header:
Urteilskopf
116 V 290
44. Arrêt du 4 juillet 1990 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre T. et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 95 Abs. 2 AVIG
,
Art. 47 Abs. 1 AHVG
,
Art. 79 Abs. 1 AHVV
, 163 ZGB: Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen, Erlass und Verrechnung.
- Das Einkommen des Ehegatten des rückerstattungspflichtigen Versicherten ist zu berücksichtigen beim Entscheid, ob die Rückerstattung eine grosse Härte im Sinne von
Art. 95 Abs. 2 AVIG
bedeutet (Erw. 3).
- Teilweiser Erlass der Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen: Anwendung der in
BGE 116 V 12
veröffentlichten Rechtsprechung (Erw. 5a).
- Verrechnung mit andern Sozialversicherungsleistungen (Erw. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 116 V 290 S. 291
A.-
Par décision du 8 août 1988, la Caisse d'assurance-chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie a fixé à 14'259 fr. 55 le montant des prestations d'assurance-chômage indûment touchées de novembre 1987 à avril 1988 par A.T., au motif que l'assurance-invalidité lui avait alloué pour la période du 1er novembre 1987 au 31 août 1988 une rente entière d'invalidité, d'un montant mensuel de 153 francs, assortie de deux rentes complémentaires pour sa femme et sa fille. La caisse d'assurance-chômage lui a réclamé la restitution de 12'719 fr. 55, après compensation avec l'arriéré de rente AI jusqu'à concurrence de 1'540 francs. Cette décision n'a pas été attaquée.
B.-
Le 24 août 1988, A.T. a présenté une demande de remise de l'obligation de restituer la somme précitée, en faisant valoir, entre autres arguments, son entière bonne foi et le fait que tout l'argent servi par l'assurance-chômage avait été consacré, en sus du salaire de son épouse, à entretenir sa famille, à payer ses impôts et à verser une aide à des parents demeurant à l'étranger.
Par décision du 7 octobre 1988, l'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage a rejeté cette demande au motif que la restitution exigée de l'assuré n'était pas de nature à entraîner pour ce dernier des rigueurs particulières, au sens de la loi et de la jurisprudence.
C.-
Par jugement du 22 février 1989, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a admis le recours formé contre cette décision par l'assuré. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que l'application analogique des règles valables en matière de restitution de prestations de l'AVS/AI indûment perçues semblait "quelque peu inadéquate" dans un tel cas puisqu'elle conduisait à prendre en considération la limite de revenu d'une rente de couple et, par conséquent, le revenu des deux époux. Elle a estimé qu'une prestation de l'assurance-chômage n'avait pas "un rapport aussi direct avec la situation familiale du débiteur" qu'une rente AVS ou AI et que, en outre, selon les règles du droit matrimonial, le conjoint n'avait pas qualité de débiteur solidaire des dettes contractées par son époux. Elle en a déduit qu'il fallait prendre en considération les seuls revenus de l'assuré pour décider si l'obligation de restitution entraînait des rigueurs particulières. La commission cantonale a conclu que le recourant n'était pas tenu de restituer le montant litigieux.
D.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail interjette recours de droit administratif contre ce jugement;
BGE 116 V 290 S. 292
il conclut à son annulation et demande au Tribunal fédéral des assurances de constater que la remise de l'obligation de restituer ne peut être accordée à l'intimé.
A.T. conclut implicitement au rejet du recours et demande expressément à être libéré de son obligation de restituer les indemnités de chômage indûment touchées. L'Office cantonal vaudois de l'assurance-chômage conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) Selon l'
art. 95 LACI
, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (al. 1, première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou en partie (al. 2, première phrase).
En l'espèce, nul ne conteste que l'intimé remplit la condition de la bonne foi. Sur ce point, la Cour de céans n'a pas de motif de s'écarter du jugement attaqué.
b) Sous l'empire de l'
art. 35 al. 1 LAC
, deuxième phrase, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983 - disposition d'après laquelle, lorsque l'assuré était de bonne foi et qu'il aurait été trop durement frappé par la restitution d'indemnités indûment touchées, la remise entière ou partielle de ces indemnités devait, s'il l'avait requis, lui être accordée -, le point de savoir si un assuré devait être considéré comme trop durement frappé au sens de cette disposition s'appréciait selon les critères développés par la jurisprudence en matière d'AVS concernant la remise de rentes et d'allocations pour impotents indûment touchées (DTA 1981 No 10 p. 47 et 1978 No 20 p. 72). Cette pratique a été ancrée dans le nouveau droit avec l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1984, de la LACI et notamment de l'art. 95 al. 2. On lit, en effet, ce qui suit dans le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, à propos de l'art. 94 al. 2 du projet dont le texte était identique à celui qui figure maintenant à l'
art. 95 al. 2 LACI
(FF 1980 III 642):
"... la renonciation à l'exigence du remboursement, lorsqu'il s'agit d'assurés dont la situation sociale est difficile, répond à l'idée de protection qui est fondamentale dans les assurances sociales. Afin d'unifier la pratique entre les diverses branches des assurances sociales,
BGE 116 V 290 S. 293
le texte de l'article 94 du projet de loi est, quant au fond, analogue à la disposition correspondante de la LAVS, en ce qui concerne le principe du remboursement et les conditions dont dépend la remise."
Ce principe n'a pas non plus été remis en cause par la doctrine, dans la mesure où elle s'est exprimée à ce sujet (cf. GERHARDS, Kommentar zum AVIG, n. 42 ad art. 95, p. 781; STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, pp. 267-268, ad ch. 2.5.1.3).
Dès lors, pour décider si la restitution des prestations touchées sans droit par le bénéficiaire est de nature à entraîner, pour ce dernier, "des rigueurs particulières" au sens de l'
art. 95 al. 2 LACI
, il faut transposer à cette situation les principes développés par la jurisprudence relative à l'art. 47 al. 1 seconde phrase LAVS d'après lequel la restitution (de rentes ou d'allocations pour impotents indûment touchées) peut ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile.
c) Aux termes de cette jurisprudence, un assuré se trouve dans une situation difficile au sens de l'
art. 47 al. 1 LAVS
lorsque les deux tiers du revenu à prendre en compte (auquel s'ajoute, le cas échéant, une part de la fortune) n'atteignent pas la limite fixée à l'
art. 42 al. 1 LAVS
pour l'octroi de rentes extraordinaires, augmentée de 50%. Pour calculer le revenu à prendre en considération, ainsi que la part de fortune qui s'y ajoute, on applique les règles des art. 56 à 63 RAVS qui concernent le calcul des rentes extraordinaires (
ATF 111 V 132
consid. 3b et les arrêts cités). Lors du calcul, on déduit de la fortune le montant de la créance en restitution. Dans certains cas, on peut tenir compte des circonstances particulières telles que la maladie, l'invalidité, les lourdes charges d'entretien et les charges liées à l'extinction d'autres dettes (VALTERIO, Commentaire de la LAVS, t. II, p. 233).
Sont en général déterminantes les conditions économiques existant au moment où l'intéressé devrait s'acquitter de sa dette (
ATF 107 V 80
consid. 3b, 104 V 62,
ATF 103 V 54
consid. 1,
ATF 98 V 252
; DTA 1978 No 20 p. 74; GERHARDS, op.cit., n. 58 ad art. 95, p. 784; cf. aussi WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, thèse Bâle, 1984, pp. 168-169).
Le juge des assurances sociales n'est pas tenu d'examiner d'office si et dans quelle mesure la situation économique du débiteur s'est modifiée depuis la décision de remise litigieuse. Il ne lui est toutefois pas interdit de fonder son jugement - en particulier pour des raisons d'économie de procédure - sur le nouvel état de fait,
BGE 116 V 290 S. 294
à condition de respecter le droit des parties d'être entendues. Pour sa part, le Tribunal fédéral des assurances, qui dispose, dans la présente affaire, d'un pouvoir d'examen limité, ne peut, à titre exceptionnel, tenir compte de faits survenus postérieurement à la période considérée par le premier juge que si ceux-ci sont dûment établis (
ATF 107 V 80
consid. 3b,
ATF 104 V 63
consid. 1b).
3.
En l'espèce, sans remettre en cause ces divers principes, les premiers juges sont cependant d'avis, avec l'intimé, qu'il n'est pas admissible dans un cas de ce genre de prendre en considération le revenu du conjoint de l'assuré qui doit restituer les prestations d'assurance-chômage indûment touchées.
a) En ce qui concerne la définition de la situation difficile au sens des
art. 47 al. 1 LAVS
et 79 al. 1 RAVS, la jurisprudence et la pratique administrative sont constantes depuis le début de l'application de la LAVS: pour déterminer les "conditions d'existence" (en allemand "Verhältnisse", en italien "condizioni economiche") de la personne tenue à restitution, on prend en considération, si celle-ci est mariée, le revenu et la fortune des deux conjoints, sans égard à leur régime matrimonial et pour autant qu'ils ne soient pas séparés (
ATF 108 V 60
,
ATF 107 V 80
consid. 3b et la jurisprudence citée; RCC 1978 p. 229, 1951 p. 125). Cette règle ne s'applique pas seulement dans le cas où l'objet de la restitution est une rente de couple, mais également s'il s'agit d'une rente simple (arrêt non publié G., du 16 septembre 1970, cité par WIDMER, op.cit., p. 168, n. 56).
b) D'après la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 35 al. 1 LAC
, la même règle s'appliquait au calcul du revenu déterminant pour décider si l'assuré de bonne foi était trop durement frappé par la restitution (DTA 1981 No 10 p. 49, 1978 No 20 p. 73 consid. 1). Il n'y a pas de motif de s'en écarter dans le cadre de l'application de l'
art. 95 al. 2 LACI
(GERHARDS, op.cit., n. 43 ad art. 95, p. 782). Les prestations en espèces de l'assurance-chômage sont destinées à remplacer le gain perdu en raison du chômage subi par un assuré. Si ce dernier est marié, le revenu de substitution alloué par l'assurance-chômage profite à l'autre conjoint au même titre que s'il s'agissait du revenu d'une activité lucrative. Au demeurant, pour les personnes mariées, l'indemnité journalière est plus élevée que pour celles qui ne le sont pas (
art. 22 al. 1 LACI
). Dès lors, la distinction que voudraient faire les premiers juges entre les prestations indues reçues de l'AVS ou de l'AI et celles provenant de l'assurance-chômage, pour la raison que celles-ci ne se
BGE 116 V 290 S. 295
trouveraient pas "dans un rapport aussi direct avec la situation familiale du débiteur" que celles-là, ne trouve un fondement ni dans la loi ni dans la réalité économique.
Ce qui est vrai, en revanche, comme le souligne également l'intimé dans sa réponse, c'est que du point de vue du droit civil, seul le conjoint qui a perçu indûment des prestations d'assurance sociale en est le débiteur à l'égard de l'institution d'assurance (RCC 1989 p. 420). Mais cela n'empêche nullement de tenir compte de la situation financière (revenu et fortune) de l'autre époux lorsqu'il s'agit de déterminer si les conditions de la "situation difficile" ou des "rigueurs particulières", telles qu'on les a définies ci-dessus, sont ou non réalisées. Du reste, même si les règles de calcul diffèrent, il n'en va pas autrement dans le cas où l'on doit chiffrer le minimum d'existence, au sens de l'
art. 93 LP
, d'un débiteur poursuivi et marié (cf. pour l'ancien droit matrimonial:
ATF 110 III 118
et pour le nouveau droit:
ATF 114 III 15
consid. 3).
De même, n'est pas pertinent l'argument des premiers juges selon lequel, "sur le strict plan de l'équité, il serait inopportun que Me T. doive débourser un montant particulièrement élevé au regard de sa situation financière personnelle, alors qu'elle contribue déjà très largement par son travail à l'entretien du ménage". Ce raisonnement n'est pas compatible avec la nouvelle teneur de l'
art. 163 CC
en vigueur depuis le 1er janvier 1988. On se trouve précisément, en l'espèce, dans un cas où cette règle et la jurisprudence à laquelle elle a donné lieu (
ATF 114 II 301
) prennent toute leur signification.
Dans ces conditions, le jugement attaqué ne saurait être maintenu.
4.
Du moment qu'ils estimaient que seul le revenu personnel de l'intimé devait être pris en considération, les premiers juges n'ont pas examiné de plus près le calcul auquel a procédé l'office cantonal de l'assurance-chômage dans sa décision du 7 octobre 1988 qui est à l'origine du litige. Il convient de relever à cet égard que la jurisprudence citée dans cette décision est dépassée puisque sont déterminantes les limites de revenu fixées par l'
art. 42 al. 1 LAVS
augmentées de 50% (cf. consid. 2c supra). D'autre part, on ignore tout de la manière dont le revenu prêté à l'intimé (fr. ...) a été calculé, le questionnaire envoyé à l'intéressé le 20 septembre 1988 par l'office ne figurant pas au dossier. En outre, selon la décision précitée, la période déterminante s'étend du 1er septembre
BGE 116 V 290 S. 296
1987 au 31 août 1988. Cela n'est pas exact dans la mesure où, comme on l'a vu ci-avant, ce sont les conditions économiques existant au moment où l'intéressé devrait s'acquitter de sa dette qui sont déterminantes.
Le calcul établi par l'office cantonal de l'assurance-chômage repose donc sur des bases erronées, de sorte qu'il n'est pas possible, en l'état, de décider si la restitution réclamée entraîne pour l'intimé des rigueurs particulières.
5.
S'il devait s'avérer, après un nouveau calcul, que l'intimé est tenu à restitution, il conviendrait encore de fixer l'étendue de celle-ci.
a) L'
art. 95 al. 2 LACI
, déjà cité, prévoit que l'administration, quand les conditions en sont remplies, renoncera en tout ou partie à la restitution de prestations indues.
aa) Les modalités de la remise partielle ont fait l'objet d'un arrêt récent du Tribunal fédéral des assurances dans une affaire d'AVS (
ATF 116 V 12
). La Cour de céans a jugé que l'
art. 79 al. 1 RAVS
- dont le contenu a inspiré celui de l'
art. 95 al. 2 LACI
- précise, sans en excéder le cadre, l'
art. 47 al. 1 LAVS
qui lui sert de base légale. Il s'agit, par la remise partielle, de tenir compte du principe selon lequel la répétition de prestations indues ne doit pas compromettre la situation financière de l'assuré de bonne foi. Aussi doit-elle être accordée lorsque le montant qui dépasse la limite de revenu applicable est inférieur à la somme qui doit être restituée. La répétition de prestations indues n'est en effet exigible que dans la mesure où elle ne porte pas atteinte au revenu en deçà duquel il y a cas pénible.
En d'autres termes, la remise partielle concerne la part du montant à restituer qui excède la différence entre les deux tiers du revenu déterminant et la limite de revenu - augmentée de 50% - applicable dans un cas d'espèce. Selon cette nouvelle jurisprudence, ce calcul doit être fait une seule fois, et cela au moment où l'intéressé devrait s'acquitter de sa dette. Il n'y a donc pas lieu de fractionner le remboursement des prestations indues en l'étalant sur plusieurs années (
ATF 116 V 14
).
bb) Compte tenu de ce qui vient d'être dit, plusieurs éléments sont susceptibles d'influencer le sort de la cause. Si les limites de revenu fixées par l'
art. 42 al. 1 LAVS
n'ont pas varié entre le moment où la décision administrative litigieuse a été prononcée et celui où le jugement entrepris a été rendu, on ignore, en revanche, si l'enfant O., née en 1967, est toujours à la charge de l'intimé. On
BGE 116 V 290 S. 297
ne sait pas non plus comment ont évolué le revenu déterminant de l'assuré et celui de son épouse. Ces points doivent être éclaircis.
b) En ce qui concerne la compensation avec les arriérés de rente échus, l'office recourant fait observer que seuls les jours pour lesquels l'intimé a été indemnisé par l'assurance-chômage peuvent être pris en considération pour la compensation et non pas toute la période de chômage coïncidant avec le statut de rentier AI. Ceci est exact (
art. 94 al. 2 LACI
et 124 OACI; DTA 1988 No 5 p. 36 consid. 3b et 1987 No 13 p. 120 consid. 3b). A cet égard et contrairement à ce que semble croire le recourant, l'entrée en force de la décision par laquelle la caisse d'assurance-chômage a fixé le montant que l'intimé doit restituer ne fait pas obstacle à un réexamen, au stade de la procédure de remise, du calcul de la compensation. En effet, celle-ci n'est qu'un mode d'exécution de l'obligation de restituer les prestations indûment touchées. Et selon la jurisprudence précitée, l'obligation de restituer des prestations d'assurance sociale ne peut être remise dans la mesure où cette obligation peut être éteinte par compensation avec d'autres prestations d'assurance sociale. Dès lors, si une partie de la dette dont la remise est demandée a été ou pourrait être éteinte par compensation, ce point ne pourra être définitivement réglé, en principe, que dans le cadre de la procédure relative à la remise éventuelle de l'obligation de restitution.
6.
Cela étant, il se justifie d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer le dossier aux juges cantonaux pour qu'ils se prononcent à nouveau, en se conformant aux considérants qui précèdent.
7.
(Frais)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 V 389
63. Sentenza del 10 dicembre 1984 nella causa Balassi contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 BZP
, Art. 35 Abs. 1 und 405 Abs. 1 OR.
Stirbt der Auftraggeber im Laufe des Prozesses und mangelt es an einer diesbezüglichen Vereinbarung, so muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips fortbestehen, wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem - nachdem die Erben ermittelt sind - abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen gedenken und wer gegebenenfalls hierzu ermächtigt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 110 V 389 S. 389
A.-
Il cittadino italiano Claudio Balassi ha deferito una decisione della Cassa svizzera di compensazione 2 luglio 1981 in tema di assicurazione federale per l'invalidità con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero.
L'insorgente era rappresentato, sulla base di una regolare procura, dal Patronato ACLI, sede di Ginevra.
Il 15 ottobre 1982 la Cassa svizzera di compensazione ha comunicato all'autorità di ricorso che l'insorgente era deceduto in data 22 ottobre 1981. Il giudice delegato si è quindi rivolto, il 21 ottobre 1982, agli eredi Balassi, per il tramite della vedova Amelia Balassi, per sapere se essi avessero inteso continuare il procedimento ricorsuale e se il Patronato ACLI di Ginevra dovesse anche nel futuro essere considerato rappresentante delle parti, assegnando per la risposta un termine
BGE 110 V 389 S. 390
scadente il 22 novembre 1982, con l'avvertenza che il silenzio sarebbe stato ritenuto desistenza.
Non avendo gli eredi dato seguito all'ordinanza, la Commissione di ricorso ha, con giudizio 3 dicembre 1982, stralciato la causa dal ruolo.
B.-
Assistita dal Patronato INAC, Amelia Balassi interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte adducendo che essa, nel momento in cui le venne intimata la comunicazione del giudice commissionale, era in stato confusionale e quindi non in grado di reagire tempestivamente.
La Cassa di compensazione opponente e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinunciano a determinarsi.
Erwägungen
Diritto:
1.
Oggetto della lite è unicamente la questione di sapere se a ragione la Commissione di ricorso abbia stralciato la causa dal ruolo, non avendo gli eredi dell'assicurato dato seguito all'intimazione del giudice delegato.
2.
a) La procedura davanti alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero è disciplinata dalla PA (art. 1 cpv. 1 e cpv. 2 lett. d PA), legge questa che non regolamenta la successione in lite nel caso di morte del ricorrente. Secondo l'
art. 4 PA
le disposizioni del diritto federale che regolano più compiutamente un procedimento sono applicabili in quanto non siano contrarie a detta legge. Ora giusta l'
art. 6 PC
il processo è sospeso per legge nei casi specialmente previsti, come pure per la morte di una parte (cpv. 2) e se il giudice non ottiene, né dalla comunione ereditaria né dalla controparte, le indicazioni necessarie sulla legittimazione degli eredi la causa viene stralciata dal ruolo (cpv. 4). In concreto legittimamente quindi il giudice delegato della Commissione di ricorso si è prevalso della PC per chiedere informazioni circa la prosecuzione della causa dopo l'avvenuto decesso dell'insorgente.
b) Rimane da esaminare se, avendo l'assicurato assegnato al Patronato ACLI il mandato di rappresentarlo, pure a ragione l'autorità giudiziaria di primo grado abbia notificato l'ordinanza agli eredi.
Ai sensi dell'
art. 11 cpv. 1 PA
in ogni stadio del procedimento la parte può farsi rappresentare. Giusta il cpv. 3 di questo articolo
BGE 110 V 389 S. 391
fintanto che la parte non revochi la procura l'autorità comunica con il rappresentante. Infine, l'
art. 38 PA
dispone che una notificazione difettosa non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che il fatto di comunicare una decisione impugnabile alla parte stessa anziché al rappresentante è una notificazione difettosa e non può cagionare alla parte alcun pregiudizio (
DTF 99 V 177
).
È vero ora che la comunicazione del giudice delegato agli eredi non configurava tecnicamente una decisione impugnabile; trattandosi tuttavia di un provvedimento che in caso di mancato riscontro avrebbe comportato per la parte un pregiudizio non altrimenti riparabile, i suesposti principi possono comunque essere applicati.
c) Decisivo ai fini di stabilire se la comunicazione sia stata regolarmente notificata è determinare se il mandato con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo era decaduto con la morte dell'interessato.
L'
art. 18 cpv. 2 PC
- legge che, come è stato detto, è applicabile a titolo sussidiario nell'ambito della PA - dichiara richiamabili le norme del CO circa i limiti e l'estensione della facoltà di rappresentanza. Ora per l'
art. 35 cpv. 1 CO
il mandato conferito per negozio giuridico cessa, se non risulta il contrario dalla convenzione o dalla natura del negozio, con la morte del mandante. Questa regola è ribadita dall'
art. 405 cpv. 1 CO
relativo al mandato, il quale dispone che il rapporto si estingue con la morte del mandante, salvo sempre che risulti il contrario dalla convenzione o dalla natura dell'affare.
Nulla predisponendo per il caso di morte la procura con cui Claudio Balassi aveva incaricato il patronato ACLI di rappresentarlo, deve essere esaminato il tema se la natura del rapporto giustificasse o meno la continuazione del mandato dopo il decesso dell'interessato. Orbene il Tribunale federale ha avuto modo di affermare che in una procedura giudiziaria il mandato dura oltre la morte del mandante e sino al termine del procedimento (
DTF 75 II 192
, 50 II 30). La dottrina, pur alludendo al fatto che alcune discipline processuali prevedono la decadenza del mandato in caso di morte del rappresentante, approda alla stessa soluzione ritenuta dal Tribunale federale quando si tratti di applicare la PC (cfr. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 138; GAUTSCHI, Berner Kommentar VI/2, nota 5a ad
art. 405 CO
; STRÄULI/MESSMER,
BGE 110 V 389 S. 392
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2a edizione, ad § 37; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 150).
La Corte non vede motivo di scostarsi in sostanza da questa prassi in sede della presente vertenza, nel senso che essa, in caso di morte del mandante nel corso di un procedimento, considera in mancanza di convenzione al riguardo dover il rapporto di mandato in ossequio al principio dell'affidamento sussistere, ciò per lo meno sino al momento in cui, conosciuti gli eredi, si sia accertato se essi intendano continuare la procedura e, se del caso, si sia designato chi è abilitato a procedere.
3.
Dato quanto procede deve essere concluso che l'ordinanza del giudice delegato, malgrado il decesso dell'insorgente, sarebbe stata da notificare al rappresentante e non già alle parti, cui da questo fatto non può derivare nessun pregiudizio. In queste condizioni il querelato giudizio non può che essere annullato, gli atti essendo da ritornare alla Commissione di ricorso perché provveda all'intimazione di detta ordinanza al rappresentante del defunto ricorrente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio, gli atti sono ritornati alla Commissione di ricorso perché proceda conformemente ai considerandi.


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Urteilskopf
97 IV 99
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1971 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft und Generalprokurator des Kantons Bern gegen Marti.

regeste:
Regeste
Art. 204 Ziff. 3 StGB
.
a) Die Verpflichtung des Richters zur vorgängigen Einziehung eines unzüchtigen Gegenstandes ist in dem in
Art. 204 Ziff. 3 StGB
ausgesprochenen Gebot der Vernichtung bereits enthalten.
b) Der Film "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia" in der Fassung, die in Bern gezeigt wurde, ist unzüchtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 97 IV 99 S. 99
A.-
Marti ist Besitzer des Kinos "Actualis" in Bern. Vom 26. September 1969 bis 27. Januar 1970 zeigte er den amerikanischen Film "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia". Der Film schildert in vielfältiger Abwandlung die Abenteuer, welche die sich angeblich in gegenseitiger unerfüllbarer Liebe verzehrenden Romeo und Julia mit andern Ge schlechtspartnern erlebten, wobei Sippen und Gesinde in ausgiebiger Weise am ausgelassenen Spiel beteiligt sind. Dieses findet seinen bildlichen Niederschlag in beinahe pausenlos sich aneinanderreihenden, derben und an zum Teil ausgefallenen Handlungsorten abrollenden Intimszenen, die zwischendurch von einer Orgie und einer Darstellung sexueller Abartigkeit unterbrochen werden. Eine entsprechende Geräuschkulisse und ein Kommentator begleiten das Geschehen auf der Szene, bis Romeos und Julias Liebeswünsche schliesslich in der Grab kammer unter dem gemeinsamen Sargdeckel hörbar in Erfüllung gehen.
