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Urteilskopf
123 V 290
51. Urteil vom 16. Dezember 1997 i.S. Kanton Schwyz gegen Helsana Versicherungen AG und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, betreffend H.

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 97 ff.,
Art. 128 OG
. Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 128 OG
und daher letztinstanzlich durch das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen.
Art. 41 Abs. 3,
Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG
;
Art. 103 lit. a,
Art. 132 OG
;
Art. 98a Abs. 3 OG
. Partei im Streit um die Differenzzahlung nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist neben dem Wohnkanton als Pflichtigem in erster Linie der Versicherte als Schuldner der Vergütung der vom Spital erbrachten Leistungen (System des Tiers garant). Parteistellung kommt auch dem Versicherer zu, wenn er gemäss Vereinbarung mit dem Spital die gesamte Vergütung schuldet oder wenn er als Garant dem Spital die Rechnung bezahlt hat (System des Tiers payant).
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 80 ff. KVG
. Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton des Versicherten aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbständiges kantonales Verfahrensrecht, dessen Verletzung grundsätzlich nicht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann.
Art. 41 Abs. 3 KVG
;
Art. 132 und 134 OG
;
Art. 156 OG
.
- Bei der Differenzzahlung des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
handelt es sich um zweckgebundene finanzielle Leistungen im Sinne des Subventionsrechts, welche nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen nach
Art. 132 OG
fallen.
- Bestätigung der Praxis, wonach dem unterliegenden Kanton keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind.
Art. 41 Abs. 3 KVG
; Art. 25 Abs. 2 lit. e, Art. 34 Abs. 1,
Art. 49 Abs. 1 und 4 KVG
;
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
. Die Ausgleichspflicht des Wohnkantons besteht grundsätzlich auch, wenn der Versicherte in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist; es genügt, dass das Spital bzw. die betreffende Abteilung als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG
zugelassen ist und die Behandlung in einem ausserkantonalen Spital aus medizinischen Gründen notwendig war. Grundlage für die Bemessung der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons bilden die Tarife für die allgemeine Abteilung für ausserkantonale Patienten und für die Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 123 V 290 S. 292
A.-
Der in T. (Kanton Schwyz) wohnhafte H. trat am 9. Januar 1996 in die Höhenklinik Y (Kanton Zürich) ein, wo er an diesem und am folgenden Tag wegen einer Erkrankung der Atmungsorgane stationär behandelt wurde. Die von der Klinik in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 2'048.60 für die Behandlung und den Aufenthalt in der halbprivaten Abteilung übernahm seine Krankenkasse, die Helvetia, im Rahmen der Krankenpflegeversicherung BASIS ECO und der Spitalzusatzversicherung HOSPITAL PLUS (Abt. HU3 [Halbprivate Abteilung]) in vollem Umfang. Mit Schreiben vom 3. Mai 1996 ersuchte die Helvetia die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Schwyz unter dem Titel "Rückforderung med. bedingter ausserkantonaler Mehrkosten" (
Art. 41 Abs. 3 KVG
) um Erstattung der Summe von Fr. 476.-- gemäss folgender Abrechnung:
BGE 123 V 290 S. 293
Schlussrechnung Höhenklinik Y Fr. 2'048.60
./. Zuschlag für Halbprivat-Abteilung Fr. 1'172.60
Kosten für ausserkantonale Patienten
(allgemeine Abteilung) Fr. 876.--
./. Tagespauschale für Kantonseinwohner
des Kt. Zürich (2 x Fr. 200.--) Fr. 400.--
Rückforderung beim Wohnkanton (Kt. Schwyz) Fr. 476.--
Mit Verfügung vom 4. Juni 1996 lehnte das Kantonale Amt für Gesundheit und Soziales das Begehren ab mit der Begründung, die betreffende Behandlung sei nicht, wie dies
Art. 41 Abs. 3 KVG
und § 7 Abs. 1 der Verordnung vom 30. April 1996 über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung voraussetzten, in der allgemeinen Abteilung eines öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals durchgeführt worden.
Hiegegen erhob die Krankenkasse Helvetia Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz mit den Anträgen:
"1. Die Verfügung vom 4. Juni 1996 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 476.-- zu zahlen.
2. Die Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung vom 30.4.1996 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Eventuell sei die Verordnung wegen der derogativen Kraft des Bundesrechts als nicht anwendbar zu erklären. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Das Amt für Gesundheit und Soziales beantragte in seiner Vernehmlassung, welcher ein zuhanden der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz erstelltes Gutachten vom 12. April 1996 (PD Dr. K.) beigelegt war, Abweisung der Beschwerde.
B.-
Am 6. August 1996 überwies der Regierungsrat die Beschwerde im Sinne von § 52 der Verordnung vom 6. Juni 1974 über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; nGS II-225) unmittelbar an das kantonale Verwaltungsgericht zur Beurteilung als Sprungbeschwerde. Am 21. Januar 1997 trat die Helsana Versicherungen AG als Rechtsnachfolgerin der Krankenkasse Helvetia ins verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren ein.
Mit Entscheid vom 29. Januar 1997 hiess das schwyzerische Verwaltungsgericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Verfügung vom 4. Juni 1996 auf und verpflichtete die "Vorinstanz", der Helsana
BGE 123 V 290 S. 294
"gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
den Differenzbetrag von Fr. 476.-- zu entrichten" (Dispositiv-Ziff. 1). Die Kosten des Verfahrens auferlegte es dem Kanton (Dispositiv-Ziff. 2).
C.-
Der Kanton Schwyz, vertreten durch den Regierungsrat und dieser wiederum durch Rechtsanwalt S., erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Helsana und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen je Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der als Mitinteressierter beigeladene H. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) enthält in Art. 41 die Grundsätze zur Kostenübernahme in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Danach gilt für die stationäre oder teilstationäre Behandlung folgende Regelung:
"1 (...) Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt.
2 Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht angeboten werden:
a. (...)
b. bei stationärer oder teilstationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital.
3 Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons. In diesem Fall gilt das Rückgriffsrecht nach Artikel 79 sinngemäss für den Wohnkanton. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
4 (...)"
In Ausführung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
, welcher intertemporalrechtlich sofort anwendbar ist (
Art. 101 Abs. 2 KVG
; vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1308), hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 30. April 1996 die Verordnung über die Kostenübernahme bei
BGE 123 V 290 S. 295
ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung erlassen. Diese Verordnung regelt gemäss § 1 Abs. 1, unter welchen Voraussetzungen der Kanton Schwyz die Kosten nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
übernimmt, wenn eine im Kanton wohnhafte versicherte Person die Leistungen eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals in der allgemeinen Abteilung beansprucht.
b) Bei den in
Art. 41 KVG
erwähnten Spitaltarifen handelt es sich um Pauschaltarife im Sinne von
Art. 43 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 KVG
. Diese decken laut
Art. 49 Abs. 1 KVG
für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung. Soweit besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden, dürfen hiefür ebenfalls höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten berücksichtigt werden (
Art. 49 Abs. 2 KVG
).
c) Tarife werden laut
Art. 43 Abs. 4 KVG
in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (
Art. 46 Abs. 4 KVG
).
Besteht für die stationäre oder teilstationäre Behandlung der versicherten Person ausserhalb ihres Wohnkantons kein Tarifvertrag, setzt die Regierung des Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, den Tarif fest (
Art. 47 Abs. 2 KVG
).
2.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat das schwyzerische Verwaltungsgericht das Kantonale Amt für Gesundheit und Soziales bzw. den Kanton gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
verpflichtet, von den Kosten für die Behandlung und den Aufenthalt von H. in der halbprivaten Abteilung der Höhenklinik Y am 9. und 10. Januar 1996 (Fr. 2'048.60) den Betrag von Fr. 476.-- zu übernehmen und diese Summe der Rechtsvorgängerin der heutigen Beschwerdegegnerin, welche die Rechnung der Klinik beglichen hat, zu bezahlen.
Der beschwerdeführende Kanton Schwyz bestreitet die ihm auferlegte Differenzzahlungspflicht zur Hauptsache mit dem Argument,
Art. 41 Abs. 3 KVG
sei nur anwendbar, wenn der Versicherte sich tatsächlich in der allgemeinen Abteilung des betreffenden ausserkantonalen Spitals aufhalte. Diese insbesondere sich aus dem Wortlaut ergebende Bedingung sei im konkreten Fall nicht erfüllt.
BGE 123 V 290 S. 296
In prozessualer Hinsicht sodann spricht er der Beschwerdegegnerin die Legitimation zur Beschwerdeführung im vorinstanzlichen Verfahren ab.
3.
Bevor auf die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen kantonalen Gerichtsentscheid materiell einzugehen ist, stellt sich vorliegend die grundsätzliche Frage, ob das Eidg. Versicherungsgericht sachlich zuständig ist für die Beurteilung von Streitigkeiten betreffend die in
Art. 41 Abs. 3 KVG
statuierte teilweise Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei medizinisch begründeter (teil-)stationärer Behandlung von Kantonseinwohnern in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern. Da weder Gesetz (KVG) noch Verordnung (KVV) Vorschriften über Zuständigkeit und Verfahren bei Forderungsstreitigkeiten im Sinne von
Art. 41 Abs. 3 KVG
enthalten, insbesondere der Bundesrat von der ihm im letzten Satz der nämlichen Bestimmung eingeräumten Befugnis zur Regelung der Einzelheiten (noch) keinen Gebrauch gemacht hat, sind für die Prüfung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts die allgemeinen Grundsätze über die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss den
Art. 97 ff. OG
heranzuziehen.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen;
BGE 116 Ia 266
Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (
BGE 122 V 193
Erw. 1,
BGE 120 V 349
Erw. 2b, je mit Hinweisen).
b) Der angefochtene Entscheid ist gestützt auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
ergangen, beruht somit auf bundesrechtlicher Grundlage (
Art. 97 Abs. 1 OG
). Die Vorinstanz ist sodann eine letzte kantonale Instanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Es stellt sich daher einzig die durch Auslegung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu beantwortende Frage, ob das zwischen dem Wohnkanton des Versicherten und der in bezug
BGE 123 V 290 S. 297
auf den Differenzbetrag forderungsberechtigten bzw. zumindest nach
Art. 103 lit. a OG
beschwerdelegitimierten (natürlichen oder juristischen) Person (vgl. nachstehende Erw. 4) bestehende Rechtsverhältnis dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen ist.
aa) Die Regelung des
Art. 41 Abs. 3 KVG
soll dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 169). Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung (Amtl.Bull. 1992 S 1308 [Voten Huber, Berichterstatter, und Frick]. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, welche bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 75; vgl. auch BBl 1992 I 183 ff.).
bb) Beweggrund und Ziel des Gesetzgebers, den Wohnkanton zur Tragung eines gesetzlich bestimmten Anteils an den Kosten für Behandlung und Aufenthalt seiner Einwohner in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital heranzuziehen, sprechen allein indessen noch nicht gegen die sozialversicherungsrechtliche Natur der den Kantonen in
Art. 41 Abs. 3 KVG
zugunsten der Versicherer auferlegten Differenzzahlungspflicht bei ausserkantonalen Hospitalisationen. Nach Wortlaut und Gesetzessystematik regelt
Art. 41 KVG
abschliessend die Kostenübernahme für Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Daraus ist zu folgern, dass es sich bei der Kostenübernahmepflicht des Versicherers und der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung um grundsätzlich gleichartige, somit sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen handelt. In bezug auf die dem Spital zu vergütenden Leistungen danach zu unterscheiden, wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem
BGE 123 V 290 S. 298
Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat, besteht auch deshalb kein Anlass, weil dem Wohnkanton das dem Versicherer in
Art. 79 KVG
eingeräumte Rückgriffsrecht "gegenüber Dritten, die für den Versicherungsfall haften", ebenfalls sinngemäss zusteht. Dabei hat der Versicherer laut
Art. 82 Abs. 3 lit. a KVG
dem Wohnkanton die für die Ausübung des Regresses notwendigen Auskünfte zu geben (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1308 f., 1993 N 1729 und 1857, 1993 S 1066).
cc) Hätte im weitern der Gesetzgeber eine andere, von sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ganz losgelöste Form der Beteiligung des Wohnkantons an der Finanzierung des "betreffenden" ausserkantonalen Spitals gewollt, hätte er eine entsprechende Regelung getroffen, um der ungleichen Lastenverteilung zwischen den Kantonen als Folge der unterschiedlichen Spitalversorgungsgrade Rechnung zu tragen. Davon hat er indessen abgesehen und es vielmehr den Kantonen selber anheimgestellt, durch interkantonale Vereinbarungen andere Abrechnungsmodi als die in
Art. 41 Abs. 3 KVG
vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons des Versicherten festzulegen (BBl 1992 I 169; MAURER, a.a.O., S. 75).
c) Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Differenzzahlungspflicht nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
um eine in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung begründete Verpflichtung der Kantone. Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung sind sozialversicherungsrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 128 OG
und daher letztinstanzlich durch das Eidg. Versicherungsgericht zu beurteilen. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 OG
ist nicht gegeben.
4.
In formeller Hinsicht stellt sich weiter die Frage, ob die Beschwerdegegnerin Partei im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht sein kann, was der beschwerdeführende Kanton sinngemäss verneint (vgl. Erw. 2 hievor).
Gemäss
Art. 103 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Umschreibung kann im Streit um die Differenzzahlung nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
neben dem Wohnkanton als Pflichtigem in erster Linie Partei sein, wer diesem gegenüber den Tarifausgleich beanspruchen kann. In der Regel ist dies oder sollte
BGE 123 V 290 S. 299
zumindest sein der Schuldner der Vergütung der vom betreffenden ausserkantonalen Spital erbrachten Leistung, somit der Versicherte im System des Tiers garant (
Art. 42 Abs. 1 KVG
) bzw. der Versicherer im System des Tiers payant (
Art. 42 Abs. 2 KVG
); "sollte" deshalb, weil nach dem Gesetzeswortlaut weder diesem noch jenem ein Rückerstattungsanspruch bzw. Rückforderungsrecht gegenüber dem Wohnkanton zusteht. Dabei handelt es sich indessen um ein Versehen des Gesetzgebers, welcher bei der Übernahme der schon unter altem Recht bestandenen Regelung betreffend die Person des Schuldners der Vergütung für die Leistungen des Spitals (vgl. Art. 22quater Abs. 6 in Verbindung mit
Art. 22bis Abs. 7 KUVG
) ins neue Recht offensichtlich übersehen hat, dass im Unterschied zur früheren Ordnung (
Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG
) im Rahmen der neuen Regelung des
Art. 41 Abs. 3 KVG
nicht nur der Versicherer, sondern auch der Wohnkanton zur Übernahme eines Teils der Spitalkosten verpflichtet ist. Im Sinne lückenfüllender richterlicher Rechtsfindung (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
;
BGE 119 V 254
f. Erw. 3b mit Hinweisen) ist daher dem Versicherten als Schuldner der Vergütung in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 1 Satz 2 KVG
auch gegenüber dem Wohnkanton ein gesetzlicher Rückerstattungsanspruch einzuräumen. Ebenso muss dem Versicherer, wenn er gemäss Vereinbarung mit dem Spital die gesamte Vergütung schuldet oder wenn er als Garant dem Spital die Rechnung bezahlt hat, ein Rückforderungsrecht gegenüber dem Wohnkanton zustehen. Dieses lässt sich indessen nicht aus dem ihm mit Satz 2 von
Art. 41 Abs. 3 KVG
eingeräumten Rückgriffsrecht gemäss
Art. 79 KVG
ableiten, da dieses qualifiziert andere Tatbestände regelt (BBl 1992 I 207; Amtl.Bull. 1992 S 1308 f.). Vielmehr handelt es sich um ein eigenes, durch legalzessionsweisen Übergang des Rückerstattungsanspruches des Versicherten auf den Versicherer entstehendes Forderungsrecht.
Es steht fest, dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin die von der Höhenklinik Y für die stationäre Behandlung von H. am 9. und 10. Januar 1996 in Rechnung gestellten Kosten vollumfänglich beglich. Dieser kommt somit Parteistellung im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht zu. Gleiches gilt für das kantonale Verfahren, da gemäss
Art. 98a Abs. 3 OG
(in Verbindung mit
Art. 128 OG
) die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor der letzten kantonalen Instanz mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht gewährleistet ist.
BGE 123 V 290 S. 300
5.
Wie bereits in Erw. 3 hievor dargelegt, regeln weder Gesetz (KVG) noch Verordnung (KVV) Zuständigkeit und Verfahren zur Geltendmachung und allenfalls gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Wohnkanton des Versicherten aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
(vgl. SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in: Revue jurassienne de jurisprudence, RJJ 3/1996 S. 191 ff.). Die Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen gemäss
Art. 80 ff. KVG
beschlagen lediglich Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherern bzw. Versicherern unter sich oder mit Dritten (
Art. 80-87 KVG
) sowie Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (
Art. 89 KVG
). Die Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens auf kantonaler Ebene im Anwendungsbereich von
Art. 41 Abs. 3 KVG
ist somit grundsätzlich Sache der Kantone. Dabei handelt es sich um selbständiges kantonales Verfahrensrecht, dessen Verletzung grundsätzlich nicht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
BGE 123 II 361
Erw. 1a/aa,
BGE 122 II 243
f. Erw. 2a,
BGE 112 V 110
ff. Erw. 2c mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 93 f.).
Der kantonalen Verfahrensautonomie sind von Bundesrechts wegen insofern Schranken gesetzt, als die Kantone als letzte Instanz eine richterliche Behörde zu bestellen haben (
Art. 98a Abs. 1 OG
) und Beschwerdelegitimation sowie Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zu gewährleisten sind (Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 128 OG
). Schliesslich darf das Verfahren nicht in der Weise ausgestaltet werden, dass die Durchsetzung des bundesrechtlichen Differenzzahlungsanspruches übermässig erschwert oder gar vereitelt würde.
Der beschwerdeführende Kanton Schwyz hat in den §§ 4 ff. der Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung vom 30. April 1996 Zuständigkeit und Verfahren geregelt. Danach hat, wer Leistungen aus
Art. 41 Abs. 3 KVG
beansprucht, ein entsprechendes Gesuch um Kostengutsprache beim Amt für Gesundheit und Soziales einzureichen. Dieses erlässt eine Verfügung, womit es über das Begehren entscheidet. Hiegegen kann nach Massgabe der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege Beschwerde erhoben werden.
6.
In materieller Hinsicht ist als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen (
Art. 104 lit. a OG
), ob die Kostenübernahmepflicht des
BGE 123 V 290 S. 301
Wohnkantons gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
den tatsächlichen Aufenthalt des Versicherten in der allgemeinen Abteilung eines öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals voraussetzt. Die Vorinstanz hat diese Frage im wesentlichen aufgrund des Wortlautes und der Entstehungsgeschichte dieser Norm, aus gesetzessystematischen Gründen sowie mit Blick auf die Zielsetzung der Kostenbeteiligung des Wohnkantons verneint. Der beschwerdeführende Kanton seinerseits kommt in Anwendung der gleichen Auslegungselemente zum gegenteiligen Schluss. Überdies macht er geltend, der Wortlaut des
Art. 41 Abs. 3 KVG
sei nicht klar und eindeutig, so dass keine genügende gesetzliche Grundlage "für eine Belastung des Wohnkantons" bestehe.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend (
BGE 122 III 325
Erw. 7a,
BGE 120 II 247
Erw. 3e). Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 115 II 162
Erw. 3a,
BGE 114 Ia 196
f. Erw. 3b/bb; vgl. auch
BGE 121 III 224
Erw. 1d/aa).
Die Gesetzesmaterialien können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 115 V 349
Erw. 1c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch
BGE 122 III 325
Erw. 7a, 474 Erw. 5a, 120 II 247 Erw. 3e, 117 II 526 Erw. 1d, 116 Ia 368 Erw. 5b, 116 II 415 Erw. 5b und 527 f. Erw. 2b).
BGE 123 V 290 S. 302
b) Das Gesetz verwendet den Begriff der allgemeinen Abteilung an verschiedenen Stellen, insbesondere bei der Umschreibung der allgemeinen Leistungen bei Krankheit (
Art. 25 KVG
). Danach umfassen die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, laut Abs. 2 lit. e dieser Bestimmung auch den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals.
Art. 34 Abs. 1 KVG
sodann bestimmt, dass die Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen dürfen. Dies spricht dafür, dass der Begriff der allgemeinen Abteilung im Sinne des tatsächlichen Aufenthalts in der allgemeinen Abteilung zu verstehen ist. Es bestehen indessen gewichtige Gründe für die Annahme, dass der Wortlaut von
Art. 25 Abs. 2 lit. e und
Art. 34 Abs. 1 KVG
im Lichte der Kostenübernahmeregelung gemäss
Art. 41 KVG
nicht den wahren Sinn ausdrückt.
aa) Vorab fällt auf, dass der Begriff der allgemeinen Abteilung in
Art. 41 KVG
nicht vorkommt. Anknüpfungspunkt für die Kostenübernahmepflicht bei einer (teil-)stationären Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist das Spital. Darunter ist gemäss Art. 39 Abs. 1 Ingress KVG eine Anstalt oder sind deren Abteilungen zu verstehen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen. Erfüllt das Spital oder eine Abteilung davon die weiteren in lit. a-e aufgezählten Kriterien, wird es als Leistungserbringer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen.
Mit dieser Regelung hat das Gesetz die altrechtliche Zulassungspraxis bei Heilanstalten übernommen (BBl 1992 I 166 und Amtl.Bull. 1992 S 1307; vgl.
Art. 101 Abs. 2 KVG
; ferner MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 68 Fn. 174) und diese durch die in lit. d und e von
Art. 39 Abs. 1 KVG
genannten planerischen Elemente ("Spitalplanung" und "Spitalliste") ergänzt.
bb) Wie der Begriff des zugelassenen Spitals nach neuem Recht, setzte der altrechtliche Heilanstaltsbegriff nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
nicht die Führung einer allgemeinen Abteilung voraus (
BGE 120 V 201
f. Erw. 5a mit Hinweisen; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 369). Selbst bei einer medizinisch indizierten Hospitalisation gemäss
Art. 19bis Abs. 5 KUVG
in einer ausserkantonalen Privatklinik, welche über keine allgemeine Abteilung verfügte, bestand grundsätzlich eine Leistungspflicht im Rahmen der Grundversicherung (
BGE 98 V 150
,
BGE 96 V 8
; vgl. auch
BGE 123 V 290 S. 303
RKUV 1989 Nr. K 799 S. 123, 1985 Nr. K 648 S. 260). Dieser Zulassungspraxis lag die Überlegung zugrunde, dass es stossend wäre, den Pflichtleistungscharakter einer stationären Behandlung einzig deshalb zu verneinen, weil die Heilanstalt keine allgemeine Abteilung in dem Sinne führe, dass mehrere Patienten in einem Zimmer untergebracht sind (
BGE 96 V 12
Erw. 3a). Aus dieser Erkenntnis folgerte das Eidg. Versicherungsgericht, wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat, dass die zahlreichen Hinweise des Gesetzes auf die allgemeine Abteilung (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 19bis Abs. 2-5 und
Art. 22quater Abs. 3 KUVG
) lediglich dazu dienten, den Umfang der Leistungspflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung zu umschreiben (
BGE 96 V 12
Erw. 3a; vgl. auch
BGE 98 V 153
Erw. 2 sowie Maurer, a.a.O., S. 327 Fn. 737a).
cc) Diese funktionale, nicht die Örtlichkeiten, sondern die Qualität der Behandlung und Pflege als solche betonende Bedeutung des Begriffs der allgemeinen Abteilung als ein, wenn auch wichtiger Faktor für die Bemessung der Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt auch im neuen KVG. Dies bringt vorab
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
zum Ausdruck, wonach die Versicherten unter den zugelassenen Spitälern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen können. Beansprucht beispielsweise ein Versicherter nicht aus medizinischen Gründen einen "auswärtigen" Leistungserbringer, berührt dies nicht den Anspruch auf Kostenübernahme als solchen, sondern lediglich den Umfang, indem bei der Bemessung der Tarif im Wohnkanton zur Anwendung gelangt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
; BBl 1992 I 169). Dabei gilt der Tarifschutz gemäss
Art. 44 und 49 Abs. 4 KVG
, womit die Einhaltung der festgelegten Tarife für die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sichergestellt werden soll (BBl 1992 I 175 und 186 unten), auch in bezug auf den in der Regel höheren Tarif für ausserkantonale Patienten (BBl 1992 I 169, 175 unten f.; vgl. auch MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 81, wonach der Tarifschutz bei Privatpatienten, die sich in einem Privatspital behandeln lassen, darin besteht, "dass der Versicherer nach KVG jene Kosten übernehmen muss, welche sich ergeben würden, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre"). Sodann wird in
Art. 49 Abs. 1 KVG
betreffend die Spitaltarife klar unterschieden zwischen dem Gegenstand der Vergütung (stationäre Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem Spital; Satz 1) und der
BGE 123 V 290 S. 304
Bemessung der Vergütung (nach Pauschalen), welche zu Lasten der Krankenversicherung geht (höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder je Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung; Satz 2).
dd) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Gesetzgeber an der altrechtlichen Konzeption, wonach eine Kostenübernahmepflicht bei (teil-)stationärer Behandlung in dem durch
Art. 41 KVG
festgelegten Umfang lediglich die Zulassung des Spitals bzw. der Abteilung, in welcher der Versicherte sich aufhält und behandelt wird, gemäss
Art. 39 Abs. 1 KVG
voraussetzt, nichts ändern wollte und auch nichts änderte (vgl. DUC, L'établissement médico-social et la LAMal, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 271 ff., S. 279 ff.). Davon geht auch der beschwerdeführende Kanton aus. Dies bedeutet, dass Hospitalisationskosten grundsätzlich auch dann von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind, wenn der Versicherte sich in der halbprivaten oder privaten Abteilung aufhält. Dabei wird mit der in
Art. 59 Abs. 3 KVV
statuierten Verpflichtung der Spitäler, in der Rechnung die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen von anderen Leistungen klar zu unterscheiden, sichergestellt, dass beim Aufenthalt in der (halb-)privaten Abteilung lediglich die Kosten entsprechend den Taxen für die allgemeine Abteilung des betreffenden Spitals verrechnet werden, wie wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung aufgehalten hätte. Führt das Spital keine allgemeine Abteilung, kommen die von den Tarifparteien vereinbarten und genehmigten oder die von der zuständigen Genehmigungsbehörde festgesetzten Referenztarife für die allgemeine Abteilung zum Zuge (vgl. Art. 46 f. KVG).
c) aa)
Art. 41 Abs. 3 KVG
unterscheidet sich nun zwar insofern grundlegend von den übrigen in Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung geregelten Tatbeständen (teil-)stationärer Behandlung und von dem ähnliche Sachverhalte regelnden
Art. 19bis Abs. 5 KUVG
, als der Wohnkanton des Versicherten bei einer Hospitalisation in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital aus medizinischen Gründen zur Übernahme eines Teils der "in Rechnung gestellten Kosten" verpflichtet wird. Es finden sich indessen vorab in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte, dass diese Differenzzahlungspflicht nicht bestehen soll, wenn sich der Versicherte (aus medizinischen Gründen) in der (zugelassenen) halbprivaten oder privaten Abteilung des betreffenden Spitals aufhält.
BGE 123 V 290 S. 305
Wollte der Gesetzgeber die Kostenübernahmepflicht je nach Spitalklasse (allgemein, halbprivat, privat) für den Versicherer und den Wohnkanton je verschieden geregelt haben, hätte er dies unzweifelhaft um so mehr getan, als es neben der mit
Art. 41 Abs. 3 KVG
bezweckten Beteiligung des Wohnkantons an der Finanzierung des ausserkantonalen Spitals eines der Ziele der Revision war, eine qualitativ hochstehende medizinische Versorgung sicherzustellen (
Art. 43 Abs. 6 KVG
; BBl 1992 I 174) und gleichzeitig einen "breiteren Schutz als im Rahmen der Grundversicherung nach bisherigem Recht" zu gewähren (BBl 1992 I 140 unten; in diesem Sinne DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, et LAMal, a.a.O., S. 329 ff., S. 349 ff.). Eine solche Regelungsabsicht bestand indessen nicht.
In der Botschaft wird an mehreren Stellen klar und ohne jede Einschränkung ausgeführt, dass der Wohnkanton eine allfällige Differenz zwischen dem Tarif für Kantonseinwohner und demjenigen für ausserkantonale Versicherte zu übernehmen habe, soweit die ausserkantonale Behandlung aus medizinischen Gründen notwendig war (BBl 1992 I 169, 176 und 184). In den parlamentarischen Beratungen sodann hat die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons des Versicherten zu keinen weiteren Diskussionen Anlass gegeben, weder in grundsätzlicher Hinsicht noch in bezug auf ihren Umfang (vgl. Amt. Bull. 1992 S 1308 f., 1993 N 1857, 1993 S 1066). Im übrigen spricht auch der Umstand, dass es sich bei der Kostenübernahme des Versicherers und der Differenzzahlung des Wohnkantons gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
um grundsätzlich gleichartige Leistungen handelt (vgl. Erw. 3b/bb hievor), dagegen, in bezug auf die Frage, ob die Ausgleichspflicht des Kantons, nicht aber die Leistungspflicht des Versicherers den tatsächlichen Aufenthalt des Versicherten in einer allgemeinen Abteilung voraussetzt, danach zu unterscheiden, wer in welchem Umfang für die Kosten der ausserkantonalen Hospitalisation aufzukommen hat.
bb) Auch bieten der Wortlaut und die Gesetzessystematik keine Stütze für die vom beschwerdeführenden Kanton vertretene Auffassung, dass die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
nur bei einem tatsächlichen Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung Platz greifen kann. Zum einen wird dieser Begriff, wie bereits erwähnt, hier nicht verwendet. Zum anderen kann unter den "in Rechnung gestellten Kosten" klarerweise nur der Tarif für die allgemeine Abteilung des betreffenden Spitals bzw. bei Fehlen einer solchen Abteilung der entsprechende
BGE 123 V 290 S. 306
Referenztarif für ausserkantonale Patienten verstanden werden. Diese Tarife werden wie diejenigen für die Kantonseinwohner durch die Tarifparteien (Versicherer und Spital) vereinbart und durch die Regierung des Kantons, in dem das Spital liegt, genehmigt oder bei Fehlen eines Tarifvertrages durch diese festgesetzt (
Art. 49 Abs. 1 KVG
e contrario und
Art. 47 Abs. 2 KVG
; BBl 1992 I 176 oben, 180 f.).
Die Tarife für ausserkantonale Patienten sind also ebenfalls generell-abstrakter Natur und haben sich in Berücksichtigung des mit der Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
bezweckten Lastenausgleichs nach dem ausdrücklich im Gesetz verankerten Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung (
Art. 43 Abs. 6 KVG
; vgl. auch
Art. 32 Abs. 1 und
Art. 56 Abs. 1 KVG
) zu richten (BBl 1992 I 129). Da diese Tarife im Unterschied zum alten Recht (Entscheide des Bundesrates vom 27. April 1994 [VPB 59.20] und 8. November 1995 in Sachen Rehabilitationszentrum Basel für Querschnittgelähmte und Hirnverletzte gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn) dem KVG unterstehen, ist auf sie das Preisüberwachungsgesetz (PüG) anwendbar. Die zuständige Behörde hat somit den Preisüberwacher anzuhören bevor sie den Tarifentscheid fällt (
Art. 14 Abs. 1 PüG
). Sie führt seine Stellungnahme im Entscheid an. Folgt sie ihr nicht, begründet die Behörde dies (
Art. 14 Abs. 2 PüG
). Damit "sollte es möglich sein, bei Bedarf auf ein massvolles Tarifgebaren der Tarifpartner hinzuwirken" (BBl 1992 I 180), dies nicht zuletzt auch im Interesse der an der Ausgestaltung der Tarifordnung nicht (direkt) Beteiligten, davon aber Betroffenen, wie namentlich die Versicherten (als Prämienzahler) und die anderen Kantone (als potentiell Differenzzahlungspflichtige gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
). Mit dem Einbezug des Preisüberwachers in das Tariffestsetzungsverfahren wird sichergestellt, dass bei der Prüfung des Tarifvertrages auf seine Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) auch "allfällige übergeordnete öffentliche Interessen" berücksichtigt werden (
Art. 14 Abs. 3 PüG
), insbesondere die sozialpolitischen Rahmenbedingungen für die Festsetzung oder Anpassung von Tarifen (
BGE 123 V 287
Erw. 6b mit Hinweisen auf die Materialien und den in RKUV 1997 S. 122 ff. wiedergegebenen Entscheid des Bundesrates vom 15. Januar 1997 in Sachen Kantonale Ärztegesellschaft Schaffhausen gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen; vgl. auch Amtl.Bull. 1992 S 1308, wo der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission auf
BGE 123 V 290 S. 307
die Notwendigkeit hinweist, "dass die Kantone bei der Festsetzung der Tarife für ausserkantonale Patienten vernünftig sind").
cc) Schliesslich lässt sich auch aus dem bei den Akten liegenden Gutachten vom 12. April 1996 (PD Dr. K.) nichts zugunsten des beschwerdeführenden Kantons ableiten. Im Gegenteil bestätigen die Aussagen des Gutachters die vorstehenden Ausführungen. Dies betrifft insbesondere die Feststellung, dass das KVG den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (abschliessend) regelt und die Zusatzversicherungen nicht erfasst (
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
; BBl 1992 I 140; MAURER, a.a.O., S. 8). Damit ist zum einen gesagt, dass es sich bei der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
um eine ausschliesslich den obligatorischen Bereich betreffende Frage handelt (vgl. Amtl.Bull. 1993 S 1066 [Votum Huber, Berichterstatter]), die daher für alle Versicherten, mit oder ohne Zusatzversicherung, gleich zu beantworten ist. Zum anderen ist, wie auch im Gutachten eingeräumt wird, insbesondere im Lichte des in
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG
verankerten Gleichbehandlungsgebotes kein sachlicher Grund erkennbar, welcher eine Differenzierung danach, ob der Versicherte sich in der allgemeinen oder in der halbprivaten oder privaten Abteilung aufhält, rechtfertigen würde, immer vorausgesetzt, es liegen medizinische Gründe für eine ausserkantonale Hospitalisation vor und die betreffende Abteilung ist als Leistungserbringerin zugelassen. Dass die Finanzlage der Kantone "äusserst" angespannt ist, mag zutreffen, wenn wohl auch nicht auf alle Kantone. Dies kann indessen nicht dazu führen, "die Beschränkung der Differenzbeiträge gemäss
Art. 41 Abs. 3 KVG
auf die allgemeine Abteilung [dem lege artis gewonnenen klaren Auslegungsergebnis] vorzuziehen" (Gutachten S. 32). Nicht weiter einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf den Vergleich mit dem in die kantonale Hoheit fallenden obligatorischen Primarschulwesen, da dieser, wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, auf der unrichtigen und das gewünschte Ergebnis vorausnehmenden Prämisse beruht,
Art. 41 Abs. 3 KVG
verpflichte die Kantone, "für ihre Wohnbevölkerung eine genügende Spitalversorgung im Rahmen der allgemeinen Abteilung bereitzustellen" (Gutachten S. 27). Im übrigen stellt nach zutreffender Auffassung des Gutachters
Art. 41 Abs. 3 KVG
"fraglos" eine genügende gesetzliche Grundlage für die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar (zum Gebot der Bestimmtheit von Rechtssätzen vgl.
BGE 123 I 5
f. Erw. 4b mit Hinweisen,
BGE 109 Ia 282
ff. Erw. 4d).
BGE 123 V 290 S. 308
7.
Art. 41 Abs. 3 KVG
soll, wie in Erw. 3b/aa hievor dargelegt, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen dienen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in welchem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Diesem Zweck widerspricht der vom beschwerdeführenden Kanton verfochtene Standpunkt, dass die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons lediglich bestehe, wenn der Versicherte sich tatsächlich in der allgemeinen Abteilung aufhalte, ebensowenig wie die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, welche im übrigen auch das BSV teilt. Wortlaut, Gesetzessystematik und Materialien lassen indessen keine andere Auslegung von
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu als diejenige, dass die Ausgleichspflicht des Wohnkantons grundsätzlich auch besteht, wenn der Versicherte in der halbprivaten oder privaten Abteilung untergebracht ist. Mit anderen Worten genügt es, dass das Spital bzw. die betreffende Abteilung als Leistungserbringer im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG
zugelassen ist und die Behandlung in einem ausserkantonalen Spital aus medizinischen Gründen notwendig war. Dagegen kommt es für die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons wie auch des Versicherers im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht darauf an, in welcher Abteilung (allgemein, halbprivat oder privat) der Versicherte sich aufhält und ob er eine Spitalzusatzversicherung unterhält. Grundlage für die Bemessung der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons bilden die Tarife für die allgemeine Abteilung für ausserkantonale Patienten und für die Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt.
8.
Die Vorinstanz hat in Erw. 8 des angefochtenen Entscheides § 1 der Verordnung über die Kostenübernahme bei ausserkantonaler stationärer Spitalbehandlung (vgl. Erw. 1) für bundesrechtswidrig erklärt und dieser Bestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagt.
Art. 41 Abs. 3 KVG
regelt abschliessend die Kostenübernahmepflicht des Wohnkantons bei stationärer oder teilstationärer Behandlung in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital. Kantonales materielles Ausführungsrecht ist dieser Bestimmung untergeordnet und wird im Ergebnis von ihr miterfasst. Den entsprechenden kantonalen Vorschriften kommt keine selbständige, über
Art. 41 Abs. 3 KVG
hinausgehende Bedeutung zu; ob sie richtig oder zu Recht nicht angewendet wurden,
BGE 123 V 290 S. 309
ist daher im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (
BGE 112 V 113
Erw. 2d; vgl.
BGE 122 II 243
f. Erw. 2a,
BGE 121 V 286
Erw. 1b,
BGE 118 Ib 130
, 112 Ib 44 Erw. 1d, 166 oben Erw. 1).
Soweit nach § 1 der genannten Verordnung die Differenzzahlung des Kantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
voraussetzt, dass die "versicherte Person die Leistungen eines (...) Spitals in der allgemeinen Abteilung beansprucht", widerspricht dies, wie gezeigt, Bundesrecht. Da die fragliche ausserkantonale Hospitalisation unbestrittenermassen aus medizinischen Gründen erfolgte, hat die Vorinstanz daher zu Recht dieser Verordnungsbestimmung die Anwendung versagt (Art. 2 ÜbBest. BV) und die masslich ebenfalls nicht bestrittene Kostenübernahmepflicht des beschwerdeführenden Kantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
bejaht. Nicht zu prüfen ist im übrigen die materiell nicht beanstandete Kostenauflage zu Lasten des Kantons (vgl. Erw. 5 hievor).
9.
Der Differenzzahlung des Wohnkantons nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
kommt, wie in Erw. 3b/aa hievor dargelegt, Subventionscharakter zu. Es handelt sich insoweit um zweckgebundene finanzielle Leistungen, welche nicht unter den Begriff der Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
fallen (vgl.
BGE 122 V 198
Erw. 4a,
BGE 106 V 98
Erw. 3). Das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht ist daher kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Dem unterliegenden Kanton sind indessen praxisgemäss keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 135 OG
; in
BGE 117 V 136
nicht veröffentlichte Erw. 7, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Association S. vom 25. März 1992).
10.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht nach ständiger Praxis, von welcher abzugehen vorliegend kein Anlass besteht, keine Parteientschädigung zu (
BGE 118 V 169
Erw. 7 und
BGE 112 V 361
f. Erw. 6).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
117 Ia 193
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juli 1991 i.S. D. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Haft; Anwendungsbereich der Vorschrift.
Die genannte Konventionsbestimmung gilt nur für solche Verfahren, in denen ein Gericht als erste gerichtliche Haftprüfungsinstanz tätig ist. Entscheidet ein Gericht als zweite gerichtliche Instanz über die Frage der Rechtmässigkeit der Haft, kommt
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht zur Anwendung. Die Frage, ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, beurteilt sich in diesem Fall ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Beschleunigungsgebotes gemäss
Art. 4 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 117 Ia 193 S. 193
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhob am 19. April 1991 gegen D. Anklage wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. D. befindet sich seit dem 22. Februar 1991 in Haft. Ein erstes Begehren um Haftentlassung wies die Staatsanwältin am 22. April 1991 ab. Nachdem die Sache an das Strafgericht Basel-Stadt überwiesen worden war, stellte D. mit Eingabe vom 25. April 1991 erneut ein Gesuch um Entlassung aus der Haft. Die Strafgerichtspräsidentin lehnte das Begehren am 27. April 1991 ab. Diesen Entscheid focht D. mit einer Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt an. Mit Urteil vom 5. Juni 1991 wies das Appellationsgericht die Beschwerde ab.
BGE 117 Ia 193 S. 194
D. reichte am 13. Juni 1991 staatsrechtliche Beschwerde ein, mit der er beantragte, "es sei festzustellen, dass das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt durch die Dauer der Behandlung des Haftrekurses
Art. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt" habe. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationsgericht vor, es habe erst nach 40 bzw. 39 Tagen über seine Haftbeschwerde entschieden und damit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt, wonach über die Rechtmässigkeit der Haft "raschmöglichst" zu befinden sei. Im weiteren macht er geltend, durch die überlange Dauer des Verfahrens vor der Beschwerdeinstanz sei er auch in seinem "Anspruch auf Entscheidung der Sache innert angemessener Frist gemäss
Art. 4 BV
" verletzt worden.
a) Das Appellationsgericht hat die Haftbeschwerde am 5. Juni 1991 behandelt. Demzufolge war bei Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde vom 13. Juni 1991 ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der erhobenen Rügen nicht mehr gegeben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
ist jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können und an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und sofern sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten (
BGE 114 Ia 90
/91 E. 5b mit Hinweisen). Dies trifft auf die hier in Frage stehenden Rügen zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
b) Gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und derjenigen des Bundesgerichts sei es mit dem in dieser Vorschrift gewährleisteten Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid unvereinbar, wenn in einem nicht komplexen oder schwierigen Fall erst nach 31 bzw. 46 Tagen oder nach 41 Tagen über ein Haftentlassungsgesuch
BGE 117 Ia 193 S. 195
befunden werde. Demgemäss sei durch das hier in Frage stehende Haftprüfungsverfahren vor dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, das 40 bzw. 39 Tage gedauert habe, die genannte Konventionsbestimmung verletzt worden.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im folgenden abgekürzt: EGMR) erachtete in dem die Schweiz betreffenden Fall Sanchez-Reisse (Urteil vom 21. Oktober 1986, Serie A, Nr. 107, Ziff. 55-61 = EuGRZ 1988, S. 526 ff.) eine Verletzung des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
deshalb für gegeben, weil das Bundesgericht in einer Angelegenheit betreffend Entlassung aus der Auslieferungshaft, in welcher es nicht um komplexe Probleme ging, erst nach 31 bzw. 46 Tagen über die Haftentlassungsbegehren entschieden hatte. Mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung des EGMR hat das Bundesgericht in der Folge Verfahrensdauern von 41 Tagen (
BGE 114 Ia 88
ff. = EuGRZ 1989, S. 180 f.), 51 bzw. 53 Tagen (Urteil vom 28. September 1989 = EuGRZ 1989, S. 441 ff.) und über 80 Tagen (unveröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1991 i.S. S.) als mit dem Anspruch auf einen unverzüglichen gerichtlichen Entscheid nicht vereinbar erklärt. Alle diese Fälle betrafen Verfahren, in denen ein Gericht als erste richterliche Instanz (sei es als Haftrichter, sei es als Rechtsmittelinstanz gegen den Entscheid einer Verwaltungsbehörde) über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden hat. Das hier in Frage stehende Verfahren bezieht sich dagegen auf die Haftprüfung durch die zweite gerichtliche Instanz, die über den Rekurs gegen die Ablehnung des Haftentlassungsbegehrens durch den erstinstanzlichen Richter zu befinden hatte. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Garantie von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
müsse auch für ein solches "Rechtsmittelverfahren bei abgelehnter Haftentlassung gelten, da vor der Rechtsmittelinstanz mindestens sinngemäss ebenfalls und erneut die Haftentlassung verlangt" werde "nebst der Aufhebung des negativen vorinstanzlichen Entscheids". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach dem Wortlaut von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hat jeder Inhaftierte das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem "von einem Gericht" raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Die Vorschrift will nur sicherstellen, dass jeder Freiheitsentzug so rasch als möglich durch eine gerichtliche Instanz auf seine Rechtmässigkeit hin überprüft wird. Der EGMR hat im Fall De Wilde, Ooms und Versyp (Urteil vom 18. Juni 1971, Serie A, Nr. 12, S. 40/41, Ziff. 76) ausgeführt, wenn man vom Wortlaut sowie von Sinn und Zweck des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ausgehe, so
BGE 117 Ia 193 S. 196
ergebe sich, dass die Vorschrift die Staaten verpflichte, dem Inhaftierten immer dann ein Rechtsmittel an ein Gericht zu gewähren, wenn der Freiheitsentzug von einer Verwaltungsbehörde angeordnet worden sei; nichts weise aber darauf hin, dass dies auch gelte, wenn der Entscheid betreffend Freiheitsentzug von einem Gericht gefällt worden sei, enthalte doch in einem solchen Fall dieser Entscheid auch die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangte gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft. Diese vom EGMR wiederholt bestätigte Auslegung der Konventionsbestimmung (Urteil vom 8. Juni 1976 i.S. Engel u.a., Serie A, Nr. 22, S. 32, Ziff. 77 = EuGRZ 1976, S. 230; Urteil vom 24. Juni 1982 i.S. Van Droogenbroeck, Serie A, Nr. 50, S. 23, Ziff. 44 = EuGRZ 1984, S. 8; Urteil vom 23. Februar 1984 i.S. Luberti, Serie A, Nr. 75, S. 15, Ziff. 31 = EuGRZ 1985, S. 645) lässt erkennen, dass die Bestimmung nicht zur Anwendung kommt, wenn bereits der erstinstanzliche Entscheid über den Freiheitsentzug von einem Richter getroffen wurde. In gleicher Weise wie der EGMR hat auch das Bundesgericht die Vorschrift von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
interpretiert. Es hat entschieden, nach dem Sinn dieser Bestimmung müsse die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft durch ein Gericht immer dann gewährleistet sein, wenn die Haft durch eine Verwaltungsbehörde angeordnet wurde; habe dagegen ein Gericht die Haft angeordnet, erstreckt oder ein Haftentlassungsbegehren abgelehnt, so enthalte die Entscheidung regelmässig auch die von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
geforderte gerichtliche Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft (unveröffentlichtes Urteil vom 2. Juni 1989 i.S. W.;
BGE 115 Ia 298
E. 2a; KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107/1990, S. 320 f.).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Vorschrift von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, wonach ein Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft zu befinden hat, nur für solche Verfahren gilt, in denen ein Gericht als erste gerichtliche Haftprüfungsinstanz tätig ist. Wenn diese Instanz raschmöglichst entschieden hat, ist dem
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
Genüge getan. Hat ein Gericht - wie das hier geschah - als zweite gerichtliche Instanz über die Frage der Rechtmässigkeit der Haft bzw. über ein in der Rechtsmitteleingabe gestelltes Begehren um Haftentlassung entschieden, kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung. Die Frage, ob eine Rechtsverzögerung begangen worden sei, beurteilt sich in diesem Fall
BGE 117 Ia 193 S. 197
ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Beschleunigungsgebotes gemäss
Art. 4 BV
. Der Anspruch darauf, dass die Behörde die Behandlung einer ihr unterbreiteten Zivil- oder Strafsache nicht über Gebühr verzögert, folgt zwar nicht nur aus dieser Verfassungsvorschrift, sondern in gleicher Weise auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 113 Ia 420
;
BGE 107 Ib 164
f. E. 3b;
BGE 103 V 193
E. 2b; LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
, Diss. Bern 1982, S. 7); doch ist nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe die Vorschrift von
Art. 6 EMRK
auf Haftprüfungsverfahren nicht anwendbar (Urteile zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 36 zu Art. 6, S. 125, Fn. 90).
Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, er sei im Haftprüfungsverfahren vor dem Appellationsgericht in seinem Anspruch auf einen unverzüglichen Entscheid nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt worden, als unbegründet.
c) Es bleibt zu prüfen, ob das Appellationsgericht gegen das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verbot der Rechtsverzögerung verstossen hat.
