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Urteilskopf
103 IV 27
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1977 i.S. Ineichen und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5,
Art. 148,
Art. 246,
Art. 251 StGB
,
Art. 14 und
Art. 15 VStrR
.
1. Die Meldungen der Metzger über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen sind nicht dazu bestimmt und geeignet, die Wahrheit der Angaben zu beweisen (E. 2).
2. Das Einfuhrkontingent der Metzger stellt einen Vermögenswert dar. Die Erschleichung eines zu hohen Kontingents fällt analog zum sog. Prozessbetrug nicht unter
Art. 148 StGB
(E. 5b und c).
3. Wer mit einem falschen Stempel ein privates Beweiszeichen des Auslandes errichtet, begeht eine Urkundenfälschung im Sinne des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Dem Umstand, dass die Strafbarkeit und die Strafdrohungen des 10. und 11. Titels nicht aufeinander abgestimmt sind, ist bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen (E. 9b).
4. Formlosen schriftlichen Auskünften und Bescheinigungen von Privatpersonen kommt, wenn nicht besondere Gründe vorliegen, keine erhöhte Beweiskraft im Sinne des Urkundenbegriffs zu (E. 10).
5. Der Stempelabdruck des Exportstempels, der vom Eidgenössischen Veterinäramt an die zum Fleischexport nach England berechtigten Schlachthöfe abgegeben wird, ist ein amtliches Zeichen des Inlandes (
Art. 246 StGB
), das auch die Eigenschaft eines Beweiszeichens im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
aufweist. Wird durch missbräuchliche Verwendung eines echten Beweiszeichens eine Falschbeurkundung begangen, so finden die Bestimmungen über Urkundenfälschung Anwendung. Das Verbot der reformatio in peius gilt auch für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (E. 13).

text:
Erwägungen
ab Seite 28
BGE 103 IV 27 S. 28
Aus den Erwägungen:
2.
Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
ist nur strafbar, wenn die unwahre Äusserung bestimmt und geeignet ist, die Wahrheit der Äusserung zu beweisen (
BGE 101 IV 278
).
Zufolge der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr von Fleisch und Schlachtvieh werden die Kontingente der Einfuhrberechtigten nach dem Umsatz, bei Metzgereibetrieben in erster Linie aufgrund der Schlachtzahlen der Vorjahre zugeteilt (Art. 10 der Schlachtviehordnung vom 30. Dezember 1953, AS 1953, 1172 ff.). Die Erhebungen der Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung über die Schlachtungen
BGE 103 IV 27 S. 29
inländischer Tiere bilden somit eine wichtige Grundlage für die Berechnung der Höhe der Einfuhrkontingente. Die Gesuchsteller sind deshalb an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert. Diese Interessenlage ist nicht dazu angetan, den Angaben der Gesuchsteller im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als derjenigen eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten. Auch die im Formular vorgedruckte Versicherung, wahre Angaben gemacht zu haben, ist eher als Ermahnung zu verstehen, die Meldung wahrheitsgetreu zu erstatten; sie vermag aber die Interessenkollision nicht zu beseitigen. Dass sich ihrer auch die Verwaltung bewusst war, ergibt sich daraus, dass sie zusätzlich eine Bescheinigung der Angaben durch den zuständigen Fleischschauer verlangte. Es ginge unter diesen Umständen zu weit, den Gesuchsteller, der unrichtige Zahlen meldet, der Strafandrohung eines Urkundenfälschers im engern Sinne zu unterstellen.
Soweit Ineichen und Bucher wegen Meldung falscher Schlachtzahlen der fortgesetzten Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 StGB
bzw.
Art. 15 VStrR
verurteilt wurden, ist daher die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Hinsichtlich der Verurteilung Ineichens und Buchers wegen Leistungsbetruges nach
Art. 14 Abs. 1 VStrR
bestreiten die Beschwerdeführer, im Sinne von
Art. 148 StGB
arglistig gehandelt und einen Vermögensschaden herbeigeführt zu haben.
a) ...
b) Das Einfuhrkontingent stellt, wie die kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, einen Vermögenswert dar. Die Rechtsprechung fasst den Vermögensbegriff weit und schliesst auch hinreichend gesicherte Anwartschaften ein (vgl.
BGE 83 IV 75
ff., ZStR 78, 340). Dies gilt erst recht für die durch die Gesetzgebung gefestigte Aussicht auf die Zuteilung eines Kontingents an zuteilungsberechtigte Metzger. Demnach bedeutet die Erschleichung eines zu hohen Kontingents eine unrechtmässige Bereicherung und die dadurch erreichte Verkürzung der Anteile der Konkurrenten eine entsprechende Schädigung. Dass Kontingente nicht nur volkswirtschaftliche Werte, sondern auch private Vermögenswerte verkörpern, ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. auch
BGE 103 IV 27 S. 30
BGE 88 I 280
) und wird auch in der Beschwerde indirekt zugegeben. Die Vorinstanz ist allerdings bei der Bewertung des Kontingents insoweit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen, als das Kontingent nur die Möglichkeit gibt, billigeres Importfleisch einzukaufen. Der daraus gezogene Nutzen kann also nicht dem Gewinn gleichgesetzt werden, den die Ineichen AG beim Verkauf der eingeführten Ware schliesslich erzielte. Dieser Endgewinn ist deshalb nicht die unmittelbare Folge der Kontingentszuteilung und damit auch nicht der unrechtmässige Vorteil im Sinne des
Art. 148 StGB
bzw. der in Frage stehenden Urkundendelikte.
c) Die Anwendung des
Art. 148 StGB
scheidet jedoch aus einem andern Grund aus. Die Abteilung für Landwirtschaft verfügte bei der Zuteilung der Kontingente nicht über Vermögen des Bundes und auch nicht gestützt auf irgendwelche Vertretungsbefugnis über die Vermögensrechte der Kontingentsansprecher. Sie handelte vielmehr aufgrund der ihr zustehenden Hoheitsrechte. Es fehlt daher ein Verhalten des Getäuschten im Sinne des
Art. 148 StGB
. Analog verhält es sich beim sogenannten Prozessbetrug, wenn eine Partei durch gefälschte Beweismittel den Richter zur Ausfällung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils bestimmt. Auch in diesem Falle ist der Richter, der ebenfalls kraft staatlicher Hoheit verfügt, weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb auch der sogenannte Prozessbetrug nicht unter
Art. 148 StGB
fällt (
BGE 78 IV 89
). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzugehen oder sie nicht auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden, letzteres umso weniger, als der Kontingentsbetrug nunmehr vom Tatbestand des
Art. 14 VStrR
erfasst wird.
War aber zur Zeit der Tat
Art. 148 StGB
nicht anwendbar, kann auch
Art. 14 VStrR
nicht rückwirkend angewendet werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit Ineichen und Bucher wegen Erschleichung eines zu hohen Kontingents nach
Art. 14 VStrR
verurteilt wurden.
9.
a) (Nach der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz haben Ineichen, Bucher und Jappert einen gefälschten holländischen Fleischstempel ohne amtlichen Charakter verwendet).
b) Die mit dem falschen holländischen Stempel verfertigten Stempelabdrucke stellen private Beweiszeichen, nicht Privaturkunden im engern Sinne dar. Denn nicht für sich allein,
BGE 103 IV 27 S. 31
sondern erst dadurch, dass der Stempelabdruck auf dem Fleisch angebracht wird, bekräftigt er, dass das Fleisch aus einem holländischen Schlachthof stammt. Zeichen der vorliegenden Art sind bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Sie sind damit Urkunden im weiteren Sinn gemäss
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Da sie nicht von Behörden errichtet wurden, stehen sie den Privaturkunden gleich und fallen unter
Art. 251 Ziff. 1 StGB
. Diese Bestimmung ist nach
Art. 255 StGB
auch auf Urkunden des Auslandes, also auch auf ausländische private Beweiszeichen anwendbar. Demgegenüber besteht für eine analoge Anwendung des
Art. 250 StGB
, der Beweiszeichen des Auslandes den Schutz versagt, kein Raum. Diese Vorschrift bezieht sich bloss auf die Straftatbestände des zehnten Titels, erfasst demnach nur amtliche Beweiszeichen, nicht aber private.
Diese gesetzliche Lösung ist insofern unbefriedigend, als die Fälschung amtlicher Zeichen des Auslandes straflos bleibt und jene amtlicher Zeichen des Inlandes nur mit Gefängnis oder Busse bestraft wird (
Art. 246 StGB
), während die Fälschung privater Beweiszeichen, auch ausländischer, der strengeren Strafdrohung des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis) unterliegt. Diese Ungleichheit hat ihren Grund in der Entstehungsgeschichte. Der bundesrätliche Entwurf unterstellte nur Schriften, nicht aber Beweiszeichen dem Urkundenbegriff (Art. 97 Ziff. 5), so dass nur die Fälschung von Urkunden im engeren Sinn als Urkundenfälschung strafbar war. Die erwähnten Widersprüche entstanden erst, als im Verlaufe der parlamentarischen Beratung der Urkundenbegriff auch auf die Beweiszeichen des In- und Auslandes ausgedehnt wurde, ohne dass gleichzeitig die Strafbarkeit und die Strafdrohungen des 10. und 11. Titels einander angeglichen wurden (vgl. Sten.Bull. Separatausgabe NR S. 445, 449, 779, StR S. 205, 207, 368). Diese auf einem Versehen beruhende Lücke kann gemäss
Art. 1 StGB
nicht durch Analogie, sondern nur durch eine Gesetzesänderung behoben werden (ebenso STRATENWERTH, BT II 456). Der Richter kann indessen dadurch zu einer Milderung der Ungereimtheit beitragen, dass er die Strafe innerhalb des Strafrahmens zumisst, der
Art. 246 und 251 Ziff. 1 StGB
gemeinsam ist.
Soweit Ineichen, Bucher und Jappert die Verurteilung
BGE 103 IV 27 S. 32
wegen Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
anfechten, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
10.
Ineichen, Bucher und Kunz bestreiten, dass die vorgesehene Berichtigung der ursprünglichen Meldung der Hautzentrale und Fettschmelze in Zürich eine Falschbeurkundung darstelle, denn sie wäre nicht geeignet gewesen, die Wahrheit der neuen Meldung über Haut- und Fellieferungen der Ineichen AG zu beweisen.
a) Wegen Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
) wird mit gleicher Strafe bedroht wie derjenige, der eine falsche öffentliche Beurkundung erschleicht (Art. 253) oder sich einer formellen falschen Beweisaussage (Art. 306 Abs. 1), eines falschen Zeugnisses, Gutachtens oder einer falschen Übersetzung (Art. 307 Abs. 1, 309) schuldig macht. Die in diesen Bestimmungen geschützten Beweismittel sind mit besonderen Garantien umgeben, die darin bestehen, dass die Aussagen unter behördlicher Kontrolle in einem geordneten, oft mit besonderen Vorkehren ausgestatteten Verfahren, z.B. unter Ermahnung zur Wahrheitspflicht und Hinweis auf die Straffolgen, gemacht werden. Gleiche Garantien sehen die einschlägigen Gesetze regelmässig auch für die in Art. 253, 306 f., 309 und 317 StGB geschützten Beweismittel vor.
Bei einfachen schriftlichen Bescheinigungen dagegen erfolgt die Wahrheitsbezeugung nicht unter formellen Garantien. Nur wenn weitere Gründe einer schriftlichen Bescheinigung besondere Beweiseignung verleihen, verdient sie das gleiche Vertrauen wie die anderen klassischen Beweismittel und nur dann rechtfertigt es sich, den Täter, der in einer privaten Urkunde eine rechtlich erhebliche Tatsache bescheinigt, strafrechtlich demjenigen gleichzustellen, der in einem Gerichtsverfahren als Zeuge falsch aussagt. Ähnlich verhält es sich mit den formlosen Informationsmitteln, die nach der Abschaffung gesetzlicher Beweisregeln in der Rechtspflege Eingang gefunden haben, wie z.B. der informellen mündlichen oder schriftlichen Befragung von Parteien und Auskunftspersonen. Sie alle können wie das Verhalten der Parteien im Prozess (
Art. 40 BZP
) im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Sie schon deswegen dem strafbaren Missbrauch der klassischen Beweismittel gleichzusetzen, rechtfertigt sich weder nach ihrem Beweiswert noch nach dem Verschulden des Täters. Solche Informationen sind denn auch vielfach lediglich
BGE 103 IV 27 S. 33
Vorstufe weiterer Beweisführung mit den ordentlichen Beweismitteln. Soweit sich ein Bedürfnis zeigt, auch die formloseren Beweismittel strafrechtlich abzusichern, kann es durch Ordnungsstrafen oder ergänzende Strafnormen geschehen, so auch durch kantonales Prozesstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; vgl. auch
BGE 76 IV 282
).
Was für schriftliche Bescheinigungen im gerichtlichen oder administrativen Verfahren gilt, hat sinngemäss auch für den Urkundenverkehr ausserhalb des Prozesses Geltung. Auch dort wird im Verkehr nicht jeder Bescheinigung oder Bekräftigung rechtserheblicher Tatsachen erhöhte Beweiseignung zuerkannt. Sie muss sich vielmehr auf besondere Gründe stützen. Sie können im Gesetz liegen, so für die öffentliche Beurkundung oder die kaufmännische Buchführung, oder in sachlich gerechtfertigter Verkehrsauffassung, wie es beispielsweise für die Schuldanerkennung und die Quittung zutrifft, weil diese Urkunden den Aussteller belasten, oder auch in andern in der Eigenart der betreffenden Urkunde selber gelegenen und vom Richter zu würdigenden Umständen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die schriftliche Bescheinigung mit Rücksicht auf den Charakter oder andere individuelle Eigenschaften des Ausstellers oder auf die konkreten Umstände oder die Beweislage des Einzelfalles Glauben verdiene. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung.
b) Im vorliegenden Fall wäre die geplante Berichtigung der ursprünglich richtigen Meldung durch die FHZ zwar ohne Aufforderung der Untersuchungsbehörden erfolgt. Sie kann aber als Bestandteil der ersten Meldung angesehen werden, insoweit auch sie sinngemäss eine Antwort auf die Anfrage der Untersuchungsbehörde dargestellt hätte. Aber auch sie wäre erst eine formlose Auskunft eines Privaten gewesen, mit der sich die Behörden in einem Strafverfahren nicht hätten abfinden dürfen. Ihr wäre eine Zeugeneinvernahme oder Buchkontrolle gefolgt, wenn die berichtigte Meldung abgegangen wäre. Handelte es sich somit nicht um eine Bescheinigung mit besonderer Beweiseignung, ist eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
nicht gegeben.
13.
a) Der Exportstempel ist wie der in
Art. 246 StGB
genannte Stempel der Fleischschauer ein amtlicher Stempel im Sinne dieser Vorschrift. Er dient dazu, amtliche Zeichen an einem Gegenstand anzubringen, um das Ergebnis einer Prüfung
BGE 103 IV 27 S. 34
festzustellen. Der Exportstempel wurde vom Eidg. Veterinäramt geschaffen, ist somit ein inländischer amtlicher Stempel und der Stempelabdruck ein amtliches Zeichen des Inlandes.
Art. 246 StGB
erfasst lediglich die Fälschung und Verfälschung amtlicher Zeichen sowie die Verwendung solcher falscher oder verfälschter Zeichen, nicht aber die mit dem echten Zeichen wahrheitswidrig bescheinigte Prüfung und Genehmigung, d.h. nicht die Falschbeurkundung. Ein solcher Fall liegt aber hier vor. Das aus dem Schlachthof der Ineichen AG stammende Fleisch wurde mit dem echten und unverfälschten Exportstempel der Kunz AG gekennzeichnet. Die Stempelung erfolgte auch im Auftrag der Kunz AG, so dass es unerheblich ist, ob der Stempel von Angestellten der Kunz AG oder der Ineichen AG angebracht wurde. Dies trifft für den vorliegenden Fall umso mehr zu, als der Stempelaufdruck nicht den Anschein erweckte und auch nicht erwecken sollte, es handle sich um den Exportstempel der Ineichen AG. Der Stempelabdruck sollte vielmehr bescheinigen, dass es sich um Exportfleisch der Kunz AG handle, was insoweit unwahr war, als das Fleisch nicht im Schlachthof der Kunz AG zubereitet wurde.
Art. 246 StGB
findet daher keine Anwendung.
Als anderer Straftatbestand fällt aus prozessualen Gründen nur
Art. 251 Ziff. 1 StGB
in Betracht. Diese Bestimmung ist bereits vom Kriminalgericht angewendet worden, ohne dass sein Entscheid von der Staatsanwaltschaft angefochten worden wäre. Das Obergericht konnte daher wegen des kantonalen Verbots einer reformatio in peius eine strengere Bestimmung (
Art. 251 Ziff. 2 oder 317 StGB
) nicht mehr in Erwägung ziehen. Diese Beschränkung gilt auch von Bundesrechts wegen (Art. 227 Abs. 2, 277bis Abs. 1 BStP;
BGE 73 IV 6
Nr. 1,
BGE 74 IV 168
).
b) Schrifturkunden geben durch Buchstaben oder andere Zeichen, die Worte versinnbildlichen, Gedanken kund, und zwar derart, dass sie für den Leser der Schrift aus sich selbst heraus verständlich sind. Beweiszeichen dagegen sind Symbole, die ebenfalls Gedanken ausdrücken, deren Inhalt aber erst im Zusammenhang mit anderen, ausserhalb des Zeichens liegenden Umständen verstanden werden kann (SCHWANDER, Nr. 694, STRATENWERTH, BT II S. 467 f.).
Art. 246 StGB
nennt als Beispiel eines amtlichen Zeichens
BGE 103 IV 27 S. 35
den Stempel der Fleischschauer, der mit der Aufschrift "Fleischschau" und der Ortsangabe der zuständigen Behörde sowie allenfalls mit einer Kontrollnummer versehen ist und verschiedene Formen aufweisen kann (Art. 52 Fleischschauverordnung und Anlage Nr. I dazu; SR 817.191). Für sich allein besitzt der Stempel keine Aussagekraft. Erst durch den auf Schlachtfleisch angebrachten Aufdruck wird die Tatsache geäussert, dass es sich um bankwürdiges Fleisch handelt. Die gleichen Merkmale des Beweiszeichens kennzeichnen auch den für den Export nach England bestimmten Stempel. Der Abdruck dieses mit einer besonderen Kontrollzahl versehenen Stempels besagt ebenfalls nur in Verbindung mit einem bestimmten Fleischstück, dass es aus einem anerkannten Schlachthof einer bestimmten Firma stammt, dort geprüft und für gut befunden wurde.
Urkunden im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sind auch Zeichen, die bestimmt sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Darunter fallen auch private Beweiszeichen (Sten.Bull., Separatausgabe, NR S. 779, StR S. 368). Gelten private Beweiszeichen als Urkunden, so kommt diese Eigenschaft auch amtlichen Beweiszeichen zu, was daraus geschlossen werden muss, dass der allgemeine Urkundenbegriff auch den Begriff der öffentlichen Urkunde einschliesst (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 und 2,
Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB
) und dass öffentliche Beweiszeichen im Vergleich zu den privaten eines erhöhten Schutzes bedürfen. Anders wäre es nur, wenn der Missbrauch der in
Art. 246 StGB
genannten amtlichen Beweiszeichen abschliessend geregelt worden wäre, also durch qualifiziertes Schweigen hätte straflos erklärt werden wollen. Dafür fehlen zwingende Gründe. Schon in
BGE 76 IV 33
erklärte der Kassationshof, der zuständige Beamte, der ein echtes Beweiszeichen zur Bescheinigung einer unwahren Tatsache missbrauche, sei wegen Falschbeurkundung gemäss
Art. 317 StGB
strafbar, was voraussetzt, dass
Art. 246 StGB
die unrichtige Bescheinigung durch den Berechtigten nicht straflos erklärt. Der Umstand aber, dass der Täter nach
Art. 251 StGB
strenger bestraft wird, als wenn er sich wegen Verwendung eines falschen oder verfälschten Zeichens nach
Art. 246 StGB
strafbar macht, beseitigt nicht die Tatsache, dass der Gesetzgeber auch die Falschbeurkundung mit privaten und amtlichen Beweiszeichen unter Strafe gestellt hat.
BGE 103 IV 27 S. 36
Dass er es unterlassen hat, die Strafdrohungen der
Art. 246 und 251 StGB
inbezug auf die Beweiszeichen einander anzupassen, ist ein Mangel, dem der Richter bei der Strafzumessung Rechnung tragen kann, indem er die Strafe, soweit es
Art. 251 oder 317 StGB
zulässt, im Rahmen des
Art. 246 StGB
zumisst.
Die gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
) geführten Beschwerden von Ineichen, Bucher, Jappert und Kunz sind daher unbegründet und somit abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 II 320
44. Sentenza del 21 ottobre 1971 della II Corte civile nella causa Tami contro Tami.

regeste:
Regeste
Miteigentum an Grundstücken.
1. Begriff der Verwaltungshandlungen im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
(Erw. 4 und 5).
2. Verfahren, in welchem Gesuche zu behandeln sind, die dem Richter auf Grund von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
vorgelegt werden. Bundesrecht und kantonales Recht; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2, 3 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 97 II 320 S. 320
A.-
I fratelli Pierolinto e Carlo Tami sono comproprietari in parti uguali d'un immobile a Lugano, che comprende un cinema, uffici e abitazioni.
Il cinema è gestito da una società anonima, la Supercinema SA, le cui azioni appartenevano ai due comproprietari dell'immobile. Mediante convenzione del 24 febbraio 1961, Pierolinto ha venduto a Carlo le sue azioni della società. La convenzione contiene la clausola seguente: "Sarà steso regolare contratto di locazione per il cine Corso e locali uffici annessi, sulla base attuale".
Il 26 settembre 1963 Pierolinto notificava al fratello, amministratore unico della Supercinema SA, la disdetta della
BGE 97 II 320 S. 321
locazione del cinema alla scadenza di un termine di sei mesi. Egli proponeva la conclusione d'un nuovo contratto, con un canone corrispondente al 20% degli incassi lordi del cinema. Carlo invocava la convenzione del 1961; egli ammetteva solamente un adeguamento del canone d'affitto, escludendo invece una modificazione delle basi del contratto. Le trattative duravano fino al 1969, senza che si arrivasse ad un accordo.
B.-
Il 19 giugno 1969 Pierolinto Tami conveniva il fratello dinnanzi al Pretore di Lugano-Città. Fondandosi sull'art. 647 CC, egli chiedeva che fosse designato un rappresentante dei comproprietari autorizzato a denunciare il contratto di locazione ed a concludere un nuovo contratto a condizioni più vantaggiose.
Il convenuto eccepiva in prime cure l'irregolarità della procedura, sostenendo che la causa avrebbe dovuto essere iniziata secondo la procedura ordinaria e non ricorrendo a quella di Camera di Consiglio.
Con decreto del 3 settembre 1970 il Pretore accoglieva l'istanza e designava un rappresentante dei comproprietari.
Statuendo sul gravame presentato da Carlo Tami, la Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino annullava, con sentenza del 14 giugno 1971, per vizio di forma e senza entrare nel merito, la decisione pretorile. La Corte cantonale rilevava che la procedura sommaria di Camera di Consiglio è prevista dalla legge ticinese soltanto per le decisioni emanate in applicazione dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Poiché la designazione di un rappresentante dei comproprietari ai fini della conclusione d'un nuovo contratto di locazione non rientra nel quadro di tali provvedimenti, doveva essere seguita la procedura ordinaria.
C.-
Pierolinto Tami ha proposto ricorso per riforma avverso la sentenza della Camera civile del Tribunale d'appello, chiedendo la conferma del decreto pretorile e, a titolo eventuale, il rinvio della causa alla Corte cantonale.
Il convenuto chiede il rigetto del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha annullato la decisione di prime cure per un vizio di procedura. A suo avviso, l'istanza presentata da Pierolinto Tami doveva essere istruita e giudicata
BGE 97 II 320 S. 322
secondo la procedura ordinaria e non il rito sommario in Camera di Consiglio. Nella materia di cui trattasi, la procedura sommaria è ammessa, in virtù dell'art. 4 num. 16 della legge ticinese d'applicazione del Codice civile, per "i provvedimenti che concernono gli atti di amministrazione della comproprietà (647 cpv. 2 n. 1)". Tutte le altre decisioni devono essere emanate secondo la procedura ordinaria.
A mente della Corte cantonale, l'oggetto dell'istanza litigiosa eccede il quadro delle misure previste dall'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
2.
L'impugnata sentenza ha statuito solamente su di una questione di procedura, disciplinata dalla legge cantonale. Trattasi, cioé, d'un punto che concerne il diritto cantonale. Poiché tuttavia l'art. 4 num. 16 della legge ticinese d'applicazione del Codice civile si riferisce all'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC, la Corte cantonale, per decidere sulla procedura applicabile secondo il diritto cantonale, s'é pronunciata, in via preliminare, su di una questione di diritto federale, ossia su quella di sapere se la decisione controversa ha per oggetto un atto d'amministrazione ai sensi dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
Secondo la giurisprudenza, l'applicazione del diritto federale nei considerandi d'una sentenza concernente una questione di diritto cantonale può dar luogo ad un ricorso per riforma solamente allorché, sul punto in discussione, il legislatore cantonale è vincolato da una norma del diritto federale. Unicamente in tal caso è giustificato il controllo da parte della giurisdizione federale, dato che esso è destinato ad assicurare l'osservanza d'una regola imposta dal legislatore federale (RU 80 II 183;
84 II 133
;
85 II 364
).
Ne discende che la sentenza cantonale è soggetta al riesame del Tribunale federale solamente ove l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC imponga una procedura sommaria. In caso contrario, spetterebbe al legislatore ticinese determinare in modo indipendente la procedura giudiziaria da seguire e il riferimento ad un principio del diritto federale avrebbe carattere facoltativo: il diritto cantonale potrebbe applicarlo e interpretarlo liberamente né potrebbe parlarsi della violazione d'una norma imposta dal diritto federale. In tale ipotesi il ricorso per riforma non sarebbe ricevibile.
3.
In forma indiretta l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC riconosce al comproprietario il diritto di "far ordinare" dal giudice, in caso
BGE 97 II 320 S. 323
di bisogno, l'esecuzione degli atti d'amministrazione necessari a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso. Utilizzando il termine "far ordinare" - distinto da quello di "azione", impiegato nell'art. 649 b, cpv. 2 - il legislatore ha manifestato la sua intenzione d'imporre ai Cantoni una procedura rapida e semplice, contrapposta alla procedura ordinaria. Pur non trattandosi in tali casi d'un provvedimento interlocutorio, con validità provvisoria, bensì d'una decisione di natura definitiva, il carattere d'urgenza che possiedono generalmente gli atti d'amministrazione "necessari a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso" giustifica imperiosamente che s'abbia ricorso ad una procedura quanto più semplice e rapida. Il messaggio del Consiglio federale (FF 1962, p. 1848/1849) è categorico al proposito (in questo senso pure: MEIER-HAYOZ, 4a edizione, n. 27, 28, 53 all'art. 647).
Il comproprietario può pertanto pretendere sulla base del diritto federale che le controversie di cui all'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC siano risolte secondo una procedura accelerata.
Il legislatore ticinese era quindi tenuto, in virtù del diritto federale, ad istituire una procedura speciale, semplice e sollecita, per definire le vertenze a cui si riferisce l'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Tale è l'oggetto dell'art. 4 num. 16 della legge cantonale d'applicazione del Codice civile.
Ne segue che la censura del ricorrente, fondata sulla violazione dell'art. 647 CC, è ricevibile.
4.
Si pone a questo punto la questione di sapere se l'atto d'amministrazione postulato dall'attore è un atto d'amministrazione necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso, ai sensi dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
La predetta disposizione comprende tutti gli atti d'amministrazione indipendentemente dalla loro importanza, sia che si tratti d'amministrazione ordinaria, o d'atti d'amministrazione "più importanti" ai sensi dell'art. 647 b, o addirittura, in certi casi eccezionali, di lavori di costruzione, quale un muro di protezione contro le valanghe, ad esempio (vedasi al proposito il messaggio citato del Consiglio federale, ibidem, p. 1849/1850; MEIER-HAYOZ, n. 43).
L'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC non fa neppure distinzione alcuna circa la natura dell'atto: questo può essere sia un atto materiale, quale una riparazione, sia un atto giuridico,quale l'estromissione d'un locatario, sia un atto giudiziario.
BGE 97 II 320 S. 324
Il criterio determinante è che l'atto deve essere "necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso". Il fatto che certi atti rientrino nell'"ordinaria amministrazione" ai sensi dell'art. 647 a, non significa ancora che essi siano necessari, come ritiene invece il ricorrente.
L'esito del ricorso dipende dunque unicamente dalla questione di sapere se le misure chieste al giudice - per l'intermedio d'un amministratore - rispondano a tale requisito.
Al proposito non possono esservi principi rigidi, né potrebbe essere predisposto un elenco esauriente di atti necessari. Determinanti sono piuttosto le circostanze concrete della fattispecie (MEIER-HAYOZ, n. 49).
Conviene precisare che non deve confondersi il concetto d'utilità con quello di necessità. Non tutti gli atti che, secondo una sana valutazione, sono suscettibili di migliorare il reddito, sono necessari (v. MEIER-HAYOZ, n. 48).
Secondo l'art. 647 cpv. 2 num. 1, l'atto deve essere necessario a conservare il valore della cosa e a mantenerla idonea all'uso. Per quanto concerne questo ultimo concetto (il testo francese, che par la di "utilité de la chose", è meno felice di quello tedesco, che impiega l'espressione "Gebrauchsfähigkeit", e di quello italiano), è evidente che solamente possono essere presi in considerazione atti destinati a far sì che la cosa continui ad essere idonea al suo uso normale; restano esclusi a tale riguardo gli atti intesi solamente ad ovviare ad una diminuzione del rendimento.
Nella fattispecie, gli atti d'amministrazione richiesti dall'attore devono essere quindi esaminati soprattutto sotto il profilo della conservazione del valore.
Come ha ritenuto giustamente la Corte cantonale, nel caso presente il provvedimento chiesto dall'attore non è affatto necessario per conservare il valore dell immobile. Non può in realtà affermarsi che la conclusione d'una locazione a condizioni più vantaggiose per il proprietario sia necessario per impedire una svalutazione dell'immobile. Parlando di "valore", la legge si riferisce principalmente alla conservazione dell'integrità materiale della cosa, che è l'elemento essenziale di valutazione. Trattandosi d'immobile d'affitto, la valutazione dipenderà indubbiamente in certa misura dal reddito. Una valutazione corretta considererà un reddito normale, che un acquirente eventuale sia in grado di conseguire. Nella fattispecie la pretesa
BGE 97 II 320 S. 325
insufficienza del reddito, fatta valere dall'attore, trae la sua origine da una convenzione stipulata tra i due fratelli in circostanze speciali, in occasione della ripartizione delle azioni della società locataria. Non consta che detto contratto, di natura particolare, sia tale da ridurre il valore dell'immobile, quand'anche fosse svantaggioso per il proprietario; valutando il reddito dell'immobile, qualsiasi interessato all'acquisto prescinderà dalla contingenza allegata dall'attore.
La disdetta d'una locazione sarebbe necessaria per conservare il valore d'un immobile solamente se tale misura dovesse permettere l'estromissione d'un locatario il cui comportamento implicasse un deprezzamento dell'immobile stesso: ciò potrebbe avvenire nell'ipotesi d'un esercizio pubblico che compromettesse il buon nome dell'immobile e che potesse dar luogo a sanzioni amministrative. Ben distinto è il caso d'una locazione con il medesimo locatario, a condizioni più vantaggiose per il proprietario.
5.
Una ragione ulteriore milita nello stesso senso. Dal fatto che la legge imponga una procedura semplice e rapida si può dedurre che i casi contemplati dall'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC, quand'anche non costituiscano "misure urgenti", devono presentare nondimeno due requisiti: che la necessità dell'atto possa essere accertata nel corso d'una procedura sommaria, e che l'atto presenti una certa urgenza, tale da giustificare il ricorso ad una procedura accelerata. Nella fattispecie non è data alcuna di queste due condizioni. Il rinnovo della locazione è litigioso in seguito ad una divergenza d'opinion sull'interpretazione della convenzione del 1961: il convenuto ammette solamente un adeguamento del canone nel quadro di detta convenzione, mentre l'attore intende stipulare il rinnovo su basi del tutto nuove. Il giudice è chiamato pertanto a decidere preliminarmente una questione pregiudiziale riguardante l'interpretazione d'un contratto, decisione per la quale la procedura ordinaria è senza dubbio la più idonea. Quanto all'urgenza, va rilevato che le parti hanno trattato per ben sei anni prima di ricorrere al giudice.
6.
Una soluzione diversa potrebbe tutt'al più essere prospettata se all'attore fosse possibile rivolgersi al giudice solamente sulla base dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC. Se così fosse, trattandosi di comproprietari che dispongono di parti uguali, l'impossibilità di raggiungere una maggioranza, richiesta
BGE 97 II 320 S. 326
dall'art. 647 a, b e c, o l'abuso d'una maggioranza, potrebbero giustificare una interpretazione estensiva dell'art. 647 cpv. 2 num. 1 CC.
Ciò non è peraltro il caso. Malgrado il silenzio della legge, la dottrina - come già la giurisprudenza anteriore alla revisione delle disposizioni del codice civile in materia di comproprietà - riconosce a ciascun comproprietario il diritto di rivolgersi al giudice in mancanza d'accordo o di decisione della maggioranza (v. MEIER-HAYOZ, ibidem, n. 27 e 28). L'attore è quindi senz'altro in grado di ricorrere alla procedura ordinaria.
7.
La Corte cantonale ha statuito che doveva essere annullata tutta la procedura, dato che la via scelta dall'attore non offriva al convenuto sufficienti garanzie processuali. Trattasi d'una questione concernente gli effetti d'un vizio di forma, che è disciplinata unicamente dal diritto processuale cantonale ed è come tale insindacabile in questa sede dal Tribunale federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
100 V 182
46. Urteil vom 18. November 1974 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 22 IVG
und 21 Abs. 4 IVV.
Kumulation von Rente und Taggeld während der Eingliederung von Hausfrauen.
Bemessungsgrundlage des Taggeldes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 100 V 182 S. 182
A.-
Margrit B. (geb. 1932), Mutter von vier Kindern, musste sich im Mai 1969 einer plastisch-chirurgischen Behandlung der Scapula alata unterziehen. Die Invalidenversicherung übernahm die Vorkehr als medizinische Massnahme und richtete der Versicherten für die Zeit vom 6. Mai bis 31. Juli 1969 Taggeld aus (Verfügungen vom 29. Juni und 25. September 1970); mit Wirkung ab 1. August 1969 wurde ihr eine ganze und ab 1. Oktober 1969 eine halbe Rente zugesprochen (Verfügungen vom 10. November 1970). Im Revisionsverfahren stellte die Invalidenversicherungs-Kommission fest, dass die ärztlichen Unterlagen es nicht gestatteten, den Invaliditätsgrad zuverlässig zu bestimmen, und ordnete daher eine Begutachtung in der Psychosomatischen Station des Kantonsspitals Luzern an (Verfügung vom 17. Juli 1972). Nachdem die Versicherte der Invalidenversicherungs-Kommission mitgeteilt hatte, sie halte eine solche Untersuchung nicht für nötig, wurde die Rente auf den 31. August 1972 sistiert (Verfügung vom 28. August 1972). Margrit B. erhob am 4. September 1972 gegen diese Verfügung Beschwerde, welche durch Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1973 als erledigt abgeschrieben wurde. Die Versicherte hatte sich nämlich vom 13. November bis 4. Dezember 1972 im Kantonsspital Luzern der Begutachtung unterzogen. Während dieser Beobachtungszeit Wurde ihr kein Taggeld ausgerichtet; dagegen erhielt
BGE 100 V 182 S. 183
sie das Taggeld für die Zeit vom 22. Januar bis 29. Januar 1973 (Fremdmaterialentfernung in der Klinik St. Anna gemäss Verfügung vom 29. Juni 1970) und für die Rekonvaleszenzzeit vom 30. Januar bis 19. Februar 1973 (Verfügung vom 31. Januar 1973).
Mit Verfügung vom 24. Juli 1973 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, ihr gestützt auf die Abklärungen in der Psychosomatischen Abteilung mit Wirkung ab 1. September 1972 weiterhin eine halbe einfache Invalidenrente auszurichten; ferner verrechnete sie das vom 22. Januar bis 19. Februar 1973 ausgerichtete Taggeld im Betrage von Fr. 987.20 mit der Rente, da der Taggeldanspruch mit der rückwirkenden Zusprechung der Invalidenrente weggefallen sei.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Margrit B., es sei ihr vom 9. November 1972 bis 19. Februar 1973 eine ganze Invalidenrente auszurichten. Sie machte geltend, während dieser Zeit vollständig arbeitsunfähig gewesen zu sein; deshalb habe sie eine Familienhelferin zuziehen müssen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern trat einerseits auf die Beschwerde, soweit sie sich auf die Ausrichtung einer ganzen Rente bezog, mangels Kassenverfügung nicht ein und wies sie anderseits in bezug auf den Taggeldanspruch ab; immerhin erachtete das Gericht den Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente als unbegründet (Entscheid vom 20. September 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt Margrit B. die Anträge, das Urteil und die Verfügung des Verwaltungsgerichts Luzern vom 20. September bzw. 29. Oktober 1973 seien aufzuheben. Es sei ihr vom 9. November 1972 bis 19. Februar 1973 eine ganze Invalidenrente, eventuell das Taggeld gemäss der Verfügung vom 31. Januar 1973 zuzusprechen. Ferner habe die Invalidenversicherung die nicht gedeckten Kosten für die Familienhelferin zu übernehmen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Antrag, die Invalidenversicherung habe die nicht gedeckten
BGE 100 V 182 S. 184
Kosten für die Familienhelferin zu vergüten, kann mangels gesetzlicher Grundlage nicht eingetreten werden.
2.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist mit der Verfügung vom 24. Juli 1973 über den Rentenanspruch ab 1. September 1972 und somit auch über den Zeitraum verfügt worden, für welchen Margrit B. eine ganze Rente verlangt hatte. Es erübrigt sich indessen, die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung des Antrags der Beschwerdeführerin zurückzuweisen, denn das Verwaltungsgericht Luzern weist mit Recht darauf hin, dass die Versicherte in ihrem Aufgabenbereich seit 1. September 1972 - ausgenommen die Perioden der Eingliederung - zu 50% behindert war, was die Weiterausrichtung der halben Rente rechtfertigte. Die vorübergehende vollständige Arbeitsunfähigkeit vermochte indessen in keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf die ganze Rente zu begründen (
Art. 29 Abs. 1 IVG
, Variante 2), wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend feststellt.
Streitig ist somit lediglich die Frage, ob die Beschwerdeführerin das Taggeld für die Zeit vom 13. November bis 4. Dezember 1972 und vom 22. Januar bis 19. Februar 1973 beanspruchen kann.
3.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder zu mindestens 50% arbeitsunfähig ist.
Nach der Rechtsprechung geht der Taggeldanspruch im Prinzip nicht nur dann der Rente vor, wenn noch keine solche zu laufen begonnen hat, sondern er unterbricht auch den bereits entstandenen Rentenanspruch (EVGE 1965 S. 47; ZAK 1968 S. 471). Dies gilt grundsätzlich auch bei allen akzessorischen Vorkehren zur Eingliederung (z.B. bei Abklärungsmassnahmen), die mit einem Taggeldanspruch verbunden sind (EVGE 1968 S. 213); so auch bei der Abklärung der Rentenberechtigung (
Art. 17 IVV
; Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 26).
Immerhin erleidet der Grundsatz, dass das Taggeld der Rente vorgeht, Ausnahmen; so vor allem dann, wenn die Eingliederung nur zu sporadischen Taggeldansprüchen führt oder wenn das Taggeld kleiner ist als die Rente, was bei Nichterwerbstätigen nicht ausgeschlossen ist (EVGE 1965 S. 51;
BGE 100 V 182 S. 185
Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 37). Nach der Verwaltungspraxis, in die einzugreifen kein Anlass besteht, gilt eine Massnahme in der Regel dann als kurzfristig, wenn sie 30 Tage nicht überschreitet (Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, Rz. 283). Eine Massnahme zur Abklärung der Rentenberechtigung wird selten 30 Tage dauern und führt somit nur ausnahmsweise zu einer Unterbrechung des Rentenanspruchs. Daraus folgt jedoch nicht, dass bei Weitergewährung der Rente kein Taggeldanspruch entstehen könnte. Die Durchführung von Eingliederungs- und Abklärungsmassnahmen kann nämlich den Versicherten an der Arbeit hindern und so zu einem Verdienstausfall führen, der durch die Invalidenrente, namentlich im Falle der Ausrichtung einer halben Rente, nicht gedeckt ist. Daher hat ein Versicherter, dem während der Eingliederung ausnahmsweise, insbesondere während einer Badekur oder einer Prothesenschulung die Rente weitergewährt wird, nach
Art. 21 Abs. 4 IVV
Anspruch auf das Taggeld, wenn er unmittelbar vor der Eingliederung erwerbstätig war. Grundlage für die Bemessung des Taggeldes ist das letzte vor der Eingliederung erzielte Erwerbseinkommen.
Diese in bezug auf den Versicherten, dessen Invalidität durch die Erwerbsunfähigkeit bestimmt wird (Art. 4 Abs. 1 und 28 Abs. 2 IVG), ausgewogene Bestimmung regelt jedoch den Fall des Versicherten nicht, dessen Invalidität durch die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, umschrieben wird (
Art. 5 Abs. 1 IVG
,
Art. 27 IVV
). Die Verwaltungspraxis betrachtet
Art. 21 Abs. 4 IVV
offenbar als abschliessend und folgert daraus, dass derjenige Versicherte die gleichzeitige Ausrichtung von Taggeld und Rente nicht beanspruchen könne, der unmittelbar vor der Eingliederung nicht erwerbstätig war (Kreisschreiben über die Taggelder, Rz. 39; Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, Rz. 283).
Indessen stellt das IVG für eine bestimmte Kategorie von Versicherten, namentlich für die Hausfrauen, die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleich. Die Hausfrau, welche wegen einer gewissen Behinderung, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, eine Rente bezieht und die ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt einsetzt, kann daher durch die von der Versicherung angeordneten Eingliederungsmassnahmen gehindert werden, diese Tätigkeit auszuüben. Sie erleidet dadurch
BGE 100 V 182 S. 186
einen Verlust, welcher der Verdiensteinbusse eines Erwerbstätigen durchaus gleichzusetzen ist. Dies muss zum mindesten dort gelten, wo die Unmöglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit einzusetzen, die Versicherte zwingt, zur Besorgung des Haushalts Dritte beizuziehen. In solchen Fällen ist neben der laufenden Rente ein Taggeldanspruch zuzuerkennen, obschon die Rentenbezügerin nicht im eigentlichen Sinne erwerbstätig war.
Bei der Bemessung des Taggeldes ist zu berücksichtigen, dass mit der Rente der Teil der Tätigkeit entschädigt wird, der wegen der Invalidität nicht mehr ausgeübt werden kann, und mit dem vollen Taggeld die Gesamtheit der Hausfrauentätigkeit. Folglich muss die durch die Eingliederungs- oder Abklärungsmassnahmen verursachte Unmöglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit auszunützen, gedeckt werden durch ein Taggeld, dessen Höhe der Differenz zwischen der ausgerichteten Rente und dem vollen Taggeld entspricht, welches unter gleichen Umständen eine Versicherte beanspruchen kann, die keine Rente bezieht.
4.
Im vorliegenden Fall hatte sich die Beschwerdeführerin im November/Dezember 1972 Abklärungsmassnahmen und im Januar/Februar 1973 Eingliederungsmassnahmen unterzogen, deren kurze Dauer den Anspruch auf die halbe Rente nicht unterbrach. Die Versicherte wurde durch diese Massnahmen gehindert, ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt zu verwerten; sie musste deswegen eine Familienpflegerin beiziehen. Daraus folgt, dass sie für die Dauer der von der Invalidenversicherung angeordneten Massnahmen ein Taggeld beanspruchen kann, dessen Höhe der Differenz zWischen der ausgerichteten halben Rente und dem vollen Taggeld entspricht, das unter gleichen Umständen eine Versicherte erhält, die keine Rente bezieht. Die Ausgleichskasse, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat in einer beschwerdefähigen Verfügung den Betrag festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 20. September 1973 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 24. Juli 1973 aufgehoben. Es wird
BGE 100 V 182 S. 187
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen Anspruch auf ein Taggeld hat. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Luzern zu neuer Verfügung über das Taggeld sowie zur Abrechnung zurückgewiesen.


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Urteilskopf
119 II 97
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1993 i.S. X. AG c. Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit durch eine Presseäusserung; Feststellungsanspruch (
Art. 28 und 28a ZGB
).
1. Wenn eine Zeitung eine Stellungnahme der betroffenen Person als Leserbrief veröffentlicht hat, entfällt dadurch der Anspruch auf Feststellung, dass die Zeitung mit einem Artikel jemanden in seiner Persönlichkeit durch unwahre Behauptungen verletzt hat, nicht (E. 2a).
2. Ob ein bestimmter Ausdruck in einer Pressemitteilung ehrverletzend ist oder nicht, bestimmt sich nach dem Sinn, der diesem Ausdruck aufgrund des gesamten Zusammenhangs zukommt. Die Verletzung in der beruflichen Ehre genügt für das Vorliegen einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 119 II 97 S. 98
Am 6. April 1990 erschien in der Zeitschrift "Z." unter dem Titel "Keine Grenze für Schnüffler" eine Meldung mit folgendem Wortlaut:
"Y., Kommandant der Kantonspolizei Aargau, FBI-geschulter
"Wanzen"-Spezialist, Waffennarr und militärisch oberster Heerespolizist,
werden die Grenzen der helvetischen Alpenrepublik zu eng. Er gestattet
sich deshalb, das Organ des Schweizerischen Polizeibeamten-Verbandes auf
einen Vorstoss des Aargauer SVP-Nationalrates Maximilian Reimann
aufmerksam zu machen. Der hat den Bundesrat per Postulat ermuntert, mit
den Nachbarn der Schweiz zu verhandeln, damit die schweizerischen
Polizisten ab 1993 ebenfalls grenzüberschreitend Gangster jagen dürfen.
Y.: 'Es bahnt sich in Europa ein grosser Rechts- und Fahndungsraum an, an
welchem die Schweizer Polizei auch mitpartizipieren muss, um die
Verbrechensbekämpfung in den kommenden Jahren wirkungsvoll zu gestalten.'"
Neben dem Artikel war eine Fotografie von Y. mit folgender Untertitelung abgebildet: "Lust aufs Ausland: Aargauer Kapo-Kommandant Y."
Eine Stellungnahme von Y. zu dieser Pressemitteilung veröffentlichte "Z." als Leserbrief.
Am 29. Mai 1990 klagte Y. gegen die X. AG als Herausgeberin der Zeitschrift "Z." auf Feststellung, dass der genannte Artikel seine Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe. Zudem verlangte er die Veröffentlichung des Urteils und Genugtuung. Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage mit Urteil vom 3. Juli 1991 teilweise gut, stellte fest, dass der Artikel die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt habe und ermächtigte diesen, das Urteil auf Kosten der Beklagten im "Z." veröffentlichen zu lassen.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Appellation der X. AG wurde am 26. Juni 1992 vom Obergericht des Kantons Aargau abgewiesen.
Die X. AG gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sowie die Abweisung der Klage.
Y. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
BGE 119 II 97 S. 99
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beklagte bestreitet, dass ein Feststellungsinteresse bestehe. Sie habe in einer späteren Ausgabe die Stellungnahme des Klägers veröffentlicht. Damit sei diesem die Möglichkeit eingeräumt worden, sich zur Sache öffentlich zu äussern. Ein Rechtsschutzinteresse an einer Persönlichkeitsschutzklage sei damit erloschen.
Gemäss
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
besteht ein Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, wenn sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin störend auswirkt. Mit einem Leserbrief (oder einer Gegendarstellung) kann aber in aller Regel die durch eine ehrverletzende Presseäusserung bewirkte widerrechtliche Störung der Persönlichkeit nicht beseitigt werden. Es wird nur die eine Sachverhaltsdarstellung der anderen entgegengesetzt. Ob aber die Darstellung des Presseorgans die Persönlichkeit widerrechtlich verletzt hat, wird damit nicht festgestellt. Die betroffene Person hat ein Interesse an einer hoheitlichen Feststellung, wer recht hat. Nur dadurch kann die sich aus einer abgeschlossenen Persönlichkeitsverletzung noch weiter ergebende Störung beseitigt werden.
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
stellt einen ausdrücklich geregelten Spezialfall des Feststellungsanspruchs dar, wie er allgemein aufgrund des Bundeszivilrechts besteht (vgl. BBl 1982 II, S. 662; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Basel 1992, Rz. 581).
Mit der Veröffentlichung des Leserbriefes ist dem Publikum nur die Sicht des Klägers bekanntgegeben worden. Es ist damit den Lesern und Leserinnen aber nicht mitgeteilt worden, ob der Kläger zu Recht in der Veröffentlichung der Beklagten eine widerrechtliche Verletzung seiner Persönlichkeit erblickt hat. Zudem erfolgte die Publikation nicht in der Rubrik "Leute", wie die ursprüngliche Mitteilung, sondern als Leserbrief. Es erscheint fraglich, ob damit überhaupt der mit der Stellungnahme vorgesehene Zweck erreicht werden konnte. Für die Gegendarstellung bestimmt - der vorliegend allerdings nicht anwendbare -
Art. 28k Abs. 1 ZGB
, die Veröffentlichung habe so zu erfolgen, "dass sie den gleichen Personenkreis wie die beanstandete Tatsachendarstellung erreicht". Auch wenn sich daraus nicht eine starre Pflicht ergibt, die Gegendarstellung in der gleichen Rubrik beziehungsweise auf der gleichen Seite wie die ursprüngliche Mitteilung abzudrucken, so muss es sich doch um eine vom gleichen Publikum ebenso berücksichtigte Veröffentlichungsweise handeln (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, Bern 1987, Rz. 679; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité,
BGE 119 II 97 S. 100
Zürich 1984, Rz. 1568 f.). Diese Voraussetzung erfüllt eine Veröffentlichung auf der Leserbriefseite vorliegend nicht.
4.
Das Obergericht betrachtete die drei Ausdrücke "Schnüffler", "Waffennarr" und "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" als ehrverletzend sowie unwahr und damit als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung.
a) Es ist unbestritten, dass sich für den durchschnittlichen Leser der eingeklagten Meldung der Ausdruck "Schnüffler" auch auf den Kläger und nicht nur auf die international tätigen Beamten bezog.
Das Obergericht sah in dieser Bezeichnung die Aussage, dass der Kläger "als Polizeikommandant ohne gesetzliche Grundlage die Privatsphäre von Bürgern ausgekundschaftet" habe. Dies entspreche nicht der Wahrheit. Die gegen den Kläger im Zusammenhang mit der Aargauer Abhöraffäre geführte Strafuntersuchung sei eingestellt worden. Die Beklagte wendet sich gegen diese Auslegung des eingeklagten Zeitungsartikels. Der Ausdruck "Schnüffler" sei damals im Schlepptau der Fichen-Affäre geradezu inflatorisch verwendet worden. Der Kläger habe unbestrittenermassen in seiner dienstlichen Stellung Vorbereitungen für den Einbau von versteckten Abhörgeräten im Polizeikommando in Aarau angeordnet. Mit dem genannten Ausdruck werde ohne weiteres diese Tätigkeit gemeint.
aa) Der Beklagten ist zuzugeben, dass unter einem "Schnüffler" - namentlich im Zusammenhang mit der Fichen-Affäre - nicht nur eine Person verstanden werden kann, die sich durch ein unerlaubtes Erforschen von privaten Daten strafbar gemacht hat. Darunter waren vielmehr auch Personen zu verstehen, die sich in einer mehr oder weniger grauen Zone betätigten. Dem Ausdruck "Schnüffler" musste der Leser die Behauptung entnehmen, der Kläger habe sich am Zusammentragen persönlichkeitsbezogener Daten ausserhalb konkreter Strafverfolgungen beteiligt. Das ändert nichts daran, dass die Bezeichnung als "Schnüffler" ehrenrührig ist. Nicht nur der Vorwurf, sich strafbar gemacht zu haben, sondern auch das Vorhalten von rechtsstaatlich bedenklichem Handeln verletzt das Ehrgefühl der betroffenen Person.
bb) Es ist unbestritten, dass der Kläger vor vielen Jahren für die bauliche Vorbereitung zur Installation von Abhöreinrichtungen im Polizeikommando in Aarau verantwortlich war, wofür er auch disziplinarisch bestraft worden ist. Dass der Kläger darüber hinaus an der Sammlung personenbezogener Daten ausserhalb von konkreten Strafuntersuchungen beteiligt gewesen wäre, wie die Bezeichnung als "Schnüffler" unterstellt, hat die Beklagte nicht einmal behauptet.
BGE 119 II 97 S. 101
Die Bezeichnung des Klägers als "Schnüffler" trifft somit nicht die Wahrheit und lässt diesen in einem negativen Licht erscheinen. Sie ist damit persönlichkeitsverletzend. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Persönlichkeitsverletzung ist nicht gegeben. Da es sich um eine unwahre Behauptung handelt, kann sich das Medienunternehmen insbesondere nicht auf ein Informationsinteresse berufen. Der Berufung kann insoweit somit kein Erfolg beschieden sein.
b) Das Obergericht sieht die Persönlichkeit des Klägers auch durch die Bezeichnung als "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" verletzt. Der Kläger habe bei der amerikanischen Polizei eine Spezialausbildung absolviert. Insofern seien die Bezeichnungen "FBI-geschult" und "Spezialist" wohl zutreffend. Durch das Dazwischenschieben des Wortes "Wanzen" sei aber ein anderer Eindruck entstanden. Der unbefangene Leser müsse annehmen, der Kläger habe bei der amerikanischen Polizei eine Ausbildung für Abhörgeräte - sogenannte "Wanzen" - genossen. Dies entspreche aber offensichtlich nicht den Tatsachen. Mit den "Wanzen" sei bewusst wiederum auf die erwähnte Aargauer Abhöraffäre angespielt und damit dem Kläger eine illegale Tätigkeit unterschoben worden.
Was den Ausdruck "Wanzen" betrifft, so kann im ganzen Zusammenhang darunter in der Tat nichts anderes als Abhörgeräte verstanden werden. Dass diese Bezeichnung gegenüber dem technisch korrekten Ausdruck einen abfälligen Beigeschmack hat, vermag allerdings noch keine Persönlichkeitsverletzung zu begründen. Die Negativfärbung bezieht sich auf das Gerät und nicht auf die Personen, die sich damit befassen. Für den Leser ist ohne weiteres ersichtlich, dass damit Geräte gemeint sind, die von der Polizei und den Geheimdiensten zum unbemerkten Abhören von Personen verwendet werden. Das gegebenenfalls mitenthaltene Werturteil ist als solches erkennbar wie auch, auf welchen Sachverhalt (Abhörgeräte) es sich bezieht. Es handelt sich in diesem Sinne isoliert betrachtet um eine grundsätzlich zulässige Wertung, d.h. um eine umgangssprachliche Ausdrucksweise.
Die Bezeichnung als "Spezialist" ist zweifellos mehrdeutig. In erster Linie ist darunter jemand zu verstehen, der von der entsprechenden Sache etwas versteht. Ein Spezialist für Abhörgeräte kennt die verschiedenen Techniken mit ihren Vor- und Nachteilen und weiss die entsprechenden Geräte einzusetzen. Über einen bestimmten Sachverstand zu verfügen kann aber nicht als negativ angesehen werden; dies jedenfalls solange als sich die entsprechende Fertigkeit legal anwenden lässt. Dass aber die Polizei in gewissen Fällen
BGE 119 II 97 S. 102
zulässigerweise auf solche Geräte zurückgreifen kann - und sinnvollerweise auch muss -, lässt sich nicht bestreiten. Die Behauptung, jemand sei Sachverständiger für Abhörgeräte, ist nicht ehrverletzend.
In einem umgangssprachlichen Sinn wird als "Spezialist" indessen auch eine Person bezeichnet, die ohne besondere Kenntnisse mit einer bestimmten Sache viel und insbesondere in zwielichtiger Weise zu tun hat. Insofern kann unter einem "Wanzen-Spezialisten" eine Person verstanden werden, die durch eine entsprechende, dubiose Tätigkeit aufgefallen ist. Darin ist zweifellos eine negative Wertung zu erblicken, welche persönlichkeitsverletzend sein kann.
Für den unbefangenen - d.h. nicht durch Kenntnisse über die lokalen Verhältnisse vorbelasteten - Leser des fraglichen Zeitungsartikels, steht diese Bedeutung allerdings nicht im Vordergrund. Insbesondere die Verbindung mit "FBI-geschult" gibt der Bezeichnung "Wanzen-Spezialist" den Sinn, der Kläger sei Sachverständiger für Abhörgeräte. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss der unbefangene Leser in der Tat schliessen, der Kläger habe beim FBI eine Spezialausbildung in Abhörtechnik genossen. Nun besteht aber ein Zusammenhang mit der Bezeichnung als "Schnüffler" und "Waffennarr". Die zur Bezeichnung des Klägers verwendeten Ausdrücke haben mit Bezug auf ihren tatsächlichen Kern keine selbständige Bedeutung. Der Ausdruck "Schnüffler" erscheint zwar ausschliesslich im Titel des Artikels und ist räumlich vom "Wanzen-Spezialisten" wesentlich entfernter als die Bezeichnung "FBI-geschult". Doch ist der Titel "Schnüffler" Leitlinie und überstrahlt den ganzen Artikel. "Schnüffler", "Wanzen-Spezialist" und "Waffennarr" folgen sich auf nur fünf kurzen - teilweise nur zwei Wörter umfassenden - Zeilen. Sie wirken auf den unbefangenen Durchschnittsleser weitgehend als Einheit. Das Gewicht der Aussage liegt damit nicht bei der Spezialkenntnis, sondern bei negativ geartetem Umgang mit Abhörgeräten. Dem Leser wird suggeriert, der Kläger habe solche Geräte für eine rechtsstaatlich jedenfalls fragwürdige Überwachung von Bürgern verwendet. Damit ist der überdies unwahre Ausdruck "FBI-geschulter "Wanzen"-Spezialist" ebenfalls ehrverletzend; dies zumindest in beruflicher Hinsicht, was genügt (
BGE 103 II 164
).
c) Das Obergericht hat schliesslich eine Ehrverletzung auch im Ausdruck "Waffennarr" erblickt. Damit werde dem Kläger unterstellt, er interessiere sich über die Massen für Waffen, indem er diese nicht nur zu dienstlichem Gebrauch verwende. Es handle sich um ein gemischtes Werturteil, das insbesondere auf einen Polizisten bezogen geeignet sei, diesen in seiner beruflichen Ehre zu verletzen. Der
BGE 119 II 97 S. 103
Bürger vertraue darauf, dass das bewaffnete Staatspersonal eine sachliche und zurückhaltende Beziehung zu Waffen habe. Ein "Waffennarr" habe hingegen ein neurotisches Verhältnis zu Waffen. Ein "Waffennarr" sei in diesem negativen Sinn als Polizeikommandant kaum tragbar.
Die Beklagte sieht darin eine falsche Würdigung des Ausdrucks "Waffennarr". Für den durchschnittlichen Leser bedeute dies nicht, dass die betreffende Person ein "neurotisches Verhältnis" zu Waffen habe. Es werde damit vielmehr bloss eine "ausgeprägte, allenfalls übertrieben scheinende, letztlich aber harmlose Zuwendung" gekennzeichnet.
Der Begriff "Narr" - und die entsprechend zusammengesetzten Wörter - sind allerdings mehrdeutig. Unter einem "Narren" ist einerseits ein törichter Mensch zu verstehen. Davon leitet sich auch die Bezeichnung für einen Possenreisser ab. Andererseits taucht umgangssprachlich das Wort "Narr" insbesondere in Zusammensetzungen mit der Bedeutung auf, etwas in übertriebener Weise gern zu mögen (so: "Einen Narren an jemandem gefressen haben", vgl. DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 4, Mannheim/Wien/Zürich 1978). In der Tat weisen die von der Beklagten aufgeführten anderen Kombinationen mit dem Wort "Narr" in die von ihr gezeichnete Richtung. Weder bei einem "Kindernarren" noch bei einem "Büchernarren" wird ein neurotisches Verhältnis ausgedrückt. Bei diesen Wortzusammensetzungen ist vielmehr eine Person mit einer ausgeprägten Liebhaberei zum entsprechenden Objekt gemeint, jemand, der bereit ist, viel Zeit und möglicherweise auch Geld für die entsprechende Tätigkeit aufzuwenden. Der Umgang mit den genannten Gegenständen braucht auch nicht unsachlich zu sein.
Es darf aber nicht übersehen werden, dass die Bedeutung des Wortteils "Narr" auch von der Wortkombination abhängt. Während die von der Beklagten zum Vergleich verwendeten Begriffe ("Büchernarr" und "Kindernarr") sich im allgemeinen Sprachgebrauch eingebürgert haben, womit auch deren Bedeutung eine gewisse Abnutzung erfahren hat, lässt sich Gleiches von "Waffennarr" nicht sagen. Zudem ist auch der Zusammenhang zu beachten, in dem der Ausdruck im fraglichen Zeitungsartikel steht. Namentlich mit Blick auf die Bezeichnung als "Schnüffler" und die Abbildung des Klägers in Uniform mit militärisch strammer Haltung wird dem Leser suggeriert, der Betroffene habe ein unsachliches Verhältnis zu Waffen. Die Bezeichnung als "Waffennarr" vermag mit der im Ausdruck "FBI-geschult" enthaltenen Anspielung auf amerikanische Verhältnisse
BGE 119 II 97 S. 104
auch die Färbung erhalten, der Kläger greife schnell zur Waffe und benütze diese leichtfertig. Auch der Titel des Artikels, der die Lust des Klägers suggeriert, Grenzen zu überschreiten, gibt dem Ausdruck "Waffennarr" eine ehrverletzende Färbung. Dieser Ausdruck kann aufgrund des Zusammenhangs doch auch so verstanden werden, dass der Betroffene sich nicht an die dem Waffengebrauch im Polizeidienst gesteckten Grenzen halten wolle. Dass die so verstandene Aussage auf den Kläger zutreffe, ist aber in keiner Weise dargetan.
Wer ein leichtfertiges, unsachliches Verhältnis zu Waffen hat, ist als höherer Polizeioffizier ungeeignet. Dieser wahrheitswidrige Vorwurf hat den Kläger somit in seiner beruflichen Ehre verletzt. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz erfasst auch die berufliche Ehre (
BGE 103 II 164
). Eine Rechtfertigung für diese unwahre und ehrverletzende Äusserung ist nicht zu sehen. Der Berufung ist somit auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden.


header:
Urteilskopf
123 I 25
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1997 i.S. R. D. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO); Anspruch auf richterliche Beurteilung im Kanton bei Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung?
Zulässiges Rechtsmittel und Beschwerdelegitimation bei Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (E. 1).
Art. 18 Abs. 1 KV/SO
, wonach jeder "Anspruch auf Rechtsschutz" hat, garantiert nicht in allen Verwaltungsstreitsachen den Zugang zu einem Gericht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 123 I 25 S. 25
Der aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende D. R. erhielt im Februar 1992 auf Gesuch seiner Ehefrau eine bis 31. Januar 1996 befristete Aufenthaltsbewilligung. Am 19. März 1996 stellte die Abteilung Ausländerfragen des Departements des Innern des
BGE 123 I 25 S. 26
Kantons Solothurn fest, dass mit der Trennung der Ehegatten am 31. Juli 1995 der Grund für seine Zulassung dahingefallen sei, weshalb die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert werde.
D. R. gelangte hiergegen an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangte er gestützt auf Art. 18 der Kantonsverfassung (Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn, KV/SO; SR 131.221), dass der Fall durch ein solothurnisches Gericht beurteilt werde. Am 5. November 1996 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab und verneinte einen Anspruch auf richterlichen Rechtsschutz: Gemäss § 50 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 13. März 1977 sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide des Kantonsrats und des Regierungsrats grundsätzlich unzulässig. In Aufenthalts- und Niederlassungssachen schliesse § 50 Abs. 2 lit. c des Gerichtsorganisationsgesetzes die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich aus. Der Anspruch auf Rechtsschutz gemäss
Art. 18 KV/SO
verpflichte nicht dazu, gegen die Verweigerung fremdenpolizeilicher Bewilligungen den Zugang zu einem Gericht vorzusehen.
Gegen diesen Entscheid hat D. R. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, ihm sei das sich aus
Art. 18 KV/SO
ergebende verfassungsmässige Recht auf Beurteilung durch ein Gericht verweigert worden. Der Beschluss vom 5. November 1996 sei deshalb aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung unter Wahrung der Verfahrensrechte an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1.
Die Ehegatten D. R. wohnen nicht mehr zusammen, weshalb der Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erloschen ist (Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Ohne einen solchen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
;
BGE 122 II 385
E. 1a S. 388), und es fehlt dem Betroffenen in der Sache ein rechtlich geschütztes Interesse (
Art. 88 OG
), den entsprechenden Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (
Art. 4 BV
) anzufechten (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 269, mit Hinweis). Er kann jedoch die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung
BGE 123 I 25 S. 27
eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (grundlegend:
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 ff.). Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf
Art. 18 KV/SO
. Nach dessen Abs. 1 hat jeder "Anspruch auf Rechtsschutz"; Abs. 2 räumt den Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht, Behörden und Verwaltung sowie auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist ein. Zu den verfassungsmässigen Rechten im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, gehören auch durch die Kantonsverfassung gewährleistete Rechte, soweit ihnen der Charakter von Freiheitsrechten, d.h. von individualrechtlichen Garantien zum Schutze des Bürgers zukommt (
BGE 121 I 267
E. 3a S. 269, mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall, weshalb der Beschwerdeführer geltend machen kann, der angefochtene Beschluss verletze ihn in seinen durch
Art. 18 KV/SO
garantierten prozessualen Rechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers garantiert
Art. 18 KV/SO
in sämtlichen Streitigkeiten Zugang zu einem Gericht und Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Er beruft sich hierfür auf die Lehrmeinung von ANDREAS KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, S. 101 ff.; derselbe,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 99 f.), wonach der in
Art. 18 KV/SO
verwendete Begriff "Rechtsschutz" in der schweizerischen Terminologie Zugang zu einem Gericht bedeute und Synonym für Rechtsweggarantie und Gerichtsschutz sei (Der richterliche Rechtsschutz, S. 4;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 1). Der Solothurner Verfassungsgeber habe den Ausdruck dem Entwurf 1977 der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung entnommen; dort sei Rechtsschutz als Gerichtsschutz verstanden worden (Der richterliche Rechtsschutz, S. 100 f.). Für einen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht in allen Verwaltungsstreitsachen sprächen zudem die "deutlichen" Materialien (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101 Anm. 150). Eine verwaltungsinterne Rechtspflege könne schliesslich auch nicht als effektives Verfahren bezeichnet werden, welches diese Bestimmung anstrebe (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99).
b) Die vier Argumente, die KLEY-STRULLER für seine Auffassung einer allgemeinen Garantie richterlichen Rechtsschutzes in sämtlichen
BGE 123 I 25 S. 28
Verwaltungsstreitsachen im Kanton Solothurn anführt, überzeugen nicht und halten einer Überprüfung anhand der von ihm genannten Belege nicht stand:
aa) Unter den Begriff des Rechtsschutzes fällt in der schweizerischen Terminologie auch die verwaltungsinterne Rechtspflege, soweit sie nicht bloss Rechtsbehelf (beispielsweise Aufsichtsbeschwerde) ist, sondern als Rechtsmittel einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf geordnete Prüfung und Beurteilung des ins Recht gelegten Begehrens verschafft (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 219; vgl. auch RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 25 ff.). Zu den Rechtsmitteln, welchen Rechtsschutzfunktion zukommt, gehört sowohl die Verwaltungsbeschwerde wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (GYGI, a.a.O., S. 218; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1209 ff.). Nach KURT EICHENBERGER kann der schweizerische Rechtsschutz in Verwaltungssachen nur unter Einbezug der verwaltungsinternen Rechtspflege richtig verstanden werden (KURT EICHENBERGER, Die aargauische Verwaltungsgerichtsbarkeit im System der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, in Aargauische Rechtspflege im Gang der Zeit, Aarau 1969, S. 295). Auch der Autor, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, spricht verschiedentlich von "richterlichem Rechtsschutz", wenn er den Zugang zu einem Gericht meint (so schon der Titel seines Werks). In bezug auf die Verfassung des Kantons Uri (SR 131.214), die in ihrem Art. 13 - gleichlautend wie die solothurnische - bestimmt, dass jeder "Anspruch auf Rechtsschutz" habe, räumt Kley-Struller ein, dass der Verfassungsrat an der damals noch fehlenden Verwaltungsgerichtsbarkeit nichts habe ändern wollen (
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99 f. FN 4). Er anerkennt damit aber selber, dass der "Rechtsschutz" nicht bereits von der Sache her begriffsnotwendig ein richterlicher sein muss. Das Solothurner Gesetz vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen regelt neben der Verwaltungsgerichtsbarkeit auch die verwaltungsinterne Rechtspflege. Es trifft somit offensichtlich weder für die schweizerische Literatur (vgl. auch CHRISTOPH ROHNER, Probleme des Rechtsschutzes, ZSR 107/1988 II 229; Rainer Schweizer, Auf dem Weg zu einem schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 91/1990 S. 196) noch für den Sprachgebrauch des solothurnischen Gesetzgebers zu, dass Rechtsschutz Synonym für Gerichtsschutz wäre.
BGE 123 I 25 S. 29
bb)
Art. 18 KV/SO
mag dem Entwurf 1977 für eine Totalrevision der Bundesverfassung nachgebildet sein. Der Begriff des Rechtsschutzes hat aber auch dort nicht die Bedeutung, wie sie ihm vom Beschwerdeführer und von Kley-Struller im Zusammenhang mit
Art. 18 KV/SO
beigemessen wird: Im Bericht der Expertenkommission (S. 50) wird der in Art. 20 Abs. 1 des Entwurfs verankerte Anspruch auf Rechtsschutz als allgemeiner, den gesamten Artikel beherrschender Grundsatz bezeichnet. Abs. 4 sieht einen Anspruch auf rechtliches Gehör und auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist "in allen Verfahren" vor. Der Begriff des Rechtsschutzes bezieht sich damit insoweit nicht nur auf die Gerichte, sondern auch auf Entscheide anderer Behörden.
Art. 18 Abs. 1 KV/SO
garantiert dementsprechend einen Rechtsschutz in allgemeiner Weise; Abs. 2 hält dagegen fest, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör "vor Gerichten, Behörden und der Verwaltung" haben. Dieses Recht ist Ausfluss von Absatz 1 und gilt nicht nur vor Gerichten. Wohl wollte die Expertenkommission bei der Totalrevision der Bundesverfassung die Kantone zur Einführung unabhängiger Verwaltungsgerichte verpflichten. Art. 20 Abs. 5 des Entwurfs bestimmte deshalb: "Gegen Verfügungen der Verwaltung kann der Betroffene in letzter Instanz bei einem Gericht Beschwerde führen; das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen". Das Erfordernis eines richterlichen Rechtsschutzes in Verwaltungssachen (allerdings ausdrücklich mit Ausnahmen) folgte somit aus Art. 20 Abs. 5 und nicht bereits aus dem Anspruch auf Rechtsschutz nach Abs. 1 des Entwurfs, an dem sich der Verfassungsrat des Kantons Solothurn orientiert haben soll.
cc) Etwas anderes ergibt sich - entgegen den Ausführungen von KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101 FN 150) - auch nicht aus den Solothurner Verfassungsmaterialien. Wohl sah der Entwurf für eine neue Kantonsverfassung einen richterlichen Schutz aller Rechte und damit eine richterliche Rechtsschutzgarantie vor (Verhandlungen des Verfassungsrats des Kantons Solothurn 1981-1986, S. 513); nicht jedoch der verabschiedete Verfassungstext. Daraus, dass einmal von einem richterlichen Schutz aller Rechte die Rede war, kann nicht geschlossen werden, der schliesslich verwendete Begriff des "Rechtsschutzes" entspreche dieser Formulierung. Dem Protokoll des Verfassungsrats lassen sich für diese Behauptung keine Belege entnehmen. Im Gegenteil: In einer Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens hielt der Präsident des Verfassungsrats fest, für die Regierung und das
BGE 123 I 25 S. 30
Obergericht gehe ein richterlicher Schutz aller Rechte zu weit und hätte eine tiefgreifende Änderung im Rechtssystem zur Folge (Verhandlungen des Verfassungsrats, S. 1068, zweiter Absatz in fine). Diese Kritik hat offenbar im auf Grundlage des Vernehmlassungsverfahrens überarbeiteten Antrag der zuständigen Kommission (Verhandlungen des Verfassungsrats, S. 1061) ihren Niederschlag gefunden, welche nunmehr nur noch einen Anspruch auf Rechtsschutz beantragte und nicht mehr auf "richterlichen Schutz". Die Protokolle der zuständigen Sachkommission A (Grundrechte) und der Bericht dieser Kommission an das Plenum des Verfassungsrats für die 2. Lesung im Anschluss an das Vernehmlassungsverfahren halten ausdrücklich fest: "Mit der neuen Formulierung wird stichhaltigen Einwänden Rechnung getragen. Der Begriff 'richterlicher Schutz' ist im Rahmen der solothurnischen Rechtspflegeordnung zu eng, da in gewissen Fällen letztinstanzlicher Rechtsschutz im Verfahren vor dem Regierungsrat gewährt wird. Es besteht keine Veranlassung, in diesem Punkt die geltende Ordnung zu ändern" (Bericht und Antrag der Sachkommission A vom 19. Juli 1985, S. 11; vgl. auch Protokolle der Sachkommission A vom 28. Mai 1985, S. 148, und vom 25. Juni 1985, S. 156, sowie des Ausschusses vom 20. Juli 1985). Die Materialien belegen damit klar das Gegenteil dessen, was der Beschwerdeführer gestützt auf Kley-Struller daraus ableiten will.
dd) Es trifft schliesslich auch nicht zu, dass verwaltungsinterner Rechtsschutz nur theoretisch oder formal und jedenfalls nicht effektiv wäre, wie KLEY-STRULLER (Der richterliche Rechtsschutz, S. 101;
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie, S. 99) meint. Die Europäische Menschenrechtskonvention verlangt, dass für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zur Verfügung steht (
Art. 13 EMRK
), was aber nicht gleichbedeutend ist mit gerichtlichem Rechtsschutz (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N. 3 zu Art. 13, S. 428). Einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz sieht die Konvention für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen sowie für strafrechtliche Anklagen (
Art. 6 EMRK
) und bei Freiheitsentzug (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) vor. Diese differenzierte Ausgestaltung macht deutlich, dass auch der nichtgerichtliche Rechtsschutz für die Gewährleistung von Grundrechten effektiv sein kann. Es lässt sich deshalb nicht sagen, ein Rechtsmittel an eine kantonale Regierung sei lediglich formal und theoretisch.
BGE 123 I 25 S. 31
ee) Der Entwurf für eine neue Bundesverfassung (Reformbereich Justiz) sieht bei Rechtsstreitigkeiten einen "Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde" vor, wobei durch Gesetz die richterliche Beurteilung aber "in Ausnahmefällen" ausgeschlossen werden kann (Art. 25a; BBl 1997 I 640). Eine Rechtsweggarantie in diesem Sinne kennt heute aber weder das Bundes- (vgl. Art. 25 und Art. 26 des Revisionsentwurfs, BBl 1997 I 593) noch, wie dargelegt, das Solothurner Verfassungsrecht.


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Urteilskopf
136 III 369
55. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. SA contro Ufficio del Registro di Commercio (ricorso in materia civile)
4A_106/2010 del 22 giugno 2010

regeste:
Regeste
Art. 731b OR
; Mängel in der Organisation der Aktiengesellschaft.
Kurze Darstellung des Inhalts und der Tragweite des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
Art. 731b OR
(E. 2 und 11.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 369
BGE 136 III 369 S. 369
Dai considerandi:
1.
A partire dal 22 maggio 2009 A. SA si è trovata senza un organo di revisione. Conformemente a quanto prescritto dall'
art. 154 cpv. 1 e 2 ORC
(RS 221.411) l'Ufficio cantonale del Registro di Commercio (URC) l'ha pertanto diffidata, sia per raccomandata sia tramite pubblicazione sul FUSC, a ristabilire la situazione legale.
2.
Constatato il mancato ripristino della situazione legale entro il termine fissato, il 17 agosto 2009 l'URC - così come stabilito dall'
art. 154 cpv. 3 ORC
e dall'
art. 941a cpv. 1 CO
- si è rivolto alla Pretura del Distretto di Lugano chiedendo l'adozione delle "misure necessarie" ai sensi dell'
art. 731b CO
, che al cpv. 1 recita fra l'altro:
"[...] Il giudice può segnatamente:
1. assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un termine per ripristinare la situazione legale;
2. nominare l'organo mancante o un commissario;
3. pronunciare lo scioglimento della società e ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento."
BGE 136 III 369 S. 370
2.1
In esito all'udienza di discussione, che si è tenuta il 16 settembre 2009, la giudice ha assegnato alla società convenuta un termine di 30 giorni, giusta l'
art. 731b cpv. 1 n. 1 CO
, per munirsi di un organo di revisione e darne comunicazione alla Pretura, pena lo scioglimento della società.
2.2
A seguito della richiesta formulata in tal senso dalla società, la giudice le ha successivamente concesso una proroga sino al 30 ottobre 2009 per comprovare di aver stabilito la situazione legale e l'avvenuta iscrizione delle relative modifiche a registro di commercio.
2.3
Essendo anche questo termine scaduto infruttuoso, il 26 novembre 2009, in applicazione dell'
art. 731b cpv. 1 n. 3 CO
, la giudice ha dichiarato lo scioglimento della società e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento.
3.
Il 4 dicembre 2009 A. SA ha impugnato questo giudizio dinanzi alla II Camera civile del Tribunale d'appello, producendo in particolare documenti attestanti che nel frattempo essa era riuscita a ripristinare la situazione legale con la nomina di un nuovo ufficio di revisione. Invano.
Riassunto:
La nomina del nuovo ufficio di revisione, avvenuta solo alla fine del mese di novembre, vale a dire dopo l'emanazione della pronunzia pretorile, non ha potuto essere tenuta in considerazione ai fini del giudizio emanato il 7 gennaio 2010, poiché l'
art. 321 cpv. 1 del
Codice di procedura civile del Cantone Ticino del 17 febbraio 1971 (CPC/TI; RL 3.3.2.1) vieta la produzione di nuovi documenti e l'allegazione di nuovi fatti in sede di appello.
(...)
11.
11.4
Onde stabilire se, nella fattispecie in esame, l'applicazione del divieto di
nova
"non sia legittimata da alcun interesse degno di protezione", come asserito dalla ricorrente, è necessario chinarsi brevemente sul contenuto e sulla portata dell'
art. 731b CO
, entrato in vigore il 1° gennaio 2008.
11.4.1
Mediante l'introduzione di questa norma il legislatore ha voluto istituire una regolamentazione uniforme per sanzionare lacune concernenti l'organizzazione di una società prescritta dalla legge e per porvi rimedio; le basi legali previgenti in questo ambito si erano infatti rivelate poco trasparenti, insufficientemente coordinate e prive di una reale efficacia (Messaggio del 19 dicembre 2001
BGE 136 III 369 S. 371
concernente una revisione del Codice delle obbligazioni, FF 2002 2841 segg. n. 16, in particolare pag. 2918).
L'
art. 731b cpv. 1 CO
, qui riprodotto al consid. 2, non contiene una lista esaustiva delle misure che il giudice adito può pronunciare. La norma concede a questo giudice un'ampia latitudine di giudizio, che gli permette di decidere sui provvedimenti da adottare secondo il proprio apprezzamento, a dipendenza delle circostanze del caso concreto (WATTER/WIESER in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, n. 9 ad
art. 731b CO
; PETER/CAVADINI in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, n. 7 e 8 ad
art. 731b CO
). La dottrina è inoltre unanime nel ritenere che lo scioglimento della società e la sua liquidazione in base alle prescrizioni applicabili al fallimento è la misura più estrema e va pertanto adottata quale
ultima ratio
(WATTER/WIESER, op. cit., n. 25 ad
art. 731b CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n. 21 ad
art. 731b CO
; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, RSDA 2010 pag. 1-9, in particolare pag. 4; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH [...], SJZ 2009 pag. 157-166, in particolare pag. 165; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung: Gedanken zu
Art. 731b OR
, AJP 2008 pag. 1378-1395, in particolare pag. 1385).
La questione non necessita di essere ulteriormente approfondita poiché la ricorrente non risulta aver censurato la proporzionalità della misura adottata dalla giudice di primo grado sotto questo profilo. Si può comunque osservare che in concreto lo scioglimento è stato preceduto dall'assegnazione di un termine di 30 giorni per rimediare alla situazione, con l'avvertimento che in caso contrario la società sarebbe stata sciolta e posta in liquidazione. Questo termine è poi stato prorogato di 15 giorni, dopodiché la ricorrente non ha chiesto altri differimenti.
11.4.2
Come già detto, la ricorrente censura la decisione della Corte ticinese di non tener conto - per ragioni inerenti all'applicazione del diritto processuale cantonale - dell'avvenuto ripristino della situazione legale pochi giorni dopo l'emanazione della sentenza di primo grado.
A questo proposito merita di essere evidenziato che la liquidazione forzata secondo le prescrizioni applicabili al fallimento, prevista dall'
art. 731b cpv. 1 n. 3 CO
, corrisponde a una precisa volontà del legislatore, avendo la prassi dimostrato che società sciolte in sede
BGE 136 III 369 S. 372
giudiziaria sulla base del vecchio
art. 625 cpv. 2 CO
proseguivano le loro attività senza nessuna restrizione (Messaggio, op. cit., pag. 2919; FRANCO LORANDI, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen: kleine Ursache mit grosser Wirkung, Schweizer Treuhänder [ST] 2009 pag. 89-91, in particolare pag. 90;
lo stesso
, AJP 2008 pag. 1381).
Con la citata revisione è pure venuta a cadere la possibilità di revocare lo scioglimento in caso di ripristino delle condizioni legali nei tre mesi successivi all'iscrizione dello scioglimento, tale eventualità essendo stata mantenuta esclusivamente per il caso in cui venga ripristinato il domicilio legale (
art. 153 cpv. 5 ORC
; WATTER/WIESER, op. cit., n. 26 ad
art. 731b CO
; LORANDI, ST 2009 pag. 91;
lo stesso
, AJP 2008 pag. 1389). WATTER/WIESER accolgono d'altro canto favorevolmente questa modifica, giacché di regola la società ha già avuto in precedenza la possibilità - come è avvenuto nella fattispecie in esame - di rimediare alla situazione d'illegalità.
11.4.3
Alla luce di queste premesse la decisione del Tribunale d'appello di attenersi al divieto di
nova
posto dall'
art. 321 CPC
/TI e, quindi, di non prendere in considerazione l'avvenuto ripristino della situazione legale dopo l'emanazione del giudizio di primo grado, non appare in contrasto con gli intendimenti del legislatore e non può dirsi "non legittimata da alcun interesse degno di protezione" al punto da configurare un eccesso di formalismo.
La possibilità di tenere conto di tale circostanza dipende esclusivamente dalla disciplina processuale cantonale (cfr. LORANDI, ST 2009 pag. 91;
lo stesso
, AJP 2008 pag. 1388) e nulla impedisce al diritto processuale cantonale di proibire l'adduzione di nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello (sentenza 5P.153/2000 del 6 giugno 2000 consid. 5).