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Urteilskopf
115 Ia 56
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1989 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; gerichtliche Haftprüfung bei Untersuchungshaft.
1. Die zürcherische Bezirks- und Staatsanwaltschaft stellen kein Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar (E. 2b).
2.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ist verletzt, wenn während acht Tagen ein Zugang zu einem Gericht nicht möglich ist; das Haftfristerstreckungsverfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidenten stellte überdies für sich allein kein
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügendes Haftprüfungsverfahren dar, weil im vorliegenden Fall dem von der EMRK geforderten Mass an kontradiktorischer Ausgestaltung desselben nicht Genüge getan wurde (E. 2c).
3. Die staatsrechtliche Beschwerde fällt im vorliegenden Fall als Mittel der gerichtlichen Haftprüfung ausser Betracht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 115 Ia 56 S. 57
Die Bezirksanwaltschaft Zürich ordnete mit Verfügung vom 12. April 1988 an, X. der der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz dringend verdächtig sei, sei wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft zu versetzen. Der Beschuldigte liess die Möglichkeit, gegen diesen Entscheid bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Rekurs zu erheben, ungenutzt. Hingegen liess er am 19. April 1988 durch seinen inzwischen von ihm bevollmächtigten Rechtsvertreter bei der Bezirksanwaltschaft ein Haftentlassungsgesuch stellen. Im Gesuch wurde ausgeführt, gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
stehe jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen werde, das Recht zu, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden werde; da die Zürcher Strafprozessordnung keine richterliche Instanz zur Beurteilung von Haftentlassungsgesuchen vorsehe, werde das Gesuch der Praxis entsprechend an die Bezirksanwaltschaft gerichtet mit dem Ersuchen, es allenfalls einer richterlichen Instanz weiterzuleiten oder darüber - werde die Zuständigkeit der Bezirksanwaltschaft bejaht - selber zu entscheiden.
Mit Entscheid vom 20. April 1988 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich das Haftentlassungsgesuch mit der Begründung ab, X. werde nach wie vor dringend verdächtigt, mit mehreren Kilogramm Haschisch gehandelt zu haben, und es bestehe massive Kollusionsgefahr. Der Beschuldigte erhob gegen diesen Entscheid am 22. April 1988 Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, in dem er das Vorliegen eines Haftgrundes bestritt und die Begründung der Verhaftsverfügung beanstandete. Er machte zugleich erneut geltend, er habe Anspruch auf ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren. Noch vor deren Entscheid, nämlich am 26. April 1988, erstreckte der Präsident des Bezirksgerichts Zürich in Anwendung von § 51 Abs. 1 des Gesetzes betreffend den Strafprozess des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) die Haftfrist auf Antrag der Bezirksanwaltschaft um weitere 14 Tage bis und mit 10. Mai 1988. X. wurde am 9. Mai 1988 aus der Haft entlassen.
Die Staatsanwaltschaft wies den Rekurs am 2. Juni 1988 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie erwog unter anderem, die zürcherische Strafprozessordnung kenne ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
in der allerersten Phase der Untersuchung nicht. Ein solches Verfahren sei indessen allein schon aus zeitlichen Gründen praktisch ausgeschlossen, da die Haftkompetenz des Bezirksanwalts nur für die Dauer von
BGE 115 Ia 56 S. 58
14 Tagen bestehe, worauf zwingend die Verlängerung durch den zuständigen Gerichtspräsidenten zu erfolgen habe. Wenn die EMRK vorschreibe, das Haftprüfungsverfahren habe "raschmöglichst" zu erfolgen, könne im übrigen wohl nur gemeint sein, sobald der Untersuchungsstand eine solche Prüfung auch zulasse.
Eine gegen diesen Entscheid von X. erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede nach der Vorschrift des Absatzes 1c dieses Artikels festgenommene oder in Haft gehaltene Person unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt werden. Ziff. 4 derselben Bestimmung schreibt vor, dass jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Unter den Parteien ist nicht streitig, dass das Zürcher Strafverfahren kein richterliches Haftbeschwerdeverfahren kennt, da gegen die Anordnung der Untersuchungshaft durch die Bezirksanwaltschaft lediglich der Rekurs an die Staatsanwaltschaft zur Verfügung steht (
§ 402 Ziff. 1 StPO
). Auch das Institut des Haftrichters ist im Zürcher Strafprozessrecht grundsätzlich nicht verankert: Nach den unbestrittenen Ausführungen des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sind Haftentlassungsgesuche beim zuständigen Untersuchungsbeamten zu stellen. So ist denn auch im vorliegenden Fall das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom zuständigen Bezirksanwalt behandelt und abgewiesen worden. Hingegen besteht nach einer Haftdauer von 14 Tagen eine automatische richterliche Haftkontrolle in dem Sinne, dass gemäss
§ 51 Abs. 1 StPO
die Fortdauer der Haft vom Bezirksgerichtspräsidenten bzw. vom Präsidenten der Anklagekammer bewilligt werden muss. Gegen den entsprechenden Entscheid ist nach Abs. 2 dieser Vorschrift, wie bereits erwähnt, der Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts zulässig.
Der Beschwerdeführer beanstandet in erster Linie, die Behandlung seines Haftentlassungsgesuchs habe
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
BGE 115 Ia 56 S. 59
verletzt, weil über das Gesuch nie in einem gerichtlichen Verfahren entschieden worden sei. Darüber wird im folgenden zu befinden sein. Ob er darüber hinaus auch geltend machen will, der Bezirksanwalt sei kein im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zur Anordnung der Untersuchungshaft ermächtigtes Organ, lässt sich der Beschwerdeschrift nicht klar entnehmen. Wie die fraglichen Ausführungen in der Beschwerde zu verstehen sind, kann indessen offenbleiben, da es jedenfalls insoweit an einer rechtsgenügenden Rüge fehlen würde. Der Beschwerdeführer legt nämlich entgegen der Vorschrift von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht im einzelnen dar, inwiefern er
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
als verletzt ansieht (vgl. dazu
BGE 110 Ia 3
/4 E. 2a mit Hinweis).
Im folgenden wird zuerst zu prüfen sein, ob - wie dies die Bezirksanwaltschaft in ihrer dem Bundesgericht erstatteten Vernehmlassung geltend macht - das mit dem Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers auf bezirks- und staatsanwaltschaftlicher Ebene veranlasste Haftprüfungsverfahren den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
zu genügen vermochte (E. 2b). Hernach wird zu beurteilen sein, ob das Haftfristerstreckungsverfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidenten mit anschliessender Rekursmöglichkeit an die Anklagekammer des Obergerichts die von der Konvention gewährleisteten Garantien erfüllte (E. 2c).
b) Sowohl das Bundesgericht (
BGE 102 Ia 179
ff.) wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg (Urteil i.S. Schiesser vom 4. Dezember 1979, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 34 = EuGRZ 1980 S. 202 ff.) haben erklärt, der zürcherische Bezirksanwalt sei im Verfahrensstadium der Untersuchung ein "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Indessen hat der Gerichtshof im Urteil i.S. de Jong, Baljet und van den Brink vom 22. Mai 1984 (Serie A, Vol. 77, Ziff. 57 = EuGRZ 1985 S. 706/707) unter Hinweis auf frühere Urteile klargestellt, dass die beiden Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK
nebeneinander Anwendung finden, weil diejenige von Ziff. 4 von anderer Qualität als diejenige von Ziff. 3 ist. Aus dem Umstand allein, dass die Eigenschaft des Bezirksanwalts als "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter" anerkannt ist, lässt sich demnach noch nichts herleiten.
In
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
wird der "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte" ausdrücklich als
BGE 115 Ia 56 S. 60
Alternative zum Richter genannt. Der Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass auch administrative Organe, wie sie nach ihrer organisatorischen Stellung sowohl die Bezirks- wie die Staatsanwaltschaft darstellen (siehe dazu HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, S. 259 ff.) mit der Konvention vereinbar sind, soweit sie richterliche Funktionen ausüben. Demgegenüber umschreibt
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
die zur Haftprüfung zuständige Behörde mit "Gericht". Auch wenn die Konvention für die gerichtliche Prüfung des Freiheitsentzuges nach dieser Vorschrift nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur verlangt, das in die herkömmliche Justizorganisation integriert ist (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Weeks vom 2. März 1987, Serie A, Vol. 114, Ziff. 61 = EuGRZ 1988 S. 318/319;
BGE 114 Ia 185
ff. E. 3b mit zahlreichen weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe), fallen unter den Begriff "Gericht" lediglich Organe, die die allgemeinen, wesentlichen Eigenschaften besitzen, die ein Gericht auszeichnen, und die ein justizförmiges Verfahren gewährleisten (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 120 zu
Art. 5 EMRK
mit Hinweisen). Zu diesen Eigenschaften gehört nicht nur die funktionelle, sondern darüber hinaus auch die organisatorische und personelle Unabhängigkeit von den andern staatlichen Gewalten. Diese kommt indessen der Bezirks- und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich nicht zu (vgl.
BGE 102 Ia 182
/183 E. 3a mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Schiesser, a.a.O., Ziff. 29 ff.).
Da die Bezirks- und Staatsanwaltschaft nach dem Gesagten die Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
an das zuständige Organ nicht zu erfüllen vermögen, kann schon deshalb nicht davon ausgegangen werden, im vorliegenden Fall habe die Behandlung des Haftentlassungsgesuchs des Beschwerdeführers durch die Bezirksanwaltschaft und im anschliessenden Rekursverfahren vor der Staatsanwaltschaft ein konventionsmässiges Haftprüfungsverfahren dargestellt.
c) Der Beschwerdeführer räumt, wie bereits erwähnt, ein, dass er mittels Einlegen eines Rekurses gegen die Haftverlängerungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten an die Anklagekammer des Obergerichts ein Haftprüfungsverfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
hätte beantragen können. Er vertritt aber die
BGE 115 Ia 56 S. 61
Auffassung, es sei dem in dieser Vorschrift enthaltenen Gebot, "raschmöglichst" über die Rechtmässigkeit der Haft zu entscheiden, nicht Genüge getan worden, weil ihm dieser Rechtsweg erst ab dem 18. Tag der Untersuchungshaft - d.h. nach Zustellung der Haftverlängerungsverfügung - offengestanden sei.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgehalten, dass die Frage, innerhalb welcher Frist nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
über ein Haftentlassungsgesuch entschieden werden muss, nicht abstrakt beurteilt werden kann; der Entscheid hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab (Urteil i.S. Sanchez-Reisse vom 21. Oktober 1986, Serie A, Vol. 107, Ziff. 55 = EuGRZ 1988 S. 526). In Anbetracht des Umstandes, dass es im dort zu beurteilenden Fall nach Ansicht des Gerichtshofes nicht um komplexe Probleme ging, welche vertiefte Abklärungen und eine eingehende Prüfung erfordert hätten, erachtete er einen Entscheid über ein Haftentlassungsbegehren nach 31 bzw. 46 Tagen als mit dem Anspruch des Inhaftierten auf einen vom Gericht innert kurzer Frist zu treffenden Entscheid unvereinbar (Ziff. 57-61). Gestützt auf diese Rechtsprechung hat in der Folge das Bundesgericht in einem Urteil vom 8. Juni 1988 eine Dauer von 41 Tagen von der Einreichung des Haftentlassungsgesuchs bis zum Entscheid als nicht vertretbar bezeichnet. Auch bei diesem Entscheid war von Bedeutung, dass die Frage der Haftentlassung keine besonderen Probleme aufgeworfen hatte, die ausgedehnte Abklärungen oder ein umfassendes Aktenstudium erfordert hätten (
BGE 114 Ia 92
E. 5c).
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft wäre in seinem Fall "kaum überbietbare Dringlichkeit" zugekommen, weil nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
seine Unschuld zu vermuten sei, er nicht vorbestraft sei und in seinem Umfeld als absolut unbescholtener Bürger gelte. Diesen Argumenten kommt kaum ein erhebliches Gewicht zu. Die Frage, innerhalb welcher Frist eine Entscheidung hinsichtlich der Prüfung der Untersuchungshaft ergehen muss, hängt nach der aufgeführten Rechtsprechung in erster Linie vom objektiven Zeitbedarf für die Beurteilung der jeweiligen Streitpunkte ab. Der dem Verhafteten mit
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
eingeräumte Anspruch auf einen "raschmöglichsten" Entscheid wird - ergeht dieser Entscheid nicht sofort - dann nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Entscheid vernünftigerweise nicht möglich war.
