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Urteilskopf
111 Ia 329
57. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Dezember 1985 i.S. Politische Gemeinde Urdorf gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Nichtgenehmigung kommunaler Bau- und Zonenvorschriften durch die kantonale Behörde.
Es bedeutet keine Verletzung der Gemeindeautonomie, wenn eine kommunale Vorschrift, die in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässt, Einkaufszentren jedoch ausschliesst, wegen Verstosses gegen § 56 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes nicht genehmigt wurde. Diese kantonale Bestimmung lässt sich ohne Willkür dahin auslegen, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürfen, es ihnen aber nicht erlaubt ist, bestimmte Arten solcher Betriebe auszuschliessen (E. 3).
Verneinung der Autonomie der zürcherischen Gemeinden in bezug auf die Regelung der Frage, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder Begrünung von Anlagen verlangt werden darf (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 111 Ia 329 S. 330
Die Gemeindeversammlung Urdorf beschloss am 4. April 1984 eine neue Nutzungsplanung. Diese besteht aus einer Bau- und Zonenordnung, einem Zonenplan und sieben weiteren Plänen. Der Gemeinderat Urdorf ersuchte in der Folge den Regierungsrat des Kantons Zürich um Genehmigung der neuen kommunalen Nutzungsplanung. Der Regierungsrat genehmigte sie mit Beschluss vom 2. Mai 1985 unter Vorbehalt verschiedener Bestimmungen. Er schloss Art. 9 der Bauordnung wegen eines hängigen Rekurses, die Art. 21 Abs. 1, 22, 24 Abs. 3 und die Verweisung auf Art. 25 in Art. 24 Abs. 1 der Bauordnung wegen Verstosses gegen das kantonale Recht von der Genehmigung aus.
Die Politische Gemeinde Urdorf führt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als damit die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der Bauordnung nicht genehmigt wurden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wurde die neue Bau- und Zonenordnung der
BGE 111 Ia 329 S. 331
Gemeinde Urdorf zum Teil nicht genehmigt. Er trifft somit diese Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob die Gemeinde im betroffenen Bereich tatsächlich autonom ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 110 Ia 198
/199 E. 1 mit Hinweisen). Im einleitenden Abschnitt der Beschwerde wird neben Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung, welche Vorschrift die Gemeindeautonomie gewährleistet, auch
Art. 22ter BV
angeführt. In der Beschwerdebegründung hält die Gemeinde Urdorf jedoch ausdrücklich fest, dass sie ausschliesslich eine Verletzung ihrer Autonomie rüge. Sie wäre übrigens nicht befugt, sich auf die Eigentumsgarantie zu berufen, da der Regierungsrat die hier in Frage stehenden Bestimmungen der kommunalen Bau- und Zonenordnung nicht wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, sondern wegen Unvereinbarkeit mit dem übergeordneten kantonalen Recht von der Genehmigung ausschloss. Auf die Beschwerde kann nach dem Gesagten eingetreten werden.
2.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 110 Ia 199
E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder im Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (
BGE 111 Ia 132
E. 4a;
BGE 110 Ia 200
E. 2b mit Hinweisen).
Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der von der Gemeinde Urdorf am 4. April 1984 beschlossenen Bau- und Zonenordnung nicht genehmigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den zürcherischen Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung im Sinne der §§ 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) ein weiter Gestaltungsraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom (
BGE 111 Ia 132
/133 E. 4b mit Hinweis). Es ist im folgenden zu prüfen, ob
BGE 111 Ia 329 S. 332
die Gemeinden auch in jenen Bereichen autonom sind, die von den nicht genehmigten Bestimmungen der Bau- und Zonenordnung berührt werden. Ist diese Frage zu verneinen, so erweist sich die Autonomiebeschwerde als unbegründet.
3.
Art. 21 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf vom 4. April 1984 (BauO) regelt die Nutzweise in der Industriezone und lautet wie folgt:
"Handels- und Dienstleistungsbetriebe sind zugelassen; ausgenommen jedoch Einkaufszentren."
Der Regierungsrat hat diese Vorschrift mit der Begründung nicht genehmigt, gemäss
§ 56 PBG
könne die Bau- und Zonenordnung Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder gesamthaft zulassen oder ausschliessen. Detailliertere Unterscheidungen seien daher nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtgenehmigung von Art. 21 Abs. 1 BauO bedeute eine Verletzung ihrer Autonomie, denn sie habe mit dieser Vorschrift "lediglich von ihrer nach
§ 56 Abs. 2 und
§ 294 lit. c PBG
bestehenden Freiheit, in der Industriezone differenzierende Vorschriften für Handels- und Dienstleistungsbetriebe zu erlassen, Gebrauch gemacht".
Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sofern es - wie hier - nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des kantonalen oder eidgenössischen Verfassungsrechts geht (
BGE 110 Ia 200
/201 E. 4 mit Hinweisen). Von Willkür kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls vertreten liesse oder sogar vorzuziehen wäre. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot liegt erst dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar, mit sachlichen Gründen schlechthin nicht mehr vertretbar ist (
BGE 107 Ia 114
;
BGE 105 Ia 176
BGE 99 Ia 346
, je mit Hinweisen). Dies trifft im hier zu beurteilenden Fall nicht zu.
Gemäss
§ 46 Abs. 1 PBG
regelt die Bau- und Zonenordnung die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Hinsichtlich der Nutzweise in den Industriezonen legt das kantonale Recht folgendes fest:
§ 56 PBG
"Industriezonen sind in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung bestimmt.
BGE 111 Ia 329 S. 333
Die Bau- und Zonenordnung kann auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen. Wohnungen für standortgebundene Betriebsangehörige sind gestattet; für vorübergehend angestellte Personen kann die Bau- und Zonenordnung provisorische Gemeinschaftsunterkünfte zulassen."
Dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass das kantonale Recht Handels- und Dienstleistungsgewerbe in den Industriezonen grundsätzlich nicht gestattet. Es ermächtigt jedoch in
§ 56 Abs. 2 PBG
die Gemeinden, in ihren Bau- und Zonenordnungen derartige Gewerbe zuzulassen. Der Regierungsrat legt die Vorschrift dahin aus, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürften, es ihnen aber nicht erlaubt sei, bestimmte Arten solcher Betriebe, also z.B. Einkaufszentren, auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Auslegung als unhaltbar erscheinen zu lassen. Aus den von ihr angeführten Stellen aus der Entstehungsgeschichte des PBG ergibt sich nicht eindeutig, ob bei der Zulassung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben in der Industriezone Differenzierungen gestattet sein sollen. Hingegen sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn des
§ 56 PBG
für die Auslegung, wie sie der Regierungsrat vorgenommen hat. Die kantonale Behörde durfte mit sachlichen Gründen erwägen, es gehe hier um die grundsätzliche planerische Frage, ob gewisse Gebiete für industrielle und gewerbliche Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung reserviert bleiben oder ob in Industriezonen generell auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässig sein sollen.
§ 57 PBG
, wonach die Bau- und Zonenordnung "Industriezonen unterschiedlicher Einwirkungen" ausscheiden kann, steht dem nicht entgegen. Diese Vorschrift bezieht sich auf den Störungsgrad der industriellen Betriebe. Die Gemeinden dürfen Zonen bezeichnen, in denen ein bestimmtes Mass an Einwirkungen nicht überschritten wird. Darunter ist nicht der Ausschluss gewisser Dienstleistungsbetriebe zu verstehen, auch wenn diese z.B. hinsichtlich der Erschliessung besondere Probleme aufwerfen. Diesen besonderen Problemen ist mit entsprechend strengen Anforderungen an die Erschliessung zu begegnen, und das zürcherische Recht enthält denn auch spezielle Vorschriften darüber, wo bzw. unter welchen Erschliessungsvoraussetzungen Einkaufszentren, Grossläden und Begegnungsstätten mit grossem Publikumsverkehr zulässig sind (vgl. die Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von
BGE 111 Ia 329 S. 334
Bauvorschriften für besondere Bauten und Anlagen vom 26. August 1981/Besondere Bauverordnung II).
Der Regierungsrat durfte demnach ohne Willkür annehmen, gemäss
§ 56 PBG
hätten die Gemeinden nur die Freiheit, in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder generell zuzulassen oder auszuschliessen; detailliertere Unterscheidungen dürften sie nicht vornehmen. Es ist fraglich, ob insoweit von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit und damit von einem Autonomiebereich der Gemeinden gesprochen werden kann oder ob nicht eher gesagt werden müsste, das kantonale Recht enthalte diesbezüglich eine abschliessende Ordnung, so dass die Gemeinden nicht autonom seien. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge der Autonomieverletzung so oder so fehlgeht. Wird angenommen, die Beschwerdeführerin sei in jenem Bereich, der durch Art. 21 Abs. 1 BauO berührt wird, nicht autonom, dann konnte der Regierungsrat mit der Nichtgenehmigung dieser Vorschrift keine Autonomieverletzung begehen. Bejaht man die Autonomie der Gemeinde Urdorf im betroffenen Bereich, so wurde sie durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt, da der Regierungsrat in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zum Schluss gelangen konnte, Art. 21 Abs. 1 BauO verstosse gegen
§ 56 PBG
und könne daher nicht genehmigt werden. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.
4.
Die Art. 22 und 24 BauO lauten:
Art. 22 Vorgartengebiete
"Die Vorgartengebiete (Gebiet zwischen Strassengrenze und Baulinie) in Industriezonen, die durch eine Strasse von der benachbarten Wohnzone getrennt sind, müssen als Grünanlage gestaltet werden. Dasselbe ist erforderlich innerhalb des freibleibenden Streifens des bauordnungsgemässen Grenzabstandes gegenüber benachbarten Wohnzonen. Die Anordnung weiterer Bepflanzung, Grünflächen usw. gemäss
§ 238, Abs. 3 PBG
bleibt vorbehalten."
Art. 24 Terrain, Überdeckung
"Die zu errichtenden Anlagen dürfen nicht über das gewachsene Terrain (die heutige Terrainlinie) hinausragen, ausgenommen solche gemäss Art. 25; Terrainveränderungen sind gestattet, wenn sie sich der Umgebung gut einfügen.
Mit Ausnahme der Ostfassade dürfen Fassaden nicht freigelegt werden. Die Anlagen sind mit Humus zu überdecken und mit standortgemässen Pflanzen und Sträuchern zu bepflanzen; diese sind entsprechend den Anforderungen des Landschaftsschutzes zu unterhalten."
BGE 111 Ia 329 S. 335
Der Regierungsrat schloss Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO von der Genehmigung aus mit der Begründung, die Vorschriften verstiessen gegen
§ 238 Abs. 3 PBG
, wonach Möglichkeit und Bedürfnis hinsichtlich Begrünung im einzelnen Bewilligungsfall zu prüfen seien. Auch in diesem Punkt kann der Genehmigungsbehörde keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts vorgeworfen werden.
§ 238 PBG
legt folgendes fest:
"Bauten, Anlagen und Umschwung sind für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.
Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen; sie dürfen auch durch Nutzungsänderungen und Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden, für die keine baurechtliche Bewilligung nötig ist.
Wo die Verhältnisse es zulassen, kann mit der baurechtlichen Bewilligung verlangt werden, dass vorhandene Bäume bestehen bleiben, neue Bäume und Sträucher gepflanzt werden sowie der Vorgarten als Grünfläche hergerichtet wird."
Gemäss
§ 238 Abs. 3 PBG
darf die Bepflanzung und die Anlage von Grünflächen nur verlangt werden, "wo die Verhältnisse es zulassen". Der Regierungsrat konnte mit sachlichen Gründen erwägen, damit werde abschliessend geregelt, dass jeweils im Einzelfall unter Würdigung der betreffenden Verhältnisse darüber befunden werden müsse, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder eine Anlage von Grünflächen verlangt werden dürfe, und es den Gemeinden daher nicht gestattet sei, ganz allgemein in dieser Hinsicht strengere Anforderungen zu stellen. Verhält es sich so, dann ist die Beschwerdeführerin in jenen Bereichen, die durch Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO betroffen werden, nicht autonom, weshalb die Nichtgenehmigung dieser Vorschriften durch die kantonale Behörde keine Verletzung der Gemeindeautonomie bedeutet. Die Beschwerde geht somit auch insoweit fehl.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 283
56. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 décembre 1980 dans la cause Y. S. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Ausrichtung von Vorschüssen für den Unterhalt des Kindes (
Art. 293 Abs. 2 ZGB
;
Art. 88 OG
).
1. Derjenige Elternteil, welcher seinen Unterhaltspflichten nachkommt, ist zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert gegen den Entscheid, welcher das Begehren um Ausrichtung von Vorschüssen für den vom andern Elternteil geschuldeten, aber nicht geleisteten Unterhaltsbeitrag ablehnt (E. 2).
2.
Art. 293 Abs. 2 ZGB
verpflichtet die Kantone nicht, die Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge durch die öffentliche Hand vorzusehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 106 II 283 S. 283
Le 16 juin 1978, le Tribunal civil du district de Neuchâtel prononça le divorce de L. C. et d'Y. née S. Il confia les enfants A. et M. à leur mère, à laquelle il attribua l'exercice exclusif de l'autorité parentale. Le Tribunal ratifia la convention que les parties avaient conclue sur les effets accessoires du divorce. L. C. s'était engagé à contribuer à l'entretien de ses deux enfants par le versement d'une pension mensuelle de 180 fr. pour chacune, payables d'avance.
Y. S. s'adressa le 30 janvier 1979 au Service cantonal de recouvrement et d'avances des contributions d'entretien, rattaché à l'office des mineurs et des tutelles du canton de Neuchâtel. Elle exposa que L. C. n'avait jamais versé les pensions dues, qu'il était retourné en Italie, son pays d'origine,
BGE 106 II 283 S. 284
et qu'il devait résider dans la région de Padoue. Elle ne put toutefois donner de précisions sur le domicile et la situation financière de son ex-mari. Invoquant les dispositions de la loi cantonale du 19 juin 1978 sur le recouvrement et l'avance des contributions d'entretien (LRACE), elle demanda des avances sur les pensions que le juge du divorce avait allouées à ses deux enfants. Le Service cantonal sollicita l'aide du consulat de Suisse à Venise pour découvrir l'adresse de L. C. Le 12 avril 1979, le consul répondit que L. C. n'était plus inscrit dans les registres du contrôle des habitants de Padoue et n'avait pas été retrouvé.
Le 16 février 1979, le Service cantonal rejeta la demande d'Y. S. La requérante recourut auprès du Département cantonal des finances, qui la débouta le 3 octobre 1979.
Statuant sur recours le 2 juin 1980, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a accordé à Y. S. des avances de 1'080 fr. correspondant aux contributions dues pour trois mois à l'entretien des enfants A. et M.; il a rejeté le recours pour le surplus.
Y. S. a interjeté contre la décision du Conseil d'Etat un recours de droit public pour arbitraire et pour violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'art. 4 LRACE donne au créancier de contributions d'entretien demeurées impayées le droit d'obtenir des avances si les circonstances le justifient. Les crédirentiers sont en l'espèce les enfants A. et M. et la recourante n'est en cette matière que leur représentant légal (art. 156 al. 2 et 289 al. 1 CC;
ATF 98 IV 207
s. et les arrêts cités). La décision attaquée est néanmoins de nature à léser la recourante dans ses intérêts juridiquement protégés, au sens de l'
art. 88 OJ
. Le litige ne porte en l'espèce ni sur le principe ni sur le montant des prétentions civiles des crédirentiers, mais sur le fonctionnement du service public chargé du recouvrement et de l'avance des pensions. Ce service est certes créé pour fournir à l'enfant un paiement rapide de ce qui lui est dû, mais tout autant pour soulager celui des parents qui fait face à ses obligations et qui, si l'autre se soustrait aux siennes, doit subvenir seul à tous les besoins de l'enfant. L'enfant et celui des parents qui en a la charge
BGE 106 II 283 S. 285
effective sont, tant l'un que l'autre, usagers du service public et ont droit à son fonctionnement régulier. Ils sont tous deux, à des titres différents, lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés si le service refuse de fournir les prestations auxquelles il est tenu de par la loi. Partant, la recourante a qualité pour demander en son nom et pour son compte l'annulation de l'acte attaqué. Même si tel n'était pas le cas, le recours demeurerait d'ailleurs recevable en l'espèce. La jurisprudence admet en effet que le détenteur de l'autorité parentale procède en son propre nom pour recouvrer les arrérages d'entretien dus à ses enfants (
ATF 90 II 355
s. consid. 3,
ATF 84 II 244
ss).
3.
La loi neuchâteloise du 19 juin 1978 sur le recouvrement et l'avance des contributions d'entretien dispose:
"Art. 4.- Lorsque les circonstances le justifient, le créancier de l'une des obligations d'entretien mentionnées à l'art. 5 peut demander des avances sur les prestations échues s'il est domicilié dans le canton depuis 3 mois au moins.
Art. 10.- Le service n'accorde plus d'avances lorsque le débiteur de la contribution d'entretien est durablement insolvable et que le recouvrement de la créance est exclu."
Le Conseil d'Etat a jugé que le Service cantonal doit en principe refuser d'emblée toutes avances sur des arrérages irrécouvrables. La recourante soutient que les art. 4 et 10 LRACE, au moins dans l'interprétation qu'en donne le Conseil d'Etat, sont incompatibles avec l'
art. 293 al. 2 CC
et se heurtent donc au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Le Tribunal fédéral doit statuer avec plein pouvoir d'examen sur ce grief qui est tiré d'une violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. (
ATF 102 Ia 559
consid. 4,
ATF 102 Ia 155
consid. 1 et les arrêts cités).
De l'avis de la recourante, le législateur fédéral a imposé aux cantons la création d'un système d'avances des contributions d'entretien. Les cantons ne pourraient se soustraire à cette tâche en adoptant des dispositions qui permettent à l'administration d'apprécier librement si les circonstances justifient l'octroi de prestations. La recourante se méprend sur le sens et la portée de l'
art. 293 al. 2 CC
. Cette disposition semble certes reposer sur l'idée que les cantons vont ou devraient, dans la mesure du possible, créer des services pour l'avance des contributions d'entretien. Il n'en demeure pas moins que, selon le texte même de la loi, il appartient au droit public de régler le versement d'avances, partant, de déterminer si et
BGE 106 II 283 S. 286
à qui de telles prestations seront fournies, dans quelle mesure et à quelles conditions. Les travaux préparatoires confirment cette interprétation, puisque le législateur a vu dans l'art. 293 al. 2 une règle analogue à celle de l'
art. 6 CC
(message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II 68 s.). Cela signifie que la disposition adoptée avait, dans l'idée du législateur, une valeur purement déclaratoire et ne faisait que réserver aux cantons une compétence qu'ils tenaient déjà de l'ordre constitutionnel. Le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a même précisé pendant les débats que le futur
art. 293 al. 2 CC
ne créait aucune obligation pour les cantons (Bull. stén. CE 1975, p. 130). La systématique de la loi, de plus, n'autorise aucun doute sur ce point. Lorsque le législateur a voulu contraindre les cantons à organiser et faire fonctionner un service public, il s'est exprimé sans ambiguïté, comme il l'a fait à l'
art. 290 CC
. On peut du reste se demander quel serait le sens ou le but d'une norme civile fédérale imposant la création d'un service public cantonal sans définir, fût-ce sommairement, les conditions et l'étendue de ses prestations.
L'
art. 293 al. 2 CC
n'oblige pas les cantons à organiser un système d'avances des contributions d'entretien. Il ne saurait dès lors être violé par une disposition cantonale permettant à l'administration d'apprécier librement si les circonstances justifient de telles prestations.
4.
L'art. 4 LRACE donne au crédirentier le droit d'obtenir des avances sur ses arrérages de pension si les circonstances le justifient. L'autorité cantonale a jugé que le système des avances se distingue de l'assistance publique, qu'il ne remplace pas. A son avis, la notion même d'avance exclut les prestations qui apparaissent d'emblée comme fournies à fonds perdus. Le service doit donc refuser l'aide financière qui lui est demandée, lorsque les créances du requérant sont irrécouvrables; le requérant peut toutefois s'adresser alors aux offices de l'assistance publique. Ce point de vue n'est nullement arbitraire et la recourante se contente d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale. L'art. 4 LRACE donne aux agents du service un pouvoir d'appréciation étendu. Il ne restreint pas le refus initial de l'aide sollicitée aux seuls cas où elle devrait être retirée selon l'art. 10, lequel exige, cumulativement, que le débirentier soit insolvable et que le recouvrement des arrérages soit exclu.
L'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire en tenant
BGE 106 II 283 S. 287
pour irrécouvrable une pension dont le débiteur n'a pas d'adresse connue. La recourante reproche à l'administration l'insuffisance de ses recherches, mais n'indique même pas les démarches qui, à son avis, auraient pu et dû être entreprises.
5.
Selon la pratique élargie que suit l'autorité cantonale, le requérant a droit à des avances pendant le temps nécessaire pour déterminer si les circonstances justifient l'aide demandée. La recourante a déposé sa requête d'assistance le 30 janvier 1979 et le Service cantonal a appris le 12 avril que l'adresse du débirentier n'avait pu être retrouvée. La recourante estime dès lors avoir droit à quatre mois d'avances au moins, car les recherches se sont étendues sur les périodes de quatre arrérages, les pensions étant payables le premier jour du mois. Elle se considère victime d'une inégalité de traitement, pour n'avoir reçu des avances que sur trois mois. Rien toutefois, dans le dossier de la cause, ne démontre que la méthode de calcul appliquée par la recourante corresponde à la pratique suivie par l'autorité cantonale. L'autorité aurait pu n'allouer des avances que "prorata temporis", sans que la recourante eût été en droit de se plaindre d'une inégalité de traitement. La solution retenue par le Conseil d'Etat s'avère favorable à la recourante, dont le grief est dès lors dénué de tout fondement.


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Urteilskopf
83 III 31
9. Arrêt du 11 janvier 1957 dans la cause Pouly Transports SA

regeste:
Regeste
Retentionsrecht.
Wie muss der Schuldner das Retentionsrecht bestreiten? Sind unpfändbare Sachen dem Retentionsrecht des Lagerhalters nach
Art. 485 Abs. 3 OR
entzogen? (Frage vorbehalten).
Bei Bejahung dieser Frage wäre die Unpfändbarkeit nach der Sachlage zu beurteilen, wie sie damals vorlag, als das Retentionsrecht entstehen konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 83 III 31 S. 32
A. - Au printemps 1954, Louis Guidoux a pris, ainsi que son épouse, un emploi où ils étaient logés et nourris. Il a dès lors quitté son appartement et chargé Pouly Transports SA d'entreposer ses meubles. Comme il ne payait ni les frais de transport ni ceux d'entrepôt, Pouly Transports SA lui a intenté, le 29 août 1956, une poursuite en réalisation de gage pour 488 fr.; elle alléguait en effet avoir un droit de rétention sur les objets qu'elle détenait dans son garde-meuble. Le débiteur n'a pas formé opposition.
La créancière a requis la vente le 2 octobre 1956. Guidoux en a été avisé. Le 12 octobre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance, en concluant à ce que les meubles détenus par Pouly Transports SA ne soient pas vendus. Il expliquait que ces objets lui étaient indispensables pour garnir l'appartement non meublé qu'il avait loué entre temps.
L'autorité inférieure de surveillance a considéré que le débiteur aurait dû contester le droit de rétention en formant opposition à la poursuite. Aussi a-t-elle rejeté la plainte.
Sur recours de Guidoux, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, le 6 décembre 1956, déclaré insaisissables les objets sur lesquels la créancière prétendait à un droit de rétention. Se fondant sur la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz (RO 71 III 147), elle a considéré que la vente de ces biens se heurtait à des motifs d'humanité et à l'intérêt public.
Pouly Transports SA défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
BGE 83 III 31 S. 33
Erwägungen
Considérant en droit:
On peut se demander si le débiteur n'aurait pas dû contester le droit de rétention en s'opposant à la poursuite et s'il était encore recevable à soulever ce moyen par une plainte déposée après qu'il eut été avisé de la vente (RO 54 III 244, 57 III 26; cf. cependant RO 45 III 32). En outre, la créancière invoque le droit de rétention prévu par l'art. 485 al. 3 CO. Or cette disposition n'excepte pas expressément les objets insaisissables et l'on peut se demander si une telle réserve découle de l'art. 896 al. 2 i.f. CC (cf. OFTINGER, Sachenrecht, ad art. 896 CC, rem. 33). Mais il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. De toute façon, en effet, la plainte ne pourrait être admise que si les meubles détenus par la créancière étaient insaisissables en vertu de l'art. 92 ch. 1 LP. Or cette condition n'est pas remplie.
Sans doute les objets en cause paraissent-ils aujourd'hui nécessaires au débiteur. Mais les circonstances actuelles ne sont pas déterminantes. Pour ordonner une saisie, on se fonde en principe sur les conditions qui existent à l'époque où cette mesure est prise (RO 82 III 107 consid. 2 et les arrêts cités). Il en est de même en matière de droit de rétention: si les biens insaisissables y échappent, il faut, pour juger quels objets ont cette qualité, se reporter au moment où le droit de rétention a pu naître. Une fois créé, celui-ci ne saurait devenir caduc en raison de nouveaux besoins du débiteur. Or, en 1954, Guidoux a renoncé à son ménage et confié ses meubles à Pouly Transports SA pour un temps indéterminé. Il n'était même pas certain qu'il les reprendrait un jour et il se pouvait qu'il décidât de les vendre. En tout cas, il n'en a eu nul besoin pendant deux ans. Ainsi, durant une certaine période, ces biens n'ont point été insaisissables. Si, par exemple, Pouly Transports SA avait poursuivi le débiteur en 1955, il n'aurait pu s'opposer à leur réalisation qu'en arguant d'un besoin futur hypothétique, ce qui ne lui eût pas permis d'obtenir
BGE 83 III 31 S. 34
gain de cause (RO 82 III 106/107). Dès lors, la créancière a acquis un droit de rétention sur les meubles de Guidoux même si l'art. 896 al. 2 i.f. CC refuse au dépositaire un tel droit sur des biens insaisissables. Le fait que le débiteur a loué par la suite un appartement non meublé ne porte aucune atteinte à ce droit de rétention.
Quant à la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz, elle ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle permet d'annuler d'office une saisie qui porte une atteinte flagrante et considérable au minimum vital du débiteur, mais, dans ce cas également, il faut, pour juger si les conditions de la nullité sont remplies, se reporter au moment de la saisie et il importe peu que le débiteur doive, par la suite, satisfaire de nouveaux besoins.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et rejette la plainte.


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Urteilskopf
97 IV 194
34. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1971 i.S. Born gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 151, 137 StGB
.
Die Beschaffung ungerechtfertigter Geldgewinne durch Eingriff mit einem Eisenstab in den Mechanismus eines ordnungsgemäss in Betrieb gesetzten Spielautomaten ist Erschleichung einer Leistung, nicht Diebstahl.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 97 IV 194 S. 194
A.-
In der Zeit von März bis Juni 1969 benutzte Paul Born unter Mitwirkung anderer in verschiedenen Restaurants und Spielsalons aufgestellte Spielautomaten, um sich ungerechtfertigte Geldgewinne in einem unbestimmten, Fr. 150.-- nicht übersteigenden Gesamtbetrag zu verschaffen. Born und seine Komplizen gingen dabei so vor, dass sie durch Einwurf einer gültigen Schweizermünze die Automaten ordnungsgemäss in Betrieb setzten, sodann aber mit einem 40 cm langen Eisenstab in den Mechanismus des Apparates eingriffen (sog. Sing-Sing-Methode), wodurch sie bewirkten, dass ihre Erfolgsaussichten unverhältnismässig gesteigert wurden und sie zumeist Höchstgewinne von netto Fr. 7.- pro Spiel erzielten.
B.-
Am 30. April 1970 sprach das Bezirksgericht Zürich Born wegen dieser Handlungen des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie wegen verschiedener anderer Straftaten zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 42 Tagen Gefängnis, abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 150.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. April 1971 im genannten Anklagepunkt den auf Diebstahl lautenden Schuldspruch der ersten Instanz und erkannte seinerseits auf die von dieser ausgefällten Strafen.
BGE 97 IV 194 S. 195
C.-
Born führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der ihm zur Last gelegten Diebstahlshandlungen aufzuheben und die Sache insoweit zu einer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Born stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich bei den fraglichen Verfehlungen um eine Erschleichung von Leistungen im Sinne des
Art. 151 StGB
, eventuell um blosse Entwendungen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach
Art. 151 StGB
zur Anwendung komme, abgelehnt und nach
Art. 137 Ziff. 1 StGB
verurteilt, weil Born fremde, bewegliche Sachen, nämlich Geld, in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht weggenommen habe, wobei die Wegnahme dadurch erfolgte, dass durch die unzulässigen Manipulationen der Gewahrsam, den der Automatenbesitzer am Inhalt des Apparates hatte, gebrochen und eigener Gewahrsam des Beschwerdeführers begründet worden sei. Ein solches Verhalten falle nicht unter
Art. 151 StGB
, weil Gegenstand der Erschleichung einer Leistung nicht fremde, bewegliche Sachen, sondern Leistungen im gewöhnlichen Sinne des Wortes, d.h. Arbeitsleistungen aller Art seien (SJZ 1964, S. 209 Nr. 144). Dem Beschwerdeführer sei es bei seinen Manipulationen nicht um eine Leistung des Automaten, sondern um dessen Geldinhalt gegangen. Dabei habe er sich das Geld zwar nicht mit Gewalt, aber durch einen Trick angeeignet.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle für eine Unterstellung seiner Handlungen unter
Art. 137 StGB
das Tatbestandsmerkmal des Wegnehmens. Durch das Manipulieren der Automaten vermittels eines Eisenstäbchens sei bloss die Wahrscheinlichkeit des durch den Automaten vermittelten Gewinns gesteigert, dieser aber nicht weggenommen worden. Automaten könnten auch auf andere Weise, z.B. durch Rütteln, Schrägstellen usw. derart beeinflusst werden, dass die sich drehende Glücksscheibe auf der Glückzahl stehen bleibe. Wollte man den Eingriff mit dem Eisenstäbchen als Diebstahl betrachten, müsste man auch auf jene Fälle
Art. 137 StGB
anwenden. Das wäre jedoch lebensfremd. Wegnehmen sei ein klares, eindeutiges und unmittelbares
BGE 97 IV 194 S. 196
Behändigen fremden Eigentums zum Zwecke der Bereicherung. Das Manipulieren eines Automaten durch regelwidriges Beeinflussen seiner Funktion mit dem Zweck, eine immer noch ungewisse, aber wesentlich erhöhte Wahrscheinlichkeit von Gewinn zu erzielen, erfülle jenes Wegnehmen nicht.
2.
Für die Entscheidung der Frage, ob im vorliegenden Fall
Art. 137 oder
Art. 151 StGB
anwendbar sei, kommt es in der Tat darauf an, ob alle Merkmale des Diebstahlstatbestandes, namentlich auch dasjenige des Wegnehmens erfüllt seien;
Art. 151 StGB
steht nämlich zu
Art. 137 StGB
im Verhältnis der Subsidiarität. Er kommt nur zur Anwendung, wenn dieser Tatbestand nicht gegeben ist. Insoweit verhält es sich hier nicht anders als mit Bezug auf
Art. 148 StGB
, der der Bestimmung des
Art. 141 StGB
vorgeht und ihre Anwendung ausschliesst, wenn die Merkmale des Betrugstatbestandes vorliegen (nicht veröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 12. Dezember 1968 i.S. Roukine; s. auch zum Verhältnis von Art. 150 zu
Art. 148 StGB
:
BGE 72 IV 120
,
BGE 75 IV 17
). Dabei ist indessen nicht zu übersehen, dass
Art. 151 StGB
in dieses Gesetz aufgenommen wurde, um dem Richter in Fällen wie dem Automatenmissbrauch, wo eine Unterstellung des Sachverhalts unter die Tatbestände des Diebstahls und des Betruges häufig nur über den Umweg zweifelhafter Konstruktionen möglich wäre, solche Schwierigkeiten zu ersparen (Zürcher Erläuterungen, I S. 190 unten; HAFTER, Bes. Teil S. 284, V). Wo die Abgrenzung zwischen Art. 137 (und 148 StGB) einerseits und
Art. 151 StGB
anderseits höchst unsicher und zweifelhaft ist, entspricht es somit dem Sinn des Gesetzes, die letztere Bestimmung anzuwenden.
3.
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Wegnahme fremder, beweglicher Sachen (Geld) bejaht, indem es im Manipulieren der Automaten vermittels eines Eisenstäbchens einen Trick erblickte, durch welchen der Gewahrsam des Inhabers der Apparate an deren Inhalt gebrochen worden sei.
a) Gewahrsam ist tatsächliche Sachherrschaft mit dem Willen, sie auszuüben. Dass diese Herrschaft des Inhabers von Automaten an Waren und Geld besteht, die sich unter Verschluss in diesem befinden, steht ausser Zweifel. Deshalb macht sich auch eines Diebstahls schuldig, wer einen solchen Automaten aufbricht oder beschädigt, um sich dessen Inhalt anzueignen (Prot. 2. ExpKom VII, S. 17/18; CLERC, Cours élémentaire
BGE 97 IV 194 S. 197
sur le Code pénal suisse, I S. 147; LOGOZ, N. 2 c Abs. 4 zu Art. 151; THORMANN/v. OVERBECK, N. 10 zu Art. 151).
b) Dagegen steht die schweizerische Lehre überwiegend auf dem Standpunkt, dass die Erlangung einer Automatenleistung durch Einwurf eines wertlosen, nach Form und Gewicht einer Münze entsprechenden Gegenstandes auch bei Warenautomaten eine blosse Erschleichung einer Leistung im Sinne des
Art. 151 StGB
darstelle (LOGOZ, N. 2 c Abs. 1 zu Art. 151; THORMANN/v. OVERBECK, loc.cit.; ferner GERMANN, Das Verbrechen, N. 3 zu Art. 151 und HAFTER, Bes. Teil S. 283, denen zufolge Warenautomaten ebenfalls in Betracht kommen; anders RYCHNER, Der Missbrauch der Automaten usw., in SJZ 1941/42, S. 27. Vgl. im Sinne der vorherrschenden Lehre auch BJM 1968, S. 91; ablehnend dagegen SJZ 1964, S. 209 Nr. 144). Die Vorinstanz hält demgegenüber dafür, dass unter den in
Art. 151 StGB
verwendeten Begriff der Leistung nur Arbeits-, nicht aber auch Waren- oder Geldleistungen fielen. Sie beruft sich hiefür auf ein übrigens durch einen späteren Entscheid derselben Behörde (BJM 1968, S. 91/92) überholtes Urteil des Basler Strafgerichtes aus dem Jahre 1964 (SJZ 1964, S. 209 Nr. 144), in welchem zur Stütze dieser These auf den französischen Gesetzeswortlaut, auf
Art. 394 OR
und die deutsche Rechtsprechung verwiesen wird.
Soweit der Automatenmissbrauch in Frage steht, verwendet die französische Fassung des Art. 151 in Absatz 4 zwar den Ausdruck "fonctionnement d'un appareil automatique", was im Sinne einer sich im mechanischen Bewegungsablauf des Apparates erschöpfenden Leistung (z.B. in der Wiedergabe von Musik, im Anzeigen eines Gewichtes, in der Herstellung einer telephonischen Verbindung usw.) gedeutet werden kann. Indessen ist nicht zu übersehen, dass Absatz 4, der gleich den Absätzen 2 und 3 bloss ein Beispiel erwähnt, im Zweifelsfall stets nach der Generalklausel des ersten Absatzes auszulegen ist (Zürcher Erläuterungen I S. 191; HAFTER, op.cit. S. 283/4). Dieser aber spricht auch in der französischen Fassung allgemein von der betrügerischen Erlangung "d'une prestation", welcher Begriff im schweizerischen Recht als Bezeichnung für das "objet de l'obligation, consistant à livrer une chose ou à accomplir un acte" verwendet wird (PICCARD/THILO/STEINER, Rechtswörterbuch, I S. 437). Entsprechend schliesst denn auch das Obligationenrecht, auf das die Vorinstanz mittelbar
BGE 97 IV 194 S. 198
verweist, in die "Leistung" persönliche und sachliche Leistungen ein (z.B. Art. 21, 24 Ziff. 3, 70, 72, 103, 107). Soweit es unter dem Titel des Dienstvertrages von Leistungen spricht, präzisiert es diese übrigens als "Leistungen von Diensten" (
Art. 319 OR
), während der im genannten Basler Entscheid erwähnte
Art. 394 OR
in Absatz 2 den Ausdruck "Arbeitsleistung" verwendet (s. hiezu auch von TUHR/SIEGWART, Allg. Teil zum schweiz. OR, I S. 41/42). Die von der schweizerischen Strafrechtslehre im Gegensatz zu der im genannten kantonalen Entscheid angeführten und übrigens nicht ohne Widerspruch gebliebenen deutschen Rechtsprechung (s. Leipziger Kommentar, 8. Auflage, N. 3 zu § 265a, S. 468) vorwiegend vertretene Auffassung, wonach
Art. 151 Abs. 4 StGB
nicht bloss die Erschleichung von Arbeitsleistungen, sondern auch von Warenleistungen umfasse, ist sachlich begründet, soweit der Missbrauch von Automaten, die Waren oder Geld auswerfen, sich nicht ohne weiteres den Tatbeständen des Diebstahls oder des Betruges unterstellen lässt; denn es wäre nicht verständlich, warum der unter dem Titel der "Strafbaren Handlungen gegen das Vermögen überhaupt" eingeordnete
Art. 151 StGB
sich in solchen Fällen auf Arbeitsleistungen beschränken und die Erschleichung von Waren- und Geldleistungen unberücksichtigt lassen sollte.
Bei Automaten, die Sachleistungen vermitteln, besteht nun aber der Gewahrsam des Automatenbesitzers am Inhalt des Geräts nur so lange, als dieser nicht durch den Mechanismus des Apparates in die Lade ausgestossen wird. In diesem Augenblick hört die tatsächliche Herrschaft des Automateninhabers über die Sache auf. Den dahingehenden Willen bekundet jener mit dem Aufstellen des Gerätes, von dem er weiss, dass es die Leistungen selbsttätig vermittelt, und dies selbst dann, wenn es ordnungswidrig in Betrieb gesetzt wird. Die Möglichkeit also, dass der Automateninhalt solcherweise in die tatsächliche Herrschaft eines Dritten gelangen werde, nimmt er mit dem Aufstellen des Apparats in Kauf. Tatsächlich bleibt denn auch in Fällen, wo ein solcher Automat wie im oben erwähnten Beispiel durch einen wertlosen Gegenstand in Betrieb gesetzt und damit unrechtmässig eine Sachleistung erwirkt wird, der Ausstoss der Ware oder des Geldes aus dem Gerät die Folge des Zusammenwirkens zweier Faktoren, von denen der eine vom Automatenbesitzer in Kenntnis seiner selbsttätigen
BGE 97 IV 194 S. 199
Wirkung gesetzt wurde. Ist dem aber so, erscheint es zumindest zweifelhaft, ob die Aneignung der Sache durch den Täter noch als ein Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
angesehen werden kann. Jedenfalls stellt sich die Annahme eines Erschleichens gemäss
Art. 151 StGB
als die natürlichere Lösung dar, und es werden durch die Anwendung dieses Artikels auch die Schwierigkeiten behoben, die - wie bereits ausgeführt (Erw. 2) - mit seinem Erlass dem Richter erspart werden sollten.
c) Was sodann den heute zur Beurteilung stehenden Fall betrifft, so liegt er zwischen dem als Erschleichung erachteten Erlangen einer Automatenleistung durch Einwurf eines wertlosen Gegenstandes und dem eindeutig sich als Diebstahl darstellenden Aufbrechen eines Automaten zur Aneignung seines Inhalts. Er hat jedoch offensichtlich mehr Ähnlichkeit mit dem ersteren als mit dem zweiten Vergleichstatbestand, indem Born sich den unrechtmässigen Gewinn, wenn auch durch einen ordnungswidrigen, so doch durch einen Gebrauch des Automaten verschafft hat, so dass die erwirkte Leistung wie bei der vorerwähnten Erschleichung im Ergebnis als durch den Apparat vermittelt erscheint, was bei dessen Aufbrechen klarerweise nicht zutrifft. Dass Born nicht bei der Inbetriebsetzung, sondern erst nach dieser ordnungswidrig in den Mechanismus des Automaten eingegriffen hat, macht keinen wesentlichen Unterschied aus; unter den Begriff des Erschleichens fällt jeder unzulässige Kunstgriff (Leipziger Kommentar, N. 2 zu § 265 a), durch den das Gerät ohne Zerstörung in seinem mechanischen Bewegungsablauf beeinflusst und damit zu einer Leistung veranlasst wird, die es sonst nicht oder nicht im gleichen Umfang erbringen würde. Dann aber entspricht es einer natürlichen Betrachtungsweise, wie im erstgenannten Vergleichsfall das Verhalten des Täters als ein blosses Erschleichen gemäss
Art. 151 StGB
und nicht als ein Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
zu beurteilen.
Der Umstand, dass Born die Gewinne durch einen Trick erlangt hat, führt zu keinem andern Schluss, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Ordnungswidrige Kunstgriffe sind geradezu charakteristisch für die Erschleichung einer Leistung im Sinne des
Art. 151 Abs. 4 StGB
. Das erhellt ohne weiteres aus der französischen wie der italienischen Umschreibung des Begriffs als einer "obtention frauduleuse d'une prestation"
BGE 97 IV 194 S. 200
bzw. einem "conseguimento fraudolente di una prestazione". LOGOZ setzt denn auch das in Absatz 1 des französischen Gesetzestextes verwendete Adverb "frauduleusement", das - wie gesagt - zur Auslegung auch von Absatz 4 heranzuziehen ist (Erw. 3 b), gleich dem Ausdruck "en usant de ruse" (Kommentar, N. 2 zu Art. 151), was deutlich macht, dass der Täter die Leistung vermittels einer List, eines Tricks oder Kunstgriffs erwirkt (s. auch HAFTER, op.cit. S. 283, der ausdrücklich vom Täter spricht, der durch einen Trick die Leistung eines Automaten erlangt; s. auch Leipziger Kommentar, N. 2 zu § 265a, S. 468).
Schliesslich kann dem Obergericht auch insoweit nicht beigepflichtet werden, als es die Anwendung von
Art. 151 StGB
auf den vorliegenden Fall deswegen verwarf, weil es dem Beschwerdeführer bei seinen Manipulationen nicht um eine Leistung, sondern um den Geldinhalt des Automaten gegangen sei. Dieses Argument geht schon deswegen fehl, weil ihm die unzutreffende Auffassung zugrunde liegt, wonach die von den fraglichen Spielautomaten ausgeworfenen Geldbeträge keine Leistungen seien. Dass unter den Begriff der Leistung gemäss
Art. 151 StGB
nicht nur Arbeitsleistungen, sondern auch Sachleistungen fallen, wurde bereits dargetan (Erw. 3 b). Dann aber lassen sich auch die in Geld ausgeworfenen Prämien der fraglichen Spielautomaten sehr wohl unter
Art. 151 StGB
einordnen. Nach der Aktenlage vermitteln nämlich die genannten Geräte zwei Leistungen. Die erste besteht in der Gewährung eines Spielgenusses. Sie hängt vom Einwurf einer Münze von Fr. 1. - ab und tritt jedesmal ein, wenn der Apparat in Betrieb gesetzt wird. Als zweite Leistung wirft der Automat bei einer bestimmten Konstellation Geldbeträge von Fr. 2.- bis Fr. 8.- aus. Dass dabei Zufall und Geschicklichkeit eine Rolle spielen, ändert nichts daran, dass es sich auch hierbei um eine typische, der Konstruktion des Gerätes entsprechende Leistung handelt. Spielbetrieb und Geldgewinn sind somit gleicherweise durch den Automaten vermittelte Leistungen (vgl. ebenso BJM 1968, S. 92).
Des weiteren verkennt die Argumentation der Vorinstanz, dass es bei den genannten Spielautomaten gerade in der Natur der Sache liegt, dass der Spieler auch um des Geldgewinns willen spielt. Dass auch der Sinn des Beschwerdeführers auf die Erlangung eines solchen und damit auf einen Teil des Geldinhalts
BGE 97 IV 194 S. 201
des Apparates gerichtet gewesen ist, steht deshalb der Annahme einer Erschleichung nicht nur nicht entgegen, sondern gehört vielmehr zum Vorsatz des Täters, der dabei freilich im Bewusstsein handeln muss, dass er den Inhaber des Automaten um eine Leistung prellt. Das aber ist beim Beschwerdeführer unzweifelhaft der Fall gewesen. Die erste Leistung des Automaten hat Born durch Einwurf eines gültigen Frankenstücks bezahlt, sich also gegen entsprechendes Entgelt verschafft. Die zweite dagegen hat er zumindest teilweise unrechtmässig erwirkt, indem er durch die Manipulation mit dem Eisenstäbchen die vom Konstrukteur des Apparates bewusst eingerechnete Zufälligkeit praktisch ausgeschaltet und so seine Gewinnaussichten unverhältnismässig gesteigert hat. In dem Umfang, als sich diese durch häufigere und zumeist höchste Gewinne von netto Fr. 7.- (ausgeworfener Geldbetrag Fr. 8.- - Einsatz von Fr. 1.-) verwirklicht haben, hat Born eine Leistung erschlichen, die über das hinausging, was er für die von ihm erbrachte Gegenleistung bei ordnungsgemässem Gebrauch des Automaten hätte erwarten können. Insoweit hat er deren Besitzer um Leistungen geprellt, was ihm durchaus bewusst gewesen ist; nach seinen Ausführungen in der Beschwerde hatte er nämlich seine Handlungsweise als "Bschiss" empfunden.
4.
Erweist sich nach dem Gesagten der dem Beschwerdeführer zur Last fallende wiederholte Automatenmissbrauch nicht als Diebstahl, sondern als eine Erschleichung von Leistungen, so ist das angefochtene Urteil, soweit es den Anklagepunkt I/5 betrifft, aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da das Vergehen des
Art. 151 StGB
ein Antragsdelikt ist, wird eine Bestrafung Borns nach dieser Bestimmung nur bei Vorliegen jener Prozessvoraussetzung erfolgen können. Bei ihrem Fehlen wird die Vorinstanz den Beschwerdeführer im genannten Anklagepunkt freizusprechen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 III 522
68. Estratto della sentenza della II Corte di diritto civile nella causa A. e consorti contro D. (ricorso in materia civile)
5A_629/2014 del 29 settembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB
,
Art. 127 ff. OR
; Erbteilung; Verjährung der Forderungen des Nachlasses gegen einen Erben.
Die von einem Erben an die Erbengemeinschaft geschuldete Entschädigung für den exklusiven Gebrauch (und/oder Nutzung) einer Erbschaftssache verjährt auch während des Gesamthandverhältnisses (E. 2.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 523
BGE 141 III 522 S. 523
A.
Nell'ambito della procedura di divisione delle successioni dei coniugi E. e F., con sentenza 26 ottobre 1992 il Pretore del distretto di Bellinzona ha statuito sulle contestazioni sorte in merito all'inventario delle eredità eretto dal notaio (v.
art. 479 cpv. 1 del
codice di procedura civile ticinese del 17 febbraio 1971), ordinando di inserire tra gli attivi dei crediti a carico degli eredi G., H. e I. per uso e godimento di beni successori immobili (più precisamente fr. 16'795.75 a carico di I., fr. 17'128.95 a carico di H., fr. 21'277.70 a carico di G. e H., fr. 80'131.90 a carico di H. e fr. 81'179.- a carico di G.).
In seguito al decesso dei tre eredi originari, A., B. e C. sono subentrati a I., mentre D. è subentrato a G. e H. Statuendo sulle nuove contestazioni sorte tra gli eredi subentranti, con decisione 7 agosto 2012 il Pretore ha ordinato la modifica dell'inventario delle eredità. All'attivo sono stati iscritti dei crediti a carico di D. di fr. 5'252.50, fr. 34'380.- e fr. 659.50 per uso e godimento di beni successori immobili dopo la sentenza del 26 ottobre 1992, mentre il resto delle pigioni e dei fitti relativo a tale periodo è stato considerato prescritto (in virtù dell'
art. 128 n. 1 CO
). Il Pretore ha ritenuto prescritti anche tutti i crediti riconosciuti mediante la sentenza del 26 ottobre 1992 (in virtù dell'
art. 137 cpv. 2 CO
).
B.
Con sentenza 11 giugno 2014 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello introdotto da A., B. e C. contro la decisione pretorile 7 agosto 2012.
C.
Con ricorso in materia civile 14 agosto 2014 A., B. e C. hanno impugnato la sentenza di appello dinanzi al Tribunale federale. Essi hanno postulato la modifica dei crediti iscritti all'inventario successorio, opponendosi, segnatamente, alla prescrizione delle indennità dovute dagli eredi che hanno beneficiato in modo esclusivo dei beni successori prima della divisione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
È innanzitutto controversa la questione a sapere se le indennità dovute dagli eredi per l'uso (e/o il godimento) esclusivo dei beni successori si prescrivano anche durante l'indivisione.
2.1.1
Quando il defunto lasci più eredi, sorge fra i medesimi una comunione di tutti i diritti e di tutte le obbligazioni che dura
BGE 141 III 522 S. 524
dall'apertura dell'eredità fino alla divisione (
art. 602 cpv. 1 CC
). I coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, sotto riserva delle facoltà di rappresentanza o d'amministrazione particolarmente conferite per legge o per contratto (
art. 602 cpv. 2 CC
). Secondo la giurisprudenza, l'erede che ha fatto uso esclusivo di un bene successorio prima della divisione deve indennizzare gli altri eredi (
DTF 101 II 36
consid. 3; sentenza 5A_338/2010 del 4 ottobre 2010 consid. 6.1 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 185).
Il Tribunale federale ha stabilito che durante l'indivisione non vi è sospensione della prescrizione del credito di un erede contro la successione (
DTF 71 II 219
consid. 1) e ha anche avuto modo di confermare che durante tale periodo si prescrive pure il credito della successione contro un erede risultante dall'uso esclusivo di un bene successorio (v.
DTF 101 II 36
consid. 3; sentenza 5A_776/2009 del 27 maggio 2010 consid. 10.4.1). Quest'ultima giurisprudenza è condivisa da PAUL-HENRI STEINAUER (Conséquences successorales du partage d'une succession seize ans après le décès du de cujus: comment tenir compte de l'usage qu'un héritier a fait des biens meubles servant à l'exploitation d'une entreprise?, successio 2011 pag. 123 seg.) e da NICOLAS ROUILLER (in Commentaire du droit des successions, 2012, n. 34b ad
art. 602 CC
).
2.1.2
Il Tribunale d'appello ha ritenuto che il credito di un erede nei confronti della successione e viceversa - e quindi pure l'indennità dovuta da un erede alla comunione ereditaria per l'uso esclusivo di un bene successorio - si prescriva anche durante l'indivisione, fondandosi sulla giurisprudenza e sulla dottrina appena citate e sul fatto che questo genere di credito non figura nell'elenco esaustivo dei casi di sospensione della prescrizione dell'
art. 134 cpv. 1 CO
.
2.1.3
Secondo i ricorrenti, la decisione dell'autorità cantonale si pone in contrasto con il diritto privato, con la giurisprudenza del Tribunale federale e con autorevole dottrina. A loro dire, la prescrizione dell'indennità dovuta da un erede per aver beneficiato in modo esclusivo di un bene successorio non decorre o comunque rimane sospesa finché dura l'indivisione.
2.1.3.1
Richiamando vari disposti di legge (segnatamente gli
art. 610 e 614 CC
) e vari concetti di diritto successorio, i ricorrenti sostengono che con la divisione ereditaria i "rapporti giuridici di cui è composta l'indivisione perdono la loro essenza ereditaria per sottostare
BGE 141 III 522 S. 525
alle regole applicabili del diritto reale, del diritto obbligatorio ecc." e che soltanto a tale momento i crediti relativi alla successione vengono stabiliti e diventano esigibili, sicché, in virtù dell'
art. 130 cpv. 1 CO
, finché dura la comunione ereditaria la prescrizione della pretesa risultante dall'uso (e/o dal godimento) esclusivo di un bene successorio da parte di un erede non inizierebbe nemmeno a decorrere. Se anche così non fosse, essi considerano che la prescrizione in ogni modo rimarrebbe sospesa durante l'indivisione, "la situazione dei coeredi" rientrando "nello scopo perseguito dall'
art. 134 cpv. 1 CO
", norma che illustrerebbe soltanto "una serie di principi, che possono senz'altro essere estesi".
La censura risulta infondata. Come già stabilito dalla giurisprudenza, la ratio della prescrizione vale infatti, in linea di massima, anche nel campo successorio (
DTF 71 II 219
consid. 1). Inoltre, proprio la dottrina relativa all'indennità dovuta da un erede per l'uso esclusivo di un bene successorio precisa che il pagamento di tale indennità è esigibile anche prima della divisione, non costituendo una pretesa che possa unicamente essere trattata nella liquidazione della comunione ereditaria (v. ROUILLER, op. cit., n. 34b ad
art. 602 CC
). Nemmeno ricorrendo all'analogia (v. PAUL EITEL, Grundfragen der Erbteilung, in Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014, pag. 343 nota a piè di pagina n. 102) è del resto possibile includere la costellazione qui discussa tra i casi di impedimento e di sospensione della prescrizione enumerati all'
art. 134 cpv. 1 CO
, il cui elenco, contrariamente a quanto sembrano pretendere i ricorrenti, è esaustivo (v.
DTF 100 II 339
consid. 4; STEINAUER, op. cit., pag. 124; riservati alcuni altri motivi di sospensione previsti dal diritto federale, comunque estranei alla presente fattispecie, v. PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
a
ed. 2012, n. 17 seg. ad
art. 134 CO
).
2.1.3.2
Secondo i ricorrenti non vi sarebbe prescrizione anche per un'applicazione analogica della giurisprudenza e della dottrina secondo le quali, prima della divisione ereditaria, sia la confusione (v. THOMAS WEIBEL, in Praxiskommentar Erbrecht, 3
a
ed. 2015, n. 19 ad
art. 602 CC
; ROUILLER, op. cit., n. 30 ad
art. 602 CC
) sia la compensazione (v.
DTF 44 II 255
consid. 1; sentenza 4A_47/2009 del 15 settembre 2009 consid. 3.1) sarebbero escluse. Tale argomento non tiene però conto del fatto che, rispetto alla prescrizione, questi due modi di estinzione di un debito richiedono una corrispondenza tra il creditore ed il debitore, corrispondenza che in talune
BGE 141 III 522 S. 526
costellazioni emerge per l'appunto solo allo scioglimento della comunione ereditaria con l'attribuzione di un credito (o di un debito) della successione ad un determinato erede.
Pure la proposta analogia con l'usucapione, esclusa per gli eredi se il bene fa parte di una successione indivisa (v.
DTF 122 III 150
consid. 2a;
DTF 116 II 267
) non è calzante, poiché non tiene minimamente conto delle differenze tra la prescrizione acquisitiva e la prescrizione dei crediti.
2.1.3.3
I ricorrenti considerano poi che la giurisprudenza citata dal Tribunale d'appello sarebbe irrilevante. Sostengono che la
DTF 71 II 219
avrebbe lasciato aperta la questione a sapere se la prescrizione del credito di un erede contro la successione rimanga sospesa durante l'indivisione. A torto, poiché il Tribunale federale ha espressamente scartato tale possibilità. Secondo gli insorgenti, inoltre, nella
DTF 101 II 36
il Tribunale federale avrebbe affermato che la prescrizione dell'indennità dovuta dall'erede per l'uso anticipato di un bene successorio fosse insostenibile. In realtà, questo aggettivo non è riferito alla prescrizione della pretesa, bensì all'argomentazione sviluppata dal giudice distrettuale. Infine, i ricorrenti sostengono che al consid. 10.4.2 della sentenza 5A_776/2009 del 27 maggio 2010 il tema della prescrizione non sarebbe stato affrontato. Anche in questo caso gli insorgenti fanno prova di grande imprecisione: nel giudizio qui impugnato il Tribunale d'appello si è infatti riferito ad un altro considerando, ovvero al consid. 10.4.1, con il quale il Tribunale federale ha confermato le considerazioni del giudice cantonale che aveva applicato all'indennità dovuta dall'erede un termine di prescrizione di cinque anni.
A dire degli insorgenti, l'autorità inferiore avrebbe pure omesso di tenere conto della giurisprudenza che suffraga la loro posizione. Ritengono che dalla sentenza 5A_141/2007 del 21 dicembre 2007 "[s]i può (...) inferire - certo indirettamente - che non vi è prescrizione di sorta per i crediti di occupazione", dato che il Tribunale federale non l'ha rilevata quando ha verificato il calcolo dell'indennità dovuta dall'erede. Tale argomento risulta tuttavia infondato già per il fatto che omette di considerare che la prescrizione non è constatata d'ufficio (
art. 142 CO
). Quanto alle altre sentenze menzionate dai ricorrenti, sia semplicemente detto che il fatto che il periodo di calcolo dell'indennità vada dall'apertura della successione fino al momento della divisione (sentenze 5A_338/2010 del 4 ottobre 2010
BGE 141 III 522 S. 527
consid. 6.1; 5A_572/2010 del 22 febbraio 2011 consid. 5.3) non è determinante ai fini della questione qui all'esame.
L'argomentazione ricorsuale appare perciò infondata.
2.1.3.4
I ricorrenti sostengono che l'autorità inferiore non avrebbe nemmeno tenuto conto della dottrina dominante. Tra gli autori da loro indicati, però, unicamente FRANÇOIS LOGOZ (L'indemnité due par un héritier qui a la jouissance exclusive d'un actif propriété de l'hoirie, successio 2011 pag. 75 segg.) si pronuncia espressamente contro la prescrizione della pretesa risultante dal godimento esclusivo di un bene successorio da parte di un erede durante l'indivisione. Gli altri autori, invece, non si pronunciano direttamente sulla questione: KARL SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, 1975, § 51 pag. 103 seg.) analizza soltanto la prescrizione nel caso in cui il creditore abbia l'uso di beni del debitore, ARTHUR JOST (Der Erbteilungsprozess, 1960, pag. 75) non fa che affermare l'imprescrittibilità del diritto di partecipazione dei coeredi al bene successorio detenuto esclusivamente da un solo erede, mentre TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, 2
a
ed. 1964, n. 35 segg. ad
art. 602 CC
) si limitano a trattare il tema della confusione e della compensazione prima della divisione ereditaria. In tali condizioni non si può certamente parlare di dottrina maggioritaria.
Nemmeno tale argomentazione ricorsuale riesce pertanto a far apparire contraria al diritto la decisione dell'autorità cantonale.


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Urteilskopf
125 V 410
67. Auszug aus dem Urteil vom 8. November 1999 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen P. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
: Neuanmeldung nach befristeter Leistungsgewährung.
Die Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
bezieht sich stets auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung und ist nicht anwendbar, wenn zuvor eine Leistung zugesprochen, aber befristet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 125 V 410 S. 411
A.-
Mit Verfügung vom 10. September 1996 sprach die IV-Stelle Bern der 1982 geborenen P. einen Kostgeldbeitrag für auswärtige Verpflegung und Unterkunft zur Gewährleistung des Übertritts von der Sonder- in die Volksschule für die Dauer von einem Jahr zu. Zugleich wies die IV-Stelle darauf hin, dass eine Verlängerung dieser Kostengutsprache nicht möglich sei. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 25. Oktober 1997 ersuchten die Eltern von P. um Verlängerung der Kostengutsprache. Mit Verfügung vom 9. April 1998 trat die IV-Stelle darauf nicht ein.
B.-
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. Dezember 1998 gut. Es wies die Sache zur materiellen Beurteilung an die IV-Stelle zurück.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Während die IV-Stelle dem Bundesamt beipflichtet, lassen die Eltern von P. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 10. September 1996 befristete die IV-Stelle den Kostgeldbeitrag für auswärtige Unterkunft und Verpflegung zur Gewährleistung des Übertritts von der Sonder- in die Volksschule gemäss
Art. 11 Abs. 3 IVV
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) auf ein Jahr und wies darauf hin, dass keine Verlängerung möglich sei. Ist für einen solchen Übertritt von der Sonder- in die Volksschule neben dem Volksschulbesuch ein Aufenthalt in einem Sonderschulheim erforderlich, besteht nach der erwähnten Vorschrift Anspruch auf ein Kostgeld nach
Art. 10 lit. b IVV
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), jedoch höchstens für die Dauer eines Jahres. Dieses einjährige Kostgeld hat die IV-Stelle vorliegend erbracht. Am 1. Januar 1997 wurde
Art. 11 Abs. 3 IVV
durch den neuen
Art. 9ter Abs. 2 IVV
ersetzt, welcher ebenfalls eine Befristung auf höchstens ein Jahr kennt. Die IV-Stelle trat auf das am 25. Oktober 1997 gestellte Verlängerungsgesuch nicht ein, da auf Grund der geltenden Verordnungsbestimmungen keine Verlängerung möglich sei. Ausserdem hätten sich die tatsächlichen Verhältnisse seit 1996 nicht
BGE 125 V 410 S. 412
verändert, weshalb die Voraussetzungen für eine erneute Prüfung nicht erfüllt seien. (...).
2.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob die IV-Stelle zu Recht nicht auf das Verlängerungsgesuch eingetreten ist. (...).
a) Das Beschwerde führende Bundesamt vertritt die Meinung, die Praxis gemäss
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
sei auf Fälle von befristeten Leistungszusprechungen analog anzuwenden. Da sich vorliegend seit dem mit Verfügung vom 10. September 1996 erledigten ersten Gesuch an den tatsächlichen Verhältnissen nichts Wesentliches geändert habe, sei die IV-Stelle zu Recht nicht auf das zweite Gesuch vom 25. Oktober 1997 eingetreten.
b) Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
bezog sich stets nur auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung. Sie soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Rentengesuchen befassen muss (
BGE 109 V 264
Erw. 3). Mit
BGE 109 V 122
Erw. 3a wurde diese Praxis analog auf Neuanmeldungen für Eingliederungsleistungen ausgedehnt. Dabei ging aber erneut ein abgelehntes erstes Leistungsgesuch voraus. Es besteht kein Anlass, die Rechtsprechung zu
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
auch dann analog anzuwenden, wenn eine Leistung zwar zugesprochen, aber befristet worden ist.
c) Praxisgemäss ist es grundsätzlich nicht zulässig, zukünftige Dauerleistungen nur für eine begrenzte Zeitspanne zuzusprechen (
BGE 109 V 261
Erw. 4; ZAK 1989 S. 173 Erw. 3a mit Hinweis). Dem Bedürfnis, die Anspruchsvoraussetzungen insbesondere in Renten- und Hilflosenentschädigungsfällen periodisch zu überprüfen, wird bei solchen Dauerleistungen dadurch Rechnung getragen, dass verwaltungsintern ein Revisionstermin vorgemerkt wird (
BGE 109 V 261
Erw. 4).
Ausnahmen von diesem Grundsatz mögen dort in Betracht kommen, wo Gesetz oder Verordnung eine bestimmte Leistung altersmässig begrenzen (beispielsweise beim Pflegebeitrag nach
Art. 20 IVG
, der nur Minderjährigen bis zur Vollendung des 18. Altersjahrs gewährt und hernach gegebenenfalls durch eine Hilflosenentschädigung nach
Art. 42 IVG
abgelöst wird) oder wo eine maximale Leistungsdauer normativ festgelegt ist, wie in den erwähnten altArt. 11 Abs. 3 IVV bzw. neuArt. 9ter Abs. 2 IVV. Vorbehalten bleiben ferner jene Fälle, in denen eine (unter Umständen vorläufige) Befristung von der Sache her gerechtfertigt ist, wie beispielsweise
BGE 125 V 410 S. 413
bei schulischen oder beruflichen Eingliederungsmassnahmen (
BGE 109 V 262
Erw. 4 in fine; ZAK 1989 S. 173 Erw. 3a). Dabei bedeutet eine in die leistungszusprechende Verfügung aufgenommene Befristung jedoch nicht, dass damit die Leistungsgewährung über den festgesetzten Endtermin hinaus als abgelehnt oder verweigert gilt. Sie ist vielmehr bloss in dem Sinne zu verstehen, dass nach Ablauf der Leistungsdauer auf Gesuch hin erneut geprüft wird, ob die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Leistungsgewährung erfüllt sind. Insofern kommt dem zeitlichen Element der Befristung keine selbstständige Bedeutung zu. Insbesondere ist daraus nicht abzuleiten, dass nach vorausgegangener rechtskräftiger Verfügung mit Befristung einer Leistung ein neues Gesuch erschwerten Eintretensvoraussetzungen zu genügen hätte.
d) Vorliegend hat die IV-Stelle die ursprüngliche Leistungsgewährung befristet, weil alt
Art. 11 Abs. 3 IVV
die Kostgeldzusprechung für höchstens ein Jahr erlaubt hat. War die IV-Stelle der Auffassung, dass diese normative Ausgangslage einer Beitragsverlängerung entgegenstehe, hätte sie das neue Gesuch vom 25. Oktober 1997 materiell behandeln und ablehnen müssen, nicht jedoch durch Nichteintreten erledigen dürfen. Dieser formelle Fehler ändert jedoch nichts daran, dass sich die Ablehnung eines weiteren Kostgeldbeitrags auf Grund von neuArt. 9ter Abs. 2 IVV im Ergebnis als richtig erweist, da diese Vorschrift die Dauer der Kostgeldgewährung ebenfalls auf höchstens ein Jahr beschränkt.


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Urteilskopf
100 II 433
64. Estratto della sentenza 12 settembre 1974 della II Corte civile nella causa Brügger contro Riedel e liticonsorti.

regeste:
Regeste
Lidlohn.
Die neuen
Art. 334 und 334bis ZGB
sind nicht anwendbar auf Erbfälle, die vor ihrem Inkrafttreten am 15. Februar 1973 eingetreten sind; für diese gilt der aufgehobene
Art. 633 ZGB
weiter.

text:
Erwägungen
ab Seite 433
BGE 100 II 433 S. 433
2.
Entrambi i ricorrenti fanno valere delle pretese a titolo di compenso per contribuzione alle spese domestiche a'sensi dell'art. 633 CC. Tale articolo è stato abrogato dalla LF 6 ottobre 1972 sulla modifica del diritto civile rurale, entrata in vigore il 15 febbraio 1973. Questa legge non è munita di norme transitorie in punto ai nuovi
art. 334 e 334
bis CC, che disciplinano ora l'equa indennità, esigibile, particolarmente alla morte del beneficiario, dai figli o dagli abiatici, i quali, convivendo con i genitori o con gli avi, hanno conferito alla comunione il loro lavoro od i loro guadagni. Benchè, secondo i nuovi
art. 334 e 334
bis CC il cosiddetto "Lidlohn" corrisponde a un credito (cfr. Messaggio complementare del Consiglio federale sul progetto riveduto della LF che modifica il diritto rurale, FF 1971 I 550 cpv. 2), si giustifica di applicare, pure a riguardo delle anzidette norme, i principi enunciati nella sentenza pubblicata sulla RU 45 II 521 (cfr. anche RU 69 II 223; ESCHER, n. 35 all'art. 633 CC), concernenti il vecchio art. 633 CC. Questa disposizione è stata dichiarata
BGE 100 II 433 S. 434
applicabile alle successioni aperte dopo l'entrata in vigore del codice civile, qualunque fosse il momento nel quale sono state fornite le prestazioni che hanno dato fondamento alla pretesa. Dalla citata giurisprudenza risulta tuttavia che il vecchio art. 633 CC non si applicava alle successioni aperte prima dell'entrata in vigore del codice civile. Secondo lo stesso principio di diritto transitorio, anche i nuovi
art. 334 e 334
bis CC non valgono per le successioni aperte prima della loro entrata in vigore, e cioè prima del 15 febbraio 1973. Ne consegue che i nuovi
art. 334 e 334
bis non sono applicabili alla successione di Hermine Brügger, morta il 7 ottobre 1965. Per le pretese fatte valere da Melitta e Maurus Brügger vige pertanto ancora il vecchio art. 633 CC. Peraltro la situazione giuridica dei ricorrenti non cambia, che si applichino le vecchie o le nuove disposizioni: i ricorrenti non possono pretendere un equo compenso, sulla base di queste disposizioni, se non hanno convissuto in economia domestica comune con la madre e a questa economia non hanno conferito il loro lavoro o i loro guadagni.


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Urteilskopf
140 I 320
26. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schulzentrum X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
; Art. 34 des Bildungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 16. März 2006; Art. 2 der Verordnung des Kantons Obwalden vom 25. April 2008 über das Anstellungsverhältnis der Lehrpersonen (Lehrpersonenverordnung) in Verbindung mit Art. 42 der Personalverordnung des Kantons Obwalden vom 29. Januar 1998.
Verweist eine kantonale Norm des öffentlichen Personalrechts auf eine Bestimmung des OR, so gilt Letztere als kantonale Norm (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.3). Ein kantonaler öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber handelt nicht willkürlich, wenn er im Rahmen einer fristlosen Kündigung eine Sozialfrist gewährt (E. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 140 I 320 S. 321
A.
A. war am Schulzentrum X. als Sportlehrer angestellt. Er wurde im Juni 2011 mit Vorwürfen (...) einer weiblichen Schülerin konfrontiert. Am 21. Juni 2011 unterzeichnete er eine Vereinbarung mit der Schulleitung, welche insbesondere sein Verhalten gegenüber weiblichen Lernenden im Sportunterricht zum Gegenstand hatte.
Am 23. September 2011 erteilte A. eine selbstbestimmte Sportlektion (...). Am 30. September 2011 beanstandete die Schulklasse sein Verhalten (...). Nach den Herbstferien führte der Rektor am 20. Oktober 2011 eine Anhörung der betroffenen Lernenden durch und gab A. am 31. Oktober 2011 Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Nachdem dieser die Vorwürfe bestritten hatte, schlug ihm die Schulleitung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis spätestens Ende Januar 2012 vor und gab ihm eine Bedenkzeit bis zum 4. November 2011. A. lehnte am 4. November 2011 eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, worauf dieses gleichentags schriftlich fristlos gekündigt wurde.
B.
Eine gegen die fristlose Kündigung eingereichte Beschwerde lehnten das Bildungs- und Kulturdepartement Obwalden am 1. März 2012 und der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Oktober 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 12. März 2014 ebenfalls ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG, insbesondere wegen Verletzung von Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
), erhoben werden. Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss
Art. 95 lit. c-e BGG
- nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
oder gegen Völkerrecht im Sinne von
Art. 95 lit. b BGG
zur Folge hat (
BGE 133 II 249
E. 1.2.1 S. 251; vgl. auch
BGE 136 I 241
E. 2.4 S. 249).
BGE 140 I 320 S. 322
3.2
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
3.3
Gelten durch Verweis im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts, wird durch die im öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts gelten nicht als Bundesprivatrecht, sondern als subsidiäres Recht des Kantons. Entsprechend ist die Bundesrechtsrüge gemäss
Art. 95 lit. a BGG
auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Die Rüge der Verletzung des Obligationenrechts - angewandt als kantonales öffentliches Recht - kann nicht vorgebracht werden (
BGE 138 I 232
E. 2.4 S. 236; vgl. auch Urteil 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.4, nicht publ. in:
BGE 138 I 113
, sowie Urteil 8C_451/2013 vom 20. November 2013 E. 2.2).
4.
Streitig und zu prüfen ist die Bundesrechtskonformität der fristlosen Kündigung vom 4. November 2011. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, negiert das Vorliegen eines wichtigen Grundes und macht schliesslich geltend, die Gewährung einer Sozialfrist schliesse die fristlose Kündigung aus.
(...)
7.
7.1
Die Schulleitung hat dem Beschwerdeführer nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 31. Oktober 2011 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis könne nicht fortgesetzt werden. Im Sinne eines Entgegenkommens könne es aber noch längstens bis Ende Januar 2012 erstreckt werden. Dem Beschwerdeführer wurde demnach eine sogenannte Sozialfrist eingeräumt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einräumung dieser Frist beweise, dass kein wichtiger Grund für die sofortige Kündigung vorgelegen habe. Indem das Dienstverhältnis auch aus Sicht des
BGE 140 I 320 S. 323
Arbeitgebers noch habe fortgesetzt werden können, belege dies, dass die Weiterbeschäftigung für beide Seiten zumutbar und daher nur eine ordentliche Kündigung zulässig gewesen wäre.
7.2
Das Bundesgericht hatte sich bis anhin - soweit ersichtlich - noch nie zur Zulässigkeit einer Sozialfrist im öffentlichen Personalrecht zu äussern. Im Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 hat es einen kantonalen Entscheid, der die ordentliche Kündigung ohne Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen mit der Begründung schützte, es wäre auch eine fristlose Entlassung zulässig gewesen, als willkürlich qualifiziert, da das kantonale Recht keine solche Möglichkeit vorsah. Zur Frage der Zulässigkeit einer Sozialfrist hatte das Bundesgericht aber nicht Stellung zu beziehen.
Für das Zivilrecht hat das Bundesgericht die Gewährung einer Sozialfrist jedenfalls dann als zulässig erachtet, wenn die Frist nicht gleich lang wie die der ordentlichen Kündigung dauert und in erster Linie im Interesse des Arbeitnehmenden und nicht in demjenigen des Arbeitgebers liegt (Urteil 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 3.2.1).
7.3
Die Lehre äussert sich zur Zulässigkeit bzw. den Voraussetzungen für die Gewährung einer Sozialfrist im Kontext mit der fristlosen Entlassung im Arbeitsvertragsrecht (
Art. 337 OR
). MANFRED REHBINDER (Berner Kommentar, 1992, N. 19 zu
Art. 337 OR
) hält die Gewährung der Sozialfrist für zulässig, verlangt aber, dass der Kündigende erkennbar erklärt, dass er ausserordentlich kündigen will; die Sozialfrist dürfe nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen. SUBILIA/DUC (Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu
Art. 337 OR
) schliessen sich der Ansicht von REHBINDER an. VISCHER/MÜLLER (Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, S. 349 § 24 Rz. 168) halten eine Schonfrist für beachtlich, sofern in der Gewährung dieser Frist nicht zum Ausdruck komme, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 14 zu
Art. 337 OR
) erachten die Gewährung der Frist hingegen für unzulässig, da damit zum Ausdruck gebracht werde, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei zumutbar und es sei demnach gar kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Dem hält WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu
Art. 337 OR
) entgegen, die Einräumung einer Sozialfrist erfolge ausschliesslich im Interesse des Gekündeten und entspreche dem Grundsatz "in maiore minus":
BGE 140 I 320 S. 324
Wenn eine fristlose Entlassung möglich sei, müsse dies auch für eine mildere Massnahme gelten. Auch ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 40 zu
Art. 337 OR
) hält die Gewährung einer Sozialfrist im Interesse des Gekündigten für zulässig. FRANK EMMEL (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu
Art. 337 OR
) geht von der Zulässigkeit der Gewährung einer Sozialfrist aus, sofern darin ein Entgegenkommen für die gekündigte Partei liegt.
7.4
Insgesamt sprechen keine Gründe gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer Sozialfrist. Sind die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung gegeben und wäre eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtmässig, ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch gesehen entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber für ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden (vgl. MERKER/DOLD, Kurze Reaktionszeit für fristlose Kündigung, Zeitschrift des Zentralverbandes Öffentliches Personal Schweiz [ZVinfo] September 2007 S. 12).
7.5
Mit der Gewährung einer solchen Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass die Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung relativiert oder gar unklar wird. Es sind daher die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen eine solche Frist rechtmässig erscheint.
7.5.1
Die Überlegung, dass die Sozialfrist die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im öffentlichen Personalrecht als zutreffend: Es wäre widersprüchlich anzunehmen, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten, indessen dürfe dem Arbeitnehmer eine gleich lange Zeitdauer bis zum Weggang aus sozialen Gründen zugebilligt werden. Dadurch würde der wichtige Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise relativiert, welche der ratio legis einer fristlosen Entlassung widerspricht.
7.5.2
Ähnliches gilt für die Erwägung, die Gewährung einer Sozialfrist sei dann unzulässig, wenn sie einzig oder vorwiegend dem Interesse des Arbeitgebers diene. Allerdings kann im öffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das öffentliche Interesse, dem grundsätzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist.
BGE 140 I 320 S. 325
Diesem Interesse darf die Gewährung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies träfe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen Kündigung führenden Gründe, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ungünstigen Licht erscheinen lassen könnten, durch Stillschweigen der öffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso dürfte sich die Gewährung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbeschäftigung eine erhebliche Gefährdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden könnte.
7.5.3
Vielmehr muss die Sozialfrist im primären Interesse des Mitarbeiters, der Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten hat, stehen. Sie wird aus sozialen Gründen etwa dann gewährt werden können, wenn die persönliche Situation für eine betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf, sie finde dank der eingeräumten Frist eher wieder eine Anstellung.
7.6
Zusammenfassend erweist sich demnach die Gewährung einer Sozialfrist auch im öffentlichen Recht dann als zulässig, wenn Gründe für eine fristlose Entlassung ausgewiesen sind, die Frist für die ordentliche Kündigung klar unterschritten wird und keine Verletzung öffentlicher Interessen gegeben ist, vielmehr die Gewährung der Sozialfrist in erster Linie im Interesse des Dienstnehmers liegt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen.
8.
In casu liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vor (nicht publ. E. 6), weshalb die Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Sozialfrist erfüllt ist. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen für den vorliegenden Fall geprüft und bejaht. Der Beschwerdeführer stellt diese Ausführungen nicht in Frage, weshalb es dabei sein Bewenden hat (vgl. E. 3.2). Die Beschwerde ist abzuweisen.


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Urteilskopf
81 IV 306
66. Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1955 i. S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Weber.

regeste:
Regeste
1. Art. 23 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. September 1931 über die wöchentliche Ruhezeit (RZG); Verfügung des EVD vom 24. Dezember 1952 über die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben. Wer ist strafbar, wenn Musikern in einem Unterhaltungsbetrieb die vorgeschriebene Ruhezeit nicht gewährt wird?
2. Art. 4 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 11. Juni 1934 zum BG über die wöchentliche Ruhezeit (RZV). Akkordant, der nicht selbständiger Unternehmer ist (hier Leiter einer Musikertruppe).
3. Art. 8 Abs. 3 RZ G. Als Ersatzruhe gelten nicht Ruhetage, die vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses in einem anderen Betrieb gewährt worden sind (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 81 IV 306 S. 307
A.-
Otto Weber ist Besitzer des Restaurants und Kabaretts Urania in Zürich. Am 26. Januar 1954 schloss er mit Cemin einen vorgedruckten Kapellen- und Musikerengagementsvertrag ab. Danach verpflichtete sich Cemin, mit zwei weiteren Musikern vom 1. bis 31. August 1954 und vom 1. November 1954 bis 31. Januar 1955 im Restaurant Urania Unterhaltungsmusik zu spielen. Die weiteren Bestimmungen des Vertrages, soweit sie hier von Interesse sind, haben folgenden Wortlaut:
"Art. 2: Kontrahent II (Cemin) verpflichtet sich, (sich) den Anordnungen des Kontrahenten I (Weber), bzw. dessen artistischer Leitung zu unterziehen. Kontrahent II ist diesbezüglich für die von ihm engagierten Personen verantwortlich.
Art. 6: Kontrahent I bezahlt an den Kontrahenten II als Gage pro Arbeitstag für ihn und die von ihm engagierten Personen Fr. 85.-."
Ferner wurde im Vertrag zusätzlich bestimmt: "Für die Freitage besorgt Cemin selbst einzelne Aushilfsmusiker".
Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 33 3/4 Stunden hatten Cemin und die beiden von ihm gestellten Musiker während des ganzen Monats November 1954 keinen Freitag.
B.-
Am 2. Februar 1955 wurde Weber vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Übertretung der Art. 2 und 4 der Verfügung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 24. Dezember 1952 über die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben gestützt auf Art. 23 des Bundesgesetzes über die wöchentliche Ruhezeit mit Fr. 25.- gebüsst.
C.-
Auf Einsprache hin sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich Weber am 15. September 1955 frei, im wesentlichen mit der Begründung, dass nicht Weber, sondern Cemin für die Gewährung der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhetage strafrechtlich verantwortlich sei.
D.-
Das Polizeirichteramt Zürich reichte gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ein. Es beantragt Aufhebung des Urteils
BGE 81 IV 306 S. 308
und Rückweisung an die Vorinstanz zur Bestätigung der am 2. Februar 1955 ausgefällten Busse von Fr. 25.-.
Der Beschwerdegegner stellt den Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 und 5 des Gesetzes vom 26. September 1931 über die wöchentliche Ruhezeit (RZG) ist den Arbeitnehmern des Handels, des Handwerks, der Industrie, des Verkehrs und verwandter Wirtschaftszweige eine wöchentliche Ruhezeit von mindestens 24 aufeinanderfolgenden Stunden zu gewähren. Art. 4 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung dazu vom 11. Juni 1934 (RZV) bestimmt, dass als Arbeitnehmer auch der Akkordant und sein Personal gelte, sofern er nicht selbständiger Unternehmer ist.
Für das Gasthof- und Wirtschaftsgewerbe gelten verschiedene Sonderbestimmungen (Art. 15 bis 22 RZG). Nach Art. 20 können für Gastwirtschaftsbetriebe Ausnahmen bewilligt werden, deren nähere Ausgestaltung einer Verordnung überlassen ist. Durch Art. 27 RZV wurde das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ermächtigt, nach Anhörung der Berufsverbände für Wirtschaftszweige, die sich über mehrere Kantone oder das ganze Land erstrecken, die Anwendung von Art. 20 RZG generell zu regeln. Für die Ruhezeit der Musiker in Unterhaltungsbetrieben hat das EVD von dieser Ermächtigung durch eine Verfügung vom 24. Dezember 1952 Gebrauch gemacht. Nach Art. 1 und 2 dieser Verfügung ist den Musikern in Unterhaltungsbetrieben bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 30 und höchstens 36 Stunden alle zwei Wochen ein Ruhetag zu gewähren, wobei zwei Ruhetage für vier Wochen zusammengelegt werden können.
2.
Es ist unbestritten, dass das Restaurant Urania ein Unterhaltungsbetrieb ist, welcher unter die zitierten Gesetzesbestimmungen fällt. Es ist jährlich in der Regel
BGE 81 IV 306 S. 309
11 Monate geöffnet und unterliegt keinen jahreszeitlichen Schwankungen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, betrug die wöchentliche Arbeitzseit von Cemin und den beiden anderen Musikern im November 1954 33 3/4 Stunden. Gemäss Art. 2 der Verfügung des EVD vom 24. Dezember 1952 hatten sie somit Anspruch auf einen Ruhetag innert 14 Tagen oder zwei zusammengelegte Ruhetage innert einem Monat. Der Beschwerdegegner bestreitet dies grundsätzlich nicht. Er macht jedoch geltend, dass die Pflicht, die gesetzlichen Ruhetage zu gewähren, nicht ihm, sondern Cemin obgelegen habe, welcher Auffassung sich auch der Einzelrichter in Strafsachen anschloss.
3.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a RZG ist der Betriebsinhaber oder die für die Leitung des Betriebes verantwortliche Personen strafbar, wenn den unter das Gesetz fallenden Arbeitnehmern die vorgeschriebene Ruhe- und Freizeit nicht gewährt wird. Betriebsinhaber des Restaurants Urania ist unbestrittenermassen der Beschwerdegegner. Nach Art. 4 Abs. 1 RZV gilt als Arbeitnehmer auch der Akkordant und sein Personal, sofern er nicht selbständiger Unternehmer ist. Der Beschwerdegegner wäre somit höchstens dann strafrechtlich nicht verantwortlich, wenn Cemin als selbständiger Unternehmer angesehen werden müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie sich aus den vertraglichen Abmachungen ergibt, ist Cemin auf eine bestimmte Zeit fest engagiert worden, mit der Verpflichtung, noch zwei weitere Musiker zu stellen. Seine Honorierung richtete sich dabei nach der aufgewendeten Zeit und nicht wie beim selbständigen Akkordanten nach dem Arbeitsergebnis (BECKER, Kommentar zum OR N. 11 zu Art. 319, OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR N. 22 zu Art. 319). Nach Art. 2 des Vertrages waren Cemin sowie die zwei von ihm gestellten Musiker verpflichtet, die Anordnungen des Beschwerdegegners zu befolgen und sich dessen artistischer Leitung zu unterziehen. Gemäss Art. 5 des Vertrages war Cemin überdies verpflichtet, auf Wunsch des Beschwerdegegners bei Proben
BGE 81 IV 306 S. 310
mitzuwirken, welche sich auf das artistische Unternehmen bezogen, Stücke zu arrangieren und einzustudieren, sowie übergebene Rollen zur Zufriedenheit des Beschwerdegegners auszuführen. Schliesslich wurde in Art. 12 des Vertrages das Dienstvertragsrecht (
Art. 319 ff. OR
) ausdrücklich als ergänzende Regelung anwendbar erklärt. Unter diesen Umständen kommt Cemin nicht die Stellung eines selbständigen Unternehmers zu, ja nicht einmal diejenige eines Akkordanten, da sämtliche nach der Praxis für einen Dienstvertrag wesentlichen Elemente (Arbeitsleistung auf Zeit und Unterordnungsverhältnis) gegeben sind (
BGE 73 I 420
E. 4). Der Beschwerdegegner war daher als Betriebsinhaber des Restaurants Urania verpflichtet, für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhetage zu sorgen. Diese Verpflichtung konnte er nicht durch eine Vertragsbestimmung auf Cemin übertragen; andernfalls könnte die gesetzliche Ordnung in zahlreichen Fällen praktisch illusorisch gemacht werden. Durch die Aufnahme der Bestimmung in den Vertrag, dass Cemin selbst die einzelnen Aushilfsmusiker für die Freitage zu stellen habe, hat er seine Pflicht zur Gewährung der gesetzlichen Ruhetage noch nicht erfüllt. Er hätte die notwendigen präzisen Anordnungen erteilen und deren Einhaltung überwachen müssen, damit die gesetzlichen Freitage gewährt worden wären. Dass er in dieser Beziehung irgendetwas vorgekehrt habe, behauptet er selber nicht.
4.
Auch der Einwand des Beschwerdegegners, dass die Gewährung von Ruhetagen im Monat November 1954 deshalb nicht erforderlich gewesen sei, weil Cemin und seine Musiker im Oktober im St. Annahof wöchentlich nur 3 bis 4 Tage gespielt hätten, und daher die im Oktober zu viel genossenen Ruhetage auf den November übertragen worden seien, geht fehl. Das Ruhetaggesetz sieht allerdings in bestimmten Fällen die Möglichkeit vor, die Freitage für gewisse Perioden einzuschränken oder wegzubedingen, wobei dann eine entsprechende Ersatzruhe zu gewähren ist (Art. 8 RZG). Ob eine solche Ersatzruhe
BGE 81 IV 306 S. 311
auch zum voraus gewährt werden kann, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Ganz abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung von Art. 8 RZG (Vermeidung oder Beseitigung von ernstlichen Betriebsstörungen, Behebung eines Notstandes usf) nicht erfüllt sind, können auf alle Fälle diejenigen Ruhetage nicht als Ersatzruhe angesehen werden, welche vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses in einem andern Betrieb gewährt worden sind.
5.
Da im Monat November 1954 Cemin und die beiden andern Musiker keinen Ruhetag genossen, hat sich der Beschwerdegegner als verantwortlicher Betriebsinhaber gemäss Art. 23 RZG einer Übertretung von Art. 2 der Verfügung des EVD vom 24. Dezember 1952 schuldig gemacht und ist daher zu bestrafen. Wie die Verhältnisse in den nachfolgenden Monaten waren, braucht nicht untersucht zu werden, da sich die Verfügung des Beschwerdeführers nur auf die Zeit vom 1. bis 30. November 1954 bezieht und in der Nichtigkeitsbeschwerde einzig deren Bestätigung beantragt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückgewiesen.