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Urteilskopf
81 II 239
42. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Mai 1955 i. S. Gemeinde Davos gegen Gemeinde Klosters.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Vorkaufsrecht nach kantonalem Recht gemäss
Art. 17 EGG
für Alpweiden. Die Ausübung muss binnen der Monatsfrist (Art. 14) durch eindeutige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung erfolgen, auch seitens einer Gemeinde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 81 II 239 S. 240
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 30. November 1953 verkaufte die AG. Sanatorium Schatzalp in Davos die ihr gehörende, auf Gebiet der Gemeinde Davos gelegene Podestatenalp (197 ha mit Alpgebäuden und 2 ha Wald) zu Fr. 65'000.-- an die Gemeinde Klosters-Serneus. Das Grundbuchamt Davos teilte am 4. Dezember 1953 der Gemeinde Davos mit, dass der Kaufvertrag zur Eintragung im Grundbuch angemeldet worden sei und laut Art. 4 Ziff. 1 lit. a des Bündner Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 (EGG) über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes der Gemeinde Davos, als der Gemeinde der gelegenen Sache, ein Vorkaufsrecht zustehe; nach Art. 14 des Bundesgesetzes habe der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat seit Zugang der Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrags durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen; das Vorkaufsrecht erlösche in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrags beim Grundbuchamt.
Unter Bezugnahme auf diese Mitteilung schrieb der Landammann der Landschaft (Gemeinde) Davos dem Grundbuchamt am 10. Dezember 1953, der Kleine Landrat habe sich in seiner Sitzung vom 8. Dezember mit der Angelegenheit befasst, und gewisse, näher bezeichnete Gründe hätten ihn bewogen, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung durch den Grossen Landrat und der entsprechenden Kreditbewilligung durch die Gemeinde.
Am 23. Dezember teilte das Grundbuchamt der Gemeinde Klosters-Serneus mit, dass sich der Kleine und der Grosse Landrat von Davos, unter Vorbehalt der Krediterteilung durch die Gemeinde, entschlossen hätten, von dem der Gemeinde zustehenden Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen; die Gemeindeabstimmung sei auf den 17.
BGE 81 II 239 S. 241
Januar 1954 angesetzt. Die Gemeinde Klosters-Serneus bestätigte mit Schreiben vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt den Empfang dieser Mitteilung (sowie einer weitern, wonach eventuell auch die Staffelalp-Genossenschaft ein Vorkaufsrecht geltend machen wolle), und teilte mit, die Behörde habe beschlossen, nach Ablauf der für alle Vorkaufsberechtigten geltenden Frist für die Anmeldung ihrer eventuellen Vorkaufsrechte definitiv zur Anerkennung derselben im Sinne von Art. 7 EG Stellung zu nehmen.
Auf die Abstimmung der Landschaft Davos vom 17. Januar 1954 wurde am 31. Dezember 1953 den Stimmberechtigten ein gedruckter Amtsbericht zugestellt. In der Abstimmung vom 17. Januar wurde mit 620 gegen 216 Stimmen der Ausübung des Vorkaufsrechts und dem dafür erforderlichen Kredit von Fr. 65'000.-- zugestimmt. Am 18. Januar teilte der Landammann von Davos dies der Gemeinde Klosters-Serneus mit. Diese erklärte jedoch am 3. Februar dem Grundbuchamt, die Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts seien nicht in rechtsgenüglicher Weise erfüllt; sie anerkenne daher dieses nicht und ersuche um Eintragung des Kaufvertrags.
Darauf erhob der Kleine Landrat der Landschaft Davos am 15. Februar 1954 gegen die Gemeinde Klosters-Serneus die vorliegende Klage auf Anerkennung des von der Gemeinde Davos rechtsgültig geltend gemachten Vorkaufsrechts. Zufolge Prorogation vor Vermittlungsamt wurde die Klage direkt beim Kantonsgericht Graubünden anhängig gemacht.
B.-
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, die Klägerin habe das ihr zustehende Vorkaufsrecht innert der Monatsfrist gemäss
Art. 14 EGG
nicht bestimmt, unbedingt und unwiderruflich ausgeübt. Bei Ablauf der Monatsfrist sei der Ausgang der Volksabstimmung noch ungewiss gewesen. Der in der Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953 enthaltene Vorbehalt, der eine Bedingung im Rechtssinne
BGE 81 II 239 S. 242
darstelle, habe in die Frage, ob das Vorkaufsrecht der Klägerin schliesslich auch tatsächlich ausgeübt werden könne oder nicht, Unklarheit gebracht. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Volksabstimmung hätte die Gemeinde Davos keine Möglichkeit mehr gehabt, in den Kaufvertrag einzutreten. Das Zuwarten der Beklagten mit ihrer Stellungnahme zur Geltendmachung des Vorkaufsrechts durch die Klägerin könne nicht als Zustimmung zu den von dieser an ihre Anmeldung geknüpften Bedingungen ausgelegt werden; es habe nur den Zweck verfolgt, die Anmeldungen aller Vorkaufsberechtigten abzuwarten.
C.-
Das Kantonsgericht Graubünden hat mit Urteil vom 21. Januar 1955 die Klage abgewiesen. Es verwarf zunächst die Berufung der beklagten Gemeinde Klosters auf Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZBG, angeblich darin liegend, dass die bereits über genügend Sömmerungsplätze für das auf ihrem Gebiete gewinterte Vieh verfügende Gemeinde Davos das Vorkaufsrecht gegenüber der daran Mangel leidenden Beklagten in Anspruch nehme. Sodann führt die Vorinstanz in Auslegung von
Art. 14 Abs. 2 EGG
aus, dieser gelte sowohl für direkt aus dem Bundesgesetz abgeleitete als für vom Kanton auf Grund der bundesrechtlichen Ermächtigung (
Art. 17 EGG
) eingeführte Vorkaufsrechte, ferner für natürliche und für juristische Personen und für solche des Privat - wie es öffentlichen Rechts. Jeder Vorkaufsberechtigte ohne Unterschied verwirke durch Versäumnis der Monatsfrist das Vorkaufsrecht. Im vorliegenden Falle habe die Monatsfrist mit der Mitteilung des Grundbuchamts an die Gemeinde Davos vom 4. Dezember 1953 zu laufen begonnen. Deren Willenserklärung hätte daher bis zum 5. Januar 1954 erfolgen sollen, und zwar eine klare und unmissverständliche, handle es sich doch um eine Gestaltungserklärung, die eine sichere Rechtslage schaffen müsse (VON TUHR/SIEGWART OR, II. Auflage, I 21 und 254 ff.). Im Hinblick auf diese Bestimmung ertrage die
BGE 81 II 239 S. 243
Gestaltungserklärung keine Bedingungen (vgl. FENKART, Wesen und Ausübung der Gestaltungsrechte im schweizerischen Privatrecht, S. 87 f.), müsse bestimmt sein (GÖSCHKE, Das Vorkaufsrecht, in ZbJV 88, S. 149) und unwiderruflich (JOST, Handkommentar zum EGG, S. 80 und dort. Zit., und in Veröffentlichungen des Seminars für Agrarpolitik und Agrarrecht an der Handelshochschule St. Gallen, Referate des 76. Verwaltungskurses, S. 55). Diesen Anforderungen genüge die Erklärung der Klägerin vom 10. Dezember 1953, die einzige von ihr vor dem 5. Januar 1954 dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene, nicht. Denn in ihr sei die definitive Bindung der Klägerin von ungewissen, in der Zukunft liegenden Ereignissen abhängig gemacht worden, nämlich vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und von der Kreditbewilligung durch das Volk. Dieser Vorbehalt sei als Bedingung im Rechtssinne zu qualifizieren. Für die Gemeinde Klosters sei es beim Empfang dieser Erklärung durchaus ungewiss gewesen, ob der Vorbehalt je wegfallen und die Gemeinde Davos endgültig in den Kaufvertrag eintreten werde. Dafür, dass erstere diesem Vorbehalt zugestimmt hätte, bestehe kein Anhaltspunkt. Für die Beklagte (Klosters) habe somit nach dem 10. Dezember 1953 insofern eine unsichere, ihre Interessen gefährdende Rechtslage bestanden, als die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem mit Bestimmtheit festgestellt werden konnte, ob der Grosse Landrat dem Beschluss des Kleinen Landrates zustimmen und das Volk den erforderlichen Kredit bewilligen werde, ganz im Belieben der Klägerin (Davos) gelegen habe. Wären der Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrates und die Kreditbewilligung durch das Volk nicht erwartungsgemäss zustande gekommen, so hätte der Kleine Landrat namens der Klägerin erklären müssen, er erachte die - bedingt abgegebene - Erklärung als hinfällig, da die ungewissen Tatsachen nicht eingetreten seien. Die Beklagte (Klosters) habe aber ein legitimes Interesse daran gehabt, bis zum
BGE 81 II 239 S. 244
5. Januar 1954 mit Sicherheit zu wissen, ob die Klägerin in den Kaufvertrag eintrete oder nicht. Die von der Gemeinde Davos am 10. Dezember 1953 abgegebene und den Vertragsparteien am 23. Dezember mitgeteilte Erklärung habe die Beklagte in eine Rechtsunsicherheit versetzt, die sie befugt habe, am 3. Februar 1954 zu erklären, sie anerkenne das von der Gemeinde Davos geltend gemachte Vorkaufsrecht nicht. Die an Bedingungen geknüpfte und mit dem Wesen des Gestaltungsrechtes unvereinbare Erklärung der Gemeinde Davos sei rechtlich unbeachtlich, und da eine andere, von solchen Mängeln freie Erklärung binnen der Frist gemäss
Art. 14 EGG
nicht abgegeben worden sei, habe die Klägerin ihr Vorkaufsrecht verwirkt und sei die Klage abzuweisen. - Es bestehe auch kein Grund, ein Gemeinwesen in dem Sinne zu begünstigen, dass ihm mit Rücksicht auf die ihm eigene Art der Willensbildung gestattet würde, seine Erklärungen an Bedingungen und Vorbehalte zu knüpfen, um deren rechtsgeschäftliche Wirkungen gegenüber Dritten beliebig zu hemmen. Die einheitliche Frist finde ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, Rechtssicherheit zu schaffen und eine Ordnung herbeizuführen, bei welcher auf die rechtlichen Interessen aller Beteiligten in gleichem Masse Rücksicht genommen werde. Im vorliegenden Falle führe diese Regelung zu keiner unvermeidlichen Härte; denn es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid über die Kreditgewährung innert der Monatsfrist einzuholen, zumal sie vom Zustandekommen des Kaufs zwischen den Vertragsparteien am 4. Dezember 1953 nicht mehr habe überrascht werden können; seien doch für die Podestatenalp bereits im Mai 1953 durch Zeitungsinserate Interessenten gesucht worden, was den Behörden von Davos nicht habe entgehen können.
D.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts richtet sich die vorliegende Berufung der Gemeinde Davos mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung
BGE 81 II 239 S. 245
des von ihr geltend gemachten Vorkaufsrechts. Die Klägerin macht im wesentlichen geltend, ihre Erklärung enthalte mit dem Hinweis auf die Kreditabstimmung nicht einen Vorbehalt, der sich auf den Willen zur Ausübung des Vorkaufsrechts beziehe. Er beziehe sich vielmehr lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde. Er bilde demnach nicht eine "Bedingung", die den Inhalt der Willenserklärung von einem ungewissen Ereignis abhängig mache. Vom Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Das Streben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit dürfe nicht zu Ungleichheiten und Härten führen. Eine grosse Gemeinde mit umständlicherer Willensbildung dürfe gegenüber einer kleinen oder gegenüber natürlichen Personen nicht benachteiligt sein.
Die beklagte Gemeinde Klosters trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Erwägungen der Vorinstanz zur Auslegung des
Art. 14 EGG
verstossen in keiner Weise gegen Bundesrecht; es ist ihnen in jeder Beziehung beizupflichten. Gemäss Art. 14 hat der Vorkaufsberechtigte, wenn er sein Vorkaufsrecht geltend machen will, dies innert Monatsfrist seit Mitteilung des Kaufsabschlusses gegenüber dem Grundbuchverwalter zu erklären, widrigenfalls das Recht dahinfällt. Erklärt hat er diesen Willen nur dann, wenn die Erklärung bestimmt und eindeutig, vorbehalt- und bedingungslos abgegeben ist; denn andernfalls handelt es sich nur um eine Art Voranzeige, der notwendigerweise später noch eine zweite Erklärung, der Vorbehalt oder die Bedingung seien nun erfüllt bzw. weggefallen, nachfolgen muss, und erst diese zweite Mitteilung würde die Erklärung darstellen, dass nun wirklich von dem Rechte Gebrauch gemacht werde. Erfolgt diese ergänzende Erklärung nach dem Ablauf der
BGE 81 II 239 S. 246
Monatsfrist, so ist eben eine wirkliche, gültige Erklärung innerhalb derselben nicht erfolgt. So verhält es sich im vorliegenden Falle, gleichviel ob man die erste - eben nicht definitive - Erklärung in dem Brief der Klägerin vom 10. Dezember 1953 oder in einer zweiten, vermutlich dem Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. Dezember an die Beklagte zugrunde liegenden Mitteilung (oder allenfalls in der Kenntnisnahme vom Zustimmungsbeschluss des Grossen Landrats durch den zugleich als Landschreiber fungierenden Grundbuchverwalter H. Flühmann) erblicken will; denn auch nach der Zustimmung des Grossen Landrates wurde ja immer noch der Vorbehalt der Kreditbewilligung durch die Volksabstimmung angebracht. Zu Unrecht wird in der Berufung behauptet, dieser Vorbehalt beziehe sich nicht auf den Willen zur Ausübung des Rechtes, sondern lediglich auf den organisatorisch bedingten Ablauf eines Finanzgeschäftes innerhalb der Gemeinde Davos; und gänzlich fehl geht der Vergleich, von einem Privatmann, der ein Vorkaufsrecht geltend mache, werde auch nicht gleichzeitig mit der Ausübungserklärung ein Finanzausweis verlangt. Einen solchen verlangte auch von der Klägerin niemand; vielmehr steht der Landsgemeinde (bzw. dem Volke in Urnenabstimmung) die Beschlussfassung über den Liegenschaftskauf an sich (Art. 15 der Verfassung der Landschaft Davos), also die Willensbildung über die Ausübung des Vorkaufsrechts selbst zu, sodass ein dahingehender gültiger Willensentschluss vor der Volksabstimmung überhaupt nicht vorliegen kann - was mit der den Gegenstand eines Finanzausweises bildenden Frage, ob dem Käufer auch das nötige Geld zur Verfügung steht, nichts zu tun hat. Eine namens der Gemeinde vor der Volksabstimmung abgegebene Erklärung auf Geltendmachung des Vorkaufsrechts war mithin noch keine wirkliche, definitive Erklärung im Sinne des
Art. 14 EGG
, sondern nur eine bedingte, die bei negativem Ausgang der Gemeindeabstimmung zurückgezogen werden konnte und musste. Wie es sich mit den in der Berufungsantwort diskutierten Kompetenzen
BGE 81 II 239 S. 247
des Landammanns, des Kleinen und des Grossen Landrates zur Abgabe einer Erklärung und mit der Beschlussfassung des letztern vom 22. Dezember 1953 verhält, kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass innert der Frist bis 5. Januar 1954 eine definitive Erklärung weder des einen noch des andern Gemeindeorgans erfolgt ist.
2.
Die Beklagte (Klosters) hat mit ihrer Antwort vom 15. Januar 1954 an das Grundbuchamt, sie werde erst später zu dessen Mitteilungen vom 23. und 30. Dezember 1953 Stellung nehmen, weder sich mit einer Erstreckung der Monatsfrist einverstanden erklärt, noch zum Ausdruck gebracht, dass ihr an der sofortigen Bereinigung der Rechtsverhältnisse nichts liege. Vielmehr war dies, nachdem ihr neben der Anmeldung des Vorkaufsrechts der Klägerin (Davos) auch noch die subsidiäre der Staffelalpgenossenschaft avisiert worden war, die naturgemässe, der Situation entsprechende Antwort. Darauf, ob es der Beklagten dann mit der Eintragung des Kaufvertrages mehr oder weniger pressiert habe usw., kommt überhaupt nichts an.
3.
Art. 14 Abs. 1 EGG
setzt für die verschiedenen Kategorien von möglichen Vorkaufsberechtigten nur eine Frist, die einmonatige. Es mag zutreffen, dass "die Willensbildung einer Gemeinde aus technischen und organisatorischen Gründen einen ganz andern Zeitaufwand erfordert, als dies bei einer Person des zivilen Rechts der Fall ist". Indessen hat die Vorinstanz ausgeführt, es wäre der Gemeinde Davos ohne weiteres möglich gewesen, den Beschluss des Grossen Landrates und den Volksentscheid innert Monatsfrist herbeizuführen. Darin liegt eine teils tatsächliche, teils das kantonale Recht betreffende und daher für das Bundesgericht verbindliche Feststellung. Wenn demgegenüber die Berufungsklägerin in ganz allgemeiner und vager Weise von dem Falle spricht, "wenn die Gemeindestatuten Fristen für die Einberufung der Organe und für allfällige Abstimmungen vorsehen, die einer Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb
BGE 81 II 239 S. 248
30 Tagen absolut entgegenstehen", ohne zu behaupten, dieser Fall liege bei ihr vor, und insbesondere, wenn letzteres noch geschehen wäre, ohne darzutun, dass und wegen welcher Bestimmungen ihrer Verfassung eine Einhaltung der Monatsfrist ihr in casu unmöglich gewesen sei, so genügt dies nicht, um die erwähnte Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend darzutun. Die einzige aus der Verfassung für die Landschaft Davos ersichtliche Frist, die 14 tägige für die Einladung zur Landsgemeinde (Art.11), hätte jedenfalls in der Monatsfrist des
Art. 14 EGG
trotz Weihnachts- und Neujahrstagen Platz gehabt, zumal nach dem zit. Art. 11 diese Einladungsfrist von 14 Tagen nur "in der Regel" gilt, also ausnahmsweise bei besonderer Dringlichkeit des Gegenstandes auch einmal abgekürzt werden kann. Nur wenn eine wirkliche Unmöglichkeit fristgerechter Ausübung des Vorkaufsrechts dargetan wäre, würde sich die Frage erheben, wie sich in einem solchen Falle der Richter zu verhalten, namentlich ob er eine Lücke im Gesetz anzunehmen und sie gemäss
Art. 1 ZGB
auszufüllen hätte. Hier kann die Frage offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. Januar 1955 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 II 201
30. Sentenza 23 maggio 1957 della II Corte Civile nella causa Vismara contro Torricelli.

regeste:
Regeste
Verstoss gegen eine Grunddienstbarkeit (
Art. 737 ZGB
).
1. Wer gegen eine Grunddienstbarkeit verstossende Bauten errichtet hat, kann nicht verlangen, dass sie in analoger Anwendung der Vorschriften betreffend überragende Bauten (
Art. 674 Abs. 3 ZGB
) bestehen bleiben, es wäre denn, der Eigentümer des berechtigten Grundstückes habe, und wäre es auch nur stillschweigend, die sein beschränktes dingliches Recht verletzende Baute zugelassen oder sein Einspruch erweise sich sonstwie als rechtsmissbräuchlich (Erw. 2 und 3).
2. Unzulässigkeit des Einwandes, die Dienstbarkeit sei nur infolge Irrtums desausführenden Unternehmers verletzt worden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 83 II 201 S. 202
A.-
Il 24 ottobre 1950, i fratelli avv. Giovanni Torricelli e dott. Mario Torricelli (il secondo rappresentato oggi dalla vedova signora Ilda Torricelli-Petrolini) vendettero a Mario Vismara, che già nel 1946 aveva acquistato parte di un loro esteso terreno da costruzione situato in territorio del Comune di Castagnola, altri 585 mq di quella loro proprietà. All'atto della compra-vendita, Vismara si obbligò a "lasciare in qualsiasi tempo libera" una striscia larga 4 m 50 del terreno acquistato, la medesima essendo destinata alla costruzione di una strada, e a mantenere inoltre le nuove costruzioni da lui progettate "arretrate di metri 2 dal futuro ciglio stradale". L'obbligo assunto da Vismara fu iscritto nel registro fondiario quale servitù istituita a carico del fondo Vismara e in favore del fondo Torricelli.
Vismara, che esercita un'autorimessa, si servì, negli anni 1951/1952, della nuova superficie ottenuta per ampliare i fabbricati già esistenti e per erigere "boxes" per automobili. Nell'esecuzione delle costruzioni, le stipulazioni concluse nel 1950 non furono rispettate, in quanto i "boxes" aggiunti su un lato della proprietà Vismara vennero a invadere, per una larghezza di 2 m 40, la striscia di terreno che doveva rimanere libera in previsione della strada progettata dai fratelli Torricelli. Inoltre, la gronda e il canale di scarico disposti su un altro lato di detta proprietà sporgevano direttamente sul fondo Torricelli. Di questi fatti i fratelli Torricelli si accorsero soltanto nel gennaio 1954, quando, nell'ambito di trattative relative alla vendita di altri lotti, incaricarono l'ingegnere Maderni di eseguire delle misurazioni.
Invitato a demolire le opere illecitamente costruite, Vismara vi si oppose; i fratelli Torricelli promossero di conseguenza azione davanti al Pretore di Lugano-Ceresio, chiedendo, con petizione 23 febbraio/6 marzo 1954, che
BGE 83 II 201 S. 203
il convenuto fosse condannato ad arretrare la gronda e il canale sporgenti sulla loro proprietà e a demolire inoltre la parte della nuova costruzione che invadeva per 2 m 40 la striscia di terreno gravata da servitù prediale.
B.-
Con sentenza del 29 settembre 1956, il Pretore accolse le conclusioni degli attori integralmente. Adito dal convenuto limitatamente alla violazione della servitù, il Tribunale d'appello confermò, il 15 gennaio 1957, il giudizio pretoriale, considerando in sostanza quanto segue: La servitù di cui si tratta è una servitù prediale e come tale è disciplinata esclusivamente dall'art. 737 CC; poichè a norma dell'art. 737 cp. 3 CC il proprietario del fondo serviente non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più difficile l'esercizio di una servitù, le costruzioni eseguite dal ricorrente in violazione della servitù stipulata il 24 ottobre 1950 devono essere demolite.
C.-
Il convenuto ha interposto, in tempo utile, un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo - in via principale - che "la servitù relativa alla costruenda strada in favore della part. n. 130 di proprietà dei signori Torricelli e a carico della part. n. 953 del registro fondiario di Castagnola di proprietà del signor Vismara sia ridotta all'area occupata dallo stabile, questo contro pagamento agli attori di una indennità di 7380 fr. (valore del terreno occupato)" e - in via subordinata - "che gli atti siano rinviati all'autorità cantonale affinchè, ritenuta l'applicabilità per analogia dei criteri di cui all'art. 674 cp. 3 CC, ne esamini l'esistenza delle premesse e pronunci un nuovo giudizio".
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico del convenuto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
Come già in sede cantonale, il convenuto pretende avantutto - con riferimento segnatamente a un'opinione
BGE 83 II 201 S. 204
di LIVER e alla dottrina germanica - che alla violazione di una servitù prediale giusta l'art. 737 CC sarebbe applicabile per analogia l'art. 674 cp. 3 CC concernente le opere sporgenti su fondo altrui. Tratterebbesi - afferma il ricorrente - di rimediare a una vera e propria lacuna della legge.
Questa tesi non può in ogni modo essere condivisa. L'art. 737 e l'art. 674 CC disciplinano infatti situazioni ben distinte e diverse: mentre il secondo disposto citato si occupa delle "opere sporgenti sul fondo altrui" nell'ambito dei limiti che la legge stessa pone alla proprietà fondiaria, l'art. 737 CC rientra nel campo delle servitù e degli oneri fondiari contrattualmente stipulati tra le parti. Ne segue che la volontà delle parti, validamente espressa a norma delle disposizioni relative ai contratti, deve in primo luogo essere determinante per il disciplinamento di situazioni quali quella formante oggetto del presente litigio. È quanto il legislatore ha precisamente voluto, disponendo all'art. 737 cp. 3 CC, senza restrizioni di sorta, che "il proprietario del fondo serviente non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più difficile l'esercizio della servitù". Tenuto conto di questa chiara disposizione, ammettere un'altra tesi equivarrebbe senza dubbio a negare ogni valore al principio, fondamentale nel diritto svizzero, che gli impegni liberamente assunti in virtù di un contratto devono essere rispettati.
Anche la dottrina prevalente si esprime nel senso che il giudice non può, di massima, riconoscere a chi ha eseguito una costruzione inconciliabile con delle servitù prediali "un diritto reale sull'opera" in applicazione analogetica dell'art. 674 cp. 3 CC. Così, LEEMANN rileva espressamente che l'art. 674 cp. 3 CC non è applicabile quando sia stata violata una servitù (Commentario, nota 14 ad art. 737 CC; nota 14 ad art. 674 CC). Dello stesso parere è HAAB (Commentario, nota 1 ad art. 674 CC). In un solo caso è possibile un'eccezione: il proprietario del fondo dominante deve tollerare la violazione della servitù
BGE 83 II 201 S. 205
quando abbia accettato, sia pure in modo tacito, la costruzione lesiva del suo diritto reale limitato o l'opposizione si riveli altrimenti come un abuso di diritto a norma dell'art. 2 CC (cf. LEEMANN, nota 14 ad art. 737 CC). Se questa condizione non è adempiuta, solo l'art. 737 cp. 3 è applicabile e le costruzioni inconciliabili con l'esercizio di una servitù convenuta contrattualmente devono essere rimosse.
Nel suo nuovo commentario al CC (nota 109 ad art. 734 CC), LIVER esprime certo un'opinione diversa. Egli lo fa tuttavia unicamente con riferimento alla dottrina tedesca, senza il benchè minimo accenno alle tesi sostenute dagli autori svizzeri sopraindicati. In queste circostanze, il suo modo di vedere non può essere determinante. A parte il fatto che - come Liver medesimo riconosce - in Germania la questione è tuttora controversa, le conclusioni cui sono giunti diversi commentatori tedeschi nelle opere più recenti (cf. in particolare STAUDINGER, nota 6 al § 912 BGB) non sono senz'altro valevoli per il diritto svizzero. Innanzitutto, il § 912 BGB è, già nel suo testo, meno severo del corrispondente art. 674 cp. 3 CC. Mentre infatti il diritto svizzero pone il requisito della buona fede in modo assoluto e dispone che il giudice "può, se le circostanze lo giustificano, accordare... il diritto reale sull'opera o la proprietà del terreno", il vicino deve, a norma del § 912 BGE, tollerare l'opera sporgente, a meno che il costruttore abbia agito dolosamente o con negligenza grave. In secondo luogo, la questione dell'applicazione per analogia del § 912 BGB alle costruzioni che violano una servitù si è posta in Germania quale problema d'interpretazione di un disposto di legge e non in funzione di un'asserita lacuna legale. Recita infatti il § 916 BGB che quando l'opera sporgente su fondo altrui lede un diritto di superficie ereditario o una servitù, sono applicabili per analogia, in favore dell'avente diritto, le prescrizioni dei §§ 912-914. In altre parole, la legge stessa ha stabilito, nel diritto germanico, un certo nesso
BGE 83 II 201 S. 206
tra servitù e opera sporgente su fondo altrui: soltanto la portata di questo nesso agli effetti del § 912 BGB è rimasta controversa.
Ben diversa è la situazione per ciò che riguarda gli art. 674 cp. 3 e 737 cp. 3 CC, in quanto il primo disposto concerne esclusivamente le opere sporgenti su fondo altrui e il secondo si occupa invece solo delle servitù. In realtà, gli
art. 674 e 737
CC non presentano nè problemi d'interpretazione nè lacune capaci di giustificare l'applicazione analogetica delle prescrizioni dell'uno alle fattispecie dell'altro.
Qualora si tengano presenti i principi fondamentali del diritto svizzero, occorre piuttosto concludere nel senso che il diverso disciplinamento delle due situazioni è voluto dalla legge medesima. Ciò è confermato tra l'altro anche dalla genesi dell'attuale art. 737 CC: ambedue i Consigli legislativi lo hanno adottato senza modificazioni sostanziali, nel testo già proposto dalle commissioni di periti e dal Consiglio federale e successivamente approvato dalle competenti commissioni parlamentari. La situazione apparve allora tanto chiara che Rossel, relatore di lingua francese al Consiglio nazionale, si limitò a dire: "Relativement aux effets des servitudes, les
art. 728 à 732
(e l'attuale art. 737 CC corrisponde appunto all'art. 728 del progetto del 1904) peuvent se passer de tous commentaires" (Boll. stenografico CN 1906 III 576).
Se avesse voluto estendere l'applicazione dell'art. 674 cp. 3 alle servitù, la legge lo avrebbe certamente detto. L'aggiunta, proposta dal Consiglio degli Stati, di un terzo capoverso all'art. 742 CC per ciò che riguarda lo spostamento di condotte è significativa a questo proposito (cf. Boll. stenografico C.d. S., 1906 IV 1360, dove è esposto quanto segue: "Die Kommission hat für den speziellen Fall der Verlegung von Leitungsservituten auf die Analogie des Nachbarrechtes verwiesen").
3.
Poichè la tesi del ricorrente relativa all'applicazione analogetica dell'art. 674 cp. 3 CC dev'essere respinta,
BGE 83 II 201 S. 207
occorre solo ancora esaminare se gli attori abbiano commesso un manifesto abuso del proprio diritto nel senso dell'art. 2 CC, chiedendo la rimozione delle costruzioni litigiose.
Tale sarebbe avantutto il caso, qualora gli attori avessero conosciuto già nel 1951/1952 la lesione della servitù e avessero abusivamente tralasciato d'intervenire prima del 1954. È quanto il convenuto pretende anche in questa sede, con riferimento soprattutto alla circostanza che "l'Avv. Torricelli già dall'inizio dei lavori fu più volte sul posto senza mai sollevare la minima eccezione". Senonchè, i suoi argomenti equivalgono su questo punto a una critica inammissibile di accertamenti che sono vincolanti per il Tribunale federale in materia di ricorso per riforma (art. 63 cp. 2 OG). Il Tribunale d'appello ha infatti rilevato esplicitamente che "nulla permette di affermare che gli attori Torricelli si siano accorti, già durante i lavori di Vismara, che quest'ultimi violavano la detta servitù di non costruire in quel determinato spazio" Quando poi si consideri che - stando alle loro proprie dichiarazioni - nemmeno Vismara e il suo impresario Rossi si sarebbero resi conto del fatto che era violata la servitù prediale, il convenuto non può fondatamente rimproverare agli attori, per il semplice motivo che sono stati sul posto, una circostanza sfuggita pure a lui e al suo impresario nonostante una consultazione del registro fondiario e dei piani.
