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Urteilskopf
107 Ia 19
6. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1981 i.S. Ferrari und Stockwerkeigentümergemeinschaft Grepperstrasse 34, Küssnacht gegen Bezirk Küssnacht am Rigi und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Abbruch rechtswidrig erstellter Bauteile.
Zur Beseitigung eines ordnungswidrigen Zustandes kann grundsätzlich alternativ oder kumulativ jeder Verhaltens- oder Zustandsstörer herangezogen werden (E. 2a und b). Es ist nicht willkürlich, eine Abbruchsverfügung allein an den Verhaltensstörer zu richten, auch wenn dieser nicht oder nicht allein über die abzubrechende Baute verfügen kann (E. 2b und c). Der Abbruchbefehl kann allerdings nur vollstreckt werden, wenn sich die Verfügungsberechtigten ihm unterziehen oder nachdem auch gegen diese eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen worden ist (E. 2c).
Die Baubehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, welches die unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geeigneten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 107 Ia 19 S. 20
Architekt Luigi Ferrari erstellte im Auftrage seiner Ehefrau Emilia Ferrari auf dem Grundstück Grepperstrasse 34 in Küssnacht ein Mehrfamilienhaus. Vor Bauvollendung stellte der Bezirksrat Küssnacht am Rigi fest, dass offenbar in der Absicht, das Dachgeschoss ausbaubar zu gestalten, in verschiedener Hinsicht von den bewilligten Plänen abgewichen worden war, und erliess
BGE 107 Ia 19 S. 21
einen Baustopp. In der Folge wurde die Liegenschaft Grepperstrasse 34 in Stockwerkeigentum aufgeteilt; zwei Miteigentumsanteile wurden verkauft, während die restlichen Stockwerkeinheiten im Eigentum von Emilia Ferrari verblieben.
Luigi Ferrari ersuchte namens seiner Ehefrau um nachträgliche Bewilligung für die Bauteile, die in Abweichung von den Plänen bereits erstellt worden waren oder noch gebaut werden sollten. Der Bezirksrat wies dieses Baugesuch wegen Verletzung der Grenzabstände ab, verlangte vom Bauherrn die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes und setzte Luigi Ferrari Frist an, um Vorschläge einzureichen, welche Vorkehren im einzelnen getroffen werden sollten. Im Zusammenhang mit einem weiteren Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung teilte Emilia Ferrari dem Bauamt mit, dass sie selbst Bauherrin sei und ihr Ehemann nur als Architekt auftrete. Sie schlug hierauf den Baubehörden verschiedene bauliche Massnahmen vor, durch welche der Ausbau des inzwischen fertiggestellten Dachgeschosses verunmöglicht werden sollte. Der Bezirksrat trat auf diese Eingabe wegen Verspätung nicht ein und erliess folgende Anordnungen:
"1. Herr Luigi Ferrari wird aufgefordert, die nicht bewilligten Bauteile des Dachgeschosses abzubrechen d.h. auf den bewilligten Zustand zurückzubilden. Die Kniewand ist abzubrechen. Das Dach sowie der Dachfirst sind auf die bewilligten Koten herunterzusetzen. Die Decke über der Garage und über dem Abstellraum sowie die Decke über der Attikawohnung sind auf der bewilligten Kote zu erstellen. Frist zur Wiederherstellung bis zum 31. Dezember 1979.
2. Sollte der Pflichtige die Anordnungen gemäss Ziffer 1 nicht einhalten, dann wird diese Massnahme durch den Bezirksrat auf dem Wege der Ersatzvornahme und auf Kosten des Pflichtigen durchgeführt.
..."
Luigi und Emilia Ferrari fochten diesen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Anordnungen des Bezirksrates auf, wonach die Decke über der Garage, dem Abstellraum und der Attikawohnung auf der bewilligten Kote zu erstellen sei. Im übrigen wies es die Beschwerde, soweit es auf sie eintrat, ab und setzte den Eheleuten Ferrari Frist zur Wiederherstellung an. Diese Vollstreckungsanordnung wurde mit der Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten der beiden Beschwerdeführer sowie der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
verbunden.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben Luigi
BGE 107 Ia 19 S. 22
Ferrari, Emilia Ferrari und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Grepperstrasse 34 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend,dass nicht die richtigen Parteien ins Recht gefasst worden seien. Der Bezirksrat Küssnacht hätte neben Luigi Ferrari, der nur als Architekt und Vertreter seiner Ehefrau gehandelt habe, auch der Ehefrau selbst als Grundeigentümerin Parteistellung einräumen müssen. Zudem könne sich die Vollstreckungsanordnung und die Androhung der Ersatzvornahme sowie der Bestrafung nur gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft richten; auch diese hätte daher - vom Amtes wegen - in das Verfahren einbezogen werden müssen. Die Abbruchverfügung sei, so wie sie der Bezirksrat ausgestellt habe, nicht vollstreckbar und daher nichtig, zumindest aber rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat zur Frage des Verfügungsadressaten ausgeführt, dass sich die Passivlegitimation von Luigi Ferrari schon aus der in
Art. 200 ZGB
begründeten Pflicht und Befugnis des Ehemannes zur Verwaltung des eingebrachten Frauengutes ergebe. Aus diesem Grunde sei der Widerruf der ihm von seiner Ehefrau erteilten Vollmacht wirkungslos geblieben und habe sich an seiner Parteistellung nichts geändert. Fraglich sei einzig, ob sich der Bezirksratsbeschluss nicht zusätzlich an Frau Ferrari als Grundeigentümerin hätte richten müssen. Selbst wenn dem so wäre, könnte die Verfügung jedoch nur dann als nichtig oder anfechtbar betrachtet werden, wenn sie überhaupt keiner Partei eröffnet worden oder wenn einer Partei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Rechtsnachteil entstanden wäre. Dies treffe hier nicht zu, da der Beschluss Luigi Ferrari rechtsgültig zugestellt und offenbar auch seiner Frau zur Kenntnis gebracht worden sei, da sie innert Frist von den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht habe. Was die Stockwerkeigentümergemeinschaft anbelange, so sei diese zwar in die Rechte und Pflichten der vormaligen Eigentümerin Emilia Ferrari eingetreten, doch habe sie sich nie im Sinne von § 45 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung um einen Eintritt in das hängige Verfahren bemüht, so dass die bisherigen Parteiverhältnisse bestehen geblieben seien.
2.
Das Verwaltungsgericht hat zwar die Frage, ob die
BGE 107 Ia 19 S. 23
Abbruchverfügung des Bezirksrates auch gegen Emilia Ferrari hätte gerichtet werden müssen, letztlich offengelassen, hat jedoch Frau Ferrari selbst als Partei behandelt, ist auf ihre Beschwerde eingetreten und hat sie schliesslich zusammen mit ihrem Ehemann verpflichtet, den rechtsmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Rügen des Beschwerdeführers Ferrari sind daher unbegründet, soweit er die Anerkennung der Parteistellung seiner Frau verlangt.
Zu prüfen ist daher nur noch, ob die Eheleute Ferrari die richtigen Adressaten der Abbruchverfügung waren oder ob sich der Befehl ebenfalls oder einzig an die Stockwerkeigentümergemeinschaft hätte richten sollen.
a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer;
BGE 91 I 302
;
BGE 102 Ib 207
E. 3,
BGE 101 Ib 414
E. 5 a,
BGE 94 I 409
E. 4; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 340, IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II Nr. 135 S. 997 ff., GUENG, Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht, ZBl 74/1973 S. 258, JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweiz. Recht, Diss. Bern 1975, S. 70 ff., MATHYS, Zum Begriff des Störers im Polizeirecht, Diss. Zürich 1974; vgl. für die deutsche Lehre etwa DREWS/WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7. A., S. 217 ff. 231 ff., DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, Gefahrenabwehr, 8. A., S. 186 ff. 197., FRIAUF, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Besonderes Verwaltungsrecht, 5. A., S. 195 ff., ULE/RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Bd. III/1, S. 108 ff. 115 ff., WOLFF/BACHOFF, Verwaltungsrecht III, 4. A., S. 63 ff.). Als Störer und mögliche Adressaten der Beseitigungsverfügung fallen demnach im vorliegenden Fall sowohl Luigi und Emilia Ferrari, die den ordnungswidrigen Zustand als ausführender Architekt bzw. als Bauherrin verursacht haben, als auch die Stockwerkeigentümergemeinschaft in Betracht, welche die Rechtsnachfolge der früheren Alleineigentümerin Emilia Ferrari angetreten hat und der - jedenfalls was die gemeinschaftlichen Gebäudeteile anbelangt - die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die rechtswidrig errichtete Baute zusteht.