Der Film wurde am 27. Januar 1970 beschlagnahmt.
BGE 97 IV 99 S. 100
B.-
Auf Strafanzeige hin sprach der Gerichtspräsident VI von Bern Marti am 25. September 1970 von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichungen frei und hob die Beschlagnahme des Films auf.
Dieser Entscheid wurde am 22. Januar 1971 vom Obergericht des Kantons Bern bestätigt.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und der Generalprokurator des Kantons Bern führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Einziehung und Vernichtung des Films "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia" in Anwendung von
Art. 204 Ziff. 3 und 58 StGB
anordne.
D.-
Marti trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Was den Film "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia" anbelangt, so wird von den Beschwerdeführern einzig dessen Einziehung und Vernichtung gemäss
Art. 204 Ziff. 3 und 58 StGB
verlangt.
a) Nach
Art. 204 Ziff. 3 StGB
hat der Richter unzüchtige Gegenstände, zu denen gemäss Ziff. 1 der genannten Bestimmung unter anderem unzüchtige Filme zählen, in jedem Falle zu vernichten, unbekümmert um die Strafbarkeit einer bestimmten Person (
BGE 77 IV 19
). Da eine solche Massnahme ohne vorgängige Einziehung des unzüchtigen Gegenstandes nicht denkbar wäre, ist die Verpflichtung des Richters zur vorgängigen Einziehung in dem in
Art. 204 Ziff. 3 StGB
ausgesprochenen Gebot der Vernichtung enthalten, ohne dass dafür zusätzlich
Art. 58 Abs. 1 StGB
beigezogen werden müsste.
b) Voraussetzung für die Einziehung und Vernichtung eines Filmes ist nach
Art. 204 Ziff. 3 StGB
der unzüchtige Charakter desselben. Im vorliegenden Falle hat das Obergericht diesen verneint. Zwar stellt auch seiner Meinung nach der Film "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia" ein geschmackloses und ordinäres Machwerk dar, das an die niederen Instinkte des Menschen appelliert. Die Vorinstanz hielt jedoch dafür, dass im Lichte der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes (
BGE 96 IV 68
), welche die unzweifelhaft eingetretenen Wandlungen
BGE 97 IV 99 S. 101
in den allgemeinen Anschauungen über Moral und Sitte in der Weise berücksichtigte, dass ausser in Fällen offensichtlicher Pornographie in der Anwendung von
Art. 204 StGB
Zurückhaltung zu üben sei, es sich nicht rechtfertige, den primitiven Film als unzüchtig zu bezeichnen, zumal der verantwortliche Beamte für das Lichtspielwesen im Kanton Bern ihn als weniger weitgehend als den im genannten Entscheid des Bundesgerichtes beurteilten schwedischen Film gewertet habe.
In dem von der Vorinstanz angerufenen Entscheid hat der Kassationshof in der Tat festgestellt, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich in der jüngsten Vergangenheit geändert haben und dass in Sexualfragen eine versachlichte und natürliche Betrachtungsweise Platz gegriffen hat. Dass diesem Wandel in der Einstellung zur Sexualität auch vom Strafrichter Rechnung zu tragen ist, besagt indessen nicht, dass die deswegen gebotene Zurückhaltung in der Beurteilung geschlechtlicher Darstellungen, die nicht eigentlich pornographischer Natur sind, soweit gehen muss, dass in diesem Bereich praktisch überhaupt kein Raum mehr ist für die Anwendung von
Art. 204 StGB
. Das war denn auch nicht der Sinn der zitierten Erwägung des vorgenannten bundesgerichtlichen Urteils. Vielmehr wurde in diesem ausdrücklich festgehalten, dass eine realistische, freie und unbeschönigende Darstellung von Beischlafsszenen mit der vereinzelten Zurschaustellung der nackten Körper der Beteiligten, auch wenn deren Genitalien nicht sichtbar sind, zumindest höchst gewagt erscheine. Wenn im damals beurteilten Fall der unzüchtige Charakter solcher Szenen verneint wurde, so vor allem deswegen, weil einerseits von keinen raffinierten technischen Kunstgriffen oder anderen die Phantasie anregenden Andeutungen Gebrauch gemacht wurde, die Darstellung vielmehr sachlich nüchtern war, und weil sich anderseits aus dem Gesamtzusammenhang des Filmes ergab, dass jenen verhältnismässig kurzen Bilderfolgen auch politische oder gesellschaftskritische Bedeutung zukam. Dadurch wurde der an sich anstössige Charakter jener Szenen derart abgeschwächt, dass eine aufdringlich erotisierende oder sexuell aufreizende Wirkung auf erwachsene Beschauer unterblieb (
BGE 96 IV 71
E. 4).
Im vorliegenden Fall wird eine Shakespeare-Aufführung des Dramas "Romeo und Julia" zum Ausgangspunkt einer praktisch ununterbrochenen Folge von ungehemmten Darstellungen
BGE 97 IV 99 S. 102
geschlechtlicher Vorgänge benutzt. Ausgedehnte Entkleidungsszenen, bei denen die geschlechtlichen Reize der Frau durch Haltung und Bewegung klar herausgestellt werden und die aufdringliche Wirkung des Bildes durch entsprechende Texte sowie die Verwendung bestimmter Gegenstände (z.B. Banane) unterstrichen wird, leiten über zur offenen Darstellung des Geschlechtsaktes, bei welchem die nackten Partner stöhnend und sich wälzend bis zur Erschöpfung gezeigt werden. Als Handlungsort dienen dabei ausser dem Bett u.a. der Küchentisch, der strohbelegte Pferdestall, eine Schenke und schliesslich der Sarg in der Grabkammer. Dabei fällt auch die Wahl der jeweils rasch wechselnden Geschlechtspartner auf; so wenn der ständig seine Liebe zu Julia bekennende Romeo sich hemmungslos mit deren Zofe oder deren Mutter tröstet, diese ihrerseits einen Ordensbruder zu gleichem Tun bemüht und einzig mit einer Maske versehen an einer Massen-Orgie teilnimmt. Oder wenn Julia sich nicht nur Männern, sondern hemmungslos auch der lesbischen Liebe mit ihrer Zofe hingibt und ihrer Leidenschaft überdies in sexueller Abartigkeit Befriedigung verschafft, indem sie sich während ihres nächtlichen Gesprächs mit Romeo, das über die Gasse stattfindet, auf ihrem Balkon in Leidenschaft windet, welches auffällige Gebaren schliesslich in einem unter ihren Rockschössen hervorspringenden Hund seine Erklärung findet. In denselben Rahmen passt auch die Szene zwischen dem sich noch als keusch ausgebenden Mädchen aus dem Gesinde der "Capulet", das sich nach einer vorgetäuschten Auspeitschung als ersten Geschlechtspartner den in seiner Hässlichkeit abstossenden Henker auswählt. Die Orgie in der Schenke schliesslich zeigt neben Beischlafsszenen zu zweit sogenannten Gruppensex. Alles in allem genommen, beherrscht derbe Sexualität die Szene, und ein anderes Motiv ist nicht ersichtlich. Der weder künstlerische noch wissenschaftliche Zwecke verfolgende Film erweist sich als ein geschmackloses Machwerk. Damit unterscheidet er sich wesentlich von dem in
BGE 96 IV 68
beurteilten schwedischen Film. Die in grosser Breite und ungewöhnlicher Fülle gegebenen Darstellungen geschlechtlicher Vorgänge entbehren denn auch jener nüchternen Sachlichkeit, wie sie der Kassationshof im genannten Film festgestellt hat. Zudem wird der einer uneingeschränkten Schaustellung sexueller Belange anhaftende Makel des Anstössigen durch all die genannten Umstände nicht etwa
BGE 97 IV 99 S. 103
abgeschwächt, sondern in solchem Masse verstärkt, dass ganze Bilderfolgen geradezu ins Pornographische absinken und jedenfalls den Film in seiner Gesamtheit zu einem unzüchtigen Gegenstand im Sinne des
Art. 204 Ziff. 3 StGB
machen. Darüber helfen auch die eingeflochtenen Witzeleien des Kommentators nicht hinweg, mit welchen von einer Szene zur andern übergeleitet wird und die ihrem Zwecke entsprechend zumeist zweideutig sind. Dass der Film nach der Meinung der Vorinstanz primitiv ist, ändert am Gesagten ebenfalls nichts. Auch primitive Darstellungen geschlechtlicher Vorgänge können das natürliche Schamgefühl verletzen, wenn sie in derber Weise den Menschen zum geilen und völlig von seinem Geschlechtstrieb beherrschten Wesen erniedrigen und damit beim Beschauer zumindest eine Abscheu und Widerwillen erregende Wirkung erzeugen (vgl.
BGE 96 IV 69
oben mit Verweisungen).
Schliesslich verfängt auch der Hinweis des Beschwerdegegners nicht, dass angeblich gegen 100'000 Personen den Film in Bern gesehen, jedoch nur zwei von ihnen Strafanzeige wegen unzüchtiger Veröffentlichung erstattet hätten. Das Schweigen der Kinobesucher kann verschieden gedeutet werden. Ein Teil von ihnen mag jene Darbietungen gesucht oder an diesen jedenfalls keinen Anstoss genommen haben. Andere werden von der Erstattung einer Strafanzeige abgesehen haben, weil sie die damit verbundenen Unzukömmlichkeiten scheuten oder befürchteten, sich der öffentlichen Kritik auszusetzen. So oder anders ändert das Verhalten des Publikums nichts am genannten Charakter des Films.
Ist aber der Film "Das geheime Sexleben von Romeo und Julia" nach dem Gesagten unzüchtig, so ist das angefochtene Urteil in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie gemäss
Art. 204 Ziff. 3 StGB
verfahre.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. Januar 1971 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 I 531
77. Auszug aus dem Urteil vom 15. Oktober 1969 i.S. Müller und Rutishauser gegen den Grossen Rat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Kantonales Finanzreferendum
1. Rechtliche Bedeutung des Budgetbeschlusses (Erw. 3).
2. Unterscheidung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4).
3. Bei wiederkehrenden Verwendungen kann nur im Anschluss an den erstmaligen Budgetbeschluss verlangt werden, die Ausgabe sei der Volksabstimmung zu unterstellen. Denn die Entscheidung des Volkes hat über den entsprechenden Verwaltungsakt selber zu ergehen und nicht über weitere Folgen dieses Verwaltungsaktes, d.h. z.B. die entsprechenden Budgetbeschlüsse späterer Jahre (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 532
BGE 95 I 531 S. 532
A.-
Die Verfassung des Standes Thurgau vom 28. Februar 1869 bestimmt in § 4 in der revidierten Fassung vom 7. April 1964/4. März 1965:
"Der Volksabstimmung unterliegen:
a) ...
b) ...
c) alle Grossratsbeschlüsse, welche eine einmalige Gesamtausgabe von mehr als 800'000 Franken oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als 80'000 Franken zur Folge haben;
d) ..."
§ 36 lit. h überträgt dem Grossen Rat des Kantons den Entscheid über Staatsbauten, über Ankauf, Verkauf und Verpfändung von Staatsgütern, sofern sie den Betrag von 10'000 Franken übersteigen, und lit. k die Befugnis zur Festsetzung des Voranschlages über Einnahmen und Ausgaben des Staates für das folgende Jahr (Budget). Nach § 36 lit. b ist die Aufstellung öffentlicher Beamtungen, die Festsetzung der Besoldungen und die Wahl der Beamten nach den Bestimmungen der Verfassung oder besonderer Gesetze Sache des Grossen Rates. Der Regierungsrat ernennt die Beamten und Angestellten, deren Wahl ihm die Verfassung oder die Gesetze zuweisen (§ 39 Ziff. 7 Abs. 1 KV); ausserdem hat er den Voranschlag zu entwerfen. Dem Regierungsrat ist ferner durch § 2 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom 12. Juli 1946 die Aufsicht über die Gebäudeversicherungsanstalt des Kantons Thurgau übertragen, die eine staatliche, öffentlich-rechtliche Anstalt gemäss
Art. 59 Abs. 1 ZGB
und § 34 Ziff. 1 des thurgauischen EG zum ZGB ist (§ 1 des Gesetzes).
B.-
Die thurgauische Staatsverwaltung litt seit längerer Zeit unter Raumnot. Verschiedene Amtsstellen konnten im Laufe der Jahre nicht mehr in staatlichen Gebäuden, sondern nur noch in gemieteten Räumlichkeiten untergebracht werden. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beabsichtigte deshalb schon gegen Ende der Fünfzigerjahre, zur Beschaffung von
BGE 95 I 531 S. 533
Räumlichkeiten in Frauenfeld durch die Gebäudeversicherungsanstalt ein Verwaltungsgebäude an Stelle des von ihr gekauften alten Promenadenschulhauses erstellen zu lassen und darin die nötigen Büroräume zu mieten und damit eine räumliche Konzentration der staatlichen Verwaltung einzuleiten. Er unterrichtete verschiedentlich den Grossen Rat über seine Absichten, so in der Botschaft zum Voranschlag 1960 vom 20. Oktober 1959, und im Zusammenhang mit dem kantonalen Hochbau-Programm 1965-1974. Das Gebäude wurde in der Folge erstellt und war auf 1. Juli 1968 bezugsbereit. Der Staat mietete ungefähr 90% seiner Nutzfläche. Der Mietvertrag wurde jedoch vorderhand nicht schriftlich fixiert, da der Mietzins nur in provisorischer Höhe festgesetzt werden konnte; die definitive Vereinbarung sollte nach Abschluss der Bauabrechnung erfolgen. Für das zweite Halbjahr 1968 war demnach ein erster Halbjahreszins zu entrichten.
Im Voranschlag 1968 waren unter Rubrik 3245 "Liegenschaften und gemietete Räume" folgende Posten aufgenommen:
Voranschlag 1968 Voranschlag 1967 Fr. Fr.
620 Abwarte etc. 110 000 100'000
820 Mietzinse 334'000 113'000
824 Reinigung 41,0 20'000
825 Beleuchtung etc. 160'000 80'000
In der Budgetbotschaft 1968 vom 25. September 1967 wies der Regierungsrat daraufhin, es sei mit einem gewichtigen Mehraufwand bei den Mietzinsen zu rechnen, weil im kommenden Jahr das neue Verwaltungsgebäude "Promenade" bezogen werde, wo die dort untergebrachten Kantonsämter bei der Gebäudeversicherung eingemietet würden. Aus dem Referat des Präsidenten der Budgetkommission anlässlich der Budgetberatung vom 9. Januar 1968 ging hervor, dass für Mietzinsen Fr. 211'000.-- mehr als im Vorjahr budgetiert worden seien, nämlich Fr. 230'000.-- Halbjahreszins für das Promenadengebäude abzüglich Fr. 19'000.--, die zufolge Aufgabe anderer Mieten eingespart werden könnten; die Jahresmiete betrage also Fr. 460'000.--. Dazu kämen Nebenkosten, so dass der Mehraufwand infolge der Einmietung Fr. 580'000.-- ausmache, wogegen Fr. 40'000.-- durch Aufgabe anderer Mieten weniger ausgegeben würden. Die Nettobelastung durch die Einmietung
BGE 95 I 531 S. 534
im Verwaltungsgebäude betrage somit in Zukunft Fr. 620'000.-- an Mieten und Nebenkosten (richtig Fr. 540'000.--). Das Budget wurde in dieser Form genehmigt.
Im Voranschlag 1969 waren für die genannten Aufwendungen folgende Beiträge eingesetzt:
620 Abwarte etc. Fr. 125'000.--
820 Mietzinse Fr. 557'000.--
824 Reinigung Fr. 30'000.--
825 Beleuchtung etc. Fr. 170'000.--
Die starke Erhöhung der Position 820 um Fr. 223'000.-- ergab sich, weil nunmehr ein ganzer Jahreszins für die Einmietung im Verwaltungsgebäude eingestellt werden musste. Anlässlich der Budgetberatung 1969 vom 13. Dezember 1968 wurde ein Antrag Bauhofer, die Mietzinsausgaben für das Verwaltungsgebäude in Höhe von Fr. 460'000.-- der Volksabstimmung zu unterstellen, abgelehnt und das Budget, soweit es die Mietzinse betraf, genehmigt.
C.-
Gegen den Grossratsbeschluss vom 13. Dezember 1968, soweit er die im Rahmen des Voranschlages 1969 genehmigten Ausgaben für Mietzinsen und Nebenkosten der Einmietung im Verwaltungsgebäude der Gebäudeversicherungsanstalt betraf, sowie gegen den Einzelbeschluss, mit dem der Grosse Rat eine Volksabstimmung über die genannten Ausgaben ablehnte, führen die im Kanton Thurgau wohnhaften Rechtsanwälte Georg Müller und Max Rutishauser staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen, es seien die angefochtenen Beschlüsse des Grossen Rates insgesamt, eventuell teilweise im Sinne der Erwägungen aufzuheben. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die streitige Ausgabe aus dem Mietverhältnis stelle eine "neue" und nicht eine "gebundene" Verwendung dar, weshalb sie dem Finanzreferendum zu unterstellen sei. Weil der Grosse Rat das nicht getan habe, verletzten seine Beschlüsse den § 4 lit. c KV. Die nähere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Grosse Rat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
und 2. - (Eintretensfragen).
3.
Nach § 4 Abs. 1 lit. c KV unterliegen der Volksabstimmung alle Grossratsbeschlüsse, die eine neue einmalige Gesamtausgabe
BGE 95 I 531 S. 535
von mehr als Fr. 800'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Verwendung von mehr als Fr. 80'000.-- zur Folge haben. Der Grosse Rat bestreitet nicht, dass mit der Genehmigung des Budgets 1969 jährlich wiederkehrende Ausgaben für die Miete im Verwaltungsgegäude der Gebäudeversicherungsanstalt ins Budget aufgenommen wurden, die die verfassungsrechtlich vorgesehene Grenze der Ausgabenkompetenz des Grossen Rates überschreiten. Hingegen stellt der Grosse Rat in Abrede, dass die Aufnahme der erwähnten Posten ins Budget einem eigentlichen Ausgaben- bzw. Kreditbeschluss gleichzusetzen sei; vielmehr handle es sich dabei um einen blossen Budgetbeschluss, bei dem es darum gehe, bereits bestehende Verpflichtungen zu erfüllen, über deren Rechtmässigkeit nicht mehr zu befinden sei. Immerhin räumt der Grosse Rat ein, dass auch neue Ausgaben dann und wann nicht auf dem Wege über eine besondere Kreditvorlage beschlossen, sondern im Rahmen eines Budgetbeschlusses bewilligt würden. Im vorliegenden Falle handle es sich aber deshalb um einen reinen Budgetbeschluss, weil zum Abschluss des Mietvertrages einzig der Regierungsrat zuständig und die Ausgabe lediglich eine Folge jenes Vertragsschlusses gewesen sei.
Dass der Regierungsrat zum Abschluss des Mietvertrages mit der Gebäudeversicherungsanstalt zuständig war, lässt sich nicht bestreiten. Der Regierung als oberster Verwaltungsbehörde steht es mangels anderslautender Verfassungs- oder Gesetzesvorschrift zu, für die Bereitstellung der für die staatliche Verwaltung benötigten Räumlichkeiten zu sorgen. Dazu gehört unter Umständen auch der Abschluss von Mietverträgen mit Dritten, sofern sich der Bau eigener Gebäulichkeiten als unerwünscht erweist. Aus dieser Zuständigkeit folgt indessen nicht, dass die Aufnahme der Mietkosten in das Budget einen blossen Budgetbeschluss darstellt, dem lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt und der mithin nicht als Ausgabenbeschluss im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. c KV zu gelten hat.
Zwar enthält das Budget in erster Linie eine blosse übersichtliche Darstellung der Einnahmen und Ausgaben, die für die massgebende Periode zu erwarten sind (vgl.
BGE 72 I 280
). So zählt es denn auch diejenigen Ausgaben auf, die schon auf Grund von Gesetzen oder andern vorausgegangenen Beschlüssen zu tätigen sein werden. Daneben kann das Budget aber auch andere Elemente enthalten. Wohl wird in der schweizerischen Finanzpraxis über neue Ausgaben von grösserer Bedeutung
BGE 95 I 531 S. 536
in der Regel durch einen besonderen Beschluss entschieden (NAWIASKY, Rechtliche Bedeutung und rechtliche Wirkung des Voranschlages, in "Voranschlag und Rechnung der öffentlichen Gemeinwesen", Veröffentlichungen der Handelshochschule St. Gallen, S. 84). Doch wird mitunter über die Ausgabe auch gleichzeitig mit dem Budgetbeschluss und ohne besondere Vorlage entschieden (NAWIASKY, a.a.O. S. 88; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 156, insbesondere Anm. 60; LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. 1966, S. 220 f.;
BGE 77 I 114
). Ein solcher Fall liegt hier vor.
Der Grosse Rat hat über die Mieten für die Einmietung im neuen Verwaltungsgebäude unbestrittenermassen keinen Beschluss gefasst, der ausserhalb der Abstimmung über das Budget stand. Der Aufnahme der genannten Mietzinsen ins Budget käme deshalb nur dann lediglich deklaratorische Bedeutung zu, wenn die Zuständigkeit zum Beschluss über eine solche Ausgabe bei einer andern Behörde läge und diese darüber vor der Budgetberatung entschieden hätte. Als derartige Behörde käme nach den Umständen einzig der Regierungsrat in Frage. Wie indessen § 29 KV zu entnehmen ist, verfügt der Regierungsrat über keine allgemeine Ausgabenkompetenz. Er ist nur in unvorhergesehenen Fällen befugt, über Ausgaben bis zu Fr. 10'000.-- zu befinden (§ 29 Abs. 3 KV). Daraus ergibt sich, dass es der Grosse Rat war, der die entsprechende Ausgabe zusammen mit der Budgetabstimmung auch materiell bewilligt hat. Im Bericht zum Voranschlag 1968 stellte der Präsident der Budgetkommission denn auch folgerichtig den Antrag, es seien die im Budget enthaltenen Kredite für den Bezug des neuen Verwaltungsgebäudes zu bewilligen. Der Beschluss des Grossen Rates, die geforderten Mietzinsen ins Budget aufzunehmen, stellt somit - wenigstens soweit es die erstmalige Bewilligung angeht - einen echten Ausgabenbeschluss im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. c KV dar. Als solcher unterliegt er der Volksabstimmung, wenn damit eine neue, jährlich wiederkehrende Verwendung beschlossen wurde.
4.
Einmalige Ausgaben bezeichnet § 4 Abs. 1 lit. c KV als "Gesamtausgaben", wiederkehrende als "Verwendungen" Es wird von keiner Seite geltend gemacht, zwischen den beiden Ausdrücken bestehe ein sachlicher Unterschied. Auch unter den Verwendungen sind somit "Ausgaben" zu verstehen. Bei der
BGE 95 I 531 S. 537
Zahlung von Miete und Nebenkosten handelt es sich zudem um echte Ausgaben und nicht etwa um sog. Anlagen, da sich ihr Gegenwert nicht in einem dauernden Bestandteil des Staatsvermögens niederschlägt (vgl.
BGE 93 I 318
f. Erw. 5). Schliesslich herrscht Einigkeit darüber, dass der Grosse Rat Ausgaben beschloss, die jährlich wiederkehren werden.
Umstritten ist einzig, ob es sich dabei um neue Ausgaben handelt. Was darunter zu verstehen ist, muss in erster Linie durch Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts ermittelt werden. Weder aus dem weiteren Inhalt der Verfassung noch aus anderen Quellen ist aber für die Auslegung des Begriffs der "Neuheit" in einem besondern, vom thurgauischen Verfassungsgesetzgeber verstandenen Sinn etwas zu gewinnen. Übrigens haben die Parteien auch nicht behauptet, jenem Begriff komme ein besonderer, nur für den Kanton Thurgau geltender Sinn zu. Es ist daher mit geziemender Vorsicht heranzuziehen, was für das Recht anderer Gemeinwesen, die das Ausgabenreferendum kennen, gelehrt und entschieden wurde (vgl.
BGE 93 I 625
). Danach steht die neue Ausgabe im Gegensatz zur gebundenen Ausgabe, welche beiden Begriffe sich gegenseitig ausschliessen. Der Sinn des Begriffs der Neuheit ist aus dem verfassungspolitischen Zweck des Ausgabenreferendums zu gewinnen. Dieser liegt einmal darin, dem Bürger ein Mitspracherecht zu gewährleisten bei Ausgaben, deren Grösse seine Belastung als Steuerzahler mitbestimmt (
BGE 95 I 218
); ausserdem soll der Stimmberechtigte über die Art und Weise der Erfüllung wichtiger Verwaltungsaufgaben befinden dürfen (LAUR, a.a.O. S. 33 und die dort angeführten Lehrmeinungen). Das Ausgabenreferendum will somit dem Volk ein Mitspracherecht bei der Bewilligung von erheblichen Ausgaben sichern, wenn der Verwaltung nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, und nicht nur dann, wenn sie eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt (
BGE 95 I 218
). Darf aber angenommen werden, das Volk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgende Ausgabe bereits gebilligt, ist diese eine gebundene und untersteht sie nicht dem Ausgabenreferendum. Es wäre nicht sinnvoll, das Volk über die gleiche Ausgabe, über die es bereits mit dem Grunderlass befunden hat, noch einmal zu befragen. Gebunden ist also jede Ausgabe für ein Mittel, das beim Entscheid über den Grunderlass
BGE 95 I 531 S. 538
voraussehbar war. Ferner kann eine Ausgabe einer gebundenen gleichgestellt werden, wenn es offensichtlich gleichgültig ist, welche Mittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Diese Voraussetzung trifft dann nicht zu, wenn zwischen verschiedenen Mitteln wesentliche Unterschiede bestehen, z.B. hinsichtlich der Kosten oder der Auswirkungen (
BGE 95 I 218
/9).
Im Lichte dieser Begriffsumschreibung sind die Aufwendungen für die Mieten und Nebenkosten, die an die Gebäudeversicherungsanstalt bezahlt werden müssen, neue Ausgaben im Sinne von § 4 KV. Der Grosse Rat, der sie für gebunden hält, begründet seine Auffassung damit, der Regierungsrat sei verpflichtet, die für die Erfüllung der staatlichen Aufgaben nötigen Arbeitskräfte zu gewinnen und ihnen Arbeitsräumlichkeiten zur Verfügung zu stellen. Die daraus entstehenden Kosten seien die notwendige Folge dieser Ausgabe und deshalb durch den Grunderlass gedeckt. In der Tat hat GIACOMETTI (Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss von langfristigen Mietverträgen für Verwaltungszwecke, ZBl 59/1958 S. 97 ff.) die Ansicht vertreten, dass Ausgaben, die für das Unterbringen des staatlichen Personals notwendig seien, als gebunden betrachtet werden müssten. Er fand indessen keine Zustimmung (GEIGER, Elektronische Datenverarbeitungsanlage und Finanzreferendum, ZBl 68/1967 S. 206 f.; KELLER, Probleme des zürcherischen Gemeinderechts, ZBl 69/1968 S. 206 f.; RÖTHELI, in Festgabe Max Obrecht, S. 76). Die erwähnte Auffassung hätte zur Folge, dass alle Ausgabenbeschlüsse dem Referendum entzogen blieben, die sich noch irgendwie im Vollzug von verfassungsmässig oder gesetzlich geregelten öffentlichen Aufgaben als nötig erwiesen. Eine derartige Einschränkung des Finanzreferendums entspräche wohl in keinem Falle dem Willen des Verfassungsgesetzgebers. Nur wenn der Grunderlass Art und Weise der Durchführung der Aufgabe so bestimmte, dass keine wesentliche Wahlfreiheit mehr bestünde, könnte von einer gebundenen Ausgabe gesprochen werden. Mit dem Entscheid darüber, dass eine staatliche Verwaltung aufzubauen sei, ist jedoch nicht gesagt, auf welche Weise die für die staatlichen Beamten benötigten Räumlichkeiten beschafft werden. In der Regel stellt das Gemeinwesen die erforderlichen Räume durch Bau eigener Gebäude bereit. Dass in diesem Falle
BGE 95 I 531 S. 539
die Aufwendungen dem Finanzreferendum unterstehen, sofern sie die in der Verfassung gezogene Grenze überschreiten, gibt der Grosse Rat ausdrücklich zu. § 36 KV behält denn auch sowohl für den Entscheid über Staatsbauten (lit. h) als auch für die Genehmigung des Voranschlages (lit. k) die Volksrechte ausdrücklich vor. Ob nun die benötigten Räumlichkeiten durch den Bau von eigenen Verwaltungsgebäuden oder, wie im vorliegenden Fall, auf dem Weg der Einmietung in Gebäude, die Dritten gehören, geschaffen werden sollen, ist mit der Übertragung der Zuständigkeit zur Beschaffung des nötigen Raumes an den Regierungsrat nicht gesagt. Es ist dafür vielmehr eine Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten eröffnet, die unter Abwägung der Vor- und Nachteile der beiden Beschaffungsarten zu erfolgen hat. Die Entscheidung, ob der Staat selber durch Eigenbauten für die Deckung des Raumbedarfes sorgen oder sich mit blosser Miete begnügen solle, ist von grundlegender Tragweite, wenn es sich um die Befriedigung bedeutender und kostspielieger Bedürfnisse handelt. Die Stimmbürger haben dadurch, dass sie mit der Einrichtung einer kantonalen Verwaltung einverstanden waren, zu diesem Entscheid nicht Stellung nehmen können. Er ist somit nicht schon durch den Grunderlass gedeckt und darf dem Stimmbürger nicht entzogen werden, wenn die zu erwartenden Ausgaben die verfassungsmässig vorgesehenen Grenzen überschreiten. In diesem Sinne ist die umstrittene Ausgabe neu.
Der Grosse Rat wendet ein, es sei anerkannte thurgauische Praxis, Aufwendungen für die Miete von Räumlichkeiten nicht dem Finanzreferendum zu unterstellen. Schon 1958, als die eigene Finanzkompetenz des Grossen Rates für wiederkehrende Ausgaben bloss Fr. 20'000.-- betrug, seien für Mietzinse über Fr. 25'000.-- ausgegeben worden. In der Tat wurde im Kanton Thurgau schon früher die Auffassung vertreten, das Finanzreferendum spiele im wesentlichen nur noch beim Bau staatlicher Gebäude eine Rolle (vgl. ESCHER, Das Finanzreferendum in den Schweizerischen Kantonen, Diss. 1943 S. 119 Anm. 1). Eine solche, von der dargelegten Auffassung der neuen und gebundenen Ausgaben abweichende Auslegung wäre beachtlich (
BGE 95 I 219
Erw. 3, 529). Es fehlt aber an einem überzeugenden Nachweis, dass die thurgauische Verfassungspraxis derartige Ausgaben bisher tatsächlich als gebunden behandelt hat. Insbesondere hat der Grosse Rat nicht dargetan, dass zufolge
BGE 95 I 531 S. 540
eines einzigen neuen Mietverhältnisses eine einmalige neue Ausgabe gemacht worden ist, die die Zuständigkeit des kantonalen Parlamentes überstieg. Es ist nämlich möglich, dass die genannte Summe sich nach und nach aus Mietverhältnissen ergeben hat, von denen für keines allein die Finanzkompetenz des Grossen Rates überschritten wurde.
5.
a) Zwar sind die Aufwendungen für Miete neuer Verwaltungsräumlichkeiten nach dem Gesagten eine neue Ausgabe und sie wären deshalb, als sie für das Jahr 1968 erstmals beschlossen wurden, der Volksabstimmung zu unterstellen gewesen. Indessen hätten die Beschwerdeführer damals die Volksabstimmung, die unbestrittenermassen nicht stattfand, mit staatsrechtlicher Beschwerde erzwingen können. Wenn sie das nicht getan haben, können sie es im Anschluss an die Beschlüsse für 1969 nicht mehr nachholen.
Das Ausgabenreferendum soll dem Bürger ermöglichen, über Aufwendungen für einen neuen Zweck zu entscheiden. Geht es dabei wie hier um wiederkehrende Aufwendungen, so hat die Entscheidung des Volkes über den entsprechenden Verwaltungsakt selber zu ergehen und nicht über weitere Folgen dieses Verwaltungsakts. Es würde zu Rechtsunsicherheit und häufig auch zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen, wenn die Volksabstimmung über den Ausgabenbeschluss noch in einem späteren Zeitpunkt verlangt werden könnte. Daraus, dass der (erstmalige) Verzicht auf die Abstimmung von niemandem angefochten wurde, obschon die Möglichkeit dazu bestand, darf eben geschlossen werden, die Stimmbürger seien mit der Ausgabe und dem sie allenfalls begründenden Verwaltungsakt einverstanden.
Der Verwaltungsakt, an dem die Stimmbürger über den Weg des Ausgabenreferendums hätten mitwirken können, war im vorliegenden Falle die Einmietung der kantonalen Verwaltung im Verwaltungsgebäude der Gebäudeversicherungsanstalt. Darüber wurde aber erstmals mit dem Beschluss für das Budget 1968 entschieden. Schon damals überstiegen die neuen geplanten Aufwendungen die Finanzkompetenz des Grossen Rates erheblich. Als der entsprechende Kredit in das Budget 1969 aufgenommen wurde, handelte es sich somit um keinen Beschluss über eine neue wiederkehrende "Verwendung" mehr, sondern um die Fortführung einer bereits vom Kanton übernommenen Belastung. Insofern betraf lediglich der Beschluss für 1968 eine neue Ausgabe.
BGE 95 I 531 S. 541
b) Was die Beschwerdeführer gegen diese Ansicht vorbringen, hält näherer Prüfung nicht stand. Sie wenden einmal ein, der erstmalige Beschluss, die Mietzinse und Nebenkosten für ein halbes Jahr ins Budget aufzunehmen, habe lediglich provisorischen Charakter gehabt. Der Bürger habe deshalb einen endgültigen Entscheid abwarten dürfen, bis er dagegen ein Rechtsmittel ergriff. Provisorisch war indessen nicht das Vertragsverhältnis über die Miete von Verwaltungsräumlichkeiten, sondern lediglich die Höhe des vom Kanton zu entrichtenden Mietzinses. Dieser war nach Vertrag in Prozenten der Baukosten zu berechnen, und die Höhe der Baukosten stand damals noch nicht fest.
Bei dem pro 1968 bewilligten Kredit handelte es sich auch nicht um einen Teilkredit. Der Begriff des Teilkredites steht im Gegensatz zu demjenigen des Gesamtkredites und spielt als solcher nur bei den einmaligen Ausgaben eine Rolle (
BGE 77 I 114
). Mit dem Budgetbeschluss 1968 wurde aber nicht eine einmalige, sondern eine neue wiederkehrende Ausgabe bewilligt. Aus dem gleichen Grunde kann der Beschluss für die Mietzinsen für das Jahr 1969 auch nicht als Wiedererwägungsbeschluss desjenigen für das Jahr 1968 aufgefasst werden. Wie ausgeführt, handelt es sich dabei vielmehr um eine Folge aus dem ersten Beschluss.
c) Die Beschwerde erweist sich daher insofern als verspätet, als bereits die Ausgabenbewilligung im Budgetbeschluss für 1968 hätte angefochten werden sollen. Die Beschwerdeführer waren dazu in der Lage. Aus dem Voranschlag für 1968 ging klar hervor, dass erstmalig wiederkehrende Aufwendungen für die Einmietung in das Verwaltungsgebäude der Gebäudeversicherungsanstalt beschlossen werden sollten, und das Gleiche ergab sich auch aus den öffentlichen Verhandlungen des Grossen Rates. Dessen Beschlüsse und Erwägungen werden überdies in der Regel durch die Presseberichterstattung über die Verhandlungen dem Bürger hinreichend klar dargestellt. Der Stimmberechtigte kann sich deshalb Rechenschaft darüber geben, ob mit einer Verfassungsverletzung gerechnet werden muss. Es ist ihm dann auch zuzumuten, die näheren Unterlagen selber zu beschaffen.
d) Die Beschwerdeführer fechten nun allerdings den Budgetbeschluss für 1969 eventuell nur deswegen an, weil gegenüber dem Beschluss für 1968 die umstrittenen Mietzinsen noch einmal in einem Masse erhöht wurden, das die Finanzkompetenz
BGE 95 I 531 S. 542
des Grossen Rates überstieg. Nach Ansicht der Beschwerdeführer verbietet es keine Verfassungsbestimmung, auch eine derartige nachträgliche Erhöhung noch im betreffenden Jahr zu beanstanden und zu verlangen, dass sie dem Volke zur Abstimmung unterbreitet werde. Zwar besteht eine solche ausdrückliche Verfassungsbestimmung nicht, doch folgt aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Erhöhung der Budgetsumme für eine bereits übernommene Verpflichtung, die in der gleichen Art und Weise weitergeführt wird, keinen Beschluss über neue Ausgaben darstellt. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Erhöhung einer nunmehr gebundenen Ausgabe, deren Ausmass überdies vorauszusehen war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 V 216
26. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_972/2009 vom 27. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 31 IVG
;
Art. 17 Abs. 1 ATSG
; Rentenrevision.
Die in
Art. 31 IVG
("Herabsetzung oder Aufhebung der Rente") im Rahmen der rentenrevisionsrechtlichen Überprüfung vorgesehenen Einkommensfreibeträge finden nur Anwendung, wenn die Rentenbezügerin oder der Rentenbezüger neu ein tatsächliches Invalideneinkommen erzielt bzw. ein höheres Erwerbseinkommen generiert, nicht aber für den Fall, dass ein rein hypothetischer Verdienst angerechnet wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 136 V 216 S. 216
A.
A.a
Die 1959 geborene L. meldete sich am 25. Februar 2003 unter Hinweis auf seit einem Unfall vom 5. Dezember 2001 bestehende Kniebeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) klärte die Verhältnisse in beruflich-erwerblicher und medizinischer Hinsicht ab, wobei sie insbesondere Berichte des Hausarztes Dr. med. B., Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 18. März und 8. Oktober 2003 sowie des Kreisarztes der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt Dr. med. O., Orthopädische Chirurgie FMH, vom 16. Mai 2003 einholte und die Erstellung eines Gutachtens bei Dr. med. F., Oberarzt, Fachstelle für Sozialpsychiatrie und Psychotherapie, veranlasste, welches am 2. Juli 2003 ausgefertigt wurde. Gestützt darauf sprach sie L. mit Verfügungen vom 20. August/5. November 2004 rückwirkend ab 1. Januar 2003 eine ganze Invalidenrente zu.
BGE 136 V 216 S. 217
A.b
Anlässlich eines im April 2007 angehobenen Revisionsverfahrens zog die Verwaltung einen Verlaufsbericht des Dr. med. B. vom 11. Mai 2007 bei, liess die Versicherte psychiatrisch sowie rheumatologisch begutachten (Expertisen des Dr. med. E., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 31. Januar 2008 und des Dr. med. H., Innere Medizin Rheumatologie FMH, vom 9. Juni 2008) und forderte eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) an, welche am 11. Juli 2008 erstattet wurde. Auf dieser Basis ging sie neu von einer Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer leidensadaptierten Tätigkeit von 60 % aus, ermittelte einen Invaliditätsgrad von 40 % und setzte die bisherige ganze Rente auf den zweiten der Verfügungszustellung folgenden Monat auf eine Viertelsrente herab (Vorbescheid vom 30. Juli 2008, Verfügung vom 29. September 2008).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. Oktober 2009 ab.
C.
L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zu beurteilen ist somit, ob
Art. 31 IVG
revisionsrechtlich nur zur Anwendung gelangt, wenn die rentenberechtigte Person neu ein tatsächliches Erwerbseinkommen erzielt bzw. ein höheres Erwerbseinkommen generiert oder auch für den Fall, dass ihr ein rein hypothetisches Invalideneinkommen angerechnet wird.
5.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
BGE 136 V 216 S. 218
Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien - bei noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis - eine besondere Stellung zu. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157,
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252;
BGE 134 I 184
E. 5.1 S. 193;
BGE 134 II 249
E. 2.3 S. 252).
5.2
Der am 1. Januar 2008 im Rahmen der 5. IV-Revision in Kraft getretene
Art. 31 Abs. 1 IVG
sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass eine Invalidenrente nur dann im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) revidiert wird, wenn die rentenberechtigte Person neu ein Erwerbseinkommen erzielen oder ein bestehendes Erwerbseinkommen erhöhen kann (und die Einkommensverbesserung dabei jährlich mehr als Fr. 1'500.-beträgt). Der italienische Gesetzestext spricht gleichenorts in Bezug auf die hier relevante Passage von "Se un assicurato che ha diritto a una rendita consegue un nuovo reddito lavorativo o se il suo reddito lavorativo attuale aumenta, ...", während die französische Version wie folgt lautet: "Si un assuré ayant droit à une rente perçoit un nouveau revenu ou que son revenu existant augmente, ...". Der deutschsprachige Text erscheint mithin in seinem Aussagegehalt insofern nicht ganz klar, als er bezogen auf das Erwerbseinkommen die Formulierung "erzielen" oder "erhöhen"
kann
enthält und damit - entgegen der Betrachtungsweise des BSV - nicht nur den real erzielten sondern grundsätzlich auch den hypothetischen Verdienst beinhaltet, welchen die versicherte Person auf Grund ihres verbesserten Gesundheitszustandes nunmehr zumutbarerweise zu erzielen vermöchte. Demgegenüber fehlt in der italienisch- und französischsprachigen Fassung das Wort "können"; es ist einzig von "consegue" und "aumenta" bzw. "perçoit" und "augmente" die Rede. Der Wortlaut der Gesetzesbestimmung lässt demnach namentlich in seiner deutschsprachige Version zwar auch die Möglichkeit einer Anwendung bei nur hypothetisch angerechnetem Invalideneinkommen zu, doch deuten die in ihrer Ausgestaltung eindeutigen italienisch- und französischsprachigen Texte auf die vom BSV vertretene Auffassung hin.
5.3
5.3.1
Was das historische Auslegungselement anbelangt, kommt diesem im vorliegenden Kontext, da
Art. 31 IVG
erst mit der 5. IV-Revision auf 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, erhöhter Stellenwert
BGE 136 V 216 S. 219
zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 5.1 hievor; zur Begrifflichkeit der massgeblichen Materialien:
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 ff.,
BGE 134 V 4539
Ziff. 1.6.2.2) unter dem Titel "Vermeidung von Einkommenseinbussen bei erhöhter Erwerbstätigkeit" Folgendes zu entnehmen: "Wenn Bezügerinnen und Bezüger von IV-Renten sich anstrengen, ihre Resterwerbsfähigkeit möglichst gut auszunützen, und dadurch ihren Invaliditätsgrad so stark verringern, dass ihre Rente herabgesetzt oder sogar aufgehoben wird, werden sie beim heutigen System für diesen persönlichen Einsatz in bestimmten Fällen 'bestraft', indem das wegfallende Renteneinkommen grösser ist als die Zunahme des Erwerbseinkommens und somit das Gesamteinkommen trotz der vermehrten Erwerbstätigkeit tiefer ausfällt als vorher. In der Praxis verzichten deshalb Bezügerinnen und Bezüger von IV-Renten immer wieder darauf, ihre erweiterten Erwerbsmöglichkeiten vollständig auszunutzen. Dieser falsche Anreiz soll behoben werden. Eine Verbesserung des Erwerbseinkommens soll nicht mehr ohne Weiteres zu Verschlechterungen des Gesamteinkommens führen. Wie bei den Ergänzungsleistungen wird für die Rentenrevision nur ein Bruchteil des zusätzlich erzielten Einkommens berücksichtigt. Ähnliche Anreizsysteme zur Erwerbsaufnahme oder zur Verbesserung eines bestehenden Erwerbseinkommens werden heute teilweise bereits in der Sozialhilfe praktiziert. Bei Bezügerinnen und Bezügern von Ergänzungsleistungen führt eine Einkommensverbesserung zwar zu einer Reduktion der Ergänzungsleistungen. Da aber das Erwerbseinkommen eben nicht voll angerechnet wird (Art. 3c Abs. 1 lit. a [a]ELG [seit 1. Januar 2008:
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
(SR 831. 30)]), kann eine bessere Nutzung der Erwerbsfähigkeit trotzdem zu einer Verbesserung des Gesamteinkommens führen. Auch unter Berücksichtigung der neuen Dreiviertelsrenten wurden im Jahr 2004 nur rund 600 Renten herabgesetzt. Insgesamt sind die finanziellen Auswirkungen durch eine grosszügigere Anrechnung von zusätzlichen Erwerbseinkommen bei der Revision von Invalidenrenten deshalb unbedeutend." Ferner hielt der Bundesrat im Rahmen der Erläuterung der einzelnen Artikel zu
Art. 31 IVG
fest (BBl 2005 4569 [und 4613]): "Mit der vorgeschlagenen Regelung werden Rentenbezügerinnen und -bezüger, die ihre Resterwerbsfähigkeit bestmöglich ausnützen, nicht mehr durch überproportionale Verluste von
BGE 136 V 216 S. 220
Leistungen bestraft. Einkommensverbesserungen, welche den Invaliditätsgrad beeinflussen, führen zwar wie heute auch schon zu einer Herabsetzung oder dem Verlust der IV-Renten. Allerdings sollen solche Verbesserungen nicht sofort wirksam werden. Zu diesem Zweck wird auf die Regelung bei den Ergänzungsleistungen [Einkommensfreibetrag von jährlich Fr. 1'500.-; vom Betrag, der Fr. 1'500.- übersteigt, sollen nur zwei Drittel für die Neufestsetzung des Invaliditätsgrades berücksichtigt werden] zurückgegriffen". Dem wurde in den parlamentarischen Beratungen nicht opponiert (vgl. AB 2006 N 381 in fine f.; AB 2006 S 608; Protokoll der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11.-13. Januar 2006, S. 76; Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 29. und 30. Mai 2006, S. 46 ff.).
5.3.2
5.3.2.1
Obgleich der Bundesrat in seinen Erläuterungen insbesondere bezüglich der erhöhten Erwerbstätigkeit auf eine Unterscheidung zwischen dadurch real erzieltem oder hypothetisch zugemutetem Erwerbseinkommen verzichtet, geht daraus doch deutlich hervor, dass die neue Regelung darauf abzielt, den bisherigen "falschen" Anreiz des Verzichts auf eine vollständige Ausnutzung der Erwerbsmöglichkeiten infolge einer durch die Kürzung oder den Wegfall der Rente drohenden finanziellen Schlechterstellung bzw. der jedenfalls nicht eintretenden Besserstellung zu verhindern. Im Zentrum der Neuerung stand der Gedanke, die erhöhte Anstrengung im Sinne des persönlichen Einsatzes der Rentenbezügerin oder des -bezügers, die ihnen verbliebene Restarbeitsfähigkeit möglichst optimal zu verwerten, nicht durch eine damit einhergehende Reduktion der Rentenleistungen gleichsam zu "bestrafen". Vor dem Hintergrund der bundesrätlichen Ausführungen ist mit dem BSV in dessen Vernehmlassung vom 7. April 2010 davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von
Art. 31 IVG
und den darin im Rahmen von revisionsrechtlichen Neuüberprüfungen von Renten vorgesehenen Einkommensfreigrenzen die (Re-)Integration der versicherten Personen in den realen Arbeitsmarkt in dem Sinne nicht mehr "sanktionieren", sondern fördern - und dergestalt ein "neues" Anreizsystem schaffen - wollte, als die Betroffenen in bestimmten Konstellationen nicht länger mit der sofortigen Kürzung der Rente zu rechnen haben. Gelangte diese Vorgehensweise auch in Revisionsfällen zur Anwendung, in welchem der Rentenbezügerin oder dem -bezüger ein bloss hypothetisches Invalideneinkommen auf der Basis der grundsätzlich
BGE 136 V 216 S. 221
noch zumutbaren Leistungsfähigkeit angerechnet wird, spielte der derart bezweckte Anreiz gerade nicht. Die betroffene Person könnte diesfalls, obwohl sie ihre Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, ebenfalls von den Einkommensfreibeträgen profitieren und dadurch allenfalls weiterhin eine gemessen an ihrem tatsächlichen Leistungsvermögen überhöhte Invalidenrente beziehen; dies dürfte dem Anstoss, eine Erwerbsmöglichkeit zu suchen oder zu erweitern, erfahrungsgemäss erst recht nicht dienlich sein.
5.3.2.2
Im Sinne eines legislatorischen Ausblicks gilt es das Augenmerk auch auf die aktuell im Gange befindliche 6. IV-Revision zu richten, anlässlich derer der Bundesrat im Rahmen eines ersten Massnahmenpaketes u.a. die Streichung des Abs. 2 von
Art. 31 IVG
sowie die Einführung einer Übergangsleistung bei Arbeitsunfähigkeit vorschlägt (vgl. Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2010 1817 ff., insb. 1896 ff. und 1941 ff., insb. 1946). Für den hier zu beurteilenden Kontext massgeblich sind dabei die bundesrätlichen Erläuterungen (vgl. BBl 2010 1896), wonach
Art. 31 IVG
eingeführt worden sei, um Rentenbezügerinnen und -bezüger, die ihr Erwerbseinkommen erhöhten, nicht mehr durch überproportionale Verluste von Leistungen zu bestrafen. In Anlehnung an die Regelung bei den Ergänzungsleistungen (
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
) sei in
Art. 31 IVG
ein Mechanismus verankert worden, nach welchem Einkommensverbesserungen nicht bzw. nicht sogleich zu einer Rentenrevision führten. Für die Rentenbezügerinnen und -bezüger entstehe damit tatsächlich ein gewisser positiver finanzieller Anreiz, da für die Invaliditätsbemessung nur ein Teil des zusätzlichen Einkommens angerechnet werde und sie dadurch die Rente trotz gesteigerten Erwerbseinkommens oft behalten könnten. Im Folgenden ortet der Bundesrat indes namentlich mit Blick auf Abs. 2 der Bestimmung umsetzungstechnische Probleme und die Gefahr von damit bewirkten Ungleichbehandlungen, da der solcherart ermittelte Invaliditätsgrad nicht dem effektiven Invaliditätsgrad (Erwerbsunfähigkeit nach
Art. 7 ATSG
) entspreche.
Art. 31 Abs. 1 IVG
, welcher vor allem bei tiefen Einkommen einen minimalen finanziellen Anreiz biete, wird demgegenüber als in der Umsetzung unproblematisch - und deshalb beizubehalten - bewertet. Der nach dem bundesrätlichen Entwurf neu zu schaffende
Art. 32 Abs. 1 lit. c IVG
sieht sodann vor, dass eine versicherte Person Anspruch auf eine Übergangsleistung in Form einer Rente haben soll, wenn sie vor Herabsetzung oder Aufhebung
BGE 136 V 216 S. 222
der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung nach dem ebenfalls neu einzuführenden
Art. 8a IVG
teilgenommen hat oder die Rente wegen der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit oder der Erhöhung des Beschäftigungsgrades herabgesetzt oder aufgehoben wurde. Insbesondere der zweite Teilsatz dieser Formulierung zielt, worauf das BSV letztinstanzlich zutreffend hinweist, auf denselben Adressatenkreis ab wie
Art. 31 IVG
, verdeutlicht nun jedoch das Erfordernis des durch erneute Aufnahme bzw. Erweiterung einer erwerblichen Beschäftigung realiter erzielten Einkommens.
Auch aus einer rein entstehungsgeschichtlichen Optik ist der vom BSV vertretenen rechtlichen Auffassung somit der Vorzug zu geben.
5.4
In Bezug auf Sinn und Zweck der neuen Norm - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das in E. 5.3 hievor Gesagte verwiesen werden. Mit der Einführung des
Art. 31 IVG
wurde darauf abgezielt, das bisherige, einer Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bzw. einer Erweiterung des Arbeitspensums eher hinderliche System der unmittelbaren Kürzung der Rentenleistungen insofern zu mildern, als neu innerhalb bestimmter Einkommensfreigrenzen auf eine sofortige revisionsrechtliche Herabsetzung der Rente verzichtet wird. Es soll damit die möglichst zügige (Re-)Integration der rentenbeziehenden Person in den Arbeitsmarkt gefördert werden. Wie vorstehend bereits einlässlich erwogen wurde, ist dieses Ziel mit der Anwendung der neuen Revisionsbestimmung auch auf Fälle, in welchen die betroffene Person die ihr verbliebene Restarbeitsfähigkeit nicht erwerblich verwertet, sondern der lediglich ein hypothetisches, auf der Basis des ihr grundsätzlich zumutbaren Leistungsvermögens erzielbares Invalideneinkommen angerechnet wird, gerade nicht zu erreichen.
5.5
Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung gilt es namentlich, das Verhältnis des
Art. 31 IVG
zu
Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG
zu berücksichtigen, welch letzterer Bestimmung die revisionsrechtliche IV-Norm nachgebildet ist (vgl. E. 5.3 hievor). Danach sind Erwerbseinkünfte nicht im vollen Betrag, sondern nur privilegiert einnahmenseitig anrechenbar, d.h. es wird ein fixer Betrag abgezogen und vom Rest werden zwei Drittel angerechnet. Begründet wird diese Besonderheit damit, dass das Interesse, weiterhin eine bescheidene Erwerbstätigkeit auszuüben, nicht gelähmt werden dürfe (Botschaft vom 21. September 1964 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
BGE 136 V 216 S. 223
Invalidenversicherung, BBl 1964 II 681 ff., 692). Die Kombination eines fixen Freibetrages mit einem prozentualen Einschlag biete den Vorteil, "dass die wirtschaftlich schwächsten Anwärter besonders begünstigt werden und zugleich das Interesse an einem bescheidenen Erwerbs-[...]einkommen, das den festen Abzug übersteigt, erhalten bleibt, indem ein solches Einkommen nicht zu einer entsprechenden Reduktion der Ergänzungsleistungen führt" (BBl 1964 II 681 ff., 693; vgl. auch die Botschaft vom 21. November 1984 über die zweite Revision der Invalidenversicherung, BBl 1985 I 17 ff., 106, wo von einem "Anreiz zur Selbsthilfe durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit" gesprochen wird). Beitragspflichtiges Erwerbseinkommen im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn eine Erwerbstätigkeit kausal für den Zufluss geldwerter Leistungen ist. EL-rechtlich sind all jene geldwerten Leistungen als Erwerbseinkünfte zu betrachten, die ihre Ursache in einer erwerblichen Tätigkeit der betreffenden Person haben und deren privilegierte Anrechnung sich motivierend - "Selbsthilfe durch Erwerbstätigkeit" - auswirken kann (zum Ganzen RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1747 ff. Rz. 163 ff.; CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 148 f.).
Auch dieser Blickwinkel bekräftigt somit ohne weiteres die Betrachtungsweise des BSV.
5.6
5.6.1
Zusammenfassend ergibt sich auf Grund einer entstehungsgeschichtlichen (und zugleich zeitgemässen), teleologischen sowie systematischen Auslegung, dass
Art. 31 IVG
nur auf Rentenrevisionsfälle Anwendung findet, in der die betroffene Person ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich verwertet und dadurch - durch erneute Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erweiterung des bisherigen Arbeitspensums - ein entsprechendes Einkommen erwirtschaftet. Nicht heranzuziehen ist die Bestimmung demgegenüber in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem der Rentenbezügerin im Rahmen des Einkommensvergleichs lediglich ein hypothetisches, auf der Basis von Tabellenlöhnen ermitteltes (erhöhtes) Invalideneinkommen angerechnet wird. Diese Lesart entspricht überdies dem in allen Sprachregelungen insoweit übereinstimmenden Wortlaut, auch wenn die deutschsprachige Fassung eine darüber hinausgehende Interpretation grundsätzlich zuliesse. Schliesslich stösst die Schlussfolgerung, soweit erkennbar, auch im
BGE 136 V 216 S. 224
Schrifttum nicht auf Widerstand (vgl. etwa SUSANNE FRIEDAUER, Neuerungen im Rahmen der 5. IV-Revision, HILL 2007, Fachartikel Nr. 6 S. 8; UELI KIESER, Entwicklungen im Rahmen der 5. IV-Revision, HILL 2007, Fachartikel Nr. 7 S. 6; THOMAS LOCHER, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Rentenanspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in: Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, S. 298 f.).
5.6.2
Die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände vermögen keine andere Sichtweise zu bewirken. Unbehelflich ist insbesondere das Vorbringen, es stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar, diejenigen Rentenbezügerinnen und -bezüger, welche ihr Invalideneinkommen auf reale Art erhöhten, besserzustellen als Versicherte, denen ein hypothetischer Invalidenverdienst angerechnet werde und die sich, da nicht in den Genuss der in
Art. 31 IVG
normierten Rechtswohltat gelangend, durch die Herabsetzung ihrer Rente gleichsam gezwungen sähen, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen bzw. diese zu erweitern. Wie aus den vorstehenden Erwägungen deutlich wird, beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Einführung der Bestimmung gerade die "Belohnung" derjenigen IV- Rentnerinnen und -Rentner - durch Milderung der Rentenreduktion -, welche sich freiwillig wieder in den Arbeitsmarkt integrieren. Würde der Beschwerdeführerin ohne Ausschöpfung des ihr grundsätzlich zumutbaren erwerblichen Leistungsvermögens das in
Art. 31 IVG
vorgesehene rentenrevisionsrechtliche Privileg zugestanden, schaffte dies vielmehr, worauf hievor bereits hingewiesen wurde, einen gegenteiligen, gerade nicht gewollten Anreiz. Wie vorzugehen wäre bzw. ob
Art. 31 IVG
Anwendung finden würde, wenn eine betroffenen Person ihr vorerst hypothetisches Invalideneinkommen zu einem späteren Zeitpunkt in ein faktisch erzieltes "umwandeln" könnte, bedarf hier keiner weiteren Ausführungen. Ebenso wenig braucht an dieser Stelle auf andere, sich bei Anwendung des
Art. 31 IVG
in gewissen Konstellationen allenfalls ergebende Problemstellungen näher eingegangen zu werden (etwa aufeinanderfolgende Revisionen [Vergleichsbasis für das Invalideneinkommen einer nachfolgenden Revision], Frage der absoluten - nicht relativen - Grenze, bloss vorübergehende Veränderungen, Ungleichbehandlung der Nichterwerbstätigen, Verhältnis IV-/UV-Invalidenrente im Revisionsfall; dazu im Detail KIESER, a.a.O., S. 10; LOCHER, a.a.O., S. 299 f.). Schliesslich erweisen sich in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens auch Erwägungen zur Frage, auf welchen Teil des
BGE 136 V 216 S. 225
Invalideneinkommens sich die in Abs. 2 von
Art. 31 IVG
verwendete Formulierung "nur zwei Drittel berücksichtigt" ihrem Rechtssinn nach bezieht, als obsolet (ebenfalls offengelassen im Urteil 9C_833/2009 vom 4. Februar 2010 E. 4).


header:
Urteilskopf
123 V 331
54. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1997 i.S. W. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Obergericht des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Art. 10, 12 lit. e und 19 VwVG
,
Art. 57, 58 und 60 BZP
,
Art. 22 und 23 OG
.
Die nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
für Sachverständigengutachten geltenden Verfahrensvorschriften (insbesondere die Ausstandsregeln von
Art. 58 BZP
in Verbindung mit
Art. 22 und 23 OG
) sind auf die Berichte und Gutachten versicherungsinterner Ärzte nicht anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 331
BGE 123 V 331 S. 331
Aus den Erwägungen:
I.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) den Verwaltungsentscheid ausschlaggebend auf die Beurteilung des
BGE 123 V 331 S. 332
Integritätsschadens durch Kreisarzt Dr. med. L. gestützt hat. Er macht geltend, SUVA-Ärzte hätten wegen des bestehenden besonderen Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnisses bei gutachtlichen Beurteilungen generell in Ausstand zu treten. (...).
1.
Was das Argument der generellen Ausstandspflicht betrifft, beruft sich der Beschwerdeführer auf
Art. 58 BZP
in Verbindung mit
Art. 23 lit. b OG
, wonach Sachverständige von den Parteien u.a. abgelehnt werden können, wenn zwischen ihnen und einer Partei ein besonderes Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis besteht. Zu prüfen ist, ob diese Bestimmung auf die kreisärztliche Beurteilung des Integritätsschadens vom 16. Dezember 1994 anwendbar ist.
a) Für das Verwaltungsverfahren in der obligatorischen Unfallversicherung bestimmt
Art. 96 UVG
, dass die Vorschriften des UVG anwendbar sind, soweit das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) für Versicherer nicht gilt oder das UVG eine abweichende Regelung enthält. Weil die SUVA den Verfahrensregeln des VwVG unterliegt und das UVG diesbezüglich keine besonderen Regeln enthält, richtet sich das Beweisverfahren nach den Vorschriften des VwVG. Dies gilt sinngemäss auch für die nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
zugelassenen Privatversicherer (
BGE 120 V 357
ff.).
Gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG
haben Personen, die eine Verfügung treffen oder diese vorbereiten, in Ausstand zu treten, wenn sie aus andern als den in lit. a bis c (persönliches Interesse, Verwandtschaft oder Vertreter einer Partei) angeführten Gründen in der Sache befangen sein könnten. Daneben kennt die Bundesrechtspflege weitere, speziell auf Experten zugeschnittene Bestimmungen. Nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, wie sie für die Richter in
Art. 22 und 23 OG
vorgesehen sind. Danach kann eine Gerichtsperson u.a. dann abgelehnt werden, wenn zwischen ihr und einer Partei ein besonderes Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis besteht (
Art. 23 lit. b OG
).
b) Nach der gesetzlichen Regelung finden die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe von
Art. 22 und 23 OG
auf das Verwaltungsverfahren nur sinngemäss (
Art. 19 VwVG
) und nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
nur auf Sachverständige Anwendung. Als solche gelten Drittpersonen, die vom Richter (bzw. der Verwaltung) aufgrund ihrer besondern Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden (
Art. 57 BZP
), nicht dagegen (verwaltungsinterne) Personen, die eine Verfügung zu treffen
BGE 123 V 331 S. 333
oder vorzubereiten haben (Art. 10 Abs. 1 Ingress VwVG). Für diese sind die in
Art. 10 VwVG
genannten allgemeinen Ausstandsgründe massgebend, wie sie auch auf verwaltungsinterne Fach- und Rekurskommissionen Anwendung finden (vgl.
BGE 119 V 456
ff. und 112 V 206 ff.).
Weil Personen, die - wie die Verwaltungsärzte - aufgrund ihrer besondern Fachkenntnisse an der Vorbereitung von Verfügungen mitwirken, nicht als Sachverständige im Sinne von
Art. 57 ff. BZP
zu qualifizieren sind, unterliegen ihre Meinungsäusserungen nicht den nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
für Sachverständigengutachten geltenden Regeln. Auch wenn solche Meinungsäusserungen entscheidwesentliche Grundlagen zum Gegenstand haben und materiell Gutachtenscharakter aufweisen, handelt es sich nicht um Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 60 BZP
(vgl. bezüglich der Eidg. Arzneimittelkommission als verwaltungsinternes Beratungsgremium:
BGE 108 V 138
Erw. 4). Sie sind in beweisrechtlicher Hinsicht vielmehr den nach
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 49 BZP
eingeholten Amtsberichten gleichzustellen. Inhaltlich können solche Berichte sowohl einer Auskunft (
Art. 12 lit. c VwVG
) als auch einem Gutachten (
Art. 12 lit. e VwVG
) entsprechen; auch im zweiten Fall kommen die besondern Verfahrensvorschriften für den Sachverständigenbeweis (
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 57 ff. BZP
) jedoch nicht zur Anwendung (nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 17. August 1987 i. S. M. AG). Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf
Art. 58 BZP
in Verbindung mit
Art. 23 lit. b OG
berufen, um die kreisärztliche Beurteilung des Integritätsschadens aus dem Recht zu weisen.
c) An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Fehl geht zunächst der Einwand, weil nach der Rechtsprechung "nicht ohne zwingende Gründe" von der Einschätzung des medizinischen Experten abgewichen werde und der Richter auch verwaltungsinternen Gutachten volle Beweiskraft zuerkennen dürfe, komme diesen Gutachten eine qualifizierte Beweiskraft in dem Sinne zu, als die richterliche Kognition nicht mehr völlig frei sei, sondern sich gewissermassen auf "Kassationsgründe" beschränke, weshalb an die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit der begutachtenden Ärzte hohe Anforderungen zu stellen und zumindest die gesetzlichen Befangenheitsgründe von
Art. 23 lit. a und b OG
zu beachten seien. Die vom Beschwerdeführer erwähnte Rechtsprechung, wonach der Richter
BGE 123 V 331 S. 334
"nicht ohne zwingende Gründe" von der Einschätzung des medizinischen Experten abweicht, hat den Beweiswert von Gerichtsgutachten zum Gegenstand (
BGE 122 V 161
Erw. 1c mit Hinweisen) und findet auf versicherungsinterne ärztliche Beurteilungen nicht Anwendung. Berichte und Gutachten versicherungsinterner Ärzte unterliegen wie andere Beweismittel der freien richterlichen Beweiswürdigung. Es kann ihnen Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (
BGE 122 V 161
Erw. 1c unten mit Hinweisen). Im übrigen ist richtig, dass an die Unparteilichkeit auch des versicherungsinternen Gutachters ein strenger Massstab anzulegen ist (
BGE 122 V 162
Erw. 1c in fine). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die in
Art. 23 OG
enthaltenen generellen Ablehnungsgründe Anwendung zu finden hätten.
Nicht entscheidend ist sodann, dass der ärztlichen Beurteilung u.a. bei der Bemessung von Integritätsschäden besondere Bedeutung zukommt und sich die ärztliche Tätigkeit dabei nicht auf die Feststellung von Tatsachen beschränkt, sondern auch eine Beurteilung aufgrund von Erfahrungssätzen umfasst. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass in allen Fällen, wo der medizinische Sachverstand eine Voraussetzung für die Beurteilung von Leistungsansprüchen bildet, ein versicherungsexternes Gutachten eingeholt werden müsste. Eine entsprechende Pflicht des Versicherungsträgers ergibt sich indessen weder aus dem Gesetz noch aus Verfassung oder EMRK. Nach der Rechtsprechung ist es im Rahmen der freien Beweiswürdigung daher grundsätzlich zulässig, dass Verwaltung und Sozialversicherungsrichter den Entscheid allein auf versicherungsinterne Entscheidungsgrundlagen stützen (
BGE 122 V 157
ff.). Auch hieraus folgt, dass eine generelle Ausstandspflicht, wie sie der Beschwerdeführer aus
Art. 19 VwVG
in Verbindung mit
Art. 58 BZP
und
Art. 23 lit. b OG
ableitet, für Versicherungsärzte nicht besteht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht im genannten Urteil unter Hinweis auf
BGE 120 V 357
ff. festgehalten, dass die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen lässt; es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das fehlende Vertrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (
BGE 122 V 161
f.).


header:
Urteilskopf
100 IV 63
18. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 juin 1974, dans la cause Briner contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 3 SVG
.
Nach
Art. 3 Abs. 3 SVG
sind die Kantone unter dem Vorbehalt der Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger frei, auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr ganz zu verbieten oder zeitlich zu beschränken, während sie andere Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen nur unter den in Art. 3 Abs. 4 genannten einschränkenden Bedingungen erlassen dürfen (Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 100 IV 63 S. 63
A.-
Selon arrêté du Département de Justice et Police de Genève du 1er juillet 1971, un tronçon d'environ 250 mètres, de la Grand-Rue, à Genève, est fermé à la circulation générale des véhicules; néanmoins des livraisons y sont autorisées dès l'ouverture des commerces et jusqu'à 11 h. 30. Des signaux "interdiction générale de circuler" (fig. 201) ont été placés aux entrées du tronçon. L'exception en faveur des livraisons figure sur une plaque complémentaire.
Le 5 juin 1973 Robert Briner, avocat, qui a son étude sur le tronçon précité, y a circulé à cyclomoteur.
BGE 100 IV 63 S. 64
B.-
Le 13 décembre 1973 à 15 h. Briner a été condamné par le Tribunal de Police à une amende de fr. 15.-.
La deuxième section de la Cour de Justice du canton de Genève, le 11 avril 1974, a déclaré irrecevable l'appel de Briner en constatant qu'elle ne pouvait déceler dans le jugement attaqué aucune violation ni interprétation erronée de la loi.
C.-
Contre cet arrêt Briner se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à l'acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant invoque en premier lieu l'illégalité de l'arrêté cantonal du 1er juillet 1971 fermant à la circulation le tronçon en cause, tout en y autorisant les livraisons. Il fait valoir que l'administration ne doit causer préjudice à la circulation des riverains que pour des raisons graves et que de telles raisons n'existent pas en l'occurrence; il relève que l'autre tronçon de la Grand-Rue et les rues avoisinantes sont autorisées aux riverains par le même arrêté cantonal, que l'autorité n'exerce qu'une surveillance médiocre sur le tronçon incriminé et qu'elle y tolère la circulation des taxis. Il invoque en outre l'article 82 al. 1 OSR, qui impose le choix de la mesure qui, pour atteindre son but, n'occasionnera que le minimum de restriction à la circulation; et il soutient que l'arrêté cantonal viole gravement cette disposition lorsqu'il interdit la circulation des riverains alors qu'il autorise largement en droit, et encore plus en fait, celle des livreurs.
b) Celui qui est impliqué dans une poursuite pénale pour violation d'une interdiction peut, sous certaines conditions, faire trancher la question préjudicielle de la légalité de la décision d'interdiction, à l'exclusion de son opportunité (RO 98 IV 260, 266 et jurispr. citée).
c) L'article 3 al. 2 LCR donne aux cantons la compétence d'interdire, restreindre ou régler la circulation sur certaines routes. Et l'alinéa 3 pose que la circulation des véhicules automobiles et des cycles peut être interdite complètement ou restreinte temporairement sur les routes qui - comme en l'espèce - ne sont pas ouvertes au grand transit.
En l'espèce, ni la compétence de l'autorité qui a pris la décision d'interdiction de circuler ni la validité formelle de la
BGE 100 IV 63 S. 65
décision ne sont contestées. Ce que conteste le recourant c'est la légalité de la décision, c'est-à-dire sa conformité au droit fédéral et plus particulièrement aux alinéas 2 et 3 de l'article 3 LCR. A la différence de l'article 3 al. 4 LCR qui fixe des conditions particulières et restrictives auxquelles l'autorité cantonale doit se soumettre pour édicter d'autres limitations ou prescriptions, l'article 3 al. 3 LCR n'impose aux cantons ni restrictions ni conditions à leur pouvoir d'interdire complètement ou partiellement la circulation sur les routes qui ne sont pas ouvertes au grand transit. Les cantons sont donc libres d'agir comme ils l'entendent dans ce domaine. Les décisions d'interdiction qu'ils prennent, pour autant qu'elles émanent d'une autorité compétente et répondent aux exigences formelles de la loi, ne sauraient donc - sous réserve des droits constitutionnels des citoyens (art. 3 al. 2 phrase 2 LCR) - être critiquées ou revues, faute d'une norme fédérale les subordonnant au respect de certains critères de fond. Cela découle déjà de l'art. 37bis al. 2 Cst. C'est précisément en raison de cette disposition constitutionnelle que le législateur a distingué les interdictions et restrictions à la circulation, d'une part (art. 3 al. 3 LCR), et les autres limitations ou prescriptions relatives à la façon de rouler, d'autre part (art. 3 al. 4 LCR) (cf. FF 1955 II 11, ad art. 4 al. 1 du projet de LCR; et Bull. stén. Conseil National 1956 p. 335, 336; Conseil des Etats 1958 p. 80). C'est donc à tort que le recourant invoque une violation du droit fédéral et de l'article 3 LCR.
d) C'est en vain également que le recourant se plaint d'une violation de l'art. 82 al. 1 OSR. Cette règle légale est en effet une disposition d'exécution de l'art. 3 al. 4 LCR et n'est pas applicable aux décisions d'interdiction de circuler. D'ailleurs, en vertu du droit réservé aux cantons par l'art. 37bis al. 2 Cst. en matière d'interdiction de circulation ni le législateur fédéral ni le Conseil fédéral n'auraient pu édicter une quelconque disposition restreignant ce droit.
e) Quant aux exceptions à l'interdiction de circuler, que le canton peut librement décréter, pour autant qu'elles répondent aux exigences formelles de la LCR et de ses dispositions d'application, elles échappent également à la censure de l'autorité fédérale.
f) C'est donc à juste titre que la juridiction cantonale a retenu à la charge du recourant une infraction aux articles 27 LCR
BGE 100 IV 63 S. 66
et 16 OSR et lui a infligé une amende en application de l'art. 90 LCR.
2.
Le recourant fait valoir encore, à l'encontre de l'arrêté cantonal du 1er juillet 1971 et de son application, plusieurs moyens tirés de la violation de l'article 4 Cst.: violation de l'égalité de traitement et arbitraire. De tels moyens auraient dû être invoqués dans le cadre d'un recours de droit public; ils ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF) et sont partant irrecevables (RO 98 IV 138 et jurispr. citée).
3.
Quant à un moyen très subsidiaire du recourant, tiré de l'erreur de droit, il ne résiste pas à l'examen, face à une signalisation parfaitement nette et dont le sens ne peut échapper à aucun conducteur de véhicules automobiles ou de cycles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.