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Urteilskopf
115 V 183
27. Auszug aus dem Urteil vom 28. April 1989 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 AHVG
: Begriff der Nachsteuerveranlagung. Unter Nachsteuerveranlagung im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
ist nicht nur eine Veranlagung im bundesrechtlichen, sondern auch eine solche im kantonalen Nachsteuerverfahren zu verstehen.
Art. 23 Abs. 1, 2 und 3 AHVV
: Beitragsfestsetzung aufgrund einer kantonalen Nachsteuerveranlagung. Voraussetzungen, unter denen für die Beitragsberechnung auf die rechtskräftige Veranlagung im kantonalen Nachsteuerverfahren abgestellt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 115 V 183 S. 184
A.-
Otto S. war von 1958 bis Ende Dezember 1978 als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Diese hatte ihn mit Verfügungen vom 18. März und 12. September 1980 gestützt auf Steuermeldungen vom 25. Februar und 25. August 1980 zur Bezahlung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1976 bis 1978 verpflichtet. Diese Verfügungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. In einem Nach- und Strafsteuerverfahren stellte das Kantonale Steueramt Zürich fest, dass Otto S. für die Veranlagungsperioden 1977/78 und 1979/80 sein Einkommen unvollständig deklariert und damit direkte Bundessteuern hinterzogen hatte, weshalb es mit Verfügung vom 18. Juni 1986 für die betreffenden Perioden Nachsteuern und Bussen veranlagte. Auf Beschwerde von Otto S. hin stellte die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich fest, dass die Steuerbehörde das Nachsteuer- und Bussenverfahren für die Veranlagungsperiode 1977/78 zu spät eingeleitet habe; sie hob die Nachsteuer- und Bussenveranlagung für diese Periode daher infolge Verwirkung mit Entscheid vom 4. November 1986 auf.
Am 10. April 1987 meldete das Steueramt der Ausgleichskasse des Kantons Zürich aufgrund einer Nach- und Strafsteuerveranlagung für die kantonale Steuer 1975 mit einem Rektifikat das von Otto S. in den Jahren 1973 und 1974 aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen. Gleichentags meldete das Steueramt der Kasse auch die berichtigten Einkommen der Jahre 1975 und 1976, welche sich aus der neuen Einschätzung in einem Nach- und Strafsteuerverfahren für die kantonale Steuer 1976 und 1977 ergeben
BGE 115 V 183 S. 185
hatten. Gestützt auf diese Meldungen setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 22. April 1987 die vom Versicherten zu entrichtenden persönlichen Beiträge für die Jahre 1976/77 und 1978 unter Aufhebung der früheren Verfügungen vom 18. März und 12. September 1980 neu auf je Fr. 124'822.80 (1976/77) und Fr. 189'109.20 (1978) fest.
B.-
Otto S. führte Beschwerde mit dem Antrag, die Kassenverfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er für die Jahre 1976 bis 1978 keine AHV-Beiträge mehr schulde. Zur Begründung machte er geltend, massgebend sei nicht die Veranlagung für die kantonale Steuer, sondern die Einschätzung für die Wehrsteuer (direkte Bundessteuer). Überdies sei das Recht zur Beitragsfestsetzung verwirkt. Mit Entscheid vom 9. September 1987 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Otto S. die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition)
2.
a) Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden gemäss
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 AHVG
in Prozenten festgesetzte Beiträge erhoben.
Gemäss
Art. 22 AHVV
wird der Jahresbeitrag vom reinen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (Abs. 1). Der Jahresbeitrag wird in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode und entspricht jeweils einer Berechnungsperiode der direkten Bundessteuer (Abs. 2).
Nach
Art. 23 AHVV
ermitteln die kantonalen Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung (Abs. 1). Liegt eine rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer nicht vor, so werden die
BGE 115 V 183 S. 186
massgebenden Steuerfaktoren der rechtskräftigen Veranlagung für die kantonale Einkommens- oder Erwerbssteuer entnommen, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgt wie die Veranlagung für die direkte Bundessteuer, andernfalls der überprüften Deklaration für die direkte Bundessteuer (Abs. 2). Bei Zwischenveranlagungen und Nachsteuerverfahren gelten die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 sinngemäss (Abs. 3).
b) Nach
Art. 16 Abs. 1 AHVG
können Beiträge, die nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Für Beiträge, die aufgrund einer Nachsteuerveranlagung festgesetzt werden, beginnt die Frist mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Nachsteuer rechtskräftig veranlagt wurde. Entgegen dem Marginale "Verjährung" handelt es sich bei
Art. 16 AHVG
um eine Vorschrift mit Verwirkungsfolge (
BGE 111 V 95
, 100 V 155 Erw. 2a, 97 V 147 Erw. 1; ZAK 1988 S. 242 Erw. 3a).
c) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 111 V 332
Erw. 1,
BGE 110 V 178
Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die sog. prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 110 V 292
Erw. 1 und 394,
BGE 109 V 121
Erw. 2b,
BGE 108 V 168
Erw. 2b,
BGE 106 V 87
Erw. 1b,
BGE 102 V 17
Erw. 3a).
3.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer verpflichtet ist, die persönlichen Beiträge für die Jahre 1976 bis 1978 aufgrund der Einkommen zu entrichten, welche die Steuerverwaltung im kantonalen Nach- und Strafsteuerverfahren ermittelt und am 10. April 1987 der Ausgleichskasse gemeldet hat. Dabei ist vorab zu prüfen, ob mit der Beitragsverfügung vom 22. April 1987 die in
Art. 16 Abs. 1 AHVG
statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist gewahrt wurde. Dies hängt davon ab, ob unter dem Begriff Nachsteuerveranlagung im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
nur eine solche nach Bundesrecht oder auch eine
BGE 115 V 183 S. 187
solche nach kantonalem Recht zu verstehen ist. Umfasst diese Bestimmung auch kantonale Nachsteuerveranlagungen, erging die Verfügung vom 22. April 1987 rechtzeitig, da die Veranlagung im kantonalen Nachsteuerverfahren 1984 rechtskräftig wurde.
a) (Auslegung des Gesetzes)
b) Der Wortlaut von
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
spricht umfassend von Nachsteuerveranlagung. Wie das BSV zutreffend ausführt, ergibt sich auch aus der Gesetzessystematik keine Beschränkung auf bundesrechtliche Nachsteuerveranlagungen.
Art. 9 AHVG
, welcher den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit umschreibt und dessen Ermittlung regelt, nimmt nicht Bezug auf das Bundessteuerrecht. Abs. 4 dieser Bestimmung, welcher den Bundesrat ermächtigt, kantonale Behörden mit der Einkommensermittlung zu beauftragen, deutet vielmehr darauf hin, dass kantonale Veranlagungen mit einbezogen werden sollten. Aus historischer Sicht ist sodann festzustellen, dass sich der Gesetzgeber die Abstützung auf kantonale Steuersysteme bewusst offenhalten wollte, da bei der Schaffung des AHVG mit dem Wegfall der eidgenössischen Wehrsteuer gerechnet werden musste, welche nie definitiv in der Bundesverfassung verankert wurde. Noch heute ist die Befugnis zur Erhebung der direkten Bundessteuer (bis Ende 1994) befristet (
Art. 41ter Abs. 1 BV
). Für den Fall einer Aufhebung der Wehrsteuer erachtete der Bundesrat in der Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ein Abstellen auf die Veranlagung für die kantonalen Steuern als zulässig (BBl 1946 II 394 f.; vgl. auch BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, S. 74). Die gleichen Überlegungen galten auch noch im Rahmen der auf den 1. Januar 1954 in Kraft getretenen 2. AHV-Revision, in welcher
Art. 16 Abs. 1 AHVG
seine heutige Fassung erhielt. Die Auslegung führt somit zu einem eindeutigen Ergebnis. Unter Nachsteuerveranlagung im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
ist nicht nur eine Veranlagung im bundesrechtlichen, sondern auch eine solche im kantonalen Nachsteuerverfahren zu verstehen.
c) In Einklang mit den vorstehenden Darlegungen bestimmt denn auch die AHVV, dass das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen bei Fehlen einer rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer der rechtskräftigen Veranlagung für die kantonale Einkommens- oder Erwerbssteuer zu entnehmen ist (Art. 23 Abs. 2). Wie das BSV richtig festhält, dürfte
BGE 115 V 183 S. 188
dies in erster Linie bei Versicherten, die nicht bundessteuerpflichtig sind, der Fall sein. Auf die kantonale Veranlagung wäre aber auch abzustellen, wenn die für die Erhebung der direkten Bundessteuer zuständigen Behörden innert der Veranlagungsfrist untätig blieben.
Art. 23 Abs. 3 AHVV
sieht sodann vor, dass die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 bei Zwischenveranlagungen und Nachsteuerverfahren sinngemäss gelten. Dies bedeutet, dass in Fällen, in welchen ein Nachsteuerverfahren eingeleitet wurde, zunächst zu prüfen ist, ob eine rechtskräftige Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer vorliegt; trifft dies zu, sind die Beiträge gestützt auf diese Veranlagung neu festzusetzen. Liegt hingegen eine rechtskräftige Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer nicht vor, ist das für die Beitragsberechnung massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der kantonalen Nachsteuerveranlagung zu ermitteln, und gestützt darauf ist die Korrektur der Beitragsfestsetzung vorzunehmen. Der Grund, weshalb keine rechtskräftige Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer vorliegt, ist nach der Verordnung unerheblich. Voraussetzung für das umschriebene Vorgehen ist gemäss Art. 23 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AHVV einzig, dass die kantonale Nachsteuerveranlagung nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgt wie die Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer.
d) Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen.
Die Behauptung, auf das kantonale Nachsteuerverfahren dürfe nur zurückgegriffen werden, wenn eine rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer für eine bestimmte Periode überhaupt fehle, ist unbegründet. Nachdem das Gesetz nirgends eine Beschränkung auf die Bundessteuerveranlagung enthält und
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
sich auch auf die kantonalrechtliche Nachsteuerveranlagung bezieht, ist gemäss Art. 23 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AHVV im Sinne einer gesetzeskonformen Auslegung (vgl.
BGE 111 V 314
Erw. 2b) auf die kantonale Nachsteuerveranlagung auch dann abzustellen, wenn es in bezug auf die direkte Bundessteuer bei der ursprünglichen, materiell unrichtigen Veranlagung bleibt, weil beispielsweise das Recht, ein Nachsteuerverfahren einzuleiten, zufolge Zeitablaufs verwirkt ist.
Der Einwand, die Berücksichtigung kantonaler Nachsteuerveranlagungen verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot, indem je nach Wohnsitzkanton des Beitragspflichtigen verschiedene Verwirkungsfristen für die Einleitung von Nachsteuerverfahren zur
BGE 115 V 183 S. 189
Anwendung gelangten und damit unterschiedliche Fristen zur Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen bestünden, ist unbehelflich. Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Eidg. Versicherungsgericht nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht befugt ist, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Das AHVG sieht die Mitwirkung kantonaler Behörden in Art. 9 Abs. 4 ausdrücklich vor, und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt, dass kantonale Steuerveranlagungen von Anfang an für die Beitragsfestsetzung in Betracht gezogen wurden. Damit sind gewisse Unterschiede - je nach Wohnsitz des Beitragspflichtigen - in Kauf zu nehmen. Das BSV weist im übrigen zutreffend darauf hin, dass ohne Abstellen auf kantonale Veranlagungen die Beitragsfestsetzung für Selbständigerwerbende heute gar nicht möglich wäre, richtet sich doch die Ermittlung des im Betrieb investierten Eigenkapitals stets nach der kantonalen Veranlagung (
Art. 23 Abs. 1 AHVV
). Auch wenn diese gemäss
Art. 23 Abs. 2 AHVV
nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgen soll wie jene nach Bundesrecht, so lassen sich mangels eines eidgenössischen Steuerharmonisierungsgesetzes Unterschiede von Kanton zu Kanton nicht vermeiden.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass in Fällen, in welchen Nachsteuerverfahren eingeleitet werden, gemäss Art. 23 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AHVV bei Fehlen einer rechtskräftigen Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer die massgebenden Steuerfaktoren der rechtskräftigen kantonalen Nachsteuerveranlagung zu entnehmen sind, sofern diese nach gleichen oder ähnlichen Grundsätzen erfolgt wie die Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer. Die aufgrund einer rechtskräftigen kantonalen Nachsteuerveranlagung festgesetzten Beiträge können nach
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die kantonale Nachsteuer rechtskräftig veranlagt wurde, durch Verfügung geltend gemacht werden.
4.
Am 3. September 1984 ist das Einkommen des Beschwerdeführers für die Jahre 1975 bis 1977 in einem Nach- und Strafsteuerverfahren für die kantonalen Steuern neu eingeschätzt worden. Diese neue Veranlagung, welche unbestrittenermassen nach ähnlichen Grundsätzen wie die Nachsteuerveranlagung für die direkte Bundessteuer erfolgte, erwuchs unangefochten in Rechtskraft, so dass die fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
am 1. Januar 1985 zu laufen begann. Am 10. April 1987
BGE 115 V 183 S. 190
meldete das kantonale Steueramt die neu ermittelten Einkommen der Jahre 1973 bis 1976 der Ausgleichskasse; dabei handelte es sich um eine neue Tatsache, welche die Verwaltung verpflichtete, im Sinne einer prozessualen Revision auf die formell rechtskräftigen Verfügungen vom 18. März und 12. September 1980 zurückzukommen (vgl. Erw. 2c hievor). Gestützt auf die Steuermeldung erliess die Kasse auf der Grundlage der Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Jahre 1973/74 und 1975/76 am 22. April 1987 die angefochtene Beitragsverfügung für die Jahre 1976 bis 1978. Da diese rechtzeitig innert der fünfjährigen Verwirkungsfrist von
Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG
erlassen wurde und auch in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist, erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 121
15. Estratto della sentenza 19 maggio 1989 della II Corte di diritto pubblico nella causa Amministrazione dell'imposta federale diretta del Cantone Ticino c. XY S.A. e Camera di diritto tributario del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 49 BdBSt
; Art. 24 und 25 des Weinstatuts; Besteuerung von Weineinfuhrkontingenten.
Die Übertragung von Kontingenten unter wirtschaftlich verbundenen Personen ohne entsprechende Gegenleistung stellt aufgrund ihrer tatsächlichen Wirkungen eine nach
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
steuerbare geldwerte Leistung dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 115 Ib 121 S. 121
Come ditta particolarmente attiva nel commercio d'importazione, la XY S.A. possedeva un determinato contingente di vino. Con contratto scritto del 19 marzo 1979 il suo azionista maggioritario ha venduto alla Z AG 48 azioni nominali di fr. 1'000.-- (in totale fr. 48'000.--). Secondo l'art. 4 del contratto, il prezzo di vendita del pacchetto azionario (ceduto all'acquirente per la somma di fr. 522'500.--) si baserebbe sul bilancio del 30 giugno 1978 della XY S.A.
Nel corso del 1981 e del 1982, i permessi d'importazione detenuti dalla XY S.A. sono stati trasmessi - con il consenso della Divisione delle importazioni ed esportazioni dell'Ufficio federale dell'economia esterna - alla società madre Z. Successivamente la società figlia XY ha cessato la propria attività.
Nella dichiarazione per l'imposta federale diretta del periodo 1983/84 la XY S.A. ha indicato un utile netto di fr. 37'469.-- per l'esercizio 1981 e di fr. 2'500.-- per l'anno successivo; dalla media dei due anni ha quindi dedotto le perdite riportate di fr. 6'796.--, ottenendo così un utile medio imponibile di fr. 13'188.--.
Ai fini del periodo all'esame la XY S.A. è stata tassata per un utile imponibile di fr. 249'400.--. L'autorità cantonale ha tenuto
BGE 115 Ib 121 S. 122
conto del valore attribuito ai menzionati contingenti - che considera incluso nel prezzo di vendita del pacchetto azionario - e ha ripreso sull'utile dichiarato un importo di fr. 323'747.-- per l'esercizio 1981 e uno di fr. 148'753.-- per l'esercizio 1982. A mente sua l'avvenuto trapasso costituirebbe una "cessione gratuita di valori e diritti" da parte della XY S.A. al proprio azionista (la Z AG) e dovrebbe essere considerato come un'"elargizione a terzi" giusta l'art. 49 DIFD. Definendo "irrilevante" dal punto di vista fiscale il fatto che lo statuto del vino (Ordinanza concernente la viticoltura e lo smercio dei prodotti viticoli del 23 dicembre 1871; RS 916.140) proibisca di trasferire e attivare i contingenti, l'autorità di tassazione ha respinto il reclamo della ditta contribuente.
Contro questa decisione la XY S.A. è insorta davanti alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino. Escludendo che nel caso concreto vi possa essere "prestazione onerosa dell'una all'altra ditta" (cioè della società al suo azionista conformemente all'art. 49 DIFD), il 5 novembre 1987 la corte cantonale ha accolto il gravame. I principali argomenti addotti a sostegno della sua tesi sono due. Essa ritiene innanzitutto che l'"assegnazione" dei contingenti "non costituisce e non rappresenta un costo nel senso della contabilità commerciale: non è né contabilizzabile né soggetto a rivalutazioni di bilancio né a ammortamenti (e in ciò diverge per esempio dal diritto legato alla concessione)". Ritiene inoltre che "la cessione dell'intero pacchetto azionario o della maggioranza qualificata di 48 su 50 azioni equivale e ha effetti di cessione di commercio" e aggiunge: "Anche in questo caso il contingente scade a favore della riserva (art. 25 cpv. 2). Tant'è che in caso di rilevamento di una ditta l'assuntrice (o società madre) può ottenere - su richiesta motivata - quale nuovo contingente quello assegnato alla ditta assorbita, ma (a carico della riserva), art. 24."
L'Amministrazione cantonale dell'imposta federale diretta ha impugnato il giudizio della corte ticinese con ricorso di diritto amministrativo per violazione del diritto federale, ivi compreso l'eccesso del potere d'apprezzamento. Chiede al Tribunale federale di confermare la decisione su reclamo del 9 settembre 1987 emessa dall'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche e illustra come l'imposizione ai fini dell'IFD 1983/84 di un reddito di fr. 323'747.-- per l'esercizio 1981 e di fr. 148'753.-- per il 1982 rappresenti il controvalore della cessione del contingente
BGE 115 Ib 121 S. 123
d'importazione alla Z AG, imponibile conformemente all'art. 49 cpv. 1 lett. b DIFD. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Giusta l'art. 49 cpv. 1 lett. b DIFD entrano in linea di conto per il calcolo del reddito netto imponibile delle persone giuridiche tutti i prelevamenti fatti prima del calcolo del saldo del conto dei profitti e delle perdite che non servono a sopperire alle spese generali consentite dall'uso commerciale (come per esempio le spese d'acquisto e di miglioramento dei beni, i versamenti al capitale sociale e le elargizioni a terzi).
Elargizioni a terzi sono tutte quelle prestazioni particolari della società ai soci o alle persone legate a essa, rispettivamente ai suoi soci, che avvengono senza una corrispondente controprestazione e che la società non farebbe alle stesse condizioni a terzi che non vi partecipano (MASSHARDT/TATTI, Imposta federale diretta, nota 24 all'art. 49 DIFD; IMBODEN, Die gesetzmässigen Voraussetzungen einer Besteuerung verdeckter Gewinnausschüttungen, in: ASA 31 pag. 177 segg., in particolare da pag. 181 a pag. 187). Il Tribunale federale ha provveduto a specificare il concetto di "persona legata alla società" in una sentenza emessa il 17 settembre 1976 (pubblicata in: ASA 45 pag. 595), definendo tali le persone per le quali esistono legami personali o economici, che - tenendo conto di tutte le circostanze - costituiscono il motivo della prestazione straordinaria.
b) L'Amministrazione cantonale dell'imposta federale diretta ritiene l'operazione litigiosa una "cessione gratuita di valori e diritti da parte della XY S.A. al proprio azionista (Z AG) che deve essere considerata distribuzione dissimulata di utile da tassare a norma dell'art. 49 DIFD". A differenza della Camera cantonale e della contribuente, infatti, essa reputa irrilevante dal profilo fiscale le disposizioni dello statuto del vino che proibiscono di trasferire e attivare i contingenti d'importazione (in particolar modo l'art. 25 combinato con l'art. 24). Secondo i giudici cantonali, invece, "la caducità del contingente a favore del fondo riserva e la sua assegnazione ad opera del Dipartimento alla ditta assuntrice costituisce un passaggio intermedio e obbligato, una cesura per cui non si può parlare di prestazione della ditta (ceduta) al suo azionista (assuntore)". A loro modo di vedere, non essendo secondo l'art. 25 dello statuto del vino i contingenti trasferibili e
BGE 115 Ib 121 S. 124
non costituendo essi attivo in caso della cessione dell'azienda, il fatto che gli stessi possano essere commercializzati non modifica la situazione di diritto stabilita dalle norme di codesto statuto.
Rilevante ai fini del giudizio è dunque la questione di sapere se l'avvenuto trapasso di contingenti possa essere considerato una prestazione valutabile in denaro della XY S.A. alla Z AG.
c) Lo statuto del vino tratta della viticoltura e del commercio dei vini. Esso costituisce l'ambito giuridico per il controllo dell'economia vinicola e appare pertanto inidoneo a disciplinare la soluzione del problema fiscale all'esame. Questo vale in particolar modo per l'art. 25 dello statuto, una norma dal significato essenzialmente formale, che non può essere trattata in modo isolato, ma solo in combinazione con l'art. 24. In effetti, come dimostra la realtà (si veda la documentazione allegata agli atti), anche se l'art. 25 cpv. 1 definisce non trasferibili i contingenti, l'autorità preposta (la Divisione delle importazioni ed esportazioni dell'Ufficio federale dell'economia esterna) ne autorizza il passaggio a colui che ritira una ditta già al beneficio di codesti permessi. Irrilevante dal lato fiscale è il fatto che il trapasso avvenga in modo diretto o indiretto (cioè senza toccare, oppure transitando per il fondo di riserva). Quanto avviene in realtà legittima il paragone tra il ruolo giocato dai contingenti del vino e quello svolto da un valore patrimoniale non contabilizzabile, com'è un cosiddetto goodwill. Per questo, anche se a differenza di tale valore - che quand'è derivativo viene attivato al momento dell'acquisto della ditta - i permessi all'esame non possono (secondo le disposizioni del citato statuto) costituire un attivo della società, è lecito attribuire loro un valore commerciale, imponibile al trapasso. Per gli effetti esplicati quest'operazione dev'essere considerata come una prestazione valutabile in denaro (erra la Camera quando dice che per poter essere imposta la prestazione debba "costituire un costo"), da tassare conformemente all'art. 49 cpv. 1 lett. b DIFD.
Nella fattispecie si è verificato un trapasso indiretto di contingenti, approvato dall'Ufficio federale dell'economia esterna. La XY S.A. ha fatto a una persona a essa economicamente legata (la società madre Z AG, sua azionista) una prestazione - valutabile in denaro - senza corrispondente controprestazione, che alle stesse condizioni non avrebbe fatto a un terzo senza partecipazione (MASSHARDT/TATTI, op.cit., nota 24 all'art. 49 DIFD con il richiamo). La mancanza di una controprestazione del
BGE 115 Ib 121 S. 125
nuovo azionista alla XY S.A. non è contestata, il valore del contingente essendo incluso nel prezzo d'acquisto del pacchetto azionario, che la Z AG ha ritirato dall'azionista principale della ditta contribuente. Trattandosi di due operazioni fiscalmente indipendenti, ai fini della tassazione occorre dunque tener conto dei contingenti nella misura in cui - come vuole la ricorrente, sostenuta dall'Amministrazione federale delle contribuzioni - può esser loro attribuito un valore economico.


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Urteilskopf
93 II 345
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. November 1967 i.S. Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft gegen Basler Transport-Versicherungs-Gesellschaft (AG)

regeste:
Regeste
Art. 25 des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929.
Auslegung dieser Vorschrift nach schweizerischem Recht. Absicht und grobe Fahrlässigkeit als Voraussetzungen für die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers (Erw. 1).
Beweislast. Der Geschädigte hat die Voraussetzungen für die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers zu beweisen.
Art. 447 Abs. 1 OR
ist nicht anwendbar (Erw. 3).
Unterlassungen des Luftfrachtführers als grobe Fahrlässigkeit (Erw. 4 und 5).
Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den aus Vertragsverletzung für den Schaden Haftbaren (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 93 II 345 S. 345
A.-
Der Schweizerische Bankverein Basel beauftragte am 22. Januar 1964 durch die Mat Transport AG, Basel, die Zweigniederlassung Zürich der Deutschen Lufthansa Aktiengesellschaft Köln, fünf versiegelte Briefumschläge mit je US $ 20'000 in Banknoten und einem Gesamtgewicht von 1'146 kg
BGE 93 II 345 S. 346
an die Casa Piano SA in Buenos Aires zu befördern. Die Absenderin bezeichnete im Frachtbrief das Frachtgut als ausländische kursfähige Banknoten und gab den Wert der Sendung für ZOIlzwecke mit Fr. 435'000.-- und für die Beförderung mit SFR 72.50 für jedes Kilogramm an. Die Frachtführerin erhob den für Wertsendungen üblichen Zuschlag von 100%. Sie liess das Frachtgut zusammen mit anderen nach Buenos Aires zu befördernden Wertsendungen in einen Jutesack aus netzartigem Gewebe legen, dessen Faserbündel mehrere Millimeter weit auseinander lagen, den Blick auf den Inhalt des Sackes frei liessen und leicht zerrissen werden konnten. Den Sack lud sie in das Kursflugzeug 500 (Typ Boeing 720 B) ein, und zwar in dessen Frachtabteil 4, in dem sich Gepäck für Montevideo und Postsendungen für Buenos Aires befanden und das vom Innern der Maschine aus nicht betreten werden konnte. Die Frachtführerin teilte den Flugplätzen Dakar, Rio de Janeiro, Sao Paulo und Montevideo, auf denen das Flugzeug Zwischenlandungen vorzunehmen hatte, fernschriftlich mit, es führe Wertsendungen mit sich. Dass diese kontrolliert werden müssten und das Ergebnis zurückzumelden sei, verlangte sie nicht.
Das Flugzeug verliess Zürich-Kloten am 22. Januar 1964 und traf nach ordnungsgemässer Vornahme der vier Zwischenlandungen am folgenden Tage in Buenos Aires ein. Beim Ausladen des Frachtabteils 4 wurde festgestellt, dass der Jutesack einen etwa 10 cm langen Riss aufwies. Die etwas später auf dem Zollbüro vorgenommene Kontrolle ergab, dass vier der fünf Briefumschläge fehlten. Die Nachforschungen der Lufthansa und der Polizei in Buenos Aires, Montevideo und Zürich blieben erfolglos.
B.-
Die Basler Transport-Versicherungs-Gesellschaft deckte auf Grund des mit dem Schweizerischen Bankverein abgeschlossenen Versicherungsvertrages den ganzen Schaden im Betrage von Fr. 347'055.85 und klagte darauf beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Lufthansa auf Zahlung dieses Betrages nebst 5% Zins seit 5. März 1964.
Das Handelsgericht verpflichtete am 2. März 1966 die Beklagte, der Klägerin - ausser dem anerkannten Betrag von Fr. 66.41 nebst Zins - weitere Fr. 346'989.44 nebst 5% Zins seit 5. März 1964 zu bezahlen.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Klage
BGE 93 II 345 S. 347
abzuweisen, soweit sie Fr. 66.41 nebst Zins übersteigt, eventuell die Akten zur Feststellung der im Luftverkehr üblich gewesenen Art der Beförderung von Wertsachen an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtsbeziehungen des Schweizerischen Bankvereins als Verfrachter und der Beklagten als Luftfrachtführerin richten sich vorab nach den Bestimmungen des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln für die Beförderung im internationalen Luftverkehr und nach den Vorschriften des in Ausführung von Art. 75 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt erlassenen Lufttransportreglementes vom 3. Oktober 1952 (Art. 3 LTR).
Nach Art. 25 WA haftet die Beklagte für den während der Luftbeförderung eingetretenen Schaden nur dann über den von ihr anerkannten und auf Grund des Art. 22 Abs. 2 WA und Art. 9 lit. b LTR unbestrittenermassen zutreffend errechneten Betrag von Fr. 66.41 hinaus, wenn sie oder eine ihrer Hilfspersonen in Ausführung ihrer Verrichtungen "den Schaden vorsätzlich oder durch eine Fahrlässigkeit, die nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleichsteht", herbeigeführt hat. In dieser Haftungsfrage kam somit eine internationale Rechtsvereinheitlichung nicht zustande, und zwar wegen der Besonderheit des angelsächsischen Rechts, das den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht kennt, sondern ihn mit dem Vorsatz unter den Begriff des "wilful misconduct" zusammenfasst (vgl. RIESE, Luftrecht, 1949, S. 466 mit Literaturhinweisen; RIESE/LACOUR, Précis de droit aérien, 1951, N. 332, S. 276; GULDIMANN, Zur Auslegung von Art. 25 WA, Zeitschrift für Luftrecht 4/1955, S. 166 f.; derselbe, SJZ 1960, S. 20 f.).
Die für die Auslegung von Art. 25 WA nach schweizerischem Recht massgebende Sachnorm ist in Art. 10 LTR niedergelegt. Diese Bestimmung setzt die grobe Fahrlässigkeit dem Vorsatz gleich. Wie das Zürcher Obergericht in einem Entscheid vom 4. März 1966 (veröffentlicht in Bulletin No. 42 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht (SVLR), S. 8 f.) unter Hinweis auf die herrschende Literatur mit Recht bemerkt, geht
BGE 93 II 345 S. 348
es nicht an, aus dem Bedürfnis, die Rechtseinheit doch herzustellen, diesen Fahrlässigkeitsbegriff, wie etwa SCHWEICKHARDT (Schweizerisches Lufttransportrecht, 1954, S. 53 f.) befürwortet, nach dem strengeren Begriff des "wilful misconduct" auszurichten.
Der neue Wortlaut des Art. 25 WA, der am 28. September 1955 in den Haag vereinbart wurde, und Art. 10 LTR in der neuen Fassung vom 1. Juni 1962 sind nicht anwendbar, weil Argentinien nur dem Abkommen in der ursprünglichen Fassung beigetreten ist (Art. 23 Abs. 1 rev. LTR).
2.
Nach Art. 18 Abs. 1 WA untersteht die Schadenersatzpflicht des Luftfrachtführers nur insoweit dem Warschauer Abkommen, als der Schaden während der Luftbeförderung eintritt.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem der Beklagten vorgeworfenen Verhalten und dem Eintritt des Schadens nicht erbracht; denn sie habe nicht dargetan, dass der argentinische Zollbeamte Ibanez unmöglich der Dieb sein könne. Sie wirft dem Handelsgericht vor, es habe Art. 25 WA verletzt, weil es der Meinung sei, die Klägerin brauche nur zu beweisen, dass das Frachtgut nach der Lebenserfahrung während der Luftbeförderung abhanden kam, nicht auch, in welcher Weise das geschah.
Das Handelsgericht gelangt auf Grund der beigezogenen Strafuntersuchungsakten zum Schluss, dass die Wertbriefe abhanden gekommen sind, bevor der Jutesack im Zollgebäude eingelagert wurde, und dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Ibanez den Diebstahl begangen habe oder daran in irgendeiner Weise beteiligt gewesen sei. Ob auf diese Feststellung abzustellen sei, ist eine Verfahrensfrage. Art. 25 WA schweigt sich darüber aus. Dagegen bestimmt Art. 28 Abs. 2 WA, dass das Verfahren sich nach den Gesetzen des angerufenen Gerichtes richte. Die Feststellung der Vorinstanz beruht zum Teil auf einem Indizienbeweis, d.h. auf der aus der Lebenserfahrung geschöpften Überzeugung des Richters, dass die Sendungen vom gleichen Unbekannten gestohlen wurden, der den Sack aufriss. Es besteht aber keine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig seien (vgl.
BGE 75 II 102
,
BGE 76 II 193
,
BGE 77 II 293
/4). Die Feststellung der Vorinstanz ist daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1
BGE 93 II 345 S. 349
lit. c, 63 Abs. 2 OG). Was die Beklagte vorbringt, um darzutun, Ibanez sei nicht entlastet, ist unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung. Es bleibt daher dabei, dass das Frachtgut vor dem Ausladen des Sackes gestohlen wurde. Solange sich das Frachtgut im Flugzeug befand, war die Luftbeförderung auf alle Fälle noch nicht beendet. Die Frage stellt sich daher nicht, welche Partei die Last des Beweises der Täterschaft oder Nichttäterschaft des Ibanez trage.
3.
Die Klägerin hält in der Berufung an der Auffassung fest, dass sich die Beklagte der unbeschränkten Haftung nur dann entziehen könne, wenn ihr nach
Art. 447 OR
der Entlastungsbeweis gelinge. Diese Bestimmung sei deshalb anwendbar, weil - im Gegensatz zu Art. 20 und 21 WA - weder Art. 25 WA noch Art. 10 LTR eine Beweisregel enthalten. Diese Lücke müsse daher durch Anwendung von Vorschriften des Obligationenrechts über den Frachtvertrag geschlossen werden, die eine von
Art. 8 ZGB
abweichende Beweisregel aufgestellt hätten.
Nach
Art. 4471 OR
, letzter Satz, hat der Frachtführer den vollen Wert zu ersetzen, wenn er nicht beweist, dass der Verlust oder Untergang des Frachtgutes auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abgewendet werden konnte. Art. 11 Abs. 3 LTR sieht aber die ergänzende Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts über den Frachtvertrag nur "bei der Bemessung des Ersatzes für Sachschaden" vor. Vorschriften über die Schadenersatzbemessung haben jedoch mit Regeln über die Beweislastverteilung nichts gemeinsam.
Art. 447 Abs. 1 OR
ist daher nicht anzuwenden. Der durch die Möglichkeit des Entlastungsbeweises gemilderten Kausalhaftung für den vollen Schaden in
Art. 447 OR
entspricht im Lufttransportrecht die beschränkte Haftung mit Fr. 72.50 für jedes Kilogramm (Art. 22 Abs. 2 WA und Art. 9 lit. b LTR). Der Luftfrachtführer entgeht ihr, wenn er beweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten. Die beschränkte Haftung gilt aber nicht, wenn der Schaden vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt wurde. Diese besondern, die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers begründenden Voraussetzungen hat der Geschädigte zu beweisen. Das ergibt sich aus
Art. 8 ZGB
. Wollten das Warschauer Abkommen und
BGE 93 II 345 S. 350
das Lufttransportreglement die Beweislast in diesem Punkte dem Luftfrachtführer auferlegen, so müssten sie die Haftung für den vollen Schaden als ordentliche Haftung vorsehen und die beschränkte Haftung zur ausserordentlichen machen, die eintrete, wenn der Luftfrachtführer das Fehlen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beweise. Die beiden Erlasse gehen anders vor. Sie sehen in der beschränkten Haftung die ordentliche und in der Haftung für den vollen Schaden die ausserordentliche Haftung. Diese tritt nicht schon bei blosser Möglichkeit absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Luftfrachtführers oder seiner Hilfspersonen ein, sondern nur dann, wenn die Absicht oder grobe Fahrlässigkeit feststeht.
Dass dem Geschädigten der Beweis oft schwer fällt, ändert nichts. Er kann sich der Beweispflicht entziehen, indem er bei der Aufgabe des Frachtgutes zum Versand das Interesse an der Lieferung besonders erklärt und den Zuschlag entrichtet, von dem der Luftfrachtführer die Vereinbarung der höhern Haftungssumme abhängig macht (Art. 22 Abs. 2 WA).
Im vorliegenden Fall konnten die genauen Umstände, unter denen die vier Wertsendungen gestohlen wurden, nicht ermittelt werden. Das Handelsgericht hält die Täterschaft von Hilfspersonen der Beklagten nicht für bewiesen. Das Scheitern dieses Beweises hat zur Folge, dass die Haftung der Beklagten nur noch wegen grobfahrlässiger Schädigung in Betracht kommen kann.
4.
Die Beklagte beruft sich, um dem Vorwurf ungenügender Sicherung der Wertsendungen zu entgehen, auf Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes, auf ihr eigenes angeblich auf diese Empfehlungen ausgerichtetes Frachthandbuch aus dem Jahre 1959 und auf angebliche Transportgewohnheiten im Luftverkehr. Diese Weisungen, Empfehlungen und Gewohnheiten sind insofern von Bedeutung, als sie in der Regel bekunden, welche Vorsichtsmassnahmen erfahrungsgemäss als unerlässlich gelten. Aber schlechthin entscheidend sind sie nicht. Denn das Gesetz fordert nicht die Aufwendung der üblichen, sondern aller erforder11chen Sorgfalt (vgl. BGE 17/640, 23/1746, 32 II 302, 34 II 294, 39 II 539 Erw. 3, 79 II 70). Die Beklagte hatte daher dasjenige Mass an Sorgfalt anzuwenden, das nach den konkreten Verhältnissen die sichere Beförderung des Frachtgutes und dessen Übergabe an den Empfänger gewährleistete.
BGE 93 II 345 S. 351
Erfahrungsgemäss werden Wertsachen auf einem Transport umso eher gestohlen, je leichter sie als solche erkannt werden. Dieser Einsicht verschloss sich auch die Beklagte nicht, erteilte sie doch in ihrem Frachthandbuch selber die Weisung, Wertsendungen müssten so unauffällig wie möglich behandelt werden und Personen, die nicht unmittelbar mit ihrer Abfertigung zu tun hätten, dürften vom Wert, dem Inhalt, der Streckenführung und der Lagerung keine Kenntnis erhalten. Diesem Gedanken entspricht auch die Empfehlung 04 (2) lit. b des Internationalen Luftverkehrsverbandes vom 8. August 1960, die aus der englischen Originalfassung übertragen wie folgt lautet: "Wertfracht soll zusammen mit normaler Fracht geladen werden. Das gleiche gilt für kleine in Kollektivnetzsäcke verladene Pakete mit Wertsachen". Damit wird dem Luftfrachtführer nicht die Verwendung von Netzsäcken empfohlen, sondern die unauffällige Vermischung von Wertsendungen mit gewöhnlicher Fracht nahe gelegt.
Im vorliegenden Fall war die Verwendung eines weitmaschigen und durchsichtigen Netzsackes unverständlich. Der Sack enthielt keine gewöhnliche Fracht, sondern ausschliesslich Wertsendungen, darunter 19 Umschläge mit Banknoten. Die Verpackung war auffällig, der Inhalt des Sackes daher leicht erkennbar. Die Beklagte wusste, dass das Frachtabteil 4 auch Gepäck für Montevideo enthielt und auf diesem Zwischenlandeplatz geöffnet werden musste. Damit wurde der Sack notwendigerweise einem gewissen Personenkreis, insbesondere Flughafenarbeitern, die im Gepäckraum den Güterumschlag zu bewerkstelligen hatten, zugänglich gemacht. Unter diesen Umständen erwies sich die Verladung und Kontrolle des Sackes unmittelbar vor dem Abflug in Zürich als ungenügende Sicherheitsmassnahme. Der Gefahr eines Diebstahles auf einem Zwischenlandeplatz wurde nicht vorgebeugt. Insbesondere genügte es zur Sicherung des Transportes nicht, dass die Beklagte dem Personal der Zwischenlandeplätze mitteilte, das Flugzeug führe Wertsachen mit sich, sondern sie hatte dafür zu sorgen, dass es die hochwertige Fracht kontrolliere und vor Diebstahl schütze. Dazu hätte die Beklagte allenfalls auch eigenes Personal einsetzen müssen. In Montevideo wurde festgestelltermassen keine Kontrolle durchgeführt. Das war unverantwortlich. Wenn schon die Beklagte in einer allgemeinen Weisung ihres Frachthandbuches die Überwachung von Wertsendungen
BGE 93 II 345 S. 352
ausserhalb des Flugzeuges als notwendig erklärte, so lag es nahe, die hochwertige Fracht auch auf den Zwischenlandestationen durch eine vertrauenswürdige und verantwortliche Hilfsperson solange im Auge zu behalten, als der Frachtraum für das Ein- und Ausladen von Gütern geöffnet war.
Wollte indessen die Beklagte der Mühe der Überwachung enthoben sein, so war ihr zuzumuten, zum Transport von Wertsachen einen zusätzlichen Sicherheitsschrank in das Flugzeug einbauen zu lassen. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichtes wäre das in einem Flugzeug 720 B durchaus möglich gewesen. Die Fluggesellschaft EL-Al hat ihre Maschinen dieser Art schon im Jahre 1960 oder 1961 mit einem der Form des Rumpfes angepassten zusätzlichen Schliessfach von rund einem Kubikmeter Fassungsvermögen versehen lassen, in dem Diplomatengepäck oder Wertsendungen untergebracht werden können. Die gleiche Massnahme wurde auch von der Swissair noch vor Ende 1963 getroffen. Die Auffassung der Beklagten, dieses Vorgehen hätte von ihr nur erwartet werden dürfen, wenn es bei mehreren Fluggesellschaften üblich gewesen wäre, hält nicht stand. Was sich den Organen der EL-Al und der Swissair aus eigener Erkenntnis aufdrängte, hätte auch die Beklagte ohne weiteres als zweckmässig erkennen können. Zudem stellt das Handelsgericht fest, die Konferenz der "International Union of Marine Insurance" habe schon im Jahre 1963 erheblich verschärfte Sicherheitsmassnahmen, insbesondere den Einbau von Stahlfächern in die Flugzeuge, gefordert.
5.
Es stellt sich die Frage, ob die Fahrlässigkeit, die der Beklagten zur Last fällt, als grob zu würdigen sei, d.h. ob die verletzten Sorgfaltspflichten elementarer Natur waren, sich jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen mussten (
BGE 64 II 241
,
BGE 88 II 435
,
BGE 92 II 253
).
Im Jahre 1964 war es angesichts der Häufung von Diebstählen aus Flugzeugen allgemein bekannt, dass die Beförderung von Wertsachen auf dem Luftweg, namentlich von Banknoten, mit besonderen Gefahren verbunden war. Diese Erfahrungstatsache drängte den Luftverkehrsgesellschaften die Verbesserung der bestehenden Sicherheitsvorkehren gebieterisch auf. Im vorliegenden Fall waren die Massnahmen, welche die Beklagte zur Sicherung des Wertsachentransportes hätte treffen sollen (unauffällige Verpackung, Überwachung
BGE 93 II 345 S. 353
des Transportes, Einbau eines Stahlfaches) einfacher Natur, weder kostspielig noch durch einen seit 1964 eingetretenen technischen Fortschritt bedingt. Die Unterlassungen der Beklagten waren daher unentschuldbar. Sie beruhten nicht etwa auf einem einmaligen Versagen, das einer Hilfsperson im Drange der Geschäfte unterlaufen wäre, sondern auf mangelnder Vorsorge für die Sicherheit des Transportes von Wertsachen im allgemeinen, d.h. auf ungenügenden Weisungen an das Personal und ungenügender Organisation. Das Verschulden der Beklagten wird nicht dadurch gemildert, dass die Absenderin und deren Vertreterin, die Mat Transport AG, weder die Unterbringung des Frachtgutes in einem Sicherheitsfach, noch die Erhöhung der Haftungssumme über den gesetzlichen Ansatz von Fr. 72.50 je Kilogramm verlangten. Denn die Beklagte wusste ja, dass die versiegelten Briefumschläge kursfähige ausländische Banknoten im Werte von rund Fr. 435'000.-- enthielten und dass sie weitere Mengen von Banknoten im gleichen Sack beförderte. Dieser Umstand erheischte ganz besondere Vorsicht.
Die Fahrlässigkeit der Beklagten war daher grob.
6.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, der Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegen die Beklagte aus der Verletzung des Luftfrachtvertrages sei zwar nicht gemäss
Art. 72 VVG
auf die Klägerin übergegangen, doch könne diese gemäss Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 2 OR
auf die Beklagte zurückgreifen. Dieser Rechtsstandpunkt stimmt mit
BGE 80 II 254
f. überein.
Die Beklagte ficht diese Rechtsprechung nicht an, macht namentlich nicht geltend, die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigten den Rückgriff nicht oder nur teilweise. Da grobe Fahrlässigkeit der Beklagten zu bejahen ist, besteht kein Grund, die Klage auch nur teilweise abzuweisen. Das richterliche Ermessen aus
Art. 50 Abs. 2 OR
gebietet, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (
Art. 4 ZGB
). Es ist aber gerecht und billig, dass letzten Endes nicht der Versicherer den Schaden trage, sondern derjenige, der ihn durch grobe Verletzung vertraglicher Pflichten verursacht hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


header:
Urteilskopf
100 Ib 363
65. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 décembre 1974, dans la cause Tzonis contre Commission de libération du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
; bedingter Aufschub der Landesverweisung.
Die Entscheidung, ob der Vollzug der Landsverweisung eines bedingt Entlassenen probeweise aufgeschoben werden soll, ergibt sich aus dem Wesen der bedingten Entlassung und darf deren Sinn und Zweck nicht widersprechen. Sie muss - unter Vorbehalt der öffentlichen Sicherheit - im Hinblick auf die Möglichkeiten einer Resozialisierung des Täters getroffen werden (Erw. 1 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 100 Ib 363 S. 363
A.-
Le ressortissant grec Achilles Tzonis, né en 1946, a vécu à Athènes jusqu'en 1964, date à laquelle il est parti pour l'Allemagne de l'Est, où il a fait la connaissance d'une compatriote qui aurait aussi quitté son pays. Il l'a épousée en 1966, avant de venir s'établir avec elle en Suisse, à fin 1967. Ils ont eu quatre enfants, nés en 1966, 1967, 1970 et 1971.
Le 5 juin 1973, Tzonis a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Vevey, pour infraction et infraction manquée à la LF sur les stupéfiants, escroqueries en bande, vols et vols en bande et par métier, instigation à escroquerie
BGE 100 Ib 363 S. 364
et induction de la justice en erreur, à trois ans et demi de réclusion, à 1000 fr. d'amende et à l'expulsion du territoire suisse pour 15 ans. Son épouse a été condamnée le même jour à 18 mois d'emprisonnement et à 15 ans d'expulsion du territoire suisse, avec sursis pendant trois ans. Elle travaille depuis le 16 juillet 1973 en qualité d'assistante médicale laborantine au Centre médico-social Pro Familia.
B.-
Statuant d'office le 19 septembre 1974, la Commission vaudoise de libération a décidé d'accorder à Tzonis, aux conditions usuelles, la libération conditionnelle dès le 25 novembre 1974, soit deux jours avant l'expiration des deux tiers de la peine privative de liberté qui lui avait été infligée. Elle a renoncé toutefois à suspendre à titre d'essai l'expulsion de Suisse prononcée contre lui pour une durée de 15 ans.
C.-
Tzonis forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande que la décision de la Commission de libération soit réformée en ce sens que son expulsion est différée à titre d'essai.
Tant la Commission de libération du canton de Vaud que le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'art. 55 al. 2 CP prévoit que l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai. Il ressort du texte même de cette disposition que cette autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Néanmoins, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit si elle s'est référée à des critères objectivement déterminants (cf. RO 94 I 560 consid. 1) et si elle n'a pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation (art. 104 litt. a OJ), en fondant par exemple sa décision sur des considérations étrangères au but de l'institution (cf. RO 98 Ib 107 consid. 1b).
b) La loi ne précise pas les critères selon lesquels il convient de décider si l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée ou non. S'agissant cependant d'une décision étroitement liée à la libération conditionnelle, elle ne saurait être motivée d'une manière incompatible avec le sens et le but de cette institution, sans perdre de vue toutefois que le but de la peine accessoire ne coïncide pas avec celui de la
BGE 100 Ib 363 S. 365
peine principale et que, par conséquent, les décisions à prendre en application des art. 38 et 55 CP n'obéissent pas nécessairement aux mêmes impératifs (cf. RO 77 IV 145, 86 IV 215 et ATF Jovanovic du 6 juin 1974). Or la libération conditionnelle repose sur des considérations de politique criminelle; elle tend à permettre au condamné de faire lui-même ses preuves en liberté, de façon à être préservé d'une récidive. Sur le plan subjectif, il suffit pour l'accorder que l'on puisse conjecturer que, compte tenu des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien. Ainsi lorsque l'autorité compétente est appelée, lors de la libération conditionnelle, à décider si elle doit ou non différer l'exécution de la peine accessoire, elle doit choisir la mesure qui lui paraît la plus propre à préserver le condamné d'une récidive, c'est-à-dire la mesure qui lui permettra de conjecturer avec la meilleure probabilité que le libéré se conduira bien (cf. RO 86 IV 216). Dès lors si, à cet égard, le fait de différer l'expulsion à titre d'essai apparaît comme la mesure la mieux appropriée, l'autorité compétente devra choisir cette solution, sous réserve de considérations fondées sur les exigences de la sécurité publique et sur la capacité de l'intéressé de se conformer à l'ordre juridique suisse; elle pourra en revanche la refuser si les buts auxquels tend la libération conditionnelle peuvent être atteints aussi bien ou encore mieux par l'exécution de l'expulsion (cf. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter, p. 46 ss.).
En fonction de ces critères, le pronostic et, par conséquent, la solution à adopter dépendront de la situation personnelle du liberé, de ses rapports avec la Suisse ou avec son pays d'origine, de la situation de sa famille et de ses liens avec celle-ci, de ses possibilités de travail et de meilleure réintégration sociale.
c) En l'espèce, le seul motif de la décision attaquée qui soit en rapport avec les principes précités est celui qui déclare que les chances de réintégration sociale du recourant ne paraissent pas meilleures en Suisse que dans son pays d'origine. Mais cette appréciation ne se fonde sur aucun élément déterminant. Elle repose uniquement sur le fait qu'à la suite du changement de régime politique en Grèce, il n'est pas établi que le retour du recourant dans son pays d'origine soit exclu. Cette constatation, d'ailleurs imprécise, est insuffisante pour fonder un
BGE 100 Ib 363 S. 366
pronostic sur les possibilités de réintégration sociale. La décision attaquée, qui aurait dû se référer à la situation personnelle du recourant, à la situation de sa famille, à ses liens avec celle-ci et aux possibilités de travail qui lui sont offertes, ne dit rien sur ces points.
Certes, la Commission constate que les attaches du recourant avec la Suisse, où il est entré en octobre 1967, ne sont pas telles que son expulsion apparaisse d'une excessive rigueur. Mais ce n'est pas la rigueur de la peine accessoire qui importe le plus lorsqu'il s'agit de décider si elle doit être différée ou non; cet élément est surtout déterminant pour le juge appelé à la prononcer (cf. RO 94 IV 104 consid. 3). Ce qui importe avant tout est de déterminer lequel, du pays d'origine et du pays d'accueil, lui offre les meilleures conditions de réintégration sociale.
Or, si l'on se réfère au dossier cantonal, on constate d'une part que les renseignements concernant les possibilités de réintégration sociale en Grèce du recourant avec ou sans sa famille sont ou négatifs ou très imprécis, et d'autre part que l'on y trouve des renseignements sur les possibilités de travail du recourant et sur la situation de sa famille, sur lesquels la Commission ne se prononce pas. Il ressort, par exemple, du préavis établi le 5 août 1974 par le directeur de Crêtelongue que celui-ci propose à juste titre de ne pas trancher la question de l'expulsion du recourant avant d'avoir pris l'avis de son tuteur et après avoir procédé à une enquête sur sa situation vis-à-vis de son pays d'origine, mais la Commission paraît n'avoir pas tenu compte de cette suggestion. Elle n'a pas non plus pris en considération ni éclairci, par des renseignements complémentaires, les renseignements négatifs fournis au sujet de la situation du recourant en Grèce par la Police fédérale des étrangers le 27 juin 1974, avant le changement du régime politique dans ce pays, il est vrai. Quant aux rapports du tuteur du recourant, ils n'ont pas été demandés par la Commission, mais ils ont été produits à l'appui du présent recours et à l'appui d'un recours en grâce actuellement pendant; ils donnent des renseignements favorables sur la situation des époux Tzonis et ils établissent un pronostic positif sur les possibilités de réintégration familiale, sociale et professionnelle du recourant. Il est regrettable que la Commission n'ait pu se prononcer à ce sujet.
BGE 100 Ib 363 S. 367
Par ailleurs, la décision attaquée tient compte de la gravité des délits commis et de la longue durée de l'expulsion ordonnée. Mais, de même que ces éléments ne sauraient intervenir dans l'application des dispositions sur la libération conditionnelle (RO 98 Ib 109), de même ne sauraient-ils intervenir dans l'application de l'art. 55 al. 2 CP.
La Commission a donc partiellement mal posé le problème et, dans la mesure où elle l'a posé correctement, elle ne s'est pas prononcée sur les éléments de fait essentiels. Il y a donc à la fois abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 litt. a OJ) et constatation incomplète de faits pertinents (art. 104 lit. b OJ).
2.
La décision du 26 septembre 1974 doit donc être annulée. Le Tribunal fédéral a certes latitude de revoir non seulement l'application du droit, mais encore les constatations de fait (art. 105 OJ); il s'interdit néanmoins de substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure. Comme la nouvelle décision à prendre dépend pour une bonne part de l'appréciation, il convient de renvoyer la cause à la Commission, pour qu'elle reprenne la procédure dès le début (RO 98 Ib 171, 176) et statue ensuite en fonction des critères définis plus haut.
Il incombera notamment à la Commission d'examiner la situation personnelle du recourant, la situation de sa famille et ses liens avec celle-ci, ses possibilités de travail, ses attaches et ses chances de réintégration tant en Suisse qu'en Grèce. Elle tiendra compte de la situation des enfants du recourant, de celle de son épouse. Il est clair en effet que les chances d'amendement du recourant seront d'autant plus grandes qu'il pourra conserver son foyer et y trouver des conditions de vie harmonieuses. Il n'est dès lors pas indifférent de savoir ce qu'il adviendrait de cette famille au cas où le recourant devrait retourner seul en Grèce. Il conviendra enfin de déterminer si le sursis à l'expulsion est compatible avec la sécurité publique et si le bénéficiaire est, le cas échéant, capable de s'adapter et de se conformer à l'ordre juridique suisse (cf. ATF Jovanovic du 6 juin 1974).


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Urteilskopf
82 III 127
34. Entscheid vom 30. Mai 1956 i.S. Bollmann.

regeste:
Regeste
Mangelhafte Gläubigerbezeichnung im Arrestbefehl oder Betreibungsbegehren; Folgen (Erw. 1 und 2).
Über den Bestand der arrestierten Forderung haben grundsätzlich die Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden (Erw. 3).
Schranken der Pfändbarkeit eines Werklohnguthabens (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 82 III 127 S. 128
A.-
Für eine Forderung von Fr. 2140.35 gemäss Verlustschein nahm die von der Amtsvormundschaft der Stadt Zürich vertretene "Anita Krocker, Deutschland" unter Anrufung von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB
Arrest auf "Guthaben des Arrestschuldners gegenüber Architekturbüro Walter Niehus, Torgasse 4, Zürich 1, soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung samt Kosten". Das Betreibungsamt Zürich 9 arrestierte ein Guthaben des Arrestschuldners an den erwähnten Architekten bis zum Betrage von Fr. 2500.-- und ersuchte diesen zugleich um Angabe des gesamten Guthabens. Gemäss dem Bericht von Architekt Niehus stellte es in der Arresturkunde fest, dass das Guthaben im Werkvertrage (mit Berücksichtigung von Unvorhergesehenem und Taglohnarbeiten) auf Fr. 15'724.-- beziffert worden sei, jedoch voraussichtlich nach Beendigung der Arbeiten nicht mehr als etwa Fr. 14'500.-- betragen werde; heute seien Arbeiten für ca. Fr. 13'000.-- ausgeführt; der Arrestschuldner habe a conto Fr. 11'000.-- erhalten und nach den vereinbarten Zahlungsbedingungen momentan keine weitere Barzahlung zu fordern. Das monatliche Existenzminimum des Schuldners bemass das Betreibungsamt auf Fr. 630.--. Den vom Schuldner gemäss
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
erhobenen Kompetenzanspruch für zwei auf die Arrestierung folgende Monate schützte das Betreibungsamt in der Weise, dass es ihm vom restlichen Guthaben von ca. Fr. 3500.-- an Architekt Niehus einen Betrag von Fr. 1260.-- als unpfändbar beliess. Es nahm Vormerk von der Erklärung des Schuldners, er habe ausser dem betreffenden
BGE 82 III 127 S. 129
Auftrag keine Arbeiten auszuführen und besitze weder Barmittel noch weitere ausstehende Guthaben.
B.-
Über die Arrestierung beschwerte sich der Schuldner aus verschiedenen Gründen, wurde aber in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 2. Mai 1956 hat der Schuldner an das Bundesgericht rekurriert. Er stellt folgende Anträge: der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der angefochtene Arrest zu beseitigen; eventuell sei dem Schuldner neben dem Existenzminimum eine Materialvergütung zu bewilligen und der Arrest nur für einen geringeren Betrag, höchstens Fr. 1099.50, zuzulassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent beanstandet mit Recht die unvollständige Gläubigerbezeichnung "Anita Krocker, Deutschland". Für sich allein ist diese Benennung gar nicht geeignet, die Person der Gläubigerin zu identifizieren. Indessen ist der Rekurrent, wie sich aus seinen eigenen Vorbringen ergibt, über diese Person genügend orientiert, wie sich denn die Arrestnahme auf den Verlustschein stützt, den die Gläubigerin in einer gegen den Rekurrenten durchgeführten Betreibung erhalten hat. Somit besteht kein Grund, den Arrestvollzug wegen Ungewissheit über die Person des Gläubigers aufzuheben.
2.
Die blosse Angabe "Deutschland" statt des genauen Wohnortes verstösst freilich noch gegen die spezielle Vorschrift von
Art. 274 Ziff. 1 SchKG
(entsprechend Art. 67 Ziff. 1). Das Betreibungsamt hätte wegen dieses Mangels den Vollzug des Arrestbefehls verweigern dürfen; doch ist der Mangel nicht geeignet, den tatsächlich erfolgten Vollzug ungültig zu machen (
BGE 47 III 121
ff.). Vielmehr wird das Betreibungsamt der die Gläubigerin vertretenden Amtsvormundschaft der Stadt Zürich Gelegenheit zur
BGE 82 III 127 S. 130
Ergänzung der unvollständigen Angaben einzuräumen haben. Da diese Behörde anscheinend nicht selber gesetzliche Vertreterin der Anita Krocker ist, besteht ausserdem Veranlassung, von ihr die Angabe des gesetzlichen Vertreters und einen Vollmachtsausweis zu verlangen.
3.
Auf die weitere Einrede des Rekurrenten, für die in Frage stehenden Bauarbeiten stehe ihm eine Forderung nur gegen den Bauherrn, die Borchardt-Cohen'sche Stiftung, Schaffhausen, zu, nicht gegen den bauleitenden Architekten Niehus, ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Sie weist darauf hin, dass die den Bestand eines arrestierten Rechtes betreffenden Einreden nach zürcherischer Praxis mit der Arrestaufhebungsklage geltend zu machen seien (Blätter für zürch. Rechtsprechung 26 Nr. 187). Es mag dahingestellt bleiben, ob diese später vom zürcherischen Obergericht wieder in Frage gestellte Praxis (BIZüR 47 Nr. 150; dazu die Kritik von FRITZSCHE, SchK-recht II S. 217 N. 290) richtig sei. Wie es sich damit auch verhalten möge, steht es jedenfalls den Betreibungsbehörden nicht zu, über den gültigen Bestand arrestierter oder gepfändeter Rechte, insbesondere Forderungen, zu entscheiden. Nur bei zweifelloser Nichtexistenz solcher Rechte lässt sich die Aufhebung ihrer Arrestierung oder Pfändung durch die Aufsichtsbehörden rechtfertigen (vgl.
BGE 81 III 17
ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Sollte aber die Gläubigerin selber bei näherer Prüfung des Sachverhaltes dem Rekurrenten beistimmen und deshalb die Verwertung der von ihm bestrittenen Forderung gegen Architekt Niehus als aussichtslos betrachten, so steht ihr natürlich frei, auf diesen Arrest zu verzichten und einen neuen Arrest auf eine entsprechende Forderung gegen die Bauherrschaft zu nehmen.
4.
Das arrestierte Werklohnguthaben enthält nach den schon in kantonaler Instanz vorgebrachten Angaben des Rekurrenten neben dem Entgelt für Arbeit eine Vergütung für das von ihm beschaffte oder noch zu beschaffende Material. Mit Hinweis auf JAEGER, Die Lohnpfändung
BGE 82 III 127 S. 131
(SJZ 32 S. 77), hält er für arrestier- und pfändbar (im Rahmen von
Art. 93 SchKG
) nur das Arbeitsentgelt, nicht auch die Materialvergütung. Die letztere ist jedoch nach der Praxis im Gegenteil grundsätzlich unbeschränkt pfändbar (vgl.
BGE 49 III 99
, ZbernJV 79 S. 428). Ausgenommen ist nur der Teil der Materialvergütung, den der Schuldner allenfalls braucht, um das notwendige Material zur Fortsetzung seiner Arbeit während eines Monates anzuschaffen (
BGE 71 III 176
Erw. 2). Daran knüpfen die Eventualvorbringen des Rekurrenten an, die auf Zubilligung einer "Materialvergütung für die Fortsetzung der Arbeiten" abzielen. In dieser Hinsicht enthält der Rekurs jedoch nur unbestimmte Vorbringen, die einen Anspruch solcher Art nicht darzutun vermögen. Übrigens stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 und 81 OG
), dass die dem Rekurrenten für den in Frage stehenden Bau bereits zugeflossenen Teilzahlungen von Fr. 11'000.-- auch bei Berücksichtigung des Existenzminimums zur Begleichung der Materialbezüge hinreichen würden. Wenn der Rekurrent beträchtliche Teilbeträge davon den Zwecken dieses Baues entfremdet hat, indem er nach seinen eigenen Vorbringen in kantonaler Instanz Fr. 2500.-- zur Bezahlung anderer Schulden verwendete, kann er die an die erwähnten engen Voraussetzungen gebundene Unpfändbarkeit der Materialvergütung als Zuschlag zum Existenzminimum nicht beanspruchen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 IV 321
75. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1975 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 SVG
.
Eine beabsichtigte Richtungsänderung ist möglichst frühzeitig bekanntzugeben, doch ist jede Irreführung zu vermeiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 101 IV 321 S. 321
A.-
Am Vormittag des 7. November 1974 fuhr Frau S. mit ihrem Morris 1300 GT auf der ansteigenden Schwarzenburgstrasse in Bern stadtauswärts. Sie beabsichtigte, an der Kreuzung mit der Weissensteinstrasse nach rechts in diese abzubiegen. Als sie sich gut rechts fahrend der Kreuzung näherte, leuchtete an der Signalanlage das Grünlicht auf, worauf Frau S. auf ca. 50-60 km/h beschleunigend weiterfuhr. Sie betätigte bereits ca. 70 m vor der Kreuzung mit der Weissensteinstrasse den rechten Blinker, rund 30 m vor der Einmündung der Lentulusstrasse. Auf dieser näherte sich der Volvo 145 des L. der nach links in die Schwarzenburgstrasse zu fahren beabsichtigte. Da er wartepflichtig war, rollte L. langsam gegen die Einmündung und beobachtete nach beiden Seiten. Als von rechts kein Fahrzeug mehr nahte und von links lediglich der Morris mit eingeschaltetem rechten Blinker daher kam, fuhr L. in die Schwarzenburgstrasse ein in der
BGE 101 IV 321 S. 322
Überzeugung, der Morris wolle in die Lentulusstrasse abbiegen. Frau S. bremste ab, als der Volvo in die Schwarzenburgstrasse bog; geradeaus fahrend erzeugte ihr Wagen eine Bremsspur von 6,7 m und prallte dann auf den Volvo auf. Beide Autos wurden beschädigt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte am 29. August 1975 Frau S. einer Verletzung von
Art. 39 Abs. 1 SVG
schuldig und sah von einer Bestrafung ab gemäss
Art. 100 Ziff. 1 SVG
. L. fand es einer Verletzung von
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 14 Abs. 1 VRV schuldig und verurteilte ihn zu Fr. 50.-- Busse.
C.-
Beide Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Beschwerde S.
1.
Nach
Art. 39 Abs. 1 SVG
hat der Fahrzeugführer jede Richtungsänderung rechtzeitig bekanntzugeben, damit die übrigen Verkehrsteilnehmer ihr eigenes Verhalten auf seine beabsichtigte Fahrt einrichten können. Es steht fest, dass Frau S. von der Schwarzenburgstrasse nach rechts in die Weissensteinstrasse abbiegen wollte. Sie war daher berechtigt und verpflichtet, ihre Absicht durch Betätigung des rechten Blinkers anzuzeigen. Umstritten ist, ob dies rechtzeitig geschah.
2.
Die zeitliche und örtliche Distanz für die richtige Einschaltung des Blinkers ergibt sich in Masseinheiten weder aus einer Rechtsnorm, noch lässt sie sich für alle Fälle einheitlich festsetzen. Je nach der Verkehrssituation wird die Antwort verschieden ausfallen. Oberstes Gebot ist einerseits, den andern Strassenbenützern eine beabsichtigte Richtungsänderung möglichst frühzeitig bekanntzugeben und anderseits jede Irreführung zu vermeiden. Daraus ergeben sich folgende Grundsätze:
a) Wer erst unmittelbar vor oder gar zu Beginn eines Abbiegemanövers blinkt, hat nicht rechtzeitig gehandelt. Er verletzt seine Pflichten kaum weniger als derjenige, der ohne Zeichen abbiegt.
b) Je schneller der Verkehr, umso früher ist eine Richtungsänderung anzuzeigen. Je weniger eine Irreführung durch verfrühte Anzeige zu befürchten ist, umso eher kann der Blinker
BGE 101 IV 321 S. 323
eingeschaltet werden. So wird auf der Autobahn vor dem Wechsel aus der Fahrspur in die Überholspur oder vor der Benützung einer Ausfahrt in der Regel schon einige 100 m vorher zu blinken sein. Wer dagegen als langsamer Fahrer auf einer Innerortsstrasse mit vielen Kreuzungen schon etwa 100 m vor dem beabsichtigten Abbiegen blinkt, schafft Unsicherheit und Verwirrung;
c) Einen klaren Verstoss gegen
Art. 39 Abs. 1 SVG
begeht, wer vor einer Verzweigung durch Blinken ein Abbiegen ankündet, obwohl er geradeaus fahren will. Dabei macht es nur für die Schwere seines Verschuldens, aber nicht grundsätzlich einen Unterschied, ob er den Blinker nach einem früheren Richtungswechsel nicht zurückgestellt (oder das Versagen der Automatik nicht bemerkt) hat, oder ob er den Blinker absichtlich betätigt, weil er zwar nicht bei dieser Einmündung, aber irgendwann später abbiegen will.
3.
Frau S. hat
Art. 39 Abs. 1 SVG
eindeutig verletzt. Was sie gegen ihre Schuldigerklärung vorbringt, ist unbehelflich.
Gewiss begann jenseits der Einmündung der Lentulusstrasse die Einspurstrecke für die Kreuzung mit der Weissensteinstrasse. Da Frau S. aber bereits hart rechts fuhr, gelangte sie in Geradeausfahrt ohne weiteres auf die richtige Einspurbahn. Sie musste keinen Spurwechsel vornehmen und hatte daher auch keinen Grund, einen solchen im voraus anzuzeigen. Ebensowenig entlastet sie der Umstand, dass die Schwarzenburgstrasse gegenüber der Lentulusstrasse vortrittsberechtigt ist. Sie musste trotzdem alles unterlassen, was von dort kommende Strassenbenützer irreführen konnte.
Ob ihre hohe Geschwindigkeit den Volvo-Fahrer hätte stutzig machen müssen, ist in anderem Zusammenhang zu prüfen. Für ihr eigenes Verhalten kann Frau S. daraus nichts ableiten. Im Gegenteil wurde die von ihr geschaffene Unfallgefahr noch erhöht durch den Umstand, dass sie mit nahezu der zulässigen Höchstgeschwindigkeit über die Lentulusstrasse fuhr.
Frau S. hat die Verkehrsregeln nicht in leichter Form verletzt. Nichts, insbesondere auch keine nachfolgenden Fahrzeuge oder ein bevorstehender Spurwechsel jenseits der Kreuzung, konnte eine verfrühte Blinkanzeige rechtfertigen. Dazu kommt, dass sie den aus der Lentulusstrasse heranrollenden
BGE 101 IV 321 S. 324
Volvo schon auf einige Distanz sehen konnte. Sie hätte aus Rücksicht auf dessen Führer mit dem Einschalten des Blinkers warten oder ein bereits eingeschaltetes Blinksignal wieder abstellen müssen (
BGE 92 IV 30
).
Dass andere Fahrer anlässlich des erstinstanzlichen Augenscheins teilweise ebenfalls schon so frühzeitig blinkten, hilft der Beschwerdeführerin nicht. Entweder haben auch diese sich verkehrswidrig verhalten oder sie befanden sich in anderer Situation. Der Gerichtspräsident stellt nämlich nicht fest, ob diese Fahrer eventuell sich in Strassenmitte fahrend der Lentulusstrasse näherten und daher ein Einspuren anzeigen durften, ob sie auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen hatten und insbesondere, ob nicht in jenem Zeitraum die übersichtliche Einmündung der Lentulusstrasse frei und somit eine Irreführung ausgeschlossen war.


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Urteilskopf
105 V 31
9. Urteil vom 13. März 1979 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen Raschetti und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 KUVG
.
- Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung und Pflicht der SUVA, einen Rückfall oder Spätfolgen eines versicherten Unfalles zu übernehmen (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Keine analoge Anwendung der Bestimmungen des
Art. 27 Abs. 1 MVG
über die Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 105 V 31 S. 31
A.-
Severo Raschetti erlitt am 19. Juni 1969 auf dem Arbeitsweg als Autofahrer einen Selbstunfall. Er zog sich dabei eine offene Patellatrümmerfraktur rechts, eine offene Tibiafraktur rechts, commotio cerebri, multiple Rissquetschwunden, Fraktur der Grund-Phalanx dig. 4 rechts und einen Schock zu. Als Vorarbeiter bei der Firma G. war der Verunfallte bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versichert, welche die gesetzlichen Leistungen erbrachte.
Am 10. Juni 1970 nahm der Versicherte zunächst zu 50%, später zu 60% die Arbeit wieder auf. Der formelle Abschluss verzögerte sich, weil in der Zeit vom 4. Januar bis 3. April 1971 noch operative Korrekturen am rechten Kniegelenk und eine Osteotomie rechts vorgenommen wurden.
BGE 105 V 31 S. 32
Mit Verfügung vom 4. August 1971 sprach die SUVA dem Versicherten mit Wirkung ab 1. August 1971 eine Invalidenrente zu, und zwar zu 35% bis 31. Juli 1972 und zu 25% ab 1. August 1972, reduziert um 10% gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Am 17. Dezember 1973 erstattete die Arbeitgeberfirma eine Rückfall-Meldung. Die Diagnose der Orthopädischen Klinik X. vom 19. Dezember 1973 lautete auf Pseudarthrose bei Status nach Fibula-Osteotomie im Zusammenhang mit einer supramalleolären Korrekturosteotomie im Februar 1971. Wörtlich wurde festgehalten: "Wir sind der Ansicht, dass bei dieser radiologisch gesicherten Fibula-Pseudarthrose rechts wegen der persistierenden Beschwerden trotz der vollen Arbeitsfähigkeit des Patienten eine operative Stabilisierung indiziert ist. Wir ersuchen um Kostengutsprache für die Operation und die medizinische Nachbehandlung."
Die SUVA liess darauf die Verhältnisse durch ihren Experten Pro f. C. abklären, der in seinem Gutachten vom 28. Januar 1974 die Diagnose der Fibula-Pseudarthrose bestätigte, hingegen die Notwendigkeit einer Behandlung verneinte. Er schlug vor, "vorläufig noch expektativ zu bleiben, zumal der Versicherte seine Arbeit voll aufgenommen hat und auch im Rahmen seiner Rente voll arbeitet". Eine Verschlimmerung des Zustandes lasse sich nicht nachweisen.
Am 23. Januar 1975 schlug Dr. Z. von der Klinik X. erneut eine operative Stabilisierung der Pseudarthrose vor. Darauf untersuchte Prof. C. den Versicherten zum zweiten Mal und gelangte zum Schluss, dass gegenüber dem ersten Gutachten keine wesentliche Änderung eingetreten sei. Es bestehe nach wie vor eine Pseudarthrose der Fibula und eine Verschmälerung der Gelenkspalte des unteren Sprunggelenkes. Die festgestellten Beschwerden würden durch die Rente kompensiert. Eine direkte Behandlungsbedürftigkeit bestehe nicht. Mit Schreiben vom 3. April 1975 brachte die SUVA diese Schlussfolgerungen dem Versicherten zur Kenntnis und lehnte es ab, eine operative Behandlung in Betracht zu ziehen.
Trotzdem wurde am 23. Oktober 1975 in der Klinik X. die Re-Osteosynthese der rechten Fibula mit Platte und Spongiosoplastik durchgeführt. Darauf gelangte die Klinik X. wiederum an die SUVA mit dem Begehren um Übernahme der Kosten. Die SUVA liess in der Folge den Versicherten zum dritten Mal
BGE 105 V 31 S. 33
bei ihrem Experten Prof. C. untersuchen, der nach wie vor auf dem ablehnenden Standpunkt beharrte. Darauf wies die SUVA mit Verfügung vom 28. September 1976 das Begehren um Übernahme der Kosten für die Operation vom 23. Oktober 1975 ab. Einerseits seien die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung gemäss
Art. 81 KUVG
nicht erfüllt, weil die Operation in die revisionslose Zeit falle und von ihr keine Erhöhung der Erwerbsfähigkeit des Versicherten zu erwarten war. Andererseits liege weder ein Rückfall noch eine Spätfolge des Unfalls vom 19. Juni 1969 vor.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Februar 1978 gut und verpflichtete die SUVA, "für die Operation vom 23. Oktober 1975 und deren Folgen die gesetzlichen Leistungen zu erbringen". Die Kosten von Fr. 1303.-- wurden der SUVA überbunden. Das Gericht stützte sich auf das von ihm eingeholte Gutachten des Prof. M., Orthopädische Universitätsklinik Y., vom 11. November 1977. Der Gutachter kam zum Schluss, dass im Oktober 1975 Spätfolgen in Form einer Operationskomplikation des versicherten Unfalles vorlagen. Diese hätten wegen Fortbestehens der Schmerzen später wohl zu einer weiteren Verminderung der Erwerbsfähigkeit führen können. Es sei von einer Versicherung zu erwarten, dass sie für die Kosten einer Operationskomplikation aufkomme, besonders wenn diese Komplikation noch Schmerzen verursache. In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht aus, es sei fraglich, ob die einschränkenden Bestimmungen, namentlich die Befürchtung einer dauernden weiteren Verminderung der Erwerbsfähigkeit, vorliegen müssen, damit die SUVA auf Spätfolgen eines versicherten Unfalles einzutreten habe. Unter Hinweis auf
Art. 27 MVG
sei die ärztliche Behandlung wieder aufzunehmen, wenn davon eine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit erwartet werden könne oder wenn unvorhergesehene Spätfolgen mit neuerlicher Behandlungsbedürftigkeit einträten, was im vorliegenden Fall auf Grund des Gutachtens von Prof. M. zutreffe. Eine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit sei bei Spätfolgen nicht Voraussetzung für die Wiederaufnahme der Behandlung. Die SUVA habe daher für den auf Schmerzenslinderung gerichteten Eingriff vom Oktober 1975 aufzukommen. Im übrigen habe der Versicherte in formeller Hinsicht den Rückfall noch vor Ablauf der ersten Rentenperiode mitteilen
BGE 105 V 31 S. 34
lassen. Eine beschwerdefähige Verfügung sei aber nicht erlassen worden.
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, dass die Voraussetzungen der Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung im Sinne von
Art. 81 KUVG
nicht erfüllt seien, weil durch die streitige Operation keine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit habe erwartet werden können. Denn die Erwerbseinbusse vor der Operation habe nur wenige Prozente betragen. Sodann könne die Pseudarthrose der Fibula weder als Rückfall noch als Spätfolge qualifiziert werden. Endlich sei die Anwendung des
Art. 27 MVG
auf dem Gebiete der Unfallversicherung abwegig.
Severo Raschetti beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zur Begründung macht er geltend, dass sein starker Durchhaltewille es ermöglicht habe, vor der Operation vom Oktober 1975 die übliche Präsenzzeit einzuhalten. Die monatliche Rente von Fr. 276.-- stehe in einem Missverhältnis zu Operationskosten und Lohnausfall im Betrage von Fr. 15'000.-- bis 20'000.--. Es gehe im vorliegenden Fall um die Frage, ob die umstrittene Operation der Verminderung der Erwerbsfähigkeit vorgebeugt habe. Dass er vor der Operation unter starken Schmerzen gelitten habe, sei unbestritten. Im übrigen sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb ein Unfall bzw. dessen Folgen in der Unfallversicherung anders beurteilt werde als in der Militärversicherung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 76 KUVG
wird dem Versicherten eine Invalidenrente gewährt, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung seines Gesundheitszustandes erwartet werden kann und der Unfall eine voraussichtlich bleibende Erwerbsunfähigkeit hinterlässt. Wird die Erwerbsunfähigkeit nach Festsetzung der Rente erheblich grösser oder geringer, so tritt für die Folgezeit eine entsprechende Erhöhung oder Verminderung der Rente oder deren Aufhebung ein (
Art. 80 Abs. 1 KUVG
). Nach
Art. 80 Abs. 2 KUVG
kann die Rente "während der ersten drei Jahre nach ihrer Festsetzung jederzeit, in der Folge nur noch bei Ablauf
BGE 105 V 31 S. 35
des sechsten und des neunten Jahres revidiert werden". Nach ständiger Rechtsprechung beginnt der hier normierte Fristenlauf mit dem Tag, an welchem die Rente zu laufen begonnen hat (
BGE 103 V 30
mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 81 Abs. 1 KUVG
ist die SUVA - nach Festsetzung der Rente - befugt, die Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung anzuordnen, wenn davon eine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit des Versicherten erwartet werden kann; dies aber ist nur innerhalb der für die Rentenrevision vorgesehenen Fristen zulässig.
c) Von der Wiederaufnahme der Behandlung gemäss
Art. 81 Abs. 1 KUVG
ist die neue ärztliche Behandlung eines Rückfalls oder einer Spätfolge abzugrenzen. Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu Arbeitsunfähigkeit kommt (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Auflage, S. 183). Von Spätfolgen spricht man nach MAURER (a.a.O.), wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische Veränderungen bewirkt, die zu einem oft völlig anders gearteten Krankheitsbild führen. Zu erinnern sei an posttraumatische Epilepsie. Nach konstanter Praxis sind Rückfälle und Spätfolgen von der SUVA zu übernehmen, wenn die gemeldete Verschlimmerung des Gesundheitszustandes eine dauernde weitere Verminderung der Erwerbsfähigkeit bewirkt oder befürchten lässt. In der revisionslosen Zeit muss die SUVA die Behandlung aber nur in dringenden Fällen gewähren. Ein dringlicher Fall liegt z.B. vor, wenn ein sofortiger operativer Eingriff erforderlich ist oder wenn der Versicherte unerträgliche Schmerzen erleidet (unveröffentlichte Urteile vom 3. September 1975 i.S. Brand und 13. August 1973 i.S. Flier, EVGE 1934 S. 129, MAURER a.a.O., S. 352).
2.
Zunächst ist zu prüfen, ob die SUVA die streitige Operation vom 23. Oktober 1975 im Rahmen der Wiederaufnahme der ärztlichen Behandlung gemäss
Art. 81 KUVG
zu übernehmen hat. Diese Verpflichtung ist, wie aus dem folgenden hervorgeht, zu verneinen.
a) Der Beschwerdegegner bezog eine Invalidenrente von 25%. Nach den Angaben des Arbeitgebers (Bericht vom 9. Juli 1976) erlitt er vor der Operation lediglich eine Lohneinbusse von 3,5% (oder Fr. 98.-- pro Monat), wobei sich diese in
BGE 105 V 31 S. 36
Zukunft noch verringern werde. Praktisch war der Beschwerdegegner vor der Operation zu 100% arbeitsfähig, was auch Prof. M. in seinem Gutachten vom 11. November 1977 bestätigt. Unter diesen Umständen kann daher nicht die Rede davon sein, dass mit der streitigen Operation eine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit hätte erwartet werden können.
Der Beschwerdegegner wendet allerdings ein, die Schmerzen seien unerträglich geworden, so dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit zu befürchten gewesen wäre. Auch nach Prof. M. hätte erwartet werden können, "dass sich die Arbeitsfähigkeit wegen Fortbestehens der Schmerzen mit der Zeit vermindert hätte". Die Akten erlauben indessen diesen Schluss nicht. Die Arbeitskollegen merkten von einer Behinderung zufolge Schmerzen überhaupt nichts. Dem zuständigen Betriebsleiter und dem Personalchef ist nach der Operation vom 23. Oktober 1975 keine Verbesserung der Arbeitsleistung aufgefallen; die minime Arbeitsbehinderung habe sich seit der erwähnten Operation nicht verändert. Über Beschwerden im rechten Unterschenkel habe sich der Versicherte bei den Vorgesetzten in der letzten Zeit nicht mehr beklagt. Er habe sich bei diesen nie dahin geäussert, dass die Operation diesbezüglich eine Verbesserung gebracht hätte. Wohl habe er sich gegenüber Arbeitskollegen schon in dem Sinne geäussert, dass er seit der Operation weniger Schmerzen verspüre als früher (Bericht vom 9. Juli 1976). Im übrigen ist auf das Gutachten von Prof. C. vom 18. März 1975 hinzuweisen, nach dem die subjektiven Beschwerden des Versicherten "nur in geringfügigem Masse durch die Pseudarthrose der Fibula, hauptsächlich aber durch die Veränderungen im unteren Sprunggelenk verursacht" werden.
b) Sodann fehlt es auch an der zeitlichen Voraussetzung, weil die Operation vom 23. Oktober 1975 bzw. die massgebende Anmeldung in die revisionsfreie Zeit fällt. Im vorliegenden Fall erstattete die Arbeitgeberfirma am 17. Dezember 1973 - also innerhalb der ersten drei Jahre nach Rentenbeginn - eine Rückfallmeldung. Diese beantwortete die SUVA mit der Zustellung des ersten Gutachtens von Prof. C. vom 28. Januar 1974 an den Arzt, d.h. an die Klinik X., womit die verlangte Kostenübernahme der operativen Behandlung der Pseudarthrose samt Nachbehandlung praktisch abgelehnt wurde. Erst am 23. Januar 1975 - somit bereits in der revisionsfreien Zeit -
BGE 105 V 31 S. 37
gelangte Dr. Z. von der Klinik X. neuerdings an die SUVA und unterbreitete Behandlungsvorschläge. Der Beschwerdegegner gab sich somit mit der ablehnenden Haltung der SUVA innerhalb der ersten drei Jahre seit Rentenbeginn zufrieden. Er hätte indessen eine beschwerdefähige Verfügung verlangen können. Er unterliess jedoch dieses Begehren und erneuerte seine Anmeldung erst wieder in der revisionsfreien Zeit.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die SUVA die streitige Operation als Spätfolge - die Qualifikation als Rückfall steht ausser Diskussion - zu übernehmen hat. Diese Pflicht bestünde nach der in Erwägung 1c erwähnten Praxis nur dann, wenn ein dringender Fall vorgelegen hätte, nachdem die Operation vom 23. Oktober 1975, wie erwähnt, in die revisionslose Zeit fiel.
Die SUVA stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich im vorliegenden Fall weder um eine Spätfolge noch um einen Rückfall, "da der berentete Zustand schon ein unverwachsenes Wadenbein miteinschloss". Prof. M., auf den sich die Vorinstanz beruft, bezeichnet dagegen die Fibula-Pseudarthrose als Spätfolge einer Operationskomplikation.
Dem Gutachten des Prof. C. vom 10. August 1976 ist zu entnehmen, dass beim Versicherten als Folge des Unfalles eine Pseudarthrose der Fibula bestand. Für die Unfallfolgen beziehe der Versicherte eine 25%ige Rente, wobei die Pseudarthrose der Fibula mit eingeschlossen gewesen sei. Diese Auffassung bestätigt auch Prof. M., der in seinem Gutachten vom 11. November 1977 wörtlich festhält: "Herr Raschetti war vor der Operation vom 23. Oktober 1975 100% arbeitsfähig. Es war ihm seit 1. August 1972 gemäss KUVG Art. 76 eine 25%ige Rente zugesprochen. Diese Invalidenrente hat zweifellos die Beschwerden von Seiten der Fibula-Pseudarthrose miteingeschlossen." Schliesslich wird diese Betrachtungsweise auch durch die Tatsache bestätigt, dass der Beschwerdegegner seine berufliche Tätigkeit als Vorarbeiter voll ausübte. Somit kann die seit 1. August 1972 gewährte Rente keineswegs mit einem Erwerbsausfall allein begründet werden.
Unter diesen Umständen ist der Auffassung der SUVA, wonach im Oktober 1975 keine Spätfolge vorlag, beizupflichten. Zudem sind auch die weiteren, in Erwägung 1c aufgeführten Voraussetzungen, unter denen die SUVA eine Spätfolge zu übernehmen hat, nicht erfüllt. Ein dringender Fall lag beim Beschwerdegegner nicht vor. Gegen die Annahme eines solchen
BGE 105 V 31 S. 38
spricht einmal die Tatsache, dass mit der umstrittenen Operation vom 23. Oktober 1975 rund zwei Jahre zugewartet wurde, seitdem Dr. K. von der Klinik X. die umstrittene Operation wegen persistierender Schmerzen, verursacht durch die Fibula-Pseudarthrose, als indiziert betrachtete (Bericht vom 19. Dezember 1973). Sodann kann bei diesen Verhältnissen - entgegen dem Einwand des Beschwerdegegners - nicht von unerträglichen Schmerzen die Rede sein, sonst wäre die umstrittene Operation früher durchgeführt worden. Schliesslich fehlt es auch an der materiellen Voraussetzung, wonach die angebliche Verschlimmerung des Gesundheitszustandes, wie in Erwägung 2a erwähnt, eine weitere Verminderung der Erwerbsfähigkeit hätte erwarten lassen.
Nach dem Gesagten hat die SUVA zu Recht das Vorliegen einer Spätfolge des Unfalles vom 19. Juni 1969 verneint und daher ebenfalls zu Recht unter diesem Gesichtspunkt die Übernahme der Kosten für die Operation vom 23. Oktober 1975 abgelehnt.
4.
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid auf
Art. 27 Abs. 1 MVG
berufen, wonach die ärztliche Behandlung während des Rentenlaufs wieder aufzunehmen ist, wenn dadurch eine erhebliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit erwartet werden kann oder wenn unvorhergesehene Spätfolgen mit neuerlicher Behandlungsbedürftigkeit eintreten. Die Übernahme des
Art. 27 MVG
auf die Unfallversicherung ist indessen nicht zulässig. Zwar trifft es zu, dass das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil Brem vom 24. August 1972 erklärt hat, dass die Grundsätze, nach welchen auf dem Gebiete der Militärversicherung befristete Renten zuzusprechen seien, auch auf dem Gebiete der Unfallversicherung anzuwenden seien. Damit wird aber das Revisionssystem des KUVG nicht tangiert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 1978 aufgehoben.