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Urteilskopf
136 V 24
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse suisse de compensation contre J. (recours en matière de droit public)
9C_1039/2008 du 10 décembre 2009

regeste:
Regeste a
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Australien über Soziale Sicherheit; zeitlicher Geltungsbereich.
Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Australien über soziale Sicherheit sind nicht anwendbar auf einen vor diesem Datum gestellten Antrag auf Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (E. 4).
Regeste b
Art. 18 Abs. 3 und
Art. 29
quinquies
Abs. 3 AHVG
;
Art. 4 Abs. 2 RV-AHV
; Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge.
Art. 29
quinquies
Abs. 3 AHVG
zählt die Tatbestände einer Teilung der von den Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen abschliessend auf, weshalb für dieses Vorgehen im Rahmen der Rückforderung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge kein Raum besteht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 136 V 24 S. 25
A.
J., ressortissant australien né en 1940, a travaillé en Suisse de 1974 à 1981 et de 1991 à 1999. Il s'est marié en 1965 avec F., ressortissante suédoise née en 1940. Au mois de mars 2000, les époux ont quitté la Suisse pour s'installer en Grande-Bretagne.
Le 7 juin 2005, J. a requis de la Caisse suisse de compensation (CSC) le remboursement des cotisations qu'il avait versées à l'assurance-vieillesse et survivants (AVS). Par décision du 26 septembre 2005, la CSC a fixé le montant dû à 140'103 fr.
L'intéressé a fait opposition à cette décision et demandé que la CSC détermine le montant du remboursement après avoir préalablement procédé au partage des revenus réalisés par lui et son épouse pendant les années civiles de mariage et alloué à cette dernière une rente de vieillesse. Par décision du 11 août 2006, la CSC a rejeté l'opposition, en précisant notamment que les revenus de J. ne pouvaient pas être partagés puisque les époux avaient quitté la Suisse.
B.
Par jugement du 7 novembre 2008, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours formé par J. contre la décision sur opposition du 11 août 2006 et renvoyé la cause à la CSC pour nouvelle décision au sens des considérants.
C.
La CSC a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle a demandé l'annulation.
J. a conclu au rejet du recours. Après avoir renoncé dans un premier temps à prendre position, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a, sur l'interpellation du Juge instructeur, déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Se fondant sur le texte de l'art. 4 al. 2 (dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003) de l'ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12), la CSC a, dans sa décision du 11 août 2006, estimé qu'il n'y avait pas lieu de procéder au partage des revenus lors du remboursement des cotisations
BGE 136 V 24 S. 26
s'agissant de personnes mariées quittant définitivement la Suisse, une telle procédure n'étant réservée que dans les cas de dissolution du mariage par le divorce. Le montant du remboursement devait par conséquent être déterminé sur la base de la totalité des revenus inscrits sur le compte individuel de J. ainsi que sur l'entier des bonifications auxquelles il pouvait prétendre.
3.2
Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'
art. 4 al. 2 OR- AVS
, dans sa teneur actuelle, ne reposait sur aucun motif objectif et sérieux, et violait le principe de la légalité, en tant qu'il dépassait le cadre de la délégation législative prévue à l'
art. 18 al. 3 LAVS
. Cela étant, il a renvoyé la cause à la Caisse pour qu'elle examine préalablement la situation à l'aune des dispositions de la Convention de sécurité sociale du 9 octobre 2006 entre la Confédération suisse et l'Australie (RS 0.831.109.158.1; ci-après: la Convention australo-suisse de sécurité sociale), qui prévoit le choix entre le versement d'une rente lors de la réalisation du risque ou le remboursement des cotisations versées à l'AVS. Si l'intimé devait décider de maintenir sa demande de remboursement, il conviendrait alors d'appliquer les règles en matière de partage des revenus (art. 29
quinquies
al. 3 et 4 LAVS).
3.3
A l'appui de son recours, la CSC reprend l'argumentation qu'elle avait développée dans la décision litigieuse. Pour le surplus, elle ajoute que dans la mesure où le législateur a prévu de manière exhaustive les situations dans lesquelles la procédure de partage des revenus doit être effectuée, il n'est pas possible de procéder à un tel partage dans le cadre d'une demande de remboursement, faute de base légale pour ce faire.
4.
4.1
La cause présente un élément d'extranéité puisque l'intimé est de nationalité australienne et domicilié en Grande-Bretagne. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral examine d'office la question du droit applicable au litige (
ATF 130 I 312
consid. 1.2 p. 318 et les références; ULRICH MEYER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 8 ad
art. 106 LTF
).
4.2
Le 1
er
janvier 2008 est entrée en vigueur la Convention australo- suisse de sécurité sociale. Les branches couvertes par le champ d'application de la Convention sont, en ce qui concerne la Suisse, l'AVS et l'AI (art. 2). La Convention garantit le versement des prestations des deux Etats quel que soit le lieu de résidence de l'ayant droit, dans
BGE 136 V 24 S. 27
la mesure où une prestation est due selon le droit national (art. 5; principe de l'exportation des prestations). A la place d'une rente suisse, les ressortissants australiens qui ont quitté définitivement la Suisse peuvent sur demande obtenir, aux conditions fixées par la législation suisse en la matière, le remboursement des cotisations payées à l'AVS suisse (art. 16).
4.3
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (
ATF 130 V 445
et les références). Dans le courant d'une procédure judiciaire subséquente, les modifications législatives sont en règle générale sans incidence et, dans le cadre d'un recours en matière de droit public, il incombe au Tribunal fédéral d'examiner uniquement si la décision attaquée est conforme au droit en vigueur au moment où elle a été rendue. Lorsqu'il existe des motifs particuliers imposant l'application immédiate du nouveau droit, une exception peut se justifier (
ATF 119 Ib 103
consid. 5 p. 110 et les références).
4.4
Dans le cas particulier, le fait dont il y a lieu d'examiner les conséquences juridiques est la demande de remboursement des cotisations à l'AVS déposée par l'intimé auprès de la CSC. Au vu des critères précités, le bien-fondé matériel de cette demande doit être jugé à l'aune du droit fédéral en vigueur au moment de la demande de remboursement. Il n'y a par conséquent pas lieu de tenir compte des dispositions de la Convention australo-suisse de sécurité sociale entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008. Selon les dispositions transitoires de la Convention, celle-ci s'applique toutefois également aux événements assurés survenus avant son entrée en vigueur (art. 31 par. 1), les demandes sur lesquelles il a été statué avant l'entrée en vigueur de la Convention pouvant également être sur demande de l'intéressé réexaminées en application de la Convention (art. 32 par. 2 en corrélation avec l'art. 31 par. 4; voir également le Message du 28 février 2007 concernant la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Australie, FF 2007 1691 ch. 2.2.5). Cela étant, une demande de remboursement de cotisations ne saurait constituer un cas d'assurance au sens de l'art. 31 par. 1, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que les dispositions transitoires de la Convention sont applicables à cette situation. En tant que le jugement entrepris renvoie la cause
BGE 136 V 24 S. 28
pour qu'elle soit examinée sous l'angle de la Convention australo-suisse de sécurité sociale, il se révèle erroné.
5.
5.1
Les objectifs de la 10
e
révision de l'AVS étaient de plusieurs ordres. Outre la concrétisation de différents postulats de nature socio-politique (introduction d'une allocation pour impotent de degré moyen dans l'AVS et d'une forme de rente anticipée) et la réalisation de mesures d'économie (suppression de la rente complémentaire de l'épouse), cette réforme a avant tout été marquée par l'inscription dans la loi du principe de l'égalité des droits entre hommes et femmes. Des innovations importantes ont été introduites notamment dans le domaine des cotisations (suppression des exemptions dont bénéficiaient les femmes mariées et les veuves sans activité lucrative ainsi que les épouses travaillant dans l'entreprise du mari), des rentes (suppression de la rente de couple et remplacement par deux rentes individuelles) ou du calcul des rentes (introduction du partage des revenus acquis pendant les années du mariage; introduction des bonifications pour tâches éducatives et d'assistance; Message du 5 mars 1990 concernant la 10
e
révision de l'AVS, FF 1990 II 4; PHILIPPE GNAEGI, Histoire et structure des assurances sociales en Suisse, 2
e
éd. 2004, p. 108 ss).
5.2
Jusqu'au 31 décembre 1996, les épouses d'assurés ou les veuves qui n'exerçaient pas d'activité lucrative n'étaient pas tenues de payer des cotisations à l'AVS (ancien art. 3 al. 2 let. b et c LAVS; RS 3 452). La 10
e
révision de l'AVS a introduit le système dit du
splitting
qui prévoit que les revenus réalisés par les époux pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun d'eux. D'après l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS, la répartition est effectuée lorsque les deux conjoints ont droit à la rente (let. a), lorsqu'une veuve ou un veuf a droit à une rente de vieillesse (let. b) ou lorsque le mariage est dissous par le divorce (let. c). Dans ce contexte, l'exemption de cotiser dont bénéficiaient les épouses et les veuves sans activité lucrative a été supprimée et remplacée par la fiction de l'
art. 3 al. 3 let. a LAVS
, selon laquelle le conjoint sans activité lucrative d'un assuré exerçant une activité lucrative est réputé avoir payé lui-même des cotisations, pour autant que le conjoint qui travaille ait versé sur le revenu de son activité lucrative au moins l'équivalent du double de la cotisation minimale. Ce montant permet de garantir que chaque époux puisse inscrire à son compte individuel au moins le montant de la cotisation minimale, de sorte que l'année
BGE 136 V 24 S. 29
correspondante puisse être comptée comme année de cotisations (
ATF 126 V 417
consid. 3 p. 419 et les références).
6.
6.1
Selon l'
art. 18 al. 3 LAVS
(dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 1997, applicable en l'espèce par renvoi de la let. h, dernière phrase, des dispositions finales de la modification du 7 octobre 1994 [10
e
révision de l'AVS]), les cotisations payées conformément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 LAVS par des étrangers originaires d'un Etat avec lequel aucune convention n'a été conclue peuvent être, en cas de domicile à l'étranger, remboursées à eux-mêmes ou à leurs survivants. Le Conseil fédéral règle les détails, notamment l'étendue du remboursement.
6.2
Se fondant sur cette délégation, le Conseil fédéral a édicté l'OR- AVS. Son article premier pose le principe selon lequel le remboursement peut être demandé par un étranger (avec le pays d'origine duquel aucune convention n'a été conclue) si les cotisations ont été payées, au total, pendant une année entière au moins et n'ouvrent pas droit à une rente. Seules les cotisations effectivement versées sont remboursées. Des intérêts ne sont en principe pas dus (art. 4 al. 1). Le remboursement peut être refusé dans la mesure où il dépasse la valeur actuelle des futures prestations de l'AVS qui reviendraient à une personne ayant droit à une rente, placée dans les mêmes circonstances (art. 4 al. 4).
