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Urteilskopf
119 Ib 46
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1993 i.S. D. und Mitbeteiligte gegen Personalfürsorgestiftung der Diasan AG, Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich und Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Liquidation/Teilliquidation einer Personalfürsorgestiftung.
1. Zuständigkeit für die Genehmigung von Verteilungsplänen; Rechtsweg (E. 1).
2. Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben nicht zwingend die Totalliquidation der Personalfürsorgestiftung und deren Aufhebung zur Folge; der Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, kann auch mit einer Teilliquidation gewahrt werden unter Fortführung der bisherigen Stiftung für einen Teil des Personals (E. 3).
3. Es ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, Arbeitnehmer im Verteilungsplan unberücksichtigt zu lassen, wenn diese durch ihren Austritt aus der Stifterfirma deren Niedergang veranlasst haben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 119 Ib 46 S. 47
Die Diasan AG, welche 1954 als Stifterfirma die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG gründete, war ein Unternehmen, welches Heilmittel an selbstdispensierende Ärzte vertrieb. Aufgrund der Vorschriften über die Heilmittelkontrolle musste die Diasan AG mit einer Verrechnungsapotheke zusammenarbeiten. Das war während langer Zeit die Wyberg-Apotheke. Als 1977 der Gründer und Inhaber der Diasan AG, Dr. Forrer, verstarb, übernahm der Inhaber der Wyberg-Apotheke, Günther Sägesser, die Funktion des Geschäftsführers der Diasan AG. Günther Sägesser versuchte im Verlaufe des Jahres 1979 die Aktienmehrheit der Diasan AG zu erwerben. Indessen scheiterten die Verhandlungen mit den Erben von Dr. Forrer. Am 1. November 1979 teilte Günther Sägesser dem Verwaltungsrat der Diasan AG seinen Verzicht auf den Aktienkauf mit. Gleichzeitig kündigte er seinen Anstellungsvertrag auf den 1. Januar 1980 und den Zusammenarbeitsvertrag auf den 29. Februar 1980. Er baute in der Folge in seiner Wyberg-Apotheke einen Konkurrenzbetrieb zur Diasan AG auf.
16 Mitarbeiter, die heutigen Beschwerdeführer, kündigten daraufhin in der Zeit vom Dezember 1979 bis Ende Januar 1980 das Arbeitsverhältnis mit der Diasan AG und traten in das Konkurrenzunternehmen von Günther Sägesser über. Die Diasan AG ihrerseits suchte eine neue Verrechnungsapotheke, welche sie in der Jura-Apotheke Stotzer AG, Bern, fand. Die letztere errichtete mit Erlaubnis der Diasan AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung "Diasan AG", welche das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und zu einem kleinen Teil die Arbeitnehmer der bisherigen Diasan AG übernahm. Nicht übernommen wurden dagegen die Aktiven und Passiven. Die alte Diasan AG wurde in "Diasan-Finanz AG" umbenannt, eine Gesellschaft, welche sich auf Vermögensverwaltung beschränkte. Die neue Diasan AG (seit 1983 Stotzer AG Zürich) übernahm auf den 1. Mai 1980 fünf frühere Arbeitnehmer
BGE 119 Ib 46 S. 48
der alten Diasan AG, wobei einer dieser Mitarbeiter aber erst am 1. April 1980 eingetreten war und ein weiterer bereits Ende Mai 1980 die Stelle wieder wechselte.
Per 31. Dezember 1979 verfügte die Personalfürsorgestiftung der Diasan AG über ein freies Stiftungskapital von 1,881 Mio. Franken. Am 12. September 1980 beschloss der Stiftungsrat, dass von den 29 Destinatären, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren, diejenigen, die nicht von sich aus gekündigt hatten und zur Konkurrenzfirma von Günther Sägesser übergetreten waren, die volle Freizügigkeitsleistung und zusätzlich einen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zur Erhöhung ihres Deckungskapitals erhalten sollten. Diese Regelung betraf insgesamt 13 Destinatäre (9 davon waren entlassen worden, einer ist einen Monat nach der Übernahme durch die Stotzer AG ausgetreten). Demgegenüber sollte den 16 Mitarbeitern, die selbst gekündigt hatten, nur die reglementarische Freizügigkeitsleistung zukommen, die ihnen bereits anlässlich ihres Austritts ausbezahlt worden war.
Damit waren diese nicht einverstanden. Sie wurden aber vom Bezirksrat Zürich, Abteilung Stiftungsaufsicht, an den Zivilrichter verwiesen. Im Sinne eines Pilotprozesses erhob einer der heutigen Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Personalfürsorgestiftung, um auf diesem Wege die volle Freizügigkeitsleistung zu erhalten. Die Klage wurde mit Urteil vom 8. Juli 1983 abgewiesen, während eine hiegegen beim Obergericht eingereichte Berufung teilweise (im Betrag von Fr. 57'207.70) zurückgezogen wurde; dagegen anerkannte die Personalfürsorgestiftung eine Forderung in Höhe von Fr. 2'156.15.
Am 1. März 1984 genehmigte der Bezirksrat Zürich die vom Stiftungsrat der Personalfürsorgestiftung Diasan AG beschlossene Namensänderung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich". Auf einen Rekurs der Destinatäre, welche die Diasan AG durch eigene Kündigung verlassen hatten, trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht ein. Dagegen wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hiess die Beschwerde am 11. April 1985 gut, soweit darauf einzutreten war, und wies die Sache zu neuem Entscheid an das seit 1. Januar 1985 zuständige Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich zurück (veröffentlicht in SZS 30/1986, S. 151 ff.).
Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich erliess am 3. Januar 1989 eine Verfügung, in der es gleichzeitig die Frage der Namensänderung und die von den vorzeitig ausgetretenen
BGE 119 Ib 46 S. 49
Destinatären am 27. Juli 1984 beantragte Liquidation der Personalfürsorgestiftung mit Verteilungsplan nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Destinatäre beurteilte. Das Amt für berufliche Vorsorge erachtete das Vorgehen der Personalfürsorgestiftung bei der Teilliquidation und die damit verbundene Nichtberücksichtigung der vorzeitig ausgetretenen Destinatäre für Rechtens und wies deren Begehren ab. Hinsichtlich der Namensänderung wurde festgestellt, dass diese zu Recht erfolgt sei.
Eine von den 16 vorzeitig ausgetretenen Destinatären gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ist von der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 31. Januar 1992 von den unterlegenen Beschwerdeführern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin wird beantragt, die Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom 3. Januar 1989 sei aufzuheben. Es sei die Liquidation zu Ende zu führen und ein Verteilungsplan zu erstellen, der sämtliche 29 Destinatäre gleichermassen berücksichtige. Der Stiftung sei nicht zu gestatten, ihren Namen in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG" und entsprechend ihren Zweck zu ändern. Im übrigen habe die Stiftung detailliert Aufschluss über Vermögensstand und Auszahlungen seit 1979 zu geben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil einer eidgenössischen Rekurskommission (
Art. 98 lit. e OG
). Zugrunde liegt eine Verfügung im Rahmen der Stiftungsaufsicht. Auch wenn das Verhältnis Stiftung-Aufsichtsbehörde vom Zivilgesetzbuch geregelt wird (
Art. 84 ff. ZGB
), ist es öffentlichrechtlicher Natur (
BGE 107 II 388
E. 2;
BGE 103 Ib 163
E. 1; je mit Hinweisen), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
; ebenso ausdrücklich
Art. 74 Abs. 4 BVG
).
b) Die Vorinstanz war ihrerseits zur Beurteilung der gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde gerichteten Beschwerde zuständig (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG
). Nach
Art. 61 Abs. 1 BVG
besteht in
BGE 119 Ib 46 S. 50
jedem Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen beaufsichtigt und bei Stiftungen auch die Aufgaben nach
Art. 84 Abs. 2, 85 und 86 ZGB
erfüllt (
Art. 62 Abs. 2 BVG
). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte (d.h. nicht der Durchführung des BVG dienende) Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
). Sie sind damit auch für den vorliegenden Fall massgebend.
c) Die Genehmigung von Verteilungsplänen im Rahmen von Liquidation oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung wie auch der Entscheid darüber, dass diesbezüglich keine Anordnungen zu treffen seien, liegt in der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 479), weshalb der Verwaltungsrechtsweg nach
Art. 74 BVG
, nicht die Klage nach
Art. 73 BVG
an das kantonale Versicherungsgericht gegeben ist. Zur Erhebung der Stiftungsaufsichtsbeschwerde und auch zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 103 lit. a OG
) sind die Beschwerdeführer als Betroffene, die nach Meinung von Stiftung und Aufsichtsbehörde im Verteilungsplan nicht berücksichtigt werden sollen, legitimiert (vgl.
BGE 107 II 385
).
d) Das Bundesgericht prüft das angefochtene Urteil auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
). Da eine Rekurskommission entschieden hat, ist es aber an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser von der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Die Beschwerdeführer verlangen die Liquidation der Stiftung und die gleiche Behandlung der 29 Destinatäre, die Ende 1979/Anfang 1980 bei der Diasan AG beschäftigt waren. Die Stiftung hat schon am 12. September 1980 dem damals zuständigen Bezirksrat einen Verteilungsplan vorgelegt, auf dessen Grundlage die bei der Diasan AG verbliebenen und später entlassenen oder zur Stotzer AG übergetretenen Destinatäre Leistungen aus dem freien Stiftungsvermögen erhalten sollten. Der Bezirksrat hat den Verteilungsplan an der Sitzung vom 2. Juli 1981 genehmigt und dies der Stiftung am 9. Juli 1981 eröffnet. Aber auch der damalige Anwalt der Beschwerdeführer ist über diese Genehmigung orientiert worden. Das geht daraus hervor, dass er am 16. Juli 1981 beim Bezirksrat
BGE 119 Ib 46 S. 51
eine "Beschwerde wegen Begünstigung von Destinatären durch Zuweisungen aus dem freien Stiftungsvermögen" eingereicht hat, und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht betreffend die Namensänderung vom 31. Oktober 1984 bestätigen die Beschwerdeführer, mit Schreiben des Bezirksrates vom 9. Juli 1981 Kenntnis über den sie nicht berücksichtigenden Verteilungsplan erhalten zu haben. Auf die Begehren der Beschwerdeführer ist der Bezirksrat mit Beschluss vom 8. Oktober 1981 nicht eingetreten, wobei die Beschwerdeführer auf den Zivilweg verwiesen worden sind. Dieser Beschluss ist unangefochten geblieben und damit rechtskräftig geworden. Das bedeutet, dass im Aufsichtsverfahren nicht mehr auf die Zuweisungen an die begünstigten Destinatäre zurückgekommen werden kann.
