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Urteilskopf
111 Ib 102
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1985 i.S. NAGRA gegen Storrer und Mitbet., Gemeinde Siblingen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligungen für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle; Kompetenzordnung;
Art. 4 AtG
,
Art. 10 BB AtG
, V über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle.
Für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle bedarf es ausser der nach Art. 1 der V über vorbereitende Handlungen vom Bundesrat zu erteilende Bewilligung auch der kantonalen Bewilligungen raumplanungsrechtlicher und baupolizeirechtlicher Natur.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 111 Ib 102 S. 103
Am 24. Juni 1980 reichte die Nationale Gesellschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle (NAGRA) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) zwölf Gesuche um Bewilligung vorbereitender Handlungen ein, um mögliche Standorte für die Lagerung radioaktiver Abfälle zu ermitteln. Die Gesuche betreffen ein zusammenhängendes Tiefbohrprogramm, welches die geologischen Kenntnisse über das kristalline Grundgebirge und die dieses überlagernden Sedimentgesteine unter dem nördlichen Mittelland und Jura vervollständigen sollen. Eines dieser Gesuche bezieht sich auf das Gebiet der Gemeinde Siblingen (SH). Es sieht die Ausführung eines lokalen reflexionsseismischen Messprogramms und anschliessend eine Probebohrung auf ca. 1400 m unter Terrain vor. Die Arbeiten sollen ungefähr zwölf Monate dauern.
Das Gesuch der NAGRA wurde gestützt auf die Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (SR 732.012) im Bundesblatt 1980 II 1092 ff. publiziert, wobei die Ziele der Bohr- und Messkampagne umschrieben und der sachliche Zusammenhang der zwölf Bohrungen dargelegt wurden.
Die dem Gesuch beigefügten Pläne und Berichte wurden bei den Staatskanzleien und den Gemeindekanzleien der betroffenen Kantone
BGE 111 Ib 102 S. 104
und Gemeinden zur Durchführung des Einspracheverfahrens öffentlich aufgelegt. Gleichzeitig holte das EVED die Stellungnahme der Kantone und der Fachstellen des Bundes ein. Dabei bemerkte es in seinem Schreiben vom 23. Juli 1980 an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, dass neben dem Verfahren auf Bundesebene zur Bewilligung der vorbereitenden Handlungen die kantonalen Bewilligungsverfahren (insbesondere gemäss Raumplanungs- und Baupolizeirecht) durchzuführen seien. Mit Beschluss vom 17. Februar 1982 wies der Bundesrat die gegen die vorbereitenden Handlungen in der Gemeinde Siblingen eingereichten Einsprachen ab und erteilte der NAGRA die Bewilligung, die im Gesuch vom 24. Juni 1980 umschriebenen vorbereitenden Handlungen durchzuführen.
In der Folge ersuchte die NAGRA den Gemeinderat Siblingen um eine Baubewilligung für einen Installationsplatz für die Probebohrung auf dem Grundstück Nr. 471 in Siblingen. Der Gemeinderat überwies das Baugesuch zur Weiterbehandlung an den Regierungsrat. Er beantragte, die Baubewilligung sei nicht zu erteilen, und verwies auf das Ergebnis einer in der Gemeinde Siblingen durchgeführten Konsultativabstimmung, in welcher sich eine eindeutige Mehrheit der Stimmbürger gegen eine Probebohrung ausgesprochen hatte. Mit Verfügung vom 21. März 1983 erteilte die Baudirektion des Kantons Schaffhausen der NAGRA gestützt auf § 3 der kantonalen Verordnung vom 14. Dezember 1982 zum Bundesgesetz über die Raumplanung die Bewilligung, den geplanten Installationsplatz zu errichten. Das Bauvorhaben der NAGRA wurde anschliessend im kantonalen Amtsblatt publiziert. Innert der Rekursfrist gingen fünf Rekurse ein.
Die Stimmberechtigten des Kantons Schaffhausen nahmen am 4. September 1983 mit 13'332 Ja gegen 12'823 Nein eine Volksinitiative an, welche die Behörden des Kantons Schaffhausen verpflichtet, "mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf Kantonsgebiet keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet und keine vorbereitenden Handlungen vorgenommen werden".
Am 27. September 1983 hiess der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen die fünf Rekurse gegen die von der Baudirektion erteilte Bewilligung für die vorbereitenden Handlungen in Siblingen gut und hob die Bewilligung gestützt auf Art. 24 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) auf. Der Regierungsrat bejahte die Standortgebundenheit der vorbereitenden Handlungen, nahm jedoch an, dem
BGE 111 Ib 102 S. 105
Vorhaben stünden überwiegende Interessen entgegen. Seinen Entscheid versah er mit der Rechtsmittelbelehrung, es könne gestützt auf § 3 Abs. 4 der kantonalen Raumplanungsverordnung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen erhoben werden. Mit Beschwerde vom 19. Oktober 1983 gelangte die NAGRA an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und ihr die Bewilligung zu erteilen, den fraglichen Installationsplatz in Siblingen zu errichten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Beschluss vom 17. Februar 1984 auf die Beschwerde nicht ein, da über die raumplanungsrechtlichen Fragen schon mit der bundesrätlichen Bewilligung entschieden worden sei und
Art. 24 RPG
hier nicht zur Anwendung komme. Gegen diesen Beschluss hat die NAGRA Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zur Beurteilung der umstrittenen Kompetenzfrage ist von der Rechtslage auszugehen, wie sie für den Bau von Atomanlagen gemäss Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG) besteht, und anschliessend zu prüfen, ob sich für die vorbereitenden Handlungen aus dem Bundesbeschluss zum Atomgesetz eine besondere Regelung ergebe.
a) Das Bundesgericht hat wiederholt die umfassende Kompetenz des Bundes festgestellt, gestützt auf
Art. 24quinquies BV
auf dem Gebiet der Atomenergie über Atomanlagen abschliessend zu legiferieren. Den Kantonen steht in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereiche keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (
BGE 99 Ia 256
E. 5b;
BGE 102 Ia 135
E. 4;
BGE 103 Ia 336
E. 3b). Dies gilt gemäss
Art. 1 Abs. 2 AtG
auch für Einrichtungen zur Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen; diese sind Atomanlagen im Sinne des Gesetzes.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG
bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Mit dem Bau von Atomanlagen verbundene Fragen, die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren zu prüfen oder zu entscheiden sind - oder von welchen nach der bundesrechtlichen Ordnung die Erteilung einer Bewilligung nicht abhängig gemacht werden darf - können
BGE 111 Ib 102 S. 106
nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der Kanton kann daher den Bau oder Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (
BGE 103 Ia 340
E. 5b;
102 Ia 135
f. E. 4;
BGE 99 Ia 257
E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden.
Art. 4 Abs. 3 AtG
behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat in
BGE 103 Ia 341
f. E. 5d klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht. Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss
Art. 22quater BV
durch die Kantone zu schaffen. Der Bund hat die Bestrebungen der Kantone zu fördern, zu koordinieren und mit ihnen zusammenzuarbeiten (
Art. 22quater Abs. 2 BV
). Aus dem Vorbehalt der Nutzungsplanung ergibt sich zwingend, dass die Grundsätze des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zu wahren sind, d.h. dass ein Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn es als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 RPG
erscheint oder eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden kann.
Der Bau von Atomanlagen ist gemäss dem Willen des Bundesgesetzgebers keine Aufgabe des Bundes (
BGE 103 Ia 336
f. E. 3b und 339 E. 4b). Es steht dem Bund daher nicht zu, verbindlich und abschliessend den Standort einer Atomanlage festzulegen. Er hat es gemäss
Art. 4 Abs. 1 AtG
dabei bewenden zu lassen, eine Polizeibewilligung zur Gewährleistung der nuklearen Sicherheit zu erteilen. Im Rahmen dieses Verfahrens werden die Kantone angehört (
Art. 7 Abs. 2 AtG
), doch schliesst dies bestehende kantonale Kompetenzen nicht aus. Aus einer positiven Stellungnahme des Kantons im atomrechtlichen Bewilligungsverfahren kann auch nicht gefolgert werden, der Anlage stehe kein kantonalrechtliches Hindernis entgegen (
BGE 103 Ia 338
E. 3c).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz
BGE 111 Ib 102 S. 107
(SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die - in der Praxis schon früher verlangte (vgl.
BGE 103 Ia 335
) - Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (
Art. 8 BB AtG
). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 III S. 330; HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 45; ULRICH FISCHER, Die Bewilligung von Atomanlagen nach schweizerischem Recht, insbesondere S. 103 ff.).
Der Bundesrat hatte zwar beabsichtigt, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen (BBl 1977 III S. 337 sowie Entwurf zum BB Art. 1 Abs. 4: "Die Rahmenbewilligung bindet auch die Kantone und Gemeinden"). In den Beratungen der Eidgenössischen Räte wurde jedoch dieser Vorbehalt gestrichen in der Meinung, "dass am Rechtszustand, wie er durch das Urteil Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Kantonale Bau-, Planungs- und Wasserrechtskompetenzen haben also nach wie vor Bestand" (so der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, REINIGER, wie auch der Berichterstatter französischer Sprache, PEDRAZZINI, Amtl.Bull. 1978 N 521). Mit der Streichung des vom Bundesrat vorgeschlagenen Vorbehaltes sollte auch ein Widerspruch zu Art. 4 des Atomgesetzes vermieden werden (vgl. PEDRAZZINI, S. 522). Selbst die Kommissionsminderheit, welche den beantragten Absatz 4 beibehalten wollte, strebte damit keine Änderung der Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen an; auch nach ihrer Auffassung sollte es bei der Regelung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bleiben, doch sollte mit der umstrittenen Bestimmung Missbräuchen - insbesondere auch der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten - entgegengetreten werden (vgl. Votum LEO WEBER, S. 522). Die Mehrheit war jedoch der Meinung, hiezu bedürfe es der Vorschrift nicht.
Der Ständerat beschloss freilich, an dem vom Bundesrat beantragten Absatz 4 festzuhalten. Allerdings gehe es nicht darum, in bestehende Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen;
BGE 111 Ib 102 S. 108
erreicht werden sollte vielmehr, dass allfällige Kompetenzstreitigkeiten vermieden oder doch in einem frühen Stadium des Verfahrens erledigt werden könnten und dass die Bewilligungsbehörde in Kenntnis einer klaren raumplanerischen Lage in Kanton und Gemeinde entscheiden könne (Berichterstatter LUDER, Amtl.Bull. 1978 S 274). Der Nationalrat hielt indessen im Differenzbereinigungsverfahren am Antrag auf Streichung von Absatz 4 fest in der Meinung, die Rechtslage sei klar. Das Planungsrecht der Kantone gelte, ob dieser Absatz im Gesetz stehe oder nicht, und finde seine Grenze am Rechtsmissbrauch (Berichterstatter REINIGER, Amtl.Bull. 1978 N 1030, 1036). Der Ständerat schloss sich dieser Argumentation an (Amtl.Bull. 1978 S 419).
Aus diesen Materialien ergibt sich, dass die Raumplanungskompetenzen der Kantone auch bei Einrichtungen für die Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen oder Rückständen - solche gelten, wie erwähnt, als Atomanlagen (
Art. 1 Abs. 2 AtG
) - zu respektieren sind (übereinstimmend CHARLES ALBERT MORAND, Répartition des compétences dans le domaine de la production centralisée d'énergie de réseau, in: Problèmes juridiques de l'énergie, Fribourg 1982, S. 218, DENIS BRIDEL, Procédures d'autorisation de centrales nucléaires, Diss. Lausanne 1984, S. 214 ff., 248; anderer Meinung FISCHER, a.a.O., S. 157/158, und zweifelnd RAUSCH, a.a.O., S. 102 f., 214). Dass der Bundesrat Gutachten einzuholen hat, die sich "über wichtige Rechtsgüter einschliesslich der Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung auszusprechen haben" (
Art. 6 Abs. 2 BB AtG
), beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Auch Lagerstätten für radioaktive Abfälle bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weiteren atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeirechtlichen Bewilligungen.
Nach wie vor gilt aber - was in den parlamentarischen Beratungen besonders hervorgehoben wurde -, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf. Aus diesem Grunde kann einem Volksentscheid, wonach in einem bestimmten Gebiet keine Atomanlagen zugelassen werden sollten,
BGE 111 Ib 102 S. 109
ohne dass hiefür sachliche, insbesondere raumplanerische oder baupolizeiliche Gründe gegeben wären, im kantonalen Bewilligungsverfahren kein Gewicht zukommen. Ein solcher Volksbeschluss steht mit dem Bundesrecht, das das öffentliche Interesse vor allem an Lagerstätten für radioaktive Abfälle klar bejaht, offensichtlich in Widerspruch.
6.
Aus dieser Rechtslage für die Bewilligung von Atomanlagen ergibt sich noch nicht ohne weiteres die Beantwortung der Frage, ob auch für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle ausser der vom Bundesrat zu erteilenden Bewilligung weitere Bewilligungen, namentlich kantonale Bewilligungen raumplanungsrechtlicher und baupolizeilicher Natur, erforderlich sind.
Der Bundesrat ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei (BBl 1977 III S. 319). Angesichts des öffentlichen Interesses an der sicheren Beseitigung der radioaktiven Abfälle behielt er jedoch in seinem Antrag das Recht des Bundes vor, diese Abfälle auf Kosten der Erzeuger selbst zu beseitigen. Im Nationalrat wollte eine Minderheit die Abfallbeseitigung gänzlich zur Bundessache machen. Die Mehrheit schloss sich der Auffassung des Bundesrates an, verstärkte jedoch im Sinne eines Kompromisses die Hilfestellung des Bundes. Dieser soll in einem besonderen Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können; die Einzelheiten sind durch den Bundesrat zu regeln (Art. 10 Abs. 2-4 BB; Berichterstatter Reiniger zu Art. 10, Amtl.Bull. 1978 N 543). Der Ständerat folgte dieser Lösung ohne Diskussion (Amtl.Bull. 1978 S 281).
Der Bundesrat hat hierauf in der Verordnung über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle vom 24. Oktober 1979 (Verordnung über vorbereitende Handlungen) im einzelnen umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen sei und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten habe. Im weiteren wird festgelegt, dass das Gesuch den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen sei mit der Aufforderung an die interessierten Privaten, allfällige Einsprachen und Einwände geltend zu machen.
BGE 111 Ib 102 S. 110
Leider wurde vom Gesetzgeber die Frage nicht ausdrücklich beantwortet, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung für vorbereitende Handlungen sämtliche Voraussetzungen für deren Vornahme gegeben seien und insbesondere ein kantonales Baubewilligungsverfahren, in welchem auch über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkte zu entscheiden wäre, entfalle. Eine solche Lösung wäre zwar angesichts der umfassenden Kompetenz des Bundes auf dem Gebiete der Atomenergie möglich, müsste sich jedoch ausdrücklich oder sinngemäss aus dem Gesetz ergeben, da sie vom Grundsatz abwiche, wonach beim Zusammentreffen verschiedener Kompetenzen von Bund und Kantonen die Zuständigkeiten zu respektieren sind. Hätte der Bundesgesetzgeber für die Durchführung der vorbereitenden Handlungen die kantonalen Kompetenzen beseitigen wollen, müsste dies somit aus dem Bundesbeschluss zum Atomgesetz klar hervorgehen. Das ist jedoch nicht der Fall, wie sich im folgenden zeigt:
a) Es fragt sich zunächst, ob der Ausschluss kantonaler Kompetenzen in der Nennung eines "besonderen Verfahrens" für die Bewilligung vorbereitender Handlungen erblickt werden könne. Der Wortlaut des Art. 10 BB würde dies wohl nicht ausschliessen. Indessen spricht bereits die Systematik des das Atomgesetz ergänzenden befristeten Bundesbeschlusses gegen eine solche Auslegung, wird doch das im zweiten Abschnitt des Beschlusses genannte "besondere Verfahren" - der Abschnitt handelt von den radioaktiven Abfällen und dem Stillegungsfonds - dem im ersten Abschnitt geregelten Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen gegenübergestellt.
Für vorbereitende Handlungen braucht es, was ohne weiteres einleuchtet, keine Rahmenbewilligung, wohl aber mit Rücksicht auf die zentrale Tragweite des Problems der radioaktiven Abfälle einen Bundesratsbeschluss. Man beachte, dass die im ersten Abschnitt geregelte Rahmenbewilligung für Kernreaktoren nur erteilt wird, wenn die dauernde sichere Entsorgung und Endlagerung der radioaktiven Abfälle gewährleistet ist (
Art. 3 Abs. 2 BB AtG
). Es ist daher verständlich, dass dem Bundesrat die Kompetenz und damit auch die Mitverantwortung überbunden wurde, zu prüfen, ob die vorbereitenden Handlungen in ihrer gesamten Anlage und Durchführung geeignet sind, zur Erstellung sicherer Lagerstätten zu führen.
Dass die bundesrätliche Bewilligung im Sinne einer Baubewilligung alle Detailfragen abschliessend und unter Ausschluss eines
BGE 111 Ib 102 S. 111
Rechtsmittelwegs regle, kann aus der Nennung eines "besonderen Verfahrens" nicht geschlossen werden. Der Zweck dieses Verfahrens liegt darin, die vorbereitenden Handlungen gegenüber dem naturgemäss langwierigeren Rahmenbewilligungsverfahren zu erleichtern und allenfalls auch gegenüber einem rein emotional bedingten Widerstand zu ermöglichen. Die Regelung aller Detailfragen gemäss den zum Zuge kommenden weiteren Bewilligungsverfahren kann jedoch ohne Gefährdung des Zwecks der vorbereitenden Handlungen den hiefür zuständigen Behörden überlassen bleiben, die sich an die ihnen gesetzten Grenzen zu halten haben.
b) Auch aus der Vorschrift des
Art. 10 Abs. 2 BB AtG
, wonach das Gesuch für die Bewilligung der vorbereitenden Handlungen dem Kanton, auf dessen Gebiet die Handlungen erfolgen sollen, zur Vernehmlassung zu unterbreiten ist, kann nicht auf einen Ausschluss der kantonalen Bewilligungskompetenz geschlossen werden. Die Stellungnahme des Kantons ist vor jeder atomrechtlichen Bewilligung des Bundes einzuholen (
Art. 7 Abs. 3 AtG
). Durch die Anhörung der Kantone wird das kantonale Baubewilligungsverfahren und insbesondere die planungsrechtliche Prüfung der Standortfrage nicht ersetzt (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Aero-Club der Schweiz vom 4. Juli 1979 E. 2c in fine zu
Art. 37 Abs. 3 LFG
).
c) Ebensowenig kann ein solcher Ausschluss aus der Bestimmung hergeleitet werden, der Bundesrat könne für die Ausführung vorbereitender Handlungen nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen. Zwar hat das Bundesgericht im eben zitierten Entscheid i.S. Aero-Club der Schweiz die Frage, ob für den Bau von Flugfeldern nicht nur eine baupolizeirechtliche, sondern auch eine raumplanerische Bewilligung benötigt werde, unter anderem deshalb bejaht, weil für Flugfelder im Gegensatz zu den Flughäfen kein Enteignungsrecht bestehe (vgl. auch
BGE 103 Ia 137
). Der Umstand allein, dass für ein öffentliches Werk das Enteignungsrecht zur Verfügung steht, ändert indessen noch nichts an der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung. Auch der Bund ist für seine Werke grundsätzlich an das kantonale und kommunale Raumplanungs- und Baurecht gebunden, soweit ihn seine Spezialgesetzgebung hievon nicht befreit, wie etwa bei militärischen Anlagen, bei Nationalstrassen oder - wenigstens zum Teil - bei Flugsicherungseinrichtungen (vgl.
BGE 110 Ib 262
E. 2c, nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982 E. 2 sowie das bereits zitierte Urteil i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt c. Regierungsrat Schaffhausen E. 3a, publ. in ZBl 84/1983 S. 368).
BGE 111 Ib 102 S. 112
Die Möglichkeit der Gewährung des eidgenössischen Enteignungsrechtes für vorbereitende Handlungen bringt besonders deutlich die unterstützende Rolle, die der Bund nach dem Willen des Gesetzgebers ausüben soll, zum Ausdruck. Diese Rolle wurde bei der Beratung des Bundesbeschlusses hervorgehoben (Voten der Berichterstatter Reiniger und Pedrazzini, Amtl.Bull. 1978 N 543 zu Art. 10 des Entwurfs). Aus der Äusserung Pedrazzinis im Differenzbereinigungsverfahren, durch die Streichung des vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 1 Abs. 4 über die bindende Wirkung der Rahmenbewilligung werde das in Art. 10 vorgesehene Enteignungs- und Bewilligungsrecht des Bundesrates für vorbereitende Handlungen nicht berührt (Amtl.Bull. 1978 N 1031), ergibt sich nichts anderes. Eine ausschliessliche Bewilligungskompetenz des Bundesrates lässt sich hieraus nicht ableiten. Immerhin wird mit der durch Bundesbeschluss geschaffenen Möglichkeit der Übertragung des Enteignungsrechts an Dritte unterstrichen, dass die vorbereitenden Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle im Interesse der Eidgenossenschaft liegen (
Art. 1 und 3 Abs. 2 EntG
) und die den Handlungen entgegenstehenden Interessen nicht leichtfertig als überwiegend betrachtet werden dürfen.
d) Schliesslich kann auch aus den recht weitgehenden Anforderungen, welche die Verordnung über vorbereitende Handlungen an ein Bewilligungsgesuch stellt, nicht hergeleitet werden, dass die Kantone und Gemeinden zum Projekt nichts mehr zu sagen hätten. Wie sich im vorliegenden Fall zeigt, entspricht das Bewilligungsgesuch trotz der von der Verordnung verlangten Informationen über Gewässerschutz- und Raumplanungsfragen nicht den üblichen Baugesuchen. Bei den Planbeilagen handelt es sich zum Teil um schematische Darstellungen, zum Teil um kartographische Übersichten. Auch die Pläne, die eine grobe Vorstellung von der Lage und Gestaltung des Bohrplatzes in Siblingen vermitteln, werden in Massstäblichkeit und Ausführung den geltenden kantonalen Vorschriften nicht gerecht.
Die NAGRA hat denn auch bezeichnenderweise bei der Gemeinde Siblingen ein den Anforderungen des kantonalen Baurechts entsprechendes Baugesuch eingereicht. Auch nach ihrer Meinung bleiben kantonale Kompetenzen vorbehalten, doch sollen sich diese "auf untergeordnete Auflagen polizeilicher Art" beschränken,
BGE 111 Ib 102 S. 113
während die Standortfrage offenbar durch die Bundesbewilligung abschliessend beantwortet werden soll. Das trifft jedoch - wie dargelegt - nicht zu. Allerdings könnte aus dem Dispositiv des Bundesratsentscheides vom 17. Februar 1982, nach welchem "die im Gesuch der NAGRA vom 24. Juni 1980 beantragten vorbereitenden Handlungen" bewilligt werden, herausgelesen werden, dass hiemit der Standort der Probebohrung dem Gesuch entsprechend auf Parzelle Nr. 471 in Siblingen festgelegt sei. Indessen hat das Bundesamt für Energiewirtschaft in seiner Vernehmlassung vom 11. Oktober 1984 ausgeführt, im Rahmen der Bewilligung für vorbereitende Handlungen werde vor allem geprüft, ob die vorgesehenen Arbeiten die Eignung des Standortes für ein allfälliges späteres Endlager gefährden könnten und ob die vorgesehenen Untersuchungsprogramme wissenschaftlich vertretbar seien. Raumplanerische Gesichtspunkte würden dagegen, soweit sie nicht den Naturschutz berührten, in der Bewilligung des Bundesrates nicht berücksichtigt. Auch aus diesem Grunde ist ein zusätzliches Bewilligungsverfahren gemäss
Art. 24 RPG
durchzuführen.
e) Die Notwendigkeit, für Probebohrungen Standorte zu wählen, die den raumplanungsrechtlichen Anforderungen entsprechen, führt übrigens nicht zu einer unzumutbaren Erschwerung dieser vorbereitenden Handlungen, vor allem wenn, wie hier, aus geologischen Gründen nicht nur ein einziger, parzellengenau bestimmter Standort für die Proben in Frage kommen kann. Wie das Bundesamt für Energiewirtschaft in seiner Vernehmlassung festhält, ist vom Untersuchungsprogramm der NAGRA her nur eine regionale Ortsgebundenheit gegeben und kann innerhalb der Region Klettgau grundsätzlich auch ein anderer Standort geeignet sein. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass sich aufgrund einer Interessenabwägung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
ein anderer Standort als der nunmehr gewählte als geeigneter erweist, doch werden sich die kantonalen Behörden nicht über die geologischen Gegebenheiten und das gewichtige öffentliche Interesse an der Verwirklichung des Untersuchungsprogrammes hinwegsetzen können, das eine Probebohrung im Klettgau offenbar erheischt.
Sollte die NAGRA an einem vom Kanton als besser geeignet bezeichneten Standort die Zustimmung der Grundeigentümer nicht erlangen können, so kann sie wie erwähnt um das Enteignungsrecht ersuchen.
7.
Die Prüfung der strittigen Kompetenzfrage führt somit unter allen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass das Verwaltungsgericht
BGE 111 Ib 102 S. 114
zu Unrecht glaubt,
Art. 24 RPG
sei im vorliegenden Verfahren nicht anzuwenden. Der Vorbehalt des
Art. 4 Abs. 3 AtG
gilt vielmehr auch für die vorbereitenden Handlungen zum Zwecke der Errichtung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle. Der Entscheid des Gerichts ist deshalb nicht nur aus formellen, sondern auch aus materiellen Gründen aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird prüfen müssen, ob der NAGRA die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Bewilligung für den vorgesehenen Standort in Siblingen erteilt werden kann. Die gegen den Nichteintretensentscheid gerichtete Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und die Sache zum materiellen Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 III 26
6. Estratto della sentenza 24 aprile 1985 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Banca Y contro Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (ricorso)

regeste:
Regeste
Von Pfandgläubigern erwirkte Zwangsverwertung von Grundstücken: Aussetzung der Versteigerung auf Grund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland?
1. Eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, die von der gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde erhoben wurde (
Art. 22 BewB
), erfüllt die Voraussetzungen von
Art. 41 Abs. 1 VZG
nicht und ist somit nicht geeignet, einen Aufschub der von den Pfandgläubigern verlangten Grundstücksteigerung zu bewirken (Erw. 2).
2. Beurteilen sich die Wirkungen einer von der erwähnten Behörde gestützt auf
Art. 16 BewB
erlassenen Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 ZGB
? Frage offen gelassen, da eine Vormerkung im Sinne dieser Bestimmung einem Gesuch der vorgehenden Pfandgläubiger um Bewilligung der Veräusserung ohnehin nicht entgegengehalten werden kann (Erw. 3).
3. Ist im Lastenverzeichnis eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 16 BewB
vermerkt, so können die vorgehenden Pfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen (
Art. 142 SchKG
und
Art. 104 VZG
per analogiam) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 111 III 26 S. 27
A.-
Il 15 settembre 1983 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ordinato che fosse annotata, giusta l'
art. 16 DAFE
, una restrizione della facoltà di disporre a carico di una particella a Montagnola, proprietà di X. Contro quest'ultimo il 4 novembre 1983 l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, ha emanato a richiesta della Banca Y un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare per Fr. 937'649.55 con interessi al 5,75% dal 1o luglio 1983. Tale procedura è intesa al rimborso di un mutuo disdetto il 20 giugno 1983, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 700'000.-- e Fr. 200'000.-- accese in primo e secondo grado
BGE 111 III 26 S. 28
sulla citata particella di Montagnola. Il rappresentante del debitore ha interposto opposizione, quindi l'ha ritirata il 16 novembre 1983. Con petizione del 30 gennaio 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha domandato al Pretore di Lugano-Campagna che, accertata la nullità del trapasso relativo alla particella dai coniugi Z a X, fosse ripristinato nel registro fondiario - in virtù dell'
art. 22 DAFE
- lo stato anteriore alla compravendita, subordinatamente fosse decretata la realizzazione forzata della particella con pubblici incanti. L'11 maggio 1984 la Banca Y ha chiesto la vendita del fondo, sicché l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano ha conseguito un'ulteriore restrizione della facoltà di disporre a norma dell'
art. 960 CC
(
art. 97 RFF
). Il termine per la notifica degli oneri fondiari è stato fissato al 31 dicembre 1984, l'asta al 14 febbraio 1985. Il 21 dicembre 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ottenuto la sospensione della causa civile finché si fosse conosciuto l'esito dei pubblici incanti. In seguito tuttavia ha cambiato parere e il 10 gennaio 1985 ha postulato la riassunzione della vertenza civile, invitando l'Ufficio esecuzione e fallimenti a sospendere la realizzazione del pegno nell'attesa del giudizio. L'istanza è stata accolta il 21 gennaio 1985 e l'asta prorogata sino a definizione della causa. Se non che, avverso il rinvio è insorta la Banca Y e l'Ufficio esecuzione e fallimenti ha ristabilito la vendita per il 14 febbraio 1985 alle ore 15.00.
B.-
Adita la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, l'Autorità ticinese per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha concluso il 21 gennaio 1985 per l'annullamento degli incanti e la sospensione della procedura esecutiva; ha argomentato, in sintesi, che la restrizione della facoltà di disporre ordinata secondo l'
art. 16 DAFE
impediva la tenuta all'asta. Il Presidente della Camera ha differito sine die, a titolo provvisorio, la data della vendita e il 22 febbraio 1985 la corte ha accolto il reclamo, rimandando l'incanto ad avvenuta definizione della lite pendente davanti al Pretore di Lugano-Campagna.
C.-
La Banca Y ha introdotto il 15 marzo 1985 al Tribunale federale un ricorso tendente all'invalidazione della sentenza
BGE 111 III 26 S. 29
predetta. Con decreto del 4 aprile 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha accordato alle parti diritto di risposta. L'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero propone di respingere il ricorso. X si è pronunciato per l'accoglimento del gravame dopo la scadenza del termine fissatogli per le osservazioni, di modo che le stesse non sono state vagliate ai fini del giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La prima questione consiste nell'appurare, in concreto, se una lite riguardante la proprietà di un bene immobile soggetto a realizzazione forzata possa inibire, nell'ambito del diritto esecutivo, lo svolgimento dei pubblici incanti.
a) Secondo l'
art. 41 cpv. 1 RFF
, "se sorge contestazione sopra un diritto iscritto nell'elenco oneri o se la contestazione era già pendente, la vendita sarà differita fino a definizione del litigio a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi". Nel caso in esame il ricorrente ha promosso, per assicurarsi la copertura del credito, la realizzazione delle cartelle ipotecarie gravanti l'immobile di Montagnola in primo e secondo grado. Gli unici pegni poziori che risultano dall'elenco oneri, redatto il 9 gennaio 1985 dall'Ufficio esecuzione e fallimenti, sono ipoteche legali a favore del Comune di Montagnola per complessivi Fr. 5'577.60 (
art. 836 CC
e 183 cpv. 1 n. 2 e cpv. 2 della legge ticinese di applicazione e complemento del Codice civile). Soltanto queste pretese sono atte a incidere sul prezzo di vendita, ovvero sull'offerta minima suscettibile d'attribuzione (
art. 156 e 126 cpv. 1 LEF
). La controversia inerente alla validità del trapasso immobiliare dai coniugi Z a X non influenza invece il valore della licitazione e non è quindi idonea a dilazionare gli incanti giusta l'
art. 41 RFF
.
b) Rimane da chiarire, sotto il profilo dell'
art. 41 RFF
, se l'asta possa svolgersi "senza pregiudizio di interessi legittimi". La causa iniziata davanti al Pretore di Lugano-Campagna mira, per vero, al ripristino dello stato di diritto anteriore, subordinatamente all'indizione giudiziaria di pubblici incanti (
art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE
). Riproponendosi di far constatare la nullità della
BGE 111 III 26 S. 30
compravendita intercorsa fra i coniugi Z e X, l'autorità attrice tutela l'interesse dello Stato, volto a conseguire la sottrazione di fondi o diritti immobiliari (
art. 2 DAFE
) che appartengono a soggetti inabili ad acquisirli o divenuti inabili a conservarli. Ove la particella di Montagnola dovesse essere venduta agli incanti nel quadro della procedura in via di realizzazione del pegno, essa sarà sottratta in pari tempo alla proprietà di X giacché l'acquisto da parte di una persona all'estero potrà solo avvenire - in ossequio all'art. 19 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE, RU 1984 pag. 1155) - grazie alla relativa autorizzazione. Pur attuato con un unico mezzo (l'asta pubblica, esclusa la retrocessione della sostanza immobiliare al proprietario anteriore), lo scopo cui tende l'azione civile è in ogni modo raggiunto. L'interesse - legittimo - dello Stato a impedire l'indebito acquisto di fondi ad opera di persone all'estero è rispettato, senza che si scorga il rischio di ledere ulteriori interessi nel senso dell'
art. 41 RFF
. Per altro, il mancato rinvio della vendita non compromette la repressione degli illeciti penali enunciati agli art. 23 segg. DAFE, dato che la perdita della proprietà sul fondo non riscatta per nulla infrazioni commesse al momento in cui si è acquisito o posseduto l'immobile; infine, non si vede come una sentenza civile che accerti l'inesistenza del negozio giuridico alla base del trapasso di proprietà (pertanto mai verificatosi) possa giovare all'inchiesta penale.
3.
Premesso che, nella specie, l'
art. 41 RFF
non consente di differire la realizzazione del pegno, occorre esaminare se - come assumono i giudici cantonali - la restrizione della facoltà di disporre ordinata il 15 settembre 1983 dall'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero precluda nondimeno la tenuta dei pubblici incanti. La corte cantonale ha osservato, richiamandosi a
DTF 104 II 178
, che un'annotazione a norma dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
"è opponibile ai diritti esecutivi dei creditori, i quali non possono più richiedere la realizzazione". Il ricorrente afferma per contro che solo il diritto menzionato nell'annotazione potrà, semmai, essere opposto all'aggiudicatario.
a) L'
art. 16 DAFE
, su cui si fonda l'annotazione in rassegna, è stato introdotto il 21 marzo 1973 ed è in vigore dal 1o febbraio 1974. Nel disegno del Consiglio federale esso figurava come art. 8a cpv. 2 (FF 1972 II 1063); in proposito il messaggio governativo precisava: "Il capoverso 2
BGE 111 III 26 S. 31
permette a queste autorità [= le autorità abilitate a esigere ragguagli] di prendere misure provvisionali in connessione con decisioni inerenti all'obbligo di informare e di edizione, segnatamente di impedire l'iscrizione nel registro fondiario" (FF 1972 II 1051). Il testo dell'art. 8a cpv. 2, che non allude minimamente all'
art. 960 CC
, è stato adottato senza discussione dal Consiglio Nazionale il 14 dicembre 1972 (Boll.uff. 1972 CN 2250 segg.). Il Consiglio degli Stati ha aderito il 6 marzo 1973 alla proposta del Consiglio Nazionale, trasformando l'art. 8a cpv. 2 nell'attuale art. 16 e conferendo allo stesso il titolo che è diventato definitivo (Boll.uff. 1973 CS 34). Il Consiglio Nazionale ha votato il 19 marzo 1973 un'ulteriore modifica redazionale (Boll.uff. 1973 CN 318), accettata dagli Stati il giorno dopo (Boll.uff. 1973 CS 224 seg.).
V'è da chiedersi se una restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'autorità sulla scorta dell'
art. 16 DAFE
sia disciplinata nei suoi effetti dall'
art. 960 CC
(cfr. DELLEY/DERIVAZ/MADER/MORAND/SCHNEIDER, Le droit en action, Etude de mise en oeuvre de la loi Furgler, Saint-Saphorin 1982, pag. 276 seg.). Invero, la sola parte di quest'ultima norma, la cui applicazione analogica per rispetto all'
art. 16 DAFE
non risulti esclusa d'acchito, vale a dire il cpv. 1 n. 1, ha lo scopo di rendere opponibili a terzi l'esistenza di diritti personali (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 523 segg.). Mal si comprende come la prerogativa spettante all'autorità di ottenere informazioni e documenti, nonché di far constatare la nullità d'un trapasso nel registro fondiario, possa essere assimilata a una "pretesa contestata o esecutiva" nel senso dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
.
Sia come sia, non compete all'Ufficio esecuzione e fallimenti, né alle autorità di vigilanza, di risolvere il problema. L'unica questione ch'essi devono dirimere è sapere quale conseguenza esplichi, sulla realizzazione forzata dell'immobile, una restrizione della facoltà di disporre ancorata all'
art. 16 DAFE
.
b) Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il titolare di un'annotazione conforme all'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
può opporre il proprio diritto tanto alle iscrizioni posteriori quanto alle misure esecutive intervenute successivamente (
DTF 104 II 178
consid. 5). Ora, nel caso specifico il creditore si vale di pegni immobiliari costituiti il 30 agosto 1976 (cartella ipotecaria di Fr. 700'000.-- in primo grado) e il 29 dicembre 1980 (cartella ipotecaria di Fr. 200'000.-- in secondo
BGE 111 III 26 S. 32
grado), prima cioè che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero decidesse la nota restrizione delle facoltà di disporre (15 settembre 1983). La possibilità, per il creditore, di pretendere il rimborso del mutuo rifacendosi sull'immobile di Montagnola non deriva da pignoramento (
art. 102 LEF
), bensì da diritti di pegno anteriori (
art. 816 cpv. 1 CC
). In realtà, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione a mente degli art. 151 segg. LEF non si rivale sul fondo in via di pignoramento o di fallimento (per la realizzazione del pegno nemmeno occorre pignoramento, i beni in oggetto essendo già determinati), ma in virtù dei diritti ipotecari ch'egli detiene sul fondo medesimo. Il precedente giurisprudenziale cui si è accennato illustra gli effetti di una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
su una procedura d'esecuzione ordinaria. In circostanze del genere, ove non potesse opporre il proprio diritto a susseguenti misure d'ordine pignoratizio o fallimentare, il beneficiario dell'annotazione rischierebbe di subire un danno proprio per non aver potuto interdire al debitore l'ulteriore aggravio del fondo. Diversa è la posizione del creditore pignoratizio poiché se, dopo il pegno, il debitore grava - senza esserne autorizzato - la particella con servitù o oneri fondiari, "il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore" (
art. 812 cpv. 2 CC
).
La massima posta in
DTF 104 II 170
non ha dunque rilievo nel caso concreto, una restrizione fondata sull'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
non ostando minimamente alla realizzazione di pegni preesistenti. È opportuno ricordare, oltre a ciò, che la sentenza citata non vieta neppure la realizzazione ordinaria dell'oggetto: essa dice semplicemente che il diritto personale cui attiene la restrizione della facoltà di disporre non è toccato dall'esecuzione forzata. Che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero fruisca, per il fatto di poter esigere informazioni e documenti, d'un diritto personale, appare - come si è spiegato - assai dubbio.
4.
Ne discende che il rinvio della vendita avversato dal ricorrente non è sorretto né dall'
art. 41 RFF
né dall'
art. 16 DAFE
. L'Ufficio esecuzione e fallimenti dovrà continuare quindi la procedura di realizzazione del pegno, tenendo conto della restrizione della facoltà
BGE 111 III 26 S. 33
di disporre ordinata dall'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero nella misura in cui simile annotazione dovesse dar luogo, su richiesta del creditore, a doppio turno d'asta (
art. 142 LEF
e 104 RFF per analogia). Dandosi il caso, lo stesso sarà indicato nelle condizioni d'incanto (art. 45 cpv. 1 lett. c RFF) o comunicato all'apertura della licitazione (
art. 56 RFF
).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto in quanto ammissibile e la sentenza impugnata è riformata nel senso che l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, è invitato a dar seguito alla domanda di vendita introdotta dal creditore nell'ambito della procedura in via di realizzazione del pegno.


header:
Urteilskopf
100 Ib 318
54. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1974 i.S. Genossenschaft für Vieh- und Fleischimport und Konsorten gegen Viehbörse und Konsorten und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Einfuhrkontingentierung für Fleisch aus Süd-Rhodesien.
Ein gemischtes System, das mit einem doppelten Schlüssel sowohl die bisherigen Handelsbeziehungen möglichst schonen wie auch die Gewerbegenossen möglichst gleichbehandeln will, verstösst nicht gegen die Verfassung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 100 Ib 318 S. 318
Aus dem Tatbestand:
Nach dem Handelsembargo der UNO gegen Süd-Rhodesien erliess der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
am 17. Dezember 1965 besondere Einfuhrbeschränkungen gegenüber diesem Lande (AS 1965, 1205). Der massgebende Art. 1 jenes Bundesratsbeschlusses lautet in der Fassung vom 10. Februar 1967:
"1 Für die Einfuhr von Waren aus Süd-Rhodesien ist eine Bewilligung erforderlich.
2 Die Bewilligungen werden nach Massgabe des durchschnittlichen Importvolumens der Jahre 1964, 1965 und 1966 erteilt.
3 Das Volkswirtschaftsdepartement ist beauftragt, hierfür die Durchführungsvorschriften zu erlassen."
Die Beschwerdegegnerinnen führten vor dem Embargo Fleisch aus Süd-Rhodesien ein und erhielten deshalb Importkontingente
BGE 100 Ib 318 S. 319
entsprechend ihren früheren Einfuhren. Als dann auch andere Importeure aus Süd-Rhodesien Fleisch einführen wollten, bestimmte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) durch Verordnung vom 6. September 1972, dass ab 1. Januar 1973 die Einfuhrbewilligungen den Importeuren nach den Grundsätzen der Schlachtviehordnung (SVO) vom 27. September 1971 erteilt würden. Infolge des neuen Verteilungsschlüssels wurde das Einfuhrkontingent der Beschwerdegegnerin 1 von bisher 2070 t auf 890,5 t gekürzt. Hiegegen beschwerte sich diese beim Bundesgericht, das mit Urteil vom 21. September 1973 (in ZBl 75/1974, S. 92) die Beschwerde guthiess. Das Bundesgericht nahm an, Art. 1 Abs. 2 des genannten BRB lege nicht nur die Gesamteinfuhrmenge fest, sondern regle auch die Kontingentszuteilung; das EVD könne davon nicht abweichen. Wenn die sich aus dem BRB ergebende Lösung nicht mehr befriedige, habe das EVD dem Bundesrat eine Änderung des BRB zu beantragen.
In der Folge beschloss der Bundesrat mit einem "BRB (3) über die Beschränkung der Einfuhr vom 6. Februar 1974" (AS 1974, 487) eine neue Ordnung. Danach werden nun 70% der Kontingente im Verhältnis der Durchschnittseinfuhren 1964, 1965 und 1966 verteilt und 30% nach den Bestimmungen der SVO. Mit Verfügung vom 25. Februar 1974 wurden die Kontingente entsprechend festgesetzt. Hiegegen beschwerten sich die Beschwerdeführer beim EVD erfolglos. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen sie den vom Bundesrat gewählten neuen Schlüssel als willkürlich und zudem
Art. 31 BV
verletzend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der BRB (3) vom 6. Februar 1974 ist eine selbständIge, direkt auf die Bundesverfassung abgestützte Rechtsverordnung. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Bundesgericht vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit prüft (
BGE 64 I 364
). Während aber - auch bei gesetzesvertretenden - unselbständigen Rechtsverordnungen grundsätzlich zunächst die Gesetzmässigkeit und erst dann die Verfassungsmässigkeit zu prüfen ist (vgl. bezüglich der SVO:
BGE 99 Ib 165
und 189), kommt bei selbständigen Rechtsverordnungen nur eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit
BGE 100 Ib 318 S. 320
in Betracht. Dabei wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten, dass der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
gegebenenfalls Massnahmen treffen kann, die zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen notwendig sind, auch wenn sie in ein Grundrecht der Bürger eingreifen. Von den übrigen Einfuhrbeschränkungen für Waren aus Süd-Rhodesien gemäss BRB vom 10. Dezember 1965 unterscheiden sich die hier zu beurteilenden Einfuhrbeschränkungen dadurch, dass sie sich auf Erzeugnisse beziehen, die ohnehin schon einer verfassungsmässig zulässigen Einfuhrbeschränkung gemäss
Art. 23 LWG
unterstehen. Während aber nach SVO die einzelnen Importeure frei sind, wo sie sich im Rahmen ihres Einfuhrkontingents eindecken wollen, wird durch den BRB (3) ihre Wahlfreiheit in dem Sinne eingeschränkt, dass die Fleischeinfuhren aus Süd-Rhodesien noch einer besonderen zusätzlichen Beschränkung unterworfen sind. Die Beschwerdeführer nehmen an, trotz der grundsätzlich verfassungskonform eingeschränkten Wirtschaftsfreiheit für Fleischwaren entfalte die Handels- und Gewerbefreiheit doch im vorliegenden Falle insoweit eine Rechtswirkung, als die einzelnen von den Handelsmassnahmen gegen Süd-Rhodesien betroffenen Importeure gleich zu behandeln seien; dies sei nur gewährleistet, wenn das gesamte Rhodesienkontingent unter ihnen nach den Grundsätzen der SVO, d.h. nach den gesamten Inlandabsätzen, aufgeteilt werde.
Demgegenüber leiten EVD und Beschwerdegegnerinnen aus der Verfassung ab, wenn schon in die Wirtschaftsfreiheit eingegriffen werden müsse, habe diese möglichst schonend zu geschehen, so dass die bisherigen Handelsbeziehungen nicht mehr als unbedingt nötig tangiert würden; das rechtfertige die sog. "historischen Kontingente". Da aber diese für den Inhaber Vorteile mit sich brächten, müsse bei längerer Kontingentierung den Konkurrenten ermöglicht werden, an den Einfuhren ebenfalls teilzunehmen, selbst wenn dies zu einer entsprechenden Kürzung der Kontingente der ursprünglichen Importeure führe. Mit dem Wunsch einerseits nach einer möglichsten Schonung der bisherigen Handelsbeziehungen und anderseits nach einer möglichsten Gleichbehandlung der Gewerbegenossen stünden sich zwei Grundsätze gegenüber, die sich gegenseitig ausschlössen, sich aber beide aus der Verfassung ableiten liessen. Bundesrat und EVD glauben deshalb, durch
BGE 100 Ib 318 S. 321
ein gemischtes System (70% gemäss früheren Einfuhren, 30% nach SVO) beiden Grundsätzen kompromissweise am ehesten gerecht zu werden.
a) In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich nichts finden, was die Auffassung des Bundesrates verfassungsrechtlich als nicht vertretbar erscheinen liesse. Keiner der diesbezüglichen Entscheide (vgl.
BGE 88 I 276
,
BGE 95 I 289
,
BGE 99 Ib 159
und 185) schliesst aus, dass sich eine Kontingentierungsordnung grundsätzlich an die früher getätigten Einfuhren anlehnt. Aus
Art. 23 Abs. 4 LWG
wird nur eine Pflicht zur periodischen Anpassung der Kontingentsordnungen abgeleitet, um wechselnden Verhältnissen gerecht zu werden oder, wie in
BGE 99 Ib 170
f. gesagt wird, um "eine Erstarrung zu vermeiden". Freilich wird man annehmen können, dass diese Bestimmung einen Grundsatz zum Ausdruck bringt, welcher der Handels- und Gewerbefreiheit entspringt. Es dürfte in der Tat bei Einfuhrbeschränkungen nicht angehen, auf unbeschränkte Zeit hinaus einen Markt ausschliesslich den anfänglichen Kontingentsinhabern vorzubehalten. Gewisse Öffnungen und Änderungen der Kontingentsordnungen sind somit auf Grund der Verfassung geboten. Mehr lässt sich jedoch aus
Art. 31 BV
für einfuhrbeschränkte Importe nicht ableiten. In der Frage, wann und wie solche Anpassungen zu erfolgen haben, muss dort, wo das Gesetz schweigt, dem Bundesrat ein weites Ermessen eingeräumt werden. Im Lichte dieser Auführungen kann man sich fragen, ob der Bundesrat
Art. 31 BV
voll respektierte, wenn er bis zum 6. Februar 1974 mit einer Anpassung der seit Ende 1965 geltenden Kontingentsordnung zuwartete. Doch ist dies heute nicht mehr zu prüfen, da er mit dem BRB (3) jedenfalls eine gewisse Anpassung vorgenommen und insofern dem Gebot von
Art. 31 BV
genügt hat.
b) Die Beschwerdeführer glauben freilich, diese Anpassung sei ungenügend; es müsse unabhängig von den früheren Einfuhren ausschliesslich auf die Inlandumsätze abgestellt werden, wie dies in der SVO vorgesehen sei. Allein, diese Argumentation greift nicht durch.
Das EVD hat im angefochtenen Entscheid bereits ausgeführt, weshalb die Einfuhrbeschränkungen gegenüber einem bestimmten Land einen wesentlich anderen Charakter haben als solche für ein bestimmtes landwirtschaftliches Erzeugnis
BGE 100 Ib 318 S. 322
gestützt auf
Art. 23 LWG
. Müssen gegenüber einem bestimmten Land besondere Einfuhrbeschränkungen verhängt werden, so treffen sie nicht alle Importeure der Branche, sondern nur jene, die bisher aus diesem Lande importiert haben. Da nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in bestehende, rechtlich schützenswerte Interessen nicht mehr als notwendig eingegriffen werden soll, ergibt sich als erstes Gebot, dass bereits eingespielte Geschäftsbeziehungen eine gewisse Rücksichtnahme verdienen. Erst in zweiter Linie kommt das Gebot, diese Rücksichtnahme nicht zu einem Dauerprivileg auswachsen zu lassen und folglich mit der Zeit einen Abbau und Umbau des historischen Kontingentsystems anzustreben. Der nunmehr vom Bundesrat gewählte doppelte Schlüssel ist also keineswegs in sich widersprüchlich, sondern er versucht, kompromissweise zwei einander entgegengesetzte Gedanken, die sich beide auf
Art. 31 BV
zurückführen lassen, je teilweise zur Geltung zu bringen. Diese Ordnung hält sich durchaus im Rahmen des Ermessens, das sowohl
Art. 102 Ziff. 8 BV
als auch
Art. 31 BV
dem Bundesrat einräumen. Die Lösung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer durchaus verfassungsmässig und vertretbar.


header:
Urteilskopf
120 Ib 224
33. Estratto della sentenza 14 giugno 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa Patriziato di Cagiallo c. Comune di Tesserete e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. c OG
; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen (
Art. 30 und 31 aGschG
, Art. 20 und 21 nGSchG).
Zu den Entscheiden über Einsprachen gegen Enteignungen im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gehören auch die Verfügungen über Pläne, die eine materielle Enteignung bewirken können. Gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und nicht mehr die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (E. 1 und 2; Änderung der Rechtsprechung).
Die streitigen öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen in bezug auf die Düngung und die Benutzung der Verkehrswege sind mit
Art. 22ter BV
vereinbar (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 120 Ib 224 S. 225
Il 29 agosto 1990 il Consiglio comunale di Tesserete ha allestito il piano delle zone di protezione delle captazioni d'acqua potabile nonché il regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti. Ciò sulla base degli art. 34 segg. della legge d'applicazione del 2 aprile 1975 della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971, che impongono agli enti pubblici proprietari delle prese di acqua sotterranea site nei settori S di allestire tali piani. Questo piano, approvato poi dall'allora Dipartimento cantonale dell'ambiente, concerne le captazioni d'acqua potabile di cui il Comune di Tesserete dispone sul territorio dei Comuni di Cagiallo, Lopagno, Sala Capriasca e Vaglio. Il piano attribuisce, in particolare, alle zone S II e S III una superficie di 1,18 ettari della particella n. 650 RFD del Comune di Cagiallo e, alla zona S III, 10,69 ettari della particella n. 3 RFD del Comune di Vaglio. Queste particelle, di proprietà del Patriziato di Cagiallo, fanno parte dell'alpe di Rompiago, sfruttata dal Patriziato per l'estivazione di bestiame bovino.
Contro le limitazioni al diritto della proprietà imposte dal citato piano alle sue particelle, il Patriziato di Cagiallo è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il quale, il 24 novembre 1992, ha respinto il gravame ed ha approvato definitivamente il contestato piano e il relativo regolamento.
Con un ricorso di diritto pubblico e uno di diritto amministrativo, fondati sugli
art. 6 n. 1 CEDU
e 4 Cost., il Patriziato di Cagiallo chiede al Tribunale federale di annullare la decisione governativa e di riformarla nel senso che le menzionate particelle siano escluse dal perimetro delle zone di protezione S II e S III. Il Consiglio di Stato e il Comune di Tesserete propongono di respingere il ricorso di diritto amministrativo e, in quanto ammissibile, quello di diritto pubblico. L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
BGE 120 Ib 224 S. 226
Il Tribunale federale ha proceduto a uno scambio di opinioni con il Consiglio federale giusta l'
art. 96 cpv. 2 OG
. Dopo aver ricordato che la competenza nella materia in discussione appartiene, di massima, al Consiglio federale, esso ha rilevato che il piano litigioso poteva avere degli effetti espropriativi e che, pertanto, riguardo alla possibilità di sottoporre il litigio a un tribunale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, appariva opportuno che la causa fosse trattata dall'istanza giudiziaria. Il Consiglio federale ha dichiarato di condividere questa opinione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) La risoluzione impugnata costituisce una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
, presa in applicazione degli art. 30 e 31 della previgente legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.). Queste norme corrispondono sostanzialmente agli art. 20 e 21 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), entrata in vigore il 1o novembre 1992, quindi prima dell'emanazione della decisione impugnata: questa legge è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (
DTF 119 Ib 177
, 283 consid. 9g). La controversia è quindi retta dalla PA e dall'OG (cfr.
art. 10 LCIA
e
art. 67 LPAc
). Ora, quand'era in vigore la LCIA, contro le misure adottate dai cantoni per istituire le zone di protezione delle acque sotterranee ai sensi dell'art. 30 (
art. 20 LPAc
) o per delimitare le aree di protezione delle acque sotterranee giusta l'art. 31 (
art. 21 LPAc
), il ricorso di diritto amministrativo era inammissibile conformemente all'art. 99 lett. c OG: la competenza per dirimere tali liti spettava al Consiglio federale (sentenza inedita del 1o ottobre 1979 apparsa parzialmente in ZBl 81/1980 pag. 90 seg.; decisione del Consiglio federale del 17 dicembre 1984 pubblicata in GAAC 49/1985, n. 34, pag. 191-195).
b) Nel caso in esame la corporazione di diritto pubblico ricorrente agisce come proprietario privato e sostiene che le criticate misure limitano il suo diritto di proprietà. Essa fa valere altresì che il Consiglio di Stato non è un tribunale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
È pacifico che l'invocata garanzia di un tribunale indipendente e imparziale non è rispettata quando un governo cantonale statuisce, come in concreto, su un gravame diretto contro una decisione comunale (
DTF 119 Ia 95
consid. 5a,
DTF 117 Ia 527
consid. 3c, 385/386 consid. 5c e rinvii). Si tratta quindi d'esaminare se si è in presenza di una contestazione inerente
BGE 120 Ib 224 S. 227
a "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'
art. 6 n. 1 CEDU
(su questa nozione v. il riepilogo della giurisprudenza in
DTF 119 Ia 92
consid. 3b). Nel caso in esame, l'adozione dei contestati piani potrebbe comportare limitazioni al diritto di proprietà costitutive di un'espropriazione materiale ai sensi dell'
art. 22ter cpv. 3 Cost.
Tuttavia, secondo la prassi finora vigente, giusta l'art. 99 lett. c OG, le decisioni concernenti i piani, da cui poteva derivare soltanto un'espropriazione materiale, non erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo, ma unicamente con ricorso amministrativo dinanzi al Consiglio federale. Ora, il Tribunale federale ha recentemente stabilito che il diritto del proprietario fondiario a una protezione giuridica da parte di un'autorità giudiziaria che dispone di pieno potere d'esame dev'essere ammesso anche nell'ambito dell'adozione di piani dai quali possono derivare espropriazioni o limitazioni della proprietà assimilabili a un'espropriazione o nel caso di un'espropriazione materiale incombente o di misure che, nel caso concreto, denotino una natura quasi espropriativa (v.
DTF 119 Ia 94
consid. 4b,
DTF 118 Ia 227
consid. 2c con riferimenti alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, 331, 382 consid. 6b; ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ in Schweizerische Juristenzeitung 90/1994, pag. 23 lett. c aa). Per questo motivo il Tribunale federale, cambiando la sua giurisprudenza, ha stabilito che anche le decisioni relative a piani suscettibili di dar luogo a un'espropriazione materiale vanno annoverate fra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni, che esulano dal principio fissato all'art. 99 lett. c OG; applicando tale disposto non si giustifica pertanto più di distinguere fra espropriazione formale ed espropriazione materiale (
DTF 120 Ib 138
consid. 1).
Del resto, riguardo a un caso analogo a quello in esame, anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l'istituzione di un piano comunale sull'utilizzazione dei suoli che priva l'interessato della libertà di coltivare la sua proprietà a suo piacimento, costringendolo ad adottare un modo di sfruttamento diverso di certe attività agricole, può costituire, a determinate condizioni, una contestazione ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
(sentenza del 27 novembre 1991 in re Oerlemans, Publications de la Cour, serie A, Vol. 219, par. 46-48).
Per questi motivi, e ritenuto che in concreto il ricorrente fa valere una violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, il Tribunale federale ha proceduto al
BGE 120 Ib 224 S. 228
citato scambio di opinioni con il Consiglio federale, che si è dichiarato d'accordo che la presente causa venga trattata dall'istanza giudiziaria.
2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (
DTF 119 Ib 243
consid. 1a, 352,
DTF 118 Ia 119
consid. 1).
a) Contro la decisione impugnata il ricorrente ha interposto - legittimamente con un unico allegato (
DTF 114 Ib 217
consid. d,
DTF 112 Ib 165
) - un ricorso di diritto amministrativo e uno di diritto pubblico. In concreto, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è data, come si è visto anche riguardo all'art. 99 lett. c OG, considerato che oggetto del presente litigio è essenzialmente la criticata applicazione della LCIA e della LPAc. Pertanto, giusta l'
art. 97 OG
, in relazione con l'
art. 5 PA
, contro la decisione impugnata, fondata o che avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale ed emanata da un'istanza inferiore enumerata all'
art. 98 OG
, è esperibile tale rimedio. Con ricorso di diritto amministrativo possono essere deferite infatti al Tribunale federale anche le decisioni fondate sul diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni relative all'applicazione del diritto federale e che devono essere esaminate nel quadro di tale rimedio (
DTF 118 Ib 237
consid. 1, 389 consid. 1a,
DTF 115 Ib 30
consid. 1,
DTF 114 Ib 47
consid. 1b).
Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
). Il diritto federale comprende anche i diritti costituzionali del cittadino, la cui lesione può essere censurata anche dal Patriziato (
DTF 113 Ia 338
consid. 1a). Il Giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti, che esamina nello stesso modo di quando statuisce, come Giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico. In questo caso il suo potere d'esame è lo stesso di quello di cui fruisce nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (
DTF 118 Ib 132
consid. 1a, 199 consid. 1c,
DTF 118 Ia 10
consid. 1c e b). Ne segue che le censure di violazione dei diritti costituzionali sollevate nel ricorso di diritto pubblico, sussidiario, sono inammissibili, nella misura in cui possono essere esaminate nell'ambito di quello di diritto amministrativo (
art. 84 cpv. 2 OG
; cfr.
DTF 118 Ib 237
consid. 1a). Ciò è il caso per le censure di natura formale derivanti dall'
art. 6 n. 1 CEDU
e 4 Cost. (diritto di essere sentito, motivazione insufficiente della decisione impugnata e mancato esperimento di un
BGE 120 Ib 224 S. 229
sopralluogo). In effetti, in tale ambito, il Tribunale federale fruisce di una cognizione tale che, da una parte, è Giudice ai sensi del diritto convenzionale e, dall'altra, è autorità atta a sanare, con il suo giudizio, le asserite irregolarità commesse nella sede cantonale (cfr.
DTF 118 Ib 120
seg. consid. 4 e rinvio,
DTF 116 Ia 95
consid. 2).
b) Anche nella sede federale il ricorrente ha chiesto che venga esperito un sopralluogo. Questa prova non appare tuttavia necessaria ai fini del giudizio, ragione per cui si giustifica di non dar seguito a questa richiesta (
art. 95 OG
). A torto il ricorrente critica che il richiesto sopralluogo non è stato esperito neppure nella sede cantonale. Infatti, l'autorità può rinunciare all'assunzione delle prove richieste il cui presumibile risultato, come in concreto vista la documentazione agli atti, non porterebbe nuovi chiarimenti (cd. apprezzamento anticipato delle prove;
DTF 117 Ia 268
consid. 4b, 115 Ia 100 consid. 5b,
DTF 109 II 398
,
DTF 102 Ia 202
consid. 2b). Il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato leso nemmeno dalla motivazione della decisione impugnata, al suo dire insufficiente, poiché il Governo cantonale si è pronunciato su tutti i punti essenziali per il giudizio (
DTF 117 Ia 3
consid. 3a,
DTF 117 Ib 86
).
3.
L'
art. 20 LPAc
ha il tenore seguente:
"Zone di protezione delle acque sotterranee
1 I Cantoni delimitano zone di protezione attorno alle captazioni di interesse pubblico d'acqua sotterranea e agli impianti d'interesse pubblico e d'alimentazione delle falde e stabiliscono le necessarie limitazioni del diritto di proprietà.
2 Il proprietario di una captazione d'acqua sotterranea deve:
a. eseguire i rilevamenti necessari per delimitare le zone di protezione;
b. acquistare i necessari diritti reali;
c. sopperire agli indennizzi per le limitazioni del diritto di proprietà."
Questa disposizione, che riprende essenzialmente i termini dell'
art. 30 LCIA
, è concretata dagli art. 13 e seguenti dell'ordinanza del Consiglio federale del 28 settembre 1981 contro l'inquinamento delle acque con liquidi nocivi (Oliq; RS 814.226.21). Le zone S II e S III istituite dal Comune sono definite all'
art. 14 Oliq
che prescrive:
"Zona S
La zona S comprende:
a. le zone di protezione attorno alle prese d'acqua sotterranea e sorgiva (art. 30 della legge), cioè la zona di captazione (zona S 1), la zona
BGE 120 Ib 224 S. 230
di protezione adiacente (zona S 2) e la zona di protezione distante (zona S 3);
b. omissis."
Le limitazioni istituite nelle zone S II e S III sono enumerate all'
art. 23 Oliq
concernente gli impianti, in particolare i serbatoi, autorizzati nella zona S.
L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) nell'ottobre del 1977 ha pubblicato, all'intenzione delle autorità cantonali, delle "Direttive per la determinazione dei settori di protezione delle acque, delle zone ed aree di protezione delle acque sotterranee", rivedute parzialmente nel 1982. Nelle stesse si precisa che le suddivisioni delle zone di protezione delle acque sotterranee sono designate tramite i termini S I, S II e S III e non S 1, S 2 e S 3 come avviene nella nuova Oliq del 1981. L'emanazione di queste direttive è espressamente prevista agli
art. 29 cpv. 2 LCIA
e 5 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19 giugno 1972 (RS 814.201; cfr. al riguardo
DTF 107 Ib 127
consid. 2a e per l'applicazione in generale di direttive
DTF 119 Ib 41
consid. 3d,
DTF 115 Ib 344
consid. 2b). Nella loro parte quinta le direttive precisano quali sono le limitazioni dell'utilizzazione a cui, in virtù della legge, sono assoggettati i fondi attribuiti alle differenti zone di protezione delle acque, in particolare quelle inerenti ai terreni agricoli inseriti nelle zone S II e S III; esse specificano altresì le limitazioni imposte in queste stesse zone alle infrastrutture del traffico.
4.
Le criticate misure pianificatorie costituiscono restrizioni di diritto pubblico della proprietà; esse sono compatibili con la garanzia dell'
art. 22ter Cost.
solo se si fondano su una base legale sufficiente, se sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e se sono conformi al principio della proporzionalità (
DTF 118 Ia 171
consid. 3b e rinvii). Il ricorrente non sostiene, a ragione, che i criticati provvedimenti si fondino su una base legale insufficiente e che non siano sorretti da un interesse pubblico preponderante, ma rimprovera al Consiglio di Stato di non aver proceduto a una valutazione completa e corretta dei contrapposti interessi in gioco, sostenendo che le limitazioni imposte all'utilizzazione dell'alpe sarebbero eccessive. Trattasi di questioni che il Tribunale federale esamina, di massima, liberamente (cfr.
DTF 117 Ia 431
consid. 4a,
DTF 113 Ia 448
consid. 4b/ba). Esso s'impone tuttavia un certo riserbo ove si tratta di valutare situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (cfr.
DTF 117 Ib 117
consid. 4,
DTF 115 Ib 135
seg. consid. 3, 352
BGE 120 Ib 224 S. 231
consid. 3a); tale riserbo è compatibile con l'
art. 6 n. 1 CEDU
, che non esige un controllo dell'adeguatezza (
DTF 118 Ia 227
consid. 1c,
DTF 117 Ia 502
in basso,
DTF 115 Ia 191
seg. con riferimenti alla dottrina).
a) Il ricorrente critica in primo luogo le restrizioni concernenti la concimazione.
In virtù dell'art. 2.1.B del regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti in discussione (regolamento), lo spandimento di colaticcio è vietato nelle zone S II e S III, ossia su tutto il territorio di proprietà del ricorrente oggetto del piano litigioso. Lo spandimento di letame è invece vietato unicamente nella zona S II che concerne una superficie di soli 1,18 ettari della particella n. 650 RFD di Cagiallo. Nella zona S III questa utilizzazione agricola è autorizzata quando il suolo non è né saturo d'acqua o coperto di neve, né gelato. L'impiego di concime commerciale è permesso nella zona S III e, previo esame del caso particolare, può essere autorizzato in via eccezionale anche nella zona S II.
Ora, queste limitazioni appaiono necessarie. Certo, il divieto di spandere colaticcio in tutte le zone (S I, S II e S III), come pure quello di spandere letame nelle zone S I e S II nonché, come si è visto, l'imposizione di condizioni particolari per effettuare tale attività nella zona S III vanno oltre quanto indicato nelle citate direttive; riguardo alla concimazione, queste direttive non istituiscono infatti alcuna distinzione tra l'uso di colaticcio e quello di letame: l'impiego di entrambi è vietato nella zona S I, è autorizzato a determinate condizioni nella zona S II ed è consentito senza limitazioni nella zona S III. Le direttive stesse riservano tuttavia espressamente la possibilità di adottare limitazioni più severe in tale ambito, segnatamente riguardo alle condizioni locali, in particolare quelle idrogeologiche, come rettamente rilevato dall'UFAFP nelle sue osservazioni al presente gravame. In concreto, solo lo spandimento del colaticcio è vietato in modo generale nelle due zone istituite su una parte dei terreni del ricorrente. Nella parte più estesa di queste zone lo spargimento di letame è vietato soltanto in condizioni invernali o piovose, mentre l'impiego di concime commerciale può esservi autorizzato in via eccezionale. Del resto, anche se il divieto totale di spandere colaticcio va oltre quanto prescritto dalle direttive, che rappresentano comunque valori minimi, non bisogna perdere di vista la circostanza ch'esse sono state emanate alla fine degli anni settanta e all'inizio degli anni ottanta, quindi prima del rafforzamento delle misure di protezione delle acque intervenuto con l'adozione della LPAc nel 1991.
BGE 120 Ib 224 S. 232
Inoltre, questo provvedimento è giustificato dalla particolare situazione idrogeologica di questo settore, caratterizzato dalla rapida infiltrazione delle acque di superficie nel sottosuolo, costituito da roccia molto fratturata e fessurata, ciò che diminuisce l'effetto di autodepurazione naturale delle acque e ne aumenta notevolmente il rischio d'inquinamento. Nel caso in esame non è quindi ravvisabile alcuna circostanza che permetta di scostarsi da questa opinione espressa sulla base di un parere di un ingegnere geologo, esperto la cui oggettività non è stata messa in discussione. Per di più secondo gli accertamenti di questo esperto e le affermazioni del ricorrente, gran parte dei terreni interessati dalla criticata misura non sono accessibili ai veicoli che vengono impiegati a tale scopo, ragione per cui l'area interessata dal divieto di spandere colaticcio è assai ridotta. Occorre sottolineare infine che il piano di protezione litigioso, in applicazione del principio della proporzionalità, non limita affatto l'utilizzazione agricola principale dei fondi del ricorrente, ossia il libero pascolo del bestiame.
b) Il ricorrente contesta poi le limitazioni previste all'art. 2.5 del citato regolamento generale relativo all'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, segnatamente le misure imposte per la protezione delle acque nelle costruzioni stradali e nell'utilizzazione delle strade forestali; egli critica in particolare il divieto di spargere sale durante il periodo invernale e quello di circolare con veicoli che trasportano liquidi nocivi alle acque. Secondo questo regolamento, l'utilizzazione delle strade forestali è autorizzata nella zona S III; essa lo è parimenti nella zona S II a condizione di servire il traffico destinato all'agricoltura, alla silvicoltura e alla necessità dell'approvvigionamento d'acqua. Ora, queste misure sono del tutto ragionevoli e rispettano il principio della proporzionalità, secondo cui esse devono essere idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico perseguito e non devono eccedere l'indispensabile (
DTF 113 Ia 134
consid. 7b). Del resto, mal si comprende perché il divieto di spargere sale sulle strade d'accesso durante il periodo invernale comprometterebbe in maniera seria l'utilizzazione di un'alpe, situata a 1272 m d'altitudine e in una regione molto solatia, destinata esclusivamente al pascolo di bestiame. Infine, per quanto concerne le altre criticate misure, è evidente ch'esse non ostacolano in modo eccessivo questa utilizzazione dei terreni del ricorrente. Per di più, il piano litigioso tutela le fontane e gli abbeveratoi naturali esistenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve pertanto essere respinto.


header:
Urteilskopf
91 I 169
29. Arrêt du 12 juillet 1965 dans la cause La Placette SA contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür; rechtsungleiche Behandlung; Bewilligung zum Verkauf alkoholischer Getränke.
1. Grundsätzlich können zwei Entscheidungen nur dann zu einer rechtsungleichen Behandlung führen, wenn sie von der gleichen Behörde ausgehen; Ausnahme im Falle, dass zwar zwei verschiedene Behörden entschieden haben, aber eine von ihnen sich in einer ähnlichen Lage befand, wie wenn sie beide Entscheidungen gefällt hätte (Erw.1).
2. Tatsächliche Verhältnisse, die sich in einem wesentlichen Punkte unterscheiden, dürfen rechtlich verschieden behandelt werden (Erw. 1).
3. Ermessen der zuständigen kantonalen Behörden bei der Erteilung der Bewilligungen zum Verkauf alkoholischer Getränke (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 91 I 169 S. 170
A.-
Le 29 juin 1962, la société de La Placette SA, Grands Magasins, à Nyon (ci-après: la société) fut mise au bénéfice d'une patente de débit de boissons alcooliques à l'emporter, catégorie 21 A. Celle-ci "donne le droit de vendre à l'emporter et au détail des vins naturels et mousseux suisses et étrangers, des cidres, des vins doux (malaga, porto, etc.), des vins fins secs (madère, marsala, xérès, etc.) et de la bière, à l'exclusion de toute autre boisson alcoolique". Le 31 août 1963, la société demanda au Département de justice et police du canton de Vaud la délivrance d'une patente catégorie 21 B, qui lui aurait permis de vendre non seulement du vin, du cidre et de la bière, mais aussi des boissons distillées. A l'appui de cette requête, elle exposa qu'elle avait repris le fonds de commerce de sieur J. Tille, situé en face de ses magasins, que Tille allait cesser toute activité, que la patente 21 B dont il était titulaire ne sortirait donc plus d'effet et pouvait dès lors être transférée à la société.
Le 19 octobre 1963, le Département rejeta la requête de la société en se fondant sur l'art. 40 de la loi vaudoise du 3 juin
BGE 91 I 169 S. 171
1947 sur la police des établissements publics et la vente des boissons alcooliques (LPEP). Cette disposition est relative à la clause du besoin. La société recourut au Conseil d'Etat. Elle fit valoir notamment qu'elle était dans une situation semblable à celle de la société des Grands Magasins Innovation SA qui, reprenant le débit de boissons alcooliques d'un sieur Imperiali, à Lausanne, avait obtenu le bénéfice de la patente 21 B attachée à ce commerce. Le 5 mai 1964, le Conseil d'Etat rejeta le recours, en bref par les motifs suivants:
La ville de Nyon, qui compte 8774 habitants, possède déjà douze débits au bénéfice de la patente 21 B, dont six à moins de 200 m de l'immeuble de la société. Les besoins du public sont dès lors largement satisfaits. Certes, la société reprend le commerce de sieur Tille. La quantité d'alcool débitée n'en sera pas moins plus élevée, car la société en vendra davantage que sieur Tille. Peu importe que la clientèle de la société se recrute dans toute la localité, voire dans tout le district, car, dans la mesure où elle n'habite pas le quartier ou la ville même, elle pourra se ravitailler ailleurs. Du reste, plusieurs personnes ont sollicité des patentes 21 B avant la société. Elles pourraient se prévaloir de l'antériorité de leur demande.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la société requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Elle se plaint d'arbitraire et d'inégalité de traitement.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Juge délégué a ordonné un nouvel échange d'écritures dans lequel les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante fait valoir en premier lieu que la décision attaquée constitue à son égard une inégalité de traitement. Pareille inégalité existe notamment lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes (RO 90 I 8, no 1, consid. 2;
90 I 162
). Cependant, la jurisprudence a précisé qu'il fallait qu'en pareil cas les décisions en cause eussent été prises par une seule et même autorité (RO 90 I 8, no l'consid. 2). En l'espèce, l'inégalité de traitement dont se plaint la recourante consiste en ce que le Département de justice et police a autorisé le transfert de la patente 21 B de la maison Imperiali à la société de l'Innovation tandis que le Conseil d'Etat refuse un transfert
BGE 91 I 169 S. 172
semblable entre sieur Tille et la recourante. Ainsi, l'autorité qui a pris la décision n'est pas la même dans les deux hypothèses. L'application rigoureuse du principe rappelé ci-dessus conduirait dès lors à écarter le grief d'inégalité de traitement. Toutefois, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat ne s'est pas placé sur un terrain différent de celui qu'avait choisi le Département lors du prononcé relatif à l'Innovation. Au contraire, il s'est laissé guider par les mêmes principes que lui, de sorte qu'il en a implicitement admis le bien-fondé. Aussi bien, dans sa réponse, il se détermine comme s'il reprenait à son compte la décision du Département relative à l'Innovation. A tout le moins, on peut considérer qu'il est dans une situation analogue à celle dans laquelle il se trouverait s'il avait pris les deux décisions lui-même. En conséquence, de ce point de vue, le grief d'inégalité de traitement ne saurait être écarté. Il ne s'ensuit pas cependant qu'il doive être admis. Tout dépend à cet égard de la situation de fait dans laquelle se sont trouvées l'Innovation d'une part, la recourante d'autre part.
Le commerce d'Imperiali repris par l'Innovation était taxé sur un montant d'achats de 87 416 fr., tandis que l'épicerie de Tille reprise par la recourante n'est taxée que sur un montant d'achats de 4421 fr. Le chiffre concernant Imperiali était ainsi très élevé. L'autorité cantonale pouvait en déduire sans arbitraire que la quantité d'alcool vendue par l'Innovation ne serait guère plus considérable et que, le commerce d'Imperiali disparaissant, le débit d'alcool dans le quartier n'augmenterait pas. En revanche, le chiffre relatif au commerce de Tille est infiniment moins important. Dès lors, connaissant l'organisation de la recourante et ses méthodes de vente, le Conseil d'Etat était fondé à considérer, sans pour autant violer l'
art. 4 Cst.
, que cette dernière n'éprouverait pas de difficulté à accroître sensiblement le débit d'alcool très modeste de sieur Tille. Sur un point essentiel, l'Innovation et la recourante étaient donc dans une situation de fait différente. Il y avait là une raison sérieuse pour l'autorité cantonale de ne pas les traiter de la même manière. Le Conseil d'Etat ne mérite dès lors pas le reproche d'inégalité de traitement.
2.
La recourante expose qu'en cas de transfert de patente, le Conseil d'Etat, selon une pratique constante, ne tient pas compte des droits d'antériorité des tiers. Or, dit-elle, en l'espèce, l'autorité exécutive cantonale a pris en considération des
BGE 91 I 169 S. 173
demandes de patente antérieures à la requête aujourd'hui litigieuse pour écarter celle-ci; elle aurait ainsi brusquement abandonné une jurisprudence suivie depuis longtemps; faute de s'être justifiée, elle aurait violé l'
art. 4 Cst.
De fait, à l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat a observé que plusieurs personnes établies à Nyon avaient sollicité des patentes 21 B avant la recourante et pourraient ainsi se prévaloir de l'antériorité de leur demande. Point n'est besoin cependant d'examiner s'il s'est mis à cet égard en contradiction avec sa propre jurisprudence. En effet, il n'a tiré des requêtes antérieures à celles de la recourante qu'un argument supplémentaire, dont l'absence n'eût rien changé à sa décision. Celle-ci est fondée sur le fait que la recourante pourrait vendre des boissons alcooliques en quantités beaucoup plus élevées que Tille, sans que cela réponde à un besoin. Cette opinion n'est pas absolument indéfendable. Elle reste dans les limites du très large pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité compétente pour délivrer les patentes de débit d'alcool et appliquer la clause du besoin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
99 V 32
9. Auszug aus dem Urteil vom 19. Februar 1973 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gisi und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 IVG
setzen bei Skelettanomalien Defekte im knöchernen Bereich voraus.
Schäden an Knorpelpartien oder am Bandapparat erfüllen diese Voraussetzung nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 33
BGE 99 V 32 S. 33
Aus den Erwägungen:
2.
b) Als stabile oder mindestens relativ stabilisierte Defektzustände oder Funktionsausfälle bei Gelenkschäden gelten nach ständiger Rechtsprechung nur solche im knöchernen Bereich, also des Skelettes selbst; demzufolge betrachtet die Praxis nur die der Beseitigung oder Korrektur eines stabilen Skelettdefektes und dessen unmittelbaren mechanischen Folgen dienenden Eingriffe als Eingliederungsmassnahmen im Sinne des Gesetzes; insbesondere wurde die Übernahme von Operationen, welche ausschliesslich Knorpelpartien betrafen (wie Gelenkstoiletten und -plastiken), stets ausdrücklich abgelehnt, so namentlich in Fällen von Meniskusläsionen (unveröffentlichte Urteile vom 10. September 1971 i.S. Glanzmann, bei dem überdies eine Gonarthrose bestand, und vom 4. August 1969 i.S. Bianco), Diskushernien (unveröffentlichtes Urteil vom 5. Februar 1968 i.S. Deantoni) und Chondropathien der Kniescheibe (unveröffentlichte Urteile vom 23. September 1972 i.S. Echenard, vom 11. April 1972 i.S. Bussmann, vom 22. Juli 1971 i.S. Bernard, vom 5. Juli 1971 i.S. Kocher = ZAK 1971 S. 596 ff., vom 25. Juni 1971 i.S. Stucky und vom 26. Januar 1971 i.S. Schöni). Das Gesamtgericht hat diese Praxis mit Beschluss vom 3. Mai 1971 (im Hinblick auf die erwähnten Fälle Stucki und Glanzmann) bestätigt und auch im vorliegenden Fall keinen Anlass gefunden, von dieser klaren und einfach zu handhabenden Abgrenzung abzuweichen. Im Beschluss vom 11. Januar 1973 hat es überdies die geltende Rechtsprechung in dem Sinne verdeutlicht, dass als Fehlstellungen im knöchernen Bereich nur solche der Knochen, welche durch Defekte dieser selbst bedingt sind, zu gelten haben, nicht auch solche, die durch Mängel des Stütz-, Band- oder Bewegungsapparates hervorgerufen werden. Das bedeutet im besonderen, dass eine operative Straffung eines pathologisch schlaffen Bandapparates, der als solcher zu habituellen Gelenksluxationen führt, nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung laut
Art. 12 IVG
BGE 99 V 32 S. 34
zu betrachten ist, auch wenn der Eingriff zur Beseitigung der Störung und ihrer mechanischen Folgen sowie zur Verbesserung bzw. Erhaltung der Erwerbsfähigkeit führt. Verliesse die Rechtsprechung das Kriterium des knöchernen Defektes, um die stabilen - oder mindestens relativ stabilisierten -Zustände mit Krankheitswert zu kennzeichnen, und würde sie Defekte des Stütz-, Band- und Bewegungsapparates als stabile, mithin medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung zugängliche Zustände anerkennen, so bestünde nicht mehr jene klare und eindeutige Abgrenzung, welche auch den Erfordernissen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit hinreichend Rechnung trägt.
3.
Gemäss diesen Grundsätzen können die im vorliegenden Fall durchgeführten Operationen nicht der Invalidenversicherung belastet werden. Denn es waren nicht durch knöcherne Defekte, mithin nicht durch stabile oder mindestens relativ stabilisierte Skelettanomalien im umschriebenen Sinne bedingte Eingriffe. Vielmehr war eine Schwäche der Bänder Ursache des mangelhaften Gelenkschlusses und der damit zusammenhängenden Folgen in gesundheitlicher und erwerblicher Hinsicht. Ob diese Schwäche angeboren oder erworben war, ist im Zusammenhang mit
Art. 12 IVG
unerheblich. Nach den vollständigen und klaren medizinischen Unterlagen richtete sich denn auch die Therapie nicht gegen den knöchernen Bereich, sondern sie bestand ausschliesslich in der Straffung und Rekonstruktion des schwachen Bandapparates.


header:
Urteilskopf
105 III 117
26. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. November 1979 i.S. Investment and Building Trust Reg. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung auf Faustpfandverwertung; Betreibung am Ort, wo sich das Pfand befindet (
Art. 51 Abs. 1 SchKG
).
1. Verpfändete Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, befinden sich am Wohnsitz des Pfandgläubigers (E. 2a).
2. Ein Wertpapierdepot, das der Bank verpfändet ist, die das Depotkonto führt, befindet sich am Sitz dieser Bank, wo immer die einzelnen Papiere aufbewahrt werden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 105 III 117 S. 118
A.-
Am 30. November 1978 stellte die Schweizerische Bankgesellschaft (im folgenden SBG genannt) beim Betreibungsamt Zürich 1 gegen die Israel British Bank Ltd. (in winding-up) für den Betrag von rund 28 Mio. Franken ein Betreibungsbegehren auf Faustpfandverwertung. Der Pfandgegenstand wurde in einem dem Betreibungsbegehren beigelegten Beiblatt näher bezeichnet. Als für die Forderung haftende Pfänder wurden darin unter anderem Ansprüche des liechtensteinischen Investment und Building Trust Reg. gegen die SBG aufgeführt, die die Israel British Bank in einem Verfahren gegen den Investment and Building Trust mit Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich vom 26. August 1974 mit Arrest hatte belegen lassen, nämlich die Herausgabeansprüche des Investment and Building Trust gegen die SBG betreffend vier bei ausländischen Depotstellen liegende Valoren (Ziff. 7, 11, 15 und 16 der Arresturkunde vom 14. Oktober 1974), drei an die Stelle von Ziff. 1 der Urkunde getretene Konten sowie die Ansprüche aus den in Ziff. 2 der Urkunde aufgeführten Treuhandanlagen. Am 11. Dezember 1978 stellte das Betreibungsamt einen entsprechenden Zahlungsbefehl aus (Betreibung Nr. 5292).
B.-
Mit Eingabe vom 12. Januar 1979 erhob der Investment and Building Trust, der als Dritteigentümer der Pfänder eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls erhalten hatte, beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, den Zahlungsbefehl aufzuheben und das Betreibungsbegehren wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 1 von der Hand zu weisen, eventuell den Zahlungsbefehl aufzuheben und die Betreibung einzustellen, subeventuell den Zahlungsbefehl aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, einen neuen Zahlungsbefehl mit genauer Angabe der Gegenstand der Betreibung auf Pfandverwertung bildenden Pfandgegenstände auszustellen. In teilweiser Gutheissung der
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Beschwerde hob das Bezirksgericht am 7. März 1979 den Zahlungsbefehl auf und wies das Betreibungsamt an, einen neuen zu erlassen und darauf bzw. auf einem Beiblatt alle von der Betreibung auf Pfandverwertung erfassten Vermögensgegenstände aufzuführen. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Ein Rekurs des Investment and Building Trust gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1979 im wesentlichen abgewiesen. Das Obergericht wich vom erstinstanzlichen Entscheid einzig insofern ab, als es in vollem Umfang auf die Beschwerde eintrat.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Investment and Building Trust, den Beschluss des Obergerichts im Umfang der Abweisung der Beschwerde aufzuheben und das Betreibungsbegehren in der Betreibung Nr. 5292 des Betreibungsamtes Zürich 1 wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand zu weisen, eventuell die Betreibung einzustellen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 Abs. 1 SchKG
kann die Betreibung für eine Forderung, für die ein Faustpfand haftet, entweder am Wohnsitz des Schuldners oder am Ort, wo sich das Pfand oder der wertvollste Teil desselben befindet, angehoben werden. Da die Israel British Bank als Betreibungsschuldnerin ihren Sitz im Ausland hat, ist eine Betreibung auf Pfandverwertung in Zürich demnach nur zulässig, wenn sich die von der SBG beanspruchten Pfänder in Zürich befinden.
a) Bei den drei Konten, die an die Stelle des Arrestgegenstandes 1 getreten sind und an denen die SBG ein Pfandrecht beansprucht, handelt es sich um gewöhnliche Forderungen gegen die SBG. Verpfändete Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, befinden sich vollstreckungsrechtlich am Wohnsitz des Pfandgläubigers (
BGE 32 I 814
in Verbindung mit 780/781; JAEGER, N. 5 zu
Art. 51 SchKG
). Da die SBG als Pfandgläubigerin ihren Sitz in Zürich hat, durfte die Betreibung auf Verwertung dieses Pfandes somit in Zürich angehoben werden.
Der Rekurrent macht hiezu geltend, eine Pfandbestellung an
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den Forderungen sei begrifflich ausgeschlossen, weil die SBG gleichzeitig Pfandgläubigerin und Schuldnerin der verpfändeten Forderung sei. Zudem seien die Forderungen nie formell zu Pfand an die SBG abgetreten worden.
Über den Bestand des geltend gemachten Pfandrechts haben die Betreibungsbehörden indessen nicht zu befinden. Der Betreibungsbeamte darf die Ausstellung des Zahlungsbefehls nicht verweigern, wenn die eigenen Angaben des Gläubigers ein Pfandrecht wenigstens als möglich erscheinen lassen (
BGE 49 III 181
/182; JAEGER, N. 2 zu
Art. 41 SchKG
). Bestreitet der Dritteigentümer den Bestand des Pfandrechts, so hat er Rechtsvorschlag zu erheben (
BGE 75 I 103
; vgl. ausdrücklich
Art. 88 Abs. 1 VZG
für die Betreibung auf Grundpfandverwertung und das in der Faustpfandbetreibung verwendete Zahlungsbefehlsformular Nr. 37). Die Beseitigung des Rechtsvorschlags erfolgt auf Klage des Gläubigers hin im ordentlichen Prozessverfahren, gegebenenfalls im Rechtsöffnungsverfahren (nicht aber im Widerspruchsverfahren, wie im angefochtenen Entscheid irrtümlicherweise gesagt wird).
Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist die Verpfändung einer Forderung, deren Schuldner der Pfandgläubiger selber ist, nicht zum vornherein undenkbar. Diese Art der Verpfändung wird von der Lehre im Gegenteil zugelassen und kommt in der Praxis auch vor (OFTINGER, N. 16 zu
Art. 899 ZGB
; vgl. z.B.
BGE 42 III 453
, 36 II 555). Die vom Rekurrenten zur Stützung seiner Auffassung herangezogene Bemerkung OFTINGERS (N. 138 zu
Art. 899 ZGB
) bezieht sich auf einen andern Tatbestand, nämlich auf das Zusammenfallen der Eigenschaft des Pfandgläubigers mit derjenigen des Gläubigers (und nicht wie hier des Schuldners) der verpfändeten Forderung. Dass die SBG sodann durch die Verwertung des Pfandrechts in der Betreibung gegen die Israel British Bank ihre Verrechnungsmöglichkeit gegen den Rekurrenten verliert, ist ohne Belang und geht diesen nichts an. Was schliesslich die Form der Pfandbestellung anbetrifft, so vermochte die SBG immerhin einen schriftlichen Pfandvertrag vorzulegen. Das muss für die Betreibungsbehörden genügen (vgl.
Art. 900 Abs. 1 ZGB
).
b) Für die Ansprüche aus Treuhandanlagen (Ziff. 2 der Arresturkunde), die ebenfalls als Pfand beansprucht werden, gilt grundsätzlich das Gleiche. Bei diesen Ansprüchen handelt es sich um obligatorische Rechte gegen die SBG auf Herausgabe
BGE 105 III 117 S. 121
des treuhänderisch angelegten Vermögens, die in gleicher Weise verpfändet werden können wie die Kontoguthaben. Der Rekurrent sagt denn auch nicht, welche besondere Übertragungsform im Sinne von
Art. 900 Abs. 3 ZGB
neben der Unterzeichnung des Pfandvertrags für die Pfandbestellung erforderlich sein sollte.
c) Auch die Ansprüche auf die im Namen der SBG, aber auf Rechnung des Rekurrenten bei ausländischen Depotstellen liegenden Wertpapiere (Ziff. 7, 11, 15 und 16 der Arresturkunde) befinden sich unter dem Gesichtspunkt des Vollstreckungsrechts bei der Pfandgläubigerin. Dass sich die Wertpapiere als Sachen im Ausland befinden, ändert daran nichts. Pfandgegenstand sind primär nicht die Wertpapiere als Sachen, sondern die entsprechenden Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die SBG, die so gut wie die verpfändeten Forderungen bei dieser gelegen sind. Es ist nicht einzusehen, weshalb solche Ansprüche nicht sollten verpfändet werden können. Dass sie sich gegen die Pfandgläubigerin selbst richten, ist aus den in lit. a erwähnten Gründen unerheblich. Aber selbst wenn man annehmen wollte, das Pfandrecht erfasse die Werttitel als Sachen, müsste die Betreibung auf Pfandverwertung am Sitz der Pfandgläubigerin zugelassen werden. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 III 106
/107 dargelegt hat, entspricht es heute der Verkehrsanschauung, dass ein Wertpapierdepot bei derjenigen Bank liegt, die das Depotkonto führt, wo immer sich die einzelnen Papiere befinden. Wird ein solches Depot an die Depotbank verpfändet, so müsste es zu grossen Unzulänglichkeiten führen, wenn diese gegebenenfalls für jeden einzelnen Titelposten in einem andern Land Betreibung auf Pfandverwertung anheben müsste. Ob das ausländische Vollstreckungsrecht derartige Betreibungen zulassen würde, ist zudem zweifelhaft, zumal wenn die Papiere in einer zentralen Wertpapiersammelbank aufbewahrt werden und nicht individualisiert werden können. Dagegen stehen der Betreibung am Sitz der Depotbank keine Hindernisse entgegen. Die Bank kann sich die Wertpapiere jederzeit von der ausländischen Aufbewahrungsstelle herausgeben lassen, wenn dies für die Verwertung erforderlich sein sollte. Dem Verpfänder und dem Betreibungsschuldner ist es sodann eher zuzumuten, ihre Rechte in einer Betreibung am Sitz des Pfandgläubigers als in einer solchen in dem oft zufälligen Aufbewahrungsland der Titel wahrzunehmen.
BGE 105 III 117 S. 122
Ob die Pfandbestellung am Wertpapierdepot in formeller Hinsicht in Ordnung war, haben die Betreibungsbehörden nach dem oben Gesagten nicht zu prüfen.
3.
Sämtliche von der SBG beanspruchten Pfänder befinden sich somit an deren Sitz in Zürich. Die Betreibung auf Pfandverwertung ist daher in Zürich durchzuführen.