header:
Urteilskopf
105 IV 48
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1979 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
.
Hinderung einer Amtshandlung.
Begriff. Fall des Einspruchs eines Bürgers gegen die Art des amtlichen Schneepflügens in der Nähe seines Hauses.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 105 IV 48 S. 48
Aus dem Sachverhalt:
A.-
b) S. war im Winter 1976/77 vom kantonalen Tiefbauamt Graubünden beauftragt, jeweils den Schnee von der Kantonsstrasse bis zum Ende des Dorfes Mutten wegzuräumen. Am Vormittag des 14. Januar 1977 fuhr er mit dem Unimog-Schneepflug mehrmals durch Mutten. Als er mit dem Pflug die Strasse oberhalb des Hauses von W. passieren wollte, trat dieser auf die Strasse und sagte, er lasse nicht pflügen, er habe mit einem Funktionär des Tiefbauamtes gesprochen. S. verzichtete vorerst darauf, im Bereiche des Hauses W. zu pflügen, und setzte den Pflug erst wieder rund 7 m nach der Liegenschaft des W. auf die Strasse. Nachdem S. jedoch mit dem Gemeindepräsidenten gesprochen hatte, wurde die Strasse dennoch ordnungsgemäss gepflügt.
B.-
Mit Urteil vom 15. Februar 1978, mitgeteilt am 29. August 1978, sprach der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden W. von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung (
Art. 286 StGB
) frei, überband ihm aber die Kosten.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Akten seien zur Verurteilung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und der Angeklagte beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 105 IV 48 S. 49
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner vom zweiten Anklagepunkt u.a. mit der Begründung freigesprochen,
Art. 286 StGB
könne nur dann zum Zuge kommen, wenn der Täter aktiv werde und seine Tätigkeit eine gewisse Intensität aufweise, die zu einer Behinderung einer Amtshandlung führe (STRATENWERTH, BT II/2 289), und selbstverständlich nur dann, wenn der betroffene Beamte aufgrund der besonderen Umstände nicht freiwillig auf die Ausübung seiner Tätigkeit verzichte und wenn er nicht freiwillig auf berechtigte Begehren des Betroffenen Rücksicht zu nehmen bereit sei. Im vorliegenden Falle sei der Angeklagte wohl auf die Strasse und vor den Schneepflug getreten, sodass S. vorerst habe anhalten müssen. Doch dürften die engen örtlichen Verhältnisse und der Umstand nicht übersehen werden, dass je nach Art des Vorgehens beim Pflügen die Schneemassen auf die angrenzende Liegenschaft des Angeklagten hinuntergestossen würden und ihm dadurch Unannehmlichkeiten bzw. bei der Schneeschmelze im Frühjahr gar Schäden verursacht werden könnten. Der Angeklagte sei deshalb aus teilweise begreiflichen Gründen aufgebracht gewesen und habe zu schreien begonnen. S. habe vorerst nicht verstanden, was der Angeklagte wollte, und habe ihn aufgefordert, zum Unimog zu treten. Dies habe der Angeklagte getan und S. zu erklären versucht, warum er ein Pflügen in der Nähe seines Hauses ohne Geradestellen des Pfluges (um zu verhindern, dass Schnee an sein Haus hinuntergeschoben werde) nicht dulde. Nachdem S. die Gründe für den Protest des Angeklagten erfahren habe, habe er ohne weiteres den Pflug gehoben und sei weitergefahren. S. habe sich über den Vorfall wenig Gedanken gemacht und habe ihn nicht allzu ernst genommen, sonst hätte er das Fahrzeug gemäss dienstlicher Weisung stehen gelassen und die Polizei avisiert. Er habe später den Gemeindepräsidenten getroffen, welcher ihn hiess, auch bei W. zu pflügen und hierbei auch auf dessen Interessen entsprechend Rücksicht zu nehmen. Diese Rücksicht habe S. bereits in Betracht gezogen gehabt. Die von ihm verstandenen, berechtigten Interessen des Grundeigentümers hätten die Haltung des W. nicht als Behinderung seiner Tätigkeit erscheinen lassen. Der Angeklagte habe in der Folge, als er sehen konnte,
BGE 105 IV 48 S. 50
dass man seinem Begehren weitgehend entsprochen hatte, nichts mehr unternommen, sondern habe die kantonalen Funktionäre ungehindert weiterarbeiten lassen.
Der Angeklagte trat vor dem Pflug auf die Strasse und gab zu verstehen, dass er nicht dulde, dass auf der Höhe seines Hauses gepflügt werde. S. musste deshalb anhalten, war also in der Erfüllung der ihm aufgetragenen öffentlichen Aufgabe gehindert. Das kann die Hinderung einer Amtshandlung darstellen, muss es aber nicht notwendig. Die kurze Behinderung sah die Vorinstanz in Auslegung des kantonalen Rechts nicht als rechtswidrig an, weil der Angeklagte eine teilweise begründete Beschwerde gegen das Pflügen vorzubringen hatte und sich daraus und auch aus den engen örtlichen Verhältnissen eine vorübergehende Behinderung der Tätigkeit ergab. Gegen diese Auffassung ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Bürger, der unter entsprechenden Umständen durch die öffentliche Tätigkeit seine berechtigten Interessen unmittelbar gefährdet glaubt, ohne dass zuvor die Sache verbindlich entschieden wurde, nicht zunächst an den herantreten darf, der diese Tätigkeit unmittelbar ausübt, und diesem seine Opposition erklären darf. Es ist dann Sache des Beamten oder öffentlichen Angestellten, wie er nach Rechtslage und gemäss den ihm erteilten Weisungen darauf reagieren will. Findet er es angezeigt, nach Anhören der vorgebrachten Beschwerden seine Tätigkeit zu unterbrechen, die Sache zum Entscheid der zuständigen Stelle zu unterbreiten und deren weitere Weisungen abzuwarten, so liegt darin keine strafbare Hinderung einer Amtshandlung. Anders verhält es sich, wenn ein Beamter innerhalb seiner Amtsbefugnisse auf die Vorstellungen des Bürgers nicht eingeht, seine amtliche Tätigkeit fortsetzen will und nun daran gehindert wird. Das aber war hier nicht der Fall. S. entschloss sich freiwillig, zunächst beim Hause des Angeklagten den Schnee nicht wegzupflügen, um die Beschwerden dem Gemeindepräsidenten vorzutragen und weitere Weisungen abzuwarten. Das war der Grund, beim Hause des Angeklagten nicht weiterzupflügen, nicht etwa der Umstand, dass der Angeklagte weiterhin vor dem Pflug stand; denn nun gab der Angeklagte die Strasse frei, und S. hätte weiterpflügen können, wenn er gewollt hätte.
Versuch wurde von der Vorinstanz nicht in Erwägung gezogen. Dieser wäre nur gegeben, wenn der Angeklagte zum vornherein,
BGE 105 IV 48 S. 51
als er vor den Schneepflug trat, entschlossen gewesen wäre, die Strasse auch nach der Verhandlung mit S. nicht zum Weiterpflügen freizugeben, obwohl in Aussicht stand, seine berechtigten Interessen würden gewahrt werden. Das aber hat die Vorinstanz nicht angenommen. Im Gegenteil stellt sie fest, der Angeklagte habe später gegen das Pflügen bei seinem Hause nichts eingewendet, nachdem er sah, seinen Einwänden werde, soweit sie begründet waren, Rechnung getragen. Das spricht gegen die Annahme des Vorsatzes zur Zeit der Tat. Eine Rückweisung der Sache ist daher nicht notwendig.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 Ia 23
6. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Februar 1979 i.S. B. gegen Erbengemeinschaft E. und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
.
Die Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss
Art. 649b ZGB
ist keine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 105 Ia 23 S. 23
Mit Leitschein vom 1. März 1974 leiteten 14 Stockwerkeigentümer des Gebäudes "Chesa Gravas" in Lenzerheide gegen den in St. Gallen wohnhaften Miteigentümer B. beim Bezirksgericht Albula eine Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft auszuschliessen und zu verpflichten, seine Anteile innert Frist zu veräussern. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 25. März/14. Juli 1976 gut. Eine Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 22. November 1977 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil erhob B. unter anderem staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 105 Ia 23 S. 24
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von
Art. 59 BV
geltend und bringt vor, die Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft sei eine persönliche Ansprache, für die er nach der genannten Bestimmung vor dem Richter seines Wohnorts, das heisst in St. Gallen, eingeklagt werden müsse; die Gerichte des Kantons Graubünden, am Ort der gelegenen Sache, seien in diesem Falle nicht zuständig und hätten daher auf die Klage nicht eintreten dürfen.
b) Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft "Chesa Gravas" vom 29. Mai 1969 wurde vertraglich kein bestimmter Gerichtsstand vereinbart. Im Gegensatz zu § 51 des deutschen Wohnungseigentumsgesetzes, der für Streitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern wegen Entziehung des Wohnungseigentums (vorbehältlich gegenteiliger Vereinbarung) das forum rei sitae als zuständig bezeichnet (dazu BÄRMANN, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, 3. Auflage, N. 2 zu § 51), enthält das schweizerische Zivilgesetzbuch für Streitigkeiten dieser Art keine Bestimmung über den Gerichtsstand. Da der Beschwerdeführer im Kanton St. Gallen wohnt, muss er sich daher auf die gegen ihn im Kanton Graubünden angehobene Klage nur einlassen, wenn es sich dabei nicht um eine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
handelt.
c) Wie das Bezirksgericht Albula in seinem Urteil zu Recht ausführte, liegt dem Stockwerkeigentum sowohl ein sachenrechtlicher wie ein körperschaftlicher Aspekt zugrunde, insoweit es Rechtsbeziehungen einerseits zu einer Sache und anderseits zu den einzelnen Stockwerkeigentümern umfasst. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist zwar körperschaftlich organisiert, doch kann nicht übersehen werden, dass die Stockwerkeigentümer sich nur über das gemeinsame Eigentum zur Gemeinschaft finden und dass ihre persönlichen Beziehungen nur der Sachinnehabung folgen. Die Aufnahme in die Stockwerkeigentümergemeinschaft erfolgt nicht, wie beim Verein, durch einen körperschaftlichen Aufnahmeakt (
Art. 65 Abs. 1 ZGB
), sondern ohne weiteres durch den Erwerb des Anteils und insofern sachbezogen. Auch der Ausschluss vollzieht sich nicht nach Vereinsrecht, sondern durch ein gerichtliches Verfahren im Sinne von
Art. 649b ZGB
, wodurch der Miteigentümer zur Veräusserung seines Anteils gezwungen
BGE 105 Ia 23 S. 25
wird. Ausgeschlossen aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist er erst, wenn er seinen Anteil verkauft bzw. die Zwangsversteigerung stattgefunden hat. Daraus ist mit dem Bezirksgericht Albula und dem Kantonsgericht von Graubünden, das diesbezüglich auf die Erwägungen der ersten Instanz verwies, und im Gegensatz zur Beschwerdeschrift abzuleiten, dass bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft die sachenrechtliche Komponente im Vordergrund steht und überwiegt.
Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung ist auf Seiten des Berechtigten wie des Verpflichteten mit dem Anteilsrecht verbunden. Er richtet sich nicht gegen jedermann, sondern nur gegen den seine Pflichten verletzenden Stockwerkeigentümer, und er vermittelt dem Berechtigten keine direkte Sachherrschaft. Der Anspruch ist demnach obligatorischer Natur, mit der Besonderheit allerdings, dass sowohl der Berechtigte wie der Verpflichtete Inhaber eines dinglichen Rechts sind. In der neuern Lehre werden derartige obligatorische Rechtsverhältnisse, aus denen zu einer positiven Leistung, zu einem Tun oder Handeln verpflichtet ist, wer an einer bestimmten Sache Eigentum, ein beschränkt dingliches Recht oder auch nur Besitz hat, als Realobligationen bezeichnet (obligatio propter/ob rem; vgl.
BGE 92 II 155
, 229/230; LIVER, Die Realobligation, ZBGR 43/1962 S. 261 und 280; LIVER, Privatrechtliche Abhandlungen, S. 211 und 236; LIVER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Einleitung, N. 148 ff.; MEIER-HAYOZ, Sachenrecht, Systematischer Teil, N. 151 ff.).
Die Realobligation wird durch ihre Verknüpfung mit einer Sache zwar nicht zu einem dinglichen Recht (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 154), enthält aber doch eine Wirkung, die der eines dinglichen Rechts entspricht oder zumindest nahe kommt (LIVER, Einleitung N. 148). Klagen aus Realobligationen gelten deshalb nicht als persönliche Ansprachen im Sinne von
Art. 59 BV
. So hat das Bundesgericht entschieden hinsichtlich der Klage auf Erfüllung eines vorgemerkten Kaufrechtsvertrags (
BGE 92 I 36
ff.) sowie derjenigen auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (
BGE 41 I 292
ff. E. 2; vgl. auch
BGE 103 Ia 464
,
BGE 95 II 33
). Mit der Klage auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von
Art. 649b ZGB
muss es sich gleich verhalten. Da ihre sachenrechtliche Komponente überwiegt, verstösst es nicht
BGE 105 Ia 23 S. 26
gegen
Art. 59 BV
, wenn sie am Ort der gelegenen Sache angebracht wird.
Für dieses Ergebnis sprechen auch praktische Gründe. Der richterliche Ausschluss eines Stockwerkeigentümers setzt eine umfassende Prüfung der geltend gemachten Ausschlussgründe und der tatsächlichen Verhältnisse der gefährdeten Gemeinschaft voraus, die am Ort der gelegenen Sache in der Regel einfacher und besser vorgenommen werden kann als an dem (möglicherweise weit entfernten) Wohnsitz des Beklagten. Wenn sodann mehrere Stockwerkeigentümer aus einer Stockwerkeigentümergemeinschaft ausgeschlossen werden sollen und jeder von ihnen an seinem Wohnort belangt werden müsste, wären unter Umständen in verschiedenen Kantonen gleichartige Prozesse anzustrengen und hätten unter Umständen verschiedene Richter in verschiedenen Kantonen dieselben Verhältnisse ein und derselben gefährdeten Gemeinschaft zu überprüfen und zu beurteilen, was zu rechtsungleichen Behandlungen, stossenden Ergebnissen und schwerwiegenden Unzukömmlichkeiten führen könnte. Derartige Mängel sind ausgeschlossen, wenn die Klage am Ort der gelegenen Sache zulässig ist (dazu auch FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, N. 14 zu § 51).


header:
Urteilskopf
84 I 178
25. Urteil vom 26. September 1958 i.S. A. gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer, Rückerstattung durch den Bund.
1. Die eidg. Steuerverwaltung kann den Rückerstattungsantrag vorläufig erledigen und dann darauf zurückkommen.
2. Besteuerung von Aktiencoupons, die im Terminhandel vom Verkäufer der Aktien gemäss Börsenusanz für Rechnung des Käufers eingelöst werden. Abweisung des Rückerstattungsantrages des Verkäufers mangels Berechtigung zur Nutzung der Aktien im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons (Art. 7 Abs. 1 VStB).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 84 I 178 S. 179
A.-
Am 26. März 1953 kaufte die Bank A., eine schweizerische Aktiengesellschaft, an der Basler Börse von der Bank B. 200 Aktien der Basler Handelsbank "per comptant" zum Preise von Fr. 111'600.--; gleichzeitig verkaufte sie der Bank B. die gleiche Anzahl Handelsbank-Aktien auf Ende April 1953 zum Preise von Fr. 112'000.--. Die Bank B. hatte die von ihr veräusserten Titel durch ein ebenfalls am 26. März 1953 zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenes Geschäft von einer Bank X. erworben. Diese soll dabei für Rechnung von fünf Kunden, deren Identität nicht bekanntgegeben worden ist, gehandelt haben.
Die Generalversammlung der Basler Handelsbank vom 22. April 1953 beschloss die Ausschüttung einer Dividende von 100% (Fr. 100.-- je Aktie). Die Leistung wurde am folgenden Tage fällig. Die Bank A. bezog für die 200 Aktien, die sie besass, die Nettodividende von Fr. 14'000.-- (Fr. 20'000.-- brutto, abzüglich 5% Couponabgabe und 25% Verrechnungssteuer). Bei der Liquidation des mit der Bank B. abgeschlossenen Geschäftes, Ende April 1953, schrieb sie dieser einen Dividendenbetrag von Fr. 19'000.-- (Bruttoertrag abzüglich Couponabgabe) gut. Dieselbe Gutschrift erteilte die Firma B. der Bank X. Die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 5000.-- wurde der Bank A. auf Antrag von der eidg. Steuerverwaltung am 14. April 1954 zurückerstattet.
BGE 84 I 178 S. 180
Nach näherer Prüfung des Sachverhaltes verpflichtete indessen die eidg. Steuerverwaltung die Bank A. durch Entscheid, den Verrechnungssteuerbetrag zurückzuzahlen. Sie bestätigte den Entscheid auf Einsprache der Bank hin am 23. Januar 1958. Sie nahm an, die bewilligte Steuerrückerstattung sei nach Art. 7 Abs. 2 VStB unzulässig und müsse daher rückgängig gemacht werden, weil sie zu einer Steuerumgehung seitens der fünf Kunden der Bank X. führen würde oder könnte.
B.-
Die Bank A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, die eidg. Steuerverwaltung habe dem Rückerstattungsgesuch der Beschwerdeführerin im Jahre 1954 stattgegeben und könne nun auf die Angelegenheit nicht mehr zurückkommen, da ihr damaliger Entscheid materielle Rechtskraft erlangt habe. Zudem sei dieser Entscheid auch sachlich richtig. Die Beschwerdeführerin habe am 26. März 1953 mit dem Bankhaus B. gutgläubig ein normales Reportgeschäft abgeschlossen, so dass Art. 7 Abs. 2 VStB ihr nicht entgegengehalten werden könne. Auch die in Abs. 1 ebenda umschriebenen Voraussetzungen der Rückerstattung seien erfüllt. Der Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende der Basler Handelsbank das Recht zur Nutzung des den Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zugestanden, und sie habe die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen will, hat den Anspruch unter Verwendung eines besonderen Formulars bei der eidg. Steuerverwaltung geltend zu machen und auf deren Begehren die für die Entscheidung wesentlichen ergänzenden Angaben zu erstatten und zu belegen (Art. 7
BGE 84 I 178 S. 181
bis Abs. 1 und 2 VStB). Das Gesetz bestimmt, dass die Entscheide der eidg. Steuerverwaltung durch eingeschriebenen Brief, welcher eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung enthalten soll, zu eröffnen sind und zunächst durch Einsprache, sodann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (Art. 2 Abs. 3 VStB und
Art. 8 Abs. 3-5 StG
). Förmliche Entscheide, welche die Steuerverwaltung gemäss dieser Ordnung nach umfassender Prüfung der Verhältnisse über die Rückerstattung der Verrechnungssteuer durch den Bund trifft, werden nach Eintritt der formellen Rechtskraft, d.h. wenn sie nicht oder ohne Erfolg durch Einsprache und Beschwerde angefochten worden sind, für den Antragsteller und den Bund verbindlich und können nur noch ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden (
BGE 81 I 7
;
BGE 75 I 63
).
Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht unter allen Umständen einen einsprachefähigen Entscheid über die Rückerstattung zu erlassen. Da der zurückzuerstattende Betrag nicht verzinst wird (Art. 7 Abs. 3 VStB), müssen die Anträge rasch erledigt werden. Eine vorherige gründliche Untersuchung ist nicht immer möglich, übrigens in vielen Fällen auch nicht gerechtfertigt. Die Steuerverwaltung darf und muss sich in der Regel zunächst mit einer summarischen Prüfung begnügen. Erscheint danach der Rückerstattungsanspruch als begründet, so ist dem Antrag stattzugeben. Da in diesem Falle eine Einsprache von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt es sich, den Bescheid durch eingeschriebenen Brief mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Immerhin kann eine solche auf beschränkter Prüfung beruhende Erledigung nicht in gleicher Weise wie ein einsprachefähiger Entscheid verbindlich werden; eine spätere eingehende Untersuchung muss vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann auf den vorläufigen Bescheid noch während fünf Jahren (vgl. Art. 6 bis Abs. 2 VStB) zurückkommen, auch wenn kein Revisionsgrund im technischen Sinne vorliegt.