6.3
Dans sa teneur originelle en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'
art. 4 al. 2 OR-AVS
prévoyait le déclenchement d'office d'une procédure de partage des revenus au sens de l'art. 29
quinquies
LAVS lors du dépôt par un étranger d'une demande de remboursement. Les cotisations portées en compte à la suite du partage des revenus étaient déterminantes pour fixer le montant remboursable (cf. VSI 1996 p. 55). Par la suite, la teneur de l'
art. 4 al. 2 OR-AVS
a été modifiée afin de tenir compte des expériences acquises depuis l'entrée en vigueur de cette disposition. Depuis le 1
er
janvier 2003, la demande de remboursement ne déclenche la procédure de partage des revenus que dans les cas prévus à l'art. 29
quinquies
al. 3 let. c LAVS (dissolution du mariage par le divorce). Selon les explications du Conseil fédéral, les cas de splitting, pour rares qu'ils étaient, n'en occasionnaient pas moins une charge de travail considérable. Par mesure de simplification, il convenait de manière générale de renoncer à une telle réglementation (cf. VSI 2003 p. 20 s.).
BGE 136 V 24 S. 30
7.
7.1
Le Tribunal fédéral examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, du Conseil fédéral qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou le principe de l'égalité de traitement (
art. 9 et 8 al. 1 Cst.
) lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (
ATF 133 V 42
consid. 3.1 p. 44 et les références).
7.2
Dans le cas particulier, il n'est pas contestable que la norme de délégation prévue à l'
art. 18 al. 3 LAVS
confère à l'autorité exécutive une grande latitude d'appréciation pour fixer l'étendue et les modalités du remboursement des cotisations à l'AVS. Cela étant, l'art. 29
quinquies
al. 3 LAVS énumère de manière exhaustive les situations où une répartition des revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles de mariage peut être effectuée, soit lorsque les deux conjoints ont droit à la rente (let. a), lorsque une veuve ou un veuf a droit à une rente de vieillesse (let. b) ou lorsque le mariage est dissous par le divorce (let. c). Faute d'une base légale explicite, on ne saurait étendre par voie réglementaire la possibilité de procéder à un tel partage dans le cas où un étranger dépose une demande de remboursement des cotisations qu'il a versées à l'AVS, aussi large que la délégation législative prévue à l'
art. 18 al. 3 LAVS
puisse être. Le fait que l'
art. 4 al. 2 OR-AVS
prévoyait, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le déclenchement d'office d'une procédure de partage des revenus au sens de l'art. 29
quinquies
LAVS n'y change rien, puisque cette disposition n'était en tout état de cause pas conforme au droit supérieur.
BGE 136 V 24 S. 31
7.3
Contrairement à ce que soutiennent le Tribunal administratif fédéral et l'intimé, le refus d'appliquer la procédure de partage en matière de remboursement de cotisations n'est contraire ni aux buts poursuivis par la LAVS ni au principe de l'égalité.
7.3.1
L'intimé se méprend notamment lorsqu'il prétend que le fait de ne pas procéder au partage dans le cadre d'une demande de remboursement de cotisations revient à priver le conjoint du demandeur de son droit à la rente, en particulier lorsque celui-ci n'a jamais exercé d'activité lucrative. Dès lors que les conditions d'un partage au sens de l'art. 29
quinquies
al. 3 let. a et b LAVS ne sont pas réalisées, le droit à une rente de vieillesse se détermine de manière autonome en fonction des particularités de chaque bénéficiaire (durée de cotisation, revenus portés au compte individuel et bonifications; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1312 n. 333). En vertu de la fiction de l'
art. 3 al. 3 let. a LAVS
, le conjoint sans activité lucrative d'un assuré exerçant une activité lucrative acquiert un droit propre et irrévocable aux prestations de l'AVS (cf. supra consid. 5.2).
7.3.2
Qui plus est, on ne voit pas que les époux subiraient une inégalité de traitement du fait qu'il ne peut être procédé à un partage des revenus. En qualité de ressortissante suédoise, F. possède, malgré son domicile à l'étranger, un droit inconditionnel à une rente ordinaire de l'AVS suisse, à l'exclusion d'un droit au remboursement de ses cotisations (art. 10 du Règlement [CEE] n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté [RS 0.831.109.268.1]). Compte tenu du nombre d'années qui peuvent être prises en considération et des revenus - modiques - inscrits sur son compte individuel, elle aurait en principe droit - moyennant le dépôt d'une demande de prestations de sa part - à une rente partielle de vieillesse dont le montant correspondrait très vraisemblablement au minimum de la rente de vieillesse. J., qui a versé durant la même période un montant important de cotisations, peut prétendre quant à lui au remboursement de la somme équivalant à la valeur - capitalisée - maximale de la rente de vieillesse (
art. 4 al. 4 OR-AVS
). Si on capitalise la rente de l'épouse et qu'on ajoute à ce montant la rente capitalisée de son mari, on se rend compte que la somme équivaut au montant maximal de la rente plafonnée capitalisée (150 % du montant maximum de la rente de vieillesse;
art. 35 al. 1 LAVS
). Une telle
BGE 136 V 24 S. 32
conséquence est logique dans la mesure où le montant de la rente maximale est deux fois plus élevé que le montant de la rente minimale (
art. 34 al. 3 LAVS
). S'il y avait lieu de procéder à un partage des revenus comme l'a jugé le Tribunal administratif fédéral, le résultat ne serait pas différent, puisque la somme des deux rentes capitalisées de chaque époux ne pourrait dépasser le montant maximal de la rente plafonnée capitalisée. La seule différence entre ces deux méthodes réside en fait dans le montant directement remboursable, celui-ci étant plus faible dans le cadre du partage des revenus.
7.4
Dans sa teneur actuelle, l'
art. 4 al. 2 OR-AVS
est conforme au droit supérieur. Cette disposition doit en effet être interprétée en ce sens qu'elle précise les modalités du droit au remboursement lorsque le demandeur est divorcé. Selon l'
art. 50c al. 1 RAVS
(RS 831.101), le partage des revenus n'a pas lieu d'office à la suite de la dissolution du mariage par le divorce, mais sur demande de chaque conjoint séparément ou des deux conjoints ensemble (cf. arrêt 9C_518/2008 du 29 août 2008 consid. 2.2). Afin d'éviter que le conjoint demandeur ne tire avantage de l'absence de partage préalable et se voie rembourser plus qu'il ne pourrait légalement prétendre, il est nécessaire que la caisse de compensation procède d'office à l'exécution du partage des revenus au moment du dépôt de la demande de remboursement.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 121
21. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1966 i.S. X. gegen Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Merkmale des nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB steuerpflichtigen Einkommens aus Liegenschaftenhandel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 92 I 121 S. 121
X. betreibt in N. ein Installationsgeschäft für Zentralheizungen und sanitäre Anlagen. Er ist seit 1949 verheiratet mit Hedwig geb. Y., die Fr. 20'000.-- in die Ehe einbrachte.
X. kaufte am 4. Januar 1952 von Z. einen hälftigen Miteigentumsanteil an 4 Parzellen mit insgesamt 82,93 a Land in Wettingen für Fr. 60'967.50. Am 12. September 1953 trat er diesen Miteigentumsanteil seiner Ehefrau ab. Im Jahre 1957 wurde das Grundeigentum unter die Miteigentümer aufgeteilt. Dabei erhielt die Ehefrau anstelle des bisherigen Miteigentumsanteils das Alleineigentum an zwei zusammenhängenden Landstücken von total 37,03 a. Sie verkaufte dieses Land 1958 für Fr. 320'000.-- und erzielte einen Nettogewinn von Fr. 255'912.--. Frau X. kaufte ferner am 24. August 1954 in Widen eine Parzelle, die sie ungefähr acht Monate später mit einem Gewinn von rund Fr. 218'600.-- veräusserte. Bei beiden Verkäufen hatte Frau X. dem Käufer die Pflicht auferlegt, ihrem Ehemann bei der Überbauung die Installationsarbeiten zu übertragen.
BGE 92 I 121 S. 122
Die Steuerkommission O. setzte im Einspracheentscheid vom 28. Oktober 1964 das wehrsteuerpflichtige Einkommen auf Fr. 149'800.-- fest, da der Rechtsanspruch auf die Kaufpreisforderung Widen bereits 1955 entstanden sei und der damals erzielte Gewinn für die Steuer der Jahre 1959 und 1960 ausser Betracht falle. Die Einschätzungsbehörde hielt dagegen Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB hinsichtlich des Liegenschaftsgewinns Wettingen für anwendbar. Die Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau wies eine Beschwerde des X. am 29. Juni 1965 ab und bestätigte die Auffassung der Einschätzungsbehörde, wonach der Gewinn durch geschäftliche Tätigkeit erzielt worden sei.
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
a) Gewerbsmässig ist der Liegenschaftshandel dann, wenn ein Steuerpflichtiger Grundstückskäufe und -verkäufe nicht bloss bei der Verwaltung seines Vermögens oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit vornimmt, sondern planmässig und mit der Absicht handelt, damit einen Verdienst zu erzielen. Die Gewerbsmässigkeit kann sich aus der Häufung der An- und Verkäufe (ASA 30 S. 373), aus der Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder sowie der Investition der Gewinne in neuem Grundbesitz (ASA 33 S. 44) ergeben, ferner aus dem Umstand, dass vereinzelte Umsatzgeschäfte im Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit erfolgen (
BGE 82 I 174
).
b) Der Beschwerdeführer kaufte 1952 mit bloss einem Viertel eigenen Mitteln für Fr. 60'967.50 Wies- und Ackerland. Der landwirtschaftliche Ertrag des gekauften Landes konnte unmöglich den Zins für das eingesetzte Fremdkapital, geschweige denn für den ganzen Kaufpreis einbringen. Der Kauf war also einzig erklärbar aus der Voraussicht, dass der Boden im Zentrum der Gemeinde Wettingen Bauland werde, wobei die Wertsteigerung nicht nur den Zinsverlust ausgleichen, sondern einen zusätzlichen Erlös ermöglichen werde. Eben dieser Plan wurde durch die Veräusserung 1958 verwirklicht, indem die Ehefrau einen Gesamtgewinn von Fr. 255'912.-- zu erzielen vermochte.
BGE 92 I 121 S. 123
Aus dem 1954/55 in Widen getätigten Handel löste sie nach Abzug des Kaufpreises Fr. 218'600.--. Die Gewinne wurden wieder in Liegenschaften angelegt, wie die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichtes in einem die kantonale Einkommenssteuer betreffenden Urteil vom 17. Juni 1964 ausdrücklich festgestellt hat. Eine "Aufstellung über das Privatvermögen" des Beschwerdeführers zählt am 1. Januar 1959 acht Liegenschaften (unüberbaute Grundstücke, Miet- und Geschäftshäuser) auf, die zusammen einen Schätzungswert von über einer Million Franken aufweisen. Es ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer in verhältnismässig kurzer Zeit mehrmals Grundstücke gekauft und weiterverkauft hat. Hinzu kommt, dass er sich in den Kaufverträgen, welche die Liegenschaften in Widen und Wettingen betrafen, die Ausführung der Heizungs- und sanitären Anlagen zusichern liess. Er verknüpfte somit den Landverkauf mit seiner Stellung als selbständiger Handwerker, um sich dergestalt weitere Einnahmen zu sichern.
Eine solche Tätigkeit weist - wie oben ausgeführt - die Merkmale gewerbsmässigen Liegenschaftshandels auf. In diesem Rahmen haben der Beschwerdeführer und seine Ehefrau den Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft in Wettingen erzielt, weshalb er gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu versteuern ist...


