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Urteilskopf
135 I 279
31. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa O. contro Comune X. (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_321/2009 del 9 settembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör eines Beamten vor einer Nichtwiederwahl.
Die Tatsache, dass die Wahlbehörde von einer vorsorglichen Anhörung des betroffenen Beamten absieht, weil sie sonst aus selbst zu vertretenden Gründen nicht mehr in der Lage wäre, diesem den Entscheid über die Nichtwiederwahl rechtzeitig zu eröffnen, stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, welche vor einer Beschwerdeinstanz nicht mehr geheilt werden kann (E. 2.6.1-2.6.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 135 I 279 S. 279
A.
A.a
Il 25 luglio 2003 il Municipio Y. ha nominato O. quale vicedirettore delle locali scuole comunali.
Il 27 novembre 2007 detto Municipio ha conferito al prof. A., (...) il compito di operare una verifica completa su tutte le componenti delle scuole comunali di X. Il 21 maggio 2008 il perito ha consegnato all'Esecutivo comunale il suo referto nel quale evidenziava una serie di problemi cronici (...) che rischiavano di compromettere in modo serio l'offerta educativa della scuola, e formulava diverse raccomandazioni in vista di una sua riforma. Tra le varie raccomandazioni l'esperto rilevava che una conferma del vicedirettore - come peraltro pure della direttrice, Z. - (...) non era plausibile (...) e che occorreva valutare la possibilità di un suo (loro) riorientamento.
A partire dal 5 giugno successivo, su incarico del Municipio, l'esperto ha avuto una serie di colloqui con la direttrice ed il vicedirettore per approfondire le possibilità di un loro ricollocamento all'interno
BGE 135 I 279 S. 280
delle nuove scuole. Nonostante le richieste degli interessati, il rapporto peritale non è però stato consegnato loro. (...) Le discussioni, turbate anche dalla pubblicazione di due articoli apparsi su D., nei quali si faceva allusione alla pretesa intenzione dell'Esecutivo comunale di non confermare in carica la direttrice e il vicedirettore, sono fallite il 26 giugno 2008. (...)
A.b
Con decisione del 30 giugno 2008 il Municipio ha risolto di non confermare O. nella sua funzione di vicedirettore (come pure Z. in quella di direttrice) per il quadriennio 2008-2012 e precisato che il rapporto d'impiego avrebbe preso fine il 20 ottobre 2008 (...). A motivazione del provvedimento l'Esecutivo comunale ha elencato una serie di mancanze rilevate dall'esperto che rendevano, a mente dell'autorità di nomina, ragionevolmente inesigibile la continuazione del rapporto d'impiego. (...)
Dopo avere, il 1° luglio 2008, inoltrato una denuncia penale nei con fronti del sindaco B. e del prof. A. per titolo di coazione, abuso di autorità (limitatamente al sindaco) e lesioni corporali gravi, la direttrice e il vicedirettore, per il tramite del loro legale, hanno diramato, il 2 luglio 2008, un comunicato stampa in cui attaccavano l'operato del sindaco, del segretario comunale e del perito. (...)
A.c
Il 4 luglio 2008 il Municipio ha deciso l'apertura di un'inchiesta disciplinare nei confronti di O. (come pure di Z.) al quale ha rimproverato gravi violazioni dei doveri di servizio, in particolare per avere rilasciato dichiarazioni gravemente lesive dell'onore e dell'immagine dei membri dell'Esecutivo, del consulente e dell'amministrazione (...). Nel contempo ha decretato nei confronti dell'interessato l'immediata sospensione dalla carica con garanzia però dello stipendio fino a fine contratto. (...)
B.
(...) per risoluzione del 2 dicembre 2008 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha confermato nel merito le decisioni municipali del 30 giugno (mancata conferma) e del 4 luglio 2008 (sospensione immediata).
C.
Con giudizio del 23 febbraio 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso di O. contro la risoluzione governativa del 2 dicembre 2008. (...)
D.
O. è insorto dinanzi al Tribunale federale mediante un atto denominato "ricorso di diritto pubblico e ricorso in materia costituzionale", con cui chiede l'annullamento del giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, nonché delle decisioni 2 dicembre 2008 del
BGE 135 I 279 S. 281
Consiglio di Stato e 30 giugno e 4 luglio 2008 del Municipio Y. In sintesi, a motivazione dei ricorsi fa valere una violazione del diritto di essere sentito (
art. 29 cpv. 2 Cost.
), del divieto dell'arbitrio (
art. 9 Cost.
), del principio della proporzionalità e del principio della buona fede (
art. 9 Cost.
). (...)
Il ricorso in materia di diritto pubblico è stato accolto.
( estratto )
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Con una censura d'ordine formale, che occorre esaminare in via preliminare, il ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale di non avere sanzionato, come invece avrebbe dovuto, la violazione del suo diritto di essere sentito ad opera del Municipio Y., il quale, per quanto accertato in maniera incontestata dagli stessi giudici cantonali, ha deciso la sua mancata conferma in carica senza formalmente, preventivamente offrirgli la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
2.1
Pur riconoscendo che il Municipio ha indubitabilmente violato il diritto di essere sentito del dipendente e pur reputando di una certa gravità tale violazione, la Corte cantonale ha ritenuto che la lesione poteva essere sanata grazie al ricorso inoltrato dall'interessato al Consiglio di Stato che dispone di pieno potere cognitivo. Inoltre ha osservato che il Municipio era costretto ad agire in tempi ristretti e che per ossequiare il termine di tre mesi di cui all'art. 132 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), cui rinvia l'art. 127 cpv. 2 LOC, una decisione di mancata conferma doveva pervenire al ricorrente entro il 20 luglio 2008, vale a dire soli 20 giorni dopo che l'Esecutivo aveva deciso di separarsi da lui. In tali condizioni, i primi giudici hanno concluso che se anche avesse fissato un termine di 10-15 giorni per formulare delle osservazioni, tenuto conto dei tempi di notifica e di ricezione, il Municipio non sarebbe stato in grado di deliberare definitivamente entro quella data.
2.2
Il contenuto del diritto di essere sentito è determinato in primo luogo dalle disposizioni cantonali di procedura, sindacabili da parte del Tribunale federale solamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio; in ogni caso l'autorità cantonale deve tuttavia osservare le garanzie minime dedotte direttamente dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, il cui rispetto è verificato dal Tribunale federale con pieno potere d'esame (
DTF 127 III 193
consid. 3 pag. 194).
BGE 135 I 279 S. 282
Nell'evenienza concreta, il ricorrente non invoca la violazione di una disposizione cantonale relativa al diritto di essere sentito, per cui la censura va esclusivamente esaminata alla luce dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
Del resto la LOC non prescrive espressamente che il funzionario debba essere sentito prima dell'emanazione di una decisione di mancata conferma nei suoi confronti.
2.3
Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito garantito dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (
DTF 132 V 368
consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate).
Va poi rammentato che quando il Tribunale federale controlla l'applicazione dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, esso ne determina il contenuto e la portata in funzione della situazione concreta e tenuto conto degli interessi in gioco (
DTF 123 I 63
consid. 2d pag. 68 seg.). Vanno in particolare considerati, da un lato, il pregiudizio alla situazione dell'interessato così come risulta dalla decisione che deve essere adottata e, dall'altro, l'importanza e l'urgenza dell'intervento amministrativo (sentenza 2P.63/2003 del 29 luglio 2003 consid. 3.2). In generale, quanto più la decisione che ci si appresta a prendere è suscettibile di pregiudicare la posizione dell'interessato, tanto più il diritto di essere sentito di quest'ultimo va accordato e riconosciuto ampiamente (cfr.
DTF 105 Ia 193
consid. 2b/cc pag. 197; cfr. pure sentenza 2P.46/2006 del 7 giugno 2006 consid. 4.3 con riferimenti). Occorre inoltre ugualmente tenere conto delle garanzie che la procedura offre alla difesa dell'interessato; in particolare, ci si mostrerà meno esigenti con la stretta osservanza del diritto di essere sentito se è data la possibilità di portare la contestazione davanti a un'autorità di ricorso dotata di pieno potere di esame (
DTF 123 I 63
consid. 2d pag. 69 seg.;
DTF 111 Ia 273
consid. 2b), a condizione però che la violazione non sia di particolare gravità (
DTF 126 I 68
consid. 2 pag. 72).
2.4
Per quanto concerne più specificatamente il tema in esame, dottrina e giurisprudenza hanno già avuto modo di riconoscere di principio - anche in assenza di una specifica disposizione - il diritto di essere previamente sentito al funzionario nei cui confronti sta per essere rilasciata una decisione di mancata conferma (v. ad esempio
BGE 135 I 279 S. 283
sentenza 2P.327/2001 del 27 maggio 2002 consid. 3.2; cfr. inoltre PETER HÄNNI, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995 pag. 407 segg., 434; GABRIELLE STEFFEN, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique: juste une question de procédure?, RJN 2005 pag. 51 segg., 63; EROS RATTI, Il Comune, vol. II, 1988, pag. 1274). Il Tribunale federale ha parimenti precisato che, benché non conferisca la facoltà di esprimersi sulla valutazione giuridica dei fatti, il diritto di essere sentito può unicamente adempiere correttamente il proprio scopo se la persona interessata sa (o deve sapere) con chiarezza (v. sentenza 2P.214/2000 del 5 gennaio 2001 consid. 4a con riferimenti) che nei suoi confronti sta per essere presa una decisione di
determinata
natura (sentenza 2P.241/1996 del 27 novembre 1996 consid. 2c).
2.5
Nel caso di specie, come accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale (
art. 105 cpv. 1 e 2 LTF
), il Municipio ha deciso la mancata conferma in carica di O. senza formalmente, preventivamente offrire all'interessato la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
Certo, ci si potrebbe domandare se il ricorrente non potesse o dovesse comunque attendersi la decisione di mancata conferma dopo che la stampa già il 7 giugno 2008 aveva accennato alle presunte intenzioni dell'Esecutivo comunale di non rinnovare il rapporto d'impiego. Allo stesso modo ci si potrebbe chiedere se il diritto di essere sentito non sia stato altrimenti salvaguardato dal fatto che il ricorrente ha comunque avuto modo di discutere a più riprese con il perito A. la prospettiva di un suo ricollocamento. La risposta ad entrambe le domande è tuttavia negativa.
2.5.1
Da un lato, infatti, si ricorda che ancora in data 26 giugno 2008, in occasione dell'ultimo incontro, l'esperto aveva rassicurato l'interessato, precisando che "non ho mai messo in dubbio il fatto che sia a rischio la vostra posizione all'interno della scuola per cui ... a me ha sorpreso tra le varie righe dette il fatto che da una qualche parte si pensasse a una vostra esclusione dalla scuola o ad un impegno parziale o cose di questo genere. Io non sono mai neanche entrato in questo genere di logica perché non c'è scritto da nessuna parte una cosa di questo tipo. Io non ho mai consigliato, raccomandato nulla di questo tipo", prima di soggiungere che "... quindi non posso neanche immaginare che ci possa essere uno scenario di questo genere. Scusate, qui sarà una mia ingenuità ma io non ho mai sentito neanche da
BGE 135 I 279 S. 284
parte del municipio un'intenzione di questo genere. Quindi io parto dal presupposto che, fermo restando che il vostro impegno all'interno della scuola di X. rimane un pacchetto del 100 %, la discussione era [...] di riorientare ..." (trascrizione della registrazione dell'incontro del 26 giugno 2008, pag. 6).
