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Urteilskopf
88 II 511
71. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 10 décembre 1962 dans la cause Taponnier contre Moreillon.

regeste:
Regeste
Mäklervertrag, Herabsetzung des vereinbarten Mäklerlohns,
Art. 417 OR
.
1. Die Zahlung schliesst die Herabsetzung eines übermässig hohen Mäklerlohnes nur aus, wenn sie als Verzicht des Auftraggebers auf den Anspruch zur gerichtlichen Herabsetzung aufzufassen ist (Erw. 3 b).
2. Gilt die gleiche Regelung auch für die Konventionalstrafe (
Art. 163 Abs. 3 OR
)? Offen gelassen (Erw. 3 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 88 II 511 S. 511
Résumé des faits:
Moreillon a vendu par l'intermédiaire de l'agent immobilier Taponnier un terrain dont il était propriétaire, à Confignon. Avant de dévoiler le nom de l'amateur, Taponnier s'était fait promettre par Moreillon une commission de 30 000 fr., payée directement par prélèvement sur le prix versé par l'acheteur, 200 000 fr.
Invoquant l'art. 417 CO, Moreillon demanda après coup la réduction de la commission à 10 000 fr. et la restitution du surplus. Statuant en seconde instance le 25 septembre 1962, la Cour de justice de Genève réduisit la commission
BGE 88 II 511 S. 512
de moitié et condamna Taponnier à payer 15 000 fr. à Moreillon.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de Taponnier.
Erwägungen
Extrait des motifs.
3.
La Cour de justice a considéré que la réduction d'une commission excessive, en application de l'art. 417 CO, était possible même après le paiement, et que le débiteur pouvait répéter le montant dépassant le chiffre équitable fixé par le juge, à moins que le paiement n'implique une renonciation de sa part à la répétition ou qu'il ait connu la faculté que lui donne la loi de faire réduire sa prestation. Le recourant s'élève contre cette manière de voir.
a) En matière de peine conventionnelle, la doctrine est divisée sur le point de savoir si le débiteur qui a payé une peine excessive peut répéter après coup la part qui dépasse le chiffre réduit par le juge. VON TUHR soutient que la réduction d'une peine conventionnelle excessive (art. 163 al. 3 CO) n'est plus possible une fois que le débiteur a payé; il se fonde sur le § 343 du code civil allemand, qui contient une disposition expresse dans ce sens (VON TUHR/SIEGWART, Obligationenrecht, II, p. 729/30 et n. 62). BECKER (n. 22 ad art. 163 CO) est du même avis. Il relève que le législateur, s'il avait voulu permettre la réduction après le paiement, aurait dû fixer un délai au débiteur pour contester la peine comme excessive, ainsi qu'il l'a fait en matière de lésion (art. 21 CO), car les rapports entre les parties ne sauraient demeurer dans l'incertitude pendant une durée indéterminée, jusqu'à la prescription. En revanche, d'autres auteurs admettent que le paiement n'exclut pas nécessairement la réduction de la peine conventionnelle (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 17 ad art. 163 CO; SECRETAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, thèse Lausanne 1917, p. 125; SCHERRER, Das "richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen, thèse Fribourg 1934, p. 24/25; KUNTER,
BGE 88 II 511 S. 513
La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, RDS 1942 p. 97 ss.).
Il n'est pas nécessaire de dire si l'opinion de von Tuhr, influencée par le droit allemand, est fondée à propos de la peine conventionnelle. On ne saurait en tout cas pas suivre cet auteur dans l'application de l'art. 417 CO, qui vise le cas différent de la réduction du salaire excessif du courtier.
b) L'art. 417 CO a été édicté sur le modèle du § 655 du code civil allemand, qui permet au débiteur de faire réduire par le juge à un montant approprié le salaire disproportionné convenu avec le courtier pour son entremise dans la conclusion d'un contrat de travail. Il en diffère toutefois sur deux points. En droit suisse, la réduction est possible lorsque le courtier a indiqué l'occasion de conclure ou négocié non seulement un contrat de travail, mais aussi une vente d'immeubles. En outre, la dernière phrase de la disposition étrangère, qui exclut expressément la réduction après le paiement du salaire, n'a pas été reprise. Sa suppression a été décidée par la commission d'experts, sur la proposition d'OSER (procès-verbal de la séance du 10 mars 1909, contenant une inadvertance rectifiée par SCHERRER, op.cit., p. 48). Les travaux préparatoires montrent ainsi que le législateur suisse a voulu permettre la réduction d'une commission excessive même après le paiement. Cette solution est aussi conforme au but de la disposition légale, qui est décisif.
En matière de courtage immobilier, l'art. 417 CO ne protège pas seulement le vendeur que son inexpérience ou son imprudence laisserait sans défense face aux prétentions exagérées d'un courtier habile, voire rompu aux affaires. Il obéit aussi à des considérations d'intérêt public. Il tend notamment à tempérer des profits injustifiés qui auraient des répercussions sur le marché immobilier (RO 83 II 152). C'est une règle de droit impératif, dont l'application ne saurait être restreinte par des considérations purement théoriques. Ainsi les objections formulées par GUGGENBÜHL
BGE 88 II 511 S. 514
(Die Liegenschaftenmäklerei, thèse Zurich 1951, p. 166/7) contre la réduction postérieure au paiement de la commission ne sont pas pertinentes. Le fait que la situation sociale du courtier comme créancier d'un salaire exigerait une prompte solution ne justifie pas de limiter le champ d'application de l'art. 417 CO contrairement à son but. L'intérêt qu'aurait le mandant à envisager la possibilité de réduction au moment où il paie la commission du courtier suppose qu'il ait connaissance alors déjà de son droit; l'expérience montre que ce n'est généralement pas le cas. Quant à l'argument tiré de la nature juridique de la prétention du débiteur, il ne saurait faire échec à l'application de la loi. GUGGENBÜHL (loc. cit.) soutient qu'en demandant au juge de réduire la commission du courtier, le mandant exerce un droit formateur; la commission est due en plein jusqu'à ce que le juge en prononce la réduction; le débiteur qui la paie dans l'intervalle ne s'acquitte pas d'un indu, au sens de l'art. 63 CO, mais exécute une obligation valable; or une dette éteinte par le paiement ne peut plus être réduite. Comme l'a montré TURRETTINI (Le contrat de courtage et le salaire du courtier, thèse Genève 1952, p. 96), on ne résout pas le problème en recourant à la théorie générale du droit formateur. En effet, selon qu'on admet la répétition de la commission excessive déjà payée ou qu'on l'exclut, on affirmera ou on niera le caractère formateur de la demande de réduction. Il suffit de constater que le droit formateur reconnu au débiteur de la commission par l'art. 417 CO présente cette particularité qu'il suppose, outre la réalisation des conditions fixées par la loi, un jugement prononçant la réduction, c'est-à-dire modifiant l'étendue d'une prestation faite en exécution d'une obligation née d'un contrat et valable en soi (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 ad art. 417 CO; SCHERRER, op.cit., p. 105, 108/9). La créance du courtier découlant du contrat n'est pas définitive quant à son montant. L'autonomie de la volonté des parties est limitée à cet égard par une disposition légale impérative. La convention fixant
BGE 88 II 511 S. 515
la rémunération du courtier est valable sous la réserve que le débiteur ne demandera pas la réduction de la commission ni la restitution de la part payée en sus du montant réduit par le juge. Contrairement à l'opinion soutenue par BEKKER à propos de la peine conventionnelle, il n'était pas nécessaire que le législateur impartît au débiteur un délai pour exercer son droit de répétition. Lorsque le mandant a payé la commission sans faire aucune réserve et en pleine connaissance de la disposition de l'art. 417 CO, la prescription annale prévue à l'art. 67 CO limite dans une certaine mesure l'exercice de son droit. Dans les autres cas, il est préférable d'admettre la restitution éventuelle d'une commission excessive plutôt que d'abandonner au courtier un profit immérité. Le paiement n'exclut donc pas la répétition de la commission excessive, à moins qu'il n'ait été opéré sans réserve par un mandant connaissant l'art. 417 CO, qui aurait ainsi reconnu juridiquement le montant de la créance du courtier (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 417 CO; cf. aussi SCHERRER, op.cit., p. 48; TURRETTINI, op.cit., p. 97). Savoir si le paiement implique dans une espèce particulière une renonciation à la réduction judiciaire de la commission est un point de fait. Le juge se montrera strict en appréciant la preuve de la renonciation, en raison du but visé par l'art. 417 CO.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 III 589
78. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_134/2007 vom 5. Juli 2007

regeste:
Regeste
Beschwerde gegen den abweisenden Arrestentscheid.
Der Arrestentscheid ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
(E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 589
BGE 133 III 589 S. 589
Die Beschwerdeführer verlangten die Arrestierung sämtlicher Vermögenswerte des Beschwerdegegners bei der L. Bank.
BGE 133 III 589 S. 590
Sowohl das Bezirksgericht Zürich als auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen das Arrestbegehren ab.
Mit Eingabe vom 10. April 2007 verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Arrestierung sämtlicher Vermögenswerte des Beschwerdegegners bei der L. Bank.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid über das Arrestbegehren ist ein
Endentscheid
im Sinn von Art. 90 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110; so ausdrücklich die Botschaft, BBl 2001 S. 4332 oben), da er losgelöst von einem Hauptverfahren erfolgt und unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten verfahrensabschliessend ist. Lautet er auf Abweisung, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
).
Weiter ist zu prüfen, ob der Arrestentscheid als
materielles Endurteil
aufzufassen ist, bei dessen Prüfung das Bundesgericht über volle rechtliche Kognition verfügt (
Art. 95 BGG
), oder ob er eine
vorsorgliche Massnahme
darstellt, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (
Art. 98 BGG
). Für die Qualifizierung ist nicht massgebend, in welchem Verfahren der Entscheid gemäss dem anwendbaren Prozessrecht ergangen ist; ausschlaggebend ist vielmehr, ob er eine Rechtsfrage endgültig, aufgrund einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung mit materieller Rechtskraftwirkung regelt, ohne den Entscheid in einem Hauptverfahren vorzubehalten.
Der Arrest bezweckt allein, den Erfolg einer schon eingeleiteten oder erst noch bevorstehenden Vollstreckung, in der die Voraussetzungen einer provisorischen oder definitiven Pfändung oder der Aufnahme eines Güterverzeichnisses noch nicht gegeben sind, durch sofortige Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners zu sichern (vgl.
BGE 107 III 33
E. 2 S. 35). Insofern handelt es sich beim Arrest weder um eine Betreibungshandlung (wie bei der Pfändung) noch um die Schaffung eines materiellen Vorzugsrechts zugunsten des Gläubigers (wie bei der Verpfändung). Der Arrest hat vielmehr Sicherungsfunktion und daher auch bloss provisorischen Charakter (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 51 Rz. 2). Dies äussert sich in der Obliegenheit zur Prosequierung gemäss
Art. 279 SchKG
, von deren rechtzeitigen Einleitung und Durchführung der Fortbestand des Arrestes abhängig ist (
Art. 280 SchKG
), und in der Möglichkeit des Schuldners, sich durch Sicherheitsleistung das freie Verfügungsrecht über die Arrestobjekte zu bewahren (
Art. 277 SchKG
;
BGE 116 III 35
E. 3b S. 40).
BGE 133 III 589 S. 591
Hat aber der Arrest weder materielle Rechtswirkungen noch eine eigenständige Regelungsfunktion, sondern erschöpft er sich in einer amtlichen Beschlagnahme, mit welcher die Wirkungen des Pfändungsbeschlages vorverlegt werden (vgl.
Art. 275 SchKG
), um den späteren Zugriff auf Vollstreckungssubstrat zu sichern, stellt er eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar; angesichts der fehlenden vorgängigen Anhörung der Gegenpartei entspricht er der superprovisorischen Verfügung des Zivilprozessrechts (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 51 Rz. 3). In der Lehre wird der Arrest denn auch mehrheitlich als vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
angesehen (WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 142; TAPPY, Le recours en matière civile, in: La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 98; WALTHER, Auswirkungen des BGG auf die Anwaltschaft/Parteivertretung, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, S. 364 Fn. 28; JENT-SØRENSEN, BGG und SchKG, in: Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich 2007, S. 76; PHILIPPIN, La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral: Effets sur le droit des poursuites et faillites, in: Le droit du bail et le droit des poursuites et des faillites, Lausanne 2007, S. 159; a.M.: PETER, Das neue Bundesgerichtsgesetz und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: BlSchK 2007 S. 8).
