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Urteilskopf
106 II 236
48. Arrêt de la IIe Cour civile du 12 juin 1980 dans la cause S. et consorts contre Département de justice du canton du Tessin (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 103 Abs. 2 Zivilstandsverordnung
; 270 Abs. 2 ZGB
; 8 NAG
. 1975 aussereheliche Geburt eines Kindes, dessen Vater britischer Staatsangehöriger und dessen Mutter Schweizerin ist, und Anerkennung durch den Vater vor dem britischen Zivilstandsbeamten. 1978 Gesuch um Eintragung des Kindes mit dem Namen des Vaters in die Zivilstandsregister der Heimatgemeinde der Mutter.
1. Die Eintragung einer Anerkennung der Vaterschaft durch einen ausländischen Staatsangehörigen in die Zivilstandsregister muss abgelehnt werden, wenn die Anerkennung nach dem Recht, aufgrund dessen sie erklärt wurde, nicht die Herstellung des Kindesverhältnisses bewirkt (E. II).
2. Das seit seiner Geburt in der Schweiz wohnhafte aussereheliche Kind muss mit dem Namen der Mutter in die Zivilstandsregister eingetragen werden, wenngleich
Art. 8 NAG
zur Zeit der Geburt noch in Kraft war (E. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 106 II 236 S. 237
A.-
S., citoyen britannique, marié, domicilié à Londres, et dlle T., citoyenne suisse, célibataire, domiciliée à Genève, ont déclaré en commun, le 24 novembre 1975, à l'officier de l'état civil de St-Marylebone (Londres), la naissance, intervenue le 21 novembre 1975, à St-Marylebone, d'un enfant issu de leur cohabitation, Stuart Marshall. L'enfant a été inscrit sous le nom de famille du père, S. Il a la nationalité britannique.
Le 4 août 1978, S. et dlle T. se sont adressés à la Direction cantonale de l'état civil du canton du Tessin. Ils ont exposé que la déclaration de naissance faite par le père, conjointement avec la mère, devant l'officier de l'état civil britannique, représentait, au regard du droit anglais, une reconnaissance de paternité avec effets d'état civil. Fondés sur l'
art. 8 LRDC
, en vigueur lors de la naissance de l'enfant et de la déclaration de paternité, ils ont demandé l'inscription, dans les registres de l'état civil de Bellinzone, commune d'origine de dlle T., du fils de cette dernière sous le nom de Stuart Marshall S.
B.-
La Direction cantonale de l'état civil a rejeté la requête le 12 juin 1979. Elle a considéré, dans l'essentiel, que la déclaration de paternité faite par S. devant l'officier de l'état civil britannique ne pouvait pas être assimilée à une reconnaissance du droit suisse, car elle n'établissait pas un rapport de filiation entre père et fils.
C.-
S., dlle T. et leur fils Stuart Marshall ont formé un recours de droit administratif. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et d'ordonner l'inscription dans le registre des familles de Bellinzone "de la naissance et de la reconnaissance de Stuart Marshall S., fils de dlle T., d'origine tessinoise, et de S., citoyen britannique, enfant né à Londres le 21 novembre 1975".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 106 II 236 S. 238
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.
Au moment de la naissance de l'enfant et de la déclaration faite par le père à l'officier de l'état civil britannique, étaient en vigueur aussi bien l'
art. 8 LRDC
, qui soumettait l'état civil d'une personne, notamment sa filiation, légitime ou illégitime, à la législation et à la juridiction du lieu d'origine, que les anciens
art. 303 et 325 CC
réglant la reconnaissance de paternité avec effets d'état civil.
En revanche, lors de la présentation de la requête à l'autorité cantonale, le nouveau droit de la filiation, entré en vigueur le 1er janvier 1978, avait éliminé le dualisme existant entre paternité simplement alimentaire et paternité avec effets d'état civil. Désormais, un rapport de filiation entre père et enfant doit toujours être établi, par le mariage du père avec la mère, par reconnaissance, jugement ou, éventuellement, en vertu d'une adoption (
art. 252 al. 2 et 3 CC
). Cependant, l'enfant dont la mère n'est pas mariée avec le père acquiert le nom de famille et le droit de cité de la mère (art. 270 al. 2 et 271 al. 2 CC). Quant à l'
art. 8 LRDC
, il a été remplacé, dès le 1er janvier 1978 également, par les art. 8a à 8e, les art. 8d et 8e étant relatifs à la filiation. L'
art. 8e LRDC
dispose notamment que l'établissement de la filiation est régi par la loi du pays où les père et mère et l'enfant ont leur domicile; à défaut de domicile dans un même pays, par la loi nationale commune de l'enfant et des père et mère; à défaut de domicile dans un même pays ou de nationalité commune, par la loi suisse.
II.
II.1.
Sur le plan du droit matériel suisse, la reconnaissance crée un rapport de filiation entre le père et l'enfant; l'ancien et le nouveau droit ne divergent pas à ce sujet. Seules les conséquences ne sont pas les mêmes: selon la nouvelle législation, l'enfant n'acquiert plus de plein droit le nom et la nationalité du père; il se voit au contraire attribuer le nom et le droit de cité de la mère.
Dès lors, l'autorisation accordée par l'autorité cantonale de surveillance à l'inscription dans les registres de l'état civil d'une reconnaissance de paternité par un étranger (
art. 103 al. 2 OEC
) doit être refusée lorsque la loi nationale du père ne connaît pas la reconnaissance avec effets
BGE 106 II 236 S. 239
d'état civil: l'inscription d'une reconnaissance sans effets d'état civil, soit sans l'établissement d'un rapport de filiation entre père et enfant, est étrangère à la destination des registres suisses de l'état civil et, par conséquent, interdite par l'
art. 39 OEC
(cf. la circulaire E 12 du Département fédéral de justice et police; HEGNAUER, n. 88 et 130 ad ancien
art. 303 CC
).
II.2.
Contrairement à ce que prétendent les recourants, la déclaration du père lors de l'enregistrement de la naissance de l'enfant ne peut pas être assimilée, quant à ses effets, à la reconnaissance du droit suisse: elle n'établit pas le lien de paternité une fois pour toutes, avec portée générale, mais n'a que des effets limités, constituant essentiellement un moyen de preuve (cf. DÖLLE, Familienrecht II, Karlsruhe 1965, § 102 I p. 374 et § 107 II 1 p. 468; LASOK, La condition juridique des enfants en droit anglais, Revue internationale de droit comparé 18/1966 p. 636; PIRET, Les principales réformes modifiant les droits patrimoniaux des enfants illégitimes en droit anglais, Revue internationale de droit comparé 25/1973 p. 283).
Selon l'avis de droit produit par les recourants, après la déclaration de paternité, l'enfant porte le nom du père en vertu de la loi anglaise; le rapport de filiation naturelle crée des empêchements au mariage et rend l'inceste punissable; la mère peut intenter une action tendant à faire déclarer le défendeur père de l'enfant et à obtenir sa condamnation au paiement d'une pension alimentaire: dans cette procédure, la reconnaissance de l'enfant faite par le père représente un moyen de preuve décisif, qui rend purement formelle la décision du tribunal. Mais ces constatations n'impliquent nullement que la déclaration de paternité du droit anglais ait les mêmes effets que la reconnaissance du droit suisse: l'action alimentaire et l'empêchement au mariage ne sont pas la preuve d'un rapport de filiation, entre père et enfant, tel qu'il résultait de la reconnaissance des anciens
art. 303 et 325 CC
et tel qu'il caractérise le nouveau droit de la filiation.
Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en ce qui concerne l'inscription de la déclaration de paternité dans les registres de l'état civil suisse.
III.
III.1.
L'enfant Stuart Marshall est double national: britannique iure sanguinis, par son père, et iure soli, étant né à Londres;
BGE 106 II 236 S. 240
suisse iure sanguinis, par sa mère (
art. 1er al. 1 lettre b LN
et
art. 271 al. 2 CC
). Il convient d'examiner sous quel nom de famille il doit être inscrit dans les registres suisses de l'état civil.
III.2.
Reconnu par son père devant l'officier de l'état civil anglais, ressortissant britannique, l'enfant porte, d'après la loi anglaise, le nom de famille du père. Mais il ne peut être inscrit sous ce patronyme en Suisse que si le droit anglais apparaît applicable en vertu d'une règle de droit international privé suisse. En effet, l'application du droit matériel suisse exclut que l'enfant acquière le nom de famille du père: l'ancien droit, parce que la déclaration anglaise de paternité ne saurait être assimilée à la reconnaissance des anciens
art. 303 et 325 CC
; le nouveau droit, parce que l'enfant de parents non mariés porte, même en cas de reconnaissance par le père, le nom de la mère (
art. 270 al. 2 CC
).
III.3.
La naissance ayant eu lieu à Londres, on pourrait songer à considérer que l'enfant était alors domicilié en Angleterre, ce qui, en vertu de l'
art. 28 LRDC
, entraînerait l'application de la loi anglaise.
A l'appui d'une telle solution, on pourrait invoquer la jurisprudence selon laquelle le domicile des enfants mineurs correspond à celui de leurs père et mère, dans la mesure où ceux-ci sont investis de l'autorité parentale (
ATF 94 II 220
ss., notamment consid. 4 et 5;
art. 25 al. 1 CC
). Cette règle n'est donc applicable à l'enfant de parents non mariés que dès le moment où il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère ou de son père en vertu d'une décision de l'autorité tutélaire (art. 324 al. 3 et 325 al. 3 anciens CC). Certes, le premier domicile de l'enfant de parents non mariés est au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur en vertu de l'
art. 311 CC
(
ATF 100 Ia 116
d,
ATF 99 II 364
consid. 4,
ATF 94 II 228
consid. 5). Mais il n'apparaît pas qu'au moment où a été faite la déclaration à l'officier de l'état civil britannique, soit trois jours après la naissance, l'autorité tutélaire avait déjà désigné un curateur à l'enfant ou investi la mère de l'autorité parentale; c'est même invraisemblable.
Néanmoins, vu les circonstances de l'espèce, la construction d'un domicile anglais de l'enfant à sa naissance apparaît artificielle sous l'angle du droit suisse, applicable à la notion de domicile dans le cadre de l'
art. 28 LRDC
(
ATF 81 II 328
).
BGE 106 II 236 S. 241
Quand, comme en l'occurrence, la mère s'occupe de l'enfant, le lieu de la résidence habituelle de l'enfant, et partant son domicile, coïncide avec celui de la mère (cf. PIOTET, Remarques sur le domicile de l'enfant selon le projet de révision du droit de la filiation, JdT 1974 I 572). Or, lors de la naissance, dlle T. était domiciliée à Genève et elle l'est toujours.
III.4.
a) L'
art. 8e LRDC
soumet l'établissement de la filiation, dans les rapports internationaux, en cascade, à la loi du domicile commun des parents et de l'enfant, subsidiairement à la loi nationale commune de l'enfant et des père et mère, et, à défaut de ces rattachements, à la loi suisse. En l'espèce, il n'y a ni domicile dans un même pays, ni nationalité commune, ce qui justifierait l'application du droit suisse et, partant, l'attribution à l'enfant du nom de famille de la mère. A cela s'ajoute que, le milieu familial de l'enfant se trouvant en Suisse, c'est avec ce pays que l'enfant semble avoir des rapports prépondérants, au sens de l'
art. 8e al. 3 LRDC
.
b) Mais, en supprimant l'
art. 8 LRDC
, le législateur n'a introduit de nouvelles dispositions que dans le domaine de l'établissement de la filiation: pour ce qui concerne la détermination du nom, à laquelle les art. 8d et 8e ne sont pas directement applicables, il y a une lacune de la loi (BUCHER, Conséquences de la suppression de l'
art. 8 LRDC
, Revue de l'état civil 1977 p. 331 ch. 19/20).
Pour combler cette lacune, il conviendrait vraisemblablement d'appliquer, conformément à la tendance actuelle et en vertu d'un rattachement autonome, la loi du domicile ou de la résidence habituelle de l'enfant, c'est-à-dire la loi du milieu social et familial où il vit de façon durable (BUCHER, loc.cit., p. 332 ch. 22/23). En l'espèce, cette loi pourrait être la loi suisse (cf. KNOEPFLER, Le nom et quelques autres questions de l'état civil en droit international privé suisse, Revue de l'état civil 1978 p. 318).
