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Urteilskopf
82 II 120
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. März 1956 i.S. Rusch gegen Manser.

regeste:
Regeste
1. Streitwert. Festsetzung nach richterlichem Ermessen.
2. Intertemporales Recht (Art. 1 SchlT des ZGB). Altrechtliche Dienstbarkeit (Saumrecht). Anwendbarkeit von Vorschriften des auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzten kantonalen EG zum ZGB.
3. Im Gebiete des kantonalen Zivilrechts ist diesem auch die Verteilung der Beweislast vorbehalten,
Art. 8 ZGB
also nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 82 II 120 S. 120
A.-
Johann Rusch, Eigentümer des Grundstückes "Enzlers Seplis" in oder bei Steig (Appenzell I. Rh.), lässt ein zu Lasten dieses Grundstückes bestehendes Fussweg- und "geführter Hand"-Recht gelten, will aber kein Saumrecht anerkennen, wie es mehrere Nachbarn beanspruchen. Mit einem Amtsbot vom 9. Mai 1952 gegen Emil Manser, Eigentümer des höher gelegenen Grundstückes "Rosengarten", verlangte er, dieser habe anzuerkennen,
BGE 82 II 120 S. 121
dass weder ihm persönlich noch der Liegenschaft "Rosengarten" ein Saumrecht über die Liegenschaft "Enzlers Seplis" zustehe. Da Manser Recht vorschlug, reichte Rusch das Amtsbot beim Spangericht erster Instanz ein. Dieses wie auch das Kantonsgericht als Spangericht zweiter Instanz wiesen die Klage ab und nahmen das Bestehen eines vor dem 1. Januar 1912 nach kantonalem Recht begründeten Saumrechtes an. Dem Urteil der zweiten Instanz vom 29. Mai 1953 ist zu entnehmen: Eine öffentliche Urkunde aus dem Jahre 1690 stellte ein die Liegenschaft des Rusch belastendes Fussweg-, Reit- und "geführter Hand"-Recht fest. Das Saumrecht wurde darin nicht erwähnt, wahrscheinlich wurde aber die Duldung des Säumens im 17. Jahrhundert als selbstverständlich erachtet. Es ist also möglich, dass zugunsten der Liegenschaft des Manser schon 1690 ein Saumrecht bestand. Ein solches kann jedenfalls später durch Vertrag oder Ersitzung entstanden sein. Die Rechtsprechung über die Ersitzung war indessen keine einheitliche, und für die vertragliche Einräumung fehlt ein Anhaltspunkt. Da kein Urkundenbeweis vorliegt, muss auf den Zeugenbeweis abgestellt werden. Danach ist "mit grosser Wahrscheinlichkeit" der Bestand eines Saumrechtes anzunehmen. Deshalb ist die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB anzuwenden, wonach bei streitigen Rechtsansprüchen im Zweifelsfalle die Fahr- und Wegberechtigung als vorhanden betrachtet wird.
B.-
Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben, und in einem neuen Urteil vom 25. November 1954 schützte das Kantonsgericht nunmehr das Amtsbot und verneinte den Bestand eines Saumrechtes durch die Liegenschaft des Rusch. Es erklärte, da der Richter keine sichere Kenntnis vom alten Gewohnheitsrecht hinsichtlich der Ersitzungsmöglichkeit habe, wäre es Sache der Appellaten d.h. des Beklagten und der Litisdenunziaten, gewesen, diese Rechtsgrundlage nachzuweisen, was nicht geschehen sei. Da ferner
BGE 82 II 120 S. 122
die Urkunde aus dem Jahre 1690 keinen Beweis für oder gegen das Saumrecht bilde, falle nach wie vor nur der Zeugenbeweis in Betracht. Für sich allein genüge er nun aber nicht. Es liege ein Zweifelsfall vor. Nach der für das ganze Gebiet der Schweiz geltenden Vorschrift von
Art. 8 ZGB
treffe die Appellaten die volle Beweislast. Anders als im frühern Urteil angenommen, erscheine Art. 106 Abs. 4 EG als nicht anwendbar, weil er dem geltenden Bundesrecht widerspreche.
C.-
Auch das zweite Urteil des Kantonsgerichtes wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben. Hierauf fällte jenes Gericht am 10. November 1955 sein drittes Urteil wiederum im Sinne des ersten vom 29. Mai 1953. Wie damals ergänzte es den Zeugenbeweis durch die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB und bejahte daher das vom Kläger Rusch bestrittene Saumrecht.
D.-
Gegen das Urteil vom 10. November 1955 hat Rusch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung des Falles zu neuer Beurteilung. Er gibt einen Streitwert von Fr. 1000.-- an und führt aus, bei dem streitigen Saumrecht handle es sich um ein Wegrecht, dessen Bestand voraussetze, dass es vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB begründet worden sei. Wie es sich damit verhalte, sei nach Art. 1 des Schlusstitels des ZGB nach altem kantonalem Rechte zu beurteilen. Statt dessen habe die Vorinstanz eine Bestimmung des erst am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen kantonalen EG zum ZGB angewendet. Somit sei nach neuem statt nach altem kantonalem Recht entschieden worden. Sollte aber, weil altes Gewohnheitsrecht nicht genügend nachgewiesen sei, neues Recht zur.Anwendung kommen, so wäre
Art. 8 ZGB
massgebend. Mit dieser Vorschrift sei Art. 106 Abs. 4 EG unvereinbar; es läge also Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes vor.
BGE 82 II 120 S. 123
E.-
Manser und die vier Intervenienten beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, "auf jeden Fall" sei sie abzuweisen. Die Angaben des Beschwerdeführers über den Streitwert werden mit Nichtwissen bestritten. In der Sache selbst sei die Anwendung von Art. 106 des kantonalen EG unerheblich. Für das Urteil sei nicht diese Bestimmung, sondern das Ergebnis des Zeugenbeweises massgebend gewesen. Im übrigen lege Art. 106 EG nur fest, was schon nach altem kantonalem Gewohnheitsrechte gegolten habe. Diese Bestimmung sei in ständiger Praxis nur auf altrechtliche Verhältnisse angewendet worden "und nur mit der Einschränkung, dass eben nicht ein ganz strikter Beweis geleistet werden musste". Der Beschwerdeführer rüge im wesentlichen die Anwendung unrichtigen kantonalen Rechtes, was nicht unter
Art. 68 OG
falle. Tatsächlich habe die Vorinstanz die Beweislast gemäss
Art. 8 ZGB
verteilt und sich dabei bloss mit einem erleichterten Beweis begnügt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streitwert ist im kantonalen Verfahren nicht festgesetzt worden. Der Beschwerdeführer bemisst ihn auf Fr. 1000.-- und beruft sich dabei auf eine übereinstimmende Angabe beider Parteien vor dem Augenscheinsrichter. Dem halten die Beschwerdegegner eine nur auf Nichtwissen gestützte Bestreitung entgegen. Es besteht indessen kein Grund zur Annahme, der Streitwert betrage ein Vielfaches von dem, was der Beschwerdeführer angibt. Wenn man bedenkt, dass nach den Ausführungen des ersten Urteils der Vorinstanz, S. 41 der kantonalen Akten, ein "geführter Hand"-, Fuss-, Kirchen- und Schulwegrecht anerkannt und bloss das ausserdem beanspruchte Saumrecht, d.h. das Recht, den Weg zu Transporten mit Saumtieren zu benutzen (vgl. Art. 100 Abs. 2 des kantonalen EG zum ZGB), bestritten ist, dürfte der Wert des berechtigten und des belasteten Grundstückes sich bei weitem nicht um volle Fr. 4000.-- verändern, je nachdem
BGE 82 II 120 S. 124
ob das Saumrecht bejaht oder verneint wird. Es darf somit nach freiem richterlichem Ermessen (
Art. 36 Abs. 2 OG
) von einem unter Fr. 4000.-- liegenden Streitwert ausgegangen werden.
2.
Nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes. Ein Verstoss in umgekehrtem Sinne stellt dagegen keinen Nichtigkeitsgrund dar (während er im Berufungsverfahren zur Aufhebung des kantonalen Urteils führen kann, vgl.
Art. 60 Abs. 1 lit. c OG
). Das ergibt sich klar aus der Umschreibung des erwähnten Nichtigkeitsgrundes und entspricht auch der Entstehungsgeschichte des
Art. 68 OG
(wozu vgl. BIRCHMEIER N. 6, e, S. 258 Mitte). Nun geht es im vorliegenden Prozesse um den Bestand eines altrechtlichen Saumrechtes, was die Vorinstanz keineswegs verkannt hat. Ob diese Dienstbarkeit seinerzeit (vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB) gültig entstanden sei, ist nach der damaligen Rechtsordnung zu beurteilen (Art. 1 des Schlusstitels des ZGB), auf die das angefochtene Urteil sich denn auch stützt. Hinsichtlich der an den Beweis zu stellenden Anforderungen ist freilich nicht altes Gewohnheitsrecht als solches, sondern Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG zum ZGB angewendet worden, das von der ordentlichen Landsgemeinde am 30. April 1911 angenommen, vom Bundesrat am 18. April und 8. Mai 1911 genehmigt worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. In dieser Bestimmung sieht der Beschwerdeführer neues (kantonales) Recht, dessen Anwendung auf den vorliegenden altrechtlichen Tatbestand nach dem in Art. 1 des SchlT des ZGB aufgestellten Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechtes unzulässig sei. Entgegen dieser Ansicht stand es jedoch dem kantonalen Gesetzgeber frei, das kantonale Recht bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB noch abzuändern. Diese kantonale Gesetzgebungskompetenz
BGE 82 II 120 S. 125
bestand bis Ende 1911 und konnte auch in der Weise ausgeübt werden, dass Änderungen und Ergänzungen des bisherigen kantonalen Rechtes erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzt wurden (vgl. MUTZNER, N. 29 der Vorbemerkungen zum 1. Abschnitt des SchlT des ZGB). Somit hat man es bei dem in Frage stehenden Art. 106 Abs. 4 des Einführungsgesetzes von Appenzell I. Rh. trotz dem auf den 1. Januar 1912 festgesetzten Zeitpunkt des Inkrafttretens noch mit altem Rechte zu tun, das der Kanton im Rahmen seiner bei Erlass des EG noch bestehenden Gesetzgebungsbefugnis erlassen hat. Es wäre denn auch ungereimt, eine im Jahre 1911 sofort in Kraft getretene Änderung des kantonalen Rechtes als altrechtliche gelten zu lassen, nicht aber eine erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzte. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz des Art. 1 SchlT ist also durch die Anwendung der erwähnten Beweisregel des kantonalen EG auf die vorliegende altrechtliche Streitigkeit nicht verletzt worden.
Bedenken könnte es allenfalls erwecken, wenn ein Kanton durch eine neue Beweisvorschrift Ansprüche geschaffen hätte, die bisher gar nicht zu Recht bestanden hatten. Eine Beanstandung aus diesem Gesichtspunkte hätte aber mit Art. 1 des SchlT des ZGB nichts zu tun und würde den Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
nicht begründen. Übrigens ist im vorliegenden Falle gar nicht dargetan, dass Art. 106 Abs. 4 EG sachlich irgendwie vom bisher geltenden Gewohnheitsrecht abgewichen sei, geschweige denn, dass er eine einschneidende materielle Änderung gebracht habe. Der Beschwerdeführer rügt nur die Anwendung formell neuen Rechtes, das aber, wie soeben dargetan, immer noch altes Recht im Sinne der intertemporalen Vorschriften des ZGB war, d.h. sich noch im Rahmen der bis Ende 1911 bestehenden kantonalen Rechtsetzungskompetenzen hielt.
3.
Hält somit die angefochtene Entscheidung vor Art. 1 des SchlT des ZGB stand, so bleibt die weitere, vom
BGE 82 II 120 S. 126
Beschwerdeführer nur in eventuellem Sinn erhobene Rüge zu prüfen, statt Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG hätte
Art. 8 ZGB
angewendet werden sollen. Er geht dabei von der nach dem Ausgeführten nicht zutreffenden Ansicht aus, Art. 106 Abs. 4 EG sei "neues" Recht, und hält es von diesem Ausgangspunkt aus für unzulässig, als neues Recht (sofern solches wegen Unklarheit des alten Gewohnheitsrechtes anzuwenden sein sollte) kantonales statt eidgenössischen Rechtes anzuwenden. Da aber in Wirklichkeit, und zwar zulässigerweise, kantonales Recht angewendet worden ist, könnte demgegenüber die in
Art. 8 ZGB
vorgesehene Beweislastverteilung nur zur Geltung kommen, wenn sie zu den Normen zu zählen wäre, die abweichend vom Grundsatze des Art. 1 des SchlT des ZGB auch in Streitigkeiten über altrechtliche Verhältnisse, insbesondere Grunddienstbarkeiten, nunmehr alleinige Geltung haben. Der Beschwerdegegner hält mit Unrecht dafür, diese Frage brauche hier nicht geprüft zu werden, denn der kantonale Richter habe
Art. 8 ZGB
"nicht ausser acht gelassen". Wenn man das angefochtene Urteil der Vorinstanz mit dem ihm vorausgegangenen vom 25. November 1954 vergleicht, so ist unzweifelhaft, dass das Saumrecht nur infolge der Anwendung der den Beweis erleichternden Vorschrift des kantonalen Rechtes bejaht wurde, bei strikter Anwendung von
Art. 8 ZGB
dagegen verneint würde. Auf die Frage der Anwendbarkeit der letztern Beweisregel kommt es somit entscheidend an. Sie ist indessen in Übereinstimmung mit MUTZNER (N. 77 zu Art. 1 des SchlT des ZGB) und gegen GIESKER (ZSR NF 34 S. 27) zu verneinen. Die allgemeinen Vorschriften der Einleitung des ZGB sind, soweit sich aus ihrem Inhalt nichts Abweichendes ergibt, nur eben für die Anwendung dieses Gesetzes aufgestellt worden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch bereits inbezug auf
Art. 2 ZGB
entschieden (
BGE 44 II 445
). Dasselbe gilt nach der nicht veröffentlichten Entscheidung vom 28 Februar 1951 i.S. Elsener gegen Neuheim (S. 9) für die hier in
BGE 82 II 120 S. 127
Frage stehende Beweisnorm des
Art. 8 ZGB
. Daran ist festzuhalten. Auch abgesehen davon, dass die Beweislastverteilung nach vorherrschender Ansicht, der sich die Rechtsprechung, immerhin nicht vorbehaltlos, angeschlossen hat (vgl. EGGER, N. 5 zu
Art. 8 ZGB
und BGE 20 S. 496/7), als dem materiellen Rechte zugehörig gilt, stellt sich
Art. 8 ZGB
nach seinem eigenen Wortlaut als eine nur für dieses geltende Rechtsnorm dar. Die darin aufgestellte Regel gilt nur, "wo das Gesetz es nicht anders bestimmt". Es sind also alle besondern Regeln vorbehalten, welche die Beweislast im Sinne einer gegenteiligen Vermutung umkehren oder in irgendwelchem Sinne verteilen oder abschwächen, indem etwa statt vollen Beweises eine auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhende Vermutung genügt. Behält sich aber dergestalt das ZGB für seinen eigenen Geltungsbereich jegliche Ausnahmen von dem Grundsatze des Art. 8 vor, so muss es auch dem kantonalen Rechte vorbehalten sein, in den von ihm beherrschten privatrechtlichen Materien die Beweislast zu ordnen.
Art. 8 ZGB
könnte daher, wenn überhaupt, so doch nur unter Vorbehalt besonderer Regeln auf das kantonale Privatrecht Anwendung finden. Das bedeutet, dass im Gebiete des kantonalen Rechtes letzten Endes dieses die Verteilung der Beweislast zu ordnen hat, mit Einschluss der Frage, in welchen Fällen ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit die Vermutung der Richtigkeit begründet. Bei dieser Sachlage ist aber die Anwendbarkeit des
Art. 8 ZGB
auf kantonales Privatrecht überhaupt abzulehnen. Es muss diesem anheimgestellt bleiben, zu bestimmen, inwiefern einen Ansprecher die volle Beweislast trifft, und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Masse er von der Beweislast zu befreien ist. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb im Bereiche fortgeltenden kantonalen Gewohnheitsrechtes nicht auch Beweisregeln weiterhin zur Anwendung kommen sollten, die ebenfalls auf Gewohnheitsrecht, d.h. auf ständiger als rechtmässig betrachteter Übung beruhen. Da nichts Gegenteiliges dargetan ist,
BGE 82 II 120 S. 128
dürfte auch Art. 106 Abs. 4 des EG von Appenzell I. Rh. für die Wegrechte nichts anderes als altes Gewohnheitsrecht festlegen. Und wenn das angefochtene Urteil in Verbindung mit demjenigen vom 29. Mai 1953 den Zeugenbeweis dahin würdigt, dass "mit grosser Wahrscheinlichkeit" ein Saumrecht bestehe, ohne dass etwas Näheres über die Art der Rechtsbegründung bekannt geworden war, so entspricht dies, da die Möglichkeit einer Ersitzung verneint wird, einigermassen der Anerkennung eines seit unvordenklicher Zeit vorhandenen Besitzstandes, der vermuten lasse, "der betreffende Zustand sei ehemals rechtlich begründet worden, und es habe immer ein Recht bestanden, dessen Entstehung einzig durch die Länge der Zeit verdunkelt worden sei" (EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes III S. 203 und, speziell inbezug auf Grunddienstbarkeiten, S. 354 ff.). Es lag beim Erlass des schweizerischen ZGB fern, in solche Möglichkeiten eines mittelbaren und allenfalls auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhenden Nachweises einzugreifen, wie sie sich in dem weitergeltenden alten Rechte begründet finden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das Urteil des Spangerichtes IIter Instanz des Kantons Appenzell I. R. vom 10. November 1955 wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 I 184
27. Auszug aus dem Urteil vom 21. September 1956 i.S. Schmid gegen eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Wer im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung, Waren veräussert, ist Lieferer im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses.
Fall der stillen Gesellschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 82 I 184 S. 184
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer betreibt in Speicher unter der Firma "Schmid-Werbung" ein Werbeatelier und eine Druckerei. Er ist als Hersteller-Grossist im Sinne des
BGE 82 I 184 S. 185
Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert. In den Jahren 1950/1951 führte er zusammen mit Dr. Brenner einen Wettbewerb durch, der mit der Lieferung des Klebemittels "Metalfix" in Tuben verknüpft war. Dieses Produkt wird von der Firma Wwe. L. Bolliger in Gais hergestellt und vertrieben. Die Teilnehmer am Wettbewerb hatten Fragen zu beantworten; für richtige Lösungen waren Preise ausgesetzt. Der Beschwerdeführer und Brenner bildeten für ihr gemeinsames Unternehmen eine einfache Gesellschaft. Der Beschwerdeführer stellte die erforderlichen Drucksachen, insbesondere die Prospekte, zur Verfügung. Die Prospekte trugen seinen Namen ("Schmid-Werbung, Speicher"). Die Empfänger zahlten, wenn sie sich am Wettbewerb beteiligen wollten, Fr. 2.20 für eine Tube "Metalfix" auf ein Postcheckkonto ein, das auf "J. Schmid, Metalfix-Wettbewerb, Speicher" lautete. Brenner bezog den erforderlichen Klebstoff von der Firma Bolliger und brachte ihn in die Gesellschaft ein. Die Ware wurde direkt von der Herstellerin an die vom Beschwerdeführer angegebenen Adressen versandt. Der Beschwerdeführer entrichtete von den Einnahmen aus der Abgabe von "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer keine Umsatzsteuer. Die eidg. Steuerverwaltung stellt daher an ihn eine Nachforderung.
Die hiegegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die "Metalfix"-Tuben anlässlich des Wettbewerbes geliefert habe. Er macht geltend, der Wettbewerb sei durchgeführt worden, um das von der Firma Bolliger hergestellte und vertriebene Klebemittel bekanntzumachen. Er habe lediglich die Reklameidee beschafft, die Entwürfe ausgeführt, die Drucksachen besorgt und die Adressen vermittelt. Die Firma Bolliger selber habe die Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer versandt. Die Warenlieferung an diese
BGE 82 I 184 S. 186
habe daher sie vorgenommen, nicht der Beschwerdeführer. Eventuell käme als Lieferer der "Metalfix"-Wettbewerb in Betracht, auf dessen Postcheckkonto die Entgelte einbezahlt worden seien. Diese Unternehmung sei aber selber nicht Grossist.
Bei Veräusserungsgeschäften wird nach
Art. 15 Abs. 1 WUStB
die Lieferung dadurch vollzogen, dass der eine Vertragspartner den andern instand setzt, über die Ware im eigenen Namen zu verfügen. Daher gilt jeder, der im eigenen Namen Waren veräussert oder bezieht, als Lieferer oder Abnehmer einer Lieferung, gleichgültig, ob er für eigene oder fremde Rechnung tätig ist. Das trifft insbesondere zu für das Verhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Dritten, dem jener das Kommissionsgut verkauft oder von dem er es kauft (
BGE 73 I 158
,
BGE 74 I 68
). Entsprechend verhält es sich bei der einfachen Gesellschaft. Wenn ein Gesellschafter Veräusserungsgeschäfte im eigenen Namen - wenn auch für Rechnung der Gesellschaft - abschliesst, so ist er als Lieferer zu betrachten. Die einfache Gesellschaft ist als solche weder rechts- noch handlungsfähig und kann daher auch nicht Lieferungsverträge eingehen und umsatzsteuerpflichtig werden. Dagegen kann es vorkommen, dass die Steuerpflicht alle Gesellschafter solidarisch trifft, wenn die Geschäfte im Namen der Gesellschaft (oder sämtlicher Gesellschafter) abgeschlossen werden (
BGE 71 I 183
; Urteil vom 11. Februar 1949, ASA 14, 415). Wie die Ware versandt wird, ist für die Frage, wer Lieferer ist, nicht massgebend. Beim Reihengeschäft gilt jeder Zwischenhändler, der im eigenen Namen auftritt, als Lieferer, auch wenn die Ware vom ersten Verkäufer direkt an den letzten Käufer spediert wird (
BGE 74 I 70
, Erw. 2).
Der "Metalfix"-Wettbewerb wurde wohl im Interesse der Firma Bolliger durchgeführt, jedoch nicht in ihrem Namen und nicht einmal für ihre Rechnung, sondern vom Beschwerdeführer im eigenen Namen für Rechnung der einfachen Gesellschaft Brenner und Schmid. Die Firma
BGE 82 I 184 S. 187
Bolliger war rechtlich am Werbeunternehmen nicht beteiligt. Sie beschränkte sich darauf, die Tuben gegen Bezahlung an Brenner zu liefern und im Auftrage der Werbeunternehmung gegen Vergütung der Kosten die Spedition an die Wettbewerbsteilnehmer zu besorgen. Die Portospesen wurden in der Tat der Gemeinschaftsunternehmung Brenners und des Beschwerdeführers belastet, wie aus dem zwischen diesen beiden abgeschlossenen Vertrag hervorgeht. Der Beschwerdeführer stellt selbst fest, dass Brenner die Ware von der Firma Bolliger bezog und als seine Einlage in die einfache Gesellschaft einbrachte. Die eingebrachten Tuben wurden sodann im Namen des Beschwerdeführers, nicht etwa in demjenigen der einfachen Gesellschaft oder beider Gesellschafter, an die Wettbewerbsteilnehmer abgegeben; lauteten doch die beim Wettbewerb verwendeten Prospekte und Einzahlungsscheine auf "Schmid-Werbung" bzw. "J. Schmid". Im Verhältnis zu diesen letzten Bezügern ist daher als Lieferer im Sinne des WUStB allein der Beschwerdeführer anzusehen. Die einfache Gesellschaft trat nach aussen nicht in Erscheinung, sondern war eine "stille" Gesellschaft; sie wurde auch nicht zur Eintragung als Grossist angemeldet (vgl.
BGE 71 I 183
). Für die Lieferungen der "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer ist unter diesen Umständen nicht die Firma Bolliger, sondern der Beschwerdeführer steuerpflichtig, und zwar ausschliesslich er, nicht neben ihm auch Brenner.


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Urteilskopf
98 V 44
12. Urteil vom 24. Januar 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen St. und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Die einseitige Brustamputation kann - jedenfalls bei erwerbstätigen Frauen - eine teilweise Invalidität im Sinne des Gesetzes bewirken (
Art. 4 und 8 IVG
).
Dennoch kann die Invalidenversicherung keine Brustprothese als Hilfsmittel abgeben (
Art. 21 IVG
und 14 IVV).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 98 V 44 S. 44
A.-
Der Verkäuferin St. musste 1971 die linke Brust entfernt werden. Mit Verfügung vom 29. Juni 1971 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, ihr Gesuch um Übernahme der Kosten einer Brustprothese werde abgelehnt.
B.-
Beschwerdeweise machte die Versicherte geltend, sie sei im Hinblick auf den Kontakt mit der Kundschaft auf eine gutsitzende Prothese angewiesen.
BGE 98 V 44 S. 45
Mit Entscheid vom 3. September 1971 hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Beschwerde gut und verhielt die Invalidenversicherung, die Kosten der Brustprothese zu übernehmen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Die Versicherte hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein Rechtsanspruch auf die Abgabe von Brustprothesen zu Lasten der Invalidenversicherung besteht allenfalls, wenn die einseitige Brustamputation eine Invalidität im Sinnedes Gesetzes bewirkt. Denn eine bestehende - oder unmittelbar drohende - Invalidität im Rechtssinne ist unabdingbare Voraussetzung jeglichen Leistungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung, namentlich auch für den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen. Als Invalidität gilt die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oderlängere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (
Art. 4 Abs. 1 IVG
).
Nach der Rechtsprechung darf die Abgabe von Brustprothesen nicht mit der generellen Begründung verweigert werden, es fehle an einer Invalidität gemäss
Art. 4 Abs. 1 IVG
. Denn die Entfernung einer Brust kann in einzelnen Fällen eine Teilinvalidität im Sinne des Gesetzes verursachen (ZAK 1971 S. 380 ff.). Es bleibt deshalb zu prüfen, ob Brustprothesen gestützt auf Art. 8 in Verbindung mit
Art. 21 IVG
sowie
Art. 14 IVV
überhaupt als Hilfsmittel abgegeben werden können.
2.
a) Im Bereiche der Hilfsmittel, deren Abgabe das Gesetz vorsieht, sind zu unterscheiden: einerseits solche, die zur Eingliederung in das Erwerbsleben notwendig sind und daher nur eingliederungsfähigen Invaliden zukommen, und anderseits Hilfsmittel, die der Versicherte unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben beanspruchen kann.
Anspruch auf Abgabe der erstgenannten Hilfsmittel besteht im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes von
Art. 8 Abs. 1 IVG
, der für alle Eingliederungsmassnahmen gilt und wonach der
BGE 98 V 44 S. 46
Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur insoweit hat, als diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Demnach gehört eine mindestens teilweise - auch künftige - Erwerbsfähigkeit oder an ihrer Stelle im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
die Möglichkeit, sich noch im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, grundsätzlich zu den Anspruchsvoraussetzungen. Zudem kann nur ein Hilfsmittel abgegeben werden, welches unter dem Gesichtspunkt des gesetzlich geschützten Eingliederungszweckes notwendig und zur Zweckerfüllung geeignet ist. Entsprechend diesen allgemeinen Grundsätzen sieht
Art. 21 Abs. 1 IVG
vor, der Versicherte habe im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, derer er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zweck der funktionellen Angewöhnung bedürfe.
Auf der andern Seite besteht gemäss
Art. 8 Abs. 2 IVG
nach Massgabe der
Art. 13, I 9
, 20 und 21 der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben. In diesem Zusammenhang kann die Verweisung auf
Art. 21 IVG
nur bedeuten, dass alle seine Bestimmungen vorbehalten werden, mithin auch Abs. 2, der lautet: "Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch aufsolche Hilfsmittel." Damit will das Gesetz auch Schwerstinvaliden ein Mindestmass an Selbstsorge und Kontaktnahme mit der Umwelt ermöglichen (ZAK 1970 S. 627).
Die in
Art. 21 Abs. 2 IVG
vorgesehene Liste hat der Bundesrat in
Art. 14 Abs. 2 IVV
abschliessend aufgestellt (EVGE 1968 S. 21 l; ZAK 1969 S. 128); sie umfasst Brustprothesen nicht. Dementsprechend können solche nicht gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
und
Art. 14 Abs. 2 IVV
abgegeben werden.
b) Anders stellt sich die Frage nach der Abgabe von Brustprothesen gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
und
Art. 14 Abs. 1 IVV
. Die Brustprothese kann grundsätzlich ein Hilfsmittel sein, dessen die Versicherte für die Ausübung der Erwerbstätigkeit und - mit Vorbehalten - auch der Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich
BGE 98 V 44 S. 47
bedarf, indem sie geeignet ist, eine allfällige Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit infolge Brustamputation zu beheben (ZAK 1971 S. 383). Die Liste in
Art. 14 Abs. 1 IVV
ist nur insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Die Anführung der einzelnen Hilfsmittelinnerhalbdergenannten Kategorien ist dagegen bloss exemplifikatorisch und daher einer gesetz- und verordnungsgemässen Erweiterung um einzelne Hilfsmittel, die einwandfrei in eine der genannten Gruppen gehören, grundsätzlich zugänglich (ZAK 1969 S. 611). Die Liste nennt folgende Hilfsmittelgruppen: künstliche Glieder mit Zubehör (lit. a), Stütz- und Führungsapparate (b), Hilfsmittel für Kopfschäden (c), Hilfsmittel für Sinnesorgane (d), Hilfsmittel für innere Organe (e), Hilfsmittel für das tägliche Leben (f), Fahrzeuge (g) und Hilfsgeräte am Arbeitsplatz (h). Aus dieser Aufzählung erhellt, dass Brustprothesen in keiner der aufgeführten Gruppen begrifflich unterzubringen sind. Insbesondere sind sie nicht unter den Oberbegriff "künstliche Glieder" zu subsumieren; denn unter dieser Hilfsmittelkategorie sind ausschliesslich Behelfe für die Gliedmassen genannt. Die Brustprothesen können auch nicht in der gleichen Hilfsmittelgruppe untergebracht werden wie künstliche Augen und Perücken, weil diese Gruppe auf Hilfsmittel für Kopfschäden beschränkt ist (ZAK 1971 S. 384).
c) Die Vorinstanz ist allerdings der Ansicht, die Brustprothese könne als "Stütz- und Führungsapparat" betrachtet werden, ähnlich wie dies bei orthopädischen Korsetts der Fall sei. Die erforderliche Stützungsfunktion der Prothese im weiteren Sinne könne darin gesehen werden, dass der Körper bei einer einseitigen Brustamputation durch die Prothese jene Stützung erhalte, die unbedingt erforderlich sei, damit die Frau ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden, da sie zu einer unzulässig extensiven Auslegung von
Art. 14 Abs. 1 lit. b IVV
führt. Denn einer Brustprothese geht jede Stütz- und Führungsfunktion im Sinne dieser Bestimmung ab. Die unter lit. b genannten Hilfsmittelbezwecken, Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates, vorab der Gehfähigkeit, zu vermindern. Eine Brustprothese dagegen stellteinen Körperteilersatzdar und dient nicht lediglich der Stützung oder Führung eines noch vorhandenen, aber nicht mehr vollwertigen Körperteils.
BGE 98 V 44 S. 48
Die wesentlichen Merkmale der andern Hilfsmittelkategorien gemäss
Art. 14 Abs. 1 IVV
treffen auf Brustprothesen ebenfalls nicht zu...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 3. September 1971 aufgehoben.


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Urteilskopf
109 IV 161
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1983 i.S. X., Y. und Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
; qualifizierter Raub.
Begriff der "besonderen Gefährlichkeit" in den Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 109 IV 161 S. 161
A.-
Am 8. November 1981 wurde das Ehepaar G., das in R. eine Tankstelle und einen kleinen Kiosk betreibt, kurz nach 19.00 Uhr bei sich zu Hause von unbekannten Männern überfallen, zusammengeschlagen, gefesselt und ausgeraubt. Den Tätern fielen dabei nebst einer Herrenuhr und einem Goldvreneli Fr. 13'401.85 in die Hand. Der Arzt stellte bei Herrn G. Unterblutungen und Schwellungen in der Mundhöhle, an der Oberlippe, an einem Nasenflügel, am Hals, über dem Kehlknorpel, dem ganzen Schädelbereich sowie im Bereich eines Schulterblatts fest, während Frau G. zahlreiche Beulen und Schürfungen am Kopf, in der Mundhöhle, am Kiefergelenk und am linken Handgelenk aufwies. An der Tat waren ausser einem unbekannt gebliebenen Mann (der "Schwarze") die drei tunesischen Staatsangehörigen X., Y. und Z. beteiligt. X. erhielt von der Beute Fr. 2'000.-, die übrigen Täter je ca. Fr. 3'500.-.
B.-
Am 4. Mai 1983 sprach die Kriminalkammer des Kantons Bern Y. und Z. des schweren Raubs gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB und X. dieses und weiterer Delikte schuldig. Sie verurteilte die beiden ersteren zu je vier, den letzteren zu viereinhalb
BGE 109 IV 161 S. 162
Jahren Zuchthaus und alle drei zu je zwölf Jahren Landesverweisung.
C.-
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen in gesonderten Eingaben die Aufhebung des Urteils der Kriminalkammer und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie bloss auf einfachen Raub erkenne und die Freiheitsstrafen wesentlich herabsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB ist der Räuber wegen der qualifizierten Tat zu bestrafen, wenn der Raub auf andere Weise (als durch Bedrohung mit dem Tode, unter Verübung einer schweren Körperverletzung oder durch bandenmässige Begehung) die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Diese Voraussetzung wurde in ständiger Rechtsprechung für gegeben erachtet, wenn die Art, wie der Täter vorging, Charaktereigenschaften aufdeckte, die in einem Masse auf eine asoziale Grundhaltung und sittliche Hemmungslosigkeit schliessen liessen, dass befürchtet werden musste, der Täter werde auch bei anderer Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken. Dabei durften auch sein Verhalten unmittelbar vor und nach der Tat sowie Beweggründe und Vorleben mitberücksichtigt werden, soweit sie beim Täter Charaktereigenschaften der vorgenannten Art aufzeigten und anzunehmen war, diese hätten sich bei der zu beurteilenden Tat ausgewirkt (
BGE 105 IV 183
E. 1a mit Verweisungen).
Nach der neuen Fassung des
Art. 139 StGB
begeht der Täter gemäss Ziff. 2 Abs. 3 einen schweren Raub, wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. Mit dieser Formulierung wollte von der in Richtung eines Täterstrafrechts gehenden Auslegung des bisherigen Textes abgerückt und die Qualifikation allein davon abhängig gemacht werden, ob die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Es sollte damit eine gewisse Rückwendung zu den auf die Art der Tatbegehung bezogenen Qualifikationsgründen der früheren kantonalen Rechte (z.B. Raub zur Nachtzeit oder verbunden mit Einbruch oder Einsteigen, Raub mit Auflauern u. dgl.; s. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT S. 256) bewirkt und die Gefährlichkeit des Täters nur noch mit den Tatumständen, etwa der besonders kühnen, verwegenen,
BGE 109 IV 161 S. 163
heimtückischen oder skrupellosen Art, wie er die Tat begeht, begründet werden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I 1257; REHBERG, Grundriss/Strafrecht III, 3. Aufl., S. 150; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 206). Umstände in der Persönlichkeit des Täters müssen somit ausser Betracht fallen.
Von diesen Überlegungen ist auch die Vorinstanz ausgegangen, so dass jedenfalls nicht gesagt werden kann, sie habe Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB unrichtig ausgelegt.
4.
Bei der Anwendung jener Bestimmungen auf den konkreten Fall ging die Kriminalkammer von folgendem Sachverhalt aus: Nach ihren tatsächlichen Feststellungen, die den Kassationshof binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden können, wählten sich die Täter ältere Leute als Opfer aus, die sich kaum mehr gut wehren konnten. Durch einen von X. ausgeheckten Trick (Vorzeigen einer fiktiven Adresse) und unter Ausnützung der Hilfsbereitschaft der Eheleute G., die ihnen von einer früheren Panne her bekannt war, verschafften sich Y., Z. und ein Dritter Eingang in die Wohnung, schlugen hierauf die nichtsahnenden Opfer nieder und fesselten sie, um sie zu bestehlen. Dabei ergibt sich aus dem Befund des beigezogenen Arztes, dass die Täter ihre Opfer in brutaler Weise geschlagen und überwältigt haben.
a) Y. und Z. haben allein schon damit ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB bekundet. Die Eheleute G., die sich kaum zur Wehr setzen konnten und von denen die Beschwerdeführer auch selber nicht behaupten, dass sie ernstlichen Widerstand geleistet hätten, hätten von den drei Tätern überwältigt und gefesselt werden können, ohne dass sie durch brutale Schläge auch noch misshandelt werden mussten. Wer sich zur Durchsetzung seiner diebischen Absicht einem nur zu geringem Widerstand fähigen Opfer gegenüber derart benimmt, der wird im Fall einer erheblicheren Gegenwehr auch nicht vor schwersten Angriffen auf Leib und Leben von Menschen zurückschrecken. Er bekundet im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 aStGB eine Rücksichts- und Hemmungslosigkeit, die befürchten lässt, dass er auch bei anderer Gelegenheit zu gleichem oder ähnlichem Tun fähig und geneigt sein wird.
b) Da die Vorinstanz zur Unterstellung der Tat unter die alte Fassung des Gesetzes einzig und allein von den Tatumständen ausgegangen ist, durfte sie diese ohne weiteres auch für die
BGE 109 IV 161 S. 164
Subsumption des Raubs unter Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nStGB heranziehen und aus der Art und Weise des täterischen Vorgehens unbedenklich auf besondere Gefährlichkeit auch im Sinne der neuen Bestimmung schliessen; Hinterlist und skrupellose Gewalttätigkeit kennzeichnen nämlich das Verhalten von Y. und Z., das denn auch verschuldensmässig ganz erheblich ins Gewicht fällt.
Was die beiden in ihren Rechtsschriften dagegen vorbringen, schlägt nicht durch. Insbesondere sind sie schon insoweit nicht zu hören, als sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz oder ihre Beweiswürdigung bemängeln (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Es muss deshalb namentlich bei der verbindlichen Annahme der Vorinstanz sein Bewenden haben, wonach sich Y. und Z. zusammen mit dem "Schwarzen" aktiv am Niederschlagen und Fesseln der Opfer beteiligt haben. Im übrigen wäre es unter dem Gesichtspunkt des
Art. 26 StGB
ohnehin belanglos, ob die verschiedenen Misshandlungen von allen dreien oder von zweien oder nur von einem von ihnen begangen wurden, bzw. welche Schläge der eine und welche der andere ausgeteilt hatte. Die Art und Weise der Tatbegehung war so oder anders Ausdruck ihrer gemeinsamen Aktion, an der sie als für das Ganze verantwortliche Mittäter teilgenommen haben (
BGE 102 IV 81
E. III 6a;
BGE 100 IV 4
E. 5c). Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass als Indiz für die besondere Gefährlichkeit auch der zur Tatbegehung gehörende Umstand des Zusammenwirkens mehrerer in Betracht fällt. Zwar hat die Vorinstanz bandenmässige Begehung im Rechtssinne verneint. Doch auch ohne eine solche über die Einzeltat hinausreichende Bindung darf der Zusammenschluss mehrerer Täter im Rahmen von Art. 139 in der alten wie in der neuen Fassung berücksichtigt werden, vermehrt doch das bewusste Zusammenwirken mehrerer an der Straftat regelmässig die Gefährlichkeit der Rechtsbrecher, so dass andere Rechtsordnungen schon diesen Umstand strafschärfend berücksichtigen (
BGE 106 IV 113
E. 3c).
c) Zu entscheiden bleibt demnach noch, ob die Qualifikation der besonderen Gefährlichkeit auch auf X. zutrifft. Dass dieser als Mittäter am Raub beteiligt gewesen ist, kann nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings nicht zweifelhaft sein. Er ist es gewesen, der die Idee hatte, den Eheleuten G. Geld wegzunehmen. Er ist mit den anderen zu diesem Zweck von B. nach R. gefahren und, nachdem er sich auf der Hinfahrt mit Y. gestritten hatte, deswegen zunächst nicht mehr mitmachen wollte und in der Folge nach B. zurückfuhr, nach Aussöhnung
BGE 109 IV 161 S. 165
mit Y. erneut nach R. zurückgekehrt, um die Tat auszuführen. Er hat sodann den Trick mit der fiktiven Adresse inszeniert und es damit seinen Komplizen ermöglicht, in die Wohnung einzudringen. Wenn er diese in der Folge selber nicht betreten hat, weil er - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - befürchtete, die Eheleute G. könnten ihn erkennen, und nicht etwa - wie in der Beschwerde behauptet wird -, weil er Gewissensbisse gehabt hätte, blieb er doch während der ganzen Aktion in der Nähe der Wohnung und verlangte, als der Überfall gelungen war, seinen Teil an der Beute. Er hat also klarerweise in derart massgebender Weise an der Tat mitgewirkt, dass er neben den anderen als Hauptbeteiligter dasteht (
BGE 108 IV 92
E. 2a), zumal ihm auch bewusst war, dass Y., Z. und der "Schwarze" zur Durchsetzung ihrer diebischen Absicht Gewalt anwenden würden.
Damit ist freilich die Frage der besonderen Gefährlichkeit des X. noch nicht entschieden, hatte dieser doch an den brutalen Gewalttätigkeiten, welche allein schon die übrigen Mittäter als besonders gefährlich erscheinen liessen, selber nicht unmittelbar teilgenommen. Sie wäre dennoch unzweifelhaft zu bejahen, wenn festgestellt wäre, dass X. wusste, dass seine Komplizen ihre Opfer in der beschriebenen Art misshandeln würden oder dass er solche Gewalttätigkeiten für möglich hielt und sie für den Fall ihrer Begehung als Mittel zur Erlangung von Beute in Kauf nahm. Das trifft indessen nicht zu. Die Vorinstanz stellt lediglich fest, es sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass Y., Z. und der "Schwarze" die Eheleute G. überwältigen würden. Daraus folgt noch nicht, dass er auch mit unnötigen Brutalitäten gerechnet und diese gebilligt habe; denn zur Gewaltanwendung nach
Art. 139 StGB
bedarf es nicht notwendig so schwerwiegender Gewalttätigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall begangen wurden. Das brutale Vorgehen seiner Komplizen bei Ausführung des Raubs kann deshalb nicht als Indiz für die Gefährlichkeit des X. herangezogen werden.
Indessen kann sich der durch das Qualifikationsmerkmal der besonderen Gefährlichkeit geforderte erhöhte Unrechts- und Schuldgehalt nach dem oben Gesagten auch im Rahmen der engeren Fassung des neuen
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
aus besonderer Heimtücke und Rücksichtslosigkeit, aus dem Zusammenwirken mehrerer Täter u. dgl. ergeben. In casu trifft gerade den Beschwerdeführer X. in besonderem Masse der Vorwurf skrupelloser Hinterhältigkeit. Nachdem er eine Woche zuvor anlässlich einer Panne
BGE 109 IV 161 S. 166
die Hilfsbereitschaft der Eheleute G. erfahren hatte, indem diese an einem Samstag Abend sich nicht nur darum bemühten, dass X. und seinen damaligen Begleitern die Dienste der Touring-Hilfe zustatten kamen, sondern überdies die fünf Männer, welche lange auf diese Hilfe warten mussten, höchst gastfreundlich in ihre Wohnung aufnahmen und bewirteten, wählte er nunmehr gerade diese Menschen als Opfer seines deliktischen Vorhabens aus; denn die Idee, die Ehegatten G. zu bestehlen, stammte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt - von ihm. Damit nicht genug: Wiederum war er es, der den Trick mit der fiktiven Adresse ausheckte, um die Opfer hinters Licht zu führen und seinen Komplizen deren Überwältigung zu ermöglichen. All das zeugt von einer seltenen Rücksichtslosigkeit und Heimtücke in der Verfolgung des deliktischen Plans, bei welcher X. nach dem Gesagten nicht nur als die eigentliche treibende Kraft erscheint, sondern auch eine besondere Beharrlichkeit an den Tag gelegt hat (Streit mit Y., Rückfahrt nach B., Aussöhnung und Rückkehr an den Tatort). Dass er sich überdies zur Begehung des Raubs mit drei anderen zusammentat, bestätigt den sich bereits aus den vorgenannten Umständen ergebenden Schluss auf eine besondere Gefährlichkeit im Sinne des
Art. 139 StGB
in seiner neuen, aber auch in seiner alten Fassung; denn wer so vorgeht, wie es X. getan hat, von dem ist zu befürchten, dass er auch bei anderer sich bietender Gelegenheit vor gleichen oder ähnlichen Handlungen nicht zurückschrecken wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
118 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. März 1992 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 11 StGB
. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, Strafmilderung.
Bei verminderter Zurechnungsfähigkeit ist die Strafe, die bei voller Zurechnungsfähigkeit ausgefällt worden wäre, auch dann entsprechend dem Grad der Verminderung zu reduzieren, wenn die Tat objektiv schwer wiegt. Dies gilt auch für eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, wenn keine "actio libera in causa" vorliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 118 IV 1 S. 1
A.-
Zu Sachverhalt und Vorgeschichte siehe
BGE 117 IV 292
.
B.-
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 26. September 1991 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade zu einer Gefängnisstrafe von 50 Tagen, nachdem sie in ihrem
BGE 118 IV 1 S. 2
ersten Urteil vom 23. August 1990 ohne Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgefällt hatte.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Bundesrechtsverletzung in bezug auf die Strafzumessung geltend.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer in schwer alkoholisiertem Zustand eine Autofahrt von rund 130 km unternehmen wollen. Er habe dadurch Mensch und Umwelt massiv gefährdet; die Tat sei deshalb nach ihrem objektiven Erscheinungsbild als schwer zu bezeichnen. Nach dem in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldspruch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Moment des Fahrtantritts wusste oder doch mit der Möglichkeit rechnete, er sei durch den Alkoholgenuss an der sicheren Führung des Fahrzeuges gehindert. Weiter sei nach den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholkonsums weder wusste noch damit rechnete, noch bei pflichtgemässer Vorsicht damit hätte rechnen müssen, später unter Alkoholeinfluss ein Fahrzeug zu führen, weshalb vorsätzliche bzw. fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien. Zur Beurteilung stehe somit eine vorsätzliche "unvorhersehbare Trunkenheitsfahrt". Nach den weiteren Erwägungen der Vorinstanz liegt in bezug auf eine verminderte Zurechnungsfähigkeit die Besonderheit darin, dass die Trunkenheitsfahrt gerade die in
Art. 91 Abs. 1 SVG
mit Strafe bedrohte Verhaltensweise sei. Die Auffassung des Bundesgerichtes habe in jenen Fällen, in denen wie vorliegend sowohl die vorsätzliche wie auch die fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien, zur Folge, dass zwischen objektiver und subjektiver Tatschwere ein umgekehrt proportionales Verhältnis bestehe: Je höher der Alkoholisierungsgrad und damit die objektive Tatschwere seien, desto geringer sei die Intensität des "verbrecherischen
BGE 118 IV 1 S. 3
Willens", erschwere doch die mit zunehmendem Trunkenheitsgrad fortschreitende Enthemmung es dem Täter, der Einsicht in das Tatunrecht entsprechend auf die Trunkenheitsfahrt zu verzichten, weshalb die Tat subjektiv nicht schwer wiege. Zu prüfen sei die Gewichtung der objektiven und der subjektiven Strafzumessungsfaktoren. Gerade auch die Leichtfertigkeit, mit welcher sich Autofahrer immer wieder über die ihnen bewusste, letztlich entscheidende Hemmschwelle hinwegsetzen, werde durch
Art. 91 SVG
pönalisiert. Demnach könnten die objektive und die subjektive Tatschwere bei der Beurteilung des Verschuldens nicht gleich gewichtet werden, würden sie sich doch andernfalls, insbesondere bei einem hohen Alkoholisierungsgrad, gegenseitig kompensieren. Im vorliegenden Fall könne sich deshalb die in Berücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit nur als relativ geringfügig zu bezeichnende subjektive Tatschwere nicht stark zugunsten des Beschwerdeführers auswirken.
Die Vorinstanz hält im weiteren fest, dass die Lebensführung des Beschwerdeführers zu keinerlei Beanstandung Anlass gebe. Einzig sein automobilistischer Leumund, welcher vorliegend erheblich ins Gewicht falle, könne in Anbetracht seiner Vorstrafen (Verurteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 19. Oktober 1970 zu 20 Tagen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 500.-- und vom 19. August 1983 zu drei Wochen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 1'000.--) nicht mehr als gut bezeichnet werden.
Die Vorinstanz führt sodann aus, auch wenn im Urteil vom 23. August 1990
Art. 11 StGB
nicht angewendet worden sei, habe sie den besonderen Umständen des Falles, nämlich dem nicht vorgesehenen Aufstehen des Beschwerdeführers mitten in der Nacht, im Rahmen von
Art. 63 StGB
unter dem Aspekt der Beweggründe Rechnung getragen, weshalb jetzt die Anwendung von
Art. 11 StGB
nicht zu einer massiven Strafreduktion führen könne. Sie berücksichtigt weiter, dass
Art. 91 SVG
gerade jenes Verhalten unter Strafe stelle, welches nun im Rahmen von
Art. 11 StGB
zu einer Strafmilderung führen müsse. Wenn nicht die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens gänzlich in Frage gestellt werden solle, könne sich deshalb die verminderte Zurechnungsfähigkeit nur beschränkt strafmildernd auswirken.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe damit
Art. 63 und
Art. 11 StGB
in unzulässiger Weise "vermischt". In der Konsequenz führe die Auffassung der Vorinstanz dazu, dass man
Art. 11 StGB
überhaupt nicht mehr brauche. Die Strafzumessung
BGE 118 IV 1 S. 4
habe jedoch schrittweise zu erfolgen, wobei das Resultat der Überlegungen gemäss
Art. 63 StGB
gleich laute, egal ob der Täter voll oder vermindert zurechnungsfähig war. Erst wenn das Strafmass feststehe, werde die Strafe, sofern die Voraussetzungen von
Art. 11 StGB
gegeben seien, im Sinne von
Art. 66 StGB
gemildert. Im übrigen gelte im Kanton Bern die Faustregel, dass bei leichter Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die "Einsatzstrafe" um einen Viertel, bei mittelschwerer Verminderung um die Hälfte und bei schwerer Beeinträchtigung auf einen Viertel reduziert werde. Das freie Ermessen des Richters im Sinne von
Art. 66 StGB
sei jedoch sicherlich nicht so zu verstehen, dass er die Anwendung von Art. 66 durch Hinweis auf
Art. 63 StGB
teilweise ablehnen könne. Im übrigen sei nicht einsichtig, weshalb bei
Art. 91 SVG
ein anderer "Kürzungsmassstab" als bei anderen Taten gelten solle. Dem Beschwerdeführer erscheint eine Strafe von 30 Tagen als angemessen.
c) Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, dass sich aus den von der Vorinstanz genannten Gründen die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht stark auswirken konnte.
2.
Gemäss
Art. 11 StGB
kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (
Art. 66 StGB
). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (
BGE 116 IV 303
E. bb mit Hinweisen). Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (
Art. 10-13 StGB
) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb, unter Vorbehalt der bei einer "actio libera in causa" geltenden Regeln, auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (
BGE 117 IV 294
E. 2).
Die Vorinstanz geht von einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Verminderte Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade bedeutet, dass der Schuldvorwurf, der dem Täter gemacht werden kann, verglichen mit dem Schuldvorwurf bei voller Zurechnungsfähigkeit in entsprechendem Ausmass geringer ist. Das Ausmass der strafrechtlich relevanten Schuld steht also in Beziehung zum Ausmass der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Nach dem oben Gesagten muss der Richter dieser Verminderung der Schuld Rechnung tragen, und zwar im ganzen
BGE 118 IV 1 S. 5
Ausmass der Verminderung. Die Vorinstanz ist demgegenüber, wie dargelegt, der Ansicht, für die Bemessung der Schuld sei vorliegend in erster Linie die objektive Tatschwere zu berücksichtigen. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Zwischen voller Zurechnungsfähigkeit und völliger Unzurechnungsfähigkeit gemäss
Art. 10 StGB
sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Unzurechnungsfähigen, also etwa gegenüber dem Mörder, der zufolge geistiger Umnachtung in völliger Unzurechnungsfähigkeit getötet hat, darf auch bei objektiv sehr schweren Straftaten nach der klaren Anordnung des Gesetzes keine Strafe ausgesprochen werden. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des völlig Unzurechnungsfähigen, dass gegen den in sehr starkem Masse vermindert Zurechnungsfähigen nur eine im Vergleich mit der Strafe für den voll Schuldfähigen sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei verminderter Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines voll Zurechnungsfähigen ausgesprochen würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl. 1988, S. 160; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 11 StGB
N 6; HEINZ SCHÖCH, Die Beurteilung von Schweregraden schuldmindernder oder schuldausschliessender Persönlichkeitsstörungen aus juristischer Sicht, MSchrKrim 1983, S. 333 ff., 337; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum dt. StGB,
§ 21 N 7
). Diese Prinzipien gelten für alle Straftaten, auch für das Fahren in angetrunkenem Zustand, wenn, wie vorliegend, nicht durch Rückgriff auf die Figur der "actio libera in causa" der Schuldvorwurf bereits für einen Zeitpunkt erhoben werden kann, in dem der Täter noch voll zurechnungsfähig war.
Die Vorinstanz hat in ihrem ersten, vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil ausgehend von voller Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgesprochen. Dabei hat sie dem Beschwerdeführer unter anderem vorgeworfen, dass er mit einer sehr hohen Alkoholkonzentration gefahren ist. Bloss in einem eingeschobenen Nebensatz - "obwohl unter besonderen Umständen nach dem nicht vorgesehenen Aufstehen mitten in der Nacht" - hat sie auf die Besonderheit des Falles Bezug genommen. Es ist nicht anzunehmen, dass sich dieser Hinweis nennenswert zugunsten des Beschwerdeführers auf die Strafzumessung im ersten Urteil ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz im zweiten Urteil eine Strafe von 50 Tagen
BGE 118 IV 1 S. 6
Gefängnis ausfällte, hat sie der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade nach dem Gesagten aus sachfremden Gründen nicht ausreichend Rechnung getragen. Die schwerwiegende Gefährdung, die der Beschwerdeführer schuf, indem er mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,26 Gew.-%o ein Automobil lenkte, bzw. die sich daraus ergebende objektive Schwere der Tat durfte bei der Strafzumessung straferhöhend berücksichtigt werden, und die Vorinstanz hat dies denn auch sowohl im ersten Urteil vom 23. August 1990 als auch im vorliegend angefochtenen Entscheid getan. Die Vorinstanz durfte aber die sich aus der hohen Alkoholkonzentration ergebende objektive Schwere der Tat nicht ein zweites Mal bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen, indem sie der Verminderung der Schuld infolge der in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit unter Berufung auf die objektive Tatschwere bei der Strafzumessung nicht vollumfänglich, sondern bloss beschränkt Rechnung trug.
Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die Gefängnisstrafe infolge der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um einen Sechstel von zwei Monaten auf 50 Tage herabsetzte.


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Urteilskopf
96 IV 86
21. Entscheid der Anklagekammer vom 19. August 1970 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Nomura.

regeste:
Regeste
1.
Art. 11, 127 ff. und 214 BStP
. Aufgaben der Anklagekammer im Bundesstrafverfahren.
2.
Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BStP
. Die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft unterliegt nicht der Genehmigung der Anklagekammer, wenn sie vom Bundesanwalt im Ermittlungsverfahren angeordnet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 96 IV 86 S. 86
A.-
Die Bundesanwaltschaft setzte den in Düsseldorf wohnenden japanischen Staatsangehörigen Mitsuo Nomura, gegen den sie ein Ermittlungsverfahren wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes führt, in Sicherungshaft. Nachdem der Beschuldigte bei ihr Fr. 100'000.-- als Sicherheit hinterlegt hatte, hob sie die Haft am 28. Juli 1970 auf. Der Verteidiger beantragte hierauf, den hinterlegten Barbetrag durch eine Bürgschaft des Schweizerischen Bankvereins in gleicher Höhe ersetzen zu
BGE 96 IV 86 S. 87
dürfen. Die Bundesanwaltschaft war unter Vorbehalt der Zustimmung der Anklagekammer einverstanden, worauf der Schweizerische Bankverein am 4. August sich schriftlich als Bürge verpflichtete.
B.-
Mit Eingabe vom 7. August legt die Bundesanwaltschaft der Anklagekammer des Bundesgerichtes diese Bürgschaftserklärung "angesichts der sehr weit gefassten Bestimmung des Art. 54 Abs. 2 letzter Satz zur allfällig als notwendig erachteten Genehmigung vor".
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Die Bestimmungen über die Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (
Art. 100-107 BStP
) räumen der Anklagekammer keinerlei Befugnisse ein. Die Ermittlungen werden vom Bundesanwalt geleitet (
Art. 15, 104 Abs. 1 BStP
), der dabei unter der Aufsicht und Leitung des Bundesrates steht (
Art. 14 Abs. 1 BStP
). Die Anklagekammer ist nicht befugt, dem Bundesanwalt Weisungen zu erteilen. Ihre Aufgaben im Bundesstrafverfahren erschöpfen sich in der Aufsicht über die Voruntersuchung, im Entscheid von Beschwerden gegen den Untersuchungsrichter und in der Beschlussfassung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Anklage (
Art. 11, 214, 127 ff. BStP
). Verhaftungen und Haftentlassungen sind der Anklagekammer denn auch nur dann mitzuteilen, wenn sie während der Voruntersuchung verfügt werden (
Art. 51 Abs. 1 BStP
). Auch kann sich der Beschuldigte gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches nur dann bei der Anklagekammer beschweren, wenn sie durch den Untersuchungsrichter erfolgt (
Art. 52 Abs. 2 BStP
).
Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BStP
, wonach die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft der Genehmigung durch die Anklagekammer unterliegt, kann daher nicht den Sinn haben, die Anklagekammer sei auch dann anzugehen, wenn der Bundesanwalt im Ermittlungsverfahren den Beschuldigten gegen Bürgschaft in Freiheit lassen oder aus der Haft entlassen oder eine in Geld oder Wertgegenständen hinterlegte Sicherheit gegen Bürgschaft freigeben will. In der Pflicht zur Einholung der Zustimmung der Anklagekammer läge eine Unterwerfung des Bundesanwaltes unter deren Aufsicht. Es ist nicht zu ersehen, inwiefern das Gesetz diese beschränkte Aufsicht durch die Anklagekammer
BGE 96 IV 86 S. 88
für nötig erachten könnte, wo es sie im übrigen allgemein und im besonderen in Haftsachen ablehnt. Es wäre namentlich nicht zu verstehen, weshalb es der Anklagekammer nicht auch das Recht einräumt, dem Bundesanwalt auf Beschwerde des Beschuldigten hin die Annahme einer Bürgschaft vorzuschreiben oder die Haftentlassung - mit oder ohne Bestellung einer Sicherheit - anzuordnen.
Dass
Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BStP
nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich bloss dann gelten will, wenn die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft vom Untersuchungsrichter angenommen wird, führt zu keinem anderen Schluss. Nach dem ersten Satze des
Art. 54 Abs. 2 BStP
bestimmt "der Richter" den Betrag und die Art der Sicherheit. Diese Norm ist also nicht direkt auch auf das Ermittlungsverfahren der gerichtlichen Polizei zugeschnitten, denn in diesem Verfahren gibt es keinen Richter. Es war deshalb überflüssig, im zweiten Satze des Art. 54 Abs. 2 auszudrücken, dass er im Ermittlungsverfahren nicht anwendbar sei. Seine Geltung in diesem Verfahren würde einen Analogieschluss erfordern. Ein solcher ist jedoch nicht am Platze, da die Anklagekammer die Tätigkeit, welche die Bundesanwaltschaft im Ermittlungsverfahren entfaltet, nicht zu beaufsichtigen hat.
Auch aus
Art. 45 Ziff. 1 BStP
, wonach der Bundesanwalt und die nach kantonalem Recht zuständigen Beamten der gerichtlichen Polizei "die Vorschriften dieses Gesetzes zu befolgen haben", wenn sie einen Haftbefehl erlassen, kann die Geltung des Art. 54 Abs. 2 Satz 2 für das Ermittlungsverfahren nicht abgeleitet werden.
Art. 45 Ziff. 1 BStP
bestimmt nur, was die Organe der gerichtlichen Polizei in Haftangelegenheiten tun oder nicht tun dürfen, unterwirft sie dagegen nicht der Aufsicht der Anklagekammer. Das gleiche ist in bezug auf das Recht zur Beschlagnahme und zur Durchsuchung (
Art. 73 Abs. 1 BStP
) zu sagen. Aus dem zweiten Satze dieser Bestimmung kann nicht abgeleitet werden, das in
Art. 69 Abs. 3 BStP
vorgesehene Recht der Anklagekammer, über Einsprachen gegen die Durchsuchung von Papieren zu entscheiden, gelte auch im Ermittlungsverfahren.
Im gleichen Sinne hat die Anklagekammer bereits am 1. April 1942 i.S. Rüttimann über eine Beschwerde wegen Verweigerung der Akteneinsicht (
Art. 124 BStP
) entschieden (vgl. ferner STÄMPFLI, Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege,
BGE 96 IV 86 S. 89
Anm. zu Art. 52 und 214; Geschäftsbericht des Bundesrates 1941 S. 178, 1945 S. 243).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf das Gesuch der Bundesanwaltschaft wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
99 Ia 430
51. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1973 i.S. X. gegen Obergericht Uri.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Vaterschaftsprozess.
Der Umstand, dass das Kind einen von der Vormundschaftsbehörde bestellten Beistand hat, ist kein Grund, ihm einen Rechtsbeistand im Armenrecht zu verweigern (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 431
BGE 99 Ia 430 S. 431
A.-
Das in Altdorf/UR wohnhafte aussereheliche Kind X. ist durch Waisenvogt Karl Marty verbeiständet, der von Beruf Landwirt ist. Mit der Führung des Vaterschaftsprozesses, der sich gegen einen in England wohnhaften Beklagten richtet, hat der Beistand den Altdorfer Fürsprech Dr. Karl Hartmann betraut. Dieser verlangte für das Kind beim Landgericht Uri das Armenrecht mit dem Antrag, ihn als unentgeltlichen Vertreter zu ernennen. Das Landgericht Uri bewilligte am 30. Mai 1972 die unentgeltliche Rechtspflege, lehnte jedoch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Hiergegen wandte sich Dr. Hartmann namens des Kindes an das Obergericht Uri, welches den Rekurs am 13. Dezember 1972 abwies. Wie dem Entscheid im wesentlichen zu entnehmen ist, konnte sich das Obergericht der Auffassung des Landgerichtes nicht anschliessen, welches die Beigabe eines Rechtsanwaltes als unnötig erachtete, da der Vaterschaftsprozess von der Offizialmaxime beherrscht sei. Es gelangte jedoch zur Ablehnung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit der Begründung, dass es Sache der Vormundschaftsbehörde bzw. des Beistandes sei, im Bedarfsfalle einen Rechtsanwalt mit der Wahrung der Interessen des Kindes zu beauftragen. Eine Beschränkung des aufgrund von
Art. 4 BV
bestehenden Anspruches zur gehörigen Wahrung der Interessen des Kindes könne für ein bedürftiges Kind im Vaterschaftsprozess gar nicht erfolgen, weil das Gemeinwesen mindestens vorläufig für die aus der Prozessführung entstehenden Kosten aufzukommen habe.
B.-
Dr. Karl Hartmann führt im Namen von X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Es wird beantragt, den Entscheid des Obergerichts Uri vom 13. Dezember 1972 aufzuheben und zur Gewährung der vollen unentgeltlichen Rechtspflege durch Bestellung des unterzeichneten Vertreters als Armenanwalt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall des Unterliegens im bundesgerichtlichen Verfahren
BGE 99 Ia 430 S. 432
wird die Gewährung des Armenrechts nach
Art. 152 OG
beantragt.
C.-
Das Obergericht Uri beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen, rein kassatorischer Natur und führt im Falle der Gutheissung bloss zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 98 Ia 229
mit Verweisungen,
BGE 89 I 2
Erw. 1). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde ein Rückweisungsantrag gestellt wird, ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf den unmittelbar aus
Art. 4 BV
sich ergebenden Armenrechtsanspruch. Darnach hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess einen Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf. Ob die Voraussetzungen dafür im einzelnen gegeben sind, prüft das Bundesgericht, was Rechtsfragen betrifft, frei (
BGE 98 Ia 342
,
BGE 67 I 68
).
a) Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin wird anerkannt, und es ist auch nicht streitig, ob der in Frage stehende Vaterschaftsprozess Aussicht auf Erfolg habe. Mit Recht hat sodann das Obergericht die dem erstinstanzlichen Entscheid zugrundeliegende Auffassung abgelehnt. Denn der Vaterschaftsprozess ist auch im urnerischen Zivilprozess nicht vollständig von der Offizialmaxime beherrscht, sodass der Beizug eines Rechtsanwaltes zur Prozessführung für das von einem rechtsunkundigen Beistand vertretene Kind nicht von vornherein als unnötig erachtet werden kann (
BGE 89 I 4
Erw. 4a). Zu prüfen ist somit einzig die Frage, ob die Pflicht der Vormundschaftsbehörde bzw. des Beistandes zur Wahrung der Interessen des ausserehelichen Kindes ein Grund sein kann, diesem im Vaterschaftsprozess das Armenrecht zu verweigern.
b) InBGE 78 I 1ff. ging das Bundesgericht ohne weiteres davon aus, dass dem von der Vormundschaftsbehörde als Beistand eines Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bestellten Rechtsanwalt die Führung des Prozesses im Armenrecht
BGE 99 Ia 430 S. 433
nicht grundsätzlich zu verweigern ist. Wenn es in jenem Fall den kantonalen Entscheid schützte, mit welchem die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgelehnt wurde, so deshalb, weil der Prozess keine besonderen Schwierigkeiten bot. In dem in
BGE 89 I 1
ff. beurteilten Fall hat sich das Bundesgericht mit der Frage auseinandergesetzt. Es fand, wenn, wie im Ehelichkeitsanfechtungsprozess, die Tätigkeit des Beistandes sich in der Prozessführung erschöpfe, so verstehe es sich von selbst, dass die Vormundschaftsbehörde als Beistand eine Person zu ernennen habe, die den Prozess selber führen könne, sofern eine solche im Vormundschaftskreis zu finden sei. Sie dürfe nicht einen zur Prozessführung zum vornherein unfähigen Beistand ernennen und es dem Gericht überlassen, zur gehörigen Wahrung der Interessen des Verbeiständeten im Prozess diesem einen Armenanwalt zu bestellen. Das würde darauf hinauslaufen, eine nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
der Vormundschaftsbehörde obliegende Aufgabe und die damit verbundenen Kosten in unzulässiger Weise auf eine andere Behörde, hier auf ein ausserkantonales Gericht, abzuwälzen (a.a.O. S. 5/6). Dieser Entscheid lässt sich aus der Besonderheit jenes Falles erklären, in welchem es der Vormundschaftsbehörde offensichtlich möglich war, dem Kind einen die Prozessführung übernehmenden Beistand zu bestellen und mithin der Eindruck einer nicht gerechtfertigten Kostenabwälzung auf einen andern Kanton bestehen musste. Es wurde aber die Bedeutung des Armenrechtsanspruchs verkannt, der dem einzelnen unbekümmert darum, ob eine staatliche Behörde für ihn aufzukommen hat, zustehen muss. An dieser Auffassung, die bereits dem EntscheidBGE 78 I 1ff. zugrundeliegt, ist auch weiterhin festzuhalten.
Wohl hat im Falle, da das Vermögen des verbeiständeten Kindes zur Deckung der Prozesskosten nicht ausreicht, das Gemeinwesen dafür aufzukommen (Kommentar EGGER zu
Art. 416 ZGB
, N 4, 5, 14). Im Kanton Uri ist es die Gemeindekasse, welche die Kosten für arme Bevormundete bzw. Verbeiständete bestreitet (§ 21 der Verordnung betreffend das Vormundschaftswesen vom 31. Mai 1922, § 48 EG/ZGB). Das bedeutet jedoch nicht, dass es bei der Frage, ob das Gericht einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen hat, bloss um den Streit zwischen zwei staatlichen Behörden über die Kosten der Prozessvertretung geht. Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung wird der Gehörsanspruch des
BGE 99 Ia 430 S. 434
Kindes davon betroffen, und es hat denn auch ein aktuelles Interesse an der Beschwerde (
Art. 88 OG
). Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wie er jedem unbemittelten Rechtssuchenden gestützt auf
Art. 4 BV
und auch das kantonale Recht zusteht, ist etwas anderes und geht wesentlich weiter als die aus
Art. 367 ZGB
sich ergebende Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde, zur gehörigen Wahrung der Interessen des Verbeiständeten einen rechtskundigen Prozessvertreter zu bestellen. Der Armenrechtsanspruch kann beim Gericht durchgesetzt werden. Dabei ist dem Begehren nach bestimmten, in der bundesgerichtlichen Praxis oder im kantonalen Recht festgehaltenen Kriterien stattzugeben. Die Vormundschaftsbehörde dagegen kann nach ihrem Ermessen darüber befinden, ob der von ihr bestellte Beistand hinreichend rechtskundig ist oder allenfalls ein Rechtsanwalt mit der Prozessführung zu beauftragen ist. Dabei ist das Ermessen, das ihr im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabe zusteht, naturgemäss sehr weit. Bei Verhältnissen, wie sie z.B. im Kanton Uri herrschen, wo den Vormundschaftsbehörden keine Juristen als Amtsvormünder zur Verfügung stehen, die im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit mit der Übernahme von Prozessvertretungen betraut werden können, mögen leicht finanzielle Überlegungen mitspielen. Bei einem armen Kind könnte mit der Ernennung eines Rechtsanwaltes für die Durchführung des Vaterschaftsprozesses eher Zurückhaltung geübt werden als bei einem Kind, dessen Vermögen für die damit verbundenen Kosten ausreicht. Die Verweisung des Kindes auf den von der Vormundschaftsbehörde zu bestellenden Prozessvertreter kann daher den Anspruch, im Armenrecht einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu erhalten, nicht aufwiegen. Es würde eine Benachteiligung bedeuten, die mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre. Der verfassungsmässige Armenrechtsanspruch muss der bevormundeten oder verbeiständeten Partei offen stehen wie jedem anderen Rechtssuchenden. Massgebend kann einzig sein, ob sie selbst arm ist oder nicht. Das schliesst nicht aus, dass der Staat nachher auf das zuständige Gemeinwesen Rückgriff nehmen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutge.. heissen und der Entscheid des Obergerichts Uri vom 13. Dezember 1972 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
124 III 62
13. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 5 décembre 1997 dans la cause P. contre S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Untermiete; Teilnichtigkeit des Mietvertrages; Festsetzung des Anfangsmietzinses (
Art. 270 OR
).
Beim Abschluss eines Untermietvertrages über Wohnräume muss in den Kantonen, welche dies vorschreiben, bei der Festsetzung des Anfangsmietzinses ein amtliches Formular verwendet werden (E. 2a).
Kriterien für die richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses bei Untermiete; der Mieter, welcher auf die fristgerechte Anfechtung des Anfangsmietzinses verzichtet, riskiert, dass der Untermieter ihm gegenüber seine mietrechtlichen Ansprüche geltend macht, insbesondere dass er den Anfangsmietzins des Untermietverhältnisses anficht (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 124 III 62 S. 62
A.-
Par contrat du 3 août 1990, P. a loué un appartement de 2 pièces à compter du 1er septembre 1990.
Le loyer annuel a été fixé à 14'440 fr. charges comprises. L'avis de fixation du loyer initial indiquait que le précédent loyer s'élevait annuellement à 6'240 fr. depuis le 1er août 1990 et que le nouveau loyer était motivé par l'art. 269a. Le loyer initial n'a pas été contesté.
A partir du 1er août 1990, P. a sous-loué cet appartement à S. moyennant un loyer annuel de 14'440 fr. charges comprises. Il n'a pas procédé à la notification de l'avis officiel de fixation de loyer initial.
BGE 124 III 62 S. 63
P. a admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer au même loyer que celui qu'il payait lui-même au bailleur principal et parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux. Il a également prétendu avoir assumé les frais de rénovation de l'appartement sous-loué, mais sans parvenir à indiquer des chiffres à propos de ces travaux.
En janvier 1993, S. a résilié son bail pour la prochaine échéance légale. Le loyer est demeuré impayé pendant plusieurs mois.
B.-
S. a demandé en justice la constatation de la nullité du loyer initial, la fixation de celui-ci au montant de 6'000 fr. par an et la condamnation de P. à rembourser le trop-perçu.
La Chambre d'appel cantonale a confirmé le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers en tant qu'il condamne P. à payer à S. le trop-perçu de loyer s'élevant à 17'890 fr.; elle a en outre condamné reconventionnellement S. à payer à P. 2'080 fr. charges non comprises, à titre d'arriérés de location.
C.-
Contre cet arrêt, P. (le défendeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant notamment au déboutement de S. de toutes ses conclusions en diminution de loyer. S. (la demanderesse) propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le défendeur invoque à titre principal une violation des articles 269 et 270 CO.
a) Aux termes de l'article 270 al. 2 CO, "en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d pour la conclusion de tout nouveau bail". C'est ce qui a été fait à Genève (cf. art. 94B de la Loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obligations; cf.
ATF 121 III 364
consid. 4b). Lors d'une sous-location, le locataire et le sous-locataire sont liés par un contrat auquel s'appliquent les articles 253 ss CO. Par conséquent, la conclusion d'un contrat de sous-location d'une habitation doit également être accompagnée, dans les cantons l'ayant rendue obligatoire, d'une formule officielle pour loyer initial mentionnant le prix payé par le précédent sous-locataire (DAVID LACHAT, La sous-location, SJ 1982 p. 469 ss, 480).
BGE 124 III 62 S. 64
Un vice de forme lors de la notification du loyer initial, comme par exemple la non-utilisation de la formule officielle, n'implique pas la nullité totale du contrat de bail, mais limite cette nullité à la seule fixation du loyer (
art. 20 al. 2 CO
; cf.
ATF 120 II 341
consid. 5d p. 349).
Il est constant que le défendeur n'a pas fait usage de la formule officielle lors de la conclusion du contrat de sous-location le liant à la demanderesse, de sorte que ce contrat est nul quant au loyer prévu. Reste à se demander si, en déclarant applicable au contrat de sous-location le loyer antérieur mentionné dans l'avis initial de loyer accompagnant la conclusion du bail principal, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
b) Se penchant récemment sur la manière de fixer le loyer initial en cas de nullité partielle du bail reposant sur l'
art. 270 al. 2 CO
, le Tribunal fédéral a considéré que le juge appelé à fixer le loyer initial doit se fonder sur toutes les circonstances du cas. Parmi les facteurs à prendre en compte, il y a notamment le montant admissible selon l'
art. 269 CO
, les loyers non abusifs pratiqués dans le quartier, le loyer payé par le précédent locataire. Jouissant d'un pouvoir plus étendu que dans la procédure en contestation d'un loyer fixé selon les formes prescrites, le juge n'a pas à restreindre son examen au caractère abusif ou non du loyer convenu par les parties. Au demeurant, ce dernier constitue la limite supérieure du loyer à fixer par le juge (...). Il appartient au juge d'examiner si le bailleur n'a pas omis de recourir à la forme prescrite de manière abusive, afin d'empêcher toute contestation de la part du locataire. Face à un tel procédé, il peut alors se justifier, en cas d'augmentation sensible du loyer au sens de l'
art. 270 al. 1 let. b CO
, de fixer le loyer à la hauteur du loyer payé par le locataire précédent, par application analogique de l'
art. 269d CO
(
ATF 120 II 341
consid. 6b p. 351 confirmé à l'
ATF 121 III 56
consid. 2c).
La sous-location se caractérise comme une superposition de deux contrats portant sur le même objet. Le principe de la relativité des conventions implique certes une indépendance juridique des deux rapports contractuels, mais on ne peut perdre de vue que les deux contrats sont étroitement liés, en particulier que le bail principal limite le pouvoir du sous-bailleur (
ATF 120 II 112
consid. 3b/cc p. 115; PETER HIGI, Commentaire zurichois, ad
art. 262 CO
No 18; LACHAT, op.cit., p. 471; cf. également ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 4 s.). En conséquence, lorsque le juge est amené à déterminer le loyer adéquat applicable à un contrat de
BGE 124 III 62 S. 65
sous-location, les conditions dans lesquelles le contrat principal a été conclu, de même que l'évolution du loyer de ce dernier, font partie des circonstances à prendre en considération au sens de la jurisprudence précitée.
Le défendeur ne peut donc être suivi lorsqu'il soutient que la cour cantonale ne devait en aucun cas tenir compte de ses relations contractuelles avec la régie. Au contraire, dans le cas d'espèce, l'examen du contrat de bail principal revêt une importance toute particulière: d'une part, la demanderesse étant la première sous-locataire de l'appartement, le seul loyer permettant de servir de point de comparaison est celui fixé dans le bail principal. D'autre part, les deux baux se recoupent de façon étonnante: selon les constatations de fait de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral en tant qu'instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), le défendeur a loué l'appartement en cause le 3 août 1990 pour le 1er septembre, alors qu'il a établi la sous-location à compter du mois d'août 1990, soit un mois auparavant. Sur la formule officielle notifiée au défendeur avec le bail principal, il apparaît que le loyer antérieur, qui par ailleurs n'est jamais entré en vigueur pour les locataires précédents, puisqu'il devait produire effet au 1er août 1990, s'élevait annuellement à 6'240 fr., de sorte que l'augmentation approchait 120%. Enfin, le défendeur a lui-même admis n'avoir jamais eu l'intention d'occuper cet appartement, mais uniquement de le sous-louer au même loyer, parce que la régie lui promettait en échange l'adjudication de certains travaux.
En pareilles circonstances et compte tenu du fait que le défendeur n'a pas été en mesure de justifier la quotité du loyer ni de donner des chiffres sur les travaux qu'il prétend avoir assumés, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en déclarant, après avoir examiné le bail principal liant le défendeur à la régie, que le loyer adéquat était celui qui aurait dû entrer en vigueur, pour les précédents locataires, le 1er août 1990, soit au moment où le contrat de sous-location a débuté.
Peu importe à cet égard que le défendeur se soit contenté de faire payer à la demanderesse le même loyer que lui-même était tenu de verser à la régie en vertu de son propre bail et qu'il ne soit plus en mesure de contester ce loyer. Le sous-locataire dispose en effet vis-à-vis du locataire d'autant de droits que celui-ci a envers le bailleur principal (HIGI, op.cit., ad
art. 262 CO
No 23; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; USPI, Commentaire du bail à loyer, ad
art. 262 CO
No 34). Or, lors de la conclusion de son contrat de bail, le défendeur a reçu la formule officielle pour loyer initial de laquelle il résultait
BGE 124 III 62 S. 66
que le nouveau loyer était quelque 120% plus élevé que le loyer précédent. Il a alors renoncé à contester dans les délais le loyer initial et a accepté une telle augmentation, ce qui peut s'expliquer puisqu'il a lui-même admis avoir loué cet appartement uniquement dans le but de le sous-louer. Ce faisant, le défendeur a pris le risque que le sous-locataire fasse, pour sa part, valoir à son encontre les droits issus du contrat de sous-location, en particulier qu'il conteste le loyer initial (cf. dans ce sens, LACHAT, Le bail à loyer, p. 382; Com. USPI, op.cit., ad
art. 262 CO
No 37). Le défendeur ne saurait ainsi se prévaloir de l'identité des deux loyers, en arguant que lui-même n'obtient aucun rendement, pour s'opposer à toute réduction du loyer initial de la sous-location. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, une telle solution reviendrait à priver le sous-locataire de la protection issue du droit du bail, en particulier des articles 269 ss CO, ce qui n'est pas admissible.
En fixant le loyer initial à 6'240 fr. par an la cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral.
c) Il en découle qu'en calculant le montant des quatre mois de loyers dus par la demanderesse au défendeur pour les mois de janvier à avril 1993 sur la base d'un loyer annuel de 6'240 fr., la cour cantonale n'a pas davantage fait une fausse application de la législation fédérale. Partant, les conclusions reconventionnelles du défendeur ne sauraient être admises dans la mesure où elles tendent à ce que cette somme soit fixée sur la base du loyer convenu par les parties lors de la conclusion du contrat de sous-location.