Ciò significa che ancora il giorno dopo la seduta del 25 giugno 2008, in cui il Municipio aveva risolto (ma non ancora comunicato) di non confermare il ricorrente nella sua funzione, quest'ultimo era ancora all'oscuro della reale intenzione del Municipio di non rinnovare il rapporto d'impiego, e comunque non era propriamente stato invitato ad esprimersi su un simile provvedimento (cfr. per analogia
DTF 105 Ib 171
consid. 3b pag. 174, nonché sentenza citata 2P.46/2006 consid. 4.5).
2.5.2
D'altro lato non va dimenticato che spetta alla competente autorità decidente (generalmente all'autorità di nomina) sentire - anche solo in maniera relativamente informale (sentenza citata 2P.214/2000 consid. 4a) - gli interessati (STEFFEN, op. cit., pag. 63; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, pag. 207). In assenza di una delega di competenza fondata su una base legale, le discussioni intercorse con il consulente incaricato dal Municipio di verificare lo stato della scuola comunale non potevano pertanto liberare il Municipio dall'obbligo di sentire preventivamente il dipendente; tanto più che, per quanto appena esposto (consid. 2.5.1), quest'ultimo nemmeno doveva in modo chiaro attendersi l'emanazione di una decisione di mancata conferma. Anche in questa misura la presente fattispecie si differenzia da quella esaminata dal Tribunale federale nella sentenza citata 2P.214/2000, in cui una discussione con le competenti autorità scolastiche aveva preceduto la decisione di non continuare il rapporto d'impiego.
2.5.3
E comunque, non avendo, fino al momento della presentazione dell'allegato di replica dinanzi al Consiglio di Stato, potuto prendere visione del rapporto peritale (peraltro contenente vari omissis e in gran parte silente sull'identità delle persone interrogate come pure sul contenuto dei colloqui che avevano permesso di sviluppare la relativa valutazione) su cui si era basato il Municipio per la propria decisione, il ricorrente nemmeno era stato posto nella condizione di preparare le proprie argomentazioni ed esprimersi convenientemente sui punti essenziali del provvedimento (
DTF 129 I 85
consid. 4.1 pag. 88;
DTF 126 I 7
consid. 2b pag. 10; STEFFEN, op. cit., pag. 58).
BGE 135 I 279 S. 285
2.5.4
O. avrebbe dovuto potersi esprimere sui punti essenziali del provvedimento prima che venisse adottata la decisione di mancata conferma che lo ha toccato nella sua situazione giuridica (in questo senso anche sentenza citata 2P.327/2001 consid. 3.2). Non avendo concesso questo diritto, il Municipio ha contravvenuto all'obbligo sancito dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
2.6
Resta a questo punto da esaminare se, come sostiene la Corte cantonale, il vizio poteva essere sanato nell'ambito della procedura di ricorso dinanzi al Consiglio di Stato.
2.6.1
Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (
DTF 132 V 387
consid. 5.1 pag. 390;
DTF 127 V 431
consid. 3d/aa pag. 437). Secondo la prassi del Tribunale federale, tuttavia, una violazione del diritto di essere sentito può essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere di esame dell'autorità decidente (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135;
DTF 126 I 68
consid. 2 pag. 72;
DTF 124 II 132
consid. 2d pag. 138; ALBERTINI, op. cit., pag. 461). La riparazione del vizio deve tuttavia, segnatamente in presenza di gravi violazioni, rimanere l'eccezione, non fosse altro perché la concessione successiva del diritto di essere sentito costituisce sovente solo un surrogato imperfetto dell'omessa audizione preventiva (
DTF 116 V 182
consid. 3c pag. 187;
DTF 105 Ia 193
consid. 2b/cc pag. 197). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata non abbia a subire pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria. In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga attraverso una violazione del diritto di essere sentito ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135).
2.6.2
Il Tribunale cantonale ha giustificato la riparazione della violazione del diritto di essere sentito tra l'altro con il fatto che il Municipio era costretto ad agire rapidamente. Ha così rilevato che se avesse concesso all'interessato un termine di 10-15 giorni per presentare le proprie osservazioni, non sarebbe più stato in grado di deliberare entro il 20 luglio 2008, ultimo termine per potere notificare in tempo - in virtù dei combinati disposti degli art. 127 cpv. 2 e 132 cpv. 1 LOC - la decisione di mancata conferma. Ora, benché
BGE 135 I 279 S. 286
opinabile (sul tema cfr. ad esempio STEFFEN, op. cit., pag. 64, secondo cui - se non cade durante le vacanze o i giorni festivi - un termine di 8-10 giorni per esercitare il diritto di essere sentito è da ritenere ragionevole), l'accertamento della Corte cantonale non è manifestamente inesatto e vincola pertanto il Tribunale federale (
art. 105 cpv. 2 LTF
).
2.6.3
Nondimeno, da questo accertamento l'istanza precedente ha tratto una conclusione giuridicamente errata. Se urgenza c'è stata - come hanno constatato i primi giudici -, questa era chiaramente ed esclusivamente imputabile all'autorità municipale che, ben conoscendo la cronicità del problema che da anni attanagliava la scuola comunale di X. (v. rapporto finale A., pag. 18 segg.), poteva e doveva organizzarsi in modo tale da preparare tempestivamente i provvedimenti che eventualmente si sarebbero imposti (in questo senso anche sentenza 6A.71/2001 del 13 novembre 2001 consid. 3). Già solo per questo motivo, la possibilità di una riparazione del vizio andava esclusa perché, attraverso una violazione del diritto di essere sentito, l'autorità è pervenuta ad un risultato (mancata conferma del ricorrente per il periodo 2008-2012) che non avrebbe ottenuto procedendo in modo corretto, vale a dire mettendo l'insorgente in condizione di esprimersi convenientemente sul provvedimento che si apprestava a prendere (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135; sentenza citata 6A.71/2001 consid. 3). Inutile quindi dire che il ricorrente ha subito un (grave) pregiudizio dalla concessione solo successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria.
2.6.4
La riparazione del vizio appare inoltre problematica anche per un altro aspetto. Pur fruendo di principio di un pieno potere cognitivo che gli consente di esaminare liberamente non solo le questioni di fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione, ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità (art. 56 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [RL 3.3.1.1]; BORGHI/CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, 1997, pag. 289), il Consiglio di Stato sembra di fatto (giustamente: cfr.
DTF 118 Ib 164
consid. 4a pag. 166; sentenza 1C_116/2007 del 24 settembre 2007 consid. 4.2) riconoscere nella materia qui in esame un ampio margine discrezionale all'autorità di nomina. Come risulta chiaramente dalla risoluzione del 2 dicembre 2008, il Consiglio di Stato ticinese sembra così imporsi un certo riserbo nell'esame delle decisioni di mancata conferma delle autorità comunali, lasciando intendere che un
BGE 135 I 279 S. 287
intervento contro tali provvedimenti si giustificherebbe soltanto nella misura in cui questi ultimi integrino gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento (cfr. decisioni 2 dicembre 2008 del Consiglio di Stato, pag. 5; in questo senso inoltre pure sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino 52.2004.321 dell'11 aprile 2006 consid. 3; 52.2001.4 del 9 febbraio 2001 consid. 2.2 e 52.2000.277 del 14 dicembre 2000 consid. 2, consultabili al sito http://www.sentenze.ti.ch; cfr. infine BORGHI/CORTI, op. cit., pag. 289).
In queste circostanze, appare quanto meno dubbio che l'autorità di ricorso esercitasse lo stesso potere di esame spettante all'autorità decidente. Anche per questa ragione una riparazione del vizio andrebbe dunque negata, a meno che il Consiglio di Stato non abbia, nell'evenienza concreta, rinunciato a imporsi, di fatto, questa restrizione del potere d'esame (sentenza 2A.315/2001 del 26 novembre 2001 consid. 2b; ALBERTINI, op. cit., pag. 461). Ciò non sembra però essere inequivocabilmente il caso, se non altro perché il Consiglio di Stato ha concluso la sua valutazione osservando che "non essendo [...] la decisione impugnata arbitraria, lo scrivente Consiglio non può quindi fare altro che confermarla".
2.6.5
In tali condizioni, il provvedimento di mancata conferma poteva essere pronunciato solo previa informazione dell'interessato e solo dopo avergli dato la possibilità di difendersi convenientemente e di esprimersi sui suoi punti essenziali. Unicamente la presenza di circostanze eccezionali, come ad esempio la necessità (non addebitabile all'autorità medesima) di agire rapidamente al fine di salvaguardare un importante interesse pubblico gravemente minacciato (
DTF 99 Ia 22
consid. c pag. 24 seg.; ALBERTINI, op. cit., pag. 309), avrebbe permesso di prescindere dall'audizione preventiva. Tali circostanze non ricorrevano tuttavia nel caso di specie. A queste considerazioni si aggiungono infine le ripercussioni che il provvedimento in causa ha prodotto sulla situazione dell'interessato che non solo si è ritrovato senza impiego, ma ha anche rischiato, vista la risonanza mediatica che ha accompagnato la vicenda, di subire un danno serio e difficilmente riparabile alla sua reputazione professionale (cfr. per analogia sentenza citata 2P.63/2003 consid. 3.3 e 3.4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 I 503
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1963 i.S. Tenger gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Kaufsrecht, Vormerkung im Grundbuch.
Ein während der 10-jährigen Frist des
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht ausübbares Kaufsrecht kann im Grundbuch nicht vorgemerkt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 89 I 503 S. 503
A.-
Mit öffentlich verurkundetem Vertrag vom 5. Dezember 1962 räumten die Miteigentümer der Liegenschaft Bern, Grundbuchblatt Nr. 798 Kreis I, im Zusammenhang
BGE 89 I 503 S. 504
mit der Begründung eines Baurechts dem jeweiligen Baurechtsberechtigten ein Kaufsrecht ein, das erst ab 1. November 1977 geltend gemacht werden kann, im Grundbuch aber "für die Dauer von 10 Jahren ab Anmeldung dieses Vertrages" vorgemerkt werden soll.
B.-
Am 8. Juli 1963 wies der Grundbuchverwalter von Bern die Anmeldung der Vormerkung des Kaufsrechtes im Grundbuch ab, worauf die Miteigentümer der genannten Liegenschaft an den Regierungsrat des Kantons Bern gelangten, der jedoch ihre Beschwerde am 16. August 1963 seinerseits abwies. Massgebend war dabei, dass das vorerst nur obligatorisch wirkende Kaufsrecht durch die Vormerkung dinglich verstärkt werde, die Dauer dieser Wirkung jedoch von Gesetzes wegen auf zehn Jahre beschränkt sei und, da vorliegend das Kaufsrecht während dieser Zeit nicht ausgeübt werden könne, der Zweck der Vormerkung entfalle.