3.
a) Es kann damit nur um die Frage gehen, ob das noch nicht verteilte Stiftungsvermögen den Beschwerdeführern zukommen soll. Das wäre einmal dann in Betracht zu ziehen, wenn eine Totalliquidation vorzunehmen wäre, oder wenn - ohne Durchführung einer solchen - jedenfalls das bis Anfang 1980 geäufnete Vermögen vollumfänglich den damaligen Destinatären vorbehalten bleiben muss und damit eine Verteilung unter Berücksichtigung der Beschwerdeführer möglich wäre.
b) Nach
Art. 88 Abs. 1 ZGB
erfolgt die Aufhebung einer Stiftung, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist. Das kann sich bei Personalfürsorgestiftungen aus Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ergeben, etwa dann, wenn diese ihre Tätigkeit einstellt und in der Folge keine Destinatäre mehr vorhanden sind. Die Liquidation der Stifterfirma hat aber nicht zwingend die Liquidation der Personalfürsorgestiftung zur Folge. Die Stiftung kann unter Umständen noch längere Zeit ihren Zweck erfüllen, etwa zugunsten bereits anspruchsberechtigter Destinatäre oder zugunsten solcher, die bei einer anderen Firma eine Anstellung gefunden haben (RIEMER, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 88/89 ZGB). Möglich ist aber auch eine Änderung des Zwecks der Stiftung (
Art. 86 ZGB
). Die Aufhebung der Stiftung wegen Unerreichbarkeit ist zur Zweckänderung subsidiär (RIEMER, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 85/86 ZGB). Das gilt auch für Personalfürsorgestiftungen, so dass stets zu prüfen ist, ob bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma die Stiftung durch Änderung des Zwecks erhalten werden kann (RIEMER, a.a.O., N. 14 zu Art. 88/89 ZGB).
Die Stiftungsurkunde selbst sieht vor, dass bei Übergang des Unternehmens auf einen Rechtsnachfolger die Stiftung dem Unternehmen
BGE 119 Ib 46 S. 52
folgt, es sei denn der Stiftungsrat löse sie auf oder beschliesse, dass sie zu Gunsten der Destinatäre, die in jenem Zeitpunkt Leistungen der Stiftung empfangen oder Anspruch auf solche haben, weiter bestehen solle. Für den Fall der Liquidation des Unternehmens ist bestimmt, dass die Stiftung ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrats weiterbesteht, solange Destinatäre leben.
c) Die damalige Diasan AG stellte 1980 ihre Geschäftstätigkeit ein und beschränkte sich in der Folge unter Umbenennung in Diasan-Finanz AG auf Vermögensverwaltung. Gleichzeitig wurde von der Stotzer AG eine neue Aktiengesellschaft mit der Firmenbezeichnung Diasan AG gegründet. Von der alten Diasan AG wurden das Warenlager, die Lieferanten, die Kundenlisten und fünf Arbeitnehmer übernommen. Der grössere Teil der bisher Beschäftigten, soweit sie nicht - wie die Beschwerdeführer - schon früher ausgeschieden waren, konnten nicht weiterbeschäftigt werden. Nicht übernommen wurden von der neuen Diasan AG die Aktiven und Passiven der alten Diasan AG. Die reglementarische Vorsorge der zur neuen Diasan AG übergetretenen Arbeitnehmer wurde während längerer Zeit über einen anderen Rechtsträger abgewickelt. Erst seit 1986 fungiert die Personalfürsorgestiftung wieder als Trägerin der reglementarischen Vorsorge für die inzwischen in Stotzer AG umbenannte neue Diasan AG. In den Berichterstattungsformularen der Jahre 1983 bis 1985 erwähnte der Stiftungsrat keine Destinatäre mehr, was die Stiftung allerdings als Irrtum bezeichnet; die zur neuen Diasan AG bzw. Stotzer AG übergetretenen Arbeitnehmer seien weiterhin Destinatäre gewesen. Immerhin beschloss der Stiftungsrat im Jahre 1983, nachdem sich die neue Diasan AG in Stotzer AG umbenannt hatte, auch den Namen der Personalfürsorgestiftung in "Personalfürsorgestiftung der Stotzer AG, Zürich" umzubenennen und den Zweck dahin abzuändern, dass die Stiftung für das Personal der Stotzer AG zu sorgen habe. Die Genehmigung der Namens- und Zweckänderung ist noch nicht rechtskräftig geworden und ist ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
d) Wesentliche Umstrukturierungen bei der Stifterfirma haben regelmässig zur Folge, dass der Zweck der Personalfürsorgestiftung in der bisherigen Form unmöglich wird. Nach dem Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt (
BGE 110 II 442
E. 4; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985 S. 200; RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, in SZS 26/1982 S. 3 ff.), muss auch die Personalfürsorgestiftung den veränderten
BGE 119 Ib 46 S. 53
Umständen Rechnung tragen. Das heisst aber keineswegs, die Stiftung müsse aufgehoben und liquidiert werden. Vielmehr kann der genannte Grundsatz auch anderweitig (beispielsweise durch Teilliquidation) gewahrt und die Stiftung durch Änderung des Zwecks vor der Aufhebung bewahrt werden.
Vorliegend ist ein Teil des Personals durch die neue Diasan AG (später Stotzer AG) übernommen worden, wobei die Geschäftstätigkeit der alten Diasan AG fortgesetzt wurde. Auf die neue Diasan AG wurden die Aktiven und Passiven zwar nicht übertragen. Eine gewisse Kontinuität ist aber schon darin zu sehen, dass die neue Firma mit einem Teil des bisherigen Personals im gleichen Geschäftsbereich tätig geworden ist. Daran ändert nichts, dass Aktiven und Passiven nicht übertragen wurden. Das letztere ist denn auch nicht Voraussetzung dafür, dass die Stiftung mit geändertem Zweck weitergeführt werden kann (vgl.
BGE 51 II 465
, wo von den Angestellten einer konkursiten Gesellschaft das Geschäft weitergeführt und der Zweck der Personalfürsorgestiftung entsprechend angepasst wurde). Bei Veränderungen auf seiten der Stifterfirma ist dafür zu sorgen, dass das Vermögen den bisherigen Destinatären erhalten bleibt. Entscheidend ist, wie das Vermögen aufgeteilt wird. Wenn dabei für einen Teil des bisherigen Personals die Stiftung unter Änderung des Zwecks (und des Namens) aufrechterhalten wird, so steht das mit dem Gesetz, für das die Aufhebung der Stiftung subsidiär ist, in Einklang. Insoweit erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
4.
a) Es bleibt damit die Frage, ob nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Beschwerdeführer bei der Teilliquidation am Stiftungsvermögen hätten beteiligt werden müssen und deshalb der damalige Verteilungsplan zu ergänzen ist. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auszugehen, wonach die Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis freiwillig und aus eigenem Antrieb aufgelöst haben und diese Kündigungswelle massgeblich die wirtschaftlichen Probleme der alten Diasan AG verursacht hat.
b) Scheidet ein Arbeitnehmer unter normalen Umständen aus den Diensten des Arbeitgebers und der Personalfürsorgestiftung aus, so stehen ihm die gesetzlich und statutarisch vorgesehenen Leistungen zu. Er kann aber nicht Anspruch auf einen Teil des reglementarisch nicht gebundenen freien Stiftungsvermögens erheben. Diesbezüglich bestehen seitens der Destinatäre nur "Anwartschaften minderer Verbindlichkeit" (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 6), die auf
BGE 119 Ib 46 S. 54
Erwartungen der Destinatäre auf künftige Ermessensleistungen beruhen (FABIA BEURRET-FLÜCK/CHRISTOPH MEIER, Die Wahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung der Personalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, in BJM 1988, S. 177), das aber nur für den Fall, dass sie dannzumal noch zum Destinatärskreis gehören. Bei Ausscheiden aus der Stifterfirma gehen regelmässig auch diese Erwartungen auf Ermessensleistungen unter. Vom Weggang eines einzelnen Arbeitnehmers profitieren die verbliebenen nur unwesentlich, und der Ausscheidende seinerseits wird bei einer Fürsorgestiftung eines neuen Arbeitgebers - sofern vorhanden - problemlos Anschluss finden, weil er die Anwartschaften der dortigen Destinatäre kaum beeinträchtigt (RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 7, Anm. 10).
c) Ist eine Personalfürsorgestiftung zu liquidieren, so gelangt das Stiftungsvermögen zur vorzeitigen Verwendung. Es liegt insoweit nahe, das freie Stiftungsvermögen denjenigen Personen zukommen zu lassen, für welche die Stiftung geschaffen wurde. Damit kann ihnen Ersatz für das Entfallen künftiger Unterstützungsberechtigung geboten werden (THOMAS HOHL, Die Rechtsstellung der Destinatäre in der Personalvorsorgestiftung mit Bezug auf die Verwendung von versicherungstechnischen Reserven (freie Stiftungsmittel) einerseits und die Tragung von versicherungstechnischen Defiziten andererseits, Diss. Basel 1984, S. 125 f.). Nicht anders verhält es sich dann, wenn Veränderungen auf seiten des Arbeitgebers grössere Personalabgänge zur Folge haben. Es würden berechtigte Erwartungen auf künftige Ermessensleistungen enttäuscht, wenn in solchen Fällen das freie Stiftungsvermögen einer verbleibenden Destinatärsgruppe allein vorbehalten bliebe. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet daher, dass das Personalvorsorgevermögen dem Personal folgt, und das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet, einzelne Destinatärsgruppen zulasten anderer aus solchen Vorgängen Nutzen ziehen zu lassen (
BGE 110 II 442
E. 4 und 5; Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200). Dem kann mit einer den Verhältnissen angepassten Aufteilung des Stiftungsvermögens Rechnung getragen werden.
d) Es lässt sich nicht übersehen, dass die dargestellte Problematik bisher in Literatur und Rechtsprechung allein unter dem Gesichtspunkt von Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse und Bedürfnisse auf seiten des Arbeitgebers diskutiert wurde (
BGE 110 II 436
; Urteil vom 10. Dezember 1984, in SZS 29/1985, S. 194 ff.; RIEMER, Personalfluktuationen, a.a.O., S. 3 ff.; RIEMER, Aktuelle
BGE 119 Ib 46 S. 55
Fragen der Personalfürsorgestiftungen, in SJZ 73/1977, S. 78; MARTIN B. DETTWILER, Die Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, in: Schweizer Personalvorsorge 1990, S. 113 ff.; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 125 ff.). Hier war es demgegenüber der freiwillig erfolgte Austritt einer grösseren Gruppe von Arbeitnehmern, die Anlass zur Umstrukturierung seitens der Stifterfirma und im Gefolge davon der Stiftung selbst war. Verlässt ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so fehlt es vorerst daran, dass er in seinem Vertrauen auf allfällige künftige Leistungen der Personalfürsorgestiftung enttäuscht wird. Es sind dann nicht Umstände, für die er nichts vermag, die die Verbindung zur Stiftung durchtrennen und Erwartungen enttäuschen. Die koordinierte Kündigung eines erheblichen Teils der Belegschaft kann daher nicht Anlass sein, eine Teilliquidation zugunsten dieser Arbeitnehmer anzuordnen.