BGE 115 Ia 56 S. 62
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer am 12. April 1988 in Untersuchungshaft versetzt. Am 26. April 1988 ersuchte die Bezirksanwaltschaft den Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich um Verlängerung der Haft. Der Bezirksgerichtspräsident entsprach diesem Gesuch mit Verfügung vom gleichen Tag. Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer persönlich am 27. April 1988 eröffnet und ging beim Verteidiger am 28. April 1988 ein. Ein Rekurs an die Anklagekammer des Obergerichts war demnach frühestens nach 15 Tagen Haft bzw. 8 Tage nach Einreichung des Haftentlassungsgesuchs möglich. Will man mit dem Beschwerdeführer dieses Rekurs- als Haftprüfungsverfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
betrachten, lässt sich unter dem Gesichtswinkel der oben dargestellten Grundsätze dieser Zeitraum, in dem - ohne dass sich hiefür in irgendeiner Weise ein objektiver Zeitbedarf namhaft machen liesse - kein Zugang zu einem Gericht möglich war, nicht rechtfertigen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch im bereits erwähnten und ähnlich gelagerten Urteil i.S. de Jong, Baljet und van den Brink entschieden, selbst bei Berücksichtigung der Besonderheiten des militärischen Lebens und der Militärgerichtsbarkeit werde
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verletzt, wenn einer verhafteten Person während sieben bzw. elf bzw. sechs Tagen kein Rechtsbehelf und damit kein Zugang zu einem Gericht offenstehe (a.a.O., Ziff. 58).
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass im vorliegenden Fall das Haftfristerstreckungsverfahren mit anschliessender Rekursmöglichkeit dem Beschwerdeführer schon aus zeitlichen Gründen kein
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügendes Haftprüfungsverfahren zu gewährleisten vermochte. Die in der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft an das Bundesgericht vertretene Auffassung, die Haftfristerstreckung durch den Bezirksgerichtspräsidenten habe für sich allein ein
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügendes Haftprüfungsverfahren dargestellt, kann aber auch deshalb nicht geteilt werden, weil die Haftverlängerungsverfügung vom 26. April 1988 - entsprechend den Bestimmungen von
§ 51 Abs. 1 StPO
- lediglich aufgrund eines Antrags des Untersuchungsbeamten und der Akten und insbesondere nicht direkt auf das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 19. April 1988 hin erging. Auch wenn der Bezirksgerichtspräsident bei der Prüfung der Aktenlage vom Entlassungsgesuch Kenntnis erlangen konnte und es bei seinem Entscheid mitzuberücksichtigen hatte, wurde damit dem von der EMRK geforderten Mass an kontradiktorischer Ausgestaltung
BGE 115 Ia 56 S. 63
des Haftprüfungsverfahrens nicht Genüge getan. Die EMRK räumt dem Angeschuldigten bei Verfahren im Zusammenhang mit Haftentlassungsgesuchen namentlich ein weitergehendes Replikrecht ein, als ihm aufgrund von
Art. 4 BV
gewährt wird (
BGE 114 Ia 86
ff. E. 3 mit Hinweisen). Demgegenüber behaupten weder die kantonalen Behörden noch lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall überhaupt Gelegenheit gehabt hätte, im Haftverlängerungsverfahren in geeigneter Weise seine Argumente gegen die Fortdauer der Haft vorzubringen, d. h. zum Verlängerungsgesuch des Untersuchungsbeamten Stellung zu nehmen.
Nicht ersichtlich ist schliesslich auch, weshalb der jeweilige Untersuchungsstand einem Haftprüfungsverfahren entgegenstehen soll, wie dies die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid - allerdings eher nebenbei und ohne weitere Begründung - geltend macht.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
im kantonalen Verfahren nicht gewährleistet worden ist. Fragen liesse sich unter diesen Umständen allenfalls noch, ob die gegen den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde als Mittel der gerichtlichen Haftprüfung betrachtet werden könnte. Dies fällt jedoch im vorliegenden Fall schon deshalb ausser Betracht, weil im angefochtenen Entscheid zur Frage der Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft nicht Stellung genommen wurde und diese Frage daher auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu beantworten war und denn auch vom Beschwerdeführer zu Recht nicht aufgeworfen wurde. Im übrigen dürfte es mit dem Anspruch der EMRK auf einen "raschmöglichsten" Entscheid kaum vereinbar sein, dass ein Beschwerdeführer zuerst das kantonale Rekursverfahren durchlaufen muss und erst dann - gegen den letztinstanzlichen Entscheid - eine gerichtliche Haftprüfung erwirken kann; jedenfalls dürfte diesfalls ein bundesgerichtlicher Entscheid in den meisten Fällen nicht binnen angemessener Frist ausgefällt werden können. Auch erscheint es - dies mag noch beigefügt werden - als fraglich, ob es mit dem Wesen eines Haftprüfungsverfahrens vereinbar sei, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfragen stets nur auf Willkür hin prüft (
BGE 98 Ia 308
).
BGE 115 Ia 56 S. 64
Die vorstehenden Erwägungen führen zur Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde. Dass die zürcherische Strafprozessordnung ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
grundsätzlich nicht vorsieht, ist ohne Belang. Es ist Sache der Zürcher Behörden, den Anforderungen der EMRK Nachachtung zu verschaffen. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass es nicht zum vornherein ausgeschlossen erscheint, in gewissen Fällen durch entsprechende Handhabung der Haftprüfung gemäss
§ 51 StPO
den Anforderungen der EMRK zu entsprechen. Darüber hinaus hat der Regierungsrat bereits seinen Willen bekundet, die Zürcher Strafprozessordnung den Anforderungen der EMRK anzupassen. Er hat dem Kantonsrat mit Antrag vom 7. Dezember 1988 eine Teilrevision der Strafprozessordnung unterbreitet, die in den §§ 63 ff. einen selbständigen Haftrichter vorsieht. Nach den vorgeschlagenen Bestimmungen wird der Angeschuldigte jederzeit ein Gesuch um Aufhebung der Untersuchungshaft stellen können, das, sofern der Untersuchungsbeamte dem Gesuch keine Folge geben will, unverzüglich dem Haftrichter zu unterbreiten ist.
Beim gegebenen Verfahrensausgang braucht die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
habe zugleich eine solche der persönlichen Freiheit zur Folge gehabt, nicht geprüft zu werden. Da sich der Beschwerdeführer nicht mehr in Haft befindet, ist von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abzusehen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 II 348
33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1999 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft K. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurs-kommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 5 VStG
,
Art. 55 VStV
; Verrechnungssteuer; Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen und Rechtsgemeinschaften ohne juristische Persönlichkeit.
Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf Erträgen der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist von den einzelnen Stockwerkeigentümern geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 125 II 348 S. 348
Mit Entscheid vom 4. Februar 1997 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den Antrag der Stockwerkeigentümergemeinschaft K. auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, fällig geworden auf den Erträgen des Jahres 1995, ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht der Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern jedem einzelnen Stockwerkeigentümer entsprechend dem Verhältnis seines Anteils am Ertrag respektive Vermögen der Stockwerkeigentümergemeinschaft zustehe. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 1998 bestätigte sie ihren Entscheid. Eine Beschwerde der Stockwerkeigentümergemeinschaft wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission am 4. November 1998 ab.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dem Begehren auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei stattzugeben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 125 II 348 S. 349
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne der sachenrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums (
Art. 712a ff. ZGB
). Einzig streitig und zu entscheiden ist die Frage, ob die Rückerstattung der auf den Erträgen 1995 erhobenen Verrechnungssteuer von der Stockwerkeigentümergemeinschaft selbst oder vom einzelnen Stockwerkeigentümer geltend zu machen ist.
a) Nach Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) wird die Verrechnungssteuer dem Empfänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe dieses Gesetzes vom Bund oder vom Kanton zu Lasten des Bundes zurückerstattet. Art. 21-33 des Gesetzes regeln die Rückerstattung der auf Kapitalerträgen und Lotteriegewinnen sowie Versicherungsleistungen erhobenen Verrechnungssteuer. Natürliche Personen haben die Rückerstattung der Verrechnungssteuer - mit Ausnahme derjenigen auf Versicherungsleistungen (
Art. 33 Abs. 2 VStG
) - beim Kanton, in dem sich der Wohnsitz befindet, zu beantragen (
Art. 30 Abs. 1 VStG
). Sie haben Anspruch auf Rückerstattung, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung im Inland Wohnsitz hatten (
Art. 22 VStG
) und in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
). Den Anspruch verwirkt, wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte und entsprechenden Vermögenswerte entgegen den gesetzlichen Vorschriften den zuständigen Steuerbehörden nicht angibt (
Art. 23 VStG
). Juristische Personen sowie Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit haben die Rückerstattung bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu beantragen (
Art. 30 Abs. 2 VStG
). Auch für sie besteht ein Rückerstattungsanspruch nur, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten (
Art. 24 Abs. 2 VStG
), in diesem Zeitpunkt das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besassen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
) und die mit der Verrechnungssteuer erfassten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag verbucht haben (
Art. 25 Abs. 1 VStG
). Im Übrigen regelt die Verordnung den Rückerstattungsanspruch von Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und im Inland tätig sind oder verwaltet werden (
Art. 24 Abs. 5 VStG
).
BGE 125 II 348 S. 350
b) Gestützt auf diese Vorschrift hat der Bundesrat in
Art. 55 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211)
Folgendes festgelegt:
Gleich den juristischen Personen haben Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer:
a. Gemeinschaftsunternehmen (Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird;
b. Personenvereinigungen, die das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, aber über eine eigene Organisation verfügen und ausschliesslich oder vorwiegend im Inland tätig sind, wenn die Mitglieder für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind und für ihren Anteil an den Einkünften der Vereinigung persönlich keinen Rückerstattungsanspruch geltend machen;
c. Im Inland verwaltete Vermögensmassen, die einem besonderen Zweck gewidmet sind, jedoch das Recht der Persönlichkeit nicht erlangt haben, wenn die Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können.
2.
Stockwerkeigentum ist besonders ausgestaltetes Miteigentum an einem Grundstück, das dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Die Stockwerkeigentümer bilden in ihrer Gesamtheit die Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Rechtsgemeinschaft des Sachenrechts ist zwar zur Wahrung der Interessen der Stockwerkeigentümer aufgestellt (s. auch
BGE 111 II 330
E. 7 S. 338 f.), sie entsteht aber kraft gesetzlicher Anordnung und ist nicht zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes bestimmt. Darin unterscheidet sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft von den Gesellschaften des Handelsrechts und namentlich der Kollektivgesellschaft (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu den Art. 712a-712t, N. 50; WERNER VON STEIGER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 235, 332). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist auch keine juristische Person. Sie weist zwar von Gesetzes wegen gewisse körperschaftliche Züge auf, die zudem im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung durch eine beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit mit entsprechender Prozess- und Betreibungsfähigkeit ergänzt werden (vgl.
Art. 712l ZGB
;
BGE 119 II 404
E. 5 S. 408), sie erlangt deswegen jedoch noch keine Rechtspersönlichkeit. Die
BGE 125 II 348 S. 351
Funktion der Stockwerkeigentümergemeinschaft besteht darin, das gemeinsame Grundstück zu nutzen und zu verwalten und dessen Wert zu erhalten; darin erschöpft sie sich auch. Formell ist die Gemeinschaft in gewissen Bereichen rechtszuständig, die materielle Rechtszuständigkeit verbleibt indes, bedingt durch die sachenrechtliche Struktur des Stockwerkeigentums, beim einzelnen Miteigentümer. Diesem steht das ausschliessliche Recht zu, bestimmte Teile des Gebäudes zu nutzen und über seinen zum Grundstück ausgestalteten Miteigentumsanteil (
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
) zu verfügen (vgl. RENÉ BÖSCH, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Vorbemerkungen zu Art. 712a-t ZGB, Rz. 7; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 49, 51; HEINZ REY, Strukturen des Stockwerkeigentums, ZSR 99/1980 I S. 263 f.).
Gemäss dieser rechtlichen Qualifikation der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt aber als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer
Art. 24 Abs. 2 VStG
nicht in Betracht. Bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft handelt es sich weder um eine juristische Person noch um eine Handelsgesellschaft ohne juris- tische Persönlichkeit im Sinne dieser Vorschrift. Unter Handelsgesellschaften sind Kollektiv- und Kommanditgesellschaften zu verstehen. Einfache Gesellschaften und andere Personenvereinigungen oder Rechtsgemeinschaften wie die Stockwerkeigentümergemeinschaft fallen nicht darunter (vgl. PFUND/ZWAHLEN, Verrechnungssteuer, II. Teil Basel 1985, N. 4.1 zu
Art. 24 VStG
).
3.
Eine Rückerstattungsberechtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft kommt daher nur in Betracht, wenn der Bundesrat sie gestützt auf die Ermächtigungsnorm (
Art. 24 Abs. 5 VStG
) in
Art. 55 VStV
vorgesehen hat.
a) Die Rückerstattung gemäss lit. b oder c von
Art. 55 VStV
setzt voraus, dass die Mitglieder der Personenvereinigung für ihren Anteil am Einkommen und Vermögen der Vereinigung nicht steuerpflichtig sind (lit. b) bzw. dass die fraglichen Vermögenswerte und ihr Ertrag steuerlich nicht bestimmten Personen zugerechnet werden können (lit. c). Diese Voraussetzung erfüllen Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht, da die einzelnen Stockwerkeigentümer steuerpflichtig sind und der Ertrag ihnen auch anteilmässig zugerechnet werden kann.
b) Fragen kann sich nur, ob
Art. 55 lit. a VStG
als Grundlage für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft herangezogen werden kann. Nach dieser Vorschrift haben Anspruch auf Rückerstattung: «Gemeinschaftsunternehmen
BGE 125 II 348 S. 352
(Baukonsortien u. dgl.), wenn die Verrechnungssteuer von Zinsen von Guthaben abgezogen wurde, die sie ausschliesslich für Zwecke des Gemeinschaftsunternehmens unterhalten, und sofern dem Rückerstattungsantrag ein Verzeichnis aller Teilhaber beigelegt wird». Was unter Gemeinschaftsunternehmen zu verstehen ist, wird deutlich aus dem vom Verordnungsgeber gemachten Hinweis auf «Baukonsortien u. dgl.». Der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist offensichtlich restriktiv zu verstehen. Es soll kein Auffangtatbestand für alle Personenvereinigungen geschaffen werden, die aus irgendeinem Grund die Rechtspersönlichkeit nicht besitzen oder erlangt haben (so auch PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 8.5 zu
Art. 24 VStG
). Vielmehr trifft die Verrechnungssteuerverordnung eine sehr beschränkte Auswahl. Bei den Gemeinschaftsunternehmen nach der Art von Baukonsortien handelt es sich nach PFUND/ZWAHLEN (a.a.O., N. 5.17 zu
Art. 21 VStG
) um vertragliche Zusammenschlüsse einiger weniger Personen zur Verfolgung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks (in der Regel zur Ausführung eines grösseren Werkes, wofür die Arbeitskapazität und der finanzielle Rückhalt des Einzelnen nicht ausreicht), zeitlich begrenzt bis dieser Zweck erreicht ist und betrieblich nur insoweit, als es der Zweck erheischt. Stockwerkeigentümergemeinschaften entsprechen dieser Umschreibung nicht. Sie sind nicht Gemeinschaftsunternehmen im Sinne eines vertraglichen Zusammenschlusses zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zwecks, und ebenso fehlt das Element der zeitlichen Begrenzung, wie es sich zwanglos aus dem Hinweis des Verordnungsgebers auf Baukonsortien und dergleichen ableiten lässt.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend,
Art. 55 VStV
sei gesetzeskonform und rechtsgleich auszulegen. Daraus ergebe sich, dass sich die Sachlage bei Stockwerkeigentümergemeinschaften genau gleich darstelle wie bei den in
Art. 55 lit. a VStV
genannten Gemeinschaftsunternehmen.
Einzuräumen ist, dass ein Rückerstattungsanspruch für Stockwerkeigentümergemeinschaften den Rahmenbedingungen von
Art. 24 Abs. 5 VStG
entsprechen würde und der Bundesrat befugt wäre, in der Verordnung einen solchen vorzusehen. Gesetzlich verpflichtet ist er dazu aber nicht, und auch der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens in lit. a der fraglichen Verordnungsbestimmung muss nicht ausdehnend interpretiert werden. Die Verrechnungssteuer dient in erster Linie - wenn auch nicht ausschliesslich - der Sicherung der Kantons- und Gemeindesteuern und soll die Steuerhinterziehung von im Inland domizilierten
BGE 125 II 348 S. 353
Steuerpflichtigen eindämmen (
BGE 118 Ib 317
E. 2 S. 322; PFUND, Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, VStG Einl., N. 41). Der Entscheid, wie weit Personenvereinigungen berechtigt sein sollen, die Verrechnungssteuer selber zurückzuverlangen, darf auf den Sicherungszweck dieser Steuer ausgerichtet werden. Da die einzelnen Stockwerkeigentümer und nicht die Gemeinschaft ihren Anteil am Ertrag und Vermögen aus dem Erneuerungsfonds zu deklarieren und versteuern haben, entspricht es dem Sicherungszweck am besten, wenn die Verrechnungssteuerrückerstattung an diese Deklaration anknüpft. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist denn auch darauf, dass die bisher - «auf Zusehen hin» - geübte Praxis, welche sowohl Rückerstattungsanträge der Gemeinschaft wie auch solche der einzelnen Stockwerkeigentümer zuliess, mit erheblichem administrativem Aufwand verbunden war und die Gefahr doppelter Rückerstattungen - sowohl durch die Eidgenössische Steuerverwaltung als auch die kantonalen Steuerbehörden - mit sich brachte. Zudem kann der einzelne Steuerpflichtige die Deklaration leicht vergessen, wenn er die Rückerstattung nicht selber beantragen muss, was dem Sicherungszweck zuwiderläuft. Bei Gemeinschaftsunternehmen wird dementsprechend nur zurückhaltend ein Rückerstattungsanspruch bejaht. Es geht dort im Wesentlichen darum, dass Zinsen auf Bankkonti, über die der gemeinschaftliche Zahlungsverkehr für die Erfüllung eines Werkvertrags oder Auftrags (Lieferanten, Löhne, Abschlagszahlungen des Werkherrn) abgewickelt wird, vom Gemeinschaftsunternehmen als solchem zurückgefordert werden können, dies unter der Voraussetzung, dass die verrechnungssteuerbelasteten Zinsen brutto in der Gemeinschaftsrechnung verbucht werden (PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.17 zu
Art. 21 VStG
). Für ein solches Verfahren mögen verfahrensökonomische Gründe sprechen, die bei Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht gegeben sind.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die einzelnen Stockwerkeigentümer ein, dass die Nutzung des sich aus der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft ergebenden Vermögens der Gemeinschaft zustehe. Das wirft zwei Fragen auf: Zunächst, ob der einzelne Stockwerkeigentümer das «Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes» besitzt; nur unter dieser Voraussetzung besteht nach
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
ein Anspruch des Stockwerkeigentümers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Sodann ist zu fragen, ob die Rückerstattung an die einzelnen Stockwerkeigentümer der zivilrechtlichen Regelung zuwiderläuft.
BGE 125 II 348 S. 354
a)
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
muss im Lichte des hauptsächlichen Zwecks der Verrechnungssteuer - Sicherung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden auf den Einkünften der Steuerpflichtigen aus beweglichem Kapitalvermögen, aus Lotteriegewinnen und Versicherungen, sowie auf den Vermögenswerten, woraus solche Einkünfte fliessen - gesehen werden. Aus dieser Sicht steht aber das «Recht zur Nutzung» derjenigen Person zu, welcher der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert steuerrechtlich zuzurechnen ist und die gegebenenfalls auch einkommenssteuerpflichtig ist (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 2.20 zu
Art. 21 VStG
). Das sind die einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht die Gemeinschaft.
Art. 712h Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
bringt zwar zum Ausdruck, dass Steuern auch den Stockwerkeigentümern gemeinschaftlich auferlegt werden können, doch bestimmt das kantonale Steuerrecht, ob der Miteigentumsanteil als solcher oder die ganze Liegenschaft besteuert werden soll (HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 1972, § 17 Rz. 11; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 59 zu
Art. 712h ZGB
). Miteigentumsanteile an Grundstücken und deren Ertrag werden denn auch bei den direkten Steuern vom Einkommen und Vermögen regelmässig bei den einzelnen Stockwerkeigentümern besteuert. Diesen steht daher das Recht zur Nutzung im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
zu.
b) Mit der zivilrechtlichen Regelung des Stockwerkeigentums steht dies nicht im Widerspruch.
Art. 712l Abs. 1 ZGB
erklärt die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer im Bereich der gemeinschaftlichen Verwaltung für befähigt, das anfallende Vermögen und insbesondere die Mittel des Erneuerungsfonds unter eigenem Namen zu erwerben. Das bedeutet, dass die mit der Verrechnungssteuer belasteten Leistungen, wie namentlich die Erträge auf dem Erneuerungsfonds, der Gemeinschaft unter eigenem Namen zustehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung der Stockwerkeigentümergemeinschaft beschränkte Vermögens- und Handlungsfähigkeit verliehen, um sie als geschlossene Einheit am Rechtsverkehr teilnehmen zu lassen. Diese Ordnung wird aber dadurch, dass der Rückerstattungsanspruch für die Verrechnungssteuer den einzelnen Stockwerkeigentümern und nicht der Gemeinschaft zuerkannt wird, nicht in Frage gestellt.
6.
Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor, sie habe ihre bisherige Praxis unzulässigerweise geändert. Tatsächlich hat die Eidgenössische Steuerverwaltung bisher Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Stockwerkeigentümergemeinschaften
BGE 125 II 348 S. 355
«auf Zusehen hin» (vgl. PFUND/ZWAHLEN, a.a.O., N. 5.18 zu
Art. 21 VStG
) entgegengenommen. Sie hat aber die Änderung in einem Kreisschreiben vom 16. Januar 1995 angekündigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe zu stützen vermag (
BGE 111 II 308
E. 2). Solche sind vorliegend gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verweist zu Recht darauf, dass die bisherige Praxis uneinheitlich war, indem sowohl die Stockwerkeigentümer selber als auch die Gemeinschaft ein Begehren stellen konnte, was zu praktischen Schwierigkeiten führte. Zudem vermochte sich die bisherige Praxis nicht auf die Regelung in der Verordnung zu stützen. Ein hinreichender Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis ist damit gegeben.


header:
Urteilskopf
140 V 113
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Q. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_757/2013 vom 15. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 42 und 42
quater
IVG
;
Art. 26 UVG
; Anspruch auf einen Assistenzbeitrag.
Die Bezügerin einer Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung hat keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag der Invalidenversicherung (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 140 V 113 S. 113
A.
Q. war als Abteilungsleiterin in der Firma G. GmbH tätig. Am 17. Mai 2009 stürzte sie beim Start eines Gleitschirmfluges. Sie erlitt dabei eine sensomotorisch komplette Tetraplegie unterhalb des vierten Halswirbelkörpers. Am 9. Oktober 2009 meldete sich Q. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihr verschiedene Hilfsmittel zu. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2011 anerkannte sie auch den Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. Mai 2010 (Invaliditätsgrad von 100 %). Am 9. Februar 2012 beantragte Q. eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012
BGE 140 V 113 S. 114
verneinte die IV-Stelle einen Anspruch, weil die Swica Versicherungen AG eine Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung ausrichte, was unangefochten blieb. Wegen des fehlenden Bezugs einer Hilflosenentschädigung der IV verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Mai 2012 den Anspruch auf einen Assistenzbeitrag.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen die Verfügung vom 21. Mai 2012 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 2013 ab.
C.
Q. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die IV-Stelle sei zu verpflichten, Assistenzbeiträge der Invalidenversicherung auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben Versicherte, wenn ihnen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird und sie zu Hause leben und volljährig sind (
Art. 42
quater
Abs. 1 IVG
). Der Beitrag wird gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von einer natürlichen Person (Assistenzperson) erbracht werden, die von der versicherten Person oder ihrer gesetzlichen Vertretung im Rahmen eines Arbeitsvertrages angestellt wird (
Art. 42
quinquies
lit. a IVG
).
4.
Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung ist klar. Ihr Sinn und Zweck ergibt sich aus der Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817). Gleichzeitig zur finanziellen Konsolidierung der IV erfolgt ein kostenneutraler Umbau des Leistungssystems im Bereich der Hilflosenentschädigung. Zur Förderung einer eigenverantwortlichen und selbstbestimmten Lebensführung soll eine neue Leistung - der Assistenzbeitrag - eingeführt werden. Menschen mit einer Behinderung, welche für die Hilfe zur Alltagsbewältigung Drittpersonen anstellen, erhalten dazu einen Assistenzbeitrag von 30 Franken pro Stunde. Mit dieser Massnahme werden die Voraussetzungen verbessert, trotz einer Behinderung zu Hause wohnen zu können und pflegende
BGE 140 V 113 S. 115
Angehörige zu entlasten. Gleichzeitig mit der Einführung des Assistenzbeitrags werden die Ansätze der Hilflosenentschädigung im Heim halbiert (BBl 2010 1820).
Dabei drängt sich nach der Aussage des Bundesrates angesichts des zwischen Invaliden- und Unfallversicherung unterschiedlichen Leistungsniveaus die Einführung eines Assistenzbeitrags im UVG nicht auf. Die Leistungen bei einem UVG-versicherten Unfall sind beträchtlich umfangreicher als in der Invalidenversicherung. So wird eine zur Rente der IV komplementäre UVG-Rente (insgesamt maximal 9'450 Fr.), die ergänzende Rente der beruflichen Vorsorge und die UVG-Hilflosenentschädigung (maximal 2'076 Fr.) geleistet. Darüber hinaus übernimmt die Unfallversicherung die Kosten der medizinisch notwendigen Pflege sowie eventuell Hauspflegebeiträge. In Ausnahmefällen bezahlt auch die Krankenversicherung einzelne Massnahmen der Grundpflege (BBl 2010 1866 Ziff. 1.3.4).
Im Ständerat wurde vonseiten der Kommission bekräftigt, dass ein Assistenzbeitrag ausschliesslich an Bezügerinnen und Bezüger einer Hilflosenentschädigung der IV ausgerichtet werde (AB 2010 S 659). Im Nationalrat passierte die Anpassung ohne Diskussion.
5.
Die Rüge, das kantonale Gericht lege
Art. 42
quater
IVG
nicht verfassungs- und EMRK-konform aus, übersieht, dass der klare Rechtssinn einer bundesgesetzlichen Norm nicht durch eine verfassungs- oder konventionskonforme Auslegung beiseite geschoben werden kann (statt vieler:
BGE 119 V 121
E. 5b S. 130, bestätigt z.B. im Urteil 8C_713/2010 vom 23. März 2011 E. 3, nicht publ. in:
BGE 137 V 121
, aber in: SVR 2011 FZ Nr. 2 S. 7). Ferner sollte mit der Neuregelung der
kostenneutrale
Umbau des Leistungssystems im Bereich der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung vollzogen werden. Gleichzeitig mit der Einführung des Assistenzbeitrags wurden deshalb die Ansätze der Hilflosenentschädigung im Heim halbiert (
Art. 42
ter
Abs. 2 IVG
). Wenn nun ein IV-Assistenzbeitrag zur Hilflosenentschädigung der UV gefordert wird, würden aus der Invalidenversicherung Mittel abgeführt, die nach der legislatorischen Absicht im System verbleiben müssen. Bei der UV-Versicherung handelt es sich um eine eigenständige Versicherung mit eigenen Regelungen und einem klar abgegrenzten Leistungsbereich. Dass dort keine Anpassungen vorzunehmen sind, hat der Bundesrat damit begründet, dass die Leistungen bei einem UVG-versicherten Unfall beträchtlich umfangreicher sind als aus der IV. Wenn die Beschwerdeführerin anregt, dass bei der Ermittlung des Assistenzbudgets auch
BGE 140 V 113 S. 116
die vom UVG übernommenen Leistungen für die medizinische Pflege abzuziehen wären, ist ihr entgegenzuhalten, dass solches im Gesetz keine Stütze findet (Art. 42
quater
Abs. 1 lit. a und
Art. 42
sexies
Abs. 1 lit. a-c IVG
).
6.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von
Art. 8 Abs. 2 BV
. Sie werde diskriminiert, wenn sie als UVG-versicherte schwer Hilflose von Leistungen ausgeschlossen werde, die andere Behinderte in vergleichbarer Situation erhielten. Die Rüge ist haltlos, da die Beschwerdeführerin als UVG-Versicherte weit bessergestellt ist als die Bezügerin einer IV-Hilflosenentschädigung, welcher Assistenzbeiträge zustehen.
7.
Was die Rüge einer Verletzung von Art. 8 i.V.m.
Art. 14 EMRK
betrifft, geht es nicht um den Ausschluss von Leistungen gegenüber einer bestimmten Gruppe von Behinderten. Wie in der Botschaft festgehalten wurde, sind die Leistungen bei einem UVG-versicherten Unfall beträchtlich umfangreicher als in der IV. Die Beschwerdeführerin erhält mehr, als wenn sie nur den Assistenzbeitrag ausgerichtet erhielte. Denn dann müssten bei der Ermittlung des Assistenzbudgets auch die von der Unfallversicherung oder der Krankenkasse übernommenen Pflegeleistungen und ebenso die höhere Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung abgezogen werden. Es kann also keine Rede davon sein, dass der staatliche UVG-Versicherungszwang dazu führt, dass die Beschwerdeführerin nun wesentlich weniger Leistungen erhalten soll, als eine Nicht-UVG-Versicherte.


header:
Urteilskopf
137 III 243
40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Corp. gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_562/2010 vom 3. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 40a ff., 67 und 127 OR
; Rückabwicklung eines widerrufenen Haustürgeschäfts; Verjährungsfrist.
Der Anspruch auf Rückerstattung bereits empfangener Leistungen nach
Art. 40f Abs. 1 OR
ist bereicherungsrechtlicher Natur und unterliegt entsprechend der Verjährungsfrist nach
Art. 67 OR
, in Anlehnung an die Praxis zur Rückabwicklung von Verträgen, die mit Willens- oder Formmängeln behaftet sind, bzw. von suspensiv bedingten Verträgen nach Ausfall der Bedingung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 137 III 243 S. 244
A.
A. (Beschwerdegegnerin) nahm am 29. August 2007 an einer Informationsveranstaltung der Beschwerdeführerin (X. Corp. mit Sitz in Y.) teil. Einen Tag später, am 30. August 2007, besuchte sie eine zweite Informationsveranstaltung. An diesem Tag unterzeichneten die Parteien u.a. einen Vertrag über Weiterbildungsunterlagen und sechs Seminartage zum Preis von Fr. 6'800.-. Die Vertreter der Beschwerdeführerin offerierten der Beschwerdegegnerin eine Reduktion des Kaufpreises auf Fr. 5'970.-, falls sie diesen Betrag sofort bezahle. Gestützt darauf leistete die Beschwerdegegnerin eine Anzahlung von Fr. 4'000.-.
Am 31. August 2007 teilte die Beschwerdegegnerin dem Vertreter der Beschwerdeführerin den Widerruf des Vertrags bzw. der beiden Verträge telefonisch und schriftlich mit und verlangte die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung.
B.
Mit Klage vom 13. November 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin dem Amtsgericht Sursee, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 4'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Oktober 2007 zu bezahlen. Die delegierte Richterin des Amtsgerichtspräsidenten I hiess die Klage mit Urteil vom 22. April 2010 gut. Sie verwarf insbesondere die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Verjährung; der Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Anzahlung sei vertraglicher und nicht bereicherungsrechtlicher Natur; entsprechend sei die zehnjährige Verjährungsfrist nach
Art. 127 OR
anwendbar.
BGE 137 III 243 S. 245
Am 18. August 2010 wies das Obergericht des Kantons Luzern eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, wobei es sich auf eine Willkürprüfung beschränkte.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 3. Mai 2011 führte das Bundesgericht eine öffentliche Urteilsberatung durch. Es heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Zusammenfassung: Bejahung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
.)
(...)
3.
Im bundesgerichtlichen Verfahren ist nicht mehr bestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage Ansprüche im Zusammenhang mit einem Konsumentenvertrag (
Art. 40a und 40f OR
) geltend macht, für deren Beurteilung die schweizerischen Gerichte zuständig sind (
Art. 114 IPRG
[SR 291]) und auf die Schweizer Recht anwendbar ist (
Art. 120 IPRG
). Ebenso ist vorliegend nicht mehr kontrovers, dass die Beschwerdegegnerin den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 30. August 2007 am 31. August 2007 befugtermassen und gültig widerrufen hat (
Art. 40a ff. OR
). Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob auf die Pflicht zur Rückerstattung des von der Beschwerdegegnerin geleisteten Geldbetrages nach
Art. 40f OR
die allgemeine Verjährungsfrist nach
Art. 127 OR
oder die bereicherungsrechtliche Verjährungsfrist gemäss
Art. 67 OR
anzuwenden ist.
4.
Nach
Art. 40f Abs. 1 OR
hat der Widerruf des Vertrages durch den Kunden zur Folge, dass die Parteien bereits empfangene Leistungen zurückerstatten müssen. Nach welchen Grundsätzen die Rückerstattung zu erfolgen hat und, namentlich, welcher Verjährungsfrist die Rückerstattungsansprüche unterliegen, ist dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu entnehmen.
4.1
Welche Verjährungsfrist auf Rückabwicklungsansprüche anzuwenden ist, richtet sich nach der Rechtsnatur der entsprechenden Ansprüche (
BGE 129 III 264
E. 4.1 S. 269; STEPHAN HARTMANN,
BGE 137 III 243 S. 246
Konsumentenschutzrechtliche Widerrufsrechte im schweizerischen Recht, ZSR 127/2008 I S. 323 f. [im Folgenden: Widerrufsrechte];
derselbe
[allerdings kritisch dazu], Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, 2005, S. 21 f. Rz. 42 [im Folgenden: Rückabwicklung]). Es würde insbesondere einen unauflösbaren Widerspruch bedeuten, eine Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung den Verjährungsbestimmungen für vertragliche Ansprüche zu unterstellen (
BGE 129 III 264
E. 4.1; vgl. dazu auch
BGE 130 III 504
E. 8.1). In
BGE 114 II 152
E. 2c/aa und bb S. 157 f. wurde denn auch eine in
BGE 60 II 27
begründete Rechtsprechung aufgegeben, gemäss der der Ersatzanspruch bei einem Vertragsrücktritt nach
Art. 109 OR
bereicherungsrechtlicher Natur sei, aber dennoch der Verjährung nach
Art. 127 OR
unterliege, weil er auf einer Verletzung vertraglicher Pflichten beruhe (vgl. dazu auch
BGE 126 III 119
E. 3c; vgl. dazu auch GILLES PETITPIERRE, in: Commentaire Romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu
Art. 67 OR
).
Zunächst ist demnach die Rechtsnatur der Rückerstattungsansprüche nach
Art. 40f Abs. 1 OR
zu klären.
4.2
In der bundesrätlichen Botschaft vom 7. Mai 1986 zu einem Bundesgesetz über die Förderung der Konsumenteninformation und zu einem Bundesgesetz über die Änderung des Obligationenrechts (BBl 1986 II 354 ff., Nr. 86.030) wird ausgeführt, der Widerruf lasse den Vertrag nach dem in
Art. 40f Abs. 1 OR
(bzw. Art. 40e Abs. 1 Entwurf) enthaltenen Grundsatz als von Anfang an nicht zustande gekommen dahinfallen; bereits erbrachte Leistungen müssten danach gemäss den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) zurückerstattet werden. Die Absätze 2, 3 und 4 des genannten Artikels enthielten (im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion stehende, spezielle Ansprüche begründende) Sonderbestimmungen. Im Übrigen sei Bereicherungsrecht ergänzend anwendbar, was namentlich bezüglich der Verjährung (
Art. 67 OR
) gelte (BBl 1986 II 394 Ziff. 222.6).
In der parlamentarischen Beratung des Gesetzesentwurfs wurde die Frage, nach welchen Modalitäten die Rückerstattung zu erfolgen hat, nicht diskutiert; im Vordergrund der Debatten standen nach der Eintretensfrage der Anwendungsbereich der Bestimmungen von
Art. 40a ff. OR
und die Voraussetzungen des Widerrufsrechts des Konsumenten. Immerhin geht aus einem Votum von Nationalrat Grassi hervor, dass im Parlament die Vorstellung herrschte, die Rückabwicklung erfolge nach Bereicherungsrecht (AB 1990 N 575).
BGE 137 III 243 S. 247
4.3
Ein Teil der Lehre spricht sich in Übereinstimmung mit der bundesrätlichen Botschaft dafür aus, dass eine Rückerstattung nach
Art. 40f Abs. 1 OR
gemäss Bereicherungsrecht zu erfolgen habe (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 28.73; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 7 Rz. 83 [nachfolgend: OR AT]; HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 332 f. Rz. 823 [vgl. auch die Übersicht über die Literaturmeinungen auf S. 11 f., Fn. 33]; JÜRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, 1992, Rz. 1808 S. 572; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 313; so wohl auch RAINER GONZENBACH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 2 zu
Art. 40f OR
; MARTIN A. KESSLER, in: OR, Art. 1-529, Kurzkommentar, 2008, N. 2 zu
Art. 40f OR
). Verschiedene Autoren vertreten demgegenüber die Auffassung, es handle sich bei sämtlichen Rückerstattungsansprüchen um solche vertraglicher Natur, da der Vertrag durch den Widerruf in ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt werde (ROGER DORNIER, Zürcher Kommentar, 2010, N. 133 zu
Art. 40f OR
; STAUDER, Commentaire romand, Droit de la consommation, 2004, N. 3 zu
Art. 40f OR
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 477a; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, S. 40 Rz. 254).
4.4
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Rechtsnatur der Rückerstattungsansprüche nach
Art. 40f Abs. 1 OR
und der auf dieselben anwendbaren Verjährungsbestimmungen noch nicht geäussert. Im Hinblick auf deren Beantwortung erscheint es angezeigt, einen Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschiedenen Rückerstattungsansprüchen im Zusammenhang mit gescheiterten Vertragsverhältnissen zu werfen (vgl. auch die Übersicht bei ALFRED KOLLER, Die Verjährung bei der Rückabwicklung von Verträgen, BR 2006 S. 4 ff. [nachfolgend: Verjährung]).
4.4.1
Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen und unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund verschiedenen Verjährungsfristen (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 359;
BGE 130 III 504
E. 6.1;
BGE 127 III 421
E. 3 S. 424;
BGE 114 II 152
E. 2c/aa S. 156). Ein vertraglicher Anspruch schliesst einen Bereicherungsanspruch aus.
BGE 137 III 243 S. 248
Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag den Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht ungerechtfertigt, d.h. rechtsgrundlos bereichert sein kann (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 358;
BGE 127 III 421
E. 3 S. 424;
BGE 126 III 119
E. 3b S. 121). Das Bundesgericht hat verschiedentlich auf eine Tendenz in der neueren Rechtsprechung und Lehre hingewiesen, den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts einzuschränken und Rückerstattungsansprüche als vertragliche zu behandeln (
BGE 130 III 504
E. 6.1;
BGE 126 III 119
E. 3c). Andererseits hat es aber auch klargestellt, dass nicht sämtliche Leistungen, die im Umfeld eines Vertrages erbracht werden, einen vertraglichen Entstehungsgrund haben müssen, der zu vertraglichen Rückerstattungsansprüchen führt (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 und 3.3.1 S. 359 f.).
4.4.2
In
BGE 114 II 152
erkannte das Bundesgericht (in Abweichung von
BGE 60 II 27
[vgl. vorne Erwägung 4.1]), bei einem Vertragsrücktritt gemäss
Art. 109 OR
, d.h. bei einem gesetzlichen Rücktrittsrecht, das seinen Grund in einer Vertragsverletzung bzw. in einem Erfüllungsmangel hat, werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt (Umwandlungstheorie), so dass namentlich die Rückleistungspflichten gemäss
Art. 109 Abs. 1 OR
als vertragliche zu qualifizieren seien und den vertraglichen Verjährungsfristen unterstünden. Diese Präzisierung der Rechtsprechung bzw. dogmatische Neubegründung der Unterstellung solcher Forderungen unter
Art. 127 OR
wurde in der Lehre mehrheitlich begrüsst (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 358;
BGE 126 III 119
E. 3c S. 122; vgl. zum aktuellen Meinungsstand die Hinweise bei HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 11 Fn. 31).
4.4.3
Wird ein Vertrag wegen Willensmängeln erfolgreich angefochten, ist er von Anfang an - ex tunc - ungültig. Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. In Bezug auf Sachleistungen sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation, im Übrigen die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung anwendbar (
BGE 134 III 438
E. 2.4 S. 443;
BGE 132 III 242
E. 4.1 S. 244;
BGE 129 III 320
E. 7.1.1 S. 327;
BGE 114 II 131
E. 3b S. 142 f.). Dies entspricht auch der heute herrschenden Lehre (KOLLER, Verjährung, a.a.O., S. 4 Fn. 3;
derselbe
, OR AT, a.a.O., S. 316 Rz. 303 f.; HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 7 Rz. 12, S. 11 Rz. 18, S. 320 Rz. 794; BRUNO HUWILER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 6 f. zu
Art. 67 OR
; ENGEL, a.a.O., S. 343 und 597; GAUCH/
BGE 137 III 243 S. 249
SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 912; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, 1975, S. 717; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 16 Rz. 27 f.; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 39.27; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 661).
Einzelne Autoren sprechen sich im Anschluss an
BGE 114 II 131
und 152 dafür aus, auch die Rückabwicklung irrtumsbehafteter Verträge nach vertraglichen Grundsätzen vorzunehmen, indem ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis angenommen wird (WOLFGANG WIEGAND, Zur Rückabwicklung gescheiterter Verträge, in: Gauchs Welt, Tercier und andere [Hrsg.], 2004, S. 707, 717 ff. [im Folgenden: Rückabwicklung]; BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1995, N. 86 ff., 97 ff. zu
Art. 31 OR
; vgl. dazu auch HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 12 f. Rz. 19). Dem ist das Bundesgericht aber nicht gefolgt (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 358 f.). Vielmehr hielt es insoweit an der herkömmlichen Ansicht fest und lehnte es klar ab, einzig aus der Tatsache des formellen Schlusses eines ungültigen, da irrtumsbehafteten Vertrages ein vertragliches Liquidationsverhältnis abzuleiten (
BGE 129 III 264
E. 4.1 S. 271; vgl. auch den kurz nach
BGE 114 II 152
ergangenen Entscheid
BGE 114 II 131
E. 3). Immerhin räumte es in einem kurz vor
BGE 129 III 264
ergangenen Entscheid im Zusammenhang mit der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels (vgl. zu den bei Dauerschuldverhältnissen geltenden Regeln die nachfolgende E. 4.4.4) noch ein, dass in der Lehre mit guten Gründen die Auffassung vertreten werde, nicht nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag (
Art. 109 OR
), sondern auch bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, das auf dem ursprünglichen formalen Konsens gründe (
BGE 129 III 320
E. 7.1.1). Der mit einem Willensmangel behaftete Vertrag ist indessen richtig betrachtet nicht zustande gekommen und bildet daher für die erbrachten Leistungen keinen gültigen Rechtsgrund. Er kann daher auch nicht mit geändertem Inhalt Bestand haben und kommt als vertragliche Rechtsgrundlage eines Rückgabeanspruchs nicht in Betracht, der somit seine Grundlage nur im Bereicherungs- oder Vindikationsrecht finden kann (
BGE 133 III 356
E. 3.2.1 S. 358 f.;
BGE 129 III 264
E. 4.1 S. 271). Der Tatsache, dass ein - wenn auch irrtumsbehafteter - Vertrag geschlossen wurde, trägt die Rechtsprechung teilweise
BGE 137 III 243 S. 250
insofern Rechnung, als die Parteien bei synallagmatischen Verträgen sowohl bei Unverbindlichkeit wegen Willensmangels als auch bei Nichtigkeit nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung zur Rückleistung verpflichtet sind (
BGE 132 III 242
E. 4.1 S. 244 f.;
BGE 129 III 320
E. 7.1.1 S. 327 f.;
BGE 111 II 195
E. 3 S. 197;
BGE 83 II 18
E. 7 S. 25 unten).
Für die Rückabwicklung von irrtumsbehafteten Verträgen nach Bereicherungs- und Vindikationsrecht entsprechend der langjährigen Praxis und der herrschenden Doktrin werden auch in der neueren Lehre beachtliche Gründe angeführt. So weist HARTMANN überzeugend nach, dass Wortlaut und Entstehungsgeschichte von
Art. 62 Abs. 2 OR
für die Rückabwicklung eines nichtigen oder wegen Willensmängeln einseitig unverbindlichen Vertrages nach Bereicherungsrecht (und Vindikationsrecht) sprechen; gegenüber der Umwandlung des Vertrages in ein vertragliches Liquidationsverhältnis mit bloss obligatorischen gegenseitigen Rückerstattungsansprüchen führe dies zum rechtspolitisch erwünschten Ergebnis, dass derjenige, der unter dem Einfluss eines Willensmangels einen Vertrag abgeschlossen und in der Folge eine Sache geleistet habe, diese nach einer erfolgreichen Vertragsanfechtung im Konkurs der Gegenpartei aussondern könne (vgl. HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 327 ff. Rz. 809 ff., vgl. aber auch seine Kritik de lege ferenda und der Hinweis auf Wertungswidersprüche zur Rechtslage bei der Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen und der Rückabwicklung nach einem Rücktritt gemäss
Art. 109 OR
: S. 333 Rz. 824 ff.).
4.4.4
Speziell berücksichtigt hat die Rechtsprechung den Umstand, dass die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen an Grenzen stösst, wenn beispielsweise in vollständiger oder teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht oder Unterlassungspflichten beachtet wurden, die in natura nicht zurückerstattet werden können. In solchen Fällen misst daher die Rechtsprechung der erfolgreichen Irrtumsanfechtung aus Praktibilitätsgründen nur die Bedeutung einer Kündigung des Vertragsverhältnisses ex nunc zu. Dabei bleibt die Konstellation vorbehalten, dass sich der Willensmangel im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier werden bei der Rückabwicklung die Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung in Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
modifiziert (grundlegend:
BGE 129 III 320
E. 7.1; vgl. auch
BGE 134 III 438
E. 2.4;
BGE 132 III 242
E. 4.2).
BGE 137 III 243 S. 251
4.4.5
Dieselben Grundsätze wie bei der Irrtumsanfechtung bringt das Bundesgericht zur Anwendung, wenn im Hinblick auf einen erst zu schliessenden, aber nie zustande gekommenen Vertrag Leistungen erbracht wurden (
BGE 119 II 20
E. 2a) und ebenso bei einem suspensiv bedingten, aber teilweise erfüllten Vertrag, wenn die Bedingung ausgefallen ist (
BGE 129 III 264
E. 3.2.2 S. 268 und E. 4.1 S. 271; a.M. KOLLER, Verjährung, a.a.O., S. 5 Ziff. 3/4). Es führte dazu im letztzitierten Entscheid u.a. aus, es erschiene gekünstelt, aus einem Vertrag, der nie zustande gekommen ist, ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis zu konstruieren. Dazu brachte es einen - wohl für ähnliche Fälle allgemein geltenden - Vorbehalt an, dass die Parteien die Rückerstattung einer geleisteten Anzahlung im bedingten Vertrag selber geregelt hätten (
BGE 129 III 264
E. 4.1 S. 269 f.; vgl. dazu KOLLER, Verjährung, a.a.O., S. 4 Ziff. 1, 2. Lemma und S. 4 f. Ziff. 2).
4.4.6
Zu erwähnen ist schliesslich der Fall von Mängeln in der Beurkundung von Grundstückkaufverträgen (
Art. 216 Abs. 1 OR
), die u.a. dem Schutz vor übereilten Vertragsschlüssen dient (
BGE 112 II 330
E. 3 S. 335). Die Rechtsprechung nimmt auch hier Nichtigkeit (mithin Ungültigkeit des Vertrages ex tunc) an (vgl.
BGE 112 II 330
E. 1b und 2b;
BGE 104 II 99
E. 3c S. 103 f.), die hinsichtlich erbrachter Geldleistungen zur Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht führt (
BGE 115 II 28
E. 1;
BGE 106 II 36
E. 4; vgl. auch
BGE 129 III 264
E. 3.2.2).
4.4.7
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Rückabwicklungsansprüche ihre Grundlage im Bereicherungs- und Vindikationsrecht haben, wenn Leistungen im Zusammenhang mit einem Vertrag erbracht wurden, der wegen Mängeln bei der Vertragsentstehung (Wilensmängel oder Formmängel) nicht gültig zustande gekommen ist. Dasselbe gilt, wenn Leistungen im Hinblick auf einen erst zu schliessenden, in der Folge aber nie geschlossenen Vertrag erbracht wurden oder im Hinblick auf einen suspensiv bedingten Vertrag, bei dem die Bedingung ausfiel und der folglich nie entstand.
Scheitert dagegen ein zunächst gültig zustande gekommener und nicht bestrittener Vertrag aus nachträglich eingetretenen Gründen, so kommt eine Rückabwicklung nach vertraglichen Regeln in Betracht, nachdem der Vertrag in ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde. Ein solches Rückabwicklungsverhältnis nimmt die Rechtsprechung bei einem Dahinfallen des Vertrages
BGE 137 III 243 S. 252
infolge eines Rücktritts wegen Erfüllungsmängeln an (E. 4.4.2 vorne). Gemäss einer älteren, dazu in einem gewissen Widerspruch stehenden Rechtsprechung unterstehen Rückabwicklungsansprüche dem Bereicherungsrecht, wenn ein gültig zustande gekommener Vertrag wegen der (nachträglich) eingetretenen Zahlungsunfähigkeit einer Partei aufgelöst wurde (
BGE 64 II 264
E. 1). Ob daran festgehalten werden kann, ist vorliegend allerdings nicht zu entscheiden. Ferner bestimmt
Art. 119 Abs. 2 OR
seinem klaren Wortlaut nach, dass der Schuldner, der im Rahmen eines (gültig geschlossenen) zweiseitigen Vertrags durch unverschuldete nachträgliche Unmöglichkeit von seiner Leistungspflicht befreit wird, für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet (vgl. dazu
BGE 114 II 152
E. 2d S. 158 f.). Der Erlass dieser Regelung, der ein beachtlicher Teil der Lehre kritisch gegenübersteht (vgl. dazu WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 18 zu
Art. 119 OR
; LUC THÉVONOZ, in: Commentaire Romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 24 f. zu
Art. 119 OR
), erfolgte allerdings lange vor der verbreiteten Anerkennung der Umwandlungstheorie in der schweizerischen Lehre und Praxis (vgl. WIEGAND, Rückabwicklung, a.a.O., S. 720; HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., Rz. 19).
4.5
Die Autoren, die die Ansicht vertreten, mit dem Widerruf nach
Art. 40a ff. OR
entstehe ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis, begründen dies damit, es liege ein Fall vor, der analog der Rückabwicklung nach einem Rücktritt gestützt auf
Art. 109 OR
zu behandeln sei (so DORNIER, a.a.O., N. 133 zu
Art. 40f OR
; HUGUENIN, a.a.O., S. 40 Rz. 25; die übrigen vorstehend [E. 4.3] aufgeführten Autoren begründen ihre Ansicht nicht). Dem kann nicht gefolgt werden. Der Widerruf nach
Art. 40a ff. OR
ist seinem Zweck nach vielmehr mit einer Vertragsanfechtung wegen Willensmängeln oder mit einer Vertragsnichtigkeit wegen Nichtbeachtung von Formvorschriften, d.h. wegen Mängeln bei der Vertragsentstehung, zu vergleichen, die vor einem übereilten oder irrtumsbehafteten Vertragsschluss schützen (vgl. HARTMANN, Rückabwicklung, a.a.O., S. 18 Rz. 33, S. 22 Rz. 43 f.;
derselbe
, Widerrufsrechte, a.a.O., S. 324). Der Widerruf bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen gemäss
Art. 40a ff. OR
ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts, mit der - je nach zeitlicher Abfolge - der Antrag oder die Annahmeerklärung zurückgezogen, mithin vernichtet wird (vgl.
Art. 40b OR
; HARTMANN, Widerrufsrechte, a.a.O., S. 311; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 13
BGE 137 III 243 S. 253
Rz. 36 ff.). Das Widerrufsrecht bezweckt den Schutz des Konsumenten als unerfahrener Vertragspartei vor nachteiligen Vertragsschlüssen infolge Überrumpelung oder sonstiger Herbeiführung des Vertragsschlusses mit unredlichen Mitteln. Es soll ihm eine freie Willensbildung erlauben und ihm ermöglichen, einen Vertrag in Kenntnis aller Umstände nach reiflicher Überlegung abzuschliessen (BBl 1986 II 386 f.; Urteil 4C.120/1999 vom 25. April 2000 E. 2b/bb). Der Grund für das Widerrufsrecht liegt damit in den Umständen des Vertragsschlusses bzw. in der Art der Vertragsanbahnung (
Art. 40b OR
), unter denen eine besondere Gefahr einer erheblichen Beeinflussung oder gar von Missbräuchen besteht, und nicht in einem Mangel in der Vertragserfüllung wie beim Verzug, der zum Rücktrittsrecht des Vertragsgläubigers nach
Art. 109 OR
führen kann. Der Gesetzgeber verstand die Regeln über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen denn auch als Sonderregeln für die Entstehung von Obligationen durch Vertrag und verglich sie mit den Regeln über die Willensmängel (BBl 1986 II 389 Ziff. 222.1; vgl. dazu auch STAUDER, a.a.O., N. 3f. Intro.
Art. 40a-40f OR
; DORNIER, a.a.O., N. 67 ff. zu
Art. 40b OR
; GONZENBACH, a.a.O., N. 3 und 6 vor
Art. 40a-40f OR
, N. 1 zu
Art. 40b OR
; HARTMANN, Widerrufsrechte, a.a.O., S. 310; HUGUENIN, a.a.O., S. 40 Rz. 252; ENGEL, a.a.O., S. 309/311; KOLLER, OR AT, a.a.O., § 7 Rz. 70 f.; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 28.67; KESSLER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 40b OR
; KUT/SCHNYDER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 10 zu
Art. 40a-g OR
). Dies kommt denn auch mit der systematischen Einordnung der
Art. 40a ff. OR
im Abschnitt des Gesetzes über die Entstehung der Obligationen durch Vertrag deutlich zum Ausdruck. Demzufolge bleibt der Vertrag während der siebentägigen Widerrufsfrist nach
Art. 40e OR
in der Schwebe bzw. unter der Suspensivbedingung, dass das Widerrufsrecht nicht ausgeübt wird (vgl. zum entsprechenden Schwebezustand eines unter Willensmängeln geschlossenen Vertrags:
BGE 133 III 43
E. 3.5.3 S. 52;
BGE 114 II 131
E. 3b S. 142 f.), und es ist bei Ausübung des Widerrufsrechts nicht von einem gültig geschlossenen Vertrag auszugehen.
Entsprechend ist die Frage, nach welchen Regeln die Vertragsrückabwicklung in Folge eines solchen Widerrufs erfolgt, in Anlehnung an die Praxis zur Rückabwicklung von mit Entstehungsmängeln (Willensmängel, Formmängel) behafteten Verträgen zu entscheiden bzw. von suspensiv bedingten Verträgen nach Ausfall der Bedingung, fürdie im Interesse der Rechtssicherheit und Kohärenz eine möglichst
BGE 137 III 243 S. 254
einheitliche Regelung anzustreben ist. Nach dem vorstehend (E. 4.1, 4.4.3 und 4.4.5-4.4.7) Ausgeführten sind auf die strittige Forderung auf Rückerstattung des geleisteten Geldbetrags die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung anzuwenden, so dass die einjährige Verjährungsfrist nach
Art. 67 OR
zum Zug kommt. Dieses Ergebnis harmoniert denn auch mit den einschlägigen Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft und den Vorstellungen, die im Parlament zu dieser Frage geherrscht haben dürften (vgl. E. 4.2 vorne; so auch HARTMANN, Widerrufsrechte, a.a.O., S. 323 f.;
derselbe
, Rückabwicklung, a.a.O., S. 333 Fn. 142, vgl. auch S. 83 Rz. 194), ungeachtet des Umstands, dass in der Botschaft an anderer Stelle (S. 389) auch von einem vertragsauflösenden Recht bzw. von der Auflösung bereits abgeschlossener Verträge die Rede ist.
Der abweichenden Auffassung der Vorinstanzen kann insbesondere nicht gefolgt werden, soweit sie die Anwendung der Zehnjahresfrist nach
Art. 127 OR
damit begründen, eine Verjährungsfrist von bloss einem Jahr würde dem Schutzzweck der Bestimmungen von
Art. 40a ff. OR
entgegenstehen. Denn die
Art. 40a ff. OR
wollen dem Konsumenten ermöglichen, einer vertraglichen Bindung zu entgehen, die unter bestimmten, für eine fehlerfreie Willensbildung ungünstigen Umständen angebahnt wurde. Dass ihm auch bei der Geltendmachung einer Rückerstattungsforderung ein besonderer Schutz durch eine zehnjährige Verjährungsfrist gewährt werden soll, kann daraus nicht abgeleitet werden. Ein solcher drängt sich nach einem Widerruf nach
Art. 40a ff. OR
denn auch nicht auf. So ist die Partei, die ihre Widerrufserklärung abgibt, im entsprechenden Zeitpunkt ohne weiteres über die Bereicherung der Gegenpartei im Bild. Damit ist es ihr erforderlichenfalls möglich und zumutbar, die Rückforderung auf dem Rechtsweg innerhalb eines Jahres einzuleiten. Demgegenüber rechtfertigt es sich im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens nicht, die Gegenpartei während einer langen Dauer von zehn Jahren darüber im Ungewissen zu lassen, ob sie mit Ansprüchen konfrontiert wird oder nicht (vgl.
BGE 137 III 16
E. 2.1).


header:
Urteilskopf
134 III 354
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Y. Arbeitslosenkasse (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_47/2008 vom 29. April 2008

regeste:
Regeste a
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung;
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
.
Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage ist zu bejahen, wenn sie vom Bundesgericht unterschiedlich beantwortet wurde und unklar ist, welche Rechtsprechung massgebend ist (E. 1.3-1.5).
Regeste b
Arbeitsvertrag; Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bei Schwangerschaft nach der Kündigung; Berechnung der Kündigungsfrist nach
Art. 336c Abs. 2 OR
.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen ist (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 134 III 354 S. 354
A.
A. (Arbeitnehmerin) war seit dem 5. Oktober 1992 bei der X. (Arbeitgeberin) als Verkäuferin angestellt. Seit dem 1. Januar 2006 betrug ihr Monatslohn, ausgehend von 16 Arbeitsstunden pro Woche, Fr. 1'645.- netto. Mit Schreiben vom 2. August 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006. Mitte Dezember 2006 erfuhr die
BGE 134 III 354 S. 355
Arbeitnehmerin, dass sie schwanger war, und teilte dies der Arbeitgeberin umgehend mit. Zur Klärung der Sach- und Rechtslage wurde das Arbeitsverhältnis vorsorglich fortgesetzt. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete einen Vertrag als Ferienaushilfe und wurde vom 1. Januar 2007 bis 24. Januar 2007 weiterhin beschäftigt, wofür sie Fr. 1'323.70 erhielt. Gemäss Arztzeugnis vom 12. Januar 2007 war ihre Schwangerschaft bereits vor Ende November 2006 eingetreten.
Am 23. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mündlich mit, das Arbeitsverhältnis werde nicht weitergeführt. Nach dem 24. Januar 2007 arbeitete die Arbeitnehmerin nicht mehr für die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gab die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin an, der Beginn der Schwangerschaft könne auf den 10. November 2006 festgelegt werden. Die dreimonatige Kündigungsfrist sei somit bereits vor dem Beginn der Sperrfrist abgelaufen gewesen, weshalb am Kündigungstermin festgehalten werde. Die bis zum 24. Januar 2007 erbrachten Arbeitsstunden würden als Ferienaushilfe vergütet. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 gab die Arbeitnehmerin - vertreten durch die Y. Arbeitslosenkasse - an, die Kündigungsfrist sei in die Sperrfrist gefallen, welche noch bis 16 Wochen nach der Geburt laufe. Das Arbeitsverhältnis dauere somit noch an, weshalb die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft weiter anbiete. Auf dieses Schreiben reagierte die Arbeitgeberin nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2007 machte die Arbeitnehmerin erneut geltend, die Kündigungsfrist habe nach der Methode der Rückwärtsrechnung in der Sperrfrist gelegen, weshalb die Arbeitnehmerin bei der Arbeitgeberin weiter beschäftigt werden solle. Am 2. August 2007 gebar die Arbeitnehmerin ein Mädchen.
B.
Mit Klage vom 29. Mai 2007 belangte die Arbeitnehmerin (Klägerin 1) die Arbeitgeberin (Beklagte) beim Arbeitsgericht St. Gallen auf Zahlung von Fr. 6'992.30 brutto samt 5 % Zins seit dem 29. Mai 2007. Zur Begründung führte die Klägerin 1 aus, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt, weshalb sich das Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2007 verlängere. Für diese Zeit verlangte sie Lohn abzüglich des für den Januar 2007 erhaltenen Bruttolohns von Fr. 1'232.70.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 beantragte die Y. Arbeitslosenkasse (Klägerin 2), im Prozess zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Nebenklägerin zugelassen zu werden. In der Folge verlangte die Klägerin 2 von der Beklagten aus gesetzlicher Subrogation
BGE 134 III 354 S. 356
für an die Klägerin 1 ausbezahlte Arbeitslosentaggelder für die Monate Januar bis Mai 2007 Fr. 5'312.25 netto.
Mit Entscheid vom 27. September 2007 stellte das Arbeitsgericht St. Gallen fest, die Beklagte schulde aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 Fr. 6'992.30 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2007 und verpflichtete die Beklagte, vom sich daraus ergebenden Nettolohn Fr. 5'312.25 an die Klägerin 2 und den Rest an die Klägerin 1 zu bezahlen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht zusammengefasst aus, bei der Hemmung der Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
sei gemäss der Rechtsprechung von der Methode der Rückrechnung auszugehen. Dass das Bundesgericht mit dem abweichenden
BGE 131 III 467
eine Praxisänderung gewollt habe, sei nicht anzunehmen, da eine solche nicht begründet worden und auch nicht gerechtfertigt sei. Demnach dauere die Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006. Der Beginn der Schwangerschaft am 10. November 2006 falle somit in die Kündigungsfrist und hemme diese gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
bis zum Ablauf der Sperrfrist gemäss
Art. 336c Abs. 1 lit. c OR
. Die Kündigungsfrist habe damit ab dem 10. November 2006 bis 16 Wochen nach der Geburt am 2. August 2006, d.h. bis zum 22. November 2007, stillgestanden. Die fehlenden 52 Tage der Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2006 seien daran anzuhängen, so dass sich das Datum vom 13. Januar 2008 ergebe. Da gemäss Ziff. 15.1 lit. b des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) für die X.-Gruppe die Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Monats falle, ende das Arbeitsverhältnis gemäss
Art. 336c Abs. 3 OR
am 31. Januar 2008.
C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 27. September 2007 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin 1 (Beschwerdegegnerin 1) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) und das Arbeitsgericht liessen sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten in arbeitsrechtlichen Fällen grundsätzlich nur
BGE 134 III 354 S. 357
zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.- beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Das ist der Fall, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (vgl.
BGE 133 III 645
E. 2.4). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. Urteil 4A_216/2007 vom 13. September 2007, E. 1.3; BEAT RUDIN, Basler Kommentar, N. 51 zu
Art. 74 BGG
; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., 126). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
1.4
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es stelle sich die Frage, wie die Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
zu bestimmen sei. In
BGE 131 III 467
E. 2.1 habe das Bundesgericht entgegen seiner früheren Praxis angenommen, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kündigung zu laufen, ohne von einer Praxisänderung zu sprechen. Im Entscheid 4C.230/2005 vom 1. September 2005, E. 1 kehre das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis zurück, ohne auf den davon abweichenden
BGE 131 III 467
einzugehen. Im Rechtsalltag werde daher darüber spekuliert, welcher dieser Entscheide der "Ausreisser" sei. Es sei wünschbar, dass das Bundesgericht diese Frage beantworte, zumal die uneinheitliche Praxis auf kantonaler Ebene zu unterschiedlichen Entscheiden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt die grundsätzliche Bedeutung der zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfrage nicht in Abrede.
1.5
In der Lehre wird
BGE 131 III 467
kritisiert und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe damit wohl keine Änderung der Rechtsprechung vornehmen wollen (GABRIEL AUBERT, Calcul du
BGE 134 III 354 S. 358
délai de congé: revirement de jurisprudence?, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 2005 S. 173 ff., 175; PORTMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 336c OR
). Das Bundesgericht ging im Urteil 4C.230/2005, E. 1 nicht auf den abweichenden
BGE 131 III 467
ein, weshalb nicht geklärt ist, ob mit diesem Entscheid eine Praxisänderung gewollt war. Damit besteht insoweit eine Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung im allgemeinen Interesse liegt (JEAN-PHILIPPE DUNAND, Entre flexibilisation et protection: le droit du travail en évolution [2005-2007], in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007 S. 315 ff., 324; vgl. auch WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Bern 2007, S. 202 Rz. 718, die angeben, die zukünftige Entwicklung sei ungewiss). Demnach ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen und auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2.
2.1
Art. 336c OR
mit der Marginalie "Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt:
"
1
Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen:
a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher;
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin;
d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.
2
Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.
3
Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin."
BGE 134 III 354 S. 359
2.2
In einem Entscheid aus dem Jahr 1989 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist gemäss
Art. 336c Abs. 2 OR
sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von
Art. 336c Abs. 2 OR
bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von
Art. 336c Abs. 2 OR
lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde (
BGE 115 V 437
E. 3b S. 441). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, E. 2, publ. in: SJ 1993 S. 366;
BGE 119 II 449
E. 2a; Urteil 4C.66/1994 vom 20. Juli 1994, E. 3a, publ. in: SJ 1995 S. 801;
BGE 121 III 107
E. 2a; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002, E. 3d). Davon abweichend nahm das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid vom 14. April 2005 an, beim zeitlichen Kündigungsschutz beginne die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen (
BGE 131 III 467
E. 2.1). Mit diesem Entscheid wurde jedoch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt, da nicht darauf Bezug genommen und die Abweichung nicht begründet wurde. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 1. September 2005 wieder gemäss früherer Praxis entschied (Urteil 4C.230/2005, E. 1). Demnach ist klarzustellen, dass diese Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesgericht in
BGE 131 III 467
vorgesehene Lösung richtig.
Art. 336c Abs. 2 OR
bezwecke, dem Arbeitnehmer zur Suche nach einer neuen Stelle die volle Kündigungsfrist zu gewährleisten. Habe aber diese Frist zur Verfügung gestanden, gebe es gemäss
BGE 124 III 474
keinen Grund für eine nochmalige Verlängerung der Kündigungsfrist. Zudem sei verfehlt anzunehmen, der Arbeitnehmer brauche besonders gegen Ende des
BGE 134 III 354 S. 360
Arbeitsverhältnisses mehr Schutz. Nicht selten würden Arbeitnehmer nach der Mitteilung der Kündigung, z.B. aus Schock oder Verzweiflung darüber, vorübergehend arbeitsunfähig. In diesen Konstellationen verdiene der Arbeitnehmer ebenso Schutz wie in jenen, in denen er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses krank werde. Dazu komme, dass die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, im Regelfall sofort nach Erhalt der Kündigung an die Hand genommen werden. Finde der Arbeitnehmer bald eine neue Stelle, so werde er sich im Regelfall auch nicht auf
Art. 336c Abs. 2 und 3 OR
berufen, wenn er gegen Ende des alten Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig werde. Habe indessen der Arbeitnehmer auch kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle gefunden, werde die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer möglichen Arbeitsunfähigkeit immer unwahrscheinlicher. Daher sei die Beeinträchtigung bei der Stellensuche durch eine Krankheit in der Endphase des Arbeitsverhältnisses nicht mehr so belastend.
3.2
Mit diesen Vorbringen verlangt die Beschwerdeführerin eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (
BGE 133 III 335
E. 2.3 mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf
BGE 124 III 474
beruft, lässt sie ausser Acht, dass dieser Entscheid bloss die Frage betrifft, ob eine Arbeitsunfähigkeit während der Fristverlängerung gemäss
Art. 366c Abs. 3 OR
ebenfalls zu einer Hemmung der Kündigung führe. Dies hat das Bundesgericht verneint, da diese Fristverlängerung nur bezwecke, beiden Parteien den Übergang des Arbeitsverhältnisses und den Ersatz des entlassenen Arbeitnehmers zu erleichtern (
BGE 124 III 474
E. 2b/aa S. 477). Die Annahme des Bundesgerichts, dass der Arbeitnehmer in der Regel speziell gegen Ende des Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen ist, während der vollen Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen zu können, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen. Sie bestreitet nicht, dass es Stellen gibt, welche kurzfristig besetzt werden.
BGE 134 III 354 S. 361
Zudem wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Stellensuche - wenn sie nicht bereits vorher zum Erfolg geführt hat - gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses intensiviert. Weiter kann entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass nach der Wahrnehmung eines "Durchschnittsmenschen" die Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auslöse. Vielmehr ist diese Frist ausgehend vom Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, wobei die Kündigung - anders als bei einer Rechtsmittelfrist - nicht innerhalb, sondern vor Beginn der Kündigungsfrist auszusprechen ist. Zudem trifft es nicht zu, dass bei der Anwendung der Methode der Rückwärtsrechnung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung unbeachtlich wäre, wenn er während der Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig ist. Damit vermag die Beschwerdeführerin für eine Praxisänderung keine hinreichenden Gründe anzuführen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal die neuere Lehre der bisherigen Rechtsprechung zustimmt (PORTMANN, a.a.O., N. 12 zu
Art. 336c OR
; PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., S. 202 Rz. 718; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 3 zu
Art. 336c OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, N. 12 zu
Art. 336c OR
; AUBERT, Commentaire romand, N. 3 zu
Art. 336c-d OR
; HANS-PETER EGLI, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmied/Schwander [Hrsg.], Handkommentar OR, Zürich 2002, N. 14 zu Art. 336c in Verbindung mit N. 1 zu
Art. 335a OR
; offengelassen: AUBERT, Calcul du délai de congé, a.a.O., ARV 2005 S. 175 f.). An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten.


header:
Urteilskopf
90 II 154
19. Arrêt de la Ie Cour civile du 19 mai 1964 dans la cause Roh contre Blanchard.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf;
Art. 216 OR
, 657 ZGB;
Art. 2 ZGB
.
Der Vertrag ist nichtig, wenn in der öffentlichen Urkunde nicht der wirkliche Kaufpreis angegeben wird (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel? Zur Beantwortung dieser Frage hat der Richter alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen. Bejahung der Frage für den vorliegenden Fall (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 90 II 154 S. 154
A.-
Par acte authentique du 28 février 1959, Victor Roh a vendu à Louis Blanchard une villa pour le prix de 190 000 fr. payé à la signature du contrat. Sur cette somme, 5000 fr. sont restés bloqués chez le notaire, d'entente entre les parties, pour garantir les travaux de finition.
En réalité, le prix convenu était 220 000 fr. Roh a reçu de Blanchard un "dessous de table" de 30 000 fr.
Après que l'acheteur fut entré en possession de la villa, il se produisit une inondation due à la défectuosité d'un raccord d'amenée d'eau dans la salle de bains. En outre,
BGE 90 II 154 S. 155
la poutraison soutenant la dalle bétonnée du premier étage provenait de matériaux de démolition. Blanchard formula une prétention de ces deux chefs. Les parties envisagèrent un arrangement selon lequel Roh rachèterait la villa pour 250 000 fr., moins les 5000 fr. bloqués en main du notaire. Leurs conseils se mirent ensuite d'accord pour requérir un jugement prononçant la nullité de la vente.
Mais Blanchard changea d'avis et consulta un autre avocat. Le 8 janvier 1960, il revendit la villa à un tiers pour le prix de 265 000 fr.
B.-
Par exploit du 3 mai 1960, Blanchard assigna Roh en paiement de dommages-intérêts pour dégâts d'eau, malfaçons, retard de l'entrée en jouissance et moins-value de la poutraison.
Roh contesta les défectuosités alléguées par le demandeur. Il invoqua la nullité du contrat de vente et réclama, reconventionnellement, la somme de 50 000 fr. représentant la différence entre le prix de revente au tiers, 265 000 fr. et la somme qu'il avait reçue, 215 000 fr.; il précisait que Blanchard pourrait reprendre les 5000 fr. bloqués chez le notaire.
Statuant en seconde instance le 28 janvier 1964, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève condamna Roh à payer à Blanchard 1663 fr. 85 à titre de dommages-intérêts pour malfaçons; elle confirma pour le surplus le jugement du Tribunal de première instance qui avait alloué à Roh la somme de 5000 fr. bloquée chez le notaire et rejeté toutes les autres conclusions des parties.
Dans les motifs de son arrêt, la Cour cantonale admet que la vente était nulle, vu l'inexactitude du prix indiqué dans l'acte authentique; toutefois, Roh abuse de son droit en se prévalant de la nullité uniquement pour résister à une réclamation fondée sur les malfaçons et les défauts des matériaux de construction de la villa, après l'échec de l'accord envisagé pour vider le litige à l'amiable; la vente ayant été exécutée, Roh ne saurait se prévaloir de
BGE 90 II 154 S. 156
sa propre faute, qui lui a permis de recevoir un "dessous de table" illégal, pour en faire constater la nullité.
C.-
Contre cet arrêt, Roh recourt en réforme en concluant au paiement de 50 000 fr. sous déduction des 5000 fr. bloqués chez le notaire. Il réclame ainsi la différence entre le prix d'achat réel et le prix de la revente par Blanchard. Il ne conteste plus l'indemnité de 1663 fr. 85 mise à sa charge.
L'intimé Blanchard conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, le contrat de vente immobilière conclu en la forme authentique doit mentionner, en particulier, le prix exact que l'acheteur s'engage à payer; si l'indication figurant dans l'acte ne correspond pas à la réalité, le contrat est nul (RO 86 II 36, 231, 260, 400;
87 II 30
). Il est vrai que la solution jurisprudentielle a été critiquée récemment par KARL SPIRO (Die unrichtige Beurkundung des Preises bei Grundstückskauf, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 70, 1964). Mais cet auteur part d'une prémisse erronée. Il affirme en effet que la loi n'exige la forme authentique que pour l'aliénation des immeubles, soit l'obligation du vendeur (op. cit., p. 16). Or son assertion est contraire au texte légal (art. 216 CO et 657 CC), à la jurisprudence constante et à la doctrine, qui soumet à la forme authentique tous les éléments essentiels du contrat (OSER/SCHÖNENBERGGER, n. 5 ad art. 216 CO; BECKER, n. 4 ibidem; HAAB, n. 15 ad art. 657 CC; MEIER-HAYOZ, n. 84 ss. ibidem). La critique développée sur cette base ne justifie donc pas un nouvel examen de la question.
2.
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que le fait d'invoquer la nullité du contrat constitue un abus de droit s'il apparaît manifestement contraire aux règles de la bonne foi; pour dire s'il en est ainsi, le juge apprécie librement toutes les circonstances particulières de chaque
BGE 90 II 154 S. 157
espèce, sans être lié à des principes rigides (RO 78 II 227;
84 II 375
;
86 II 232
, 262, 400/401;
87 II 31
).
a) Si l'exécution volontaire du contrat par les deux parties n'empêche pas nécessairement d'en constater la nullité, elle représente néanmoins un élément très important à prendre en considération (RO 87 II 34 et références citées). En l'espèce, la vente a été complètement exécutée. L'acquéreur a été inscrit comme propriétaire au registre foncier. Il a payé le prix intégral en main du notaire. Peu importe que l'officier public ait conservé un montant de 5000 fr., conformément à la convention des parties, en garantie des défauts éventuels. Il a reçu cette somme pour le compte du vendeur.
b) Les parties ont discuté d'un accord selon lequel Roh aurait racheté la villa à Blanchard pour le prix de 245 000 fr. Elles n'ont pas envisagé de la sorte une annulation de la vente, qui eût entraîné la restitution de l'immeuble, d'une part, et du prix payé, 220 000 fr., d'autre part. Le recourant avait proposé, au contraire, un rachat à un prix plus élevé. Il est indifférent que les avocats des parties aient prévu de donner à ce rachat la forme d'un jugement prononçant la nullité de la vente. Ce qui est décisif, c'est que le recourant a consenti à ce que l'acquéreur disposât de l'immeuble en sa faveur, moyennant un prix supérieur à celui de la vente. Lors de ces tractations, les deux parties étaient conscientes, selon l'arrêt déféré, de l'invalidité du contrat qu'elles avaient conclu. Or le fait que le vendeur a racheté l'immeuble ne lui permet pas, en vertu des règles de la bonne foi, de se prévaloir de la nullité de la vente (RO 86 II 233).
c) Le recourant a bénéficié d'un "dessous de table" illégal. Une telle fraude procure des avantages aux deux parties qui y consentent. Non seulement elle permet d'éluder les droits de mutation, mais encore elle donne au vendeur la possibilité de dissimuler au fisc un gain en capital.
d) La juridiction cantonale constate en fait que le
BGE 90 II 154 S. 158
recourant a proposé le rachat de l'immeuble, puis, sa proposition rejetée, invoqué la nullité de la vente dans le seul dessein de se soustraire aux conséquences d'une réclamation de l'intimé fondée sur la moins-value et les malfaçons. Une pareille attitude est propre à constituer un élément de l'abus de droit (RO 78 II 229;
86 II 403
).
3.
Ayant exécuté délibérément la vente, proposé de racheter l'immeuble alors qu'il connaissait la nullité du contrat, profité de la fraude à laquelle il avait consenti et invoqué le vice à la seule fin de parer à une réclamation tirée de la garantie à raison des défauts de la chose vendue, le recourant a manifestement abusé de son droit (art. 2 al. 2 CC). En effet, il a cherché à détourner les art. 657 CC et 216 CO de leur but essentiel, qui est de protéger les parties contre une décision irréfléchie et de procurer l'assurance que leur volonté s'est exprimée clairement, correctement et complètement. C'est donc avec raison que la Cour cantonale a opposé l'abus de droit à la prétention du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 28 janvier 1964 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève.