header:
Urteilskopf
83 I 311
43. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1957 i.S. Erben Siegenthaler gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Begriffe der Spekulation und des Güteraufkaufs (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
Kauf zum Zwecke der Kapitalanlage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 83 I 311 S. 312
A.-
Am 17. Mai 1956 verkauften die Erben des Landwirts Ernst Siegenthaler dessen Heimwesen in Münsingen, umfassend 691 a Acker- und Wiesland und 231 a Wald, für Fr. 245 000.-- an Armin Marti, Ingenieur und Teilhaber mehrerer Baufirmen in Bern. Gegen diesen Kaufvertrag erhob der Grundbuchverwalter von Konolfingen Einspruch auf Grund von Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Konolfingen bestätigte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde beider Vertragsparteien hin der Regierungsrat des Kantons Bern durch Entscheid vom 26. März 1957.
Der Regierungsrat führt aus, es sei nicht nachgewiesen, dass eine eigentliche Spekulation vorliege, ein Erwerb in der Absicht, das Kaufsobjekt möglichst bald mit grösstem Gewinn wieder zu veräussern. Es gehe dem Käufer vielmehr um eine Kapitalanlage, wie er offen zugestehe. Auch der Erwerb zu diesem Zwecke falle jedoch unter
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
, "nenne man nun ein solches Vorgehen Spekulation im weitern Sinne oder Güteraufkauf". Wenn hier auch das Bestreben, durch Umsatz einen Gewinn zu erzielen, nicht im Vordergrund stehe, so dürfte es doch ebenfalls vorhanden sein. Wie bei der eigentlichen Spekulation liege auch hier das Ziel nicht im Aufbau einer bäuerlichen Existenz, sondern auf einer "geldmässig orientierten Ebene". Wer eine Mangelware zum Zwecke der Kapitalanlage erwerbe, obwohl er sie nicht eigentlich benötige, sei ein Güteraufkäufer. Ob er dies zum erstenmal tue oder nicht, spiele keine Rolle; es komme einzig auf den Beweggrund an.
B.-
Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates beantragen die Erben Siegenthaler die Aufhebung des Einspruches. Sie machen geltend, die Auffassung des Regierungsrates sei gesetzwidrig;
BGE 83 I 311 S. 313
sie sei mit dem Ergebnis der Beratung des Gesetzes in der Bundesversammlung nicht vereinbar.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es weist darauf hin, dass der Erwerb landwirtschaftlicher Heimwesen durch Nichtlandwirte das bereits ungenügende Angebot noch verknappe; je kleiner das Angebot im Verhältnis zur Nachfrage sei, desto eher müsse ein Kauf als Aufkauf bezeichnet werden; in Betracht falle auch, ob und inwieweit der Käufer das Heimwesen brauche.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Da das EGG weder die Spekulation noch den Güteraufkauf näher umschreibt, sind die beiden Begriffe, die dem Wirtschaftsleben angehören, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen.
Unter Spekulation versteht man landläufig den Erwerb eines Wirtschaftsgutes in der Absicht, es bei sich bietender Gelegenheit, möglichst bald, mit Gewinn wieder zu veräussern. Der gleichen Auffassung sind auch die vom Regierungsrat angerufenen Autoren, namentlich JOST (Handkommentar zum EGG, N. 4 zu Art. 19) und JENNY (Die Grundzüge des bäuerlichen Bodenrechts, in Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht, Jg. 30, S. 306). Dieser stellt freilich der von ihm so umschriebenen "Bodenspekulation im engern Sinne" die Kapitalanlage in Grund und Boden als "Bodenspekulation im weitern Sinne" gegenüber und fordert deren Einbeziehung in die Einsprachegründe, a.a.O. de lege ferenda, an anderer Stelle (SJZ Jg. 30, S. 57/58) de lege lata, in Auslegung von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
. Dass diese Bestimmung nicht den ihr von ihm beigelegten weitern, über den gewöhnlichen Sprachgebrauch hinausgehenden Sinn haben kann, ergibt
BGE 83 I 311 S. 314
sich jedoch schon aus ihrem Wortlaut, wonach der Spekulationszweck "offensichtlich" sein muss, und namentlich aus den Beratungen der Bundesversammlung. Ein Antrag, die Kapitalanlage neben der Spekulation zu nennen, wurde zuerst im Nationalrat gestellt und mit 54 gegen 48 Stimmen verworfen (StenBull 1948 NR S. 667-672). Nachdem der Ständerat den Güteraufkauf eingefügt hatte, beschloss der Nationalrat bei der Differenzenbereinigung zunächst, diesen durch die Kapitalanlage zu ersetzen (StenBull 1949 StR S. 343-345, NR S. 886-888); als aber der Ständerat ohne Gegenstimme an seiner Fassung festhielt, stimmte ihm der Nationalrat mit 59 gegen 42 Stimmen zu (Sten Bull 1950 StR S. 27, NR S. 690/691). Dabei handelt es sich nicht um Äusserungen einzelner Ratsmitglieder, die für den wirklichen Sinn des Gesetzes nicht massgebend sind, sondern um bewusste Stellungnahmen der Behörde als solcher; der Zusatz betreffend die Kapitalanlage wurde nicht etwa als überflüssig abgelehnt, weil diese mit unter die Spekulation falle, sondern in allen diesen Beratungen war man sich darüber einig, dass er eine Verschärfung darstelle (sowohl gegenüber der Spekulation als auch gegenüber dem Güteraufkauf), und diese wurde schliesslich verworfen. Der vom Gesetzgeber gewollte Entscheid darf nicht hinterher durch Umdeutung des von ihm angenommenen Textes umgangen werden. Davon, dass dessen Sinn durch die seitherige Entwicklung verändert worden sei, kann angesichts der Kürze der verflossenen Zeit keine Rede sein. Die Schwierigkeit für die Praxis, zwischen Spekulation und Kapitalanlage zuverlässig zu unterscheiden, ist nicht erst von den im Entscheid des Regierungsrates zitierten Autoren hervorgehoben worden (meist als Argument de lege ferenda, so von LIVER in ZSR 1949 S. 66); sie wurde schon in der ersten Diskussion im Nationalrat ausdrücklich erwähnt und in Kauf genommen. Sie darf nicht dazu führen, das Gesetz entgegen dem klaren Willen des Gesetzgebers auszulegen (ebenso KAUFMANN, Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 84).
BGE 83 I 311 S. 315
Mit der Überlegung, dass nicht geschützt werden solle, wer ein landwirtschaftliches Heimwesen nicht zum Aufbau einer bäuerlichen Existenz, sondern aus rein geldmässigen Erwägungen erwerben wolle, vertritt der Regierungsrat die Tendenz, den Erwerb solcher Heimwesen nur Landwirten zu ermöglichen. Diese Tendenz lag den Anregungen zugrunde, die zum Erlass des EGG geführt haben, wurde aber im Gesetz nicht verwirklicht. Mit ihr wurde auch der Einbezug der Absicht der Kapitalanlage in die Einsprachegründe abgelehnt; es wurde ein Unterschied gemacht zwischen der Erhaltung des Realwertes des Vermögens und der auf Gewinn gerichteten Spekulation. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis Spekulation im Sinne des EGG nur angenommen, wenn Zweck des Erwerbes ein gewinnbringender Wiederverkauf ist, dagegen nicht, wenn eine dauernde Kapitalanlage beabsichtigt ist (Urteile vom 17. Februar 1956 i.S. Gasser und Mundwiler, vom 21. Dezember 1956 i.S. Werdenberg und i.S. Kellerhals und Koelz, nicht veröffentlicht). Hieran ist festzuhalten.
Da der Käufer Marti unbestrittenermassen keinen Gewinn durch Wiederverkauf, sondern eine dauernde Vermögensanlage beabsichtigt, liegt keine offensichtliche Spekulation vor.
3.
Der Einsprachegrund des Güteraufkaufs wurde von der ständerätlichen Kommission in das Gesetz eingefügt und im Ständerat oppositionslos angenommen. Im Nationalrat wurde, wie bereits erwähnt, nur noch darüber diskutiert, ob er durch die Kapitalanlage zu ersetzen sei.
Mit dem Worte "Güteraufkauf" wird deutlich gesagt, dass es sich nicht einen einzelnen Kauf, sondern um den Erwerb einer Mehrheit von Gütern durch die gleiche Person handeln muss. Noch klarer kommt das in den romanischen Texten "accaparement", "accapparramento" zum Ausdruck, denen umso grössere Bedeutung zukommt, als die Anregung aus der romanischen Schweiz stammte (Sten-Bull 1949 StR S. 344, Votum des Bundesrates von Steiger).
BGE 83 I 311 S. 316
Der Kauf eines einzigen landwirtschaftlichen Heimwesens oder einer einzigen zu einem solchen gehörenden Liegenschaft fällt grundsätzlich nicht darunter, gleichviel ob er von einem Landwirt oder von einem Nichtlandwirt getätigt wird. Immerhin kann schon beim Erwerb eines ersten Objektes der in Frage stehenden Art Güteraufkauf angenommen werden, wenn sich aus den Umständen mit genügender Sicherheit ("offensichtlich") ergibt, dass der Erwerber weitere derartige Geschäfte beabsichtigt im Bestreben, über seinen Bedarf hinaus möglichst viele solche Güter zusammenzukaufen. Dagegen vermag der blosse Umstand, dass ein einzelner Kauf eine Kapitalanlage bezweckt, noch keinen Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu begründen (zit. Urteil Kellerhals und Koelz). Dass das Gesetz zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet, ergibt sich klar aus dem Kampf zwischen den beiden Räten um die vom Nationalrat vorgeschlagene Ersetzung des Wortes "Güteraufkauf" durch "Kapitalanlage", wobei diese Verschärfung schliesslich abgelehnt wurde. Hieran ändert es nichts, dass durch den Erwerb auch einzelner landwirtschaftlicher Heimwesen oder einzelner zu einem solchen gehörender Liegenschaften durch Nichtlandwirte zur Kapitalanlage der bestehende Mangel an derartigen Objekten und die Tendenz zur Überzahlung noch verschärft werden. Der Versuch, auch hiegegen die Einsprache zu eröffnen, ist vom Gesetzgeber abgelehnt worden, und es geht nicht an, das nun doch zu tun durch eine ausdehnende, sowohl dem Wortlaut des Gesetzes als auch dem klaren Willen des Gesetzgebers widersprechende Auslegung des Begriffes des Güteraufkaufs.
Es steht fest, dass der Käufer Marti bisher kein landwirtschaftliches Heimwesen und auch keine zu einem solchen gehörende Liegenschaft erworben hat. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er entgegen seiner Versicherung ausser dem Bauerngut der Beschwerdeführer noch weitere solche Objekte zu erwerben beabsichtige; der Regierungsrat macht das auch nicht geltend. Unter diesen
BGE 83 I 311 S. 317
Umständen muss auch der Einsprachegrund des offensichtlichen Güteraufkaufs verneint werden. Der erhobene Einspruch erweist sich daher als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 Ib 297
53. Extrait de l'arrêt du 14 février 1975 dans la cause Département fédéral de l'intérieur contre Forster et Tribunal administratif du canton de Berne

regeste:
Regeste
Gewässerschutz. Übergangsrecht. Baubewilligung.
Das neue eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 ist grundsätzlich auf alle Fälle anwendbar, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens (1. Juli 1972) noch nicht durch einen endgültigen Entscheid erledigt waren.
Ausnahme wegen Verzögerungen des Verfahrens, die nicht vom Gesuchsteller, sondern von den Behörden, welche sich mit dem Fall zu befassen hatten, zu verantworten sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 101 Ib 297 S. 297
Propriétaire de la parcelle No 500 sise à la Montagne d'Eschert, Raymond Forster a demandé le 29 juillet 1970 l'autorisation d'y construire un chalet de week-end. La Corporation bourgeoise de la commune d'Eschert ayant proposé à
BGE 101 Ib 297 S. 298
Forster d'échanger cette parcelle, favorable à l'exploitation agricole, contre un terrain de même superficie à prélever sur sa parcelle No 510, qui convenait moins bien à l'agriculture, Forster y a consenti, mais l'échange n'a été approuvé par l'Assemblée communale que le 4 juin 1971.
Ayant déposé, le 23 juin 1971, une nouvelle demande en vue de la construction du même chalet sur la parcelle No 510, Forster a été invité par la Préfecture de Moutier à demander une dérogation pour construction non agricole, ce qu'il fit le 18 janvier 1972. Le 24 septembre 1972, la Direction cantonale des travaux publics a refusé le permis dérogatoire prévu par l'art. 24 de la loi bernoise sur les constructions (en abrégé: LC), du 7 juin 1970.
Saisi d'un recours de Forster, le Conseil exécutif du canton de Berne l'a rejeté par décision du 31 octobre 1973, notifiée le 5 décembre 1973. Il a déclaré applicable l'ancienne loi bernoise sur la réglementation des constructions (en abrégé: LRC) de 1958, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1970, mais a estimé que le projet ne remplissait pas les conditions de l'art. 21 LRC relatif aux voies d'accès et que, de plus, il devait être refusé en application de l'art. 20 de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution, du 8 octobre 1971 (en abrégé: LPEP), entrée en vigueur le 1er juillet 1972.
Sur recours de Forster, le Tribunal administratif du canton de Berne a, par arrêt du 17 juin 1974, annulé la décision du Conseil exécutif, auquel il a renvoyé l'affaire pour qu'il accorde le permis de bâtir, aux conditions précisées dans ledit arrêt. Au sujet de l'application des dispositions fédérales sur la protection des eaux, il a retenu que, sans des retards importants non imputables au recourant, la procédure aurait pu se terminer bien avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale au 1er juillet 1972, de sorte que Forster aurait pu obtenir un permis sans avoir à remplir les conditions plus sévères de la nouvelle réglementation fédérale.
Le Département fédéral de l'intérieur a formé contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Le Département fédéral de l'intérieur ne reproche pas au Tribunal administratif d'avoir "fait application dans sa
BGE 101 Ib 297 S. 299
décision de l'ancien droit, puisque ce dernier était plus favorable au recourant qui n'avait pas à pâtir de retards administratifs dans l'examen de sa demande d'autorisation de bâtir"; aussi reconnaît-il que c'est à bon droit que le Tribunal administratif a admis le recours quant au fond et décidé de renvoyer le dossier au Conseil exécutif pour nouvelle décision. Mais il déclare ne pas pouvoir souscrire à la manière dont ledit tribunal traite la question de l'évacuation des eaux usées. Il soutient qu'une telle décision va à l'encontre même des dispositions actuelles de la lutte contre la pollution des eaux; s'il est légitime, dit-il, d'accorder à Forster une autorisation de bâtir pour sauvegarder ses droits, il n'est pas moins légitime que soient respectées les conditions d'installations d'évacuation d'eaux usées, qui doivent être conformes aux normes actuellement en vigueur.
a) L'
art. 45 al. 2 LPEP
a simplement abrogé l'ancienne loi du 16 mars 1955, ainsi que toutes les dispositions contraires à la nouvelle loi. Cette dernière ne contient en revanche aucune disposition transitoire, à l'exception de l'art. 44, qui traite de la question - étrangère au présent recours - des subventions fédérales. En outre, ni le Message du Conseil fédéral (FF 1970 II 429 ss), ni les débats devant les Chambres fédérales n'ont fait allusion à ce problème, qui doit ainsi être résolu selon les principes généraux du droit administratif.
b) La jurisprudence admet d'une façon générale qu'une demande d'autorisation de bâtir, déposée sous l'empire du droit ancien, soit examinée en fonction des nouvelles dispositions en vigueur au moment où l'autorité statue sur cette demande, même si aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit; les particuliers doivent en effet toujours s'attendre à un changement de réglementation (
ATF 99 Ia 341
consid. 2,
ATF 95 I 125
,
ATF 89 I 483
(No 68),
ATF 87 I 510
).
Quant au domaine de la législation fédérale sur la protection des eaux, le Tribunal fédéral a déjà appliqué ce principe à plusieurs reprises, en s'inspirant notamment de l'art. 2 Disp. trans. CC: le renforcement de la protection des eaux et des mesures contre leur pollution étant considéré comme une tâche nationale, urgente et d'une importance capitale (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1970 II 430), il a déclaré que le nouveau droit devait être observé dans toutes les procédures encore pendantes (
ATF 99 Ib 152
consid. 1,
ATF 99 Ia 124
BGE 101 Ib 297 S. 300
consid. 9 et 338; cf. ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 1974 p. 251 s.).
C'est donc en fonction du nouveau droit, entré en vigueur le 1er juillet 1972 que devrait être examinée la demande d'autorisation de bâtir de Forster.
c) On se trouve cependant ici dans un cas exceptionnel où la procédure d'autorisation de bâtir, dont la première demande a été déposée près de deux ans avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale, a subi des retards considérables qui ne sont nullement imputables à l'intimé, mais sont au contraire le fait de plusieurs autorités.
Ayant déposé sa première demande d'autorisation de construire le 29 juillet 1970, sous l'empire de la LRC 1958 et de la LPEP 1955, Forster a été invité à échanger sa parcelle No 500 proche de la bergerie d'Eschert et qui convenait bien à l'exploitation agricole, contre un terrain moins favorable à une telle exploitation mais qui se prêtait également à la construction projetée. Forster a donné son accord à cette proposition, dans l'intérêt des agriculteurs et non pas dans son propre intérêt. Il n'aurait vraisemblablement pas accepté cet échange s'il avait pu craindre qu'il s'ensuive des retards et des difficultés dans l'octroi du permis. Or l'échange qui devait se faire avec la commune d'Eschert n'a été ratifié par l'Assemblée communale que plusieurs mois plus tard (4 juin 1971). D'autre part, Forster a dû déposer une nouvelle demande d'autorisation, étant donné que l'emplacement prévu pour la construction était différent, le projet de construction restant cependant le même. Il a présenté cette demande peu après la décision de l'Assemblée communale, savoir le 23 juin 1971. Mais plus de six mois après, il a été invité à présenter une demande de dérogation pour construction non agricole - procédure prévue par l'art. 24 de la nouvelle loi bernoise sur les constructions, entrée en vigueur le 1er janvier 1971 -, ce qu'il fit par requête du 18 janvier 1972; mais ce n'est que par décision du 24 septembre 1972 que la Direction cantonale des travaux publics a refusé d'accorder cette dérogation. Or toute cette procédure s'est déroulée en pure perte, puisque c'est l'ancienne loi de 1958 - laquelle ne subordonnait pas la construction prévue à l'obtention d'une telle dérogation - qui devait s'appliquer dans le cas Forster, comme l'ont reconnu aussi bien le Conseil exécutif que le Tribunal administratif.
BGE 101 Ib 297 S. 301
Ainsi, sans les retards considérables occasionnés, d'une part, par l'échange de terrain réalisé à la demande des autorités communales et, d'autre part, par la procédure - superflue - de requête en dérogation, la demande d'autorisation de bâtir présentée par Forster en juillet 1970 aurait pu être liquidée bien avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation fédérale sur la protection des eaux. Il serait dès lors inéquitable de faire supporter à l'intimé des retards dont il n'est nullement responsable et de lui refuser le bénéfice de dispositions légales qui se seraient appliquées à son cas sans les retards provoqués par les différentes autorités qui ont eu à s'en occuper.
D'ailleurs, la doctrine et la jurisprudence reconnaissent que des exceptions au principe rappelé au considérant 2b ci-dessus doivent être admises dans certaines circonstances, notamment en cas de retards importants imputables aux autorités (cf. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., No 312 II ch. 4 lettre c; GRISEL, op.cit., ZBl 1974 p. 253, ch. 4.123, et les arrêts cités).
d) C'est ainsi à bon droit que le Tribunal administratif a admis le recours de Forster et invité le Conseil exécutif à accorder l'autorisation de bâtir aux conditions établies par la jurisprudence sous l'empire de l'ancienne LPEP pour les maisons d'habitation non raccordées au réseau des canalisations.


header:
Urteilskopf
102 Ia 529
72. Estratto della sentenza 3 novembre 1976 nella causa X., Y. e W.S.A. contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina

regeste:
Regeste
Durchsuchung von Akten bei der (statutarischen oder tatsächlichen) Verwaltung einer juristischen Person im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Verstoss gegen den BewB.
1. Der Umfang der Editionspflicht gemäss
Art. 15 BewB
hängt davon ab, ob die Aktenedition von einer Verwaltungs- oder einer Strafbehörde angeordnet ist.
2. Die Durchsuchung als Zwangsmassnahme setzt einen hinreichenden Tatverdacht voraus; sie muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und nicht unverhältnismässig sein.
3. Die unterschiedslose Durchsuchung aller den Grundstückhandel betreffenden Dokumente verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.

text:
Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 102 Ia 529 S. 529
Nell'ambito di un procedimento penale per violazione del DF sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del
BGE 102 Ia 529 S. 530
23 marzo 1961/21 febbraio 1972 (DAFE), incoato contro ignoti, la cui identità è circoscritta ai titolari dello studio legale degli avvocati X. e Y. della W.S.A., la Procura pubblica della giurisdizione sottocenerina ha ordinato una perquisizione nei locali dello studio legale e della società in questione. Tale perquisizione si riferiva in particolare agli incarti relativi alle società immobiliari:
- che sono state costituite da persone dello studio legale X. e Y.;
- nei cui organi statutari figurano persone dello studio legale X.-Y. oppure della W.S.A.;
- la cui amministrazione e contabilità sia curata dallo studio legale X.-Y. e dalla W.S.A.;
- alcune società singolarmente indicate nell'ordine di perquisizione.
Il reclamo interposto contro il provvedimento del magistrato veniva respinto dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino.
Gli avvocati X. e Y. e la W.S.A. hanno interposto un ricorso di diritto pubblico che il Tribunale federale ha parzialmente accolto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
5.
Stabilito che ai ricorrenti incombe un obbligo di edizione fondato sull'art. 15 DAFE, ancora non ne consegue la possibilità di procedere a perquisizioni o sequestri indiscriminati. L'obbligo di edizione e informazione ha una portata diversa, a secondo se si riferisca ad autorità amministrative o ad autorità penali.
Le autorità amministrative fruiscono di un ampio potere di indagine. L'amministratore di una persona giuridica o di una società di persone sprovvista di personalità giuridica non può appellarsi al segreto professionale di cui è detentore per rifiutare le informazioni o l'edizione dei documenti sollecitati dall'autorità amministrativa preposta al rilascio delle autorizzazioni ad acquistare fondi ai sensi del DAFE. In caso di rifiuto di informazioni, l'autorità amministrativa potrà ritenere non provate le circostanze che giustificano il non assoggettamento di un negozio giuridico al regime dell'autorizzazione o che giustificano il rilascio di un'autorizzazione (art. 15 cpv. 2 DAFE; cfr. le dichiarazioni di entrambi i relatori del Consiglio nazionale - Boll.Sten. CN 1972 II
BGE 102 Ia 529 S. 531
2251 segg.). L'obbligo di edizione e informazione previsto dall'art. 15 DAFE assume però una portata diversa nell'ambito di un procedimento penale e, considerato il diverso fine perseguito, il potere d'indagine delle autorità penali non si identifica con quello dell'autorità amministrativa.
A norma dell'art. 247 cpv. 2 PP, le autorità cantonali sono tenute ad applicare il diritto penale federale. Ma, ove il diritto penale federale non disponga altrimenti, la causa viene istruita secondo le norme della legislazione cantonale (art. 243 cpv. 3 PP; sentenza non pubblicata del 28 novembre 1975 della Corte di cassazione penale in re Kröber e Riva, consid. 1c). Nel caso concreto, stante l'obbligo di edizione previsto dal DAFE, i poteri di indagine dei magistrati inquirenti devono esercitarsi nell'ambito delle norme specifiche del CPP, in particolare dell'art. 123 cpv. 1 CPP. Misura coercitiva, la perquisizione è ammissibile solo in presenza di sufficienti indizi di reato: essa deve fondarsi su di una valida base legale, rispondere a un interesse pubblico e non ledere il principio della proporzionalità.
Nel caso in esame l'art. 123 CPP costituisce certamente una base legale sufficiente per una perquisizione di documenti; che tale perquisizione sia giustificata da un interesse pubblico, quello cioè dell'indagine penale e del perseguimento di reati, è pacifico; discutibile, invece, il modo con cui le autorità cantonali hanno applicato il principio della proporzionalità. Le censure sollevate su questo punto dai ricorrenti si appalesano, almeno in parte, fondate.
Nel caso concreto l'autorità cantonale, avallando il sequestro indiscriminato di tutti i documenti riferentisi all'attività dei ricorrenti nel campo immobiliare svizzero, è andata manifestamente oltre quanto gli elementi di prevenzione di reato a carico dei ricorrenti potessero permettere. Ne consegue una violazione del principio della proporzionalità, per cui il ricorso deve trovare parziale accoglimento e la sentenza cantonale essere annullata nei limiti della cennata violazione.
Gli incarti o documenti di cui è ordinata la perquisizione possono essere, per ragioni sistematiche, suddivisi in tre gruppi distinti:
a) Il primo gruppo è costituito dagli incarti di quelle società a proposito delle quali sono emersi indizi di violazione delle norme del DAFE;
BGE 102 Ia 529 S. 532
in questo gruppo devono essere fatti rientrare gli incarti relativi alle società singolarmente menzionate nell'ordine di perquisizione: con riferimento a dette società sono emersi, nel corso di procedimenti penali e inchieste aperti dalla magistratura sottocenerina per violazione aggravata delle norme del DAFE, indizi di reato e indizi circa la partecipazione di persone dello Studio legale degli avvocati X. e Y. e della W.S.A. alla commissione di tali reati, consumati, in genere, mediante il trapasso dei pacchetti azionari delle citate società a persone con domicilio o sede all'estero. Questi indizi, addotti dal Procuratore pubblico a sostegno delle misure coercitive ordinate nei confronti dei ricorrenti, ed enumerati nella sentenza impugnata, possono essere valutati solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio, applicando gli stessi principi sviluppati in materia di valutazione delle prove. Sotto tale profilo, la decisione della CRP, in quanto riferita agli incarti delle testé citate società e fondata sugli indizi addotti dal Procuratore pubblico, non presta il fianco a critica; nella misura in cui si riferisce a questi incarti, la sentenza impugnata non lede quindi il principio della proporzionalità.
Gli indizi considerati giustificano indubbiamente la perquisizione richiesta, che deve senz'altro essere ammessa.
b) Il secondo gruppo è costituito dagli incarti riferentisi a quelle società che fanno capo allo studio degli avvocati ricorrenti o della W.S.A. e che risultano proprietarie di appartamenti siti negli stessi stabili in cui posseggono appartamenti le società immobiliari del gruppo precedente.
Anche se a proposito di queste società non sono emersi elementi di prevenzione, una certa connessione con le società del primo gruppo può senz'altro essere ammessa. Sotto il ristretto profilo dell'art. 4 Cost., la sentenza impugnata, in quanto riferita a tale secondo gruppo, sfugge a qualsiasi critica e la connessione considerata dalla CRP giustifica la perquisizione: questa deve quindi essere consentita anche per quanto concerne gli incarti di dette società.
c) Il terzo gruppo è costituito dagli incarti - oltre un centinaio - di società a proposito delle quali, sinora, nulla è emerso. Il solo fatto che esse sono state costituite da persone dello Studio legale degli avvocati X. e Y. e della W.S.A., o che dette persone figurano nei loro organi statutari o ne curano l'amministrazione o la contabilità, non giustifica in alcun
BGE 102 Ia 529 S. 533
modo, in assenza di ogni indizio di prevenzione di reato, la perquisizione dei relativi incarti. Su questo punto la decisione cantonale avalla una perquisizione di documenti intesa manifestamente alla sistematica ricerca di elementi di prevenzione e di mezzi di prova (la cosiddetta "Beweisausforschung") ed è pertanto lesiva del principio della proporzionalità, per cui deve essere cassata per arbitrio.


header:
Urteilskopf
117 IV 507
89. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 novembre 1991 dans la cause H. c. Ministère public du canton de Neuchâtel (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 SVG
; behinderndes Anhalten oder Parkieren.
Auf einer Strasse, die keine Hauptstrasse ist, ist das Anhalten oder Parkieren nicht allein aus dem Grund verboten, dass dadurch das Kreuzen zweier Fahrzeuge behindert wird. Es muss aber genügend Raum für die vorbeifahrenden Fahrzeuge bestehen, und es darf keine Unfallgefahr geschaffen werden (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 117 IV 507 S. 507
A.-
Un voisin ayant déposé plainte, H. a reconnu avoir stationné une voiture devant son entrepôt sur un passage privé accessible au public; la présence d'une voiture à cet endroit a pour conséquence de réduire la circulation à une seule voie, de sorte que deux voitures ne pourraient pas se croiser à la hauteur du véhicule parqué et qu'une voiture circulant dans cette ruelle, suivant sa direction de marche, doit se déplacer sur l'autre côté de la chaussée pour contourner l'obstacle.
B.-
Par jugement du 17 mai 1990, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a reconnu H. coupable de stationnement
BGE 117 IV 507 S. 508
gênant au sens des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 19 al. 2 let. g OCR et l'a condamnée à une amende de 100 francs et aux frais de la cause.
Par arrêt du 13 août 1991, la Cour de cassation pénale cantonale, invoquant les mêmes dispositions, a rejeté le recours formé contre cette décision.
C.-
H. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les dispositions citées ont été appliquées à tort et que sa condamnation viole ainsi le droit fédéral, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale a condamné la recourante en application des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR et 19 al. 2 let. g OCR.
L'
art. 90 ch. 1 LCR
réprime pénalement la violation des règles de la circulation. Pour que cette disposition soit applicable, il faut donc qu'il y ait eu violation d'une règle de la circulation.
L'
art. 27 al. 1 LCR
vise le cas où l'auteur ne s'est pas conformé aux signaux, aux marques ou aux ordres de la police. Bien que l'arrêt cantonal évoque la présence, dans un sens, d'un panneau d'interdiction générale de circuler, il ne ressort pas de l'état de fait retenu - qui lie la Cour de cassation - que la recourante ne se serait pas conformée à des signaux, des marques ou des ordres de la police. En conséquence, l'
art. 27 al. 1 LCR
n'est pas applicable.
L'
art. 19 al. 2 let
. g OCR interdit le stationnement "devant l'accès à des bâtiments ou des terrains d'autrui". Il résulte clairement de cette formulation que le stationnement n'est pas illicite si le conducteur empêche l'accès à son propre bâtiment ou à son propre terrain (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR,
art. 19 OCR
No 3.6). En l'espèce, il a été constaté que la recourante était stationnée devant son propre entrepôt et il ne ressort nullement de l'état de fait retenu qu'elle aurait empêché l'accès au bâtiment ou au terrain d'autrui. En conséquence, cette disposition n'est également pas applicable.
Il reste à examiner la situation sous l'angle de l'
art. 37 al. 2 LCR
.
b) Cette disposition prévoit que "les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation". Selon la jurisprudence, le stationnement est
BGE 117 IV 507 S. 509
interdit par l'
art. 37 al. 2 LCR
lorsqu'il crée un obstacle important, de nature à provoquer des accidents, malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou s'il entrave dans une mesure particulière la marche des autres véhicules (
ATF 102 II 283
consid. 3a,
ATF 97 II 168
consid. 4b,
ATF 84 IV 62
consid. 1 et les arrêts cités; BUSSY/RUSCONI, op.cit. ad
art. 18 OCR
No 4.1.2).
En l'espèce, il n'a pas été constaté que la voiture stationnée ne laissait pas un espace suffisant pour permettre le passage sans danger des véhicules qui circulent dans cette ruelle selon la destination de celle-ci; il n'a pas davantage été observé que l'obstacle constituerait un danger d'accident, lié par exemple à un problème de visibilité résultant de la configuration des lieux. Il ne ressort donc pas des faits constatés que le parcage à cet endroit contreviendrait d'emblée au principe énoncé à l'
art. 37 al. 2 LCR
.
Il faut d'autre part garder à l'esprit que la portée du principe est précisée par les dispositions d'exécution, à savoir les art. 18 à 21 OCR (
ATF 92 IV 12
consid. 4). Or, l'
art. 19 al. 2 let
. c OCR interdit le stationnement sur les routes principales à l'intérieur des localités lorsque deux voitures automobiles n'auraient plus assez de place pour croiser. Il en résulte a contrario que s'il s'agit d'une route qui n'est pas principale, le stationnement à l'intérieur d'une localité n'est pas interdit pour le seul motif qu'il empêcherait deux voitures de croiser (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I p. 239 No 646). En l'espèce, la recourante a stationné une voiture, à l'intérieur d'une localité, dans une ruelle privée, qui ne saurait constituer une route principale. On doit déduire a contrario de l'
art. 19 al. 2 let
. c OCR que le simple fait de réduire la circulation à une seule voie pour les deux sens ne suffisait pas pour rendre le parcage illicite. Certes, ce stationnement rendait la chaussée étroite, sans pour autant empêcher ou rendre dangereuse la circulation, et il obligeait les véhicules à contourner la voiture parquée; cette situation est envisagée par l'
art. 19 al. 3 OCR
qui interdit alors de stationner des deux côtés pour éviter que les voitures doivent faire des manoeuvres d'évitement tantôt sur la gauche tantôt sur la droite (SCHAFFHAUSER, op.cit., loc.cit.). Il n'est pas retenu en fait que ces circonstances seraient réalisées en l'espèce. En particulier, la cour cantonale n'a pas constaté la présence d'un véhicule parqué de l'autre côté au moment du stationnement litigieux.
Il est vrai qu'en stationnant la voiture à cet endroit-là, la recourante empêchait un autre usager de parquer de l'autre côté, puis
BGE 117 IV 507 S. 510
que cela aurait gêné le passage. Il s'agit là d'une conséquence directe de la règle posée par l'
art. 19 al. 3 OCR
: la présence d'un véhicule arrêté d'un côté crée une interdiction de parcage de l'autre côté (BUSSY/RUSCONI, op.cit.,
art. 19 OCR
No 3.7). Cette situation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire; dans les cas par exemple où le stationnement est réglementé par des marques sur le sol, les premiers véhicules qui occupent les cases excluent par leur présence le parcage des autres.
Même sur une route qui n'est pas principale, le fait de réduire l'espace utile à une seule voie peut, suivant l'intensité de la circulation, perturber sérieusement la fluidité du trafic; dans un tel cas, il appartient à l'autorité de réglementer le stationnement par des signaux et des marques.
Ainsi, sur la base des faits retenus, la recourante n'a pas contrevenu aux règles de circulation visées et sa condamnation viole le droit fédéral. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (
art. 277ter al. 1 PPF
).


header:
Urteilskopf
98 III 22
3. Auszug aus dem Entscheid vom 26. April 1972 i.S. B. und M.

regeste:
Regeste
Beschwerdeverfahren (
Art. 17 ff. SchKG
).
Der Beschluss der untern Aufsichtsbehörde, eine Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
anzuordnen, ist nicht ein blosser Zwischenentscheid in einem Beschwerde- oder Rekursverfahren, der nicht weiterziehbar wäre, sondern eine der Weiterziehung unterliegende Massnahme im Vollstreckungsverfahren selbst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 98 III 22 S. 22
Nachdem die Verwertung eines gepfändeten Erbanteils verlangt worden war, ordnete die untere Aufsichtsbehörde auf Gesuch des Betreibungsamtes eine Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
an. Auf die Beschwerde, mit welcher
BGE 98 III 22 S. 23
sich zwei Miterben des betriebenen Schuldners dieser Anordnung widersetzten, trat die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht ein mit der Begründung, weiterziehbar seien nach Rechtsprechung und Lehre (
BGE 43 III 279
; ZR 24 Nr. 145 = SJZ 22 Nr. 31 S. 170 f.; ZR 59 Nr. 92; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, N. 1 zu
Art. 18 SchKG
; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 27) nur solche Entscheide einer Aufsichtsbehörde, durch die über eine Streitfrage materiell entschieden werde, nicht auch blosse Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide mit prozessleitendem Charakter; die Ansetzung einer Einigungsverhandlung habe nicht die Bedeutung eines materiellen Endentscheides über die Verwertung des Gemeinschaftsanteils und der Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde enthalte überhaupt keine materiellen Überlegungen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entscheidet, die Vorinstanz habe das Eintreten auf die Beschwerde gegen den Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde zu Unrecht abgelehnt, doch sei diese Beschwerde materiell unbegründet, weil die angefochtene Anordnung den massgebenden Vorschriften entspreche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Entscheide und die Literaturstellen, aus denen die Vorinstanz ableitet, dass die Ansetzung einer Einigungsverhandlung nicht als weiterziehbarer Entscheid gelten könne, besagen einzig, dass Gegenstand einer Weiterziehung nur eine Massnahme im Vollstreckungsverfahren sein kann und dass blosse Zwischenentscheide in einem hängigen Beschwerde- bzw. Rekursverfahren (prozessleitende Anordnungen, Erteilung aufschiebender Wirkung usw.) nicht weiterziehbar sind. (Zu der hier nicht näher zu prüfenden Frage der Weiterziehung von Entscheiden der Aufsichtsbehörden über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von
Art. 36 SchKG
vgl. ausserBGE 43 III 279auchBGE 59 III 208/09,
BGE 82 III 18
/19 und
BGE 95 III 93
.) Die Anordnung einer Einigungsverhandlung im Sinne von
Art. 9 VVAG
ist nicht ein Zwischenentscheid in einem Beschwerde- oder Rekursverfahren, sondern eine Massnahme im Vollstreckungsverfahren selbst, die dieses Verfahren (hier: das Verfahren zur Verwertung des gepfändeten Erbanteils)
BGE 98 III 22 S. 24
weiterführt. Sie gleicht darin zum Beispiel der Anordnung einer Steigerung oder der Einberufung einer Gläubigerversammlung im Konkurs, die zweifellos wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften durch Beschwerde angefochten werden können. Die Beschwerde, mit welcher die Rekurrenten die Ansetzung einer Einigungsverhandlung als unzulässig anfochten, hätte also von der Vorinstanz materiell beurteilt werden sollen. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen, da sich auf Grund der Akten ergibt, dass das Begehren der Rekurrenten materiell offensichtlich unbegründet ist...


header:
Urteilskopf
112 V 126
20. Urteil vom 19. März 1986 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 3 KUVG
,
Art. 40 UVG
: Zusammentreffen einer Invalidenrente der Invalidenversicherung mit Krankengeld der SUVA.
Inwieweit ist eine Invalidenrente, welche eine obligatorisch gegen Unfall versicherte, teilerwerbstätige Hausfrau von der Invalidenversicherung bezieht, in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 112 V 126 S. 126
A.-
Yvonne B. (geb. 1946) arbeitete teilzeitlich in der Firma ihres Ehemannes, einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Am 3. Juni 1982 stürzte sie beim Ablesen einer Boiler-Herstellungsnummer wegen einer einbrechenden Galerie fünf Meter in die Tiefe, wodurch sie sich eine Berstungsfraktur des ersten Lendenwirbelkörpers zuzog. Die Unfallfolgen, für welche die SUVA in Anerkennung ihrer gesetzlichen Leistungspflicht grundsätzlich aufkam, machten eine langandauernde Heilbehandlung erforderlich und führten zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Die Versicherte bezog daher ab 7. Juni 1982 ein Krankengeld der SUVA. Des weitern stand sie seit anfangs Mai 1983 im Genuss einer ganzen Invalidenrente der Invalidenversicherung. Schliesslich richtete ihr ein Privatversicherer Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 6'887.15 aus. Unter Berücksichtigung dieser drei Versicherungsleistungen stellte die SUVA
BGE 112 V 126 S. 127
am 28. Februar 1984 eine Überentschädigung nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
im Betrage von Fr. 9'940.-- fest, was zur Folge hatte, dass die Krankengeldabrechnung für die Zeit vom 7. Juni 1982 bis 29. Februar 1984 einen Saldo zugunsten der Anstalt von Fr. 7'196.-- auswies. Diesen Betrag forderte die SUVA mit Verfügung vom 29. Februar 1984 zurück, wobei sie die Verrechnung dieser Schuld mit der Rentennachzahlung der Invalidenversicherung erklärte. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 15. März 1984 fest.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Oktober 1984 ab.
C.-
Yvonne B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, festzustellen, dass keine Überversicherung vorliege. Am 22. Januar 1985 reicht die Versicherte dem Gericht ein Schreiben des Privatversicherers vom 10. Januar 1985 ein, worin dieser u.a. die Rückforderung zuviel bezahlter Taggelder bis 29. Februar 1984 im Gesamtbetrag von Fr. 6'887.15 erklärt.
Die SUVA stellt in ihrer Vernehmlassung folgendes Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des
Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Oktober 1984,
womit die Überentschädigungsverfügung der SUVA vom 29. Februar 1984
geschützt wurde, zu bestätigen.
2. Es sei in einem Zwischenentscheid festzustellen, dass die SUVA
lite pendente berechtigt ist, der Beschwerdeführerin Fr. 6'887.15, die in
der Überentschädigungsberechnung berücksichtigt und vom Privatversicherer
mit Schreiben vom 10. Januar 1985 zurückgefordert werden, zu erstatten."
D.-
Mit Verfügung vom 23. September 1985 ermächtigte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts die SUVA, der Versicherten den Betrag von Fr. 6'887.15 auszubezahlen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat zutreffend festgehalten, dass in intertemporalrechtlicher Hinsicht auf die vorliegende Sache die bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Bestimmungen des KUVG über die obligatorische Unfallversicherung anwendbar sind (
Art. 118 UVG
).
2.
a) Anfechtungsgegenstand ist die vorinstanzlich bestätigte Überversicherungsberechnung, welche der Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung
BGE 112 V 126 S. 128
der SUVA vom 29. Februar 1984 zugrunde liegt. Nicht mehr streitig ist, dass hinsichtlich der Überversicherungsfrage die Taggeldleistungen des Privatversicherers ausser acht zu lassen sind, nachdem dieser Privatversicherer die entsprechenden Betreffnisse zurückgefordert hat. Es kann diesbezüglich auf die Präsidialverfügung vom 23. September 1985 verwiesen werden, mit der die SUVA ermächtigt wurde, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 6'887.15 auszubezahlen.
b) Streitig und zu prüfen ist somit nur noch, ob die SUVA zu Recht die ganze Invalidenrente, welche die Beschwerdeführerin von der Invalidenversicherung bezieht, vollumfänglich in die Überentschädigungsberechnung nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
mit einbezogen hat. Laut dieser Bestimmung darf das gemäss
Art. 74 Abs. 2 KUVG
festgesetzte Krankengeld, wenn Leistungen auch von andern Versicherern für denselben Unfall ausgerichtet werden, den von diesen nicht gedeckten Teil des entgehenden Verdienstes nicht überschreiten.
Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf
BGE 102 V 91
und SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen) geltend, in die Überversicherungsberechnung dürften nur Leistungen mit einbezogen werden, die sachlich übereinstimmten. Diese Kongruenz bestehe vorliegend bezüglich des von der SUVA ausgerichteten Krankengeldes einerseits und der von der Beschwerdeführerin bezogenen Invalidenrente der Invalidenversicherung anderseits nur zum Teil. Denn eine wie die Beschwerdeführerin teilerwerbstätige Hausfrau beziehe die Invalidenrente nicht nur zur Deckung der Erwerbsunfähigkeit, sondern auch als Abgeltung dafür, sich im bisherigen Aufgabenbereich als Hausfrau nicht mehr betätigen zu können (
Art. 28 IVG
, Art. 27 f. IVV). Daher sei in einem solchen Fall bei der Überversicherungsberechnung bloss derjenige Teil der Invalidenrente zu berücksichtigen, welcher dem Anteil der Erwerbstätigkeit entspreche. Die gegenteilige Auffassung habe zur Folge, dass die teilerwerbstätige Hausfrau keinen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der SUVA hätte, wenn der für die Krankengeldfestsetzung massgebliche versicherte Verdienst (
Art. 74 Abs. 2 KUVG
) geringer sei als die Rente der Invalidenversicherung.
Die SUVA räumt ein, dieser Argumentation könne eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden; doch liessen das Gesetz und die bisherige Rechtsprechung die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung nicht zu. Ausserdem erscheine es im jetzigen
BGE 112 V 126 S. 129
Zeitpunkt nicht als opportun, die langjährige Praxis zu
Art. 74 Abs. 3 KUVG
noch zu ändern, da solches keinerlei Auswirkungen auf künftige Entscheidungen habe und damit auch im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch sei.
c) Es ist der SUVA zuzugestehen, dass das Eidg. Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung stets von der vollen Anrechenbarkeit der Renten der Invalidenversicherung ausgegangen ist (
BGE 97 V 94
,
BGE 99 V 140
,
BGE 102 V 91
, 105 V 309). Doch handelte es sich in diesen Urteilen um vollerwerbstätige SUVA-Versicherte, die auch IV-rechtlich als ausschliesslich Erwerbstätige (
Art. 28 Abs. 2 IVG
) galten. Dagegen hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht, soweit ersichtlich, in bezug auf die Überversicherungsfrage nach
Art. 74 Abs. 3 KUVG
noch nie zum Falle eines teilerwerbstätigen SUVA-Versicherten auszusprechen, weshalb nicht von einer langjährigen Gerichtspraxis, wie die SUVA meint, gesprochen werden kann. Auch das Inkrafttreten des UVG ist kein Grund, den Standpunkt der Beschwerdeführerin von vornherein abzulehnen, weil die vorliegend streitige Frage sich ebenfalls im Rahmen von
Art. 40 UVG
stellen kann (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 537) und dort nicht anders zu entscheiden sein wird als unter dem hier noch anwendbaren
Art. 74 Abs. 3 KUVG
.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat den Grundsatz der sachlichen Übereinstimmung der Leistungen im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
als Wesenselement des Begriffes der Überversicherung bezeichnet (
BGE 102 V 94
; vgl. auch - zu
Art. 26 Abs. 3 KUVG
-
BGE 107 V 231
mit Hinweisen). Die wirtschaftlichen Funktionen der in die Überentschädigungsberechnung fallenden Leistungen müssen gleichgerichtet sein (SCHAER, a.a.O., S. 356 N 1036; ebenso - zu dem
Art. 74 Abs. 3 KUVG
im Verhältnis Krankengeld der SUVA/Invalidenrente der Invalidenversicherung entsprechenden
Art. 40 UVG
- MAURER, a.a.O., S. 539). Nun trifft es an sich zu - worauf das kantonale Gericht hingewiesen hat -, dass das Eidg. Versicherungsgericht sich dahingehend aussprach, "jede Rente der Invalidenversicherung" habe eine Erwerbsunfähigkeit zur Ursache ("a en effet pour cause une incapacité de gain";
BGE 102 V 96
unten). Diese Feststellung gibt jedoch für den vorliegenden Sachzusammenhang nichts her, ging es doch in jenem Urteil um einen - vollerwerbstätigen - Versicherten, der geltend gemacht hatte, seine Zusatzrente zur Rente der Invalidenversicherung (Art. 34 f. IVG) sei nicht in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen. Unter diesem Gesichtspunkt
BGE 112 V 126 S. 130
hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, "jede" Rente der Invalidenversicherung - somit nicht nur die Stamm-, sondern auch die Zusatzrenten - beruhten auf einem Verlust der Erwerbsfähigkeit und die Art der Berechnung - unter Beifügung weiterer Leistungen je nach den familiären Lasten - könne nicht dazu führen, dass die Invalidenrente ihr Ziel einer pauschalen Abgeltung des Erwerbsausfalles verliere (
BGE 102 V 96
f.). Auch der Umstand, dass das IVG die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichstellt (
Art. 5 Abs. 1 IVG
), hindert nicht, im Rahmen von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
zu prüfen, inwieweit die einem teilerwerbstätigen Versicherten zugesprochene Invalidenrente tatsächlich die gleiche wirtschaftliche Funktion wie das Krankengeld der SUVA erfüllt. Der Wortlaut des
Art. 74 Abs. 3 KUVG
steht einer solchen Betrachtungsweise nicht entgegen, ganz abgesehen davon, dass bei einem Text, der verschiedene Interpretationen zulässt, auch die übrigen Auslegungselemente, namentlich der Sinn und Zweck einer Bestimmung, zu berücksichtigen sind (
BGE 111 V 127
Erw. 3b mit Hinweis).
e)
Art. 74 Abs. 3 KUVG
beruht - als Überversicherungsnorm - auf dem Gedanken, dass sich der Versicherte im Versicherungsfall finanziell nicht besserstellen soll, als wenn dieser nicht eingetreten wäre (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 386). Unter diesem Gesichtspunkt ist festzuhalten, dass - wenn ein teilerwerbstätiger Versicherter zufolge eines Unfalles vollständig arbeitsunfähig wird - ihm nicht nur ein Erwerbsausfall, sondern auch ein Leistungsverlust im ausserberuflichen Bereich entsteht. Die einem solchen teilerwerbstätigen Versicherten zugesprochene ganze Rente der Invalidenversicherung entschädigt die Erwerbsunfähigkeit im beruflichen Teilsektor und die Unmöglichkeit, sich daneben im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Daher entsteht ein Ungleichgewicht in der Überversicherungsrechnung, wenn die SUVA hiebei auf der Gewinnseite die für die Gesamtinvalidität zugesprochene Invalidenrente ganz, auf der Verlustseite dagegen nur den erwerblichen Anteil des gesamten Schadens, die Erwerbseinbusse, berücksichtigt. Dieses Ungleichgewicht könnte an sich dadurch beseitigt werden, dass auf der Verlustseite der Überversicherungsrechnung auch der im aussererwerblichen Aufgabenbereich entstandene - kapitalisierte - Schaden berücksichtigt wird. Da eine solche Vorgehensweise angesichts des Gesetzestextes, welcher nur von entgangenem Lohn
BGE 112 V 126 S. 131
(
Art. 74 Abs. 2 KUVG
) bzw. Verdienst (
Art. 74 Abs. 3 KUVG
und
Art. 40 UVG
) spricht, nicht zulässig ist (und im übrigen wegen des erforderlichen Nachweises des Schadens und dessen Berechnung schwierig durchzuführen wäre), drängt es sich auf, auf der Gewinnseite jenen Anteil der Rente der Invalidenversicherung ausser Rechnung zu lassen, mit der die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, abgegolten wird. Dieser Anteil ergibt sich aus der im Rahmen der IV-rechtlichen Invaliditätsbemessung vorzunehmenden Gewichtung der Erwerbstätigkeit im Verhältnis zum bisherigen Aufgabenbereich der Haushaltbesorgung (
Art. 27bis Abs. 1 Satz 3 IVV
;
BGE 104 V 150
; vgl. auch Rz. 147.21 ff. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit).
3.
a) Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin - Bezügerin einer ganzen Invalidenrente - IV-rechtlich unbestrittenerweise als teilerwerbstätige Hausfrau zu betrachten. Aufgrund der Angaben in der Unfallanzeige vom 25. November 1982 steht fest, dass sie vor dem Unfall während 30 Wochenstunden erwerbstätig war und daneben den ehelichen Haushalt besorgte. Nach der Aktenlage ist ferner anzunehmen, dass sie ohne ihren Unfall bei sonst gleichen Verhältnissen in dieser Weise erwerblich beschäftigt und nebstdem als Hausfrau tätig wäre. Angesichts des Einsatzes von 30 Stunden je Woche im Geschäft ihres Ehemannes ist bei einer Normalarbeitszeit von 40 bis 45 Wochenstunden die Haushaltführung mit rund einem Drittel und die Erwerbstätigkeit folglich mit zwei Dritteln zu gewichten. Daher ist nach dem in Erw. 2e Gesagten die Invalidenrente nur zu zwei Dritteln in die Überversicherungsberechnung mit einzubeziehen.
b) Der angefochtenen Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung liegt ein Überentschädigungsbetrag von Fr. 9'940.-- zugrunde, welchen die SUVA durch Abzug des Lohnausfalles (Fr. 34'435.75) von der Summe der der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 7. Juni 1982 bis 29. Februar 1984 zugeflossenen Ersatzeinkünfte (Krankengeld der Anstalt, Invalidenrente der Invalidenversicherung, Taggeld des Privatversicherers) von Fr. 44'375.75 ermittelt hat. Durch die Rückforderung der Taggelder des Privatversicherers hat sich die Überentschädigung um Fr. 6'887.15 auf Fr. 3'052.85 reduziert. Sodann ist von der im massgeblichen Zeitraum bezogenen Invalidenrente im Gesamtbetrag von Fr. 9'940.-- nach dem Gesagten ein Drittel ausser Rechnung zu lassen, was Fr. 3'313.-- ausmacht. Damit weist die Berechnung einen Negativsaldo
BGE 112 V 126 S. 132
von Fr. 260.15 aus, weshalb keine Überentschädigung im Sinne von
Art. 74 Abs. 3 KUVG
vorliegt. Die vorinstanzlich bestätigte Rückforderungs- und Verrechnungsverfügung ist folglich aufzuheben.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Oktober 1984, der Einspracheentscheid der SUVA vom 15. März 1984 und deren Verfügung vom 29. Februar 1984 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
81 IV 329
73. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. Altherr gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Die Kantone dürfen Amtspflichtverletzungen, welche nicht unter die Vorschriften des StGB fallen, als übertretung mit Strafe bedrohen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 81 IV 329 S. 329
A.-
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte am 25. Juli 1955 Hans Altherr wegen fortgesetzter Hinderung einer Amtshandlung und fortgesetzter Amtspflichtverletzung gemäss Art. 39 des Einführungsgesetzes zum StGB zu Fr. 200.-- Busse. Die Amtspflichtverletzung erblickte es darin, dass Altherr als Untersuchungsrichter der Gemeinde Gais wiederholt Straffälle unter Umgehung der Justizdirektion oder des Justizdirektors überwiesen und, ohne dazu befugt gewesen zu sein, verschiedene Verfahren eingestellt habe.
B.-
Gegen dieses Urteil reichte Altherr Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, es sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, ihn freizusprechen. Er macht u.a. geltend, Art. 39 EGzStGB, welcher die vorsätzliche oder grob fahrlässige Amtspflichtverletzung mit Haft oder Busse bedrohe, sofern nicht andere Strafbestimmungen zur
BGE 81 IV 329 S. 330
Anwendung gelangen, sei bundesrechtswidrig. Der Bundesgesetzgeber habe die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten abschliessend geregelt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer ist von der Vorinstanz auch in Anwendung von Art. 39 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch wegen Amtspflichtverletzung verurteilt worden. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die bundesrechtliche Ordnung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Beamten sei abschliessend. Die Kantone seien daher nicht befugt, Amtspflichtverletzungen als Übertretungen mit Strafe zu bedrohen.
Ob Amtspflichtverletzungen, welche nicht unter die Vorschriften des eidg. Strafgesetzbuches fallen, von den Kantonen als Übertretungen bestraft werden können, hat das Bundesgericht bisher offen lassen können (
BGE 74 IV 158
), ist aber unbedenklich zu bejahen. Dafür spricht schon, dass es sich dabei um die Übertretung kantonaler Verwaltungsvorschriften handelt, die mit Strafe zu bedrohen
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
den Kantonen unbeschränkt vorbehält. Sodann ist die ersatzlose Streichung des bezüglichen Vergehenstatbestandes der Art. 223 bzw. 232 der Vorentwürfe von 1903 bzw. 1908 durch die zweite Expertenkommission (Protokolle 5 S. 402 ff., 6 S. 149 ff.) wesentlich bloss auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung gegenüber dem Disziplinarstrafrecht zurückzuführen. Wenn dabei darauf hingewiesen wurde, dass "regelmässig" die Disziplinarbestimmungen ausreichen, um die in den vorhergehenden Artikeln (jetzt
Art. 312 ff. StGB
, sowie Art. 57 des Post- und Art. 39 des Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetzes) nicht besonders mit Strafe bedrohten Amtspflichtverletzungen zu ahnden, also deswegen davon abgesehen wurde, von Bundes wegen die kantonalen Beamten einem derartigen Blankettgesetz zu unterwerfen, so ergibt sich daraus gar nichts gegen die Zulässigkeit eines entsprechenden kantonalen Übertretungstatbestandes, auf den
BGE 81 IV 329 S. 331
doch diejenigen Kantone angewiesen sind, die (abweichend von der erwähnten "Regel") keine ausreichenden Disziplinarbestimmungen aufgestellt haben. Den Kantonen aber von Bundes wegen eine ausreichende Ausgestaltung ihres Disziplinarrechts aufzudrängen, geht nicht an; vielmehr muss es ihnen anheimgestellt bleiben, darüber zu befinden, inwieweit sie die Ahndung von nicht im StGB geordneten Amtspflichtverletzungen kantonaler Beamter ihren Strafgerichten anvertrauen wollen anstatt bloss den vorgesetzten Behörden, denen das Disziplinarrecht zu handhaben obliegt. Dass der Bundesgesetzgeber auf den bisherigen Übertretungstatbestand des Art. 53 litt. f des Bundesstrafrechts-Gesetzes von 1853 gänzlich verzichtete, erklärt sich zwanglos daraus, dass er es selbst in der Hand hat, das Disziplinarrecht für die Bundesbeamten als genügenden Ersatz dafür auszugestalten. Somit ist die Regelung des Strafgesetzbuches, welches nur bestimmte, besonders qualifizierte und schwere Amtspflichtverletzungen als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedroht, nicht als abschliessend zu betrachten. Den Kantonen bleibt vorbehalten, für leichtere Amtspflichtverletzungen ihrer öffentlichen Funktionäre nicht nur zusätzliche Disziplinar-, sondern auch Übertretungstatbestände zu schaffen. Dies ist in vielen Kantonen, so auch in Appenzell A.Rh. geschehen (vgl. HAFTER: Besonderer Teil S. 826 /827). Art. 39 des EG zum StGB des Kantons Appenzell A.Rh., welcher bestimmt, dass die Behördenmitglieder und Beamte, die ihre Amtspflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzen, sofern nicht andere Strafbestimmungen zur Anwendung gelangen, mit Haft oder Busse bestraft werden, ist nach dem Gesagten nicht bundesrechtswidrig. Ob die Vorinstanz das kantonale Strafrecht richtig angewendet hat, kann der Kassationshof nicht überprüfen (
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 III 565
88. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. Ltd contre Y. et Z. S.p.A. (recours en matière civile)
4A_128/2008 du 19 août 2008

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
); subjektiver Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung; Schuldübernahme und andere Formen von Sicherheiten.
Kognition des Bundesgerichts bei der Prüfung der Unzuständigkeitsrüge (E. 3.1).
Die externe Schuldübernahme, sei sie befreiend oder kummulativ, bewirkt im Prinzip den Übergang der Schiedsklausel, die im Vertrag enthalten ist, aus dem die Schuld hervorgeht. Diese Regel ist auf andere Formen von Sicherheiten nicht anwendbar (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 134 III 565 S. 565
A.
Le 9 novembre 2002, X. Ltd (ci-après: X.), société de droit chypriote, et Y., société de droit du Qatar, ont conclu un contrat d'entreprise dans le cadre de la construction d'un complexe
BGE 134 III 565 S. 566
industriel au Qatar. X. s'y est engagée à effectuer des travaux; Y., à payer le prix de l'ouvrage et à fournir une garantie de paiement à sa cocontractante. Une clause arbitrale prévoyait que tous les différends auxquels l'exécution du contrat pourrait donner lieu seraient soumis à un ou plusieurs arbitres statuant sous l'égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. Les parties ont soumis le contrat au droit suisse.
Le 20 décembre 2002, Z. S.p.A. (ci-après: Z.), société de droit italien, a émis une garantie de paiement dont Y. a envoyé l'original à X.
Au printemps 2003, un différend a surgi entre les parties au sujet de l'exécution du contrat.
En octobre de la même année, X. a fait appel à la garantie mais Z. a refusé d'intervenir.
B.
Le 18 octobre 2005, X. a saisi la CCI d'une demande d'arbitrage dirigée contre Y. et Z. Elle a conclu, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées à lui payer divers montants en rapport avec l'exécution du contrat d'entreprise.
Dans une lettre du 18 novembre 2005, Z. a indiqué à la CCI qu'elle n'était liée par aucune clause arbitrale, de sorte que la procédure initiée par X. ne pouvait pas être poursuivie contre elle.
Considérant qu'une clause arbitrale existait
prima facie
à l'égard de Z., la CCI a mis en oeuvre la procédure de constitution d'un tribunal arbitral de trois membres.
Le Tribunal arbitral a décidé de statuer d'abord sur sa propre compétence. Par sentence incidente du 31 janvier 2008, rendue à la majorité de ses membres, il a constaté qu'il n'était pas compétent à l'égard de Z. dans le contexte de la procédure arbitrale pendante. Il a, en revanche, admis sa compétence
ratione personae
à l'endroit de Y.
C.
Le 7 mars 2008, X. a déposé un recours en matière civile. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler ladite sentence et à constater que le Tribunal arbitral est compétent pour statuer sur les prétentions élevées par elle à l'encontre de Z.
Par arrêt du 19 août 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Il a retenu, en substance, que Z. ne pouvait pas être attraite devant le Tribunal arbitral appelé à statuer dans la cause divisant X. d'avec Y. du seul fait qu'elle avait garanti l'exécution des obligations d'Y. envers X.
BGE 134 III 565 S. 567
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans un unique moyen, fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir décliné à tort sa compétence à l'égard de Z.
3.1
Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 133 III 139
consid. 5 p. 141 et les arrêts cités). Il n'en devient pas pour autant une cour d'appel. Aussi ne lui incombe-t-il pas de rechercher lui-même, dans la sentence attaquée, les arguments juridiques qui pourraient justifier l'admission du grief fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
. C'est bien plutôt au recourant qu'il appartient d'attirer son attention sur eux, pour se conformer aux exigences de l'
art. 42 al. 2 LTF
(arrêts 4A_160/2007 du 28 août 2007, consid. 3.1; 4P.67/2003 du 8 juillet 2003, consid. 1.5 non publié à l'
ATF 129 III 675
).
3.2
Avant d'entrer en matière sur le moyen soulevé par la recourante, il sied de rappeler, en les complétant au besoin, les principes qui ont été posés par le Tribunal fédéral en rapport avec le problème litigieux.
Lorsqu'il examine s'il est compétent pour trancher le différend qui lui est soumis, le tribunal arbitral doit résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il lui appartient de déterminer quelles sont les parties liées par cette convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application. Cette question de compétence
ratione personae
, qui relève du fond, doit être résolue à la lumière de l'
art. 178 al. 2 LDIP
(
ATF 129 III 727
consid. 5.3.1 p. 736). La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs
in
favorem validitatis
, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige (
lex causae
) et le droit suisse (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.2 p. 736).
En vertu du principe de la relativité des obligations contractuelles, la convention d'arbitrage incluse dans un contrat ne lie que les cocontractants. Cependant, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des
BGE 134 III 565 S. 568
personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.1 p. 735 et les arrêts cités). En outre, le tiers qui s'immisce dans l'exécution du contrat contenant la convention d'arbitrage est réputé avoir adhéré, par actes concluants, à celle-ci si l'on peut inférer de cette immixtion sa volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (
ATF 129 III 727
consid. 5.3.2 p. 737; arrêt 4P.48/2005 du 20 septembre 2005, consid. 3.4.1).
La reprise de dette externe entraîne le transfert des droits accessoires, au sens de l'
art. 178 al. 1 CO
, du débiteur au reprenant. La convention d'arbitrage constitue un tel accessoire (EUGEN SPIRIG, Commentaire zurichois, 3
e
éd., n. 50 ad
art. 178 CO
; THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 3 ad
art. 178 CO
; RUDOLF TSCHÄNI, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4
e
éd., n. 1 ad
art. 178 CO
; WERNER WENGER/CHRISTOPH MÜLLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd., n. 77 ad
art. 178 LDIP
; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 900). Il s'ensuit qu'elle lie le reprenant, sauf exceptions. Cela va de soi dans le cas d'une reprise privative, puisque celle-ci implique une succession à titre particulier dans la qualité de sujet passif de l'obligation, un nouveau débiteur prenant la place de l'ancien. La jurisprudence a aussi reconnu semblable effet à la reprise cumulative de dette (arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb), même si, dans ce cas de figure, il n'y a pas un changement de débiteur, mais l'intervention d'un second débiteur qui devient débiteur solidaire aux côtés du débiteur primitif (PROBST, op. cit., n. 13 ad Intro.
art. 175-183 CO
). La solution retenue pour ce type de reprise de dette externe peut paraître moins évidente, étant donné qu'il n'y a pas ici de substitution de débiteur; elle se justifie, toutefois, à l'instar de celle qui a été adoptée pour l'autre forme de reprise de dette, par le motif que la clause compromissoire, en tant qu'accessoire de la dette reprise et, comme tel, indissociable de celle-ci, passe au reprenant, sauf stipulation contraire, lorsque ce dernier acquiert la qualité de codébiteur solidaire de ladite dette, quand bien même elle continue à lier le débiteur primitif. Il ne serait d'ailleurs guère expédient, du point de vue de l'économie de la procédure, de contraindre le créancier à faire valoir simultanément la même créance devant un tribunal arbitral à l'encontre du débiteur primitif et devant le juge ordinaire à l'encontre du reprenant, sans compter le risque de décisions contradictoires que comporterait la mise en oeuvre de deux instances. Au demeurant, la solution adoptée n'aggrave pas la position du nouveau codébiteur, puisque celui-ci sait, en reprenant
BGE 134 III 565 S. 569
cumulativement la dette, qu'il pourra être assigné par le créancier devant une juridiction arbitrale et qu'il peut ainsi, soit refuser la reprise de dette, soit convenir avec le créancier de ne pas appliquer la clause arbitrale pour trancher les différends qui pourraient les diviser.
Du point de vue fonctionnel, la reprise cumulative de dette est un moyen de sûretés servant à garantir une créance (PROBST, op. cit., n. 7 ad Intro.
art. 175-183 CO
). Cela ne signifie pas pour autant que les autres formes de sûretés (cautionnement, porte-fort, garantie bancaire, etc.) doivent être traitées de la même manière qu'elle sous le rapport de la convention d'arbitrage. En effet, la situation des autres garants se distingue fondamentalement de celle du reprenant en ce sens que les premiers, à l'inverse du second, ne deviennent pas les sujets passifs de la dette garantie, mais contractent une autre obligation, indépendante (porte-fort) ou accessoire (cautionnement), en vue de garantir le paiement de cette dette. Aussi n'est-il pas possible de considérer la convention d'arbitrage contenue dans le contrat principal comme un accessoire de la dette découlant du contrat de garantie
lato sensu
. Par conséquent, un tribunal arbitral ne saurait admettre sa compétence pour statuer sur les droits du créancier à l'égard du garant du seul fait que le contrat liant le créancier et le débiteur contient une convention d'arbitrage (cf., de manière implicite, l'arrêt 4P.126/2001, précité, consid. 2e/bb, 4
e
§; voir aussi: PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 822, p. 141; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, n. 272; PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 498, p. 298; JENS-PETER LACHMANN, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3
e
éd., n. 527; KARL HEINZ SCHWAB/GERHARD WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 7
e
éd., n. 34 ad chap. 7, p. 64; JÜRGEN DOHM, Bankgarantie und Schiedsgerichtsbarkeit, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1987 p. 92 ss, 102 let. b). Pour que sa compétence puisse être reconnue, il faut que le contrat de garantie inclue une clause arbitrale la prévoyant spécifiquement, resp. qu'il contienne un renvoi suffisant à la clause compromissoire figurant dans le contrat principal (convention d'arbitrage par référence), voire, à ce défaut, que le garant ait manifesté, de manière expresse ou par une attitude concluante, une volonté que le créancier pouvait interpréter de bonne foi, selon le principe de la confiance, comme étant celle de se soumettre à la convention d'arbitrage insérée dans le contrat principal.


header:
Urteilskopf
117 Ia 311
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. September 1991 i.S. E. und H. S. gegen Kantonsschulrat, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Glarus (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 und 50 BV
,
Art. 9 EMRK
; genereller Schuldispens an Samstagen aus religiösen Gründen.
Auch wenn die Verfassung bei der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit bürgerliche Pflichten vorbehält, dispensiert dies nicht von der Verfassungsmässigkeit der Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Der Kanton darf somit die religiösen Freiheiten nicht weiter einschränken, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1 und 2).
Kriterien für die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit eines Entscheides, mit dem gestützt auf die restriktive kantonale Gesetzgebung die generelle Freistellung vom Schulunterricht an Samstagen aus religiösen Gründen verweigert wird (E. 3 und 4).
Entscheid aufgehoben, weil das Verwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage trotz erheblicher Zweifel an der Verhältnismässigkeit die erforderliche Prüfung der Verfassungsmässigkeit nicht vorgenommen hat (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 117 Ia 311 S. 312
W. und H. S. sind Mitglieder der Weltweiten Kirche Gottes, welche ihre Anhänger anweist, sich an Samstagen weltlicher Betätigung zu enthalten.
Im Frühjahr 1990 trat ihr Sohn X. von der Primarschule in die Kantonsschule über. Mit Schreiben vom 27. März 1990 reichten W. und H. S. ein Gesuch um Freistellung des dreizehnjährigen X. vom Schulbetrieb an Samstagen an das Rektorat der Kantonsschule Glarus ein. Sie verwiesen unter anderem darauf, dass X. schon in der Primarschule am Samstag vom Unterricht freigestellt gewesen war und dass seine schulischen Leistungen darunter nicht gelitten hätten.
Das Rektorat leitete das Gesuch zuständigkeitshalber an den Kantonsschulrat weiter, der die Unterrichtsbefreiung am 6. Juni 1990 verweigerte.
Gegen den ablehnenden Entscheid des Kantonsschulrates erhoben die Gesuchsteller am 4. Juli 1990 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Glarus. Dieser wies die Beschwerde am 11. September 1990 ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 16. Oktober 1990 an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 12. März 1991 an das Bundesgericht beantragen W. und H. S. die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 8. Januar 1991. Zur Begründung berufen sie sich auf
Art. 49 und 50 BV
sowie
Art. 9 EMRK
.
BGE 117 Ia 311 S. 313
In ihren Vernehmlassungen vom 21. März beziehungsweise 18. April 1991 beantragen das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Glarus die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 11. April 1991 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 49 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich (Abs. 1; vgl. dazu
BGE 116 Ia 257
E. 5 = ZBl 92/1991, S. 74/5); die Ausübung bürgerlicher oder politischer Rechte darf aber durch keinerlei Vorschriften oder Bedingungen kirchlicher oder religiöser Natur beschränkt werden (Abs. 4), und Glaubensansichten entbinden nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten (Abs. 5).
Art. 50 BV
gewährleistet die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen (Kultusfreiheit) innerhalb der Schranken der Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung (Abs. 1); den Kantonen und dem Bund bleibt vorbehalten, zur Handhabung der Ordnung und des öffentlichen Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Religionsgenossenschaften sowie gegen Eingriffe kirchlicher Behörden in die Rechte der Bürger und des Staates die geeigneten Massnahmen zu treffen (Abs. 2).
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern, öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten und die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor (
BGE 114 Ia 131
/2
BGE 117 Ia 311 S. 314
E. 2a). Fraglich ist, ob die Bundesverfassung und die Menschenrechtskonvention, wie das Bundesgericht noch in
BGE 116 Ia 258
E. b (= ZBl 92/1991, S. 75) unter Verweis auf
BGE 114 Ia 131
/2 E. 2a angenommen hat, die gleichen Garantien enthalten oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleistet. Diese äussert sich nämlich insbesondere deutlicher zu den Voraussetzungen - namentlich zum Erfordernis überwiegender öffentlicher Interessen beziehungsweise der Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips - bei staatlichen Eingriffen in die religiösen Freiheitsrechte. Die Tragweite dieses Vorbehalts kann bei der gesetzlichen Festlegung von Bürgerpflichten, welche einen Eingriff in die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit mit sich bringen, Bedeutung erlangen.
Da im zu beurteilenden Zusammenhang allerdings kein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen den in Frage stehenden Bestimmungen zu erkennen ist und somit die Verfassungsnormen jedenfalls im Lichte der Menschenrechtskonvention ausgelegt werden können, ist es für den vorliegenden Fall nicht nötig, die beiden Schutzbereiche der Bundesverfassung und der Menschenrechtskonvention voneinander abzugrenzen.
2.
a) Das Bundesgericht hat sich in zwei publizierten Urteilen bereits mit
Art. 49 Abs. 5 BV
auseinandergesetzt (in beiden Entscheiden ist fälschlicherweise von
Art. 49 Abs. 4 BV
die Rede; es geht aber beide Male um die Bestimmung, wonach Glaubensansichten nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten entbinden, und somit um Abs. 5 dieses Artikels). Das Bundesgericht hielt in
BGE 66 I 158
fest, dass der obligatorische Schulbesuch im Rahmen der staatlichen Gesetzgebung, und damit auch der Schulbesuch am Samstag, eine bürgerliche Pflicht sei; sofern das kantonale Schulgesetz keine Ausnahme vom Schulbesuch am Samstag vorsehe, dürfe daher das Gesuch eines Adventisten um Bewilligung einer Ausnahme abgelehnt werden; dieser Entscheid verstosse auch nicht gegen die Kultusfreiheit, denn die Ausübung gottesdienstlicher Handlungen sei nur gewährleistet innerhalb der Schranken der öffentlichen Ordnung (
Art. 50 Abs. 1 BV
), womit die staatliche Schulgesetzgebung ebenfalls vorbehalten sei.
In
BGE 114 Ia 134
E. b nahm das Bundesgericht auf die in
BGE 66 I 158
festgehaltene Rechtsprechung Bezug und führte aus, dass für die Frage, in welchem Ausmass für Feiertage einer Religionsgemeinschaft - es betraf einen Anhänger des gleichen Glaubensbekenntnisses wie im vorliegenden Fall - Dispensation zu erteilen
BGE 117 Ia 311 S. 315
sei, vorab auf die konkrete Regelung in den kantonalen schulrechtlichen Erlassen abzustellen sei. Unmittelbar gestützt auf die Verfassung liesse sich jedenfalls ein Anspruch nicht herleiten, wenn die kantonalen Normen über die Schuldispensation grundsätzlich der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in genügendem Ausmass Rechnung trügen. In jenem Fall ergab sich, dass die Gesetzgebung des betreffenden Kantons über die Schuldispensation den Schülern beziehungsweise Eltern weit entgegenkam, um ihnen die möglichst ungehinderte Ausübung religiöser Handlungen zu ermöglichen.
b) Das Bundesgericht hatte sich in diesem zweiten Fall zwar nicht zur Frage zu äussern, wie es sich verhält, wenn sich die kantonale Regelung der Freistellung vom obligatorischen Schulunterricht mit religiös bedingten Anliegen der Schüler und Eltern nur in geringem Masse oder überhaupt nicht befasst. Aus der Begründung in den Erwägungen 3b und 4a geht jedoch hervor, dass an der Absolutheit der in
BGE 66 I 158
gewählten Formulierung nicht festgehalten werden kann (zum Hintergrund des diesem Urteil aus dem Jahre 1940 zugrundeliegenden Verständnisses der Religionsfreiheit vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, Bern 1982, S. 16 ff.). Wenn das Verfassungsrecht selbst den Vorrang von Bürgerpflichten vorsieht, dispensiert es damit nicht auch von der Verfassungsmässigkeit der Ausgestaltung dieser Bürgerpflichten. Die Beschränkung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit setzt wie diejenige anderer Freiheitsrechte eine gesetzliche Grundlage sowie die Wahrung des öffentlichen Interesses sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes voraus.
Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch nicht weiter einschränken darf, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 310; HANS MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, SJK 1075 N. 1, S. 1 f.; HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 305 ff.; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 61) beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von
Art. 9 Ziff. 2 EMRK
darstellt. Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wird.
BGE 117 Ia 311 S. 316
3.
a) Im Kanton Glarus beginnt die Schulpflicht mit dem zurückgelegten sechsten Altersjahr und dauert neun Jahre (Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Gesetzes vom 1. Mai 1983 über das Schulwesen, Schulgesetz; Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/1/3). Art. 20 Abs. 2 des Schulgesetzes, der gemäss Art. 74 Abs. 2 sinngemäss Anwendung auf die Kantonsschule findet, sieht vor, dass die wöchentliche Unterrichtszeit sich über sechs Tage erstreckt; zwei Nachmittage, der Samstagnachmittag und wenn möglich der Mittwochnachmittag, sind schulfrei. Das Schulgesetz selbst enthält keine Regelung der Befreiung vom Unterricht aus religiösen Gründen. In Art. 18 Abs. 4 des Schulgesetzes wird allerdings der Regierungsrat beauftragt, über die Behandlung der Schulversäumnisse ein Reglement zu erlassen.
Die Art. 4-7 des Reglements vom 24. September 1984 über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Kantonsschule (Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/4/7) regeln den Urlaub an der Kantonsschule. Namentlich kann nach Art. 7 des Reglementes während der Schulzeit an der Unterstufe und an der Oberstufe je ein Urlaub von höchstens zwei Schulwochen oder 20 einzelnen halben Schultagen gewährt werden. Eine Spezialregelung für religiöse Minderheiten ist nicht vorgesehen; dies im Gegensatz zur Regelung der Schulversäumnisse an der Volksschule, wonach Schüler religiöser Minderheiten wenigstens an hohen Feiertagen vom Unterricht dispensiert werden können (Art. 3 Abs. 4 des Reglements vom 24. September 1984 über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Volksschule; Sammlung des glarnerischen Rechtes IV B/31/2). Religiös bedingte Absenzen sind allerdings mit den vorgegebenen zeitlichen Begrenzungen auch an der Kantonsschule möglich und zulässig, sie sind jedoch allen übrigen Abwesenheiten gleichgestellt.
b) Die Pflicht zur Teilnahme am Unterricht findet ohne weiteres und klarerweise eine gesetzliche Grundlage in den Bestimmungen des Schulgesetzes über die Schulpflicht sowie die Unterrichtszeit. Die Regelung, einschliesslich derjenigen auf Verordnungsstufe, ist indes streng. Zwar schliesst sie Freistellungen vom Unterricht aus Glaubensgründen nicht völlig aus, sie sieht aber auch selbst kaum Dispensationsmöglichkeiten vor und geht auf die Anliegen religiöser Minderheiten nicht ein. Es fragt sich daher, ob die vorbehaltlose Anwendung dieser strengen Regelung im vorliegenden Fall mit der Bundesverfassung vereinbar ist, das heisst
BGE 117 Ia 311 S. 317
namentlich im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt.
4.
a) Das religiöse Ruhetagsgebot ist in der ganzen Schweiz von Bedeutung. So wird der Sonntag landesweit als Ruhetag anerkannt, und es gilt von Bundesrechts wegen ein grundsätzliches Arbeitsverbot an Sonntagen (vgl. Art. 18 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Für einen Teil der Bevölkerung dient der Sonntag heutzutage zwar eher der Erholung, Musse und Freizeitbetätigung als der religiösen Besinnung, und ausserdem erfordern gewisse Berufe, dass auch am Sonntag gearbeitet wird. Dennoch ist die Sonntagsruhe nicht nur in sozialer und kultureller, sondern auch in religiöser Hinsicht von grosser Wichtigkeit (vgl. dazu
BGE 116 Ib 275
, 288 E. 4a). Namentlich behält die Anerkennung des Sonntags als Ruhetag demjenigen Bevölkerungsteil, der dies will, die Möglichkeit vor, den Sonntag zur religiösen Besinnung und zur Vornahme von Kulthandlungen zu nutzen.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist eine geistige Freiheit, die in der Schule vor allem durch Toleranz gewährleistet werden muss. Die Kultusfreiheit sodann besteht primär darin, dass die Ausübung des Kultus nicht gestört oder verunmöglicht wird, nicht aber darin, dass auch alle zeitlichen Kollisionen durch Veranstaltungen, die das gesellschaftliche und bürgerliche Leben erfordert, zu vermeiden sind. Eine öffentliche Schule muss sich sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes wie auch bei ihrer Organisation an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten (
BGE 114 Ia 133
/4 E. 3a). Insofern haben sich auch die traditionell in der Schweiz verwurzelten Bekenntnisse Beschränkungen zu unterziehen, wobei sich bei ihnen die Problematik weniger dringlich stellt, da die Rechtsordnungen und damit auch die Schulorganisation in der Regel auf ihre Feier- und Ruhetage bereits Rücksicht nehmen.
Grenze der Berücksichtigung einzelner Religionsvorschriften - sei es von herkömmlichen Glaubensbekenntnissen, sei es von anderen - muss jedenfalls sein, dass ein geordneter und effizienter Schulbetrieb aufrechterhalten bleibt (
BGE 114 Ia 133
E. 3a). Darin liegt denn auch das öffentliche Interesse, das ein Absehen von der Dispensation des Unterrichts an bestimmten Schultagen, namentlich wenn dies allwöchentlich der Fall sein soll, rechtfertigen kann und das genügend Gewähr dafür bietet, dass die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts nicht übermässig in Frage gestellt wird.
BGE 117 Ia 311 S. 318
Dieser Vorbehalt dürfte allerdings vor allem die Angehörigen religiöser Minderheitsüberzeugungen treffen, da sich die Schulorganisation in erster Linie nach den Bedürfnissen der traditionellen Glaubensbekenntnisse richtet, deren Gebote von der Mehrheit der schweizerischen Bevölkerung auch anerkannt werden. In der Regel dürften die Schwierigkeiten für die Schulorganisation daher um so grösser sein, je mehr eine Glaubensauffassung von den in der Schweiz traditionell verankerten Bekenntnissen abweicht. Entsprechende religiöse Gebote treten eher mit dem öffentlichen Interesse nach einem geordneten und effizienten Schulbetrieb in Konflikt beziehungsweise stossen an die vom öffentlichen Interesse gesetzten Grenzen. Insofern sind den Geboten solcher Glaubensbekenntnisse, die sich von den herkömmlichen Religionen unterscheiden, von vorneherein gewisse Schranken gesetzt (vgl. dazu die kritische redaktionelle Anmerkung zu
BGE 114 Ia 129
in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2); dies gilt jedenfalls solange, als sie nicht auf dem Wege der Gesetzgebung zu entsprechenden Anpassungen der Schulorganisation führen, also in der Regel die Anerkennung der Mehrheit der Bürger finden. Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip schafft dazu nicht immer eine Korrektur, doch kommt ihm immerhin bei der Festlegung einzelner Anordnungen gesteigerte Bedeutung zu.
b) Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Grundrechtseingriff sich auf ein die privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse stützt und sich auf das zum Schutz des öffentlichen Interesses Notwendige beschränkt (
BGE 114 Ia 136
E. 5a;
BGE 112 Ia 320
E. 2a mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (geregelter Schulbetrieb) und des Schutzes der Interessen der anderen Schüler gewichtig. Es ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen (MARTI, a.a.O.). Dadurch entsteht nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonfliktes, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte. Für die Interessenabwägung ist daher von folgendem Zusammenhang auszugehen: Kommt eine kantonale Regelung über die Schuldispensation den im Glaubensbekenntnis begründeten Interessen der Schüler und ihrer Angehörigen weit
BGE 117 Ia 311 S. 319
entgegen, dürfte das öffentliche Interesse daran, dass nicht über den Willen des Gesetzgebers hinausgehende Schuldispensationen beansprucht werden, regelmässig überwiegen (
BGE 114 Ia 136
/7 E. 5a). Bei einer restriktiven Regelung ist dies hingegen fraglich.
5.
a) Die glarnerische Dispensationsregelung für die Kantonsschule zeigt wenig Verständnis für die Anliegen religiöser Minderheiten. Für denjenigen, der einem religiösen Ruhetagsgebot ausserhalb des Sonntags oder eines staatlichen Feiertages nachkommen will, ist keine andere Regel vorgesehen als für jemanden, der zum Beispiel an einer Sportveranstaltung oder an einem kulturellen Anlass teilnehmen will, der auf einen oder mehrere Schultage fällt. Die Regelung enthält nicht einmal einen Ausnahmetatbestand, der wenigstens unter gewissen Voraussetzungen eine weitergehende Berücksichtigung glaubensbedingter Dispensationen ermöglicht. Dies führte das Verwaltungsgericht, das immerhin von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieser Regelung ausging, dazu, deren Toleranz ernsthaft in Zweifel zu ziehen und den Regierungsrat sinngemäss aufzufordern, das Reglement über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Kantonsschule zu ändern.
Im Unterschied zur Praxis an der Kantonsschule wird an den Volksschulen eine Freistellung vom Unterricht an Samstagen aus religiösen Gründen gewährt, obwohl das entsprechende Reglement eine Dispensation an sich nur an hohen Feiertagen und nicht generell an religiösen Ruhetagen vorsieht. So wurden der Sohn der Beschwerdeführer und sein Bruder an der Primarschule vom Unterricht an Samstagen freigestellt; der Bruder erhielt diese Bewilligung inzwischen auch auf der Sekundarstufe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann allein gestützt auf diese Praxis zwar nicht abgeleitet werden, dass eine Freistellung auch für die Kantonsschule erfolgen müsse; die Interessenlage kann sich für die Kantonsschule eben anders darstellen als für die Primar- oder Sekundarschule. Der Umstand zeigt aber auf, dass auch im Kanton Glarus die Dispensation vom Schulunterricht am Samstag aus religiösen Gründen nicht unbekannt ist und dass die glarnerischen Behörden jedenfalls bei der Anwendung des Reglements über die Behandlung der Schulversäumnisse an der Volksschule auf Verhältnismässigkeitsgesichtspunkte abstellen. Es fragt sich indessen, ob sie dies in massgeblicher Weise auch für die Freistellung vom Unterricht an der Kantonsschule tun.
b) Die glarnerische Regelung geht offenbar davon aus, dass an der Kantonsschule der geordnete und effiziente Schulbetrieb nicht
BGE 117 Ia 311 S. 320
mehr gewährleistet ist, wenn einzelnen Schülern generell an Samstagen Dispens vom Unterricht erteilt wird. Diese Prämisse ist indes zweifelhaft. Das zeigt nicht nur das Beispiel derjenigen Kantone, welche den entsprechenden Schuldispens auf Gymnasialstufe grundsätzlich gewähren; auch das Verwaltungsgericht selbst zog einen solchen Zusammenhang gerade bei der rechtlichen Prüfung des vorliegenden Falles stark in Zweifel. Für derartige Zweifel besteht auch Grund.
Der Samstag ist der wöchentliche Ruhetag der in der Schweiz traditionell verankerten jüdischen Religion. Das Glaubensbekenntnis der Beschwerdeführer feiert in Anlehnung an den jüdischen Glauben den Samstag als religiösen Ruhetag. Beim Samstag handelt es sich ferner nur um einen halben Unterrichtstag, der erst noch dem ohnehin schulfreien Sonntag direkt vorangeht; es entfällt also nicht zum Beispiel mitten in der Woche ein ganzer Schultag. Je länger, je mehr geht die Tendenz sogar dahin, den Samstag gänzlich schulfrei zu halten. Wohl beruht dies weniger auf religiösen als vielmehr auf arbeits- und sozialpolitischen Zusammenhängen; es zeigt jedoch auf, dass ein effizienter Schulbetrieb nicht zwingend vom Unterricht am Samstag abhängt.
Weshalb aus organisatorischen Gründen von vorneherein unlösbare Probleme bestehen sollten, ist denn auch für die Kantonsschule Glarus nicht ersichtlich. Eine Schule ihrer Grössenordnung kann weder in administrativer noch in pädagogischer Hinsicht davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler jeweils am Samstagmorgen die Schule besuchen. Ebensowenig kann die soziale Einheit der Klassen allein vom gemeinsamen Unterricht am Samstagmorgen abhängen. Unüberbrückbare Probleme könnten sich höchstens dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt.
c) Das Verwaltungsgericht kommt sinngemäss zum Schluss, der Schulbetrieb erfordere die Verweigerung der Dispensation an Samstagen im vorliegenden Fall nicht; der Entscheid des Regierungsrates lasse sich aber aus dem Grunde verfassungsrechtlich nicht beanstanden, weil er auf der gesetzlichen Regelung des Kantons Glarus beruhe, die keine Dispensationsmöglichkeit vorsehe.
BGE 117 Ia 311 S. 321
Mit dieser Begründung hat das Verwaltungsgericht die Tragweite der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkannt. Seine Argumentation ist unzutreffend; ist nämlich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht unverhältnismässig, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob Schulgesetz oder regierungsrätliches Reglement eine Dispensation vorsehen oder nicht. Die Unverhältnismässigkeit kann unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein.
Infolge seiner verkürzten Betrachtungsweise hat das Verwaltungsgericht die erforderliche Verhältnismässigkeitsprüfung gar nicht vorgenommen. Insbesondere hat es die massgeblichen Gesichtspunkte nicht abgeklärt, die es ihm ermöglicht hätten, abschliessend zu entscheiden, ob die vorbehaltlose Anwendung der strengen glarnerischen Regelung im vorliegenden Fall den religiösen Grundrechten der Beschwerdeführer gerecht wird. Seine Erwägungen sprechen allerdings eher dafür, dass dies nicht zutrifft. Namentlich bestehen ernsthafte Zweifel daran, dass der vorbehaltlose Ausschluss des Samstagsdispenses im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips erforderlich - beziehungsweise gemäss Menschenrechtskonvention notwendig - ist zur Gewährleistung des geordneten und effizienten Betriebes der Kantonsschule Glarus; ja die vom Verwaltungsgericht angeführten Argumente sprechen eher für das Gegenteil. Wie sich die Verhältnisse an der Kantonsschule Glarus konkret darstellen, bleibt letztlich jedoch unklar.
Da die entscheidenden Fragen nicht in genügendem Masse abgeklärt wurden, ist es dem Bundesgericht somit nicht möglich, über die Verfassungsmässigkeit der Verweigerung der Dispensation im vorliegenden Fall endgültig zu entscheiden. Immerhin kann festgehalten werden, dass der angefochtene Entscheid so, wie er begründet wurde und vorliegt, unverhältnismässig ist.