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Urteilskopf
134 V 306
36. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_767/2007 vom 24. Juni 2008

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
; Art. 34, Art. 49 Abs. 4,
Art. 52 und 59 ATSG
;
Art. 111 Abs. 1 BGG
; Beiladung potenziell solidarisch Mithaftender zum Einspracheverfahren.
Die Rechtsprechung zur Beiladung im Streit um Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
(Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 72/06 vom 16. Oktober 2006) gilt auch für das Einspracheverfahren (E. 3).
Im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch haftenden Schadenersatzpflichtigen hat der Betroffene nach Treu und Glauben innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheides zu verlangen und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anzufechten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 134 V 306 S. 307
A.
Die 1992 gegründete Genossenschaft X. war der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn angeschlossen. Am 30. August 2004 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem kam die Ausgleichskasse mit Fr. 81'715.70 (Fr. 83'317.- [eingegebene Beitragsforderung] - Fr. 1'601.30 [Dividende]) zu Verlust. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse K. als ehemaligen Präsidenten der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft zur Bezahlung von Fr. 81'715.70 Schadenersatz für entgangene Beiträge unter solidarischer Haftung mit den übrigen sechs Mitgliedern der Verwaltung (L., A., H., F., R., B.). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 reduzierte sie den Schadenersatzbetrag auf Fr. 67'462.35. Als solidarisch Haftende wurden neu W., Z., U. und S. bezeichnet. Die Einspracheverfahren betreffend die Schadenersatzpflicht der genannten zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen endeten mit deren Entlassung aus der Haftung mangels Organstellung resp. Organeigenschaft.
B.
In Gutheissung der Beschwerde des K. hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 auf. Es begründete dies damit, die Ausgleichskasse habe es unterlassen, den Schadenersatzpflichtigen zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn in Anspruch genommenen Personen beizuladen, was eine nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Entscheid vom 24. September 2007).
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 24. September 2007 sei aufzuheben.
BGE 134 V 306 S. 308
Die Ausgleichskasse schliesst sich dem Antrag der Aufsichtsbehörde an. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso K., soweit auf das Rechtsmittel einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht des Beschwerdegegners nach
Art. 52 AHVG
mit folgender Begründung verneint: Die Ausgleichskasse habe auch gegen zehn weitere Personen, u.a. die übrigen sechs im Handelsregister eingetragenen Mitglieder der Verwaltung der in Konkurs gegangenen Genossenschaft, Schadenersatzverfügungen erlassen, diese jedoch alle auf Einsprache hin von der Haftung befreit. Dadurch stehe der Beschwerdeführer als Alleinverantwortlicher da, was seine Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtige. Ihm hätte daher vor einer Änderung in der Solidarhaftung das rechtliche Gehör gewährt werden müssen in Form einer Beiladung in den Einspracheverfahren der übrigen zehn Personen. Die Unterlassung dieser Beiladung stelle eine Gehörsverletzung dar. Eine Behebung des Mangels sei indessen auch mit einer Rückweisung an die Ausgleichskasse nicht mehr möglich, da die übrigen Einspracheverfahren inzwischen abgeschlossen seien. Der Beschwerdeführer wäre nach
Art. 59 ATSG
(SR 830.1) zur Anfechtung der freisprechenden Einspracheentscheide legitimiert gewesen, was ihm mangels Zustellung jedoch verunmöglicht worden sei. Dieser Eröffnungsfehler dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Einspracheentscheide nachträglich zu eröffnen und das Beschwerderecht zuzubilligen, sei aufgrund des Vertrauens der anderen Beteiligten, dass die Angelegenheit erledigt sei und sie keine Haftpflicht treffe, nicht mehr möglich. Diese Verwaltungsakte seien daher rechtskräftig. Könne aber die Gehörsverletzung nicht mehr geheilt werden, bleibe nichts anderes übrig, als auch den Beschwerdeführer vollumfänglich von der Schadenersatzpflicht zu befreien.
3.
3.1
Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach
Art. 52 AHVG
Schadenersatzpflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (
BGE 119 V 86
E. 5a S. 87; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 365/01 vom 15.
BGE 134 V 306 S. 309
April 2002, E. 3a mit Hinweisen). Die Haftung mehrerer ändert zwar nichts daran, dass der einzelne gegenüber der Ausgleichskasse den ganzen von ihm zu verantwortenden Betrag schuldet. Die rechtliche und tatsächliche Stellung eines Schadenersatzpflichtigen wird aber dadurch verändert, dass er gegebenenfalls gegen allfällige Mithaftende regressieren kann (vgl.
BGE 132 III 523
) oder die Ausgleichskasse möglicherweise die Forderung zuerst gegen andereMithaftende vollstreckt. Er hat daher ein rechtliches und faktisches Interesse daran, dass neben ihm auch andere Personen für haftbar erklärt werden. Dieses Interesse kann es rechtfertigen, den in Anspruch Genommenen auch an Verfahren gegen andere potenziell Schadenersatzpflichtige zu beteiligen.
3.2
Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts fasste am 14. Dezember 1984 den Grundsatzbeschluss, dass schadenersatzpflichtige Arbeitgeberorgane, die getrennt oder miteinander Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, gemäss
Art. 110 Abs. 1 OG
(in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006) gegenseitig zur Vernehmlassung einzuladen sind. Dies gilt gemäss der mit Gesamtgerichtsbeschluss des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. August 2006 im Urteil H 72/06 vom 16. Oktober 2006 ausdrücklich bestätigten Rechtsprechung auch für das Verfahren vor den kantonalen Sozialversicherungsgerichten. Diese haben in einem Streit um Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
andere von der Ausgleichskasse für die gleiche Schadenersatzsumme belangte Solidarschuldner als Mitinteressierte beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht (SVR 2007 AHV Nr. 2 S. 5, E. 2.2, H 72/06 mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 47/06 vom 11. Dezember 2006, E. 4.2, und H 68/01 vom 23. April 2002, E. 2b). Der ins Recht Gefasste kann jedoch nicht potenziell mithaftenden Dritten, welche von der Ausgleichskasse nicht in Anspruch genommen wurden, den Streit verkünden (
BGE 112 V 261
E. 2c S. 263; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 327/98 vom 30. Juni 2000, E. 3a). Stellt hingegen das Sozialversicherungsgericht die Haftung nur eines von mehreren ins Recht gefassten Arbeitgeberorganen fest, hat die betroffene Person ein schützenswertes Interesse daran, den kantonalen Entscheid insofern anzufechten, als er eine Haftung der übrigen von der Ausgleichskasse in Anspruch Genommenen verneint (
BGE 119 V 86
E. 5b S. 87).
BGE 134 V 306 S. 310
3.2.1
Im Fall H 72/06 hatte das kantonale Verwaltungsgericht es unterlassen, einen Dritten, der die Schadenersatzverfügung akzeptiert hatte, zum Verfahren beizuladen. Das Eidg. Versicherungsgericht sah darin einen formellen Mangel, der indessen durch Beiladung des Betroffenen im letztinstanzlichen Verfahren behoben werden könne (E. 2.4). Eine solche Heilung war ohne weiteres möglich: Der Dritte war bereits rechtskräftig zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Er konnte im Verfahren gegen den damaligen Beschwerdeführer, der seine eigene Haftung bestritt, allenfalls gewisse Argumente oder Aspekte einbringen, die aber auf seine eigene Verantwortlichkeit von vornherein keinen Einfluss mehr haben und daher auch eine allfällige Regressforderung des nunmehr in Anspruch Genommenen gegen ihn nicht mehr beeinträchtigen konnten. Hier verhält es sich jedoch umgekehrt: Die zehn ebenfalls in Anspruch genommenen Personen sind durch Einspracheentscheid von der Haftung befreit worden, ohne dass der Beschwerdegegner eine Anfechtungsmöglichkeit gehabt hätte. Er hat dadurch potenziell Mithaftende verloren, was seine rechtliche und faktische Stellung verschlechterte.
3.2.2
Im Fall H 68/01 hatte das kantonale Sozialversicherungsgericht einen Dritten, der selber nicht Einspruch gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhoben hatte, nicht zum Prozess gegen zwei ebenfalls ins Recht gefasste Personen, welche ihre Schadenersatzpflicht bestritten, beigeladen. Das Gericht verneinte eine Verantwortlichkeit des einen Beklagten und reduzierte die vom anderen Beklagten geschuldete Schadenersatzsumme um mehr als einen Drittel. Damit habe es, so das Eidg. Versicherungsgericht, die gegenüber dem Dritten definitiv angeordnete Solidarhaftung neben den beiden Beklagten verändert, wodurch dessen Rechtsstellung unmittelbar und erheblich beeinträchtigt worden sei. Den beiden Beklagten sei dadurch die Möglichkeit eröffnet worden, sich selber mit Klageantwort und Duplik von den von der Ausgleichskasse erhobenen Vorwürfen - durch unwidersprochene, den Dritten belastende Behauptungen - entlasten zu können (E. 3a). Im Fall H 47/06 hatte das kantonale Versicherungsgericht in fünf separaten Entscheiden fünf Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz verpflichtet. Die Betroffenen führten alle einzeln Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht hob alle Erkenntnisse ohne materielle Prüfung der Sache auf, weil die Vorinstanz die Beklagten nicht wechselseitig beigeladen hatte (E. 4). In beiden Fällen wurde die Sache an das kantonale Gericht zurückgewiesen,
BGE 134 V 306 S. 311
da mit es die fehlenden Beiladungen vornehme und neu entscheide. Im Unterschied dazu kann vorliegend die unterlassene Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der übrigen zehn zunächst ebenfalls in Anspruch Genommenen - was einen Rechtsmangel darstellt (E. 3.3.2) - nicht durch deren Einbezug in das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren korrigiert werden. Die betreffenden Personen sind rechtskräftig von der Schadenersatzpflicht befreit.
3.3
Die dargelegte Rechtsprechung wurde vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 entwickelt. Damals hatten die Ausgleichskassen Ansprüche aus
Art. 52 AHVG
im Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Sozialversicherungsgericht durchzusetzen, wenn der Belangte gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch erhob (aArt. 81 f. AHVV [SR 831.101]). Die Vorinstanz hat die Pflicht zur Beiladung auf das seit 1. Januar 2003 auch bei Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach
Art. 52 ATSG
geltende Einspracheverfahren vor den Ausgleichskassen (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 52 ATSG
) ausgedehnt. Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes lässt sich dies mit dem einfachen und raschen Zweiparteienverfahren der Einsprache nicht vereinbaren.
3.3.1
Die Beschwerdebefugnis setzt in der Regel eine formelle Beschwer voraus: Beschwerde kann nur erheben, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (
BGE 127 V 107
E. 2a S. 109). Deshalb müssen grundsätzlich alle diejenigen, welche zur Beschwerde legitimiert sind, auch im vorangehenden Verfahren Parteistellung haben können (Grundsatz der Einheit des Verfahrens;
BGE 133 V 188
E. 4.2 S. 191;
BGE 131 V 298
E. 2 S. 300;
Art. 111 Abs. 1 BGG
). Namentlich muss am Einspracheverfahren teilnehmen können, wer zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht legitimiert ist (
Art. 34,
Art. 49 Abs. 4 und
Art. 59 ATSG
;
BGE 130 V 560
E. 3.2 S. 562). Dementsprechend muss auch Beschwerde erheben können, wem die Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren - z.B. wegen eines Fehlers der Behörde - verunmöglicht worden ist (
BGE 127 V 107
E. 2a S. 110; vgl.
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 13 zu
Art. 89 BGG
und BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, N. 9 zu
Art. 89 BGG
).
BGE 134 V 306 S. 312
3.3.2
Ist der zur Bezahlung von Schadenersatz Verpflichtete zur Beschwerde gegen Entscheide berechtigt, mit denen potenziell ebenfalls Ersatzpflichtige von der Haftung befreit werden (E. 3.2), muss er somit auch die Möglichkeit haben, sich am vorangehenden Einspracheverfahren zu beteiligen. Vorliegend hätte somit die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner zu den Einspracheverfahren der zehn übrigen zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen Personen beiladen müssen, wie die Vorinstanz insoweit richtig festgestellt hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde auch dann möglich, wenn die Verfahren zeitlich verschoben stattfinden.
4.
Die Rechtsfolgen, wenn einem Dritten zu Unrecht nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an einem Verfahren zu beteiligen, insbesondere wenn er eine Parteistellung geltend machen könnte, lassen sich nicht in allgemeiner Weise umschreiben. Sie hängen vom Einzelfall ab und ergeben sich aus einer Interessenabwägung, deren Sinn und Ziel darin liegt, die betroffene Person vor Nachteilen zu schützen, die sie infolge des Mangels erleiden würde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.3).
4.1
Die Vorinstanz hat dem Verfahrensfehler der unterlassenen Beiladung des Beschwerdegegners zu den Einspracheverfahren der zunächst ebenfalls in Anspruch genommenen zehn Personen in der Weise Rechnung getragen, dass sie auch diesen von der Haftung befreit hat. Diese Konsequenz trägt indessen dem Wesen der Solidarhaftung zu wenig Rechnung: Die Ausgleichskasse hätte von Anfang an einzig den Beschwerdegegner ins Recht fassen können (E. 3.1). Bei einer Verurteilung zum Schadenersatz hätte dieser den ganzen Betrag zu bezahlen, auch wenn allenfalls neben ihm weitere Personen als Haftende in Frage kommen. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner einzig deshalb vollumfänglich von der Haftung zu befreien, weil die Ausgleichskasse andere zunächst ebenfalls in Anspruch genommene Personen im Einspracheverfahren entlastete, ohne ihn daran zu beteiligen. Es kann denn auch nicht gesagt werden, wegen dieses Mangels habe die Verwaltung seine Schadenersatzpflicht bejaht.
4.2
Nach einer u.a. häufig in Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben und dergleichen angewendeten Praxis beginnt für zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Entscheides zu laufen (BGE
BGE 134 V 306 S. 313
BGE 116 Ib 321
E. 3a S. 326;
BGE 112 Ib 170
E. 5c S. 174). Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher Behörden und Privaten gleichermassen rechtsmissbräuchliches und widersprüchliches Verhalten verbietet (
BGE 125 V 373
E. 2b/bb S. 375), darf aber der Dritte den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, sobald er auf irgendeine Weise von der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhalten hat. Er hat sich sogar danach zu erkundigen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, und rechtzeitig zu reagieren (vgl.
BGE 107 Ia 72
E. 4a S. 76; ZBl 95/1994 S. 529, E. 2, 1A.256/1993; Urteil 1A.278/2005 vom 23. Januar 2006, E. 3.3.1).
Eine solche nachträgliche Öffnung des Beschwerdeweges fällt hingegen nicht in Betracht, wenn eine IV-Stelle es in Verletzung von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
unterlässt, eine Rentenverfügung einer präsumtiv leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung zu eröffnen. Im Blick auf die Rechtssicherheit kann nicht hingenommen werden, dass nach mehr oder weniger grossem Zeitablauf ein anderer Versicherer noch eine Neubeurteilung verlangt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 91/04 vom 5. Oktober 2005, E. 3.4). Dem Eröffnungsfehler wird in der Weise Rechnung getragen, dass die der Verfügung zugrunde liegende Invaliditätsschätzung für die Vorsorgeeinrichtung nicht verbindlich ist (
BGE 132 V 1
E. 3.3.2 S. 5). Eine solche direkte Bindungswirkung besteht im hier interessierenden Kontext jedoch nicht, weil im Verfahren nach
Art. 52 AHVG
der beigeladene, potenziell solidarisch Mithaftende selber nicht zu Schadenersatz verurteilt werden kann (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 184; vgl. zur Wirkung der Beiladung auch
BGE 130 V 501
). Sein Interesse an einer Verfahrensbeteiligung besteht nur, aber immerhin im Hinblick auf einen allfälligen späteren Regressprozess, in welchem der dafür zuständige Zivilrichter nicht an die Beurteilung des Sozialversicherungsgerichts gebunden ist, diese aber notwendigerweise berücksichtigen wird (
BGE 119 V 86
E. 5b S. 88).
4.3
Es rechtfertigt sich, im Falle einer zu Unrecht unterlassenen Beiladung zum Einspracheverfahren eines allfälligen solidarisch mithaftenden Schadenersatzpflichtigen vom Betroffenen zu verlangen, dass er innert nützlicher Frist nach Kenntnis des Mangels die Eröffnung des Einspracheentscheids beantragt und diesen gegebenenfalls rechtzeitig mit Beschwerde beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht anficht.
BGE 134 V 306 S. 314
4.3.1
Vorliegend hatte der Beschwerdegegner Kenntnis davon, dass neben ihm auch die übrigen Mitglieder der Verwaltung der konkursiten Genossenschaft (L., A., H., F., R., B.) ins Recht gefasst worden waren. In seiner Einsprache hatte er sogar beantragt, sie alle seien mangels Organstellung von der Haftung zu befreien. Im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 hielt die Ausgleichskasse fest, sie würde die Einsprachen der übrigen sechs ehemaligen Mitglieder der Verwaltung gutheissen. Unter diesen Umständen wäre es ein Treu und Glauben widersprechendes "venire contra factum proprium", wenn der Beschwerdegegner nachträglich die Haftungsbefreiung dieser Personen bestreiten wollte (vgl. Urteil 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.1). Dass er in deren Einspracheverfahren nicht einbezogen worden war, kann daher von vornherein kein Grund sein, um ihn von der Haftung zu befreien.
4.3.2
Weiter wurde im Einspracheentscheid vom 7. Juni 2006 festgehalten, die Schadenersatzpflicht in der Höhe von Fr. 67'462.35 bestehe in solidarischer Haftung mit W., Z., U. und S. "gemäss unseren an dieselben gerichteten Verfügungen heutigen Datums". In der Folge verlangte der Beschwerdegegner nach Lage der Akten jedoch nicht, in das Verfahren gegen diese vier Personen einbezogen zu werden. Er stellte lediglich in seiner Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht den Antrag, das Verfahren sei zu sistieren, bis die vier Schadenersatzverfügungen entweder rechtskräftig würden oder dagegen ebenfalls Beschwerde erhoben werde. Diesem Antrag gab die Vorinstanz statt und führte das Verfahren erst weiter, nachdem die Einsprachen der übrigen vier ins Recht Gefassten gutgeheissen worden waren. Auch nach Kenntnisnahme davon äusserte er jedoch in der Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Februar 2007 nicht den Willen, die freisprechenden Einspracheentscheide anzufechten. Er verlangte einzig Einsicht in die Akten der entsprechenden Verfahren und nachfolgende Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung. In der diesbezüglichen Eingabe vom 5. April 2007 machte er zwar geltend, die befreienden Einspracheentscheide hätten ihm gegenüber eröffnet werden müssen. Sodann bezeichnete er die Haftungsbefreiung von W. und Z. als stossend, was er auch einlässlich begründete. Daraus lässt sich aber nicht ein manifester Wille zur Anfechtung der haftungsbefreienden Einspracheentscheide herauslesen. Dazu hätte es eines entsprechenden Antrags an die Ausgleichskasse bedurft. Unter diesen Umständen verstiesse es gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdegegner sich
BGE 134 V 306 S. 315
nachträglich mit Erfolg darauf berufen könnte, es sei ihm keine Gelegenheit geboten worden, sich an den Einspracheverfahren gegen W., Z., U. und S. zu beteiligen, oder die betreffenden Einspracheentscheide seien ihm zu Unrecht nicht eröffnet worden.
4.4
Nach dem Gesagten besteht kein Grund für eine Haftungsbefreiung aus den von der Vorinstanz genannten formellen Gründen. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit Bundesrecht. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es über die Schadenersatzpflicht materiell entscheide.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 I 82
15. Urteil vom 12. März 1954 i.S. Luisoni gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Beamtenrecht: Entlassungen, die nicht wegen Verletzung von Dienstpflichten ausgesprochen worden sind, unterliegen der Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 80 I 82 S. 83
A.-
Der Beschwerdeführer ist, nach einer zweijährigen Berufslehre als Landwirt und nach praktischer Betätigung in verschiedenen Landwirtschaftsbetrieben, im Jahre 1928 in den Dienst der eidgenössischen landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Örlikon eingetreten. Von 1928-1930 war er daselbst in der Stellung eines Angestellten, auf den 1. Januar 1931 wurde er in das Amt eines Laboratoriumsgehilfen (21. Besoldungsklasse) gewählt und blieb seither in dieser Stellung. Seine Tätigkeit bestand während nahezu 25 Jahren im wesentlichen in der Vornahme von Trockensubstanzbestimmungen. Vom 1. Oktober 1945 bis Ende Oktober 1946 leitete er nebenamtlich die Beratungszentrale bei der Gemeindeackerbaustelle in Zürich.
Im Dezember 1951 wurde ihm von der Anstalt mündlich eröffnet und anschliessend schriftlich bestätigt, dass ihm eine andere Tätigkeit zugewiesen werde, da er die ihm übertragene Aufgabe in den letzten Jahren nicht mehr so erledigt habe, wie es wünschbar gewesen wäre. Er werde auf den 1. Januar 1952 der Arbeitsgruppe Vogt zugeteilt. Es bestehe die Aussicht, ihn später wieder mit einer selbständigen Arbeit zu betrauen. Gedacht werde dabei an eine Tätigkeit in einem Gewächshaus für den Kartoffelknollentest, das man in absehbarer Zeit zu errichten hoffe. Die Verfügung wurde am 19. Mai 1952 durch Beschwerdeentscheid der Abteilung für Landwirtschaft bestätigt. Dieser Entscheid wurde nicht weitergezogen.
Inzwischen war der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft, nach welchem er bei der Arbeitsgruppe Vogt zugeteilt bleiben werde, Luisoni bereits am 1. Mai 1952 mündlich eröffnet worden. Daraufhin meldete sich der Beschwerdeführer am 2. Mai krank. Dieses Verhalten veranlasste eingehende Untersuchungen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Einzelheiten können
BGE 80 I 82 S. 84
hier auf sich beruhen bleiben. Das Endergebnis war, dass das eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. November 1953 wegen durch den verwaltungsärztlichen Dienst festgestellter Invalidität mit Wirkung auf 1. Dezember 1953 der eidg. Versicherungskasse überwies.
B.-
Gegen diese Verfügung richtet Luisoni eine Disziplinarbeschwerde. Er beantragt, die Verfügung aufzuheben und ihn in seinem Amte als Laboratoriumsgehilfen zu bestätigen.
Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren sei in Wirklichkeit ein Disziplinarverfahren, die "Invalidierungsverfügung" der Abschluss dieses Verfahrens. Sie bilde daher, wenn auch unter anderer Bezeichnung und Begründung, eine disziplinarische Entlassung.
C.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Bundesgericht hat das Eintreten auf die Beschwerde abgelehnt
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach
Art. 117 OG
ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht u.a. gegen Verfügungen zulässig, durch die der Beamte wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen wird. Das sind zunächst die Verfügungen, in denen Dienstpflichtverletzungen als Entlassungsgrund aufgeführt werden. Unerheblich ist, wie die Verwaltung die Entlassung charakterisiert, ob sie sie als Disziplinarmassnahme nach Art. 31 oder als Auflösung des Dienstverhältnisses nach
Art. 55 BtG
bezeichnet. Die Garantie richterlicher Überprüfung einer wegen Dienstpflichtverletzungen angeordneten Entlassung kann dem Beamten nicht deswegen entzogen sein, weil die Behörde die Massnahme als Entlassung ohne Strafcharakter bezeichnet (BGE 56 I S. 494 f., 59 I S. 299; nicht publ. Urteil vom 6. Juni 1935 i.S. Frieden). Weiterhin
BGE 80 I 82 S. 85
werden auch Entlassungen, die auf andere Gründe gestützt werden, als disziplinarische Entlassungen zu behandeln sein, wenn sich nach den Umständen die Annahme rechtfertigen sollte, der wirkliche Grund für die Entlassung liege in Verletzungen der Dienstpflicht, die andere Begründung werde lediglich vorgeschoben.
Anderseits aber darf eine aus andern Gründen als wegen Dienstpflichtverletzungen ausgesprochene Entlassung nicht schon deshalb als Disziplinarmassnahme angesehen werden, weil die verantwortlichen Behörden den Tatbestand, der zur Entlassung führt, im Verlaufe der Untersuchung auch daraufhin überprüft haben, ob er unter Umständen eine disziplinarische Erledigung rechtfertige oder erfordere. Massgebend ist die Erledigung, zu der die Behörde auf Grund ihrer Untersuchung gelangt, nicht die Möglichkeiten, die während des Verfahrens erwogen worden waren.
2.
Hier hat man es offensichtlich mit einer Entlassung zu tun, der jeder disziplinarische Charakter abgeht. Der Beschwerdeführer ist nicht wegen Dienstpflichtverletzungen entlassen worden, sondern weil er nach dem Befunde des verwaltungsärztlichen Dienstes für eine weitere Beschäftigung im Dienste des Bundes invalid geworden ist. Allerdings war das Verhalten des Beschwerdeführers im Laufe des Verfahrens auch auf die Möglichkeit einer Verletzung von Dienstpflichten überprüft worden. Die Annahme von disziplinarische Ahndung rechtfertigenden Dienstpflichtwidrigkeiten wurde aber bestimmt abgelehnt. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, in der Entlassung des Beschwerdeführers und seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand eine Massnahme disziplinarischen Charakters zu erblicken, gegen die die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 117 OG
zulässig wäre.


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Urteilskopf
124 I 289
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. August 1998 i.S. X. gegen Finanzdepartement und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
; § 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge; § 16 des Gesetzes vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt.
Begriff der Kostenanlastungssteuer (E. 3b).
Es gibt keine sachlichen Gründe, welche eine hälftige Finanzierung der Strassenreinigung durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer rechtfertigen würden (E. 3c-3e).
Werden hinreichende Anhaltspunkte geliefert, dass eine zweckgebundene Abgabe entgegen ihrer gesetzlichen Bestimmung verwendet wird, ist die angerufene Gerichtsbehörde gehalten, bei den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 124 I 289 S. 290
Nach dem basel-städtischen Gesetz vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge wird von den Eigentümern der Grundstücke in der Stadt Basel "zur Deckung bis etwa der Hälfte der Kosten der Strassenreinigung" ein "Beitrag" erhoben (§ 1). Dieser beläuft sich auf 0,2 Promille des für die Gebäudeversicherung massgebenden Neuwertes (§ 3). Gebäude, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen, sind von der Beitragsleistung befreit (§ 2).
Nach dem Gesetz vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt (Baumgesetz) leistet der Kanton für Neu- und Ersatzpflanzungen in der Regel staatliche Beiträge bis zu höchstens 9/10 der Kosten; ausnahmsweise werden auch an den Unterhalt von Bäumen solche Beiträge geleistet (§ 15). Für die "Finanzierung der Förderung und des Schutzes des privaten Baumbestandes in der Stadt Basel" haben die Liegenschaftseigentümer eine Abgabe in Höhe von einem bis höchstens drei Hunderttausendsteln des Neuwertes ihrer Liegenschaften gemäss Gebäudeversicherung zu leisten (§ 16 Abs. 1). Diese Abgabe wird in Form eines Zuschlages zum Beitrag der Grundeigentümer an die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel erhoben (§ 16 Abs. 2).
Am 14. Januar 1994 stellte die Finanzverwaltung Basel-Stadt Advokat Dr. X. Strassenreinigungs- und Baumschutz-Beiträge für das Jahr 1994 in Rechnung: Als Eigentümer der Liegenschaft Y. wurde er verpflichtet, Fr. 335.-- für das Bürogebäude und Fr. 146.-- für das Einfamilienhaus zu bezahlen.
X. focht diese Verfügung an, sein Rekurs wurde jedoch vom Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. September 1996 kantonal letztinstanzlich abgewiesen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Er rügt insbesondere eine Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheit).
BGE 124 I 289 S. 291
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die verfassungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers richten sich vorab gegen die gesetzlichen Bestimmungen als solche, auf welche sich die angefochtene Abgabeverfügung stützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gebrachten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (
BGE 121 I 49
E. 3a S. 50; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 133, je mit Hinweisen).
3.
a) Der Beschwerdeführer erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach die Grundeigentümer der Stadt Basel - ausgenommen für die Grundstücke, welche der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen - eine Abgabe zur Finanzierung der Strassenreinigung zu entrichten haben, einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und gegen das Willkürverbot (
Art. 4 BV
).
b) Die Beteiligten qualifizieren die streitige Abgabe übereinstimmend als sogenannte Kostenanlastungssteuer. Unter diesen Begriff fallen nach heutiger Terminologie Sondersteuern, welche einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil diese Personen zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen (PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Basel und Stuttgart 1975, S. 52 f.; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in: ZSR 111/1992 S. 80; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, Bern 1991, S. 20 ff.;
BGE 122 I 305
E. 4 S. 309; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 9 f., mit weiteren Hinweisen). Solche Abgaben haben eine gewisse Verwandtschaft zur Vorzugslast (Beiträgen), doch unterscheiden sie sich von dieser dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der
BGE 124 I 289 S. 292
Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. dazu
BGE 122 I 305
). Als Kostenanlastungssteuer eingestuft werden in der Doktrin etwa Kurtaxen, Motorfahrzeugsteuern, Schiffssteuern, Hundesteuern, Treibstoffzuschläge, Feuerschutzabgaben, wobei die betreffenden Einnahmen auch meist einer entsprechenden gesetzlichen Zweckbindung unterworfen sind (vgl. MARANTELLI, a.a.O., S. 25; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 9;
BGE 122 I 305
E. 4c S. 311).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Grundeigentümer in ihrer Eigenschaft als Stadtbewohner aus der Strassenreinigung einen gewissen Nutzen ziehen, doch hebe sich dieser Nutzen von jenem, den alle Strassenbenützer hätten, in keiner Weise ab. Die Grundeigentümer seien keine Sondergruppe, die mit der staatlichen Leistung der Strassenreinigung in eine engere Beziehung gesetzt werden könne als der Rest der Kantonsbevölkerung; die Grundeigentümer nähmen die öffentlichen Strassen auch nicht stärker in Anspruch als die gesamte übrige im Kanton ansässige Bevölkerung. Zudem werde ein wesentlicher Teil der Strassenverschmutzung durch den Transitverkehr verursacht. Die angefochtene Regelung verstosse gegen
Art. 4 BV
, indem sie das Gebot der Allgemeinheit der Besteuerung und das Prinzip der Lastengleichheit der Bürger missachte.
d) Für das Jahr 1994 wurden die Kosten der Strassenreinigung auf 18 Mio. Franken veranschlagt und die Einnahmen aus den Beiträgen der Grundeigentümer mit 8,7 Mio. Franken budgetiert. Das Appellationsgericht räumt in seinem Entscheid ein, dass die Strassen nicht nur von den Eigentümern und Mietern der anstossenden Liegenschaften verunreinigt werden, sondern auch - und möglicherweise
BGE 124 I 289 S. 293
noch vermehrt - durch den darauf zirkulierenden allgemeinen Verkehr von Fussgängern, Velofahrern und Automobilisten. Es erachtete jedoch die Belastung der Grundeigentümer mit der streitigen Sondersteuer, ohne dies näher zu begründen, als zulässig; das Gericht begnügte sich im Wesentlichen mit der Feststellung, dass diese Steuer nicht von der Allgemeinheit, sondern von einer Sondergruppe erhoben werde, die sich aufgrund eines "brauchbaren Unterscheidungsmerkmales" ausscheiden lasse. Welche Gruppe der Steuerpflichtigen den fraglichen Kosten am nächsten stehe, hange nicht davon ab, ob der belangte Steuerpflichtige aus der staatlichen Tätigkeit einen Sondernutzen ziehe oder ob er diese ausschliesslich und unmittelbar verursache. Das Finanzdepartement verweist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht seinerseits vorab auf diese Erwägungen des Appellationsgerichts. Es erachtet die Auswahl der Liegenschaftseigentümer als "sinnvoll", da zwischen ihrer Stellung und den Kosten der Strassenreinigung eine "gewisse Verbindung" bestehe.
e) Das öffentliche Strassennetz wird von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung; jedermann benützt die öffentlichen Verkehrswege, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Andererseits kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Von der Strassenreinigung profitieren vorab die Benützer der öffentlichen Wege. Dass die Verschmutzung der Strassen in erster Linie von den anstossenden Grundstücken ausgehe oder die Reinigung der Wege in erster Linie diesen diene, wird seitens des Kantons nicht geltend gemacht. Eine relevante Beziehung zwischen den Kosten der Strassenreinigung und den anstossenden Grundstücken wäre zwar denkbar, soweit es um die Beseitigung des Laubfalles der Bäume geht. Doch wird die vorliegende Regelung diesem Aspekt insofern nicht gerecht, als die Strassenverschmutzung durch Laub von Flächen ausgeht, die nicht überbaut sind; die beanstandete Abgabe knüpft aber an den Gebäudeversicherungswert an, d.h. sie wächst mit der Intensität der Überbauung und ist dort am höchsten, wo keine Bäume vorhanden sind. Eine Sonderbelastung der Grundeigentümer lässt sich auch nicht mit den Kosten der Schneeräumung begründen, da Mieter und Eigentümer - wie überhaupt alle Verkehrsteilnehmer - gleichermassen an der jederzeitigen Benützbarkeit der Strassen interessiert sind.
BGE 124 I 289 S. 294
Es sind damit keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel zur Hälfte durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer zu finanzieren. Es fehlt zwischen dem Abgabetatbestand und dem Kreis der Abgabepflichtigen an einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang. Die beanstandete Regelung verstösst damit gegen das in
Art. 4 BV
enthaltene Gleichheitsgebot, weshalb die gestützt darauf ergangene Abgabeverfügung aufzuheben ist.
An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass ein Teil der Grundeigentümer die Abgabe auf Mieter überwälzen kann. Für denjenigen, der seine Liegenschaft selber nutzt, fällt diese Möglichkeit ausser Betracht. Zudem hängt die Überwälzbarkeit von der jeweiligen Marktlage ab. Der Gesetzgeber darf nur eine Lösung wählen, bei welcher die dem Steuerpflichtigen auferlegte Belastung auch ohne Überwälzungsmöglichkeit als zulässig erscheint.
f) Ob die streitige Abgabe überdies deswegen gegen
Art. 4 BV
verstösst, weil die von den Grundeigentümern der Stadt Basel erhobene Sondersteuer auch die Reinigung der auf Stadtgebiet liegenden Kantonsstrassen mitfinanzieren soll, während der kantonale Gesetzgeber für die Grundeigentümer der beiden Landgemeinden Riehen und Bettingen keine entsprechende Pflicht bzw. überhaupt keine Regelung statuiert hat, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben.
4.
a) Was die mitangefochtene Abgabe gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes anbelangt, so handelt es sich auch hier um eine Kostenanlastungssteuer. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem gesetzlichen Verwendungszweck der Abgabe erscheint hier gegeben. Die Abgabe ist dazu bestimmt, die im Baumschutzgesetz vorgesehenen Förderungsmassnahmen zugunsten des privaten Baumbestandes, d.h. insbesondere die Staatsbeiträge für Neu- und Ersatzanpflanzungen gemäss § 15 Abs. 1, zu finanzieren (§ 16 Abs. 1). Sie hat sich im Rahmen von 0,01-0,03 Promille des Gebäudeversicherungswerts zu halten.
b) Nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Einnahmen aus dieser Steuer grundsätzlich an den gesetzlich umschriebenen Zweck (Förderung des privaten Baumbestandes) gebunden sind. Der Beschwerdeführer hatte bereits in seiner Einsprache an die Finanzverwaltung geltend gemacht, dass die in den Staatsrechnungen ausgewiesenen Einnahmen aus den Baumschutzabgaben die entsprechenden
BGE 124 I 289 S. 295
Aufwendungen überstiegen. Im anschliessenden Verfahren griff er diese Frage erneut auf mit dem Hinweis, gemäss seinen Abklärungen würden Überschüsse nicht zurückgelegt, sondern jeweils der allgemeinen Staatskasse zugeführt. Das Appellationsgericht erachtete die gesetzliche Zweckbindung der Beiträge gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes "im Ergebnis" noch eingehalten, indem vorhandene Überschüsse zwar offensichtlich für den öffentlichen Baumschutz verwendet würden, andererseits allfällige Defizite beim privaten Baumschutz aus der allgemeinen Staatskasse gedeckt würden. Es handle sich immerhin um einen Grenzfall, weshalb das Finanzdepartement den vorgenommenen Ausgleich künftig durch eine Offenlegung der Zahlen belegen sollte. Dass die erhobenen Beiträge insgesamt zu hoch seien und die daraus zu deckenden Aufwendungen regelmässig überstiegen, sei eine unbewiesene Behauptung des Beschwerdeführers.
c) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem das Appellationsgericht die Frage der zweckgerechten Verwendung der Baumschutzabgaben nicht abgeklärt und den von ihm diesbezüglich beantragten Beweis (Amtsbericht des Baudepartementes) zu Unrecht nicht abgenommen habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach von einem betragsmässigen Ausgleich zwischen Überschüssen und Defiziten ausgegangen werden dürfe, sei jedenfalls unhaltbar.
Das Finanzdepartement nimmt in seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht zu diesen Vorwürfen erstmals näher Stellung. Es räumt ein, dass bisher keine Fondsrechnung geführt worden sei. Aus den von ihm wiedergegebenen Zahlen aus Budgets und Staatsrechnungen geht hervor, dass die für den privaten Baumschutz geleisteten Staatsbeiträge in den Jahren 1991 bis 1997 regelmässig weit geringer waren als die Einnahmen aus der Baumschutzabgabe; die jährlich geleisteten Beiträge bewegen sich zwischen Fr. 43'797.-- und Fr. 85'400.--, während die jährlichen Einnahmen zwischen Fr. 395'58.-- und Fr. 460'154.-- liegen. Nach Auffassung des Finanzdepartementes sind aber nicht bloss die geleisteten Staatsbeiträge, sondern noch eine Reihe weiterer Leistungen und Aufwendungen der betreffenden kantonalen Fachstelle der Förderung des privaten Baumbestandes zuzurechnen, deren Kosten ebenfalls berücksichtigt werden müssten.
Gegen eine Hinzurechnung des administrativen Aufwandes ist nichts einzuwenden. Gleichwohl besteht aufgrund der wiedergegebenen Zahlen bezüglich der Frage der zweckgemässen Verwendung
BGE 124 I 289 S. 296
der Baumschutzabgabe ein - im kantonalen Verfahren unerfüllt gebliebener - Erklärungsbedarf. Wohl darf von einem Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostende-ckungsprinzips oder, wie hier, die gesetzwidrige Verwendung von Abgabeerträgen rügt, erwartet werden, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen möglich ist - bereits konkretisiert; wer sich bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von
Art. 4 BV
beschweren, wenn die angerufene Rechtsmittelinstanz auf diese Frage nicht eingeht (
BGE 120 Ia 265
, nicht publizierte E. 1c; Urteil vom 30. November 1995 in Sachen C., E. 3c und d). Im vorliegenden Falle hatte jedoch der Beschwerdeführer vor dem Appellationsgericht durch die Nennung der einschlägigen Budgetzahlen für 1994 und 1995 sowie durch seinen ergänzenden Hinweis auf die gleichartigen Proportionen zwischen Einnahmen und Ausgaben in den vorangegangenen Jahren hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beanstandete Sonderabgabe zu (auch langfristig) überschüssigen bzw. zweckwidrig verwendeten Einnahmen führen könnte. Das Appellationsgericht wäre daher gehalten gewesen, dieser Frage nachzugehen und bei den zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Indem es dem diesbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers keine Folge gab und in einer zumindest aufgrund der damaligen Aktenlage unhaltbaren antizipierten Beweiswürdigung von einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben ausging, verletzte es
Art. 4 BV
. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, als erste Instanz die Darlegungen des Finanzdepartementes auf ihre sachliche Stichhaltigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen; dies ist vorab Aufgabe des Appellationsgerichts. Sein Urteil ist daher, auch was die Baumschutzabgabe anbetrifft, aufzuheben.


header:
Urteilskopf
114 V 51
11. Urteil vom 30. Januar 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft betreffend Zuständigkeit und Leistungspflicht i.S. G.

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 2, 110 Abs. 1 UVG,
Art. 118, 130 OG
: Kompetenzkonflikt zwischen zwei Versicherern.
- Es geht nicht an, ausserhalb der im UVG und OG vorgesehenen Zuständigkeitsordnung Kompetenzkonflikte unter Versicherern durch Privatvereinbarung dem Eidg. Versicherungsgericht auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage zum Entscheid zu unterbreiten (Erw. 2a).
- Die Prorogation nach
Art. 118 OG
ist für das Eidg. Versicherungsgericht in den entsprechenden Verweisungsvorschriften nicht vorgesehen (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 114 V 51 S. 51
A.-
Nicola G. arbeitete vom Montag, 29. April 1985, bis Freitag, 3. Mai 1985, als Handlanger bei der Firma B. in Camorino und war als Arbeitnehmer dieser Firma bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend Mobiliar) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Er beabsichtigte, am Montag, 6. Mai 1985, bei der
BGE 114 V 51 S. 52
Garage P. eine neue Stelle als Hilfsmechaniker anzutreten. Die Arbeitnehmer dieses Betriebes sind bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versichert.
An diesem Montag um 2.15 Uhr verursachte Nicola G. nach dem Besuch mehrerer Gaststätten im Verlaufe des Sonntagabends mit seinem Personenwagen einen Selbstunfall, bei welchem er eine Kompressionsfraktur eines Brustwirbels mit konsekutiver inkompletter Paraplegie erlitt. Durch Dekret des Procuratore Pubblico della Giurisdizione Sopracenerina vom 5. Februar 1986 wurde er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und fahrlässiger schwerer Körperverletzung mit 15 Tagen Gefängnis bestraft. Nachdem er bereits ab 1. Oktober 1985 teilweise und ab 1. Januar 1986 vollständig arbeitsfähig gewesen war, ist er nunmehr nach einem im April 1986 eingetretenen Rückfall seit 1. November 1986 wieder uneingeschränkt arbeitsfähig.
B.-
Die Mobiliar überwies am 18. Juli 1985 die Akten der gemäss ihrer Auffassung für die Schadenserledigung zuständigen SUVA.
Mit Verfügung vom 4. November 1985 lehnte die SUVA die Ausrichtung von Versicherungsleistungen an Nicola G. infolge Unzuständigkeit ab, wogegen dieser Einsprache erheben liess. Daraufhin ging die SUVA davon aus, dass zweifelsohne einer der beiden Versicherer für die Unfallfolgen aufzukommen habe und es Nicola G. nicht zumutbar sei, bis zur Lösung des Kompetenzkonfliktes auf Leistungen zu warten. Sie teilte ihm daher am 11. März 1986 mit, dass sie - bei grundsätzlichem Festhalten an ihrer Unzuständigkeit - die (allenfalls wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles zu kürzenden) Versicherungsleistungen erbringen und sich mit der Mobiliar direkt auseinandersetzen werde.
In der Folge kam zwischen der Mobiliar und der SUVA keine Einigung zustande.
C.-
Die SUVA erhob am 16. Februar 1987 gegen die Mobiliar verwaltungsrechtliche Klage und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte für den Versicherungsfall des
Nicola G. vom 6. Mai 1985 zuständig und leistungspflichtig ist.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 27'199.95
zu bezahlen, und es sei festzustellen, dass die Beklagte für die weiteren
Auslagen aus dem Versicherungsfall vom 6. Mai 1985 nach dem 31. Oktober
1986 leistungspflichtig ist.
3. Subeventuell sei die Beklagte zur Bezahlung des Betrages von Fr.
27'199.95 an die Klägerin zu verpflichten und dieser sei ein
BGE 114 V 51 S. 53
Nachklagerecht
für künftige Aufwendungen im Versicherungsfall des Nicola G. einzuräumen."
Die Mobiliar beantragt, die klägerischen Rechtsbegehren seien abzuweisen und es sei festzustellen, dass die SUVA für den Versicherungsfall des Nicola G. allein zuständig sei. Widerklageweise stellt sie den Antrag, die SUVA sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 24'320.-- zu bezahlen. Die SUVA beantragt, die Widerklage sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Erachtet sich ein Versicherer als unzuständig, so überweist er die Sache unverzüglich an den zuständigen Versicherer (
Art. 78 UVG
). Gemäss dieser Bestimmung überwies die Mobiliar die Unfallmeldung vom 28. Mai 1985 am 18. Juli 1985 der SUVA, welche sich mit Verfügung vom 4. November 1985 als unzuständig erklärte. Die SUVA behandelte die hiegegen erhobene Einsprache des Nicola G. nicht, sondern erbrachte statt dessen - bei grundsätzlichem Festhalten an ihrer Unzuständigkeit - die Versicherungsleistungen; dabei erklärte sie, sich mit der Mobiliar direkt auseinanderzusetzen.
b) Gegen Einspracheentscheide, welche die Zuständigkeit eines Versicherers betreffen, kann innert 30 Tagen Beschwerde beim Bundesamt für Sozialversicherung (
Art. 105 Abs. 2 UVG
) und gegen dessen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht erhoben werden (
Art. 110 Abs. 1 UVG
).
Die SUVA hat Nicola G. den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg nicht geöffnet, sondern die Versicherungsleistungen ausgerichtet. Sie vertritt die Auffassung, die Beschreitung des dargelegten Rechtsweges sei demjenigen Versicherten unzumutbar, der - wie hier - auf jeden Fall gegenüber einem der beiden Versicherer leistungsberechtigt sei. Zudem wäre es verfahrensrechtlich unzulässig, die Leistungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zu erbringen und den Versicherten zugleich auf den Beschwerdeweg zu verweisen. Der Rechtsweg nach
Art. 105 Abs. 1 und 2 UVG
sei nur gangbar, wenn die Leistungspflicht eines Versicherers allein streitig sei. Daher habe sie unpräjudiziell die Führung des Versicherungsfalles übernommen und die gesetzlichen Leistungen erbracht. Sie fordere nunmehr von der Mobiliar als dem zuständigen Versicherer die Übernahme des Falles und dessen Weiterführung.
BGE 114 V 51 S. 54
Es gehe somit um eine geldwerte Streitigkeit zwischen Versicherern. Das hiefür zulässige Rechtsmittel sei die verwaltungsrechtliche Klage an das Eidg. Versicherungsgericht als einziger Instanz gemäss
Art. 110 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 130 und 116 lit. k OG
. Allenfalls könnte dieses Gericht als von beiden Parteien prorogierte Instanz analog
Art. 41 lit. c OG
auf die Streitsache eintreten.
2.
Dieser Auffassung, welche von der Mobiliar geteilt wird, kann nicht beigepflichtet werden.
a) Die in Art. 105 Abs. 2 und 110 Abs. 1 UVG getroffene Regelung des Rechtsweges ist für - positive und negative - Kompetenzkonflikte zwischen Versicherern generell anwendbar (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 74 f.) und mithin nicht nur in Fällen, da allein die Leistungspflicht eines einzigen Versicherers streitig ist. Insbesondere erweist sich der Schluss als unzutreffend, dass der in Erw. 1b dargestellte Rechtsweg bei Kompetenzkonflikten nicht anwendbar sei und die Versicherer den Zuständigkeitsstreit direkt vor dem Eidg. Versicherungsgericht austragen könnten, sofern die Leistungspflicht des einen Versicherers auf jeden Fall gegeben sei. Für eine solche Einschränkung der gesetzlichen Ordnung bieten weder der Wortlaut noch die Materialien einen Anhaltspunkt. Zwar beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht gemäss
Art. 110 Abs. 2 UVG
im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 116 lit. k in Verbindung mit
Art. 130 OG
) als einzige Instanz geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 226 in fine). Indessen geht es nicht an, ausserhalb der klaren, für Zuständigkeitsstreitigkeiten geschaffenen gesetzlichen Regelung Kompetenzkonflikte unter Versicherern durch Privatvereinbarung dem Eidg. Versicherungsgericht auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage zum Entscheid zu unterbreiten (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 103). Dem Umstand, dass sich die geltende Regelung des Verfahrens bei Kompetenzkonflikten für den Versicherten in zeitlicher Hinsicht ungünstig auswirkt, können die beteiligten Versicherer dadurch Rechnung tragen, dass sie sich bei an sich klaren Leistungsfällen auf eine unpräjudizierliche Vorleistung einigen.
b) Nach
Art. 118 OG
ist das Bundesgericht verpflichtet, als einzige Instanz die Beurteilung anderer Streitigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur zu übernehmen, wenn es von beiden Parteien
BGE 114 V 51 S. 55
angerufen wird und der Streitwert in Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur wenigstens Fr. 20'000.-- beträgt. Diese Prorogation ist für das Eidg. Versicherungsgericht in den entsprechenden Bestimmungen des OG nicht vorgesehen. In den Verweisungsvorschriften der Art. 130, 131, 133 und 135 OG fehlt ein Hinweis auf die Anwendbarkeit von
Art. 118 OG
. Es erweist sich denn auch nicht als notwendig, dass das Eidg. Versicherungsgericht als einzige Instanz über die für das verwaltungsrechtliche Klageverfahren vorgesehenen Streitigkeiten auf dem Gebiet der Sozialversicherung (Art. 116 lit. b-h und k in Verbindung mit
Art. 130 OG
) hinaus Streitigkeiten mit Streitwert ab Fr. 20'000.-- beurteilt, sofern es durch Parteivereinbarung angerufen wird oder der Beklagte sich auf die Klage einlässt (GYGI, a.a.O., S. 103).
3.
Nach dem Gesagten kann auf die verwaltungsrechtliche Klage der SUVA und die Widerklage der Mobiliar nicht eingetreten werden. Die SUVA hat die Einsprache des Nicola G. gegen die Verfügung vom 4. November 1985 zu behandeln.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die verwaltungsrechtliche Klage und die Widerklage wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
115 Ib 263
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1989 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X., Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer St. Gallen und Steuerrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
; Kapitalgewinn durch Einbringen von Geschäftsliegenschaften in eine Immobiliengesellschaft bei Umwandlung der Einzelfirma.
1. Voraussetzungen, unter denen stille Reserven bei der Umwandlung steuerneutral auf die neue Gesellschaft übertragen werden können (E. 2).
2. Steuerneutrale Übertragung stiller Reserven auf Liegenschaften bei Aufspaltung einer Einzelfirma in eine Betriebs- und eine Immobiliengesellschaft? (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 115 Ib 263 S. 263
X. führte bis Ende Juni 1982 ein Spenglerei- und Sanitärgeschäft (Einzelfirma). In der Folge gründete er zwei Aktiengesellschaften,
BGE 115 Ib 263 S. 264
die X. Spenglerei und Sanitär AG sowie die X. Immobilien AG. Auf den 1. Juli 1982 brachte er das Spenglereigeschäft in die X. Spenglerei und Sanitär AG ein, während er die Liegenschaften auf die X. Immobilien AG übertrug. Die Übertragung erfolgte durch entsprechende Sacheinlage zu den Buchwerten.
Mit Rücksicht auf die Umwandlung der Einzelfirma in zwei Aktiengesellschaften und den damit verbundenen Berufswechsel (Wechsel von einer selbständigen zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit) wurde X. auf den 1. Juli 1982 zwischenveranlagt. Gleichzeitig wurde eine Jahressteuer gemäss
Art. 43 BdBSt
(damals WStB) für einen Kapitalgewinn im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
von Fr. ... erhoben. Die Veranlagungsbehörde (Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer St. Gallen) anerkannte die Gründung der X. Spenglerei und Sanitär AG als steuerneutrale Umwandlung der früheren Einzelunternehmung. Sie fand jedoch, dass mit der Gründung der X. Immobilien AG mit Liegenschaften der früheren Einzelfirma als Sacheinlage der Steuerpflichtige Vermögensstücke ihrem geschäftlichen Zweck entzogen und damit die auf den Liegenschaften eingetretenen Mehrwerte realisiert habe (Privatentnahme).
Eine Einsprache gegen diese Veranlagung wurde teilweise gutgeheissen und der Kapitalgewinn auf Fr. ... herabgesetzt.
Die vom Pflichtigen gegen diese Veranlagung erhobene Beschwerde hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen gut und hob die Jahressteuer auf. Sie hielt die Voraussetzungen für eine steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven auf den Liegenschaften der bisherigen Einzelfirma auf die neugegründete X. Immobilien AG als erfüllt.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie beantragt, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen sei aufzuheben und der steuerbare Liquidationsgewinn gemäss Einspracheentscheid festzusetzen.
Der Steuerpflichtige und die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen beantragen, die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung abzuweisen, während die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung auf Gutheissung der Beschwerde schliesst.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Veranlagung eines Liquidationsgewinnes an die Veranlagungsbehörde zurück.
BGE 115 Ib 263 S. 265
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 43 BdBSt
ist beim Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung neben der Steuer vom übrigen Einkommen eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt
zu dem Steuersatz geschuldet, der sich für dieses Einkommen allein ergibt. Der Beschwerdegegner (Steuerpflichtige) brachte sein als Einzelfirma geführtes Spenglerei- und Sanitärgeschäft in eine neugegründete Aktiengesellschaft (X. Spenglerei und Sanitär AG) ein und wurde damit zum unselbständig Erwerbenden. Es war deshalb bei ihm auf den 1. Juli 1982 eine Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels (
Art. 96 BdBSt
, damals WStB) vorzunehmen. Die Veranlagungsbehörde nahm jedoch an, dass mit der Auflösung der Einzelunternehmung und der Übertragung der Geschäftsvermögen bildenden Liegenschaften auf die neue Immobiliengesellschaft (X. Immobilien AG) die stillen Reserven auf den Liegenschaften realisiert worden seien, und veranlagte den Beschwerdegegner mit einer Jahressteuer gemäss
Art. 43 und
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
. Demgegenüber kam die Rekurskommission zum Schluss, es seien alle Voraussetzungen für eine steuerfreie Betriebsteilung erfüllt.
2.
a) Nach
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
gelten in einer zur Buchführung verpflichteten Unternehmung Kapitalgewinne dann als erzielt, wenn Teile des Geschäftsvermögens veräussert oder verwertet werden. Keine solche Veräusserung ist indessen unter Umständen anzunehmen, wenn eine Unternehmung bloss die Rechtsform wechselt. So kann es sich namentlich verhalten, wenn der Inhaber einer Einzelfirma sein Geschäft auf eine oder mehrere neue Aktiengesellschaften überträgt, sofern die übernommenen Betriebe unverändert weitergeführt werden und die Beteiligungen nicht zur Weiterveräusserung bestimmt sind. Werden die Aktiven und Passiven gesamthaft zu den bisherigen Buchwerten übernommen, so stellt die Übertragung im wirtschaftlichen Sinn keine Liquidation oder Veräusserung dar. Aber auch steuerrechtlich fehlt es an einer Realisierung der übertragenen stillen Reserven. In der Rechtsprechung und Steuerpraxis wird deshalb in solchen Fällen - unter näher genannten Voraussetzungen - auf die Besteuerung der stillen Reserven verzichtet; bei Einzelfirmen und Personengesellschaften wird dabei an Art. 21 Abs. 1 lit. d, bei
BGE 115 Ib 263 S. 266
juristischen Personen an
Art. 12 Abs. 2 BdBSt
angeknüpft (
BGE 102 Ib 53
; ASA 52, 559/60; 38, 500 ff. E. 1; KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 177 ff. zu Art. 21; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N. 99 f. zu Art. 21; vgl. auch
BGE 98 Ib 413
E. 5 und ASA 40, 116, betreffend
Art. 12 Abs. 2 BdBSt
).
b) Über die Erfordernisse, unter denen bei Unternehmungsumwandlungen, -teilungen usw. auf eine steuerliche Abrechnung auf den eingetretenen Mehrwerten verzichtet werden kann, herrscht in der Steuerpraxis und Literatur allerdings nicht vollständige Übereinstimmung. Bemängelt wird in der Literatur namentlich, dass die Teilung oder Aufspaltung einer Handels-, Dienstleistungs- oder Fabrikationsunternehmung in eine Betriebsgesellschaft und eine parallele Immobiliengesellschaft (Schwestergesellschaft) nicht als steuerneutrale Unternehmungsteilung, d.h. als Teilung in "wirkliche Betriebe" (vgl. MASSHARDT, a.a.O., N. 31 zu Art. 53), anerkannt wird: Was Gegenstand einer rechtlich selbständigen Unternehmung (Kapitalgesellschaft) sein kann - Betriebe, Beteiligungen, Immobilien -, müsse auch als selbständiger Unternehmungsteil steuerneutral abgespalten werden können (so namentlich CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, § 19 N. 57 S. 645/6; W. JAKOB, Die steuerliche Behandlung der Unternehmungsteilung, Diss. St. Gallen 1983, S. 156 ff., besonders 161; H. WEIDMANN, Steuerfragen bei Unternehmungsumwandlungen und -teilungen, StR 41/1986, S. 14/5). - Das Bundesgericht hat im Entscheid vom 3. Juli 1970 die Frage offengelassen, ob die Aufspaltung einer Fabrikationsunternehmung in eine Betriebsgesellschaft und eine Immobiliengesellschaft als erfolgsneutrale Unternehmungsteilung behandelt werden kann (ASA 40, 117 E. 2). In einem weiteren Entscheid vom 8. Juni 1983 erachtete es die Voraussetzungen für eine steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven bei der Aufspaltung einer Einzelfirma in eine Betriebsgesellschaft und eine Immobiliengesellschaft - verbunden mit einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse - nicht als gegeben, nahm dabei jedoch zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Teilung in eine Betriebsgesellschaft und eine Immobiliengesellschaft steuerneutral erfolgen könne, nicht allgemein Stellung (ASA 52, 559 ff. E. 4, 5). Unter welchen Bedingungen auf die Besteuerung der stillen Reserven bei einer Unternehmungsteilung verzichtet werden kann und dies namentlich bei der Abspaltung einer Immobiliengesellschaft in Betracht fällt, wurde auch in dem - der
BGE 115 Ib 263 S. 267
Vorinstanz und dem Anwalt des Beschwerdegegners bekannten - Urteil vom 3. März 1989 in Sachen Eidgenössische Steuerverwaltung gegen I. AG nicht allgemein beantwortet.
c) Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass auch eine Immobiliengesellschaft, die über den Rahmen blosser Vermögensverwaltung hinaus eine grosse Zahl von Liegenschaften durch eigene Dienstleistungen (Vermietung, Verwaltung) betreut oder mit ihnen Handel treibt, die typischen Eigenschaften eines Betriebes im steuerrechtlichen Sinn aufweisen kann (so auch M. REICH, Die Realisation stiller Reserven im Bilanzsteuerrecht, Zürich 1983, S. 193, und A. ROUILLER, Unternehmungsteilungen, ASA 56 S. 308 f.). Ebenso ist unter Umständen einer Einzelunternehmung, die viele Immobilien verwaltet und mit ihnen eventuell Handel treibt, die Qualifikation als Betrieb nicht zum vornherein abzusprechen. Das Bundesgericht versteht den Begriff des Betriebes nicht im rein technischen Sinn, d.h. als Herstellung und Verkauf von Waren. Vielmehr kommen als Gegenstand eines geschäftlichen Betriebes auch Dienstleistungen in Betracht, etwa die Vermietung, wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu
Art. 22 Abs. 1 lit. b BdBSt
(Frage der Abzugsfähigkeit von Abschreibungen und Rückstellungen bei geschäftlichen Betrieben) wiederholt festgestellt hat (
BGE 110 Ib 24
E. 4
;
91 I 288
/9; ASA 52, 369 ff. E. 6, 7).
Von einem Betrieb kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die Verwaltung sich nicht in dem erschöpft, was mit der blossen Anlage von Kapital einer Unternehmung in Immobilien ohnehin verbunden ist. Die stillen Reserven auf Vermögensstücken sind durch den Zweck, dem diese in der Unternehmung dienen, mit ihrem Geschäftsbetrieb verbunden. Ein Besteuerungsaufschub ist sachlich nur begründet, wenn die stillen Reserven bei der Umwandlung durch Teilung der Unternehmung jenem Geschäftsbetrieb erhalten bleiben, der seine rechtliche Form ändert (
BGE 102 Ib 53
E. 3a/aa; REICH, a.a.O., S. 189 ff.). Steuerfrei übertragen werden können die Vermögensstücke mit einem (Teil-) Betrieb mit eigenständiger Zwecksetzung. Werden dagegen Kapitalanlage und Betrieb getrennt, so verlieren die stillen Reserven ihre bisherige betriebliche Verknüpfung. Deshalb ist es u.a. nicht möglich, stille Reserven auf Liegenschaften, die bisher der Unternehmung nur als Kapitalanlage dienten, steuerneutral auf eine Immobiliengesellschaft zu übertragen, selbst wenn sie dort einem neuen Betrieb dienen sollten.
BGE 115 Ib 263 S. 268
3.
a) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner seine als Einzelfirma verfasste Unternehmung in zwei neugegründete Aktiengesellschaften eingebracht. Während die Steuerbehörden die steuerneutrale Übertragung stiller Reserven der bisherigen Einzelfirma auf die neugegründete X. Spenglerei und Sanitär AG ohne weiteres zuliessen, ist umstritten, ob dies auch in bezug auf die stillen Reserven der Liegenschaften, welche der Beschwerdegegner in die X. Immobilien AG einbrachte, zu gelten habe. Bei diesen Liegenschaften handelt es sich um ein Mehrfamilienhaus, ein unüberbautes Grundstück, einen Miteigentumsanteil an einem solchen Grundstück, ein Grundstück mit Wohnhaus und Magazin sowie ein Grundstück mit einer Werkstatt. Die beiden zuletzt genannten Grundstücke dienten dem Spenglerei- und Sanitärgeschäft als Betriebsliegenschaften (Magazin, Werkstatt). Die übrigen Liegenschaften bildeten Kapitalanlage, allenfalls Betriebsreserve, und dienten damit ebenfalls dem Betrieb der Spenglerei. Mit der Teilung der Personenunternehmung sind indessen diese Liegenschaften aus ihrer bisherigen betrieblichen Verknüpfung herausgelöst worden. Die Aufteilung der Einzelunternehmung in eine Immobiliengesellschaft kann deshalb nicht als steuerneutraler Vorgang anerkannt werden.
b) Die Rekurskommission will dem Beschwerdegegner allerdings auch zubilligen, er habe im Rahmen der früheren Personenunternehmung neben dem Spenglerei- und Sanitärgeschäft einen regen Liegenschaftenhandel betrieben, der als selbständiger Betriebsteil habe abgespalten und in der neuen Immobiliengesellschaft verselbständigt werden können.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Der Beschwerdegegner mag zwar vor der Gründung der Immobiliengesellschaft mit Liegenschaften Handel getrieben haben, wie namentlich seine Beteiligungen an mehreren Baugesellschaften zeigen. Trotzdem ist wohl nicht von einem eigentlichen Betriebszweig Liegenschaftenhandel der Einzelfirma zu sprechen. Die Frage kann aber offenbleiben: Jedenfalls ging an die X. Immobilien AG ein Bestand an Liegenschaften der Einzelfirma über, der sich für die Führung einer selbständigen Unternehmung des Liegenschaftenhandels nur zum kleinen Teil eignet. Das ist erst recht der Fall, nachdem die X. Immobilien AG das unüberbaute Grundstück (Verkehrswert Fr. ...) verkauft hatte und ihr als Liegenschaften für eine eigentliche Handelstätigkeit nur das Mehrfamilienhaus und der Miteigentumsanteil an der unüberbauten Liegenschaft verblieben
BGE 115 Ib 263 S. 269
sind. Diese Liegenschaften bilden daher Vermögensanlage, aber keine wirtschaftliche Unternehmung.
c) Es trifft allerdings zu, dass das Bundesgericht den Begriff des Liegenschaftenhandels in anderem Zusammenhang wesentlich weiter gefasst hat, nämlich wenn es um die Frage ging, ob ein Veräusserungsgewinn Einkommen aus einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
bildet (oder als Kapitalgewinn mangels Buchführungspflicht steuerfrei bleibt,
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
). Es hat dabei in langjähriger Rechtsprechung (namentlich zum Liegenschaftenhandel) eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit schon dann bejaht, wenn der Veräusserungsgewinn nicht im Rahmen einer hauptberuflichen oder mit dem Hauptberuf zusammenhängenden nebenberuflichen, sondern bei einer bloss gelegentlichen Tätigkeit erzielt wurde (zuletzt in
BGE 112 Ib 81
). Dabei ist jedoch zu beachten, dass
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
grundsätzlich an die auf Erwerb gerichtete Tätigkeit anknüpft und für die Steuerbarkeit solcher Veräusserungsgewinne die Führung eines geschäftlichen Betriebes nicht erforderlich ist (ASA 52, 368 E. 5; R. PATRY, La notion d'entreprise commerciale en droit administratif et fiscal suisse, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 662; kritisch dazu J.-A. REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Das schweizerische Steuerrecht. Eine Standortbestimmung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 239 ff., besonders 242 ff.). Aus der auf
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
bezüglichen Rechtsprechung lässt sich für den vorliegenden Fall deshalb nichts ableiten.


header:
Urteilskopf
108 IV 185
47. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1982 i.S. Zbinden gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 293 StGB
; Auslegung des Begriffs "geheim"; Verhältnis zu
Art. 22 GRN
(SR 171.13).
1. Der Begriff "geheim" ist gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit. Ein als "vertraulich" bezeichneter Bericht des EMD an die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates ist solange "geheim", als er nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist (E. 1a).
2. Die gesetzliche oder behördliche Erklärung bestimmt Dauer und Umfang der Geheimhaltung sowie den Kreis der dem Geheimhaltungsgebot unterstehenden Personen (E. 1b).
3. Dem in
Art. 22 GRN
statuierten "Sitzungsgeheimnis" sind nicht nur die Verhandlungen, sondern auch deren Gegenstand bildende Unterlagen unterstellt, sofern sie nicht zum vornherein allgemein zugänglich sind (E. 1c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 108 IV 185 S. 186
A.-
Am 2. Juni 1980, ca. 17 Uhr, erhielten die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission (GPK) des Nationalrates im Anschluss an eine kurze Sitzung einen Bericht der Sektion EMD über ihre Abklärungen zur Angelegenheit Bachmann/Schilling mit Beilage (Antworten des EMD auf 16 Fragen der GPK). Der Bericht sollte am darauffolgenden Tage in einer Sitzung der GPK beraten werden und war als "vertraulich" gekennzeichnet.
Am späteren Nachmittag des 2. Juni 1980 erkundigte sich der Bundeshausredaktor der Tageszeitung "Blick", Jürg Zbinden, beim damaligen Mitglied der GPK, Nationalrat Georg Nef, nach Neuigkeiten im Fall Bachmann/Schilling, worauf dieser bemerkte, er sei im Besitz des diesbezüglichen Berichtes. Das Begehren Zbindens, ihm den Bericht auszuhändigen, lehnte Nef mit der Begründung ab, dass er diesen zuerst selber lesen müsse. Ungefähr zehn Minuten später traf Zbinden erneut auf Nationalrat Nef, der ihn dahin informierte, dass nichts Relevantes im Bericht stehe. Auf Anfrage Zbindens, ob er den Bericht zum Fotokopieren haben dürfe, um am darauffolgenden Tag in der Zeitung "Blick" einen Artikel darüber schreiben zu können, händigte Nationalrat Nef ihm Bericht und Beilage aus. Zbinden kopierte beide und gab sie kurz darauf an Nef zurück.
Unter dem Titel "Oberst Bachmann sollte neuen Geheimdienst aufziehen" veröffentlichte Zbinden in der Nummer 126 des "Blick" vom 3. Juni 1980 Auszüge und teils auch wörtliche Passagen aus beiden Dokumenten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Zbinden am 8. April 1982 in Bestätigung eines Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 1981 wegen der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 750.--.
BGE 108 IV 185 S. 187
C.-
Zbinden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig hat er staatsrechtliche Beschwerde erhoben (BGE 108 Ia ...).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 293 StGB
verlange als Voraussetzung für die Strafbarkeit, dass die Unterlagen geheim gewesen seien. Diese Bestimmung spreche nämlich nur von "geheim", nicht auch von "vertraulich". Die beiden Ausdrücke bedeuteten nicht dasselbe, und
BGE 77 IV 182
verwende ebenfalls den Begriff "geheim". Wenn sich die Praxis in Auslegung von
Art. 293 StGB
schon auf den formellen Geheimnisbegriff stütze, was erwiesenermassen zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, so dürfe sie nicht zusätzlich noch "Geheimheit und Vertraulichkeit" gleichsetzen. Das aber habe die Vorinstanz getan, indem sie nicht genügend zur Kenntnis genommen habe, dass die vom Beschwerdeführer teilweise veröffentlichten Dokumente zum Teil mit der Aufschrift "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" versehen gewesen seien. Von "geheim" habe darauf nichts gestanden. Die Vorinstanz habe die beiden Begriffe vermischt, und gleicherweise sei dies auch durch das Büro des Nationalrates in einem Papier vom 8. Januar 1980 geschehen. Das sei aber die Folge der unklaren Formulierung von
Art. 22 GRN
(SR 171.13), der die Ausdrücke "geheim" und "vertraulich" verwende. Im übrigen habe niemand behauptet, dass die fraglichen Dokumente Amtsgeheimnisse enthalten hätten. Ob die Kommission den Bericht genehmigt habe oder nicht, spiele keine Rolle; der Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" besage lediglich, dass er tel quel nach Behandlung durch die Kommission habe veröffentlicht werden dürfen. Im übrigen zeigten jene Unklarheiten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht mit einer strafrechtlichen Sanktion bedacht worden sei.
a) Nach
Art. 293 Abs. 1 StGB
macht sich der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen schuldig, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt. Wie das Bundesgericht entschieden hat, liegt diesem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff
BGE 108 IV 185 S. 188
zugrunde. Es kommt also nicht darauf an, ob die ausgespähte oder offenbarte Tatsache wirklich geheim ist. Entscheidend ist einzig die durch Gesetz oder durch Verfügung der Behörde abgegebene Erklärung, die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen seien geheim (das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil i.S. M. K. vom 27.11.1981; ebenso STRATENWERTH, 2. Aufl. II S. 303). Da überdies nicht der Wortlaut der gesetzlichen oder behördlichen Erklärung, sondern deren Sinn massgebend ist (
BGE 77 IV 182
und Urteil i.S. M. K.), macht es auch keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in concreto Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen als "geheim" oder als "vertraulich" und dgl. bezeichnet werden; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen. Der in
Art. 293 StGB
verwendete Begriff "geheim" kennt denn auch keine graduellen Abstufungen im Sinne von "streng geheim", "geheim", "vertraulich" usw., sondern umfasst alle Klassifizierungen, denen zufolge die Kenntnis auf einen durch Gesetz bzw. durch Beschluss der zuständigen Behörde bestimmten Personenkreis beschränkt bleiben soll. Geheim im Sinne von
Art. 293 StGB
ist somit gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit (s. die bei STRATENWERTH, a.a.O. zitierten Beispiele). Damit unterscheidet sich dieser Begriff von dem engeren, den Art. 162, 267, 320 und 321 StGB zugrunde liegenden materiellen Geheimnisbegriff, und er lässt - wie sich im folgenden ergeben wird - eine sachlich, zeitlich und personell differenzierte Geheimhaltung zu, die in der Praxis und insbesondere im Parlamentsbetrieb häufig mit dem Ausdruck der Vertraulichkeit bezeichnet wird, ohne aber einen begriffsmässigen Unterschied zum Ausdruck "geheim" im Sinne von
Art. 293 StGB
zu markieren (s. C. BURKHARD, Die parlamentarischen Kommissionen der schweiz. Bundesversammlung, Diss. Zürich 1952, S. 3 Ziff. II und S. 191, Zirkular des Büros des Nationalrats vom 8.1.1980).
b) Hängt nach dem Gesagten das Geheimhaltungsgebot von einer gesetzlichen oder behördlichen Erklärung ab, so kann diese - immer unter Vorbehalt des Amtsgeheimnisses und der militärischen Geheimhaltung - bestimmen, während welcher Dauer und in welchem Umfang Akten, Verhandlungen und Untersuchungen geheimzuhalten sind. Darüber hinaus folgt aus der formellen Natur des Geheimnisbegriffs des
Art. 293 StGB
, dass durch die genannte Erklärung auch der Kreis derjenigen Personen umschrieben werden kann, die Kenntnis von den fraglichen Akten,
BGE 108 IV 185 S. 189
Verhandlungen und Untersuchungen haben dürfen. Dass zu diesem Kreis, soweit behördliche Verhandlungen in Frage stehen, die Sitzungsteilnehmer zählen, versteht sich von selbst. Es können aber in begrenztem Masse auch bestimmte nichtbeteiligte Dritte einbezogen werden. Dadurch verlieren die Verhandlungen nicht ihren geheimen Charakter, sofern diese Dritten ihrerseits zur Geheimhaltung verpflichtet werden (s.
BGE 64 II 171
E. 7, wo das sogar für den materiellen Geheimnisbegriff angenommen wurde).
c) Bezieht man in das Gesagte die Regelung des
Art. 22 GRN
ein, so ergibt sich als erstes, dass diese Bestimmung hinsichtlich der Kommissionsverhandlungen, die allein ausdrücklich erwähnt werden, ein sog. Sitzungsgeheimnis anordnet, mit der Bedeutung, dass über solche Verhandlungen die Kommissionsmitglieder und die anderen Sitzungsteilnehmer so lange nicht öffentlich berichten dürfen, bis Presse, Radio und Fernsehen durch das von der Kommission bezeichnete Mitglied orientiert worden sind (
BGE 107 IV 185
). Auch danach unterliegen sie noch in dem Masse jenem Geheimhaltungsgebot, als sie nicht bekanntmachen dürfen, wie andere Teilnehmer Stellung bezogen haben (Abs. 2).
Soll dieser für die Verhandlungen geltende Ausschluss der Öffentlichkeit seinen Zweck erfüllen, so muss es der Kommission aber auch anheimgestellt sein, Unterlagen, die Gegenstand ihrer Verhandlungen bilden und nicht a priori allgemein zugänglich sind (wie z.B. Vorlagen mit der Botschaft des Bundesrates, die schon vor der Behandlung durch parlamentarische Kommissionen gedruckt herausgegeben werden), dem Sitzungsgeheimnis zu unterstellen. Das folgt ohne weiteres aus dem Sinn jener Ordnung und erhellt auch aus dem öffentlichen Interesse an einer möglichst freien und durch keinerlei unzeitige Beeinflussung beeinträchtigten Meinungsbildung in einer parlamentarischen Kommission (
BGE 107 IV 188
E. 2a und Urteil des Kassationshofes zur staatsrechtlichen Beschwerde Zbindens, Nr. P. 1280/82 vom 17.9.1982, E. 1c).
d) Der Umstand, dass nach
Art. 22 Abs. 3 GRN
die Kommissionsmitglieder dem Sitzungsgeheimnis unterstellte Tatsachen den Mitgliedern und Funktionären ihrer Fraktion bekanntgeben dürfen, ändert an dem formell geheimen Charakter solcher Mitteilungen nichts, weil diese Personen in derselben Bestimmung ausdrücklich verpflichtet werden, solche Mitteilungen nicht bekanntzumachen (s. oben lit. b). Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass
Art. 22 Abs. 3 GRN
nicht von geheimen, sondern von vertraulichen Mitteilungen spricht. Gerade die Tatsache, dass das
BGE 108 IV 185 S. 190
Reglement den genannten Personen verbietet, die ihnen gemachten vertraulichen Mitteilungen weiterzugeben, kennzeichnet diese als geheim im Sinne des
Art. 293 StGB
, wird doch dadurch klar der Wille kundgemacht, die Öffentlichkeit auszuschliessen (s. oben E. 1a). Zudem können sich diese Mitteilungen nach dem Zusammenhang, in welchem sie in
Art. 22 Abs. 3 GRN
erwähnt werden, ihrem Gehalt nach ja nur auf die Kommissionsverhandlungen, die - wie dargetan - grundsätzlich geheim sind, oder auf Verhandlungsunterlagen beziehen, für welche die Kommission den Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen entsprechenden Vermerk angeordnet hat.
e) Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen sich ohne weiteres aus dem genannten Reglement ergebenden Schlüssen
Art. 22 GRN
der gebotenen Klarheit ermangeln sollte. Soweit die Beschwerde das behauptet, erweist sie sich als unbegründet.
2.
Im vorliegenden Fall ist verbindlich festgestellt, dass der von Nationalrat Nef dem Beschwerdeführer am 2. Juni 1980 ausgehändigte Bericht der Sektion EMD, der anderntags Gegenstand der Beratungen der GPK des Nationalrats bilden sollte, den Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" trug. Darin lag eine Erklärung der zuständigen Instanz, dass das genannte Papier jedenfalls bis nach der Beratung durch die Kommission im Sinne von
Art. 293 Abs. 1 StGB
geheim zu bleiben hatte. Diese Erklärung hatte selbstverständlich auch Gültigkeit für die beigelegten Antworten des EMD auf die von der GPK gestellten Fragen, bildeten jene doch integrierenden Bestandteil des sich auf sie stützenden Berichts. Indem Zbinden in der Ausgabe der Zeitung "Blick" vom 3. Juni 1980 Bericht und Antwortbogen auszugsweise veröffentlichte, brachte er, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein, etwas an die Öffentlichkeit, was dieser nach Massgabe von
Art. 22 GRN
nicht oder noch nicht hätte zugänglich gemacht werden dürfen und damit im Sinne von
Art. 293 Abs. 1 StGB
hätte geheim bleiben sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 Ia 509
69. Estratto della sentenza 30 gennaio 1976 della Corte di cassazione penale nella causa Geuer e Kemperdick c. Procuratore pubblico della giurisdizione sopracenerina

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 OG
.
Die Beratungen und Abstimmungen des Kassationshofes des Bundesgerichts sind nicht öffentlich, auch dann nicht, wenn der Kassationshof als Staatsgerichtshof eine staatsrechtliche Beschwerde beurteilt.

text:
Erwägungen
ab Seite 509
BGE 102 Ia 509 S. 509
Dai considerandi:
1.
La difesa ha chiesto di poter assistere alla deliberazione orale della Corte di cassazione penale del Tribunale federale sedente quale Corte di diritto pubblico. Tale richiesta appare fondata sull'art. 17 cpv. 1 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943 (OG), secondo cui, in linea di principio, le deliberazioni e le votazioni del Tribunale federale e delle sue sezioni sono pubbliche. La stessa norma eccettua tuttavia da tale regola, tra l'altro, le deliberazioni e le votazioni delle sezioni penali del Tribunale federale. Trattasi quindi di sapere se questa eccezione si riferisca anche al caso in cui la Corte di cassazione penale deliberi oralmente quale Corte di diritto pubblico su un ricorso di diritto pubblico, in virtù dell'art. 2 n. 1 cpv. 2 e 3 del Regolamento del Tribunale federale svizzero, del 21 ottobre 1944.
BGE 102 Ia 509 S. 510
Il Tribunale federale non ha avuto occasione in passato di pronunciarsi al proposito. In dottrina, BIRCHMEIER (Bundesrechtspflege, ad
art. 17 OG
, oss. 2) è pure silente su questo punto, limitandosi ad evocare una proposta Klöti, tendente a prescrivere la pubblicità delle deliberazioni della Corte di cassazione penale, proposta che fu peraltro respinta.
Il testo dell'art. 17 cpv. 1 OG va interpretato nel senso che le deliberazioni e votazioni della Corte di cassazione penale non sono mai pubbliche, indipendentemente dalle funzioni con cui detta Corte siede. A differenza di quanto stabilito nell'art. 34 cpv. 2 OG (in cui si parla di "materia penale"), nell'art. 17 cpv. 1 OG non si fa riferimento alla natura della causa, bensì all'organo giudicante ("sezioni penali"). Prescindendo da questo argomento desumibile dal testo stesso, una siffatta interpretazione è altresì suffragata dallo scopo della norma in questione. Il ricorso di diritto pubblico per violazione di regole sulle prove concernenti fatti relativi alla causa penale e il ricorso per cassazione sono infatti strettamente connessi, vertendo ambedue sulla stessa causa; l'esito di tutti e due suole essere per l'imputato di pari importanza. Le ragioni che giustificano l'esclusione del pubblico dalla deliberazione su un ricorso per cassazione (opportunità di evitare all'imputato la tensione consistente nell'assistere passivamente alla decisione del proprio caso; opportunità d'impedire che l'imputato consideri una decisione di condanna come dovuta solo ad una maggioranza di giudicanti o eventualmente a circostanze casuali; necessità per il giudice di conservare intera la propria libertà durante la deliberazione e di poter modificare eventualmente la propria opinione nel corso della stessa, ciò che gli riuscirebbe disagevole in presenza delle parti), valgono nella stessa misura per la trattazione di altri ricorsi proposti nell'ambito di cause penali. Inoltre la procedura diverrebbe, sul piano pratico, eccessivamente complicata, ove si dovesse deliberare su ricorsi connessi, in parte pubblicamente, in parte a porte chiuse.
La disciplina prevista per ciò che riguarda i termini dall'art. 34 cpv. 2 OG risulta diversa non soltanto per la diversa formulazione usata dal legislatore, bensì anche per esigenze di carattere pratico: le parti ed i tribunali devono poter fondarsi su termini e su sospensioni di termini uguali per tutti i ricorsi di diritto pubblico.
BGE 102 Ia 509 S. 511
La Corte di cassazione penale ha pertanto deciso, previa concertazione con i presidenti della Camera di diritto pubblico e della Camera competente per i ricorsi fondati sull'art. 4 Cost., che le deliberazioni e le votazioni concernenti ricorsi di diritto pubblico proposti in cause penali e su cui è chiamata a decidere la Corte di cassazione penale, devono aver luogo a porte chiuse.


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Urteilskopf
89 III 83
18. Arrêt du 15 octobre 1963 dans la cause Tornado AG

regeste:
Regeste
Eintragung des in einem Abzahlungsvertrage vorgesehenen Eigentumsvorbehaltes.
Begriff der nach Art. 4 Abs. 5 lit. c der Verordnung des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1910/29. Oktober 1962 erforderlichen Bescheinigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 89 III 83 S. 84
A.-
Le 2 août 1963, la société anonyme Tornado, à Bâle, a produit à l'Office des poursuites de Genève, pour qu'il inscrive la réserve de propriété, le contrat de vente par acomptes d'un aspir ateur signé le 6 février précédent par Janine Beutler, qui y reconnaît en avoir reçu une copie. Le 22 février, Mlle Beutler a déclaré "résilier" le contrat. Elle a constamment refusé par la suite d'attester qu'elle avait reçu au moins cinq jours plus tôt une copie du contrat signé par les deux parties et qu'elle n'avait pas renoncé durant ce délai à la conclusion du contrat, comme l'art. 226 c CO lui en donne la faculté.
Le 5 août, le préposé a refusé de procéder à l'inscription, la requérante n'ayant pas produit l'attestation prévue par l'ordonnance.
B.-
Le 20 septembre, l'Autorité genevoise de surveila rejeté la plainte formée par la société contre ce refus.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le contrat de vente par acomptes n'entre en vigueur pour l'acheteur que cinq jours après la remise en ses mains d'une copie signée par les parties. Pendant ce délai, l'acheteur peut déclarer par écrit au vendeur qu'il renonce à la conclusion du contrat (art. 226 c al. 1 CO; ROLF 1962 p. 1083). Il suit de là que l'acheteur a le droit de mettre obstacle à la perfection du contrat dans un délai déterminé. Pour éviter l'inscription de pactes nuls, il est apparu utile, vu le très grand nombre de requêtes fondées sur des ventes par acomptes, de faciliter la procédure que doit suivre le proposé. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il prévu que l'acheteur doit attester qu'il a reçu au moins cinq jours plus tôt une copie du contrat signé par les deux parties et qu'il n'y a pas renoncé durant ce délai, comme l'art. 226 c CO lui en donne la faculté (art. 4 al. 5 litt. c de l'ordonnance du 29 octobre 1962; ROLF 1962 p. 1401). Le préposé doit évidemment se contenter, comme "attestation", de déclarations écrites dont la validité de la vente résulte indubitablement.
BGE 89 III 83 S. 85
La recourante, en l'espèce, a produit le contrat dans lequel l'acheteur déclare avoir reçu une copie signée des deux parties. Cette attestation datée du 6 février 1963 établit que l'acheteur a reçu une copie cinq jours avant la réquisition d'inscription (le 2 août suivant). La recourante a remis en outre à l'office une lettre du 22 février 1963 par laquelle l'acheteur prétendait se trouver - en raison d'une maladie et faute d'une occupation lucrative - dans un cas de force majeure et déclarait "devoir résilier le contrat". Adressée quinze jours après la réception de la copie du contrat, cette déclaration ne se réfère à aucune autre et manifeste pour la première fois la renonciation de son auteur. Sa rédaction même suppose implicitement que l'acheteur n'a pas fait usage de la faculté prévue par la loi dans le délai de cinq jours que celle-ci lui impartit. Par ces deux déclarations, produites par le vendeur et requérant, l'acheteur lui-même atteste donc qu'il a ratifié la vente.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours, annule la décision attaquée et ordonne à l'Office des poursuites de Genève d'inscrire le pacte de réserve de propriété convenu dans le contrat de vente passé le 6 février 1963 entre la société anonyme Tornado et Janine Beutler.


header:
Urteilskopf
82 III 23
9. Entscheid vom 7. März 1956 i.S. Gebr. Rosenzweig.

regeste:
Regeste
Das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie, das nach
Art. 93 SchKG
bei einer Lohnpfändung vorbehalten bleibt, erhöht sich, wenn der Schuldner unentbehrliches, nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
unpfändbares Mobiliar auf Abzahlung gekauft hat, um den Betrag der periodisch zu leistenden Abzahlungsraten, sofern ihm dafür keine andern Mittel zur Verfügung stehen.
Massgebend ist die Höhe und Dauer der Abzahlungen, wie sie vereinbart sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 82 III 23 S. 24
A.-
Die Rekurrenten erhielten am 20. Januar 1956 in ihrer Betreibung Nr. 2897 gegen Frau Mattmann eine leere Pfändungsurrkunde als Verlustschein. Darin war das Ergebnis des Pfändungsvollzuges in folgender Weise festgehalten:
"Beim Schuldner konnte kein pfändbares Vermögen festgestellt und auch kein künftiger Lohn gepfändet werden. Die Schuldnerin arbeitet seit Mitte Dezember 1955 i/Fa. Landis & Gyr, Zug, und hat ihr Kind für Fr. 100.-- p.Mt. verkostgeldet. Das Einkommen beider Ehegatten beträgt Fr. 740.-- p.Mt., das Existenzminimum muss aber auf Fr. 760.-- festgesetzt werden. (Möbelamortisation Fr. 170.-- p.Mt.). Die Ehefrau ist deshalb gezwungen, ihren ganzen Verdienst für den Notbedarf aufzuwenden. 1 Kind geb. 1955."
B.-
Darüber beschwerten sich die Rekurrenten und verlangten die Vornahme einer Lohnpfändung ohne Rücksicht auf die Möbelamortisation. Das Betreibungsamt liess sich zur Beschwerde dahin vernehmen: Es handle sich nicht um eine Lohnabtretung, sondern um Abzahlungen für notwendige Haushaltgegenstände. Die Eheleute Mattmann hätten bisher nur ein Schlafzimmer gehabt und nun, gleichfalls auf Abzahlung, ein Wohnzimmer dazu gekauft, und zwar nur die allernotwendigsten Möbel.
C.-
Auf Grund dieses Berichtes wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 13. Februar 1956 die Beschwerde ab, mit der Begründung, es sei kein pfändbarer Lohn vorhanden, da den auf Abzahlung gekauften Möbeln Kompetenzqualität nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
zukomme.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs halten die Gläubiger an ihrer Beschwerde fest. Sie beantragen:
a) es sei bei der Fixierung des Existenzminimums die Möbelzahlung von Fr. 170.-- nicht zu berücksichtigen,
BGE 82 III 23 S. 25
eventuell:
b) es sei für die Berechnung des Existenzminimums nicht die volle Abzahlungsquote von Fr. 170.-- pro Monat zu berücksichtigen, sondern es sei bei der Bemessung der Amortisationsquote von einer Lebensdauer der Möbel von 20 Jahren auszugehen und das Existenzminimum nur um den Betrag zu erhöhen, der sich durch die Division der Möbelschuld durch 240 (Monate) ergibt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrenten wollen die Abzahlungen für die Zimmereinrichtung in erster Linie deshalb nicht berücksichtigt wissen, weil dies nach ihrer Ansicht auf einen doppelten Abzug zugunsten der Schuldnerin hinauslaufe. Denn der notwendige Aufwand für den Haushalt werde ohnehin bei der Berechnung des Existenzminimums schon berücksichtigt. Diese Betrachtungsweise ist jedoch irrtümlich. Bei Bemessung der unpfändbaren Lohnquote nach
Art. 93 SchKG
wird vom normalen Mindestaufwand ausgegangen, wie er sich bei Freigabe der nach
Art. 92 SchKG
unpfändbaren Gegenstände ergibt. Dazu gehören freilich auch die Kosten des laufenden Ersatzbedarfs für verbrauchte Haushaltgegenstände, wie Geschirr usw. (vgl.
BGE 81 III 98
Erw. 3). Der eigentliche Anschaffungspreis für die Zimmer- und Kücheneinrichtung usw. ist aber darin nicht inbegriffen. Ist dieses Mobiliar noch abzuzahlen, so stellen die Abzahlungsquoten einen zusätzlichen Aufwand dar, der erst nach völliger Tilgung des Preises wegfällt. Wie in
BGE 60 III 175
entschieden worden ist, muss dem Schuldner zur Begleichung von Abzahlungsschulden für unentbehrliches, nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
unpfändbares Mobiliar ein entsprechender Lohnbetrag über das sonstige Existenzminimum hinaus frei gegeben werden. Diese Erweiterung des durch
Art. 93 SchKG
geschützten Notbedarfs
BGE 82 III 23 S. 26
dient der Verwirklichung der Kompetenzansprüche gemäss
Art. 92 SchKG
*.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Schuldner die Freigabe von Lohn nicht für ungewisse zukünftige Aufwendungen verlangen kann. Hier handelt es sich um bereits gekauftes und im Gebrauch stehendes Mobiliar, das die Schuldnerin nach vorinstanzlicher Feststellung (die sich freilich nicht auf ein bei den Akten befindliches genaues Verzeichnis stützt, jedoch unbestritten ist) nicht entbehren kann. Um im Genuss dieser Kompetenzstücke zu bleiben, muss die Schuldnerin ihrer Abzahlungspflicht nachkommen, und beim Fehlen anderer Mittel (vgl.
BGE 65 III 131
,
BGE 77 III 154
) steht ihr dafür eben nur der Arbeitslohn zur Verfügung.
Wird bei Bemessung des zusätzlichen Notbedarfs der Rahmen von
Art. 92 SchKG
nicht überschritten, so ist die Befürchtung der Rekurrenten nicht begründet, "es könnte jeder Schuldner dieses Existenzminimum beliebig durch entsprechende Transaktionen in die Höhe treiben".
2.
Nach dem Eventualantrag wären die Abzahlungsquoten auf die ganze voraussichtliche Gebrauchsdauer des Mobiliars zu verlegen, die die Rekurrenten auf zwanzig Jahre schätzen, und es wäre daher allmonatlich nur 1/240 des Kaufpreises zu berücksichtigen. Diese Rechnungsweise scheitert jedoch an den Abzahlungsvereinbarungen, an die sich die Schuldnerin zu halten hat.
* Siehe auch Seite 28/29 hienach.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.