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Urteilskopf
89 II 156
24. Estratto della sentenza 29 gennaio 1963 della I Camera civile nelle cause vertenti fra J. R. Geigy SA Basilea e 1) Istituto De Angeli S.p.A. Milano, 2) Unipharma SA Lugano, 3) Diasan SA Basilea.

regeste:
Regeste
Patentfähigkeit chemischer Verfahren.
1.
Art. 67 OG
. Zulässigkeit der Einreichung neuer Parteigutachten im Berufungsverfahren. Eine neue gerichtliche Begutachtung muss das Bundesgericht dagegen nur anordnen, wenn es Anlass hat, an der Richtigkeit oder Vollständigkeit des im kantonalen Verfahren eingeholten Gutachtens zu zweifeln (Erw. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. 2. Art. 112 revPatG. Die Nichtigkeitsgründe in Bezug auf Patente, die vor dem Inkrafttreten des PatG von 1954 erteilt worden sind, richten sich nach dem alten Recht, d.h. dem PatG von 1907. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Art. 16 Abs. 1 aPatG, der die Nichtigkeitsgründe aufzählt, sondern auch für die Anwendung der anderen Bestimmungen, auf die in den einzelnen Ziffern der genannten Vorschrift Bezug genommen wird (Erw. 3).
3. Art. 1, 2, 4 aPatG. Voraussetzungen für die Patentfähigkeit chemischer Verfahren (Erw. 4 und 5).
4. Art. 16 Ziff. 8 aPatG. Der dem Patentgesuch beigegebene Patentanspruch muss auch die Kennzeichnung des neuen Stoffes enthalten; nicht erforderlich ist jedoch, dass er alle Vorteile desselben genau umschreibt (Erw. 6).
5.
Art. 67 Ziff. 2 Abs. 2 OG
. Eme Partei, die ohne stichhaltigen Grund versäumt hat, eine bestimmte technische Frage vom Sachverständigen der kantonalen Instanz nachprüfen zu lassen, ist nicht befugt, in dieser Hinsicht die Wiederaufnahme des Beweisverfahrens zu verlangen (Erw. 7).
6. Art. 67 revPatG. Befugnis des Inhabers eines früher eingetragenen Patentes, das Verbot des Vertriebs des gleichen Stoffes zu verlangen, der nach einem später patentierten, sich vom ersten nicht genügend unterscheidenden Verfahren hergestellt wird (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 89 II 156 S. 157
A.-
Il 22 marzo 1948, la ditta J. R. Geigy SA, in Basilea (di poi semplicemente: Geigy), presentò all'Ufficio federale della proprietà intellettuale, a Berna, la domanda di iscrizione di tre brevetti relativi a tre diversi procedimenti per la produzione di un nuovo prodotto, il cosiddetto
BGE 89 II 156 S. 158
fenilbutazone, avente proprietà analgesiche ed antipiretiche e destinato all'impiego terapeutico. I tre brevetti vennero iscritti e pubblicati a diverse date del 1950, sotto i N. 266 236, 267 222, 269 980.
Verso il 1953, l'Istituto De Angeli S.p.A., in Milano (di poi semplicemente: De Angeli), iniziò da parte sua la produzione del fenilbutazone, secondo un procedimento, asserito nuovo e diverso da quelli della Geigy e di cui, il 27 ottobre 1953, postulò l'iscrizione presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale, a Berna. I relativi prodotti vennero messi in vendita in Svizzera dalla Unipharma SA, in Lugano, sotto la denominazione di "Ticinil".
Con petizione 15 luglio 1953, la Geigy convenne De Angeli e l'Unipharma davanti alla Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, domandando: 1) di accertare che le parti convenute avevano violato i suoi brevetti; 2) di far divieto alle convenute di mettere ulteriormente in vendita i prodotti "Ticinil" e altri contenenti il fenilbutazone; 3) di condannare solidalmente le convenute al risarcimento del danno di fr. 5000. Nel corso della causa l'attrice precisò la sua prima domanda nel senso che l'accertamento della violazione dei brevetti doveva essere limitato a quello iscritto al N. 267 222, ma confermò la seconda nel senso che, vietando la messa in commercio dei prodotti De Angeli, doveva essere vietata l'utilizzazione di tutti e tre i brevetti.
De Angeli e l'Unipharma proposero di respingere la petizione e, in via riconvenzionale, di dichiarare nulli i brevetti dell'attrice perchè costituenti semplici procedimenti di analogia non brevettabili.
Il 16 febbraio 1954, la Geigy promosse un'azione identica anche contro la Diasan SA, Zurigo, che, sotto le denominazioni di "Pyrodozol" e "Sanazolin", aveva messo in vendita in Svizzera dei prodotti a base di fenilbutazone provenienti dall'Istituto De Angeli. Anche la Diasan propose di respingere la petizione e, in via riconvenzionale, di dichiarare nulli i brevetti Geigy.
BGE 89 II 156 S. 159
Il brevetto concernente il procedimento De Angeli venne iscritto presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale il 15 dicembre 1956 sotto N. 318 075 e pubblicato il 31 gennaio 1957. Il 4 maggio 1957, la Geigy promosse contro il medesimo un'azione di nullità che non fu però abbinata alla causa suesposta; la relativa istruzione fu anzi sospesa con verbale giudiziale del 23 settembre 1957.
Le due cause della Geigy, l'una contro De Angeli e l'Unipharma, l'altra contro la Diasan, vennero abbinate. La Corte cantonale ha respinto una domanda di complemento di perizia proposta dalle parti convenute.
Nel merito, esaminando anzitutto le domande riconvenzionali, essa ha costatato che i procedimenti Geigy appartengono ai cosiddetti procedimenti di analogia, ma ha fatto rilevare che gli stessi sono nondimeno brevettabili a dipendenza del loro effetto finale se giungono ad una nuova sostanza avente qualità terapeutiche non prevedibili, se sono il risultato di una elevata idea creatrice al di là della portata dell'uomo di mestiere e se costituiscono un progresso tecnico manifesto. L'adempimento di questi presupposti nei brevetti Geigy - continua in sostanza la Corte cantonale - è dimostrata dalla perizia giudiziale. Il fatto che non tutte le proprietà terapeutiche della nuova sostanza medicamentosa siano espresse nella rivendicazione non è determinante perchè nessuna norma di legge lo prescrive in modo tassativo. Pure infondata è - come dimostra la perizia giudiziale - la contestazione secondo cui i brevetti N. 266 236 e 269 980 non sono attuabili.
Sulle domande petizionali della Geigy, la Corte cantonale ha giudicato che il procedimento De Angeli non può essere attuato in modo indipendente da quello previamente fatto brevettare dalla Geigy sotto N. 267 222. Questo brevetto è pertanto - secondo la Corte cantonale - stato violato. La domanda di divieto di vendita dei prodotti De Angeli deve pertanto essere accolta in applicazione dell'art. 7 cpv. 3 LBI 1907 (art. 67 cpv. 1 LBI 1954). Invece la domanda di risarcimento dei danni deve essere respinta per
BGE 89 II 156 S. 160
mancanza di qualsiasi prova sull'entità del presunto danno subito dall'attrice.
B.-
Le parti convenute De Angeli e Unipharma da una parte e Diasan dall'altra hanno tempestivamente interposto al Tribunale federale due ricorsi per riforma, sostanzialmente uguali, mediante i quali propongono che - riformata la sentenza della Corte cantonale - le domande della petizione siano integralmente respinte ed accolta la domanda riconvenzionale.
Le ricorrenti criticano il perito giudiziale per non essersi attenuto alle questioni strettamente tecniche e la Corte cantonale per non aver ammesso un complemento di perizia e la produzione di ulteriori documenti con le conclusioni di causa.
Esse domandano, facendo riferimento ai principi esposti nella sentenza pubblicata nella RU 82 II 245, di allegare agli atti 5 pareri designati come documenti da N. 25 a 29 e il giudizio interinale 13 febbraio 1962 dell'Ufficio inglese dei brevetti sulla brevettabilità del procedimento De Angeli.
Le ricorrenti domandano inoltre che il Tribunale federale provveda, in applicazione dell'art. 67 cpv. 1 num. 1 OG, a designare uno o più nuovi periti.
Nel merito, le ricorrenti seguono l'ordine già stabilito dalla Corte cantonale, esaminando avantutto le domande riconvenzionali, e pertanto la validità dei brevetti Geigy, e solo successivamente le domande esposte nella petizione intese ad accertare la violazione di detti brevetti. Le loro motivazioni possono essere riassunte come segue:
a) I tre procedimenti Geigy sono privi di originalità, non costituiscono alcun progresso tecnico e non denotano sufficiente altezza inventiva; non adempiono i presupposti dell'invenzione e, ciò stante, devono essere dichiarati nulli in applicazione dell'art. 16 cpv. 1 num. 1 e 4 LBI 1907.
b) La teoria della brevettabilità dei cosiddetti procedimenti chimici di analogia, accolta in una parte della dottrina e nella giurisprudenza germaniche, non è compatibile con la legge svizzera, perchè l'ammissione di una tesi
BGE 89 II 156 S. 161
siffatta conseguirebbe praticamente la protezione della sostanza medicamentosa e violerebbe così l'art. 2 num. 2 LBI 1954. I tre brevetti Geigy che, per ammissione della controparte, concernono procedimenti di analogia sono pertanto nulli (art. 16 cpv. 1 num. 6 LBI).
c) Anche se si dovesse accogliere la tesi della brevettabilità dei procedimenti chimici di analogia, i tre brevetti Geigy sarebbero nondimeno nulli, poichè le indicate proprietà analgesiche e antipiretiche del relativo prodotto non possono essere considerate inaspettate nè sorprendenti.
d) Le ulteriori proprietà terapeutiche del fenilbutazone (antiartritiche e antireumatiche) non sono indicate nella descrizione e sono pertanto irrilevanti agli effetti della validità del brevetto (art. 16 cpv. 1 num. 8 LBI 1907 e art. 7 cpv. 4 ordinanza di esecuzione della LBI 1907); d'altronde dette proprietà furono scoperte successivamente al deposito dei brevetti.
e) I brevetti N. 266 236 e 269 980 sono nulli anche perchè, come dimostrato dalle perizie prodotte in causa, sono praticamente inattuabili (art. 1 cpv. 1 e 16 cpv. 1 num. 3 LBI 1907) o attuabili solo apportandovi sostanziali modificazioni.
f) Poichè i controversi brevetti sono invalidi, le domande petizionali devono essere respinte; queste domande sono comunque infondate, perchè i prodotti De Angeli sono fabbricati secondo un procedimento che è distinto da quelli descritti nei brevetti Geigy e segue una via tecnicamente nuova, come risulta dalla decisione interinale 13 febbraio 1963 dell'Ufficio inglese dei brevetti, prodotta con il ricorso. A questo riguardo la sentenza impugnata viola gli
art. 72, 74 e 66
LBI 1954.
C.-
La parte attrice Geigy ha presentato le sue osservazioni di risposta, domandando che i due ricorsi per riforma siano respinti. Essa propone di dimettere dagli atti i documenti da 25 a 29 che la parte convenuta De Angeli ha già tentato, ma intempestivamente e quindi senza
BGE 89 II 156 S. 162
successo, di produrre davanti all'istanza cantonale. Propone inoltre che la domanda di nuova perizia, ritenuta ingiustificata e superflua, sia respinta. - Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi delle parti convenute e confermato l'impugnata sentenza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
I due ricorsi si riferiscono alla stessa sentenza cantonale e sono fondati su fatti analoghi e sulle stesse argomentazioni giuridiche. Si giustifica pertanto di trattarli congiuntamente.
2.
Secondo l'art. 67 num. 1 OG, il Tribunale federale può, a domanda o d'ufficio, riesaminare i fatti di natura tecnica accertati dall'autorità cantonale e ordinare a questo scopo le misure probatorie necessarie; può anche invitare il perito assunto in sede cantonale a completare la perizia o assumere nuovi periti. D'altronde, l'art. 67 num. 2 cpv. 2 stabilisce che le parti possono allegare fatti e mezzi di prova nuovi relativi a questioni tecniche, se esse non lo hanno potuto fare o non avevano avuto motivo di farlo innanzi all'autorità cantonale.
Le ricorrenti hanno prodotto nuovi documenti e proposto una nuova perizia.
a) Contrariamente a quanto asserisce la parte intimata, non risulta che le ricorrenti, producendo gli atti indicati come documenti da N. 25 a N. 29, abbiano inteso produrre mezzi di prova nuovi nel senso dell'art. 67 num. 2 cpv. 2 OG. In realtà trattasi di pareri dei loro consulenti tecnici, prodotti a sostegno della domanda di nuova perizia. In effetti, le ricorrenti non hanno invocato la suddetta disposizione e si sono limitate a richiamare in proposito la sentenza pubblicata nella RU 82 II 245 secondo la quale, in ossequio ai principi informatori dell'
art. 67 OG
, la produzione di siffatti pareri deve essere ammessa.
Naturalmente i nuovi pareri non devono servire a contrabbandare fatti nuovi che, anche in virtù dell'art. 67 num. 2 cpv. 2 OG, non potrebbero più essere presi in considerazione
BGE 89 II 156 S. 163
(RU 86 II 197). Ma a questo riguardo la parte attrice, pur genericamente contestando alle ricorrenti la facoltà di addurre nuovi fatti che avrebbero dovuto essere addotti in sede cantonale, non ha preteso che ogni relativa allegazione sia nuova, nè ha precisato quali dei fatti asseriti in detti pareri - in genere evidentemente pertinenti alle allegazioni già esposte dalle convenute in sede cantonale - siano improponibili ai sensi dell'art. 67 num. 2 cpv. 2 OG. Detti pareri, tempestivamente prodotti con i ricorsi, devono perciò essere acquisiti agli atti di causa. Gli stessi hanno però soltanto il valore di allegazioni di parte e non costituiscono mezzi di prova (RU 86 II 196 ultimo capoverso).
La copia della decisione 13 febbraio 1962 del Superintending Examiner del Patent Office di Londra, concernente la patentabilità del procedimento De Angeli, può essere pervenuta alle ricorrenti solo dopo la chiusura del procedimento istruttorio cantonale. La relativa produzione non è controversa e deve essere accolta, ma l'atto in parola può avere soltanto il valore di un pregiudizio stabilito nella giurisprudenza straniera e, pertanto, non costituisce mezzo di prova nè, tanto meno, decisione vincolante per il giudizio di questa sede.
b) L'art. 67 num. 1 OG stabilisce che il Tribunale federale "può" ordinare una nuova perizia ma non impone al medesimo una siffatta misura ogni volta che una parte contesti la concludenza della perizia ordinata in sede cantonale (RU 85 II 142, consid. 4 b - aa -; 514 e relative citazioni). Secondo la giurisprudenza, la nuova perizia deve essere ordinata solo quando il Tribunale federale ha motivo di dubitare della fondatezza e della completezza della perizia di prima istanza (RU 85 II 514). Quando tale non è il caso devono valere le regole generali del ricorso per riforma, secondo le quali fanno stato gli accertamenti stabiliti nella sede cantonale (art. 63 cpv. 2 OG).
Ne consegue che anche il fatto secondo cui le perizie private prodotte in prima istanza e in questa sede, concludenti in senso diverso dalle perizie giudiziali, emanano -
BGE 89 II 156 S. 164
come affermano le ricorrenti - da eminenti professori, quali i docenti universitari Gordonoff, Quilico, Löser e Hey, non deve necessariamente indurre il Tribunale federale a dubitare dell'esattezza della perizia giudiziale stesa dai professori Giovannini e Bucher, titolari rispettivamente delle cattedre di chimica organica dell'Università di Friborgo e di farmacologia dell'Università di Basilea. Il Tribunale federale non può valutare le singole capacità dei periti che si sono espressi in causa e quindi dedurre una maggior autorità scientifica di uno piuttosto che dell'altro dei docenti suindicati, peraltro dello stesso rango universitario. Una presunzione di maggior attendibilità deve comunque essere riconosciuta al perito giudiziale, perchè il medesimo è stato designato ed è stato retribuito, invece che da una delle parti, dal Tribunale; è stato sottoposto all'obbligo di ricusazione, ha potuto prendere conoscenza degli atti di causa in modo indipendente ed ha preso atto delle tesi contrastanti dalle relazioni proposte dalle parti su basi di uguaglianza. La sua perizia offre pertanto le migliori garanzie di oggettività e di imparzialità (RU 74 II 133).
I pareri dello Studio Blum, prodotti dalla ricorrente De Angeli, in quanto emananti da un "Patentanwaltbureau" senza la precisa indicazione della persona professionalmente responsabile, non possono aver altro valore di quello delle altre allegazioni direttamente esposte dalle ricorrenti.
Ad ogni modo la perizia assunta in sede cantonale appare precisa e completa. Un complemento di perizia potrebbe pertanto essere preso in considerazione soltanto se, nell'esame delle questioni di merito, le dimostrazioni e le conclusioni del perito giudiziale risultassero incomprensibili o manchevoli.
3.
Secondo l'art. 112 LBI 1954, anche i brevetti rilasciati prima dell'entrata in vigore di detta legge e non ancora scaduti sono sottoposti alle disposizioni dei titoli dal primo al terzo della nuova legge, con l'eccezione tuttavia
BGE 89 II 156 S. 165
(lett. a) che le cause di nullità relative a detti brevetti continuano ad essere disciplinate dalla legislazione precedente e cioè dalla LBI 1907. La questione di sapere se i brevetti iscritti nel 1950 siano validi, segnatamente se i relativi procedimenti fossero nuovi, deve pertanto essere risolta secondo la vecchia legge (cf. RU 85 II 135 e citazioni).
Contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, la validità della legge precedente permane, agli effetti dei brevetti precedentemente iscritti, non solo a proposito dell'art. 16 LBI 1907, nel quale sono elencati i motivi di nullità, ma anche per le altre norme a cui i singoli numeri di detto articolo si riferiscono. Per accertare, secondo l'art. 16 cpv. 1 num. 1, 4 e 6, se i brevetti Geigy sono validi in quanto si tratti di un'invenzione, di un'invenzione nuova, di un'invenzione non esclusa dal conseguimento del brevetto, fanno stato rispettivamente gli
art. 1, 4 e 2
num. 3 della LBI 1907 (cf. FF ed. di lingua tedesca 1950 pag. 1069; BLUM/PEDRAZZINI art. 112 lett. b vol. III pag. 733; RU 85 II 135).
4.
Nel caso particolare, trattandosi di sostanze chimiche medicamentose, la questione di stabilire se agli effetti dell'art. 16 num. 6 LBI 1907 sia applicabile l'art. 2 num. 3 della vecchia o l'art. 2 num. 2 della nuova legge è indifferente, perchè entrambe dette disposizioni, pur escludendo la diretta protezione dei prodotti medicinali, l'ammettono in principio per il procedimento in virtù del quale vengono preparati, purchè trattisi - come per concorde ammissione delle parti trattasi in concreto - di procedimenti chimici, vale a dire di procedimenti a base di reazioni chimiche.
Naturalmente la brevettabilità di siffatti procedimenti consegue indirettamente una parziale protezione anche del prodotto ricavatone, perchè il titolare del brevetto è protetto contro i terzi che intendessero valersi del suo procedimento per produrre lo stesso prodotto medicamentoso (art. 7 cpv. 2, seconda frase LBI 1907, art. 9 cpv. 3 LBI
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1954). Ma nulla impedisce ai terzi di ottenere lo stesso prodotto sulla base di un procedimento già noto e non brevettato o di un nuovo procedimento diverso da quello indicato nel brevetto e quindi anche di smerciare detto prodotto.
Per il resto la legge - la vecchia come la nuova - non stabilisce, per la brevettabilità dei procedimenti chimici, condizioni o presupposti diversi da quelli fissati per la brevettabilità di un prodotto industriale. Per la validità dei brevetti Geigy è pertanto sufficiente che concernino nuove invenzioni ai sensi degli
art. 1 e 4
e relativi LBI 1907 e che la relativa iscrizione sia stata proposta mediante una rivendicazione, la quale con l'aiuto della descrizione definisca chiaramente l'invenzione (art. 16 num. 8 LBI 1907).
Ciò stante, la contestazione delle ricorrenti, secondo cui i brevetti Geigy violano il divieto di protezione brevettuale dei prodotti medicinali, stabilito all'art. 2 num. 3 LBI 1907, si confonde con quella intesa a negare ai relativi procedimenti chimici l'adempimento dei presupposti dell'invenzione.
5.
Secondo la giurisprudenza, l'invenzione brevettabile presuppone - oltre a novità - idea creatrice e progresso tecnico. Giurisprudenza e dottrina ammettono anche che la minore intensità con la quale si manifesta uno di questi presupposti può essere compensata dalla maggiore intensità dell'altro: la cosiddetta "Wechselwirkung" (cf. RU 74 II 132 segg., 82 II 249, 85 II 138; WEIDLICH/BLUM, Das Schweizerische Patentrecht, nota 11 all'art. 1, pag. 68 e segg. In punto. alla "Wechselwirkung", vedi accenni in RU 69 II 200 e 85 II 140/141).
a) Secondo la legge, non è considerata come nuova un'invenzione che, anteriormente al deposito della domanda di brevetto, sia stata divulgata in Svizzera o chiarita per mezzo di scritti o disegni (art. 4 cpv. 1 LBI 1954).
Le ricorrenti contestano la novità del "tipo" di reazione descritto nei controversi brevetti e anche il perito ha riconosciuto che i relativi procedimenti non sono interamente
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nuovi, aggiungendo tuttavia che, allo stato attuale della scienza e della industria chimiche, è oltremodo difficile trovare procedimenti completamente nuovi. Ma la legge non esige una siffatta estrema condizione. Altrimenti non si vedrebbe come avrebbe potuto essere riconosciuta la novità fondata su nuove combinazioni di elementi già conosciuti (RU 69 II 185/186;
85 II 136
/137). Il Tribunale federale nel qualificare i procedimenti chimici non ha peraltro stabilito che il procedimento di medicinali debba essere interamente nuovo, ammettendolo anche quando almeno una reazione chimica influisce in modo favorevole sul prodotto o sulle sue possibilità di uso (RU 82 I 206).
Il perito giudiziale ha espressamente dichiarato che le formule dei tre procedimenti Geigy non erano prima mai state pubblicate e neppure le ricorrenti affermano il contrario. La parte De Angeli ha anzi esplicitamente riconosciuto che il nuovo composto denominato fenilbutazone è il risultato dei controversi procedimenti. A questi non può pertanto essere misconosciuto l'elemento della novità.
b) Tuttavia, secondo la giurisprudenza, una novità può costituire invenzione ai sensi della legge solo se è il risultato di un'idea creatrice di particolare livello inventivo, la cui realizzazione superi le normali capacità di una persona del mestiere avente buona formazione (RU 85 II 138 e segg., consid. 4 e citazioni, specialmente pag. 141; cf. anche WEIDLICH/BLUM p. 71 e BLUM/PEDRAZZINI, vol. I pag. 105 e segg. e pag. 118 e segg., ove per via diversa si giunge nondimeno ad analoga conclusione). Ciò significa che meritevoli di protezione sono solo quelle realizzazioni le quali presuppongono nell'inventore una intuizione non comune nell'intravvederne il risultato e, specie nel campo della chimica, un metodico lavoro di ricerca. Il perito giudiziale ha ammesso l'adempimento di tale presupposto per tutti e tre i procedimenti Geigy.
Esso ha indicato una schiera di chimici eminenti che a suo giudizio devono aver tentato senza successo la soluzione di cui al brevetto N. 266 236 e, pur ammettendo che
BGE 89 II 156 S. 168
il fatto di "applicare la reazione di butilazione a un composto di cui si sa che possiede degli idrogeni mobili, come è il caso del DDP può essere considerato come un'operazione puramente manuale", ha però precisato che tale operazione "non è ovvia e richiede spirito inventivo in chi intravvede che il prodotto risultante potrà avere proprietà che potrebbero rappresentare un progresso tecnico notevole e perciò decide di fare tale operazione" (perizia pag. 51)
Anche a proposito del brevetto N. 267 222, il perito giudiziale ha fatto rilevare che il decorso della reazione data dalla condensazione dell'estere butilmalonico con l'idrazobenzene, al momento della domanda di brevetto non era facilmente prevedibile e l'averla prevista denota idea creatrice e qualità inventiva (perizia pag. 60, riassunto pag. 18).
Infine, il perito riconosce che per il brevetto N. 269 980 il requisito della qualità inventiva è adempiuto nel fatto di intravvedere nelle due fasi chimiche ivi prescritte, analoghe a reazioni già conosciute ma nuove, la possibilità di giungere ad un prodotto non mai fino allora descritto.
Il Tribunale federale deve attenersi a queste conclusioni, nè vede per quale motivo dovrebbe ordinare una nuova perizia. Peraltro, il fatto esposto dalle ricorrenti sulla base delle perizie di parte, secondo cui le reazioni dei brevetti suindicati si svolgono "come ogni chimico poteva e doveva aspettarsi", non toglierebbe che la concezione delle relative formule proceda da un'idea creatrice di elevato livello inventivo.
c) Anche il requisito di progresso tecnico è strettamente connesso a quello della novità, ma presuppone inoltre che questa risieda nella soluzione di un problema la quale soddisfi un'esigenza umana e sociale; senza di che l'invenzione non è praticamente neppure industrialmente utilizzabile (art. 1 LBI).
Secondo la giurisprudenza, il progresso tecnico rilevante agli effetti della validità del brevetto consiste nel risolvere un problema che, malgrado le assidue ricerche, i tecnici
BGE 89 II 156 S. 169
non avevano ancora risolto o avevano risolto solo in modo insoddisfacente. Detto progresso può manifestarsi sia nell'invenzione di un nuovo apparecchio o di un nuovo prodotto utili, sia nella notevole semplificazione dell'apparecchio che ne incrementi l'economicità e, quindi, la divulgazione, sia infine anche nel trovare nuove vie più sicure e più economiche per la produzione di un nuovo prodotto già conosciuto. Il successo e la diffusione del nuovo dispositivo o del nuovo prodotto costituiscono una dimostrazione del progresso tecnico raggiunto (RU 69 II 188, 74 II 140, sentenza inedita 14 novembre 1961 nella causa Vulcain e Studio SA, La Chaux-de-Fonds c. Enicar, Longeau, consid. 1, primo capoverso; cf. WEIDLICH/BLUM pag. 85 e segg.).
Per quanto concerne il procedimento chimico per la fabbricazione di prodotti medicamentosi, la giurisprudenza ha statuito che la tutela brevettuale presuppone avantutto, "dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen" (RU 82 I 206).
Quando questi presupposti sono adempiuti in modo intenso e per prodotti di reale importanza medica, il progresso tecnico è raggiunto. Infatti, è in tal modo che la chimica si sviluppa e progredisce contribuendo al progresso umano in genere.
In concreto, la stessa ricorrente De Angeli ammette che
BGE 89 II 156 S. 170
il fenilbutazone, prodotto secondo i controversi procedimenti, è il risultato della ricerca di un solvente "che avesse la facoltà di migliorare la solubilità della anopirina e possedesse, eventualmente, anche di per se stesso effetti analgesici e/o antipiretici, in modo da agevolare la somministrazione parenterale del piramidone o addirittura di sostituirlo". Le ricorrenti ammettono anche che il primo di detti scopi è stato favorevolmente raggiunto e non contestano che anche il secondo sia stato parzialmente conseguito. Peraltro il farmacologo assunto dal perito ha confermato questo successo, rilevando che è stato così raggiunto lo scopo di poter applicare il piramidone in una soluzione sufficientemente concentrata e facilmente sopportabile se applicata localmente; ha inoltre ammesso che, in determinati casi, il fenilbutazone consegue anche di per se stesso un'azione antipiretica e analgesica superiore a quella degli antipiretici e analgesici della stessa struttura prima conosciuti.
Il progresso tecnico perseguito e conseguito mediante i controversi procedimenti è pertanto dimostrato. Al riguardo non può essere determinante il fatto che alcuni degli effetti del fenilbutazone si siano rivelati in modo manifesto solo dopo il deposito (però, secondo il farmacologo, verosimilmente prima dell'iscrizione) della domanda di brevetto. Il Tribunale federale ha già statuito che sarebbe ingiusto rifiutare la protezione legale all'autore di un'invenzione, la cui portata non è subito manifesta (RU 85 II 141).
Infine, il progresso tecnico conseguito è dimostrato - come ha fatto presente il perito giudiziale - dall'enorme successo di cui i prodotti fabbricati secondo i controversi procedimenti hanno beneficiato.
d) Poichè i controversi procedimenti adempiono i presupposti che la giurisprudenza ha stabilito per l'invenzione, è superfluo stabilire se anche dei procedimenti di analogia debbano essere ammessi alla tutela brevettuale (vedi comunque la critica che il dott. A. W. KUMM, a proposito
BGE 89 II 156 S. 171
della relativa teoria, ha pubblicato nella rivista germanica "Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht" 1963, p. 58 e segg.).
6.
Secondo l'art. 16 num. 8 LBI 1907, il brevetto è comunque nullo se la relativa rivendicazione, anche con l'aiuto della descrizione, non definisce chiaramente l'invenzione. Il relativo obbligo è stabilito all'art. 5 della stessa legge e all'art. 26 cpv. 4 è precisato che, qualora l'invenzione consista nella preparazione di una sostanza chimica, la rivendicazione deve indicare anche i caratteri della nuova sostanza. Infine, nell'art. 7 cpv. 4 del regolamento di applicazione della LBI 1907 è prescritto che nella descrizione deve essere indicato anche l'uso a cui è destinata la nuova sostanza. Queste disposizioni hanno la loro ratio nell'esigenza della sicurezza giuridica, vale a dire nella necessità di render noto ai terzi, segnatamente alle persone del mestiere, i limiti e la portata della protezione brevettuale (RU 85 II 136 consid. 3).
Le contestazioni che le ricorrenti fondano su queste disposizioni concernevano in gran parte l'eventualità che fosse ammessa la teoria della brevettabilità dei cosiddetti procedimenti di analogia, la quale pone l'accento sulle proprietà della nuova sostanza. Poichè la presente causa non implica tale problema, in quanto esposte in tal senso, le relative contestazioni sono prive di oggetto.
Comunque, la tesi delle ricorrenti, secondo cui la rivendicazione dei controversi procedimenti sarebbe difettosa per il fatto che non vi sono indicate le proprietà antiartritiche ed antireumatiche della nuova sostanza, è infondata. L'attrice, indicando le proprietà analgesiche e antipiretiche del prodotto e l'uso terapeutico del medesimo, ha sufficientemente adempiuto gli obblighi suddescritti. Essa non poteva allora e probabilmente non può neppure oggi prevedere tutti gli usi specifici che la medicina può fare dei suoi prodotti. Ad ogni modo l'incompleto adempimento della prescrizione di cui all'art. 7 cpv. 4 del regolamento di applicazione non può infirmare la validità del brevetto,
BGE 89 II 156 S. 172
perchè, trattandosi di norma regolamentare, la stessa sarebbe invalida, in quanto stabilisse un ulteriore motivo di nullità del brevetto oltre quelli stabiliti in modo compiuto all'art. 16 della legge.
Anche i commentatori Blum e Pedrazzini (o.c. vol. II p. 123) si esprimono nel senso che, in principio, non è necessario di indicare in modo preciso i vantaggi e l'importanza dell'invenzione, essendo sufficiente descriverne gli elementi essenziali e le necessarie regole di applicazione. Sembra però che gli stessi (pag. 124) facciano un'eccezione a questa massima per i brevetti concernenti i procedimenti chimici, per i quali considerano determinante l'effetto tecnico. A loro giudizio, l'omissione di questo effetto potrebbe invalidare il brevetto per difettuosità della descrizione ai sensi dell'art. 4 LBI 1954 (art. 16 num. 8 LBI 1907). Una siffatta tesi non può essere accolta, perchè gli art. 26 e segg. LBI 1907 (art. 49 e segg. LBI 1954) stabiliscono in modo compiuto quali elementi essenziali del procedimento devono risultare dagli atti della domanda di brevetto e non vi è motivo di stabilirne altri da deduzioni indirette; tanto meno poi per istituire ulteriori motivi di nullità non esplicitamente prescritti dalle norme legali.
7.
Secondo l'art. 1 cpv. 1 LBI 1907 i brevetti si rilasciano per le invenzioni nuove suscettibili di applicazione industriale. I brevetti iscritti per invenzioni non attuabili, vale a dire industrialmente inutilizzabili, sono nulli (art. 16 num. 3 LBI 1907).
a) La parte attrice eccepisce che l'impugnazione di inattuabilità dei brevetti N. 266 236 e 269 980, non essendo stata tempestivamente proposta in sede cantonale, non è ricevibile.
In realtà, la Corte cantonale ha espressamente dichiarato a pag. 12 (II, 3) della sentenza che le convenute hanno addotto come motivo di nullità pure quello di "inattuabilità dei procedimenti indicati dai brevetti 266 236 e 269 980" e nel seguito della sentenza non si trova alcun accenno alla intempestività, o comunque alla irregolarità,
BGE 89 II 156 S. 173
della relativa contestazione; al contrario, la Corte cantonale è entrata nel merito della medesima e l'ha respinta. L'instanza cantonale, implicitamente ammettendo la regolarità della contestazione di parte convenuta, deve aver applicato il diritto processuale cantonale, al cui riguardo il suo giudizio è vincolante in questa sede. L'eccezione della attrice à pertanto inammissibile (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG).
b) Una invenzione è suscettibile di applicazione industriale (nell'art. 1 LBI 1954: "utilizzabile industrialmente") se è realizzabile mediante i mezzi indicati nel brevetto, ritenuto che trattisi di mezzi del campo industriale (BLUM/PEDRAZZINI, vol. I, p. 136 e citazioni, specialmente RU 63 II 279).
La Corte cantonale ha ammesso che anche i procedimenti di cui ai brevetti N. 266 236 e 269 980 adempiono questi requisiti, ma l'ha fatto fondandosi unicamente sulla considerazione che il perito, il quale deve aver attuato i controversi procedimenti agli effetti delle domande peritali, non si era espresso in senso contrario. Un simile accertamento è valido ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG, ma sarebbe in principio riesammabile mediante perizia o supplemento di perizia, se la parte richiedente avesse dimostrato che, in sede cantonale, essa non ha avuto la possibilità o non ha avuto motivo di far stabilire in proposito un più preciso accertamento (art. 67 num. 2 cpv. 2 OG). Ora risulta dagli atti che al perito non è stata posta alcuna esplicita domanda sulla inattuabilità dei due controversi procedimenti, quantunque le parti convenute, alle quali incombeva di dimostrare la fondatezza del proprio asserto, abbiano avuto ogni ragione per farlo. Avendo mancato al loro dovere processuale davanti alla prima istanza, esse non possono invocare l'art. 67 num. 2 cpv. 2 OG. Per cui, a prescindere da ogni pratica considerazione (in specie da quella che l'attuabilità del procedimento N. 267 222, il quale conduce allo stesso prodotto, non è contestata), anche a questo proposito non vi è motivo di procedere alla riapertura del
BGE 89 II 156 S. 174
procedimento probatorio. Deve pertanto far stato l'accertamento cantonale, secondo cui anche i due suindicati procedimenti sono attuabili.
8.
Per le considerazioni suesposte, la Corte cantonale, riconoscendo la validità dei brevetti Geigy e conseguentemente respingendo le domande riconvenzionali delle convenute, non ha violato il diritto federale. La relativa domanda proposta nel ricorso deve perciò essere respinta.
9.
L'art. 67 LBI 1954, applicabile a riguardo delle domande petizionali, dispone che, qualora l'invenzione si riferisca ad un procedimento di fabbricazione di un prodotto nuovo, ogni prodotto della stessa composizione si presume, fino a prova contraria, preparato secondo il procedimento brevettato.
Il fatto che anche il prodotto De Angeli, fabbricato secondo il procedimento di cui al brevetto N. 318 075, è della stessa composizione del fenilbutazone è pacifico. Ai sensi degli
art. 8 e 66
lett. a LBI 1954, l'attrice era quindi legittimata ad agire nei confronti delle convenute. Invero non si comprende perchè l'azione di nullità del suindicato successivo brevetto sia stata sospesa, poichè la contemporanea liquidazione anche di questa controversia avrebbe meglio chiarito la situazione giuridica delle parti ed evitato eventuali ulteriori processi. Detta questione non essendo controversa, il Tribunale federale deve comunque pronunciarsi sulla questione a sapere se, secondo quanto risulta dagli atti di causa, le parti convenute hanno refutato la presunzione di cui all'art. 67 LBI e sulle conseguenti domande di parte attrice (accertamento di violazione dei brevetti e divieto di smercio dei prodotti De Angeli).
L'istanza cantonale si è espressa al riguardo in modo estremamente succinto; richiamandosi alla perizia giudiziale, essa si è sostanzialmente limitata a rilevare, in relazione all'art. 67 LBI, che le affermazioni delle parti convenute non erano risultate provate; e ciò è sufficiente per giustificare le misure disposte in applicazione degli
art. 8 e 66
LBI. Ma il perito è andato oltre: dopo aver costatato
BGE 89 II 156 S. 175
che il procedimento De Angeli si svolge secondo due reazioni successive di cui la prima (reazione fra estere malonico e bromuro di butile per formare l'estere butilmalonico) "non è brevettabile" (si deve intendere: perchè ovvia), "la seconda (reazione fra l'estere butilmalonico e l'idrazobenzene) cade sotto la rivendicazione del brevetto Geigy N. 267 222, anzi è identica alla reazione coperta dal brevetto stesso". Comunque, secondo il perito, il procedimento De Angeli dipende da quello della Geigy, perchè utilizza la reazione brevettata da De Angeli per arrivare allo stesso prodotto.
Siffatte dichiarazioni del perito giudiziale non possono essere infirmate neppure dall "Interim Decision" 13 febbraio 1962 del Superintending Examiner dell'Ufficio brevetti di Londra, mediante la quale è stata respinta l'opposizione dell'attrice all'iscrizione del brevetto De Angeli. A parte il fatto che una decisione emanante da un'autorità straniera non può pregiudicare il giudizio di un tribunale svizzero, si deve rilevare che nel caso suesposto non trattasi di una sentenza giudiziaria ma, come ha giustamente fatto rilevare l'attrice, di una "Interim Decision" di carattere amministrativo che, secondo quanto risulta dalle pubblicazioni richiamate dall'attrice (The All England Law Reports 1962, pag. 610 e segg.), non è punto definitiva.
Poichè il brevetto De Angeli è stato rilasciato successivamente a quello della Geigy, la messa in commercio del prodotto fabbricato secondo quel procedimento costituisce una lesione dei diritti dell'attrice e giustifica pertanto l'azione di questa ai sensi dell'art. 72 LBI 1954 e quindi le misure decretate dall'istanza cantonale. Al riguardo, l'autorità cantonale non può comunque aver violato il diritto federale.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ia 247
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. August 1994 i.S. J. und Mitbeteiligte gegen Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Nichtzulassung eines ausländischen (deutschen) Rechtsanwalts als Verteidiger im Strafverfahren.
Die aargauische Strafprozessordnung sieht als Grundsatz für den Strafprozess die Verteidigung durch patentierte Rechtsanwälte vor. Es verstösst nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot, wenn als Ausnahme davon dem Beschuldigten nahestehende Personen, welche über kein Anwaltspatent verfügen, zur Verteidigung zugelassen werden, dagegen dem ausländischen, berufsmässig handelnden Rechtsanwalt die Zulassung verweigert wird (E. 3).
Die in der aargauischen Strafprozessordnung enthaltene Beschränkung der Verteidigerwahl auf patentierte Rechtsanwälte verstösst nicht gegen den
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
und in Art. 14 Abs. 3 lit. d des internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte verankerten Anspruch des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Verteidiger seiner Wahl (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 120 Ia 247 S. 248
Das Bezirksamt Zurzach erliess am 2. Juli 1992 gegen J. und Mitbeteiligte (ausser Rechtsanwalt G.) je einen Strafbefehl und bestrafte sie wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs je mit 30 Tagen Gefängnis und Fr. 300.-- Busse, wobei für die Gefängnisstrafe der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt wurde. Diese Strafbefehle wurden dem Vertreter der Beschuldigten, Rechtsanwalt G., Hamburg, BRD, zugestellt. Rechtsanwalt G. erhob im Namen der Beschuldigten gegen die Strafbefehle Einsprache, worauf die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Angelegenheit am 27. August 1992 zur Beurteilung an das Bezirksgericht Zurzach überwies.
Der Bezirksgerichtspräsident von Zurzach teilte Rechtsanwalt G. zunächst mit formlosem Brief vom 30. November 1992 mit, dass er die Beschuldigten nicht verteidigen könne, da als Strafverteidiger im Kanton Aargau nur dort zugelassene Anwälte auftreten könnten. Nachdem Rechtsanwalt G. erklärt hatte, dass er diese Auffassung nicht akzeptiere, beschloss das Bezirksgericht Zurzach am 19. April 1993, Rechtsanwalt G. werde als Strafverteidiger der Beschuldigten zur gerichtlichen Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zurzach nicht zugelassen; den Beschuldigten bzw. Rechtsanwalt G. wurde eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um einen im Kanton Aargau zugelassenen Rechtsanwalt zu bevollmächtigen bzw. sich durch einen solchen substituieren zu lassen.
Die Beschuldigten und Rechtsanwalt G. reichten gegen diesen Beschluss beim Obergericht des Kantons Aargau am 4. Juni 1993 Beschwerde ein. Die Beschwerdekammer des Obergerichts wies diese mit Urteil vom 11. August 1993 ab.
BGE 120 Ia 247 S. 249
Gegen den Beschluss der Beschwerdekammer des Obergerichts reichten J. und Mitbeteiligte sowie Rechtsanwalt G. staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a)
Art. 29 Abs. 2 OG
behält die Parteivertretung vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen grundsätzlich den patentierten Anwälten sowie den Rechtslehrern an den schweizerischen Hochschulen vor. Ausländische Rechtsanwälte werden nach
Art. 29 Abs. 2 OG
nur ausnahmsweise und unter Vorbehalt des Gegenrechts zugelassen. Beide Vorschriften beziehen sich auf die Vertretung vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde fällt nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht darunter, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, dem angefochtenen Entscheid eine strafrechtliche Streitigkeit zugrundeliegt. Rechtsanwalt G. ist daher vor Bundesgericht als Parteivertreter zuzulassen.
2.
a) Gemäss § 61 Abs. 1 der aargauischen Strafprozessordnung vom 11. November 1958 (StPO) können zu Verteidigern, Beiständen und Vertretern nur patentierte Anwälte bestellt werden. Zulässig ist jedoch die Verbeiständung des Beschuldigten durch den gesetzlichen Vertreter, den Ehegatten, den Vater oder die Mutter oder durch ein mündiges Kind. Als patentierter Anwalt gilt, wer im Sinne des Anwaltsgesetzes vom 18. Dezember l984 (AnwG) über eine Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes verfügt. Diese wird entweder als allgemeine Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Aargau (§ 7 Abs. 1 AnwG) oder als besondere Bewilligung für das Handeln in einem einzelnen Fall (§ 10 Abs. 1 AnwG) erteilt und setzt den Besitz eines aargauischen Fähigkeitsausweises oder eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises gemäss Art. 5 ÜbBest. BV voraus (§ 7 Abs. 1 lit. a und § 10 Abs. 1 AnwG).
b) Dass Rechtsanwalt G. diese gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, steht ausser Frage. Er verfügt weder über einen aargauischen Fähigkeitsausweis als Anwalt noch über den entsprechenden Ausweis eines andern Kantons im Sinne von Art. 5 ÜbBest. BV. Eine willkürliche Gesetzesanwendung wird zu Recht nicht geltend gemacht.
Die Beschwerdeführer erachten jedoch die aus dieser gesetzlichen Regelung folgenden Konsequenzen - und damit die Regelung als solche - als
BGE 120 Ia 247 S. 250
verfassungs- und völkerrechtswidrig: Einerseits dürfe der Beschuldigte, da kein Fall einer notwendigen Verteidigung vorliege, auf einen Verteidiger ganz verzichten oder aber diese Aufgabe seinem gesetzlichen Vertreter, dem Ehegatten, einem Elternteil oder einem mündigen Kind übertragen, wobei diese auch deutscher Nationalität sein könnten und keine besondere Prozesserfahrung haben müssten; anderseits werde jedoch ausgeschlossen, dass sich der Beschuldigte durch einen ausländischen Wahlverteidiger, welcher der Gerichtssprache mächtig sei und sowohl die Strafprozessordnung wie auch das Strafgesetzbuch verstehe, verteidigen lasse. Das Interesse an einer geordneten Rechtspflege vermöge eine derartige Auslegung der aargauischen Strafprozessordnung nicht zu rechtfertigen. Sinngemäss wird gerügt, es sei widersprüchlich und durch kein öffentliches Interesse gedeckt, einerseits prozessunerfahrene Familienmitglieder des Beschuldigten als Verteidiger zuzulassen oder hinzunehmen, dass der Angeschuldigte ohne Abstand zur eigenen Rolle sich selber verteidige, und gleichzeitig die Wahl eines ausländischen Strafverteidigers zu untersagen, obwohl dieser die Durchführung des Strafverfahrens nicht oder viel weniger erschweren oder behindern würde. Durch eine solche Regelung werde das Recht des Beschuldigten, die Verteidigung nach seiner eigenen Vorstellung zu gestalten, ungerechtfertigt eingeschränkt. Die daraus resultierende Begünstigung der ortsansässigen Anwälte lasse sich nicht mit den Interessen der Rechtspflege begründen und verstosse damit gegen
Art. 4 BV
, welcher Vorrechte des Ortes ausschliesse. Eine weitere Ungleichheit liege darin, dass Verteidiger aus andern Kantonen grundsätzlich zugelassen würden, selbst wenn sie unter Umständen gewisse Sprachprobleme hätten und mit der Strafprozessordnung des Kantons Aargau nicht besser vertraut seien als der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer. Die beanstandete Einschränkung der freien Verteidigerwahl verletze darüber hinaus
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
und Art. 14 Abs. 3 lit. d des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2; UNO-Pakt II).
3.
Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
ist unbegründet:
a)
Art. 4 BV
garantiert zwar unter anderem grundsätzlich das Recht, sich im Strafprozess durch einen Anwalt eigener Wahl verteidigen zu lassen (
BGE 109 Ia 239
; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 153 ff.). Die Zulassungsvoraussetzungen für Anwälte bleiben dabei aber vorbehalten. Die Kantone dürfen die Befugnis zur Parteivertretung
BGE 120 Ia 247 S. 251
vor Gericht auf Rechtsanwälte beschränken und die Ausübung des Anwaltsberufes vom Ablegen einer Fähigkeitsprüfung abhängig machen. Zur Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise sind sie von Verfassung wegen (Art. 5 ÜbBest. BV) lediglich dann verpflichtet, wenn es sich um den Ausweis eines Drittkantons oder einer mehrere Kantone repräsentierenden Konkordatsbehörde handelt; auf die Anerkennung ausländischer Ausweise gibt diese Verfassungsbestimmung - welche in der staatsrechtlichen Beschwerde zu Recht nicht angerufen wird - keinen Anspruch (PHILIPPE BOIS, BV-Kommentar, N. 5 zu Art. 5 ÜbBest. BV). Auch aus
Art. 4 BV
lässt sich ein solcher Anspruch nicht ableiten.
b) Es kann sich unter dem Gesichtswinkel des allgemeinen Gleichheitsgebotes und des darin enthaltenen Willkürverbots aufgrund der erhobenen Einwendungen einzig fragen, ob die in § 6l Abs. 1 Satz 1 der aargauischen StPO statuierte Regel, wonach die Verteidigung in Strafsachen patentierten Anwälten vorbehalten ist, durch die in Abs. 1 Satz 2 derselben Bestimmung gleichzeitig zugelassene "Verbeiständung" durch Familienmitglieder und nahestehende Personen nicht zu einer sinn- und zwecklosen, sachlich nicht mehr begründbaren oder sachfremden Zielen dienenden Beschränkung wird. Dies trifft nicht zu. Wenn das Gesetz die Verteidigung im Strafprozess patentierten Anwälten vorbehält, so liegt hierin eine dem Interesse des Publikums wie auch der Rechtspflege dienende zulässige gewerbepolizeiliche Beschränkung. Durch die erwähnte Ausnahmeregelung, wonach der Angeschuldigte auch durch gewisse, ihm nahestehende, aber über kein Anwaltspatent verfügende Personen verteidigt (bzw. "verbeiständet") werden darf, wird das gesetzliche Anwaltsmonopol nur in einem sehr beschränkten Umfang aufgehoben; diese Sonderregelung vermag die Berechtigung des in
§ 6l Abs. 1 Satz 1 StPO
statuierten Grundsatzes nicht in Frage zu stellen. Ebensowenig kann von einem Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot gesprochen werden. Wohl wird ein ausländischer Strafverteidiger, selbst wenn er keine Prüfungen über das schweizerische Recht abgelegt hat und mit den hiesigen Verhältnissen nicht vertraut ist, regelmässig über mehr Sachkunde verfügen als die ausnahmsweise als Verteidiger zugelassenen, juristisch nicht ausgebildeten Familienangehörigen. Für deren Zulassung lassen sich aber andere sachliche Gründe (persönliche Vertrautheit und Verbundenheit, Verzicht auf berufsübliches Honorar usw.) anführen. Anderseits würde durch eine Ausdehnung der (jetzt auf Familienmitglieder beschränkten) Ausnahmeregelung auf berufsmässig handelnde (in- und
BGE 120 Ia 247 S. 252
ausländische) Parteivertreter, welche die aargauischen Zulassungsvoraussetzungen für Anwälte nicht erfüllen, das in
§ 6l StPO
statuierte Anwaltsmonopol letztlich insgesamt in Frage gestellt, und zwar selbst dann, wenn berufsmässig handelnde Parteivertreter ohne anerkanntes Anwaltspatent nur für den jeweiligen Einzelfall zuzulassen wären. Schliesslich ist auch der Vergleich mit dem Fall, dass ein Angeschuldigter auf den Beizug eines Verteidigers überhaupt verzichtet und sich - ohne Sachkunde - selber verteidigt, nicht stichhaltig. Diese Möglichkeit steht dem Angeschuldigten, wo keine notwendige Verteidigung gegeben ist, immer offen und zwingt nicht zur Zulassung von Parteivertretern ohne anerkanntes Anwaltspatent. Die beanstandete Regelung von
§ 6l Abs. 1 StPO
hält unter dem Gesichtswinkel der erhobenen Einwendungen vor
Art. 4 BV
durchaus stand.
4.
Die Beschwerdeführer berufen sich überdies auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
. Sie sind der Auffassung, die in
§ 6l Abs. 1 StPO
getroffene Regelung sei mit dem in
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
verankerten Recht des Angeklagten auf einen Verteidiger seiner Wahl nicht vereinbar.
a)
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
gewährleistet jedem Angeklagten unter anderem das Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten. Der Wortlaut der Bestimmung gibt auf die Frage, ob der Angeklagte beliebige Dritte als Wahlverteidiger bezeichnen kann oder ob er dabei an die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen für Anwälte gebunden ist, keine unmittelbare Antwort. Eine restriktive Auslegung des gewährten Wahlrechts drängt sich schon aus sachlichen Gründen auf: Dürfte ein Angeklagter grundsätzlich jede ihm geeignet erscheinende Person als Verteidiger beiziehen, so wären die für die Anwaltstätigkeit im nationalen Recht regelmässig vorgesehenen Schranken für das Gebiet des Strafprozesses im Ergebnis aufgehoben; es könnte, unter Berufung auf das freie Wahlrecht des Angeklagten, letztlich jeder interessierte (und dabei allenfalls auch berufsmässig handelnde) Dritte seine jeweilige Zulassung als Verteidiger für den einzelnen Strafprozess erwirken, ohne die für Anwälte geltenden Zulassungsvoraussetzungen erfüllen zu müssen. Dies kann nicht der Sinn der erwähnten Konventionsvorschrift sein. Die Befugnis des Staates, die Zulassung von Anwälten zu regeln, muss richtigerweise vorbehalten bleiben (so STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 96/1979, S. 358 f.; im gleichen Sinne ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische
BGE 120 Ia 247 S. 253
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 184 f.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 520 zu Art. 6; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la convention européenne des droits de l'homme, Genf 1977, S. 171; Velu/Ergec, La convention européenne des droits de l'homme, Brüssel 1990, N. 599, S. 495 f.). Auf diesem Boden steht - soweit ersehbar - auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane (vgl. dazu die Kommissionsentscheide vom 5. August 1960 [in CD 4], vom 6. März 1962 [CD 9, 1], vom 8. Juli 1978 [DR 14, 64 = EuGRZ 5/1978, S. 314 ff.] sowie vom 9. Oktober 1978 [DR 15, 242]).
b) Im vorliegenden Fall kann sich einzig fragen, ob der Staat gestützt auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
allenfalls im Einzelfall auch Anwälte mit ausländischem Ausweis als Verteidiger zulassen muss, um den Bedürfnissen des wahlberechtigten Angeklagten möglichst entgegenzukommen. PONCET (a.a.O., S. 172, Fn. 508) befürwortet, unter Hinweis auf die Entwicklung der europäischen Integration, eine Ausdehnung des konventionsrechtlichen Wahlrechtes auf ausländische Anwälte. Für eine solche Liberalisierung mögen de lege ferenda gewisse Gründe sprechen, wobei sich allerdings die naheliegende Frage nach der Gewährung des Gegenrechtes stellt (vgl. dazu die Regelung in Art. 35 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege [SR 312.0], wonach im Bundesstrafverfahren ausnahmsweise ausländische Rechtsanwälte zugelassen werden können, sofern Gegenseitigkeit besteht). Aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
ergibt sich aber kein dahingehender Anspruch. Wenn ein kantonaler Gesetzgeber die berufsmässige Verteidigung generell nur solchen Anwälten gestattet, welche sich im betreffenden Kanton oder (aufgrund der bestehenden innerstaatlichen Freizügigkeitsregelung) in einem Drittkanton durch eine staatliche Prüfung über die erforderliche Kenntnis des schweizerischen Rechts ausgewiesen haben und durch ihre Niederlassung in der Schweiz mit den hiesigen gerichtlichen Gepflogenheiten vertraut sind, so lässt sich eine solche Zulassungsbeschränkung mit den im Spiele liegenden Interessen der Rechtspflege und gewerbepolizeilichen Gründen ohne weiteres rechtfertigen. Die Nichtzulassung ausländischer Anwälte ist keineswegs bloss oder in erster Linie standespolitisch motiviert. Abgesehen davon, dass ausländische Anwälte das schweizerische bzw. kantonale Recht regelmässig nur beschränkt kennen und mit den hiesigen Verhältnissen und gerichtlichen Gepflogenheiten im allgemeinen nicht vertraut sind, sprechen noch weitere sachliche Gründe
BGE 120 Ia 247 S. 254
für ihre Nichtzulassung (Durchsetzbarkeit der Berufsvorschriften, Möglichkeit der Disziplinaraufsicht, Zustelldomizil, praktische Schwierigkeiten im Verkehr mit dem Gericht, beispielsweise bei Terminabsprachen oder der Gewährung der Akteneinsicht, usw.). Ob ein ausländischer Anwalt regelmässig in der Schweiz bzw. in einem bestimmten Kanton vor Gericht auftreten will oder, wie hier, bloss in einem Einzelfall die Verteidigung ausländischer Klienten vor einem schweizerischen Gericht übernehmen will, macht keinen Unterschied. Die geltend gemachten Gründe haben genügend Gewicht, um auch einzelfallmässige Ausnahmen generell auszuschliessen. Dass (aufgrund von Art. 5 ÜbBest. BV) zwar Anwälte aus andern Kantonen, nicht aber ausländische Anwälte (bzw. solche mit ausländischem Fähigkeitsausweis) vor Gericht auftreten dürfen, stellt die Berechtigung der vorerwähnten Betrachtungsweise ebenfalls nicht in Frage; der in einem andern Kanton erworbene Fähigkeitsausweis gewährleistet vorab die Kenntnis des (vereinheitlichten) schweizerischen Rechts, wozu unter anderem das Strafgesetzbuch gehört, und lässt darüber hinaus auch eine gewisse minimale Vertrautheit mit den in andern Kantonen geltenden, an sich je unterschiedlichen, aber von gemeinsamer Tradition geprägten Verfahrensordnungen erwarten; bei im Ausland tätigen Anwälten mit ausländischem Fähigkeitsausweis ist dies in der Regel nicht der Fall. In der Nichtzulassung von Rechtsanwalt G. als Verteidiger im vorliegenden Strafverfahren liegt daher keine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich noch auf Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II.
a) Der von den Beschwerdeführern angerufene
Art. 14 Abs. 3 UNO-Pakt II
, welcher entgegen der Annahme des Obergerichts heute auch für die Schweiz gilt, hat - soweit hier wesentlich - folgenden Wortlaut (in deutscher Übersetzung des französischen Originaltextes):
"(3) Jeder wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte hat in gleicher Weise im Verfahren Anspruch auf folgende Mindestgarantien:
a) ...
b) ...
c) ...
d) er hat das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu sein und sich selbst zu verteidigen oder durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen; falls er keinen Verteidiger hat, ist er über das Recht, einen Verteidiger in Anspruch zu nehmen, zu unterrichten; fehlen ihm die Mittel
BGE 120 Ia 247 S. 255
zur Bezahlung eines Verteidigers, so ist ihm ein Verteidiger unentgeltlich zu bestellen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
e) ...
f) ...
g) ..."
Diese staatsvertragliche Norm ist, gleich wie die Garantie in
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
, unmittelbar anwendbar (self-executing; vgl. dazu Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1202f.; CLAUDE ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ZSR 1992/111 I S. 118 ff.). Dass sich die Schweiz für diesen Pakt keinem Individualbeschwerdeverfahren vor den Vertragsorganen unterworfen hat, ändert nichts (vgl. dazu
BGE 120 Ia 1
E. 5 S. 10 ff.). Die in
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
enthaltene Garantie hat wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt und ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie die Rüge der Verletzung von Garantien der EMRK.
b) Die Regelung von
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
, welche sich bewusst an jene der EMRK anlehnt und im Lichte derselben zu interpretieren ist (Manfred Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein/Strassburg/Arlington 1989, S. 251; Rouiller, a.a.O., S. 112) gewährt keine weitergehenden Ansprüche als
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unbegründet.


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Urteilskopf
95 III 9
3. Entscheid vom 21. März 1969 i.S. Tanara - Finanz AG

regeste:
Regeste
Konkurrenz der Lohnpfändung mit einer zuvor erfolgten Lohnabtretung.
Das Betreibungsamt hat die vom Zessionar geltend gemachte Lohnabtretung auch dann zu berücksichtigen, wenn sie dem Arbeitgeber des Betriebenen erst seit der Lohnpfändung (während deren Dauer) angezeigt wurde, obwohl die durch sie zu sichernden Forderungen (hier: aus Abzahlungskauf) bereits vor der Lohnpfändung verfallen waren.
Die Einwendung, der Zessionar habe durch sein langes Zuwarten auf die Geltendmachung der Abtretung verzichtet, oder die ihm aus der Abtretung erwachsenen Rechte seien nach Treu und Glauben verwirkt oder wegen gesetzlicher Befristung untergegangen, bleibt der gerichtlichen Beurteilung im Prätendentenstreit vorbehalten.
Die vom Arbeitgeber vor der Anzeige der Abtretung in gutem Glauben dem Betriebenen oder auf dessen Rechnung dem Betreibungsamt entrichteten Lohnzahlungen bleiben dem Zugriff des Zessionars auf alle Fälle entzogen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 95 III 9 S. 11
A.-
In Betreibungen gegen Gottfried Haberthür verfügte das Betreibungsamt Dorneck am 30. September 1968 eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 250.-- und zeigte dies der Arbeitgeberin des Schuldners, Firma Eloxa, an. Am 23. Januar 1969 meldete dieser Firma sodann die Tanara-Finanz AG eine zu ihren Gunsten bestehende Lohnabtretung in ebenso hohen Monatsbeträgen. Sie berief sich auf einen von Haberthür mitunterzeichneten Kaufvertrag vom 23. Januar 1963 zwischen A. Baumann und O. Born und auf die damit verbundene Abtretung der restlichen Kaufsumme von Fr. 10 375.-- "mit allen weiteren Rechten" an sie. Laut diesem Vertrage war jene Kaufsumme in 30 Monatsraten von je Fr. 350.-- (die letzte Rate im Betrage von Fr. 225.--) am 15. jedes Monats, erstmals am 15. März 1963, zu entrichten. Nach Angabe der Zessionarin steht noch ein Betrag von Fr. 7 533.20 ohne Kosten und Verzugszins aus.
B.-
Das Betreibungsamt lehnte es ab, diese Lohnabtretung zu berücksichtigen, und die von der Tanara-Finanz AG deshalb geführte Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde war erfolglos. Deren Entscheid vom 19. Februar 1969 ist im wesentlichen wie folgt begründet.
"Das beschwerdebeklagte Betreibungsamt verfügte praxisgemäss. Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn hat am 6. Januar 1955 grundsätzlich entschieden, dass Lohnzessionen zugunsten eines Drittgläubigers in der betreibungsamtlichen Lohnpfändung nicht berücksichtigt werden dürfen, wenn die betreffende Schuld im Zeitpunkt der Notifikation an den Arbeitgeber bereits verfallen war (Bl. für Schuldbetreibung und Konkurs 1958, S. 105 ff., Richtlinien der solothurnischen Aufsichtsbehörde vom 15.7.1966, Entscheide der Aufsichtsbehörde vom 6.6.1968, 17.7.1968 und 23.7.1968). Dadurch, dass die Beschwerdeführerin von der vertraglich eingeräumten Lohnabtretung beim jeweiligen Eintritt der Ratenfälligkeiten und vor der betreibungsamtlichen Pfändung keinen Gebrauch durch Notifikation an den Arbeitgeber machte, hat sie auf ihr Beschlagsrecht, d.h. auf die Wirksamkeit ihrer Lohnabtretung, verzichtet. Dieser Verzicht wirkt sich im vorliegenden Falle dahingehend aus, dass die betreibungsamtliche Pfändung der nachträglich geltend gemachten Lohnzession vorgeht. Mit der Nichtberücksichtigung der privaten Lohnzession - der Beschwerdeführerin gemäss Vertrag vom 23. Januar 1963 zustehend - ist nicht über den Bestand bzw. die Gültigkeit der Lohnzession befunden worden, sondern ausschliesslich über die Frage, ob das Betreibungsamt die Lohnzession zu berücksichtigen habe oder nicht. Weil die Beschwerdeführerin - wie dargetan - auf die Wirksamkeit der Lohnzession
BGE 95 III 9 S. 12
verzichtet hat, ist sie dabei zu behaften und ihre Lohnzession vermag die Lohnpfändung des Betreibungsamtes nicht zu beeinflussen. Die Verfügung des Betreibungsamtes erfolgte zu Recht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist."
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Tanara-Finanz AG. Sie hält an der Beschwerde fest und verlangt neuerdings, das Betreibungsamt Dorneck sei anzuweisen, die zu ihren Gunsten bestehende Lohnabtretung in der bei Gottfried Haberthür angelegten Lohnpfändung zu berücksichtigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen, sind nach
Art. 164 OR
Forderungen jeder Art abtretbar, und zwar grundsätzlich auch solche, die erst in Zukunft entstehen werden, speziell auch Lohnforderungen, diese jedenfalls im Rahmen ihrer Pfändbarkeit im Sinne des
Art. 93 SchKG
(vgl.
BGE 85 I 30
Erw. 13 lit. h). Die Abtretung einer zukünftigen Forderung wirkt sich dahin aus, dass diese in der Person des Zessionars entsteht und daher nicht mehr von einem Gläubiger des Zedenten gepfändet werden kann (
BGE 41 II 135
Erw. 3 und 4; VON TUHR, Der allg. Teil des schweiz. OR, § 94 Ziff. IV; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm., zu
Art. 164 N 4
).
Wird insbesondere einer Lohnpfändung eine bereits bestehende Abtretung zukünftiger Lohnguthaben des Betriebenen entgegengehalten, so kann die Pfändung nicht aufrecht erhalten bleiben, soweit die Lohnabtretung von den Beteiligten anerkannt wird. Im Falle der Bestreitung aber steht die Lohnpfändung unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Beurteilung des auf die Lohnabtretung gestützten Drittanspruchs. Die neuere Rechtsprechung weist die Bereinigung dieser Ansprüche nicht mehr in das Widerspruchsverfahren. Vielmehr ist dem Drittschuldner (also dem Arbeitgeber des Betriebenen) die Möglichkeit der gerichtlichen Hinterlegung nach
Art. 168 Abs. 1 OR
zu eröffnen, und es sind die von einem Zessionar beanspruchten Lohnbeträge als bestrittene Forderungen zu pfänden und zu verwerten, sei es nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
oder durch Versteigerung. Die Gläubiger, denen die Forderung zur Eintreibung überwiesen wurde, oder der Ersteigerer erhalten
BGE 95 III 9 S. 13
damit die Legitimation zur Austragung des Prätendentenstreites mit dem Zessionar (vgl. LEUCH, Die Bedeutung des betreibungsrechtlichen Widerspruchsverfahrens um Forderungen, ZBJV 76 S. 1 ff.;
BGE 65 III 132
,
BGE 66 II 43
,
BGE 86 III 61
ff.).
2.
Nach der Praxis der Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn (BlSchK 1958 S. 105 ff.) ist dieses Vorgehen nicht am Platze, wenn eine Lohnabtretung dem Arbeitgeber des Betriebenen (und dem Betreibungsamte) erst während der Dauer einer für andere Gläubiger laufenden Lohnpfändung angezeigt wird und die durch die Lohnabtretung zu sichernden Forderungen ihrerseits schon vor der in Frage stehenden Lohnpfändung verfallen waren. In diesem Fall ist nach Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde anzunehmen, der Zessionar habe auf die Geltendmachung der Lohnabtretung verzichtet; und zwar könne er gegenüber der für andere Gläubiger verfügten und im Gang befindlichen Lohnpfändung nicht auf diesen Entschluss zurückkommen. Der angefochtene Entscheid betont, die Annahme eines solchen Verzichtes stelle die Gültigkeit der Lohnabtretung selbst nicht in Frage, sondern schliesse nur deren Berücksichtigung bei der laufenden Lohnpfändung aus.
Diese Betrachtungsweise erweckt Bedenken und ist in ihren Schlussfolgerungen nicht zu billigen.
a) Von einem ausdrücklichen Verzicht der Rekurrentin auf Geltendmachung der nach ihrer Ansicht nicht nur für den Käufer O. Born, sondern auch für den Mitunterzeichner des Kaufvertrages, G. Haberthür, geltenden Lohnabtretung ist nicht die Rede. Die kantonale Aufsichtsbehörde leitet einen Verzicht lediglich als stillschweigenden aus dem Zuwarten der Rekurrentin mit einer Anzeige an die Drittschuldnerin bis zum 23. Januar 1969 ab. Ob aus dieser langen Untätigkeit der Rekurrentin in Verbindung mit den Vertragsbestimmungen und den äussern Umständen auf einen Verzichtswillen zu schliessen sei, ist indessen streitig. Durch die Anzeige vom 23. Januar 1969 an die Drittschuldnerin hat die Rekurrentin den gegenteiligen Willen bekundet, von der Lohnabtretung nun gegenüber Haberthür Gebrauch zu machen. Ob dieses Vorhaben an einem zuvor erfolgten unwiderruflichen Verzichte scheitern müsse, d.h. ob ein solcher Verzicht vorliege, ist eine Frage der Vertrags- und Willensauslegung, die der gerichtlichen Beurteilung vorbehalten bleiben muss.
BGE 95 III 9 S. 14
b) Indem die Rekurrentin jahrelang trotz Säumigkeit des Käufers (und des allenfalls mitverpflichteten Mitunterzeichners Haberthür) von der Lohnabtretung keinen Gebrauch machte, liess sie sich freilich die den Gegenstand der Lohnabtretung bildenden Lohnbeträge von Monat zu Monat entgehen. Bis zu ihrem effektiven Zugriff durch die Anzeige vom 23. Januar 1969 an die Drittschuldnerin (die Arbeitgeberin Haberthürs) befreite sich diese jeweilen durch die in gutem Glauben an Haberthür - und vom 30. September 1968 an teilweise an das Betreibungsamt auf Rechnung der gegen Haberthür laufenden Betreibungen-geleisteten Lohnzahlungen in gültiger Weise (
Art. 167 OR
). Insbesondere auch die Lohnpfändung konnte sich bis zum 23. Januar 1969 voll auswirken. Die bis zu diesem Tage dem Betreibungsamte durch die Drittschuldnerin einbezahlten Lohnbeträge bleiben den pfändenden Gläubigern als Betreibungsergebnis gesichert und sind dem Zugriff der Rekurrentin entzogen. Denn, wie bereits entschieden wurde, fällt eine wiewohl vor der Pfändung erfolgte Lohnabtretung für das Betreibungsverfahren erst vom Zeitpunkt ihrer effektiven Geltendmachung durch Anzeige an den Drittschuldner in Betracht (
BGE 69 III 17
und 74; R. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz S. 152: "... erhält der Arbeitgeber Anzeige von der Lohnabtretung, dann ist sie vom Datum der Anzeige an wirksam, ... wenn die Abtretung selbst schon vor der Pfändung erfolgt ist").
Ob nun aber das Zuwarten der Rekurrentin mit der Anzeige an die Drittschuldnerin dahin auszulegen sei, dass sie einen effektiven Zugriff auf die Lohnforderungen Haberthürs überhaupt nicht mehr vornehmen könne, so dass die Anzeige vom 23. Januar 1969 rechtsunwirksam sei und somit die Lohnpfändung auch für die künftige Zeit nicht berühre, ist, wie bereits unter a) hievor ausgeführt, eine der richterlichen Beurteilung vorzubehaltende Frage des materiellen Rechtes.
c) Der angefochtene Entscheid spricht übrigens nicht von einem Verzichtswillen. Anscheinend fasst er einen Verzicht im weitesten Sinn ins Auge, mit Einschluss einer vom Willen des Zessionars unabhängigen Verwirkung. In der Tat kann man sich fragen, ob es nicht gegen Treu und Glauben verstösst, eine während der vertraglichen Abzahlungsdauer nicht geltend gemachte Lohnabtretung dann erst einige Jahre später dem Drittschuldner anzuzeigen, um nun auf die künftigen Lohnforderungen zu greifen. Das ist jedoch ebenfalls ein materiellrechtliches
BGE 95 III 9 S. 15
Problem, dessen Lösung den Betreibungsbehörden nicht zusteht.
Gleich verhält es sich mit der Frage einer gesetzlichen Befristung der Lohnabtretung gemäss
Art. 226 e OR
. Nach Ansicht der Rekurrentin untersteht der vorliegende Kauf eines zu gewerblicher Verwendung bestimmten Automobils nach der Sondervorschrift des
Art. 226 m Abs. 4 OR
nicht jener Befristung der Lohnabtretung. Auch darüber haben die Betreibungsbehörden nicht zu befinden. Vielmehr ist die der Drittschuldnerin angezeigte Lohnabtretung gemäss der in Erw. 1 hievor erwähnten Rechtsprechung zu berücksichtigen. Sollte sie unbestritten bleiben, so wären die abgetretenen Lohnbeträge vom 23. Januar 1969 hinweg aus der Pfändung zu entlassen. Andernfalls hat es bei der Pfändung bestrittener Forderungen zu bleiben. Im Prätendentenstreit können natürlich alsdann auch andere als die im angefochtenen Entscheid erörterten Einwendungen erhoben werden.
d) Die Geltendmachung der in Frage stehenden Lohnabtretung ist auch nicht etwa in betreibungsrechtlicher Hinsicht verspätet. Für die Anmeldung von Drittmannsrechten an gepfändeten Forderungen sind die Grundsätze der
Art. 106 - 109 SchKG
sinngemäss anwendbar. Nach diesen Vorschriften ist die Anmeldung als solche unbefristet; der Dritte, dem keine Frist gemäss
Art. 107 Abs. 1 SchKG
angesetzt wurde, kann nach Abs. 4 daselbst seinen Anspruch am Pfändungsgegenstand oder an dessen Erlös, solange dieser nicht verteilt ist, geltend machen. Von einer arglistigen Verzögerung der Anmeldung, welche allenfalls einen Grund der Verwirkung bilden würde (vgl.
BGE 88 III 117
ff.), kann hier nicht gesprochen werden. Ein solcher Einwand ist gegenüber der Rekurrentin von vornherein abzulehnen, wenn sie erst kurz vor dem 23. Januar 1969 von der Lohnpfändung erfuhr. Aber auch wenn sie davon schon längere Zeit zuvor Kenntnis erhalten haben sollte, handelte sie nicht arglistig, indem sie einige Zeit der Überlegung verstreichen liess (etwa um zuerst ein Vorgehen gegen den Käufer Born in die Wege zu leiten). Das auf jeden Fall nicht übermässig lange Zuwarten ist um so weniger zu beanstanden, als es den pfändenden Gläubigern zugute kam. Denn solange die Rekurrentin die Lohnabtretung nicht der Drittschuldnerin anzeigte, gab sie, wie in Erw. 2 b hievor dargetan, die gepfändeten und dem Betreibungsamt überwiesenen Lohnbeträge schlechthin frei.
BGE 95 III 9 S. 16
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Dorneck angewiesen wird, die Lohnabtretung im Sinne der Erwägungen zu berücksichtigen.


header:
Urteilskopf
118 Ia 95
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Januar 1992 i.S. M. F. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter (Beurteilung der betreffenden Rüge im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens).
Es verstösst gegen
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, wenn der gleiche Beamte, der später die strafrechtliche Anklage erhebt, die Untersuchungshaft anordnet (Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
räumt dem Angeschuldigten indessen keinen Anspruch auf einen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter ein. Die Durchsetzung der Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verlangt aber, dass die Konventionsverletzung auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung gerügt werden kann, sofern der Angeschuldigte vorher vom Mangel keine Kenntnis hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 118 Ia 95 S. 96
M. F. steht im Verdacht, sie sei Mitglied eines Drogenhändlerringes, welcher grosse Mengen von Kokain von Brasilien nach Europa schmuggelte. Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete gegen M. F. ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein. Am 25. Juni 1989 wurde sie durch Bezirksanwalt B. in Untersuchungshaft versetzt. Am 9. September 1991 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich durch denselben Bezirksanwalt B. die Anklageschrift gegen M. F. beim Bezirksgericht Zürich ein. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1991 liess die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die Anklage definitiv nicht zu und schrieb den Prozess als erledigt ab. Der Entscheid wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Anklage den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht genüge, weil der sie vertretende Bezirksanwalt gegenüber M. F. schon die Untersuchungshaft angeordnet habe. Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an das Zürcher Obergericht. In Gutheissung des Rekurses entschied die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. November 1991 materiell wie folgt:
"Die von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 9. September 1991 beim
Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) gegen M. F. erhobene Anklage wird
zugelassen."
Gegen den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich gelangte M. F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und beantragt unter anderem, es sei "die definitive Nichtzulassung der Anklage zu beschliessen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, die im angefochtenen Entscheid angeordnete Anklagezulassung verletze
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, da die Anklage durch den gleichen Bezirksanwalt
BGE 118 Ia 95 S. 97
erhoben worden sei, der im Juni 1989 schon Untersuchungshaft gegen sie angeordnet habe. Dieser Mangel sei unheilbar, so dass die Anklage definitiv nicht zugelassen werden könne.
a) In seinem Urteil vom 23. Oktober 1990 i.S. Jutta Huber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, es könnten Zweifel entstehen an der Unparteilichkeit des Gerichtsbeamten, welcher gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
die Haft anordnet, wenn dieser befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzugreifen ("if he is entitled to intervene in the subsequent criminal proceedings as a representative of the prosecuting authority"; "s'il peut intervenir dans la procédure pénale ultérieure en qualité de partie poursuivante"). Da die Haft durch den gleichen zürcherischen Bezirksanwalt angeordnet worden war, welcher 14 Monate später die Anklageschrift verfasste ("in drawing up the indictment"; "en dressant l'acte d'accusation"), stellte der Gerichtshof eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fest (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 188, Ziff. 41, 43 = EuGRZ 17 (1990) 502 ff.).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten ("un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires") handeln. Im hier zu beurteilenden Fall ist indessen nicht die Anordnung der Haft angefochten, sondern die Anklagezulassung nach zürcherischem Prozessrecht. Die Haftanordnungsverfügung ist rechtskräftig und bildet nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. In diesem Verfahren kann sich daher grundsätzlich nur die Frage stellen, ob die Anklagezulassung konventionswidrig erscheint. Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgehalten hat, wurde im Urteil Huber allein die Streitfrage beurteilt, ob der damalige Bezirksanwalt im Moment, als er die Haft anordnete, somit in seiner Funktion als Haftrichter, unparteilich erschien oder nicht. ("La Cour note d'emblée que seule prête à controverse l'impartialité du procureur de district de Zurich lors de la délivrance du mandat d'arrêt", Série A, vol. 188, Ziff. 40). Im vorliegenden Fall stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Angeschuldigte nach rechtskräftiger Haftanordnung ex post geltend machen kann, die Anklagezulassung bzw. Anklagevertretung durch einen Untersuchungsbeamten, welcher früher die Haft angeordnet hat, verstosse gegen
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
.
BGE 118 Ia 95 S. 98
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit beizupflichten, als
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde im Anklagezulassungsverfahren bzw. bei der Anklagevertretung vor Gericht einräumt. Der Anspruch auf einen Beamten mit "richterlichen Funktionen" bezieht sich nach dem klaren Wortlaut von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
lediglich auf den Haftanordnungsrichter. Die haftanordnende Behörde muss im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein (
BGE 115 Ia 59
E. b;
BGE 112 Ia 144
E. 2b). Keine analoge Garantie besteht dagegen für die Strafverfolgungsbehörde, welche Anklagefunktionen ausübt (Ausarbeitung und Einreichung der Anklageschrift, Anklagevertretung vor Gericht usw.). Die EMRK räumt dem Angeschuldigten ebensowenig wie
Art. 58 BV
einen Anspruch auf einen Anklagevertreter mit "richterlicher Unabhängigkeit" ein (vgl.
BGE 112 Ia 146
f. E. c). Für die Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behördevertreter gelten vielmehr die weniger weitreichenden Anforderungen von
Art. 4 BV
(
BGE 112 Ia 147
E. d).
c) Im vorliegenden Fall ist nun aber folgender Umstand zu berücksichtigen: Wie die kantonalen Instanzen selber einräumen, hätte Bezirksanwalt B. die Haft nicht anordnen dürfen, da er später unbestrittenermassen Anklagefunktionen ausgeübt hat. Rückblickend war die Anordnung der Haft im Lichte der neueren Strassburger Praxis mit
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht vereinbar. Im Zeitpunkt der Haftanordnung im Juni 1989 konnte die Beschwerdeführerin jedoch die entsprechende Rüge nicht erheben, da sie damals gar nicht wissen konnte, dass der haftanordnende Bezirksanwalt im September 1991 auch die Anklage erheben würde. Unter diesen Umständen würden aber die Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
vollständig unterlaufen werden, sofern die entsprechende Rüge in einem späteren Verfahrensstadium, nach Bekanntwerden der Verletzung, nicht mehr erhoben werden könnte.
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber die Auffassung vertreten, eine konventionswidrige Haftanordnung liesse sich im Stadium der Anklagezulassung nicht mehr korrigieren. Dies hätte indessen zur Folge, dass der Grundrechtsanspruch von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
dadurch faktisch ausser Kraft gesetzt werden könnte, dass ihn die Behörden schlichtweg missachten. In dem den Parteien bekannten Urteil vom 10. September 1991 i.S. M. S. (
BGE 117 Ia 199
ff.) hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass
BGE 118 Ia 95 S. 99
die Rüge der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung, wenn der Angeschuldigte vom Mangel Kenntnis erhalten hat, erhoben werden könne. Andernfalls liesse sich die von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geforderte Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter gar nicht durchsetzen (
BGE 117 Ia 202
). Im dort zu beurteilenden Fall war die Anklage durch einen ausserordentlichen Staatsanwalt erhoben worden, der zuvor in der Funktion als Bezirksanwalt Untersuchungshaft gegen den Angeschuldigten angeordnet hatte. Obwohl der haftanordnende Bezirksanwalt nicht mit Sicherheit voraussehen konnte, dass er in der Folge zum ausserordentlichen Staatsanwalt gewählt werden und im gleichen Fall Anklage erheben würde, stellte das Bundesgericht ausdrücklich eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fest. Das Bundesgericht präzisierte zwar, dass die Konventionswidrigkeit "nicht unmittelbar" in der Anklagetätigkeit des betreffenden Beamten lag und die konventionswidrige Haftanordnung nicht mehr anfechtbar war. Es erachtete die Rüge der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
aber auch noch im späteren Verfahrensstadium als begründet (
BGE 117 Ia 201
E. 4c).
d) Auch im vorliegenden Fall verlangt die Durchsetzung der Konventionsgarantien und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes, dass die Rüge der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
noch im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens erhoben werden kann. Die Tatsache, dass im Kanton Zürich mit Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 17. Februar 1989 ein richterliches Haftprüfungsverfahren provisorisch eingeführt worden ist, ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Mit der Einführung des Haftrichters wurde den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
Rechnung getragen. Unabhängig davon verlangt
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
im dargelegten Sinne aber auch noch die wirksame Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagebehörden. Das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Huber datiert vom 23. Oktober 1990. Es wurde noch im gleichen Jahr in der EuGRZ veröffentlicht. Die staatsrechtliche Beschwerde i.S. M. S. wurde Anfang Juni 1991 eingereicht und Mitte Juni 1991 den zuständigen zürcherischen Behörden förmlich mitgeteilt. Hinzuweisen ist ausserdem auf ein einschlägiges publiziertes Urteil des Zürcher Kassationsgerichtes Nr. 89/259 vom 3. Dezember 1990 i.S. B., welches der neueren Praxis zu
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
Rechnung trägt. Das Urteil wurde veröffentlicht in ZR 89/1990 Nr. 97. Bei dieser Sachlage fragt es
BGE 118 Ia 95 S. 100
sich, weshalb im vorliegenden Fall nicht vorsorglich ein anderer Bezirksanwalt mit der Anklageerhebung betraut worden ist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verletzt worden ist, indem der gleiche Bezirksanwalt am 25. Juni 1989 die Untersuchungshaft angeordnet hat, der am 9. September 1991 auch die Anklage beim erkennenden Gericht verfasste. Es fragt sich, welche prozessuale Rechtsfolge im vorliegenden Fall an die Konventionsverletzung zu knüpfen ist.
Die Beschwerdeführerin befindet sich bereits seit über zweieinhalb Jahren in Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gemäss ihren eigenen Ausführungen drängt sie auf eine Beschleunigung des Verfahrens, bzw. sie beklagt sich über eine angeblich bereits überlange Haftdauer. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass sich bei einer neuen Anklageerhebung weitere zeitliche Verzögerungen ergeben müssten. Eine neue Anklageerhebung durch einen anderen Anklagevertreter liegt daher im vorliegenden Fall nicht im Interesse der Beschwerdeführerin. Es ist weiter zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht selbständig gegen die Anklageerhebung vorgegangen ist. Anders als im erwähnten Beschwerdefall i.S. M. S. hat die Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein sofortiges Ausstandsbegehren gegen den Verfasser der Anklageschrift erhoben. Nach eigenen Angaben hat sie damit vielmehr zugewartet bis Mitte November 1991.
Es kann aber auch nicht Rechtsfolge der festgestellten Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
sein, dass die Anklage definitiv nicht zugelassen wird, wie dies laut Beschwerdeanträgen dem eigentlichen Ziel der Beschwerdeführerin entspricht. Wie dargelegt, gibt
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
dem Angeschuldigten keinen Anspruch auf einen mit "richterlicher Unabhängigkeit" ausgestatteten Anklagevertreter. Eine Korrektur der festgestellten Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
müsste sich somit in einer neuen Anklageerhebung erschöpfen. Die damit verbundene Verzögerung des Verfahrens widerspricht aber nicht nur den Interessen der Beschwerdeführerin, sie rechtfertigt sich auch aus objektiven Gründen nicht. Die Beschwerdeführerin legt nämlich nicht dar, inwiefern sich der festgestellte Fehler, der das Untersuchungsverfahren betraf, in sachlichen Mängeln der Anklage ausgewirkt haben sollte. Solche sind auch nicht aus den Akten ersichtlich. Da die Anklageerhebung selber nicht fehlerhaft ist, gebietet sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides im vorliegenden Fall nicht. Anders als im zitierten Urteil des Bundesgerichtes i.S. M. S. ist hier auch nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen selbständigen formellen Verfahrensfehlern, etwa wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs, geboten (vgl. unveröffentlichte E. 3 des Urteils vom 10. September 1991). Aus diesen Gründen führt die festgestellte Grundrechtsverletzung im vorliegenden konkreten Fall nicht zur Notwendigkeit einer neuen Anklageerhebung und damit auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen
BGE 118 Ia 95 S. 101
Entscheides. Ob und inwieweit die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu Schadenersatzansprüchen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
und
Art. 7 KV/ZH
führen könnte, hat das Bundesgericht hier nicht zu beurteilen.
f) Da den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. ...


header:
Urteilskopf
103 III 31
7. Arrêt du 12 octobre 1977 dans la cause époux A.

regeste:
Regeste
1. Wann lag eine Verfügung vor, die den Lauf der Beschwerdefrist auslöste, innerhalb deren das Amt seine Anordnung widerrufen kann? (E. 1).
2. Schlägt der Betriebene Recht vor mit den Worten "Rechtsvorschlag nicht zu neuem Vermögen gekommen", so ist dies als Bestreitung der Schuld und Einrede mangelnden neuen Vermögens zu verstehen (E. 2).
3. Erhebt der Schuldner gleichzeitig Rechtsvorschlag und die Einrede mangelnden neuen Vermögens, kann die Betreibung erst fortgesetzt werden, wenn beide Rechtsvorkehren durch die zuständigen Richter abgewiesen worden sind (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 103 III 31 S. 32
A.-
a) G. a été déclaré en faillite le 2 juillet 1962. Le 2 novembre 1962, un acte de défaut de biens après faillite a été délivré aux époux A., pour le montant de 12'594 fr. 15; G. contestait entièrement la créance.
Le 7 janvier 1975, les époux A., se fondant sur l'acte de défaut de biens, ont adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre G. Un commandement de payer a été notifié le 17 janvier 1975; G. a fait opposition en ces termes: "opposition pas revenu à meilleure fortune".
b) Les époux A. ont ouvert action contre G. pour que fût écartée l'exception de défaut de retour à meilleure fortune. Le 17 mars 1977, le Tribunal de première instance de Genève, statuant en la voie accélérée, a rendu un jugement dans le dispositif duquel on lit notamment ce qui suit:
"Dit que Sieur G. est revenu à meilleure fortune à concurrence de 12'594 fr. 15, sans intérêts,
Prononce, en conséquence, à concurrence de 12'594 fr. 15, sans intérêts, mainlevée de l'opposition pour défaut de retour à meilleure fortune faite par Sieur G. au commandement de payer, poursuite No 501140, notifié le 17 janvier 1975,
Dit qu'à concurrence de 12'594 fr. 15, sans intérêts, la susdite poursuite No 501140 peut continuer sa voie."
Ce jugement n'a pas été frappé d'appel.
c) Les époux A. ont alors requis, le 20 avril 1977, continuation de la poursuite. L'office a donné suite à cette réquisition et a envoyé à G. l'avis de saisie prévu à l'
art. 90 LP
. Mais il
BGE 103 III 31 S. 33
est revenu sur sa décision et, le 23 mai 1977, a adressé aux époux A. un avis de rejet de réquisition motivé comme il suit:
"Le débiteur fait part d'une opposition et soulève d'autre part l'exception de non-retour à meilleure fortune. La décision que vous avez jointe à votre réquisition de continuer la poursuite ne lève que l'exception de non-retour à meilleure fortune. Il vous appartient de joindre également une décision judiciaire qui lève l'opposition formée à la créance."
d) Le 27 mai 1977, les époux A. ont porté plainte contre cette décision, demandant la continuation de la poursuite.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'office a dit que la plainte était tardive et, pour le surplus, mal fondée.
B.-
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte le 18 août 1977. Elle a considéré en substance que la mention "opposition" écrite par G. sur le commandement de payer du 17 janvier 1975 "se rapporte à la créance elle-même et non pas à l'exception de non-retour à meilleure fortune, surtout si l'on se rappelle que G. avait contesté, à l'époque de la faillite, la créance figurant sur l'acte de défaut de biens".
C.-
Les époux A. recourent au Tribunal fédéral, persistant à demander la continuation de la poursuite.
G. conclut au rejet du recours.
Dans ses observations, l'Office des poursuites de Genève s'en tient au point de vue exposé à l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'Office des poursuites fait état de ce qu'il a apposé au timbre humide la mention "opposition" sur l'exemplaire du commandement de payer expédié au mandataire des créanciers le 25 janvier 1975. En agissant ainsi, dit-il, il indiquait clairement que G. ne se bornait pas à soulever l'exception de défaut de retour à meilleure fortune, mais, en outre, contestait la créance. Les créanciers devaient donc formuler leur plainte dans les dix jours dès réception de cet acte par leur mandataire, soit, au plus tard, dans les premiers jours de février 1975.
Cette argumentation n'est pas convaincante. On ne peut pas reprocher aux époux A., ni même à leur mandataire, d'avoir
BGE 103 III 31 S. 34
agi tardivement, faute d'avoir porté plainte au vu de la mention "opposition". En effet, ce mot, peu explicite à lui seul, pouvait être compris, en l'espèce, en ce sens que le débiteur entendait seulement soulever l'exception de défaut de retour à meilleure fortune.
b) Mais, d'autre part, on ne saurait non plus se rallier aux recourants quand ils disent que l'office ne pouvait pas revenir sur sa décision initiale de continuer la poursuite. Il importe peu à ce sujet que, comme il l'affirme, l'office ait d'emblée considéré que l'opposant contestait la créance et invoquait le défaut de retour à meilleure fortune ou que, comme le prétendent les recourants, il ait d'abord cru lui-même que G. se bornait à exciper du défaut de nouvelle fortune. Il n'y a eu pour les parties décision claire sur la question que lorsque l'avis de saisie a été notifié au débiteur, et, durant le délai de plainte, l'office pouvait l'annuler s'il l'estimait erronée (cf. ATF
ATF 97 III 5
consid. 2 et les références), qu'elle fût nulle ou simplement attaquable (cf. aussi
ATF 85 III 15
ss). Or, les recourants n'allèguent pas que, lorsque la mesure a été révoquée, le délai de plainte était expiré.
2.
Selon les époux A., G. s'est borné, en faisant opposition, à soulever l'exception de défaut de retour à meilleure fortune: c'est ce qui ressort sans ambiguïté des termes qu'il a employés. L'exception ayant été écartée par le Tribunal de première instance, l'office devait donner suite à la réquisition de continuer la poursuite. En s'y refusant, il a violé la loi, et l'autorité cantonale de surveillance aurait dû annuler cette décision.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
L'autorité cantonale rappelle à bon escient la jurisprudence selon laquelle, pour interpréter une opposition et en définir la portée, il faut prendre en considération le fait que la loi ne prescrit aucune forme déterminée et que le débiteur qui ne connaît pas le droit n'est pas tenu de s'exprimer dans un langage juridique absolument correct (
ATF 100 III 47
,
ATF 98 III 30
). En l'espèce, à l'instar de ce qui a été jugé dans un cas analogue (
ATF 82 III 9
ss), on doit admettre qu'en écrivant "opposition pas revenu à meilleure fortune" le poursuivi a entendu, d'une part, contester la dette, comme il l'avait déjà fait à l'époque de la faillite, et, d'autre part, exciper du défaut de nouvelle fortune: dans la première partie de sa déclaration,
BGE 103 III 31 S. 35
il a manifesté son opposition; en contestant en outre être revenu à meilleure fortune, il n'a pas révoqué cette opposition et ne s'est pas limité au moyen tiré de l'
art. 265 al. 2 et 3 LP
. L'absence de ponctuation, si elle ne distingue pas clairement les deux parties de la déclaration, ne permet cependant pas d'aller jusqu'à dire que l'opposition est motivée par le défaut de nouvelle fortune. Une telle interprétation ne résulte pas sans équivoque de la formulation utilisée: elle ne serait possible que si l'opposant avait écrit simplement "pas revenu à meilleure fortune" ou s'il avait fait suivre le mot "opposition" d'une conjonction ou d'une locution conjonctive marquant l'explication (car, parce que, en effet, etc.).
Les recourants invoquent vainement le jugement du 17 mars 1977, se prévalant de ce que le Tribunal de première instance dit, dans le dispositif, que la poursuite "peut continuer sa voie". Suivant le système de la loi, les deux genres d'opposition (savoir celle qui a trait à l'existence ou à l'exigibilité de la créance et celle par laquelle l'opposant excipe du défaut de retour à meilleure fortune) doivent être liquidés dans deux procédures distinctes: la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de nouvelle fortune. Le Tribunal de première instance n'étant compétent qu'en ce qui concernait l'exception tirée de l'
art. 265 al. 2 et 3 LP
, sa décision selon laquelle la poursuite pouvait continuer sa voie n'était rendue que dans le cadre du litige qui lui avait été soumis. C'est d'ailleurs ce qui ressort du dispositif, quand on le lit intégralement, et des motifs du jugement, qui ont trait exclusivement à la question de savoir s'il y a retour à meilleure fortune.
3.
Lorsque le débiteur formule en même temps l'opposition ordinaire et l'opposition pour défaut de nouvelle fortune, la poursuite ne peut être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent (
ATF 82 III 118
,
ATF 77 III 126
). Faute de décision de mainlevée de l'opposition ordinaire, l'office devait donc refuser de donner suite à la réquisition de continuer la poursuite. L'autorité cantonale de surveillance a ainsi sainement appliqué le droit fédéral en rejetant la plainte, qui était mal fondée.
BGE 103 III 31 S. 36
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.