header:
Urteilskopf
108 II 81
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Mai 1982 i.S. V. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehescheidung, Unterhaltsrente (Art. 151/152 ZGB).
Zusprechung einer Rente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
als Ersatz für den entgangenen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann. Verhältnis zur Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
. Wird durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten behoben, so kann eine Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
nicht zugesprochen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 81
BGE 108 II 81 S. 81
Aus den Erwägungen:
3.
Zu den Vermögensrechten, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden und für die der schuldige Ehegatte dem schuldlosen nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, gehört insbesondere der sich aus
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (
BGE 105 III 54
,
BGE 98 II 165
,
BGE 95 II 597
,
BGE 90 II 72
E. 4). Dabei hat sich die Ehefrau anrechnen zu lassen, was sie infolge der
BGE 108 II 81 S. 82
durch die Scheidung erfolgten Befreiung von den Pflichten aus Ehe und Haushalt durch eigene Erwerbstätigkeit verdienen kann. Dieser Grundsatz ist immerhin nicht schematisch zu handhaben; es ist zu berücksichtigen, dass eine Ehefrau, selbst wenn sie schon während der Ehe einem Beruf nachging, normalerweise damit rechnen kann, ihre Berufstätigkeit mit zunehmendem Alter einzuschränken oder ganz aufzugeben, und dass der Verdienst einer älteren Frau mit fehlender Berufsausbildung in Zeiten wirtschaftlicher Rezession erfahrungsgemäss unsicherer ist als derjenige eines Mannes (
BGE 99 II 357
/358;
BGE 95 II 598
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 42 zu
Art. 151 ZGB
). Im übrigen ist für die Bemessung der Entschädigung die Verschuldenslage, das Alter der Ehegatten, die Dauer der Ehe sowie der Gesundheitszustand und die Ausbildung des berechtigten Ehegatten massgebend (
BGE 99 II 357
,
BGE 98 II 165
/166).
Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte erzielt der Beklagte einen Verdienst von monatlich Fr. 2'900.-- netto zuzüglich 13. Monatslohn. Die beiden ihm zugeteilten Söhne werden ihn nur noch während kurzer Zeit belasten, da sie bereits in der Lehre sind und ihren Lebensunterhalt bald selbst verdienen werden. Nach der allgemeinen Regel (vgl.
BGE 90 II 75
) steht der Klägerin bei den gegebenen Einkommens- und Familienverhältnissen grundsätzlich rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zu. Dass die Klägerin gegenwärtig rund Fr. 800.-- pro Monat verdient, braucht sie sich nach dem Gesagten nicht voll anrechnen zu lassen. Bei Fortdauer der Ehe wäre sie angesichts der Einkommensverhältnisse des Beklagten kaum gezwungen gewesen, einer schlecht bezahlten und unsicheren Aushilfsbeschäftigung nachzugehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die beruflichen Aussichten der heute 48jährigen Klägerin, die nach den Akten kaum Deutsch versteht und die über keinerlei Berufsausbildung verfügt, sich mit zunehmendem Alter eher verschlechtern werden. Zieht man ferner die lange Dauer der Ehe in Betracht, so wäre eine Entschädigungsrente in der Höhe von Fr. 500.-- trotz des Mitverschuldens der Klägerin keineswegs übersetzt gewesen.
Die Vorinstanz hat die aufgrund von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
geschuldete Rente nur auf Fr. 200.-- pro Monat bemessen, ohne konkret darzulegen, wie sie auf diesen Betrag gekommen ist. Anderseits hat sie der Klägerin zusätzlich eine Bedürftigkeitsrente in der Höhe von Fr. 300.-- zugesprochen. Diese kumulative Anwendung von
Art. 151 und 152 ZGB
erweckt Bedenken. Grundsätzlich ist der Rentenanspruch aus
Art. 152 ZGB
gegenüber demjenigen
BGE 108 II 81 S. 83
aus
Art. 151 ZGB
subsidiär. Die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
ist daher ausgeschlossen, wenn die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
behoben werden kann (
BGE 105 III 54
,
BGE 90 II 74
/75; BÜHLER/SPÜHLER, N. 6 zu
Art. 152 ZGB
). So verhält es sich hier. Die Rente hätte daher im Gesamtbetrag von Fr. 500.-- pro Monat auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
gestützt werden müssen, da
Art. 152 ZGB
auch nach Auffassung der Vorinstanz die Zusprechung eines höheren Betrages nicht erlaubt. Nachdem die Klägerin keine Berufung erhoben hat, muss es jedoch diesbezüglich beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
114 II 239
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1988 i.S. D. und St. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Partei- und Prozessfähigkeit sowie Aktivlegitimation der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Prozess über Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
).
Stellungnahme zur Kritik an
BGE 111 II 458
Nr. 88 und Bestätigung dieser Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 114 II 239 S. 239
A.-
Hans-Rudolf D. und Hans St., die sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen hatten, erstellten im Jahre 1973 in Möhlin zwei Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 22 Wohnungen und einer Autoeinstellhalle. Anschliessend verkauften sie die in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäude, wobei in den Kaufverträgen festgehalten wurde, die Verkäufer leisteten Garantie gemäss SIA, ausgenommen Schwund-, Setz- und Konstruktionsrisse. In den folgenden Jahren rügten die Käufer der Eigentumswohnungen verschiedene Mängel insbesondere an gemeinschaftlichen Bauteilen, über deren Behebung sie sich mit den Verkäufern teilweise nicht einigen konnten.
B.-
Im April 1983 erhob die Stockwerkeigentümergemeinschaft S. beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage gegen D. und St. Die Klägerin machte vor allem Ansprüche auf Ersatz des Minderwertes geltend und verlangte die Zahlung von rund Fr. 409'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 23. April 1986 für Fr. 252'799.60 nebst Zins gut.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Oktober 1987 das Urteil des Bezirksgerichts auf und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von Fr. 302'705.45 nebst 5% Zins auf
BGE 114 II 239 S. 240
Fr. 296'949.85 ab 9. September 1980 und auf Fr. 5'755.60 ab 11. Dezember 1978.
C.-
Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingelegt. Mit der vorliegenden Berufung stellen sie die Anträge, dieses Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Auffassung der Klägerin ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil deren Begründung weitgehend mit derjenigen der staatsrechtlichen Beschwerde übereinstimme. Sie verweist auf
BGE 113 IV 45
und fordert, diese Praxis des Kassationshofs sei auch von den Zivilabteilungen für Zivilprozesse zu bestätigen. Dazu besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, denn soweit die Streitsache im Berufungsverfahren zu beurteilen ist, genügen die mit der Hauptbegründung der Berufung erhobenen Rügen den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
und werden auch nicht Mit Einwänden vermengt, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden müssen. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
b) Gemäss
Art. 57 Abs. 5 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vor der Berufung zu beurteilen. Eine Ausnahme rechtfertigt sich indes dann, wenn die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens gutgeheissen werden kann (
BGE 112 II 340
E. 1,
BGE 100 II 10
E. 1 mit Hinweisen). Ein solcher Fall liegt hier vor, da über die vom Obergericht bejahte, mit der Berufung aber bestrittene Aktivlegitimation der Klägerin entschieden werden kann, ohne dass dabei auf mit der Beschwerde angefochtene Feststellungen der Vorinstanz abgestellt werden müsste.
2.
Das Obergericht hält die Prozessfähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin im Widerspruch zu
BGE 111 II 460
E. 3, aber in Übereinstimmung mit einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (SJZ 80 (1984) S. 166 f.) für gegeben. Die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln gemeinschaftlicher Bauteile von Gesetzes wegen auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft
BGE 114 II 239 S. 241
übergingen, sei vom Bundesgericht im zitierten Urteil unter einem rein obligationenrechtlichen Gesichtspunkt geprüft worden, obschon die sachenrechtliche Betrachtungsweise näher liege. Das Bundesgericht habe auch keinen gangbaren Weg für den Fall aufgezeigt, dass Gewährleistungsklagen einzelner Miteigentümer auf Nachbesserung mit solchen auf Minderung oder Ersatz des Mängelfolgeschadens kollidierten. Zudem bestehe die Gefahr widersprüchlicher Urteile selbst dann, wenn von den einzelnen Stockwerkeigentümern nur Ansprüche auf Minderung oder Ersatz von Mängelfolgeschäden geltend gemacht würden.
Nach Ansicht der Beklagten fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation. Sie machen mit der Berufung geltend, die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere
Art. 712l ZGB
. Die Klägerin ihrerseits betrachtet sich als zur Erhebung der Klage legitimiert. Sie schliesst sich der Begründung der Vorinstanz an und behauptet zudem, aus dem im Grundbuch angemerkten Reglement über die Verwaltung ergebe sich, dass die einzelnen Stockwerkeigentümer ihre Gewährleistungsansprüche an die Gemeinschaft abgetreten hätten. Auch aus zwei Beschlüssen der Eigentümerversammlung lasse sich eine Abtretung der Ansprüche ableiten. Schliesslich hätten die Beklagten mehrmals gegenüber der Klägerin versprochen, die gerügten Mängel zu beheben, womit sie nach
BGE 106 II 20
E. 6 deren Aktivlegitimation anerkannt hätten.
3.
Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist aufgrund gesetzlicher Vorschrift vermögensfähig (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch handlungsfähig (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Diese Selbständigkeit kommt ihr indessen einzig als Verwaltungsgemeinschaft, nicht etwa auch als Eigentumsgemeinschaft zu (LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, FS Marxer, Separatdruck S. 50 ff.; DERSELBE, SPR, Bd. V/1, S. 106 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, S. 338 Rz. 1303; WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75 (1979) S. 117 ff.; FRIEDRICH, Hat sich das Stockwerkeigentum bewährt?, ZBGR 67 (1986) S. 76 f.).
Zu den Verwaltungsaufgaben der Gemeinschaft zählen unter anderem Unterhalt, Reparatur und Erneuerung der gemeinschaftlichen Bauteile (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 1 sowie Art. 712g Abs. 1 i.V. mit
Art. 647 ff. ZGB
). Dies schliesst die Befugnis mit ein, Mängel
BGE 114 II 239 S. 242
an diesen Bauteilen zu beheben oder beheben zu lassen (
BGE 106 II 20
E. 5 und 6; LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 und 123 (1987) S. 145). Aus welchem Rechtstitel solche Massnahmen angeordnet und durchgesetzt werden, ist dabei für die Rechtszuständigkeit grundsätzlich bedeutungslos. Die Gemeinschaft kann insbesondere auch befugt sein, kauf- oder werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen Verkäufer und Unternehmer durchzusetzen (
BGE 111 II 460
E. 3a). Von dieser möglichen ist die tatsächliche Rechtszuständigkeit im Einzelfall abzugrenzen. Es stellt sich mit andern Worten die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gemeinschaft Trägerin solcher Gewährleistungsansprüche ist. Dies führt zur Frage nach ihrer Aktivlegitimation, der Zuständigkeit am eingeklagten Anspruch als materiellrechtliche Voraussetzung für dessen Durchsetzbarkeit (
BGE 108 II 217
E. 1).
4.
a) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Gemeinschaft legitimiert ist, Gewährleistungsansprüche durchzusetzen, die ihr aufgrund eigener, d.h. im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit abgeschlossener Werk- oder Kaufverträge zustehen. Gleiches - gilt für Vertragsansprüche, welche ihr ans direkter Verpflichtung eines an sich dem einzelnen Eigentümer verantwortlichen Unternehmers erwachsen, und zwar unbesehen darum, ob diese Ansprüche rechtlich als selbständige, vom Vertrag mit dem einzelnen Eigentümer losgelöste Obligationen (so
BGE 106 II 20
ff.) oder als diesem entfliessende Gewährleistungsschulden betrachtet werden (so LIVER, ZBJV 121 (1985) S. 140 f. und 123 (1987) S. 145).
Soweit die Gewährleistungsansprüche abtretbar sind, gibt die Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft auch die Möglichkeit, sie von den einzelnen Stockwerkeigentümern durch Zession zu erwerben, soweit sie auf Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen gründen (
BGE 109 II 426
E. 1e und f). Voraussetzung eines solchen Rechtserwerbs ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass die Abtretung durch privatautonomes Verfügungsgeschäft erfolgt; eine Legalzession wird nach geltendem Recht abgelehnt (
BGE 111 II 461
E. 3b).
b) Die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist uneinheitlich. Im Ergebnis übereinstimmend mit
BGE 111 II 460
E. 3 wird die Rechtslage von der III. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts (ZR 77 (1978) Nr. 116) und vom Kantonsgericht Neuenburg (RJN 1982 S. 29 ff.) beurteilt. In die gleiche Richtung wie der bereits zitierte Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen und das hier angefochtene Urteil gehen dagegen Entscheide des Thurgauer
BGE 114 II 239 S. 243
Obergerichts (Vorentscheid zu
BGE 106 II 11
, in RBOG 1980 Nr. 8) und des Kantonsgerichts Graubünden (PKG 1978 Nr. 1), welche die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ohne weiteres bejahen, wenn diese in der personellen Zusammensetzung mit den Trägern der einzelvertraglichen Gewährleistungsansprüche identisch ist. Zum gleichen Ergebnis führt die in einem obiter dictum geäusserte Auffassung des Kantonsgerichts Wallis, welches die Zuständigkeit der Gemeinschaft damit begründet, dass diese bei Säumnis der Gewährspflichtigen vorerst die Nachbesserungskosten vorzuschiessen habe, weshalb sie in die Lage zu versetzen sei, sich am materiellen Schuldner schadlos zu halten (RVJ 21 (1987) S. 327 E. 8c).
c) In der Literatur ist die Frage ebenfalls umstritten. So vertritt GAUCH,
BGE 111 II 458
ff. zustimmend, eine ausschliesslich schuldrechtliche Auffassung (BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85). Die Frage des Mangels wie diejenige der daraus fliessenden Ansprüche beantwortet er einzig nach Massgabe der einzelnen Verträge der Stockwerkeigentümer, diejenige nach dem Rechtsübergang auf die Gemeinschaft nach Massgabe der Abtretbarkeit der Ansprüche und des Vorliegens rechtsgültiger Verfügungsgeschäfte. Eine Legalzession wird von diesem Autor sowohl für den Bereich des Kauf- wie des Werkvertrages abgelehnt. In dogmatisch gleichem Sinne argumentieren REY (Baumängel bei Stockwerkeigentum, recht 1984, S. 64 ff.), ZOBL (BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14) und FRIEDRICH (a.a.O., S. 77). Einer ausgesprochen sachenrechtlichen Auffassung sucht GROSSEN (La qualité pour exercer l'action en garantie en raison des défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage sous le régime français et sous le régime suisse de la copropriété par étages, in: Mélanges Guy Flattet, S. 275 ff.) das Wort zu reden, indem er - in Anlehnung an die französische Lehre und Rechtsprechung - die Frage stellt, ob die Gewährleistungsansprüche, insbesondere der Nachbesserungsanspruch, nicht derart eng mit dem Sacheigentum verknüpft seien, dass sie mit diesem gleichsam verschmelzen und an die jeweiligen Eigentümer übergehen (S. 286). Daraus leitet er im wesentlichen die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ab, die er allerdings nicht als ausschliessliche, sondern als mit derjenigen der einzelnen Stockwerkeigentümer konkurrierende versteht (S. 285). Ebenfalls die dingliche Komponente stellt WEBER in den Vordergrund, der eine unechte Lücke des Sachenrechts annimmt und eine Legalzession befürwortet (SJZ 75 (1979) S. 124). Allerdings kommt er mit
BGE 114 II 239 S. 244
der Differenzierung zwischen unteilbaren und teilbaren sowie abtretbaren und nicht abtretbaren Gewährleistungsrechten zu einem für die verschiedenen Ansprüche unterschiedlichen Ergebnis (Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, BR 1985, S. 67 ff.). Sachenrechtlich argumentiert schliesslich auch LIVER, der zusätzlich das körperschaftliche Element berücksichtigt und die Durchsetzung von Nachbesserungsansprüchen unter den Mehrheitsbeschluss der Gemeinschaft stellt, sich zum Schicksal der übrigen Gewährleistungsansprüche dagegen nicht abschliessend äussert (ZBJV 123 (1987) S. 147 f.). STEINAUER bejaht unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung die Aktivlegitimation der Gemeinschaft ebenfalls, nimmt zur Frage des Rechtstitels dagegen nicht Stellung (a.a.O., S. 339 Rz. 1303 a).
5.
Trotz dieser vielfältig abweichenden Meinungen ist aus den folgenden Gründen an der Rechtsprechung gemäss
BGE 111 II 548
ff. festzuhalten.
a) Abgesehen von der Streitfrage, ob beim Stückkauf die Gewährleistungsklage eine besondere Form der Erfüllungsklage darstellt oder auf einem erfüllungsunabhängigen Garantieanspruch gründet (vgl. dazu GIGER, N. 16 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
), haben die mit ihr verfolgten Ansprüche in jedem Fall eine vertragliche Grundlage. Denn die Leistung einer mangelhaften Sache ist bei vorausgesetzter oder zugesicherter Mängelfreiheit nie Erfüllung des Kaufvertrages. Gewährleistungsansprüche sind damit stets Vertragsansprüche, und zwar sowohl dem Bestand wie dem Inhalte nach.
aa) Sachgewährleistungsansprüche erwachsen aus Mängeln der Kaufsache oder des Werkes. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt (GIGER, N. 52 zu
Art. 197 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 264 f. Rz. 915 ff.; DERSELBE, BR 1987, S. 70, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 3). Mithin beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht. Dabei versteht sich von selbst, dass die einzelnen Veräusserungsverträge über verschiedene Stockwerkeinheiten eines Gebäudes inhaltlich unterschiedlich gestaltet sein können, derselbe Sachverhalt somit im einen Vertrag als Mangel erscheint, im andern dagegen nicht.
Bei Mangelhaftigkeit des Leistungsgegenstandes gibt das Gesetz dem Käufer Anspruch auf Wandelung, Minderung oder Schadenersatz
BGE 114 II 239 S. 245
(
Art. 205 und 208 OR
), dem Besteller überdies auf Nachbesserung (
Art. 368 OR
). Diese Ordnung ist aber weitgehend dispositiver Natur; sie kann im Rahmen der Rechtsordnung vertraglich erweitert, aufgehoben oder beschränkt werden (
BGE 109 II 215
; GIGER, N. 4 ff. zu
Art. 199 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 474 ff. Rz. 1798 ff.). Welche Ansprüche dem Erwerber zustehen, beurteilt sich damit wiederum nach Massgabe seines Vertrages. Auch hier sind unterschiedliche Regelungen in den einzelnen Verträgen über das Stockwerkeigentum an einem Gebäude durchaus möglich.
bb) Die Mängelrechte können durch Selbstverschulden des Erwerbers (
Art. 369 OR
) sowie durch Verletzung der Prüfungs- und Rügepflicht (
Art. 201, 367 und 370 OR
) untergehen oder zufolge Verjährung (
Art. 210, 219 Abs. 3 und 371 OR
) zu blossen Naturalobligationen werden. Auch diese negativen Anspruchsvoraussetzungen beurteilen sich nach den einzelnen Verträgen; der Rechtsverlust kann im einen Fall eingetreten sein, im andern dagegen nicht. Die Gewährleistungsordnung ist daher bei Veräusserung von Stockwerkeigentum nicht zwingend einheitlich, sondern geprägt durch die mögliche Vielfalt der Vertragsabsprachen und Vertragsabwicklungen.
b) Der Gewährleistungsanspruch beruht wie jede Forderung aus dem vertraglichen Schuldverhältnis auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen, berechtigt einzig den Gläubiger und verpflichtet nur den Schuldner. Er erscheint damit als typischer Fall des relativen Rechts. An dieser Relativität ändert auch die Sachbezogenheit des Anspruchs nichts. Die das dingliche Recht charakterisierende unmittelbare und absolut wirkende Sachherrschaft lässt die vertragliche Natur der auf dem Erwerbsgeschäft gründenden Ansprüche aus Sachgewährleistung unberührt. Die in verschiedener Hinsicht ebenfalls dingliche Rechtsstellung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vermag daher für sich allein deren Zuständigkeit an Vertragsansprüchen ihrer Mitglieder nicht zu begründen. Dies umso weniger, als wie vorne dargelegt -- die Stockwerkeigentümergemeinschaft eine reine Verwaltungsgemeinschaft ist und die eigentumsrechtliche Stellung des einzelnen Stockwerkeigentümers nicht antastet.
Vertragliche Rechte und Pflichten können durch Universalsukzession oder Einzelrechtsnachfolge (Forderungsabtretung oder Schuldübernahme) auf Dritte übergehen. Die Abtretung einer Forderung hat dabei in der von
Art. 165 OR
vorgeschriebenen Form zu erfolgen, es sei denn, der Übergang geschehe kraft Gesetzes
BGE 114 II 239 S. 246
oder durch richterliches Urteil (
Art. 166 OR
). Die Annahme einer Legalzession an die Gemeinschaft hat das Bundesgericht für die Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer in
BGE 111 II 461
E. 3b unter Verneinung der von einem Teil der Lehre und Rechtsprechung bejahten Möglichkeit einer Lückenfüllung abgelehnt. An dieser Praxis ist uneingeschränkt festzuhalten.
Obschon der Gewährleistungsanspruch bei Mängeln an gemeinschaftlichen Anlagen die Besonderheit aufweist, dass einer Mehrzahl individueller Forderungen immer nur ein Gewährleistungsobjekt, nämlich das in Stockwerkeigentum aufgeteilte Gebäude gegenübersteht (WEBER, BR 1985, S. 68), und auch Praktikabilitätsgründe für eine darauf bezogene Rechtszuständigkeit der Gemeinschaft sprechen, vermögen diese Umstände dennoch keinen hinreichenden Grund abzugeben, um auf dem Wege der Rechtsprechung eine im Gesetz nicht enthaltene Subrogationsordnung zu schaffen. Die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung hat von vornherein ihre Grenzen dort, wo eine Antwort im Rahmen der geltenden Rechtsordnung mit spezifisch rechtlichen Erwägungen allein nicht gefunden werden kann, insbesondere daher dort, wo es vorwiegend um Fragen der Zweckmässigkeit geht (LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 410). Die Rechtsprechung contra legem, welche nach
Art. 1 ZGB
von der richterlichen Lückenfüllung grundsätzlich ausgenommen ist (
BGE 107 Ib 106
E. 6b; MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 124 ff.), kommt einzig über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
und nur dann in Frage, wenn das Auslegungsergebnis zu einer krassen Ungerechtigkeit führt und ein darauf abgestütztes Verhalten als offenbarer Rechtsmissbrauch erscheint (MEIER-HAYOZ, N. 295 ff. zu
Art. 1 ZGB
; DERSELBE, Der Richter als Gesetzgeber, in FS Guldener, S. 195 ff.; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99 f.; GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung, recht 1983, S. 80 f.). Darüber hinaus gibt es keine allgemeine Möglichkeit der Berichtigung unbefriedigender Gebotsinhalte (MEIER-HAYOZ, N. 88 und 302 zu
Art. 1 ZGB
; GYGI, a.a.O., S. 80 mit Hinweisen in Fn. 75); die Strategie der Rechtssetzung hat der Richter dem Gesetzgeber zu überlassen (MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts, JZ 1981, S. 417 ff., S. 423).
c) Die Ablehnung einer Legalzession führt entgegen den in der Lehre und Rechtsprechung teilweise vorgebrachten Bedenken bei keinem der verschiedenen Gewährleistungsansprüche zu unhaltbaren Ergebnissen.
BGE 114 II 239 S. 247
aa) Die Wandelungs- und die Minderungsrechte sind als Gestaltungsrechte nicht abtretbar; es können einzig die Forderungen auf ganze oder teilweise Rückerstattung der geleisteten Vergütung zediert werden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 470 f. Rz. 1781 f. mit Hinweisen). Der Durchsetzung dieser Forderungen durch die einzelnen Stockwerkeigentümer stehen aber keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen. Ein einheitliches Vorgehen mit bloss einer klägerischen Prozesspartei mag im allgemeinen wohl ökonomischer sein; doch vermag dies allein eine Gesetzeskorrektur über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
nicht zu rechtfertigen. Eine notwendige Streitgenossenschaft der einzelnen Stockwerkeigentümer, deren Aktivitäten durch renitente Miteigentümer blockiert werden könnte, besteht nicht; die Durchsetzung der einzelnen Ansprüche in formeller Streitgenossenschaft oder durch die Gemeinschaft als rechtsgeschäftliche Zessionarin ist ohne weiteres möglich und regelmässig ohne besondere Schwierigkeiten auch realisierbar. Dabei ist wiederum zu beachten, dass einzelne Stockwerkeigentümer mit ihrer Weigerung zum gemeinsamen Vorgehen die Rechte der andern nicht zu schmälern vermögen.
bb) Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Rechtsprechung abtretbar (
BGE 109 II 423
ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 471 Rz. 1783; DERSELBE, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9). Dies gilt unbesehen darum, ob er realiter oder in Form der Kosten einer Ersatzvornahme geltend gemacht wird (dazu
BGE 107 II 55
E. 3). Eine Besonderheit für Mängel an gemeinschaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergibt sich daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar ist und grundsätzlich jeder Erwerber - vorbehältlich einer vertraglichen Beschränkung seiner Ansprüche oder deren Verwirkung oder Verjährung - Anspruch auf Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen hat (WEBER, BR 1985, S. 69). Zu beachten ist indessen, dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes wiederum quotenbezogen ist, was zur Folge hat, dass die eine Nachbesserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen haben und es eine Frage der internen Auseinandersetzung ist, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer - z.B. nach
Art. 647 ff. ZGB
überwälzen können (in diesem Sinne GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 8). Gleiches gilt für die Gemeinschaft. Verlangt sie - gestützt auf
BGE 114 II 239 S. 248
einen Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gemäss Art. 647c i.V. mit
Art. 712g ZGB
- die Nachbesserung, hat sie insoweit die Kosten zu tragen oder vorzuschiessen, als sie sich nicht auf zedierte, quotenmässig zu ermittelnde Gewährleistungsansprüche zu berufen vermag. Soweit keine Zessionen stattgefunden haben oder nicht haben stattfinden können, hat sie die Stockwerkeigentümer auf dem Wege der Beitragsforderung nach
Art. 712h ZGB
zu belasten, wobei sie im Genusse der Sicherheiten nach
Art. 712i und k ZGB
steht.
Auf diesem Wege lassen sich auch Kollisionen der verschiedenen Mängelrechte vermeiden. Die Vertragsnatur der Ansprüche bleibt gewahrt, das Wahlrecht des einzelnen Käufers oder Bestellers wird nicht beeinträchtigt. So kann ein Stockwerkeigentümer beispielsweise auf Minderung beharren, obgleich andere die Nachbesserung verlangen; die Auseinandersetzung verlagert sich auf den internen Kostenverteiler. Dies wiederum führt zum Ergebnis, dass auch im Bereiche der Nachbesserung weder ein gemeinsames Vorgehen noch eine Legalzession notwendig sind.
cc) Ob die Gemeinschaft überhaupt fähig wäre, Ansprüche der einzelnen Eigentümer auf Ersatz von Mängelfolgeschäden zessionsweise zu erwerben, was angesichts des blossen Verwaltungszweckes zum mindesten nicht auf der Hand liegt (zweifelnd auch GAUCH, BR 1987, S. 71, Anmerkung zu Nr. 85, Ziff. 9), kann offenbleiben, da auch insoweit keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Legalzession der in sich geschlossenen, selbständigen und gegenseitig unabhängigen Ansprüche als notwendig erscheinen lassen.
d) Weiter ist zu beachten, dass eine Legalzession sich für einzelne Stockwerkeigentümer auch nachteilig auswirken könnte. Einerseits würde der Käufer oder Besteller seines Wahlrechtes unter den verschiedenen Gewährleistungsansprüchen beraubt, anderseits verlöre er die Möglichkeit der Verrechnung gegenüber einer Preis- oder Werklohnforderung des Veräusserers (dazu ZOBL, BR 1985, S. 18, Anmerkung zu Nr. 14). Diese Nachteile belegen insbesondere, dass es sich nicht rechtfertigt, in die gesetzliche Ordnung mit einer korrigierenden Massnahme einzugreifen, welche möglicherweise im Einzelfall zu einem sachgerechten Ergebnis führen kann, in einem anders gelagerten Fall dagegen als der bestehenden Ordnung unterlegen erscheint (MEIER-HAYOZ, JZ 1981, S. 421 f.). Die Interessenlage ist keineswegs so einheitlich, wie sie von den Befürwortern einer Legalzession dargestellt wird.
BGE 114 II 239 S. 249
e) Auch die Legalzession setzt sodann den Bestand einer übergangsfähigen Forderung voraus. Stehen einzelnen Stockwerkeigentümern zufolge Freizeichnung, anderweitiger Beschränkung der Gewährleistung oder Rechtsverlusts keine Ansprüche zu, kann die Gemeinschaft solche von diesen Miteigentümern auch nicht erwerben. Das Problem der unteilbaren Leistung wird deshalb auch durch diese Auffassung nicht gelöst.
f) Dass bei gesondertem Vorgehen der einzelnen Eigentümer die Gefahr widersprüchlicher Urteile besteht, ist nicht zu verkennen, aber genau so hinzunehmen wie in allen andern Fällen selbständiger Verfolgung inhaltlich ganz oder weitgehend identischer Ansprüche. Ihr kann im übrigen durch eine sachgerechte Handhabung des im kantonalen Prozessrecht verbreiteten Instituts der Verfahrenseinstellung begegnet werden.
6.
Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist demnach eine Aktivlegitimation der Klägerin aus gesetzlichem Rechtserwerb zu verneinen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Da die Klägerin eventualiter geltend macht, Gewährleistungsansprüche zessionsweise durch Reglement oder Versammlungsbeschluss erworben und direkte Sanierungszusagen der Beklagten erhalten zu haben, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nicht ausreichen, diese Rechtsfragen zu beantworten, muss die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen werden (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Die Vorinstanz wird sich, prozesskonforme Vorbringen vorbehalten, damit noch auseinanderzusetzen haben.


header:
Urteilskopf
104 Ia 179
30. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 30 giugno 1978 nella causa X. c. Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Revisionsverfahren in Stafsachen; Verhältnis zur EMRK; persönliches Auftreten des verurteilten Gefangenen vor Gericht nach Tessiner Strafprozessrecht.
1. Die Regelung des Revisionsverfahrens wird von der EMRK nicht erfasst.
2. Die Bestimmung des Tessiner Strafverfahrens, wonach der verurteilte Gefangene im Revisionsverfahren vor dem kantonalen Kassations- und Revisionsgericht in Strafsachen nicht persönlich erscheinen darf (
Art. 245 StPO
in Verbindung mit
Art. 233 Abs. 3 StPO
), verletzt
Art. 4 BV
in den Fällen, wo das Gericht Beweise aufnimmt, die für den Erfolg des Revisionsgesuchs erheblich sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 180
BGE 104 Ia 179 S. 180
Dai considerandi:
3.
Nella misura in cui il ricorrente invoca nel fascicolo II pag. 49a segg. del gravame una violazione dell'
art. 6 CEDU
, per non aver potuto presenziare personalmente, ma soltanto attraverso il suo difensore, all'interrogatorio dei testi Brunning, Gardner e Littlewood, la sua censura è infondata. Secondo costante giurisprudenza della Commissione europea dei diritti dell'uomo, il diritto ad ottenere la revisione del processo non costituisce parte integrante del processo penale, di guisa che la procedura di revisione, ove sia prevista dagli Stati aderenti alla Convenzione, non soggiace, per quanto concerne la sua disciplina, alla CEDU (Annuaire de la Commission européenne des droits de l'homme, vol. 5, pag. 101; vol. 7, pagg. 305/307; vol. 12, pag. 289).
Deve, per converso, riconoscersi che nell'assunzione delle prove testimoniali a cui egli non ha potuto presenziare personalmente è ravvisabile una violazione dell'
art. 4 Cost.
L'
art. 245 del
codice di procedura penale ticinese (CPP) stabilisce che alla procedura in materia di revisione si applicano per analogia le disposizioni degli art. 232 segg. dello stesso codice. Ai sensi dell'
art. 233 cpv. 2 CPP
, l'accusato può, se è a piede libero, comparire personalmente avanti alla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP). L'
art. 233 cpv. 3 CPP
dispone, invece, che "l'accusato in istato d'arresto non si fa comparire". Quest'ultima disposizione può trovare una spiegazione nella particolare natura della procedura di cassazione (nella cui disciplina figurano gli art. 232 segg. CPP), dato che la CCRP ha colà una cognizione limitata e non le incombe di assumere prove o di valutarle liberamente. Anche in tale sede, tuttavia, la distinzione tra accusato a piede libero ed accusato
BGE 104 Ia 179 S. 181
in stato d'arresto non trova una plausibile giustificazione ed appare assai problematica. Certo è comunque che l'applicazione analogica dell'
art. 233 cpv. 3 CPP
nella procedura relativa alla domanda di revisione è incompatibile con l'
art. 4 Cost.
laddove la CCRP assume, quale istanza di revisione, prove concernenti fatti nuovi o nuove prove concernenti fatti già addotti, e in particolare quando, come nella fattispecie, interroga testi e ne valuta liberamente le deposizioni. In questi casi il richiedente ha il diritto di prendere parte nella procedura di revisione all'assunzione delle prove. Trattasi in detta procedura non di veri e propri diritti di difesa, quali quelli spettanti all'imputato nel quadro del procedimento penale. Nella procedura di revisione il richiedente non è infatti più imputato. Nondimeno la giurisprudenza relativa all'
art. 4 Cost.
non limita il diritto d'essere sentito al processo penale in senso stretto, bensì lo estende in modo generale ai procedimenti in materia penale (
DTF 101 Ia 296
). Non sarebbe d'altronde comprensibile che si volesse negare nella procedura di revisione quanto riconosciuto nel processo penale, allorquando la giurisprudenza ha riconosciuto lo stesso diritto nell'ambito della procedura civile, nella quale s'è in presenza non di diritti di difesa in senso proprio, bensì in generale di diritti di parte. Tali diritti esistono e vanno garantiti anche nella procedura di revisione in materia penale.


header:
Urteilskopf
82 I 258
37. Urteil vom 14. Dezember 1956 i.S. Michel und Luginbühl gegen eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Betriebsbewilligungen: Voraussetzungen für die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik.
Fall zweier Bewerber, die geltend machen, dass ihre Fähigkeiten sich ergänzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 82 I 258 S. 258
A.-
Franz Michel, geboren 1914, betätigte sich, nachdem er den Coiffeurberuf erlernt und ausgeübt hatte, von 1943 an als Tourneur von Uhrensteinen, zunächst bei der Watch Stones A.-G. in Thun und seit 1951 in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. in Thun.
Emil Luginbühl, geboren 1921, trat 1937 bei der Watch Stones A.-G. ein, wo er das Creusage lernte und anschliessend bis 1946 als Vorarbeiter beschäftigt wurde. Er war dann während einiger Monate Vertreter einer Bürstenfabrik. Seit November 1946 arbeitet er als Atelierchef in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. Sein Dienstvertrag bestimmt: "Bei Abwesenheit des Geschäftsführers soll die Arbeit folgendermassen eingeteilt werden:
BGE 82 I 258 S. 259
a) Herr Luginbühl übernimmt die Verantwortung betreffend der Creusages-, Posages- und Visitagesarbeiten. b) Herr Gasser übernimmt die Verantwortung für die übrigen Arbeiten, die mit dem Betrieb und mit dem Büro im Zusammenhang stehen."
Am 10. Februar 1956 stellten Michel und Luginbühl das Gesuch, es sei ihnen gemeinsam die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik mit 14 Arbeitskräften zu bewilligen.
B.-
Mit Entscheid vom 19. Juni 1956 hat das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die erbetene Bewilligung verweigert. Es führt aus, auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB könnte die Bewilligung nur erteilt werden, wenn jeder Gesuchsteller in seiner Person die dort umschriebenen Voraussetzungen voll erfüllte, was nicht zutreffe. Beide Gesuchsteller seien nicht über alle in der Uhrensteinfabrikation vorkommenden Arbeitsgänge gründlich orientiert, noch hätten sie in dieser Branche eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Besondere Umstände, welche eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 lit. a UB rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich. Angesichts der einseitigen Ausbildung und Praxis der Gesuchsteller sei zweifelhaft, ob der geplante Betrieb lebensfähig wäre.
C.-
Michel und Luginbühl führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie machen geltend, für eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit a UB müsse genügen, dass sie zusammen die dort festgelegten Voraussetzungen erfüllten. Sie kennten alle Arbeitsgänge, welche die Uhrensteinfabriken üblicherweise selbst besorgten. Das Perçage gehöre nicht zur eigentlichen Uhrensteinfabrikation, sondern sei ein eigener Fabrikationszweig. Das Grandissage hätten die Beschwerdeführer zwar nicht selbst ausgeübt, doch verständen sie - namentlich Luginbühl - diese Arbeit vorzubereiten und zu beurteilen. Übrigens werde das Grandissage häufig an Dritte vergeben. Im Tournage sei Michel spezialisiert. Das Verifiage werde allgemein an Dritte vergeben, ebenso das Olivage. Das Creusage,
BGE 82 I 258 S. 260
Amorçage, Polissage, Posage und Visitage kenne Luginbühl gründlich; habe er doch auf diesen Gebieten als Chef gearbeitet. Man könne nicht verlangen, dass die Gesuchsteller sämtliche Arbeitsgänge schon selber ausgeführt haben. Es genüge, dass sie gemeinsam die für die Leitung, Organisation und Beurteilung der Arbeit nötigen Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse besässen, was sie durch ihre bisherige Tätigkeit als Fabrikationschefs der Bula und Gasser G.m.b.H. bewiesen hätten. Sie verfügten auch über die notwendigen kaufmännischen Kenntnisse. Es sei zu beachten, dass die Uhrensteinfabriken ausschliesslich inländische Kunden beliefern. Die Beschwerdeführer, insbesondere Luginbühl, seien in der Lage, die Produktivität der eingesetzten Arbeiter abzuschätzen und die Preise zu berechnen. Sie absolvierten einen Buchhaltungskurs. Auf jeden Fall müsste die Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
D.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erteilung einer Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB setzt voraus, dass der Gesuchsteller in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat und die notwendigen Kenntnisse für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes besitzt.
Die Beschwerdeführer wollen eine Uhrensteinfabrik eröffnen, einen Betrieb, der nach ihrer eigenen Darstellung normalerweise das Grandissage, Tournage, Verifiage, Creusage, Amorçage, Polissage, Posage, Olivage und Visitage umfasst. Sie sind jedoch weder einzeln noch gemeinsam mit allen diesen Partien in technischer Beziehung gründlich vertraut. Michel beherrscht nur das Tournage. Luginbühl hat das Creusage gelernt und sich auf diesem Gebiete als Vorarbeiter oder Atelierchef betätigt; wenn er ferner im Posage und Visitage, wofür er in der Firma Bula
BGE 82 I 258 S. 261
und Gasser G.m.b.H. nach dem Dienstvertrag in Abwesenheit des Geschäftsführers ebenfalls die Verantwortung getragen hat, und ebenso, wie die Beschwerde behauptet, im Grandissage, Amorçage und Polissage genügende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, so hat er doch auf jeden Fall im Verifiage und Olivage keine Praxis. Wer ein kleines Unternehmen, wie es die Beschwerdeführer zu betreiben gedenken, eröffnen will, muss aber alle Arbeitsgänge, die bei der betreffenden Fabrikation normalerweise vorkommen, genau kennen, da er selbst imstande sein muss, alle seine Arbeiter zu beaufsichtigen, die Qualität und die Ergiebigkeit ihrer Arbeit zu beurteilen und sämtliche Gestehungskosten zu berechnen. Wenn in der Uhrensteinfabrikation gewisse Partien an Unterakkordanten vergeben werden, so muss doch der Fabrikant, der seiner Kundschaft die fertigen Steine liefert, in der Lage sein, den Wert der Arbeit, die er durch Dritte ausführen lässt, einzuschätzen. Dazu kommt, dass die Konjunktur sich ändern und er infolgedessen gezwungen sein kann, alle zu seiner Fabrikation gehörenden Partien im eigenen Betriebe auszuführen. Die Beschwerdeführer besitzen daher auch gemeinsam nicht alle technischen Kenntnisse und Erfahrungen, über die verfügen muss, wer eine Uhrensteinfabrik mit Aussicht auf Erfolg in guten wie in schlechten Zeiten leiten will.
Michel erfüllt offensichtlich auch die kaufmännischen Anforderungen nicht. Luginbühl kann sich in dieser Beziehung nur auf die Erfahrungen berufen, die er als Vorarbeiter oder Atelierchef erworben hat. Diese Erfahrungen genügen aber schon deshalb nicht, weil sie nicht die ganze Uhrensteinfabrikation umfassen. Abgesehen hievon dürften sie auch deswegen kaum ausreichen, weil die kaufmännische Leitung einer Uhrensteinfabrik schwieriger ist als diejenige von Unternehmungen, die in der Regel nur einen sehr beschränkten Kundenkreis haben, wie etwa eines Terminageateliers (vgl.
BGE 79 I 108
) oder eines Betriebes, der sich nur mit einer Partie der Uhrensteinfabrikation befasst.
BGE 82 I 258 S. 262
Besitzen mithin die Beschwerdeführer weder einzeln noch zusammen die technische und kaufmännische Qualifikation, die Voraussetzung einer Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a UB wäre, so kann hier offen gelassen werden, ob eine solche Bewilligung überhaupt zulässig sei, wenn die verschiedenen Anforderungen an die Fähigkeit zur Leitung des zu eröffnenden Betriebes nicht in der Person eines einzigen Gesuchstellers, sondern nur in der Verbindung von zwei oder mehr solchen erfüllt sind.
2.
Art. 4 Abs. 2 UB ermöglicht die Erteilung einer Bewilligung auch in Fällen, wo nicht alle Voraussetzungen von Abs. 1 hit. a gegeben sind. Auch unter dem Gesichtspunkte von Abs. 2 muss jedoch Gewähr für den guten Gang des zu eröffnenden Unternehmens bestehen. Daran fehlt es hier nach dem in Erw. 1 Ausgeführten, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Fähigkeiten der beiden Beschwerdeführer sich in einem gewissen Umfange ergänzen, und angenommen werden kann, dass die geplante Verbindung dauerhaft wäre. Der angefochtene Enscheid hält auch vor Art. 4 Abs. 2 UB stand. Besondere Umstände, welche eine abweichende Lösung rechtfertigen würden, sind nicht nachgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 I 184
30. Urteil vom 3. März 1954 i.S. Kanton Thurgau gegen Kanton St. Gallen.

regeste:
Regeste
Der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen befindet sich, sofern nicht intensivere persönliche oder familiäre Beziehungen zu einem andern Ort bestehen, am Arbeitsort (Anderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 80 I 184 S. 185
A.-
Der 1935 geborene Fritz Indermauer, dessen Eltern in Berneck (Kanton St. Gallen) wohnen, ist als Landarbeiter in Aadorf (Kanton Thurgau) in Stellung. Das Gemeindesteueramt Berneck nahm ihm gegenüber die Steuerhoheit des Kantons St. Gallen und der Gemeinde Berneck in Anspruch und teilte dem Gemeindesteueramt Aadorf mit Brief vom 6. Dezember 1952 mit, dass Indermauer gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1950 i.S. Schüpbach (
BGE 76 I 302
) am Wohnort der Eltern in Berneck besteuert werde. Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Standpunkt.
B.-
Mit staatsrechtlicher Klage vom 14. Juli 1953 beantragt der Kanton Thurgau, das Bundesgericht wolle feststellen, dass Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Falle Schüpbach befinde sich der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Wohnort des Inhabers der elterlichen Gewalt. Der Kläger beantrage, diese Praxis zu überprüfen und für die unmündigen Kinder, welche selbständig oder unselbständig erwerbstätig seien und sich ausserhalb des Wohnsitzes des Gewaltinhabers befänden, ein selbständiges Steuerdomizil anzuerkennen. Denn wirtschaftlich könne zwischen selbständig und unselbständig erwerbenden Kindern mit Bezug auf ihre Selbständigkeit oder Unselbständigkeit gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein massgeblicher Unterschied nicht anerkannt werden. Die Erfahrung zeige, dass in unselbständiger Stellung tätige Kinder gegenüber den Eltern oft unabhängiger seien als selbständig erwerbende. Dazu kämen Schwierigkeiten in der Veranlagung und im Bezug
BGE 80 I 184 S. 186
der Steuern. Da die Behörden des Wohnortes am ehesten in der Lage seien, sich die notwendigen Unterlagen für die Veranlagung zu beschaffen und die Verhältnisse des Pflichtigen zu beurteilen, könne die Veranlagung am Arbeitsort im allgemeinen besser vorgenommen werden. Etwas anderes gelte nur bei stärkeren persönlichen oder familiären Beziehungen zu einem andern Ort. Die Annahme des Urteils Schüpbach, dass das unmündige Kind zum Elternhaus- derartige Beziehungen habe, erweise sich als unzutreffend. Die Eltern seien oft nicht einmal in der Lage, über den Aufenthaltsort und die Arbeitsstelle des Kindes Auskunft zu geben, geschweige denn einen Beitrag an die für dieses bezahlten Steuern zu erhalten. Die praktische Durchsetzung des Urteils ergäbe daher erhebliche Schwierigkeiten. Den Inhaber der elterlichen Gewalt zu verpflichten, für das auswärts weilende Kind eine richtige Steuererklärung abzugeben, lege ihm eine Last auf, der er oft nicht gerecht zu werden vermöge. Auch für die Steuerverwaltungen selbst entstünden erhebliche Schwierigkeiten. Bei allen in die Gemeinde zuziehenden Personen müsse abgeklärt werden, ob es sich um minderjährige Kinder handle und in welcher Stellung sie tätig seien. Die Behörden des Arbeitsortes müssten Kontrollen führen, die es ermöglichten, die Pflichtigen vom Zeitpunkt der Volljährigkeit ab am Arbeitsort zu besteuern, die Behörden des Wohnortes Kontrollen über die sich auswärts aufhaltenden minderjährigen Kinder und darüber, ob das Kind selbständig oder unselbständig erwerbstätig sei. Diese Komplikationen hätten zur Folge, dass ein grosser Teil der auswärts sich aufhaltenden minderjährigen Kinder überhaupt nicht besteuert würden. Es sollte deshalb anerkannt werden, dass das unselbständig erwerbstätige Kind, das sich nicht am Wohnsitz des Gewaltinhabers aufhalte und das nicht regelmässig das Wochenende in der Familie verbringe, am Arbeitsort steuerpflichtig sei. Da Indermauer über das Wochenende nicht nach Berneck zurückkehre, sei er in Aadorf steuerpflichtig zu erklären.
BGE 80 I 184 S. 187
C.-
Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragt namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde, erklärt indes, sie könne sich der Auffassung nicht verschliessen, dass der Standpunkt des Kantons Thurgau viel für sich habe und dass an sich ein Zurückkommen auf das Urteil i.S. Schüpbach vom Standpunkt der Steuerpflichtigen wie der Kantone zu begrüssen wäre.
D.-
Das Bundesgericht hat bei sämtlichen Kantonen eine Umfrage durchgeführt, auf die sich alle mit Ausnahme der Kantone Schwyz, Nidwalden und Glarus geäussert haben, die Kantone Zürich, Obwalden, Aargau, Waadt und Wallis im Sinne der Beibehaltung der bisherigen Praxis, die übrigen im Sinne des Zurückkommens darauf und der Anerkennung des Steuerwohnsitzes des Arbeitsortes für Minderjährige in unselbständiger Stellung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten unter Kantonen darüber, welchem von ihnen die Steuerhoheit mit Bezug auf einen Steuerpflichtigen zusteht, gehören als Kompetenzkonflikte zu den staatsrechtlichen Anständen im Sinne von
Art. 83 lit. b OG
. Der Anstand der Parteien darüber, welcher von ihnen die Steuerhoheit über Fritz Indermauer zukomme, ist ein derartiger Konflikt.
2.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der Steuerwohnsitz der natürlichen Person für den Regelfall nach dem zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. danach, wo sich der Pflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 ZGB
). Dieser zivilrechtliche Wohnsitz wird für bestimmte Personen vom Gesetz selbst festgelegt. So gilt der Wohnsitz des Ehemannes auch als Wohnsitz der Ehefrau und der unter seiner Gewalt stehenden Kinder, der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als der Wohnsitz der unter Vormundschaft stehenden Person (Art. 25 ebenda). Die Ehefrau kann jedoch einen selbständigen Wohnsitz haben (Art. 25 Abs. 2). Unmündige Kinder, die ausserhalb des elterlichen
BGE 80 I 184 S. 188
Wohnsitzes berufstätig sind, haben nach der Rechtsprechung (
BGE 45 II 245
) den Wohnsitz am Geschäftsort. Diese Praxis hat das Bundesgericht später dahin präzisiert, dass nur das in selbständiger Stellung erwerbstätige Kind einen vom elterlichen getrennten Wohnsitz besitze, während das in unselbständiger Stellung erwerbstätige den Wohnsitz des Gewaltinhabers teile (
BGE 67 II 82
).
Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes dieser Personen mit gesetzlichem Wohnsitz hat freilich das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Ordnung abgestellt. So hat es die Regel des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibe, als für das interkantonale Steuerrecht nicht anwendbar bezeichnet (
BGE 52 I 23
,
BGE 53 I 279
,
BGE 59 I 213
,
BGE 67 I 103
,
BGE 77 I 25
Erw. 2 und die dortigen Zitate), dies deshalb, weil die Gründe, die für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes in zivilrechtlicher Beziehung sprechen, für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht gelten, das Steuerrecht auf den tatsächlichen Mittelpunkt der persönlichen Beziehungen abstellt. Weitere Ausnahmen bestehen, wenn eine vom Wohnsitz des Familienhauptes getrennte, auf die Dauer berechnete Familienniederlassung besteht (
BGE 40 I 227
,
BGE 47 I 66
,
BGE 57 I 415
Erw. 2), sodann bei Saisonangestellten. Das Urteil i.S. Schüpbach stellt für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes unselbständig erwerbender minderjähriger Personen auf die zivilrechtliche Ordnung ab, indem es den zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes auch für die Besteuerung als massgeblich bezeichnet. Die mit der Klage beantragte Änderung würde also den Anwendungsbereich der vorhandenen Ausnahmen um eine vermehren und für die steuerrechtliche Entscheidung dem wirklichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz den Vorzug geben.
Systematisch gesehen kann die bisherige Ordnung den Vorzug der Klarheit und bessern Übersichtlichkeit für sich in Anspruch nehmen. Sie hält sich an den zivilrechtlichen
BGE 80 I 184 S. 189
Wohnsitz, auf den das Steuerrecht im allgemeinen abstellt. Doch ist nicht zu verkennen, dass die Anerkennung des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes für die Besteuerung die unselbständig erwerbenden Minderjährigen den volljährigen Pflichtigen gleichstellen würde, die, sofern sie nicht stärkere Beziehungen zum Familienort behalten, am Aufenthalts- oder Arbeitsort steuerpflichtig sind (
BGE 68 I 139
,
BGE 69 I 77
,
BGE 77 I 118
,
BGE 78 I 315
). Insoweit kann gesagt werden, die Praxis Schüpbach führe zu Unterscheidungen, die nicht ohne weiteres zu überzeugen vermöchten. Sie hat z.B. auch zur Folge, dass von zwei zur selben Familie gehörenden, am gleichen Ort erwerbstätigen Kindern das volljährig gewordene am Arbeitsort steuerpflichtig ist, das minderjährige dagegen am gesetzlichen Wohnsitz, und dass der Steuerwohnsitz des minderjährigen Kindes, das wenige Monate vor Erreichung der Volljährigkeit auswärts eine Stelle annimmt, nicht schon mit dieser Übersiedlung, sondern erst auf den Augenblick des Eintrittes der Volljährigkeit auf den Arbeitsort übergeht. Würde auf diesen abgestellt, d.h. der Steuerort sich immer danach bestimmen, wenn der Arbeitsort auch für den volljährigen Pflichtigen zum Steuerwohnsitz wird, weil keine intensiveren Beziehungen zum Familienort bestehen, so würde damit der unselbständig erwerbende Minderjährige nicht bloss dem selbständig erwerbenden Kind gleichgestellt, sondern auch dem Regelfall des unselbständig erwerbstätigen Pflichtigen überhaupt unterstellt.
3.
Wenn zu entscheiden ist, ob für den Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen abgewichen werden soll von der zivilrechtlichen Ordnung des Wohnsitzes, also dem tatsächlichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz der Vorzug gegeben werden soll, so kann dabei die Ordnung der Besteuerung dieser Personen in den kantonalen Steuergesetzen und dürfen ausserdem auch die praktischen Schwierigkeiten nicht ausseracht gelassen werden, die sich aus der Zugrundelegung der einen oder andern Lösung ergeben können.
BGE 80 I 184 S. 190
In den kantonalen Steuergesetzen werden die Minderjährigen für die Einkommensbesteuerung entweder als gesonderte Steuersubjekte behandelt, oder ihr Erwerb wird, allenfalls unter Anwendung der Progression, demjenigen des Gewaltinhabers zugerechnet; letzteres insbesondere, wenn das minderjährige Kind im gemeinsamen Haushalt mit den Eltern wohnt, ersteres, wo dies nicht der Fall ist. Die in den Äusserungen der kantonalen Finanzdirektoren zum Ausdruck kommenden Meinungsverschiedenheiten scheinen darin ihren Grund zu haben, dass in der grossen Mehrheit der Kantone der unselbständig erwerbende Minderjährige als ein vom Inhaber der elterlichen Gewalt unabhängiges Steuersubjekt behandelt wird. Tatsächlich ruft die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers in diesem Falle gewissen Schwierigkeiten praktischer Art; denn der Inhaber der elterlichen Gewalt erscheint hier als am Steuerverfahren unbeteiligter Dritter. Der Minderjährige wird, statt an seinem tatsächlichen Aufenthaltsort und demjenigen des Arbeitgebers besteuert zu werden, an einem davon verschiedenen Ort besteuert, mit dem er keine Beziehungen tatsächlicher Art besitzt. Ist dagegen die Besteuerung des Minderjährigen ein Teil der Veranlagung des Gewaltinhabers, der seinerseits für die Entrichtung der Steuer auch verantwortlich wird, als Steuersubstitut des Kindes behandelt ist, so erscheint die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers als natürlich. Darauf weist insbesondere der Kanton Aargau hin, weil sein Steuergesetz in § 17 die gemeinsame Besteuerung erwerbstätiger Kinder mit dem Haushaltungsvorstand bis zu ihrer Volljährigkeit vorschreibe. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass danach (Abs. 3) das unter der elterlichen Gewalt stehende Kind, das nicht in häuslicher Gemeinschaft mit den Eltern lebt, für das Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit getrennt zu veranlagen ist und dass z.B. der analog lautende Art. 14 Abs. 2 des Wehrsteuerbeschlusses dahin ausgelegt wird, dass zwar der Gewaltinhaber das minderjährige Kind im Veranlagungsverfahren
BGE 80 I 184 S. 191
vertritt, aber selbst weder als Steuerpflichtiger noch als für die Bezahlung der Steuer verantwortlich betrachtet wird.
Keinesfalls würde die Substitution oder die Haftung des Gewaltinhabers aus der Rechtsprechung i.S. Schüpbach abgeleitet werden können. Denn die Regeln, die das Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen aufstellt, setzen lediglich die Grenzen der kantonalen Steuerhoheit fest, und sie beanspruchen Geltung nur insoweit, als dies zur Durchsetzung des Doppelbesteuerungsverbotes notwendig ist. Sie stehen dagegen einer Ordnung nicht entgegen, wonach der minderjährige Erwerbstätige bezüglich der Besteuerung für den Arbeitserwerb als selbständiges Steuersubjekt betrachtet wird.
Indes darf nicht ausser acht bleiben, dass die überwiegende Mehrheit der kantonalen Steuergesetze davon ausgeht, das unselbständig erwerbstätige Kind sei eigenes Steuersubjekt, und dass in diesem Falle die Besteuerung auf praktische Schwierigkeiten stösst, die einer sachlich richtigen Besteuerung im Wege stehen oder sie doch erschweren. Diese Unzukömmlichkeiten bestehen nach den Erklärungen der Finanzdirektoren darin, dass der Wohnsitzkanton des Gewaltinhabers oft nicht einmal davon in Kenntnis gesetzt wird, dass ein Minderjähriger zum Zwecke des Unterhaltserwerbs in einen andern Kanton gezogen ist, dass der neue Aufenthaltskanton des Kindes oft sogar den Eltern nicht bekannt ist, oder dass es ihnen doch Schwierigkeiten verursachen kann, vom Minderjährigen die für die Steuerveranlagung erforderlichen Unterlagen zu erhalten, dass das Meldewesen unter den Kantonen zuverlässige Auskünfte darüber nicht gewährleistet und die Änderung der Steuerhoheit auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Volljährigkeit weitere Schwierigkeiten schafft. Übrigens muss darauf hingewiesen werden, dass die Besteuerung dieser Personen am Tätigkeitsort auch denjenigen Kantonen möglich ist, welche, wie es beim Kanton Aargau zutrifft, den Inhaber der elterlichen
BGE 80 I 184 S. 192
Gewalt als Steuersubstituten behandeln. Es ist ihnen nämlich unbenommen, diese Personen selbst zu veranlagen.
Verhält es sich aber so, dass die grosse Mehrzahl der Kantone, wenn sie ihr Steuersystem beibehalten wollen, unbestreitbare praktische Unzukömmlichkeiten in Kauf nehmen müssten, wenn sie auf den gesetzlichen Wohnsitz des Minderjährigen abzustellen gezwungen wären, dass sie also an der Besteuerung am Aufenthaltsort ein erhebliches Interesse haben, während die wenigen andern Kantone, die auf Grund ihrer Gesetzgebung am Steuerort des gesetzlichen Wohnsitzes festzuhalten wünschen, erheblichen Schwierigkeiten nicht begegnen, so rechtfertigt es sich, die mit dem Urteil Schüpbach eingeleitete Rechtsprechung zugunsten derjenigen aufzugeben, welche die Steuerpflicht des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Ort des tatsächlichen Aufenthaltes fixiert.
Die Einwendungen, die gegen diese Lösung der Frage aus dem Gesichtspunkt einer möglichst gerechten Verteilung der Steuerhoheit der Kantone erhoben werden, fallen dabei schon deshalb nicht entscheidend ins Gewicht, weil es bei den Steuererträgen aus den Einkünften Minderjähriger nicht um grössere Beträge geht, allfällig sich ergebende Differenzen zugunsten oder zu Ungunsten einzelner Kantone von durchaus untergeordneter Bedeutung wären. Viel gewichtiger ist demgegenüber, wie ausgeführt, die Forderung, dass die Regeln, die der Abgrenzung der Steuerhoheit und der Vermeidung von Doppelbesteuerung dienen sollen, bei ihrer Anwendung keine übermässigen Schwierigkeiten zur Folge haben sollen. Ihre Berücksichtigung rechtfertigt es aber, für die Besteuerung des Kindes in unselbständiger Stellung nicht auf den gesetzlichen Wohnsitz, sondern den tatsächlichen Aufenthalt abzustellen. Auch die übrigen Einwendungen gegen die Massgeblichkeit des tatsächlichen Aufenthaltes für die Anknüpfung der Steuerhoheit vermögen nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit, im Einzelfall prüfen zu müssen, ob der Aufenthalt des Pflichtigen nach den Grundsätzen, die
BGE 80 I 184 S. 193
bei der Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes gelten, auf eine gewisse Dauer angelegt sei, der Pflichtige insbesondere nicht regelmässig über das Wochenende zur Familie zurückkehre, kein blosser Saisonaufenthalt in Frage stehe oder der Aufenthalt nicht einem blossen Sonderzweck diene, besteht auch mit Bezug auf die übrigen Steuerpflichtigen. Dass damit das Erwerbseinkommen einer besondern Ordnung unterstellt wird, für die Besteuerung des Vermögens und der Einkünfte daraus etwas anderes gilt, entspricht der bisherigen Regelung der meisten kantonalen Steuergesetze wie derjenigen des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 14 Abs. 3). Auch darauf, dass der Betreibungsort, der sich für den Minderjährigen aus
Art. 47 Abs. 3 SchKG
ergibt, mit dem Steuerwohnsitz nicht übereinstimmt, kann nichts Entscheidendes ankommen. Es besteht kein zwingender Grund, die beiden Orte miteinander zusammenfallen zu lassen. Dass der Pflichtige an einem vom Steuerort verschiedenen Betreibungsort belangt werden muss, kommt auch sonst, insbesondere beim Wechsel des Wohnsitzes vor. Dass schliesslich eine bevormundete Person mit Bezug auf den Steuerwohnsitz anders behandelt wird als der unselbständig erwerbende Minderjährige, lässt sich ebenfalls rechtfertigen. Ist nämlich das Mündel zur Ausübung eines Berufes oder Gewerbes befugt (
Art. 412 ZGB
) und hält es sich infolgedessen tatsächlich in einem andern Kanton als demjenigen des Sitzes der Vormundschaftsbehörde auf, so geht die Vormundschaft nach der Vorschrift von
Art. 377 ZGB
an den neuen Wohnsitz über.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und demnach Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig erklärt.


header:
Urteilskopf
86 II 235
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1960 i. S. Baumgartner gegen Siegenthaler.

regeste:
Regeste
Notwegrecht (
Art. 694 ZGB
).
Entstehung.
Benützung des Weges vor Eintragung des gemäss Entscheid der zuständigen Behörde einzuräumenden Notwegrechts.
Inhalt des gesetzlichen Anspruchs auf einen Notweg.
Wahl zwischen mehrern Wegen, die dem Kläger einen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse vermitteln; Vorrang der Interessen des Beklagten.
Kann der Kläger auf einen Weg verwiesen werden, der nicht unmittelbar über das Land des Beklagten zur öffentlichen Strasse führt, sondern auch noch das Land eines Dritten beansprucht, dem gegenüber der Kläger kein Wegrecht besitzt, der aber gezwungen ist, dem Kläger den Durchgang zu gestatten, damit dieser ihm Gegenrecht gewährt? Neuregelung des Notwegrechts im Fall einer Veränderung der Verhältnisse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 86 II 235 S. 236
A.-
In der Gemeinde Trub liegen nördlich des Fankhausgrabens, dem eine Gemeindestrasse folgt, nebeneinander die landwirtschaftlichen Heimwesen Vorderst-, Vorder- und Ober-Fankhaus (Nrn. 541, 542 und 543). Die erste dieser Liegenschaften gehört Hans Baumgartner, die zweite Frau Rosette Wüthrich, die dritte Hans Siegenthaler. Baumgartner besitzt ausser dem Heimwesen Vorderst-Fankhaus noch die nordöstlich von Ober-Fankhaus gelegene Liegenschaft Weidli (Nr. 544), die von VorderstFankhaus durch die Liegenschaften Vorder- und OberFankhaus getrennt ist. Zur Liegenschaft Weidli führt keine öffentliche Strasse. Sie kann von der erwähnten Gemeindestrasse aus entweder über den sog. Karr- oder über den sog. Mattenweg erreicht werden. Der Karrweg führt zunächst über das Land der Frau Wüthrich an deren Haus vorbei längs der Grenze zwischen Vorderund Ober-Fankhaus nach Norden und durchquert dann in nordöstlicher Richtung die nach Süden abfallende Liegenschaft Ober-Fankhaus, wogegen der ungefähr parallel zum ersten Stück des Karrwegs am Hause Siegenthalers vorbei verlaufende Mattenweg in seiner ganzen Länge
BGE 86 II 235 S. 237
über das Land Siegenthalers (Ober-Fankhaus) führt. Weder am einen noch am andern Wege besitzt Baumgartner ein im Grundbuch eingetragenes Wegrecht.
B.-
Infolge von nachbarlichen Streitigkeiten leitete Siegenthaler gegen Baumgartner am 31. Januar 1956 Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei dem Beklagten richterlich zu untersagen, den über das Grundstück Trub Grundbuch Nr. 543 am Hause des Klägers vorbeiführenden sogenannten Mattenweg zu befahren oder sonstwie zu benützen, unter Androhung der gesetzlichen Straffolgen im Falle der Widerhandlung.
2. Es sei dem Beklagten zu verbieten, den über das Grundstück Nr. 543 beim Hause der Familie Wüthrich vorbeiführenden Karrweg zu befahren oder sonstwie zu benützen, soweit er über die Parzelle Nr. 543 des Klägers führt, unter Androhung der gesetzlichen Straffolgen im Widerhandlungsfalle.
3. Eventuell: Es seien die Modalitäten eines Notwegrechtes bezüglich des unter Ziff. 2 hievor erwähnten Karrwegs, sowie die vom Beklagten dem Kläger hiefür zu bezahlende Entschädigung gerichtlich festzusetzen."
Baumgartner schloss auf Abweisung der Klagebegehren Ziff. 1 und 2 und verlangte widerklageweise:
"Der Widerbeklagte sei schuldig und zu verurteilen, zulasten seiner Parzelle Nr. 543 und zugunsten der Parzelle Nr. 544 des Widerklägers ein Notfahrwegrecht einzuräumen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Die vom Widerkläger zu bezahlende Entschädigung sei gerichtlich festzusetzen."
Der Gerichtspräsident von Signau schützte mit Urteil vom 13. November 1957 das Klagebegehren 2 (Verbot der Benützung des Karrwegs), wies dagegen die Klagebegehren 1 und 3 ab und verurteilte Siegenthaler in Gutheissung der Widerklage, Baumgartner auf dem Mattenweg gegen eine Entschädigung von Fr. 1200.-- einen Notweg einzuräumen.
C.-
Siegenthaler zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter mit dem Antrag, es seien sämtliche Klagebegehren zu schützen und die Widerklage abzuweisen. An der Hauptverhandlung vor dem Appellationshof gab er ausserdem die Erklärung ab, er räume Baumgartner den Notweg über den Karrweg unentgeltlich ein.
BGE 86 II 235 S. 238
Der Appellationshof (I. Zivilkammer) hat am 9. Juli 1958 erkannt:
"1. Auf die Appellation bezüglich des Klagebegehrens Ziff. 2 wird nicht eingetreten.
2. Klagebegehren Ziff. 1 wird zugesprochen, und es wird demgemäss dem Beklagten untersagt, den über das Grundstück Trub Grundbuch Nr. 543 am Hause des Klägers vorbeiführenden Mattenweg zu befahren oder sonstwie zu benützen. Eine Widerhandlung gegen dieses Verbot wird gemäss
Art. 403 ZPO
, auf Antrag der Gegenpartei, bestraft mit Busse bis Fr. 5000.--, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden kann.
3. Die Widerklage wird in dem Sinne zugesprochen, dass der Widerbeklagte verurteilt wird, zu Lasten seiner Parzelle Trub Grundbuch Nr. 543 und zu Gunsten der Parzelle Trub Grundbuch Nr. 544 auf dem sog. Karrweg einen Notweg, und zwar als Fuss- und Fahrweg, einzuräumen, der im Grundbuch einzutragen ist."
D.-
Gegen dieses Urteil hat Baumgartner die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Klagebegehren 1 auf Verbot der Benützung des Mattenwegs sei abzuweisen und die Widerklage in dem Sinne zu schützen, dass Siegenthaler verurteilt werde, ihm gegen eine gerichtlich festzusetzende Entschädigung auf diesem Wege ein Notwegrecht (Fuss- und Fahrwegrecht) einzuräumen und dieses im Grundbuch eintragen zu lassen; eventuell sei in diesem Punkte das Urteil des Gerichtspräsidenten von Signau (der ihm das verlangte Notwegrecht gegen eine Entschädigung von Fr. 1200.-- zugesprochen hatte) zu bestätigen.
Siegenthaler schliesst auf Abweisung der Berufung.
Die kantonale Nichtigkeitsklage gegen das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes und die staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen Baumgartner dieses Urteil und den Plenarentscheid des Appellationshofs über die Nichtigkeitsklage wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfocht, sind erfolglos geblieben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
In materieller Hinsicht ist klar, dass das von der Vorinstanz gutgeheissene Klagebegehren 1 auf Verbot der
BGE 86 II 235 S. 239
Benützung des Mattenwegs abgewiesen werden müsste, wenn Siegenthaler gemäss dem Widerklagebegehren verurteilt würde, Baumgartner ein Notwegrecht über diesen Weg einzuräumen. Das Notwegrecht (das nicht zu den unmittelbar durch das Gesetz begründeten Wegrechten im Sinne von
Art. 696 ZGB
gehört) entsteht zwar grundsätzlich erst mit der Eintragung im Grundbuch. (Ob es allenfalls auch schon vor der Grundbucheintragung durch Richterspruch entstehen könne, obwohl
Art. 694 ZGB
im Gegensatz zu
Art. 731 ZGB
nicht auf Art. 656 Abs. 2 und 665 Abs. 2 ZGB hinweist, kann hier dahingestellt bleiben, weil mit der Widerklage nur die Verurteilung Siegenthalers zur Gewährung eines Notwegrechts, nicht unmittelbar dessen gerichtliche Zusprechung verlangt wird; vgl. zu dieser - umstrittenen - Frage LEEMANN, 2. Aufl., N. 41 zu
Art. 694 ZGB
, HAAB N. 20/21 und 40 zu
Art. 694 - 696 ZGB
, sowie LIVER N. 33 zu
Art. 731 ZGB
; zur Frage der gerichtlichen Zusprechung dinglicher Rechte vgl. ferner
BGE 78 I 446
Erw. 3 und
BGE 85 II 486
Erw. 5). Ein Grundeigentümer, der gemäss Entscheid der zuständigen Behörde zur Eintragung eines Notwegrechtes Hand bieten muss, hat jedoch wenigstens solange, als der obsiegende Kläger die Leistung der von ihm geschuldeten Entschädigung nicht ungebührlich verzögert, kein schutzwürdiges Interesse daran, dass dem Kläger die Benützung des in Frage stehenden Weges bis zur Eintragung des Wegrechts im Grundbuch verboten werde. Deshalb hat im vorliegenden Falle der erstinstanzliche Richter, der - im Gegensatz zur Vorinstanz - den Mattenweg als Notweg bestimmte, von seinem Standpunkt aus mit Recht nur die Benützung des Karrwegs verboten.
3.
Aus Ziffer 9 der Berufungsbegründung ist nun freilich zu schliessen, dass Baumgartner das Verbot bezüglich des Mattenwegs nicht bloss für den Fall der Gewährung eines Notwegrechts über diesen Weg, sondern auch für den Fall der Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids über sein Widerklagebegehren aufgehoben wissen
BGE 86 II 235 S. 240
möchte. Zur Begründung hiefür macht er geltend, dass ihm, falls dieses Verbot neben dem bereits in Rechtskraft erwachsenen Verbot der Benützung des Karrwegs bestehen bliebe, bis zur Eintragung des ihm von der Vorinstanz zugebilligten Notwegrechts über diesen Weg überhaupt kein Recht zustünde, das Grundstück Siegenthalers zu betreten. Daran würde aber die blosse Aufhebung des Verbots bezüglich des Mattenwegs nichts ändern. Zudem ist dieses Verbot materiell gerechtfertigt, wenn Baumgartner nur auf ein Wegrecht am Karrweg Anspruch erheben kann. Anderseits wird das Verbot der Benützung des Karrwegs trotz formeller Rechtskraft im Falle der Bestätigung des angefochtenen Urteils ohne weiteres hinfällig. Siegenthaler wäre der Rechtsschutz zu versagen, wenn er Baumgartner unter Berufung auf dieses Verbot verwehren wollte, den Karrweg vor der Eintragung des Notwegrechts im Grundbuch zu benützen. Indessen macht Siegenthaler dem Berufungskläger die Benützung des Karrwegs (den er ihm unentgeltlich als Notweg zur Verfügung stellen will) gar nicht mehr streitig. Damit hat er für den Fall der Bestätigung des angefochtenen Urteils implicite auf das bezügliche Verbot verzichtet.
4.
Nach
Art. 694 Abs. 1 ZGB
hat Anspruch auf einen Notweg, wer von seinem Grundstück aus keinen genügenden Weg auf die öffentliche Strasse hat. Daraus folgt, dass der Anspruch nur auf Einräumung eines "genügenden" Weges zur öffentlichen Strasse geht. Bei der Wahl zwischen mehrern Wegen, die nach Lage und Beschaffenheit geeignet sind, dem Berechtigten einen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse zu vermitteln, ist also nicht in erster Linie darauf zu achten, welcher dieser Wege für den Berechtigten der günstigste sei, sondern darauf, welche Lösung dem Belasteten am wenigsten schade. Dass von mehrern geeigneten Wegen der bequemste als Notweg bezeichnet werde, kann der Berechtigte nur verlangen, wenn dem keine schutzwürdigen Interessen des Belasteten entgegenstehen. Nichts anderes kann gemeint sein, wenn
BGE 86 II 235 S. 241
Art. 694 Abs. 3 ZGB
vorschreibt, bei der Festlegung des Notwegs sei auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen. Entsprechend der Natur und dem Zwecke der Einrichtung des Notwegs muss sich eben der Belastete eine Beschränkung seines Eigentums nur insoweit gefallen lassen, als dies erforderlich ist, um die "Not" des Berechtigten zu beheben. Wo dies auf verschiedene Weise geschehen kann, muss daher vor allem massgebend sein, welcher Wegverlauf die Interessen des Belasteten am wenigsten beeinträchtigt. Nur wenn es vom Gesichtspunkt der berechtigten Interessen des Belasteten aus gleichgültig ist, welche Lösung gewählt werde, dürfen die Interessen des Berechtigten den Ausschlag geben.
Im vorliegenden Fall ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz der Karrweg für Baumgartner zwar weniger günstig als der Mattenweg, aber "nicht etwa ungeeignet." Vielmehr vermag er den Bedürfnissen Baumgartners "durchaus zu dienen." Die seine Benützung erschwerenden Unebenheiten und Engpässe können, wie die Vorinstanz weiter feststellt, mit geringen Kosten behoben werden. Der Mattenweg beansprucht das Grundstück Siegenthalers auf eine längere Strecke als der Karrweg (420 statt 260 m) und führt über besseres Land. Die Benützung des Karrwegs, über den bereits Frau Wüthrich ein Wegrecht besitzt, verursacht Siegenthaler keinen Nachteil. Würde Baumgartner dagegen die Benützung des Mattenwegs gestattet, so wäre Siegenthaler in der Freiheit der Bewirtschaftung seines Landes eingeschränkt und bestünde die Gefahr, dass dieser Weg namentlich bei schlechtem Wetter in seinem obern Teil beschädigt würde. Zudem führt der Mattenweg unmittelbar am Gehöft Siegenthalers vorbei, mit dem Baumgartner im Streite lebt, wogegen der Karrweg mehr als 200 m von diesem Haus entfernt bleibt. Angesichts dieser Umstände entspricht es durchaus dem dargelegten Sinne von
Art. 694 ZGB
, dass die Vorinstanz Baumgartner auf den Karrweg verwiesen hat.
BGE 86 II 235 S. 242
5.
Baumgartner will freilich die Annahme der Vorinstanz, dass der Karrweg für ihn brauchbar sei, nicht gelten lassen. Was er gegen diese Annahme einwendet, ist jedoch zur Hauptsache eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören kann. Anders verhält es sich nur mit seinem Hinweis darauf, dass er, um vom Grundstück Nr. 544 aus die öffentliche Strasse zu erreichen, im Falle der Verweisung auf den Karrweg ausser dem Grundstück Siegenthalers (Ober-Fankhaus) auch noch das Grundstück der Frau Wüthrich (Vorder-Fankhaus) queren müsse, wozu er kein Recht habe. Er macht geltend, es sei damit zu rechnen, dass Frau Wüthrich von ihm eine Entschädigung verlangen oder ihm Schwierigkeiten machen werde. Indessen hat die Vorinstanz festgestellt, Frau Wüthrich sei (um ihre Liegenschaft "Wassergraben" zu erreichen) ihrerseits darauf angewiesen, über das Baumgartner gehörende Grundstück Nr. 544 zu gehen, wozu sie ebenfalls kein Recht habe; daher sei sie gezwungen, Baumgartner über ihr Land fahren zu lassen. Auf diese durch keinerlei Recht gewährleistete Möglichkeit der Benützung des Grundstücks von Frau Wüthrich dürfte bei der Festsetzung des Notwegs dann keine Rücksicht genommen werden, wenn die einmal erfolgte Festsetzung unabänderlich wäre oder angenommen werden müsste, der Weg über das Land der Frau Wüthrich stehe Baumgartner nur vorübergehend offen. Weder das eine noch das andere ist jedoch der Fall. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Sach- und Interessenlage, die Frau Wüthrich zur Gewährung des Durchgangs zwingt, sich in absehbarer Zeit ändern könnte. Sollte dies aber dennoch einmal geschehen, so könnte Baumgartner (oder sein Rechtsnachfolger) ein neues Verfahren einleiten, in welchem auf Grund der neuen Lage zu entscheiden wäre, ob dem Eigentümer des Grundstücks Nr. 544 auch ein Notwegrecht über das Grundstück von Frau Wüthrich zu gewähren oder Siegenthaler (bzw. dessen Rechtsnachfolger) zu verpflichten
BGE 86 II 235 S. 243
sei, ihm einen unmittelbar auf die öffentliche Strasse führenden Weg zu öffnen.
Dass Frau Wüthrich und ihr Pächter sich den wünschbaren Verbesserungen des Karrwegs auf ihrem Lande widersetzen, wie Baumgartner schliesslich noch behauptet, lässt sich den zum Beleg hiefür angerufenen Aktenstellen nicht entnehmen. Es ergibt sich daraus nur, dass diese Personen den Weg nicht selbst verbessern wollen. Damit ist aber nicht gesagt, dass sie Baumgartner daran hindern würden, es auf eigene Kosten zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. Juli 1958 bestätigt.


header:
Urteilskopf
109 V 129
25. Extrait de l'arrêt du 14 juillet 1983 dans la cause Alvarez contre Caisse suisse de compensation et Commission fédérale de recours en matière d'AVS-AI pour les personnes résidant à l'étranger

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
und Art. 9 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit.
Ein spanischer Staatsangehöriger, der eine halbe Rente der schweizerischen Invalidenversicherung bezieht, kann, solange er im Ausland wohnt, keine ganze Rente erhalten, selbst wenn er beweist, dass seine Invalidität zwei Drittel erreicht.
Dagegen kann die Verwaltung eine Revision von Amtes wegen jederzeit durchführen; wenn sie feststellt, dass die Invalidität nicht mehr mindestens 50% beträgt, wird die vordem gewährte halbe Rente in Anwendung des
Art. 41 IVG
aufgehoben.

text:
Erwägungen
ab Seite 129
BGE 109 V 129 S. 129
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'art. 9 al. 2 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Espagne, du 13 octobre 1969, entrée en vigueur le 1er septembre 1970 (RO 1970 p. 952):
"Les rentes ordinaires pour les assurés dont le degré d'invalidité est
inférieur à cinquante pour cent ne peuvent pas être versées aux
ressortissants espagnols qui quittent définitivement la Suisse. Lorsqu'un
ressortissant espagnol bénéficiaire d'une demi-rente ordinaire de
l'assurance-invalidité suisse réside à l'étranger, cette rente continue de
lui être versée sans modification si l'invalidité dont il souffre subit une
BGE 109 V 129 S. 130
aggravation."
Selon l'art. 20 de l'arrangement administratif fixant les modalités d'application de la convention, conclu le 27 octobre 1971 mais entré en vigueur avec effet dès le 1er septembre 1970 (RO 1976 p. 577), cette réglementation s'applique par analogie lorsqu'un ressortissant espagnol au bénéfice d'une rente d'invalidité transfère sa résidence en Espagne, ce qui correspond précisément à la situation de la recourante.
En ce qui concerne la règle contenue à la seconde phrase de l'art. 9 al. 2 de la convention, le Conseil fédéral a précisé que, conformément au principe de l'assurance-risque pure, une demi-rente d'invalidité est maintenue telle quelle après le départ de Suisse et que, compte tenu de sa capacité de travail résiduelle, le bénéficiaire exercera éventuellement une activité lucrative s'il se trouve à l'étranger (ce sera la règle s'il rentre dans son pays d'origine), ce qui lui permettra d'acquérir un droit à une prestation complémentaire en cas d'aggravation ultérieure du degré de son invalidité (FF 1969 II 1441, message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 12 novembre 1969, concernant l'approbation des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse avec l'Espagne et la Turquie).
Une réglementation analogue a été prévue dans d'autres accords bilatéraux conclus par la Suisse et qui sont dits de "type A" (par exemple: art. 10 ch. 2 de la convention turco-suisse du 1er mai 1969, art. 11 al. 2 de la convention gréco-suisse du 1er juin 1973, art. 12 al. 2 de la convention conclue le 11 septembre 1976 avec le Portugal, art. 13 al. 2 de celle conclue le 21 février 1979 avec la Norvège et art. 13 ch. 3 de la nouvelle convention de sécurité sociale conclue le 5 janvier 1983 avec le Danemark, qui n'est pas encore entrée en vigueur [FF 1983 I 1067 et ss]). Ces accords se caractérisent par le principe du risque, selon lequel l'invalide qui en remplit les conditions reçoit, au lieu de deux rentes partielles versées par les assurances des Etats concernés (ces rentes étant calculées au prorata des périodes d'assurance accomplies), une seule rente d'invalidité, versée par l'assurance à laquelle il était affilié lors de la survenance de l'invalidité. Cette assurance verse la prestation dans sa totalité, c'est-à-dire qu'elle prend en compte toutes les périodes de cotisations, y compris celles qui ont été accomplies dans l'autre pays, l'assurance de cet autre pays étant, quant à elle, libérée de toute obligation de verser des prestations, sous réserve des droits découlant de l'assurance facultative (cf. Office fédéral des assurances sociales, principales règles concernant
BGE 109 V 129 S. 131
les rentes AVS et AI dans les conventions internationales conclues par la Suisse, RCC 1982 p. 334 et ss, spéc. p. 341-342).
b) S'exprimant sur l'approbation de la convention du même type conclue avec le Portugal, le Conseil fédéral a relevé que lorsqu'un ressortissant portugais bénéficiaire d'une demi-rente d'invalidité quitte la Suisse, cette rente continue de lui être versée, mais sans qu'elle puisse se transformer en rente complète si l'invalidité s'aggrave après son départ (FF 1976 II 1283, message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 19 mai 1976, concernant la convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal).
Pour sa part, dans son préavis sur le recours, l'Office fédéral des assurances sociales observe qu'en ce qui le concerne il a toujours interprété l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention "dans le sens que, par dérogation à l'art. 41 LAI, le ressortissant espagnol qui quitte la Suisse tout en ne bénéficiant à ce moment que d'une demi-rente ordinaire d'invalidité, ne peut plus acquérir de droit à une rente entière, même si son état de santé se détériore à l'étranger et que son incapacité de gain s'aggrave au point d'atteindre les deux tiers au moins". Il se réfère, sur ce point, au chiffre 52 du chapitre relatif à la convention conclue avec l'Espagne qui est inclus dans ses directives sur le statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS/AI.
Une opinion semblable est exprimée par divers auteurs qui ont examiné ce problème (STEIN, Das internationale Sozialversicherungsrecht der Schweiz, Berne 1971, p. 74; MOTTA, Die Schweiz und die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit, SZS 20 (1976), p. 233 et ss, spéc. p. 248; VILLARS, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, Genève 1975, p. 139 et ss).
Cette interprétation doit être approuvée. Bien que la règle conventionnelle soit formulée de manière positive, il s'agit en réalité d'une restriction au droit à la rente des ressortissants espagnols qui déroge au principe de l'égalité de traitement consacré par l'art. 9 al. 1 de la convention. Pratiquement, cela signifie que le ressortissant espagnol qui bénéficie d'une demi-rente versée par l'assurance-invalidité suisse ne peut pas, lorsqu'il réside à l'étranger, demander la révision de son droit en vue d'obtenir une rente entière, même s'il établit que son invalidité est égale ou supérieure aux deux tiers. En revanche, l'administration peut toujours entreprendre une révision d'office et si elle constate, à
BGE 109 V 129 S. 132
cette occasion, que l'invalidité n'est plus de 50% au moins, la demi-rente précédemment allouée sera supprimée en application de l'art. 41 LAI. Mais s'il apparaît, au contraire, que l'invalidité s'est aggravée et atteint désormais les deux tiers, c'est néanmoins une demi-rente qui continuera d'être servie au ressortissant espagnol tant qu'il réside à l'étranger. L'arrêt non publié Jimenez Torrubias du 10 février 1982, auquel l'Office fédéral des assurances sociales fait allusion dans son préavis, ne modifie en rien ces principes et n'avait d'ailleurs pas trait à la question qui se pose en l'espèce. Il s'agissait alors d'un cas de suppression d'une demi-rente d'invalidité allouée à un ressortissant espagnol dont l'invalidité était désormais inférieure à 50%. Certes, au dernier considérant, l'arrêt réserve-t-il la possibilité d'une révision ultérieure, à la demande de l'assuré, au sens de l'art. 87 al. 3 RAI, en cas d'aggravation de l'invalidité. Mais cette éventualité n'est nullement exclue par l'art. 9 al. 2 de la convention. Elle implique toutefois, par définition, que le ressortissant espagnol ait conservé ou retrouvé sa qualité d'assuré en vertu des dispositions du droit conventionnel, par exemple si postérieurement à la suppression de la demi-rente, survenue alors qu'il résidait à l'étranger, il prend à nouveau domicile en Suisse.
c) En l'espèce, c'est dès lors avec raison que la caisse intimée n'est pas entrée en matière sur la demande de révision présentée le 19 décembre 1979 par la recourante. Ne résidant pas en Suisse, cette dernière ne pouvait en effet obtenir plus que la demi-rente d'invalidité à laquelle elle a droit depuis le 1er août 1973. Dans la mesure où la recourante semble vouloir critiquer la réglementation instaurée par l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention, parce que trop rigoureuse dans ses effets à l'égard des ressortissants espagnols devenus invalides en Suisse, le moyen est sans pertinence. En effet, d'une part cette disposition résulte d'une convention bilatérale négociée entre les gouvernements suisse et espagnol, et d'autre part le Tribunal fédéral des assurances ne saurait s'écarter du texte clair d'un traité international ratifié par l'Assemblée fédérale (art. 113 al. 3 Cst.).
Par ailleurs, contrairement à ce que paraît croire la recourante, il est sans importance, pour l'application de l'art. 9 al. 2 seconde phrase de la convention, que l'aggravation supposée de l'invalidité ait son origine dans l'atteinte à la santé qui s'était produite en Suisse ou, au contraire, qu'elle résulte d'une autre atteinte à la santé apparue alors que le titulaire de la demi-rente résidait à
BGE 109 V 129 S. 133
l'étranger. L'un des buts de cette disposition conventionnelle est précisément d'éviter que ne se pose un problème de ce genre. Ce qui seul importe, de ce point de vue, c'est qu'au moment où elle a quitté la Suisse, la recourante était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité et que, par conséquent, tant qu'elle réside à l'étranger, une aggravation de son invalidité, quelle qu'en soit la cause, ne lui permet pas d'obtenir plus qu'une demi-rente.


header:
Urteilskopf
88 III 42
7. Auszug aus dem Entscheid vom 29. März 1962 i.S. Tenger.

regeste:
Regeste
1. Umfang der Verordnungsbefugnis des Bundesgerichts nach
Art. 15 Abs. 2 SchKG
.
2. Bildet eine Forderung gegen den Gemeinschuldner den Gegenstand eines bereits vor der Konkurseröffnung hängig gewordenen Rechtsstreites, so ist darüber kein Kollokationsverfahren einzuleiten. Verzichtet die zweite Gläubigerversammlung auf Weiterführung eines solchen Rechtsstreits durch die Masse, so bleibt die Abtretung der Rechte der Masse an einzelne Gläubiger im Sinne des
Art. 260 SchKG
vorbehalten (
Art. 207 SchKG
, 63 KV).
Der Prozessgewinn des obsiegenden Zessionars ist in einem solchen Falle nach
Art. 250 Abs. 3 SchKG
zu berechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 88 III 42 S. 42
A.-
Gegen die am 24. Mai 1961 in Konkurs geratene Emil E. Bloch A.-G. in Glattbrugg-Opfikon hatte die "Amag" Automobil und Motoren A.-G. in Zürich am 6. Januar 1960 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbes angehoben. Das Handelsgericht wies die Klage ab, doch hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich dieses Urteil auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin hinsichtlich des auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 10'000.-- nebst Verzugszins gehenden Klagebegehrens 3 auf. Die Klägerin zog die
BGE 88 III 42 S. 43
übrigen Klagebegehren ausdrücklich zurück. Bevor es aber zur neuen Beurteilung des Schadenersatzbegehrens kam, musste der Rechtsstreit wegen des Konkurses der Beklagten gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt werden.
B.-
Die auf den 19. September 1961 einberufene zweite Gläubigerversammlung war nicht beschlussfähig. Mit einem Rundschreiben vom 1. Dezember 1961 beantragte das den Konkurs verwaltende Konkursamt Bassersdorf den Gläubigern den Verzicht auf Geltendmachung näher bezeichneter streitiger "Guthaben und sonstiger Ansprüche", auch solcher auf Weiterführung von Prozessen, insbesondere des beim Handelsgericht hängigen Passivprozesses. Dieser Antrag sei zum Beschluss erhoben, sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger bis zum 15. Dezember 1961 Einspruch erhebe (was nicht geschah). Binnen der nämlichen Frist wären allfällige Abtretungsbegehren zur Geltendmachung der Ansprüche auf eigene Rechnung und Gefahr zu stellen.
C.-
Über dieses Vorgehen beschwerte sich der Konkursgläubiger Dr. Tenger. Er verlangte die Aufhebung des vom Konkursamt in die Wege geleiteten Verzichtsbeschlusses hinsichtlich der Weiterführung des Rechtsstreites mit der "Amag", eventuell die Einräumung einer weitern Frist zur Stellung eines Begehrens um Abtretung des Prozessführungsrechtes. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab und räumte dem Beschwerdeführer eine Frist von zwei Wochen zur Stellung eines Abtretungsbegehrens ein. Der Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde war erfolglos. Deren Entscheid vom 9. März 1962 zieht der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent hält dafür, die von der Konkursverwaltung eingeleitete Beschlussfassung der Gläubiger mit Vorbehalt von Abtretungsbegehren gemäss
Art. 260 SchKG
für den Fall eines Verzichtsbeschlusses entspreche zwar
BGE 88 III 42 S. 44
der in Art. 63 KV getroffenen Regelung, sei aber als gesetzwidrig zu betrachten.
Art. 260 SchKG
sehe eine Verwertungsmassnahme besonderer Art vor; Gegenstand der Verwertung könnten aber nur Ansprüche bilden, die zum Aktivbestand der Konkursmasse gehören, niemals die Führung eines Passivprozesses. In dieser Hinsicht habe vielmehr ein Kollokationsverfahren Platz zu greifen.
Dem ist nicht beizustimmen. Die Frage, ob eine durch Verordnung des Bundesgerichts gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 SchKG
aufgestellte Regel einer Gesetzesnorm widerspreche, lässt sich zwar nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die Verordnungsbefugnis als solche verneinen, wie es in
BGE 50 III 40
geschah. Denn diese Befugnis besteht (mit Vorbehalt weitergehender Delegationsnormen wie derjenigen des
Art. 36 Abs. 3 BankG
, deren Verfassungsmässigkeit indessen bezweifelt werden kann, vgl. FRITZSCHE SchK II 405) nur zur Vollziehung des SchKG. Ob gewisse von gesetzlichen Normen abweichende Verordnungsregeln die Geltung gewohnheitsrechtlicher Ausnahmen erlangen können, ist eine andere Frage (bejahend FAVRE, Cours de droit des poursuites, S. 52/53, und FRITZSCHE, SchK I S. 37, während andere Autoren der Entstehung solchen Gewohnheitsrechtes nur im Rahmen echter Gesetzeslücken Raum geben wollen; vgl. HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht, 1960, S. 29 ff.). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, da Art. 63 KV entgegen den Ausführungen des Rekurrenten zweifellos den Rahmen des SchKG nicht überschreitet und daher keine Veranlassung besteht, ihn nicht anzuwenden oder dem hiefür zuständigen Gesamtgericht (
Art. 11 Abs. 1 lit. d OG
) seine Aufhebung oder Änderung zu beantragen. Gewiss steht
Art. 260 SchKG
im Abschnitt über die Verwertung und hat daher, jedenfalls in erster Linie, nur Ansprüche im Auge, die zum Aktivbestand der Masse gehören. Allein Art. 63 KV hat seine gesetzliche Grundlage hauptsächlich in einer andern Norm, nämlich in
Art. 207 SchKG
. Diese Vorschrift trifft nun aber mit Bezug auf Prozesse des Gemeinschuldners,
BGE 88 III 42 S. 45
die bereits bei der Konkurseröffnung hängig waren, eine besondere Ordnung, woraus sich einerseits eine Einschränkung der Normen betreffend die Kollokation, anderseits eine Erweiterung des Anwendungsgebietes des
Art. 260 SchKG
ergibt. Dass Art. 207 auch für Passivprozesse des Gemeinschuldners gilt, ist in Abs. 1 ausdrücklich bestimmt. Somit ist über Konkursforderungen, die Gegenstand eines solchen Prozesses bilden, kein Kollokationsverfahren durchzuführen. Vielmehr hat normalerweise die zweite Gläubigerversammlung darüber zu beschliessen, ob der Prozess durch die Konkursmasse weiterzuführen sei oder nicht, und es muss alsdann der Prozessausgang dafür massgebend sein, ob und in welchem Masse die streitig gewesene Forderung im Konkurse zu berücksichtigen sei. Die in diesem Sinn in Art. 63 KV getroffene Regelung beruht auf einer dem wahren Gehalt des
Art. 207 SchKG
entsprechenden Auslegung dieser Norm. Da danach eben der Ausgang des bereits gegen den Gemeinschuldner angehobenen Prozesses entscheidend ist, darf in der Tat im Kollokationsplan keine eigentliche Verfügung getroffen und der Anfechtung durch (neue) Klage gemäss
Art. 250 SchKG
unterstellt werden. Dass aber dann, wenn die zweite Gläubigerversammlung den Verzicht der masse beschliesst (oder wenn ein solcher Beschluss auf dem Zirkularwege gefasst wird), immerhin den einzelnen Gläubigern vorbehalten bleiben soll, selber statt der Konkursmasse den Prozess weiterzuführen, entspricht den Grundsätzen sowohl des Art. 250 wie auch des
Art. 260 SchKG
. Der Rekurrrent will es denn auch keineswegs beim Verzichtsbeschluss der Gläubigergesamtheit bewenden lassen. Er möchte das Eintrittsrecht der einzelnen Gläubiger lediglich auf anderer Grundlage, als wie es der angefochtene Entscheid gemäss Art. 63 KV vorsieht, Platz greifen lassen. Wie dargetan, ist jedoch ein Kollokationsverfahren mit
Art. 207 SchKG
unvereinbar. Es lag daher nahe, in Art. 63 KV auf
Art. 260 SchKG
zu verweisen, wie denn das Recht der Masse, einen Rechtsstreit des Gemeinschuldners
BGE 88 III 42 S. 46
weiterzuführen, sich sehr wohl durch eine solche Abtretung auf einen oder mehrere einzelne Gläubiger übertragen lässt, auch wenn es ein Passivprozess ist. Findet
Art. 260 SchKG
im Bereich des
Art. 207 SchKG
dergestalt analoge Anwendung ausserhalb des Gebietes der Aktivenverwertung, so ist dann natürlich, dem Gegenstand dieser Abtretung entsprechend, der Prozessgewinn des Zessionars der Masse gemäss
Art. 250 Abs. 3 SchKG
zu bestimmen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf
BGE 61 III 173
,
BGE 71 III 92
,
BGE 83 III 76
richtig entschieden hat (vgl. ferner J. FREY, Der Prozessgewinn nach schweizerischem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, BlSchK 11 S. 33 ff., besonders S. 42).
2.
..... (Frist zur Stellung von Abtretungsbegehren.)
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.