BGE 107 Ia 19 S. 24
b) Die Beschwerdeführer behaupten, die Beseitigungsverfügung könne nur an die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Eigentümerin des teilweise abzubrechenden Gebäudes gerichtet werden. Dies trifft indessen nicht zu.
Zur Frage, wer von einer Mehrzahl von Störern zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes bzw. zur Kostentragung herbeizuziehen sei, hat das Bundesgericht in
BGE 94 I 411
mit Hinweis auf die deutsche Lehre bemerkt, die Behörde habe die Wahl, an wen sie sich halten wolle; es entstehe in solchen Fällen etwas der Solidarhaft nach Art. 50/51 OR Ähnliches (vgl.
BGE 93 II 322
). Gegen diese Erwägung hat GUENG in seinem bereits zitierten Artikel eingewendet, die polizeirechtliche Haftung verfolge andere Ziele als die in Art. 50 f. OR enthaltenen Bestimmungen, sie bezwecke nicht die Sicherung des Geschädigten, sondern eine schnelle und wirksame Wiederherstellung des polizeirechtmässigen Zustandes. Die Auswahl der Beseitigungspflichtigen sei daher nicht dem Gutdünken der Behörde zu überlassen, sondern habe nach allgemeingültigen Selektionsprinzipen - die GUENG im einzelnen darstellt - zu erfolgen. In BGE
BGE 101 Ib 418
ff. und
BGE 102 Ib 209
f. hat sich das Bundesgericht mit der Kritik GUENGS eingehend auseinandergesetzt und ist seinen Ausführungen teilweise gefolgt. In beiden Entscheiden ist allerdings - eher zweifelnd - die Frage aufgeworfen worden, ob die von GUENG in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung entwickelten Auswahlregeln den praktischen Erfordernissen genügten, wenn es darum gehe, den zur Behebung der Störung Verpflichteten rasch zu bestimmen. Die Frage konnte offenbleiben, da das Bundesgericht in beiden Fällen nur über die Verteilung der Kosten einer antizipierten Ersatzvornahme zu befinden hatte und diese, wie das Gericht in Übereinstimmung mit GUENG annahm, nicht nach den gleichen Regeln zu erfolgen hat wie die Wahl des zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes verpflichteten Störers.
Das Bundesgericht hat auch hier keinen Anlass, sich mit GUENGS Theorie im einzelnen zu befassen oder selbst zur Regelbildung zu schreiten. Es steht nach Rechtsprechung und Lehre weitgehend ausser Frage, dass Verhaltens- und Zustandshaftung nebeneinander bestehen und dass die Pflicht zur Störungsbeseitigung alternativ oder kumulativ jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden kann. Unbestritten ist auch, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein gewisser Ermessensspielraum zustehen muss. Das Bundesgericht kann
BGE 107 Ia 19 S. 25
daher auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin nur eingreifen, wenn die kantonale Behörde das ihr bei der Störerauswahl zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Im vorliegenden Fall drängt sich nur die eine allgemeine Bemerkung auf, dass dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit bzw. Nichtdringlichkeit der Störungsbeseitigung bei der Bezeichnung des Pflichtigen erhebliche Bedeutung zukommt: Ist die Störung oder Gefahr raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern (bei Gewässerverschmutzung, Einsturzgefahr eines Hauses usw.), so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahrenherd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist (vgl. DREWS/WACKE, a.a.O., S. 245); ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht besonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer Zeit angedauert (z.B. unerlaubte Deponie, die das Grundwasser nicht gefährdet), so kann eine andere, möglicherweise differenziertere Beseitigungsregelung getroffen werden, die nicht oder nicht ausschliesslich vom Bedürfnis nach raschem und wirksamen Handeln bestimmt wird.
Im konkreten Fall haben die Schwyzer Behörden die Eheleute Ferrari zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angehalten. Diese Wahl ist jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich, da sie die Verhaltensstörer trifft, die wenn möglich vor den reinen Zustandsstörern in Anspruch zu nehmen sind (vgl. GUENG, a.a.O., S. 271 und N. 74, DREWS/WACKE, a.a.O., S. 245, ULE/RASCH, a.a.O., S. 107 f.), und da der Abbruch der widerrechtlich erstellten Bauteile nicht derart dringlich war, dass die zu direktem Handeln eher befähigten Eigentümer des Hauses hätten verpflichtet werden müssen. Im übrigen ist auch nach der ausdrücklichen Bestimmung von § 30 Abs. 2 des Schwyzer Baugesetzes die Abänderung oder Entfernung widerrechtlich erstellter Bauten "auf Kosten des Bauherrn" zu verfügen. Luigi und Emilia Ferrari beklagen sich daher zu Unrecht darüber, dass sie allein zur Herstellung des bewilligten Zustandes und zur Kostentragung im Falle einer Ersatzvornahme verpflichtet worden sind.
c) In diesem Zusammenhang bedarf es folgender Klarstellung: Wird eine Abbruchverfügung an einen Störer gerichtet, dem auf Grund des Privatrechtes keine oder keine ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, so kann dieser seiner Verpflichtung nur nachkommen, wenn die (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in den Eingriff einwilligen.
BGE 107 Ia 19 S. 26
Widersetzt sich jedoch der Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so wird dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln nicht erfüllen kann. Die Beseitigungsanordnung ist deswegen aber nicht rechtswidrig, sondern lediglich zur Zeit nicht vollstreckbar (WOLFF/BACHOFF, a.a.O., S. 71 N. 25, DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, a.a.O., S. 182 f., DÄRR, Rechtsschutz für "Schwarzbauten" gegen Abbruch, DöV 1976 S. 117 und dort zit. Entscheide; BVerGE Bd. 40 Nr. 117;
BGE 102 Ib 68
E. 3b, MBVR 56/1958 Nr. 116 insbes. S. 378). Ist in einem solchen Falle eine Ersatzvornahme angedroht worden, so kann auch diese einstweilen nicht erfolgen, weil die Rechte des bisher nicht verpflichteten, duldungsunwilligen Eigentümers oder Gewaltinhabers auch dem Eingriff des Staates oder des mit der Ersatzvornahme beauftragten Dritten entgegenstehen. Ebenso fällt eine Bestrafung nach
Art. 292 StGB
mangels Verschulden des Verfügungsadressaten ausser Betracht.
Das Vollstreckungshindernis wird damit beseitigt, dass gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch verweigert, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen wird (FRIAUF, a.a.O., S. 200 f. insbes. N. 174, DÄRR, a.a.O., BVerGE Bd. 40 Nr. 17 S. 104; vgl. auch MBVR 57/1959 Nr. 19 S. 57 unten). Auch diesem zusätzlich oder nachträglich Verpflichteten stehen alle Rechtsmittel gegen die Abbruch- oder Duldungsverfügung zu; insbesondere kann er seinerseits die Verhältnismässigkeit der Beseitigungsanordnung bzw. des zu duldenden Eingriffs in Frage stellen. Steht daher der Widerstand des an der abzubrechenden Baute (Mit-)Berechtigten zum vornherein fest, so wird die zuständige Baubehörde mit Vorteil die notwendigen Beseitigungs- und Duldungsverfügungen im selben Verfahren erlassen: nur so kann einerseits bei Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen allen auf dem Spiele stehenden Privatinteressen zugleich Rechnung getragen und andererseits eine unerwünschte Verzögerung der Vollstreckung verhindert werden. Die Anforderungen, die ein solches Verfahren an die Baubehörde stellt, sind im übrigen nicht allzu gross, kann doch durch Rückfrage beim Grundbuchamt ohne weiteres festgestellt werden, wer zur Zeit an der fraglichen Baute dinglich berechtigt ist.
Das Schwyzer Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, die an Luigi und Emilia Ferrari gerichtete Abbruchverfügung sei, gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und ohne
BGE 107 Ia 19 S. 27
dass diese ins Recht gefasst werden müsste, vollstreckbar, obschon sich die angeordneten Änderungen auch auf einen in gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteil - das Dach - beziehen. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten offensichtlich unhaltbar. Da der angefochtene Entscheid die Stockwerkeigentümergemeinschaft jedoch im Ergebnis nicht belastet und diese zu nichts verpflichtet, rechtfertigt es sich nicht, ihn einzig seiner Begründung wegen aufzuheben (vgl.