Eine Teilliquidation ist hier allerdings kurze Zeit später deshalb erforderlich geworden, weil in der Folge die Umstrukturierung der Arbeitgeberfirma nötig wurde und ein grosser Teil des verbliebenen Personals entlassen werden musste. In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass im Falle einer Liquidation oder Teilliquidation der Stiftung aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht nur die in jenem Moment bei der Stifterfirma beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan einzubeziehen sind, sondern auch jene, die - bei umfassender Betrachtungsweise - aufgrund derselben Veränderungen schon zuvor ihren Arbeitsplatz verloren haben (Urteil vom 10. Dezember 1984, E. 6, in SZS 29/1985, S. 200; THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich 1986, S. 155 f.; HOHL, a.a.O., S. 127 f.; RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, a.a.O., S. 78; DETTWILER, a.a.O., S. 115, 117; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 103). Insoweit kann sich zwar die Frage stellen, ob nicht auch die Beschwerdeführer, die einige Monate früher ausgeschieden waren, im Verteilungsplan zu berücksichtigen wären. Es lässt sich aber nicht sagen, es lägen dem Personalabgang der Beschwerdeführer dieselben Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünstigung der verbliebenen Destinatäre geführt haben. Ist es bei den letzteren der wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so ist es bei den Beschwerdeführern deren freier
BGE 119 Ib 46 S. 56
Entschluss, zusammen mit dem bisherigen Geschäftsführer die Diasan AG zu verlassen und in dessen Konkurrenzunternehmen einzutreten. Erscheinen aber die Beschwerdeführer geradezu als Verursacher der Krise bei der Diasan AG, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer dastehen, so liegt in dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung ein zureichender Grund für die getroffene Differenzierung zwischen den bis zum Schluss bei der Diasan AG verbliebenen Arbeitnehmern und den zuvor Ausgeschiedenen. Das Gleichbehandlungsgebot ist daher nicht verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 348
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 septembre 1993 dans la cause époux B. contre Compagnie d'assurances X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Auswirkung früherer Änderungen des Hypothekarzinssatzes (
Art. 9 Abs. 2bis VMM
;
Art. 13 Abs. 4 VMWG
).
Festlegung der zeitlichen Grenzen für die Prüfung früherer Leitzinssatzänderungen und ihrer Auswirkung auf die Miete.

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 119 II 348 S. 349
Les époux B. louent un appartement dans un immeuble dont la Compagnie d'assurances X. est propriétaire à Genève. Le loyer initial a été majoré une première fois le 9 juin 1989, pour le 1er octobre de la même année, et une deuxième fois le 8 décembre 1989, pour le 1er avril 1990, en raison, notamment, de la hausse du taux hypothécaire. Les locataires ont accepté ces deux augmentations de loyer. Ils ont, en revanche, contesté la troisième, notifiée le 7 décembre 1990 pour le 1er avril 1991, et fondée, elle aussi, sur une hausse du taux hypothécaire, entre autres motifs. Saisi par la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a entériné cette troisième majoration de loyer. Par arrêt du 25 janvier 1993, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a rejeté l'appel interjeté par les époux B., défendeurs, et confirmé le jugement de première instance. Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils font valoir, en substance, que les motifs invoqués par la bailleresse suffiraient certes à justifier la majoration de loyer litigieuse, mais que celle-ci n'est pas admissible en l'espèce dans la mesure où les baisses antérieures du taux hypothécaire n'ont pas été répercutées sur le loyer de leur appartement. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
A l'appui de leur recours en réforme, les défendeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 13 al. 4 OBLF
et la jurisprudence y afférente (
ATF 118 II 422
consid. 4), pour n'avoir pas examiné concrètement si les baisses antérieures du taux hypothécaire de référence avaient été répercutées sur le loyer, mais s'être contentée de constater que "la baisse du taux hypothécaire de 5,5% à 5%, intervenue entre avril 1987 et septembre 1988, est contrebalancée par la hausse qui a eu lieu en juillet 1989 et qui a rétabli ce taux au niveau de 5,5%".
BGE 119 II 348 S. 350
a) Aux termes de l'
art. 13 al. 4 OBLF
, qui reprend sous une autre formulation l'
art. 9 al. 2bis OSL
(LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 228, note 55), lors d'une modification du loyer faisant suite à une variation du taux hypothécaire, il y a lieu de voir en outre si et dans quelle mesure les variations antérieures ont entraîné une modification du loyer. L'interprétation de ces deux dispositions soulève de nombreuses et délicates questions (à ce sujet, cf. les auteurs et la jurisprudence cités dans l'
ATF 118 II 422
consid. 4a). La plus délicate consiste à déterminer jusqu'où il convient de remonter dans le passé. Elle a été laissée indécise dans le dernier arrêt cité pour un motif de droit transitoire qui n'est plus valable in casu. En effet, comme l'
art. 9 al. 2bis OSL
est entré en vigueur (18 septembre 1989) antérieurement à la notification de la dernière majoration de loyer non contestée fondée sur une hausse du taux hypothécaire (8 décembre 1989), les défendeurs auraient pu invoquer à l'époque cette disposition pour faire vérifier si les baisses du taux hypothécaire intervenues auparavant avaient été répercutées sur leur loyer. Par conséquent, rien ne s'opposerait, sous l'angle du droit transitoire, à ce que l'on retienne ici la solution, exposée dans l'arrêt précité (p. 429), qui consiste à ne remonter que jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire, ce qui conduirait à constater que le taux hypothécaire de référence n'a pas baissé depuis lors et, partant, à entériner la majoration de loyer litigieuse.
b) Jusqu'où l'examen de la répercussion des variations antérieures du taux hypothécaire de référence peut-il et doit-il remonter? Diverses solutions sont envisageables (pour une énumération de celles-ci, cf. HABERMACHER-DROZ, Pratique récente en matière de loyers, 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7/8, ch. 3). La plus restrictive consiste à limiter cet examen rétrospectif à la dernière modification du loyer, quels qu'en aient été les motifs (ROLLINI, La jurisprudence relative à l'art. 13 alinéa 4 OBLF, in Cahiers du bail, 2/92, p. 39); la plus large, à le poursuivre jusqu'au début du bail, mais au plus jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; TRÜMPY, Bedeutung des revidierten Art. 9 Abs. 2bis VVM, in Mietrechtspraxis (mp), 1989, p. 150, ch. 3). Ni l'une ni l'autre ne peut être retenue. Pour les raisons indiquées ci-après, la préférence doit être accordée à une solution médiane, laquelle - il faut le préciser - sera la même pour tous les cantons, s'agissant d'un
BGE 119 II 348 S. 351
problème de droit privé fédéral pour lequel la compétence législative de ceux-ci n'a pas été réservée (cf.
art. 5 al. 1 CC
).
aa) Comme tout contrat, le contrat de bail repose sur le principe de la fidélité contractuelle (pacta sunt servanda). Ainsi, sous réserve de l'
art. 270 CO
et des dispositions de la partie générale du Code des obligations relatives à la nullité et à l'invalidation des contrats, le loyer arrêté d'un commun accord (
art. 1er CO
) par le bailleur et le locataire ne peut pas être remis en question ultérieurement. Cette règle vaut non seulement pour le contrat initial, mais également pour les modifications que les cocontractants lui apportent par la suite. Par conséquent, lorsque, en cours de bail, les parties conviennent de modifier le loyer, il n'est plus possible de revenir ensuite sur les variations du taux hypothécaire antérieures à cette modification.
bb) Le droit fédéral soumet les litiges portant, notamment, sur les baux d'habitations à la maxime d'office (
art. 274d al. 3 CO
). Quant au droit de fond, il doit de toute façon être appliqué d'office (jura novit curia). L'autorité saisie d'une contestation au sujet d'une adaptation du loyer faisant suite à une variation du taux hypothécaire doit donc rechercher d'office si et dans quelle mesure les variations antérieures ont entraîné une modification du loyer (
art. 13 al. 4 OBLF
,
art. 9 al. 2bis OSL
); son jugement acquiert l'autorité de la chose jugée et, partant, ne peut plus être remis en cause ultérieurement, même si elle n'a pas ou pas suffisamment tenu compte des dispositions citées. Toutefois, une telle conséquence ne s'attache impérativement qu'aux jugements ayant trait à l'admissibilité d'une adaptation du loyer fondée sur une variation du taux hypothécaire, car c'est là le seul paramètre dont la variation permet et impose l'examen rétrospectif dont il est ici question. Lorsqu'un autre motif (la hausse des frais d'entretien, par exemple) est invoqué à l'appui de la modification de loyer litigieuse, le jugement rendu sur ce point n'interdira, en revanche, un tel examen que dans la mesure où il aura également pris en considération une variation antérieure du taux hypothécaire, au titre de la compensation des facteurs de hausse et de baisse, ce qu'il conviendra de déterminer au besoin par voie d'interprétation (cf.
ATF 116 II 614
consid. 5a).
Il en va de même en ce qui concerne la transaction passée après l'introduction de la procédure de contestation. Si elle fait suite à une modification du loyer motivée par une variation du taux hypothécaire, l'accord des parties à ce sujet ne pourra plus être contesté par l'une d'elles ultérieurement, en raison soit de l'autorité de la chose jugée que le droit de procédure cantonal peut conférer à une transaction
BGE 119 II 348 S. 352
judiciaire, soit du principe de la fidélité contractuelle (cf. let. aa ci-dessus).
cc) Le loyer qui a été fixé ou déclaré non abusif en application de la méthode absolue (
ATF 117 II 77
) ou en fonction des prix du marché (
art. 269a let. a CO
) échappe lui aussi à tout examen rétrospectif. En effet, ces deux modes de calcul se caractérisent par le fait qu'ils ne prennent pas en considération l'évolution dans le temps du loyer en cause (
ATF 117 II 77
consid. 2 p. 80; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 223) et qu'ils font, en particulier, abstraction des variations du taux hypothécaire qui a été retenu pour la dernière fixation du loyer.
dd) Qu'en est-il des modifications unilatérales et incontestées du loyer (la question ne se pose, il est vrai, que pour les augmentations de loyer, puisque la loi ne prévoit pas l'acceptation tacite d'une demande de diminution du loyer; voir l'
art. 270a CO
)?
Le principe de la confiance, sur lequel repose la méthode relative, implique que le locataire s'oppose à une majoration de loyer s'il la juge abusive, faute de quoi elle ne sera pas considérée comme telle; de même, il commande au bailleur d'indiquer expressément le montant de la majoration auquel il renonce, s'il entend n'adapter que partiellement le loyer, sous peine de ne plus pouvoir utiliser à une autre occasion le facteur de hausse qu'il veut réserver pour le futur (
art. 18 OBLF
). Dès lors, si le bailleur augmente le loyer en raison d'une hausse du taux hypothécaire sans que le locataire s'y oppose, il faut admettre, en vertu du principe de la confiance, que ce dernier a renoncé définitivement à se prévaloir des baisses du taux antérieures. La situation est différente en cas de majoration du loyer motivée par un autre facteur de hausse (par ex. le renchérissement pour le capital exposé aux risques;
art. 269a let
. e CO). En pareille hypothèse, en effet, le locataire a la possibilité mais n'est pas tenu d'opposer à cet autre facteur de hausse le facteur de réduction que constitue la variation (baisse) du taux hypothécaire enregistrée depuis la dernière fixation du loyer; s'il ne le fait pas, il conserve néanmoins la faculté d'invoquer le bénéfice de l'
art. 13 al. 4 OBLF
(
art. 9 al. 2bis OSL
) et de se prévaloir, lors de la notification subséquente d'une majoration de loyer fondée sur une hausse du taux hypothécaire, d'une ou de plusieurs baisses de ce taux intervenues depuis la dernière modification du loyer faisant suite à une variation dudit taux. C'est là que réside la brèche pratiquée dans la méthode relative par cette disposition, en ce sens que, lorsque ses conditions d'application sont remplies, le juge ne doit pas s'arrêter à la dernière modification du loyer, comme le voudrait ladite méthode, mais poursuivre son examen
BGE 119 II 348 S. 353
rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire.
c) En l'occurrence, le taux hypothécaire de référence n'a pas baissé depuis la notification de la dernière majoration de loyer non contestée fondée sur une hausse du taux hypothécaire (8 décembre 1989) jusqu'à la notification de l'augmentation de loyer litigieuse (7 décembre 1990). Par conséquent, l'arrêt attaqué, qui entérine cette dernière majoration du loyer des défendeurs, ne viole pas le droit fédéral même si sa motivation laisse à désirer de ce point de vue.


