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Urteilskopf
106 Ia 342
59. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Februar 1980 i.S. X. gegen Kanton Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter und 4 BV
(konfiskatorische Besteuerung).
1. Bewertung von Aktien nach ihrem Kurswert oder dem inneren Wert; willkürliche Auslegung des massgebenden kantonalen Rechts verneint (E. 3, 4).
2. Die Eigentumsgarantie verwehrt es dem Gemeinwesen, durch übermässige Besteuerung die Vermögenssubstanz auszuhöhlen oder die Neubildung von Vermögen zu verhindern (E. 6a).
3. Verletzung der Eigentumsgarantie durch die Besteuerung grosser Vermögen im Kanton Aargau: im vorliegenden Fall verneint (E. 6b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 342
BGE 106 Ia 342 S. 342
Der im Kanton Aargau steuerpflichtige X. ist Selbständigerwerbender und ausserdem Vizepräsident der Y. AG. Die Aktien der Y. AG sollen ganz oder teilweise vinkuliert sein. Sie
BGE 106 Ia 342 S. 343
sind nicht zum Börsenhandel zugelassen, doch werden sie, abgesehen von einzelnen Verkäufen, die ohne Kenntnis der Öffentlichkeit erfolgen, mit einer gewissen Regelmässigkeit vorbörslich gehandelt. Die Gesellschaft hat Genussscheine und Partizipationsscheine ausgegeben. Das Vermögen von X. besteht zum überwiegenden Teil aus Aktien, Partizipationsscheinen und Genussscheinen der Y. AG.
Für die Staats- und Gemeindesteuern der Jahre 1973/74 (Bemessungsperiode 1971/72) wurde X. von den Steuerbehörden des Kantons Aargau mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 489'150.--, wovon Fr. 341'859.-- Wertschriftenertrag, veranlagt. Das steuerbare Vermögen (Bewertungsstichtag 1. Januar 1973) wurde auf Fr. 46'852'953.-- festgesetzt, wobei die Aktien der Y. AG mit rund 35 Millionen bewertet wurden. Auf dieser Grundlage ergab sich für die Steuerjahre 1973/74 (inkl. eidg. Wehrsteuer) bei einem Reineinkommen der Bemessungsperiode von Fr. 498'800.-- eine Gesamtsteuerbelastung von Fr. 523'551.45.
Gegen diese Einschätzung erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde. Er vertritt den Standpunkt, die Einkommens- und Vermögenssteuern auf seinen Wertschriften dürften 75% des Wertschriftenertrages nicht übersteigen; eine grössere Belastung führe zu einer konfiskatorischen Besteuerung und verletze deshalb die Eigentumsgarantie. Eventuell macht er geltend, die Aktien der Y. AG seien zu Unrecht aufgrund ihres Kurs- bzw. Verkehrswertes bewertet worden; gemäss § 43 des aargauischen Gesetzes vom 17. Mai 1966 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich unter den Einwohnergemeinden (StG) wäre der innere Wert der Aktien massgebend gewesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Besteuerung des Vermögens richtet sich im zu beurteilenden Fall nach
§ 47 StG
, der folgende Steuersätze enthält:
1 Die Vermögenssteuer beträgt bei einem steuerbaren Vermögen
bis und mit Fr. 100'000.-- 1,6%o
von Fr. 100'000.-- bis und mit Fr. 150'000.-- 1,7%o
von Fr. 150'000.-- bis und mit Fr. 200'000.-- 1,8%o
von Fr. 200'000.-- bis und mit Fr. 300'000.-- 1,9%o
BGE 106 Ia 342 S. 344
von Fr. 300'000.-- bis und mit Fr. 400'000.-- 2,0%o
von Fr. 400'000.-- bis und mit Fr. 500'000.-- 2,1%o
von Fr. 500'000.-- bis und mit Fr. 600'000.-- 2,2%o
von Fr. 600'000.-- bis und mit Fr. 700'000.-- 2,3%o
von Fr. 700'000.-- bis und mit Fr. 800'000.-- 2,4%o
von Fr. 800'000.-- bis und mit Fr. 900'000.-- 2,5%o
von Fr. 900'000.-- bis und mit Fr. 1'000'000.-- 2,6%o
von Fr. 1'000'000.-- bis und mit Fr. 1'200'000.-- 2,8%o
von Fr. 1'200'000.-- bis und mit Fr. 1'300'000.-- 2,9%o 17
2 Für steuerbare Vermögen über Fr. 1'300'000.-- beträgt der Steuersatz 3,0%o.
3 Restbeträge des Vermögens unter Fr. 1'000.-- fallen ausser Betracht.
§ 46 nimmt erhebliche Freibeträge von der Besteuerung aus. Von Bedeutung ist im Zusammenhang mit der Vermögenssteuer auch der Einkommenssteuertarif nach
§ 33 Abs. 1 und 2 StG
:
1 Die Einkommenssteuer beträgt:
1% für die ersten Fr. 2'000.--
2% für die weiteren Fr. 2'000.--
3% für die weiteren Fr. 3'000.--
4% für die weiteren Fr. 4'000.--
5% für die weiteren Fr. 4'000.--
6% für die weiteren Fr. 5'000.--
7% für die weiteren Fr. 5'000.--
8,5% für die weiteren Fr. 5'000.--
9,5% für die weiteren Fr. 10'000.--
10,5% für die weiteren Fr. 20'000.--
11% für die weiteren Fr. 20'000.--
11,5% für die weiteren Fr. 40'000.--
11,8% für die weiteren Fr. 80'000.--
12% für Einkommensteile über Fr. 200'000.--
2 Nach diesen Steuersätzzuen ergeben sich die im Anhang aufgeführten Steuerbeträge; Restbeträge des Einkommens unter Fr. 100.-- fallen ausser Betracht.
Zur Einkommens- und Vermögenssteuer des Staates kommen allerdings noch die Gemeindesteuern (§ 144), die variabel sind, und die Kirchensteuer (§ 143) hinzu.
b) Die zahlenmässige Berechnung der Steuern ist nicht angefochten. Angefochten ist vielmehr in erster Linie die Bemessung des Steuerobjektes für die Vermögenssteuer seiner Höhe nach und damit die gestützt darauf errechnete Vermögenssteuer, sodann die Einkommenssteuer, soweit durch sie der Vermögensertrag belastet wird, letzteres aber nur insoweit, als die ganze Belastung des Vermögensertrages durch Vermögens- und
BGE 106 Ia 342 S. 345
Einkommenssteuern den Vermögensertrag übersteigt. Da der Beschwerdeführer eine Steuerbelastung von 75% des Vermögensertrags als verfassungsmässige Höchstgrenze anerkennt, brauchte an sich nur geprüft zu werden, ob eine Belastung des Vermögensertrages im Gesamten mit mehr als 75% Steuern verfassungswidrig ist. Aus der Begründung ergibt sich indessen, dass der Beschwerdeführer die Bewertung des Vermögens, insoweit es aus Anteilen an der Y. AG besteht, anfechten will. Das folgt auch aus dem Eventualbegehren. Dieses geht offenbar von der Voraussetzung aus, dass die Bewertung der Anteilrechte nach ihrem inneren Wert Beträge ergäbe, die wesentlich unter den von den Steuerbehörden angenommenen Steuerwerten liegen. Zudem liesse sich das vom Beschwerdeführer angestrebte Ziel wohl am ehesten durch eine niedrigere Bewertung des Anteilbesitzes an der Y. AG erreichen, ohne dass eine Herabsetzung auch der Einkommenssteuer nötig würde. Es ist daher zunächst die Frage der Wertschriftenbewertung zu beurteilen.
4.
a) Die Bewertung der Beteiligungen stützt sich auf
§ 43 Abs. 1 StG
. Danach sind Wertpapiere nach dem Kurswert und, in Ermangelung eines solchen, nach dem Verkehrswert oder nach dem innern Wert zu bewerten. Nach Abs. 3 ist bei der Bewertung bestrittener oder nachweisbar unsicherer Forderungen dem Grad der Verlustwahrscheinlichkeit Rechnung zu tragen. Bei den genannten Wertschriften handelt es sich nicht um Forderungen, sondern in erster Linie um Beteiligungsrechte verschiedener Art, die als Wertpapiere zu gelten haben.
§ 17 der Vollziehungsverordnung zum StG vom 5. Januar 1967 (VvStG) enthält eine etwas andere Aufteilung als das Gesetz. Er enthält den Begriff des Verkehrswertes nicht, sondern unterscheidet zwischen Wertpapieren mit regelmässiger Kursnotierung und Wertpapieren ohne solche. Zu den erstern gehören sowohl die im Börsenhandel zugelassenen Wertpapiere als auch Wertpapiere, die ausserbörslich regelmässig gehandelt werden. Sodann behandelt die Vorschrift nicht kotierte Werte, für die keine regelmässigen Verkäufe nachgewiesen sind. Sie sind zum innern Wert zu bewerten; nach den gleichen Bewertungsregeln sind dann konsequenterweise auch Wertpapiere zu behandeln, bei denen während längerer Zeit überhaupt keine Verkäufe stattfinden, zum Beispiel bei Einmannaktiengesellschaften.
BGE 106 Ia 342 S. 346
Streitig ist, ob die Veranlagungsbehörden zu Recht die Aktien usw. der Y. AG als nicht kotierte Wertpapiere mit regelmässiger Kursnotierung behandelt haben, obwohl die Zahl der bekannten Verkäufe verhältnismässig gering war. Das prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die Anwendbarkeit von § 17 Abs. 1 VvStG durfte die Veranlagungsbehörde jedenfalls, ohne in Willkür zu verfallen, bejahen, denn aufgrund der bekannten getätigten Geschäfte kann der Schluss gezogen werden, dass doch noch regelmässige Verkäufe stattfinden. Die Veröffentlichung nicht offizieller Kursnotierungen in der Handelspresse deutet ebenfalls darauf hin, dass ein vielleicht geringer, aber doch regelmässiger Handel in diesen Werten stattfindet.
b) Unter diesen Umständen durften die Veranlagungsbehörden ohne Willkür die Bewertung der Beteiligungen nach ihrem sog. innern Wert verweigern, da immerhin ausreichende Verkäufe festzustellen waren. Der Begriff des "inneren Wertes", der sich ausser im Aargauer Steuergesetz auch in zahlreichen andern kantonalen Steuergesetzen findet, bringt zum Ausdruck, dass in Fällen, wo eine Bewertung von aussen, vom Markt her, nicht möglich ist, die "in" einem Wertpapier enthaltenen Elemente, die den Wert der Unternehmung ausmachen, zu berücksichtigen sind (Gutachten über die Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögensbesteuerung, herausgegeben von der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften, Zürich 1975, 94). Der Anteilswert der Aktien ist also ein quotaler Unternehmenswert und dieser Unternehmenswert muss bei nicht kotierten Aktien vom Ertragswert und Substanzwert her ermittelt werden (vgl. die von der Konferenz staatlicher Steuerbeamter der Sektion Wertschriftenbewertung erlassene Wegleitung 1977 zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer, abgedruckt bei MASSHARDT, Kommentar zum WStB Art. 30 N. 7, die die Vorschläge der vorerwähnten Expertenkommission berücksichtigt; dazu kritisch MARCEL CHASSOT, Die Bewertung nicht kotierter Aktien, in: Die schweizerische Aktiengesellschaft 49/1977, 44 ff.). Die Vermögenssteuer richtet sich jedoch allgemein nach dem Verkehrswert der Vermögensstücke zu Beginn der Veranlagungsperiode (vgl. Art. 30 WStB) und auch Art. 43 Abs. 1 des StG ist dahin auszulegen, dass das Zurückgreifen auf den innern Wert nur ein Notbehelf ist, ein Mittel
BGE 106 Ia 342 S. 347
zur Schätzung des Verkehrswertes der Aktien. Deshalb kann sich der Steuerpflichtige, für dessen Aktien "regelmässige Kursnotierungen" bestehen, gegenüber den Steuerbehörden nicht darauf berufen, dass der innere Wert der Aktien unter dem Kurswert liege. Bei der in der zitierten Wegleitung verwendeten Formel geht es um die Konstruktion eines als Verkehrswert anzusehenden Wertansatzes. Eine Wertermittlung nach dieser Methode hat zurückzutreten, wenn sich der Verkehrswert mit genügender Sicherheit aus den tatsächlich getätigten Geschäften ableiten lässt (Urteil vom 13. Oktober 1978, ASA 48/1979/80, S. 347 E. 6).
c) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, sofern § 17 VvStG richtig angewendet worden sei, sei er selbst verfassungswidrig. Der Umstand allein, dass der Gesetzestext und Verordnungstext etwas voneinander abweichen, begründet noch keine Verfassungswidrigkeit. Die Bestimmung wird auch dann nicht willkürlich und verstösst nicht schon deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil sie den Ertrag der Beteiligungen an sich ausser acht lässt, sofern Kurse bekannt sind, denn die Höhe des Ertrages spiegelt nicht ohne weiteres den Wert eines Papiers wieder. So kann der Ertrag im Hinblick auf grosse zukünftige Investitionen bewusst tief gehalten werden. Es ist zudem vertretbar, die vom Gesetz und der Verordnung vorgesehenen Abstufungen in der Behandlung der Titel vorzunehmen, ohne dass dies gegen
Art. 4 BV
oder eine andere Verfassungsbestimmung verstösst.
Fraglich könnte allenfalls sein, ob die massgebende Berechnungszeit nicht ausnahmsweise zu stossenden Ergebnissen führen könnte. Die Verordnung schreibt in § 17 vor, es sei der durchschnittliche Kurswert im letzten dem Beginn der Veranlagungsperiode vorangegangenen Monat massgebend. Im vorliegenden Fall hatte sich gezeigt, dass die Kurse gegen anfangs 1973 stark gestiegen waren und nachher wieder absanken und dass zumindest im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheides klar erkennbar und vom Verwaltungsgericht auch anerkannt war, dass der Kurs im massgebenden Zeitpunkt nicht einem länger bemessenen Durchschnittskurs entsprach. Die Gründe für den starken Anstieg sind für den Aussenstehenden nicht eindeutig sichtbar. Immerhin ergibt sich aus den Aufstellungen der Y. AG, dass die Gewinne ab 1971/72 bis 1973/74 stark angestiegen waren und dass in den Jahren 1971-1974 hohe Reservestellungen vorgenommen wurden ( 1,7 Millionen, 2 Millionen,
BGE 106 Ia 342 S. 348
2,5 Millionen). Nachher bildeten sich die Gewinne zurück und Reservestellungen erfolgten anscheinend wenigstens zeitweise nicht mehr. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Steuerbehörden berechtigt gewesen wären, sich starr an die Bewertungsregel von § 17 Abs. 1 VvStG zu halten. Sie haben selber eine solche Bewertung nicht für angemessen erachtet und deshalb den Steuerwert um einen Viertel unter dem massgeblichen Kurswert angesetzt, und es war jedenfalls nicht willkürlich, wenn sie dem späteren weiteren Abfallen der Kurse nicht bereits bei der Veranlagung der Vermögenssteuer 1973/74 Rechnung getragen haben (vgl. auch HANS HUBER, Die Vermögenssteuer auf kotierten Wertpapieren mit übersetztem Kurswert, ASA 30, 161 ff.).
6.
a) Obwohl die Eigentumsgarantie in der schweizerischen Rechtsprechung seit langem als Verfassungsrecht anerkannt ist und 1969 ausdrücklich in der Bundesverfassung verankert wurde, bestanden nie Zweifel darüber, dass die Eigentumsgarantie die Erhebung von Abgaben, insbesondere von Steuern, nicht ausschliesst (im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland, wo sich die Lehre nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes mit dem Problem beschäftigte, wie die Besteuerung mit Art. 14 GG vereinbar sei, vgl. MAUNZ/DÜRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz-Kommentar, N. 51 zu Art. 14 GG). Dagegen hat sich in neuerer Zeit die Frage gestellt, ob die Eigentumsgarantie der Erhebung von Abgaben auch verfassungsrechtliche Schranken setze. Das Bundesgericht hat bis vor kurzem die Frage, ob
Art. 22ter BV
den Bürger gegen die Belastung mit konfiskatorischen Steuern oder anderen Abgaben schütze, offengelassen (
BGE 102 Ia 227
E. 3b;
BGE 99 Ia 648
E. 7;
BGE 94 I 116
E. 4a), sie aber in
BGE 105 Ia 139
E. 3a mit Hinweisen auf die Lehrmeinungen bejaht.
Art. 22ter Abs. 2 BV
ermächtigt die Kantone zwar, auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen und auf diese Weise im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse den Inhalt des Eigentums näher zu umschreiben. Vor der Institutsgarantie halten jedoch nur solche Eingriffe stand, die den Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung unangetastet lassen (
BGE 103 Ia 418
mit Hinweis). Die der Institutsgarantie zugrunde liegende Vorstellung, wonach die Eigentumsordnung in ihrem Kern gegenüber staatlichen Eingriffen zu schützen sei,
BGE 106 Ia 342 S. 349
verwehrt es dem Gemeinwesen in gleicher Weise, den Abgabepflichtigen ihr privates Vermögen oder einzelne Vermögenskategorien (z.B. das Immobiliarvermögen) durch übermässige Besteuerung nach und nach zu entziehen. Das gleiche Ergebnis kann eine Häufung verschiedener Steuern zur Folge haben, z.B. durch Kumulierung von Einkommens- und Vermögenssteuern und steuerähnlichen Sozialabgaben, Konsumsteuern usw., die der Bürger nur bezahlen kann, wenn er nach und nach sein Vermögen veräussert. Schliesslich kann eine solche Folge auch ohne Absicht des Gesetzgebers eintreten, wenn der immer höhere Finanzbedarf der öffentlichen Hand nur durch einen immer höher angesetzten Steuerfuss befriedigt werden kann. Die Gewährleistung des Eigentums verpflichtet mithin das Gemeinwesen, die bestehenden Vermögen in ihrer Substanz zu bewahren und die Möglichkeit der Neubildung von Vermögen in dem Sinn zu erhalten, dass das Einkommen nicht dauernd und vollständig wegbesteuert werden darf. Wo die Grenzen zwischen einer zulässigen steuerlichen Belastung und einem konfiskatorischen Eingriff zu ziehen sind, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise beantworten. Insbesondere kann nicht von einem ziffernmässig bestimmbaren Steuersatz allein abhängen, ob die Vermögenssubstanz ausgehöhlt oder die Neubildung von Vermögen verunmöglicht wird. Zu berücksichtigen sind insbesondere Steuersatz und Steuerfuss, Bemessungsgrundlage, Dauer der Massnahme, relative Tiefe des fiskalischen Eingriffs, Kumulation mit andern Abgaben sowie die Möglichkeit der Überwälzung der Steuer.
Der Vorwurf der konfiskatorischen Besteuerung richtet sich in der Regel gegen die Steuergesetzgebung als solche und kann deshalb, je nach dem anwendbaren Verfahrensrecht, bereits Gegenstand einer primären Normenkontrolle bilden, wie zum Beispiel bei der basellandschaftlichen Reichtumssteuer (
BGE 99 Ia 638
) oder der baselstädtischen Mehrwertabgabe (
BGE 105 Ia 134
). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hat das Bundesgericht zu prüfen, wie sich die gesetzlich vorgesehene Belastung auf die betroffene Gruppe von Steuerpflichtigen - gesamthaft betrachtet - auswirkt. Entscheidend ist bei diesem Verfahren somit, ob die Steuer - zusammen mit den übrigen Steuern - geeignet ist, bei den gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnissen und unter normalen Umständen derart weitreichend in die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen
BGE 106 Ia 342 S. 350
einzugreifen, dass diesem angesichts der hohen Steuerbelastung wesentliche Eigentümerbefugnisse zwangsläufig verloren gehen (
BGE 99 Ia 649
). Im abstrakten Normkontrollverfahren vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sich die Regelung in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen (
BGE 102 Ia 109
).
Es steht aber nichts entgegen, dass die Rüge konfiskatorischer Besteuerung auch noch im Anschluss an einen einzelnen Besteuerungsakt gerügt wird, wie dies der Beschwerdeführer tut. In diesem Fall beschränkt sich die Prüfung nicht darauf, ob die generell-abstrakte Regelung bezogen auf normale Verhältnisse als verfassungsrechtlich haltbar erscheint, sondern es muss auch geprüft werden, ob sich die Besteuerung im - möglicherweise gesondert gelagerten - Einzelfall des Beschwerdeführers konfiskatorisch auswirkt und damit den Kerngehalt der Eigentumsgarantie verletzt (
BGE 99 Ia 650
). Die in der aargauischen Verfassung enthaltene Eigentumsgarantie gewährleistet demgegenüber keinen weitergehenden Schutz (vgl.
BGE 76 I 334
E. 2;
BGE 42 I 204
).
Mit grosser Zurückhaltung spricht sich auch die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre darüber aus, wann eine konfiskatorische Besteuerung vorliege. So verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass die Steuer den Bürger geradezu erdrossle, damit sie mit Art. 14 GG nicht vereinbar sei (BVerGE 14, 241; 27, 111; 28, 142; 29, 413; 30, 271; 38, 79; MAUNZ/DÜRIG/HERZOG/SCHOLZ, a.a.O., N. 50 zu Art. 14 GG; SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN, Kommentar zum Grundgesetz, 4. Aufl., N. 4a zu Art. 14 GG; HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 9. Aufl., 182 ff.).
b) Die aargauische Steuergesetzgebung besteuert das Vermögen der Steuerpflichtigen unter normalen Umständen nicht in konfiskatorischer Weise. Das ist auch bei grossen Vermögen und unter Berücksichtigung der Gemeinde- und Kirchensteuer nicht der Fall. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht ausdrücklich geltend und belegt in keiner Weise, dass die Besteuerung des Vermögens allgemein nach und nach zu einem Vermögensentzug führt oder doch die Neubildung von Vermögen verunmöglicht. Für eine summarische Prüfung dieser Frage zieht das Bundesgericht das Heft: "Steuerbelastung in der Schweiz 1973, bearbeitet von der Eidg. Steuerverwaltung,
BGE 106 Ia 342 S. 351
Statistische Quellenwerke der Schweiz, Heft 542, herausgegeben vom Eidg. statistischen Amt" (im folgenden: Statistische Quellenwerke 1973) bei. Da die Statistischen Quellenwerke 1973 lediglich Vermögen bis zu 2 oder 5 Millionen Franken berücksichtigen, wird den folgenden Berechnungen ein Vermögen von 2 Millionen Franken zugrunde gelegt, was - zumindest bezüglich der Vermögenssteuer - auch für grössere Vermögen beschränkt verwendbare Verhältniszahlen ergibt, weil die progressiv steigenden Steuersätze gemäss
§ 47 StG
bei 1,3 Millionen Franken die maximale Höhe erreicht haben.
Zunächst erhebt der Kanton Aargau eine Vermögenssteuer. Ob eine solche wirtschaftlich oder steuerpolitisch zu rechtfertigen ist (vgl. dazu die eingehende Diskussion des Vermögenssteuerproblems bei RATHS, Bedeutung und Rechtfertigung der Vermögenssteuer in historischer und heutiger Sicht, Diss. 1977, S. 119 ff.), hat der Verfassungsrichter nicht zu entscheiden; jedenfalls verstösst eine solche Besteuerung grundsätzlich weder gegen
Art. 22ter BV
noch auch gegen
Art. 4 BV
. Die Vermögenssteuer beträgt bei einem Vermögen von 2 Millionen Franken in der Gemeinde Aarau unter Berücksichtigung der Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuer 7,44 Promille (Statistische Quellenwerke 1973, S. 43, Tabelle 8), was einen Betrag von 14'887 Franken ausmacht (Statistische Quellenwerke 1973, S. 33, Tabelle 4), und in der vorliegend massgebenden Gemeinde 7,59 Promille des Vermögens.
Die Vermögenssteuer wird in der Regel aus dem Vermögensertrag bezahlt und wirkt daher funktionell wie eine zusätzliche Belastung des sogenannten fundierten Einkommens. Obwohl die an Vermögenswerte anknüpfende Vermögenssteuer rechtlich keine Einkommenssteuer ist, soll sie ihrer Zielsetzung nach grundsätzlich aus den Erträgen des Vermögens bezahlt werden können (so auch BVerGE 43, 7). Andernfalls würde die Besteuerung, wenn sie während längerer Zeit andauert, zu einem Verzehr der Vermögenssubstanz und praktisch im Endzustand zu einem Vermögensentzug führen. Es ist daher zu prüfen, ob die Einkommenssteuer auf dem Vermögensertrag zusammen mit der Vermögenssteuer unter normalen Verhältnissen im Kanton Aargau zu einer konfiskatorischen Besteuerung führt in dem Sinne, dass die Steuer einen durchschnittlichen Vermögensertrag derart belastet, dass das Vermögen nach und nach aufgelöst oder die Neubildung von Vermögen praktisch nicht mehr
BGE 106 Ia 342 S. 352
möglich ist. Die Statistischen Quellenwerke gehen für das Jahr 1973 von einem durchschnittlichen Vermögensertrag von 4% aus (S. 36/37, Tabelle 5). In der Gemeinde Aarau hat ein Erwerbsfähiger bei einem Vermögen von 2 Millionen Franken und einem Ertrag von 80'000 Franken (= 4%) eine Einkommenssteuer von 35'471 Franken (einschliesslich Wehrsteuer) zu bezahlen (Statistische Quellenwerke 1973, S. 33, Tabelle 4), was bei einem normalen Ertrag eine Gesamtbelastung durch Vermögens- und Einkommenssteuern von 50358 Franken oder ungefähr 60% des Ertrages ausmacht. Bei noch grösseren Vermögen und entsprechend höheren Erträgen steigt die Gesamtbelastung mit Einkommens- und Vermögenssteuer prozentual noch etwas an, weil die Progression bei der Einkommenssteuer erst bei 200'000 Franken endigt. Gesamthaft liegt die Einkommens- und Vermögenssteuerbelastung im Kanton Aargau für das Jahr 1973 ungefähr 5% über dem schweizerischen Durchschnitt (Statistische Quellenwerke 1973, S. 70, Tabelle 17). Die Belastung ist also hoch; doch kann nicht gesagt werden, dass im Kanton Aargau unter normalen Umständen allgemein eine konfiskatorische Besteuerung grosser Vermögen eintritt.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Aargauer Steuergesetzgebung in besonders gelagerten Fällen zu einer konfiskatorischen Besteuerung des Vermögens führt und ob dies insbesondere beim Beschwerdeführer zutrifft, ob er also in einer
Art. 22ter BV
verletzenden Weise besteuert wurde. Die Frage stellt sich bei der Besteuerung von Vermögen vor allem dann, wenn dieses dauernd oder langfristig ertraglos bleibt oder einen sehr geringen Ertrag abwirft, der weit unter dem kantonalen Durchschnitt und daher möglicherweise tiefer liegt als die gesamte Steuerbelastung. Eine konfiskatorische Besteuerung liegt in diesen Fällen jedenfalls dann nicht vor, wenn der Eigentümer freiwillig auf einen genügenden Ertrag, etwa mit Rücksicht auf familiäre Beziehungen, verzichtet, oder weil er hofft, bei späterer Veräusserung des Vermögensobjektes einen den Vermögensertrag weit übersteigenden Kapitalgewinn zu erzielen. Das kann etwa beim Besitz von Gold oder andern Edelmetallen der Fall sein, welche überhaupt keinen Ertrag abwerfen oder auch bei der Spekulation mit Bauerwartungsland, das teuer bezahlt wird, aber, weil vorderhand landwirtschaftlich genutzt, nur einen geringen Ertrag einbringt. Aber auch dann, wenn der Eigentümer sein Vermögen nicht in Werte mit durchschnittlichem Vermögensertrag
BGE 106 Ia 342 S. 353
umwandeln kann oder ihm eine Umwandlung seines Vermögens nicht zumutbar wäre, tritt eine konfiskatorische Besteuerung jedenfalls dann nicht ein, wenn die an sich übermässige steuerliche Belastung von beschränkter Dauer ist. Tritt sie nur für die Dauer eines oder einiger weniger Steuerjahre ein, dann ist der Wesenskern der Eigentumsgarantie dadurch nicht berührt.
Art. 22ter BV
ist auch dann nicht verletzt, wenn während verhältnismässig kurzer Zeit das verfügbare Einkommen nicht ausreicht, um die Gesamtsteuerlast ohne Inanspruchnahme des Vermögens zu begleichen (
BGE 102 Ia 226
E. 3; A.M. HÖHN, Verfassungsmässige Schranken der Steuerbelastung ZBl 80/1979, S. 241 ff.). Ausnahmsweise kann
Art. 4 BV
einen weitergehenden Schutz vermitteln, wenn die starke Steuerbelastung - auch wenn sie bloss vorübergehend ist - grob gegen das Gerechtigkeitsdenken verstösst. Das kann möglicherweise dann der Fall sein, wenn der Beschwerdeführer auf den Vermögensertrag zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist; vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. E. 5d). Darüber hinaus ist stets zu prüfen, ob die starke steuerliche Belastung tatsächlich nach und nach zu einem Verzehr des Vermögens führt oder die Neubildung von Vermögen verhindert. Wie die Beispiele der Goldhortung und des Besitzes von Bauerwartungsland zeigen, ist das keineswegs stets der Fall; das Vermögen des Pflichtigen kann in diesen Fällen trotz der hohen Steuerbelastung im Ergebnis steigen. Ebensowenig kann beispielsweise aus dem Umstand, dass die Vermögenssteuern und Einkommenssteuern die Wertschriftenerträge langfristig übersteigen, gefolgert werden, es werde dadurch das Wertschriftenvermögen des Steuerpflichtigen in seiner Substanz erschüttert. Vielmehr ist stets noch zu prüfen, in welchem Masse die Gewinnausschüttung der Gesellschaft im Verhältnis zum frei verfügbaren Reingewinn stehen. Wird trotz eines hohen Reingewinns eine geringe Dividende ausgeschüttet, mit welcher die Einkommens- und Vermögenssteuer auf den Wertschriften und deren Erträgen nicht bezahlt werden können, dann wird die Vermögenssubstanz möglicherweise dennoch nicht ausgehöhlt, weil der innere Wert der Gesellschaft und damit der innere Wert der Aktien gleichzeitig steigen. Das wird sich bei den Aktiengesellschaften, deren Titel regelmässig auch von Dritten erworben werden können, mit der Zeit auch in den bezahlten Kursen niederschlagen; ist der Handel beschränkt,
BGE 106 Ia 342 S. 354
weil z.B. der grösste Teil der Aktien sich in Familienbesitz befindet und es auch bleiben soll, kommt diese Entwicklung in der Kursbildung möglicherweise nicht genügend zum Ausdruck. Es kann daher sehr wohl zutreffen, dass zwar die Vermögens- und Einkommenssteuer eines Aktionärs die Ausschüttungen übersteigen, das Vermögen des Aktionärs aber trotz des Steuerdrucks zunimmt.
Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die Belastung des Beschwerdeführers mit der auf den Anteilen der Y. AG zu entrichtenden Vermögenssteuer und mit der Einkommenssteuer auf den Erträgen die Einkünfte aus diesen Beteiligungen erheblich überschritten hat und es ist davon auszugehen, dass die Steuerbelastung auf dem Beschwerdeführer liegen bleibt, er sie also nicht überwälzen kann. Fraglich ist dagegen, ob er seine Beteiligung veräussern könnte und ob ihm dies allenfalls zumutbar wäre, wenn sie dauernd einen ungenügenden Ertrag abwerfen würde. Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde zwar aus, die Wertpapiere seien vinkuliert. Indessen fällt auf, dass ein Handel mit den Aktien der Y. AG trotz der behaupteten Vinkulierung oftmals vorkommt. Weiter macht er geltend, es sei ihm nicht zumutbar, seinen Anteil an der Y. AG zu veräussern, weil einerseits die Hauptaktionäre der Gründerfamilien möglichst unter sich bleiben und die Beteiligungsrechte behalten wollten und weil anderseits eine hochgradige affektive Bindung aufgrund der Familientradition bestehe. Schliesslich sei er auch rechtlich nicht in der Lage, die Anteile ohne Zustimmung seiner Frau zu veräussern. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Umwandlung seiner Vermögenswerte möglich und zumutbar sei, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, denn entscheidend fällt ins Gewicht, dass die ausserordentlichen Verhältnisse in den Jahren 1973/74 sich nachträglich wieder stabilisierten, wie aus den Akten für die Steuerjahre 1975/76 einwandfrei hervorgeht. Es bleibt zwar stossend, dass der Beschwerdeführer ausser dem Ertrag seines Vermögens in der Steuerperiode 1973/74 sein gesamtes Einkommen der Bemessungsjahre 1971/72 aufwenden muss, um die Steuern zu bezahlen, und daher genötigt ist, die Substanz seines Vermögens vorübergehend anzugreifen. Es kann indessen nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer müsse wegen der einmaligen starken Steuerbelastung die Substanz des Steuerobjektes, d.h. vor allem sein Wertschriftenvermögen,
BGE 106 Ia 342 S. 355
weitgehend aufzehren. Das trifft auch dann nicht zu, wenn, was nicht dargetan wird, sich in der nachfolgenden Periode ähnliche Verhältnisse ergeben hätten. Der Beschwerdeführer hat sich in den folgenden Jahren bei den Rechtsmittelinstanzen nicht mehr über eine Verletzung der Eigentumsgarantie beklagt. Eine konfiskatorische Besteuerung ergäbe sich danach allenfalls nur dann, wenn die hohe Steuerbelastung zum Dauerzustand würde, was vorliegend nicht der Fall ist. Die Beschwerde muss aus diesen Gründen abgewiesen werden, ohne dass zusätzlich noch geprüft werden muss, ob die hohe Steuerlast tatsächlich eine Verminderung der Vermögenssubstanz zur Folge hatte, oder ob die Steigerung des inneren Wertes der Papiere die Steuer aufzufangen vermochte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 285
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 26 septembre 1979 dans la cause Jacques Aeschbacher et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör.
Baubewilligung.
Worauf kann sich die Baubewilligung beziehen, wenn Baugesuch und öffentliche Ausschreibung im Baubewilligungsverfahren nicht übereinstimmen? (E. 6b und c).
Die Behörde verweigert den Einspruchsberechtigten das rechtliche Gehör, wenn sie die Ausführung von Bauten oder Anlagen bewilligt, die nicht Gegenstand der öffentlichen Ausschreibung waren (E. 6e).

text:
Erwägungen
ab Seite 285
BGE 105 Ia 285 S. 285
Extrait des considérants:
6.
...
b) Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat s'est expressément prononcé sur la portée de l'autorisation de construire
BGE 105 Ia 285 S. 286
délivrée par la Commission cantonale des constructions (ci-après: CCC) à la suite des demandes de Téléverbier S.A. des 1er et 16 avril 1976. Il a retenu que le texte de la mise à l'enquête publique faisait mention d'un "altiport" et que les documents mis à l'enquête en cause prévoyaient la pose d'un tapis bitumineux; il en a déduit que c'est à juste titre et sans violer la procédure d'autorisation que la CCC s'était prononcée sur le principe de la construction d'un champ d'aviation à caractéristiques spéciales (altiport) et ne s'était pas limitée aux travaux de terrassement.
Tous les recourants contestent la décision du Conseil d'Etat sur ce point. Se référant à divers documents, ils soutiennent que l'autorisation n'a été requise que pour la construction d'un baraquement de chantier, d'une part, et pour les travaux de terrassement en vue de la construction d'un altiport, d'autre part. En accordant une autorisation de construire pour le revêtement en dur de la piste, alors qu'elle n'avait pas été sollicitée, les autorités cantonales auraient violé la loi cantonale sur les constructions et le règlement communal de Riddes sur les constructions.
c) L'argumentation du Conseil d'Etat, qui se fonde sur la publication intervenue au "Bulletin officiel du canton du Valais", sur le mémoire descriptif et sur les plans pour affirmer que c'est à juste titre que la CCC a accordé une autorisation pour la construction d'un aérodrome comportant un tapis bitumineux - et non seulement pour des travaux de terrassement -, ne peut être suivie.
Certes, la mention figurant au "Bulletin officiel" pourrait faire foi dans la mesure où les travaux qui y sont décrits seraient moins importants que ceux qui sont effectivement prévus dans la demande d'autorisation: les citoyens prenant connaissance de la publication pourraient en effet être amenés à s'abstenir de consulter la demande d'autorisation, pensant que leurs intérêts ne sont en aucun cas menaces. Il s'agit cependant là d'un cas exceptionnel, en dehors duquel c'est évidemment la teneur de la demande d'autorisation qui est déterminante; la publication ne fait que s'y référer. Aux termes de l'art. 6 de l'ordonnance du 13 janvier 1967 sur l'organisation et les attributions de la Commission cantonale des constructions (OCCC), celui qui désire obtenir un permis de construire doit adresser à l'administration communale une demande détaillée, établie sur formule spéciale
BGE 105 Ia 285 S. 287
et accompagnée d'une série de documents dont le dépôt est exigé. C'est cette demande, et non pas la publication qui s'y réfère, qui fait l'objet de l'enquête publique prévue à l'
art. 7 OCCC
. Des dispositions analogues figurent dans le règlement des constructions de la commune de Riddes, dont l'art. 7 prévoit que toute demande d'autorisation de construire doit être adressée au Conseil communal et doit être accompagnée des documents énumérés aux art. 6 à 12 du règlement; selon l'art. 13, l'administration communale soumet la demande d'autorisation de bâtir à une enquête publique et publie l'avis par insertion au "Bulletin officiel" et par affichage; les intéressés peuvent prendre connaissance des plans et dossier au greffe communal.
En l'espèce, Téléverbier S.A. n'a pas requis une autorisation générale pour la construction de l'altiport, mais a formé deux demandes partielles: la première concernait la construction d'un baraquement de chantier, la seconde les travaux de terrassement pour l'altiport, ainsi que la requérante l'a expressément spécifié en remplissant le chiffre 1 de la formule de demande d'autorisation de construire. Cela est du reste confirmé par plusieurs documents: notamment, la première décision de la CCC, du 22 juillet 1976, démontre que cette commission a statué à l'époque à la suite de demandes d'autorisation concernant, outre la construction d'un baraquement, "l'exécution des travaux de terrassement d'un aérodrome à trouée unique". C'est d'ailleurs en se fondant sur la demande d'autorisation que le Tribunal fédéral a déjà relevé, dans son arrêt du 10 novembre 1976 (
ATF 102 Ia 355
), que ce document visait exclusivement les terrassements. Or, dans la mesure où le requérant limite lui-même la demande d'autorisation à certains travaux déterminés, il va de soi que les autorités cantonales et communales ne peuvent accorder leur autorisation que pour ceux-ci.
d) ...
e) Le Conseil d'Etat a admis que les recourants étaient "recevables à faire valoir le moyen tiré de la violation d'une loi cantonale contenant des dispositions contre les immissions incommodantes". Il a admis par là qu'ils avaient pu valablement faire opposition à la demande de construction, en application de l'OCCC et du règlement des constructions de la commune de Riddes. Dès lors, dans la mesure où les recourants
BGE 105 Ia 285 S. 288
étaient habilités à faire opposition, ils peuvent exiger que la procédure d'autorisation se rapporte au projet qui a été régulièrement déposé auprès de l'autorité communale et qui leur a été signalé par publication au "Bulletin officiel". Par conséquent, en délivrant une autorisation portant sur un objet sur lequel l'enquête publique n'avait pas porté, ces autorités ont violé le droit des recourants d'être entendus garanti par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 99 Ia 132
consid. 3;
ATF 97 I 884
).
Certes, l'
art. 7 al. 2 OCCC
prévoit que, pour les travaux de peu d'importance ou les modifications qui ne touchent pas aux intérêts de tiers, il peut être fait abstraction de l'enquête publique. Cette disposition ne saurait cependant être appliquée en l'occurrence, d'une part parce que la demande d'autorisation n'a subi aucune modification, et d'autre part parce que la pose d'un revêtement bitumineux constitue une partie importante de la construction de l'aérodrome et non une simple modification de l'étape du terrassement. Cette pose est déterminante pour le genre de trafic que doit supporter le champ d'aviation.


header:
Urteilskopf
97 I 353
51. Auszug aus dem Urteil vom 28. April 1971 i.S. Graf und Hochhaus AG gegen Keller AG, Hiltbrunner, Gemeinderat der Stadt Aarau und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Bauvorschriften zum Zwecke der Wahrung der baulichen Einheit und Eigenart einer Altstadt dienen nicht auch dem Nachbarschutz.
Das blosse Vorhandensein einer Baute kann keine Einwirkungen i.S. von
Art. 684 ZGB
erzeugen (Bestätigung der Rechtsprechung (Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 97 I 353 S. 353
Aus dem Tatbestand:
Am 18. August 1969 erteilte der Gemeinderat Aarau Hans Graf und der Hochhaus AG Aarau die Baubewilligung zur Erstellung eines Doppel- Büro- und Wohnhauses auf der Parzelle 1605 am Schanzenweg/Rain in Aarau. Dagegen führten die Einsprecher Buchdruckerei Keller AG, deren Fabrikationsgrundstück südlich, und Werner Hiltbrunner, dessen Liegenschaft östlich an das Baugrundstück stösst, Beschwerde beim kantonalen Baudepartement. Die Beschwerden wurden am 3. April 1970 abgewiesen, wogegen sie an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau rekurrierten. Mit Urteil vom 22. September 1970 hiess dieses die Beschwerden gut und hob die Baubewilligung vom 18. August 1969 auf. Wie sich aus den Erwägungen des Entscheides ergibt, hat dies nicht die Meinung, dass der projektierte Bau überhaupt nicht erstellt werden dürfe, sondern nur, dass verschiedene, im einzelnen umschriebene Änderungen nötig seien, weshalb dem Gemeinderat ein neues Bauprojekt einzureichen sei.
BGE 97 I 353 S. 354
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts haben Hans Graf und die Hochhaus AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (was nicht substantiiert ist), sowie des Prinzips der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes eingereicht. Es wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und in Bestätigung der Entscheide des Gemeinderates Aarau vom 18. August 1969 und des Baudepartementes vom 13. April 1970 die Baubewilligung an Hans Grafzu erteilen, wobei im Sinne der Begründung die Dachvorbauten und die Flügelmauer auf der Südseite wegzulassen seien; eventuell sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde aus formellen Gründen abgewiesen, da schon diejenigen Beanstandungen des Verwaltungsgerichts am Bauprojekt, mit denen sich die Beschwerdeführer abgefunden haben, ein neues Baugesuch bedingen und es somit in jedem Falle bei der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Aufhebung der Baubewilligung bleibt. Da jedoch die Begründung des angefochtenen Entscheides für das weitere Vorgehen der Beschwerdeführer wegweisend ist, hat es sich dazu wenigstens in den Hauptpunkten geäussert, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Willkür.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Zu den einzelnen Beanstandungen, soweit sie Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden, ist folgendes zu bemerken:
1.
Dachgestaltung:
Aus der Querstellung der Dachfirste zur Längsachse der Bauten ergibt sich eine Firsthöhe über dem Dachgesims von 9 m. Da sich die beiden Dachschrägen in der Mitte überschneiden, entsteht eine kompakte grosse Dachmasse. Das Verwaltungsgericht betrachtet ein solches Dach über der maximal zulässigen Gebäudehöhe von 16 m für den Einsprecher im Süden, die Buchdruckerei Keller AG, als unzumutbar und verlangt die Reduktion der Höhe bis zum Dachgesims um ein Stockwerk oder die Drehung des Firstes in die Längsrichtung (Ost-West), allenfalls beides zusammen.
Das Verwaltungsgericht sagt in seinem Urteil nicht, gegen welche Vorschrift der Bauordnung das beanstandete Dach verstösst. Offenbar ist es sich selbst bewusst, dass sich eine solche in der Bauordnung nicht findet. Indessen wird auch
BGE 97 I 353 S. 355
nicht gesagt, inwiefern gegebenenfalls ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, der dem Gemeinderecht stillschweigend zu Grunde liegt, verletzt sei. Auch wird keine Rechtsprechung namhaft gemacht, nach welcher etwa Bauten nicht bloss den Baupolizeivorschriften zu entsprechen hätten, sondern darüber hinaus ganz allgemein für die Nachbarschaft auch "zumutbar" sein müssten. Das Verwaltungsgericht geht selbst davon aus, dass in der Kernzone 1, in welcher die in Frage stehende Südfassade steht, die zulässige Gebäudehöhe als Höhe bis zum Dachgesims mit 16 m normiert ist (§ 42 Abs. 2 BO) und dass nach § 47 Abs. 1 BO die Dachneigung in der Altstadtzone mindestens 40° zu betragen hat, wobei keine Höchstneigung angegeben wird.
Was für den Nachbar zumutbar ist, entscheiden die positiven Bauvorschriften.
Dem Verwaltungsgericht scheint die Dürftigkeit seiner Begründung selbst nicht entgangen zu sein; in seinen Gegenbemerkungen zur Beschwerde führt es drei weitere Motivierungen an, die sich indessen widersprechen. Es zieht folgendes in Erwägung, dem wie folgt zu entgegnen ist:
a) Mit dem Fehlen von Vorschriften in der BO über die Höhe geneigter Dächer liege eine echte Gesetzeslücke vor, die der Richter zu schliessen habe. Eine echte Gesetzeslücke darf nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nur dann angenommen werden, wenn eine Frage, die sich unvermeidlich stellt, vom Gesetz überhaupt nicht oder nur teilweise beantwortet ist (vgl. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. S. 122 Nr. 241). Im Bereiche des Baupolizeirechts sind echte Gesetzeslücken, die der Richter mit positiven, das Eigentum einschränkenden Vorschriften ausfüllen müsste und dürfte, kaum denkbar. Im Zweifel ist eben das Eigentum frei. Einschränkungen bedürfen der ausdrücklichen Formulierung. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber bewusst nur die Dachgesimshöhe festlegen wollte und eine Normierung der Firsthöhe nicht als notwendig erachtete.
b) Völlig im Widerspruch zur These, es liege eine echte Gesetzeslücke vor, ist die vom Verwaltungsgericht weiter vertretene Auffassung, es ergebe sich aus einer Auslegung der Bauordnung, dass die Firsthöhe auf das für die Nachbarn noch "Zumutbare" begrenzt sei. Darnach sei der Gesetzgeber nämlich
BGE 97 I 353 S. 356
von einer "normalen" Dachneigung und einer entsprechenden "normalen" Gebäudetiefe ausgegangen. Die Firsthöhe sei daher für den Nachbarn nur zumutbar, wenn und soweit sie sich aus dem Zusammenspiel zwischen einer "normalen" Dachneigung und einer "normalen" Hausbreite - quer zur Firstrichtung - ergebe. Hier entspreche zwar die Dachneigung mit ca. 45° dieser Norm. Dagegen sei die überdachte Haustiefe übermässig gross, woraus eine für den Nachbarn nicht mehr tragbare Dach- und Haushöhe resultiere.
Weder die "normale Dachneigung" noch die "normale Haustiefe" findet aber im Gesetzestext eine Grundlage, und noch weniger eine Präzisierung. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Wortlaut der Bauordnung, dass nur die minimale Dachneigung bestimmt werden wollte, und zwar nur für die Altstadt (§ 47 Abs. 1 BO) mit 40°. Hätte der Gesetzgeber wirklich etwas wie "normale Dachneigung" vorschreiben wollen, so hätte er dies in diesem Zusammenhang sicher getan. Auch die Idee, er sei von einer "normalen" Haustiefe ausgegangen, findet im Gesetz keine Stütze. In der Altstadt sind die zu überdachenden Hausflächen sehr verschieden, und es resultieren daraus auch Dächer von ganz verschiedenen Firsthöhen. Solche von 9 m sind bestimmt nicht selten. Das Verwaltungsgericht macht denn auch keinerlei Angaben darüber, was es als Norm betrachtet bzw. was konkret der Gesetzgeber der Stadt Aarau darunter verstanden haben könnte.
Es ergibt sich übrigens aus der Bauordnung zweifelsfrei, dass man weder ausdrücklich noch stillschweigend solche Vorschriften aufstellen wollte. Es ist ihr unschwer zu entnehmen, welchen Zielen die Dachgestaltung in der Altstadt dienstbar zu machen sind und welchen nicht. Zu wahren ist nämlich eindeutig die "bauliche Einheit und Eigenart" dieses Teiles der Stadt, also ein öffentliches Interesse. Für einen Schutz der Nachbarn fehlt jeder Anhaltspunkt.
Das Verwaltungsgericht hätte zu prüfen gehabt, ob die in Frage stehende Dachgestaltung wirklich der Anforderung der §§ 46 und 47 entspricht und ob nicht hier ein Ermessensfehler begangen oder z.B. der Begriff der "baulichen Einheit und Eigenart" unrichtig interpretiert wurde. Es wären demnach die Überlegungen nachzuvollziehen gewesen, welche die Baubewilligungsbehörde auf Grund der ihr auferlegten Aufgabe der Harmonisierung der beiden Dächer auf dem Projekt mit der
BGE 97 I 353 S. 357
Gesamtheit der Dächer der Altstadt, insbesondere der unmittelbaren Umgebung, angestellt hat bzw. hätte anstellen sollen. So hätte man z.B prüfen können, ob nicht die historische Situation und die Wünschbarkeit einer ästhetischen Verbindung der beiden offenen Häuserzeilen am Rain und Schanzweg nach einer Drehung des Firstes rufen würden.
c) Die dritte Begründung in der Vernehmlassung geht dahin, dass die "Dachformen" daraufhin zu prüfen seien, ob sie für den Nachbarn unzumutbare Immissionen bringen, wobei auch wieder von der "normalen Einwirkung üblicher Dächer" auszugehen sei. Über Immissionen könne das Verwaltungsgericht gemäss § 56 Abs. 2 lit. f VRPG frei entscheiden.
Auch diese Begründung findet weder in der Bauordnung von Aarau noch in der Rechtsprechung, noch in der Literatur eine Stütze. Ein Haus oder ein Hausteil können keine Immissionen darstellen (
BGE 88 II 264
und 334; ZIMMERLIN, BO der Stadt Aarau, S. 195 N. 1; HAAB, Kommentar zu
Art. 684 ZGB
N. 11 und 12). Der Versuch, das positive Baupolizeirecht durch ein unbestimmtes Immissionenrecht zu überspielen, müsste schon an der Eigentumsgarantie scheitern. Im Verhältnis zwischen Gemeinde und Kanton liefe der Einbezug der sogenannten negativen Auswirkungen von Bauten in das Immissionenrecht auf eine weitgehende Entwertung des Gemeindebaupolizeirechts und damit der Gemeindeautonomie hinaus.
2.
Grenzabstand der Ostfassade:
Dieser wurde vom Gemeinderat mit 4 m festgelegt. Er ging dabei davon aus, dass die Ostfassade zum grössern Teil in der Altstadtzone liege, wo der Gemeinderat die Abstände frei festlege (§ 48 Abs. 2 BO). Er gibt als wesentliches Kriterium die Wahrung eines Lichteinfallswinkels von 45o, bezogen auf die unterste Fensterbank der gegenüberliegenden Werkstatt Hiltbrunner (Kote 382.90), an. Darüber hinaus wurde auf der Ostseite ein Treppenhaus- und Lift-Vorbau von 6,5 m bzw. 4,1 m Breite und 1,5 m Tiefe zugelassen. Inbezug auf diesen Fassadenteil ist der Lichteinfallswinkel von 45° nicht gewahrt.
Das Verwaltungsgericht betrachtet insbesondere die Bewilligung dieses Vorbaus als unzulässig. Der Gemeinderat habe sich in seiner Praxis an die Regel betreffend Gewährleistung eines Lichteinfallswinkels von 45° gebunden. Von dieser Regel dürfe er nur nach rechtlich beachtlichen Kriterien abweichen.
BGE 97 I 353 S. 358
Auch diese Begründung ist offensichtlich unhaltbar. Die Regel, wonach in der Altstadt ein Lichteinfallswinkel von 45° einzuhalten sei, findet sich in der Bauordnung nicht. Von einer "Praxis" könne, so führt der Gemeinderat in seinem Amtsbericht aus, umso weniger gesprochen werden, als mit dem Lichteinfallswinkel erstmals im vorliegenden Fall operiert worden sei.
In Wirklichkeit ist es so, dass die Grenz- und Bauabstände in der Altstadt offensichtlich mit voller Absicht nicht gleichermassen fixiert wurden wie in den andern Bauzonen (ZIMMERLIN, a.a.O. S. 186 N. 1). Das schliesst aus, dass die "Praxis" die starren Regeln aufstellen könnte, die der Gesetzgeber abgelehnt hat. Die Bauordnung räumt dem Gemeinderat allerdings nicht völlige Freiheit ein. Er ist an die ratio des ihm eingeräumten Ermessens gebunden. Diese geht nun sicher nicht dahin, dass in der Altstadt kleinere Grenz- und Gebäudeabstände zugelassen sind, weil hier Luft und Licht weniger nötig wären als anderswo, oder dass den Bauherren in diesem Bereich ein besonderer Vorteil verschafft werden wollte, sondern nur, dass dem Sachzwang der bestehenden Verhältnisse Rechnung getragen werden kann. Die Altstadt soll wegen der in der Kernzone als erforderlich betrachteten Abstände nicht auseinandergerissen werden müssen. Das Postulat der Sicherstellung genügenden Luft- und Lichtzutritts wird vor dem der Wahrung der "baulichen Einheit und Eigenart" zurückgestellt, soweit dies zur Erhaltung der Altstadt unumgänglich ist.
Richtigerweise hätte das Verwaltungsgericht prüfen müssen, ob und inwiefern ein Anlass besteht, für diesen Neubau an der Grenze zwischen Altstadt und Kernzone 1 die Abstände zu verkürzen. Gerade das hat es unterlassen. Der andern Frage, ob der Gebäudevorsprung als privilegiert im Sinne des § 25 oder § 75 BO zu behandeln ist, käme daneben mehr eine sekundäre Bedeutung zu.


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Urteilskopf
97 II 92
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1971 i.S. G. gegen S.

regeste:
Regeste
Anforderungen an Unterlassungsklagen.
Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Das vom Richter ausgesprochene Verbot muss ohne nochmalige materielle Beurteilung der Sache vollstreckt werden können.
Ein Verstoss gegen diesen Grundsatz ist vom Richter von Amtes wegen zu korrigieren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 97 II 92 S. 92
Aus dem Tatbestand:
G. und Frau S. waren während mehrerer Jahre intim befreundet. Nachdem Frau S. die Beziehungen zu G. abgebrochen hatte, schrieb er ihr eine Reihe von Briefen mit zum Teil beleidigendem Inhalt, von denen er Kopien an Drittpersonen sandte. Vergebens liess ihn Frau S. durch ihren Anwalt auffordern, den Versand solcher Briefe zu unterlassen. G. fuhr fort, Frau S. Briefe und andere Sendungen unzüchtigen Inhalts zuzustellen. Frau S. erhob daher Klage, wobei sie dem Gericht folgende Streitfrage unterbreitete:
"Ist dem Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams im Sinne von
Art. 292 StGB
zu verbieten, der Klägerin persönlichkeitsverletzende Briefe zuzustellen bzw. zustellen zu lassen oder sich gegenüber Dritten über die Klägerin persönlichkeitsverletzend zu äussern?"
BGE 97 II 92 S. 93
Das erstinstanzliche kantonale Gericht hiess dieses Unterlassungsbegehren gut. Eine vom Beklagten hiegegen eingereichte Berufung wies das Obergericht ab. Ziffer 1 des Urteilsdispositivs lautete folgendermassen:
"Dem Beklagten wird untersagt, der Klägerin Briefe, durch die sie in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt wird, zuzustellen bzw. zustellen zu lassen oder sich gegenüber Drittpersonen über die Klägerin in einer Art, die deren persönliche Verhältnisse verletzt, zu äussern. Bei Nichtbeachtung dieses Verbotes würde der Beklagte dem Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
(Haft oder Busse) überwiesen."
Der Beklagte führte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht wies die Berufung ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, und bestätigte das Urteil des Obergerichts unter Verdeutlichung von Ziffer 1 des Dispositivs im Sinne der Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Unterlassungsklagen können nur in demjenigen Umfang geschützt werden, als sie auf das Verbot eines genügend bestimmten Verhaltens gerichtet sind (
BGE 84 II 457
f.,
BGE 78 II 292
f. undBGE 56 II 437; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR Bd. 79 II S. 182a sub lit. d; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR Bd. 79 II S. 40a). Die Vollstreckung des verlangten Verbotes muss möglich sein, ohne dass der hiefür zuständige Richter nochmals eine materielle Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat. Das Urteil der Vorinstanz verstösst gegen diesen Grundsatz, indem darin dem Beklagten die Zustellung von Briefen an die Klägerin und Äusserungen gegenüber Drittpersonen, welche die Klägerin in ihren persönlichen Verhältnissen verletzen, verboten werden. Damit bleibt es dem Strafrichter überlassen zu bestimmen, ob das Verhalten des ihm zur Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von
Art. 292 StGB
überwiesenen Beklagten als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren sei oder nicht. Diese Frage hat aber allein der Zivilrichter zu entscheiden.
Die Vorinstanz hätte daher das von ihr ausgesprochene Verbot unter entsprechender Richtigstellung des bereits zu
BGE 97 II 92 S. 94
weit gefassten Klagebegehrens auf jenes Verhalten des Beklagten beschränken sollen, das Gegenstand des Prozesses war. Das Bundesgericht hat dies von Amtes wegen nachzuholen und Ziffer 1 des Urteilsdispositivs der Vorinstanz in dem Sinne zu verdeutlichen, dass sich das an den Beklagten gerichtete Verbot auf Äusserungen beschränkt, deren Rechtswidrigkeit im vorliegenden Verfahren festgestellt wurde (vgl. hiezuBGE 56 II 437f. und
BGE 96 II 262
). Der Beklagte darf somit der Klägerin keine Briefe mehr zukommen lassen, in denen er sich über die Beziehungen zwischen den Parteien oder über geschlechtliche Dinge äussert oder das Verhalten und den Charakter der Klägerin kritisiert oder ihr gegenüber Drohungen ausspricht. Ebenso hat er alle Äusserungen gegenüber Drittpersonen zu unterlassen, die entweder seine persönlichen Beziehungen zur Klägerin betreffen oder an diese gerichtete Vorwürfe enthalten. Diese Präzisierung bedeutet nicht etwa eine teilweise Gutheissung der Berufung; denn der Beklagte hat im ganzen Verfahren nie geltend gemacht, das auf Unterlassung gerichtete Klagebegehren sei zu weit gefasst. Im übrigen konnte sich die Klage von vorneherein nur auf jenes Verhalten des Beklagten beziehen, dessen Rechtswidrigkeit im Prozess behauptet wurde. Die Vorinstanzen hätten daher das zu allgemein gefasste Unterlassungsbegehren ganz unabhängig von der Stellungnahme des Beklagten nur im Rahmen der sich aus der Klagebegründung ergebenden Konkretisierung zulassen und gutheissen sollen.


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Urteilskopf
122 I 236
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juli 1996 i.S. Jorane Althaus gegen Einwohnergemeinde Mörigen und Erziehungsdirektion des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Sprachenfreiheit,
Art. 116 BV
,
Art. 4, 6, 15 KV/BE
; Besuch einer französischsprachigen Schule durch Kinder, die in einer deutschsprachigen Gemeinde des Kantons Bern wohnen.
Verhältnis zwischen Sprachenfreiheit und Territorialitätsprinzip aufgrund von
Art. 116 BV
in der Fassung vom 10. März 1996. Die Sprachenfreiheit verpflichtet die Gemeinwesen nicht, für neu zugewanderte sprachliche Minderheiten einen Schulunterricht in deren Sprache anzubieten (E. 2).
Auch nach bernischem Verfassungs- und Gesetzesrecht hat ein in einer deutschsprachigen Gemeinde wohnhaftes Kind französischer Muttersprache keinen Anspruch auf (unentgeltlichen) Unterricht in französischer Sprache (E. 3).
Sofern aber eine andere Gemeinde freiwillig bereit ist, das Kind in einer französischsprachigen Schule aufzunehmen und die Eltern die daraus entstehenden finanziellen Konsequenzen tragen, ist es eine unverhältnismässige Einschränkung der Sprachenfreiheit, den Besuch einer deutschsprachigen Schule zu verlangen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 122 I 236 S. 237
Jorane Althaus, geboren 1988, wohnt mit ihren Eltern in der deutschsprachigen Berner Gemeinde Mörigen. Ihr Vater ist deutscher, die Mutter französischer Muttersprache. Im Elternhaus wird französisch gesprochen. Jorane Althaus besuchte den (deutschsprachigen) Kindergarten in Mörigen. Im August 1995 wurde sie in der ersten Klasse der französischsprachigen Primarschule Mühlefeld in Biel eingeschult. Ihr Vater ersuchte nachträglich um Bewilligung, seine Tochter in dieser Schule belassen zu dürfen, und verpflichtete sich gleichzeitig, alle finanziellen Konsequenzen zu tragen. Der Gemeinderat Mörigen lehnte das Gesuch am 1. Dezember 1995 ab und verfügte, dass Jorane Althaus ab 8. Januar 1996 die Primarschule in Mörigen zu besuchen habe.
Jorane Althaus reichte dagegen am 28. Dezember 1995 Beschwerde bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern ein. Diese wies mit Entscheid vom 2. April 1996 die Beschwerde ab und verpflichtete Jorane Althaus, ab Schuljahr 1996/97 die Primarschule in Mörigen zu besuchen.
Jorane Althaus erhebt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, den Entscheid der Erziehungsdirektion aufzuheben.
BGE 122 I 236 S. 238
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Sprachenfreiheit und eine willkürliche Anwendung von Art. 7 des bernischen Volksschulgesetzes vom 19. März 1992 (VSG) sowie Willkür durch Nichtanwendung von Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 3 der bernischen Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV/BE).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört die Sprachenfreiheit zu den ungeschriebenen Freiheitsrechten der Bundesverfassung (
BGE 91 I 480
E. II.1 S. 485 f.;
BGE 100 Ia 462
E. 2a S. 465;
BGE 106 Ia 299
E. 2a S. 302;
BGE 121 I 196
E. 2a S. 198; ZBl 83/1982 S. 356 E. 1b S. 358). Sie ist zudem durch
Art. 15 KV/BE
ausdrücklich gewährleistet.
b) Die Sprachenfreiheit schützt den Gebrauch der Muttersprache (
BGE 121 I 196
E. 2a S. 198) bzw. einer nahestehenden anderen Sprache (ZBl 83/1982 S. 356 E. 3b S. 361) oder allenfalls jeder Sprache, deren sich jemand bedienen will (GIORGIO MALINVERNI in Kommentar BV, Rz. 5 f. zur Sprachenfreiheit; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 82; RUDOLF VILETTA, Abhandlungen zum Sprachenrecht mit besonderer Berücksichtigung des Rechts der Gemeinden des Kantons Graubünden, Band I: Grundlagen des Sprachenrechts, Diss. Zürich 1978, S. 287; RUDOLF VILETTA, Die Regelung der Beziehungen zwischen den schweizerischen Sprachgemeinschaften, ZBl 82/1981 S. 193-217, 206). Soweit diese Sprache zugleich eine Landessprache der Schweiz ist, steht deren Gebrauch sodann unter dem Schutz von
Art. 116 Abs. 1 BV
(in der Fassung vom 10. März 1996, AS 1996 1492). Diese Bestimmung verbietet es den Kantonen insbesondere, Gruppen, die eine Landessprache sprechen, aber im Kanton eine Minderheit darstellen, zu unterdrücken oder in ihrem Fortbestand zu gefährden (
BGE 106 Ia 299
E. 2a S. 302;
BGE 121 I 196
E. 2a S. 198).
c)
Art. 116 BV
gewährleistet nach der Rechtsprechung allerdings auch die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes (Territorialitätsprinzip)(
BGE 91 I 480
E. II.2 S. 486 f.;
BGE 106 Ia 299
E. 2a S. 303;
BGE 116 Ia 345
E. 5b/aa S. 349; ZBl 94/1993 S. 133 E. 4a; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77-86, 78; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage
BGE 122 I 236 S. 239
im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241-271, 248). Er steht damit in einem Spannungsfeld zur Sprachenfreiheit. Zwar ist das Territorialitätsprinzip kein verfassungsmässiges Individualrecht (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. R. vom 4. März 1993, E. 2b). Es stellt aber eine Einschränkung der Sprachenfreiheit dar und erlaubt den Kantonen, Massnahmen zu ergreifen, um die überlieferten Grenzen der Sprachgebiete und deren Homogenität zu erhalten, selbst wenn dadurch die Freiheit des einzelnen, seine Muttersprache zu gebrauchen, eingeschränkt wird. Solche Massnahmen müssen aber verhältnismässig sein (
BGE 91 I 480
E. II.2 S. 486 f.;
BGE 106 Ia 299
E. 2a S. 303;
BGE 116 Ia 345
E. 6a S. 351 ff.;
BGE 121 I 196
E. 2a S. 198). Im Verkehr mit den Behörden ist die Freiheit des Sprachgebrauchs zudem eingeschränkt durch das Prinzip der Amtssprache (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 16; CHARLES-ALBERT MORAND, Liberté de la langue et principe de territorialité. Variations sur un thème encore méconnu, ZSR 112/1993 I S. 11-36, 20, 28; MÜLLER, a.a.O., S. 82); vorbehältlich besonderer, namentlich staatsvertraglicher, Bestimmungen (z.B.
Art. 5 Ziff. 2 und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
) besteht grundsätzlich kein Anspruch darauf, mit Behörden in einer anderen Sprache als der Amtssprache zu verkehren. Die Amtssprache steht ihrerseits in Beziehung zum Territorialitätsprinzip, indem sie normalerweise derjenigen Sprache entspricht, die im betreffenden Gebiet gesprochen wird.
d) Das Territorialitätsprinzip ist kein Selbstzweck. Es dient mehreren Zielen: Soweit staatliche Leistungen, insbesondere der unentgeltliche öffentliche Schulunterricht, zur Diskussion stehen, dient es zunächst dem Anliegen der Praktikabilität und der kostengünstigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Infolge der zunehmenden Mobilität der Bevölkerung und der Zuwanderung zahlreicher Personen aus sehr unterschiedlichen Sprachgebieten wäre das Gemeinwesen finanziell rasch überfordert, wenn es öffentliche Leistungen, insbesondere den von Verfassungs wegen (
Art. 27 BV
) unentgeltlichen Schulunterricht, für sämtliche Sprachgruppen in deren eigener Sprache anbieten müsste. Das Territorialitätsprinzip gilt deshalb grundsätzlich auch für die Unterrichtssprache. In der öffentlichen Schule wird der Unterricht in der Regel in der Amtssprache des Einzugsgebiets erteilt. Nach der Rechtsprechung geben weder
Art. 27 BV
noch die Sprachenfreiheit einen Anspruch darauf, dass sprachliche Minderheiten in ihrer Muttersprache unterrichtet werden (
BGE 91 I 480
E. II.2 S. 487;
100 Ia 462
E. 2 S. 465 f., und E. 4 S. 470 f.; VEB 40/1976 Nr. 37 S. 46 f.; MARCO BORGHI in Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 35 zu Art. 27;
BGE 122 I 236 S. 240
CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, Thèse Lausanne 1978, S. 20). Diese Praxis wird in der Lehre teilweise kritisiert (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 36, 38, 42, mit Hinweisen). Die Kritik ist insofern berechtigt, als das Territorialitätsprinzip in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten das Verhältnis zwischen den Sprachen gerade nicht regeln kann. In solchen Gebieten kann sich deshalb aus der Sprachenfreiheit allenfalls ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (HAEFLIGER, a.a.O., S. 83; MORAND, a.a.O., S. 30; offen gelassen in
BGE 100 Ia 462
E. 2b S. 466). Anders verhält es sich hinsichtlich von Sprachen, die nicht traditionell in einem Gebiet gesprochen werden (MORAND, a.a.O., S. 30). Es kann nicht im Belieben Privater stehen, in ein fremdsprachiges Gebiet zu ziehen und von den dortigen Behörden einen Unterricht in ihrer Sprache zu verlangen. Dadurch würden das Territorialitätsprinzip und die bestehende sprachliche Gliederung geradezu aus den Angeln gehoben. Wer in ein fremdes Sprachgebiet zieht, hat grundsätzlich die Konsequenzen zu tragen, die sich daraus ergeben. Infolgedessen ist daran festzuhalten, dass das Gemeinwesen nicht verpflichtet ist, für neu zugewanderte sprachliche Minderheiten einen Unterricht in deren Sprache anzubieten.
e) Nebst dem Anliegen einer kostengünstigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben wird dem Territorialitätsprinzip aber auch die Funktion zugeschrieben, zur Erhaltung bedrohter Sprachen sowie zur Wahrung des Sprachfriedens und damit zum gesellschaftlichen Zusammenhalt beizutragen (
BGE 121 I 196
E. 2b S. 199; EMILIO CATENAZZI, Libertà di lingua e lingua ufficiale, RDAT 1977, S. 269-274, 271; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 39 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 80 f.; MICHEL ROSSINELLI, La question linguistique en Suisse: Bilan critique et nouvelles perspectives juridiques, ZSR 108/1989 I S. 163-193, 169; MICHEL ROSSINELLI, Protection des minorités linguistiques helvétiques et révision de l'article 116 de la Constitution fédérale, Gesetzgebung heute 1991/1, S. 45-68, 54). Dieses Ziel wird in der Schweiz herkömmlicherweise dadurch angestrebt, dass - abgesehen von traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten - Personen, die in ein anderssprachiges Gebiet ziehen, die dort gesprochene Sprache übernehmen. Insofern rechtfertigen sich zur Wahrung der sprachlichen Homogenität gewisse Einschränkungen der Sprachenfreiheit, auch soweit nicht staatliche Leistungen zur Diskussion stehen. So hat das Bundesgericht es als zulässig betrachtet, dass für Privatschulen der Gebrauch der Amtssprache
BGE 122 I 236 S. 241
vorgeschrieben wird (
BGE 91 I 480
E. II.3 S. 489 ff.). Gleicher Ansicht ist ein Teil der Lehre, welcher aus dem Territorialitätsprinzip folgert, dass Personen, die in ein fremdsprachiges Gebiet zuwandern, sich im öffentlichen Sprachgebrauch zu assimilieren haben (MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 41; VILETTA, a.a.O. (1978), S. 342, (1981), S. 211 f.). Andere Lehrmeinungen betonen demgegenüber eher die individualrechtliche Sprachenfreiheit und sind der Ansicht, das Territorialitätsprinzip sei in
Art. 116 BV
nicht zwingend enthalten; gerade eine bewusste Politik der Mehrsprachigkeit könne der Förderung des sprachlichen Friedens dienen (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 40; MÜLLER, a.a.O., S. 84 f.; ROSSINELLI, a.a.O. (1991), S. 54). In der Lehre lässt sich keine einhellige Auffassung über Bedeutung und Tragweite des Territorialitätsprinzips und seine Beziehung zur Sprachenfreiheit erkennen.
f) Die vom Eidg. Departement des Innern eingesetzte Arbeitsgruppe unter dem Vorsitz von Professor Saladin, welche den Auftrag hatte, eine Neufassung von
Art. 116 BV
zu formulieren, kritisierte in ihrem Bericht von 1989, dass sich das Territorialitätsprinzip in der bisherigen Praxis vorwiegend zu Lasten sprachlicher Minderheiten ausgewirkt habe (ARBEITSGRUPPE DES EDI, Zustand und Zukunft der viersprachigen Schweiz, Abklärungen, Vorschläge und Empfehlungen einer Arbeitsgruppe des Eidg. Departements des Innern, August 1989, S. 200, 348), und betonte eher die Bedeutung der Sprachenfreiheit (a.a.O., S. 206 ff., 366 f.). Aus dem Territorialitätsprinzip fliessende Einschränkungen der Sprachenfreiheit empfahl sie hauptsächlich zum Schutze der bedrohten Sprachen Italienisch und Rätoromanisch (a.a.O., S. 351 f., 365 ff.). Im Vernehmlassungsverfahren zum neuen Sprachenartikel in der Bundesverfassung beharrten indessen insbesondere die französischsprachigen Kantone auf einer strikten Anwendung des Territorialitätsprinzips (BBl 1991 II 332). Der Bundesrat schlug deshalb eine Formulierung vor, die sowohl die Sprachenfreiheit als auch das Territorialitätsprinzip erwähnte (BBl 1991 II 346). Der Ständerat als Erstrat strich die ausdrückliche Erwähnung der Sprachenfreiheit (AB StR 1992 S. 1044 ff.). Das wurde im Nationalrat als asymmetrisch betrachtet. Eine Minderheit schlug deshalb vor, wieder zum Antrag des Bundesrates zurückzukehren. Nach ausführlichen Debatten beschloss der Nationalrat jedoch angesichts der Schwierigkeiten, eine befriedigende Regelung zu finden, eine Formulierung, welche weder die Sprachenfreiheit noch das Territorialitätsprinzip ausdrücklich festlegte
BGE 122 I 236 S. 242
(AB NR 1993 S. 1541 ff.). Diese Fassung wurde schliesslich in der Volksabstimmung vom 10. März 1996 angenommen.
g) Die ausführlichen Verhandlungen in der Bundesversammlung zeigen auf, dass das Spannungsverhältnis zwischen Sprachenfreiheit und Territorialitätsprinzip nicht leicht aufgelöst werden kann und auch heute geeignet ist, Emotionen zu wecken. Es kann davon ausgegangen werden, dass mit der neuen Fassung von
Art. 116 BV
weiterhin die beiden divergierenden Anliegen in einer differenzierten, den Anliegen des Sprachfriedens Rechnung tragenden Weise anzuwenden sind. Je bedrohter eine Sprache ist, desto eher sind Massnahmen zu ihrer Erhaltung und Eingriffe in die individuelle Sprachenfreiheit gerechtfertigt (AB NR 1993 S. 1544, Kommissionssprecher Bundi). Im übrigen ist es weitgehend eine Frage politischen Gestaltungsermessens, ob dem Ziel der Bewahrung bedrohter Sprachen und des Sprachfriedens eher mit der Erhaltung homogener Sprachgebiete oder eher mit einer bewussten Förderung der Mehrsprachigkeit gedient sei (MORAND, a.a.O., S. 31; ROSSINELLI, a.a.O. (1989), S. 191). Es gibt in der Schweiz traditionell zweisprachige Städte oder Gebiete, welche belegen, dass ein friedliches Zusammenleben von Angehörigen verschiedener Sprachen möglich ist. Umgekehrt gibt es zahlreiche Beispiele im In- und Ausland, wonach Verschiebungen von Sprachgrenzen oder Zuwanderungen von nicht assimilationswilligen Anderssprachigen durchaus zu Spannungen führen können.
h) Aufgrund von
Art. 3 BV
sind für die Regelung des Sprachgebrauchs primär die Kantone zuständig (
BGE 100 Ia 462
E. 2a S. 465;
BGE 121 I 196
E. 2c S. 199 f.; ARBEITSGRUPPE EDI, a.a.O., S. 172 ff.; ANDREAS AUER, D'une liberté non écrite qui n'aurait pas dû l'être: la liberté de la langue, AJP 1992 S. 955-964, 961, 964; FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit des langues en Suisse, Québec 1984, S. 112 f.; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 18 f.; THÜRER, a.a.O., S. 254). Bundesverfassungsrechtliche Schranken ergeben sich einerseits daraus, dass es mit dem Territorialitätsprinzip nicht vereinbar wäre, die Sprachgrenzen bewusst und gewollt zu verschieben (
BGE 100 Ia 462
E. 2b S. 466; ARBEITSGRUPPE EDI, a.a.O., S. 202; HAEFLIGER, a.a.O., S. 78; MALINVERNI, a.a.O., Rz. 28); insoweit schützt die Bundesverfassung die überlieferte sprachliche Gebietsaufteilung und damit auch die Homogenität traditionell einsprachiger Gebiete, insbesondere (aber nicht nur) wenn es sich dabei um gesamtschweizerische Minderheitssprachen handelt. Andererseits darf in traditionell zwei- oder mehrsprachigen Gebieten nicht
BGE 122 I 236 S. 243
die eine Sprache unterdrückt werden; insoweit schützt die Sprachenfreiheit insbesondere die Sprache von regionalen Minderheiten (
BGE 106 Ia 299
E. 2b/cc S. 305; ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c/bb S. 362). Schliesslich darf auch der Gebrauch anderer Sprachen als der in einem bestimmten Gebiet traditionellerweise gesprochenen nicht unverhältnismässig beeinträchtigt werden; dabei sind umso einschneidendere Massnahmen zulässig, je bedrohter eine herkömmliche Sprache ist (vgl.
BGE 116 Ia 345
E. 5b/cc S. 350; ARBEITSGRUPPE EDI, a.a.O., S. 237; HAEFLIGER, a.a.O., S. 80). Innerhalb dieser bundesverfassungsrechtlichen Schranken steht den Kantonen ein weiter Gestaltungsspielraum offen. Ob diese - wie in Lehre und Praxis teilweise angenommen (
BGE 91 I 480
E. II.2 S. 486 f.;
BGE 116 Ia 345
E. 5b/aa S. 349; ZBl 94/1993 S. 133 E. 4a; CATENAZZI, a.a.O., S. 271; THÜRER, a.a.O., S. 256 ff.) - geradezu verpflichtet sind, für die Erhaltung des Territorialitätsprinzips zu sorgen, kann offenbleiben; jedenfalls sind sie dazu innerhalb der genannten Schranken berechtigt (
BGE 116 Ia 345
E. 5b/cc S. 350). Es ist somit die rechtliche Lage im Kanton Bern zu untersuchen und anschliessend zu prüfen, ob diese allenfalls verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
3.
a)
Art. 15 KV/BE
gewährleistet ausdrücklich die Sprachenfreiheit. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 KV/BE
sind das Deutsche und das Französische die bernischen Landes- und Amtssprachen.
Art. 6 Abs. 2 KV/BE
legt fest, dass im Berner Jura das Französische, im Amtsbezirk Biel das Deutsche und das Französische und in den übrigen Amtsbezirken das Deutsche die Amtssprachen sind. Damit ist implizit für amtliche Zwecke auf Bezirks- und Gemeindeebene das Territorialitätsprinzip verfassungsmässig festgelegt. In der Gemeinde Mörigen ist demzufolge das Deutsche von Verfassungs wegen Amtssprache. Gemäss
Art. 6 Abs. 3 KV/BE
können Kanton und Gemeinden besonderen Verhältnissen, die sich aus der Zweisprachigkeit des Kantons ergeben, Rechnung tragen. Diese Bestimmung erlaubt dem Kanton und den Gemeinden, in bestimmtem Umfang von dem in Abs. 2 festgelegten Territorialitätsprinzip abzuweichen; sie gibt jedoch keinen individualrechtlichen Anspruch auf eine solche abweichende Regelung, ebensowenig wie
Art. 4 KV/BE
, wonach unter anderem den sprachlichen Minderheiten besondere Befugnisse zuerkannt werden können.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 VSG besucht jedes Kind die öffentliche Schule an seinem Aufenthaltsort; die Gemeinden können unter sich abweichende Vereinbarungen treffen. Zwischen der Gemeinde Mörigen und der Gemeinde Biel, in welcher die Beschwerdeführerin die Primarschule besuchen möchte,
BGE 122 I 236 S. 244
besteht nach übereinstimmender Darstellung der Beteiligten für diese Schulstufe keine derartige Vereinbarung. Unbegründet ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Gemeinde Mörigen habe willkürlich gehandelt, indem sie den entsprechenden Vereinbarungsvorschlag der Gemeinde Biel abgelehnt habe. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 VSG liegt es in der Autonomie der Gemeinden, derartige Vereinbarungen abzuschliessen. Dass angeblich alle oder die meisten anderen deutschsprachigen Gemeinden in der Region Biel eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen haben, ändert nichts. Der Sinn der Autonomie liegt gerade darin, dass auch Lösungen zulässig sind, die von denjenigen abweichen, welche die anderen Gemeinden gewählt haben.
c) Nach der verfassungs- und gesetzmässigen Lage im Kanton Bern hat somit die in Mörigen wohnhafte Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf, dass ihr der Kanton oder die Gemeinde einen französischsprachigen Schulunterricht - sei es in Mörigen oder Biel - anbietet. Das widerspricht nach dem vorne Ausgeführten (E. 2d) auch nicht der Bundesverfassung.
4.
a) Vorliegend hat sich nun freilich einerseits die Gemeinde Biel bereit erklärt, die Beschwerdeführerin in eine französischsprachige Schule aufzunehmen, sofern ihr das Schulgeld vergütet wird; andererseits haben sich die Eltern der Beschwerdeführerin bereit erklärt, für alle finanziellen Konsequenzen aufzukommen. Unter diesen Umständen bedeutet die angefochtene Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin in Mörigen die Schule zu besuchen hat, eine Einschränkung der Sprachenfreiheit, die nicht durch das öffentliche Interesse an einer kostengünstigen Gestaltung des Schulwesens gerechtfertigt werden kann. Sie unterliegt den üblichen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe. Dabei prüft das Bundesgericht frei, ob Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sind und einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprechen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A. Bern 1994, S. 185, mit Hinweisen). Nur auf Willkür hin prüft es die Auslegung und Anwendung von kantonalem Gesetzesrecht, sofern, wie vorliegend, kein besonders schwerer Eingriff zur Diskussion steht (KÄLIN, a.a.O., S. 175, 177, mit Hinweisen).
b) Nach Ansicht der Erziehungsdirektion erlaubt das Volksschulgesetz nicht, dass die Eltern mittels Übernahme des Schulgeldes den Schulort des Kindes bestimmen können. Es kann offenbleiben, ob diese Gesetzesauslegung - wie
BGE 122 I 236 S. 245
die Beschwerdeführerin vorbringt - geradezu willkürlich ist. Auch wenn sie haltbar ist, fragt sich, ob es mit der Sprachenfreiheit vereinbar ist, den Besuch einer französischsprachigen Schule auch dann zu verbieten, wenn die Eltern die Kosten übernehmen. Dass
Art. 27 BV
einen unentgeltlichen Schulunterricht vorschreibt, ändert daran nichts, da dadurch der freiwillige Besuch einer entgeltlichen Schule nicht ausgeschlossen wird.
c) Eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff ist gegeben, indem Art. 7 Abs. 1 VSG vorschreibt, dass - vorbehältlich abweichender Vereinbarungen unter den Gemeinden oder einer im Streitfall durch die Erziehungsdirektion zu erteilenden Bewilligung aus wichtigen Gründen - jedes Kind die öffentliche Schule an seinem Aufenthaltsort besucht.
d) Diese Regelung kann grundsätzlich mit öffentlichen Interessen gerechtfertigt werden.
aa) Die Gemeinde hat ein legitimes Interesse daran, die Klassengrössen planen zu können. Allerdings ist eine Schulplanung nie genau möglich, da durch Wohnortswechsel immer Schwankungen in der Zahl der schulpflichtigen Kinder auftreten können. Doch wird die Planung zusätzlich erschwert, wenn die Wahl des Schulortes auch für die Einwohner der Gemeinde freigestellt wäre.
bb) Zudem ist denkbar, dass insbesondere in kleineren Gemeinden der Fortbestand einer Schule in Frage gestellt wird, wenn den Einwohnern freigestellt würde, ihre Kinder in einer anderen Gemeinde zur Schule zu schicken. Angesichts der erheblichen kulturellen und gesellschaftlichen Bedeutung, welche einer eigenen Schule für eine Gemeinde zukommt, stellt es durchaus ein haltbares öffentliches Interesse dar, wenn das Gesetz dafür sorgt, dass die in einer Gemeinde wohnhaften Kinder die dortige Schule besuchen.
cc) Ein allgemeines Recht der Kinder bzw. Eltern auf freie Wahl der ihnen zusagenden Schule kann daher nicht in Frage kommen. Hingegen ist fraglich, ob die genannten Interessen für eine Einschränkung der Sprachenfreiheit ausreichen. Dafür kommt hauptsächlich das allgemeine staatspolitische Interesse an der Erhaltung sprachlich homogener Gebiete in Betracht. Dieses Interesse ist - wie vorne ausgeführt - grundsätzlich haltbar und berechtigt. Auch soweit der Erhaltung sprachlicher Homogenität keine grosse Bedeutung beigemessen wird, erscheint es doch zumindest erwünscht, dass Binnenwandererfamilien eine zweisprachige Identität entwickeln, um zur sprachlichen Verständigung beizutragen (ARBEITSGRUPPE EDI, a.a.O., S. 96 f.). Das würde gefördert, wenn die Kinder von fremdsprachigen Zuwanderern,
BGE 122 I 236 S. 246
die in der Familie ihre Muttersprache sprechen, durch den Schulbesuch an ihrem Wohnort auch die Ortssprache erlernen. Gerade eine solche Zweisprachigkeit wird von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Eltern abgelehnt, indem sie nicht nur zu Hause, sondern auch in der Schule ihre französische Muttersprache sprechen will.
e) Das geltend gemachte öffentliche Interesse an einem Schulbesuch der Beschwerdeführerin in Mörigen muss im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen.
aa) Die Beschwerdeführerin macht keine persönlichen Gründe geltend, die für sie spezifisch eine Ausnahmebewilligung nahelegen würden. Sie bringt einzig vor, dass sie - bzw. ihre Eltern - einen Schulunterricht in französischer Sprache bevorzugen. Ihre Situation unterscheidet sich in nichts von derjenigen aller anderen Kinder französischsprachiger Eltern, die im deutschen Sprachgebiet wohnen - oder umgekehrt. Wird ihr der Besuch in einer französischsprachigen Schule in Biel bewilligt, so muss dasselbe allen anderen Kindern ebenfalls bewilligt werden, deren Eltern bereit sind, die entsprechenden Kosten auf sich zu nehmen.
bb) Im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips muss ein Mittel, welches Grundrechte einschränkt, geeignet sein, den angestrebten legitimen Zweck zu erreichen. Es fragt sich, ob die Verpflichtung, die Schule am Aufenthaltsort zu besuchen, ein geeignetes Mittel ist, um einen legitimen Zweck zu erreichen.
cc) Das Territorialitätsprinzip verbietet absichtliche Veränderungen der Sprachgrenze (vorne E. 2h). Hingegen bezweckt es nicht eine Zementierung einmal bestehender Zustände. Es kann nicht natürliche Verschiebungen in der sprachlichen Zusammensetzung verhindern (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 28; THÜRER, a.a.O., S. 249 f., 255). Auch soweit eine Assimilation und gesellschaftliche Integration fremdsprachiger Zuwanderer wünschbar erscheint, ist doch fraglich, inwieweit dies mit staatlichen Zwangsmassnahmen sinnvollerweise erreicht werden kann. Insofern ist anzuerkennen, dass dem Recht nur eine beschränkte Steuerungskraft gegenüber gesellschaftlichen Entwicklungen zukommen kann (AUER, a.a.O., S. 963; DESSEMONTET, a.a.O., S. 65 f.; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 67 f.). Beachtet die Rechtsordnung diese Beschränkung nicht, so kann längerfristig ein Widerspruch zwischen Recht und Lebenswirklichkeit entstehen, der seinerseits für den Sprachfrieden eine Gefahr darstellen könnte.
dd) Hinzu kommt, dass so oder so ein Besuch der Gemeindeschule in Mörigen letztlich nicht erzwungen werden kann. Der Besuch der staatlichen
BGE 122 I 236 S. 247
Volksschule ist nämlich ohnehin nicht zwingend. Es stünde der Beschwerdeführerin frei, eine Privatschule zu besuchen (Art. 64 ff. VSG). Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Kanton den Privatschulen vorschreiben kann, in der jeweiligen Amtssprache zu unterrichten (
BGE 91 I 480
E. II.3b S. 491 ff.; dieser Entscheid wurde in der Lehre kritisiert, vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 82; MALINVERNI, a.a.O., Rz. 33; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 58 ff.; MORAND, a.a.O., S. 24; LUZIUS WILDHABER, Der belgische Sprachenstreit vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 26 (1969/70), S. 9-38, 37 f.). Der Kanton Bern kennt denn auch grundsätzlich eine entsprechende Regelung (Art. 66 Abs. 1 VSG). Er könnte jedoch aufgrund der gesetzlichen Lage nicht verhindern, dass die Beschwerdeführerin eine französischsprachige Privatschule im französischsprachigen Kantonsteil oder in Biel besucht. Schliesslich könnten die Eltern ihre Tochter privat auf französisch unterrichten (Art. 71 Abs. 1 VSG), anstatt sie in eine Schule zu schicken. Insofern der angefochtene Entscheid die Beschwerdeführerin hoheitlich verpflichtet, in Mörigen die Schule zu besuchen, ist er somit so oder so nicht haltbar. Es kann aufgrund der rechtlichen Situation nicht erzwungen werden, dass die Beschwerdeführerin effektiv auf deutsch unterrichtet wird.
ee) Könnte demnach eine private französische Schulung der Beschwerdeführerin ohnehin nicht verhindert werden, sofern die Eltern für das Schulgeld aufkommen bzw. das Kind selber unterrichten, kann Anknüpfungspunkt des Entscheides der Erziehungsdirektion einzig sein, dass es sich bei der Schule, welche die Beschwerdeführerin in Biel besuchen möchte, um eine öffentliche Schule handelt. Freilich dürfte es nach bernischem Recht nicht zulässig sein, dass eine Gemeinde generell ihre öffentliche Schule gleichsam wie eine Privatschule allen Interessierten gegen Bezahlung zur Verfügung stellt. Doch hat die Gemeinde Mörigen nach dem Gesagten keinen Anspruch darauf, dass die auf ihrem Gebiet wohnhaften Kinder ihre Schule besuchen. Sie hat deshalb kein rechtlich geschütztes Interesse, sich gegen einen Schulbesuch der Beschwerdeführerin in Biel zu wehren, solange ihr daraus keine Kosten oder sonstigen Nachteile erwachsen. Das angestrebte Ziel der sprachlichen Homogenität oder zumindest der Zweisprachigkeit kann durch den angefochtenen Entscheid kaum erreicht werden, während das finanzielle Interesse der öffentlichen Hand solange nicht berührt wird, als die Beschwerdeführerin bereit ist, die finanziellen
BGE 122 I 236 S. 248
Konsequenzen des Schulbesuchs in Biel selber zu tragen. Die Gemeinde Mörigen tut auch nicht dar, dass der Bestand ihrer Primarschule durch den Schulbesuch von französischsprachigen Schülern in Biel gefährdet würde. Unter diesen Umständen erweist sich die Verpflichtung, in Mörigen die Schule zu besuchen, als ein durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigter und daher unverhältnismässiger Eingriff in die Sprachenfreiheit.
5.
Gesamthaft ergibt sich, dass weder die Bundesverfassung noch die Kantonsverfassung den Kanton Bern oder die Gemeinde Mörigen verpflichten, der Beschwerdeführerin einen französischsprachigen Unterricht anzubieten. Ebensowenig ist die Gemeinde Biel verpflichtet, die Beschwerdeführerin in eine französischsprachige Schule aufzunehmen. Solange jedoch die Gemeinde Biel auf freiwilliger Basis dazu bereit ist und die Eltern die daraus resultierenden finanziellen Konsequenzen tragen, ist es ein unverhältnismässiger Eingriff in die Sprachenfreiheit der Beschwerdeführerin, ihr den Besuch der französischsprachigen Schule in Biel zu verunmöglichen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.


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Urteilskopf
96 I 598
91. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1970 i.S. Lauener gegen Cadosch und Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 88 OG
.
Der durch eine strafbare Handlung Geschädigte kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Einstellung der Strafuntersuchung geltend machen, die ihm durch das kantonale Recht eingeräumten Parteirechte seien verletzt worden, nicht dagegen, die Einstellungsverfügung beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung oder Rechtsanwendung (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 96 I 598 S. 598
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 14. Oktober 1969 kam es auf der Kantonsstrasse Tiefenkastel-Lenz zwischen einem Motorroller und einem Personenautomobil zu einem Zusammenstoss, bei dem der Rollerfahrer Marcel Lauener so schwer verletzt wurde, dass er nach einigen Tagen starb. Das Untersuchungsrichteramt Chur führte eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen Erwin Cadosch, den Führer des Automobils, stellte sie aber mit Genehmigung das Staatsanwalts am 24. Juli 1970 ein, da dem Angeschuldigten keine Verletzung von Verkehrsvorschriften nachgewiesen werden könne.
BGE 96 I 598 S. 599
B.-
Gegen diese Einstellungsverfügung hat Georges-André Lauener, der Vater des Verunfallten, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
erhoben. Er ist der Auffassung, der durch eine strafbare Handlung Geschädigte habe ein schutzwürdiges Interesse am Ausgang des Strafverfahrens und sei daher entgegen der bisherigen Praxis des Bundesgerichts legitimiert, mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht nur Verfahrensmängel zu rügen, sondern die Einstellungsverfügung auch inbezug auf ihren Inhalt anzufechten. Er rügt
a) als formelle Rechtsverweigerung, dass ihm vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht der Schluss der Untersuchung mitgeteilt und Gelegenheit zur Akteneinsicht sowie zu Beweisanträgen gegeben worden sei, und
b) als Willkür, dass die Einstellungsverfügung auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung und Rechtsanwendung beruhe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer ist, als Vater und Erbe des tödlich Verunfallten, durch die angeblich strafbare Handlung des Beschwerdegegners geschädigt. Es fragt sich, inwieweit er legitimiert ist, gegen die Einstellung der Strafuntersuchung staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
a) Das Bundesgericht ist während Jahrzehnten auf staatsrechtliche Beschwerden, die der Geschädigte gegen die Einstellung des Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil erhoben hat, eingetreten. Im Jahre 1943 änderte es seine Rechtsprechung und sprach seither dem Geschädigten die Legitimation zu solchen Beschwerden ab ohne Rücksicht auf die Stellung, die ihm das kantonale Recht im Strafverfahren einräumte. Nachdem es in
BGE 94 I 554
E. 1 die Frage einer Änderung dieser Rechtsprechung aufgeworfen, aber offen gelassen hatte, hat es in späteren unveröffentlichten Urteilen die Legitimation des Geschädigten mit den in Erw. 2 jenes Urteils gemachten Ausnahmen weiterhin verneint. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Sozusagen alle kantonalen Strafprozessordnungen räumen zwar dem Geschädigten neben dem Recht, sich zur Wahrung seiner privatrechtlichen Ansprüche am Strafverfahren zu beteiligen, Befugnisse ein, die auch, ja in erster Linie der Durchsetzung des Strafverfolgungsinteresses dienen. Trotz diesen
BGE 96 I 598 S. 600
Befugnissen, die PFENNINGER (Der Verletzte im schweiz. Strafverfahren, SJZ 1960 S. 185) im einzelnen aufzählt und unter der Bezeichnung "Recht zur Kontrolle der Strafuntersuchung" zusammenfasst, wird jedoch in der Rechtslehre überwiegend angenommen, dass das private Verfolgungsbedürfnis des Geschädigten rechtlich unerheblich sei (BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweiz. Strafprozess, Diss. Zürich 1958 S. 33 und die dort in Anm. 7 zitierte Literatur). Dem ist beizupflichten. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staate zu. Das Interesse des Geschädigten, im Hinblick auf das ihm die Kantone einen mehr oder weniger weitgehenden Einfluss auf den Gang des Strafverfahrens einräumen, erscheint als ein bloss mittelbares. Die Durchführung des Strafverfahrens bis zur gerichtlichen Beurteilung erleichtert ihm vor allem die Verfolgung seiner privatrechtlichen Ansprüche, indem er entweder diese im Strafverfahren adhäsionsweise geltend machen oder aber sich in einem selbständigen Zivilprozess auf das Beweisergebnis der Strafuntersuchung berufen kann. Bei diesem Interesse des Geschädigten an der Erleichterung der Verfolgung seiner zivilrechtlichen Ansprüche wie auch bei seinem Interesse an einer gerechten Bestrafung des Täters handelt es sich um bloss tatsächliche Interessen, nicht um rechtlich erhebliche Interessen oder "Rechte", zu deren Wahrung die staatsrechtliche Beschwerde allein offen steht (
Art. 88 OG
,
BGE 91 I 413
E. 3 mit Hinweis auf frühere Urteile). Solche Rechte sind lediglich diejenigen, die das kantonale Recht dem Geschädigten wegen seiner Stellung als am Verfahren beteiligte Partei einräumt und deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleich oder nahe kommt (
BGE 94 I 554
E. 2). Würde die Legitimation des Geschädigten zur staatsrechtlichen Beschwerde erweitert, so hätte dies die sachlich nicht zu rechtfertigende Folge, dass der Geschädigte Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile, gegenüber denen ihm die zu freier rechtlicher Überprüfung führende Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof nach
Art. 273 BStP
nicht zusteht, beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung des Bundesrechts anfechten könnte (
BGE 69 I 19
).
Soweit mit der vorliegenden Beschwerde geltend gemacht wird, der angefochtene Einstellungsbeschluss beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung und Rechtsanwendung, ist daher
BGE 96 I 598 S. 601
auf sie nicht einzutreten. Zu prüfen ist nur die Rüge der formellen Rechtsverweigerung.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, der angefochtene Entscheid missachte sowohl seinen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör als auch Art. 97 Abs. 3 sowie Art. 129 bünd. StPO.
a) Weshalb der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Gehörsanspruch verletzt sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht und ist auch nicht ersichtlich. Im Strafprozess, in dem es um den staatlichen Strafanspruch geht, hat der private Geschädigte nicht unmittelbar aufgrund des
Art. 4 BV
das Recht, die Strafuntersuchung zu kontrollieren und zu beeinflussen. Ein Anspruch, sich am Strafverfahren zu beteiligen, steht ihm nur zu nach Massgabe des kantonalen Rechts, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft.
b) (Ausführungen darüber, dass die Strafuntersuchung nach
Art. 82 StPO
eingestellt worden ist und, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann,
Art. 97 Abs. 2 und
Art. 129 Abs. 1 StPO
nicht anwendbar waren).