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Urteilskopf
134 III 366
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. Spa en faillite et Y. Spa contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_231/2007 du 6 mars 2008

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht über den internationalen Konkurs (
Art. 166 ff. IPRG
); Prozessführungsbefugnis einer ausländischen Konkursmasse.
Die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets kann in der Schweiz nicht vorfrageweise verlangt werden (E. 5.1).
Eine ausländische Konkursmasse, die in der Schweiz nicht vorgängig die Anerkennung des im Ausland ausgesprochenen Konkursdekrets erwirkt hat, ist nicht befugt, in der Schweiz eine materiellrechtliche Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 134 III 366 S. 367
A.
A.a
X. Spa (ci-après: X.) était une société italienne ayant son siège à Naples qui était active au niveau national et international dans le commerce en gros des céréales.
Z. SA (ci-après: Z.) est une société de droit suisse, sise à Genève, dont le but consiste dans l'organisation et l'administration de financements ayant trait aux exportations et au commerce international.
Z. organisait en particulier le financement des exportations de X. Z. intervenait ainsi auprès d'établissements bancaires pour que soient mises en place des lignes de crédit en faveur d'Etats importateurs destinées à assurer le paiement des denrées que ces derniers acquéraient auprès de X. Dans certains cas, Z. agissait elle-même en qualité de bailleur de fonds au côté des banques. Ladite société concluait avec une institution italienne de droit public, soit A., des contrats d'assurance, qui couvraient le risque de non-remboursement des prêts à concurrence de 90 à 95 % de leur quotité; le dommage non couvert par cet organisme devait être assumé par X. Si le risque se réalisait, A., qui était subrogée dans les droits des prêteurs, entreprenait toutes démarches en vue de recouvrer les montants prêtés, notamment par la voie diplomatique. En cas de remboursement ultérieur de leur dette par les Etats défaillants, A. reversait à Z. le pourcentage excédant la quote-part assurée.
Le 28 septembre 1998, Z. et X. ont passé une convention destinée à régler un certain nombre de litiges qui les opposaient, laquelle prévoyait le paiement par Z. d'une somme totale de 2'000'000 US$ en trois versements. Si les deux premières tranches ont été réglées, Z. a refusé de s'acquitter de la dernière, qui portait sur 500'000 US$, en faisant valoir un certain nombre de créances en compensation.
Par ailleurs, X. a réclamé en vain à Z. la restitution de divers montants - correspondant aux parts non assurées des crédits - que celle-ci avait perçus de A., laquelle, à la suite de négociations portant sur le rééchelonnement des dettes contractées par la Fédération de Russie et l'Algérie entre 1995 et 1998, avait pu obtenir le remboursement de prêts accordés à ces deux Etats.
A.b
L'ouverture de la faillite de X. a été prononcée le 4 octobre 1999 par l'autorité italienne compétente. Le 8 janvier 2002, le syndic de la
BGE 134 III 366 S. 368
faillite, B., a requis l'autorisation du Tribunal de Naples d'actionner Z. en justice afin de recouvrer les prétentions évoquées ci-dessus. Le 2 mars 2002, le Tribunal de Naples a fait droit à cette requête et a désigné Me F. pour agir en ce sens.
A.c
Le 29 septembre 2004, X. Spa en faillite a fait notifier à Z. un commandement de payer la somme de 3'436'190 fr. 40 avec intérêts à 10 % dès le 20 janvier 1999, représentant la contre-valeur en capital de 591'000 US$ et de 1'732'196,40 euros. Z. a fait opposition à cette poursuite.
B.
B.a
Par demande introduite devant le Tribunal de première instance de Genève le 21 juillet 2005, X. Spa en faillite a ouvert action contre Z. La demanderesse a conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée à la poursuite susrappelée et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser les sommes suivantes:
- 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 30 juin 1999 en exécution de la convention du 28 septembre 1998;
- 108'448 fr. 35 plus intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 représentant une perte de change;
- 1'732'196,40 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 correspondant au montant remboursé par A. à Z. en relation avec des crédits à l'exportation accordés à la Fédération de Russie;
- 91'000 US$ avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 représentant un montant remboursé par A. à la défenderesse en relation avec des crédits à l'exportation accordés à l'Algérie;
- 4'045 fr. 35 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2005 à titre de perte de change.
Z., excipant de la compensation avec des prétentions qu'elle prétendait détenir contre la faillie, a conclu au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à X. Spa en faillite les sommes de 500'000 US$ plus intérêts à 5 % dès le 1
er
juillet 1999, de 1'671'895,65 euros avec intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999 et de 78'666,10 US$ plus intérêts à 5 % dès le 20 janvier 1999, l'opposition de la poursuivie étant déclarée non fondée à due concurrence. Cette autorité a en particulier considéré que l'administration de la masse en faillite de X. Spa en faillite avait la qualité pour agir en Suisse
BGE 134 III 366 S. 369
.
B.b
Le 30 juin 2006, Z. a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève.
Les mandataires de X. Spa en faillite ont déposé un "Mémoire Réponse (subsidiairement de réponse et d'intervention)" daté du 16 octobre 2006 au nom et pour le compte de la société de droit italien Y. Spa (ci-après: Y.), sise à Milan, cela "par substitution de partie de (subsidiairement pour et à l'appui de)" X. Spa en faillite. Lesdits mandataires exposaient que, par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Naples avait homologué un concordat par abandon d'actif prévoyant notamment la cession à Y. des créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre Z.
Dans ce mémoire, à titre de conclusions principales, Y. sollicitait préalablement la reconnaissance du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite en cause et qu'il fût dit que Y. s'était substituée à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès. Au fond, Y. requérait la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et de la substitution de X. Spa en faillite par Y.
Au sein du même mémoire étaient formulées des conclusions subsidiaires pour le compte de X. Spa en faillite, qui tendaient à la confirmation du jugement déféré sous réserve des dépens alloués et "de la substitution de X. Spa, en faillite par Y."
Z. s'est opposée à la substitution des parties.
B.c
Par arrêt du 11 mai 2007, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a annulé le jugement du 24 mai 2006, déclaré irrecevable la demande en justice formée par X. Spa en faillite et condamné celle-ci aux dépens de première instance et d'appel.
C.
C.a
X. Spa en faillite forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 mai 2007.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce qu'il soit dit et constaté que X. Spa en faillite n'est plus partie à la procédure (4).
BGE 134 III 366 S. 370
Subsidiairement, X. Spa en faillite requiert, d'une part, la constatation de la nullité de l'arrêt attaqué, voire son annulation (2), et, d'autre part, que la demande qu'elle a formée contre Z. soit déclarée recevable (3), la cause étant retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (4).
C.b
Par mémoire séparé, Y. exerce un second recours en matière civile contre le même arrêt.
Elle conclut principalement à la nullité de l'arrêt cantonal, subsidiairement à son annulation (2); à ce qu'il soit dit et constaté que Y. s'est substituée à X. Spa en faillite dans le procès qui opposait initialement ladite société à Z., cela après reconnaissance, à titre préalable et en tant que de besoin, du jugement rendu le 18 janvier 2006 par le Tribunal de Naples "dans les procédures civiles réunies sous les numéros 111-222-333 entre X. Spa en faillite et Y. Spa notamment" (3); à ce que soit déclarée recevable la demande en justice de Y., par substitution de partie de X. Spa en faillite (4).
C.c
Le Tribunal fédéral a rejeté tant le recours de X. Spa en faillite que celui de Y. Spa.
Erwägungen
Extrait des considérants:
Recours de Y.
5.
5.1
La recourante Y. reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X. Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'
art. 260 al. 3 LP
en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'
art. 325 LP
. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillites prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (
art. 175 LDIP
), Y. allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable,
BGE 134 III 366 S. 371
par application de l'
art. 29 al. 3 LDIP
auquel renvoie l'
art. 167 al. 1 LDIP
. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'
art. 27 LDIP
, la reprise des créances litigieuses par Y. devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X. Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées.
Y. poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y. apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu.
5.1.1
Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (
ATF 131 I 57
consid. 2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130).
Y. ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (
art. 106 al. 2 LTF
).
Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y. se substitue à X. Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf.
art. 71 LTF
et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale.
5.1.2
Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X. Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y. (
art. 105 al. 1 LTF
).
Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z., Y. a sollicité, à titre incident, la
BGE 134 III 366 S. 372
reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples.
Il sied de contrôler si ce procédé est admissible.
La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/MICHAEL SCHÖLL, Commentaire romand, n. 7 ss ad
art. 175 LDIP
) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (
art. 317 ss LP
) - est régie par l'
art. 175 LDIP
, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'
art. 167 al. 1 LDIP
, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'
art. 29 LDIP
étant lui aussi applicable par analogie. L'
art. 29 al. 3 LDIP
prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance.
Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel.
La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'
art. 170 LDIP
. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire bâlois, 2
e
éd., n. 10 ad
art. 167 LDIP
, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; STEPHEN V. BERTI/DOMINIK INFANGER, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 410 s.; FRIDOLIN WALTHER, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in Spühler
BGE 134 III 366 S. 373
[Hrsg.], Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27).
