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Urteilskopf
89 II 239
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1963 i.S. Michelis Bank AG gegen Inro Corsetry Ltd.

regeste:
Regeste
Auftrag an eine Bank zur Führung eines Kontokorrents.
Pflicht der Bank, bei ungenauer Bezeichnung des Empfängers einer bei ihr eingehenden Zahlung sorgfältig zu prüfen, für welchen ihrer Kunden diese bestimmt ist; Folgen der Verletzung dieser Pflicht (Erw. 4).
Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 ff. OR
). Schadenersatzforderung der Erwerber aller Aktien einer Aktiengesellschaft gegen eine Bank, die der Aktiengesellschaft bewusst eine ungerechtfertigte Gutschrift erteilt und so zur Täuschung der Erwerber der Aktien über deren Wert beigetragen hat (Erw. 5-11).
- Haftung für absichtliche und fahrlässigeädigung. Gemeinsame Haftung der Bank und der Verkäufer der Aktien (
Art. 50 , 51 OR
). Anspruch auf Schadenersatz wegen Täuschung trotz Genehmigung des Vertrags (
Art. 31 Abs. 3 OR
). (Erw. 6).
- Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 7).
- Haftung der Bank, einer Aktiengesellschaft, für den Schaden aus unerlaubten Handlungen ihrer Organe (
Art. 718 Abs. 3 OR
);Zurechnung des Wissens und Willens des Vizedirektors mit Kollektivunterschrift, der die Erteilung der ungerechtfertigten Gutschrift veranlasst hat (Erw. 8).
- Absicht oder Fahrlässigkeit? (Erw. 9, 10).
- Festsetzung des Schadens (
Art. 42 OR
); Anwendung der relativen Berechnungsmethode (Erw. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 89 II 239 S. 241
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die am 18. Februar 1958 gegründete Inro Corsetry Ltd. (AG) in Zürich, welche den Geschäftsbetrieb der Inro GmbH (Handel mit Miederwaren usw.) fortsetzte, hatte bei der Michelis Bank AG u.a. ein Frankenkonto inne. Auf diesem wurde ihr am 27. Juni 1960 ein Betrag von Fr. 51 675.-- gutgeschrieben. Gemäss Gutschriftsanzeige handelte es sich dabei um den "Gegenwert von DM 50 000.-- à 103.35, Vergütung von Deutsche Effecten- und Wechselbank, Frankfurt, wegen T.E.E. Lau." Theodor E.E. Lau war damals Aktionär und Prokurist der Inro Corsetry Ltd. Nach Vollzug dieser Gutschrift wies das Konto einen Saldo zugunsten der Bank von Fr. 46 939.60 auf.
Neben dem Frankenkonto unterhielt die Inro Corsetry Ltd. bei der Michelis Bank AG ein DM-Konto. Nachdem ihr die Bank am 30. Januar 1960 auf diesem Konto den Betrag von DM 77 851.-- gutgeschrieben hatte, war dieses Konto ausgeglichen.
B.-
Am 8. Juli 1960 vergütete die Bayerische Hypotheken- und Wechselbank in München der Michelis Bank AG im Auftrag von E. Mengin in Bozen zugunsten der "Firma Inro, Zürich 1" DM 888.10 zwecks Zahlung von Rechnungen vom 9. und 31. Mai 1960. Die Michelis Bank AG schrieb den Gegenwert von Fr. 918.30 der Inro GmbH gut. Die an diese gerichtete Gutschriftsanzeige gelangte in den Besitz der Inro Corsetry Ltd., die den Geschäftssitz in den gleichen Räumen hatte wie die Inro GmbH. Da die Inro Corsetry Ltd. die erwähnten Rechnungen ausgestellt hatte, verbuchte sie den eingegangenen Betrag zu ihren Gunsten.
C.-
Im August 1960 erwarb Rechtsanwalt Dr. D. in
BGE 89 II 239 S. 242
Chur zuhanden einer neuen Aktionärgruppe sämtliche Aktien der Inro-Corsetry Ltd. (100 Inhaberaktien im Nennwert von je Fr. 1000.--). 60 Stück kaufte er von Theo Niederberger, damals Vizedirektor der Michelis Bank AG, 4 Stück von B. und 36 Stück von Lau. Der Kaufpreis betrug insgesamt Fr. 64 000.--. Dem Kauf lag eine Bilanz der Inro Corsetry Ltd. per 30. Juni 1960 zugrunde, worin die Verbindlichkeiten gegenüber der Michelis Bank AG mit dem Betrag aufgeführt waren, der sich bei Berücksichtigung der erwähnten Gutschriften von Fr. 51 675.-- und DM 77 851.-- ergab. Lau wurde vom neuen Verwaltungsrat als Geschäftsführer angestellt.
D.-
Nachdem Niederberger im Herbst 1960 wegen Vermögensdelikten verhaftet worden war, stornierte die Michelis Bank AG am 31. Oktober 1960 die der Inro Corsetry Ltd. am 27. Juni 1960 erteilte Gutschrift von Fr. 51 675.--. An die Stelle eines Saldos zugunsten dieser Firma von Fr. 1342.55 (Kontostand am 28. Oktober 1960) trat deshalb ein Saldo zu ihren Lasten von Fr. 50 332.45, der sich bis zum 18. Januar 1961 auf Fr. 43 516.45, verminderte.
Am 21. Dezember 1960 richtete die Inro Corsetry Ltd., für welche Lau und ein Verwaltungsratsmitglied zeichneten, an die Michelis Bank AG ein Schreiben, worin sie erklärte, der Betrag von Fr. 51 675. - sei ihr "irrtümlicherweise gutgebracht" worden, und von der Rückbelastung dieses Betrages Kenntnis nahm.
Am 31. Januar 1961 wurde Lau von der Inro Corsetry Ltd. fristlos entlassen, was er als gerechtfertigt anerkannte. In der Folge wurde gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung und Betrugs eröffnet.
Am 7. Februar 1961 ersuchte die Michelis Bank AG die Inro Corsetry Ltd. unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 21. Dezember 1960, den Soll-Saldo ihres Kontos, der sich am 17. März 1961 mit den Zinsen auf Fr. 44 092.-- belaufen werde, bis zu diesem Termin zu tilgen. Zudem stornierte sie am 15. Februar 1961 die der Inro Corsetry Ltd. am
BGE 89 II 239 S. 243
30. Januar 1960 erteilte Gutschrift von DM 77 851.--, weil sie ohne Rechtsgrund und daher irrtümlich erfolgt sei. Mit dem Gegenwert von Fr. 80 692.55 belastete sie die Inro Corsetry Ltd. auf dem Frankenkonto.
E.-
Mit Klage vom 8. Mai 1961 belangte die Michelis Bank AG die Inro Corsetry Ltd. unter Vorbehalt weiterer Ansprüche auf Zahlung von Fr. 44 092.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1961. Sie machte geltend, die Gutschrift vom 27. Juni 1960 von Fr. 51 675.-- sei irrtümlich erfolgt, was die Beklagte im Schreiben vom 21. Dezember 1960 anerkannt habe; die Beklagte habe auf diese Gutschrift keinen Anspruch gehabt.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage (1.) auf Zahlung von Fr. 10 547.75 und (2.) auf Feststellung, dass die Parteien mit der Zahlung dieses Betrags per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien. Sie bezeichnete die Stornierung der Gutschriften von Fr. 51 675.-- und DM 77 851.-- als ungerechtfertigt, verlangte, dass ihr der von Mengin am 8. Juli 1960 vergütete Betrag von Fr. 918.30 gutgeschrieben werde, und gelangte so unter Einbezug einiger nicht streitiger Posten zu einem Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 10 547.75. Für den Fall, dass es bei der Stornierung der erwähnten Gutschriften bleiben sollte, machte sie verrechnungsweise einen an sie abgetretenen Schadenersatzanspruch der Erwerber ihrer Aktien in Höhe der zurückbelasteten Beträge geltend.
F.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich nahm an, der Betrag von Fr. 51 675.-- sei der Beklagten mit Recht zurückbelastet worden (während über den Posten von DM 77 851.-- = Fr. 80 692.55 im vorliegenden Prozess nicht entschieden werden könne); der aus dieser Rückbelastung sich ergebende Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe der Hauptklageforderung von Fr. 44 092.-- vermindere sich um den Betrag von Fr. 918.30 (Vergütung Mengin), auf dessen Gutschrift die Beklagte Anspruch habe, und um den Betrag von Fr. 25 000.--, in welchem die von der
BGE 89 II 239 S. 244
Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung begründet sei. Demgemäss hat das Handelsgericht mit Urteil vom 13. September 1962 die Hauptklage für den Betrag von Fr. 18 173.70 nebst Zins geschützt und die Widerklage abgewiesen.
G.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Die Klägerin verlangt die Zusprechung von Fr. 44 092. -; die Beklagte beantragt, die Hauptklage sei vollständig abzuweisen und das Widerklagebegehren auf Zahlung von Fr. 10 547.75 zu schützen.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz über die Hauptklage wird von beiden Parteien angefochten. Die Klägerin wendet sich gegen die Abzüge von Fr. 918.30 (Vergütung Mengin) und Fr. 25 000.-- (Schadenersatz), welche die Vorinstanz an der Klageforderung vorgenommen hat. Die Beklagte beanstandet ihre Belastung mit dem Betrage von Fr. 51 675.-- (Storno der Gutschrift vom 27. Juni 1960) und macht eventuell geltend, die an sie abgetretene und von ihr zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung der Aktionäre belaufe sich nicht bloss auf Fr. 25 000.--, sondern mindestens auf Fr. 51 675.--. Das Bundesgericht hat daher in erster Linie zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Recht angenommen habe, die Beklagte müsse die Rückbelastung des Betrags von Fr. 51 675.-- gegen sich gelten lassen. Ist diese Frage zu bejahen und demgemäss anzunehmen, die Klageforderung bestehe grundsätzlich zu Recht, so ist ausserdem zu prüfen, ob sich die Klägerin den Betrag von Fr. 918.30 abziehen lassen müsse und wie es sich mit der Schadenersatzforderung von Fr. 51 675.-- verhalte.
2./3. - ... (Ausführungen darüber, dass die Beklagte die Rückbelastung des am 27. Juni 1960 gutgeschriebenen Betrags
BGE 89 II 239 S. 245
von Fr. 51 675.-- am 21. Dezember 1960 als begründet anerkannt hat und dass sie diese Anerkennung schon deshalb nicht wegen Furchterregung durch Drohung mit einer Strafanzeige gegen Lau anfechten kann, weil die Gutschrift vom 27. Juni 1960, mit der eine in Wirklichkeit nicht erfolgte Herabsetzung der Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Klägerin vorgetäuscht werden sollte, ungerechtfertigt war, so dass die Beklagte der Klägerin damit, dass sie die Stornierung der Gutschrift anerkannte, keinen übermässigen Vorteil im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 OR
einräumte. Am Schluss von Erwägung 3 wird festgestellt:)
Hat folglich die Beklagte die Stornierung der Gutschrift vom 27. Juni 1960 gegen sich gelten zu lassen, so bleibt auch der von der Klägerin errechnete und von der Vorinstanz dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Saldo zulasten der Beklagten per 17. März 1961 von Fr. 44 092.-- massgebend: denn mit Bezug auf die übrigen bis zu diesem Zeitpunkt in Rechnung gestellten Posten herrscht, von der Zins-, Kommissions- und Spesenbelastung seit Oktober 1960 abgesehen, kein Streit, und diese Belastung ist für den Fall der Rechtsbeständigkeit der erwähnten Stornierung ebenfalls nicht angefochten worden.
Das Widerklagebegehren 1 auf Zahlung von Fr. 10 547.75 erweist sich, da es bei der streitigen Stornierung sein Bewenden haben muss, ohne weiteres als unbegründet. Ein Saldo zugunsten der Beklagten könnte sich nur ergeben, wenn die widerrufene Gutschrift vom 27. Juni 1960 zu Recht erfolgt wäre.
4.
Die Klägerin war unstreitig beauftragt, für die Beklagte einen Kontokorrent zu führen und Vergütungen, die für sie bestimmt waren, darauf gutzuschreiben. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, haftet die Klägerin der Beklagten für getreue und sorgfältige Ausführung dieses Auftrags. Der ihr hienach obliegenden Sorgfaltspflicht hat die Klägerin bei Eingang der Vergütung Mengins von DM 888.10 = Fr. 918.30 nicht genügt. Gemäss verbindlicher
BGE 89 II 239 S. 246
Feststellung der Vorinstanz war diese Vergütung nicht für die Inro GmbH, sondern für die Beklagte bestimmt. Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte die Klägerin dies erkennen können, obwohl Mengin bzw. die von ihm mit der Überweisung beauftragte Münchner Bank als Empfänger der Vergütung lediglich die "Firma Inro" genannt hatte. Die Beklagte hatte nämlich der Klägerin zugegebenermassen schon im Sommer 1959 mitgeteilt, dass sie den Geschäftsbetrieb der Inro GmbH fortsetze, m.a.W. dass diese den Geschäftsbetrieb eingestellt habe, und aus der Mitteilung der Münchner Bank war ersichtlich, dass die Vergütung zur Begleichung von Rechnungen vom Mai 1960 bestimmt war. Der eingegangene Betrag hätte also der Beklagten gutgeschrieben werden sollen. Wollte man aber der Klägerin noch zubilligen, dass sie im Zweifel darüber sein konnte, für welche der beiden "Inro"-Firmen die Vergütung bestimmt sei, so müsste ihr als Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht angerechnet werden, dass sie den Betrag kurzerhand der GmbH gutschrieb, statt durch eine Rückfrage abzuklären, an wen der überwiesene Betrag weiterzuleiten sei. Da sie somit den ihr erteilten Auftrag hinsichtlich der Vergütung von Fr. 918.30 nicht gehörig erfüllt hat, ist sie verpflichtet, die versäumte Gutschrift zugunsten der Beklagten nachzuholen. Dadurch, dass sie den erwähnten Betrag unrichtigerweise der Inro GmbH gutschrieb, ist die Erteilung einer Gutschrift an die Beklagte nicht etwa unmöglich geworden. Die Beklagte kann also nach wie vor die Erfüllung des Auftrags verlangen und ist nicht auf Schadenersatz angewiesen, wie die Vorinstanz dies angenommen zu haben scheint. Die Klägerin kann sich deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte für die Folgen der unrichtigen Buchung der Vergütung Mengins nach Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
selber einzustehen habe, weil sie die in ihre Hände gelangte Anzeige der Gutschrift an die Inro GmbH widerspruchslos entgegennahm. Bei den gegebenen Umständen kann hierin
BGE 89 II 239 S. 247
auch eine Genehmigung dieser Buchung nicht erblickt werden. Vielmehr könnte sich höchstens fragen, ob der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei, für den sie Ersatz verlangen könnte. Einen solchen Anspruch hat sie jedoch nicht (auf jeden Fall nicht in hinlänglich klarer Form) erhoben, auch nicht etwa verrechnungsweise. Mit Recht hat also die Vorinstanz den Betrag von Fr. 918.30 zugunsten der Beklagten in die Abrechnung eingesetzt. Der in Erwägung 3 hievor festgestellte Saldo zulasten der Beklagten vermindert sich dadurch auf Fr. 43 173.70.
5.
Der an die Beklagte abgetretene und von ihr zur Verrechnung gestellte Schadenersatzanspruch der Aktienkäufer gegen die Klägerin stützt sich auf die Behauptung, diese seien im Falle der Unbegründetheit der Gutschriften von Fr. 51 674.-- und DM 77 851.-- (= Fr. 80 692.55), welche der Beklagten angezeigt wurden und die Bilanz per 30. Juni 1960 beeinflussten, über die Höhe der Verbindlichkeiten der Beklagten getäuscht und so zur Zahlung eines übersetzten Preises für die Aktien bewogen worden.
Die Vorinstanz hat angenommen, im vorliegenden Prozess könne "hinsichtlich der Fr. 80 692.55 eine Feststellung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Schuld der Beklagten ... nicht getroffen werden", was nach dem Zusammenhang bedeutet, dass sich dieser Punkt im vorliegenden Prozess nicht einmal als Vorfrage beurteilen lasse. Damit hat sich die Beklagte abgefunden. Sie erklärt in ihrer Berufungsschrift ausdrücklich, die Frage der Gutschrift von DM 77 851.-- oder Fr. 80 692.55 bilde nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Das Bundesgericht hat sich daher mit dem im kantonalen Verfahren geltend gemachten Schadenersatzanspruch nur insoweit zu befassen, als er mit der Gutschrift von Fr. 51 675. - zusammenhängt.
6.
Zwischen der Klägerin und den Aktienkäufern (Dr. D. bzw. Triumph-Universa GmbH, für welche Dr. D. als Treuhänder den Kauf abschloss) bestand kein
BGE 89 II 239 S. 248
Vertragsverhältnis. Der im Zusammenhang mit der Gutschrift von Fr. 51 675. - erhobene Schadenersatzanspruch lässt sich daher nicht auf eine Vertragsverletzung stützen, sondern es kann sich nur fragen, ob die Klägerin den Aktienkäufern gemäss
Art. 41 OR
aus unerlaubter Handlung hafte.
Die Erteilung einer ungerechtfertigten Gutschrift zum Zwecke der Täuschung Dritter bedeutet zweifellos eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
. Dass die Gutschrift vom 27. Juni 1960 im Betrage von Fr. 51 675.-- ungerechtfertigt war, wurde bereits in Erwägung 3 hievor dargetan. Die Klägerin ist daher für einen Schaden, den die Aktienkäufer als adäquate Folge der Erteilung dieser Gutschrift erlitten haben, grundsätzlich haftbar, wenn ihr vorgeworfen werden kann, dass sie die Gutschrift mit der Absicht erteilte, solche Dritte zu täuschen.
Da nach
Art. 41 OR
auch ersatzpflichtig ist, wer einem andern aus Fahrlässigkeit widerrechtlich Schaden zufügt, kann eine Haftung der Klägerin auch in Betracht kommen, wenn sie eine Täuschung von Dritten über die finanzielle Lage der Beklagten nicht (auch nicht eventuell) beabsichtigte, aber doch bewusst eine ungerechtfertigte Gutschrift erteilte und bei gehöriger Aufmerksamkeit voraussehen konnte, dass die Gutschrift Dritte irreführen werde. Die Ausstellung einer wissentlich falschen Erklärung, die Dritte irreführen kann, ist widerrechtlich, auch wenn der Aussteller eine solche Täuschung nicht beabsichtigt, und bedeutet bei Voraussehbarkeit dieses Erfolgs ein Verschulden.
Der Umstand, dass für die Irreführung der Aktienkäufer in erster Linie die Verkäufer (vor allem Lau) verantwortlich sind, welche den Käufern die durch die unbegründete Gutschrift verbesserte Bilanz per 30. Juni 1960 vorlegten, schliesst eine Haftung der Klägerin nicht aus. Wenn die Klägerin ihrerseits eine unerlaubte Handlung begangen hat, die für die Schädigung der Aktienkäufer adäquat kausal war, so haftet sie neben den Verkäufern. Haben diese und die Klägerin den Schaden im Sinne von
Art. 50 OR
gemeinsam
BGE 89 II 239 S. 249
verschuldet, d.h. in bewusstem Zusammenwirken herbeigeführt, so haften sie nach der eben genannten Bestimmung solidarisch; andernfalls besteht ihnen gegenüber blosse Anspruchskonkurrenz (
BGE 55 II 314
f.,
BGE 82 II 547
).
Die Klägerin behauptet mit Recht nicht, dass die Aktienkäufer für den Schaden, der ihnen durch Zahlung eines zu hohen Preises (also durch die Erfüllung des Kaufvertrags) entstanden sein soll, deswegen keinen Ersatz verlangen können, weil sie den Kaufvertrag, der im Falle absichtlicher Täuschung durch die Verkäufer und die mit deren Wissen handelnde Klägerin für sie unverbindlich war, unangefochten liessen. Diese Einrede (vgl. hiezu
BGE 40 II 42
f.,
BGE 47 II 186
ff.,
BGE 61 II 234
f.) wäre im vorliegenden Falle schon darum nicht begründet, weil die Nichtgenehmigung des Vertrags den Käufern grössere Nachteile verursacht hätte als die Genehmigung. Die Rückgängigmachung des Kaufs nach Entdeckung der Täuschung hätte nämlich zumal angesichts der Tatsache, dass gleich nach dem Kauf das Kapital der Beklagten unter Ausgabe neuer Aktien stark erhöht worden war, zu einer unhaltbaren Lage geführt. Auch hätten die Käufer nicht erwarten können, den Kaufpreis zurückzuerhalten.
Sind die Aktienkäufer durch die ungerechtfertigte Gutschrift vom 27. Juni 1960 irregeführt und dadurch veranlasst worden, für die Aktien einen höhern Preis zu zahlen, als sie es sonst getan hätten, so haftet ihnen die Klägerin demnach für diese Vermögenseinbusse, wenn ihr die Erteilung jener Gutschrift im umschriebenen Sinne zum Verschulden gereicht und der Schaden als adäquate Folge ihres Verhaltens gelten muss.
7.
Den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Erteilung der ungerechtfertigten Gutschrift an die Beklagte und dem von den Aktienkäufern geltend gemachten Schaden erachtet die Vorinstanz als gegeben. Diese Annahme betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist deshalb für das Bundesgericht verbindlich. Ob der festgestellte natürliche Kausalzusammenhang adäquat und daher rechtserheblich
BGE 89 II 239 S. 250
sei, ist dagegen eine der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage (
BGE 87 II 126
lit. b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolgs zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 81 II 445
und
BGE 83 II 411
je mit Hinweisen). Wie in
BGE 87 II 127
dargelegt, kommt es hienach für die Adäquanz auf die generelle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen. Wenn eine Bank einem mit ihr im Geschäftsverkehr stehenden Unternehmen für einen bedeutenden Betrag eine ungerechtfertigte Gutschrift erteilt, so ist diese Handlungsweise generell geeignet, Dritte, die dem betreffenden Unternehmen Kredit gewähren oder sich daran beteiligen wollen oder sich für dessen Übernahme interessieren, über dessen finanzielle Lage zu täuschen und sie auf diese Weise zu für sie nachteiligen Geschäften zu veranlassen. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem der Klägerin vorgeworfenen Verhalten und der behaupteten Schädigung der Aktienkäufer lässt sich daher nicht in Abrede stellen.
Die grundsätzliche Haftung der Klägerin hängt mithin entscheidend davon ab, ob ihr ein Verschulden vorgeworfen werden könne. Die Beklagte trägt in diesem Punkte die Beweislast.
8.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft. Als solche haftet sie gemäss
Art. 718 Abs. 3 OR
(wo die in
Art. 55 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Haftung der juristischen Personen für das "sonstige Verhalten" ihrer Organe hinsichtlich der Aktiengesellschaft näher umschrieben wird) für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen begeht.
BGE 89 II 239 S. 251
Die Gutschriftsanzeige vom 27. Juni 1960 wurde von Niederberger nicht mitunterzeichnet, wie dies die Vorinstanz auf S. 6 des angefochtenen Urteils versehentlich bemerkt hat, sondern sie trägt die Unterschriften von zwei andern zeichnungsberechtigten Personen (Prokuristen), wie auf S. 18 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt wird.
Dass den beiden Unterzeichnern dieser Anzeige die Unbegründetheit der Gutschrift bekannt gewesen sei und dass sie auf die Irreführung Dritter ausgegangen seien oder damit doch hätten rechnen müssen, ist nicht (auf jeden Fall nicht in bestimmter Form) behauptet und von der Vorinstanz nicht angenommen worden. Daraus folgt aber nicht, dass der Klägerin wegen der Erteilung dieser Vorschrift keine unerlaubte Handlung vorgeworfen werden könne. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, wurde die Gutschriftsanzeige von Vizedirektor Niederberger veranlasst, "der die Fr. 51 675.-- als Tilgung verbuchte und so die täuschenden Angaben in den Anzeigen - sofern er dazu nicht überhaupt Anweisung gab - zur notwendigen Folge machte." Niederberger handelte in dieser Hinsicht nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht als Privatmann, sondern als zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Klägerin befugte Person in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen. Bei Beurteilung der Frage, ob die Klägerin mit der Erteilung der Gutschrift eine Täuschung Dritter bezweckt oder doch bewusst eine unrichtige Erklärung ausgestellt habe und als Folge davon eine solche Irreführung voraussehen musste, kommt es also auf das Wissen und den Willen Niederbergers an (vgl.
BGE 41 II 81
wo eine Bank für eine von ihrem Direktor veranlasste, aber nicht von ihm, sondern von zwei Prokuristen unterzeichnete unwahre Auskunft über einen Bankkunden verantwortlich gemacht wurde). Der Umstand, dass Niederberger nur kollektiv zeichnungsberechtigt war, ist für den Entscheid darüber, ob die Klägerin aus unerlaubter Handlung hafte, ohne Bedeutung (EGGER N. 17
BGE 89 II 239 S. 252
und 18 zu Art. 54/55 ZGB, OSER/SCHÖNENBERGER N. 9 zu
Art. 460 OR
).
9.
Niederberger wusste, dass die streitige Gutschrift ungerechtfertigt war. Ob er damit eine Täuschung der Interessenten für die Aktien der Beklagten beabsichtigte (was auch bei blossem Eventualvorsatz anzunehmen wäre), ist von der Vorinstanz dagegen nicht geprüft worden. Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Täuschungsabsicht Niederbergers nur festgestellt, er habe seiner Direktion eine Herabsetzung der Bankschulden der Beklagten vortäuschen wollen. Die Frage, ob er zugleich die erwähnten Dritten täuschen wollte, liess sie offen auf Grund der Erwägung: "Soweit Niederberger am 27. Juni 1960 die Gutschrift zugunsten der Beklagten von Fr. 51 675.-- veranlasst haben sollte, um durch die Vortäuschung einer Tilgung der Schuld der Beklagten in seinem Interesse als Eigentümer und Verkäufer der Aktien deren Wert höher erscheinen zu lassen, berührt dies die Klägerin nicht." Diese - von der Vorinstanz nicht näher begründete - Auffassung ist nicht stichhaltig. Beabsichtigte Niederberger mit der ungerechtfertigten Gutschrift, die er kraft seiner Organstellung in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen veranlasste, eine Täuschung der Interessenten für die Aktien der Beklagten über deren Wert, so ist diese Absicht der Klägerin unabhängig davon zuzurechnen, welches sein Motiv war. Die Deliktshaftung der Aktiengesellschaft hat nur zur Voraussetzung, dass eine der in Art. 718 Abs. 3 genannten Personen eine unerlaubte Handlung in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtung begeht. Ob dies im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft oder im Interesse der betreffenden Person selber oder eines Dritten geschieht, ist unerheblich. Der Tatbestand bedarf daher im erwähnten Punkte der Ergänzung, sofern die Haftung der Klägerin nicht aus andern Gründen ohnehin zu bejahen ist.
10.
Die Vorinstanz betrachtet eine die Haftung der Klägerin begründende Fahrlässigkeit Niederbergers als gegeben
BGE 89 II 239 S. 253
mit der Begründung: "Niederberger musste aber mindestens vermuten, dass die Vorspiegelung einer niedrigeren Schuld der Beklagten bei der Klägerin unlautern Zwecken dienen könnte; denn für andere wäre sie aller Voraussicht nach nicht nötig gewesen." Diese Erwägung genügt nicht, um ein schuldhaftes Verhalten Niederbergers und damit der Klägerin gegenüber den Aktienkäufern darzutun. Es kommt darauf an, ob Niederberger als Folge der von ihm veranlassten Erteilung einer ungerechtfertigten Gutschrift eine Irreführung solcher Drittpersonen voraussehen musste. Darüber spricht sich die wiedergegebene Erwägung nicht mit hinlänglicher Deutlichkeit aus. Es fehlen aber namentlich auch Feststellungen über konkrete Umstände, gestützt auf welche sich beurteilen liesse, welche Folgen seiner Handlungsweise für Niederberger bei gehöriger Aufmerksamkeit voraussehbar waren. Auch in dieser Hinsicht ist also der Tatbestand (soweit möglich) zu ergänzen.
11.
Hat die Klägerin durch die ungerechtfertigte Gutschriftsanzeige vom 27. Juni 1960 in schuldhafter Weise die Aktienkäufer irregeführt (oder in schuldhafter Weise zu der von den Verkäufern begangenen Täuschung beigetragen), so fragt sich, welcher Schaden den Aktienkäufern hieraus entstanden sei.
Die Vorinstanz hat angenommen, der Schaden liege in der von ihr auf Fr. 25 000.-- geschätzten Differenz zwischen dem von den Käufern bezahlten Preis und dem Betrag, den sie vermutlich dafür bezahlt hätten, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass die Schulden der Beklagten gegenüber der Klägerin den in der Bilanz angegebenen Betrag um Fr. 51 675.-- überstiegen. Diese Art der Schadenermittlung ist abzulehnen. Der Schaden darf nicht auf Grund von Vermutungen geschätzt werden, wenn er sich errechnen lässt. Dies trifft hier zu. Im Falle, dass ein durch Täuschung über die Vermögenslage einer Aktiengesellschaft geschädigter Aktienkäufer den Kauf nicht rückgängig macht, sondern Schadenersatz in Höhe Des
BGE 89 II 239 S. 254
wegen der Täuschung zuviel bezahlten Kaufpreisbetrags verlangt, wie es hier (vgl. Erw. 6) zulässigerweise geschieht, ist der Schaden gleich zu bestimmen wie der Minderwert einer Kaufsache im Falle der Preisminderung wegen eines Sachmangels. Hiefür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die sog. relative Berechnungsmethode massgebend (
BGE 81 II 209
Erw. 3). Im vorliegenden Falle entspricht der Schaden (s) also der Differenz zwischen dem für die Aktien bezahlten Preis (p) und dem Betrag, der sich ergibt, wenn dieser Preis soweit herabgesetzt wird, dass er sich zum herabgesetzten Preise (x) gleich verhält wie im Zeitpunkt des Kaufs der objektive Wert der Aktien bei Gültigkeit der Gutschrift von Fr. 51 675.-- (wg) zum objektiven Wert der Aktien bei Ungültigkeit dieser Gutschrift (wu). Es gilt also:
p: x = wg: wu; x = p. wuwg ; s = p - x.
Bei der (nötigenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen vorzunehmenden) Bestimmung des Aktienwerts ist zu berücksichtigen, dass die Aktien zwecks Fortführung des Geschäftsbetriebs, nicht zum Zwecke der Liquidation des Unternehmens gekauft wurden. Nach diesen Richtlinien ist der den Aktienkäufern bzw. der Beklagten als ihrer Zessionarin zu ersetzende Schaden neu zu bestimmen, wenn die Haftbarkeit der Klägerin grundsätzlich zu bejahen ist.
Die angeführte Formel ist auf jeden Fall dann anwendbar, wenn der objektive Wert, der den Aktien im Falle der Gültigkeit der Gutschrift von Fr. 51 657.-- zugekommen wäre, den eben genannten Betrag erreicht oder übersteigt. Ist dies nicht der Fall, so kann sich fragen, wieweit die Bezahlung eines zu hohen Kaufpreises noch als Folge der Irreführung durch die erwähnte Gutschrift gelten könne. Diese Frage stellt sich namentlich, wenn die Aktien zur Zeit des Kaufs unter allen Umständen, also auch unter der Voraussetzung der Rechtsbeständigkeit der Gutschrift von Fr. 51 675.--, objektiv wertlos waren. In diesem Falle kann ein den Käufern infolge Irreführung durch die falsche
BGE 89 II 239 S. 255
Gutschrift entstandener Schaden höchstens daraus abgeleitet werden, dass die neuen Mittel, welche die Aktienkäufer der Beklagten zugeführt haben oder noch zuführen müssen, teilweise zur Zahlung der ihnen verheimlichten Schuld statt zur Erzielung eines Geschäftsertrags verwendet werden müssen.
Wird die Behauptung der Klägerin, dass die Aktien auf jeden Fall wertlos gewesen seien, zutreffendenfalls im Rahmen der Schadensermittlung berücksichtigt, so kann die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Käufer für den geltend gemachten Schaden gemäss
Art. 44 OR
(Mitverschulden) wegen Erwerbs einer überschuldeten Aktiengesellschaft selber einzustehen haben, auf sich beruhen bleiben.
12.
Zusammenfassend ist festzustellen:
Die Beklagte unterliegt endgültig mit ihrem Hauptstandpunkt, dass die Gutschrift von Fr. 51 675. - zu Unrecht storniert worden sei. Die Klägerin unterliegt endgültig mit Bezug auf den Posten von Fr. 918.30 (Vergütung Mengin). Hinsichtlich des von der Beklagten verrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatzanspruchs ist die Sache nicht spruchreif, sondern die Vorinstanz hat hierüber nach Ergänzung des Tatbestands neu zu befinden. Erweist sich der Schadenersatzanspruch als unbegründet, so ist der Klägerin der ermittelte Saldo des Abrechnungsverhältnisses (Fr. 43 173.70; vgl. Erw. 4 am Ende) zuzusprechen. Ist der Schadenersatzanspruch dagegen ganz oder teilweise zu schützen, so vermindert sich die Forderung der Klägerin entsprechend.
Das Widerklagebegehren 1 ist auf jeden Fall unbegründet (Erw. 3 am Ende). Gegen die Abweisung des Widerklagebegehrens 2 hat die Beklagte die Berufung nicht ergriffen. Mit Bezug auf die Widerklage bleibt es daher beim angefochtenen Urteil.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 176
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. April 1992 i.S. Xaver Wiederkehr AG gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftpflicht-Versicherungsvertrag. Begriff des Sachschadens.
Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf die Haftung für Sachschäden in einer Haftpflichtversicherung bedeutet nicht, dass der Versicherer nur bis zum Ersatzwert der beschädigten oder zerstörten Sache einzustehen habe. Versichert ist vielmehr der ganze Vermögensschaden, der dem Versicherten aus seiner Haftung für den Sachschaden eines Dritten entstanden ist.
Ein Sachschaden liegt auch vor, wenn Klärschlamm so verunreinigt worden ist, dass seine landwirtschaftliche Verwendung nicht mehr möglich ist und er aufwendig vernichtet werden muss.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 118 II 176 S. 177
A.-
Die Xaver Wiederkehr AG betreibt in Waltenschwil ein Shredder- und Scherwerk. Das Werkareal liegt in einer Senke. Das Regenwasser und die betrieblichen Abwässer werden in zwei Rückhaltebecken mit eingebauten Schlammsammlern geleitet und von dort in das höher gelegene Kanalisationsnetz des Abwasserverbandes Wohlen-Villmergen-Waltenschwil gepumpt.
Auf dem gesamten Werkareal der Xaver Wiederkehr AG fällt Metallstaub an, der jeweils über die betriebseigenen Abwasserleitungen in die Rückhaltebecken geschwemmt wird. Vom Sommer 1987 bis im Herbst 1988 gelangte schwermetallhaltiges Abwasser aus dem Werkareal in die Kanalisation. Dabei wurde der ganze Kanalisationsstrang zwischen dem Betrieb der Xaver Wiederkehr AG und der Abwasserreinigungsanlage (ARA) verschmutzt. Zudem wurde der Klärschlamm im Faulturm der ARA verunreinigt, so dass er nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden konnte.
Die Reinigung der rund 6 km langen Kanalisationsleitung und die Verbrennung des mit Schwermetallen durchsetzten Klärschlamms verursachten Kosten von insgesamt Fr. 513'211.40. Die Xaver Wiederkehr AG wurde mit einem Teilbetrag von Fr. 466'797.55 belastet. Davon entfielen auf die Reinigung der Kanalisation Fr. 346'514.55 und auf die Entsorgung des Klärschlamms Fr. 120'283.--.
B.-
Die Xaver Wiederkehr AG ist gegen die Folgen ihrer betrieblichen Haftpflicht bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert. Nachdem die Versicherungsgesellschaft
BGE 118 II 176 S. 178
die Vergütung des von der Xaver Wiederkehr AG für das Schadensereignis bezahlten Betrages verweigert hatte, klagte diese gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Bezahlung von Fr. 466'797.55 nebst Zins. Mit Entscheid vom 24. September 1991 hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.-
Die Xaver Wiederkehr AG gelangt mit Berufung gegen dieses Urteil an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 466'797.55 nebst Zins zu bezahlen.
Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache, soweit es um die Kosten für die Entsorgung des Klärschlammes geht, an die Vorinstanz zur Abklärung der weiteren, im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände und zu neuer Entscheidung zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Handelsgericht hat eine Haftung der Beklagten für die Kosten abgelehnt, die infolge der Beseitigung des verunreinigten Klärschlamms entstanden sind, weil es sich dabei nicht um einen unmittelbaren Sachschaden gehandelt habe. Als solcher könne nämlich nur der Wiederbeschaffungswert einer beschädigten oder zerstörten Sache angesehen werden. Bei den hier streitigen Beseitigungskosten handle es sich hingegen um mittelbaren Schaden, der vom Sachschadensbegriff nicht mehr erfasst werde.
a) Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf einen Versicherungsvertrag betreffend die Betriebshaftpflicht der Klägerin. Die Haftpflichtversicherung stellt den wichtigsten Anwendungsfall der Vermögensversicherung dar. Sie gehört somit weder zur Personen- noch zur Sachversicherung (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, SPR, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 608 ff.), wohl aber nach der Einteilung des Versicherungsvertragsgesetzes zur Schadensversicherung als Gegensatz zur Personenversicherung. Der Versicherer hat einen Schaden zu ersetzen, der beim Versicherten als reiner Vermögensschaden (Vermehrung der Passiven) eingetreten ist. Vorliegend macht die Beklagte allerdings geltend, sie hafte nur für den Vermögensschaden
BGE 118 II 176 S. 179
des Versicherten, der aufgrund von Personen- oder Sachschäden bei Dritten entstanden sei. Demgegenüber bestehe aufgrund des Versicherungsvertrages keine Leistungspflicht, wenn der Versicherte wegen eines reinen Vermögensschadens des Dritten belangt worden sei. Die Klägerin hält hingegen den Versicherungsschutz auch für reine Vermögensschäden als gegeben, wenn diese durch Abwässer verursacht worden sind. Wie es sich damit verhält, muss nur geprüft werden, falls sich erweisen sollte, dass die Klägerin tatsächlich aus reinem Vermögensschaden belangt worden ist.
b) Sachschaden entsteht infolge Zerstörung, Beschädigung oder Verlusts einer Sache (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1975, S. 61; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Bern 1982, S. 48, Rz. 20; BREHM, Berner Kommentar, N 77 zu
Art. 41 OR
; vgl. auch
BGE 116 II 490
f. E. 4). Dabei stellen die Zerstörung, die Beschädigung und der Verlust nicht selber den Schaden dar, sondern sind die Ursache eines solchen (OFTINGER, S. 61 Anm. 40). Der Schaden ist die daraus resultierende Vermögenseinbusse. Reiner Vermögensschaden liegt demgegenüber vor, wenn eine Vermögenseinbusse eintritt, ohne dass eine Person verletzt oder getötet oder eine Sache beschädigt oder zerstört worden, beziehungsweise verlorengegangen ist (OFTINGER, S. 61).
Davon geht an sich auch das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus. Es nimmt dann aber an, im Bereich der Sachversicherung sei die Leistungspflicht des Versicherers auf den Ersatzwert beschränkt. Dabei verkennt es, dass dem vorliegenden Rechtsstreit nicht eine Sachversicherung, sondern eine Haftpflichtversicherung zugrunde liegt. Wie
Art. 49 VVG
zeigt, hat der Begriff des Ersatzwertes seinen Sinn wohl bei der Sach-, nicht aber bei der Haftpflichtversicherung als Unterart der Vermögensversicherung. Bei der Sachversicherung wird mit dem Ersatzwert als Versicherungswert eine Überversicherung vermieden. Im Bereich der Haftpflichtversicherung kann aber eine Begrenzung der versicherten Haftpflicht auf Sachschäden den Anspruch des Versicherten nicht auf den blossen Ersatzwert der beschädigten Sache beschränken. Von der Versicherung wird vielmehr die ganze sich aus dem Sachschaden ergebende Haftpflicht abgedeckt. Ausgeschlossen wird lediglich die Haftpflicht, die gar nicht mit einem Sachschaden zusammenhängt, wie beispielsweise die Haftung für Kreditschädigung oder aus unlauterem Wettbewerb. Entsprechend muss vorliegend ohne Bedeutung bleiben, wie der Ersatzwert im Bereich der Feuerversicherung umschrieben wird. Etwas anderes lässt sich auch nicht
BGE 118 II 176 S. 180
dem vom Handelsgericht zitierten Werk von MAURER entnehmen. An der angegebenen Stelle führt dieser Autor nur aus, die in
Art. 63 VVG
für die Feuerversicherung enthaltene Umschreibung des Ersatzwertes lasse sich auch auf andere Sachversicherungen übertragen (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1986, S. 480). Um eine solche handelt es sich vorliegend aber nicht. Aus der Beschränkung auf Sachschäden im Versicherungsvertrag kann nicht abgeleitet werden, es werde, wenn ein Sachschaden vorliege, die Haftpflicht nur gedeckt, soweit der Versicherte für den Ersatzwert belangt worden sei.
c) Die Verschmutzung des Klärschlamms stellt die Beschädigung einer Sache dar. Der Schlamm wurde in seiner Zusammensetzung so verändert, dass er nicht mehr in der Weise verwendet werden konnte, wie dies ohne eine solche Einwirkung möglich gewesen wäre. Er war infolge dieser Veränderung nicht mehr landwirtschaftlich zu gebrauchen, sondern musste aufwendig verbrannt werden. Die Kosten für die Beseitigung stellen damit eine kausale Folge der Sachbeschädigung dar. Zudem kann auch an der Adäquanz nicht gezweifelt werden. Ohne Bedeutung muss schliesslich bleiben, ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Schaden handelt. Dem Versicherungsvertrag ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, es sei nur die Haftung für unmittelbaren Schaden gedeckt. Grundsätzlich wird im schweizerischen Haftpflichtrecht aber nicht nur für den unmittelbaren, sondern auch für den mittelbaren Schaden gehaftet, sofern dieser noch als adäquat kausale Folge des schädigenden Ereignisses erscheint (VON TUHR/PETER, OR AT, Zürich 1974, S. 88; OFTINGER, S. 255).


header:
Urteilskopf
106 IV 211
58. Urteil der Anklagekammer vom 26. August 1980 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe im Verwaltungsstrafverfahren (
Art. 30 VStrR
).
Weist eine kantonale Behörde das Rechtsöffnungsgesuch einer Bundesverwaltungsbehörde für eine Bussenverfügung ab, so kann die Bundesverwaltungsbehörde dagegen nicht wegen Verweigerung der Rechtshilfepflicht im Sinne von
Art. 30 Abs. 5 VStrR
bei der Anklagekammer Beschwerde führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 106 IV 211 S. 211
A.-
Die Generaldirektion PTT verfällt B. mit Strafbescheid vom 8. Mai 1979 in eine Busse von Fr. 190.--, weil er in seinem Fahrzeug ein nicht typengenehmigtes Sprechfunkgerät erstellt und betrieben hatte. B. unterzeichnete eine Erklärung, in welcher er
- bestätigte, das Original des Strafbescheids erhalten zu haben und auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen hingewiesen worden zu sein,
- ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels verzichtete und
BGE 106 IV 211 S. 212
- anerkannte, dass der Strafbescheid im Sinne von
Art. 65 VStrR
einem rechtskräftigen Urteil gleichkommt.
B. bezahlte die Busse innert der ihm eingräumten Frist von 30 Tagen nicht. Er wurde deshalb von der zuständigen Kreistelefondirektion Bellinzona zunächst erfolglos gemahnt und anschliessend betrieben. Gegen den ihm am 9. Juli 1979 zugestellten Zahlungsbefehl erhob sein Vormund am 12. Juli 1979 vorläufig Rechtsvorschlag "bis zur Überprüfung der entsprechenden Unterlagen". Die Verwaltung erhielt damit Kenntnis von der Bevormundung des B. Sie sandte die Akten dem Vormund zur Kenntnisnahme, erhielt von diesem aber keine Antwort.
B.-
Am 7. Dezember 1979 verlangte die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich definitive Rechtsöffnung für Fr. 199.50 nebst 5% Zins seit 8. Juni 1979 und Fr. 14.-- Betreibungskosten in der gegen B. gerichteten Betreibung. Der Einzelrichter wies das Rechtsöffnungsbegehren am 11. Januar 1980 ab, im wesentlichen mit der Begründung, der im Sinne von
Art. 369 ZGB
entmündigte B. sei bezüglich des Verzichts auf ein Rechtsmittel nicht urteilsfähig und sein Verzicht auf die Ergreifung eines Rechtsmittels sei deshalb ungültig gewesen; der Strafbescheid der Generaldirektion PTT vom 8. Mai 1979 sei somit nicht rechtskräftig und mithin auch nicht vollstreckbar geworden; es fehle demnach an einem vollstreckbaren Entscheid im Sinne von
Art. 80 SchKG
.
Die Generaldirektion PTT erhob dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. April 1980 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Gericht unter anderem aus, der Einzelrichter habe die Urteilsfähigkeit des B. in Wirklichkeit nicht abgeklärt, sondern sei unter Hinweis auf den Entmündigungsgrund und die Komplexität der Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels einfach von der fehlenden Urteilsfähigkeit ausgegangen, was ihm jedoch nicht als Überschreitung der Kognitionsbefugnis oder Willkür zur Last gelegt werden könne; klares Recht sei nicht verletzt, denn es existiere kein solches darüber, dass
Art. 65 VStrR
auch gegenüber Entmündigten, die ohne Zustimmung des Vormundes handeln, Anwendung finde und dass im Rechtsöffnungsverfahren unter dem Gesichtspunkt des
Art. 80 SchKG
die Entmündigung unbeachtet bleiben müsse, bzw. dass ein
BGE 106 IV 211 S. 213
Entmündigter von sich aus gültig auf alle Rechtsmittel verzichten könne; überdies sei die Bestrafung des B. dessen Vormund nicht mitgeteilt worden, so dass es an der rechtsgenügenden Eröffnung des Strafbescheides fehle, was für sich allein schon dessen Vollstreckbarkeit hindere.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Generaldirektion PTT namens der Eidgenossenschaft Beschwerde im Sinne von
Art. 30 Abs. 5 VStrR
an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der zuständige zürcherische Rechtsöffnungsrichter sei anzuweisen, den PTT-Betrieben in der gegen B. gerichteten Betreibung für Fr. 199.50 und Fr. 14.-- Betreibungskosten definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde stützt sich ausdrücklich auf
Art. 30 VStrR
. Nach dieser unter der Marginale "Rechtshilfe" stehenden Bestimmung haben die Verwaltungsbehörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden den mit der "Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen betrauten Behörden" in der Erfüllung ihrer Aufgabe Rechtshilfe zu leisten und ihnen insbesondere die benötigten Auskünfte zu erteilen und Einsicht zu gewähren in amtliche Akten, die für die Strafverfolgung von Bedeutung sein könnten.
Art. 352-356 StGB
und
Art. 27-29 BStP
finden sinngemäss Anwendung. Anstände zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen unter sich entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts.
Während die Kantone in Bundesstrafsachen nach
Art. 252 BStP
einander im Verfahren und beim Urteilsvollzug Rechtshilfe zu leisten haben, spricht
Art. 30 VStrR
nur von der Rechtshilfe im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Rechtshilfepflicht auf diesem Gebiet trotz dieser engen Umschreibung überhaupt auf die Vollstreckung beziehe. Das Bundesgericht hat dazu im Zusammenhang mit dem nach
Art. 30 Abs. 3 VStrR
auf Fälle der vorliegenden Art analog anwendbaren
Art. 352 Abs. 1 StGB
, wo allerdings nur ganz allgemein von Rechtshilfe die Rede ist, ausgeführt, die Rechtshilfe
BGE 106 IV 211 S. 214
dauere über die Verurteilung hinaus und beziehe sich in gewissem Sinne auch auf die Vollstreckung; das ergebe sich schon daraus, dass
Art. 352 Abs. 2 StGB
unter anderem auch von der Zuführung des Verurteilten spreche (
BGE 86 IV 228
/229; vgl. auch
BGE 102 IV 220
E. 2,
BGE 96 IV 183
E. 1,
BGE 87 IV 141
E. 3). Für Handlungen, die auf Eintreibung einer Busse gerichtet seien, sei deshalb ebenfalls Rechtshilfe geschuldet. Der Umstand, dass für die Eintreibung der Busse nur der Weg der Schuldbetreibung offenstehe, ändere daran nichts. Die Natur dieses Verfahrens beraube den Vollzug nicht seines Strafcharakters. Die Busse bleibe eine Strafe, und die zu ihrem Vollzug eingeleitete Betreibung diene nicht in erster Linie der Befriedigung des Staates, sondern dazu, den Verurteilten zu zwingen, die Strafe zu erleiden. Wenn ein Kanton es ablehne, zur Durchführung einer derartigen, vom Bund eingeleiteten Betreibung Hand zu bieten, verletze er demnach die ihm obliegende Rechtshilfepflicht gegenüber dem Bund, so dass dieser berechtigt sei, die Anklagekammer des Bundesgerichts anzurufen, übrigens ohne an eine Frist gebunden zu sein (
BGE 86 IV 229
/230; vgl. auch
BGE 63 I 268
/269).
2.
An dieser Rechtsprechung kann indessen unter der Herrschaft des neuen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht nicht festgehalten werden. Mit der Verweigerung der Rechtsöffnung verstossen die Behörden des Kantons Zürich im vorliegenden Fall nicht gegen die Rechtshilfepflicht im Sinne von
Art. 30 VStrR
, sondern allenfalls gegen die Pflicht, eine rechtskräftige Bussenverfügung einer Bundesbehörde zu vollstrecken. Wohl umfasst der Begriff der Rechtshilfe in einem weiteren Sinn auch die Vollstreckung von Entscheidungen anderer Behörden (vgl. z.B. den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, BBl 1976 II S. 491 ff., insbesondere Art. 91 ff.). Darum geht es bei
Art. 30 VStrR
jedoch nicht. Darauf deuten schon die Gründe hin, aus denen nach
Art. 30 Abs. 2 VStrR
die Rechtshilfe verweigert werden darf, ist doch nicht einzusehen inwiefern der Vollzug einer Busse je die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone gefährden, die um Rechtshilfe angegangene Behörde in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen oder die Preisgabe von anvertrauten Geheimnissen bewirken könnte. Das Gleiche ergibt sich aus den Beispielen, mit denen in
Art. 30 Abs. 1 VStrR
die
BGE 106 IV 211 S. 215
Rechtshilfepflicht erläutert wird; danach haben die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden einander "insbesondere" Auskünfte zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren. Von der Verpflichtung zur Vollstreckung von Strafverfügungen ist nicht die Rede. Diese Verpflichtung ist nicht in
Art. 30 VStrR
, sondern in der allgemeinen Bestimmung des
Art. 380 StGB
niedergelegt, deren Verletzung jedoch nicht bei der Anklagekammer gerügt werden kann. Weigert sich eine kantonale Behörde, die Bussenverfügung einer Bundesverwaltungsbehörde zu vollstrecken, indem sie deren Rechtsöffnungsgesuch abweist, so liegt demzufolge nicht ein Anstand über die Rechtshilfepflicht im Sinne von
Art. 30 Abs. 5 VStrR
vor, und die Anrufung der Anklagekammer ist ausgeschlossen.
Dieses Ergebnis entspricht auch den praktischen Bedürfnissen besser als die bisherige Rechtsprechung. Nach
Art. 49 Ziff. 2 StGB
werden Bussen auf dem Weg der Schuldbetreibung vollstreckt. Im Betreibungsverfahren hat die Verwaltung nicht die Stellung einer um Rechtshilfe ersuchenden Behörde, sondern diejenige einer Partei. Als solcher stehen ihr auch alle Rechtsmittel der Partei zur Verfügung. Sie kann daher z.B. im Sinne von
Art. 17 SchKG
Beschwerde an die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs führen, wenn sich das Betreibungsamt weigert, den Zahlungsbefehl zuzustellen, die Pfändung vorzunehmen oder die Verwertung durchzuführen. Erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag, so hat sie, wiederum in ihrer Eigenschaft als Partei des Betreibungsverfahrens, beim Richter um Erteilung der Rechtsöffnung zu ersuchen, wobei die Bussenverfügung nach
Art. 380 StGB
einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80/81 SchKG darstellt. Gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung stehen ihr gegebenenfalls kantonale Rechtsmittel zur Verfügung. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin denn auch gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde geführt. Die Anrufung der Anklagekammer ist in diesem Zusammenhang nirgends vorgesehen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Rechtsöffnungsstreit auf einmal in einen Anstand über die Rechtshilfepflicht verwandeln sollte, der von der Anklagekammer zu schlichten wäre. Die Zuständigkeit der Anklagekammer als letzte Instanz des Rechtsöffnungsverfahrens wäre systemwidrig. Das zeigt sich unter anderem darin, dass die Beschwerde wegen Verweigerung
BGE 106 IV 211 S. 216
der Rechtshilfe nach der Rechtsprechung an keine Frist gebunden ist, so dass der Entscheid, mit dem die Rechtsöffnung verweigert wird, gar nie rechtskräftig werden könnte. Ferner könnte immer dann, wenn ein kantonales Gericht aus welchen Gründen auch immer ein von einem andern Kanton oder vom Bund zur Vollstreckung einer Busse gestelltes Rechtsöffnungsbegehren abweist, Beschwerde wegen Verweigerung der Rechtshilfe geführt werden, während dies ausgeschlossen wäre, wenn ein Bussenurteil im eigenen Kanton vollstreckt werden soll. Für diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Ungerechtfertigt ist es auch, dass zwar die Verwaltung den Rechtsöffnungsentscheid an die Anklagekammer soll weiterziehen können, während dem Verurteilten als Gegenpartei, der z.B. geltend macht, seine Verjährungseinrede sei zu Unrecht verworfen und die Rechtsöffnung deshalb zu Unrecht erteilt worden, nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zur Verfügung steht. Dies hätte zudem zur Folge, dass innerhalb des Bundesgerichts die gleiche Frage, je nachdem ob die Rechtsöffnung erteilt worden ist oder nicht, von verschiedenen Gerichtsabteilungen mit verschiedener Kognition beurteilt werden müsste. Dazu kommt, dass jede Handlung der kantonalen Betreibungsbehörden, die nicht dem Antrag der betreibenden Verwaltungsbehörde entspricht, in gleicher Weise wie die Ablehnung des Rechtsöffnungsgesuchs als Verweigerung der Rechtshilfe angesehen werden müsste. Das würde dazu führen, dass die Anklagekammer rein betreibungsrechtliche Fragen, die sonst in den Zuständigkeitsbereich der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fallen, wie z.B. solche betreffend die Gültigkeit von Pfändungen, die Ermittlung des Notbedarfs des Schuldners oder die Lastenbereinigung bei der Verwertung von Grundstücken, zu beurteilen hätte, während der Gebüsste die gleichen Fragen der Anklagekammer nicht unterbreiten könnte. Das kann nicht der Sinn von
Art. 30 VStrR
sein. Schliesslich besteht auch kein Grund, den Bussenvollzug gegenüber dem Vollzug anderer Ansprüche, die mitunter ebenso schutzwürdig sind, wie z.B. Steuern, Prämien an die Sozialversicherung usw., im Betreibungsverfahren durch Einräumung eines besonderen Rechtsmittels zu privilegieren, dies umso weniger, als die Verwaltung die Möglichkeit hat, eine Busse, die nicht eingebracht werden kann, durch den Richter in Haft umwandeln zu lassen (
Art. 49 Ziff. 3 StGB
,
Art. 91 VStrR
).
BGE 106 IV 211 S. 217
Wird die Rechtsöffnung wie im vorliegenden Fall mit der Begründung abgelehnt, die Bussenverfügung leide an einem Mangel oder sie sei nicht richtig eröffnet worden, kann die Verwaltung überdies, da der Rechtsöffnungsentscheid nur Rechtskraft in der gleichen Betreibung hat, jederzeit eine neue, fehlerfreie Verfügung erlassen und gestützt darauf in einer neuen Betreibung definitive Rechtsöffnung erlangen. Ein zwingendes Bedürfnis, den Streit von der Anklagekammer beurteilen zu lassen, besteht jedenfalls nicht.
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
Da der angefochtene Entscheid im Rahmen des Bussenvollzugs erging, stellt sich die Frage, ob die Eingabe des Bundes als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden könne. Die Beschwerdeschrift ist daher zur Prüfung dieser Frage an die für die Behandlung derartiger Beschwerden auf dem Gebiet des Strafvollzugs zuständige Gerichtsabteilung zu überweisen. Sollte diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig erachten, wird weiter zu prüfen sein, ob die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden kann (vgl. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Juni 1980 i.S. Nidwalden c. Balbi, E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eigetreten.


header:
Urteilskopf
141 II 262
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Euro-Lotto Tipp AG gegen Lotterie- und Wettkommission (Comlot), Société de la Loterie de la Suisse Romande (Loterie Romande) sowie Swisslos, Interkantonale Landeslotterie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1086/2013 vom 9. Juli 2015

regeste:
Regeste
Art. 106 BV
(Fassung vom 11. März 2012); Art. 2, 13 und 20 IVLW; Art. 1 Abs. 2 sowie
Art. 48 und 50 SBG
; Art. 1, 3, 5 ff., 13, 15 und 38 ff. LG;
Art. 48 VwVG
; Kompetenz der Interkantonalen Lotterie- und Wettkommission (Comlot) zur Durchführung von Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Zuständigkeitsentscheid der Comlot (E. 1). Übersicht über die Glücksspielregelung in Bund und Kantonen (E. 2 und 3). Bestätigung der bundesgerichtlichen Auslegungsmethodik (E. 4). Die Comlot als Bewilligungsbehörde ist gestützt auf eine teleologisch-geltungszeitliche Interpretation des Bundes- und interkantonalen Rechts (IVLW) befugt, im Zusammenhang mit Grosslotterien ein Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren durchzuführen und das generell-abstrakt gültige Lotterieverbot im Einzelfall zu konkretisieren (E. 5 und 6). Den konzessionierten Lotteriegesellschaften kommt dabei grundsätzlich Parteistellung zu (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 141 II 262 S. 263
A.
A.a
Die Euro-Lotto Tipp AG bezweckt die Vermittlung der Teilnahme an Lottotippgemeinschaften und Einzeltipps, die Übernahme von Administrations- und Verwaltungsmandaten jeglicher Art sowie die Erbringung von weiteren Dienstleistungen im Zusammenhang
BGE 141 II 262 S. 264
mit der Lotterie "EuroMillions". Bei dieser handelt es sich um eine bewilligte, gemeinnützigen bzw. wohltätigen Zwecken dienende Mehrstaatenlotterie. Sie wird seit Oktober 2004 in der Westschweiz von der Loterie Romande und in der Deutschschweiz bzw. dem Tessin von der Swisslos angeboten.
A.b
Am 17. Februar 2012 wandte sich die Loterie Romande an die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (Comlot); sie machte geltend, die Euro-Lotto Tipp AG verstosse mit diversen ihrer Aktivitäten im Zusammenhang mit der Lotterie "EuroMillions" gegen lotterierechtliche Vorgaben; sie ersuchte die Comlot darum, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen bzw. die unzulässigen Aktivitäten zu verbieten. Die Loterie Romande rügte insbesondere, die Euro-Lotto Tipp AG veranstalte eine im Sinne von
Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51 [nachfolgend: Lotteriegesetz])
verbotene Lotterie, indem ihre Kunden um die von ihr in eigenem Namen bei der Lotterie "EuroMillions" realisierten Gewinne spielten und die Euro-Lotto Tipp AG eine Geld-Zurück-Garantie anbiete. Die betreffende Firma bewerbe und empfehle zudem (auf dem Gebiet der Westschweiz) verbotene Lotterien und vermittle allenfalls entsprechende Lose.
B.
B.a
Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2012 bejahte die Comlot ihre Zuständigkeit. Entgegen der Ansicht der Euro-Lotto Tipp AG seien die Kantone befugt, Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz zu verfolgen und zu beurteilen. Deren (Aufsichts-)Befugnisse beschränkten sich nicht allein auf die bewilligten Veranstaltungen. Mit der Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten (IVLW) seien die entsprechenden Kompetenzen auf die Comlot übertragen worden (Art. 20). Ein anderes Verständnis führe zu einer "absurden" Situation: Die Aufsicht der Comlot müsste verneint werden, wenn diese vorgängig nicht um eine Bewilligung ersucht worden sei oder sie diese verweigert hätte, obwohl dann von Gesetzes wegen eine verbotene Veranstaltung vorliege. Zwar blieben die entsprechenden Strafnormen anwendbar, doch bezweckten diese die Sanktionierung des Täters, indessen nicht die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands, weshalb die Comlot generell im Falle von Verstössen gegen die gesetzlichen Vorschriften gestützt auf die ihr von den Kantonen übertragenen
BGE 141 II 262 S. 265
Kompetenzen befugt sei, die nötigen Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
B.b
Die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten bestätigte diese Auffassung am 4. Oktober 2013: Als Zulassungsbehörde verfüge die Comlot über einen weitgehenden Beurteilungsspielraum. Ihre Prüfungspflicht beschränke sich nicht auf spieltechnische Fragen. Das auf Bundesrecht und interkantonales Recht abgestützte Zusammenspiel von Zulassungs- und Aufsichtsbehörde stelle ein kohärentes Rechtssystem dar. Diesem würde es zuwiderlaufen, hätte die Comlot als Zulassungsbehörde die Kompetenz, die Bewilligung für Lotterien, die sie als illegal beurteile, zu verweigern, sie jedoch nicht berechtigt wäre, als Aufsichtsbehörde zu intervenieren, nachdem sie von der Organisation von nicht bewilligten Lotterien in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. (...)
C.
Die Euro-Lotto Tipp AG beantragt vor Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Anzeige der Loterie Romande vom 17. Februar 2012 sowie die dort gestellten Anträge nicht einzutreten. Eventuell sei Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils der Vorinstanz in dem Sinn zu ändern, dass ihr die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'000.- (statt Fr. 7'000.-) auferlegt und mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet würden. Die Euro-Lotto Tipp AG bestreitet "mangels genügender gesetzlicher Grundlage im Lotteriegesetz sowie aufgrund der Zuständigkeiten der Strafverfolgungsbehörden im Bereich der durch das Lotteriegesetz als verboten erklärten Lotterien (und ex lege auch nicht bewilligungsfähigen Lotterien)" das Bestehen einer allgemeinen Aufsichtskompetenz der Comlot; deren Kontrolle beziehe sich nur auf die Bewilligungsträger bzw. die von ihr bewilligten Aktivitäten.
(...)
D.b
Am 29. Juni 2015 führten die I. und II. öffentlichrechtliche Abteilung sowie die strafrechtliche Abteilung einen Meinungsaustausch zu den Kompetenzen von Straf- und Aufsichtsbehörden bzw. der diesbezüglichen Auslegung des Lotterierechts durch (
Art. 23 Abs. 2 BGG
). Gestützt hierauf wird die Beschwerde abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten erging im
BGE 141 II 262 S. 266
Anwendungsbereich des Lotteriegesetzes und schützt die Verfügung der Comlot vom 20. September 2012, worin diese im Rahmen eines selbständig eröffneten Zwischenentscheids ihre Zuständigkeit zur Überwachung des Lotteriemarkts bejaht hat (
Art. 92 Abs. 1 BGG
). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten (
Art. 82 ff. BGG
): Die Rekurskommission bildet Teil der Organisationsstruktur der "Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten" (IVLW; BSG 945.4). Sie ist in diesem Bereich die interkantonale richterliche Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d bzw.
Art. 86 Abs. 2 BGG
(vgl.
BGE 135 II 338
E. 1.1 S. 341 [
Art. 191b Abs. 2 BV
]). Die Euro-Lotto Tipp AG ist als von der Comlot ins Recht gefasste und vor der Rekurskommission unterlegene Beschwerdeführerin berechtigt, zur Klärung der Zuständigkeitsfrage an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 1 i.V.m.
Art. 92 Abs. 1 BGG
); nicht weiter einzugehen ist indessen auf ihre Ausführungen in der Sache selber; diese bilden Gegenstand allfälliger künftiger Abklärungen und nicht des vorliegenden Verfahrens.
2.
2.1
Nach
Art. 106 Abs. 1 BV
(in der Fassung vom 11. März 2012; Gegenentwurf zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls" [AS 2012 3629]; vgl. die Botschaft vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls", BBl 2010 7961 ff.) erlässt der Bund Vorschriften über die Geldspiele. Er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung (vgl. SCHERRER/MURESAN, Handbuch zum schweizerischen Lotterie- und Wettrecht, 2014, N. 26 ff.). Die aktuelle Gesetzgebung umfasst das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz [SBG; SR 935.52]; Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken, BBl 1997 III 145 ff.) einerseits und das Lotteriegesetz von 1923 andererseits (vgl. Botschaft vom 13. August 1918 zum Entwurfe eines Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen, BBl 1918 IV 333 ff.). Die Durchführung von Grosslotterien wird derzeit im Rahmen der kantonalen Restkompetenzen durch die Interkantonale Vereinbarung über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal und gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und
BGE 141 II 262 S. 267
Wetten geregelt (vgl.
Art. 48 BV
;
BGE 135 II 338
E. 3 und 4 S. 345 ff.; zur Wahrnehmung der Lotteriekompetenzen in den einzelnen Kantonen: OLIVIER DOLDER, Kleine Lotterien - grosse Unterschiede, Eine Untersuchung von Kleinlotterien, Tombolas und Lottos, Cahiers de l'Institut de hautes études en administration publique [IDEHAP] 268/2012 S. 5 ff.). Der Bundesrat hat im Mai 2014 in Umsetzung der neuen Verfassungsgrundlage vorgeschlagen, die beiden Rechtsgrundlagen durch ein neues einheitliches Bundesgesetz über Geldspiele zu ersetzen (Entwurf vom 30. April 2014 zu einem Bundesgesetz über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS] mit erläuterndem Bericht des EJPD [BJ] vom gleichen Tag [nachfolgend: EJPD-Bericht E-BGS]; vgl. BENOIT/BESSON, Nouvelle loi sur les jeux d'argent: où en sommes-nous?, Jusletter 20. April 2015 Rz. 71 ff.; ZÜND/HUGI YAR, Rien ne va plus: Das schweizerische Glücksspielrecht im Umbruch, Jusletter 17. November 2014 Rz. 12 ff.).
2.2
In der Zwischenzeit gelten die bestehenden Rechtsgrundlagen weiter; diese sind nach den allgemeinen Regeln auszulegen (hierzu E. 4 unten;
BGE 137 II 164
E. 4.1 S. 170 f.).
Art. 106 BV
in seiner neuen Fassung enthält keine direkt anwendbaren Bestimmungen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von Verfassungsrecht:
BGE 139 II 243
E. 8 [Verfassungsauslegung] und E. 10 [unmittelbare Anwendbarkeit];
BGE 139 I 16
E. 4; jeweils mit weiteren Hinweisen), auch wenn er in seinem Absatz 3 vorsieht, dass die Kantone unter anderem "für die Bewilligung und die Beaufsichtigung" der Geldspiele zuständig sind, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft darauf hingewiesen, dass mit dem Gegenvorschlag eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele und zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen ein Koordinationsorgan geschaffen werde.
Art. 106 Abs. 1 BV
unterstreiche die bisherige Auslegung, wonach es sich bei der Geldspielgesetzgebung um eine konkurrierende und keine ausschliessliche Kompetenz des Bundes handle, sodass die Kantone weiterhin gesetzgeberisch tätig sein könnten (BBl 2010 7961, 7997 f. Ziff. 4.2), solange und soweit der Bund nicht von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht habe; der entsprechende Umfang werde Gegenstand der "Umsetzungsgesetzgebung" bilden (BBl 2010 7961 ff., 7999 Ziff. 4.2). Die Gesetzgebungskompetenz umfasst im Übrigen die implizite Ermächtigung,
BGE 141 II 262 S. 268
vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (BENNO SCHNEIDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 106 BV
, mit Hinweisen).
2.3
2.3.1
Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (
Art. 1 Abs. 1 SBG
); es behält die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vor (
Art. 1 Abs. 2 SBG
; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 6). Das Spielbankengesetz gilt als Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und als lex generalis zum Lotteriegesetz (vgl.
BGE 137 II 222
E. 6.2 S. 226;
BGE 136 II 291
E. 3.1 S. 293;
BGE 135 II 338
E. 1.2.4 S. 344;
BGE 133 II 68
E. 3; teilweise abweichend SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 247). Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) hat die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen und die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (
Art. 48 Abs. 1 SBG
). Liegen Verletzungen des Spielbankengesetzes oder sonstige Missstände vor, ordnet sie die Massnahmen an, die ihr zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Mängel notwendig erscheinen (
Art. 50 Abs. 1 SBG
). Gestützt auf diese - zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste - Zuständigkeit ist sie nach der Praxis befugt, generell die Unterstellung von Aktivitäten unter das Spielbankengesetz zu prüfen und in diesem Sinn ein "Unterstellungs-" bzw. "Qualifikationsverfahren" zu führen. Da sie allgemein darüber wachen muss, dass die "gesetzlichen Vorschriften" eingehalten werden, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer (Glücks-)Spiele, soweit deren Qualifikation umstritten ist bzw. zu Kontroversen Anlass gibt (
BGE 136 II 291
E. 3.1 S. 293;
BGE 135 II 338
E. 1.2.4 S. 344; Urteile 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo/Touchlot"]; 2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 2 ["TropicalShop"]).
2.3.2
Nicht unter das Spielbankengesetz und damit in den Aufsichtsbereich der Eidgenössischen Spielbankenkommission fallen die im Lotteriegesetz geregelten Glücksspiele (
Art. 1 Abs. 2 SBG
; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7). Lotterien sind bundesrechtlich grundsätzlich verboten (
Art. 1 Abs. 1 LG
; zur Abgrenzung gegenüber den anderen Glücksspielen um Geld oder geldwerte Vorteile über das Kriterium der "Planmässigkeit":
BGE 135 II 338
ff. ["Vorgezogene Lose"];
BGE 137 II 164
ff. ["Wingo"],
BGE 137 II 222
ff. ["Tactilo"]). Das
BGE 141 II 262 S. 269
Lotterieverbot bezieht sich nicht auf die Tombolas; diese unterstehen ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von diesem zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (
Art. 2 LG
). Vom Verbot ausgenommen sind zudem Lotterien, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienen (Art. 3 i.V.m. 5 ff. LG); soweit gewisse bundesrechtliche Minimalvoraussetzungen eingehalten werden, können diese für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden. Die entsprechende Bewilligungsbehörde "hat die Ausgabe und Durchführung der Lotterie, insbesondere das Ziehungsverfahren, die Ausrichtung der Gewinne und die Verwendung des Ertrags zu überwachen oder überwachen zu lassen" (
Art. 10 LG
). Sie muss die Bewilligung widerrufen, wenn der Inhaber die ihm auferlegten Bedingungen nicht erfüllt oder den durch Gesetz oder Verordnung aufgestellten Vorschriften zuwiderhandelt. Wird die Bewilligung widerrufen, erweist sich aus anderen Gründen die planmässige Durchführung der Lotterie als unmöglich oder wird sie nicht durchgeführt, so trifft die Bewilligungsbehörde "die erforderlichen Massnahmen" (
Art. 13 LG
). Das Lotterieverfahren kann vom kantonalen Recht näher geregelt werden (
Art. 15 Abs. 2 LG
); die Kantone sind befugt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (
Art. 16 LG
). In Art. 38 ff. enthält das Lotteriegesetz Straf- und Verfahrensbestimmungen; die Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen gegen das Gesetz obliegt den Kantonen (
Art. 47 LG
; vgl. hierzu SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 131 ff.).
2.3.3
Die Anpassung des Lotteriegesetzes an die heutigen Verhältnisse ist wiederholt gescheitert. Der Bundesrat erklärte sich am 18. Mai 2004 bereit, die laufenden Revisionsarbeiten zu sistieren, nachdem die Kantone vorgeschlagen hatten, die im Lotteriebereich festgestellten Mängel durch den Abschluss eines Konkordats zu beheben (vgl.
BGE 137 II 164
E. 3.2 S. 168 ff.,
BGE 137 II 222
E. 6.3 S. 226 ff.;
BGE 135 II 338
E. 3.2 S. 346 ff.). Die entsprechende Interkantonale Vereinbarung (IVLW) trat nach Annahme durch die Kantone am 1. Juli 2006 in Kraft. Sie regelt die Aufsicht sowie die Bewilligung und die Ertragsverwendung für die sogenannten "Grosslotterien", d.h. die interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937 (IKV)" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom
BGE 141 II 262 S. 270
18. November 2005 (C-LoRo; rs/GE I 3 15)" unterstehen (vgl. Art. 1 IVLW; Bericht der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz vom 7. Januar 2005 [nachfolgend: Ausführungen zur IVLW] C.II. und E.I.; DOLDER, a.a.O., S. 6; SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 165 ff., 177 ff.). Sie stützt sich nach ihrer Präambel auf
Art. 15, 16 und 34 LG
. Die Vereinbarung bezweckt die "einheitliche und koordinierte Anwendung des Lotterierechts, den Schutz der Bevölkerung vor sozialschädlichen Auswirkungen der Lotterien und Wetten sowie die transparente Verwendung der Lotterie- und Wetterträge auf dem Gebiet der angeschlossenen Kantone" (Art. 2 IVLW). Die Comlot ist Zulassungs- und Aufsichtsbehörde bezüglich der Lotterien gemäss der Vereinbarung; ihr stehen alle Befugnisse zu, die darin nicht einem anderen Organ zugewiesen wurden (Art. 3 i.V.m. 7 IVLW). Nach Art. 20 IVLW überwacht sie insbesondere "die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" und der Bewilligungsvoraussetzungen. Stellt sie Verstösse fest, trifft sie "die erforderlichen Massnahmen". Sie entzieht die Bewilligungen, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht mehr gegeben sind (ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 8 ff.; kritisch zum Abkommen und zur Rolle der Comlot: SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 179 ff.).
3.
3.1
Die interkantonalen Behörden gehen davon aus, dass der Comlot im Bereich der
Grosslotterien
- analog der Eidgenössischen Spielbankenkommission im Spielbankenbereich - eine allgemeine Aufsichtsfunktion und insbesondere die Befugnis zukommt, verwaltungsrechtlich für die Durchsetzung des bundesrechtlich - mit gewissen Ausnahmen zugunsten der Kantone (vgl.
BGE 135 II 338
E. 4 S. 348) - vorgesehenen absoluten Lotterieverbots zu sorgen (
Art. 1 Abs. 1 LG
). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Der Interkantonalen Aufsichtsbehörde fehle "mangels genügender gesetzlicher Grundlage im Lotteriegesetz sowie aufgrund der Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden im Bereich der durch das Lotteriegesetz als verboten erklärten (und ex lege auch nicht bewilligungsfähigen) Lotterien eine (umfassende) Untersuchungs-, Aufsichts- oder sonstige Verfügungskompetenz". Die Aufsicht durch die Comlot setze kumulativ voraus, dass es sich beim abzuklärenden Sachverhalt zum einen um eine Lotterie im Sinne von
Art. 1 LG
handle und zum andern die Lotterie einem gemeinnützigen und wohltätigen Zweck diene. Für Lotterien, die keinem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten, habe der Bundesgesetzgeber ein abschliessendes Verbot
BGE 141 II 262 S. 271
statuiert. Für Lotterien im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 LG
(Tombolas) habe er eine Gesetzgebungszuständigkeit zu Gunsten der Kantone vorbehalten. Für Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten, habe er ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorgesehen. Je nach Materie gehe der verbleibende Handlungsspielraum der Kantone somit unterschiedlich weit. Die Zuständigkeit der Comlot als kantonale Behörde beschränke sich auf die bewilligungsfähigen bzw. bewilligungspflichtigen Sachverhalte. Als gewinnorientiert falle die vorliegend umstrittene Tätigkeit bereits von Bundesgesetzes wegen nicht in den Anwendungsbereich der bewilligungsfähigen Grosslotterien, da ihr ein gemeinnütziger oder wohltätiger Zweck fehle. Das Angebot der Beschwerdeführerin setze zwar eine bewilligte Lotterie voraus, sei jedoch der eigentlichen Lotterieveranstaltung vor- bzw. nachgelagert.
3.2
Die Loterie Romande und die Swisslos unterstützen die Rechtsauffassung der interkantonalen Behörden: Die Situation im Lotteriebereich sei analog jener im Bereich der Spielbanken im Sinne einer weitreichenden Kompetenz der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde zu verstehen (
Art. 48 SBG
). Es sei nicht am Einzelnen, nach Gutdünken darüber zu entscheiden, ob eine Aktivität bewilligungspflichtig bzw. -fähig sei oder nicht; diese Kompetenz komme der Aufsichtsbehörde zu, was bedinge, dass sie auch diesbezüglich Verfügungskompetenzen wahrnehmen könne. Ziel der Bundesgesetzgebung sei es, dass keine illegalen Lotterien gespielt würden. Die für die zulässigen Lotterien zuständige Bewilligungsbehörde habe hierfür zu sorgen. Art. 20 IVLW übertrage diese Zuständigkeit von den Kantonen auf die Comlot, was nicht bundesrechtswidrig sei, da die Bundesregelung damit ergänzt und dieser nicht widersprochen werde (vgl.
Art. 43 BV
). Im Übrigen stünden die Aktivitäten der Euro-Lotto Tipp AG im Zusammenhang mit einer bewilligten Lotterie, nämlich "EuroMillions", weshalb die Kompetenz der Comlot auch dann bejaht werden müsste, wenn von einem engeren Aufsichtsverständnis ausgegangen würde. Unter
Art. 4 LG
fallende Durchführungshandlungen für eine der Euro-Lotto Tipp AG nicht bewilligte Lotterie seien gesetzeswidrig. Die zugelassenen Lotteriegesellschaften seien gehalten, für eine korrekte Abwicklung der ihnen bewilligten Lotterien zu sorgen, was nicht möglich sei, wenn Dritte mit ihren Handlungen im Rahmen der bewilligten Lotterie gegen Lotterierecht verstiessen. Den bewilligten Lotterieträgern komme Parteistellung zu (
BGE 127 II 264
ff. ["Trägerverein Lotterie Umwelt &
BGE 141 II 262 S. 272
Entwicklung"]), da durch illegale Lotterien ihre rechtliche Situation beeinträchtigt werde.
4.
4.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an den Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Der Auslegungsvorgang soll zu einem vernünftigen, praktikablen und befriedigenden Ergebnis führen, das dem Problemlösungsbedarf Rechnung trägt, ohne die Wertungsentscheidungen des geschichtlichen Normsetzers zu missachten (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 25 Rz. 2 S. 208). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus; es lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente hierarchisch zu ordnen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214;
BGE 137 V 434
E. 3.2 S. 437;
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195
E. 7.1 S. 203).
4.2
Die Gesetzesmaterialien sind nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel dazu, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416;
BGE 138 II 217
E. 4.1 S. 224;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger rasch nahelegen (
BGE 139 III 98
E. 3.1 S. 100;
BGE 138 II 440
E. 13 S. 453;
BGE 133 III 497
E. 4.1 S. 499). Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut soll nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 140 II 289
E. 3.2 S. 292,
BGE 140 II 129
E. 3.2 S. 131, 80 E. 2.5.3 S. 87;
BGE 139 V 66
E. 2.2 S. 68;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94; je mit Hinweisen). In objektiv-zeitgemässer Auslegung darf einer Gesetzesnorm ein Sinn beigelegt werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist,
BGE 141 II 262 S. 273
wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar erscheint (
BGE 137 II 164
E. 4.4 S. 172 ff.;
BGE 125 II 206
E. 4d/bb S. 213 mit Hinweis). Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (
BGE 137 II 164
E. 4.1 S. 170 f.;
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154 mit Hinweisen; vgl. zur Auslegungsmethodik detailliert: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 327 ff. N. 936 ff.).
5.
5.1
Der Wortlaut von
Art. 1 LG
ist klar: In der Schweiz sind von Bundesrechts wegen Lotterien seit 1923 grundsätzlich verboten; vorbehalten bleiben Tombolas und Lotterien für gemeinnützige und wohltätige Zwecke im Rahmen der einschlägigen Bundes- bzw. kantonal-rechtlichen Vorgaben (vgl. BBl 1918 IV 333, 343 Ziff. IV). Mit dem Lotteriegesetz sollte das bisher ausschliesslich durch das kantonale Recht geregelte Lotteriewesen unter Beachtung der kantonalen Verschiedenheiten grenzüberschreitend ergänzt werden, um den mit den entsprechenden Aktivitäten verbundenen wirtschaftlichen und moralischen Schäden "wirksam entgegenzutreten" (BBl 1918 IV 333 Ziff. I.). Ziel der Gesetzgebung war es, die eigentlichen gewerbsmässigen Lotterien zu bekämpfen, hingegen die von Kanton zu Kanton unterschiedlichen Zwecklotterien unter Vorgabe gewisser "eidgenössischer Normativbestimmungen" nicht zu beeinträchtigen. Die Bekämpfung unbewilligter Aktivitäten erfolgte bis zum Inkrafttreten des eidgenössischen Lotteriegesetzes nach den jeweiligen lokalen Vorgaben über das kantonale Recht; mit dem Lotteriegesetz sollten strafrechtlich - noch vor Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches am 1. Januar 1942 (AS 57 1328) - die entsprechenden Bestimmungen harmonisiert und in der ganzen Schweiz angewendet und durchgesetzt werden. Die wirksame Handhabung - so der Bundesrat - der im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen und Massnahmen mache die Aufstellung detaillierter Straf- und Strafverfahrensvorschriften notwendig. Diese bildeten das wirksamste Mittel, den Geboten und Verboten des Gesetzes Nachachtung zu verschaffen; gerade das Fehlen einheitlicher Strafnormen und die Unmöglichkeit der Verfolgung der strafbaren Handlungen über die Kantonsgrenzen hinaus werde als "fühlbarster Mangel des gegenwärtigen Rechtszustands empfunden" (BBl 1918 IV 333 ff., 352 f. Ziff. VII). Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass ursprünglich die für die nach kanonalem Recht bewilligten bzw.
BGE 141 II 262 S. 274
bewilligbaren Glücksspiele im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben für die entsprechenden Bewilligungen allein zuständigen kantonalen Aufsichts- bzw. Bewilligungsbehörden verwaltungsrechtlich ausschliesslich im bewilligten bzw. bewilligbaren Bereich tätig werden und deren Durchführung überwachen und allenfalls die Bewilligungen widerrufen bzw. die nötigen Massnahmen in diesem Zusammenhang treffen sollten (BBl 1918 IV 333, 346 Ziff. IV;
Art. 10 und 13 Abs. 1 LG
). Unter dem Lotteriegesetz nicht bewilligte bzw. nicht bewilligbare Aktivitäten (
Art. 1 LG
) waren - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - im Rahmen von kantonalen Strafverfahren über die entsprechenden kantonalen Grenzen hinaus gestützt auf die Strafbestimmungen im Lotteriegesetz zu bekämpfen; eine andere bundesrechtliche Grundlage (Strafrecht) bestand hierfür (noch) nicht, da das Verwaltungsrecht bzw. das Verwaltungsverfahrensrecht zu diesem Zeitpunkt (noch) kaum ausgebildet war. Der zuständigen (kantonalen) Verwaltungsbehörde stand bundesrechtlich keine allgemeine Aufsichts- und Verfügungskompetenz im gesamten Lotteriebereich zu; die Bekämpfung des illegalen Spielbetriebs oblag den jeweiligen kantonalen (Straf-)Behörden.
5.2
Die entsprechende historische Auslegung gibt seit Einführung der Spielbankengesetzgebung, der interkantonalen Organisation der Grosslotterien (mit eigener Struktur), der Entwicklung des allgemeinen Verwaltungsrechts und der Neuformulierung von
Art. 106 BV
Sinn und Zweck der einschlägigen Gesetzgebung im Lichte der aktuellen tatsächlichen Gegebenheiten (vgl.
BGE 137 II 164
E. 3 S. 168 ff.,
BGE 137 II 222
E. 6 S. 224;
BGE 135 II 338
E. 6-8 [insbesondere E. 6.3.2]; SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 56; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 47) nicht mehr zeitgerecht wieder (teleologisches und geltungszeitliches Auslegungselement: TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 5 S. 209; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 976 ff. und Rz. 1022 ff. bzw. 1026 ff. [entstehungszeitliche versus geltungszeitliche Auslegung]).
5.2.1
Das Verwaltungsverfahrensrecht hat sich später als das (Bundes-)Strafrecht und insbesondere das Lotteriegesetz ausgebildet; schweizweite verwaltungsaufsichtsrechtliche Zuständigkeiten zum Schutz von Märkten standen bei Erlass des Lotteriegesetzes noch nicht zur Diskussion (vgl. zur Entwicklung des Verwaltungsverfahrens: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 282 ff.). Die
BGE 141 II 262 S. 275
Zuständigkeit der Strafbehörden schliesst eine parallele Aufsichtsbefugnis der Verwaltungsbehörden heute nicht aus, im Rahmen ihrer gesetzlich hinreichend verankerten verwaltungsrechtlichen Befugnisse zu handeln und den Gesetzeszweck zu konkretisieren. Das Verwaltungs- und das Strafrecht haben für diese Situationen allgemeine Abgrenzungsregeln der jeweiligen wechselseitigen Bindungswirkungen ihrer Entscheide herausgebildet (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 281 ff. mit weiteren Hinweisen). Das Legalitätsprinzip gebietet, dass sich jede Behörde innerhalb des Rahmens ihrer Aufgaben und ihrer Kompetenzen hält (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 391); gleichzeitig soll sie diesen Rahmen aber auch vollständig ausschöpfen (PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, N. 14.11). Die Zuständigkeit bedeutet das Recht und die Pflicht einer Behörde, in einer bestimmten Sache tätig zu werden und insbesondere eine Verfügung zu erlassen; dabei ergibt sich die sachliche Zuständigkeit in der Regel aus dem anwendbaren Spezialgesetz (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, N. 473 ff.).
5.2.2
Mit der Bewilligungskompetenz geht - neben der strafrechtlichen Sanktionsmöglichkeit (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 32 Rz. 20 S. 322) - heute regelmässig die verwaltungsrechtliche Aufsichtskompetenz im Sinne der Befugnis einher, ein
Unterstellungs-
bzw.
Qualifikationsverfahren
, d.h. ein Verfahren zur Abklärung führen zu können, ob bei einer wirtschaftlichen Aktivität im Grenzbereich beaufsichtigter Materien ein aufsichts- bzw. bewilligungsrechtlich relevanter Tatbestand vorliegt oder nicht; die Verwaltungsbefugnis schliesst die Verfügungsbefugnis diesbezüglich mit ein. Wo die Bewilligung fehlt, bleibt die entsprechende Tätigkeit untersagt; wird sie trotzdem ausgeführt, schreitet die zuständige Behörde ein und trifft die nötigen Massnahmen (vgl. zu den Aufsichtsbefugnissen von Verwaltungsbehörden: TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 19 S. 244, § 32 S. 315 ff., § 44 Rz. 28 S. 422; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, S. 385 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 577 Rz. 2527):
Art. 106 Abs. 3 BV
sieht in seiner Fassung vom 11. März 2012 ausdrücklich vor, dass die Kantone für die Bewilligung und die Beaufsichtigung der Geldspiele zuständig sind. Die entsprechende Regelung lege - so der Bundesrat - die kantonalen Vollzugszuständigkeiten im Bereich der Geldspiele fest und nehme damit ein zentrales Anliegen der Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls" auf; die Kantone würden
BGE 141 II 262 S. 276
"in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis" für die Bewilligung und Beaufsichtigung der in ihre Kompetenz fallenden Geldspiele zuständig erklärt (BBl 2010 7961, 7999 Ziffer 4.2). Dementsprechend schlägt der Entwurf zu einem neuen Geldspielgesetz, der das Spielbanken- und das Lotteriegesetz zusammenführen will, im Rahmen der
geltenden
Praxis diesbezüglich künftig ebenfalls analoge Aufsichtsbefugnisse für die Eidgenössische Spielbankenkommission (Art. 99 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 77) und die interkantonale Vollzugsbehörde (Art. 109 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 82) vor;
neu
soll diese aber, wozu sie heute mangels der hierfür ausdrücklich erforderlichen gesetzlichen Grundlage nicht befugt ist, auch über Verwaltungssanktionsmöglichkeiten verfügen (vgl. Art. 110 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 82). Zurzeit nimmt die Comlot, welche durch das Interkantonale Konkordat eingesetzt worden ist, die Aufsicht über den Markt der
Grosslotterien
wahr (so der EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 31).
5.2.3
Die Bundesgesetzgebung bezweckt sowohl im Spielbanken- wie im Lotteriebereich (und damit generell bei den Geldspielen) eine zweckmässige und wirksame Aufsicht über die entsprechenden Aktivitäten; es sollen damit deren sozialschädliche Auswirkungen - den unterschiedlichen Merkmalen der Spiele sowie der Art und dem Ort des Spielangebots entsprechend - angemessen bekämpft bzw. reduziert werden (vgl.
Art. 106 Abs. 5 BV
[in der Fassung vom 11. März 2012]; vgl. zu den Zwecken des Aufsichtsrechts: GIOVANNI BIAGGINI, Aufsichtsrecht, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, S. 781 ff., dort N. 19.17 f.). Von den Geldspielen ausgehende Gefahren bilden insbesondere die Spielsucht, die Geldwäscherei, die Beschaffungskriminalität und der Betrug (BBl 2010 7961, 8000 Ziff. 4.2). Diese Ziele können
vorbeugend
nur erreicht werden, wenn die jeweiligen verwaltungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht nur befugt sind, bewilligten Marktteilnehmern gegenüber tätig zu werden, sondern auch Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren hinsichtlich anderer Marktteilnehmer zu führen, falls konkrete Hinweise dafür bestehen, dass ihr Handeln unter das gesetzliche Verbot fallen könnte. Das Bundesgericht hat die entsprechenden Kompetenzen der Spielbankenkommission - den modernen Verhältnissen im (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht entsprechend (vgl. zur Bankenkommission in ihrem Bereich:
BGE 130 II 351
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 2857) - zum Schutz des Publikums in diesem Sinn weit
BGE 141 II 262 S. 277
ausgelegt; es hat sie als Marktaufsicht und nicht allein als Aufsicht über die Bewilligungsträger verstanden (vgl.
BGE 136 II 291
E. 3.1 mit Hinweisen; BIAGGINI, a.a.O., N. 19.18, 19.21, 19.121).
5.2.4
Der Wortlaut der geltenden gesetzlichen Grundlagen lässt sich, trotz teilweiser Überalterung (LG), mit Sinn und Zweck der heutigen bundesrechtlichen Regulierung des Glücks- bzw. Geldspielmarkts, wie sie in der Neufassung von
Art. 106 BV
zum Ausdruck kommt, vereinbaren (
BGE 125 II 206
E. 4d/bb): Die Kantone haben für Grosslotterien parallel zu den Bundesstrukturen im Spielbankenbereich eine eigene interkantonale Organisation geschaffen. Die Comlot ist nach Art. 20 IVLW in diesem Bereich befugt, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Bewilligungsvoraussetzungen zu überwachen und die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Zu den gesetzlichen Regeln im Lotteriebereich gehört auch das bundesrechtliche Lotterieverbot nach
Art. 1 Abs. 1 LG
, falls die Voraussetzungen für eine (kantonale) Ausnahme nicht gegeben oder strittig sind.
Art. 13 Abs. 2 LG
sieht seinerseits vor, dass die kantonale Aufsichtsbehörde die "erforderlichen Massnahmen" zu treffen hat, falls die Lotterie aus einem anderen Grund als einem Widerruf der Bewilligung oder einer Unmöglichkeit der planmässigen Durchführung nicht realisiert werden kann. Als entsprechende Unmöglichkeit kann auch die Durchführung einer
bereits von Gesetzes wegen
verbotenen Lotterie gelten. Da die Kantone nicht sämtliche Kompetenzen im Lotteriebereich auf die Comlot übertragen, sondern sich darauf beschränkt haben, im Rahmen der Interkantonalen Vereinbarung die Aufsicht über die durch diese geregelten Grosslotterien an die Comlot abzugeben, ist diese nur insofern (Grosslotterien), indessen - mangels sachlicher Zuständigkeit - nicht in den weiteren den einzelnen Kantonen vorbehaltenen Bereichen (Tombolas, Kleinlotterien; vgl. die Ausführungen zur IVLW, a.a.O., E. I. Art. 1) befugt, entsprechend zu intervenieren.
6.
6.1
Gemäss der Anzeige der Loterie Romande und der Angaben der Beschwerdeführerin selber ist sie im Umfeld der (bewilligten) Grosslotterie "EuroMillions" tätig. Diese wird in der Schweiz exklusiv über die von der Comlot beaufsichtigten Loterie Romande bzw. Swisslos vertrieben. Das von der Comlot eingeleitete Verfahren dient dazu, festzustellen, ob und inwiefern die Aktivitäten der Beschwerdeführerin in den Anwendungsbereich des Lotteriegesetzes fallen
BGE 141 II 262 S. 278
und damit von Gesetzes wegen als verboten zu gelten haben (
Art. 1 Abs. 1 LG
). Hierzu ist die Comlot gestützt auf Art. 20 IVLW und den teleologisch-geltungszeitlich ausgelegten
Art. 13 Abs. 2 LG
befugt. Dass allenfalls auch ein Straftatbestand erfüllt sein könnte, beeinträchtigt die verwaltungsrechtliche Marktaufsicht (allgemeines Lotterieverbot mit [inter-]kantonalrechtlichen Ausnahmen) nicht. Ohne weitere ausdrückliche gesetzliche Grundlage ist die Comlot jedoch nur berechtigt, das bereits generell-abstrakt gültige gesetzliche Lotterieverbot im Einzelfall zu konkretisieren. Die Comlot kann nur ein Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren führen, d.h. im Rahmen der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben abklären und feststellen, ob und inwiefern nach ihrer Einschätzung eine grundsätzlich verbotene bzw. von ihr zu bewilligende Tätigkeit im Bereich der Grosslotterien vorliegt. Eine allfällige retrospektive Sanktionierung im Einzelfall hätte im Strafverfahren zu erfolgen.
6.2
An der auf Art. 13 Abs. 2 i.V.m.
Art. 15 LG
bzw. Art. 1, 7 und 20 IVLW basierenden verwaltungsrechtlichen Aufsichtsbefugnis ändert entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin nichts, dass die Comlot in ihrem Jahresbericht 2013 für eine wirksamere Bekämpfung illegal angebotener Lotterie- bzw. Wettprodukte Gesetzesanpassungen gefordert und nach klar definierten sowie nach zweckmässigen straf- und verwaltungsrechtlichen Massnahmen gerufen hat. Es kann hierin kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden, nachdem sie ausdrücklich jeweils darauf hinwies, dass die Frage, ob sie aufgrund der aktuellen Rechtsgrundlagen befugt sei, verwaltungsrechtlich im Sinne eines "Qualifikationsverfahrens" Untersuchungen zu vermutlich illegalen Lotterie- und Wettangeboten zu führen, derzeit durch das Bundesgericht geprüft werde (Lotterie- und Wettkommission, Jahresbericht 2013, Mai 2014, Ziff. 1.2.1 S. 14 sowie 1.2.5 S. 18 f.; vgl. auch
dieselbe
, Jahresbericht 2012, Mai 2013, Ziff. 1.2.5 S. 19).
7.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, der Loterie Romande und der Swisslos komme im Qualifikationsverfahren Parteistellung zu. Ihre Aktivitäten stünden nicht in Konkurrenz zu jenen der Lotteriegesellschaften. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründe - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung. Ihre Ausführungen überzeugen auch diesbezüglich nicht:
BGE 141 II 262 S. 279
7.1
Soweit die Interkantonale Vereinbarung nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren für Verfügungen und andere Entscheide der Vereinbarungsorgane nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 13 IVLW). Nach der einschlägigen Rechtsprechung (Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 1.2.4, nicht publ. in:
BGE 138 I 378
, mit Hinweis auf
BGE 127 II 264
E. 2c S. 269;
BGE 125 I 7
E. 3d S. 9) sind Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen vorliegen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden (Urteil 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 136 II 291
; vgl. auch
BGE 135 II 243
E. 1.2 S. 246 f.).
7.2
Dies ist im Lotteriebereich der Fall: Die Beschwerdeführerin bietet Dienstleistungen um die Grosslotterie "EuroMillions" an, die in der Schweiz aufgrund der kantonalen Monopole in der Westschweiz nur durch die Loterie Romande und in der Deutschschweiz nur durch die Swisslos vertrieben werden darf (zur Zulässigkeit des entsprechenden Monopols:
BGE 127 II 264
E. 2g S. 270; Urteil 2C_859/2010 vom 17. Januar 2012 E. 2-4; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10, 32 ff.). Die beiden Lotteriegesellschaften sind aufsichtsrechtlich der Comlot gegenüber für die korrekte Abwicklung der entsprechenden Lotterie verantwortlich. Sie haben über das Monopolsystem ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre bewilligten Tätigkeiten nicht durch unzulässige, verbotene Aktivitäten Dritter beeinträchtigt werden. Ihnen kommt im Qualifikationsverfahren deshalb Parteistellung zu.
7.3
Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, sie sei gar keine Konkurrentin, da sie keine bewilligungspflichtigen Aktivitäten wahrnehme und nicht in unzulässiger Weise auf den Ablauf der bewilligten Lotterie einwirke, verkennt sie, dass diese Frage gerade Gegenstand des Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahrens bildet. Nur wenn sich ihre Sicht der Dinge in diesem als zutreffend erweisen sollte, wäre sie nicht im Monopolbereich der beiden Lotteriegesellschaften aktiv und deshalb keine direkte Konkurrentin der
BGE 141 II 262 S. 280
Beschwerdegegnerinnen. Soweit die Beschwerdeführerin befürchtet, im Qualifikationsverfahren könnten den Beschwerdegegnerinnen unzulässigerweise Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht werden, wird diesem Aspekt gegebenenfalls im Rahmen von
Art. 27 VwVG
(Ausnahmen vom Grundsatz der Akteneinsicht) Rechnung zu tragen sein.