten Besteuerung vermindert, dabei soll jedoch nach Möglichkeit verhindert werden, dass aufgrund dieser Regelung eine doppelte Nichtbesteuerung resultiert, wird doch Letzteres durch bilaterale Doppelbesteuerungsabkommen, denen keineswegs allgemein der Gedanke zugrunde liegt, doppelte Nichtbesteuerung zu vermeiden, höchstens in bestimmten Konstellationen ausgeschlossen (vgl. MICHAEL LANG, Double non-taxation, Generalbericht, Cahiers de droit fiscal international 89a/2004). In Bezug auf die Betriebsstättendefinition ergibt sich daraus, dass für Betriebsstätten im Ausland die Anforderungen etwas höher gesteckt werden dürfen als für
BGE 139 II 78 S. 88
Betriebsstätten in der Schweiz. Betriebsstätten im Ausland sind daher in zweifelhaften Fällen aufgrund der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz tendenziell der Steuerpflicht in der Schweiz zu unterwerfen und einer allenfalls drohenden Doppelbesteuerung ist in solchen Fällen mittels Heranziehung entsprechender DBA entgegenzutreten, soweit solche bestehen.
3.2
Näher zu prüfen ist unter den ausgeführten Prämissen damit die Qualifikation der Geschäftstätigkeit auf den Cayman Islands, d.h. die Frage, ob sich in der Betriebsstätte ein steuerlich relevanter Teil des Betriebs vollzieht (vgl. allgemein zur Problematik der Art der Aktivität auch "OECD Model Tax Convention on Income and on Capital 2010, R [19]. Issues arising under Article 5 [permanent establishment] of the Model Tax Convention, Issue 2.5: Active v. passive activity"). Die Vorinstanz hat dies - unter Bezugnahme auf die Richtlinie "Niederländische Finanzgesellschaften mit schweizerischer Betriebsstätte" der ESTV aus dem Jahre 1991 - bejaht. In Bezug auf quantitative Kriterien führte die Vorinstanz aus, anhand der Jahresabschlüsse 2005 und 2006 zeige sich, dass nahezu sämtliche Bilanzposten Darlehen betreffen würden. Unter den Aktiven und Passiven erschienen im Wesentlichen Darlehen an Schwestergesellschaften innerhalb der X.-Gruppe bzw. von der X. Holding AG. In der Erfolgsrechnung setzten sich die Erträge ausschliesslich aus Zinseinnahmen zusammen und beim Aufwand stelle der Zinsaufwand den mit Abstand grössten Posten dar. Die Vorinstanz hat auch eine qualitative Wesentlichkeit der Geschäftstätigkeit bejaht: Die Beschwerdegegnerin habe die Darlehensvergabe, das Aushandeln von Vertragsbedingungen betreffend Höhe, Laufzeit und Verzinsung, die Überwachung, die Buchführung und das Inkasso auf die Cayman Islands ausgelagert. An ihrem Sitz in A./ZG verfüge sie hingegen weder über Personal noch über eine Infrastruktur. Die Beschwerdegegnerin habe damit ihre Geschäftstätigkeit vollständig auf die Cayman Islands ausgelagert und die gesamte Wertschöpfung finde auf den Cayman Islands statt. Diese Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vermögen bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen:
3.2.1
Zwar ist festzuhalten, dass die Finanzierungstätigkeit in einem international tätigen Konzern grundsätzlich ohne Weiteres auch im Rahmen einer ausländischen Betriebsstätte wahrgenommen werden kann und häufig die Konzerngestaltung auch entsprechend vorgenommen wird. Im Grundsatz ist sodann von der Gestaltungsfreiheit der steuerpflichtigen Person auszugehen. Sind die Schranken, bei
BGE 139 II 78 S. 89
deren Überschreiten die Steuerbehörde zwingend einschreiten muss, nicht klarerweise tangiert, bleibt es dabei, dass die Steuerbehörde ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Geschäftsführers zu setzen hat. Dementsprechend darf auch das Gericht nur mit Zurückhaltung in den erheblichen Ermessensspielraum eingreifen, der dem Unternehmen zukommt (vgl. Urteile 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.2.3 und 2A.71/2004 vom 4. Februar 2005 E. 2).
Vorliegend stellt sich die Sachlage jedoch so dar, dass die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin in den Steuerperioden 2005 und 2006 in der Gewährung von konzerninternen Darlehen für die Gruppengesellschaften des rein schweizerischen Konzerns bestand. Sie beschäftigte dazu in den Steuerperioden 2005 und 2006 jedoch bloss vier Teilzeitmitarbeitende mit Arbeitspensen von je 20 %, welche mit pauschalen Jahressalären zwischen $ 10'000.- (drei Mitarbeitende) und $ 20'000.- (ein Mitarbeitender) entschädigt wurden. Gemäss den Arbeitsverträgen war es diesen Mitarbeitenden zudem ausdrücklich erlaubt, anderen Erwerbstätigkeiten nachzugehen. Diese schlanken Strukturen stehen damit in deutlichem Kontrast zu den Zahlen in den Jahresabschlüssen der "Cayman-Branch": So betrug die Bilanzsumme Fr. 365'944'497.28 (Ende 2005) bzw. Fr. 520'394'471.36 (Ende 2006). Unter den Aktiven erscheinen Darlehen an die Schwestergesellschaften der X.-Gruppe in der Höhe von rund Fr. 497'000'000.- (Ende 2005) bzw. rund Fr. 647'000'000.- (Ende 2006). Die Erträge setzen sich ausschliesslich aus Zinseinnahmen zusammen (2005: rund Fr. 16'000'000.-; 2006: rund Fr. 18'000'000.-). Damit steht wohl fest, dass die Beschwerdegegnerin Darlehen in beträchtlicher Höhe an ihre Schwestergesellschaften in der Schweiz gewährt hat; unklar bleibt letztlich aber, was die auf den Cayman Islands vorhandenen Einrichtungen im Einzelnen konkret zur Wertschöpfung beigetragen haben.
3.2.2
Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdegegnerin sodann aus dem Umstand ableiten, dass sie an ihrem Hauptsitz in der Schweiz kein Personal beschäftigt: Einerseits ist vorliegend ausschliesslich zu prüfen, ob die behauptete Betriebsstätte auf den Cayman Islands steuerlich anzuerkennen ist, und steht die Beurteilung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht zur Diskussion. Andererseits genügt es für die Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz schon, wenn nur der statutarische Sitz in der Schweiz liegt, ohne dass gleichzeitig Verwaltungs- oder andere Geschäftsaktivitäten an diesem Ort stattfinden müssen (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 50 DBG
). Damit kommt dem
BGE 139 II 78 S. 90
von der Beschwerdegegnerin angestellten Vergleich der Tätigkeiten in der Schweiz und auf den Cayman Islands keine entscheidende Bedeutung zu. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin würde - wie die ESTV zu Recht ins Feld führt - im Ergebnis dazu führen, dass eine Ansiedlung von völlig nebensächlichen Funktionen in Niedrigsteuerländern eine vollumfängliche Steuerausscheidung zu Lasten der Schweiz und damit einhergehend eine weitgehende Freistellung von jeglicher Gewinnbesteuerung in der Schweiz bewirken würde, was kaum der Absicht des Gesetzgebers entsprochen haben dürfte.
3.2.3
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es vorliegend den Aktivitäten auf den Cayman Islands an der hinreichenden Substanz fehlt und sie damit das Kriterium der Ausübung einer Geschäftstätigkeit einer Schweizer Unternehmung in einer ausländischen Betriebsstätte nicht erfüllen. Damit hat die Beschwerdegegnerin insgesamt beweismässig nicht genügend darlegen können, dass ihre angebliche Betriebsstätte auf den Cayman Islands eine relevante Geschäftstätigkeit entfaltet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt damit aber keine konzernrechtliche Betrachtungsweise vor, denn es geht hier nicht darum, mit einem sog. Durchgriff die Erträge der ausländischen Betriebsstätte der Konzernspitze zurechnen zu wollen.


header:
Urteilskopf
139 III 98
14. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) und Mitb. gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
5C_2/2012 vom 17. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 450 Abs. 1 ZGB
; Beschwerde beim zuständigen Gericht; Regelung im Kanton Zürich.
Der Zürcher Bezirksrat darf im zivilrechtlichen Bereich als Gericht im materiellen Sinn anerkannt und vom kantonalen Recht als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bezeichnet werden (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 139 III 98 S. 98
Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19. Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht (nArt. 360 ff. ZGB; AS 2011 725) wird auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz vom 25. Juni 2012 zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR; LS 232.3) die Organisation und die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und die Aufsicht über diese Behörde (§ 1 lit. a EG KESR) sowie das Verfahren vor der KESB und den gerichtlichen
BGE 139 III 98 S. 99
Beschwerdeinstanzen (§ 1 lit. d EG KESR). Im Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:
§ 13. Die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ist Aufsichtsbehörde über die KESB gemäss
Art. 441 Abs. 1 ZGB
.
§ 14. Der Bezirksrat beaufsichtigt Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss
Art. 387 ZGB
, soweit das Gesetz keine andere Behörde für zuständig erklärt.
§ 62.
1
Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung (
Art. 426 ff. ZGB
) werden in erster Instanz vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG beurteilt.
2
Für Beschwerden gegen Entscheide der KESB richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach
Art. 442 ZGB
. Für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete Unterbringungen und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss
Art. 439 Abs. 1 ZGB
ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig.
§ 63.
1
Beschwerden gemäss
Art. 450 Abs. 1 ZGB
werden in erster Instanz vom Bezirksrat beurteilt. Zuständig ist
a) die Bezirksratspräsidentin oder der Bezirksratspräsident bei Entscheiden, die ein einzelnes Mitglied der KESB getroffen hat,
b) der Bezirksrat in den übrigen Fällen; er entscheidet in Dreierbesetzung.
2
Vorbehalten bleiben die vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG zu beurteilenden Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung.
§ 64. Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates und des Einzelgerichts gemäss § 30 GOG ist das Obergericht zuständig.
Der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ), Y. und Z. (Beschwerdeführer) haben eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, § 63 Abs. 1 EG KESR aufzuheben. Der Kanton Zürich, vertreten durch den Regierungsrat, hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ab 1. Januar 2013 gilt gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, dass gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden kann. Als Beschwerdeinstanz hat der kantonale Gesetzgeber den Bezirksrat eingesetzt. Zu prüfen ist, ob die Zuständigkeitsordnung mit der bundesgesetzlichen Regelung des
BGE 139 III 98 S. 100
Erwachsenenschutzes und dabei namentlich mit nArt. 450 Abs. 1 ZGB als vereinbar erscheint.
3.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl.
BGE 138 II 105
E. 5.2 S. 107 f.;
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168 und 359 E. 6.2 S. 361). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl.
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499;
BGE 137 III 470
E. 6.5.2 S. 472).
3.2
Nach nArt. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde "beim zuständigen Gericht" ("devant le juge compétent"; "davanti al giudice competente") erhoben werden. Der Wortlaut ist insoweit klar. Gewisse Zweifel daran begründet allerdings die Zuständigkeitsregelung in nArt. 441 ZGB, wonach die Kantone "die Aufsichtsbehörden" ("la ou les autorités de surveillance"; "le autorità di vigilanza") bestimmen (Abs. 1) und der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlassen kann (Abs. 2). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich dazu Folgendes:
3.2.1
In Übereinstimmung mit dem Wortlaut von nArt. 450 Abs. 1 ZGB verlangte der Vorentwurf (VE) in Art. 444, dass die Kantone die Aufsichtsbehörden bestimmen (Abs. 1), dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet (Abs. 2) und dass der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlässt (Abs. 3). Die Formulierung "Über Beschwerden entscheidet ein Gericht" (Art. 444 Abs. 2 VE) steht vor dem Hintergrund, dass nach der Idee der Expertenkommission bereits die Erwachsenenschutzbehörde ein "Fachgericht" (Art. 443 Abs. 1 VE) sein sollte und deshalb über Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde wiederum ein Gericht befinden sollte. Der Begriff des Gerichts wurde allerdings nicht im
BGE 139 III 98 S. 101
formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden, wonach jedes auf Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet sowie den Sachverhalt selber ermittelt, Gericht ist (Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 19 und 79 f.).
3.2.2
Die Vorgabe, dass die Erwachsenenschutzbehörde ein "Gericht" sein müsse, stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Ablehnung. Es wurde eingewendet, dass die notwendige Professionalität auch mit einer Fachbehörde gewährleistet werden könne, die eine Verwaltungsbehörde sei. Der bundesrätliche Entwurf (E) trug der Kritik Rechnung und schrieb nur eine "Fachbehörde" als Erwachsenenschutzbehörde vor (Art. 440 E). Er verzichtete auf die ausdrückliche Vorschrift, dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet, und gestattete den Kantonen, "Aufsichtsbehörden" zu bestimmen (Art. 441 Abs. 1 E), d.h. weiterhin, entsprechend dem bisherigen Recht, zwei Aufsichtsbehörden einzusetzen und das heutige System beizubehalten. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, da die Erwachsenenschutzbehörde künftig eine Fachbehörde sei und es bei der Anordnung von Massnahmen um Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gehe, sollten ihre Entscheide nicht mehr an eine Verwaltungsbehörde weitergezogen werden können. Vielmehr sollten sie im Rechtsmittelverfahren direkt von dem Gericht beurteilt werden, das vom kantonalen Recht bezeichnet werde. Den Kantonen stehe es frei, das für Beschwerden zuständige Gericht mit der allgemeinen Aufsicht zu betrauen oder zwei gerichtliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen. Mit dem Begriff "Gericht" sei nicht zwingend ein formelles Gericht gemeint. Vielmehr gehe es darum, dass das Organ den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genüge. Es müsse unabhängig und unparteiisch sein, die rechtserheblichen Tatsachen selber ermitteln, die einschlägigen Rechtsnormen auf diesen Sachverhalt anwenden und einen verbindlichen Entscheid fällen. Verlangt werde dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und Berufsrichtern bestehe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7010 f. Ziff. 1.2.4 und 7074 zu Art. 441 E).
3.2.3
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer haben die Eidgenössischen Räte den vom Bundesrat vorgelegten Text nicht in Unkenntnis der Frage nach der richtigen Behördenorganisation verabschiedet. Die Regelung über die Erwachsenenschutzbehörde und
BGE 139 III 98 S. 102
damit die Behördenorganisation insgesamt war einer der kritischen Punkte - wie zuvor im Vorentwurf - auch der bundesrätlichen Vorlage. Im Ständerat als Erstrat wiesen die Kommissionssprecher auf die Vielfalt der kantonalen Lösungen hin, die es zu beachten gelte (vgl. insbesondere das Votum Bonhôte, AB 2007 S 821 f.). Den einschlägigen Bestimmungen (Art. 440 ff. E) wurde unter Hinweis auf die Autonomie der Kantone in der Behördenorganisation alsdann zugestimmt (AB 2007 S 840 f.). Vorab wegen der vorgeschlagenen Behördenorganisation und dem damit verbundenen Eingriff in einen kantonalen Zuständigkeitsbereich wurden im Nationalrat erfolglos ein Rückweisungsantrag (AB 2008 N 1510-1514) und mehrere Abänderungsanträge (AB 2008 N 1535-1539) gestellt, die bundesrätliche Vorlage zum Schluss aber angenommen. In praktisch sämtlichen Wortmeldungen von Befürwortern und Gegnern wurde dabei die Autonomie der Kantone in der Organisation ihrer Behörden hervorgehoben.
3.3
Der Schluss aus den Gesetzesmaterialien, dass die Kantone nicht gezwungen werden wollten, als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB ein Gericht im formellen Sinne einzusetzen, wird im Schrifttum - soweit es sich äussert - mehrheitlich unwidersprochen wiedergegeben (vgl. VOGEL/WIDER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 64/2009 S. 73 ff., 77 Ziff. 3.2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2010, S. 18 N. 1.65; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar, 2010, N. 10 zu nArt. 450 ZGB; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 44 N. 95; PATRICK FASSBIND, in: ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N. 1 zu nArt. 441 und N. 1 zu nArt. 450 ZGB; Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Hrsg. KOKES, 2012, Rz. 1.83 S. 28; COTTIER/STECK, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012 S. 981 ff., 988 Ziff. III/2 bei/in Anm. 52).
3.4
Vom Schluss aus den Gesetzesmaterialien abzuweichen, besteht auch insoweit kein Grund, als das Bundesgericht für die Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung durch ein "Gericht" (
Art. 397d ZGB
in der Fassung von 1978/81) festgehalten hat, dass der Bundesgesetzgeber von einem materiellen Begriff des Gerichts ausgeht und dass es für die Frage, ob die Psychiatrische Gerichtskommission ein Gericht im Sinne des Bundesrechts ist, demnach ausschliesslich darauf ankommt, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt (vgl.
BGE 139 III 98 S. 103
BGE 108 Ia 178
E. 4b S. 186 f.). Die Auslegungsregel gemäss
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
, dass die Kantone nur ein Gericht als zuständig bezeichnen dürfen, wo das Gesetz ausdrücklich von einem Gericht spricht (vgl.
BGE 118 Ia 473
E. 5b S. 479), führt zu keinem anderen Ergebnis, da auch nach dem materiellen Begriff des Gerichts ein Gericht im Gesetzessinne vorliegt.
3.5
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit sinngemäss der Vorrang des Bundesrechts als verletzt gerügt wird. Der Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass sie ein Gericht im formellen Sinne als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB einsetzen (
Art. 49 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 129 I 330
E. 3.1 S. 334).
4.
Genügt ein Gericht im materiellen Sinne als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, bleibt doch die Frage, ob der Bezirksrat die Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung an ein Gericht erfüllt.
4.1
Im Kapitel über die Behörden nennt die Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV; SR 131.211) nach dem Kantonsrat (Art. 50 ff.), dem Regierungsrat (Art. 60 ff.) und der Rechtspflege (Art. 73 ff.) als weitere Behörden die Statthalterin oder den Statthalter, den Bezirksrat und die gerichtlichen Instanzen des Bezirks, die von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt werden und die Aufgaben erfüllen, die ihnen das Gesetz überträgt, insbesondere solche der Aufsicht, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art. 80 KV). Der Bezirksrat und dessen Präsident, der Statthalter, sind Behörden, die auf Entwicklungen zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen und sich als alte Institutionen nur schlecht in die gewaltenteilige Welt des heutigen Rechtsstaats einfügen. Als Vertreter der Regierung im Bezirk kam dem Statthalter "namentlich die Vollziehung der Aufträge des Regierungsrates zu" (Art. 45 Abs. 2 der Verfassung von 1869). Er und der Bezirksrat überwachten vor Ort die Gemeinden und nahmen verschiedenste vorab öffentlich-rechtliche Aufsichts- und Entscheidfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr (vgl. HANS STRÄULI, Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869, 1902, S. 184 ff.). Weil der Statthalter bzw. der Bezirksrat stets auch Justizfunktionen ausgeübt hat und nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin ausüben soll, wurde das Verfahren vor seiner Instanz rechtsstaatlich zunehmend einwandfrei ausgestaltet und seine Unabhängigkeit von der Verwaltung
BGE 139 III 98 S. 104
zunehmend gestärkt. Grundlage ist heute das Bezirksverwaltungsgesetz vom 10. März 1985 (BezVG; LS 173.1). Statthalter und Bezirksrat sind danach beim Entscheid über ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen bei der Rückweisung durch eine höhere Instanz (§ 3 BezVG). Trotz der gesetzlich zuerkannten Unabhängigkeit in der Rechtsprechung geht die Lehre davon aus, dem Bezirksrat bzw. dem Statthalter komme die für eine gerichtliche Instanz erforderliche Unabhängigkeit kaum zu. Er nehme Verwaltungs- und Aufsichtsfunktionen wahr und sei in diesem Bereich weisungsgebunden. Die Kumulation von Kompetenzen könne zur Folge haben, dass der Bezirksrat bzw. der Statthalter in der gleichen Angelegenheit einerseits als unabhängige Rechtsmittelinstanz und andererseits als Aufsichtsbehörde tätig werde, was sich mit der gerichtlichen Unabhängigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kaum vereinbaren lasse (vgl. KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 26 zu § 4 und N. 82 zu § 19 VRG; EVI SCHWARZENBACH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 9 zu
Art. 80 KV/ZH
). Weil nArt. 450 ZGB als Beschwerdeinstanz ein Gericht verlange, dürfte die Bezeichnung des Bezirksrates als erste Beschwerdeinstanz bundesrechtswidrig sein (vgl. JAAG/RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl. 2012, N. 2005a S. 149).
4.2
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Laut
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Als Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bzw. von
Art. 30 Abs. 1 BV
gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl.
BGE 126 I 228
E. 2a/bb S. 230 f.). Nebst den
BGE 139 III 98 S. 105
Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällt (vgl.
BGE 118 Ia 473
E. 5a S. 478;
BGE 124 II 58
E. 1c S. 63). Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (vgl.
BGE 123 I 87
E. 3a S. 90;
BGE 126 I 33
E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S. 152).
4.3
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bezirksrates sowie sein Wesen zeigen sich in der gesetzlichen Ausgestaltung wie folgt:
4.3.1
Der Statthalter als Präsident und die weiteren Mitglieder des Bezirksrates werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (Art. 80 KV und § 9 BezVG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (Art. 41 Abs. 1 KV und § 32 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. September 2003 über die politischen Rechte [GPR; LS 161]). Grundsätzlich dürfen die Mitglieder des Bezirksrates bzw. der Statthalter nicht gleichzeitig Mitglieder einer anderen Behörde innerhalb desselben Bezirks sein (§ 25 Abs. 2 lit. b GPR). Unvereinbarkeit besteht ferner als Mitglied eines Gemeindeorgans und als vollamtliches oder teilamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts (§ 27 Abs. 1 lit. b GPR). Der Statthalter bzw. der Bezirksrat ist in der Rechtsprechung unabhängig (§ 3 BezVG) und hat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die gesetzlichen Ausstandsgründe zu beachten (nArt. 450f ZGB i.V.m. Art. 47 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
4.3.2
Mit der Beschwerde kann gemäss nArt. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzung (Ziff. 1) und Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Statthalter und Bezirksrat sind als Beschwerdeinstanz in der rechtlichen Beurteilung frei. Soweit die Behauptung zutrifft, einzelne Mitglieder der Bezirksräte verfügten über keine oder keine ausreichende juristische Ausbildung, ist festzuhalten, dass weder
Art. 30 Abs. 1 BV
noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
das Laienrichtertum grundsätzlich verbieten (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 264 f.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 210 zu
Art. 6 EMRK
; je mit Hinweisen). Dass einem Mitglied des Bezirksrates ohne juristische Ausbildung ein juristisch ausgebildeter Ratsschreiber zur Seite steht, begründet für sich allein keine unzulässige Abhängigkeit, sondern eine willkommene Hilfe (vgl.
BGE 134 I 16
E. 4.3 S. 19).
BGE 139 III 98 S. 106
4.3.3
In tatsächlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (nArt. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts wird eingewendet, der Bezirksrat sei nicht zur Einvernahme von Zeugen befugt und könne deshalb nicht als unabhängiges Gericht gelten. Der Hinweis auf § 26c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) und dessen Entstehungsgeschichte ist indessen nicht stichhaltig. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich gemäss § 40 EG KESR zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (LS 211.1; Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, zusätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes für anwendbar zu erklären (Amtsblatt [ABl] 2011 2611 f. und 2654 zu § 41 Abs. 3). Die Befugnis zur Einvernahme von Zeugen wurde dem Bezirksrat bereits mit der Revision des EG ZGB von 2000/2001 eingeräumt. Gemäss § 56a EG ZGB kann der Bezirksrat in familienrechtlichen Angelegenheiten (
Art. 90-455 ZGB
) Zeugen einvernehmen, wobei die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar sind. Gemäss Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 22. September 1999 wurde dem Bezirksrat dieses Beweismittel ausdrücklich und vorbehaltlos zur Verfügung gestellt, weil das Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit der Zeugeneinvernahme vorsieht (ABl 1999 1216/1292). Der Einwand, der Bezirksrat sei ausserstande, Zeugen einzuvernehmen, überzeugt auch deshalb nicht, weil selbst von der KESB als der Verwaltung zugehöriger Fachbehörde gemäss § 53 EG KESR die Einvernahme von Zeugen erwartet wird (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2663 zu § 54). Dass die gleiche Befugnis der im selben Gesetz vorgesehenen Beschwerdeinstanz nicht zukommen soll, bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die hier fehlt.
4.3.4
Gerichtsorganisatorisch steht der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 EG KESR) auf der gleichen Stufe wie das Einzelgericht als Beschwerdeinstanz im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung (§ 62 EG KESR). Beide Instanzen fällen je in ihrem Sachgebiet verbindliche Beschwerdeentscheide, die der Weiterziehung an das Obergericht unterliegen
BGE 139 III 98 S. 107
(§ 64 EG KESR und § 50 GOG). Das Obergericht überprüft die angefochtenen Beschwerdeentscheide in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (nArt. 450a ZGB; vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2669).
4.3.5
Aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung sind der Statthalter und der Bezirksrat von den Stimmberechtigten des jeweiligen Bezirks auf eine feste Amtsdauer gewählte Behörden, die sowohl gegenüber den anderen Behörden wie auch gegenüber den Parteien unabhängig und in der Rechtsprechung nicht weisungsgebunden sind. Ihre Entscheide beruhen auf vollständiger Sachverhaltsermittlung und freier Rechtsanwendung und sind verbindlich unter Vorbehalt der Anfechtung beim Obergericht, das auf Beschwerde hin wiederum sämtliche Tat- und Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Von daher gesehen genügen Statthalter und Bezirksrat den Anforderungen von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
an ein Gericht.
4.4
Unabhängigkeit in der Rechtsprechung ist dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannt. Es bleibt zu prüfen, ob an dieser Unabhängigkeit deswegen Zweifel aufkommen, weil dem Bezirksrat neben seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gemäss § 63 Abs. 1 EG KESR gesetzlich weitere Aufgaben übertragen sind, die ihn insgesamt eher als Verwaltungsbehörde denn als Gerichtsbehörde erscheinen lassen. In Frage steht somit, ob das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates auch den Eindruck der Unabhängigkeit vermitteln kann.
4.4.1
Das Bezirksverwaltungsgesetz sieht in § 10 vor, dass dem Bezirksrat vor allem die Aufsicht über die Gemeinden und der Entscheid über Rechtsmittel in Gemeindesachen obliegen (Abs. 1) und dass der Bezirksrat die Bezirksaufgaben besorgt, für die keine andere Behörde zuständig ist (Abs. 2). Für das Statthalteramt bestimmt § 12 BezVG, dass ihm vor allem die Aufsicht über die Ortspolizei, das Strassenwesen der Gemeinden und das Feuerwehrwesen, der Entscheid über Rechtsmittel aus diesen Gebieten und die Handhabung des Übertretungsstrafrechts obliegen (Abs. 1) und dass die Statthalterin oder der Statthalter besondere Aufträge des Regierungsrates vollzieht (Abs. 3). Bezirksräte und Statthalterämter erstatten den vorgesetzten Behörden jährlich Bericht über ihre Tätigkeit (§ 8 BezVG).
4.4.2
Im öffentlich-rechtlichen Bereich nehmen Bezirksrat und Statthalteramt eine Vielzahl verschiedenster Vollzugs-, Aufsichts- und Rechtsprechungsfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr. Entsprechende Regelungen finden sich im Gemeindegesetz (GG;
BGE 139 III 98 S. 108
LS 131.1; vorab §§ 141 ff.), im Sozialhilfegesetz (SHG; LS 851.1; § 8), im Patientinnen- und Patientengesetz (LS 813.13; § 5 Abs. 1), im Landwirtschaftsgesetz (LG; LS 910.1; § 69 u.a.m.) sowie im Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (EG BewG; LS 234.1; § 4 lit. a). Zahlreich und vielfältig sind auch die Aufgaben des Statthalters gestützt auf kantonale öffentlich-rechtliche Erlasse und im Übertretungsstrafrecht (vgl. für einen Überblick: JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1605-1607, N. 1611 und 1615-1617 S. 124 ff.). In Anbetracht der Verflechtung von Aufgaben und Funktionen im Gesetzesvollzug, in der Aufsicht und in der Rechtsprechung erscheint es als nachvollziehbar, dass die Rechtsprechung im öffentlich-rechtlichen Bereich davon ausgeht, der Bezirksrat sei in die Verwaltung eingebunden und deshalb nicht als gerichtliche Instanz anzusehen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts PB.2000.00007 vom 30. August 2000 E. 2, Rechenschaftsbericht [RB] 2000 Nr. 24 S. 70 f., betreffend öffentliches Personalrecht, und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Urteil VB. 2007.00051 vom 5. April 2007 E. 1.2, betreffend Tarif für Feuerungskontrolle).
4.4.3
Im zivilrechtlichen Bereich sind die dem Bezirksrat bzw. Statthalteramt zugewiesenen Aufgaben beschränkt. Sie bestehen noch in der Stiftungsaufsicht (§ 37 EG ZGB) und in der Zuständigkeit für das Begehren um Vollziehung einer vom Schenkgeber im Interesse des Bezirkes oder mehrerer Gemeinden desselben gemachten Auflage (§ 38 EG ZGB; vgl. JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1608-1610 S. 125). Die grosse Zahl von Funktionen des Bezirksrates und vereinzelt auch des Statthalteramtes in familienrechtlichen Angelegenheiten werden durch das EG KESR aufgehoben und eingeschränkt auf die Aufsicht über Wohn- und Pflegeeinrichtungen (§ 14), die Zuständigkeit für die erstinstanzliche Beurteilung von Beschwerden (§ 63) und die Aufbewahrung von Akten gewisser vormundschaftlicher Verfahren (§ 80 EG KESR). Rechtsprechungsfunktion und Verwaltungsaufgaben des Bezirksrates im zivilrechtlichen Bereich sind damit klar getrennt, so dass der Eindruck, der Bezirksrat sei blosser Teil der Verwaltung und keine eigenständige Gerichtsbehörde nicht entsteht. Unvereinbarkeiten sind mit Bezug auf die Beaufsichtigung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen und der erstinstanzlichen Entscheidzuständigkeit über Beschwerden denkbar. Die Regelung ist indessen bundesrechtlich nicht ausgeschlossen, und dass sich aus dieser Doppelfunktion in seltenen Einzelfällen eine Unvereinbarkeit
BGE 139 III 98 S. 109
ergeben kann, rechtfertigt ein Eingreifen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht. Entsprechende Sachverhalte sind aus der Praxis bekannt und gegebenenfalls im Rechtsmittelverfahren zu bereinigen (für ein Beispiel: Urteil 5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4 und 2.5).
4.4.4
Dass dem Bezirksrat dem äusseren Anschein nach die Unabhängigkeit als gerichtliche Beschwerdeinstanz fehlt, begründen die Beschwerdeführer zur Hauptsache damit, dass der Bezirksrat die Gemeinden, die einen Zweckverband eingehenden Gemeinden und die interkommunalen Zusammenschlüsse beaufsichtigt, die die Mitglieder der KESB ernennen (§ 8 EG KESR), deren Entscheide der Bezirksrat wiederum auf Beschwerde hin erstinstanzlich zu überprüfen hat. Derartige Zweifel an der richterlichen Unabhängigkeit könnten sich allenfalls als begründet erweisen, wenn die KESB aus Mitgliedern des Gemeinderates bestünde oder sonst wie politisch zusammengesetzt wäre. Die Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Die KESB ist eine Fachbehörde (nArt. 440 ZGB) und wird aufgrund der Regelung in §§ 4 ff. EG KESR nach rein fachlichen Gesichtspunkten gebildet. Das neue Erwachsenenschutzrecht schliesst die bisherige Behördenstruktur, bei der jede politische Gemeinde eine Vormundschaftsbehörde bestellt und der Vorsitz von einem Mitglied des Gemeinderates geführt wird, grundsätzlich aus, und bei der Auswahl der Behördenmitglieder ist die Fachkompetenz massgebend, nicht die politische Ausrichtung (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 2607 f. und 2625 zu § 8). Die geltend gemachte Verquickung mit der öffentlich-rechtlichen Aufsichtsfunktion gegenüber Gemeinden und der zivilrechtlichen Rechtsprechungsfunktion gegenüber Entscheiden der KESB als Fachbehörde besteht nicht und stellt die dem Bezirksrat gesetzlich zuerkannte Unabhängigkeit in der Rechtsprechung nicht in Frage.
4.4.5
Insgesamt vermittelt auch das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates dessen Unabhängigkeit in der Rechtsprechung für den zivilrechtlichen Bereich. Die zum Beleg des Gegenteils angerufenen Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts unterscheiden sich doch in wesentlichen Punkten von dem hier zu beurteilenden Fall. Der Bezirksrat kann aufgrund seiner Funktionen und Zusammensetzung nicht dem aus dem Polizeidienst für richterliche Aufgaben abgestellten Juristen gleichgesetzt werden, der nach Beendigung seines richterlichen Mandats in den Polizeidienst zurückkehrt, was den Rechtsuchenden, der
BGE 139 III 98 S. 110
einen Bussgeldentscheid vor diesem Richter anficht, an dessen Unabhängigkeit zu zweifeln berechtigt (vgl. Urteil des EGMR
Belilos gegen Schweiz
vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132 § 67). Ebenso wenig besteht der Bezirksrat teilweise aus Verwaltungsbeamten (vgl. Urteil des EGMR
Sramek gegen Österreich
vom 22. Oktober 1984, Serie A Bd. 84 § 42). Da dem Bezirksrat im zivilrechtlichen Bereich, in dem er seine Rechtsprechungsfunktion ausübt, "generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse" gerade nicht zustehen, kann er auch nicht der "Bündner Notariatskommission" gleichgestellt werden, der insbesondere deswegen der Charakter eines Gerichts im Disziplinarverfahren gegen Notare abgesprochen werden musste (vgl.
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93 f.). Im Übrigen ist auch die Gesamtheit des Verfahrens zu berücksichtigen und die Rolle, die dem Rechtsmittelverfahren im Rahmen des gesamten Verfahrens zukommt (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 95 zu
Art. 6 EMRK
). Selbst wenn die Schlussfolgerung hätte gezogen werden müssen, das Statthalteramt bzw. der Bezirksrat sei kein Gericht, sondern eine überwiegend weisungsgebundene Verwaltungsbehörde, ist zu berücksichtigen, dass der Zugang zum Gericht im Sinne von
Art. 6 EMRK
gewährleistet ist, weil das Obergericht kompetent ist, alle Fragen tatbeständlicher und rechtlicher Natur zu untersuchen, die sich in Bezug auf den Einzelfall ergeben, und auch die Befugnis hat, die angefochtene Entscheidung aufzuheben (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 56 ff. insb. N. 58 zu
Art. 6 EMRK
; vgl. auch
BGE 138 V 271
E. 3.1 S. 278 und das zit. Urteil
Belilos
§§ 68 ff.).
4.5
Aus den dargelegten Gründen darf angenommen werden, dass der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die Anforderungen an ein Gericht gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
insgesamt erfüllt.


header:
Urteilskopf
134 III 337
57. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre dame X. (recours en matière civile)
5A_434/2007 du 20 mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 134 ZGB
,
Art. 286 Abs. 2 ZGB
; Abänderung eines Scheidungsurteils, Kinderunterhaltsbeitrag, Verbesserung der Verhältnisse des Unterhaltsgläubigers.
Auch wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils grundsätzlich in Form von besseren Lebensbedingungen den Kindern zugutekommen muss, soll die Unterhaltslast doch für alle Beteiligten ausgewogen bleiben und insbesondere für den unterhaltspflichtigen Elternteil, der in bescheidenen Verhältnissen lebt, nicht übertrieben schwer werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 134 III 337 S. 338
A.
X. et dame X. se sont mariés le 29 juin 1990. Deux enfants sont issus de cette union: A., né le 27 octobre 1990, et B., né le 27 mai 1993.
B.
Par jugement du 5 mars 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux. Ratifiant les conclusions concordantes des parties sur les effets accessoires, il a notamment attribué aux parents l'autorité parentale conjointe et accordé la garde des enfants à la mère, sous réserve d'un large droit de visite en faveur du père. Il a par ailleurs donné acte à X. de son engagement de contribuer à l'entretien de son ex-femme par le versement de 500 fr. jusqu'à la date à laquelle il prendra sa retraite et à celui de ses fils par le versement de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières.
C.
Statuant le 19 octobre 2006 sur l'action en modification du jugement de divorce introduite par X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment supprimé, avec effet au 1
er
janvier 2006, la contribution de 500 fr. en faveur de l'ex-épouse et réduit, avec effet à la même date, à 500 fr. les aliments dus à chaque enfant jusqu'à l'âge de 18 ans.
Sur appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice a, le 8 juin 2007, confirmé ce jugement et compensé les dépens d'appel.
D.
X. a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à sa condamnation à payer à chacun de ses enfants 200 fr., allocations familiales et "d'études" non comprises, dès le 1
er
janvier 2006 jusqu'à l'âge de 18 ans, voire 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé l'arrêt entrepris en ce sens que X. a été condamné à verser, dès le 1
er
janvier 2006, une contribution mensuelle de 200 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à chacun de ses enfants, jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au maximum en cas d'études sérieuses et régulières.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Autant qu'on puisse le comprendre à la lecture des conclusions et du contenu du recours, le recourant conteste la quotité des aliments
BGE 134 III 337 S. 339
fixés en faveur de ses enfants. Il soutient que ceux-là doivent être arrêtés à 200 fr., au lieu de 500 fr., par mois pour chacun de ses fils.
(...)
2.2
Le recourant soutient ensuite qu'il faut tenir compte du fait que l'intimée dispose de revenus très élevés dont "tout porte à croire" qu'ils sont encore plus conséquents que ceux allégués. En effet, son ex-femme n'aurait jamais produit de certificats de salaire à l'appui de ses allégations, en violation de l'
art. 280 al. 2 CC
qui oblige les ex-conjoints à collaborer en vue de la fixation des contributions d'entretien. Invoquant une "appréciation" arbitraire des faits, le recourant reproche par ailleurs aux juges cantonaux de ne pas avoir exigé de l'intimée la production d'un certificat de salaire et de s'être contentés des déclarations de l'intéressée en séance de comparution personnelle. Il prétend enfin que l'autorité cantonale n'aurait pas pris en considération la différence importante qu'il existe entre les revenus des parties.
2.2.1
Il n'y a pas lieu d'examiner les critiques portant sur le montant exact des revenus de l'intimée, le recours devant être admis pour un autre motif.
2.2.2
Il n'est pas contesté que des changements notables sont intervenus dans la situation des parties, pouvant justifier une modification des aliments en faveur des enfants conformément à l'
art. 286 al. 2 CC
, applicable par renvoi de l'
art. 134 al. 2 CC
. Depuis le prononcé du divorce, le recourant a vu ses revenus diminuer de moitié environ pour des motifs indépendants de sa volonté (BREITSCHMID, Commentaire bâlois, n. 13 ad
art. 286 CC
), alors que les ressources de l'intimée ont encore augmenté.
L'autorité cantonale a jugé qu'en dépit de la diminution de ses revenus, le recourant était en mesure d'assumer le paiement mensuel de 500 fr. pour chacun de ses deux enfants, dès lors qu'il disposait d'un solde de 1'094 fr. après déduction du minimum vital (1'354 fr. 50) de son revenu (2'448 fr. 90). Elle a par ailleurs considéré que l'amélioration des ressources de l'intimée devait profiter en premier aux enfants, ce qui était le cas en l'espèce. Grâce aux efforts de la mère, laquelle assumait également les frais liés au handicap de son fils cadet, les enfants pouvaient en effet fréquenter une école privée.
Un tel raisonnement fait fi de considérations importantes. Certes, l'amélioration de la situation du parent crédirentier doit en principe profiter aux enfants par des conditions de vie plus favorables,
BGE 134 III 337 S. 340
notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (
ATF 108 II 83
consid. 2c; arrêt 5C.27/2004 du 30 avril 2004, consid. 4.2 publié in FamPra.ch 2004 p. 728). Il n'en demeure pas moins que la charge d'entretien doit rester équilibrée pour chacune des personnes concernées (BREITSCHMID, op. cit., n. 13 ad
art. 286 CC
) et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste (
ATF 108 II 83
consid. 2c). Selon l'
art. 285 al. 1 CC
, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (cf.
ATF 116 II 110
consid. 3a p. 112).
En l'espèce, depuis le divorce, la disproportion entre les revenus des époux s'est encore accrue en ce sens que le recourant - qui gagnait environ moitié moins (8'166 fr. brut par mois) que l'intimée - a vu ses ressources diminuer considérablement (3'000 fr. brut par mois) alors que celles - déjà conséquentes (15'000 fr. brut par mois) - de son ex-épouse se sont encore améliorées (de 100'000 fr. au moins en 2005). Après le paiement des pensions litigieuses (1'000 fr.), le recourant dispose, compte tenu de son salaire (2'448 fr. 90) et déduction faite d'un minimum vital (1'354 fr. 50) - calculé au plus juste (minimum de base de 550 fr.; loyer de 419 fr.; 385 fr. 50 de prime d'assurance-maladie) -, du montant plus que modeste de 94 fr. La charge représentée par les aliments apparaît ainsi particulièrement lourde et met le recourant dans une situation précaire, le réduisant purement et simplement au minimum vital du droit des poursuites au sens de l'
art. 93 LP
. Ce seuil, qui vise à protéger les intérêts de créanciers tiers, ne permet normalement pas de mener une existence convenable. On ne saurait exiger du recourant, qui sera en principe appelé à verser les aliments pendant plusieurs années, qu'il se restreigne à un tel niveau de vie, alors même que l'intimée a vu ses revenus augmenter considérablement et qu'une réduction plus ample de la contribution induit manifestement pour elle une charge supplémentaire proportionnellement moindre. A cet égard, au vu des faits constatés - critiqués en vain (consid. 2.1 non publié) - et conformément aux conclusions du recourant qui est assisté d'un mandataire professionnel, une contribution de 200 fr. par enfant apparaît
BGE 134 III 337 S. 341
plus équitable. Le recourant disposera en effet ainsi d'un solde résiduel décent de 694 fr. L'intimée devra supporter, quant à elle, une charge supplémentaire de 300 fr. par enfant qui n'apparaît pas disproportionnée au regard de ses revenus conséquents (au moins 230'000 fr., auxquels s'est ajouté un bonus discrétionnaire de 50'000 fr. en 2005).


header:
Urteilskopf
88 II 410
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. November 1962 i.S. Zubler gegen Lang.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf, Täuschung, Genehmigung; Gewährleistung.
Art. 28, 31, 197 ff. OR
.
1. Die Genehmigung ist auch nach erfolgter Geltendmachung der Unverbindlichkeit noch möglich (Erw. 2).
2. Genehmigung durch Erhebung der Preisminderungsklage (Erw. 2).
3. Haftung für zugesicherte Eigenschaften. Begriff des Minderwerts und der Zusicherung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 88 II 410 S. 411
Aus dem Tatbestand:
Frau Hulda Zubler kaufte im April 1951 von Anton Lang dessen Wohnhaus und Metzgerei in Basel zum Preis von Fr. 315'000. -. -Die mit dem Verkauf beauftragte Mäklerfirma hatte der Interessentin ein "Exposé" übergeben, das u.a. die folgenden Angaben enthielt:
"Umsatz 1949/50 Fr. 170'000.-- und mehr; Mietzinseinnahmen Fr. 7300.--; gefl. selbst prüfen. Der Verkäufer ist bereit, die Differenz zwischen Verkaufspreis und Hypotheken/Anzahlung im Betrage von Fr. 90'000.-- bis 100'000.-- als Hypothek im 3. Range stehen zu lassen, was die Bonität des Geschäftes deutlich beweist... Das Geschäft ist keineswegs forciert worden, und ein jüngerer, tatkräftiger Erwerber kann den heutigen, nachweisbaren Umsatz sofort bedeutend steigern. Die grossen Zinseinnahmen ergeben eine Rendite, so dass der Erwerber mit dem Geschäftsumsatz... recht wohl arbeiten kann."
Am 12. November 1951 liess die Käuferin dem Verkäufer schreiben, er habe ihr hinsichtlich des Umsatzes und der Mietzinseinnahmen unwahre Angaben gemacht; sie fechte den Vertrag wegen Irrtums und Täuschung an; eine gütliche Erledigung könnte nur darin bestehen, dass der Kauf rückgängig gemacht oder der Kaufpreis angemessen herabgesetzt werde.
In der Folge erhob Frau Zubler gegen Lang Klage mit dem Begehren, der Kaufpreis sei um Fr. 110'000. - zu mindern.
Das Bezirksgericht Arlesheim und das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft setzten in teilweiser Gutheissung der Klage den Kaufpreis um Fr. 15'000.-- herab.
BGE 88 II 410 S. 412
Das Bundesgericht weist die auf Schutz der Klage im vollen Umfang gerichtete Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Käufer hat die Wahl, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung zu stützen oder den Kaufvertrag wegen Willensmängel unverbindlich zu erklären (
BGE 82 II 420
ff.,
BGE 83 II 21
,
BGE 84 II 517
). Auf diese Rechtsprechung beruft sich die Klägerin. Sie macht geltend, sie habe durch das Schreiben vom 12. November 1951 den Kauf wegen Irrtums und Täuschung angefochten, womit er unwiderruflich als unverbindlich dahingefallen sei. In ihrem Antrag auf Preisminderung sei daher "nicht zwingend die kaufrechtliche Minderungsklage auf Ersatz des Minderwerts gemäss
Art. 205 OR
zu erblicken, wie die Vorinstanzen meinen, sondern gemäss
BGE 81 II 213
ff. der Antrag der irrenden bzw. getäuschten Klägerin, den Preis auf dasjenige Mass herabzusetzen, zu dem sie den Vertrag ohne Irrtum und Täuschung abgeschlossen hätte".
Wer unter dem Einfluss eines wesentlichen Irrtums oder absichtlicher Täuschung einen Vertrag abschliesst, ist an ihn nicht gebunden (
Art. 23, 28 Abs. 1 OR
). Er kann ihn jedoch genehmigen, sei es stillschweigend (
Art. 31 OR
) sei es, indem er seinen Willen sonstwie äussert. Die Genehmigung ist auch noch möglich, nachdem er sich schon auf die Unverbindlichkeit des Vertrages berufen hat. Hiegegen lässt sich jedenfalls dann nichts einwenden, wenn die Gegenpartei einverstanden ist, dass der Vertrag aufrecht bleibe. Daher kann die Klägerin sich trotz des Schreibens vom 12. November 1951 nicht mehr auf Irrtum oder Täuschung berufen. Indem sie auf die Minderung des Kaufpreises klagte, gab sie ihren Willen kund, den Kauf, wenn auch mit verändertem Inhalt, aufrecht zu halten. Sie irrt sich, wenn sie glaubt, ein Begehren um Abänderung des Vertrages stehe im Belieben dessen, der sich irrte oder getäuscht wurde.
Art. 25 Abs. 2 OR
gibt nur der Gegenpartei das Recht, den Hinfall des Vertrages abzuwenden, indem sie
BGE 88 II 410 S. 413
sich bereit erklärt, diesen so gelten zu lassen, wie der Irrende ihn verstand. Der Irrende selber kann nicht gegen den Willen des andern einen Vertrag mit verändertem Inhalt durchsetzen. Im Falle absichtlicher Täuschung verhält es sich nicht anders. In
BGE 81 II 213
ff. wurde der Vertrag nicht auf Antrag des Getäuschten mit verändertem Inhalt aufrecht erhalten, sondern auf Begehren der Gegenpartei, da es gegen Treu und Glauben verstossen hätte, ihn, wie vom Getäuschten angestrebt, dahinfallen zu lassen. Das heisst nicht, dass der Getäuschte voraussetzungslos die Wahl habe, seine Leistung herabsetzen zu lassen, statt sich vollständig vom Vertrage loszusagen. Um diesen unter Berufung auf absichtliche Täuschung mit verändertem Inhalt aufrecht halten zu können, müsste er im einzelnen Falle dartun, dass es aus besonderen Gründen gegen Treu und Glauben verstosse, ihm diese Möglichkeit zu verschliessen. Solche Gründe werden jedoch im vorliegenden Falle nicht angerufen. Es ist auch nicht zu ersehen, worin sie bestehen könnten, denn die Klägerin hat es nicht nötig, sich auf einen Willensmangel zu stützen, um ihr Begehren um Herabsetzung des Kaufpreises zu begründen. Das Recht auf Preisminderung ist ihr von den kantonalen Instanzen auf Grund des
Art. 205 OR
zugestanden worden. Nur unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 197 OR
fragt es sich, ob die Klägerin Anspruch auf eine weitergehende als die von der Vorinstanz für begründet erachtete Herabsetzung des Kaufpreises habe. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, die Voraussetzungen dieser Bestimmungen seien nicht erfüllt.
3.
Der Verkäufer haftet dem Käufer für die zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache (
Art. 197 Abs. 1 OR
). Fehlen sie, so kann der Käufer, wenn er den Kauf nicht rückgängig macht, Ersatz des Minderwertes der Sache fordern (
Art. 205 Abs. 1 OR
). Unter dem Minderwert ist der auf das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften zurückzuführende Minderwert zu verstehen. Es fragt sich also
BGE 88 II 410 S. 414
nicht, ob und um wieviel allenfalls der Preis den objektiven Wert der Sache übersteige, sondern ob und wieviel die Sache mit der zugesicherten Eigenschaft mehr wert gewesen wäre als ohne sie, und zwar dürfen nicht die objektiven Werte miteinander verglichen werden, sondern sie sind zum Kaufpreis in Beziehung zu setzen. Der geminderte Preis ist zum versprochenen in das gleiche Verhältnis zu setzen, in dem der Wert der Sache ohne die zugesicherte Eigenschaft zum Wert steht, den sie mit dieser Eigenschaft hätte (
BGE 81 II 209
ff.).
Nach diesen Grundsätzen haben die kantonalen Instanzen den Minderwert der Liegenschaft ermittelt. Sie gehen davon aus, der Umsatz der Metzgerei habe im Geschäftsjahr 1949/50 statt "Fr. 170'000.-- und mehr" nur rund Fr. 163'000. - erreicht und die Mietzinseinnahmen hätten am 16. April 1951 statt Fr. 7300.-- nur rund Fr. 6760.-- betragen. Soweit diese Feststellungen tatsächlicher Natur sind, binden sie das Bundesgericht, da sie weder offensichtlich auf Versehen beruhen noch in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, darf vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden. Insbesondere steht diesem nicht zu, die von der Klägerin begehrte Oberexpertise anzuordnen. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, die kantonalen Instanzen gingen von einem unrichtigen Begriff des Minderwertes aus.
Was die Klägerin in dieser Hinsicht vorbringt, hält nicht stand.
a) Der Beklagte hat nicht dafür einzustehen, dass der Umsatz zwischen dem Abschluss des Geschäftsjahres 1949/50 und dem 16. April 1951 nach der Behauptung der Klägerin zurückgegangen sein soll. Freilich müssen die zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache grundsätzlich im Zeitpunkt des Überganges von Nutzen und Gefahr vorhanden sein (
BGE 45 II 661
,
BGE 81 II 212
). Dem Verkäufer steht es jedoch frei, die Eigenschaft für einen anderen Zeitpunkt
BGE 88 II 410 S. 415
oder Zeitraum zuzusichern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Wendung "Umsatz 1949/50 Fr. 170'000.-- und mehr" stellt nur auf das Geschäftsjahr 1949/50 ab. Der Beklagte behauptete durch sie nicht, der Umsatz sei in der Folge gleich geblieben.
b) Zu Unrecht geht die Klägerin auch davon aus, der Berechnung des Minderwertes sei der Unterschied zwischen den zugesicherten Mietzinseinnahmen von Fr. 7300.-- und einem "gebuchten Mietzinseingang von Fr. 6116.--" zugrunde zu legen. Nach den vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Bezirksgerichtes entspricht dieser Betrag den Mietzinsen von zwei Vierzimmer- und zwei Zweizimmerwohnungen. Die Klägerin lässt also den Mietwert einer unmöblierten Mansarde von Fr. 100.-- sowie den Ertrag einer möblierten Mansarde von Fr. 540.-- ausser Betracht. Dem bezirksgerichtlichen Urteil ist jedoch zu entnehmen, dass sie die unmöblierte Mansarde zum bewilligten Zins zu einer Wohnung geschlagen hat. Sie führt denn auch in der Berufung nicht aus, weshalb sie die Fr. 100.-- aus der Berechnung ausgeschlossen wissen will. Hinsichtlich des Betrages von Fr. 540.-- sodann macht sie geltend, der Mieter Bilang der möblierten Mansarde sei schon am 31. Januar 1951 ausgezogen. Sie behauptet jedoch nicht, dass sie sich beim Kauf der Liegenschaft dieses Sachverhaltes nicht bewusst gewesen sei. Wie das Bezirksgericht, vom Obergericht nicht widersprochen, feststellt, wusste sie auch, dass der Mietwert dieser Mansarde im zugesicherten Zinsertrag von Fr. 7300.-- inbegriffen war. Sie muss sich daher den Betrag von Fr. 540.-- als Mietwert anrechnen lassen, ungeachtet ihrer im kantonalen Verfahren aufgestellten Behauptung, sie habe die Mansarde nur zu geringerem Preise vermieten können.
c) Der Klägerin ist auch nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, der Beklagte habe ihr nicht nur die Angaben über die Höhe des Umsatzes und der Mietzinseinahmen gemacht, sondern auch weitergehende Zusicherungen, die sich als unrichtig erwiesen hätten und die daher der Berechnung
BGE 88 II 410 S. 416
des Minderwertes zugrunde zu legen seien. Gewiss gilt die Gewährspflicht des Verkäufers für zugesicherte Eigenschaften als eine "auf die Grundsätze von Treu und Glauben zurückzuführende gesetzliche Haftung, die beim Vorhandensein eines bestimmten Tatbestandes, nämlich der bestimmt umschriebenen Vorstellungsäusserung oder Aussage des Verkäufers platzgreift" (
BGE 71 II 241
,
BGE 73 II 220
). Der Verkäufer hat aber dennoch nicht dafür Gewähr zu leisten, dass sich alle Hoffnungen verwirklichen, die durch seine Anpreisung der Kaufsache beim Käufer erweckt werden. Er haftet nur für das Fehlen "zugesicherter Eigenschaften", d.h. bestimmt umschriebener, objektiv feststellbarer Tatsachen, von denen er dem Käufer gegenüber behauptet, sie seien vorhanden. Keine Zusicherung dieser Art lag darin, dass die Beauftragte des Beklagten im "Exposé" ausführte, der Verkäufer sei bereit, einen Teil des Kaufpreises als Grundpfandforderung im dritten Rang stehen zu lassen, "was die Bonität des Geschäftes deutlich beweise". Die Klägerin konnte und musste selber beurteilen, ob die Tatsache, dass der Beklagte einen Teil des Kaufpreises gegen pfandrechtliche Sicherung im dritten Range stundete, wirklich ein Zeugnis für die "Bonität" des in der Kaufsache betriebenen Geschäftes sei. Die erwähnte Wendung geht nicht über eine blosse Anpreisung hinaus. Dass ihr durch Hinweis auf die genannte zutreffende Tatsache Nachdruck verliehen wurde, ändert nichts. Entsprechendes ist zu sagen von der Äusserung, wonach der Erwerber der Liegenschaft angesichts der Rendite aus den Zinseinnahmen und des besonders aus dem Laden stammenden Geschäftsumsatzes "recht wohl arbeiten" könne. Die Klägerin konnte selber abwägen, ob die im "Exposé" enthaltenen Angaben über den Umsatz und die Mietzinseinnahmen genügten, um "recht wohl zu arbeiten". Der Gebrauch dieser Wendung gibt der Klägerin nicht Anspruch auf eine zusätzliche, nicht schon durch die Unrichtigkeit jener Angaben gerechtfertigte Preisminderung.