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Urteilskopf
126 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 2000 i. S. B. gegen Ausgleichskasse Promea und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
: Erziehungsgutschriften.
Der Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, ist dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
gleichzustellen.
Er hat daher Anspruch auf Erziehungsgutschriften für die Zeit, während welcher das Kind in seiner Obhut gelebt hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 126 V 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
2.
In
BGE 125 V 245
hat das Eidg. Versicherungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte und der Anspruch grundsätzlich davon abhängig ist, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt im Sinne von
Art. 296 ff. ZGB
ausgeübt hat. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu
BGE 126 V 1 S. 2
vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (
Art. 300 Abs. 1 ZGB
). Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (
Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG
). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von
Art. 52e AHVV
beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (
Art. 311 ff. ZGB
; vgl. hiezu
BGE 112 II 21
Erw. 5).
3.
a) Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmung darüber, wie es sich hinsichtlich des Anspruchs auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften verhält, wenn ein Kind nach
Art. 368 Abs. 1 ZGB
bevormundet ist und faktisch unter der Obhut eines Vormundes oder einer Vormundin lebt. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich eine Lücke im Gesetz vor. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Gesetzeslücke und macht geltend, sie habe als Vormundin seit dem 10. Mai 1968 im Sinne von
Art. 29sexies AHVG
die elterliche Gewalt über das Kind ausgeübt. Aus dem Gesetz ergäben sich keine Hinweise, dass nur leibliche Kinder einen Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu begründen vermöchten.
b) Gemäss
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
werden den Versicherten Erziehungsgutschriften für Jahre angerechnet, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausgeübt haben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne von
Art. 296 ff. ZGB
zu verstehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Materialien beruht der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich auf einem Kindesverhältnis im Sinne von
Art. 252 ff. ZGB
. Anspruchsberechtigt sind daher nicht nur die leiblichen Eltern, sondern auch Adoptiveltern, nicht dagegen die Pflegeeltern (
BGE 125 V 246
Erw. 2a).
Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Meinung folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann besteht, wenn ein Kind in der Obhut (Pflege und Erziehung) eines Vormundes steht.
BGE 126 V 1 S. 3
Anderseits schliesst das Gesetz einen solchen Anspruch auch nicht aus. Zwar knüpft
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
an ein Kindesverhältnis an, setzt ein solches jedoch nicht ausdrücklich voraus. Massgebendes Abgrenzungskriterium bildet die elterliche Gewalt. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber nicht von vornherein auszuschliessen, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften auch dann gegeben ist, wenn das nach
Art. 368 Abs. 1 ZGB
bevormundete Kind in der Obhut eines Vormundes steht, welchem nach
Art. 405 Abs. 2 ZGB
, unter Vorbehalt der Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde, die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern. Es liegt diesbezüglich auch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, wie es für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegeverhältnissen anzunehmen ist (
BGE 125 V 248
Erw. 3).
4.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz lässt es der klare Wille des Gesetzgebers nicht zu, der Beschwerdeführerin, welche nicht die elterliche Gewalt über ihren Neffen innegehabt und zudem ein Kostgeld erhalten habe, Erziehungsgutschriften anzurechnen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem zu Recht entgegen, dass - im Gegensatz zu den Pflegeeltern, welche lediglich die Befugnis haben, die Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (
Art. 300 Abs. 1 ZGB
) - dem Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten grundsätzlich die gleichen Rechte wie den Eltern zustehen, unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden (
Art. 405 Abs. 2 ZGB
). Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Vormundschaft die elterliche Gewalt ersetzt und der Vormund (als Elternersatz) auch für den Aufgabenbereich der Eltern einzustehen hat, soweit dieser nicht unmittelbar von einer besonderen Beziehungsnähe oder dem rechtlichen Kindesverhältnis abhängig ist (AFFOLTER, in: Kommentar zum schweiz. Privatrecht, N 4 zu
Art. 405 ZGB
). Der Vormund hat zwar nicht die elterliche Gewalt, verfügt jedoch über Befugnisse, welche der elterlichen Gewalt gleichkommen. Er übt diese nicht bloss vertretungsweise, sondern grundsätzlich selbstständig aus, weil die elterliche Gewalt den leiblichen Eltern entzogen worden ist oder aus anderen Gründen (insbesondere wegen des Todes) nicht mehr ausgeübt werden kann. Lebt das Kind - wie im vorliegenden Fall - auch faktisch in der Obhut des Vormundes, so verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn das Kind unter der elterlichen Gewalt der leiblichen Eltern oder eines Elternteils als alleinigen Inhabers der elterlichen Gewalt steht. Anderseits besteht gegenüber
BGE 126 V 1 S. 4
einem einfachen Pflegekindverhältnis insofern ein wesentlicher Unterschied, als der Vormund die Rechte und Pflichten des Kindes grundsätzlich selbstständig und nicht wie die Pflegeeltern neben dem Inhaber oder den Inhabern der elterlichen Gewalt (oder einem Vormund) wahrnimmt. Damit entfällt auch die Gefahr eines doppelten Anspruchs auf Erziehungsgutschriften, wie sie der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Pflegekindverhältnisse von der Anspruchsberechtigung verhindern wollte (Amtl. Bull. 1994 S 550). Insgesamt rechtfertigt es sich daher, den Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von
Art. 29sexies Abs. 1 AHVG
gleichzustellen. Dementsprechend ist sein Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu bejahen, so lange das nach
Art. 368 Abs. 1 ZGB
bevormundete Kind in seiner Obhut gelebt hat.
b) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für die Jahre ab 1969 (
Art. 52f AHVV
) Anspruch auf Erziehungsgutschriften nach
Art. 29sexies AHVG
. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vom leiblichen Vater des Kindes vorübergehend ein Kostgeld bezogen hat. So werden auch bei geschiedenen Frauen Erziehungsgutschriften unabhängig davon angerechnet, ob und gegebenenfalls inwieweit der geschiedene Mann zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 II 444
59. Arrêt de la IIe Cour civile du 20 décembre 1963 dans la cause Bissbort et Zuber contre de Riedmatten et de Preux.

regeste:
Regeste
1. Der Miteigentümer kann sein Vorkaufsrecht nur ausüben, wenn dessen Gegenstand auf dem Weg eines Verkaufes veräussert wird. (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
2. Wie wirken sich die zwischen Verkäufer und Käufer vereinbarten Nebenleistungen auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes aus? (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 445
BGE 89 II 444 S. 445
A.-
René Bissbort pour 11/25, l'hoirie Raoul de Riedmatten et Louis de Riedmatten chacun pour 7/25, étaient copropriétaires d'un immeuble sis à la rue du Grand-Pont à Sion. Sur la base d'une convention déposée au registre foncier, la jouissance de l'hoirie Raoul de Riedmatten s'étend au troisième étage, celle de Louis de Riedmatten comprend le deuxième étage et celle de René Bissbort le premier étage et le rez-de-chaussée, où sont aménagés l'atelier et un magasin de boulangerie.
Le 24 juillet 1961, Bissbort a vendu à Thomas Zuber sa boulangerie et sa quote-part de l'immeuble pour le prix global de 125 000 fr. Dans la vente sont comprises les machines, les installations, les marchandises et les fournitures se trouvant dans les locaux du vendeur.
Zuber, qui est boulanger de profession, s'engageait à exploiter personnellement le commerce vendu avec la faculté d'utiliser l'enseigne existante "boulangerie Bissbort".
Louis de Riedmatten, avocat, alors greffier du juge instructeur, à Sion, et les hoirs de Raoul de Riedmatten, à savoir ses enfants Anny de Preux et Pierre de Riedmatten, banquier, ont invoqué le droit de préemption légal des copropriétaires (art. 682 CC) dans le délai prescrit à l'art. 681 al. 3 CC. Bissbort et Zuber se sont opposés à leur prétention.
B.-
Le 26 octobre 1961, les copropriétaires susnommés ont introduit contre Zuber et Bissbort une action tendant à l'attribution de la propriété des 11/25 de l'immeuble
BGE 89 II 444 S. 446
par parts égales, c'est-à-dire 1/2 à Louis de Riedmatten et 1/2 à l'hoirie de Raoul de Riedmatten. Ils ont offert de verser le prix de vente convenu entre Bissbort et Zuber. Ceux-ci ont conclu au rejet de la demande.
Statuant le 25 avril 1963, le Tribunal cantonal valaisan a admis les conclusions des demandeurs.
C.-
Bissbort et Zuber recourent en réforme en reprenant leurs conclusions libératoires.
Admettant les conclusions des intimés Louis de Riedmatten, Anny de Preux et Pierre de Riedmatten, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence, les conditions et les modalités de l'exercice du droit de préemption énoncées à l'art. 681 CC sont applicables par analogie au droit de préemption des copropriétaires prévu par l'art. 682 CC (RO 73 II 165 consid. 3). Ce droit ne peut être exercé à l'occasion de n'importe quel transfert de propriété, mais seulement lorsque son objet est cédé à un tiers par le moyen d'une vente. Encore faut-il que l'aliénation soit une vente non seulement dans la forme, mais aussi par le sens et le but que lui ont donnés les parties, à savoir l'échange d'une chose contre un prix. En pareil cas, c'est la prestation pécuniaire reçue par le vendeur qui est essentielle, non la personne de l'acquéreur. C'est pourquoi le titulaire ne peut invoquer son droit de préemption lorsque la propriété de la chose est transférée par un échange, une donation, un contrat d'entretien viager, l'apport dans une société, la succession à cause de mort ou un partage successoral, ni à l'occasion d'une cession de biens à un héritier présomptif, considérée comme un cas de succession anticipée malgré la forme extérieure de la vente qu'elle revêt (RO 44 II 369 et 388, 70 II 149, 85 II 481 consid. 2 et 575 consid. 4; LEEMANN, n. 46 et HAAB, n. 32 ad art. 681 CC; MEIER-HAYOZ, RJB 92 (1956) p. 334; COMMENT, Revue suisse du notariat et du registre foncier, 39 (1958) p. 5).
En l'espèce, Bissbort a cédé sa part de copropriété de
BGE 89 II 444 S. 447
l'immeuble indivis et remis sa boulangerie pour se procurer de l'argent. Certes, il a passé la vente avec Zuber, boulanger de son état, parce que celui-ci était apte à continuer l'exploitation du commerce. Néanmoins, le vendeur a traité en vue de réaliser son bien - la part de copropriété de l'immeuble et le fonds de commerce et non pas transféré la propriété à un tiers en considération de sa personne. Il a donc conclu une vente véritable, qui donne lieu à l'exercice du droit de préemption.
2.
Aux termes de l'art. 681 al. 1 CC, le droit de préemption doit être exercé, si les conditions ne sont pas indiquées au registre foncier, aux mêmes conditions que la vente au défendeur. La loi suisse ne renferme aucune règle concernant les prestations accessoires convenues entre le vendeur et le tiers acquéreur et que le titulaire du droit de préemption n'est pas en mesure d'exécuter. En droit allemand, le titulaire doit payer au vendeur la valeur de ces prestations accessoires; si elles ne sont pas appréciables en argent, l'exercice du droit de préemption est exclu, à moins que l'on ne doive admettre que le contrat de vente aurait été conclu même sans les prestations accessoires (§ 507 BGB). La doctrine interprète cette disposition légale en ce sens qu'il ne faut pas exagérer la protection du titulaire du droit de préemption, d'une part, et veiller à ce que l'obligé ne rende pas arbitrairement ce droit illusoire, d'autre part (OSTLER, in Staudingers Kommentar, vol. II/2, 11e éd., 1955, n. 4 in fine ad § 507 BGB p. 451). On négligera donc les prestations accessoires de peu d'importance, purement personnelles (RGR, Kommentar, vol. II/1, 11e éd., 1959, n. 2 ad § 507 BGB p. 275). Pour le droit suisse, les commentateurs HAAB (n. 41 ad art. 681/82 CC) et LEEMANN (n. 73 ad art. 681 CC) estiment que le bénéficiaire du droit de préemption doit au vendeur la valeur des prestations accessoires qu'il n'est pas en mesure d'exécuter personnellement en nature. Cette solution est conforme à l'art. 1271 al. 3 du projet de loi du 3 mars 1905 destinée à compléter le projet de CC, disposition biffée plus tard parce que les art. 681/3 CC la rendaient
BGE 89 II 444 S. 448
superflue (Bulletin sténographique, Conseil national, 1909, p. 565). D'autres auteurs préconisent même l'application intégrale des règles énoncées dans le § 507 du code civil allemand (H. P. SCHMID, Das Vorkaufsrecht, thèse Bâle 1934, publiée dans les Basler Studien zur Rechtswissenschaft, vol. 7, p. 82; A. WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, thèse Zurich 1936, p. 123; MEIER-HAYOZ, RJB 92 (1956) p. 310). Leur opinion mérite d'être adoptée. Elle trouve en effet un appui dans le texte de l'art. 681 al. 1 in fine CC, déjà cité. Elle permet aussi de réaliser l'intention du législateur, qui désirait "mettre le moins d'entraves possible à la cessation de l'indivision ... et rendre moins graves les dangers économiques de toute l'institution" (Exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de justice et police, 1902, volume 3, p. 74). Elle sauvegarde enfin l'intérêt du copropriétaire, en évitant qu'il ne subisse un préjudice trop sensible lorsque les autres copropriétaires exercent le droit de préemption que la loi leur reconnaît sans contrepartie et qui limite son pouvoir de disposition quant à la personne de l'acquéreur (cf. WIEDERKEHR, op.cit., p. 119 et 122/123).
3.
En l'espèce, Zuber s'est engagé par une clause insérée dans le contrat de vente à exploiter personnellement le commerce vendu, avec la faculté de continuer à utiliser l'enseigne "Boulangerie Bissbort". Les intimés sont évidemment incapables d'exécuter personnellement une pareille obligation. Mais celle-ci est dépourvue de toute sanction en cas d'inexécution. Les parties n'ont pas fait de son observation une condition à laquelle la vente serait subordonnée; elles ne sont pas convenues d'un droit de réméré au cas où Zuber cesserait, de son propre chef ou contraint par des raisons de santé ou de famille, par exemple, d'exploiter le commerce; elles n'ont pas stipulé de clause pénale. La durée de l'obligation n'est pas limitée, de sorte que sa validité même pourrait prêter à discussion. A supposer cependant que l'engagement soit valable et que Bissbort soit en mesure d'en exiger juridiquement
BGE 89 II 444 S. 449
l'exécution, il ne mettrait pas d'obstacle à l'exercice du droit de préemption. La Cour cantonale expose en effet que le vendeur a obtenu un prix plus élevé en cédant sa part de l'immeuble indivis, avec le fonds de commerce qui en est l'accessoire, à un boulanger, plutôt qu'en vendant seulement sa part de copropriété à un acquéreur qui n'aurait pas repris la boulangerie. Il en résulte que, dans la mesure où la prestation promise par Zuber est appréciable en argent, le vendeur Bissbort la recevra des intimés, qui lui verseront le prix convenu dans le contrat de vente. La personne de l'acquéreur n'a pas joué un rôle décisif dans la vente, mais seulement le fait qu'il était boulanger. Quant à l'intérêt non pécuniaire qu'aurait éventuellement Bissbort au fait que sa boulangerie continue d'être exploitée par une personne du métier, selon l'engagement pris par Zuber, il concernerait une prestation purement personnelle de peu d'importance, dont l'inexécution - dépourvue de toute sanction - ne saurait empêcher les intimés d'exercer le droit de préemption que leur reconnaît la loi. Rien ne permet en effet de dire que la vente n'aurait pas été conclue sans cette clause. Le jugement attaqué est dès lors bien fondé.


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Urteilskopf
85 IV 80
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1959 i. S. Meier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Dieser Tatbestand setzt ein arglistiges Vorgehen nicht voraus (Erw. 1).
Der Täter beschuldigt, wenn er der Behörde, auch in einem von dieser veranlassten Verhör, mitteilt, dass eine Person ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe (Erw. 2).
Der Beschuldigte muss nicht mit Namen genannt werden, aber bestimmbar sein (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 85 IV 80 S. 80
A.-
Meier wurde 1948 vom Obergericht des Kantons Luzern zu zwanzig Tagen Gefängnis und zu einer Busse verurteilt. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wurde auf Gesuch des Verurteilten mehrere Male verschoben und schliesslich versehentlich nicht mehr angeordnet. Als Meier im Sommer 1957 in der Anstalt Wauwilermoos eine neue Freiheitsstrafe verbüsste, machte er aus Rache gegen die Justizbehörden gegenüber dem Anstaltsverwalter Oswald die Bemerkung, er habe den Vollzug einer früheren Gefängnisstrafe durch Bestechung eines Beamten verhindern können. Einige Tage später vom Sekretär des Justizdepartementes darüber befragt, erklärte Meier, er habe die frühere Gefängnisstrafe von zwanzig Tagen nicht absitzen müssen, weil er den Vollzugsbeamten, der Wydin oder ähnlich geheissen habe, gegen Bezahlung von Fr. 500.-- veranlasst habe, den Strafvollzug nicht anzuordnen; er habe gewusst, dass auch in anderen Fällen auf diese Weise Strafen nicht vollzogen worden seien. Meier wiederholte in der Folge seine Anschuldigung vor
BGE 85 IV 80 S. 81
der Kantonspolizei und in dem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren. Auf den Vorhalt, dass Wydin sich mit dem Vollzug von Gefängnisstrafen unter 21 Tagen nicht befasse, erwiderte er, dass es sich auch um einen Beamten des Statthalteramtes, Felber oder Brunner, gehandelt haben könne.
B.-
Am 7. April 1959 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern Meier wegen falscher Anschuldigung (
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) und wegen Irreführung der Rechtspflege (
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) zu zehn Monaten Gefängnis.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 303 Ziff. 1 StGB
wird mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen (Abs. 1), oder wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen (Abs. 2).
Beiden Tatbeständen ist gemeinsam, dass der Täter eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeiführen will; sie unterscheiden sich durch das Mittel, das zur Erreichung des gewollten Erfolges angewendet wird. Abs. 1 nennt die direkte Anzeige, und Abs. 2 stellt ihr andere arglistige Veranstaltungen gleich. Aus den Worten "arglistige Veranstaltungen" ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abzuleiten, dass das Merkmal der Arglist zu den in Abs. 1 genannten Tatbestandsmerkmalen noch hinzutreten müsse. Das Gesetz erwähnt die ausdrückliche Anzeige als wichtigsten und zugleich schwersten Tatbestand an erster Stelle, den es in Abs. 2 durch eine Generalklausel ergänzt. Die darin gebrauchte Wendung "in anderer Weise" bedeutet, dass die bewusst
BGE 85 IV 80 S. 82
unwahre Anschuldigung eines Nichtschuldigen bereits als arglistig gilt und dass das Merkmal der Arglist ebenso bei bloss indirekten Veranstaltungen zutreffen muss, damit sie dem in Abs. 1 umschriebenen Hauptfall einer arglistigen Veranstaltung gleichgestellt werden können (vgl. HAFTER, Bes. Teil II, S. 792; LANG, Prot. II. Exp. Komm. 6, 109).
2.
Beschuldigen (dénoncer, denunciare) im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist gleichbedeutend mit anzeigen gemäss
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang bereits entschieden, dass die Anzeige nicht an eine bestimmte Form gebunden ist und auch in einem Verhör gemacht werden kann, gleichgültig, ob das Verhör auf Veranlassung der Behörde oder des Anzeigers stattfinde (
BGE 75 IV 178
). Was der Beschwerdeführer gegen diese Rechtsprechung vorbringt, hält nicht stand. Dass der Täter aus eigenem Antrieb sich in irgendeiner Weise zur Behörde hinbegebe, um einen Nichtschuldigen einer strafbaren Handlung zu bezichtigen, fordert weder der Wortlaut noch der Sinn des Art. 303. Nach dieser Bestimmung genügt, dass der Täter mit hinreichender Bestimmtheit der Behörde mitteilt, dass eine Person ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe, vorausgesetzt, dass er im gleichen Augenblick um die Nichtschuld des Beschuldigten weiss und die Absicht hat, gegen ihn eine Strafverfolgung herbeizuführen. Ob er die Beschuldigung auf eigene Initiative vorträgt oder erst auf Befragen der Behörde, macht keinen Unterschied. Im einen wie im anderen Falle ist die Äusserung geeignet, das Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden gegen einen Nichtschuldigen zu veranlassen, und derjenige, der einen solchen Erfolg herbeiführen will, einer Strafe würdig. Dass die Tatbestände der falschen Beweisaussage der Partei (Art. 306) und der falschen Zeugenaussage (Art. 307) enger gefasst und mit geringerer Höchststrafe bedroht sind als die falsche Anschuldigung, ist kein Grund, in Abweichung von der bisherigen Auslegung den Begriff der Anzeige einzuschränken.
BGE 85 IV 80 S. 83
Indem der Beschwerdeführer in seinen Aussagen vor dem Sekretär des Justizdepartementes, vor der Kantonspolizei und dem Statthalteramt ausdrücklich und in bestimmter Form den Vorwurf erhob, Beamte hätten sich bestechen lassen, hat er diese bei der Behörde eines Verbrechens (
Art. 315 StGB
) beschuldigt. Das hat er auch getan, wenn er die Aussagen, wie er behauptet, in einer Zwangslage gemacht haben sollte, weil er die gegenüber Oswald gegebene Darstellung nicht widerrufen und sich nicht als Lügner blosstellen wollte. Solche Beweggründe können nur beim Strafmass eine Rolle spielen (
BGE 80 IV 120
).
3.
Die Beschuldigung muss gegen eine bestimmte Person gerichtet sein. Das setzt nicht voraus, dass der Beschuldigte mit Namen genannt wird; es genügt, dass die Person, die der Täter bezichtigen will, bestimmbar ist.
Das wäre schon der Fall gewesen, wenn der Beschwerdeführer sich auf die Erklärung beschränkt hätte, ein Beamter habe für Geld verhindert, dass er die Strafe von zwanzig Tagen Gefängnis verbüssen musste. Da sich nur der Rechnungsführer des Statthalteramtes mit dem Vollzug von Gefängnisstrafen bis zu zwanzig Tagen befasst, hätte der Verdacht einzig auf diesen Beamten fallen können. Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus bestimmte Namen genannt, vorerst Wydin, Vollzugsbeamter des Justizdepartementes, und später, als er erfuhr, dass dieser mit dem Vollzug der Strafe nichts zu tun hatte, Felber und Brunner, die im Rechnungsbüro des Statthalteramtes tätig gewesen waren. Das Erfordernis, dass bestimmte Personen beschuldigt werden, war somit erfüllt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer die genannten Beamten nachträglich entlastet hat. Der Tatbestand des
Art. 303 StGB
war schon vorher, im Zeitpunkt der mündlichen Anschuldigung bei der Behörde, vollendet.
4.
(Folgen Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer wusste, dass die Anschuldigung falsch war, und dass er in der Eventualabsicht gehandelt hat,
BGE 85 IV 80 S. 84
eine Strafverfolgung gegen die bezeichneten Beamten herbeizuführen).
5.
(Ausführungen darüber, dass die bewusst falsche Anzeige, es seien noch andere Beamte bestochen worden, den Tatbestand des
Art. 304 StGB
erfüllt).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
82 I 138
19. Urteil vom 29. März 1956 i.S. Flexo SA gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. a UB: Der Besitz der notwendigen Kenntnisse genügt nicht; der Gesuchsteller muss ausserdem in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt haben.
Art. 4 Abs. 1 lit. b UB: Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Auswertung eines "neuen Fabrikationsverfahrens" oder einer "technischen Verbesserung", insbesondere bei der Herstellung von Uhrengläsern aus plastischem Kunststoff.
Art.4 Abs. 2UB: Fehlen besonderer Umstände; überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 82 I 138 S. 139
A.-
Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin, Emil Wolfsberger, geb. 1912, hat den Sattlerberuf erlernt. Er arbeitete in der Sattlerei seines Vaters, der im Jahre 1936 lederne Uhrenarmbänder herzustellen begann. Im Jahre 1942 übernahm der Sohn das Unternehmen, und im Jahre 1946 wandelte er es in eine Aktiengesellschaft um. Er verlegte sich hauptsächlich auf die Herstellung von Uhrenarmbändern aus Leder und plastischen Kunststoffen.
Am 28. April 1954 stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch um Bewilligung der Fabrikation von Uhrengläsern. Sie machte geltend, sie müsse sich umstellen, da heute die meisten Uhren ohne Armband exportiert würden. Da sie in der Verarbeitung plastischer Kunststoffe erfahren sei, habe sie im Laufe der letzten zwei Jahre Versuche zur Fabrikation von Uhrengläsern nach den neuesten Spritzgussverfahren durchgeführt und nun mit Erfolg abgeschlossen. Die nach ihrem Verfahren hergestellten Erzeugnisse seien den gepressten Gläsern qualitativ überlegen und kämen auch billiger zu stehen als diese. Der notwendige Maschinenpark sei vorhanden, so dass die Fabrikation sofort aufgenommen werden könne. Das Gesuch werde von den Uhrenfabriken der Gegend um Langenbruck lebhaft unterstützt.
In der Folge brachte die Gesuchstellerin noch vor, sie habe gewisse Uhrenglasfabrikanten über ihre Versuche auf dem laufenden gehalten in der Annahme, ihnen dann ohne Bewilligung liefern zu können. Zwei Firmen hätten sich die von ihr gesammelten Erfahrungen zunutze gemacht und selber nach dem neuen Verfahren zu produzieren begonnen. Es sei recht und billig, dass die Gesuchstellerin ihrerseits aus ihren kostspieligen Bemühungen Nutzen ziehen könne. Es sei ihr nun gelungen, auch farbige Gläser anzufertigen und die Formen (Matrizen und Stempel), die für die Fabrikation der Gläser im Spritzgussverfahren benötigt werden, auf dem Wege der Elektrolyse viel einfacher
BGE 82 I 138 S. 140
und billiger herzustellen, als dies bisher möglich gewesen sei.
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) liess den Fall durch die Herren Samuel Guye, Direktor der Uhrmacherschule des Technikums in La Chaux-de-Fonds, und Hans Gschwend von der Ebauches SA begutachten. Mit Entscheid vom 11. Oktober 1955 wies es das Gesuch ab.
B.-
Die Flexo SA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie führt aus, die in Art. 4 Abs. 1 lit. b UB umschriebenen Voraussetzungen der Bewilligung seien gegeben. Die von ihr entwickelten Verfahren zur Herstellung von Uhrengläsern seien neu, und aus der Auswertung der Neuerungen ergebe sich für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt. Das EVD berufe sich für seinen abweichenden Standpunkt zu Unrecht auf den Bericht der Experten. Das Gesuch werde vom Verband schweizerischer Roskopfuhren-Industrieller nachdrücklich befürwortet. Auch die in Art. 4 Abs. 1 lit. a UB gestellten Anforderungen seien erfüllt. Die Experten hätten ausdrücklich festgestellt, dass die Flexo SA auf Grund ihrer Erfahrungen in der Herstellung von Kunststoffartikeln besser als manche Uhrengläserfabrikanten imstande sei, Gläser im Spritzgussverfahren zu fabrizieren. Eventuell müsste die verlangte Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
C.-
Das EVD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin besässe offenbar die Kenntnisse, die für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes erforderlich sind. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB verlangt aber vom Gesuchsteller ausserdem den Nachweis, dass er in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische
BGE 82 I 138 S. 141
Tätigkeit ausgeübt hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Leiter der Flexo SA war nie in einem Unternehmen der in Betracht fallenden oder auch nur einer anderen Branche der Uhrenindustrie beschäftigt. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB ist daher nicht anwendbar.
2.
Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB hat Anspruch auf eine Betriebsbewilligung, wer ein Unternehmen der Uhrenindustrie eröffnen will, um eine patentierte Erfindung, ein neues Fabrikationsverfahren oder eine technische Verbesserung auszuwerten, sofern sich hieraus für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt ergibt. Es muss sich in allen Fällen um eine Neuerung handeln, die das Erzeugnis eines erfinderischen Geistes ist, eine Entdeckung oder eine Vervollkommnung besonderer Art darstellt. Nicht unter die Bestimmung fallen gewöhnliche Verbesserungen des Fabrikationsverfahrens, die laufend und in verschiedenen Unternehmungen zu gleicher Zeit erzielt werden, ebensowenig die blosse Anpassung einer ausserhalb der Uhrenindustrie entwickelten und jedermann zur Verfügung stehenden Neuerung an die Bedürfnisse dieser Industrie. Und wenn ein neues Verfahren durch verschiedene Unternehmungen gleichzeitig entwickelt oder vervollkommnet worden ist und die Verbesserung bei der Uhrenfabrikation bereits angewandt wird, so kann keine dieser Unternehmungen sich mit Grund auf Art. 4 Abs. 1 lit. b berufen, weil dann keine Neuheit im Sinne dieser Bestimmung mehr vorliegt.
Schon seit langem werden Artikel aus Plexiglas im Spritzgussverfahren hergestellt. Wie die Experten ausführen, konnte dieses Verfahren freilich bei der Fabrikation von Uhrengläsern aus solchem Material solange nicht angewandt werden, als der aus dem Ausland eingeführte Rohstoff für diesen Zweck nicht rein genug war. Diese Unzukömmlichkeit besteht jedoch schon seit einiger Zeit nicht mehr. Nach dem Bericht der Experten können nun Uhrengläser aus plastischem Kunststoff, jedenfalls für nicht wasserdichte Uhren, ohne besondere Schwierigkeit
BGE 82 I 138 S. 142
im Spritzgussverfahren angefertigt werden. Die Experten haben am 17. August 1954 festgestellt, dass dieses Verfahren in der Uhrenbranche nicht mehr im Versuchsstadium sei; "il est appliqué avec succès depuis environ trois ans au moins, suivant les cas, par six fabriques conventionnelles". Im Frühling 1954, als die Beschwerdeführerin ihr Gesuch einreichte, war also das Spritzgussverfahren bei der Herstellung von Uhrengläsern bereits seit längerer Zeit eingeführt. Wie sich aus dem Expertenbericht einerseits und dem Gesuch vom 28. April 1954 anderseits ergibt, sind die Versuche zur Anpassung des Verfahrens an die besonderen Bedürfnisse der Uhrenindustrie ungefähr gleichzeitig von der Beschwerdeführerin und anderen Unternehmungen begonnen und durchgeführt worden. Es ist möglich, dass der eine oder andere der in Frage stehenden Uhrenglasfabrikanten sich die Entwicklungsarbeiten der Beschwerdeführerin mehr oder weniger zunutze gemacht hat. Die Beschwerdeführerin nennt indessen nur zwei Firmen, die so vorgegangen sein sollen. In mehreren, wenn nicht in den meisten Fällen hat es sich anders verhalten; ist doch im Expertenbericht von sechs konventionellen Firmen die Rede. Jene Anpassung erforderte auch keine eigentliche schöpferische Leistung. Sie lag nahe, nachdem es einmal gelungen war, Plexiglas in der für die Zwecke der Uhrenindustrie erforderlichen Qualität herzustellen. Es konnte nicht ausbleiben, dass sie verschiedenen Firmen, die sich alle für die normale Entwicklung der Fabrikation des Uhrenglases interessierten und entsprechend ausgerüstet waren, ungefähr gleichzeitig gelang. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Neuheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB gesprochen werden.
Nach dem Bericht der Experten ist die Anfertigung von Spritzgussformen durch Elektrolyse offenbar auch nichts Neues. Auf jeden Fall würde sich aus der Auswertung dieses Verfahrens für die Uhrenindustrie kein wesentlicher Fortschritt ergeben. Weder würde die Qualität der
BGE 82 I 138 S. 143
Produkte verbessert noch würden die Gestehungskosten gesenkt. Die Beschwerde bringt gegen die dahingehenden Feststellungen der Experten nichts Triftiges vor.
Die Beschwerdeführerin hat daher auch keinen Anspruch auf eine Betriebsbewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB.
3.
Selbst wenn die Leitung der Beschwerdeführerin die in technischer wie in kaufmännischer Beziehung für den Betrieb einer Uhrenglasfabrik erforderlichen Fähigkeiten besässe, käme eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB nur in Frage, falls besondere Umstände sie rechtfertigten (
BGE 78 I 469
).
Die Tatsache, dass das Spritzgussverfahren eine Herabsetzung der Preise der Uhrengläser ermöglicht, kann nicht als solcher Umstand anerkannt werden. Dieses Verfahren ist in der Branche der Uhrenglasfabrikation schon seit längerer Zeit eingeführt, und der Tarif für Uhrengläser ist denn auch, was nicht bestritten ist, bereits wiederholt gesenkt worden. Anderseits stellt die Association des fabricants de verres de montres fantaisie et incassables de toutes formes fest, dass diese Branche seit mehreren Jahren mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat, weil ihr Produktionsapparat schon viel zu gross ist. Die Gutheissung des Gesuches würde zu einer weiteren Aufblähung dieses Apparates führen. Sie wäre mit der Gefahr verbunden, dass schliesslich ein Preiszerfall mit allen seinen nachteiligen Folgen einträte. Der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung stehen überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegen (Art. 4 Abs. 2 UB, Ingress).
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich bemüht hat, ein für die Uhrenindustrie nützliches Fabrikationsverfahren zu vervollkommnen, kann unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB so wenig berücksichtigt werden wie unter dem des Abs. 1. Die Beschwerdeführerin ist bei ihren Versuchen offenbar von der - unzutreffenden - Voraussetzung ausgegangen, dass sie die Uhrenglasfabrikanten ohne Bewilligung werde beliefern können. Sie hätte sich indessen darüber Rechenschaft geben
BGE 82 I 138 S. 144
sollen, dass mindestens einige dieser Fabrikanten in der Lage waren, zu gleicher Zeit und unabhängig von ihr die gleichen Versuche vorzunehmen und mit Erfolg zum Abschluss zu bringen.
Auch die schwierige Lage, in der sich die Beschwerdeführerin infolge Rückgangs des Absatzes der Uhrenarmbänder befindet, ist kein Grund zur Erteilung der Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB. Die Flexo SA ist nicht eine Unternehmung der Uhrenindustrie und hat daher keinen Anspruch darauf, eine Bewilligung zu erhalten, durch welche die Interessen einer den Schutz des Uhrenstatuts geniessenden Branche dieser Industrie wesentlich beeinträchtigt würden. Übrigens ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin ausserstande ist, sich zu erholen, wenn ihr nicht gestattet wird, einen Betrieb der Uhrenindustrie zu eröffnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 V 157
25. Urteil vom 15. Mai 1995 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen L. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1,
Art. 25 Abs. 3 aMVG
: Rentenanpassung.
Zur Anpassung rechtskräftig festgelegter altrechtlicher Renten der Militärversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 121 V 157 S. 157
A.-
Der 1955 geborene L. absolvierte im Frühjahr 1975 die Rekrutenschule (RS), in deren Verlauf er sich wegen eines Hautausschlages im Bereich des Capillitiums in ärztliche Behandlung begeben musste. Im Herbst des gleichen Jahres während des Abverdienens des Korporalgrades traten erneut Hautbeschwerden auf und machten den Gang zum Arzt notwendig. Die im Rahmen der ersten nachdienstlichen Untersuchung diagnostizierte Psoriasis (Bericht Dr. med. B., Spezialarzt FMH für Dermatologie, vom 8. Dezember 1975) entwickelte sich in der Folge zu einer therapieresistenten Psoriasisarthritis mit Hüft- und Kniegelenksbefall (Bericht Dr. med. A., Chefarzt Rheumaklinik X, vom 30. September 1980). Gestützt auf ein Gutachten des Prof. Dr. med. O., Spezialarzt FMH Dermatologie, vom 4. Mai 1981, anerkannte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) die volle Bundeshaftung für die während der RS 1975 aufgetretene Psoriasis vulgaris (Schreiben vom 11. Mai 1981) und erbrachte rückwirkend die gesetzlichen Leistungen. Mit Vorschlag vom 9. März 1982 sprach das BAMV L. ab 1. Oktober 1981 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% zu,
BGE 121 V 157 S. 158
womit sich der Versicherte einverstanden erklärte. Im Rahmen eines Teilauskaufs zwecks Ablösung einer Hypothek liess sich L. im Januar 1990 einen Drittel der wegen Überversicherung (gleichzeitiger Bezug einer Invalidenrente) gekürzten Rente auszahlen.
Im Mai 1992 stellte L. den Antrag auf Zusprechung einer Integritätsschadenrente. Das BAMV stellte sich im Vorschlag vom 7. August 1992 auf den Standpunkt, sie könne auf das Leistungsbegehren nicht eintreten, da über den geltend gemachten Anspruch bereits 1982 rechtskräftig entschieden worden sei und die Revisionsvoraussetzungen für einen neuen Entscheid fehlten. Auf Einspruch hin erliess das BAMV am 21. Oktober 1992 eine Verfügung, wonach es auf das Begehren um Gewährung einer Integritätsschadenrente nicht eintrete.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, soweit es darauf eintrat, in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Nichteintretensverfügung aufhob und das BAMV verpflichtete, die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Integritätsschadenrente materiell zu prüfen (Entscheid vom 31. Januar 1994).
C.-
Das BAMV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
L. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 109 des Militärversicherungsgesetzes vom 19. Juni 1992 (MVG) werden Versicherungsfälle, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes am 1. Januar 1994 noch hängig waren, in jenen Teilen nach dem neuen Recht beurteilt, die nicht anerkannt sind oder über die nicht verfügt wurde.
Im vorliegenden Fall hat die Militärversicherung die Verfügung am 21. Oktober 1992 und damit unter der Herrschaft des Gesetzes vom 20. September 1949 erlassen, weshalb die Sache nach altem Recht zu beurteilen ist (aMVG).
2.
a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
BGE 121 V 157 S. 159
Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird.
Streitig und als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen (
Art. 104 lit. a OG
) ist einzig, ob das kantonale Gericht dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass es die angefochtene Nichteintretensverfügung des BAMV aufhob und das Bundesamt verpflichtete, das Gesuch des Beschwerdegegners um Zusprechung einer Integritätsschadenrente materiell zu prüfen (vgl.
BGE 117 V 122
Erw. 1).
3.
a) Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat (
Art. 23 Abs. 1 aMVG
).
Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 aMVG
). Bei gleichzeitigem Vorliegen von Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit und erheblicher Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird nur eine Rente zugesprochen, bei deren Berechnung jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung getragen wird (
Art. 25 Abs. 3 aMVG
).
b) Die Rechtsprechung hat die Frage der Entschädigung beim Zusammentreffen von Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse im Verlaufe der Jahrzehnte unterschiedlich beantwortet.
aa) Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung, wonach nur eine Rente zuzusprechen ist, wurde ursprünglich der Integritätsschaden je nach dem Ausmass der Erwerbsunfähigkeit überhaupt nicht oder nur teilweise berücksichtigt. Lediglich bei einer geringen Beeinträchtigung der Erwerbsunfähigkeit sollte der Integritätsschaden je nach seiner Art voll zur Anrechnung gelangen. Die Gesamtentschädigung durfte jedoch in keinem Fall den Maximalansatz der Rente (100%) überschreiten. Diese Auffassung
BGE 121 V 157 S. 160
wurde damit begründet, die Abgeltung des Integritätsschadens bezwecke nicht in erster Linie die kumulative Entschädigung der erwerblichen und integritätsmässigen Beeinträchtigung; vielmehr habe man verhüten wollen, dass ein Versicherter, der keine erwerbliche Einbusse, wohl aber eine schwere Integritätsverletzung erleide, leer ausgehe (EVGE 1954 S. 253 Erw. 1, 1966 S. 151 Erw. 2; unveröffentlichtes Urteil B. vom 28. Februar 1967.
bb) Im Urteil Rey (
BGE 96 V 110
) hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Praxis dahingehend präzisiert, dass nicht nur eine Kumulation, sondern auch eine Kombination von Renten wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und Integritätsschädigung ausgeschlossen sei. Die gesetzliche Regelung, wonach nur eine Rente auszurichten, jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung zu tragen sei, müsse in dem Sinne verstanden werden, dass der im Einzelfall überwiegende Schaden voll zu entschädigen sei. Dabei sei in der Weise vorzugehen, dass die Rente für beide Schadensarten nach den hiefür massgebenden Bemessungs- und Berechnungsregeln getrennt festgesetzt und dem Versicherten die jeweils höhere Rente zugesprochen werde (vgl.
BGE 105 V 322
unten f.). Zur Begründung führte das Gericht an, die Regeln für die Bemessung und Berechnung der beiden Rentenarten wiesen keinerlei Gemeinsamkeiten auf, weshalb eine (rentenerhöhende) Berücksichtigung der geringeren Beeinträchtigung bei der Festsetzung der Rente für den überwiegenden Schaden nicht willkürfrei möglich sei. Die geltende Praxis sei insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass die Rente in keinem Fall 100% übersteigen dürfe, stossend, da der geringere Schaden, wie schwer er auch sei, nicht angerechnet werden könne, wenn der höhere Schaden "total" sei (
BGE 96 V 113
Erw. 2d).
cc) Diese Rechtsprechung änderte das Eidg. Versicherungsgericht mit dem Urteil Andres (
BGE 110 V 117
). Seither sind bei gleichzeitiger Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und der körperlichen oder psychischen Integrität beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - zu entschädigen, und nicht nur der überwiegende Schaden. In einem solchen Fall ist die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der Invalidenrente zu entschädigen, und zwar mit einem Zuschlag in Franken, der nach billigem Ermessen festgesetzt und nach dem Grad der Beeinträchtigung abgestuft wird (BGE
BGE 110 V 124
Erw. 2e und 3; vgl.
BGE 112 V 381
Erw. 1c in fine,
BGE 117 V 76
Erw. 3a/aa in fine). Dieser Praxisänderung liegt die Überlegung zugrunde, dass es sich bei diesen zwei nach Art, Funktion und
BGE 121 V 157 S. 161
Bemessung verschiedenen Renten um selbständige Ansprüche handelt, die voll zu entschädigen sind (
BGE 110 V 124
Erw. 2e). Davon geht im übrigen auch das neue Militärversicherungsrecht aus, indem die
Art. 48 ff. MVG
eine separate Integritätsschadenrente vorsehen, die gegebenenfalls zusätzlich zur Invalidenrente nach
Art. 40 ff. MVG
ausgerichtet wird (vgl. BBl 1990 III S. 220 f.).
c) Im vorliegenden Fall sprach das BAMV mit Vorschlag vom 9. März 1982, der die Rechtskraft einer endgültigen Verfügung erlangt hat (
Art. 12 Abs. 2 aMVG
), dem Beschwerdegegner ab 1. Oktober 1981 eine unbefristete Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% zu. Dass bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades auch integritätsmässige und damit nichterwerbliche Gesichtspunkte berücksichtigt worden wären, ist nach Lage der Akten auszuschliessen. Die Rente betrug 90% des anrechenbaren Jahresverdienstes von Fr. 55'640.-- (1981) (
Art. 24 Abs. 1 aMVG
). Da eine allfällige Integritätseinbusse im Maximum mit 85% des Mittelwertes zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum und dem gesetzlichen Verdienstminimum (Fr. 37'475.--) zu entschädigen gewesen wäre (
Art. 25 Abs. 3 aMVG
;
BGE 112 V 383
ff. Erw. 5a; vgl.
BGE 117 V 88
Erw. 5a), somit in jedem Fall eine tiefere Leistung ergeben hätte, stellte die gänzliche Erwerbsunfähigkeit gemäss der damals geltenden Rechtspraxis (Erw. 3b/bb) den überwiegenden Schaden dar und war allein abzugelten. Die Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität, wie schwer sie auch sein mochte, war dagegen als der geringere Nachteil in der zur Ausrichtung gelangenden höheren Erwerbsunfähigkeitsrente enthalten und mit dieser abgegolten (
BGE 105 V 324
Erw. 2b).
4.
Die Frage, ob das BAMV verpflichtet ist, den Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Integritätsschadenrente materiell zu prüfen, ist zu bejahen, sofern die seit dem Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) geltende Rechtspraxis der Kumulierbarkeit der Ansprüche bei gleichzeitiger Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse ein Rückkommen auf die (am 9. März 1982) rechtskräftig und fehlerfrei verfügte Invalidenrente gebietet.
a) Ob Änderungen des objektiven Rechts seit Verfügungserlass ein Eingreifen in ein rechtskräftig geregeltes Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen, wird von der Rechtsprechung differenziert beantwortet. Besteht die Rechtsänderung in einem Eingriff des Gesetzgebers, somit in einer neuen für den Anspruch erheblichen Norm, so ist - die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten - die Anpassung der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis
BGE 121 V 157 S. 162
nicht nur erlaubt, sondern gefordert. Besteht aber die Änderung des massgebenden Rechts lediglich in einer neuen gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet werden; eine solche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine neue gerichtlich bestätigte Verwaltungspraxis oder eine neue Rechtsprechung ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (
BGE 115 V 314
Erw. 4a/dd mit Hinweis). Ein wichtiger Ausnahmefall ist dann gegeben, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhält, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene. Unter dieser Voraussetzung liegt im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts, so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerrechtsverhältnisses geben kann (
BGE 112 V 394
Erw. 3c mit Hinweisen; vgl.
BGE 119 V 413
Erw. 3a, b; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 95 [1994] S. 337 ff., S. 350).
b) Eine Ausnahmesituation im dargelegten Sinn bejahte das Eidg. Versicherungsgericht bei den reinen "Uralt-Integritätsrenten" der Militärversicherung, welche (bis 1966) nach Massgabe des entgehenden Jahresverdienstes sowie entsprechend dem Personenstand und den Unterstützungspflichten des Versicherten festgesetzt wurden (EVGE 1966 S. 152 Erw. 3 und 1968 S. 95 ff. Erw. 3b). Nachdem das Gericht diese Rechtspraxis mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) geändert hatte, stellte es im Urteil Beiner (
BGE 112 V 387
) fest, dass laufende reine Integritätsrenten, welche auf der bis 1966 geltenden Praxis beruhen, an die mit den Urteilen Gysler und Lendi eingeleitete, im Urteil Gasser (
BGE 112 V 376
) in bezug auf ein Bemessungselement modifizierte Rechtspraxis anzupassen sind (BGE
BGE 112 V 395
Erw. 4; vgl.
BGE 115 V 316
Erw. 5). Denn es ist in höchstem Mass rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des (schon in EVGE 1966 S. 152 Erw. 3 [Urteil Gysler]) als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen (
BGE 112 V 394
Erw. 3c).
c) Die gleichen Überlegungen erfordern die Anpassung der seit 1. Oktober 1981 laufenden Erwerbsunfähigkeitsrente des Beschwerdegegners an die mit
BGE 121 V 157 S. 163
dem Urteil Andres eingeleitete Rechtspraxis im Sinne der kumulativen Berücksichtigung einer erheblichen Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität. Diese Praxis ist die seither (1984) verbreitete, einzige Entschädigungsweise im Rahmen des bis 31. Dezember 1993 gültig gewesenen, für altrechtliche Invaliden- und Integritätsschadenrenten weiterhin massgeblichen Rechts (Art. 112 f. MVG). Davon geht auch das neue MVG aus (Erw. 3b/cc am Ende). Wird ein gleichzeitig in seiner Erwerbsfähigkeit und in seiner Integrität erheblich beeinträchtigter Versicherter auf Jahr und Tag bloss für den die höhere Rente auslösenden Nachteil entschädigt (Erw. 3b/bb), obwohl längst eine Rechtspraxis sich durchgesetzt und allgemeine Verbreitung gefunden hat, welche die kumulative Abgeltung beider Schäden, Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse, berücksichtigt, schafft dies krasse Ungleichheiten. Dies ist insbesondere dann stossend, wenn die Voraussetzungen für eine Revision nach
Art. 26 aMVG
(vgl.
BGE 115 V 313
Erw. 4a/bb mit Hinweisen) auf absehbare Zeit hinaus nicht gegeben sind und damit die in
Art. 112 Abs. 1 und
Art. 114 Abs. 1 MVG
ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Rentenrevision nach neuem Recht entfällt. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, wie das kantonale Gericht richtig festgestellt hat, indem der Beschwerdegegner seit 1. Oktober 1981 als 100% invalid gilt, gemäss den umfangreichen medizinischen Akten der Gesundheitszustand sich seither verschlechtert hat und eine Besserung nicht zu erwarten ist. Unter diesen Umständen verletzt das Verharren des BAMV auf der formellen Rechtskraft der ursprünglichen Rentenverfügung
Art. 4 BV
, weil dadurch der Beschwerdegegner zeitlich unbeschränkt im Hinblick auf aktuelle und künftige Lebenssachverhalte von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen bleibt, die bei jedem andern Versicherten in vergleichbarer Lage Anlass zu einer kumulativen Entschädigung gäbe (vgl. ULRICH MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF 111 [1992] II S. 299 ff., S. 443 f.). Was das BAMV hiegegen vorbringt, überzeugt nicht, insbesondere nicht sein Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil B. vom 30. Oktober 1989. In diesem Entscheid bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtspraxis bei der Bemessung reiner Integritätsrenten gemäss den Urteilen Gasser, Beiner und W. (
BGE 115 V 308
), wobei es betonte, dass lediglich die auf dem sachfremden Kriterium des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzten Integritätsrenten der ersten Generation (Erw. 4b) anzupassen
BGE 121 V 157 S. 164
seien.
d) Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, laufende Invaliden- oder Integritätsrenten, welche bei gleichzeitiger Beeinträchtigung von Erwerbsfähigkeit und körperlicher oder psychischer Integrität lediglich einen dieser Nachteile entschädigen, an die seit dem Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) geltende Rechtspraxis der kumulativen Entschädigung von Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse anzupassen. Dies betrifft namentlich Renten, welche bloss den überwiegenden Schaden im Sinne der Praxis Rey (
BGE 96 V 110
) abgelten.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das kantonale Gericht zu Recht das BAMV verpflichtet hat, auf das Gesuch des Beschwerdegegners um Zusprechung einer kumulativ zur laufenden Invalidenrente hinzutretenden Integritätsschadenrente einzutreten. Dabei hat die Vorinstanz richtigerweise den Zeitpunkt einer allfällige Rentenanpassung offengelassen (Erw. 2b). Es wird Sache des BAMV sein, falls die Anspruchsberechtigung bejaht werden sollte, diesen Zeitpunkt festzulegen (vgl. dazu
BGE 110 V 291
; ferner
BGE 119 V 415
Erw. 5).


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Urteilskopf
94 I 569
79. Urteil vom 6. Dezember 1968 i.S. Rhätische Bahn gegen Emser Werke AG

regeste:
Regeste
Eisenbahngesetz: Kosten der Verbesserung der Sicherheitseinrichtungen auf einer Niveaukreuzung zwischen einer öffentlichen Strasse und einer Bahn.
Begriff der öffentlichen Strasse.
Verteilung der Kosten auf die Bahnunternehmung und den Strasseneigentümer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 94 I 569 S. 569
A.-
Das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EG, in AS 1958 S. 335) ordnet in Art. 25-29 die Tragung der Kosten von Anlagen auf Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse.
Es bestimmt in
Randtitel: "Neue Kreuzungen zwischen öffentlichen Strassen und Bahnen" ART. 25:
"1 Muss ein neues, dem öffentlichen Verkehr dienendes Bahngeleise eine öffentliche Strasse oder eine neue öffentliche Strasse die Bahn kreuzen, so trägt der Eigentümer des neuen Verkehrsweges die Kosten der ganzen Anlage an der Kreuzungsstelle.
2 ..."
"Änderung bestehender Kreuzungen zwischen öffentlichen Strassen und Bahnen" ART. 26:
"1 Muss ein Niveauübergang durch eine Über- oder Unterführung ersetzt oder infolge Verlegung der Strasse aufgehoben werden, so trägt die Kosten aller Änderungen an der Bahn- und Strassenanlage:
die Bahnunternehmung, wenn die Änderung vorwiegend durch die Bedürfnisse des Bahnverkehrs,
der Strasseneigentümer, wenn die Änderung vorwiegend durch die Bedürfnisse des Strassenverkehrs bedingt ist.
BGE 94 I 569 S. 570
2 Bei allen andern Änderungen einer Kreuzung einschliesslich der Anpassung und Verbesserung von Sicherheitseinrichtungen haben Bahnunternehmung und Strasseneigentümer die Kosten aller Änderungen der Bahn- und Strassenanlage in dem Verhältnis zu tragen, als die Entwicklung des Verkehrs auf ihren Anlagen sie bedingt.
3 ..."
"Kreuzung durch neue private Strassen" ART. 28:
"Art. 25 findet entsprechende Anwendung auf die Kreuzung einer Bahn durch eine neue private Strasse..."
"Gemeinsame Bestimmung" ART.29:
"Art. 25 bis 28 finden sinngemäss Anwendung auf die Kosten für Unterhalt und Erneuerung sowie für alle vorübergehenden und dauernden Massnahmen zur Verhütung von Unfällen an der Kreuzungsstelle mit Einschluss der Bedienung der dazu bestimmten Anlagen."
B.-
Das Geleise der Rhätischen Bahn folgt westlich von Ems unmittelbar südlich der Kantonsstrasse Chur-Reichenau. Früher führten dort mehrere wenig benützte Wege von der Strasse in die Felder im Süden; sie kreuzten die Bahnlinie mit unbewachten Niveauübergängen. Seit 1941 erstellten die Holzverzuckerungs-AG und ihre Rechtsnachfolgerin, die Emser Werke AG, südlich der dortigen Bahnstrecke ihre umfangreichen Fabrikanlagen. Einer der alten Niveauübergänge wurde etwas nach Osten verlegt und ist heute der Hauptzugang zum Werk. Der starke Verkehr auf diesem unbewachten, nur mit einem Andreaskreuz signalisierten Übergang bildete eine Gefahrenquelle, besonders seit im Jahre 1961 die Bahnlinie auf Doppelspur ausgebaut wurde. Es wurde deshalb schon vor diesem Ausbau und namentlich im Hinblick auf ihn eine bessere Lösung gesucht. Der Bau einer Strassenunterführung scheiterte daran, dass sich die Beteiligten über die Verteilung der hohen Kosten nicht einigen konnten. Ähnlich erging es zunächst dem Projekt für eine automatische Barrierenanlage. Schliesslich erstellte die Rhätische Bahn, nachdem sich auf dem Übergang einige, zum Teil tödliche Unfälle ereignet hatten, eine solche Anlage, wobei sie die Frage der Kostentragung zurückstellte. Die Anlage wurde am 29. Januar 1963 dem Betrieb
BGE 94 I 569 S. 571
übergeben. Die Verhandlungen zwischen der Rhätischen Bahn und der Emser Werke AG über die Tragung der Erstellungskosten, die rund Fr. 78'000.-- betrugen, sowie der Betriebs-, Unterhalts- und Erneuerungskosten gingen weiter, führten aber zu keiner Einigung.
C.-
Am 23. Januar 1968 hat die Rhätische Bahn beim Bundesgericht eine verwaltungsrechtliche Klage gegen die Emser Werke AG eingereicht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an die Kosten der Barrierenanlage beim Bahnübergang Ems-Werk (km 21.954) folgende Beträge zu bezahlen:
a) Fr. 50'000.-- nebst 5 % Zins seit dem 18. September 1964 an die Erstellungskosten,
b) Fr. 2975.25 nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1968 an die bis zum 31. Dezember 1967 aufgelaufenen Betriebs- und Unterhaltskosten,
c) 80% der ab 1. Januar 1968 anfallenden Betriebs-, Unterhalts- und Erneuerungskosten gemäss von der Klägerin jährlich zu erstellenden Abrechnungen.
2. Eventuell seien die von der Beklagten an die Erstellungs-, Betriebs-, Unterhalts- und Erneuerungskosten zu leistenden Beträge nach richterlichem Ermessen festzusetzen."
Es wird geltend gemacht, massgebend seien Art. 26 Abs. 2 und Art. 29 EG. Der Bahnübergang Ems-Werk sei eine öffentliche Strasse im Sinne des Eisenbahngesetzes, da er dem Gemeingebrauch diene. Selbst wenn er als Privatstrasse betrachtet würde, wären die genannten Bestimmungen anwendbar. Das Bundesgericht sei daher nach Art. 40 Abs. 2 EG zur Beurteilung der Streitigkeit zuständig.
Auf der in Frage stehenden Bahnstrecke verkehrten heute doppelt so viele Züge wie im Jahre 1941, während der Strassenverkehr auf dem Übergang von vereinzelten landwirtschaftlichen Fahrzeugen auf rund 2000 Motorfahrzeuge und Fahrräder im Tag angestiegen sei. Um der Verdoppelung des Bahnverkehrs Rechnung zu tragen, sei die Klägerin bereit, den durch den Ausbau auf Doppelspur entstandenen Teil der Kosten der Barrierenanlage zu übernehmen. Im übrigen gehe die Verkehrszunahme auf Rechnung der Beklagten, welche daher an die Erstellungskosten Fr. 50'000.-- beizutragen habe. Ferner habe die Beklagte jenen Teil der Betriebs-, Unterhalts- und Erneuerungskosten zu übernehmen, den eine Anlage für
BGE 94 I 569 S. 572
Einspur verursachen würde, während die Mehrkosten für Doppelspur zulasten der Klägerin gingen, so dass 20% auf diese und 80% auf die Beklagte entfielen.
Die Klägerin habe die Erstellungskosten schon in den Jahren 1962/63 aufgewendet und der Beklagten erstmals am 18. September 1964 einen Vorschlag für die Verteilung unterbreitet; von da an sei der Anteil der Beklagten zu verzinsen. Entsprechend sei der Anteil der Beklagten an den bis Ende 1967 entstandenen Betriebs- und Unterhaltskosten vom 1. Januar 1968 an zu verzinsen.
D.-
Die Beklagte hat zunächst beantragt, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Sie hat dazu ausgeführt, der Bahnübergang Ems-Werk sei keine öffentliche Strasse, sondern ein Privatweg; daher sei der Streit nicht nach dem Eisenbahngesetz zu entscheiden, so dass nicht das Bundesgericht als Verwaltungsgericht, sondern der ordentliche Zivilrichter zuständig sei.
Wäre doch das Bundesgericht zuständig, so hätte es nicht Art. 26 Abs. 2, sondern sinngemäss Art. 26 Abs. 1 und Art. 25 EG anzuwenden. Entscheidend wäre, dass durch den Bau des zweiten Geleises eine neue und schwere Gefahr geschaffen worden sei. Infolge dieses Ausbaus sei der Raum zwischen Bahn und Kantonsstrasse noch schmäler geworden, vor allem aber die Gefahr des Kreuzens von Zügen auf dem Übergang entstanden. Deshalb habe die Barrierenanlage gebaut werden müssen. Tatsächlich hätten sich auf der Kreuzung in den letzten 7 Jahren vor der Erstellung der Doppelspur keine tödlichen Unfälle ereignet, in den anderthalb Jahren zwischen dem Beginn des doppelspurigen Betriebs und der Inbetriebnahme der Barrieren aber deren zwei. Wie der Bau des zweiten Geleises, so sei auch die dadurch notwendig gewordene Erstellung der Barrieren ausschliesslich durch die Bedürfnisse der Bahn veranlasst worden. Daher hätte nach dem Wortlaut und Sinn der Art. 25 und 26 EG allein die Bahn die Kosten zu tragen. Sie sei denn auch im vollen Umfang für die Kosten der ebenfalls durch den Ausbau auf Doppelspur verursachten Einrichtung einer Barrierenanlage bei dem weiter westlich gelegenen, sehr wenig benützten Übergang nach Plong Vaschnaus aufgekommen. Den Emser Werken hätten die Doppelspur und die Barrierenanlage bei der Fabrik nicht nur keine Vorteile, sondern empfindliche Nachteile für den Verkehrsfluss auf der Zufahrtsstrasse
BGE 94 I 569 S. 573
gebracht. Sie hätten zudem für die Sicherung des Übergangs seit Jahren freiwillige Leistungen (Überwachung beim Schichtwechsel, Schneeräumung) erbracht, deren Kosten bis gegen Fr. 30'000.-- im Jahr erreicht hätten. Überdies seien sie der beste Kunde der Rhätischen Bahn.
E.-
Der Instruktionsrichter hat zur Abklärung des Charakters der über die Bahnlinie führenden Wege zwei Zeugen einvernehmen lassen. Darauf hat die Beklagte den Antrag auf Nichteintreten zurückgezogen und die Zuständigkeit des Bundesgerichts anerkannt.
Am 15. November 1968 hat eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein beim Werkübergang vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage wird beim Bundesgericht gestützt auf Art. 40 Abs. 2 EG erhoben, wonach es als einzige Instanz im verwaltungsrechtlichen Verfahren die aus Art. 25-32 erwachsenden Streitigkeiten über Kosten und deren Verteilung beurteilt. Die Klägerin beruft sich auf Art. 26 Abs. 2 und Art. 29. Nach der Auffassung der Beklagten käme nicht Art. 26 Abs. 2 in Betracht, sondern wären sinngemäss Art. 26 Abs. 1 und Art. 25 (in Verbindung mit Art. 29) anwendbar.
Die Beklagte hat zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichtes bestritten mit der Begründung, der Zugang zu ihren Fabrikanlagen, dessen Kreuzung mit der Rhätischen Bahn verbessert wurde, sei keine öffentliche, sondern eine private Strasse, und für diesen Fall sei die Kostentragung im Eisenbahngesetz nicht geordnet. Sie hat dann im Laufe des Verfahrens diese Einrede fallen lassen und die Zuständigkeit des Bundesgerichts anerkannt. Es ist zweifelhaft, ob demzufolge angenommen werden könnte, es sei eine Prorogation im Sinne von Art. 41 lit. c am Ende oder
Art. 112 OG
zustande gekommen. Diese Frage stellt sich indessen nicht, wenn das Bundesgericht gemäss Art. 40 Abs. 2 EG zuständig ist.
In den Randtiteln der Art. 25 und 26 EG wie auch im Text des Art. 25 ist nur von Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen Strassen die Rede; Art. 25 bezieht sich auf neue und Art. 26 auf die Änderung bestehender Kreuzungen dieser Art. Die privaten Strassen werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt, wohl aber in Art. 28, doch befasst sich diese Vorschrift nur mit der Kreuzung einer Bahn durch eine neue
BGE 94 I 569 S. 574
solche Strasse; hiefür erklärt sie Art. 25 als entsprechend anwendbar. Der vorliegende Streit betrifft aber die Kosten für die Änderung einer bestehenden Kreuzung zwischen Bahn und Strasse. Das Eisenbahngesetz enthält jedoch keine ausdrückliche Bestimmung über die Kostentragung bei der Änderung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und privaten Strassen. Ob daraus zu schliessen sei, dass ein solcher Fall nicht nach dem Eisenbahngesetz und daher auch nicht vom Bundesgericht im verwaltungsrechtlichen Verfahren gemäss Art. 40 Abs. 2 dieses Gesetzes zu beurteilen sei, kann indessen offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass der Zugang zum Fabrikareal der Beklagten eine öffentliche Strasse im Sinne desselben Gesetzes ist. Dann unterliegt keinem Zweifel, dass der Streit nach dem Eisenbahngesetz zu beurteilen und das Bundesgericht dafür zuständig ist.
2.
Das Eisenbahngesetz sagt in Art. 25 und 26 nicht, was es unter öffentlichen Strassen versteht. Deutlicher ist in dieser Beziehung der vorhergehende Art. 24. Nach seinem Abs. 1 bedürfen neue Kreuzungen sowie die Änderung oder Verlegung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen oder privaten Strassen und Wegen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Nach Abs. 2 muss die Genehmigung für Kreuzungen mit "öffentlichen, dem Gemeingebrauch gewidmeten Strassen" unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden. Mit den Worten "dem Gemeingebrauch gewidmet" wird der Begriff der öffentlichen Strasse im Sinne des Eisenbahngesetzes näher gekennzeichnet. An allen Stellen, wo in den Art. 24-26 von öffentlichen Strassen die Rede ist, hat dieser Begriff die gleiche Bedeutung, obwohl jene verdeutlichenden Worte nur in Art. 24 Abs. 2 stehen, in den nachfolgenden Bestimmungen nicht wiederholt werden.
a) Nach der allgemeinen Lehre der Verwaltungsrechtswissenschaft werden Wege in zwei Fällen als öffentlich betrachtet: Entweder muss der Weg dem Gemeingebrauch durch einen Verwaltungsakt gewidmet worden sein, der seinerseits darauf muss gestützt werden können, dass das Gemeinwesen zu solcher Verfügung über das Wegareal kraft eines privat- oder öffentlichrechtlichen Rechtstitels befugt ist, insbesondere wenn der Weg über Grundeigentum Privater führt; oder es wird verlangt, dass der Weg seit unvordenklicher Zeit im öffentlichen Gebrauch steht und dass dieser Zustand als rechtmässig angesehen werden
BGE 94 I 569 S. 575
kann (vgl. z.B. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 367/8; HAAB, N. 4 zu
Art. 694-696 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 109 ff. zu
Art. 664 ZGB
;
BGE 71 I 440
Erw. 6,
BGE 74 I 48
/9). Diese Grundsätze sind auch im Kanton Graubünden anerkannt, wie sich aus einem von der Beklagten angeführten Urteil des dortigen Kantonsgerichtes vom 11. Juli/18. August 1958 ergibt (Praxis des Kantonsgerichts 1958 S. 28 ff.). Dort wird insbesondere ausgeführt, dass eine Strasse auch dann öffentlich sein kann, wenn sie Eigentum eines Privaten ist; das Kantonsgericht zieht aus Art. 149 des bündnerischen EG/ZGB, wonach "die nicht nachweislich im Privateigentum stehenden Strassen zum Gemeingebrauch bestimmte Sachen" sind und als Eigentum der Territorialgemeinde oder des Staates gelten, nicht etwa den Schluss, dass Strassen, die nachweisbar Eigentum Privater sind, nicht zum Gemeingebrauch bestimmt sein können.
Die (unbestrittene) Tatsache, dass die das Geleise der Rhätischen Bahn kreuzende Zufahrtsstrasse zu den Fabrikanlagen der Emser Werke teils Eigentum der Bahn, teils der Fabrik ist, würde also nicht ausschliessen, dass es sich um eine öffentliche Strasse im Sinne der allgemeinen Lehre des Verwaltungsrechts handelt. Diese - auch im Kanton Graubünden befolgte - Lehre wäre aber für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit massgebend, wenn den folgenden Ausführungen der Botschaft des Bundesrates zum Eisenbahngesetz (BBl 1956 I S. 245/6), denen sich in den Beratungen des Ständerates Berichterstatter Haefelin angeschlossen hat (StenBull 1957 StR S. 154), zuzustimmen wäre: "Was unter öffentlichen Strassen zu verstehen ist, richtet sich nach kantonalem Recht, welches darüber bestimmt, ob eine Strasse dem Gemeingebrauch gewidmet und damit öffentlich ist." Ob die Voraussetzungen, welche nach jener Lehre erfüllt sein müssten, hier gegeben seien, ist indessen fraglich; doch kann dies offen bleiben, wenn anzunehmen ist, dass die streitige Zufahrtsstrasse auf jeden Fall eine öffentliche Strasse im Sinne des Eisenbahngesetzes darstellt.
b) Das Eisenbahngesetz will in den Bestimmungen über Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen Strassen der Tatsache Rechnung tragen, dass sich auf solchen Kreuzungen zwei Träger des öffentlichen Verkehrs begegnen und dass dadurch besondere Unfallgefahren entstehen können. Diese Bestimmungen gehen davon aus, dass die den Schienenweg
BGE 94 I 569 S. 576
kreuzende Strasse tatsächlich dem öffentlichen Verkehr dient, der Allgemeinheit offensteht. Sie lassen diese Tatsache genügen, weil sie an der Kreuzungsstelle zu häufigen und schweren Unfällen führen kann, die das Eisenbahngesetz just verhüten will. Auch die Bundesgesetzgebung über den Strassenverkehr, die ebenfalls die Sicherheit des Verkehrs auf öffentlichen Strassen gewährleisten soll, versteht unter solchen Strassen diejenigen, die tatsächlich dem allgemeinen Verkehr dienen (
Art. 1 SVG
,
Art. 1 Abs. 2 VRV
;
BGE 92 IV 11
). Es entspricht dem Sinn und Zweck der Art. 24 ff. EG, dem dort verwendeten Begriff der öffentlichen Strasse die gleiche Bedeutung beizumessen. Die in Art. 24 Abs. 2 EG gebrauchten Worte "dem Gemeingebrauch gewidmet" zwingen nicht zu einer anderen Auslegung; sie besagen hier nicht, dass ein Verwaltungsakt, durch den die Strasse dem Gemeingebrauch gewidmet ist, oder ein den Widmungsakt ersetzender öffentlicher Gebrauch seit unvordenklicher Zeit erforderlich ist, sondern eben nur, dass die Strasse tatsächlich der Allgemeinheit dienen, ihr zugänglich sein muss.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der Zeuge Anton Jörger, der in den Jahren 1937-1952 Präsident der Gemeinde Ems war und daher mit den dortigen Wegverhältnissen vertraut ist, hat erklärt, der "hartbekieste" Weg, der beim Bau der Fabrik durch die streitige Zufahrtsstrasse ersetzt worden ist, habe von jedermann benützt werden können und insbesondere der Zufahrt zum Gute Vogelsang gedient, dessen Besitzer als Fuhrmann tätig gewesen sei; beim Landverkauf für den Fabrikbau habe sich die Gemeinde ausbedungen, dass die Einfahrt zu den Werken als Durchgang zum Gute Vogelsang und zum Viehtrieb auf die oberhalb der Werke gelegenen Weiden benützt werden dürfe; über diesen Weg werde auch Holz aus dem Gemeindewald mit Lastwagen abtransportiert. Die Aussagen des Zeugen Fridolin Bargetzi sind zwar etwas weniger bestimmt, stimmen aber im wesentlichen mit denjenigen des Zeugen Jörger überein. Die in Frage stehende Zufahrtsstrasse ist demnach eine "öffentliche, dem Gemeingebrauch gewidmete Strasse" im Sinne des Eisenbahngesetzes.
3.
Durch die Erstellung der automatischen Barrierenanlage bei der Fabrik ist ein bestehender Bahnübergang mit einer neuen Sicherheitsvorrichtung versehen worden. Die Tragung der Kosten hiefür ist in Art. 26 Abs. 2 EG geordnet.
BGE 94 I 569 S. 577
Die Auffassung der Beklagten, durch den Ausbau der Bahnlinie auf Doppelspur sei eine neue Anlage geschaffen worden, weshalb nicht jene Bestimmung, sondern Art. 26 Abs. 1 und Art. 25 EG anzuwenden seien, lässt sich nicht halten. Wohl ist in Art. 25 Abs. 1 von einem "neuen dem öffentlichen Verkehr dienenden Bahngeleise" die Rede; doch ergibt sich aus dem ganzen Zusammenhang klar, dass darunter eine neue Bahnlinie, nicht aber die Verdoppelung eines bereits bestehenden Geleises zu verstehen ist; das zeigt namentlich der Randtitel: "Neue Kreuzungen zwischen öffentlichen Strassen und Bahnen". Hier entstand weder durch den Bau der Doppelspur im Jahre 1961 noch durch die Erstellung der Barrierenanlage im Jahre 1962 eine neue Kreuzung; vielmehr wurde eine bestehende Kreuzung geändert, was in Art. 26 geordnet ist. Dieser enthält in seinen beiden ersten Absätzen zwei verschiedene Regeln: Abs. 1 sieht für bestimmte Fälle die ausschliessliche Kostentragung durch denjenigen Verkehrsträger vor, durch dessen Bedürfnisse die Änderung vorwiegend bedingt ist. Hier liegt jedoch keiner dieser Fälle vor; weder ist ein Niveauübergang durch eine Über- oder Unterführung ersetzt noch ein solcher infolge Verlegung der Strasse aufgehoben worden. Der Tatbestand fällt vielmehr unter Abs. 2, wonach bei allen anderen Änderungen einer Kreuzung Bahnunternehmung und Strasseneigentümer die Kosten in dem Verhältnis zu tragen haben, als die Entwicklung des Verkehrs auf ihren Anlagen sie bedingt. Und zwar ist der dort noch besonders genannte Fall der Verbesserung von Sicherheitseinrichtungen gegeben, da an Stelle der vorherigen ganz ungenügenden Sicherung durch ein Andreaskreuz eine Barrierenanlage erstellt wurde.
4.
Damit erweist sich anderseits der Standpunkt der Klägerin als unbegründet, sie habe nur für die Mehrkosten aufzukommen, welche dadurch verursacht wurden, dass die automatische Barrierenanlage bei einer zweigleisigen statt bei einer eingleisigen Bahnlinie erstellt wurde; denn die Formulierung des Art. 26 Abs. 2 EG - "in dem Verhältnis, als die Entwicklung des Verkehrs auf ihren Anlagen sie bedingt" - sagt unzweideutig, dass es darauf ankommt, wie die beiden Verkehrsträger zu der Notwendigkeit der Änderung beigetragen haben, nicht aber darauf, ob die Kosten infolge von Änderungen an der Strasse oder an der Bahn entstanden sind. Es ist deshalb zu untersuchen, in welchem Verhältnis die Notwendigkeit
BGE 94 I 569 S. 578
der automatischen Barrierenanlage durch die Entwicklung des Verkehrs auf der Bahnlinie einerseits und auf der sie überquerenden Strasse anderseits verursacht wurde.
5.
Das ist keine Rechtsfrage, aber auch keine technische Frage, die sich für eine Begutachtung eignen würde, weshalb dem Antrag der Klägerin, es sei ein Gutachten darüber einzuholen, nicht stattzugeben ist. Es geht um die Feststellung und Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, nämlich des Bahn- und Strassenverkehrs auf dem Übergang - und zwar zu den Zeitpunkten, da er am stärksten ist; denn danach bestimmt sich die Notwendigkeit von Sicherheitsvorrichtungen. Aufschluss darüber gab der durchgeführte Augenschein, der mit einem Schichtwechsel in den Emser Werken zusammenfiel, also zu einer Zeit höchster Beanspruchung des Bahnübergangs stattfand. Er zeigte einen starken Verkehr von Motorfahrzeugen und Fahrrädern vom Werk zur Kantonsstrasse und umgekehrt über die Bahnlinie. (Die Benützer der Bahn, welche auf der unmittelbar neben dem Übergang gelegenen, mit einer Unterführung für Fussgänger verbundenen Haltestelle ein- und aussteigen, haben nur das parallele Werkgeleise der Beklagten, nicht aber die Linie der Rhätischen Bahn zu überqueren.) Gleichzeitig war auch der Bahnverkehr rege: Während drei Viertelstunden verkehrten in jeder Richtung drei fahrplanmässige Züge, von denen drei nach Reichenau und zwei nach Chur fahrende anhielten, so insbesondere kurz nach Beginn des Augenscheins ein Zug in jeder Richtung in einem Abstand von wenigen Minuten, um Arbeiter der beginnenden Schicht aussteigen zu lassen. (Nach übereinstimmender Angabe beider Parteien verkehren in beiden Richtungen zusammen täglich rund 80 Züge.)
Der Augenschein vermittelte den bestimmten Eindruck, dass einerseits der starke Strassenverkehr auf dem Übergang unabhängig von der Häufigkeit der Züge und auch schon vor der Erstellung des zweiten Geleises die Sicherung der Kreuzung durch Barrieren erfordert hätte. Daran vermag der glückliche Umstand nichts zu ändern, dass es an der Kreuzungsstelle vor dem Ausbau der Bahnlinie auf Doppelspur jahrelang zu keinen schweren Unfällen kam, während sich in den anderthalb Jahren zwischen dem Beginn des doppelspurigen Bahnverkehrs und der Inbetriebsetzung der Barrierenanlage zwei tödliche Unfälle ereigneten. Anderseits zeigte der Augenschein nicht
BGE 94 I 569 S. 579
minder überzeugend, dass die Zugsdichte und namentlich der Ausbau auf Doppelspur - der die mit erhöhten Gefahren verbundene Möglichkeit des Kreuzens zweier Züge auf dem Bahnübergang mit sich brachte - die Erstellung der Barrierenanlage auch notwendig gemacht hätte, wenn der Strassenverkehr nur einen kleinen Bruchteil des bei der Besichtigung festgestellten betrüge. Das wird bestätigt durch die Tatsache, dass die Klägerin an dem 800 m weiter westlich gelegenen Übergang nach Plong Vaschnaus, der unbestrittenermassen nur einen ganz geringen Strassenverkehr aufweist, eine ähnliche Barrierenanlage erstellt hat. Der einzige Unterschied besteht darin, dass man hier auf jeder Seite der Bahnlinie eine einfache Barriere, auf dem wesentlich breiteren Werkübergang dagegen je zwei Halbbarrieren angebracht hat. (Die Kosten der Anlage bei Plong Vaschnaus trug die Klägerin allein; eine Heranziehung der Gemeinde Ems als Strasseneigentümerin kam offensichtlich nicht in Frage, weil keine Rede davon sein kann, dass die Erstellung der Anlage durch die Entwicklung des Verkehrs auf der Strasse bedingt sei; hier wurde die Sicherheitseinrichtung eindeutig ausschliesslich wegen des Bahnverkehrs, insbesondere wegen des Baus des zweiten Geleises, notwendig.)
Da die Entwicklung des Verkehrs auf der Zufahrtstrasse zum Werk wie auch auf der Bahnlinie je schon für sich allein die - zu spät erstellte - Barrierenanlage erfordert hätte, ist diesen beiden Gründen das gleiche Gewicht beizumessen. Infolgedessen haben nach Art. 26 Abs. 2 EG Bahnunternehmung und Strasseneigentümer die Kosten der Erstellung der Barrierenanlage zu gleichen Teilen, also je zur Hälfte, zu tragen. Als Strasseneigentümer im Sinne dieser Bestimmung ist einzig die Beklagte zu betrachten, welche Eigentümerin des grössten Teils der Strasse ist. Der Umstand, dass der von der Bahnlinie überquerte Strassenabschnitt im Eigentum der Klägerin steht, vermag eine andere Verteilung der Kosten nicht zu rechtfertigen; denn die Klägerin ist Eigentümerin dieses Abschnitts nur deshalb, weil sie eine Bahnunternehmung ist, und nur in dieser Eigenschaft kann sie nach der gesetzlichen Ordnung mit Kosten belastet werden.
Die von der Klägerin eingereichten "Richtlinien für die Kostenverteilung bei der Sanierung von Niveauübergängen", welche das Eidg. Amt für Verkehr im Einvernehmen mit den SBB und dem Eidg. Amt für Strassen- und Flussbau ausgearbeitet
BGE 94 I 569 S. 580
hat, sehen allerdings für den Fall der Ersetzung von Andreaskreuzen durch automatische Sicherheitseinrichtungen eine Verteilung der Kosten auf Bahn und Strasse im Verhältnis von 25:75% vor, doch sind sie lediglich als Grundlage für Verhandlungen gedacht und könnten hier auch bei solchen nicht ohne weiteres angewendet werden, weil darin der Ausbau der Bahnlinie auf Doppelspur nicht berücksichtigt ist; würde diesem bei ihrer Anwendung Rechnung getragen, so würde sich ebenfalls die hälftige Verteilung der Kosten auf die Parteien rechtfertigen.
Da nach Art. 29 EG die Art. 25 bis 28 sinngemäss auf die Kosten für Unterhalt und Erneuerung sowie für alle vorübergehenden und dauernden Massnahmen zur Verhütung von Unfällen an der Kreuzungsstelle mit Einschluss der Bedienung der dazu bestimmten Anlagen anzuwenden sind, gelten die vorstehenden Ausführungen auch mit Bezug auf die Kosten für den Unterhalt, die Erneuerung und den Betrieb der automatischen Barrierenanlage. Zu den Betriebskosten im Sinne des Art. 29 gehören aber nicht auch die Beträge, welche die Emser Werke nach ihrer Darstellung "freiwillig" für die Überwachung des Werkeingangs bei Schichtwechsel und für Schneeräumung daselbst aufwenden. Das sind nicht Verrichtungen, welche eigentlich von der Bahnunternehmung zu besorgen wären und ihr von den Emser Werken abgenommen werden.
6.
Es ist unbestritten, dass die Klägerin für die Erstellung der Barrierenanlage Fr. 78'000.-- und für deren Betrieb und Unterhalt bis zum 31. Dezember 1967 Fr. 3'719.05 aufgewendet hat. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass sie den von ihr zu tragenden Anteil an den Erstellungskosten seit dem 18. September 1964 und ihren Beitrag an jene Betriebs- und Unterhaltskosten seit dem 1. Januar 1968 mit 5% zu verzinsen hat. Dieser Zinssatz erscheint angesichts der heutigen Verhältnisse auf dem Geldmarkt als angemessen (vgl.
BGE 93 I 666
Erw. 6). Die Beklagte hat daher der Klägerin Fr. 39'000.-- nebst 5% Zins seit dem 18. September 1964 und Fr. 1'859.50 nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1968 zu bezahlen.
Ferner ist festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin die Hälfte der vom 1. Januar 1968 an entstehenden Kosten für Betrieb, Unterhalt und Erneuerung der Barrierenanlage zu vergüten hat; darüber wird die Klägerin jährlich abzurechnen haben.
BGE 94 I 569 S. 581
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen:
a) Fr. 39'000.-- nebst 5% Zins seit dem 18. September 1964;
b) Fr. 1'859.50 nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1968;
c) die Hälfte der ab 1. Januar 1968 entstehenden Kosten für Betrieb, Unterhalt und Erneuerung der Barrierenanlage gemäss jährlich von der Klägerin zu erstellenden Abrechnungen.


header:
Urteilskopf
118 III 37
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 novembre 1992 dans la cause X. contre Compagnie d'assurance Y. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Novenverbot im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde; Rückzug des Konkursbegehrens in der Beschwerdeantwort.
Das Novenverbot im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt auch für die Beschwerdeantwort (E. 2a).
Die besonderen Rechtsfolgen, welche die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Konkursverfahren zeitigt, können nicht dazu führen, dass das Bundesgericht einem in der Beschwerdeantwort erklärten Rückzug des Konkursbegehrens Rechnung trägt (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 38
BGE 118 III 37 S. 38
Extrait des considérants:
2.
Autre chose est de savoir si l'intimée peut retirer devant le Tribunal fédéral sa réquisition de faillite, après le prononcé cantonal et avant la publication de faillite et les autres opérations d'exécution forcée. C'est en réalité la portée de son acquiescement au recours, l'intimée déclarant expressément le retrait "en tant que de besoin".
Il ne s'agit pas de la question, controversée, des "nova" - les vrais - devant la juridiction cantonale de recours (
art. 174 al. 1 LP
;
ATF 109 III 78
ss,
ATF 102 Ia 158
consid. 3 et les arrêts cités; cf. ROLF WEBER, Rechtsmittelprobleme bei der Konkurseröffnung, in Centenaire de la LP, 1989, p. 320 ss; CH. STOCKER, Die Berufung im Sinne von SchKG Art. 174, unter besonderer Berücksichtigung des Zeitpunktes der Konkurseröffnung und der Zulässigkeit von Nova, BlSchK 1988 p. 41 ss; MARIUS SCHRANER, Neue Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurserkenntnis, RSJ 1980 p. 278 ss; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980 p. 161 ss).
a) Le recours de droit public n'est pas la simple continuation de la procédure cantonale, mais ouvre en tant que moyen de droit indépendant et extraordinaire une procédure nouvelle dont l'objet est d'examiner si la décision cantonale, en soi définitive et exécutoire, viole les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 107 Ia 271
;
BGE 118 III 37 S. 39
CLAUDE BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II p. 387 No 10 et MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., 1979, p. 27 No 29). S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
- et de ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire -, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale: nouveaux, ils sont irrecevables (
ATF 117 Ia 3
consid. 2,
ATF 115 Ia 185
consid. 2,
ATF 109 Ia 314
consid. 1). Cette règle, l'auteur de la réponse doit aussi la respecter (a contrario KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 320 note 156, qui cite
ATF 101 Ia 531
consid. 5: les nova lui sont permis s'ils l'étaient au recourant).
b) Les opérations de la poursuite sont par nature incompatibles avec des conditions ou toute instabilité, spécialement le jugement de faillite: vu ses effets sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers, il ne doit s'élever aucun doute sur le moment précis de la déclaration de faillite (
art. 175 LP
). Aussi bien lorsque, comme en l'espèce, le prononcé a été muni d'effet suspensif (
art. 36 LP
,
art. 94 OJ
), la date de l'ouverture de la faillite est, en cas de confirmation, celle de la force de chose jugée de cette décision, pour un arrêt du Tribunal fédéral le jour et l'heure où il est prononcé (
art. 38 OJ
). Cette jurisprudence tend à créer une situation claire et veut garantir de même manière les intérêts du débiteur, des créanciers et des tiers (
ATF 97 I 613
/614). L'arrêt de principe (
ATF 85 III 157
consid. 6) précise bien que la force de chose jugée est suspendue, et non seulement la force exécutoire, savoir les mesures à prendre en raison du prononcé.
En réalité, cet aspect particulier de la procédure de faillite en cas d'effet suspensif (dont les conséquences peuvent être très variées:
ATF 106 Ia 156
ss) n'exige pas que l'on tienne compte céans d'un retrait de la réquisition par la créancière intimée, parce que les conditions de la faillite devraient être réalisées précisément au moment où le juge la prononce. Si l'on ne peut faire dépendre l'admission des nova devant la juridiction cantonale de recours de l'octroi de l'effet suspensif, a fortiori devant le Tribunal fédéral alors que le principe est l'interdiction dans un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.