BGE 84 I 178 S. 182
Findet sie nach einlässlicher Überprüfung, dass die Rückerstattung nicht begründet ist, so trifft sie, wenn ihre Auffassung auf den Widerstand des Antragstellers stösst, einen. entsprechenden förmlichen Entscheid, welcher der Einsprache und Beschwerde unterliegt (Urteil vom 5. April 1957 in Sachen C., nicht amtlich publiziert).
Hier wurde die Rückerstattung am 14. April 1954 bloss vorläufig bewilligt. Die Verwaltung konnte die Angelegenheit wieder aufgreifen und in einem förmlichen Entscheidverfahren neu beurteilen. Sie hat es rechtzeitig getan.
2.
Inländische Aktiengesellschaften können nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen, wenn ihnen im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand (Ingress des Abs. 1), wenn sie die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht haben (Abs. 1 lit. b) und wenn der Rückerstattung nicht Abs. 2 entgegensteht, wonach sie in allen Fällen unzulässig ist, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die beiden letztgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat schon deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung des streitigen Verrechnungssteuerbetrages, weil sie im massgebenden Zeitpunkt nicht nutzungsberechtigt war.
Sie hat die am 23. April 1953 fällig gewordene Dividende der Basler Handelsbank Ende dieses Monats in dem um die Couponabgabe gekürzten Betrage der Bank B. gutgeschrieben. Sie hat dies getan, weil sie dazu kraft des am 26. März 1953 mit B. abgeschlossenen Termingeschäftes verpflichtet war. In der Tat bestimmen die Usanzen für den Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 in § 2 Abs. 2 am Ende für diese Geschäftsart: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert,
BGE 84 I 178 S. 183
dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten." Eine entsprechende Ordnung ist in § 17 ebenda für das Bezugsrecht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in der Beschwerdeschrift selbst erklärt, sie habe jene Gutschrift gemäss den Börsenusanzen (und den - darauf beruhenden - Bestimmungen des von der Schweizerischen Bankiervereinigung am 20. September 1944 erlassenen Kreisschreibens Nr. 1121) erteilt, welche als "ergänzender Parteiwille" zu gelten hätten. Ein anderer Grund für die Gutschrift als eine im Zeitpunkt der Couponfälligkeit bestehende vertragliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin demnach den zwischen dem Abschluss des Vertrages mit B. und dem Lieferungstermin bezogenen Aktienertrag nicht für sich behalten durfte, sondern auf Grund dieses Vertrages dem Gegenkontrahenten abzugeben hatte, so hat ihr im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividendenausschüttung (23. April 1953) das Recht zur Nutzung des diesen Ertrag abwerfenden Vermögenswertes nicht zugestanden. Wer dieses Recht damals hatte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu erörtern.
Ist somit der streitige Verrechnungssteuerbetrag der Beschwerdeführerin zu Unrecht zurückerstattet worden, so hat sie ihn der eidg. Steuerverwaltung zurückzuzahlen.
3.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr zu liefernden Aktien seien nur der Gattung nach bestimmt gewesen, so dass Nutzen und Gefahr nicht auf den Erwerber hätten übergehen können, bevor die Titel ausgeschieden und zur Versendung abgegeben worden seien (
Art. 185 Abs. 2 OR
). Sie sei Eigentümerin der von ihr in Report genommenen Titel und der damit verbundenen Coupons geworden und habe nach Gutdünken darüber verfügen können. Sie habe der Bank B. den Dividendenanspruch nicht abgetreten, sondern die Aktientitel "ex Coupon" geliefert. Diese Firma habe nur Anspruch auf Vergütung des Gegenwertes der Coupons gehabt, die zudem erst bei der Liquidation des Reportgeschäftes
BGE 84 I 178 S. 184
zu leisten gewesen sei. Hätte sie ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt, so wäre ihr auch nichts gutzuschreiben gewesen. Die Gutschrift sei lediglich deshalb erteilt worden, weil es der Billigkeit entspreche, dass der Terminkäufer einen Preisrabatt im Umfange der durch die Dividendenausschüttung bewirkten Kurseinbusse erhalte. Sie sei eine blosse Fiktion, wie sich aus der Natur des Reportgeschäftes ergebe; wäre sie doch auch dann zu erteilen gewesen, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien sofort nach dem Abschluss des Reportgeschäftes, in Ausübung ihres Eigentumsrechtes, "per comptant" weiterverkauft und dann sich durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt, die Dividende also nicht selber einkassiert hätte. "Nutzen" im Sinne des Art. 7 VStB sei nicht ein wirtschaftlicher Begriff, sondern die Auslegung sei im Einkommenssteuerrecht zu suchen, das seinerseits an das Zivilrecht anknüpfe.
Diese Überlegungen helfen der Beschwerdeführerin nicht.
a) Wenn es sich um einen Gattungskauf handelt, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende das Recht zur Nutzung der Aktien nicht besass, sondern schon damals vertraglich verpflichtet war, den bis zum vereinbarten Lieferungstermin fällig werdenden Ertrag abzuliefern, sei es durch Aushändigung der Coupons, sei es durch Vergütung des Gegenwertes. Wohl bestimmt
Art. 185 Abs. 2 OR
, dass beim Gattungskauf der Nutzen nicht auf den Erwerber übergeht, solange die Sache nicht ausgeschieden und zur Versendung abgegeben ist. Aber diese Ordnung ist nicht zwingend, wie sich aus ihrem Zusammenhang mit Abs. 1 daselbst ergibt, welcher besondere Vereinbarungen vorbehält.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass sie als Eigentümerin der Aktientitel frei darüber habe verfügen können. Gewiss war sie berechtigt, der Bank B. "ex Coupon" zu liefern; aber für diesen Fall
BGE 84 I 178 S. 185
war sie verpflichtet, ihr den Gegenwert der Coupons zu vergüten. Art. 7 VStB fordert nicht, dass das Nutzungsrecht dinglich sein muss; es kann auch bloss obligatorisch sein, wie dies bei der Pacht der Fall ist.
c) Es mag zutreffen, dass die Bank B. die Gutschrift des Dividendenbetrages nicht schon bei der Fälligkeit, sondern erst Ende April 1953, am vereinbarten Termin, fordern konnte. Ferner wird richtig sein, dass die Gutschrift eine Kurseinbusse ausgleichen sollte. Aber all das ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons vertraglich verpflichtet war, den Ertrag der Aktien in der einen oder der anderen Form abzuliefern. So verhielte es sich auch dann, wenn die Firma B. ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt hätte.
d) Die der Bank B. erteilte Dividendengutschrift war keine Fiktion, sondern die Erfüllung einer vertraglichen Obliegenheit. Anders wäre es auch dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien vor der Fälligkeit der Coupons "per comptant" verkauft und sich nachher durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt hätte; übrigens hätte sie offenbar auch in diesem Falle die Dividende "einkassiert", nämlich beim Comptantgeschäft in Form des im Kaufpreis eingerechneten Gegenwertes der Coupons.
e) Ob ein eigentliches Reportgeschäft (Übertragung einer im Terminhandel eingegangenen Hausse- oder Baisseposition auf einen späteren Zeitpunkt, vgl. Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 455, und § 31 der Basler Börsenusanzen) oder ein gewöhnliches Termingeschäft vorliege, ist gleichgültig. Auf jeden Fall war die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt verpflichtet, den Aktienertrag abzuliefern. Die in § 2 Abs. 2 und § 17 der Basler Börsenusanzen für das Termingeschäft im allgemeinen getroffene Ordnung gilt auch beim Reportgeschäft, nicht nur hinsichtlich des Bezugsrechtes, das in § 31 Abs. 2 eigens erwähnt ist, sondern auch bezüglich der Dividende.
BGE 84 I 178 S. 186
f) Freilich knüpft der Ingress von Art. 7 Abs. 1 VStB an das Zivilrecht an, indem er vom "Recht zur Nutzung" spricht. Aber eben dieses Recht hat der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Couponfälligkeit gefehlt.
g) Die Beschwerdeführerin hat die Dividende nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung einkassiert, so dass nicht gesagt werden kann, der bezogene Betrag sei ihr als Einkommen oder Ertrag im Sinne des Steuerrechtes zugeflossen.
4.
Die eidg. Steuerverwaltung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung nicht nutzungsberechtigt war; doch glaubt sie, auf eine von Art. 7 Abs. 1 VStB abweichende "Sonderordnung" abstellen zu müssen, welche im Kreisschreiben Nr. 1121 der Schweizerischen Bankiervereinigung festgehalten ist. Danach wird bei Termingeschäften der Anspruch auf Rückerstattung demjenigen zuerkannt, der im Zeitpunkt des Couponverfalls Besitzer des Titels war. Im vorliegenden Fall war dies offenbar die Beschwerdeführerin, so dass doch noch zu prüfen wäre, ob die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führen würde. Die Steuerverwaltung führt aus, die "Sonderordnung" solle die Gefahr mehrfacher Rückerstattung beseitigen; sie habe sich bewährt und werde anstandslos befolgt, weshalb bisher unterlassen worden sei, sie gemäss Art. 22 lit. d oder c VStB in einer Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements zu kodifizieren; sie stehe dem Gewohnheitsrecht zumindest nahe. Indessen muss der Gerichtshof sich an die Regelung im Gesetz halten; eine mit ihr nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" kann für ihn nicht massgebend sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ib 459
78. Estratto della sentenza 11 novembre 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa eredi fu E.K. c. Amministrazione dell'imposta per la difesa nazionale del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 10, 118 und 129 ff. WStB; Abkommen vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen.
Steuernachfolge; Sicherstellung der Nachsteuern und der Steuerbusse gegenüber Erben des Steuerpflichtigen, der in der Schweiz und in der Bundesrepublik Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig war und in beiden Vertragsstaaten gleichzeitig eine ständige Wohnstätte hatte; Feststellung der Steuerpflicht des Erblassers seitens der kantonalen Wehrsteuerverwaltung und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 108 Ib 459 S. 459
Sin dal 1959, i coniugi K. vissero separati: il marito ad Ascona e la moglie in Germania. Quest'ultima lo raggiunse tuttavia nel 1970, in concomitanza con l'aggravarsi delle di lui condizioni di salute, ed ottenne pure ad Ascona un permesso di domicilio. Da quel momento, il marito presentò le dichiarazioni d'imposta tanto per sé stesso quanto per la moglie ed i coniugi K. vennero tassati
BGE 108 Ib 459 S. 460
nel Cantone Ticino come soggetti fiscali illimitatamente imponibili. Le tassazioni IDN 16o, 17o e 18o periodo e IC 1971/72, 1973/74 e 1975/76 sono cresciute tutte in giudicato. Dopo la morte del marito intervenuta nell'ottobre del 1976, la signora K. venne designata erede universale e nell'aprile del 1977 inoltrò ancora all'autorità ticinese la sua dichiarazione ai fini dell'IDN 19o periodo e dell'IC 1977/78. La signora E.K. morì a Berlino il 10 novembre 1977.
Durante una seduta di conciliazione tenutasi a Berna il 28 novembre 1979 allo scopo di risolvere la controversia relativa al prelevamento dell'imposta di successione, l'autorità fiscale ticinese poté appurare che la signora K. disponeva in Germania d'una sostanza rilevante che, unitamente ai relativi redditi, non era mai stata dichiarata ai fini dell'IDN 16o/19o periodo e dell'imposta cantonale 1971/78. L'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC) avviò quindi nei confronti degli eredi una procedura per sottrazione d'imposta, diffidandoli il 6 dicembre 1979 a presentare - fra l'altro - l'elenco dettagliato dei capitali tedeschi con i relativi redditi conseguiti negli anni 1969/70, 1971/72 e 1973/74. Gli eredi contestarono l'assoggettamento fiscale della defunta nel Cantone Ticino per mancanza di domicilio ed il 27 maggio 1980 comunicarono all'autorità ticinese - per il tramite dell'esecutore testamentario - che la documentazione richiesta non poteva esser prodotta fintanto che tale questione pregiudiziale non fosse stata chiarita. Per quanto concerne l'IDN, la procedura di contravvenzione per sottrazione d'imposta si è conclusa con la decisione 7 agosto 1980 dell'Amministrazione cantonale dell'IDN, che gli eredi hanno tempestivamente impugnato dinanzi alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, contestando ancora una volta l'assoggettamento della defunta all'imposta federale. Questo ricorso è tuttora pendente.
Con decisione dell'11 gennaio 1982, l'Amministrazione cantonale dell'IDN ha ordinato agli eredi la costituzione di garanzie ai fini dell'imposta suppletoria e della multa tributaria: richiamandosi all'art. 118 DIN, l'autorità fiscale s'è limitata a rilevare che "i debitori non hanno domicilio in Svizzera".
Gli eredi della signora K. sono insorti contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla per i motivi di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
BGE 108 Ib 459 S. 461
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La Convenzione 11 agosto 1971 conclusa fra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania per evitare la doppia imposizione in materia di imposte sul reddito e sulla sostanza (CDI-D in RU 1972 II 2910) non regola la prestazione di garanzie per assicurare la riscossione dell'imposta negli Stati contraenti. Ciononostante, anche la detta Convenzione, alla stessa stregua d'altri trattati bilaterali conclusi dalla Svizzera, parte dal presupposto che i cittadini di uno Stato contraente non debbono essere assoggettati nell'altro Stato ad imposizioni od obblighi diversi o più onerosi di quelli a cui sono o potranno essere assoggettati i cittadini di quest'altro Stato trovantisi nella medesima situazione (art. 25 cpv. 1 CDI-D; FF 1971 II 1100; RYSER, Introduction au droit fiscal international de la Suisse, pag. 153, n. 110). Ora, la costituzione di garanzie ai fini dell'IDN, delle relative multe e delle spese può esser richiesta - anche per la mancanza di domicilio in Svizzera - indipendentemente dalla nazionalità del soggetto fiscale, ovverosia tanto ai cittadini svizzeri quanto a quelli della Repubblica federale tedesca. Ne consegue che il diritto svizzero non discrimina su tal punto i cittadini stranieri né viola la Convenzione ed è perciò applicabile senza riserve.
Le disposizioni determinanti del Trattato potranno comunque assumere rilevanza anche nel concreto caso, specie per la questione del domicilio fiscale e per quella dell'imposizione degli interessi e della sostanza immobile (cfr. art. 4, 11 e 22 CDI-D).
3.
Secondo l'art. 118 cpv. 1 DIN, la garanzia può esser chiesta in ogni tempo, anche prima che l'ammontare dell'imposta sia fissato definitivamente, quando il contribuente non ha domicilio nella Svizzera o minaccia, col suo contegno, di pregiudicare i diritti del fisco. L'obbligo di prestare garanzie incombe anche agli eredi del contribuente, allorché essi soddisfano personalmente le condizioni d'applicazione di detta norma e non hanno, ad esempio, il domicilio in Svizzera (MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, n. 10 all'art. 118). Secondo la prassi, la garanzia può esser richiesta per un credito d'imposta solamente presunto, onde l'Amministrazione cantonale dell'IDN deve esaminare in quest'ambito gli elementi soggettivi ed oggettivi dell'obbligazione tributaria ed in particolare le questioni relative all'assoggettamento fiscale soltanto a titolo pregiudiziale ed in modo sommario
BGE 108 Ib 459 S. 462
(
DTF 81 I 152
consid. 2; KÄNZIG, Wehrsteuer, n. 7 all'art. 118; RIVIER, Droit fiscal suisse, pag. 367). Adito con ricorso di diritto amministrativo giusta l'art. 118 cpv. 3 DIN, il Tribunale federale deve quindi limitare anch'esso il proprio potere d'esame e vagliare unicamente se i presupposti per una richiesta di garanzia sono adempiuti, se l'esistenza del credito d'imposta è perlomeno verosimile e se l'ammontare da garantire non appare a prima vista manifestamente eccessivo; le altre questioni, e segnatamente l'accertamento definitivo dell'obbligo tributario, come pure la fissazione dell'ammontare d'imposta realmente dovuto, rimangono per contro riservate all'autorità fiscale nell'ambito della procedura ordinaria di tassazione, di reclamo e di ricorso (ASA 50.309 consid. 2, 25.89; KÄNZIG, n. 9 all'art. 118; RIVIER, pag. 368).
Nel caso in esame, è pacifico ed incontestato che gli eredi di E.K. - che debbono rispondere dell'imposta eventualmente sottratta e delle multe tributarie giusta l'art. 130 cpv. 1 DIN - non hanno domicilio in Svizzera: resta pertanto da esaminare se la defunta era assoggettata all'imposta nel Cantone Ticino per la sostanza posseduta in Germania ed i relativi redditi ivi maturati.
4.
Giusta l'art. 3 n. 1 DIN, sono soggette illimitatamente all'imposta non solo le persone fisiche che hanno il domicilio nella Svizzera (lett. a), ma anche quelle che, pur non avendo un'occupazione lucrativa, si trattengono in modo continuato nella Svizzera per più di 6 mesi o, se abitano in casa propria, per più di 3 mesi; a tal fine, i soggiorni fatti in luoghi diversi sono addizionati, mentre un'assenza temporanea dal Paese o dalla propria casa non è considerata come un'interruzione del soggiorno (lett. c). Quando una persona è nel contempo assoggettata illimitatamente alle imposte tanto in Svizzera quanto in Germania e possiede un'abitazione permanente in ambo gli Stati contraenti, essa è considerata residente nel nostro Paese se con la Svizzera ha le relazioni personali ed economiche più strette e ne ha fatto il centro dei suoi interessi vitali (art. 4 cpv. 2 lett. a CDI-D).
a) Secondo i ricorrenti, il soggiorno della signora K. ad Ascona è stato dettato unicamente da scopi speciali d'assistenza verso il marito infermo ed è d'altronde cessato con la morte del marito stesso: essa non avrebbe quindi dimorato ad Ascona con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente, né di conseguenza vi avrebbe eletto un qualsivoglia domicilio ai sensi degli art. 3 e 4 DIN. Questo argomento non cade in acconcio.
BGE 108 Ib 459 S. 463
L'intenzione di stabilirsi durevolmente nel luogo della dimora va dedotta da un insieme di circostanze riconoscibili esteriormente ed è data in particolare allorché l'interessato fa di questo luogo il centro dei suoi interessi personali, professionali e familiari (
DTF 97 II 3
/5 consid. 3; sentenza 21 ottobre 1981 in re R., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese 1982, n. 30, pag. 71; MASSHARDT, n. 1 e 8 all'art. 4; KÄNZIG, II ediz., n. 4 segg. all'art. 4). Secondo la prassi più recente, l'elemento soggettivo dell'intenzione può essere riconosciuto anche se sussiste la possibilità d'un futuro cambiamento di dimora, segnatamente allorché l'interessato sa a priori che il suo soggiorno in un determinato luogo cesserà in seguito ad un mutamento delle circostanze (MASSHARDT, n. 1 all'art. 4). Ora, nella fattispecie, è pacifico ed incontestato che la defunta E.K. sia vissuta accanto al marito nella casa d'Ascona dal 1973 al 1976, ovverosia durante gli anni fiscali a cui si riferisce la richiesta di garanzia. Vero è che, secondo i ricorrenti, la defunta si sarebbe trasferita ad Ascona temendo già l'imminente morte del marito, per il che, nelle sue previsioni, il soggiorno ticinese doveva essere di breve durata.
Ciò non toglie tuttavia che, nel mese di maggio del 1970, la signora K. abbia chiesto in Ticino il permesso di domicilio, comunicando all'Ufficio degli stranieri quanto segue: "Ich habe in Berlin alle guten und bösen Tage verlebt und möchte mit meinem Mann hier in Ascona die hoffentlich noch recht schönen und ruhigen Jahre verbringen, die uns noch gegeben sind." D'altra parte, la signora K. è rimasta ad Ascona anche dopo il miglioramento delle condizioni di salute del marito, prospettando quindi - a questo momento - un soggiorno d'una certa durata.
Ciò premesso, giova poi ricordare che, in virtù dell'
art. 25 CC
, il domicilio del marito vale anche per la moglie e che quest'ultima può avere un domicilio proprio se quello del marito non è conosciuto o se essa è autorizzata a vivere separata. Anche se questo disposto consente eccezioni che vanno oltre il tenore letterale della norma (cfr. BUCHER, Personenrecht, Berner Kommentar, n. 9, 12, 25 segg. all'art. 25), non v'è ragione alcuna per prescindere dalla sua applicazione allorché la moglie rinuncia - come in casu - alla separazione di fatto, riprende la vita coniugale e torna ad abitare assieme al marito. Ne discende che, con tutta probabilità, il domicilio civile e fiscale della defunta signora K. doveva esser situato ad Ascona, ovverosia nel luogo delle sue relazioni personali e familiari.
BGE 108 Ib 459 S. 464
b) D'altra parte, quand'anche si accettasse in ipotesi il domicilio di Berlino, dal 1973 al 1976 la signora K. era comunque assoggettata illimitatamente alle imposte nel Cantone Ticino giusta l'art. 3 n. 1 lett. c DIN: essa doveva quindi esser considerata come residente in Svizzera poiché con la Svizzera - e meglio con Ascona - le sue relazioni personali ed economiche erano in quegli anni manifestamente più strette (art. 4 cpv. 2 lett. a CDI-D).
I ricorrenti adducono invero che il centro degli interessi vitali della defunta si trovava "inconfutabilmente" a Berlino: essi si riferiscono tuttavia all'anno successivo alla morte del marito, anno che è manifestamente irrilevante ai fini dell'IDN 17o et 18o periodo (1973/1976). Ora, per gli anni decisivi, i ricorrenti si limitano ad osservare che la signora K. ha sempre mantenuto la propria abitazione in Germania, sostenendovi le spese di manutenzione, ed è stata ognora considerata dall'autorità tedesca come un soggetto fiscale illimitatamente imponibile. Anche questi rilievi sono però inconferenti: i ricorrenti non hanno infatti dimostrato né reso verosimile che, negli anni controversi, la signora K. ha avuto con Berlino relazioni personali più significative di quelle che ha intrattenuto invece con Ascona, ove ha assistito il marito invalido e bisognoso di cure continue. Ciò significa, in altre parole, che i ricorrenti non hanno saputo infirmare l'accertamento (implicito) dell'autorità cantonale, secondo cui la defunta E.K. era assoggettata all'IDN dal 1970 al 1976 per aver eletto - con ogni probabilità - domicilio ad Ascona, facendone il centro dei suoi interessi vitali. Su questo punto il gravame s'avvera dunque infondato e può essere respinto senza maggiori approfondimenti (cfr. ancora ASA 50.309).
5.
Secondo i ricorrenti, la responsabilità per l'asserita sottrazione d'imposta incomberebbe semmai unicamente sul marito e non potrebbe comunque essere addossata alla signora K. In costanza di matrimonio, i fattori imponibili della moglie vanno infatti aggiunti a quelli del marito (art. 13 cpv. 1 DIN), che deve presentare la dichiarazione ed assolvere gli obblighi della moglie, e pure al marito - a cui è intestata la partita fiscale della famiglia - debbono esser notificate la tassazione e le altre decisioni dell'autorità tributaria: per i ricorrenti, una procedura di contravvenzione nei confronti della moglie (e quindi dei suoi eredi) per presunte inadempienze commesse dal marito sarebbe dunque irrita ed inficiata cioè d'un vizio di forma. Questa censura è manifestamente infondata.
BGE 108 Ib 459 S. 465
La signora K., designata erede universale dei beni del marito, doveva infatti rispondere dell'imposta sottratta dal defunto e delle multe in cui questi era incorso, sino a concorrenza della sua quota ereditaria e indipendentemente da una sua eventuale colpa (art. 130 cpv. 1, 3a frase DIN). Certo questa norma non prevede esplicitamente che, alla morte dell'erede nei cui confronti non è stata avviata alcuna procedura, la responsabilità debba passare ai successori di detto erede: trattandosi d'una responsabilità oggettiva, che prescinde da ogni colpa, non v'è tuttavia ragione alcuna per non attenersi anche in quest'ambito alle prescrizioni dell'art. 10 DIN ed applicare quindi i principi generali che regolano la successione negli obblighi fiscali, pecuniari e procedurali del de cuius (KÄNZIG, n. 4 all'art. 130; RIVIER, pag. 349).


header:
Urteilskopf
116 V 51
9. Urteil vom 1. März 1990 i.S. Alpina Versicherungs-AG gegen L. und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 77 UVG
,
Art. 112 Abs. 2 UVV
: Versichererwechsel.
- Wird nach eingetretenem Unfallereignis der Versicherer gewechselt, so bleibt der Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte im Zeitpunkt des leistungsbegründenden Ereignisses versichert war.
-
Art. 112 Abs. 2 UVV
ist gesetzwidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 116 V 51 S. 51
A.-
S. L. war im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 UVG
bei der Alpina Versicherungs-AG freiwillig kollektivversichert. Am 12. April 1984 liess sie der Alpina eine Schadenmeldung wegen einer am 9. April 1984 beim Ausgleiten in der Küche erlittenen rechtsseitigen Rotatorenmanschettenruptur zugehen.
Durch Verfügung vom 28. Mai 1984 wurde die Firma L.-R. + Co., deren Arbeitnehmerin S. L. war, mit Wirkung ab 1. Juni 1984
BGE 116 V 51 S. 52
der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt. In der Folge wurde die freiwillige Versicherung der S. L. durch Verzichtserklärung der Firma L.-R. + Co. vom 22. August 1984 bei der Alpina aufgelöst und mit Wirkung ab 1. September 1984 neu mit der SUVA vereinbart.
Am 27. Februar 1986 teilte die SUVA der Versicherten verfügungsweise mit, dass die von ihr geklagten Schulterbeschwerden auf ein vor September 1984 eingetretenes Ereignis zurückzuführen seien. Dafür bestehe kein Versicherungsschutz bei der SUVA, weshalb sie einen Anspruch auf Versicherungsleistungen verneine. Diese Verfügung erlangte unangefochten Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 22. Januar 1988 forderte die Alpina von ihr bereits erbrachte Leistungen in der Höhe von Fr. 49'256.55 von S. L. zurück, weil diese seit dem Sommer 1984 nicht mehr bei ihr versichert sei und die Alpina deshalb zu Unrecht Leistungen im genannten Umfang erbracht habe. Auf Einspruch hin bestätigte die Alpina diese Verfügung am 16. Februar 1988.
B.-
S. L. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Wallis beschwerdeweise die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 16. Februar 1988 und die Weitergewährung der Leistungen durch die Alpina beantragen.
Der kantonale Richter hiess die Beschwerde insoweit gut, als er die Rückforderungsverfügung aufhob. Im übrigen trat er auf die Beschwerde insofern nicht ein, als weiterhin gesetzliche Leistungen verlangt würden und der Entscheid sich über die Versicherteneigenschaft von Frau L. seit Sommer 1984 ausspreche; ferner werde auf die Beschwerde nicht eingetreten, "soweit UVG-Zusatzversicherungsleistungen in Frage stehen sollten" (Entscheid vom 15. Dezember 1988).
C.-
Gegen diesen Entscheid richtete sich die Beschwerde, mit welcher S. L. beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen liess, es sei festzustellen, dass die Alpina für den Versicherungsfall vom 9. April 1984 zuständig und leistungspflichtig sei; ferner habe die Alpina vollen Kostenersatz zu leisten.
Das BSV hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 25. August 1989 gut.
D.-
Die Alpina lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit folgenden Anträgen: Der bundesamtliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für den Versicherungsfall ab Datum des Versicherungswechsels nicht mehr zuständig sei.
BGE 116 V 51 S. 53
S. L. lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Auch die als Mitinteressierte zur Stellungnahme eingeladene SUVA beantragt dem Sinne nach die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 77 Abs. 1 UVG
erbringt bei Berufsunfällen der Versicherer die Leistungen, bei dem die Versicherung zur Zeit des Unfalles bestanden hat. Bei Nichtberufsunfällen ist jener Versicherer leistungspflichtig, bei dem der Verunfallte zuletzt auch gegen Berufsunfälle versichert war (Abs. 2). Durch diese Vorschriften wird bestimmt, welcher Versicherer leistungspflichtig ist, wenn ein Arbeitnehmer bei Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses und in der Folgezeit bei verschiedenen Versicherern versichert war (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 68).
In diesem Zusammenhang ist
Art. 112 UVV
mit dem Randtitel "Wechsel des Versicherers" zu beachten, dessen Absatz 1 folgendes bestimmt: "Der Versicherer darf für den Fall, dass der Arbeitgeber den Versicherer wechselt (
Art. 59 Abs. 2 UVG
) oder dass der Betrieb neu zugeteilt wird (
Art. 76 UVG
), keine besonderen Reserven bestellen." Ferner schreibt Absatz 2 vor, dass beim Wechsel des Versicherers nach Absatz 1 der neue Versicherer vom Zeitpunkt des Wechsels hinweg die Kosten der vorher eingetretenen und nach dem Gesetz versicherten Unfälle übernimmt, mit Ausnahme der vor dem Wechsel festgesetzten Renten. Es fragt sich, ob diese Verordnungsbestimmung, welche die Leistungspflicht für vor dem Versicherungswechsel eingetretene Unfälle für die Zeit nach dem später erfolgten Versichererwechsel dem neuen Versicherer auferlegt, im Einklang steht mit
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
, wonach ohne jede Ausnahme der Versicherer leistungspflichtig ist, der den Versicherten im Zeitpunkt des Schadenseintrittes versicherte. Diese Frage ist von Amtes wegen zu prüfen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 227).
b) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates)
c) Der Wortlaut der Absätze 1 und 2 von
Art. 77 UVG
ist eindeutig und lässt keinen Raum für davon abweichendes Verordnungsrecht. Lediglich der Absatz 3 von Art. 77 delegiert dem Bundesrat die Befugnis, die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer zu ordnen:
BGE 116 V 51 S. 54
"a. für Versicherte, die von verschiedenen Arbeitgebern beschäftigt werden;
b. bei einem erneuten Unfall, namentlich wenn er zum Verlust paariger Organe oder zu anderen Änderungen des Invaliditätsgrades führt;
c. beim Tode beider Elternteile;
d. bei Berufskrankheiten, die in mehreren, bei verschiedenen Versicherern versicherten Betrieben verursacht wurden".
Die Aufzählung der Fälle, in denen der Bundesrat auf dem Verordnungsweg die Leistungspflicht und das Zusammenwirken der Versicherer abweichend von den Absätzen 1 und 2 des
Art. 77 UVG
regeln kann, sind in Absatz 3 abschliessend aufgezählt. Der Sachverhalt, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nach eingetretenem Unfallereignis bei einem andern Versicherer versichert oder der SUVA unterstellt wird, lässt sich unter keinen der in
Art. 77 Abs. 3 UVG
umschriebenen Sachverhalte subsumieren. Irgendeine andere Norm, welche den Bundesrat ermächtigen würde, abweichend von
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
bei der Neuunterstellung eines Betriebes dem Grundsatz nach den leistungspflichtigen Versicherer zu bestimmen, enthält das UVG nicht. Soweit
Art. 77 Abs. 1 und 2 UVG
durch
Art. 112 UVV
abgeändert wird, steht dieser mit dem Gesetz nicht im Einklang. Ist er aber gesetzwidrig, so darf er nicht angewandt werden. Damit braucht - entgegen der Auffassung des BSV - nicht geprüft zu werden, ob
Art. 112 Abs. 2 UVV
überhaupt auf freiwillig kollektivversicherte Arbeitnehmer anwendbar ist oder nicht.
2.
Die Firma L.-R. + Co., bei welcher die Beschwerdegegnerin freiwillig versichert war, wurde auf den 1. Juni 1984 der SUVA unterstellt. Da
Art. 112 Abs. 2 UVV
wegen fehlender Gesetzeskonformität für die Bestimmung des leistungspflichtigen Versicherers ohnehin nicht zur Anwendung gelangen kann, ist ausschliesslich
Art. 77 Abs. 2 UVG
anwendbar, wonach bei Nichtberufsunfällen derjenige Versicherer die Leistungen zu erbringen hat, bei dem die verunfallte Person zuletzt gegen Berufsunfälle versichert war. Das war im vorliegenden Fall die Alpina, weshalb diese für die Folgen des Unfallereignisses vom 9. April 1984, trotz Unterstellung des Betriebes unter die SUVA auf den 1. Juni 1984, in Anwendung von
Art. 77 Abs. 2 UVG
nach wie vor leistungspflichtig ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet.


header:
Urteilskopf
105 IV 194
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 août 1979 dans la cause C. contre C. et cst. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
, Ehrverletzungen.
1. Politische Angriffe: sie fallen nicht unter
Art. 173 StGB
, wenn sie nur ein ungünstiges Licht auf die politischen Qualitäten des Betroffenen werfen, aber nicht geeignet sind, ihn als Mensch verächtlich zu machen.
2. Für die Frage der Ehrenrührigkeit der Äusserungen ist entscheidend, welchen Sinn der unbefangene Hörer oder Leser ihnen nach den Umständen beilegen musste. Vor Wahlen und Abstimmungen haben die Äusserungen politischer Gegner beim Publikum nicht das gleiche Gewicht wie zu anderen Zeiten.

text:
Erwägungen
ab Seite 195
BGE 105 IV 194 S. 195
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, les art. 173 ss. CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues. Echappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste, le politicien (
ATF 93 IV 21
;
ATF 92 IV 96
et arrêts cités). Le fait de s'en prendre à la réputation de quelqu'un ne tombe donc pas sous le coup des art. 173 ss. CP, si l'honneur personnel et la réputation d'être un homme honorable ne sont pas touchés (cf.
ATF 98 IV 92
). Autrement dit, la réputation d'un commerçant, d'un artiste, d'un homme politique, de même que le sentiment qu'ils ont de leur propre dignité, ne sont protégés que dans la mesure où cette réputation et ce sentiment reposent sur des qualités morales (
ATF 92 IV 101
).
Les considérations dégagées par la jurisprudence à propos des critiques formulées en matière artistique (
ATF 71 IV 230
consid. 2) peuvent être intégralement reprises, mutatis mutandis, ici en matière politique. L'
art. 173 CP
n'a pour but que de protéger l'honneur de la personne et non sa réputation d'homme politique. N'est pas punissable l'auteur d'accusations ou de critiques qui ne font que jeter un jour défavorable sur les qualités de politique de la personne visée, mais ne sont pas de nature à la rendre méprisable en tant qu'homme. Chacun est ainsi libre,
BGE 105 IV 194 S. 196
du point de vue de l'
art. 173 CP
, de mettre en doute devant des tiers la valeur d'une action politique et de la présenter comme mauvaise et contraire à l'intérêt général. Une telle critique, même si elle est indéfendable au regard de l'opinion générale ou si elle est objectivement fausse, n'est pas de la diffamation, pour autant qu'elle laisse intacte la réputation d'honnête homme de l'intéressé. La critique ou l'attaque ne porte atteinte à l'honneur que protège le droit pénal que si, par le fond ou la forme, elle ne se contente pas de rabaisser les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais qu'elle est également propre à l'exposer au mépris en sa qualité d'homme.
On doit rappeler aussi que, pour déterminer si des déclarations sont contraires à l'honneur, on doit se fonder non pas sur le sens que leur donne la personne visée, mais sur une interprétation objective, soit selon le sens que l'auditeur ou le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, leur attribuer (
ATF 92 IV 96
/97). Or, comme l'enseigne l'expérience, les propos que tiennent des adversaires politiques en période d'élections ou de votations ne doivent pas toujours être pris au pied de la lettre, car ils dépassent souvent la pensée de leurs auteurs et ne correspondent pas forcément à la réalité objective. Aussi le public concerné par la lutte et la polémique politiques ne tire-t-il guère des tracts qu'il lit ou des discours qu'il entend de réels motifs de suspicion à l'endroit des personnes visées, s'ils ne sont pas exprimés avec clarté et fondés sur des accusations précises. Compte tenu de la passion qui anime fréquemment la lutte politique, le lecteur ou l'auditeur accorde généralement aux propos émis en de telles occasions un crédit moindre qu'à des propos semblables tenus dans d'autres circonstances (cf. arrêt non publié Mooser c. Rindlisbacher, du 7 octobre 1960).
Enfin, aussi blâmables que puissent être des allégations fallacieuses portant atteinte au crédit dont une personne jouit sur le plan politique ou des indications inexactes fournies à propos d'un objet soumis à vocation, ni les art. 173 ss. CP, ni les dispositions du Titre quatorzième du Code pénal sur les délits contre la volonté populaire, ne s'appliquent à de tels actes (
ATF 103 IV 160
).
b) Au vu des principes qui viennent d'être rappelés, et compte tenu du climat particulièrement houleux qui a caractérisé la compagne politique au cours de laquelle a été diffusé le tract incriminé, on doit admettre que c'est à juste titre et de manière
BGE 105 IV 194 S. 197
parfaitement fondée que la cour cantonale a considéré que, ni dans son ensemble, ni dans aucune de ses expressions prises séparément, le tract incriminé n'a jeté une lumière défavorable sur l'honorabilité et la réputation d'honnête homme du recourant. Aussi injustes et mal fondées que pourraient être les critiques et attaques dont le recourant a fait l'objet dans le tract, elles ne visent en lui que le politicien, sa réputation d'homme politique et son action politique, sans qu'à aucun moment on puisse raisonnablement les comprendre, au vu du contexte dans lequel elles ont été proférées, comme portant atteinte à sa réputation d'être un homme honorable ou à ses qualités morales, ou comme étant propres à l'exposer au mépris en sa qualité d'homme.
Ainsi que le relève avec pertinence la cour cantonale, l'idée générale du tract incriminé est que le recourant suscite et entretient dans sa commune un climat oppositionnel constant, contrecarrant les projets préconisés par les autorités, contrariant leurs décisions, critiquant les idées de ses adversaires et cabalant contre eux lors des élections. On ne saurait voir dans de tels reproches que des attaques purement politiques, ne touchant le recourant que dans son activité politique, sans que son honorabilité en tant qu'homme soit touchée en aucune façon. L'opposition, même systématique, à la majorité au pouvoir et à son activité, ne comporte en effet rien de déshonorant.


header:
Urteilskopf
102 III 17
4. Arrêt du 15 janvier 1976 en la cause G.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
Fall eines Schuldners, der sich zur Zahlung einer Busse in monatlichen Raten verpflichtet hat und dem der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist mit der Weisung, den Schaden innerhalb einer bestimmten Frist zu ersetzen. Das Betreibungsamt darf den zu diesem Zweck verwendeten Betrag bei der Festsetzung der pfändbaren Lohnquote nicht berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 102 III 17 S. 17
A.-
Le 28 janvier 1975, l'Office des poursuites de Genève a été requis de continuer la poursuite No 506244 par laquelle la société anonyme X. S.A. réclame la somme de 6'496 fr. à G. Le débiteur ne possédant aucun bien mobilier saisissable, l'Office à décidé, le 25 février 1975, de procéder à une saisie mensuelle de 350 fr. sur le salaire de G. (de 1'500 fr. brut par mois, selon l'employeur).
Le 3 avril 1975, l'Office a déclaré le salaire de G. totalement insaisissable, se fondant notamment sur les faits suivants, dont il avait eu connaissance après le 25 février 1975:
a) le débiteur, divorcé, est astreint, par jugement du 12 février 1975, à contribuer aux frais d'entretien et d'éducation de sa fille, née le 28 février 1964, par le versement d'une pension mensuelle de 300 fr.;
b) condamné par la Cour correctionnelle de Genève, le 13 mars 1974, à une peine de 5 mois d'emprisonnement, G. a été mis au bénéfice du sursis à la condition de réparer le dommage causé par versements mensuels de 300 fr. au lésé, le garage Y. S.A.;
BGE 102 III 17 S. 18
c) le débiteur paie par acomptes mensuels de 100 fr. une amende de 2'000 fr. à laquelle il a été condamné le 24 juin 1974 par le Tribunal de police de Genève.
B.-
Le 16 avril 1975, X. S.A. a porté plainte contre la décision de l'Office, demandant que le salaire de G. fût déclaré saisissable à concurrence de 400 fr. par mois. L'Office des poursuites de Genève a préavisé dans le sens du rejet de la plainte.
Le 26 novembre 1975, l'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite de Genève a rejeté la plainte. Sa décision est motivée en substance comme il suit:
Il convient de tenir compte, dans le calcul du montant insaisissable, de la somme de 300 fr. versée mensuellement au garage Y. S.A., ainsi que de l'acompte de 100 fr. par mois pour le paiement de l'amende. Ce montant s'établit dès lors comme il suit:
Minimum vital (débiteur divorcé, mais logé
chez son ex-épouse).................................. Fr. 525.--
Pension alimentaire due à l'enfant................... Fr. 300.--
Versement mensuel pour le paiement
de l'amende.......................................... Fr. 100.--
Paiement au garage Y. S.A............................ Fr. 300.--
AVS-AI............................................... Fr. 82.50
Caisse-maladie....................................... Fr. 35.--
Frais de déplacement................................. Fr. 48.--
Repas pris hors du domicile
(30 jours à 11 fr.).................................. Fr. 330.--
............................................... ------------
total................................................ Fr. 1'720.50
Le montant insaisissable est ainsi plus élevé que le salaire déclaré par l'employeur, de sorte que la décision de l'Office est justifiée.
C.-
X. S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée et que le salaire de G. soit déclaré saisissable à concurrence de 150 fr. par mois dans la poursuite 506244.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'
art. 49 ch. 3 al. 2 CP
, le juge pourra exclure la conversion de l'amende en arrêts lorsque le condamné lui
BGE 102 III 17 S. 19
aura apporté la preuve qu'il est, sans sa faute, dans l'impossibilité de payer l'amende. Tel est le cas quand le condamné fait l'objet de saisies qui le réduisent à son minium vital. De même, l'octroi d'un sursis subordonné à la réparation du dommage dans un délai déterminé (
art. 41 ch. 2 al. 1 CP
) n'est concevable que dans le cadre des possibilités financières de celui qui y est astreint; en tout cas, le sursis ne peut pas être révoqué si le condamné n'a pas pu réparer le dommage du fait que la part de son revenu excédant le minimum vital était grevée d'une saisie (cf.
ATF 100 IV 197
).
La décision attaquée a pour conséquence que l'Etat, en tant que créancier de l'amende, et le créancier titulaire d'une créance issue d'une infraction pénale dont l'auteur, condamné, a été mis au bénéfice du sursis à condition qu'il réparerait le dommage obtiennent indirectement un privilège non prévu par la loi, sans même avoir à introduire une poursuite. De tels privilèges, exorbitants du droit commun, ne sont pas concevables. Les seules dépenses qui, selon l'
art. 93 LP
, entrent en ligne de compte pour la détermination de la part de salaire saisissable sont celles qui sont indispensables à l'entretien du débiteur et de sa famille (cf.
ATF 77 III 160
ss consid. 1,
ATF 79 III 156
consid. 1,
ATF 82 III 28
consid. 1). La jurisprudence en matière de cession de salaire n'est pas en contradiction avec ces principes. Quand il y a eu cession du salaire futur du débiteur poursuivi, la créance de ce chef naît désormais en la personne du cessionnaire (
ATF 95 III 12
): les créances découlant d'une cession de salaire sont donc insaisissables, non parce que leur montant ferait partie du minimum vital, mais parce qu'elles ne sont plus créances du débiteur.
Le montant du salaire déterminant, tel qu'il a été retenu par l'Office des poursuites et l'Autorité cantonale de surveillance, n'est pas contesté par la recourante, qui se borne à émettre des doutes incidemment. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait; le Tribunal fédéral ne pourrait donc la revoir que si des dispositions fédérales en matière de preuve avaient été violées ou qu'il y ait eu inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2, 81 OJ
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Si l'on fait abstraction des montants de 100 fr. (acompte pour le paiement de l'amende) et de 300 fr. (versement au garage Y. S.A.), la part insaisissable du salaire de G. s'élève à 1'320.50 fr. X. S.A. était ainsi fondée à demander une saisie-salaire
BGE 102 III 17 S. 20
mensuelle de 179.50 fr. (1'320.50 fr. + 179.50 fr. = 1'500 fr.). Toutefois, on ne saurait aller au-delà des conclusions prises (
art. 63 al. 1 et 81 OJ
).
Il y a donc lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et d'inviter l'Office des poursuites de Genève à opérer une saisie de 150 fr. par mois sur le salaire du débiteur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'Office des poursuites de Genève à procéder à une saisie de 150 fr. par mois sur le salaire du débiteur.


header:
Urteilskopf
137 V 193
26. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa Cassa malati Agrisano contro B. (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_137/2011 del 13 maggio 2011

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 2 UVG
;
Art. 134 Abs. 3 UVV
; freiwillige Unfallversicherung.
Im Bereich der freiwilligen Unfallversicherung steht es den Versicherern nicht frei, den Bewerbern den Vertragsabschluss ohne jegliche Begründung zu verweigern. Nur in im Sinne von
Art. 134 Abs. 3 UVV
begründeten Fällen können sie den Abschluss der beantragten Versicherung ablehnen (E. 5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 137 V 193 S. 193
A.
Con decisione del 14 aprile 2010, sostanzialmente confermata l'11 maggio seguente anche in seguito all'opposizione dell'interessata, la Cassa malati Agrisano (in seguito: l'Agrisano) ha rifiutato di
BGE 137 V 193 S. 194
concludere l'assicurazione facoltativa secondo la LAINF richiesta da B., titolare di un'azienda agricola.
B.
Contro questa decisione, B. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha accolto il ricorso, annullato il provvedimento e rinviato gli atti all'Agrisano per nuova decisione (pronuncia del 29 novembre 2010).
C.
L'Agrisano è insorta al Tribunale federale, al quale chiede di annullare la pronuncia cantonale e di constatare come non si possa obbligarla a concludere un'assicurazione contro gli infortuni facoltativa.
B. propone - implicitamente - la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) ne postula l'accoglimento.
Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
L'oggetto del contendere verte sul diritto della ricorrente, in qualità di assicuratore ai sensi dell'
art. 68 LAINF
(RS 832.20), di rifiutare, senza indicazione di motivi, con un semplice rinvio alla libertà contrattuale, di concludere un'assicurazione facoltativa LAINF con l'opponente, lavoratrice indipendente, segnatamente in considerazione dei motivi di rifiuto richiesti dall'
art. 134 cpv. 3 OAINF
(RS 832.202).
3.
Giusta l'
art. 4 cpv. 1 LAINF
, possono assicurarsi a titolo facoltativo le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente domiciliate in Svizzera (come pure i loro familiari collaboranti nell'impresa e non assicurati d'obbligo). Per l'
art. 5 cpv. 1 LAINF
le disposizioni sull'assicurazione obbligatoria si applicano per analogia all'assicurazione facoltativa. Il secondo capoverso di questa disposizione conferisce al Consiglio federale la competenza di emanare prescrizioni completive sull'assicurazione facoltativa. L'Esecutivo federale ne regola segnatamente l'affiliazione, la dimissione, l'esclusione ed il calcolo dei premi. Se ne deve dedurre ed emerge inoltre dai lavori preparatori, che il legislatore non intendeva parificare totalmente le persone assicurate a titolo obbligatorio a quelle assicurate facoltativamente. Riguardo a quest'ultima categoria, era piuttosto previsto che se del caso, il Consiglio federale emanerà prescrizioni speciali (Messaggio del 18 agosto 1976 per una legge federale
BGE 137 V 193 S. 195
sull'assicurazione contro gli infortuni, FF 1976 III 203 n. 401.2 all'
art. 5 LAINF
; RAMI 2006 pag. 401, U 41/05 consid. 3).
4.
4.1
La ricorrente contesta l'esistenza di un suo obbligo di contrarre nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF. Ritiene di poter rifiutare la stipulazione del contratto senza indicazione di motivi. Un obbligo di contrarre sussisterebbe unicamente per i casi che la cassa suppletiva attribuisce a un assicuratore. Le persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente e i loro familiari collaboranti a questa attività potrebbero assicurarsi facoltativamente solo laddove l'assicuratore conformemente all'
art. 135 cpv. 1 OAINF
già assicura il personale dell'azienda assoggettato all'obbligo assicurativo. L'
art. 134 cpv. 3 OAINF
si riferirebbe solo a questo caso. Solo in tal caso l'assicuratore sarebbe tenuto ad offrire l'assicurazione facoltativa, potendo comunque rifiutarla in casi fondati. Questi presupposti non sarebbero adempiuti nella fattispecie.
4.2
Per parte sua, l'UFSP rileva l'inesistenza di un obbligo di contrarre nell'assicurazione infortuni obbligatoria. Ritiene che non si possa subordinare la stipulazione di un'assicurazione facoltativa a condizioni più severe di quelle valide per l'assicurazione obbligatoria. La persona esercitante un'attività lucrativa indipendente, che non trova un assicuratore disposto ad offrirle l'affiliazione, potrà rivolgersi alla cassa suppletiva LAINF.
5.
Vista l'argomentazione delle parti, occorre esaminare la portata dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
. Pacifico e incontestato è che questa disposizione di ordinanza non eccede i limiti della delega di competenza conferita al Consiglio federale dall'
art. 5 cpv. 2 LAINF
.
5.1
La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono risultare dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione, così come dalla sua relazione con altri disposti (
DTF 135 II 78
consid. 2.2 pag. 81;
DTF 135 V 215
consid. 7.1 pag. 229,
DTF 135 V 249
consid. 4.1).
5.2
5.2.1
La delega di cui all'
art. 5 cpv. 2 LAINF
conferisce al Consiglio federale la competenza di emanare prescrizioni completive sull'affiliazione all'assicurazione facoltativa. Al titolo nono dell'OAINF,
BGE 137 V 193 S. 196
sotto il titolo marginale "Facoltà d'assicurarsi", l'autorità esecutiva, facendo uso di tale delega, ha disciplinato all'
art. 134 cpv. 1 e 2 OAINF
, in complemento all'
art. 4 cpv. 1 LAINF
(persone esercitanti un'attività lucrativa indipendente e i loro familari collaboranti a questa attività e non assicurati d'obbligo), l'affiliazione di determinati gruppi di persone (persone parzialmente occupate come lavoratori e persone che hanno raggiunto l'età AVS) all'assicurazione facoltativa secondo la LAINF.
L'
art. 134 cpv. 3 OAINF
dispone in particolare quanto segue: "L'assicuratore può, nei casi fondati, ovvero se esistono danni alla salute importanti e duraturi nonché un pericolo particolare ai sensi dell'articolo 78 capoverso 2 dell'ordinanza del 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni, rifiutare di concludere un'assicurazione facoltativa."
Secondo il tenore letterale di questo disposto l'assicuratore può pertanto rifiutare la conclusione di un'assicurazione solo nei casi fondati. Il testo è chiaro. In assenza di rispettive ragioni, la stipulazione di un'assicurazione non può quindi essere rifiutata.
5.2.2
La ricorrente fa valere che l'
art. 134 cpv. 3 OAINF
troverebbe applicazione nella sola ipotesi dell'
art. 135 cpv. 1 OAINF
.
Nulla depone tuttavia a favore di questa tesi. L'
art. 135 OAINF
determina, sotto il titolo marginale "Assicuratori", l'assegnazione di singoli gruppi di persone ai diversi assicuratori, ma non specifica chi abbia diritto alla stipulazione di un'assicurazione facoltativa. Quest'ultima questione è regolata dagli
art. 4 LAINF
e 134 OAINF. Più in particolare l'
art. 135 OAINF
definisce la sfera di competenza dell'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI; cpv. 2) e degli altri assicuratori secondo l'
art. 68 LAINF
(cpv. 3), nonché il caso speciale degli indipendenti che occupano lavoratori già assicurati a titolo obbligatorio presso un assicuratore (cpv. 1). Una delimitazione del campo d'applicazione dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
ai soli casi di cui all'
art. 135 cpv. 1 OAINF
deve quindi essere negata.
5.2.3
Nelle sue spiegazioni sui motivi dell'emanazione dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
, entrato in vigore il 1° gennaio 1998, il legislatore ha precisato che un obbligo di affiliare all'assicurazione facoltativa persone affette da danni alla salute importanti e duraturi o esposte, nell'esercizio della loro attività professionale, a rilevanti pericoli di salute (inidoneità) ai sensi dell'art. 78 ordinanza del 19 dicembre 1983
BGE 137 V 193 S. 197
sulla prevenzione degli infortuni (OPI; RS 832.30) rischierebbe di creare problemi agli assicuratori. Al fine di evitare abusi, è indispensabile una prescrizione che specifichi a quali condizioni possa essere rifiutata la conclusione dell'assicurazione (RAMI 1998 pag. 138).
Da queste considerazioni del Consiglio federale relative all'
art. 134 cpv. 3 OAINF
non si possono dedurre validi motivi suscettibili di giustificare una deroga dal testo letterale dello stesso disposto. Esse partono - come il testo della norma - dal presupposto che gli assicuratori non possono rifiutare la conclusione di assicurazioni senza indicarne i motivi, bensì solo in casi fondati.
5.2.4
Il carattere facoltativo dell'assicurazione giusta l'
art. 4 LAINF
è riferito, secondo lo scopo della norma, alle persone da assicurare e non già agli assicuratori. A differenza di quanto vale nell'assicurazione contro gli infortuni obbligatoria, le citate persone sono libere di assicurarsi o meno. Esse dispongono tuttavia del diritto legale di concludere un'assicurazione facoltativa secondo l'
art. 4 cpv. 1 LAINF
. Gli assicuratori giusta l'
art. 68 LAINF
devono garantire questo diritto (cfr.
art. 135 cpv. 3 OAINF
). In questa funzione sono titolari del pubblico potere che fondano l'assicurazione facoltativa sulla base di un contratto particolare di diritto pubblico giusta la LAINF (
art. 59 cpv. 2 LAINF
; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 307/03 del 19 agosto 2004 consid. 4, non pubblicato in
DTF 130 V 553
; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2
a
ed. 1989, pag. 137). Sempre in tale funzione, sono vincolati al principio del divieto dell'arbitrio secondo l'
art. 9 Cost.
, che verrebbe violato nel caso di rifiuto di stipulazione del contratto senza indicazione di motivi.
5.3
5.3.1
L'UFSP rileva l'inesistenza di un obbligo di contrarre nell'assicurazione infortuni obbligatoria. Un simile obbligo non esiste poiché mediante l'assegnazione da parte della cassa suppletiva LAINF è garantita l'assicurazione di tutti i lavoratori. Se un datore di lavoro, che non rientra nella sfera di competenza dell'INSAI, non trova un assicuratore disposto ad assicurare i suoi dipendenti, la cassa suppletiva gli assegna un assicuratore di cui all'
art. 68 LAINF
(
art. 73 cpv. 2 LAINF
; art. 4 Regolamento amministrativo per la cassa suppletiva, ed. 2008, cfr.
http://www.ersatzkasse.ch
, sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 17/06 del 6 novembre 2006 consid. 2.2; MAURER, op. cit., pag. 59). Nell'assicurazione infortuni
BGE 137 V 193 S. 198
obbligatoria non esiste pertanto un obbligo diretto e immediato di contrarre, ma solo un obbligo indiretto.
5.3.2
Con riferimento all'
art. 5 cpv. 1 LAINF
l'UFSP sostiene che anche un indipendente, che nell'ambito dell'assicurazione facoltativa secondo la LAINF non trova un assicuratore disposto ad affiliarlo, può rivolgersi, come nel caso dell'assicurazione infortuni obbligatoria, alla cassa suppletiva LAINF, la quale poi lo assegna ad un assicuratore. Questo parere è condiviso anche da parte della dottrina (MAURER, op. cit., pag. 127 n. in calce 214; UELI KIESER, Unfallversicherung, in Stellenwechsel und Entlassung, 1997, pag. 402).
A questa opinione osta da un lato il chiaro tenore letterale dell'
art. 134 cpv. 3 OAINF
, che si rivolge direttamente agli assicuratori quali destinatari e che consente a questi ultimi di rifiutare la conclusione dell'assicurazione solo in casi fondati e non soltanto laddove le persone intenzionate ad assicurarsi sono loro state assegnate dalla cassa suppletiva LAINF. Dall'altro lato, il campo di attività della cassa suppletiva giusta l'
art. 73 cpv. 1 LAINF
è limitato esplicitamente ai lavoratori assicurati a titolo obbligatorio (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 416/99 del 18 ottobre 2000 consid. 5 in fine). La sussistenza di una lacuna che il giudice è chiamato a colmare, estendendo le competenze della cassa suppletiva alle persone esercitanti un'attività indipendente, deve quindi essere negata alla luce del chiaro disciplinamento legale (cfr.
DTF 130 V 39
consid. 4.3 pag. 45 segg.). Un'assegnazione di persone esercitanti un'attività indipendente tramite la cassa suppletiva nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF non entra pertanto in linea di conto (in tal senso pure GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, pag. 38).
Nell'assegnare un datore di lavoro a un assicuratore nell'ambito dell'assicurazione infortuni obbligatoria la cassa suppletiva deve tra l'altro provvedere a una distribuzione equilibrata del rischio (
art. 95 cpv. 1 LAINF
). Nell'assicurazione infortuni facoltativa LAINF è tenuto conto dei rischi con la possibilità, per gli assicuratori, di rifiutare la conclusione di assicurazioni a rischio elevato. Complessivamente, non si può pertanto ritenere che la conclusione di un'assicurazione infortuni facoltativa LAINF sia subordinata ad esigenze più severe rispetto all'assicurazione obbligatoria, con obbligo indiretto di contrarre.
5.4
Riassumendo, risulta che gli assicuratori nell'ambito dell'assicurazione facoltativa LAINF non sono liberi di rifiutare la
BGE 137 V 193 S. 199
conclusione del contratto senza alcuna motivazione (cfr. in tal senso pure FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in SozialeSicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, n. 41; HARDY LANDOLT, Versicherungsdeckung von Selbstständigerwerbenden, in Invalidität von Selbstständigerwerbenden, 2007, pag. 69; LANDOLT, Die freiwillige Sozialversicherung im Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit und Sozialversicherungszwang, in Sozialversicherungsrechtstagung 2008,pag. 74; di parere opposto: KIESER, op. cit., pag. 402). Solo in presenza di motivi fondati la ricorrente è in diritto di negare all'opponente la conclusione dell'assicurazione facoltativa LAINF. L'annullamento della decisione su opposizione dell'11 maggio 2010 e ilrinvio ordinato dall'autorità di prima istanza meritano pertanto diessere confermati. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto.