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Urteilskopf
93 I 656
83. Urteil vom 19. Dezember 1967 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Klage auf Leistungen der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung.
1. Die Klage beim Bundesgericht richtet sich gegen die Eidgenossenschaft (Erw. 1).
2. Berechnung der Klagefrist, wenn die Verwaltung den Anspruch des Versicherten zunächst nicht bestritten hat (Erw. 2).
3. Wird der Versicherte wegen Verfehlungen, die er im Amte begangen hat, in eine Stellung mit niedrigerer Besoldung versetzt, so kann der bisherige versicherte Verdienst mit Zustimmung der Wahlbehördebeibehalten werden. Die Zustimmung kann auch durch konkludentes Verhalten bekundet werden. Wenn sie einmal erteilt worden ist, dürfen der versicherte Verdienst und die Rente nicht mehr herabgesetzt werden (Erw. 3-5).
4. Verzinsung der rückständigen Rentenbeträge (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 657
BGE 93 I 656 S. 657
A.-
Der Kläger X., geb. 1902, war seit 1933 Posthalter in einem Dorfe. In einer im Herbst 1963 durchgeführten administrativen Untersuchung wurde festgestellt, dass er im Amte strafbare Handlungen begangen hatte. Er wurde im November 1963 provisorisch nach Basel versetzt und dort als uniformierter Beamter beschäftigt, wofür ihm weiterhin die Posthalterbesoldung - gekürzt nach Massgabe der nun für ihn geltenden Arbeitszeit - ausgerichtet wurde. Am 10. Februar 1964 verfügte die Generaldirektion der PTT gestützt auf Art. 52 des Beamtengesetzes die sofortige vorläufige Enthebung des
BGE 93 I 656 S. 658
Klägers vom Amte eines Posthalters; zugleich ordnete sie an, dass er provisorisch in Basel als uniformierter Gehilfe weiterzuverwenden und sein Gehalt vom 16. Februar 1964 an auf den Höchstbetrag der 22. Besoldungsklasse herabzusetzen sei. Am 21. Dezember 1964 eröffnete die Kreispostdirektion Basel dem Kläger, dass er gemäss Verfügung der Generaldirektion als Posthalter für die am 1. April 1965 beginnende neue Amtsdauer nicht wiedergewählt werde.
Am 12. Oktober 1965 wurde der Kläger wegen Betruges und Urkundenfälschung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt. Bis dahin war das gegen ihn eingeleitete Disziplinarverfahren ausgesetzt worden. Am 11. November 1965 teilte ihm die Kreispostdirektion Basel mit, die Generaldirektion verzichte auf ein "weiteres Vorgehen disziplinarischer Art", weil sich die Abberufung vom Amte eines Posthalters für ihn als Disziplinarstrafe ausgewirkt habe.
Auf den 1. Januar 1966 wurde der Kläger aus gesundheitlichen Gründen in den Ruhestand versetzt. Am 14. Januar 1966 gab ihm die Verwaltung der Eidg. Versicherungskasse den Bescheid, er habe Anspruch auf eine Rente von 57% des versicherten Verdienstes von Fr. 13'170.--, was der vom Kläger als Posthalter bezogenen Besoldung entspricht.
Am 29. April 1966 schrieb die Kreispostdirektion Basel dem Kläger, mit der Rückversetzung im Amte sollte auch der versicherte Verdienst herabgesetzt werden. Zwar könne nach Art. 14 Abs. 4 der Statuten der Versicherungskasse bei Herabsetzung der Besoldung wegen veränderter dienstlicher Beanspruchung der bisherige versicherte Verdienst mit Zustimmung der Wahlbehörde beibehalten werden. Dies sei jedoch "sowohl nach konstanter Praxis der Bundeszentralverwaltung als auch gestützt auf Entscheide des Bundesrates in analogen Fällen" nur dann möglich, wenn kein Selbstverschulden des Versicherten vorliege. Da diese Voraussetzung hier nicht erfüllt sei, werde der versicherte Verdienst nach Weisung der Generaldirektion rückwirkend auf den 1. März 1964 von Fr. 13'170.-- auf Fr. 9'328.-- herabgesetzt. Dementsprechend wurde die Rente gekürzt. Am 13. Mai 1966 übermittelte die Kassenverwaltung dem Kläger die neue Berechnung. Die Beiträge, die er für den wegfallenden Verdienstteil bezahlt hatte, wurden ihm gemäss Art. 17 der Kassenstatuten zurückerstattet.
In einem Schreiben vom 13. Mai 1966 an die Kreispostdirektion
BGE 93 I 656 S. 659
Basel erhob der Kläger Einsprache gegen die Kürzung des versicherten Verdienstes und der Rente. Die Generaldirektion antwortete, sie habe dieser Eingabe nicht "den Charakter einer begründeten Einsprache" beigelegt; eine Einsprache wäre unmittelbar beim Eidg. Finanz- und Zolldepartment anzubringen.
Am 26. April 1967 unterbreitete der Kläger dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement das Begehren, die Rente sei in der ursprünglich festgesetzten Höhe auszurichten. Das Departement lehnte das Begehren am 6. Juli 1967 ab.
B.-
Am 12. Juli 1967 hat X. beim Bundesgericht Klage gegen die Eidg. Versicherungskasse eingereicht, mit dem Antrag, es sei ihm "eine Rente von 57% des versicherten Verdienstes von Fr. 13'170.-- als Posthalter auszurichten und, soweit gekürzt, mit Verzugszins nachzuzahlen".
Er macht geltend, nach Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten habe die Wahlbehörde darüber zu entscheiden, ob im Falle der Herabsetzung der Besoldung wegen veränderter dienstlicher Beanspruchung der bisherige versicherte Verdienst beizubehalten oder zu kürzen sei. Hier habe die Wahlbehörde - die Generaldirektion der PTT - seinerzeit verfügt, dass der versicherte Verdienst auf der bisherigen Höhe zu belassen sei. Tatsächlich seien die Versicherungsbeiträge bis zuletzt für diesen Verdienst bezahlt worden, und auf der gleichen Grundlage sei zunächst auch die Rente berechnet worden. Die Verwaltung sei nicht berechtigt gewesen, hinterher den versicherten Verdienst herabzusetzen; ihr Vorgehen verstosse gegen Treu und Glauben.
C.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt die Abweisung der Klage.
Sie führt aus, auf den 1. April 1965 seien die Versetzung des Klägers im Dienst und die damit verbundene Herabsetzung des Gehalts endgültig geworden, so dass sich "ex lege" auch der versicherte Verdienst entsprechend verringert habe. Wohl seien die weiteren Versicherungsbeiträge und dann zunächst auch die Rente nach dem früheren versicherten Verdienst bemessen worden, doch beruhe dies auf einem Irrtum. Offenbar hätten die mit der Auszahlung des Gehalts beauftragten Stellen der Kreispostdirektion Basel übersehen, dass am 1. April 1965 die Herabsetzung der Besoldung definitiv geworden war, und daher sei diese Tatsache auch der Versicherungskasse nicht gemeldet worden. Es treffe nicht zu, dass die Wahlbehörde die Beibehaltung
BGE 93 I 656 S. 660
des früheren versicherten Verdienstes bewilligt habe. Der Kläger habe ein dahingehendes Gesuch nicht gestellt. Einem solchen Gesuch hätte nach Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten auch nicht entsprochen werden können, weil der Kläger nicht wegen veränderter dienstlicher Beanspruchung, sondern wegen der im Dienste verübten strafbaren Handlungen zurückversetzt worden sei. Nach Art. 7 Abs. 1 der Statuten habe die unrichtige Festsetzung der Kassenleistung berichtigt werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 60 Abs. 1 BtG
und
Art. 110 Abs. 1 lit. a OG
urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem Dienstverhältnis, inbegriffen Ansprüche auf Leistungen einer Versicherungskasse des Bundes. In Übereinstimmung damit bestimmt Art. 11 Abs. 1 der Statuten der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung, dass vermögensrechtliche Ansprüche gegen die Kasse im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess vor dem Bundesgericht nach
Art. 110 ff. OG
geltend zu machen sind. Um einen solchen Anspruch handelt es sich hier.
Als Beklagte wird in der Klageschrift vom 12. Juli 1967 die Kasse bezeichnet. Diese ist indessen ein unselbständiger Zweig der allgemeinen Bundesverwaltung; sie besitzt nicht eine eigene juristische Persönlichkeit und kann - im Unterschied zu den SBB - nicht selbständig Prozess führen (
BGE 66 I 304
; vgl. zur Stellung der SBB
BGE 91 I 228
). Die vorliegende Klage ist daher als gegen die Eidgenossenschaft gerichtet zu betrachten.
2.
Nach Art. 11 Abs. 1, Satz 2 der Kassenstatuten muss die Klage innert einem Jahr seit Entstehen des Anspruchs eingereicht werden, ansonst das Klagerecht verwirkt ist. Da jedoch die Klage erst erhoben werden kann, nachdem die zuständige Verwaltungsinstanz - das Eidg. Finanz- und Zolldepartement - zum Anspruch Stellung genommen hat (Art. 73 BO I), ruht die Klagefrist während der Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des Begehrens um Stellungnahme dieser Instanz (Art. 11 Abs. 1, Satz 3 der Kassenstatuten).
Der hier eingeklagte Anspruch ist - wenn überhaupt - beim Dienstaustritt des Klägers, also am 1. Januar 1966 entstanden.
BGE 93 I 656 S. 661
Indessen war dieser Anspruch damals und bis Ende April 1966 nicht bestritten, so dass der Kläger bis dahin keinen Anlass hatte, ihn dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement zur Stellungnahme zu unterbreiten. Erst durch das Schreiben der Kreispostdirektion Basel vom 29. April 1966 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass der versicherte Verdienst, von dem die Rente bisher berechnet worden war, herabgesetzt und daher auch die Rente gekürzt werde. Unter diesen besonderen Umständen muss angenommen werden, dass die Klagefrist erst Ende April 1966 zu laufen begonnen hat. X. erhob gegen den ihm damals eröffneten Bescheid am 13. Mai 1966 Einsprache bei der Kreispostdirektion Basel. Ob die PTT-Verwaltung nicht verpflichtet gewesen wäre, in Analogie zu
Art. 96 Abs. 1 OG
diese als "Einsprache" bezeichnete und als solche erkennbare Eingabe an die zuständige Amtsstelle - das Eidg. Finanz- und Zolldepartement - weiterzuleiten, kann dahingestellt bleiben. Die Eingabe vom 26. April 1967, die der Kläger an das Departement richtete, war immer noch rechtzeitig. Die Frist ruhte von da an bis zur Stellungnahme des Departements. Das Schreiben, in dem das Departement Stellung nahm, ist vom 6. Juli 1967 datiert und wurde an diesem Tage um 17 Uhr von der Bundeshauspost abgestempelt. Daher ist glaubhaft, dass die Sendung dem Anwalt des Klägers am 7. Juli 1967 zugestellt wurde. Mit der Einreichung der Klage am 12. Juli 1967 ist - wie auch die Beklagte anerkennt - die Verwirkungsfrist eingehalten worden.
Unter diesen Umständen braucht die Frage, ob - wie der Kläger behauptet - als Ausgangspunkt der Frist das Schreiben der Kasse an ihn vom 13. Mai 1966 anerkannt werden dürfte (was zweifelhaft ist), nicht erörtert zu werden.
3.
Nach Art. 14 Abs. 1 der Kassenstatuten gilt der Grundsatz, dass der versicherte Verdienst von der jeweiligen Besoldung des Versicherten aus berechnet wird.
Die im November 1963 angeordnete provisorische Versetzung des Klägers nach Basel hatte eine erste Kürzung seiner Besoldung zur Folge; er erhielt zwar zunächst weiterhin die Posthalterbesoldung, doch verminderte sie sich nach Massgabe der nun für ihn geltenden kürzeren Arbeitszeit. Sodann wurde mit der am 10. Februar 1964 verfügten vorläufigen Enthebung des Klägers vom Amte eines Posthalters eine weitere Herabsetzung des Gehalts - auf das Maximum der 22. Besoldungsklasse
BGE 93 I 656 S. 662
- verbunden. Diese provisorischen Massnahmen berührten indessen das Versicherungsverhältnis nicht (
Art. 52 Abs. 1 BtG
). Die Herabsetzung des Gehalts wurde erst endgültig durch den dem Kläger am 21. Dezember 1964 eröffneten Beschluss der Wahlbehörde, ihn als Posthalter für die am 1. April 1965 beginnende neue Amtsperiode nicht wiederzuwählen. Nun musste der Kläger allerdings damit rechnen, dass nach der in Art. 14 Abs. 1 der Kassenstatuten aufgestellten Regel der versicherte Verdienst entsprechend der endgültig gewordenen Gehaltskürzung herabgesetzt werde.
Diese Folge ist jedoch nicht in allen Fällen unvermeidlich. In der Tat bestimmt Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten:
"Wird der Verdienst wegen veränderter dienstlicher Beanspruchung herabgesetzt, so kann der Versicherte mit Zustimmung der Wahlbehörde zum bisherigen versicherten Verdienst versichert bleiben. Diese Zustimmung ist innert 3 Monaten, vom Zeitpunkt der Herabsetzung an gerechnet, nachzusuchen..."
Es steht zwar fest, dass der Kläger weder binnen dreier Monate nach der (endgültigen) Herabsetzung des Gehalts noch nachher um Beibehaltung des bisherigen versicherten Verdienstes von Fr. 13'170.-- ersucht hat. Anderseits steht aber auch fest, dass die PTT-Verwaltung sich so verhalten hat, wie wenn ein solches Gesuch gestellt und von der Wahlbehörde gutgeheissen worden wäre: Sie hat seit der endgültigen Abberufung des Klägers vom Amte eines Posthalters weiterhin, bis zu seinem Dienstaustritt Ende 1965, die Beiträge des Bundes an die Versicherungskasse auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 13'170.-- geleistet und die Beiträge des Versicherten in gleicher Höhe von dessen Gehalt abgezogen. Damit hat sie bekundet, dass sie den Kläger ungeachtet der Herabsetzung des Gehalts zum bisherigen versicherten Verdienst versichert bleiben lasse.
Sollte dieser Sachverhalt der Wahlbehörde - der Generaldirektion der PTT - anfänglich entgangen sein, so muss sie davon, wie überhaupt vom ganzen den Kläger betreffenden Dossier, doch spätestens im November 1965, als nach dem Urteil des Strafgerichts das Disziplinarverfahren abzuschliessen war, Kenntnis erhalten haben. Sie hat nie das Gegenteil behauptet. Damals aber hat sie sich auf Antrag der Kreispostdirektion Basel dazu entschlossen, die Abberufung vom Amte eines Posthalters als genügende Sühne für die Verfehlungen des
BGE 93 I 656 S. 663
Klägers zu betrachten, weil sich diese Massnahme für ihn als Disziplinarstrafe ausgewirkt habe, und hat daher von einem "weiteren Vorgehen disziplinarischer Art" abgesehen. Sie hat dem Kläger diese Erledigung durch Schreiben der Kreispostdirektion vom 11. November 1965 mitteilen lassen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie darauf verzichte, ihm irgendeinen weiteren Rechtsnachteil zuzufügen. Der Kläger durfte diese Mitteilung unter den gegebenen Umständen so verstehen, dass die Wahlbehörde im Sinne des Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten der Beibehaltung des bisherigen versicherten Verdienstes zustimme; denn die Herabsetzung dieses Verdienstes hätte sich für ihn ebenfalls, wie die Abberufung vom Amte eines Posthalters, als Disziplinarstrafe ausgewirkt.
4.
Es wäre zwar nicht ausgeschlossen, dass die Beiträge an die Versicherungskasse für die letzten Monate vor der Pensionierung des Klägers von einem untergeordneten Beamten versehentlich und ohne Kenntnis der Wahlbehörde zu hoch berechnet worden wären. Dass dem so sei, hat aber die Generaldirektion der PTT selber nicht behauptet. Insbesondere hat sie dies in den Schreiben, die sie dem Kläger am 11. November 1965 und am 29. April 1966 hat zustellen lassen, nicht getan. Mit dem ersten Schreiben hat sie dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie mit der Beibehaltung des der Posthalterbesoldung entsprechenden versicherten Verdienstes einverstanden sei, und aus dem zweiten Schreiben ergibt sich klar, dass sie lediglich durch eine von ihrer bisherigen Auffassung abweichende Auslegung des Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten veranlasst worden ist, nunmehr die Herabsetzung des versicherten Verdienstes anzuordnen.
Diese Auslegung wird in dem Schreiben vom 29. April 1966 durch den Hinweis auf eine "konstante Praxis der Bundeszentralverwaltung" und auf "Entscheide des Bundesrates in analogen Fällen" gestützt. Wie es sich damit verhalte, kann dahingestellt bleiben. Weder hat das Eidg. Finanz- und Zolldepartement in seinem Schreiben vom 6. Juli 1967 an den Kläger noch hat die Eidg. Finanzverwaltung in der Antwort auf die Klage irgendeinen konkreten, vergleichbaren Fall namhaft gemacht. Anderseits hat auch der Kläger seine Behauptung, die Praxis sei gegenteilig, nicht belegt. Wesentlich ist, ob die Auslegung, welche die Beklagte nun dem Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten gibt, richtig sei oder nicht.
BGE 93 I 656 S. 664
Die Beklagte macht geltend, diese Bestimmung falle hier völlig ausser Betracht, weil das Gehalt des Klägers gar nicht wegen veränderter dienstlicher Beanspruchung, sondern wegen seiner im Dienst verübten strafbaren Handlungen herabgesetzt worden sei. Diese Überlegung überzeugt nicht. Es trifft zwar zu, dass der Kläger wegen der im Dienst begangenen strafbaren Handlungen nach Basel versetzt wurde. Anderseits steht aber auch fest, dass die damit verbundene veränderte dienstliche Inanspruchnahme die Ursache dafür war, dass der Kläger in Basel geringer besoldet wurde als vorher. Die strafbaren Handlungen waren also die Ursache der veränderten dienstlichen Inanspruchnahme, diese selbst aber war die Ursache der Gehaltskürzung. Beide Ursachen waren wirksam: Die strafbaren Handlungen waren die entferntere, die veränderte dienstliche Inanspruchnahme die nähere Ursache für die Herabsetzung des Gehalts. Die Auffassung der Beklagten, das Gehalt des Klägers sei überhaupt nicht wegen der veränderten dienstlichen Inanspruchnahme herabgesetzt worden, ist daher nicht haltbar. Damit fällt auch ihre Schlussfolgerung, es handle sich um einen Sachverhalt, der ausserhalb des Anwendungsbereiches des Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten liege.
Daraus folgt, dass nach dieser Bestimmung der bisherige versicherte Verdienst des Klägers mit Zustimmung der Wahlbehörde beibehalten werden konnte. Der Entscheid darüber war dem Ermessen der Wahlbehörde anheimgegeben. Tatsächlich hat sie der Beibehaltung des bisherigen versicherten Verdienstes zunächst durch konkludentes Verhalten zugestimmt, wie aus dem Schreiben an den Kläger vom 11. November 1965 geschlossen werden muss.
5.
Es stellt sich die Frage, ob die Wahlbehörde nach der Pensionierung des Klägers den versicherten Verdienst auf Fr. 9'328.-- herabsetzen durfte, obwohl sie vorher der Beibehaltung des Betrages von Fr. 13'170.-- zugestimmt und sich seither am massgebenden Sachverhalt nichts geändert hatte.
Die Zustimmung, welche die Generaldirektion durch konkludentes Verhalten zum Ausdruck gebracht hatte, ist einer förmlichen Verwaltungsverfügung gleichzustellen. Verwaltungsverfügungen sind zwar grundsätzlich nicht unabänderlich. Ihre Abänderung oder Aufhebung wurde aber in der Rechtsprechung auch nie vorbehaltlos als zulässig erachtet. Vielmehr wurde jeweils das Interesse an der Verwirklichung des objektiven
BGE 93 I 656 S. 665
Rechts gegenüber dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit abgewogen, sofern der Konflikt nicht schon durch einen Satz des positiven Rechts entschieden war (
BGE 89 I 434
,
BGE 91 I 95
Erw. 3 a,
BGE 93 I 394
Erw. 2). Die Beklagte ist der Meinung, ein solcher Rechtssatz sei hier vorhanden; sie erblickt ihn in Art. 7 Abs. 1 der Kassenstatuten, welcher vorschreibt, dass eine irrtümlich unrichtig festgesetzte Kassenleistung mit Wirkung für die künftigen Auszahlungen zu berichtigen ist. Allein mit dem Hinweis auf diese Bestimmung ist die zu entscheidende Frage nicht beantwortet. Sowohl der erste, für den Kläger günstige, als auch der zweite, für ihn ungünstige Rentenbescheid der Kassenverwaltung beruhen ja auf Berechnungen, die an sich richtig sind, der gegebenen Grundlage - dem jeweils angenommenen versicherten Verdienst - entsprechen. Die Frage, welche Grundlage zu wählen sei, war nach Art. 14 Abs. 4 der Kassenstatuten nicht von der Kassenverwaltung, sondern von der Wahlbehörde zu entscheiden, und zu prüfen ist gerade, ob diese Behörde die Grundlage der Berechnung der Rente vier Monate nach dem Wirksamwerden ihres ursprünglichen Entscheids noch ändern durfte.
Unter solchen Umständen geht das Postulat der Rechtssicherheit dann vor, wenn durch den ersten Verwaltungsakt ein subjektives Recht des Bürgers begründet worden ist, oder wenn dieser Akt in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die öffentlichen Interessen allseitig zu prüfen und gegenüber den entgegengesetzten Privatinteressen abzuwägen waren (
BGE 79 I 6
,
BGE 86 I 173
,
BGE 88 I 227
,
BGE 89 I 434
). Im vorliegenden Fall trifft beides zu: Durch den ersten, vor der Pensionierung getroffenen Entscheid der Generaldirektion der PTT hat der Kläger ein wohlerworbenes Recht erlangt, das auf einer individuell abgegebenen Zusicherung beruht (
BGE 83 I 65
,
BGE 87 I 325
), und dieser Entscheid ist das Ergebnis eines Verfahrens, in dem das Verhalten des Klägers und dessen beamtenrechtliche Folgen abgeklärt worden sind.
Dazu kommt noch, dass eine blosse Änderung der Auslegung einer Kann-Vorschrift, wobei - wie hier - die eine und die andere Lösung mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung vereinbar sind, ohnehin keinen Revisionsgrund bildet (
BGE 83 I 326
).
Für die Berechnung der Rente des Klägers massgebend ist somit der versicherte Verdienst von Fr. 13'170.--, welcher der
BGE 93 I 656 S. 666
Posthalterbesoldung entspricht. Es ist nicht bestritten, dass die Kassenverwaltung im ersten Rentenbescheid vom 14. Januar 1966 die Rente von dieser Grundlage aus richtig bemessen hat. Der Kläger hat daher Anspruch auf die damals festgesetzte Kassenleistung.
6.
Der Anspruch des Klägers auf Verzugszinsen ist ebenfalls begründet. Die Leistungen der Versicherungskasse waren monatlich stets am gleichen Tage fällig. Die Kasse war jeweils von diesem Tage an im Verzug (vgl.
Art. 102 Abs. 2 OR
). Der Zinssatz wurde früher (noch in
BGE 87 I 420
oben) für öffentlichrechtliche Forderungen auf 3% bemessen. Angesichts der heutigen Geld- und Zinsverhältnisse ist indessen ein Satz von 5% angemessen (Urteil vom 26. Mai 1967 i.S. Eidgenossenschaft gegen Eheleute Blanc, Erw. 3, nicht publiziert).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen. Die Eidg. Versicherungskasse ist verpflichtet, dem Kläger eine Rente von 57% des versicherten Verdienstes von Fr. 13, 170.-- auszurichten. Verfallene und zurückbehaltene Treffnisse sind ab Verfalltag bis zur Auszahlung mit 5% zu verzinsen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 I 309
44. Arrêt du 16 novembre 1956 dans la cause Chambre suisse de l'horlogerie contre Tenor SA

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs.2UB: Legitimation der Schweizerischen Uhrenkammer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Art. 4 Abs. 1 lit. b UB: Können in einem Falle, wo die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Betriebsumgestaltung nach lit. b erfüllt sind, dem Gesuchsteller wesentliche Interessen der Uhrenindustrie entgegengehalten werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 82 I 309 S. 309
A.-
Tenor SA fabrique des montres Roskopf et genre Roskopf. R. Choffat en est le seul conseiller d'administration; toutes les actions appartiennent soit à lui-même, soit aux membres de sa famille. Le 4 mai 1953, Tenor SA a acquis de Cervinka la licence pour la fabrication d'un dispositif de remontage automatique inventé par lui et breveté. Elle s'engagea à n'employer que ce dispositif pour les montres fabriquées par elle. Choffat demanda alors au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'adjoindre à son entreprise une nouvelle activité: la fabrication du dispositif; par la suite, il modifia sa requête en ce sens qu'il demandait que l'autorisation lui soit accordée à lui-même. Le 20 juillet 1954, le Département fit droit à la requête, considérant que, comme actionnaire principal et membre unique du
BGE 82 I 309 S. 310
conseil d'administration de Tenor SA, Choffat exploitait déjà une entreprise de l'industrie horlogère, que les dispositions relatives à la transformation des entreprises étaient dès lors applicables en l'espèce, bien que l'autorisation lui soit accordée personnellement; que cette autorisation était du reste limitée à la fabrication du dispositif de remontage pour les montres fabriquées par Tenor SA; qu'en outre, elle était personnelle et intransmissible, sauf autorisation du Département.
Par la suite, des difficultés s'élevèrent entre l'inventeur et Tenor SA, du fait notamment que le contrat de licence avait pour titulaire cette société, tandis que l'autorisation du Département était au nom de Choffat. Le Département demanda que la situation soit clarifiée et Choffat requit l'inscription de Tenor SA en son lieu et place comme titulaire de l'autorisation.
Le 19 juillet 1956, le Département admit cette requête, en bref par les motifs suivants:
Les raisons qui ont justifié l'autorisation accordée à Choffat valent manifestement aussi pour Tenor SA Elle est titulaire de la licence, de sorte que c'est à elle que l'autorisation doit être accordée. On objecte qu'il serait incompatible avec les intérêts importants de l'industrie horlogère d'autoriser un établisseur à fabriquer une partie de l'ébauche. Mais le principe selon lequel chaque entrepreneur doit rester dans sa branche ne saurait être invoqué ici, car le statut horloger y a précisément fait une exception dans le cas de la mise en oeuvre d'une invention (art. 4 al. 1 lit. b). L'autorisation est limitée à la fabrication du dispositif de remontage selon la licence pour les montres fabriquées par la requérante; elle deviendrait donc caduque si Tenor SA perdait le droit de fabrication que lui confère la licence.
B.-
A la demande de l'Association d'industriels suisses de la montre Roskopf, la Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à
BGE 82 I 309 S. 311
l'annulation de la décision du 19 juillet 1956 et argumente en résumé comme il suit:
Tenor SA est un établisseur de la branche Roskopf. Selon un usage déjà ancien, qui, pour la branche des montres à ancre, est consigné à l'art. 4 ch. 14 de la convention collective, on considère comme un établisseur le fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Cette définition s'applique aussi à la fabrication des montres Roskopf. Le dispositif de remontage est une partie de l'ébauche des montres automatiques. L'autorisation de fabriquer ce dispositif, accordée à Tenor SA, constitue donc une entorse à cet usage et à la règle conventionnelle. Tenor SA pourrait aussi tirer parti de l'invention en faisant fabriquer le dispositif par une fabrique d'ébauches. Le Département a créé un précédent fâcheux. On peut craindre que tous les établisseurs qui réalisent ou achètent une telle invention ne veuillent fabriquer les pièces brevetées et que le Département ne puisse s'y opposer en raison de la décision prise en faveur de Tenor SA C'est pourquoi, il y a lieu d'annuler cette décision en vertu du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH.
C.-
Tenor SA et le Département concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 11 al. 2 AIH, ont qualité pour recourir contre les décisions du Département sur les demandes d'autorisation, non seulement le requérant lui-même, mais encore la Chambre suisse de l'horlogerie. Le droit de recours accordé à cet organisme doit lui permettre de défendre les intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble et aussi de chacune de ses branches, intérêts que le préambule à l'art. 4 al. 1 vise en termes exprès, mais que les entrepreneurs et leurs associations des diverses branches n'ont pas qualité pour représenter. Il s'agit, en l'espèce, d'un recours
BGE 82 I 309 S. 312
formé à la demande d'une association d'entrepreneurs appartenant à une branche, qui s'estiment lésés par la décision attaquée.
2.
Tenor SA a demandé que soit transcrite à son nom l'autorisation accordée à Choffat, le 20 juillet 1954. Cette autorisation avait été accordée expressément à titre personnel; elle ne pouvait donc être transmise à moins que le Département n'y consente. C'est pourquoi ce consentement est aussi nécessaire pour la transmission à Tenor SA Ce dernier acte emporte la transformation de l'entreprise car, du point de vue juridique et formel, Tenor n'a pas jusqu'ici fabriqué elle-même son dispositif de remontage; en le faisant, elle s'adjoint une nouvelle branche de fabrication.
En réalité, du reste, rien ne sera changé à l'exploitation telle qu'elle existe actuellement. Car la fabrication des montres Tenor et celle des dispositifs de remontage automatique exécutée sous le nom de Choffat lui-même forment aujourd'hui déjà une unité effective. L'autorisation du 20 juillet 1954 l'admettait déjà puisqu'elle a expressément déclaré applicables les dispositions qui règlent la transformation d'une entreprise. Effectivement, c'est par suite de cette autorisation que la nouvelle branche de production a été ajoutée à la fabrique. La séparation était purement formelle et ne correspondait à la situation ni du point de vue des faits, ni du point de vue du droit. Car la licence qui permet l'exploitation de la nouvelle branche n'appartient pas à Choffat, titulaire de l'autorisation, mais à Tenor SA Des difficultés se sont nécessairement ensuivies; pour les surmonter, le Département a fini, dans la décision attaquée, par mettre l'autorisation en accord avec la situation de fait. On ne voit pas dès lors pourquoi la Chambre suisse de l'horlogerie recourt aujourd'hui contre la transmission purement formelle de l'autorisation à Tenor SA, alors qu'elle n'a pas agi contre l'autorisation elle-même, accordée en 1954. Si le préambule au 1er alinéa de l'art. 4 AIH empêchait effectivement d'accorder à un
BGE 82 I 309 S. 313
établisseur l'autorisation de fabriquer une partie de l'ébauche, c'est alors qu'elle aurait dû en faire état, à savoir au moment où le Département a admis la transformation par l'adjonction à l'entreprise d'établissage de la fabrication des dispositifs de remontage automatique.
3.
Cet argument, du reste, le seul dont le recours fasse état, n'est pas fondé. Il repose sur le principe de la division de l'industrie horlogère en branches distinctes, qui est inscrit dans l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 en ce sens que cet arrêté soumet à une autorisation la transformation d'une entreprise horlogère - c'est-à-dire le passage d'une branche à une autre ou l'adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 4 al. 1 lit. b et c, al. 2 lit. a et art. 3 al. 2 AIH). Sans doute cet arrêté ne prescrit-il nulle part d'une façon expresse qu'un établisseur n'a pas le droit de fabriquer des ébauches; mais cette règle résulte de la définition même de l'établisseur, reçue selon un usage incontesté et formulée conformément à cet usage au ch. 14 de l'art. 4 de la convention collective de l'industrie horlogère suisse: l'établisseur est un fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Si donc un établisseur fabrique, ne fût-ce que certaines des pièces de l'ébauche, il empiète sur une branche qui n'est pas la sienne. Mais un tel empiétement par adjonction d'une branche de fabrication à une autre n'est pas absolument interdit. Comme transformation d'une entreprise, il est soumis à une autorisation. Celle-ci devra être accordée, selon l'art. 4 al. 1 lit. b AIH lorsque le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère.
En l'espèce, la Chambre suisse de l'horlogerie - et c'est à juste titre - ne conteste pas que cette condition soit remplie. Dans la procédure qui a abouti à l'autorisation du 20 juillet 1954, deux experts ont affirmé qu'elle l'était et le Département a suivi leur avis. La recourante invoque
BGE 82 I 309 S. 314
uniquement la réserve contenue dans le préambule à l'al. 1 de l'art. 4 AIH et allègue que l'empiétement des établisseurs sur la fabrication des ébauches léserait d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou tout au moins de l'ensemble des fabricants d'ébauches. Mais étant donné que l'art. 4 al. 1 lit. b AIH, sous les conditions qu'il formule, prévoit expressément l'autorisation non seulement pour l'ouverture, mais encore pour la transformation des entreprises, il faut admettre que, dans les cas visés, le législateur n'a pas considéré l'empiétement d'une branche sur une autre comme contraire en principe aux intérêts importants de l'industrie horlogère ou d'une de ses branches. En effet, on ne saurait guère admettre que ces intérêts puissent être lésés lorsque la transformation apporte un progrès sensible (RO 79 I 90; arrêts du 15 juillet 1955 en la cause Kunz et du 2 novembre 1956 en la cause Zurbrügg, non publiés). En vue de la réalisation d'un tel progrès par l'exploitation d'une invention, l'arrêté du 22 juin 1951 accorde le droit d'empiéter sur une autre branche. C'est là un des cas dans lesquels l'art. 4 al. 1 lit. b AIH fait exception au principe de la séparation des branches.
C'est sans droit que la recourante voudrait renvoyer Tenor SA à exploiter le brevet en cédant une licence à une fabrique d'ébauches. Cela ne serait pas praticable, en l'espèce, puisque la licence n'appartient qu'à Tenor SA De plus, cette entreprise a droit, de par la disposition légale précitée, à exploiter sa licence elle-même. Tout établisseur a le même droit s'il remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. b AIH et demande à entreprendre luimême la fabrication. Le précédent que craint la recourante est absolument conforme à la volonté du législateur, clairement formulée dans l'arrêté applicable.
On peut d'autant moins, en l'espèce, admettre la lésion d'importants intérêts de la branche des ébauches que l'autorisation accordée à Tenor SA est limitée à la fabrication des dispositifs de remontage automatique pour les
BGE 82 I 309 S. 315
montres que cette maison produit elle-même. Tenor SA ne fera donc pas de concurrence aux fabricants d'ébauches auprès d'autres établisseurs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
109 Ib 146
24. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1983 i.S. Schweizerischer Treuhänder-Verband c. Schweizerische Nationalbank (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 97 Abs. 1 OG
; Rechtsnatur der Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses vom 1. Juli 1982 (VSB).
1. Ob das angefochtene Schreiben der Schweizerischen Nationalbank (SNB) eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
ist, hängt davon ab, ob der VSB privat- oder öffentlichrechtlicher Charakter zukommt (E. 1a).
2. Die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht ist in jedem Einzelfall nach den Kriterien vorzunehmen, die den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht werden (E. 1b).
3. Die Anwendung der Interessentheorie führt vorliegend zu keinem schlüssigen Ergebnis (E. 2); hingegen ist die VSB in casu nach der Subordinationstheorie dem privaten Recht zuzuordnen (E. 3).
4. Auch dort, wo die SNB privatrechtlich auftritt, ist sie an ihren öffentlichrechtlichen Auftrag im weitesten Sinn und somit an die Grundrechte gebunden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 109 Ib 146 S. 147
In der revidierten Vereinbarung der unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung mit der Schweizerischen Nationalbank (SNB) über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses (VSB) vom 1. Juli 1982 wurde im Vergleich
BGE 109 Ib 146 S. 148
zur vorhergehenden Vereinbarung u.a. der Kreis der Berufsgeheimnisträger, die von der Offenlegung der Identität eines Dritten, für dessen Rechnung sie Vermögenswerte anlegen, gegenüber der Bank dispensiert sind, neu geregelt (
Art. 6 VSB
, Ziff. 40-43 Ausführungsbestimmungen; AB). Neu erfasst der Kreis der Berufsgeheimnisträger neben den Rechtsanwälten und Notaren nur noch die Treuhänder, die Mitglied eines der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer angeschlossenen Verbandes sind. Die revidierte Vereinbarung trat auf den 1. Oktober 1982 in Kraft und gilt für eine feste Laufzeit von fünf Jahren (
Art. 14 Abs. 1 VSB
).
Der Schweizerische Treuhänder-Verband (STV) ersuchte mit Eingabe vom 9. September 1982 die SNB, seine Mitglieder in der Vereinbarung gleich wie die Mitglieder der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer zu behandeln. Die Mitglieder des STV sollten wie vor der VSB-Revision 1982 von der Offenlegung der Identität des Dritten befreit sein.
Dieses Begehren lehnte die SNB mit Schreiben vom 24. September 1982 ab. Sie wies dabei auf die wesentlich höheren fachlichen Anforderungen, die für eine Aufnahme in einen der Treuhand- und Revisionskammer angeschlossenen Verband vorausgesetzt werden, und auf die Unterschiede in den Standesregeln hin.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 1982 ersuchte der Beschwerdeführer um Rücknahme dieses Bescheides, da die SNB nicht alle Umstände richtig gewürdigt habe und zudem zum Abschluss derartiger Vereinbarungen gar nicht kompetent sei. Darüber hinaus stellte der Beschwerdeführer eine Anpassung seiner Statuten an jene der Treuhand- und Revisionskammer in Aussicht. Die SNB teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. November 1982 mit, dass sie das Wiedererwägungsgesuch ablehnen müsse. Eine Ausdehnung des Kreises der Berufsgeheimnisträger gemäss
Art. 6 VSB
lasse sich mit dem Sinn und Zweck der Revision nicht vereinbaren.
Gegen den Bescheid der SNB vom 9. November 1982 führt der STV Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender gesetzlicher Grundlage, Unvereinbarkeit mit der Handels- und Gewerbefreiheit sowie der Rechtsgleichheit.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das Schreiben der SNB an den Beschwerdeführer vom 9. November 1982. Die SNB weist darin das Wiedererwägungsgesuch des STV ab,
BGE 109 Ib 146 S. 149
dessen Mitglieder in den Kreis der privilegierten Geheimnisträger nach
Art. 6 VSB
aufzunehmen.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist nach
Art. 97 Abs. 1 OG
nur gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG
zulässig. Die Zuständigkeit des Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist somit nur gegeben, wenn eine Anordnung einer Behörde im Einzelfall gestützt auf öffentliches Recht des Bundes vorliegt. Ob das angefochtene Schreiben der SNB eine Verfügung in diesem Sinne darstellt, hängt u.a. von der Rechtsnatur der VSB ab.
Handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag, stellt auch die Gestaltung der einzelnen Vertragsbestimmungen privatrechtliches Handeln dar, während bei Vorliegen eines öffentlichrechtlichen Aktes die Änderung einzeler Artikel durch hoheitliches Handeln möglich ist. Die Frage, ob die VSB, welche zwischen den unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung einerseits und der Schweizerischen Nationalbank anderseits geschlossen wurde, öffentliches Recht des Bundes darstellt oder nicht hoheitlichen Charakter hat, betrifft somit eine Prozessvoraussetzung, die vorab zu entscheiden ist. Dies ist auch dann geboten, wenn man mit der Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass sich die Beschwerde im Grunde genommen nicht nur gegen ihren Brief vom 9. November 1982, sondern auch gegen den Abschluss der Vereinbarung durch die SNB als solcher richtet.
b) Das Bundesgericht stützt sich für die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht auf verschiedene Theorien, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird (vgl.
BGE 96 I 407
ff. E. 2 a-c). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und insbesondere den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen; sie lassen sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, Bd. I Nr. 1 B IV; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht, Basel 1979, S. 76 und DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel 1976, S. 15 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer stützt sich im wesentlichen auf die Interessentheorie, auf die sich auch das Bundesgericht in
BGE 109 Ib 146 S. 150
verschiedenen Entscheiden (
BGE 85 I 21
und dort zit. Entscheide) berufen hat. Dabei hat es allerdings ausgeführt, dass diese Theorie dann nicht schlüssig sein könne, wenn es um Vorschriften gehe, die sowohl öffentliche als auch private Interessen wahrnehmen, ohne dass einer der beiden Zwecke dominiert (
BGE 96 I 408
E. 2b in fine). Im folgenden ist zu untersuchen, welche Art von Interessen mit der VSB geschützt sein sollen und welchen allenfalls ein Vorrang zukommt.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der VSB würden insbesondere die Durchsetzung des Strafrechts, die Gewähr einer einwandfreien Geschäftsführung durch die Schweizer Banken, die Verbesserung des internationalen Ansehens der Schweiz sowie eine präzisere Abgrenzung des Bankgeheimnisses bezweckt, was alles im öffentlichen Interesse liege.
b) Dass die Statuierung der Sorgfaltspflichten auch das Abklären von Straftaten erleichtern bzw. die Durchsetzung des Strafrechts insbesondere in internationalen Fällen von Wirtschaftskriminalität oder Terror verbessern kann, ist unbestritten. Die von der Vereinbarung anvisierten Straftaten sind solche des ausländischen Rechts. Gerade weil grundsätzlich keine Rechtspflicht der Schweiz besteht, ausländisches Strafrecht durchzusetzen, bleibt Raum für Vereinbarungen unter den Banken, die über positive Rechtspflichten hinausgehend die Beteiligung von Schweizer Banken an im Ausland nach ausländischem Recht deliktischen Tatbeständen eindämmen wollen. Indem eine schweizerische Bank, die aktive Beihilfe zu ausländischen Steuer- oder Devisendelikten leistet, sich nach schweizerischem Recht nicht strafbar macht, wird mit der VSB im wesentlichen nicht eine Verbesserung der Durchsetzung des Strafrechts, sondern eine den guten Ruf des Bankgewerbes fördernde Selbstbeschränkung der einzelnen Banken beabsichtigt. Dadurch hofft man, einerseits Konflikte mit ausländischen Rechtsordnungen zu vermeiden und anderseits einen Beitrag zur Erhaltung des guten Rufes des Finanzplatzes Schweiz zu leisten.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, mit der VSB werde beabsichtigt, eine einwandfreie Geschäftsführung der Banken zu gewährleisten; damit werde Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG) - mithin eine polizeirechtliche Norm - konkretisiert.
Dass das BankG die Bewilligung zum Betrieb einer Bank auch vom guten Ruf der mit Verwaltung und Geschäftsführung
BGE 109 Ib 146 S. 151
betrauten Personen und der Garantie für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit abhängig macht, schliesst keineswegs aus, dass diese Ziele im Rahmen von Vereinbarungen im eigenen Interesse der Banken weiter konkretisiert werden. Die VSB will den guten Ruf der Schweizer Banken im Hinblick auf ein ganz bestimmtes aktuelles Problem hin verdeutlichen. Es geht im wesentlichen um die Präzisierung der Sorgfaltspflichten im Umgang mit ausländischen Kunden, die ihr Geld zum Zwecke der Kapitalflucht, der Steuerhinterziehung und ähnlicher Handlungen in Schweizer Banken in Sicherheit bringen wollen.
d) Der Beschwerdeführer sieht den öffentlichrechtlichen Charakter der VSB auch darin begründet, dass damit das Bankgeheimnis näher konkretisiert werde. Dabei ist offensichtlich insbesondere die Pflicht der Banken zur Identifikation des wirtschaftlichen Interessierten bei der Entgegennahme von Geldern gemäss
Art. 3 ff. VSB
anvisiert.
Die SNB hat in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf das eigene Interesse der Banken hingewiesen, die Identität ihrer Kunden zu kennen, um sich so vor der Entgegennahme von Geldern deliktischer Herkunft besser zu schützen. Zudem ist die sorgfältige Prüfung der Kundenidentität zweifellos eine Vorbedingung für die wirksame Durchsetzung im eidgenössischen und im kantonalen Recht bestehender Zeugnis- und Auskunftspflichten der Banken (vgl. Ziff. 4 AB zu
Art. 2 VSB
). Insoweit stellt die Identitätsprüfung eine Voraussetzung der gesetzlich vorgesehenen Zeugnis- und Auskunftspflichten der Banken dar (
Art. 47 Ziff. 4 BankG
). Eine Verschiebung der Grenzen des bestehenden Bankgeheimnisses liegt indessen nicht vor.
e) Der Beschwerdeführer erkennt den öffentlichrechtlichen Charakter der Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken ferner in dem in
Art. 13 VSB
festgelegten Sanktionsmechanismus, der seiner Ansicht nach öffentlichrechtlicher Natur ist.
Schiedskommission und Untersuchungsbeauftragter werden von Nationalbank und Bankiervereinigung einvernehmlich beauftragt (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 VSB). Weder das Wahlverfahren noch die Befugnisse dieser Organe lassen öffentlichrechtliche Kompetenzen erkennen. Schiedsgerichte dieser Art sind im Privatrecht auch sonst bekannt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Schiedskommission sei als "Dritter" und nicht als "Beauftragter" im Sinne von
Art. 47 Ziff. 1 BankG
zu betrachten, vermag nicht zu überzeugen. Äusserungen in der
BGE 109 Ib 146 S. 152
Literatur zur Charakterisierung der Organe nach
Art. 13 VSB
gehen überwiegend in die gleiche Richtung (vgl. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Bern 1979, S. 69 f.; MANFRINI, Le contentieux en droit administratif économique, in ZSR NF 101 (1982) II. S. 361; im Ergebnis gleich, aber unter Verwendung des Organbegriffs von
Art. 47 BankG
AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Das schweizerische Bankgeheimnis, Bern 1978, S. 174; a.M. CH. SCHMID, Die neue Vereinbarung über die Sorgfaltspflichten der Banken, in SJZ 79 (1983) S. 72 f.; zum Begriff des Beauftragten nach
Art. 47 BankG
vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1976, N. 102 zu
Art. 47 BankG
). Ein Blick auf das Gesamtwerk der VSB zeigt, dass es das Bemühen der Vertragspartner war, die Vereinbarung in den Rahmen des schweizerischen Rechts zu stellen. Dieses sollte keinesfalls derogiert werden (vgl. Ziff. 2 AB zu Art. 1 und speziell zum Bankgeheimnis Ziff. 63 AB zu
Art. 13 VSB
). Diesem Bemühen ist auch bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen der Konvention Rechnung zu tragen.
Die Interessentheorie bietet somit im vorliegenden Fall keine schlüssigen Ergebnisse zur Qualifizierung der VSB als öffentlichrechtliches oder privatrechtliches Instrument, was der Beschwerdeführer im Ergebnis denn auch selbst einräumt. Er ist jedoch der Ansicht, dass jedenfalls insoweit öffentliches Recht vorliege, als der Nationalbank besondere Handlungsbefugnisse eingeräumt würden. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls gerade beim vorliegend umstrittenen
Art. 6 VSB
der SNB keine besonderen Befugnisse eingeräumt werden. Vielmehr stellt auch diese Bestimmung das Ergebnis von Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien dar, und die Nationalbank weist zu Recht darauf hin, dass sie nicht durch einseitige Verfügung
Art. 6 VSB
im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers abändern könne.
3.