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Urteilskopf
118 V 239
31. Sentenza del 22 ottobre 1992 nella causa Fondo di previdenza per il Personale dell'Ente Ospedaliero del Cantone Ticino contro B. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 2 und 23 BVG
,
Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2
: Verhältnis zwischen den
Art. 2 BVG
und 1 Abs. 1 lit. d BVV 2 einerseits und
Art. 23 BVG
anderseits im Bereich des Anspruchs auf eine vorsorgerechtliche Invalidenrente.
Ist ein Invalider im Bereich der obligatorischen Vorsorge nach den
Art. 2 Abs. 1 BVG
und 1 Abs. 1 lit. d BVV 2 obligatorisch versichert und ist er im Bereich der weitergehenden Vorsorge von der Vorsorgeeinrichtung gemäss deren reglementarischen Bestimmungen ohne Vorbehalt aufgenommen worden, so kann er eine vorsorgerechtliche Invalidenrente auch dann beanspruchen, wenn die Invalidität auf Ursachen aus der Zeit vor der Aufnahme in die Versicherung zurückzuführen ist.
Art. 23 BVG
steht dieser Schlussfolgerung nicht entgegen: diese Bestimmung will lediglich vermeiden, dass von Leistungen ausgeschlossen wird, wer im Anschluss an eine Krankheit oder einen Unfall entlassen wird und nicht mehr versichert ist im Zeitpunkt, in welchem der Anspruch auf Leistungen entsteht, was in der Regel bei Ablauf der Wartezeit nach
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
der Fall ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 118 V 239 S. 240
A.-
Carmela B., nata nel 1961, ha iniziato nell'ottobre 1979 la scuola di infermiera presso un ospedale distrettuale ticinese e come tale era assicurata contro gli infortuni tramite la polizza collettiva del personale dello Stato e dei docenti stipulata dal Dipartimento delle finanze presso la Zurigo, compagnia di assicurazioni. Dal 1984 è invece assicurata obbligatoriamente contro gli infortuni, ai sensi della LAINF, presso la Cassa malati Elvezia. A far tempo dal 16 giugno 1986, terminata la formazione, l'interessata è stata assunta quale infermiera presso lo stesso ospedale e come tale è stata affiliata presso il Fondo
BGE 118 V 239 S. 241
di previdenza per il personale dell'Ente Ospedaliero Cantonale (FEOC).
Carmela B. è stata messa al beneficio di una mezza rendita dell'assicurazione federale per l'invalidità, con effetto dal 1o luglio 1989, nonché di una rendita d'invalidità del 50% da parte della Zurigo assicurazioni, per le conseguenze di un infortunio di cui era rimasta vittima il 27 maggio 1980.
L'istituto di previdenza FEOC ha invece rifiutato di mettere l'assicurata al beneficio di prestazioni previdenziali d'invalidità, per il motivo che essa aveva percepito per l'evento causa dell'invalidità delle prestazioni dell'assicurazione infortuni.
B.-
L'interessata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per una petizione con cui chiedeva che al FEOC fosse fatto obbligo di versare una rendita d'invalidità del 50% ai sensi del diritto previdenziale. Faceva valere che il disciplinamento concernente il coordinamento con l'assicurazione militare e l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni non si riferiva alle assicurazioni infortuni private o collettive stipulate precedentemente all'entrata in vigore della LAINF.
Il FEOC ha rilevato che l'assegnazione di una rendita dell'assicurazione contro gli infortuni escludeva il versamento di prestazioni previdenziali e che comunque non potevano essere riconosciute simili prestazioni per un infortunio capitato nel 1980, quando il Fondo non ancora esisteva.
Per giudizio 4 luglio 1990 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha accolto la petizione nel senso dei considerandi. I primi giudici hanno dichiarato dover l'attrice essere considerata obbligatoriamente assicurata presso il FEOC, il quale doveva pertanto riconoscerle il diritto alla prestazione assicurativa. Esaminato poi il tema della sovrassicurazione e del coordinamento con altre assicurazioni, l'autorità giudiziaria cantonale ha rilevato che, sia per le prestazioni minime LPP, sia per le prestazioni extraobbligatorie, erano unicamente conteggiabili i redditi provenienti da assicurazioni sociali: quindi non era computabile né tanto meno escludibile la rendita d'invalidità versata dalla Zurigo a dipendenza dell'infortunio del 1980, mentre doveva essere tenuto conto, ai fini di un eventuale sovraindennizzo, della mezza rendita dell'assicurazione federale per l'invalidità; al Fondo era fatto obbligo al riguardo di applicare la normativa di cui all'
art. 15 OPP 2
.
C.-
Il FEOC interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Chiede, in annullamento del giudizio cantonale, che venga
BGE 118 V 239 S. 242
denegato il diritto a una rendita d'invalidità del 50% da parte del Fondo, asserendo che al momento dell'inizio dell'incapacità che ha determinato l'eventuale diritto a una rendita d'invalidità Carmela B. non era ancora assicurata. In via del tutto prudenziale asserisce che dovrebbe se del caso essere riconosciuta una prestazione nella misura minima prevista dalle norme LPP.
L'assicurata propone la reiezione del gravame. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, dal canto suo, ammette per l'assicurata il diritto di massima ad una rendita del 50%, riferendosi per quel che concerne un'eventuale riduzione della prestazione a una sua presa di posizione rilasciata in occasione di una procedura analoga.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) e b) (Competenza a statuire del Tribunale federale delle assicurazioni)
2.
Litigiosi in concreto sono due punti essenziali, il primo, quello dell'esistenza o meno del rapporto assicurativo dell'opponente con l'istituto previdenziale FEOC, rispettivamente del diritto di principio a prestazioni a carico del Fondo, e, se del caso, quello della sovrassicurazione e del coordinamento con altre assicurazioni.
3.
Per quel che concerne il rapporto assicurativo, il Tribunale federale delle assicurazioni ha esaminato il tema in una recente sentenza 1o settembre 1992 pubblicata in
DTF 118 V 158
.
La Corte ha posto una distinzione fra l'assicurazione obbligatoria e l'assicurazione facoltativa.
a) Per l'assicurazione obbligatoria, il Tribunale ha rilevato che giusta l'
art. 2 cpv. 1 LPP
sottostanno a questa assicurazione i lavoratori che hanno compiuto i 17 anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo eccedente un determinato limite, ammontante inizialmente a fr. 14'880.--, poi gradualmente aumentato sino a raggiungere oggi fr. 19'200.--. La Corte ha precisato che l'assicurazione obbligatoria, conformemente all'
art. 10 cpv. 1 LPP
, inizia con il rapporto di lavoro.
Il cpv. 2 dell'
art. 2 LPP
prevede che il Consiglio federale determina quali categorie di salariati non sottostanno, per particolari motivi, all'assicurazione obbligatoria.
L'autorità esecutiva federale, in applicazione del disposto, ha emanato l'
art. 1 OPP 2
, in cui vengono definiti i casi nei quali i salariati sono esenti dall'assicurazione obbligatoria. Per quel che concerne la
BGE 118 V 239 S. 243
questione, decisiva in concreto, dell'assicurazione di salariati la cui capacità di lavoro, rispettivamente di guadagno, è pregiudicata al momento dell'ammissione, la norma regolamentare predispone al cpv. 1 lett. d che non sottostanno all'assicurazione obbligatoria le persone che sono invalide almeno in misura dei due terzi, ai sensi dell'assicurazione per l'invalidità. La norma è stata considerata conforme a legge dalla Corte.
In sostanza, quindi, chi è invalido in misura minore dei due terzi giusta la LAI è obbligatoriamente assicurato quando assume un'attività lucrativa. Né è data la possibilità di introdurre una riserva nell'assicurazione obbligatoria (
DTF 115 V 223
consid. 6; sentenza predetta 1o settembre 1992 in
DTF 118 V 158
; VIRET, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances en matière de prévoyance professionnelle [à l'exception du libre passage], Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, in: Le droit en pratique, vol. 4, pag. 10 segg.
Nella fattispecie l'assicurata lavorava normalmente al momento in cui, il 16 giugno 1986, è stata assunta dall'ospedale distrettuale, guadagnando ovviamente più di quanto indicato all'
art. 2 cpv. 1 LPP
e non era percettrice di rendita dell'assicurazione per l'invalidità, per cui era obbligatoriamente assicurata.
b) Per la previdenza più estesa, il Tribunale federale delle assicurazioni nella medesima sentenza 1o settembre 1992 in
DTF 118 V 158
ha osservato che gli istituti previdenziali hanno la facoltà di assicurare anche le persone invalide per la capacità residua di guadagno, i medesimi avendo la possibilità di introdurre una riserva, limitata o meno nel tempo, per l'affezione cui è imputabile l'invalidità. Se l'assicurato ha commesso reticenza, si applicano, in assenza di norme statutarie o regolamentari al riguardo, le disposizioni di cui agli art. 4 segg. LCA (
DTF 116 V 218
).
Nel caso in esame il regolamento del Fondo, nella sua versione 24 novembre 1987, vigente dal 1o gennaio 1986, definisce all'art. 9 la cerchia degli assicurati predisponendo:
"Al FEOC devono essere ammessi tutti i salariati dell'EOC soggetti ai
contributi AVS con un salario annuo superiore al salario minimo fissato
nel piano previdenziale sotto la lettera A.2. Possono essere assicurati
dipendenti di altri enti il cui scopo è affine all'attività dell'EOC
(attività sanitaria o di cura) e il cui datore di lavoro ha stipulato un
accordo con il FEOC, o ex-dipendenti già affiliati al FEOC.
Nel FEOC non vengono ammessi salariati
- che sono invalidi per oltre due terzi;
BGE 118 V 239 S. 244
- il cui contratto di lavoro è stato concluso per meno di tre mesi. Se in
seguito la durata del contratto viene prolungata, l'obbligo assicurativo
ha inizio al momento in cui viene convenuto il prolungamento."
L'
art. 10 del
medesimo regolamento stabilisce le condizioni di ammissione nel modo seguente:
"L'ammissione avviene con l'inizio del rapporto di lavoro, tuttavia al
più presto
- il 1o gennaio dopo il compimento del 17mo anno di età per
l'assicurazione dei rischi di decesso e d'invalidità;
- il 1o gennaio dopo il compimento del 19mo anno di età per la
vecchiaia."
L'art. 12 definisce infine l'inizio e il termine della copertura assicurativa:
"L'assicurazione risponde dal giorno in cui il salariato inizia o avrebbe
dovuto iniziare il lavoro in base all'assunzione, ma in ogni caso dal
momento in cui si avvia per recarsi al lavoro.
L'assicurazione cessa con il giorno della fine del rapporto di lavoro, a
meno che, non avendo un nuovo datore di lavoro, chiede di rimanere
affiliato. Rimane comunque valida la disposizione dell'
art. 10 LPP
in caso
di non affiliazione immediata a una nuova fondazione."
Manifestamente quindi anche per quel che concerne la previdenza più estesa, l'interessata è da ritenere assicurata presso il FEOC dal momento dell'inizio del lavoro. Essa adempiva chiaramente le condizioni poste dal regolamento. Né il FEOC ha introdotto una riserva.
Vero è che il Fondo si è dato un regolamento definitivo il 4 agosto 1989, con effetto retroattivo dal 1o gennaio 1986, il quale dispone all'art. 3 quanto segue:
"Se una persona è in possesso della piena capacità lavorativa sono
garantite tutte le prestazioni a norma del presente regolamento. Un esame
approfondito dello stato di salute viene effettuato solo in casi speciali.
Se una persona non è in possesso della piena capacità lavorativa al
momento dell'ammissione nell'istituzione di previdenza - senza tuttavia
essere parzialmente invalida ai sensi dell'Assicurazione federale per
l'invalidità (AI) - e in seguito diventa invalida o decede per lo stesso
sinistro che ha provocato l'incapacità lavorativa, non esiste alcun
diritto alle prestazioni ai sensi del presente regolamento (
art. 18 e 23
LPP
)."
Ora una simile modifica retroattiva del regolamento, dopo l'insorgere della lite in esame, non può essere opposta all'assicurata. Sarebbe stata necessaria perlomeno una norma statutaria specifica in tal senso, predisponente un tale emendamento, accettata dall'interessata esplicitamente o per atto concludente, e comunque la nuova
BGE 118 V 239 S. 245
normativa non poteva ledere diritti acquisiti (cfr.
DTF 117 V 225
consid. 4 e 227 consid. 5b e c).
Il quesito di sapere quali conseguenze di merito una simile modifica del regolamento sarebbe suscettibile di comportare ai fini dei diritti dell'opponente può pertanto rimanere irrisolto.
c) Dato quanto precede, Carmela B. deve quindi essere ritenuta assicurata sia per la previdenza obbligatoria che per la previdenza più estesa sin dall'inizio del rapporto lavorativo, per cui, conformemente alla giurisprudenza 1o settembre 1992 in
DTF 118 V 158
, ha di principio diritto a una rendita d'invalidità, pacifico essendo che essa era ancora assicurata quando è insorta l'invalidità di rilievo pensionistico.
In sostanza, per la previdenza obbligatoria, chi è obbligatoriamente assicurato giusta gli
art. 2 cpv. 1 LPP
e 1 OPP 2, e, per la previdenza più estesa, è assicurato conformemente alle disposizioni statutarie senza essere oggetto di riserva, può beneficiare delle prestazioni d'invalidità anche qualora il danno alla salute che ha poi determinato l'invalidità si è verificato prima dell'ammissione nell'istituto previdenziale.
Non è in particolare lecito ravvisare una contraddizione fra le considerazioni che precedono, dedotte dagli
art. 2 LPP
e 1 OPP 2 con il disciplinamento di cui all'
art. 23 LPP
secondo cui hanno diritto alle prestazioni d'invalidità le persone che nel senso dell'AI sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l'incapacità di lavoro la cui causa ha portato all'invalidità. Con quest'ultima norma si voleva soltanto evitare di escludere dal diritto a prestazioni chi, in seguito a malattia o infortunio, viene licenziato e non è più assicurato al momento in cui matura il diritto alle prestazioni, di regola coincidente con la scadenza del periodo di attesa di un anno ai sensi dell'
art. 29 cpv. 1 lett. b LAI
(cfr.
DTF 117 V 332
consid. 3).
4.
Rimane da esaminare il tema di un'eventuale sovrassicurazione e del coordinamento con altre assicurazioni, al lume del disciplinamento legale, da un lato, e delle regole statutarie, d'altro lato.
a) Giusta l'
art. 34 cpv. 2 LPP
il Consiglio federale emana disposizioni per impedire indebiti profitti dell'assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni, precisando che, di regola, le prestazioni ai sensi della LAINF e della LAM sono poziori.
Sulla base di questa delega l'autorità esecutiva federale ha emanato gli
art. 24 e 25 OPP 2
.
Per l'
art. 24 OPP 2
, disciplinante il tema dei profitti indebiti, l'istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d'invalidità nella
BGE 118 V 239 S. 246
misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90% del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato (cpv. 1). Sono considerati redditi conteggiabili le rendite e le prestazioni in capitale, al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri, ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell'integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell'attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni d'invalidità (cpv. 2).
Per il cpv. 1 dell'
art. 25 OPP 2
, il quale regolamenta il coordinamento con l'assicurazione contro gli infortuni e l'assicurazione militare, l'istituto di previdenza può escludere il versamento di prestazioni per superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono già obbligate a fornire prestazioni per lo stesso evento assicurato. Chiamato ad esprimersi sulla legalità di quest'ultimo disposto, il Tribunale federale delle assicurazioni ha affermato che, nella misura in cui autorizza gli istituti di previdenza a escludere il versamento di prestazioni per i superstiti o d'invalidità se l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare sono obbligate a prestare per lo stesso evento assicurato, il disposto è contrario alla legge, in quanto riferito alla previdenza obbligatoria (
DTF 116 V 189
).
Giusta l'
art. 51 del
regolamento del 24 novembre 1987 il FEOC corrisponde le sue rendite per superstiti e quelle per invalidi se esse, insieme con i redditi imputabili, non superano il 90% dell'ultimo salario determinante, redditi imputabili essendo considerati le rendite o le prestazioni in capitale trasformate in rendite di assicurazioni sociali e istituti di previdenza svizzeri ed esteri ad eccezione di indennità per bisognosi, liquidazioni e prestazioni simili, fermo restando inoltre che ai beneficiari di rendite d'invalidità viene imputato il reddito del lavoro che essi continuano a riscuotere. L'
art. 52 del
medesimo regolamento prevede che il FEOC esclude la concessione di rendite per superstiti o per invalidi se per lo stesso evento devono versare le prestazioni "l'assicurazione contro gli infortuni o l'assicurazione militare".
b) Nell'evenienza concreta rettamente i primi giudici hanno considerato non essere computabile la rendita versata dalla compagnia assicurativa Zurigo per le conseguenze dell'infortunio, non potendo simile assicurazione essere annoverata fra le "assicurazioni sociali" ai sensi dell'
art. 24 OPP 2
né essere considerata "assicurazione contro gli infortuni" giusta l'
art. 52 del
regolamento. Per quanto attiene al
BGE 118 V 239 S. 247
primo punto, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare che in tale tipo di assicurazione non è ravvisabile un'assicurazione sociale, irrilevante essendo che essa sia stata obbligatoria in virtù del diritto cantonale e che il datore abbia contribuito al pagamento dei premi (cfr.
DTF 117 V 346
consid. 4b/cc). Per quel che concerne il secondo punto deve ovviamente essere ritenuto che l'espressione "assicurazione contro gli infortuni", formulata al singolare, accanto ad "assicurazione militare", il che corrisponde del resto al testo dell'
art. 25 OPP 2
, non può che riferirsi all'assicurazione infortuni giusta la LAINF - dal 1o gennaio 1984 - rispettivamente secondo la LAMI - precedentemente a questa data - ogni altra assicurazione essendo esclusa.
Può certo essere rilevato che il nuovo regolamento FEOC del 4 agosto 1989, avente effetto retroattivo al 1o gennaio 1986, prevede all'art. 9 che le prestazioni regolamentari d'invalidità e di decesso vengono proporzionalmente ridotte se, unitamente a prestazioni di terzi, ossia, segnatamente prestazioni di un'altra assicurazione, per la quale il datore di lavoro o un'istituzione di previdenza del datore di lavoro hanno pagato dei premi, e al salario eventualmente corrisposto, superano il 90% del reddito che viene presumibilmente a mancare. Ma questa norma, per i motivi prima esposti (cfr. consid. 3b), non può esplicare effetti nei confronti dell'assicurata.
Incensurabile, e incontestato del resto, è il giudizio cantonale nella misura in cui ritiene dover essere tenuto conto ai fini di un eventuale sovraindennizzo, della mezza rendita dell'assicurazione per l'invalidità e dover essere data applicazione per l'altra metà all'
art. 15 OPP 2
, il quale dispone che se l'assicurato beneficia di una mezza rendita d'invalidità, l'istituto divide l'avere di vecchiaia in due parti uguali, nel senso che una metà è trattata secondo l'art. 14, l'altra essendo assimilata all'avere di vecchiaia di un assicurato che esercita un'attività lucrativa a tempo completo, ritenuto che in caso di scioglimento del rapporto di lavoro sarà trattata secondo gli
art. 29 e 30 LPP
.
5.
Dato quanto precede, l'opinione dei primi giudici è incensurabile.
Il giudizio cantonale deve comunque essere riformato nella misura in cui fa obbligo al FEOC di procedere al calcolo della prestazione assicurativa. Infatti, in materia di LPP non è lecito all'autorità giudiziaria di primo grado rinviare all'amministrazione, essendo compito del giudice dire se una richiesta trovi fondamento nel diritto applicabile, ad un istituto di previdenza non potendo essere fatto obbligo di modificare una
BGE 118 V 239 S. 248
sua dichiarazione unilaterale di volontà (cfr.
DTF 117 V 348
consid. 7 e 115 V 239; vedi pure
DTF 117 V 237
e 329). Il Tribunale cantonale delle assicurazioni avrebbe quindi dovuto procedere al calcolo della prestazione previdenziale: gli atti devono pertanto essere rinviati a questa autorità perché determini la rendita d'invalidità spettante all'opponente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto, il giudizio querelato essendo riformato e gli atti rinviati all'autorità giudiziaria di primo grado, nel senso dei considerandi.


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Urteilskopf
113 Ia 12
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1987 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
/BS, Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger.
Es verstösst gegen
Art. 4 BV
, wenn der Anspruch eines Angeschuldigten auf Beigabe eines Offizialverteidigers verneint wird, obgleich im betreffenden Fall die Voraussetzungen dieses Anspruchs nach dem Wortlaut des massgebenden kantonalen Rechts (
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
/BS) erfüllt sind. Eine Auslegung dieser Vorschrift gegen ihren Wortlaut lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 113 Ia 12 S. 12
E. wurde in Basel wegen gewerbsmässigen Diebstahls und wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln in Strafuntersuchung gezogen. Die Staatsanwaltschaft beantragte, ihn mit zehn Monaten Gefängnis zu bestrafen. Am 29. August 1986 ersuchte E. um Bewilligung der Offizialverteidigung. Der Strafgerichtspräsident lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 1. September 1986 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 18. September 1986 abgewiesen.
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts reichte E. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Anspruch eines Angeschuldigten auf Beigabe eines Verteidigers von Amtes wegen beurteilt sich in erster Linie nach
BGE 113 Ia 12 S. 13
dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht. Allgemein hat das Bundesgericht gewisse Mindestanforderungen aufgestellt, bei deren Vorliegen sich der Anspruch auf amtliche Verteidigung unmittelbar aus dem Gleichheitssatz (
Art. 4 BV
) ergibt. Dies trifft zu, wenn dem Angeschuldigten eine Strafe droht, bei der wegen ihrer Dauer der bedingte Strafvollzug nicht mehr möglich ist; ferner dann, wenn zwar eine weniger schwere Strafe droht, der Fall aber in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, deren Beurteilung und Erörterung die Fähigkeiten des Angeschuldigten übersteigt; hiervon ausgenommen sind lediglich Bagatellfälle (
BGE 103 Ia 5
E. 2;
BGE 102 Ia 89
ff.). Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass der so umschriebene, unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf amtliche Verteidigung im vorliegenden Fall nicht verletzt worden ist; indessen rügt er eine willkürliche Anwendung der massgebenden kantonalrechtlichen Bestimmung. Da die Kantone die unentgeltliche Verteidigung auch in weitergehendem Masse gewähren können, als sie dem Angeschuldigten bereits aufgrund von
Art. 4 BV
zusteht, ist im folgenden zu prüfen, ob das kantonale Recht willkürfrei angewendet worden sei.
3.
a) § 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 15. Oktober 1931 (StPO) lautet:
"Ist ein Angeschuldigter unvermögend, so wird ihm auf sein Begehren
von Amtes wegen ein Advokat als Verteidiger beigegeben,
a) sofern der gesetzliche Strafrahmen eine Höchststrafe von fünf Jahren
Zuchthaus überschreitet."
Das Recht des Kantons Basel-Stadt stellt somit klarerweise für die Beurteilung der Frage nach der notwendigen Verteidigung nicht auf die im konkreten Einzelfall in Aussicht stehende, sondern auf die vom Gesetzgeber in abstrakter Form angedrohte Freiheitsstrafe ab. Es unterscheidet sich in diesem Punkte von den analogen Gesetzen der meisten anderen Kantone und auch von der dargelegten bundesgerichtlichen, lediglich die Minimalanforderungen umschreibenden Rechtsprechung. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass eine solche, für den Angeschuldigten günstigere Lösung der Verteidigungsfrage nicht gegen eidgenössisches Verfassungsrecht verstossen kann.
b) Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt macht geltend, die vorstehend wiedergegebene Bestimmung sei "unglücklich abgefasst", das Abstellen auf den abstrakten Strafrahmen führe dazu, dass z.B. ein kleiner Ladendieb nach zwei Diebstählen
BGE 113 Ia 12 S. 14
bereits Anspruch auf einen Offizialverteidiger hätte. Ausschlaggebend müsse der gesetzgeberische Gedanke sein, der im Gesetzeswortlaut immer nur einen unvollkommenen Ausdruck finde. Dieser Gedanke bestehe in der hier zu beurteilenden Frage darin, dass Offizialverteidigung immer dann zu gewähren sei, wenn der Angeschuldigte konkret mit einer längeren Freiheitsstrafe rechnen müsse. Das treffe in Fällen wie dem vorliegenden, wo nur eine verhältnismässig kurze Freiheitsstrafe drohe, nicht zu, weshalb vom Wortlaut des Gesetzestextes abgewichen werden dürfe. Dieses Vorgehen stehe mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Minimalanspruch, wie sie vorstehend dargelegt wurde, in Einklang, und das Bundesgericht habe diese Praxis in seinem Urteil
BGE 103 Ia 4
ff. nicht beanstandet, sondern die Frage ausdrücklich offengelassen. Wenn möglicherweise einzelne erstinstanzliche Strafgerichtspräsidenten eine andere Praxis befolgten, so sei dies für das Appellationsgericht bedeutungslos.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Entscheid und die erwähnte Begründung für willkürlich. Zur Stützung seines Standpunktes verweist er auf den Gesetzeswortlaut, auf die Entstehungsgeschichte der Norm sowie darauf, dass die erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten im Kanton Basel-Stadt
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
teils nach seinem Wortlaut, teils nach der engeren Praxis des Appellationsgerichtes anwendeten, was zu einer Rechtsungleichheit führe.
c) Der Wortlaut der vorstehend angeführten Norm ist an sich unzweideutig, was das Gericht sinngemäss selbst anerkennt. Auch kann er nicht gegen eidgenössisches Verfassungsrecht verstossen, da er den Angeschuldigten nicht weniger, sondern mehr Rechte einräumt als die vom Bundesgericht aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Minimalansprüche.
Dies bedeutet noch nicht, dass die Auslegung der Norm gegen ihren Wortlaut von vornherein ausgeschlossen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein solches Abweichen vom Text vielmehr dann zulässig, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 108 Ia 297
E. 2a;
BGE 106 Ia 211
E. 5 mit Hinweis; ferner BERNHARD SCHNYDER, "Entgegen dem Wortlaut...", in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts,
BGE 113 Ia 12 S. 15
Festgabe 1975, S. 29 ff.; ULRICH HÄFELIN, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 111 ff.). Gründe dieser Art sind indessen hier, entgegen der Auffassung des Appellationsgerichtes, nicht ersichtlich. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Materialien aus den Jahren 1926-1929 zeigen, dass der Gesetzgeber des Kantons Basel-Stadt bewusst die abstrakte Strafandrohung als Massstab für die notwendige Verteidigung gewählt hat, wobei darüber diskutiert wurde, ob die Grenze - nach altem kantonalem Strafrecht - bei vier oder fünf Jahren Freiheitsentzug zu ziehen sei. Dabei herrschte offensichtlich eine weitherzige Auffassung vor. Aus dem Bericht der Kommission des Grossen Rates vom 4. April 1929 ergibt sich, dass diese die notwendige Verteidigung verglichen mit dem früheren Rechtszustand in vermehrtem Masse gewähren wollte und sich sogar die Frage gestellt hat, ob nicht vor Strafgericht jedem Angeschuldigten ein Verteidiger beizugeben sei (Prot. S. 37). Historische Gründe rechtfertigen somit ein Abweichen vom Wortlaut des Gesetzes jedenfalls nicht. Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass das Appellationsgericht selbst nicht geltend macht, das Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches im Jahre 1942 habe hinsichtlich der Strafandrohungen eine fundamental andere Lage geschaffen, so dass die Bestimmungen über die notwendige Verteidigung aus diesem Grunde nicht mehr nach ihrem Wortlaut angewendet werden könnten.
Es lässt sich auch nicht sagen, Sinn und Zweck der Vorschrift stünden einer wortgetreuen Anwendung entgegen. Wohl führt diese dazu, dass gelegentlich Angeklagte in den Genuss der Offizialverteidigung gelangen, bei denen dies, gemessen an den Minimalgarantien gemäss
Art. 4 BV
, nicht unbedingt erforderlich wäre; es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb ein Kanton in dieser Hinsicht nicht weitherziger sein dürfte (vgl.
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Beispiele für das Gegenteil, nämlich dafür, dass nach dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung Offizialverteidigung in bestimmten Fällen nicht gewährt werden könnte, wo sie von der Sache her erforderlich oder mindestens wünschenswert wäre, führt das Appellationsgericht nicht an. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass andere Gesetzesbestimmungen bestünden, deren Heranziehung eine Auslegung des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut geböten.
Das Appellationsgericht verweist auf das in
BGE 103 Ia 4
veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes; doch lässt sich daraus,
BGE 113 Ia 12 S. 16
entgegen seiner Auffassung, nichts zugunsten seines Standpunktes herleiten. Das Bundesgericht hat in jenem Falle wörtlich ausgeführt:
"Da die StPO auf den gesetzlichen Strafrahmen abstellt, wäre zu
berücksichtigen, dass die Straftaten, welche das Strafgericht dem
Beschwerdeführer zur Last legt, alle mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren als
Höchststrafe bedroht sind (...). Man kann sich fragen, ob nicht im
Hinblick auf
Art. 68 StGB
anzunehmen wäre, der gesetzliche Strafrahmen
aller Delikte überschreite die Grenze von fünf Jahren Zuchthaus. Die Frage
kann indessen offen bleiben."
In der Folge gelangte das Bundesgericht zum Ergebnis, die Verweigerung eines Offizialverteidigers sei im konkreten Falle schon wegen der Schwierigkeit der Sache weder mit dem einschlägigen
§ 10 Abs. 3 lit. c StPO
noch mit den sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebenden Minimalanforderungen vereinbar gewesen. Verhielt es sich aber so, dann kann daraus, dass das Bundesgericht zur Anwendbarkeit von
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
in diesem Urteil bewusst nicht Stellung genommen hat, nichts zugunsten der Auslegung gegen den Wortlaut abgeleitet werden; die vorstehend wiedergegebenen beiden Sätze sprechen eher für die gegenteilige Auffassung.
Sodann ist auch der vom Beschwerdeführer erwähnte, im Urteil des Appellationsgerichtes nicht in Abrede gestellte Umstand zu berücksichtigen, dass die Praxis der erstinstanzlichen Strafgerichtspräsidenten in der hier streitigen Frage uneinheitlich ist und dass es dem Appellationsgericht - da bei Gewährung der Offizialverteidigung durch die erste Instanz keine beschwerdelegitimierte Partei vorhanden sein dürfte - praktisch nicht möglich ist, seine Auffassung innerhalb des Kantons durchzusetzen. Die sich hieraus notwendigerweise ergebende Rechtsungleichheit und Rechtsunsicherheit bildet einen zusätzlichen Grund, um hier die Notwendigkeit der Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung gegen ihren Wortlaut nicht als berechtigt anzuerkennen.
Abschliessend darf darauf hingewiesen werden, dass eine zurückhaltende Anwendung der "Auslegung gegen den Wortlaut" auch in der neuesten einschlägigen wissenschaftlichen Literatur gefordert wird (ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Schlussbetrachtung, S. 138/139).
Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Appellationsgerichts, bei der Auslegung von
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
dürfe vom Wortlaut der Vorschrift abgewichen werden, mit sachlichen
BGE 113 Ia 12 S. 17
Gründen nicht vertreten. Das Gericht verletzte daher
Art. 4 BV
, wenn es einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Beigabe eines Offizialverteidigers verneinte, obgleich die Voraussetzungen dieses Anspruchs nach dem Wortlaut der kantonalen Vorschrift erfüllt waren, da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat (gewerbsmässiger Diebstahl) gemäss
Art. 137 Ziff. 1bis StGB
mit einer Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus bedroht ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid aufzuheben.


header:
Urteilskopf
126 V 390
64. Auszug aus dem Urteil vom 23. Oktober 2000 i.S. L. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 3 AVIG
;
Art. 5 Abs. 4 AHVG
; Art. 6 Abs. 2 lit. i und k,
Art. 6bis und
Art. 7 AHVV
: Arbeitslosenversicherungsrechtliche Bedeutung freiwilliger Abgangsentschädigungen ohne Vorsorgecharakter.
Die Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom 15. Mai 1998, wonach freiwillige Abgangsentschädigungen ohne Vorsorgecharakter rückwirkend ab 18. März 1998 unabhängig von ihrer AHV-rechtlichen Qualifizierung für die Arbeitslosenversicherung unberücksichtigt bleiben und somit keinen Einfluss auf Beginn und Höhe der Arbeitslosenentschädigung ausüben, ist gesetzwidrig, wird aber von der Verwaltung seit ihrem Erlass konsequent angewendet, weshalb die Gleichbehandlung im Unrecht der Gesetzmässigkeit des Verwaltungshandelns vorgeht.

text:
Erwägungen
ab Seite 391
BGE 126 V 390 S. 391
Aus den Erwägungen:
4.
Das damalige Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA; ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) hatte gestützt auf die Rechtsprechung (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 5. September 1996) in einem Kreisschreiben vom 18. März 1998 festgehalten, freiwillige Abgangsentschädigungen seien in Übereinstimmung mit der AHV-rechtlichen Qualifikation als Lohn zu betrachten, mit der Folge, dass gegebenenfalls während einer diesem Lohn entsprechenden Zeitspanne kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand. Dieses Kreisschreiben wurde nach Gesprächen mit den Sozialpartnern mit Weisung vom 15. Mai 1998 rückwirkend aufgehoben. Das hatte zur Folge, dass die seither gestützt auf das Kreisschreiben erlassenen Verfügungen aufzuheben und die Fälle im Lichte der neuen Praxis (gemäss Weisung vom 15. Mai 1998) zu beurteilen waren. Betroffen waren somit sämtliche am 18. März 1998 oder später hängigen Fälle, unabhängig davon, wann sich der ihnen zu Grunde liegende Sachverhalt ereignet hatte (
BGE 120 V 131
Erw. 3a in initio). Die neue Verwaltungspraxis wurde mithin auf den 18. März 1998 eingeführt.
(...)
5.
Voraussetzung für die Anwendung der neuen Rechtspraxis ist aber, dass sie gesetz- und verfassungsmässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
auf die AHV-Gesetzgebung (
Art. 5 Abs. 4 AHVG
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 7 AHVV
) abzustellen. Daraus ergibt sich, dass auf dem massgebenden Lohn Beiträge zu entrichten sind und im Gegenzug die diesem Lohnwert entsprechende Ausfallzeit nicht zu entschädigen ist (Erw. 2a des erwähnten nicht veröffentlichten
BGE 126 V 390 S. 392
Urteils B. vom 5. September 1996). Abgangsentschädigungen und freiwillige Vorsorgeleistungen gehören zum massgebenden Lohn, soweit ihnen nicht Sozialleistungs- oder Vorsorgecharakter zukommt (Erw. 2b des genannten Urteils B.). Die Weisung vom 15. Mai 1998 ist somit gesetzwidrig.
b) Die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Zahlung von 26'471 Franken stellt eine Entschädigung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und das damit verbundene Risiko eines Lohnausfalles wegen Arbeitslosigkeit dar. Vorsorgecharakter kommt dieser Leistung nicht zu, ist sie doch nicht zur Deckung der Risiken Alter, Invalidität oder Tod bestimmt. Gestützt auf das erwähnte Urteil B. ist folglich die diesem Lohn entsprechende Ausfallzeit von der Arbeitslosenversicherung nicht zu entschädigen.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung im Unrecht Anspruch auf die Anwendung der neuen Rechtspraxis hat.
a) Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörde die Aufgabe der in anderen Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnt, kann der Bürger oder die Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die den Dritten zuteil wird, auch ihm bzw. ihr gewährt werde, soweit dies nicht andere legitime Interessen verletzt. Die Anwendung der Gleichbehandlung im Unrecht setzt als Vorbedingung voraus, dass die zu beurteilenden Sachverhalte identisch oder zumindest ähnlich sind (
BGE 116 V 238
Erw. 4b,
BGE 115 V 238
Erw. 7b/bb f., je mit Hinweisen;
BGE 106 V 119
Erw. 3; RKUV 1987 Nr. K 710 S. 27 Erw. 3b; ANDREAS AUER, L'égalité dans l'illégalité, in: ZBl 1978 S. 297; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von
Art. 4 BV
für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992, 2. Halbbd., S. 417; JÖRG-PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 223 f.).
b) Vorliegend hat das BWA das anders lautende Kreisschreiben vom 18. März 1998 gestützt auf Gespräche mit den Sozialpartnern
BGE 126 V 390 S. 393
widerrufen und mit der Weisung vom 15. Mai 1998 eine neue Praxis eingeführt. Diese wurde damit begründet, dass die Beibehaltung der alten, laut dem erwähnten nicht veröffentlichten Urteil B. gesetzmässigen Praxis die sozialpolitisch unerwünschte Folge haben könnte, dass in Zukunft bei Entlassungen weniger oder gar keine Sozialpläne ausgearbeitet werden. Die neue Praxis wurde daher im Interesse des Einvernehmens zwischen den Sozialpartnern und des für den sozialen Frieden wichtigen Instituts des Sozialplanes erlassen. Der Verwaltung schien bewusst zu sein, dass ihr Vorgehen vom Gesetz womöglich nicht gedeckt war. Daher kündigte sie zusammen mit dem Erlass der neuen Weisung an, im Rahmen der nächsten ordentlichen Gesetzesrevision werde diese Frage neu beurteilt und klar geregelt. Die auch in der Presse veröffentlichte neue Verwaltungspraxis fand in den nunmehr zweieinhalb Jahren ihrer Geltung auf zahlreiche Fälle, namentlich im Zusammenhang mit Restrukturierungsmassnahmen grosser Firmen, Anwendung. Somit liegt eine konstante gesetzeswidrige Praxis vor und besteht Grund zur Annahme, die Verwaltung sei nicht gewillt, in Zukunft anders zu entscheiden. Vielmehr will sie ihre Praxis bei nächster Gelegenheit (AVIG-Revision 2003) gesetzlich absichern. Dies hat das seco in der (im vorliegenden Verfahren eingeholten) Auskunft vom 4. September 2000 ausdrücklich bestätigt. Aus diesen Gründen ist vorliegend ausnahmsweise dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Vorrang vor jenem der Gesetzmässigkeit des Verwaltungshandelns einzuräumen.


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Urteilskopf
141 II 50
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Einwohnergemeinde Golaten (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_193/2013 vom 4. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Zonenplanrevision; Zuweisung eines Gebiets in die Intensivlandwirtschaftszone; Anwendbarkeit des Konzentrationsprinzips; Legitimation zur Rüge der Verletzung dieses Prinzips (
Art. 16a Abs. 3 RPG
;
Art. 111 und 89 Abs. 1 BGG
).
Allgemeine Grundsätze betreffend die Legitimation zur Anfechtung von Bau- und Planungsentscheiden (E. 2.1 und 2.2).
Auf Intensivlandwirtschaftszonen ist das für Bauzonen geltende Konzentrationsprinzip analog anzuwenden (E. 2.5).
Wird ein Grundeigentümer durch die Zuweisung eines Gebiets in die Intensivlandwirtschaftszone belastet, ist er berechtigt zu rügen, diese Zuweisung verletze das Konzentrationsprinzip. Die Prüfung dieser Rüge erfordert eine Gesamtbeurteilung der kommunalen Nutzungsplanung (E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 141 II 50 S. 51
A.
Die Gemeindeversammlung von Golaten beschloss am 2. Juni 2010 eine Revision der Ortsplanung, bestehend aus Zonen- und Schutzzonenplan, Baureglement und Richtplan, und wies dabei im Zonenplan elf Gebiete der Intensivlandwirtschaftszone für Gewächshäuser zu. Eine solche Zone wurde namentlich auf der Südseite des Dorfes Golaten ausgeschieden. Die daran nördlich angrenzende und in der Dorfkernzone gelegene Parzelle Nr. x. steht im Eigentum von A., der gegen die Revision der Ortsplanung Einsprache erhob.
B.
Am 6. Dezember 2010 genehmigte das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern die Ortsplanungsrevision der Gemeinde Golaten vom 2. Juni 2010 (mit Ausnahme einer Intensivlandwirtschaftszone im Richtplan) und wies die Einsprache von A. ab. Dieser erhob dagegen eine Beschwerde, welche die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) des Kantons Bern am 15. September 2011 abwies, soweit sie darauf eintrat. Diesen Entscheid focht A. mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an, das diese mit Urteil vom 14. Januar 2013 namentlich bezüglich der Ausscheidung von Intensivlandwirtschaftszonen abwies, soweit es darauf eintrat.
C.
A. (Beschwerdeführer) erhebt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Januar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Antrag, das angefochtene Urteil im Punkt "Ausscheidung von Intensivlandwirtschaftszonen" aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Gemeinde Golaten zurückzuweisen.
Die Gemeinde Golaten und das Verwaltungsgericht ersuchen um Abweisung der Beschwerde. Die JGK hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer und die Gemeinde Golaten halten in weiteren Eingaben an ihren Anträgen fest.
BGE 141 II 50 S. 52
Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde am 15. April 2013 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
D.
Am 4. Dezember 2014 wurde die Sache in öffentlicher Sitzung beraten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein (
BGE 137 II 30
E. 2.2.2 S. 34). Liegt diese besondere Beziehungsnähe vor, braucht das Anfechtungsinteresse nicht mit dem Interesse übereinzustimmen, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird (Urteil 1C_236/2010 vom 16. Juli 2010 E. 1.4 mit Hinweisen). Er kann daher die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf seine Stellung auswirken, dass ihm im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Nicht zulässig ist hingegen das Vorbringen von Beschwerdegründen, mit denen einzig ein allgemeines öffentliches Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolgt wird, ohne dass dem Beschwerdeführer im Falle des Obsiegens ein Vorteil entsteht (
BGE 137 II 30
E. 2.2.3 S. 34;
BGE 139 II 499
E. 2.2 S. 504; je mit Hinweisen). Entsprechend diesen Grundsätzen können bei der Planung von Hochspannungsleitungen die in räumlicher Hinsicht betroffenen Personen nicht nur Mängel des Projekts in ihrer unmittelbaren Umgebung geltend machen, sondern innerhalb des Planungsperimeters die Notwendigkeit des Neubaus und die Linienführung in Frage stellen, soweit der gerügte Mangel zu einer Aufhebung oder Änderung der Linienführung im Nahbereich dieser Personen führen und ihnen damit einen konkreten Vorteil verschaffen könnte (
BGE 139 II 499
E. 2.3 S. 505 mit Hinweisen).
BGE 141 II 50 S. 53
2.2
Gemäss
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
(SR 700) gewährleistet das kantonale Recht gegen Verfügungen betreffend die Raumplanung die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Zudem sieht
Art. 111 Abs. 1 und 3 BGG
die Einheit des Verfahrens vor. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (Urteil 1C_82/2007 vom 19. November 2007 E. 3.1).
2.3
Die Vorinstanz führte bezüglich der Legitimation des Beschwerdeführers unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, ein Nachbar sei nur in dem Umfang zur Anfechtung von Planfestsetzungen legitimiert, als diese sich wegen der räumlichen Nähe auf seine Parzelle nachteilig auswirken könnten. Der Beschwerdeführer sei von der Zuordnung des südlich an seine Parzelle angrenzenden Gebiets zur Intensivlandwirtschaftszone beschwert und insoweit zur Beschwerde befugt. Seine Vorbringen zu den übrigen Intensivlandwirtschaftszonen hingegen würden allgemeine öffentliche Interessen betreffen. Diese Zonen würden das Grundstück des Beschwerdeführers angesichts des Abstands dazu nicht beeinträchtigen. Der Beschwerdeführer sei daher nur bezüglich der an seine Parzelle angrenzenden Intensivlandwirtschaftszone beschwerdebefugt. Soweit er die Festlegung der weiteren Intensivlandwirtschaftszonen auf dem Gemeindegebiet beanstande, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Ergebnis zutreffend habe somit auch die JGK ihre Prüfung auf diese angrenzende Zone beschränkt.
2.4
Der Beschwerdeführer rügt, diese Beschränkung seiner Legitimation widerspreche
Art. 89 Abs. 1 BGG
, weil sie die Überprüfung des raumplanerischen Konzepts sowie der raumplanerischen Interessenabwägung verunmögliche. Die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass die Rüge der Missachtung des Konzentrationsprinzips eine Überprüfung der Anordnung und Dimensionierung
aller
Intensivlandwirtschaftszonen auf dem Gemeindegebiet erfordere, um die umfassende raumplanerische Interessenabwägung zu ermöglichen. Diese Überprüfung könne zu einer Redimensionierung der Intensivlandwirtschaftszone vor seiner Liegenschaft führen und verschaffe ihm damit einen praktischen Nutzen.
2.5
Mit der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 hat der Gesetzgeber in
Art. 16a Abs. 3 RPG
die Ausscheidung
BGE 141 II 50 S. 54
von Intensivlandwirtschaftszonen erlaubt, in denen bodenunabhängige Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten (Urteil 1C_561/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 2.4.3 und 2.4.4). Intensivlandwirtschaftszonen zählen somit nach der bundesrechtlichen Systematik zu den Nichtbauzonen. Faktisch handelt es sich bei ihnen jedoch um "landwirtschaftliche Bauzonen", da sie im Ergebnis bauliche Tätigkeit relativ weitgehend zulassen (Urteil 1C_157/2009 vom 26. November 2009 E. 3.2.4 mit Hinweisen, in: ZBl 2011 S. 220). Dies rechtfertigt gemäss der zutreffenden Meinung der Vorinstanz, das bezüglich Bauzonen geltende Konzentrationsprinzip sinngemäss auch auf Intensivlandwirtschaftszonen anzuwenden. Entsprechend wird in den vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) herausgegebenen Erläuterungen zum neuen Raumplanungsrecht ausgeführt, ein Wildwuchs einzelner Bauten und Anlagen für die bodenunabhängige Produktion in zufälliger Verteilung über den gesamten Landschaftsraum sei zu verhindern; anzustreben sei eine Zusammenfassung der Bedürfnisse an einem Standort pro Planungsgebiet (ARE, Ausscheidung von Zonen nach Artikel 16a Absatz 3 RPG in Verbindung mit Artikel 38 RPV, in: Neues Raumplanungsrecht, Teil II, 2000/2001, S. 3).
2.6
Der Beschwerdeführer wird durch die Zuweisung des südlich an seine Liegenschaft angrenzenden Gebiets zur Intensivlandwirtschaftszone in räumlicher Hinsicht belastet. Er ist daher befugt, die Verletzung des Konzentrationsprinzips hinsichtlich der Anordnung der auf dem Gemeindegebiet vorgesehenen Intensivlandwirtschaftszonen zu rügen, weil eine Zusammenfassung dieser über weite Teile des Gebiets verstreuten Zonen an einem oder wenigen Standorten dazu führen könnte, dass auf die an seine Parzelle angrenzende Intensivlandwirtschaftszone verzichtet oder diese verkleinert wird. Bei der Anwendung des Konzentrationsprinzips sind übergeordnete raumplanerische Aspekte zu beachten und widerstreitende Interessen bezüglich der Standortauswahl in ihrer Gesamtheit gegeneinander abzuwägen (vgl.
BGE 132 II 209
E. 2.2.3 S. 216; ARE, a.a.O., S. 6). Demnach ist insoweit eine Gesamtbeurteilung der kommunalen Nutzungsplanung erforderlich, bei der
alle
im Planungsgebiet festgesetzten Intensivlandwirtschaftszonen in die Betrachtung einzubeziehen sind. Der Beschwerdeführer ist daher legitimiert, bezüglich des als verletzt gerügten Konzentrationsprinzips eine Gesamtbeurteilung der Intensivlandwirtschaftszonen auf dem Gemeindegebiet zu verlangen. Dies hat die Vorinstanz nicht beachtet. Sie prüfte zwar, ob
BGE 141 II 50 S. 55
die Intensivlandwirtschaftszone südlich des Dorfes mit dem Konzentrationsprinzip vereinbar ist, fokussierte sich dabei jedoch auf diese Zone und die westlich des Dorfes Golaten und beidseits des Weilers Lachen vorgesehenen Intensivlandwirtschaftszonen. Mit dieser eingeschränkten Prüfung beging die Vorinstanz eine formelle Rechtsverweigerung. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese umfassend prüft, ob die Beachtung des Konzentrationsprinzips bezüglich der Anordnung
aller
Intensivlandwirtschaftszonen in der Gemeinde einen Verzicht auf die südlich des Dorfes Golaten vorgesehene Intensivlandwirtschaftszone oder deren Verkleinerung erfordert. Sollte die Vorinstanz diese Frage beim neuen Entscheid bejahen, müsste die Gemeinde die Intensivlandwirtschaftszonen unter Berücksichtigung des Konzentrationsprinzips neu planen und auflegen.


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Urteilskopf
110 IV 118
37. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del 6 agosto 1984 nella causa P. e P. S.A. c. Ufficio federale di polizia (reclamo)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Gesuch um Aufhebung einer Sicherstellungsverfügung;
Art. 45, 47 Abs. 3, 34 IRSG
.
Das Rechtshilfegesetz sieht in bezug auf die Sicherstellung von Gegenständen, anders als hinsichtlich der Auslieferungshaft (
Art. 50 Abs. 3 IRSG
), nicht die Möglichkeit vor, jederzeit ein Gesuch um Aufhebung der Verfügung einzureichen. Nach Ablauf der Frist zur Anfechtung der Sicherstellungsverfügung bleibt dem Betroffenen nur die Möglichkeit der Beschwerde gegen den Entscheid, der gemäss
Art. 34 IRSG
(Sachauslieferung) die Auslieferung von Gegenständen und Vermögenswerten an den ersuchenden Staat anordnet, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist diesbezüglich nicht zuständig.

text:
Erwägungen
ab Seite 118
BGE 110 IV 118 S. 118
Considerando in diritto:
1.
Il sequestro litigioso è stato ordinato in applicazione degli
art. 45 e 47
cpv. 3 AIMP il 20 aprile 1984 ed è stato confermato il 5 giugno 1984. Il termine di reclamo di dieci giorni stabilito dall'art. 48 cpv. 2 AIMP era da tempo scaduto il 31 luglio 1984, data in cui
BGE 110 IV 118 S. 119
è stato proposto il reclamo, di guisa che questo è tardivo.
L'AIMP non prevede, con riferimento ad un ordine di sequestro, la possibilità di presentare in ogni tempo una domanda di revoca, come invece fa per quanto concerne l'arresto (art. 50 cpv. 3). Al ricorrente P. non è quindi consentito di ovviare alla scadenza infruttuosa del termine presentando nell'ulteriore corso della procedura nuove domande di dissequestro. Nella lettera del 20 luglio 1984 dell'UFP (che si riferisce alla domanda di dissequestro del 17 luglio 1984) non può pertanto essere ravvisata una decisione ai sensi dell'art. 47 cpv. 3 AIMP. Pertanto egli potrà semmai ricorrere contro la decisione d'estradizione, nella misura in cui, in applicazione dell'art. 34 AIMP, essa statuisca sulla consegna allo Stato richiedente degli oggetti e beni che possono servire come mezzi di prova o che provengono dal reato. A ragione dunque l'UFP dichiara di voler allestire l'elenco definitivo degli oggetti da consegnare allo Stato richiedente dopo esame del memoriale d'opposizione all'estradizione. La Camera d'accusa del Tribunale federale non è competente a pronunciarsi su di un eventuale ricorso contro la decisione d'estradizione.


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Urteilskopf
126 III 93
19. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. März 2000 i.S. A. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Freihandverkauf (
Art. 130 SchKG
): Folgen für ein vertragliches Vorkaufsrecht (
Art. 51 Abs. 1 VZG
).
Das vertragliche Vorkaufsrecht, das an dem auf dem Weg des Freihandverkaufs verwerteten Grundstück besteht, kann dem Erwerber gegenüber nicht ausgeübt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 126 III 93 S. 94
Die Liquidatorin im Nachlassverfahren (Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) der X. zeigte A. am 29. Oktober 1999 an, dass mit Zustimmung des Gläubigerausschusses das Grundstück, an dem ihm ein vertragliches Vorkaufsrecht zusteht, freihändig an F. verkauft werde. Gleichzeitig verfügte sie, dass das Vorkaufsrecht F. überbunden werde, auf Grund von
Art. 51 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42)
diesem gegenüber jedoch nicht ausgeübt werden könne.
A. focht die Anordnung der Liquidatorin zum Vorkaufsrecht erfolglos bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an.
Die von ihm gegen deren Entscheid vom 28. Januar 2000 eingereichte Beschwerde weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ebenfalls ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 51 Abs. 1 VZG
bestimmt, dass bei der Zwangsversteigerung vertraglich begründete Vorkaufsrechte nicht ausgeübt werden können. Diese Regelung deckt sich mit der Rechtsauffassung, wonach bei solchen Vorkaufsrechten nur ein auf dem freien Willen des Veräusserers beruhendes Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall begründe (dazu
BGE 115 II 175
E. 4a S. 178; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 161 zu Art. 681 [a]ZGB; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 32 zu Art. 681/682 [a]ZGB). Auch wenn die angeführte Verordnungsbestimmung nur die (vollstreckungsrechtliche) Steigerung ausdrücklich erwähnt, fällt dem Sinne nach auch die andere Form der Zwangsverwertung, der Freihandverkauf, darunter (vgl.
BGE 106 III 79
E. 4 S. 82; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 147; KURT AMONN, Ausgewählte Probleme der Zwangsverwertung von Grundstücken, in: Beiträge zum SchKG, Banken- und Steuerrecht, Bern 1997, S. 287).
b) Auf Grund des Gesagten hat die kantonale Aufsichtsbehörde - wie schon die Liquidatorin - zu Recht festgehalten, dass der Beschwerdeführer das Vorkaufsrecht gegenüber dem Erwerber des im Sinne von Art. 130 (in Verbindung mit Art. 322) SchKG durch Freihandverkauf veräusserten Grundstücks nicht ausüben könne. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die dargelegte Praxis
BGE 126 III 93 S. 95
in Frage zu stellen vermöchte. Der von ihm angeführte Vergleich mit dem Fall der Steigerung ist nicht stichhaltig: Der an der Steigerung teilnehmende Vorkaufsberechtigte muss, wie jeder andere Interessent, das höchste Angebot machen, um das Grundstück zugeschlagen zu erhalten; er hat nicht etwa einen Anspruch darauf, das Grundstück zu dem von einem Dritten gebotenen Preis zu übernehmen.


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116 Ia 485
72. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Dezember 1990 i.S. G.Z. und weitere Beteiligte gegen Stadt Zürich, R., J. und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Ablehnung von nebenamtlichen Richtern.
1. Wenn die Zusammensetzung eines Gerichts nicht im voraus bekannt ist, kann von den Beschwerdeführern nicht verlangt werden, dass sie vorgängig Ablehnungsbegehren gegen bestimmte Mitglieder des Gerichts stellen (E. 2).
2. Ein als Richter amtender Anwalt erscheint befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig wurde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 116 Ia 485 S. 485
Der Stadtrat von Zürich erliess am 19. November 1986 gestützt auf § 206 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) die "Verordnung zum Schutz der Zürcher Altstadt" (SchutzV). Die Publikation des Beschlusses erfolgte am 2. Dezember 1986. Gegen
BGE 116 Ia 485 S. 486
diesen Beschluss erhoben G.Z. und weitere Beteiligte am 15. bzw. 22. Dezember 1986 Rekurs bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich. Diese hiess die Rekurse mit Entscheid vom 11. November 1988 gut und hob die Schutzverordnung auf. Dagegen erhob der Stadtrat von Zürich Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Am 17. März 1989 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid der Baurekurskommission I vom 11. November 1988 auf und stellte den Beschluss des Stadtrats von Zürich vom 19. November 1986 über den Erlass einer "Verordnung zum Schutz der Zürcher Altstadt" wieder her. An der Sitzung des Verwaltungsgerichts wirkten zwei vollamtliche Mitglieder des Verwaltungsgerichts und drei nebenamtliche Verwaltungsrichter, worunter die beiden Rechtsanwälte J. und R., mit.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich erhoben G.Z. und weitere Beteiligte staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Die Beschwerdeführer rügen in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem eine unrichtige Besetzung des Gerichts, weil die Rechtsanwälte R. und J. trotz Mandatsverhältnissen mit der Stadt Zürich als Richter am verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitgewirkt hätten. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer erachten
Art. 58 Abs. 1 BV
wegen unrichtiger Besetzung des Gerichts als verletzt.
a) Wenn wie vorliegend die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht umstritten sind, prüft das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin mit freier Kognition, ob die Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 116 Ia 33
E. 2a,
BGE 114 Ia 52
E. 2b).
b) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen
BGE 116 Ia 485 S. 487
steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b mit Hinweisen).
c) Ein Richter oder Beamter ist so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer den Richter oder den Beamten nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 114 Ia 280
E. 3e,
BGE 112 Ia 340
E. 1c).
Nach der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts vom 14. September 1961/25. April 1985 besteht das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aus drei Kammern. Jedes Mitglied gehört einer Kammer an, ist jedoch zur Aushilfe in den anderen Kammern verpflichtet. Das Gericht besteht nach dem Beschluss des Kantonsrates über die Zahl der Mitglieder und Ersatzleute des Verwaltungsgerichts vom 4. März 1985 aus vier vollamtlichen und neun nebenamtlichen Mitgliedern sowie acht Ersatzleuten. Jedes Geschäft kann der einen oder der anderen Kammer zugeteilt werden (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, N. 1 zu § 38). In welcher Zusammensetzung über einen Fall entschieden wird, ist somit nicht im voraus bekannt. Der echte oder vermeintliche Organmangel konnte deshalb nicht vor der mit dem Urteil erfolgten Mitteilung der Besetzung des Gerichts festgestellt werden. Dass nicht schon im voraus Ablehnungsbegehren gegen
BGE 116 Ia 485 S. 488
bestimmte Mitglieder des Gerichts gestellt wurden, kann den Beschwerdeführern nicht entgegengehalten werden.
3.
Die Beschwerdeführer machen gegen die nebenamtlichen Verwaltungsrichter R. und J. Ablehnungsgründe geltend. R sei als anwaltlicher Vertreter und J. als Experte verschiedentlich und noch während des laufenden Verfahrens für die Stadt Zürich tätig gewesen.
a) R. und J. machen geltend, dass nach der vom Gericht verfolgten Praxis ein Richter selbstverständlich immer dann in den Ausstand trete, wenn er als Anwalt mit dem zur Diskussion stehenden Fall befasst war. Weiter trete ein Richter in den Ausstand, wenn ein kleines Gemeinwesen, für welches der Richter in letzter Zeit tätig war, durch den Fall betroffen sei. Sei dagegen ein grosses Gemeinwesen wie der Kanton oder die Stadt Zürich von einem Fall betroffen, so trete ein Richter nur dann in den Ausstand, wenn er für die unmittelbar betroffene Amtsstelle dieses Gemeinwesens tätig war.
Nach J. trifft es zu, dass er schon verschiedentlich für Amtsstellen der Stadt Zürich anwaltschaftlich tätig war. Diese Tätigkeit habe sich indes einerseits auf gemeinderätliche Kommissionen und andererseits auf das Bauamt I und die Präsidialabteilung beschränkt. Vom Bauamt II der Stadt Zürich habe er bis heute noch nie einen Auftrag erhalten. Wie R. ausführt, hat er für die Stadt Zürich am 9. Juni 1988 eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 20. April 1988 betreffend die Genehmigung der Unterstellung unter das Wohnerhaltungsgesetz eingereicht. Die Kontaktnahme für die Ausarbeitung und die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde und die spätere Korrespondenz sei immer über das Zentralsekretariat des Bauamtes II erfolgt.
Zur Begründung der geltend gemachten Ausstandspraxis führen J. und R. aus, dass sich die aus dem Auftragsverhältnis zwischen Anwalt und Klient ergebende Treuepflicht anders als beim Arbeitnehmer auf den einzelnen Fall, in welchem der Anwalt beauftragt werde, beschränke. Da sich trotzdem eine über diesen Einzelfall hinausgehende Befangenheit des Anwalts gegenüber seinem Auftraggeber nicht ohne weiteres ausschliessen lasse, rechtfertige sich grundsätzlich der Ausstand eines Richters in jenen Fällen, in welchen ein Klient von ihm Partei sei. Anders verhalte es sich bei einem grossen Gemeinwesen wie dem Kanton oder einer grösseren Stadtgemeinde. In diesen Fällen bestehe ein besonderes
BGE 116 Ia 485 S. 489
Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis weniger zum Gemeinwesen als Ganzem, sondern vielmehr zu den einzelnen Ämtern und Personen, welche den Auftrag und die damit verbundenen Instruktionen erteilt haben. Das Pflichtverhältnis erstrecke sich deshalb in solchen Fällen nicht auf das gesamte Gemeinwesen, sondern beschränke sich auf die betroffene Amtsstelle. Die Gefahr der Befangenheit bestehe höchstens dieser gegenüber. Mit dem Verwaltungsgericht machen deshalb die betroffenen Verwaltungsrichter geltend, dass objektiv gesehen von einer Bindung, die sich auf die richterliche Unabhängigkeit auswirke, mangels einer besonders engen Beziehung zur Stadt Zürich oder zu dem von der Streitsache betroffenen Amt, nicht gesprochen werden könne. Im zürcherischen System mit mehrheitlich nebenamtlichen Richtern würde ansonsten deren freie Berufsausübung in schwerwiegender Weise eingeschränkt und die Tätigkeit des Gerichts in einschneidender Weise beeinträchtigt, da nebenamtliche Verwaltungsrichter, die hauptberuflich Anwälte sind, von der Mitwirkung bei unzähligen Fällen ausgeschlossen wären.
b) Was das Verwaltungsgericht und die betroffenen Verwaltungsrichter gegen die Rüge der unrichtigen Besetzung des Gerichts vorbringen, erscheint nicht von vornherein als unbegründet. Zu bedenken ist indes, dass bei der Beurteilung der Unvoreingenommenheit unter objektivem Gesichtspunkt auch die äusseren Umstände sowie Fragen funktioneller Natur und der inneren Organisation des Verfahrens von Bedeutung sind. In dieser Hinsicht kann schon dem blossen Anschein der Befangenheit Gewicht zukommen (
BGE 114 Ia 54
f. E. 3b,
BGE 112 Ia 293
f. E. 3b). Es fällt diesbezüglich insbesondere der Umstand in Betracht, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandates versucht sein kann, in einer Weise zu handeln, welche seinen Klienten ihm gegenüber nach wie vor gut gesinnt sein lässt (vgl.
BGE 116 Ia 141
f. E. 3c). Ein als Richter amtender Anwalt erscheint befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Ein einzelnes abgeschlossenes Mandat vermag jedenfalls im Normalfall den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen. Ein solches Verhältnis zwischen dem als Richter amtenden Anwalt und seinem Klienten kann aber auch bei anwaltlichen Mandatsverhältnissen mit grösseren Gemeinwesen nicht ausgeschlossen werden. Dass die bisherigen Mandatsverhältnisse in keinem Sachzusammenhang mit dem aktuellen
BGE 116 Ia 485 S. 490
Streitgegenstand stehen und für dessen Beurteilung ohne präjudizielle Bedeutung sind, ist deshalb nicht entscheidend. Der Eindruck kann vielmehr auch in diesem Fall nicht von der Hand gewiesen werden, dass bei der Beurteilung eine unzulässige Rücksichtnahme wegen einer künftigen Mandatierung durch dieses Gemeinwesen mitzuspielen vermag. Diesbezüglich den Ausstand nur auf Streitfälle mit gleichen Amtsstellen zu beschränken, vermöchte ein entsprechendes Misstrauen nicht zu beseitigen. Denn bei den städtischen Mandaten wird es sich in der Regel um für den Anwalt interessante Mandate mit einem gewissen Prestigewert handeln, deren Bedeutung über den Bereich der entsprechenden Amtsstelle hinausgeht. Zudem geht es bei dem für Tiefbau zuständigen Bauamt I und dem für Hochbau zuständigen Bauamt II weder um fremde Sach- und Rechtsgebiete noch um organisatorische Einheiten, die eine gegenseitige Bezugnahme von vornherein ausschliessen. Dass nebenamtliche Verwaltungsrichter ohne entsprechende Mandate in ihrer freien Berufsausübung unverhältnismässig beschränkt und der Gerichtsbetrieb dadurch in einschneidender Weise beeinträchtigt würde, ist demgegenüber angesichts der im Einzugsgebiet von grossen Gemeinwesen um so grösseren Zahl von anderen Auftraggebern offensichtlich nicht der Fall. Ebenso vermag die Vertretung auch von Prozessgegnern der Stadt Zürich den Anschein der Befangenheit nicht auszuschliessen. Der Umstand, dass die Beratungen des Verwaltungsgerichts nach § 62 Abs. 1 Satz 1 VRG unter Ausschluss der Parteien und der Öffentlichkeit stattfinden, vermag den durch die Mandatsverhältnisse begründeten Anschein der Befangenheit nicht ungeschehen zu machen.
Nachdem R. noch während des laufenden Verfahrens für die Stadt Zürich mit einer Bausache ein Anwaltsmandat innehatte, war seine richterliche Mitwirkung im Verfahren vor Verwaltungsgericht mit den aus
Art. 58 Abs. 1 BV
sich ergebenden Ansprüchen auf einen unparteilichen Richter nicht verträglich. Auch die Mitwirkung von J. erscheint in dem Sinne als fragwürdig, als er nach eigenen Angaben vor nicht langer Zeit schon verschiedentlich für Amtsstellen der Stadt Zürich, und auch für das Bauamt I, tätig gewesen ist. Wie sich diese Mandatsverhältnisse im einzelnen darstellten und inwieweit mit Bezug auf die von ihm ausgeübte Gutachtertätigkeit ein Ausstandsgrund verneint werden kann, kann offenbleiben, nachdem J. am 30. September 1990 aus seinem Amt im Verwaltungsgericht zurückgetreten ist.