header:
Urteilskopf
118 Ib 356
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1992 i.S. E.F.A. Elegance Fashion Accessory SA gegen SRG und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Art. 15 Abs. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft; Art. 9 lit. e der aufgehobenen bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 über die Fernsehwerbung; Werbespot für "Camel-Trophy"-Uhren.
1. Aktuelles praktisches Interesse an der Beurteilung der Beschwerde trotz Inkrafttretens der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung (
Art. 103 lit. a OG
; E. 1a und 1b).
2. Der Anzeiger im konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren ist in der Regel vor Bundesgericht nicht Verfahrensbeteiligter im Sinne von
Art. 110 Abs. 1 OG
(E. 1c).
3. Zuständigkeit zur Überprüfung von Konzessionsverletzungen durch Werbesendungen am Fernsehen (E. 3).
4. Das Verbot eines Fernsehspots, mit dem unmittelbar nicht für eine Tabakware, jedoch für ein damit assoziativ verbundenes anderes Produkt geworben wird, bedarf - Fälle von Rechtsmissbrauch vorbehalten - im Hinblick auf die Handels- und Gewerbefreiheit einer klaren gesetzlichen Grundlage (E. 4a-c).
5. Frage offengelassen, ob eine solche Werbung als unterschwellige Werbung nach Art. 14 Abs. 1 lit. f der Radio- und Fernsehverordnung untersagt werden könnte (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 118 Ib 356 S. 357
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte zwischen dem 25. März und dem 20. April 1991 wiederholt einen Werbespot für "Camel-Trophy"-Uhren aus. Der Spot zeigte in einer rasanten Abfolge von Bildeinstellungen Studioaufnahmen verschiedener Modelle der Kollektion und ihren Einsatz unter extremen Bedingungen an der "Camel-Trophy"-Autorallye. Die mit abenteuerlicher Musik unterlegte Kommentierung lautete: "Zeit für Abenteuer. Zeit für die 'Camel-Trophy'-Watch. Eine Uhr, in der das Abenteuer tickt. 'Camel-Trophy'-Watch. In einer kompletten Kollektion."
Die Schweizerische Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen und deren Präsident, Dr. Martin Forster, reichten am 12. April 1991 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement hiergegen
BGE 118 Ib 356 S. 358
Aufsichtsbeschwerde ein. Am 27. November 1991 stellte das Departement fest, die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft habe durch die Ausstrahlung des Werbespots Art. 15 Abs. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Konzession SRG; BBl 1987 III 813) in Verbindung mit Art. 9 lit. e der bundesrätlichen Weisungen vom 15. Februar 1984 (BBl 1984 I 364) über die Fernsehwerbung verletzt. Der auf einem sogenannten Imagetransfer beruhende Spot werbe indirekt für "Camel"-Zigaretten und verstosse deshalb gegen das Werbeverbot für Tabakwaren am Fernsehen.
Gegen diesen Entscheid erhob die E.F.A. Elegance Fashion Accessory SA, welche neben anderen Uhren auch die "Camel-Trophy"-Watch in der Schweiz vertreibt, am 10. Januar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie rügt, die angefochtene Verfügung greife ohne gesetzliche Grundlage in die Handels- und Gewerbefreiheit ein, erweise sich als unverhältnismässig und sei zudem ungeeignet, das angestrebte gesundheitspolitische Ziel zu erreichen.
Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft beantragt, sie gutzuheissen.
Dr. Martin Forster verlangte am 6. März 1992 für die Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen und für sich persönlich Einsicht in die Beschwerdeschrift. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat diesem Begehren am 30. März 1992 "vorerst nicht stattgegeben".
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung visionierte den beanstandeten Werbespot am 7. Juli 1992.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eintreten kann (
BGE 117 Ib 183
E. 1); es bezeichnet zudem die nach
Art. 110 Abs. 1 OG
am Verfahren Beteiligten (
BGE 114 Ib 205
E. 1a).
a) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt
BGE 118 Ib 356 S. 359
wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen; ihnen kommt deshalb dann besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 148), sondern ein Dritter den Entscheid anficht (
BGE 116 Ib 323
E. 2a;
BGE 115 Ib 389
E. 2a). Ein Interesse ist grundsätzlich nur schutzwürdig, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch aktuell ist (
BGE 111 Ib 58
/59 E. 2a mit Hinweisen). Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in der Regel schliesslich nur führen, wer formell beschwert erscheint, das heisst wer am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen hat und mit seinen dort gestellten Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist. Das Bundesgericht verzichtet indessen auf dieses Erfordernis, wenn der Beschwerdeführer, ohne sein Verschulden, an jenem Verfahren nicht teilnehmen konnte (
BGE 116 Ib 426
E. 3a,
BGE 108 Ib 94
E. 3b/bb; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 155; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 900, b).
b) Die angefochtene Verfügung richtet sich zwar an die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, doch berührt sie auch die Beschwerdeführerin. Nach dem Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes darf ihr Werbespot nicht mehr ausgestrahlt werden; insofern kann der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ihre tatsächliche Stellung unmittelbar beeinflussen (vgl.
BGE 111 Ib 184
E. 2a mit Hinweisen). Obwohl der Bundesrat seine Weisungen vom 15. Februar 1984 über die Fernsehwerbung im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; AS 1992, 601) sowie der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; AS 1992, 680) auf den 1. April 1992 aufgehoben hat (BBl 1992 II 972), ist das Interesse der Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer Eingabe nach wie vor aktuell. Art. 15 der Konzession SRG, dessen Abs. 2 Werbung im Fernsehen gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde erlaubt, gilt weiterhin; auch Art. 18 des Radio- und Fernsehgesetzes verbietet Tabakwerbung am Fernsehen (Abs. 5). Die Beschwerdeführerin war am konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren zwar nicht beteiligt, doch muss wegen der Natur dieses Verfahrens und der Tatsache, dass sie als Dritte unverschuldet daran nicht teilnehmen konnte, das Erfordernis der formellen Beschwer hier entfallen (vgl. ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 901).
BGE 118 Ib 356 S. 360
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
c) Der beanstandete Entscheid erging aufsichtsrechtlich auf eine Anzeige der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen sowie deren Präsidenten hin, welchen im Verfahren vor dem Departement indessen keine Parteistellung zukam (
Art. 71 VwVG
; vgl. BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basel und Frankfurt a. M. 1991, S. 377 ff., MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel und Frankfurt a.M. 1992, S. 137 und 154 ff.). Erhebt ein im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
Betroffener gegen eine solche Verfügung Beschwerde, so stehen dem Anzeiger, der selber kein schutzwürdiges Interesse an der Prüfung der in Frage stehenden Sache hat, auch im bundesgerichtlichen Verfahren keine Parteirechte zu. Weder die Arbeitsgemeinschaft Nichtrauchen noch ihr Präsident werden durch den Ausgang des vorliegenden Verfahrens betroffen, weshalb sie nicht als Verfahrensbeteiligte im Sinne von
Art. 110 Abs. 1 OG
zu gelten haben.
3.
Die Beschwerdeführerin bezweifelt die Zuständigkeit des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes zur Behandlung der beiden Anzeigen und wirft die Frage auf, ob die Eingaben nicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zu beurteilen gewesen wären.
a) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen entscheidet über Beanstandungen ausgestrahlter Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter, wobei sie prüft, ob eine oder mehrere Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 1 und 17 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen, BB UBI, SR 784.45; heute: Art. 58 ff. des Radio- und Fernsehgesetzes). Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 8. Juli 1981 über die Schaffung einer unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zu Art. 17 BB UBI aus, dieses Organ untersuche Sendungen daraufhin, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmten, nicht aber auch, ob sie den finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften entsprächen (BBl 1981 III 118). Über solche Fragen entscheidet nach wie vor das Departement als Aufsichtsbehörde. Die unter den beiden Instanzen in diesem Zusammenhang herausgebildete Praxis unterscheidet zwischen Programmgesichtspunkten und solchen rein finanzieller Art. Aspekte mit Programmnatur liegen vor, wenn es um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder
BGE 118 Ib 356 S. 361
um Probleme verfälschter Information geht. Nicht ausgeschlossen erscheint, dass im gleichen Fall sowohl das Departement wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig sind (VPB 55/1991 S. 320 E. 2). Gestützt auf diese Abgrenzung prüfte das Departement in seiner Praxis wiederholt Fragen aus dem Werbebereich, wenn dabei die finanzielle Seite im Vordergrund stand (vgl. VPB 51/1987 S. 313/314; S. 315 E. 1; S. 320).
b) Das Bundesgericht seinerseits hat zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte Werbung am Fernsehen die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig erklärt (
BGE 116 Ib 45
E. 5b). Die Frage, ob Programme als Plattform für solche Werbung zur Verfügung gestellt worden seien, gehöre zur Programmbeurteilung, welche die Bundesversammlung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz übertragen habe. In
BGE 114 Ib 154
E. 2c, der eine Werbesequenz an einem Lokalradio betraf, erklärte es, dass sich am Gehalt der Werbung nichts ändere, ob sie innerhalb des Programmteils erscheine oder von diesem getrennt; eine unzulässige Werbung unterstehe auch dann den Finanzierungsvorschriften, wenn sie im Programm ausgestrahlt worden sei. Das Bundesgericht hat sich bis heute zur Frage der Zuständigkeit zur Überprüfung bezahlter Werbesendungen nicht direkt geäussert.
c) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hat in einem jüngeren Entscheid ohne weitere Begründung festgehalten, potentiell unterstünden alle Sendungen, ob Programm oder Werbung, ihrer Aufsicht; ihre Prüfungsbefugnis erstrecke sich auf sämtliche Programmbestimmungen der Konzession, zu denen auch Art. 15 gehöre. Art. 1 und 17 BB UBI gingen insoweit Art. 16 der Weisungen des Bundesrates über die Fernsehwerbung vor, welcher das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement mit der Aufsicht über die Einhaltung der Weisungen betraut (VPB 55/1991 S. 320 E. 2). Dieser Auffassung kann insofern beigepflichtet werden, als es im Zusammenhang mit der bezahlten Werbung um Fragen der freien Willensbildung geht, deren Beurteilung aus staats- und medienpolitischen Gründen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz übertragen worden ist (vgl. MARTIN DUMERMUTH, a.a.O., S. 182 ff.).
Im vorliegenden Fall stand indessen ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, weshalb sich das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement als zuständig erachten durfte.
4.
Nach Art. 15 Abs. 2 der Konzession SRG ist Werbung am Fernsehen gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde erlaubt.
BGE 118 Ib 356 S. 362
Gestützt auf
Art. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG; SR 784.10)
sowie in Anwendung von Art. 14 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980, welche "eine begrenzte und direkte Werbung gemäss den Weisungen der Konzessionsbehörde" erlaubte (BBl 1981 I 289), erliess der Bundesrat am 15. Februar 1984 die Weisungen über die Fernsehwerbung, welche im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommen.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 111 Ib 60
im Zusammenhang mit dem Unterschied zwischen erlaubter Wirtschaftswerbung und unzulässiger politischer Propaganda erklärt, die der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft erteilte Konzession und die Weisungen über die Fernsehwerbung beruhten auf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Es bestehe seit dem 2. Dezember 1984 zwar in
Art. 55bis BV
eine klare verfassungsmässige Basis für die Gesetzgebung über Radio und Fernsehen, doch habe es der Gesetzgeber bisher unterlassen, im Bereich der Monopolmedien eine angemessene Ordnung aufzustellen. Solange solche Regeln fehlten, hätten sich die Bestimmungen in der Konzession und in den Weisungen auf die Wahrung des öffentlichen Interesses im Rahmen der verfassungsmässigen Rechte zu beschränken. Diesen komme in doppelter Hinsicht Bedeutung zu: Einerseits sei ihre Wahrung eine Aufgabe, die im Rahmen der Monopolkonzession wahrgenommen werden müsse, andererseits seien die hierzu verfügten Einschränkungen nur zulässig, soweit sie sich aus der verfassungsmässigen Ordnung selbst ergäben.
b) Der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ist mit der Konzession die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe übertragen worden (Öffentlicher Dienst). Für die Werbung an Radio und Fernsehen ergeben sich hieraus im öffentlichen Interesse Schranken: Sie kann sowohl verboten wie zeitlich und inhaltlich beschränkt werden.
Art. 31 BV
begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf eine staatliche Leistung; die Handels- und Gewerbefreiheit schützt lediglich vor staatlichen Eingriffen (
BGE 117 Ib 394
E. 6c/aa). Ist die Werbung an einem konzessionierten Medium indessen zugelassen, müssen sich (insbesondere) die inhaltlichen Beschränkungen, wozu das Verbot bestimmter Reklamen zu zählen ist, an den Grundrechten und damit auch an der Handels- und Gewerbefreiheit orientieren (
BGE 117 Ib 395
E. 6d).
c) Unter dem Schutz von
Art. 31 BV
steht - eine Einschränkung durch die Bundesverfassung und der auf ihr beruhenden Gesetzgebung
BGE 118 Ib 356 S. 363
vorbehalten - jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient; die Handels- und Gewerbefreiheit umfasst auch das Recht, zu werben und die entsprechende Anpreisung inhaltlich zu gestalten (vgl.
BGE 104 Ia 475
E. 2 mit Hinweisen, 116 Ia 345 ff.; ferner: RENÉ A. RHINOW, in: Kommentar BV, Art. 31, Rz. 84). Verschiedene Autoren leiten zum Teil aus
Art. 31 BV
zudem unmittelbar ein "Recht auf freie Kennzeichnung und damit auch einen Anspruch auf Kennzeichnung" ab (EUGEN MARBACH/CHRISTIAN HILTI, Einschränkung des Markenkennzeichnungsrechts durch Werbeverbote im schweizerischen Recht, in: GRUR International [Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil] 1985 S. 383 mit weiteren Literaturhinweisen).
d) Durch das Werbeverbot für Tabakwaren am Fernsehen wird die in
Art. 31 BV
enthaltene Werbefreiheit im öffentlichen Interesse beschränkt. Über die monopolrechtliche Grundlage hinaus (
Art. 3 TVG
) kann sich diese Massnahme auf die Lebensmittelgesetzgebung des Bundes stützen. Nach Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG; SR 817.0) erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit den Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen.
Art. 420d der bundesrätlichen Verordnung vom 26. Mai 1936 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelverordnung, LMV; SR 817.02)
untersagt jede Werbung für Tabakerzeugnisse, die sich in deutlicher Weise an Minderjährige richtet und bezweckt, sie zum Tabakgenuss zu veranlassen. Verboten ist insbesondere die Werbung an Orten, wo sich hauptsächlich Minderjährige aufhalten; in Werbeträgern, die hauptsächlich für Minderjährige bestimmt sind; auf Sportkleidern und den bei der Ausübung des Sportes verwendeten Gegenständen und Fahrzeugen sowie die Werbung durch unentgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Minderjährige. Soweit die bundesrätlichen Weisungen an die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft Werbung für Tabakwaren als solche verbieten, besteht damit hierfür eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
5.
Der angefochtene Entscheid des Departementes liesse sich demnach nicht kritisieren, wenn es sich dabei um ein Verbot direkter Werbung für Tabakerzeugnisse handelte. Der fragliche Spot wirbt indessen (unmittelbar) nicht für eine Zigarettenmarke, sondern für eine Uhrenkollektion.
BGE 118 Ib 356 S. 364
a) Das Departement beanstandet nicht den Spot an sich, sondern die damit verbundene Werbewirkung, welche durch den Imagetransfer für "Camel"-Zigaretten erzielt wird. Angesichts der Schwere der gesundheitlichen und sozialen Probleme, die der Tabakkonsum mit sich bringt, bestehe ein öffentliches Interesse an einer strengen Handhabung des Werbeverbotes. Dieses untersage grundsätzlich jegliche direkte oder indirekte Werbewirkung für Tabakprodukte am Fernsehen, wobei nur jene Fälle auszunehmen seien, in denen die Veranstalter keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die von ihnen übertragenen Ereignisse hätten. Gegenüber dem gesundheitspolitisch motivierten Anliegen habe das wirtschaftliche Interesse, die Werbekraft einer bekannten Marke zu verwerten, zurückzutreten. Tabak sei eines der gefährlichsten und verbreitetsten Suchtmittel. Andere Stoffe dieser Kategorie, welche ähnliche Gefahren in sich bergen würden, seien mit einem umfassenden Verbot belegt, welches Anbau, Handel und Konsum rigoros untersage und sich nicht auf ein teilweises Werbeverbot am Fernsehen beschränke.
b) Dass ein Imagetransfer im vorliegenden Fall stattfindet, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Fraglich ist dagegen, ob sich das ausgesprochene Verbot deswegen rechtfertigt oder ob ihm nicht die Handels- und Gewerbefreiheit entgegensteht.
Art. 420d LMV
untersagt in Abs. 1 "jede Werbung für Tabakerzeugnisse, die sich in deutlicher Weise an Minderjährige richtet und bezweckt, sie zum Tabakgenuss zu veranlassen". Nach Art. 9 lit. e der Weisungen des Bundesrates ist "Werbung für Tabakwaren" am Fernsehen verboten. Beide Vorschriften erfassen ohne Zweifel die direkte Werbung, sie nennen indessen indirekte Werbewirkungen, welche von einem anderen Produkt für das Image einer Tabakware ausgehen, nicht ausdrücklich. Weil eine solche Vorschrift auch sonst fehlt, kann das Verbot nur mit einer ausdehnenden Interpretation auf die hier in Frage stehende indirekte Werbung erstreckt werden. Dem steht entgegen, dass ein Werbeverbot für ein Produkt - wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und dem darin enthaltenen Gebot zur Wettbewerbsneutralität - keinen leichten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstellt. Heute ist es weithin üblich geworden, den spezifischen Symbolgehalt bekannter Zeichen für unterschiedliche Zwecke zu vermarkten, sei es zur Kennzeichnung branchenfremder Produkte, als dekorativer Aufdruck, für Accessoires oder anderes mehr (vgl. ANNETTE KUR, Zur Benutzung bekannter Zigarettenmarken für andere Produkte, Die "Camel-Adventures"-Entscheidung des schwedischen Marktgerichts,
BGE 118 Ib 356 S. 365
in: GRUR International 1990 S. 443; EUGEN MARBACH/CHRISTIAN HILTI, a.a.O., S. 381 mit Hinweisen). Die wirtschaftliche Diversifizierung einer Unternehmung wird unter Umständen erheblich erschwert, ist ihr untersagt, an ein bestehendes Image und die damit assoziierten Elemente anzuknüpfen. Für einen derartigen Eingriff bedarf es einer klaren gesetzlichen Grundlage. Dem Departement ist zuzugestehen, dass das Verbot im vorliegenden Fall sich zwar nur auf die Fernsehwerbung bezieht, doch kann diese heute gerade ein wesentliches Element der Werbestrategie ausmachen, so dass es zu einer nicht zu unterschätzenden Schlechterstellung der Inhaber von Zigarettenmarken und ihren Lizenznehmern im Vergleich zu Inhabern sonstiger Zeichen kommen kann, denen die werbemässige Ausnutzung des Eigenwerts ihrer Marken auch am Fernsehen uneingeschränkt möglich bleibt.
c) Eine ausdehnende Interpretation der bestehenden gesetzlichen Grundlagen ist im öffentlichen Interesse indessen zulässig, um eindeutige Umgehungen zu erfassen, d.h. gegen Produkteanpreisungen vorzugehen, bei denen es nicht um ernsthafte wirtschaftliche Diversifikationen, sondern lediglich - ohne reellen Hintergrund - um versteckte Werbung für Tabakwaren geht. Ein solcher Missbrauch liegt nach den Akten im vorliegenden Fall aber nicht vor. Die Beschwerdeführerin vertreibt verschiedene Uhrenmarken, worunter auch die preislich der mittleren Kategorie zuzurechnende "Camel-Trophy"-Watch. Sie hat hierzu in der ganzen Schweiz ein effektives Verteilnetz von Uhrengeschäften und Warenhäusern aufgebaut. Ihre Werbung dient dem Absatz dieser Uhr; der Spot selber knüpft zwar an das Image der Zigarettenmarke an, doch kann nicht gesagt werden, dies geschehe in einer Art und Weise, die erkennen lässt, dass es bloss um eine werbemässige Festigung der ursprünglichen Marke gehen kann. Der angefochtene Entscheid und das damit verbundene Werbeverbot für den visionierten Spot der "Camel-Trophy"-Uhr halten demnach vor der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit sie für den hier in Frage stehenden öffentlichen Dienst gilt, nicht stand und sind aufzuheben.
d) Dahingestellt kann die Frage bleiben, ob mit dem Radio- und Fernsehgesetz und dem in
Art. 14 RTVV
vorgesehenen Verbot der unterschwelligen Werbung (Abs. 1 lit. f) heute eine hinreichende Rechtsgrundlage bestünde, Werbungen für Produkte zu untersagen, welche assoziativ mit dem Image von Tabakwaren verknüpft sind. Der Vollständigkeit halber sei aber auf die Botschaft des Bundesrates vom 9. März 1992 zu den zurzeit hängigen Zwillingsinitiativen
BGE 118 Ib 356 S. 366
vom 23. März 1988 "zur Verminderung der Tabakprobleme" (BBl 1988 I 1619) und "zur Verminderung der Alkoholprobleme" (BBl 1988 I 1622) verwiesen. Nach dem indirekten Gegenvorschlag des Bundesrates bleibt die Verwendung von für Genussmittel gebrauchten Marken für andere Produkte als alkoholische Getränke und Tabakwaren zulässig, sofern damit nicht die Förderung des Verkaufs alkoholischer Getränke oder von Tabakwaren "bezweckt wird". Auch die Werbung für solche Produkte - sofern sie nicht die Förderung des Verkaufs alkoholischer Getränke oder Tabakwaren "bezweckt" - bleibt erlaubt; nicht verboten wird überdies die Verwendung der Marken von anderen Produkten als Genussmitteln für Tabakwaren oder alkoholische Getränke, jedoch darf die Werbung für die Ausgangsprodukte auch in diesem Fall nicht die Förderung des Verkaufs von Tabakwaren oder alkoholischen Getränken "bezwecken". Die Werbung für Waren, deren Marke zwar an Alkohol und Tabak erinnert, jedoch ausschliesslich für andere Produkte als Genussmittel verwendet wird, bleibt möglich (vgl. BBl 1992 II 1167/68).
Es erscheint daher zweifelhaft, ob der beanstandete Werbespot für die "Camel-Trophy"-Uhr bei der heute geltenden Regelung als unterschwellige Werbung untersagt werden könnte; doch braucht die Frage, wie bereits ausgeführt, nicht abschliessend beurteilt zu werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 Ia 214
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 avril 1980 dans la cause Temeltasch c. Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers et Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
: Recht auf unentgeltlichen Beizug eines Dolmetschers.
Die auslegende Erklärung des Bundesrates zu
Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK
bedeutet einen formellen Vorbehalt; sie wurde unter Beachtung der Vorschriften des
Art. 64 EMRK
abgegeben und wirkt somit gleich wie ein Vorbehalt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 106 Ia 214 S. 214
Le 5 décembre 1978, Oktay Börkçu et Alparslan Temeltasch quittèrent les Pays-Bas avec leur véhicule automobile respectif. Parvenus à Pontarlier, ils laissèrent la voiture de Börkçu et continuèrent leur route avec celle de Temeltasch. A la frontière suisse, les douaniers du poste des Verrières trouvèrent 9 grammes de haschisch dans le porte-clés de Temeltasch et une quantité de 63 grammes d'héroïne cachée derrière le tableau de bord de sa voiture.
A la suite de ces faits, Börkçu fut condamné par le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers, le 5 juin 1979, à 32 mois de réclusion, sous déduction de 182 jours de détention
BGE 106 Ia 214 S. 215
préventive, et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse; les frais de justice furent également mis à sa charge, à concurrence de 5912 fr. Quant à Temeltasch, le Tribunal correctionnel le libéra des fins de la poursuite pénale, par jugement du même jour. Il considéra en effet que Temeltasch était de bonne foi lorsqu'il prétendait avoir ignoré la présence de drogues dans son véhicule. Cependant, les premiers juges estimèrent qu'il avait "commis certaines négligences un peu lourdes" et avait laissé se créer un état de fait qui pouvait être dangereux pour lui, apparaissant ainsi avoir "donné lieu à la poursuite pénale", au sens de l'art. 90 du code de procédure neuchâteloise (CPP); en conséquence, ils le condamnèrent au paiement d'une partie des frais de justice fixée à 500 fr.
Temeltasch s'est pourvu en cassation auprès de la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel. Il a recouru uniquement contre sa condamnation à une partie des frais, en soutenant que selon l'
art. 90 CPP
les frais de justice ne peuvent être mis à la charge du prévenu libéré qu'exceptionnellement et si l'équité l'exige; il invoquait d'autre part l'art. 6 § 3 lettre e de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH), selon lequel un accusé a le droit de se faire assister gratuitement d'un interprète lorsqu'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.
Par arrêt du 10 octobre 1979, la Cour de cassation pénale a rejeté le recours de Temeltasch. Elle a considéré en bref que les conditions d'application de l'
art. 90 CPP
étaient réalisées en l'espèce et qu'au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH, il y avait lieu de s'en tenir à la déclaration interprétative du Conseil fédéral, selon laquelle la garantie de l'assistance d'un interprète ne libère pas définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent.
Agissant par la voie du recours de droit public, Alparslan Temeltasch a requis le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers, ainsi que l'arrêt de la Cour de cassation pénale, dans la mesure où il a été condamné à payer une partie des frais judiciaires.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
Le recourant prétend que, dans l'éventualité où l'application de l'
art. 90 CPP
puisse être admise, il serait de toute
BGE 106 Ia 214 S. 216
façon contraire à l'art. 6 § 3 lettre e CEDH de lui imposer les frais d'interprète.
a) L'art. 6 § 3 lettre e CEDH reconnaît à l'accusé qui ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience, le droit de se faire assister gratuitement d'un interprète. Le principe même du concours d'un interprète pour assurer la défense d'une personne accusée, à laquelle la langue du procès est étrangère, n'est pas en cause, puisque la quasi-totalité des procédures pénales cantonales prévoit l'assistance d'un interprète à l'un ou l'autre stade de l'information judiciaire et que l'assistance d'un interprète s'impose de toute façon en vertu du droit d'être entendu (STEFAN TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention p. 345 lettre d). Seule la question de la gratuité de cette assistance est donc litigieuse dans le présent cas.
Cette question de la gratuité s'est posée également à propos de l'art. 6 § 3 lettre c, prévoyant que l'accusé qui n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur a le droit d'être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. A cet égard, le Conseil fédéral a, en 1968 déjà, proposé aux Chambres fédérales de déposer une déclaration interprétative de l'art. 6 § 3 lettres c et e CEDH, étant donné qu'il y avait divergence entre la législation interne et la Convention au sujet de la gratuité. Il a en effet souligné que quelques droits cantonaux ne connaissent pas soit le droit à l'assistance gratuite d'un avocat d'office, soit le principe de la gratuité de l'interprète, la pratique consistant à mettre les frais de la cause dans leur totalité à la charge du condamné, et qu'il en va d'ailleurs de même dans la procédure pénale fédérale (
art. 98 et 245 PPF
). Il estimait alors que les droits de l'accusé sont suffisamment sauvegardés dans la mesure où il n'est pas contraint d'avancer les frais pour un avocat d'office ou un interprète (Rapport à l'Assemblée fédérale du 9 novembre 1968, FF 1968 II p. 1121/1122). En 1972, le Conseil fédéral maintenait cet avis (Rapport complémentaire à l'Assemblée fédérale du 23 février 1972, FF 1972 I 995 ch. 6); de même en 1974 (Rapport à l'Assemblée fédérale du 4 mars 1974, FF 1974 I 1034-1035), en rappelant la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle le droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle de l'
art. 4 Cst.
, ne libère la partie indigente que de l'obligation d'avancer ou de garantir les frais judiciaires et les dépens de la partie adverse et qu'il ne lui confère pas le droit d'être libéré
BGE 106 Ia 214 S. 217
définitivement de ces frais (
ATF 97 I 630
). Il a, dès lors, constaté que la gratuité de l'assistance d'un interprète n'est pas expressément reconnue en droit suisse où, le plus souvent, l'indemnité versée à l'interprète suit les frais de la cause et peut être mise à la charge du condamné. Ces considérations ont amené le Conseil fédéral à émettre, lors de la ratification de la Convention, la déclaration suivante:
"Le Conseil fédéral suisse déclare interpréter la garantie de la gratuité
de l'assistance d'un avocat d'office et d'un interprète figurant à l'art. 6
§ 3 litt. c et e de la convention comme ne libérant pas définitivement le
bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent" (Arrêté fédéral du 3
octobre 1974 approuvant la CEDH, RO 1974 II 2148).
b) Comme on l'a vu, le Conseil fédéral avait proposé de faire une déclaration interprétative "afin d'éviter toute contestation possible et vu l'absence de jurisprudence de la Commission sur ce point" (FF 1968 II 1122). Or, l'arrêt Luedicke, Bekacem et Koç, rendu par la Cour européenne le 28 novembre 1978, a levé toute équivoque quant à la portée de l'art. 6 § 3 lettre e. Selon cet arrêt, le mot "gratuitement" signifie non pas une remise sous condition ou une exemption temporaire ou une suspension (dans notre droit une libération d'avancer les frais), mais une dispense ou une exonération définitive. Cette garantie comporte pour quiconque, quelle que soit sa situation financière, ne parle ou ne comprend pas la langue employée à l'audience, le droit d'être assisté gratuitement d'un interprète sans qu'on puisse lui réclamer après coup le paiement des frais résultant de cette assistance, et cela pour tous les actes de la procédure engagée contre lui.
Il faut en premier lieu relever que si cette jurisprudence paraît exacte, elle a été rendue à l'égard de la République fédérale d'Allemagne, Etat qui n'avait émis ni réserve, ni déclaration interprétative au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH. Il appartient dès lors au Tribunal fédéral d'examiner quel sens les autorités suisses attribuaient à la déclaration interprétative.
c) L'
art. 64 CEDH
est ainsi libellé:
"1. Tout Etat peut, au moment de la signature de la convention ou du
dépôt de son instrument de ratification, formuler une réserve au sujet
d'une disposition particulière de la Convention, dans la mesure où une loi
alors en vigueur sur son territoire n'est pas conforme à cette disposition.
Les réserves de caractère général ne sont pas autorisées, aux termes du
présent article.
BGE 106 Ia 214 S. 218
2. Toute réserve émise conformément au présent article comporte un bref
exposé de la loi en cause."
La Suisse n'ayant pas fait de réserve proprement dite, il y a lieu d'examiner si la déclaration interprétative du Conseil fédéral peut, en l'occurrence, avoir la même portée qu'une réserve. A cet égard, WILDHABER considère que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves, dans la mesure où cela correspond à la volonté de l'Etat signataire et qu'elles ont été formulées conformément à cette volonté (Erfahrungen mit der EMRK, RDS 1979 II, p. 375). Or, les motifs qui ont inspiré le Conseil fédéral et les Chambres fédérales à émettre la déclaration, soit essentiellement la non-conformité du droit interne fédéral et cantonal avec les exigences possibles de l'art. 6 § 3 lettre e de la Convention, permettent d'affirmer que, pour les autorités suisses, la déclaration interprétative avait le sens d'une réserve. Ainsi, lors du débat au sujet de la ratification de la Convention devant le Conseil national, alors qu'il n'y avait pas encore de jurisprudence de Strasbourg au sujet de l'art. 6 § 3 lettre e CEDH, le conseiller fédéral Graber déclarait que "là où il y a incompatibilité entre la Convention et notre droit interne, nous faisons des réserves, où il s'agit d'une question d'interprétation, une déclaration interprétative" (BO CN 1974 p. 1489). Le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats, M. Hefti, s'est exprimé encore plus clairement au sujet des déclarations émises par le Conseil fédéral sur l'art. 6 § 3 lettres c et e: "Die auslegenden Erklärungen sind Vorbehalten gemäss Artikel 64 der Konvention gleichzusetzen" (BO CE 1974 p. 379). Il est donc évident que la Suisse entendait limiter la portée de cette disposition et que si elle avait adhéré à la convention après l'arrêt Luedicke, elle aurait émis une réserve formelle. Reste à savoir si la déclaration en cause remplit les exigences prévues par l'
art. 64 CEDH
, exigences qu'elle devrait respecter, dès lors qu'elle a le même effet qu'une réserve.
La doctrine est divisée sur ce point. BRÄNDLE (Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur EMRK, thèse Zurich 1978, p. 93, 112-115) considère que, faute de satisfaire aux conditions de forme d'une réserve, la déclaration du Conseil fédéral est inopérante. Cette opinion est contestée par WILDHABER (op.cit. p. 375), lequel estime qu'une réserve est "générale", au sens de l'art. 64 al. 1 in fine CEDH, lorsqu'elle ne se rapporte pas à une
BGE 106 Ia 214 S. 219
disposition déterminée de la Convention ou lorsqu'elle est incompatible avec l'objet et le but de la Convention. Ainsi, l'obligation faite à l'
art. 64 al. 2 CEDH
d'exposer brièvement en quoi consiste la loi interne concernée par la réserve ne serait qu'une simple prescription de forme, car on ne saurait exiger d'un Etat fédéral qu'il fasse l'énumération détaillée de toutes ses sources de droit cantonal et, le cas échéant, de droit communal.
En l'occurrence, le Tribunal fédéral ne peut que se rallier à l'opinion de WILDHABER, tant il est évident que les autorités suisses auraient eu certaines difficultés à faire un exposé systématique des divers codes cantonaux de procédure pénale ou des règlements cantonaux fixant le tarif des frais en matière pénale. Au reste, il y a lieu de constater que le rapport aux Chambres énumère de toute façon quelques lois cantonales et mentionne au moins sommairement leur contenu (FF 1968 II p. 1121). Une plus longue présentation n'était pas nécessaire, dès lors qu'il s'agissait seulement d'exprimer que, d'après les lois concernées, la prise en charge des frais d'interprète par l'Etat ne pouvait être définitive. Dans ces conditions, il faut admettre que la déclaration interprétative du Conseil fédéral respecte les conditions de forme prévues par l'
art. 64 CEDH
et qu'elle a donc les mêmes effets qu'une réserve proprement dite.
Il en résulte que le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 6 § 3 lettre e CEDH.


header:
Urteilskopf
119 Ib 138
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1993 i.S. Regierungsrat des Kantons Aargau und Bundesamt für Raumplanung gegen R. und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; materielle Enteignung.
1. Vertrauensschutz: Eine bei Inkrafttreten einer Schutzzonenfestsetzung über 15 Jahre alte Zusicherung über die Überbaubarkeit eines Grundstückes aufgrund der Rechtslage von 1971 ist zufolge wiederholter Änderung des massgebenden Bundesrechts und des langen Zeitablaufes unverbindlich (E. 4).
2. Die weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen einer entschädigungspflichtigen Nichteinzonung (Erschliessung, Lage der Parzelle im weitgehend überbauten Gebiet) sind nicht erfüllt (E. 5); von einem Sonderopfer kann nicht gesprochen werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 119 Ib 138 S. 139
R. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1640, 1641, 1643 und 1644 in der Gemeinde Seengen. Diese vier schmalen Grundstücke sind Rebland und grenzen aneinander. Sie liegen zwischen der Kantonsstrasse K 251 (Seengen-Meisterschwanden) und dem Ufer des Hallwilersees. Nach der Zonenordnung (ZO) und dem Zonenplan der Gemeinde Seengen vom 15. Dezember 1967, genehmigt vom Grossen Rat des Kantons Aargau am 17. März 1969, waren die Grundstücke mit Ausnahme eines 10 m breiten Uferstreifens, der in einer Sperrzone lag, der Schutzzone Brestenberg, erste Etappe, zugewiesen. In dieser Zone war die lockere und offene Überbauung mit Einfamilienhäusern von max. 15 m Länge und 7 m Höhe bei einer Ausnützungsziffer von max. 0,2 unter Einhaltung zusätzlicher Rahmenbedingungen zulässig. Gemäss § 7 der kantonalen Verordnung über den Schutz des Hallwilersees und seiner Ufer vom 27. Juli 1956 (Hallwilerseeschutzverordnung, HSV) hatten sich die Bauten in dieser Zone unter Wahrung der Struktur des Hanges harmonisch in das Landschaftsbild einzufügen. Der Blick von der Landstrasse Seengen-Meisterschwanden auf den See musste frei bleiben und die Überbauung hatte weiträumig zu erfolgen, wobei auch nach kantonalem Recht eine Ausnützungsziffer von 0,2 sowie überdies ein Grenzabstand von 7 m vorgeschrieben waren.
BGE 119 Ib 138 S. 140
R. reichte am 12. Januar 1971 ein Baugesuch für ein zweistöckiges Wohnhaus auf seinen vier Parzellen ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben der Landschaftsschutzverband Hallwilersee, der Aargauische Bund für Naturschutz, die Aargauische Vereinigung für Heimatschutz und der Schweizer Heimatschutz Einsprache. Sie beantragten die Abweisung des Baugesuches, allenfalls dessen Zurückstellung bis zur Klärung der Frage des integralen Schutzes des Rebgeländes am Hallwilersee. Am 9. März 1971 überwies der Gemeinderat die Baugesuchsakten dem Baudepartement des Kantons Aargau; dieses hatte gemäss § 12 Abs. 2 HSV über die Zulässigkeit des Bauvorhabens zu befinden. In der Folge fand am 8. April 1971 zwischen R. und dem Baudirektor eine Besprechung statt, an der vereinbart wurde, das Baugesuch zu sistieren, um dem Baudepartement Gelegenheit einzuräumen, womöglich zu einer Einigung über das weitere Vorgehen und das Schicksal des Baugesuches zu gelangen. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine Sistierung, wobei der Baudirektor R. am 13. Juli 1971 mitteilte, dass diesem "durch diese Sistierung keinerlei Rechtsnachteile entstehen" würden.
Im Nachgang zu diesem Schreiben ersuchte R. am 1. August 1971 dem Baudirektor um Klärung der Rechtslage:
"Wenn ich Ihre mündlichen Äusserungen sowie Ihr Schreiben richtig verstanden habe, verhält sich die Situation nun folgendermassen: Solange für mich keine akute Notwendigkeit zur Ausführung dieses Bauvorhabens besteht, bleibt mein Gesuch sistiert bei Ihnen. Sollten jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über das Bauen in jener Gegend ändern, so hätte ich das Recht, das Gesuch noch unter den heute geltenden Bestimmungen behandeln zu lassen.
Sollte dem so sein, so kann ich mich zu dieser Abmachung ohne weiteres bereit erklären und würde mich freuen, dass das Problem eine dem heutigen Datum würdige Lösung gefunden hat. Andernfalls möchte ich Sie um die nötige Belehrung bitten, worauf wir die Situation nochmals anschauen müssten."
Mit Schreiben vom 5. August 1971 bestätigte der Baudirektor, dass dies den gegenseitig getroffenen Vereinbarungen in jeder Hinsicht entspreche. Nachdem am 17. März 1972 der Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) erlassen worden war, gelangte R. mit Schreiben vom 12. März 1973 erneut an den Baudirektor und teilte ihm mit, der Gemeinderat habe an einer kürzlich stattgefundenen Versammlung die Grundeigentümer des Gebietes Brestenbergreben über Massnahmen orientiert, die gestützt auf den BMR zu treffen sein würden.
BGE 119 Ib 138 S. 141
Es sei vorgesehen, seine Liegenschaften einer Sperrzone zuzuteilen. Er nehme indes an, dass der Baudirektor nach wie vor zu seiner Zusicherung vom Juli/August 1971 stehen werde. Dieser antwortete am 13. April 1973, der Planungschef des Kantons werde in nächster Zeit mit dem Gemeinderat über die planerischen Massnahmen in den Brestenbergreben Kontakt aufnehmen. Dabei werde die Frage der weiteren Bewirtschaftung des Landes eine grosse Rolle spielen. Gemeinsam sei alles daran zu setzen, dass die schöne Landschaft der Brestenbergreben erhalten bleibe. Er sei R. dankbar, wenn er ihn dabei unterstützen werde.
Am 13. Mai 1986 erliess der Grosse Rat des Kantons Aargau das Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft (Hallwilerseeschutzdekret; HSD). Es trat am 27. Juli 1986 in Kraft. Nach diesem Dekret und dem dazugehörenden Schutzplan 1:25'000 ist ein Uferstreifen von 25 m Breite der Sperrzone und der Rest der Parzellen von R. der Schutzzone zugewiesen. In der Sperrzone sind Bauten und Anlagen jeder Art verboten, in der Schutzzone sind nur betriebsnotwendige Bauten für die ordentliche Bewirtschaftung des Landes zulässig (§§ 5 und 6 HSD).
R. verlangte am 4. September 1986, die im Jahre 1971 verfügte Sistierung des Baubewilligungsverfahrens sei aufzuheben und es sei ein Entscheid über sein Baugesuch aus dem Jahre 1971 zu fällen. Am 30. September 1986 wies das Baudepartement des Kantons Aargau den Gemeinderat an, das Baugesuch abzuweisen. Am 6. Oktober 1986 erteilte der Gemeinderat den Bauabschlag; dieser blieb unangefochten. Gleichentags reichte R. bei der Schätzungskommission nach Baugesetz und Gewässerschutzgesetz des Kantons Aargau Klage mit dem Begehren ein, der Kanton Aargau habe eine Entschädigung aus materieller Enteignung von Fr. 706'694.-- zu bezahlen. Am 16. August 1988 wies die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren ab. Mit Urteil vom 19. Februar 1991 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von R. dagegen erhobene Beschwerde gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangen der Regierungsrat des Kantons Aargau und das Bundesamt für Raumplanung die Aufhebung dieses Urteils.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerde gut
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
4.
Ob die Nichteinzonung den privaten Beschwerdegegner ausnahmsweise enteignungsgleich traf, ist anhand der hiefür massgebenden Kriterien der Rechtsprechung zu beurteilen. Das
BGE 119 Ib 138 S. 142
Verwaltungsgericht prüfte im angefochtenen Urteil einzig die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes eine entschädigungspflichtige Nichteinzonung vorliege. Es bejahte dies, da der ehemalige Baudirektor dem Beschwerdegegner im Juli/August 1971 die Überbaubarkeit seiner Grundstücke aufgrund der Rechtslage von 1971 zugesichert habe. Damit sei dem Beschwerdegegner faktisch die Erteilung einer Baubewilligung in Aussicht gestellt worden, weshalb eine Einzonung geboten gewesen wäre.
a) Das im Januar 1971 eingeleitete Baubewilligungsverfahren wurde im Einvernehmen zwischen dem Beschwerdegegner und dem Baudepartement Ende April 1971 sistiert. Diese Sistierung dauerte in der Folge bis in die zweite Hälfte des Jahres 1986, somit über 15 Jahre. Innert dieser Zeit änderte die für die Überbauung von Grundstücken massgebende Rechtslage wiederholt. Am 1. Mai 1972 trat das Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG) mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Planung der Bodennutzung (§§ 116 ff.), für die Ortsplanung (§§ 126 ff.) und die Regelung des Baubewilligungsverfahrens und der Erschliessungsanforderungen (§§ 150 ff.) in Kraft. Das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz 1971, AS 1972 I. 950 ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]), mit seinen verbindlichen Vorschriften für die Beseitigung der Abwässer aus dem grundsätzlich für das innert höchstens 15 Jahren zur Erschliessung vorgesehenen Baugebiet (
Art. 11 und 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 [AGSchV; SR 814.201]
) wurde auf den 1. Juli 1972 in Kraft gesetzt. Schon zuvor war der BMR am 17. März 1972 in Kraft getreten. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843; in Kraft ab 1. Januar 1975) verstärkte die Erschliessungspflichten der Gemeinden für die sachgerecht auf den Bedarf der kommenden zehn bis fünfzehn Jahre auszurichtenden Wohnbauzonen (
Art. 4 ff. WEG
). Am 21. November 1977 trat die gestützt auf das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) erlassene Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) in Kraft, in welches unter Ziff. 1303 der Hallwilersee mit dem Hinweis "Typischer Mittellandsee mit überwiegend natürlichen Ufern" aufgenommen wurde. Dies hatte zur Folge, dass das Schutzobjekt, welches auch die Grundstücke des privaten Beschwerdegegners erfasst,
BGE 119 Ib 138 S. 143
ungeschmälert zu erhalten oder jedenfalls grösstmöglich zu schonen ist, worüber auch Bundesbehörden zu wachen haben (
Art. 6-10 NHG
). Am 1. Januar 1980 schliesslich trat das Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) in Kraft.
b) Werden diese überwiegend durch das übergeordnete Bundesrecht erfolgten Rechtsänderungen berücksichtigt, so kann der Folgerung des Verwaltungsgerichts, aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners in den Jahren 1971 und 1973 mit dem Vorsteher des Baudepartements könne geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner mit der Einweisung seiner Grundstücke in eine Bauzone habe rechnen dürfen, nicht zugestimmt werden. Aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse konnten diese Rechtsänderungen dem Beschwerdegegner als Liegenschaftseigentümer nicht entgangen sein. Auch wenn sich der Beschwerdegegner mit einer Sistierung des Baugesuchsverfahrens einverstanden erklärte, konnte er im besten Falle aus dem Briefwechsel vom August 1971 annehmen, dass bei Aufhebung der Sistierung das Baugesuch nach den im Zeitpunkt der Einreichung geltenden Bestimmungen beurteilt werde. Hieraus zu folgern, er könne nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes mit einer Einweisung seiner Parzellen in eine bundesrechtskonforme Bauzone rechnen, geht schon deshalb nicht an, weil dem kantonalen Baudirektor keine Kompetenz zur rechtsverbindlichen Festsetzung von Nutzungsplänen zusteht, was auch dem Beschwerdegegner bekannt sein musste.
c) Hievon abgesehen konnte der Beschwerdegegner allenfalls mit einer Beurteilung seines Baugesuches nach früherem Recht durch die erstinstanzlich zuständigen Bewilligungsbehörden rechnen. Auch wenn das Verwaltungsgericht annimmt, das Baudepartement hätte das Vorhaben zu Beginn der siebziger Jahre gestützt auf die Hallwilerseeschutzverordnung vom Jahre 1956 bewilligt, wofür die beiden bewilligten Baugesuche Ch. und W., denen das Baudepartement am 31. Dezember 1971 und 2. November 1972 zustimmte, sprechen, so steht keineswegs mit Sicherheit fest, dass das Gesuch des Beschwerdegegners bei Aufhebung der Sistierung in späteren Jahren hätte bewilligt werden müssen. Nach einer mehrere Jahre dauernden Sistierung hätte dass Vorhaben erneut publiziert werden müssen. Wenn die Geltungsdauer einer Baubewilligung nach § 154 BauG ein Jahr mit der Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr beträgt, so ist hieraus zu folgern, dass bei Wiederaufnahme eines sistierten Verfahrens nach entsprechendem Fristablauf das Baugesuch
BGE 119 Ib 138 S. 144
erneut veröffentlicht werden muss. Es steht daher nicht fest, ob und welche Einsprachen eingegangen wären und welche Folge die Bewilligungsinstanzen diesen Einsprachen gegeben hätten. Schon bei der Auflage des Projektes zu Beginn des Jahres 1971 reichten verschiedene Natur- und Heimatschutzvereinigungen Einsprachen ein.
d) Selbst wenn man annehmen wollte, die Baubehörden hätten alle Einsprachen abgewiesen und die Baubewilligung erteilt, so kann nicht angenommen werden, dass diese rechtskräftig geworden wäre. Mit Beschwerden der Einsprecher hätte gerechnet werden müssen. Auch aufsichtsrechtliche Anordnungen des Bundes aufgrund des BMR wären nicht ausgeschlossen gewesen (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 1974 Nr. 26 und 1975 Nr. 93). In die provisorischen Schutzgebiete, zu deren Festsetzung die Kantone verpflichtet waren, sollten u.a. nach klarer Anordnung Fluss- und Seeufer sowie Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart einbezogen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b BMR). Gemäss Art. 13 BMR überwacht der Bundesrat die Einhaltung des Beschlusses. Wenn die Kantone die provisorischen Schutzgebiete nicht rechtzeitig ausscheiden oder den Bundesbeschluss sonst nicht wirksam durchsetzen, hat er nach erfolgloser Mahnung selbst Massnahmen gegenüber Kantonen, Gemeinden oder andern Pflichtigen zu treffen. Mit derartigen Massnahmen hätte sehr wohl gerechnet werden müssen, falls das Baugesuchsverfahren nicht sistiert und auf kantonaler Ebene der Schutz des in Frage stehenden Rebgeländes gemäss den Anforderungen des Bundesrechts nicht geprüft worden wäre. Aus der Antwort des Baudirektors vom 13. April 1973 geht deutlich die Absicht hervor, in Übereinstimmung mit der dargelegten Rechtslage gemäss dem BMR die Brestenbergreben, zu denen die Parzellen des Beschwerdegegners gehören, zu schützen. Hätte dieser die ernste Absicht gehabt, sein Bauvorhaben zu verwirklichen, so hätte er jedenfalls nach Erhalt der Antwort vom 13. April 1973 die Aufhebung der Sistierung und die Beurteilung des Vorhabens verlangen müssen.
e) Nachdem der Beschwerdegegner die Aufhebung der Sistierung nicht verlangte, verstrichen bis zum Erlass des Hallwilerseeschutzdekretes rund fünfzehn Jahre. Nach derart langer Dauer entfällt eine allfällige Bindungswirkung. Eine solche kann ohnehin nicht angenommen werden, wenn sich die Rechtslage bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts, der Anlass zur Auskunft gab, ändert (
BGE 117 Ia 287
E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht
BGE 119 Ib 138 S. 145
erachtete diesen Vorbehalt deshalb nicht als massgebend, weil sich die Auskunft im Jahre 1971 auf die Änderung der Rechtslage bezogen habe. Seine Überlegung ist verständlich, doch kann ihr jedenfalls für die Anwendung neuen Bundesrechts nicht zugestimmt werden. Andernfalls würde der Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts verletzt.
Der Schutz des Vertrauens in eine Zusicherung ist auf eine bestimmte Dauer, die sich je nach dem in Frage stehenden Rechtsverhältnis bemisst, beschränkt (JÜRG ANDREAS BAUER, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 247 f.; KATHERINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR NF 96/1977 II S. 374; URS GUENG, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Ergänzter Sonderdruck aus ZBl 71/1970 S. 48 f.). In einem Urteil vom 23. März 1977 hielt das Bundesgericht fest, ein Bürger dürfe nicht damit rechnen, dass die Gemeinde ihr Einverständnis gegenüber einem Bauvorhaben noch nach Jahren aufrechterhalte (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. März 1977, publiziert in ZBl 78/1977 S. 558). In zwei weiteren Urteilen genügte bereits der Ablauf von zwei bzw. vier Jahren, innert welchen der Eigentümer nicht nach der geltend gemachten Zusicherung handelte und die in Aussicht gestellte Bau- oder Rodungsbewilligung einholte, um eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben auszuschliessen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichtes vom 14. Juli 1976 i.S. B. gegen Staatsrat Tessin, E. 2, und vom 2. März 1973 i.S. de S. gegen Staatsrat Tessin, E. 4). In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, nach vierzehn Jahren könne sich ein Privater nicht mehr auf einen (damals) allenfalls vertrauensbegründenden Umstand berufen (
BGE 116 Ib 188
). Zwischen der hier umstrittenen Zusicherung und dem Inkrafttreten des Hallwilerseeschutzdekretes liegen gut fünfzehn Jahre. Aus der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich, dass sich der Beschwerdegegner, selbst wenn man auch gegenüber einer Änderung des Bundesrechts eine Bindung annehmen wollte, zufolge des langen Zeitablaufes nicht mehr auf die im Jahre 1971 erteilte Auskunft des Baudirektors berufen kann. Mit Recht weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz die Planungsträger verpflichtet, bestehende Richt- und Nutzungspläne in der Regel alle zehn Jahre zu überprüfen (
Art. 9 und 21 RPG
). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes können somit aus der Korrespondenz des Beschwerdegegners mit dem Baudirektor keine Gründe des
BGE 119 Ib 138 S. 146
Vertrauensschutzes hergeleitet werden, welche eine Einzonung geboten hätten.
f) Der Beschwerdegegner kann aus der Tatsache, dass Ende der siebziger Jahre seine Liegenschaften nicht als Landwirtschafts- bzw. Rebland besteuert wurden, keine enteignungsgleiche Wirkung der Sperr- bzw. Schutzzonenfestsetzung herleiten. Die Auffassung der Steuerbehörden über die fiskalische Erfassung von Parzellen bindet die Planungsbehörden bei der Erfüllung der Planungspflicht nicht (
BGE 112 Ib 492
E. 9). Ebenso unbeachtlich ist, dass in der Auflage des ersten Entwurfes zu einem Hallwilerseeschutzdekret im Jahre 1980 davon die Rede war, der Schutzzonenplan betreffe die Bauzonen nicht. Die öffentliche Auflage von Nutzungsplänen (
Art. 33 Abs. 1 RPG
) dient der Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungen (
Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG
) und dem Rechtsschutz Betroffener (
BGE 115 Ia 89
;
BGE 111 Ia 168
f. E. 2c und d). Es ist nicht ausgeschlossen, dass Einwendungen oder sonstige neue Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit der Planauflage gewonnen werden, zu einer Überarbeitung von Planentwürfen führen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1992 i.S. B. gegen Gemeinde Maur, E. 2c).
5.
Zu den weiteren Voraussetzungen, unter welchen ausnahmsweise eine Nichteinzonung entschädigungspflichtig sein kann, hat das Verwaltungsgericht nicht Stellung genommen. Doch braucht deswegen die Sache nicht zu ergänzenden Erhebungen zurückgewiesen zu werden.
a) Aus dem das Gebiet "Rügel/Ghei" betreffenden Entscheid des Bundesgerichtes vom 25. Januar 1993 (
BGE 119 Ib 130
E. 3) ergibt sich, dass das aus dem Jahre 1958 stammende generelle Kanalisationsprojekt der Gemeinde Seengen kein den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes entsprechendes GKP darstellt (
BGE 116 Ib 383
E. 5;
BGE 112 Ib 400
E. 5c). Das altrechtliche GKP führte zu keiner angemessenen Begrenzung des Baugebietes. Dass bestehende Bauten ausserhalb der Bauzonen an das Kanalisationsnetz angeschlossen werden können und müssen, ändert hieran nichts. Weder kommunale Sammelleitungen ausserhalb der Bauzonen noch private Anschlussleitungen, welche der Erfüllung der Anschlusspflicht dienen, vermögen Liegenschaften das Recht zum Anschluss an die Kanalisation zu verschaffen (
BGE 118 Ib 47
E. 4d). Der Beschwerdegegner hat auch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung und Überbauung seines Grundstückes aufgewendet. Wenn er ein Bauprojekt für ein Wohnhaus mit damaligen Baukosten
BGE 119 Ib 138 S. 147
von ca. Fr. 180'000.-- ausarbeiten liess, so tat er dies auf eigenes Risiko. Die Schutzzone wurde nicht festgesetzt, um dieses Vorhaben zu verhindern, sondern um das gesamte Gebiet in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Bundesrechts einer Nichtbauzone zuzuweisen. Unter diesen Umständen sind auch die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise Planungsaufwendungen zu ersetzen sind, nicht erfüllt (
BGE 117 Ib 497
).
b) Die fraglichen Parzellen liegen nicht im weitgehend überbauten Gebiet. Der Begriff des weitgehend überbauten Landes nach
Art. 15 lit. a RPG
umfasst im wesentlichen nur den geschlossenen Siedlungsbereich und eigentliche Baulücken innerhalb dieses Bereichs. Gleich verhält es sich mit dem weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
(
BGE 118 Ib 344
E. 4a;
BGE 118 Ib 45
E. 4a;
BGE 116 Ia 337
E. 4a). Unterhalb der Strasse Seengen-Meisterschwanden befinden sich nur wenige Wohnhäuser. Sie weisen unter sich keinen geschlossenen Zusammenhang auf und sind von den Grundstücken des Beschwerdegegners erheblich entfernt. Bei einer gebietsbezogenen Betrachtungsweise kann weder von einem Siedlungskern noch von einem Siedlungszusammenhang gesprochen werden. Das ganze Gebiet befindet sich ausserhalb des Siedlungsrandes, weshalb die umstrittenen Liegenschaften nicht zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne des Raumplanungsgesetzes gehören (
BGE 117 Ia 437
f. E. 3e;
BGE 116 Ia 201
E. 2b).
6.
Von einem Sonderopfer kann ebenfalls nicht gesprochen werden. Ein solches setzt voraus, dass am Stichtag die Möglichkeit einer aus eigener Kraft zu verwirklichenden zukünftigen besseren Nutzung der Sache bestand. Das ist in der Regel nur der Fall, wenn im massgebenden Zeitpunkt eine raumplanerische Grundordnung galt, wie sie das Bundesrecht verlangt (
BGE 112 Ib 398
E. 5a, 400 E. 5b), eine Voraussetzung, die hier nicht erfüllt ist. Im übrigen befindet sich der Beschwerdeführer in der gleichen Lage wie alle Grundeigentümer, deren Land ebenfalls der Sperr- und/oder Schutzzone zugewiesen wurde.


header:
Urteilskopf
108 III 46
17. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. Februar 1982 i.S. Chemie Linz AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes auf einseitiges Ersuchen einer Vertragspartei; Ausweis für das Einverständnis der andern Partei (
Art. 4 Abs. 4 EigVV
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 108 III 46 S. 46
Für Lieferungen von Kunststoffrohmaterial der Chemie Linz AG an die Fixit Jakob Keller AG in den Forderungsbeträgen von Fr. 168'300.--, Fr. 23'250.-- und Fr. 94'500.-- trug das Betreibungsamt Baden unter den Ordnungsnummern 1691, 1692 und 1693 am 14. Juli 1981 Eigentumsvorbehalte ein. Der Antrag hiezu war einseitig von der Verkäuferin gestellt worden.
In der Folge erhob die Käuferin, der inzwischen eine Nachlassstundung gewährt worden war, beim Präsidenten des Bezirksgerichtes Baden als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, die erwähnten Registereinträge seien aufzuheben.
Mit Entscheid vom 19. August 1981 ordnete der Bezirksgerichtspräsident die Löschung der Einträge Nrn. 1691 und 1693 an. Bezüglich des Eintrages Nr. 1692 legte er fest, dass er unter dem 31. Juli 1981 vorzunehmen und dahin zu berichtigen sei, dass die Gutschrift vermerkt und als Forderungsbetrag Fr. 19'500.-- eingetragen werde; ferner sei unter dem Verfalltermin der Passus über den Verzugszins zu streichen.
Die Fixit Jakob Keller AG im Nachlass wie auch die Chemie Linz AG reichten gegen diesen Entscheid Beschwerde an die
BGE 108 III 46 S. 47
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau ein. Während jene auch die Aufhebung des Eintrages Nr. 1692 verlangte, stellte diese das Begehren, das Betreibungsamt Baden sei anzuweisen, die Einträge Nrn. 1691, 1692 und 1693 unter dem 14. Juli 1981 vorzunehmen und dahin zu berichtigen, dass als Forderungsbetrag Fr. 145'800.-- bzw. Fr. 19'500.-- bzw. Fr. 76'500.-- eingetragen werde.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies beide Beschwerden mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 ab.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat die Chemie Linz AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Wird die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes einseitig von einer Partei verlangt, so ist die Anmeldung nur dann zu berücksichtigen, wenn gleichzeitig das schriftliche Einverständnis der andern Partei, und zwar in allen für die Eintragung wesentlichen Punkten, beigebracht wird. Diese Erklärung (Kaufvertrag usw.) ist im Original oder in beglaubigter Wiedergabe zu den Akten des Amtes einzureichen (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung vom 19. Dezember 1910 betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte; EigVV). Die Registerbehörden - denen es nicht zusteht, materiellrechtliche Streitpunkte zu beurteilen - haben sich an den Wortlaut der ihnen unterbreiteten Ausweise zu halten. Ergibt sich daraus nicht ausdrücklich und einwandfrei, dass der Erwerber einem Eigentumsvorbehalt des Veräusserers zugestimmt hat, ist die Eintragung ohne weiteres abzulehnen (vgl.
BGE 60 III 171
).
2.
Einen Ausweis für das Einverständnis der Fixit Jakob Keller AG (im Nachlass) zur Eintragung der Eigentumsvorbehalte im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 EigVV
erblickt die Rekurrentin in ihren Auftragsbestätigungen mit den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen sowie im Schreiben der Käuferin vom 14. Februar 1981. Fest steht, dass diese die Auftragsbestätigungen nicht unterzeichnet hat. Was das Schreiben vom 14. Februar 1981 betrifft, so hat die Fixit Jakob Keller AG darin die Rekurrentin wissen lassen, dass sie die in der Auftragsbestätigung Nr. 4'907'548 vom 27. Januar 1981 auf 12% angesetzten
BGE 108 III 46 S. 48
Verzugszinsen nicht akzeptieren könne. Daraus hat die Vorinstanz mit der unteren Aufsichtsbehörde und der Rekurrentin geschlossen, dass die Käuferin den übrigen Lieferbedingungen, namentlich auch den auf der Rückseite der erwähnten Auftragsbestätigung abgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen (mit dem in Ziff. 8 ausbedungenen Eigentumsvorbehalt), zugestimmt habe. Ob diese Auffassung richtig sei, braucht hier nicht erörtert zu werden, erhellt doch aus dem Gesagten, dass sie auf der Auslegung verschiedener Schriftstücke beruht. Lag aber kein ausdrückliches schriftliches Einverständnis der Käuferin im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 EigVV
vor, hätte das Betreibungsamt die Eintragungen von vornherein ablehnen müssen. Der Rekurs erweist sich schon deshalb als unbegründet. Damit wird die Frage des Datums der Eintragungen gegenstandslos.


header:
Urteilskopf
113 V 113
18. Urteil vom 7. Juli 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 lit. c und d AHVG
: Ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze.
Der Anspruch nach
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
erlischt, wenn die geschiedene Frau einen Mann heiratet, der nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann (
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 113 V 113 S. 113
A.-
Die am 27. Januar 1920 geborene Emma Z. war in erster Ehe mit Ernst G. verheiratet, welcher ab 1. Januar 1981 eine maximale einfache Altersrente von Fr. 1'100.-- im Monat sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 330.-- bezog. Nach Erreichen des 62. Altersjahres durch Emma Z. wurde die einfache Altersrente (nebst Zusatzrente für die Ehefrau) ab 1. Februar 1982 durch eine Ehepaar-Altersrente von Fr. 1'860.-- im Monat abgelöst. Nachdem diese Ehe am 27. September 1983 geschieden worden war, verheiratete sich Emma Z. am 13. Januar 1984 mit dem 1934 geborenen Jürgen Z. Mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 12. Juli 1985 richtete die Ausgleichskasse Basel-Stadt Emma Z. für die Zeit vom 1. Oktober 1983 bis 31. Januar 1984 nachträglich eine ausserordentliche einfache Altersrente ohne Einkommensgrenze von Fr. 620.-- bzw. Fr. 690.-- im Monat aus.
Mit Anmeldung bei der AHV vom 4. Juni 1985 beantragte die Versicherte für die Zeit ihrer Wiederverheiratung die Ausrichtung einer Altersrente, was die infolge Wohnsitzwechsels nunmehr zuständige Ausgleichskasse des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 22. August 1985 ablehnte. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ordentlichen Altersrente fehlten mangels eigener Beiträge während der Mindestdauer eines vollen Jahres. Ein Anspruch auf eine
BGE 113 V 113 S. 114
ausserordentliche Altersrente mit Einkommensgrenze bestehe nicht, weil das Einkommen des Ehemannes Jürgen Z. die derzeit massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 16'500.-- bei weitem überschreite. Sodann seien auch die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze nicht erfüllt, weil der Ehemann nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufweise und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen könne.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. November 1985 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Ausgleichskasse, Emma Z. auch ab 1. Februar 1984 eine einfache ausserordentliche Altersrente zu gewähren.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der angefochtenen Kassenverfügung. Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, lässt die Versicherte auf deren Abweisung schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anspruch auf eine ausserordentliche Rente ohne Einkommensgrenze haben gemäss
Art. 42 Abs. 2 AHVG
in der Schweiz wohnhafte Schweizer Ehefrauen, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, wenn der Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann (lit. c), sowie Frauen, die nach Vollendung des 61. Altersjahres geschieden werden und während der gleichen Zahl von Jahren versichert waren wie ihr Jahrgang, jedoch nach Art. 3 Abs. 2 lit. b und c von der Beitragspflicht befreit waren und deshalb nicht während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (lit. d).
2.
Streitig ist, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine ausserordentliche einfache Altersrente nach
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
erlöschen konnte wegen der Wiederverheiratung mit einem Mann, der nicht die gleiche Zahl von Beitragsjahren aufweist wie sein Jahrgang und noch keine Ehepaar-Altersrente beanspruchen kann und der damit die Voraussetzung von
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
nicht erfüllt.
BGE 113 V 113 S. 115
a) Emma Z. liess in ihrer an die Vorinstanz gerichteten Beschwerde geltend machen, der Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente sei ihr gemäss rechtskräftiger Verfügung vom 12. Juli 1985 ab 1. Oktober 1983 zu Recht zugestanden worden. Eine Befristung der Altersrente sei im AHVG nicht vorgesehen und zum vornherein nichtig. Altersrenten müssten vielmehr unbefristet gewährt werden und erlöschten ausschliesslich nach den in
Art. 21 Abs. 2 Satz 2 AHVG
abschliessend aufgezählten Gründen, nämlich mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente oder mit dem Tod des Berechtigten. Bei einer ausserordentlichen Rente ohne Einkommensgrenze nach
Art. 42 Abs. 2 AHVG
führe eine Zivilstandsänderung des Berechtigten zu keiner Rentenaufhebung. Dazu fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Zwar nenne
Art. 23 Abs. 3 AHVG
die Wiederverheiratung als Erlöschungsgrund für die Witwenrente. Demgegenüber erlösche gemäss
Art. 21 Abs. 2 AHVG
der Anspruch auf eine einfache Altersrente bloss dann, wenn gleichzeitig eine Ehepaar-Altersrente entstehe, nicht aber bei einer Verheiratung ohne Ehepaarrenten-Anspruch.
b) Ergänzend liess die Versicherte in der Replik im vorinstanzlichen Verfahren folgendes geltend machen:
Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG
stelle den Grundsatz auf, dass Frauen, welche das 62. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf eine Altersrente haben sollten. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien einschränkend auszulegen. Es sei ohnehin eine "Abnormität", dass eine über 62jährige Frau, welche immer in der Schweiz gelebt habe, keinen Anspruch auf eine AHV-Rente habe. Sodann sei ein Verlust des Anspruchs auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze wegen Verheiratung auch bei der 9. AHV-Revision, welche die Stellung der geschiedenen Frau hinsichtlich der ausserordentlichen Rente verschlechtert habe, nicht eingeführt worden. Ferner wäre die Aufhebung einer gemäss
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
zugesprochenen Altersrente im Falle der Wiederverheiratung auch sachlich nicht begründet, weil die Ehefrau, welche dem beitragspflichtigen Ehemann während der Dauer der Ehe beigestanden und ihm damit ermöglicht habe, während der gleichen Zahl von Jahren wie sein Jahrgang Beiträge zu entrichten, mit ihrem Aufwand sich ihre eigene Altersrente verdient habe. Dabei habe ihr Ehemann quasi für sie die Beiträge entrichtet. Der Umstand der beschränkten Beitragsjahre des neuen Ehemannes könne keinen Einfluss auf diejenigen Altersrenten von geschiedenen
BGE 113 V 113 S. 116
Frauen haben, deren erster Ehemann die gleiche Zahl von Beitragsjahren wie sein Jahrgang aufgewiesen habe.
3.
Die Vorinstanz ging in ihrem die Beschwerde gutheissenden Entscheid von der Annahme aus, dass für ausserordentliche Altersrenten ohne Einkommensgrenze nach
Art. 42 Abs. 2 AHVG
als Erlöschungsgründe einzig das Entstehen des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente oder der Tod des Berechtigten gemäss
Art. 21 Abs. 2 AHVG
in Betracht falle. Im Gegensatz zu den ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenze nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
sei im Gesetz nicht vorgeschrieben, dass die ausserordentlichen einfachen Altersrenten nach
Art. 42 Abs. 2 AHVG
bei einer Änderung der persönlichen Verhältnisse, wie sie bei Emma Z. eintraten, erlöschen würden. Das AHVG kenne grundsätzlich nur die unbefristeten Altersrenten. Für Ausnahmen bedürfe es einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, weshalb ein Rentenerlöschungsgrund nicht auf dem Weg der Gesetzesauslegung konstruiert werden dürfe. Massgebend sei demnach nur, dass der Anspruch auf eine Altersrente einmal entstanden sei; hingegen sei unbeachtlich, dass sich die persönlichen Verhältnisse von Emma Z. nach der Entstehung des Anspruchs durch die Wiederverheiratung derart geändert hätten, dass der Anspruch heute nicht mehr entstehen könnte. Denn sonst würde die weitere Rentenberechtigung vom zufälligen Umstand abhängen, ob sie einen Mann mit voller Beitragsdauer geheiratet habe.
4.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden:
a) Die Frage, ob eine Änderung des Zivilstandes des Rentenbezügers eine Auswirkung auf seinen Rentenanspruch haben kann, ist zunächst aufgrund der Gesetzessystematik zu beantworten. Der dritte Abschnitt des AHVG regelt den Anspruch und die Festsetzung von ordentlichen und ausserordentlichen Altersrenten. Dabei sind im Teil A. "Der Rentenanspruch" lediglich die allgemeinen, für die ordentlichen und ausserordentlichen Renten geltenden Anspruchsvoraussetzungen umschrieben. Die Erfüllung dieser allgemeinen Voraussetzungen allein begründet aber noch keinen Rentenanspruch. Hiefür müssen vielmehr auch die besonderen Voraussetzungen des Teils B. "Die ordentlichen Renten" oder C. "Die ausserordentlichen Renten" erfüllt sein. Daher erweist sich die von Emma Z. vertretene Auffassung, für ausserordentliche Altersrenten im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 AHVG
gebe es keine andern als die in
Art. 21 Abs. 2 AHVG
erwähnten Erlöschungsgründe, als irrtümlich. Denn eine geschiedene (bzw. verheiratete) Frau, die
BGE 113 V 113 S. 117
selber nie Beiträge entrichtet hat (und deren Ehemann weder betagt noch invalid ist), hat nur dann einen Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente, wenn sie neben den Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG
auch die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 lit. d (bzw. lit. c) AHVG erfüllt.
b) Im vorliegenden Fall sind die allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 21 AHVG
gegeben, so dass noch zu prüfen ist, ob auch die besonderen Voraussetzungen von
Art. 42 AHVG
erfüllt sind, wobei angesichts der Überschreitung der Einkommensgrenze der Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente gemäss
Art. 42 Abs. 1 AHVG
zum vornherein zu verneinen ist. Bezüglich des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze nach
Art. 42 Abs. 2 AHVG
ist entscheidend, ob lit. c oder lit. d anwendbar ist.
Im Leistungsbereich der AHV/IV sind Statusänderungen wie diejenige des Zivilstandes grundsätzlich von entscheidender Bedeutung für die Rentenberechtigung. In den meisten Fällen regelt das Gesetz den Leistungsanspruch bei einem gegebenen Status (z.B.
Art. 18 AHVG
), während die Folgen einer Statusänderung nur in Ausnahmefällen gesetzlich normiert sind (z.B.
Art. 22 Abs. 3 AHVG
betreffend das Erlöschen des Anspruchs auf eine Ehepaar-Altersrente u.a. bei Scheidung der Ehe oder Tod eines Ehegatten). Das Eidg. Versicherungsgericht hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung einige Fälle im Zusammenhang mit Statusänderungen zu beurteilen. So hat es in
BGE 106 V 164
Erw. 3 entschieden, dass sich der Leistungsanspruch eines Kindes in der Invalidenversicherung (erst) vom Zeitpunkt der Adoption an gleich beurteilt, wie wenn es als Kind seiner Adoptiveltern geboren wäre. In EVGE 1951 S. 137 führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, dass eine ehemalige Schweizerin, die nach der damaligen Rechtslage ihr Bürgerrecht nach ihrer Heirat mit einem italienischen Staatsangehörigen verloren hatte, nach der Heirat ausschliesslich als italienische Staatsangehörige zu behandeln sei, auch wenn der Verlust des Schweizer Bürgerrechts erst nach der Entstehung des Rentenanspruchs erfolgte. Ferner erkannte das Gericht in EVGE 1961 S. 143 f., dass eine vor dem 1. Dezember 1948 verwitwete (zur Übergangsgeneration gehörende) Frau, die im Jahre 1949 eine neue Ehe einging, auch hinsichtlich des Anspruchs auf eine Altersrente ihren vorgängigen Personenstand einer Witwe verloren und den Zivilstand einer verheirateten Frau erworben habe. Durch ihre neue Heirat habe sie in der Person ihres
BGE 113 V 113 S. 118
zweiten Ehemannes einen Versorger erhalten und ihr neuer Status als verheiratete Frau gehe zweifellos demjenigen, den sie früher als Hinterlassene gehabt habe, vor. Entscheidend sei mithin allein ihr Personenstand im jetzigen Zeitpunkt, weshalb sie weder als Hinterlassene einer vor dem 1. Juli 1883 geborenen Person noch als vor dem 1. Dezember 1948 verwitwete Frau im Sinne der damals geltenden
Art. 42bis und 43bis AHVG
gelten könne.
c) Das Sozialversicherungsrecht kennt bei Zivilstandswechsel keine Besitzstandsgarantie (vgl. ZAK 1983 S. 556 Erw. 2c mit Hinweisen). Heiratet eine Frau, die eine einfache Altersrente bezieht, einen Altersrentner, so werden die zwei einfachen Renten durch eine Ehepaar-Altersrente ersetzt, was in der Regel eine betragsmässige Verschlechterung ergibt. Heiratet eine betagte Frau, die eine ausserordentliche Rente mit Einkommensgrenze bezieht, einen noch im Erwerbsleben stehenden Mann, so werden bei der Bedarfsabklärung aufgrund ihres neuen Zivilstandes Einkommen und Vermögen des Mannes mit berücksichtigt, was in der Regel zum Wegfall ihrer ausserordentlichen Rente führt. So wird auch bei einer geschiedenen Frau, die sich wieder verheiratet, hinsichtlich ihres Anspruchs auf eine Altersrente auf den neuen Zivilstand abgestellt, weshalb diesfalls nicht mehr die Voraussetzungen von lit. d des
Art. 42 Abs. 2 AHVG
, sondern diejenigen gemäss lit. c dieser Bestimmung erfüllt sein müssen. Die Tatsache allein, dass die Beschwerdegegnerin vor ihrer jetzigen Ehe geschieden war, rechtfertigt es nicht, ihren Anspruch auf eine Altersrente nach gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen, die auf den Zivilstand der Geschiedenen zugeschnitten sind.
Wird die Ehe einer betagten Frau, die selber keine Beiträge bezahlt hat, geschieden, so beurteilt sich ihr Anspruch auf eine Altersrente nach
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
, unabhängig davon, ob sie vorher an einer Ehepaarrente partizipierte - wie im nicht veröffentlichten Urteil D. vom 13. März 1961 und wie dies im vorliegenden Fall auf die Beschwerdegegnerin zutraf - oder eine ausserordentliche einfache Altersrente gemäss
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
bezog. Im Falle der Wiederverheiratung hat sie entweder (wieder) an einer Ehepaarrente teil oder es wird ihr eigener Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente, wie bereits gesagt, entsprechend ihrem neuen Zivilstand nach
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
beurteilt. Es würde zu Rechtsunsicherheit führen und wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung der Versicherten nicht zu vereinbaren, wenn bei der Beurteilung eines Rentenanspruchs
BGE 113 V 113 S. 119
nicht auf den aktuellen, sondern auf den früheren Zivilstand abgestellt würde, sofern dieser für den Leistungsansprecher günstiger wäre. Da die Beschwerdegegnerin jetzt eine Ehefrau ist, untersteht sie dem
Art. 42 Abs. 2 lit. c AHVG
, dessen Voraussetzungen sie erfüllen müsste, um Anspruch auf eine ausserordentliche Altersrente ohne Einkommensgrenze zu haben. Da diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist ihr Anspruch von der Ausgleichskasse zu Recht verneint worden.
d) ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 8. November 1985 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
112 II 496
83. Estratto della sentenza 2 maggio 1986 della II Corte civile nella causa Pro Realwerte AG c. Eros Chiesa S.A. e Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes;
Art. 961 Abs. 3 ZGB
und 76 Abs. 1 GBV.
1. Die vorläufige Eintragung ist nicht nichtig, wenn in der Vormerkung deren Dauer nicht festgehalten wird, sofern der Gesuchsteller seinen Anspruch innert der ihm angesetzten Frist geltend gemacht hat (E. 2).
2. Eine vorläufige Eintragung darf zufolge Ablaufs der Befristung von Amtes wegen nur gelöscht werden, wenn ihre Dauer aus dem Grundbuch hervorgeht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 112 II 496 S. 496
A.-
Con istanza dell'11 novembre 1981 la Eros Chiesa S.A. ha domandato al Pretore di Lugano-Distretto l'iscrizione di un'ipoteca
BGE 112 II 496 S. 497
legale degli artigiani ed imprenditori per la somma di fr. 451'643 e 50, con interessi all'8% dal 6 novembre 1981, su fondi di Giorgio Chiesa nel Comune di Paradiso, le particelle ni 325, 64 e le proprietà per piani dal n. 8394 all'8418. Il Pretore ha ordinato l'iscrizione provvisoria il giorno successivo, poi confermata da un decreto cautelare del 25 giugno 1982 che ha fissato alla creditrice un termine di novanta giorni per far valere in giudizio le sue pretese, con l'avvertenza che altrimenti l'iscrizione sarebbe stata cancellata.
La Eros Chiesa S.A. ha promosso azione direttamente in appello il 3 agosto 1982, nella quale ha presentato le seguenti conclusioni:
"1.- La petizione è accolta.
2.- Giorgio Chiesa e Interbaufin Holding S.A. sono condannati in solido a versare all'impresa Eros Chiesa S.A., Agno, l'importo di fr. 475'675,40 oltre interessi all'8%
- dal 6.11.81 per fr. 431'643,50
- dalla data della petizione per fr. 44'051,80.
3.- Spese, tassa e ripetibili protestate."
B.-
La Pro Realwerte AG ha acquistato il 19 novembre 1982 da Giorgio Chiesa le quote di comproprietà dal n. 8394 al n. 8418, costituite sull'immobile n. 64 di Paradiso. La compratrice ha chiesto il 21 ottobre 1985 all'ufficio dei registri di Lugano la concellazione dell'ipoteca legale provvisoria, siccome la Eros Chiesa S.A., che pure aveva intentato causa per l'accertamento del credito nel termine stabilito, aveva trascurato di agire per l'iscrizione definitiva del pegno.
L'ufficiale ha rigettato la richiesta il 28 ottobre 1985 e il Dipartimento di giustizia, autorità cantonale di vigilanza, ha respinto il ricorso della proprietaria il 9 dicembre 1985.
C.-
La Pro Realwerte AG ha interposto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, affinché sia annullata la decisione dell'autorità di vigilanza e cancellata l'annotazione dell'ipoteca legale provvisoria sulla particella n. 64.
La Eros Chiesa S.A., il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e l'Ufficio federale di giustizia hanno proposto la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
BGE 112 II 496 S. 498
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
A norma dell'
art. 961 cpv. 3 CC
il giudice deve stabilire esattamente la durata dell'iscrizione provvisoria. Secondo la giurisprudenza questa disposizione è rispettata, nell'interesse della sicurezza giuridica, quando l'annotazione perdura sino alla sentenza finale in merito all'iscrizione definitiva (
DTF 101 II 67
consid. 4b,
DTF 98 Ia 245
,
DTF 53 II 220
consid. 2).
Nel caso concreto il Pretore ha vincolato l'iscrizione provvisoria all'avvio, entro novanta giorni, di un'azione per l'accertamento della pretesa contestata e dunque al giudizio in quella lite. Risulta pacifico che la causa è stata introdotta tempestivamente.
Tuttavia il decreto del Pretore, nel far dipendere gli effetti dell'iscrizione provvisoria dal sollecito inizio della procedura concernente il credito, manca almeno di precisione, perché non dice espressamente, come d'uso, che la loro validità deve protrarsi fino alla soluzione definitiva di quella causa. Nel registro fondiario è così stata annotata un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori senza indicazione della durata. In tali circostanze l'ufficiale avrebbe avuto ogni motivo, in base al suo dovere di controllo, per richiedere al giudice di precisare il dispositivo della sua decisione (
DTF 99 II 390
consid. 3 con riferimenti di giurisprudenza e dottrina; inoltre DESCHENAUX, in Traité de droit privé suisse, volume V tomo II 2, pag. 694). Comunque l'iscrizione provvisoria, la cui durata non appare nel registro fondiario, non è nulla, specialmente quando l'azione è stata promossa nel termine assegnato dal giudice (
DTF 99 II 390
consid. 3).
3.
Altra questione è sapere se colui che postula un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori deve agire, oltre che per l'accertamento del credito, anche ed esplicitamente per l'iscrizione definitiva del pegno. Questa domanda, che merita una risposta del giudice, può rimanere indecisa nel presente ricorso.
L'
art. 76 cpv. 1 RRF
prevede che l'annotazione di un'iscrizione provvisoria dev'essere cancellata d'ufficio, quando l'iscrizione definitiva corrispondente sia stata fatta o sia trascorso infruttuosamente il termine fissato dall'ufficiale o dal giudice per richiedere quest'ultima. Tale cancellazione interviene, secondo la giurisprudenza, soltanto se la durata dell'annotazione risulta dal registro fondiario stesso (
DTF 101 II 68
consid. 5), principio cui hanno rinviato a giusta ragione l'autorità cantonale e l'Ufficio federale di giustizia. Se invece il periodo di validità non emerge dal registro fondiario, decade
BGE 112 II 496 S. 499
per l'ufficiale la possibilità di accertarne il decorso e di procedere a cancellare l'annotazione di sua iniziativa. Questa costatazione e il relativo provvedimento spettano unicamente al giudice nell'ambito di una procedura che tenda alla modifica del registro fondiario, così come in genere le iscrizioni già eseguite possono essere corrette solo su ordine di un tribunale (
DTF 98 Ia 186
).
A maggior ragione la competenza giudiziaria si impone nella fattispecie, dove si tratta di valutare l'omissione di una specifica richiesta per ottenere l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale e di decidere in questo contesto se l'attrice poteva attenersi al dispositivo del decreto 25 giugno 1982, che rimandava semplicemente ad un'azione per l'accertamento del credito.


header:
Urteilskopf
106 IV 15
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. April 1980 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 StGB
.
Veruntreuung durch einen Einkäufer, der befugtermassen für eine Drittfirma einkauft, die den Kaufpreis dem Einkäufer zuhanden seiner Arbeitgeberin zahlt. Bestimmung des Geschädigten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 106 IV 15 S. 16
Aus dem Sachverhalt:
A.-
1. H. trat im Januar 1971 in die Dienste der F. AG; am 10. Februar 1978 wurde er fristlos entlassen. Als Einkäufer der F. AG hatte H. Kontakt mit der Metallwarenfabrik M. AG und mit der Fabrik E. AG. Von der M. AG bezog die F. AG sogenannte Rollzüge und von der E. AG Rollkörbe mit einmontierten Rollzügen. H. versprach der E. AG, für sie bei der M. AG direkt einzukaufen. Es gelang ihm, bei der M. AG günstiger einzukaufen als die E. AG (Fr. 10.-- statt Fr. 12.-- bis Fr. 13.-- pro Rollzug). Er bestellte bei der M. AG vom 10. Dezember 1975 bis 2. Dezember 1977 in 27 Malen telefonisch unter dem Namen seiner Arbeitgeberin F. AG Rollzüge zum Preise von insgesamt Fr. 220'760.--. Von den Rechnungen der M. AG an die F. AG erstellte H. jeweilen ein Doppel und übermittelte es der E. AG. Diese zahlte die Rechnungsbeträge H. persönlich durch Bankchecks, die er einlöste und deren Gegenwert er für sich verwendete. Es handelt sich gesamthaft nach Abzug von Skonto um Fr. 213'775.70. Die Rechnungsoriginale leitete H. an die F. AG weiter und gab sie durch sein Visum zur Zahlung frei. Die F. AG überwies der M. AG nach Abzug von Skonto insgesamt Fr. 214'005.--. Die erste Rechnung vom 5. Januar 1976 liess H. dem Überbauungskonto "Liebrüti" der F. AG belasten. Um die Lagerdifferenzen zu verheimlichen, erstellte er im übrigen Lagerkarten mit fingierten entsprechenden Eingängen von Rollzügen.
B.-
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte H. am 11. Januar 1979 wegen fortgesetzter Veruntreuung, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung (und Vernachlässigung von Unterstützungspflichten) zu 18 Monaten Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Aargau änderte dieses Urteil am 6. Dezember 1979 insofern ab, als es H. zusätzlich des
BGE 106 IV 15 S. 17
fortgesetzten Betrugs schuldig befand und ihn zu 20 Monaten Gefängnis verurteilte.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche von der fortgesetzten Veruntreuung zum Nachteil der E. AG, vom fortgesetzten Betrug zum Nachteil F. AG und ihn der fortgesetzten Veruntreuung zum Nachteil der F. AG schuldig spreche.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzter Veruntreuung erhellt aus dem angefochtenen Urteil, dass das Obergericht die E. AG als Geschädigte betrachtet. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die zivilrechtliche Vorfrage unrichtig beantwortet und deswegen zu Unrecht eine Veruntreuung zum Nachteil der E. AG angenommen. Er habe zum Nachteil der F. AG veruntreut und könne nicht zusätzlich wegen Betrugs bestraft werden.
a) Nach dem angefochtenen Urteil räumt die F. AG ihren Einkäufern die Befugnis ein, für eine Drittfirma einzukaufen, wobei diese sich gegenüber dem Verkäufer nicht zu erkennen gibt und deshalb offiziell an die F. AG zahlt, nicht aber an den Einkäufer dieser Firma. Die Vorinstanz folgert aus diesen Feststellungen, dass die Befugnis zum Abschluss von sogenannten Dreieckgeschäften dem Beschwerdeführer nicht "ohne weiteres" die Berechtigung gegeben habe, Zahlungen mit befreiender Wirkung für den Käufer entgegenzunehmen. Und an anderer Stelle nimmt sie diesen Gedanken nochmals auf mit der Feststellung, ein Einkäufer dürfe, wie erwähnt, nicht Zahlungen an sich persönlich entgegennehmen.
b) Diese den Kassationshof bindenden Feststellungen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) betreffen das Innenverhältnis zwischen der F. AG und ihren Einkäufern. Sie zwingen aber nicht zur Annahme, die im Innenverhältnis gültige Beschränkung der Handlungsvollmacht des Beschwerdeführers habe ohne weiteres auch für Dritte Geltung gehabt. Das würde nur zutreffen, wenn eine solche Beschränkung der Vollmacht dem Dritten vom Vollmachtgeber zur Kenntnis gebracht worden wäre oder
BGE 106 IV 15 S. 18
jener nach den Umständen oder nach der in der betreffenden Branche herrschenden Übung darauf hätte schliessen müssen (s.
Art. 462 Abs. 1 OR
). Die Vorinstanz stellt nichts Derartiges fest. Selbst wenn man aber ihre Annahme, ein Einkäufer dürfe nicht Zahlungen an sich persönlich entgegennehmen, über die inneren Geschäftsgepflogenheiten der F. AG hinaus als allgemeine Äusserung in dem Sinne verstehen wollte, dass die Tätigkeit eines Einkäufers für gewöhnlich die Entgegennahme von Zahlungen nicht mit sich bringe (
Art. 462 Abs. 1 OR
), so wäre dem entgegenzuhalten, dass bei den Dreieckgeschäften, bei denen die F. AG als indirekte Stellvertreterin auftrat, um den eigentlichen Käufer dem Verkäufer gegenüber zu verheimlichen, es sich um Geschäfte handelte, die auch nicht zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit eines Einkäufers zählen. Gerade wegen der Besonderheit der Geschäftsabwicklung konnte die E. AG annehmen, die F. AG habe besondere Gründe, die Zahlungen über den Namen des Einkäufers abzuwickeln; denn die F. AG ermöglichte der E. AG Materialkäufe zu Bedingungen, die die Verkäuferin nur der F. AG, nicht aber anderen Firmen zugestand, sodass Erwägungen der Geheimhaltung ein besonderes Vorgehen bei den Zahlungen nahelegen konnten. Dazu kommt, dass die E. AG während vollen zwei Jahren zahlreiche Geschäfte dieser Art mit dem Beschwerdeführer abgewickelt hat, dass ihr während dieser Zeit jeweils Doppel der Rechnungen der M. AG, welche diese für die Lieferungen an die F. AG gerichtet hatte, übermittelt wurden und dass die Rechnungen innert 30 Tagen zahlbar waren. Da ihr in den zwei Jahren immer wieder anstandslos Ware geliefert wurde, konnte sie davon ausgehen, dass die vorausgehenden Rechnungen von der F. AG bezahlt worden waren, nachdem sie ihrerseits durch Übergabe der Checks an den Beschwerdeführer ihre Verpflichtungen gegenüber der F. AG erfüllt hatte, und dass infolgedessen der mit H. vereinbarte Zahlungsmodus in Ordnung ging. In dieser Auffassung musste sie schliesslich auch dadurch bestärkt werden, dass sie, wie die Vorinstanz selber feststellt, den Beschwerdeführer für den Einkaufsdirektor gehalten hat, dessen Weisungen für sie "als kategorisch" galten. Da dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, warum sie dies nicht in guten Treuen hätte tun dürfen, konnte sie ohne Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht annehmen, die Entgegennahme der Checks durch den Beschwerdeführer liege in
BGE 106 IV 15 S. 19
dessen Kompetenzbereich (s. hiezu Guhl/Merz/Kummer, Schweiz. OR, 6. Auflage Seite 161 oben). Bei dieser Sachlage aber hat die E. AG die Zahlungen nicht an H. als Privatmann, sondern als Organ der F. AG geleistet mit der Folge, dass sie dadurch von ihren Verpflichtungen dieser gegenüber befreit wurde. Dann aber kann von einer Veruntreuung zum Nachteil der E. AG entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht die Rede sein. Das angefochtene Urteil beruht insoweit auf einer unrichtigen Anwendung von Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer anerkennt, hinsichtlich der ihm von der E. AG zuhanden der F. AG übergebenen Checks eine Veruntreuung zum Nachteil der letzteren Firma begangen zu haben. Diese rechtliche Subsumtion trifft das Richtige, denn wenn H. im Aussenverhältnis als Organ der letztgenannten Firma für diese Geldwerte entgegengenommen, sie aber in eigenem Nutzen verwendet hat, hat er ihm Anvertrautes zum Nachteil der F. AG veruntreut.
d) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht zusätzlich wegen Betrugs zum Nachteil der F. AG verurteilt hätte, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, die Veruntreuung sei zum Nachteil dieser Firma und nicht der E. AG begangen worden. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer wegen fortgesetzter Veruntreuung zum Nachteil der F. AG bestrafe und von der Anklage des Betruges zum Nachteil derselben Firma freispreche. Dadurch, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung seiner Veruntreuungen zu Falschkontierungen und zur Fälschung von Lagerkarten Zuflucht nahm (wofür er der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig gesprochen wurde) und die Rechnungen, welche die M. AG der F. AG für die Bestellungen des Beschwerdeführers übermittelt hatte, zur Bezahlung freigab, bestimmte er seine Arbeitgeberfirma nicht zu Vermögensdispositionen, die sie sonst nicht hätte vornehmen müssen. Wie die Vorinstanz selber hervorhebt, musste die F. AG jene Rechnungen aufgrund von Bestellungen des H. bezahlen, zu denen dieser befugt war. Dass die bestellten Waren nicht an die F. AG kamen, ist ohne Belang. Die Dreieckgeschäfte, zu deren Abschluss die Einkäufer der F. AG ermächtigt waren, zielten gerade darauf ab, Waren für Dritte und nicht für die F. AG zu erwerben. Ob die Waren deshalb durch die Lager der F. AG
BGE 106 IV 15 S. 20
oder unmittelbar an Dritte gingen, änderte an der Verpflichtung dieser Firma zur Bezahlung der Rechnungen der M. AG nichts, zumal diese wegen der indirekten Stellvertretung der F. AG vom Vertretungsverhältnis überhaupt nichts wusste noch aus den Umständen darauf schliessen musste (
Art. 32 Abs. 2 OR
) und folglich ihr Geschäftspartner nur die F. AG war.