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Urteilskopf
104 V 127
29. Auszug aus dem Urteil vom 9. November 1978 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Müller und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Hilflosenentschädigung.
Die Umschreibung der schweren Hilflosigkeit in
Art. 36 Abs. 1 IVV
widerspricht
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
nicht und ist daher für die Hilflosenentschädigung nach AHVG anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 128
BGE 104 V 127 S. 128
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
).
Gemäss
Art. 42 Abs. 2 IVG
gilt als hilflos, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Zu diesen Verrichtungen gehören nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie das An- und Auskleiden, die Körperpflege, die Nahrungsaufnahme und das Verrichten der Notdurft sowie das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt (
BGE 98 V 24
).
Was die Bemessung der Hilflosigkeit anbelangt, war nach dem bis Ende 1976 geltenden Recht Dauer und Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung massgebend (
Art. 39 Abs. 1 IVV
in der Fassung vom 15. Januar 1968). Im übrigen beschränkte sich die IVV darauf, drei Grade der Hilflosigkeit festzulegen, ohne sie jedoch begrifflich zu umschreiben (
Art. 39 Abs. 2 IVV
in der Fassung vom 11. Oktober 1972). Nach der Rechtsprechung galt die Hilflosigkeit dann als schwer, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3 hilflos war (
BGE 98 V 24
).
Nach dem revidierten
Art. 66bis Abs. 1 AHVV
(in der Fassung vom 29. November 1976) ist nun für die Bemessung der Hilflosigkeit der ebenfalls revidierte
Art. 36 IVV
(in der Fassung vom 29. November 1976), in Kraft seit 1. Januar 1977, sinngemäss anwendbar.
Art. 36 Abs. 1 IVV
lautet wie folgt:
"Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung
BGE 104 V 127 S. 129
bedarf." Der Vergleich des neuen mit dem alten Recht ergibt, dass für die Bemessung der schweren Hilflosigkeit merklich strengere Massstäbe gelten (vgl. ZAK 1977 S. 19).
2.
a) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die in
Art. 36 Abs. 1 IVV
vorgenommene Gleichstellung der schweren mit der vollständigen Hilflosigkeit verletze
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
. Zwar gewähre
Art. 42 Abs. 4 IVG
dem Bundesrat einen grossen Spielraum hinsichtlich der Regelung der schweren Hilflosigkeit. Dieser Spielraum sei jedoch durch
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
begrenzt, wonach Voraussetzung für eine Hilflosenentschädigung eine schwere Hilflosigkeit sei. Die Vorinstanz verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1968 (BBl 1968 I 637), worin zu
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
unter anderem festgehalten sei:
"... Wir sind daher der Auffassung, dass die Hilflosenentschädigung der AHV lediglich Altersrentnern gewährt werden soll, die wegen eines schweren Leidens seit mindestens einem Jahr für den grössten Teil ihrer Lebensverrichtungen auf fremde Hilfe oder persönliche Überwachung angewiesen, also hochgradig hilflos sind."
Der Gesetzgeber sei diesen Überlegungen gefolgt, was in der Formulierung des
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
zum Ausdruck komme. Im übrigen habe das Eidg. Versicherungsgericht bis zum Inkrafttreten des
Art. 36 Abs. 1 IVV
(1. Januar 1977) entschieden, dass eine schwere Hilflosigkeit nicht bloss bei völliger Unfähigkeit, die alltäglichen Lebensverrichtungen zu besorgen, gegeben sei, sondern dass es genüge, wenn sie an Dauer und Umfang der täglichen Pflege und Wartung mindestens zwei Drittel dessen erfordere, was eine vollständig hilflose Person in dieser Hinsicht benötige. Eine Verschärfung der Anspruchsvoraussetzung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand sei zwar möglich (z.B. schwere Hilflosigkeit, wenn der Versicherte zu fünf Sechsteln hilflos sei). "Ein noch Höherschrauben der Anforderungen für den Bezug einer Hilflosenentschädigung für AHV-Rentner, wie dies in
Art. 36 Abs. 1 IVV
geschehen" sei, verletze indessen
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
.
b) Dieser Auffassung der Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Auszugehen ist von
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
, der den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit nicht selbst umschreibt, sondern dafür das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung
BGE 104 V 127 S. 130
(und damit auch die IVV) als sinngemäss anwendbar erklärt. In
Art. 42 Abs. 2 IVG
wird der Begriff der Hilflosigkeit definiert und in
Art. 42 Abs. 4 IVG
der Bundesrat ermächtigt, ergänzende Vorschriften zu erlassen. Dies hat der Bundesrat in den
Art. 35-37 IVV
in der Fassung vom 29. November 1976 getan, wobei er im hier umstrittenen
Art. 36 IVV
die Bemessung der Hilflosigkeit bzw. die Grade der Hilflosigkeit geregelt hat.
Indem nun
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
hinsichtlich Begriff und Bemessung der Hilflosigkeit auf das IVG (und damit auch auf die IVV) verweist, gelten die entsprechenden Vorschriften des IVG auch für die Hilflosenentschädigung nach AHVG. Mit dem Verweis auf das IVG wollte der Gesetzgeber offensichtlich dessen Bestimmungen über Begriff und Bemessung der Hilflosigkeit für die Hilflosenentschädigung nach AHVG übernehmen. Wenn somit
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
schwere Hilflosigkeit für den Anspruch auf Hilflosenentschädigung voraussetzt, so ist darunter schwere Hilflosigkeit, wie sie im IVG bzw. in der IVV umschrieben wird, zu verstehen. Dass die Bestimmungen der IVV über die Bemessung der Hilflosigkeit nachträglich (auf den 1. Januar 1977) modifiziert wurden, ändert nichts an ihrer Geltung für die Hilflosenentschädigung nach AHVG. Die Möglichkeit solcher Modifikationen hat der Gesetzgeber mit seiner Formulierung des
Art. 43bis Abs. 5 AHVG
in Kauf genommen.
Im übrigen ist der Vorinstanz insofern zuzustimmen, als vollständige Hilflosigkeit rein begrifflich nicht identisch ist mit schwerer Hilflosigkeit. Aber der Begriff "vollständig" ist auch nicht in extremer Weise zu verstehen. "Vollständig" im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 IVV
bezieht sich lediglich auf die verschiedenen relevanten Lebensverrichtungen, d.h. vollständig hilflos bedeutet, dass der Versicherte in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist. In den einzelnen Lebensverrichtungen braucht dagegen der Versicherte nach
Art. 36 Abs. 1 IVV
nicht "vollständig" hilfsbedürftig zu sein, sondern bloss "in erheblicher Weise".
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der in
Art. 36 Abs. 1 IVV
umschriebene Begriff der schweren Hilflosigkeit dem
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
nicht widerspricht und somit für die Hilflosenentschädigung nach AHVG anwendbar ist...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 36
13. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Keusch.

regeste:
Regeste
Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum BG über die Bekämpfung der Rindertuberkulose hat bloss die Verstellung von Tieren, nicht auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 84 IV 36 S. 36
A.-
Nach Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose dürfen Tiere der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen von den Besitzern nur noch direkt zur Schlachtung veräussert werden. Die Abgabe zu andern Zwecken ist verboten. Nach Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950, den Art. 9 bis Abs. 3 des BRB ausdrücklich
BGE 84 IV 36 S. 37
vorbehält, dürfen Tiere, die lediglich Reaktionstuberkulose aufweisen, unter sichernden Massnahmen in Bestände eingestellt werden, deren Verhältnisse vorläufig eine Tilgung der Tuberkulose noch nicht zulassen. Hierzu ist in allen Fällen die Bewilligung des Kantonstierarztes am neuen Standort erforderlich.
B.-
Im Frühjahr 1956 kaufte Robert Keusch, Metzger in Mühlau, vom Viehhändler Fritz Schwegler in Eschenbach eine als Tuberkulosereagent gekennzeichnete, im Bestand des Franz Dober in Mühlau befindliche Kuh. Er erwarb das Tier nicht zur Schlachtung, sondern um es zu nutzen. Eine Bewilligung des Kantonstierarztes wurde nicht eingeholt.
C.-
Am 22. November 1957 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Keusch von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose (RTubV; AS 1950 II S. 1486) bzw. Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Verordnung (AS 1955 S. 845) frei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 11 RTubV an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass zur Zeit des vom Beschwerdegegner getätigten Viehkaufes in der Gemeinde Mühlau das im Sinne des Art. 11 RTubV kontrollierte "Einstellen" von Tieren, die bloss Reaktionstuberkulose aufweisen, zulässig war. Zur Entscheidung steht lediglich die Frage, ob Keusch beim zuständigen Kantonstierarzt eine Bewilligung hätte einholen müssen.
Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass Art. 11 RTubV einerseits Veräusserer und Übernehmer eines Tuberkulosereagenten
BGE 84 IV 36 S. 38
zur Einholung der Bewilligung verpflichte und anderseits sowohl für die Verstellung wie für den Verkauf solcher Tiere gelte.
Die Frage, ob bei einem Halterwechsel die Pflicht, eine Bewilligung einzuholen, beiden Parteien obliege, kann dahingestellt bleiben. Denn entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft muss es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, weil Art. 11 RTubV bloss die Verstellung, nicht aber auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem deutschen Gesetzeswortlaut, der gleich den
Art. 302 und 303 OR
, die die Viehverstellung regeln, von "einstellen" spricht, sondern auch aus dem französischen Text, der das Wort "placer" verwendet, womit im allgemeinen nicht ein Halterwechsel mit Veräusserung, sondern bloss ein Wechsel des Standortes oder des tatsächlichen Besitzers bezeichnet zu werden pflegt. Von der gleichen Auffassung geht offenbar auch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 26. September 1949 (BBl 1949 II S. 559) aus, wenn sie ausführt, dass Tiere mit Reaktionstuberkulose, soweit sie noch als wirtschaftlich erschienen, unter kantonstierärztlicher Überwachung zur Weiternutzung in tuberkulöse Drittbestände eingestellt werden dürften. Dazu kommt, dass die Beschränkung des Art. 11 auf den Fall der Verstellung eine wirksamere Bekämpfung der Rindertuberkulose gewährleistet, als wenn der Halterwechsel mit Eigentumsübertragung miteinbezogen würde. Nach Art. 9 bis des BRB vom 4. Oktober 1955 ist die Veräusserung von Tieren der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen zu andern Zwecken als zur Schlachtung untersagt. Dieses Verbot würde in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt, wäre mit der Staatsanwaltschaft anzunehmen, Art. 11 RTubV erfasse sowohl die Verstellung als auch den Verkauf von kranken Tieren. Denn in diesem Fall könnten, da Art. 9 bis Abs. 3 BRB
BGE 84 IV 36 S. 39
ausdrücklich Art. 11 der Verordnung vorbehält, Veräusserungen von Tuberkulosereagenten auch zu andern Zwecken als zur Schlachtung bewilligt werden. Dass eine solche Ordnung der Erreichung des gesetzten Zieles hinderlich wäre, versteht sich von selbst. Demgegenüber ist es keineswegs widersinnig, zwar die Verstellung von Reagenten zu gestatten, ihre Veräusserung dagegen zu verbieten. Vielmehr erscheint es sachlich gerechtfertigt, dem Eigentümer die Weiternutzung von Tieren mit blosser Reaktionstuberkulose durch die Verstellung in infizierte Drittbestände zu ermöglichen, ihn dagegen zur Schlachtung der tuberkulösen Tiere zu verhalten, wenn er sich ihrer entledigen will.
2.
Ist nach dem Gesagten Art. 11 RTubV lediglich auf die Verstellung von Tuberkulosereagenten anwendbar, so wurde der Beschwerdegegner, der nicht Einsteller, sondern Käufer war, zu Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen diese Vorschrift freigesprochen. Eine Verletzung des Art. 9 bis BRB ist nicht gerügt, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 II 189
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1990 i.S. X. AG gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag; Auslegung einer Ausschlussklausel bei einer kollektiven Taggeldversicherung (
Art. 33 VVG
).
Zigaretten gelten im täglichen Sprachgebrauch nicht als Droge. Krankheiten, welche auf übermässigen Zigarettenkonsum zurückzuführen sind, rechtfertigen keinen Versicherungsausschluss.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 116 II 189 S. 190
A.-
Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 30. März 1982 verpflichtete sich die Arbeitgeberin, X. AG, A. gegen Lohnausfall während der ersten vierundzwanzig Monate einer Krankheitsperiode zu versichern. Diese Versicherung erfolgte im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung. Nach den von der Arbeitgeberin Ende 1984 abgeschlossenen neuen Kollektivversicherungen war A. während der ersten zwölf Monate einer Krankheitsperiode gegen Lohnausfall nicht mehr versichert.
B.-
Mit Klage vom 5. Mai 1987 ersuchte A. um Zuspruch von Taggeldleistungen für die Monate Mai bis September 1986. Das Arbeitsgericht Zürich hiess am 31. März 1988 die Klage gut. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 3. Mai 1989 das erstinstanzliche Urteil. Die X. AG hat beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht führt aus, der Versicherer der Beklagten hätte sich nicht auf Art. 5 Ziff. 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung, Ausgabe 1981, berufen können, wonach Krankheiten, welche auf offensichtlich missbräuchliche Verwendung von Medikamenten und Drogen zurückzuführen sind, von der Versicherung ausgeschlossen sind, da Zigaretten nicht zu den Drogen zählten. Dagegen wendet die Beklagte ein, der Kläger sei als übermässiger Raucher nicht als krank, sondern als süchtig einzustufen.
a) Gemäss
Art. 33 VVG
ist eine gefahrenbeschränkende Abrede nur insofern wirksam, als sie einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst. Ob diese Voraussetzung im konkreten Falle erfüllt ist, beurteilt sich nach der Bedeutung, die den verwendeten Wörtern im täglichen Sprachgebrauch üblicherweise zukommt (
BGE 104 II 283
E. 2 mit Hinweisen).
b) Unter Drogen versteht man pflanzliche, tierische oder mineralische Rohstoffe für Heilmittel, Stimulanzien oder Gewürze sowie Rauschgifte (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Marbach 1976, S. 572; Der grosse Brockhaus, Wiesbaden 1978, S. 268). Als Drogen im engeren Sinn werden jene Stoffe bezeichnet, die eine Abhängigkeit (Sucht) erzeugen können
BGE 116 II 189 S. 191
(Rauschdrogen). Der Volksmund versteht unter Drogen die Betäubungsmittel. Die Legaldefinition des Betäubungsmittelgesetzes (SR 812.121) umschreibt die Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate. Weder das Betäubungsmittelgesetz noch die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheitswesen über die Betäubungsmittel und andere Stoffe und Präparate (SR 812.121.2) zählen Zigaretten bzw. Nikotin zu den Betäubungsmitteln oder den betäubungsmittelähnlichen Stoffen. Auch wenn unbestritten ist, dass Zigaretten süchtig machen können, gelten sie im täglichen Sprachgebrauch nicht als Droge und können deshalb auch nicht unter Art. 5 Ziff. 3 der in Frage stehenden AVB subsumiert werden. Die Rüge der Beklagten erweist sich somit als unbegründet.


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Urteilskopf
134 V 315
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_852/2007 vom 2. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 ATSG
;
Art. 7 Abs. 1 IVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung);
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
;
Art. 133 StGB
; Kürzung oder Verweigerung von Geldleistungen.
Begriff des Verschuldens, das zu einer Leistungskürzung oder sogar zur Verweigerung der Leistung führen kann (E. 4.5.1.1).
Verweigerung der ganzen Rente im Falle eines Versicherten, welcher bei einer gewaltsamen Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen mit Einsatz von Schusswaffen schwere Kopfverletzungen erlitt (E. 2 und 4.5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 134 V 315 S. 316
A.
Der 1970 geborene A. erlitt am (...) bei einer Schiesserei Kopfverletzungen, welche zu vollständiger Arbeitsunfähigkeit führten. Mit Verfügung vom 28. Juli 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) sein Gesuch um eine Rente mit der Begründung ab, sein Verhalten im Zusammenhang mit dem Vorfall rechtfertige die dauernde Verweigerung der Geldleistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 hielt die IV-Stelle an ihrem Standpunkt fest.
B.
Die Beschwerde des A. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides vom 18. Oktober 2004 an die IV-Stelle zurückwies, damit sie den Anspruch auf eine Kinderrente prüfe. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab (Entscheid vom 28. September 2007).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 28. September 2007 sei mit Ausnahme der Kinderrente aufzuheben und ihm ab (...) eine ganze Invalidenrente bei gleichzeitiger Kürzung derselben um höchstens 60 % zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) können Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei der Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat.
BGE 134 V 315 S. 317
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1; in Kraft seit 1. Januar 2003 und aufgrund von
Art. 1 Abs. 1 IVG
auch im Bereich der Invalidenversicherung anwendbar) können die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat.
1.2
Nach
Art. 82 Abs. 1 ATSG
sind die materiellen Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar (Satz 1). Wegen Selbstverschuldens gekürzte oder verweigerte Invaliden- oder Hinterlassenenrenten werden auf Antrag überprüft und gegebenenfalls frühestens vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an aufgrund von Artikel 21 Absatz 1 und 2 neu festgesetzt (Satz 2).
Hat sich das versicherte Risiko Invalidität vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts verwirklicht und ist bis zu diesem Zeitpunkt keine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden, beurteilt sich die Frage einer Leistungskürzung oder -verweigerung bis 31. Dezember 2002 nach aArt. 7 Abs. 1 IVG und ab 1. Januar 2003 nach
Art. 21 Abs. 1 ATSG
(vgl.
BGE 130 V 329
und 445).
2.
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Tatbestand der Herbeiführung der Invalidität bei der Ausübung eines Vergehens (aArt. 7 Abs. 1 IVG) resp. des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Vergehens (
Art. 21 Abs. 1 ATSG
) erfüllt ist. Der Beschwerdeführer erlitt die invalidisierenden Kopfverletzungen anlässlich einer Auseinandersetzung zwischen zwei Personengruppen bei welcher es zu Tätlichkeiten und zu einer Schiesserei kam. Er wurde wegen Beteiligung an einem Raufhandel im Sinne von
Art. 133 StGB
sowie Widerhandlung gegen das damals für Staatsangehörige seines Herkunftslandes geltende Verbot des Erwerbs und Tragens von Schusswaffen verurteilt. Das Strafmass von drei Jahren Freiheitsentzug wurde unter Berücksichtigung der schweren, voraussichtlich invalidisierenden Verletzungen in Anwendung von aArt. 66
bis
StGB (seit 1. April 2004:
Art. 54 StGB
) auf zwei Jahre herabgesetzt. Diesbezüglich ist zu Recht unbestritten, dass eine Reduktion des Strafmasses wegen grosser Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat (
BGE 119 IV 280
E. 1a S. 281 f.) für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung grundsätzlich ohne Bedeutung ist (vgl.
BGE 129 V 354
E. 3.2 S. 358).
BGE 134 V 315 S. 318
3.
Das kantonale Gericht hat die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle mit folgender Begründung bestätigt: Das Ausmass der Leistungskürzung oder sogar der Leistungsverweigerung bestimme sich nach dem Verschulden. Dieser Begriff setze die Verletzung objektiver Standards durch die versicherte Person und subjektiv die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens voraus. Im konkreten Fall sei objektiv von Bedeutung, dass beim Raufhandel Schusswaffen zum Einsatz gekommen seien, was nicht nur für die daran beteiligten Personen, sondern auch für unbeteiligte Dritte ein grosses Gefahrenpotential in sich berge. Insofern sei der Sachverhalt durchaus mit einem gemeingefährlichen Verbrechen wie beispielsweise Brandstiftung im Sinne von
Art. 221 StGB
oder Fahren in angetrunkenem Zustand bei einem Alkoholisierungsgrad von 2,8 Promille und mehr gemäss
Art. 91 Abs. 2 SVG
vergleichbar. In beiden Fällen betrage nach der auch im Bereich der Invalidenversicherung grundsätzlich anwendbaren Praxis der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gestützt auf die Empfehlungen der inoffiziellen Ad-hoc-Kommission Schaden UVG der Kürzungssatz bis zu 70 %. In subjektiver Hinsicht falle ins Gewicht, dass gemäss der strafgerichtlichen Verschuldensbeurteilung der Beschwerdeführer als treibende Kraft für die stattgefundene Schiesserei zu betrachten sei. Sein Verhalten zeuge insofern von einer äusserst grossen Verantwortungslosigkeit, als er am Streit unbeteiligte Landsleute in die Auseinandersetzung hineingezogen und sich als Aussenseiter auf eine Konfrontation mit einer offenbar im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung eingelassen habe, dies im Wissen, dass deren Mitglieder bewaffnet waren. Das lasse auf ein grosses Gewaltpotential und auf kriminelle Energie schliessen. Das subjektive Verschulden erweise sich daher als sehr schwer. Mildernde Umstände, welche das Verhalten des Beschwerdeführers nachvollziehbar und verständlich machten, seien nicht gegeben. Sei es ihm ursprünglich darum gegangen, seine Freundin gegenüber seinem Hauptkontrahenten bezüglich einer Mietzinsforderung zu unterstützen, sei nicht einsichtig, weshalb er deswegen schliesslich eine bewaffnete Auseinandersetzung angefangen habe. Ebenfalls sei nicht von Belang, dass der Beschwerdeführer als Folge der erlittenen Schussverletzungen vollständig invalid und nunmehr auf Sozialhilfe angewiesen sei. Insgesamt seien das objektive und subjektive Verschulden derart schwer, dass die Rentenverweigerung nach altem und neuem Recht geboten gewesen sei.
BGE 134 V 315 S. 319
4.
(...)
4.5
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das kantonale Gericht sei vom strafrechtlichen und nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Verschuldensbegriff ausgegangen. Relevant könne einzig die Willenseinstellung mit Bezug auf die konkrete und direkte Herbeiführung der Ursache seiner Invalidität sein. Alles andere käme einer eigentlichen Bestrafung gleich, was unzulässig sei. Nach der Kasuistik bestimme sich schweres Verschulden dadurch, dass - bei einer objektiv abstrakten Betrachtungsweise - der eingetretene Schaden eine klar vorhersehbare Folge des Verhaltens der versicherten Person sei. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz ihr Ermessen insoweit überschritten, als sie sich nicht ernsthaft mit den bekannten Präzedenzfällen auseinandergesetzt habe. In der Praxis seien kaum Fälle vollständiger Leistungsverweigerung bekannt. In verschuldensmässig vergleichbaren Fällen sei maximal eine Kürzung von 50-60 % erfolgt.
4.5.1
4.5.1.1
Ob eine Invalidenrente zu kürzen (und gegebenenfalls das Mass der Kürzung) oder ob die Leistung überhaupt zu verweigern ist, bestimmte sich unter der Herrschaft von aArt. 7 Abs. 1 IVG nach dem Verschulden der versicherten Person (
BGE 111 V 186
E. 5a S. 196). Dabei genügte Grobfahrlässigkeit (
BGE 121 V 45
E. 3b S. 47) nicht (
BGE 119 V 171
). Ebenso war eine Leistungskürzung infolge Herbeiführung der Invalidität bei Begehung einer schweren Verkehrsregelverletzung zulässig (
BGE 119 V 241
). Diese Regelung hat lediglich insofern eine Änderung erfahren, als in
Art. 21 Abs. 1 ATSG
von der Herbeiführung oder Verschlimmerung des Versicherungsfalles bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens die Rede ist. Diese sprachliche Neufassung hat jedoch inhaltlich nichts geändert. Das Gesetz sagt somit nach wie vor nicht, was unter Verschulden zu verstehen ist, insbesondere wann ein schwerer Fall vorliegt, welcher eine Leistungsverweigerung rechtfertigt. Klar ist, dass das strafrechtliche Verschulden allenfalls Ausgangspunkt bei der Umschreibung von zur Kürzung oder sogar Verweigerung einer Rente der Invalidenversicherung gestützt auf aArt. 7 Abs. 1 IVG oder
Art. 21 Abs. 1 ATSG
Anlass gebenden Verhaltensweisen sein kann. Darauf kann in der Regel aber nicht abgestellt werden, wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird. Die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion. Sie bezweckt den
BGE 134 V 315 S. 320
Schutz der Versicherung vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und hat nicht pönalen Charakter (
BGE 129 V 354
E. 3.2 in fine S. 359;
BGE 119 V 241
E. 4b in fine S. 249). Die Versicherung soll nicht über Gebühr mit Schäden belastet werden, welche die Betroffenen bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt hätten vermeiden können (
BGE 111 V 186
E. 2a S. 187; vgl. auch
BGE 114 V 190
E. 4b/bb S. 192).
Deshalb kann in objektiver Hinsicht grundsätzlich allein das abstrakte oder konkrete Gefährdungspotential für die versicherte Person selber von Bedeutung sein. Desgleichen kann subjektiv die Vorgehensweise, namentlich die Rücksichtslosigkeit des Verhaltens, nur insofern beachtlich sein, als dadurch die Gefahr, sich selber ernstlich und irreversibel zu verletzen oder allenfalls von Dritten verletzt zu werden, erst geschaffen oder erhöht wird. Nicht erforderlich ist eine richtige Vorstellung von der genauen Art des durch das vorwerfbare Verhalten eingegangenen Gesundheitsrisikos (
BGE 111 V 186
E. 4b S. 195). Nur soweit reicht der Vorwurf, der eine Leistungskürzung oder sogar die Verweigerung der Leistung rechtfertigt. Die Beurteilung hat aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu erfolgen (vgl. ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 200).
4.5.1.2
Diese Konzeption liegt auch
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
(SR 832.202) zu Grunde. Nach dieser Bestimmung werden u.a. die Geldleistungen mindestens um die Hälfte gekürzt für Nichtberufsunfälle, die sich ereignen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Der Tatbestand des
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
ist grundsätzlich verschuldensunabhängig konzipiert (so schon EVGE 1964 S. 73 E. 1 zu
Art. 67 Abs. 3 KUVG
) und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel gemäss
Art. 133 StGB
. Es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste. Das Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, eine Gesundheitsschädigung von der Art des eingetretenen herbeizuführen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006, E. 1 nicht publ. in
BGE 132 V 27
, aber publ. in:
BGE 134 V 315 S. 321
SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45). Dies ist ohne weiteres zu bejahen, wenn Schusswaffen zum Einsatz kommen und die versicherte Person angeschossen wird.
4.5.2
Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung einer Invalidität zog nach aArt. 7 Abs. 1 IVG grundsätzlich nicht den gänzlichen Leistungsentzug nach sich, sondern führte lediglich zu einer Leistungskürzung (
BGE 111 V 186
E. 5a S. 196). In der Praxis waren und sind die Fälle von Leistungsverweigerung selten. Im nicht veröffentlichten Urteil I 50/97 vom 30. Juni 1997 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht die vorinstanzliche Verweigerung einer Invalidenrente bei einem Versicherten, welcher sich überwiegend wahrscheinlich seit 1990 selbst verstümmelt hatte. Gemäss Rz. 7008 und 7009 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH, in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) ist eine Rentenkürzung zwischen 10 % bis maximal 50 % die Regel. Dies entspricht auch der Kürzungspraxis im Bereich der Unfallversicherung (vgl. die Kasuistik bei RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 203 ff.).
4.5.3
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer unbeteiligte Dritte in die Auseinandersetzung hineinzog. Dabei kann offenbleiben, ob diese um den möglichen Gebrauch von Schusswaffen wussten. Die Gefährdung allfälliger unbeteiligter Dritter ebenso wie der diesbezügliche Vorwurf äusserst grosser Verantwortungslosigkeit haben für die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung ausser Acht zu bleiben. Insofern geht auch der Vergleich der Vorinstanz mit vorsätzlicher Brandstiftung fehl. Anderseits stellt bereits die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Auseinandersetzung ein zur Leistungskürzung Anlass gebendes Verhalten dar. Nach der auch hier zu beachtenden Praxis im Bereich der Unfallversicherung ist ein Kürzungssatz von mindestens 50 % anzuwenden. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer letztlich einen ganz entscheidenden Anteil daran hatte, dass es überhaupt zu dieser als gewaltsam zu bezeichnenden Konfrontation kam. Dass es andere Möglichkeiten der Beilegung des seine Freundin betreffenden Streits um die Höhe des Mietzinses gegeben hätte, steht ausser Frage. Dabei musste der Beschwerdeführer damit rechnen, dass Schusswaffen zum Einsatz gelangen. Er ging sogar von diesem Szenario aus, war er doch selber auch bewaffnet. Der Einwand, er habe seine Waffe erst geladen, als er sichere Kenntnis vom Herannahen der
BGE 134 V 315 S. 322
schwer bewaffneten Peiniger seiner schwangeren Freundin gehabt habe, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (auch) er die gewaltsame Auseinandersetzung gesucht hatte. In diesem Zusammenhang trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der mehrfachen versuchten eventualvorsätzlichen Tötung, der eventualvorsätzlichen mehrfachen schweren Körperverletzung sowie der Gefährdung des Lebens freigesprochen worden war. Dieser Freispruch erfolgte indessen nach der strafrechtlichen Maxime "in dubio pro reo", welche im Sozialversicherungsrecht nicht gilt. Darauf beruhende strafgerichtliche Urteile sind für die Sozialversicherungsgerichte denn auch nicht verbindlich (EVGE 1967 S. 96 E. 2;
BGE 129 V 472
E. 421 S. 477 ["in dubio pro assicurato"]). Durch sein aggressives und entschlossenes Verhalten gegenüber einer im Prostituiertenmilieu verankerten Gruppierung, von deren Gewaltbereitschaft auszugehen war, setzte sich der Beschwerdeführer einer grossen und ernstlichen Verletzungsgefahr aus. Er musste sogar damit rechnen, getötet zu werden. In Würdigung der gesamten Umstände kann die vorinstanzliche Annahme eines schweren Falles im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 ATSG
und die darauf und auf aArt. 7 Abs. 1 IVG gestützte Verweigerung der Invalidenrente nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Die Beschwerde ist somit unbegründet.


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Urteilskopf
118 II 115
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Mai 1992 i.S. B. gegen W. und Mitbeteiligte sowie Grundbuchamt X und Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Grundbuchämter und Notariate (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuchrecht.
Ein selbständiges und dauerndes Baurecht kann nicht wie ein eigentliches Grundstück derelinquiert werden, mit der Folge, dass es im Grundbuch als herrenlos zu bezeichnen wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 118 II 115 S. 116
A.-
Mit Vertrag vom 4. September 1989 schlossen Frieda W. sowie Claire, Conrad, Martin und Jörg G. mit Werner B. einen Vertrag, mit welchem sie diesem ein selbständiges und dauerndes Baurecht an der Liegenschaft Kat. Nr. 12795 in X. einräumten. Es wurde eine Dauer des Baurechts bis 31. Dezember 2055 vereinbart. Zur Sicherung des Baurechtszinses wurde der Bauberechtigte verpflichtet, zugunsten der Grundeigentümer ein Grundpfandrecht im Sinne von
Art. 779i und k ZGB
in Form einer Grundpfandverschreibung (Maximalhypothek) in der Höhe von Fr. 2'000'000.--, haftend im alleinigen ersten Rang auf dem als Grundstück im Grundbuch aufzunehmenden Baurecht, zu bestellen. Der Baurechtsvertrag wurde am Tag seines Abschlusses öffentlich beurkundet und zum Vollzug im Grundbuch angemeldet.
B.-
Mit Eingabe vom 20. März 1991 an das Grundbuchamt X. erklärte Werner B. den Verzicht auf das Baurecht und ersuchte um Streichung als dessen Eigentümer sowie um Schliessung des entsprechenden Grundbuchblattes. Gleichzeitig stellte er gestützt auf den Verzicht das Begehren um Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung der die Liegenschaft Kat. Nr. 12795 belastenden Baurechtsdienstbarkeit. Das Grundbuchamt wies diese Anmeldung mit Verfügung vom 22. März 1991 ab. Es erwog einerseits, Voraussetzung für die Löschung der Baurechtsdienstbarkeit sei, dass die Personen, die an dem als Grundstück ins Grundbuch aufgenommenen Baurecht dinglich berechtigt seien, auf ihr Recht verzichtet hätten (
Art. 964 ZGB
); ein solcher Verzicht der Gläubiger der Grundpfandverschreibung über Fr. 2'000'000.--, haftend an 1. Pfandstelle auf dem Baurecht, liege aber nicht vor. Anderseits habe der Verzicht auf das Eigentum an einem Grundstück bedingungslos zu erfolgen; aus der Grundbuchanmeldung sei aber nicht ersichtlich, ob der Verzicht auf das Eigentum am Baurecht unabhängig vom Vollzug der übrigen Begehren im Grundbuch einzutragen sei.
Gegen diese Verfügung erhob Werner B. am 24. April 1991 Beschwerde an das Bezirksgericht Uster als untere Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und die von ihm am 20. März 1991 abgegebene Grundbuchanmeldung sei unverweilt zu vollziehen. Gleichentags sandte er eine modifizierte Grundbuchanmeldung an das Grundbuchamt X., mit welcher er nur
BGE 118 II 115 S. 117
noch verlangte, das Grundstück (Baurecht) sei in der Kolonne "Eigentum" als herrenlos zu bezeichnen, wobei das Grundbuchblatt aber noch nicht geschlossen werden müsse. Mit Verfügung vom 30. April 1991 wies das Grundbuchamt diese Grundbuchanmeldung ebenfalls ab, wogegen Werner B. wiederum Beschwerde an das Bezirksgericht Uster erhob. Mit Beschlüssen vom 19. September 1991 wies das Bezirksgericht beide Beschwerden ab. Es nahm an, dass das Grundbuchamt für die Löschung der Baurechtsdienstbarkeit zu Recht die Zustimmung der aus der Grundbuchpfandverschreibung Berechtigten verlangt habe. Sodann sei eine Dereliktion an den in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten nicht möglich.
Ein gegen diese beiden Beschlüsse erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter mit Entscheid vom 27. November 1991 abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Werner B. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Grundbuchanmeldungen vom 20. März und 24. April 1991 seien unverweilt zu vollziehen. Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement unter Verweisung auf die Begründung des angefochtenen Entscheids auf Vernehmlassung verzichtet haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der Beschwerde kann nur die Grundbuchanmeldung vom 24. April 1991 bilden, mit welcher der Beschwerdeführer beantragte, das Baurecht sei in der Kolonne "Eigentümer" als herrenlos zu bezeichnen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, das Baurecht stelle nach einhelliger Auffassung eine Dienstbarkeit dar. Zwar seien die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte gemäss
Art. 655 Abs. 2 ZGB
Grundstücke. Da solche Rechte, auch wenn sie ein eigenes Blatt im Grundbuch erhielten, Rechte blieben und nicht körperliche Gegenstände würden, könnten sie indessen nicht wirkliche Objekte des Grundeigentums bilden. Das Baurecht sei daher kein Grundstück im eigentlichen
BGE 118 II 115 S. 118
Sinne, sondern es werde lediglich in bestimmter Hinsicht wie ein solches behandelt. Der Verzicht auf das Baurecht entspreche demzufolge nicht der Dereliktion von Grundeigentum; die Dienstbarkeit werde dadurch nicht zu einer herrenlosen Sache, an der die beschränkten dinglichen Rechte weiterbestünden. Herrenlos werde nur eine Sache, nicht etwas, das gar nicht Eigentumsobjekt sein könne. Das Baurecht gehe nach den für die Dienstbarkeiten geltenden Grundsätzen unter. Danach könne der Bauberechtigte zwar auf sein Recht verzichten und die Schliessung des eröffneten Grundbuchblattes verlangen. Ein solcher Verzicht setze aber gemäss
Art. 964 ZGB
die Zustimmung der Berechtigten aus den am Baurecht bestehenden beschränkten dinglichen Rechten voraus, an der es hier fehle. Diese Begründung überzeugt. Es kann darauf verwiesen werden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, beschränkt sich auf das Argument, dass das Baurecht, obwohl es keine körperliche Sache, sondern eine Dienstbarkeit darstelle, mit seiner Aufnahme im Grundbuch rechtlich zum Grundstück werde. Für die Übertragung des Rechts, für die Belastung mit beschränkten dinglichen Rechten und für den Untergang seien daher ausschliesslich die Bestimmungen über das Grundeigentum massgebend. Da das Baurecht demnach sehr wohl Objekt des Eigentums sei, könne das Eigentumsrecht daran auch durch Dereliktion aufgegeben werden. Diese Betrachtungsweise bleibt jedoch am Wortlaut von
Art. 655 Abs. 2 ZGB
kleben. Danach "sind" zwar Grundstücke im Sinne des Gesetzes unter anderem auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte. Es ist jedoch längst anerkannt, dass die selbständigen und dauernden Rechte durch diese gesetzgeberische Fiktion nicht zu Grundstücken, d.h. zu Sachobjekten, an denen Eigentum begründet werden könnte, gemacht werden und dass die Bestimmungen über die Grundstücke demgemäss auf sie nur analog angewendet werden können, indem den Besonderheiten ihres Charakters als Dienstbarkeitsrechte Rechnung getragen wird (vgl. neben den im angefochtenen Entscheid zitierten Autoren auch MEIER-HAYOZ, N. 5 zu
Art. 655 ZGB
; LIVER, Das Eigentum, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 123). Dereliktion (und Aneignung) ist aber nur an körperlichen Sachen möglich, nicht auch an Rechten. Damit ist der Argumentation des Beschwerdeführers der Boden entzogen.


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Urteilskopf
108 Ia 205
37. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 mai 1982 dans la cause Meyer contre Morard et Cour de modération du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
.
Weigert sich eine Behörde mit ausdrücklichem und begründetem Entscheid, ein Gesuch zu behandeln, so ist die staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit dessen Mitteilung einzureichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 108 Ia 205 S. 205
A.-
Le 19 mars 1981, l'avocat Jacques Morard a requis le président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine de fixer les honoraires que lui devaient Henri et Marthe Meyer et a conclu au paiement de 8'763 fr. 40 à ce titre. Les époux Meyer ont répondu par mémoire du 31 août 1981 adressé à la fois au président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine "sous réserve de sa
BGE 108 Ia 205 S. 206
compétence en raison de la matière (cf. lettres des 3 juin et 3 juillet 1981)", et à la Cour de modération du Tribunal cantonal. Ils concluaient au rejet de l'action, à la restitution d'une provision de 3'000 francs et au paiement de 11'200 francs et 10'000 francs. Les lettres citées des 3 juin et 3 juillet 1981 avaient été envoyées par Henri Meyer au président du Tribunal civil de la Sarine pour faire valoir que ce magistrat n'était pas compétent pour connaître du litige survenu entre Me Morard et les époux Meyer.
B.-
Le 21 novembre 1981, les époux Meyer ont sollicité leur assignation à bref délai devant la Cour de modération pour jugement de la cause. Le 23 novembre, le greffier adjoint du Tribunal cantonal a répondu ce qui suit aux époux Meyer: "Aucune procédure vous concernant n'est actuellement pendante devant la Cour de modération du Tribunal cantonal. Nous transmettons votre envoi au président du Tribunal d'arrondissement de la Sarine, devant qui est en cours une procédure vous opposant à Me Jacques Morard." A la suite d'une nouvelle lettre de Meyer du 2 décembre 1981, la Cour de modération a écrit le 4 décembre 1981 en confirmant sa lettre du 23 novembre. Elle concluait ainsi: "En aucun cas donc votre courrier du 29 août 1981 ne pouvait être considéré comme une requête auprès de la Cour de modération, raison pour laquelle aucune suite n'y a été donnée." "Seul le magistrat régulièrement saisi, en l'occurrence le président du Tribunal civil de la Sarine, peut rendre une décision dans une procédure vous concernant, raison pour laquelle il est superflu et erroné d'adresser la correspondance y relative à la Cour de céans."
Le 4 janvier 1982, les époux Meyer ont formé un recours de droit public en demandant au Tribunal fédéral d'ordonner le dessaisissement de l'autorité judiciaire fribourgeoise, de juger lui-même par attraction de compétence de ladite cause et de contraindre l'avocat Monferini à reprendre la défense des intérêts des époux Meyer.
La Ire Cour civile du Tribunal fédéral, agissant comme Cour de droit public, a déclaré le recours irrecevable par arrêt du 25 février 1982. Elle considère en substance qu'en cas de déni de justice, l'ordre constitutionnel ne peut être rétabli qu'au moyen d'injonctions adressées par le Tribunal fédéral à l'autorité cantonale, qu'en principe ces injonctions ne peuvent avoir pour objet que de contraindre les autorités cantonales à prononcer à bref délai et que des conclusions tendant à faire dessaisir les autorités cantonales et trancher la cause par le Tribunal fédéral sont donc irrecevables.
C.-
Par acte déposé le 23 mars 1982, intitulé "recours pour
BGE 108 Ia 205 S. 207
violation de l'art. 4 de la Constitution fédérale et déni de justice", les époux Meyer demandent au Tribunal fédéral d'"enjoindre à la Cour de modération du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg et la contraindre de juger la cause introduite le 31 août 1981 contre l'avocat Morard à Bulle par Henri et Marthe Meyer dans un délai très court. Ce délai étant justifié par le retard considérable pris par la Cour de modération, la nature de la procédure et le fait que la décision peut être rendue sur pièces."
Erwägungen
Considérant en droit:
Le présent recours, pour déni de justice formel, est dirigé contre la Cour de modération du Tribunal cantonal fribourgeois, à laquelle il est reproché son inaction, soit son refus de statuer dans la cause Morard contre Meyer dont elle serait saisie.
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, on ne saurait admettre que l'autorité cantonale n'a pas donné signe de vie à la suite de leurs requêtes. En effet, après le mémoire du 31 août 1981, où la volonté des recourants de saisir la Cour de modération était loin de se manifester clairement, cette autorité a réagi tant à la "requête" du 21 novembre 1981 qu'à la "mise en demeure" du 2 décembre 1981. Elle l'a fait en exposant sans équivoque, en tout cas le 4 décembre 1981, sous la signature de son président et de son greffier, qu'elle ne se considérait pas comme saisie par le mémoire du 31 août 1981, que seul le président du Tribunal de la Sarine avait été saisi par cet acte et pouvait statuer dans cette procédure, raison pour laquelle il était superflu et erroné de s'adresser à elle. Le refus de statuer fait ainsi l'objet d'une décision expresse notifiée aux recourants et motivée.
Un recours de droit public formé contre une telle décision n'est recevable, selon l'
art. 89 al. 1 OJ
, que s'il est déposé dans les trente jours dès la communication de la décision attaquée. Ce cas ne saurait être assimilé à celui de l'autorité qui n'agit pas ou tarde à se prononcer, l'exigence du délai de recours ne pouvant alors être imposée et la partie ayant la faculté de recourir en tout temps (BIRCHMEIER, p. 380 I in fine, ad
art. 89 OJ
; arrêt non publié du 19 février 1982 dans la cause Möller c. Conseil d'Etat du canton de Berne, consid. 1c; cf. aussi les
art. 106 al. 2 OJ
et 70 PA, 17 al. 3, 18 al. 2 et 19 al. 2 LP). Cette exception à l'exigence du délai de recours ne s'applique pas au refus de statuer qui fait l'objet d'une décision expresse et motivée par laquelle l'autorité refuse d'entrer en
BGE 108 Ia 205 S. 208
matière. La voie de recours est alors celle du recours contre une décision au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
(cf. aussi les
art. 97 al. 1 OJ
et 5 PA), soumis au délai de l'
art. 89 OJ
, et non pas celle du recours contre un refus de statuer ou un retard de l'autorité, au sens de la jurisprudence relative à l'
art. 4 Cst.
(
ATF 103 V 193
ss consid. 3,
ATF 102 Ib 237
s. consid. 2b,
ATF 87 I 246
) et de l'
art. 97 al. 2 OJ
. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens en matière de poursuite et faillite, à propos de la distinction entre la plainte contre une décision et la plainte pour déni de justice ou retard non justifié (
ATF 105 III 115
s. consid. 5a,
ATF 101 III 71
,
ATF 97 III 31
ss consid. 3a). Les mêmes principes sont valables en matière de recours de droit public et de droit administratif.
En l'espèce, la Cour de modération a exposé dans sa lettre du 4 décembre 1981, confirmant celle du 23 novembre, pourquoi elle ne statuerait pas dans le litige Morard-Meyer. Si les recourants entendaient faire annuler cette décision ou obtenir que le Tribunal fédéral adresse des injonctions à l'autorité cantonale, ils devaient le faire, selon l'
art. 89 al. 1 OJ
, dans les trente jours qui ont suivi le moment où elle leur a été communiquée. Or ils n'ont déposé dans ce délai qu'un recours irrecevable, tendant au dessaisissement de l'autorité cantonale. Quant au présent recours, formé par acte mis à la poste le 23 mars 1982, il est manifestement tardif, et doit partant être déclaré irrecevable.


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Urteilskopf
109 Ib 343
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Oktober 1983 i.S. X. AG gegen Steueramt und Bundessteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 3 OG
; Nachweis der Fristwahrung bei Eigendatierung einer Sendung mittels Frankiermaschinen.
Die eigene Datierung einer Sendung mit der Frankiermaschine ist kein Ersatz für den Poststempel, weil sie keine postamtliche Bescheinigung darstellt. Der Absender trägt das Risiko, den Nachweis für die rechtzeitige Postaufgabe mit andern tauglichen Mitteln erbringen zu müssen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 109 Ib 343 S. 344
Das Bundesgericht forderte die X. AG zur Leistung eines Kostenvorschusses bis zum 1. Februar 1983 auf. Bei der Bundesgerichtskanzlei ging am 9. Februar 1983 eine uneingeschriebene Briefsendung (mit einem vom 31. Januar 1983 datierten Check) ein, die als einzigen Stempel einen Frankaturmaschinen-Stempel per 31. Januar 1983 trug. Das Bundesgericht erachtete den Nachweis, dass die Sendung rechtzeitig der Post übergeben worden war, mit dem Frankaturmaschinen-Stempel als nicht erbracht:
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2.
a) Die eigene Datierung einer Sendung mit der Frankiermaschine ist kein Ersatz für den Poststempel; diese Datierung ist keine postamtliche Bescheinigung. Die Einstellung des Datums auf der Frankiermaschine ist manipulierbar; zudem ist die richtige Datierung mit der Frankiermaschine kein Beweis dafür, dass die Sendung am gleichen Tag zur Post gebracht wurde.
Insbesondere ist die Datierung mit der Frankiermaschine dann kein Beweis für das Aufgabedatum, wenn die Sendung erheblich verspätet bei der Rechtsmittelinstanz eintrifft (AGVE 1977, S. 53, wo der letzte Tag der Frist der 28. Februar war, die Sendung aber erst am 10. März 1977 beim Obergericht eintraf). Wie derjenige, der eine Sendung uneingeschrieben aufgibt, das Risiko trägt, dass der Poststempel rechtzeitig angebracht wird, so trägt derjenige, der eine Frankiermaschine mit Stempel benützt, das Risiko, dass die Sendung rechtzeitig beim Gericht eintrifft, denn einen Beweis für die rechtzeitige Postaufgabe hat er nicht.
b) Im vorliegenden Fall ist die Sendung erst am 9. Februar 1983 beim Bundesgericht eingegangen, obwohl sie den Frankaturmaschinen-Stempel vom 31. Januar 1983 trägt und der letzte Tag der Frist der 1. Februar 1983 war. Es ist daher wenig wahrscheinlich, dass sie schon am 31. Januar bzw. am 1. Februar (dem letzten Tag der Frist) aufgegeben wurde. Zwar ist es dem Absender
BGE 109 Ib 343 S. 345
grundsätzlich nicht verwehrt, den Nachweis für die fristgemässe Aufgabe mit anderen tauglichen Mitteln zu erbringen. Insbesondere wäre dazu der klare und unzweifelhafte Beweis durch unabhängige Zeugen geeignet. In
BGE 97 III 12
ff. wurde entschieden, dass auch die Ehefrau als Zeugin dafür, dass ihr Ehemann den Rechtsvorschlag vor ihren Augen am bestimmten Tag in den Briefkasten eingeworfen hat, einzuvernehmen sei, da das fragliche kantonale Prozessrecht das Zeugnis eines Ehegatten zulasse (a.a.O. 16 E. 2c). Eine andere Frage war dann allerdings, ob bei der Beweiswürdigung eine entsprechende Zeugenaussage als glaubwürdig erachtet werden konnte. Dies ist immer dann fraglich, wenn keine Umstände glaubhaft gemacht werden, welche den Verzicht auf den normalen Weg der eingeschriebenen Sendung erklären.
3.
(Es folgen Ausführungen, weshalb der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine tauglichen Beweismittel zur Verfügung stehen.)


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Urteilskopf
118 IV 197
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1992 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1,
Art. 28 SDR
;
Art. 90 Ziff. 2 SVG
; Beförderung gefährlicher Güter.
Wer im Besitze eines entsprechenden Unfallmerkblattes und in Kenntnis der SDR-Vorschriften mit 150 (anstelle der zulässigen 10) kg Essigsäure den Gotthard-Strassentunnel befährt, erfüllt den Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 118 IV 197 S. 197
A.-
N. fuhr am Dienstag, den 14. Februar 1989 mit seinem Lastwagen auf der N 2 in Göschenen Richtung Süd. Bei einer Polizeikontrolle vor dem Gotthard-Strassentunnel wurde festgestellt, dass er fünf Kanister "Essigsäure 98/100%" (Nettogewicht 150 kg) der SDR-Klasse 8 Ziff. 32b geladen hatte. Stoffe dieser SDR-Klasse dürfen je Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden.
B.-
Das Landgericht Uri sprach N. mit Urteil vom 25. Juni 1991 schuldig der Verletzung von
Art. 23 Abs. 1 SDR
(SR 741.621) sowie von
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 19 Abs. 1 lit. g SSV
und bestrafte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Das Obergericht des Kantons Uri bestätigte dieses Urteil am 4. Dezember 1991.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt N. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 118 IV 197 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer stellt unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung betreffend den Versuch den Anklagesachverhalt nicht mehr in Abrede und räumt ausdrücklich ein, dass er damit
Art. 28 SDR
verletzt hat. Er wendet sich jedoch gegen eine Verurteilung wegen des Vergehenstatbestandes von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 118 IV 86
E. 2a mit Hinweisen).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der objektive Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
aus den folgenden Gründen erfüllt: Essigsäure der vorliegenden Konzentration dürfe pro Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg frei durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden. Die Durchfahrt mit Mengen von mehr als 10 kg pro Beförderungseinheit sei verboten; es könne dafür auch keine Sonderbewilligung erteilt werden. Mit dem Transport von 150 kg des besagten Stoffes habe der Beschwerdeführer die höchstzulässige Menge an Gefahrengut um das Fünfzehnfache überschritten. Dies sei ein schwerwiegender Verstoss gegen die SDR-Vorschriften. Denn dieser Stoff könne bei einem Unfall farblose, am Boden sich ausbreitende, ätzende Dämpfe entwickeln und dabei mit Luft ein explosionsfähiges Gemisch bilden. Bei einer derartigen Menge bestehe auch eine hohe abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Der Gotthard-Strassentunnel werde im Gegenverkehr betrieben. Gleichzeitig könnten sich mehrere tausend Personen im Tunnel aufhalten. Die Folgen eines Unfalles, in den ein Fahrzeug mit verbotenen gefährlichen Gütern verwickelt werde, seien kaum vorstellbar.
Die Vorinstanz bejaht auch die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
: Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass er gefährliche Güter geladen habe, sei unbehelflich. Er habe die Art des Gefahrengutes gekannt und auch dessen Menge, habe er dieses doch selbst verladen. Auch anhand des Unfallmerkblattes habe er sich ein Bild über die Gefährlichkeit des transportierten Gutes machen können. Dennoch habe er es nicht für nötig gehalten, sich über die Zulässigkeit dieses Transportes zu erkundigen.
BGE 118 IV 197 S. 199
Ein solches Verhalten stelle auch subjektiv eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht. Die objektiven Voraussetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sind aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bezüglich des Gefährdungspotentials der transportierten Essigsäure im Falle eines Unfalls im Gotthard-Strassentunnel offensichtlich gegeben. Dasselbe gilt für die subjektiven Voraussetzungen: Der Beschwerdeführer stellt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Abrede, dass er die SDR-Vorschriften kannte. Die Vorinstanz hat offenbar nur deshalb nicht auf vorsätzliche Tatbegehung erkannt, weil dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um das tatsächliche Ausmass des Gefährdungspotentials, insbesondere bei einem Unfall mitten im Tunnel, wusste. Der Beschwerdeführer konnte sich jedoch aufgrund des Unfallmerkblattes ein Bild über das Gefahrenpotential machen. Wenn er dies nicht getan hat, dann hat er sich rücksichtslos über eine Vorschrift hinweggesetzt, die dazu dient, bei Unfällen im Gotthard-Strassentunnel Auswirkungen katastrophalen Ausmasses zu verhindern.


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Urteilskopf
116 II 625
111. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 décembre 1990 dans la cause société R. contre P. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Anerkennung und Vollstreckung eines zivilen amerikanischen Abwesenheitsurteils in der Schweiz.
1. Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 2).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3).
3. Begriff und Inhalt des formellen Ordre public im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG
. Gemilderter Ordre public bei der Anerkennung (E. 4a). Die Verletzung des prozessualen Ordre public wird vom Anerkennungsrichter nicht von Amtes wegen überprüft (E. 4b).
4. Die fehlende amtliche Zustellung des amerikanischen Abwesenheitsurteils verstösst nicht gegen den schweizerischen Ordre public (E. 4c). Tut dies die fehlende Urteilsbegründung? (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 626
BGE 116 II 625 S. 626
A.-
Le 23 mai 1988, la société R. (ci-après: R.), domiciliée au Grand Caïman (Antilles britanniques), a assigné P., entre autres personnes, devant un tribunal américain (United States District Court for the Southern District of New York; ci-après: le Tribunal), aux fins d'obtenir le remboursement de fonds dont elle lui avait confié la gestion.
Initialement, P. était représenté par des avocats américains, qui ont répudié leur mandat en cours de procédure. Par ordonnance du 18 novembre 1988, le Tribunal lui a alors imparti un délai de 30 jours pour comparaître en personne ou désigner un avocat habilité à le remplacer, faute de quoi un jugement par défaut pourrait être prononcé contre lui. P., à qui ladite ordonnance a été communiquée, n'a pas obtempéré.
Le 3 février 1989, le Tribunal a rendu un jugement par défaut condamnant P. à payer à R. la somme de 60'910'330,67 US$. Ce jugement, dépourvu de motifs sur le fond, n'a pas été notifié à P. et est entré en force selon le droit américain.
BGE 116 II 625 S. 627
B.-
En février 1990, R. a fait séquestrer les biens de P. sis à Genève, puis a introduit une poursuite en validation de séquestre à laquelle le débiteur a fait opposition.
Statuant le 3 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la requête de mainlevée déposée par R.
Par arrêt du 14 août 1990, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Elle a estimé, à l'instar de l'autorité inférieure, que la décision étrangère était incompatible avec l'ordre public suisse.
C.-
R. forme un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué, à reconnaître et déclarer exécutoire le jugement américain, et à prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. A titre subsidiaire, la recourante conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
L'intimé propose le rejet du recours et demande, subsidiairement, à pouvoir prouver les faits allégués dans sa réponse.
La Cour de justice a renoncé à se déterminer sur le recours.
Par ordonnance du 7 novembre 1990, le président de la Ire Cour civile a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Recevabilité du recours de droit public: voir
ATF 116 II 376
.)
2.
Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une décision relative à l'exécution d'un jugement condamnatoire rendu par un tribunal étranger, le Tribunal fédéral peut être requis non seulement d'annuler la décision attaquée, mais aussi d'accorder ou de refuser lui-même la mainlevée, lorsque la situation est claire (
ATF 102 Ia 409
consid. 1c et les arrêts cités,
ATF 101 Ia 160
consid. 4). La conclusion de la recourante tendant au prononcé de la mainlevée est donc recevable en principe. Force est toutefois de constater, en l'espèce, que la Cour de justice n'a pas du tout examiné le bien-fondé de la demande de mainlevée au regard du droit des poursuites. En outre, la lecture de l'arrêt cantonal ne permet pas de savoir si l'intimé a soulevé ou non des objections à l'encontre de cette demande. Partant, si le présent recours devait être admis, le Tribunal fédéral ne serait pas en mesure d'accorder lui-même la mainlevée et il devrait se borner à annuler l'arrêt entrepris.
BGE 116 II 625 S. 628
3.
a) Aux termes de l'
art. 25 LDIP
, une décision étrangère est reconnue en Suisse si la compétence des autorités judiciaires ou administratives de l'Etat dans lequel la décision a été rendue était donnée (let. a), si la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive (let. b), et s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 (let. c). Les deux premières conditions ne sont pas litigieuses. Les parties disputent, en revanche, de la question de savoir si la décision étrangère a été rendue en violation de principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure.
b) Lorsque l'application du droit fédéral - en l'occurrence la LDIP - lui est soumise par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
art. 84 al. 1 let. a OJ
), le Tribunal fédéral ne l'examine que sous l'angle de l'arbitraire. Que l'on ait affaire ici à une décision relative à l'octroi de la mainlevée n'y change rien: le Tribunal fédéral ne revoit pas librement ce genre de décisions, lesquelles ne peuvent être l'objet ni d'un recours en réforme (
ATF 93 II 437
consid. 2) ni, contrairement à ce que suggère la recourante, d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (BlSchK 40/1976, p. 149 ss, n. 49). L'arrêt attaqué ne sera donc annulé que s'il viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou s'il contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 116 II 29
consid. 5 et les références).
Sans doute le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est-il plus limité, lorsque la décision en cause a été rendue en application des dispositions de la LDIP sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers, que lorsqu'elle a été prise sur la base d'un traité bilatéral ou multilatéral réglant la question (
art. 84 al. 1 let
. c OJ). Ce n'est là, toutefois, qu'une conséquence du système de recours institué par la loi. Le Tribunal fédéral ne peut que s'en accommoder, même si elle l'empêche d'assurer pleinement l'application uniforme du droit fédéral en ce domaine. Partant, cet état de choses ne justifie pas une extension de son pouvoir d'examen en la matière ni une interprétation plus large de la notion d'arbitraire (d'un autre avis: HAUSER, Zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Leistungsurteile in der Schweiz, in Festschrift für Max Keller, p. 608).
4.
La Cour de justice a refusé de reconnaître la décision étrangère, en s'appuyant sur l'
art. 27 al. 2 let. b LDIP
. L'intimé avait soutenu, devant elle, que l'incompatibilité du jugement
BGE 116 II 625 S. 629
américain avec l'ordre public suisse en matière de procédure, réservé par cette disposition, tenait au fait que ledit jugement, rendu par défaut, ne lui avait pas été notifié et ne comportait pas de motifs sur le fond. La cour cantonale n'a retenu que cette seconde objection. Dans sa réponse au recours, l'intimé n'en maintient pas moins la première. On ne saurait le lui reprocher. En effet, comme il n'a pas d'intérêt à former un recours de droit public contre une décision qui lui est favorable, il doit pouvoir soutenir présentement que la Cour de justice a écarté de manière arbitraire la première objection, pour le cas où le Tribunal fédéral serait amené à casser ladite décision, en admettant le bien-fondé du grief de la recourante dirigé contre la seconde objection (ATF
ATF 101 Ia 531
consid. 5,
ATF 89 I 523
consid. 4; voir aussi l'
ATF 86 I 225
).
a) La reconnaissance d'une décision étrangère doit être refusée, entre autres motifs, si une partie établit que cette décision a été rendue en violation de principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure, notamment que ladite partie n'a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens (
art. 27 al. 2 let. b LDIP
). Outre la violation de l'ordre public matériel (
art. 27 al. 1 LDIP
), le législateur a donc érigé en motif de refus celle de l'ordre public formel, consacrant ainsi la jurisprudence établie par l'arrêt
ATF 85 I 47
(consid. 4a) et confirmée ultérieurement (
ATF 111 Ia 14
consid. 2a et les arrêts cités), selon laquelle la réserve de l'ordre public ne vise pas seulement le contenu de la décision en cause, mais aussi la procédure qui a été suivie à l'étranger (sur cette question, voir également le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant la loi fédérale sur le droit international privé, FF 1983 I 316ss).
L'ordre public suisse exige le respect des règles fondamentales de la procédure civile, garanti par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 111 Ia 14
consid. 2a et les arrêts cités). Ce sont, notamment, la citation régulière, un déroulement équitable de la procédure, le droit d'être entendu et l'absence d'une procédure identique déjà pendante en Suisse ou d'un jugement en force ayant déjà été rendu dans la même affaire (
art. 27 al. 2 LDIP
; FF 1983 I 318; sur ce point, cf., dans la doctrine récente, HAUSER, op.cit., p. 596/597; WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 142 ss, n. 103; DUBLER, La reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères en Suisse, in: Rapports suisses présentés au XIIe Congrès international de droit comparé, Sydney/Melbourne 1986, p. 55 ss; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung
BGE 116 II 625 S. 630
ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, thèse Zurich 1986, p. 155 ss; plus généralement, cf. GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 102; BAUR, Einige Bemerkungen zum Verfahrensrechtlichen ordre public, in Festschrift für Max Guldener, p. 2 ss).
La réserve de l'ordre public, en tant que clause d'exception, doit être interprétée de manière restrictive. Il en va tout spécialement ainsi en matière de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers où l'on a affaire à des rapports juridiques qui ont force de chose jugée ou qui sont définitivement acquis à l'étranger. En refusant de les reconnaître en Suisse, on créerait des rapports juridiques boiteux. C'est pourquoi on ne peut invoquer la réserve de l'ordre public suisse que si la contradiction avec le sentiment suisse du droit et des moeurs est sérieuse. Autrement dit, la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons. Dans ce domaine, la doctrine emploie, à juste titre, les termes d'"ordre public atténué de la reconnaissance" ou d'"effet atténué de l'ordre public" (
ATF 109 Ib 235
consid. 2a et les arrêts cités; FF 1983 I 318; DUBLER, op.cit., p. 55; NIEDERMANN, Die ordre public-Klauseln in den Vollstreckungsverträgen des Bundes und den kantonalen Zivilprozessgesetzen, thèse Zurich 1976, p. 177 ss et les références).
b) Contrairement à la pratique antérieure (
ATF 105 Ib 47
), sous l'empire de la LDIP le juge de la reconnaissance n'examine plus d'office la violation de l'ordre public procédural; il ne le fait que si une partie invoque ce moyen (
art. 27 al. 2 LDIP
; FF 1983 I 318/319; WALDER, op.cit., p. 143, n. 172; le même, Grundfragen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile unter besonderer Berücksichtigung schweizerischer Sicht, in: Zeitschrift für Zivilprozess (ZZP) 103/1990, p. 341 ss). La partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution doit donc alléguer et établir que la procédure suivie à l'étranger a méconnu les principes fondamentaux respectés par l'ordre juridique suisse.
c) La Cour de justice a refusé à bon droit de considérer l'absence de notification officielle du jugement par défaut à l'intimé comme une violation de l'ordre public suisse.
L'intéressé ne prétend pas que le jugement du 3 février 1989 ne serait pas entré en force selon le droit américain, faute d'une telle notification. Au reste, semblable objection tomberait manifestement à faux, attendu que, selon la règle 77 (d) de la procédure civile des Etats-Unis (Federal Rules of Civil Procedure for the United
BGE 116 II 625 S. 631
States District Courts), le jugement ne doit être notifié qu'à la partie non défaillante. Il appartenait donc à l'intimé, qui n'avait pas décliné la compétence des autorités judiciaires américaines ni contesté l'applicabilité des règles de procédure de ce pays, de prendre toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits (
ATF 101 Ia 8
consid. 2). Au lieu de cela, il a renoncé à se défendre. Il savait, pourtant, qu'une telle attitude entraînerait un jugement par défaut, puisque l'ordonnance du 18 novembre 1988, qu'il avait reçue, le précisait expressément. Partant, la cour cantonale n'est nullement tombée dans l'arbitraire en tenant pour compatible avec l'ordre public suisse le fait que ce jugement n'avait pas été notifié au défaillant, conformément au droit de procédure américain. Son point de vue est d'autant plus défendable que le droit de procédure suisse admet, lui aussi, dans certains cas, que les notifications soient faites par publication (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 253 ss). Il en va notamment ainsi lorsque l'adresse du destinataire est inconnue (
art. 11 et 70 al. 3 PCF
) ou encore lorsqu'une partie domiciliée à l'étranger n'a pas élu en Suisse un domicile où les notifications auraient pu lui être adressées (
art. 29 al. 4 OJ
). On relèvera, dans cet ordre d'idées, que le Tribunal, dans son ordonnance du 18 novembre 1988, avait formellement invité l'intimé à désigner un avocat habilité à le représenter et à recevoir les communications officielles (cf.
ATF 97 I 261
in fine). Au demeurant, la Cour de justice n'a fait qu'appliquer la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière (arrêt non publié du 19 décembre 1979, en la cause Warmbrunn c. Geddes, consid. 4). Force est, dès lors, de constater qu'elle n'a pas violé l'
art. 4 Cst.
en refusant de considérer le défaut de notification du jugement étranger comme un motif de refus au sens de l'
art. 27 al. 2 let. b LDIP
.
d) Le jugement américain ne comporte pas de motifs sur le fond. Pour la cour cantonale, ce défaut de motivation serait contraire à l'ordre public suisse.
Selon la jurisprudence relative à la Convention germano-suisse du 2 novembre 1929 concernant la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales (RS 0.276.191.361), l'exécution d'un jugement par défaut rendu en Allemagne et qui, conformément au code de procédure civile de ce pays, ne contient ni exposé des faits, ni motifs, n'est pas contraire à l'ordre public suisse (
ATF 103 Ia 199
ss et les arrêts cités; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit
BGE 116 II 625 S. 632
international privé suisse, vol. 2, p. 197, n. 118). Le Tribunal fédéral avait exprimé le même avis en 1936 déjà à propos de l'exécution d'une sentence arbitrale anglaise (
ATF 62 I 143
ss). Telle est aussi l'opinion émise en doctrine relativement à la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, op.cit., p. 105, n. 443) et à celle qui a été conclue le 16 décembre 1960 avec l'Autriche (RS 0.276.191.632; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, op.cit., p. 288, n. 12).
Cette jurisprudence doit être maintenue en tout cas pour les jugements par défaut et à la condition que la partie défaillante ait été invitée sans succès à prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits procéduraux (cf.
art. 29 al. 1 let
. c LDIP). Il est normal que celui qui se désintéresse du procès dans lequel il est impliqué en supporte les conséquences et doive souffrir, le cas échéant, qu'un jugement par défaut soit rendu sur la base des seules allégations de la partie non défaillante. Sans doute le droit fédéral prescrit-il au juge suisse d'examiner d'office, nonobstant le défaut du défendeur, si les faits allégués par le demandeur permettent d'admettre le bien-fondé de ses conclusions au regard du droit applicable (GULDENER, dernier op.cit., p. 270, note de pied 37, let. b). Toutefois, cette exigence, dont on peut aussi déduire l'obligation de motiver le jugement sur le fond, n'est qu'une émanation du principe rendu par l'adage jura novit curia, lequel ne fait, à l'évidence, pas partie intégrante de l'ordre public suisse. Le droit interne exclut d'ailleurs l'application de ce principe dans certaines procédures (cf., par exemple, l'
ATF 110 Ia 4
consid. 2a). On ajoutera que l'obligation qui est faite au juge de motiver ses décisions, telle qu'elle découle du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
, vise à permettre au justiciable de saisir la portée du jugement qui lui donne tort, afin qu'il puisse l'attaquer à bon escient (
ATF 114 Ia 242
consid. 2). Or, l'intimé a été informé officiellement que son inaction conduirait au prononcé d'un jugement par défaut. Il ne pouvait donc ignorer que, s'il persistait à se tenir à l'écart de la procédure en cours, le Tribunal statuerait sur le vu des allégations de fait et des arguments de droit de la partie adverse, sur lesquels il fonderait son jugement. C'est dire que l'intéressé n'avait pas besoin de connaître les motifs de ce jugement pour en saisir le sens. Admissible en l'espèce même sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
, l'absence de motivation du jugement par défaut rendu
BGE 116 II 625 S. 633
aux Etats-Unis ne saurait donc constituer une violation de l'ordre public suisse.
Se référant à l'arrêt
ATF 103 Ia 205
, la Cour de justice expose, par ailleurs, que la renonciation à l'exigence de motivation suppose que la partie défaillante ait eu la possibilité de faire opposition au jugement par défaut et de rétablir ainsi sans autre formalité la procédure dans sa situation initiale. Or, poursuit-elle, la recourante ne s'est pas prononcée sur cette possibilité. Ce faisant, elle renverse sans raison le fardeau de la preuve, tel qu'il découle de l'
art. 27 al. 2 LDIP
. Il n'incombait, en effet, pas à la recourante d'établir l'existence d'un moyen de droit susceptible de provoquer la mise à néant du jugement par défaut, mais bien plutôt à l'intimé de rapporter la preuve du contraire puisque c'est lui qui se prévalait du défaut de motivation pour s'opposer à la reconnaissance et à l'exécution dudit jugement. Les conséquences de l'absence de preuve sur ce point doivent dès lors être supportées par l'intimé. Celui-ci ne prétend du reste pas avoir invoqué l'absence d'une voie de droit comme motif de refus, et la Cour de justice admet que le jugement américain pouvait être l'objet d'un appel. L'intimé rétorque qu'il lui était matériellement impossible d'attaquer un jugement qui ne lui avait pas été notifié. Il doit cependant se laisser opposer le fait qu'il a renoncé à participer au procès, sur le conseil de ses avocats, après avoir été formellement averti qu'un tel comportement l'exposerait à un jugement par défaut. De surcroît, comme les connaissances de ses mandataires quant à la portée et aux modalités d'un jugement par défaut doivent lui être imputées, il est censé avoir su que le droit de procédure américain ne prévoit pas la notification de tels jugements à la partie défaillante. Pour cette raison, une violation de l'ordre public peut être exclue d'emblée en l'espèce. Point n'est, dès lors, besoin de décider si l'ordre public suisse ne tolère un jugement par défaut non motivé qu'à la condition qu'il puisse être mis à néant sans autre formalité - c'est-à-dire par une opposition non soumise à l'exigence de motivation - ou s'il tient pour suffisante, à cet égard, la possibilité de former un recours contre ce type de jugements. Il est vrai que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral, examinant la situation sous l'angle des
art. 4 Cst.
et 6 CEDH, paraît avoir mis l'accent sur la possibilité de rétablir la procédure dans son état initial par une simple opposition non motivée. Cela ne signifie pas pour autant que l'absence d'un tel moyen de droit implique toujours une violation de l'ordre public suisse. Il n'en va en tout cas pas ainsi dans
BGE 116 II 625 S. 634
l'hypothèse où la partie défaillante savait qu'un procès était pendant, avait la possibilité d'y participer, mais y a renoncé en connaissance de cause après avoir été menacée d'un jugement par défaut. Toute autre solution reviendrait à privilégier la partie qui s'est désintéressée de la conduite de son procès et, par voie de conséquence, à pénaliser celle qui a satisfait aux exigences du droit de procédure. Dans le cas particulier, le fait que l'intimé avait la possibilité de former un recours contre le jugement par défaut apparaît, dès lors, suffisant.
5.
L'arrêt attaqué viole donc manifestement l'
art. 27 al. 2 let. b LDIP
en tant qu'il fait de la motivation du jugement par défaut américain un principe fondamental ressortissant à la conception suisse du droit de procédure, au sens de cette disposition. Il est ainsi arbitraire et, partant, doit être annulé.


header:
Urteilskopf
137 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen V. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_521/2010 vom 4. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 264 ff. ZGB
; Zustimmung der Eltern zur Adoption; Untersuchungsgrundsatz.
Weder die Adoption einer mündigen Person noch die Adoption eines Kindes, das während des Adoptionsverfahrens mündig wird, bedürfen der Zustimmung der Eltern. Der Eintritt der Mündigkeit während der Rechtsmittelfrist ist von der oberen kantonalen Instanz zu berücksichtigen (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 137 III 1 S. 1
T., geboren im Februar 1992, ist die eheliche Tochter von M. und V., die 1991 geheiratet hatten. Das Amtsgericht schied die Ehe und stellte T. unter die elterliche Sorge ihrer Mutter M. (Urteil vom 4. Juli 1997). Ihre Mutter schloss 2002 die Ehe mit S. 2009 stellte
BGE 137 III 1 S. 2
S. das Gesuch, ihm die Adoption seiner Stieftochter T. zu bewilligen und von der Zustimmung des leiblichen Vaters V. abzusehen. Die Direktion des Innern des Kantons Zug wies das Adoptionsgesuch ab, weil der leibliche Vater seine Zustimmung zur Adoption nicht zu erteilen bereit sei und von seiner Zustimmung nicht abgesehen werden dürfe (Verfügung vom 27. Januar 2010). Die von S. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug ab. Es hielt dafür, die inzwischen eingetretene Mündigkeit von T. könne nicht mehr berücksichtigt werden und teilte in der Sache die erstinstanzliche Beurteilung, von der verweigerten Zustimmung des leiblichen Vaters dürfe nicht abgesehen werden (Urteil vom 27. Mai 2010). Dem Bundesgericht beantragt S. (Beschwerdeführer), die Adoption gemäss Gesuch auszusprechen, eventuell die Sache an die kantonale Direktion des Innern zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und V. (Beschwerdegegner) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die kantonale Direktion des Innern zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer hat sein Adoptionsgesuch in einem Zeitpunkt eingereicht, als seine Stieftochter noch unmündig war. Nach dem erstinstanzlichen Entscheid ist die Stieftochter während laufender Rechtsmittelfrist mündig geworden. Es stellt sich zunächst die Frage, welche Bedeutung dem Erreichen des Mündigkeitsalters im hängigen Adoptionsverfahren zukommt. Das mit der ZGB-Revision von 1972/73 neu geschaffene Adoptionsrecht unterscheidet den Regelfall der Unmündigenadoption (
Art. 264 ff. ZGB
) und den Ausnahmefall der Erwachsenenadoption (
Art. 266 ZGB
), verknüpft die beiden Arten von Adoptionen aber durch Verweise (
Art. 266 Abs. 3 und
Art. 268 Abs. 3 ZGB
), deren Tragweite unklar ist und durch Gesetzesauslegung zu ermitteln ist (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen:
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154 und 187 E. 7.3 S. 194;
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37).
3.
Gemäss
Art. 266 ZGB
darf eine mündige oder entmündigte Person adoptiert werden, wenn Nachkommen fehlen und einer der drei im Gesetz genannten besonderen Gründe vorliegt (Abs. 1 ) und im Falle der Adoption einer verheirateten Person deren Ehegatte zustimmt (Abs. 2). Im Übrigen finden gemäss
Art. 266 Abs. 3 ZGB
die
BGE 137 III 1 S. 3
Bestimmungen über die Adoption Unmündiger entsprechende Anwendung. Die Unmündigenadoption setzt unter anderem die Zustimmung der Eltern des Kindes voraus (
Art. 265a-265d ZGB
). Es stellt sich heute die Frage, ob "entsprechende" ("par analogie"; "analogicamente") Anwendung auch umfasst, dass eine mündige Person nur adoptiert werden darf, wenn deren Eltern zustimmen.
3.1
Gemäss
Art. 265 Abs. 2 ZGB
von 1907/12 konnte die Annahme einer unmündigen oder entmündigten Person, auch wenn sie urteilsfähig war, nur mit Zustimmung ihrer Eltern oder der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde erfolgen. Diese Vorschrift über die Kindesannahme bedeutete umgekehrt, dass ein mündiges Kind sich ohne Zustimmung seiner Eltern adoptieren lassen konnte (vgl.
BGE 97 I 619
E. 4b S. 623). Gemäss den Vorarbeiten zum Adoptionsrecht sollte daran offenbar nichts geändert werden (vgl. die Nachweise bei HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 29 zu
Art. 266 ZGB
). Eine derartige Absicht des Gesetzgebers ergibt sich unmittelbar weder aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1971 I 1200, 1223 Ziff. 3.5.1.3.1) noch aus der Beratung in den Räten (AB 1971 S 724 f.; AB 1972 N 588-590, N 606-609, S 396 und N 1001). Die Frage wurde nicht angesprochen. Die Berichterstatter der Mehrheit im Nationalrat haben als Hauptanwendungsfall der Erwachsenenadoption immerhin die neu eingefügte sog. Nachadoption gemäss
Art. 12c SchlT ZGB
bezeichnet (Voten Copt und Frau Blunschy, AB 1972 N 588 f.). Übergangsrechtlich kann aufgrund dieser Vorschrift eine mündige oder entmündigte Person nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Unmündiger adoptiert werden, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären. Für diesen Fall einer Erwachsenenadoption hat der Gesetzgeber in
Art. 12c Abs. 2 SchlT ZGB
ausdrücklich vorgesehen, dass die Vorschriften des bisherigen und des neuen Rechts über die Zustimmung der Eltern zur Adoption Unmündiger keine Anwendung finden. Der Ausschluss des Zustimmungserfordernisses wurde zwar auch nicht näher erörtert (AB 1972 N 629, S 398 f. und N 1001), gestattet aber immerhin den Schluss, dass für den Gesetzgeber selbstverständlich gewesen sein muss, eine mündige Person dürfe ohne Zustimmung ihrer Eltern adoptiert werden.
3.2
Abweichendes ergibt sich insbesondere auch aus dem Zweck der Regelung nicht. Das Zustimmungserfordernis der Eltern ist mit Rücksicht darauf, dass die Adoption die Bande zwischen dem Kind
BGE 137 III 1 S. 4
und seinen leiblichen Eltern praktisch endgültig zerschneidet, Ausfluss ihres Persönlichkeitsrechts (vgl.
BGE 113 Ia 271
E. 7a S. 277;
BGE 132 III 359
E. 4.3.1 S. 369) und nicht etwa der elterlichen Sorge (vgl.
BGE 104 II 65
E. 3 S. 66). Dieses Recht der leiblichen Eltern, der Adoption ihres Kindes zuzustimmen, besteht in den gesetzlichen Schranken gegenüber dem unmündigen Kind (
Art. 265a-d ZGB
). Wird das Kind aber mündig, kommt seine Persönlichkeit und insbesondere sein Selbstbestimmungsrecht voll zur Entfaltung und überwiegt sein Interesse an der Adoption durch einen Dritten das gegenteilige Interesse seiner Eltern am Fortbestand des Kindesverhältnisses (vgl. zur praktisch einhelligen Lehre: MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, S. 165 N. 320, mit Hinweisen, und STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, § 7/VI/D/4 S. 118 f.).
3.3
Die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Adoption Unmündiger auf die Erwachsenenadoption (
Art. 266 Abs. 3 ZGB
) bedeutet aus den dargelegten Gründen nicht, dass eine mündige Person nur adoptiert werden darf, wenn deren Eltern zustimmen. Eine mündige Person kann sich vielmehr ohne Zustimmung ihrer Eltern adoptieren lassen. Der vereinzelt anzutreffenden Feststellung, die leiblichen Eltern hätten der Adoption ihres mündigen Kindes zugestimmt (z.B.
BGE 106 II 278
E. 3 S. 280), kommt rechtlich insoweit keine Bedeutung zu.
4.
Der Gesetzgeber hat nicht nur die Adoption Unmündiger und die Adoption Mündiger oder Entmündigter je für sich geregelt, sondern in
Art. 268 Abs. 3 ZGB
auch den Fall, dass die zu adoptierende Person zu Beginn des Verfahrens noch unmündig sein kann, vor Abschluss des Verfahrens aber das Mündigkeitsalter erreicht. Wird gemäss
Art. 268 Abs. 3 ZGB
das Kind nach Einreichung des Adoptionsgesuches mündig, so bleiben die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger anwendbar, wenn deren Voraussetzungen vorher erfüllt waren ("si les conditions étaient réalisées auparavant"; "se le pertinenti condizioni erano precedentemente adempite"). Es stellt sich wiederum die Frage, ob der Verweis auf die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger auch das Erfordernis der Zustimmung der Eltern umfasst, d.h. ob die Adoption eines Kindes, das bei Einreichung des Adoptionsgesuches noch unmündig war, im Zeitpunkt des Adoptionsentscheids aber mündig ist, die Zustimmung der leiblichen Eltern voraussetzt.
4.1
Der Wortlaut von
Art. 268 Abs. 3 ZGB
lässt keinen Vorbehalt erkennen, so dass gestützt darauf anzunehmen wäre, die
BGE 137 III 1 S. 5
Zustimmung der Eltern sei eine Adoptionsvoraussetzung, obschon die zu adoptierende Person bereits mündig ist. Dass gleichwohl nicht von einem klaren Wortlaut ausgegangen werden darf, verdeutlichen die vorstehenden Ausführungen, wonach sich eine mündige Person ohne Zustimmung ihrer Eltern adoptieren lassen darf (E. 3). Die Fälle unterscheiden sich insofern, als die Mündigkeit der zu adoptierenden Person bei der Erwachsenenadoption von Beginn an besteht, während sie bei
Art. 268 Abs. 3 ZGB
im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung fehlt und erst im Verlaufe des Verfahrens eintritt. Die praktisch einhellige Lehre vertritt die Ansicht, die Zustimmung der Eltern sei auch im zweiten Fall nicht mehr nötig (CYRIL HEGNAUER, Adoption eines Stiefkindes bei Eintritt der Mündigkeit während des Verfahrens [
Art. 268 Abs. 3 ZGB
], ZVW 42/1987 S. 49 ff.; MEIER/STETTLER, a.a.O., S. 165 N. 320 und S. 174 f. N. 329, mit Hinweisen, und STETTLER, a.a.O., § 9/IV/B S. 150).
4.2
Die Materialien zu
Art. 268 Abs. 3 ZGB
sind nicht schlüssig. Eine Bestimmung dieses Inhalts wird erstmals von der Kommission des Nationalrats beantragt, der den Vorschlag in der Folge aber nicht diskutiert, sondern - wie zuvor der Ständerat als Erstrat (AB 1971 S 726-732) - die Frage erörtert, ob ein Gericht oder eine andere Behörde über die Adoption entscheiden soll (AB 1972 N 609-617). Während die Zuständigkeitsfrage den Ständerat in der Differenzbereinigung weiter beschäftigt hat, ist die Zustimmung zum heutigen
Art. 268 Abs. 3 ZGB
diskussionslos erfolgt (AB 1972 S 396-398). Die Materialien geben unmittelbar keine Antwort auf die gestellte Frage.
4.3
Wiederum drängt sich der Vergleich mit dem Tatbestand der sog. Nachadoption auf. Gemäss
Art. 12c Abs. 1 SchlT ZGB
kann eine mündige oder entmündigte Person nach den neuen Bestimmungen über die Adoption Unmündiger adoptiert werden, wenn das bisherige Recht die Adoption während ihrer Unmündigkeit nicht zugelassen hat, die Voraussetzungen des neuen Rechts aber damals erfüllt gewesen wären. Übergangsrechtlich wird damit der gleiche Fall geregelt wie in
Art. 268 Abs. 3 ZGB
mit Bezug auf Veränderungen während des Adoptionsverfahrens. Hier wie dort werden auf eine mündige Person die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger angewendet, wenn deren Voraussetzungen vorher - d.h. zur Zeit der Unmündigkeit bzw. unter Herrschaft des früheren Rechts der Kindesannahme - erfüllt waren. Beiden Regelungen liegen somit die gleichen Interessen und Wertungen zugrunde. Dass der
BGE 137 III 1 S. 6
Gesetzgeber bei der sog. Nachadoption das Erfordernis der elterlichen Zustimmung ausdrücklich ausgeschlossen hat (
Art. 12c Abs. 2 SchlT ZGB
), im Fall von
Art. 268 Abs. 3 ZGB
hingegen nicht, legt den Schluss nahe, der Gesetzgeber habe die Frage im Fall von
Art. 268 Abs. 3 ZGB
nicht bedacht und hätte sie, wenn ihm die Frage gestellt worden wäre, gleich beantworten wollen wie bei der sog. Nachadoption.
4.4
Der Schluss wird vom Zweck der Regelung in
Art. 268 Abs. 3 ZGB
bestätigt. Allein wegen der Dauer, die das Adoptionsverfahren beansprucht, soll das Kind keine Nachteile erleiden. Verändern sich die tatsächlichen Verhältnisse während des Verfahrens, sind diese Änderungen beim Adoptionsentscheid insoweit zu berücksichtigen, als sie geeignet sind, das Kindeswohl zu beeinflussen (vgl. Urteil 5A_619/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.2, zusammengefasst in: ZVW 64/2009 S. 127). Dem Kindeswohl aber dürfte besser entsprechen, dass das mündig gewordene Kind frei und ungeachtet der Zustimmung oder Ablehnung seiner leiblichen Eltern darüber entscheiden kann, ob es von der Person oder den Personen adoptiert werden will, mit denen es zuletzt in Hausgemeinschaft zusammengelebt hat (
Art. 264 ZGB
). Der Verweis in
Art. 268 Abs. 3 ZGB
auf die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger dient somit nicht der Wahrung elterlicher Zustimmungsrechte, sondern will die Benachteiligung des im Verlaufe des Adoptionsverfahrens mündig gewordenen Kindes vermeiden, dessen Adoption nach den strengen Voraussetzungen der Erwachsenenadoption oftmals ausgeschlossen wäre (
Art. 266 ZGB
; vgl. für die Adoption eines mündigen Stiefkindes:
BGE 106 II 278
E. 4 S. 280 ff.) und den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts der Adoptiveltern zudem nicht bewirken könnte (
Art. 267a ZGB
).
4.5
Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass die Zustimmung der leiblichen Eltern des Kindes nicht erforderlich ist, wenn das Kind nach Einreichung des Adoptionsgesuchs mündig wird. Nach ihrem Zusammenhang und Zweck ist die Regelung in
Art. 268 Abs. 3 ZGB
dahin gehend auszulegen, dass in Fällen, in denen das Kind nach Einreichung des Gesuchs mündig wird, mit Ausnahme der Vorschriften über die Zustimmung der Eltern die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger anwendbar bleiben, wenn deren Voraussetzungen vorher erfüllt waren. Ob auch andere Veränderungen als das Erreichen des Mündigkeitsalters während eines Adoptionsverfahrens Ausnahmen von der Verweisung in
Art. 268
BGE 137 III 1 S. 7
Abs. 3 ZGB
nahelegen, ist heute nicht zu entscheiden (vgl. dazu HEGNAUER, Berner Kommentar, 1984, N. 28 ff. zu
Art. 268 ZGB
).
5.
Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die Tatsache zu berücksichtigen, dass die zu adoptierende Stieftochter des Beschwerdeführers zwischen den Instanzen mündig geworden ist.
5.1
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Unmündigenadoption die Zustimmung der leiblichen Eltern nicht mehr benötigt wird, wenn das zu adoptierende Kind während der Verfahrensdauer mündig wird. Es hat zwar dafürgehalten, neu eingetretene Tatsachen wie hier die Mündigkeit des Kindes könnten im Rechtsmittelverfahren berücksichtigt werden, wenn wichtige prozessökonomische Gründe dafür sprächen, der Streitgegenstand nicht verändert werde und keine neuen Ermessensfragen aufgeworfen würden. Diese Voraussetzungen seien vorliegend jedoch nicht erfüllt. Würde nämlich die Mündigkeit des Kindes berücksichtigt und von der Zustimmung des leiblichen Elternteils abgesehen, änderte sich der Streitgegenstand in dem Sinne, als in (noch) umfassenderer Weise geprüft und entschieden werden müsste, ob die anbegehrte Adoption dem Kindeswohl diene, was die Beweggründe dazu seien, wie die Einstellung der anderen Nachkommen sei usw. Diese vertieft zu treffenden Abklärungen wie auch der im Rahmen des zulässigen Ermessens zu fällende Entscheid würden aber im Kompetenzbereich der Vorinstanz liegen. Die nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens eingetretene Mündigkeit sei daher im vorliegenden Verfahren nicht zu beachten.
5.2
Gemäss
Art. 268a Abs. 1 ZGB
darf die Adoption erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden. Die Verfahrensbestimmung legt weiter fest, welche Umstände namentlich abzuklären sind (
Art. 268a Abs. 2 ZGB
). Sie schreibt für das Adoptionsverfahren den Untersuchungsgrundsatz vor (vgl.
BGE 135 III 80
E. 3.4 S. 87). Soweit sie die Prüfung des Kindeswohls zu beeinflussen geeignet sind, müssen während des Adoptionsverfahrens neu eingetretene Tatsachen und die dazugehörigen Beweismittel - selbst in der Rechtsmittelinstanz - berücksichtigt werden. Denn massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung in der Sache (vgl. dazu Urteil 5A_619/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4, zusammengefasst in: ZVW 64/2009 S. 127).
5.3
Den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechend sieht § 63 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zug vom
BGE 137 III 1 S. 8
1. April 1976 (BGS 162.1; nachfolgend: VRG) vor, dass die Anbringung neuer Tatsachen und die Bezeichnung neuer Beweismittel in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sind. Allein die Auslegung durch das Verwaltungsgericht verhindert somit, dass die nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 4 VRG zulässige neue und für das Kindesinteresse wesentliche Tatsache der Mündigkeit im kantonalen Adoptionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Die Auslegung einer kantonalen Novenrechtsregelung aber, die Sinn und Geist des bundesgesetzlichen Untersuchungsgrundsatzes zuwiderläuft, missachtet den Vorrang des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 116 II 215
E. 3 S. 218 f.;
BGE 123 III 213
E. 5b S. 218). Das Verwaltungsgericht hätte deshalb die form- und fristgerecht geltend gemachte und belegte neue Tatsache, das zu adoptierende Kind sei nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens mündig geworden, berücksichtigen müssen.