header:
Urteilskopf
135 IV 12
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. K.B. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_346/2008 vom 27. November 2008

regeste:
Regeste a
Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen der Falschbeurkundung (
Art. 251 StGB
).
Wer bewusst ungelesene Urkunden unterzeichnet, kann sich nicht darauf berufen, ihren wahren Inhalt nicht gekannt zu haben. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht (E. 2.3.1). Es darf jedoch nicht unbesehen von diesem Wissen auf die Inkaufnahme einer Falschbeurkundung geschlossen werden (E. 2.3.2). Als Indizien für die Inkaufnahme können das Ausmass der Gefährdung fremder Interessen, das situative Risiko der Erfolgsverwirklichung sowie die Motive des Täters herangezogen werden (E. 2.3.3).
Regeste b
Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses bei der Wiedergutmachung (
Art. 53 lit. b StGB
).
Eine Wiedergutmachung führt nur zur Verfahrenseinstellung oder Strafbefreiung, wenn auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädig
ten an der Strafverfolgung gering sind. Es ist nach Strafzwecken und betroffenen Rechtsgütern zu differenzieren. Während bei Straftaten gegen Individualinteressen das Strafverfolgungsinteresse mit der Wiedergutmachung häufig entfällt, bleibt bei Straftaten gegen öffentliche Interessen zu beurteilen, ob Schuldausgleich und Prävention eine Strafe gebieten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 135 IV 12 S. 13
Z. vermittelte als Haupttäter in einem grösseren Betrugsfall der geschädigten A. Bank über einen Zeitraum von drei Jahren
BGE 135 IV 12 S. 14
Auto-Leasingverträge mit ca. 240 Kunden. In Wirklichkeit existierten die geleasten Fahrzeuge nicht. Die vermeintlichen Leasingnehmer, denen für ihre Beteiligung eine Provision ausbezahlt wurde, unterzeichneten zuhanden der geschädigten Bank u.a. einen Leasingvertrag und ein Übergabeprotokoll, in welchem ein Garagist die Lieferung und der Leasingnehmer den Empfang des Fahrzeugs bestätigten. Der Kaufpreis wurde von der geschädigten Bank an den Garagisten ausbezahlt, welcher den Betrag an den Haupttäter weiterleitete. Dieser zahlte in der Folge auch die geschuldeten Leasingraten. Der geschädigten Bank erwuchs so ein Schaden von insgesamt ca. 12 Mio. Franken (vgl. hierzu bereits Urteile 6S.114/2004 vom 15. Juli 2004 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006). Im Rahmen dieser fingierten Geschäfte liessen sich die drei Beschwerdeführer anwerben.
Im Februar 2000 unterzeichnete K.B. die Leasing-Dokumentation. Er gab damit vor, einen - in Wirklichkeit gar nicht existierenden - Personenwagen der Marke BMW im Wert von Fr. 76'500.- geleast und übernommen zu haben. Für seine Beteiligung an den fiktiven Geschäften erhielt er eine Provision in der Höhe von Fr. 1'600.-.
Im Hinblick auf eine versprochene Provision von Fr. 1'800.- unterzeichnete S.G. am 6. Dezember 1999 in Embrach unter anderem das Übergabeprotokoll. Damit bestätigte sie, einen Personenwagen der Marke Ford im Wert von Fr. 40'900.- von der fingierten Vertragsgarage übernommen zu haben.
R.S. erhielt eine Provision von Fr. 1'600.- dafür, dass sie sich auf dem in Glattfelden unterzeichneten Übergabeprotokoll vom 14. Februar 2000 als Abnehmerin eines Audi A6 im Wert von Fr. 62'700.- ausgab.
Mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. November 2006 wurde K.B. der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig gesprochen und mit 10 Tagen Gefängnis bestraft. Der Vollzug wurde bedingt aufgeschoben. Mit identischen Schuldsprüchen vom gleichen Tag wurden S.G. zu 15 Tagen, R.S. zu 10 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt.
Auf Berufung der Beschwerdeführer (K.B., S.G. und R.S.) bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich die Schuldsprüche mit Urteil vom 7. März 2008. K.B. wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 115.-, S.G. mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à Fr. 35.- und R.S. mit einer bedingten
BGE 135 IV 12 S. 15
Geldstrafe von 7 Tagessätzen à Fr. 160.- bestraft. Die Beschwerdeführer haben sich mit der Geschädigten zivilrechtlich geeinigt und diese schadlos gehalten. Von der Abschöpfung der unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile wurde daher abgesehen.
Gegen dieses obergerichtliche Urteil richten sich drei Beschwerden in Strafsachen. Die Beschwerdeführer verlangen im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen. Eventualiter seien sie infolge Wiedergutmachung von Strafe zu befreien.
Das Bundesgericht ordnete eine Vernehmlassung zur Frage der Wiedergutmachung an. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf eine Stellungnahme zu den Beschwerden. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich reichte ihre Vernehmlassungsschreiben am 2. Juli 2008 ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
macht sich der Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. In subjektiver Hinsicht verlangt
Art. 251 Ziff. 1 StGB
Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Es muss dem Täter im Sinne einer Laienbewertung bewusst sein, dass es sich beim Tatobjekt um eine Urkunde handelt. Er muss um die Unwahrheit des Inhalts wissen. Eventualvorsatz genügt. Weiter muss der Täter in der Absicht handeln, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der Rechtsprechung braucht der Täter nicht zu wissen, worin dieser Vorteil liegt (
BGE 102 IV 191
E. 4). Unrechtmässig ist die Vorteilsverschaffung, wenn entweder das verfolgte Ziel oder die Mittel der Täuschung unzulässig sind (
BGE 121 IV 90
E. 2b;
BGE 106 IV 375
E. 2). Schliesslich muss der Täter die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt. Dabei muss der Täter die Urkunde nicht selbst zu gebrauchen beabsichtigen. Es genügt, wenn ihm im
BGE 135 IV 12 S. 16
Sinne eines Eventualdolus bewusst ist, dass ein Dritter von der Urkunde täuschenden Gebrauch macht, um den Adressaten zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veranlassen (Urteile 6S.71/2002 vom 20. September 2002 E. 2 und 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2007, N. 86 ff. zu
Art. 251 StGB
).
2.3
Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Im Hinblick auf die grosse Zahl noch pendenter Anklagen in der vorliegenden Angelegenheit rechtfertigt es sich, näher auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen:
Nach unbestrittener Feststellung wussten die Beschwerdeführer nicht, was sie unterschrieben. Gleichwohl gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass sie die Unwahrheit des Urkundeninhalts in Kauf nahmen. Hierzu rekurriert sie auf die Rechtsprechung zum Eventualvorsatz, wonach besonders gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen die Inkaufnahme des eingetretenen Erfolgs indizieren können. Es gereiche den Beschwerdeführern zum Vorwurf, dass sie sich weder durch Nachfragen noch durch Prüfung der Unterlagen eine genauere Vorstellung über das Geschäft gemacht haben. Nur schon ein oberflächliches Lesen der Unterlagen hätte ergeben, dass die Vertragsunterlagen nicht den Angaben der Vermittler entsprachen. Eine Kontrolle wäre ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen. Als Bauführer und Mitglied der Schulpflege wäre K.B. zu einer genaueren Überprüfung der Dokumente und Geschäftshintergründe in der Lage gewesen. Auch bei S.G. widersprach die unbesehene Unterzeichnung ihrer Gewohnheit "jeweils mindestens das Grossgeschriebene durchzulesen". R.S. sagte von sich selbst, sie sei "bekannt dafür, dass sie die Sachen durchlese". Das Verhalten der Beschwerdeführer sei als schwere Sorgfaltspflichtverletzung einzustufen. Es sei ihnen gleichgültig gewesen, was sie unterzeichneten. Sie hätten die inhaltliche Unrichtigkeit der Urkunde daher in Kauf genommen.
2.3.1
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (
Art. 12 Abs. 2 StGB
). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands
wissen
und dessen Erfüllung
wollen
(zur Willenskomponente vgl. E. 2.3.2). Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer um den wirklichen Vertragsinhalt nicht wussten. Entgegen ihren rein appellatorischen Einwänden ist jedoch
BGE 135 IV 12 S. 17
nachgewiesen, dass sie sich "bewusst für dieses Nichtwissen" entschieden. Wer sich aber bewusst für Nichtwissen entscheidet, der kann sich nicht darauf berufen, dass die Tatbestandsverwirklichung nicht antizipierbar war. Die "bewusst blinde" Vertragsunterzeichnung deutet vorliegend vielmehr darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch illegale Geschäftsgebaren im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 StGB
"für möglich hielten". Insoweit ziehen die Vorinstanzen zu Recht den zivilrechtlichen Grundsatz heran, wonach bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts nicht als Irrtum behandelt wird (vgl. bezirksgerichtliches Urteil: "Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"). Ein Sachverhaltsirrtum (
Art. 13 StGB
) liegt insoweit nicht vor.
2.3.2
Für die Willenskomponente des Vorsatzes gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden darf. Regelmässig kann sich der Nachweis des Vorsatzes bei ungeständigen Tätern nur auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf dessen innere Einstellung erlauben. Hierzu gehört unter anderem die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je schwerer diese wiegt, desto eher darf auf die Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung geschlossen werden (
BGE 134 IV 29
E. 3;
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 130 IV 58
E. 8). Dahinter steckt der anhand von Körperverletzungsdelikten entwickelte Gedanke, dass in der Missachtung elementarer Sorgfaltsregeln eine Gleichgültigkeit gegenüber Integritätsinteressen Dritter zum Ausdruck kommt, welche in besonders krassen Fällen auch den Schluss auf die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs zulässt. Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall nur schon deshalb nicht gegeben, weil die Beschwerdeführer nicht Sorgfaltsregeln verletzten, die dem Schutz Dritter dienten. Für die strafrechtliche Beurteilung ist ausschliesslich relevant, was sich die Beschwerdeführer vorstellten. Sie gingen davon aus, eine Bürgschaft zu übernehmen resp. sich an einem nicht genauer spezifizierten Autoimportgeschäft zu beteiligen. Mit ihrer Gleichgültigkeit gegenüber dem Vertragsinhalt haben sie somit vorwiegend sich selbst gefährdet. Wer Vertragsdokumente ungelesen unterzeichnet, der nimmt primär in Kauf, sich auf ungünstige Geschäftsbedingungen einzulassen, nicht jedoch, eine strafbare Falschbeurkundung zu begehen. Für die Unterstellung, wissentlich Unwahrheiten unterschriftlich abgesegnet zu haben, braucht es zusätzliche objektive Anhaltspunkte. Solche Anzeichen können jedenfalls nicht darin erblickt werden,
BGE 135 IV 12 S. 18
dass die Beschwerdeführer beim Eingehen der Bürgschaft elementarste Vorsicht haben vermissen lassen, indem sie die Dokumente nicht lasen und auch nicht nachfragten. Entgegen der Vorinstanz hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz auch nicht von der Gleichgültigkeit hinsichtlich des Unterschriebenen auf die Inkaufnahme der Unwahrheit des Inhalts sondern bloss auf Inkaufnahme der Urkundenqualität des Unterschriebenen geschlossen (vgl. angefochtenes Urteil mit Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4.1).
