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Urteilskopf
102 Ib 300
51. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1976 i.S. Genossenschaft Hotelplan, Schweizerischer Reisebüro-Verband und Reisebüro A.K. Bieri AG gegen Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Beschaffung von Flugscheinen im Ausland.
1.
Art. 6 Abs. 2 LFG
. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid des EVED, mit welchem eine Verfügung des Eidg. Luftamtes geschützt worden ist (E. 1).
2.
Art. 99 lit. b OG
. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen ist (E. 3).
3. Die gemäss
Art. 30 LFG
vom Eidg. Luftamt genehmigten Tarife sind für die konzessionierten Luftfahrtsunternehmen verbindlich. Darüber hinaus stellt
Art. 30 LFG
keine Grundlage dar: - für eine umfassende, auch auf Dritte anwendbare Preiskontrolle für Flugscheine; - für ein Verbot der Beschaffung von Flugscheinen im Ausland (E. 6a und b).
4. Die genehmigten Flugtarife in Schweizerfranken haben nicht den Charakter von Rechtssätzen (E. 6c).
5. Zwischenstaatliche Abkommen auferlegen der Schweiz keine Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass Beförderungen, die in der Schweiz beginnen, stets in der Schweiz zum genehmigten Flugtarif in Schweizerfranken bezahlt werden (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 102 Ib 300 S. 302
Die Fluglinienunternehmen sind in der International Air Transport Association (IATA) zusammengeschlossen. Im Rahmen der IATA werden regelmässig Empfehlungen über die allgemeinen Beförderungsbedingungen für Fluggäste und Gepäck ausgearbeitet. Die Berechnung des von den nationalen Behörden zu genehmigenden Tarifs der Flugpreise beruht auf den Empfehlungen der IATA. Diese Organisation legt auch fest, wie die Flugpreise in die verschiedenen Währungen umzurechnen sind. Die von der IATA angewendeten Umrechnungskurse haben sich in den letzten Jahren bei den aussergewöhnlichen Veränderungen der Währungen teilweise stark von den offziellen Wechselkursen entfernt, mit der Folge, dass ein in ausländischer Währung (z.B. in französischen Francs oder italienischen Lire) fakturiertes Flugbillet wesentlich billiger zu stehen kommt als ein in der Schweiz nach dem IATA-Schweizerfrankentarif erworbenes. Diese Situation führte dazu, dass schweizerische Reisebüros auf den Wunsch ihrer Kundschaft begannen, Flugscheine im Ausland zu beschaffen. Um dieser Entwicklung Einhalt zu gebieten, erliess das Eidg. Luftamt am 30. Dezember 1974 an die Adresse der Linienverkehrsunternehmen, die Flüge von und nach der Schweiz ausführen, an die Linienverkehrsunternehmen mit Vertretungen in der Schweiz sowie an die Reisebüros in der Schweiz die folgende Verfügung:
"1. Für Flugscheinverkäufe in der Schweiz sind ausnahmslos die vom Eidgenössischen Luftamt genehmigten und von den Luftverkehrsunternehmen veröffentlichten Tarife in Schweizerfranken und zugehörige Bedingungen anzuwenden.
2. Ist kein Tarif in Schweizerfranken publiziert, so muss der in einer anderen Währung veröffentlichte Tarif gemäss den Regeln der IATA-Resolutionen in Schweizerfranken umgerechnet werden. Die vom Eidgenössischen Luftamt genehmigten IATA-Resolutionsserien 021 und 022 sowie der schweizerische Vorbehalt dazu sind strikte zu befolgen.
3. Nicht gestattet sind insbesondere:
a) der Verkauf oder die Anerkennung von Flugscheinen für Beförderungen, die in der Schweiz beginnen, wenn diese Flugscheine im Ausland zu einem
BGE 102 Ib 300 S. 303
anderen als dem in der Schweiz in Schweizerfranken publizierten und gemäss den Bestimmungen der IATA-Resolutionsserien 021 und 022 in die Verkaufswährung umgerechneten Tarif ausgestellt wurden;
b) der Verkauf oder die Anerkennung von Flugscheinen, die den Reisebeginn ausserhalb der Schweiz vorsehen, in Wirklichkeit jedoch für eine Beförderung von der Schweiz aus benützt werden sollen, sofern diese Flugscheine im Ausland zu einem anderen als dem in Schweizerfranken publizierten und gemäss den Bestimmungen der IATA-Resolutionsserien 021 und 022 in die Verkaufswährung umgerechneten Tarif ausgestellt wurden.
...
Wer vorsätzlich oder fahrlässig in Ungehorsam gegen diese Verfügung den Bestimmungen der IATA-Resolutionsserien 021 und 022 und des schweizerischen Vorbehaltes dazu zuwiderhandelt, wird gemäss Artikel 91 des Luftfahrtgesetzes mit Haft oder mit Busse bis 20'000 Franken bestraft."
Gegen diese Verfügung reichten verschiedene Reisebüros und der Schweizerische Reisebüro-Verband beim Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) Beschwerde ein. Durch Entscheid vom 24. März 1976 wies das EVED sämtliche Beschwerden ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Genossenschaft Hotelplan, der Schweizerische Reisebüro-Verband und das Reisebüro A.K. Bieri AG im wesentlichen, der Entscheid des EVED vom 24. März 1976 und die Verfügung des Luftamtes vom 30. Dezember 1974 betreffend Flugscheinverkäufe in der Schweiz seien aufzuheben. Das EVED stellt den Antrag, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sei wegen der Endgültigkeit seines Entscheides nicht einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen. Der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer hat den Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In
Art. 6 Abs. 1 LFG
wird eine Reihe von Entscheidungen aufgezählt, die durch Beschwerde auf dem ordentlichen Instanzenwege an den Bundesrat weitergezogen werden können, soweit sie nicht seit 1. Okt. 1969 (Neufassung der
Art. 97 ff. OG
) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Abs. 2 von
Art. 6 LFG
hat folgenden Wortlaut:
BGE 102 Ib 300 S. 304
"Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement entscheidet endgültig über alle übrigen auf Grund dieses Gesetzes erhobenen Beschwerden:
a) gegen erstinstanzliche Verfügungen des Eidgenössischen Luftamtes;
b)..."
Im vorliegenden Fall geht es um die Anfechtung eines Entscheides, der formell auf
Art. 30 LFG
gestützt wird. Entscheide auf Grund von
Art. 30 LFG
sind in
Art. 6 Abs. 1 LFG
nicht als auf dem ordentlichen Instanzenweg anfechtbar erwähnt. Daraus schliesst das EVED, es handle sich hier um eine der unter Abs. 2 von Art. 6 zu subsumierenden übrigen Beschwerden und die Entscheidung des Departementes sei endgültig.
Durch die Revision der
Art. 97 ff. OG
, die im Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 vorgenommen wurde und am 1. Oktober 1969 in Kraft getreten ist, wurde die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in umfassender Weise neu geregelt. Dass unter der frühern Ordnung in einem Spezialgesetz Departementalentscheide als endgültig bezeichnet Waren, um den Weiterzug an den Bundesrat auszuschliessen hat nicht auch die Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss den neuen Bestimmungen von
Art. 97 ff. OG
zur Folge, sofern gemäss diesen neuen Vorschriften kein Ausschlussgrund besteht. Im gleichen Sinne wurde schon in bezug auf die frühere Fassung von
Art. 24 Abs. 2 SVG
entschieden, dass die dort seinerzeit vorgesehene Endgültigkeit des Beschwerdeentscheides des EJPD der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
nicht entgegenstehen könne (
BGE 96 I 769
/770; vgl. zur analogen Frage im Landwirtschaftsgesetz:
BGE 97 I 474
). Es besteht kein Grund, dem
Art. 6 Abs. 2 LFG
eine weitergehende, auch die heutige Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein ausschliessende Wirkung beizumessen. - Selbst wenn gestützt auf
Art. 30 LFG
getroffene Verfügungen durch eine ausdrückliche Bestimmung der
Art. 97 ff. OG
vom Weiterzug mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen wären, so müsste ein Betroffener wohl trotzdem mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen können,
Art. 30 LFG
sei auf ihn gar nicht anwendbar und die Verwaltungsbehörden stützten die getroffene Verfügung missbräuchlich auf das LFG. Zu dieser Frage braucht aber nicht abschliessend Stellung genommen zu werden,
BGE 102 Ib 300 S. 305
weil auf jeden Fall nach dem geltenden Recht
Art. 6 Abs. 2 LFG
dem Eintreten auf die Beschwerden nicht entgegensteht.
3.
Von den im OG umschriebenen Ausschlussgründen bedarf lediglich Art. 99 lit. b im vorliegenden Zusammenhang einer nähern Prüfung. Nach dieser Vorschrift ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen "Verfügungen über Tarife, ausser über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung und der Verwertung von Urheberrechten".
Der angefochtene Entscheid des EVED bezieht sich auf die Einhaltung des Tarifs der Flugpreise. Das Bundesgericht hat im (nicht publizierten) Urteil vom 22. Dezember 1972 i.S. Serapharm S.A.
Art. 99 lit. b OG
in dem Sinne interpretiert, dass dadurch Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen ausgeschlossen seien, die einen Tarif als Ganzen zum Gegenstand haben, insbesondere gegen Verfügungen über die Genehmigung von Tarifen; hingegen ist nach dieser Rechtsprechung gegen Verfügungen, die in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
BGE 101 Ib 72
f.,
BGE 100 Ib 330
; im gleichen Sinne das Eidg. Versicherungsgericht zu
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
:
BGE 100 V 3
f.). Diese Praxis stimmt mit dem Sinn und Zweck von
Art. 99 lit. b OG
überein. Die besondern technischen und Bewertungsfragen, die sich bei der Aufstellung und Genehmigung eines Tarifes stellen, wurden vom Gesetzgeber als nicht justiziabel betrachtet. Für die Anwendung des Tarifs im Einzelfall und insbesondere auch für die Frage, ob ein bestimmter Tarif überhaupt auf den konkreten Fall anwendbar ist, trifft diese Begründung des Ausschlusses der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu.
Art. 99 lit. b OG
entzieht sinngemäss die Frage der Anwendung eines Tarifs der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht.
Da im vorliegenden Fall nicht eine Verfügung über den Tarif als Ganzen, sondern ein Entscheid über dessen Anwendbarkeit und Tragweite in bezug auf die Tätigkeit der Reisebüros weitergezogen wird, steht nach unangefochten gebliebener Rechtsprechung Art. 99 lit. b der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen. Auf die beiden Beschwerden ist daher einzutreten.
