header:
Urteilskopf
101 V 120
23. Sentenza del 26 marzo 1975 nella causa Chiesa contro Cassa cantonale di compensazione e Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino

regeste:
Regeste
Analoge Anwendung des
Art. 103 lit. a OG
im kantonalen Beschwerdeverfahren (Erw. 1).
Art. 2 ELKV
. Von der rechtzeitigen Geltendmachung der Krankheitskosten (Erw. 2 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 101 V 120 S. 120
A.-
La cittadina italiana Benvenuta Gaetana Chiesa, nata nel 1887, nubile, residente in Svizzera dal 1903, da ultimo domiciliata a Lugano, morì il 2 dicembre 1973.
BGE 101 V 120 S. 121
Durante gli ultimi 20 anni della sua esistenza ella fu parzialmente a carico della nipote Adriana R. Addì 19 luglio 1971 quest'ultima inoltrò a nome della zia una richiesta di prestazioni complementari (PC) alla rendita AVS da questi percepita. Nella rubrica concernente le deduzioni per le spese di malattia ella indicò che Gaetana Chiesa era stata degente all'ospedale dal 21 al 28 aprile 1971 e che lo era ancora dal 3 maggio di quell'anno. Contrariamente alle istruzioni stampate sul modulo di richiesta della PC, Adriana R. non produsse la documentazione concernente le spese sostenute per la cura ospedaliera di sua zia.
B.-
Con lettera del 7 settembre 1971, indirizzata al domicilio di Adriana R., la Cassa di compensazione comunicò a Gaetana Chiesa che per esaminare la sua richiesta di PC le occorrevano i conteggi dettagliati della Cassa malati relativi alle sue degenze presso l'Ospedale italiano e la Clinica S. Rocco, nonché la fattura relativa alla sua degenza presso l'Ospedale Civico di Lugano. Il 4 febbraio 1972 la Cassa di compensazione ribadì senza esito la summenzionata richiesta di documenti e il mese successivo, mediante decisione del 14 marzo 1972, essa assegnò a Gaetana Chiesa una PC di Fr. 65.-- mensili alla rendita AVS con effetto retroattivo dal 1o luglio 1971. Nell'atto decisionale la Cassa di compensazione espose che per poter prendere in considerazione nel computo della PC le spese di malattia, queste dovevano essere comprovate, onde invitò nuovamente l'interessata a fornire i documenti necessari.
Per Gaetana Chiesa, Adriana R. produsse il 5 marzo 1973 le copie fotostatiche dei documenti a più riprese richiesti dalla Cassa di compensazione.
Mediante decisione del 12 giugno 1973, la Cassa di compensazione comunicò ad Adriana R. quanto segue:
"In possesso delle fatture per spese di cura e medicamenti da voi trasmesseci in data 5 marzo 1973, vi comunichiamo che non possiamo prendere in considerazione un eventuale rimborso in quanto la richiesta è tardiva (art. 2 OMPC) ossia presentata oltre i 12 mesi dalla data della fatturazione."
C.-
Adriana R. ricorse contro la summenzionata decisione amministrativa, concludendo al rimborso degli importi delle fatture e dei conteggi prodotti. Ella allegò di aver personalmente sostenuto le spese di cura di sua zia Gaetana Chiesa,
BGE 101 V 120 S. 122
di aver in seguito smarrito i documenti ad esse relativi e di non averli potuti rintracciare e spedire prima del 5 marzo 1973 a causa della sua intensa attività quale direttrice...
Il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino costatò avere Adriana R. agito a nome e per conto di Gaetana Chiesa e, benché la mandante fosse deceduta in corso di procedura, mediante giudizio del 17 luglio 1974 esso respinse il ricorso menzionando come parte ricorrente "Gaetana Chiesa... (rappr. dalla signora R... Adriana)". A mente dei giudici cantonali le disposizioni legali e regolamentari autorizzano l'organo esecutivo in materia di PC a rimborsare le spese di cura solo se queste vengono fatte valere entro 12 mesi dalla fatturazione.
D.-
Con il presente, tempestivo ricorso di diritto amministrativo a questa Corte Adriana R. chiede il rimborso delle spese da lei sostenute nel 1971 per curare sua zia Gaetana Chiesa. Ella allega che il termine di 12 mesi, entro il quale queste spese dovevano essere fatte valere, le è stato opposto per la prima volta soltanto nel giugno del 1973 e che tale termine non figurava sul modulo di richiesta di PC e nemmeno era stato indicato nelle reiterate sollecitazioni della Cassa di compensazione a produrre i documenti richiesti. In questa sede Adriana R. produce le copie dei documenti relativi alle spese di cura di Gaetana Chiesa per il 1971 e la copia fotostatica della lettera 5 marzo 1973 con la quale aveva trasmesso questi documenti alla Cassa di compensazione.
Rispondendo al gravame la Cassa di compensazione ammette che né nel formulario di richiesta di PC, né nella corrispondenza avuta con l'interessata è stato indicato il termine di consegna dei documenti. Nondimeno essa conclude postulando la reiezione del ricorso.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne propone pure la reiezione.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) La legge federale sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPC) dispone che le decisioni delle Casse di compensazione sono suscettibili di ricorso e deferibili a un'autorità giudiziaria designata dai Cantoni. Così l'art. 7 LPC, relativo al contenzioso cantonale, rinvia alle regole di procedura dell'art. 85
BGE 101 V 120 S. 123
LAVS ma non alle norme dell'art. 84 cpv. 1 LAVS, le quali designano come ricorrente "gli interessati" e certi parenti (fra i quali non figurano però i nipoti) di colui che pretende avere diritto a una rendita. Su questa omissione il messaggio del Consiglio federale del 21 settembre 1964 (FF 1964 II 1786) è silente. Occorre quindi chiedersi se incombe al diritto cantonale, conformemente alla prima frase dell'art. 7 cpv. 1 LPC di designare le persone atte a ricorrere o se esiste una lacuna che il giudice deve colmare creando una regola di diritto federale. La questione si è già posta a questa Corte in materia di termini di ricorso ed è rimasta insoluta (sentenze inedite del Tribunale federale delle assicurazioni del 9 gennaio 1970 i.c. Larzay e del 4 aprile 1970 i.c. Infanger). Mentre i termini dipendono di massima dalle disposizioni procedurali dei singoli cantoni, la facoltà di ricorrere è un concetto fondamentale che va definito in modo eguale per tutto l'ambito della Confederazione. A tale scopo si giustifica di applicare analogicamente, già in sede di ricorso alla giurisdizione cantonale, non soltanto l'art. 84 cpv. 1 LAVS, ma anche gli
art. 103 lit. a e 132
OG, in modo da permettere alle stesse persone di stare in causa avanti i giudici di prima e di seconda istanza (cfr RU 98 V 54).
b) Adriana R. ha interposto ricorso presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo il rimborso di una parte delle spese da lei sostenute per sua zia Gaetana Chiesa. Conformemente ai principi giurisprudenziali esposti dal Tribunale federale delle assicurazioni nella sentenza Reymond del 16 novembre 1973 (RU 99 V 165 consid. 1), a ragione i giudici cantonali hanno condotto la procedura in nome dell'assicurata Gaetana Chiesa, fin ch'ella era in vita. Infatti, giusta l'art. 328 CCS la nipote non ha obbligo di mantenimento nei confronti della zia. Ne consegue che, per gli anticipi fatti all'assicurata, Adriana R. doveva essere considerata alla stregua di un creditore ordinario. Ora, nel conferire il diritto di ricorso a "chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa" (
art. 103 lit. a OG
) il legislatore non ha certamente voluto permettere a qualsiasi creditore dell'assicurato di far valere i diritti di quest'ultimo in sua vece.
c) Dopo il decesso di Gaetana Chiesa, sopravvenuto lite pendente, il Tribunale cantonale non poteva quindi più giudicare
BGE 101 V 120 S. 124
in favore o a carico della defunta. Esso avrebbe dovuto istruire sulla sorte della successione e chiedere ai membri della comunione ereditaria, o ad uno di loro, se intendessero continuare il processo (RU 99 V 165 consid. 2, 99 V 58). Soltanto qualora Adriana R. avesse accettato la successione come erede, oppure agito in qualità di cessionaria dei diritti della massa in caso di liquidazione ai sensi dell'art. 597 CCS, ella avrebbe potuto subentrare nella procedura incoata dalla defunta. Ciò non essendo avvenuto, il giudizio prolato dal Tribunale cantonale contro la defunta è nullo.
d) L'"interesse degno di protezione" di Adriana R. è che la procedura cantonale segua il suo corso regolare. Soltanto in tal senso il suo ricorso di diritto amministrativo è ricevibile in ordine.
2.
Sorge pertanto il quesito se, e per quali motivi al caso, la pratica debba esser rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino. Un simile rinvio sarebbe contrario al principio dell'economia di procedura se si avverasse che né Gaetana Chiesa, né i membri della comunione ereditaria non ebbero mai diritto al rimborso delle spese in lite, per tardiva produzione dei necessari documenti.
a) In virtù dell'art. 2 cpv. 1 LPC i beneficiari di rendita dell'AVS o dell'assicurazione per l'invalidità domiciliati in Svizzera hanno diritto a PC se il loro reddito annuo determinante non raggiunge il limite legale. Tale reddito è calcolato secondo le regole prescritte dagli
art. 3 e 4
LPC. Giusta l'art. 3 cpv. 4 lit. e) non fanno parte del reddito determinante "le spese insorte durante l'anno in corso e debitamente comprovate di medico, dentista, farmacista, cura ospedaliera, cura a domicilio... per la parte eccedente l'importo complessivo di 200 franchi l'anno...". Nel regolamento d'esecuzione della legge il Consiglio federale ha delegato al Dipartimento federale dell'interno il compito di emettere le prescrizioni necessarie circa le spese deducibili ai sensi dell'art. 3 cpv. 4 lit. e) LPC precitato (art. 19 OPC).
Il Dipartimento dell'interno ha adempiuto il compito affidatogli emanando l'"Ordinanza sulla deduzione delle spese di malattia e per i mezzi ausiliari in materia di prestazioni complementari" (OMPC) del 20 gennaio 1971, entrata in vigore con effetto dal 1o gennaio di quell'anno.
Gli
art. 2 e 3
OMPC dispongono segnatamente:
BGE 101 V 120 S. 125
art. 2 OMPC
"Le spese di medico, dentista, farmacia, cura ospedaliera, cura a domicilio e per i mezzi ausiliari sono deducibili solo se sono fatte valere presso l'organo esecutivo entro 12 mesi dalla fatturazione."
art. 3 OMPC
"Le spese di medico, dentista, farmacia, cura ospedaliera, cura a domicilio e per i mezzi ausiliari causate da un assicurato defunto, cui è applicabile il calcolo della prestazione complementare, sono deducibili solo se i suoi eredi le fanno valere nel corso dei 12 mesi posteriori al decesso."
Nella sentenza i.c. Neyer del 22 maggio 1973 (RU 99 V 111 consid. 1) il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato la seconda frase dell'art. 48 cpv. 2 LAI applicabile per analogia ai casi dell'art. 2 OMPC. Secondo la frase anzidetta, le prestazioni sono assegnate per un tempo anteriore ai 12 mesi precedenti la richiesta, se l'assicurato non poteva conoscere i fatti motivanti il diritto e presenta tale richiesta entro 12 mesi da quando ne ha avuto conoscenza. Giusta i principi giurisprudenziali esposti nella stessa sentenza, una fattura è considerata recapitata ai sensi dell'art. 2 OMPC il giorno in cui essa venne consegnata alla persona atta a riceverla.
b) Le fatture e i conti prodotti da Adriana R. il 5 marzo 1973 vennero da lei pagati nei mesi di giugno e luglio 1971. Sua zia, alla quale essi erano indirizzati, non può dunque averli ricevuti e consegnati all'odierna ricorrente dopo quell'epoca. Ne scende che, in virtù dell'art. 2 OMPC, la deduzione delle spese doveva essere richiesta al più tardi nei mesi di giugno/luglio 1972, poiché a quell'epoca l'assicurata e sua nipote conoscevano i fatti motivanti il diritto alle prestazioni, ossia la situazione finanziaria dell'assicurata medesima e le spese causate dalla sua malattia. Ora, addì 23 luglio 1971 Adriana R. ha chiesto a nome e per conto di sua zia la deduzione delle spese di malattia in lite senza tuttavia indicarne l'ammontare ed ha prodotto soltanto il 5 marzo 1973 le pezze giustificative afferenti che la Cassa di compensazione le aveva ripetutamente richiesto. In queste circostanze si pone la questione di sapere se la richiedente abbia fatto valere - "geltend gemacht" secondo il testo tedesco dell'art. 2 OMPC - le spese di cui si tratta con l'intenzione di ottenerne la deduzione oppure ne abbia chiesto - "demandé" secondo il testo francese dell'art. 2 OMPC - il pagamento il 23 luglio 1971 o il 5 marzo 1973.
BGE 101 V 120 S. 126
Da un lato sarebbe eccessivo di subordinare in modo assoluto l'imputazione - o la domanda di pagamento - delle spese all'indicazione precisa del loro importo nel modulo di richiesta di PC e alla presentazione delle relative pezze giustificative. D'altra parte non si può obbligare la cassa di compensazione a lasciare in sospeso una domanda di PC quando l'istante tarda, forse durante mesi o anni, a precisarla e a giustificarla.
Chiamata a pronunciarsi sulla questione di sapere quando le spese per terapia giusta l'art. 2 OMPC sono tempestivamente annunciate all'organo esecutivo cantonale in materia di PC, la Corte plenaria di questo Tribunale ha statuito che nei casi in cui una cassa di compensazione riceve un modulo di richiesta di PC incompleto, essa deve scrivere all'istante che la domanda sarà esaminata soltanto dopo la ricezione degli elementi mancanti e che, se tali elementi non sono prodotti entro 12 mesi a decorrere dal giorno in cui egli ha ricevuto i conti in causa, l'istanza sarà considerata tardiva e irricevibile. Finché l'assicurato non è stato edotto in tal senso, egli ha il diritto di considerare la sua istanza siccome valida e, se il termine di 12 mesi imposto dall'art. 2 OMPC è scaduto, di ottenere una proroga per completare la necessaria documentazione (v. per analogia l'obbligo d'informazione imposto alle casse dall'art. 12 dell'Ordinanza II sull'assicurazione contro le malattie concernente l'assicurazione collettiva esercitata dalle casse malati riconosciute dalla Confederazione).
Dato quanto precede, nel caso in esame i conteggi e le fatture in lite vennero versati tempestivamente nell'inserto concernente Gaetana Chiesa, poiché per l'edizione di tali documenti nessun termine perentorio le era stato fissato prima del suo decesso. Pertanto, la pratica deve essere rinviata ai giudici di prime cure, ai quali incombe di statuire, in base ad un complemento d'istruttoria, sulla qualità di Adriana R. per agire nella procedura in corso...
Per questi motivi,
Dispositiv
il Tribunale federale delle assicurazioni dichiara e pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto. Il giudizio impugnato è annullato e la pratica rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino per complemento d'istruttoria e nuovo giudizio nel senso dei considerandi.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
120 V 214
31. Urteil vom 24. Mai 1994 i.S. E. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem EVG. Die obsiegende Partei hat im Rahmen der "Kann-Vorschrift" von Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs vom 16.11.1992 grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Parteientschädigung, wenn das Verfahren nicht Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat (Erw. 4b).
Art. 12 VVRK
,
Art. 64 VwVG
, Art. 8 Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Art. 2 Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem EVG. Im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ist die Entschädigung an die obsiegende Partei gemäss EVG-Tarif unter Berücksichtigung des Streitwertes zu bemessen. Lässt sich der Streitwert nicht ziffernmässig bestimmen, ist die Entschädigung unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache (einschliesslich des wirtschaftlichen Interesses an der Streitsache), ihrer Schwierigkeit sowie des Umfangs der Arbeitsleistung und des Zeitaufwands des Anwaltes frei zu bestimmen (Erw. 4b und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 120 V 214 S. 216
A.-
Mit Verfügung vom 11. Januar 1993 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein Gesuch der Firma E. AG, Luzern, um Erweiterung der Limitation des Präparates X in der Spezialitätenliste (SL) auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie, multiples Myelom und Basaliom ab.
B.-
Die E. AG liess bei der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste Beschwerde einreichen und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Limitation von X auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie, multiples Myelom und Basaliom zu erweitern; eventuell sei die Erweiterung der Limitation mit dem Vorbehalt zu versehen, dass eine Kostenübernahme nur in den Fällen zu erfolgen habe, in denen es an einer vergleichbaren Therapie fehle.
Nachdem die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste dem BSV Frist zur Vernehmlassung und Vorlage der Akten gestellt hatte, teilte dieses der Firma am 10. Juni 1993 die Zustimmung der Eidg. Arzneimittelkommission (EAK) zur Erweiterung der Limitation auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie und multiples Myelom mit; nicht zugestimmt werden könne einer Ausweitung der Limitation auf die Indikation Basaliom.
Die Rekurskommission betrachtete das Schreiben des BSV vom 10. Juni 1993 als Wiedererwägungsverfügung und forderte die E. AG auf, ihr mitzuteilen, ob sie die Beschwerde zurückziehe. Unter Einreichung einer Kostennote in Höhe von Fr. 12'041.70 (Rechtsanwaltshonorar von Fr. 12'000.-- und Auslagen von Fr. 41.70) zog die E. AG ihre Beschwerde am 23. Juni 1993 zurück.
Mit Präsidialentscheid vom 28. Juni 1993 schrieb die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste die Sache als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis ab (Dispositiv-Ziffer 1); gleichzeitig sprach sie der Beschwerdeführerin zu Lasten des BSV eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu (Dispositiv-Ziffer 2).
C.-
Die E. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, Dispositiv-Ziffer 2 des Rekursentscheides sei aufzuheben und es sei ihr, unter Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten, zu Lasten des BSV eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zuzusprechen; eventuell sei die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung der Parteientschädigung an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Das BSV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 120 V 214 S. 217
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Parteientschädigung im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste beruht auf Art. 12 der bis Ende 1993 gültig gewesenen Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen (VVRK; SR 831.161) vom 3. September 1975 (in der Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 18. November 1992, in Kraft getreten am 1. Dezember 1992) und
Art. 64 VwVG
. Der vorinstanzliche Entscheid stellt somit eine auf öffentlichem Recht des Bundes beruhende Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
dar, die gemäss Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen nur zulässig ist, wenn sie auch in der Hauptsache zulässig ist, was im vorliegenden Verfahren zutrifft (Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. b OG
; ZAK 1988 S. 526 Erw. 1a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche rechtzeitig eingereicht wurde (
Art. 106 Abs. 1 OG
) und die formellen Erfordernisse erfüllt (
Art. 108 Abs. 1 und 2 OG
), ist daher einzutreten.
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob die vorinstanzliche Richterin Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 64 Abs. 1 VwVG
kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gestützt auf Abs. 5 der Bestimmung hat der Bundesrat die Grundsätze für die Festsetzung der Parteientschädigungen in der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) geregelt. Laut Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung umfasst die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung oder Verbeiständung, wenn der Vertreter oder Beistand nicht in einem Dienstverhältnis zur Partei steht (lit. a), die Barauslagen und andere Spesen der Partei, soweit sie
BGE 120 V 214 S. 218
insgesamt 50 Franken übersteigen (lit. b), und den Verdienstausfall der Partei, soweit er einen Tagesverdienst übersteigt und die Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt (lit. c). Nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung finden die Bestimmungen über die Anwaltskosten im Tarif des Bundesgerichts über die Entschädigungen an die Gegenpartei auf die Kosten der Vertretung und Verbeiständung sinngemäss Anwendung. Abs. 4 der Bestimmung schreibt vor, dass sich die Entschädigung für das Honorar des Vertreters oder Beistandes im Rahmen der Tarifbestimmung über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bemisst; der darnach in der Regel zulässige Höchstbetrag findet Anwendung auf die Beschwerde an den Bundesrat und vermindert sich für Beschwerden an die Departemente oder eidg. Rekurskommissionen um einen Viertel, für Beschwerden an andere Bundesbehörden um die Hälfte. Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung verhältnismässig zu kürzen (Abs. 6). Die Beschwerdeinstanz setzt gegebenenfalls auch dann eine Parteientschädigung fest, wenn die Beschwerde gegenstandslos wird, weil der Beschwerdeführer die Beschwerde zurückzieht oder weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nach
Art. 58 Abs. 1 VwVG
zugunsten des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zieht oder sich in anderer Weise mit dem Beschwerdeführer vergleicht (Abs. 7).
b) Da es im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste um sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten geht, ist für die Bemessung der Parteientschädigung (Anwaltshonorar) nicht der Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht vom 9. November 1978 (geändert am 5. August 1992; SR 173.119.1), sondern derjenige über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht vom 16. November 1992 (SR 173.119.2) anwendbar (vgl. ZAK 1988 S. 526 Erw. 2a). Gemäss Art. 2 Abs. 1 des EVG-Tarifs wird das Anwaltshonorar ermessensweise nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bestimmt; dabei gilt für Verwaltungsgerichtsbeschwerden (
Art. 128 OG
) ein Mindestansatz von 500 Franken und ein Höchstansatz von 15'000.-- Franken. Betrifft die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Streitigkeit, die keine Versicherungsleistung zum Gegenstand hat, so kann das Anwaltshonorar nach dem Streitwert bemessen werden unter Berücksichtigung der genannten Bemessungselemente und Grenzwerte; dabei ist Art. 4 Abs. 2, 3 und 4 des bundesgerichtlichen Tarifs sinngemäss anwendbar (Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs
BGE 120 V 214 S. 219
vom 16. November 1992).
3.
a) Die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste hat der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen. Dabei berücksichtigte sie, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der pendente lite ergangenen Wiedererwägungsverfügung des BSV vom 10. Juni 1993 die Beschwerde zurückgezogen hatte, dass die Beschwerdeführerin nur teilweise obsiegte, indem von drei beantragten Indikationen nur zwei in die Limitation für das Arzneimittel X aufgenommen wurden, und dass sich im Beschwerdeverfahren keine schwierigen Rechtsfragen stellten. Ausgehend von einem Betrag von Fr. 2'000.-- kürzte sie die Entschädigung gemäss Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung um einen Viertel. Des weitern stellte sie fest, dass die Auslagen von Fr. 41.70 nach Art. 8 Abs. 2 lit. b der Kostenverordnung nicht vergütet werden könnten.
b) Die Beschwerdeführerin verlangt demgegenüber eine Parteientschädigung für das Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste in Höhe von Fr. 8'000.--, nachdem sie im vorinstanzlichen Verfahren eine Kostennote über Fr. 12'041.70 (Honorar von Fr. 12'000.-- und Auslagen von Fr. 41.70) eingereicht hatte. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs nicht Anwendung finde, und sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Grundsätze für die Festsetzung der Parteientschädigung nach dem Streitwert im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Der Streitwert belaufe sich auf 1,96 Mio Franken, könnten doch aufgrund der zugestandenen Erweiterung der Limitation 50 Patienten mit chronisch myeloischer Leukämie (durchschnittliche Behandlungskosten pro Patient und Jahr von Fr. 13'045.--) und 100 Patienten mit multiplem Myelom (durchschnittliche Behandlungskosten pro Patient und Jahr von Fr. 22'018.--) neu mit X behandelt werden, was 2,854 Mio Franken ergebe, wovon der Herstellerfirma 68,915%, somit 1,96 Mio Franken zufliessen würden. Diesem Streitwert sei bei der Festsetzung der Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen.
c) Das BSV macht geltend, das Verwaltungsverfahren betreffend die SL weise insofern eine Besonderheit auf, als die am Verfahren beteiligten pharmazeutischen Firmen einer Fachorganisation der Verwaltung gegenüberstünden und den Firmen der Umgang mit den Behörden angesichts der Vielzahl der einzureichenden und zu behandelnden Gesuche (Aufnahme, Preiserhöhung, Limitationserweiterung) vertraut sei. Da es um Fachfragen
BGE 120 V 214 S. 220
gehe, genügten in der Praxis kurze Begründungen seitens der antragstellenden Firmen anstelle langwieriger juristischer Ausführungen. Entsprechend dieser auf gegenseitige Zusammenarbeit ausgerichteten Durchführung des Verwaltungsverfahrens betreffend die SL habe das Bundesamt bisher in Übereinstimmung mit dem Eidg. Departement des Innern (EDI) als der früher zuständig gewesenen Beschwerdeinstanz die Auffassung vertreten, dass im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgrund neuer Tatsachen, die normalerweise auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhten, im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung für einen Rechtsbeistand zuzusprechen sei. Die nunmehr zuständige Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste sei von dieser verwaltungsinternen Praxis abgegangen, indem sie der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen habe. Im vorliegenden Fall hätten sich indessen keine komplizierten Rechtsfragen gestellt; zur Diskussion gestanden habe die wissenschaftlich-wirtschaftliche Beurteilung des Preises bei einer Ausweitung der Limitation für das streitige Arzneimittel und nicht Rechtsfragen im eigentlichen Sinn, so dass sich der vom beschwerdeführenden Anwalt betriebene Aufwand im üblichen Rahmen hätte halten können.
4.
a) Soweit das BSV die Zusprechung einer Parteientschädigung grundsätzlich in Frage stellt, kann dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Aufgrund der in diesem Verfahren bestehenden Bindung an die Parteianträge (
Art. 114 OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
) ist lediglich die Höhe der zugesprochenen Parteientschädigung zu überprüfen, wobei das Gericht auch hier an den Beschwerdeantrag gebunden ist und nicht über den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangten Betrag von Fr. 8'000.-- hinausgehen kann.
Weil für die Bemessung der Parteientschädigung im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ein bundesrechtlicher Tarif anwendbar ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entschädigung nicht - wie z.B. im kantonalen Verfahren der AHV nach
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
; vgl.
BGE 110 V 362
) - allein unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes von
Art. 4 Abs. 1 BV
zu überprüfen, sondern auch daraufhin, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung eingehalten wurden und die Rekurskommission das ihr im Rahmen der Kostenverordnung und des anwendbaren Tarifs eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt hat
BGE 120 V 214 S. 221
(
Art. 104 lit. a OG
). Dagegen kann eine Kontrolle der Angemessenheit der verfügten Parteientschädigung nicht erfolgen (
Art. 104 lit. c OG
).
b) Das vorinstanzliche Verfahren hatte keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand, weshalb die Parteientschädigung gemäss
Art. 12 VVRK
in Verbindung mit
Art. 64 VwVG
und Art. 8 der Kostenverordnung nach Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs festzusetzen war. Danach kann das Anwaltshonorar - innerhalb der gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a des Tarifs und Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung massgebenden Grenzbeträge - nach dem Streitwert bemessen werden unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Umfangs der Arbeitsleistung und des Zeitaufwands des Anwalts. Kann der Streitwert nicht ziffernmässig bestimmt werden, wird das Honorar unter Berücksichtigung dieser Bemessungselemente und der massgebenden Grenzwerte frei bestimmt (
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif
in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 des bundesgerichtlichen Tarifs vom 9. November 1978).
Mit der am 16. November 1992 beschlossenen und auf den 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Neufassung des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei hat das Eidg. Versicherungsgericht der obsiegenden Partei grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Entschädigung eingeräumt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die verwaltungsrechtliche Klage keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat. Dem steht nicht entgegen, dass
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif
als "Kann-Vorschrift" formuliert ist. Es verhält sich diesbezüglich nicht anders als im Rahmen von
Art. 64 VwVG
, wonach die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen kann. Die Rechtsprechung hat diese Bestimmung seit jeher in dem Sinne verstanden, dass der Rechtsuchende unter den genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf eine Parteientschädigung hat und es nicht im freien Ermessen der Beschwerdeinstanz liegt, ob sie eine Entschädigung zusprechen will oder nicht (
BGE 98 Ib 508
Erw. 1). In gleicher Weise wird der Rechtsmittelinstanz mit
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif
kein Entschliessungsermessen in dem Sinne eingeräumt, dass sie in Verfahren, welche keine Versicherungsleistungen betreffen, frei entscheiden kann, ob sie den Streitwert berücksichtigen will oder nicht. Vielmehr hat die obsiegende Partei im Rahmen der "Kann-Vorschrift" von Art. 2
BGE 120 V 214 S. 222
Abs. 2 des EVG-Tarifs grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Entschädigung.
Dass der Streitwert bei der Bemessung der Parteientschädigung grundsätzlich mitzuberücksichtigen ist, gilt auch im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste. Entgegen den Ausführungen des BSV kann nicht unbeachtet bleiben, dass sich mit der Schaffung der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste das bisher verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren auf den 1. Januar 1993 in ein Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gewandelt hat. Dabei stehen in der Regel erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel, die im Hinblick auf die umfangreiche Rechtspraxis in diesem Bereich eine qualifizierte anwaltliche Vertretung ohne weiteres erforderlich machen können. Für die Berücksichtigung des Streitwertes spricht auch der Umstand, dass nach
Art. 12 VVRK
in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 5 VwVG
und Art. 2 Abs. 3 der Kostenverordnung bei der Festsetzung der Verfahrenskosten u.a. dann höhere Ansätze gelten, wenn es sich um Streitsachen von erheblichem finanziellen Interesse handelt. Denn es liesse sich nicht rechtfertigen, die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der im Streit stehenden finanziellen Interessen festzusetzen, die für den Fall des Obsiegens zuzusprechende Parteientschädigung dagegen ohne Rücksicht auf den Streitwert zu bemessen.
5.
a) Im vorliegenden Fall standen im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste erhebliche finanzielle Interessen auf dem Spiel, handelt es sich beim X doch um ein kostspieliges neuartiges Heilmittel, welches bei der Behandlung von Krebsleiden zur Anwendung gelangt. Die Beschwerdeführerin beziffert den Streitwert auf rund 2 Mio Franken, indem sie die für die neu zugelassenen Indikationen (chronische myeloische Leukämie und multiples Myelom) zu erwartende Patientenzahl mit den durchschnittlichen jährlichen Behandlungskosten multipliziert.
Der geltend gemachte Streitwert beruht insofern auf blossen Annahmen, als er sich einerseits auf eine aus epidemiologischen Statistiken abgeleitete Schätzung der zu erwartenden Behandlungsfälle stützt und anderseits davon ausgeht, dass das Beschwerdeverfahren zu einer um ein Jahr früheren Aufnahme der streitigen Indikationen in die SL geführt hat. Diese Grundlagen sind indessen zu unbestimmt, um den Streitwert ziffernmässig festzusetzen; verlässlichere andere Grundlagen sind nicht ersichtlich. Es ist daher davon auszugehen, dass sich der Streitwert im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 des
BGE 120 V 214 S. 223
bundesgerichtlichen Tarifs nicht ziffernmässig bestimmen lässt, weshalb die Parteientschädigung nach Art. 4 Abs. 1 dieses Tarifs unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie nach dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts frei zu bestimmen ist. Dabei ist im Rahmen der Wichtigkeit der Streitsache das wirtschaftliche Interesse an der Streitsache mitzuberücksichtigen (vgl. ZAK 1989 S. 254 Erw. 4c mit Hinweisen).
b) Mit dem Betrag von Fr. 1'500.-- hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zugesprochen, welche unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung dem gegenwärtigen Normalansatz der Entschädigung im Verfahren um Versicherungsleistungen vor dem Eidg. Versicherungsgericht von Fr. 2'000.-- entspricht (zur Massgeblichkeit dieses Ansatzes für das Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vgl. ZAK 1991 S. 379). Auch wenn berücksichtigt wird, dass die Beschwerdeführerin nur teilweise obsiegte, hat die Vorinstanz damit dem nicht näher bestimmbaren, unbestrittenermassen aber hohen Streitwert offensichtlich nicht Rechnung getragen. Sie hat folglich gegen Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs verstossen und damit Bundesrecht verletzt, weshalb der Entscheid aufzuheben ist. Die Sache ist daher an die Rekurskommission zurückzuweisen, damit sie die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin an der Streitsache und der übrigen Bemessungselemente neu festsetze.


header:
Urteilskopf
116 IV 78
15. Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 1990 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Gegen einen (letztinstanzlichen) Entscheid der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde auch dann nicht zulässig, wenn dem Urteil eine provisorische Bussenverfügung und ein Strafbescheid vorausgegangen sind (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 116 IV 78 S. 78
A.-
Der Kassationshof trat am 15. Februar 1989 auf eine von J. gegen ein Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen geführte Nichtigkeitsbeschwerde mit der Begründung nicht ein, die Gerichtskommission habe als unteres Gericht und einzige kantonale Instanz entschieden.
B.-
J. begehrt gestützt auf
Art. 136 lit. d OG
die Revision dieses Entscheids. Er macht geltend, es sei versehentlich nicht berücksichtigt worden, dass dem Urteil der Gerichtskommission ein Strafbescheid des Untersuchungsrichters vorausgegangen sei, der als erstinstanzliches Urteil zu gelten habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 268 Ziff. 1 BStP
ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Gerichte zulässig, die nicht durch ein kantonales
BGE 116 IV 78 S. 79
Rechtsmittel wegen Verletzung des eidgenössischen Rechts angefochten werden können; ausgenommen sind Urteile unterer Gerichte, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Diese
Art. 48 Abs. 1 und 2 OG
entsprechend revidierte Bestimmung (BBl 1964 II 891;
BGE 92 IV 55
) ist erlassen worden, damit Strafurteile unterer Gerichte nicht mehr wie bisher unter Ausschaltung einer zweiten kantonalen Instanz direkt beim Bundesgericht angefochten werden können (BBl 1964 II 891;
BGE 94 IV 44
mit Hinweisen). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf ihrer Grundlage gegen Urteile unterer Gerichte demzufolge nur noch zulässig, wenn diese als zweite, also als Rechtsmittelinstanz entschieden haben (BBl 1964 II 891/2;
BGE 92 IV 55
, 152 und 166). Das entspricht der durch
Art. 48 Abs. 2 OG
getroffenen Regelung (BBl 1943 121/2;
BGE 85 II 285
E. 2 und
BGE 71 II 184
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 171, N 4 zu
Art. 48 OG
).
2.
Das Urteil der II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen ist ein letztinstanzliches im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 1 BStP
; wie im Falle von
BGE 106 IV 95
ist auch hier die kantonale Berufung ausgeschlossen, da die verhängte Busse den für den Eintrag von Übertretungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches in das Strafregister erforderlichen Betrag von Fr. 500.-- (Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister, SR 331) nicht erreicht und der Staatsanwalt keine schwerere Strafe beantragt hat (Art. 180 Abs. 2 StP/SG), und mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Art. 190 Abs. 2 StP/SG). Der Beurteilung durch die Gerichtskommission, welche ein unteres Gericht im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
ist (Art. 5 f. und 11 f. GerG/SG; Art. 180 f. und 190 f. StP/SG), war ein Verfahren vorausgegangen, in welchem der Untersuchungsrichter eine provisorische Bussenverfügung (Art. 52 StP/SG) und - nach Einsprache durch den Gesuchsteller und durchgeführter Untersuchung - einen Strafbescheid (Art. 128 StP/SG) erlassen hatte, gegen den der Gesuchsteller wiederum einsprach, worauf die Sache an die Gerichtskommission zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen wurde (Art. 131 Abs. 2 StP/SG). Provisorische Bussenverfügung wie Strafbescheid werden rechtskräftig, wenn keine Einsprache erhoben oder diese zurückgezogen worden ist (Art. 52 Abs. 3 und 131 Abs. 3 StP/SG). Sie bilden demzufolge zunächst nicht, sondern erst dann den richterlichen gleichgestellte Urteile, wenn sie unangefochten in Rechtskraft erwachsen; die Einsprache ist denn auch kein Rechtsmittel
BGE 116 IV 78 S. 80
im Sinne des kantonalen Prozessrechts (Art. 172 f. StP/SG; GVP 1967 Nr. 52;
BGE 92 IV 163
E. b). Provisorische Bussenverfügung und Strafbescheid stellen Rechtsinstitute dar, die zur vereinfachten Erledigung bestimmter Straffälle dem ordentlichen Gerichtsverfahren erster Instanz vorangestellt sind (GVP 1967 Nr. 52;
BGE 92 IV 163
E. b). Das Verfahren, in welchem sie erlassen werden, kann für sich allein daher nicht als Verfahren erster Instanz, sondern höchstens insoweit, als es mit jenem vor der Gerichtskommission eine prozessuale Einheit bildet, als solches gelten (GVP 1967 Nr. 52;
BGE 92 IV 163
E. b). Die Gerichtskommission hat somit in Fällen wie dem vorliegenden ohne Ausnahme (vgl.
BGE 106 IV 95
, wo offengelassen wurde, ob das auch bei ergangenem Strafbescheid zutreffe) als einzige kantonale Instanz entschieden; gegen ihr Urteil ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 Ziff. 1 Satz 2 BStP
nicht zulässig. Würde anders entschieden, so wäre der mit der Revision dieser Bestimmung verfolgte Zweck weitgehend vereitelt (
BGE 114 IV 75
und
BGE 92 IV 166
).


header:
Urteilskopf
92 IV 81
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1966 i.S. Lustenberger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 89, 91 und 93 Abs. 2 StGB
.
1. Massgebend für die Frage, ob Jugend- oder Erwachsenenrecht anzuwenden sei, ist das Alter zur Zeit der Tat, nicht das Alter zur Zeit der Aburteilung.
2. Hat ein Jugendlicher sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres strafbar gemacht, so ist ein einheitliches, dem Zustand des Fehlbaren angepasstes Urteil zu fällen (Erw. 1).
3. Bei fortgeschrittener Fehlentwicklung des Jugendlichen kommt in erster Linie die Einweisung in eine Erziehungsanstalt in Betracht.
4. Der Eingewiesene soll sich der Anstaltserziehung nicht durch schlechte Führung entziehen und die Familienversorgung erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 92 IV 81 S. 82
A.-
Der am 19. November 1946 geborene Lustenberger entwendete im Juli 1964 in Reinach (Aargau), wo er eine Malerlehre besuchte, wiederholt Motorfahrräder, um in die Nachbargemeinden oder heim nach Beromünster zu fahren. Auch führte er dabei öfters Kameraden auf dem Gepäckträger mit.
Am 29. Juli 1964 erklärte Lustenberger dem Polizisten von Reinach, er habe von einem Unbekannten ein Motorfahrrad gekauft, das, wie sich nunmehr herausgestellt habe, offenbar gestohlen worden sei. Er sagte dies in der Absicht, den angeblich bezahlten Kaufpreis von Fr. 100.-- zurückzuerhalten.
Am 14. und 19. November 1964 entwendete Lustenberger in Grub und Menziken weitere Motorfahrräder zu Fahrten nach Beromünster, wobei er jeweils einen Kameraden auf dem Gepäckträger mitführte. Ein Motorfahrrad verbrachte er in der Folge nach Gunzwil, um den Motor in ein anderes Fahrzeug einbauen zu lassen.
Vor und nach dem 19. November 1964 fuhr Lustenberger zudem gelegentlich mit dem Motorrad seines Vaters, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach Lustenberger am 11. November 1965 des Diebstahls, des vollendeten Betrugsversuches, der wiederholten Entwendung von Motorfahrrädern
BGE 92 IV 81 S. 83
zum Gebrauch, des wiederholten unzulässigen Mitführens von Personen sowie des Fahrens ohne Führerausweis schuldig und wies ihn gestützt auf
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche ein.
C.-
Lustenberger führt gegen die Anordnung der Massnahme Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, es treffe wohl zu, dass er den grössten Teil seiner Straftaten vor Vollendung des achtzehnten Altersjahres begangen habe; das Obergericht hätte jedoch gleichwohl Erwachsenenstrafrecht anwenden sollen, da er erst nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres abgeurteilt worden sei. Eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, ihn zur Nacherziehung einer vertrauenswürdigen Familie zu übergeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Begeht ein Jugendlicher, der das vierzehnte, aber nicht das achtzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, eine strafbare Handlung, so finden gemäss
Art. 89 StGB
die Bestimmungen des Jugendstrafrechts Anwendung. Massgebend ist demnach das Alter zur Zeit der Tat, nicht das Alter zur Zeit der Aburteilung, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Erwachsenenstrafrecht ist nur dann anwendbar, wenn der Jugendliche sich während des Aufenthaltes in der Erziehungsanstalt als unverbesserlich erweist oder die Erziehung anderer gefährdet und er zudem das achtzehnte Altersjahr bereits erreicht hat; unter diesen Voraussetzungen kann er in eine Strafanstalt für Erwachsene versetzt werden (
Art. 93 Abs. 2 StGB
). Auch daraus erhellt, dass es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Tat ankommt.
Welches Recht, Jugend- oder Erwachsenenrecht, anzuwenden ist, wenn der Täter sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres strafbar macht, sagt das Gesetz nicht. Der Kassationshof hatte diese Frage noch nie zu entscheiden, und die Anklagekammer des Bundesgerichts brauchte sich damit bloss vorfrageweise unter dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit zu befassen (
BGE 74 IV 184
;
BGE 85 IV 249
, 254;
BGE 86 IV 197
). Die kantonalen Gerichte pflegen nach SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 289) jenes Recht anzuwenden, unter dessen Herrschaft der Täter zur Zeit gestanden hat, als er die schwereren Taten verübte. Bei gleicher Schwere halten sie sich an das Recht für Erwachsene. Diese Rechtsprechung beruht wohl auf einem einfachen Unterscheidungsmerkmal,
BGE 92 IV 81 S. 84
trägt den Grundsätzen des Jugendstrafrechts jedoch zu wenig Rechnung. Ihre Berechtigung wird von SCHWANDER denn auch angezweifelt. Das Strafrecht geht von der Tatsache aus, dass der jugendliche Täter einerseits noch in der Entwicklung begriffen ist und der Erziehung sowie der charakterlichen Festigung bedarf, anderseits durch erzieherische Massnahmen meistens aber noch mit gutem Erfolg beeinflusst werden kann. Es soll demgemäss dem Minderjährigen gegenüber ausschliesslich erziehend wirken, ihn sittlich und charakterlich festigen helfen. Diese Wirkung hängt nicht vom Zeitpunkt der schwersten Tat, sondern vom Zustand, der Weiterentwicklung und den erzieherischen Bedürfnissen des Jugendlichen ab. Aufgabe des Richters ist es daher, ein Urteil zu finden, das eine dem Zustand des Fehlbaren angepasste Behandlung ermöglicht. Dabei muss der Richter sich zunächst darüber schlüssig werden, welche Strafe oder Massnahme für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen und welche Sanktion für die nachher verübten Straftaten am Platze ist.
Sind auf die Verfehlungen beider Altersstufen Strafen auszusprechen, z.B. weil eine Erziehungsmassnahme als unnötig oder zum vornherein als zwecklos erscheint, so ist in Anlehnung an Art. 68 StBG eine einheitliche Strafe zu bestimmen. Beim Zusammentreffen von zwei Massnahmen ist auf diejenige zu erkennen, die dringlicher und der Entwicklung des Verurteilten angepasst ist. Das braucht nicht notwendig die Massnahme der höhern Altersstufe zu sein. Ergibt sich nach dem Jugendrecht eine Massnahme, nach dem Erwachsenenrecht dagegen eine Strafe, so sind beide Sanktionen zu verhängen. Ob und inwieweit auch die Strafe zu vollstrecken sei, hat die zuständige Behörde jedoch erst zu entscheiden, wenn die Massnahme vollzogen ist; erst dann kann sie beurteilen, ob die Massnahme Erfolg gehabt hat, wie hart sie für den Verurteilten war und ob der Erfolg allenfalls durch den Vollzug der Strafe wieder in Frage gestellt würde (vgl.
BGE 78 IV 3
ff.).
Diese Möglichkeiten erscheinen umso notwendiger, als die heutige Jugend körperlich zwar früh reif ist, in ihrer geistigen und sittlichen Entwicklung zum Teil aber noch lange zurückbleibt. Dazu kommt, dass das geltende Recht zu wenig abgestuft ist und dem Richter zu enge Grenzen zieht, um der grossen Verschiedenheit der Fälle genügen zu können. Es soll denn auch stark gelockert und ausgebaut werden, insbesondere dahin,
BGE 92 IV 81 S. 85
dass die obere Altersgrenze bei den Jugendlichen um ein Jahr erhöht und das Übergangsalter erheblich erweitert wird (s. Botschaft des Bundesrates über eine Teilrevision des Strafgesetzbuches vom 1. März 1965, BBl 1965 I 586 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass er der Nacherziehung im Sinne von
Art. 91 StGB
bedarf. Er macht bloss geltend, dass er nicht in eine Erziehungsanstalt gehöre, sondern einer vertrauenswürdigen Familie zu überlassen sei. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt hält er für eine ungerechtfertigte und verfehlte Massnahme, die erfahrungsgemäss keine Gewähr für eine erfolgreiche Nacherziehung biete.
Welche der in
Art. 91 StGB
vorgesehenen Massnahmen im Einzelfall den Vorrang verdient, entscheidet die zuständige Behörde indes nach ihrem Ermessen, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur einzugreifen hat, wenn sie es überschreitet (
BGE 80 IV 150
,
BGE 88 IV 98
). Davon kann hier nicht die Rede sein. Dass die Anstaltserziehung erfahrungsgemäss schwer zu rechtfertigen sei, ist nicht zu ersehen und wäre überdies unbeachtlich. Das Gesetz hat sich nun einmal für diese Massnahme entschieden, die zuständige Behörde sie daher zu verhängen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Das Gesetz nennt die Anstaltserziehung sogar an erster Stelle. Der Grund dafür liegt, wie in
BGE 88 IV 98
ausgeführt wurde, offensichtlich darin, dass eine bereits fortgeschrittene Fehlentwicklung Anforderungen an die erzieherische Fähigkeit stellt,denen dieFamilie häufig nicht gewachsen ist, eineBesserung in der Führung und Betreuung des Jugendlichen folglich nur noch zu erwarten ist, wenn er in eine Anstalt mit umfassender Aufsicht und Disziplin eingewiesen wird.
Unbehelflich ist auch der Hinweis darauf, dass Lustenberger sich in der Anstalt einsichtslos und widerspenstig benimmt. Das spricht wohl dafür, dass er schwer zu beeinflussen ist, heisst aber keineswegs, er sei deswegen einer Familie zur Nacherziehung zu überlassen. Für Jugendliche, die in der Anstalt disziplinarische Schwierigkeiten bereiten und sich als unverbesserlich erweisen, sieht das Gesetz gegenteils die Versetzung in eine Strafanstalt vor, wenn sie, wie Lustenberger, das achtzehnte Altersjahr bereits erreicht haben (
Art. 93 Abs. 2 StGB
). Mit Recht, denn der Eingewiesene soll sich der Anstaltserziehung nicht durch schlechte Führung entziehen und die Familienversorgung erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält.


header:
Urteilskopf
124 II 44
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 novembre 1997 dans la cause M. contre le Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG
,
Art. 33 Abs. 2 VZV
; Warnungsentzug des Führerausweises.
Der Umstand, dass der Führer kurze Zeit nach der fünfjährigen Rückfallsfrist des
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
erneut in angetrunkenem Zustand fährt, ist schulderhöhend zu gewichten. Dieses Element ist zusammen mit den übrigen Beurteilungsmerkmalen zu berücksichtigen und darf nicht zu einer schematischen Festlegung der Entzugsdauer führen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 124 II 44 S. 45
A.-
Le 23 janvier 1997, vers 23 heures 40, M. circulait au volant d'une voiture. Un contrôle effectué par la gendarmerie vaudoise a révélé un taux d'alcoolémie de 1,27 g o/oo.
Ce conducteur avait déjà été privé de son permis de conduire durant 2 mois, du 2 mars au 1er mai 1991, à la suite d'une ivresse au volant.
B.-
Par une décision du 24 février 1997, le Service des automobiles du canton de Vaud a ordonné le retrait du permis de conduire de M. pour une durée de 8 mois.
C.-
Statuant le 9 juillet 1997 sur le recours de l'intéressé, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée de 8 mois.
D.-
M. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif. D'après lui en bref, le Tribunal administratif aurait violé les
art. 17 al. 1 let. b LCR
(RS 741.01) et 32 (recte: 33) al. 2 OAC (RS 741.51) en considérant que la seconde ivresse au volant, intervenue 5 ans et 9 mois environ après l'expiration de la première mesure, imposait de prendre pour base la durée minimale des retraits en cas de récidive, soit une année selon l'
art. 17 al. 1 let
. d LCR. Il fait valoir également la nécessité de pouvoir conduire, vu sa profession d'acquisiteur en assurances. Le recourant conclut, sous suite de dépens, à la réforme de l'arrêt du 9 juillet 1997 en ce sens que la durée du retrait est fixée à 4 mois.
E.-
En cours de procédure, l'intéressé a déjà été privé de son permis de conduire durant 4 mois. Il a ensuite obtenu l'effet suspensif octroyé par le Tribunal administratif, puis par le Tribunal fédéral.
F.-
Le Tribunal administratif a renoncé à répondre au recours.
G.-
Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a proposé le rejet du recours. Il s'est référé à un arrêt non publié de la Cour de céans (arrêt du 8 juillet 1992 J. c. Tribunal administratif du canton d'Argovie). Il y est dit que le fait de conduire une deuxième fois en état d'ébriété, peu de temps après l'échéance du délai de récidive de 5 ans, constitue un facteur aggravant de la faute.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 17 al. 1 let. b LCR
, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera selon les circonstances la durée de ce retrait; cependant elle sera de deux mois au minimum si le conducteur a circulé en étant pris de boisson. D'après l'
art. 33 al. 2 OAC
,
BGE 124 II 44 S. 46
la durée du retrait d'admonestation est fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire.
Il est vrai que l'
art. 17 al. 1 let
. d LCR prévoit un retrait d'une durée d'une année au minimum si, dans les 5 ans depuis l'expiration d'un retrait de permis frappant un conducteur pris de boisson, celui-ci a de nouveau circulé dans cet état. Certaines autorités cantonales ont cru pouvoir en déduire qu'une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois prévus à l'
art. 17 al. 1 let
. d LCR. Cette durée devait diminuer par échelons en fonction du laps de temps écoulé entre l'échéance du délai de récidive de 5 ans et la seconde ivresse. L'échelonnement dégressif s'étendait sur 5 ans en ce sens qu'une seconde ivresse, intervenue 6 ans après l'expiration du premier retrait pour ivresse, était passible d'un retrait d'une durée de 10 mois et ainsi de suite; après 10 ans, on parvenait de la sorte à une durée de 2 mois (durée minimale selon l'
art. 17 al. 1 let. b LCR
). Les autorités argoviennes avaient notamment adopté cette pratique; pour simplifier, on la désignera ci-après par les termes "pratique argovienne".
Dans l'arrêt du 8 juillet 1992 précité (lettre G ci-dessus) la Cour de céans a considéré que ce système, fondé uniquement sur le laps de temps séparant l'expiration du premier retrait pour ivresse de la seconde ivresse, contrevenait aux règles légales sur la fixation de la durée du retrait. Il présente le danger de surestimer cet élément temporel au préjudice des autres circonstances prévues notamment à l'
art. 33 al. 2 OAC
. Or, la prise en compte de l'ensemble des circonstances doit permettre d'individualiser la mesure, afin de garantir au mieux son caractère éducatif en l'adaptant à la personne du fautif (
ATF 109 Ib 304
avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Une seconde ivresse commise après l'échéance du délai de récidive entache de toute façon la réputation de l'intéressé en tant que conducteur (soit l'une des circonstances prévues à l'
art. 33 al. 2 OAC
); de plus, on peut admettre que la faute est aggravée si la seconde ivresse se produit peu de temps après l'échéance du délai de récidive. Dès lors, dans la mesure où la pratique argovienne permet de tenir compte de ces facteurs sans tomber dans le schématisme, elle n'a pas été jugée contraire au droit fédéral.
D'après Rusconi, cette décision est critiquable car l'hypothèse de la seconde ivresse est régie, d'un point de vue systématique, par la lettre b. et non par la lettre d. de l'
art. 17 al. 1 LCR
; en conséquence,
BGE 124 II 44 S. 47
il ne s'agirait pas de prendre pour point de départ une durée de 12 mois, mais bien de 2 mois en l'augmentant le cas échéant en fonction de toutes les circonstances (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996 note 2.2. b p. 220 s). Cette critique rejoint l'avis du Tribunal fédéral en ce sens que toutes les circonstances doivent être prises en considération et non pas le seul critère temporel de la pratique argovienne. Si c'est le cas, la durée du retrait devrait être la même, que l'on prenne pour base les 2 mois de la let. b ou les 12 mois de la let. d de l'
art. 17 al. 1 LCR
.
2.
En l'espèce, le recourant a commis la seconde ivresse un peu moins de 5 ans et 9 mois après l'expiration de la précédente mesure. Selon le Tribunal administratif, cet élément devait conduire à une sévérité marquée. Cela l'a amené à prononcer un retrait d'une durée de 8 mois en tenant compte du besoin professionnel de conduire de l'intéréssé, qui parcourt 50'000 km par an pour exercer son activité lucrative.
Dans le cas précité (arrêt du 8 juillet 1992), 8 ans s'étaient écoulés depuis la fin de la mesure précédente. La durée du retrait a été fixée à 4 mois. Or, le taux d'alcoolémie décelé par l'éthylomètre (à la suite du refus de la prise de sang) était de 1,8 g o/oo, la réputation en tant que conducteur était qualifiée de très mauvaise - stark getrübter Leumund - vu plusieurs anciennes ivresses au volant, et la faute avait été considérée comme grave; la nécessité professionnelle de conduire n'avait pas été jugée comparable à celle d'un chauffeur.
Le recourant n'a pas d'antécédent hormis la précédente ivresse. Son taux d'alcoolémie de 1,28 g o/oo est un taux moyen révélé par l'analyse sanguine (le laboratoire indique un intervalle de confiance de 1,21 à 1,33 g o/oo). Il est admis que l'usage d'un véhicule est d'une grande importance pour le recourant puisqu'il a dû engager un chauffeur afin de continuer à travailler. En comparaison avec le cas objet de l'arrêt du 8 juillet 1992, un retrait d'une durée de 8 mois constitue un abus du pouvoir d'appréciation du Tribunal administratif. Celui-ci a donné trop de poids à l'élément temporel (laps de temps entre l'échéance du délai de récidive et la nouvelle ivresse) au détriment des autres circonstances. Compte tenu de l'ensemble de celles-ci, un retrait d'une durée de 4 mois (soit le double du minimum légal), tel que demandé par l'intéressé, paraît adéquat.
3.
(Suite de frais).
BGE 124 II 44 S. 48
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que le retrait du permis de conduire de M., consécutif à son ivresse au volant du 23 janvier 1997, est d'une durée de 4 mois.


header:
Urteilskopf
98 Ia 574
84. Urteil vom 20. Dezember 1972 i.S. X. gegen Gemeinde A. und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Willkür); interkommunale Doppelbesteuerung (Wallis).
Art. 46 Abs. 2 BV
ist auf die Doppelbesteuerung durch mehrere Gemeinden desselben Kantons nicht anwendbar. Verweist aber das kantonale Recht für die interkommunale Steuerausscheidung ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung, so werden die von dieser Rechtsprechung aufgestellten Regeln zum Inhalt kantonalen Rechts,dessen Anwendung das Bundesgericht auf eine Verletzung von
Art. 4 BV
hin überprüfen kann. Fall der Steuerausscheidung zwischen zwei Walliser Gemeinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 98 Ia 574 S. 575
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des Finanzgesetzes (FG) vom 6. Februar 1960 erhebt der Kanton Wallis von den natürlichen Personen eine Steuer auf dem Einkommen und dem Vermögen. Die Einkommenssteuer wird nach Art. 23 Abs. 1 auf dem Reineinkommen erhoben. Vom Roheinkommen werden nach Art. 23 Abs. 2 Ziff. 6 unter anderem in Abzug gebracht die wirklichen Verluste, welche sich im Laufe der Berechnungsperiode auf den der Erzielung des Einkommens dienenden Betriebsgütern ergeben haben, sowie ein ausgewiesener allfälliger Verlust der vorausgehenden Periode, soweit er nicht mit andern Einkünften dieser Periode verrechnet werden konnte.
Die Walliser Gemeinden erheben ihrerseits von den natürlichen Personen eine Steuer auf Einkommen und Vermögen (Art. 132 Ziff. 2). Der Art. 23 ist auf die Einkommenssteuer der Gemeinden analog anwendbar (
Art. 135 FG
). Das Finanzgesetz enthält Vorschriften über die interkommunale Steueraufteilung (Art. 152 bis 160). Art. 152 lautet:
"Unter Vorbehalt der anderslautenden Bestimmungen der nachfolgenden Artikel steht das Recht zur Besteuerung der in Art. 64 bezeichneten Einschätzungsgemeinde zu. Hat indessen eine Aufteilung
BGE 98 Ia 574 S. 576
- 576 - zu erfolgen, so ist sie grundsätzlich nach den vom Bundesgericht betreffend die interkantonale Doppelbesteuerung aufgestellten Regeln vorzunehmen, um zu verhindern, dass ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Gemeinden gleichzeitig besteuert werde."
B.-
X. in A (VS) ist einerseits Direktor einer Fabrik in A und bezieht als solcher für seine Tätigkeit ein Gehalt. Anderseits betreibt er auf eigene Rechnung ein Hotel in B (VS). Aufgrund dieser an zwei verschiedenen Orten ausgeübten Tätigkeiten wurde für die kantonale Steuer folgende Veranlagung vorgenommen:
Gemeinde A Gemeinde B Total
Fr. Fr. Fr.
Hotel in B.,
durchschnittlicher
Betriebsverlust --.-- -11'345.-- 11'345.--
Gehalt von der Fabrik in A 20'400.-->--.-- 20'400.--
AHV-Rente der Ehefrau 2'075.-- --.-- 2'075.--
Einkommen aus Vermietung 25'100.-- --.-- 25'100.--
Einkommen aus Wertschriften 19'455.-- --.-- 19'455.--
-------------------------------------
67'030.-- -11'345.-- 55'685.--
./. Passivzinsen 2'907.-- --.-- 2'907.--
./. Sozialabzüge 1'007.-- --.-- 1'007.--
------------------------------------->
Steuerbares Einkommen 63'116.-- -11'345.-- 51'771.--
Die kantonale Steuer wurde aufgrund eines Einkommens von Fr. 51'771 erhoben. Die Gemeinde B konnte keine Gemeindesteuer erheben. Die Gemeinde A veranlagte die Gemeindesteuer aufgrund eines Einkommens von Fr. 63'116 zum Satz von Fr. 51'771.
Gegen diese Veranlagung der Gemeindesteuer erhob X. Einsprache, indem er geltend machte, er dürfe in A nur für ein Einkommen von Fr. 51'771 (zum Satz von Fr. 51'771) besteuert werden, da er nur dieses Einkommen und nicht ein solches von Fr. 63'116 erzielt habe. Nach Abweisung der Einsprache wandte er sich an die kantonale Steuerrekurskommission, die seinen Rekurs am 9. Juni 1972 abwies.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat X. gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass er, der Beschwerdeführer, in A für ein Einkommen von Fr. 51'771 zum Satz von Fr. 51'771 zu besteuern sei.
BGE 98 Ia 574 S. 577
D.-
Die kantonale Steuerrekurskommission und die Gemeinde A beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Ausnahmen, wie sie hier nicht zutreffen, kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (
BGE 98 Ia 156
Erw. 3, 229 Erw. 1 und 303 Erw. 1). Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht die Feststellung verlangt, er sei in A für ein Einkommen von Fr. 51'771 zum Satz von Fr. 51'771 zu besteuern, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Wird sie gutgeheissen, so hat die kantonale Behörde entsprechend den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils in der Sache neu zu entscheiden.
2.
Die Doppelbesteuerung durch mehrere Gemeinden desselben Kantons betrifft ein rein innerkantonales Verhältnis; sie zu vermeiden ist Sache des Gesetzgebers des betreffenden Kantons (
BGE 92 I 349
c; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3. A., S. 32). Der Beschwerdeführer macht demnach zu Recht keine Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend. Diese Verfassungsbestimmung könnte auch nicht angerufen werden im Zusammenhang mit der Anwendung des
Art. 152 FG
, nach welcher Vorschrift für die interkommunale Steueraufteilung grundsätzlich die vom Bundesgericht betreffend die interkantonale Doppelbesteuerung aufgestellten Regeln gelten. Wenn in
Art. 152 FG
auf die Auslegung des
Art. 46 Abs. 2 BV
durch das Bundesgericht Bezug genommen wird, so ist damit die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu der erwähnten Vorschrift der Bundesverfassung zum Inhalt des kantonalen Gesetzesrechts gemacht worden, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann.
3.
a) Der Beschwerdeführer wohnt in A, wo er als unselbständig Erwerbender tätig ist, und betreibt gleichzeitig auf eigene Rechnung ein Hotel in B. Die kantonale Behörde anerkennt, dass X. in B ein sekundäres Steuerdomizil hat, was bedeutet, dass eine interkommunale Steueraufteilung im Sinne der
Art. 152 ff. FG
vorzunehmen ist.
Hat eine solche Aufteilung zu erfolgen, so ist sie gemäss Art. 152 grundsätzlich nach den Regeln vorzunehmen, wie sie das Bundesgericht zum interkantonalen Doppelbesteuerungsverbot entwickelt hat. Der
Art. 152 FG
ist im zu beurteilenden
BGE 98 Ia 574 S. 578
Fall klarerweise anwendbar. Der Art. 153, auf den sich die Steuerrekurskommission nicht gestützt hat, gilt für Steuerpflichtige, die ein Unternehmen in mehreren Gemeinden betreiben. Das trifft auf X. nicht zu.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird. Das Bundesgericht hat ferner aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb anders und stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge einer territorialen Beziehung auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei, und es hat dabei erklärt, es bedeute eine Doppelbesteuerung, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern habe (
BGE 93 I 241
/2; vgl. auchBGE 66 I 48; SCHLUMPF, a.a.O. S. 23/4). Wird dieser Grundsatz auf die Ebene der interkommunalen Steuerausscheidung übertragen und dabei beachtet, dass in A und B die Steuer auf dem Reineinkommen erhoben wird (Art. 23 Abs. 1 i.V. mit
Art. 135 FG
), so ist es klar, dass die von der kantonalen Steuerrekurskommission geschützte Einschätzung der Gemeinde A zu einer unzulässigen Doppelbesteuerung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis führt. Würde der Beschwerdeführer nämlich in A ein Hotel mit Verlust betreiben, so stünde ausser Zweifel, dass der Verlust von seinem übrigen Einkommen in Abzug gebracht werden müsste, weil nur das Reineinkommen zur Steuer herangezogen werden darf. Der Beschwerdeführer hatte in der fraglichen Periode nur ein Reineinkommen von Fr. 51'771, und er hat nach der angefochtenen Veranlagung mehr als dieses gesamte Reineinkommen, nämlich ein Einkommen von Fr. 63'116 zu versteuern, weil er das Hotel nicht in A, sondern in B betreibt. Das ist der typische Fall einer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbotenen Doppelbesteuerung, und es ist unzweifelhaft, dass eine solche Steuereinschätzung mit
Art. 152 FG
in klarem Widerspruch steht. Daran ändert der Hinweis der Rekurskommission auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1968 (ASA 37 S. 412 ff.) nichts, denn in jenem Falle entschied das Bundesgericht bloss, dass jemand unter bestimmten Voraussetzungen
BGE 98 Ia 574 S. 579
auch am Arbeitsort zur Steuer herangezogen werden könne, nämlich für den Ertrag aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Mit der hier interessierenden Frage, ob ein in einem Kanton erlittener Verlust im andern Kanton bei der Bestimmung des steuerbaren Einkommens zu berücksichtigen sei, hatte sich das Bundesgericht im genannten Urteil nicht zu beschäftigen.
b) Die Steuerrekurskommission führte aus, der Beschwerdeführer könne nach
Art. 23 Abs. 2 Ziff. 6 FG
in der nächsten Steuerperiode den Verlust, den er erlitten habe, mit einem allenfalls in B zu erzielenden Einkommen verrechnen. Wenn der Verlust von Fr. 11'345 von dem in A erzielten Einkommen von Fr. 63'116 in Abzug gebracht würde, käme es zu einem doppelten Abzug des Verlusts, was eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beschwerdeführers darstellte. - Diese Erwägung geht fehl, denn nach
Art. 23 Abs. 2 Ziff. 6 FG
ist ein allfälliger Verlust der vorausgegangenen Periode nur anrechenbar, "soweit er nicht mit andern Einkünften dieser (d.h. der vorausgegangenen) Periode verrechnet werden konnte". Kann der Beschwerdeführer den im Hotelbetrieb in B erlittenen Verlust von Fr. 11'345 von den in der gleichen Periode in A erzielten Einkünften von Fr. 63'116 abziehen, so darf er diesen Verlust folglich in der nächsten Periode nicht mehr mit einem allfälligen Reingewinn in B verrechnen. Dies wäre nur dann zulässig, wenn in der ersten Steuerperiode in A kein Abzug möglich gewesen wäre, weil der Pflichtige auch dort keine Einkünfte gehabt hätte. Es kann demnach entgegen der Meinung der kantonalen Behörde nicht zu einer doppelten Berücksichtigung des Verlusts und damit nicht zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des Beschwerdeführers kommen. Die Ordnung des Finanzgesetzes ist klar und vernünftig. Wäre die Meinung der Steuerrekurskommission richtig, könnte der Pflichtige trotz eines steuerbaren Einkommens in A den in B in der ersten Steuerperiode erlittenen Verlust unter Umständen überhaupt nie in Abzug bringen, dann nämlich, wenn der Hotelbetrieb in B auch in der nachfolgenden Periode keinen Reingewinn abwürfe. Wird also im vorliegenden Fall der Verlust in A nicht angerechnet, so besteht die Gefahr, dass er steuerlich überhaupt nicht berücksichtigt werden kann, während umgekehrt keine Gefahr des doppelten Abzugs besteht.
c) Die Steuerrekurskommission führte ferner aus, es sei der Gemeinde A nicht zuzumuten, dass sie den in B erlittenen Verlust tragen müsse, während B allein den Vorteil habe, wenn im
BGE 98 Ia 574 S. 580
Hotelbetrieb ein Gewinn entstehe. Diese Überlegung ist für die Beurteilung der Beschwerdesache nicht massgebend und im übrigen nicht ganz überzeugend. Der Gemeinde B fallen die öffentlichen Aufwendungen zur Last, die mit dem Betrieb eines Hotels in einem Dorf verbunden sind, ohne dass sie, solange der Beschwerdeführer mit Verlust arbeitet, einen Rappen Einkommenssteuer einnehmen kann. Wird später in B ein Gewinn erzielt, so richtet sich der Steueransatz nach der Höhe des Gesamteinkommens, so dass die Gemeinde A insoweit einen Vorteil daraus zieht, als der Beschwerdeführer neben seinem Einkommen in A in B Einkünfte aus selbständiger Erwerstätigkeit hat.
d) Die Steuerrekurskommission macht schliesslich geltend, der in B erlittene Verlust werde dadurch berücksichtigt, dass in A das Einkommen von Fr. 63,l 16 nur zum Satz von Fr. 51'771 besteuert werde. Im konkreten Fall ist dieses Argument wohl wenig brauchbar, weil der Steuersatz auf einem Einkommen von Fr. 63'116 und einem solchen von Fr. 51'771 genau der gleiche zu sein scheint, nämlich 8% (
Art. 137 FG
sowie Vernehmlassung der Rekurskommission, S. 6). Selbst wenn aber ein anderer Steueransatz zur Anwendung käme, würde das die Doppelbesteuerung nicht aus der Welt schaffen, welche darin besteht, dass der Beschwerdeführer für ein Einkommen zur Steuer herangezogen wird, das erheblich über dem nach dem Steuerrecht beider Gemeinden massgebenden Reineinkommen liegt. Nach der bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungspraxis hat der Steuerpflichtige nicht nur Anspruch darauf, dass der Steuersatz des Reineinkommens angewendet wird, sondern vor allem darauf, dass nur das Reineinkommen zur Steuer herangezogen wird. Der angefochtene Entscheid verstösst offensichtlich gegen das Gesetz und ist vor
Art. 4 BV
nicht haltbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis vom 9. Juni 1972 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
114 III 67
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 juin 1988 dans la cause M. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS-AI-APG (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG. Unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsöffnungsverfahren?
Art. 68 SchKG
und 54 Abs. 2 GebTSchKG schliessen die unentgeltliche Rechtspflege für den Gläubiger oder für eine andere Partei, welche den Richter anruft oder einen Entscheid weiterzieht, nicht ausdrücklich aus (E. 2). Im vorliegenden Fall ist es dem Gläubiger trotz seiner beschränkten finanziellen Mittel indessen möglich, den bescheidenen Betrag für die Gebühr des Rechtsöffnungsverfahrens vorzuschiessen (Art. 51 GebTSchKG), so dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege ohnehin nicht gewährt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 114 III 67 S. 67
M., qui bénéficie d'une rente de l'assurance-invalidité, a requis de l'Office des poursuites de Montreux la poursuite de la Caisse
BGE 114 III 67 S. 68
cantonale vaudoise de compensation en paiement de la somme de 180 francs 20.
Le 18 octobre 1987, M. a demandé au Juge de paix du cercle de Montreux de lever l'opposition formée au commandement de payer par la poursuivie. Invité à verser la somme de 30 francs à titre d'avance de frais, le poursuivant a demandé à en être dispensé; il invoquait son indigence, déclarant être totalement invalide et ne disposer que d'une rente mensuelle de 1'051 francs, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs par mois. Le juge de paix a maintenu sa demande d'avance de frais.
Par décision du 19 novembre 1987, le juge de paix a refusé la mainlevée de l'opposition, le poursuivant n'ayant pas versé l'avance de frais dans le délai imparti.
M. a recouru contre cette décision à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Il a demandé à être dispensé de procéder à l'avance des frais de justice (35 francs) que le Tribunal cantonal lui a demandée pour statuer sur son recours. La cour cantonale l'a avisé que la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire gratuite en matière civile ne prévoit pas l'assistance en matière de poursuites et faillites. Le délai d'avance de frais a été prolongé au 8 février 1988. Le recourant ne l'a pas utilisé.
Par décision du 19 février 1988, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a dit que le recours de M. était considéré comme non avenu et a rayé l'affaire du rôle.
M. exerce en temps utile un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un procès civil non dénué de chances de succès. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire. Si tel n'est pas le cas, il examine alors librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'
art. 4 Cst.
est violé (
ATF 113 Ia 12
consid. 2,
ATF 112 Ia 9
consid. 2,
ATF 105 Ia 113
, 299).
a) La procédure de mainlevée est réglée par le droit fédéral, notamment, s'agissant des frais par les
art. 68 LP
et 51 ss Tarif
BGE 114 III 67 S. 69
LP. L'art. 54 Tarif LP dispose que la partie qui saisit le juge ou qui recourt est tenue d'avancer une somme suffisante au paiement de l'émolument de justice. En outre, selon l'art. 55 Tarif LP, les tarifs cantonaux ne sont pas applicables aux opérations mentionnées aux art. 50 à 53, donc en matière de mainlevée d'opposition (art. 51).
C'est dès lors à tort que le recourant critique comme contraires au droit fédéral des dispositions cantonales qui auraient été appliquées en l'espèce. Tel n'a pas été le cas et la décision attaquée se réfère d'ailleurs expressément à l'art. 54 Tarif LP.
b) En ce qui concerne l'avance des frais, l'
art. 68 LP
prévoit qu'elle est à la charge du créancier, qui pourra toutefois en prélever le montant sur le produit de la poursuite. Cette disposition de droit fédéral ne fait aucune réserve de l'assistance judiciaire gratuite et il est généralement admis qu'une telle assistance est notamment exclue en procédure de mainlevée d'opposition (
ATF 85 I 139
et les références; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, par. 15 n. 13). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que la législation cantonale, allant plus loin que l'
art. 68 LP
, puisse permettre de dispenser un créancier nécessiteux de l'avance de l'émolument de la procédure de mainlevée (cf.
ATF 85 I 139
, JAEGER, n. 2 ad
art. 16 LP
; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.). Cette question n'a pas à être examinée, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, étant lié par les moyens soulevés (
ATF 110 Ia 3
consid. 2a).
c) Les dispositions de la LP concernant la procédure et les autorités de poursuites sont cependant proches du droit administratif (
ATF 96 III 98
et les références), de sorte que l'on pourrait envisager une extension au domaine de la poursuite du droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, tel qu'il est désormais reconnu en matière de procédure administrative (cf.
ATF 112 Ia 17
consid. 3c). L'
art. 68 LP
, qui prévoit d'une façon générale l'avance des frais à la charge du poursuivant, pas plus que l'art. 54 al. 2 Tarif LP qui prévoit l'avance des émoluments de justice à la charge de la partie qui saisit l'autorité judiciaire ou qui recourt contre une décision, n'excluent expressément l'octroi de l'assistance judiciaire, et l'on doit se demander si une interprétation de ces textes conforme à la Constitution ne doit pas conduire à admettre cette assistance aussi en matière de poursuite pour dettes. Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce, car le recours serait mal fondé de toute manière.
BGE 114 III 67 S. 70
3.
Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire et viole dès lors l'
art. 4 Cst.
lorsqu'elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de l'équité (
ATF 105 Ia 176
consid. 4b, 299 consid. 1c, 322 consid. 3b,
ATF 105 II 36
consid. 2 et les références). La violation incriminée doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (
ATF 102 Ia 3
consid. 2a). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (
ATF 102 Ia 3
consid. 2a). Enfin, une décision ne sera annulée que si elle est arbitraire dans son résultat, mais non lorsque seuls ses motifs sont insoutenables, ou encore qu'elle n'est pas motivée (
ATF 96 I 549
consid. 3).
Les émoluments prévus pour le prononcé de mainlevée par l'art. 51 Tarif LP sont fort modestes. En l'espèce, le juge de paix a réclamé l'émolument minimum de 30 francs, et l'autorité de recours, qui aurait pu réclamer 45 francs (art. 67 al. 1 Tarif LP), s'est bornée à demander une avance de 35 francs. Pour déterminer si le requérant a droit à l'assistance judiciaire, il y a lieu de tenir compte du montant des avances qu'il doit faire (cf.
ATF 109 Ia 8
consid. 3), et de leur rapport avec sa situation financière.
Le recourant lui-même a indiqué au juge de paix comme à l'autorité cantonale qu'il bénéficie d'une rente AI de 1'051 francs par mois, à laquelle s'ajoute une prestation complémentaire de 326 francs. Il est vrai qu'il fait aussi valoir que la prestation complémentaire ne lui est pas régulièrement payée, et qu'elle a été amputée notamment de la somme de 180 francs 20 qui fait l'objet de sa poursuite.
Le minimum vital de base proposé par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, valable dès le 1er janvier 1988, est de 805 francs par mois pour une personne seule ne vivant pas chez des proches. Il s'y ajoute le montant du loyer. Or le recourant ne donne et n'a jamais donné d'indication sur le montant de cette dépense. Il n'a fait valoir aucune autre dépense incompressible qui devrait s'ajouter au minimum de base. Il devait donner des indications expresses à ce sujet pour appuyer son moyen selon lequel ses ressources sont inférieures au minimum vital. Certes, on ne peut présumer qu'il est logé gratuitement, mais on n'a aucun élément pour dire que le coût de son logement dépasse, à Payerne ou à Cousset, un montant de l'ordre de 400 francs par mois.
BGE 114 III 67 S. 71
Dans ces conditions, même en tenant compte de la part (180 francs) de la prestation complémentaire qui ne lui serait actuellement plus versée, le recourant a encore des revenus correspondant au minimum vital. De toute manière, il n'est pas démontré qu'une personne réduite au minimum vital n'est pas en mesure de faire une avance de frais de 35 francs, montant qui est actuellement seul en cause.
Le montant de base du minimum vital (805 francs pour une personne seule) couvre des dépenses qui, à l'exception notamment des frais de nourriture, d'électricité et de gaz, ne se répètent pas chaque mois; ainsi en va-t-il par exemple des frais de vêtements ou d'aménagement du logement dont la couverture peut dès lors, à une occasion, servir à payer la modeste somme de 35 francs pour une avance de frais. Le magistrat intimé pouvait donc estimer sans arbitraire que le recourant, malgré ses explications, était en mesure de verser l'avance requise, de sorte que, dans les conditions concrètes de l'espèce, il n'avait pas droit à l'assistance judiciaire.