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Urteilskopf
119 Ia 221
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Mai 1993 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Haftentschädigungsverfahren: persönliche Freiheit und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
;
Art. 5 Ziff. 5,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 Abs. 1 BV
.
1. Das Verfahren um Entschädigung wegen unrechtmässiger Haft im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
fällt unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2).
2. Es verletzt den Anspruch auf ein unvoreingenommenes Gericht nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, dass der Richter, der die Strafsache beurteilt hat, später über das Begehren um Haftentschädigung befindet (E. 3).
3. Die Berufung auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Haftentschädigungsverfahrens ist im vorliegenden Fall verwirkt; Grundsätze zur Verwirkung von Verfahrensgarantien (E. 5).
4. Dem Anspruch des Verhafteten auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter oder richterlichen Beamten im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist im vorliegenden Fall entsprochen worden; Berufung auf die persönliche Freiheit? (E. 7).
5. Angesichts der konkreten Umstände erweist sich die erstandene Haft teilweise als unverhältnismässig und damit als verfassungswidrig (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 119 Ia 221 S. 222
H. wurde am Abend des 25. Februar 1990 um 17.30 Uhr in Pontresina im Auftrag von Untersuchungsrichter M. durch die Kantonspolizei Graubünden vorläufig festgenommen und am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Polizeihaft entlassen. Es wurde ihm versuchter Versicherungsbetrug und Irreführung der Rechtspflege vorgeworfen. Er soll zusammen mit R. den ihm gehörenden Wagen "Audi Quattro Turbo" an der Julier-Passstrasse in Brand gesetzt und nachher als gestohlen gemeldet haben.
Das Kreisgericht Oberengadin und im Berufungsverfahren das Kantonsgericht Graubünden (Ausschuss) verurteilten H. wegen unvollendeten Betrugsversuches und Irreführung der Rechtspflege. - Das Bundesgericht wies eine von H. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 25. März 1992 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es machte darin allgemeine Ausführungen zum Haftprüfungssystem nach der bündnerischen Strafprozessordnung.
Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil reichte H. am 26. Mai 1992 beim Untersuchungsrichteramt Samedan gestützt auf
BGE 119 Ia 221 S. 223
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
ein Begehren um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung am 26./27. Februar 1990 ein und forderte als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 3'000.-- nebst Zinsen. Zur Begründung führte er aus, der Polizeiverhaft verstosse in seinem Fall nach den Erwägungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 25. März 1992 gegen
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, soweit er einige Stunden überschreite. Demnach habe er nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung.
Der Untersuchungsrichter von Samedan lehnte dieses Begehren am 17. Juni 1992 ab, worauf H. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gelangte. Diese überwies die Sache unter Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Entscheidung zuständigkeitshalber an das Kantonsgericht. Dessen Ausschuss hat das Gesuch um Haftentschädigung für unrechtmässige Inhaftierung mit Urteil vom 6. August 1992 abgewiesen und das motivierte Urteil am 5. Februar 1993 mitgeteilt. Es führte im wesentlichen aus, die Haft habe in Beachtung der Strafprozessordnung den aus der persönlichen Freiheit und der EMRK folgenden Anforderungen entsprochen.
Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichts hat H. staatsrechtliche Beschwerde erhoben und um dessen Aufhebung ersucht. Er rügt in verschiedener Hinsicht Verletzungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. In materieller Hinsicht macht er im Zusammenhang mit der ausgestandenen Haft eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der streitigen Haft bestätigt und aus diesem Grunde das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Dieser macht mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf der einen Seite materielle Rügen geltend und betrachtet die Haft als unrechtmässig. Auf der andern Seite beanstandet er das Verfahren in formeller Hinsicht.
Vorerst gilt es, diese formellen Rügen zu behandeln. Diese stützen sich alle auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Es ist daher vorab zu prüfen, ob das zugrundeliegende Verfahren überhaupt in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt.
b) Der vorliegenden Angelegenheit liegt ein Entschädigungsverfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
zugrunde, in dem u.a. die
BGE 119 Ia 221 S. 224
behauptete Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu prüfen ist. Die (formellen und materiellen) Bestimmungen von
Art. 5 EMRK
über den Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung bilden nach der Systematik der Menschenrechtskonvention allgemein einen eigenen Bereich, der insbesondere von der weit generelleren Verfahrensnorm von
Art. 6 EMRK
abgetrennt ist. Darin liegt der Grund, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung einer Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
allein nach dem Sinn und der Systematik von
Art. 5 EMRK
ergibt und dieses Verfahren dem Art. 6 Ziff. 1 und dessen Öffentlichkeitsanforderungen nicht untersteht (
BGE 114 Ia 185
E. b; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Keus vom 4. Oktober 1988, Ziff. 82, in: Série A vol. 185-C = EuGRZ 1990 S. 50). Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1990 auf zum Teil unveröffentlichte Entscheidungen der Europäischen Menschenrechtskommission verwiesen, in denen die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf Haftentschädigungsverfahren verneint worden war, ohne die Frage selber zu entscheiden (
BGE 116 Ia 390
). Für die Unanwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
spricht insbesondere der Umstand, dass die Freiheitsentziehung und deren Umfeld im Entschädigungsverfahren nachträglich beurteilt werden, dieselben Fragen aber dann, wenn die Haft direkt angefochten würde, im Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
unter Ausschluss der Öffentlichkeit geprüft würden (vgl. den Kommissionsentscheid CD 46, 94). Aus praktischer Sicht spricht für den Ausschluss der Öffentlichkeit weiter, dass mit einem Begehren um Haftprüfung nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
gleichzeitig ein Ersuchen um Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
gestellt werden könnte.
Diese Rechtsprechung scheint nicht unangefochten (vgl. Hinweis bei JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125 Fn. 89). Im Jahre 1992 ist das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob Haftentschädigungsverfahren vor Zivilgerichten durchgeführt werden dürften, sinngemäss - und ohne Auseinandersetzung mit dem eben erwähnten Bundesgerichtsentscheid - von der Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgegangen (
BGE 118 Ia 101
).
Zum Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gehören im allgemeinen zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, soweit deren Bestand, Umfang oder die Ausübungsmodalitäten sowie entsprechende Tatfragen streitig sind. Ebenso zählen dazu Verfahren, welche für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen von
BGE 119 Ia 221 S. 225
Bedeutung sind. Im Bereiche der Staatshaftung haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in den letzten Jahren regelmässig bejaht. Danach kommt es nicht auf die öffentliche oder private Natur der Parteien und der anwendbaren Bestimmungen und ebensowenig auf den Ursprung des Streites und der Zuständigkeit der Behörden an, sondern allein auf die Auswirkungen auf die zivilen Rechte und Verpflichtungen (Urteil i.S. Baraona vom 8. Juli 1987, Ziff. 42 f., Série A vol. 122; Urteil i.S. Neves und Silva vom 27. April 1989, Ziff. 37, Série A vol. 153 = RUDH 1989 S. 182; Urteil i.S. H. vom 24. Oktober 1989, Ziff. 47, Série A vol. 162 = RUDH 1989 S. 139; Urteil i.S. X. vom 31. März 1992, Ziff. 30, Série A vol. 234-C = RUDH 1992 S. 243). Entscheidend ist die geldwerte Entschädigung eines (materiellen oder immateriellen) Schadens (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Ziff. 40, Série A vol. 234-B = RUDH 1992 S. 249; Urteil Baraona, a.a.O., Ziff. 44; Urteil Neves und Silva, a.a.O., Ziff. 37). In dieser Weise hat der Gerichtshof
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
angewendet im Falle einer Klage gegen ein öffentliches Spital (Urteil H., a.a.O.) bzw. gegen den Staat im Zusammenhang mit einer AIDS-Infektion (Urteil X., a.a.O.), in Staatshaftungsprozessen im Anschluss an die Verweigerung einer betrieblichen Vergünstigung bzw. Bewilligung (Urteil Editions Périscope, a.a.O.; Urteil Neves und Silva, a.a.O.) sowie auf ein Strafklageverfahren, von dem ein Haftungsprozess gegen Beamte abhing (Urteil i.S. Tomasi vom 27. August 1992, Ziff. 120 f., Série A vol. 241-A = RUDH 1993 S. 15; vgl. auch Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Adler, Ziff. 47 ff., DR 46, 36 = VPB 49/1985 Nr. 74; vgl. zum Ganzen JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 419 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 113 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 7 ff. und 35 ff. zu Art. 6).
Gegenüber diesen Staatshaftungsfällen weist die vorliegende Angelegenheit die Besonderheit auf, dass der Grund für das Entschädigungsbegehren in einer angeblichen Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
bzw. der persönlichen Freiheit im Zusammenhang mit der Freiheitsentziehung liegt. Dieser Umstand vermag indessen nichts daran zu ändern, dass - ebenso wie in den genannten Staatshaftungsfällen - eine geldwerte Entschädigung für einen materiellen oder immateriellen Schaden in Frage steht. Aufgrund der oben dargelegten Rechtsprechung wirkt sich bereits dieser Umstand auf
BGE 119 Ia 221 S. 226
die zivilen Rechte und Verpflichtungen aus. Nicht entscheidend ist, dass das Begehren von einer Strafgerichtsbehörde beurteilt worden ist. Aufgrund dieser Überlegungen ist zu schliessen, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit seinen formellen Anforderungen auf das vorliegende Haftentschädigungsverfahren anwendbar ist.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung der Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Umstand, dass einer der Richter, welcher am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat, bereits die materielle Strafsache beurteilte und ihn zu einer Gefängnisstrafe verurteilte.
Das Bundesgericht hat die Tragweite des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in zahlreichen Urteilen näher umschrieben (vgl.
BGE 114 Ia 53
ff.,
BGE 116 Ia 33
ff.,
BGE 117 Ia 159
ff., EuGRZ 1992 S. 549). Der einzelne hat danach Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. - Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste. Das Bundesgericht hat zu solchen, als sog. Vorbefassung bezeichneten Fällen ebenfalls in zahlreichen Urteilen Stellung genommen und gefordert, dass das Verfahren auch in derartigen Konstellationen in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu beurteilenden Fragen offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Voreingenommenheit erwecken dürfe (
BGE 114 Ia 57
E. 3d,
BGE 116 Ia 34
E. 3a, EuGRZ 1992 S. 549 f.).
Im vorliegenden Fall hat einer der Richter nicht nur am angefochtenen Entscheid, sondern bereits an der eigentlichen Strafsache mitgewirkt. Allein in diesem Umstand der Vorbefassung erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, ohne dem Richter eine persönliche Voreingenommenheit vorzuwerfen.
Ein Vergleich der beiden Verfahren zeigt, dass vollkommen unterschiedliche Fragen zu behandeln waren. Im ersten Verfahren hatte das Kantonsgericht auf Berufung hin den eigentlichen Strafpunkt zu beurteilen, nämlich den Vorwurf des Betrugsversuches, die Strafzumessung und den Widerruf einer aufgeschobenen Strafe zu prüfen.
BGE 119 Ia 221 S. 227
Im zweiten Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid führte, stand ausschliesslich in Frage, ob die erstandene Haft mangels Vorführung vor einen richterlichen Beamten gegen die Menschenrechtskonvention verstosse und der Beschwerdeführer daher Anspruch auf Entschädigung habe. Die in den beiden Verfahren geprüften Sachfragen weisen somit keinerlei Berührungspunkte auf; es kann nicht gesagt werden, die Beantwortung von Fragen im ersten Verfahren beeinflusse die Lösungen im zweiten. Mangels Zusammenhangs hinsichtlich der Rechtsfragen war bei objektiver Betrachtung das Entschädigungsverfahren offen und vermochte weder Gefahr noch Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Allein im Umstand aber, dass ein Richter in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden. Darüber hinaus zeigt sich, dass das Bundesgericht selbst dann keine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erblickte, wenn der Haftrichter später über die Frage der Entschädigung befindet und keine besondern Umstände dazukommen (
BGE 116 Ia 390
E. 2).
Demnach erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Rüge, der Kantonsgerichtsausschuss genüge den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, als unbegründet. Das gleiche Ergebnis ergäbe sich bei einer Beurteilung aufgrund des Bundesverfassungsrechts.
5.
Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer die formelle Rüge, das Kantonsgericht habe in Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
keine öffentliche Verhandlung durchgeführt. - Es ist oben dargelegt worden, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
mit seinen Verfahrensgarantien auf die vorliegende Streitigkeit um Entschädigung wegen rechtswidriger Haft Anwendung findet. Doch fragt sich, ob sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht auf diese Verfahrensgarantie überhaupt berufen kann.
a) Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise von deren Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien ein. Das gilt für die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Regeln über das rechtliche Gehör und die Akteneinsicht ebenso wie für den Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl.
BGE 113 Ia 3
und
BGE 114 Ia 53
E. b). Auch diese Verfahrensgarantien unterstehen dem
BGE 119 Ia 221 S. 228
Regime des kantonalen Verfahrensrechts; es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden; in diesem Rahmen kann unter Umständen angenommen werden, dass auf gewisse Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet wird; ebenso regeln die Verfahrensbestimmungen die Folgen einer allfälligen Verletzung (zum Ganzen Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548,
BGE 118 Ia 289
; vgl.
BGE 101 Ia 103
,
BGE 106 II 171
; vgl. auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 270; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129 und 130; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [
Art. 4 BV
], in: recht 1984 S. 3 und 13; speziell im Hinblick auf
Art. 58 BV
JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1990, S. 26). - Die gleichen Grundsätze sind für den vorliegenden Fall anwendbar, in dem die formelle Garantie eines öffentlichen Verfahrens im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in Frage steht.
Auf staatsrechtliche Beschwerde hin ist im Einzelfall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl.
BGE 114 Ia 52
E. b). Darauf ist zu beurteilen, ob die als vertretbar erkannte Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts im Einzelfall vor den Verfassungs- und Konventionsgarantien standhält, etwa dann, wenn das kantonale Recht die Befangenheitseinrede als verspätet oder nicht formgerecht und damit als verwirkt bezeichnet oder von einem stillschweigenden Verzicht ausgegangen wird (Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 548,
BGE 118 Ia 289
).
Dabei nimmt die Rechtsprechung auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs Bezug, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben (vgl.
BGE 107 Ia 211
; vgl. zum Ganzen JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 238 ff.). Danach ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (
BGE 111 Ia 162
,
BGE 105 Ia 313
). In bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu
BGE 119 Ia 221 S. 229
machen sind und ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung mit sich bringen kann (vgl.
BGE 118 Ia 284
,
BGE 117 Ia 323
f.,
BGE 116 Ia 142
und 389,
BGE 114 Ia 280
und 350,
BGE 114 V 340
,
BGE 112 Ia 340
; Urteil vom 17. Juni 1992, in: EuGRZ 1992 S. 549; vgl. auch RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 123 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren je eine öffentliche Verhandlung verlangt hätte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei der Einreichung einer Klage vor der ersten Instanz nicht auf den Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
speziell hingewiesen und ausdrücklich um ein öffentliches Verfahren ersucht werden muss (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 324; Bericht i.S. Adler, a.a.O., Ziff. 51).
Aufgrund der gesamten Umstände hatte der Beschwerdeführer aber in verschiedener Hinsicht Anlass, ein öffentliches Verfahren zu verlangen: Die Strafprozessordnung regelt in Art. 161 die Grundzüge der Entschädigungspflicht und bezeichnet jene Instanz für zuständig, bei der das Verfahren zuletzt hängig war. Anders als im Zusammenhang mit der Berufung (vgl.
Art. 144 StPO
) ist nicht davon die Rede, dass der Betroffene eine mündliche und öffentliche Verhandlung verlangen müsste. Es finden sich in der Strafprozessordnung aber auch keine Hinweise darauf, dass das Entschädigungsverfahren öffentlich durchgeführt würde. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Begehren beim Untersuchungsrichter eingereicht, der keine öffentlichen Verhandlungen durchführt. In der Folge hat er an die Staatsanwaltschaft rekurriert, bei der öffentliche Verhandlungen auch nicht vorgesehen sind. Darauf ist das Entschädigungsbegehren - mit entsprechender Benachrichtigung des Beschwerdeführers - an den Ausschuss des Kantonsgerichts überwiesen worden; bereits vom Strafverfahren her musste der Beschwerdeführer wissen, dass der Ausschuss ohne Gesuch nicht öffentlich verhandelt. Schliesslich hat das Bundesgericht den Beschwerdeführer in seinem Entscheid vom 25. März 1992 darauf aufmerksam gemacht, dass eine mündliche Verhandlung schon im kantonalen Verfahren hätte verlangt werden müssen und eine nachträgliche Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verspätet sei.
In Anbetracht all dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine mündliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen. Indem der Beschwerdeführer dies unterlassen hat und sich erst hernach im bundesgerichtlichen Verfahren auf das
BGE 119 Ia 221 S. 230
Öffentlichkeitsprinzip nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
beruft, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren und das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Er hat damit seinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt und kann ihn nicht mehr geltend machen. Demnach kann in diesem Punkte auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
6.
a) In materieller Hinsicht stützte der Beschwerdeführer sein Entschädigungsbegehren auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
. Danach hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Es können direkt gestützt auf diese Bestimmung sowohl Schadenersatz- als auch Genugtuungsansprüche geltend gemacht werden. Voraussetzung ist, dass materielle oder formelle Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1-4 von
Art. 5 EMRK
bzw. aus dem internen Recht ergeben, verletzt worden sind, ohne dass ein Verschulden nachgewiesen werden müsste (vgl. Urteile vom 23. Juni 1982 und 15. Oktober 1982, in: SJIR 40/1984 S. 213 f. und 39/1983 S. 290 ff.,
BGE 118 Ia 103
; Urteil des Gerichtshofes i.S. Wassink vom 27. September 1990, Ziff. 38, Série A vol. 185-A = RUDH 1990 S. 425; Urteil i.S. Brogan vom 29. November 1988, Ziff. 67, Série A vol. 145-B; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 108 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 130 f. zu Art. 5).
Im vorliegenden Fall steht diese Haftungsgrundlage nicht zur Diskussion, hat das Kantonsgericht doch nicht behauptet,
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
komme in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich nicht zum Tragen. Streitig ist einzig, ob die vom Beschwerdeführer ausgestandene Haft in irgendeiner Hinsicht unrechtmässig gewesen ist und ob wegen dieser Unrechtmässigkeit ein Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung überhaupt in Frage kommt. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der Haft bejaht. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Haft als solche habe zu lange gedauert und er sei nicht unverzüglich einem Richter vorgeführt worden.
b) Bevor auf die Rüge im einzelnen eingegangen wird, gilt es, die Regelung nach der Bündner Strafprozessordnung kurz darzustellen.
Nach
Art. 72 Abs. 1 StPO
sind u.a. die Untersuchungsrichter befugt, nötigenfalls die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigten Personen vorläufig festzunehmen, wenn ein Haftgrund als gegeben erscheint.
Art. 83 Abs. 2 StPO
nennt neben dem Erfordernis des dringenden Tatverdachtes als spezielle Haftgründe die Kollusionsgefahr, die Fluchtgefahr und die Wiederholungsgefahr. Der
BGE 119 Ia 221 S. 231
Staatsanwalt entscheidet in der Folge nach
Art. 72 Abs. 1 StPO
innert 48 Stunden darüber, ob die vorläufige Festnahme als eigentliche Untersuchungshaft aufrechtzuerhalten sei; er befindet darüber aufgrund eines ihm unverzüglich zugestellten Berichts, ohne den Betroffenen persönlich anzuhören (vgl. das bundesgerichtliche Urteil vom 25. März 1992, E. 2b und c; W. PADRUTT, Kommentar zur Bündner StPO, S. 62 f.; CHRISTIAN SCHÜRER, Die Praxis der Untersuchungshaft im Kanton Graubünden, Diss. Basel 1976, S. 38 f.).
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist von folgenden Sachverhaltselementen auszugehen. Der Beschwerdeführer ist am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr im Auftrag von Untersuchungsrichter M. vorläufig festgenommen und polizeilich einvernommen worden. Am Nachmittag des folgenden 26. Februar 1990 hat ihn der Untersuchungsrichter befragt. Schliesslich ist der Beschwerdeführer nach erneuter untersuchungsrichterlicher Befragung am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr aus der Haft entlassen worden.
7.
Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht zum einen geltend, er sei nicht unverzüglich einem Richter oder richterlichen Beamten vorgeführt worden. Er beruft sich für diese Rüge auf
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
a) Nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede Person, welche in Anwendung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
festgenommen oder in Haft gehalten wird, unverzüglich einem Richter oder einem zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Mit dieser Vorschrift räumt die Konvention den Untersuchungsgefangenen einen besondern Schutz vor missbräuchlicher Freiheitsentziehung ein. Ein unabhängiger Richter oder richterlicher Beamter soll den Festgenommenen anhören und unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen die Haft aufrechterhalten oder die Freilassung anordnen (vgl. Urteil des Gerichtshofes i.S. Schiesser vom 4. Dezember 1980, Ziff. 31, Série A vol. 34 = EuGRZ 1980 S. 202 [205]). Erforderlich ist nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, dass der Richter oder der mit richterlichen Befugnissen ausgestattete Beamte tatsächlich über die Befugnis verfügt, den Verhafteten bei gegebenen Umständen aus der Haft zu entlassen (Urteil Schiesser, a.a.O., Ziff. 31; Urteil i.S. De Jong, Baljet und van den Brink vom 22. Mai 1984, Ziff. 48, Série A vol. 77 = EuGRZ 1985 S. 700; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 341). Die persönliche Anhörung hat ohne Zutun des Verhafteten tatsächlich zu erfolgen (VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 289).
BGE 119 Ia 221 S. 232
Zum Erfordernis der "unverzüglichen" Vorführung, welche in den Originaltexten mit "aussitôt traduite" bzw. mit "brought promptly" umschrieben sind, haben die Strassburger Organe keine bestimmten Fristen oder präzisen Beurteilungskriterien festgelegt und eine abstrakte Beurteilung abgelehnt. Vielmehr wird im Einzelfall auf die besondern konkreten Umstände abgestellt und damit den Vertragsstaaten ein gewisser Spielraum eingeräumt. Besonderheiten können indessen nur insoweit berücksichtigt werden, als damit die grundlegende Garantie auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter nicht illusorisch wird (vgl. Urteil i.S. Koster vom 28. November 1991, Ziff. 24, Série A vol. 221; Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 59 f.; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O., Ziff. 51 f.; vgl. ferner VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 93 f. zu Art. 5; STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit (
Art. 5 EMRK
) in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980 S. 530).
Aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe ergibt sich hinsichtlich des Erfordernisses an die Unverzüglichkeit folgende Kasuistik: Der Gerichtshof hat Fristen von 15 Tagen im Fall McGoff, von 11 bis 14 Tagen im Fall Van der Sluijs et al., von 6 bis 11 Tagen im Fall De Jong et al. als übermässig bezeichnet (Urteil i.S. McGoff vom 26. Oktober 1984, Ziff. 27, Série A vol. 83 = EuGRZ 1985 S. 671; Urteil i.S. Van der Sluijs, Zuiderveld und Klappe vom 22. Mai 1984, Ziff. 49, Série A vol. 78, vgl. EuGRZ 1985 S. 708; Urteil De Jong, Baljet und van den Brink, a.a.O.., Ziff. 52 f.). Selbst unter Berücksichtigung der Verhältnisse während eines Militärdienstes bezeichnete der Gerichtshof eine Dauer von 5 Tagen nicht mehr als unverzüglich (Urteil Koster, a.a.O., Ziff. 22 und 25) und stellte trotz der besondern Verhältnisse mit terroristischem Umfeld in Nordirland bei einer Dauer von 4 Tagen und 6 Stunden eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fest (Urteil Brogan, a.a.O., Ziff. 62; vgl. auch Urteil i.S. Brannigan und McBride vom 26. Mai 1993, Ziff. 37, Série A vol. 258-B). Die Kommission erachtete eine Dauer von 4 bis 5 Tagen mit der Garantie von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
noch vereinbar (vgl. Hinweise bei VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 340 S. 288). In der schweizerischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Festnahme bis zur Anhörung durch einen Richter das ordentliche Maximum von 48 Stunden nicht übersteigen sollte und dass die in den kantonalen Strafprozessordnungen vorgesehenen Fristen von 24 bzw. 48 Stunden den Anforderungen der EMRK genügten (TRECHSEL,
BGE 119 Ia 221 S. 233
a.a.O., S. 530; HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 92).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich für die Rüge mangelnder Vorführung vor einen Richter auch auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit. Die persönliche Freiheit schützt als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz sowohl die Bewegungsfreiheit als auch alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (
BGE 115 Ia 246
, mit Hinweisen). Der vorliegende Fall steht insbesondere mit dem Aspekt der Bewegungsfreiheit im Zusammenhang. Sie schützt den Bürger vor willkürlicher Freiheitsentziehung (vgl.
BGE 116 Ia 151
E. 3).
Mit der Anrufung der persönlichen Freiheit geht der Beschwerdeführer davon aus, dass dieses Freiheitsrecht einen Anspruch auf umgehende Anhörung des Verhafteten durch einen Richter einräumt. Der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit können indessen - soweit ersichtlich - solche formellen Garantien als Teilgehalte nicht entnommen werden.
Vorläufige Festnahme und formelle Untersuchungshaft stellen normalerweise einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Ein solcher Freiheitsentzug ist nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie der Kerngehaltsgarantie zulässig ist (vgl.
BGE 116 Ia 151
E. 3,
BGE 107 Ia 140
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 7 ff.; WALTER HALLER, Persönliche Freiheit, in: BV-Kommentar, Rz. 1 ff. und 16 ff.). Der oftmals unvermittelte Einbruch in das Privatleben erfordert nicht nur strenge materielle Anforderungen, sondern legt auch formelle Garantien nahe. Gerade in einer ersten kurzen Phase, in der in verschiedenster Hinsicht Unsicherheiten sowie die Gefahr eines gewissen Missbrauchs und Exzesses bestehen (vgl.
BGE 116 Ia 151
), mag ein besonderer Schutz, wie ihn ein Anspruch auf Anhörung durch einen Richter darstellt, geboten sein.
Die Anerkennung eines derartigen, aus dem Bundesverfassungsrecht fliessenden formellen Anspruchs war offenbar in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht erforderlich. Die kantonalen Strafprozessordnungen räumen den Verhafteten in der Regel ein Recht auf Vorführung vor den Richter innert kurzer Zeit ein (vgl. die Übersicht bei MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern
BGE 119 Ia 221 S. 234
1973, S. 142 f.; vgl. für die vorläufige Festnahme ELISABETH FRETZ-BAUMANN, Die Regelung der vorläufigen Festnahme im Kanton Zürich im Vergleich mit den übrigen Kantonen und im Bund, Diss. Zürich 1986, S. 67 ff.). Zudem gilt in der Schweiz mit dem Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention die (formelle) Garantie von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, welche meist in Zusammenhang mit dem (materiellen) Schutzbereich der persönlichen Freiheit gebracht wird (vgl. HALLER, Persönliche Freiheit, a.a.O., Rz. 10 und 21 ff.). In der Literatur ist ein Anspruch auf eine umgehende Anhörung und Überprüfung durch einen Richter als Teilgehalt der persönlichen Freiheit vereinzelt gefordert worden (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 142).
Wie es sich mit der Anerkennung eines selbständigen, aus der persönlichen Freiheit abgeleiteten Anspruchs auf richterliche Überprüfung von vorläufiger Festnahme und Untersuchungshaft verhält, braucht im vorliegenden Fall angesichts der nachfolgenden Erwägung nicht abschliessend beurteilt zu werden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei während rund 46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Wie oben dargetan, ist er am Sonntag abend, 25. Februar 1990, um 17.30 Uhr in Pontresina festgenommen, am Nachmittag des 26. Februar 1990 von Untersuchungsrichter M. einvernommen und von diesem am 27. Februar 1990 um 16.00 Uhr entlassen worden.
Es wird in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch dargetan, Untersuchungsrichter M. sei kein Richter oder richterlicher Beamter im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Bereits im Urteil vom 25. März 1992 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass keine Personalunion von Haftanordnungsrichter und Anklagevertreter bestanden habe (E. 2b); unter diesem Aspekt kann daher nicht Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters angenommen werden (vgl.
BGE 117 Ia 201
, 118 Ia 97 f. Urteil des EGMR i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990, Ziff. 43, Série A vol. 188 = EuGRZ 1990 S. 502). Aus den Akten ist ferner ersichtlich, dass der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer am Nachmittag des 27. Februar 1990 in eigener Kompetenz aus der Haft entlassen hat; dieser verfügte damit über eine für die Umschreibung des Richters oder richterlichen Beamten notwendige Befugnis. Es ist daher davon auszugehen, dass der Untersuchungsrichter nach bündnerischem Recht im vorliegenden Fall den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
genügte.
Demnach kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, er sei bis zum Ende der Haft während rund
BGE 119 Ia 221 S. 235
46 Stunden von keinem Richter oder richterlichen Beamten angehört worden. Es ergibt sich vielmehr, dass er tatsächlich angehört worden ist und dass bis zur Einvernahme durch Untersuchungsrichter M. lediglich rund 22 Stunden verstrichen sind.
Diese Dauer von rund 22 Stunden ist unter dem Gesichtswinkel der Unverzüglichkeit nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht zu beanstanden. Es gilt zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer an einem Sonntag festgenommen worden ist und dass parallel zu den Befragungen des Beschwerdeführers der Komplize R., der am 24. Februar 1990 festgenommen und am 26. Februar 1990 in Untersuchungshaft versetzt worden war, einvernommen werden musste. Zudem ist er in einer polizeilichen Befragung auf die Gründe der vorläufigen Festnahme informiert worden. - Aus der Strassburger Rechtsprechung ergibt sich, dass der Gerichtshof eine Dauer von 4 bzw. 5 Tagen unter erschwerten Bedingungen als unzulässig betrachtete. Eine Zeitspanne von 48 oder weniger Stunden ist nie als Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
betrachtet worden. - Gesamthaft ergibt sich damit, dass die Zeitspanne von rund 22 Stunden zwischen vorläufiger Festnahme und untersuchungsrichterlicher Anhörung den Anforderungen nach unverzüglicher Vorführung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
genügt. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
8.
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Verhaftung habe in Anbetracht des Geständnisses unverhältnismässig lange angedauert. Er rügt die Haft damit unter Berufung auf die persönliche Freiheit und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
in materieller Hinsicht.
a) Die vorläufige Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, welcher nur aufgrund einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, bei überwiegendem öffentlichem Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig ist (
BGE 116 Ia 151
E. 3,
BGE 107 Ia 140
). Nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ist Untersuchungshaft zulässig bei hinreichendem Tatverdacht und soweit begründeter Anlass besteht, der Betroffene sei an der Begehung einer strafbaren Handlung oder an der Flucht zu hindern (vgl. HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, a.a.O., S. 87 ff.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 326 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 5).
In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seinen Haftentschädigungsanspruch auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
stützt, sind die Voraussetzungen der Haft nach kantonalem Recht mit freier Kognition
BGE 119 Ia 221 S. 236
zu prüfen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1989 i.S. Sch., E. 3).
b) Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ergibt
Art. 83 Abs. 2 StPO
(in Verbindung mit
Art. 72 StPO
), dass Haft gegenüber Personen angeordnet werden darf, die dringend eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sind und bei denen einer der speziellen Haftgründe, nämlich Kollusions-, Flucht- oder Wiederholungsgefahr besteht. Der Beschwerdeführer stellt das Vorhandensein von Haftgründen zu Beginn der vorläufigen Festnahme nicht in Frage; insbesondere behauptet er nicht, dass es am Tatverdacht und der Kollusionsgefahr gefehlt hätte. Mit seinem Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestreitet er aber sinngemäss, dass nach Ablegen seines Geständnisses noch Kollusionsgefahr und ein überwiegendes öffentliches und verhältnismässiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft bestanden habe.
c) Der Komplize R. ist bereits am Samstag abend, 24. Februar 1990, festgenommen worden und hat nach einer ersten Bestreitung am Sonntagmorgen, 25. Februar 1990, ein umfassendes Geständnis abgelegt und später bestätigt. Auf polizeiliche Befragung hin hat der Beschwerdeführer nach seiner Verhaftung am Sonntag abend, 25. Februar 1990, den mit R. gemeinsam entworfenen Plan zur Vernichtung des "Audi Quattro Turbo" zugegeben. Am Nachmittag des 26. Februar 1990 hat er sein Geständnis gegenüber dem Untersuchungsrichter bestätigt und schliesslich daran in einer weiteren Einvernahme vom Nachmittag des 27. Februar 1990 festgehalten.
Aufgrund dieser Einvernahmen stand der Hergang der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend fest. Insbesondere stimmten die Aussagen der beiden Komplizen H. und R. überein. Der Umstand, dass ein Zeuge, der der Polizei am 24. Februar 1990 über den brennenden Personenwagen am Julier berichtet hatte, am Abend des 26. Februar 1990 in Wollishofen noch befragt wurde, ändert nichts daran, dass die Delikte am späten Nachmittag des 26. Februar 1990 weitgehend aufgedeckt waren.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass weiterhin einer der speziellen Haftgründe gegeben war. Kollusionsgefahr konnte nach den übereinstimmenden und präzisen Geständnissen nicht mehr angenommen werden. Für die Annahme von Fluchtgefahr oder Wiederholungsgefahr bestanden keine Indizien. Demnach fehlten vom späten Nachmittag des 26. Februar 1990 an die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft
BGE 119 Ia 221 S. 237
(Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 72 StPO
). Es bestand auch kein öffentliches und verhältnismässiges Interesse mehr an der weitern Einschränkung der persönlichen Freiheit. Die vorläufige Festnahme ist demnach von diesem Moment an als rechts- und verfassungswidrig zu betrachten.
Insoweit erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet und ist gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 IV 66
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1979 i.S. A. und S. gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verkehrsbeschränkungen auf einer Bergstrasse; Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
1.
Art. 3 Abs. 4 SVG
und
Art. 82 SSV
verpflichten zur Verhältnismässigkeit. Die Rüge, eine gestützt auf diese Bestimmungen angeordnete Verkehrsbeschränkung verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist daher mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen (Erw. 6b).
2. Das vom Walliser Staatsrat für die Strecke Täsch-Zermatt erlassene Verkehrsverbot mit Bewilligungsvorbehalt ist nicht unverhältnismässig (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 105 IV 66 S. 67
A.-
Die Beschwerdeführer wurden mit Entscheiden des Staatsrates des Kantons Wallis vom 9. November 1977 gemäss Art. 27 Abs. 1, 90 Ziff. 1 und 100 Ziff. 1 SVG sowie
Art. 17 Abs. 1 lit. a SSV
gebüsst, weil sie, ohne im Besitz einer Sonderbewilligung zu sein, das am Ausgang des Dorfes Täsch signalisierte Fahrverbot für Motorfahrzeuge in Richtung Zermatt missachtet hatten.
Mit Nichtigkeitsbeschwerden beantragen die Beschwerdeführer Aufhebung des Bussenentscheids.
In seinen Gegenbemerkungen hält der Staatsrat an den Bussenentscheiden fest, ohne materiell zu den Beschwerden Stellung zu nehmen.
B.-
A. und S. hatten ein Gesuch um Sonderbewilligung gestellt und haben den ablehnenden Entscheid des Staatsrates an den Bundesrat weitergezogen, was den Kassationshof zum Aufschub der Entscheidung veranlasste.
Mit Entscheiden vom 17. Januar 1979 hat der Staatsrat seine früheren Entscheide vom 9. November 1977 aufgehoben, soweit darin die nachgesuchte Verkehrsbewilligung verweigert wurde, und die Sonderbewilligung grundsätzlich erteilt, die Bussenverfügungen aber nicht aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) In
BGE 98 IV 137
E. 2b hat der Kassationshof entschieden, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit behördlicher Massnahmen beschlage Verfassungsrecht. Seine Verletzung müsse daher mit staatsrechtlicher, nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (
Art. 269 Abs. 2 BStP
). Dies wurde in einem Falle ausgesprochen, wo der Beschwerdeführer behauptet hatte, eine Vorschrift der eidgenössischen Lebensmittelverordnung verletze die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Hier hingegen verpflichten schon
Art. 3 Abs. 4 SVG
und
Art. 82 SSV
, also eidgenössisches Recht im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
, zur Verhältnismässigkeit. Damit hat ein Verfassungsgrundsatz im Gesetzesrecht des Bundes seine konkrete Ausgestaltung und Anwendung auf Verkehrsbeschränkungen gefunden und ist insoweit zu Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung geworden. Daher ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
BGE 105 IV 66 S. 68
c) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen, insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (
BGE 91 I 464
, 97 I 508, 98 IV 137, 101 Ia 176). Bei der Wahl der Massnahme steht der Behörde ein Ermessensspielraum zu, und nur bei dessen Überschreitung kann der Strafrichter wegen Rechtsverletzung eingreifen. Für die Nichtigkeitsbeschwerde kommt hinzu, dass der Kassationshof auch bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit von den von der Vorinstanz festgestellten tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hat (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
7.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ist der Strassenabschnitt Täsch-Zermatt noch nicht ausgebaut. Die Fahrbahn ist durchschnittlich 2,5 bis 3 m breit. Sie ist nur teilweise und schlecht asphaltiert und weist vielfach Löcher auf. Die Strasse ist kurvenreich, besitzt unübersichtliche Kreuzungsstellen und führt an abschüssigen Orten vorbei. Die Stützmauern sind teilweise schadhaft. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie sind weitgehend unbestritten. Verkehrsbeschränkungen sind auch nach Ansicht der Beschwerdeführer notwendig, so hinsichtlich Gewicht und Masse der zugelassenen Fahrzeuge, Geschwindigkeit und Verbot von Anhängern, ausser Traktoren. Die Beschwerdeführer finden nur, das Fahrverbot gehe zu weit. Es hätte genügt, zusätzlich an Stellen, wo das Kreuzen schwierig ist, den alternierenden Einbahnverkehr einzuführen. Dann hätte von einem allgemeinen Fahrverbot mit Bewilligungsvorbehalt abgesehen werden können.
Der Staatsrat ist anderer Meinung. Er befürchtet, in den Wartestunden des alternierenden Verkehrs würden sich, besonders in der Hochsaison, lange Kolonnen bilden. Da das Kreuzen nicht überall möglich sei, müsste dies zu Schwierigkeiten, wenn nicht zu Unfällen führen. Bei Freigabe des Verkehrs fehlten vor dem autofreien Zermatt auch die erforderlichen Parkierungsmöglichkeiten, dem mit blossen Projekten nicht abgeholfen sei.
Diese Überlegungen verkehrstechnischer und ortsbezogener Natur entsprechen
Art. 3 Abs. 4 SVG
. Sie halten sich im Rahmen des Ermessens, das den Behörden, die für den Verkehr bei solchen Strassenverhältnissen vor einem vielbesuchten Kurort verantwortlich sind, zugebilligt werden muss. Es ist sehr
BGE 105 IV 66 S. 69
wohl vertretbar, dass alternierender Einbahnverkehr den bei Freigabe der Strecke Täsch-Zermatt zu erwartenden Verkehr nicht hinreichend zu ordnen vermöchte.
Das Verkehrsverbot mit Bewilligungsvorbehalt ist daher weder rechtswidrig noch unverhältnismässig. Die Beschwerdeführer haben es durch ihre unbewilligten Fahrten übertreten.
8.
Die Bussen von Fr. 30.- je verbotene Fahrt sind nicht übersetzt. Gemäss
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
von Strafe Umgang zu nehmen, bestand kein zwingender Grund. Auch insoweit hat die Vorinstanz das ihr bei der Strafzumessung nach
Art. 63 StGB
zustehende Ermessen nicht überschritten. Das aber wäre für ein Eingreifen des Kassationshofes notwendig gewesen.
9.
Die Beschwerdeführer hatten zwar, im Widerspruch zum Staatsratsbeschluss vom 7. Juli 1971, Anspruch auf Erteilung einer Sonderbewilligung, wie aus dem Bundesratsentscheid vom 22. Februar 1978 in Sachen Sch. und W. und den Entscheiden des Staatsrates vom 17. Januar 1979 hervorgeht. Das schützt die Beschwerdeführer aber nicht vor Strafe. Zur Zeit des Befahrens der Strasse Täsch-Zermatt waren sie noch nicht im Besitz der Sonderbewilligung. Sie behaupten nicht einmal, vor der Fahrt im Dezember 1975 ein solches Gesuch gestellt zu haben. Sie machen vielmehr geltend, eine solche Sonderbewilligung von unbestimmter Zeit hätten sie mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (Ansässigkeit in den Gemeinden Zermatt, Täsch, Randa oder St. Niklaus) nicht erlangen können. Dem Wiedererwägungsentscheid des Staatsrates vom 17. Januar 1979 in Sachen A. ist zu entnehmen, dass dieser erst am 22. April 1976 um eine Sonderbewilligung nachgesucht hatte.
Da aber die vom Staatsrat verfügte Fahrbeschränkung auf der Strasse Täsch-Zermatt an sich rechtsbeständig war und jedes Befahren einer Sonderbewilligung bedarf, machten sich die Beschwerdeführer strafbar, als sie die Strasse ohne Bewilligung befuhren. Hielten sie dafür, die Voraussetzungen für eine Sonderbewilligung seien im Staatsratsbeschluss zu eng umschrieben, so hinderte sie das nicht, trotzdem ein entsprechendes Gesuch zu stellen mit Angabe der Gründe, aus denen sie (mit Recht) eine Sonderbewilligung ableiten konnten.


header:
Urteilskopf
111 Ib 319
58. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Oktober 1985 i.S. K. gegen Bundesamt für Polizeiwesen

regeste:
Regeste
Art. 16 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (SR 0.353.1),
Art. 28 und 50 Abs. 1 IRSG
; vorläufige Auslieferungshaft.
1. Formelle Anforderungen, denen ein Ersuchen um vorläufige Verhaftung genügen muss. Frist, innert der allfällige Verbesserungen und Ergänzungen des Ersuchens nachzureichen sind (E. 3).
2. Fall einer unzureichenden Umschreibung der Tat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 111 Ib 319 S. 319
Gestützt auf einen wegen internationalen Heroinhandels am 12. September 1985 von der Staatsanwaltschaft Turin gegen K. erlassenen Haftbefehl und ein von Interpol Rom am 13. September 1985 per Fernschreiber gestelltes Gesuch um Inhaftnahme zwecks Auslieferung ordnete das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) am 16. September 1985 die Verhaftung des vorgenannten türkischen Staatsangehörigen an, welchem der Auslieferungshaftbefehl am 17. September 1985 ausgehändigt wurde.
Mit Eingabe vom 25. September 1985 führt K. gegen den Auslieferungshaftbefehl Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts mit den Begehren auf Aufhebung des Haftbefehls und unverzügliche Freilassung des Beschwerdeführers.
BGE 111 Ib 319 S. 320
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Art. 16 des von der Schweiz und Italien ratifizierten Europäischen Auslieferungsübereinkommens (SR 0.353.1), der die vorläufige Auslieferungshaft regelt, können die zuständigen Behörden des ersuchenden Staates in dringenden Fällen um vorläufige Verhaftung des Verfolgten ersuchen (Ziff. 1). In dem Ersuchen um vorläufige Verhaftung ist anzuführen, dass eine der in Art. 12 Ziff. 2 Buchstabe a erwähnten Urkunden (z.B. die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift eines Haftbefehls) vorhanden ist und die Absicht besteht, ein Auslieferungsersuchen zu stellen; ferner sind darin die strafbare Handlung, deretwegen um Auslieferung ersucht werden wird, Zeit und Ort ihrer Begehung und, soweit möglich, die Beschreibung der gesuchten Person anzugeben (Ziff. 2).
Diese Bestimmung, die die formellen Anforderungen an ein Ersuchen um vorläufige Verhaftung näher regelt als
Art. 28 IRSG
und deshalb dieser Norm vorgeht, soll einerseits der ersuchten Behörde namentlich die Feststellung ermöglichen, ob Gründe vorliegen, die der Anordnung bzw. der Aufrechterhaltung der Auslieferungshaft offensichtlich entgegenstehen, und andererseits den Betroffenen in die Lage versetzen, sich mit der Beschwerde gegen seine Verhaftung zu wehren. Zu diesem Zweck muss er insbesondere wissen, was ihm an strafbaren Handlungen vorgeworfen wird. Dabei sind allerdings an das Erfordernis der zeitlichen und örtlichen Umschreibung der Tat nicht zu strenge Anforderungen zu stellen, weil Ersuchen um eine vorläufige Verhaftung in aller Regel noch vor Beginn einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Falles gestellt werden und - soll die Massnahme wirksam sein - auch gestellt werden müssen (s.
BGE 106 Ib 264
mit Verweisungen). Entsprechend sieht denn auch
Art. 28 Abs. 6 IRSG
vor, dass die Verbesserung oder Ergänzung eines Ersuchens verlangt werden kann, wenn dieses den formellen Anforderungen nicht genügt und dass die Anordnung vorläufiger Massnahmen dadurch nicht berührt wird. Diese Regelung hat jedoch nicht den Sinn, das mit der Nachreichung ergänzender Angaben unbestimmt lange zugewartet werden dürfte. Vielmehr ist gemäss Art. 16 Ziff. 4 des Übereinkommens und
Art. 50 Abs. 1 IRSG
die Haft nach 18 Tagen aufzuheben, im Falle einer begründeten Fristverlängerung spätestens aber nach 40 Tagen.
4.
Das Fernschreiben von Interpol Rom, das allein mit dem Auslieferungshaftbefehl dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht
BGE 111 Ib 319 S. 321
wurde, und das deshalb auch einzig dem Entscheid zugrunde zu legen ist, enthält zur Hauptsache Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Dezember 1984 bis April 1985 einer namentlich in Turin in Erscheinung getretenen Verbrecherorganisation angehört habe, die sich den Handel mit Betäubungsmitteln von der Türkei nach Italien und anderen Ländern, namentlich auch nach der Schweiz zum Ziel gesetzt hatte, und dass die Zugehörigkeit des K. zu jener Organisation, deren Haupt der türkische Clan T. bilde, durch verschiedene namentlich genannte Beschuldigte bestätigt worden sei. Insoweit haben die Ausführungen der italienischen Behörden offensichtlich Bezug auf den im italienischen Strafrecht bestehenden Tatbestand der "kriminellen Vereinigung" (associazione per delinquere; Art. 75 des Gesetzes vom 22. Dezember 1975 Nr. 685), den es jedoch im schweizerischen Strafrecht nicht gibt (BBl 1980 I 1252 ff.), und der deshalb auch nicht als Auslieferungsdelikt in Betracht kommt. Damit kann also das Ersuchen um vorläufige Verhaftung klarerweise nicht begründet werden.
Die italienischen Behörden hätten vielmehr dartun müssen, welcher Delikte der Beschwerdeführer im Rahmen dieser Organisation konkret beschuldigt wird. Insoweit ist dem Fernschreiben von Interpol Rom nur zu entnehmen, dass K. offenbar in der vorgenannten Zeitperiode "beneficiario di notevoli versamenti effettuati da suddetto personaggio che riveste ruolo di primo piano nell'organizzazione facente capo alla famiglia T." gewesen sei. Es ist indessen nicht ersichtlich, wo und wofür K. die offenbar aus dem Drogenhandel erzielten Gelder erhalten hat, ob dies in Italien oder in der Schweiz der Fall war (wo er seinen Wohnsitz hat), ob er das Geld in die Schweiz verbracht hat, damit es hier "gewaschen" würde, oder ob es Entgelt für eine andere Beteiligung am Drogenhandel darstellt und worin diese allfällige Beteiligung bestand. Insoweit sollte jedoch das italienische Ersuchen minimale Angaben enthalten, damit überhaupt festgestellt werden könnte, wo sich der oder die Tatorte befanden, welcher Gerichtsbarkeit die Delikte unterstehen etc. Nur wenn diese Bedingung erfüllt ist, ist es dem Beschwerdeführer möglich, sich angemessen zu verteidigen.
Diesen Anforderungen genügt das italienische Ersuchen nicht. Es bedarf deshalb der Ergänzung, die vom BAP zu beschaffen ist. Dieses hat allerdings mit seiner Vernehmlassung, in welcher es zu den vorstehenden Fragen keine Stellung bezog, das formelle Auslieferungsbegehren der italienischen Botschaft in Bern eingereicht.
BGE 111 Ib 319 S. 322
Damit kann jedoch der genannte Mangel nicht behoben werden, zumal die Anklagekammer auf den Sachverhalt abzustellen hat, wie er sich im Zeitpunkt des angefochtenen Haftbefehls darbot. Genügt das Ersuchen um vorläufige Verhaftung den staatsvertraglichen oder gesetzlichen Anforderungen nicht, muss das BAP die gebotenen Ergänzungen verlangen und anhand dieser prüfen, ob die Aufrechterhaltung der Haft begründet ist, wobei es dem Betroffenen von den neu eingegangenen Unterlagen und seinen daraus gezogenen Schlussfolgerungen Kenntnis zu geben hat. Bis dahin kann unter den Voraussetzungen der Art. 16 Ziff. 4 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und
Art. 50 Abs. 1 IRSG
die vorläufige Verhaftung aufrechterhalten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


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Urteilskopf
120 V 502
70. Arrêt du 15 novembre 1994 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre X, intimé, et Tribunal administratif du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 24 AVIG
, in Kraft seit 1. Januar 1992,
Art. 24 und 25 AVIG
in der bis 31. Dezember 1991 gültigen Fassung,
Art. 16 und 18 AVIG
.
- Begriff des Zwischenverdienstes (altes und neues Recht).
- Anwendungsfall (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 120 V 502 S. 502
A.-
X a travaillé en qualité d'enseignant au Gymnase français de Bienne. Son taux d'occupation était de 100% du 1er août 1990 au 31 juillet 1992; à partir du 1er août 1992, son horaire de travail a été réduit de 22 à 16 heures hebdomadaires, ce qui correspondait désormais à un degré d'occupation de 72,7%. Son salaire mensuel a été diminué dans la même proportion, passant de 9'338 fr. 40 à 6'791 fr. 55.
Le 11 août 1992, l'assuré a demandé l'indemnisation de son chômage partiel. Il a par ailleurs réalisé un gain pendant les mois d'octobre et de novembre 1992, en donnant des leçons d'appui.
BGE 120 V 502 S. 503
Par décision du 9 décembre 1992, l'Office cantonal de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT), Caisse cantonale bernoise d'assurance-chômage, succursale de Bienne-Seeland, a refusé d'allouer ses prestations, motifs pris que l'assuré ne subissait ni perte de gain, ni perte de travail à prendre en considération.
B.-
X a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Berne, en concluant implicitement à l'allocation des indemnités de chômage litigieuses.
Par jugement du 16 juillet 1993, la Cour cantonale a admis le pourvoi, et renvoyé la cause à l'OCIAMT pour nouvelle décision.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
L'assuré intimé n'a pas répondu. De son côté, l'OCIAMT a renoncé à prendre position.
En instance fédérale, le Président de la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne et l'office recourant se sont exprimés en détail sur leurs conceptions respectives du gain intermédiaire, au sens de la réglementation applicable en la matière, ancienne et nouvelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le droit de l'intimé aux indemnités journalières pour le chômage qu'il a fait contrôler du 17 août au 30 novembre 1992, étant admis qu'il dispose encore d'un revenu mensuel supérieur à l'indemnité correspondant au gain maximal assuré, malgré la réduction de son horaire de travail.
La solution du présent litige dépend dès lors de la notion de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
, dans sa version - applicable en l'espèce - en vigueur depuis le 1er janvier 1992.
2.
a) Dans sa décision du 9 décembre 1992, la caisse de chômage a considéré que l'assuré ne subissait aucune perte de gain, du moment que l'indemnité de chômage maximale à laquelle il aurait droit se montait à 6'480 fr., soit 80% du salaire assuré (8'100 fr.), eu égard à son salaire actuel de 6'791 fr. 55.
b) Les juges cantonaux ont toutefois estimé que l'appréciation de l'administration ne pouvait être partagée, car elle conduirait à refuser toute indemnité de chômage à un assuré partiellement sans emploi, dont le revenu serait supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle il aurait droit
BGE 120 V 502 S. 504
en cas de chômage total. Selon eux, le législateur n'a pas choisi ce critère pour définir quand un assuré partiellement sans emploi peut prétendre des indemnités de chômage. Il s'est bien plus fondé sur la notion de perte de travail que l'on doit prendre en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives, ce qui est le cas en l'espèce (
art. 11 al. 1 LACI
; FF 1980 III 563). Les premiers juges ont également rappelé que la perte de travail se caractérise par un élément financier et un élément temporel. Si l'élément temporel est défini par la loi (
art. 11 al. 1 LACI
) et l'ordonnance (
art. 5 OACI
), l'élément financier n'est pas clairement précisé par la législation. Aussi la jurisprudence a-t-elle admis que toute perte de travail présentant l'ampleur décrite par la loi et l'ordonnance doit être prise en considération, dans la mesure où il en résulte un manque à gagner, cela même si le gain résultant de l'activité à temps partiel dépasse le montant de l'indemnité de chômage que l'assuré pourrait prétendre en cas de chômage complet (
ATF 112 V 133
ss, 229 ss, 237 ss;
art. 5 OACI
). Les juges cantonaux ont également relevé que le point de savoir si l'assuré subit un manque à gagner ne s'examine pas au regard de l'indemnité qu'il recevrait en cas de chômage complet, mais par rapport à son revenu antérieur au chômage. Dès lors, ils ont estimé que dans le cas d'espèce l'assuré subissait une perte de travail dans la mesure exigée par l'
art. 11 al. 1 LACI
(en l'occurrence de 27,3%), ainsi qu'un manque à gagner du même ordre.
Appliquant la jurisprudence relative à l'ancien
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991 (
ATF 112 V 241
ss), les premiers juges ont fait le calcul suivant: l'assuré a un gain mensuel assuré de 8'100 fr. (gain assuré maximal) ou journalier de 373 fr. 25 (8100: 21,7). Sa perte de travail s'élevant à 27,3%, le gain assuré correspondant à cette perte de travail représente donc 101 fr. 90 (27,3% de 373 fr. 25), montant indemnisable à 80% jusqu'au 31 mars 1993, eu égard au statut de personne célibataire. Aussi les juges cantonaux ont-ils admis que l'étendue de l'indemnité dépendait de l'examen des conditions figurant au nouvel
art. 22 al. 1bis LACI
(cf. l'Arrêté fédéral urgent sur les mesures en matière d'assurance-chômage du 19 mars 1993, RO 1993 pp. 1066 ss), et que cette indemnité ne pourrait être versée que dans la mesure où l'assuré remplit les autres conditions du droit à l'indemnité. Les éventuels gains intermédiaires au sens de l'
art. 24 LACI
doivent aussi être pris en compte. Un gain intermédiaire journalier supérieur à 101 fr. 90 exclurait un droit à l'indemnité (
art. 24 al. 3 LACI
).
BGE 120 V 502 S. 505
c) S'agissant de l'
art. 24 LACI
, les juges bernois ont considéré que cette disposition légale n'était pas applicable telle quelle en cas de chômage partiel. Selon eux, la notion de gain intermédiaire est d'une nature fondamentalement différente de celle du travail à temps partiel. La révision de l'
art. 24 LACI
n'a, à cet égard, pas d'influence, dans la mesure où le travail à temps partiel est, d'une part, exercé pour une longue durée, et non pas seulement à titre provisoire, et d'autre part, doit être réputé convenable au sens de l'
art. 16 LACI
.
La Cour cantonale s'est ensuite référée à sa propre jurisprudence, et notamment à un arrêt rendu en la cause R., le 18 mai 1993. Elle a exposé ce qui suit au consid. 4 du jugement attaqué:
"(...) Un revenu ne peut être considéré comme gain intermédiaire que s'il est destiné à compenser totalement ou partiellement la perte de gain résultant du chômage. Pour les chômeurs complets, tout gain réalisé pendant une période de contrôle doit être considéré comme gain intermédiaire, dans la mesure où il ne représente pas le revenu d'un travail exigible qui mettrait totalement ou partiellement fin au chômage. Pour les assurés partiellement au chômage, on ne peut considérer comme gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
, que le revenu réalisé pendant le temps de travail disponible en raison du chômage et non pas le revenu réalisé dans le cadre de l'activité à temps partiel que l'assuré partiellement au chômage continue d'exercer, ce revenu ne réduisant en rien la perte de gain résultant du chômage partiel et n'étant en outre aucunement en relation avec elle. Si (l'assuré) recourant a effectivement réalisé des gains intermédiaires destinés à combler ses pertes de gain résultant de la diminution de son horaire hebdomadaire, il n'en reste pas moins que le revenu qu'il réalise pour les 16 heures d'enseignement hebdomadaire qui lui restent ne peut être considéré comme gain intermédiaire. Au demeurant, même en admettant au cas d'espèce que le revenu réalisé par le recourant dans son activité à temps partiel (72,7%) constitue un gain intermédiaire, on ne saurait déboucher sur un refus pur et simple de l'indemnité de chômage comme l'a signifié (l'office) intimé. En effet l'indemnité versée en cas de gain intermédiaire se calcule dans cette éventualité en référence à la différence entre le gain assuré (soit ici 8100 fr.) et le gain intermédiaire. Il faudrait donc bien plus vérifier que, pour chaque période de contrôle, l'ensemble des gains intermédiaires réalisés par (l'assuré) recourant atteigne son gain assuré pour lui dénier tout droit à l'indemnité. Le fait que l'assuré réalise un revenu supérieur à l'indemnité de chômage dont il bénéficierait en cas de chômage total ne serait, dans ce cas, pas non plus décisif."
d) L'OFIAMT ayant également interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal dans l'affaire R., le Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de rendre le 31 mai 1994 un arrêt de principe sur la portée de l'
art. 24 LACI
(
ATF 120 V 233
). On y reviendra ci-après.
BGE 120 V 502 S. 506
3.
Dans son recours relatif au présent litige, l'OFIAMT conteste l'appréciation des premiers juges. L'autorité de surveillance soutient que la pratique à laquelle le Tribunal administratif bernois se réfère pour justifier la prise en considération de la perte de gain subie par l'assuré a été abolie par l'
art. 24 LACI
, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1992. La nouvelle dénomination "gain intermédiaire" engloberait tout gain obtenu durant une période de contrôle, qu'il s'agisse d'un gain de remplacement, d'un gain intermédiaire ou d'un gain provenant d'une activité à temps partiel, ceux-ci étant soumis à un régime uniforme (FF 1989 III 383 ad
art. 24 et 25 LACI
), cette réglementation ayant pour but d'inciter les chômeurs à accepter des emplois leur procurant des gains intermédiaires et à éviter les surindemnisations.
Cela étant, l'OFIAMT allègue que le fait d'assimiler une activité à temps partiel à un gain intermédiaire se justifie par le souci de ne pas traiter les chômeurs partiels plus favorablement que les chômeurs complets, et pour ne pas vider l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI de sa substance. L'office recourant estime que si l'assuré devait perdre son activité restante, il serait indemnisé sur la base du gain assuré total et que les prestations versées jusqu'alors, calculées en gain intermédiaire, auraient représenté moins d'indemnités. Aussi l'OFIAMT est-il d'avis que si l'on suivait le calcul effectué par le Tribunal cantonal, l'intimé toucherait des indemnités pleines et entières avec un gain assuré fragmenté et qui pourrait l'être encore plusieurs fois, en cas de diminution successive de l'activité. Il pourrait alors arriver que, se trouvant finalement sans emploi, l'assuré ne puisse plus toucher d'indemnités, son droit à celles-ci étant épuisé.
Dès lors, le gain obtenu par l'intimé constitue, selon l'OFIAMT, un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Il s'ensuit que pour déterminer si l'assuré subit une perte de travail à prendre en considération, il faut calculer sa perte de gain en comparant l'indemnité journalière (80% de 8'100 fr., soit 6'480 fr.) et le revenu (gain intermédiaire) qu'il réalise, et non plus, comme par le passé, en se référant à la perte de travail qu'il subit.
En conséquence, soutient le recourant, le revenu réalisé par l'intimé dans son activité à temps partiel (6'791 fr. 55) étant supérieur à l'indemnité à laquelle il pourrait prétendre en cas de chômage complet (6'480 fr.), il n'a pas droit aux indemnités litigieuses, car l'activité exercée est convenable au sens de l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI.
BGE 120 V 502 S. 507
6.
a) Sous le titre "Prise en considération du gain intermédiaire", l'
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991, disposait ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période contrôle. Il n'est pas tenu compte d'un gain accessoire (art. 23, 3e al.).
2 Le montant total de l'indemnité à laquelle le chômeur aurait droit s'il n'avait pas de gain intermédiaire durant les périodes de contrôle est réduit de la moitié du gain intermédiaire. Le solde éventuel de l'indemnité de chômage est versé sous forme d'indemnités journalières aussi longtemps que le nombre maximum de ces indemnités (art. 27) n'a pas été atteint. La somme du gain intermédiaire et des indemnités journalières ne doit, cependant, pas dépasser 90 pour cent du gain mensuel assuré.
Quant à l'
art. 25 LACI
, qui a été abrogé à partir du 1er janvier 1992, il disposait ce qui suit, sous le titre "Compensation de la différence de revenu en cas de travail de remplacement":
1 Est réputé travail de remplacement, un emploi à plein temps que l'assuré accepte d'occuper pendant au moins une période complète de contrôle, pour éviter de tomber au chômage ou d'y rester, et dont la rémunération est inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. La rémunération doit, cependant, être conforme aux usages professionnels et locaux.
2 Le chômeur a droit à la compensation de la différence entre le salaire versé pour le travail de remplacement et 90 pour cent du gain assuré. Ce droit subsiste pendant six périodes de contrôle au plus et tant que l'assuré n'a pas touché le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27).
3-5 (...)
b) L'interprétation de l'
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991, a donné lieu à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral des assurances (
ATF 120 V 233
;
ATF 114 V 345
,
ATF 113 V 150
,
ATF 112 V 229
,
ATF 111 V 251
; DTA 1992 no 2 p. 72, 1990 no 4 p. 29, 1988 no 14 p. 115, 1987 no 4 p. 62).
C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'
art. 41a OACI
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991) était contraire à la loi, dans la mesure où le revenu d'une activité qui avait duré plus de trois mois au total n'était pas considéré comme gain intermédiaire, mais comme revenu tiré d'une activité à temps partiel (
ATF 111 V 255
-256 consid. 5). De même, les directives et la pratique administratives ont été jugées
BGE 120 V 502 S. 508
illégales, dans la mesure où elles limitaient la notion de gain intermédiaire au revenu que le chômeur avait obtenu en exerçant provisoirement une activité étrangère à sa profession habituelle (
ATF 113 V 153
-154 consid. 3c).
Ultérieurement, dans l'arrêt
ATF 114 V 345
, la Cour de céans a eu l'occasion de délimiter le gain intermédiaire de l'activité à temps partiel qui met fin au chômage. Elle a jugé que la condition du salaire usuel s'appliquait aussi en cas de prise d'une activité à temps partiel, à défaut de réglementation légale. Aussi, pour juger si une activité à temps partiel offre une rémunération convenable à un chômeur partiellement sans emploi, faut-il comparer le revenu brut réalisable dans cette activité pendant une période de contrôle avec l'indemnité de chômage à laquelle l'assuré pourrait prétendre durant la même période, s'il était privé du revenu en question. Une activité est ainsi réputée convenable, au sens de l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI, lorsque la rémunération qui est proposée au chômeur n'est pas inférieure à l'indemnité de chômage. En conséquence, l'assuré peut refuser, sans préjudice de ses droits vis-à-vis de l'assurance, un travail à temps partiel qui n'est pas convenable eu égard à la rémunération offerte.
Cette jurisprudence a été confirmée dans les arrêts DTA 1992 no 2 p. 75 consid. 3 in fine, 1990 no 4 p. 29, et 1988 no 14 p. 115.
c) La Cour de céans a également eu l'occasion de définir la portée de l'
art. 25 LACI
, s'agissant du travail de remplacement. Pour ce faire, elle a tenu compte en première ligne du critère de la conformité de l'activité exercée aux usages professionnels et locaux. Aussi, afin d'encourager la prise d'une activité lucrative qui ne répond pas à ces critères, a-t-elle admis que l'assurance-chômage doit intervenir lorsque le travail de remplacement n'est pas conforme aux usages précités (notamment en cas de pression à la baisse sur les salaires), et compenser en conséquence la perte de gain qui en résulte pour l'assuré.
La jurisprudence admet, par exemple, que lorsqu'il apparaît clairement qu'un assuré rémunéré proportionnellement aux ventes effectuées ne peut pas, durant des mois, obtenir un salaire atteignant le minimum vital malgré un engagement total et un travail exigeant, on ne saurait, dans les limites du travail de remplacement, parler de rémunération conforme aux usages professionnels et locaux en invoquant des critères d'ordre économique (DTA 1986 no 22 p. 89 consid. 2). De même, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il n'appartient pas à l'assurance-chômage de compenser la différence de traitement existant entre le salaire usuel qui est versé à un
BGE 120 V 502 S. 509
psychologue diplômé, et la rémunération dont bénéficie un stagiaire; en l'espèce, le canton employeur n'avait offert à un psychologue diplômé qu'une place et un salaire de stagiaire, en raison de restrictions budgétaires (arrêt non publié F. du 29 août 1986). Enfin, la "rémunération habituelle" dont il est question ci-dessus entre en ligne de compte lorsque l'assuré exerce une activité pour laquelle il a été formé; en revanche, s'il pratique un métier pour lequel il ne dispose pas de qualification, seule la rémunération habituelle dans cette profession est déterminante (arrêt non publié H. du 10 novembre 1989).
Dans ses directives relatives à l'indemnisation des assurés qui suivent des stages (Bulletin AC 86/2, p. 4), l'OFIAMT a d'ailleurs opéré une distinction entre les différentes catégories de stagiaires. Ainsi, l'assurance-chômage ne doit pas être mise à contribution lorsque le stage fait partie intégrante de la formation professionnelle de base (à l'instar d'un avocat ou d'un médecin [ch. 1]). Par ailleurs, des indemnités peuvent être allouées en cas de perfectionnement professionnel ou de recyclage, à titre de mesures préventives (
art. 59 ss LACI
; ch. 2). Lorsque, pour diminuer son chômage, l'assuré accepte d'occuper une place de stage qui ne correspond ni à une formation de base ni à un perfectionnement professionnel, l'
art. 25 LACI
peut alors précisément trouver application, quand la rémunération obtenue est certes inférieure à l'indemnité de chômage, mais correspond au moins aux usages professionnels et locaux (ch. 3, 1re et 2e phrases). En revanche, la dernière phrase du ch. 3, selon laquelle "il ne suffit donc pas que cette rémunération soit usuelle pour les stagiaires", ne se concilie pas avec les principes jurisprudentiels exposés aux arrêts DTA 1986 no 22 p. 88 et F. du 29 août 1986 précités, dans la mesure où elle ne s'applique qu'aux personnes disposant déjà d'une formation professionnelle. Mais si l'assuré ne bénéficie pas d'une telle formation, il ne doit pas être indemnisé selon ces critères (arrêt non publié H. du 10 novembre 1989).
7.
a) Sous le titre "Prise en considération du gain intermédiaire", l'
art. 24 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992, dispose ce qui suit:
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période contrôle.
2 L'assuré a droit à 80 pour cent de la perte de gain aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27) n'a pas été atteint.
BGE 120 V 502 S. 510
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, 3e al.).
4 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer durant une période de contrôle au moins une activité à plein temps pour laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les six premiers mois de cette occupation.
b) Dans un arrêt non publié G. du 13 mai 1993, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'exigence de la conformité du travail effectué aux usages professionnels et locaux ne s'imposait désormais plus, vu la nouvelle teneur de l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
. En conséquence, si le gain intermédiaire obtenu ne correspond plus à ces usages, l'assuré n'a droit qu'à la compensation de la différence entre le gain usuel et le gain assuré.
Par ailleurs, dans l'arrêt non publié C. du 7 décembre 1993, la Cour de céans a confirmé sa jurisprudence de l'arrêt
ATF 114 V 349
, selon laquelle les activités occasionnelles ne sont constitutives d'un gain intermédiaire que si l'assuré les exerce durant une brève période, en l'absence de toute obligation contractuelle.
8.
a) Ainsi qu'on l'a dit, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur la portée du nouvel
art. 24 LACI
dans un arrêt de principe du 31 mai 1994 (
ATF 120 V 233
). Voir aussi GERHARDS, Zwischenverdienst, in SZS 1994 pp. 331 ss.
Dans cette affaire, l'OFIAMT soutenait que tous les revenus qu'un assuré réalise durant une période de contrôle doivent être qualifiés de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 al. 1 LACI
, y compris ceux qui proviennent d'une activité à temps partiel. Ces différentes situations sont en effet décrites à l'
art. 10 al. 2 let. b LACI
et concernent les assurés qui occupent un emploi à temps partiel et qui cherchent à le remplacer par une activité à plein temps, ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
Toutefois, la Cour de céans a jugé que le droit à l'indemnité journalière en cas de chômage partiel devait être fixé conformément aux
art. 18 ss LACI
(
ATF 112 V 229
et 237). Selon l'art. 18 al. 1 première phrase LACI, ce droit se détermine d'après la durée de la perte de travail à prendre en considération pendant une période de contrôle, chaque mois civil pour lequel le chômeur prétend des indemnités constituant une période de
BGE 120 V 502 S. 511
contrôle (
art. 18 al. 2 LACI
). D'après l'
art. 22 al. 1 LACI
, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80% du gain assuré, ou à 70% pour les personnes visées par l'
art. 22 al. 1bis LACI
. Dans une telle hypothèse, les
art. 24 ss LACI
ne s'appliquent pas.
b) Dans son Message du 23 août 1989 à l'appui d'une révision partielle de la LACI, le Conseil fédéral exposait ce qui suit, à propos des
art. 24 et 25 LACI
(FF 1989 III 383):
"La loi en vigueur donne lieu à de notables difficultés lorsqu'il s'agit de fixer l'indemnité en cas de chômage partiel. Il y a notamment plusieurs genres de calcul différents, partiellement contradictoires, pour la prise en compte de gains obtenus par un chômeur durant sa période de chômage. La réglementation proposée renonce au maintien de distinctions compliquées sur le plan administratif et injustes dans certains cas; il s'agit de distinctions entre le travail de remplacement, le gain intermédiaire et le gain provenant d'un emploi à temps partiel. Elle rassemble sous la dénomination de "gain intermédiaire" tous les gains obtenus pendant la période de contrôle et elle les soumet à un régime uniforme. La nouvelle réglementation incite le chômeur à accepter des possibilités de gain intermédiaire et elle empêche des surindemnisations.
Concrètement, la nouvelle formulation des articles signifie que l'assuré qui retire un revenu quel qu'il soit provenant d'une activité intermédiaire a droit à une indemnité se montant à 80 pour cent de la perte subie pendant une période de contrôle; cette indemnité est calculée uniquement en fonction de la perte de gain et indépendamment de la durée de la perte de travail.
Pour les assurés, la nouvelle réglementation est dans l'ensemble au moins équivalente à l'ancienne."
Les Chambres fédérales ont adopté cette nouvelle réglementation sans discussion (BO CdE 1990 p. 74, BO CN 1990 II p. 1437). Aussi doit-on admettre que la volonté du législateur était bien d'admettre qu'en matière de gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
, l'indemnité de chômage se calcule en fonction de la perte de gain subie, quelle que soit la durée de la perte de travail en cause, et non pas en fonction de la perte de travail, comme l'
art. 11 LACI
le prévoit (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. III, no 15 p. 1214 et no 22 p. 1215).
En d'autres termes, toutes les formes d'activités lucratives qui étaient qualifiées par le passé de travail à temps partiel (art. 18 al. 1 en liaison avec les
art. 22 ss LACI
), de gain intermédiaire (ancien
art. 24 LACI
), ou de travail de remplacement (ancien
art. 25 LACI
), tombent désormais sous le coup du nouvel
art. 24 LACI
. Il s'ensuit que les méthodes
BGE 120 V 502 S. 512
de calcul de l'indemnité exposées dans les arrêts
ATF 112 V 229
et 237 n'ont désormais plus cours.
c) Une application saine et efficace de la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire n'est toutefois concevable qu'eu égard au critère du travail convenable posé par l'
art. 16 al. 1 let
. e LACI. En ce sens, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence établie par l'arrêt
ATF 114 V 345
, évoquée au consid. 6b ci-dessus (arrêt non publié C. du 7 décembre 1993).
En revanche, les conditions supplémentaires que la jurisprudence avait posées - sous l'empire des anciens
art. 24 et 25 LACI
- pour admettre l'existence d'un gain intermédiaire (en l'occurrence, le caractère provisoire et précaire de l'activité lucrative en cause), ne sauraient être maintenues, du moment que les différentes formes de travail dont il était question sont désormais réunies sous la dénomination unique de gain intermédiaire. Cela étant, il y a lieu de s'écarter des principes posés par l'arrêt C. précité, en tant que cette jurisprudence exige que le gain intermédiaire au sens du nouvel
art. 24 LACI
doive également n'avoir qu'un caractère transitoire. La condition du caractère provisoire du gain intermédiaire ne se concilie donc plus non plus avec les principes dégagés par l'arrêt
ATF 111 V 251
, selon lesquels le revenu d'une activité qui a duré plus de trois mois au total n'est plus considéré comme gain intermédiaire, mais comme revenu tiré d'une activité à temps partiel. En effet, à l'exception du cas prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
, la nouvelle réglementation en matière de gain intermédiaire ne prend plus en compte aucune limite temporelle, en dehors de celle du délai-cadre. Dès lors, les éléments d'appréciation - aléatoires - qui étaient contenus dans l'ancien droit (le caractère provisoire et précaire de l'activité exercée) et qui donnaient lieu aux difficultés d'application mentionnées dans le Message du 23 août 1989 (FF 1989 III 383), ne doivent plus être pris en considération lors de l'application du nouvel
art. 24 LACI
.
Cela étant, si durant la période de contrôle en cause, un assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain en vertu de l'
art. 24 al. 1 et 3 LACI
. En revanche, si pendant cette même période, l'assuré exerce une activité lucrative réputée convenable, qui lui procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité de chômage, on ne se trouve plus en présence d'un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Enfin, et contrairement au ch. m. 188 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage de l'OFIAMT en vigueur depuis le 1er janvier 1992, on ne tient pas compte d'éventuels revenus compensatoires que
BGE 120 V 502 S. 513
l'assuré aurait réalisés avant l'entrée en vigueur de l'
art. 16 al. 1bis LACI
.
d) Le point de savoir si une activité doit être qualifiée de convenable ou non, en particulier eu égard au salaire offert, s'apprécie en fonction d'un rapport de travail bien déterminé. Ainsi, le chômeur est tenu d'accepter le travail qui lui est proposé (
art. 17 al. 3 LACI
), pour autant qu'il soit convenable au sens de l'
art. 16 LACI
. A l'inverse, on ne saurait exiger de lui qu'il effectue divers travaux qui ne remplissent pas la condition du caractère convenable pour le compte de plusieurs employeurs (arrêt non publié F. du 2 mars 1992).
e) Par ailleurs, il convient de préciser que le travail de remplacement dont il est question à l'
art. 24 al. 4 LACI
ne constitue qu'une forme de gain intermédiaire. Il s'agit en fait, comme cela était déjà le cas à l'ancien
art. 25 LACI
, d'une activité à plein temps, qui procure à l'assuré un gain intermédiaire qui n'est toutefois pas conforme aux usages professionnels et locaux. Une réglementation particulière du travail de remplacement dans le cadre de l'
art. 24 al. 4 LACI
ne se justifie du reste que parce que cette notion diffère de celle de l'
art. 11 al. 1 LACI
. Aussi est-ce pour cette raison que l'
art. 24 al. 4 LACI
commande de tenir compte d'un délai de six mois pendant lequel l'
art. 11 al. 1 LACI
n'est pas applicable; cela correspond au demeurant à l'ancien art. 25 al. 2, 2e phrase LACI.
En outre, vu ce qui précède, le critère de la conformité aux usages professionnels et locaux figurant à l'
art. 24 al. 3 LACI
s'applique également au travail de remplacement qui est prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
. Mais si ce travail n'était pas conforme à ces usages, il n'en découlerait nullement pour l'assuré une perte du droit à l'indemnité, tant dans le cas de l'art. 24 al. 1 à 3 LACI, que dans celui de l'
art. 24 al. 4 LACI
. Dans ces hypothèses, l'assuré a droit à la compensation de la différence de salaire entre le gain qu'il perçoit effectivement et celui qui correspond aux usages professionnels et locaux (arrêt non publié G. du 13 mai 1993; GERHARDS, op.cit., no 25 p. 1216).
f) Pour conclure, il reste à examiner ce qu'il advient de l'indemnité de chômage, lorsque le temps consacré par l'assuré à une ou plusieurs activités à temps partiel excède au total celui d'un horaire de travail à temps complet.
Dans ce cas de figure, l'
art. 23 al. 3 LACI
exclut l'indemnisation de la perte d'une activité exercée au-delà de la durée normale du travail, ce risque n'étant pas couvert par l'assurance-chômage (cf.
ATF 113 V 234
consid. 3b). Il en va de même dans le cadre de l'
art. 24 LACI
, s'agissant
BGE 120 V 502 S. 514
des gains accessoires (art. 24 al. 3, dernière phrase, LACI): ceux-ci ne sont pas pris en considération.
9.
En l'espèce, l'intimé continue d'exercer son activité lucrative au Gymnase français de Bienne, dans le cadre d'une nomination à titre provisoire à un poste d'enseignant dans cet établissement, sous réserve qu'à partir du 1er août 1992, la durée du travail hebdomadaire a été réduite à 72,7% d'un horaire à temps complet. Aussi l'intimé a-t-il désormais le statut de chômeur partiel à raison de 27,3% d'un horaire de travail à temps complet, depuis le 1er août 1992, sa situation n'étant toutefois pas la même que celle d'un assuré qui occupait initialement un emploi à temps partiel (sans être chômeur) et qui cherche à le remplacer par une activité à plein temps, ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (cf. consid. 8a ci-dessus; SVR 1994 ALV no 11 p. 27).
L'intimé dispense encore 16 heures de cours hebdomadaires depuis sa mise au chômage partiel. Le revenu qu'il en tire constitue donc un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
(cf. consid. 8a et 8b ci-dessus). Toutefois, contrairement à l'avis des premiers juges, un chômeur partiel dans la situation de l'intimé ne saurait prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un travail convenable, et notamment excède le montant de l'indemnité légale maximale (80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher en cas de chômage complet (cf. consid. 8c ci-dessus). En effet, pour chaque période de contrôle, le revenu réalisé par l'intimé excédait largement le montant maximal de l'indemnité qu'il aurait pu prétendre s'il avait été totalement au chômage.
En conséquence, c'est à bon droit que l'administration a considéré, dans sa décision du 9 décembre 1992, que l'intimé ne subissait ni perte de gain, ni perte de travail qui puisse être indemnisée par l'assurance-chômage. Le recours de l'OFIAMT se révèle ainsi bien fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 juillet 1993 est annulé.


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Urteilskopf
91 I 290
45. Auszug aus dem Urteil vom 4. Juni 1965 i.S. X. gegen Steuerrekurskommission des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Eine stille Reserve im Warenlager, die der Kaufmann schon vor der massgebenden Berechnungsperiode gebildet hatte und in ihr im bisherigen Umfange, entsprechend der Ergänzung des Lagers, beibehalten hat, darf nicht als Gewinn dieser Periode angerechnet werden (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 91 I 290 S. 291
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer setzte seine Warenvorräte jeweils unter dem wirklichen Werte - den Gestehungskosten oder dem Marktpreis am Bilanztage - in die Bilanzen ein. Bei seiner Veranlagung zur Wehrsteuer der 11. Periode wurde die stille Reserve im Warenlager, die der Einkommenssteuer früher nicht unterworfen worden war, nur noch insoweit als geschäftsmässig begründet anerkannt, als sie einen Drittel der Gestehungskosten oder des Marktwertes nicht überstieg; der Differenzbetrag wurde als Einkommen angerechnet, obwohl er schon vor der massgebenden Berechnungsperiode in Reserve gestellt worden war. Gegen den diese Anrechnung bestätigenden Entscheid der kantonalen Rekurskommission richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer setzt sein Warenlager in jedem Jahre mindestens einmal um, wie auf Grund seiner Angaben über die erzielten Umsätze, die Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Marktwert der Vorräte angenommen werden muss. Daraus schliessen die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung, die am Anfang eines Geschäftsjahres vorhandene Reservestellung werde mit dem Verkauf der Ware im gleichen Jahre realisiert, und es werde durch Unterbewertung der während derselben Geschäftsperiode zur Ergänzung des Lagers angeschafften oder hergestellten Waren eine neue Reserve gebildet, welche den Gewinn dieser Periode schmälere und daher insoweit, als sie nicht geschäftsmässig begründet sei, bei der Ermittlung des in der entsprechenden Veranlagungsperiode steuerbaren Gewinns angerechnet werden könne. Sie berufen sich auf Ausführungen in
BGE 74 I 202
f. (Erw. 3 b), welche ihnen in der Tat recht geben.
Indessen kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden, weil sie den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird. In Wirklichkeit wurde die Reserve, welche die
BGE 91 I 290 S. 292
Steuerbehörden dem vom Beschwerdeführer in der Berechnungsperiode 1959/60 erzielten Gewinn zurechnen wollen, schon viele Jahre vorher geschaffen und seither stets weitergeführt. Die Warenvorräte, auf denen sie seinerzeit gebildet worden war, wurden jedes Jahr wieder ergänzt Dementsprechend wurde die Reserve - wirtschaftlich betrachtet - immer wieder aus dem Vorjahr übernommen, also nicht jedes Jahr neu geschaffen. Daraus ergibt sich, dass sie den Gewinn der Berechnungsjahre 1959 und 1960 nicht schmälert. Da der Beschwerdeführer sie in diesen Jahren auch nicht verbucht hat, kann sie bei der Ermittlung des für die Wehrsteuer der 11. Periode massgebenden Einkommens nicht angerechnet werden (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 82 und 84 zu Art. 22 WStB, und den in
BGE 74 I 203
angeführten Entscheid der Zürcher Oberrekurskommission betreffend das kantonale Steuergesetz).