6.
In
Art. 29 Abs. 1 LFG
(Inhalt der Konzession) wird vorgeschrieben, dass in die Konzession von Luftverkehrsunternehmen
BGE 102 Ib 300 S. 306
u.a. Bestimmungen über die Tarifpflicht aufzunehmen sind.
Art. 30 LFG
erwähnt sodann unter dem Marginale "Pflichten des Konzessionärs", dass die Konzessionäre die Tarife dem Eidgenössischen Luftamt zur Genehmigung vorzulegen haben. In Ausführung dieser gesetzlichen Vorschriften wird in Art. 107 Abs. 1 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (SR 748.01 LFV) wiederum unter dem Titel "Pflichten des Konzessionärs" nochmals gesagt, dass Tarife der Genehmigung durch das Eidgenössische Luftamt unterliegen und es wird überdies festgelegt, dass der Konzessionär die Tarife der Öffentlichkeit in geeigneter Weise zugänglich zu machen habe (vgl. auch Art. 4 des vom Bundesrat erlassenen und von der Bundesversammlung genehmigten Lufttransportreglementes vom 3. Oktober 1952, SR 748.411).
a) Nach dem Wortlaut und nach der systematischen Einordnung betreffen diese Bestimmungen die Pflichten der Konzessionäre. Die Luftverkehrsunternehmen sind an die genehmigten Tarife gebunden. Ob die Tarife nur die zulässigen Höchstpreise angeben oder ob auch eine Unterschreitung der Tarifpreise verboten ist, wie das EVED mit guten Argumenten annimmt, ist hier nicht zu untersuchen (vgl. VEB 1955 S. 323); denn streitig ist nicht das Ausmass der Bindung der Konzessionäre an den genehmigten Tarif, sondern die Frage der Drittwirkung der Tarifpreise für Reisebüros. Das EVED leitet aus
Art. 30 LFG
ab, dem Eidgenössischen Luftamt komme die Befugnis zu einer umfassenden Preiskontrolle zu, soweit es sich um Flugscheine für Beförderungen von der Schweiz aus handle. In einem Gutachten, welches die Justizabteilung 1955 dem Eidg. Luftamt erstattete und in welchem zur Hauptsache die Frage einer Unterbietung des IATA-Tarifs durch ausländische Luftverkehrsunternehmungen behandelt wurde, erklärte die Justizabteilung ohne weitere Erörterung der Frage, auch Reisebüros seien an die genehmigten Tarife gebunden (VEB 1955 S. 325). Zur Begründung der Pflicht zur Einhaltung bestimmter Wechselkurse wurde damals auch auf zwischenstaatliche Zahlungsabkommen Bezug genommen. Ob zwischenstaatliche Abkommen heute für die hier interessierende Frage von Bedeutung sein können, wird in der folgenden Erwägung zu prüfen sein.
b) Die innerstaatliche schweizerische Gesetzgebung enthält keine Bestimmung, aus welcher sich im Sinne der Argumentation
BGE 102 Ib 300 S. 307
des EVED ableiten liesse, dass für Flugpreise eine generelle Preiskontrolle bestehe und dass keine zu günstigern Bedingungen im Ausland erworbenen Flugscheine für Flüge von der Schweiz aus benützt werden dürfen. Selbstverständlich kann das Luftamt gegen Machenschaften einschreiten, welche eine Umgehung der Pflichten der Konzessionäre zur Einhaltung der genehmigten Tarife darstellen. Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht darum, dass den Reisebüros vorgeworfen werden könnte, sie veranlassten die Luftverkehrsunternehmen zu konzessionswidrigen Preisunterbietungen oder nützten solches konzessionswidriges Verhalten aus. Die in Frage stehenden Flugscheine werden im Ausland zu den dort geltenden Bedingungen, d.h. zum dort gültigen IATA-Tarif erworben und in die Schweiz eingeführt. Das Luftverkehrsunternehmen erhält den für das Land, in dem der Flugschein gekauft wird, nach Tarif geltenden Preis, hingegen nicht den Preis in Schweizerfranken, der nach IATA-Tarif in der Schweiz zu bezahlen wäre. Weil der IATA-Umrechnungskurs nicht dem wirklichen Wechselkurs entspricht, ergibt sich eine Differenz, welche beim Kauf des Flugscheines zum offiziellen Tarif in der Schweiz dem Luftverkehrsunternehmen zugute kommt, beim Kauf im Ausland zum dort gültigen Tarif dem Kunden. Es ist offensichtlich, dass wegen der fehlenden Übereinstimmungen zwischen dem IATA-Umrechnungskurs und den effektiven Wechselkursen ein nach Schweizerfranken-Tarif bezahlter Flug dem Luftverkehrsunternehmen mehr einbringt als ein gleicher Flug, der in Frankreich oder Italien nach den dortigen Tarifen bezahlt wird. Jedes Luftverkehrsunternehmen hat also ein wirtschaftliches Interesse daran, dass möglichst viele Flüge in der Schweiz nach dem genehmigten Schweizerfranken-Tarif gebucht werden. Die Verfügung des Eidg. Luftamtes vom 30. Dezember 1974 würde also vor allem der Swissair, aber auch den andern Linienverkehrsunternehmen finanzielle Vorteile bringen. Obschon die Tarifgenehmigung im Rahmen der Konzession (
Art. 30 LFG
) sinngemäss auch der Schaffung einer genügenden wirtschaftlichen Basis für einen lebensfähigen, den technischen Anforderungen genügenden Linienflugbetrieb dienen soll,
Art. 101-103 LFG
die Förderung der Luftfahrt zur Bundessache erklären und die Beteiligung des Bundes an einer gemischtwirtschaftlichen schweizerischen Luftverkehrsgesellschaft ausdrücklich vorschreiben,
BGE 102 Ib 300 S. 308
bilden diese Bestimmungen doch keine gesetzliche Grundlage, um mit Verfügungen gegenüber Reisebüros den Kauf von Flugscheinen im Ausland zu verhindern und für Flüge mit Beginn in der Schweiz einen den effektiven Währungsverhältnissen nicht entsprechenden, im Vergleich zum Ausland überhöhten Flugtarif durchzusetzen. Eine solche währungs- und preispolitische Massnahme, die ja nicht nur die Swissair, sondern allen in der Schweiz tätigen Luftverkehrsunternehmungen zugute käme, lässt sich nicht auf
Art. 30 LFG
stützen; denn es geht dabei nicht um die Durchsetzung des genehmigten Tarifs - mit der Genehmigung der IATA-Umrechnungskurse wurden implicite auch die im Ausland anwendbaren Tarife genehmigt -, sondern um einen Schutz des schweizerischen Flugscheinmarktes vor der Konkurrenz durch die billigeren IATA-Preise in benachbarten Staaten. Dieser Schutz wird zudem nur partiell angestrebt, indem die Verfügung sich zwar an die Fluggesellschaften und Reisebüros richtet, nicht aber an die Flugkunden selber. Bei strikter Anwendung müsste sich die Verfügung vom 30. Dezember 1974 allerdings auch auf Kunden, die ihre Billets selber im Ausland besorgt haben, auswirken, da die Anerkennung solcher Flugscheine für Beförderungen, die in der Schweiz beginnen, verboten werden soll. Aus
Art. 30 LFG
ergibt sich die Pflicht der Konzessionäre zur Einhaltung der genehmigten Tarife im Interesse eines einwandfreien, wirtschaftlich leistungsfähigen Betriebes. Diese Vorschrift bildet aber keine Grundlage, um die Vermittlung von Flugscheinen, die in einem ausländischen Staat zum dort geltenden Tarifpreis erworben wurden, für Flüge, die in der Schweiz beginnen, zu untersagen. Eine solche Massnahme, welche praktisch die Einfuhr von Flugscheinen verbietet und eine strikte Preiskontrolle für Käufe in der Schweiz schaffen muss, mag bei der heutigen Diskrepanz zwischen den IATA-Umrechnungskursen und den effektiven Wechselkursen naheliegend sein, geht aber über die im Rahmen der Konzession notwendige Genehmigung der Flugtarife hinaus. Zu einer solchen wirtschaftspolitischen Intervention wird das Eidgenössische Luftamt durch
Art. 30 LFG
nicht ermächtigt.
c) Das EVED begründet die direkte Verbindlichkeit der genehmigten Tarife in Schweizerfranken für die Flugscheinverkäufe der Reisebüros mit der Feststellung, diese Tarife seien
BGE 102 Ib 300 S. 309
nicht nur für den Konzessionär verbindlich, sondern es handle sich dabei um Rechtssätze, die folglich von jedermann einzuhalten seien.
Aus dem Wortlaut von
Art. 30 LFG
lässt sich nicht ableiten, dass der vom Konzessionär vorgelegte Tarif mit der Genehmigung durch das Eidg. Luftamt zum allgemein verbindlichen Rechtssatz werde. Wie bereits dargelegt wurde, schreibt Art. 30 lediglich vor, dass der Konzessionär auf Einhaltung eines bestimmten Tarifs zu verpflichten ist. Hinweise auf irgendeine Drittwirkung sind in der Gesetzgebung nicht zu finden. Die Tarife werden auch nicht amtlich publiziert. Dass
Art. 107 LFV
den Konzessionär anhält, die Tarife wie die Flugpläne "in geeigneter Weise" der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, kann nicht als Ersatz für die bei Rechtssätzen unerlässliche amtliche Publikation betrachtet werden, sondern umschreibt lediglich die Pflicht des Konzessionärs, dafür zu sorgen, dass die Flugkunden über die Leistungen, die er kraft seiner Konzession zu erbringen hat, hinreichend orientiert sind. Wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, den genehmigten Flugtarifen den Charakter von Rechtssätzen zu verleihen, müsste dies deutlich zum Ausdruck kommen; insbesondere wäre die amtliche Publikation unerlässlich. Das Argument, die Tarife seien Rechtssätze, ist somit nicht stichhaltig und kann nicht als Grundlage für die an die Reisebüros gerichtete Verfügung herangezogen werden.
7.
Es bleibt zu prüfen, ob zwischenstaatliche Abkommen der Schweiz die Verpflichtung auferlegen, dafür zu sorgen, dass Beförderungen, die in der Schweiz beginnen, stets in der Schweiz zum genehmigten Flugtarif in Schweizerfranken bezahlt werden.
a) Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, hat die Schweiz mit zahlreichen Staaten Abkommen über den regelmässigen Luftverkehr geschlossen. Diese zwischenstaatlichen Vereinbarungen enthalten auch Bestimmungen über die Festsetzung der Tarife (vgl. z.B. BBl 1975 II S. 35 f., vier Abkommen über den Luft-Linienverkehr mit Ecuador, Jordanien, Jamaika und Kanada, insbesondere S. 40 Art. 10, S. 50 Art. 10, S. 60 Art. 10, S. 71 Art. 11). In den vertraglichen Abmachungen wird das Verfahren der Tariffestsetzung unter den beteiligten Luftverkehrsunternehmen und die Genehmigung durch die Luftfahrtbehörden der Vertragsparteien
BGE 102 Ib 300 S. 310
geregelt. Es wird auch bestimmt, wie bei Schwierigkeiten - fehlende Einigung unter den Unternehmen, Nichtgenehmigung durch die Luftfahrtbehörden - vorzugehen ist (direkte Verhandlungen durch die Behörden, eventuell Schiedsgericht). Über die Frage, ob die in einem Land beginnenden Flüge stets dort zu den in jener Landeswährung geltenden Preisen zu bezahlen sind, lässt sich den zwischenstaatlichen Abkommen nichts entnehmen. Die Vertragstexte gehen in dieser Beziehung nicht über
Art. 30 LFG
hinaus, ergänzen aber das Gesetz insofern, als sie im Prinzip für das Zustandekommen eines Tarifes die Einigung unter den beteiligten Luftverkehrsunternehmen der beiden Staaten und die nachfolgende (mindestens stillschweigende) Genehmigung durch die zuständigen Behörden beider Staaten vorschreiben. Über spezielle Umrechnungskurse für die Flugpreise und über ein Verbot, Flugscheine in einem andern Staat als dem Staat des Beförderungsbeginns und in einer andern Währung zu beziehen, wurde in zwischenstaatlichen Abkommen nichts vereinbart. Das EVED nennt keine Vertragsklausel, aus welcher die Befugnis oder gar die Pflicht zu derartigen wirtschaftspolitischen Schutzmassnahmen hervorginge. Zwar bestätigen diese zwischenstaatlichen Abkommen - wie im angefochtenen Entscheid hervorgehoben wird -, dass sich die Tariffestsetzungen nicht auf rein privatrechtlicher Basis abwickeln, sondern unter Mitwirkung der Behörden in Beachtung öffentlichrechtlicher Richtlinien erfolgen; diese öffentlichrechtliche Komponente ergibt sich aber schon aus
Art. 30 LFG
. Dass durch zwischenstaatliche Abmachungen der Handel mit Flugscheinen über die Grenze unterbunden und die Vermittlung von Flugbillets strikte an die im Lande des Beginns des Fluges geltenden Preise in der Landeswährung gebunden werden sollte, lässt sich den Texten der zwischenstaatlichen Vereinbarungen nicht entnehmen.
b) Die IATA ist nicht eine zwischenstaatliche Organisation, sondern ein internationaler Verband der Luftverkehrsgesellschaften (vgl. SCHWEICKHARDT, Schweizerisches Lufttransportrecht S. 2 f.; ALEX MEYER, Internationale Luftfahrtabkommen, Köln-Berlin 1953/1955 Bd. I S. 147, Bd. II S. 4; Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen, 1971, S. 153 ff., Text der Allgemeinen Beförderungsbedingungen S. 214 ff.).
BGE 102 Ib 300 S. 311
Obschon die IATA völkerrechtlich eine gewisse Anerkennung gefunden hat und in zwischenstaatlichen Abkommen ausdrücklich oder sinngemäss erwähnt wird als eine Institution, deren Vorschläge und Verfahrensformen bei der Tariffestsetzung zu beachten sind, binden ihre Empfehlungen die Staaten nicht. Durch die behördliche Genehmigung der die Tarife betreffenden IATA-Resolutionen werden dieselben zwar nicht staatliche Rechtssätze, aber sie werden zum Inhalt der Konzessionen und bilden dann die gemäss
Art. 30 LFG
massgebende Tariffestsetzung. Die IATA hat in den Resolutionen 021, 021a und 021b die für die Umrechnung der in den IATA-Tarifen festgesetzten Preise anzuwendenden Kurse fixiert. Diese Resolutionen über die IATA-Umrechnungskurse sind dem Eidg. Luftamt als der zuständigen Tarifgenehmigungsbehörde von der Swissair vorgelegt worden. Das Luftamt hat die in Frage stehenden IATA-Resolutionen genehmigt, aber folgenden Vorbehalt angebracht:
"Veröffentlichung in der Schweiz
- alle Luftverkehrsunternehmen oder ihre Generalagenten haben die Tarife/Frachtraten für Flugreisen/Luftfrachttransporte, welche in der Schweiz beginnen, in Schweizerfranken zu veröffentlichen. Diese in Schweizerfranken publizierten Tarife und Frachtraten werden von den Basistarifen und Basisraten zu den in der Resolution 217/021b enthaltenen Umrechnungskursen abgeleitet.
- Für zusätzliche Veröffentlichungen in irgend einer anderen Währung muss ein spezielles Gesuch an das Eidgenössische Luftamt in Bern gerichtet werden.
Verkauf in der Schweiz
- Für jeden in der Schweiz getätigten Verkauf von Flugreisen oder Luftfrachttransporten müssen die zur Veröffentlichung genehmigten Tarife/Frachtraten in Schweizerfranken angewendet werden, egal ob die Reise oder der Transport innerhalb oder ausserhalb der Schweiz beginnt. Ist kein Tarif oder keine Frachtrate in Schweizerfranken veröffentlicht, muss der in irgend einer anderen Währung veröffentlichte oder konstruierte Tarif/Frachtrate gemäss den Regeln der Resolutionen 217/021, 217/021a und 217/021b in Schweizerfranken umgerechnet werden.
- Erfolgt die Zahlung für einen in der Schweiz getätigten Verkauf in irgend einer anderen Währung als Schweizerfranken, muss der Tarif oder die Frachtrate in Schweizerfranken zum lokalen Bankkurs in die Verkaufswährung umgerechnet werden (Checkkurs für Checks, Notenkurs für Banknoten)."
Aus der Beifügung dieses Vorbehalts lässt sich folgern, dass die IATA-Resolutionen als solche - auch nach Auffassung
BGE 102 Ib 300 S. 312
des Eidg. Luftamtes - nicht verbieten, dass Flugscheine ausserhalb des Staates, in welchem der Flug beginnt, und in einer andern Währung gekauft werden. Die IATA-Resolutionen enthalten zwar gewisse, teilweise recht komplizierte Beschränkungen in bezug auf die Verwendbarkeit einzelner Währungen für Flugscheinkäufe. Ein Anliegen der Verfasser der Resolution 021 dürfte es gewesen sein, den Anwendungsbereich jener Flugtarife, welche auf einem für den ausländischen Flugkunden besonders günstigen Umrechnungskurs beruhen, grundsätzlich auf die im betreffenden Land beginnenden oder endenden Flüge zu begrenzen (Res. 021 Ziff. 8 und 9). Hingegen fehlt eine Regel, welche den zu bezahlenden Flugpreis strikte an den am Startort geltenden Tarif in der Landeswährung binden würde. Der wesentliche Inhalt der hier in Frage stehenden Anordnungen des Eidgenössischen Luftamtes ergibt sich also nicht aus den IATA-Resolutionen, sondern aus dem Vorbehalt, welchen das Luftamt bei der Genehmigung dieser Resolutionen anbrachte. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob eine IATA-Resolution, welche nicht nur die IATA-Mitglieder, d.h. die Luftverkehrsunternehmen, sondern auch alle Reisebüros verpflichten würde, Flugreisen in der Schweiz nur zum IATA-Schweizerfranken-Tarif zu verkaufen, durch die Genehmigung seitens des Eidg. Luftamtes für alle Betroffenen verbindlich würde. Die Frage, ob das Luftamt durch die Genehmigung einer IATA-Resolution über
Art. 30 LFG
hinaus eine generelle Kontrolle für alle Verkäufe und Vermittlungen von Flugreisen in der Schweiz rechtsgültig einführen könnte, stellt sich nicht. Auf dem Wege eines Vorbehalts bei der Genehmigung von IATA-Resolutionen kann das Eidg. Luftamt nicht eine wirtschafts- und währungspolitische Massnahme anordnen, zu welcher ihm gemäss
Art. 30 LFG
die Befugnis fehlt. Offenbar hat das Luftamt bei der Genehmigung der IATA-Resolutionen über die verbindlichen Umrechnungskurse erkannt, dass mit der derart festgelegten Umrechnung der Anreiz für günstigere Flugschein-Käufe im benachbarten Ausland sehr gross werden könnte. Das Amt wollte aus verständlichen Gründen die Umgehung des für die Swissair günstigen IATA-Tarifs in Schweizerfranken nach Möglichkeit verhindern. Da aber das LFG keine Grundlage für eine solche währungspolitische Massnahme bildet, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
BGE 102 Ib 300 S. 313
8.
a) Auf welchem Wege bei der heutigen Währungssituation eine für alle Beteiligten befriedigende Lösung gefunden werden könnte, ist nicht vom Bundesgericht abzuklären. Es muss hier auch offen bleiben, ob die Reisebüros durch ihr Vorgehen etwa vertragliche Verpflichtungen als Agenten der IATA verletzten; denn selbst wenn dies zutreffen sollte, so dürften sie nicht ohne gesetzliche Grundlage durch eine Verwaltungsbehörde zu einem vertragskonformen Verhalten gezwungen werden. Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Stellung der IATA-Agenturen erübrigt sich in diesem Verfahren.
b) Durch die zu beurteilenden Verwaltungsgerichtsbeschwerden wurde geltend gemacht, die angefochtene Massnahme sei gegenüber den Reisebüros mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig. Ob das Luftamt die Luftverkehrsunternehmen als Konzessionäre zur strikten Anwendung des IATA-Tarifs in Schweizerfranken bei Verkäufen von Flugscheinen in der Schweiz verpflichten kann, ist hier nicht zu entscheiden. Die sich aus der Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergebende Aufhebung der Verfügung vom 30. Dezember 1974 bezieht sich ausschliesslich auf deren Wirksamkeit für die Reisebüros.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden gutgeheissen und der Entscheid des EVED vom 24. März 1976 und die Verfügung des Eidg. Luftamtes vom 30. Dezember 1974, soweit sie die Reisebüros betrifft, aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 III 86
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 octobre 1985 dans la cause Kosta S.A. et Banque Commerciale S.A. en liquidation et en sursis concordataire (recours de l'
art. 19 OCB
)

regeste:
Regeste
Nachlassverfahren von Banken.
Im Nachlassverfahren von Banken ist es zulässig, Gläubiger von kleinen Forderungen vorab und vollständig zu befriedigen, wenn dadurch die Kosten für Kollokation und Verteilung beträchtlich gesenkt werden können. Eine solche Ersparnis an Kosten und Zeit kommt allen Gläubigern zugute (E. 2).
Der Entscheid, ob unter den kleinen, vorab zu befriedigenden Forderungen solche bis zu Fr. 5000. - oder bis zu Fr. 10'000. - zu verstehen seien, ist ein Ermessensentscheid. Das Bundesgericht kann den Entscheid der kantonalen Behörde auch auf Ermessen prüfen (E. 3).
Die Kosten für das Nachlassverfahren von Banken richten sich nach Art. 63 ff. GebTSchKG (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 111 III 86 S. 87
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'art. 1er du concordat homologué, la débitrice s'engage à payer un dividende de 100% à tous les créanciers titulaires d'une créance ressortant des livres de la banque au 29 mars 1983 (date du retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire) dont le montant est égal ou inférieur à 10'000 francs, le paiement intervenant dans les 30 jours dès l'homologation définitive. En outre, aux termes de l'art. 2 du concordat, la débitrice paiera 10'000 francs pour toutes choses dans les 60 jours dès l'homologation définitive, à tous les créanciers dont les créances ressortent des livres de la banque et qui en feront la demande, tout en renonçant à la part non couverte de leur créance ensuite de ce paiement.
Ces clauses avaient été proposées par le commissaire, mais à concurrence de 5000 francs seulement. C'est la cour cantonale qui a estimé opportun de porter ce chiffre à 10'000 francs.
La recourante ne s'oppose pas à un traitement privilégié des petits créanciers, mais elle voudrait que les petites créances ne soient pas supérieures à 5000 francs. Elle conteste que des considérations d'ordre social puissent intervenir sur ce point, et affirme que certains petits créanciers peuvent ne pas mériter le privilège qui leur est offert.
a) L'intimée soutient que dès l'instant que la recourante ne s'oppose pas au traitement privilégié des petits créanciers dans la mesure où les petites créances ne sont pas supérieures à 5000 francs, comme prévu dans le projet de concordat, ces clauses devraient en tout cas être maintenues, faute de faire l'objet de l'effet dévolutif du recours. Cette argumentation ne peut être suivie. Dans la mesure où, en prévoyant le traitement privilégié des petits créanciers, le concordat aurait fixé un objet qui n'est pas susceptible d'être réglé par le concordat, les clauses ici examinées ne pourraient pas être maintenues du tout (
ATF 105 III 96
in fine). Il y a donc lieu d'examiner si le privilège accordé aux petits créanciers est en soi une clause susceptible de figurer dans un concordat ou si elle n'est pas incompatible avec la nature de cette institution.
BGE 111 III 86 S. 88
b) Dans l'
ATF 105 III 94
ss consid. 2 lettres a et b, le Tribunal fédéral a souligné que les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers ne souffre que les exceptions que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage légalement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège. Il en va de même en matière de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée à la faillite. La nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers. Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés.
Le privilège accordé aux petits créanciers paraît à première vue en contradiction avec ces principes.
L'autorité cantonale a cru pouvoir écarter cette contradiction notamment en se référant à l'
ATF 50 II 504
consid. 2. Cet arrêt n'est pas pertinent. En effet, il concerne un concordat extrajudiciaire et relève seulement que, dans un tel concordat qui se compose d'une série de contrats entre le débiteur et chacun de ses créanciers, les parties peuvent en principe déterminer librement le contenu de leur accord, et notamment le débiteur peut promettre davantage à certains créanciers qu'à d'autres, pour peu qu'il ne cache pas aux autres les avantages qu'il concède à certains d'entre eux. Il ressort de cet arrêt que l'égalité des créanciers peut n'être pas respectée dans le concordat extrajudiciaire pour le seul motif qu'un tel concordat relève de la liberté des conventions et n'est pas une mesure d'exécution forcée mise en oeuvre par l'autorité, comme le concordat judiciaire par abandon d'actif.
c) La doctrine n'examine pas la possibilité de privilégier les petits créanciers (ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thèse Fribourg 1937; GERSBACH, Der Nachlassvertrag... über die Banken..., thèse Zurich 1937; FJS 375). Tout au plus BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BG über die Banken und Sparkassen, Zurich 1982, n. 100 ad art. 36/37, y font-ils allusion et se fondent sur des considérations pratiques prises de l'économie des frais. Ces auteurs proposent une somme de
BGE 111 III 86 S. 89
100 francs seulement pour délimiter le cercle des petits créanciers à satisfaire immédiatement.
d) La loi sur les banques et les caisses d'épargne prévoit elle-même un certain privilège en faveur des petits créanciers. A l'art. 32 al. 2, elle autorise le commissaire, en cas de sursis au sens des
art. 29 ss LB
, à ordonner les remboursements de créances échues n'excédant pas une certaine limite, en tenant compte dans une mesure équitable des intérêts des petits créanciers. L'art. 58 al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 17 mai 1972 dispose à ce sujet que sont considérés en règle générale comme de petits créanciers ceux dont les créances contre la banque n'atteignent pas 5000 francs. Il s'agit là toutefois d'opérations qui sont déclarées licites dans le cas du sursis bancaire et qui ne trouvent pas de correspondant exprès dans la procédure de concordat par abandon d'actif.
Le souci de protéger des créanciers exposés à ressentir durement la perte que leur fait subir l'insolvabilité de leur débiteur n'est pas étranger au système de l'exécution forcée. Aux termes de l'
art. 219 LP
sont privilégiées par leur collocation en première classe les créances récentes du travailleur et de l'ouvrier à domicile, ainsi que celles des créanciers alimentaires. Les créances des caisses d'ouvriers, celles des fonds de prévoyance au profit d'employés et d'ouvriers ont un privilège de seconde classe. Les dépôts d'épargne ont un privilège de troisième classe pour les premiers 5000 francs et de quatrième classe pour les 5000 francs suivants. Il s'agit là toutefois de dispositions prises par le législateur lui-même pour régler les modalités de l'exécution forcée. Il n'en découle pas que dans le cadre d'un concordat de plus amples privilèges puissent être accordés sur la base de considérations sociales.
e) Il résulte toutefois des constatations de la cour cantonale que l'élimination des petits créanciers est une pratique courante en matière de concordat bancaire. Dans ses observations sur le recours, Banque Commerciale S.A. précise que le désintéressement immédiat des petits créanciers à concurrence de 5000 francs a été admis dans les concordats de Finabank, Banque commerciale internationale et Banque Leclerc et Cie. Il ressort effectivement de l'arrêt concernant le concordat Finabank (
ATF 103 III 61
, 2e paragraphe) que ce concordat comportait, comme celui ici examiné, des clauses prévoyant le paiement intégral des petits créanciers et des autres créanciers qui se contenteraient pour toutes choses d'un paiement de 5000 francs. Le Tribunal fédéral n'a pas examiné de
BGE 111 III 86 S. 90
telles clauses ni ne les a mises en doute, alors même qu'il s'estimait alors en droit d'examiner toutes les clauses du concordat, qu'elles fassent ou non l'objet des conclusions du recourant (
ATF 103 III 55
consid. 2).
f) Cette pratique s'explique par le fait que, dans une faillite ou un concordat bancaires, le nombre des créanciers est généralement très élevé. Le règlement immédiat et sans formalités des petits créanciers est de nature à alléger considérablement les opérations de liquidation et de distribution. Cet allégement permet une économie de frais administratifs inopportuns, au bénéfice de l'ensemble des créanciers. Lorsque le principe de l'économie entre en conflit avec le principe de l'égalité, il n'est pas contraire aux principes fondamentaux de la réalisation forcée de préférer le principe de l'économie à celui de l'égalité. C'est ainsi notamment que si l'administration se trouve en présence de prétentions du débiteur difficiles à réaliser, elle peut en faire cession aux créanciers qui le demandent, ceux-ci bénéficiant alors d'un privilège en ce sens qu'ils peuvent obtenir la couverture de l'entier de leurs créances et de leurs frais, et non seulement le dividende (
art. 260 LP
).
On doit constater dès lors que le paiement intégral préalable et sans forme des petits créanciers est admissible en matière de concordat bancaire lorsque ce paiement permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite à l'ensemble des créanciers. Dans la mesure où l'économie des frais égale ou au moins approche la somme consacrée au désintéressement des petits créanciers, les créanciers restants n'en sont pas lésés, car la somme restant à leur distribuer est pratiquement la même. Le principe de l'égalité de traitement doit alors céder le pas au principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais.
3.
Dans la mesure où l'on admet que les petits créanciers peuvent être payés immédiatement en vue de simplifier la procédure et de diminuer les frais de distribution, la question de savoir si le critère de délimitation des petits créanciers doit être fixé à 5000 francs ou à 10'000 francs relève de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (art. 53 al. 2 in fine RexLB; RS 952.821).
a) En l'espèce, pour fixer la limite à 10'000 francs, l'autorité cantonale a considéré que les créanciers dont la prétention s'élève
BGE 111 III 86 S. 91
à 5000 francs au plus sont au nombre de 796 pour une somme totale de 1'192'274 francs. Si l'on fixe la limite à 10'000 francs, les créanciers intéressés sont au nombre de 962 pour une somme totale de 2'381'328 francs. Cette somme ne représente que le 11,5% du total des créances. Elle permet d'éliminer de la suite de la procédure 962 créanciers sur 1326.
b) La cour cantonale relève en outre que, parmi les petits créanciers (jusqu'à concurrence de 10'000 francs), figurent de très nombreux petits commerçants, artisans et rentiers qui ont déposé leurs économies dans une banque de quartier.
La recourante conteste que des considérations d'ordre social puissent avoir un fondement légal. Certes, comme on l'a déjà relevé, les considérations d'ordre social ne sont pas étrangères à la procédure de réalisation forcée qui accorde des privilèges à certains créanciers qui ont particulièrement besoin de leur argent, en les colloquant dans les premières classes déterminées par l'
art. 219 LP
. Mais seul le législateur peut fixer de tels privilèges. Ce sont uniquement des motifs économiques pris du souci d'alléger la procédure en réduisant le nombre des opérations administratives qui sont déterminants pour autoriser une dérogation au principe de l'égalité. La motivation de l'autorité cantonale est donc erronée dans la mesure où elle tient aussi compte du problème social posé par les petits créanciers.
c) La recourante fait encore valoir que, parmi les petits créanciers, peuvent figurer des personnes qui ne peuvent faire valoir aucun besoin particulier de leur argent, mais qui ne figurent dans les livres de la banque que pour des "queues de compte". Ce moyen est sans pertinence, dès l'instant que les démarches nécessaires pour faire valoir et administrer ces créances risquent de ne pas se trouver dans une proportion raisonnable avec la somme à recouvrer, respectivement à payer.
d) On ne saurait donc dire que la recourante démontre que la cour cantonale s'est fondée sur des critères sans pertinence ou n'a pas tenu compte de critères pertinents pour apprécier la notion de petits créanciers.
Dans ses observations, l'intimée déclare que l'augmentation à 10'000 francs de la somme permettant de déterminer le cercle des petits créanciers exige un montant légèrement supérieur à un million (exactement 1'189'054 francs), mais permet l'élimination de 165 créanciers, ce qui permettra d'économiser un montant du même ordre. Cette explication est pertinente. Elle permet de dire que la dépense supplémentaire étant,
BGE 111 III 86 S. 92
au moins dans une large mesure, compensée par une diminution des frais, les intérêts de l'ensemble des créanciers sont suffisamment pris en considération.
Il résulte en outre de la statistique des créanciers au 29 mars 1983 qui figure à page 4 des "constatations et avis de l'administrateur-commissaire sur les oppositions" que si 962 créanciers ont une prétention de 10'000 francs au plus (dont plus du tiers, soit 383, ne réclament pas plus de 1000 francs), il y a encore 107 créanciers dont la prétention se situe entre 10'000 francs et 15'000 francs, à savoir 12'170 francs en moyenne pour chacun. Il est très probable que plusieurs parmi ces derniers créanciers se prévaudront de la clause No 2 du concordat et donneront quittance pour le solde moyennant paiement à bref délai de la somme de 10'000 francs. La liquidation sera donc allégée d'un plus grand nombre de créanciers encore et les frais seront diminués d'autant au bénéfice des créanciers restants.
e) L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé la loi en admettant le paiement immédiat ou à brève échéance des petits créanciers, et elle n'a pas pris une décision inopportune en fixant la limite des petites créances à 10'000 francs. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision cantonale en tant qu'elle modifie les art. 1 et 2 du projet de concordat doit être rejetée.
5.
Les dispositions particulières sur les frais édictées par les
art. 45 et 46 OCB
ont été abrogées par arrêt du Tribunal fédéral du 26 juillet 1971, entré en vigueur le 1er août 1971. Il y a donc lieu de faire application des dispositions des art. 63 ss TLP. Les considérations faites aux
ATF 95 III 75
reposent sur des prescriptions qui ne sont plus en vigueur. Il y a d'autant moins de raisons de laisser les frais à la charge de la masse que le principe même du concordat n'est pas remis en question par le recours.
L'émolument doit être fixé en application de l'art. 66 al. 1 TLP.
Les dépens sont réglés par l'art. 68 al. 1 TLP. Ils ne peuvent donc être alloués d'office, comme c'est le cas en vertu de l'
art. 159 OJ
, mais seulement sur demande. En l'espèce, Banque Commerciale S.A. a expressément conclu à l'allocation de dépens.


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Urteilskopf
113 Ib 67
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 juin 1987 dans la cause U. S.A. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen. Art. 63 Abs. 5 und 64 Abs. 2 IRSG. Beidseitige Strafbarkeit.
Art. 63 Abs. 5 und 64 Abs. 2 IRSG sind nur anwendbar, wenn die Rechtshilfe und die Zwangsmassnahmen den Verfolgten entlasten sollen. Die Tatsache, dass diese Massnahmen eine solche Folge haben könnten, genügt nicht (E. 4a).
Das zu beurteilende Insidergeschäft ist nach französischem Recht und nach schweizerischem Recht gestützt auf
Art. 162 StGB
strafbar (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 113 Ib 67 S. 67
Le 23 mai 1984, le Premier Juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé au Président du Collège des juges d'instruction à Genève une commission rogatoire internationale qu'il avait établie le 18 mai 1984 pour les besoins d'une information suivie contre inconnu du chef d'infraction à l'art. 10-I al. 1 de l'ordonnance No 67-833 du 28 septembre 1967
BGE 113 Ib 67 S. 68
instituant une Commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse (cf. DALLOZ, Code des sociétés, 7e éd., 1986 p. 654 à 662). Il exposait que la Commission des opérations de bourse avait constaté, au cours des mois de juin à août 1983, une animation insolite sur le marché boursier des actions de deux sociétés françaises. En particulier, un grand nombre d'actions de l'une de ces sociétés avaient été acquises puis revendues quelques jours après sur ordre d'U. S.A., dont le siège est à Genève et qui aurait réalisé ainsi un substantiel bénéfice. Environ un mois plus tard, une opération de vente puis de rachat portant sur un paquet d'actions d'une autre société aurait été effectuée, avec profit, sur ordre d'U. S.A. Les circonstances entourant l'émission et l'exécution de ces ordres ont amené la Commission à soupçonner qu'U. S.A. avait bénéficié de renseignements livrés par une personne disposant d'informations privilégiées. Le nom de cette personne était indiqué ainsi que ses liens avec les sociétés et les banques concernées et son mode de procéder pour permettre la réalisation des transactions boursières litigieuses. La commission rogatoire tendait pour l'essentiel à la recherche de tous renseignements sur la source des informations ayant décidé U. S.A. à passer ses ordres de bourse, sur les modalités de l'exécution de ceux-ci ainsi que sur l'affectation et le transfert éventuel à des tiers des bénéfices en résultant. L'autorité requise était invitée à procéder à toutes auditions de témoins, réquisitions, perquisitions et saisies utiles, au vu des éléments recueillis, à la découverte de la vérité.
Le Juge d'instruction genevois a entendu l'administrateur-délégué et un collaborateur d'U. S.A. qui, tout en contestant l'existence d'une opération d'initiés, lui ont remis divers documents relatifs aux faits mentionnés dans la commission rogatoire internationale. Par ordonnance du 4 novembre 1986, il a décidé de clore la procédure d'entraide et de transmettre aux autorités françaises le procès-verbal de l'audition des témoins et quatre pièces qu'ils avaient produites. Après avoir constaté la régularité formelle de la demande d'entraide, il a considéré principalement que les faits qui y sont allégués tomberaient, s'ils avaient été commis en Suisse, sous le coup de l'
art. 162 CP
. Il a admis, à titre subsidiaire, que les renseignements obtenus déchargeaient la ou les personnes poursuivies et que, partant, l'entraide devait être de toute façon accordée en application de
BGE 113 Ib 67 S. 69
l'
art. 63 ch. 5 EIMP
. Il a enfin rappelé avec précision la portée de la règle de la spécialité.
Par ordonnance du 4 février 1987, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par U. S.A. contre cette décision. Elle a simplement rectifié la motivation subsidiaire de l'autorité inférieure en affirmant qu'on se trouvait en présence d'un cas d'application, non pas de l'art. 63 al. 5, mais de l'
art. 64 al. 2 EIMP
, aux termes duquel les mesures de contrainte sont aussi admises en cas d'impunité de l'acte en Suisse si elles tendent à disculper la personne poursuivie.
Le recours de droit administratif interjeté par U. S.A. contre cette ordonnance a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question fondamentale soulevée en l'espèce est celle de la double incrimination des faits relatés dans la commission rogatoire du 18 mai 1984. En ratifiant la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (RS 0.351.1), la Suisse a en effet émis une réserve au sens de ses art. 5 al. 1 et 23 al. 1, en déclarant qu'elle subordonnait l'exécution de toute commission rogatoire exigeant l'application d'une mesure coercitive quelconque à la condition que l'infraction motivant la demande soit punissable à la fois selon le droit de la Partie requérante et selon le droit de la Partie requise (RS 0.351.1, p. 28). Avant de vérifier si cette condition est remplie en l'espèce, il convient toutefois d'examiner si l'on se trouve en présence d'un cas où l'entraide vise à décharger la personne poursuivie. C'est ce qu'ont admis tant l'autorité cantonale inférieure - qui, suivie en cela par l'Office fédéral de la police dans ses observations sur le présent recours, a fait application de l'
art. 63 ch. 5 EIMP
- que l'autorité intimée - qui s'est fondée sur l'
art. 64 al. 2 EIMP
.
a) Selon l'
art. 63 al. 5 EIMP
, l'entraide visant à décharger la personne poursuivie peut être accordée nonobstant l'existence de motifs d'irrecevabilité au sens des art. 3 à 5 de cette loi. Aux termes de l'
art. 64 al. 2 EIMP
, les mesures de contrainte sont aussi admises en cas d'impunité de l'acte en Suisse, si elles tendent à disculper la personne poursuivie. Cette dernière disposition, qui n'existait pas dans le projet du Conseil fédéral (art. 60; FF 1976 II p. 494), a été introduite par la Commission du Conseil des Etats. Il résulte des délibérations de cette Chambre que l'entraide visant à
BGE 113 Ib 67 S. 70
décharger la personne poursuivie ne devrait être accordée, lorsque les faits poursuivis ne sont pas punissables en Suisse ou lorsqu'il existe des motifs d'irrecevabilité de la demande, qu'à deux conditions: l'intéressé doit avoir confirmé par son accord que la mesure requise est bel et bien ordonnée dans son propre intérêt et non pas dans un intérêt quelconque de l'Etat requérant; cette mesure ne doit pas être susceptible de léser les intérêts dignes de protection de tiers, impliqués ou non (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale (BO) CE 1977 p. 617, 1re colonne in fine, et p. 632, 1re colonne). Cette question n'a pas fait l'objet de discussions particulières au sein du Conseil national (BO/CN 1979 vol. 1 p. 852). Saisie d'une demande d'entraide qui vise à décharger la personne poursuivie, l'autorité administrative fédérale est elle-même prudente. Elle exige chaque fois que la personne poursuivie donne son accord à l'application des mesures exigées par la voie de l'entraide judiciaire, que cet accord soit consigné dans un procès-verbal et qu'une copie de ce procès-verbal lui soit envoyée. Cette prudence s'explique par l'idée que l'administration d'une preuve requise, à sa propre décharge, par la personne poursuivie dans la procédure étrangère peut, dans certaines circonstances, lui être très défavorable et aboutir à un résultat contraire à celui recherché (cf. JAAC 46/IV, No 68, p. 405, lettre b).
Cette application limitée des art. 63 al. 5 et 64 al. 2 EIMP est justifiée. Il n'est en effet guère aisé pour les autorités de l'Etat requis de déterminer si les renseignements sollicités par un Etat étranger pour décharger la personne poursuivie seront utilisés exclusivement dans ce but, ou s'ils ne le seront pas aussi à des fins contraires à celles que tend à réaliser la coopération internationale de la Suisse en matière pénale. On comprend dès lors mal le raisonnement tenu en l'espèce par les autorités cantonales, repris par l'Office fédéral de la police. Alors même que la commission rogatoire du 18 mai 1984 ne vise manifestement pas à décharger la personne poursuivie, elles ont constaté que le résultat de l'enquête menée par le Juge d'instruction genevois déchargeait celle-ci; elles en ont tiré la conclusion que la Suisse pouvait renoncer à la condition de double incrimination, sur la base soit de l'art. 63 al. 5 soit de l'
art. 64 al. 2 EIMP
. Ce faisant, elles se sont livrées, en quelque sorte, à une appréciation anticipée des preuves recueillies à Genève, ce qui n'est pas du ressort de l'autorité chargée de se prononcer sur une demande d'entraide, de la même manière qu'il ne lui incombe pas, en principe, de se prononcer sur
BGE 113 Ib 67 S. 71
l'opportunité des mesures d'instruction pour l'administration desquelles l'entraide est requise (cf.
ATF 111 Ib 131
).
Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu de s'attarder plus avant sur l'application éventuelle de ces deux dispositions particulières. La condition de la double incrimination des faits tels qu'ils sont exposés dans la demande d'entraide est en effet de toute évidence réalisée.
b) Il n'existe pas en droit pénal suisse de disposition topique sanctionnant comme telles les opérations d'initiés. Pour que celles-ci soient punissables, il faut qu'elles tombent sous le coup de l'
art. 162 CP
qui réprime la violation du secret commercial. Tel est le cas si la personne au bénéfice d'une information privilégiée, qu'elle devait garder secrète, l'a transmise à un tiers qui a tiré parti de cette révélation pour procéder à des opérations boursières. Tel n'est pas le cas, en revanche, si l'initié met à profit pour son propre compte les renseignements qu'il a obtenus dans l'exercice de ses activités confidentielles (
ATF 109 Ib 57
consid. 5c; arrêt non publié X. du 16 mai 1984).
L'opération d'initiés ainsi punissable en droit suisse l'est également en droit français sur la base de l'art. 10-I al. 1 de l'ordonnance déjà citée du 28 septembre 1967. Cette disposition punit de l'emprisonnement et de l'amende notamment les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur de titres ou sur les perspectives d'évolution d'une valeur mobilière, et qui auront réalisé ou sciemment permis de réaliser sur le marché boursier une ou plusieurs opérations sur le fondement de ces informations, avant que le public en ait connaissance.
C'est bien ce que soupçonne l'autorité requérante. La personne mentionnée dans sa demande aurait en effet transmis à la recourante des informations obtenues confidentiellement dans l'exercice de ses fonctions auprès d'un établissement bancaire, pour permettre à celle-ci d'intervenir dans des conditions optimales sur le marché boursier, soit pour son propre compte, soit pour le compte d'un de ses clients. Les explications de la recourante se résument en réalité à une contestation de ces faits. Elles ne suffisent pas à démontrer que l'exposé détaillé qu'en donne la demande est manifestement erroné, contradictoire ou lacunaire (
ATF 107 Ib 267
consid. 3a,
ATF 105 Ib 425
/6 consid. 4b). C'est donc au juge du fond qu'elles devront êtres soumises, le juge de
BGE 113 Ib 67 S. 72
l'entraide ne pouvant se fonder sur elles pour refuser de donner suite à la demande qui lui est soumise.


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Urteilskopf
93 II 71
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. April 1967 i.S. Ortsgemeinde Murg gegen Spinnerei Murg AG

regeste:
Regeste
Grundlast; Ablösung nach dreissigjährigem Bestande; Ausschluss dieser Ablösung? (
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 3 ZGB
).
1. Die Bestimmungen des ZGB über die Ablösung einer Grundlast nach dreissigjährigem Bestande gelten auch für Grundlasten, die vor dem Inkrafttreten des ZGB errichtet wurden (Art. 17 Abs. 2 und Art. 2 SchlT/ZGB). (Erw. 1).
2. Wann ist eine Grundlast im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden und deshalb der Ablösung nach dreissigjährigem Bestande entzogen? Ablösung einer Grundlast, die den jeweiligen Eigentümer einer Sägereiliegenschaft, zu deren Gunsten ein ehehaftes Wasserrecht besteht, dazu verpflichtet, das für den Gebrauch der Gemeinde und der Gemeindebürger bestimmte Holz zu einem Vorzugspreis zu sägen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 93 II 71 S. 72
A.-
Die Spinnerei Murg AG ist Eigentümerin einer Sägereiliegenschaft in Murg, Parzelle Nr. 125, die sie am 7. April 1937 erworben hat. Zur Liegenschaft gehören Wasserrechte am Murgbach, und es lastet darauf folgende Verpflichtung:
"Ein Sägerecht, wonach die Sägebesitzer gehalten sind, der Ortsgemeinde Murg Holz zu billigem Preisansatz zu sägen, nach den spez. Bedingungen des gütlichen Vergleiches zwischen der Gemeinde Murg und den Sagenbesitzern vom 20. September 1823."
Diese Last geht auf den Kaufvertrag vom Jahre 1615 zurück, mit dem die Gemeinde Murg "die Sagen sambt ihrer Gerechtigkeit so darzu gehört" um 106 Münzgulden an die Brüder Heiny und Hanniss Weibell verkaufte, wobei die Käufer sich verpflich teten, "den im Fläcken" (d.h. den Einwohnern von Murg) das Holz zum eigenen Gebrauch zu einem Sonderpreis zu sägen.
B.-
Mit Schreiben vom 27. August 1962 kündigte die Spinnerei Murg AG der Ortsgemeinde Murg das Sägerecht auf den 31. August 1963. Die Ortsgemeinde widersetzte sich dieser Kündigung mit der Begründung, das Sägerecht sei im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
mit einer unablösbaren Dienstbarkeit, nämlich mit einem ehehaften Wasserrecht, verbunden und könne daher nicht abgelöst werden.
Die Spinnerei Murg AG reichte hierauf gegen die Ortsgemeinde Murg beim Kantonsgericht St. Gallen eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das gemäss 'gütlichem Vergleich zwischen der Gemeinde Murg und den Sägenbesitzern im Unterbach, vom 20. September 1823' zu Gunsten der Genossen von Murg und zu Lasten der Liegenschaft Grundbuch Quarten Parzelle Nr. 215 (heutige Eigentümerin: Spinnerei Murg AG) als Grundlast begründete Sägerecht, wonach 'der Eigentümer dieser Liegenschaft verpflichtet ist, den Bürgern der Gemeinde Murg für ihren Gebrauch Holz zu schneiden lt. Vertrag', von der Klägerin am 27. August 1962 rechtsgültig auf den 31. August 1963 gekündigt wurde, und dass demzufolge ab 1. September 1963 die Klägerin nicht mehr verpflichtet ist, den Angehörigen der Ortsgemeinde Murg Holz zum verbilligten Tarif zu sägen;
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Sägerecht zufolge der rechtmässig erfolgten Kündigung durch die Klägerin mit Wirkung ab 1. September 1963 im Grundbuch der Politischen Gemeinde Quarten zu löschen ist;
BGE 93 II 71 S. 73
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte das Sägerecht gemäss Vertrag vom 20. September 1823 schon bisher nur zu Gunsten der Ortsgenossen, nicht aber auch für ihren eigenen Holzbedarf in Anspruch nehmen durfte;
4. Der von der Beklagten für die Aufhebung des Sägerechts eventuell zu beanspruchende Ablösungsbetrag sei vom Richter festzusetzen."
Die Klägerin machte im wesentlichen geltend, die Parteien seien darüber einig, dass das von der Beklagten beanspruchte Sägerecht eine Grundlast darstelle. Dass diese Grundlast im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden sei, treffe entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu. Es bestehe kein innerer Zusammenhang zwischen Säge- und Wasserrecht, sondern dieses könne unabhängig von jenem ausgeübt werden. Zudem sei der Murgbach durch Art. 1 des St. Galler Gesetzes von 1894 über die Benützung der Gewässer zum öffentlichen Gewässer erklärt worden, das unter der Hoheit des Staates stehe. Das Wasserrecht belaste also nicht mehr die Ortsgemeinde, sondern den Staat. Endlich habe der Regierungsrat des Kantons St. Gallen der Klägerin am 24. Dezember 1937 gestattet, die Wasserkraft des ehehaften Wasserrechtes statt für den Betrieb der Sägerei für die Gewinnung elektrischer Energie zu verwenden und den so gewonnenen Strom zum Verbrauch in die Spinnerei zu leiten.
C.-
Die Beklagte beharrte auf ihrem Standpunkt, beantragte die Abweisung der Klage und stellte die Widerklagebergehren:
"a) die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den durch Expertise festzustellenden, max. Fr. 2000.-- betragenden Schaden zu ersetzen, der ihr und den Bürgern von Murg durch die Einstellung des Sägereibetriebes bis heute entstanden ist und bis 31. August 1963 noch entsteht,
b) gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte nach wie vor verpflichtet sei, ihr und den Bürgern (Genossen) von Murg zu den im Vergleich von 1823 vereinbarten Preisen Holz zu sagen,
c) die Beklagte und Widerklägerin für sich und die Genossen von Murg zu ermächtigen, die der Klägerin und Widerbeklagten gemäss Vergleich von 1823 obliegenden Verpflichtungen auf deren Kosten vornehmen zu lassen."
D.-
Mit Beschluss vom 5. April 1965 ordnete das Kantonsgericht eine Expertise zur Festsetzung der Höhe des Ablösungsbetrages an. Auf die Berufung der Beklagten gegen diesen
BGE 93 II 71 S. 74
Beschluss trat das Bundesgericht am 9. Februar 1966 nicht ein, womit auch die Anschlussberufung der Klägerin dahinfiel.
In der Folge einigten sich die Parteien für den Fall der Ablösbarkeit des Sägerechtes auf einen Ablösungsbetrag von Fr. 22 500.--, so dass die angeordnete Begutachtung unterbleiben konnte.
Am 22. November 1966 erkannte das Kantonsgericht:
"1. Es wird festgestellt, dass das im Grundbuch der Gemeinde Quarten zu Lasten der Liegenschaft Parzelle No. 215 als Grundlast eingetragene Sägerecht von der Klägerin auf den 31. August 1963 rechtsgültig gekündigt worden und demnach untergegangen ist.
2. Das in Ziff. 1 erwähnte Sägerecht ist im Grundbuch der Gemeinde Quarten zu löschen.
3. Ziff. 3 des Klagebegehrens wird abgewiesen.
4. Die Klägerin hat der Beklagten für die Aufhebung des Sägerechtes einen Ablösungsbetrag von Fr. 22 500.-- zu bezahlen.
5. Die Widerklage wird abgewiesen."
Die Klägerin wurde mit einem Drittel, die Beklagte mit zwei Dritteln der Gerichts- und Parteikosten belastet.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der (in der Berufungsschrift wiederholten) Widerklagebegehren b und c.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Parteien sind darüber einig, dass die durch das streitige Sägerecht begründete Pflicht, für die Beklagte zu einem Vorzugspreis Holz zu sägen, als Grundlast auf der Sägereiliegenschaft der Klägerin ruht und als solche schon beim Inkrafttreten des ZGB bestanden hat.
Dingliche Rechte, die beim Inkrafttreten des ZGB bereits bestanden, stehen gemäss Art. 17 Abs. 2 SchlT/ZGB in bezug auf ihren Inhalt nach dem Inkrafttreten des ZGB, soweit dieses eine Ausnahme nicht vorsieht, unter dem neuen Recht. Zur Frage, welchen Inhalt ein Rechtsverhältnis habe, d.h. welche Befugnisse und Pflichten es begründe, gehört auch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Beteiligter seine Auflösung verlangen könne (MUTZNER N. 29 zu Art. 3 SchlT). Für die Ablösung einer unter dem alten Rechte begründeten Grundlast durch den Schuldner gilt also
Art. 788
BGE 93 II 71 S. 75
ZGB
, insbesondere Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit Abs. 2 und 3 betreffend die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande, es sei denn, dass eine der in Art. 17 Abs. 2 SchlT vorbehaltenen Ausnahmestimmungen eingreife.
Art. 17 Abs. 3 SchlT, wonach dingliche Rechte, die nach dem neuen Rechte nicht mehr errichtet werden könnten, unter dem bisherigen Rechte bleiben, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar; denn die streitige Grundlast hat eine Leistung zum Inhalt, die sich im Sinne von
Art. 782 Abs. 3 ZGB
aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergibt, so dass sie auch unter der Herrschaft des ZGB hätte errichtet werden können.
Der Anwendung der Bestimmungen des neuen Rechts über die Ablösung der Grundlasten nach dreissigjährigem Bestande steht auch Art. 18 Abs. 3 SchlT nicht im Wege. Nach dieser Vorschrift bleibt der vor dem Inkrafttreten des ZGB durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt eines dinglichen Verhältnisses auch unter dem neuen Recht anerkannt, soweit er nicht mit diesem unverträglich ist. Nach dem angefochtenen Urteil, das in diesem Punkte auf der Anwendung des alten kantonalen Rechts beruht, wurde seinerzeit die Unkündbarkeit des streitigen Sägerechts vereinbart. Diese Abrede ist jedoch im Sinne von Art. 18 Abs. 3 SchlT mit dem neuen Recht unverträglich, da
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
(unter Vorbehalt von Abs. 3) zwingend bestimmt, der Schuldner könne die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande der Grundlast auch dann verlangen, wenn eine längere Dauer oder die Unablösbarkeit vereinbart wurde.
Ebensowenig wie Art. 17 Abs. 3 oder Art. 18 Abs. 3 SchlT greift im vorliegenden Fall eine andere Ausnahmebestimmung ein, die der Anwendung des neuen Rechts entgegenstände. Dieses ist daher nach Art. 17 Abs. 2 SchlT massgebend (vgl.
BGE 45 II 394
und das von der Vorinstanz angeführte Urteil des Bundesgerichtes vom 21. Februar 1963 i.S. Papierfabriken Landquart AG gegen Gemeinde Igis; MUTZNER N. 43 zu Art. 17 SchlT).
Die Bestimmungen des
Art. 788 ZGB
über die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande wären im übrigen auf das streitige Sägerecht selbst dann anzuwenden, wenn sich das nicht schon aus Art. 17 Abs. 2 SchlT ergäbe. Diese Bestimmungen wurden erlassen, um dauernde, feudalähnliche Belastungen
BGE 93 II 71 S. 76
von Grund und Boden mit Leistungspflichten zu verhindern (vgl. namentlich HUBER in Sten.Bull. 1906 S. 588; TUOR, Das Schweiz. ZGB, 7. Aufl. S. 575). Sie wurden also um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und sind daher auf altrechtliche, nach dem alten Recht nicht oder erst nach längerer Frist ablösbare Grundlasten wenn nicht schon kraft Art. 17 Abs. 2, so auf jeden Fall kraft Art. 2 SchlT anwendbar (LEEMANN N. 18/19; vgl. auch WIELAND N. 2 b zu
Art. 788 ZGB
).
2.
Die streitige Grundlast besteht seit mehr als dreissig Jahren. Die Klägerin hat sie am 27. August 1962 auf Jahresfrist gekündigt. Die in
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 ZGB
genannten Voraussetzungen der Ablösung sind also erfüllt. Zu prüfen bleibt nur, ob sich die Beklagte auf
Art. 788 Abs. 3 ZGB
berufen kann, wonach "diese Ablösung" (d.h. die Ablösung nach dreissigjährigem Bestande) ausgeschlossen ist, wenn die Grundlast mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist.
Das ehehafte Wasserrecht, das zugunsten der Liegenschaft der Klägerin am Murgbach besteht, stellt eine Dienstbarkeit dar (
BGE 88 II 503
mit Hinweisen) und ist unablösbar. Bei Beurteilung der Frage, ob die streitige Grundlast im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
mit dieser unablösbaren Dienstbarkeit verbunden sei, sind das St. Galler Gesetz von 1894 über die Benützung der Gewässer und der Regierungsratsbeschluss vom 24. Dezember 1937, welcher der Klägerin die Verwendung der Wasserkraft des Murgbachs zur Erzeugung elektrischer Energie für ihre Spinnerei gestattet, zunächst ausser Betracht zu lassen. Die Klägerin will aus diesen Erlassen ableiten, dass die von der Beklagten behauptete Verbindung zwischen Grundlast und Dienstbarkeit, falls sie bestanden haben sollte, dahingefallen sei. Diese Frage stellt sich nicht, wenn eine Verbindung im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
schon vor diesen Erlassen fehlte.
3.
Dass eine Grundlast mit einer Grunddienstbarkeit verbunden sei, kann nur angenommen werden, wenn zwischen diesen beiden Rechtsverhältnissen ein innerer Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang kann an sich sowohl dann bestehen, wenn die Grundlast und die Grunddienstbarkeit das gleiche Grundstück belasten, als auch dann, wenn die Grundlast auf dem Grundstück ruht, zu dessen Gunsten die Dienstbarkeit besteht. (Man denke z.B. an eine Grundlast, die den Eigentümer
BGE 93 II 71 S. 77
eines wegberechtigten Grundstücks über
Art. 741 ZGB
hinaus zum vollen Unterhalt eines auch den Interessen des Belasteten dienenden Weges auf dessen Grundstück verpflichtet.) Der Wortlaut von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
schliesst die Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle der zweiten Art nicht schlechthin aus. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch liegt indes die Auffassung näher, dass
Art. 788 Abs. 3 ZGB
nur gilt, wenn Grundlast und Grunddienstbarkeit auf dem gleichen Grundstück ruhen. Das kennzeichnende Element dieser beiden Rechtsverhältnisse, auf das ihre Namen hinweisen, ist die dadurch bewirkte Belastung eines Grundstücks. Der nächstliegende Sinn des Erfordernisses einer Verbindung von Grundlast und Grunddienstbarkeit ist also der, dass die beiden Belastungen miteinander verbunden sein und mithin auf dem gleichen Grundstück liegen müssen.
Dass
Art. 788 Abs. 3 ZGB
so zu verstehen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und durch sachliche Erwägungen bestätigt.
a) Der Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 15. November 1900 liess in Art. 782 die Ablösung einer Grundlast nach dreissigjährigem Bestande unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts ohne Ausnahme zu. In den Erläuterungen wurde dazu ausgeführt, die Bodenbelastung dürfe "in dem Sinne keine ewige werden, dass der Eigentümer, auch wenn er sich die Ablösung nicht ausbedungen hat, doch die Last nach gewisser Zeit einseitig soll aufheben dürfen"; die Freiheit des Bodens verlange eine. zeitliche Einschränkung der Belastungsdauer (Erl. 1. Ausg., 3. Heft, S. 155; 2. Ausg., II. Band, S. 164/65).
In der Expertenkommission erklärte HUBER bei Behandlung von Art. 782 des Vorentwurfs, "der Artikel betreffe nur diejenigen Fälle, wo der betreffenden Realberechtigung nicht eine Verpflichtung gegenüberstehe; sei sie ein Nebenrecht zur Servitutsverpflichtung, so könne sie nicht allein zur Ablösung kommen" (Prot. Exp. Komm., Originalausgabe, IV. Bd., S. 165; Ausgabe Kümmerly & Frey, IV. Bd., S. 204). Auf Antrag von HUBER, BROSI und ISLER wurde dann dem Art. 782 der folgende Absatz beigefügt: "Ausgeschlossen ist diese Ablösung, wo die Grundlast mit einer Grunddienstbarkeit verbunden ist." Auf die Frage von MENTHA, ob in einem solchen Falle die Grundlast als solche eingetragen werde oder ob sie in der
BGE 93 II 71 S. 78
Eintragung der Dienstbarkeit inbegriffen sei, antwortete HUBER, "es sei möglich, dass die Grundlast gesondert eingetragen werde trotz des Zusammenhanges mit der Dienstbarkeit, wenn es den Parteien so beliebe" (Prot. Originalausgabe IV S. 362, Ausgabe Kümmerly & Frey IV S. 435). Die Redaktionskommission fügte vor "Grunddienstbarkeit" noch das Wort "unablösbaren" ein. In dieser Fassung, von welcher der heutige
Art. 788 Abs. 3 ZGB
nur in einem unwesentlichen Punkte ("wenn" statt "wo") abweicht, ging die erwähnte Bestimmung als Art. 782 Abs. 3 in den Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes von 1903 und als Art. 778 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates vom 28. Mai 1904 ein. HUBER führte dazu im Nationalrat aus (Sten. Bull. 1906 S. 589):
"Nach Ablauf von 30 Jahren soll also jede Grundlast abgelöst werden können... Nur in einem Falle muss eine längere Dauer zu Lasten des Schuldners zugestanden werden, wenn sie sich verbindet mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit, wenn z.B. die Zudienung darin besteht, dass ohne Ablösbarkeit auf dem dienenden Grundstück Weg- und Brückenunterhalt geleistet werden muss. Wenn da die Grundlast abgelöst werden könnte, während das Recht weiterbesteht, so würde der Berechtigte in schweren Nachteil kommen."
Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber nur den Fall im Auge hatte, wo der durch eine Dienstbarkeit mit einer Duldungspflicht belastete Grundeigentümer gleichzeitig durch eine Grundlast zu einer positiven Leistung verpflichtet ist, die nötig ist, damit der Berechtigte die Dienstbarkeit auf die Dauer ausüben kann. Mag die erste Äusserung HUBERS in der Expertenkommission, wo er von einem Nebenrecht (statt von einer Nebenpflicht) zur Servitutsverpflichtung sprach, nicht ganz eindeutig sein, so lassen doch seine weitern Äusserungen keinen Zweifel darüber bestehen, dass er nur an den Fall einer Grundlast dachte, die auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstück ruht und dessen Eigentümer zu einem Tun im Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten verpflichtet.
HUBER hat denn auch später in einem Gutachten für die Finanzdirektion der Stadt Bern ausgeführt,
Art. 788 Abs. 3 ZGB
gelte nur, "wo der belastete Grundeigentümer zugleich zu gewissen Leistungen verpflichtet werden soll, wo also die Grundlast denselben Verpflichteten aufweist wie die Grunddienstbarkeit..." (zitiert nach B. MAYR VON BALDEGG, Die
BGE 93 II 71 S. 79
Gegenleistung beim Baurecht, Berner Diss. 1938, S. 87). Die ersten wissenschaftlichen Bearbeiter des ZGB, von denen die meisten bei der Ausarbeitung des Gesetzes mitgewirkt hatten, teilen diese Auffassung, soweit sie sich über die Frage deutlich äussern (ROSSEL ET MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 1. Aufl. II S. 176/77, 2. Aufl. III No. 1445 S. 79; LEEMANN N. 13 zu Art. 788 in Verbindung mit N. 41 und 22/23 zu
Art. 782 ZGB
; nicht eindeutig WIELAND N. 4 zu Art. 788 in Verbindung mit N. 3 zu Art. 730, N. 2 zu Art. 741 und N. 5a zu
Art. 782 ZGB
).
c) Wie bereits dargelegt, ist
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
, der die Ablösung von Grundlasten durch den Schuldner nach dreissigjähriger Dauer zulässt, um der öffentlichen Ordnung willen erlassen worden (so auch LIVER N. 222 zu
Art. 730 ZGB
). Vor allem auch deshalb darf
Art. 788 Abs. 3 ZGB
, der eine Ausnahme von dem in Abs. 1 Ziff. 2 niedergelegten Grundsatze vorsieht, nicht ausdehnend ausgelegt werden. Vielmehr ist die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf die Fälle zu beschränken, wo die Grundlast eine Leistung zum Inhalt hat, die nötig ist, um die Ausübung einer unablösbaren Grunddienstbarkeit zu ermöglichen. Nur wenn die Grundlast einem solchen Zwecke dient, lässt es sich sachlich rechtfertigen, die im öffentlichen Interesse vorgesehene Ablösbarkeit der Grundlast nach dreissigjährigem Bestande auszuschliessen und die Grundlast wie die Dienstbarkeit ohne Möglichkeit der Ablösung für unbegrenzte Zeit bestehen zu lassen. Ein Zusammenhang der erwähnten Art kann aber zwischen der Grundlast und der Grunddienstbarkeit nur bestehen, wenn jene auf dem gleichen Grundstück ruht wie diese. Von einer durch Grundlast begründeten Leistungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten (zumal von einer solchen der vorliegenden Art) lässt sich nicht sagen, sie bestehe im angegebenen Sinne im Interesse der Ausübung der Dienstbarkeit, also des Dienstbarkeitsberechtigten, und dieser müsse sich deshalb das Bestehen der Grundlast während der vollen Dauer der Dienstbarkeit gefallen lassen.
c) Dieser Auslegung des
Art. 788 Abs. 3 ZGB
lässt sich nicht entgegenhalten, der Erlass einer Bestimmung von so beschränkter Tragweite wäre angesichts des
Art. 730 Abs. 2 ZGB
überflüssig gewesen. Nach dieser Vorschrift kann eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen mit einer Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Diese Bestimmung
BGE 93 II 71 S. 80
erlaubt also bloss, den jeweiligen Eigentümer des mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks zu Leistungen nebensächlicher, akzessorischer Art zu verpflichten (LIVER N. 203 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Zudem haftet der Eigentümer des belasteten Grundstücks für die Erfüllung einer nach
Art. 730 Abs. 2 ZGB
mit einer Grunddienstbarkeit verbundenen Leistungspflicht nur persönlich, nicht mit dem Grundstück (LIVER N. 227 zu Art. 730, mit Hinweisen). Wenn mit einer Grunddienstbarkeit eine nicht bloss nebensächliche Leistungspflicht verbunden werden soll oder wenn gewünscht wird, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks für die Erfüllung seiner Leistungspflicht mit dem Grundstück hafte, muss also eine Grundlast errichtet werden.
Art. 788 Abs. 3 ZGB
ist erlassen worden, um zu verhindern, dass solche Grundlasten vor dem Erlöschen der Dienstbarkeiten, deren Ausübung sie sichern, durch den Schuldner abgelöst werden können. Er schliesst eine solche Ablösung wenigstens dann aus, wenn die den Inhalt der Grundlast bildende Leistungspflicht des Dienstbarkeitsverpflichteten im Verhältnis zu dessen Duldungspflicht nicht geradezu die Hauptsache ist (LIVER N. 222 zu
Art. 730 ZGB
). Der Umstand, dass derartige Verbindungen zwischen einer Grundlast und einer Dienstbarkeit selten sein mögen, vermag eine ausdehnende Auslegung des
Art. 788 Abs. 3 ZGB
nicht zu rechtfertigen.
d) In
BGE 52 II 44
hat das Bundesgericht freilich ausgeführt, eine den Bauberechtigten zur Zahlung des Baurechtszinses verpflichtende Grundlast (deren Errichtung zulasten des als Grundstück ins Grundbuch aufgenommenen Baurechtes es als zulässig erachtete) könne gemäss
Art. 788 Abs. 3 ZGB
nicht abgelöst werden, "weil auch auf diese Gegenleistung für die Einräumung der Servitut zutrifft, dass sie mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit verbunden ist, nicht weniger als auf ein 'Nebenrecht zur Servitutsverpflichtung', dessen besonderer Berücksichtigung die genannte Vorschrift ihre Entstehung verdankt (vgl. Protokoll der Expertenkommission 3 [richtig 4] S. 165)." Dabei handelte es sich jedoch nur um eine beiläufige Bemerkung. Im damals beurteilten Falle war der Anspruch des Grundeigentümers auf den Baurechtszins weder durch eine derartige Grundlast noch durch ein Grundpfand gesichert worden. Vielmehr bestimmte der Baurechtsvertrag, die Pflicht zur Zahlung des Baurechtszinses ("Rentenverpflichtung")
BGE 93 II 71 S. 81
werde "inhaltlich mit dem Baurecht zu einem einzigen dinglichen Verhältnis verbunden"; bei Säumnis des Rentenschuldners sei der Rentengläubiger berechtigt, Befriedigung aus dem Erlös des Baurechtes oder dessen Übertragung an ihn zu verlangen. Das Bundesgericht erklärte eine solche Ausgestaltung des Baurechts als unzulässig und machte die wiedergegebene Bemerkung lediglich im Zusammenhang mit Ausführungen darüber, dass sich die Pflicht zur Zahlung des Baurechtszinses gleichwohl in einer die hypothekarische Belehnung des Baurechts nicht ausschliessenden Weise dinglich sichern lasse. Die in
BGE 52 II 44
vertretene Auslegung des
Art. 788 Abs. 3 ZGB
ist also durch das Bestreben beeinflusst, der Praxis ein Mittel zur dinglichen Sicherung des Anspruchs auf den Baurechtszins zu bieten. Dieses Bestreben darf bei Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Grundlast im Sinne von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
als mit einer Grunddienstbarkeit verbunden gelten kann, auf jeden Fall heute schon deshalb nicht mehr mitspielen, weil die am 1. Juli 1965 in Kraft getretenen
Art. 779 i und k ZGB
die Sicherung des Baurechtszinses in anderer Weise (durch Gewährung eines Anspruchs auf Errichtung eines Pfandrechts) regeln. Im übrigen wurde in
BGE 52 II 27
ff. verkannt, dass die Leistung eines Baurechtszinses nach
Art. 782 Abs. 3 ZGB
überhaupt nicht Inhalt einer Grundlast sein kann, weil diese Leistung sich weder aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks (des Baurechtes) ergibt noch für die wirtschaftlichen Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks bestimmt ist (so auch LIVER in ZBJV 1958 S. 383). Die Frage, ob eine zur Sicherung des Baurechtszinses errichtete Grundlast gemäss
Art. 788 ZGB
ablösbar sei oder nicht, kann sich also in Wirklichkeit gar nicht stellen. Um so weniger lässt sich an der in
BGE 52 II 44
vertretenen Auffassung über die Tragweite von
Art. 788 Abs. 3 ZGB
festhalten. Vielmehr ist die Anwendung dieser Bestimmung aus den im vorliegenden Entscheide angeführten Gründen abzulehnen, wenn die Grundlast nicht eine für die Ausübung der Dienstbarkeit nötige Leistung des Dienstbarkeitsverpflichteten, sondern eine Leistung des Dienstbarkeitsberechtigten zum Inhalt hat, gleichgültig, ob es sich dabei um dessen Gegenleistung für die Einräumung der Dienstbarkeit oder um eine sonstige Leistung handle.
Die streitige Grundlast, welche die dienstbarkeitsberechtigte
BGE 93 II 71 S. 82
Klägerin zu einer Leistung verpflichtet, fällt also nicht unter
Art. 788 Abs. 3 ZGB
, sondern die Klägerin war berechtigt, auf Grund von
Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ihre Ablösung zu verlangen. Die Berufung der Beklagten ist also unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 22. November 1966 bestätigt.