BGE 103 Ia 581
E. 5).
3.
a) Die Beschwerdeführer bezeichnen im weiteren die konkret erlassenen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes - Abbruch der Kniewände und Herabsetzung des Daches sowie des Dachfirstes auf die bewilligte Kote - als unverhältnismässig. Die angeordnete Schleifung der Kniewände sei mit überaus hohen Kosten verbunden und zudem nicht geeignet, eine allfällige Ausbaubarkeit des Estrichs zu verhindern. Müsste die Unausbaubarkeit der Dachräume tatsächlich noch gewährleistet werden, so könnte dies durch weit zwecktauglichere und weniger kostspielige Massnahmen, wie beispielsweise die Zudeckung des nicht bewilligten Dacheinschnittes oder die Aufbetonierung der Decke über der Einstellgarage und dem Attikageschoss geschehen.
Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, Zweck der Wiederherstellungsmassnahme sei, die Bewohnbarmachung des Dachstockes auszuschliessen. Dieser Zweck werde durch die Entfernung der planwidrig erstellten Kniewände erreicht, weil der Dachstock gesenkt und der Dachraum in der Folge wesentlich kleiner werde. Mit der Aufforderung an die Beschwerdeführer, Vorschläge betreffend die anzuordnenden baulichen Änderungen einzureichen, sei dem Gebot der Verhältnismässigkeit im weitesten Sinne Rechnung getragen worden. Die vorgeschlagenen Vorkehren hätten sich jedoch als ungeeignet erwiesen. In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde wiederholt das Verwaltungsgericht, den Beschwerdeführern habe genügend Zeit zur Verfügung gestanden, dem Bezirksrat Massnahmevorschläge zu unterbreiten. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigten Abänderungsmöglichkeiten seien bisher von der Bauherrschaft nicht genannt worden.
b) Das Verwaltungsgericht verkennt offenbar die Aufgabe, die der Baubehörde bei der Wahl der zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dienenden Massnahmen zukommt. Die Behörde hat von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren
BGE 107 Ia 19 S. 28
einerseits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zweckes unbedingt notwendig ist. Das ergibt sich schon aus dem generellen Gebot des verhältnismässigen Verwaltungshandelns und im speziellen aus § 78 Abs. 4 der Schwyzer Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege, wonach die Behörde bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat. Zwar kann die Baubehörde wohl - und soll sie auch - dem Verpflichteten Gelegenheit bieten, selbst Vorschläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erweisen sich diese indessen als ungeeignet, so befreit das die Baubehörde und die gerichtlichen Instanzen nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen Vollstreckungsvorkehren jene auszusuchen, die im genannten Sinne als verhältnismässig gelten dürfen, bzw. eine bereits erlassene Verfügung im Anfechtungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob nicht auch eine weniger einschneidende Massnahme zum Ziele geführt hätte. Diese Kontrolle hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der aufrechterhaltenen Abbruchsanordnung in Verletzung von
Art. 4 BV
unterlassen.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Auffassung des Verwaltungsgerichtes insoweit gefolgt werden kann, als der Abbruchsbefehl gegen Luigi und Emilia Ferrari als Verhaltensstörer gerichtet werden durfte. Diese Verfügung ist jedoch gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die durch den angefochtenen Entscheid an sich nicht belastet wird, nicht vollstreckbar, solange die Eigentümergemeinschaft nicht rechtskräftig zur Duldung des Eingriffes verpflichtet worden ist. Das Verwaltungsgericht wird dafür zu sorgen haben, dass eine entsprechende Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs und der Rechtsmittelmöglichkeiten ergeht, wobei sich die Eigentümer nur noch gegen die Abbruchs- bzw. Duldungsverpflichtung selbst, dagegen nicht mehr gegen die Verweigerung der Baubewilligung zur Wehr setzen können. Das Verwaltungsgericht hat indessen auch die bereits erlassene Abbruchsverfügung, insbesondere was die Schleifung der Kniewände und das Absenken des Daches anbelangt, erneut unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Nur in diesem Sinne sind die Rügen der Beschwerdeführer gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 289
41. Auszug aus dem Urteil vom 3. April 1969 i.S. Schweizerischer Viehproduzentenverband und Mitbeteiligte gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch.
Einfuhrbewilligungen für Verwerterorganisationen inländischer Schlachtviehproduzenten (
Art. 23 Abs. 4 LWG
, Art. 9 Abs. 4 der Verordnung des Bundesrates betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung vom 30. Dezember 1953).
1. Begriff der Verwerterorganisation (Erw. 4).
2. Wann sind Einfuhrbewilligungen für Verwerterorganisationen ausnahmsweise zulässig? (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 95 I 289 S. 289
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach Art. 23 Abs. 1 und 2 BG über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LWG) kann der
BGE 95 I 289 S. 290
Bundesrat, sofern der Absatz inländischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen durch die Einfuhr gefährdet wird, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige die Einfuhr gleichartiger oder ähnlicher Erzeugnisse mengenmässig beschränken, sie fiskalisch belasten und die Importeure zur Übernahme gleichartiger oder ähnlicher inländischer Erzeugnisse in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr verpflichten. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in der Verordnung vom 30. Dezember 1953 betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung (Schlachtviehordnung, SVO) Gebrauch gemacht. Nach Art. 6 SVO ist u.a. die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch mengenmässig beschränkt. Genügt das inländische Angebot zu den festgelegten Richtpreisen für die volle Bedarfsdeckung, so werden keine Einfuhrbewilligungen für gleichartige ausländische Erzeugnisse erteilt (Art. 7 Abs. 2 SVO). Einfuhrberechtigt sind nach Art. 9 SVO Personen und Firmen des Metzgereigewerbes und Metzgerorganisationen, ferner Firmen, die gewerbsmässig und dauernd mit Schlachtvieh handeln, und Organisationen solcher Firmen. Die Importeure sind nach Art. 12 SVO verpflichtet, inländisches Schlachtvieh nach den Weisungen der Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) in einem zumutbaren Verhältnis zu ihren gleichartigen Einfuhren zu übernehmen.
Art. 23 Abs. 4 LWG
bestimmt, dass den Produzenten landwirtschaftlicher Erzeugnisse, die durch Massnahmen im Sinne dieses Artikels geschützt werden, und ihren Verwerterorganisationen in der Regel für solche Produkte keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen sind. Art. 9 Abs. 4 SVO verweist auf diese Bestimmung.
Eine gemeinsame Organisation der am Schlachtvieh- und Fleischabsatz interessierten Kreise, die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung, wird nach Art. 25 SVO für gewisse Vollzugsaufgaben herangezogen. Die in ihr vereinigten Organisationen, zu denen der Schweizerische Viehproduzentenverband gehört, haben am 22. Dezember 1953 eine "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" abgeschlossen. In Ziff. XV der Vereinbarung haben sich der genannte Verband und die ihm angeschlossenen Organisationen verpflichtet, während der Geltungsdauer der Vereinbarung u.a. auf die Einführung der Ablieferungspflicht für Schlachtvieh und
BGE 95 I 289 S. 291
auf die Aufnahme des genossenschaftlichen Schlachtviehhandels "in weiteren Kantonen ausser Aargau, Baselland, St. Gallen-Appenzell, Schaffhausen und Zürich" zu verzichten.
B.-
Der Schweizerische Viehproduzentenverband und vier seiner Mitglieder, nämlich die Aargauische Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, die Genossenschaft für Schlachtviehverwertung Baselland und Umgebung, die Schlachtviehverwertungsgenossenschaft St. Gallen-Appenzell und die Zürcher Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, ersuchten im Jahre 1965 die Abteilung für Landwirtschaft des EVD, ihnen Einfuhrkontingente für grosses Schlachtvieh, Kälber und Schweine zu erteilen.
Die Abteilung für Landwirtschaft hiess das Gesuch am 28. Dezember 1966 teilweise gut, indem sie verfügte:
"Den Gesuchstellern werden für Bankvieh/Bankfleisch und Wurstvieh/Wurstfleisch auf Grund der Hälfte ihrer in den Jahren 1964-1966 erzielten Umsätze von grossem Schlachtvieh ab 1. Juli 1967 Einfuhrkontingente erteilt für solange, als der Importanteil beim grossen Schlachtvieh und Fleisch nicht unter 10% des inländischen Verbrauchs fällt".
Der Begründung des Entscheids ist zu entnehmen: Für das grosse Schlachtvieh hätten sich die Marktverhältnisse derart verändert, dass sich eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
rechtfertige. In diesem Sektor habe der Anteil der Einfuhr am inländischen Verbrauch im Jahre 1951 21,9%, im Jahre 1952 13,4% und im Jahre 1953 bloss noch 4,6% ausgemacht, sich aber seither auf über 35% erhöht. Infolgedessen seien nun die Importeure in der Lage, die Organisationen der Schlachtviehproduzenten "dank der grösseren Importe von billigem Schlachtvieh und Fleisch sowie der fehlenden Überschussverwertung stärker zu konkurrenzieren". "Auch wenn dadurch die Schlachtviehproduzentenorganisationen heute in ihrer Existenz nicht unmittelbar bedroht sind, kann ihnen eine solche Marktentwicklung schon in nächster Zukunft die Erfüllung ihrer Aufgaben als Selbsthilfeorganisationen erschweren". Solange diese Lage andauere, seien daher die Gesuchsteller zur Einfuhr von grossem Schlachtvieh zuzulassen. Immerhin seien bei der Bemessung ihrer Kontingente ihre Umsätze bloss zur Hälfte anzurechnen. Dagegen hätten sich die Marktverhältnisse für Schweine und Kälber nicht so
BGE 95 I 289 S. 292
wesentlich geändert, dass den Gesuchstellern auch hiefür Einfuhrkontingente zuzuteilen seien.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben Beschwerde beim EVD - einerseits die Gesuchsteller mit den Anträgen, ihre Einfuhrkontingente seien auf Bindenstotzen und Nierstücke auszudehnen und höher zu bemessen;
- anderseits die Genossenschaft für Vieh-und Fleischhandel, die Viehhändler Hans Berger und Henri Matile, der Verband Schweizerischer Viehhändler, der Verband Schweizer Metzgermeister, der Verband Schweizer Fleischwarenfabrikanten und die Severa Import-Genossenschaft des Verbandes Schweizer Grossmetzgereien mit Filialgeschäften mit dem Begehren, die Gesuche des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes und der vier mitbeteiligten Genossenschaften um Erteilung von Einfuhrkontingenten seien abzuweisen.
Die Abteilung für Landwirtschaft beantragte dem EVD, den Gesuchstellern seien in teilweiser Gutheissung ihrer Beschwerde auch Einfuhrkontingente für Stotzen zur Bindenfleischfabrikation zu gewähren.
D.-
Das EVD hob am 5. Februar 1968 den Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft auf und wies das Gesuch des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes und der Mitbeteiligten ab. Es führte aus, nach dem LWG solle die inländische landwirtschaftliche Produktion die Landesversorgung soweit wie möglich gewährleisten und der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes entsprechen. Deshalb werde die Einfuhr von Konkurrenzprodukten beschränkt, und aus dem gleichen Grunde seien nach
Art. 23 Abs. 4 LWG
den inländischen Produzenten und ihren Verwerterorganisationen in der Regel keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen. Ausnahmen von dieser Regel seien nur zulässig, wenn sie sich in einer besonderen, atypischen Situation aus Billigkeitsgründen aufdrängten. So wären jene Verwerterorganisationen z.B. in ausgesprochenen Mangeljahren unter Umständen zum Import zuzulassen, um ihre angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können. Im vorliegenden Fall bestehe kein Grund für Ausnahmebewilligungen; die Existenz der Gesuchsteller werde nicht gefährdet, wenn ihr Begehren abgelehnt werde. Darin, dass die Inlandproduktion nicht im gleichen Verhältnis zugenommen habe wie der inländische Verbrauch, könne keine atypische Ausnahmesituation gesehen werden;
BGE 95 I 289 S. 293
vielmehr handle es sich um eines der grossen Dauerprobleme der Landwirtschaftspolitik. Die gesetzliche Ordnung gebe den Bauern und ihren Selbsthilfeorganisationen die Möglichkeit, die Produktion dem steigenden inländischen Verbrauch anzupassen und so ihren Marktanteil zu halten. Die Marktstellung der inländischen Produzenten könnte übermächtig werden, wenn sie in namhaftem Umfange auch die Verfügung über den Import erlangten;
Art. 23 Abs. 4 LWG
bezwecke auch, im Interesse der andern Marktteilnehmer den Markt soweit offen zu halten, als der Schutz der Produzenten das erlaube. Der angefochtene Entscheid sei rechtswidrig.
E.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen der Schweizerische Viehproduzentenverband und seine vier genannten Mitglieder dem Bundesgericht, den Entscheid des EVD aufzuheben und die Angelegenheit "zur grundsätzlichen Gutheissung der gestellten Gesuche und zur neuen quantitativen Beurteilung" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es wird geltend gemacht,
Art. 23 Abs. 4 LWG
sei hier gar nicht anwendbar; denn die Gesuchsteller seien nicht Verwerterorganisationen im Sinne dieser Bestimmung, sondern "reine Verteilerorganisationen, d.h. Handelsgenossenschaften mit selbständiger Tätigkeit".
Wären sie als Verwerterorganisationen zu betrachten, so wäre die Beschwerde gleichwohl begründet. Produzentenorganisationen, welche vor dem Erlass des LWG importiert hatten, seien auch nachher zur Einfuhr zugelassen worden. Die Rechtsvorgängerin des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes, die Schweizerische Zentralstelle für Schlachtviehverwertung, habe in den Jahren 1936-1940 namhafte Importe getätigt. Allerdings habe der Verband nach dem Inkrafttreten des LWG und der SVO vorerst auf weitere Einfuhren verzichtet, weil damals der Anteil des Imports am Inlandverbrauch gering gewesen sei; umsomehr müsse nun ein angemessener Ausgleich herbeigeführt werden. Die frühere Einfuhrtätigkeit von Produzentenorganisationen könne aber nur deshalb durchweg eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
begründen, weil die sonstigen Importeure nicht stärker als vor dem Inkrafttreten des LWG an der Einfuhr beteiligt werden sollten. Es könne somit nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass ausserordentlich stark gestiegene Importe nur einer kleinen Gruppe von Importeuren zuzuhalten seien. Es treffe nicht zu, dass die Importe deshalb zugenommen
BGE 95 I 289 S. 294
hätten, weil die inländische Produktion dem Bedarf nicht genügend angepasst worden sei, und dass das Gesetz die einheimischen Produzenten zu solcher Anpassung verpflichte. Die inländischen Produzenten interessierten sich weniger für die Erzeugung grossen Schlachtviehs als für andere Produktionszweige. Die Gesuchsteller hätten auf den Umfang der Produktion der ihnen angeschlossenen und erst recht der übrigen Landwirte keinen oder jedenfalls nur einen sehr geringen Einfluss. Die Gutheissung des Gesuches stehe daher der Anpassung der Inlandproduktion nicht im Wege. Vielmehr würden die Importgewinne den Gesuchstellern erlauben, beim Einkauf inländischen Schlachtviehs an die obere Grenze der Richtpreise zu gehen und dadurch die Verkäufer zur Ausweitung ihrer Produktion anzuspornen. Die Anpassung der Inlandproduktion an die Marktlage werde ferner durch die Art. 1-3 SVO geregelt. Eine beschränkte Beteiligung der Gesuchsteller an der Einfuhr könne nicht zu einer Monopolbildung führen; im Gegenteil sei sie geeignet, der Marktschliessung entgegenzuwirken.
Art. 23 Abs. 4 LWG
habe nicht den Sinn, dass die Stellung der Produzentenorganisationen auf dem Inlandmarkt beeinträchtigt werden solle. Sie sei ohnehin bereits in Ziff. XV der "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" vom 22. Dezember 1953 sehr eingeengt worden. Es könne nicht bestritten werden, dass infolge der Entwicklung des Marktes die Wettbewerbsfähigkeit der Gesuchsteller in einem Masse, das "jedenfalls die Existenzgrenze berührt", geschmälert worden sei.
F.-
Das EVD und die Personen, deren Beschwerden es gutgeheissen hatte, schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
3. - (Prozessuale Fragen).
4.
Es ist nicht bestritten, dass die Einfuhr der Erzeugnisse, für welche der Schweizerische Viehproduzentenverband und vier ihm angehörende regionale Organisationen (nachstehend: die Beschwerdeführer) Einfuhrbewilligungen verlangen, gemäss
Art. 23 Abs. 1 LWG
und darauf gestützten Bestimmungen der SVO mengenmässig beschränkt ist und deshalb der Bewilligung bedarf. Nach
Art. 23 Abs. 4 LWG
, worauf Art. 9 Abs. 4 SVO verweist, sind den Produzenten geschützter landwirtschaftlicher
BGE 95 I 289 S. 295
Erzeugnisse und ihren Verwerterorganisationen in der Regel keine Einfuhrbewilligungen für solche Produkte zu erteilen. Die Beschwerdeführer sind nach Ausweis ihrer Statuten nicht selber Produzenten landwirts chaftlicher Erzeugnisse. Sie machen geltend, sie seien auch nicht Verwerterorganisationen. im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
, sondern "reine Verteilerorganisationen, d.h. Handelsgenossenschaften mit selbständiger Tätigkeit".
Der Begriff der Verwerterorganisation ist im Landwirtschaftsgesetz nicht näher umschrieben. Offenbar geht
Art. 23 Abs. 4 LWG
davon aus, dass zur landwirtschaftlichen Tätigkeit nicht nur die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse, sondern auch der vom Landwirt selbst vorgenommene Verkauf der im eigenen Betrieb erzeugten Produkte gehört (vgl. Botschaft vom 19. Januar 1951 zum Entwurf des LWG, BBl 1951 I S. 148, und
BGE 89 I 217
), und dass die Landwirte diese Verwertung durch eine Organisation, in der sie sich in gemeinsamer Selbsthilfe zusammenschliessen, besorgen oder fördern lassen können. Solche Zusammenschlüsse von Verwertern sind Verwerterorganisationen im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
. Es ist folgerichtig, dass diese Bestimmung Organisationen, die lediglich eine Zusammenfassung von Produzenten darstellen, der gleichen Beschränkung wie die Produzenten selbst unterwirft; denn andernfalls könnten die Produzenten der ihnen auferlegten Beschränkung dadurch entgehen, dass sie sich zu Organisationen zusammenschliessen, welche die Verwertung für sie durchführen. Organisationen dieser Art gelten nach der gesetzlichen Ordnung nicht als Handelsunternehmungen, welche jener Beschränkung nicht unterliegen.
Die Botschaft vom 19. Januar 1951 versteht unter den Verwerterorganisationen "ausgesprochene Sammler- und Vermittlerorganisationen, wie Obst-, Wein-, Gemüse- und Eierverwertungsgenossenschaften", nicht aber "Verteilerorganisationen wie die Verbände der landwirtschaftlichen Bezugs- und Absatzgenossenschaften und andere ähnliche Organisationen, die bisher schon importierten"; "diese sind wie die andern Grossverteiler zu behandeln" (BBl 1951 I S. 186). Danach wären die Verteilerorganisationen den Handelsbetrieben zuzurechnen, für welche die Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
nicht gilt. Indessen kann offen gelassen werden, was von der in der Botschaft getroffenen Unterscheidung zu halten ist;
BGE 95 I 289 S. 296
denn die Beschwerdeführer sind nicht Verteilerorganisationen im Sinne der dortigen Ausführungen, wohl aber offensichtlich Verwerterorganisationen im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
.
In der Tat verfolgen die Aargauische Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, die Genossenschaft für Schlachtviehverwertung Baselland und Umgebung, die Schlachtviehverwertungsgenossenschaft St. Gallen-Appenzell und die Zürcher Genossenschaft für Schlachtviehabsatz nach ihren Statuten hauptsächlich den Zweck, den Absatz des Schlachtviehs, das die ihnen angehörenden Produzenten auf den Markt bringen, auf dem Wege der genossenschaftlichen Selbsthilfe zu fördern. Diese Zielsetzung kommt auch in den Namen der vier Genossenschaften zum Ausdruck. Es handelt sich demnach um regionale Organisationen, in denen sich Schlachtviehproduzenten zusammengeschlossen haben, um die Verwertung ihrer Produkte zu sichern. Auch der Schweizerische Viehproduzentenverband, der ebenfalls eine Genossenschaft ist, bezweckt nach seinen Statuten die Förderung des Schlachtviehabsatzes. Er ist zwar selber nicht eine Organisation, in welcher Schlachtviehproduzenten unmittelbar zusammengeschlossen sind, doch stellt er eine Dachorganisation der ihm angehörenden regionalen Verwerterorganisationen dar. Sein Tätigkeitsbereich erstreckt sich nicht über denjenigen seiner Mitglieder hinaus. Der Verband befasst sich ebenfalls mit der Verwertung des Schlachtviehs, welches die in den Mitgliedgenossenschaften zusammengeschlossenen Produzenten in gemeinsamer Selbsthilfe absetzen wollen. Auch er ist daher als Verwerterorganisation im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
zu betrachten. Diese Bestimmung ist somit auf alle Beschwerdeführer anwendbar.
5.
Indem
Art. 23 Abs. 4 LWG
vorschreibt, dass den Produzenten geschützter landwirstchaftlicher Erzeugnisse und deren Verwerterorganisationen "in der Regel" ("en règle générale", "di regola") für solche Produkte keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen sind, stellt er einen Grundsatz auf und lässt er zugleich Ausnahmen zu. Das Gesetz enthält jedoch keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Voraussetzungen, unter denen Ausnahmebewilligungen erteilt werden können, und auch die Schlachtviehordnung regelt diese Frage nicht, sondern verweist in Art. 9 Abs. 4 einfach auf
Art. 23 Abs. 4 LWG
. Daraus ist jedoch nicht zu schliessen, dass es der für den Entscheid über Bewilligungsgesuche zuständigen Verwaltungsbehörde anheimgestellt
BGE 95 I 289 S. 297
sei, nach ihrem Ermessen darüber zu befinden, wann eine Ausnahmebewilligung zulässig sei und wann nicht. Die in
Art. 23 Abs. 4 LWG
stehende Wendung "in der Regel" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Sie bindet die das Gesetz anwendenden Behörden, in einer Weise, die durch Auslegung des Gesetzes näher zu bestimmen ist (vgl.
BGE 91 I 75
,
BGE 94 I 135
,
BGE 95 I 40
).
Das Landwirtschaftsgesetz zielt entsprechend seinem Titel und Ingress und im Einklang mit den ihm zugrunde liegenden Verfassungsbestimmungen (insbesondere
Art. 31 bis Abs. 3 lit. b BV
) darauf ab, einen gesunden Bauernstand und im Dienste der Landesversorgung eine leistungsfähige Landwirtschaft zu erhalten. Dazu dienen u.a. die allgemeinen wirtschaftspolitischen Vorschriften der Art. 18-31 über Produktion, Ein- und Ausfuhr und Preise. Nach Art. 18 sind die Art. 19-31 unter Berücksichtigung der durch die Natur gegebenen Verhältnisse so anzuwenden, dass die inländische landwirtschaftliche Produktion die Landesversorgung soweit als möglich gewährleistet und der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes entspricht. Diese Richtlinie ist namentlich auch bei der Anwendung des Art. 23 zu beachten.
Nach
Art. 23 Abs. 1 und 2 LWG
wird die Einfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse beschränkt, sofern sie den Absatz einheimischer solcher Erzeugnisse zu angemessenen, kostengerechten Preisen (
Art. 29-31 LWG
) gefährdet. Die mengenmässige Beschränkung der Einfuhr und die damit verbundene Verpflichtung der nicht bäuerlichen Importeure, inländische landwirtschaftliche Erzeugnisse in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr zu übernehmen, sollen die Versorgung des Landes mit Produkten der eigenen Landwirtschaft fördern. Zu diesem Zwecke wird den genannten Importeuren in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit eine Beschränkung der Einfuhrmenge und eine Übernahmepflicht auferlegt. Die gesetzliche Ordnung bietet so den einheimischen Produzenten Gewähr dafür, dass sie ihre Produktion dem Bedarf des Inlandes anpassen und hier in diesem Rahmen zu angemessenen Preisen absetzen können, und spornt sie damit an, soviel zu produzieren, dass jener Bedarf in möglichst grossem Umfange mit ihren Erzeugnissen gedeckt werden kann. Daraus folgt, dass es widersinnig wäre, die inländischen Produzenten ohne zwingenden Grund in namhaftem Ausmasse an der Einfuhr teilnehmen
BGE 95 I 289 S. 298
zu lassen, durch deren Beschränkung gerade die Versorgung des Landes mit ihren eigenen Produkten gefördert werden soll. Diese Produzenten werden zwar von der Beteiligung an der beschränkten Einfuhr nicht völlig ausgeschlossen; doch können sie Einfuhrkontingente nur ganz ausnahmsweise erhalten. Ausnahmebewilligungen kommen nur in Betracht, wenn und soweit sie die Erreichung des wirtschaftspolitischen Zieles, das nach der gesetzlichen Ordnung mit der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr erstrebt wird, nicht wesentlich beeinträchtigen und sich aus Billigkeitsgründen aufdrängen. In diesem Sinne muss die Regel, die
Art. 23 Abs. 4 LWG
- vornehmlich zum Schutze der nicht bäuerlichen Importeure - aufstellt, verstanden werden, was durch die Gesetzesmateria11en bestätigt wird (BBl 1951 I S. 186; StenBull NR 1951 S. 69, Voten der Berichterstatter Obrecht und Torche).
Eine Ausnahmebewilligung könnte namentlich etwa dann als zulässig betrachtet werden, wenn nur durch sie eine ernstliche Gefährdung der Konkurrenzfähigkeit des Gesuchstellers vermieden werden könnte. Die Botschaft zum Landwirtschaftsgesetz verdeutlicht dies durch ein Beispiel: "In ausgesprochenen Mangeljahren müssen unter Umständen auch Organisationen, deren Aufgabe es ist, die Erzeugnisse ihrer Mitglieder zu verwerten, in der Lage sein, zu importieren, um ihre angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können" (BBl 1951 I S. 186).
Dagegen ist es mit dem erwähnten wirtschaftspolitischen Ziel der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar, inländischen Produzenten oder ihren Verwerterorganisationen Ausnahmebewilligungen immer schon dann zu erteilen, wenn der Verbrauch im Inland in erheblichem Masse gestiegen ist und die einheimische Produktion nicht oder nicht im gleichen Verhältnis zugenommen hat. Denn das Gesetz erwartet von der schweizerischen Landwirtschaft, dass sie ihre Erzeugung dem steigenden Inlandsbedarf anpasst; wenn es die inländischen Produzenten.auch nicht geradezu zwingt, dies zu tun, spornt es sie doch dazu an, indem es ihnen den Absatz im Inland zu angemessenen Preisen gewährleistet, solange ihre Produktion nicht über die Aufnahmefähigkeit des hiesigen Marktes hinausgeht. Wenn und solange sie die Möglichkeit, die Produktion zu erhöhen, tatsächlich haben, aber nicht voll ausnützen (vgl. dazu den 4. Landwirtschaftsbericht des Bundesrates vom 26. Februar 1969,
BGE 95 I 289 S. 299
BBl 1969 I 457 f.). ist es nach der gesetzlichen Ordnung nicht zulässig, ihnen oder ihren Verwerterorganisationen statt dessen Einfuhrkontingente zuzuteilen; könnte es doch sonst leicht dazu kommen, dass während langer Zeit ihre Beteiligung an der beschränkten Einfuhr ohne zwingenden wirtschaftlichen Grund zur Regel würde, was dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes zuwiderliefe. Die Billigkeit fordert keineswegs, dass ohne weiteres Ausnahmebewilligungen gewährt werden, wenn die inländischen Bauern die bestehende Möglichkeit, ihre Produktion dem erhöhten Landesbedarf anzupassen, nicht ausnützen.
Von diesen Grundsätzen geht auch der angefochtene Entscheid des EVD aus; er beruht auf einer zutreffenden Auslegung des
Art. 23 Abs. 4 LWG
.
6.
Die Abteilung für Landwirtschaft weist in ihrem Entscheid vom 28. Dezember 1966 darauf hin, dass die Verhältnisse auf dem Inlandsmarkt für grosses Schlachtvieh (nicht auch für Kälber und Schweine) sich wesentlich geändert hätten, weil der prozentuale Anteil der den nicht bäuerlichen Importeuren eingeräumten Einfuhrkontingente am inländischen Verbrauch erheblich gestiegen sei. Das ist jedoch keine Ausnahmesituation, welche es ohne weiteres rechtfertigen würde, den Beschwerdeführern Einfuhrbewilligungen zu erteilen; denn die den Beschwerdeführern angeschlossenen inländischen Produzenten grossen Schlachtviehs haben es in der Hand, ihre Produktion dem grösser gewordenen Landesbedarf anzupassen und so ihren Marktanteil zu halten oder sogar zu erhöhen.
Die Abteilung für Landwirtschaft hat den Beschwerdeführern Einfuhrkontingente für solange eingeräumt, als der Importanteil beim grossen Schlachtvieh nicht unter 10% des inländischen Verbrauches fällt. Sie hat sich dabei auf Art. 2 Abs. 1 lit. b SVO gestützt. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch für ihren Standpunkt nichts ableiten. Nach Art. 2 Abs. 1 SVO soll die sog. gemeinsame Organisation (Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung) periodisch dem EVD die Viehbestände bekanntgeben (lit. a), ferner "im Vergleich dazu die Grösse der Bestände, die der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes unter Berücksichtigung einer Importquote von 5-10 Prozent des Gesamtbedarfes im Durchschnitt mehrerer Jahre entspricht" (lit. b). Diese Mitteilungen sollen indessen dem EVD lediglich einen Anhaltspunkt für die Empfehlungen über die Schlachtviehproduktion bieten, die es nach Art. 2
BGE 95 I 289 S. 300
Abs. 2 SVO herauszugeben hat. Steigt die Importquote über 10% hinaus, so wird das EVD den inländischen Produzenten empfehlen, mehr Schlachtvieh zu erzeugen, da das Gesetz und mit ihm auch die Schlachtviehordnung so anzuwenden sind, dass die einheimische Produktion die Landesversorgung soweit als möglich gewährleistet (
Art. 18 LWG
, Art. 1 SVO). Art. 2 SVO befasst sich mit Empfehlungen über die Produktion, nicht über die Einfuhr.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die veränderten Marktverhältnisse, welche nach Auffassung der Beschwerdeführer und der Abteilung für Landwirtschaft Ausnahmebewilligungen rechtfertigen, lange andauern. Würde der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft geschützt, so wäre daher damit zu rechnen, dass solche Bewilligungen während längerer Zeit immer wieder erteilt werden müssten, also zur Regel würden, was das Gesetz eben vermeiden will.
Die Beschwerdeführer wenden vergeblich ein, dass die Anpassung der Inlandproduktion an die Marktlage nicht gehindert, sondern eher gefördert werde, wenn ihrem Gesuch stattgegeben werde. Es lässt sich nicht im Ernst bestreiten, dass der Ansporn zu dieser - vom Gesetz gewollten - Anpassung gedämpft würde, falls den Verwerterorganisationen der inländischen Produzenten für längere Dauer eine Beteiligung an der Einfuhr ermöglicht würde. Denn ohne solche Beteiligung könnten die Verwerterorganisationen entsprechend mehr Erzeugnisse der ihnen angeschlossenen Produzenten übernehmen. Sie sollen aber im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung nach Kräften darauf hinzuwirken suchen, dass die einheimische Schlachtviehproduktion mit dem Landesbedarf soweit als möglich Schritt hält; bestimmt doch Art. 2 Abs. 3 SVO, dass die Organisationen der Schlachtviehproduzenten sich für dieses Ziel durch laufende Aufklärung der Viehhalter einzusetzen haben. Billigkeitsgründe, welche die Erteilung von Ausnahmebewilligungen für die Beschwerdeführer aufdrängen würden, bestehen nicht. Es ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführer, sei es auch nur vorübergehend, auf Einfuhren angewiesen sind, um die angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können. Die Existenz der Beschwerdeführer wird nicht ernstlich gefährdet, wenn ihnen keine Einfuhrkontingente erteilt werden. Die von ihnen eingelegten Geschäftsberichte lassen erkennen, dass sie durchaus zufriedenstellend
BGE 95 I 289 S. 301
arbeiten. Wenn ihre wirtschaftliche Stellung durch die Steigerung der Einfuhr etwas beeinträchtigt worden ist, so kann sie dadurch wieder verbessert werden, dass die ihnen angeschlossenen Viehhalter ihre Produktion ausdehnen.
Für die Beurteilung der Beschwerde ist es belanglos, dass die Verwerterorganisationen der Schlachtviehproduzenten in der "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" gewisse Beschränkungen ihres räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereiches auf sich genommen haben. Das war anscheinend eine Gegenleistung für ein Entgegenkommen anderer Vertragspartner, und zudem können die Beschwerdeführer den Vertrag kündigen, wenn sie sich durch ihn in ihrer Bewegungsfreiheit übermässig behindert fühlen.
Es trifft allerdings zu, dass Produzentenorganisationen, die schon vor dem Inkrafttreten der
Art. 18-39 LWG
regelmässig importiert hatten, nachher weiterhin zur Einfuhr zugelassen worden sind. Auf diese Praxis, durch welche ein "Besitzstand" gewahrt worden ist, können sich jedoch die Beschwerdeführer nicht berufen; denn sie haben im Zeitpunkt des Inkrafttretens jener Bestimmungen keine Einfuhrtätigkeit ausgeübt, und die Einfuhrtätigkeit des Vorgängers des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes hatte schon lange vorher aufgehört. Ob die erwähnte Praxis dem Gesetz entspreche, ist hier nicht zu prüfen; jedenfalls kann sie nicht dazu führen, dass den Beschwerdeführern entgegen dem Gesetz Ausnahmebewilligungen erteilt werden.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das EVD mit Recht das Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung von Einfuhrkontingenten abgewiesen hat.


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Urteilskopf
123 IV 132
21. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
und 253 StGB; unwahre Universalversammlungsprotokolle.
Universalversammlungsprotokollen einer Aktiengesellschaft kommt Urkundenqualität zu, soweit sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bilden (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Strafbarkeit des Organs von zwei Aktiengesellschaften, das trotz fehlender materieller Berechtigung einem Notar alle Inhaberaktien dieser Gesellschaften vorweist, vom Notar die Abhaltung gültiger Universalversammlungen beurkunden lässt, und den Eintrag der gefällten Beschlüsse in das Handelsregister veranlasst (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 123 IV 132 S. 132
A.-
M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und 13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992 gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken,
BGE 123 IV 132 S. 133
liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden 14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und -sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August 1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf, ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom 9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab, jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der Generalversammlungsbeschlüsse
BGE 123 IV 132 S. 134
der A. Holding AG an das Handelsregisteramt Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur Eintragung der Mutationen weiter.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C.-
Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts [AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss
Art. 701 OR
kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (
Art. 698 Abs. 1 OR
). Gemäss
Art. 689 Abs. 1 OR
übt der Aktionär seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten
BGE 123 IV 132 S. 135
lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist, indem er die Aktien vorlegt (
Art. 689a Abs. 2 OR
). Demgegenüber ist bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (
Art. 702 Abs. 2 OR
n.F., ebenso
Art. 702 Abs. 2 OR
a.F.). Hier wurden die Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in das Handelsregister einzutragen (
Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR
). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (
Art. 28 Abs. 2 HRegV
; SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (
Art. 930 OR
).
2.
a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von
Art. 689b Abs. 2 OR
stelle wohl eine interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen, doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von
Art. 689a Abs. 2 OR
begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich
BGE 123 IV 132 S. 136
die Gesellschaft gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den Erwerbsumständen Kenntnis habe.
3.
a) aa) Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung von
Art. 251 StGB
am 1. Januar 1995 ab. Nach
Art. 2 Abs. 2 StGB
gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision von
Art. 251 StGB
brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB, wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung von
Art. 251 StGB
als das hier mildere Recht Anwendung.
bb)
Art. 253 StGB
wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290 2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei
Art. 251 StGB
die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
nicht stellt.
Gemäss
Art. 253 Abs. 1 StGB
ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2 macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht,
BGE 123 IV 132 S. 137
um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen.
Art. 253 StGB
enthält somit zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (
BGE 120 IV 199
E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung (
BGE 120 IV 199
E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen
BGE 123 IV 132 S. 138
Verwaltungsräten und die Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
4.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der Besitz von Inhaberaktien nach
Art. 689a Abs. 2 OR
die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S. habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung, wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war, die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen bejaht, da hier der Rechtsschein nach
Art. 689a Abs. 2 OR
mangels Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), blieben die von M. bei der Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September 1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen
BGE 123 IV 132 S. 139
Aktien. M. und C. erklärten sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags erblickt.
Gemäss
Art. 474 Abs. 1 OR
darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (
Art. 475 Abs. 1 OR
). Dies hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992 getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68 Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.- Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf (
BGE 115 II 468
E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss
Art. 401 OR
auf die Hinterperson über, wenn das Auftragsverhältnis endet (
BGE 115 II 468
E. 2c). Sowohl die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt
BGE 123 IV 132 S. 140
wird (
BGE 115 II 468
E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (
BGE 115 II 468
E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September 1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an, an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern inhaltlich unwahr im Sinne von
Art. 251 Abs. 1 StGB
sind.
d) Nach
Art. 689a Abs. 2 OR
dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (
Art. 930 ZGB
) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist (BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 39 ff. zu
Art. 689 OR
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu unterscheiden (
BGE 84 II 281
E. 2a und b). Die
BGE 123 IV 132 S. 141
Legitimationsvermutung aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung des Aktionärs (
Art. 689b Abs. 2 OR
) keine körperschaftsrechtliche Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen Rechtszuständigkeit verlangen (
BGE 109 II 239
E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck, dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist, nicht von vornherein aus (
BGE 23 I 913
E. 6;
BGE 53 II 42
E. 3;
BGE 112 II 356
E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 689 OR
; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu
Art. 978 OR
; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1991, 120 ff.; SCHAAD, a.a.O., ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar, N. 338 zu
Art. 8 ZGB
). Die Prüfung der materiellen Legitimation des Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit; deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f.; BÜRGI, a.a.O., ebd.; JÄGGI, a.a.O., ebd.; SCHAAD, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu fragen. Nach
Art. 966 Abs. 1 OR
ist der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit
BGE 123 IV 132 S. 142
zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung darstellen, und findet in
Art. 978 Abs. 2 OR
einen Anwendungsfall (JÄGGI, a.a.O., N. 59 zu
Art. 978 OR
). Der Begriff der anerkannten Schuld nach
Art. 966 OR
ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn, sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, a.a.O., N. 52 und 279 zu
Art. 965 OR
sowie N. 148 zu
Art. 966 OR
). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von
Art. 966 OR
(JÄGGI, a.a.O., N. 148 zu
Art. 966 OR
) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von
Art. 978 OR
(JÄGGI, a.a.O., N. 40 zu
Art. 978 OR
). Insofern hat
Art. 966 OR
sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, a.a.O., N. 27 und 167 zu
Art. 966 OR
). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel aufweisen. Ohne die Bestimmung von
Art. 966 Abs. 2 OR
würde der Schuldner somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen in jedem Fall befreit (JÄGGI, a.a.O., N. 174 zu
Art. 966 OR
). Die Rechtslage nach Abs. 2 von
Art. 966 OR
weicht davon insofern ab, als die Befreiung des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts, dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, a.a.O., N. 175 zu
Art. 966 OR
und N. 58 zu
Art. 978 OR
). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen; JÄGGI, a.a.O., N. 71 zu
Art. 978 OR
).
BGE 123 IV 132 S. 143
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach
Art. 966 Abs. 2 OR
, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu Art. 966; JÄGGI, a.a.O., N. 153 ff. zu
Art. 966 OR
). Wann die Gesellschaft arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, a.a.O., N. 150 ff. zu
Art. 966 OR
; FURTER, a.a.O., ebd. mit Hinweisen). Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss (so JÄGGI, a.a.O., ebd.; dagegen FURTER, a.a.O., ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
BGE 123 IV 132 S. 144
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber, dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren Falschbeurkundungen im Sinne von
Art. 253 Ziff. 1 StGB
und der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
.
5.
Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur subjektiven Tatbestandseite von
Art. 251 und 253 StGB
geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen
Art. 251 und 253 StGB
näher äussern müssen (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
).


header:
Urteilskopf
91 IV 171
46. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1965 i.S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Der Angeschuldigte ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert, wenn er von Strafe befreit oder straflos erklärt oder wenn von Strafe Umgang genommen wird.
Bestätigung der Rechtsprechung, nach der die Schuldigerklärung für sich allein mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 91 IV 171 S. 172
A.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach Bachmann am 8. März 1965 der fortgesetzten vorsätzlichen Widerhandlungen gegen Art. 3 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über den Gewässerschutz schuldig, nahm jedoch wegen unverschuldeten Rechtsirrtums des Angeklagten in Anwendung von
Art. 20 StGB
von einer Bestrafung Umgang.
B.-
Bachmann führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung mit der Begründung, dass die eingeklagten Widerhandlungen objektiv nicht gegeben seien.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
bezweckt die Herbeiführung einer dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung, was voraussetzt, dass er durch die angefochtene Entscheidung rechtlich beschwert wird. Das trifft nur zu, wenn er durch die im Urteilsspruch (Dispositiv) ausgesprochenen Rechtsfolgen (Bestrafung, Verhängung von Massnahmen, Strafloserklärung, Freisprechung) in seinen Rechten betroffen ist (
BGE 80 IV 276
). Nach ständiger Rechtsprechung ist deshalb auf eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, wenn sie nur auf eine Änderung der Urteilsgründe, nicht auch der Rechtsfolgen abzielt, wie sie anderseits abzuweisen ist, wenn der angefochtene Entscheid nur in der Begründung unrichtig ist, in den ausgesprochenen Rechtsfolgen aber vor dem Gesetze standhält (
BGE 69 IV 113
, 150,
BGE 72 IV 188
,
BGE 79 IV 90
). Das Gleiche gilt, wenn mit der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliesslich die Schuldigerklärung beanstandet wird oder wenn der Schuldspruch zwar unrichtig ist, der Fehler sich aber auf die ausgesprochenen Rechtsfolgen nicht ausgewirkt hat. Auch die Schuldigerklärung ist nämlich Bestandteil der Begründung, und
BGE 91 IV 171 S. 173
zwar auch dann, wenn das Ergebnis der Erwägungen über die Schuldfrage, wie es in verschiedenen Kantonen geschieht, in einem zusammenfassenden Schuldspruch in das Urteilsdispositiv aufgenommen wird (
BGE 70 IV 50
,
BGE 75 IV 180
,
BGE 77 IV 61
,
BGE 80 IV 277
,
BGE 81 IV 76
,
BGE 85 IV 135
,
BGE 87 IV 20
). Demzufolge kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde eines Angeschuldigten, der seine Freisprechung verlangt, auch nicht eingetreten werden, wenn er zunächst einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, dann aber straflos erklärt oder von Strafe befreit worden ist (
BGE 73 IV 262
,
BGE 79 IV 90
,
BGE 80 IV 276
) oder wenn der kantonale Richter von Strafe Umgang genommen hat (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1963 i.S. Weiss). Da in allen diesen Fällen an die Schuldigerklärung keine Strafsanktion oder eine andere auf Bundesrecht beruhende Rechtsfolge geknüpft wird, die den Beschuldigten in seinen Rechten trifft, kommt eine solche Strafloserklärung im Ergebnis einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch gleich.
2.
An dieser Rechtsprechung ist, entgegen den in der Literatur erhobenen Einwänden (WAIBLINGER, in Festschrift für Pfenninger (1956) S. 157 ff., ZbJV 1946, 293; 1952, 258; 1957, 407; PFENNINGER, SJZ 1955, 204; SCHULTZ, ZStR 1956, 290 Anm. 3), festzuhalten.
Die Auffassung, der Schuldspruch sei blosser Urteilsgrund, verkennt keineswegs, dass der Strafrichter bei der Urteilsfindung in erster Linie festzustellen hat, ob die eingeklagte Tat die Merkmale einer im Strafgesetz umschriebenen strafbaren Handlung erfüllt oder nicht, und dass die Bejahung der Schuldfrage eine notwendige Voraussetzung für den Strafausspruch ist. Der Kassationshof hat nie erklärt, der kantonale Richter sei uneingeschränkt frei, bei der Feststellung des Tatbestandes und dessen rechtlicher Würdigung bloss von wahlweisen Annahmen auszugehen oder die rechtliche Qualifikation offen zu lassen, sobald feststehe, dass der Angeschuldigte sowohl bei dieser wie jener tatbeständlichen Annahme oder rechtlichen Qualifikation der Tat die nämliche Strafe verwirkt hätte. Aus den veröffentlichten Entscheidungen des Kassationshofes ergibt sich denn auch, dass solche Wahlfeststellungen oder wahlweise Qualifikationen kantonaler Gerichte Ausnahmen sind, wie auch keine zunehmende Tendenz erkennbar ist, die kantonalen Urteile gegen eine bundesgerichtliche Überprüfung und Aufhebung durch die Feststellung zu sichern, dass die verwirkte Strafe auch bei
BGE 91 IV 171 S. 174
anderer rechtlicher Würdigung ausgefällt worden wäre. Davon abgesehen hindern derartige Feststellungen das Bundesgericht keinesfalls an der Aufhebung des angefochtenen Urteils, sei es wegen mangelhafter Feststellung des Sachverhalts, sei es wegen unrichtiger Gesetzesanwendung oder wegen Ermessensüberschreitung bei der Strafzumessung. Von einer Gefahr, wonach der Strafrichter als Folge der Praxis des Kassationshofes die verwirkte Strafe als das einzig Wesentliche betrachten könnte, weshalb er die Tatbestandsfeststellung und die rechtliche Würdigung immer mehr vernachlässige und strafbare Handlungen, welche die Höhe der Strafe nicht beeinflussen, unbeurteilt lasse, kann im Ernste nicht die Rede sein.
Zu Unrecht wird auch eingewendet, dass der Schuldspruch wichtiger sei als der Strafausspruch; das Gegenteil trifft zu. Das Strafverfahren dient der Verwirklichung des materiellen Strafrechts, zielt also unter der Voraussetzung, dass der Angeschuldigte der eingeklagten Tat schuldig ist, auf die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Sanktion (Strafe, Massnahme) ab. Entscheidend ist daher sowohl prozess- wie materiellrechtlich der Strafausspruch, durch den erst über die Art und das Mass des staatlichen Strafanspruches entschieden und ein den Strafprozess beendigendes Urteil gefällt wird, wogegen die vorausgehende Schuldigerklärung nur Voraussetzung und Grund für die Ausfällung einer Sanktion ist. Der Schuldspruch ist deshalb dem Strafausspruch untergeordnet und hat neben diesem keine selbständige Bedeutung. Das erhellt auch daraus, dass das Bundesrecht die Aufnahme der Schuldigerklärung in das Urteilsdispositiv nicht vorschreibt, sondern die Beantwortung der Schuldfrage in den Urteilserwägungen genügen lässt. Etwas anderes folgt auch nicht aus
Art. 270 Abs. 2 BStP
. Diese Bestimmung erklärt die Hinterbliebenen zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt, damit sie anstelle des verstorbenen Angeklagten die gleichen Rechte ausüben können, die diesem zu seinen Lebzeiten zugestanden wären. Der Gesetzgeber wollte den Hinterbliebenen vor allem die Möglichkeit geben, die Verurteilung des Verstorbenen um seines Andenkens willen anfechten zu können. Die diffamierenden Folgen der Verurteilung aber können nur durch Aufhebung des Strafausspruches beseitigt werden, da der Tod des Verurteilten nur die Vollstreckbarkeit der ausgefällten Strafe aufhebt, die Tatsache seiner Verurteilung dagegen nicht ungeschehen macht. Die Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 91 IV 171 S. 175
hat sich daher auch in diesem Falle gegen den Strafausspruch, nicht bloss gegen die Schuldigerklärung zu richten. Dass der Schuldspruch nicht Urteilscharakter und somit keine selbständige Bedeutung hat, zeigt sich insbesondere dann, wenn trotz Schuldigerklärung von Strafe Umgang genommen oder der Angeschuldigte von Strafe befreit oder straflos erklärt wird. Der Schuldspruch ist in diesen Fällen ohne Belang, da überall, wo das Gesetz eine Tat zwingend straflos erklärt (z.B. Art. 33 Abs. 2, 175 Abs. 2, 196 Abs. 2 StGB), schon aus objektiven Gründen keine strafbare Handlung vorliegt und in den andern Fällen (z.B. bei unverschuldetem Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
) der Richter mit der Strafloserklärung abschliessend und damit massgeblich feststellt, dass der Angeschuldigte strafrechtlich ohne Schuld gehandelt hat, was nichts anderes heisst, als dass ihm keine strafbare Handlung zur Last gelegt wird. Der straflos erklärte Angeschuldigte wird folglich auch durch den vorausgehenden Schuldspruch, wenn dessen wahre Bedeutung nicht verkannt wird, rechtlich nicht belastet. Dass er nicht formell, sondern nur tatsächlich freigesprochen wird, ist unerheblich. Er wird dadurch nicht beschwert, so wenig einen rechtlichen Nachteil erleidet, wer nur aus subjektiven, nicht aus objektiven Gründen freigesprochen wird oder wer als Angeschuldigter mit seinem Antrag auf Freisprechung unterliegt, weil das Verfahren z.B. wegen Verjährung oder Rückzuges des Strafantrages gegen ihn eingestellt wird. Einem Angeschuldigten, der durch den Urteilsspruch nicht in seinen Rechten verletzt wird, wegen möglicher Nachteile moralischer Art Genugtuung zu verschaffen, ist nicht Aufgabe der Nichtigkeitsbeschwerde. Sonst müsste das Rechtsmittel schon zugelassen werden, sobald sich jemand durch Entscheidungsgründe irgendwie betroffen fühlt, was zu sachlich ungerechtfertigten Verfahren, wenn nicht zu einem Missbrauch der Nichtigkeitsbeschwerde führen müsste.
Wenn der Kassationshof auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein zweitinstanzliches kantonales Urteil, das sich zufolge Beschränkung des kantonalen Rechtsmittels nur noch mit der Strafzumessung zu befassen hatte, im Schuldpunkt nicht eintritt, so liegt darin kein Widerspruch zur Auffassung vom Schuldspruch als blossem Urteilsgrund. Im Schuldpunkt wird auf die Beschwerde nur deswegen nicht eingetreten, weil es den Kantonen auf Grund des ihnen zustehenden kantonalen Prozessrechtes
BGE 91 IV 171 S. 176
anheim gestellt ist, dem erstinstanzlichen Schuldspruch in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Urteilscharakter beizumessen, ihn also mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen zu lassen, und eine dahingehende Feststellung das Bundesgericht bindet (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 28. November 1958 i.S. Walser, vom 5. Dezember 1958 i.S. Ryffel und vom 15. Mai 1959 i.S. Hartmann).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.