A mente del ricorrente, la richiesta di demolizione delle costruzioni litigiose costituirebbe un abuso di diritto anche per un altro motivo: in primo luogo, sarebbe "senz'altro possibile un lieve spostamento della strada" e in secondo luogo "esiste il pericolo che... in ultima analisi la strada venga costruita in modo da non rendere necessario l'abbattimento della costruzione Vismara". Nemmeno questi argomenti, con i quali vorrebbe contestare l'utilità attuale della servitù per gli attori, possono giovare al convenuto. Non si tratta infatti di sapere,
BGE 83 II 201 S. 208
agli effetti dell'abuso di diritto, se gli attori possano oggi costruire la loro strada secondo altri criteri che quelli inizialmente previsti. Determinante è soltanto la questione dell'interesse che gli attori tuttora hanno al mantenimento della servitù quale fu stipulata in funzione della progettata strada. Ora, il Tribunale d'appello ha costatato, in modo vincolante per il Tribunale federale, che quell'interesse non è mai venuto meno, giacchè "la parte di futura strada che tocca la proprietà Vismara rimane inalterata così come fu prevista al momento della pattuizione". Pretendere - come fa il ricorrente - che l'abbattimento della costruzione litigiosa non è "di alcun interesse" per gli attori ed è chiesto solo "per punire Vismara dell'errore commesso" non è ammissibile in queste circostanze, tanto più che, secondo la perizia giudiziaria, il mantenimento del fabbricato cagionerebbe agli attori un danno materiale rilevante (circa 15 000 fr.), a motivo sia della conseguente destinazione alla strada di altro terreno da costruzione sia della probabile diminuita possibilità di utilizzazione del terreno rimanente (volume inferiore delle costruzioni). Dal momento che il convenuto ha eseguito le costruzioni litigiose appena due anni dopo aver personalmente sottoscritto le condizioni di acquisto del terreno (e cioè l'accettazione della servitù in esame), si può anzi concludere, con il Tribunale d'appello, che anche un danno molto più modesto - e pertanto un interesse minore al mantenimento della servitù - sarebbe "circostanza sufficiente per togliere alla domanda degli attori ogni ombra di illecità e di manifesto abuso del diritto".
4.
Per il rimanente, è evidente che il convenuto non può riferirsi ai suoi rapporti con l'impresario Rossi, esecutore dei lavori, per evitare la demolizione delle opere inconciliabili con l'esercizio della servitù da lui stipulata. Il diritto degli attori di esigere tale demolizione è di natura reale e può dunque essere fatto valere unicamente nei confronti del proprietario del fondo serviente. Se
BGE 83 II 201 S. 209
ritiene che una colpa sia imputabile all'impresario, il convenuto potrà sempre rivolgersi contro questi con un'azione per risarcimento danni.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza la sentenza impugnata è confermata.


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Urteilskopf
100 V 197
49. Urteil vom 11. Dezember 1974 i.S. SKS Metallbau AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Durchführung der Unfallverhütung (
Art. 65 KUVG
, Art. 17, 18, 21 und 24 VO II über die Unfallversicherung).
- Weisungsrecht von Fachinspektoraten; Verfügungsbegriff; Beschwerderecht (Erw. 1).
- Standort der zu einer Schweissanlage gehörenden Azetylen- und Sauerstoff-Flaschen (Erw. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 100 V 197 S. 197
A.-
Die SKS Metallbau AG beabsichtigt, die zu einer neuen Schweissanlage gehörende Flaschenbatterie (5 Azetylendissous-Flaschen und 5 Sauerstoff-Flaschen) in einem Treppenhaus ihres Fabrikgebäudes aufzustellen. Das Inspektorat des Schweizerischen Vereins für Schweisstechnik (SVS) verweigerte nach einer Besichtigung im Interesse der Unfall- und Brandverhütung die Bewilligung der vorgesehenen Installation und erteilte der Firma am 29. Juni 1972 die Weisung, die Druckgas-Flaschenbatterie nur in einem geeigneten Raum mit guter Lüftung und Beleuchtung aufzustellen.
B.-
Die betroffene Firma erhob Rekurs an das Bundesamt für Sozialversicherung und machte geltend, die Weisung des Inspektorates des SVS sei willkürlich, denn der vorgesehene
BGE 100 V 197 S. 198
Platz sei für das Aufstellen der Flaschenbatterie bestens geeignet. Die kantonale Feuerpolizei habe den Standort als zulässig erachtet, sofern die Unterseite der Treppe mit Gips- oder Asbestplatten abgedeckt werde, was die Firma auch vornehmen würde. Die Plazierung der Flaschen in der neuen Werkhalle, die aus Rationalisierungsgründen gebaut worden sei, benötige zu viel Raum; das Aufstellen der Batterie im Freien schliesslich würde einen zusätzlichen Aufwand von einigen tausend Franken bedingen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung ordnete eine Expertise an. Dr. phil. B., Vorsteher der Abteilung Sicherheitstechnik der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Versuchsanstalt in Dübendorf, kam in seinem Gutachten vom 8. März 1973 zum Schluss, die Weisung des Inspektorates des SVS sei sachlich gerechtfertigt. Massgebend sei, dass bei solchen Flaschenbatterien immer mit Gasaustritt gerechnet werden müsse. Dies bedeute, dass sich ein explosives Gas-Luftgemisch bilden könne. Die Flaschen mit total 30 kg Azetyleninhalt würden genügen, den Raum mit einem hochexplosiven Gas-Luftgemisch zu füllen, was bei einer Zündung zu einer verheerenden Explosion führen würde. Mit einer solchen Explosion müsse immer gerechnet werden, weil der Raum nicht "exsicher elektrisch" ausgerüstet und ein Rauchverbot sehr schwer durchzusetzen sei.
Mit Entscheid vom 21. September 1973 wies das Bundesamt für Sozialversicherung den Rekurs ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SKS Metallbau AG, es sei der Firma zu gestatten, die Flaschenbatterie im Treppenhaus aufzustellen. Es wird geltend gemacht, der Experte widerlege die Behauptung des Inspektorates des SVS, wonach eine Explosionsgefahr der Flaschen bestehe, die Lüftungsmöglichkeiten im Treppenhaus ungenügend seien, die Fluchtwege gefährdet würden und der Zugang zu den Flaschen erschwert sei. Würden die Flaschen m der neuen Werkhalle aufgestellt, so wäre wohl die Brandgefahr geringer, dagegen aber das Risiko der Gefährdung von Menschen grösser. Zudem wird beanstandet, es sei nicht berücksichtigt worden, dass die kantonale Feuerpolizei gegen das geplante Aufstellen der Flaschenbatterie im Treppenhaus nichts einzuwenden habe.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
BGE 100 V 197 S. 199
stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Streitsache liegt eine Weisung des Inspektorates des Schweizerischen Vereins für Schweisstechnik (SVS) vom 29. Juni 1972 zugrunde. Die Weisungen dieses Vereins sind den Weisungen, welche die SUVA gemäss
Art. 65 Abs. 2 KUVG
erlässt, gleichgestellt (Art. 17 Abs. 2 und 18 VO II über die Unfallversicherung). Diese Weisungen stellen Verfügungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwG dar.
b) Gemäss Art. 21 VO II kann gegen diese Verfügungen innert 20 Tagen Rekurs beim Bundesamt für Sozialversicherung eingereicht werden; seit Inkrafttreten des VwG handelt es sich um eine Beschwerde und die Frist beträgt laut Art. 50 VwG 30 Tage.
c) Art. 24 VO II räumt der SUVA und dem Rekurrenten die Befugnis ein, gegen den Entscheid des Bundesamtes für Sozialversicherung innert 20 Tagen Rekurs an den Bundesrat zu ergreifen. Seit Inkrafttreten des revidierten OG richtet sich dieses Rekursrecht nach
Art. 98 OG
. Gemäss lit. c dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 128 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig gegen Verfügungen der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, die als Beschwerdeinstanz entscheiden, soweit - was im vorliegenden Fall nicht zutrifft - nicht zunächst die Beschwerde an eine eidgenössische Rekurskommission zulässig ist. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (
Art. 106 Abs. 1 OG
).
2.
Da der angefochtene Entscheid weder von einer Rekurskommission noch von einem kantonalen Gericht als Vorinstanz erlassen wurde und es zudem nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, richtet sich die Kognitionsbefugnis nach den
Art. 104 lit. a und b und 105 Abs. 1 OG
. Demnach kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, und das Eidg. Versicherungsgericht ist befugt, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung frei zu überprüfen.
BGE 100 V 197 S. 200
3.
Gemäss
Art. 65 Abs. 1 KUVG
hat der der SUVA unterstellte Betrieb zur Verhütung von Unfällen "alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind". Laut Art. 3 Abs. 1 lit. c der bundesrätlichen Verordnung über Azetylen, Sauerstoff und Kalziumkarbid vom 28. Februar 1950 gehören Azetylendissous-Flaschenbatterien für bis und mit 60 kg Azetylenfüllung zu den meldepflichtigen Einrichtungen. Gemäss Art. 19 Abs. 1 der erwähnten Verordnung dürfen sie nur in geeigneten Werkstätten und anderen Räumen mit guter Beleuchtung und genügender Lüftungsmöglichkeit sowie im Freien verwendet werden.
4.
Im vorliegenden Fall ist die Belüftung von besonderer Bedeutung. Dem vom Bundesamt für Sozialversicherung eingeholten Gutachten ist zu entnehmen, dass bei Flaschenbatterien immer mit Gasaustritt zu rechnen ist, was die Bildung eines explosiven Gas-Luftgemisches ermöglicht. Die Intensität und damit die Gefährlichkeit des Gemisches hängt einerseits ab vom Azetyleninhalt der Flaschen, anderseits von der Luftmenge, mit welcher sich das austretende Gas vermischen kann. Nach den Aussagen des Experten, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, würde der Inhalt der gelagerten Azetylenbehälter genügen, um den Raum von 520 m3 mit einem hochexplosiven Gas-Luftgemisch zu füllen, das bei einer Zündung zu einer verheerenden Explosion mit wahrscheinlich anschliessendem Grossbrand führen würde.
Die von der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Einwände sind unbehelflich. Die Höhe des Treppenhauses ändert am Rauminhalt nichts und der Umstand, dass sich im Treppenhaus mehrere Türen befinden, ist vom Experten berücksichtigt worden. Die Behauptung, die Expertise sei nicht objektiv, ist haltlos: Der Experte erachtete gerade die Mehrzahl der Argumente, die für das Inspektorat des SVS massgebend gewesen waren, als unzutreffend oder sekundär. Schliesslich ist auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf die kantonale Feuerpolizei unerheblich; im Schreiben vom 3. November 1972 hatte die kantonale Gebäudeversicherungsanstalt zwar bestätigt, sie habe gegen die Aufstellung von Sauerstoff- und Azetylenflaschen im Treppenhaus nichts einzuwenden; die Beschwerdeführerin übergeht aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 100 V 197 S. 201
den Nachsatz in jenem Schreiben, worin die einschlägigen eidgenössischen Vorschriften über die. Lagerung von Azetylen ausdrücklich vorbehalten werden.
5.
Steht somit fest, dass die Unfallgefahr gross ist, fragt es sich, wie erheblich die Wahrscheinlichkeit sei, dass sich diese Gefahr verwirkliche. Dieses Risiko könnte dann als mässig erachtet werden, wenn die Flaschenbatterie in einem unbenutzten, abgeschlossenen Raum aufgestellt würde, der nur von Fachpersonal betreten werden darf. Dies trifft aber hier nicht zu. Nach Angaben der Beschwerdeführerin dient das fragliche Treppenhaus als Verbindungsweg zwischen Büro und Werkstatt. Das Risiko, dass bei Gasaustritt aus Unvorsichtigkeit eine Explosion verursacht wird, ist demnach sehr hoch. Weder ein Rauchverbot, das nach den zutreffenden Ausführungen des Experten erfahrungsgemäss nicht durchsetzbar und somit wirkungslos wäre, noch ein Gaswarngerät vermöchten die Gefahr wirksam herabzusetzen.
6.
Liegt mithin eine objektive Unfallgefahr vor, so hat der Betrieb gemäss
Art. 65 Abs. 1 KUVG
die notwendigen Massnahmen zu treffen. Diese müssen nach dem Stande der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sein.
Die Vorkehr besteht zunächst im Verzicht, die Flaschenbatterie im Treppenhaus aufzustellen. Die in den Akten erwähnten Varianten für einen neuen Standort sind technisch unproblematisch. Dazu kommt, dass eine Verlegung der fraglichen Behälter, welche nach Angaben der Beschwerdeführerin ca. Fr. 5000.-- kosten würde, den Verhältnissen der SKS Metallbau AG, einem Betrieb mit 25 Mitarbeitern, durchaus angemessen ist...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 III 661
101. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame X. contre X. (recours en matière civile)
5A_220/2008 du 12 juin 2008

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1,
Art. 61,
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 Abs. 2 IPRG
; Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils.
Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge untersteht grundsätzlich dem auf die Scheidung anwendbaren Recht (E. 3.1).
Wurde die nach französischem Recht an die Ehefrau zu leistende Ausgleichszahlung namentlich unter Berücksichtigung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemanns gemäss schweizerischem Recht festgesetzt, so ist das Scheidungsurteil diesbezüglich nicht unvollständig und bedarf folglich keiner Ergänzung (E. 3.3).
Die Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils, das der Ehefrau eine Ausgleichszahlung zuspricht, die weniger als die Hälfte der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge des Ehemannes beträgt, ist mit dem schweizerischen materiellen Ordre public nicht offensichtlich unvereinbar (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 662
BGE 134 III 661 S. 662
A.
X., né en 1943, et dame X., née en 1941, se sont mariés le 21 août 1965 en France. L'épouse, d'origine française, a acquis la nationalité suisse par le mariage; le mari, d'origine suisse, a obtenu la nationalité française en 1991. En novembre 1972, les époux ont quitté Genève et se sont installés en France.
Le mari a toujours travaillé en Suisse. Il a atteint l'âge de la retraite le 30 avril 2008; le montant de sa prévoyance professionnelle s'élevait à 1'214'921 fr. au 31 décembre 2002. Son épouse a travaillé en Suisse pour le compte de A., puis, après une interruption de quinze ans pour s'occuper des enfants, a repris une activité lucrative à temps partiel; en 1999, elle a ouvert un cabinet de kinésiologie à Genève et travaille aujourd'hui pour son compte.
B.
B.a
Par jugement du 24 mars 2003, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a prononcé le divorce des époux X. Concernant leur prévoyance professionnelle, il a condamné (en application du droit suisse) le mari à verser à l'épouse la moitié de la prestation de sortie acquise pendant la durée du mariage. Sur appel du mari, la Chambre civile de la Cour d'appel de Chambéry a réformé ce jugement le 1
er
février 2005 et alloué à la femme une somme de 160'000 EUR au titre de prestation compensatoire. Par arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation française a rejeté le pourvoi formé par l'épouse contre cette décision.
B.b
Le 22 novembre 2006, l'épouse a ouvert action en complément du jugement de divorce, concluant à ce qu'il soit dit que le jugement de divorce français ne déploie aucun effet en tant qu'il concerne le
BGE 134 III 661 S. 663
partage des avoirs de prévoyance professionnelle et à ce que ce partage soit ordonné conformément à l'
art. 122 CC
.
Statuant le 21 juin 2007, le Tribunal de première instance de Genève a débouté la demanderesse. Par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement entrepris.
C.
L'épouse forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Sur le fond, elle conclut en substance à ce qu'il soit constaté que les jugements prononcés en France ne déploient aucun effet en Suisse en tant qu'ils concernent le partage des avoirs de prévoyance professionnelle, à ce que le partage des avoirs de prévoyance du mari soit ordonné conformément à l'
art. 122 CC
ou, s'il est ordonné en vertu de l'
art. 124 CC
, à ce que l'intéressé soit condamné au paiement d'une indemnité correspondant à la moitié des avoirs de prévoyance, calculée pour la durée du mariage, c'est-à-dire 607'460 fr. 50 avec intérêts à 5 % dès le 24 mars 2003.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Conformément à l'
art. 64 al. 2 LDIP
, l'action en complément ou en modification du divorce ou de la séparation de corps est en principe régie par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. En vertu de l'
art. 61 LDIP
, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse (al. 1
er
); cependant, si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun s'applique (al. 2). Les effets accessoires du divorce sont régis par le droit applicable au divorce, sous réserve, notamment, des dispositions de la loi relatives à l'obligation d'entretien entre époux et au régime matrimonial (
art. 63 al. 2 LDIP
). Selon la jurisprudence, le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle ne tombe pas sous la réserve en faveur des règles touchant à l'obligation d'entretien ou au régime matrimonial; c'est donc le droit applicable au divorce qui trouve en principe application (
ATF 131 III 289
consid. 2.4 p. 291; arrêts 5A_83/2008 du 28 avril 2008, consid. 3.2; 5C.297/2006 du 8 mars 2007, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2007 p. 667 ss). Toutefois, la clause d'exception prévue par l'
art. 15 LDIP
habilite le juge à ne pas appliquer le droit auquel renvoie la règle de conflit de lois lorsque, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche
BGE 134 III 661 S. 664
avec cette législation et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit (al. 1
er
). Cette clause n'intervient que de façon restrictive (
ATF 121 III 246
consid. 3c p. 247 et la jurisprudence mentionnée); elle ne tend pas, en particulier, à obvier aux conséquences indésirables du droit matériel (
ATF 131 III 289
consid. 2.5 p. 292).
3.2
Avant de s'interroger sur le droit applicable, il convient d'examiner si le jugement de divorce français doit être complété (
ATF 131 III 289
consid. 2.8 p. 294; MAYA STUTZER, Vorsorgeausgleich bei Scheidungen mit internationalem Konnex, in: FamPra.ch 2006 p. 243 ss, spéc. 256); si ladite décision ne nécessite aucun complément, parce qu'elle a déjà réglé le sort des avoirs de prévoyance, la question du droit applicable devient sans objet.
Dans l'arrêt publié aux
ATF 131 III 289
(consid. 2.8 et 2.9), le Tribunal fédéral a constaté que le jugement de divorce prononcé en France ne contenait aucune clause explicite quant aux avoirs accumulés auprès de l'institution suisse de prévoyance et que le juge français avait rejeté la prétention de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire (
art. 270 ss CC
/F) sans qu'on puisse discerner le motif de ce refus.
3.3
Il n'en va pas de même en l'espèce. Tant l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry que celui de la Cour de cassation se sont expressément penchés sur la problématique du partage des avoirs de la pré voyance professionnelle des parties. La Cour d'appel a estimé que les normes du Code civil suisse relatives au partage du deuxième pilier en cas de divorce (
art. 124 et 142 CC
) ne revêtent pas de caractère automatique et que l'épouse ne tient pas de la loi suisse un droit acquis à la moitié des avoirs de la prévoyance professionnelle constituée par son époux pendant la durée du mariage; se référant ainsi à la loi française, seule applicable au litige, pour fixer la quotité de la prestation compensatoire due à l'épouse et tenant compte des situations respectives des parties quant à leurs revenus et à leurs prétentions dans la liquidation du régime matrimonial, ainsi que de la prestation de libre passage à laquelle le mari pouvait prétendre, les magistrats d'appel ont alloué à l'épouse une somme de 160'000 EUR. La Cour de cassation a confirmé cette décision en déclarant: "(...) c'est en considération du versement de la prestation de libre passage à M. X. selon le droit suisse, dont l'arrêt n'a pas dénaturé la teneur, et par une juste application de l'article 1401 du Code civil, que la Cour d'appel
BGE 134 III 661 S. 665
a, par une appréciation souveraine, fixé le montant de la prestation compensatoire due à Mme X.".
Il faut concéder à la recourante qu'il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les
art. 122 ss CC
, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (
ATF 131 III 289
consid. 2.8 p. 295). Il n'en demeure pas moins, comme le relève avec raison l'autorité cantonale, que la prestation compensatoire a été fixée en tenant compte, parmi plusieurs éléments, de la prestation de libre passage du mari. Il n'y a donc plus de place pour un complément par le juge suisse.
4.
A titre subsidiaire, la recourante affirme que, même s'il fallait admettre que le jugement de divorce français bénéficie de l'autorité de la chose jugée, il ne pourrait pas être reconnu, car il contrevient à l'ordre public suisse: d'une part, il attribue une prestation compensatoire sans fixer aucune clef de répartition conformément à l'
art. 142 CC
; d'autre part, il ne lui alloue qu'un peu plus d'un cinquième des avoirs de prévoyance, la privant de l'essentiel de ses droits découlant de l'
art. 122 CC
.
4.1
En vertu de l'
art. 27 al. 1 LDIP
, la reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée en Suisse si elle apparaît manifestement incompatible avec l'ordre public suisse. La réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de façon choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive; il en va spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger; la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (
ATF 126 III 327
consid. 2b p. 330;
ATF 116 II 625
consid. 4a p 630).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'ordre public matériel serait violé si un jugement étranger contrevenait à des règles impératives qualifiées du droit suisse; on ne saurait notamment reconnaître, en raison de son incompatibilité avec le droit suisse du divorce et de la prévoyance, une réglementation renvoyant le partage à un moment postérieur au divorce ou consacrant un "splitting" du rapport de prévoyance entre les époux (
ATF 130 III 336
consid. 2.4 p. 340).
BGE 134 III 661 S. 666
4.2
Une telle situation n'est pas réalisée ici. Le juge français, statuant après avoir dûment analysé la situation des époux, au regard du droit français applicable au litige, et admettant partiellement les conclusions de l'épouse, a fixé à 160'000 EUR la prestation compensatoire due par le mari et invité l'institution de prévoyance de celui-ci à verser à l'épouse la contre-valeur de ce montant en francs suisses.
Dans ces circonstances, on ne peut admettre que les arrêts de la Cour d'appel, puis de la Cour de cassation, sont contraires à l'ordre public matériel suisse. En particulier, le fait que l'épouse perçoit moins de la moitié de la prestation de sortie du mari n'autorise pas cette conclusion, d'autant que les tribunaux français ont pris en compte l'ensemble des éléments consécutifs au divorce des époux. Rien ne s'oppose dès lors à ce que lesdits jugements soient reconnus et exécutés en Suisse.


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Urteilskopf
99 IV 135
27. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1973 i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 91 und 93 Abs. 2 StGB
.
1. Ablehnung der vom Gutachter vorgeschlagenen Familienerziehung gegenüber einem Jugendlichen, der in der Erziehungsanstalt nicht gebessert werden konnte.
2. Versetzung in die Strafanstalt unter Vorbehalt der Inkraftsetzung der
Art. 93bis und 93ter StGB
. Begriff der Unverbesserlichkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 99 IV 135 S. 135
A.-
X., geb. 1953, floh im Herbst 1956 zusammen mit seinen Eltern aus Ungarn in die Schweiz. Da er schwierig zu erziehen war und beide Eltern dem Verdienst nachgehen mussten, verbrachte er den grössten Teil seiner Jugend in Heimen und Anstalten, wo er wegen seines disziplinlosen Verhaltens nur schwer gehalten werden konnte.
Am 26. Juni 1969 wurde X. wegen wiederholten versuchten und vollendeten Diebstahls vom Jugendgericht Luzern-Stadt gemäss
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt eingewiesen, aus der er nach mehr als 2 Jahren versuchsweise entlassen wurde. Anschliessend hätte er die begonnene Schlosserlehre fortsetzen sollen, doch wechselte er wiederholt die Lehrstellen, blieb oft der Arbeit fern, trank Alkohol und trieb sich im Oktober 1971 mit einem andern, der ein gestohlenes Auto besass, in Hergiswil und Basel herum, bis er von der Polizei aufgegriffen werden konnte. Am 16. November 1971 verübte er mit andern Burschen an einem Homosexuellen in Luzern einen
BGE 99 IV 135 S. 136
Raubversuch und wurde deswegen am 14. Juli 1972 vom Obergericht des Kantons Luzern erneut gemäss
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt eingewiesen.
Nachdem X. am 16. Dezember 1972 zum zweiten Mal aus der Erziehungsanstalt Aarburg entwichen war, veranlasste die Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern anfangs 1973 eine Begutachtung in der psychiatrischen Klinik St. Urban. Der Gutachter fand, dass X. nicht geisteskrank sei und eine normale Intelligenz aufweise. Er leide weder an Epilepsie noch an neurotischen Störungen. Er könne jedoch als ausgesprochen triebhaft-erregbarer, unbeherrscht-haltarmer, egozentrischer, spannungsintoleranter, infantiler und bindungsarmer Psychopath bezeichnet werden, der wegen seines Macht- und Geltungstriebes zu Trotz, Drohungen, Gewalttätigkeiten und antisozialem Verhalten neige. Zufolge dieser charakterlichen Besonderheiten habe er schon von früher Jugend an durch keine erzieherischen Massnahmen beeinflusst werden können und sei zu sozialer Einordnung unfähig. Angesichts des Misserfolges der bisherigen Heim- und Anstaltsaufenthalte hält der Experte dafür, dass X. in einer Erziehungsanstalt nicht gebessert werden könne. In eine Arbeitserziehungsanstalt sei er nicht einzuweisen, da er nicht eigentlich arbeitsscheu sei und auch dort die gleichen Schwierigkeiten böte. Das Therapieheim gemäss Art. 93ter des revidierten StGB existiere noch nicht. Der Gutachter schlägt vor, X. nochmals aus der Heimerziehung zu beurlauben und in einer geeigneten Familie unterzubringen, ihn zu strenger Arbeit und einer Antabuskur anzuhalten. Falls er sich in der Freiheit nicht bewähre, wäre er bei Straffälligkeit nach Erwachsenenstrafrecht zu beurteilen oder in eine Arbeitserziehungsanstalt oder eine Anstalt für Nacherziehung einzuweisen.
B.-
Gestützt auf dieses Gutachten beantragten X. und sein Vormund, die am 14. Juli 1972 vom Obergericht des Kantons Luzern angeordnete Anstaltserziehung in eine Erziehung in einer Familie im Sinne von
Art. 91 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
umzuwandeln.
Die Jugendanwaltschaft verlangte die Ablehnung dieses Gesuches und die Einweisung des X. in eine Strafanstalt.
C.-
Mit Urteil vom 22. März 1973 wies das Obergericht des Kantons Luzern X. gemäss
Art. 93 Abs. 2 StGB
auf unbestimmte Zeit in eine Strafanstalt ein.
BGE 99 IV 135 S. 137
D.-
Eine von X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 1. Juni 1973 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
E.-
X. führt ausserdem Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er widersetzt sich der Einweisung in eine Strafanstalt und verlangt die Umwandlung der Anstaltserziehung in die Erziehung in einer vertrauenswürdigen Familie.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Im Rahmen der in
Art. 91 StGB
umschriebenen Voraussetzungen ist es weitgehend Ermessenssache des Sachrichters, ob der erziehungsbedürftige Jugendliche in eine Erziehungsanstalt eingewiesen oder ob er der eigenen oder einer vertrauenswürdigen andern Familie zur Erziehung übergeben wird. Der Kassationshof greift nur ein, wenn der Sachrichter sich bei der Wahl der Erziehungsmassnahme von rechtlich unzulässigen Kriterien leiten lässt oder wenn er das ihm zustehende Ermessen überschreitet (
BGE 88 IV 98
,
BGE 96 IV 13
Erw. 3).
Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Wie aus dem Urteil des Obergerichtes vom 14. Juli 1972 und aus dem in der Beschwerde angerufenen Gutachten hervorgeht, hat sich der Beschwerdeführer nach seiner versuchsweisen Entlassung aus der Erziehungsanstalt auf verschiedenen Lehrstellen nicht halten können, ist oft der Arbeit ferngeblieben und hat auch Stellen, wo sich der Arbeitgeber seiner mit Verständnis annahm, ohne Grund nach kurzer Zeit wieder verlassen. Selbst in der gewöhnlichen Jugenderziehungsanstalt konnte er sich nicht einfügen und bereitete erhebliche Schwierigkeiten. Der Gutachter selber schlägt die Familienerziehung nicht deshalb vor, weil er vom Erfolg dieser Massnahme überzeugt ist. Er will es mit einer Erziehung ausserhalb der Anstalt lediglich nochmals versuchen, ohne dass er für den Erfolg dieser Massnahme ernsthafte und überzeugende Gründe anführen kann. Die naheliegende Möglichkeit, X. werde sich infolge seines Charakters und der fortgeschrittenen Verwahrlosung in der Freiheit nicht bewähren, hat auch der Gutachter in Betracht gezogen, weshalb er für diesen Fall die Anwendung des Erwachsenenstrafrechts oder
BGE 99 IV 135 S. 138
die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt oder Anstalt für Nacherziehung als unvermeidlich hält. Wird ferner berücksichtigt, dass der impulsive und verwahrloste Beschwerdeführer nicht einmal in der Jugenderziehungsanstalt zur Selbstdisziplin angehalten werden konnte, so hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie fand, die Familienerziehung sei für den Beschwerdeführer nicht die geeignete Massnahme.
2.
Gemäss
Art. 93 Abs. 2 StGB
kann ein Jugendlicher, der das 18. Altersjahr erreicht hat, in eine Strafanstalt versetzt werden, wenn er sich während des Aufenthaltes in einer Erziehungsanstalt als unverbesserlich erwiesen hat oder wenn sein Verhalten eine Gefahr für die Erziehung der übrigen Zöglinge bedeutet. Die Versetzung in die Strafanstalt ist nicht Strafe. Sie bleibt Massnahme mit der Sonderheit, dass die Anstaltsversorgung mit den Mitteln der strafanstaltlichen Disziplin weitergeführt wird. Bei der Schwere des Eingriffs dürfen freilich die Voraussetzungen des
Art. 93 Abs. 2 StGB
nicht leicht als erfüllt angenommen werden. So kann der Jugendliche als unverbesserlich erst gelten, wenn die bisherigen erzieherischen Massnahmen beweisen, dass er schlechthin unbeeinflussbar ist (
BGE 85 IV 16
). Gemeint ist damit, wie schon der Hinweis auf die bisherigen erzieherischen Massnahmen zeigt, dass die ordentlichen, in
Art. 91 StGB
erwähnten Erziehungsmittel keinen Erfolg mehr versprechen. Nicht nötig ist, dass der Jugendliche überhaupt unbeeinflussbar sei. Als unverbesserlich darf auch angesehen werden, wer trotz strenger Aufsicht wiederholt aus der Anstalt entweicht, so dass die Einweisung, weil zur Zeit geschlossene Erziehungsanstalten fehlen, sich als aussichtslos erweist (
BGE 91 IV 180
). Insbesondere soll der Jugendliche nicht durch Entweichungen oder sonstiges schlechtes Verhalten die Aufhebung der an sich erforderlichen Anstaltserziehung erzwingen können (
BGE 96 IV 15
Erw. 3).
Die Vorinstanz nimmt an, die am 14. Juli 1972 gestützt auf
Art. 91 Ziff. 1 StGB
angeordnete Einweisung in eine Erziehungsanstalt habe sich als unwirksam erwiesen. In dieser Beurteilung der Lage geht sie mit den Parteien und dem Gutachter einig. Dieser schliesst aus dem Misserfolg der bisherigen Heim- und Anstaltsaufenthalte, die nahezu 16 Jahre gedauert haben, ferner aus der besonders schwierigen Charakterstruktur und der kräftigen körperlichen Entwicklung des Beschwerdeführers, dass weitere erzieherische Massnahmen nach
Art. 91 Ziff. 1
BGE 99 IV 135 S. 139
StGB
in einem Erziehungsheim der Altersklasse von 13-22 Jahren keinen Sinn mehr hätten und dass der Beschwerdeführer insofern als nicht erziehbar zu gelten habe. Abgesehen davon, dass nach Auffassung des Gutachters das Ziel der Erziehung beim Beschwerdeführer in einem Erziehungsheim nicht erreicht werden kann, ist auch, wie die Stellungnahme der Anstalt Aarburg zeigt, damit zu rechnen, dass nach den bisherigen vergeblichen Bemühungen auch kein Erziehungsheim bereit wäre, den Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Zudem äusserte sich X. selber dem Gutachter gegenüber, er werde sich einer Einweisung in eine Erziehungs- oder Arbeitsanstalt energisch widersetzen, er könne versichern, man werde ihn dort nicht lange halten. Mit Rücksicht auf seine zweimalige Flucht aus der Erziehungsanstalt Aarburg und seine früheren Entweichungen sowie im Hinblick auf seine Neigung zur Gewalttätigkeit brauchte die Vorinstanz diese Erklärungen nicht als leere Drohungen anzusehen. Ohne Ermessensüberschreitung durfte sie, der Jugendanwaltschaft folgend, daraus den Schluss ziehen, die Anstaltserziehung sei deshalb mit den Mitteln der strafanstaltlichen Disziplin fortzusetzen. Auch wenn der Beschwerdeführer weder als gemeingefährlich bezeichnet werden kann, noch seine Vergehen als besonders schwer zu bezeichnen sind, erweist sich die Versetzung in eine Strafanstalt nach geltendem Recht und beim heutigen Stand der Anstalten als die richtige oder doch vertretbare Behandlung. Den medizinischen und psychotherapeutischen Bedürfnissen, zu denen im Gutachten Stellung genommen wird, kann auch in der Strafanstalt Rechnung getragen werden. Die Einweisung in eine Strafanstalt hält daher, auch wenn sie nicht dem Vorschlag des Gutachters entspricht, vor dem Gesetz stand.
Wenn die revidierten Art. 93bis und 93ter in Kraft gesetzt werden, hat die vollziehende Behörde die Einweisung in die Strafanstalt aufzuheben und eine der dort vorgesehenen Vollzugsmethoden anzuordnen, sofern die zuständige Stelle die Massnahme nicht schon früher oder aus andern Gründen abändern oder aufheben kann.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 IV 90
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Foschi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 144 StGB
.
Rückzug des Strafantrages gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des Hehlers nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 IV 90 S. 90
A.-
Anna Foschi kaufte von Ende Mai bis Anfang Dezember 1953 dem Giulio Realini fortwährend Tafelbutter und Eier ab, obschon sie wusste, dass er sie seinem Arbeitgeber Hans Suter, Landwirt und Milchhändler, mit dem er in Hausgemeinschaft lebte, gestohlen hatte.
BGE 81 IV 90 S. 91
B.-
Da Suter den gegen Realini gestellten Strafantrag wegen Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 3 StGB
) zurückzog, wurde die Strafuntersuchung gegenüber Realini am 2. Februar 1954 eingestellt. Anna Foschi dagegen wurde am 13. April 1954 vom Bezirksgericht Dielsdorf und auf Appellation am 25. Juni 1954 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Hehlerei (
Art. 144 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn Tagen verurteilt.
C.-
Anna Foschi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das oberinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, Realini habe, da der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung sei, keine "strafbare Handlung" begangen und folglich liege Hehlerei nicht vor.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Hehlerei (
Art. 144 StGB
) ist selbständiges Verbrechen und wird stets von Amtes wegen verfolgt, auch wenn die strafbare Handlung des Vortäters Antragsdelikt ist.
Art. 31 Abs. 3 StGB
, wonach der Rückzug des Strafantrages "für alle Beschuldigten" gilt, auch wenn er nur gegenüber einem von ihnen erklärt wird, kommt daher dem Hehler nicht zugute, ganz abgesehen davon, dass diese Bestimmung unter den "Beschuldigten" nur die "an der Tat Beteiligten" im Sinne des
Art. 30 StGB
, nämlich die Mittäter, Anstifter und Gehülfen (
Art. 24, 25 StGB
) versteht (
BGE 69 IV 74
Erw. 6,
BGE 80 IV 211
). Aus
Art. 31 Abs. 3 StGB
kann daher die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.
Hehlerei setzt voraus, dass der Vortäter die Sache durch "strafbare Handlung" erlangt habe (
Art. 144 Abs. 1 StGB
).
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das dem Vortäter zur Last fallende Tun oder Unterlassen die objektiven Merkmale einer im Gesetz mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweist. Die Handlung muss abstrakt
BGE 81 IV 90 S. 92
strafbar sein. Dass der Vortäter bestraft werden könne, also konkrete Strafbarkeit vorliege, verlangt
Art. 144 Abs. 1 StGB
nicht (
BGE 73 IV 98
Erw. 2). Etwas anderes ergibt sich auch nicht für den Fall, dass die Bestrafung des Vortäters einzig am Fehlen eines Strafantrages scheitert. Der Zweck des Antragserfordernisses verlangt nicht, dass in diesem Falle nicht nur die Verfolgung des Vortäters, sondern auch jene des Hehlers unterbleibe. Gewiss kann das zur Folge haben, dass der Verletzte wegen des gegen den Hehler durchzuführenden Verfahrens der Polizei und dem Richter Einblick in seine Verhältnisse gestatten muss, was er vielleicht durch Unterlassung eines Strafantrages gegen den Vortäter vermeiden wollte. Anspruch darauf, dass der "Schleier des Geheimnisses" nicht von Amtes wegen "zerrissen" werde, hat er aber nur soweit, als das Gesetz die Handlung zum Antragsdelikt stempelt. Da das für die Hehlerei nicht zutrifft, muss der Verletzte sich die Einmischung der Behörden auch gegen seinen Willen gefallen lassen, sobald der Vortäter einen Hehler gefunden hat. Hier geht das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Hehlerei dem privaten Interesse des -Verletzten auf Wahrung seiner Geheimsphäre vor, wie ja letzteres meistens vor dem Interesse des Staates an der Verfolgung von Rechtsbrechern zurückzutreten hat. Das Antragserfordernis in Bezug auf die Verfolgung des Vortäters behält dennoch seinen guten Sinn, ermöglicht es doch dem Verletzten, eine ihm als Angehöriger oder Familiengenosse nahe stehende Person zu schonen. Inwiefern auch der Hehler, mit dem der Verletzte ja regelmässig nicht durch solche Bande verbunden ist, daraus sollte Nutzen ziehen müssen, ist nicht zu ersehen.
3.
Dass aber eine vom Vortäter begangene mit Strafe bedrohte Handlung (infraction, reato) nicht vorliege, wenn der vorgeschriebene Strafantrag nicht gestellt oder zurückgezogen worden ist, und dass folglich aus begriffiichen Gründen in diesem Falle auch der Hehler nicht verfolgt und bestraft werden könne, ist eine Auffassung,
BGE 81 IV 90 S. 93
die der Kassationshof schon wiederholt abgelehnt hat (
BGE 69 IV 72
,
BGE 73 IV 97
). Es besteht kein Grund, diese Rechtsprechung zu ändern.
a) Die Auffassung der Beschwerdeführerin widerspricht schon jedem natürlichen Empfinden. Das freilich weniger deshalb, weil der Strafantrag zur Strafwürdigkeit gar nichts beiträgt, als vielmehr deshalb, weil er im Gegensatz zu der sog. Strafbarkeitsbedingung (Bedingung der Strafbarkeit im abstrakten Sinne) nicht auf der Seite des Täters oder der Tat liegt, sondern in einer Willenserklärung des Verletzten besteht, also der Willkür einer an der Verfolgung oder Nichtverfolgung interessierten Person anheimgegeben ist. Es verstösst geradezu gegen die Logik, die Tat erst dann als abstrakt strafbar gelten zu lassen, wenn der Verletzte die Bestrafung des Täters verlangt hat, und in ihr wiederum eine nicht mit Strafe bedrohte Handlung zu sehen, wenn der Verletzte den Antrag zurückgezogen hat. Die im Strafantrag oder dessen Rückzug liegende Willenserklärung des Verletzten ist immer auf Bestrafung bezw. Nichtbestrafung eines bestimmten Täters gerichtet. Von ihr hängt ab, ob im konkreten Falle Strafe ausgefällt werden darf. Für die abstrakte Würdigung der Tat als mit Strafe bedrohte oder nicht mit Strafe bedrohte Handlung ist sie dagegen begriffiich belanglos. Dass erst die Willenserklärung des Verletzten die Tat rechtswidrig (und damit strafbar) mache und eine solche Willenserklärung (Rückzug) ihr die Rechtswidrigkeit (und Strafbarkeit) auch wieder nehme, entsprechend dem Satze "volenti non fit iniuria", ist eine aus dem Zivilrecht hergeholte Überlegung, die für das Strafrecht abwegig ist. Der Strafantrag trägt zur abstrakten Strafbarkeit der Tat umsoweniger etwas bei, als er nur gültig ist, wenn er binnen drei Monaten gestellt wird (Art. 29), eine Voraussetzung, die nur aus prozessualen Gründen aufgestellt worden sein kann. Wie die Beschwerdeführerin aus der Befristung des Antragsrechts gerade das Gegenteil schliessen kann, ist unverständlich.
BGE 81 IV 90 S. 94
Der Strafantrag spielt die gleiche Rolle wie z.B. die Ermächtigung des Bundesrates für die Verfolgung politischer Vergehen nach
Art. 105 BStP
und die Verfolgung der Vergehen des sechzehnten Titels des Strafgesetzbuches (
Art. 302 StGB
), nämlich die Rolle einer Voraussetzung für die Eröffnung des Strafverfahrens und die Ausfällung eines Strafurteils, d.h. der Strafbarkeit des konkreten Täters.
b) Hiegegen ist nicht aufzukommen mit der Auffassung, das Strafgesetzbuch sehe im Strafantrag eine Strafbarkeitsbedingung, weil es in Art. 28 Abs. 1 bestimmt: "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen." Nichts spricht dafür, dass diese Bestimmung unter "strafbar" das gleiche verstehe wie Art. 144 Abs. 1, nämlich "mit Strafe bedroht", d.h. abstrakt strafbar. "Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar" kann durchaus dahin verstanden werden: "Ist wegen einer Tat nur auf Antrag Strafe auszufällen". So verstanden, ist "strafbar" eine vereinfachte Wendung für "der Ausfällung eines Strafurteils zugänglich", hat also rein prozessuale Bedeutung, keineswegs dagegen den Sinn, dass erst der Antrag die Tat zu einer vom Gesetz verpönten, zu einer mit Strafe bedrohten mache, sodass z.B. der Vorwurf an den diebischen Familiengenossen (
Art. 137 Ziff. 3 StGB
), er habe eine strafbare Handlung (infraction, reato) begangen, solange unwahr wäre, als ein Strafantrag nicht gestellt worden ist, dagegen wahr würde, sobald ein solcher vorliegt, oder dass erst der Strafantrag die Verfolgungsverjährung in Gang setzen könnte, weil ja vorher eine "strafbare Tätigkeit", ein "strafbares Verhalten" (siehe
Art. 71 StGB
) noch gar nicht vorliegen würde.
Die romanischen Texte zeigen denn auch deutlich, dass Art. 28 Abs. 1 im Strafantrag nicht eine abstrakte Strafbarkeitsbedingung sieht. "Tat" ist hier mit "infraction" bezw. "reato" wiedergegeben, was gleichbedeutend ist mit einer Handlung, die das Gesetz an sich als strafbar
BGE 81 IV 90 S. 95
erachtet und anderswo deutsch als "strafbare Handlung" bezeichnet (siehe z.B. Art. 9, 27 Ziff. 1, 144 Abs. 1, 339 Ziff. 2 Abs. 1, 345 ff.). Die französische Wendung "lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte" und der italienische Text "se un reato è punibile solo a querela di parte" können daher unmöglich den Sinn haben, dass erst der Strafantrag (plainte, querela) die Tat zur strafbaren Handlung mache, liegt doch der Begriff der Strafbarkeit der Handlung schon in den Worten "infraction" und "reato". Das Wort "puni" bezw. "punibile" weist hier auf den rein prozessualen Vorgang des Ausfällens einer Strafe hin, nicht auf eine abstrakte Strafbarkeitsbedingung, die erst die Handlung zu einer mit Strafe bedrohten (infraction, reato) machen würde.
c) Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich schlechterdings nichts anderes ableiten. Gewiss vertrat der Verfasser des ersten Vorentwurfes die Auffassung, es gebe keine "strafbaren Handlungen in abstracto", wenn also mangels Strafantrages die Verfolgung des Täters ausgeschlossen sei, liege auch keine strafbare Handlung vor (CARL STOOSS, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Wien 1910 146), und begann deshalb Art. 2 der Vorentwürfe von 1893 und 1894 mit den Worten: "Ist die Strafbarkeit einer Handlung durch einen Antrag bedingt ..." bezw. "ist eine Handlung auf Antrag strafbar ...". Ferner ist richtig, dass auch die Expertenkommissionen dem Strafantrag die Bedeutung einer Bedingung der Strafbarkeit der Handlung beilegten (Verhandl. 1. ExpK 1 20 f.; Protokoll 2. ExpK 1 174). Der Vorentwurf 1916 (Art. 29) und der Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) wichen aber durch die Worte "ist eine Tat nur auf Antrag zu verfolgen..." unmissverständlich von der früheren Auffassung ab. Daran ändert auch die Äusserung des Berichterstatters im Nationalrat, Prof. Logoz, nichts. -Dieser erklärte, das Strafgesetzbuch müsse die allgemeinen Bedingungen der Ausübung des Antragsrechtes umschreiben, wenigstens wenn es den Strafantrag als eine "condition
BGE 81 IV 90 S. 96
de la naissance du droit de punir de l'Etat" betrachte (StenBull Sonderausgabe S. 98). Das heisst lediglich, der sogenannte Strafanspruch des Staates, d.h. das Recht, den konkreten Täter zu bestrafen (ius puniendi), hange von einem Strafantrag ab. Dass die Handlung des Täters, solange ein Strafantrag nicht gestellt sei, nicht die Merkmale einer im Gesetz mit Strafe bedrohten Handlung (infraction, reato) aufweise, kann aus dieser Äusserung unmöglich herausgelesen werden, ganz abgesehen davon, dass sie am klaren Wortlaut des Entwurfes, der in der parlamentarischen Beratung gutgeheissen wurde, nichts zu ändern vermocht hätte. Erst die Redaktionskommission von 1937 ersetzte die Worte "auf Antrag zu verfolgen" durch "auf Antrag strafbar". Es liegt auf der Hand, dass sie am Sinne der Bestimmung nicht rütteln wollte und auch die eidgenössischen Räte nicht annahmen, sie wolle es tun. Art. 8 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1902 über den Geschäftsverkehr zwischen Nationalrat, Ständerat und Bundesrat sowie über die Form des Erlasses und der Bekanntmachung von Gesetzen und Beschlüssen erklärt die Redaktionskommissionen ausdrücklich zu sachlichen Änderungen an den Schlussnahmen der Räte als nicht befugt. Tatsächlich hat die Redaktionskommission den Sinn der Bestimmung nicht geändert, wenn sie, wie bereits dargelegt, unter dem "strafbar" die Strafbarkeit in concreto, d.h. die Voraussetzung, unter der der Richter ein Strafurteil ausfällen darf, versteht. Dass in anderen Fällen materielle Änderungen auf Antrag der Redaktionskommission vorgenommen wurden (z.B. Art. 273), widerlegt diese Auffassung nicht; materielle Änderungen wurden immer als solche gekennzeichnet und damit in den Räten zur Diskussion gestellt. Dass das in bezug auf Art. 28 nicht geschehen ist, bestätigt die rein formale Natur der Abweichung vom Entwurfe. Zu einer anderen Auslegung könnte das Vorgehen der Redaktionskommission nur Anlass geben, wenn der neue Wortlaut die Annahme, der Strafantrag sei blosse Voraussetzung zur Verfolgung und
BGE 81 IV 90 S. 97
Bestrafung des konkreten Täters, geradezu ausschlösse.
d) Davon kann, wie schon in
BGE 69 IV 72
ausgeführt worden ist, auch deshalb keine Rede sein, weil der besondere Teil des Strafgesetzbuches verschiedene Bestimmungen enthält, die im Strafantrag deutlich eine Voraussetzung der Verfolgung des Täters sehen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2), und weil er überall dort von "verfolgen", nicht von "bestrafen" spricht, wo durch die Wendung "von Amtes wegen" hervorgehoben wird, dass ein Strafantrag nicht erforderlich ist (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3). Dass daneben im besonderen Teil auch Bestimmungen zu finden sind, die im Zusammenhang mit dem Strafantrag nicht von Verfolgen, sondern von Bestrafen sprechen, ändert nichts; denn das Wort "bestrafen" musste dort verwendet werden, weil zugleich gesagt wurde, welche Strafe das Gesetz verlangt (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1); man konnte doch nicht sagen: "Wer... wird, auf Antrag, mit Gefängnis verfolgt." Gerade die Wendung "auf Antrag bestraft" erweckt übrigens die Vorstellung eines rein prozessualen Vorganges, nämlich der vom Verletzten verlangten Ausfällung eines Strafurteils. Dass die Handlung auch ohne Antrag eine mit Strafe bedrohte (infraction, reato) sei, ist damit nicht im geringsten gesagt.
Wie wenig aus Art. 28 Abs. 1 geschlossen werden darf, erst der Strafantrag mache die Handlung zu einer "strafbaren" (mit Strafe bedrohten), zeigt auch Art. 339, wo wahllos "strafbar", "zu verfolgen" und "Verfolgung" nebeneinander stehen und "strafbar" in Ziffer 3 allgemein und ohne Unterscheidung darnach verwendet ist, ob und wieweit die kantonalen Rechte den Antrag als Prozessvoraussetzung oder als abstrakte Strafbarkeitsbedingung behandelten. Übrigens kann auch hier unter Strafbarkeit die Befugnis des Richters verstanden werden, gegenüber einem Täter für eine konkrete Tat Strafe auszufällen, womit keineswegs gesagt ist, dass diese Tat beim Fehlen
BGE 81 IV 90 S. 98
eines Strafantrages nicht zu jenen gezählt werden könne, die das Gesetz, insbesondere
Art. 144 Abs. 1 StGB
, als "strafbare Handlungen" (infractions, reati) bezeichnet.
Über die Bestimmungen des zweiten und des dritten Buches kann nicht mit der Begründung, der Entscheid der Streitfrage habe in Art. 28 getroffen werden müssen, hinweggesehen werden. Er hätte in Art. 28 nebenbei getroffen werden können. Zu sagen, diese Bestimmung wolle in erster Linie die Rechtsnatur des Strafantrages regeln, ist jedoch angesichts ihres ganzen Inhaltes, der vom ersten bis zum letzten Absatz die Frage der Legitimation zum Strafantrag (Randtitel "Antragsrecht") betrifft, offensichtlich verfehlt.
e) Die Auffassung, der Strafantrag sei nicht Prozessvoraussetzung, sondern erst er mache die Handlung überhaupt zu einer mit Strafe bedrohten, widerspricht auch dem
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
, wo von "den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden", die Rede ist. Da diese Bestimmung erst durch Art. 168 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, also nach Erlass des Strafgesetzbuches, wieder eingeführt worden ist (der Bundesbeschluss vom 11. Dezember 1941 betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege hatte sie aufgehoben), ginge sie dem Strafgesetzbuch für den Entscheid der streitigen Frage vor, wenn es noch irgendwelche Zweifel aufkommen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 III 250
43. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Mai 1999 i.S. SWICA Gesundheitsorganisation (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
; Betreibung von Krankenkassenprämien.
Um die Betreibung auf Konkurs eines im Handelsregister eingetragenen Schuldners auszuschliessen, müssen kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (E. 1).
Die zweite Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die betreibende Krankenversicherung eine Aktiengesellschaft ist. Die Einführung des Versicherungsobligatoriums am 1. Januar 1996 hat an den erwähnten Voraussetzungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nichts geändert (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 251
BGE 125 III 250 S. 251
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ist die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte.
Auch nach der Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) müssen, um die Konkursbetreibung auszuschliessen, kumulativ die Voraussetzungen erfüllt sein, dass die betriebene Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist (ACOCELLA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 43 N. 5ff.). Die unter der Herrschaft des alten Rechts ergangene Rechtsprechung, welche der Beschwerdeführerin bekannt ist, bleibt auch nach geltendem Recht uneingeschränkt gültig (
BGE 118 III 13
,
BGE 115 III 89
; BlSchK 1995, S. 64; unveröffentlichte Urteile vom 20. September 1994 [B.242/1994 bzw. 245/1994] und 3. Dezember 1996 [B.239/1996]).
2.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie als Aktiengesellschaft nicht Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist. Sie meint aber, es dränge sich eine neue Betrachtungsweise von
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
auf, weil seit der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz sich für Krankenpflege versichern muss oder sich von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss (
Art. 3 Abs. 1 KVG
).
Mit ihrer Argumentation bekräftigt indessen die Beschwerdeführerin vor allem das Erfordernis der im öffentlichen Recht begründeten Leistung, so wenn sie sagt, im Bereich der obligatorischen Grundversicherung habe der Bürger keine freie Wahl, «ob er die Leistung beim Gemeinwesen oder beim Privaten nachfragt». Auch wenn die Beschwerdeführerin erklärt, seit der Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung seien die Krankenversicherer «Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten und obligatorischen Krankenversicherung», ändert das nichts daran, dass
BGE 125 III 250 S. 252
sie eine Aktiengesellschaft ist. Trotz der öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums besteht im einzelnen Fall ein Vertragsverhältnis mit einer juristischen Person des Privatrechts, welches die Subsumtion unter
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ausschliesst (
BGE 118 III 13
E. 3, S. 16).
Aus dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997, das nicht die hier zu beantwortende Frage des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zum Gegenstand hat, kann die Beschwerdeführerin nichts zugunsten ihrer Rechtsauffassung herleiten.
Der teleologischen Auslegung schliesslich, welche die Beschwerdeführerin (mit Argumenten vornehmlich aus der Sicht des Schuldners) vorträgt, kann nicht gefolgt werden.
Art. 43 Ziff. 1 SchKG
ist eine zwingende - und restriktiv auszulegende (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 43 N. 34 und 44) - Verfahrensnorm, welche die Ausnahmen von der Konkursbetreibung festhält. Es geht nicht an, dass über die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen hinweggesehen und damit die bundesrechtliche Vorschrift entgegen ihrem klaren Wortlaut angewandt wird.