III.5.
a) Mais l'art. 12 al. 1 nouveau titre final CC réserve expressément le cas où le nom de famille et le droit de cité ont été acquis selon l'ancien droit. Or, l'
art. 8 LRDC
n'était pas abrogé lors de la naissance de l'enfant Stuart Marshall. Dans ces conditions, si, conformément à ladite disposition et en application de la loi anglaise, l'enfant a acquis le nom du père, il ne l'a pas perdu avec l'entrée en force des nouvelles règles de rattachement (cf. HEGNAUER, Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht, Mélanges en l'honneur
BGE 106 II 236 S. 242
d'Henri Deschenaux, Fribourg 1977, p. 157 ch. 32 et p. 173 ch. 52; HEGNAUER Das Übergangsrecht dans: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Berne 1978, p. 132 ch. 18).
b) Au regard du droit suisse, l'enfant, bien que double national, est considéré exclusivement comme Suisse (
ATF 89 I 308
consid. 3,
ATF 79 II 338
consid. 1,
ATF 76 I 38
; VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse, I 4, p. 32/33). Cela n'exclut cependant pas l'application de l'
art. 8 LRDC
.
Après l'introduction du Code civil, le Tribunal fédéral a continué à appliquer l'
art. 8 LRDC
à l'action en paternité avec suite d'état, lors même que l'enfant, le père et la mère étaient des Suisses domiciliés en Suisse (
ATF 71 II 142
ss,
ATF 65 II 238
ss,
ATF 55 II 325
ss). Il a restreint l'application de l'ancien
art. 312 CC
à l'action pécuniaire (cf.
ATF 99 II 364
consid. 3).
Dans l'arrêt Cocovillo contre Dlle Botteron, du 7 juillet 1949 (
ATF 75 II 177
ss), le Tribunal fédéral a appliqué l'
art. 8 LRDC
à l'action en levée de l'opposition à la reconnaissance, par un Italien domicilié en Suisse, d'un enfant né d'une Suissesse (tous deux apparemment domiciliés en Suisse). Il s'exprime en ces termes (p. 179 consid. 1):
"Depuis l'entrée en vigueur du Code civil, ces dispositions (soit l'
art. 8 al. 1 et 2 LRDC
) continuent à régir les Suisses à l'étranger et les étrangers en Suisse (art. 59 du titre final). Comme l'auteur de la reconnaissance est Italien, il n'est pas douteux par conséquent qu'elles soient applicables en l'espèce ..."
Si l'on admet que le titre premier de la LRDC s'applique par analogie aux étrangers à l'étranger (cf.
ATF 72 III 104
consid. 1), l'
art. 8 LRDC
trouverait application en l'espèce du seul fait que le père est un Anglais.
b) L'application de l'
art. 8 LRDC
ne signifie pas encore que la présente affaire soit soumise à la loi anglaise.
aa) Lorsque l'acquisition du nom est l'effet du rapport de filiation, elle est régie par la loi applicable à la filiation, c'est-à-dire par la loi nationale du père si la filiation paternelle est en cause (
art. 8 al. 2 LRDC
). Il appartiendrait donc à la loi anglaise de déterminer si et comment un lien de filiation s'est créé entre l'enfant Stuart Marshall et S., et quels sont les effets de ce lien, notamment sur le nom.
bb) Mais l'
art. 8 LRDC
ne visait pas que les liens de filiation
BGE 106 II 236 S. 243
et leurs effets. Il embrassait tous les éléments de l'état d'une personne (
ATF 86 II 444
consid. 5 et les références) - y compris le nom (
ATF 102 Ib 246
/247 consid. 2), notamment le changement de nom (
ATF 60 II 388
/389 et les références) - et les soumettait à la loi personnelle, qui était la loi nationale (
ATF 92 II 132
consid. 3). Il doit y avoir rattachement à la loi personnelle de l'intéressé lorsque la question du droit au nom se pose indépendamment des rapports de famille du porteur du nom.
cc) La déclaration de paternité du droit anglais ne crée pas de rapport de filiation, mais opère simplement une attribution de nom. Certes, elle présuppose normalement l'existence d'un rapport de filiation naturelle et touche donc au droit de la famille; toutefois, pour qualifier une institution et la ranger dans l'état des personnes ou les relations de famille, il faut considérer en premier lieu les effets juridiques qu'elle produit. Or, une institution dont le principal effet juridique est de donner à un enfant le nom d'un tiers, sans créer de lien de famille avec ce tiers, relève du statut personnel de l'enfant et non de ses relations de famille. Elle doit donc être rattachée comme l'état des personnes, c'est-à-dire à la loi personnelle de l'enfant. On relèvera à cet égard une décision du Bundesgerichtshof de la République fédérale allemande relative à la "Einbenennung" du § 1618 BGB, qui permet l'attribution du nom sans établir un rapport de filiation (cf. GÖTZ, Namenserteilung nach deutschem Recht, Revue de l'état civil 1971 p. 6/7): le Bundesgerichtshof a rattaché cette institution à la loi personnelle de l'enfant, non à la loi applicable à ses relations de famille (décision du 28 septembre 1972, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 59 no 46).
Ainsi, l'application même de l'
art. 8 LRDC
conduit à la loi nationale de l'enfant Stuart Marshall, soit à la loi suisse.
III.6.
L'attribution du nom du père à l'enfant a eu lieu dans l'autre pays d'origine de l'enfant, la Grande-Bretagne, conformément aux lois et à la pratique de cet Etat; sa validité n'est pas contestée. Vu sa nationalité britannique, l'enfant est considéré en Grande-Bretagne comme ressortissant britannique.
Le Tribunal fédéral s'est montré sensible au problème de la double nationalité: ainsi, il a ordonné l'inscription, dans le registre des familles, du divorce obtenu dans son autre pays d'origine par une femme ayant la double nationalité suisse et
BGE 106 II 236 S. 244
étrangère, contre son mari domicilié en Suisse, lorsqu'elle résidait de façon durable dans cet autre pays d'origine (
ATF 89 I 303
ss).
Mais, en l'espèce précisément, cette circonstance de rattachement fait défaut. L'enfant n'était pas domicilié en Grande-Bretagne: on ne saurait donc le considérer ni comme un Suisse à l'étranger au sens de l'
art. 28 LRDC
, ni, compte tenu de sa nationalité britannique, comme un étranger à l'étranger, situation que ne prévoit aucune disposition de la LRDC (cf. VISCHER, op.cit., p. 41), mais à laquelle pourraient être appliquées par analogie les règles dont s'inspire cette loi (cf., par exemple,
ATF 72 III 104
consid. 1), notamment l'
art. 8 LRDC
, qui consacre le principe de la loi du pays d'origine. Il y a d'ailleurs d'autant moins de raison de traiter l'enfant comme un étranger à l'étranger qu'il demande lui-même l'inscription dans le registre suisse des familles en se prévalant de sa nationalité suisse. Il ne suffit pas que, dans le domaine dont relève la présente cause, le système des règles de conflit suisses soit régi par le pays d'origine et par le principe de la nationalité, si la circonstance de rattachement de nature à justifier l'application de ce principe, à savoir le domicile à l'étranger, n'est pas réalisée. Au demeurant, l'
art. 8 LRDC
ne constitue qu'une exception, la LRDC étant fondée sur le principe du domicile (art. 2).
Quant à la double nationalité, elle ne joue, à elle seule, aucun rôle, dès lors qu'en Suisse l'enfant est considéré uniquement comme ressortissant suisse.
III.7.
Si, faute de règle de droit international privé suisse, on voulait rattacher la question au lieu où l'intéressé a les liens les plus étroits et le centre de ses relations (cf. EDLBACHER, Das Recht des Namens, Vienne 1978, p. 48/49), on se trouverait également mené à appliquer la loi suisse, puisque l'enfant vit à Genève avec sa mère.
III.8.
On a suggéré de considérer comme une décision équivalente à un changement de nom l'attribution du nom de famille à l'enfant par son père, que certains droits étrangers autorisent (BUCHER, loc.cit., p. 334 colonne de droite; cf. STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 7 ad art. 8).
Mais, en droit suisse, le changement de nom, réglé à l'
art. 30 CC
, exige de justes motifs, parmi lesquels la jurisprudence a rangé l'intérêt de l'enfant à porter le nom de son père (
ATF 105 II 241
ss, 247 ss). Or il n'est nullement certain que tel soit le cas en l'espèce.
BGE 106 II 236 S. 245
Certes, il importe d'éviter de créer deux identités différentes et de faire naître des difficultés dans les rapports internationaux en privant le nom de son caractère de stabilité. Toutefois, les parents de l'enfant ne vivent ensemble, selon leurs propres déclarations, qu'une partie de l'année; le père étant marié, il est possible que ces rapports viennent à cesser; leur durée paraît en tout cas incertaine. Si l'enfant devait continuer à vivre uniquement avec sa mère, il pourrait avoir intérêt à porter le même nom de famille, ayant des liens plus étroits avec elle: c'est précisément ce qui a amené le législateur à édicter l'
art. 270 al. 2 CC
(cf. FF 1974 II p. 51). Quant à la perspective de fréquenter un collège anglais, à laquelle il est fait allusion dans le recours, elle n'est pas, en l'état, décisive pour la solution du litige: l'enfant n'aura que cinq ans à la fin de l'année.
Ainsi, même examinée sous l'angle de la simple attribution de nom prévue par certains droits étrangers ou dans l'optique du changement de nom, la requête ne saurait être admise.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 228
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 août 1992 dans la cause dame B. contre J. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Abänderung eines Scheidungsurteils; vorsorgliche Massnahmen; Aufhebung einer Unterhaltsrente.
Im Rahmen einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils ist die Herabsetzung - und umsomehr die Aufhebung - einer Rente gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
aufgrund vorsorglicher Massnahmen nur in dringenden Fällen und unter speziellen Umständen gerechtfertigt (Zusammenfassung von Rechtsprechung und Lehre).

text:
Erwägungen
ab Seite 228
BGE 118 II 228 S. 228
Extrait des considérants:
3.
b) Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent que l'
art. 145 CC
peut s'appliquer par analogie dans une procédure fondée sur l'
art. 153 CC
tendant à la modification d'une pension accordée selon l'
art. 151 al. 1 CC
.
Selon la jurisprudence fédérale, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l'
art. 151 al. 1 CC
n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1985 dans la cause S. c/S., SJ 1986, p. 160, et l'arrêt cité
ATF 89 II 15
/16).
La doctrine souligne avec raison que le jugement de divorce entré en force produit ses effets et est exécutoire aussi longtemps que le jugement sur la modification n'est pas devenu lui-même définitif; dans ces conditions, seules des circonstances spéciales peuvent
BGE 118 II 228 S. 229
exceptionnellement conduire à la suppression ou à la diminution de la rente, par exemple lorsque le paiement de la prestation ne peut plus être exigé du débirentier pendant la durée du procès, en raison de sa situation économique et après examen des intérêts du crédirentier (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, ad art. 151, nos 91-92, p. 497-498; Ergänzungsband, 1991, ad art. 153, nos 91-92, p. 198; dans le même sens, I Camera Civile du canton du Tessin, Rep. 1989, p. 131; Obergericht du canton de Zurich, I. Zivilkammer, ZR 1990, No 72, p. 160).
Comme l'a pertinemment précisé l'Obergericht du canton de Zurich, on peut exiger du demandeur à une action en modification de jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ZR 1978, No 91 consid. III, p. 203).


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Urteilskopf
109 II 177
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juni 1983 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensänderung (
Art. 30 ZGB
).
Lebt ein Kind geschiedener Eltern zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern und ist es in seiner Umgebung unter dem Familiennamen von Mutter und Grosseltern bekannt, so liegt ein wichtiger Grund zu einer Namensänderung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
vor; Frage wieweit die Namensänderung dem Kind mit dem Hinweis darauf verweigert werden darf, die Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 109 II 177 S. 177
Am 12. Dezember 1979 wurde die Ehe von A. X. und B. Y. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn C., geboren am 6. Februar 1978, wurde dabei unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Er lebt zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern. Seit dem Frühjahr 1982 besucht er den Kindergarten.
Mit Eingaben vom 30. April und 28. Mai 1982 stellte B. Y. das Gesuch, es sei ihrem Sohn zu bewilligen, statt den Namen "X." ihren Mädchenfamiliennamen "Y." zu führen.
BGE 109 II 177 S. 178
Das zuständige kantonale Departement und der Regierungsrat wiesen das Gesuch mit Verfügung vom 23. Juni 1982 bzw. mit Beschluss vom 27. Oktober 1982 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt C. X., es sei seinem Namensänderungsgesuch in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides stattzugeben.
A. X. hat sich zu den Berufungsanträgen seines Sohnes nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an eindeutiger Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Kennzeichnungsfunktion des Namens kommt jedoch bei einem Kleinkind, dessen gesellschaftliche Kontakte sich im wesentlichen auf seine engsten Angehörigen beschränken, geringere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen, so dass die Namensänderung eher bewilligt werden kann (
BGE 105 II 243
f. E. 3, 249 E. 3).
2.
Der bundesrätliche Gesetzesentwurf vom 5. Juni 1974 betreffend die Änderung des Kindschaftsrechtes im Zivilgesetzbuch (BBl 1974 II S. 114 ff.) hatte auch eine neue Formulierung von
Art. 30 Abs. 2 ZGB
vorgesehen. Als "wichtige Gründe" sollten darin verschiedene Tatbestände ausdrücklich festgehalten werden, unter anderem auch der Fall, da der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Inhaber der elterlichen Gewalt (Ziff. 3). Wenn der Entwurf in dieser Form nicht Gesetzestext geworden ist, so nicht etwa deshalb, weil sich die eidgenössischen Räte mit seiner Zielsetzung nicht hätten einverstanden erklären können oder wollen. Vielmehr wurde in der für den Fall der Verweigerung einer Namensänderung neu beschlossenen Zulassung der Berufung an das Bundesgericht (
Art. 44 lit. a OG
) eine hinreichende Garantie dafür gesehen, dass sich die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände im Sinne des vom Bundesrat vorgeschlagenen
Art. 30 Abs. 2 ZGB
festlegen werde (vgl. Amtl.Bull. N 1975, S. 1790 f.).
BGE 109 II 177 S. 179
3.
Dass die Einheit zwischen dem Namen eines ehelichen Kindes geschiedener Eltern und demjenigen seiner Mutter, bei der es aufwächst, anzustreben ist, anerkennt auch die Vorinstanz. Sie ist jedoch der Ansicht, dieses Ziel sei in der Regel durch eine Änderung des mütterlichen Namens zu erreichen. Der andere Weg, dem Kind durch Namensänderung zu gestatten, den Mädchenfamiliennamen der Mutter zu führen, werde nur mit Zurückhaltung geöffnet, dann nämlich, wenn noch andere Kinder bei der Mutter lebten und deren Namen trügen oder wenn andere wichtige Umstände es erforderten, insbesondere wenn eine Anpassung der Namen von Mutter und Kind auf die übliche Weise nicht zu erreichen sei und angenommen werden könne, dass die Verhältnisse von Dauer seien. In der Regel werde eine Dauer von rund fünf Jahren verlangt. Diese Voraussetzung sei im Falle des Berufungsklägers nicht erfüllt, da die Scheidung seiner Eltern noch keine drei Jahre zurückliege.
4.
Der Berufungskläger lebt seit einigen Jahren zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern, den Eheleuten Y. Unter dem Namen "Y." besucht er den Kindergarten und ist er demnach in seiner Umgebung bekannt. Es besteht deshalb für ihn nicht nur das im erwähnten Gesetzesentwurf ausdrücklich anerkannte Interesse, gleich zu heissen wie seine Mutter, sondern auch das Bedürfnis, den Namen "Y." zu tragen. Darin ist ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
zu erblicken. Die Namensänderung darf dem Berufungskläger unter den gegebenen Umständen nicht mit dem Hinweis darauf verweigert werden, seine Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen. B. Y. ist als im vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht anrechnen zu lassen hat. Es mag freilich als wünschbar erscheinen, dass die Einheit der Namen von geschiedener Mutter und Kind im allgemeinen dadurch hergestellt wird, dass die Mutter den ehelichen Namen auch nach der Scheidung weiterführt (in diesem Sinne denn auch Art. 149 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs vom 11. Juli 1979 betreffend die Änderung des Eherechts im Zivilgesetzbuch; BBl 1979 II S. 1244 f. und 1423). Hier hat B. Y. jedoch besondere Gründe vorgebracht, die einer Weiterführung des ehelichen Namens entgegenstehen.
Anhaltspunkte dafür, dass B. Y. in absehbarer Zeit wieder heiraten werde, bestehen nicht. Einer Gutheissung des Gesuches
BGE 109 II 177 S. 180
des Berufungsklägers steht also auch nicht etwa entgegen, dass die anzustrebende Namenseinheit schon bald erneut dahinfallen könnte. In dieser Hinsicht liegen die Dinge im übrigen nicht anders als im Fall, da der Mutter des Berufungsklägers bewilligt würde, den ehelichen Namen "X." weiterzuführen.


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Urteilskopf
135 III 489
72. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_153/2009 vom 29. Mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 75 ZGB
; Monatsfrist zur Anfechtung eines Vereinsbeschlusses; Verwirkung.
Die bundesrechtliche Verwirkungsfrist von einem Monat kann durch das Begehren zur Ladung zum Aussöhnungsversuch gewahrt werden, wenn nach dessen Scheitern die Klage innert der vom kantonalen Prozessrecht gesetzten Frist beim Gericht eingereicht wird (E. 3). Wer die Dauer der versäumten Klagefrist allein schon auf Grund des Gesetzestextes feststellen kann, geniesst keinen Vertrauensschutz (E. 4). Kurze Klagefristen sind sachlich gerechtfertigt und bedeuten für anwaltlich vertretene Parteien keine Prozessfalle (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 135 III 489 S. 490
K. (Beschwerdeführerin) züchtet Hunde. Sie ist Mitglied im Verein "B." (Beschwerdegegnerin). Deren Zentralvorstand erteilte der Beschwerdeführerin wegen Verstössen gegen Zuchtvorschriften am 10. März 2005 eine Eintragungs- bzw. Zuchtstättensperre von zwei Jahren. Der Rekurs der Beschwerdeführerin blieb erfolglos. Das Verbandsgericht der Beschwerdegegnerin bestätigte die Sperre vom 9. Juni 2005 bis 8. Juni 2007 (Urteil vom 17. Oktober 2005). Am 17. November 2005 focht die Beschwerdeführerin das Urteil vom 17. Oktober 2005 beim Zivilgericht an. Die Gerichtspräsidentin nahm die Klageschrift als Begehren um Ladung zum Aussöhnungsversuch entgegen. An der Verhandlung im Aussöhnungsverfahren wurde der Beschwerdeführerin am 7. Juni 2006 die Klagebewilligung erteilt. Am 6. Dezember 2006 reichte die Beschwerdeführerin die begründete Klage ein. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage wegen Fristversäumnis ab. Die Beschwerdeführerin hat dagegen Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist die Einhaltung der Monatsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
.
3.1
Ein Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch wahrt die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
, wenn (1.) nach kantonalem Recht vor der gerichtlichen Klage auch tatsächlich ein Aussöhnungsversuch durchgeführt werden muss oder kann, wenn (2.) das Aussöhnungsgericht gemäss kantonalem Recht die Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das urteilende Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Aussöhnungsverfahren und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist vor das urteilende Gericht bringen muss, und wenn (3.) der Kläger letztere Frist im konkreten Fall auch wirklich einhält (für
Art. 75 ZGB
:
BGE 85 II 525
E. 3 S. 536 f.; allgemein:
BGE 98 II 176
E. 11 S. 181;
BGE 130 III 515
E. 3 S. 516 f.;
BGE 133 III 645
E. 5.4 S. 655).
BGE 135 III 489 S. 491
3.2
Im ordentlichen Verfahren ist nach Art. 144 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung des Kantons Bern (ZPO/BE; BSG 271.1) vor Einreichung der Klage ein Aussöhnungsversuch durch den Gerichtspräsidenten abzuhalten. Die Regelung in
Art. 153 ZPO
/BE mit der Marginalie "Misslingen des Aussöhnungsversuchs, Klagefrist" genügt den bundesrechtlichen Anforderungen (E. 3.1), zumal sie entsprechende Fristen vorsieht, innert derer der Kläger die Sache vor das urteilende Gericht bringen muss (vgl.
BGE 87 II 364
E. 1 S. 369;
BGE 132 III 406
E. 2.1 S. 409; für Einzelheiten: E. 3.4 sogleich). Neben dem Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch wahrt die Verwirkungsfrist auch die Einreichung der Klage direkt beim Gericht ohne vorgängige Durchführung des Aussöhnungsversuchs, weil dessen Fehlen einen verbesserlichen Fehler bedeutet, der durch ein Nachholen des Aussöhnungsversuchs behoben werden kann (ZBJV 92/1956 S. 30 f.; vgl. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 172).
3.3
Mit ihrer Klageschrift vom 17. November 2005, die sie direkt beim Gericht eingereicht hat, hätte die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
grundsätzlich wahren können. Das Obergericht hat indessen dargelegt, aus welchen - vorab verfahrenstechnischen und prozessökonomischen - Gründen die Gerichtspräsidentin die Eingabe vom 17. November 2005 als blosses Ladungsbegehren zum Aussöhnungsversuch entgegennehmen durfte. Gegen diese Umwandlung der Klageschrift in ein Ladungsgesuch erhebt die Beschwerdeführerin keine Rügen, ganz abgesehen davon, dass sie bzw. ihr damaliger Anwalt nicht opponiert und den Erhalt der Klagebewilligung am 7. Juni 2006 unterschriftlich bestätigt hat, die nach fruchtlosem Aussöhnungsversuch ausgestellt wurde.
3.4
Verfahrensmässig ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin am 17. November 2005 ein Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch gestellt und den ersten Schritt zur Wahrung der Verwirkungsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
getan hat. Für den zweiten Schritt der Einreichung der Klage beim urteilenden Gericht ist
Art. 153 ZPO
/BE massgebend mit folgendem Wortlaut:
Misslingt der Aussöhnungsversuch, so ist dem Kläger die Klagebewilligung zu erteilen.
Die Klagebewilligung berechtigt zur Anhebung der Klage während der Klagefrist.
Die ordentliche Klagefrist beträgt sechs Monate.
BGE 135 III 489 S. 492
In Streitigkeiten über Ansprüche, für welche eine kürzere als sechsmonatige Verwirkungsfrist gilt, ist die Klagefrist auf die Dauer der entsprechenden Verwirkungsfrist verkürzt.
Nach dem Wortlaut von
Art. 153 ZPO
/BE muss innert sechs Monaten die Klage eingereicht werden (Abs. 3), es sei denn, der Streit betreffe Ansprüche, für welche eine kürzere als die ordentliche sechsmonatige Klagefrist vorgesehen ist (Abs. 4). Die Bedeutung der Regelung ist auf Grund ihres Wortlauts klar und lässt sich auch veröffentlichten und nicht veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichts, Grundrissen, Handbüchern und Aufsätzen entnehmen. Beträgt z.B. die Klagefrist gemäss
Art. 706a Abs. 1 OR
zwei Monate, ist das Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch binnen zwei Monaten zu stellen und die Klage zwei Monate nach Erhalt der Klagebewilligung bei Gericht einzureichen (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 171 f.; z.B.
BGE 91 II 153
E. 4 S. 158; Urteil 7B.177/1999 vom 24. August 1999 E. 2, betreffend Frist zur Kollokationsklage). Die ordentliche Klagefrist von sechs Monaten gemäss
Art. 153
Abs. 3
ZPO
/BE verkürzt sich somit gemäss
Art. 153
Abs. 4
ZPO
/BE auf die Dauer der gesetzlich vorgesehenen, weniger als sechs Monate betragenden Klagefristen (vgl. GIGER, Handbuch der schweizerischen Zivilrechtspflege, Zürich 1990, S. 250 bei/in Anm. 31 mit dem Beispiel der zehn - heute: zwanzig - Tage für Aberkennungsklagen gemäss
Art. 83 SchKG
) oder - noch einfacher gesagt - die Klagefrist beträgt ordentlich sechs Monate und bei kürzerer Verwirkungsfrist gleich viel wie diese (vgl. VOGEL, Eintritt der Rechtshängigkeit mit Klageanhebung, recht 18/2000 S. 109; z.B. ZBJV 104/1968 S. 484 f.). Die Kommentierungen stimmen damit überein. Als kürzer denn die sechsmonatige Klagefrist bezeichnen sie "die Monatsfrist des
Art. 75 ZGB
" (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 3 zu
Art. 153 ZPO
/BE), oder sie verweisen ausdrücklich auf
Art. 75 ZGB
als Beispiel einer vorbehaltenen kürzeren Verwirkungsfrist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 4 zu
Art. 153 ZPO
/BE; KELLERHALS/GÜNGERICH/BERGER, Bernisches Zivilprozessrecht, 2002, S. 134).
3.5
Die Beschwerdeführerin hat die Klagebewilligung am 7. Juni 2006 erhalten und hätte die Klage gemäss
Art. 75 ZGB
binnen Monatsfrist einreichen müssen. Mit ihrer Klage vom 6. Dezember 2006 hat sie die Verwirkungsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
nicht wahren können. Die Klage durfte insoweit abgewiesen werden. Die kantonalen Gerichte haben somit weder den bundesrechtlichen
BGE 135 III 489 S. 493
Begriff der Klageanhebung verkannt noch kantonales Recht willkürlich angewendet.
4.
Einen Anspruch der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin auf Vertrauensschutz gegen die Fristversäumnis hat das Obergericht verneint. Es ist davon ausgegangen, von einem Anwalt könne verlangt werden, dass er die anwendbaren Bestimmungen, insbesondere die Fristen in
Art. 75 ZGB
und
Art. 153 ZPO
/BE kenne. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Verweigerung des geltend gemachten Vertrauensschutzes.
4.1
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat die Monatsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
gekannt und am 17. November 2005 ihre Klage gestützt auf
Art. 75 ZGB
bei Gericht eingereicht, dann aber übersehen, dass die Klagebewilligung ebenfalls nur einen Monat statt der ordentlichen sechs Monate gültig ist (E. 3 hiervor). Darin besteht die Ausgangslage, von der abzuweichen die Schilderungen der Beschwerdeführerin, namentlich zur angeblichen Unbedarftheit ihres früheren Anwalts keinen Grund geben. Im vorliegenden Verfahren ist die Einhaltung der Klagefrist zu prüfen und nicht die Verantwortlichkeit des früheren Anwalts der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
4.2
Das Aussöhnungsverfahren mit dem Versuch einer gütlichen Einigung der Parteien vor Einreichung der Klage steht ausserhalb des eigentlichen Prozessverfahrens und endet entweder in einer Verständigung der Parteien oder mit der Erteilung der zeitlich befristet gültigen Klagebewilligung (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 170 f.). Die Klagebewilligung entspricht dem Protokoll der Verhandlung im Aussöhnungsverfahren, nennt die Parteien, die Rechtsbegehren und den Gang der Verhandlung und schliesst mit der Verfügung, wonach der Aussöhnungsversuch als fruchtlos erklärt und die Klagebewilligung erteilt wird. Eine Pflicht zur Belehrung über die Klagefrist ist im kantonalen Recht nicht vorgesehen (anders als z.B. in
§ 100 Ziff. 9 ZPO
/ZH [LS 271]). Die Rechtsmittelbelehrungspflicht besteht nur für Urteile, die einem ordentlichen Rechtsmittel unterliegen (vgl.
Art. 205a ZPO
/BE). Äussert sich die Gerichtspräsidentin zur Klagefrist, liegt nach kantonaler Praxis keine förmliche Rechtsmittelbelehrung, sondern eine blosse Auskunft vor (ZBJV 104/1968 S. 486 E. 2).
4.3
Die Beschwerdeführerin macht eine derartige Auskunftserteilung geltend und behauptet, die Gerichtspräsidentin habe an der
BGE 135 III 489 S. 494
Verhandlung im Aussöhnungsverfahren bekannt gegeben, die Klagefrist betrage sechs Monate. Mangels Rechtserheblichkeit hat das Obergericht beweismässig nicht geklärt, ob die Aussöhnungsrichterin auf die Klagefrist von sechs Monaten verwiesen habe. Es ist davon ausgegangen, selbst im Falle einer unrichtigen Belehrung über die Klagefrist greife der Vertrauensschutz nicht, weil der Anwalt der Beschwerdeführerin allein schon durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes die Mängel der Belehrung hätte ersehen können.
4.4
Nur derjenige kann Vertrauensschutz geltend machen, der die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachzuschlagen (vgl.
BGE 134 I 199
E. 1.3.1 S. 202 f.). Auch gegenüber behördlichen Auskünften kann keinen Vertrauensschutz anrufen, wer die Unrichtigkeit des Bescheides ohne weiteres hat erkennen können (vgl.
BGE 131 V 472
E. 5 S. 480;
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 637).
4.5
In verfahrensmässiger Hinsicht ist davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin die Monatsfrist gemäss
Art. 75 ZGB
gekannt und am 17. November 2005 ihre Klage gestützt auf
Art. 75 ZGB
bei Gericht eingereicht hat. Sie hat sodann der Entgegennahme ihrer Klageschrift als Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch nicht opponiert, an der Verhandlung im Aussöhnungsverfahren teilgenommen und den Empfang der Klagebewilligung am 7. Juni 2006 unterschriftlich bestätigt (E. 3.3 hiervor). Spätestens nach deren Erhalt hätte der Anwalt der Beschwerdeführerin sich über Wirkung und Geltungsdauer der Klagebewilligung vergewissern können und müssen, und zwar um so mehr, als er in einem Kanton als Anwalt aufgetreten ist, dessen Prozessrecht ihm angeblich nicht geläufig war. Die sich stellenden Fragen hätten mit einem einfachen Lesen von
Art. 153 ZPO
/BE beantwortet werden können, wonach die Klagefrist sechs Monate beträgt (Abs. 3), ausser es gelte eine kürzere als die sechsmonatige Verwirkungsfrist (Abs. 4). Dass letztere Voraussetzung im Fall des
Art. 75 ZGB
erfüllt ist, kann und muss einem an Gerichten zugelassenen Anwalt klar gewesen sein. Dass das Obergericht die Berufung der
BGE 135 III 489 S. 495
Beschwerdeführerin auf verfassungsmässigen Vertrauensschutz abgelehnt hat, ist deshalb nicht zu beanstanden.
(...)
6.
Die Beschwerdeführerin erblickt in
Art. 153 Abs. 4 ZPO
/BE eine eigentliche Überraschungsklausel und rügt einen Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Das Obergericht hat beide Einwände verworfen.
6.1
Art. 153 Abs. 4 ZPO
/BE verkürzt die sechsmonatige Klagefrist gemäss
Art. 153 Abs. 3 ZPO
/BE auf die Dauer gesetzlich vorgesehener Verwirkungsfristen, die weniger als sechs Monaten betragen. Die Regelung verwirklicht die Absicht des Gesetzgebers, durch die Festsetzung kurzer Verwirkungsfristen eine rasche Entscheidung herbeizuführen (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 171). Sie lässt sich insoweit sachlich begründen und durch schutzwürdige Interessen rechtfertigen und entgeht deshalb dem Vorwurf des überspitzten Formalismus.
6.2
Eine Überraschungsklausel im Sinne einer regelrechten Prozessfalle (z.B.
BGE 95 I 1
E. 2b S. 5) kann nicht angenommen werden. Zwar ist der Begriff der Klageanhebung ein solcher des Bundesrechts, doch wird ihre Form durch das kantonale Prozessrecht bestimmt (E. 3.1 hiervor). Wo der Aussöhnungsversuch hierzu genügt, besteht in den verschiedenen Kantonen eine Vielzahl unterschiedlicher Bestimmungen über die Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung (vgl. für eine Übersicht: BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 71 zu
Art. 135 OR
). Hinzu kommen die Kantone, die einen Aussöhnungsversuch für innert Verwirkungsfrist anzuhebende Klagen ausschliessen und für nichtig erklären, wenn er gleichwohl durchgeführt wird (z.B.
Art. 113 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 ZPO
/VS [SGS 270.1]). Praktisch wörtlich gleiche Regelungen wie
Art. 153 Abs. 4 ZPO
/BE enthalten die Zivilprozessordnungen der Kantone Solothurn (
§ 122 Abs. 2 ZPO
/SO [BGS 221.1]) und Jura (Art. 151 Abs. 4 CPC/JU [RSJU 271.1]) sowie die von der Bundesversammlung beschlossene, aber noch nicht in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung (
Art. 209 Abs. 4 ZPO
; BBl 2009 21, 67). Von Überraschungen kann im fraglichen Bereich nicht die Rede sein. Auf Grund der bekannten Vielfalt an kantonalen Lösungen darf von einem Anwalt um so mehr verlangt werden, dass er sich kundig macht, ist es doch eine seiner wesentlichsten Aufgaben, Fristen richtig zu berechnen (vgl.
BGE 135 III 489 S. 496
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, N. 3 zu
§ 52 ZPO
/ZH).
6.3
Aus den dargelegten Gründen erweist sich das angefochtene Urteil insgesamt weder als willkürlich (
Art. 9 BV
; vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.4 S. 148;
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133) noch als überspitzt formalistisch (
Art. 29 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 132 I 249
E. 5 S. 253;
BGE 135 I 6
E. 2.1 S. 9).


header:
Urteilskopf
102 IV 8
2. Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1976 i.S. X. gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
.
Ob die Weisung, sich alkoholischer Getränke zu enthalten, zweckmässiger ist als ein Fahrverbot, hat der Richter unter Berücksichtigung des Einzelfalls nach sachgemässem Ermessen zu entscheiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 102 IV 8 S. 8
A.-
Kurz nach Mitternacht des 9./10. September 1974 fuhr X. mit seinem Personenwagen vom Restaurant "Alter Zoll" in Herisau über die St. Gallerstrasse zur Windegg. Er war stark betrunken. Umsonst riet ihm vor der Rückfahrt die Wirtin im "Alten Zoll", sich mit einem Taxi heimfahren zu lassen. Die Blutprobe ergab auf den Zeitpunkt der Fahrt zurückberechnet einen Alkoholgehalt von mindestens 2,7 Gewichtspromille im Blut.
B.-
Das Kantonspolizeiamt Trogen hat X. wegen dieses Vorfalls mit Wirkung ab 10. September 1974 den Führerausweis auf eine Dauer von fünf Monaten entzogen. Am 21. April 1975 verurteilte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. X. wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) zu einer Gefängnisstrafe von drei Wochen und zu einer Busse von Fr. 350.--. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug auf eine Probezeit von 5 Jahren und mit Löschungsvorbehalt für die Busse auf die gleiche Zeit. Dem Verurteilten wurde die Weisung erteilt, während eines Jahres seit Rechtskraft des Urteils kein Motorfahrzeug zu führen und den Führerausweis für diese Zeit beim Kantonspolizeiamt zu hinterlegen.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit es ihm die Weisung erteile, während eines Jahres kein Motorfahrzeug zu führen, eventuell sei diese Weisung durch eine andere zu ersetzen,
BGE 102 IV 8 S. 9
subeventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist lediglich die Weisung, während eines Jahres seit Rechtskraft des Urteils kein Motorfahrzeug zu führen und den Führerausweis für diese Zeit beim Kantonspolizeiamt Trogen zu hinterlegen.
Der Richter kann dem Verurteilten, dem er den bedingten Strafvollzug gewährt, für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, insbesondere solche, welche Berufsausübung, Aufenthalt, ärztliche Betreuung, Verzicht auf alkoholische Getränke und Schadensdeckung innerhalb einer bestimmten Frist betreffen (
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
).
Wahl und Inhalt der Weisung haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzugs zu richten, durch den der Verurteilte gebessert und dauernd vor Rückfall bewahrt werden soll. Sie muss in einem sinnvollen Zusammenhang zur verübten Straftat stehen. Das gilt auch für die Weisung, während der Probezeit oder eines Teils derselben kein Motorfahrzeug zu führen, wenn jener sich als Führer eines Motorfahrzeuges strafbar gemacht hat. Dass der Täter die Weisung als Übel empfindet, macht sie nicht unzulässig, wenn sie dem Sachrichter als das richtige Mittel erscheint, den Täter zur Besinnung zu bringen und ihn zu bessern. Unzulässig würde eine solche Weisung erst, wenn von ihr keine dauernde Besserung zu erwarten wäre oder eine andere, geeignetere Weisung sich anbietet. Doch auch die Wahl zwischen verschiedenen Weisungen ist Ermessenssache, in welche der Kassationshof nur eingreift, wenn die Wahl Willkürlich ist oder auf rechtlich unzulässigen Gründen beruht.
2.
Im vorliegenden Falle erwartet die Vorinstanz vom einjährigen gerichtlichen Fahrverbot, welches zum 5monatigen verwaltungsrechtlichen Führerausweisentzug hinzutritt, dass der Beschwerdeführer dadurch dauernd davon abgehalten werde, mit dem Auto auswärtige Wirtschaften aufzusuchen und dort dem Alkohol zu frönen. Während des Fahrverbotes
BGE 102 IV 8 S. 10
werde die Benützung des Motorfahrzeuges an sich unterbunden, was es dem Beschwerdeführer erleichtere, seine rechtsbrecherische Neigung zu überwinden. Zudem bringe die Erinnerung an diese Einschränkung den Täter auch nachher zur Besinnung und wirke erzieherisch. Diese Überlegungen sind an sich mit dem Zweck der Weisung vereinbar und nicht willkürlich.
a) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, die ausgesprochene Weisung möge ein geeignetes Mittel für gefährliche, rücksichtslose Fahrer sein. Diese negativen Eigenschaften träfen auf ihn selbst aber nicht zu. Richtig ist, dass gerade gegen die genannten Fahrzeugführer das Fahrverbot ein geeignetes Erziehungsmittel sein kann. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer auch nicht als einen unbelehrbaren und rücksichtslosen Fahrer bezeichnete und dies durch die zeitliche Beschränkung des Fahrverbotes auf ein Jahr zum Ausdruck brachte, so stellt es an sich keinen Ermessensmissbrauch dar, das Fahrverbot auch für ihn als geeignetes Erziehungsmittel anzusehen. Diese Weisung hindert den Täter, beispielsweise abends mit dem Auto Wirtschaften aufzusuchen und in der Folge angetrunken heimzufahren. Diese Einschränkung kann zugleich eine heilsame Mahnung für die Zukunft sein.
b) Der Beschwerdeführer glaubt sodann, das Fahrverbot habe nur pönalen Charakter. Es sei ohne erzieherischen Wert.
Nicht massgeblich ist, dass der Beschwerdeführer der angefochtenen Weisung Strafcharakter beimisst. Entscheidend ist vielmehr, ob die Vorinstanz der Weisung ohne Ermessensüberschreitung bessernde Wirkung zuschreiben durfte. Der Beschwerdeführer mag das Fahrverbot als Einschränkung seiner Freiheit ansehen. Das trifft für die meisten Weisungen zu. Eine solche Einschränkung kann aber dennoch bessernd auf den Täter wirken. Das erwartet die Vorinstanz von ihr auch. Sie verfolgte mit der Weisung nicht primär generalpräventive oder repressive Ziele. Eine Ermessensüberschreitung liegt insoweit nicht vor.
3.
Es stellt sich somit noch die Frage, ob eine andere Weisung dem zeitlich beschränkten Fahrverbot offensichtlich vorzuziehen wäre. Als solche käme ein Alkoholverbot in Frage. Der Beschwerdeführer selber schlägt ein solches im Eventualantrag vor. Die Vorinstanz hat es ebenfalls in Erwägung gezogen. Sie hat aber davon abgesehen, weil eine wirksame
BGE 102 IV 8 S. 11
Kontrolle der Einhaltung erfahrungsgemäss nicht bestehe.
Diese Begründung genügt indes nicht, das Fahrverbot dem Alkoholverbot vorzuziehen. Die Wahl zwischen den beiden Weisungen muss nach den Umständen des Einzelfalles getroffen werden. Das angefochtene Urteil sagt nicht, weshalb im vorliegenden Falle das Fahr- dem Alkoholverbot vorzuziehen wäre. Anhaltspunkte, welche zum vornherein befürchten liessen, der Beschwerdeführer könne oder wolle das von ihm selber im Eventualantrag vorgeschlagene Alkoholverbot nicht einhalten, werden nicht namhaft gemacht. Sein Vorstrafenverzeichnis ist blank. In nüchternem Zustande ist er einsichtig und vernünftig. Die Weisung, sich alkoholischer Getränke zu enthalten, bekämpft die Neigung zu übermässigem Alkoholgenuss an der Wurzel und verspricht demnach an sich eine tiefgreifendere Wirkung als ein Fahrverbot, welches den Täter nicht hindert, weiterhin im Übermass dem Alkohol zuzusprechen und nach Ablauf des Fahrverbotes erneut in angetrunkenem Zustande ein Auto zu führen. Das Alkoholverbot würde überdies die beim Beschwerdeführer nach Alkoholgenuss oft beobachtete Beeinträchtigung der Arbeitsleistung ausschliessen. Auch kann ein einjähriger Unterbruch im Lenken eines Motorfahrzeuges die Fahrtüchtigkeit für die nachfolgende Zeit u.U. vermindern.
Die Sache muss demnach zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Diese wird auf Grund der persönlichen Verhältnisse und der Umstände abwägen müssen, welche der beiden Weisungen den Vorzug verdient.
4.
Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, ob die Vorinstanz im Falle der Neubeurteilung der Sache auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges zurückkommen könne, oder dies
Art. 277bis Abs. 1 BStP
und dem Verbot der reformatio in peius widersprechen würde.
Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, da die oben gegebene Begründung, mit der die Beschwerde gutgeheissen wird, an der Gewährung des bedingten Strafvollzuges an sich nicht rüttelt.
BGE 102 IV 8 S. 12
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 IV 150
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1981 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Schwerer Fall.
Der Richter hat bei der Anwendung dieser Bestimmung alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in
Art. 1 BetmG
genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den andern der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Der Richter darf dem Umstand Rechnung tragen, dass Kokain nicht nur intranasal konsumiert, sondern auch intravenös appliziert wird und dass bei der letzteren Konsumart schon sehr geringe Mengen die Gesundheit gefährden können.

text:
Erwägungen
ab Seite 151
BGE 107 IV 150 S. 151
Aus den Erwägungen:
1.
...
b) Die Rüge der Verletzung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist unbegründet. Kokain ist ein schweres Rauschgift, dessen Gefährlichkeit für die menschliche Gesundheit vermittels seiner Einreihung unter die abhängigkeitserzeugenden Stoffe (
Art. 1 Abs. 1 BetmG
) vom Gesetzgeber für den Richter verbindlich bejaht worden ist (s.
BGE 106 IV 230
). Nach den auf die gutachtlichen Berichte gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist Kokain deutlich gefährlicher als Haschisch und liegt es bezüglich des Gefährlichkeitsgrades dem Heroin näher als dem Haschisch. Bei Menschen zwischen 30-45 Jahren ist zwar im allgemeinen das Gesundheitsrisiko geringer als bei Jugendlichen. Doch wurde vom Experten darauf hingewiesen, dass es hier keine "Regelmässigkeiten", keine "Gesetzmässigkeiten" gibt, indem kleine Mengen für den einen ausserordentlich gefährlich sein können, während grössere Dosen bei anderen zu keiner toxischen Erscheinung führen. Diese Ungewissheit gebietet, in der Anwendung des Gesetzes alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in
Art. 1 Abs. 1 BetmG
genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den anderen der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Entsprechend hat ja auch der Gesetzgeber selber nicht zwischen
BGE 107 IV 150 S. 152
harten und leichten Drogen unterschieden (
BGE 106 IV 231
). Vom gleichen Grundgedanken hat sich der Richter bei Beantwortung der Frage nach der Menge eines bestimmten Rauschgiftes leiten zu lassen, durch die die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet werden kann. Das Obergericht hielt sich deshalb im Rahmen des Gesetzes, wenn es im vorliegenden Fall jene kritische Menge nicht nach der für den intranasalen Genuss von Kokain üblichen höheren Konsumeinheit von 0,5-1 g, sondern in Berücksichtigung der Tatsache bemessen hat, dass Kokain auch intravenös appliziert wird und dass bei dieser viel gefährlicheren Konsumart jene Einheit eine bedeutend geringere ist. Geht man aber davon aus und zieht man in Betracht, dass psychopathologische Folgeerscheinungen bei einem intranasalen Konsum von 0,5-1 g täglich bereits nach drei Monaten eintreten, und nach dem Gesagten bei intravenöser Applikation erheblich kleinere Dosen eine entsprechende Wirkung zeitigen können, dann ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass eine Menge Kokain von ca. 580 g durchaus ausreicht, um damit eine Vielzahl von Menschen zu versorgen und deren Gesundheit in Gefahr zu bringen. H. wurde deshalb zu Recht nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
schuldig gesprochen.


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Urteilskopf
101 IV 278
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Oktober 1975 i.S. Feller gegen Staatsanwalt für das Oberwallis.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 StGB
.
1. Die Beweisbestimmung allein macht ein Schriftstück nicht zur Urkunde; es muss überdies nach Gesetz oder Verkehrsübung zum Beweis geeignet sein.
2. Quittungen sind Urkunden, sobald sie an den Schuldner gelangt sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 278
BGE 101 IV 278 S. 278
Aus den Erwägungen:
2.
b) Nach
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sind Urkunden u.a. Schriften, die bestimmt oder geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Daraus hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 81 IV 240
,
BGE 91 IV 7
,
BGE 95 IV 71
) gefolgert, es genüge, dass ein Schriftstück zum Beweis bestimmt sei, geeignet dazu müsse es nicht sein. Unter Beweiseignung wurde jedoch lediglich die Tauglichkeit verstanden, überhaupt (allein oder zusammen mit andern Urkunden) Beweismittel
BGE 101 IV 278 S. 279
zum Nachweis des dargestellten Sachverhaltes zu sein; ob die Schrift im konkreten Fall glaubwürdig, also beweiskräftig sei, hängt von den Umständen des Einzelfalles und der Beweiswürdigung ab, berührt aber ihren Urkundencharakter nicht (z.B.
BGE 81 IV 240
/41). Ein Teil der Literatur (in
BGE 95 IV 71
erwähnt) sieht hingegen in der Beweiseignung eine Eigenschaft, die allen Urkunden zukommen müsse. Die alternative Formel "oder" in
Art. 110 Ziff. 5 StGB
würde demnach besagen, dass nicht nur die sog. Absichtsurkunden, d.h. Urkunden, die zu Beweiszwecken geschaffen wurden, sondern auch sog. Zufallsurkunden, d.h. schriftliche Äusserungen, die erst nachträglich Beweisbedeutung erlangen und nicht schon zu Beweiszwecken geschaffen wurden, Urkunden seien.
Die Urkunde ist geschützt, weil sie ein Beweismittel ist. Mittel zum Beweis kann aber nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Nur ihres Beweiswertes willen werden die Urkunden strafrechtlich geschützt.
Wer in einem Schriftstück das Bestehen oder Nichtbestehen einer rechtserheblichen Tatsache als wahr hinstellen will, und mag er das noch so sehr beteuern, kann diesem Schriftstück noch nicht den Charakter einer Urkunde verleihen, ebenso wenig wie entsprechende Beteuerungen von Parteien vor Gericht als solche Beweismittel sind. Zum Willen der Partei, mit einer schriftlichen Erklärung Beweis zu schaffen, muss als weiteres Element hinzukommen, dass dieser schriftlichen Bescheinigung durch Gesetz oder Verkehrsübung Beweiseignung zuerkannt wird.
Das trifft für Quittungen zu. Wenn nicht schon nach Gesetz (
Art. 88 OR
), besitzen sie jedenfalls nach der Verkehrsübung Beweiskraft, sobald sie in die Hand des Schuldners gelangt sind.


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Urteilskopf
100 II 230
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1974 i.S. Robugen GmBH gegen Janssen Pharmaceutica.

regeste:
Regeste
Gebrauch der Marke; Art. 5 Abs. 1 des deutsch-schweizerischen Abkommens von 1892.
1. Auslegung nach den Vorarbeiten und dem Zweck des Abkommens. Anwendbares Recht, wenn der Gebrauch der Marke im einen Staat vom andern nicht anerkannt wird (Erw. 1).
2. Bedeutung des Gebrauchswillens, der ausserhalb der in
Art. 9 MSchG
vorgesehenen Frist bekundet wird (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 100 II 230 S. 230
A.-
Die Robugen GmbH in Esslingen (BRD) liess am 26. Oktober 1953 das Warenzeichen MIROCOR für Medikamente unter Nr. 172 339 in das vom Internationalen Büro zum Schutze des gewerblichen Eigentums geführte Markenregister eintragen. Sie gebrauchte es bis Ende 1960 in Deutschland; dann benutzte sie das Zeichen nur noch auf Medikamenten, die sie in einige Länder ausführte; die Schweiz gehörte zunächst nicht dazu. Am 28. August 1967 meldete sie ein unter der Marke MIROCOR vertriebenes Herzstärkungsmittel bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) in Bern an, die das Mittel jedoch erst am 10. Januar 1972 als bewilligungspflichtig registrierte. Die Robugen GmbH will es
BGE 100 II 230 S. 231
bereits seit Dezember 1971 in der Schweiz auf den Markt gebracht haben.
Die belgische Firma Janssen Pharmaceutica ist Inhaberin der am 21. Januar 1970 international registrierten Marke MICRONOR, die insbesondere für pharmazeutische Produkte bestimmt ist und seit Ende August 1971 in der Schweiz gebraucht wird.
B.-
Im Juni 1972 klagte die Firma Janssen gegen die Robugen GmbH mit den Begehren, die Marke Nr. 172 339 MIROCOR für das Gebiet der Schweiz nichtig zu erklären und der Beklagten deren weitere Verwendung in der Schweiz unter Strafe zu verbieten. Sie machte geltend, die Marken MIROCOR und MICRONOR seien für gleichartige Waren bestimmt und verwechselbar; für das Gebiet der Schweiz komme aber der Klägerin die Priorität zu, weshalb die Marke der Beklagten zu weichen habe.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 21. Februar 1973 gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte anerkennt, dass die Marken MICRO-NOR und MIROCOR für gleichartige Waren gebraucht werden, wegen ihrer Ähnlichkeit in Klang und Schriftbild aber miteinander verwechselbar sind.
Sie bestreitet bloss, dass die Klägerin ihr im Gebrauch der Marke in der Schweiz zuvorgekommen sei; sie könne sich nämlich für die Zeit von 1960 bis 1971 auf den Gebrauch ihrer Marke in Deutschland berufen und sich denselben nach Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892 für das Gebiet der Schweiz als rechtserhaltend anrechnen lassen, verfüge folglich hier über bessere Rechte als die Klägerin.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz von 13. April 1892 (BS 11 S. 1057; vgl. BBl 1950 III 468) sollen Rechtsnachteile, die nach den Gesetzen der Vertragsstaaten eintreten, wenn insbesondere
BGE 100 II 230 S. 232
eine Handels- oder Fabrikmarke nicht innerhalb einer bestimmten Frist verwendet wird, auch dadurch ausgeschlossen werden, dass die Marke im Gebiet des anderen Staates gebraucht wird. Der Gebrauch der Marke im einen Staate gilt somit auch als Gebrauch im anderen (
BGE 96 II 254
f. Erw. 5). Dem Wortlaut des Staatsvertrages ist nicht zu entnehmen, was dabei als Gebrauch anzusehen und welches Recht anzuwenden ist, wenn die Auffassungen über diesen Begriff sich in den beiden Staaten nicht decken. Dies veranlasste die Beklagte offenbar, sich auf die Entstehungsgeschichte des Vertrages zu berufen.
Die Vorarbeiten zum Abkommen wären für dessen Auslegung jedoch nur von Bedeutung, wenn sie auf die streitigen Fragen eine klare Antwort gäben (vgl.
BGE 82 II 485
,
BGE 86 IV 94
,
BGE 97 I 823
/4,
BGE 98 Ia 184
,
BGE 98 Ib 380
). Das lässt sich nicht sagen; die Entstehungsgeschichte spricht eher gegen als für die Auffassung der Beklagten. Das Abkommen erwies sich u.a. als notwendig, weil Deutschland wegen seiner Patentgesetzgebung der Internationalen Konvention zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (BS 11 S. 965) nicht beitreten wollte. Es regelt vor allem Fragen aus dem Patentrecht, wozu in der Botschaft des Bundesrates freilich ausgeführt wurde, für die Ausnützung von Erfindungen solle die Gesetzgebung des Fabrikationslandes massgebend sein (BBl 1892 III 252). Daraus darf indes entgegen DAVID (Der schweizerisch-deutsche Staatsvertrag vom 13. April 1892, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1972 Ausl. S. 272) nicht gefolgert werden, der gleiche Grundsatz gelte auch für Marken. Das geht umsoweniger an, als die Deutschen beharrlich daran festhielten, dass im Streitfall der (deutsche) Richter darüber zu befinden habe, ob eine Ausnützung "in einem angemessenen Umfang" gemäss deutschem Patentrecht vorliege (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 14, Schreiben des schweiz. Delegierten vom 10. März und dessen Telegramme vom 11. und 12. März 1892).
Die Beklagte hält denn auch für völlig klar, dass die deutsche Seite sich vorbehielt, den angemessenen Umfang einer Patentverwertung nötigenfalls durch ein deutsches Gericht überprüfen zu lassen. Auf das Markenrecht übertragen heisst das jedoch nicht, dass sich der Gebrauch einer Marke in Deutschland ausschliesslich nach deutschem Recht beurteile.
BGE 100 II 230 S. 233
Ein allfälliger Vorbehalt, die Benutzung einer Marke im Streitfalle nach eigenem Recht zu beurteilen, müsste vielmehr für beide Staaten gelten.
b) Nach dem Zweck, den man mit dem Abkommen auf dem Gebiete des Markenrechtes insbesondere verfolgte, verhält es sich übrigens nicht anders. Deutschland ging es dabei vor allem darum, seine Angehörigen vom Gebrauchszwang, den es erst seit 1973 kennt, in der Schweiz zu befreien; deutsche Staatsangehörige und ihnen gleichzustellende Personen konnten den Rechtsnachteilen dieses Zwanges dadurch entgehen, dass sie die Marke in Deutschland benutzten. Dagegen konnte es nicht die Absicht der Vertragsschliessenden sein, dass ein Staat Angehörige des andern auf seinem Gebiet besser behandle als seine eigenen. Nach Art. 1 des Abkommens, der 1902 durch den inhaltlich gleichen Art. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVUe) abgelöst worden ist (vgl. BS 11 S. 1057), sollen die Angehörigen des einen Staates auf dem Gebiete des andern vielmehr wie die Inländer behandelt werden. Nicht auf eine solche Gleichbehandlung, sondern auf eine Besserstellung liefe aber die Anwendung des Abkommens hinaus, wenn ein deutscher Staatsangehöriger als Inhaber einer in Deutschland geschützten Marke sich in der Schweiz gegenüber einem Inhaber, der seine Marke hier benützt, auf einen nach schweizerischem Recht nicht anerkannten Gebrauch berufen könnte.
Nach deutscher Auffassung gilt die Verwendung von Marken auf Waren, die nicht im Inland abgesetzt, sondern ausschliesslich ins Ausland verkauft werden, ebenfalls als Gebrauch im Sinne des Warenzeichenrechts; es genügt, dass der Inhaber die Exportgüter im Inland mit der Marke versieht (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 10. Aufl. Bd. II S. 197 N. 21; REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 4. Aufl. Bd. I S. 506 N.11). Nach schweizerischer Anschauung dagegen kommt als markenmässiger Gebrauch nur die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder deren Verpackung in Frage; die blosse reklamemässige Benutzung auf Prospekten und in Inseraten kann nach Wettbewerbsrecht von Bedeutung sein, genügt nach Markenrecht jedoch nicht (
BGE 50 II 200
,
BGE 60 II 163
). Der prioritätsbegründende Gebrauch beginnt zudem nicht schon mit dem Anbringen der Marke auf der Ware, sondern erst mit
BGE 100 II 230 S. 234
deren Erscheinen auf dem schweizerischen Markt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 338; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 22 zu Art. 1). Mit der Marke versehene, aber ausschliesslich für den Export bestimmte Waren erfüllen dieses Erfordernis nicht, mag die Marke auch in der Schweiz angebracht werden (vgl.
BGE 89 II 100
mit Zitaten; ferner nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1973 i.S. Simonian gegen Serexa Watch SA).
Ungleiche Behandlungen im Inland wären bei diesen unterschiedlichen Rechtsanschauungen über den markenmässigen Gebrauch unvermeidlich, wenn es in Fällen wie dem vorliegenden auf das deutsche Recht ankäme. Ungleichheiten ergäben sich übrigens nicht bloss bei Exportgütern, sondern auch daraus, dass nach deutscher Auffassung schon das Anbringen der Marke auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen und Rechnungen, ja sogar an der Ladentüre als markenmässiger Gebrauch angesehen wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O. S. 364 f. N. 10 und 13 zu
§ 15 WZG
), während ein Markeninhaber nach schweizerischem Recht mit solchen Tatsachen noch keine Priorität zu begründen vermag. Die Anwendung deutschen Rechts hätte diesfalls zur Folge, dass ein in Deutschland handelnder Markeninhaber in der Schweiz von einem Nachteil befreit würde, dem die Angehörigen dieses Landes selber unterliegen. Solche Ungleichheiten lassen sich bei einem Nichtgebrauch der Marke in der Schweiz nur vermeiden, wenn die Anforderungen, die an deren Gebrauch in Deutschland zu stellen sind, nach schweizerischem Recht beurteilt werden.
c) Diese Auffassung wird auch in der Lehre vertreten. Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, a.a.O. S. 336) bestimmt das schweizerische Recht, ob die Verwendung der Marke in Deutschland den Vorschriften des
Art. 9 MSchG
in der Schweiz genüge. Art. 5 des Abkommens ändere daran nichts; er gestatte bloss, dass die in
Art. 9 MSchG
vorgeschriebene Verwendung auch in Deutschland erfolgen könne, weshalb sie nur zu beachten sei, wenn sie nach schweizerischem Recht als markenmässiger Gebrauch gelte. BREITENMOSER (Die Benutzung der Marke nach schweizerischem Recht, in GRUR 1965 Ausl. S. 597) ist ebenfalls der Meinung, dass die Marke in Deutschland im Sinne des schweizerischen Rechts benutzt,
BGE 100 II 230 S. 235
d.h. auf der Ware oder deren Verpackung angebracht werden müsse. Die davon abweichende Ansicht DAVIDs zum Staatsvertrag (GRUR 1972 Ausl. S. 272) vermag dagegen nicht zu überzeugen, zumal sich nicht sagen lässt, Art. 5 des Abkommens verweise auf die Verhältnisse im andern Land. MATTER sodann äussert sich an der von der Beklagten angerufenen Stelle (Kommentar zum MSchG S. 227/8) bloss zu den Straftatbeständen. Er verweist zudem auf Rechtsprechung, von der das Bundesgericht inzwischen, namentlich im Entscheid 78 II 171, deutlich abgerückt ist.
Zu einer anderen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens besteht umsoweniger Anlass, als die Bestimmung auch nach der deutschen Rechtsprechung nicht dahin verstanden werden kann, die Benutzung eines Zeichens im einen Staat sei einer Benutzung im anderen rechtlich in jeder Hinsicht gleichzustellen; nach seinem Wortlaut beziehe das Abkommen sich vielmehr bloss auf den Fall des Rechtsnachteils wegen Nichtbenutzung innerhalb einer bestimmten Frist (Urteil des Bundesgerichtshofes vom 26. Juni 1968, veröffentlicht in GRUR 1969 S. 48 ff. mit Anm. von Bussmann). Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung wird im deutschen Schrifttum seit Einführung des Gebrauchszwanges ebenfalls die Auffassung vertreten, dass bei Nichtbenutzung eines Zeichens in der Bundesrepublik die an einen ausreichenden Gebrauch in der Schweiz zu stellenden Anforderungen nach deutschem Recht zu beurteilen sind (KARL-HEINZ FEZER, Der Benutzungszwang im Markenrecht, S. 148).
d) Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte die Marke MIROCOR von 1960 bis Ende 1971 in der Schweiz überhaupt nicht und in Deutschland nur auf Waren verwendet, die sie in einige andere Länder ausführte. Bei dieser Sachlage kann sie sich aus den hiervor angeführten Gründen gegenüber der Klägerin, die ihre Marke MICRONOR seit Ende August 1971 in der Schweiz gebraucht, hier weder auf einen prioritätsbegründenden noch auf einen rechtserhaltenden Gebrauch berufen.
Wie es sich damit nach
Art. 6 ff. PVUe
verhielte, kann offen bleiben, da Art. 5 des Abkommens diesen Bestimmungen vorgeht (vgl. immerhin
BGE 99 Ib 25
ff. Erw. 4).
2.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor,
Art. 1 und 9 MSchG
dadurch verletzt zu haben, dass es den Gebrauchswillen,
BGE 100 II 230 S. 236
den sie mit dem 1967 bei der IKS eingereichten Gesuch bekundete, ausser acht gelassen habe. Die IKS habe die Behandlung des Gesuches um Zulassung des Herzstärkungsmittels "MIROCOR" verzögert, weshalb sie das Mittel erst Ende 1971 in der Schweiz habe auf den Markt bringen können. Es sei unbillig, ihr diesen Nachteil anzulasten, statt auf den schon mit dem Gesuch zum Ausdruck gebrachten Gebrauchswillen abzustellen.
Der Vorwurf ist unbegründet. Die Beklagte hat ihr Zeichen MIROCOR zwar bereits im Herbst 1953 international registrieren lassen, es aber während vielen Jahren in der Schweiz nicht gebraucht und für die Zeit von 1960 bis Ende 1971 auch keinen nach schweizerischem Recht hinreichenden Gebrauch in Deutschland nachzuweisen vermocht. Ihr Markenrecht für das Gebiet der Schweiz ist daher wegen Nichtgebrauches, den die Beklagte übrigens nicht im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 MSchG
zu rechtfertigen versucht, untergegangen (vgl.
BGE 93 II 50
). Im Jahre 1971 aber ist die Klägerin ihr im Gebrauch der Marke MICRONOR in der Schweiz um einige Monate zuvorgekommen. Die Beklagte hätte dem insbesondere dadurch vorbeugen können, dass sie sich bereits innert der Karenzfrist, die Ende 1963 ablief, an die IKS wandte oder dass sie die Marke MIROCOR 1967, als sie die IKS um Zulassung des unter diesem Zeichen vertriebenen Heilmittels in der Schweiz ersuchte, im schweizerischen Markenregister eintragen liess. Diesfalls hätte sie die Vermutung des ersten Hinterlegers für sich gehabt und nach Ablauf der Frist von drei Jahren den Nichtgebrauch allenfalls rechtfertigen können.
Aus
BGE 98 Ib 185
Erw. 3 kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dort versuchte eine Firma in der Schweiz den Schutz von zwei international registrierten Zeichen zu erwirken, obwohl Zweifel an ihrer Absicht bestanden, dass sie den Gebrauch der Marken noch innert der Karenzfrist aufnehmen werde. Wenn die Registerbehörde in jenem Falle auf dem Nachweis einer ernsthaften Gebrauchsabsicht beharrt hat, heisst -das nicht, eine solche Absicht vermöge selbst dann, wenn sie ausserhalb der Karenzfrist des
Art. 9 MSchG
bekundet wird, den markenmässigen Gebrauch eines Zeichens zu ersetzen und gegenüber einer andern Marke ein Vorrecht zu begründen.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Umstand,
BGE 100 II 230 S. 237
dass die Behandlung des Gesuches durch die IKS wegen Begutachtung des Heilmittels sich über mehrere Jahre erstreckte, als Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 9 MSchG
angerufen werden könnte (vgl. KARL-HEINZ FEZER, a.a.O. S. 111).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 2. Mai 1973 bestätigt.


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Urteilskopf
105 III 80
19. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 mai 1979 dans la cause F. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 283 SchKG
, 2 ZGB.
Gesuch betreffend Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses; Fall eines rechtsmissbräuchlichen Gesuchs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 105 III 80 S. 80
A.-
a) En 1960, la société anonyme F. S.A. a conclu, avec une société immobilière propriétaire d'un immeuble à Genève, des contrats de bail à loyer portant sur des appartements situés dans cet immeuble. Ces appartements étaient destinés à "l'usage de la sous-location".
Les 12 avril et 12 août 1976, la bailleresse a résilié les baux pour le 30 novembre 1976. Les 14 mai et 8 septembre 1976, F. S.A. a demandé une prolongation de bail pour deux ans, sur la base de l'
art. 267a CO
. La Chambre des baux et loyers du canton de Genève a rejeté cette requête le 17 novembre 1977. L'appel formé par la locataire a été déclaré irrecevable, le 18 juillet 1978, par la Cour de justice, qui a relevé d'emblée que, donné dans le délai conventionnel, le congé était valable.
BGE 105 III 80 S. 81
b) Le 24 octobre 1977, F. S.A. a sous-loué à F., pour 2'800 fr. par mois, un appartement non meuble de l'immeuble. Le contrat était conclu pour une durée d'un an dès le 1er novembre 1977, étant convenu qu'à défaut d'un avis de résiliation donné trois mois avant l'échéance, il serait renouvelé tacitement d'année en année. Par avenant du 20 juillet 1978, ledit contrat a été modifié en ce sens qu'à dater du 1er novembre 1978, la sous-location était conclue pour une durée indéterminée, les parties ayant la possibilité de le résilier les 31 janvier, 30 avril, 31 juillet et 31 octobre moyennant un préavis donné trois mois à l'avance.
c) Le 1er novembre 1978, le gérant de l'immeuble a envoyé une circulaire aux sous-locataires de F. S.A., les informant que la société propriétaire avait gagné le procès qui l'opposait à F. S.A. et les invitant à conclure un bail directement avec le propriétaire. F. S.A. a réagi le 6 novembre 1978 en enjoignant aux sous-locataires de ne pas déférer à l'invitation du gérant; elle leur écrivait notamment ce qui suit:
"Vous êtes et restez valablement liés par le bail passé avec notre société, toujours en vigueur... Pour pouvoir se substituer à nous, la société propriétaire... a l'obligation de s'adresser tout d'abord aux tribunaux, afin d'obtenir un jugement constatant que les baux qu'elle a passés avec nous ont été valablement dénoncés... Aucune procédure de la sorte n'a été engagée."
Le 14 novembre 1978, le gérant de l'immeuble a invité de nouveau les sous-locataires à conclure un bail avec la société propriétaire. Il précisait:
"Les sous-locataires ne désirant pas conclure de nouveaux baux à loyer avec nous pour les locaux qu'ils occupent ont un délai expirant le 30 novembre 1978 pour quitter les lieux."
d) Le 24 novembre 1978, F. a conclu avec la société propriétaire un bail, au loyer de 2'561 fr. par mois, prenant effet le 1er décembre 1978 et renouvelable de trois mois en trois mois. Il en a informé F. S.A. le 5 décembre 1978 et verse le nouveau loyer au gérant de l'immeuble. Le 7 décembre 1978, F. S.A. a écrit à F.:
"...vous restez lié par le bail que vous avez contracté en date du 24 octobre 1977, avec nous-mêmes, et qui reste en vigueur en tout cas jusqu'au 1er novembre 1979..
Nous vous invitons ainsi à nous faire tenir le montant du loyer d'ici au mardi 12 décembre 1978, afin d'éviter que... nous ne soyons dans
BGE 105 III 80 S. 82
l'obligation de déposer une réquisition de poursuite, avec prise d'inventaire...
Pour la bonne règle, nous venons vous rappeler, en substance et en résumé, que:
1. le tribunal de première instance est saisi d'une action en constatation de droit; 2. aucun tribunal n a prononcé la validité des congés donnés par la société propriétaire; 3. le bail passé entre le locataire et le sous-locataire est toujours en vigueur..."
e) F. n'ayant pas versé à F. S.A. le prix de sous-location pour décembre 1978, F. S.A. a demandé, le 18 décembre 1978, la prise d'inventaire des biens garnissant l'appartement de F. Ce dernier, s'opposant à la prise d'inventaire prévue pour le 12 janvier 1979, a déposé plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance le 10 janvier 1979. L'effet suspensif ayant été refusé à la plainte, l'Office des poursuites de Genève a procédé à la prise d'inventaire à la date prévue; l'inventaire a été validé par une poursuite.
Le 26 janvier 1979, F. S.A. a requis une nouvelle prise d'inventaire pour le loyer du mois de janvier 1979. F. a formé une nouvelle plainte le 5 février 1979. L'effet suspensif ayant été accordé à cette plainte, la prise d'inventaire, prévue pour le 8 février 1979, n'a pas été exécutée.
B.-
Le 28 février 1979, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la jonction des plaintes et les a rejetées. Elle a considéré, en substance, que, compte tenu du pouvoir d'examen des autorités de poursuite, il y avait en l'espèce des conditions suffisantes pour que les requêtes de F. S.A. fussent admises: en effet, a-t-elle dit, F. S.A. est titulaire d'un contrat de sous-location, elle fait valoir une créance fondée sur ce bail et réclame un loyer qui ne lui a pas été payé.
C.-
F. a recouru au Tribunal fédéral. Il demandait l'annulation de la prise d'inventaire du 12 janvier 1979 et de la poursuite la validant, ainsi que le rejet de la réquisition de prise d'inventaire du 26 janvier 1979. Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale de surveillance s'en est tenue à la jurisprudence selon laquelle, en principe, les autorités de poursuite ne sont pas qualifiées pour trancher des questions de
BGE 105 III 80 S. 83
nature purement civile, comme celle de l'existence ou de la non-existence du droit de rétention (cf., notamment,
ATF 59 III 10
consid. 2). "Néanmoins, concède-t-elle au terme de sa décision, il reste très regrettable que le différend opposant F. S.A. à la société immobilière se répercute sur les "locataires"; cela est d'autant plus inadmissible à l'égard de F. si, comme il l'allègue, on lui a caché, lors de la conclusion de la sous-location, que le bail principal était déjà résilié depuis environ un an. Mais cet aspect du problème échappe également à la censure de l'autorité de céans."
2.
On ne doit pas perdre de vue que l'
art. 2 CC
permet au juge de tenir compte de particularités propres à chaque cas d'espèce lorsque, en raison des circonstances, l'application normale de la loi ne se concilie exceptionnellement pas avec les règles de la bonne foi (
ATF 87 II 154
consid. 5;
ATF 85 II 114
/115). L'
art. 2 CC
, qui entre en considération également en procédure de poursuite pour dettes et de faillite (
ATF 94 III 82
consid. 4;
ATF 94 I 374
;
ATF 85 III 29
consid. 3a et les références), doit être appliqué d'office, dans toutes les instances, lorsque sont prouvés des faits de nature à constituer ou à éteindre un droit d'après cette disposition (
ATF 95 II 115
, 116;
ATF 94 II 41
;
ATF 88 II 23
consid. 4).
Tel est le cas en l'occurrence: tout au long de ses rapports avec le recourant, l'intimée a agi en violation flagrante des règles de la bonne foi.
a) F. S.A. n'a pas respecté l'obligation de renseigner son partenaire sur les circonstances propres à influer sur sa décision de conclure le contrat (cf.
ATF 101 Ib 432
et les références), créant ainsi une situation complexe et peu claire, source de difficultés pour le recourant. Elle a conclu le contrat de sous-location le 24 octobre 1977 bien que la société propriétaire eût résilié le bail pour le 30 novembre 1976; un avenant a été passé le 20 juillet 1978 alors que, le 18 juillet, la Cour de justice avait déclaré irrecevable l'appel formé contre le refus de prolongation du bail et précisé que le congé donné pour le 30 novembre 1976 était valable: cette modification du contrat avait pour effet d'empêcher le sous-locataire de résilier dans le délai initialement prévu. Il n'est pas établi que l'intimée ait alors informé son cocontractant du litige qui l'opposait à la propriétaire et des suites qu'il avait eues; elle ne le prétend d'ailleurs pas. Au contraire, quand les lettres du gérant de l'immeuble
BGE 105 III 80 S. 84
aux sous-locataires l'ont incitée à donner des explications, elle a nié, au mépris des considérants explicites de l'arrêt de la Cour de justice, l'existence d'un jugement constatant la validité du congé donné; c'est l'attitude qu'elle a encore adoptée le 7 décembre 1978, dans sa lettre invitant F. à lui verser le loyer jusqu'au 1er novembre 1979 en tout cas.
b) F. S.A. utilise une institution juridique pour une fin qui lui est étrangère (cf.
ATF 94 I 667
;
ATF 86 II 421
consid. 2 et les références): elle n'a pas un intérêt digne de protection à se mettre au bénéfice d'un droit de rétention. C'est à tort qu'elle fait valoir que, depuis le 1er décembre 1978, elle continue à verser à la société propriétaire le loyer de l'appartement de F., quand bien même ce dernier ne lui paie plus rien. Elle n'y était plus tenue dès lors qu'elle savait que F. s'acquittait directement en main du gérant de l'immeuble: elle pouvait déclarer que, sans pour autant impliquer reconnaissance d'une obligation envers le propriétaire, ces paiements directs du sous-locataire seraient portés en compte de sa dette de loyer éventuellement encore existante. De cette façon, hormis la faible différence de montant des loyers, elle n'était plus exposée à un préjudice du fait que le recourant avait cessé de lui verser le prix de sous-location et n'avait donc pas besoin de la garantie de la rétention.


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Urteilskopf
136 IV 70
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Bezirksamt Lenzburg (Beschwerde in Strafsachen)
1B_102/2010 vom 28. April 2010

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 i.V.m.
Art. 59 StGB
,
§ 75 Abs. 5 StPO
/AG; vorzeitiger Antritt einer stationären therapeutischen Massnahme.
Der vorzeitige Massnahmeantritt stellt für das Sachgericht eine Entscheidungshilfe dar. Es ist nicht auf die Würdigung des psychiatrischen Gutachtens beschränkt, sondern kann Erfahrungen, die im vorzeitigen Massnahmevollzug gesammelt werden konnten, berücksichtigen. Der vorzeitige Massnahmeantritt ermöglicht überdies, die Zeit der Untersuchung sinnvoll zu nutzen. Ausserdem lässt sich mit ihm vermeiden, dass die Therapiebereitschaft des Beschuldigten durch eine längere Haft zerstört wird. Dem hat die zuständige Behörde Rechnung zu tragen. Sie darf den vorzeitigen Massnahmeantritt nicht allein mit der Begründung ablehnen, dieser sei nicht dringlich (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 136 IV 70 S. 70
A.
Das Bezirksamt Lenzburg führt gegen X. eine Strafuntersuchung unter anderem wegen mehrfachen bewaffneten Raubes und mehrfacher Freiheitsberaubung.
Am 9. Juli 2009 wurde er in Untersuchungshaft genommen.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2009 versetzte ihn auf sein Begehren hin das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des
BGE 136 IV 70 S. 71
Kantons Aargau zum vorzeitigen Strafvollzug in die Justizvollzugsanstalt Lenzburg. Die Verlegung dorthin erfolgte am 5. November 2009.
B.
Am 12. Februar 2010 erstatteten Dr. med. R. und Dr. med. C., Psychiatrische Dienste Aargau, ein Gutachten über X.
Die Gutachterinnen diagnostizieren eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit unreifen, dependent-selbstunsicheren und dissozialen Zügen, ein Abhängigkeitssyndrom für Opioide mit gegenwärtigem Substanzgebrauch, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und eine anhaltende kognitive Störung.
Die Gutachterinnen nehmen eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit an und empfehlen eine Massnahme nach
Art. 59 StGB
(stationäre Behandlung von psychischen Störungen). Sie führen insbesondere aus, ohne intensive verhaltenstherapeutisch-deliktorientierte Therapie bestehe eine grosse Rückfallgefahr. Die kombinierte Persönlichkeitsstörung sei von erheblicher Schwere. X. sei bereit, eine länger dauernde stationäre Therapie in Angriff zu nehmen. Er sei sich bewusst, dass sich sein Verhalten grundlegend ändern müsse und er aus eigenem Antrieb nicht in der Lage sei, sich regelkonform zu verhalten. Die Therapie der kombinierten Persönlichkeitsstörung sei langwierig und schwierig, so dass mit einer mehrjährigen stationären Psychotherapie gerechnet werden müsse.
C.
Am 22. März 2010 ersuchte X. um Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts.
Mit Verfügung vom 31. März 2010 wies das Präsidium der Beschwerdekammer das Gesuch ab. Es erwog, nach seiner vom Bundesgericht bestätigten Praxis werde der vorzeitige Massnahmeantritt mit Rücksicht auf die Entscheidkompetenz des Sachrichters nur in dringenden Fällen angeordnet. Eine solche Dringlichkeit bestehe hier nicht. Dem Entscheid des Sachrichters sei deshalb nicht vorzugreifen.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, die Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer vom 31. März 2010 sei aufzuheben und der vorzeitige Massnahmeantritt zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 136 IV 70 S. 72
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt vor,
Art. 58 Abs. 1 StGB
und § 75 Abs. 5 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 11. November 1958 über die Strafrechtspflege (StPO/AG; SAR 251.100) regelten den vorzeitigen Massnahmeantritt. Die Praxis der Vorinstanz, den vorzeitigen Massnahmeantritt nur zu bewilligen, wenn dieser dringlich sei, verletze
Art. 58 Abs. 1 StGB
, da die Dringlichkeit nach dieser Bestimmung kein massgebliches Kriterium darstelle. Zwar habe das Bundesgericht in anderen Fällen erwogen, das Kriterium der Dringlichkeit dürfe berücksichtigt werden. Dies - so der Beschwerdeführer weiter - könne aber nur so weit gelten, als dieses Kriterium in eine Interessenabwägung einbezogen werde. Alleine auf die Dringlichkeit abzustellen verletze
Art. 58 Abs. 1 StGB
. Ebenso liege darin eine willkürliche Anwendung von
§ 75 Abs. 5 StPO
/AG.
2.2
2.2.1
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
kann dem Täter gestattet werden, den Vollzug vorzeitig anzutreten, wenn die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 oder Artikel 63 zu erwarten ist. Diese Bestimmung wurde mit dem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, in Kraft sei 1. Januar 2007, eingeführt.
Aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 StGB
besteht die grundsätzliche Möglichkeit des vorzeitigen Antritts einer therapeutischen Massnahme ungeachtet einer entsprechenden Bestimmung im kantonalen Strafprozessrecht. Das kantonale Recht kann aber den Sachbereich näher regeln und dabei den vorzeitigen Vollzug von bestimmten weiteren Voraussetzungen abhängig machen (Urteil 1B_313/2009 vom 26. November 2009 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.2.2
Gemäss
§ 75 Abs. 5 StPO
/AG kann anstelle von Untersuchungshaft in sinngemässer Anwendung von Absatz 3 und 4 auch der vorzeitige Vollzug einer Massnahme gestattet oder angeordnet werden. Die Staatsanwaltschaft ist vor dem Entscheid anzuhören.
§ 75 Abs. 3 StPO
/AG regelt die Kompetenz zur Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs.
§ 75 Abs. 4 StPO
/AG umschreibt die Stellung des Gefangenen im vorzeitigen Strafvollzug.
§ 75 StPO
/AG macht den vorzeitigen Massnahmeantritt von keinen über
Art. 58 Abs. 1 StGB
hinausgehenden Voraussetzungen abhängig.
2.2.3
Nach der Rechtsprechung steht der zuständigen Behörde beim Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts
BGE 136 IV 70 S. 73
ein Ermessensspielraum zu (Urteil 1B_313/2009 vom 26. November 2009 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die bundesgerichtlichen Urteile 1B_113/2008 vom 22. Mai 2008 und 1B_320/2008 vom 7. Januar 2009, welche beide den Kanton Aargau betrafen.
Im Fall, der dem Urteil 1B_113/2008 vom 22. Mai 2008 zugrunde lag, hatte die Vorinstanz den vorzeitigen Massnahmeantritt mit im Wesentlichen gleicher Begründung wie hier abgelehnt. Das Bundesgericht befand, die Auffassung der Vorinstanz, der vorzeitige Massnahmeantritt sei mit Rücksicht auf die Entscheidkompetenzen des Sachrichters nur in dringenden Fällen anzuordnen, stehe nicht im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung. Die im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck gebrachte Ermessensausübung erscheine nicht als bundesrechtswidrig, auch wenn die Dringlichkeit der Massnahme im Gesetz nicht ausdrücklich als Voraussetzung für den vorzeitigen Massnahmeantritt erwähnt sei (E. 2.5).
Im Fall, über den im Urteil 1B_320/2008 vom 7. Januar 2009 zu befinden war, hatte die Vorinstanz den vorzeitigen Massnahmeantritt ebenfalls mangels Dringlichkeit abgelehnt. Das Bundesgericht erwog, es sei weder eine verfassungswidrige Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts ersichtlich noch eine Verletzung bzw. Vereitelung von Bundesstrafrecht (E. 5.2).
2.3.2
Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf das Urteil 1B_313/2009 vom 26. November 2009.
Dort ging es um einen Fall aus dem Kanton Zürich. Der Haftrichter wies ein Gesuch um Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts ab. Zur Begründung führte er aus, aufgrund des psychiatrischen Gutachtens und des Antrags der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift sei offen, ob die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme oder eine ambulante Massnahme bei gleichzeitiger Verbüssung einer Freiheitsstrafe durch das Sachgericht zu erwarten sei. Mit der Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts würde der Entscheid des Sachgerichts damit in nicht zu rechtfertigender Weise präjudiziert.
Das Bundesgericht hob den Entscheid des Haftrichters auf. Es befand, die von diesem gegebene Begründung überzeuge nicht. Der Haftrichter habe von seinem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht. Er hätte dem Beschuldigten die Möglichkeit geben müssen, mit der Massnahme zu beginnen (E. 2.3).
BGE 136 IV 70 S. 74
2.4
Die Entscheide in den Aargauer Fällen einerseits und im Zürcher Fall anderseits weisen in verschiedene Richtungen. Die Rechtsprechung bedarf der Klärung.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, mit dem vorzeitigen Massnahmeantritt werde der Entscheid des Sachgerichts präjudiziert. Sie will den vorzeitigen Massnahmeantritt deshalb nur in dringenden Fällen zulassen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wird der vorzeitige Massnahmeantritt bewilligt, bindet das den Sachrichter in rechtlicher Hinsicht nicht. Er bleibt frei, die vorzeitig angetretene Massnahme definitiv oder eine andere Massnahme anzuordnen oder auf eine solche gänzlich zu verzichten. Der vorzeitige Massnahmeantritt bindet den Sachrichter auch faktisch nicht so, dass er die vorzeitig angetretene Massnahme nur noch bestätigen könnte. Der vorzeitige Massnahmeantritt stellt für den Sachrichter vielmehr eine Entscheidungshilfe dar. Hat sich die vorzeitig angetretene Massnahme bewährt, wird er diese in der Regel definitiv anordnen. Hat sie sich dagegen nicht bewährt, wird er von ihrer Anordnung regelmässig absehen. In jedem Fall kann der Sachrichter seinen Entscheid auf eine gesichertere Grundlage stellen. Er ist nicht auf die Würdigung des Gutachtens beschränkt, sondern kann Erfahrungen, die im vorzeitigen Massnahmevollzug gesammelt werden konnten, berücksichtigen (
BGE 126 I 172
E. 3a S. 174; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 1 zu
Art. 58 StGB
). Darin liegt ein wesentlicher Vorteil dieses Rechtsinstituts. Namentlich mit Blick darauf hat es der Bundesgesetzgeber in
Art. 58 Abs. 1 StGB
eingeführt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 2073). Die Vorinstanz lässt dies ausser Acht. Sie geht in der Sache davon aus, der vorzeitige Massnahmeantritt schränke die Freiheit des Sachrichters ein und behindere dessen Entscheid, was nach dem Gesagten nicht zutrifft.
Der vorzeitige Massnahmeantritt ermöglicht überdies, die Zeit der Untersuchung sinnvoll zu nutzen (Botschaft, a.a.O.; HEER, a.a.O.). Auch dem trägt die Vorinstanz keine Rechnung. Nach den Darlegungen des Bezirksamtes ist das Untersuchungsverfahren abgeschlossen. Das Bezirksamt bemerkt, es werde nun den Schlussbericht erstellen und die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung überweisen. Der Beschwerdeführer bringt vor, bis zum sachrichterlichen Urteil werde noch mindestens ein halbes Jahr verstreichen. Ob
BGE 136 IV 70 S. 75
dieses Urteil allenfalls früher ergehen kann, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass es bis zum sachrichterlichen Urteil noch einige Monate dauern wird, da es um eine umfangreichere Strafsache mit dem Vorwurf insbesondere des bewaffneten Raubes in neun Fällen geht. Bliebe es beim angefochtenen Entscheid, müsste der Beschwerdeführer diese Zeit im vorzeitigen Strafvollzug verbringen. Sie könnte für seine stationäre Behandlung nicht genutzt werden, obwohl diese die Gutachterinnen als notwendig erachten und der Beschwerdeführer massnahmewillig ist. Aufgrund des Gutachtens ist anzunehmen, dass sich die Aussichten auf eine Legalbewährung mit der Behandlung des Beschwerdeführers erheblich verbessern lassen. Damit liegt es nicht nur in dessen privatem Interesse, dass er mit der Massnahme möglichst früh beginnen kann, sondern besteht daran auch ein öffentliches Interesse.
Mit dem vorzeitigen Massnahmeantritt lässt sich zudem vermeiden, dass die Therapiebereitschaft des Beschuldigten durch eine längere Haft zerstört wird (Botschaft, a.a.O.; HEER, a.a.O.). Auch dem ist hier Rechnung zu tragen. Der Beschwerdeführer ist - wie sich aus dem Gutachten ergibt und sein Gesuch um Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts zeigt - bereit, sich der Behandlung zu stellen. Würde dem Beschwerdeführer der vorzeitige Massnahmeantritt jetzt verweigert und müsste er daher weitere Monate im vorzeitigen Strafvollzug bleiben, könnte sich das nachteilig auf seine Behandlungsbereitschaft auswirken.
Die Dringlichkeit der Massnahme ist an sich kein sachfremdes Kriterium. Sie stellt aber - wie der Beschwerdeführer zutreffend einwendet - nur ein Kriterium neben anderen dar. Der Frage der Dringlichkeit kommt keine allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die Vorinstanz hat danach wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. bundesrechtswidrig gewichtet und somit von ihrem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht. Ihr Entscheid verletzt
Art. 58 Abs. 1 StGB
. Ob sie überdies
§ 75 StPO
/AG willkürlich angewandt habe, kann offenbleiben.
2.5
Aufgrund der Darlegungen im psychiatrischen Gutachten ist der Beschwerdeführer offensichtlich behandlungsbedürftig und ist die Anordnung einer stationären Massnahme nach
Art. 59 StGB
durch das Sachgericht zu erwarten. Die entsprechende Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
ist daher erfüllt.
BGE 136 IV 70 S. 76
Aus den (E. 2.4) dargelegten Gründen sprechen gewichtige sachliche Gesichtspunkte für die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmeantritts. Mit Blick darauf ist dieser dem Beschwerdeführer zu gestatten, auch wenn - was Letzterer bestreitet - seine Behandlung allenfalls nicht dringlich sein sollte. Da die Angelegenheit spruchreif ist, kann das Bundesgericht selber entscheiden (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Es wird Sache der kantonalen Vollzugsbehörde sein, den Beschwerdeführer möglichst rasch in eine geeignete Massnahmeanstalt einzuweisen.