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Urteilskopf
97 II 53
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1971 i.S. Oberholzer gegen Oberholzer.

regeste:
Regeste
Art. 681 Abs. 1 und 683 Abs. 2 ZGB; Art. 2 Abs. 1 und 126 Abs. 3 OR.
Vorkaufsrecht auf unbeschränkte Zeit.
Liegt eine übereinstimmende Willenserklärung über die Dauer des Vorkaufsrechtes nicht vor, so kann darüber nur hinweggesehen werden, wenn erwiesen ist, dass die Parteien der Befristung keine Bedeutung beigemessen haben.
Andernfalls muss die Dauer des Vorkaufsrechtes zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages gerechnet werden, folglich vertraglich geregelt sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 97 II 53 S. 53
A.-
Am 19. Mai 1951 kaufte Albert Oberholzer von seinem Vater in Seelmatten-Turbenthal ein Wohnhaus (Grundstück Nr. 820), eine Werkstätte mit Fräseschopf (Grundstück Nr. 867)
und Gartenland im Halte von insgesamt 14 Aren. Der Kauf vertrag bestimmte u.a.:
"2. Vormerkung: Vorkaufsrecht: Der Verkäufer oder der jeweilige Eigentümer seines landwirtschaftlichen Heimwesens in Seelmatten hat das Vorkaufsrecht an vorbeschriebenen Kaufsobjekten zum Selbstkostenpreis; dieses Vorkaufsrecht ist für die Dauer der nächsten zehn Jahre im Grundprotokoll vorzumerken."
Der Kaufpreis für die drei Liegenschaften, die zum väterlichen Heimwesen gehört hatten, betrug Fr. 8000.--. Nach dem Tode des Verkäufers wurde er in einem Erbteilungsprozess auf
BGE 97 II 53 S. 54
Fr. 11'500.-- festgesetzt. Das Vorkaufsrecht wurde am 19. Mai 1951 im Grundbuch vorgemerkt, am 20. Oktober 1966 infolge Zeitablaufs jedoch gelöscht.
Im Frühjahr 1967 verkaufte Albert Oberholzer die Liegenschaften Nr. 820 und 867 zum Preise von Fr. 73'000.-- an Dritte.
B.-
Emil Oberholzer, der das väterliche Heimwesen am 28. September 1951 erworben hatte, klagte daraufhin gegen seinen Bruder Albert auf Bezahlung von Fr. 50'000.-- Schadenersatz. Er machte geltend, durch den Verkauf der Liegenschaften an Dritte habe der Beklagte sein Vorkaufsrecht verletzt.
Mit Vorentscheid vom 25. November 1969 stellte das Bezirksgericht Zürich fest, dass der Beklagte wegen Verletzung des Vorkaufsrechtes, das dem Kläger an den Liegenschaften 820 und 867 zustehe, schadenersatzpflichtig sei.
Auf Berufung des Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1970 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab. Es führt dazu insbesondere aus, nach der Rechtsprechung könne ein Vorkaufsrecht über die Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
hinaus begründet werden, so dass nach Ablauf von zehn Jahren, wenn das dinglich verstärkte Vorkaufsrecht dahinfalle, noch ein rein obligatorisches übrig bleibe. Dass die Parteien zwischen der obligatorischen und dinglichen Wirkung eines Vorkaufsrechtes unterscheiden und eine längere als die gesetzlich vorgesehene Laufzeit vereinbaren wollten, dürfe indes nur angenommen werden, wenn ein solcher Parteiwille aus dem Wortlaut der Vereinbarung klar hervorgehe oder sonstwie ermittelt werden könne. Das sei hier nicht der Fall.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte wegen Verletzung des Vorkaufsrechtes ersatzpflichtig sei; eventuell sei die Sache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Bundesgericht nahm zunächst an, es sei mit
Art. 683 Abs. 2 ZGB
unvereinbar, ein Rückkaufsrecht über die gesetzliche Dauer von zehn Jahren hinaus durch vertragliche Vereinbarung
BGE 97 II 53 S. 55
zu verlängern (
BGE 49 II 335
Erw. 3). Im Jahre 1927 gab es diese Auffassung, vor allem unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 216 Abs. 2 und 3 OR
, auf und erklärte, die zehnjährige Frist der Art. 681 Abs. 1 und 683 Abs. 2 ZGB gelte nur für die verstärkte Wirkung gegenüber Dritten, nicht auch für die Wirkung unter den Vertragsparteien und ihren Rechtsnachfolgern. Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte könnten deshalb - im Rahmen der
Art. 2 und 27 ZGB
, wie später verdeutlicht wurde - grundsätzlich auf unbeschränkte Zeit begründet werden (
BGE 53 II 394
Erw. 3).
An dieser Rechtsprechung wurde bis in die neueste Zeit festgehalten (
BGE 71 II 165
Erw. 3,
BGE 73 II 160
,
BGE 87 II 361
,
BGE 89 I 505
Erw. 2). In der Lehre und im Schrifttum wird sie jedenfalls dem Grundsatze nach mehrheitlich gebilligt (vgl. insbesondere MEIER-HAYOZ, N. 311 bis 319 zu Art. 681, N. 40 zu
Art. 683 ZGB
; HAAB, N. 24 zu Art. 681/82 und N. 2 zu
Art. 683 ZGB
; LEEMANN, 2. Auflage, N. 25 zu Art. 681 und N. 19 zu
Art. 683 ZGB
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 26 zu
Art. 216 OR
; JÄGGI, Über das vertragliche Vorkaufsrecht, Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1958 S. 65 ff.). Kritisiert oder angezweifelt worden ist die angeführte Rechtsprechung dagegen von BECKER (N. 9 zu
Art. 216 OR
), LIVER (Kommentar zum Sachenrecht, N. 138 ff. der Einleitung) und MERZ (Zur zeitlichen Begrenzung des Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechts, in der Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 235 ff.). Zu dieser Kritik Stellung zu nehmen, besteht im vorliegenden Fall indes kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt.
3.
Nach
Art. 2 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag nur zustande gekommen, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben. Zu diesen gehören in erster Linie die begriffsnotwendigen Bestandteile eines bestimmten Vertragstypus, die essentialia negotii. Als wesentlich gelten ferner jene Vertragspunkte, die den Parteien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also anzunehmen ist, dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung darüber nicht geschlossen hätte (
BGE 68 II 233
Erw. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung). Ob letzteres zutreffe oder nicht, lässt sich entweder auf Grund tatsächlicher Feststellungen über die Auffassung der Parteien oder, falls es an solchen Feststellungen fehlt, nach der Verkehrsauffassung oder der Lage der Dinge, insbesondere der
BGE 97 II 53 S. 56
Bedeutung der zeitlichen Begrenzung im Einzelfall, entscheiden (
BGE 71 II 270
Erw. 3 c).
Die Dauer des Vorkaufsrechtes ist für den Belasteten von grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Das gilt besonders dann, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt, bei dem für die Geltendmachung des Rechtes im voraus gewisse Bedingungen, namentlich der Kaufpreis, festgelegt werden. Es darf nicht leichthin angenommen werden, der Belastete habe es auf unbestimmte Zeit einräumen wollen. Liegt eine übereinstimmende Willensäusserung über die Dauer des Vorkaufsrechtes nicht vor, so kann darüber nur hinweggesehen werden, wenn erwiesen ist, dass die Parteien der Befristung keine Bedeutung beigemessen haben, den Vertrag also auch in der Annahme, dass das Vorkaufsrecht während unbestimmter Zeit oder doch über die zehnjährige Frist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
hinaus bestehe, geschlossen hätten; andernfalls muss die Dauer des Vorkaufsrechtes zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OR
gerechnet werden, folglich vertraglich geregelt sein.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt (
BGE 86 II 36
,
BGE 88 II 159
) und Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis bis zum Eintritt des Vorkaufsfalles, der die Frist von einem Monat zur Ausübung des Rechtes auslöst, nicht verjähren können. Es verhält sich also ähnlich wie bei einem Dauerschuldverhältnis, obwohl keine Verpflichtung zu einem dauernden Verhalten oder zu wiederholten Leistungen während eines bestimmten oder unbefristeten Zeitabschnittes vorliegt. Entgegen OSER/SCHÖNENBERGER (N. 26 zu
Art. 216 OR
) lässt sich daher nicht sagen, auch für das Vorkaufsrecht gelte der Satz, dass obligatorische Verhältnisse ohne ausdrückliche Bestimmung (vor ihrer Fälligkeit). keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen. Das mag für Verpflichtungen zu einer einmaligen Leistung zutreffen, genügt aber nicht zur Annahme, bei fehlender Willenserklärung der Parteien über die Dauer des Vorkaufsrechtes bestehe dieses unter Vorbehalt der
Art. 27 ZGB
und 20 OR zeitlich unbeschränkt weiter. Gerade weil die gesetzlichen Bestimmungen über das Vorkaufsrecht unvollkommen sind, muss Gewicht auf die vertragliche Regelung seiner zeitlichen Dauer gelegt werden. Dazu besteht umsomehr Anlass, als obligatorische Verpflichtungen sonst nicht
BGE 97 II 53 S. 57
auf unbestimmte Zeit vereinbart (MERZ, N. 246 und 332 zu
Art. 2 ZGB
), sondern nach angemessenem Zeitablauf durch Kündigung oder Rücktritt aufgelöst werden können (VON TUHR/SIEGWART, S. 610 Anm. 51; vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Vorbem. zu
Art. 1 OR
N. 101 und
BGE 93 II 300
f. Erw. 7 und 8).
Für die Notwendigkeit einer vertraglichen Regelung spricht auch der Wortlaut des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
, wonach das Vorkaufsrecht "in jedem Fall" mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt. Wenn dieses Recht nach der hiervor angeführten Rechtsprechung in obligatorischer Hinsicht trotzdem auf länger als zehn Jahre, ja sogar auf unbestimmte Zeit begründet werden darf, ist es nicht abwegig zu verlangen, dass der Vertrag über diesen Punkt eine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien enthalte. Dann aber unterliegt auch diese Abrede dem Formzwang des
Art. 216 Abs. 3 OR
, und der Berechtigte kann sich nicht darauf berufen, mangels anderer Abrede sei das Vorkaufsrecht auf unbeschränkte Zeit begründet worden (
BGE 81 II 507
und dort angeführte Urteile; vgl. auch
BGE 87 II 30
Erw. 3 und
BGE 90 II 24
).
4.
Nach dem angefochtenen Urteil konnte der Kläger nicht beweisen, dass die Vertragsschliessenden für zehn Jahre ein Vorkaufsrecht mit dinglich verstärkter Wirkung und hernach ein solches mit obligatorischer Wirkung auf unbegrenzte Zeit vereinbaren wollten. Diese Feststellung der Vorinstanz ist für das Bundesgericht verbindlich, denn sie beruht nicht auf Auslegung des Vertragstextes, sondern auf Beweiswürdigung (vgl.
BGE 76 II 144
,
BGE 88 II 34
f. und 78,
BGE 96 II 148
f.). Der Vertrag selber enthält nichts dafür, dass das Vorkaufsrecht auf unbestimmte Zeit oder doch länger als zehn Jahre gewährt worden sei; er bestimmte bloss, dieses Recht sei für die nächsten zehn Jahre im Grundbuch vorzumerken. Das Vorkaufsrecht des Klägers ist daher nach Ablauf dieser Zeit erloschen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 12. Oktober 1970 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 I 185
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1998 i.S. M. gegen Konkursmasse des V. und S. sowie Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
,
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
/BS. Notwendige Verteidigung. Im Grundsatz des fairen Verfahrens enthaltene richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflichten.
§ 10 Abs. 3 lit. a der StPO/BS in der bis Ende 1997 geltenden Fassung enthält - entgegen
BGE 113 Ia 218
- keine gesetzliche Grundlage für eine notwendige Verteidigung (E. 2).
Pflicht des Richters, die nicht anwaltlich vertretene Angeklagte über ihre Verteidigungsrechte aufzuklären und bei einer offenkundig ungenügenden Verteidigung das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 124 I 185 S. 186
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 28. November 1996 wegen gewerbsmässigen Diebstahls (
Art. 137 Ziff. 1b StGB
in der bis Ende 1994 geltenden Fassung) und mehrfacher Urkundenunterdrückung (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) zu 2 3/4 Jahren Gefängnis. Es war zur Überzeugung gelangt, dass sie an ihrem Arbeitsplatz als Verkäuferin in einer Metzgerei, welche zunächst von S., dann von V. geführt wurde, zwischen dem 2. Januar 1986 und dem 7. April 1993 rund Fr. .......... aus der Kasse gestohlen hatte.
Gegen dieses Urteil liess M. durch ihren erbetenen Verteidiger U. unmittelbar im Anschluss an die Verkündigung des Dispositivs Appellation erklären. Am 15. August 1997 legte U. das Mandat nieder. Mit Schreiben vom 10. September 1997 begründete W. M. die Appellation für seine Frau und vertrat diese auch an der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 17. September 1997. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid.
Am 10. Oktober 1997 reichte J. dem Appellationsgericht eine Vollmacht zur Vertretung von M. ein und teilte mit, dass er eine Übernahme des Mandates prüfe.
Mit Eingabe vom 23. Februar 1998 lässt M. durch J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 2 EMRK
(Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf notwendige Verteidigung, willkürliche Beweiswürdigung) erheben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. September 1997 aufzuheben, und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt der Geschädigte S., das angefochtene Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Appellationsgericht weist den Vorwurf, es habe das Recht von M. auf notwendige Verteidigung verletzt, zurück und verweist im übrigen auf sein Urteil. Die Staatsanwaltschaft bestreitet, dass das angefochtene Urteil auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhe und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Strafgericht verzichtete auf Vernehmlassung, während sich die Konkursmasse des V. innert Frist nicht vernehmen liess.
BGE 124 I 185 S. 187
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht eine Verletzung ihres von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
garantierten Rechts auf notwendige Verteidigung vor, weil es das Appellationsverfahren durchgeführt habe, ohne dass ihr dabei ein rechtskundiger Vertreter beigestanden hätte.
Das Appellationsgericht hält dem in der Vernehmlassung entgegen, es sei fraglich, ob aus
Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK
oder
Art. 4 BV
überhaupt ein Recht auf notwendige Verteidigung abgeleitet werden könne. Selbst wenn dem so wäre, habe ein solcher Fall hier aber nicht vorgelegen. In zweiter Instanz sei Zurückhaltung zu üben, einer Angeklagten gegen ihren Willen einen Verteidiger beizugeben und ihr unter Umständen die Kosten dafür aufzudrängen. Das Rechtsmittelverfahren finde ausschliesslich auf Initiative der Angeklagten statt; wenn es ihr aber frei stehe, darauf zu verzichten und das angefochtene Urteil zu akzeptieren, müsse es ihr auch frei stehen, sich nicht durch einen Anwalt, sondern durch eine nahestehende Person vertreten zu lassen. Das gelte jedenfalls dann, wenn wie hier, diese aufgrund ihrer Erfahrung in diversen Zivil- und Sozialversicherungsprozessen in der Lage sei, die Angeklagte zu vertreten. Als Beleg für die juristische Kompetenz des Ehemannes der Angeklagten verweist das Appellationsgericht auf zwei EMRK-Zitate, welche dieser in der Appellationsbegründung machte, und auf einen Befangenheitsantrag, den er an der Hauptverhandlung stellte.
b) In
BGE 113 Ia 218
, welcher den Kanton Basel-Stadt betraf, zog das Bundesgericht, weil das kantonale Prozessrecht in der damals wie auch für das vorliegende Verfahren geltenden Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kannte, dessen Bestimmung über die amtliche Verteidigung als Grundlage für die notwendige Verteidigung heran.
§ 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO/BS; in der Fassung, wie er bis Ende 1997 galt) bestimmt, dass einem unvermögenden Angeschuldigten auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Rechtsbeistand beizugeben ist, sofern der gesetzliche Strafrahmen der ihm vorgeworfenen Taten eine Höchststrafe von 5 Jahren Zuchthaus überschreitet. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung müsse
BGE 124 I 185 S. 188
- entgegen dem an sich klaren Wortlaut - im Sinn einer konventions- und verfassungskonformen Auslegung auf die notwendige Verteidigung ausgedehnt werden, indem immer dann, wenn die Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung erfüllt seien, auch eine notwendige Verteidigung Platz greifen müsse (
BGE 113 Ia 218
E. 3d).
c) Gegen die Verankerung des Instituts der notwendigen Verteidigung in der basel-städtischen StPO durch eine ausdehnende Auslegung von
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
ist in der Lehre berechtigte Kritik laut geworden (HANS DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989 S. 113 ff., S. 127 Anm. 9; CHRISTIAN HOENEN, Die notwendige Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, S. 289-292).
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
regelt nach seinem klaren Wortlaut und Sinn ausschliesslich die amtliche Verteidigung. Er wurde in der Praxis nie - offenbar auch nach dem Ergehen von
BGE 113 Ia 218
nicht - anders aufgefasst (Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 3). Er ist auf die notwendige Verteidigung auch nicht zugeschnitten. Der abstrakte Strafrahmen ist als Kriterium dafür, ob eine Verteidigung notwendig ist oder nicht, schon an sich ungeeignet (vgl. aber das Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta, in welchem sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Gewährung der amtlichen Verteidigung am abstrakten Strafrahmen orientierte, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52 S. 428 f.; das Bundesgericht ist dem Gerichtshof in diesem Punkt nicht gefolgt,
BGE 120 Ia 43
E. 2b). Die Annahme eines Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Zuchthaus würde zudem dazu führen, dass sie schon bei relativ leichten Delikten (z.B. kleinerer Diebstahl,
Art. 139 Ziff. 1 StGB
) ungeachtet der Umstände des Einzelfalles (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, besondere persönliche Verhältnisse des Angeklagten) Platz greifen müsste. In solchen Fällen sind die Kantone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen selbst nicht verpflichtet, die amtliche Verteidigung zu gewähren (vgl. dazu BGE 122 I E. 3a;
BGE 120 Ia 43
mit Hinweisen). Es kann schon aus diesem Grund nicht daran festgehalten werden,
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO
als Grundlage für die notwendige Verteidigung im basel-städtischen Strafprozess heranzuziehen.
Der Kanton Basel-Stadt hat im übrigen in der Zwischenzeit seine Strafprozessordnung revidiert. § 14 der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung sieht nun, wie alle andern kantonalen Strafprozessordnungen,
BGE 124 I 185 S. 189
mit Ausnahme derjenigen des Kantons St. Gallen, ausdrücklich vor, dass ein Angeschuldigter unter bestimmten Umständen - u.a. wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist - notwendig verteidigt werden muss.
3.
Das Appellationsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die basel-städtische Prozessordnung in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kennt. Das bedeutet indessen noch nicht, dass es der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Verteidiger bestellte.
a) Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wie er in weitgehend übereinstimmender Weise von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
garantiert wird (
BGE 113 Ia 412
E. 3b S. 421), ergibt sich für den Richter die Pflicht, die rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über ihre Rechte aufzuklären (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. A. Zürich 1997, Rz. 245). Er hat sie insbesondere frühzeitig auf das Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1997, S. 142 Rz. 5). Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) schreibt nun ausdrücklich vor, dass eine Angeklagte, die keinen Verteidiger hat, über ihr Recht zu unterrichten ist, einen solchen beizuziehen. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Verteidigung allgemein, mithin sowohl auf die private wie auch auf die amtliche. Dem zuständigen Richter erwächst aus dem von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 4 BV
garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren und
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
die Pflicht, genügend abzuklären, ob die Angeklagte Kenntnis davon hat, unter welchen Voraussetzungen sie Anspruch auf welche Verteidigung hat und wie sie diesen Anspruch geltend machen kann. Gegebenenfalls hat er sie insbesondere darüber aufzuklären, dass sie Anspruch auf unentgeltliche amtliche Verteidigung hat; dies kann nur unterbleiben, wenn es von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass deren Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
b) Diese richterliche Fürsorgepflicht erschöpft sich nicht darin, die Angeklagte dort, wo sie gar keinen Verteidiger hat, über ihre Verteidigungsrechte zu unterrichten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen der Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse der Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Die Angeschuldigte hat
BGE 124 I 185 S. 190
Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (
BGE 120 Ia 48
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie die Literatur). Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen (
BGE 120 Ia 48
E. 2b a.E.). Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen.
4.
a) Der Ehemann der Beschwerdeführerin war entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts offensichtlich nicht in der Lage, die Interessen seiner Frau im Verfahren sachgerecht wahrzunehmen. Das ergibt sich schon aus der von ihm verfassten Appellationsbegründung vom 10. September 1997, die über weite Strecken völlig an der Sache vorbei geht und sich in teilweise wirren Vorwürfen an verschiedene basel-städtische Behörden ergeht, ohne dass ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt weitgehend. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Mann einen Vertreter hatte, der dem Staatsanwalt in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch nur ansatzweise hätte Paroli bieten können; daran ändert entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nichts, dass dieser sich - in nicht eben folgerichtiger Weise - auf die EMRK berief und einen Befangenheitsantrag stellte. Das war dem Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar auch selber bewusst, bezeichnete er sich doch in der Appellationsbegründung als bloss "vorläufigen Vertreter", und an der Hauptverhandlung führte er aus, er habe keinen Anwalt, daher vertrete er seine Frau, soweit er es könne.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei fachlich ausreichend qualifiziert gewesen, um sie im Appellationsverfahren zu vertreten, ist daher kaum nachvollziehbar. Es kommt hinzu, dass der Ehemann selber im Zusammenhang mit den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Diebstählen
BGE 124 I 185 S. 191
der Hehlerei verdächtigt wurde, das Verfahren gegen ihn dann aber eingestellt wurde. Das Appellationsgericht geht denn auch in anderem Zusammenhang von einer beim Ehemann bestehenden Interessenkollision aus. Ein in einer Interessenkollision stehender Verteidiger kann eine genügende Verteidigung nach
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
indes nicht gewährleisten (grundsätzlich zur Unabhängigkeit des Anwaltes:
BGE 123 I 193
E. 4).
b) Angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung im Appellationsverfahren gestützt auf
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gehabt, wenn sie damals nicht über genügend Mittel verfügte, um selber einen Privatverteidiger zuzuziehen (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2 mit Hinweisen). Das bestreitet das Appellationsgericht in der Vernehmlassung mit Recht nicht. Nach seiner Auffassung stand indessen die Ernennung eines amtlichen Anwalts "nicht zur Diskussion": die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch gestellt, ihr einen amtlichen Anwalt zu bestellen, obwohl sie um diese Möglichkeit gewusst habe. Ausserdem habe sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um selber einen privaten Verteidiger beizuziehen.
c) Dass die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit wusste, sich amtlich verteidigen zu lassen, und dementsprechend bewusst kein entsprechendes Gesuch stellte, ist indessen eine durch nichts bewiesene Mutmassung des Appellationsgerichts. Und dass sie über genügend finanzielle Mittel verfügte, um einen Privatverteidiger beizuziehen, beruht auf einer in einem anderen Zusammenhang gemachten, sehr unbestimmten Aussage über ihre "ordentlichen" finanziellen Verhältnisse. Daraus durfte das Appellationsgericht nicht unbesehen ableiten, dass eine amtliche Verteidigung schon ausser Betracht fiel, weil sich die Beschwerdeführerin einen privaten Verteidiger hätte leisten können. Das erscheint auch zweifelhaft. Ihrer staatsrechtlichen Beschwerde legte sie jedenfalls eine Bescheinigung ihrer Wohngemeinde über ihre finanziellen Verhältnisse bei, die belegt, dass das Ehepaar von der AHV-Rente lebt und die Beschwerdeführerin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Die Gemeinde beantragt denn auch, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Dies spricht dafür, dass im Verfahren vor dem Appellationsgericht die Voraussetzung der Mittellosigkeit für eine amtliche Verteidigung erfüllt gewesen wäre.
d) Wie es sich letztlich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Wie dargelegt, war die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren
BGE 124 I 185 S. 192
durch ihren Ehemann nicht in fachlich ausreichend qualifizierter Weise verteidigt, und es stand keineswegs fest, dass sie um ihren Anspruch auf einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger wusste oder dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Unter diesen Umständen wäre das Appellationsgericht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin über diese Möglichkeit genügend aufzuklären. Indem es das unterliess, verletzte es ihre verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte.


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Urteilskopf
135 III 597
87. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_15/2009 du 15 septembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 400 Abs. 1 OR
,
Art. 321 StGB
und
Art. 13 BGFA
.
Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung des Beauftragten und Berufsgeheimnis des Anwalts (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 135 III 597 S. 597
A.
A.X. est la fille de H.X. et de son épouse F.X. Celui-là avait des biens auprès de plusieurs banques en Suisse, et il a chargé Me Y., avocat à Genève, de pourvoir à diverses affaires en Suisse et au Liechtenstein.
Déjà avant la disparition de F.X., un différend s'est élevé entre H.X. et sa fille: celle-ci l'accusait d'avoir fait, secrètement, d'importantes libéralités avec des biens de la communauté matrimoniale, de nature à léser ses propres expectatives successorales. Après le décès de sa mère et le partage de la succession, A.X. persista à réclamer des renseignements sur les avoirs de ses parents en Suisse, et H.X. chargea alors Me Y. de la défense de ses intérêts.
A.X. est l'unique héritière de son père, également disparu. Elle s'est adressée à Me Y. pour l'informer du décès et pour révoquer tout mandat et toute procuration qui lui étaient éventuellement confiés par le défunt, et exiger la conservation de tous les documents en sa possession.
BGE 135 III 597 S. 598
B.
A.X. a ouvert action contre Me Y. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Le défendeur devait être condamné à rendre compte de toutes les opérations qui lui avaient été confiées en relation avec les biens des époux X. ou de H.X., telles que, en particulier, des donations ou des opérations de compensation; le défendeur devait aussi rendre compte de tous actifs immobiliers ou mobiliers ayant appartenu, directement ou indirectement, à la communauté des époux X. ou à H.X. seulement. La demanderesse se prétendait en droit d'obtenir le relevé de toutes les opérations effectuées du vivant de ses parents, dans la mesure où elle pourrait exiger, sur la base du droit étranger applicable à leurs successions, la réduction des libéralités entre vifs faites par eux.
Le défendeur a présenté une demande de levée du secret professionnel à la Commission du barreau qui est, dans le canton de Genève, l'autorité de surveillance des avocats. En dépit de l'action en reddition de compte et des motifs allégués à l'appui de cette action, la Commission a considéré que la révélation des faits couverts par le secret ne se justifiait pas; en conséquence, elle a rejeté la demande.
Le Tribunal de première instance a rejeté l'action en tant que les renseignements et documents voulus relevaient du secret professionnel de l'avocat; il l'a accueillie pour le surplus. Le jugement spécifie les renseignements et documents à fournir par le défendeur.
La demanderesse a appelé de ce jugement pour contester que le secret professionnel lui fût opposable et réclamer une documentation et des informations plus étendues. La Cour de justice a rejeté l'appel et confirmé le jugement.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse a saisi le Tribunal fédéral de conclusions correspondant - en substance sinon dans leur libellé - à celles déjà prises devant la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral a délibéré en public le 15 septembre 2009; il a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'
art. 400 al. 1 CO
oblige le mandataire à rendre compte de sa gestion au mandant, en tout temps et à la demande de celui-ci, et à lui restituer tout ce qu'il a reçu du chef de cette gestion, à quelque titre que ce soit. La demanderesse fait valoir qu'elle a succédé à
BGE 135 III 597 S. 599
son père dans tous ses droits de mandant envers le défendeur, et elle fonde sa demande de renseignements et de documents sur cette disposition. Le droit de tout héritier d'exiger des renseignements sur les biens de la succession, consacré par la jurisprudence relative aux art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC (
ATF 132 III 677
consid. 4 p. 684), est présentement hors de cause car les successions des époux X. ne sont pas soumises au droit suisse.
3.1
En règle générale, selon l'
art. 405 al. 1 CO
, le mandat se termine à la mort du mandant. La demanderesse a de plus révoqué, comme le permet l'
art. 404 al. 1 CO
, celui confié par son père au défendeur. Néanmoins, le droit à la reddition de compte subsiste après la fin du mandat et il se transmet aux héritiers du mandant (
ATF 133 III 664
consid. 2.5 p. 667). Les précédents juges ont en principe reconnu ce droit à la demanderesse, et ils ont partiellement admis ses prétentions; ce point n'est plus litigieux. En l'état de la contestation, il est seulement nécessaire de déterminer si le secret professionnel de l'avocat est opposable à l'héritière du client décédé, et justifie de retrancher, de l'ensemble des renseignements et documents relatifs au mandat, ceux couverts par ce secret.
Le Tribunal fédéral a depuis longtemps jugé que les banquiers ne peuvent pas opposer le secret bancaire aux héritiers de leurs clients passés de vie à trépas, parce que ces héritiers sont devenus les maîtres du secret (
ATF 82 II 555
consid. 7 p. 567;
ATF 133 III 664
consid. 2.5). Le droit aux renseignements porte au minimum sur tout ce qui concerne le patrimoine du client disparu; le banquier est autorisé à retenir les renseignements strictement personnels qui lui étaient éventuellement confiés (
ATF 133 III 664
consid. 2.5; voir aussi
ATF 74 I 485
consid. 2 p. 493;
ATF 89 II 87
consid. 6 p. 93). La demanderesse se réfère à ces principes; selon son argumentation, ils doivent être transposés sans changement au secret professionnel de l'avocat.
3.2
Selon l'opinion la plus répandue en doctrine, le secret professionnel de l'avocat est pleinement opposable aux héritiers du client décédé; l'autorité de surveillance compétente peut éventuellement le lever et l'avocat est alors libre, s'il trouve cela convenable, de fournir des renseignements aux héritiers. Les auteurs expliquent parfois que, de son vivant, le client avait le droit de délier l'avocat de son secret professionnel, que ce droit était strictement personnel et qu'il ne s'est donc pas transmis aux héritiers (BOHNET/MARTENET,
BGE 135 III 597 S. 600
Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 782, n
os
1919 à 1921; HANS VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 28 ad
art. 321 CP
; WALTER FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, n° 73 ad
art. 13 LLCA
; GIOVANNI TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, 2001, p. 147 let. c et p. 149 in initio; FAVRE/STOUDMANN, Le secret professionnel de l'avocat et ses limites, in L'avocat moderne, 1998, p. 305; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in Das Anwaltsgeheimnis 4, 1997, p. 15 n° 29; LELIO VIELI, Der Anwalt als Partei im Zivilrecht, in Das Anwaltsgeheimnis 2, 1994, p. 47 in medio et p. 61 let. dd; JÜRG BOLL, Die Entbindung vom Arzt- und Anwaltsgeheimnis, 1983, p. 104; PAUL WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, 1969, p. 171).
Certains auteurs consacrent une mention particulière aux circonstances éventuellement connues de l'avocat et propres à intéresser personnellement les héritiers, telles que les dispositions à cause de mort prises par le défunt, les biens de la succession et les dettes qui la grèvent. Selon l'une de ces contributions, ces éléments ne sont pas couverts par le secret professionnel à l'encontre des héritiers, et ceux-ci ont donc le droit d'être renseignés (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'
art. 321 CP
, SJ 1993 p. 92). Selon les autres études, l'intérêt des héritiers justifie seulement que l'autorité de surveillance, si l'avocat l'en requiert, autorise la communication de ces mêmes éléments (BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 1919, avec référence à la jurisprudence de divers cantons; VEST, loc. cit.; WEGMANN, op. cit., p. 174). On envisage parfois que les héritiers puissent s'adresser eux-mêmes à l'autorité de surveillance (BOHNET/MARTENET, ibid.; opinion contraire: BERNARD BERTOSSA, Le secret professionnel de l'avocat, SJ 1981 p. 322 ch. 2), mais nul ne met en doute que l'avocat, même délié du secret professionnel, demeure libre de se taire entièrement. Enfin, selon un avis isolé, les héritiers du client ont le droit de tout apprendre, sans aucune restriction, du mandat auparavant confié à l'avocat (GEORG GAUTSCHI, in Commentaire bernois, 3
e
éd. 1971, n° 16d ad
art. 398 CO
).
3.3
Tout mandataire assume, même s'il ne l'a pas expressément promis, une obligation de garder le silence sur les faits dont la divulgation pourrait être préjudiciable au mandant (FELLMANN, Commentaire bernois, 4
e
éd. 1992, n
os
42 et 43, 63 et 64 ad
art. 398 CO
).
BGE 135 III 597 S. 601
Celui-ci est donc en droit d'exiger du mandataire qu'il lui rende compte de sa gestion et, simultanément, qu'il garde le silence envers les tiers. Ces deux prétentions coexistent et, au décès du mandant, elles passent l'une et l'autre aux héritiers (sur la transmission du droit au silence: FELLMANN, op. cit., n° 80 ad
art. 398 CO
). Le mandataire ne saurait donc, après la disparition du mandant, opposer l'obligation de garder le silence à celle de rendre compte aux héritiers; il est au contraire le débiteur de ces deux obligations.
L'avocat est en outre soumis au secret professionnel selon les
art. 321 CP
et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Selon cette première disposition, une violation du secret professionnel engage la responsabilité pénale de l'avocat. A la différence de l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel ne couvre pas toutes les affaires que l'avocat s'est chargé de gérer; il porte seulement sur ce qui relève de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat, et d'autres services qui pourraient aussi être fournis par des gérants de fortune, des fiduciaires ou des banquiers, tels que l'administration de sociétés et la gestion de fortune ou de fonds, en sont exclus (
ATF 112 Ib 606
; voir aussi
ATF 132 II 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 120 Ib 112
consid. 4 p. 119). La Commission du barreau a dûment souligné cette délimitation.
Par rapport à l'obligation contractuelle de garder le silence, le secret professionnel se distingue sur un autre point encore, essentiel dans la présente affaire: aux termes de l'
art. 321 ch. 2 CP
, la révélation de faits couverts par le secret n'est licite que dans deux éventualités strictement définies, réalisées lorsque l'avocat a fait la révélation avec le consentement du client, ou lorsque, sur proposition de l'avocat, l'autorité de surveillance l'a autorisée par écrit. L'
art. 321 ch. 3 CP
réserve une hypothétique législation fédérale ou cantonale qui obligerait l'avocat à témoigner en justice ou à renseigner des autorités. Ainsi, au regard de l'
art. 321 CP
, les héritiers du client ne jouissent d'aucune prérogative particulière; ils demeurent étrangers à la relation ayant existé entre l'avocat et le client décédé, et ce conseil est tenu, sauf à encourir une sanction pénale s'il subsiste un lésé susceptible de déposer plainte, de leur opposer le secret professionnel. Sous menace des sanctions disciplinaires prévues par l'
art. 17 LLCA
, l'
art. 13 LLCA
oblige aussi l'avocat à observer le secret professionnel à l'encontre des tiers, sans limitation dans le temps,
BGE 135 III 597 S. 602
c'est- à-dire aussi à l'encontre de l'héritier du client. Cette dernière disposition précise textuellement que même s'il est délié du secret professionnel, l'avocat n'est pas tenu de révéler les faits concernés.
3.4
Le secret professionnel de l'avocat est donc institué et régi par des dispositions particulières de droit fédéral, édictées dans l'intérêt général parce que ce secret est un élément important de la protection de l'ordre juridique et de l'accès à la justice (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 744 n
os
1804 à 1807; FELLMANN, Kommentar zum Anwaltsgesetz, n° 4 ad
art. 13 LLCA
; voir aussi WALTER SCHLUEP, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat, in Das Anwaltsgeheimnis 1, 1994, p. 37 n
os
44 et 45, p. 51 n° 63). Ces dispositions particulières priment les règles générales concernant le contrat de mandat, en tant qu'elles ne concordent pas entièrement avec ces dernières. Il s'ensuit que, conformément à l'opinion de la doctrine presque unanime, le secret professionnel est opposable aux héritiers du client. En particulier, ce secret fait échec à l'action en reddition de compte fondée sur l'
art. 400 al. 1 CO
, lorsque celle-ci est intentée par les héritiers du client et qu'elle porte sur des renseignements que l'avocat recherché avait recueillis dans son activité professionnelle spécifique.
La demanderesse ne met pas en doute que les précédents juges aient correctement distingué, parmi les services fournis à son père par le défendeur, entre ce qui relevait de l'activité professionnelle spécifique d'un avocat et ce qui relevait d'autres activités. Pour le surplus, le défendeur n'a pas obtenu d'être délié du secret professionnel, et de toute manière, il était en droit de refuser les informations et documents demandés. La décision présentement attaquée, rejetant partiellement l'action en reddition de compte, est donc conforme au droit fédéral.


header:
Urteilskopf
106 V 18
5. Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Contento und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
. Auf welchen Zeitpunkt hat die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente zu erfolgen, wenn durch den Richter die Revisionsverfügung aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zu Aktenergänzung und neuer Verfügung zurückgewiesen worden ist?
Art. 81 IVG
und 97 Abs. 2 AHVG. Wirkung des Entzugs des Suspensiveffekts der Beschwerde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 106 V 18 S. 18
Der Versicherte bezieht gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100% seit 1. Januar 1977 eine ganze einfache Invalidenrente (Verfügung vom 10. März 1978). Durch Verfügung vom 17. Mai 1978 eröffnete ihm die Ausgleichskasse den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission vom 4. April 1978, die ganze Rente revisionsweise mit Wirkung ab 1. Juni 1978 auf eine halbe herabzusetzen (Invaliditätsgrad 50%).
Die kantonale Rekurskommission Basel-Stadt hob in Gutheissung der vom Versicherten eingereichten Beschwerde die Verfügung vom 17. Mai 1978 auf (Entscheid vom 10. August 1978).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu weiterer Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen.
BGE 106 V 18 S. 19
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Invalidenversicherungs-Kommission beschloss am 4. April 1978, die ganze Rente des Beschwerdegegners mit sofortiger Wirkung durch eine halbe zu ersetzen, nachdem sie von den Ausführungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, wonach die Erwerbsunfähigkeit unter 50% liege, Kenntnis genommen hatte. Sie war der Ansicht, dass dem relativ noch jungen Versicherten die Aufnahme einer rentenausschliessenden Erwerbstätigkeit zumutbar sei, sah jedoch davon ab, die Rente ganz aufzuheben. Sie liess am 27. April 1978 durch PD Dr. med. P. den Grad der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit abklären...
d) Aufgrund der vorliegenden Akten kann die Frage, ob sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat, nicht entschieden werden. Die Invaliditätsbemessung kann nur zuverlässig vorgenommen werden, wenn die Ergebnisse einer psychiatrischen Untersuchung des Versicherten, ergänzt durch ein Gutachten eines Internisten, vorliegen und zudem über die medizinische Bewertung der Arbeitsfähigkeit hinaus auch bezüglich der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten Klarheit herrscht... Daraus folgt, dass sowohl der kantonale Entscheid als auch die Herabsetzungsverfügung vom 17. Mai 1978 aufzuheben sind.
3.
Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt die revisionsweise Herabsetzung der Rente wirksam wird, wenn - wie im vorliegenden Fall - im Beschwerdeverfahren die Revisionsverfügung durch den Richter aufgehoben und die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen wird. Es stellt sich mithin die Rechtsfrage, ob im Revisionsverfahren nach
Art. 41 IVG
im Falle richterlicher Aufhebung der Revisionsverfügung und Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks Aktenergänzung und neuer Verfügung die allfällige Herabsetzung oder Aufhebung der Leistungen im Sinne von
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
auf die ursprüngliche oder auf die neu zu erlassende Kassenverfügung zu beziehen ist.
Bei rein formaler Betrachtungsweise wird nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung im Falle der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Revisionsverfügung die angefochtene
BGE 106 V 18 S. 20
Revisionsverfügung aufgehoben. Gleichzeitig fällt der sinngemäss oder ausdrücklich verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urteil Bolt vom 7. Dezember 1976; vgl. die Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung in ZAK 1977 S. 141 f. sowie
Art. 81 IVG
in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 2 AHVG
) mit dem Rückweisungsurteil der Beschwerdeinstanz weg. Demnach würde die ursprüngliche, rechtskräftige Leistungsverfügung ihre Wirkungen einstweilen weiter entfalten. Die gewährte Rente müsste also beispielsweise selbst dann bis zu der nach den Abklärungen der Verwaltung zu erlassenden neuen Verfügung ausgerichtet werden, wenn diese die ursprüngliche, im Beschwerdeverfahren aufgehobene Revisionsverfügung bestätigt, mit welcher die Rente herabgesetzt oder aufgehoben worden ist.
Diese formale Betrachtungsweise führt jedoch zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat, weil sie ausser acht lässt, dass das Revisionsverfahren bei einer Rückweisung des Falles an die Verwaltung zu näherer Abklärung und neuem Entscheid materiell noch nicht abgeschlossen ist.
a) Die soeben dargelegten Rechtsfolgen treten nämlich zum vorneherein nicht ein, wenn die Beschwerdeinstanz die noch notwendigen Abklärungen selber vornimmt und je nach deren Ergebnis die angefochtene Revisionsverfügung bestätigt oder korrigiert. Damit stossende Ungleichheiten vermieden werden, darf es keinen Unterschied ausmachen, ob die Beschwerdeinstanz oder die Verwaltung die ergänzenden Abklärungen vornimmt und neu entscheidet.
b) Bestätigt die Verwaltung nach Durchführung der von der Beschwerdeinstanz angeordneten Abklärung die angefochtene und aufgehobene Revisionsverfügung, so wäre, falls die Leistung im Sinne der ursprünglichen Verfügung weitergewährt wurde, eine Rückforderung gemäss
Art. 49 IVG
in Verbindung mit
Art. 47 AHVG
vielfach erschwert oder gar verunmöglicht. Ergeben dagegen die durch die Verwaltung durchgeführten Abklärungen die Unrichtigkeit der angefochtenen Revisionsverfügung, so muss die Nachzahlung der Leistung verfügt werden. Der Versicherte erleidet somit nur dann einen Schaden, wenn die angefochtene Revisionsverfügung ohne hinreichende Abklärung der Revisionsvoraussetzungen bloss deshalb erlassen wurde, um einen möglichst frühen Zeitpunkt der Wirkungen der Revision zu provozieren. Was in einem solchen Falle
BGE 106 V 18 S. 21
zum Schutze des Versicherten vorzukehren ist, kann heute offen gelassen werden. Immerhin erscheint die vom Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Stellungnahme vorgesehene Möglichkeit der Instruktion der Verwaltung zweckmässig. Danach wären die Vollzugsorgane der Invalidenversicherung auch auf dem Gebiete der Revision von Leistungen anzuweisen, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur zu entziehen, wenn diese Massnahme als eindeutig geboten erscheint (vgl. Rz 372k des Nachtrags 3 zur Wegleitung über den Bezug der Beiträge vom 1. Januar 1979).
c) Würde die ursprüngliche Leistungsverfügung bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung ihre Wirkungen weiter entfalten, so könnte der Versicherte versucht sein, den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern. Dies muss der Rechtsgleichheit willen verhindert werden.
d) Im übrigen ist zu beachten, dass gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerdeweg offensteht (
Art. 81 IVG
und 97 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 3 VwVG
), womit der erforderliche Rechtsschutz gewährleistet ist.
Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dem diese Frage unterbreitet worden ist, erscheint es daher - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Verwaltung - als geboten, den mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente oder Hilflosenentschädigung verbundenen Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung andauern zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen vom 10. August 1978 sowie die Kassenverfügung vom 17. Mai 1978 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit diese nach Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


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Urteilskopf
104 Ib 261
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 novembre 1978 dans la cause Olivier contre Département de l'économie publique du canton de Genève

regeste:
Regeste
Eintragspflicht für das Handelsregister. Begriff der auf dauernden Erwerb gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit (
Art. 52 Abs. 3 HRegV
; Erw. 1 und Erw. 2).
Ordnungsbusse wegen Missachtung einer Verpflichtung zur Anmeldung einer Eintragung (
Art. 943 Abs. 1 OR
; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 104 Ib 261 S. 261
Madeleine Olivier exploite en qualité de gérante, pour son compte, le café "Le Vidôme" à Carouge (Genève). Le 26 avril 1978, le préposé au registre du commerce l'a invitée à requérir son inscription dans un délai de dix jours. Dame Olivier s'est opposée à cette sommation en faisant valoir qu'elle s'était vu refuser l'autorisation d'exploiter "Le Vidôme" et qu'une procédure était en cours devant le Tribunal administratif. Le préposé a maintenu la sommation; il a relevé que dame Olivier avait obtenu l'effet suspensif et qu'elle était ainsi "tacitement autorisée à continuer l'exploitation du café jusqu'à un éventuel rejet du recours".
Statuant le 28 août 1978 en sa qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, le Département de l'économie publique du canton de Genève a déclaré obligatoire l'inscription au registre du commerce de la raison individuelle de dame Olivier pour l'exploitation du café "Le Vidôme" à Carouge et mis à la charge de l'opposante un émolument de 100 fr. ainsi qu'une amende d'ordre du même montant.
Dame Olivier a formé un recours de droit administratif concluant à l'annulation de cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 104 Ib 261 S. 262
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a son principal établissement (
art. 934 al. 1 CO
, 52 al. 1 ORC). L'acquisition et la vente de biens immobiliers et mobiliers de n'importe quelle nature rentre dans les entreprises commerciales tenues à l'inscription lorsque leur recette brute annuelle atteint 100000 fr. (
art. 53 A ch. 1, 54 ORC
). Tel est le cas des hôtels, restaurants, auberges (
ATF 93 I 357
consid. 2,
ATF 85 I 248
consid. 2,
ATF 76 I 147
). L'assujettissement prend naissance à l'ouverture de l'exploitation (
art. 52 al. 2 ORC
). Est réputée entreprise toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier (
art. 52 al. 3 ORC
). Sont déterminantes les circonstances existant à l'époque de la sommation du préposé (
ATF 100 Ib 248
consid. 3).
En l'espèce, la recourante exploite un café en "gérance libre", c'est-à-dire pour son compte, et la décision attaquée admet qu'elle réalise un chiffre d'affaires annuel supérieur à 100000 fr., ce qui n'est pas contesté. Les conditions de l'assujettissement sont ainsi remplies, pour autant que la recourante exerce son activité en vue d'un revenu "régulier", au sens de l'
art. 52 al. 3 ORC
.
2.
La recourante prétend échapper à l'obligation de s'inscrire parce qu'elle n'a pas obtenu l'autorisation d'exploiter l'établissement "Le Vidôme". "On voit mal, dit-elle, comment (elle) pourrait être mise au bénéfice de droits provisoirement et de façon suspensive, alors que sur le fond ils lui sont refusés... Il n'y a pas de situation provisoire ou transitoire pendant laquelle (elle) doit requérir l'inscription au registre du commerce jusqu'à ce que les autorités lui accordent le droit d'exercer et d'exploiter un établissement." Contrairement à ce que pense la recourante, le caractère temporaire ou provisoire d'une activité économique n'est pas incompatible avec la notion d'entreprise au sens de l'
art. 52 al. 3 ORC
. D'après le sens de cette disposition, la durée n'est pas un élément déterminant; elle ne sert qu'à définir la nature de l'activité; si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation
BGE 104 Ib 261 S. 263
(
ATF 84 I 190
). La notion d'entreprise est également indépendante de l'octroi d'une autorisation de police (cf. HIS, n. 137 ad
art. 934 CO
). Le registre du commerce a pour but de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise et les faits de portée juridique qui le concernent, en particulier d'établir clairement les responsabilités (
ATF 89 I 411
consid. 4 in fine,
ATF 84 I 190
s. consid. 2 b,
ATF 80 I 384
). S'agissant d'un établissement hôtelier, l'intérêt public commande que les tiers (clients, fournisseurs) soient exactement renseignés sur l'identité de la personne responsable de l'exploitation, même si son activité devait être limitée dans le temps. En l'espèce, la recourante s'est vu refuser l'octroi de l'autorisation d'exploiter le café "Le Vidôme" par le Département genevois de justice et police, mais selon une lettre du 16 août 1978 de ce Département elle a obtenu l'effet suspensif après avoir recouru au Tribunal administratif, ce qui lui a permis de poursuivre son activité; elle exploite effectivement et régulièrement l'établissement en question depuis le 15 novembre 1977. Le préposé au registre du commerce était dès lors fondé à la sommer de requérir son inscription au registre du commerce, le 26 avril 1978. La décision attaquée doit partant être confirmée en tant qu'elle déclare cette inscription obligatoire.
3.
La recourante s'oppose en outre à l'amende de 100 fr. qui lui a été infligée.
L'
art. 943 al. 1 CO
prévoit qu'en cas de contravention à l'obligation légale de requérir une inscription au registre du commerce, l'autorité doit frapper les contrevenants d'une amende d'ordre de 10 à 500 fr. Il s'agit d'une sanction de caractère disciplinaire contre laquelle le recours de droit administratif est ouvert (
ATF 72 I 255
). Elle tend à réprimer d'office toute infraction, commise intentionnellement ou par négligence, à l'obligation de requérir une inscription (ou une radiation) au registre du commerce (HIS, n. 2-7 ad
art. 943 CO
). En l'espèce, le comportement négligent, voire dilatoire, de la recourante, qui n'a pas fourni à l'autorité les renseignements que celle-ci lui demandait et l'a contrainte à procéder elle-même à des investigations complémentaires, justifiait l'amende infligée. La décision attaquée doit donc être confirmée sur ce point également.


header:
Urteilskopf
119 Ia 362
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. X. AG gegen L., Einwohnergemeinde Retschwil, Regierungsrat des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Grundeigentümers zur Rüge der Planfestsetzung bezüglich fremder Grundstücke.
Soweit Planungsmassnahmen bezüglich fremder Grundstücke eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung des eigenen Landes haben, ist der Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (E. 1a und b).
Art. 22ter BV
;
Art. 8 und 9 RPG
; kommunale Nutzungsplanung; Bindung an den kantonalen Richtplan; Interessenabwägung.
Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung von Nutzungsplänen (E. 3).
Zulässigkeit von Abweichungen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane (E. 4a). Verneinung einer unzulässigen Abweichung der kommunalen Nutzungsplanung vom kantonalen Richtplan im konkreten Fall (E. 4b und c).
Pflicht der Gemeinden zur Ausscheidung der Bauzonen nach sachlichen Kriterien. Zulässigkeit der Berücksichtigung des Anliegens, preisgünstige Wohnungen zu schaffen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 119 Ia 362 S. 363
Die X. AG ist Eigentümerin der 43 473 m2 umfassenden Parzelle Nr. 106 in der Gemeinde Retschwil. Das Grundstück liegt im Gebiet Guggerbühl, ein Stück oberhalb des Baldeggersees am östlichen Abhang des Erlosen. In der Nähe befinden sich das Schulhaus Retschwil-Herlisberg sowie Einzelhöfe.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Retschwil vom 27. Oktober 1978 waren rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Wohnzone W2 zugewiesen, der Rest gehörte teilweise zur Landwirtschaftszone und teilweise zum übrigen Gemeindegebiet. Die Gemeindeversammlung Retschwil verabschiedete am 19. Juli 1991 eine Gesamtrevision des Zonenplans. Der neue Plan weist die Parzelle Nr. 106 wie auch die benachbarte, zuvor ebenfalls der Wohnzone W2 angehörende
BGE 119 Ia 362 S. 364
Parzelle Nr. 107 ganz der Landwirtschaftszone zu. Zugleich wird mit dem revidierten Plan ein grösserer Teil der Parzelle Nr. 102 von L., die an der Durchgangsstrasse westlich des Seeufers gelegen ist, von der Landwirtschafts- in die Wohnzone umgezont.
Die X. AG erhob gegen die neue Zonenplanfestsetzung eine Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser wies die Beschwerde am 26. Mai 1992 ab und genehmigte mit hier nicht interessierenden Änderungen den Zonenplan, das Bau- und Zonenreglement sowie den Richtplan der Gemeinde Retschwil. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 7. Juni 1993 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die von der X. AG gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Juni 1993 eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts bestätigt die von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festsetzungen des Zonenplans der Gemeinde Retschwil im Bereich der Parzellen Nrn. 102 und 106. Auf zwei weitere Begehren betreffend die Aufhebung der Zone des übrigen Gemeindegebiets im Zonenplan sowie Modifikationen des kommunalen Richtplans tritt es nicht ein.
a) Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Entscheid ist wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 84 Abs. 1 lit. a,
Art. 86 und 87 OG
; Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]).
Soweit die Beschwerdeführerin die planerische Behandlung der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 anficht, ist sie als Eigentümerin gemäss
Art. 88 OG
zur Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich erscheint jedoch, ob sie auch befugt ist, die Festsetzung der Wohnzone im Bereich der im Eigentum von L. stehenden Parzelle Nr. 102 anzufechten.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft zur Anfechtung eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde nur befugt, wenn er geltend macht, die Planfestsetzungen verletzten ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutz dienten,
BGE 119 Ia 362 S. 365
nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränkten. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des umstrittenen Plans auf das eigene Grundstück in Frage stehen (
BGE 116 Ia 193
E. 1b S. 194;
114 Ia 378
E. 4a S. 379 f.;
BGE 113 Ia 236
E. 2 S. 238).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin nicht, die Einzonung von Land im Bereich der Parzelle Nr. 102 habe eine Änderung von Normen, die ihrem Schutze dienten, zur Folge. Sie macht einzig geltend, die Wohnzone sei im Bereich der Parzelle Nr. 102 anstatt auf der ihr gehörenden Parzelle Nr. 106 ausgeschieden worden, wie dies der kantonale Richtplan vorsehe. Offensichtlich geht sie davon aus, dass der Bedarf an Wohnzonen in der Gemeinde Retschwil nur für eine Einzonung entweder im Gebiet der Parzelle Nr. 106 oder im Bereich der Parzelle Nr. 102 gegeben sei. Die Ausscheidung der Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 sei deshalb zulasten der ihr gehörenden Parzelle erfolgt.
Wie das Bundesgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, sind Nachbarn zwar grundsätzlich nicht legitimiert, Planfestsetzungen bezüglich fremder Grundstücke auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen. Soweit solche Planungsmassnahmen jedoch eine Rückwirkung auf die planerische Behandlung ihres eigenen Landes haben, sind sie zur Beschwerdeführung befugt. Es steht diesfalls eine durch die planerische Behandlung anderer Grundstücke bewirkte Beschränkung ihres eigenen Eigentums in Frage, zu dessen Geltendmachung die Grundeigentümer legitimiert sind (vgl.
BGE 116 Ia 193
E. 1b S. 194 f.;
BGE 105 Ia 108
E. 2 S. 109 f.; nicht veröffentlichte E. 1b von
BGE 115 Ia 384
ff.). Vorliegend fehlt der Beschwerdeführerin die Legitimation demnach insoweit, als sie die Ausscheidung einer Wohnzone im Bereich der Parzelle Nr. 102 allgemein auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft haben will. Dagegen ist sie aber befugt, diese Planungsmassnahme in dem Umfang zu rügen, als sie sich auf die Planung für die ihr gehörende Parzelle Nr. 106 auswirkt.
Eine Wechselwirkung im genannten Sinne besteht nur bezüglich der planerischen Behandlung des noch nicht überbauten Teils der Parzelle Nr. 102, fehlt dagegen hinsichtlich des bereits überbauten Teils bei der Parzelle Nr. 102. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin allein legitimiert, die Erweiterung der Wohnzone auf Teile der Parzelle Nr. 102 zu rügen, nicht dagegen, dass der bereits überbaute Teil der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 in der Bauzone
BGE 119 Ia 362 S. 366
belassen wird. Daran ändert die Tatsache nichts, dass im Falle einer Gutheissung der Beschwerde betreffend die planungsrechtliche Behandlung von Parzelle Nr. 106 die Gemeinde ihre Planung möglicherweise auch in einem weiteren Umfang neu überprüfen müsste.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtzuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Wohnzone verletze die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
).
a) Eigentumsbeschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (
BGE 116 Ia 181
E. 3c S. 185;
BGE 115 Ia 350
E. 3a S. 351;
BGE 109 Ia 257
E. 4 S. 258). Bei einem schweren Eingriff in das Eigentum verlangt das Bundesgericht eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage, was es ohne Beschränkung seiner Kognition prüft (
BGE 115 Ia 333
E. 2a S. 336). Frei prüft das Bundesgericht auch die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob sie verhältnismässig ist. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken. Das Bundesgericht ist nicht oberste Planungsinstanz und hat den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen kantonalen Instanzen zu beachten (
BGE 117 Ia 434
E. 3c S. 437;
BGE 117 Ia 430
E. 4a S. 431 f.;
BGE 115 Ia 350
E. 3b S. 352). Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (
BGE 115 Ia 384
E. 3 S. 386;
BGE 114 Ia 114
E. 4c/ch S. 128;
BGE 105 Ia 15
E. 3 S. 19 f.).
b) Die Zuweisung einer bisher in einer Bauzone gelegenen Parzelle in eine Nichtbauzone bewirkt grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Eigentum, für den eine eindeutige und klare gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl.
BGE 115 Ia 333
E. 2a S. 336). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht in erster Linie vor, es habe zu Unrecht angenommen, die revidierte Zonenplanung der Gemeinde Retschwil finde bezüglich der Parzellen Nrn. 102 und 106 eine ausreichende Grundlage im kantonalen Richtplan. Weiter ist sie der Auffassung, die vollständige Zuweisung der Parzelle Nr. 106 zur Landwirtschaftszone liege nicht im öffentlichen Interesse und sei sachlich nicht haltbar. Diese Rügen sind nachstehend im einzelnen zu prüfen.
4.
Die geltend gemachte Richtplanwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin in der Abweichung des revidierten Zonenplans von
BGE 119 Ia 362 S. 367
einer klaren Zielvorgabe der kantonalen Richtplanung. Der Richtplan des Kantons Luzern aus dem Jahre 1986 bestimme, dass in der Gemeinde Retschwil die künftige Bauentwicklung am Weiler Retschwil und im Gebiet des Schulhauses anzuknüpfen habe. Trotz dieser Richtplanfestlegung weise der revidierte Zonenplan das gesamte Gelände beim Schulhaus, welches nach dem alten Zonenplan der Wohnzone angehörte - unter anderem rund 7000 m2 der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin -, der Landwirtschaftszone zu und sehe gleichzeitig nahe dem Ufer des Baldeggersees im Bereich der Parzelle Nr. 102 eine ausgedehnte Wohnzone vor. Für eine solche Festsetzung des Nutzungsplans hätte vorgängig der Richtplan geändert werden müssen. Die Umzonung eines grösseren Teils der Parzelle Nr. 106 entbehre einer genügenden Rechtsgrundlage im kantonalen Richtplan.
a) Die Richtpläne der Kantone zeigen auf, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abzustimmen sind (
Art. 8 lit. a RPG
). Sie enthalten die Ergebnisse der kantonalen Planung, Anweisungen für die weitere Planung und insbesondere auch Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 [RPV; SR 700.1]). Im Kanton Luzern wird der kantonale Richtplan vom Regierungsrat erlassen und vom Grossen Rat genehmigt (§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]).
Der kantonale Richtplan ist zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, sich neue Aufgaben stellen oder eine gesamthaft bessere Lösung möglich ist (
Art. 9 Abs. 2 RPG
;
§ 14 Abs. 2 PBG
). Eine Überprüfung und - soweit erforderlich - eine Überarbeitung erfolgen in der Regel alle zehn Jahre (
Art. 9 Abs. 3 RPG
;
§ 14 Abs. 2 PBG
). Geringfügige Anpassungen des kantonalen Richtplans kann der Regierungsrat ohne Genehmigung des Grossen Rats vornehmen (
§ 14 Abs. 3 und 4 PBG
).
Der kantonale Richtplan ist für die Behörden verbindlich (
Art. 9 Abs. 1 RPG
;
§ 11 PBG
). Diese Verbindlichkeit richtet sich an alle Organe, welche raumplanerische Aufgaben zu erfüllen haben, also auch an Gemeindeversammlungen, die über einen Zonenplan bzw. eine Revision desselben beschliessen (vgl.
BGE 111 Ia 129
E. 3a S. 130;
107 Ia 77
E. 1 S. 80 f.). Die Lehre und Rechtsprechung schliessen allerdings ein Abweichen vom Richtplan durch die nachgeordneten Planungsorgane nicht völlig aus. Nach der oben dargestellten
BGE 119 Ia 362 S. 368
gesetzlichen Regelung besteht die Funktion des Richtplans nicht allein in der Festschreibung bestimmter Zustände, sondern ebensosehr in der Steuerung und Leitung künftiger Planungsprozesse. Die nachgeordnete Ebene der Nutzungsplanung vermag deshalb auf die vorgeordnete Stufe der Richtplanung zurückzuwirken. Eine strikte Bindung an den Richtplan erscheint demnach nicht angezeigt, wenn diese einer gesamthaft besseren Lösung entgegensteht (vgl. THOMAS PFISTERER, Einordnung und Gehalt des kantonalen Richtplans nach Bundesrecht, in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, 1986, S. 279; BEAT RUDIN, Der Richtplan nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung und der Koordinationsplan des Kantons Basel-Landschaft, Diss. Basel, 1992, S. 122 und 131; PIERRE TSCHANNEN, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgaben, Diss. Bern, 1986, S. 364 f., 370, 416; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 281 f. E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 179 E. 3f/aa). Eine vorgängige Anpassung des Richtplans - vor Erlass einer abweichenden Nutzungsplanung - wird vor allem bei grösseren, ins Gewicht fallenden Änderungen verlangt, also dort, wo es um Vorhaben geht, die sich verantwortlich in den Raum nur dadurch einfügen lassen, dass sie die Richtplanung durchlaufen (TSCHANNEN, a.a.O., S. 364 f., 379, 416; zurückhaltender RUDIN, a.a.O., S. 134 f.).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt Abweichungen vom Richtplan zu, wenn sie sachlich gerechtfertigt sowie von untergeordneter Bedeutung sind und wenn es nach den Umständen unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan förmlich zu ändern (
BGE 112 Ia 281
E. 6 S. 285;
BGE 108 Ia 295
E. 3 S. 299;
BGE 107 Ia 77
E. 2b S. 84; ähnlich auch EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, 1981, Art. 9, N. 11). Ferner können neue Erkenntnisse ein Abweichen vom Richtplan rechtfertigen (Urteil vom 18. März 1991 in ZBl 92/1991 282). Eine Bindung an den Richtplan entfällt auch dann, wenn sich der Richtplaninhalt im Nutzungsplanungsverfahren als rechtswidrig oder unmöglich erweist, zumal wenn sich die betroffenen Grundeigentümer gegen den Richtplan als solchen nicht zur Wehr setzen konnten (
BGE 113 Ib 299
E. 2b S. 302;
BGE 107 Ia 77
E. 3c S. 91 f.;
BGE 105 Ia 223
E. 3e S. 231; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1986 in BVR 1987 180 E. 3f/bb).
b) Der Richtplan des Kantons Luzern enthält für den Bereich Siedlung unter dem Titel "Koordinationsaufgabe" für jede Gemeinde einen sog. Gemeindespiegel. Nach den Erklärungen im Beiblatt B.1.04 soll damit über alle Ortsplanungen ein Überblick geschaffen
BGE 119 Ia 362 S. 369
werden, der es erlaube, "sich auf die wesentlichen Konflikte und Mängel zu konzentrieren". Dies ermögliche eine effizientere Vorprüfung und Genehmigung der Ortsplanungen sowie eine gezieltere Beschränkung auf übergeordnete Anliegen, während rein kommunale Fragen den Gemeinden zu überlassen seien.
Für die Gemeinde Retschwil wird im Beiblatt B.1.28 bezüglich der künftigen Siedlungstätigkeit unter anderem folgendes festgehalten: "Zersiedlung vermeiden, künftige Bauentwicklung grundsätzlich an Weiler Retschwil und Gebiet Schulhaus anknüpfen". Die Gemeinde Retschwil war bei der Revision ihres Zonenplans im Jahre 1991 gemäss
Art. 9 Abs. 1 RPG
und
§ 11 PBG
grundsätzlich an diese Vorgaben gebunden, und der Regierungsrat hatte bei der Genehmigung des Zonenplans dessen Übereinstimmung mit diesen Vorgaben zu prüfen (vgl.
Art. 26 Abs. 2 RPG
).
Es fragt sich, ob der revidierte Zonenplan die erwähnten Richtplanvorgaben einhält und, soweit dies nicht der Fall ist, ob im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung eine Abweichung gerechtfertigt erscheint.
c) In der Gemeinde Retschwil besteht ein Bedarf für lediglich zwei Bauentwicklungsgebiete. Das eine - hier nicht weiter interessierende - ist im Gebiet des gleichnamigen Weilers vorgesehen. Bezüglich des zweiten ist umstritten, ob es beim Schulhaus im Bereich der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin oder an die bereits bestehende Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 anknüpfend ausgeschieden werden soll. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass der Bedarf für eine Bauzone sowohl bei der Parzelle Nr. 102 als auch bei der Parzelle Nr. 106 bestehe. Sie geht ebenfalls davon aus, dass bei der Festsetzung des zweiten Bauentwicklungsgebiets zwischen diesen beiden Orten gewählt werden müsse.
Das Verwaltungsgericht vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die hauptsächliche Zielsetzung des kantonalen Richtplans sei der haushälterische Umgang mit dem Boden und die Vermeidung einer Zersiedlung. Grundsätzlich würden im Richtplan die Gebiete beim Weiler Retschwil und beim Schulhaus als Bauentwicklungsgebiete vorgesehen. Wenn die Gemeinde aber auf eine Wohnzone im Bereich des Schulhauses - und damit der Parzelle Nr. 106 der Beschwerdeführerin - verzichte und ihr Siedlungsbedürfnis durch eine Erweiterung der bestehenden Wohnzone bei der Parzelle Nr. 102 erfülle, so lebe sie dem Gebot der Siedlungskonzentration nach und treffe eine gesamthaft bessere Lösung. Diese rechtfertige eine Abweichung vom Richtplan bezüglich der
BGE 119 Ia 362 S. 370
Lokalisierung des umstrittenen Baugebiets im Bereich des Schulhauses.
Wie aus den Akten hervorgeht, liegt die Parzelle Nr. 106 inmitten einer grösseren landwirtschaftlichen Fläche, auf der lediglich einzelne Höfe stehen. Ein Siedlungsansatz ist nicht zu erkennen, und mit einer Überbauung des Grundstücks Nr. 106 würde eine neue isolierte Bauzone geschaffen. Diese befände sich zudem an einer exponierten Hanglage, welche vom Baldeggersee leicht einsehbar ist. Eine Überbauung würde im Gelände markant in Erscheinung treten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine Wohnzone im Gebiet des Schulhauses aus der Sicht des Landschaftsschutzes kein Problem sei, wird nicht nur durch die auf Teleaufnahmen beruhenden Skizzen des Ortsplaners, sondern auch durch ihren eigenen Gestaltungsplanentwurf aus dem Jahre 1989 anschaulich widerlegt. Demgegenüber liegt das Grundstück Nr. 102 unterhalb der Parzelle Nr. 106 am Fuss des Abhangs an der Kantonsstrasse. Vom See her ist es weniger gut einsehbar als der höher gelegene offene Hang. Die Beschwerdeführerin übersieht in ihrer Argumentation auch, dass im Bereich der Parzelle Nr. 102 bereits eine überbaute Wohnzone besteht und diese bloss erweitert werden soll, während im Gebiet der Parzellen Nrn. 106 und 107 noch keine Überbauung stattgefunden hat - das Gehöft auf dem Grundstück Nr. 106 und das Gebäude auf dem Grundstück Nr. 107 spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Mit der Beibehaltung oder sogar einer Erweiterung der altrechtlichen Wohnzone im Bereich des Schulhauses würde dort somit ein Baugebiet im wesentlichen erst begründet, während mit der Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 an ein solches angeknüpft werden kann. Weshalb
Art. 15 lit. a RPG
verletzt sein soll, wenn bei der sich hier bietenden Alternative die Erweiterung bei der Parzelle Nr. 102 gewählt wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Parzelle Nr. 106 für eine grössere Überbauung ebenfalls erschliessbar wäre. Wohl vermag der Umstand, dass eine Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 an eine bestehende Zone für öffentliche Bauten mit einem Schulhaus anschliessen könnte, für die Beibehaltung dieser Wohnzone sprechen. Die Gemeinde durfte aber unter Berücksichtigung aller genannten Gesichtspunkte davon ausgehen, dass die Erweiterung der bestehenden, überbauten Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 dem Anliegen des Landschaftsschutzes besser entspreche als die Schaffung eines neuen Wohnbaugebiets beim Schulhaus auf den Parzellen Nrn. 106 und 107.
BGE 119 Ia 362 S. 371
Soweit darin eine Abweichung vom kantonalen Richtplan liegt, ist diese sachlich gerechtfertigt und jedenfalls nicht willkürlich. Zunächst ist zu beachten, dass die Lokalisierung der Bauentwicklungsgebiete im kantonalen Richtplan nicht absolut und präzis ist. Er besagt nur, dass die künftige Bauentwicklung grundsätzlich - neben dem Weiler Retschwil - im Gebiet Schulhaus anzuknüpfen habe. Eine Anknüpfung an das nahe gelegene bestehende Baugebiet bei der Parzelle Nr. 102 dürfte damit nicht ausgeschlossen sein. Daneben verlangt der Richtplan ausdrücklich, dass eine Zersiedlung vermieden werde. Diesem Erfordernis wird der revidierte Zonenplan mit der Aufhebung der Wohnzone auf den Parzellen Nrn. 106 und 107 und der gleichzeitigen Erweiterung der Wohnzone bei Parzelle Nr. 102 durchaus gerecht. Die Beurteilung der Vorinstanz, die Gemeinde habe im Rahmen ihres Ermessens die gewählte Lösung als die gesamthaft bessere als die vom Richtplan vorgezeichnete beim Schulhaus ansehen dürfen, kann unter den gegebenen Umständen nicht als unzutreffend bezeichnet werden. Aus kantonaler Sicht ist die Abweichung vom Richtplan - wenn man angesichts der erwähnten relativ offenen Umschreibung überhaupt von einer Abweichung sprechen will - jedenfalls nicht derart gewichtig, dass im Lichte der zuvor dargestellten Rechtsprechung vor der Genehmigung des revidierten Zonenplans die kantonale Richtplanung hätte geändert werden müssen.
Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Umzonung der Parzelle Nr. 106 in die Landwirtschaftszone verstosse gegen den kantonalen Richtplan, als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umzonung ihres Landes entspreche nicht einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Sie sei in Tat und Wahrheit nicht aus raumplanerischen Gründen erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass es eine nicht in der Gemeinde ansässige Firma gewagt habe, in Retschwil eine Überbauung zu planen. Zugleich habe man einem Einheimischen die Möglichkeit verschaffen wollen, sein Grundstück zu einem grossen Teil zu überbauen. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie die Parzelle Nr. 106 im Vertrauen auf den alten Zonenplan und die darin teilweise vorgesehene Überbaubarkeit erworben habe und im Jahre 1989 einen Gestaltungsplan habe ausarbeiten lassen, wodurch ihr Kosten von Fr. 12'000.-- entstanden seien.
BGE 119 Ia 362 S. 372
a) Bei der Festsetzung der Nutzungsplanung haben die Planungsbehörden die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen. Sie haben alle Interessen, öffentliche und private, zu beachten und im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen (
BGE 117 Ia 430
E. 4b S. 432;
BGE 115 Ia 350
E. 3d S. 353;
BGE 114 Ia 364
E. 4 S. 368 f.). Der Grundeigentümer hat dabei grundsätzlich keinen Anspruch, dass sein Land auch im Rahmen einer revidierten Nutzungsplanung in der Bauzone verbleibt (
BGE 118 Ib 341
E. 4 S. 344;
BGE 118 Ib 38
E. 2d S. 42;
BGE 116 Ia 221
E. 4a S. 235). Die Gemeinden haben im Rahmen von
Art. 15 RPG
oft zwischen verschiedenen für eine Überbauung geeigneten Gebieten zu wählen, und solange diese Wahl nach sachlichen Kriterien erfolgt und dabei die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichtet werden, liegt der Entscheid für das eine oder andere Gebiet im planerischen Ermessen der Gemeinde (
Art. 2 Abs. 3 RPG
).
b) Es wurde bereits festgestellt (vgl. E. 4c), dass im vorliegenden Fall gewichtige planerische Gründe für die Erweiterung der bestehenden Bauzone bei Parzelle Nr. 102 und gegen die Beibehaltung der Wohnzone im Bereich der Parzellen Nrn. 106 und 107 sprechen. Die Beschwerdeführerin konnte nicht davon ausgehen, dass ihr bisher der Wohnzone zugewiesenes Land auch bei einer Revision der Nutzungsplanung in einer Bauzone verbleiben würde. Der blosse Umstand, dass sie gestützt auf einen über zehnjährigen, aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes stammenden und diesem noch nicht angepassten Zonenplan Land gekauft und für dessen Überbauung einen Gestaltungsplan ausgearbeitet hat, ändert daran nichts. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, dass sie von zuständiger Seite irgendwelche Zusicherungen erhalten habe, wonach ihr bisher der Bauzone zugewiesener Parzellenteil auch inskünftig in der Bauzone verbleiben werde und sie die geplante Überbauung verwirklichen könne.
Es dürfte freilich zutreffen, dass beim Entscheid der Gemeindeversammlung Retschwil über den revidierten Zonenplan noch andere als raumplanerische Interessen eine Rolle gespielt haben. Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Gemeindeversammlung vom 4. Juli 1989 (Orientierungsversammlung mit Konsultativabstimmung über die beiden zur Diskussion gestellten Bauzonenvarianten) und aus dem Bericht der Gemeinde gemäss
Art. 26 RPV
vom August 1991 geht indessen hervor, dass den Argumenten des Landschaftsschutzes und der Vermeidung eines "weiteren Kristallisationspunktes der
BGE 119 Ia 362 S. 373
Siedlungsentwicklung" beim Schulhaus grosses Gewicht beigemessen wurde. Der Eigentümer der Parzelle Nr. 102 hat einen notariell beurkundeten Vorvertrag zwischen ihm, der Gemeinde und einem Dritten eingereicht, der vorsieht, dass von den rund 9500 m2, die neu eingezont wurden, 6500 m2 an die Gemeinde und 3000 m2 an den Dritten abgetreten werden sollen, die letztere Fläche im Tausch gegen 7321 m2 Landwirtschaftsland. Das der Gemeinde abzutretende Land soll zur Schaffung preisgünstiger Wohnungen verwendet werden. Auch wenn auf diesen zuletzt genannten Sachverhalt nicht abgestellt werden kann, da sich die Beschwerdeführerin dazu nicht äussern konnte, sei bemerkt, dass der soziale Wohnungsbau als raumplanerische Zielsetzung anerkannt werden kann (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG
) und das Bestreben der Gemeinde, günstigen Wohnraum zu schaffen, demnach nicht als sachwidrig erscheint.
Gesamthaft kann nicht gesagt werden, der revidierte Zonenplan der Gemeinde Retschwil liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse oder verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss
Art. 4 BV
. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit auch in diesem Punkt unbegründet.


header:
Urteilskopf
89 II 265
35. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 mai 1963 dans la cause T. S. Kollerich et Cie SA contre Ferunion.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Rechtswahl.
Berufen sich beide Parteien im Prozess übereinstimmend auf ein bestimmtes Recht, so treffen sie damit nur dann eine Rechtswahl, wenn sie das Bewusstsein und den Willen haben, eine solche Rechtshandlung vorzunehmen.
Die Rechtswahl stellt die Ausnahme dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 89 II 265 S. 265
A.-
En juin 1956, la société hongroise Ferunion, entreprise nationalisée ayant son siège à Budapest, a vendu à la société anonyme T. S. Kollerich et Cie, actuellement à Lausanne (précédemment à Gèneve), 5000 tonnes métriques de ciment Portland, livrables au port yougoslave de Rijeka, aux frais et risques du vendeur et par lots successifs, selon la capacité des navires affrétés par l'acheteur. Celui-ci devait, pour chaque livraison partielle, ouvrir un accréditif irrévocable auprès d'une banque hongroise. Ce contrat ne prévoit ni le droit applicable ni le for en cas de litige.
Une première livraison de 3556 tonnes quitta le port à destination de Damman (Arabie séoudite), à bord du bateau grec Enosis, le 6 novembre 1956. En garantie du paiement, la Société de finance commerciale Soccom, à Genève, ouvrit un crédit documentaire irrévocable auprès de la Banque hongroise pour le commerce extérieur,
BGE 89 II 265 S. 266
à Budapest, en faveur du vendeur; cet accréditif devait être libéré, contre présentation de divers documents, le 10 novembre 1956 au plus tard. L'acquéreur arabe en fit autant, la validité du nouvel accréditif étant limitée au 15 novembre 1956. Ni l'un ni l'autre des crédits ne furent utilisés à temps. La crise de Suez rendit nécessaire le détour du bateau Enosis par le Cap de Bonne-Espérance; le supplément de fret n'ayant pas été payé, le capitaine vendit la marchandise dans un port nord-africain.
Pour sauvegarder ses droits (et, dit-elle, ceux du vendeur hongrois), la société T. S. Kollerich et Cie fit séquestrer l'Enosis dans le port de Gênes. La Banque de Rome fournit une garantie et la mesure fut levée. Le 7 mars 1957, la maison suisse, dans une lettre explicative, écrivit à son vendeur ce qui suit:
"Wir haben uns bereit erklärt, nach Eröffnung des Suez-Kanals, d.h. wenn unsere laufenden Geschäfte wieder in Gang kommen, die Lst. 13.157.4 in Teilraten abzuzahlen. Wir sind aber nicht in der Lage, Ihnen einen Wechsel für den 13 April 57 zu geben".
B.-
Le 24 juin 1957, Ferunion fit notifier à la société T. S. Kollerich et Cie un commandement de payer. La mainlevée provisoire de son opposition ayant été prononcée, la maison suisse a ouvert action en libération de dette (elle se désista par la suite d'une demande additionnelle tendant au paiement de dommages-intérêts). La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le 30 novembre 1960, le Tribunal de première instance de Genève a libéré la demanderesse. La Cour de justice, en revanche, a admis la demande pro parte, par arrêt du 21 décembre 1962. Bien que le droit hongrois fût applicable à la vente litigieuse, elle est d'avis que les parties, en fondant leur argumentation sur le droit suisse sans jamais invoquer le droit hongrois, ont voulu que la cause soit jugée d'après le droit interne. Ce dernier serait de toute façon déterminant à titre supplétif, car la défenderesse n'a pas produit de textes hongrois (art. 5 PC gen.).
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal
BGE 89 II 265 S. 267
fédéral contre cet arrêt. L'intimée a formé un recours joint.
Priée de préciser ses considérations relatives à l'élection du droit suisse, la Cour cantonale s'est référée aux mémoires et conclusions des parties, dont les passages cités se bornent tous à renvoyer purement et simplement à des dispositions du droit interne ou à la jurisprudence et à la doctrine suisses.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- D'après les règles du droit international privé suisse, le droit hongrois régit la vente conclue entre les parties. Le vendeur, en effet, est domicilié à Budapest. La Cour cantonale partage cet avis. Elle admet cependant que les parties ont choisi le droit suisse parce qu'elles en ont requis l'application en cours d'instance pour fonder leur prétention et que ni l'une ni l'autre n'ont soutenu qu'un droit étranger fût applicable.
a) Lorsque, dans le procès, les parties invoquent de façon concordante une législation déterminée, elles ne la choisissent que si elles en ont la conscience et la volonté et entendent exprimer, par leurs références, leur intention commune (RO 88 II 326;
87 II 200
/201; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, nos 208, 210, 243, 245, 248; NIEDERER, Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1961, p. 68 à 70; LALIVE, ZSR 1962 I p. 168; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, p. 76 à 78).
En l'espèce, le problème de droit international privé leur a échappé. Du moins, rien ne permet de penser qu'elles se le sont posé. Il ne ressort ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'elles aient recherché si le droit hongrois s'appliquait et voulu, dans l'affirmative, que le juge s'en tînt néanmoins aux règles, connues, du droit suisse. L'une et l'autre, au contraire, se sont bornées à citer des dispositions légales ainsi que la doctrine et la jurisprudence suisses. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre, avec la Cour cantonale, qu'elles ont résolu la question du droit applicable par un accord conscient et qu'elles ont voulu, par la simple
BGE 89 II 265 S. 268
citation de dispositions légales, exprimer une intention commune. Celle-ci n'allait pas de soi; on ne peut penser d'emblée qu'une entreprise hongroise nationalisée renonce à l'application du droit hongrois. La jurisprudence, du reste, refuse de se fonder sur des hypothèses (RO 78 II 78/79).
b) La Cour cantonale étaye sa décision par un second argument. Les parties n'ont pas soutenu que le droit étranger fût applicable; ce serait l'indice d'une élection de droit.
Ce raisonnement est erroné. En principe, les règles de conflits suisses imposaient l'application du droit hongrois. Si les parties voulaient exceptionnellement, par un choix conscient, vider leur litige selon le droit suisse, elles devaient le dire. Dans le cas contraire, en revanche, elles n'avaient à entreprendre aucune démarche, puisque le juge, normalement, statuait selon le droit étranger; peu importe que la procédure cantonale demande à celui qui fonde sa prétention sur le droit étranger de produire les textes légaux dont il fait état (art. 5 PC gen.). Les parties n'avaient donc l'obligation de s'exprimer - et de le faire clairement - que si elles excluaient l'application de la législation hongroise. Le droit international privé suisse ne connaît pas de règle selon laquelle la lex fori serait applicable si les parties n'invoquent pas le droit étranger.
2.
- En l'absence d'une élection de droit, la cause ressortit donc à une législation étrangère et le droit suisse a été appliqué à titre supplétif. Pour cette raison, le recours en réforme est irrecevable (art. 43 al. 1 OJ). De par l'art. 59 al. 4 OJ, le recours joint devient caduc.


header:
Urteilskopf
86 III 77
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 septembre 1960 dans la cause Simonet contre Ray.

regeste:
Regeste
Art. 149 Abs. 4, 265 Abs. 2 und 314 SchKG.
1. Der Gemeinschuldner kann eine vor Eröffnung des Konkurses entstandene Schuld neuern (durch eine neue ersetzen), indem er einen neuen Schuldschein ausstellt.
2. Der Verlustschein bewirkt keine Neuerung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 86 III 77 S. 77
A. - En 1952, Albert Ray, grossiste en vins, entra en relations d'affaires avec Gaston Simonet. Pour lui permettre de reprendre un hôtel à Noiraigue (NE), il souscrivit en sa faveur un cautionnement de 7000 fr. auprès de l'Union de banques suisses. Simonet exploita l'établissement du 24 décembre 1952 au 31 mars 1954, puis reprit le café-restaurant du Crêt, aux Verrières (NE). Ray souscrivit, avec deux autres personnes, un second cautionnement de 20 000 fr. auprès de la Banque populaire suisse, agence de Saint-Imier. Il avalisa en outre un billet à ordre souscrit par Simonet en remboursement d'un prêt de 2500 fr. consenti par l'Office Prêts-crédits Pache, à Lausanne.
Simonet, qui se fournissait en vins auprès de Ray, fut déclaré en faillite le 17 mars 1955. Sur sa créance dérivant de livraisons, Ray toucha un dividende de
BGE 86 III 77 S. 78
313 fr. 80 et obtint un acte de défaut de biens de 5153 fr. 60, le 5 octobre 1955. Subrogé à l'Union de banques suisses pour avoir honoré son cautionnement, il produisit une créance de 7406 fr. 40; il reçut 425 fr. 15 et un second acte de défaut de biens de 6981 fr. 25. De son côté, la Banque populaire suisse intervint en raison du second cautionnement et obtint un troisième acte de défaut de biens pour le montant de 19 386 fr. 45; Ray fut subrogé pour moitié dans les droits de la banque, car il l'avait payée dans la proportion convenue avec les deux autres cautions (10 092 fr.). Il régla enfin le solde du billet avalisé (1420 fr.) et se fit céder l'acte de défaut de biens correspondant (1053 fr. 95).
Le 30 avril 1955, Simonet et sa femme signèrent une reconnaissance de dettes avec cession de salaires pour un montant de 10 000 fr.; Simonet seul en signa une seconde s'élevant à 14 293 fr. 80. La première correspondait au paiement à la Banque populaire suisse, la seconde avait trait aux trois autres opérations ayant donné lieu à des actes de défaut de biens.
La faillite fut clôturée le 25 octobre 1955.
B.-
Par demande du 29 mai 1958, Simonet a requis la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois de prononcer la nullité des reconnaissances de dettes, d'ordonner la restitution d'une somme de 5072 fr. 65 déjà touchée par Ray et de l'autoriser à retirer auprès de son employeur les sommes retenues dès mars 1958. Le 30 mars 1960, le défendeur a reconnu n'avoir aucun droit contre dame Simonet.
C.-
Par jugement du 23 mai 1960, la Cour cantonale a rejeté les conclusions du demandeur. Les motifs de cette décision seront repris pour autant que besoin dans les considérants de droit.
D.-
Simonet recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il renonce à réclamer la restitution de ce qu'il a déjà payé, mais maintient ses autres conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 86 III 77 S. 79
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son recours en réforme, Simonet prétend que les reconnaissances de dettes du 30 avril 1955 sont illicites et nulles (art. 20 al. 1 CO); elles violeraient trois règles de la faillite.
a) Il existerait, d'abord, un "principe d'égalité entre les créanciers" qui interdirait au créancier de se faire promettre des avantages particuliers pour la période postérieure à la clôture de la faillite; ce principe a été formulé en matière de concordat (art. 314 LP).
L'argument est erroné. L'art. 314 LP empêche le débiteur d'obtenir l'adhésion au concordat par des promesses fallacieuses. Semblable besoin de réglementation n'existe pas dans le droit de la faillite. Aussi bien la loi ne prévoit-elle aucune restriction à la capacité et à la liberté de contracter de nouvelles dettes; celles-ci, simplement, ne pourront être liquidées dans la faillite.
b) Certes, l'art. 149 al. 4 LP défend au créancier de réclamer des intérêts pour la créance constatée par acte de défaut de biens. Cette disposition n'est toutefois pas violée en l'espèce. Les reconnaissances litigieuses ont créé de nouvelles créances susceptibles de porter intérêt; l'art. 149 LP, ayant trait aux actes de défauts de biens, ne leur est pas applicable.
c) C'est à tort également que le recourant se fonde sur l'art. 265 al. 2 LP. Le moyen tiré du défaut de retour à meilleure fortune n'est pas opposable lorsque le débiteur a établi après la déclaration de faillite une nouvelle reconnaissance de dette emportant novation (cf. SJZ 41 p. 27; JAEGER, ad art. 265 LP, note 9 et l'arrêt saintgallois cité; HERMANN, Die weitere Schuldexekution nach ungenügender Zwangsvollstreckung, p. 42; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, p. 816). Le débiteur peut d'ailleurs renoncer à faire valoir l'exception (JAEGER, ad art. 265 LP, note 8; LEEMANN, Der schweizerische Verlustschein,
BGE 86 III 77 S. 80
p. 110). On ne saurait en tout cas restreindre la liberté de contracter que si les parties visaient un but illicite; est ainsi réservé le cas où le créancier reconcerait moyennant reconnaissance de sa dette, à dénoncer le failli pour une infraction commise dans la faillite. Il n'y a pas d'indice en l'espèce, que les parties aient eu en vue un résultat répréhensible.
2.
A titre éventuel le recourant soutient que les actes de défaut de biens délivrés le 5 octobre 1955 ont nové les créances nées des reconnaissances de dettes du 30 avril précédent. Ce moyen est aussi vain que le premier. L'acte de défaut de biens, en effet, n'emporte pas novation (RO 81 III 23); il constate simplement que la dette née avant la faillite n'a pas été recouvrée par le moyen de l'exécution forcée; il ne la modifie pas, sous réserve des règles spéciales du droit de la poursuite. L'action du recourant est donc à tous égards mal fondée.
Dispositiv
Par ces motifs le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.