2.3.3
Nach der Rechtsprechung kann nebst der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung auch ein besonders grosses Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Indiz für die Inkaufnahme des Verletzungserfolgs gewertet werden (
BGE 134 IV 29
E. 3;
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 130 IV 58
E. 8). Vorliegend sprechen das Vertrauensverhältnis der Beschwerdeführer zu den Vermittlungspersonen, der Umstand, dass sie vorgängig ihre Solvenz zu dokumentieren hatten sowie die professionelle Organisation der Haupttäter eher gegen die Annahme eines erkennbar grossen Risikos. Andererseits ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Höhe der Provision und die Umstände des Vertragsabschlusses die Beschwerdeführer unbedingt hätten skeptisch stimmen müssen. Bei K.B. fand die Unterzeichnung nach einem Fussballtraining auf einem Parkplatz in Glattfelden statt. Auch bei S.G. lief die Vertragsunterzeichnung in aller Eile ab. Sie wurde lediglich aufgefordert, bei den Kreuzen zu unterschreiben. R.S. unterschrieb die Unterlagen auf einer Motorhaube vor einem Restaurant. Dabei meinte ihr Vermittler spöttisch, sie werde doch wohl nicht alles durchlesen wollen, es sei kalt, sie solle einfach bei den Kreuzen unterschreiben. Dies hätte sie alarmieren müssen. Zu den relevanten Umständen, welche einen Schluss auf die Inkaufnahme zulassen, gehören aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung (
BGE 130 IV 58
E. 8.3;
BGE 125 IV 242
E. 3c). Einziger Beweggrund der Beschwerdeführer war ihre Profitgier. Es ging ihnen einzig um die in Aussicht gestellte Provision. Dieser Gewinnaussicht wurden sämtliche Bedenken untergeordnet und so unbesehen alle Vertragsdokumente unterschrieben. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern unterstellt, in Kauf genommen zu haben, das Auto "nur auf dem Papier" zu übernehmen. Gegen ein stattliches Entgelt fanden sie sich damit ab, mit ihrer Unterschrift etwas Unrichtiges zu beurkunden.
2.3.4
Auch die übrigen subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen wurden zu Recht bejaht. In der Vorstellung der Beschwerdeführer
BGE 135 IV 12 S. 19
ging es um eine Bürgschaft resp. um die Unterstützung eines Importgeschäfts und somit um die Beurkundung rechtserheblicher Tatsachen. Es war ihnen auch bewusst, dass die inhaltlich unrichtigen Dokumente im Rechtsverkehr verwendet würden. Sie rechneten zumindest eventualvorsätzlich damit, dass Dritte von der Urkunde täuschenden Gebrauch machen würden. Die Beschwerdeführer unterschrieben unwahre Protokolle im Hinblick auf die versprochene Provision. Damit haben sie sich in unrechtmässiger Weise einen Vermögensvorteil verschafft (vgl. Urteil 6P.47/2006 vom 7. April 2006 E. 4 i.f.). Weil und soweit feststeht, dass die Beschwerdeführer die Beurkundung unwahrer Tatsachen in Kauf nahmen, ist auch zahlreichen weiteren Einwänden der Boden entzogen. So können sie nicht mehr geltend machen, durch die Machenschaften der Haupttäter getäuscht worden zu sein und so über das tatsächliche Geschäft geirrt zu haben. Auch sind sie nicht länger in ihrem Vertrauen auf die Aussagen der ihnen nahestehenden Vermittlungspersonen geschützt. In Bezug auf den Schuldpunkt sind die Beschwerden somit abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine Verletzung von
Art. 53 StGB
geltend. Aufgrund Wiedergutmachung hätte von einer Strafe abgesehen werden müssen.
3.1
Zur Begründung bringen sie vor, dass sie mit der Geschädigten eine Vereinbarung getroffen hätten, in der diese das Desinteresse am Strafverfahren erklärte. Der bedingte Strafvollzug könne gemäss den Vorinstanzen gewährt werden. Die Beschwerdeführer würden nun schon acht Jahre auf ein Urteil warten. Die lange Zeitdauer des Strafverfahrens und die höchst milde Bestrafung müssten bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses gewürdigt werden. Entgegenstehende Interessen der Geschädigten existierten nicht mehr. Die Beschwerdeführer seien durch das lange Strafverfahren bereits mehr als genug gestraft. General- oder spezialpräventive Gründe lägen keine mehr vor. Das geringe Strafmass sei Ausdruck dafür, dass keine kriminelle Energie existiert habe. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtssicherheit im Rechtsverkehr erfahre keinen Schaden durch die Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
.
3.2
Nach vorinstanzlicher Feststellung haben die Beschwerdeführer mit der Geschädigten eine Vereinbarung über die Schadensbegleichung geschlossen und den vereinbarten Betrag geleistet. Damit hätten sie die erste Wiedergutmachungsvoraussetzung gemäss
BGE 135 IV 12 S. 20
Art. 53 StGB
erfüllt. Der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren. Mit der Desinteresseerklärung habe die Geschädigte im Weiteren dokumentiert, dass ihre Interessen einer Strafbefreiung nicht entgegenstünden. Rechtsgut bei den Urkundendelikten sei indessen primär der Schutz der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden als Beweismittel und das öffentliche Vertrauen in den Urkundenbeweis, weshalb dem öffentlichen Interesse eine wesentliche Rolle zukommen müsse. Zwar sei das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduziert. Auf der anderen Seite bleibe aber das gewichtige öffentliche Interesse, dass das Verhalten im Sinne der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht gänzlich sanktionslos bleibe. Von einer Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
sei daher abzusehen.
3.3
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer hätten bis zur Ausschöpfung des Instanzenzugs im Pilotfall geruht. In der Zwischenzeit seien in gleichgelagerten Fällen bereits 170 Strafbefehle erlassen worden. Zum Zeitpunkt dieser Verurteilungen habe die Rechtswohltat im Sinne von
Art. 53 StGB
noch nicht existiert. Es würde gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen, wenn sich die Beschwerdeführer mit der Schadensbegleichung von einer Verurteilung "freikaufen" könnten, nur weil das Verfahren so lange gedauert hatte und sich die gesetzlichen Bestimmungen geändert hätten. Im Sinne der Rechtssicherheit bestehe ein klares öffentliches Interesse, dass die vorliegenden Fälle gleich behandelt würden wie die anderen 170 Fälle.
3.4
Im vierten Abschnitt des Kapitels über die Strafen werden die Strafbefreiung und Einstellung des Verfahrens geregelt (
Art. 52-55a StGB
).
Art. 53 StGB
regelt die Strafbefreiung bei Wiedergutmachung: Hat der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe nach
Art. 42 StGB
erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b).
Im zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass die Voraussetzung für eine bedingte Strafe erfüllt, der Schaden gedeckt und die
BGE 135 IV 12 S. 21
Interessen der Geschädigten an der Strafverfolgung infolge Desinteresseerklärung gering sind. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob auch das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist.
3.4.1
Nach der Botschaft dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert. Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2065 f.). Nach dem Entwurf des Bundesrats war die Wiedergutmachung nur unter den Voraussetzungen der Strafaussetzung und somit nur für Strafen bis zu einem Jahr möglich (Art. 42 und Art. 53 des Entwurfs, BBl 1999 2308, 2312). Der Ständerat knüpfte die Wiedergutmachung als Erstrat an die Voraussetzungen der bedingten Strafausfällung (vgl. AB 1999 S 1119, Sitzung vom 14. Dezember 1999). Der Nationalrat übernahm diese Änderung (AB 2001 N 565, Sitzung vom 7. Juni 2001). Angesichts der in
Art. 42 StGB
festgelegten Grenzen ist die Wiedergutmachung nunmehr bei Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren möglich (
Art. 42 StGB
).
3.4.2
Das Bundesgericht hat bisher einmal eingehend zum geringfügigen öffentlichen Strafverfolgungsinteresse als Voraussetzung der Wiedergutmachung Stellung genommen. Der beschwerdeführende Arzt, welchem die Ausstellung falscher Zeugnisse (
Art. 318 StGB
) vorgeworfen wurde, verlangte Strafbefreiung, weil er den angerichteten Schaden ausgeglichen hatte. Das Bundesgericht betonte, dass der Tatbestand von
Art. 318 StGB
in erster Linie das im Rechtsverkehr in Urkunden gesetzte Vertrauen schütze und erst in zweiter Linie individuelle Vermögensinteressen. Trotz materieller Wiedergutmachung hatte der Täter die Verantwortung für seine Taten nie übernommen und das öffentliche Sanktionsinteresse sich daher nie
BGE 135 IV 12 S. 22
auf ein Mass reduziert, welches einen Strafverzicht gerechtfertigt hätte. Mit der Strafausfällung wird aus generalpräventiver Optik die Wichtigkeit des Vertrauens in medizinische Urkunden unterstrichen (Urteil 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2).
3.4.3
Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentlichen Strafverfolgungsinteresses in
Art. 53 StGB
um das infolge der Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf
Art. 42 StGB
folgt, dass bei Freiheitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nicht mehr als gering gelten kann (ANDREAS BRUNNER, Geldstrafe, Busse und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutmachung, in: Das revidierte StGB, Allgemeiner Teil, Erste Erfahrungen, Tag/Hauri [Hrsg.], 2008, S. 63 ff.). Innerhalb dieses zweijährigen Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat. Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betroffenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt hat. Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von
Art. 53 lit. a StGB
hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint (FELIX BOMMER, Bemerkungen zur Wiedergutmachung, forumpoenale 3/2008 S. 171 ff.; ANGST/MAURER, Das "Interesse der Öffentlichkeit" gemäss
Art. 53 lit. b StGB
- Versuch einer Konkretisierung, Teil 1, forumpoenale 5/2008 S. 301 ff., Teil 2, forumpoenale 6/2008 [im Druck]; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl. 2007, S. 64; ANDRÉ KANYAR, Wiedergutmachung und Täter-Opfer-Ausgleich im schweizerischen Strafrecht, 2008, S. 217; differenzierend zur Geringfügigkeit des Strafverfolgungsinteresses: DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, Petit Commentaire, Code pénal I, 2008, N. 13 zu
Art. 53 StGB
sowie ANDREAS J. KELLER, Art. 53 Wiedergutmachung, in: Kommentierte
BGE 135 IV 12 S. 23
Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, Hansjakob/Schmitt/Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, S. 50).
Aus Sicht der positiven
Generalprävention
kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen (SILVAN FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Schindler/Schlauri [Hrsg.], 2001, S. 205).
Spezialpräventive
Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach
Art. 42 StGB
zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach
Art. 53 StGB
nur eine untergeordnete Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 4 und N. 16 zu
Art. 53 StGB
).
Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden.
Art. 53 StGB
nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts (ANGST/MAURER, a.a.O., S. 304). Bei Straftaten gegen
individuelle Interessen
und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das
öffentliche Interesse
an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 174; zu den öffentlichen Strafverfolgungsinteressen bei Fälschungsdelikten vgl. ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008, Ziff. 2c).
Das öffentliche Strafverfolgungsinteresse nimmt mit zunehmendem Zeitablauf seit der Tat ab. Auch an der Tätergleichbehandlung bestehen öffentliche Interessen. So dürfen wohlhabende Täter durch die Wiedergutmachungsbestimmung nicht privilegiert werden (BRUNNER, op. cit., S. 63 ff.).
3.5
Mit dem Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung nach
Art. 53 StGB
wurden die in Deutschland bereits
BGE 135 IV 12 S. 24
materiellstraf-rechtlich umgesetzten Anliegen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46 dt. StGB) in das schweizerische Recht übernommen. Auch auf der strafprozessualen Ebene besteht in Deutschland die Möglichkeit, bei geringer Tatschuld und bei geringem öffentlichem Strafverfolgungsinteresse von der Weiterverfolgung abzusehen resp. das Verfahren einzustellen (§ 153 dt. StPO). Unter denselben Voraussetzungen sieht das deutsche Strafverfahrensrecht ferner die Möglichkeit vor, den Beschuldigten zur Wiedergutmachung und zum Täter-Opfer-Ausgleich anzuweisen (§ 153a dt. StPO).
3.5.1
Nach der deutschen Rechtsprechung sollen mit der Übernahme des Täter-Opfer-Ausgleichs in das allgemeine Strafrecht die Belange des Opfers von Straftaten stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt werden. Gleichzeitig kann der Täter auf diesem Weg besser als mit blosser Bestrafung zur Einsicht in die Verwerflichkeit seines Tuns und zur Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftat veranlasst werden. § 46a dt. StGB will einen Anreiz für Ausgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen, dem Opfer durch persönliches Einstehen für die Folgen der Tat, durch immaterielle Leistungen oder materielle Schadenersatzleistungen Genugtuung zu verschaffen. Allerdings will die Norm mit den Anforderungen an einen friedensstiftenden Ausgleich auch in dem aus generalpräventiver Sicht erforderlichen Umfang sicherstellen, dass nicht jede Form des Schadensausgleichs ausnahmslos und ohne Rücksicht auf den Einzelfall dem Täter zugute kommt (Leiturteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 19. Dezember 2002, BGHSt 48, 134).
3.5.2
Nach deutscher Doktrin begründen generalpräventive Gesichtspunkte ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, wenn wegen der Art der Tatausführung, etwa bei aussergewöhnlichen Tatfolgen, wegen der Häufigkeit gleichartiger Delikte oder aus anderen Gründen das reaktionslose Hinnehmen der Tat die Rechtstreue der Bevölkerung erschüttern würde. Insoweit kann das öffentliche Interesse auch deliktsspezifisch zu bejahen sein, doch ist es ohne eine solche Begründung nicht zulässig, es für bestimmte Straftaten generell als gegeben anzusehen. Kein öffentliches Interesse wird durch solche Umstände begründet, die materiellstrafrechtlich keine präventiv begründbare Funktion aufweisen, z.B. die Stellung des Beschuldigten oder Verletzten im öffentlichen Leben. Dies würde dem Verschuldensprinzip widersprechen. Die Tatsache, dass die Tat eine besondere Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit
BGE 135 IV 12 S. 25
gefunden hat und auch in den Medien erörtert worden ist, reicht für sich allein nicht aus, ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung anzunehmen, wenn nicht die Gesamtumstände ergeben, dass berechtigte generalpräventive Umstände eine Rolle spielen (WERNER BEULKE, in: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Löwe/Rosenberg, Grosskommentar, 25. Aufl., Berlin 2004, N. 31 ff. zu § 153 dt. StPO; weiter gehend LUTZ MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung, 51. Aufl., München 2008, N. 7 zu § 153 dt. StPO; kritisch zur spezial- und generalpräventiven Abschreckungswirkung FRANZ STRENG, NomosKommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl., Baden Baden 2005, N. 2 zu § 46a dt. StGB; für das österreichische Recht vgl. HANS VALENTIN SCHROLL, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Wien 2000, N. 55 zu § 42 österr. StGB).
3.5.3
Im Gegensatz zum schweizerischen Recht kann in Deutschland somit nur bei Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr auf Bestrafung verzichtet werden, im Bereich darüber kommt nur eine Strafmilderung in Betracht. Andererseits wird die Anwendung von § 46a dt. StGB nicht von der Gewährung des Strafaufschubs abhängig gemacht. Zudem wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen ein "kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer" verlangt, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGHSt 48, 134). Im Gegensatz dazu verlangt der schweizerische Gesetzeswortlaut von
Art. 53 StGB
, dass der Täter den Schaden gedeckt
oder
alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich unternommen hat. Ob auch nach schweizerischem Recht eine kommunikative Täter-Opfer-Interaktion gefordert werden muss und ob in Bezug auf die Wiedergutmachung ähnlich wie in Deutschland Weisungsbefugnisse bestehen (kritisch ANGST/MAURER, a.a.O., forumpoenale 6/2008 Ziff. IV/1), braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3).
3.6
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie von einer Strafbefreiung im Sinne von
Art. 53 StGB
absah. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer den Schaden gedeckt haben und eine bedingte und im Übrigen nicht hohe Strafe ausgefällt wurde (
Art. 53 lit. a StGB
). Nicht von Belang ist, dass sich die
BGE 135 IV 12 S. 26
Beschwerdeführer aus Freundschaft zu einem Autoimportgeschäft haben überzeugen lassen, welches sie zwischenzeitlich bereuen und das ihnen finanziell erhebliche Belastungen gebracht hat. An der Sache vorbei geht das Argument der Oberstaatsanwaltschaft, dass es gegen das allgemeine Rechtsempfinden verstossen würde, wenn sich die Beschwerdeführer von einer Verurteilung "freikaufen" könnten. Das Gericht kann bei Wiedergutmachung nur von Strafe absehen, hat aber gleichzeitig einen Schuldspruch zu fällen. Ein "Freikaufen" von der Verurteilung ist somit nicht möglich (zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Wiedergutmachung vgl.
BGE 135 IV 27
E. 2). Zutreffend ist, dass sich das öffentliche Strafbedürfnis aufgrund des Zeitablaufs seit der Tat reduzieren kann, es aber nicht zum Verschwinden bringen muss. Zu beachten ist nach ständiger Rechtsprechung auch die lange Verfahrensdauer, also der Zeitablauf seit der Entdeckung der Tat. Die Möglichkeiten der Berücksichtigung reichen von der Strafminderung über das Absehen von Strafe bis zur Verfahrenseinstellung als ultima ratio (
BGE 130 IV 54
E. 3.3;
BGE 117 IV 124
E. 4d). Das vorliegende Verfahren wurde mit einer Anzeige vom 22. März 2001 in Gang gesetzt und dauert somit bereits über sieben Jahre. Dieser beachtlichen Verfahrenslänge wurde bereits durch eine sehr niedrige Strafe Rechnung getragen. Insofern weist die milde Bestrafung auch auf das infolge Zeitablaufs verringerte öffentliche Strafverfolgungsinteresse hin. Von einer gänzlichen Strafbefreiung oder gar einer Einstellung konnte jedoch abgesehen werden. Massgeblich ist insoweit auch, dass das zu beurteilende Strafverfahren bis zum Entscheid des Pilot-Falls geruht hatte.
Im Grundsatz beizupflichten ist der Oberstaatsanwaltschaft insoweit, als sie auch Überlegungen der Tätergleichbehandlung in die Interessenabwägung mit einbeziehen will. In vielen gleich gelagerten Fällen wurden bereits Strafbefehle erlassen. An einer einheitlichen strafrechtlichen Reaktion auf identische Delikte besteht prinzipiell ein öffentliches Interesse, welches der völligen Strafbefreiung im Rahmen von
Art. 53 StGB
entgegenstehen kann. Wie es sich mit den Gleichbehandlungsinteressen im vorliegenden Fall verhält, muss jedoch offenbleiben. Wie die Oberstaatsanwaltschaft selbst einräumt, fielen die mittels Strafbefehl erledigten Verfahren noch unter den früheren allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Einen Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung gab es damals noch nicht. Den Beschwerdeführern kann nicht entgegengehalten
BGE 135 IV 12 S. 27
werden, dass sie infolge der Verzögerungen des Gerichtsverfahrens in den Genuss der neuen Wiedergutmachungsbestimmung gekommen sind. Im Übrigen muss nach der Rechtsprechung zu
Art. 8 BV
nur Gleiches gleich behandelt werden (
BGE 132 I 157
E. 4.1). Ob in den Strafbefehlsverfahren volle Entschädigung geleistet und seitens der Geschädigten das Desinteresse erklärt wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.
Urkundendelikte schützen einerseits private Vermögensinteressen, andererseits aber auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in Urkunden als Beweismittel. Bei Entschädigung privater Vermögensschäden ist eine Wiedergutmachung grundsätzlich möglich, sofern nicht überwiegende Strafverfolgungsinteressen der Öffentlichkeit entgegenstehen. Die Vorinstanz legt angesichts der Dimensionen der vorliegend zu beurteilenden Massenfalschbeurkundung zu Recht grosses Gewicht auf das öffentliche Interesse an der Vertrauenswürdigkeit von Urkunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.4). Die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das deliktische Verhalten der Beschwerdeführer nicht bloss mit einem Schuldspruch, sondern auch mit einer Strafe geahndet werden musste, um die Rechtstreue der Bevölkerung nicht zu erschüttern, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
137 V 424
44. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Bern gegen C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_395/2011 vom 31. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 42 IVG
und
Art. 36 ff. IVV
;
Art. 42
ter
IVG
und
Art. 37 Abs. 4 IVV
;
Art. 17 Abs. 2 ATSG
;
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
; Prüfung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung bei Vollendung des 18. Altersjahres.
Das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 ist nicht als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten. Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung Minderjähriger kann somit mit der Volljährigkeit nicht frei und umfassend, sondern lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel geprüft werden. Demzufolge bestimmt sich der Zeitpunkt einer allfälligen Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 137 V 424 S. 425
A.
Der im Juni 1992 geborene C. bezog ab 1. September 1998 Pflegebeiträge, ab 1. Januar 2004 Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung für Hilflosigkeit schweren Grades. Mit Verfügung vom 30. September 2008 bestätigte die IV-Stelle Bern (nachfolgend: IV- Stelle) den Anspruch für die Zeit vom 1. August 2008 bis 30. Juni 2010 (Vollendung des 18. Altersjahres), wobei sie den Intensivpflegezuschlag "bei einem Betreuungsaufwand von 6 auf über 4 Stunden" herabsetzte. Im August 2009 begann C. im Schulungs- und Wohnheim R. den einjährigen Basiskurs im Rahmen der mit der eidg. Lehrabschlussprüfung für Kaufleute abzuschliessenden Ausbildung. Gestützt auf den Abklärungsbericht "Hilflosenentschädigung für volljährige Versicherte der IV" vom 8. September 2010 sprach die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren C. mit Verfügung vom 16. Dezember 2010 Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades in der Höhe des halben Ansatzes (Aufenthalt im Heim) von monatlich Fr. 228.- ab 1. Juli 2010 zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 25. Januar 2011 erhöhte sie die Leistungen für die Monate Juli bis Oktober und Dezember 2010 auf den ganzen Ansatz (Aufenthalt zu Hause) von Fr. 456.-.
B.
In Gutheissung der Beschwerde von C. hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 30. März 2011 die Verfügungen vom 16. Dezember 2010 und 25. Januar 2011 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 30. März 2011 sei insofern aufzuheben, als er in verbindlicher Weise festhalte, bei der (neuen) Festlegung der Hilflosenentschädigung dürfe die
BGE 137 V 424 S. 426
Herabsetzung frühestens auf Ende Januar 2011 erfolgen, sofern keine Meldepflichtverletzung bewiesen werden könne.
C. macht auf den Revisionsvermerk in der Verfügung vom 30. September 2008 sowie im Fragebogen vom 28. Juni 2010 aufmerksam und sieht sonst von einer Vernehmlassung ab. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid hebt die Verfügungen vom 16. Dezember 2010 und 25. Januar 2011 auf und weist die Sache an die Beschwerde führende IV-Stelle zurück, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Hilflosenentschädigung neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1). Eintreten auf die dagegen erhobene Beschwerde setzt alternativ voraus, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG
;
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen).
1.2
Gemäss E. 3.5 des vorinstanzlichen Entscheids hat die IV-Stelle im Rahmen des wieder aufzunehmenden Verfahrens das Vorliegen einer Meldepflichtverletzung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 lit. b IVV
(SR 831.201) zu prüfen und je nachdem den Beginn des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren oder leichten Grades entweder auf den 1. Juli 2010 oder frühestens auf den 1. Februar 2011 festzusetzen resp. die mit Verfügung vom 30. September 2008 zugesprochene Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades entweder auf Ende Juni 2010 oder frühestens auf Ende Januar 2011 herabzusetzen. Diese Anweisung bindet die IV-Stelle, welche den Standpunkt vertritt, es gehe nicht um eine revisionsweise Anpassung der Hilflosenentschädigung, sondern um die Beurteilung eines neuen Versicherungsfalles, und kann für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
bewirken (SVR 2011 IV Nr. 57 S. 171, 8C_958/2010 E. 3.3 mit Hinweisen). Die Beschwerde, welche auch den weiteren formellen Gültigkeitserfordernissen genügt, ist somit zulässig.
BGE 137 V 424 S. 427
2.
2.1
Der Beschwerdegegner bezog ab 1. September 1998 bis Ende 2003 Pflegebeiträge nach
Art. 20 IVG
, aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 ff.), und ab 1. Januar 2004 Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades (
Art. 42 Abs. 2 IVG
;
Art. 37 Abs. 1 IVV
; vgl. auch lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003). In der - letztmals - den Anspruch bestätigenden Verfügung vom 30. September 2008 wurde die Bezugsdauer bis Ende Juni 2010, in welchem Monat der Versicherte das 18. Altersjahr vollendete und somit volljährig wurde, befristet. Mit der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung vom 16. Dezember 2010 bejahte die IV-Stelle den Anspruch des Beschwerdegegners auf Hilflosenentschädigung, indessen nur noch für Hilflosigkeit leichten Grades. Den Leistungsbeginn setzte sie auf den 1. Juli 2010 fest.
2.2
Die Vorinstanz hat die in Bezug auf den Umfang des Anspruchs (Grad der Hilflosigkeit) angefochtene Verfügung vom 16. Dezember 2010 (und diejenige vom 25. Januar 2011) unter revisionsrechtlichem Gesichtspunkt und bezogen auf die für Volljährige geltende gesetzliche Regelung geprüft (
Art. 17 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1]). Nach dieser Bestimmung, welche auch auf Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung anwendbar ist (
Art. 2 ATSG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 39 ff. zu
Art. 17 ATSG
) wird jede andere [als eine Invalidenrente] formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat. Die Vorinstanz ist zum insoweit unbestrittenen Ergebnis gelangt, der Versicherte sei weiterhin in drei der sechs massgebenden Lebensverrichtungen (Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft, Fortbewegung [im oder ausser Haus]/Kontaktaufnahme; vgl. Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 3.1 mit Hinweisen) in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen. In Bezug auf die Lebensverrichtungen Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen und Verrichten der Notdurft sei jedoch eine relevante Verbesserung seit der letzten Anspruchsprüfung eingetreten. Ein Revisionsgrund sei somit gegeben, wobei ein solcher auch darin zu erblicken sei, dass der Versicherte in der Zwischenzeit volljährig geworden sei, womit die Voraussetzungen der
BGE 137 V 424 S. 428
Hilflosenentschädigung geändert hätten. Indessen könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob allenfalls Anspruch auf Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Versicherte (im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 lit. c und
Art. 38 IVV
) auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sei, was die IV-Stelle nicht abgeklärt habe.
3.
3.1
Die Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung einer Hilflosenentschädigung gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ATSG
setzt einen Revisionsgrund voraus. Darunter ist jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, u.a. Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder Verwendung neuer Hilfsmittel, zu verstehen, die geeignet ist, den Grad der Hilflosigkeit und damit den Umfang des Anspruchs zu beeinflussen (vgl. Urteil 9C_882/ 2010 vom 25. Januar 2011 E. 1.1 mit Hinweisen). Das Erreichen des Alters 18 per se stellt keinen Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
dar.
Gemäss
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigungen (im Rahmen einer Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
) frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (lit. a), oder rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Artikel 77 zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist (lit. b).
3.2
Die IV-Stelle bestreitet die Anwendbarkeit von
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
im konkreten Fall im Wesentlichen unter Hinweis auf Rz. 8001 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH)
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu
, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Minderjährige und derjenige für Volljährige als zwei unterschiedliche Versicherungsfälle gelten würden. Sinngemäss folgerichtig habe sie denn auch in der Verfügung vom 30. September 2008, mit welcher sie dem damals noch minderjährigen Versicherten letztmals Hilflosenentschädigung wegen Hilflosigkeit schweren Grades zugesprochen habe, die Bezugsdauer bis Ende Juni 2010 befristet, was gemäss Urteil 8C_310/2009 vom 24. August 2009 E. 2.3 zulässig sei.
BGE 137 V 424 S. 429
3.3
3.3.1
Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, ob eine Hilflosenentschädigung beim Übergang vom minderjährigen Alter zur Volljährigkeit auch bei Fehlen von Revisionsgründen im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
materiell zu überprüfen und mit Wirkung ab dem Monat nach Erreichen des 18. Altersjahres neu festzusetzen ist. Rz. 8001 KSIH bejaht die Frage. Danach gelten der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige und jener für eine Hilflosenentschädigung für Volljährige als zwei unterschiedliche Versicherungsfälle (zur Verbindlichkeit von Weisungen der Aufsichtsbehörde für die Sozialversicherungsgerichte:
BGE 136 V 16
E. 5.1.2 in fine S. 20 und
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258).
3.3.2
Im Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2.3 hat sich das Bundesgericht dazu geäussert, ob - anders als gemäss der vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 begründeten Rechtsprechung - die Hilflosenentschädigung Minderjähriger bei Vollendung des 18. Altersjahres lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel zu überprüfen sei. Es konnte die Frage offenlassen. Das Bundesgericht führte u.a. Folgendes aus:
E. 2.3.1 Vor Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 wurde hilflosen Minderjährigen, die das zweite Altersjahr zurückgelegt hatten und sich nicht zur Durchführung von Massnahmen gemäss Artikel 12, 13, 16, 19 oder 21 in einer Anstalt aufhielten, ein Pflegebeitrag gewährt (
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 IVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003). Nach der Rechtsprechung war der Begriff der Hilflosigkeit bei Minderjährigen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich der gleiche wie bei Erwachsenen gemäss aArt. 42 Abs. 2 IVG (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 18;
BGE 111 V 205
E. 1a S. 206 mit Hinweis). Dies schloss indessen die Berücksichtigung besonderer Umstände, wie sie bei Kindern und Jugendlichen vorliegen können, nicht aus (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 19). Demnach konnten bei der Bemessung der Hilflosigkeit Minderjähriger Gesichtspunkte ins Gewicht fallen, die bei Erwachsenen nicht mehr berücksichtigt werden durften (ZAK 1990 S. 44, I 513/87 E. 3). (...). Das Eidg. Versicherungsgericht entschied daher, dass beim altersbedingten Übergang vom Anspruch auf Pflegebeiträge zu demjenigen auf eine Hilflosenentschädigung das Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 41 IVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, für die Annahme eines geringeren oder höheren Hilflosigkeitsgrades nicht erforderlich sei (ZAK 1990 S. 44).
E. 2.3.2 Mit der 4. IV-Revision wurde der Pflegebeitrag für hilflose Minderjährige abgeschafft. Auch diese Versicherten sollten bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung haben wie Erwachsene. Neu (...) kann die gesundheitlich bedingte
BGE 137 V 424 S. 430
Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung im Sinne von
Art. 38 IVV
Anspruch auf Hilflosenentschädigung geben oder für den Grad der Hilflosigkeit bestimmend sein (vgl.
Art. 42 Abs. 3 IVG
sowie Art. 37 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 lit. e IVV). An der Umschreibung der Hilflosigkeit und der graduellen Abstufung in leicht, mittelschwer und schwer änderte die Gesetzesnovelle grundsätzlich nichts (Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3205 ff., 3243 und 3288; [...]). Insbesondere sollte sich an der in E. 2.3.1 hievor dargelegten Rechtsprechung zur Bemessung der Hilflosigkeit Minderjähriger im Verhältnis zu erwachsenen Personen nichts ändern (BBl 2001 3288). Diesem gesetzgeberischen Willen entsprechend hat der Verordnungsgeber in
Art. 37 Abs. 4 IVV
ausdrücklich geregelt, dass bei Minderjährigen nur der Mehrbedarf von Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen ist (so schon ZAK 1986 S. 477, I 154/84 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 111 V 205
; vgl. auch die Erläuterungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen, AHI 2003 S. 327, und Rz. 8088 f. KSIH).
Im Urteil 8C_310/2009 vom 24. August 2009 E. 2.3 erachtete das Bundesgericht das Vorgehen einer IV-Stelle, welche den Anspruch einer minderjährigen Versicherten auf Hilflosenentschädigung nur bis zur Vollendung des 18. Altersjahres festgesetzt bzw. revisionsweise bestätigt hatte, als rechtens. Zur Begründung führte es an, beim altersbedingten Übergang vom Anspruch auf Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige nach aArt. 20 IVG zu demjenigen auf eine Hilflosenentschädigung gemäss
Art. 42 IVG
sei das Vorliegen eines Revisionsgrundes für die Anpassung des Hilflosigkeitsgrades nicht erforderlich gewesen. Auch nach Aufhebung von aArt. 20 IVG und Integration der Regelung des Anspruchs Minderjähriger in die Bestimmungen über die Hilflosenentschädigung im Rahmen der 4. IV-Revision bestehe immer noch eine ganze Reihe von besonderen Regelungen für Minderjährige (
Art. 42
bis
und 42
ter
IVG
;
Art. 35
bis
, 36, 37 Abs. 4, 38 und 39 IVV
).
3.3.3
Das Gesetz unterscheidet bei der Hilflosenentschädigung weder in Bezug auf den Anspruch als solchen (
Art. 42 IVG
) noch hinsichtlich der Bemessung der Hilflosigkeit (
Art. 37 IVV
) grundsätzlich danach, ob die versicherte Person (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [
Art. 13 ATSG
] in der Schweiz;
Art. 42 Abs. 1 IVG
) minderjährig oder volljährig ist. Dies spricht dagegen, das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 (
Art. 14 ZGB
) als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten mit der Folge, dass der Anspruch frei und umfassend materiell zu prüfen und die Hilflosenentschädigung
BGE 137 V 424 S. 431
mit Wirkung ab dem folgenden Monat neu festzusetzen ist, ohne dass die Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
gegeben sein müssten. Das BSV begründet seinen gegenteiligen Standpunkt damit, Gesetz und Verordnung enthielten nach dem Alter (minderjährig oder volljährig) differenzierende Vorschriften. Diesen Besonderheiten müsse Rechnung getragen werden, was nur mittels einer Neuprüfung bzw. Annahme eines neuen Versicherungsfalles erfolgen könne.
3.3.3.1
Wie die Aufsichtsbehörde insoweit richtig vorbringt, können nach
Art. 42
ter
Abs. 2 und 3 IVG
lediglich minderjährige Versicherte Anspruch auf einen Kostgeldbeitrag (
Art. 36 IVV
) und/oder einen Intensivpflegezuschlag (
Art. 39 IVV
) haben. Diese Leistungen fallen mit Vollendung des 18. Altersjahres weg. Sodann berechnet sich gemäss
Art. 42
ter
Abs. 1 IVG
die Hilflosenentschädigung bei Minderjährigen pro Tag, während die Entschädigung bei Volljährigen als monatliche Pauschale ausgerichtet wird. Diese Unterschiede wirken sich zwar auf die Höhe der Leistungen aus, betreffen aber nicht den Grad der Hilflosigkeit, auf den es im Kontext entscheidend ankommt. Sie bilden daher für sich allein genommen keinen hinreichenden Grund für eine materielle Prüfung des Anspruchs im Zeitpunkt der Vollendung des 18. Altersjahres auch bei Fehlen der Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
.
3.3.3.2
Weiter wird in Art. 37 Abs. 1 bis 3 IVV umschrieben, was unter schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 IVG
zu verstehen ist.
Art. 37 Abs. 4 IVV
bestimmt Folgendes: "Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen." Auch diese Sonderregelung stellt keinen sachlichen Grund dar, bei Erreichen des Mündigkeitsalters den Anspruch auf Hilflosenentschädigung ohne Vorliegen einer relevanten Änderung der Verhältnisse im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
materiell zu prüfen:
Art. 37 Abs. 4 IVV
entspricht der bis zum Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 gültig gewesenen Rechtsprechung. Danach war der Begriff der Hilflosigkeit bei Minderjährigen im Sinne von aArt. 20 Abs. 1 Satz 1 IVG grundsätzlich der gleiche wie bei Erwachsenen gemäss aArt. 42 Abs. 2 IVG (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 18;
BGE 111 V 205
E. 1a S. 206 mit Hinweis). Dies schloss indessen die Berücksichtigung besonderer Umstände, wie sie speziell bei Kindern und
BGE 137 V 424 S. 432
Jugendlichen vorliegen können, nicht aus (
BGE 113 V 17
E. 1a S. 19). Namentlich war zu beachten, dass bei Kleinkindern eine gewisse Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit auch bei voller Gesundheit besteht. Massgebend für die Bemessung der Hilflosigkeit war daher der Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu einem nicht invaliden Minderjährigen gleichen Alters (ZAK 1986 S. 477, I 154/84 E. 2a, nicht publ. in:
BGE 111 V 205
; vgl. Urteil 9C_839/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2.3.2). Der einzig ersichtliche Grund für eine differenzierte Beurteilung der Hilflosigkeit Minderjähriger gegenüber Volljährigen, eine "gewisse Hilfs- und Überwachungsbedürftigkeit auch bei voller Gesundheit", betrifft indessen Kinder und Jugendliche im Alter bis maximal 14 Jahre. Dies bestätigen auch die Richtlinien zur Bemessung der massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen in Anhang III KSIH. Danach besteht ein allfälliger Mehraufwand an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung verglichen mit einem nicht invaliden Minderjährigen gleichen Alters vor allem in den ersten sechs Lebensjahren. Die bedeutsame selbstständige Medikamenteneinnahme sollte mit 15 Jahren möglich sein. Bei Versicherten spätestens ab diesem Alter ist somit in Bezug auf die Bemessung der Hilflosigkeit nach Massgabe der sechs relevanten Lebensverrichtungen kein Unterschied gegenüber Volljährigen auszumachen. Vorliegend wurde
Art. 37 Abs. 4 IVV
in der Verfügung vom 30. September 2008, womit dem damals 16-jährigen Beschwerdegegner letztmals als Minderjährigem eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades zugesprochen wurde, denn auch nicht erwähnt.
3.3.3.3
Nach
Art. 42
bis
Abs. 5 IVG
haben Minderjährige - im Unterschied zu Volljährigen (
Art. 42 Abs. 3 Satz 3 IVG
und
Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV
) - keinen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades, wenn sie lediglich auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind. Die Notwendigkeit lebenspraktischer Begleitung kann nur, aber immerhin, wie auch bei volljährigen Versicherten, den Grad der Hilflosigkeit und damit den Umfang des Anspruchs erhöhen. Gemäss
Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV
gilt eine versicherte Person, die trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist, als mittelschwer hilflos. Diese Regelung ist grundsätzlich sofort mit Wirkung ab dem der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden
BGE 137 V 424 S. 433
Monat anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine Revision der der versicherten Person noch als Minderjähriger zugesprochenen Hilflosenentschädigung nach
Art. 17 Abs. 2 ATSG
gegeben sind oder nicht. Sie kann ebenfalls keinen Grund bilden, um das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 zum Anlass zu nehmen, den Anspruch auf Hilflosenentschädigung voraussetzungslos ohne Vorliegen eines Revisionstatbestandes materiell zu prüfen und allenfalls die Leistungen aufgrund eines tieferen oder höheren Hilflosigkeitsgrades ab dem folgenden Monat anzupassen.
3.3.3.4
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass zwangsläufig von zwei unterschiedlichen Versicherungsfällen auszugehen ist. Der Umstand jedenfalls, wonach gemäss Rz. 8001 KSIH die Nichterfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige den Anspruch auf diese Leistung beim Erreichen der Volljährigkeit nicht ausschliesst, rechtfertigt die Annahme zweier Versicherungsfälle nicht.
3.4
Nach dem Gesagten ist das Erreichen des Mündigkeitsalters 18 nicht als Eintritt eines neuen Versicherungsfalles zu betrachten. Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung Minderjähriger kann somit mit der Volljährigkeit nicht frei und umfassend, sondern lediglich unter revisionsrechtlichem Blickwinkel geprüft werden. Demzufolge bestimmt sich der Zeitpunkt einer allfälligen Herabsetzung oder Aufhebung der Hilflosenentschädigung nach
Art. 88
bis
Abs. 2 IVV
(Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 BGG
), wie die Vorinstanz richtig erkannt hat.


header:
Urteilskopf
89 I 103
16. Arrêt du 8 mai 1963 dans la cause Chapuis contre Consell d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie, öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, Erfordernis einer klaren gesetzlichen Grundlage.
Das Verbot der Errichtung fester Bauten in einem Gebiet, das als Durchgang einer Skipiste bestimmt ist, bedarf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Im heute geltenden waadtländischen Recht fehlt es an einer solchen Grundlage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 89 I 103 S. 103
A.-
Le 14 septembre 1960, le Conseil communal d'Ormont-Dessous a adopté un plan d'extension pour la région du col des Mosses. Ce plan a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 23 décembre 1960. Il divise le territoire auquel il s'applique en un certain nombre de zones, notamment une zone destinée "à maintenir...
BGE 89 I 103 S. 104
le tracé des pistes de ski". Dans cette zone, "toute construction permanente est interdite..., exception faite des pylônes de support des remonte-pentes mécaniques".
B.-
Paul-E. Chapuis est propriétaire aux Mosses d'un vaste domaine, dont 40 000 m2 environ se trouvent dans la zone des pistes de ski. Il s'est opposé au plan, mais a été débouté de son opposition.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Chapuis requiert le Tribunal fédéral d'annuler le plan dans la mesure où celui-ci grève sa propriété d'une zone de pistes de ski. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst. et d'une atteinte à la garantie de la propriété.
Le Conseil d'Etat et la Commune d'Ormont-Dessous concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le plan attaqué prohibe les constructions permanentes dans la zone des pistes de ski. Cette interdiction constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. De telles restrictions sont admissibles à la condition notamment qu'elles reposent sur une base légale (RO 88 I 83/84 et arrêts cités, 88 I 175/176).
Quand l'autorité se fonde sur des textes de droit cantonal et que, selon le recourant, ces textes ne constituent pas une base légale suffisante, le Tribunal fédéral revoit sous l'angle de l'arbitraire seulement l'existence de cette base. Cependant, si l'atteinte dont le recourant affirme être victime est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse, la Chambre de droit public exige que la base légale soit claire (RO 85 I 231, 88 I 84, 176), c'est-à-dire que la loi prévoie sans équivoque l'atteinte portée in casu au droit de propriété (RO 77 I 218/219).
En l'espèce, le recourant est privé de toute possibilité de construire sur une surface de quelque 40 000 m2, dont une partie importante se trouve même dans la zone où le plan prévoit de concentrer la majeure partie des chalets d'habitation. Il est donc très lourdement touché. De plus,
BGE 89 I 103 S. 105
la mesure prise n'est destinée à permettre le passage du public que quelques mois par an. Au regard du but qu'elle poursuit, elle dépasse largement les mesures du même genre décrétées habituellement pour aménager une promenade ou une voie publiques utilisables toute l'année. Elle ne sera dès lors admissible que si la loi la prévoit clairement.
2.
Selon le Conseil d'Etat, l'interdiction de construire dans la zone des pistes est basée sur les
art. 23 à 25
de la loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC).
D'après l'art. 23 LPC, "le plan d'extension d'une localité est constitué par l'ensemble des plans proprement dits et des dispositions réglementaires relatifs aux voies, places, promenades à créer ou à modifier, ainsi qu'aux zones, alignements et autres conditions de la construction arrêtées en application de l'art. 25 de la présente loi". Cette disposition se caractérise essentiellement comme une définition du plan d'extension communal. On pourrait se demander, il est vrai, si elle n'a pas aussi une portée propre en ce sens qu'elle conférerait aux communes le pouvoir de prendre certaines mesures. En effet, elle se réfère par exemple aux plans et aux dispositions réglementaires relatifs aux places et aux promenades, auxquelles l'art. 25 LPC concernant l'objet des règlements ne fait pas allusion. Cette question peut cependant rester indécise, car l'art. 23 LPC ne constitue en tout cas pas la base légale claire exigible en l'espèce. Il ne prévoit pas expressément la faculté pour les communes de créer des pistes de ski grevées d'une interdiction de construire. Il ne leur accorde pas non plus explicitement le droit de prévoir des installations ou des aménagements englobant sans contestation possible les pistes de ski. Certes, il mentionne les voies et les promenades. Toutefois, ces voies sont des moyens de communication, dont l'ouverture exige généralement des travaux importants et qui, appartenant au domaine public, sont en principe utilisés toute l'année. Quant aux
BGE 89 I 103 S. 106
promenades, elles font aussi partie du domaine public et sont ouvertes sans interruption. En revanche, les pistes de ski sont de simples espaces où le public se livre à un sport déterminé; pratiquement, elles ne supposent aucune préparation préalable du terrain; elles ne sont utilisables que quelques mois par an et demeurent propriété privée. Pour les assimiler à des voies ou à des promenades, il faudrait donc interpréter ces dernières notions d'une manière si extensive qu'il ne pourrait plus être question d'une base légale claire.
L'art. 24 LPC dispose que "la zone est constituée par une fraction du territoire à laquelle s'appliquent des conditions déterminées de construction". Il ne constitue lui aussi qu'une définition. Il n'autorise pas explicitement les communes à réserver certains terrains pour la pratique du ski.
Quant à l'art. 25 LPC, il indique quel peut être l'objet des règlements communaux. Il ne confère pas non plus expressément aux communes le pouvoir de créer des pistes de ski. Tout au plus pourrait-on, par la voie d'une interprétation très extensive, déduire ce droit d'autres facultés données aux communes par l'art. 25 LPC (création de voies publiques, d'alignements, réglementation des autres conditions de construction). On a vu cependant que cela ne saurait suffire en l'espèce, où une base légale claire est nécessaire.
En droit vaudois, seul l'art. 168 bis de la loi d'introduction du code civil (LICC) mentionne expressément les pistes de ski. Il autorise les communes à "ordonner l'enlèvement temporaire" de clôtures ou à interdire "l'établissement de nouveaux murs, clôtures ou autres obstacles analogues" si l'installation "d'une piste de ski d'un intérêt régional" l'exige. Les pouvoirs accordés aux communes sont ainsi nettement définis. Ils ne comprennent pas celui d'interdire toute construction sur un terrain réservé à une piste de ski. L'art. 168 bis LICC confirme donc l'absence de la base légale claire exigible en l'espèce. Le législateur
BGE 89 I 103 S. 107
vaudois ne l'a d'ailleurs pas ignoré, puisque, lors des débats du Grand Conseil au sujet de l'art. 168 bis LICC, un député avait suggéré d'ajouter dans la LPC, en termes exprès, que les pistes de ski devaient être assimilées aux promenades ou aux voies publiques (BGC, automne 1948, p. 791).
3.
Dépourvu de toute base claire, le plan doit être annulé pour ce motif déjà et dans la mesure où il grève la propriété du recourant d'une zone de pistes de ski. Il est inutile d'examiner s'il devrait l'être pour d'autres motifs encore.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours et annule la décision attaquée dans la mesure où le plan grève la propriété du recourant d'une zone de pistes de ski.


header:
Urteilskopf
81 I 154
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 mai 1955 dans la cause Overseas Carbon & Coke Company Ine. et consorts contre Genève, Département du commerce et de l'industrie, et Kahan.

regeste:
Regeste
Handelsregister. Eintragung der schweizerischen Vertretung einer ausländischen Gesellschaft als Zweigniederlassung.
Massgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über die Eintragungspflicht (Erw. 1).
Begriff der Zweigniederlassung (Erw. 1).
Umstände, die den Schluss darauf gestatten, dass die einem Hauptunternehmen untergeordnete Betriebsstelle die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 81 I 154 S. 155
A.-
La société anonyme Overseas Carbon & Coke Company (ci-après Overseas) a été inscrite au registre du commerce de Panama en 1939. Son conseil d'administration ne comprend que des citoyens américains domiciliés aux Etats-Unis. Quant au conseil de direction, il était formé, à partir du 30 avril 1954, de Pierre Margnat, à New-York, Charles Harrison, à Paris, Eugène Parra, à Panama-City, et Georges Payot, à Genève. Le 26 août 1954, Parra fut remplacé par Miguel Moreno, à Panama-City, et Payot par Arno Brotze, domicilié à Lima. Par la suite, Margnat, président du conseil de direction, a transféré son domicile à Panama-City.
Overseas a, à Genève, une agence qui est dirigée par Georges Payot et qui occupe un ingénieur, trois secrétaires et un chauffeur.
Selon le registre du commerce, le but de la société englobe pratiquement toutes les activités économiques. En fait toutefois, elle remplit une tâche bien définie: liée à l'entreprise américaine Great Lakes Carbon Corp. (ci-après Great Lakes), qui fabrique du coke de pétrole et le vend dans tout le monde, elle étudie le marché pour cette entreprise, lui remet des rapports techniques et prospecte sa clientèle. Les contrats de vente sont passés directement par Great Lakes. En revanche, Overseas suit l'exécution des marchés et intervient le cas échéant à la demande de Great Lakes. Elle est rémunérée par cette dernière société; c'est là sa seule source de revenu.
Cette activité est surtout exercée, en Europe, par les
BGE 81 I 154 S. 156
directeurs Margnat et Harrison, qui ont la signature sociale. Ils sont continuellement en voyage; mais le premier se rend chaque mois à Genève, où, en dix-huit mois, il a passé environ six semaines; quant à Harrison, il séjourne dans cette ville une semaine sur six en moyenne. Tous deux sont en rapports constants avec leur agence suisse, qui peut les.atteindre à chaque instant et d'où part la plus grande partie de leur correspondance. Ils ont à leur disposition, à Genève, un chauffeur et deux voitures.
Cependant, il arrive fréquemment que le chef de l'agence suisse, Georges Payot, ou l'ingénieur attaché à ce bureau surveillent eux-mêmes l'exécution des contrats passés par Great Lakes et se mettent en relation avec les clients de cette entreprise, soit à sa demande soit sur ordre de Margnat ou de Harrison. Les rapports qui émanent du bureau de Genève sont, en général, envoyés directement à Great Lakes. Une copie est également adressée au siège de Panama. C'est la seule correspondance que l'établissement suisse entretienne avec le siège, dont il ne reçoit pas d'instructions, si ce n'est par l'intermédiaire de Margnat et de Harrison. En revanche, le bureau de Genève échange une abondante correspondance avec Great Lakes et ses clients. Les lettres destinées à ces derniers sont habituellement signées de Margnat ou de Harrison. Payot signe les écrits adressés à Great Lakes.
B.-
Overseas a été sommée, le 6 mai 1954, d'inscrire au registre du commerce, comme succursale, son agence de Genève. Elle s'y est refusée. Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève ayant ordonné cette inscription, Overseas et ses administrateurs ont formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ce recours a été rejeté.
Erwägungen
Motifs:
1.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut entendre par succursale l'établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise
BGE 81 I 154 S. 157
principale dont il fait partie juridiquement, exerce d'une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le domaine économique et celui des affaires, de sorte qu'il pourrait, sans modifications profondes, être exploité d'une manière indépendante (RO 76 I 156 à 158, 79 I 71 et suiv.). Pour juger si ces conditions sont remplies, on doit se reporter à l'époque de la sommation (RO 76 I 155).
2.
Il est constant que l'établissement de Genève exerce, d'une façon durable, une activité commerciale dans des locaux séparés de ceux de l'entreprise principale.
D'autre part, ses tâches appartiennent, d'après leur genre, à la sphère d'activité de l'établissement de Panama. Elles sont donc similaires à celles du siège (RO 79 I 73 consid. 3 a).
3.
Il reste à juger si, au moment de la sommation, l'agence de Genève possédait le degré d'indépendance qui caractérise la succursale.
La recourante le nie. Les employés qui travaillent à Genève - dit-elle - ne peuvent représenter la société, n'ont aucune autonomie et ne sont que des organes d'exécution subordonnés aux directeurs.
Il est vrai que le chef du bureau de Genève n'a pas la signature sociale et ne peut engager la société. Mais il jouit cependant d'une certaine autonomie. En effet, il est fréquemment en rapport avec Great Lakes, dont il exécute les instructions sans passer par Margnat ou Harrison; le cas échéant, il se met en relation avec les clients de cette entreprise et lui envoie directement des rapports. A cet égard, Payot remplit donc les tâches de la société de façon indépendante. Du reste, il faisait également partie du conseil de direction à l'époque où Overseas a été sommée d'inscrire une succursale à Genève.
On peut cependant s'abstenir de juger si l'autonomie dont jouit le chef de l'agence de Genève est suffisante pour que cet établissement doive être considéré comme une succursale. La recourante. croit à tort, en effet, que, pour trancher cette question, on ne doit tenir compte
BGE 81 I 154 S. 158
que des attributions des personnes qui sont domiciliées à Genève et y travaillent de façon permanente. Il se peut fort bien qu'un dirigeant de la société joue le rôle de directeur de la succursale, même s'il ne s'y trouve pas de façon permanente (cf. RO 76 I 157). Il en est ainsi, en tout cas, lorsque l'établissement secondaire constitue le centre de son activité commerciale.
En l'espèce, le directeur Harrison remplit ces conditions. Titulaire de la signature sociale, il jouit de la plus grande liberté d'action et exerce donc ses fonctions de façon autonome. Or le centre de son activité est certainement Genève, bien qu'il soit domicilié à Paris. En effet, il n'a pas de bureau en France et il ne réside à Paris qu'entre ses nombreux voyages et ses séjours à Genève. En revanche, il est en contact permanent avec l'établissement créé dans cette dernière ville et il s'y rend très fréquemment. C'est à cette agence qu'il se fait adresser sa correspondance et c'est de là que partent la plus grande partie de ses lettres et rapports. Le chauffeur et la voiture que la société met à sa disposition dépendent également de l'établissement de Genève. Celui-ci constitue donc le centre de gravité de l'activité commerciale de Harrison, qui apparaît en fait comme son directeur - ou l'un de ses directeurs - Dans ces conditions, le bureau de Genève est un établissement autonome, qu'on pourrait aisément exploiter de façon indépendante. Il constitue une succursale.
Du reste, la situation de Margnat n'est pas très différente de celle de Harrison. Sans doute était-il domicilié à New-York à l'époque de la sommation. Mais son activité essentielle est la prospection du marché européen. Lui aussi est en rapport permanent avec l'établissement de Genève et il y passe en moyenne une fois par mois. C'est également de ce bureau que part la plus grande partie de sa correspondance et que dépend la voiture qu'il emploie pour ses voyages. Genève est donc aussi le centre de son activité commerciale.


header:
Urteilskopf
94 I 68
12. Arrêt du 1er mars 1968 dans la cause Roussy contre l'Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Begriff des Werkstoffs (Änderung der Rechtsprechung).
Anwendung auf den bei der Herstellung von Zahnprothesen verwendeten Gips.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 94 I 68 S. 68
Résumé des faits:
Lucien Roussy, dentiste diplômé, exploite à Yverdon un cabinet dentaire et un laboratoire de fabrication de prothèses dentaires. Ce laboratoire est inscrit au registre du commerce
BGE 94 I 68 S. 69
et au registre des grossistes de l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: AFC).
Pour fabriquer ses prothèses, Roussy utilise le procédé de la cire perdue. Il confectionne tout d'abord un modèle en cire, qu'il moule dans du plâtre. La cire est ensuite évacuée après liquéfaction et remplacée par un alliage chrome-cobalt en fusion. Le métal refroidi, le moule de plâtre est brisé et libère la pièce coulée.
Roussy a importé en franchise d'impôt, en sa qualité de grossiste, du plâtre de moulage ainsi que divers appareils et outils, parmi lesquels figurent notamment des "meulettes".
A la suite d'un contrôle fiscal, l'AFC établit, pour la période courant du premier trimestre de 1961 au deuxième trimestre de 1966, deux décomptes complémentaires, décomptes comportant notamment une reprise d'impôt sur le chiffre d'affaires, au titre de la consommation particulière, d'un montant de 435 fr. 40 pour le plâtre de moulage et de 1286 fr. 50 pour des appareils et des outils (parmi lesquels des "meulettes"), tous importés en franchise d'impôt.
Roussy n'ayant pas admis ces décomptes, l'AFC lui notifia, le 3 janvier 1967, une décision les confirmant. Par décision du 20 octobre 1967, elle rejeta la réclamation formulée par Roussy et requit de lui paiement du montant des reprises d'impôt (réduit à 920 fr. par compensation avec des montants perçus en trop et par un versement à compte).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par Roussy contre cette dernière décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 13 al. 1 lettre a AChA, l'impôt sur le chiffre d'affaires frappe notamment la livraison sur territoire suisse et la consommation particulière de marchandises par des grossistes. Selon l'art. 16 al. 1 lettre a, il y a consommation particulière lorsqu'un grossiste affecte des marchandises qu'il s'est procurées en franchise d'impôt, à des fins autres que la revente ou l'emploi comme matière première dans la fabrication professionnelle de marchandises. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a importé son plâtre et ses "meulettes" sans payer l'impôt et qu'il ne les a pas revendus, mais utilisés dans la fabrication professionnelle de prothèses dentaires. Seul reste litigieux le point - décisif pour l'assujettissement à l'impôt - de savoir s'il s'agit de matières premières.
BGE 94 I 68 S. 70
La définition légale de la matière première, à l'art. 18 AChA, englobe deux concepts différents: d'une part les matières brutes ou les produits intermédiaires qui sont convertis en marchandises ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication, d'autre part les matières servant à la production d'énergie ou à d'autres fins semblables qui sont consommées ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication. (Les règles relatives aux constructions et aux fourrages, contenues elles aussi dans cette disposition, sont évidemment inapplicables in casu et n'ont pas à être examinées.)
En l'espèce, la fonction du plâtre et celle des "meulettes" dans le processus de fabrication ne sauraient être assimilées à la production d'énergie ou autres fins semblables (cf., en ce qui concerne les "meulettes", les arrêts publiés dans Archives, vol. 15, p. 527, 16, p. 231 et 18, p. 35). En revanche, il faut examiner si ces objets peuvent être rangés dans les matières brutes ou les produits intermédiaires qui sont convertis en marchandises ou qui tombent comme déchets en cours de fabrication.
La qualité de matière première, ainsi que cela résulte clairement de la définition légale, ne dépend ni du fait que l'objet ou la matière en cause sont nécessaires à la fabrication, ni du point de savoir si et dans quelle mesure leur coût influe sur le prix du produit fabriqué et, partant, sur l'impôt qui le frappe. Est déterminant en revanche le point de savoir si cet objet ou cette matière peuvent être considérés, ne serait-ce que de manière indirecte, comme partie intégrante du produit fabriqué (ou comme déchets). Le Tribunal fédéral en a jugé ainsi à plusieurs reprises dans les premières années qui ont suivi l'entrée en vigueur de l'AChA (RO 71 I 185 et 453, 73 I 165 et 267). La notion de déchets est elle-même liée à la précédente. Tout objet utilisé dans le processus de fabrication et rendu inutilisable par cet usage ne vaut pas matière première. Seuls sont considérés comme telle les résidus de matières brutes et de produits intermédiaires qui, pour le surplus, ont passé dans le produit fabriqué (RO 71 I 186 et l'arrêt plus récent, du 19 février 1960, publié dans Archives, vol. 28, p. 524). Ce dernier arrêt insiste particulièrement, s'agissant de produits employés dans la fabrication, sur la distinction entre les "produits intermédiaires", qui passent totalement ou partiellement dans le produit fabriqué, et les moyens auxiliaires de
BGE 94 I 68 S. 71
fabrication ("produits auxiliaires"), qui n'y passent pas. Il constate que l'AChA ne reconnaît la qualité de matière première qu'aux premiers, à l'exclusion des seconds.
2.
Le recourant ne prétend pas que le plâtre ou les "meulettes" qu'il utilise se retrouvent, de quelque façon que ce soit, comme parties intégrantes des prothèses fabriquées. Avec raison. Le plâtre, sous forme de moule, ne fait qu'entourer la pièce coulée et doit être détruit pour la dégager. Il a la même fonction que le bois de coffrage en matière de bétonnage (RO 71 I 187). Le recourant ne fournit aucune explication sur la fonction des "meulettes", se bornant à affirmer qu'elles ne peuvent être utilisées chacune que pour une seule prothèse. S'il s'agit, comme l'expose l'AFC, de petits disques abrasifs destinés au polissage des prothèses coulées, on comprend mal que leur utilisation soit aussi restreinte. Ce point, toutefois, n'a pas à être élucidé. La qualité de matière première ne dépend pas, en effet, du point de savoir si l'objet ou la matière en cause est utilisable plusieurs fois ou une fois seulement.
Si l'on s'en tient à la définition légale et à la jurisprudence rappelée ci-dessus, le recours apparaît mal fondé. Toutefois, le recourant soutient que le plâtre et les "meulettes" ne sont pas des outils, mais des produits intermédiaires, nécessaires à la fabrication et tombant ensuite comme déchets au cours du processus. Cet argument pourrait trouver un appui dans les développements de l'arrêt Aberegg-Steiner & Cie AG c. AFC (RO 74 I 505 ss.), que l'on peut résumer comme suit:
La notion de matière première doit s'entendre de manière extensive. De même, doit s'entendre extensivement le principe qui veut que la matière première soit caractérisée par le passage dans le produit fabriqué. A cet égard, doivent être considérés comme matière première les matières et les produits qui sont ajoutés au produit fabriqué pour en être ensuite extraits. Ces substances ne se trouvent pas dans le produit fini, mais elles sont néanmoins des matières premières, car la condition nécessaire et suffisante a été remplie à un certain moment au cours du processus. Est donc matière première tout ce qui, à un stade quelconque du processus de fabrication, est partie intégrante du futur produit fabriqué. Il en va de même des produits qui constituent la marchandise elle-même à un stade préliminaire. Dans la fabrication des clichés - qui était alors en cause - les projets, négatifs, matrices, etc. ne passent pas dans le produit
BGE 94 I 68 S. 72
fini et sont donc, en règle générale, des moyens auxiliaires de la fabrication et non des matières premières. Toutefois, s'il est fabriqué spécialement pour donner suite à une commande unique et que le tirage soit limité à un seul exemplaire ou à un nombre restreint d'exemplaires, le négatif - ou autre produit auxiliaire analogue - peut être identifié à la marchandise. Il représente cette marchandise elle-même à un stade préliminaire du processus de fabrication. Extérieurement, cette relation se manifeste par le fait que le produit auxiliaire est, dans certaines circonstances, livré en même temps que la marchandise. Ainsi, le caractère de matière première doit être reconnu aux négatifs, matrices et autres produits analogues, à condition qu'ils soient confectionnés spécialement en vue du tirage d'un exemplaire ou d'un nombre restreint d'exemplaires du produit fini.
En ce qui concerne les "meulettes", l'arrêt Aberegg n'est d'aucun secours pour le recourant. En revanche, l'application des principes qu'il dégage à la présente espèce conduirait à l'exonération du plâtre de moulage, en tant que l'on assimile le moule aux matrices ou aux négatifs. Il est évident en effet que le moule est fabriqué spécialement pour chaque prothèse et qu'il n'est utilisable qu'une seule fois.
3.
L'arrêt Aberegg, toutefois, a fait l'objet de critiques (cf. notamment KURT AMMON, Der Eigenverbrauch in der eidgenössischen Warenumsatzsteuer, thèse Berne 1957, p. 53; W. WELLAUER, Die eidgenössische Warenumsatzsteuer, p. 226, no 371). Deux arrêts postérieurs (Archives, vol. 20, p. 202 et vol. 21, p. 152) ont expressément désigné comme exception au principe général l'extension de la qualité de matière première à "la marchandise à un stade préliminaire". Il convient dès lors de rechercher si cette exception est conciliable avec le texte légal et de soumettre cette jurisprudence à un nouvel examen, comme le suggère l'AFC dans ses observations.
En son considérant 2, dernier alinéa (RO 74 I 514), l'arrêt Aberegg pose tout d'abord que les substances incorporées à la marchandise en cours de fabrication ont satisfait à ce moment-là à la condition nécessaire et suffisante pour qu'elles revêtent la qualité de matière première et doivent donc être tenues pour telle, alors même qu'elles seront par la suite extraites du produit. Cette argumentation se concilie difficilement avec le texte clair de l'art. 18 AChA, qui fait état des matières brutes
BGE 94 I 68 S. 73
et des produits intermédiaires qui sont "convertis en marchandises". Le texte français - comme le texte italien, qui lui est semblable - exprime ainsi clairement que la matière première doit encore se trouver substantiellement dans le produit terminé. Le texte allemand, en parlant de matières qui "passent dans les marchandises fabriquées" ("die in die hergestellten Waren... übergehen"), exprime de façon un peu différente la même idée, la marchandise devant toujours s'entendre au sens de produit au stade où il est prêt à être livré par l'entreprise en cause. Sur la base de ces textes, il ne se justifie pas de conférer la qualité de matière première à une matière qui, pour s'être trouvée incorporée à un moment ou à un autre dans le produit en cours de fabrication, ne se retrouve plus dans le produit achevé. De même, il n'y a pas lieu d'assimiler la "marchandise à un stade préliminaire" - notion au demeurant difficile à saisir - au produit achevé. Il faut évidemment réserver le cas où l'incorporation provisoire d'un produit au produit fabriqué s'accompagne de phénomènes chimiques, impliquant dégagement ou apport d'énergie. Le produit peut alors, le cas échéant, être considéré comme matière première, ainsi que le relève l'AFC dans ses observations, mais en tant que "produit servant à la production d'énergie ou autres fins semblables".
S'agissant plus particulièrement de la fabrication de clichés, c'est à bon droit que l'arrêt commence par attribuer aux projets, négatifs, matrices et autres produits du même genre la qualité de moyens auxiliaires de la fabrication, leur déniant, en règle générale, la qualité de matière première, parce qu'ils ne passent pas dans le produit achevé. En revanche, l'exception faite, au considérant 3, dernier alinéa (RO 74 I 515), pour le cas où le moyen auxiliaire est fabriqué spécialement pour l'exécution d'une commande unique et en vue du tirage d'un seul exemplaire ou d'un nombre restreint d'exemplaires, ne se justifie pas. Le fait qu'un moyen auxiliaire soit confectionné spécialement en vue de l'exécution d'une seule commande n'en change par le caractère et ne justifie pas son assimilation à la marchandise, que ce soit au stade final ou à un stade préliminaire. Quant à la distinction fondée sur le nombre d'exemplaires tirés - critère au reste imprécis - elle s'explique peut-être par le fait que la décision a été rendue alors qu'était encore en vigueur l'ancien texte de l'art. 18, 2e phrase, qui posait expressément que ne valaient pas matière première les
BGE 94 I 68 S. 74
objets (machines, outils, etc.) qui pouvaient être employés de façon répétée ou durable dans la fabrication. Pourtant, cela ne signifie pas qu'un objet utilisable une fois seulement vaudrait matière première; pour être considéré comme telle, l'objet doit, ainsi que l'a toujours exigé le Tribunal fédéral, satisfaire aux conditions positives définies par la première phrase dudit article (cf. RO 71 I 452, 73 I 164, 73 I 267, et l'arrêt en cause, p. 513). Au reste, cette seconde phrase, jugée superflue et source d'interprétations erronées, a été supprimée avec effet au 31 décembre 1954 (FF 1954 II p. 783). Le fait qu'un moyen auxiliaire ne puisse être employé qu'une seule fois est donc sans influence sur sa qualification. N'est pas non plus déterminant le fait que les négatifs ou autres produits analogues sont parfois livrés avec le produit fini: cela s'explique simplement par la raison que ces objets peuvent présenter de l'intérêt pour le client, tandis qu'ils n'en ont plus pour le fabricant. Ils n'en deviennent pas pour autant partie intégrante de la marchandise fabriquée.
L'extension de la notion de matière première, telle qu'elle résultait du dernier alinéa de chacun des considérants 2 et 3 de l'arrêt Aberegg, ne peut être maintenue. Partant, la qualité de matière première ne peut pas être reconnue au plâtre de moulage dont le recourant fait usage. Il s'ensuit que le recours doit être entièrement rejeté.


header:
Urteilskopf
108 Ib 92
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1982 i.S. Hiestand gegen Genossame Wangen und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
; Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auswirkung auf das kantonale Rechtsmittelverfahren.
1. Legitimation eines Berufsfischers, die Bewilligung eines Bootshafens und einer Badeanlage wegen Verletzung des Bundesgesetzes über die Fischerei anzufechten (E. 3b aa).
2. Kommt dem Beschwerdeführer auf Grund von
Art. 103 lit. a OG
in Verbindung mit
Art. 6 VwVG
Parteistellung zu, so ist diese auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren massgebend und darf durch das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden (E. 3b bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 108 Ib 92 S. 92
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erteilte am 2. Dezember 1980 der Genossame Wangen die Bewilligung, in der Seewaldbucht bei Nuolen am obern Zürichsee einen Bootshafen und einen Badeplatz anzulegen. Franz Hiestand, Berufsfischer in Freienbach,
BGE 108 Ib 92 S. 93
focht diesen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an. Dieses trat auf die Beschwerde nicht ein, weil Franz Hiestand am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen und damit zur Beschwerdeführung nicht legitimiert sei. Gegen den Nichteintretensentscheid führt Franz Hiestand Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, das die Beschwerde gutheisst und die Sache zur materiellen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) (Feststellung, dass keine willkürliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts gerügt wird.)
b) Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob der Nichteintretensentscheid
Art. 103 lit. a OG
verletzt.
aa) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nicht erforderlich ist, dass das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse von der angerufenen Vorschrift mitumfasst sein müsste; die Legitimation hängt nicht von der Übereinstimmung zwischen den privaten Interessen des Beschwerdeführers und der Schutzrichtung der Norm ab, auf die er sich beruft. Er braucht also rechtlich geschützte Interessen nicht geltend zu machen. Vielmehr genügt es, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung irgendwie berührt ist und durch faktische Interessen der Streitsache wesentlich näher steht als irgend ein Dritter (
BGE 104 Ib 255
/256 E. 7c; 317/318 E. 3b).
Das trifft im vorliegenden Fall auf den Beschwerdeführer zu. Als Inhaber einer Berufsfischereiberechtigung für den Obersee hat er ein erhebliches Interesse an der möglichst unversehrten Erhaltung dieses Fischgewässers. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Anlage eines Bootshafens und eines Badeplatzes nachteilig auf den Fischbestand und damit auf die Fischerei auswirkt. Durch den befürchteten Rückgang des Fischertrags würde der Beschwerdeführer unmittelbar betroffen. Dadurch steht er der Streitsache wesentlich näher als irgend ein Dritter. Er ist daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
bb) Das Verwaltungsgericht sprach dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Beschwerde zunächst deshalb ab, weil er am
BGE 108 Ib 92 S. 94
vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei. Es fehle ihm daher an einer formellen Beschwer, die darin liege, dass er vor der Vorinstanz nicht oder nicht in vollem Umfang durchgedrungen sei. Auch habe für die Vorinstanz kein Anlass bestanden, sämtliche Berufsfischer des Obersees im Bewilligungsverfahren beizuladen.
Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts hält vor
Art. 103 lit. a OG
nicht stand. Zwar trifft es zu, dass nach Lehre und Rechtsprechung im administrativen Rechtsmittelverfahren in Fällen wie jenem, der dem Verwaltungsgericht vorlag, im allgemeinen vorausgesetzt ist, dass der Beschwerdeführer am vorausgegangenen Verfahren beteiligt war (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 114;
BGE 99 Ib 76
/77 E. 1). Dieses Erfordernis braucht jedoch dann nicht erfüllt zu werden, wenn der Beschwerdeführer ohne Verschulden verhindert war, von Anfang an am Verfahren teilzunehmen (FRITZ GYGI, a.a.O., S. 114; VPB 42/1978 Nr. 96, S. 427/428;
BGE 101 Ib 213
). Diese Grundsätze werden denn auch vom Verwaltungsgericht nicht abgelehnt, sondern ausdrücklich anerkannt. Das Gericht vertritt indessen die Auffassung, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren gar nicht habe beigezogen werden müssen. Daraus schliesst es offenbar, dass eine unverschuldete Verhinderung des Beschwerdeführers nicht in Frage kommen könne. Das trifft indessen nicht zu. Die Parteistellung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Zusammenhang von
Art. 103 lit. a OG
mit der entsprechenden Regelung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG). Die Vorschrift über die Beschwerdelegitimation von
Art. 48 lit. a VwVG
stimmt mit
Art. 103 lit. a OG
wörtlich und inhaltlich überein (
BGE 104 Ib 249
). Während das OG den Parteibegriff für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht umschreibt, ist dessen Definition für das Verwaltungsverfahren in
Art. 6 VwVG
enthalten. Danach gelten Personen, deren Rechte und Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, als Parteien. Wer zur Beschwerde berechtigt ist, kann somit Partei werden. Demzufolge ist die Legitimationsvorschrift von
Art. 48 lit. a VwVG
für die Parteistellung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren massgebend (vgl. Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, Ziff. 11.1 ff., S. 85 ff.). Angesichts der Übereinstimmung von
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
besteht kein Grund, für das verwaltungsgerichtliche
BGE 108 Ib 92 S. 95
Beschwerdeverfahren etwas anderes gelten zu lassen. Da
Art. 103 lit. a OG
- wie erwähnt - eine Minimalvorschrift für das kantonale Rechtsmittelverfahren in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts darstellt (E. 2), darf die sich daraus ergebende Parteistellung des Beschwerdeführers im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingeschränkt werden. Gerade das aber bewirkt das angefochtene Urteil. Das Verwaltungsgericht stellte zwar zutreffend fest, dass dem Beschwerdeführer aus dem Erfordernis der formellen Beschwer dann kein Nachteil erwachsen dürfe, wenn er ohne Verschulden verhindert gewesen sei, am Verfahren von allem Anfang an teilzunehmen. Indessen verneinte es aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts die Notwendigkeit, ihn zum erstinstanzlichen Verfahren beizuziehen, und schloss damit die Möglichkeit einer unverschuldeten Verhinderung von vornherein aus. Es sprach somit dem Beschwerdeführer die Legitimation zur kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, weil er am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war und nach Auffassung des Gerichts auch gar nicht hätte beteiligt werden müssen. Indem es aber die Parteistellung davon abhängig machte, ob der Beschwerdeführer nach kantonalem Recht zum erstinstanzlichen Verfahren beizuziehen gewesen wäre, stellte es an die Beschwerdelegitimation eine zusätzliche Anforderung, die mit
Art. 103 lit. a OG
unvereinbar ist.
Im kantonalen Verfahren kann der Parteistellung in genügender Weise durch Publikation und öffentliche Auflage Rechnung getragen werden, wie dies in Bausachen allgemein bekannt und üblich ist. Erhebt alsdann ein Dritter, dem Parteistellung zukommt, nicht rechtzeitig Einsprache, so darf die Legitimation zur Beschwerdeführung zu Recht verneint werden (vgl. VPB 42/1978 Nr. 96, S. 428). Im vorliegenden Fall wurde das streitige Vorhaben nicht publiziert. Der Beschwerdeführer war deshalb ohne Verschulden verhindert, am erstinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Da er materiell beschwert ist, hätte das Verwaltungsgericht auf seine Beschwerde eintreten müssen (vgl. FRITZ GYGI, a.a.O., S. 114;
BGE 101 Ib 213
, 385 E. 1b;
BGE 95 I 385
E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht begründet den Nichteintretensentscheid im weitern damit, dass das Bundesgesetz über die Fischerei keinen absoluten Anspruch auf unversehrte Fischgewässer gewähre. Deshalb spreche kein aus einem materiellen Rechtssatz folgendes Argument für die Zulassung des Beschwerdeführers zur Beschwerde.
BGE 108 Ib 92 S. 96
Bei dieser Begründung geht das Verwaltungsgericht offenbar davon aus, dass der Beschwerdeführer an der Aufhebung oder Änderung der Bewilligung für den Bootschafen und die Badeanlage kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse dartun könne. Andernfalls hätte sich die Prüfung der Frage von vornherein erübrigt, ob ein besonderes Argument des eidgenössischen Fischereirechts für die Zulassung zur Beschwerde spreche. Wie dargelegt, hat jedoch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der fraglichen Bewilligung (E. 3b aa). Daher braucht auf die Eventualbegründung des Verwaltungsgerichts nicht näher eingegangen zu werden.
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Damit ist der angefochtene Nichteintretensentscheid mit
Art. 103 lit. a OG
unvereinbar. Er ist aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.