C.-
Sechs der insgesamt acht Vertragsparteien führen hiegegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter von Bern anzuweisen, das unter Nr. 5068 angemeldete Kaufsrecht auf dem Grundstück Nr. 798 Kreis I vorzumerken.
Die Beschwerdeführer räumen ein, dass die "dingliche" Wirkung eines eingetragenen Kaufsrechts gemäss
Art. 683 Abs. 2 ZGB
mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt. Sie halten jedoch dafür, das binnen dieser Frist nicht ausübbare, aber auf 50 Jahre begründete Kaufsrecht sei auf ihr Begehren dennoch vorzumerken, weil dadurch die dingliche Wirkung bei einer Veräusserung des belasteten Grundstücks innert der Frist von zehn Jahren in der Weise eintrete, dass auch ohne Schuldübernahme die Pflichten des früheren Eigentümers auf den Erwerber übergingen. Die Beschwerdeführer hätten daher ein schützenswertes Interesse an der Vormerkung, zumal diese auch zur Folge habe, dass sie während der zehnjährigen Vormerkungsdauer Kenntnis von allfälligen Handänderungen
BGE 89 I 503 S. 505
erhalten müssten (
Art. 969 ZGB
). Dazu komme, dass sich ein Dritter davon werde abhalten lassen, einen höhern Preis als den im Kaufsrechtsvertrag vereinbarten zu entrichten, da der Kaufsrechtsberechtigte ihm später die Liegenschaft zu diesem Preis abnehmen könne, sofern der Erwerber nach Ablauf der Vormerkungsdauer sie nicht einem gutgläubigen Dritten verkauft habe.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt namens des Regierungsrates Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ersucht demgegenüber in seiner Vernehmlassung vom 8. November 1963 um Gutheissung. Die genannte Amtsstelle geht ebenfalls davon aus, dass der Erwerber, welcher während der zehnjährigen Vormerkungsdauer Eigentümer des belasteten Grundstücks werde, in das Rechtsverhältnis des früheren Eigentümers zum Kaufsrechtsberechtigten eintrete, welche Wirkung zeitlich nicht auf die Vormerkungsdauer beschränkt werden könne, ansonst man in einen unlösbaren Widerspruch gerate.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, ist das Kaufsrecht ein rein persönlicher Anspruch, der als solcher von der Befristung der Vormerkung im Grundbuch gemäss
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht berührt wird. Die im Gesetz vorgesehene zeitliche Schranke betrifft vielmehr nur die sog. dinglich verstärkte Wirkung der Vormerkung und hindert daher den Grundeigentumer nicht, innert der Grenzen der Rechtsausübung nach Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) und der persönlichen Freiheit (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
) gültig eine längere Dauer des Kaufsrechts zu vereinbaren (
BGE 53 II 392
,
BGE 71 II 158
,
BGE 73 II 159
,
BGE 87 II 361
). Daran ist weiterhin festzuhalten, ohne dass auf die hiegegen im Schrifttum vorgebrachten Einwände (LIVER, Kommentar, N. 138 ff. der Einleitung zum Dienstbarkeitsrecht; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung
BGE 89 I 503 S. 506
des Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechtes, Festgabe für Simonius, S. 235 ff.) an dieser Stelle näher eingetreten werden muss; für den Ausgang der Sache sind, wie sich in der Folge erweisen wird, andere Überlegungen ausschlaggebend.
3.
Die Vormerkung eines Kaufsrechtes im Grundbuch (
Art. 683 und 959 ZGB
) verfolgt den Zweck, dieses obligatorische Recht in dem Sinne zu verstärken, dass es während der in der Vormerkung angegebenen Zeit nicht nur gegen den Kaufsrechtsverpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither Rechte am Grundstück erworben haben, geltend gemacht werden kann, diese dinglichen Rechte also dem persönlichen Anspruch des Kaufsrechtsberechtigten auf Herausgabe der Sache und Übertragung des Eigentums weichen müssen (vgl.
BGE 44 II 366
). Da ein Kaufsrecht mit derart verstärkter Wirkung für den Eigentümer des damit belasteten Grundstücks eine erhebliche Beschwer darstellt, hat der Gesetzgeber im Bestreben, das Grundeigentum von langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich hemmenden Belastungen nach Möglichkeit zu befreien, die Vormerkung solcher obligatorischer Rechtsverhältnisse und damit deren sog. subjektiv-dingliche Wirkung auf zehn Jahre beschränkt (
BGE 49 II 335
,
BGE 53 II 397
; s. auchBGE 71 II 158undBGE 73 II 160). Aus dem vorerwähnten Zweck der Vormerkung und ihrer auf wirtschaftspolitischen Gründen beruhenden Befristung ergibt sich als logische Folge, dass nur ein Recht eingetragen werden kann, das während der Dauer der Vormerkung im Grundbuch auch tatsächlich ausübbar ist. Wo die Parteien vereinbarten, dass das Kaufsrecht erst nach der gesetzlichen Vormerkungsfrist solle ausgeübt werden können, stellt sich die Frage seiner Durchsetzung während des nach
Art. 683 Abs. 2 ZGB
massgebenden Zeitraumes nicht, und es könnte infolgedessen auch eine Vormerkung die ihr vom Gesetz zugedachte Wirkung, welche darin besteht, die Realexekution des dem Berechtigten zustehenden Anspruchs zu gewährleisten, nicht entfalten. Zur Aufnahme
BGE 89 I 503 S. 507
wirkungsloser Eintragungen aber ist das Grundbuch nicht gegeben.
Demgegenüber dringen die Einwände der Beschwerdeführer nicht durch. Zwar liegt auf der Hand, dass der Kaufsrechtsberechtigte ein Interesse daran hat, "den Grundeigentümer und dessen Rechtsnachfolger" möglichst lange an das Kaufsrecht zu binden. Aber abgesehen davon, dass die Frage, ob bei einem Eigentümerwechsel der Erwerber des belasteten Grundstücks in das Rechtsverhältnis des früheren Eigentümers zum Kaufsrechtsberechtigten eintrete, kontrovers ist (s. hiezu die Beiträge von LIVER und DESCHENAUX in ZBGR 1962, S. 258 ff. und 282 ff., sowie die vom letztgenannten Autor zur Begründung seiner negativen Stellungnahme herangezogenenBGE 53 II 394,
BGE 82 II 582
und
BGE 85 II 474
), ist jedenfalls, wie bereits festgestellt, die sog. subjektiv-dingliche Wirkung, welche mit einer Vormerkung erzielt wird, zwingend auf eine Maximaldauer von zehn Jahren begrenzt (
BGE 73 II 158
). Auf eine Umgehung dieser um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Schranke liefe es jedoch hinaus, wollte man eine Vormerkung einzig und allein zum Zwecke einer über jene zeitliche Grenze hinausgehenden Nachwirkung zulassen. Was schliesslich den Hinweis der Beschwerdeführer auf
Art. 969 ZGB
anbelangt, so verkennt er, dass die an die Vormerkung eines Kaufsrechtes anschliessende Mitteilungspflicht des Grundbuchverwalters nicht Zweck, sondern blosse Nebenfolge des Grundbucheintrags ist. Ihretwegen kann daher die Vormerkung nicht verlangt werden.
4.
Der Grundbuchverwalter von Bern hat somit die Vormerkung des von den Beschwerdeführern angemeldeten, während der Frist des
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht ausübbaren Kaufsrechtes mit Grund verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
80 II 179
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 mai 1954 dans la cause Staerker contre Scotto.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Befugnis der Vertragsparteien, im Gebiete des internationalen Obligationenrechts, noch im Prozess das für ihre Beziehungen massgebende Recht zu bestimmen.
Bedeutung des Umstandes, dass die Prozessparteien sich über das anwendbare Recht nicht aussprechen und der Richter nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts ausländisches Recht nur anzuwenden hat, wenn die Parteien sich ausdrücklich auf dieses berufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 80 II 179 S. 179
A.-
Le 23 mars 1948, Joseph Scotto a assigné Rudi Staerker en paiement de 40 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 28 juillet 1944. Il alléguait qu'en 1944, alors qu'ils se trouvaient tous deux à Istamboul, il avait acheté au défendeur une somme de 40 000 fr. suisses pour le prix de 38 000 livres turques; il ajoutait qu'il avait exécuté sa prestation, tandis que Staerker ne lui avait jamais payé les 40 000 fr. convenus.
Par jugement du 6 janvier 1954, le Tribunal cantonal vaudois a adjugé au demandeur ses conclusions.
BGE 80 II 179 S. 180
B.-
Staerker recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ni dans la procédure cantonale ni auparavant, les parties ne se sont prononcées sur la législation applicable en l'espèce. Les premiers juges ont statué selon le droit suisse, qui est, à leurs yeux, la loi du pays avec lequel le contrat allégué est dans le rapport territorial le plus étroit. Le recourant critique cette opinion et soutient que les relations juridiques qui lient prétendument les parties relèvent du droit turc. On peut toutefois s'abstenir de juger si l'argumentation de la juridiction cantonale est fondée car, de toute façon, le droit suisse est applicable pour une autre raison.
D'après la jurisprudence que le Tribunal fédéral a établie par son arrêt Künzle c. Bayrische Hypotheken- und Wechselbank (RO 79 II 295 et suiv.), les parties qui sont en litige sur une question relevant du droit international des obligations peuvent, pendant le procès encore, déterminer la législation selon laquelle leur différend doit être jugé; il suffit à cet égard que les deux plaideurs invoquent le même droit dans la procédure. Mais le Tribunal fédéral n'a pas précisé s'il était nécessaire que les parties se prévalent expressément de cette législation (cf. également RO 80 II 50).
Cette question doit être résolue par la négative. Selon les lois de procédure civile de certains cantons, le droit étranger n'est appliqué d'office que si la législation fédérale ou un traité le prescrivent. Dans les autres cas, il faut, pour que le juge statue selon la loi étrangère, que l'une des parties s'en prévale en temps utile et prouve le cas échéant les règles invoquées. Quand ces formalités ne sont pas remplies, c'est la loi suisse qui est appliquée, soit directement, soit comme droit supplétif. Dans les cantons qui ont édicté de telles prescriptions, les plaideurs savent donc qu'ils doivent faire certains actes de procédure pour provoquer
BGE 80 II 179 S. 181
l'application de la loi d'un autre pays que la Suisse. S'ils les négligent, il faut admettre qu'ils renoncent à l'application du droit étranger, qu'ils veulent ou du moins acceptent tous les deux celle de la loi fédérale et qu'ainsi ils déterminent d'une manière concordante le droit selon lequel leur litige doit être jugé.
Dans le canton de Vaud, cette question fait l'objet de l'art. 127 CPC: "Lorsqu'il y a lieu de faire application du droit d'un Etat étranger, le juge peut, s'il n'est pas tenu de l'appliquer d'office en vertu des dispositions de la législation ou d'un traité, et s'il l'estime nécessaire, exiger des parties qu'elles établissent l'existence et la teneur des règles qu'elles invoquent, et leur fixer à cet effet un délai pour la production d'attestations officielles, de certificats de coutume ou de consultations d'hommes de loi". Dans une jurisprudence constante (cf. notamment JdT 1935 III 7 et suiv.), les tribunaux vaudois interprètent cette prescription en ce sens "que le droit étranger doit être invoqué expressément soit au moyen d'allégués, soit dans la partie droit de la demande ou de la réponse, soit au plus tard à l'audience préliminaire ou dans l'appointement à preuves, au moment où le juge, faisant application de l'art. 127 CPC, aura à décider s'il estime nécessaire d'exiger la preuve des règles invoquées; si la partie n'invoque pas expressément l'application du droit étranger ou ne le fait que tardivement, le juge doit faire application du droit suisse...". En l'espèce, l'application de la loi étrangère n'est prescrite ni par la législation ni par un traité. Chaque partie savait donc que, si elle voulait voir le litige jugé selon le droit turc, elle devait invoquer ce dernier en temps utile. Comme ni l'une ni l'autre n'a rempli cette formalité, on doit considérer que les parties ont voulu ou du moins accepté que le différend fût résolu d'après la législation suisse. Celle-ci a donc été appliquée avec raison par la juridiction cantonale.


header:
Urteilskopf
94 II 141
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1968 i.S. Peiti gegen Stoffel und Casty.

regeste:
Regeste
Art. 518 ZGB
: Stellung des Willensvollstreckers; Befugnis zur Prozessführung als Partei bei der Austragung gerichtlicher Streitigkeiten um Nachlassrechte (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 94 II 141 S. 141
A.-
Dr. Rudolf Peiti ist testamentarisch eingesetzter Willensvollstrecker des am 9. August 1964 verstorbenen Luigi Costa. Er ist der Auffassung, der Erbschaft stehe aus einem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1962, den der Erblasser mit Christian Stoffel und Roman Casty abgeschlossen hatte, eine Forderung von Fr. 30'400.-- nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 1963 zu. Da diese ihre Schuld bestritten, klagte Dr. Peiti als Willensvollstrecker des Luigi Costa beim Bezirksgericht Maloja mit dem Begehren, Stoffel und Casty seien solidarisch zur Bezahlung der genannten Summe nebst Zinsen, allenfalls je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für die ganze Summe zu verurteilen.
B.-
Das Bezirksgericht Maloja trat auf die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers am 30. Januar 1968 nicht ein. Das Kantonsgericht von Graubünden wies am 29./30. Mai 1968 Berufung und Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die Aktivlegitimation sei nicht Prozessvoraussetzung, sondern eine materielle Voraussetzung des Anspruchs. Ihr Fehlen führe deshalb zur Klageabweisung. Im übrigen sei der Auslegung der ersten Instanz bezüglich der bundesprivatrechtlichen Vorschriften über den Willensvollstrecker
BGE 94 II 141 S. 142
beizupflichten. Danach sei der Willensvollstrecker Vertreter des Nachlasses und könne somit nicht in eigenem Namen klagen. Das ergebe sich auch aus Art. 40 Ziff. 5 der Bündner ZPO. Übrigens erkenne das Bundesgericht in
BGE 90 II 376
dem Willensvollstrecker eine eigene Parteistellung nur zu, wenn es um die in der Willensvollstreckung enthaltenen Befugnisse gehe. Aus diesem Entscheid ergebe sich, dass dem Willensvollstrecker jedenfalls dann keine Parteistellung zukomme, wenn nicht die Willensvollstreckung an sich umstritten oder der Willensvollstrecker gezwungen sei, den Willen des Erblassers gegen die Erben durchzusetzen. Demzufolge hätte richtigerweise die Erbmasse, gesetzlich vertreten durch Dr. Peiti, klagen müssen.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, seine Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Berufungsbeklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss
Art. 518 ZGB
die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht (
BGE 85 II 601
,
BGE 80 III 14
,
BGE 79 II 116
,
BGE 71 III 163
,
BGE 59 II 123
,
BGE 54 II 200
,
BGE 53 II 208
; fernerBGE 74 I 423ff., wo bei der Beurteilung einer Grundbuchbeschwerde erklärt wurde, der Willensvollstrecker verfüge über die Nachlassaktiven in eigenem Namen, ohne Mitwirkung der Erben). Diese Auffassung wird überwiegend, wenn auch in verschiedenen Abwandlungen, von Lehre und Schrifttum vertreten (TUOR, Vb. zu Art. 517/518 ZGB N. 7 und N. 35 zu Art. 518; ESCHER, N. 31-33 zu
Art. 518 ZGB
; GAUTSCHI, N. 53 b zu
Art. 396 OR
; BRACHER, Der Willensvollstrecker insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, S. 89 ff.; BLOCH, Zur Frage der Rechts- und Prozessstellung des Willensvollstreckers und des unverteilten Nachlasses im schweizerischen Recht, SJZ 1958 S. 344/45; JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, in Luzerner Festgabe zum Schweizerischen Anwaltstag, S. 104; TORRICELLI, L'esecutore testamentario in diritto svizzero, S. 196/97; LOB, Les pouvoirs de
BGE 94 II 141 S. 143
l'exécuteur testamentaire en droit suisse, S. 67/68; BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, S. 52; SEEGER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, S. 87; WILLENEGGER, La nature juridique de l'exécution testamentaire d'après le CCS, S. 69; WOLFENSBERGER, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, S. 33). Eine Minderheit bezweifelt, dass der Willensvollstrecker in eigenem Namen auftreten könne, und bezeichnet ihn als Stellvertreter der Erben (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 176/77) oder Vertreter der unverteilten Erbschaft (SCHREIBER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, S. 60).
Der Vorinstanz kann zunächst nicht beigepflichtet werden, wenn sie aus
BGE 90 II 376
ff. ableitet, das Bundesgericht habe die bisherige Rechtsprechung verlassen und dem Willensvollstrecker im Streit um Erbschaftsforderungen die Parteistellung versagen wollen. Wenn dort (S. 381) unter Hinweis aufBGE 49 II 15undBGE 51 II 53u.a. ausgeführt wird, er (der Willensvollstrecker) sei in Prozessen, in denen es um die Anfechtung der testamentarischen Regelung seiner Befugnisse geht, passiv legitimiert, so wollte damit keineswegs seine Parteistellung in andern Fällen ausgeschlossen werden. Das ergibt sich schon aus den nächsten Sätzen dieses Urteils. Im gleichen Zusammenhang wird auf Seite 383 ausgeführt, der Willensvollstrecker sei nicht materiell am Nachlass beteiligt, aber es stehe ihm "ein selbständiges eigenes (d.h. im eigenen Namen auszuübendes) Verfügungs- und Verwaltungsrecht" über das fremde Vermögen zu.
Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die Auffassung GULDENERS (a.a.O., S. 118), der Willensvollstrecker führe den Prozess als Stellvertreter der Erben und könne deshalb nicht Partei sein (a.a.O., S. 176/77), ist abzulehnen; sie wird dem Institut der Willensvollstreckung nicht gerecht. Anderseits ist die Erbschaft als solche nicht parteifähig, da das schweizerische Recht keine "ruhende Erbschaft" mit eigener Rechtspersönlichkeit kennt (
BGE 79 II 116
). Deshalb kann auch der erwähnten Ansicht SCHREIBERS (a.a.O., S. 60) nicht beigetreten werden. Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt (
BGE 90 II 381
,
BGE 51 II 53
,
BGE 49 II 15
), geht es überhaupt nicht um die Frage seiner Aktiv- oder Passivlegitimation, die vom materiellen Recht beherrscht wird. Unbestritten ist, dass der
BGE 94 II 141 S. 144
Willensvollstrecker im Streit mit Dritten um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung kämpft (vgl.
BGE 84 II 326
/27,
BGE 81 II 31
). Aus seiner gesetzlichen Stellung (Art. 518 in Verbindung mit
Art. 596 Abs. 1 ZGB
) ergibt sich aber, dass er in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren hat. Bei der Austragung gerichtlicher Streitigkeiten liegt demzufolge der Fall vor, dass ein Dritter (der Willensvollstrecker) aus besonderen Gründen an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten den Prozess in eigenem Namen und als Partei führen kann (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 176; ESCHER, N. 31 zu
Art. 518 ZGB
; SEEGER, a.a.O., S. 87). Dabei hat er - wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist ("als Willensvollstrecker des Luigi Costa") - auf die gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen. Es handelt sich demzufolge nicht um die Bejahung oder Verneinung der Sachlegitimation, sondern um die Prozesstandschaft oder die Befugnis zur Prozessführung als Partei. Sie steht dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrechts zu, wie z.B. ähnlich kraft kantonalen Zivilprozessrechts einer Partei, die den Streitgegenstand während des Prozesses veräussert hat (vgl.
BGE 94 I 312
ff.).
Aus Obigem folgt, dass die Vorinstanz die Klage zu Unrecht abwies, soweit sie diese Abweisung mit den Vorschriften des Bundesprivatrechts begründete.
2.
Die Vorinstanz hat die Klageabweisung auch mit Art. 40 Ziff. 5 der Bündner ZPO begründet. Nach dieser Bestimmung werden Erbmassen durch die Testamentsvollstrecker sowie durch die amtlich bestellten Erbschaftsverwalter oder Erbenvertreter im Umfang der ihnen zustehenden Befugnisse vertreten. Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren nicht zuständig, die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Bestimmung des kantonalen Rechts in Bezug auf die Stellung des Willensvollstreckers richtig ausgelegt habe. Es geht vorliegend jedoch nicht um die Anwendung kantonalen Rechts. Das Institut der Willensvollstreckung ist vom Bundeszivilrecht abschliessend geordnet. Dazu gehört die Befugnis des Willensvollstreckers zur Prozessführung. Davon abweichende kantonale Bestimmungen verletzen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Insbesondere dürfen die Kantone keine prozessrechtlichen Bestimmungen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen (vgl. HUBER, N. 45 ff. zu
Art. 6 ZGB
). Dem Gesagten zufolge bleibt es dabei, dass die Berufung begründet ist.
BGE 94 II 141 S. 145
3.
Die Beklagten wenden in der Berufungsantwort - wie schon vor der Vorinstanz - noch ein, der Kläger habe seine Legitimation als Willensvollstrecker nicht bewiesen. Es sei unbestritten, dass Dr. Peiti Willensvollstrecker des verstorbenen Luigi Costa sei. Dagegen stehe der Umfang seiner Befugnisse nicht fest, da die letztwillige Verfügung nicht vorgelegt worden sei. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die umstrittene Angelegenheit nicht in seinen Geschäftsbereich falle.
Zu diesem Einwand hat die Vorinstanz nicht Stellung genommen. Sie wird dies in ihrem neuen Entscheid nachzuholen haben (vgl. ESCHER, Komm. zum ZGB, N. 31 zu Art. 518 am Ende).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29./30. Mai 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
111 II 260
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 juin 1985 dans la cause G. contre F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Arbeitsvertrag mit Versprechen zu Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit.
Vorzeitige Auflösung eines Arbeitsvertrages und richterliche Ergänzung des lückenhaften Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen: die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zu Unterhalt und Pflege des Arbeitnehmers auf Lebenszeit ersetzt durch die Verpflichtung, eine kapitalisierte Leibrente zu zahlen (E. 2).
Vertrauensprinzip als Grundlage für die Auslegung der Erklärung des Arbeitgebers, für den Unterhalt des Arbeitnehmers auf Lebenszeit aufkommen zu wollen (E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 111 II 260 S. 260
A.-
Dlle G., ressortissante italienne, née le 15 octobre 1918, religieuse de confession catholique romaine, après avoir travaillé à titre bénévole successivement pour plusieurs personnes, a travaillé de 1966 à l'automne 1977 au service de F., médecin, en qualité d'aide médicale dans son cabinet médical et d'aide ménagère à son domicile privé. La semaine, elle travaillait de 7 h. 30 à 21 h., et le samedi et le dimanche jusqu'au début de l'après-midi.
De 1966 à 1971, dlle G. n'a pas touché de salaire en espèces, mais elle était nourrie et logée par F. Elle lui a prêté de l'argent et elle est intervenue auprès de tiers dans le même but. F. lui a témoigné sa reconnaissance en la traitant comme un membre de sa famille et en lui donnant l'assurance de l'entretenir durant ses vieux jours.
BGE 111 II 260 S. 261
Dès 1972, dlle G. a reçu, en plus du logement et de la nourriture, un salaire mensuel en espèces, d'abord de 1'000 francs, puis de 1'200 francs en 1974 et enfin de 1'550 francs dès 1976.
En automne 1977, F. a résilié abruptement le contrat de travail et dlle G. a dû quitter le cabinet médical sur-le-champ.
B.-
Le 7 mars 1981, dlle G. a assigné F. en paiement de 60'000 francs, "valeur échue"; ultérieurement elle a porté ses conclusions à 150'000 francs.
Par jugement du 9 novembre 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 43'050 francs, valeur échue.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions en paiement de 150'000 francs.
Le défendeur forme un recours joint, concluant au rejet complet de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours joint, en tant qu'il est recevable, admet partiellement le recours principal et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur doit payer à la demanderesse la somme de 60'000 francs, valeur échue.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le défendeur conteste l'existence même d'un contrat de travail entre les parties pour la première période, de 1966 à 1971, alors que la demanderesse, avec la cour cantonale, admet l'existence de ce contrat.
Il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que durant cette période la demanderesse a voué tout son temps au service du défendeur, dont elle était la subordonnée et qui lui a promis un salaire, d'une part à effet immédiat, en nature, sous forme de gîte et de couvert, d'autre part à effet différé, également en nature, sous forme de gîte et de couvert pour la période où elle ne travaillerait plus ou plus complètement en raison de son âge. La cour cantonale y a vu, à juste titre, tous les éléments d'un contrat de travail (
art. 320 al. 1 CO
).
Puisque la convention des parties précisait quels étaient les éléments du salaire, déterminés ou déterminables, il n'y a pas lieu d'examiner comment le salaire devrait être fixé par le juge en application de l'
art. 320 al. 2 CO
, lorsqu'il n'a pas fait l'objet d'un accord.
BGE 111 II 260 S. 262
2.
a) Lorsqu'en cours d'exécution un contrat se révèle lacunaire, parce que les parties se trouvent confrontées à un problème nouveau qui appelle une solution pour l'exécution régulière du contrat, il y a lieu de combler la lacune comme l'auraient fait des partenaires raisonnables (
ATF 107 II 149
, 218, 414; cf. aussi
ATF 108 II 113
s.,
ATF 100 II 330
s.,
ATF 99 II 294
).
La cour cantonale considère la rupture prématurée du contrat de travail comme une circonstance qui était imprévue des parties, lorsqu'elles sont convenues que l'employeur continuerait à fournir le gîte et l'entretien au travailleur devenu âgé; le contrat doit être complété par le juge selon la volonté hypothétique des parties; si celles-ci avaient envisagé la question, elles seraient sans doute convenues d'une rente viagère. Ce point de vue ne peut qu'être confirmé. En effet, pour l'hypothèse d'une résiliation prématurée du contrat de travail, emportant rupture des liens personnels entre parties, des partenaires raisonnables auraient substitué à l'obligation de fournir l'entretien viager une obligation de fournir une rente viagère.
La cour cantonale n'indique pas expressément sur quelle base juridique elle convertit la rente viagère en capital. Les règles du droit délictuel (
art. 43 CO
) ne sont pas directement applicables. Lorsque le contrat a pour objet le paiement d'une rente, le créancier ne peut pas demander autre chose, en tant qu'exécution de l'obligation contractuelle. Il apparaît que la cour cantonale a également comblé sur ce point la lacune du contrat, en reconnaissant au travailleur la faculté - contractuelle - de demander le paiement d'un capital en lieu et place de la rente. Ce comblement apparaît également raisonnable et conforme au principe généralement reconnu que les créances résultant du contrat de travail deviennent exigibles à la fin de ce contrat (
art. 339 CO
). Les parties ne remettent d'ailleurs pas en cause le principe de la capitalisation.
4.
a) Le défendeur soutient encore que son engagement de pourvoir à l'entretien de la demanderesse était implicitement subordonné à la condition que le contrat de travail ne serait pas résilié avant terme, surtout par la faute de la travailleuse; cette condition suspensive n'étant pas avenue, l'engagement serait inopérant.
L'engagement de l'employeur de pourvoir à l'entretien de la travailleuse, également après l'âge de la retraite, doit être interprété selon le principe de la confiance (
ATF 109 II 329
,
ATF 108 II 317
,
ATF 105 II 18
et les arrêts cités).
BGE 111 II 260 S. 263
Si la travailleuse a renoncé pendant une certaine période à demander un salaire en espèces, contre la promesse de l'employeur de pourvoir à son entretien, l'âge de la retraite venu, cet engagement ne pouvait raisonnablement être compris, à défaut d'autre indication, en ce sens qu'il pourrait être rendu illusoire par une résiliation de la part de l'employeur. Or, en l'espèce, c'est le défendeur qui a résilié le contrat de travail. Cette seule résiliation ne saurait donc mettre fin à l'engagement.
On peut sans doute se demander s'il n'en irait pas autrement d'une résiliation déclarée par l'employeur en raison d'un comportement fautif de la travailleuse, rendant intolérable à la longue la continuation des rapports de travail. La question peut toutefois demeurer indécise, car il ne résulte pas des constatations de fait du jugement cantonal, qui lient le Tribunal fédéral, que tel serait le cas en l'espèce.


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Urteilskopf
117 Ia 72
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. April 1991 i.S. F. gegen Untersuchungsrichter, Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit,
Art. 5 EMRK
; vorzeitiger Strafvollzug.
Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug muss ausdrücklich, aus eigenem, ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Bei Unklarheit darf die Erklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden (E. 1c).
Die Zustimmung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen (E. 1d; Präzisierung der in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 117 Ia 72 S. 73
Der Untersuchungsrichter des Kantons St. Gallen führte gegen F. eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. F. wurde am 13. Februar 1990 in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 9. April 1990 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet. Das Bezirksgericht St. Gallen sprach F. am 30. Oktober 1990 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 34 Monaten, abzüglich 56 Tage Untersuchungshaft. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug hinsichtlich der gegen F. am 14. März 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärte F. am 3. Januar 1991 Berufung, mit der er beantragte, er sei von verschiedenen Vorwürfen freizusprechen und für die verbleibenden Straftaten mit einer 18 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestrafen. Den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der 17monatigen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 1989 focht er nicht an. Am 22. Januar 1991 beantragte F. beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen "die bedingte Entlassung bzw. die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges" im Hinblick darauf, dass er demnächst zwei Drittel der
BGE 117 Ia 72 S. 74
unbestrittenen Strafe von 17 Monaten aus dem Jahre 1989 verbüsst haben werde. Er fügte bei, er sei mit einem vorzeitigen Strafvollzug hinsichtlich der "neuen" Freiheitsstrafe nicht einverstanden. Mit Verfügung vom 28. Januar 1991 lehnte der Untersuchungsrichter die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 8. Februar 1991 abgewiesen.
F. reichte gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug verweigert worden sei, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die
Art. 5 und 6 EMRK
.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Gesuches um Entlassung aus der Haft oder aus dem vorläufigen Strafvollzug erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (
BGE 114 Ia 283
E. 3;
BGE 112 Ia 162
E. 3b;
BGE 98 Ia 308
).
a) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons St. Gallen kann der Untersuchungsrichter, sofern der Stand der Untersuchung es erlaubt, den vorzeitigen Strafvollzug anordnen, wenn der Verhaftete geständig ist, wenn eine längere, unbedingte Freiheitsstrafe mit Sicherheit erwartet werden kann und wenn der Verhaftete sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Die Anklagekammer führte im angefochtenen Entscheid aus, der vorzeitige Strafvollzug wäre dann aufzuheben, wenn er die Grenze von zwei Dritteln der zu erwartenden Strafe erreichen würde. Im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob bei der Bestimmung dieser Grenze nur die schon im Jahre 1989 ausgefällte, jetzt vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe von 17 Monaten in Betracht falle oder auch die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer
BGE 117 Ia 72 S. 75
mache geltend, sein früheres Einverständnis habe sich nur auf den sich abzeichnenden Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von 17 Monaten bezogen. Grundsätzlich beziehe sich aber das Einverständnis eines Angeschuldigten zunächst auf diejenige Strafe, mit der im laufenden Strafverfahren zu rechnen sei. Liege kein ausdrücklicher Vorbehalt beim Einverständnis vor, so umfasse dieses auch den "mit Sicherheit erwarteten" Widerruf des bedingten Strafvollzuges von früher rechtskräftig ausgefällten Strafen. Der Beschwerdeführer habe bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 22. März 1990 sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt erklärt. Dieses enthalte weder einen Vorbehalt noch eine Einschränkung, und es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen hätte, deren Widerruf in Aussicht stand. Es sei deshalb von einem ungeteilten Einverständnis sowohl für die neu auszufällende Strafe als auch für die 17monatige Strafe auszugehen. Bei der Prognose hinsichtlich der Dauer der zu erwartenden unbedingten Freiheitsstrafe sei die im hängigen Verfahren ausgesprochene Strafe von 34 Monaten zur 17monatigen Freiheitsstrafe hinzuzuzählen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bilde nicht der Berufungsantrag den Massstab für die Prognose der zu erwartenden Strafe, sondern die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 34 Monaten. Gehe man hievon aus, so bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben. Als unbehelflich erachtete die Anklagekammer ferner den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen. Sie wies unter Berufung auf das in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierte Urteil darauf hin, dass das ursprünglich erklärte Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerruflich sei.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer hätte am 21. Februar 1991 (bedingt) entlassen werden müssen, wenn sich seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nur auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen hätte oder wenn ein Widerruf der Zustimmung im Hinblick auf die im laufenden Verfahren zu erwartende Strafe zulässig wäre. Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer vor, sie habe zu Unrecht angenommen, sein Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug habe sich auf beide in Frage kommenden Freiheitsstrafen bezogen und ein Widerruf des Einverständnisses sei nicht zulässig. Er macht geltend, der Freiheitsentzug verstosse
BGE 117 Ia 72 S. 76
seit dem 21. Februar 1991 gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit und gegen
Art. 5 EMRK
. Soweit sich die Anklagekammer für die Aufrechterhaltung des vorzeitigen Strafvollzuges über den 21. Februar 1991 hinaus auf eine Prognose über die Aussichten des Berufungsverfahrens abgestützt habe, liege überdies eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
vor.
c) Der vorzeitige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der (rechtskräftigen) Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der vorzeitige Strafantritt mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und den Garantien der EMRK nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen vereinbar (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3c, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 4c;
BGE 106 Ia 407
f.,
BGE 104 Ib 26
f.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 283 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 305 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I, S. 470; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987, S. 121 ff.). Es kann beim vorzeitigen Strafantritt freiwillig auf den durch
Art. 5 EMRK
garantierten Freiheitsschutz verzichtet werden. Als freiwillig ist ein solcher Verzicht zu betrachten, wenn die Zustimmung aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird (
BGE 104 Ib 27
E. 3a). Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3d, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 5a).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug im Rahmen der Einvernahme vom 22. März 1990 erklärt hat. Umstritten ist dagegen, ob sich diese Erklärung sowohl auf die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Strafe als auch auf die im Jahre 1989 bedingt ausgefällte Strafe von 17 Monaten bezog. Der Beschwerdeführer
BGE 117 Ia 72 S. 77
vertritt im Gegensatz zur Anklagekammer die Auffassung, seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug könne lediglich auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen werden. Er führt aus, zwar sei ihm anlässlich der fraglichen Einvernahme mangels fachkundiger Beratung vieles nicht klar gewesen. Wegen seiner neuen Delinquenz habe er akzeptieren müssen, dass ein Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Strafe nicht zu umgehen sei. Seine damalige Stellungnahme könne aber nicht so interpretiert werden, dass er sich gerade mit dem Vollzug beider Freiheitsstrafen einverstanden erklärt habe. Gemäss dem Protokoll über die Einvernahme vom 22. März 1990 machte der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer im Laufe der Einvernahme darauf aufmerksam, in Anbetracht der Tatsache, dass er - der Beschwerdeführer - innert der Probezeit rückfällig geworden sei, müsse der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der im Jahre 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten voraussichtlich widerrufen werden. Der Beschwerdeführer antwortete, dass er dazu eigentlich nicht viel sagen könne und dass er wieder dumm in die Sache hineingerutscht sei. Dem Protokoll ist im weiteren zu entnehmen, dass der Untersuchungsrichter dem Beschwerdeführer am Schluss der Einvernahme bekanntgab, er habe für ihn einen Platz in der Strafanstalt Saxerriet reserviert, und ihn fragte, ob er mit dem vorzeitigen Strafvollzug einverstanden sei, worauf der Beschwerdeführer erklärte, "ja, damit bin ich einverstanden". Es trifft zwar zu, dass dieser Erklärung kein Vorbehalt beigefügt worden ist. Gleichwohl erscheint es durchaus zweifelhaft, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers wirklich auf den Vollzug beider hier zur Diskussion stehenden Strafen bezog. Da der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer ausdrücklich auf den in Aussicht stehenden Vollzug der 17monatigen Strafe aus dem Jahre 1989 hingewiesen hatte, nicht aber auf eine zu erwartende unbedingte Strafe im laufenden Verfahren, ist es sehr wohl denkbar, dass der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Einvernahme ohne Rechtsbeistand war, glaubte, die am Schluss der Einvernahme gestellte Frage nach dem Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafantritt beziehe sich nur auf die Strafe aus dem Jahre 1989. In Anbetracht des Umstandes, dass der Angeschuldigte mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch
Art. 5 EMRK
garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständlich ist. Bei Unklarheiten darf die
BGE 117 Ia 72 S. 78
Zustimmungserklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden. Im hier zu beurteilenden Fall stand aufgrund der geschilderten Umstände nicht klar fest, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers sowohl auf den Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1989 als auch auf denjenigen der im laufenden Verfahren zu erwartenden Strafe bezog. Bei dieser Situation war es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, wenn die Anklagekammer zu Lasten des Beschwerdeführers annahm, seine Zustimmungserklärung vom 22. März 1990 habe sich entgegen seiner Behauptung nicht bloss auf die frühere Strafe bezogen, sondern auch auf die im hängigen Verfahren auszufällende Strafe. Durfte aber das Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug lediglich auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen werden, so verletzte die Anklagekammer das Grundrecht der persönlichen Freiheit und
Art. 5 EMRK
, wenn sie am 21. Februar 1991 erwog, es bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben, da er noch nicht zwei Drittel der Dauer der beiden zu erwartenden Strafen erreicht habe. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
d) Die Anklagekammer hat den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen, als unbehelflich erachtet. Sie stützte sich dabei auf das in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierte Urteil, wonach das einmal erteilte Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug unwiderruflich sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Praxis als nicht mehr haltbar und konventionswidrig.
Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil ausgeführt, es bedeute keine willkürliche Auslegung des § 429 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH), wenn die vom Angeschuldigten nach dieser Vorschrift abgegebene Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug als unwiderruflich erachtet werde (
BGE 104 Ib 27
E. 3b). Ferner stellte es in der nicht publizierten Erwägung 4 dieses Urteils fest, ob der Strafvollzug zu unterbrechen sei, entscheide sich unabhängig davon, ob er aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Anschluss an eine Zustimmungserklärung gemäss
§ 429 Abs. 1 StPO
/ZH angeordnet worden sei, einzig nach
Art. 40 Abs. 1 StGB
. Für eine analoge Anwendung von
§ 49 Abs. 2 StPO
/ZH, wonach die Untersuchungshaft die Dauer der mutmasslichen Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf, bleibe deshalb kein Raum.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
sei nicht anwendbar, weil
BGE 117 Ia 72 S. 79
sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Personen beziehe, die gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
festgenommen worden seien bzw. in Haft gehalten würden.
In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 19. Dezember 1988 i.S. P. (E. 1a) und vom 1. Mai 1989 i.S. D. (E. 3b) hat das Bundesgericht indessen erklärt, aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Der vorzeitige Strafvollzug habe seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruhe auf einem Gesuch des Angeschuldigten. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug sei über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Bleibe aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen, müsse analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch möglich sein; insbesondere habe der Angeschuldigte Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Freiheitsstrafe gerückt sei. Mit diesen Überlegungen wurde die in der nicht publizierten Erwägung 4 zu
BGE 104 Ib 24
vertretene Auffassung aufgegeben, wonach eine Unterbrechung bzw. Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges nur unter den in
Art. 40 Abs. 1 StGB
genannten Voraussetzungen zulässig sei. Was die Frage des Widerrufs der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug anbelangt, so hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Mai 1983 i.S. L. (E. 4c) erklärt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen könne. Zu dieser Frage ist hier zu bemerken, dass es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Vollzugsverhältnisse nicht zusagen (vgl. nicht amtlich veröffentlichte Erwägung 1 zu
BGE 102 Ia 379
ff., wiedergegeben bei SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 300 f.; in gleichem Sinne SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 307). Es muss somit daran festgehalten werden, dass grundsätzlich die vom Angeschuldigten erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden kann. Der Angeschuldigte
BGE 117 Ia 72 S. 80
ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 302). Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen (dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
abstützen. Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässigen) Vollzuges der Untersuchungshaft (SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, S. 470).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anklagekammer zu Recht festgehalten hat, die vom Beschwerdeführer am 22. März 1990 erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug sei nicht widerruflich. Sofern sie aber - wovon aufgrund der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden kann - aus der Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung den Schluss gezogen hat, eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen könne mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene befinde sich bereits im vorläufigen Strafvollzug, so lässt sich das mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und mit
Art. 5 EMRK
nicht vereinbaren. Auch aus diesem Grunde ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2.
Die Aufhebung des Entscheids der Anklagekammer hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden müsste. Die Anklagekammer wird zu prüfen haben, ob die Haftvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Sollte sie der vom Untersuchungsrichter in seiner ihr unterbreiteten Vernehmlassung vom 12. Februar 1991 geäusserten Ansicht zustimmen, wonach Fortsetzungsgefahr bestehe, so wäre es zulässig, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen. Die Frage der übermässigen Dauer der bisherigen Haft hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid bereits geprüft und verneint. Die betreffenden Erwägungen lassen sich nicht beanstanden. Entgegen
BGE 117 Ia 72 S. 81
der Meinung des Beschwerdeführers kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung zur Last gelegt werden.


header:
Urteilskopf
120 Ia 56
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 31 janvier 1994 dans la cause dame M. et M. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 13 RPG
,
Art. 20 RPV
; Rechtsnatur der kantonalen Pläne betreffend Fruchtfolgeflächen.
Der Genfer Plan zur Sicherung der Fruchtfolgeflächen (vgl.
Art. 20 RPV
) ist kein Nutzungsplan im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
. Er kann somit grundsätzlich nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
angefochten werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 120 Ia 56 S. 57
Selon l'arrêté relatif au plan sectoriel des surfaces d'assolement, adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral et entré en vigueur le même jour (FF 1992 II p. 1616/1617), la surface totale minimale d'assolement est fixée à 438'560 ha (art. 1 al. 1); la surface attribuée au canton de Genève est de 8'400 ha au minimum. A teneur de l'art. 2 al. 2 de cet arrêté, les cantons prennent les mesures qui s'imposent aux fins de garantir leur surface minimale d'assolement.
Le 1er juillet 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement d'application de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987 (LALAT; ci-après: le règlement) prévoyant l'adoption d'un plan fixant le relevé des surfaces d'assolement du canton (art. 1). Selon l'art. 2 du règlement, le projet de plan est soumis à une enquête publique et à une procédure d'opposition (al. 2 à 4), le Conseil d'Etat adoptant le plan et liquidant les oppositions (al. 5).
Le projet de plan fixant le relevé des surfaces d'assolement pour le canton de Genève a été mis à l'enquête publique du 9 septembre au 9 octobre 1992.
M. et sa soeur M. (ci-après: les consorts M.) sont copropriétaires des parcelles nos 11044, 11215, 11216, 11217, 11842 et 11843 du registre foncier de Meyrin. Classés dans la zone agricole régie par l'art. 20 ss LALAT, ces bien-fonds, autrefois exploités comme gravière, ont été inclus dans les surfaces d'assolement visés par le projet de plan.
Le 8 octobre 1992, les consorts M. ont fait opposition à cette mesure en faisant valoir que leurs parcelles n'étaient pas cultivables et faisaient l'objet d'une procédure de déclassement dans la zone à bâtir.
BGE 120 Ia 56 S. 58
Par arrêté du 15 septembre 1993, publié dans la Feuille d'avis officielle du 20 septembre suivant, le Conseil d'Etat a approuvé les plans des surfaces d'assolement du canton.
Selon le tableau récapitulatif annexé à cet arrêté, les surfaces d'assolement pour le canton de Genève s'élèvent à 8568,9 ha, dont 8435,3 ha en zone agricole, 55 ha en zone de bois et de forêts et 28,6 ha en zone à bâtir.
Le 27 septembre 1993, le Conseil d'Etat a rejeté l'opposition des consorts M.
Agissant par la voie du recours de droit public, ceux-ci demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêté du 15 septembre 1993 dans la mesure où il inclut leurs parcelles dans le plan des surfaces d'assolement, ainsi que la décision du 27 septembre 1993 rejetant leur opposition. Ils invoquent les
art. 4 et 22ter Cst.
, ainsi que l'art. 2 Disp. trans. Cst. consacrant la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il était dirigé contre l'arrêté du 15 septembre 1993.
Erwägungen
Extraits des considérants:
3.
Selon le Conseil d'Etat, le plan cantonal des surfaces d'assolement ne serait pas attaquable par la voie du recours de droit public.
a) Au regard de l'
art. 84 OJ
, le recours de droit public n'est recevable que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, soit sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (
ATF 118 Ia 168
consid. 2a,
ATF 114 Ia 15
/16 consid. 1a, 455 consid. 1a, 463 consid. 2,
ATF 113 Ia 234
consid. 1 et les arrêts cités). En matière d'aménagement du territoire, la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions relatives à l'approbation des plans d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
(cf.
art. 33 et 34 al. 3 LAT
;
ATF 118 Ia 168
/169 consid. 2a). Elle n'est en revanche pas ouverte en faveur des citoyens contre les plans directeurs qui lient les autorités (
art. 9 al. 1 LAT
; RS 700), mais n'affectent pas la situation juridique des particuliers (
ATF 111 Ia 130
consid. 3a,
ATF 107 Ia 80
/81 consid. 1); en revanche le droit de recours des communes demeure réservé.
b) A teneur de l'
art. 31bis al. 3 Cst.
, la Confédération est compétente notamment pour assurer la productivité de l'agriculture (let. b)
BGE 120 Ia 56 S. 59
et l'approvisionnement du pays en biens et services d'importance vitale lors de graves pénuries auxquelles l'économie n'est pas en mesure de remédier par ses propres moyens (let. d). Le Conseil fédéral est habilité à prendre les mesures propres à maintenir une surface qui permette d'étendre en temps utile la culture des champs si les importations risquent d'être entravées ou le sont déjà (
art. 19 al. 1 let. a LAgr
[RS 910.1]). Aux termes de l'
art. 1 LAT
, la Confédération, les cantons et les communes veillent à assurer une occupation mesurée du sol (al. 1). Ils soutiennent par des mesures d'aménagement les efforts qui sont entrepris notamment aux fins de garantir des sources d'approvisionnement suffisantes pour le pays (al. 2 let. d). Il convient aussi, selon l'
art. 3 al. 2 let. a LAT
, de réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables. Dans l'élaboration de leurs plans directeurs, les cantons désignent les parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (
art. 6 al. 2 let. a LAT
), et notamment les zones agricoles définies à l'
art. 16 LAT
. Quant à la Confédération, il lui incombe notamment d'établir les plans sectoriels pour exercer celles de ses activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire (
art. 13 LAT
).
Selon l'
art. 16 OAT
(RS 700.1), les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture; elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables; elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire (al. 1); les surfaces d'assolement sont délimitées en fonction des conditions climatiques, des caractéristiques du sol, ainsi que de la configuration du terrain (al. 2); une surface minimale d'assolement est indispensable pour assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante comme l'exige le plan alimentaire dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé (al. 3). L'administration fédérale détermine la surface totale minimale d'assolement et sa répartition entre les cantons (
art. 17 al. 1 OAT
). Selon l'
art. 18 OAT
, les cantons circonscrivent les surfaces d'assolement, au cours de l'élaboration de leurs plans directeurs, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (al. 1). Ils fixent les surfaces d'assolement par commune, les reportent sur des cartes et les chiffrent; ils en indiquent l'emplacement exact, l'étendue et la qualité; ils montrent également celles de ces surfaces qui sont situées dans des zones à bâtir non équipées ou dans d'autres zones non affectées à l'agriculture (al. 2). Après avoir entendu les cantons, le Conseil fédéral fixe, dans un plan sectoriel au sens de l'
art. 13 LAT
,
BGE 120 Ia 56 S. 60
la surface totale minimale d'assolement et sa répartition entre les cantons (
art. 19 al. 1 OAT
). A teneur de l'
art. 20 OAT
, les cantons veillent à ce que les surfaces d'assolement soient classées dans les zones agricoles; ils indiquent dans leur plan directeur les mesures nécessaires à cet effet (al. 1). Les cantons s'assurent que leur part de la surface totale minimale d'assolement soit garantie de façon durable; ils prévoient des zones réservées, au sens de l'
art. 27 LAT
, pour des territoires non équipés situés dans les zones à bâtir, dans la mesure où la part cantonale ne peut être garantie hors des zones à bâtir (al. 2). Ils peuvent aussi à cette fin délimiter des zones d'affectation de caractère temporaire (al. 3).
c) Le canton de Genève a mis en oeuvre ces règles dans son plan directeur, adopté par le Grand Conseil le 15 septembre 1989 et approuvé par le Conseil fédéral le 22 mai 1991. Ce plan contient un chapitre relatif aux surfaces d'assolement, ainsi qu'un plan de ces surfaces. Quant au règlement, il concrétise les principes contenus dans l'arrêté fédéral du 8 avril 1992, s'agissant notamment du relevé des surfaces d'assolement entrant dans la quote-part cantonale fixée par le Conseil fédéral. En particulier, le Conseil d'Etat a fait établir pour l'ensemble du canton et pour chaque commune un tableau récapitulatif des surfaces d'assolement. Il a recueilli ces données, et établi un plan cantonal désignant ces surfaces, en vue de leur acheminement à l'autorité fédérale compétente pour l'élaboration du plan sectoriel de la Confédération, conformément aux
art. 18 et 19 OAT
. Ce faisant, le Conseil d'Etat a agi comme autorité d'exécution du droit fédéral, et le plan qu'il a adopté à cette fin est un relevé des surfaces d'assolement ne présentant pas le caractère d'un plan d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
, mais tout au plus celui d'un inventaire des terrains mentionnés dans le tableau récapitulatif établi par commune, ainsi que leur relevé cartographique. En tant que tel, le plan contesté ne modifie pas l'affectation des terrains qu'il désigne et ne produit aucun effet sur la procédure, actuellement en cours, de déclassement des terrains des recourants, le canton devant seulement veiller au maintien, à l'échelle cantonale, de la surface minimale d'assolement prévue par l'arrêté fédéral du 8 avril 1992. De même, il est sans importance, du point de vue de la qualification juridique du plan litigieux, que le Conseil d'Etat ait soumis celui-ci à une procédure d'opposition et à une enquête publique au cours de laquelle les propriétaires de bien-fonds inclus dans les surfaces d'assolement ont pu faire valoir leur point de vue; cette participation répond aux principes fondamentaux de l'aménagement du territoire
BGE 120 Ia 56 S. 61
(
art. 4 al. 2 LAT
; cf. THIERRY TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, Lausanne 1988, p. 200/201). La Confédération a également organisé une procédure de consultation dans la phase préparatoire du plan sectoriel (cf. le rapport établi en février 1992 conjointement par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire, le Département fédéral de l'économie publique et l'Office fédéral de l'agriculture, p. 49 ss).
En conclusion, le plan cantonal des surfaces d'assolement n'est pas un acte normatif attaquable par la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 let. a OJ
; le recours est partant irrecevable en tant qu'il est dirigé contre l'arrêté du 15 septembre 1993 approuvant ce plan.


header:
Urteilskopf
139 V 433
56. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen Kanton Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_31/2013 vom 17. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 7, Art. 8 lit. c, Art. 9 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1,
Art. 14,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 ZUG
; Kostentragung des Heimatkantons.
Begründet ein unmündiges Kind auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung einen eigenen Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
, verbleibt dieser infolge des Verweises in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
auf Abs. 1 und 2 der Norm am Orte des letzten mit den Eltern geteilten Unterstützungswohnsitzes oder am Orte des zuletzt mit demjenigen Elternteil geteilten Unterstützungswohnsitzes, unter dessen elterlicher Sorge es steht oder bei dem es wohnt. Die bisherige Wohnsitzdauer wird ihm daher nach Massgabe von
Art. 8 lit. c ZUG
angerechnet, was vorliegend eine Ersatzpflicht des Heimatkantons im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 ZUG
ausschliesst (E. 4-4.2.1).

text:
Erwägungen
ab Seite 434
BGE 139 V 433 S. 434
Aus den Erwägungen:
3.
Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich
Art. 48 Abs. 2 aBV
; Urteil des Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1).
3.1
Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) präzisiert in dem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG
). Danach obliegt die Unterstützung eines
BGE 139 V 433 S. 435
Schweizer Bürgers grundsätzlich dem Wohnkanton (
Art. 12 Abs. 1 ZUG
). Der Wohnkanton unterliegt gegenüber dem Aufenthaltskanton einer gewissen Ersatzpflicht (vgl.
Art. 14 ZUG
). Bei bestimmten Ausnahmetatbeständen besteht eine Ersatzpflicht des Heimatkantons gegenüber dem Wohnkanton. So erstattet der Heimatkanton insbesondere dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, wenn die unterstützte Person noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem anderen Kanton Wohnsitz hat (
Art. 16 Abs. 1 ZUG
). Ist der Unterstützte Bürger mehrerer Kantone, so gilt als Heimatkanton der Kanton, dessen Bürgerrecht der Unterstützte oder seine Vorfahren zuletzt erworben haben (
Art. 17 Abs. 1 ZUG
). Die Begriffe des Aufenthalts-, Wohn- und Heimatkantons sind solche des Bundesrechts (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1
Die unterstützungsbedürftige Person hat ihren Wohnsitz im Sinne des ZUG (Unterstützungswohnsitz), welcher nicht zwingend identisch ist mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.1 mit Hinweis), in dem Kanton, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (
Art. 4 Abs. 1 ZUG
). Wer aus dem Kanton wegzieht, verliert nach
Art. 9 Abs. 1 ZUG
den bisherigen Unterstützungswohnsitz. Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss
Art. 16 Abs. 1 ZUG
während der ersten zwei Jahre der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22;
BGE 136 V 351
E. 7.2 S. 359; vgl. nunmehr aber zu den geänderten, auf den 8. April 2017 in Kraft tretenden Bestimmungen des ZUG, nach welchen die Rückerstattungspflicht des Heimatkantons abgeschafft wird: Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 19. Juni 2012, BBl 2012 7741; Stellungnahme des Bundesrates vom 15. August 2012, BBl 2012 7869; Verabschiedung der Gesetzesänderung durch das Parlament am 14. Dezember 2012, BBl 2012 9645; zum Ganzen: Merkblatt der Schweizerischen Konferenz für
BGE 139 V 433 S. 436
Sozialhilfe [SKOS] vom 10. April 2013 zur Abschaffung der Rückerstattungspflicht des Heimatkantons [Revision des Zuständigkeitsgesetzes] abrufbar unter
www.skos.ch/de
unter: THEMEN).
3.2.2
Für minderjährige Kinder gelangt bezüglich des Unterstützungswohnsitzes die folgende Spezialregelung gemäss
Art. 7 ZUG
zur Anwendung: Das minderjährige Kind teilt, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Abs. 1). Wenn die Eltern keinen gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz haben, teilt es den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils, bei dem es wohnt (Abs. 2). Es hat demgegenüber einen eigenen Unterstützungswohnsitz am letzten Unterstützungswohnsitz nach den Absätzen 1 und 2, wenn es dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil wohnt (Abs. 3 lit. c). Letzteres ist der Fall bei Unmündigen, welche unter elterlicher Sorge stehen, wirtschaftlich unselbstständig sind und dauerhaft nicht bei den Eltern oder einem Elternteil leben. Erfasst werden durch diese Bestimmung freiwillige und behördliche Fremdplatzierungen ohne Entzug der elterlichen Gewalt (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 125 zu
Art. 7 ZUG
). Als eigener Unterstützungswohnsitz des minderjährigen Kindes gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG gilt der Ort, an dem es unmittelbar vor der Fremdplatzierung gemeinsam mit den Eltern oder einem Elternteil gelebt bzw. Wohnsitz gehabt hat (THOMET, a.a.O., N. 127 und 131 zu
Art. 7 ZUG
). Der derart definierte Unterstützungswohnsitz bleibt künftig für die gesamte Dauer der Fremdplatzierung der gleiche, auch wenn die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil den Wohnsitz wechseln (THOMET, a.a.O., N. 127). Im Falle von Fremdplatzierung hängt der Unterstützungswohnsitz nicht vom Entzug der elterlichen Sorge ab (THOMET, a.a.O., N. 130). Ziel der damaligen, auf 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision war es, jeder unmündigen Person rasch und eindeutig einen Unterstützungswohnsitz zuweisen zu können, der bei dauernd Fremdplatzierten im Interesse der Standortgemeinden von Heimen und anderen sozialpädagogischen Einrichtungen möglichst nicht am Aufenthaltsort sein sollte (vgl. THOMET, a.a.O., N. 127 ff.). Ein eigener Unterstützungswohnsitz am Aufenthaltsort soll nur bestehen, wenn kein "letzter gemeinsamer Wohnsitz" mit den Eltern oder einem Elternteil vorhanden ist (THOMET, a.a.O., N. 132 und 135 zu
Art. 7 ZUG
). Für die Regelung der Kostenersatzpflicht nach Massgabe der
Art. 14 und 16 ZUG
gilt
BGE 139 V 433 S. 437
sodann der Grundsatz, dass, falls ein unmündiges Kind einen eigenen Unterstützungswohnsitz erhält, ihm die bisherige Wohnsitzdauer angerechnet wird, wenn es den Wohnkanton nicht verlässt (
Art. 8 lit. c ZUG
).
4.
Nicht bestritten wird, dass L. vom 1. Juli 1999 bis zum Beginn seiner Schulzeit im bernischen Schulheim Y. Mitte Oktober 2010 seinen von der sorgeberechtigten Mutter abgeleiteten Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
in X. im Kanton Solothurn hatte. Hingegen ist zu prüfen, welche Auswirkungen der Eintritt in das Schulheim Y. auf die Unterstützungspflicht zeitigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner gehen davon aus, dass L. ab Mitte Oktober 2010 ausserkantonal dauerhaft fremdplatziert war und daher einen eigenständigen Unterstützungswohnsitz nach
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
begründet hat, woraus nach Massgabe von Art. 16 in Verbindung mit
Art. 8 lit. c ZUG
(e contrario) eine Ersatzpflicht zulasten des Beschwerdeführers als Heimatkanton gefolgert wird. Der Kanton Zürich verneint demgegenüber eine auf Dauer angelegte Fremdplatzierung mit dem Ergebnis, dass weiterhin ein abgeleiteter Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
und mithin kein Anspruch auf Kostenerstattung durch den Heimatkanton im Sinne von
Art. 16 ZUG
bestehe.
4.1
Nach der dargelegten gesetzlichen Konzeption teilt das minderjährige Kind grundsätzlich, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (
Art. 7 Abs. 1 ZUG
). Dieser befindet sich in casu im Kanton Solothurn. Da der Aufenthalt in einem Heim oder in einer ähnlichen Anstalt gemäss
Art. 5 ZUG
keinen Unterstützungswohnsitz begründet (vgl. auch THOMET, a.a.O., N. 112 zu Art. 5 und N. 117 zu
Art. 7 ZUG
) - und der Wohnsitz Unmündiger sich ohnehin in jedem Fall nach
Art. 7 ZUG
bestimmt -, steht eine Kostenpflicht des Kantons Bern als ab Oktober 2010 tatsächlichem Aufenthaltskanton von L. von vornherein nicht zur Diskussion. Etwas anderes wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. Ist das minderjährige Kind fremdplatziert (im Sinne eines dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil Wohnens), begründet es gemäss
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
indessen einen eigenen Unterstützungswohnsitz, der sich nach dem Wortlaut der Bestimmung am letzten Unterstützungswohnsitz orientiert, den das minderjährige Kind u.a. mit den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil geteilt hat. L. hat vor dem Eintritt in das Schulheim Y. am
BGE 139 V 433 S. 438
17. Oktober 2010 jahrelang mit seiner sorgeberechtigten Mutter in der Gemeinde X./SO gelebt, sodass sich auch dieser im Kanton Solothurn befindet. Die Folge der Fremdplatzierung eines unmündigen Kindes wurde in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
explizit geregelt und entspricht gerade nicht der in
Art. 9 Abs. 1 ZUG
vorgesehenen allgemeinen Lösung, wonach der Wegzug aus dem Wohnkanton zwingend den Verlust des bisherigen Unterstützungswohnsitzes nach sich zieht.
4.2
4.2.1
Zusammenfassend hat L. vor seinem Eintritt in das Schulheim Y. gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
den Unterstützungswohnsitz seiner sorgeberechtigten Mutter in X./SO geteilt. Während seines Aufenthalts im Schulheim begründete er entweder - auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung nach
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
- einen eigenen Unterstützungswohnsitz oder er teilte, sofern eine dauerhafte Fremdplatzierung zu verneinen ist, weiterhin den Unterstützungswohnsitz seiner Mutter. Infolge des Verweises in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
auf Abs. 1 und 2 der Norm verbleibt der Unterstützungswohnsitz bei dieser Sachlage aber so oder anders im Kanton Solothurn. Da L. den Unterstützungswohnsitz, welcher nach der Begrifflichkeit des ZUG als Wohnkanton gilt (vgl.
Art. 4 Abs. 1 ZUG
), somit auch bei Annahme eines eigenständig begründeten Unterstützungswohnsitzes nicht verlässt, wird ihm die bisherige, d.h. vor Eintritt in das Schulheim Y., im Kanton Solothurn absolvierte Wohnsitzdauer angerechnet (
Art. 8 lit. c ZUG
). Für eine Ersatzpflicht des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Heimatkanton nach
Art. 16 Abs. 1 ZUG
bleibt vor diesem Hintergrund entgegen der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegner kein Raum, hatte L. doch nicht während weniger als zwei Jahren Wohnsitz in einem anderen Kanton.
4.2.2
Soweit sich aus den Urteilen 8C_829/2007 vom 5. August 2008 E. 4.2 und 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4 in Bezug auf die Interpretation von
Art. 8 lit. c ZUG
ein gegenteiliger Schluss ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Der Umstand, dass das in den damaligen Fällen unterstützte unmündige Kind - wie auch L. im vorliegenden Fall - den bisherigen Wohnkanton mit der (allfälligen) dauerhaften Fremdplatzierung tatsächlich verlassen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sich der nach ZUG relevante eigene Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG weiterhin am letzten von den Eltern bzw. vom
BGE 139 V 433 S. 439
sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Ort befindet (so auch das erwähnte Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4.1). Da es den Wohnkanton - im Sinne des Unterstützungswohnsitzes - mithin nicht verlässt, ist ihm die bisherige Wohnsitzdauer gemäss
Art. 8 lit. c ZUG
anzurechnen und kommt eine Ersatzpflicht des Heimatkantons nach
Art. 16 ZUG
nicht zum Tragen. Dass
Art. 8 lit. c ZUG
bei dieser Sichtweise obsolet wäre, wie in E. 4.2 des Urteils 8C_829/2007 vom 5. August 2008 vermerkt, trifft nicht zu. Vielmehr ist die Bestimmung in den in Art. 7 Abs. 3 lit. a, b und d ZUG erwähnten übrigen Konstellationen der Begründung eines eigenen Unterstützungswohnsitzes durch das minderjährige Kind (am Sitz der Kindesschutzbehörde, unter deren Vormundschaft es steht; am Ort nach
Art. 4 ZUG
, wenn es erwerbstätig und in der Lage ist, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen; oder an seinem Aufenthaltsort in den übrigen Fällen) durchaus e contrario beachtlich, sofern die betroffene unmündige Person den bisherigen Wohnkanton effektiv verlässt (vgl. dazu auch THOMET, a.a.O., N. 117 ff. zu Art. 7 und N. 138 zu
Art. 8 ZUG
). Ebenfalls kein stichhaltiges Argument stellt ferner der Hinweis auf
Art. 9 Abs. 1 ZUG
dar, wonach eine Person, welche aus dem Wohnsitzkanton wegzieht, ihren Unterstützungswohnsitz verliert. Der in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
enthaltene Verweis auf Abs. 1 und 2 der Bestimmung betont gerade die Nähe zum bisherigen Unterstützungswohnsitz und durchbricht damit den allgemeinen Beendigungsgrund bewusst (siehe E. 4.1 hievor).
Art. 9 Abs. 1 ZUG
gilt nicht für unmündige Kinder, die gemäss
Art. 7 Abs. 1 und 2 ZUG
keinen eigenen Wohnsitz haben, wenn zwar sie persönlich, nicht aber die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil, deren oder dessen Wohnsitz sie teilen, aus dem Kanton wegziehen. Verlassen demgegenüber die Eltern den Wohnkanton (und verlieren dadurch den bisherigen Unterstützungswohnsitz) und verbleibt das minderjährige Kind im Rahmen einer dauerhaften Fremdplatzierung am bisherigen Ort, begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG einen eigenen Unterstützungswohnsitz im bisherigen Kanton (vgl. THOMET, a.a.O., N. 145 zu
Art. 9 ZUG
).
4.3
Nach dem Gesagten wird der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Heimatkanton nicht ersatzpflichtig im Sinne von
Art. 16 ZUG
. Die Frage nach der Dauerhaftigkeit der Fremdplatzierung von L. braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ebenfalls offengelassen werden kann in Anbetracht dieses Ergebnisses, ob überhaupt Unterstützung in Form einer Geldleistung eines
BGE 139 V 433 S. 440
Gemeinwesens an einen Bedürftigen gemäss
Art. 3 Abs. 1 ZUG
vorliegt (neben Schulungskosten und Elternbeiträgen), welche der Weiterverrechnung nach
Art. 16 ZUG
untersteht.