2.
Ist nach dem Gesagten eine vorsorgliche Massnahme angefochten, kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
) und darf das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen anwenden (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), sondern aufgrund des für vorsorgliche Massnahmen geltenden Rügeprinzips nur insofern eine Prüfung vornehmen, als in der Beschwerdeschrift entsprechende Rügen vorgebracht und begründet worden sind (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
Die von
Art. 106 Abs. 2 BGG
geforderte Substanziierung der Vorbringen ist mit derjenigen identisch, wie sie für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 OG
(BS 3 S. 531) gegolten hat (Botschaft, BBl 2001 S. 4344 f.). Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
war in jenem Verfahren darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden waren. In diesem Sinn prüfte das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen, während es auf ungenügend
BGE 133 III 589 S. 592
begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintrat (
BGE 125 I 492
E. 1b S. 495;
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 262).
Vorliegend machen die Beschwerdeführer nicht einmal geltend, welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll. Die Beschwerdebegründung erschöpft sich sodann in typischer appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, wie sie nach dem Gesagten für Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von
Art. 98 BGG
unzulässig ist. Auf die Beschwerde ist folglich mangels Substanziierung im Sinn von
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht einzutreten.


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Urteilskopf
121 III 304
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. September 1995 i.S. W. gegen W.-Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 210 Abs. 1 ZGB
; Berücksichtigung von künftigen Grundstückgewinnsteuern bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung.
Künftige, nur schätzungsweise feststellbare Grundstückgewinnsteuern dürfen bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung nur berücksichtigt werden, wenn mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass ein im ehelichen Vermögen stehendes Grundstück nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung veräussert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 121 III 304 S. 304
A. W. und E. W. heirateten am 7. April 1967. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder M., geboren am 10. Mai 1970, F., geboren am 25. Februar 1972, und P., geboren am 17. September 1975, hervor.
Am 31. Januar 1990 reichte E. W. beim Amtsgericht Sursee die Scheidungsklage gegen A. W. ein. Mit Urteil vom 6. April 1993 hiess das Amtsgericht Sursee die Scheidungsklage gut und regelte die scheidungs- und güterrechtlichen Nebenfolgen. Mit Appellation vom 29. April 1993 gelangte E. W. ans
BGE 121 III 304 S. 305
Obergericht des Kantons Luzern. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. März 1995 führte E. W. mit Eingabe vom 12. März 1995 Berufung ans Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der Kläger macht geltend, dass bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die künftigen Grundstückgewinnsteuern hätten berücksichtigt werden müssen. Zur Begründung führt er aus, dass er durch die finanziellen Nebenfolgen der Ehescheidung derart stark belastet werde, dass er nicht mehr in der Lage sei, das von ihm bewohnte Einfamilienhaus zu halten. Die bei der Veräusserung fällig werdenden Grundstückgewinnsteuern von rund Fr. 100'000.-- hätten daher in die Vorschlagsberechnung einbezogen werden müssen.
Gemäss
Art. 211 ZGB
sind die Vermögensgegenstände bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu ihrem Verkehrswert einzusetzen. Massgebend ist dabei der Nettoverkehrswert, da bei der Vorschlagsberechnung nach
Art. 210 Abs. 1 ZGB
die auf den zu teilenden Vermögenswerten lastenden Schulden abzuziehen sind. Dies bedeutet, dass bei einer Veräusserung eines Vermögenswertes laufende Gebühren, Abgaben und Steuerlasten in Abzug zu bringen sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N. 15 zu
Art. 211 ZGB
; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 54 zu
Art. 154 ZGB
). Künftige, nur schätzungsweise feststellbare latente Lasten dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur zurückhaltend berücksichtigt werden. So ist bei der Vorschlagsermittlung eine latente Steuerlast nur dann zu berücksichtigen, wenn mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass ein Vermögensgegenstand veräussert wird (unveröffentlichtes Urteil vom 27. April 1987 i.S. C. S. c. J. V.; HAUSHERR/REUSSER/GEISER, N. 15 zu
Art. 211 ZGB
; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 54 zu
Art. 154 ZGB
).
Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gezwungen sein wird, die von ihm bewohnte Liegenschaft abzustossen. Bei der Zusammenstellung der finanziellen Verhältnisse des Klägers wurden dessen Wohnkosten mit Fr. 2'800.-- pro Monat eingesetzt. Bei einer hypothekarischen Belastung der Liegenschaft mit Fr. 500'000.--, die die güterrechtliche Abfindung an die Beklagte bereits beinhaltet, und einem Hypothekarzinssatz von derzeit 5,5% dürften unter Berücksichtigung der Abgaben und Unterhaltskosten die von der Vorinstanz berechneten monatlichen Wohnkosten
BGE 121 III 304 S. 306
zutreffend sein und dem Kläger erlauben, das Haus zu halten. Dass der Kläger angesichts der Erhöhung der Unterhaltsrente an die Beklagte ab Juli 1997 über weniger finanzielle Mittel verfügt, trifft nicht zu. Im Gegenteil dürfte er trotz der um Fr. 700.-- erhöhten Unterhaltspflicht ebenfalls über Fr. 700.-- pro Monat mehr verfügen, da ab diesem Zeitpunkt die Alimente für F. und P. im Gesamtbetrag von monatlich Fr. 1'400.-- entfallen. Vor diesem Hintergrund ist nicht mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Kläger zur Veräusserung der von ihm bewohnten Liegenschaft gezwungen sein wird. Eine Berücksichtigung von allfälligen künftigen Grundstückgewinnsteuern bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung kommt daher nicht in Frage.


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Urteilskopf
93 III 72
13. Entscheid vom 7. November 1967 i.S. Chapaprieta.

regeste:
Regeste
Arrest.
1. Hinfall eines Arrestes mangels einer Klage oder Betreibung, die ihn nach
Art. 278 SchKG
aufrechtzuerhalten vermöchte. Befugnis des Schuldners, den Hinfall durch die Betreibungsbehörden feststellen zu lassen. Verwirkung dieser Befugnis? - Der Bestand und die Fälligkeit der Arrestforderung sind nicht durch Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
), sondern durch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung zu bestreiten. (Erw. 1).
2. Eine vor der Bewilligung des Arrestes angehobene Klage (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
) vermag den Arrest nur aufrechtzuerhalten, wenn sie die Arrestforderung betrifft (Erw. 2 a).
3. Kann ein Arrest für einen Anspruch aufSicherheitsleistung (
Art. 38 SchKG
) erwirkt werden? Frage offen gelassen. Bei Bejahung dieser Frage müsste der Arrestbefehl klar zum Ausdruck bringen, dass der Arrest für einen solchen Anspruch vollzogen werden soll. Ein Arrest für eine Geldforderung lässt sich nicht durch eine Klage auf Sicherheitsleistung aufrechterhalten. Begriff der Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung im Sinne von
Art. 38 SchKG
(Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 93 III 72 S. 73
A.-
Am 9. März 1967 erwirkten Alberto und Joaquin Chapaprieta Ornstein, Madrid, beim Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Stadt gegen ihren Bruder José Maria Chapaprieta Ornstein, Madrid, gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
für eine Forderung von Fr. 2'000,000.-- einen Arrestbefehl, der die Arrestgegenstände wie folgt bezeichnete:
"Sämtliche Werttitel, Konti, Depots, Depot von Gold, welche sich bei der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern in Depot oder Safes zugunsten von José Maria Chapaprieta Ornstein befinden."
BGE 93 III 72 S. 74
In der Rubrik "Forderungsurkunde und deren Datum, Grund der Forderung" steht:
"a) Testament von Frau Elisa Ornstein Trapote vom 16.10.1963 und daraus resultierende Erbansprüche.
b) bevorstehendes Urteil des erstinstanzlichen Zivilgerichtes Madrid gemäss Klage der Petenten vom 30.7.1966".
Das Betreibungsamt Luzern vollzog diesen Arrestbefehl am 10. März 1967 (Arrest Nr. 6/1967).
B.-
Am 17. Juni 1967 stellte der Arrestschuldner beim Betreibungsamt das Gesuch, der Arrest sei gemäss
Art. 278 SchKG
als dahingefallen zu erklären, weil eine Betreibung zur Prosequierung des Arrestes nicht eingeleitet worden sei und die im Arrestbefehl erwähnte, in Madrid hängige Klage nicht die Anerkennung der Arrestforderung zum Ziel habe.
Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch am 18. Juli 1967 zurück.
C.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der Arrestschuldner mit dem Antrag, sie aufzuheben und den Arrest als dahingefallen zu erklären.
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 31. August 1967 ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sie dagegen mit Entscheid von 16. Oktober 1967 geschützt.
D.-
Diesen Entscheid haben die Arrestgläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes zu bestätigen, den Arrest aufrechtzuerhalten und die Beschwerde des Schuldners abzuweisen, eventuell auf sie nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrenten machen in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 17, 271 und 279 SchKG
, und zwar dadurch, "dass auf die Beschwerde eingetreten wurde, eventuell, dass sie nicht abgewiesen wurde." Der Arrestschuldner vertrete die Auffassung, die in Madrid gegen ihn eingereichte Klage habe keine verfallene Forderung im Sinne von
Art. 271 Abs. 1 SchKG
zum Gegenstand. Er bestreite damit eine grundlegende Voraussetzung des Arrestes, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 51 III 27
ff.) den im Gesetz aufgezählten Arrestgründen gleichzusetzen sei. Er hätte daher gemäss
Art. 279 SchKG
binnen fünf Tagen seit Zustellung
BGE 93 III 72 S. 75
der Arresturkunde durch Klage beim Gericht des Arrestortes die Aufhebung des Arrestes verlangen sollen, was er nicht getan habe. Es sei rechtsmissbräuchlich, nach Versäumung der Frist für die Arrestaufhebungsklage die Beschwerde im Sinne des
Art. 17 SchKG
zu einem Zwecke zu benützen, dem allein die Arrestaufhebungsklage dienen könne, und es verstosse gegen Treu und Glauben, dass der Schuldner erst Monate nach der Arrestlegung auf die Madrider Klage zurückkomme, obwohl ihm von Anfang an habe bekannt sein müssen, dass der Arrest mit dieser Klage zusammenhänge und nach der Urteilsfällung prosequiert werden würde.
Der Schuldner bestreitet jedoch im vorliegenden Verfahren nicht das Vorhandensein der (von den Rekurrenten so genannten) "Arrestvoraussetzung der fälligen Forderung", sondern macht geltend, der Arrest sei nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahingefallen, weil innert zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde keine Betreibung angehoben worden sei und weil die vor der Arrestlegung in Madrid eingeleitete Klage nicht die Arrestforderung zum Gegenstand habe. Dass ein Arrest nach der eben genannten Bestimmung dahingefallen sei, ist gegebenenfalls von den Betreibungsbehörden festzustellen (
BGE 66 III 59
,
BGE 77 III 142
,
BGE 81 III 158
,
BGE 93 III 70
. Erw. 1). Der Schuldner hat sich daher mit seinem Begehren, der Arrest Nr. 6 sei aus den angegebenen Gründen als dahingefallen zu erklären, mit Recht an diese Behörden gewandt.
Es kann keine Rede davon sein, dass der Schuldner die Befugnis, den Hinfall des Arrestes feststellen zu lassen, durch ein gegen
Art. 2 ZGB
verstossendes Verhalten, insbesondere durch langes Zuwarten mit seinem Gesuch, verwirkt habe, wie die Rekurrenten anzunehmen scheinen. Werden die nach
Art. 278 SchKG
zur Aufrechterhaltung des Arrestes nötigen Vorkehren nicht ergriffen, so fällt der Arrest gemäss
Art. 278 Abs. 4 SchKG
von selbst dahin und sind die arrestierten Gegenstände von Amtes wegen freizugeben (
BGE 66 III 59
,
BGE 77 III 142
). Wenn das Betreibungsamt nicht von sich aus den Hinfall des Arrestes feststellt und die Arrestgegenstände freigibt, so kann der Schuldner jederzeit verlangen, dass das geschehe. Das Zuwarten mit diesem Gesuch gereicht nur ihm selber zum Nachteil. Die Verfügung, mit welcher das Betreibungsamt ein solches Gesuch abweist, kann innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde angefochten werden.
Die Vorinstanzen sind daher auf die Beschwerde vom 28.
BGE 93 III 72 S. 76
Juli 1967, mit welcher der Schuldner die Verfügung des Betreibungsamtes vom 18. Juli 1967 anfocht, zu Recht eingetreten. Die Rekurrenten irren im übrigen, wenn sie ausBGE 51 III 27ff. ableiten, der Arrestschuldner habe das Bestehen einer fälligen Forderung durch Arrestaufhebungsklage zu bestreiten. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheide nur ausgesprochen, die Einrede, dass die Arrestforderung pfandgesichert sei, sei wie die Einrede, dass ein Arrestgrund im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 - 5 SchKG
fehle, durch Arrestaufhebungsklage zu erheben. Dabei war namentlich die Erwägung massgebend, dass auch mit der Einrede der Pfandsicherung "die Aufhebung des Arrestes bezweckt wird und dass sie nicht gegen den Bestand der Forderung und auch nicht gegen den Arrestvollzug gerichtet ist" (S. 29). Damit gab das Bundesgericht zu erkennen, dass Einwendungen gegen den Bestand der Arrestforderung nicht durch die Arrestaufhebungsklage zu erheben sind. Der Schuldner, der den Bestand oder die Fälligkeit dieser Forderung bestreiten will, hat gegen den Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung Rechtsvorschlag zu erheben (JAEGER N. 3 zu
Art. 279 SchKG
).
2.
Für den Fall, dass auf die Beschwerde eingetreten werden kann, machen die Rekurrenten geltend, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 38 SchKG
. Das Rechtsbegehren 2 ihrer Madrider Klage habe eine Sicherheitsleistung zum Inhalt. Die Schuldbetreibung diene nach
Art. 38 SchKG
für Zwangsvollstreckungen, die auf eine Geldzahlung oder auf eine Sicherheitsleistung gerichtet sind. In beiden Fällen habe der Schuldner den im Zahlungsbefehl genannten Betrag zu zahlen, im ersten Fall an den Gläubiger, im zweiten an das Betreibungsamt. Die Betreibung auf Sicherheitsleistung habe nur die Besonderheit, dass der Betriebene die Sicherheit anders als durch Übergabe von Geld, z.B. durch Hinterlegung von Wertschriften, leisten könne. Die Betreibung auf Sicherheitsleistung stelle im Verhältnis zur Betreibung auf Geldzahlung nicht ein "minus" dar (
BGE 62 III 121
). Aus diesen Gründen könne die Arrestprosequierung auch durch Betreibung auf Sicherheitsleistung erfolgen. Auch ein ausländisches Urteil könne durch eine solche Betreibung vollstreckt werden. Die Sicherheitsleistung auf Grund eines ausländischen Urteils könne allerdings nicht durch Bezahlung an ein Betreibungsamt erfolgen, da diese Institution im Ausland nicht unbedingt gegeben sei. Es müsse daher genügen, wenn die Sicherheitsleistung durch Zahlung an ein Gericht oder eine ähnliche
BGE 93 III 72 S. 77
Instanz zu erbringen sei. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die Madrider Klage tauge daher zur Prosequierung des Arrestes Nr. 6. Es wäre stossend, wenn dieser materiellrechtliche Anspruch des spanischen Rechts nicht durch einen Arrest in der Schweiz gesichert werden könnte. Die betreibenden Gläubiger seien mit den Klägern, die arrestierten Vermögenswerte mit den eingeklagten identisch. Die Kläger seien legitimiert, als Arrestgläubiger die eingeklagte Sicherheitsleistung an das Zivilgericht in Madrid durch Arrestprosequierung zu erwirken. Damit sei der direkte Zusammenhang zwischen Arrestlegung und Arrestprosequierungsklage im Sinne von
Art. 278 SchKG
gegeben. - Gemäss Rechtsbegehren 3 der Klage habe der Schuldner der Erbmasse, die allen drei Parteien als den einzigen gesetzlichen Erben der am 8. April 1964 in Madrid gestorbenen Erblasserin zu gesamter Hand zustehe, alle Erträge und Zinsen der arrestierten Güter herauszugeben. Als Miterben seien die Kläger zur Einklagung des Betrags, den der Beklagte als Miterbe in die Erbschaft einzuwerfen habe, legitimiert. Es handle sich hier unzweifelhaft um eine Geldzahlung. Auch dieses Rechtsbegehren sei also durch Betreibung prosequierbar.
Diese Argumente halten in den entscheidenden Punkten nicht stand.
a) Nach
Art. 271 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger für eine verfallene Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, beim Vorliegen eines Arrestgrundes im Sinne von Ziff. 1 - 5 daselbst Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen. Unter Forderung ist dabei eine Geldforderung des Arrestgläubigers gegen den Arrestschuldner zu verstehen. Der vorliegende Arrest ist denn auch für eine solche Forderung im Betrage von zwei Millionen Franken erwirkt worden.
Eine vor der Bewilligung des Arrestes angehobene, zur Zeit dieser Bewilligung noch hängige Klage vermag den Arrest nach
Art. 278 SchKG
nur aufrechtzuerhalten, wenn sie die Arrestforderung betrifft (vgl.
Art. 278 Abs. 3 SchKG
: "Hatte der Gläubiger schon vor der Bewilligung des Arrestes seine Forderung gerichtlich eingeklagt...", und JAEGER N. 2 zu
Art. 278 SchKG
). Die Klage, welche die Rekurrenten am 30. Juli 1966 in Madrid gegen ihren Bruder eingeleitet haben, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Mit dem 1. Klagebegehren wird verlangt, es sei festzustellen, dass alle Vermögenswerte, die am 8. April 1964 für einen Betrag von zwei Millionen Schweizerfranken auf den
BGE 93 III 72 S. 78
Namen des Beklagten bei der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern lagen, Eigentum der (am 8. April 1964 gestorbenen) Frau Elisa Ornstein Trapote waren. Das 2. Begehren geht dahin, der Beklagte sei zu verurteilen, alles Bargeld, Wertpapiere und Vermögensstücke, die er am 8. April 1964 in Höhe von zwei Millionen Schweizerfranken bei der Schweiz. Kreditanstalt in Luzern auf seinen Namen hinterlegt hielt, mittels von ihm vorzunehmender Hinterlegung beim angerufenen Gericht zu "zahlen", d.h. diese Vermögenswerte dem Gericht als Hinterlegungsstelle abzuliefern. Das 3. Begehren lautet, der Beklagte sei zu verurteilen, alle Erträgnisse dieser Vermögenswerte der Erbmasse zur Verfügung zu stellen. Mit dem 4. Begehren wird für den Fall, dass das Gericht das Bestehen einer Schenkung annehmen sollte, subsidiär verlangt, diese Schenkung sei als kollationierbar zu erklären. Keines dieser Begehren hat die Forderung, für die der Arrest erwirkt wurde, zum Gegenstand. Insbesondere geht das 2. Begehren nicht auf eine Geldzahlung von zwei Millionen Franken, sondern auf die Ablieferung bestimmter, auf diesen Betrag bewerteter Vermögensstücke an das Gericht. Auch mit dem 3. Begehren wird nicht eine Geldleistung an die Rekurrenten, sondern die Ablieferung gewisser (übrigens nicht bezifferter und den Betrag der Arrestforderung zweifellos nicht erreichender) Erträgnisse an die Erbmasse verlangt. Die in Madrid hängige Klage vermag also den Arrest Nr. 6 nicht aufrechtzuerhalten.
b) Die Rekurrenten vertreten freilich die Ansicht, ein Arrest könne nicht nur für eine Geldforderung, sondern auch für einen Anspruch auf Sicherheitsleistung erwirkt und demgemäss auch durch eine Klage aufSicherheitsleistung aufrechterhalten werden, und machen geltend, das 2. Begehren ihrer Madrider Klage gehe auf Sicherheitsleistung für zwei Millionen Franken.
Obwohl
Art. 271 Abs. 1 SchKG
nur davon spricht, dass der Gläubiger Vermögensstücke des Schuldners für eine Forderung gegen diesen mit Arrest belegen lassen kann, nehmen einzelne Autoren an, ein Arrest könne auch für einen Anspruch auf Sicherheitsleistung im Sinne von
Art. 38 SchKG
erwirkt werden (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 829 Ziff. 3 a; C. KOCKEL, Die Betreibung auf Sicherheitsleistung nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zürcher Diss. 1931, S. 63). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffe; denn selbst wenn man den Rekurrenten in diesem Punkte
BGE 93 III 72 S. 79
beistimmen wollte, könnte der vorliegende Rekurs nicht geschützt werden.
Wollte man nämlich zulassen, dass der Inhaber eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung zur Sicherung der Vollstreckung dieses Anspruchs einen Arrest erwirkt, so müsste er durch eine entsprechende Fassung des Arrestgesuchs dafür sorgen, dass der Arrestbefehl klar zum Ausdruck bringt, dass der Arrest für einen solchen Anspruch vollzogen werden soll (vgl. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 und 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, wonach aus dem Betreibungsbegehren und aus dem Zahlungsbefehl hervorgehen muss, ob der Schuldner auf Geldzahlung oder auf Sicherheitsleistung betrieben wird). Im vorliegenden Arrestbefehl wird nicht gesagt, der Arrest solle die Vollstreckung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung sichern. Vielmehr ist darin eine Geldforderung von Fr. 2'000,000.-- erwähnt. Angesichts des Unterschieds zwischen der Zwangsvollstreckung auf Geldzahlung und der Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung, den die Rekurrenten unter Hinweis aufBGE 62 III 121selbst hervorheben, lässt sich ein Arrest für eine Geldforderung nicht durch eine Klage auf Sicherheitsleistung aufrechterhalten.
Die Zwangsvollstreckung auf Sicherheitsleistung kann zudem nur zur Durchsetzung eines Anspruchs darauf dienen, dass der Schuldner für die Erfüllung einer ihm obliegenden Pflicht eine Sicherheit leiste, auf die gegriffen werden kann, wenn er seine Pflicht nicht erfüllt. Ein solcher Anspruch steht hier nicht in Frage. Die Vermögenswerte, deren Ablieferung an das Gericht in Madrid mit Klagebegehren 2 verlangt wird, sollen den Rekurrenten nach ihren eigenen Begehren nicht im erwähnten Sinne als Sicherheit dienen, sondern sie sollen gerichtlich hinterlegt werden, damit sie im Falle der Gutheissung des 1. (oder eventuell des 4.) Klagebegehrens in die Teilung des Nachlasses von Frau Ornstein Trapote einbezogen werden können. Wollen die Rekurrenten dafür sorgen, dass die auf den Namen ihres Bruders bei der Bank in Luzern liegenden, nach ihrer Auffassung zum Nachlass der Frau Ornstein Trapote gehörenden Vermögensstücke bis zur Erledigung der erbrechtlichen Auseinandersetzung unter den Parteien vorhanden und für die Erbteilung greifbar bleiben, so können sie dieses Ziel nicht durch einen Arrest, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts durch eine vorsorgliche Massnahme zur Erhaltung des Streitgegenstandes erreichen.
BGE 93 III 72 S. 80
Es bleibt also dabei, dass die in Madrid hängige Klage nicht zur Aufrechterhaltung des Arrestes Nr. 6 taugt. Die Rekurrenten hätten ihren Bruder gemäss
Art. 278 Abs. 1 SchKG
innert zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde auf Zahlung von Fr. 2'000,000.-- betreiben müssen, wenn sie gegen ihn eine solche Forderung zu haben glaubten. Da sie das nicht getan haben, ist der Arrest gemäss
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahingefallen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 Ia 314
48. Auszug aus dem Urteil vom 20.9.1978 i.S. G. und F. gegen Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
. Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen im Strafprozess.
1. Die in
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
gewährleistete sog. Waffengleichheit verleiht dem Beschuldigten keinen Anspruch auf unmittelbare Teilnahme bei Zeugeneinvernahmen während der Untersuchung (E. 4b).
2. Tragweite von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
in bezug auf Zeugenaussagen, die für das Strafurteil wesentlich sind oder sein könnten. Auch die aus dieser Bestimmung fliessenden Rechte des Beschuldigten unterstehen dem Regime des kantonalen Verfahrensrechts (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 104 Ia 314 S. 314
In der Strafuntersuchung gegen G. und F. wurden zahlreiche Zeugen einvernommen, ohne dass die Angeschuldigten
BGE 104 Ia 314 S. 315
oder deren Verteidiger zur Befragung vorgeladen worden wären. Als der Untersuchungsrichter die Untersuchung als vollständig erachtete, erliess er aufgrund von § 87 der Strafprozessordnung für den Kanton Thurgau (StPO) eine Akteneröffnungsverfügung und setzte dem Verteidiger eine Frist zur Stellung allfälliger Begehren um Beweisergänzung. Dem hierauf eingereichten Antrag auf Einholung gewisser Auskünfte wurde entsprochen. Nachdem die Staatsanwaltschaft Anklage erhoben hatte, zogen die Beschuldigten einen neuen Verteidiger bei, der innert gesetzlicher Frist das Begehren um Beurteilung durch das Kriminalgericht und eine Reihe von Beweisanträgen stellte, insbesondere die gerichtliche Befragung von über hundert Zeugen, die bereits durch den Untersuchungsrichter einvernommen worden waren. Das Kriminalgericht lehnte es ab, diese Zeugenbefragungen in Anwesenheit der Angeklagten zu wiederholen und fällte sein Urteil nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens. Gegen diesen Entscheid erhoben die Angeklagten kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und gegen den abweisenden Entscheid des thurgauischen Kassationsgerichts staatsrechtliche Beschwerde. Sie machen geltend, es verstosse gegen
Art. 4 BV
und gegen
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
, dass mit einer Ausnahme sämtliche Zeugen lediglich vom Untersuchungsrichter in ihrer Abwesenheit vernommen worden seien und das Kriminalgericht ihren Antrag, die Zeugenbefragung zu wiederholen, abgelehnt habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(Vereinbarkeit des nach dem Prinzip der geheimen Untersuchung durchgeführten Verfahrens mit
Art. 4 BV
).
4.
Die Rechtsprechung anerkennt heute, dass einem Beschuldigten aufgrund von
Art. 4 BV
das Recht, die Abnahme erheblicher Beweise in seinem Beisein zu verlangen, dann nicht abgesprochen werden kann, wenn das kantonale Recht die Möglichkeit einer Teilnahme kennt und diese frist- und formgerecht begehrt wird (
BGE 103 Ia 38
/9). Man kann sich fragen, ob diese Praxis mit Rücksicht auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
, unter dessen Gesichtswinkel sie noch nicht überprüft worden ist, modifiziert werden muss.
a)
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
gewährleistet dem Angeklagten das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder
BGE 104 Ia 314 S. 316
stellen zu lassen ("interroger ou faire interroger") und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken.
Diese Bestimmung ist offensichtlich primär auf das Parteiverfahren nach angelsächsischem Muster zugeschnitten (vgl. dazu z.B. JUNOD, La Suisse et la Convention européenne des droits de l'homme, Diss. NE, S. 50/1 und JACOBS, The European Convention on Human Rights, S. 118 f.). Das zeigen bereits die verwendeten Begriffe "Entlastungs-" und "Belastungszeugen", die zur kontinentaleuropäischen Untersuchungsmaxime nicht recht passen, gibt es doch hier keine Zeugen, die zum vornherein entlasten oder belasten sollen, sondern nur solche, die zur Aufklärung des objektiven Sachverhalts herangezogen werden. Natürlich kann das nicht hindern, dass ihre Aussagen den Angeklagten dann doch ent- oder belasten und diese daher von der Verteidigung oder der Anklage ins Feld geführt werden. Eigentliche Parteizeugen gibt es aber unter dem Regime der Untersuchungsmaxime nicht.
b) Der ins Auge gefasste Artikel dient vorerst einmal, wie auch die kantonalen Instanzen festgehalten haben, der Waffengleichheit der Parteien (vgl. z.B. SCHUBARTH, ZSR 94 I S. 509 Nr. 166; GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 109/10; auch: Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, Nachschlagwerk der Rechtsprechung zur EMRK (1955-1967), Nr. 111 und 112; Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme [Ann.] XVII S. 315 Nr. 5523/72). Insbesondere sollen die Parteien unter einheitlichen Voraussetzungen Ladung und Einvernahme von Zeugen verlangen und unter gleichen Bedingungen Fragen an sie stellen können. Die Beschwerdeführer bringen vor, diese erste Garantie der Bestimmung sei vorliegend verletzt worden. Der thurgauische Verhörrichter müsse nämlich "nicht als Unparteiischer, sondern als Vertreter der Strafverfolgungsbehörden" gewertet werden. Daher hätte auch den Angeschuldigten die unmittelbare Teilnahme bei den Zeugeneinvernahmen während der Untersuchung zugestanden werden sollen. Diese Rüge ist unbegründet. Grundsätzlich ist in Fällen wie dem vorliegenden im Kanton Thurgau das Verhörrichteramt mit der Untersuchung betraut. Es ist institutionell wie personell von der anklageerhebenden Staatsanwaltschaft getrennt. Der Untersuchungsrichter, der gemäss
§ 84 StPO
allen belastenden und
BGE 104 Ia 314 S. 317
entlastenden Tatsachen mit der gleichen Sorgfalt nachzugehen hat, lädt die Zeugen in eigener Kompetenz vor und befragt sie, um über alle bedeutsamen Umstände Klarheit zu erhalten. Die Ergebnisse seiner Untersuchung können daher der Verteidigung wie der Anklage zugute kommen. Dass dadurch die unter dem Schutze der EMRK stehende Waffengleichheit verletzt sein sollte, ist nicht einzusehen. Warum und inwiefern insbesondere im konkreten Fall der Verhörrichter als Vertreter der Anklagebehörde aufgetreten sei und als solcher einseitige Zeugenbefragung vorgenommen haben soll, wird denn auch von den Beschwerdeführern nicht dargelegt. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Beschwerde auf jeden Fall als nicht begründet.
c) Die Beschwerdeführer folgern aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
über die Waffengleichheit hinaus, es gelte der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit für Beweise, die bei der Urteilsfindung verwertet werden, gleichgültig, ob sie vor Gericht oder im Untersuchungsstadium erhoben werden.
Zu prüfen ist demnach, ob
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
und insbesondere der dort verankerte Gedanke, den Zeugen (der Gegenpartei) Fragen stellen zu können, im kontinentaleuropäischen System nicht noch eine weitere Bedeutung hat, als nur diejenige einer Gleichstellung der Parteien. Zweifellos muss die Vorschrift im Zusammenhang mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gesehen werden, der dem Beschuldigten in jedem Falle einen fairen Prozess sichert. Vor diesem Hintergrund drängt sich nun die Frage auf, ob die ins Auge gefasste Bestimmung das direkte Verfahren des angelsächsischen Rechtes mit den im Parteienprozess jedenfalls äusserlich verstärkten eigenen Verteidigungsmöglichkeiten nicht bis zu einem gewissen Masse in den kontinentalen Prozess übertragen will.
Für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist die Auslegung des
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
durch die Menschenrechtskommission heranzuziehen. Wegleitend muss vor allem der Entscheid Ann. XVI S. 113 ff. Nr. 5049/71, insbes. S. 123, sein. Es handelte sich dort um einen Fall, wo auf dem Rechtshilfeweg ein Zeuge einvernommen worden war, der die Angeklagten belastete. Weder den Beschuldigten oder ihren Verteidigern noch der Anklagebehörde (wohl aber einem Ausschuss des urteilenden Gerichts) hatte man die Anwesenheit gestattet. Die Angeklagten, bzw. ihre Verteidiger, hatten aber die gemachten
BGE 104 Ia 314 S. 318
Aussagen einsehen können und Gelegenheit erhalten, nachträglich schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen, welche dann in einer weiteren Einvernahme dem Zeugen vorgelegt worden waren. Die Kommission entschied hier, das in
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
garantierte Recht, den Zeugen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen, sei nicht verletzt worden. Bedenkt man des weitern, dass die Kommission immer die Meinung vertreten hat, Zeugen seien (z.B. auf Antrag der Verteidigung) dann einzuvernehmen, wenn ihre Aussagen zur Ermittlung der Wahrheit beitragen könnten (vgl. etwa Ann. XIV S. 635 Nr. 4607/70, zusammengefasst S. 727 Ziff. 8; Ann. XVII S. 315 Nr. 5523/72, zusammengefasst S. 501, IV), wird
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
besser verständlich: Die Bestimmung bezweckt vor allem, wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat, dass Zeugenbefragungen nicht einseitig vorgenommen werden, sondern alles zur Kenntnis des Gerichts kommt, was die Zeugen wissen und was für den Prozess bedeutend ist. Soweit der Beschuldigte und sein Verteidiger dabei mithelfen können, muss ihnen das Recht zur Fragestellung gewahrt sein. Die Bestimmung schliesst daher aus, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen gestützt werde, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal Gelegenheit geboten worden ist, bei deren Vernehmung mündlich oder nach Einsicht in die Aussagen schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen. In diesem Sinne drückt sich auch SCHUBARTH (ZSR 94 I 509 Nr. 167) aus, der das Problem nuancierter angeht, als die Beschwerdeführer es wahrhaben wollen. Zwar wirft dieser Autor die (rechtspolitische) Frage auf, ob der Beizug des Angeschuldigten bei Zeugeneinvernahmen im Untersuchungsverfahren nicht auf jeden Fall erforderlich wäre; er macht die Gültigkeit von belastenden Zeugenaussagen aber nur von einer Möglichkeit zur Fragestellung abhängig. Dass diese Fragen mündlich und anlässlich einer Gegenüberstellung gestellt werden müssten, sagt er entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nirgends.
Der Zweck von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
verlangt ausserdem, dass der Beschuldigte allgemein auch Zeugen anrufen kann. Von ihrer Einvernahme darf nur abgesehen werden, wenn sie für die Sachentscheidung nichts wesentliches beizutragen vermögen. Die Menschenrechtskommission hat sich bei der Auslegung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
allerdings stets vom Gedanken leiten lassen, dass den Strafgerichten ein beträchtlicher
BGE 104 Ia 314 S. 319
Ermessensspielraum zusteht, wenn darüber zu entscheiden ist, welche Zeugenaussagen als erheblich zu betrachten sind, d.h. ob die Vernehmung der angerufenen Zeugen zur Ermittlung der Wahrheit beitragen könne (vgl. z.B. Ann. XIV S. 635 Nr. 4607/70 und Ann. XVII S. 315 Nr. 5523/72). Ausserdem hat sie stets die Auffassung vertreten, die ins Auge gefasste Bestimmung habe nicht den Sinn, innerstaatliche Vorschriften auszuschliessen, die für die Zulassung und Vernehmung von Zeugen gewisse Voraussetzungen aufstellen (vgl. Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, S. 85 Nr. 187; GURADZE, a.a.O., S. 109). Weder aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
noch aus der zugehörigen Rechtsprechung lässt sich daher ableiten,
(a) dass die Vernehmung von Zeugen in der Untersuchung durch einen neutralen Untersuchungsrichter ohne Beizug des Angeschuldigten überhaupt unzulässig sei;
(b) dass dem Untersuchungsrichter und dem Gericht nicht die Freiheit zustehe, vom Angeschuldigten angerufene Zeugen auf Grund einer antizipierten Beweiswürdigung wegen Unerheblichkeit der zu erwartenden Aussagen nicht vorzuladen;
(c) dass dem Beschuldigten mehrmals Gelegenheit geboten werden müsse, zu verlangen, dass Zeugen in seiner Gegenwart oder ein zweites Mal ergänzend befragt werden.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
zum Teil über die auf Grund von
Art. 4 BV
in der Praxis gewährleisteten Rechte hinausgeht: Es ist dem Beschuldigten unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts mindestens einmal während des Verfahrens Gelegenheit zu geben, der Einvernahme von Zeugen, die ihn belasten, beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen oder aber, sofern er der Vernehmung nicht beiwohnen kann, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen. Das hindert nicht, dass auch dieses prozessuale Recht unter dem Regime des kantonalen Verfahrensrechtes steht. Es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung dieses Rechtes zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden. Es scheint auch klar, dass auf dieses Recht ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden kann und dass ein solcher Verzicht die Zeugenaussagen weder nichtig macht, noch einen Anspruch auf Wiederholung entstehen lässt.
BGE 104 Ia 314 S. 320
5.
(Abweisung der Beschwerde, weil die Beschwerdeführer nach der Akteneröffnung auf die nochmalige Einvernahmen verzichtet hatten und die Beschwerde im übrigen ungenügend substantiiert war.)


header:
Urteilskopf
120 III 123
42. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 septembre 1994 dans la cause J. et consorts (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 106 ff. SchKG
; Frist zur Anmeldung des Drittanspruches, wenn zuvor eine Sperrung in einem Fall gegenseitiger Rechtshilfe in Strafsachen verfügt worden ist.
Der Staat, zu dessen Gunsten im Rahmen gegenseitiger Rechtshilfe eine Sperrung verfügt worden ist, handelt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn er - gestützt auf die Rechtsprechung, welche der strafrechtlichen den Vorrang vor der zivilrechtlichen Zwangsmassnahme einräumt - mit der Anmeldung seines Drittanspruches bis zum Entscheid über die Rechtshilfe zuwartet, zumal er im Rechtshilfeverfahren klar zu erkennen gegeben hat, dass er Anspruch auf die umstrittenen Vermögenswerte erhebe und die Arrestgläubiger mit der Anmeldung des Drittanspruches im Falle der Abweisung des Rechtshilfegesuches rechnen mussten (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 120 III 123 S. 123
A.-
A fin 1986/début 1987, les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: USA) ont requis les autorités helvétiques de bloquer un certain nombre de comptes détenus par diverses personnes, dont H., auprès d'établissements bancaires
BGE 120 III 123 S. 124
et financiers suisses. Fondée sur le Traité entre la Confédération suisse et les USA sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6), la demande fut accueillie positivement par la Confédération helvétique, qui fit procéder, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police (OFP) et du Juge d'instruction de Genève, à la saisie des avoirs bancaires et financiers visés. Le 1er février 1990, les charges pénales dirigées contre les personnes visées par la requête d'entraide ont toutefois été abandonnées par les instances judiciaires américaines.
Le 3 février 1992, après que les USA eurent vainement sollicité à deux reprises le versement des fonds et avoirs bloqués en leur faveur, l'OFP décida de rejeter la requête d'entraide pour le motif qu'il n'y avait plus de procédure pénale en cours aux USA, les conditions de l'
art. 1er ch. 1 let. a TEJUS
n'étant ainsi plus remplies. Il a toutefois maintenu le blocage des avoirs et fonds saisis jusqu'au 30 juin 1992, afin de permettre à l'Etat requérant de faire valoir ses intérêts sur le plan civil. Par arrêt du 29 mars 1993, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par les USA contre la décision de l'OFP et a maintenu à son tour le blocage pour une durée de soixante jours.
B.-
Par courriers adressés à l'Office des poursuites de Genève les 18 mai, 25 mai et 4 juin 1993, les USA ont déclaré "revendiquer la propriété des actifs, en particulier des fonds, faisant l'objet des (...) procédures de séquestre" introduites à l'encontre de H. par divers tiers, dont J. et consorts.
Avocats de H. aux USA, ces derniers avaient en effet obtenu l'exécution d'un séquestre contre leur client le 9 juillet 1990, séquestre qui fut ensuite converti en saisie définitive.
L'office des poursuites ayant écarté leur déclaration de revendication, jugée tardive, les USA ont porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Par décision du 22 juin 1994, cette autorité a annulé la décision de l'office et invité celui-ci à enregistrer la revendication, puis à ouvrir la procédure prévue par les
art. 106 ss LP
.
C.-
J. et consorts ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins de faire constater que la revendication des USA était tardive et d'obtenir qu'elle soit rejetée.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 120 III 123 S. 125
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ne fixe aucun délai pour former la déclaration de revendication des biens saisis ou séquestrés (art. 106 à 109 et 275 LP); celle-ci peut donc intervenir, en principe, dès le moment où l'intéressé a eu connaissance de l'exécution valide de la saisie jusqu'à la distribution des deniers (
art. 107 al. 4 LP
). Toutefois, une annonce tardive par le tiers de ses prétentions peut compromettre les droits du créancier, qui aura soit accompli des actes ou engagé des frais inutilement, soit perdu l'occasion d'obtenir d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance (
ATF 109 III 58
consid. 2c p. 60). Aussi la déclaration de revendication doit-elle être opérée dans un délai bref et approprié aux circonstances, le tiers étant déchu de son droit s'il tarde malicieusement à la faire ou s'il commet une négligence grossière (
ATF 114 III 92
consid. 1 et 2 p. 94 ss,
ATF 113 III 104
ss,
ATF 112 III 59
ss,
ATF 111 III 21
consid. 2 p. 23 et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 210 § 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 26 n. 17; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 24 n. 19 ss). La temporisation dans l'annonce de la revendication n'est toutefois pas contraire à la bonne foi lorsque le créancier poursuivant sait qu'un tiers déterminé pourrait faire valoir des droits sur les valeurs patrimoniales mises sous main de justice (
ATF 114 III 92
consid. 1a p. 95 et les arrêts cités).
b) Dans sa décision, l'autorité cantonale de surveillance retient que les USA ont eu une connaissance exacte et très détaillée du séquestre obtenu par J. et consorts le 25 septembre 1992, mais que leur revendication, formulée en mai/juin 1993 seulement, ne devait pas pour autant être rejetée comme étant tardive: en effet, les créanciers séquestrants savaient que les biens dont ils demandaient la mise sous main de justice faisaient l'objet d'une demande d'entraide pénale formée par les USA, lesquels cherchaient à obtenir le transfert en leur faveur des valeurs concernées; lesdits créanciers devaient donc s'attendre à une revendication de la part des USA. Dans ces conditions, conclut l'autorité cantonale, la temporisation dans l'annonce de la revendication n'apparaissait pas contraire à la bonne foi; les USA pouvaient d'ailleurs considérer de manière parfaitement légitime que, tant et aussi longtemps que le séquestre pénal produisait ses effets,
BGE 120 III 123 S. 126
ils n'encourraient aucun risque de voir les fonds qu'ils cherchaient à récupérer échapper à la mesure exécutée à leur demande pour être distribués aux créanciers de H.; ils n'avaient ainsi aucune raison d'intervenir comme tiers revendiquant dans les procédures d'exécution ouvertes contre ce débiteur.
3.
a) Selon les recourants, l'autorité cantonale de surveillance aurait dû faire application de la jurisprudence relative à la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), telle qu'elle a été exposée aux
ATF 115 Ib 517
ss.
Les règles de l'EIMP ne sont applicables qu'à titre subsidiaire dans le cadre des affaires d'entraide judiciaire en matière pénale avec les USA (arrêt du 29 mars 1993, consid. 2). De surcroît, à la différence de certaines procédures régies par l'EIMP, l'
art. 1er ch. 1 let. b TEJUS
, qui traite de l'"obligation d'accorder l'entraide" en vue de restituer à l'Etat requérant des objets ou valeurs lui appartenant ou provenant d'infractions, a un caractère contraignant. Dès lors, la jurisprudence rendue à propos de dispositions telles que la "Kann-Vorschrift" de l'
art. 59 EIMP
- à laquelle renvoie l'art. 74 al. 3 de la même loi - sur la restitution d'objets et valeurs qui ne sont pas nécessaires à l'Etat requérant comme moyens de preuve ne peut avoir qu'une application limitée dans les procédures soumises au TEJUS (
ATF 118 Ib 111
consid. 6b/aa p. 125/126).
Le grief est donc mal fondé.
b) Les USA disent avoir toujours estimé que leur demande de restitution des avoirs fondée sur le traité d'entraide judiciaire avec la Suisse (TEJUS) primait toute autre mesure de droit civil ou des poursuites; c'est la raison pour laquelle ils ne seraient pas intervenus dans les diverses procédures de séquestre. L'autorité cantonale de surveillance a qualifié de tout à fait légitime ce point de vue des intimés. Les recourants le contestent.
La position adoptée par les USA se comprend aisément à la lecture de l'arrêt Pannetier du 25 octobre 1967 (
ATF 93 III 89
). Aux termes de cet arrêt, en effet, le séquestre ordonné préalablement par le juge pénal ne fait pas obstacle à l'exécution du séquestre fondé sur les
art. 271 ss LP
, mais il le prime en cas de conflit (consid. 3 p. 93). En l'espèce, le caractère pénal du blocage des fonds litigieux dans le cadre de la procédure d'entraide ne saurait être mis en doute, la décision ayant été prise par le Juge d'instruction genevois sur la base des
art. 178 ss CPP
gen. (
ATF 113 Ib 175
, résumé des faits, p. 178). Certes, la mesure fondée sur le droit pénal ne dispense-t-elle pas, en principe, celui qui se prétend titulaire de droits préférables d'accomplir cette simple formalité que constitue la déclaration de revendication (arrêt non publié B.T.C. du
BGE 120 III 123 S. 127
25 mars 1986, consid. 2b). En l'espèce, cependant, les USA ont constamment annoncé qu'ils revendiquaient les fonds en cause, comme le constate l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 mars 1993 dans son état de fait: "... Auf den vorliegenden Fall bezogen ergebe sich, dass die in Frage stehenden Beträge nach der Darstellung im Ersuchen vollumfänglich in die Kassen der USA hätten fliessen müssen, doch hätten sie eine Verwendung gefunden, die den von den Beschuldigten in ihrer Eigenschaft als Beauftragte in amtlicher Mission zu wahrenden öffentlichen Interessen zuwidergelaufen seien ..." (p. 4); "... Am 16. Februar 1989 übermittelte das OIA den schweizerischen B ehörden ein Zusatzbegehren, mit welchem in Anwendung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS um Herausgabe der gesperrten, den USA angeblich unrechtmässig vorenthalten Gelder ersucht wurde ..." (p. 5). Comme l'arrêt B.T.C. déjà cité l'a relevé, bien qu'il y ait lieu de distinguer entre la procédure pénale et la procédure de poursuite, les déclarations faites au cours de la première peuvent ne pas être dénuées de pertinence pour la seconde et mériter qu'on les prenne en considération dans celle-ci. Dans le cas jugé alors, le tiers au nom duquel le compte bancaire séquestré était ouvert - indice pour la créancière qu'il pourrait y avoir revendication - avait expressément déclaré au cours de la procédure pénale qu'il n'était pas le réel titulaire du compte en question, ce qui pouvait inciter la créancière à renoncer en toute bonne foi à d'autres mesures pour la couverture de ses prétentions. La Chambre de céans a donc estimé que la revendication du tiers, formulée au demeurant plus de quatre ans après la connaissance du séquestre - soit un laps de temps largement supérieur à la moyenne des cas jugés et publiés jusqu'alors -, constituait un abus de droit et n'avait donc pas à être prise en considération.
Il n'y a rien de tel en l'espèce où, on l'a vu, les USA ont annoncé d'entrée de cause et constamment au cours de la procédure d'entraide pénale qu'ils revendiquaient les fonds litigieux, de sorte que les recourants, qui représentaient H. dans cette procédure, devaient s'attendre à une revendication selon les
art. 271 ss LP
en cas d'échec de la demande d'entraide, et prendre les mesures nécessaires pour assurer la couverture de leur créance ou éviter des frais inutiles. S'appuyant sur une jurisprudence reconnaissant la primauté du séquestre pénal sur le séquestre civil, les USA n'ont pas agi de manière contraire à la bonne foi en retardant de quelque huit mois (septembre 1992 - mai 1993) leur déclaration
BGE 120 III 123 S. 128
de revendication, une fois scellé le sort de la procédure d'entraide judiciaire. L'omission par eux d'une déclaration formelle de revendication dès la connaissance du séquestre obtenu par les recourants ne saurait être taxée, dans les circonstances données, de "négligence grossière".
c) Dans la mesure où les recourants semblent vouloir mettre en doute le droit de propriété des USA sur les avoirs visés, il sied de rappeler que la question de savoir si une revendication est bien ou mal fondée relève du fond, donc de la compétence du juge et non de celle de l'autorité de surveillance (GILLIÉRON, op.cit., p. 209 § 3; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 197/198).


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Urteilskopf
98 IV 55
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1972 i.S. Politzer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1. Falscher Führerausweis
a) Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1, 10 Abs. 4 SVG. Strafbar ist schon das Mitführen nicht für den Führer bestimmter Ausweise, nicht erst das Vorweisen (Erw. 1a).
b)
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
betrifft nur echte Ausweise; die Verwendung falscher oder gefälschter Ausweise fällt unter
Art. 252 Ziff. 1 StGB
(Erw. 1 b, 2).
c)
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
setzt voraus, dass der Führer den Ausweis überhaupt nicht besitzt (Erw. 2).
d) Verhältnis von
Art. 99 Ziff. 3 SVG
zu
Art. 252 Ziff. 1 StGB
(Erw. 2).
2. Art. 227 Abs. 2, 268ff., 277 ter BStP. Verbot der reformatio in peius (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 98 IV 55 S. 56
A.-
Georges Politzer will im Jahre 1969 von einem Beamten in München gegen Bezahlung unter anderem einen deutschen Führerschein lautend auf Dr. Georges Politzer, deutscher Staatsangehöriger, geb. 12. Januar 1921 in Lüttich/Belgien, gekauft haben. Die darin enthaltenen Angaben sind insofern unrichtig, als Politzer nicht in Lüttich, sondern in Budapest geboren wurde und er nicht deutscher Nationalität, sondern staatenlos ist. Seit 1969 verwendete er diesen falschen deutschen Führerschein und führte ihn insbesondere mit, als er am 28. Juni 1971 mit seinem Wagen mit der Kontrollnummer ZH 25'523/71 von Turin kommend über den Grossen St. Bernhard nach Zürich reiste. Politzer besass damals auch einen gültigen deutschen Führerausweis, den er indessen nicht auf sich hatte.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach Politzer am 26. Juli 1971 deswegen des fortgesetzten Fahrens ohne Führerausweis im Sinne von
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer strafbaren Handlungen zu zwei Monaten Gefängnis, abzüglich 28 Tage Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse.
Auf Berufung hin änderte das Obergericht des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Schuldspruch dahin ab, dass es Politzer nicht wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerausweis, sondern wegen fortgesetzten Missbrauchs von Ausweisen gemäss
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
verurteilte und ihm an die Gefängnisstrafe 30 statt 28 Tage Untersuchungshaft anrechnete. Im übrigen bestätigte es den Urteilsspruch des Bezirksgerichtes, indem es Politzer namentlich den bedingten Strafvollzug und die vorzeitige Löschbarkeit der Busse im Strafregister verweigerte.
C.-
Politzer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei nur wegen Nichtmitführens von Ausweisen im Sinne des
Art. 10 Abs. 4 SVG
schuldig zu erklären, und es sei ihm der bedingte Strafvollzug, eventuell die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Eine von Politzer gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Kassationsbeschwerde ist vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Januar 1972 abgewiesen worden.
BGE 98 IV 55 S. 57
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
angewendet zu haben. Indem er einen falschen Führerausweis bloss mit sich geführt habe, habe er diesen nicht im Sinne der genannten Bestimmungen verwendet. Von einem Verwenden könnte nur gesprochen werden, wenn er den Ausweis bei einer Kontrolle vorgezeigt hätte. Des weiteren sei der gefälschte Ausweis kein Ausweis im Rechtssinne gewesen; er habe deshalb gar keinen Ausweis verwenden können, der nicht für ihn bestimmt gewesen wäre. Da er nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes einen gültigen Führerausweis besessen habe, könne er nur wegen Nichtmitführens dieses Ausweises bestraft werden (
Art. 99 Ziff. 3 SVG
).
a) Die Bestimmung des
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
, der zufolge sich strafbar macht, wer Ausweise verwendet, die nicht für ihn bestimmt sind, ist im Zusammenhang mit der allgemeinen Vorschrift des
Art. 10 Abs. 4 SVG
zu sehen, die den Führer verpflichtet, einerseits die Ausweise mitzuführen und anderseits diese auf Verlangen der Kontrollorgane vorzuweisen. Da das eine wie das andere Gebot der Kontrolle des Motorfahrzeugverkehrs dient (
BGE 87 IV 162
), das Nichtmitführen des Ausweises aber den Fahrzeuglenker überhaupt ausserstande setzt, der Kontrollpflicht zu genügen, liegt der Akzent offensichtlich auf der ersteren Verpflichtung. Dem ist nun aber auch bei der Auslegung von
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
Rechnung zu tragen. Da diese Strafsanktion die Verwendung nicht für den Führer bestimmter Ausweise treffen will, um die Kontrolle des Motorfahrzeugverkehrs zu gewährleisten, muss sie folgerichtig schon das missbräuchliche Mitführen und nicht erst das Vorweisen der fraglichen Ausweise zum Gegenstand haben. Ein Verwenden im Sinne des
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
ist deshalb bereits gegeben, wenn der Fahrzeuglenker einen nicht für ihn bestimmten Ausweis auf einer Fahrt im öffentlichen Verkehr mit einem Fahrzeug, dessen Führung ausweispflichtig ist, mitführt (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 294 oben), in der Absicht, sie auf Verlangen eines Kontrollorgans vorzuweisen. Dass der Ausweis zu einer Kontrolle auch tatsächlich vorgewiesen wurde, ist somit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht erforderlich. Insoweit hat die Vorinstanz
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
zutreffend ausgelegt.
BGE 98 IV 55 S. 58
b) Dagegen hat sie verkannt, dass eine Widerhandlung gegen diese Bestimmung nur möglich ist, wenn der mitgeführte Ausweis echt ist (SCHULTZ, op.cit. S. 293 unten und 305). Der Gebrauch falscher oder verfälschter Ausweise fällt nicht unter
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
. Diese Bestimmung behandelt die Verwendung fremder Ausweise und diejenige von Kontrollschildern, die für ein anderes als das geführte Fahrzeug bestimmt sind, gleicherweise und in einem Zuge. Die Verwendung der letzteren wird jedoch in Absatz 6 gesondert unter Strafe gestellt, wenn sie falsch oder verfälscht sind. Das wäre aber ohne Zweifel nicht nötig gewesen, wenn die Verwendung von falschen Kontrollschildern bereits unter Absatz 1 fiele. Warum es sich bezüglich der Ausweise anders verhalten sollte, ist nicht ersichtlich. Zwar fehlt in
Art. 97 Ziff. 1 SVG
eine Absatz 6 entsprechende Bestimmung über die Verwendung falscher oder gefälschter Ausweise. Da diese jedoch unter
Art. 252 Ziff. 1 StGB
fällt (SCHULTZ, op.cit. 293 Anm. 21), ist die Parallele zur missbräuchlichen Verwendung von Kontrollschildern insoweit hergestellt, mit der Folge, dass im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer erwiesenermassen einen falschen Ausweis mitgeführt hat,
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
vom Obergericht zu Unrecht angewendet wurde.
c) Schliesslich hätte die Vorinstanz jene Bestimmung aber auch deswegen nicht heranziehen dürfen, weil darunter nach klarem Gesetzeswortlaut nur die Verwendung von Ausweisen fällt, die nicht für den Führer bestimmt sind. Der falsche deutsche Führerschein jedoch, den Politzer mitgeführt hat, war für ihn ausgestellt worden und lautete auch auf seinen Namen.
2.
Hat demnach die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Unrecht des Missbrauchs von Ausweisen im Sinne des
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
schuldig gesprochen, so ist damit noch nicht gesagt, dass Politzer bloss wegen Nichtmitführens von Ausweisen nach
Art. 99 Ziff. 3 SVG
zu bestrafen sei. Zwar ist dann, wenn der Führer einen gültigen Ausweis besitzt, ihn aber nicht mitführt, nicht
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
, sondern
Art. 99 Ziff. 3 SVG
anwendbar; die erstere Bestimmung setzt nämlich voraus, dass der Führer den erforderlichen Ausweis überhaupt nicht besitzt (BADERTSCHER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, S. 204; SCHULTZ, op.cit. S. 257 und 322). Im vorliegenden Fall hat jedoch die Vorinstanz verbindlich festgestellt, es sei zugunsten des Beschwerdeführers anzunehmen, dass er im Besitz eines
BGE 98 IV 55 S. 59
gültigen deutschen Führerscheins gewesen sei. Hätte Politzer es bloss unterlassen, diesen Ausweis mitzuführen, so wäre er in der Tat einzig nach
Art. 99 Ziff. 3 SVG
zu bestrafen. Indessen hat er sich mehr als eine solche geringfügige Übertretung zuschulden kommen lassen, die vom Gesetz bloss mit Busse bis zu Fr. 10.- geahndet wird. Er hat nach den tatsächlichen Annahmen des Obergerichtes einen falschen, auf seinen Namen lautenden Ausweis mitgeführt in der Absicht, ihn vorzuweisen, falls er von den Kontrollorganen dazu aufgefordert werden sollte. Damit ist nicht nur erstellt, dass der Beschwerdeführer den falschen Ausweis verwendet (s. Erw. 1a oben), also gebraucht hat, sondern auch, dass dies zum Zwecke der Täuschung geschehen ist. Des weiteren steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer den gültigen Führerschein deshalb nicht verwendet hat, weil er mit dem von ihm gebrauchten, ebenfalls falschen deutschen Pass nicht übereinstimmte. Die Verwendung des mit diesem übereinstimmenden falschen Führerausweises sollte somit zumindest die Entdeckung jener anderen Fälschung verhindern und dem Beschwerdeführer Unannehmlichkeiten, wenn nicht gar eine Strafverfolgung ersparen. Sie war somit auf eine Verbesserung seiner persönlichen Lage, d.h. auf eine Erleichterung seines Fortkommens angelegt (s. auch das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 24.2.1970 i.S. Oertli).
Ist dem aber so, muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie den Beschwerdeführer statt nach
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 1 SVG
nach
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
schuldig spreche (
BGE 96 IV 66
), sofern das kantonale Prozessrecht dies zulässt. Von Bundesrechts wegen steht jedenfalls diesem Vorgehen nichts entgegen. Die tatsächlichen Grundlagen der abweichenden rechtlichen Unterstellung des Sachverhaltes durch den Kassationshof sind diejenigen des angefochtenen Entscheides, zu denen der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren hatte Stellung nehmen können (
BGE 74 I 10
), und was die Strafdrohung des
Art. 252 Ziff. 1 StGB
anbelangt, so deckt sie sich mit derjenigen des
Art. 97 Ziff. 1 SVG
, von welcher die Vorinstanz ausgegangen ist. Schliesslich bleibt auch das Verschulden des Beschwerdeführers dasselbe, so dass die Änderung im Schuldspruch nicht zu einer Verschärfung der Strafe führen muss (
BGE 70 IV 224
). Zwar kann sich fragen, ob nicht Idealkonkurrenz zwischen
Art. 252 StGB
und
Art. 99
BGE 98 IV 55 S. 60
Ziff. 3 SVG
bestehe, was gegebenenfalls die Rückweisung der Sache zu einer reformatio in peius werden liesse. Das ist jedoch zu verneinen.
Art. 252 Ziff. 1 StGB
gilt die Tat nach allen Seiten ab, und sein Strafrahmen ist weit genug, um eine dem gesamten Verschulden angemessene Sanktion auszufällen (vgl. die analogen Erwägungen bei SCHULTZ, op.cit. 305 i.f. betr. das Verhältnis des Vergehenstatbestandes des Art. 97 Ziff. 1 zu
Art. 95 SVG
), ohne dass es dazu der zusätzlichen Berücksichtigung des in seiner Strafdrohung auf höchstens Fr. 10.- Busse beschränkten Übertretungstatbestandes bedürfte.
Sollte jedoch eine Schuldigsprechung nach
Art. 252 StGB
aus Gründen des kantonalen Verfahrensrechtes nicht möglich sein, so wäre entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers in diesem Punkte nur wegen Nichtmitführens von Ausweisen gemäss
Art. 99 Ziff. 3 SVG
zu verurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1971 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
100 Ia 244
35. Auszug aus dem Urteil vom 22. Mai 1974 i.S. VITA Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft gegen Kanton Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
.
Kantonale Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen (hier: einer Lebensversicherungsgesellschaft). Begrenzung dieser Minimalsteuer aufgrund von
Art. 46 Abs. 2 BV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 100 Ia 244 S. 245
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Das Steuergesetz des Kantons Luzern (Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern = StG) enthält in § 61 Abs. 3 folgende Bestimmung über die Minimalsteuer:
"Die juristischen Personen entrichten an Stelle der ordentlichen Steuern eine Minimalsteuer von 2‰ des Steuerwertes der im Kanton Luzern gelegenen Grundstücke, wenn der Minimalsteuerertrag die nach den §§ 50-59 sich ergebenden Steuern übersteigt. Ausgenommen hievon sind..."
(Die gesetzlichen Ausnahmen sind im vorliegenden Fall ohne Belang.)
B.-
Die VITA Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft besitzt im Kanton Luzern keine Betriebsstätte, ist aber Eigentümerin mehrerer Wohnhäuser in Luzern und Kriens, deren Katasterwert total Fr. 14 653 200.-- beträgt.
In der Steuererklärung für die Jahre 1969/70 deklarierte die VITA einen steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. 2 422 900.--, ein Verhältniskapital von Fr. 43 718 000.-- und ein steuerbares Gesamtkapital von Fr. 45 696 528.--. In der Beilage zur Steuererklärung berechnete die Gesellschaft nach den Grundsätzen der bundesgerichtlichen Praxis den Anteil des Kantons Luzern am Gesamtgewinn auf Fr. 105 800.-- und den Anteil des Kantons Luzern am steuerbaren Gesamtkapital auf Fr. 375 000.--.
Die Veranlagungsbehörde teilte der VITA in der Folge mit, dass sie an Stelle der ordentlichen Steuern gemäss
§ 61 Abs. 3 StG
eine Minimalsteuer von 2‰ des Katasterwertes der im Kanton Luzern gelegenen Grundstücke zu bezahlen habe; aufgrund des Katasterwertes dieser Grundstücke von Fr. 14 653 200.-- ergab sich eine Minimalsteuer von Fr. 29 306.40.
Die gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die gegen den Einspracheentscheid eingereichte Beschwerde ebenfalls ab.
C.-
Gegen das Urteil des Luzerner Verwaltungsgerichtes vom 28. September 1973 führt die VITA gestützt auf
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, von der Erhebung einer Minimalsteuer nach
§ 61 Abs. 3 StG
sei abzusehen
BGE 100 Ia 244 S. 246
und die Beschwerdeführerin sei gemäss ihrer Steuererklärung im Kanton Luzern für einen Ertrag von Fr. 105 882.-- und für ein Kapital von Fr. 375 013.-- einzuschätzen.
D.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und die Steuerverwaltung des Kantons Luzern beantragen Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Frage, ob eine Minimalsteuer auf dem Grundeigentum juristischer Personen vor dem Willkürverbot standhalte und auch das Prinzip der Rechtsgleichheit nicht verletze, hat das Bundesgericht schon wiederholt Stellung genommen.
Zwei ältere Urteile -
BGE 40 I 56
,
BGE 86 I 209
- betreffen die Erhebung einer minimalen Vermögenssteuer auf dem gesamten Wert des Grundeigentums, sofern das nach den allgemeinen Vorschriften berechnete steuerbare Vermögen einer juristischen Person geringer ist. In
BGE 40 I 56
wurde eine solche Sonderregelung nicht nur als Verstoss gegen das Doppelbesteuerungsverbot, sondern auch als Verletzung der Rechtsgleichheit betrachtet. In
BGE 86 I 209
erklärte das Gericht die dort streitige spezielle Besteuerung des das Grundkapital und die Reserven übersteigenden Wertes der Liegenschaften als mit
Art. 4 BV
vereinbar, hob aber den angefochtenen konkreten Entscheid wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes auf.
In zwei neuern Entscheiden erklärte das Bundesgericht die Minimalsteuer des Kantons St. Gallen (
BGE 92 I 439
) und jene des Kantons Thurgau (
BGE 96 I 64
), welche analog der hier zu prüfenden luzernischen Minimalsteuer ausgestaltet sind, als mit
Art. 4 BV
vereinbar.
a) Ausgehend von der Feststellung, dass der Steuergesetzgeber einen weiten Spielraum des Ermessens hat und dass jede mit sachlichen Gründen vertretbare Regelung vor
Art. 4 BV
standhält, stützte das Bundesgericht seine neuere Praxis im wesentlichen auf zwei Argumente (
BGE 92 I 442
,
BGE 96 I 66
):
aa) Es gibt juristische Personen, die aus bestimmten Gründen nur einen kleinen Gewinn erzielen oder auf die Erzielung eines solchen überhaupt verzichten und ein im Verhältnis zu ihren Aktiven sehr geringes Eigenkapital aufweisen. Bei diesen
BGE 100 Ia 244 S. 247
nicht gewinnstrebigen Genossenschaften und Aktiengesellschaften bringt - nach den überzeugenden Feststellungen in dem 1955 vom eidg. Finanz-und Zolldepartement herausgegebenen Expertenbericht "Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen" (Motion Piller) - weder der ausgewiesene Reinertrag noch das Eigenkapital die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hinreichend zum Ausdruck. Eine Steuerordnung, die ausschliesslich auf diese Faktoren abstellt, führt zu einer Privilegierung dieser Körperschaften (Konsumgenossenschaften, Wohnbaugenossenschaften, Immobiliengesellschaften). Will man dies vermeiden, so müssen für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit andere Kriterien gefunden werden. Der Liegenschaftsbesitz mag innerhalb gewisser Grenzen ein solches Kriterium für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Unternehmungen, insbesondere von Immobiliengesellschaften, bilden. Soweit die Minimalsteuer auf dem Grundeigentum einen tauglichen und sachgemässen Weg zur Besteuerung einer anders nicht erfassbaren Ertragskraft darstellt, verstösst sie nicht gegen das Willkürverbot.
Inwiefern und unter welchen Umständen der Wert der Liegenschaften wirklich ein tauglicher Massstab für die anders nicht erfassbare wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sein kann, wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht näher untersucht (vgl.
BGE 92 I 447
E 6b, bb). Im erwähnten Expertenbericht wird der Liegenschaftswert nicht als möglicher Ersatzfaktor für die Besteuerung nicht gewinnstrebiger Unternehmungen vorgeschlagen (Expertenbericht S. 147 ff). IMBODEN (ASA 34 S. 195) bezeichnete die Basler Minimalsteuer auf dem Grundbesitz als eine Objektsteuer, die einem ganz andern Zweckgedanken folge; es soll eine minimale fiskalische Belastung der im Kanton liegenden unbeweglichen Güter sichergestellt werden.
bb) Dieses Motiv des Gesetzgebers wurde vom Bundesgericht in den erwähnten Urteilen ebenfalls als haltbare sachliche Begründung für eine subsidiäre Minimalsteuer auf dem Grundbesitz anerkannt (
BGE 92 I 448
,
BGE 94 I 40
,
BGE 96 I 67
E 2b). Die Doppelbesteuerungsrechtsprechung hat das Besteuerungsrecht des Liegenschaftskantons seit jeher geschützt (
BGE 48 I 358
,
BGE 51 I 123
). Die Kantone können auf dem Liegenschaftswert auch Objektsteuern erheben (vgl. die Angaben
BGE 96 I 67
).
BGE 100 Ia 244 S. 248
Dass ein Kanton zwar auf eine generelle zusätzliche Objektsteuer verzichtet, aber subsidiär eine Objektsteuer als Minimalsteuer fordert, sofern die ordentlichen Steuern nicht einen gewissen Mindestbetrag erreichen, erscheint im Hinblick auf die mit dem Grundeigentum verbundenen Ausgaben des Gemeinwesens (Infrastrukturkosten) als vertretbar (
BGE 96 I 67
).
b) Es bleibt zu prüfen, ob diese in der bisherigen Praxis unter dem Aspekt von
Art. 4 BV
als hinreichend erachteten Gründe für die Erhebung einer Minimalsteuer auf dem Liegenschaftswert auch im vorliegenden Fall zutreffen.
aa) Das Verwaltungsgericht macht geltend, die Beschwerdeführerin verzichte ähnlich wie Konsum- oder Einkaufsgenossenschaften durch teilweise Rückerstattung des Bruttogewinnes an die Versicherten weitgehend auf die Erzielung von Gewinnen; die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit komme daher weder im steuerbaren Reingewinn noch im steuerbaren Kapital hinreichend zum Ausdruck; es müsse ein anderes Kriterium zur Bestimmung der Ertragskraft gesucht werden.
Dass private Lebensversicherungsgesellschaften in diesem Sinne als nicht-gewinnstrebig zu bezeichnen seien, wurde bisher noch nie behauptet. Es scheint auch direkt abwegig, die vom Standpunkt der Versicherungsnehmer aus erwünschte Rückerstattung in Form von sogenannten Gewinnanteilen den Lebensversicherungsgesellschaften auf der Ebene des Steuerrechts gewissermassen zum Vorwurf zu machen. Das Argument der fehlenden Gewinnstrebigkeit trifft hier nicht zu. Das Verwaltungsgericht selber schwächt übrigens den von ihm zunächst eingenommenen Standpunkt entscheidend ab, indem es in einer nachfolgenden Erwägung richtig feststellt, dass sich für den Kanton Luzern trotz normaler Ertragsfähigkeit der Beschwerdeführerin deswegen ein geringer steuerbarer Ertrag und ein unbedeutendes steuerbares Kapital ergebe, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes das Deckungskapital als abzugsfähige Schuld behandelt werden müsse und die darauf berechneten Zinsen vom Roheinkommen abzuziehen seien. Es ist also nicht die fehlende Gewinnstrebigkeit, die zum "unbefriedigenden" Resultat der ordentlichen Besteuerung führt, sondern die besondere Art der Anlagetätigkeit und die steuerrechtliche Behandlung der mit dem Versicherungsgeschäft verbundenen Verpflichtungen.
BGE 100 Ia 244 S. 249
Die Lebensversicherungsgesellschaften haben im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit grosse finanzielle Mittel anzulegen, welche der Sicherstellung des Deckungskapitals dienen. Diese Kapitalanlagen, die dem Sparteil der Prämie entsprechen, müssen für die Zahlung der versicherten Leistung bei Ablauf der Versicherung zur Verfügung stehen. Wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum Doppelbesteuerungsverbot anerkannt hat, stellen die technischen Reserven im Lebensversicherungsgeschäft nicht Reinvermögen des Versicherers dar, sondern bilden, da ihnen feste Ansprüche der Versicherten gegenüberstehen, ein Passivum, einen abzugsfähigen Schuldposten (
BGE 54 I 395
E 4c,
BGE 57 I 77
,
BGE 74 I 461
). Gemäss der in
BGE 93 I 236
aufgestellten Regel ist bei der Besteuerung des Reinertrages auf dem Deckungskapital ein abzugsfähiger Passivzins in der Höhe des durchschnittlichen gesamtschweizerischen Hypothekarzinsfusses zu berechnen. Nach den in der Beschwerdeschrift enthaltenen statistischen Angaben bestehen rund 20% der Kapitalanlagen schweizerischer Lebensversicherungsunternehmungen in Grundstücken. Wenn nun in den Kantonen, in welchen eine Lebensversicherungsgesellschaft ausschliesslich als Grundeigentümerin zu besteuern ist, nach den vom Bundesgericht entwickelten Ausscheidungsprinzipien die Steuerfaktoren "Kapital" und "Reingewinn" im Verhältnis zum Wert der Liegenschaften klein sind, so beruht dies nicht auf einer ungewöhnlichen Art der Finanzierung mit einem übersetzten Fremdkapital-Anteil, sondern ergibt sich aus dem speziellen Zweck der Anlagetätigkeit von Lebensversicherungsunternehmungen. Die Anlagen dienen eben vorwiegend der Sicherstellung des Deckungskapitals; den angelegten Werten steht insoweit ein steuerlich zu berücksichtigender Passivposten gegenüber, und der steuerbare Ertrag wird um den vom Deckungskapital berechneten, ebenfalls der Erfüllung der Versicherungsverträge dienenden Passivzins vermindert. Die Gründe, welche bei sogenannten nicht-gewinnstrebigen Unternehmen im System der Besteuerung juristischer Personen nach Reingewinn und Kapital allenfalls für eine subsidiäre Minimalsteuer auf dem Ersatzfaktor "Liegenschaftswert" angeführt werden können, lassen sich auf die Lebensversicherungsunternehmungen zweifellos nicht übertragen. Die Untersuchungen der Expertenkommission zur Motion Piller bezogen sich auch nicht auf Lebensversicherungsgesellschaften.
BGE 100 Ia 244 S. 250
Der Einwand, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Lebensversicherungsgesellschaften lasse sich mit den ordentlichen Kriterien der Besteuerung nicht genügend erfassen, trifft nicht zu. Ist das Deckungskapital im Lebensversicherungsgeschäft als Passivum zu qualifizieren und die Abzugsfähigkeit entsprechender Passivzinse steuerrechtlich anzuerkennen, dann kann vernünftigerweise das Resultat dieser Überlegungen nicht mit der Behauptung beiseitegeschoben werden, die sich ergebenden Steuerfaktoren entsprächen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht. Zudem könnte bei einer Lebensversicherungsgesellschaft der Wert der Liegenschaften wohl kaum als taugliches Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bezeichnet werden; die Verhältnisse liegen hier anders als bei einer Immobiliengesellschaft.
bb) Wenn die subsidiäre Minimalsteuer auf Grundbesitz sich somit gegenüber Lebensversicherungsunternehmungen nicht als Ersatzbesteuerung wegen ungenügender Erfassung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch die ordentlichen Steuern rechtfertigen lässt, so bleibt zu prüfen, ob das zweite Argument - die Sicherung eines minimalen Beitrags des Grundeigentums an die Ausgaben des Gemeinwesens - ein nicht willkürliches, sachliches Motiv für diese Besteuerung zu bilden vermag.
Die Frage ist zu bejahen. Es ist mit guten Gründen vertretbar, dass der Liegenschaftskanton einen minimalen Steuerertrag aus dem Grundeigentum auch dann beanspruchen darf, wenn es sich um den der Sicherstellung des Deckungskapitals dienenden Liegenschaftsbesitz einer Lebensversicherungsgesellschaft handelt. Die Argumente, welche allgemein für eine zusätzliche Objektsteuer auf Liegenschaften oder für eine derartige subsidiäre Minimalsteuer angeführt werden können, gelten auch inbezug auf den Immobilienbesitz von Lebensversicherungsgesellschaften. Wohl lässt sich auf Grund der geschilderten Besonderheiten eine Ausnahme von der Minimalbesteuerung begründen, wie sie in § 77b Abs. 3 lit. c des baselstädtischen Steuergesetzes vorgesehen ist. Lehnt ein Gesetzgeber eine solche Ausnahme ab - wie im Kanton Luzern -, so ist dies auf keinen Fall eine gänzlich unhaltbare und daher willkürliche Lösung.
c) ...
BGE 100 Ia 244 S. 251
4.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (
BGE 93 I 241
,
BGE 66 I 46
,
BGE 60 I 106
/7,
BGE 51 I 126
).
b) Durch die Erhebung einer subsidiären Minimalsteuer auf den im Kanton befindlichen Liegenschaften (gemäss § 61 Abs. 3 des luzernischen Steuergesetzes) wird nicht das gleiche Steuerobjekt für die gleiche Periode von zwei Kantonen besteuert. Die Minimalsteuer bezieht sich als subsidiäre Objektsteuer nicht auf Vermögenswerte, deren Besteuerung einem andern Kanton zusteht, sondern beschränkt sich auf die im Kanton gelegenen, der ausschliesslichen Steuerhoheit dieses Kantons unterworfenen Liegenschaften. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich keine Doppelbelastung des gleichen Steuersubstrates, und die Minimalsteuer greift auch nicht in die Steuerhoheit anderer Kantone ein (
BGE 94 I 40
/41,
BGE 96 I 69
). Eine aktuelle oder virtuelle Doppelbesteuerung im oben umschriebenen Sinne liegt daher nicht vor.
c) Hingegen hat die angefochtene Minimalsteuer zur Folge, dass die eine Doppelbesteuerung verhindernden Ausscheidungsgrundsätze teilweise ausgeschaltet werden und dass das im Kanton Luzern gelegene Grundeigentum mit höhern Steuern belastet wird als dem in diesem Kanton geltenden System der Besteuerung juristischer Personen nach Reingewinn und Kapital entsprechen würde. Es ist unbestritten und
BGE 100 Ia 244 S. 252
unbestreitbar, dass die subsidiäre Minimalsteuer, wie sie
§ 61 Abs. 3 StG
regelt, den Grundeigentümer mit Beziehungen zu mehreren Kantonen unter Umständen wesentlich schlechter stellt als den ausschliesslich im Kanton Steuerpflichtigen. Wenn - was im vorliegenden Fall zutreffen dürfte - durch die der Bundesgerichtspraxis entsprechende, ordentliche interkantonale Steuerausscheidung der Kanton Luzern als Kanton der gelegenen Sache Steuerfaktoren zugewiesen erhält, die einen unter der Minimalsteuer liegenden Steuerbetrag ergeben, während die Besteuerung des gesamten Unternehmens im Kanton auf Reingewinn und Kapital beschränkt bliebe und keine Minimalsteuer auslösen würde, dann bedeutet dies eine steuerliche Schlechterstellung wegen der interkantonalen Aufteilung der Steuerpflicht. Das zweite aus
Art. 46 Abs. 2 BV
sich ergebende Prinzip ist insoweit nicht eingehalten.
In
BGE 94 I 40
/41 und
BGE 96 I 70
wurde diese Auswirkung einer subsidiären Minimalsteuer auf dem Grundeigentum im interkantonalen Verhältnis erkannt und die Zulässigkeit einer steuerlichen Mehrbelastung als Folge der Aufteilung der Steuerpflicht erörtert. Das Bundesgericht hat bei dieser Frage - wie inbezug auf den sogenannten Ausscheidungsverlust (
BGE 93 I 241
E 2,
BGE 91 I 397
) - dem besondern Grundsatz, dass Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleiben sollen, gegenüber dem Verbot einer Schlechterstellung wegen interkantonaler Aufteilung der Steuerpflicht den Vorrang eingeräumt. Diese Einschränkung eines klaren, wohl begründeten Prinzips ist jedoch nicht unbedenklich (vgl. die Kritik der Rechtsprechung betr. Ausscheidungsverlust: STUDER, ZBl 59, S. 44/45; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3. Aufl. S. 258; PASCHOUD, L'imposition des immeubles et de leur rendement en droit fiscal intercantonal, p; 142 ss.; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, S. 100 f). Gegenüber der generellen Objektsteuer (als Hauptsteuer oder Ergänzungssteuer) auf allen Liegenschaften weist die subsidiäre, als Objektsteuer ausgestaltete Minimalsteuer eine besondere Problematik auf: Während sich bei einer allgemeinen Objektsteuer (Grundsteuer) keine Schlechterstellung infolge der interkantonalen Aufteilung der Steuerpflicht ergeben kann, wird durch die subsidiäre Minimalsteuer auf dem Grundeigentum
BGE 100 Ia 244 S. 253
oft in der praktischen Konsequenz das Resultat der interkantonalen Steuerausscheidung zu Gunsten des Liegenschaftskantons und zu Lasten des Steuerpflichtigen, der zu zwei oder mehr Kantonen territoriale Beziehungen hat, "korrigiert".
Nun sprechen allerdings - wie bereits in anderm Zusammenhang ausgeführt wurde - für diese Wahrung eines minimalen Steueranspruches des Ortes der gelegenen Sache Argumente von erheblichem Gewicht. Dies ist auch im Rahmen der Auslegung des Doppelbesteuerungsverbotes zu beachten. Gemeinden und Kantone, welche durch Infrastrukturaufwendungen zur Werterhaltung und Wertvermehrung des Grundeigentums einen wesentlichen Beitrag leisten, haben ein legitimes Interesse, von den Eigentümern der in ihrem Gebiet gelegenen Liegenschaften wenigstens eine minimale Abgabe erheben zu können. Dies lässt sich - ohne Änderung des ganzen Systems der interkantonalen Steuerausscheidung - nur erreichen durch eine steuerliche Mehrbelastung der betreffenden Grundeigentümer. Doch muss der Erhebung subsidiärer, anstelle der ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern tretender Minimalsteuern im interkantonalen Verhältnis eine Grenze gesetzt werden, da andernfalls die aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleiteten Ausscheidungsregeln durch hohe subsidiäre Minimalsteuern praktisch aus den Angeln gehoben werden könnten (in diesem Sinne schon
BGE 96 I 70
). Die Limitierung erfolgt zweckmässigerweise durch Festlegung eines Promillesatzes des für die ordentliche Besteuerung massgebenden Liegenschaftswertes, der durch solche Minimalsteuern von Staat und Gemeinde gesamthaft nicht überschritten werden darf. In diesem Sinne erscheint eine Limite von 2‰ des Liegenschaftswertes hier als angemessen.
Die zusätzlichen generellen Objektsteuern auf Liegenschaften (Grundsteuern, Liegenschaftssteuern), die in einzelnen Kantonen (u.a. auch im Kanton Luzern) von sämtlichen Grundeigentümern erhoben werden, sind von dieser Begrenzung nicht betroffen und bei der Ermittlung der zulässigen Maximalbelastung durch Minimalsteuern auch nicht anzurechnen. Zwar liegt diesen Grundsteuern der gleiche Zweck zugrunde wie der hier angefochtenen Minimalsteuer; sie wollen ebenfalls dem mit den Infrastrukturkosten belasteten Ort der gelegenen Sache einen fiskalischen Mindestanspruch sichern. Doch handelt es sich bei der Grundsteuer um eine
BGE 100 Ia 244 S. 254
zusätzlich zu den Staats- und Gemeindesteuern zu bezahlende generelle Objektsteuer, die alle Grundeigentümer innerhalb des Kantons in gleicher Weise trifft; sie ersetzt nicht, wie dies bei der Minimalsteuer der Fall ist, die ordentliche Steuer auf Kapital und Ertrag juristischer Personen, bei deren Festsetzung die aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleiteten Ausscheidungsregeln allenfalls zum Zuge kommen; sie kann insoweit auch nicht zu einer Umgehung des Doppelbesteuerungsverbotes führen, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang nicht berücksichtigt zu werden braucht.
Die oben festgesetzte Grenze von 2‰ des Liegenschaftswertes bezieht sich nur auf den hier gegebenen Fall, dass die Minimalsteuer ausschliesslich dem Zweck dient, dem Liegenschaftskanton eine minimale fiskalische Belastung des Grundeigentums zu sichern. Wie es sich hinsichtlich der Minimalsteuern verhält, die der Erfassung einer bei ordentlicher Besteuerung nicht erfassbaren wirtschaftlichen Ertragskraft dienen (bei fehlender Gewinnstrebigkeit oder bei ungewöhnlicher Finanzierung des Unternehmens), ist hier nicht zu prüfen.
5.
Die festgelegte Maximalbelastung deckt sich mit dem Ansatz, den §61 Abs. 3 des luzernischen Steuergesetzes für die Minimalsteuer vorsieht; die von der Beschwerdeführerin erhobene Minimalsteuer von Fr. 29 306.40 entspricht 2‰ des Katasterwertes (Fr. 14 653 200.--) ihrer im Kanton Luzern gelegenen Grundstücke. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.