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Urteilskopf
136 II 304
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Laxey Partners Ltd. und Mitb. gegen Implenia AG und Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_77/2009 / 2C_78/2009 vom 11. März 2010

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a und
Art. 20 BEHG
(in den beiden Fassungen vom 24. März 1995 sowie vom 22. Juni 2007), Art. 9, 10, 12 und 13 BEHV-EBK,
Art. 15 Abs. 1 lit. c BEHV-FINMA
;
Art. 89 Abs. 1 lit. c und
Art. 95 BGG
,
Art. 1 und 18 VwVG
; börsenrechtliche Meldepflicht.
Formelles, insbesondere Streitgegenstand, Legitimation und Kognition (E. 1 und 2).
Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen (E. 3-5).
Anwendbare Rechtsgrundsätze und zu gewährende Parteirechte im Rahmen der Vorabklärungen vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens über die Feststellung einer Verletzung der Meldepflicht (E. 6).
Der die börsenrechtliche Meldepflicht auslösende indirekte Erwerb einer massgeblichen Beteiligung schliesst alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer entsprechenden Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Beurteilung eines Geschäftsverhaltens, bei dem verschiedene miteinander verbundene Gesellschaften unter Verwendung eines für die Schweiz neuen Finanzinstruments (sog. "contract for difference", CFD) mit Blick auf die gleiche Zielgesellschaft koordiniert vorgingen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 136 II 304 S. 305
A.
A.a
Die Implenia AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Dietlikon/ZH und mit Haupttätigkeit in der Baubranche. Im Frühjahr 2007 hatte sie ein Aktienkapital von Fr. 83'124'000.-, welches in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50 aufgeteilt war, die im Hauptsegment der SWX Swiss Exchange (heute: SIX Swiss Exchange AG) gehandelt wurden.
A.b
Die Laxey Partners Ltd. ist eine Gesellschaft in der Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf der Isle of Man. Sie verwaltet für Dritte Vermögen bzw. Investmentgesellschaften, worunter insbesondere The Value Catalyst Fund Ltd., LP Value Ltd., Laxey Investors Ltd., Altma Sicav Plc. in respect of Gardiner Sub-Fund, Leaf Ltd., Laxey Investors LP, Sprugos Investments XII LLC, Laxey Universal Value LP, LPAlternative LP und The
BGE 136 II 304 S. 306
Laxey Investment Trust Plc. Diese Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinne von General Partnerships und Mutter-Tochter-Firmenverhältnissen miteinander verbunden.
B.
B.a
Am 5. April 2007 informierte die Implenia AG die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; nachfolgend: Bankenkommission) darüber, dass Laxey Partners Ltd. und die mit ihr verbundenen Partner- bzw. Tochtergesellschaften (nachfolgend: Laxey-Gruppe) mittels Derivatgeschäften über Dritte ("contracts for difference" [CFD]) ihre Offenlegungspflichten nach
Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1)
verletzt haben könnten. Am 11. April 2007 meldete die Laxey-Gruppe, 2'258'468 Implenia-Aktien zu halten, womit sie über 12,226 % der Stimmrechte verfüge. Am 18. April 2007 gab sie bekannt, inzwischen 22,89 % der Stimmrechte zu besitzen (4'228'639 Aktien); sie habe den Grenzwert von 20 % am 16. April 2007 überschritten.
B.b
Die Bankenkommission behandelte Laxey Partners Ltd. und ihre hier fraglichen Partner- bzw. Tochtergesellschaften als Gruppe im Sinne des schweizerischen Börsengesetzes. Zwischen April und August 2007 holte sie, teilweise im Amtshilfeverfahren, bei verschiedenen Behörden und Unternehmen Auskünfte ein. (...)
B.c
Am 19. Oktober 2007 stellte die Laxey-Gruppe bei der Bankenkommission den Antrag, es sei festzustellen, dass sie beim Erwerb ihrer Beteiligung an der Implenia AG die Offenlegungspflichten nicht verletzt habe. Am 2. November 2007 kündigte die Laxey-Tochter LIL Investments No. 4 Limited an, dass sie den Aktionären der Implenia AG ein öffentliches Kaufangebot unterbreiten werde, da sie zusammen mit der Laxey-Gruppe den Grenzwert von 33 1/3
%
der Stimmrechte der Zielgesellschaft überschritten habe, was sie zu einem öffentlichen Übernahmeangebot verpflichte. Dieses scheiterte in der Folge.
B.d
Am 6. November 2007 beantragte die Implenia AG Parteistellung im Verfahren vor der Bankenkommission. Diese teilte ihr jedoch mit, derzeit laufe noch kein Verwaltungsverfahren, sondern lediglich eine Untersuchung.
C.
C.a
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahmekammer der Bankenkommission in einem Vorabentscheid nach
BGE 136 II 304 S. 307
Art. 20 Abs. 6 BEHG
fest, dass die Laxey-Gruppe einer börsenrechtlichen Offenlegungspflicht (sowohl nach der Rechtslage gemäss dem Börsengesetz in der bis zum 30. November 2007 geltenden Fassung vom 24. März 1995 [AS 1997 73 f.] als auch in der danach gültigen Fassung vom 22. Juni 2007 [AS 2007 5292]) unterliege, wenn sie durch Erwerb bzw. Veräusserung von auf Aktien der Implenia AG lautenden "contracts for difference" (CFD) zusammen mit ihren übrigen offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte nach
Art. 20 BEHG
erreiche, über- oder unterschreite.
C.b
Dagegen führte die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 18. Dezember 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschrieb.
C.c
Dagegen führt die Laxey-Gruppe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht (Verfahren 2C_78/2009). Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Laxey-Gruppe keiner Offenlegungspflicht gemäss
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
unterliege; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
D.
D.a
Am 24. Januar 2008 eröffnete die Bankenkommission ein formelles Verwaltungsverfahren über die börsenrechtliche Meldepflicht. Am 5. Februar 2008 teilte sie der Laxey-Gruppe mit, der Implenia AG komme Parteistellung zu. (...) In der Folge wurde der Implenia AG keine Akteneinsicht gewährt mit der Begründung, ihren Begehren werde ohnehin vollumfänglich entsprochen.
Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Bankenkommission fest, dass die Laxey-Gruppe im Rahmen eines Beteiligungsaufbaus an der Implenia AG ihre Meldepflichten nach
Art. 20 BEHG
verletzt habe. (...)
D.b
Gegen diesen Entscheid erhob die Laxey-Gruppe Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. (...)
(...)
D.d
Ohne der Implenia AG die Akteneinsicht zu geben oder sie zur Vernehmlassung beizuziehen, wies das Bundesverwaltungsgericht am 18. Dezember 2008 die bei ihm hängige Beschwerde gegen den Entscheid der Bankenkommission über die Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht durch die Laxey-Gruppe ab.
BGE 136 II 304 S. 308
D.e
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. Februar 2009 an das Bundesgericht beantragt die Laxey-Gruppe die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts über die Feststellung eines Verstosses gegen die börsenrechtliche Meldepflicht (Verfahren 2C_77/2009); zugleich sei festzustellen, dass die Laxey-Gruppe die Vorschriften über die Meldepflicht nicht verletzt habe. Eventuell wird um Rückweisung der Angelegenheit zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht, subeventuell an die Bankenkommission ersucht. Überdies wurde beantragt, es sei festzustellen, dass die Implenia AG weder in den unterinstanzlichen Verfahren noch in demjenigen vor dem Bundesgericht Parteistellung habe. (...)
E.
Seit dem 2. April 2008 führt das Eidgenössische Finanzdepartement eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen die wirtschaftlich berechtigten bzw. die verantwortlichen Personen der Laxey-Gruppe wegen des Verdachts der Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht (Verstoss gegen
Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHG
, insb. in Verbindung mit
Art. 20 BEHG
). Dieses Verfahren wurde längstens bis zum Entscheid des Bundesgerichts in der vorliegenden Sache sistiert.
F.
Am 1. Januar 2009 übernahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend: Finanzmarktaufsicht) unter anderem die hier wesentlichen Aufgaben der Bankenkommission.
(...)
H.
Mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009, stellte fest, dass die Implenia AG über die Parteieigenschaft verfügt und dass die angefochtenen Entscheide Bundesrecht nicht verletzen, indem sie der Implenia AG die Parteistellung zuerkennen, und überwies die Sache an den Instruktionsrichter zur weiteren Verfahrensleitung. (...)
I.
Mit Eingaben vom 14. Oktober 2009 äusserte sich die Implenia AG zu den beiden Beschwerden. Im Verfahren 2C_77/2009 beantragt sie, auf die Begehren betreffend Parteistellung der Implenia AG nicht einzutreten bzw. diese abzuweisen und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Im Verfahren 2C_78/2009 ersucht die Implenia AG um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 2. November 2009 äusserte sich die Laxey-Gruppe im Verfahren 2C_77/2009 ergänzend und unter Aufrechterhaltung der bereits gestellten Anträge zur
BGE 136 II 304 S. 309
Vernehmlassung der Implenia AG. Diese teilte dem Bundesgericht am 13. November 2009 mit, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichte. (...)
J.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung zu den Beschwerden und zur Replik im Verfahren 2C_77/2009. Die Finanzmarktaufsicht schliesst in ihren Stellungnahmen zu den Beschwerden sowie zur Replik im Verfahren 2C_77/2009 auf Abweisung der von der Laxey-Gruppe gestellten Anträge.
K.
In der Folge wurde das Bundesgericht sowohl von der Laxey-Gruppe als auch vom Eidgenössischen Finanzdepartement darüber informiert, dass sich die Parteien im Anschluss an den in der Zwischenzeit erfolgten Verkauf der von der Laxey-Gruppe erworbenen Beteiligung an der Implenia AG geeinigt hätten, die hängigen Rechtsverfahren unter sich gütlich zu erledigen. (...)
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Art. 20 BEHG
hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) folgenden Wortlaut:
"
1
Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
BGE 136 II 304 S. 310
5
Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen."
1.2
Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft getreten ist, wurde
Art. 20 BEHG
revidiert. Die Bestimmung führt seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1):
"
1
Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
2bis
Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a. die Gesamtbeteiligung;
b. die Identität der einzelnen Mitglieder;
c. die Art der Absprache;
d. die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit.
4bis
Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts verlangen.
BGE 136 II 304 S. 311
5
Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen."
1.3
Streitgegenstand im Verfahren 2C_77/2009 bildet die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 20, insbesondere Abs. 1, BEHG. Da es insoweit um Sachumstände geht, die sich vor dem 1. Dezember 2007 ereignet haben, ist dafür die Fassung vom 24. März 1995 massgeblich. Demgegenüber ist im Verfahren 2C_78/2009 die Offenlegungspflicht im Verfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
strittig. In diesem besonderen Verfahren ergeht ein Vorabentscheid vor dem Erwerb von Beteiligungen mit Blick auf mögliche kritische Beteiligungsgrössen (vgl. ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007 [nachfolgend: BSK BEHG], N. 123 ff. zu
Art. 20 BEHG
), während die ordentliche Meldepflicht die Folge des Effektenerwerbs ist, sobald eine bestimmte Beteiligungsgrösse tatsächlich erreicht wird. Soweit dieselben Beteiligungen betroffen sind, geht die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der ordentlichen Meldepflicht nach Erwerb der fraglichen Effekten auf. Die Streitgegenstände der Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 entsprechen sich demnach insoweit, als die von den Beschwerdeführerinnen vor dem 1. Dezember 2007 erworbenen Finanzinstrumente im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin zu beurteilen sind.
1.4
Anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 auch einen bundesgerichtlichen Entscheid über die Offenlegungspflicht nach dem 1. Dezember 2007 beantragen. In diesem Sinne verlangen sie nämlich, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Effekten der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
zu prüfen. Insofern ist im Verfahren 2C_78/2009 über einen weiter gehenden eigenständigen Streitgegenstand zu befinden.
1.5
Mit Blick auf die unterschiedlichen Streitgegenstände ist daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden auf die jeweils anwendbare Fassung von
Art. 20 BEHG
abzustellen. Für die mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vom Bundesgericht behandelte
BGE 136 II 304 S. 312
Frage der Parteistellung der Beschwerdegegnerin ergab sich dadurch jedoch kein Unterschied.
1.6
Strittig ist in beiden Fällen im Wesentlichen, ob die Beschwerdeführerinnen massgebliche Beteiligungspapiere erwerben wollten bzw. erworben haben, die eine Offenlegungspflicht auslösten. Nicht umstritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen eine Gruppe nach
Art. 20 Abs. 3 BEHG
bilden, deren entsprechendes Verhalten insgesamt zu beurteilen ist.
2.
2.1
Bereits mit seinem Zwischenentscheid vom 2. Juni 2009 vereinigte das Bundesgericht die Verfahren 2C_77/2009 und 2C_78/2009 und hielt fest, dass die beiden Beschwerden grundsätzlich zulässig sind (vgl. dortige E. 1 und 2). Insofern ist darauf nicht mehr zurückzukommen.
2.2
Ebenfalls mit dem genannten Zwischenentscheid befand das Bundesgericht über die Parteistellung nicht nur im bundesgerichtlichen, sondern auch in den vorinstanzlichen Verfahren. Dieser Teilaspekt des Streitgegenstandes ist seither rechtskräftig erledigt. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen, auch nicht, wie die Beschwerdegegnerin zu meinen scheint, durch Nichteintreten oder Abweisen der entsprechenden Anträge, sind diese doch bereits endgültig behandelt.
2.3
Fraglich kann einzig sein, ob die Beschwerdeführerinnen noch ein schutzwürdiges Interesse gemäss
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
an ihren Anträgen haben, nachdem sie in der Zwischenzeit offenbar ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin verkauft haben. Die vorliegenden Beschwerden zogen sie aber nicht zurück.
2.3.1
Im Verfahren 2C_77/2009 ist über eine Verletzung der Meldepflicht nach - gemäss Einschätzung der Vorinstanz massgeblichem - Erwerb der Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin zu befinden, welche die Beschwerdeführerinnen inzwischen allerdings wieder abgestossen haben. Dass sie insoweit über ein schutzwürdiges Interesse verfügen, lässt sich nicht von vornherein ausschliessen. Nur schon mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf haben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten haben. Der Feststellung eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu (ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 226 f.), gegen die sich die Betroffenen wehren können
BGE 136 II 304 S. 313
müssen. Überdies ist die Klärung der Rechtslage für sie auch deshalbvon Bedeutung, weil die von den Vorinstanzen festgestellte Verletzung der Meldepflicht zwar für das hängige verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nicht verbindlich ist, aber dennoch die Grundlagedesselben bildet (vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 228). Insgesamtbesteht daher ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung derBeschwerde. Aus intertemporalen Gründen ist hier die weitere mögliche Rechtsfolge der Suspendierung des Stimmrechts nach
Art. 20 Abs. 4
bis
BEHG
noch nicht von Belang.
2.3.2
Im Verfahren 2C_78/2009, wo die Offenlegungspflicht im Verfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
zur Diskussion steht, deckt sich die Interessenlage mit derjenigen im Verfahren 2C_77/2009 jedenfalls so weit, als die Offenlegungspflicht im Vorabentscheidverfahren in der Meldepflicht nach dem von der Vorinstanz angenommenen indirekten Erwerb der fraglichen Beteiligungen aufgegangen ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus beantragen, die Rechtslage sei hinsichtlich des Erwerbs von Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin auch mit Blick auf den neuen
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
zu prüfen, ist jedoch fraglich, ob sie über das erforderliche schutzwürdige Interesse verfügen. Nach dem 1. Dezember 2007 haben die Beschwerdeführerinnen keine Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin mehr erworben, die in den vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären. Die Beschwerdeführerinnen bezwecken die Klärung der Rechtslage pro futuro hinsichtlich des Erwerbs allfälliger künftiger Beteiligungen an der Beschwerdegegnerin. Einerseits ist ein solcher Erwerb zurzeit indessen nur noch theoretischer Natur und steht für die Beschwerdeführerinnen anscheinend nicht mehr im Vordergrund, andererseits begründet die allgemeine Feststellung einer Rechtslage kein massgebliches schutzwürdiges Interesse. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde insoweit ohnehin unbegründet und abzuweisen ist (vgl. E. 7.12).
2.4
Gemäss
Art. 95 lit. a BGG
kann mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insbesondere geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht unter Einschluss des Bundesverfassungsrechts. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Von diesen tatsächlichen Feststellungen kann es nur dann abweichen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) und wenn die Behebung des Mangels
BGE 136 II 304 S. 314
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (
BGE 133 II 249
E. 1.2.2 S. 252).
2.5
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254,
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerinnen machen in verschiedenem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und in Verletzung von Bundesrecht festgestellt.
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen ab dem Dezember 2006 durch den Erwerb von Aktien der Beschwerdegegnerin begonnen hätten, eine Beteiligung an derselben aufzubauen. Bevor die erste gesetzliche Meldegrenze von 5 % erreicht worden sei, hätten sie die Aktien auf verschiedene Banken übertragen, die "warehouse accounts" zugunsten der Beschwerdeführerinnen hielten. Daneben hätten die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich über einzelne Bankinstitute verschiedene weitere Aktienpositionen gekauft. Diese seien in der Folge zu Paketen von jeweils knapp unter 5 % geschnürt und ebenfalls bei verschiedenen Banken platziert worden. Für die übertragenen Aktien hätten sich die Beschwerdeführerinnen so genannte "contracts for difference" (CFD) mit gleichwertigem Basiswert (1:1, d.h. eine Aktie zu einem CFD) ausstellen lassen. Dabei sei es den Beschwerdeführerinnen ohne weiteres möglich gewesen, die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis zu erwerben. Bereits Anfang 2007 seien auf diesem Weg mehr als 5 % der Aktien der Beschwerdegegnerin zusammengekommen. Anfang April 2007 habe es sich um 3'628'912 Aktien gehandelt, die 19,64 % der Stimmrechte entsprachen. Erst am 11. bzw. 18. April 2007 hätten die Beschwerdeführerinnen jedoch die Überschreitung des jeweiligen Grenzwertes von 10 % bzw. 20 % gemeldet. Der ganze Vorgang habe dazu gedient, eine massgebliche
BGE 136 II 304 S. 315
Beteiligung zu erreichen, um die Beschwerdegegnerin später zu übernehmen (vgl. zum Vorgehen der Beschwerdeführerinnen auch CHRISTIAN RENN, Einsatz und Offenlegung von Derivaten bei Unternehmensübernahmen, 2010, S. 272 ff.).
3.3
Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf unvollständige Daten abgestützt, da sich die Nachforschungen der Bankenkommission nicht auf alle Transaktionen bezogen hätten. Dies ist schon deshalb unmassgeblich, weil unklar bleibt, was die Beschwerdeführerinnen daraus ableiten wollen bzw. inwiefern dies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollte. Überdies ist es durchaus zulässig, bei einem komplexen Sachverhalt wie dem vorliegenden aus einzelnen vertieft abgeklärten Umständen in antizipierter Beweiswürdigung auf das Ganze zu schliessen, jedenfalls soweit keine Gründe ersichtlich sind, die dagegen sprechen oder Zweifel an den Schlussfolgerungen aufkommen lassen (vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Solche triftigen Einwände vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht vorzubringen. Sämtliche Transaktionen abzuklären, hätte im Übrigen einen unverhältnismässigen Aufwand mit sich gebracht. Die entsprechenden Feststellungen sind daher weder unvollständig, noch leiden sie an einem offensichtlichen Mangel.
3.4
Analoges gilt für die Frage, wer jeweils genau die einzelnen Beteiligungen unter 5 % erworben hat. Die Beschwerdeführerinnen vermögen keine Gründe zu nennen, weshalb die Feststellung, dass für die Beschwerdeführerinnen mehrere Pakete von unter 5 % zusammengestellt und mit CFDs gesichert wurden, offensichtlich unzutreffend sein sollte. Auch soweit die Beschwerdeführerinnen einen mangelhaften Nachweis der Anzahl Aktien Anfang April 2007 geltend machen, ist unerfindlich, weshalb die entsprechende Feststellung der Vorinstanz unhaltbar sein sollte. Die Vorinstanz hat die fraglichen Zahlen nicht erfunden, sondern stützt sich auf die entsprechenden Abklärungen der Bankenkommission. Ein offensichtlicher Mangel wird nicht dargetan. Überdies legen die Beschwerdeführerinnen auch nicht dar, in welchem Umfang sich die Vorinstanz angeblich geirrt haben sollte, was für die Rechtsfolge durchaus entscheidend wäre.
3.5
Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Meinung, es sei unklar, was mit "warehousing" oder "warehouse accounts" gemeint ist. Aus dem Zusammenhang ergibt sich indessen klarerweise, dass die
BGE 136 II 304 S. 316
Vorinstanz darunter die (Zwischen)Lagerung der Aktien bei den CFD-Emittenten versteht. Inwiefern insoweit eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.
3.6
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden auch die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Erwerb der Aktien bzw. zu deren Übertragung an die Partnerbanken und zur Absicherung durch CFDs. Diese Feststellungen beruhen indes auf den entsprechenden Auskünften, welche die Bankenkommission bei den CFD-Emittenten eingeholt hat. Auch insoweit ist nicht erkennbar, weshalb diese Feststellungen willkürlich sein sollten.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, sie hätten die CFDs auf Implenia-Aktien im Sinne einer Geldanlage lediglich deshalb abgeschlossen, um von einem Kursanstieg zu profitieren, den sie aufgrund einer Konsolidierung der europäischen Bauindustrie erwartet hätten. Da eine solche Konsolidierung nicht eingetreten sei, habe in der Folge nicht mehr mit einem Kursanstieg gerechnet werden können. Sie hätten darum im April 2007 einzig deshalb aktiv in den Markt eingegriffen, indem sie die Aktien an sich zogen, um ihre Investitionen zu retten. Die Annahme der Vorinstanz, es sei um den Aufbau einer massgeblichen Beteiligung gegangen, sei daher offensichtlich falsch.
4.2
Die Offenlegungspflicht von
Art. 20 BEHG
bezweckt, die Transparenz für die Anleger und deren Gleichbehandlung sicherzustellen sowie den Rahmen zu schaffen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (vgl.
Art. 1 BEHG
sowie E. 7.4). Aus welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand eine massgebliche Beteiligung erwirbt, die zur Meldepflicht führt, ist grundsätzlich nicht von Belang. Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des indirekten Erwerbs kann allerdings bedeutsam sein, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist bzw. welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu verstehen ist. In diesem Sinne ist es denkbar, geschäftliches Handeln an dessen Auswirkungen zu beurteilen, d.h. solches, das zur Grundlage einer erheblichen Beteiligung einer Gesellschaft werden kann, eher als meldepflichtigen indirekten Erwerb (dazu E. 7.7) anzusehen als solches, das diese Wirkung nicht mit sich bringt bzw. bei dem ein entsprechender Effekt nicht zu erwarten ist (vgl. RENN, a.a.O., S. 144 ff.).
BGE 136 II 304 S. 317
4.3
Die Vorinstanz schloss aus dem gesamten Verhalten der Beschwerdeführerinnen, dass es ihnen darum ging, eine massgebliche Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufzubauen, um diese später übernehmen zu können. Die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts beruht auf einer Reihe von Indizien wie in erster Linie dem parallelen Vorgehen der Beschwerdeführerinnen. Dieses lässt sich insbesondere mit einem koordinierten Aufbau von Beteiligungen im Verborgenen erklären. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, überzeugt nicht. Dass es einzig um eine profitable Geldanlage ging, ist angesichts des besonderen Ablaufs der Geschehnisse wenig glaubwürdig; zumal der Wertzuwachs Anfang 2007 nicht unbedeutend war und nicht begründet wird und kaum nachvollziehbar ist, weshalb die Beteiligung im April 2007 als nicht mehr genügend gewinnbringend hätte beurteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch in der Folge versucht, die Beschwerdegegnerin zu übernehmen. Erneut gelingt es ihnen nicht, aufzuzeigen, dass die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts aktenwidrig bzw. aus anderem Grund offensichtlich unrichtig sind.
5.
5.1
Besonders umstritten sind zwischen den Parteien die faktischen Möglichkeiten und Rechtswirkungen, die mit den CFDs verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden insofern namentlich, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, sie hätten die CFDs jederzeit im von ihnen gewünschten Zeitpunkt auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmten Preis erwerben können.
5.2
Die entsprechenden umfassenden Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihren Rechtsschriften nähern sich einer appellatorischen Argumentation an. Angesichts der komplexen Zusammenhänge erscheinen gewisse weiterführende Erläuterungen allerdings nicht von vornherein unzulässig. Die umfangreichen Erläuterungen beider Parteien erweisen sich freilich als nicht immer leicht nachvollziehbar.
5.3
Fraglich ist zunächst, wieweit es sich insofern um tatsächliche Feststellungen oder rechtliche Beurteilungen der Vorinstanz handelt. Einerseits geht es um die faktische Ausgestaltung der zur Diskussion stehenden CFDs, andererseits um deren privatrechtliche
BGE 136 II 304 S. 318
Rechtsnatur und die damit verbundenen Rechtswirkungen. Die Beschwerdeführerinnen legen freilich nirgends dar, dass die Urteile derVorinstanz insoweit im Widerspruch zum Bundeszivilrecht stünden.Die CFDs unterstehen auch gar nicht schweizerischem, sondern ausländischem Recht, dessen Anwendung das Bundesgericht - mit Ausnahme der hier nicht einschlägigen Tatbestände von
Art. 96 BGG
- lediglich auf Verfassungsmässigkeit bzw. Willkür hin überprüft (vgl.
BGE 133 III 446
E. 3.1 S. 447 f.; BERNARD CORBOZ, in: Commentairede la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 22 zu
Art. 95 BGG
). Die Beschwerdeführerinnen behaupten denn auch nur, die fraglichenFolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts seien offensichtlichfalsch bzw. willkürlich. Damit kommt der Frage, ob es sich eher um eine Tat- oder Rechtsfrage handelt, keine entscheidende Bedeutung zu. Zu prüfen ist einzig, ob die diesbezüglichen Einschätzungen derVorinstanz vor dem Verfassungsrecht des Bundes bzw. konkret vor dem Willkürverbot nach
Art. 9 BV
standhalten.
5.4
Bei einem "contract for difference" (CFD) handelt es sich im Wesentlichen um einen derivativen Finanzvertrag ohne Erwerb der Basiswerte. Der CFD stellt ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend von einem gemeinsam festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Marktpreis, den synthetischen Kauf eines anderen Finanzinstruments, hier von Aktien, vereinbaren und sich versprechen, die Kursdifferenz zu einem späteren Zeitpunkt auszugleichen. Ist der Kurswert des Kaufobjekts zwischenzeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem Käufer die Differenz zu zahlen; bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das Risiko und hat den Verkäufer zu befriedigen. CFDs gelten als sog. Hebelprodukte, da sie es ermöglichen, gemessen am Kapitaleinsatz überproportional am Gewinn- und Verlustpotenzial des Basiswerts teilzuhaben (vgl. RENN, a.a.O., S. 98 ff. in Verbindung mit S. 78 ff.). Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob den CFD-Emittenten, bei denen die Aktien der Beschwerdegegnerin hinterlegt wurden, aufgrund der CFDs die Pflicht oblag, die Aktien zu halten, und ob den Beschwerdeführerinnen ein eigentlicher Rechtsanspruch zustand, die Aktien wieder abzurufen und an sich zu nehmen. Darauf kommt es vorliegend aber gar nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die CFD-Emittenten die Aktien der Beschwerdegegnerin als Sicherung gegen das mit dem CFD-Verhältnis verbundene Risiko verwendeten. Das führt bereits dazu, dass die Aktien, wenn auch nicht zwingend rechtlich, so doch wenigstens faktisch an die mit den CFDs eingegangene vertragliche Beziehung geknüpft waren. Die CFD-Emittenten hatten demnach jegliches
BGE 136 II 304 S. 319
Interesse, die Aktien während der Gültigkeit des CFD-Verhältnisses zu halten, um ihrer Sicherung nicht verlustig zu gehen. Ebenfalls logisch erscheint, dass sie nach Auflösung desselben die Aktien, die ihre Sicherungsfunktion damit verloren hatten, an die Beschwerdeführerinnen zurückgaben bzw. zu übertragen hatten. Ob dieser Zusammenhang auf einem entsprechenden rechtlichen Teilgehalt der CFDs selbst, auf einer davon formell unabhängigen separaten - ausdrücklichen oder konkludenten - Vereinbarung oder allenfalls auf geschäftlicher Usanz beruht, ist genauso unerheblich wie der Umstand, wer die Aktien beschafft hatte. Die Beschwerdeführerinnen konnten so oder so davon ausgehen, bei der Auflösung der CFDs die als Sicherung dienenden Aktien der Beschwerdegegnerin übertragen zu erhalten. Als Hebelprodukte vermittelten die CFDs in diesem Sinne die Möglichkeit, jedenfalls auf indirektem Weg die fraglichen Aktien bei Verfall des Derivats zu erwerben (vgl. RENN, a.a.O., S. 80). Die Beschwerdeführerinnen räumen sodann selbst ein, dass beide Parteien eines CFD-Verhältnisses dieses jederzeit beenden können. Diese Möglichkeit stand somit auch den Beschwerdeführerinnen zu, die es demnach in der Hand hatten, alle betroffenen Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem bestimmten gleichen Zeitpunkt zu erlangen bzw. jedenfalls die Voraussetzungen dafür zu schaffen, eine solche Übergabe kurzfristig auszulösen.
5.5
Genau auf dieser Ausgangslage beruht die entsprechende Einschätzung der tatsächlichen Umstände durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerinnen vermögen nicht darzutun, dass deren Sachverhaltsfeststellungen unhaltbar wären. Genauso wenig legen sie in rechtsgenüglicher Weise dar, dass die damit verbundene Einschätzung der auf ausländischem Recht beruhenden rechtlichen Ausgestaltung der CFDs willkürlich wäre. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, genügt nicht, um einen offensichtlichen Mangel bzw. die Verfassungswidrigkeit der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu belegen. Dessen Einschätzung, die Beschwerdeführerinnen hätten die CFDs jederzeit auflösen und von den Banken die als Absicherung der ausgestellten CFDs nicht mehr benötigten Aktien der Beschwerdegegnerin erwerben können, ist mithin weder offensichtlich unrichtig, noch verstösst sie gegen Bundesverfassungsrecht.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Verstoss gegen
Art. 1 und 18 VwVG
(SR 172.021), weil das Bundesverwaltungsgericht
BGE 136 II 304 S. 320
darin keine Verletzung von Bundesrecht erkannt habe, dass die Bankenkommission in einem Vorverfahren vom 18. April 2007 bis zum 31. Januar 2008 gegen die Beschwerdeführerinnen ermittelte, ohne diesen die gesetzlich vorgesehenen Parteirechte zuzuerkennen.
6.2
Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG
war das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das vorliegende Verfahren vor der Bankenkommission anwendbar.
Art. 18 VwVG
bestimmt die Rechte der Parteien bei der Zeugeneinvernahme, insbesondere das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen.
6.3
Schöpft die Aufsichtsbehörde (früher die Bankenkommission, heute die Finanzmarktaufsicht) Verdacht oder wird sie aufgrund der Mitteilungspflicht von
Art. 20 Abs. 4 BEHG
darüber unterrichtet, dass die börsenrechtliche Meldepflicht verletzt worden sein könnte, ist es ihre Aufgabe, den entsprechenden Anhaltspunkten durch geeignete Untersuchungshandlungen von Amtes wegen nachzugehen (vgl. die hier noch anwendbare Bestimmung von
Art. 35 Abs. 1 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995; vgl. auch
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355). Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, sowie bestimmte weitere, im Gesetz genannte Gruppen von Personen und Gesellschaften müssen der Aufsichtsbehörde alle Auskünfte und Unterlagen geben, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe verlangt (
Art. 35 Abs. 2 BEHG
ebenfalls in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995). Im Rahmen der so genannten Vorabklärungen geht es darum, den Hinweisen so weit nachzugehen, um entscheiden zu können, ob überhaupt ein Handlungsbedarf besteht (ZULAUF/WYSS/ROTH, a.a.O., S. 85 ff.). Erst wenn sich die entsprechenden Anhaltspunkte derart verdichten, dass sie die Einleitung eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens bedingen, muss ein solches eröffnet und dessen Durchführung den betroffenen Personen oder Gesellschaften auch mitgeteilt werden. Andernfalls verlaufen die Vorabklärungen ergebnislos und die Sache ist nicht weiter zu verfolgen. Vor Eröffnung des ordentlichen Verwaltungsverfahrens finden die Bestimmungen über das Verfahren und insbesondere die Parteirechte grundsätzlich keine Anwendung, selbst wenn auch insoweit die rechtsstaatlichen Anforderungen an staatliches Handeln (wie Legalitätsprinzip und Verhältnismässigkeitsgrundsatz; vgl.
Art. 5 BV
) zu beachten sind. Nach der formellen Einleitung des Verfahrens sind den Betroffenen die Parteirechte indes vollumfänglich zu gewähren, wobei sie sich insbesondere auch zu den bereits getroffenen Abklärungen äussern können müssen (dazu FELIX UHLMANN, Die
BGE 136 II 304 S. 321
Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Häner/Waldmann [Hrsg.], 2008, S. 9 ff.).
6.4
Den Beschwerdeführerinnen wurden die Parteirechte eingeräumt, nachdem das ordentliche Verwaltungsverfahren eröffnet worden war. Sie konnten namentlich zu den eingeholten Auskünften Stellung nehmen und eigene Beweismittel anbieten. Überdies gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Hinweise für ein mögliches Fehlverhalten der Beschwerdeführerinnen bereits zu einem früheren Zeitpunkt so verdichtet hätten, dass das ordentliche Verfahren schon früher hätte formell eröffnet werden müssen.
6.5
Ob die Bankenkommission überhaupt dazu befugt gewesen wäre, Zeugen einzuvernehmen, ist hier nicht zu prüfen, da sie dies auch im Vorverfahren gar nicht tat. Sie holte freilich bei verschiedenen Stellen, insbesondere bei staatlichen Behörden und Banken, Auskünfte ein. Dies erfolgte einerseits im Amtshilfeverfahren, andererseits durch schriftliche Befragung privater Unternehmungen, die insoweit als Auskunftspersonen gelten können. Schon aus diesem Grunde greifen die Parteirechte gemäss
Art. 18 VwVG
, die auf eigentliche Zeugeneinvernahmen beschränkt sind, nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Wieweit analoge Ansprüche bei der Befragung von Auskunftspersonen und Behörden bestehen, kann hier offenbleiben (vgl. dazu immerhin
BGE 130 II 169
E. 2.3.5 S. 174). Die Beschwerdeführerinnen rügen vor allem, dass sie keine Ergänzungsfragen hätten stellen können. Allerdings konnten sie sich selbst, wie bereits erwähnt, umfassend zu den eingeholten Auskünften äussern. Insbesondere tun sie vor Bundesgericht aber nicht dar, welche Behörden, Personen oder Unternehmungen ergänzend zu befragen gewesen wären und welche Fragen dabei hätten gestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerinnen hätten dies in ihrer Beschwerdeschrift an das Bundesgericht detailliert ausführen müssen (vgl. E. 2.5), haben das aber unterlassen. Es obliegt nicht dem Bundesgericht, nach allfälligen entsprechenden Mängeln zu suchen. Unter diesen Umständen bestehen keine rechtsgenüglichen Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführerinnen die Parteirechte verweigert worden wären.
6.6
Schliesslich durften die Vorinstanzen auch deshalb auf ergänzende Abklärungen verzichten, weil sie ihre tatsächlichen Schlussfolgerungen in antizipierter Beweiswürdigung ziehen konnten. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.3), ist es zulässig, das Beweisverfahren abzuschliessen, wenn mit guten Gründen davon ausgegangen
BGE 136 II 304 S. 322
werden kann, der Sachverhalt sei derart umfassend abgeklärt, dass er eine zutreffende Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse erlaube (vgl.
BGE 134 I 140
E. 5.3 S. 148 mit Hinweis). Dass dem hier nicht so wäre, vermögen die Beschwerdeführerinnen nicht zu belegen.
7.
7.1
In materiellrechtlicher Hinsicht berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf
Art. 20 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997 73 f.) und machen geltend, die Verwendung von CFDs stelle keinen - insbesondere indirekten - Erwerb von Aktien im Sinne des Gesetzes dar. Die von ihnen getätigten Handlungen seien daher nicht offenlegungspflichtig gewesen. Dies ergebe sich auch aus der damals gültigen Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung-EBK, BEHV-EBK; AS 1997 2045 ff.). Erst seit dem Inkrafttreten von
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
in der Fassung vom 22. Juni 2007 am 1. Dezember 2007 (vgl. AS 2007 5292) seien Derivate ohne Realerfüllung unter bestimmten Voraussetzungen meldepflichtig. Während im Verfahren 2C_77/2009 offenbleibt, ob die Beschwerdeführerinnen bei der Verwendung von CFDs seither von einer Meldepflicht ausgehen, sie dies aber nicht ganz auszuschliessen scheinen, bestreiten sie im Verfahren 2C_78/2009 darüber hinaus, dass nunmehr gestützt auf die neue gesetzliche Regelung eine Offenlegungspflicht bestehe.
7.2
Gemäss
Art. 2 lit. a BEHG
(in der auch heute noch unveränderten Fassung vom 24. März 1995) zählen Derivate zu den Effekten, deren Handel vom Börsengesetz geregelt wird. Nach dem Wortlaut von
Art. 20 BEHG
(in der hier noch anwendbaren Fassung vom 24. März 1995) setzt die Meldepflicht den direkten, indirekten oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten erfolgten Erwerb von Aktien voraus, die mit einem bestimmten Prozentanteil der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, verbunden sind. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere, wie der unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs auszulegen ist.
7.3
Gemäss
Art. 20 Abs. 5 BEHG
in der Fassung vom 24. März 1995 erlässt die Aufsichtsbehörde Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen der Meldeerstattung. Die Meldepflicht findet insoweit eine Konkretisierung im Verordnungsrecht.
Art. 9 BEHV-EBK
erläutert den Grundsatz der Meldepflicht und definiert in Abs. 3 unter anderem den massgeblichen indirekten
BGE 136 II 304 S. 323
Erwerb, wozu nach lit. d namentlich solche Vorgänge zählen, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Nach
Art. 10 BEHV-EBK
entsteht die Meldepflicht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb von Beteiligungspapieren, insbesondere durch Abschluss eines Vertrages, wobei der Hinweis auf eine Erwerbsabsicht keine Meldepflicht auslöst, sofern damit keine Rechtspflichten verbunden sind. Gemäss
Art. 12 BEHV-EBK
sind Leihgeschäfte der Meldepflicht nur dann unterstellt, wenn der Borger der Beteiligungspapiere das Stimmrecht ausüben kann (Abs. 1); Analoges gilt für vergleichbare Geschäfte wie insbesondere die Veräusserung von Beteiligungspapieren mit Rückkaufsverpflichtung (so genannte "Repo"-Geschäfte; Abs. 2). Nach
Art. 13 BEHV-EBK
werden auch Derivate (Wandel- und Erwerbsrechte) von der Meldepflicht erfasst, soweit sie eine Realerfüllung vorsehen oder zulassen.
7.4
Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass gemäss dem Wortlaut des Verordnungsrechts die mit den CFDs zusammenhängende Realerfüllung nicht ausdrücklich von der Meldepflicht erfasst war. Darauf kann es aber nicht allein ankommen. Das Verordnungsrecht ist vielmehr im Lichte des Gesetzesrechts auszulegen. Der wahre Sinn von
Art. 20 BEHG
erschliesst sich aus dessen Zielsetzung: Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transparenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (vgl.
Art. 1 BEHG
; BBl 1993 I 1394; ROLF WATTER, in: BSK BEHG, a.a.O., N. 9 ff. zu
Art. 1 BEHG
). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der Durchsetzung der Angebotspflicht nach
Art. 32 BEHG
, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird (vgl. BBl 1993 I 1410; RENN, a.a.O., S. 131 ff.; URS SCHENKER, Die börsenrechtliche Meldepflicht bei Derivaten, in: Mergers & Acquisitions XI, 2009, S. 253 f.; WEBER, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 20 BEHG
). Der Gesetzgeber umschrieb die massgeblichen Erwerbstatbestände sehr weit, indem er die indirekte Beschaffung und diejenige in gemeinsamer Absprache mit Dritten mit erfasste. Der Gesetzgeber war sich offenbar bewusst, dass der Finanzmarkt regelmässig neue Erwerbsformen und Handlungsweisen schafft, die im voraus ausdrücklich zu erfassen, schwierig oder unmöglich wäre. Der gesetzlichen Formulierung kommt in diesem Sinne eine gewisse Auffangfunktion zu.
BGE 136 II 304 S. 324
7.5
Das Erreichen der gesetzlichen Ziele der Schaffung von Transparenz, der Gewährleistung eines Frühwarnsystems und der Durchsetzung der Angebotspflicht ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen der Meldepflicht so ausgelegt werden, dass ein Geschäftsverhalten, das zum Aufbau einer massgeblichen oder möglicherweise beherrschenden Beteiligung an einer Zielgesellschaft führt, auch von der Meldepflicht erfasst wird. Könnte diese über die Schaffung bzw. Nutzung von neuen Erwerbsformen und Verhaltensweisen auf dem Finanzmarkt vermieden werden, bevor solche Neuerungen ausdrücklich normativ erfasst sind, bliebe die Regelung der Meldepflicht oft wirkungslos. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Offenlegungspflicht sind unter anderem gerade deshalb offen formuliert, um die nötige Flexibilität zu gewährleisten, damit auf Entwicklungen in der Kapitalmarktpraxis reagiert werden kann (PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 94; WEBER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 20 BEHG
). Zwar vermag der Verordnungsgeber grundsätzlich dynamischer und damit auch rascher als der Gesetzgeber zu handeln, zumindest solange er sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Aber auch er würde mit seinen Regelungen dem Bedarf stets hinterherhinken, denn bevor er allfällige neue Finanzinstrumente ausdrücklich erfassen könnte, müssten diese in der Praxis vorhanden und in ihrer rechtlichen Ausgestaltung mit wenigstens den grundsätzlichen Auswirkungen bekannt sein. Das gesetzliche Ziel bliebe damit unerreichbar, würde verlangt, dass neue Handelsformen immer ausdrücklich normativ erfasst werden müssten, um eine Meldepflicht auszulösen.
7.6
Auch bei der Regelung der Offenlegungspflicht gilt jedoch das Bestimmtheitsgebot (vgl. dazu
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 283 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 387). Ein Rückgriff auf relativ offene Formulierungen im Gesetz ist zwar oft unvermeidlich und daher grundsätzlich zulässig. Das Gesetz muss aber so präzise formuliert sein, dass der Normadressat daraus und insbesondere aus den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Verhaltensweisen die Tragweite der Regelung bzw. hier der Meldepflicht einschätzen kann. Erweisen sich offene Formulierungen als unverzichtbar, kann es sodann erforderlich sein, die entsprechende Unschärfe des Gesetzestextes durch flankierende Massnahmen zu kompensieren. Dazu können etwa besondere
BGE 136 II 304 S. 325
Mechanismen dienen, die Transparenz dazu schaffen, wie die rechtsanwendenden Behörden die Bestimmung verstehen und anzuwenden gedenken, und welche die Normadressaten auf geeignete Weise wahrnehmen können.
7.7
Gemäss dem Bundesgericht ist der in
Art. 20 Abs. 1 BEHG
vorgesehene alternative Tatbestand des Aktienerwerbs "in gemeinsamer Absprache mit Dritten" erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird (
BGE 130 II 530
E. 6 S. 546 ff., Urteil i.S. Quadrant AG). In Analogie dazu schliesst der vom Gesetz separat erfasste "indirekte Erwerb" alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw. das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist mithin ein faktisches und nicht ein juristisches Kriterium (vgl. ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], 1998, S. 85 ff.; DIETZI/LATOUR, Schweizerisches Börsenrecht, 2002, S. 82; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005, S. 122 ff.; KISTLER, a.a.O., S. 99 ff.; SUSANNE METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz, 1999, S. 107 ff.; WEBER, a.a.O., N. 46 ff. zu
Art. 20 BEHG
; vgl. nunmehr zum neuen Recht RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen untersteht bei einer solchen Auslegung des indirekten Erwerbs nicht jedes tatsächliche Geschäftsverhalten der Meldepflicht. Auch die blosse Erwerbsabsicht als Vorstadium geschäftlichen Handelns genügt noch nicht (vgl. Art. 10 Abs. 1 zweiter Satz BEHV-EBK). Entscheidend ist vielmehr, ob faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die besonderen börsenrechtlichen Pflichten auslöst; dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht umgesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein. Die teilweise problematische normative Offenheit des Gesetzes wird dabei durch die Möglichkeit des Vorabentscheidverfahrens nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
massgeblich relativiert bzw. kompensiert.
7.8
Diese Zusammenhänge sind auch dem Verordnungsgeber nicht entgangen, verwendete er doch insbesondere in
Art. 9 BEHV-EBK
BGE 136 II 304 S. 326
entsprechend offene Formulierungen: Nach Abs. 1 genügt für die Meldepflicht eine "wirtschaftliche Berechtigung"; mit dieser Begriffswahl wird den wirtschaftlichen Zusammenhängen ein zumindest gleich grosses Gewicht eingeräumt wie den rechtlichen Verhältnissen. Gemäss Abs. 3 lit. d gelten überdies als indirekter Erwerb alle anderen (d.h. in lit. a-c nicht ausdrücklich erwähnten) Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können mit Ausnahme der - hier nicht interessierenden - Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung. Auch dieser Auffangtatbestand zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen. Dabei ist nicht zwingend, dass die rein formelle Berechtigung vorliegt, über die Ausübung der Stimmrechte entscheiden zu können.
7.9
Die Beschwerdeführerinnen bedienten sich mit den CFDs eines in der Schweiz neuen Finanzinstruments. Ihr Verhalten führte zum Aufbau einer massgeblichen Beteiligung an der Beschwerdegegnerin. Der Frage, ob die Beschwerdeführerinnen förmlich Eigentümerin der fraglichen Aktien waren, einen zivilrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hatten oder bereits über die Aktien selbst oder allenfalls über die entsprechenden Stimmrechte zu verfügen vermochten, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Wesentlich ist vielmehr, dass sie jederzeit die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten an sich ziehen konnten, um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung an der Beschwerdegegnerin zu erreichen. Genau auf solche Ereignisse ist die Meldepflicht ausgerichtet. Damit soll das entsprechende Vorgehen gesetzlich nicht ausgeschlossen bzw. verboten werden. Die vom Gesetz bezweckte Offenlegung muss aber auch in derartigen Konstellationen geschaffen werden, andernfalls die auf Transparenz und Kontrolle gerichtete börsenrechtliche Wirkung der Gesetzesordnung unvollkommen bliebe. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen entspricht faktisch weitgehend den in
Art. 9 BEHV
ausdrücklich erwähnten Tatbeständen. Ihr Geschäftsverhalten wird daher von
Art. 20 Abs. 1 BEHG
erfasst (vgl. auch RENN, a.a.O., S. 283 ff., insb. S. 289 f.). Auf die genaue Rechtsnatur der CFDs kommt es dabei nicht an (anderer Auffassung SCHENKER, a.a.O., S. 271 ff.).
7.10
Eine solche Gesetzesauslegung verstösst nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Was der Gesetzgeber mit der Regelung des indirekten Erwerbs meinte, war durchaus erkennbar. Es war daher für
BGE 136 II 304 S. 327
die Beschwerdeführerinnen vorhersehbar, dass sie der Offenlegungspflicht unterliegen könnten. Hätten sie rechtzeitig Klarheit gewollt, hätten sie bei der Aufsichtsbehörde frühzeitig - und nicht erst, nachdem sie von deren Vorabklärungen Kenntnis erhalten hatten - ein entsprechendes Gesuch um Vorabentscheid nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
stellen können. Das hätte sich umso mehr aufgedrängt, als sie für ihre Geschäfte im Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin mit den CFDs intensiv ein für die Schweiz erkennbar neuartiges Handelsinstrument nutzten. Von diesem konnten sie zwar nicht sicher wissen, wie die Aufsichtsbehörden deren Verwendung einstufen würden; es musste ihnen aber bewusst sein, dass die börsenrechtliche Beurteilung heikel sein konnte und ein Klärungsbedarf bestand. Unter anderem dazu dient das Vorabentscheidverfahren nach
Art. 20 Abs. 6 BEHG
. Die Beschwerdeführerinnen können sich daher nicht unter Verweis auf die Neuartigkeit der Handelsform und der entsprechenden Unklarheiten der Meldepflicht entledigen.
7.11
Auch der nachträgliche Erlass von
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
steht dieser Auslegung des Gesetzes nicht entgegen. Danach gelten nunmehr seit dem 1. Dezember 2007 als indirekter Erwerb namentlich Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu erwerben (dazu RENN, a.a.O., S. 228 ff. und 238 ff.). Die entsprechende Gesetzesnovelle wurde gerade durch den vorliegenden Fall ausgelöst und soll gewährleisten, dass derivative Handelsformen wie die CFDs, die zu einer Realerfüllung führen, ohne aber allenfalls eine rechtliche Erzwingbarkeit zu verschaffen, ausdrücklich gesetzlich erfasst und der Meldepflicht unterstellt sind. Daraus kann indes nicht gefolgert werden, dasselbe hätte früher nicht gegolten. Die neue Bestimmung dient vielmehr der Klarstellung der rechtlichen Tragweite der Meldepflicht beim indirekten Erwerb. Dafür spricht nebst dem teleologischen Zusammenhang, dass in Art. 20 Abs. 2
bis
wie in
Art. 20 Abs. 1 BEHG
der gleiche unbestimmte Rechtsbegriff des indirekten Erwerbs verwendet wird. Es handelt sich also nicht um einen neuen Tatbestand, sondern der alte Tatbestand wird neu nun teilweise unmittelbar im Gesetz konkretisiert. Der Begriff des indirekten Erwerbs hat dadurch keine Ausweitung erfahren. Hingegen wird seine Bedeutung, die bereits früher gegolten hat, offenkundig(er). Dem entspricht, dass
Art. 15 Abs. 1 lit. c der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 25. Oktober 2008 über die Börsen und den Effektenhandel
BGE 136 II 304 S. 328
(Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA; SR 954.193)
als Nachfolgeerlass der Börsenverordnung-EBK die Meldepflicht bei CFDs nunmehr ausdrücklich vorsieht.
7.12
Demnach geht auch der von den Beschwerdeführerinnen im Verfahren 2C_78/2009 vorgebrachte Standpunkt fehl - soweit dies hier überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 2.3.2) -, dass im vorliegenden Zusammenhang selbst nach
Art. 20 Abs. 2
bis
BEHG
keine Offenlegungspflicht bestehe. Vielmehr bestätigt diese neue Bestimmung lediglich die entsprechende Auslegung von
Art. 20 Abs. 1 BEHG
.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
97 IV 84
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1971 i.S. Stocker und Kons. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 122 Ziff. 2 StGB
. Schwere Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge.
1. Begriff der Voraussehbarkeit (Erw. 4 a-c).
2. Voraussehbarkeit des Todes als Folge von rund 100 brutalen Stock- und Peitschenschlägen auf das Gesäss eines 17- jährigen Mädchens (Erw. 4 d).
3. Bedeutung der persönlichen Verhältnisse der Täter für deren Fähigkeit, die möglichen Folgen der Misshandlung vorauszusehen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 97 IV 84 S. 85
A.-
1) Die fromme Laienhelferin Magdalena Kohler lernte mit 36 Jahren bei einer religiösen Veranstaltung den 43-jährigen Pallottiner-Pater Josef Stocker kennen und als Prediger schätzen. Sie erhielt die Bewilligung, für den Orden der Borromäerinnen in den Mittleren Osten zu reisen; mit Zustimmung seiner Ordensleitung begleitete sie Stocker als geistiger Betreuer. Zusammen wirkten sie erfolgreich in vielen Klöstern in Aegypten, im Libanon und in Jordanien. Stocker führte Exerzitien durch, Magdalena Kohler betrieb Gewissenserforschung und bereitete die Schwestern auf die Beichte vor. 1954 lernten die beiden Schwester Stella (Olga Endres) kennen, die seit geraumer Zeit "Heilandsbotschaften" zu vernehmen glaubte. Mit kirchlicher Gutheissung wurden diese Botschaften, die sich vorwiegend auf religiöse Fragen bezogen, veröffentlicht und mit Erfolg vertrieben.
2) Seit 1956 vermeinte Schwester Stella immer häufiger, der Heiland verkünde ihr, sie sei mit Magdalena Kohler und Josef Stocker als neue "heilige Familie" auserkoren, die Menschheit vor der Sünde zu erretten. Alle drei waren von der Echtheit dieser göttlichen Botschaften so überzeugt, dass sie sich durch die erwachende Opposition kirchlicher Kreise davon nicht abbringen liessen. Sie nahmen alle äusseren Nachteile auf sich, um ihrer vermeintlichen Berufung zu folgen; Stocker wurde in der Folge aus seinem Orden ausgeschlossen und exkommuniziert. Die "heiligen Eltern" Stocker und Kohler bildeten eine auch physisch konsumierte Ehegemeinschaft, während Schwester Stella die Rolle des Kindes spielte. Zusammen gründeten sie in Deutschland eine "Gemeinschaft des heiligen Werkes", dessen geistiges Fundament marianische Schriften und immer neue Heilandsbotschaften Schwester Stellas bildeten. Es gelang ihnen, im Laufe der Zeit eine grössere Zahl von Familien in Deutschland und in der Schweiz als Anhänger zu gewinnen. Von diesen Jüngern wurde vollständige Hingabe an das heilige Werk verlangt. Um den teils befürchteten teils tatsächlichen Massnahmen der katholischen Kirche zu entgehen, wurde die Gemeinschaft in einen Verein "Internationale Familiengemeinschaft
BGE 97 IV 84 S. 86
zur Förderung des Friedens" umgewandelt, mit Josef Hasler aus Hellikon als Präsidenten.
3) Nachdem es kirchlichen Kreisen gelungen war, Schwester Stella von der Gemeinschaft zu lösen und in ein Kloster zu verbringen, und als gegen die "heiligen Eltern" in Deutschland Strafverfahren eingeleitet wurden, flohen diese in die Schweiz, wo sie sich von 1958-1965 in engsten räumlichen Verhältnissen im Hause Hasler in Hellikon versteckt hielten, völlig auf sich und den eigenen Anhängerkreis beschränkt. 1965 erwarb ein begütertes Mitglied der Gemeinschaft, Emilio Bettio, in Ringwil ein Chalet, wohin die "heiligen Eltern" übersiedelten. Von dort aus übten sie einen nachhaltigen Einfluss aufihre Anhänger aus, unter anderem auf die Familie Röller in Singen, wo Kinder von Anhängern der Gemeinschaft untergebracht und in strengster klösterlicher Disziplin erzogen wurden. Ab Frühjahr 1962 gehörten die beiden Töchter des Josef Hasler, Bernadette und Magdalena, zu den Zöglingen dieses Hauses. Zeitweise verbrachten die Kinder die Ferien in Ringwil, unter der direkten Obhut der "heiligen Eltern".
4) Im Herbst 1965 begannen Schwierigkeiten zwischen der damals 16-jährigen Bernadette Hasler und der Leitung der Gemeinschaft. Um die Unbotmässigkeit des heranwachsenden Mädchens zu brechen, sein Gewissen bis ins letzte zu erforschen und es - wie sie glaubten - so auf den rechten Weg zu bringen, nahmen die "heiligen Eltern" Bernadette in ihre besondere Obhut. Sie verboten jeden Besuch bei den Eltern, verhängten immer schwerere Strafen, verweigerten dem gläubigen Mädchen zu beichten, untersagten ihm die Ausübung der ihr lieben Musik und isolierten Bernadette vollständig von allen Kameradinnen. Das Mädchen wurde gezwungen, jede kleinste "sündige" Regung oder Handlung zu Papier zu bringen. In endlosen "Gewissenserforschungen" konnte sich besonders Magdalena Kohler nicht genug tun, in der Seele der Halbwüchsigen nach irgendwelchen uneingestandenen schmutzigen oder "unchristlichen" Gedanken herumzuspüren. Solange nicht die letzte Gefühlsregung seziert und die schwächste Anwandlung von Selbstsucht oder Sinnlichkeit bereut war, galt Bernadette als unwürdig und verworfen. Die Tagebücher geben den Gemütszustand des Mädchens wieder; tiefste Verzweiflung wechselt mit immer heftigerem Trotz, der dann Anlass zu neuen Massnahmen, Schlägen, Ohrfeigen usw. wurde.
BGE 97 IV 84 S. 87
Nach Ostern 1966 spitzten sich die Dinge zu. Die "heiligen Eltern" verstärkten den Druck auf Bernadette, um sie vor Semesterbeginn auf den rechten Weg zu bringen. Bernadette schrieb die verlangten Sündenbekenntnisse, wobei sie die abartigsten angeblichen Missetaten "gestand", sich des Paktes mit dem Teufel, der sexuellen Buhlschaft mit diesem, aller nur möglichen schändlichen und blasphemischen Gedanken, Wünsche und Taten bezichtigte. In den folgenden mündlichen Auseinandersetzungen bekräftigte sie ihre Schilderungen, weigerte sich zu bereuen und erbitterte damit insbesondere Magdalena Kohler immer stärker. Sie erntete dafür Vorwürfe, Schläge, neue Zwangsmassnahmen. Da alles nichts fruchtete, zogen die "heiligen Eltern" andere Mitglieder bei, denen sie die krassesten Stellen der Sündenbekenntnisse vorlasen und sie veranlassten, Bernadette durch Schläge "den Teufel auszutreiben".
5) Am Nachmittag des 14. Mai 1966 erreichte die Spannung ihren Höhepunkt. Die zu Besuch eingetroffenen Brüder Barmettler und Bettio stellten das Mädchen wiederholt zur Rede. Trotzige Antworten wurden mit neuen Schlägen quittiert. Vor und während des späten Nachtessens wurde von nichts anderem als der angeblichen Unkeuschheit, dem Teufelsbündnis, der Unbotmässigkeit und der Renitenz Bernadettes gesprochen.
Auf Geheiss von Bettio begab sich das Mädchen in sein Zimmer, wohin Bettio und die Brüder Barmettler folgten. Kurze Zeit danach kamen auch Stocker und Magdalena Kohler dazu. Das Mädchen musste bekleidet auf das Bett knien und wurde nun von den sechs erwachsenen Personen unbarmherzig verprügelt. Zuerst erhielt es mit einem dünnen Spazierstock und, als dieser zerbrach, mit einem dickeren Stock, nachher mit einer Reitpeitsche, einem Plastikrohr und dem abgebrochenen Spazierstock insgesamt gegen 100 brutale Schläge, vorwiegend auf das Gesäss, teilweise auch auf Rücken und Extremitäten. Nach etwa einer Stunde wurde das Mädchen unter entwürdigenden Demütigungen zu Bett geschickt. In der Nacht verschied Bernadette an einer Fettembolie, die als Folge der durch die brutale Züchtigung entstandenen schweren Zertrümmerung des Gewebes der Hinterbacken und ihrer Umgebung eingetreten war.
6) Um den "heiligen Eltern" Unannehmlichkeiten zu ersparen, verbrachten Bettio, die Brüder Barmettler und Mitglieder
BGE 97 IV 84 S. 88
der Familie Hasler die Leiche am folgenden Tag in einem Auto nach Wangen bei Olten in die Wohnung des Heinrich Barmettler. Absprachegemäss berichtete dieser dem Arzt sowie der Polizei, er habe Bernadette als Ferienkind bei sich gehabt, er habe sie wiederholt wegen übermässiger Onanie geschlagen und sie am Morgen tot im Bette gefunden.
B.-
Mit Urteil des Geschworenengerichtes des Kantons Zürich vom 4. Februar 1969 wurden die Angeklagten Josef Stocker, Magdalena Kohler, Emilio Bettio, Hans Barmettler, Heinrich Barmettler und Paul Barmettler der vorsätzlichen schweren Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge (
Art. 122 Ziff. 1 und 2 StGB
), die Angeklagten Bettio, Hans, Heinrich und Paul Barmettler ausserdem der Begünstigung (
Art. 305 Abs. 1 und 2 StGB
) schuldig erklärt und wie folgt bestraft: Josef Stocker und Magdalena Kohler mit je 10 Jahren Zuchthaus, Emilio Bettio mit 4 Jahren Gefängnis, Hans, Heinrich und Paul Barmettler mit je 3 1/2 Jahren Gefängnis. Josef Stocker und Magdalena Kohler wurden ausserdem für die Dauer von 5 Jahren in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt und für die Dauer von 15 Jahren aus der Schweiz ausgewiesen.
Einige der bisher nicht genannten beteiligten Personen wurden ausserhalb des schwurgerichtlichen Verfahrens abgeurteilt.
C.-
Alle sechs Angeklagten haben gegen das Urteil des Geschworenengerichts sowohl kantonale wie eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.
Mit Urteil vom 21. April 1970 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die kantonalen Nichtigkeitsbeschwerden, soweit es darauf eingetreten ist, abgewiesen.
Der ausserordentliche Staatsanwalt des Kantons Zürich erhob ebenfalls Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, zog sie jedoch wieder zurück. Er verzichtete auf Vernehmlassung zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten.
Die Anträge der Beschwerdeführer lauten übereinstimmend dahin, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Geschworenengericht zurückzuweisen. Die Beschwerdebegründungen sind, soweit von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
Der Kassationshof weist die Beschwerden ab.
BGE 97 IV 84 S. 89
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Alle Beschwerdeführer bestreiten, dass sie den Tod des Mädchens als Folge der Misshandlungen im Sinne von
Art. 122 Ziff. 2 StGB
hätten voraussehen können.
Die Voraussehbarkeit der Todesfolge ist eine vom Kassationshof frei zu überprüfende Rechtsfrage (
BGE 83 IV 189
). Dabei ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden; die von den Beschwerdeführern daran geübte Kritik ist unbeachtlich.
a) Bei der Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge nach
Art. 122 Ziff. 2 StGB
handelt es sich (ähnlich wie bei den Tatbeständen der Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3, 123 Ziff. 3, 134 Ziff. 1 Abs. 3 und 139 Ziff. 2 Abs. 5) um die Verbindung zwischen einer vorsätzlichen Haupttat und einem Fahrlässigkeitsdelikt. Der Täter hat die Haupttat gewollt und die weitergehende Folge seines Verhaltens, den Tod des Opfers, pflichtwidrig nicht bedacht, obwohl er sie hätte voraussehen können. Nicht erforderlich ist, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen hat. Es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, hätte voraussehen können (
BGE 83 IV 189
f.). Unbewusste Fahrlässigkeit genügt (
BGE 74 IV 84
E 2; Urteil vom 23. September 1952 i.S. Odermatt S. 8/9).
b) Angesichts der hohen Mindeststrafen gewisser qualifizierter Tatbestände hat das Bundesgericht erklärt, die Voraussehbarkeit der Todesfolge sei nicht schon bei jeder, auch der geringsten Fahrlässigkeit anzunehmen. Es müsse eine besonders erhebliche und naheliegende Gefahr bestanden haben, die der Täter erkennen konnte (
BGE 74 IV 84
f.,
BGE 69 IV 231
).
Die in jenen Entscheiden für die Einschränkung des Fahrlässigkeitsbegriffes gegebene Begründung vermag nicht voll zu überzeugen. Der Vergleich mit der Strafdrohung für die gewöhnliche fahrlässige Tötung (Art. 117 StBG) übersieht, dass dieser Tatbestand schon erfüllt ist, wenn der Täter überhaupt ohne deliktischen Vorsatz handelt. Bei Tatbeständen wie demjenigen des Art. 122 Ziff. 2 dagegen delinquiert der Täter vorsätzlich und lässt fahrlässig die mögliche Todesfolge seines Handelns ausser acht. Das rechtfertigt eine gegenüber der gewöhnlichen fahrlässigen Tötung verschärfte Strafdrohung.
BGE 97 IV 84 S. 90
Das Bundesgericht hat denn auch in späteren Entscheiden erklärt, die Tragweite der Bestimmung würde zu stark eingeschränkt, wenn verlangt würde, dass die Möglichkeit des Todes sich dem Täter ganz besonders stark hätte aufdrängen sollen (Urteil Odermatt S. 9); es genüge, dass der Täter das Leben des Opfers in eine besonders erhebliche und naheliegende Gefahr brachte und er diese erkennen konnte (Urteil vom 10. November 1969 i.S. Périat S. 4/5). In Auslegung des
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
hat ferner der Kassationshof festgestellt, es müsse genügen, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte (
BGE 89 IV 9
E 1).
Zusammenfassend ist somit vom normalen Fahrlässigkeitsbegriff auszugehen. Als Gefahr kommt nur eine konkrete Gefahr in Frage, das heisst ein Zustand, aufgrund dessen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes besteht, wobei nicht eine mathematische Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% vorausgesetzt ist. Der Eintritt der Rechtsgutverletzung, hier des Todes, muss nicht unausweichlich erscheinen, sonst würden die hier in Frage stehenden Fahrlässigkeitsdelikte zu Vorsatztaten (
BGE 94 IV 62
mit Hinweisen). Das gilt jedenfalls dort ohne Einschränkung, wo der Unterschied im Strafminimum zwischen der Haupttat und dem damit verbundenen Fahrlässigkeitsdelikt nicht sehr gross ist.
Das trifft auf
Art. 122 StGB
zu. Auf schwere Körperverletzung ist eine Strafe von 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus angedroht. Bei voraussehbarer Todesfolge ist die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Der Unterschied beträgt also lediglich 6 Monate Freiheitsentzug.
c) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil die bundesgerichtliche Praxis richtig wiedergegeben und grundsätzlich zutreffende rechtliche Schlüsse gezogen. Insbesondere ist ihrer Erwägung zuzustimmen, dass an die Voraussehbarkeit des Todes bei Art. 122 keine allzu grossen Anforderungen gestellt werden dürfen, zumal wenn wie im vorliegenden Fall die schwere Körperverletzung gerade in einer lebensgefährlichen Verletzung bestand. Was die Beschwerdeführer in rechtlicher Beziehung dagegen vorbringen, schlägt nicht durch.
Stocker fordert eine Abstufung der Anforderungen nicht
BGE 97 IV 84 S. 91
nur nach den unterschiedlichen Strafminima, sondern nach dem Strafrahmen insgesamt. Dem ist nicht zuzustimmen. Nur der allzu grosse Sprung vom normalen auf das hohe Strafminimum des qualifizierten Tatbestandes kann allenfalls eine einschränkende Auslegung der Voraussetzungen der Fahrlässigkeit rechtfertigen. Dagegen ist die Festsetzung der Strafe über das Minimum hinaus im jeweiligen Strafrahmen weitgehend abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen.
Kohler will die in
BGE 89 IV 8
zu
Art. 134 StGB
entwickelte und seither vorgenommene Korrektur der Einschränkung nicht für den Fall des Art. 122 Ziff. 2 gelten lassen. Es ist nicht einzusehen, wieso die beiden Tatbestände verschieden behandelt werden sollten. Der Unterschied der Strafminima zwischen Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 ist zwar um einen Monat geringer als zwischen Art. 122 Ziff. 1 und 2, während der Unterschied zwischen Art. 134 Ziff. 1 Abs. 2 und Abs. 3 gleich hoch ist wie bei Art. 122.
Bettio beruft sich darauf, dass zwischen einfacher und schwerer Körperverletzung kein grosser Unterschied vorhanden sei. Das trifft zwar für das Wissen um den Erfolg zu, nicht aber für die Strafdrohung. Einfache Körperverletzung ist Antragsdelikt, das mit Gefängnisstrafe ohne Minimum bedroht wird; in leichten Fällen kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern. Bei voraussehbarer Todesfolge ist die Mindeststrafe 1 Jahr Zuchtaus. Der Unterschied ist also viel erheblicher als zwischen Art. 122 Ziff. 1 und 2.
Die Brüder Barmettler nehmen irrtümlich an, bei schwerer Körperverletzung dürfe die Voraussehbarkeit nur unter den erschwerten Voraussetzungen bejaht werden, die für Art. 123 mit seinem grossen Unterschied der Strafminima entwickelt worden sind.
d) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, bei normaler Vorsicht hätte vorausgesehen werden können, dass die schweren Misshandlungen zum Tode des Kindes führen konnten. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Das Bundesgericht hat zu prüfen, ob nach allgemeiner Lebenserfahrung der Tod des Mädchens mehr als nur eine ganz entfernte, unwahrscheinliche Folge der Misshandlungen war.
Alle Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass normalerweise niemand daran denkt, Schläge auf das bekleidete Gesäss
BGE 97 IV 84 S. 92
eines nahezu dem Kindesalter entwachsenen Mädchens könnten zu dessen Tod führen, zumal dann, wenn die gezüchtigte Person keinen Schmerzenslaut von sich gibt.
Züchtigungen durch Rutenschläge auf das Gesäss waren früher auch in der Schweiz ein alltägliches Erziehungsmittel und sind es immer noch weit herum in der Welt. Im Bereiche religiöser Betätigung kennt man das Flagellantentum, wobei sich die Beteiligten selbst oder gegenseitig mit Stecken, Peitschen, Riemen usw. bis aufs Blut schlagen. Auch die moderne Geschichte politisch-kriegerischer Auseinandersetzungen ist voll von Schreckensszenen, wo erwachsene Menschen unbarmherzig ausgepeitscht wurden. Kaum jemals hat man berichtet, dass ein Opfer an den Folgen dieser Misshandlung gestorben wäre. Demgegenüber ist bekannt, dass Schläge in die Nieren, Geschlechtsorgane usw. zu lebensgefährlichen Verletzungen oder zum Tod führen können. Vor der Publizität, die dem vorliegenden Fall zuteil wurde, war ausserhalb von medizinischen Fachkreisen in der Schweiz wohl kaum jemandem bekannt, dass heftige Schläge auf das bekleidete Gesäss durch die Möglichkeit einer Fettembolie gefährlicher sind als Schläge auf die nackte Haut, wobei diese aufspringt und das Blut die Fettkörperchen wegschwemmen kann.
Was die Beschwerdeführer darüber vorbringen, ist an sich zutreffend. Das Geschworenengericht hat aber selbst nichts anderes behauptet. Dagegen macht es geltend, die eingeklagten Misshandlungen seien so schwer gewesen, dass mit dem Eintritt des Todes als naheliegender Folge habe gerechnet werden müssen. Denkt man dabei nur an die Fettembolie, so sind Zweifel nicht zu beseitigen, selbst wenn der Täter ihre Möglichkeit kannte. Den Beschwerdeführern ist nicht zuzumuten, dass sie an diese Möglichkeit gedacht hätten. Ihr Hinweis darauf, dass sie nach Weisung der "heiligen Eltern" darnach getrachtet hätten, dem Mädchen nur gerade auf den Hinterteil Schläge zu versetzen, nützt allerdings nichts; dies umso weniger, als bei der Autopsie auch Verletzungen auf Rücken, Beinen und Händen festgestellt wurden.
Das angefochtene Urteil nimmt an, auch der Laie müsse mit der nicht entfernten Möglichkeit des Todes rechnen, wenn ein körperlich eher schwächliches Mädchen von sechs erwachsenen Menschen gegen hundert gezielte Hiebe erhalte; als Todesursachen kämen dabei auch etwa ein Schock mit anschliessender Herzlähmung, ein Herzschlag oder massive innere Blutungen
BGE 97 IV 84 S. 93
in Frage. Das leuchtet ein. Die erwähnten Todesursachen liegen in der Tat auch für einen Laien näher. Dass andere Ursachen zum Tod geführt haben, ist bedeutungslos. Entscheidend ist, ob der Täter die Möglichkeit der Todesfolge als solche erkennen konnte. Im vorliegenden Fall ging es nicht um eine mehr oder weniger saftige Tracht Prügel, sondern um ein verheerendes Strafgericht, das von keinem Mitgefühl, geschweige denn von christlicher Nächstenliebe, gezügelt wurde. Die sechs Beschwerdeführer haben in ihrer religiös verbrämten brutalen Grausamkeit das junge Mädchen nach Leibeskräften verprügelt. Sie lösten sich reihum ab, sodass nach einer Serie von Schlägen der nächste Täter mit frischen Kräften auf das Opfer losging. Ein Spazierstock zerbrach unter der Wucht der Schläge. Die nächsten Peiniger nahmen einen dickeren Stock, ein Plastikrohr, eine Peitsche und wieder den abgebrochenen Rest des ersten Stockes. Hätten die Täter den Leibhaftigen vor sich gehabt, sie hätten nicht brutaler dreinschlagen können. Sie waren entschlossen, diesmal ganze Arbeit zu leisten. Es ist bezeichnend, dass sie nicht aus Erbarmen mit ihrem Opfer oder aus später Einsicht mit der Quälerei aufhörten, sondern nur, weil schliesslich dem gepeinigten Mädchen vor Schmerz der Stuhl abging und der sich verbreitende Geruch den Tätern unangenehm war. Dieses Unbehagen, keine menschlich-christliche Regung des Mitleids, veranlasste sie, die Tortur zu beenden. Vollzieht sich eine Misshandlung eines 17-jährigen geschwächten Mädchens aber unter solchen Umständen, dann müssen die Täter ernsthaft mit dem Tode des Opfers als einer nicht abwegigen Folge ihres Verhaltens rechnen. Dem Umstand, dass Bernadette keinen Ton von sich gab, kommt keine Bedeutung zu. Das Mädchen suchte sich in seinem Schmerz durch Vorhalten der Hände zu schützen, wobei es genau so unbarmherzig auf Handrücken und Finger Stockschläge erhielt.
5.
Die Täter sind nur strafbar, wenn sie ein Verschulden trifft, das heisst wenn sie den Tod des Mädchens fahrlässig nicht vorausgesehen haben. Die Frage, ob die Angeklagten bei pflichtgemässer Vorsicht die Folge ihres Tuns hätten voraussehen können, ist vom Kassationshof frei zu überprüfen. Die Beschwerdeführer bestreiten jedes Verschulden.
a) Stocker ist von allen Angeklagten der intelligenteste, gebildetste und der Mann mit der grössten Lebenserfahrung. Mit Recht verweist die Vorinstanz darauf, dass er als Priester und Erzieher die mit der Prügelstrafe verbundene Gefahr auch
BGE 97 IV 84 S. 94
physischer Natur kannte. Die Vorinstanz stellt denn auch verbindlich fest, er habe die Fähigkeit besessen, sich über die Folgen einer solchen Züchtigung Rechenschaft abzulegen. Am Tatabend blieb er ausserhalb des "Affektsturmes", der den Mitangeklagten zugute gehalten wird.
Dass Bernadette bekleidet war und keinen Schmerzenslaut von sich gab, entlastet Stocker wie erwähnt nicht. Art und Anzahl der Hiebe waren derart, dass die Kleider nicht mehr als Schutz zu werten waren. Dass Bernadette Schmerzen litt, hätte Stocker selbst dann nicht entgehen können, wenn das Mädchen sich nicht mit den Händen zu schützen gesucht hätte.
Stocker beruft sich wie die Mitangeklagten darauf, dass er Bernadette nur vor dem Teufel retten wollte, dass er in neurotischer Fehlentwicklung gehandelt habe; da er sich immer um das Kind gekümmert habe, sei ihm auch nicht zuzumuten, dass er es allein im Zimmer hätte sterben lassen, wenn er vom nahen Tod Kenntnis gehabt hätte; als Verfolgter, der sich versteckt gehalten habe, hätte er zudem alles unterlassen, was zu einer Strafverfolgung hätte führen können.
Auch diese Einwände gehen fehl. Selbst wenn man Stocker zubilligt, dass er nicht aus bewusstem Sadismus handelte, sondern an seine religiöse Motivation glaubt, ändert das nichts. Die Motive der Angeklagten sind nicht entscheidend für die Frage, welche Folgen ihres Verhaltens sie bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen konnten. Dass Stocker den Tod als zwangsläufige Folge vorausgesehen oder nach Abbruch der Prügelei gewusst hätte, dass Bernadette tödlich verletzt war, wird weder vom Gesetz verlangt noch von der Anklage oder von der Vorinstanz behauptet. Stocker kann nichts daraus ableiten, dass Bernadette sich noch waschen und ihre Kleider reinigen konnte. Auch seine Berufung auf sein illegales Versteck nützt ihm nichts, war ihm doch im kritischen Zeitpunkt bekannt, dass die Strafverfolgung längst aufgehoben war, sodass er höchstens mit fremdenpolizeilichen Unannehmlichkeiten hätte rechnen müssen.
b) Von Magdalena Kohler und den übrigen Angeklagten stellt die Vorinstanz fest, sie hätten bei den Misshandlungen vorsätzlich schwere Körperverletzungen begangen. Sie wussten, dass das Mädchen durch die Vielzahl heftiger Stockschläge körperliche Verletzungen erleiden könnte. Diese Feststellungen sind für den Kassationshof verbindlich. Wenn die Beschwerde Kohler im Zusammenhang mit der Frage der Voraussehbarkeit
BGE 97 IV 84 S. 95
des Todes darzutun sucht, die Angeklagte habe überhaupt nicht an eine Verletzung des Mädchens gedacht, geschweige denn an eine schwere Verletzung, so sind diese Einwände nicht zu hören. Wie Magdalena Kohler der Umstand entlasten soll, dass sie erst nach Beginn der Prügelszene dazu gekommen sei, also nicht mehr die ganze erste Schlagserie angesehen habe, ist unerfindlich. Sie sah den Zustand des Mädchens, den entzweigebrochenen Spazierstock; sie selbst hatte die Mitangeklagten unter schweren seelischen Druck gesetzt, um sie zu der harten Bestrafung zu zwingen, sie kannte die Züchtigungsprozedur als Ganzes, nahm vorerst aktiv und anschliessend als zustimmender Zuschauer daran teil. Auch für sie gilt das oben über die Unerheblichkeit der Kleidung und der mangelnden Schmerzensäusserung Ausgeführte.
Magdalena Kohler beruft sich aufihre neurotisch verdrängten triebhaften Aggressionen, auf die dadurch beeinträchtigte Denkfähigkeit in bezug auf die ethische Beurteilung der Misshandlungen und auf den Affektsturm, in dem sie sich während jenes Abends befand. Die Vorinstanz hat die neurotische Fehlentwicklung, die Beeinträchtigung des Urteilsvermögens und den Affektsturm bejaht und bei der Strafzumessung berücksichtigt. Weder das Gutachten noch die Vorinstanz haben aus dieser besonderen geistigen Verfassung jedoch abgeleitet, Magdalena Kohler sei nicht oder nicht völlig befähigt gewesen, sich über die möglichen Folgen ihres Tuns ein Bild zu machen. Beide verweisen auf die normale Intelligenz, die überdurchschnittliche Willenskraft und die gewohnheitsmässige Ausrichtung und Uebung ihres Denkens. Das Urteil hebt hervor, dass sie gerade angesichts ihrer durchschnittlichen Intelligenz, ihrer Menschenkenntnis und ihrer Lebenserfahrung hätte wissen müssen, dass eine solche Misshandlung zu inneren Verletzungen und zum Tode führen kann. Geht man von der in diesem Satz liegenden verbindlichen Feststellung aus, dass Intelligenz, Menschenkenntnis und Lebenserfahrung der Beschwerdeführerin jedenfalls hinsichtlich der Beurteilung der möglichen Tatfolgen ordnungsgemäss funktionierten, so erscheint auch die Schlussfolgerung berechtigt, dass die Beschwerdeführerin fahrlässig die mögliche Todesfolge ausser acht gelassen hat. Dass die Vorinstanz die Verantwortlichkeit der Magdalena Kohler für die Tat selbst anders beurteilt als die Ueberlegungen über allfällige Folgen der Tat, ist nicht zu bemängeln. Die neurotische Fehlentwicklung und der Affektsturm trübten zwar Wissen und Willen der Täterin,
BGE 97 IV 84 S. 96
soweit es um den Entschluss zur Züchtigung des verhassten Mädchens ging, aber nicht auch notwendigerweise die an sich affektfreie Frage, welche Folgen solche Misshandlungen haben würden.
c) Die Vorinstanz anerkennt, dass die Verhältnisse bei Bettio und den Brüdern Barmettler etwas anders liegen, vor allem für den geistig nicht vollwertigen Heinrich Barmettler. Sie sind geistig etwas primitiv, bildungsmässig unter dem Niveau der "heiligen Eltern" und waren diesen in blindem Glauben und Gehorsam ergeben.
aa) Der Anwalt Bettios begründet ausführlich, warum sein Klient nicht in der Lage gewesen sei, den Tod des misshandelten Mädchens vorauszusehen. Er sei auch nach Meinung des Geschworenengerichts infantil, den "heiligen Eltern" in blindem Glauben ergeben und in einem Affektsturm gewesen. Sein Glaube an Stocker sei soweit gegangen, dass er von diesem erwartete, er könne das tote Mädchen wieder zum Leben erwecken. Eine solche Geisteshaltung, die zur Annahme verminderter Zurechnungsfähikeit führte, schliesse auch die Voraussehbarkeit des Todes aus.
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Wo die verminderte Zurechnungsfähigkeit die Folge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ist, wird sie sich regelmässig auf allen Gebieten des Wissens und Wollens auswirken. Wo aber wie hier eine gewisse Primitivität und eine nur mittelmässige Intelligenz für sich allein die Zurechnungsfähigkeit nicht vermindern, sondern wo die Verminderung auf eine religiöse Fehlentwicklung und eine geradezu hörige Bindung an geistige Mentoren zurückgeht, wird sich die Beeinträchtigung nur auf Gebieten zeigen, wo diese Umstände eine Rolle spielen. Dass Bettio an die "Heilandsbotschaft" und die beinahe göttliche Sendung der "heiligen Eltern" glaubte, dass er ihre unsinnige Fehlbeurteilung und -leitung der anvertrauten Kinder kritiklos guthiess, beeinträchtigte zwar sicherlich seine Zurechnungsfähigkeit inbezug auf den Entschluss zur Züchtigung des Mädchens. Was für Folgen diese unmenschliche Züchtigung aber haben konnte, vermochte er nach seiner gewöhnlichen Intelligenz zu beurteilen, denn dies hatte mit seinem Glauben nichts zu tun.
Das gilt selbst dann, wenn man auf die merkwürdige These der Verteidigung eingeht, Bettio habe geglaubt, Christus wolle diese Art der Züchtigung des Mädchens, lasse aber niemanden schwer verletzen oder gar töten. Akten und Urteil enthalten
BGE 97 IV 84 S. 97
keine Grundlage für die Annahme, Bettio habe sich dermassen von christlicher Lehre und Lebenserfahrung entfernt, dass ihm einerseits abstossende Brutalität "als Christi Willen erschien", und er anderseits wirklich hätte glauben können - trotz gegenteiliger täglicher Erfahrung in der ganzen Welt - Christus lasse es nicht zu, dass Menschen andere Menschen töten würden.
Bettio macht schliesslich geltend, er habe sich an der Prügelszene nicht bis zu deren Ende beteiligt, sondern sei vorher ins Nebenzimmer gegangen, um für das Mädchen zu beten. Der Einwand könnte für die Frage der Voraussehbarkeit des Todes von Bedeutung sein, wenn Bernadette während der Anwesenheit von Bettio nur leichte Schläge erhalten hätte und Bettio an der weiteren Entwicklung völlig unbeteiligt gewesen wäre. Beides trifft nicht zu. Bettio hat das Mädchen mit voller Kraft mit einem dicken Spazierstock geschlagen. Er wusste und billigte, dass alle sechs Personen sich reihum in der Misshandlung ablösten. Als er sich ins Nebenzimmer begab, glaubte er nicht etwa, die Prügelei sei zu Ende sondern wollte deren Fortsetzung und unternahm nichts zu deren Beendigung. Die Vorinstanz hat durchaus zutreffend alle Angeklagten für die Gesamtheit der Vorfälle als Mittäter behandelt. Bettio hatte sich zu überlegen, welche Folgen die gemeinsam ausgeübte Misshandlung haben werde, nicht nur derjenige Teil, bei dem er selbst den Stock schwang.
bb) Der Verteidiger der Brüder Barmettler macht ebenfalls die geringe Intelligenz und völlige Abhängigkeit seiner Klienten von den "heiligen Eltern" geltend. Die Beschwerde behauptet, bei den Brüdern Barmettler habe die durch Primitivität und blinden Glauben bewirkte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch die Möglichkeit ausgeschaltet, in ihrem Tun eine Gefahr für das Leben des Opfers zu erkennen. Sie hätten die Möglichkeit des Todes im Affektrausch nicht voraussehen können.
Dass auch diese Angeklagten um die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung wussten und sie in Kauf nahmen, ist von der Vorinstanz verbindlich festgestellt. Aus dem Umstand aber, dass auch die Brüder Barmettler trotz der herabgesetzten Intelligenz und des akuten Affektsturms sich darüber Rechenschaft geben konnten, dem Mädchen mit ihrem Dreinschlagen möglicherweise schwere Verletzungen beizubringen, und dass sie ferner ihren Willen betätigen konnten, in Kenntnis dieser möglichen Folgen mit der Prügelei fortzufahren, ergibt
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sich zwangsläufig, dass sie auch im übrigen bei der Einschätzung der ganzen Sachlage vernünftiger Ueberlegungen fähig waren. Auch für sie gilt, dass sich zwar ihr irregeleitetes religiöses Gefühl, die blinde Gläubigkeit an die "heiligen Eltern" und der Affektsturm auf den Entschluss zur Tat und deren Fortsetzung auswirkten, dagegen schwerlich auf die Beurteilung möglicher Tatfolgen. Bei dieser ging es nicht um Glaubenssätze, die Bindung an die "heiligen Eltern" und um Affekte. Die Intelligenz und die Kenntnisse der Täter reichten aus, um sie bei pflichtgemässer Ueberlegung erkennen zu lassen, dass die Misshandlungen zum Tode des Opfers führen konnten. Was die Vorinstanz dazu ausführt, lässt sich jedenfalls vertreten. Die drei Brüder, besonders Heinrich, sind zwar keine "Kirchenlichter". Sie und Bettio haben aber durch ihren Erfolg im Leben bewiesen, dass es ihnen weder an Urteilsvermögen noch an einer gewissen Erfahrung mangelt. Alle vier Angeklagten haben sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in ihrem Beruf mit grosser Tüchtigkeit emporgearbeitet und sich auch in ihrem privaten Leben bewährt; wären sie nicht mit dem "heiligen Werk" in Berührung gekommen, so hätte sich ihr weiteres Leben in geordneten Bahnen bewegt.
Aus dem Umstand, dass vor allem Bettio und die Brüder Barmettler geschlagen haben und immerhin fähig waren, zu überlegen, wie die Schläge am meisten Wirkung haben, und so folgerichtig z.B. die Spazierstöcke am unteren Ende hielten, folgert die Vorinstanz, dass sie trotz ihres angeblichen rauschähnlichen Zustandes auch überlegen konnten, dass eine solche massive Schlägerei den Tod des Mädchens zur Folge haben konnte. Dazu seien weder höhere Bildung noch besondere medizinische Kenntnisse erforderlich gewesen. Der Ausdruck des "zu Tode Prügelns" sei auch einfachen Menschen geläufig. Dass aber tödliche Folgen einer eigentlichen Prügelorgie nicht bloss eine ganz entfernte Möglichkeit darstellten, hätten auch Bettio und die drei Brüder Barmettler voraussehen können. Einen anderen Schluss liessen weder ihre Primitivität noch ihre durchschnittliche Schulbildung noch ihre Angst vor den "heiligen Eltern" oder ihre Gemütserregung zu.
Diese Ausführungen haben zu einem wesentlichen Teil tatsächlichen und damit verbindlichen Charakter. Geht man davon aus, dann erscheinen die rechtlichen Folgerungen zutreffend.


header:
Urteilskopf
107 II 41
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1981 i.S. M. gegen Autocenter T. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Gutgläubiger Eigentumserwerb, Eigentumsvorbehalt.
Ist der Gebrauchtwagenhändler unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gehalten, sich vor dem Kauf eines Autos durch Einsicht ins Eigentumsvorbehaltsregister davon zu überzeugen, dass der Verfügungsbefugnis des Verkäufers kein Eigentumsvorbehalt entgegensteht? Die Frage ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Kaufpreis ungewöhnlich tief ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 107 II 41 S. 41
A.-
Die Autocenter T. AG verkaufte am 3. Juni 1975 ein neues Automobil Marke Ford Cougar XR 7, dessen Katalogpreis Fr. 25'000.- betrug, für Fr. 21'500.- an O., wobei sie sich bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises das Eigentum am verkauften Fahrzeug vorbehielt. Am 9. Juli 1975 wurde der Eigentumsvorbehalt ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen. Obwohl O. noch keinen Rappen des Kaufpreises bezahlt hatte, verkaufte er den Wagen am 28. Oktober 1975 bei einem Kilometerstand von 12'000 zum Preise von
BGE 107 II 41 S. 42
Fr. 13'000.- dem Autohändler M. in Zürich. Dieser veräusserte ihn am folgenden Tag für Fr. 13'800.- an den Autohändler W., welcher seinerseits das Auto über den Händler H. zum Preise vom Fr. 18'000.- an einen Herrn X. weiterverkaufte.
B.-
Mit Urteil vom 16. Dezember 1977 hiess das Bezirksgericht Zürich eine Schadenersatzklage der Autocenter T. AG teilweise gut und verpflichtete M., der Klägerin Fr. 18'000.- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1976 und Fr. 20.- Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 2. Mai 1980 in Abweisung einer Berufung des Beklagten.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Die erstere wurde vom Kassasionsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 1980 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Mit der Berufung wird beantragt, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin lässt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte anerkennt, dass er der Klägerin schadenersatzpflichtig ist, sofern er sich nicht darauf berufen kann, er habe das Automobil gutgläubig erworben. Die Parteien sind sich auch darüber einig, dass der Beklagte vom rechtsgültig bestehenden Eigentumsvorbehalt keine Kenntnis hatte. Zu entscheiden bleibt somit einzig, ob ihm der gute Glaube im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
deswegen abzusprechen sei, weil er den Eigentumsvorbehalt bei Anwendung der nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit hätte kennen müssen.
2.
Beide kantonalen Instanzen sind davon ausgegangen, es bestehe keine allgemeine Rechtspflicht, sich vor dem Kauf einer Sache durch Einsicht ins Eigentumsvorbehaltsregister davon zu überzeugen, dass der Dispositionsbefugnis des Verkäufers nicht ein Eigentumsvorbehalt entgegenstehe. Das ist zwar dem Grundsatz nach zutreffend; doch wird von namhaften Autoren die Auffassung vertreten, ein Kaufmann, der gewerbsmässig mit Occasionsautomobilen handle, sei unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
gehalten, vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens ins Eigentumsvorbehaltsregister
BGE 107 II 41 S. 43
Einsicht zu nehmen (JÄGGI, N. 125 u. 146 zu
Art. 3 ZGB
; LIVER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, S. 336), und es liegen auch in diese Richtung weisende kantonale Gerichtsentscheide vor (Obergericht Aargau in AGVE 1956, S. 46/47; etwas zurückhaltender das Kassationsgericht Zürich in SJZ 63/1967, S. 376).
Es bestehen gute Gründe, dieser Auffassung zu folgen. Automobile pflegen häufig unter Eigentumsvorbehalt verkauft zu werden. Die unbefugte Weiterveräusserung durch den Käufer kommt ebenfalls nicht selten vor, und einem seriösen Kaufmann, der mit Gebrauchtwagen handelt, ist ohne weiteres zuzumuten, sich beim Betreibungsamt am Wohnort des Verkäufers über das Bestehen eines Eintrags im Eigentumsvorbehaltsregister zu erkundigen oder vom Verkäufer eine entsprechende Bescheinigung zu verlangen. Wie es sich damit verhält, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn auf jeden Fall ist dem Obergericht darin zu folgen, dass der vereinbarte Kaufpreis dem Beklagten Anlass zu Verdacht hätte geben müssen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes, die auf einer Würdigung des von ihm eingeholten Gutachtens beruhen, betrug der Verkehrswert des Wagens im Zeitpunkt, da ihn der Beklagte kaufte, Fr. 19'250.-; der sogenannte mittlere Händlerpreis, d.h. der Betrag, den ein Händler mit Gebrauchtwagen vernünftigerweise zu zahlen bereit war, belief sich auf Fr. 16'300.- und die unterste Grenze, die noch als vertretbar betrachtet werden konnte, auf Fr. 15'500.-. Die in der Berufungsschrift gegenüber diesen Zahlen erhobenen Beanstandungen stellen eine unzulässige Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung dar. Selbstverständlich war das Obergericht berechtigt, von den Auffassungen des Experten abzuweichen. Ob es diese Abweichung ausreichend begründet habe, ist eine Tatfrage bzw. eine Frage der Beweiswürdigung, nicht eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage. Geht man aber von den Zahlen aus, die das Obergericht seinem Urteil zugrunde gelegt hat, so erweist sich der dem Beklagten gegenüber erhobene Vorwurf, er hätte Verdacht schöpfen müssen, als offensichtlich zutreffend. Der von ihm bezahlte Preis lag 32% unter dem Verkehrswert, 20% unter dem mittleren Händlerpreis und immer noch 16% unter jenem Betrag, der als absolutes Minimum dessen zu betrachten war, was von einem Autohändler
BGE 107 II 41 S. 44
vernünftigerweise bezahlt zu werden pflegte. In Zahlen belaufen sich die entsprechenden Differenzen auf Fr. 6'250.-. Fr. 3'300.- und Fr. 2'550.-. Der vom Obergericht angenommene Minimalpreis von Fr. 15'550.- trug bereits allen möglichen Herabsetzungsgründen Rechnung. Jede einigermassen ins Gewicht fallende Unterschreitung dieser Limite musste als ungewöhnlich erachtet werden und hätte dem Beklagten Anlass zu Misstrauen geben müssen. Mit Recht hat das Obergericht unter diesen Umständen weder den Preis, zu dem der Beklagte den Wagen weiterverkauft hat, noch auch die übrigen vom Beklagten angerufenen Umstände des Kaufgeschäftes als prozessentscheidend angesehen, so dass es darüber keinen Beweis abzunehmen brauchte. Schon der verdächtig tiefe Kaufpreis hätte den Beklagten veranlassen müssen, Einsicht in das Eigentumsvorbehaltsregister zu nehmen. Tat er dies nicht, so liess er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit fehlen, weshalb ihm gemäss
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die Berufung auf den guten Glauben zu versagen ist.
3.
Die Höhe des vom Obergericht zugesprochenen Schadenersatzes ist vor Bundesgericht nicht mehr streitig. Die Berufung erweist sich somit als offensichtlich unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Mai 1980 wird bestätigt.