Ist nach der Interessentheorie keine eindeutige Zuordnung der VSB zum privaten oder öffentlichen Recht möglich, so bietet sich die vom Bundesgericht oft verwendete Subordinationstheorie an, der nach herrschender Auffassung diesbezüglich vorrangige Bedeutung zukommt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 1 B IV). Das Bundesgericht hat im Sinne dieser Theorie bei der Abgrenzung des materiellen privaten vom materiellen öffentlichen Recht wiederholt festgestellt, dass das Privatrecht die Rechtsbeziehungen zwischen gleichartigen, gleichwertigen, gleichberechtigten Rechtssubjekten ordnen, während das öffentliche Recht das Verhältnis
BGE 109 Ib 146 S. 153
des Individuums zur Staatsgewalt, d.h. seine diesbezügliche Unterordnung regelt (
BGE 96 I 409
,
BGE 54 II 122
und
BGE 40 II 85
).
a) Die in der VSB enthaltenen Sorgfaltspflichten der Banken können als eine Art "minimal standard" bezeichnet werden, den die Banken bei der Entgegennahme von Geldern und für die Handhabung des Bankgeheimnisses zu berücksichtigen haben (SCHMID-LENZ, Die Vereinbarung über die Sorgfaltspflichten der Banken, in SJZ 1978, S. 118). Der Umstand, dass mit der VSB neben privaten auch öffentliche Interessen verfolgt werden, ändert nichts daran, dass sie - jedenfalls rechtlich betrachtet - auch ohne die Mitarbeit der Schweizerischen Nationalbank von den Banken unter sich im Rahmen privatautonomer Vertragsverhandlungen hätte ausgearbeitet und in Kraft gesetzt werden können.
Die VSB ist denn auch nicht das Ergebnis hoheitlichen Handelns der SNB, sondern intensiver Verhandlungen zwischen ihr und der Schweizerischen Bankiervereinigung (SCHMID-LENZ, a.a.O., S. 119). Zu berücksichtigen ist auch, dass es den einzelnen Banken frei steht, ob sie der Vereinbarung beitreten wollen oder nicht. Unter diesen Umständen kann nicht von einer hoheitlichen Regelung der Mindestanforderungen für den Geschäftsbetrieb im schweizerischen Bankenwesen durch die SNB gesprochen werden. Daran ändert auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Tatsache nichts, dass die SNB nur unter bestimmten Bedingungen zur Fortführung der VSB bereit war. Jeder Partei steht es frei, ihre Bedingungen für eine Vertragsverlängerung festzulegen. Es fehlt somit an einem das öffentliche Recht kennzeichnenden Unterordnungsverhältnis der Banken zur Nationalbank, da es letzterer nicht möglich war, mittels der VSB den Vertragsparteien durch einseitige Willensäusserung Pflichten aufzuerlegen und diese nötigenfalls mit Verwaltungszwang durchzusetzen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 1 B IIa).
b) Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, die Subordinationstheorie sei für die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht ungeeignet. Er begründet seine Auffassung damit, dass heute viele Aufgaben der Leistungsverwaltung durch öffentlichrechtliche Verträge an Private übertragen würden. In diesen Fällen werde die Gleichheit der Partner geradezu vorausgesetzt, womit die Subordinationstheorie ihre Geltungskraft verliere. Für die Annahme von öffentlichem Recht genüge somit das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe.
BGE 109 Ib 146 S. 154
Das Bundesgericht hat sich zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Privater öffentlichrechtliche Aufgaben wahrnimmt, mehrfach geäussert. Als entscheidend erachtete es dabei, ob die entsprechende Ordnung vom Bund direkt geschaffen und die zu erfüllenden Aufgaben auch durch Bundesbehörden besorgt werden könnten. In den Fällen, in denen dies bejaht wurde, waren es Erwägungen handelspolitischer und technischer Zweckmässigkeit, die den Bund dazu bewogen, die Durchführung der Aufgaben nichtstaatlichen Institutionen zu übertragen (
BGE 97 I 296
, 741).
Im vorliegenden Fall hat nicht der Bund eine Aufgabe an Private delegiert. Die SNB hat sich vielmehr zusammen mit den Schweizer Banken des Instruments einer Vereinbarung bedient, um die in
Art. 1 VSB
genannten Zwecke zu erreichen. Es kann hier nicht entscheidend sein, dass eine vergleichbare Ordnung auch hoheitlich, z.B. durch Gesetz hätte geschaffen werden können; die an der Vereinbarung Beteiligten haben eben vorgezogen, sich freiwillig einer bestimmten Sorgfaltspflicht zu unterwerfen, statt eine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung abzuwarten. Die relativ intensive Beteiligung der SNB am Zustandekommen der revidierten Vereinbarung vom 1. Juli 1982 ist einerseits darauf zurückzuführen, dass sie im Frühjahr 1982 dazu ausdrücklich vom Bundesrat ermuntert wurde und anderseits dadurch bedingt, dass sie es auch als eigenes Interesse betrachtete, einen intakten und in gutem Ruf stehenden Bankenapparat als privatwirtschaftlichen Partner zu haben.
In der VSB sind keine Elemente ersichtlich, welche die SNB kraft ihrer Stellung als Notenbank des Bundes den privaten Partnern zwangsweise auferlegt hätte. Dass die Vereinbarung als Ganzes auch in einem öffentlichen Interesse (Integrität des Finanzplatzes Schweiz zur Stärkung des Ansehens dieses volkswirtschaftlich bedeutsamen Bereichs) liegt, und dass die SNB als Partner der unterzeichnenden Banken und der Bankiervereinigung dieses Interesse in den Vertragsverhandlungen und in der Vertragsdurchführung in besonderem Mass zur Geltung brachte bzw. bringt, liegt in der Doppelnatur der SNB als Privatrechtssubjekt einerseits und als Institut mit öffentlichrechtlichen Aufgaben anderseits begründet. Am privatrechtlichen Charakter der VSB als Instrument zur Regelung der Sorgfaltspflicht der Banken ändert dies nichts.
Somit führt die Subordinationstheorie zum eindeutigen Ergebnis, dass der VSB kein öffentlichrechtlicher Charakter zukommt.
BGE 109 Ib 146 S. 155
4.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die Nationalbank selbstverständlich auch dort, wo sie als Aktiengesellschaft privatrechtlich handelnd auftritt, an ihren öffentlichen Auftrag im weitesten Sinne gebunden bleibt, was zur Folge hat, dass sie in ihren privatrechtlichen Aktivitäten sinngemäss die verfassungsmässigen Grundrechte zu beachten hat. Sie darf auch als Subjekt des Privatrechts insbesondere nicht rechtsungleich oder willkürlich Rechte erteilen oder Pflichten auferlegen. Über die Einhaltung dieser Grundsätze hat jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht das Bundesgericht als Verwaltungsgericht zu wachen, sondern es sind die gesetzlich vorgesehenen Aufsichtsorgane zuständig. Der Zugang zu ihnen ist im Falle fehlender formeller Rechtsmittel jedenfalls durch das Instrument der Aufsichtsbeschwerde geöffnet.
5.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass es sich bei der Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses vom 1. Juli 1982 nicht um öffentliches Recht des Bundes handelt und dass deshalb das Schreiben der Schweizerischen Nationalbank vom 9. November 1982 keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellt, die Voraussetzung für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
wäre. Aus diesem Grund ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.


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Urteilskopf
116 III 111
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 31 juillet 1990 dans la cause American Express Bank (Recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 281 Abs. 1 und
Art. 3 SchKG
. Wirkungen des Arrestvollzugs aus der Sicht des Arrestgläubigers.
Der Arrest ist keine Vollstreckungsmassnahme im eigentlichen Sinn; er begründet keinerlei Vorzugsrecht materieller Natur. Bei der Auslegung und Anwendung der ihn betreffenden gesetzlichen Bestimmungen ist dem höchst provisorischen Charakter des Arrestes Rechnung zu tragen (Erw. 3a).
Die durch den Arrest gewährte Sicherheit verleiht dem Gläubiger nicht den Anspruch, sich aus dem Erlös der Verwertung der mit Beschlag belegten Vermögenswerte vorweg befriedigen zu lassen. Letztere können daher jederzeit zu Gunsten anderer Gläubiger gepfändet oder nochmals arrestiert werden (Erw. 3b).
Stehen zwei Arreste zueinander in Konkurrenz, ist die vom zweiten Gläubiger erwirkte Beschlagnahme nicht - im Sinne einer analogen Anwendung von
Art. 110 Abs. 3 SchKG
- auf den Teil der bereits ein erstes Mal arrestierten Vermögenswerte beschränkt, der nach einer Befriedigung des ersten Gläubigers noch übrig bleiben würde (Erw. 4a). Dieser hat keine Vorzugsstellung, solange er nicht die Pfändung erwirkt hat (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 116 III 111 S. 112
A.-
Le 12 mai 1981, la République Islamique d'Iran a requis et obtenu de l'autorité de séquestre de Genève, au préjudice
BGE 116 III 111 S. 113
d'Universal Oil Trade Inc. (UOT), le séquestre No 381 SQ 276 portant sur tous les avoirs de la débitrice, ainsi que sur ceux inscrits au nom de Ahmed Heidari et de Ahmad Sarakbi auprès de la Compagnie Financière Méditerranéenne COFIMED S.A. Conformément à une ordonnance du Tribunal de première instance du canton de Genève, les biens se trouvant en main des tiers ont été transférés par la suite auprès de l'Union de Banques Suisses (UBS). Heidari et Sarakbi ayant revendiqué une partie des biens mis sous main de justice, la République Islamique d'Iran a contesté avec succès la revendication du premier nommé.
B.-
Le 9 décembre 1988, l'autorité de séquestre de Genève a rendu, à l'encontre de Ahmed Heidari, à la requête d'American Express Bank (ci-après: l'American Express) et pour des créances en capital de 1'178'987 francs et 752'422 francs, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 680 (88 902.680.B) portant sur tous les avoirs du débiteur en main de l'Office des poursuites de Genève d'une part, de l'UBS d'autre part, "y compris le compte particulier ouvert au nom de (l'Office) pour y détenir les avoirs appartenant à M. Heidari faisant l'objet d'un séquestre de tiers".
L'Office a exécuté le séquestre le 9 décembre 1988. Le procès-verbal de séquestre renvoyait à une lettre du 6 janvier 1989, par laquelle l'Office avait informé l'UBS qu'en cas de transformation en saisie définitive du séquestre No 381 SQ 276 obtenu précédemment par la République Islamique d'Iran contre UOT, cette mesure annulerait l'exécution des autres séquestres, notamment celui qui avait été ordonné à l'encontre de Heidari.
L'American Express a validé la mesure en temps utile.
C.-
Le 30 janvier 1989, l'American Express a formé une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre le procès-verbal de séquestre, en tant qu'il prévoyait, en cas de transformation du séquestre No 276/81 contre UOT en saisie définitive, l'annulation par cette mesure de l'exécution des autres séquestres, notamment ceux obtenus contre Ahmad Sarakbi et Ahmed Heidari. Elle concluait également à la modification dudit procès-verbal, en ce sens qu'en application de l'
art. 281 LP
, le séquestre No 288 SQ 680 devait participer provisoirement aux séquestres antérieurs sur les mêmes biens, en particulier au séquestre No 276/81, autant que ces mesures seraient converties en saisies définitives. Enfin, elle requérait que l'Office fût invité à engager le procès en revendication de l'
art. 107 LP
entre elle-même et la créancière du séquestre No 276/81, afin de
BGE 116 III 111 S. 114
déterminer si ce dernier pouvait être étendu aux biens personnels de Ahmed Heidari.
Par décision du 6 juin 1990, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève n'a admis la plainte que partiellement, dans la mesure où elle a invité l'Office à statuer sur les requêtes de la plaignante tendant à la transmission du dossier relatif au séquestre No 276/81 et à l'ouverture du procès en revendication précité.
D.-
L'American Express exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation partielle de la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce qu'elle attribue au séquestre obtenu par la République Islamique d'Iran un privilège sur le séquestre obtenu par la recourante sur les mêmes biens. Elle demande la constatation qu'ira sa voie la saisie de la recourante sur les biens faisant l'objet du procès-verbal de saisie des 27 avril et 9 mai 1989. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, pour une nouvelle décision qui tienne compte du fait nouveau constitué par la conversion intervenue les 27 avril et 9 mai 1989 du séquestre No 288 SQ 680 en saisie définitive.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il est conforme à la nature de l'exécution spéciale d'attribuer le produit de la réalisation des biens saisis au créancier qui a agi en premier lieu. Ce principe de l'antériorité a cependant été tempéré par l'
art. 110 LP
, selon lequel les créanciers qui ont requis la saisie dans les trente jours qui suivent l'exécution d'une première saisie participent à cette saisie. L'office complète alors la saisie, autant qu'il est nécessaire pour assurer la couverture de l'ensemble des créances de la série. Le créancier séquestrant bénéficie lui aussi d'un important privilège: lorsque les objets séquestrés, après la délivrance de l'ordonnance de séquestre, viennent à être saisis par un autre créancier, le séquestrant, en vertu de l'
art. 281 al. 1 LP
, participe provisoirement de plein droit à la saisie, sans qu'il ait besoin de requérir la continuation de la poursuite (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Berne 1988, § 25, n. 11, p. 207 et § 51, n. 53, p. 410; cf. également
ATF 92 III 9
et
ATF 101 III 84
; arrêt L. contre A. du 29 mars 1990, destiné à la publication).
BGE 116 III 111 S. 115
a) Devant l'autorité cantonale, la recourante, en se référant à l'
art. 281 al. 1 LP
, avait demandé de pouvoir participer provisoirement à une éventuelle saisie requise par la République Islamique d'Iran. L'autorité de surveillance a rejeté cette conclusion, motif pris que les séquestres requis sur les mêmes biens n'étaient pas dirigés contre les mêmes débiteurs; alors que la République Islamique d'Iran avait obtenu le séquestre No 381 SQ 276 contre UOT, la mesure No 288 SQ 680 a été obtenue par la recourante au détriment de Ahmed Heidari.
L'autorité cantonale a justifié le privilège du séquestre No 381 SQ 276 par le fait qu'en cas de séquestres multiples ou de saisies visant des biens identiques au préjudice de différents débiteurs, des procès-verbaux de séquestre ou de saisie doivent être dressés pour chaque débiteur, de manière que les ayants droit aient la faculté de mener les procès en revendication. Si aucune revendication n'intervient, c'est le créancier qui a obtenu le premier une saisie ou un séquestre qui peut se désintéresser sur le produit de la réalisation des biens. Dans le cas présent, selon l'autorité cantonale, la recourante n'est pas en mesure de contester à la République Islamique d'Iran son droit à la mainmise sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276; elle ne pourrait donc prétendre au produit de la réalisation que si le séquestre précité tombait ou, après satisfaction des créanciers de rang antérieur, si un excédent subsistait.
b) La recourante prétend qu'elle doit être considérée comme le créancier le plus diligent puisqu'elle a obtenu la première la conversion de son séquestre en saisie définitive. Dès lors, en vertu du principe de l'antériorité dans les saisies - et non des séquestres -, elle doit se voir attribuer le produit de la réalisation des biens. Les avoirs mis sous main de justice, puis saisis n'ont pas été revendiqués par des tiers, et notamment pas par UOT. La saisie doit d'ailleurs avoir le pas sur le séquestre, qui - hormis le droit de participer provisoirement à la saisie de l'
art. 281 al. 1 LP
et la possibilité de prélever les frais de séquestre sur le prix de vente des biens saisis et réalisés (
art. 281 al. 2 LP
) - ne crée pas en tant que mesure provisoire d'autre droit de préférence dans la saisie. En outre, le défaut d'identité des débiteurs séquestrés fait obstacle à la participation provisoire, au sens de l'
art. 281 al. 1 LP
, de la République Islamique d'Iran à la saisie obtenue par la recourante.
3.
a) Le séquestre est une mesure provisoire qui tend uniquement à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour
BGE 116 III 111 S. 116
les soustraire à l'action future de son créancier. Il permet de garantir une créance - objet d'une poursuite pendante ou future - par la mise sous main de justice de biens que, faute de pouvoir requérir la continuation de la poursuite ou participer à une saisie sans poursuite préalable, le créancier ne peut encore faire saisir ou inventorier; le séquestre n'a pas d'autre fonction. Le séquestre ne constitue pas une mesure d'exécution proprement dite contrairement à la saisie définitive, et ne crée aucun privilège de droit matériel, à l'inverse de la constitution d'un gage. Au contraire, le séquestre est une mesure purement conservatoire, qui a par conséquent un caractère éminemment provisoire. Il y a lieu de tenir compte de ces particularités lors de l'interprétation et de l'application des normes légales qui le régissent (
ATF 107 III 35
consid. 2; AMONN, op.cit., § 51, n. 2, p. 399; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Berne 1911, § 60, p. 827 ss; DALLÈVES, FJS No 740, p. 2 in fine; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 357).
La distinction entre les institutions juridiques du séquestre et de la saisie a son pendant procédural. Le séquestre est ordonné en procédure sommaire après un examen unilatéral. Le débiteur n'est pas entendu ni prévenu, ce qui est en accord avec la soudaineté de la mesure (
ATF 107 III 30
consid. 2/3). En revanche, la saisie, et même la saisie provisoire (
art. 83 LP
), présuppose que le débiteur a été entendu pour le moins dans le cadre limité d'une procédure de mainlevée. C'est pourquoi le créancier séquestrant ne peut obtenir la réalisation des biens mis sous main de justice sans avoir requis une poursuite ou intenté une action judiciaire, permettant au débiteur de faire valoir ses moyens de défense (AMONN, op.cit., § 51, n. 50, p. 409).
b) La garantie que confère le séquestre au créancier ne lui octroie pas le privilège d'être désintéressé par préférence sur le produit de la vente des objets mis sous main de justice. Si le débiteur séquestré est déclaré en faillite, les biens séquestrés rentrent de plein droit dans la masse (
art. 199 al. 1 LP
). De même, ces biens peuvent être saisis en tout temps par d'autres créanciers ou séquestrés à nouveau. Il n'en demeure pas moins que la loi (
art. 275 LP
en relation avec l'
art. 95 al. 3 LP
) prend en considération l'intérêt du séquestrant, dans la mesure où les biens qu'il a fait séquestrer ne sont saisis qu'en dernier lieu au profit d'autres créanciers (cf. sur ces questions: BLUMENSTEIN, op.cit.,
BGE 116 III 111 S. 117
§ 60, p. 850; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 23, n. 23, p. 288 ss; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Commentaire en deux volumes, 3e éd., Zurich 1911, vol. II, n. 1 ad
art. 275 LP
, p. 318 in fine).
4.
Les privilèges dont bénéficie le créancier séquestrant, indépendamment de la création d'un for pour la poursuite en validation de séquestre (
art. 52 LP
), consistent dans la participation provisoire à la saisie susmentionnée (
art. 281 al. 1 LP
) et la faculté de prélever les frais du séquestre sur le prix de vente (
art. 281 al. 2 LP
); l'
art. 281 al. 3 LP
dispose expressément que le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence.
a) Comme on l'a vu, un bien déjà séquestré ou saisi peut être à nouveau séquestré ou saisi par un autre créancier. Si la saisie est postérieure au séquestre, le créancier séquestrant participe de plein droit à la saisie, à titre provisoire (
art. 281 al. 1 LP
; cf. également
ATF 92 III 9
; Circulaire No 27 du 1er novembre 1910 de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral). Si la saisie est antérieure au séquestre, l'
art. 281 al. 1 LP
, dont la teneur est claire, n'est pas applicable. Le créancier séquestrant ne pourra alors que participer à la saisie selon les règles ordinaires de l'
art. 110 LP
, autant qu'il est en mesure de requérir en temps utile la continuation de la poursuite en validation du séquestre. S'il n'a pas cette possibilité de participer, le séquestre ne porte plus que sur la valeur résiduelle de l'objet, à savoir le solde éventuel subsistant après la réalisation (
ATF 101 III 78
ss, spéc. consid. 1;
ATF 113 III 36
/37; DALLÈVES, op.cit., p. 20).
A supposer toutefois qu'un autre séquestre succède, comme en l'espèce, au premier séquestre, on ne voit pas pourquoi la position juridique du second séquestrant devrait être moins bonne que celle du précédent. Il n'y a aucune raison dans un tel cas d'appliquer par analogie l'
art. 110 LP
et de limiter l'objet de la mesure obtenue par un autre créancier à la part des biens déjà séquestrés qui resterait après que le premier créancier a été désintéressé. D'une part, les dispositions légales (
art. 271 ss LP
) ne prévoient nullement l'octroi d'un tel privilège au créancier séquestrant précédent; d'ailleurs, l'
art. 275 LP
ne renvoie pas à l'
art. 110 LP
et l'
art. 281 al. 3 LP
précise que, hormis les privilèges mentionnés ci-dessus, le séquestre ne crée pas d'autres droits de préférence. D'autre part, la Chambre de céans a déjà constaté que l'
art. 110 al. 3 LP
ne pouvait s'appliquer par analogie au séquestre,
BGE 116 III 111 S. 118
qui ne constitue pas une mesure d'exécution, mais ne tend qu'à assurer une protection provisoire au créancier séquestrant (
ATF 101 III 80
consid. 1). Cette opinion a été émise certes dans un autre contexte; elle s'applique néanmoins sans conteste à la situation où deux séquestres se font concurrence. Le séquestre ne créant en tant que tel aucun privilège dans la réalisation des biens (cf. FRITZSCHE/WALDER, op.cit., p. 288), il ne saurait sortir cet effet vis-à-vis d'autres créanciers séquestrants.
Le Tribunal fédéral a déjà exprimé le même avis dans un arrêt plus ancien. Il avait alors à décider si un créancier saisissant ayant préalablement opéré un séquestre sur les biens saisis pouvait s'opposer à la participation à la saisie d'un autre créancier, qui avait séquestré ces mêmes biens après le premier séquestre, mais avant la saisie. La suppression du droit de participation du second créancier séquestrant ne serait admissible - selon le Tribunal fédéral - que si l'on considérait que le premier séquestre a relativement au second le même effet qu'une saisie antérieure au séquestre, à laquelle, en vertu de l'
art. 281 al. 1 LP
, le second séquestre ne conférerait en effet aucun droit de participation. Cette manière de voir n'est cependant pas conciliable avec l'
art. 281 al. 3 LP
(
ATF 48 III 155
ss).
b) C'est donc à la saisie en tant qu'acte d'exécution qu'il convient d'accorder une importance décisive, et non au séquestre. Comme la présente espèce le démontre, le second créancier séquestrant peut parfaitement parvenir à obtenir la saisie avant le premier. Grâce au privilège instauré par l'
art. 281 al. 1 LP
, ce dernier n'encourt aucun désagrément, dans la mesure où il est assuré de pouvoir participer provisoirement à la saisie et, s'il accomplit certains actes, d'être traité sur un pied d'égalité avec le créancier saisissant lors de la répartition du produit de la réalisation des biens saisis. En revanche, le premier créancier séquestrant n'acquiert aucune position privilégiée tant qu'il n'a pas lui-même obtenu la saisie. Par conséquent, il doit toujours s'attendre à ce que d'autres créanciers s'intéressent aux mêmes biens et cherchent avant lui à obtenir leur réalisation. Accorder au premier créancier séquestrant des droits plus étendus que ceux conférés par l'
art. 281 al. 1 LP
reviendrait à faire fi de l'al. 3 de cette même disposition (DALLÈVES, op.cit., p. 20).
c) En déniant à la recourante le droit de contester la mainmise de la République Islamique d'Iran sur les biens séquestrés dans le cadre de la mesure No 381 SQ 276, l'autorité cantonale a méconnu
BGE 116 III 111 S. 119
l'
art. 281 al. 3 LP
. Le fait que les avoirs séquestrés ont été précédemment séquestrés ou saisis au profit de tiers ne saurait empêcher qu'ils soient séquestrés à nouveau; le procès-verbal de séquestre doit mentionner la mesure précédente, autant évidemment qu'elle est connue (JAEGER, op.cit., n. 1 ad
art. 275 LP
, p. 318 in fine). Le recours à l'
art. 110 al. 3 LP
perd tout fondement lorsque la mesure officielle obtenue en premier lieu ne constitue qu'une sûreté en vue de l'exécution forcée en cours ou future (pour le moins imprécis: RJB 35/1899, p. 341 in fine).
Tant que la République Islamique d'Iran n'a pas obtenu de son côté la saisie, elle ne bénéficie de par la loi d'aucuns droits préférentiels à l'égard des autres créanciers séquestrants; l'autorité chargée d'exécuter le séquestre ne peut donc lui en conférer. La République Islamique d'Iran doit se résigner à ce que la recourante, qui a pu acquérir plus rapidement un titre exécutoire, exécute les biens qu'elle a fait mettre sous main de justice. La question de savoir si la République Islamique d'Iran peut revendiquer le privilège instauré par l'
art. 281 al. 1 LP
et participer au produit de la réalisation sort du cadre de la question à résoudre. Le facteur temporel ne joue du moins aucun rôle; il n'y a pas lieu d'examiner l'influence que peut exercer dans le cas particulier le défaut d'identité des débiteurs poursuivis. Au demeurant, la République Islamique d'Iran ne peut pas se prévaloir de la circonstance qu'elle a contesté avec succès la revendication formée par Ahmed Heidari dans le cadre du séquestre No 381 SQ 276. Comme la recourante le souligne avec raison, une telle décision, qui n'a d'effet que dans la poursuite en cours, ne lui est pas opposable (
ATF 107 III 120
consid. 2 et les références citées; AMONN, § 24, n. 57 ss, p. 204 ss). La mainmise de la recourante sur les biens séquestrés n'aurait pu être battue en brèche que par le jeu des
art. 106 ss LP
, autant que UOT - débitrice séquestrée de la mesure obtenue par la République Islamique d'Iran - aurait fait valoir ses droits prétendument préférables à l'encontre de Ahmed Heidari (
ATF 96 III 109
consid. 2; à propos de la déchéance du droit de revendiquer pour cause de tardiveté, cf.
ATF 112 III 62
;
ATF 109 III 18
ss, 22 ss).
5.
En résumé, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral lorsqu'elle a accordé une position privilégiée au séquestre No 381 SQ 276 à l'encontre du séquestre No 288 SQ 680 obtenu par la recourante. Le recours doit donc être admis dans la mesure de sa
BGE 116 III 111 S. 120
recevabilité, et la décision attaquée réformée en ce sens que la position privilégiée précitée doit être annulée, l'Office étant invité à supprimer la réserve correspondante du procès-verbal de séquestre. La décision attaquée est confirmée pour le surplus.
On peut se dispenser d'examiner la conclusion constatatoire de la recourante, l'admission du présent recours lui ayant enlevé toute portée.


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Urteilskopf
110 IV 12
7. Urteil des Kassationshofes vom 21. August 1984 i.S. N. c. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 137 Ziff. 1 StGB
.
Wer sich an einer Tankstelle mit zentraler Kasse Benzin einfüllen lässt, diesen Bezug der Kassiererin nicht meldet und ohne Bezahlung des Kaufpreises wegfährt, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern, macht sich des Diebstahls schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 110 IV 12 S. 12
A.-
Am 13. November 1982 liess sich N. an der Autobahn-Raststätte Ruderbach-Süd vom Tankwart B. Benzin im Werte von
BGE 110 IV 12 S. 13
Fr. 52.- einfüllen, bediente sich dann noch mit Zigaretten im Werte von Fr. 23.- und bezahlte an der zentralen Kasse mit einer Hunderternote. Die Kassiererin gab ihm Fr. 77.- zurück, berücksichtigte also den Benzinbezug nicht, weil sie das ihr diesen Bezug anzeigende Klingelzeichen überhört hatte und N. nichts sagte. Dieser begab sich darauf schnell zu seinem Auto und fuhr weg.
B.-
Wegen dieses Verhaltens wurde N. am 20. Februar 1984 vom Kantonsgericht St. Gallen im Appellationsverfahren des Diebstahls schuldig erklärt und zu einer Woche Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt N. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das eingefüllte Benzin nicht bezahlte, den Irrtum der Kassiererin bemerkte und vorsätzlich mit dem nicht bezahlten Benzin die Raststätte verliess, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern.
Gegen die Bestrafung wegen Diebstahls erhebt N. den Einwand, es fehle das Tatbestandselement der Wegnahme. Der Tankwart habe den Gewahrsam am Benzin (durch das Einfüllen) freiwillig aufgegeben. Der nachträgliche Entschluss, das Benzin nicht zu bezahlen, könnte höchstens als Unterschlagung erfasst werden, doch fehle hiefür ein rechtzeitiger Strafantrag.
2.
Es ist daher zu prüfen, ob eine Wegnahme im Sinne von
Art. 137 StGB
vorliegt, d.h. ob der Gewahrsam des Eigentümers gebrochen wurde.
Bei einem Barkauf (Handkauf), welcher korrekterweise so vor sich geht, dass der Käufer die Ware an sich nimmt (Selbstbedienungsladen, Selbstbedienungstankstelle) oder sich geben lässt und nachher an der Kasse bezahlt, bevor er den Verkaufsraum oder das Verkaufsareal verlässt, geht nach der Rechtsprechung der Gewahrsam an der Kaufsache erst mit der ordnungsgemässen Bezahlung des Kaufpreises vollständig auf den Käufer über. Bis zur Preiszahlung bleibt zumindest Mitgewahrsam des Verkäufers bestehen (vgl. R. LEVI-ANLIKER, Zur Problematik des strafrechtlichen
BGE 110 IV 12 S. 14
Gewahrsamsbegriffs, Diss. Zürich 1977, S. 64 ff.). Die in dieser Phase (vor der Zahlung des Preises) vorhandene "Herrschaftsmöglichkeit" des Kunden erlaubt allenfalls die Verschiebung innerhalb des Verkaufsareals, nicht aber die Wegnahme der Sache aus dem Herrschaftsbereich des Verkäufers. Die gänzliche Aufhebung der Sachherrschaft des Verkaufsgeschäftes, d.h. die Mitnahme der Sache aus dem Verkaufsraum/Verkaufsareal ist rechtlich erst zulässig, wenn der Preis bezahlt ist. Ein Mitnehmen oder Wegführen der Sache ohne Zahlung des Preises (oder Zustimmung des Verkäufers, d.h. Vereinbarung eines Kreditkaufes) stellt einen Bruch des Gewahrsams bzw. Mitgewahrsams des Verkäufers dar (vgl.
BGE 92 IV 90
; R. STEPHANI, Die Wegnahme von Waren in Selbstbedienungsgeschäften durch Kunden, Diss. Bern 1968, S. 9 f.).
Diese herrschende strafrechtliche Betrachtungsweise entspricht dem effektiven Ablauf der Verkaufstätigkeit in solchen Geschäften. Ob die Ware vom Kunden selber vom Regal genommen oder durch Verkaufspersonal abgeschnitten und eingepackt (z.B. Fleisch, Käse) bzw. eingefüllt (Benzin) wird, kann für die Frage des Fortbestandes von Mitgewahrsam des Verkäufers bis zur ordnungsgemässen Bezahlung des Preises nicht massgebend sein. Solange die Ware sich noch im Verkaufsareal befindet und nicht bezahlt ist, hat der Verkäufer subjektiv und objektiv noch eine erhebliche Sachherrschaft, die von demjenigen rechtswidrig gebrochen wird, der die Ware ohne Bezahlung mitnimmt (
BGE 92 IV 90
/91).
Das vorsätzliche Wegfahren mit dem nicht bezahlten Benzin wurde daher im vorliegenden Fall richtigerweise unter
Art. 137 StGB
subsumiert. Eine Bestrafung wegen Unterschlagung kam von vornherein nicht in Frage, weil
Art. 141 StGB
voraussetzt, dass der Täter den Alleingewahrsam hat und dass dieser Gewahrsam ohne den Willen des Täters (durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall, Fund) zustande kam. Dies trifft hier nicht zu. Die Beziehung zur in Frage stehenden Ware hat der Beschwerdeführer willentlich herbeigeführt, indem er sich vom Tankwart Benzin einfüllen liess. Diese Übergabe der Ware erfolgte unter der stillschweigenden, aber klaren Bedingung, dass der Preis sofort bezahlt werde und dass ein Wegführen des Benzins ohne Bezahlung nicht gestattet sei. Die Sachherrschaft des Verkäufers über das Benzin war mit dem Einfüllen in den Tank faktisch gelockert, aber nicht aufgehoben. Mitgewahrsam am eingefüllten, aber (noch)
BGE 110 IV 12 S. 15
nicht bezahlten Benzin blieb bestehen, und diesen Mitgewahrsam hat der Beschwerdeführer durch das Wegfahren gebrochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 II 398
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1960 i. S. Oberleitner gegen Huber.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf, Formmangel; Rechtsmissbrauch.
Art. 216 Abs. 1 OR
,
Art. 2 ZGB
.
Der Formmangel ist im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien unbeachtlich, wenn seine Berücksichtigung gegen Treu und Glauben verstiesse (Erw. 1). Voraussetzungen hiefür (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 86 II 398 S. 398
A.-
Der Beklagte Oberleitner verkaufte an den Kläger Huber mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 29. November 1956 eine Liegenschaft, bestehend aus Wohnhaus und Garten. Der Kaufpreis wurde mit Fr. 53'000.-- verurkundet, zu tilgen durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 45'000.-- und durch Barzahlung der Differenz von Fr. 8000.--. Bezüglich dieses Restkaufpreises von Fr. 8000.-- wurde in der Kaufsurkunde erklärt, er sei bereits bar bezahlt worden. Wie nicht streitig ist, hatte jedoch der Kläger nur Fr. 3000.-- in bar erlegt und dazu ein Gemälde im Werte von Fr. 2000.-- an Zahlung gegeben, d.h. also insgesamt Fr. 5000.-- bezahlt. Der Kaufpreis betrug somit in Wirklichkeit nicht Fr. 53'000.-- wie verurkundet, sondern lediglich Fr. 50'000.--.
Der Kläger bezog die Liegenschaft Anfang Dezember
BGE 86 II 398 S. 399
1956. In der Folge zeigten sich am Haus Feuchtigkeitserscheinungen, weswegen der Kläger am 24. Januar 1957 Mängelrüge erhob.
B.-
Am 9./22. November 1957 reichte der Käufer Huber beim Vermittleramt Klage ein auf Wandelung des Kaufvertrages wegen Mängeln der Kaufsache und auf Zusprechung von Fr. 984.-- Schadenersatz; eventuell verlangte er Zusprechung des Betrages von Fr. 10'619.70 nebst Zins unter dem Titel der Minderung des Kaufpreises und des Schadenersatzes. Vor Gericht liess er dann aber das Hauptbegehren auf Wandelung fallen und beschränkte sich auf die Geltendmachung des Minderungs- und Schadenersatzanspruches.
Der Beklagte bestritt die Klage im vollen Umfang.
C.-
Das Bezirksgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 27. November 1958 die Klage mit der Begründung ab, Voraussetzung für einen Gewährleistungsanspruch sei das Vorhandensein eines gültigen Kaufvertrages. Ein solcher sei aber zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil der öffentlich beurkundete Kaufpreis von Fr. 53'000.-- nicht dem tatsächlich vereinbarten von Fr. 50'000.-- entsprochen habe. Die Auseinandersetzung der Parteien habe daher nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung bezw. nach den Besitzesregeln (
Art. 938-940 ZGB
) zu erfolgen, was im vorliegenden Prozess wegen des Verbotes der Klageänderung nicht möglich sei. Übrigens hätte die Klage auch unter dem Gesichtspunkt des Währschaftsrechtes wegen verspäteter Mängelrüge abgewiesen werden müssen.
D.-
Das Kantonsgericht St. Gallen pflichtete zwar der ersten Instanz darin bei, dass der Kaufvertrag wegen Nichtübereinstimmung des beurkundeten mit dem vereinbarten Kaufpreis an sich nichtig sei. Es erklärte die Nichtigkeit jedoch im vorliegenden Falle als unbeachtlich, weil die Berufung darauf gegen Treu und Glauben verstosse und daher einen Rechtsmissbrauch bedeute. Demgemäss behandelte das Kantonsgericht den Vertrag als rechtsgültig
BGE 86 II 398 S. 400
und trat auf das Preisminderungsbegehren ein. Es erachtete die Mängelrüge des Klägers als nicht verspätet, bejahte auf Grund eines von ihr eingeholten Expertengutachtens das Bestehen eines Preisminderungsanspruches und schützte mit Urteil vom 7. Juli 1960 die Klage im Betrage von Fr. 8770.-- nebst 5% Zins seit 29. November 1957.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte erneut Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie beide Vorinstanzen zutreffend entschieden haben und im Berufungsverfahren auch seitens beider Parteien anerkannt wird, ist der Kaufvertrag über eine Liegenschaft formnichtig, wenn, wie im vorliegenden Fall, der öffentlich beurkundete Kaufpreis dem unter den Parteien vereinbarten nicht entspricht, und zwar gilt dies nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ohne Rücksicht darauf, ob der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis höher oder niedriger ist als der verurkundete. Das ist die notwendige Folge daraus, dass die gesetzlich vorgeschriebene Form alle wesentlichen Punkte des Vertrages decken muss (
BGE 86 II 36
und dort erwähnte Entscheide, sowie
BGE 86 II 231
, 260).
Die Formnichtigkeit ist durch den Richter an sich von Amtes wegen zu beachten. Daher ist belanglos, dass der Beklagte sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht eingewendet hat, sondern sich erst nachträglich, nachdem das Bezirksgericht die Frage von Amtes wegen aufgegriffen und das Geschäft als nichtig erklärt hatte, dann vor der zweiten Instanz auf den Formmangel berief.
Nach der Rechtsprechung (
BGE 78 II 226
Erw. 2,
BGE 84 II 375
Erw. 2, 641 Erw. 2,
BGE 86 II 232
Erw. 6, 261 Erw. 3) ist die Formnichtigkeit im Verhältnis unter den Parteien
BGE 86 II 398 S. 401
unbeachtlich, wenn ihre Berücksichtigung gegen Treu und Glauben verstossen würde; auch diese Frage ist von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 78 II 227
,
BGE 86 II 232
Erw. 6). Dabei hat der Richter ohne Bindung an starre Regeln die gesamten Umstände nach freiem Ermessen zu würdigen (
BGE 72 II 44
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 375
,
BGE 86 II 232
). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass. Rechtstheoretisch bedeutet es zwar einen gewissen Widerspruch, die von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit im Einzelfalle gleichwohl unberücksichtigt zu lassen und ein an sich nichtiges Geschäft so zu behandeln, wie wenn es gültig wäre. Allein über diese theoretische Unstimmigkeit darf, wie die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts anlässlich eines Meinungsaustausches vom 6. November 1958 mit dem Kassationshof über diese Frage ausgeführt hat, aus praktischen, vom Gesichtspunkt der Billigkeit aus gebotenen Gründen hinweggesehen werden. Insbesondere kommt dem Umstand, dass bei dieser Lösung Grundbucheintrag und materielle Rechtslage nicht miteinander übereinstimmen, praktisch keine grosse Bedeutung zu, da eine ernstliche Beeinträchtigung der Grundbuchsicherheit deswegen nicht zu befürchten ist. Denn wer von dem im Grundbuch als Eigentümer Eingetragenen gutgläubig das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht erwirbt, ist nach
Art. 973 ZGB
in seinem Erwerb geschützt, selbst wenn sein formeller Rechtsvorgänger zufolge Formmangels seines Erwerbsaktes materiell nicht Eigentümer gewesen sein sollte. Der als Eigentümer Eingetragene selber befindet sich allerdings insofern in einer ungewissen Rechtslage, als er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass der zu seinen Gunsten bestehende Grundbucheintrag wegen Fehlens eines Rechtsgrundes dahinfallen könnte. Aber über diese Unsicherheit kann er sich nicht beklagen, wenn er um anderer Vorteile willen zu der Eintragung auf Grund eines ungültigen Kaufvertrages Hand geboten hat. Gegen unbillige Folgen dieser Ungewissheit ist er dadurch geschützt, dass dort, wo die Umstände es rechtfertigen, dem
BGE 86 II 398 S. 402
Vertragsgegner die Berufung auf den Formmangel wegen Rechtsmissbrauchs verwehrt ist. Angesichts der praktisch geringen Bedeutung, welche der Nichtübereinstimmung von Grundbuch und materieller Rechtslage zukommt, besteht auch kein Anlass, als Folge des Formmangels statt der Nichtigkeit eine besonders geartete Ungültigkeit anzunehmen, die vom Richter nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden müsste, sondern der Geltendmachung seitens einer Partei bedürfte, wie dies gelegentlich im Schrifttum vorgeschlagen worden ist (vgl. HAAB, ZGB Art. 657 N. 34/5; KELLERHALS, Simulation im Grundstückkauf, S. 74 ff.). Denn nimmt man an, dass die Frage, ob die Berücksichtigung der Nichtigkeit nicht gegen Treu und Glauben verstiesse, ebenfalls von Amtes wegen zu prüfen ist, so entfällt das Hauptbedenken der Vertreter der Ungültigkeitstheorie, dass die Nichtigkeit auch dort von Amtes wegen berücksichtigt werden müsste, wo dies stossend wäre.
2.
Die Vorinstanz hat angenommen, im vorliegenden Fall sei die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nicht zu beachten, weil ihre Berücksichtigung gegen Treu und Glauben verstossen würde. Sie begründet diese Auffassung damit, der Beklagte wolle offensichtlich nur einer Auseinandersetzung über das Minderungs- und Schadenersatzbegehren des Klägers ausweichen; damit mache er aber die Formvorschrift des
Art. 216 OR
einem ihr fremden Zwecke dienstbar. Sein Interesse an der Berücksichtigung der Formnichtigkeit des bereits vollzogenen Kaufes verdiene keinen Rechtsschutz; er habe keinen Anspruch darauf, im Streit über die Frage der richtigen Erfüllung des Vertrages besser dazustehen als ein Verkäufer, der sich ordnungsgemäss an die Formvorschrift gehalten habe.
Diese Begründung hält jedoch der Prüfung nicht stand.
a) Wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, bedeutet es grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch, wenn eine Partei sich zu ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels beruft;
BGE 86 II 398 S. 403
denn sonst würde die Formvorschrift praktisch ihrer Wirksamkeit weitgehend beraubt (
BGE 53 II 165
). Als rechtsmissbräuchlich kann eine solche Einwendung nur bezeichnet werden, wenn ihre Erhebung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 86 II 261
und dort erwähnte Entscheide).
b) Ein solch besonderer Umstand ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie die Vorinstanz an sich zutreffend ausführt, z.B. darin zu erblicken, dass ein Verkäufer sich auf den Formmangel nur beruft, um einer Auseinandersetzung über die vom Käufer erhobenen Gewährleistungsansprüche auszuweichen; denn mit einem solchen Vorgehen macht der Verkäufer die Formvorschrift des
Art. 216 OR
einem ihr fremden Zweck dienstbar (
BGE 78 II 229
lit. b). Die Auffassung der Vorinstanz, dass es sich im vorliegenden Falle so verhalte, trifft jedoch nicht zu. Der Beklagte ist der Auseinandersetzung über das Minderungs- und Schadenersatzbegehren des Klägers keineswegs ausgewichen, sondern er hat sich vor erster Instanz darauf eingelassen. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz stellt keine tatsächliche Feststellung dar, an die das Bundesgericht gebunden wäre. Denn die Vorinstanz hat ihre Feststellung nicht aus Indizien gewonnen, die auf einen bestimmten inneren Willen des Beklagten schliessen liessen, sondern sie hat lediglich dessen Willenserklärung (die nachträgliche Berufung im Prozess auf die Nichtigkeit) ausgelegt. Zur Auslegung von Willenserklärungen ist das Bundesgericht aber befugt.
c) Die Vorinstanz weist sodann darauf hin, dass das nichtige Geschäft seitens beider Parteien bereits vollzogen sei. Nun hat das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung freilich bei beidseitiger freiwilliger Erfüllung des von den Parteien in Wirklichkeit gewollten Vertrages die Berufung einer Partei auf die Formnichtigkeit als missbräuchlich zurückgewiesen mit der Begründung, die Beteiligten bedürften nach erfolgter Erfüllung des Vertrages des mit dem Formerfordernis der öffentlichen
BGE 86 II 398 S. 404
Beurkundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr (
BGE 50 II 147
,
BGE 53 II 165
,
BGE 54 II 331
). Diese Betrachtungsweise verquickt aber die Motive des Gesetzgebers für die Aufstellung der Formvorschrift unrichtigerweise mit dem Schutzbedürfnis im Einzelfall. Wohl wurde der Grundstückkauf wegen des allgemeinen Schutzbedürfnisses vor unüberlegten Entschlüssen (aber nicht allein deswegen) unter die Formvorschrift gestellt; das zieht grundsätzlich die Nichtigkeit jedes dieser Form entbehrenden Kaufgeschäfts nach sich, ohne dass für jeden Einzelfall das Schutzbedürfnis der betreffenden Partei dargetan sein müsste. In der neueren Rechtsprechung wurde denn auch die Erfüllung des formungültigen Vertrages durch beide Parteien zwar als ein Umstand von erheblicher Bedeutung bezeichnet, jedoch wurde offen gelassen, ob er für sich allein die Erhebung der Nichtigkeitseinrede in jedem Falle ausschliesse (
BGE 72 II 43
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 376
,
BGE 86 II 232
). Es wurden vielmehr jeweils weitere Gesichtspunkte mit in Erwägung gezogen, wie z.B., ob die Anrufung des Formmangels auf der Verfolgung eines der Formvorschrift fremden Zweckes beruhe oder ob die den Formmangel einwendende Partei diesen in arglistiger Weise selber verschuldet habe. Von einer zweckfremden Anrufung der Formvorschrift kann aber, wie bereits ausgeführt wurde, im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden. Dass der Beklagte die Nichteinhaltung der Formvorschrift in arglistiger Absicht selber herbeigeführt habe, ist nicht behauptet, geschweige denn dargetan. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte die unrichtige Beurkundung mit der Absicht veranlasst habe, sich hinterher auf die Formwidrigkeit des Geschäftes zu berufen.
d) Wenn die Vorinstanz schliesslich ausführt, dass der Beklagte keinen Anspruch darauf habe, im Streit um die Frage der richtigen Erfüllung des Vertrages besser dazustehen als ein Verkäufer, der sich ordnungsgemäss an die Formvorschrift gehalten habe, so übersieht sie, dass nach
BGE 86 II 398 S. 405
BGE 78 II 229
, welchen Entscheid sie offenbar im Auge hat, dies nur dem Verkäufer entgegengehalten werden kann, der den Formfehler gewollt und gefördert hat. Für eine solche Absicht des Beklagten liegt aber, wie bereits dargelegt, nichts vor.
In Anbetracht aller Umstände kann daher entgegen der Vorinstanz nicht angenommen werden, es liege darin, dass der Beklagte nachträglich die ihm von der ersten Instanz zugeschobene Berufung auf den Formmangel übernahm, ein Verstoss gegen Treu und Glauben, der eine Berücksichtigung der Formwidrigkeit verbiete.
3.
Muss es somit bei der Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 29. November 1956 sein Bewenden haben, so ist für die vom Kläger geltend gemachten Minderungs- und Schadenersatzansprüche kein Raum, da diese einen gültigen Kaufvertrag voraussetzen. Das führt zur Abweisung der Klage. Es muss den Parteien überlassen bleiben, sich, ausgehend von der Nichtigkeit des Vertrages, über die gegenseitigen Rückleistungen auseinanderzusetzen. Nach den in Anwendung des kantonalen Prozessrechtes getroffenen und daher vom Bundesgericht nicht überprüfbaren Erwägungen des Bezirksgerichts war dies im vorliegenden Prozess nicht möglich. Aber auch das Bundesgericht könnte nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
auf eine solche Rückforderungsklage als auf einen neuen Anspruch nicht eintreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 7. Juli 1960 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.