Die Gerichte sind aufgrund des Rechtsverzögerungsverbotes gehalten, ihre Arbeit so zu organisieren, dass das Verfahren in allen ihnen vorgelegten Fällen innerhalb einer angemessenen Frist zum Abschluss gebracht werden kann. Ob eine gegebene Prozessdauer als angemessen zu betrachten ist, muss im Hinblick auf die Natur und den Umfang des Rechtsstreites beurteilt werden (
BGE 107 Ib 165
E. 3c mit Hinweisen). Im weiteren bestimmt sich die zulässige Verfahrensdauer nach der Gesamtheit der übrigen Umstände (LORENZ MEYER, a.a.O., S. 35 f.). Ein Verfahren wird demnach dann über Gebühr verzögert, wenn der Entscheid nicht binnen der Frist getroffen wird, welche nach der Natur und dem Umfang (Kompliziertheit) der Sache sowie nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den sein Haftentlassungsbegehren ablehnenden Entscheid der Strafgerichtspräsidentin vom 27. April 1991 am 3. Mai 1991 eine an das Appellationsgericht gerichtete Haftbeschwerde bei der Post aufgegeben. Das Appellationsgericht entschied die Beschwerde am 5. Juni 1991. Der Beschwerdeführer macht geltend, seit Einreichung der Haftbeschwerde beim Appellationsgericht bis zum Erhalt des appellationsgerichtlichen Dispositivs am 12. Juni 1991 seien 40 Tage vergangen, wovon ein Tag zu seinen Lasten gehe,
BGE 117 Ia 193 S. 198
nämlich der 21. Mai 1991, an welchem Tag er die Stellungnahme zur Vernehmlassung der Strafgerichtspräsidentin verfasst habe. Er geht mithin von einer gesamten Verfahrensdauer von 40 bzw. 39 Tagen aus. Dazu ist zu bemerken, dass die für die Berechnung der Verfahrensdauer massgebende Frist mit der Einreichung der Haftbeschwerde beginnt und mit der Fällung des Entscheids des Appellationsgerichts (nicht mit dem Erhalt des Dispositivs) endet. Geht man hievon aus, so ergibt sich eine gesamte Verfahrensdauer von 34 Tagen. Hinsichtlich des formellen Ablaufs des Verfahrens ist den Akten folgendes zu entnehmen: Die am 3. Mai 1991 (einem Freitag) bei der Post aufgegebene Haftbeschwerde ging am 6. Mai 1991 beim Appellationsgericht ein. Die Vernehmlassung der Strafgerichtspräsidentin zur Haftbeschwerde datiert vom 8. Mai 1991. Sie traf am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht ein. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 17. Mai 1991 zur Replik zugestellt. Er erhielt sie am 21. Mai 1991, verfasste an diesem Tag die Replik, welche am 23. Mai 1991 beim Appellationsgericht einging. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht ersichtlich, weshalb die vom 8. Mai 1991 datierte Stellungnahme der Strafgerichtspräsidentin erst am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht einging, und noch unverständlicher sei, weshalb "es weitere vier Tage dauerte, bis nach Eingang der Stellungnahme der instruierenden Strafgerichtspräsidentin am 13.5.1991 beim Appellationsgericht diese Stellungnahme am 17.5.1991" ihm - dem Beschwerdeführer - zur Replik zugestellt wurde. Dass die Vernehmlassung vom 8. Mai 1991 beim Appellationsgericht erst am 13. Mai 1991, die am 17. Mai 1991 an den Beschwerdeführer aufgegebene Sendung bei diesem erst am 21. Mai 1991 eintrafen, ist wohl zum Teil darauf zurückzuführen, dass zwischen den jeweiligen Zeitspannen Festtage waren, nämlich am 9. Mai 1991 Auffahrt und am 20. Mai 1991 Pfingstmontag. Was den Umstand anbelangt, dass die am 13. Mai 1991 beim Appellationsgericht eingegangene Stellungnahme der Strafgerichtspräsidentin erst am 17. Mai 1991 an den Beschwerdeführer aufgegeben wurde, so weist dieser in der staatsrechtlichen Beschwerde selber darauf hin, "dass das Appellationsgericht zwischen dem 13. und 17.5.1991 aus dem Provisorium an der Binningerstrasse zurück ins angestammte Gerichtsgebäude an der Bäumleingasse zog und allenfalls deswegen Verzögerungen auftraten". Wohl mag es zutreffen, dass das Appellationsgericht bei der Übermittlung der verschiedenen Sendungen nicht sehr speditiv vorgegangen ist. Dass es das Verfahren über
BGE 117 Ia 193 S. 199
Gebühr verzögert hätte, kann indes nicht gesagt werden. Berücksichtigt man die Natur und die Schwierigkeit der Sache sowie die gesamten übrigen Umstände, so kann nicht gesagt werden, das Haftbeschwerdeverfahren vor dem Appellationsgericht, das 34 Tage dauerte, sei nicht innert angemessener Frist beendet worden. Die Rüge, die kantonale Instanz habe das Rechtsverzögerungsverbot nach
Art. 4 BV
verletzt, erweist sich somit ebenfalls als unbegründet.


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Urteilskopf
99 Ia 482
59. Auszug aus dem Urteil vom 7. März 1973 i.S. Werder gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
, Eigentumsgarantie. Bauverweigerung als vorsorgliche Planungsmassnahme, § 129 Zürch. BauG; Beseitigungsrevers.
Der Beseitigungsrevers ist eine Bedingung, die mit einer Baubewilligung verbunden wird, wenn diese überhaupt verweigert werden könnte (Erw. 3).
Er darf nicht über den Zweck hinausgehen, der mit der ihm zugrundeliegenden Bauverweigerung verfolgt wird (Erw. 4).
Einstweilige Bauverweigerung; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage (Erw. 3) und des öffentlichen Interesses (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 99 Ia 482 S. 482
A.-
Ernst Werder ist Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. 5369, welches in Sünikon/Steinmaur an der Wehntalerstrasse,
BGE 99 Ia 482 S. 483
einer Hauptverkehrsstrasse I. Klasse, liegt. Mitte September 1969 stellte er bei der Gemeinde ein Baugesuch für einen Gartensitzplatz mit Abschlussmauer und einem gedeckten Zugang zum Wohnhaus. Die Baudirektion des Kantons Zürich überprüfte das Gesuch unter strassenpolizeilichen Gesichtspunkten. Mit Verfügung vom 31. Oktober 1969 ermächtigte sie den Gemeinderat von Steinmaur, die geplante Baute wegen ihrer ungünstigen Präjudizierung der zukünftigen Baulinienziehung an der Wehntalerstrasse nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass Werder die folgende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken lasse:
"Der jeweilige Eigentümer ist verpflichtet, den gedeckten Zugang und die Abschlussmauer (Sitzplatz) auf eigene Kosten und ohne Entschädigung seitens des Staates oder der Gemeinde zu beseitigen, wenn der Ausbau der Strasse oder andere wichtige Gründe dies erfordern. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet die Baudirektion des Kantons Zürich".
Der Gemeinderat Steinmaur erteilte am 8. November 1969 die Baubewilligung, wobei er die Bedingungen der Baudirektion zu deren integrierendem Bestandteil erklärte.
B.-
Ernst Werder wandte sich innert der Rekursfrist, die in der auch ihm zugestellten Verfügung der Baudirektion vom 31. Oktober 1969 angesetzt worden war, an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Rekurs wurde am 16. September 1971 abgewiesen. Hierauf erhob Werder Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, ihn von dem durch die Baudirektion angeordneten Beseitigungsrevers zu entlasten. Mit Entscheid vom 24. Februar 1972 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach der vom Verwaltungsgericht geschützten ständigen Praxis des Regierungsrats könnten gestützt auf § 129 des Zürcher Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BauG), welches für Strassen I. Klasse sinngemäss Anwendung finde (§ 31 b Abs. 2 des Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. August 1893 (StrassG)), Baubewilligungen verweigert werden, wo ein Bebauungsplan fehle oder ein vorhandener Bebauungsplan in Revision stehe und zu befürchten sei, die Ausführung der projektierten Baute könnte die angemessene Gestaltung des Bebauungsplanes, namentlich die Ziehung der Baulinien, ungünstig präjudizieren. Eine solche Bauverweigerung sei nicht
BGE 99 Ia 482 S. 484
unbefristet, sondern gelte nur bis zu der von der Gemeinde beförderlich an die Hand zu nehmenden Planung. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei sie jedoch nicht von vornherein auf fünf Jahre zu beschränken. Die Annahme des Regierungsrates, dass für die Baulinien der Wehntalerstrasse ein Abstand von 30 m vorzusehen sei, lasse sich vertreten. Auch wenn die von Werder geplante Baute nur 3,65 m in das Gebiet zwischen den künftigen Baulinien hineinrage, so werde deren Ziehung dadurch doch ungünstig präjudiziert. Die Baute hätte deshalb nach § 129 BauG verweigert werden können. Wenn sie unter der Bedingung eines Beseitigungsrevers dennoch bewilligt werde, so geschehe dies im Sinne eines milderen Eingriffs in die Eigentumsrechte.
C.-
Mit Eingabe vom 20. Mai 1972 hat Ernst Werder gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 1972 sowie die Entscheide des Regierungsrats und der Baudirektion staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie Willkür geltend und beantragt sinngemäss, den von den kantonalen Behörden angeordneten Beseitigungsrevers aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit nötig, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde einzutreten ist. Der Regierungsrat hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz mit freier Prüfungsbefugnis richten und nicht auch gegen vorausgegangene Entscheide unterer Instanzen (BGE 991 a 148 Erw. 2, 160 je mit Verweisungen). Das Zürcher Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden der vorliegenden Art in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei (§§ 50, 51, 60 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG); dass bei Fragen des Ermessens nur dessen Missbrauch und Überschreitung als Rechtsverletzung gelten, (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG), bedeutet keine Einschränkung seiner Prüfungsbefugnis, wie sie hier zu verstehen ist. Auf das Beschwerdebegehren ist daher nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung der Entscheide des
BGE 99 Ia 482 S. 485
Regierungsrats und der Baudirektion des Kantons Zürich beantragt wird.
b) Der Beschwerdeführer macht neben einer Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) auch geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Diese Rüge erschöpft sich jedoch in der Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die aus der Eigentumsgarantie sich ergebenden Grundsätze in willkürlicher Weise missachtet, weshalb ihr keine selbständige Bedeutung zukommt.
3.
Der Beseitigungsrevers ist eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung, die im Sinne eines weniger weit gehenden Eingriffs mit einer Baubewilligung verbunden wird, wenn diese überhaupt verweigert werden könnte. Seine Verfassungsmässigkeit hängt somit zunächst davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Verweigerung der Baubewilligung gegeben sind. Die dem streitigen Revers zugrundeliegende Bauverweigerung wurde von der zuständigen Behörde wegen der künftigen Baulinienziehung für die Wehntalerstrasse angeordnet, und zwar im Sinne einer vorübergehenden Massnahme bis zur Erstellung des Bebauungsplanes. Sie ist mit
Art. 22ter BV
vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und im öffentlichen Interesse steht (BGE 99 I a 37, 98 I a 38 Erw. 2, 97 I 795, 96 I 133). Ob die gesetzliche Grundlage vorhanden ist, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da ein im Hinblick auf die künftige Baulinienziehung vorsorglich erlassenes Bauverbot keinen besonders schweren Eingriff ins Eigentum darstellt. Die Frage des öffentlichen Interesses dagegen prüft es frei; es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE 98 I a 38, 376 Erw. 4 je mit Verweisungen).
4.
a) Die Bauverweigerung, mit welcher der angefochtene Beseitigungsrevers begründet wird, stützt sich auf § 129 BauG, der wie folgt lautet:
"Wenn sich der Bebauungsplan noch nicht auf die Baustelle und ihre Umgebung erstreckt und aus diesem Grunde die Bewilligung einstweilen verweigert wird, so soll der Gemeinderat beförderlich die Ergänzung desselben vornehmen und diese nebst den aufzustellenden Bau- und Niveaulinien dem Regierungsrat zur Genehmigung vorlegen".
BGE 99 Ia 482 S. 486
Diese Vorschrift setzt nach ihrem Wortlaut und Sinn voraus, dass beim Fehlen eines Bebauungsplanes eine nachgesuchte Bewilligung einstweilen verweigert werden kann. Mit Recht wird dies in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht mehr bestritten. Der Beschwerdeführer anerkennt auch, dass die Vorschrift nach § 31 b Abs. 2 StrassG auf das fragliche Gebiet von Sünikon/Steinmaur anwendbar ist und der Entscheid über die Zulassung der Baute der kantonalen Baudirektion zusteht, da die Baulinie für eine Strasse I. Klasse in Frage steht. Er macht jedoch geltend, die Bauverweigerung müsse aufhöchstens fünf Jahre begrenzt werden. Der im Abschnitt "Übergangs- und Vollzugsbestimmungen" des BauG enthaltene § 149 a, wonach für Grundstücke, die zur Ausführung eines in Vorbereitung befindlichen öffentlichen Werkes benötigt werden, ein längstens auf fünf Jahre befristetes Bauverbot bei der Direktion der öffentlichen Bauten nachgesucht werden könne, sei nämlich auch bei einer Bauverweigerung nach § 129 BauG zu beachten. Ob dies zutrifft und die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, § 149 a BauG stelle neben der Bauverweigerung nach § 129 BauG ein selbstständiges Planungsinstrument dar und sei auf diese auch nicht analog anwendbar, als willkürlich zu betrachten ist, kann jedoch offen bleiben. Denn es geht hier einzig um die Frage, ob eine vorübergehende Bauverweigerung überhaupt zulässig ist; dass die Massnahme nach § 129 BauG nicht unbefristet ist, wird schon damit gesagt, dass die Bewilligung einstweilen verweigert werden kann und ergibt sich auch daraus, dass die zuständige Behörde die Planung beförderlich vorzunehmen hat. Welche zeitliche Ausdehnung der Massnahme sich mit der Eigentumsgarantie vereinbaren lässt und ob allenfalls § 149 a BauG zu berücksichtigen ist, braucht jetzt noch nicht entschieden zu werden. Die Frage wird erst aktuell, wenn der Beschwerdeführer allenfalls angesichts einer ihm zu lange scheinenden Dauer der Beschränkung deren Aufhebung bzw. die Beseitigung des Revers verlangen will. Was ihre grundsätzliche Zulässigkeit betrifft, so findet die in Frage stehende einstweilige Bauverweigerung in § 129 BauG ihre hinreichende gesetzliche Grundlage.
b) Zu Unrecht glaubt der Beschwerdeführer, der Gartensitzplatz dürfe ihm nicht verweigert bzw. mit einem Revers belastet werden, weil an dieser Stelle bereits ein Gebäudeteil gestanden habe, dessen Wert höher gewesen sei und der wegen seiner solideren Konstruktion sogar eine grössere präjudizierende
BGE 99 Ia 482 S. 487
Wirkung auf die künftige Planung gehabt hätte. Der Beschwerdeführer hat den alten Gebäudeteil freiwillig beseitigt. Die frühere Existenz eines freiwillig abgebrochenen Hausteils verleiht dem Grundeigentümer jedoch keinen Anspruch darauf, die betreffende Stelle überhaupt wieder oder unter den gleichen rechtlichen Voraussetzungen neu zu überbauen. Er hat sich der nunmehr geltenden - provisorischen oder definitiven - Regelung der baulichen Ausnützung seiner Parzelle zu fügen.
5.
Das öffentliche Interesse an der Bauverweigerung bestreitet der Beschwerdeführer mit der Begründung, dass seine Anbaute die künftige Planung nicht ungünstig präjudiziere. Sie rage bloss 3,65 m in das Gebiet zwischen den vom Regierungsrat vorgesehenen Baulinien, deren Abstand von 30 m jedoch zu gross sei. Ein solcher Baulinienabstand sei für einen künftigen Strassenausbau nicht notwendig; eine in der Nähe durchgeführte Strassenkorrektur zeige, dass man bloss mit einer Strassenbreite von 11,5 m zu rechnen habe.
Ob im Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse eine Bauverweigerung rechtfertigen, beurteilt sich naturgemäss nach weniger strengen Kriterien, wenn sie als einstweilige Massnahme im Hinblick auf die künftige Planung verfügt wird, als wenn es um ein endgültiges Bauverbot geht. Im Rahmen der vorsorglichen Freihaltung eines Gebietes können noch gar nicht alle Gesichtspunkte, die bei der definitiven Planung massgebend sein werden, berücksichtigt und abschliessend geprüft werden. An den Nachweis einer ungünstigen Auswirkung der Baute auf den zu schaffenden Bebauungsplan sind deshalb keine hohen Anforderungen zu stellen; allerdings rechtfertigt nicht schon, wie im regierungsrätlichen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, jede noch so entfernte Möglichkeit einer Kollision zwischen privater Bautätigkeit und öffentlicher Planung eine Bauverweigerung. Es geht um Ermessensfragen, die in Würdigung der örtlichen Verhältnisse und mit Blick auf die künftige Entwicklung zu beurteilen sind, was dem Bundesgericht Zurückhaltung bei der Überprüfung des Entscheids der kantonalen Behörde gebietet. Solange diese aus vertretbaren Gründen annimmt, der projektierte Bau könnte die künftige Planung beeinträchtigen, kann von einem Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nicht gesprochen werden.
Eine ungünstige Präjudizierung der Baulinienziehung wäre somit zu verneinen, wenn von vornherein mit Gewissheit feststehen würde, dass ein künftiger Ausbau der Wehntalerstrasse
BGE 99 Ia 482 S. 488
unter keinen Umständen einen Baulinienabstand erfordern wird, der die Baute des Beschwerdeführers erfasst. Das ist jedoch nicht der Fall, auch wenn ein Baulinienabstand von 30 m als hoch erscheint und die Baute nur 3,65 m hineinragt. Die vorsorgliche Freihaltung von Land in einem planerisch noch nicht erfassten Strassengebiet hat sich vernünftigerweise nicht auf ein Minimum, sondern auf die allfällige äusserste Grenze des künftigen Raumbedarfs auszurichten. Nach den Ausführungen der kantonalen Behörden dient die Wehntalerstrasse neben der geplanten Hochleistungsstrasse Kloten-Bülach der Verbindung des Flughafens mit dem Kanton Aargau. Mit ihrer nur 7 bis 8 m Breite werde sie dem in naher Zukunft anfallenden Verkehr nicht mehr genügen. Sie werde deshalb neben der projektierten Hochleistungsstrasse als wichtigste Bebauungsplanstrasse in die Verkehrsplanung aufgenommen. Entsprechend ihrer Bedeutung müsse daher ein Baulinienabstand von 30 m vorgesehen werden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag diese planerischen Überlegungen der Behörde nicht zu entkräften. So anerkennt er selbst, dass die Strasse heute schon sehr stark befahren ist. Ihre Ausbaufähigkeit lässt sich aber nicht verneinen mit dem Hinweis auf die bereits bestehende verhältnismässig enge Strassenüberführung beim Pfaffenrank. Wenn die Strasse an jener Stelle samt Trottoir nur 11,5 m breit ist, so muss sie deswegen nicht auf der ganzen Länge diese Breite aufweisen. Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, ein so grosser Baulinienabstand rechtfertige sich höchstens für Wohnbauten, nicht aber für eine Gartenanlage, betrifft Details, die im Rahmen der vorsorglichen Planung noch nicht entschieden zu werden brauchen und vorgebracht werden können, wenn die Baulinie endgültig festgesetzt ist. Selbst wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass das einstweilen von einer Bauverweigerung betroffene Grundstück bei der definitiven Planung freigegeben werden könnte, so ist dies kein Beweis für die Unhaltbarkeit der vorsorglichen Planungsmassnahme, sondern entspricht nur ihrem provisorischen Charakter. Das öffentliche Interesse an der einstweiligen Bauverweigerung ist somit zu bejahen.
6.
Art. 22ter BV
verlangt indessen nicht nur, dass an der in Frage stehenden Eigentumsbeschränkung überhaupt ein öffentliches Interesse besteht. Der Eingriff ins Eigentum darf vielmehr nur so weit gehen, als der verfolgte öffentliche Zweck
BGE 99 Ia 482 S. 489
es erheischt, d.h. er muss verhältnismässig sein (
BGE 97 I 799
). Der Beseitigungsrevers ist die Bedingung, unter welcher eine Baubewilligung, die an sich zu verweigern wäre, ausnahmsweise doch erteilt wird. Gegenüber der Verweigerung stellt die mit einer solchen Bedingung verbundene Erteilung der Bewilligung den milderen Eingriff dar und ist insoweit ohne weiteres verhältnismässig. Der Revers muss daneben aber auch im Zusammenhang stehen mit der ihm zugrundeliegenden Bauverweigerung. Er darf keinem anderen Zweck dienen als dem Zweck, der mit der Bauverweigerung verfolgt wird. Im vorliegenden Fall ist es die vorsorgliche Festsetzung der im Hinblick auf den Ausbau der Wehntalerstrasse zu ziehenden Baulinie, welche die Bewilligungsverweigerung rechtfertigt. Über diesen Zweck darf der streitige Revers nicht hinausgehen. Die Pflicht zur allfälligen Beseitigung der Anbaute besteht nur dann, wenn die endgültig festgesetzte Baulinie für die Wehntalerstrasse dies erfordert. Wird die Baulinie bei der definitiven Planung vor der Baute durchgezogen, so fällt die rechtliche Grundlage der Bauverweigerung und damit auch des Revers dahin; kommt die Baute dagegen innerhalb der endgültigen Baulinie zu stehen, so wird das Bauverbot bzw. der Revers endgültig, stützt sich dann aber auf die rechtliche Grundlage der für die Baulinien geltenden Vorschrift des § 48 BauG. Der von der Baudirektion verfügte Revers verpflichtet den Beschwerdeführer jedoch zur Beseitigung der Baute nicht nur, wenn der Ausbau der Wehntalerstrasse, sondern auch, wenn andere wichtige Gründe dies erfordern. Das geht zu weit. Eine Pflicht zur Beseitigung der Baute aus andern als strassenbautechnischen Gründen wäre durch den öffentlichen Zweck, der den Revers bzw. die diesem zugrundeliegende Bauverweigerung rechtfertigt, nicht mehr gedeckt. Die Klausel ist deshalb in dem Sinne restriktiv auszulegen, dass der jeweilige Eigentümer nur aus Gründen, die mit dem Ausbau der Wehntalerstrasse zusammenhangen, zur Beseitigung der Baute verpflichtet ist. Mit dieser eingeschränkten Bedeutung, an die sich die kantonalen Behörden zu halten haben, ist der Beseitigungsrevers mit der Eigentumsgarantie vereinbar.
7.
Der Beschwerdeführer begründet die behauptete Unzulässigkeit des Beseitigungsrevers ferner damit, dass dieser eine materielle Enteignung bedeute, die nicht entschädigt werde. Ob eine materielle Enteignung vorliegt und diese allenfalls
BGE 99 Ia 482 S. 490
entschädigungspflichtig wäre, ist im vorliegenden Verfahren, da es einzig um die Zulässigkeit der Bauverweigerung bzw. des Revers geht, jedoch nicht zu prüfen. Ansprüche aus einer vermeintlichen materiellen Enteignung sind auf dem in § 183bis ff. EGZGB vorgesehenen Rechtswege geltend zu machen; das Bundesgericht könnte sich darüber erst im Anschluss an einen in diesem Verfahren ergangenen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid äussern (
BGE 91 I 338
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
119 IV 81
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 57b Abs. 1 - 3 SVG
,
Art. 58 StGB
; Inverkehrbringen eines Radarwarngerätes; Einziehung.
Den Tatbestand des Inverkehrbringens durch Einfuhr nach
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
erfüllt nicht, wer die Ware, deren Einfuhr verboten ist, den Zollbehörden ordnungsgemäss deklariert (E. 3b).
Radarwarngeräte sind einzuziehen, auch wenn keine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 58 StGB
gegeben ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 119 IV 81 S. 81
A.-
Der in München wohnhafte H. schickte F. in R. am 18. Oktober 1991 per Post als Geschenk ein Radarwarngerät der Marke "BEL/VANTAGE 3". Er deklarierte die Sendung ordnungsgemäss. Beim Einfuhrzollamt in Romanshorn wurde sie zuhanden der Untersuchungsbehörden sichergestellt.
BGE 119 IV 81 S. 82
B.-
Das Bezirksamt Arbon büsste H. wegen illegaler Einfuhr eines Radarwarngeräts in die Schweiz in Anwendung von
Art. 57b Abs. 1, 2 und 3 SVG
mit Fr. 300.--; das Gerät zog es in Anwendung von
Art. 58 StGB
zur Vernichtung ein.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon hiess die gegen diesen Entscheid von H. eingereichte Einsprache gut, hob die Strafverfügung auf und stellte das Radarwarngerät frei.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. September 1992 ab.
C.-
Gegen den Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, H. sei in Anwendung von Art. 99 Ziff. 8 i.V.m.
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
schuldig zu sprechen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen; das beschlagnahmte Radarwarngerät sei in Anwendung von
Art. 57b Abs. 3 SVG
, allenfalls
Art. 58 StGB
gerichtlich einzuziehen und zu vernichten.
H. reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Sendung mit dem Radarwarngerät sei aufgrund der ihrem Inhalt entsprechenden Deklaration schon am Zoll als nicht zur Einfuhr geeignet qualifiziert worden. Sie sei bereits an der Zollgrenze zurückgewiesen und daher nicht eingeführt worden. Somit habe ein Zollübertritt nicht stattgefunden und sei der Tatbestand von
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
nicht erfüllt. Selbst wenn die Einfuhr bejaht werden müsste, wäre gestützt auf
Art. 20 StGB
von einer Bestrafung des Beschwerdegegners Umgang zu nehmen. Dieser habe in guten Treuen die Überzeugung haben dürfen, nichts Unrechtes zu tun. Der Erwerb von Radarwarngeräten und der Handel mit solchen sei in Deutschland ohne gesetzliche Einschränkung möglich. Verboten sei dort lediglich der Betrieb. Etwas anderes gehe auch aus der Warnetikette, mit welcher die Staatsanwaltschaft ihre Berufung begründe, nicht hervor. Es sei dort lediglich vermerkt: "Achtung Exportgerät. Laut § 15 Fernmeldeanlagengesetz ist der Betrieb dieses Gerätes in der BRD bei Strafe verboten. Beachten Sie die postalischen Bestimmungen." Gestützt auf diesen Hinweis habe der Beschwerdegegner
BGE 119 IV 81 S. 83
unter keinen Umständen weder davon ausgehen können noch müssen, dass er sich durch die Versendung des Warngerätes an einen Kollegen in der Schweiz strafbar mache. Da er nicht berufsmässig gehandelt habe, wäre es etwas weltfremd zu verlangen, dass er sich vor Versendung seines Geschenks bei einem Anwalt oder einer ausländischen Behörde nach der Zulässigkeit seines Vorgehens hätte erkundigen müssen. Dass er das Paket korrekt deklariert habe, zeige, dass er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Beschwerdegegner habe das Radarwarngerät in die Schweiz eingeführt und die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Verbotsirrtum zugebilligt. Ferner sei das Gerät unabhängig von einer Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
, eventuell
Art. 58 Abs. 1 lit. a und b StGB
, einzuziehen und zu vernichten.
3.
Geräte und Vorrichtungen, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs erschweren, stören oder unwirksam machen können (z.B. Radarwarngeräte), dürfen gemäss
Art. 57b Abs. 1 SVG
weder in Verkehr gebracht noch im Fahrzeug eingebaut, darin mitgeführt, in ihm befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Als Inverkehrbringen gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt das Herstellen, das Einführen, das Anpreisen, das Weitergeben, das Verkaufen sowie das sonstige Abgeben und Überlassen. Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss
Art. 99 Ziff. 8 SVG
mit Haft oder mit Busse bestraft.
a) Beim in Frage stehenden Gerät des Beschwerdeführers handelt es sich unstrittig um eine Vorrichtung, die vor polizeilichen Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten warnt und daher geeignet ist, diese zu stören oder unwirksam zu machen.
b) Dem Beschwerdegegner wird zur Last gelegt, das Radarwarngerät in Verkehr gebracht zu haben, indem er es in die Schweiz einführte. Es fragt sich daher, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des Einführens erfüllt ist.
Die Vorinstanz stellte für die Beantwortung dieser Frage grundsätzlich zu Recht auf das Zollgesetz (ZG) ab. Nach dessen Art. 1 ist unter Einführen das tatsächliche Verbringen der verbotenen Geräte und Vorrichtungen in das schweizerische Zollgebiet, d.h. die Beförderung der Ware über die schweizerische Zollgrenze, zu verstehen (so auch ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG, S. 112, betreffend die Einfuhr nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
; vgl. dazu auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22.2.1973, in NJW 1993, S. 814 ff.). Erfüllt ist der Tatbestand des Inverkehrbringens
BGE 119 IV 81 S. 84
durch Einfuhr nach
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
grundsätzlich, wenn ein Bannbruch im Sinne von
Art. 76 ZG
zu bejahen ist. Wird die Ware, deren Einfuhr verboten ist, ordnungsgemäss den Zollbehörden deklariert, so ist ein Bannbruch und eine Einfuhr ausgeschlossen. Werden Waren, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr verboten ist, unter richtiger Benennung zur Zollabfertigung angemeldet - wie dies nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall erfolgte -, so ist, soweit sie nicht zu vernichten sind, nämlich gemäss
Art. 60 Abs. 1 ZG
ihre Rückweisung anzuordnen. Dass in allen anderen Fällen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung das Strafverfahren wegen Bannbruches einzuleiten ist, bedeutet, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht eingewendet wird, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass die Überweisung des Falles durch das Zollinspektorat an das Bezirksamt Arbon als zuständige Strafbehörde nicht erforderlich oder zulässig war; diese Vorschrift hat nur für das Zollstrafverfahren Geltung und spricht denn auch bloss von einem Strafverfahren wegen Bannbruches.
Auch nach Sinn und Zweck des Verbotes des Inverkehrbringens eines Radarwarngerätes kann die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat nicht als erfüllt betrachtet werden. Aufgrund der Kennzeichnung als Radarwarngerät in der Zolldeklaration und damit als eine Ware, deren Einfuhr in die Schweiz verboten ist, war ausgeschlossen, dass dieses in der Schweiz in die Hände eines Privaten gelangen und damit zur Störung der Kontrollen des Strassenverkehrs hätte Verwendung finden können. Aufgrund der richtigen Zolldeklaration waren die Zollbehörden vielmehr verpflichtet, die Einfuhr zu verhindern, was auch erfolgte.
Ob ein Versuch vorliegt, kann offenbleiben, da Art. 57b Abs. 1 und 2 gemäss
Art. 99 Ziff. 8 SVG
lediglich ein Übertretungstatbestand ist und die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich vorgesehen ist (
Art. 104 Abs. 1 StGB
).
Die Vorinstanz hat danach eine Widerhandlung gegen
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
zu Recht verneint.
4.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Einziehung gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
bzw.
Art. 58 StGB
verneint, da eine Einfuhr des Gerätes in die Schweiz mangels Zollübertritts nicht stattgefunden habe und die öffentliche Ordnung deshalb auch gar nicht gefährdet worden sei.
Gemäss
Art. 57b Abs. 3 SVG
stellen die Kontrollorgane Geräte, welche die behördliche Kontrolle des Strassenverkehrs stören oder
BGE 119 IV 81 S. 85
unwirksam machen können, sicher; der Richter verfügt die Einziehung. Diese Bestimmung stellt hinsichtlich der in Frage stehenden Geräte eine polizeigesetzliche Spezialregelung dar. Sie erfüllt insofern eine Doppelfunktion. Einerseits umfasst sie die strafrechtliche Einziehung analog zu
Art. 58 StGB
, andererseits ist sie polizeigesetzliche Eingriffsgrundlage. Als solche unterscheidet sie sich von den allgemeinen Einziehungsbestimmungen gemäss
Art. 58 StGB
dadurch, dass sie die Einziehung von Radarwarngeräten unabhängig von der Strafbarkeit der Tat ermöglicht. Da der Beschwerdegegner im zu beurteilenden Fall den Tatbestand von
Art. 57b Abs. 1 und 2 SVG
nicht erfüllte und ein allfälliger Versuch der Einfuhr nicht strafbar ist, fehlt ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer konkreten Straftat. Dies hindert die Einziehung des Gerätes hingegen nicht. Vielmehr ist der Richter dazu verpflichtet, weil der Gesetzgeber mit
Art. 57b SVG
offensichtlich einen möglichst umfassenden Schutz der Geschwindigkeitskontrollen mit Radarmessgeräten vor Störungen erreichen wollte, in Fällen, in denen keine strafbare Handlung vorliegt, mittels einer polizeigesetzlichen Einziehung und Vernichtung durch den Richter. Dies ist im Zusammenhang mit Radarwarngeräten ohne weiteres gerechtfertigt, da der bestimmungsgemässe Gebrauch der Geräte rechtswidrig ist.