header:
Urteilskopf
124 I 241
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. August 1998 i.S. R. SA c. D. AG. und Handelsgericht des Kantons Bern (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Kostenvorschusspflicht der beklagten Partei im Bernischen Zivilprozess (
Art. 57 ZPO
/BE;
Art. 4 BV
).
Die in
Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO
/BE normierte Regelung, auch von der beklagten Partei und unter Androhung der Säumnisfolgen gemäss
Art. 286 ZPO
/BE einen Vorschuss für die mutmasslichen Gerichtskosten zu verlangen, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 124 I 241 S. 241
Die Beschwerdeführerin ist beklagte Partei in einem von der Beschwerdegegnerin vor dem Handelsgericht des Kantons Bern anhängig gemachten Zivilprozess. Mit Verfügung vom 9. März 1998 forderte der Instruktionsrichter beide Parteien zur Zahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 30'000.-- auf. Auf Antrag der Beschwerdeführerin beschränkte er mit Verfügung vom 7. Mai 1998 das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Gleichzeitig wies er deren Begehren auf Erlass des einverlangten Kostenvorschusses ab und setzte zu dessen Leistung eine neue Frist bis 29. Mai 1998, unter Androhung der Säumnisfolgen von
Art. 286 ZPO
/BE.
BGE 124 I 241 S. 242
Die Beschwerdeführerin führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. Mai 1998 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung ihres bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass sie sich als beklagte Partei den Säumnisfolgen gemäss
Art. 286 ZPO
/BE ausgesetzt sieht, wenn sie den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt. Ihrer Auffassung nach verstösst die Berner Praxis, die Geltendmachung grundlegender Verteidigungsrechte von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, gegen die aus
Art. 4 BV
fliessenden Minimalgarantien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. Das staatliche Interesse an der vorgängigen Sicherstellung der Gerichtskosten könne ohne weiteres dadurch befriedigt werden, dass der die staatliche Dienstleistung in Anspruch nehmende Kläger für die mutmasslichen Kosten vollumfänglich vorschusspflichtig erklärt werde.
Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (
BGE 122 II 464
E. 4a;
BGE 119 Ia 136
E. 2c und 2d;
BGE 118 Ia 17
E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch KOLLER, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen
BGE 124 I 241 S. 243
Gehörs Platz. Da die Beschwerdeführerin explizit die "Berner Praxis" der ihr als beklagten Partei (mit)auferlegten Pflicht zur Bevorschussung von Gerichtsgebühren als verfassungswidrig rügt, ist einzig - und mit freier Kognition - zu prüfen, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln missachtet wurden (
BGE 121 I 230
E. 2b;
BGE 120 Ia 220
E. 3a, je mit Hinweisen).
3.
Gemäss
Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO
/BE haben die Parteien den Kostenaufwand für ihre Rechtsverfolgung oder Verteidigung selbst zu tragen und dem Gericht entsprechende Vorschüsse zu leisten. Mit Ausnahme bestimmter Verfahrensarten (Aussöhnungsversuch, Summarium, Gesuche um vorsorgliche Beweisführung etc.) werden Gerichtskostenvorschüsse von beiden Parteien bezogen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 2b zu
Art. 57 ZPO
/BE). Bezahlt die beklagte Partei trotz zweimaliger Aufforderung den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht, nimmt das Verfahren seinen Fortgang und entscheidet der Richter nur aufgrund der Anträge der klagenden Partei, wobei die bisherigen Anbringen der säumigen Partei berücksichtigt werden (
Art. 283 ZPO
/BE). Steht jedoch deren Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort fest, bleibt diese unbeachtlich und wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2c zu
Art. 286 ZPO
/BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch bezahlt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2 zu
Art. 284 ZPO
/BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 5 zu
Art. 93 ZPO
/BE). Trotz Säumnis der beklagten Partei gelten die tatsächlichen Behauptungen des Klägers nicht als anerkannt oder unbestritten, weshalb sie auch nicht ohne weiteres als wahr angenommen werden dürfen, sondern zum Beweis verstellt werden, wenn dies der Richter für notwendig erachtet (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 4 zu
Art. 283 ZPO
/BE und N. 1a zu
Art. 283a-283b ZPO
/BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei können - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (
Art. 283a ZPO
/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1b zu
Art. 283a-283b ZPO
/BE). Gilt für ein Verfahren kraft Bundesrechts der Untersuchungsgrundsatz oder die Verhandlungsmaxime nur beschränkt, hat das Sachgericht ungeachtet der Säumnis einer Partei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und alle
BGE 124 I 241 S. 244
notwendigen Beweise abzunehmen (
Art. 89 ZPO
/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1c zu Art. 283a-283b).
Wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, kann die säumige Partei in der Klage oder Klageantwort Urkunden vorlegen und Beweisanträge stellen, jederzeit die Akten einsehen und der Hauptverhandlung mit Beweisabnahme beiwohnen. Wenn also, wie vorliegend mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. März 1998 geschehen, gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort und Zahlung eines Vorschusses angesetzt wird, sich die beklagte Partei jedoch darauf beschränkt, innerhalb der Vorschussfrist ihre Rechtsantwort zu erstatten, sind ihre Vorbringen und die verurkundeten Beweise im weiteren Verfahren dennoch zu berücksichtigen. Tritt die Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die Vorbringen der beklagten Partei unbeachtlich. Ob diese Vorschussregelung vor der Verfassung standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4.
a) Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben und deshalb auch von den Kosten der staatlichen Dienstleistung abhängen; sie haben den Anforderungen an das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen (
BGE 120 Ia 171
E. 2). Dass es im Interesse ordnungsgemässer Justizverwaltung zulässig ist, für die mutmasslichen Prozesskosten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, entspricht einer allgemeinen Praxis in den Kantonen und widerspricht auch nicht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl.
BGE 109 II 195
E. 3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 405 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 279 f.; JEAN DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ZSR 1964 II, S. 421 f., 506; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., N. 53 f., 63 und 65 zu
Art. 6 EMRK
; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte Nr. 23855/94 vom 17. Mai 1995 i.S. M. c. Schweiz mit Verweisen). Nach den meisten Prozessordnungen sind die Gerichtsgebühren oder anfallende Barauslagen von den Parteien vorzuschiessen, soweit nicht kraft Bundesrechts Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt oder Verfassungs- oder Prozessrecht einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung verleihen.
b) Die Vorschussregelung in den Kantonen ist unterschiedlich: Ähnlich der Berner Praxis erklären etwa die Prozessordnungen der Kantone Waadt (
Art. 90 ZPO
/VD), Freiburg, (
Art. 109 ZPO
/FR), Jura (
Art. 56 ZPO
/JU) und Wallis (
Art. 304 ZPO
/VS) ebenfalls den
BGE 124 I 241 S. 245
Beklagten für vorschusspflichtig. Andere Kantone verpflichten den Beklagten nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherstellung der Prozesskosten (vgl.
Art. 120 ZPO
/SH;
§ 77 Abs. 2 ZPO
/TG;
Art. 84 ZPO
/OW). In den meisten Kantonen wird ein Kostenvorschuss nur vom Kläger oder Widerkläger erhoben, doch bleibt grundsätzlich jede Partei für die von ihr beantragten Prozesshandlungen (insbesondere Beweiserhebungen) vorschusspflichtig (z.B.
§
§ 89 und 112 ZPO
/NW;
§
§ 67 und 72 ZPO
/SZ;
§ 36 ZPO
/ZG;
§
§ 101 und 102 ZPO
/AG; EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 1 zu
§ 101 ZPO
/AG;
§ 123 ZPO
/LU; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 1 zu
§ 123 ZPO
/LU;
Art. 27 ZPO
/GL;
Art. 113 ZPO
/UR;
Art. 147 ZPO
/TI und Art. 9 della Legge sulla tariffa giudiziaria;
Art. 140 ZPO
/NE; Art. 59, 215, 248 et al. ZPO/GE; MERMOUD, Loi de Procédure civile genevoise annotée, N. 1 zu
Art. 72 ZPO
/GE;
§ 94 Abs. 3 ZPO
/SO;
§
§ 44 und 58 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO
/BS;
§
§ 69 und 100 ZPO
/BL; vgl. STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 190; Art. 274 ZPG/SG; PETER SCHÖNENBERGER, Prozesskosten, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 193 f., 209;
Art. 78 ZPO
/AR; MAX EHRENZELLER, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Herisau 1988, N. 1 f. zu
Art. 79 ZPO
/AR;
Art. 88 und 89 ZPO
/AI; vgl. auch FRANK/STÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu
§ 83 ZPO
/ZH).
c) Das Bundesgericht hat in einer älteren Entscheidung die Waadtländer Regelung, wonach auch die beklagte Partei zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet werden kann, für verfassungskonform erklärt (JdT 1937, S. 59; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Code de procédure civile du canton de Vaud, 2. Aufl., N. 1 zu
Art. 90 ZPO
/VD). Ebenso hielt es in einem Urteil vom 12. Juni 1972 die gleichlautende Freiburger Praxis als mit
Art. 4 BV
vereinbar (Entscheid des Bundesgerichts Nr. P 482/72 vom 12. Juni 1972). Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht nicht, dass die beklagte Partei im Falle ihres Unterliegens in die Prozesskosten verfällt wird, sondern wendet sich nur dagegen, dass von ihr Gerichtsgebühren vorschussweise erhoben werden. Tatsächlich beansprucht auch die beklagte Partei staatlichen Rechtsschutz, wenn sie die Abweisung von in ihren Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt oder im Rahmen negativer Feststellungsklagen oder Aberkennungsklagen eigene Forderungen gegen die Klagepartei mit staatlicher Hilfe durchsetzen will. Wohl unterscheidet sich ihre Stellung von derjenigen der Klagepartei dadurch, dass ihr die Herrschaft über
BGE 124 I 241 S. 246
die Einleitung des Verfahrens abgeht. Von der materiellen Berechtigung in der Sache hängt diese Dispositionsbefugnis jedoch nicht ab. Welche Partei mit materiell begründeten Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den Prozess verursacht - und die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat - ergibt sich erst mit dem Endentscheid. Oftmals vermag erst die Durchführung eines Beweisverfahrens die auch zwischen den Parteien bestehenden Unsicherheiten über die Berechtigung des Klageanspruchs zu beseitigen. Soweit die beklagte Partei den Vorschuss zu leisten vermag - oder zufolge Prozessarmut davon befreit ist - wird ihr durch die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gerichtsgebühr der Zugang zum Recht ebenso wenig verwehrt wie der Klagepartei. Dass sie in diesem Fall ein allfälliges Insolvenzrisiko der Gegenpartei trägt, liegt in ihrem Streit mit dem Kläger begründet; ihr Rechtsschutzanspruch wird dadurch aber nicht verletzt.
Die Stellung der beklagten Partei ist im Übrigen mit derjenigen eines Rechtsmittelklägers vergleichbar, der sich nicht nur gegen behauptete private Ansprüche, sondern gegen ein - ansonsten regelmässig in Rechtskraft erwachsendes - Urteil zu seinen Lasten wehrt. Dass die Überprüfung auch hier von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird, entspricht ständiger Praxis (vgl.
BGE 117 Ib 220
E. 2). Eine übermässige Erschwerung des Zugangs zum Recht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 67 f. zu
Art. 6 EMRK
) ist darin grundsätzlich ebenso wenig zu sehen, wie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Entsprechend ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (kritisch: GUIDO FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 21).
d) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als juristische Person nicht in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege kommen könne, falls sie den einverlangten Vorschuss nicht zu leisten vermöchte.
Vermögen natürliche Personen sowie Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften im Rahmen der gegen sie in Klage gesetzten Ansprüche einen einverlangten Kostenvorschuss nicht zu bezahlen, werden sie gegebenenfalls durch den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege davon befreit (
BGE 116 II 651
E. 2; Alfred Bühler, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 94 [1998], S. 225 f., 228). Ob auch juristischen Personen unter bestimmten
BGE 124 I 241 S. 247
Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (
BGE 119 Ia 337
E. 4; ALFRED BÜHLER, a.a.O., S. 228 und 229). Indes behauptet die Beschwerdeführerin selbst nicht, prozessarm zu sein, weshalb sie sich auch insoweit nicht über eine verfassungswidrig erschwerte Wahrnehmung ihres Gehöranspruchs beklagen kann.


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Urteilskopf
112 V 242
42. Arrêt du 21 août 1986 dans la cause Cekci contre Caisse cantonale bernoise d'assurance-chômage et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
und 44 lit. a AVIV,
Art. 321c OR
. Nicht arbeitslos durch eigenes Verschulden ist ein Versicherter, der
- nicht einverstanden ist, Überstunden durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer auszugleichen (Erw. 2b), oder
- sich weigert, einen zusätzlichen Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit abzuschliessen, die ohne Bezug zu jener ist, wozu er sich verpflichtet hat (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 112 V 242 S. 243
A.-
Toros Cekci travaillait depuis le 1er janvier 1983 au service de l'entreprise X S.A. en qualité d'ouvrier au tournage et de manutentionnaire. Par lettre du 30 novembre 1984, son employeur lui a notifié la résiliation de son contrat de travail pour le 31 janvier 1985. Afin d'être indemnisé à partir du 1er février 1985, le prénommé a présenté une demande d'indemnité de chômage à la Caisse cantonale bernoise d'assurance-chômage.
L'instruction à laquelle procéda la caisse fit apparaître que l'assuré avait perdu sa place parce qu'il avait refusé d'accomplir des travaux de conciergerie le vendredi, après les heures habituelles. Dans sa demande d'indemnité de chômage, il exposait que s'il avait refusé d'accomplir ces travaux accessoires, c'est parce qu'ils n'étaient pas payés et s'ajoutaient à son temps de travail normal. Interrogé sur ce point, l'employeur a précisé que, lors d'une période de chômage précédente, Toros Cekci avait effectué des heures de conciergerie "en lieu et place du chômage", le vendredi après-midi à raison de quatre heures en moyenne, lesquelles étaient compensées par un congé le lundi matin. Lors de la reprise du travail à 100%, il avait demandé à son employé de "continuer [à assurer] la conciergerie le vendredi après les heures de travail habituelles", les heures consacrées à cette tâche supplémentaire devant être compensées par un congé durant la semaine, ce que l'intéressé avait refusé.
Par décision du 4 avril 1985, la caisse a prononcé la suspension, pour une durée de 21 jours, du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage, pour le motif qu'il avait perdu son emploi par sa faute.
B.-
Toros Cekci a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Berne contre cette décision dont il demandait l'annulation, alléguant qu'il n'avait commis aucune violation de ses obligations contractuelles.
Par décision du 10 juillet 1985, notifiée à l'assuré avant le dépôt de sa réponse au recours, la caisse a annulé sa décision du 4 avril 1985,
BGE 112 V 242 S. 244
en réduisant à 15 jours la durée de la suspension du droit de Toros Cekci à l'indemnité de chômage, au motif qu'il avait commis une faute qui devait être qualifiée de moyenne en raison de "circonstances atténuantes", une instruction complémentaire ayant fait apparaître qu'il existait une incompatibilité d'humeur avec son chef d'atelier.
L'assuré ayant maintenu son recours, le Président de la IIIe chambre de l'autorité cantonale de recours, statuant comme juge unique, l'a rejeté par jugement du 5 septembre 1985. Il a considéré, en bref: qu'il était "patent" que - contrairement à ce qu'il alléguait - le recourant aurait été payé pour accomplir les travaux de conciergerie en cause, étant donné qu'il aurait pu compenser ce temps de travail en prenant congé le lundi suivant, de sorte que son horaire de travail aurait été de 43 heures par semaine, conformément à la convention collective de travail, et qu'il n'aurait pas dû accomplir des heures supplémentaires; que, dans ces conditions, on pouvait exiger de l'assuré qu'il acceptât de travailler quelques heures de plus le vendredi soir jusqu'au moment où il aurait trouvé éventuellement un autre emploi lui convenant mieux; qu'il aurait pu aussi chercher un terrain d'entente avec son employeur plutôt que de refuser catégoriquement d'accomplir les travaux dont celui-ci voulait le charger, lesquels entraient manifestement dans le cadre de son contrat d'engagement; que, par conséquent, la sanction prononcée par la caisse apparaissait comme adéquate par rapport à la faute de gravité moyenne commise par le recourant.
C.-
Toros Cekci interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la suppression de toute suspension de son droit à l'indemnité de chômage.
Par l'intermédiaire de l'Office cantonal bernois de l'industrie, des arts et métiers et du travail, la caisse renonce à prendre position sur le recours, alors que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail propose de le rejeter.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 30 al. 1 let. a LACI
, l'assuré doit être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations
BGE 112 V 242 S. 245
contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (
art. 44 let. a OACI
).
La suspension du droit à l'indemnité prononcée en raison du chômage dû à une faute de l'assuré, en application de l'
art. 44 let. a OACI
, ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des
art. 337 et 346 al. 2 CO
. Il suffit que le comportement général de l'assuré ait donné lieu au congédiement de celui-ci, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables (arrêts non publiés Xhema du 30 janvier 1986 et Kamponis du 9 janvier 1986; sur la jurisprudence analogue rendue sous l'ancien droit, voir DTA 1982 No 18 p. 112, 1981 No 11 p. 51 consid. 2, 1978 No 21 p. 76 consid. 3a). Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (arrêts non publiés Gonzalez du 9 octobre 1985, Schmidlin du 30 septembre 1985 et Weinmann du 5 juillet 1985; sur la jurisprudence analogue rendue sous l'ancien droit, voir DTA 1980 No 6 p. 15 s., 1977 No 30 p. 149, 1972 No 14 p. 36).
2.
a) Tant l'intimée que le premier juge sont d'avis que, dans le cas particulier, le recourant avait donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail.
Pour sa part, le recourant allègue qu'il avait accepté d'effectuer des travaux de conciergerie le vendredi après-midi durant la période pendant laquelle son employeur avait réduit l'horaire de travail, parce qu'il limitait de la sorte son chômage, mais qu'il avait refusé en revanche, après le rétablissement de l'horaire de travail normal, d'accomplir les mêmes travaux de conciergerie le vendredi soir, avec un congé compensatoire la semaine suivante, car cela ne lui convenait pas. En outre, il fait observer qu'il avait été engagé pour effectuer des travaux d'atelier et de manutention, mais non pour s'occuper de conciergerie. Aussi n'était-il ni obligé d'accomplir ces travaux accessoires ni tombé au chômage par sa faute.
BGE 112 V 242 S. 246
b) En vertu de l'
art. 321c al. 1 CO
, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. A cet égard, la Cour de céans a jugé que le refus, par un assuré, d'accomplir des heures supplémentaires, provoquant ainsi son licenciement, constitue un comportement fautif au sens du droit de l'assurance-chômage, qui justifie une suspension du droit à l'indemnité journalière (DTA 1982 No 18 p. 111).
Selon l'alinéa 2 de la disposition légale précitée, l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée. Or, en l'espèce, l'employeur avait proposé au recourant d'effectuer des travaux de conciergerie le vendredi soir, en dehors des heures habituelles, et de les compenser par un congé de même durée la semaine suivante, ce que le recourant a toutefois refusé. On ne saurait lui en faire le reproche puisque, selon la loi, la compensation des heures supplémentaires par l'octroi d'un congé d'une durée au moins égale nécessite l'accord du travailleur, conformément à l'
art. 321c al. 2 CO
(VISCHER, Le contrat de travail, p. 79).
Si les heures de travail supplémentaires ne sont pas compensées par un congé, l'
art. 321c al. 3 CO
- auquel il ne peut être dérogé, en vertu de l'
art. 361 CO
- dispose que l'employeur est tenu de les rétribuer en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. Une réglementation analogue figure à l'
art. 13 al. 1 LTr
(sur les rapports entre ces deux normes légales, voir
ATF 110 II 267
consid. 2).
On ne saurait donc déduire de la jurisprudence précitée (DTA 1982 No 18 p. 111) que l'assuré qui refuse d'accomplir des heures supplémentaires moyennant un congé compensatoire - au lieu d'une rétribution majorée de 25% au moins - enfreint ses obligations contractuelles, attendu qu'un tel refus est parfaitement licite selon les dispositions légales relatives au contrat de travail.
c) Il est douteux, toutefois, qu'en l'espèce l'employeur ait entendu exiger de la part du recourant qu'il accomplisse des heures supplémentaires. En réalité, bien plutôt voulait-il conclure un contrat de travail autonome, pour les travaux de conciergerie du bâtiment
BGE 112 V 242 S. 247
de l'usine. Sur ce point, le cas d'espèce présente une certaine analogie avec celui jugé par le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux
ATF 110 II 267
consid. 3. Dans cette affaire, en effet, il existait un contrat de gérance concernant exclusivement un snack-bar, dont le propriétaire avait par la suite également confié à ses employés la gérance d'un kiosque situé à l'intérieur de l'établissement public. Or, le Tribunal fédéral a considéré que, dans une telle situation, le litige - relatif notamment à la rétribution des heures de travail consacrées au kiosque - n'avait pas trait à un travail supplémentaire mais à un contrat de travail distinct de celui qui portait sur la gérance du snack-bar.
Le recourant avait été engagé en qualité d'ouvrier au tournage et de manutentionnaire, soit pour exercer deux sortes d'activités qui n'ont, en elles-mêmes, rien à voir avec celles d'un concierge. Or, s'il est certain que l'employeur était libre de charger l'un de ses ouvriers d'accomplir occasionnellement des travaux de conciergerie comme ceux qu'il entendait confier au recourant, et cela même dans le cadre d'heures supplémentaires, il ne pouvait, en revanche, obliger ce dernier à exercer régulièrement une telle activité, supplémentaire et différente de celles pour lesquelles il avait été engagé, et cela d'autant moins que cette activité impliquait un surplus de travail le vendredi soir, après les heures normales de travail, c'est-à-dire à un moment de la semaine où la plupart des travailleurs aspirent à pouvoir disposer librement de leur temps.
Aussi ne saurait-on reprocher au recourant d'avoir fait preuve de mauvaise volonté en déclinant l'offre de conclure un contrat de travail particulier pour les activités de conciergerie, attendu que ce n'est pas celles-ci en tant que telles qu'il a refusées - preuve en soit qu'il a spontanément accepté de les accomplir à l'époque où il était au chômage partiel - mais les modalités de cette nouvelle tâche. Ce refus ayant entraîné de la part de l'employeur la résiliation des rapports de travail, il apparaît donc que les circonstances ne permettaient pas d'exiger de l'assuré qu'il conservât son ancien emploi, contrairement à l'avis du premier juge. Dès lors, on ne saurait imputer à faute au recourant son chômage. La suspension de son droit à l'indemnité de chômage, même réduite à 15 jours, est contraire à la loi. Le recours est bien fondé.
BGE 112 V 242 S. 248
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Berne, du 5 septembre 1985, ainsi que la décision de la Caisse cantonale bernoise d'assurance-chômage, du 10 juillet 1985, sont annulés.


header:
Urteilskopf
139 III 293
43. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_143/2013 vom 18. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 53 SchKG
;
Art. 647 und 932 Abs. 2 OR
; Betreibungsort bei Sitzverlegung.
Nach der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) wird die Sitzverlegung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Betreibungsamt am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 139 III 293 S. 294
A.
Das Betreibungsamt Wädenswil stellte der X. AG in der gegen sie angehobenen Betreibung Nr. x am 11. Oktober 2012 die Konkursandrohung zu. Die Schuldnerin erhob am 22. Oktober 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. Feststellung der Nichtigkeit. Sie rügte, das Betreibungsamt sei zum Erlass der Verfügung örtlich nicht zuständig, da sie ihren statutarischen Sitz am 11. Oktober 2012 - am Tag der Zustellung der Konkursandrohung - nach Wollerau/SZ verlegt habe. Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 wies das Bezirksgericht Horgen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab.
B.
Die X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 4. Februar 2013 ebenfalls abwies.
C.
Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Urteils der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 2013. In der Sache beantragt sie die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. die Feststellung der Nichtigkeit; eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Konkursandrohung gegenüber der Beschwerdeführerin und die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Es steht nicht in Frage, dass die im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen an ihrem Sitz zu betreiben sind (
Art. 46 Abs. 2 SchKG
). Verändert der Schuldner seinen (Wohn-)Sitz, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss
Art. 53 SchKG
am bisherigen Betreibungsort fortgesetzt. Vorliegend steht fest, dass die Konkursandrohung am 11. Oktober 2012 zugestellt und am gleichen Tag der Sitz der Beschwerdeführerin im Tagebuch des Handelsregister gelöscht worden ist. Umstritten ist die
perpetuatio fori
, insbesondere die Frage, ob bzw. welche Uhrzeit für die Frage der Sitzverlegung der AG massgebend ist.
BGE 139 III 293 S. 295
3.1
Die Beschwerdeführerin geht - wie die Aufsichtsbehörden - davon aus, dass es nicht auf die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss
Art. 46 Abs. 2 SchKG
einer AG zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass gemäss
BGE 134 III 417
(E. 4 S. 419) im Interesse der Rechtssicherheit für die Wirksamkeit einer Eintragung auf das Datum des Tagebucheintrages und nicht auf die Uhrzeit der Einschreibung abzustellen sei. Der Grund liegt darin, dass sämtliche Tagesregistereintragungen eines bestimmten Tages als im selben Zeitpunkt vorgenommen gelten (vgl. Art. 34 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV; SR 221.411]; TAGMANN, in: Handelsregisterverordnung, Siffert/Turin [Hrsg.], 2012, N. 3 am Ende zu
Art. 34 HRegV
; KÜNG, Berner Kommentar, 2001, N. 140 zu
Art. 932 OR
). Nach der Lehre gilt im Fall, dass der Sitzwechsel zeitlich mit der Zustellung der Konkursandrohung zusammenfällt, das Gleiche wie beim Sitzwechsel, der nachträglich stattgefunden hat (SCHÜPBACH, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 21 zu
Art. 53 SchKG
; BOLLINGER/JEANNERET, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 8 zu
Art. 53 SchKG
). Folgt man dieser Auffassung, wäre der umstrittene Sitzwechsel unbeachtlich, weil der Betreibungsort am 11. Oktober 2012 noch gegeben war. Die Frage ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht weiter zu erörtern, weil sie gestützt auf die veränderte Rechtslage zu beantworten ist.
3.2
Die Wirksamkeit von Eintragungen im Handelsregister gegenüber dem Betreibungsamt richtet sich allgemein nach
Art. 932 OR
(
BGE 116 III 1
E. 2 S. 2; vgl.
BGE 123 III 137
E. 3a S. 138;
BGE 134 III 417
E. 4 S. 419). Gemäss
Art. 932 Abs. 2 OR
wird gegenüber Dritten eine Eintragung im Handelsregister erst am nächsten Werktag wirksam, der auf den aufgedruckten Ausgabetag derjenigen Nummer des SHAB folgt, in der die Eintragung veröffentlich ist. In
Art. 932 Abs. 3 OR
werden die besonderen gesetzlichen Vorschriften vorbehalten, nach denen unmittelbar mit der Eintragung (
Art. 932 Abs. 1 OR
) auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind oder Fristen zu laufen beginnen.
3.2.1
Die Rechtsprechung, wonach es bei der Sitzverlegung einer AG nicht auf die Publikation im SHAB ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss
Art. 46 Abs. 2 SchKG
zu bestimmen ist, sondern auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters, beruht auf einer besonderen Regelung im Aktienrecht (
BGE 116 III 1
E. 2 S. 3;
BGE 139 III 293 S. 296
bestätigt in
BGE 121 III 13
E. 2b a.E. S. 16;
BGE 123 III 137
E. 3a S. 138;
BGE 134 III 417
E. 4 S. 418 f.). Grundlage für diese Rechtsprechung ist
Art. 647 Abs. 3 OR
, welcher vorsieht, dass eine Statutenänderung - wie die Verlegung des Sitzes der AG - gegenüber Dritten unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird.
3.2.2
Die Ausnahmeregelung von
Art. 647 Abs. 3 OR
ist allerdings mit dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) per 1. Januar 2008 aufgehoben worden (AS 2007 4791). Somit werden auch Statutenänderungen der AG gegenüber Dritten nach der allgemeinen Regel von
Art. 932 Abs. 2 OR
erst am Werktag nach der Publikation im SHAB rechtswirksam (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des OR, BBl 2002 3148, 3180 Ziff. 2.1.1.10; u.a. ECKERT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 11 zu
Art. 932 OR
; TAGMANN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 34 HRegV
; VIANIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 48 zu
Art. 932 OR
; VOGEL, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 11 f. zu
Art. 932 OR
).
3.2.3
Die erwähnte Rechtsprechung (E. 3.2.1) stützt sich auf vor dem 1. Januar 2008 zugetragene Sachverhalte. In der Folge hat sich die Rechtslage in entscheidender Weise geändert: Mit Wegfall der Ausnahmebestimmung von
Art. 647 Abs. 3 OR
fehlt es der Rechtsprechung (
BGE 116 III 1
E. 2 S. 2), wonach es auch für Dritte auf die Löschung im Tagebuch des Handelsregisters ankomme, wenn der Betreibungsort gemäss
Art. 46 Abs. 2 SchKG
für eine AG zu bestimmen ist, an einer rechtlichen Grundlage. Zu Recht wird in der Lehre und der kantonalen Praxis geschlossen, dass nunmehr der in
Art. 932 Abs. 2 OR
festgelegte Zeitpunkt der Wirksamkeit der Sitzverlegung einer AG für die örtliche Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden massgebend ist (ECKERT, a.a.O.; im gleichen Sinn VIANIN, a.a.O.; VOGEL, a.a.O.; Urteil der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 5. Juli 2010, in: BlSchK 2011 S. 20). Unter die "Dritten" im Sinne von
Art. 932 OR
, auf welche die Änderung des statutarischen Sitzes Rechtswirkungen hat, fällt nach Rechtsprechung und Lehre auch das Betreibungsamt (
BGE 116 III 1
E. 2 S. 3; vgl.
BGE 44 III 10
E. 2 S. 15 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 73 am Ende zu
Art. 39 SchKG
; VIANIN, a.a.O., N. 45 zu
Art. 932 OR
mit Hinweisen). Einschlägig ist folglich die
BGE 139 III 293 S. 297
Rechtsprechung, wie sie in Anwendung der allgemeinen Regel gemäss
Art. 932 Abs. 2 OR
ergangen ist (vgl.
BGE 116 III 1
E. 2 S. 3 mit Hinweis auf
BGE 44 III 10
E. 2 S. 15 f.;
45 I 49
E. 2 S. 52 f.).
3.3
Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der Vorinstanzen - für das Betreibungsamt die Verlegung des Sitzes einer AG am Werktag nach der Publikation im SHAB wirksam (
Art. 932 Abs. 2 OR
). Vor dem auf die SHAB-Publikation folgenden Tag dürfen die Betreibungsämter auf Eintragungen im Handelsregister, von denen sie sonst Kenntnis erhalten, keine Rücksicht nehmen (
BGE 44 III 10
E. 2 S. 16;
45 I 49
E. 2 S. 53). Im konkreten Fall wurde die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin nach Wollerau im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen und am gleichen Tag im Handelsregister des Kantons Zürich von Amtes wegen gelöscht (vgl.
Art. 124 Abs. 1 HRegV
). Die Sitzverlegung wurde im Tagesregister der beiden Handelsregister am 11. Oktober 2012 eingetragen und im SHAB vom Dienstag, den 16. Oktober 2012 publiziert. Diese Tatsachen sind unbestritten und gehen im Übrigen aus den Handelsregisterauszügen und Publikationen im SHAB hervor; sie liegen in den kantonalen Akten und gelten zudem als notorisch (
BGE 98 II 211
E. 4a S. 214; Urteil 5A_62/ 2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.1, in: Pra 2010 Nr. 17 S. 120). Für das Betreibungsamt ist demnach die Sitzverlegung der Beschwerdeführerin am Mittwoch, den 17. Oktober 2012 wirksam geworden. Somit hat die Beschwerdeführerin ihren Sitz verändert, nachdem ihr die Konkursandrohung (am 11. Oktober 2012) zugestellt worden ist. Wenn die obere kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die Betreibung sei am bisherigen Ort fortzusetzen, und die Konkursandrohung bestätigt hat, sind weder
Art. 53 SchKG
noch andere bundesrechtliche Regeln verletzt worden.


header:
Urteilskopf
136 IV 92
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A., B. et C. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
1B_208/2009 du 13 janvier 2010

regeste:
Regeste
Art. 79 und 93 Abs. 1 BGG
; Beschlagnahme von Bankunterlagen.
Art. 93 BGG
ist auch auf die Beschwerde gegen Entscheide über Zwangsmassnahmen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts anwendbar (E. 3). Vorliegend wurde nicht aufgezeigt, dass die Beschlagnahme von Bankdokumenten einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 136 IV 92 S. 93
Dans le cadre d'une enquête dirigée notamment contre A. pour blanchiment d'argent et gestion déloyale des intérêts publics, le Ministère public de la Confédération (MPC) a rendu, le 16 janvier 2009, une ordonnance de séquestre de documents relatifs à trois comptes bancaires détenus auprès d'une banque X. de Zurich par les sociétés B. et C.
Par arrêt du 24 juin 2009, la I
re
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF) a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par A., B. et C. Selon la Cour des plaintes, les soupçons de gestion déloyale - infraction préalable au blanchiment d'argent -, jugés insuffisants dans une précédente décision, étaient désormais suffisamment étayés. Les pièces séquestrées pouvaient être maintenues au dossier afin de permettre au MPC d'instruire plus avant.
A. et les deux sociétés précitées forment un recours en matière pénale. Ils concluent à l'annulation de la décision de séquestre du 16 janvier 2009.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'
art. 79 LTF
, le recours en matière pénale est irrecevable contre les décisions rendues par la Cour des plaintes, sauf si elles portent sur des mesures de contrainte.
2.1
La notion de mesures de contrainte, au sens des
art. 79 LTF
et 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), se réfère selon la jurisprudence aux mesures investigatrices ou coercitives prises, à titre incident, au cours du procès pénal, telles que l'arrestation, la détention, le séquestre, la fouille, la perquisition (cf.
art. 45 ss DPA
[RS 313.0];
ATF 133 IV 278
consid. 1.2.2 p. 281;
131 I 52
consid. 1.2.3 p. 55;
120 IV 260
consid. 3b p. 262). Le législateur a ainsi désiré éviter que l'effet de décharge voulu par le transfert des compétences au TPF ne soit réduit à néant par l'ouverture systématique du recours au Tribunal fédéral (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4030). Ainsi, seules les mesures de contrainte telles que la mise et le maintien en détention provisoire et la saisie de biens peuvent faire l'objet d'un recours car il s'agit là de mesures graves qui portent atteinte aux droits fondamentaux (FF 2001 4030/4031).
BGE 136 IV 92 S. 94
2.2
En l'occurrence, le recours porte sur le séquestre de documents bancaires relatifs à trois comptes détenus par B. et C. auprès d'une banque de Zurich, ces documents étant susceptibles de servir de moyens de preuve. Il s'agit là en soi d'une mesure de contrainte (cf. l'arrêt 1B_174/2007 du 12 novembre 2007 rendu dans le cadre de la même procédure).
3.
Il y a toutefois lieu de se demander si, en tant que décision incidente, une telle mesure ne doit pas être soumise à la disposition restrictive de l'
art. 93 LTF
, selon laquelle le recours n'est recevable qu'en présence d'un préjudice irréparable (al. 1 let. a) ou si son admission est susceptible de conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
3.1
Certains auteurs considèrent le recours selon l'
art. 79 LTF
comme une voie de droit sui generis comportant des exigences propres (existence d'une mesure de contrainte), pour laquelle l'
art. 93 LTF
ne s'appliquerait pas. Cela était déjà le cas selon l'ancien droit, et le législateur n'aurait pas entendu modifier la réglementation sur ce point. Le recours spécial prévu, en matière d'entraide judiciaire, à l'
art. 84 LTF
, fait l'objet d'une disposition particulière à l'
art. 93 al. 2 LTF
et rien de tel n'est mentionné pour le recours selon l'
art. 79 LTF
(AEMISEGGER/FORSTER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2006, n
os
4-6 ad
art. 79 LTF
).
3.2
L'
art. 79 LTF
a pour seul but de décharger le Tribunal fédéral, en laissant en principe à la seule Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral le soin de statuer sur la légalité des mesures visées à l'
art. 28 LTPF
(FF 2001 4030). Le recours contre les mesures de contrainte fait ainsi figure d'exception, et l'effet de décharge voulu par le législateur se trouverait fortement réduit si l'
art. 93 LTF
ne devait pas s'appliquer dans ce cadre. Les
art. 90 ss LTF
constituent des dispositions générales de procédure, destinées à s'appliquer à l'ensemble des recours prévus par la LTF (UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 3 ad
art. 90 LTF
). L'adjonction d'une disposition spécifique au recours en matière d'entraide judiciaire (
art. 93 al. 2 LTF
) s'explique par la nécessité d'une réglementation plus restrictive encore dans ce domaine particulier (cf.
art. 80e al. 2 EIMP
[RS 351.1]). Dès lors, à défaut d'indication contraire dans la loi - et dans les travaux préparatoires -, il n'y a pas de raison de soustraire le recours prévu à l'
art. 79 LTF
du régime ordinaire. On ne voit pas,
BGE 136 IV 92 S. 95
enfin, pourquoi le recours devrait être exclu lorsqu'il est dirigé contre des décisions incidentes confirmées par les instances cantonales, et admis lorsque ces mêmes mesures ont été confirmées par la Cour des plaintes, alors que cette dernière est déjà censée assurer une application uniforme du droit fédéral (FF 2001 4031, selon lequel les mesures visées à l'
art. 79 LTF
doivent pouvoir être contrôlées par le Tribunal fédéral "au même titre" que les décisions cantonales similaires).
3.3
L'
art. 93 LTF
doit par conséquent trouver application dans le cas d'espèce. Il y a donc lieu de rechercher si la décision attaquée est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
. La clause prévue à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
(lorsque l'admission du recours est susceptible de conduire immédiatement à une décision finale) n'entre pas en considération en l'occurrence, s'agissant d'une simple mesure d'administration de preuves.
4.
L'exigence d'un préjudice irréparable correspond à celle que posait l'
art. 87 al. 2 OJ
pour le recours de droit public contre une décision incidente (
ATF 135 III 129
consid. 1.2.1). Le préjudice encouru doit être de nature juridique (
ATF 135 II 30
consid. 1.3.4 p. 36 et la jurisprudence citée), c'est-à-dire qu'il ne doit pas pouvoir être réparé par une décision finale ultérieure favorable au recourant. Un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (
ATF 135 II 30
consid. 1.3.4 p. 36;
ATF 134 III 188
consid. 2.1 p. 190;
ATF 133 IV 139
consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
Quand bien même le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis, il appartient au recourant d'indiquer en quoi la décision préjudicielle ou incidente est susceptible de lui causer un dommage irréparable (
ATF 134 III 426
consid. 1.2 p. 429), à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (
ATF 133 III 629
consid. 2.3.1 p. 632; MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 76 ad
art. 42 LTF
; CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2009, n° 18 ad
art. 93 LTF
).
4.1
Selon la jurisprudence, les mesures relatives à l'administration des preuves - telle la saisie probatoire de documents bancaires - ne causent en principe pas au titulaire du compte un préjudice irréparable (
ATF 134 III 188
). Si les recourants obtiennent ultérieurement raison sur le fond, ou si les pièces saisies sont écartées du dossier et leur sont restituées, les effets de la mesure attaquée auront
BGE 136 IV 92 S. 96
entièrement cessé. Il n'y a, en particulier, pas d'atteinte au pouvoir de disposer des fonds, et la saisie de la documentation n'empêche pas, en soi, la gestion des comptes bancaires.
4.2
En l'absence d'un préjudice irréparable évident, il appartiendrait aux recourants de démontrer que les conditions de recevabilité posées à l'
art. 93 LTF
sont réunies. Or, le recours est totalement muet sur cette question. Les recourants se contentent de relever qu'il y aurait lieu de mettre un terme aux longues et coûteuses investigations menées par le MPC. A l'appui de leur demande d'effet suspensif, ils se plaignent aussi d'un dommage irréparable, du fait que la procédure, fortement médiatisée en République Tchèque, les empêcherait de poursuivre leurs affaires dans ce pays. Ces inconvénients ne découlent pas de la mesure de saisie de la documentation bancaire, mais sont simplement liés à l'existence et à la prolongation de l'enquête pénale dans son ensemble. Ils ne sauraient dès lors constituer un préjudice irréparable, selon la jurisprudence rappelée ci-dessus.


header:
Urteilskopf
92 IV 20
7. Urteil des Kassationshofes vom 22. April 1966 i.S. Polentarutti gegen Meier und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art 277 ter Abs. 2 BStP
,
Art. 18 Abs. 3 StGB
. Die vom Kassationshof in einem Rückweisungsentscheid getroffene Feststellung über die zulässige Reaktionszeit des Fahrzeugführers ist rechtlicher Natur und für die kantonale Behörde verbindlich. Eine weniger als eine halbe Sekunde dauernde Unaufmerksamkeit des Fahrzeugführers ist nicht als Fahrlässigkeit anrechenbar (Erw. 2).
2.
Art. 33 Abs. 2 SVG
,
Art. 6 Abs. 1 VRV
,
Art. 125 Abs. 1 StGB
. Das Stehenbleiben des Fussgängers auf dem Fussgängerstreifen darf im allgemeinen nicht als Verzicht auf das Vortrittsrecht ausgelegt werden. Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung des Vortrittsrechts eines Fussgängers und der Körperverletzung eines andern, der, für sich allein betrachtet, nicht mehr vortrittsberechtigt gewesen wäre (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 92 IV 20 S. 21
A.-
Polentarutti wurde am Nachmittag des 6. Dezember 1963 auf dem Fussgängerstreifen, der nach der Einmündung der Dübendorferstrasse über die 12 m breite Winterthurerstrasse führt, von einem Personenwagen, den Meier lenkte, angefahren und verletzt. Er stellte Strafantrag wegen fahrlässiger Körperverletzung.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Meier am 8. Dezember 1964 wegen Übertretung des
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
der fahrlässigen Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--.
B.-
Der Kassationshof des Bundesgerichts hob am 9. April 1965 das Urteil des Obergerichts, gegen das Meier Nichtigkeitsbeschwerde führte, auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück (
BGE 91 IV 78
).
Der Kassationshof nahm im Gegensatz zum Obergericht an, Meier habe, als er sich bereits bis auf rund 6 m dem Fussgängerstreifen genähert hatte, nicht damit rechnen müssen, dass auf so kurze Entfernung noch ein Fussgänger den Streifen betreten werde, um die Strasse zu überqueren. Polentarutti sei somit nicht vortrittsberechtigt gewesen, und Meier, der mit einer Geschwindigkeit von 22,5 km/Std fuhr, habe daher weder gegen
Art. 33 Abs. 2 SVG
noch gegen
Art. 6 Abs. 1 VRV
verstossen. Dagegen liess der Kassationshof offen, ob Meier, wie das Obergericht in der Eventualbegründung seines Urteils annahm, zu
BGE 92 IV 20 S. 22
spät gebremst und deshalb den Unfall durch Nichtbeherrschung des Fahrzeuges (
Art. 31 Abs. 1 SVG
) verschuldet habe, da über die Zeit, die zwischen dem Augenblick, in dem die Absicht des Fussgängers erkennbar wurde, und dem Zusammenstoss verstrich, hinreichende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlten.
C.-
Das Obergericht kam nach durchgeführter Beweisergänzung zum Ergebnis, dass Meier eine Nichtbeherrschung des Fahrzeuges nicht vorgeworfen werden könne und sprach ihn am 21. Dezember 1965 von der Anschuldigung der fahrlässigen Körperverletzung frei.
D.-
Gegen dieses Urteil erhob Polentarutti Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an das Obergericht zurückzuweisen.
E.-
Meier beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Bericht der Chirurgischen Universitätsklinik erlitt der Beschwerdeführer neben leichten Schürfungen eine Hirnerschütterung, eine Schulterkollision und eine Fraktur des horizontalen Schambeinastes; bleibende Nachteile sind voraussichtlich nicht zu erwarten. Diese Verletzungen sind nicht schwere im Sinne des
Art. 125 Abs. 2 StGB
(
BGE 68 IV 84
und ständige Rechtsprechung). Zur Strafverfolgung bedurfte es daher gemäss
Art. 125 Abs. 1 StGB
des Antrages des Verletzten, weshalb dieser nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
auch zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt ist.
2.
Das Obergericht stellt fest, der am Rande des Trottoirs stehende Beschwerdeführer habe sofort nach dem Handzeichen, das er gab, in einem raschen hastigen Gehschritt die Fahrbahn zu überqueren begonnen und für den fast 4,5 m messenden Weg bis zur Kollisionsstelle mindestens zwei Sekunden gebraucht. In dieser Zeit hätte der Angeklagte Meier noch knapp anhalten können, selbst wenn ihm eine volle Sekunde Reaktionszeit zugestanden werde, die ihm nach den Umständen auch zugebilligt werden müsse. Wenn es trotzdem zur Kollision gekommen sei, so könne diese nur damit erklärt werden, dass der Angeklagte während eines Sekundenbruchteils ausser acht gelassen habe, was am rechten Fahrbahnrand vor sich ging. Eine Unachtsamkeit von so geringer Dauer könne jedoch nicht als strafrechtlich
BGE 92 IV 20 S. 23
erhebliches, fahrlässiges Nichtbeherrschen des Fahrzeuges bezeichnet werden.
In welcher Zeit ein Fahrzeugführer bei gebotener Aufmerksamkeit auf auftauchende Gefahren muss reagieren können, ist eine Rechtsfrage. Die im Rückweisungsentscheid dargelegte Auffassung des Kassationshofes, dass der Angeklagte auf Grund der Pflicht, vor Fussgängerstreifen, an denen sich Fussgänger bereit halten, besonders vorsichtig zu fahren (
Art. 33 Abs. 2 SVG
), hätte Bremsbereitschaft erstellen und innert 0,7 Sekunden reagieren müssen, war daher für das Obergericht verbindlich (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). Zur Bremsbereitschaft gehört übrigens nicht immer, dass der Fuss vom Gaspedal weggenommen und auf das Bremspedal gesetzt wird, sondern es kann je nach den Umständen schon genügen, dass sich der Fahrzeugführer auf die Möglichkeit, den Fuss vom Gas- auf das Bremspedal wechseln zu müssen, einstellt und durch diese Bereitschaft instand gesetzt wird, beim Auftreten der Gefahr ohne jede Verzögerung und wirkungsvoll bremsen zu können. Die Pflicht zur Bremsbereitschaft besteht auch für den, der sich in einer Kolonne einem Fussgängerstreifen nähert, an dem Fussgänger aufeine Gelegenheit zum Überschreiten der Fahrbahn warten, namentlich dann, wenn er dem vorausfahrenden Wagen, wie dies beim Angeklagten der Fall gewesen zu sein scheint, in einem grössern Abstand folgt.
Der Schlussfolgerung des Obergerichts, dass die Unaufmerksamkeit des Angeklagten gegenüber Polentarutti zu geringfügig gewesen sei, um sie als fahrlässige Nichtbeherrschung des Fahrzeuges zu ahnden, ist indessen auch zuzustimmen, wenn die zulässige Reaktionszeit statt auf eine Sekunde auf 0,7 Sekunden bemessen wird. Wird nämlich zu dieser Zeit die Bremszeit hinzugezählt und diese gestützt auf den verbindlich festgestellten Bremsweg von 3,3 m und die ebenfalls festgelegte Fahrgeschwindigkeit von 22,5 km in der Stunde oder 6,25 m in der Sekunde mittels der von Bosch (Kraftfahrtechnisches Taschenbuch, 16. Aufl., S. 215) für diese Werte angegebenen Formel errechnet, so benötigte der Angeklagte zum Anhalten 1,75 Sekunden (0,7 + 1,05 sec.). Das bedeutet, dass er bei den mindestens zwei Sekunden, die ihm zur Verfügung standen, eine Viertels-, möglicherweise eine Drittelssekunde zu spät gebremst hat. Eine um weniger als eine halbe Sekunde verspätete Reaktion kann aber strafrechtlich nicht als Fahrlässigkeit angerechnet werden (
BGE 89 IV 105
).
BGE 92 IV 20 S. 24
3.
Das Obergericht legte in seinem Urteil vom 8. Dezember 1964 der rechtlichen Beurteilung des Unfalles ausschliesslich die Vorgänge zugrunde, die sich auf der rechten Strassenseite abspielten, und dies veranlasste das Bundesgericht, bei der Überprüfung des Falles von den gleichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen, unter Ausserachtlassung dessen, was sich auf der linken Strassenhälfte zutrug. Wird jedoch richtigerweise das Geschehen auf dem ganzen Fussgängerstreifen in Betracht gezogen, worauf hinzuweisen im Rückweisungsentscheid des Kassationshofes unterlassen wurde, so gelangt man auf Grund dieses Sachverhalts zu einer andern rechtlichen Würdigung.
a) Frau Aimée Bühler, auf deren Aussagen das Obergericht im angefochtenen Urteil abstellt, hatte im Zeitpunkt, in dem sich die aus drei Wagen bestehende Autokolonne dem Fussgängerstreifen näherte, diesen mit ihrem dreijährigen Kind von der linken Strassenseite her bereits betreten und ungefähr die Strassenmitte erreicht, also etwa 6 m darauf zurückgelegt, als der erste der Wagen über den Streifen fuhr. Weil der zweite Wagen nicht anhielt, blieb sie in der Strassenmitte stehen, und dasselbe wiederholte sich, als der Wagen des Angeklagten, der nach den Angaben der Zeugin in einem Abstand von 20-25 m als dritter nachfolgte, mit unverminderter Geschwindigkeit dem Streifen zufuhr. Daraus ergibt sich, dass Frau Bühler in angemessener Entfernung vor dem Wagen des Angeklagten den Streifen betreten hat und somit vortrittsberechtigt war (Art. 49 Abs. 2 letzter Satz SVG,
Art. 47 Abs. 3 VRV
). Der Angeklagte hätte daher vor dem Streifen anhalten müssen, um Frau Bühler die ungehinderte Überquerung der Fahrbahn zu ermöglichen (
Art. 33 Abs. 2 SVG
,
Art. 6 Abs. 1 VRV
). Das Vortrittsrecht stand der Fussgängerin, auch ohne es besonders kundzutun, solange zu, als sie nicht eindeutig darauf verzichtete (
BGE 86 IV 40
,
BGE 89 II 53
,
BGE 90 IV 216
). Das hat sie entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht getan. Ein eindeutiger Verzicht liegt nicht schon darin, dass der Fussgänger wegen eines herannahenden Fahrzeuges auf dem Streifen stehen bleibt (
BGE 89 II 54
). Im allgemeinen bleibt der Fussgänger auf dem Streifen nur stehen, weil das herannahende Fahrzeug, ohne seine Geschwindigkeit zu mässigen, zu rasch auf den Streifen zufährt und der Fussgänger sich deshalb der Gefahr ausgesetzt sieht, angefahren zu werden,wenn er die Überquerung der Strasse in der Fahrbahn des Fahrzeuges fortsetzt. Auch Frau Bühler hatte angesichts der unverminderten Geschwindigkeit
BGE 92 IV 20 S. 25
des Angeklagten nicht die Wahl, auf der rechten Strassenseite weiterzugehen oder stehen zu bleiben, wenn sie nicht für sich und das Kind Leib und Leben gefährden wollte. Eine derart erzwungene Nichtausübung des Vortrittsrechts ist kein Verzicht darauf. Der Angeklagte hat daher das Vortrittsrecht von Frau Bühler verletzt und sich dadurch der Übertretung von
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
schuldig gemacht.
b) Zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Angeklagten und dem eingetretenen Unfall besteht auch ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang. Hätte der Angeklagte vorschriftsgemäss Frau Bühler den Vortritt gelassen und vor dem Streifen angehalten, wäre Polentarutti nicht angefahren und nicht verletzt worden, denn die beiden Fussgänger hätten sich auf dem Fussgängerstreifen, und zwar voraussichtlich in der Fahrbahn des Angeklagten gekreuzt. Ohne Belang ist, dass der Angeklagte durch das Nichthalten unmittelbar nur das Vortrittsrecht von Frau Bühler missachtet hat, während der Beschwerdeführer, als er es in Anspruch nahm, nicht mehr vortrittsberechtigt war. Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges würde nur fehlen, wenn das Verhalten des Beschwerdeführers ausserhalb des normalen Geschehens läge. Davon kann keine Rede sein. Es ist natürlich und entspricht der täglichen Lebenserfahrung, dass ein Fussgängerstreifen, auf dem schon Vortrittsberechtigte die Fahrbahn überqueren, auch noch von Fussgängern von der Gegenseite her betreten wird in der begründeten Erwartung, dass das Vortrittsrecht der bereits auf dem Streifen befindlichen Personen von herannahenden Fahrzeugführern respektiert werde. Mit der Möglichkeit, dass auch noch von rechts her Fussgänger auf den Streifen treten könnten, war um so mehr zu rechnen, als sich auf der rechten Strassenseite mehrere Personen am Streifen aufhielten und Frau Bühler erst die Strassenmitte erreicht hatte.
c) Meier ist demzufolge wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1965 wird aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners Meier nach
Art. 125 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückgewiesen.