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Urteilskopf
139 III 257
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Justice de paix du district de Lausanne (recours en matière civile)
5A_299/2013 du 6 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 450e Abs. 4 ZGB
; Anhörung der Person, die fürsorgerisch untergebracht wurde.
Verpflichtung der gerichtlichen Beschwerdeinstanz, die betroffene Person persönlich anzuhören, selbst wenn Letztere bereits in erster Instanz von einer gerichtlichen Behörde angehört worden ist. Diese Verpflichtung rechtfertigt sich ebenso sehr durch das Fehlen des Erfordernisses, die Beschwerde zu begründen (
Art. 450e Abs. 1 ZGB
), wie durch die Notwendigkeit für die Beschwerdeinstanz, sich über die Situation des Betroffenen eine eigene Meinung zu bilden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 139 III 257 S. 258
A.
Son attention ayant été attirée sur la situation de X., né le 24 juin 1964, par le CHUV, où celui-ci avait été hospitalisé à de multiples reprises aux urgences pour des intoxications alcooliques massives, la Justice de paix du district de Lausanne (ci-après: Justice de paix) a ouvert une enquête en interdiction civile et en placement à des fins d'assistance par décision du 1
er
avril 2010.
Le 23 août 2011, elle a prononcé l'interdiction civile (ancien
art. 370 CC
) et le placement à des fins d'assistance de l'intéressé pour une durée indéterminée dans un établissement approprié; le tuteur général a été désigné en qualité de tuteur. L'expertise psychiatrique du 23 juin 2011 effectuée par le Dr Y. constatait que l'intéressé souffre d'une dépendance à l'alcool sévère, qu'il présente un danger pour lui-même en raison de ses consommations massives d'alcool et de ses sevrages brutaux sans contrôle médical et que si un sevrage d'alcool devait être prévu à nouveau, il devrait se dérouler en milieu somatique en raison des antécédents de crises d'épilepsie de l'intéressé.
Le 15 février 2012, le placement d'urgence de l'intéressé à l'Hôpital de A. a été ordonné par le tuteur général. L'intéressé y a résidé jusqu'au 3 octobre 2012, date à laquelle il a été transféré à la Fondation Z., institution qui n'est pas spécialisée dans le suivi et le traitement de patients présentant une dépendance à l'alcool. Le 6 septembre 2012, l'intéressé, alors assisté de son conseil, avait été entendu oralement par le juge de paix.
B.
Lors de son audience du 1
er
novembre 2012, le juge de paix a entendu l'intéressé, assisté de son conseil, qui a sollicité la levée de son placement à des fins d'assistance. Son assistante sociale a conclu au maintien de la mesure de placement.
Le 8 novembre 2012, le directeur de la Fondation Z. a requis le transfert de l'intéressé à l'Hôpital de A., celui-ci ne respectant pas le cadre qui lui était imposé pour être accueilli à la Fondation Z. Le 13 novembre 2012, l'assistante sociale a conclu à la levée du placement, qui n'atteignait pas son but depuis plusieurs mois, l'intéressé étant la majeure partie du temps chez son amie et de temps en temps à l'Hôpital de A. et ne respectant pas le cadre de la Fondation Z.; elle considérait que l'intéressé pourrait vivre chez son amie, tout en étant suivi en addictologie en ambulatoire.
Lors de sa séance du 26 novembre 2012, la Justice de paix a procédé à l'audition de l'intéressé, assisté de son conseil.
BGE 139 III 257 S. 259
Par décision du même jour, notifiée à l'intéressé le 6 février 2013, la Justice de paix a clos l'enquête en mainlevée de la mesure de privation de liberté à des fins d'assistance/placement à des fins d'assistance et maintenu cette mesure pour une durée indéterminée. Elle a considéré qu'il y avait lieu de maintenir le placement, l'intéressé refusant toute assistance et ne semblant pas avoir pris conscience de la gravité de son trouble et de ses répercussions sur sa santé.
Contre cette décision, X. a recouru à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Chambre des curatelles) le 18 février 2013.
Statuant le 7 mars 2013, la Chambre des curatelles a rejeté le recours et confirmé la décision du 26 novembre 2012.
C.
Par arrêt du 6 juin 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par X. contre cette décision, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant reproche à la Chambre des curatelles de n'avoir pas procédé à son audition personnelle comme le lui impose l'
art. 450e al. 4 CC
.
4.1
A cet égard, la Chambre cantonale a considéré qu'il en va de même pour l'expertise et pour l'audition personnelle. Si l'
art. 450e al. 3 et 4 CC
prévoit tant l'expertise que l'audition personnelle de l'intéressé, cela ne vaut, dans le canton de Vaud, dans lequel l'autorité de protection de l'adulte est une autorité judiciaire, que pour la première autorité judiciaire compétente, soit l'autorité de protection de l'adulte. En d'autres termes, ni l'audition personnelle ni l'expertise n'ont à être réitérées devant l'instance judiciaire de recours. Aucun élément du Message du Conseil fédéral n'exprime l'idée que deux juges successifs devraient procéder chacun à une audition personnelle. Elle se réfère à l'auteur THOMAS GEISER (in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 25 ad
art. 450e CC
), qui exclut ce cas de figure, et estime qu'il y a donc lieu d'interpréter l'
art. 450e al. 4 CC
contra litteram, en ce sens qu'une audition personnelle n'est pas nécessaire en deuxième instance.
4.2
Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, la décision de privation de liberté à des fins d'assistance
BGE 139 III 257 S. 260
(ancien
art. 397a CC
) était prise par une autorité de tutelle ou, en cas de péril en la demeure, par un autre office approprié (ancien
art. 397b al. 1 CC
). Si l'autorité de tutelle avait ordonné la mesure, elle était compétente pour la lever; dans les autres cas, la compétence appartenait à l'établissement (ancien
art. 397b al. 3 CC
). La personne en cause pouvait en appeler par écrit au juge (ancien
art. 397d al. 1 et 2 CC
: "Contrôle judiciaire"). Le droit fédéral imposait que, pour ce contrôle, le juge de première instance entende oralement la personne (ancien
art. 397f al. 3 CC
). Selon la jurisprudence, cette audition personnelle prévue par l'ancien
art. 397f al. 3 CC
garantissait, d'une part, le droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) sur le plan de la loi et, d'autre part, le droit à une audition personnelle, dans un domaine qui touche à un bien important et qui, pour y porter atteinte, exige une impression propre du juge (
ATF 115 II 129
); la jurisprudence avait même exigé que l'ensemble du collège chargé du contrôle judiciaire doive entendre l'intéressé, ce qui a été abandonné dans le nouveau droit. Dans l'ancien droit, la procédure de recours n'était pas réglée par le droit fédéral. Dans un arrêt non publié (5A_564/2008 du 1
er
octobre 2008 consid. 2.1), rendu dans une affaire vaudoise, le Tribunal fédéral avait jugé que l'ancien
art. 397f al. 3 CC
ne conférait pas à l'intéressé le droit d'être entendu oralement par le Tribunal cantonal.
4.3
L'exigence de l'audition personnelle a été reprise dans le nouveau droit à l'
art. 447 al. 2 CC
pour la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte, qui statue, normalement, sur le placement à des fins d'assistance et la libération (
art. 428 al. 1 CC
). Selon l'
art. 447 al. 2 CC
, en cas de placement à des fins d'assistance, la personne concernée est en général entendue par l'autorité de protection de l'adulte réunie en collège. Le Message du 28 juin 2006 du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation [ci-après: Message]) précise que, contrairement au droit actuel, la possibilité de déléguer l'audition à un membre de l'autorité est admise exceptionnellement (avec référence aux
ATF 110 II 122
,
ATF 110 II 124
consid. 4) et que l'on pourrait aussi renoncer à une audition personnelle si, par exemple, la personne concernée la refuse ou parce que sa réalisation est rendue impossible pour d'autres motifs (avec renvoi à l'
ATF 116 II 406
; Message, FF 2006 6712 ad art. 447).
L'audition personnelle est également imposée à l'autorité de recours par l'
art. 450e al. 4 1
re
phrase CC. Aux termes de cette disposition,
BGE 139 III 257 S. 261
l'instance judiciaire de recours, en règle générale réunie en collège, entend la personne concernée. Selon le Message, cette disposition correspond à l'ancien
art. 397f al. 3 CC
et à l'
art. 447 al. 2 CC
; par ailleurs, toujours selon le Message, elle énonce clairement que l'autorité judiciaire de recours également doit, en règle générale, entendre la personne concernée en tant qu'autorité collégiale (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e).
Cette exigence de l'audition personnelle s'inscrit dans le cadre de la seule voie de recours prévue par le droit fédéral, qui est une voie de recours ordinaire conférant à l'instance de recours un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (
art. 450a CC
), seule l'absence d'effet suspensif, justifiée par le fait que le placement est souvent ordonné dans une situation de crise et ne supporte donc aucune attente, lui donnant, dans cette mesure, le caractère d'une voie de droit extraordinaire (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e). L'autorité de recours examine d'office la décision de première instance, en appliquant la maxime inquisitoire et la maxime d'office, en règle générale en se limitant seulement à l'étendue du recours, mais en allant au-delà si besoin est (Message, FF 2006 6715 ch. 2.3.3). L'élément décisif en faveur de l'interprétation littérale de la disposition litigieuse réside dans le fait que, en vertu de l'
art. 450e al. 1 CC
, le recours ne doit pas être motivé, même s'il doit être néanmoins formé par écrit (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e). Si le recours n'a pas à être motivé, c'est parce que l'intéressé pourra exposer ses motifs oralement lors de son audition personnelle par l'autorité de recours. La question de savoir si l'
art. 450e al. 1 CC
s'applique également aux autres personnes ayant qualité pour recourir au sens de l'
art. 450 al. 2 CC
peut en l'espèce rester ouverte. L'audition personnelle de l'intéressé est de surcroît nécessaire pour permettre à l'autorité de recours de se forger sa propre opinion quant à la situation de l'intéressé, ce d'autant que celle-là a pu évoluer depuis la décision rendue en première instance. On relève en outre que le législateur n'a pas perdu de vue que, selon le droit cantonal, l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut être un tribunal ou un organe administratif puisqu'il a rappelé cette circonstance dans son Message quelques lignes plus haut, prévoyant que l'appel au juge - le "contrôle judiciaire" - contre une décision de placement prise par un médecin par exemple (
art. 439 CC
) peut être de la compétence de l'autorité de protection si elle est un tribunal, mais que, si elle est un organe administratif, le canton doit prévoir une compétence judiciaire
BGE 139 III 257 S. 262
speciale, qui ne doit pas être l'instance de recours. On ne saurait donc en déduire que le législateur a méconnu ce point lorsqu'il a prévu que l'instance de contrôle judiciaire doit entendre l'intéressé en personne.
La Chambre cantonale se réfère certes à THOMAS GEISER (op. cit., n° 25 ad
art. 450e CC
) pour appuyer son point de vue. La citation est toutefois ambiguë. Les cantons peuvent prévoir une procédure judiciaire de recours comportant deux échelons (DANIEL STECK, in Erwachsenenschutz, 2013, n° 18 ad art. 443-450g et n° 10 ad
art. 450 CC
), le droit fédéral n'imposant qu'une instance judiciaire de recours (Message, FF 2006 6715 ch. 2.3.3). Or, il n'est pas possible d'exclure, comme l'a compris DANIEL STECK (op. cit., n° 19 ad
art. 450e CC
), que THOMAS GEISER ait envisagé là la possibilité de renoncer à l'audition personnelle devant la deuxième autorité de recours.
Enfin, il ne s'impose pas de traiter l'expertise et l'audition personnelle en procédure de recours de manière identique. D'ailleurs, le Message précise expressément que si l'autorité de protection de l'adulte a déjà demandé une expertise indépendante, l'instance judiciaire de recours peut se baser sur celle-ci (Message, FF 2006 6719 ad art. 450e).
La Chambre des curatelles n'ayant pas procédé à l'audition personnelle de l'intéressé, qui n'avait ni renoncé à son droit, ni n'était empêché pour quelque motif que ce soit, elle a violé l'
art. 450e al. 4 1
re
phrase CC. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué doit être annulé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 III 16
6. Entscheid vom 7. August 1974 i.S. Stutz

regeste:
Regeste
Versteigerung eines gepfändeten Gegenstandes; Begriff der Barzahlung (
Art. 129 SchKG
).
Sehen die Steigerungsbedingungen Barzahlung vor, so ist der Betreibungsbeamte nicht gehalten, die Steigerung zu unterbrechen, um einem Interessenten zu ermöglichen, bei einer Bank das für den Zuschlag erforderliche Geld abzuheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 100 III 16 S. 16
A.-
Das Betreibungsamt Bremgarten brachte am 20. November 1973 in der Betreibung Nr. 5189 eine streitige Forderung des Schuldners Walter Stutz gegen Martin Wiederkehr-Gugerli in der Höhe von Fr. 23 000.-- zur öffentlichen Versteigerung. In den Steigerungsbedingungen war festgehalten, dass die Forderung dem Meistbietenden "wie üblich gegen sofortige Barzahlung" zugeschlagen werde. An der Versteigerung ging das höchste Angebot, nämlich Fr. 4050.--, vom Schuldner aus, der indessen nicht in der Lage war, diesen Betrag bar bzw. mittels Check zu bezahlen. Er erklärte zwar, er könne das Geld sofort auf der Bank holen, doch war der Betreibungsbeamte mit einer Unterbrechung der Steigerung nicht einverstanden. Daher erfolgte der Zuschlag um das zweithöchste Angebot von Fr. 4000.-- an den Vertreter des Gläubigers, Fürsprech Bisegger.
B.-
Gegen diese Verfügung führte der Schuldner beim Präsidenten des Bezirksgerichts Bremgarten Beschwerde mit dem Antrag, der Zuschlag an Fürsprech Bisegger sei aufzuheben und die Forderung sei für Fr. 4050.-- ihm zuzuschlagen.
BGE 100 III 16 S. 17
Mit Entscheid vom 4. Januar 1974 wies der Gerichtspräsident die Beschwerde ab. Dieser Entscheid wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1974 bestätigt.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schuldner, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Forderung um Fr. 4050.-- ihm zuzuschlagen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
kann lediglich geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid sei gesetzwidrig. Ermessensfehler können dagegen mit diesem Rechtsmittel nicht gerügt werden (
BGE 97 III 126
,
BGE 96 III 16
,
BGE 93 III 119
,
BGE 91 III 57
). Eine Frage der Angemessenheit, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann, ist es aber insbesondere, ob die Versteigerung eines gepfändeten Gegenstandes gegen Barzahlung erfolgen oder ob dem Ersteigerer im Sinne von
Art. 129 Abs. 2 SchKG
ein Zahlungstermin gewährt werden soll (JAEGER, N. 3 zu
Art. 129 SchKG
). Ein Recht auf Einräumung einer Zahlungsfrist besteht nur, wenn es in den Steigerungsbedingungen ausdrücklich anerkannt ist (JAEGER/DAENIKER, N. 3 zu
Art. 129 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 223).
Im vorliegenden Fall sahen die Steigerungsbedingungen Barzahlung vor. Der Rekurrent konnte die von ihm gebotene Summe jedoch nicht bar bezahlen, auch nicht mittels Check (vgl. dazu
BGE 91 III 68
/69). Unter diesen Umständen handelte der Betreibungsbeamte richtig, wenn er die Versteigerung auf Grundlage des nächsttieferen Angebotes fortsetzte und, da niemand weiter bot, die Forderung Fürsprech Bisegger zuschlug (FAVRE, a.a.O. S. 223/224; vgl. die ausdrückliche Regelung in
Art. 60 Abs. 2 VZG
für den Fall der Versteigerung von Grundstücken). Auf das Begehren des Rekurrenten, die Versteigerung für wenige Minuten zu unterbrechen, um ihm Gelegenheit zu bieten, den erforderlichen Betrag bei der Bank zu holen, brauchte er nicht einzugehen. Wer das Geld zuerst beschaffen muss, ist eben nicht in der Lage, bar zu bezahlen. Es ist daher unerheblich, ob der entsprechende Betrag
BGE 100 III 16 S. 18
tatsächlich bei der Aargauischen Hypotheken- und Handelsbank in Bremgarten verfügbar war, wie der Rekurrent mit einer in Missachtung von
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
eingereichten Bestätigung der Bank zu beweisen versucht.
2.
Der Rekurrent macht geltend, unter den gegebenen Umständen sei die Weigerung des Betreibungsbeamten, die Versteigerung für einige Minuten zu unterbrechen, unangemessen gewesen. Er wirft der Aufsichtsbehörde vor, sie habe nicht ernsthaft geprüft, ob der Betreibungsbeamte von seinem Ermessen richtigen Gebrauch gemacht habe, worin ein Ermessensmissbrauch zu erblicken sei.
Hat eine Aufsichtsbehörde eine Verfügung auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, so hat sie ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Behörde zu setzen, die die angefochtene Verfügung erlassen hat (
BGE 97 III 126
,.
BGE 86 III 123
/124). Tut sie dies nicht, sondern begnügt sie sich mit der Prüfung der Frage, ob die Verfügung gesetzwidrig oder offensichtlich unangemessen sei, so schränkt sie ihre Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise ein (JAEGER, N. 8 zu
Art. 17 SchKG
), was mit dem Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
gerügt werden kann.
Ob es im Ermessen des Betreibungsbeamten stand, die Versteigerung zu unterbrechen, um dem Rekurrenten zu ermöglichen, Bargeild herbeizuschaffen, ist zweifelhalt, kann aber offen bleiben. Entgegen den Behauptungen des Rekurrenten hat die Aufsichtsbehörde ihre Kognition nämlich nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Wohl wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, im Vorgehen des Betreibungsbeamten könne keine Willkür erblickt werden. In Wirklichkeit hat die Aufsichtsbehörde aber ihre Prüfung nicht auf Willkür beschränkt, sondern sie hat die Angemessenheit der Verfügung des Betreibungsbeamten, die Versteigerung nicht zu unterbrechen, frei überprüft. So hat sie insbesondere in Erwägung gezogen, der Betreibungsbeamte habe Grund gehabt, die Zahlungsfähigkeit des Rekurrenten anzuzweifeln, da gegen diesen definitive und provisorische Verlustscheine hätten ausgestellt werden müssen. Dieser Umstand habe den Beamten bewogen, die Möglichkeit der Zahlungsbefristung zum vornherein auszuschliessen, um eine klare Situation zu schaffen und einem missbräuchlichen Hinaufsteigern der Angebote vorzubeugen. Wenn der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten die Möglichkeit
BGE 100 III 16 S. 19
geboten habe, den Betrag von Fr. 4050.-- mittels Check zu bezahlen, so sei darin kein Widerspruch zum Festhalten an der Barzahlung zu erblicken, denn der Check stelle ein Zahlungsmittel dar, das dem Geld gleichkomme. Die Aufsichtsbehörde hielt somit das Vorgehen des Beamten nach eigener, freier Prüfung für gerechtfertigt. Dass sie nicht näher auf das Argument des Rekurrenten einging, der Gläubiger habe denselben Vertreter wie der Drittschuldner, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, denn es ist nicht einzusehen, was dieser Umstand mit der Unterbrechung der Versteigerung und dem Zuschlag an Fürsprech Bisegger zu tun haben soll.
Der Rekurs ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen.


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Urteilskopf
81 II 304
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. September 1955 i.S. Brechbühler gegen Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel.

regeste:
Regeste
1.
Art. 53 Abs. 1, 74 OG
. Dem Hauptintervenienten stehen Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu, auch wenn er vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat (Erw. 1).
2.
Art. 50 Abs. 1, 74 OG
. Unzulässigkeit der Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Vorentscheid, weil das Beweisverfahren, das durch einen Endentscheid ausgeschaltet werden möchte, infolge Einstellung des Prozesses und Abwarten des Ergebnisses eines anderen Rechtsstreites ohnehin im ersteren nicht stattzufinden braucht (Erw. 2).
3.
Art. 68 Abs. 1 OG
. Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde, weil die Sache an sich berufungsfähig ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 81 II 304 S. 305
A.-
Paul Born verursachte am 27. Februar 1953 beim Führen eines Motorwagens einen Unfall, durch den die Mitfahrenden Walter Brechbühler und Walter Wyss ums Leben kamen.
Die Invaliden-, Witwen- und Waisenversicherungskasse für die ständigen Beamten, Angestellten und Arbeiter der Einwohnergemeinde Biel (Versicherungskasse Biel), bei der beide Getöteten versichert waren, klagte in der Folge bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern gegen die Versicherungs-Aktiengesellschaft "Alpina" als Haftpflichtversicherer des Born auf Verurteilung zur Zahlung von Fr. 128'833.-- und gegen Paul Born persönlich auf Verurteilung zur Zahlung des durch die "Alpina" nicht gedeckten Betrages, eventuell von Fr. 128'833.--, alles nebst Zins. Sie berief sich auf Art. 11 ihrer Statuten, wonach sie gegenüber einem Dritten, der mit Bezug auf einen Versicherungsfall schadenersatzpflichtig ist, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in den Ersatzanspruch des Versicherten oder seiner Hinterbliebenen eintrete. Sie behauptete Eintritt in der Höhe der Barwerte von Fr. 100'679.--, Fr. 23, 733.-- und Fr. 4421.-- der von ihr an Rosa Brechbühler als Witwe, Alfred Brechbühler als Waise und Irène Wyss als Witwe geschuldeten Renten.
Die Beklagten beantragten, die Klage sei zurückzuweisen, weil die Klägerin zur Prozessführung nicht berechtigt sei, eventuell sei sie mangels Eintritts der Klägerin in die Rechte der Hinterbliebenen ganz oder teilweise abzuweisen. Die gleichen Anträge stellten Rosa und Alfred Brechbühler, die erklärten, dem Prozess "an der Seite der Beklagten" als "Intervenienten" beizutreten.
BGE 81 II 304 S. 306
B.-
Die I. Zivilkammer des Obergerichts Bern beschränkte die Verhandlung auf die Fragen ihrer sachlichen Zuständigkeit, der Parteifähigkeit der Klägerin, des Prozessführungsrechtes der Organe der Klägerin und des Umfanges des Eintrittes in die Rechte gegen die Beklagten. Sie bejahte am 16. März 1955 ihre Zuständigkeit und erkannte in der Form eines Vorentscheides, die Parteifähigkeit der Klägerin werde im.Sinne der Erwägungen anerkannt, die Organe der Klägerin seien zur Prozessführung befugt und der Subrogationsanspruch der Klägerin werde im Sinne der Erwägungen bejaht. Hierauf verfügte die I. Zivilkammer die Einstellung des Prozesses bis zur endgültigen Beurteilung einer Klage, die Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born bei der II. Zivilkammer des bernischen Obergerichts eingereicht hatten und mit der sie Ersatz ihres Schadens, insbesondere des Versorgerschadens, verlangen.
C.-
Rosa und Alfred Brechbühler führen gegen den Vorentscheid, soweit er den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die Ansprüche der Versicherten auf Ersatz des Versorgerschadens anerkennt, "Berufung eventuell zivilrechtliche Beschwerde". Sie beantragen, er sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell seien die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit sie die Entschädigungsforderung der Intervenienten wegen Verlustes ihres Versorgers geltend mache, mangels Aktivlegitimation der Klägerin im vollen, eventuell in einem durch das Gericht festzusetzenden Umfange abzuweisen.
D.-
Die Versicherungskasse Biel beantragt, die Berufung sei abzuweisen und auf die eventuelle Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei auch diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 53 Abs. 1 OG
, der für die Berufung und sinngemäss auch für die Nichtigkeitsbeschwerde gilt (
Art. 74
BGE 81 II 304 S. 307
OG
), gewährt diese Rechtsmittel auch den Nebenparteien (Litisdenunziaten, Nebenintervenienten), wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben.
Nebenintervention ist begrifflich ausgeschlossen, wenn das rechtliche Interesse des Intervenienten, den Rechtsstreit zugunsten der einen Partei entschieden zu sehen, sich darin erschöpft, der Gegenpartei die Legitimation zur Sache absprechen zu lassen, um hernach selber den streitigen Anspruch gegen die Partei, an deren Seite interveniert wurde, geltend machen zu können. Solches Ringen um die Legitimation zur Sache ist Hauptintervention, die, wo sie gesetzlich geregelt ist, in der Form einer selbständigen Klage zu erfolgen hat (vgl. z.B. § 40 zürch. ZPO) und auch im Kanton Bern, der sie in der geltenden Zivilprozessordnung nicht mehr kennt, einen selbständigen Prozess des "Intervenienten" erfordert, wobei dieser gegen die Partei, gegen die er einen Anspruch stellt, zu klagen hat und der andere Rechtsstreit gemäss
Art. 96 ZPO
bis zur Beurteilung dieser Klage eingestellt werden kann (vgl. LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 2. Aufl., Vorbem. zu Art. 44 ff.).
Dieser Fall liegt hier vor. Rosa und Alfred Brechbühler unterstützen die "Alpina" und Paul Born im Rechtsstreit gegen die Versicherungskasse Biel nicht schlechthin. Sie beantragen nicht, dass das Gericht überhaupt die Schuldpflicht der Beklagten, sondern nur, dass es den Eintritt der Klägerin in die eingeklagten Forderungen verneine, die sie denn auch in einem selbständigen Prozesse gegen Born geltend machen. Dass die Vorinstanz ihnen die Stellung von Nebenintervenienten nicht abgesprochen hat, kann ihnen das Recht zur Berufung und zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht verschaffen.
Art. 53 Abs. 1 OG
verleiht die Legitimation nicht jedem, der vor der letzten kantonalen Instanz Parteirechte ausgeübt hat, sondern nur dem, der es dank seiner ihm wirklich zukommenden Stellung als Nebenintervenient (oder Litisdenunziat) getan hat. Da
BGE 81 II 304 S. 308
Rosa und Alfred Brechbühler gegen Born selbständig klagen und das auch gegen die "Alpina" tun können, sind ihre Interessen denn auch prozessual genügend gewahrt.
2.
Übrigens könnte auf die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 50 OG
nicht eingetreten werden. Diese für die Berufung erlassene und gemäss
Art. 74 OG
auf die Nichtigkeitsbeschwerde entsprechend anwendbare Bestimmung lässt diese Rechtsmittel gegen selbständige Vorentscheide nur ausnahmsweise zu, nämlich "wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint". Im vorliegenden Falle ist schon fraglich, ob sofort ein "Endentscheid" im Sinne dieser Bestimmung herbeigeführt würde, wenn das Bundesgericht den Eintritt der Versicherungskasse Biel in die von Rosa und Alfred Brechbühler beanspruchten Rechte verneinen würde; denn die Versicherungskasse hat auch Eintritt in die Rechte der Irène Wyss in der Höhe von Fr. 4421.-- behauptet und müsste in diesem Umfange den Prozess gegen die "Alpina" und Born weiterführen. Zudem würde der Vorentscheid über die grundsätzliche Frage der Subrogation nicht "einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen". Um ein solches ist die Vorinstanz ohnehin im vorliegenden Prozesse herumgegangen, indem sie diesen bis zur endgültigen Beurteilung der Klage der Rosa und des Alfred Brechbühler gegen Born eingestellt hat, um die Höhe des Schadenersatzes aus dem Urteil der II. Zivilkammer zu erfahren. Vor dieser müsste das Beweisverfahren auch stattfinden, wenn das Bundesgericht die Subrogation verneinen würde. Es wäre übrigens auch nicht zweckmässig, über den Grundsatz der Subrogation vorweg zu entscheiden, ohne zugleich ihren Umfang zu bestimmen, worüber ein eindeutiges Urteil der Vorinstanz noch nicht vorliegt.
3.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist sodann auch
BGE 81 II 304 S. 309
deshalb nicht einzutreten, weil
Art. 68 Abs. 1 OG
sie nur zulässt, wenn die Sache nicht der Berufung unterliegt. Die vorliegende Sache betrifft aus eidgenössischem Recht (OR bzw. MFG) abgeleitete Forderungen, ist also an sich berufungsfähig. Dass die Vorinstanz die Frage, wem sie zustehen, als eine solche des kantonalen Rechts ansieht, ändert nichts. Ob sie dieses richtig ausgelegt und angewendet habe, könnte zwar im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Für die Rüge der Beschwerdeführer aber, die Vorinstanz habe zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet, wäre, da im übrigen der Fall eben berufungsfähig ist, im Berufungsverfahren Platz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
104 Ib 65
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1978 i.S. P.C.C. B.V. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum

regeste:
Regeste
Eintragung einer international registrierten Marke.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
,
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
.
Ob eine Marke auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Ware hinweise, ist auch nach der zwischenstaatlichen Regelung unter Berücksichtigung aller ihrer Elemente zu prüfen.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 104 Ib 65 S. 65
Erwägungen:
1.
Die Firma P.C.C. B.V. in Oisterwijk (Holland) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum, das am 26. Januar 1978 ihrer zweifarbigen Marke, bestehend aus den Wörtern "OISTER" und "FOAM" sowie einem Ausschnitt aus einer chemischen Formel in eckigen Klammern, den Schutz für das Gebiet der Schweiz verweigert hat. Die Marke ist beim Büro der Benelux-Staaten und unter Nr. 424131 auch beim Internationalen Büro hinterlegt worden. Sie ist für den Gebrauch auf Reaktionskomponenten bestimmt, die zur Herstellung von Schaum aus Kunststoffen verwendet werden.
BGE 104 Ib 65 S. 66
Zwischen den Niederlanden und der Schweiz gelten seit 1975 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (AS 1970 S. 620 und 1689, 1976 S. 923, 1978 S. 806). Nach
Art. 5 Abs. 1 MMA
darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden dürfte. Das trifft gemäss
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit oder Bestimmung der Waren dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, wonach eine Marke nicht eingetragen werden darf, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Als Gemeingut gelten offene oder leicht erkennbare Hinweise insbesondere auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist (
BGE 103 Ib 18
/19,
BGE 101 Ib 15
,
BGE 100 Ib 251
,
BGE 99 Ib 24
,
BGE 99 II 403
, 98 II 144 und 402). Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, und daher hier bloss von einem bestimmten Kreis, z.B. nur von Fachleuten als Bezeichnung einer Eigenschaft oder Warenart verstanden wird, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (
BGE 97 I 83
,
BGE 96 I 755
,
BGE 95 I 479
,
BGE 91 I 358
).
2.
Ob die streitige Marke auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Ware hinweist, beurteilt sich nach dem Eindruck, den sie als Ganzes macht. Dieser Eindruck wird vor allem durch das Wort "FOAM" bestimmt, das sich durch die Art seiner Wiedergabe von den beiden andern Bestandteilen der Marke klar abzeichnet. Gewiss wird dadurch, dass die Wörter "OISTER" und "FOAM" samt der chemischen Formel in Blockschrift bündig angeordnet sind, eine graphische Darstellung erreicht, welche das Ganze als ein Rechteck von 10 x 2,5 cm erscheinen lässt. Dass die drei Markenelemente unter sich eine geschlossene Einheit bildeten und deshalb ein individuelles Gesamtbild ergäben, wie die Beschwerdeführerin behauptet, liesse sich jedoch nur sagen, wenn ihre Buchstaben
BGE 104 Ib 65 S. 67
die gleiche Grösse oder wenigstens die gleiche Farbe aufwiesen. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Das Wort "FOAM" macht etwa zwei Drittel der ganzen Darstellung aus und ist in einem kräftigen Rot wiedergegeben, das der Marke auf den ersten Blick denn auch das Gepräge gibt. Die beiden anderen Teile dagegen sind diesem Wort in Buchstaben, die drei- bis viermal kleiner sind, übereinander vorangestellt und in schwarzer Farbe ausgeführt, was sie im Verhältnis zum Hauptbestandteil der Marke zum blossen Beiwerk macht, mag die Marke auch als "Oister FOAM" gelesen werden.
"FOAM" ist ein englisches Wort und bedeutet - je nach seiner Verwendung als Haupt- oder Tätigkeitswort - entweder "Schaum" oder "schäumen". In der Marke der Beschwerdeführerin hat es offensichtlich den Sinn von "Schaum" und erweist sich daher in Verbindung mit dem Warenbereich, für den die Marke bestimmt ist, als eine reine Sachangabe. Es enthält einen deutlichen Hinweis auf den Zweck der Reaktionskomponenten, mit denen gemäss dem Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin synthetischer Schaum hergestellt wird.
Die beiden andern Markenelemente vermögen an diesem Eindruck, der durch den Hauptbestandteil erweckt wird, nichts zu ändern; das gilt insbesondere von der chemischen Formel, durch die er eher verstärkt als beseitigt wird. Im mündlichen Geschäftsverkehr wird die Marke übrigens, was die Beschwerdeführerin anerkennt, oft ohne die Formel verwendet. Diese taugt zudem nicht zur Kennzeichnung der Ware und fällt daher bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Marke schon mangels Unterscheidungskraft ausser Betracht (
BGE 100 II 417
). Die Beschwerdeführerin übersieht ferner, dass gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
eine Marke als Ganzes nichtig ist, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 68; DAVID, Kommentar zum MSchG, 3. Aufl. N. 4 zu Art. 14). Da diese Voraussetzung hier schon wegen des den Gesamteindruck bestimmenden Wortes "FOAM" erfüllt ist, kann von einem Grenz- oder Zweifelsfall zum vorneherein keine Rede sein. Es kann deshalb auch offen bleiben, wie es sich mit der angeblichen Phantasiebezeichnung "Oister" in Verbindung mit "FOAM" verhält.
3.
An diesem Ergebnis ändert auch der Einwand nichts, dass
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
bei richtiger Auslegung nur Marken verbiete, die in ihrer Gesamtheit zum Gemeingut
BGE 104 Ib 65 S. 68
gehörten. Gewiss schliesst diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur Marken aus, die jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Ware verwendet werden können. Das heisst indes nicht, dass sowohl nach der zwischenstaatlichen Regelung wie nach Landesrecht eine Marke selbst dann zugelassen werden müsse, wenn sie zur Hauptsache aus gemeinfreien Elementen besteht. Das lässt sich schon deshalb nicht sagen, weil
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ
auch Zeichen erfasst, die neben beschreibenden Angaben auch andere Elemente enthalten, aber trotzdem nicht geeignet sind, die Waren eines Unternehmens von denjenigen eines andern zu unterscheiden. Sonst könnte der Markeninhaber ein Verbandsland, das eine Marke zunächst wegen deren beschreibenden Wirkung zurückgewiesen hat, durch das blosse Beifügen einer Phantasiebezeichnung zur Eintragung veranlassen. Eine Marke ist selbst nach der zwischenstaatlichen Regelung unter Berücksichtigung aller ihrer individuellen Eigenschaften zu prüfen, weil gerade diese beschreibend wirken und das Zeichen als Ganzes schutzunfähig machen können (BODENHAUSEN, Kommentar zur PVÜ, S. 97 Anm. e).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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111 Ia 270
47. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1985 i.S. Martin Ruch gegen Grosser Rat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
; Frist für staatsrechtliche Beschwerde bei abstrakter Normenkontrolle.
Wird eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz erhoben, die im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens entschieden und den angefochtenen Erlass nicht aufgehoben hat, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde, soweit mit ihr die Verfassungswidrigkeit des Erlasses selber gerügt wird, nur dann eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer das kantonale Verfahren innert der dafür vorgesehenen Frist, mangels einer solchen innert der üblichen Rechtsmittelfrist, eingeleitet hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 270
BGE 111 Ia 270 S. 270
Erwägungen:
1.
Martin Ruch stellte am 22. Februar 1985 dem Obergericht des Kantons Schaffhausen ein Gesuch um abstrakte Normenkontrolle.
BGE 111 Ia 270 S. 271
Er machte geltend, § 19 Abs. 6 des Dekretes des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 14. Dezember 1964 (PKD; Schaffhauser Rechtsbuch Nr. 28) sei wegen Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 1985 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob Martin Ruch am 4. Juni 1985 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 22ter Abs. 1, 31, 34quater Abs. 4 und 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV sowie Art. 7, 8 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 KV SH. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Ausserkraftsetzung des § 19 Abs. 6 PKD spätestens ab 27. September 1982.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, bzw. Nichteintreten.
2.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist eine staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Obergerichts und wurde binnen 30 Tagen seit dessen Zustellung eingereicht.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann die Aufhebung eines Erlasses nur verlangt werden, wenn sie unmittelbar innert 30 Tagen nach dessen Veröffentlichung (
BGE 110 Ia 12
E. c), gegebenenfalls nach Abschluss eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens, erhoben wird. Wird eine neue Norm dagegen nicht unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten, sondern später im Zusammenhang mit einer auf sie gestützten Verfügung, wird von der Aufhebung der Norm selbst dort abgesehen, wo sie nicht bloss im konkreten Anwendungsfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die Verfassungswidrigkeit der Norm wird bloss noch vorfrageweise geprüft, und im Falle, dass sie sich als verfassungswidrig erweist, wird nur die Verfügung bzw. der Entscheid, welcher sich auf die Norm stützt, aufgehoben. Das Bundesgericht tritt sodann auf staatsrechtliche Beschwerden auch gegen einen das kantonale Normenkontrollverfahren abschliessenden Entscheid, die auf die Aufhebung des Erlasses zielen, nur ein, wenn das Verfahren im Kanton innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgesehen ist, innert einer üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (
BGE 106 Ia 318
ff. E. 5). Der
BGE 111 Ia 270 S. 272
blosse Umstand, dass ein Kanton ein Verfahren zur abstrakten Überprüfung eines rechtssetzenden Erlasses jederzeit, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt dessen Inkrafttretens, noch durchführt, rechtfertigt das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung des Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit verlangt wird, nicht (
BGE 106 Ia 319
E. a). Dies liesse sich mit
Art. 89 OG
nicht vereinbaren (a.a.O., 319/20 E. c). Gegen das kantonale Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dort, wo diese nach kantonalem Recht jederzeit verlangt werden kann und erst viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses eingeleitet wurde, innert 30 Tagen staatsrechtliche Beschwerde nur noch wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch die kantonale Kontrollinstanz selber geführt werden, z.B. wegen Gehörsverweigerung oder willkürlicher Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen.
Die Rügen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall befassen sich ausschliesslich mit der angeblichen Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 6 PKD. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.


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141 III 439
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Spahn und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Rauber und Bezirksgericht Meilen Gerichtsleitung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_634/2014 vom 14. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 122 Abs. 2 BV
;
Art. 3 sowie 200 Abs. 1 ZPO
; Grundsatz der paritätischen Vertretung bei den Paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen.
Der bundesrechtlich festgeschriebene Grundsatz der paritätischen Vertretung bei den Schlichtungsbehörden bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen stellt eine Ausnahme von der Autonomie der Kantone bei der Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen dar (E. 2). Als Schlichter vermieter- und mieterseits soll nur tätig sein, wer eindeutig der Vermieter- oder der Mieterseite zugeordnet werden kann. Der Umstand, dass eine Person Mitglied eines vorschlagsberechtigten Mieterverbands ist, erlaubt noch nicht, sie eindeutig der Mieterseite zuzuordnen. Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setzt zusätzlich voraus, dass die betreffende Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesst, was sich darin ausdrückt, dass dieser sie zur Wahl vorschlägt (E. 3 und 4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 141 III 439 S. 440
A.
Mit Beschluss vom 3. Juni 2014 wählte das Bezirksgericht Meilen die Mitglieder der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen für die Amtsdauer 2014-2020. Mieterseits wählte es neben vier weiteren Personen die bereits bisher als Mitglied der Schlichtungsbehörde amtierende Barbara Rauber, welche vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich nicht mehr zur Wahl vorgeschlagen worden war. Die ebenfalls kandidierende und vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich zur Wahl vorgeschlagene Regula Spahn wurde nicht gewählt.
B.
Gegen den Beschluss des Bezirksgerichts vom 3. Juni 2014 erhoben Regula Spahn sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei insofern aufzuheben, als Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde gewählt worden sei. Als Mitglied der Schlichtungsbehörde sei Regula Spahn einzusetzen, eventualiter sei das Bezirksgericht anzuweisen, Regula Spahn statt Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde zu wählen. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2014 wies das Obergericht den Rekurs von Regula Spahn sowie vom Mieterinnen- und Mieterverband Zürich ab.
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 27. Oktober 2014 haben Regula Spahn (Beschwerdeführerin 1) sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich (Beschwerdeführer 2) am 28. November 2014 Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Als Mitglied der Schlichtungsbehörde für die Amtsdauer 2014-2020 sei Regula Spahn statt Barbara Rauber einzusetzen, eventualiter sei die Vorinstanz und subeventualiter das Bezirksgericht anzuweisen, Regula Spahn statt Barbara Rauber als Mitglied der Schlichtungsbehörde für die Amtsdauer 2014-2020 zu wählen. (...)
(Auszug)
BGE 141 III 439 S. 441
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden in Zivilsachen ist grundsätzlich Sache der Kantone, wobei Ausnahmen von diesem Grundsatz im Bundesgesetz vorgesehen sein müssen (
Art. 3 ZPO
i.V.m.
Art. 122 Abs. 2 BV
). Eine Ausnahme von der Organisationsautonomie der Kantone stellt
Art. 200 Abs. 1 ZPO
dar, wonach die Schlichtungsbehörde bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen aus einer vorsitzenden Person und einer paritätischen Vertretung besteht (JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 3 ZPO
; ALVAREZ/PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 1 zu
Art. 200 ZPO
; SUTER-SOMM/GUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 3 ZPO
; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 4 ff. zu
Art. 3 ZPO
). Im Rahmen dieser Bestimmung ist es Sache der Kantone, auch das Verfahren für die Wahl der Mitglieder der Schlichtungsbehörden zu regeln.
Im Kanton Zürich wählen die Bezirksgerichte die Vorsitzenden und die weiteren Mitglieder der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen (§ 64 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG; LS 211.1]). Für die weiteren Mitglieder, d.h. für die Vermieter- und Mietervertreter, unterbreiten die Verbände dem Bezirksgericht Wahlvorschläge (§ 64 Abs. 2 GOG). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 als Verband im Sinne von § 64 Abs. 2 GOG berechtigt ist, für die Mietervertreter der Schlichtungsbehörde des Bezirks Meilen Wahlvorschläge zu unterbreiten, und dass das Bezirksgericht bei der Wahl für die Amtsperiode 2014-2020 statt der vom Beschwerdeführer 2 vorgeschlagenen Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdegegnerin gewählt hat. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Bezirksgericht habe kantonales Recht willkürlich angewandt, indem es dem Wahlvorschlag des Beschwerdeführers 2 in einem Fall nicht gefolgt ist. Sie rügen indessen eine Verletzung von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
.
3.
3.1
Aus dem in
Art. 200 Abs. 1 ZPO
festgeschriebenen Grundsatz der Parität ergibt sich, dass als Schlichter vermieter- und mieterseits nur tätig sein soll, wer eindeutig der Vermieter- oder der
BGE 141 III 439 S. 442
Mieterseite zugeordnet werden kann (Urteil 1P.68/2003 vom 24. November 2003 E. 2.3 mit Hinweis). Daran ist die kantonale Wahlbehörde beim Wahlbeschluss gebunden.
Während aArt. 274a Abs. 2 OR, welcher mit dem Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011ausser Kraft gesetzt worden ist, noch vorsah, dass die Mieter und Vermieter "durch ihre Verbände oder andere Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in den Schlichtungsbehörden paritätisch vertreten" sein sollen, regelt
Art. 200 Abs. 1 ZPO
zwar nicht mehr ausdrücklich, wie sicherzustellen ist, dass die Vermieter- und Mietervertreter eindeutig der Vermieter- oder der Mieterseite zugeordnet werden können. Der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sowie den parlamentarischen Beratungen kann aber nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die besondere Stellung der Interessenverbände bei der Besetzung der Schlichtungsbehörden bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen in Frage stellen bzw. ändern wollte (BBl 2006 7221 ff., 7330 zu Art. 197; AB 2007 S 522 f.; AB 2008 N 952 ff.). Auch die Lehre vertritt die Auffassung, der Gesetzgeber habe die bewährte Regelung des OR in die ZPO überführt (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 6 zu
Art. 200 ZPO
; ALVAREZ/PETER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 200 ZPO
; URS EGLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 1 zu Art. 200ZPO; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1 zu
Art. 200 ZPO
). Das in der Rechtsprechung entwickelte Kriterium der
eindeutigen Zuordnung
gilt daher unverändert.
3.2
3.2.1
Nach Ansicht der Vorinstanz lässt sich der Grundsatz der paritätischen Vertretung bereits dadurch gewährleisten, dass als Vermieter- und Mietervertreter Personen gewählt werden, die Mitglied eines entsprechenden Verbands sind. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein,
Art. 200 Abs. 1 ZPO
sei so auszulegen, dass die kantonale Wahlbehörde nur Personen als Vermieter- bzw. Mietervertreter wählen dürfe, die von einem Interessenverband zur Wahl vorgeschlagen worden seien. Eine Bindung an entsprechende Wahlvorschläge sei nur dann zu verneinen, wenn die Vorschläge kantonale Verfahrensregeln missachteten, nicht von einem zuständigen Verband stammten, gravierende Ablehnungsgründe vorlägen, wenn innert nützlicher Frist keine entsprechenden Wahlvorschläge erfolgten oder wenn nicht genügend Personen vorgeschlagen würden.
BGE 141 III 439 S. 443
3.2.2
Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, stellt allein die Mitgliedschaft in einem Verband nicht sicher, dass die betreffende Person auch tatsächlich die Interessen des Verbands einbringt. Die Mitglieder grösserer Verbände decken erfahrungsgemäss ein breites Meinungsspektrum ab, das nicht notwendigerweise mit den vorrangigen Verbandszielen übereinstimmt. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz erlaubt der Umstand, dass eine Person Mitglied eines vorschlagsberechtigten Mieterverbands ist, deshalb noch nicht, sie eindeutig der Mieterseite zuzuordnen, wie dies der in
Art. 200 Abs. 1 ZPO
festgeschriebene Grundsatz der Parität verlangt. Eine eindeutige Zuordnung zur Mieterseite setzt zusätzlich voraus, dass die betreffende Person auch das Vertrauen des Interessenverbands geniesst, was sich darin ausdrückt, dass dieser sie zur Wahl vorschlägt. Daraus folgt indessen nicht, dass die gewählten Schlichterinnen und Schlichter der Vermieter- bzw. Mieterseite unmittelbar den Interessen der Verbände verpflichtet sind. Vielmehr sind sie als Behördenmitglieder in ihrer Tätigkeit unabhängig und sollen sie ihr Mandat unvoreingenommen wahrnehmen.
Es ist Sache der Kantone, unter Berücksichtigung von
Art. 200 Abs. 1 ZPO
das Verfahren für die Wahl der Mitglieder der Schlichtungsbehörden in Streitigkeiten bei Miete und Pacht zu regeln (vgl. E. 2 hiervor). Das Bundesrecht schliesst namentlich nicht aus, dass die kantonale Wahlbehörde die vorschlagsberechtigten Verbände verpflichten kann, mehr Vorschläge einzureichen, als Mandate zu besetzen sind, um der Wahlbehörde eine echte Wahl aus verschiedenen Kandidierenden zu ermöglichen. Auch ist von Bundesrechts wegen nicht ausgeschlossen, dass die Wahlbehörde von den vorschlagsberechtigten Verbänden im Einzelfall verlangen kann, zusätzliche Wahlvorschläge nachzureichen, wenn im konkreten Fall sachliche Gründe gegen die Wahl einer vorgeschlagenen Person sprechen.
3.2.3
Die Beschwerdegegnerin ist zwar Mitglied des Beschwerdeführers 2, wurde aber weder von ihm noch von einer anderen Organisation, welche ebenfalls ein Vorschlagsrecht für die Wahl der Schlichterinnen und Schlichter für die Mieterseite beanspruchen würde, zur Wahl als Schlichterin für die Mieterseite vorgeschlagen. Damit kann die Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar der Mieterseite zugeordnet werden. Der vorliegend zu beurteilende Fall liegt zwar insofern besonders, als die Beschwerdegegnerin schon vor der Amtsperiode 2014-2020 in der Paritätischen Schlichtungsbehörde als Schlichterin mieterseits tätig war, dass sie der Wahlbehörde deshalb bestens bekannt ist und dass die Wahlbehörde keine Vorbehalte
BGE 141 III 439 S. 444
bezüglich ihrer Eignung als Schlichterin hat. Allerdings sind diese Umstände nicht geeignet, die Beschwerdegegnerin auch für die neue Amtsperiode 2014-2020 eindeutig der Mieterseite zuzuordnen, nachdem der vorschlagsberechtigte Beschwerdeführer 2 die Interessen der Mieter durch sie nicht mehr in genügender Weise eingebracht sieht und ihr das zur Vertretung des Verbands nötige Vertrauen nicht mehr entgegenbringt.
4.
4.1
Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz
Art. 200 Abs. 1 ZPO
verletzt, indem sie den Beschluss des Bezirksgerichts geschützt hat, die vom Beschwerdeführer 2 nicht mehr zur Wahl vorgeschlagene Beschwerdegegnerin als die Mieterseite vertretendes Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen zu wählen. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit er die Wahl der Beschwerdegegnerin zum Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen für die Amtsdauer 2014-2020 bestätigt. Die Beschwerdeführer haben nicht beantragt, dass die Beschwerdegegnerin während des bundesgerichtlichen Verfahrens im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 103 f. BGG als vorläufig nicht gewählt zu betrachten sei. Da die Wahl der Beschwerdegegnerin nicht geradezu nichtig war und vorrangige Interessen an der Rechtssicherheit es gebieten, ist der Wahlbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2014 betreffend die Beschwerdegegnerin erst mit Wirkung ab Ergehen des vorliegenden Entscheids aufzuheben. Ziffer III.1.a des Beschlusses des Bezirksgerichts Meilen vom 3. Juni 2014 ist demzufolge insoweit zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin für den Rest der Amtsdauer 2014-2020 nicht mehr als Mitglied der Paritätischen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirks Meilen eingesetzt ist.


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Urteilskopf
104 V 26
6. Extrait de l'arrêt du 7 mars 1978 dans la cause Buzdumovic contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Berechnung der Rente (
Art. 78 Abs. 1 und
Art. 79 Abs. 1 KUVG
).
Es ist nicht möglich, die während eines Jahres vor dem Unfall vom Lohnbetrag des Versicherten abgezogene AHV-Rente in den massgebenden Jahresverdienst einzubeziehen (Lösung de lege lata).

text:
Erwägungen
ab Seite 26
BGE 104 V 26 S. 26
Extrait des considérants:
La recourante ne remet à juste titre pas en cause le gain annuel déterminant pour le calcul de la rente de survivant. En effet, l'
art. 78 al. 1 LAMA
prescrit sans équivoque de prendre en compte le salaire que l'assuré a gagné, dans l'entreprise soumise à l'assurance, durant l'année qui a précédé l'accident. On ne saurait guère, à cet égard, assimiler la rente AVS aux allocations de l'assurance-chômage (ATFA 1957 p. 5) ou encore à une allocation supplémentaire régulière comptée comme salaire, au sens de l'
art. 78 al. 2 LAMA
. Ce n'est que lorsque le salaire a été réduit pour cause de service militaire ou de maladie que l'on peut se fonder sur ce que l'intéressé aurait gagné s'il n'avait été ni malade ni en service militaire (
art. 79 al. 1 LAMA
). Certes, il serait concevable d'adopter la même solution exceptionnelle dans le cas d'assurés dont la rente de vieillesse de l'AVS a été imputée sur le salaire durant l'année ayant précédé l'accident. Mais cela ne serait possible qu'en présence d'une disposition claire de la loi (voir MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 237 lit. c) - qui ne présente sur ce point aucune lacune que le juge ait la possibilité de combler (voir p. ex.
ATF 99 V 19
.


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Urteilskopf
82 II 470
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 octobre 1956 dans la cause Abatti contre Bouvard.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht bei Ehescheidung.
Zulässigkeit eines Begehrens, wonach der Ehegatte, dem das Kind nicht zugewiesen wird (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
), an dessen Unterhalt mehr als die hiefür in kantonaler Instanz verlangten Beiträge zu leisten habe.

text:
Erwägungen
ab Seite 470
BGE 82 II 470 S. 470
Devant la Cour cantonale, dame Abatti a réclamé une pension de 400 fr. par mois pour elle et une contribution alimentaire mensuelle de 200 fr. pour sa fille. Elle a été déboutée du premier chef de conclusions, alors que la pension en faveur de l'enfant a été portée d'office par le juge à 250 fr. par mois. La recourante ne reprend pas dans l'instance de réforme sa demande tendante au paiement d'une rente pour elle-même; elle conclut exclusivement à ce que la contribution à l'entretien de l'enfant soit fixée à 300 fr. par mois jusqu'à l'âge de 12 ans révolus et 450 fr. entre 13 et 20 ans. Bien que les montants réclamés devant
BGE 82 II 470 S. 471
le Tribunal fédéral à titre de pension pour l'enfant soient plus élevés que ceux qui ont été demandés dans l'instance cantonale, les conclusions prises par dame Abatti dans son recours en réforme sont recevables. Certes, selon l'art. 55 litt. b OJ. il ne peut être présenté de conclusions nouvelles dans la procédure de réforme. La fixation de la contribution alimentaire que l'époux auquel un enfant n'est pas attribué doit fournir pour celui-ci est toutefois une question soustraite à la disposition des parties et sur laquelle le juge est tenu de statuer d'office, sans être lié par les conclusions dont il est saisi (EGGER, note 18 à l'art. 156; GMÜR, note 13 à l'art. 156). Quelles que soient les conclusions prises devant la juridiction cantonale, l'époux auquel un enfant est confié doit être admis à soumettre au Tribunal fédéral la décision relative à l'entretien de l'enfant, même si la demande formulée sur ce point en instance de réforme est nouvelle. C'est ainsi, par exemple, que si une femme s'est simplement opposée au divorce dans la procédure cantonale et n'a dès lors réclamé aucune pension pour les enfants, mais que le juge cantonal prononce néanmoins la dissolution du mariage, attribue les enfants à la défenderesse et fixe en leur faveur les aliments dus par le père, la mère doit être recevable, au cas où elle accepte le divorce, à recourir en réforme pour demander une augmentation de la rente pour les enfants. En l'espèce, la situation n'est pas essentiellement différente. Dame Abatti a réclamé une pension de 400 fr. pour elle-même et de 200 fr. pour sa fille. Bien que les deux demandes soient distinctes et fondées sur des titres juridiques différents, il existe cependant un rapport entre elles. A la suite du divorce, les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant (art. 272 CC) incombent en premier lieu à l'époux qui a la puissance paternelle, tandis que l'autre n'est tenu d'y contribuer que dans la mesure fixée par le juge (RO 49 I 511). Par ailleurs, si le montant de la pension due par celui des parents auquel l'enfant n'est pas confié dépend de ses facultés (art. 156 al. 2 CC), la situation de l'autre doit également être prise
BGE 82 II 470 S. 472
en considération (EGGER, note 18 à l'art. 156). Lorsque la puissance paternelle est attribuée à la mère, la pension dont elle bénéficie en vertu des art. 151 et 152 CC joue un rôle dans la détermination des aliments que le père est tenu de fournir à l'enfant: cette pension rentre en effet dans les ressources dont une part servira à couvrir les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant. Si la recourante n'a demandé que 200 fr. par mois pour sa fille, c'est à l'évidence pour le motif qu'elle a réclamé parallèlement pour elle-même une rente mensuelle de 400 fr., dont elle s'attendait à consacrer une partie à l'entretien de l'enfant. Comme elle a été déboutée sur ce dernier point, au sujet duquel elle a estimé ne pas devoir recourir en réforme, les moyens dont elle dispose pour faire face aux frais d'entretien et d'éducation de sa fille se trouvent notablement réduits. En tant qu'elle fait valoir que la rente fixée en faveur de sa fille par la Cour cantonale n'est pas en rapport avec sa situation, les facultés de Bouvard et les besoins de l'enfant, elle doit être admise à demander devant le Tribunal fédéral que cette contribution alimentaire soit augmentée, même au-delà du montant qu'elle avait réclamé dans la procédure cantonale.


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Urteilskopf
89 IV 132
27. Arrêt de la cour de cassation pénale du 10 mai 1963 dans la cause Rey contre Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
. Unzüchtige Veröffentlichungen, Vernichtung der unzüchtigen Gegenstände.
1. Die "Veröffentlichung" besteht darin, dass der unzüchtige Gegenstand einem unbeschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird (Erw. 4).
2. Der Beschuldigte kann sich nicht mit dem Hinweis verteidigen, dass in andern Fällen das Gesetz falsch oder überhaupt nicht angewendet werde (Erw. 5).
3. Sofern ein - an sich unzüchtiger - Gegenstand wissenschaftliches oder künstlerisches Interesse bietet, so reichen, um der in
Art. 204 Ziff. 3 StGB
vorgesehenen Vernichtung. zu genügen, Massnahmen aus, die den Zugang der breiten Öffentlichkeit verhindern, ohne den beschränkten Kreis ernsthafter Kenner auszuschliessen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 89 IV 132 S. 133
A.-
Le 2 novembre 1960, la Direction générale des douanes soumit au Ministère public fédéral neuf reliefs d'ivoire encadrés, ainsi que 56 estampes, le tout d'origine japonaise. Ces objets provenaient d'un colis envoyé par la galerie Rosen, Berlin, à Rey, antiquaire, à Sion. Selon la lettre d'accompagnement, l'expéditeur, qui n'avait pu les vendre, les renvoyait à leur propriétaire.
Considérant que sept des reliefs et 35 des estampes étaient immoraux selon l'art. 36 al. 4 LD et 55 RED, le Ministère public fédéral les fit séquestrer. Considérant en outre qu'ils étaient obscènes selon l'art. 204 CP, le même office saisit les autorités pénales du canton du Valais.
Le 13 décembre 1960, le Juge d'instruction de Sion ouvrit une procédure pénale, au cours de laquelle Rey allégua que les objets séquestrés étaient des oeuvres classiques de l'art japonais du XVIIIe siècle, qu'il avait acquises pour sa collection.
B.-
Le 12 juin 1961, le Tribunal de Sion a condamné Rey à 300 fr. d'amende pour publications obscènes, l'inscription au casier judiciaire devant être rayée à l'expiration d'un délai d'épreuve de trois ans. Le juge a ordonné en outre la destruction de 30 estampes et de sept reliefs d'ivoire, tenus pour obscènes.
C.-
Rey a interjeté appel en concluant à libération. Le 28 juin 1962, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé le jugement de première instance.
D.-
Rey s'est pourvu en nullité. Il conclut derechef à libération.
E. - Le Ministère public valaisan conclut au rejet du pourvoi.
BGE 89 IV 132 S. 134
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
(Définition de l'objet obscène).
3.
(Démonstration du caractère obscène des objets séquestrés).
4.
Pour que l'art. 204 CP soit applicable, il faut, de plus, qu'il y ait eu publication de l'objet obscène. Cela s'explique déjà par la nature du bien protégé, qui est le sens de la morale sexuelle, non d'un individu déterminé, mais bien de l'observateur moyen dans un milieu de civilisation donné. De même que, selon l'art. 203 CP, un acte contraire à la pudeur n'est accompli publiquement que lorsqu'il l'est dans des circonstances qui permettent à des tiers quelconques de le surprendre, de même l'art. 204 ne s'applique que lorsque l'objet obscène est publié, c'est-à-dire rendu accessible à un cercle indéterminé de personnes ou tout au moins fabriqué, détenu, importé, transporté, exporté ou autrement mis en circulation en vue de le publier. Lorsque cette condition n'est pas réalisée, l'acte n'est pas punissable. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que, pour ne pas tomber sous le coup de la loi pénale, l'éditeur d'un livre obscène mais utile à certains spécialistes doit prendre les mesures nécessaires pour que ce livre ne soit vendu qu'au cercle restreint de personnes qui justifient d'un intérêt culturel suffisant pour n'être pas choquées dans leur sens de la morale sexuelle et dont on peut attendre qu'elles ne feront de l'objet qu'un usage légitime (RO 87 IV 83, consid. 5 et 6).
En l'espèce, le recourant, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, a détenu les objets séquestrés, les a exportés et les a fait exposer à la galerie Rosen, à Berlin. Il faut donc examiner si, selon les principes rappelés plus haut, l'exposition a été publique; c'est dans ce cas seulement que l'art. 204 CP serait applicable. Pour qu'il ne le soit pas, il aurait fallu que Rey eût pris toutes les précautions voulues pour s'assurer que seules les personnes
BGE 89 IV 132 S. 135
justifiant d'un intérêt artistique ou, en général, culturel suffisant (par exemple: amateurs éclairés, historiens, sociologues, ethnologues) aient accès aux oeuvres séquestrées, à l'exclusion du public en général.
Tel n'a pas été le cas. Même si, dans les galeries d'art, les visiteurs appartiennent, en général, à la catégorie des amateurs plus ou moins éclairés, il ne se fait pas, ordinairement, de tri à l'entrée. Surtout lorsqu'il s'agit de vendre - comme en l'espèce - on fait une certaine publicité par annonces, affiches ou tout au moins par des invitations personnelles, mais l'on n'exclut aucun de ceux qui se présentent, de sorte que peuvent entrer de simples curieux ou même, lorsqu'il s'agit d'oeuvres érotiques, des individus principalement poussés par une curiosité malsaine ou qui, attirés par hasard sans être avertis, pourront être choqués ou repoussés par le spectacle offert. L'autorité cantonale n'a rien constaté qui permette de croire qu'il en ait été autrement de l'exposition organisée à la galerie Rosen. De plus, Rey n'a jamais allégué avoir donné à Rosen d'instructions propres à éloigner les simples curieux non avertis ou les visiteurs aux intentions douteuses. Il apparaît dès lors que, même si le public a été restreint, il n'a pas été sérieusement trié et que l'on admettait aussi des personnes qui auraient dû être exclues. Il s'est donc bien agi d'une publication au sens de l'art. 204 CP.
5.
Le recourant allègue que les autorités ne seraient pas intervenues pour réprimer la publication de certains périodiques licencieux et de certains livres, notamment sur la sculpture érotique hindoue, illustrés de photographies plus choquantes encore que les gravures et reliefs séquestrés. Il se plaint donc ici d'une inégalité de traitement. Mais, selon la jurisprudence constante, un justiciable ne saurait élever ce grief du fait que, dans d'autres cas que le sien, la loi a reçu une fausse application ou même n'a pas été appliquée du tout. Car il ne peut se mettre au bénéfice d'erreurs précédemment commises par l'autorité.
6.
La condamnation prononcée contre le recourant
BGE 89 IV 132 S. 136
ne violant pas le droit fédéral, la confiscation des sept reliefs d'ivoire et des 30 estampes s'impose de par l'art. 58 CP.
Mais il faut examiner encore si ces objets doivent être détruits. En effet, pour le cas de publications obscènes, l'art. 204 ch. 3 prévoit que le juge "ordonnera" la destruction des objets. La forme impérative de cette disposition spéciale apparaît plus clairement encore si on la compare à la règle générale de l'art. 58 al. 2, selon laquelle le juge "pourra ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits". Pour les publications obscènes, la loi semble imposer la destruction matérielle pure et simple et n'accorder au juge, sur ce point, aucune latitude. Toutefois, la question se pose d'une façon particulière lorsque, comme en l'espèce, les objets obscènes présentent en même temps un intérêt culturel certain. Effectivement, si les estampes confisquées constituent des tirages de planches gravées et ne sont pas apparemment des exemplaires uniques, il s'agit cependant, comme l'autorité cantonale l'a constaté, d'accord avec les experts, d'oeuvres d'art d'une valeur incontestable. Il en va de même, du reste, des reliefs d'ivoire, même si cela n'est pas au même degré. De leur point de vue, les experts ont en outre affirmé que la destruction de ces oeuvres serait regrettable.
Pour interpréter justement l'art. 204 ch. 3 CP, il faut considérer qu'en ordonnant la destruction, le législateur a pensé uniquement au cas le plus fréquent: la publication d'objets purement pornographiques. Il n'a pas envisagé celui d'oeuvres obscènes, mais qui proviennent d'une civilisation étrangère à l'occident et possèdent en outre une valeur culturelle certaine. Cela ressort nettement, par exemple, du procès-verbal de la 2e commission d'experts, du 22 avril 1913 (p. 264 ss.). En discutant la définition de l'obscénité, elle a, il est vrai, tenu compte du rôle que peut y jouer le caractère artistique ou scientifique de l'objet, mais elle n'a pas examiné si la règle de la destruction, qui s'applique sans conteste aux objets purement pornographiques,
BGE 89 IV 132 S. 137
vise également et sans réserve les oeuvres obscènes qui présentent un intérêt artistique ou scientifique considérable. Elle a recherché tout d'abord s'il fallait confisquer et détruire les objets obscènes dans tous les cas ou seulement lorsqu'ils étaient entre les mains de l'auteur (p. 269, 272 et 274). Alors que l'un de ses membres (Gautier, p. 267) considérait la destruction complète comme allant de soi, un autre estimait que l'on pouvait conserver exceptionnellement quelques exemplaires pour des musées de criminologie (Kronauer, p. 204). Ce dernier avis montre qu'alors déjà, certains pénalistes tout au moins étaient d'avis que la règle de la destruction, inscrite aujourd'hui à l'art. 204 CP, ne devait pas être absolue.
L'art. 204 tout entier a du reste pour but - cela est clair - de protéger la morale publique, même dans le domaine des beaux-arts (RO 77 IV 20;
83 IV 20
;
86 IV 19
). Il faut tenir compte de ce facteur décisif dans les applications que l'on fait du texte légal.
De plus, la destruction constitue une mesure, non une peine; comme telle, elle doit se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé. Ainsi, l'internement d'un délinquant irresponsable doit prendre fin avec l'état qui le justifie (art. 17 ch. 2 al. 2). Le même principe s'applique à toutes les mesures du droit pénal, et en particulier à la confiscation et à la destruction prévue par l'art. 204 ch. 3 CP. C'est pourquoi, si le juge est tenu de prendre la mesure que prévoit cette disposition, il ne doit cependant pas aller plus loin que le but de la loi le lui commande. En d'autres termes, la "destruction", telle que la prévoit l'art. 204 ch. 3 CP, doit assurer la protection de la morale publique, mais ne pas outrepasser ce que justifie cette exigence.
Dans le cas le plus fréquent, celui des publications pornographiques dénuées de valeur artistique, littéraire ou scientifique, la destruction sera matérielle et irréversible. Ce n'est pas seulement à cause de l'absence de toute valeur culturelle, mais aussi parce qu'en général, seul ce mode de
BGE 89 IV 132 S. 138
faire peut vraiment, d'une façon suffisante et définitive, garantir le public des dangers que lui font courir les objets confisqués. C'est pourquoi la cour de céans a admis la destruction de la traduction (et non de l'original) d'un roman chinois obscène, y compris le manuscrit et la composition (RO 87 IV 83); cette mesure ne supprimait pas un objet d'une valeur culturelle irremplaçable.
La question se pose tout autrement lorsqu'un objet constitue, comme c'est le cas en l'espèce, une oeuvre d'art irremplaçable ou presque. Il y a alors collision de deux intérêts antagonistes, mais tous deux importants du point de vue de la civilisation à laquelle participe la Suisse: l'intérêt moral et l'intérêt culturel. Le législateur et le juge doivent, dans ce cas, trouver un moyen de les concilier. Aussi bien la cour de céans a-t-elle déjà jugé que, dans l'application de l'art. 204, il faut toujours considérer à la fois que la création artistique, elle aussi, est soumise à certaines limitations imposées par la morale publique, mais doit néanmoins demeurer libre (RO 86 IV 19;
87 IV 82
). Appliquant ces principes fondamentaux au roman chinois mentionné plus haut et visant aussi l'art. 204 ch. 3 CP, elle a dit que l'oeuvre ne devait pas être rendue accessible au grand public. Sans doute a-t-elle approuvé la destruction matérielle du manuscrit, de la composition et du tirage, parce que le but fixé par le législateur ne pouvait être atteint autrement, mais elle n'en a pas moins constaté que, du point de vue de l'art. 204 ch. 3, il suffisait de soustraire l'oeuvre obscène à l'atteinte des personnes pour lesquelles son intérêt culturel ne serait pas prédominant. Il appartient donc au juge d'examiner dans chaque espèce et sur le vu de toutes les circonstances si la destruction matérielle de l'objet est indispensable ou si une mesure moins grave suffit déjà. Ainsi l'ordre impératif formulé par l'art. 204 ch. 3 sera respecté pourvu que l'on ordonne la destruction matérielle de l'objet obscène dénué de toute valeur culturelle et que, lorsque l'objet présente un intérêt culturel certain, l'on prenne des mesures pour le soustraire efficacement
BGE 89 IV 132 S. 139
au public et pour n'y donner accès qu'à un cercle défini de spécialistes sérieux. Cela peut se faire, la cour de céans l'a dit dans son arrêt Wiesner (RO 87 IV 83, consid. 5 et 6), notamment par des conditions strictes auxquelles on subordonnera l'achat et qui garantiront les qualités que doit présenter l'acheteur. Ces précautions étant prises, l'art. 204 CP ne sera pas applicable aux objets en eux-mêmes obscènes, mais qui présentent un véritable intérêt culturel. Il faut ainsi distinguer ces objets de ceux qui sont purement pornographiques. L'intérêt culturel qui s'attache à la chose n'en supprime pas, il est vrai, l'obscénité. Mais il a pour effet d'obliger le juge à rechercher avec un soin particulier quelles sont les mesures indispensables pour la soustraire au public en général, tout en y donnant accès à un cercle bien déterminé d'amateurs sérieux; on satisfera de la sorte aux exigences de l'art. 204 ch. 3 CP, qui, on l'a montré, ne prévoit la destruction que comme une mesure dont les effets doivent être proportionnés au but visé (v., en faveur d'une interprétation analogue de l'art. 204 ch. 3: WAIBLINGER, RJB, 1954, p. 446, ch. 8).
Dans la présente espèce, point n'est besoin de détruire matériellement les sept reliefs d'ivoire et les 30 estampes confisqués. Cette destruction n'est pas désirable, car il s'agit là d'originaux uniques ou difficilement remplaçables, dont la suppression pure et simple serait une perte certaine pour l'art et l'histoire de l'art, même pour le milieu de civilisation auquel appartient la Suisse. Pour les soustraire au public en général, pour les "détruire", il suffit de les remettre à un musée, dont le conservateur sera tenu de ne les mettre à la disposition que d'un cercle restreint de spécialistes sérieux (sinologues, historiens de l'art, experts en matière d'art, sociologues, etc.), susceptibles de s'intéresser, non pas à la représentation choquante du point de vue de la morale sexuelle, mais uniquement à l'aspect artistique ou culturel des oeuvres.
Il appartiendra à l'autorité cantonale d'ordonner ce dépôt dans tel musée, en Suisse, et d'en fixer les conditions
BGE 89 IV 132 S. 140
comme on vient de le dire. Entrerait par exemple en considération le musée Rietberg, à Zurich, qui, d'après les informations prises par la cour de céans, accepterait, le cas échéant, après avoir pris connaissance des oeuvres confisquées, de les conserver et présenterait les garanties voulues pour prévenir toute nouvelle violation de l'art. 204 CP. Serait aussi apte, en principe, à recevoir le dépôt, la collection d'estampes de l'Ecole polytechnique fédérale, à Zurich.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
admet partiellement le pourvoi en ce sens que le ch. 3 du dispositif de l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour que celle-ci confie à un musée pour y être conservés comme il est dit dans les motifs du présent arrêt les sept reliefs d'ivoire et les trente estampes confisqués.


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Urteilskopf
116 IV 161
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1990 i.S. X. gegen Statthalteramt des Bezirks Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 AV
. Veranstaltung des Detailverkaufs.
Offengelassen, ob die Umschreibung des Begriffs des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
in den BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 unter Berücksichtigung der ratio legis zweckmässig sei (E. 3a).
Es hängt vom Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers des Inserats ab, an wen sich die öffentliche Ankündigung richtet und ob es sich bei der angekündigten Veranstaltung um eine solche des Detailverkaufs handelt. Massgebend sind insoweit einerseits die Art der Ware, wie sie in der öffentlichen Ankündigung umschrieben wird, und anderseits die Art der öffentlichen Ankündigung (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 116 IV 161 S. 161
A.-
Die Firma Mac Henry Computers AG, Baden, warb in je einem ganzseitigen Inserat in der "Neuen Zürcher Zeitung" und
BGE 116 IV 161 S. 162
im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 unter anderem für ihren "Weihnachts-Verkauf" im "Showwagon der SBB" in der Zeit vom 7. bis zum 10. Dezember 1988 im Bahnhof Zürich-Oerlikon. Sie pries in den Zeitungsinseraten in auffälliger Form unter Verwendung des Brustbildes eines "Samichlaus" mit dem Slogan "Mac Rabatt in Saus und Braus? Nur beim Mac Henry Nikolaus." verschiedene Produkte aus dem EDV-Bereich an, so unter anderem die Konfigurationen "SCHMUTZLI" zum Preis von Fr. 5'600.-- und "SAMICHLAUS" zum Preis von Fr. 6'500.--. Sie hielt im Text des Inserates, teilweise unter Verwendung von Zeichnungen, unter anderem folgendes fest: "... Wer den Mac (Computer) bei Mac Henry kauft, macht sich grosse Freude für viel weniger money. Dank unserem prompten Service sind unsere Kunden überall: In den Verwaltungen. In der Forschung. In Druckereien und Werbeagenturen. Im Gastgewerbe. Architekten und Konstrukteure. Dichter und Denker. Ein Macintosh von Mac Henry heisst einfach Computer, Know-how und Rabatt dazu?"
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach die für die Zeitungsinserate verantwortliche Geschäftsführerin X. am 17. Oktober 1989 in Bestätigung der Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirks Zürich vom 30. August 1989 der Übertretung von
Art. 25 lit. a AV
und
Art. 25 Abs. 1 UWG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 und
Art. 4 AV
schuldig und büsste sie mit Fr. 300.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von der Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Mai 1990 ab.
C.-
Die Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 31. Mai 1990 sei aufzuheben und sie sei entweder direkt freizusprechen oder die Sache sei zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 25 UWG
in Verbindung mit
Art. 25 lit. a AV
wird bestraft, wer eine unter die Ausverkaufsverordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt. Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen im Sinne der Verordnung sind gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche
BGE 116 IV 161 S. 163
Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Sie bedürfen nach
Art. 4 Abs. 1 AV
einer Bewilligung der zuständigen Behörde.
Im vorliegenden Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist einzig noch umstritten, ob es sich bei der unter der Verantwortung der Beschwerdeführerin in der "Neuen Zürcher Zeitung" und im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 angekündigten Veranstaltung um eine Veranstaltung des "Detailverkaufs" im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
gehandelt habe.
Das Obergericht hat die Frage, ob ein Detailverkauf vorliege, mit sehr ausführlicher und erschöpfender Begründung bejaht und es dabei, im Unterschied zur ersten Instanz, als nicht notwendig erachtet, auf die technischen Eigenschaften der in den Inseraten angepriesenen Konfigurationen näher einzugehen. Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, verschiedene tatsächliche Annahmen des Obergerichts namentlich betreffend die Verwendungsmöglichkeiten der angepriesenen Produkte bzw. den Kreis der potentiellen Käufer seien in Missachtung der von ihr eingereichten Stellungnahmen von Experten willkürlich und unter Verweigerung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör getroffen worden.
3.
a) Gemäss den im angefochtenen Entscheid zitierten Empfehlungen des BIGA vom 1. März 1988 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 14. Dezember 1987 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen ist unter "Detailverkauf" im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
nur "der Verkauf von Waren für den Bedarf des letzten Verbrauchers zu verstehen, nicht aber für den spezifischen Bedarf wirtschaftlicher Unternehmen" (Ziff. 1321). Diese Formulierung ist einem Entscheid des BIGA vom 9. Juni 1953, wiedergegeben in VEB 23/1953 Nr. 95 S. 187 f., entnommen. In den BIGA-Empfehlungen wird zudem festgehalten, dass kein Detailverkauf im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
vorliegt beim "Verkauf von Waren zum gewerblichen Gebrauch" (Ziff. 1322). Es ist vorliegend nicht darüber zu entscheiden, ob diese einschränkende Auslegung des Begriffs des Detailverkaufs gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
tatsächlich dem Sinn der Ausverkaufsverordnung gerecht werde. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung mancher Unternehmer bzw. Gewerbetreibende, der sich entschliesst, für seinen Betrieb einen Computer anzuschaffen, von Computern weniger versteht und daher eher des Schutzes
BGE 116 IV 161 S. 164
bedarf als mancher Konsument, der Computer nur als Hobby bzw. für den privaten Gebrauch verwendet. Die Kriterien des "spezifischen Bedarfs wirtschaftlicher Unternehmen" bzw. des "gewerblichen Gebrauchs" gemäss den BIGA-Empfehlungen erscheinen gerade unter Berücksichtigung der "ratio legis", welcher das BIGA Rechnung tragen will, nicht als besonders zweckmässig. Der Unternehmer und Gewerbetreibende bedarf insoweit keines besonderen Schutzes, als er gerade in dieser Eigenschaft von den Waren, die er einkauft, etwas versteht; das trifft vermutungsweise für Waren zu, die er einkauft, um sie gewerbsmässig weiterzuveräussern oder zu verarbeiten bzw. zu bearbeiten, nicht aber für Produkte, die ihm dabei, wie etwa Schreibmaschinen oder Computer, lediglich als arbeitserleichternde Hilfsmittel dienen. Unter Berücksichtigung der "ratio legis" erscheint etwa die im Kreisschreiben des EVD vom 16. April 1947 zur damaligen Ausverkaufsverordnung enthaltene Erläuterung, wonach kein Detailverkauf vorliege beim "Verkauf an Wiederverkäufer sowie an Produzenten (z.B. Verkauf des Viehhändlers an den Landwirt)" (BBl 1947 II 77), als zweckmässiger.
b) Die in den inkriminierten Inseraten angekündigte Verkaufsveranstaltung ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss auch dann eine Veranstaltung des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
, wenn man diesen Begriff im Sinne der zitierten BIGA-Empfehlungen einschränkend auslegt.
aa) Ob die in einem Inserat enthaltene öffentliche Ankündigung einer Verkaufsveranstaltung im Sinne von Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 AV
bewilligungspflichtig sei oder nicht, entscheidet sich danach, wie die Ankündigung vom Leser des Inserates verstanden wird. Das ist eine vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfrage. Massgebend ist insoweit der Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers des Inserats und nicht der Sinn, den ihm der Inserent (angeblich) beigelegt hat. Nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers entscheidet sich nicht nur, ob die in der öffentlichen Ankündigung in Aussicht gestellte Vergünstigung eine besondere und vorübergehende sei (siehe dazu
BGE 112 IV 49
mit Hinweisen), sondern auch, an wen sich die Ankündigung und damit das in Aussicht gestellte Angebot richtet.
bb) Es hängt nach den im Ergebnis zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss einerseits von der Art der angepriesenen Ware, wie sie in der öffentlichen Ankündigung umschrieben
BGE 116 IV 161 S. 165
wird, und anderseits von der Art der öffentlichen Ankündigung ab, an wen sich diese nach dem massgebenden Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers richtet.
Zweifellos gibt es viele Waren, bei denen es nach der allgemeinen Erfahrung allein schon aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit, wie sie in der Ankündigung beschrieben werden, praktisch als ausgeschlossen erscheint, dass sie zum privaten Gebrauch gekauft werden, und deren Anpreisung in öffentlicher Ankündigung daher solche potentiellen Käufer von vornherein nicht ansprechen kann; seltene Ausnahmen, welche die Regel bestätigen, können dabei ausser Betracht bleiben. Bei der Konfiguration "SCHMUTZLI", deren Anpreisung (zum Preis von Fr. 5'600.--) in den fraglichen Inseraten allein Gegenstand des angefochtenen Beschlusses und des erstinstanzlichen Urteils bildet, handelt es sich nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht um ein Produkt, welches - von seltenen Ausnahmen abgesehen - nur zum gewerblichen Gebrauch erworben wird. Zwar mag es durchaus zutreffen, dass die Konfiguration "SCHMUTZLI", wie die Beschwerdeführerin einwendet, nach ihrem Leistungsvermögen und ihrer Konzeption insbesondere unter Berücksichtigung der damit angebotenen Software auf den betrieblich/gewerblichen Einsatz ausgerichtet ist, was auch im angefochtenen Entscheid, anders als offenbar im erstinstanzlichen Urteil, anerkannt wird, und dass die Anschaffung der Konfiguration "SCHMUTZLI" zum privaten Gebrauch, zum Spielen und Pröbeln, im Vergleich zu andern Angeboten als wenig attraktiv bzw. sinnvoll erscheint. Es ist indessen erstens nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss allgemein bekannt, dass in der heutigen sogenannten Wohlstandsgesellschaft Produkte aus dem Computerbereich - wie etwa auch Produkte aus den Bereichen Hifi, Film, Video - zum privaten Gebrauch erworben werden, obschon viele Käufer nur einen Bruchteil der Leistungsfähigkeit dieser Erzeugnisse nutzen bzw. zu nutzen überhaupt imstande sind. Es kommt zweitens jedoch gar nicht entscheidend darauf an, wie viele Personen schliesslich gerade das angepriesene Produkt zum privaten bzw. nichtgewerblichen Gebrauch kaufen und wie viele Personen sich letztlich, etwa nach einer Beratung durch den Verkäufer, für den Erwerb eines andern Erzeugnisses, das ihren Bedürfnissen besser entspricht, entscheiden. Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AV
ist die öffentliche Ankündigung des vorübergehenden besonderen Vorteils wesentliche Voraussetzung der bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung, und nach
BGE 116 IV 161 S. 166
Art. 25 lit. a AV
ist nicht erst die Durchführung, sondern schon die öffentliche Ankündigung einer nicht bewilligten Verkaufsveranstaltung strafbar. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck dieser Bestimmung kann daher nicht massgebend sein, wie viele Personen, die den Erwerb eines Produkts der fraglichen Art zum privaten Gebrauch ins Auge fassen, das in der öffentlichen Ankündigung angepriesene Erzeugnis schliesslich kaufen, sondern ist vielmehr entscheidend, ob sich diese Personen durch die in der öffentlichen Ankündigung enthaltene Beschreibung des Produkts angesprochen fühlen und daher mit dem Anbieter Kontakt aufnehmen, womit dieser ein erstes Ziel erreicht hat.
Da somit das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Veranstaltung entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schon aufgrund der Art des angepriesenen Produkts bzw. des Kreises der potentiellen Käufer verneint werden kann, ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss vorliegend auch die Art der öffentlichen Ankündigung für die Beantwortung der Frage nach der Bewilligungspflicht wesentlich.
Die fraglichen Inserate erschienen am Nikolaustag, zur Zeit des Weihnachtsgeschäfts, in zwei Tageszeitungen in ganzseitiger Aufmachung unter Verwendung eines mit verhältnismässig lustigen Zeichnungen angereicherten, relativ originellen Textes. Aufgrund von Erscheinungszeit und -ort, Form, Gestaltung und Text der Inserate kann kein Zweifel daran bestehen, dass dadurch auch Personen angesprochen wurden, welche die Anschaffung eines Produkts von der Art des angepriesenen nicht zum gewerblichen, sondern zum privaten Gebrauch ins Auge fassten.
Allerdings wird in den fraglichen Inseraten auch darauf hingewiesen, wo dank des prompten Services der Firma Mac Henry deren Kunden überall zu finden seien: "In den Verwaltungen. In der Forschung. In Druckereien und Werbeagenturen. Im Gastgewerbe. Architekten und Konstrukteure. Dichter und Denker." Ob es sich bei allen diesen Personen um Personen handelt, die das Produkt im Sinne der BIGA-Empfehlungen "gewerblich" gebrauchen, was im angefochtenen Beschluss verneint wird, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Trotz oder vielmehr gerade auch aufgrund des zitierten Hinweises auf den - angeblich dank des prompten Services gewonnenen - grossen Kundenkreis konnten sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung durch das Inserat auch Personen angesprochen fühlen, welche die Anschaffung eines Computers einzig zum privaten Gebrauch ins Auge fassten und
BGE 116 IV 161 S. 167
denen ein prompter Service ebenfalls wichtig ist. Der unbefangene Durchschnittsleser versteht das Inserat auch unter Berücksichtigung des zitierten Hinweises auf den dank des prompten Services erworbenen Kundenkreis offensichtlich nicht in dem Sinn, dass die im Inserat unter anderem angepriesene Konfiguration "SCHMUTZLI" nur für den gewerblichen Gebrauch sinnvoll bzw. für den privaten Gebrauch wenig attraktiv sei.
Die in den Inseraten der Firma Mac Henry Computers AG in der "Neuen Zürcher Zeitung" und im "Tages Anzeiger" vom 6. Dezember 1988 angekündigte Verkaufsveranstaltung durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als Veranstaltung des Detailverkaufs im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AV
und der diesen Begriff einschränkend auslegenden BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 qualifiziert werden.