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Urteilskopf
85 II 402
64. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1959 i.S. Möbel Glass A.-G. gegen Polinelli.

regeste:
Regeste
Aussteuer- Vorzahlungsvertrag, OR Art. 1, 2, 21, 71, 184, ZGB Art. 27 Abs. 2.
Rechtsnatur. Erfordernis der Bestimmbarkeit von Ware und Preis (Erw. 2 a, b).
Willensemigung hinsichtlich der Zahlungsbedingungen; Neben.. punkte (Erw. 2 c).
Übervorteilung. Begriff von Leistung und Gegenleistung. Unerfahrenheit des Käufers? (Erw. 3).
Nichtigkeit des Vertrags wegen übermässiger Bindung des Käufers? (Erw. 4).
Unverbindlichkeit des Vertrags wegen Täuschung? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 85 II 402 S. 403
A.-
Josef Polinelli schloss am 22. Mai 1956 mit der Firma Glass Möbel AG den folgenden "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" ab:
"1. Der Käufer kauft Schlafzimmer-, Wohnzimmer-, Küchenmöbel, Teppiche, Wäsche-Aussteuer, im Gesamtwert von Fr. 5000.--.
2. Die Auswahl der Möbel ist für den Käufer vollkommen frei. Sie kann auch in Begleitung eines Vertreters der Glass Möbel AG in den Fabrik-Ausstellungen der dem SEM (Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband) angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Der Abruf hat jedoch mindestens einen Monat vor Ablieferung zu erfolgen. Es kommen die Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung in Anrechnung. Die Lieferung erfolgt franko in der ganzen Schweiz. Bei der Auswahl werden die Bahnspesen vom Wohnort nach St. Gallen und zurück vergütet.
3. Der Käufer leistet eine Einzahlung von Fr. ... bis ... und weitere monatliche Vorauszahlungen von Fr. 50.-, erstmals am 1. August 1956. Er ist berechtigt, auch grössere Zahlungen zu leisten. Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. Sparguthaben der Schweiz. Volksbank St. Gallen sind nach Schweiz. Bankengesetz bis Fr. 5000.-- privilegiert. Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit
BGE 85 II 402 S. 404
schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden.
4. Dem Käufer wird auf den vorausbezahlten Beträgen der doppelte Bankzins, maximal 5%, bis zur Auswahl der Möbel, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet. Hernach vermehrt sich das Guthaben um den normalen Sparheftzins.
5. Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden.
6. Sollte sich der Käufer bis zur Vollendung des 40. Altersjahres nicht verheiratet haben, so ist er berechtigt, frühestens nach 10 Jahren seit Abschluss dieses Vertrages, von diesem zurückzutreten und von der Verkäuferin die Rückerstattung der bereits einbezahlten Beträge, sowie des üblichen Bankzinses, innert 30 Tagen zu verlangen.
7. Bei Todesfall des Käufers werden die einbezahlten Beträge, sowie der übliche Bankzins, ohne jeden Abzug an dessen Erben zurückerstattet. Ebenso kann die Zurückerstattung an den Käufer im Falle unheilbarer Krankheit oder dauernder Invalidität erfolgen, sofern diese ein Ehehindernis sind.
8. Mit Zustimmung der Verkäuferin können die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag jederzeit auf eine Drittperson übertragen werden."
Der Vertrag wurde namens der Verkäuferin durch deren Reisevertreter Dillier unterzeichnet. Der Käufer Polinelli, geb. 1933, war zur Zeit des Vertragsschlusses Maschinenschlosser; heute ist er städtischer Polizeisoldat in Zürich.
Polinelli leistete nur eine einzige Zahlung von Fr. 50.-. Am 21. Dezember 1956 schrieb er an die Firma Glass, die Einhaltung des Vertrages sei ihm unmöglich, da seine Braut schon einen Möbelkaufvertrag von früher her besitze. Die Firma Glass antwortete am 29. Dezember 1956, der Vertrag könne nicht ohne weiteres aufgelöst werden; sie erklärte sich aber bereit, dem Käufer soweit als möglich entgegenzukommen, und ersuchte ihn, den von seiner Braut abgeschlossenen Vertrag zur Prüfung der Angelegenheit einzusenden. Polinelli kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach, sodern teilte der Firma Glass am 4. Januar 1957 lediglich mit, er überlasse ihr die bezahlten Fr. 50.- und erachte die Angelegenheit damit als erledigt. Die Firma Glass ersuchte ihn am 8. Januar 1957 erneut um Zustellung des Vertrags und erklärte, der angebotene Betrag
BGE 85 II 402 S. 405
von Fr. 50.- würde zur Deckung ihres Schadens und ihrer Spesen niemals ausreichen; das brancheübliche Reugeld würde in seinem Falle 20% der vertraglichen Kaufsumme, also Fr. 1000.-- betragen.
Da Polinelli nichts mehr von sich hören liess, betrieb ihn die Firma Glass für vier Monatsraten. Polinelli erhob Rechtsvorschlag mit der Begründung, der Vertrag vom 22. Mai 1956 sei für ihn unverbindlich.
B.-
Am 12. Oktober 1957 erhob die Firma Glass gegen Polinelli Klage mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.-- verbindlich ist.
2. Es sei demnach der Beklagte zu verpflichten, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50. - bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechts in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Unverbindlichkeit des Vertrages und erhob Widerklage mit dem Begehren um Verurteilung der Klägerin zur Rückerstattung der bezahlten Fr. 50.- nebst Zins seit 24. Juni 1957. Ferner stellte er das Begehren um Feststellung, dass die Klägerin durch die Verwendung näher bezeichneten Werbematerials unlauteren Wettbewerb begangen habe, und beantragte Veröffentlichung des Urteils hinsichtlich dieses Punktes.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 4. November 1958 die Klage und wies die Widerklage ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 18. Juni 1959 die Hauptklage ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Gutheissung des vom Beklagten allein noch aufrechterhaltenen ersten Widerklagebegehrens zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 50.- nebst Zins zu 5% seit 4. Dezember 1957 an den Beklagten.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin ihre vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren aufrecht.
BGE 85 II 402 S. 406
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen in den Entscheiden
BGE 84 II 13
ff., 266 ff. und 628 ff. einlässlich geprüft und ist zu ihrer Bejahung gelangt. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil an ihrem schon in früheren Fällen eingenommen gegenteiligen Standpunkt fest. Hiezu war sie befugt, da die vom Bundesgericht bei der Beurteilung eines bestimmten Rechtsstreites geäusserte Rechtsauffassung die kantonalen Gerichte bei der Entscheidung eines anderen Falles nicht bindet. Denn die Entscheidung über die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorzahlungsverträgen bildet lediglich das Motiv für die Beurteilung des einzelnen Streitfalles. Auch das Bundesgericht hat deshalb auf Grund der Verhältnisse des konkreten Falles das vorinstanzliche Urteil in allen in Betracht kommenden Punkten darauf hin zu überprüfen, ob es mit dem Bundeszivilrecht in Einklang steht.
2.
Welches die Rechtsnatur des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages sei (Kaufvertrag, Vorvertrag zu einem solchen, Vertrag sui generis), ist nicht von entscheidender Bedeutung. Denn bei jedem Vertragsgebilde müssen, gleich wie beim Kaufvertrag (
Art. 184 Abs. 3 OR
), die wesentlichen Leistungen und Gegenleistungen bestimmt oder mindestens bestimmbar sein, da es sonst an der zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Willenseinigung über die wesentlichen Punkte fehlen würde (
Art. 1,
Art. 2 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 84 II 272
Erw. 2).
Die Vorinstanz hat gefunden, es sei im vorliegenden Fall kein Vertragsschluss zustande gekommen, weil es an der von
Art. 1 OR
geforderten übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Eine übereinstimmende Willensäusserung liegt in Gestalt des schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten
BGE 85 II 402 S. 407
Vertrages unzweifelhaft vor. Es fragt sich lediglich, ob sie alle wesentlichen Punkte umfasst, insbesondere auch die Bestimmbarkeit von Ware und Preis (
Art. 2 Abs. 1 OR
).
a) Die Bestimmbarkeit der Ware ist beim vorliegenden Vertrag in gleicher Weise gegeben wie im Falle des
BGE 84 II 13
ff.; es kann daher auf die dort (S. 18 ff., Erw. 2) gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Vorinstanz wendet sich vor allem gegen die im erwähnten Entscheid vertretene Auffassung, es liege eine Wahlobligation im Sinne von
Art. 72 OR
vor. Da diese Bestimmung sich unter den Vorschriften über die Erfüllung der Obligationen (womit natürlich bestehende Obligationen gemeint sind) findet, kann sich fragen, ob sie hier, wo es sich um die Frage der Entstehung einer rechtsgültigen Obligation handelt, herangezogen werden kann. Immerhin lässt sich aus ihr wenigstens der Rückschluss ziehen, dass beim Vertragsschluss die Leistung nicht ein für allemal und unveränderlich bestimmt werden müsse, sondern dass die Abrede auf mehrere Leistungen nebeneinander lauten könne, in der Meinung, dass nur die eine von ihnen zu erfüllen sei, und zwar gemäss der Wahl des Gläubigers, die in einem dem Vertragsschluss nachfolgenden Zeitpunkt stattfindet. Damit ist allerdings die Neinung der Vorinstanz noch nicht widerlegt,
Art. 72 OR
setze voraus, "dass die zur Wahl stehenden Gegenstände fest umschrieben sind, so dass der Wahlberechtigte... einfach erklären kann, welcher dieser Gegenstände zur Erfüllung des Vertrages dienen soll." Es ist indessen ergänzend
Art. 71 OR
heranzuziehen, wonach die geschuldete Sache auch nur der Gattung nach bestimmt sein kann, wobei dem Schuldner die Auswahl zusteht, sofern sich aus dem Rechtsverhältnis nicht etwas anderes ergibt; letzteres ist hier der Fall, da nach dem Vertrag der Käufer auswahlberechtigt ist. Dass es sich um Gattungsware im Sinne von
Art. 71 OR
handelt (was nicht gleichbedeutend ist mit vertretbaren Sachen), steht ausser Zweifel; denn
BGE 85 II 402 S. 408
Gegenstand des Vertrages sind Möbel, Teppiche, Wäsche, und zwar billige Durchschnittsware, wie sich aus allen Begleitumständen, insbesondere aus dem niedrigen Gesamtpreis von Fr. 5000.-- ergibt. Der Vertrag braucht nach
Art. 71 OR
nicht notwendigerweise auf Lieferung eines ganz bestimmten Gegenstandes oder alternativ auf einen oder mehrere von verschiedenen, aber ganz bestimmten Gegenständen zu gehen; vielmehr kann die Lieferung auch nur der Gattung nach vereinbart und die Spezifikation (Auswahl, Konzentration, Individualisierung) auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Die Auswahl kann nach Art. 2 des Vertrages in den Fabrikausstellungen der Klägerin oder der dem SEM angeschlossenen Firmen vorgenommen werden. Damit ist der Bereich, aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, in ausreichender Weise umschrieben, um dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Ware zu genügen.
b) Der Preis ist nur nach der Gesamtsumme (Fr. 5000.--) bestimmt. Die Verteilung auf die einzelnen Gegenstände erfolgt gemäss Art. 2 des Vertrages durch die Auswahl derselben unter Zugrundelegung der für sie im Zeitpunkt der Ablieferung geltenden Tagespreise.
Zu der Frage der Bestimmbarkeit des Preises hat sich das Bundesgericht in den Entscheiden
BGE 84 II 19
f und 274 lit. b ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann. Wenn im zuletzt genannten Entscheid gesagt wurde, die dortige Preisbestimmung ("zu den normalen, jeweils gültigen Preisen") könne "nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die Preise zu bezahlen haben werden, zu welchen die Beklagte die von ihnen auszuwählenden Gegenstände im Zeitpunkt der Auswahl gegen bar auch Dritten anbieten wird", so ist im vorliegenden Falle mit der Bestimmung "Tagespreise im Zeitpunkt der Ablieferung" ebenfalls eine genügende Fixierung getroffen, die zudem die im Entscheid
BGE 84 II 633
erwähnte Gefahr ausschliesst, "dass der Vertrag die Freiheit der Klägerin, die Kaufgegenstände zu Konkurrenzpreisen aus
BGE 85 II 402 S. 409
angemessenen Beständen auszuwählen", einschränken könnte. Sie lässt auch die beklagtische Behauptung, die Klägerin führe wesentlich erhöhte Detailpreise, die im Wettbewerb um den freien Kunden nicht konkurrenzfähig wären, als unbeachtlich erscheinen; denn es kommt eben nicht auf diese angeblich überhöhten klägerischen, sondern auf die allgemeinen Tagespreise an.
Der Einwand des Beklagten, das schweizerische Recht stehe auf dem Boden der "objektiven Bestimmbarkeit" und verwerfe die "subjektive Bestimmbarkeit", stösst ins Leere; denn die in Frage stehende Vertragsbestimmung hat natürlich die objektive Bestimmbarkeit im Auge. Dem Beklagten würde daher das Recht zustehen, zu gegebener Zeit für die definitive Preisbestimmung nötigenfalls den Richter anzurufen.
c) Die Vorinstanz nimmt an, es fehle auch hinsichtlich der Zahlungsbedingungen an der nötigen Willenseinigung.
aa) Das angefochteneUrteilwirft zunächst den Zahlungsbedingungen Unklarheit, ja irreführende Formulierung vor (ohne dass deutlich ersichtlich ist, was für rechtliche Folgerungen daraus zu ziehen wären). Dieser Vorwurf bezieht sich auf Ziff. 3 des Vertrages, wo es heisst:
"Die Zahlungen erfolgen an die Schweiz. Volksbank St. Gallen, bei welcher für alle Fr. 500.-- übersteigenden Beträge ein auf den Namen des Käufers lautendes Sparheft eröffnet wird. ... Über alle, einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Einzahlungen (= hier Fr. 1000. - ) kann der Käufer frei verfügen. Das Sparheft bleibt bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen deponiert. Über das Guthaben kann nur mit schriftlicher Zustimmung der beiden Vertragsparteien verfügt werden."
Es ist zuzugeben, dass auf den ersten Blick eine Unklarheit besteht, indem die Verfügung über das einbezahlte Geld das eine Mal als dem Käufer für den einen Fünftel der Kaufsumme übersteigenden Betrag freistehend bezeichnet, das andere Mal bezüglich des ganzen Betrages von der Zustimmung beider Vertragsparteien abhängig gemacht wird. Indessen ergibt die nähere Betrachtung, dass offenbar an der ersten Stelle gemeint ist, ein Fünftel des Gesamtpreises werde von der Beklagten als Anzahlung in Anspruch
BGE 85 II 402 S. 410
genommen, während die übersteigenden Beträge dem Kläger gehörten, und an der zweiten Stelle: zur Verfügung darüber sei jedoch die Zustimmung beider Parteien nötig. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Vertrag den Sinn hat, grundsätzlich solle der ganze Preis in Raten einbezahlt und dann zur Bezahlung der ausgewählten Gegenstände verwendet werden, so dass eine vorherige Verfügung über das Einbezahlte, insbesondere Rückzüge, nicht ohne weiteres in Frage kämen. Wenn auch diese Ziff. 3 etwas unklar abgefasst ist, kann hieraus doch nicht das Nichtzustandekommen des Vertrages abgeleitet werden; sie ist eben auszulegen.
bb) An der nötigen Willenseinigung der Parteien soll es aber nach der Vorinstanz insbesondere fehlen, weil es in Ziff. 5 des Vertrages heisst:
"Ein allfälliger Restbetrag wird bei der Ablieferung der Möbel bar aufbezahlt. Mit Zustimmung der Verkäuferin kann der Restbetrag in monatlichen Teilzahlungen, gemäss separaten Verkaufsbedingungen der Firma Glass Möbel AG, getilgt werden."
Der erste Satz ist völlig klar: Es handelt sich um ein Zug-um-Zug-Geschäft. Aber die Vorinstanz beanstandet, dass bezüglich der Umwandlung des Vertrages in einen Abzahlungsvertrag nichts Verbindliches gesagt sei. Dies ändert aber, wie das Bundesgericht in BGE 84 275 II Erw. 3 und 631 Erw. 1 ausgeführt hat, nichts daran, dass der Zug-um-Zug-Verkauf rechtsgültig ist, indem es sich bei der Festlegung der näheren Bedingungen für das bloss eventuell vorgesehene Abzahlungsgeschäft um Nebenpunkte im Sinne des
Art. 2 OR
handelt.
Ergänzend ist zu bemerken, dass die Vorinstanz zu Unrecht von der Voraussetzung ausgeht, jeder Kaufvertrag mit ratenweiser Vorausbezahlung des Kaufpreises müsse die Möglichkeit enthalten, denselben in einem gewissen Zeitpunkt in ein Abzahlungsgeschäft umzuwandeln. Zu dieser Auffassung gelangt die Vorinstanz, indem sie kurzerhand annimmt, es sei dem Vertreter der Klägerin und dieser selbst beim Vertragsabschluss "natürlich klar" gewesen,
BGE 85 II 402 S. 411
dass der Beklagte im Zeitpunkt der Ausübung seines Wahlrechts nicht in der Lage sein werde, die Restzahlung zu leisten; weiter geht sie - ohne jede Grundlage - davon aus, dass diese Situation (Unmöglichkeit der Aufbringung des Kaufpreisrestes durch Barzahlung bei Vornahme der Auswahl) "nach Wissen und Willen beider Parteien über kurz oder lang eintreten" werde. Durch diese Einstellung hat sich die Vorinstanz dazu verleiten lassen, den allein massgebenden Umstand völlig in den Hintergrund zu schieben, den Umstand nämlich, dass der Beklagte sich unterschriftlich verpflichtet hat, während einiger Jahre Ratenzahlungen zu leisten, die auf ein Sparheft angelegt werden und dann nach Ablauf der Frist und Einzahlung des vollen vorgesehenen Betrages eine Aussteuer zu beziehen oder aber bei Bezug der Gegenstände vor diesem Zeitpunkt den noch ausstehenden Kaufpreisrest bar aufzuzahlen.
Abgesehen hievon ist übrigens der Vorinstanz ganz allgemein entgegenzuhalten, dass es sozial- und ehepolitisch betrachtet gesünder erscheint, wenn Eheinteressenten zunächst einige Jahre sparen, um dann, wenn sie die Mittel für eine Aussteuer beisammen haben, ein von Schulden unbelastetes Eheleben beginnen zu können, statt sich auf die leere Hand hin zu verehelichen und von Anfang an mit Abzahlungsverpflichtungen belastet zu sein, was erfahrungsgemäss häufig zu Schwierigkeiten im ehelichen Verhältnis führt.
Nach dem Gesagten ist der Beklagte also verpflichtet, bei Übernahme der Aussteuergegenstände den Kaufpreisrest gemäss dem Zug-um-Zug-Prinzip bar zu bezahlen, falls die erbrachten Vorzahlungen zur Deckung der vollen Kaufpreisschuld nicht ausreichen. Diese Verpflichtung wird durch die Ausweichmöglichkeit des Abschlusses eines Abzahlungsvertrages, der im Vertrag erwähnt wird, nicht beseitigt. Will der Beklagte von dieser Ausweichmöglichkeit Gebrauch machen, so ist es durchaus nicht abwegig, dass die Klägerin dazu auch etwas zu sagen haben soll; denn die Lieferung auf Abzahlung bedeutet ein so grosses Risiko
BGE 85 II 402 S. 412
für den Verkäufer, dass man ihm nicht zumuten kann, es ohne Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Käufers einfach zu übernehmen.
d) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist demnach in Bestätigung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung die erforderlicheBestimmbarkeit von Ware und Preis anzunehmen und der Vertrag unter diesen Gesichtspunkten als zustandegekommen zu betrachten.
3.
Im weiteren ist der Einwand der Vorinstanz zu prüfen, der Vertrag sei wegen Übervorteilung im Sinne von
Art. 21 OR
unverbindlich.
Voraussetzung einer Übervorteilung ist ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem Vertrage, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinnes des andern herbeigeführt worden ist. Die Vorinstanz nimmt offensichtlich Übervorteilung des Beklagten unter Ausbeutung seiner geschäftlichen Unerfahrenheit an. Diese Auffassung hält der Prüfung nicht stand.
a) Bezüglich des Erfordernisses des offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ist zunächst festzustellen, dass die einander gegenüberzustellenden Leistungen einerseits in den noch auszuwählenden Aussteuergegenständen, und zwar gemäss Tagespreisen im Zeitpunkt der Ablieferung, und anderseits im Betrag von Fr. 5.000.-- bestehen. So betrachtet, kann ein offenbares Missverhältnis überhaupt nicht in Frage kommen. Die Vorinstanz bringt denn auch gar nicht Leistung und Gegenleistung in Vergleich, sondern stellt - indem sie sich über den Wortlaut von
Art. 21 OR
hinwegsetzt - ganz andere Grössen einander gegenüber, nämlich einmal den Umstand, dass der Beklagte durch den Abschluss des Vertrages mit der Klägerin gebunden sei und somit bei keiner andern Firma zu allenfalls besseren Bedingungen mehr kaufen könne, und sodann die von der Klägerin für die Einzahlungen des Beklagten vorgesehene Zinsvergütung, welche sie zu niedrig findet. Daraus zieht sie dann die Schlussfolgerung:
BGE 85 II 402 S. 413
"Betrachtet man aber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf diese Weise, so ist die Übervorteilung des Beklagten offensichtlich". Bei dieser Betrachtungsweise müsste aber folgerichtig auch jeder Lebensversicherungsvertrag als unverbindlich betrachtet werden; denn auch der Versicherungsnehmer bindet sich im obigen Sinne, erhält aber dafür nicht einmal eine angeblich unbefriedigende, sondern überhaupt keine Zinsvergütung auf seinen Einzahlungen.
b) Auch eine Ausbeutung der Unerfahrenheit liegt nicht vor. Der Beklagte war zur Zeit des Vertragsabschlusses Maschinenschlosser und ist jetzt Polizeisoldat der Stadt Zürich. Es ist allgemein bekannt, dass bei den Aufnahmeprüfungen zur Polizei, jedenfalls in Stadt und Kanton Zürich, ziemlich grosse Anforderungen nicht nur in körperlicher, sondern auch in geistiger Hinsicht gestellt werden. Der Beklagte muss daher mindestens von durchschnittlicher Intelligenz sein. Dann konnte er sich aber sehr wohl ein Bild darüber machen, ob ihm der Erwerb einer Aussteuer auf dem Wege der Vorzahlungsvertrages dienlich sei oder nicht, und nur darum handelt es sich. Die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen gehen am Kern der Sache vorbei. Zudem ist nicht dargetan, dass die betreffenden Angaben für den Vertragsschluss kausal waren; bezüglich der "Allonge" steht sogar das Gegenteil ausser Zweifel.
4.
Die Vorinstanz hat schliesslich auch noch die Frage erörtert, ob der streitige Vertrag nicht wegen übermässiger Bindung des Beklagten und damit wegen Verstosses gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und
Art. 20 OR
ungültig sei. Zu dieser Frage hat sich das Bundesgericht in den Entscheidungen
BGE 84 II 22
ff., Erw. 4, 276 ff. Erw. 4 und 5, 634 f. Erw. 3 ausgesprochen, worauf verwiesen werden kann.
Im vorliegenden Falle macht die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Abhandlung von Prof. JÄGGI (ZBJV 1958 S. 417 ff.) geltend, der Vorzahlungsvertrag müsse das unbedingte, nicht von der Zustimmung des Verkäufers abhängige
BGE 85 II 402 S. 414
Recht des Käufers vorsehen, nach Leistung der Mindestzahlung einen Abzahlungskauf vorzunehmen und so die für ihn sonst zu lange Dauer des Vorzahlungsvertrages abzukürzen, wobei die Abzahlungsraten nicht höher sein dürften als die Vorzahlungsraten. Die Vorinstanz bemerkt, Prof. Jäggi sage nicht ausdrücklich, welches die Folge der Nichterfüllung dieses Erfordernisses sein solle, und nimmt an, sie könne nur in der Nichtigkeit des Vertrages bestehen. Diese letztere Auffassung ist abzulehnen. Wer einen Vorzahlungsvertrag eingeht, ist daran so gut gebunden, wie ein Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung, bei der die Zahlungspflicht noch länger dauert. Es mag als wünschbar bezeichnet werden, dass ein Vorzahlungsvertrag Bestimmungen über eine Umwandlung in ein Abzahlungsgeschäft enthalte; daraus aber eine Voraussetzung für seine Gültigkeit zu machen, geht zu weit. Übrigens ist auch Prof. JÄGGI nicht der Auffassung, das Fehlen einer solchen Bestimmung ziehe die Nichtigkeit des Vertrages nach sich; er erklärt nämlich (a.a.O. S. 451), in diesem Falle habe "der Käufer von Gesetzes wegen das Recht, nach Leistung einer angemessenen Anzahlung die Umwandlung in einen Abzahlungskauf zu verlangen". Ob dies der Fall sei, kann hier dahingestellt bleiben, da der Beklagte ja keine angemessene Anzahlung geleistet, sondern gerade nur die erste Rate von Fr. 50.- bezahlt hat.
Die Vorinstanz verweist auf das weitere Postulat (JÄGGI, a.a.O. S. 444 f.), dass der Vorzahlungsvertrag ein wirkliches Auflösungsrecht aus wichtigem Grund enthalten müsse, wie es im Gesetz für andere Dauerschuldverhältnisse vorgesehen ist, und sie erklärt, von einem solchen Recht sei im vorliegenden Fall keine Rede. Diese Feststellung der Vorinstanz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Denn Ziff. 6 und 7 des Vertrages sehen ausdrücklich solche wichtige Auflösungsgründe vor (Nichtverheiratung des Käufers bis zur Vollendung des 40. Altersjahres, Todesfall, unheilbare Krankheit oder dauernde schwere Invalidität des Käufers). Damit sind die dringendsten Fälle
BGE 85 II 402 S. 415
berücksichtigt. Ein "wirkliches Auflösungsrecht", so wie es die Vorinstanz offenbar versteht, wäre mit dem Grundsatze, dass Verträge zu erfüllen sind, unvereinbar. Übrigens folgert Jäggi auch aus dem Mangel einer solchen Bestimmung keineswegs die Nichtigkeit des Vertrages, sondern er spricht sich (a.a.O. S. 451) dahin aus, dass der Käufer in einem solchen Falle von Gesetzes wegen das Recht habe, bei Eintritt eines wichtigen Grundes die entschädigungslose Aufhebung des Vertrages zu verlangen. Ein solcher wichtiger Grund wird aber vom Beklagten gar nicht geltend gemacht.
5.
a) Nicht ausgesprochen hat sich die Vorinstanz zu den Einreden des Irrtums und der Täuschung, zu denen das bezirksgerichtliche Urteil im Sinne der Ablehnung Stellung genommen hatte. Die Vorinstanz hat lediglich gewisse hierher gehörende tatsächliche Momente unter dem Gesichtspunkt der Übervorteilung mit in Betracht gezogen. Die Berufungsantwort hält an der Einrede der Täuschung fest. Sie beruft sich auf die vom klägerischen Vertreter Dillier bei den Vertragsunterhandlungen gemachten Angaben bzw. begangenen Verschweigungen. Dazu ist vor allem festzustellen, dass der Beklagte, bevor er sich durch seine Unterschrift verpflichtete, den abzuschliessenden Vertrag genauestens zur Kenntnis nahm. Er wusste also, dass er in den Fabrikausstellungen der dem SEM angeschlossennen Firmen auswählen könne (Ziff. 2), dass (nur) für alle den Betrag von Fr. 500.-- übersteigenden Einzahlungen ein auf seinen Namen lautendes Sparheft eröffnet (Ziff. 3) und dass ihm auf den vorausbezahlten Beträgen "der doppelte Bankzins, maximal 5%, jedoch längstens während 5 Jahren, gutgeschrieben und an den Kaufpreis angerechnet werde, nachher dagegen nur noch der normale Sparheftzins" (Ziff. 4). Auf all das hat er Anspruch, und zu mehr hat er sich nicht verpflichtet. Was die Vorinstanz an der Art und Weise der klägerischen Werbung rügt, könnte - unter dem Gesichtspunkt der Täuschung - nur von Bedeutung sein, wenn die erwähnten Angaben für den
BGE 85 II 402 S. 416
Vertragsabschluss durch den Kläger kausal gewesen wären. Dass dies der Fall war, stellt die Vorinstanz nicht fest und kann daher entgegen der Behauptung des Beklagten nicht als gegeben betrachtet werden.
b) Im einzelnen ist zu den Vorbringen der Berufungsantwort zur Frage der Täuschung zu bemerken: Wenn in dem Werbeprospekt, den der Vertreter der Klägerin dem Beklagten vorlegte, in Ziff. 3 von mündelsicherer Anlage der Einzahlungen auf einem staatlich garantierten Sparheft die Rede ist, so ergibt sich aus dem Vertrag (Ziff. 3) klar und deutlich, dass dies für die ersten Fr. 500.-- nicht gilt.
Mit dem weiter erwähnten "Propagandaschlager Marie Kobler" ist der Aufdruck auf der Allonge zum Postcheck-Einzahlungsschein Act. 10/4 gemeint, den der Beklagte festgestelltermassen vor Vertragsabschluss nicht gesehen hat.
Die Angabe, dass der Beklagte, wenn er durch die Stadt gehen würde und irgendwo ein schönes Möbelstück sehe usw., hatte nach der Aussage des Zeugen Dillier nicht die Meinung, dass er bei jedem beliebigen Möbelgeschäft kaufen könne; der Zeuge hat dem Beklagten ja eine Liste der Fabriken gezeigt, unter denen er auswählen könne. Jene Angabe konnte sich übrigens vernunftgemäss auch nicht auf Luxusmöbel "in besonderen Hölzern, besonderen Formen, besondern Kunststoffen, patent- und modellgeschützte Stücke" beziehen (wie die Berufungsantwort meint), da doch die ganze Aussteuer nur Fr. 5000.-- kosten sollte und es sich daher ganz klar nur um billige Durchschnittsware handeln konnte.
Dass Dillier den Beklagten pflichtwidrig über gewisse Punkte unvollständig unterrichtet habe, und zwar in Täuschungsabsicht, ist ebenfalls zu verneinen. Diese Verschweigung soll sich darauf beziehen, dass "als vertragstypische Vergünstigung aus dem Vorzahlungsvertrag nur die Zinsdifferenz von Fr. 230.-- zu betrachten sei, nicht aber der von ihm in Aussicht gestellte wesentlich höhere Zinsertrag (einfacher plus doppelter Bankzins)". Bei letzterem
BGE 85 II 402 S. 417
handle es sich bloss um eine Scheinleistung, da er von der Klägerin als Geschäftsunkosten behandelt werde und folglich bei der Kalkulation des Detailverkaufspreises preissteigernd wirke. Das ist aber selbstverständlich, und auch der normal intelligente Beklagte musste sich sagen, dass jede dem Kunden gewährte Vergünstigung vom Verkäufer wieder irgendwie eingebracht werden muss, da ein auf Gewinnerzielung ausgehendes kaufmännisches Unternehmen keine Wohlfahrtseinrichtung darstellt.
Die Behauptung der Berufungsantwort, das "Zinsschema" in Act. 35 Ziff. 3 sei "durch die Vorinstanz als irreführend und täuschend entlarvt" worden, trifft nicht zu. Die Vorinstanz führt an der angerufenen Urteilsstelle aus, dass die angegebenen Endkapitalien teilweise etwas zu hoch erscheinen, möglicherweise, weil dabei Stammeinlagen eingerechnet worden seien, während die Klägerin dem Beklagten eine solche nicht gutgeschrieben habe. Darin kann keine "Entlarvung einer Täuschung" erblickt werden. Dafür bedürfte es sicherer und genauer umschriebener Feststellungen. Dass nicht auseinander gehalten sei, welcher Teil dem üblichen Bankzins entspreche und welcher eine Mehrleistung der Klägerin darstelle, ist ohnehin kein Umstand, der als Täuschungsmoment überhaupt in Betracht kommen könnte.
6.
Ist somit das Hauptklagebegehren auf Feststellung der Verbindlichkeit des Vertrages im Gegensatz zum Urteil der Vorinstanz gutzuheissen, so folgt daraus ohne weiteres auch die Gutheissung des zweiten Rechtsbegehrens auf Verpflichtung des Beklagten zur Entrichtung der vertragsgemässen Leistungen (Raten und Restbetrag, eventuell Abzahlungsraten) und die Abweisung der Widerklage, soweit diese noch streitig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. Juni 1959 wird aufgehoben und statt dessen erkannt:
BGE 85 II 402 S. 418
a) Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene "Möbel-Vorzahlungs- und Kaufvertrag" vom 22. Mai 1956, mit einer Kaufsumme von Fr. 5000.--, verbindlich ist;
b) der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die monatlichen Ratenzahlungen von Fr. 50.- bis zu Fr. 1000.-- zu bezahlen und den Restbetrag bei Ausübung des Wahlrechtes in bar oder durch Abzahlung zu leisten.
c) Die Widerklage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 II 447
79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juli 1987 i.S. M. gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 60 Abs. 3 BG über die landwirtschaftliche Pacht (LPG).
Art. 60 Abs. 3 LPG
soll missbräuchliche Kündigungen verhindern, ist aber nicht nur auf eigentliche Missbrauchstatbestände anzuwenden (E. 2a).
Eine Erstreckungsklage ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger die Kündigung als gültig anerkannt hat (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 113 II 447 S. 447
A.-
Mit Vertrag vom 6. Mai 1980 pachtete H. von M. ein landwirtschaftliches Heimwesen in K. Wegen Vertragsverletzungen
BGE 113 II 447 S. 448
des Pächters erklärte M. am 24. Januar 1983, er löse den Vertrag vorzeitig auf den 15. November 1983 auf; eventuell spreche er die ordentliche Kündigung auf den 31. März 1987 aus.
B.-
Die ausserordentliche Kündigung ist Gegenstand eines Prozesses vor Bezirksgericht. Unter Bezugnahme auf die ordentliche Kündigung erhob der Pächter am 17. November 1986 Klage auf Erstreckung des Pachtverhältnisses um sechs Jahre. Das Mietgericht trat darauf wegen Verspätung nicht ein. Auf Rekurs des Pächters hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. April 1987 diesen Entscheid aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung an das Mietgericht zurückgewiesen.
C.-
Mit der Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, den Rückweisungsentscheid aufzuheben und die Erstreckungsklage abzuweisen. In der Berufungsantwort stellt der Kläger die Anträge, die Berufung sei abzuweisen und das Erstreckungsverfahren vom Mietgericht bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptprozesses zu sistieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hält Art. 60 Abs. 3 des am 20. Oktober 1986 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (LPG; SR 221.213.2) für anwendbar, da die Kündigung vom 24. Januar 1983 vor dem Stichtag auf einen Termin danach, den 31. März 1987, erfolgt sei; die Erstreckungsklage erklärt es demzufolge als rechtzeitig erhoben. Die genannte Bestimmung sei eindeutig und ihre Anwendung hänge nicht davon ab, ob der Verpächter mit der Kündigung dem strengeren neuen Recht habe zuvorkommen wollen. Eine solche Absicht lasse sich in aller Regel gar nicht nachweisen und sei auch im vorliegenden Fall sowenig bewiesen wie auszuschliessen. Dass das Gesetz dem Pächter eine besonders starke Rechtsstellung verschaffe und für den Verpächter eine erhebliche Rechtsunsicherheit bewirke, habe der Gesetzgeber in Übereinstimmung mit den Zielen der Revision offenbar bewusst in Kauf genommen.
a) Der Beklagte macht demgegenüber geltend,
Art. 60 Abs. 3 LPG
richte sich lediglich gegen missbräuchliche Kündigungen, die im Hinblick auf die strengere Regelung des LPG ausgesprochen worden seien; das treffe aber vorliegend nicht zu. In der Tat ging es dem Gesetzgeber mit dieser Übergangsbestimmung darum, ein derartiges Vorgehen unwirksam zu machen (Botschaft vom
BGE 113 II 447 S. 449
11. November 1981, BBl 1982 I S. 300; MERKLI, in Blätter für Agrarrecht 20/1986 S. 90 und 92 sowie in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 25, Das neue landwirtschaftliche Pachtrecht, S. 86 und 89). Das genügt jedoch nicht um anzunehmen, das Gesetz erfasse entgegen seinem Wortlaut nur eigentliche Missbrauchstatbestände; das würde zudem für den Pächter kaum überwindbare Beweisschwierigkeiten bewirken, wie das Obergericht zutreffend ausführt. Wenn der Beklagte vorträgt, dass der bundesrätlichen Botschaft keine Rechtswirkung zukomme und die Bestimmung in der parlamentarischen Beratung überhaupt nicht diskutiert worden sei, so kann das erst recht nur zur Folge haben, dass auf den eindeutigen Gesetzestext abgestellt wird. Dieser übernimmt übrigens - wie der Bundesrat zutreffend bemerkt hat (BBl S. 300) - insoweit die bereits in
Art. 50bis EGG
getroffene Regelung.
b) Weiter bringt der Beklagte vor, der Kläger habe seinerzeit die ordentliche Kündigung ausdrücklich sowie durch Verzicht auf ein rechtzeitiges Erstreckungsbegehren anerkannt, weshalb seine Berufung auf
Art. 60 Abs. 3 LPG
rechtsmissbräuchlich sei. Wenn es nach der Literatur bei dieser Übergangsbestimmung um den Schutz einer unter altem Recht aufgebauten Vertrauensbeziehung gehe, habe der Kläger dieses Vertrauensverhältnis durch seine Vertragsverletzungen längst untergraben; das Vertrauensprinzip werde gegenteils durch Gewährung der Nachfrist verletzt und eine für den Verpächter unerträgliche Lage für lange Jahre zementiert.
Soweit der Beklagte damit einen Zusammenhang mit der ausserordentlichen Kündigung herstellen will, ist darauf nicht einzutreten, weil diese nicht Gegenstand des Erstreckungsverfahrens ist. Wenn der Kläger sodann die ordentliche Kündigung als gültig anerkannt haben sollte, macht das die Erstreckungsklage keineswegs missbräuchlich, weil sie auch nach der Darstellung des Beklagten eine gültige Kündigung voraussetzt. Was der Beklagte sonst noch vorbringt, richtet sich gegen die gesetzliche Regelung als solche und genügt nicht, um die Berufung des Klägers darauf als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Die Berufung ist demnach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
126 II 54
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1999 i.S. C. gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB) und Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 und 21 Eisenbahngesetz; Pflicht zur Übernahme der Kosten für Sicherheits- und Sanierungsvorkehren.
Liegt ein Gefährdungstatbestand sowohl im Sinne von
Art. 19 EBG
wie auch im Sinne von
Art. 21 EBG
vor, so sind beim Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen (E. 3). Die Kostenpflicht bestimmt sich in erster Linie nach der Frage, ob die Bahnanlage oder die Anlage des Dritten zuerst vorhanden war (E. 4, 5). Die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren gemäss
Art. 19 und 21 EBG
bestimmt sich nicht nach
Art. 60 OR
(E. 7). Den SBB als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben ist in der Regel keine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 126 II 54 S. 55
Die 132/66kV-Übertragungsleitung Steinen - Immensee der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) führt im Gebiet Äschi der Gemeinde Arth/Goldau über die im Eigentum von C. stehende Parzelle Nr. 621. Mit Verfügung vom 11. Dezember 1987 stimmte das Bundesamt für Verkehr (BAV) der Erstellung eines Gewerbehauses auf Parzelle Nr. 621 unter der Voraussetzung zu, dass der Direktabstand zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern 9,7 m nicht unterschreite. Am 20. Mai 1988 bewilligte das BAV zusätzlich den Bau eines Lagerhauses unmittelbar unter der Hochspannungsleitung unter der Bedingung, dass ein minimaler Direktabstand von 21,4 m zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern eingehalten werde.
Im Hinblick auf diese Bauvorhaben schlossen die SBB und C. am 15. Juli 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die Hochspannungsleitung, die bis anhin offenbar durch blosse Durchleitungsrechte gesichert war. Die Dienstbarkeit wurde am 19. August 1988 als "umschriebenes Überleitungsrecht für Hochspannungsfreileitung, Bau- und Pflanzbeschränkung" zu Lasten der Parzelle Nr. 621 und zu Gunsten der SBB im Grundbuch eingetragen.
Nach Erstellung des Gewerbehauses "Äschi" wurde festgestellt, dass der vorgeschriebene Mindestabstand zwischen der Hochspannungsleitung und dem Gewerbehaus nicht eingehalten war. Nachmessungen ergaben, dass bei der Vermessung von falschen Höhenkoten ausgegangen worden war. Der Grundbuchgeometer bestätigte mit Schreiben vom 27. August 1990, dass auf Grund dieses Fehlers die an sich plangemäss erstellte Baute 4,39 m zu hoch liege. Die SBB luden hierauf C. ein, ihnen raschmöglichst Vorschläge zur Behebung des bewilligungswidrigen Zustands zu unterbreiten. Nach weiteren Besprechungen und Aufforderungen von Seiten der SBB beauftragte C. die Firma Z., sichernde Sofortmassnahmen zu ergreifen und Varianten zur endgültigen Sanierung auszuarbeiten. Da in der Folge keine Vorkehren mehr getroffen wurden und C., nunmehr vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schreiben vom 4. April 1991 erklärte, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei Sache der SBB, erhoben diese am 20. April 1991 Klage beim BAV
BGE 126 II 54 S. 56
und verlangten die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 21 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101).
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 1991 untersagte das BAV mit sofortiger Wirkung die Nutzung des obersten Geschosses des Gewerbehauses "Äschi". In der Folge einigten sich die Parteien nach Beizug von Experten über die definitiven Sanierungsmassnahmen, die vom BAV mit Verfügung vom 10. Juni 1992 angeordnet wurden.
Im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens zum Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten verpflichtete das BAV C. gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 EBG
, den SBB den Betrag von Fr. 140'906.20 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 1993 zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid des BAV erhob C. Verwaltungsbeschwerde beim eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK). Das Departement hiess die Beschwerde von C. am 14. Juni 1999 teilweise gut und setzte den von diesem zu bezahlenden Kostenanteil auf Fr. 96'906.40 fest. In den Erwägungen zu seinem Entscheid führte das UVEK - soweit hier interessierend - aus, dass entgegen der Annahme des BAV im vorliegenden Fall nicht Art. 21, sondern
Art. 19 EBG
anwendbar sei. Durch die Nichteinhaltung des Minimalabstandes zwischen Leitung und Gebäude werde nämlich nicht die Sicherheit der Leitung, sondern jene des nachträglich erstellten Gebäudes und der sich darin aufhaltenden Personen beeinträchtigt. Die Beurteilung der Streitsache sei daher ausschliesslich in Anwendung von Artikel 19 EBG vorzunehmen.
C. hat gegen den Entscheid des UVEK Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das UVEK seinen Entscheid auf
Art. 19 EBG
stütze, während das BAV von der Anwendbarkeit von
Art. 21 EBG
ausgegangen sei. Werde eine neue Norm beigezogen, so falle die Grundlage für die von den SBB gestellte Forderung dahin.
Art. 19 EBG
sehe ganz andere Voraussetzungen als
Art. 21 EBG
für die Kostentragungspflicht Dritter vor. Diese Voraussetzungen seien für den Beschwerdeführer nicht erfüllt, da er höchstens Zustandsstörer sei, während der Kanton Schwyz für den Vermessungsfehler einzustehen habe und als Verhaltensstörer
BGE 126 II 54 S. 57
in erster Linie hafte. Der Beschwerdeführer habe sich im Übrigen zu einer Kostentragung auf Grund von
Art. 19 EBG
nie äussern können. Eine Kostentragungspflicht könne für den Beschwerdeführer auch nicht aus
Art. 21 EBG
hergeleitet werden, weil ihn kein Verschulden treffe; die Ursache der fraglichen Störung liege allein im fehlerhaften Vermessungswerk des amtlichen Geometers. Zumindest aber bestehe Haftungskonkurrenz und hätten daher die für den Vermessungsfehler Verantwortlichen ebenfalls zur Rechenschaft gezogen werden müssen. Schliesslich sei die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung verjährt; mangels einer entsprechenden Vorschrift im Eisenbahnrecht sei in Analogie zu
Art. 60 OR
von einer einjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Da die Rechtshängigkeit einer Klage oder eines Forderungsbegehrens den Verjährungslauf nicht hemme, sei die Verjährung bereits im Verfahren vor dem BAV, jedenfalls aber im Verfahren vor dem UVEK eingetreten.
3.
Es ist unbestritten, dass die SBB-Übertragungsleitung den Vorschriften von Art. 19 bis 21 des Eisenbahngesetzes über die Sicherheitsmassnahmen und die Kostentragungspflicht untersteht. Umstritten ist dagegen, welche Bestimmung die Rechtsgrundlage für die Forderung der SBB auf Rückerstattung ihrer Sanierungskosten bilde. Das UVEK hat diese ausschliesslich in
Art. 19 EBG
gesehen, während sich das BAV nur auf
Art. 21 EBG
stützte. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes fällt die Streitsache jedoch in den Regelungsbereich beider Vorschriften:
Die Bestimmung von
Art. 19 EBG
trägt dem Gefährdungspotential von Bahnanlagen Rechnung und hält die Bahnunternehmung dazu an, jene Vorkehren zu treffen, die für die Sicherheit der Bahn selbst sowie auch zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind.
Art. 21 EBG
bezieht sich demgegenüber auf die Gefahren, die von Arbeiten, Anlagen, Bäumen oder Unternehmungen Dritter ausgehen und die Sicherheit der Bahnanlagen beeinträchtigen können. Er verpflichtet daher diese Dritten, auf Begehren der Bahn - im Streitfall auf Verfügung der Aufsichtsbehörde - durch geeignete Massnahmen Abhilfe zu schaffen.
Im vorliegenden Fall wurde durch den Bau des Gewerbehauses "Äschi" - der Anlage eines "Dritten" - der aus Sicherheitsgründen vorgeschriebene Mindestabstand zwischen Hochspannungsfreileitung und Gebäude unterschritten. Dadurch ist einerseits die Sicherheit des Bahnstromversorgungsnetzes beeinträchtigt und mithin ein Gefährdungstatbestand gemäss
Art. 21 Abs. 1 EBG
geschaffen worden.
BGE 126 II 54 S. 58
Andererseits ist aber durch die Nichteinhaltung der vom BAV festgelegten Minimaldistanz auch im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 EBG
eine Gefahr für das Gebäude und die sich in diesem aufhaltenden Menschen entstanden. Gemäss den beiden Vorschriften erwuchs den SBB als Inhaberinnen der Starkstromleitung und dem Beschwerdeführer als Gebäudeeigentümer gleicherweise die Pflicht, die zur Behebung der gefährlichen Situation erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Bestimmt sich demnach die Pflicht zur Beseitigung der gefahrenträchtigen Situation sowohl nach Art. 21 wie auch nach
Art. 19 EBG
, so sind bei der Regelung der Kostenfolgen dem Grundsatze nach ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen.
4.
Nach
Art. 19 Abs. 2 Satz 1 EBG
hat die Bahnunternehmung die Kosten der durch die Bahnanlage bedingten Sicherheitsmassnahmen zu übernehmen. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (
Art. 19 Abs. 2 Satz 2 EBG
).
Wird die Sicherheit der Bahn durch Anlagen oder Unternehmungen Dritter beeinträchtigt, so wird die Bahn dann kostenpflichtig, wenn die Anlagen oder Unternehmungen schon vor Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes oder vor Erstellung der Bahnanlagen bestanden (
Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EBG
). Für die nach diesem Zeitpunkt erstellten Anlagen oder eröffneten Unternehmungen tragen deren Inhaber die Kosten der Sanierung (
Art. 21 Abs. 2 Satz 2 EBG
).
Die Kostenfolgen der Beseitigung eines gefährlichen bzw. polizeiwidrigen Zustandes, der durch das Aufeinandertreffen von Bahnanlagen und Anlagen Dritter verursacht wird, bestimmt sich somit nach der zeitlichen Priorität, das heisst nach der Frage, welche Anlage - jene der Bahn oder jene des Dritten - zuerst vorhanden war. Die Massgeblichkeit des Vorbestehens der einen oder anderen Anlage, die jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes im Jahre 1958 gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. Ferrovie Federali Svizzere, publ. in RDAT 1998 II S. 196), ist wie dargelegt in
Art. 21 Abs. 2 EBG
klar festgehalten. Sie ergibt sich aber auch aus dem Wortlaut von
Art. 19 Abs. 2 EBG
, wo von Bau-"Vorhaben" Dritter gesprochen wird sowie von anderen Bedürfnissen Dritter, für welche Vorkehren "nötig werden". Damit wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für Massnahmen, die erst hinterher im Interesse Dritter getroffen werden müssen, zu deren Lasten gehen sollen. Übrigens ist das einfache Kriterium, dass zu bezahlen hat, wer später kommt und den bisherigen
BGE 126 II 54 S. 59
Zustand ändert, in weiteren Vorschriften des Eisenbahngesetzes übernommen worden, so insbesondere in den Bestimmungen von
Art. 25 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 2 EBG
über die Tragung der Kosten für neue Kreuzungen zwischen Bahnen und Strassen oder anderen Anlagen (vgl. dazu die ausführlichen Erwägungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I 246 ff. zu den damaligen Artikeln 23 bis 30 EBG).
Für die Auferlegung der Kosten ist somit auch im vorliegenden Fall ausschlaggebend, welche der beiden sich gegenseitig gefährdenden Anlagen zuerst am Platze war und welche durch ihr späteres Hinzukommen den bisherigen Zustand änderte. Nur wenn sich diese Frage der Priorität nicht lösen lässt, ist auf weitere, sich aus der Lehre und Rechtsprechung ergebende Kriterien abzustellen, so etwa darauf, wer als "Störer" im polizeirechtlichen Sinne gelte und aus diesem Grunde zur Kostentragung beizuziehen sei.
5.
Wie sich aus den Akten ergibt, bestand die Übertragungsleitung der SBB schon seit längerer Zeit, als der Beschwerdeführer die Überbauung seines Grundstücks unternahm. Gemäss Grundbuchblatt wurde die Parzelle Nr. 621 im Jahre 1971 mit einem Überleitungsrecht für eine Hochspannungsleitung zu Gunsten der SBB belastet. Die Leitung wurde offenbar im damaligen Zeitpunkt erstellt. Ist demnach vom Vorbestehen der SBB-Leitung auszugehen, so sind nach dem Gesagten die Kosten für die Behebung der Gefährdungssituation dem Beschwerdeführer, der seine Baute erst im Nachhinein erstellt hat, zu Recht auferlegt worden.
Allerdings könnte hiergegen eingewendet werden, den SBB hätten ursprünglich blosse Durchleitungsrechte für die Überspannung der Parzelle Nr. 621 zugestanden. Diese Dienstbarkeiten hätten die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise eingeschränkt; vielmehr seien die SBB, als der Beschwerdeführer sein Grundstück überbauen wollte, zur Verlegung der Leitung oder zum Erwerb von Bauverbots-Servituten verpflichtet gewesen (vgl.
BGE 115 Ib 13
E. 2 S. 17 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Rechtlich gesehen sei daher der Bestand der Leitung am gegebenen Ort erst durch den Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 und die darin vereinbarte Baubeschränkung gesichert worden. In diesem Sinne komme der Leitung keine Priorität zu.
Einer solchen Betrachtungsweise - die übrigens vom Beschwerdeführer nicht vertreten wird - wäre jedoch schon deshalb nicht zu folgen, weil bei der Gefahrenabwehr und der Beseitigung polizeiwidriger
BGE 126 II 54 S. 60
Zustände auf die offenkundigen Verhältnisse abzustellen ist. Ähnlich wie beim Besitzesschutz muss ohne vorgängige rechtliche Abklärungen rasch gehandelt werden können. Zwar steht bei der Regelung der Kostentragung die zeitliche Dringlichkeit nicht mehr in gleicher Weise im Vordergrund. Stellt der Bundesgesetzgeber aber - wie hier im Eisenbahnwesen - nicht nur für die Pflicht zur Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen, sondern auch für die Kostentragungspflicht Regeln auf, die auf die Offenkundigkeit abstellen, so kann es in Fällen wie dem vorliegenden keine Rolle spielen, welche Servituten die Existenz und damit auch das Vorbestehen einer Bahnzwecken dienenden Leitung ermöglicht haben. Im Weiteren haben die Parteien in ihrem Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 selbst erklärt, dass die neu umschriebenen Dienstbarkeitsrechte dem "Fortbestand" der Leitung dienen und für die Situierung dieser Rechte der effektive Leitungsverlauf massgebend sei. Damit sind sie ihrerseits davon ausgegangen, dass der bisherige tatsächliche Zustand auch die rechtliche Situation bestimme. Es besteht daher kein Grund, hier in Anwendung von
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 2 EBG
nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Errichtung der Leitungs-Anlage abzustellen.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich nie zur Anwendung von
Art. 19 Abs. 2 EBG
äussern können, als nicht stichhaltig. Wie dargelegt stellen
Art. 21 Abs. 2 und
Art. 19 Abs. 2 EBG
für Fälle wie den vorliegenden die gleichen Voraussetzungen für die Kostenpflicht Dritter auf. Ausserdem war bereits im Verfahren vor dem BAV zur Festlegung der geeigneten Sanierungsvorkehren mehrmals davon die Rede, dass dringend auch Massnahmen zum Schutze der Bauarbeiter und der sich im Gewerbehaus "Äschi" aufhaltenden Personen zu treffen seien. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer hat deshalb damit rechnen müssen, dass bei der Regelung der Kostentragung (auch) auf
Art. 19 EBG
abgestellt werden könnte (
BGE 124 I 49
E. 3c, S. 52;
BGE 123 I 63
E. 2d S. 69 je mit Hinweisen).
Ebenso wenig vermag der Hinweis darauf, dass mehrere "Störer" vorhanden seien und Haftungskonkurrenz bestehe, dem Beschwerdeführer zu helfen. Die Bestimmungen von
Art. 19 und 21 EBG
regeln die Kostenverteilung zwischen der Bahnunternemung und dem "Dritten", welcher Eigentümer der Anlage oder Verantwortlicher für die Unternehmung ist, die im Zusammentreffen mit der Bahn Gefahren schafft. Haben auf der Seite des "Dritten" weitere
BGE 126 II 54 S. 61
Personen die Gefahrenlage mitbewirkt, so ist es dessen Sache, diese weiteren Beteiligten im hierfür einschlägigen Verfahren zur Rechenschaft zu ziehen. Der Beschwerdeführer hat daher mit gutem Grund in seiner Verwaltungsbeschwerde vom 16. September 1996 auf seinen früher gestellten Antrag um Beiladung des Kantons Schwyz ausdrücklich verzichtet.
7.
Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich darauf beruft, dass die Forderung der SBB nach der sinngemäss anwendbaren Bestimmung von
Art. 60 OR
bereits verjährt sei, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen.
Das Eisenbahnrecht enthält keine Bestimmung über die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren im Sinne von
Art. 19 und 21 EBG
. Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind deshalb anhand vergleichbarer Regelungen oder - wenn auch solche fehlen - nach allgemeinen Rechtsprinzipien festzulegen (vgl.
BGE 108 Ib 150
E. 4a, mit Hinweisen). Nun hat das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt, dass die in
Art. 60 OR
vorgesehene einjährige Verjährungsfrist nicht auf öffentlichrechtliche Schadenersatzansprüche übertragen werden könne. Fehle eine ausdrückliche Bestimmung, die die Verjährungsfrist auf nur ein Jahr festsetze, so müsse der Forderungsberechtigte nicht mit einer derart kurzen Frist rechnen. Mit Rücksicht auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei bei der Lückenfüllung eine längere Frist zu wählen und in der Regel von einer - einzigen - Verjährungsfrist von fünf Jahren auszugehen (vgl.
BGE 105 Ib 6
E. 3c S. 13 f.;
BGE 108 Ib 485
;
BGE 113 Ia 461
E. 2 S. 464 f.;
BGE 122 II 26
E. 5 S. 32 f;
BGE 124 II 543
E. 4a S. 550). Diese fünfjährige Verjährungsfrist ist vom Bundesgericht auch in Fällen angewandt worden, in denen es um die Überbindung der Kosten für Sicherheitsvorkehren und die Beseitigung polizeiwidriger Zustände ging. Dabei ist zum Fristenlauf präzisiert worden, die Verjährung beginne erst, wenn die effektiven Kosten für die ergriffenen Massnahmen bekannt seien (
BGE 122 II 26
E. 5, Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1980 i.S. X, publ. in ZBl 82/1981 S. 370 E. 2). Gemäss diesen Grundsätzen, an denen auch im vorliegenden Fall festzuhalten ist, ist die Forderung der SBB nicht verjährt.
8.
Damit erweist sich der Beschwerdeentscheid des Departementes als bundesrechtsmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. Wird der angefochtene Entscheid bestätigt, fällt eine Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens ausser Betracht (
Art. 157 OG
).
BGE 126 II 54 S. 62
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer zu überbinden (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Hingegen fragt sich, ob dieser auch zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die SBB zu verpflichten sei. Nach
Art. 159 Abs. 2 OG
darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Nun sind zwar die SBB nach heutiger Gesetzgebung kein autonomer eidgenössischer Betrieb gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG
(SR 172.021) und
Art. 98 lit. d OG
mehr und können daher auch nicht mehr als Behörde im Sinne des VwVG gelten (vgl.
BGE 101 Ib 99
E. 2b S. 104;
113 Ib 34
E. 3 S. 39). Sie bleiben aber als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut; ihnen steht jedenfalls zur Zeit auch noch Verfügungsgewalt zu. Sie haben daher als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben keinen Anspruch auf Parteientschädigung im vorliegenden Verfahren.


header:
Urteilskopf
135 III 88
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_559/2008 du 21 novembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
; Umrechnungskurs in gesetzliche Schweizerwährung für eine in Euro festgelegte Forderung.
Der Umrechnungskurs des Euro ist eine notorische Tatsache, die vom Betreibungsgläubiger weder behauptet noch bewiesen werden muss (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 135 III 88 S. 88
A.
Le 10 août 1994, le Tribunal de première instance de Munich (Allemagne) a condamné X. à verser à Y., son ex-épouse, la somme de 1'645 euros à titre de pension alimentaire.
Le 1
er
octobre 2007, Y. a requis la poursuite de son ex-époux pour un montant de 35'523 fr. 20, plus intérêts à 5 % dès le 15 mars 2007, terme moyen. Selon le taux de change retenu par la créancière (à savoir 1 euro = 1,6611 fr.), la pension mensuelle, d'un montant de 1'645 euros, correspond à la somme de 2'732 fr. 50. X. a formé opposition au commandement de payer qui lui était notifié.
B.
Le 20 décembre 2007, Y. a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève la reconnaissance et l'exécution du jugement du Tribunal de première instance de Munich, ainsi que la mainlevée définitive de l'opposition formée par son ex-mari au commandement de payer.
BGE 135 III 88 S. 89
Par jugement du 4 avril 2008, le Tribunal de première instance a notamment reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement allemand (ch. 1) et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer - sans toutefois préciser à concurrence de quel montant - (ch. 2).
Statuant sur appel de X. le 19 juin 2008, la Cour de justice a, entre autres, réformé le ch. 2 en prononçant la mainlevée à concurrence de 35'285 fr. 25 avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mars 2007.
C.
X. dépose un recours en matière civile contre cette dernière décision, concluant au rejet de la requête de mainlevée définitive.
Le recours a été rejeté par arrêt du 21 novembre 2008.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant soutient qu'en jugeant que l'intimée ne devait pas prouver par pièce le taux de change entre l'euro et le franc suisse, la cour cantonale aurait violé l'
art. 80 al. 1 LP
.
4.1
A teneur de l'
art. 67 al. 1 ch. 3 LP
, la réquisition de poursuite adressée à l'Office énonce le montant de la créance en valeur légale suisse. La conversion en valeur légale suisse d'une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d'ordre public et une exigence de la pratique. En imposant cette conversion, le législateur n'a cependant pas entendu modifier le rapport de droit liant les parties et nover en une dette de francs suisses celle que les intéressés ont librement fixée en devises étrangères (
ATF 134 III 151
consid. 2.3 et les références citées; ROLAND RUEDIN, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n
os
27 s. ad
art. 67 LP
). La conversion se fait au cours de l'offre des devises du jour de la réquisition de poursuite (
ATF 51 III 180
consid. 4; BlSchK 1997 p. 62 consid. 5e; RUEDIN, op. cit., n
os
29 s. ad
art. 67 LP
).
Selon la jurisprudence, les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver (
ATF 130 III 113
consid. 3.4 et les arrêts cités), sont ceux dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public (allgemeine notorische Tatsachen) ou seulement du juge (amtskundige oder gerichtskundige Tatsachen; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
e
éd. 2006, p. 255 n. 17; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 945). La jurisprudence précise que, pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment
BGE 135 III 88 S. 90
présent à l'esprit, il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575).
De nos jours, le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut en effet être contrôlé sur internet, par des publications officielles et dans la presse écrite; il est donc accessible à chacun (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5P.236/1988 du 8 novembre 1988 consid. 1b, in SJ 1989 p. 205; arrêt du Tribunal fédéral 4P.277/1998 du 22 février 1999 consid. 3d, in RSDIE 2000 p. 575; également PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
art. 1-88 LP
, 1999, n
o
63 ad
art. 80 LP
). L'internet permet en outre d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée - par exemple la date de la réquisition de poursuite -; il n'est donc pas nécessaire d'obtenir une confirmation bancaire ou une copie de la presse parue à la date recherchée. Il suffit ainsi de quelques minutes pour déterminer qu'au 1
er
octobre 2007, le cours de l'euro en francs suisses était de 1,6603 et effectuer ensuite la conversion des 1'645 euros en francs suisses (
http://www.fxtop.com
donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne).
4.2
C'est par conséquent à tort que le recourant soutient que le taux de conversion doit être prouvé par pièces et qu'il y aurait donc violation de l'
art. 80 al. 1 LP
pour ce motif.
La cour cantonale a fixé le taux de conversion à 1,65 fr., soit à un taux inférieur au taux réel notoire de 1,6603 fr. La poursuivante n'ayant cependant pas recouru contre l'arrêt cantonal, il n'y a pas lieu de réformer cette décision en sa faveur.
Il est superflu d'examiner les griefs formulés par le recourant à l'encontre de la "valeur approximative" retenue par la Cour de justice.


header:
Urteilskopf
101 IV 103
28. Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Ziltener.

regeste:
Regeste
Art. 277bis Abs. 1, 277ter Abs. 1 und 2 BStP,
Art. 38 OG
.
Bindung der kantonalen Behörde und des Kassationshofes an die im Rückweisungsentscheid erteilten Weisungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 101 IV 103 S. 103
A.-
Am 29. März 1974 hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Siegfried Ziltener wegen fahrlässiger Tötung, fortgesetzter grober Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem und übermüdetem Zustand, Unfallflucht und versuchter Vereitelung einer Blutprobe zu 18 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse verurteilt. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und der Weisung, während 2 Jahren kein Auto zu führen.
B.-
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hin wies der Kassationshof am 4. Juli 1974 die Vorinstanz an, Ziltener den bedingten Strafvollzug zu verweigern.
Diese Rückweisung nahm das Appellationsgericht im neuen Urteil vom 24. September 1974 nicht nur zum Anlass, die Gefängnisstrafe unbedingt vollziehen zu lassen, sondern es setzte die Strafe auch auf 12 Monate Gefängnis herab und nahm von einer Busse Umgang.
C.-
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Appellationsgerichtes vom 24. September 1974 sei aufzuheben, soweit es abgesehen von der Verweigerung
BGE 101 IV 103 S. 104
des bedingten Strafvollzuges das Strafmass herabsetzte.
Ziltener beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Appellationsgericht führt aus, in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde habe das Bundesgericht die Sache an das Appellationsgericht zurückgewiesen, damit es "dem Beschwerdegegner den bedingten Strafvollzug verweigere". Ohne dies in seinen Erwägungen oder im Urteilsdispositiv ausdrücklich zu erwähnen, habe das Bundesgericht damit den Entscheid des Appellationsgerichts vom 29. März 1974 vollumfänglich aufgehoben. Dies ergebe sich schon daraus, dass mit dem bedingten Vollzug auch die darauf beruhende Weisung dahinfallen müsse. Das Urteil des Bundesgerichts erwähne allerdings auch diesen Umstand nicht, was nur dahin verstanden werden könne, dass das Appellationsgericht das Urteil vollständig neu zu fassen habe. Im übrigen entspreche die Aufhebung des ganzen Urteils nicht nur dem Antrag des Staatsanwalts vor Bundesgericht, sondern auch der kassatorischen Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt: Die Aufhebung sei die von
Art. 277ter Abs. 1 OG
ausdrücklich vorgesehene Folge im Falle einer Kassation. Bei seinem neuen Entscheid sei das Appellationsgericht einzig hinsichtlich der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs an die rechtliche Begründung des Bundesgerichts gebunden (
Art. 277ter Abs. 2 OG
), im übrigen aber in seiner Entscheidung frei. Das müsse so sein, denn Höhe der Strafe und Art des Vollzugs ständen in einem derart engen Zusammenhang, dass sie nicht voneinander getrennt beurteilt werden könnten, auch wenn in der Theorie etwa andere Auffassungen vertreten würden. Es könne kein Zweifel darüber bestehen, dass das Appellationsgericht bei Ausfällung einer unbedingten Strafe im nun kassierten Urteil diese wesentlich niedriger angesetzt hätte. Dem materiell urteilenden Gericht müsse deshalb unter allen Umständen das Recht vorbehalten bleiben, die durch den Kassationsentscheid nötig gewordene Anpassung vorzunehmen.
2.
Der Kassationshof darf nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), d.h. den Entscheid der kantonalen Behörde nicht in unangefochten gebliebenen Punkten überprüfen und die kantonale
BGE 101 IV 103 S. 105
Behörde nicht anweisen, ihn weitergehend abzuändern als der Beschwerdeführer beantragt. Mit Rücksicht auf dieses Verbot muss die Beschwerdeschrift nach
Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP
die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten (
BGE 77 IV 60
,
BGE 87 IV 102
).
Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Das besagt nichts weiter als dass die Nichtigkeitsbeschwerde im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des kantonalen Urteils führt, nicht zu eigener Entscheidung des Bundesgerichts in der Sache selbst (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 569). Die kassatorische Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde ändert nichts daran, dass die Urteilsmotive zu beachten sind.
Gemäss
Art. 277ter Abs. 2 BStP
muss die kantonale Behörde, an die der Kassationshof eine Sache zu neuer Entscheidung zurückweist, dem neuen Urteil die rechtliche Begründung der Kassation zugrundelegen. Die Kassation nach Bundesrecht hat nicht den Zweck, den ganzen Strafprozess auf einen neuen Boden zu stellen, sondern sie hat nur die unrichtige rechtliche Auffassung, von der der Vorderrichter ausgegangen ist, zu korrigieren. Die kantonale Behörde darf deshalb nicht frei urteilen, als ob überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was durch die Weisung des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung umschrieben wurde. Die Weisung grenzt den Gegenstand des Prozesses endgültig ab, um diesen einer raschen Erledigung zuzuführen und auch die Beteiligten gegen nachteilige Weiterungen des Verfahrens zu schützen. Der kantonale Richter, an den zurückgewiesen wird, ist somit nach
Art. 277ter Abs. 2 BStP
verpflichtet, seine Entscheidung auf den Gegenstand der ersten Nichtigkeitsbeschwerde und des daran anschliessenden Kassationsurteils zu beschränken und sich innert dieses Rahmens an die ihm erteilte Weisung zu halten. Die Entscheidung des Bundesgerichts wird gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig, und an der Rechtskraft nehmen deshalb auch die Weisungen teil, die der kantonalen Instanz im Entscheid erteilt werden. Daraus folgt, dass die Weisungen nicht nur die kantonale Behörde, sondern auch das Bundesgericht selber binden. Der Kassationshof kann daher, wenn gegen das neue Urteil der kantonalen Behörde
BGE 101 IV 103 S. 106
Nichtigkeitsbeschwerde geführt wird, auf seine Weisungen nicht mehr zurückkommen; insoweit hat er das neue Urteil nur daraufhin zu überprüfen, ob es im Rahmen der erteilten Weisungen bleibt (
BGE 80 IV 141
,
BGE 85 IV 211
, 92 IV 23, Urteil Meyer vom 23. Dezember 1960; zum analogen
Art. 66 Abs. 1 OG
:
BGE 83 II 550
,
BGE 85 III 123
,
BGE 90 II 308
; für das staatsrechtliche Verfahren:
BGE 92 I 508
,
BGE 100 Ia 30
).
3.
Der einzig beschwerdeführende Staatsanwalt hatte in seiner ersten Beschwerde nur die Gewährung des bedingten Strafvollzugs angefochten. In Gutheissung der Beschwerde hatte der Kassationshof dementsprechend der Vorinstanz ausschliesslich die Weisung erteilt, den bedingten Strafaufschub zu verweigern. Darauf hatte sie sich zu beschränken. Dass mit der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs auf diesem beruhende Weisungen wegfallen, ist selbstverständlich. Indem die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid über die Weisung des Kassationshofes hinausging und die Strafe neu bemass, verstiess sie gegen Bundesrecht.
Die Auffassung der Vorinstanz, die Verweigerung oder Gewährung des bedingten Strafvollzugs sei ein Strafzumessungsgrund, findet im StGB, das in den Art. 63-68 die Strafzumessungsgründe und -regeln abschliessend aufführt (vgl.
BGE 95 IV 61
), keine Stütze (Urteil Härtner vom 11. November 1971). Sie behauptet das selber nicht, sondern macht geltend, die Höhe der Strafe und die Art des Vollzuges ständen in einem derart engen Zusammenhang, dass sie nicht voneinander getrennt beurteilt werden könnten, ausser in der Theorie. Dass getrennte Beschlussfassung über Strafmass und bedingten Strafvollzug auch in der Praxis durchaus möglich ist, zeigt indessen allein schon
§ 188 Abs. 1 StPO
-BS, der vorschreibt, dass die Abmehrung darüber, ob eine Verurteilung bedingt zu erfolgen habe, erst vorzunehmen ist, wenn über die Höhe der Strafe Beschluss gefasst ist.
Wenn übrigens die These der Vorinstanz von der Unteilbarkeit der Strafzumessung und des Entscheids über den bedingten Strafvollzug zuträfe, so würde sie auch für den Kassationshof gelten. Dann würde das Fehlen einer Weisung über das Strafmass in seinem Urteil bedeuten, dass er stillschweigend eine 18monatige Gefängnisstrafe auch bei unbedingtem Vollzug als angemessen erachtete. Daran wäre die Vorinstanz wiederum gebunden, selbst wenn der Kassationshof sich versehentlich
BGE 101 IV 103 S. 107
zum Strafmass nicht geäussert hätte (
BGE 80 IV 143
,
BGE 85 IV 212
).
4.
Die Vorinstanz hat somit im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils vom 4. Juli 1974 zu entscheiden, d.h. dem Beschwerdegegner den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen ihr Urteil vom 29. März 1974 unverändert zu belassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 22
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1954 i.S. Stadler gegen Hofmann.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht.
Klage gegen den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss
Art. 841 ZGB
, 117 VZG.
Wann ist eine den Handwerkern und Unternehmern zum Nachteil gereichende Belastung des Grundstücks erkennbar?

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 80 II 22 S. 22
Aus dem Tatbestand:
A.-
Bauunternehmer Lehner, der schon eine Anzahl Bauten in mehreren Kantonen ausgeführt hatte, begann im Jahre 1947 mit der Errichtung von Häusern in Steinhausen. Darunter befand sich ein auf Parzelle Nr. 275 geplantes Einfamilienhaus. Im Oktober 1947 nahm er beim Beklagten Hofmann ein Darlehen von Fr. 60'000.-- auf, das er bis zum 1. Mai 1948 mit einem Pauschalzins von Fr. 5000.-- zurückzahlen sollte. Als Sicherheit gewährte er dem Darleiher namentlich eine Grundpfandverschreibung von Fr. 80'000.-- im 1. Rang auf der erwähnten Parzelle. Das Darlehen wurde dann gegen besondere Verzinsung der Fr. 65'000.-- gestundet, und im Juli 1948 trat an die Stelle der Grundpfandverschreibung ein Schuldbrief von Fr. 70'000.-- im 1. Range, den der Beklagte als Faustpfand erhielt.
B.-
Die Forderungen der Bauhandwerker liess Lehner zum grössten Teil unbezahlt. Sie liessen gestützt auf
BGE 80 II 22 S. 23
Art. 837 ZGB
Pfandrechte für Beträge von Fr. 31'003.70 im Nachgang zum erwähnten Schuldbrief eintragen.
C.-
In dem am 27. September 1948 über Lehner eröffneten Konkurse wurde der Beklagte mit seiner faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zinsen, zusammen Fr. 72'014.55, kolloziert, was unangefochten blieb. Das Grundstück Nr. 275 wurde vom Konkursamt auf Fr. 100'000.-- geschätzt, am 27. Juni 1950 aber für Fr. 73'000.-- versteigert.
D.-
Das Konkursamt setzte den Handwerkern gemäss
Art. 117 VZG
Frist zur Klage nach
Art. 841 ZGB
. Sieben Handwerker traten ihre Forderungen dem Kläger Stadler ab, der selber als Handwerker Fr. 9352.-- zu fordern hat und nun insgesamt Fr. 34'012.-- geltend machen kann. Die vom Kantonsgericht und vom Obergericht des Kantons Zug abgewiesene, mit vorliegender Berufung erneuerte Klage geht dahin, es sei dem Kläger aus dem Verwertungsbetreffnis des Beklagten ein Betrag von Fr. 34'012.-- auszurichten.
Das Bundesgericht gelangt im Gegensatz zu den kantonalen Gerichten zur Annahme, es sei dem Beklagten im Sinne von
Art. 841 ZGB
erkennbar gewesen, dass das Grundstück durch die ihm eingeräumte Pfandverschreibung zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet wurde, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die Frage, ob der Beklagte bei Errichtung der Grundpfandverschreibung Ende Oktober 1947 damit habe rechnen müssen, dass diese den Handwerkern und Unternehmern zum Nachteil gereichen könnte, wird vom Obergericht verneint mit Hinweis auf den damaligen Grundbesitz des Bauherrn Lehner, der weit herum als Grossunternehmer bekannt gewesen sei und als kreditwürdig gegolten habe. Der Umstand, dass Lehner mangels flüssiger Mittel einen Kredit gebraucht, sei nicht geeignet gewesen, Bedenken zu erwecken. Solche Illiquidität könne bei
BGE 80 II 22 S. 24
grossem Liegenschaftsbesitz eintreten, weil berufsmässige Kreditgeber nur bis zu 65-70% der Bausummen zu kreditieren pflegen. Lehner habe beim Verkaufe von Bauten und Bauplätzen mit dem Freiwerden von Fr. 140'000.-- rechnen können, wie er selber bezeuge. Es sei glaubwürdig, dass der Beklagte zu ihm volles Vertrauen gehabt habe, wie denn auch Andere Lehner für kreditwürdig gehalten hätten. Mit der Aussage, er habe Lehner als Bauspekulanten betrachtet und sei daher vorsichtig gewesen, habe der Beklagte bei seiner Einvernahme nur auf dessen Geldanlagen in den Bauten angespielt. Auch aus der Äusserung des Beklagten, er habe gewusst, dass die Grundpfandverschreibung von Fr. 80'000.-- seinen Kredit nicht sicherstelle, dürfe nicht gefolgert werden, es sei ihm erkennbar gewesen, dass die Bauhandwerker dadurch geschädigt werden könnten. Der Baukredit übersteige immer den Bodenwert, sonst wäre er ja gar nicht dazu tauglich, das Bauen zu ermöglichen.
Diese Erwägungen gehen im wesentlichen dahin, der Beklagte habe annehmen dürfen, Lehner sei vermöglich, bedürfe des Darlehens nur, weil er zur Zeit nicht über flüssige Mittel verfüge, und werde die Bauhandwerker bezahlen. Daher sei ihm nicht erkennbar gewesen, dass die Belastung des im Bau befindlichen Einfamilienhauses zu seinen Gunsten den Handwerkern zum Nachteil gereiche. Diese Betrachtungsweise setzt voraus, dass die Belastung des Baugrundstückes über den Bodenwert hinaus den Bauhandwerkern nicht im Sinne von
Art. 841 ZGB
nachteilig sei, wenn bei Errichtung der vorgehenden Pfandrechte genug (nur nicht flüssiges) Vermögen des Bauherrn vorhanden wäre, um die Bauhandwerker zu befriedigen, so dass diese nicht auf den Bauwert greifen müssten. Das widerspricht jedoch dem Grundgedanken des Bauhandwerkerpfandrechtes. Danach sind die Werte, die im erbauten Werke liegen, den Handwerkern und Unternehmern, die sie geschaffen haben, zu ihrer Sicherheit bis zu ihrer Befriedigung durch den Bauherrn vorbehalten
BGE 80 II 22 S. 25
(
BGE 43 II 611
). Ihr Recht auf Eintrag besteht denn auch ganz ohne Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse des Bauherrn, und zwar schon vom Tage an, da sie sich zur Bauleistung verpflichtet haben (
Art. 839 ZGB
). Das Gesetz bietet ihnen dingliche Sicherheit an den von ihnen geschaffenen Werten. Sie sollen sich daraus befriedigen können, was auch immer eintreten möge, also auch bei unerwartetem Vermögenszerfalle des Bauherrn nach Eintrag anderer Pfandrechte auf dem Baugrundstück (
BGE 76 II 141
). Wer ihnen diese Werte kraft eines vertraglich eingeräumten Pfandrechtes vorwegnimmt, kann sich, wenn die Bauhandwerker zu Verlust kommen, nicht darauf berufen, es sei ihm nicht erkennbar gewesen, dass jene die ihnen vom Gesetze zugedachte Pfandsicherheit am Bauwerte jemals nötig haben werden. An und für sich verringert jede vorgehende Belastung des Baugrundstückes über den Bodenwert hinaus die den Handwerkern und Unternehmern gesetzlich vorbehaltene Sicherheit, es wäre denn, dass ein Teil des Grundstückswertes unbelegt bliebe, und zwar soviel, als zur Sicherung der Bauforderungen genügt (indem keine höhern Bauforderungen mehr ausstehen). Nur unter besondern Voraussetzungen kann ein Pfandgläubiger, der sich erkennbar den den Bodenwert übersteigenden Bauwert verpfänden liess, die Handwerker und Unternehmer auf anderes Vermögen des Bauherrn verweisen. Es müsste sich um eine ausreichende dingliche Sicherheit anderer Art handeln, womit das Grundpfand am gebauten Werk entbehrlich geworden wäre. Fehlt es an solcher Ersatzsicherheit, so hat, wer sich den Bauwert vorgängig verpfänden lässt, dafür zu sorgen, dass der von ihm dafür zur Verfügung gestellte Geldbetrag, für den er selbst eben diese dingliche Sicherheit vorwegnimmt, den Bauhandwerkern zugewendet werde.
Gegenüber der vorliegenden Klage aus
Art. 841 ZGB
ist keine solche Einwendung begründet. Weder waren die Handwerker bezahlt (die meisten Arbeiten, aus denen die vom Kläger vertretenen Forderungen hergeleitet werden,
BGE 80 II 22 S. 26
waren noch gar nicht geleistet), noch waren sie sonstwie sichergestellt. Dabei war dem Beklagten bewusst, dass sein Pfandrecht den erst noch zu schaffenden Bauwert belegte. Wie wenig er sich übrigens auf die persönliche Kreditwürdigkeit Lehners verliess, geht daraus hervor, dass er sich noch zwei Schuldbriefe auf andern Grundstücken als zusätzliche Sicherheit geben und bis zum 1. Mai 1948 einen Pauschalzins von Fr. 5000.-- (das sind 16 2/3% für eine Jahresdauer) versprechen liess, was nur bei einem eigentlichen Risikogeschäft nicht als wucherisch bezeichnet zu werden verdient. Bei dieser Sachlage hatte er allen Grund, darüber zu wachen, dass der von ihm gewährte Kredit zur Bezahlung der Bauhandwerker und Unternehmer beim Einfamilienhaus in Steinhausen verwendet werde. Er behauptet gar nicht, in diesem Sinn etwas vorgekehrt zu haben. Und Lehner, der zugibt, mit dem vom Beklagten erhaltenen Gelde Löhne und Material für andere Bauten bezahlt zu haben, erklärt, der Beklagte habe sich um die Verwendung des Baukredites nie interessiert. Offen fügt er bei, er hätte das Geld von der Bank billiger bekommen, habe es aber lieber von Hofmann genommen, um einer Kontrolle über die Verwendung der Summe zu entgehen.
Die Klage ist somit zu schützen, soweit ein dem Zugriff nach
Art. 841 ZGB
unterliegendes Verwertungsergebnis vorliegt...


header:
Urteilskopf
122 III 145
30. Estratto della sentenza 11 marzo 1996 della II Corte civile nella causa A contro Comunione condominiale della PPP particella n. xx RFD di Bellinzona (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum: Abtretung von Sondernutzungsrechten an Parkplätzen an einzelne Miteigentümer (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 1 und 712g in Verbindung mit
Art. 648 ZGB
und 164 OR).
Rechte an Parkplätzen: Sondernutzungsrecht und ausschliessliches Recht (E. 3).
Ein Sondernutzungsrecht mit realobligatorischem Charakter, das einem Eigentümer einer Stockwerkeigentumseinheit zusteht, kann unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung einem anderen Miteigentümer ohne die Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung abgetreten werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 122 III 145 S. 146
A.-
Nel 1983 la B. SA ha costituito in proprietà per piani (PPP) la sua particella n. XX RFD di Bellinzona, su cui sorge uno stabile di appartamenti. Tutti i posteggi siti sul fondo base, ossia dieci coperti e quattordici scoperti, sono stati concessi in diritto d'uso particolare alla quota di comproprietà per piani n. YY, conformemente all'atto di costituzione e alla tabella di assegnazione planimetrica annessa al regolamento per l'uso e l'amministrazione della proprietà per piani, menzionato a registro fondiario.
La B. SA ha poi venduto tutte le unità di PPP, attribuendo, agli acquirenti che lo desideravano, uno o più posteggi in uso particolare scorporandoli dal foglio PPP n. YY cui erano inizialmente attribuiti e trasferendoli sulla quota venduta. Al momento della vendita, il foglio PPP n. YY è stato svincolato dai rimanenti diritti d'uso particolare sui posteggi, che sono stati trasferiti sul foglio PPP n. XX e, in seguito, sul foglio PPP n. ZZ, rimasto di proprietà della B. SA. Nel 1986 la società ha venduto quest'ultima quota di PPP ancora di sua proprietà - comprensiva di tutti i posteggi non ancora assegnati fino ad allora, ossia quattro posteggi coperti e dieci scoperti - a A. Tutte le nuove assegnazioni dei posteggi sono state menzionate a registro fondiario con riferimento ai documenti giustificativi.
B.-
Con petizione 30 ottobre 1990 la comunione dei comproprietari ha promosso nei confronti dei condomini titolari di diritti d'uso particolare su posteggi, dei loro successori in diritto e della citata società, un'azione volta a ordinare all'ufficiale del registro fondiario - accertata la nullità dei singoli contratti di compravendita dei posteggi - di correggere le avvenute menzioni nel senso che tutti i posteggi siano assegnati al foglio PPP n. YY, subordinatamente di accertare che i trapassi dei posteggi sono avvenuti in violazione del regolamento. Con sentenza 29 novembre 1993, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto la petizione. Statuendo il 31 ottobre 1995, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ha accolto l'appello assegnandole quanto chiesto nelle conclusioni principali.
C.-
Insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma, A. postula che la petizione sia respinta. L'attrice conclude per la reiezione del gravame e la conferma della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
a) I posteggi all'aperto non possono essere oggetto di un diritto esclusivo dal momento ch'essi costituiscono imperativamente parti comuni in
BGE 122 III 145 S. 147
virtù dell'
art. 712b cpv. 2 n. 1 CC
(PAUL-HENRI STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence, 25/1991 pag. 285 segg., in particolare 291; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HEINZ REY, Commentario bernese, vol. IV/1/5, 1988, n. 56 ad
art. 712b CC
; ROLF H. WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi Zurigo 1979, pag. 169; DIETER ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung von Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in Mélanges Jacques-Michel Grossen, 1992, pag. 285 segg., in particolare 285; JEAN RUEDIN, Fragen um Autoabstellplätze, in Diggelmann/Kunz/Peter-Ruetschi, Aktuelles Stockwerkeigentum, 1984, pag. 162 segg., in particolare pag. 163). I posteggi coperti possono essere oggetto di un diritto esclusivo soltanto se costituiscono un tutto (
art. 712b cpv. 1 CC
), ossia unicamente se essi sono isolati gli uni dagli altri mediante muri o per lo meno con grate che possono essere chiuse (STEINAUER, loc.cit., pag. 293; MEIER-HAYOZ/REY, loc.cit.; WEBER, op.cit., pag. 118; ZOBL, loc.cit.; RUEDIN, loc.cit.).
b) Nella realtà accade spesso che il promotore di uno stabile destinato a proprietà per piani si riservi, all'atto della costituzione della PPP, parecchi diritti di posteggio in uso particolare, che trasferirà poi a seconda delle richieste degli interessati e di regola mediante controprestazione, al momento della vendita delle singole unità di PPP. Il diritto d'uso particolare sul posteggio viene così determinato all'atto della vendita di ogni singola unità di PPP. Secondo la dottrina non occorre che all'atto della costituzione della PPP tutti questi diritti d'uso particolare siano attribuiti a un'unità di PPP, come in concreto avvenuto, ma basta che tale facoltà venga prevista nel regolamento (ZOBL, op.cit., pag. 292 n. 4; WEBER, op.cit., pag. 182). Un siffatto sistema permette di tener conto, man mano che si procede alla vendita delle singole unità di PPP, dei bisogni individuali degli acquirenti (WEBER, loc.cit.); ciò ha come conseguenza, tuttavia, che tutti i posteggi non ancora assegnati il giorno della vendita dell'ultima unità di PPP rimangono, come nella presente fattispecie, all'acquirente di tale unità condominiale.
4.
a) Il Tribunale federale non ha invece ancora avuto occasione di decidere se un diritto d'uso particolare possa essere ceduto anche da un singolo comproprietario e, all'occorrenza, se una cessione del genere richieda il consenso dell'assemblea dei comproprietari. In
DTF 115 II 340
esso ha lasciato aperta la questione di sapere se, per principio, un comproprietario possa cedere un tale diritto a terzi estranei alla comunione dei condomini senza la contemporanea alienazione allo stesso
BGE 122 III 145 S. 148
soggetto giuridico della propria quota di comproprietà. Ha nondimeno sottolineato che un'operazione del genere non potrebbe avvenire senza il permesso dell'assemblea dei comproprietari. Si tratta infatti di evitare che terzi estranei alla comunione dei comproprietari possano acquisire diritti con efficacia reale da esercitare su parti comuni mediante l'accordo di un solo condomino. In effetti, secondo l'
art. 648 cpv. 2 CC
, occorre l'assenso di tutti per costituire tali diritti, a meno che i comproprietari abbiano unanimemente stabilito un'altra disciplina (consid. 2c).
b) I diritti d'uso particolare sono diritti d'utilizzazione su una parte comune che hanno una funzione esclusiva nei confronti degli altri comproprietari non autorizzati; questi sono tenuti, sulla base di un'obbligazione personale, a rispettare il diritto d'uso particolare e a permetterne l'utilizzazione prevista (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 45 ad
art. 712g CC
). I diritti d'uso particolare non sono dei diritti reali, ma diritti personali rafforzati, poiché fissati nel regolamento di una comproprietà e risultando, pertanto, nei loro effetti, assai simili ai diritti reali (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 46 ad
art. 712g CC
; ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29; HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2a ed. 1972, pag. 54). Quando, come nella fattispecie concreta, la titolarità di un diritto d'uso particolare è stabilita in relazione alla proprietà di taluna o talaltra unità di PPP, si è in presenza di un'obbligazione reale, o un'obbligazione propter rem (WEBER, op.cit., pag. 190). In caso di trasferimento del diritto reale di cui la titolarità determina il beneficiario di un diritto personale propter rem, la cessione di questo non risulta dagli art. 164 segg. CO, poiché il credito propter rem, in quel caso, segue il diritto reale (EUGEN SPIRIG, Commentario zurighese, vol. V/1k, 1993, premessa ad art. 164-174, n. 219; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed. 1988, pag. 536). Gli art. 164 segg. CO sono applicabili, per contro, in caso di cessione di un credito propter rem senza trasferimento del diritto reale al quale questo è collegato.
c) Secondo l'
art. 164 cpv. 1 CO
, il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Nessuna norma legale impedisce la cessione tra comproprietari per piani di un diritto d'uso particolare su una parte comune. Nemmeno dagli accertamenti dell'autorità cantonale risulta che una tale cessione sia vietata dal regolamento per
BGE 122 III 145 S. 149
l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani. Occorre quindi esaminare se una tale cessione è esclusa dalla natura del rapporto giuridico. Secondo la giurisprudenza, la cessione di un diritto senza il consenso del debitore è vietata con riferimento a quest'ultimo aspetto qualora il credito sia intensamente legato alla persona del creditore, la cui sostituzione implicherebbe un cambiamento del carattere, del contenuto o dello scopo dell'obbligazione; in particolare la cessione è esclusa quando il cambiamento del creditore comporta un aggravio della posizione del debitore (
DTF 109 II 445
e riferimenti; cfr. SPIRIG, op.cit., n. 161 ad art. 164).
Un diritto d'uso particolare concesso al proprietario di una specifica unità condominiale su una parte comune ha come unico effetto di escluderne - nella misura fissata dall'estensione di questo diritto - l'utilizzazione da parte degli altri comproprietari, in deroga all'
art. 648 cpv. 1 CC
. Un cambiamento della titolarità di un tale diritto nell'ambito della comunità della PPP non modifica né la natura, né il contenuto, né lo scopo dell'obbligazione degli altri membri della comunione dei comproprietari per piani; questi rimangono esclusi nella stessa misura dall'uso particolare riservato al solo comproprietario autorizzato (cfr. la decisione del "Bundesgerichtshof" del 24 novembre 1978 citata da WEBER, op.cit., pag. 171 seg.). La circostanza che la cessione di un diritto d'uso particolare a un altro comproprietario potrebbe perturbare l'equilibrio all'interno della comunione dei comproprietari (cfr. ZOBL, op.cit., pag. 290 nota a piè di pagina n. 29) non è decisiva. In effetti, se è vero che la comproprietà per piani presenta, oltre a una componente reale, anche una componente personale o comunitaria (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 43), è altrettanto vero che la sua funzione si limita alla disposizione, all'utilizzazione, all'amministrazione e al mantenimento del valore economico del bene immobile comune (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., premessa ad art. 712a-712t, n. 50). Il vincolo istituito dalla legge tra i comproprietari per piani non è così stretto da implicare l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari di ogni atto idoneo a modificare l'equilibrio all'interno della comunione. Inoltre, contrariamente all'alienazione parziale di un'unità condominiale, che presuppone necessariamente - dato il legame indissolubile tra la quota di comproprietà e il diritto esclusivo - l'alienazione simultanea di una quota di comproprietà (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 32 ad art. 712e; WEBER, op.cit., pag. 156), la cessione di un diritto d'uso particolare di natura
BGE 122 III 145 S. 150
personale non richiede l'alienazione di una quota di comproprietà. Pertanto, essa non comporta imperativamente una modificazione delle quote di valore che richiederebbe, per la sua validità, oltre al consenso di tutti gli interessati diretti, l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (
art. 712e cpv. 2 CC
).
d) Da queste considerazioni discende che il proprietario di un'unità condominiale titolare, propter rem, di un diritto d'uso particolare su una parte comune può cedere questo diritto a un comproprietario per piani senza il consenso dell'assemblea dei comproprietari, salvo convenzione contraria. Una cessione del genere non è vietata né dalla legge, né dalla natura dei rapporti tra comproprietari per piani. È quindi a torto che la Corte cantonale ha accolto la petizione dell'attrice e ordinato all'Ufficiale dei registri di Bellinzona di cancellare dai fogli delle singole quote di PPP del fondo base n. XX RFD di Bellinzona le menzioni relative ai diritti d'uso particolare sui posteggi. La sentenza impugnata deve quindi essere riformata nel senso che la petizione è respinta. Diventa di conseguenza superfluo esaminare le ulteriori censure sollevate dalla ricorrente, segnatamente quelle inerenti all'asserita carenza della legittimazione attiva dell'attrice e all'abuso di diritto della stessa.


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Urteilskopf
112 V 152
26. Extrait de l'arrêt du 11 juillet 1986 dans la cause Ray et Reymond contre Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
.
- Ein Schaden im Sinne dieser Bestimmung kann sich nur aus einem Akt oder einer Unterlassung des Arbeitgebers ergeben, wenn er als gesetzliches Durchführungsorgan handelt.
- Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 52 AHVG
können die Organe einer (in Konkurs geratenen) Aktiengesellschaft, die ein Unternehmen mit Aktiven und Passiven übernommen hatte, nicht haftbar gemacht werden, wenn die Übernehmer-Gesellschaft die geschuldeten Beiträge der früheren Schuldnerin nicht bezahlt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 112 V 152 S. 153
A.-
Inscrite au Registre du commerce le 24 juin 1980, la société X S.A., dont Ray et Reymond étaient administrateurs, avait repris les actifs et les passifs de l'entreprise Z, non inscrite au Registre du commerce. Avant cette reprise, l'entreprise Z devait à la Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois un arriéré de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC. De son côté, X S.A. ne s'est pas acquittée, dès le mois de mars 1981, de la totalité des cotisations dues sur les rémunérations versées à ses employés. Elle a été déclarée en faillite le 14 octobre 1982. La faillite a été liquidée en la forme sommaire.
Par décision du 24 mai 1983, la caisse de compensation précitée a notifié à Ray et Reymond qu'elle leur demandait, en vertu de l'
art. 52 LAVS
, la réparation du dommage causé par l'insolvabilité de X S.A. Le dommage comprenait une partie de la dette de cotisations de l'entreprise Z.
B.-
Ray et Reymond se sont opposés à la décision susmentionnée. Aussi la caisse de compensation a-t-elle porté le cas devant l'autorité cantonale de recours, conformément à l'
art. 81 al. 3 RAVS
. Par jugement du 5 novembre 1984, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis l'action dont il était saisi et il a condamné les intéressés à verser solidairement à la caisse la somme de Fr. ....
BGE 112 V 152 S. 154
C.-
Ray et Reymond interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation. La caisse intimée conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
... Ainsi donc, on doit considérer que la responsabilité des recourants est engagée sous l'angle de l'
art. 52 LAVS
. Par conséquent, ces derniers répondent solidairement du dommage subi par la caisse de compensation...
5.
Il reste toutefois à examiner le problème de l'étendue du dommage dont la caisse de compensation est en droit de demander la réparation. La juridiction cantonale admet que ce dernier englobe également les cotisations paritaires dues mais non versées par l'entreprise Z; elle considère que, dans la mesure où elle a repris l'actif et le passif de cette entreprise, X S.A. est devenue responsable de l'ensemble des dettes de celle-ci. Par conséquent, il ne se justifierait pas d'opérer "une réduction sur le montant arrêté par la caisse au titre des engagements de l'entreprise Z". De leur côté, les recourants contestent toute reprise par X S.A. de la dette de cotisations en question, faisant valoir que les statuts de la société prévoyaient expressément, sur ce point, "un effet rétroactif au 1er janvier 1980 sans plus".
Il n'est cependant pas nécessaire de se prononcer sur cette controverse, car la solution retenue ici par les premiers juges ne peut pas être confirmée quant à son résultat. Sans doute est-il vrai que celui qui acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (
art. 181 al. 1 CO
; cf. également, en ce qui concerne plus particulièrement les dettes de cotisations, ATFA 1965 p. 11). Mais, à elle seule, l'application de cette disposition ne permettrait pas de conclure que les recourants doivent être tenus à réparation en leur qualité d'anciens administrateurs de la société reprenante. Selon le système légal, la responsabilité de droit public instituée par l'
art. 52 LAVS
est le corollaire des obligations que l'employeur - c'est-à-dire celui qui verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
(cf.
art. 12 al. 1 LAVS
) - assume, notamment, en matière de perception des cotisations et de versement des prestations
BGE 112 V 152 S. 155
(BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, note 1 ad art. 52;
ATF 96 V 124
; voir également le message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1946 II 437 et 529). Cette norme ne vise donc pas n'importe quel dommage invoqué par une caisse de compensation: par définition, ce dernier doit être la conséquence d'un acte ou d'une omission relevant des tâches que la loi attribue à l'employeur. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur responsable ne peut donc être que la personne (physique ou morale) qui était chargée, en tant qu'organe d'exécution de la loi, de la perception des cotisations et du règlement des comptes, conformément à l'
art. 14 al. 1 LAVS
en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
(cf. RCC 1985 p. 608 consid. 5b).
Or, dans le cas particulier, X S.A. n'avait à l'évidence aucune obligation découlant de la LAVS en matière de retenue et de paiement des cotisations d'assurances sociales dues sur les rémunérations versées par l'entreprise Z. C'est dire que le non-paiement d'une partie de ces cotisations n'a rien à voir avec la qualité d'employeur de X S.A. Cela suffit à exclure, sur le point ici en discussion, une responsabilité - subsidiaire - des recourants, fondée sur l'
art. 52 LAVS
.
6.
Il résulte de ce qui précède que les recourants ne peuvent être tenus pour responsables que jusqu'à concurrence du dommage causé par le non-paiement des cotisations dues par X S.A. sur les rémunérations de ses propres salariés. Eu égard au pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral des assurances et au fait que le dossier ne fournit pas de renseignements suffisamment précis sur ce point, il convient de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle chiffre exactement le montant du dommage en question et qu'elle rende une nouvelle décision.