L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des
art. 25 ss LDIP
a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos
ATF 130 III 336
consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé).
En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'
art. 25 LDIP
, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (
art. 172 al. 1 LDIP
; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ANTONIO RIGOZZI, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 170 LDIP
et n. 2 à 7 ad
art. 172 LDIP
; STEPHEN V. BERTI/URS BÜRGI, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad
art. 172 LDIP
). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance
à titre principal
, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus.
En fin de compte, on doit admettre que Y. ne s'est pas substituée à X. Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.
Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y. ne figurait pas comme partie audit procès.
(...)
BGE 134 III 366 S. 374
Recours de X. Spa en faillite
(...)
9.
9.1
La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir appliqué à tort les
art. 166 ss LDIP
. Ces magistrats n'auraient pas saisi que la LDIP ne règle pas les effets des faillites ouvertes à l'étranger dont la reconnaissance n'a pas été demandée en Suisse et que le silence de cette loi en la matière constitue une lacune propre, qu'il leur appartenait de combler en vertu de l'
art. 1 al. 2 CC
.
La demanderesse soutient que l'administration de la masse en faillite étrangère a qualité pour agir directement contre un débiteur du failli domicilié en Suisse, avant ou sans reconnaissance de la faillite en Suisse. Elle allègue que le Tribunal fédéral n'a jamais eu à trancher cette question depuis l'entrée en vigueur de la LDIP, ce qui ressortirait d'un arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, où la question avait été laissée explicitement ouverte. Et de se référer encore à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004. L'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, qui est fondé sur un état de fait différent, serait pour sa part totalement erroné. Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, le législateur aurait voulu assouplir le principe de territorialité, en améliorant la situation de l'administrateur de faillite étrangère. D'ailleurs, ce principe empêcherait seulement l'administrateur de la masse en faillite étrangère d'exercer en Suisse les pouvoirs de contrainte dont il dispose dans son pays, mais nullement de solliciter l'intervention des autorités de poursuite suisses pour obtenir le recouvrement forcé de créances découlant de rapports de droit privé antérieurs au prononcé de faillite, comme le ferait un citoyen quelconque. Contraindre dans un tel cas la société faillie à l'étranger de provoquer une faillite ancillaire en Suisse engendrerait des coûts disproportionnés et ne reposerait sur aucun intérêt public; les créanciers privilégiés en Suisse seraient déjà suffisamment protégés par la faculté de requérir en tout temps une procédure ancillaire.
La recourante fait encore valoir que dès l'instant où elle dispose de la jouissance et de l'exercice des droits civils selon le droit italien applicable (
art. 154 al. 1 LDIP
), elle a la capacité pour agir en Suisse en matière de poursuites, notamment en procédure de mainlevée.
Enfin la recourante affirme que, même sans reconnaissance de la faillite étrangère, il faut considérer qu'il y a eu transfert au syndic de la faillite B. du pouvoir d'agir au nom de la demanderesse, car il s'agirait d'un effet atypique de la faillite.
BGE 134 III 366 S. 375
9.2
Les données de l'espèce voient une administration de faillite italienne tenter en Suisse d'obtenir paiement d'une créance de la faillie contre un débiteur qui y est domicilié, cela sans avoir demandé la reconnaissance du jugement de faillite étranger en Suisse. Il faut donc déterminer si la société faillie est légitimée à introduire en Suisse une action de pur droit matériel contre le prétendu débiteur de la faillie, sans préalablement faire reconnaître en Suisse la faillite prononcée à l'étranger.
A nouveau, on se trouve en présence d'un problème qui n'a pas encore été résolu.
Au point de vue méthodologique, il convient tout d'abord d'examiner les précédents cités par la recourante à l'appui de son moyen, puis de relater les divers avis doctrinaux qu'ils ont suscités. Cette analyse permettra de dégager des lignes de force permettant de trancher la question.
9.2.1
Dans l'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (
art. 166 al. 1 LDIP
), requérir des mesures conservatoires (
art. 168 LDIP
), et intenter l'action révocatoire des
art. 285 ss LP
(
art. 171 LDIP
); elle n'est pas autorisée à accomplir d'autres actes juridiques ("andere Rechtshandlungen") en Suisse, notamment à y recouvrer ses créances par la voie de la poursuite. Ledit précédent se référait notamment à l'arrêt 1P.161/1991 du 24 juillet 1991, consid. 2b, publié à la SJ 1991 p. 592 et au JdT 1993 II p. 125.
Cet arrêt a été confirmé à l'
ATF 130 III 620
consid. 3.4.2. Dans cette décision rendue le 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a précisé que l'administrateur de la masse en faillite étrangère, s'il présume que des biens du failli se trouvent en Suisse, doit recourir à la procédure d'entraide internationale mise sur pied par les
art. 166 ss LDIP
et demander la reconnaissance en Suisse de la décision étrangère de faillite, laquelle reconnaissance permet l'ouverture en Suisse d'une procédure ancillaire (
art. 170 LDIP
) par rapport à la faillite principale étrangère.
En rendant l'arrêt 7B.109/2004 du 17 août 2004, consid. 3.2, la juridiction fédérale s'est expressément abstenue de décider si une masse en faillite étrangère a qualité pour agir en Suisse à l'instar d'une personne privée, lorsque la reconnaissance du jugement de faillite étranger n'y a pas encore été requise.
BGE 134 III 366 S. 376
Quant à l'arrêt 4P.270/2003 du 21 avril 2004, consid. 2.1, il a trait à la qualité d'une société faillie pour exercer un recours de droit public, au sens de l'
art. 85 let
. c OJ, auprès du Tribunal fédéral contre une sentence arbitrale. Le problème évoqué concernait donc l'application de l'
art. 88 OJ
(qualité pour former un recours de droit public), ce qui n'a rien à voir avec la question à résoudre.
9.2.2
La jurisprudence découlant du consid. 5.3 de l'
ATF 129 III 683
et du consid. 3.4.2 de l'
ATF 130 III 620
était en harmonie avec l'opinion qu'avaient exprimée divers auteurs (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, p. 410/411 ch. 4; SAVERIO LEMBO/YVAN JEANNERET, La reconnaissance d'une faillite étrangère, in SJ 2002 II p. 266/267; FRANÇOIS VOUILLOZ, La liquidation sommaire de la faillite, in L'expert-comptable suisse 8/2001 p. 698).
Elle a depuis lors été approuvée par la doctrine majoritaire(STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 409 et 412; FRANÇOISKNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3
e
éd., ch. 749a p. 432; CHARLES JAQUES, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano 2006, p. 27; ANDREA BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zurich 2005, p. 38 et la note de bas de page 33).
Certes, KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Commentaire romand, n. 1 ad
art. 166 LDIP
) émettent un avis divergent. Mais, d'une part, ces derniers font en particulier référence à DANIEL STAEHELIN (Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Bâle/Francfort-sur-le-Main 1989, p. 20 s.), lequel a totalement changé d'opinion pour se rallier sans détour à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. STAEHELIN, Konkurs im Ausland, op. cit., p. 412 in medio). D'autre part, ils paraissent faire fi des
ATF 129 III 683
et
ATF 130 III 620
en écrivant péremptoirement que la jurisprudence fédérale antérieure à l'adoption des
art. 166 ss LDIP
est toujours d'actualité.
9.2.3
Il y a lieu d'observer d'entrée de jeu que le présent procès ne concerne nullement une action d'une société en faillite agissant par ses organes dans le cadre de son activité statutaire, comme le soutient la recourante.
Il s'agit au contraire d'une action qui est ouverte à la suite d'une procédure de faillite italienne afin de faire entrer des actifs dans les biens
BGE 134 III 366 S. 377
saisissables de la société faillie, lesquels seront affectés au paiement de l'ensemble des créanciers. Or selon les principes généraux applicables à l'exécution générale, après l'ouverture de la faillite, le failli perd le droit de disposer de ses biens. Ce droit est alors transféré à l'administration de la faillite, qui est un organe de la communauté des créanciers. En d'autres termes, le dessaisissement du failli et la création d'une communauté des créanciers avec des organes habilités à la représenter sont des conséquences immédiates du prononcé d'un jugement de faillite.
Lorsqu'une faillite est ouverte à l'étranger, l'admission de la qualité pour conduire le procès (Prozessführungsbefugnis) de l'administration de la masse en faillite doit alors dépendre de la reconnaissance préalable en Suisse du jugement de faillite étranger au sens de l'
art. 166 LDIP
, puisque la validité de celui-ci conditionne l'intervention de l'administration de la faillite étrangère et les pouvoirs qui sont dévolus à cet organe. Seul cet examen permet d'assurer la sécurité du droit, du moment que le juge suisse doit notamment vérifier l'absence de motifs de refus à la reconnaissance (
art. 166 al. 1 let. b LDIP
qui renvoie à l'
art. 27 LDIP
).
Une telle requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger doit être formée non seulement lorsque l'administration de la faillite étrangère entend recouvrer des créances du failli à l'encontre d'un débiteur domicilié en Suisse par la voie de la poursuite pour dettes, ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'
ATF 129 III 683
consid. 5.3, mais encore lorsqu'elle agit, comme dans le cas présent, pour faire reconnaître le bien-fondé matériel d'une créance contestée (cf. FRIDOLIN WALTHER, op. cit., p. 12 et la note 27; MARIA FABIANA THEUS SIMONI, Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, thèse Zurich 1997, p. 264).
9.2.4
La solution exposée ci-dessus doit être retenue pour un autre motif, tenant à la cohérence du droit international privé suisse de la faillite internationale.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine de la faillite est régie par le chapitre 11 de la LDIP, normes qui prévoient, eu égard au principe de territorialité, que l'étendue et les modalités de la coopération entre Etats demeurent sous le contrôle du juge suisse de la faillite (
ATF 130 III 620
consid. 3.5.1; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2
e
éd., n. 26 ad
art. 166 LDIP
). Le chapitre 11 de la LDIP s'applique lorsque le failli a son domicile ou son siège à
BGE 134 III 366 S. 378
l'étranger et qu'il possède des biens en Suisse (VOLKEN, op. cit., n. 20 ad Vor
Art. 166-175 LDIP
). Au nombre des biens du failli situés en Suisse appartiennent les créances de celui-ci, lesquelles sont réputées sises au domicile du débiteur du failli (
art. 167 al. 3 LDIP
). La mise sous main de justice des avoirs du failli se trouvant en Suisse requiert, selon l'
art. 166 LDIP
, la reconnaissance en Suisse du jugement de faillite étranger. La décision de reconnaissance dudit jugement de faillite déclenche l'ouverture en Suisse d'une procédure de faillite ancillaire, qui est soumise aux règles du droit suisse (
art. 170 LDIP
).
Dans cette faillite ancillaire, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'
art. 219 LP
et les créanciers non gagistes privilégiés (à savoir ceux des deux premières classes de l'
art. 219 LP
) qui ont leur domicile en Suisse (
art. 172 al. 1 LDIP
). Le solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (
art. 173 al. 1 LDIP
). Ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 2 LDIP
). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (
art. 174 al. 1 LDIP
).
Dans ce contexte légal particulier, si l'on accordait à l'administration de la masse en faillite étrangère les mêmes pouvoirs qui compètent à l'administration d'une masse en faillite suisse, et en particulier celui d'ouvrir action directement contre le prétendu débiteur suisse du failli, l'admission (éventuelle) de l'action en paiement aurait pour effet de soustraire des actifs aux créanciers admis à l'état de collocation de la mini-faillite d'après l'
art. 172 LDIP
, ce qui serait clairement contraire au sens et au but du système instauré par les
art. 166 ss LDIP
.
9.2.5
Il suit de là qu'il convient d'admettre que la masse en faillite étrangère recourante, à défaut d'avoir fait reconnaître au préalable en Suisse le jugement de faillite prononcé à l'étranger, n'a pas qualité pour poursuivre directement en Suisse le recouvrement des créances du failli contre un prétendu débiteur.
Le recours de X. Spa en faillite doit donc être rejeté.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
80 IV 240
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1954 i.S. Grubenmann gegen Verhöramt des Kantons Appenzell-A. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 138 Abs. 1 StGB
.
a) Wann ist die Sache "von geringem Wert"?
b) Wann wird sie "zur Befriedigung eines Gelüstes" entwendet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 80 IV 240 S. 241
A.-
Grubenmann war administrativ in der Zwangsarbeitsanstalt Gmünden versorgt. Im Sommer 1953 begab er sich allein in die Anstaltsweberei und schnitt etwa 10 m fertig gewobenen Stoff ab. Er verbarg das Stück, das einen Verkaufswert von etwa Fr. 40.- hatte, im Kasten des Sträflings Dalmaso, dessen bedingte Entlassung auf den 13. Juli vorgesehen war, und beauftragte Dalmaso, es bei der Entlassung mitzunehmen, es zu veräussern und ihm für den Erlös Ess- und Rauchwaren in die Anstalt zu schicken.
B.-
Am 31. August 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. Grubenmann des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis, unter Anrechnung eines Teils von vierzehn Tagen der ausgestandenen Untersuchungshaft.
C.-
Grubenmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat sei als Entwendung im Sinne des
Art. 138 Abs. 1 StGB
zu würdigen, weil der Stoff nach dem Preise, zu dem er an Wiederverkäufer abgegeben worden sei, nur einen Wert von etwa Fr. 15.- gehabt und der Beschwerdeführer die Tat zur Befriedigung seines Gelüstes nach Rauch- und Esswaren begangen habe.
Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob für die Frage des "geringen Wertes" der weggenommenen Sache, wie er Voraussetzung der Würdigung der Tat als blosse Entwendung ist, auf den Kaufswert abgestellt werden muss, der hier nach der verbindlichen und übrigens nicht bestrittenen Feststellung des Obergerichts etwa Fr. 40.- betrug, oder ob vielmehr der Engros-Verkaufspreis massgebend ist, den das Obergericht im Urteil nicht erwähnt, in den Gegenbemerkungen
BGE 80 IV 240 S. 242
zur Nichtigkeitsbeschwerde jedoch auf Fr. 2.55 je Meter, für ein 10 m grosses Stück also auf Fr. 25.50 beziffert. Denn auch letzterer Wert, ja sogar der vom Beschwerdeführer angegebene von etwa Fr. 15.-, könnte angesichts der Umstände des Falles nicht als "gering" gewürdigt werden. Auf die gesamten Umstände, insbesondere auch auf die subjektiven, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes an (
BGE 68 IV 135
,
BGE 75 IV 54
), da das Gesetz nicht ein für allemal eine feste Wertgrenze zieht, sondern es dem Ermessen des Richters anheimstellt, ein und denselben Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering zu würdigen, das andere Mal nicht. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer administrativ in einer Zwangsarbeitsanstalt versorgt war, als er die Tat beging, und dass ihm daher die Nachteile einer allfälligen Freiheitsstrafe, die er sich zuziehen würde, mit besonderer Deutlichkeit vor Augen stehen mussten. Da er sich trotzdem nicht von der Aneignung des Stoffes abhalten liess und er übrigens schon wiederholt wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, rechtfertigt es sich, ihm gegenüber einen etwas strengeren Massstab anzulegen, als es unter anderen Umständen geschehen könnte. In seiner Stellung als Zwangsversorgter muss ihm der Wert der Ware und des Erlöses, der sich daraus ziehen liess, auch eindrücklicher bewusst gewesen sein als einem Manne in der Freiheit, der mit einem regelmässigen Einkommen seine laufenden Wünsche befriedigen kann.
Art. 138 Abs. 1 StGB
ist daher schon mangels "geringen Wertes" der Sache nicht anzuwenden.
Die Bestimmung trifft aber auch deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat. Dieser Beweggrund stempelt die Aneignung einer Sache von geringem Werte nur dann zur Entwendung, wenn die Sache selbst das Gelüste erzeugt hat und der Täter daher der Versuchung, sie wegzunehmen, um es zu befriedigen, in erhöhtem Masse ausgesetzt
BGE 80 IV 240 S. 243
gewesen ist. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 138 StGB
sich aus den früheren kantonalen Bestimmungen über Mundraub entwickelt hat, die die Entwendung von "Feld- oder Gartenfrüchten oder anderen Esswaren oder Getränken zur Befriedigung augenblicklicher Lüsternheit" unter Strafe stellten (vgl.
BGE 71 IV 5
). Wenn nicht die weggenommene Sache selber kraft ihrer Beschaffenheit im Täter das Gelüste wachgerufen, sondern er in ihr nur ein Mittel gesehen hat, sich zu bereichern, um ein auf andere Weise entstandenes Gelüste befriedigen zu können, entfällt der gesetzgeberische Grund der Privilegierung. So auch im vorliegenden Falle, in dem das Begehren des Beschwerdeführers nach Ess- und Rauchwaren nicht durch den Stoff erzeugt worden ist und durch dessen Wegnahme auch nicht unmittelbar befriedigt werden konnte, sondern der Beschwerdeführer es lediglich auf den Wert der Sache abgesehen hatte, um sich mit Hilfe des Dalmaso Ess- und Rauchwaren zu verschaffen.
Der Beschwerdeführer ist zu Recht statt wegen Entwendung wegen Diebstahls verurteilt worden.


header:
Urteilskopf
83 IV 105
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1957 i.S. Worni und Meschenmoser gegen Schweiz. Lampen- und Metallwaren-AG

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1,
Art. 13 UWG
.
Wer kann wegen unlauteren Wettbewerbs Strafantrag stellen?

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 83 IV 105 S. 105
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbes setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu (
Art. 13 UWG
). Antragsberechtigt ist also in erster Linie, "wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist" (
Art. 2 Abs. 1 UWG
).
Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht nicht irgendwem, sondern nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Das folgt daraus, dass Art. 2 Abs. 2 darüber hinaus die Kunden als klageberechtigt erklärt. Das wäre überflüssig, wenn jeder, dessen wirtschaftliche Interessen verletzt oder gefährdet sind, auf Grund des Abs. 1 klagen könnte. Dass das Klagerecht der ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehenden Personen sich nicht von selbst versteht, kommt auch darin zum Ausdruck, dass Abs. 2 es den Kunden nur zuerkennt, wenn der unlautere Wettbewerb ihre wirtschaftlichen Interessen schädigt, nicht schon, wenn er sie nur gefährdet. Es wäre nicht zu verstehen, wenn Personen, die weder am Wettbewerb teilnehmen, noch Kunden sind, bei blosser Gefährdung ihrer Interessen gemäss Abs. 1 zu klagen befugt
BGE 83 IV 105 S. 106
wären, während die Kunden, die an einem den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechenden Geschäftsgebaren in der Regel mehr interessiert sind, gemäss Abs. 2 den Richter nur im Falle der Schädigung anrufen können. Auch die Beispiele geschützter Interessen, deren Verletzung oder Gefährdung gemäss Abs. 1 zur Klage berechtigt, deuten an, dass diese Bestimmung sich nur auf Interessen von Mitbewerbern bezieht. Zwar folgt der beispielsweisen Aufzählung der Kundschaft, des Kredites, des beruflichen Ansehens und des Geschäftsbetriebes eine allgemeine Klausel, wonach auch die Verletzung oder Gefährdung anderer wirtschaftlicher Interessen zur Klage berechtigt. Damit sollen jedoch in Abweichung von
Art. 48 OR
, der nur den Besitz der Geschäftskundschaft wahren wollte, lediglich weitere Interessen des Mitbewerbers geschützt werden, z.B. das Interesse an der Erhaltung seiner Bezugsquellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1942 694). Die Möglichkeit des Schutzes anderer als der aufgezählten Interessen bedeutet nicht, dass irgendwer wegen Verletzung oder Gefährdung irgendwelcher wirtschaftlicher Interessen klagen könne. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf führt denn auch in den Erläuterungen zu Art. 2 Abs. 1 nur die Mitbewerber als klageberechtigt an (BBl 1942 693). Das Recht, zu klagen und Strafantrag zu stellen, steht daher z.B. den Lieferanten oder Gläubigern eines Mitbewerbers des Beschuldigten nicht zu.
Aber auch die Mitbewerber haben es nicht schlechthin. Berechtigt ist nur der, dessen vom Recht geschützte wirtschaftliche Interessen durch die Handlung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden. Insoweit unterscheiden sich
Art. 2 und 13 UWG
nicht von
Art. 28 Abs. 1 StGB
, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Antragsrecht nur dem zuerkennt, dessen Rechtsgut durch die strafbare Handlung unmittelbar betroffen wird, nicht auch einem Dritten, den sie nur mittelbar schädigt (
BGE 74 IV 7
). Handlungen, die zwar im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehen und an deren Unterlassung
BGE 83 IV 105 S. 107
daher alle Mitbewerber wirtschaftlich interessiert sein können, die aber nach den in
Art. 13 UWG
aufgestellten Tatbestandsmerkmalen einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen von ihnen voraussetzen, können daher nur auf Antrag dieses in seinen besonderen Interessen unmittelbar verletzten Mitbewerbers verfolgt werden. Das trifft insbesondere in den Fällen der Buchstaben f und g des Art. 13 zu, die erfüllt sind, wenn der Täter einen Dienstpflichtigen, Beauftragten oder eine andere Hilfsperson zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Dienstherrn oder Auftraggebers verleitet, bzw. wenn er Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat. Antragsberechtigt ist nur der Träger des Geheimnisses. Nur er wird durch die Handlung in rechtlich geschützten Interessen unmittelbar getroffen. Andere Mitbewerber haben keinen Anspruch darauf, dass das Geheimnis gewahrt werde. Mögen sie auch durch die Tat benachteiligt werden, weil sie den Beschuldigten im Wettbewerb begünstigt, so haben sie sich doch damit abzufinden, wie sie es auch hinzunehmen hätten, wenn das Geheimnis von seinem Träger freiwillig zugunsten des Beschuldigten preisgegeben worden wäre. Dass das Bundesgericht in Auslegung des
Art. 48 OR
entschieden hat, das Klagerecht setze nicht einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Angriff voraus (
BGE 58 II 430
ff.), ändert nichts. Das bleibt durchaus richtig, wenn die Handlung, wie in jenem Falle, nicht ihrer Natur nach nur durch Eingriff in die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers begangen werden kann, z.B. wenn der Täter über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (
Art. 13 lit. b UWG
). Jeder Mitbewerber hat, ohne persönlich angegriffen zu sein, Anspruch darauf, dass solche Irreführung der Kunden unterbleibe, und ist durch sie in
BGE 83 IV 105 S. 108
seinen vom Recht geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher klageberechtigt.


header:
Urteilskopf
99 Ia 415
48. Extrait de l'arrêt du 31 octobre 1973 dans la cause Conti et Gassmann contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Verfahren.
Wenn die kantonale Instanz das Eintreten auf das bei ihr eingereichte Rechtsmittel zu Unrecht ablehnt, aber dazu trotzdem materiell Stellung nimmt, kann das Bundesgericht davon absehen, den Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung aufzuheben, und sich sofort mit der materiellen Frage befassen.

text:
Erwägungen
ab Seite 415
BGE 99 Ia 415 S. 415
3.
a) Lorsque, tout en déclarant à tort irrecevable le recours porté devant elle, l'autorité cantonale s'est néanmoins prononcée sur le fond après un examen sérieux de l'argumentation du recourant, celui-ci n'aura pas, normalement, un intérêt
BGE 99 Ia 415 S. 416
digne de protection à ce que cette autorité soit contrainte de statuer à nouveau, mais à titre principal, sur cette même argumentation. De manière générale, il convient du reste d'éviter de prolonger la procédure. Aussi, plutôt que de casser la décision d'irrecevabilité et d'inviter l'autorité cantonale à statuer formellement sur le fond, le Tribunal fédéral pourra-t-il, si la cause est en état d'être jugée, aborder lui-même le fond.
En principe, il pourra le faire même si l'autorité cantonale, tout en se prononçant clairement sur le fond, s'est contentée sur ce point d'une motivation sommaire. Celle-ci pourra en effet être complétée en tenant compte d'un renvoi exprès ou implicite à la décision de l'autorité cantonale inférieure, par la réponse au recours ou encore, éventuellement, par les explications fournies dans un échange ultérieur d'écritures (art. 93 al. 3 OJ). Toutefois, cette manière de procéder, généralement adéquate et expédiente lorsque le recours pose seulement des questions de droit clairement définies, pourra être difficilement praticable lorsqu'il s'agira de contrôler l'usage que l'autorité cantonale a fait de son pouvoir d'appréciation. Dans ce dernier cas, le Tribunal fédéral, qui ne peut substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale, doit se prononcer sur le vu des motifs. Il importe donc qu'il connaisse exactement ceux qui ont paru décisifs à l'autorité cantonale de dernière instance. S'il se réfère, sans renvoi non équivoque de la décision attaquée, aux motifs de l'autorité inférieure, il prive pratiquement les parties d'un degré de juridiction, ce qui n'est pas admissible en principe (RO 99 Ia 322) et particulièrement fâcheux du reste lorsqu'il s'agit de questions d'appréciation. S'il se borne à donner à l'autorité cantonale de dernière instance la faculté de se déterminer dans l'une des écritures prévues par la loi fédérale d'organisationjudiciaire, il l'empêche de reprendre l'examen des faits, alors qu'un nouvel examen pourrait être légitime eu égard à la situation nouvelle que crée la constatation de l'inconstitutionnalité de la décision d'irrecevabilité. Dès lors, l'annulation de la décision comme telle, accompagnée de l'invitation à statuer formellement sur le fond, est la meilleure solution. Si la procédure risque d'être prolongée, elle est plus sûre.


header:
Urteilskopf
81 IV 276
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. X. gegen Firma Z. A.-G. und Staatsanwaltschaft des Kantons Y.

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
.
Begriff der Geschäftsführung (Erw. 2 lit. a) und des Vermögens (Erw. 2 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 81 IV 276 S. 276
A.-
Die Firma Z. A.-G. übertrug dem X. im Jahre 1944 die Leitung einer Abteilung und 1946 - unter gleichzeitiger Ernennung zum Vizedirektor - die Leitung einer weiteren Abteilung ihres Werkes I. Unter Leitung des X. wurden in diesem Werk unter anderem gewisse Pressen hergestellt, deren Verkauf die von A. geleitete Firma B. übernahm. X. hatte der Werkdirektion vorgeschlagen, auch Zusatzmaschinen zu diesen Pressen herzustellen. Als die Direktion dies ablehnte, entschloss er sich, die Konstruktion und Fabrikation solcher Zusatzmaschinen auf eigene Rechnung zu betreiben. Zu diesem Zwecke verband er sich mit obgenanntem A. von der Firma B. Für die Konstruktion dieser Maschinen schuf er im Frühling /Sommer 1946 in der ihm unterstellten Abteilung eine besondere Arbeitsgruppe, die sich aus dem Konstrukteur M., zwei Zeichnern sowie einem Lehrling zusammensetzte. Diese Arbeitsgruppe, für die ein besonderes Büro eingerichtet worden war, arbeitete ungefähr während eines Jahres wenn nicht ausschliesslich so jedenfalls sehr weitgehend an der Konstruktion solcher Zusatzmaschinen. Die ausgearbeiteten Pläne gingen an die Firma B., welche die Fabrikation der Maschinen verschiedenen Unternehmungen übertrug. Die Korrespondenz mit den Fabrikanten sowie mit den Käufern der Maschinen wurden zum grössten Teil vom Büro M. besorgt. Wenn sich bei der Fabrikation Schwierigkeiten einstellten oder die verkauften Maschinen
BGE 81 IV 276 S. 277
Mängel aufwiesen, sorgten X. und seine Leute für deren Behebung. Dabei wirkte ausser der Gruppe M. auch noch P. mit, der zuerst als Zeichner und später als Konstruktionschef in der Abteilung des X. tätig war. P. fertigte unter anderem Skizzen für die Firma B. an, behob Konstruktionsfehler an den Plänen der Gruppe M. und war bei der Montage der Maschinen und der Behebung von Mängeln behilflich. M. betrieb zudem eine ausgedehnte Werbetätigkeit für die entwickelten Zusatzmaschinen.
Die Tätigkeit der Gruppe M. dauerte im wesentlichen bis zum Austritt des M. aus dem Werk I der Firma Z. A.-G. am 31. Juli 1947. Die Tätigkeit namentlich des X. und des P. für das Geheimunternehmen dauerte jedoch noch fort und fand erst am 30. November 1950 mit dem Wegzug des X. aus dem Werk I. ein Ende.
Die Werkleitung hatte von all diesen Vorgängen keine Kenntnis. Die Firma Z. A.-G. erhielt auch nie eine Entschädigung irgendwelcher Art für das von X. geleitete Zusatzmaschinengeschäft, obschon die Löhne der damit beschäftigten Angestellten zu ihren Lasten gingen und für die Konstruktionspläne ihr Zeichenmaterial verwendet wurde.
B.-
Am 15. Oktober 1954 verurteilte das Obergericht des Kantons Y. den X. unter anderem wegen fortgesetzter und aus Gewinnsucht begangener ungetreuer Geschäftsführung zu neun Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von fünf Jahren, sowie zu einer bei gleicher Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 700.--.
C.-
Gegen dieses Urteil führt X. Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
mit dem Antrag auf Aufhebung und Rückweisung des Straffalles zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Nach
Art. 159 StGB
ist mit Gefängnis zu bestrafen, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er
BGE 81 IV 276 S. 278
infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht zu sorgen hat. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse. Die Vorinstanz nimmt an, dass sich der Beschwerdeführer der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht hat, indem er als Abteilungsleiter eine Anzahl Angestellte der Firma Z. A.-G. zum Teil während Jahren, vor allem vom Frühjahr 1946 bis Sommer 1947, für das von ihm als Geheimunternehmen gemeinsam mit der Firma B. aufgezogene Zusatzmaschinengeschäft arbeiten liess und dadurch die Firma Z. A.-G. um die für die entsprechenden Arbeitszeiten ausbezahlten Löhne sowie den Wert des verwendeten Zeichenmaterials schädigte.
a) Der Kassationshof hat bis heute die Frage offen gelassen, ob eine Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
nur innehat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen hat, oder ob auch derjenige Geschäftsführer ist, welcher lediglich tatsächlich für ein fremdes Vermögen, z.B. für dessen Verwahrung, Instandhaltung usf. zu sorgen hat (
BGE 80 IV 247
). Teilweise in Anlehnung an die frühere, 1933 revidierte Fassung des § 266 des Deutschen Strafgesetzbuches ist die Auffassung vertreten worden, dass auch als Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
nur die rechtsgeschäftliche Vertretung nach aussen anzusehen sei. Gegen diese Auslegung spricht jedoch einmal der Wortlaut von
Art. 159 StGB
, wo ganz allgemein von der gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht, für ein fremdes Vermögen zu sorgen, die Rede ist, womit man den Tatbestand bewusst weiter fassen wollte als den ursprünglichen § 266 DStGB (Motive zum Vorentwurf, 1894, S. 171). Aber auch Sinn und Zweck von
Art. 159 StGB
sprechen gegen eine Beschränkung der Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die rechtsgeschäftliche Geschäftsführung. Wie der Kassationshof in
BGE 81 IV 232
entschieden hat, schützt
Art. 159 StGB
schlechthin das Vermögen, für das jemand infolge gesetzlicher oder vertraglicher
BGE 81 IV 276 S. 279
Pflicht als Geschäftsführer zu sorgen hat. Unter diesem Gesichtspunkt kann es aber keinen Unterschied ausmachen, ob die Fürsorge für ein fremdes Vermögen tatsächlicher Natur ist oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften erfolgt. Wer nur tatsächlich für ein fremdes Vermögen zu sorgen hat, ist, wenn er den Eigentümer wissentlich und willentlich an diesem schädigt, ebenso strafwürdig wie derjenige, der auch zum Abschluss von Rechtsgeschäften befugt ist. Strafbar im Sinne von
Art. 159 StGB
kann somit auch jemand sein, der für ein fremdes Vermögen nur tatsächlich zu sorgen hat. Dem Beschwerdeführer stand übrigens als Prokurist und spätern Vizedirektor des Werkes I auch eine gewisse Vertretungsbefugnis nach aussen zu.
Neben der gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht, für ein fremdes Vermögen zu sorgen, setzt Art. 159, wie sich aus dem Randtitel "Ungetreue Geschäftsführung" ergibt, ferner voraus, dass dem Täter die Stellung eines Geschäftsführers zukommt. Nicht jede beliebige Fürsorgepflicht für ein fremdes Vermögen oder Bestandteile eines solchen fällt unter
Art. 159 StGB
, sondern nur eine Fürsorge, die Geschäftsführung ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Jemand, der wie der Beschwerdeführer in leitender Stellung über die Betriebsmittel und das Personal eines Unternehmens zu disponieren hat, ist bei deren Einsatz Geschäftsführer im Sinne von
Art. 159 StGB
. Dies entspricht sowohl dem Sprachgebrauch als auch Sinn und Zweck von Art. 159. Ein sachlicher Grund, das Vorliegen einer Geschäftsführung in derartigen Fällen zu verneinen, ist nicht ersichtlich. Wer in leitender Stellung über die Betriebsmittel eines Unternehmens zu disponieren hat, erscheint, wenn er den Geschäftsherrn wissentlich und willentlich an seinem Vermögen schädigt, ebenso strafwürdig wie z.B. der Verwalter eines fremden Vermögens, welcher den Eigentümer bewusst und gewollt an diesem schädigt, ein Fall der sowohl in den Materialien als auch
BGE 81 IV 276 S. 280
in der Literatur als typisches Beispiel der ungetreuen Geschäftsführung genannt wird (vgl. Motive zum Vorentwurf, 1894, S. 171; HAFTER, Bes. Teil II, S. 319, THORMANN-OVERBECK, N. 2 zu Art. 159). Dabei kann hier die Frage offen gelassen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen auch untergeordnete Angestellte als Geschäftsführer gemäss
Art. 159 StGB
anzusehen sind.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer im Sinne von
Art. 159 StGB
für den ihm anvertrauten Vermögenskomplex, eben die seiner Dispositionsbefugnis unterstellten sachlichen und persönlichen Betriebsmittel des Werkes I, zu sorgen hatte.
b) Indem der Beschwerdeführer ihm unterstellte Angestellte der Firma Z. A.-G. zum Teil dauernd, zum Teil vorübergehend für das von ihm aufgezogene Geheimunternehmen anstatt für das Werk I arbeiten liess, wobei der Firma Z. A.-G. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz allein durch die Tätigkeit des Büros M. an ausbezahlten Löhnen ein Schaden von annähernd Fr. 26'800.-- erwachsen ist, hat er diese an ihrem Vermögen geschädigt. Unter Vermögen im Sinne von
Art. 159 StGB
sind alle vermögenswerten Interessen des Geschäftsherrn zu verstehen (
BGE 80 IV 248
E. 3, HAFTER, Bes. Teil II, S. 320). Dazu gehört auch die Arbeitskraft der Arbeiter und Angestellten während der vertraglichen Arbeitszeit, über welche der Beschwerdeführer als technischer Leiter des Werkes I zu verfügen hatte. Die Auffassung des Beschwerdeführers, diese Arbeitskraft sei kein Vermögensbestandteil, sondern hätte nur zur Vermögensbildung führen können, geht fehl. Der Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass die Arbeitszeit der von ihm entlöhnten Arbeiter und Angestellten zu seinem Nutzen verwendet wird. Diesem Anspruch kommt bereits als solchem realer Vermögenswert zu. Dies gilt im vorliegenden Fall nicht nur für die zusammenhängende Tätigkeit der sog. Gruppe M., sondern auch für die gelegentlichen Arbeiten, welche
BGE 81 IV 276 S. 281
andere Angestellte, vor allem P., nach Auflösung des Büros M. für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers leisteten. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, war dem Beschwerdeführer selbst jede Nebentätigkeit vertraglich untersagt. Unter diesen Umständen steht ausser Zweifel, dass die Arbeitgeberin noch viel weniger die ausgedehnte Tätigkeit der Gruppe M. oder diejenige der andern Angestellten für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers geduldet hätte, wenn ihr diese bekannt gewesen wäre.
Dass die Firma Z. A.-G. auch durch die Verwendung ihres Zeichenmaterials für das Geheimunternehmen des Beschwerdeführers an ihrem Vermögen geschädigt worden ist, liegt auf der Hand. Ebenso dass der Beschwerdeführer aus Gewinnsucht gehandelt hat, was dieser zu Recht selbst nicht bestreitet. Angesichts der Zahlungen, die ihm aus dem Geheimunternehmen zuflossen und um derentwillen er dieses nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aufzog, ist die Gewinnsucht offenkundig.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 III 8
5. Entscheid vom 3. Mai 1960 i.S. Vonlanthen.

regeste:
Regeste
Forderungen (insbesondere künftige Lohnguthaben) kann das die Betreibung führende Amt selbst pfänden, auch wenn sich der Wohn- und Geschäftsort des Drittschuldners (der Arbeitsort des Betriebenen) nicht in seinem Bezirk befindet
-
Art. 89 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 86 III 8 S. 8
Gegen den Rekurrenten läuft eine Betreibung beim Amt seines Wohnortes im freiburgischen Sensebezirk. Von
BGE 86 III 8 S. 9
dem Lohn, den er als Hilfsarbeiter in Münchenbuchsee verdient, wurden Fr. 30.- für je 14 Tage gepfändet. Darüber beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg, wurde aber mit Entscheid vom 7. April 1960 abgewiesen. Mit vorliegendem Rekurs macht er geltend, zur Vornahme einer Lohnpfändung wäre das Betreibungsamt Fraubrunnen, nicht dasjenige von Tafers zuständig.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Mit der auf
Art. 89 SchKG
gestützten Rüge will der Rekurrent nicht den Betreibungsort als solchen in Frage stellen. Er hält jedoch dafür, das die Betreibung führende Amt hätte eine Lohnpfändung nicht selber vornehmen dürfen, sondern damit das Betreibungsamt seines Arbeitsortes beauftragen sollen. Diesem Standpunkt kann nicht beigetreten werden. Einmal gilt ein Lohnguthaben nicht als am Wohn- (oder Geschäfts-) ort des Arbeitgebers gelegen, weshalb sich für die Ansicht des Rekurrenten von vornherein nichts aus
Art. 89 SchKG
herleiten lässt. Nicht in Wertpapieren verkörperte Forderungen gelten vielmehr, wenn ihr Gläubiger (derjenige, dem sie zustehen, hier also der betriebene Schuldner) einen bekannten Wohnsitz in der Schweiz hat, als an diesem Orte gelegen (vgl.
BGE 76 III 19
). Sodann ist es bei der Pfändung von Forderungen (insbesondere Lohnguthaben) nicht erforderlich, am Wohnort des Drittschuldners (Arbeitgebers) Amtshandlungen vorzunehmen, die nur dem dortigen Betreibungsamte zustünden. Im Gegensatze zu den bei Sachpfändungen an Ort und Stelle, wo sich das Pfändungsobjekt befindet, zu treffenden Feststellungen über dessen Vorhandensein und Beschaffenheit, samt der allenfalls notwendigen Wegnahme in amtlichen Gewahrsam, genügen bei Forderungspfändungen in der Regel briefliche oder telefonische Erkundigungen. Diese kann das die Betreibung führende Amt sehr wohl selber einziehen, ohne damit in fremde
BGE 86 III 8 S. 10
Amtsgewalt einzugreifen. Ebenso steht ihm die der Sicherung der Forderungspfändung dienende Versendung der Anzeige an den Drittschuldner nach
Art. 99 SchKG
zu, selbst wenn dieser nicht in seinem Amtsbezirke wohnt. Eine Forderungspfändung kann danach in allen Fällen von dem die Betreibung führenden Amte selbst, somit am Betreibungsorte, vollzogen werden (vgl.
BGE 73 III 87
und 119; JAEGER, N. 5 zu
Art. 89 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 142 und 151).
Die auf einen ausführlichen Amtsbericht gestützten Feststellungen der Vorinstanz über Einkommen und Notbedarf des Schuldners sind im Rekurse nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 III 20
6. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Mal 1958 i.S. Engler.

regeste:
Regeste
Automobil als Kompetenzstück gemäss
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Autos als Berufshilfsmittels; der die Unpfändbarkeit geltend machende Schuldner hat durch konkrete Angaben und Belege darzutun, dass sich für ihn die Haltung des Motorfahrzeugs wirtschaftlich rechtfertigen lässt.

text:
Erwägungen
ab Seite 20
BGE 84 III 20 S. 20
Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in den letzten Jahren veranlasst gesehen, auf das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärkeres Gewicht zu legen. Der Zweck des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, dem Schuldner die Existenz zu sichern, wird nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen (
BGE 80 III 110
). Zur Begründung
BGE 84 III 20 S. 21
eines Unpfändbarkeitsanspruchs gehört daber, dass der Schuldner den Betreibungsbehörden die nötigen substanziellen Angaben über diesen Aspekt seiner Autohaltung beschaffe. Der Rekurrent hat nun nichts getan, um durch Angaben und Belege über seine Einnahmen und Spesen darzutun, dass sich die Haltung eines Motorfahrzeugs - und schon gar eines im Betrieb so kostspieligen wie eines Lincoln - wirtschaftlich rechtfertigen lässt, obwohl er zu solcher Darrlegung seiner Situation mindestens nach Erhalt des Entscheides der unteren Aufsichtsbehörde alle Veranlassung gehabt hätte und es ihm an der Fähigkeit hiezu zweifellos nicht fehlte. Für die Wirtschaftlichkeit der Haltung dieses Fahrzeugs im vorliegenden Falle stellt es eher ein negatives Indiz dar, dass der Schuldner es für eine Forderung von Fr. 272.-- zu einer Pfändung dieses seines angeblich für seine Existenz wesentlichen Vermögensstückes kommen lassen muss. Der Rekurrent beklagt sich daher zu Unrecht, dass die Aufsichtsbehörden auf "Klatsch von Nachbarn" gehört hätten. Da er selbst ohne Entschuldigung nicht einmal zu den Pfändungen erschien, musste das Betreibungsamt auf Informationen von Dritten, welche bezüglich Unentbehrrlichkeit und Wirtschaftlichkeit des Wagens für seine Berufsausübung negativ lauteten, abstellen. Auch der Umstand, dass der Rekurrent den Wagen verschwinden liess, spricht nicht dafür, dass er ihm unentbehrlich ist. Der Rekurrent hat es somit sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm das Recht, auf Kosten der Gläubiger einen Grosswagen zu besitzen, abgesprochen wird.


header:
Urteilskopf
89 I 158
25. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juni 1963 i.S. X. gegen Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh.

regeste:
Regeste
Armenrecht.
Art. 4 BV
.
Voraussetzungen des bundesrechtlichen Armenrechtsanspruchs (Erw. 2). Aussichtslosigkeit eines Verantwortlichkeitsprozesses gegen einen Anwalt, der es im Vaterschaftsprozess als Vertreter von Mutter und Kind unterlassen hat, einen Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung zu stellen? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 89 I 158 S. 159
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die österreichische Staatsangehörige X. gebar am 6. Juni 1956 ausserehelich das Kind C. X. Als dessen Vater bezeichnete sie Y. in St. Gallen. Das Jugendamt der Stadt Graz/Österreich beauftragte Rechtsanwalt Dr. Z., für die Mutter und das Kind vor dem Bezirksgericht St. Gallen den Vaterschaftsprozess gegen Y. durchzuführen. Da die Klage auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge ging, beteiligte sich die Standeskommission von Appenzell I.Rh., vertreten durch die Amtsvormundschaft Appenzell, als Nebenintervenientin auf der Seite des Beklagten am Prozess (
Art. 312 Abs. 2 ZGB
). Der Beklagte und die Standeskommission bestritten die Klage. Y. gab zwar zu, während der kritischen Zeit der Mutter des Kindes wiederholt beigewohnt zu haben, erhob aber die Einrede des Mehrverkehrs mit einem gewissen U. Die Nebenintervenientin, unterstützt vom Beklagten, beantragte unter anderem auch die Blutuntersuchung und eine anthropologisch-erbbiologische Expertise zum Nachweise der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Y. Die Blutuntersuchung verlief negativ; die anthropologisch-erbbiologische Untersuchung wurde nicht durchgeführt. Mit Urteil vom 20. Januar 1959 wies das Bezirksgericht St. Gallen die Vaterschaftsklage gestützt auf
Art. 314 Abs. 2 ZGB
wegen Mehrverkehrs der Mutter während der kritischen Zeit ab. Das Urteilsdispositiv wurde an der Hauptverhandlung vom 20. Januar 1959, an welcher Rechtsanwalt Dr. Z. für die Klägerinnen teilnahm, mündlich
BGE 89 I 158 S. 160
eröffnet; das schriftliche Urteil mit Begründung wurde dem Vertreter der Klägerinnen am 13. April 1959 zugestellt. Da kein Rechtsmittel eingelegt wurde, erwuchs der Entscheid in Rechtskraft.
Rechtsanwalt Dr. Z. gab dem Jugendamt Graz weder vom Urteilsdispositiv noch von der schriftlichen Urteilsbegründung Kenntnis. Anfragen dieses Amtes über den Stand der Angelegenheit liess er unbeantwortet, so dass es erst am 11. Januar 1960, als das Urteil längst rechtskräftig geworden war, auf Grund einer Anfrage beim Kantonsgericht St. Gallen davon Kenntnis erhielt.
B.-
Gestützt auf diesen Sachverhalt will das Jugendamt Graz namens des Kindes C.X. vor den Gerichten des Kantons Appenzell I.Rh. gegen Rechtsanwalt Dr. Z. einen Verantwortlichkeitsprozess durchführen. Es verlangt die Bezahlung von Fr. 9244.40, was der kapitalisierten Unterhaltsrente gemäss Rechtsbegehren im Vaterschaftsprozess entspricht, nebst 5% Zins seit 21. September 1962.
Rechtsanwalt Dr. R. Zollikofer in Zürich, der die Klägerin im Verantwortlichkeitsprozess vertritt, stellte, gestützt auf Art. 101 der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. (ZPO) bei der Polizeidirektion das Gesuch um Bewilligung der einfachen unentgeltlichen Prozessführung, das heisst um Befreiung von der Leistung allfälliger gerichtlicher Gebühren und Vorschüsse. Nachdem die Polizeidirektion ein Rechtsgutachten bei Kantonsrichter Dr. Jakob Eugster in St. Gallen über die Frage der Aussichten der Klage eingeholt hatte, wies die dafür zuständige Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. das Armenrechtsgesuch mit Entscheid vom 11. März 1963 wegen Aussichtslosigkeit der Klage (
Art. 101 Abs. 2 ZPO
) ab.
C.-
Am 4. April 1963 teilte die Gerichtskanzlei Appenzell dem Anwalt der Klägerin im Verantwortlichkeitsprozess mit, dass der Gerichtspräsident das schriftliche Vorverfahren angeordnet habe in der Annahme, dass "in absehbarer Zeit noch eine Bescheinigung über die unentgeltliche Rechtspflege beigebracht oder die Einschreibgebühr von
BGE 89 I 158 S. 161
Fr. 20.- an die Landesbuchhaltung Appenzell einbezahlt" werde. Hierauf reichte der Vertreter der C. X. am 10. April 1963 eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Standeskommission vom 11. März 1963 ein mit dem Antrag, diesen wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben und der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
D.-
Die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. beantragt, es sei die Beschwerde in vollem Umfange abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt ausschliesslich eine Verletzung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruches. Darnach hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess einen Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne vorgehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig werde und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werde, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf (
BGE 78 I 195
Erw. 2,
BGE 85 I 3
Erw. 2). Mit der Beschwerde wird nicht die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sondern nur die Befreiung von amtlichen Kosten und Gebühren und von der Vorschuss- und Sicherstellungspflicht gemäss
Art. 99 Abs. 1 ZPO
angestrebt.
Dass die Beschwerdeführerin bedürftig ist, ist nicht bestritten. Streitig ist lediglich, ob der von ihr eingeleitete Verantwortlichkeitsprozess aussichtslos sei. Diese Frage prüft das Bundesgericht dann, wenn es sich wie hier um die bundesrechtliche Befreiung von der Vorschusspflicht handelt, grundsätzlich frei (
BGE 78 I 195
Erw. 3). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten dagegen die Gewinnaussichten den Verlustgefahren ungefähr die Waage, oder erscheinen sie nur wenig geringer
BGE 89 I 158 S. 162
als diese, so gilt das Prozessbegehren nicht als aussichtslos (
BGE 78 I 196
und die dort genannten Entscheide).
3.
Mit Recht erblickt der angefochtene Entscheid eine Nachlässigkeit des Anwaltes darin, dass dieser dem Jugendamt Graz keine Kenntnis vom Urteil des Bezirksgerichtes St. Gallen gegeben und Anfragen jener Behörde über den Stand des Vaterschaftsprozesses nicht beantwortet hat. Da Dr. Z. auch keine Berufung gegen das für die von ihm vertretene Partei ungünstige Urteil des Bezirksgerichtes erklärte, brachte sein Verhalten das Jugendamt Graz um die Möglichkeit, für das Kind ein Rechtsmittel zu ergreifen und zu versuchen, von den oberen Instanzen ein günstigeres Urteil zu erlangen. Die Standeskommission hält diese Nachlässigkeit des Anwaltes für unerheblich, mit der Begründung, die Berufung wäre ohnehin aussichtslos gewesen, da U. als Dritter gegen seinen Willen weder in die Blutuntersuchung noch in eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung hätte einbezogen werden können und das letztere Beweismittel zur Zeit des Vaterschaftsprozesses noch nicht als schlüssig für den positiven Nachweis der Vaterschaft des Beklagten anerkannt gewesen sei. Dem Anwalt könne daher keine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden, weil er weder im erstinstanzlichen Verfahren die Abnahme dieser Beweise verlangt, noch die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erklärt habe. Die Standeskommission vertritt somit die Auffassung, die Verantwortlichkeitsklage sei aussichtlos, weil zwischen dem Verhalten des Anwaltes und dem ungünstigen Ausgang des Prozesses kein Kausalzusammenhang bestehe.
Die Beschwerdeführerin ficht die Annahme im angefochtenen Entscheid, dass nach der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen U. nicht hätte gezwungen werden können, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, und dass er sich auch nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hätte, nicht als willkürlich an (vgl. dazu
BGE 82 I 237
ff.). Dagegen wird Rechtsanwalt Dr. Z. vorgeworfen, dass er im Verfahren vor Bezirksgericht keinen Antrag auf Durchführung
BGE 89 I 158 S. 163
einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung gestellt und dadurch, dass er der Vormundschaftsbehörde Graz vom Urteil des Bezirksgerichtes St. Gallen keine Kenntnis gab, den Klägerinnen des Vaterschaftsprozesses die Möglichkeit genommen habe, jene Unterlassung im Berufungsverfahren nachzuholen. Dem wird im angefochtenen Entscheid zu Unrecht entgegengehalten, dass U. auch nicht hätte gezwungen werden können, sich dieser Begutachtung zu unterziehen. Wie bereits in
BGE 84 I 220
Erw. 3 entschieden wurde, kann bei einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung - im Unterschied zur Blutuntersuchung - von einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Es handelt sich lediglich darum, sich vom Experten besichtigen und fotographieren zu lassen, was nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinaus geht, zu dem der Zeuge bei einer Zeugeneinvernahme verhalten werden kann (
Art. 242 ZPO
des Kantons St. Gallen).
Die Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Parteien im Vaterschaftsprozess einen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung haben, hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes ausdrücklich offen gelassen (
BGE 82 II 266
/267,
BGE 87 II 74
Erw. 6,
BGE 87 II 287
lit. b,
BGE 88 II 398
/399). In
BGE 87 II 288
wurde lediglich entschieden, dass der Vaterschaftsbeklagte jedenfalls dann keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, wenn keine bestimmten Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter in der kritischen Zeit bestehen. Dieses Urteil präjudiziert indessen die im vorliegenden Falle zu beurteilende Frage, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf die Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung gehabt hätte, nicht, denn hier steht der Mehrverkehr fest und geht es um den Beweisanspruch des Klägers, nicht des Beklagten (vgl.
BGE 88 I 145
). Es ist auch nicht richtig, dass in
BGE 82 II 266
jener Beweis davon abhängig gemacht
BGE 89 I 158 S. 164
wurde, ob sich die beweisführende Partei auf auffallende, zu ihren Gunsten sprechende Merkmale berufen könne. Diese Frage wurde damals zwar gestellt, aber ebenfalls offen gelassen. Abgesehen davon ist für den Ausgang des Verantwortlichkeitsprozesses nicht entscheidend, ob im Vaterschaftsprozess von solchen auffallenden, besonderen Merkmalen, die das Kind mit dem Beklagten gemeinsam habe, "nirgends die Rede gewesen sei", sondern ob solche Merkmale tatsächlich bestehen und der Anwalt der Klägerinnen es pflichtwidrig unterlassen habe, sie im Rahmen des Antrages auf Durchführung der Expertise geltend zu machen.
Rechtsanwalt Dr. Z. hatte demnach keinen hinreichenden Grund zur Annahme, dass der Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung bundesrechtlich von vornherein aussichtslos und daher überflüssig sei. Ein solcher Beweisantrag war aber auch nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nicht ausgeschlossen und hätte noch im Berufungsverfahren gestellt werden können (
Art. 418 Abs. 2 ZPO
des Kantons St. Gallen). Wie sich aus
BGE 87 II 66
lit. B ergibt, hat denn auch das Bezirksgericht St. Gallen am 24. August 1956, also um die Zeit der Einleitung des jetzt in Frage stehenden Vaterschaftsprozesses beim Vermittleramt, in einem andern Vaterschaftsprozess eine derartige Expertise angeordnet. Auch das Kantonsgericht St. Gallen war in diesem Prozesse der Auffassung, dass den Klägerinnen unter den obwaltenden Umständen die Beweisführung durch eine anthropologisch-erbbiologische Expertise zu gestatten sei (vgl.
BGE 87 II 67
lit. C). Dass Rechtsanwalt Dr. Z. davon keine Kenntnis hatte und ob das Kantonsgericht St. Gallen in einem andern, nicht näher bezeichneten Appellationsfall ein solches Gutachten abgelehnt hatte, wie in der Beschwerdeantwort der Standeskommission ausgeführt wird, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass Dr. Z. keinen Grund zur Annahme hatte, dass dieses Beweismittel von vorneherein nicht in Frage komme. Es ist daher keineswegs
BGE 89 I 158 S. 165
gewiss, ob der Antrag auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung, wenn ihn Rechtsanwalt Dr. Z. gestellt hätte, abgelehnt worden wäre; noch viel weniger steht jetzt schon fest, zu welchem Ergebnis eine solche Expertise geführt hätte. Die staatsrechtliche Kammer hat bereits im
BGE 88 I 145
und den dort genannten, nicht veröffentlichten Urteilen erklärt, die Frage, ob eine Partei Anspruch auf Anordnung einer solchen Begutachtung habe, erscheine als diskutabel und so heikel, dass der Entscheid darüber dem Sachrichter vorbehalten werden müsse und nicht vom Richter vorweggenommen werden dürfe, der auf Grund einer nur summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten über das Armenrecht zu befinden hat. Dies muss erst recht gelten, wenn wie hier keine richterliche, sondern eine Verwaltungsbehörde das Armenrechtsgesuch zu beurteilen hat. Nicht anders verhält es sich, wenn es sich zwar nicht um den Vaterschaftsprozess selber handelt, aber im Rahmen eines Verantwortlichkeitsprozesses "praktisch der ganze Vaterschaftsprozess durchgeführt werden" muss, wie sich der angefochtene Entscheid ausdrückt. Noch weniger steht es dem Armenrechtsrichter zu, jetzt schon darüber zu befinden, ob bei Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung im Vaterschaftsprozess das Beweisergebnis eher günstig oder eher ungünstig für die Beschwerdeführerin ausgefallen wäre. Auch diese heikle Frage muss dem Sachrichter vorbehalten werden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass die Verantwortlichkeitsklage heute schon als aussichtslos im Sinne der weiter oben umschriebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtes erscheint. Die Standeskommission hat der Beschwerdeführerin daher die nachgesuchte unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht wegen Aussichtslosigkeit der Klage verweigert, so dass die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
BGE 89 I 158 S. 166
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Standeskommission von Appenzell I.Rh. vom 11. März 1963 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
85 I 73
12. Urteil vom 13. Mai 1959 i.S. W. gegen Vormundschaftsbehörde Z. und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Entscheid, durch den eine vormundschaftliche Behörde die von einem Ehegatten nachgesuchte Zustimmung zu einem während der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag erteilt hat, darf von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nicht ohne Anhörung dieses Ehegatten aufgehoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 85 I 73 S. 73
A.-
Die Ehegatten W. waren seit 1935 verheiratet und hatten vier Kinder, wovon drei noch unmündig sind. Am 25. Juni 1958 wurde der Ehemann in das Bürgerspital Solothurn eingeliefert. Am 5. oder 6. Juli teilten die Ärzte der Ehefrau mit, dass der Mann unheilbar krank sei, und empfahlen gleichzeitig beiden Ehegatten, ihre Angelegenheiten
BGE 85 I 73 S. 74
zu ordnen. Darauf schlossen diese am 10. Juli einen Ehevertrag, in welchem sie vereinbarten, dass beim Tod des einen Ehegatten der ganze Vorschlag gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
dem überlebenden Ehegatten zufallen solle. Vier Tage später, am 14. Juli 1958, starb der Ehemann.
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Z. verweigerte am 18. Juli 1958 die Zustimmung zum Ehevertrag, da sein Abschluss einen Rechtsmissbrauch darstelle.
Die Witwe erhob gegen diesen Beschluss Beschwerde. Der Oberamtmann von Bucheggberg-Kriegstetten hiess die Beschwerde am 2. Oktober 1958 gut und forderte die Vormundschaftsbehörde auf, dem Ehevertrag gemäss
Art. 181 Abs. 2 ZGB
zuzustimmen.
Gegen diese Verfügung führte die Vormundschaftsbehörde im Interesse der Kinder Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser holte eine Vernehmlassung des Oberamtmanns sowie einen Bericht der Spitalärzte ein und hob hierauf am 24. Februar 1959 die Verfügung des Oberamtmanns in Gutheissung der Beschwerde der Vormundschaftsbehörde auf.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Witwe W. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates vom 24. Februar 1959 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Sie wirft dem Regierungsrat Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, weil er die Beschwerde der Vormundschaftsbehörde ohne Anhörung der daran unmittelbar interessierten Beschwerdeführerin gutgeheissen habe. Ferner macht sie geltend, der angefochtene Entscheid sei materiell unhaltbar und willkürlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde und bemerkt zum Vorwurfe der Gehörsverweigerung: Das Beschwerdeverfahren, für welches die Offizialmaxime gelte, wickle sich zwischen der beschwerdeführenden und der beschwerdebeklagten Partei ab; Mitteilungen an Dritte, die zwar direkt beteiligt seien, aber nicht Parteistellung hätten,
BGE 85 I 73 S. 75
erfolgten erst, wenn sich deren Notwendigkeit zur ergänzenden tatbeständlichen Abklärung zeige, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu ihrem Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr Gelegenheit geboten worden ist, sich zu den gegen diesen Entscheid geltend gemachten Gründen zu äussern (
BGE 65 I 3
und dort zitierte frühere Urteile,
BGE 70 I 71
;
BGE 74 I 10
, 12;
BGE 75 I 227
Erw. 4). Eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt hier vor. Der Regierungsrat hat, ohne die Beschwerdeführerin anzuhören, den von ihr erwirkten Beschwerdeentscheid des Oberamtmanns vom 2. Oktober 1958 aufgehoben. Dieser Entscheid aber bestimmte insofern die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, als der von ihr abgeschlossene Ehevertrag ohne die Zustimmung, zu deren Erteilung der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde verpflichtete, von vorneherein nichtig ist, während er im Falle der Zustimmung gültig ist, solange und soweit ihn der Richter nicht als ungültig erklärt. Im Hinblick auf diese Beeinträchtigung der Rechtsstellung wurde auf staatsrechtliche Beschwerden eines oder beider Ehegatten gegen die letztinstanzliche Verweigerung der für Eheverträge während der Ehe oder für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten erforderliche Genehmigung jeweils ohne weiteres eingetreten (vgl.
BGE 77 I 2
,
BGE 78 I 291
und mehrere nicht veröffentlichte Urteile) und ist auch auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
Der Regierungsrat glaubt zu Unrecht, von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne deshalb nicht die Rede sein, weil er den angefochtenen Entscheid in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsverfahren gefällt habe und der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren
BGE 85 I 73 S. 76
keine Parteirechte zugestanden seien. Die Durchführung eines Verfahrens nach der Offizialmaxime schliesst den Anspruch auf rechtliches Gehör keineswegs aus, besteht dieser Anspruch doch, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, insbesondere auch im Strafprozess, für den in der Regel die Offizialmaxime gilt (statt vielerBGE 53 I 22,
BGE 65 I 3
,
BGE 71 I 2
,
BGE 82 I 70
). Ebenso ist bedeutungslos, dass es sich um ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt. Einmal hat nach der neuern Rechtsprechung der Betroffene auch in einem solchen Verfahren stets dann Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Entscheid nicht sofort getroffen werden muss und er überdies einer neuen Prüfung nicht mehr zugänglich ist (
BGE 74 I 245
ff.), und diese Voraussetzungen dürften hier gegeben sein. Zudem. hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör für das Verfahren vor Verwaltungsbehörden im gleichen Umfang wie für den Zivil- und Strafprozess bestehe, wenn die Verwaltungsbehörden eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen haben oder auf Grund einer ihnen zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreifen, in dem sich die Parteien auf dem Fusse der Gleichberechtigung gegenüberstehen (
BGE 70 I 70
mit Zitaten;
BGE 74 I 10
, 12). Aus dem gleichen Grunde muss der Betroffene Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn Gegenstand des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden eine behördliche Zustimmung ist, von der die Gültigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages abhängt. Unerheblich ist schliesslich auch, ob die Beschwerdefuhrerin nach dem kantonalen Recht im Verfahren vor dem Regierungsrate Parteistellung hatte. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die nachgesuchte Zustimmung verweigert, der Oberamtmann die hiegegen erhobene Beschwerde aber gutgeheissen hatte, durfte der Regierungsrat von Bundesrechts wegen diesen von der Beschwerdeführerin erwirkten Beschwerdeentscheid nicht aufheben oder zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern,
BGE 85 I 73 S. 77
ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den dagegen geltend gemachten Gründen zu äussern.
Der angefochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.