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Urteilskopf
108 II 475
90. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1982 i.S. PRO LITTERIS gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Reprographierechte an literarischen Werken.
1. Feststellungsklage: Aktivlegitimation einer Genossenschaft, der die Reprographierechte abgetreten werden; massgebender Zeitpunkt (E. 1).
2.
Art. 25 Abs. 2 URG
gilt nur zugunsten der Presse. Ein Unternehmen, das für die betriebsinterne Information Zeitungsartikel vervielfältigen lässt, kann sich nicht auf diese Ausnahmebestimmung berufen (E. 2).
3.
Art. 22 URG
. Wann ist nach einer zeitgemässen Auslegung dieser Bestimmung eine Wiedergabe zu eigenem, privatem Gebrauch ohne Gewinnzweck anzunehmen? Umstände, unter denen offensichtlich eine Wiedergabe mit Gewinnzweck vorliegt (E. 3).
4. Notwendigkeit und Möglichkeiten einer gesetzgeberischen Lösung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 108 II 475 S. 476
A.-
Die Generaldirektion PTT lässt durch ihren Pressedienst wöchentlich Zeitungsartikel, die sich mit Anliegen von Post, Telefon, Telegraf, Radio oder Fernsehen befassen, unter dem Titel "ptt-intern" zusammenstellen. Auch vom Verfasser gezeichnete Originalbeiträge werden darin aufgenommen. Die Schrift wird auf einem handelsüblichen Kopiergerät in 530 Exemplaren angefertigt und den Chefbeamten der Generaldirektion, den Kreisdirektoren sowie den Mitgliedern des PTT-Verwaltungsrates, der konsultativen PTT-Konferenz und den parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen abgegeben; sie kann nicht abonniert werden.
Die Nummer vom 25. März 1981 enthielt u.a. einen am Vortag in der NZZ erschienenen Originalbeitrag von Dr. Uchtenhagen, Direktor der SUISA, der sich darin unter der Überschrift "Das Urheberrecht im Kreuzfeuer der Medien" zu aktuellen Fragen des Kabelfernsehens äusserte. Wiedergabe und Weiterverbreitung des Artikels mit vollem Wortlaut veranlassten die Genossenschaft PRO LITTERIS, deren Direktor ebenfalls Dr. Uchtenhagen ist, zum Einschreiten. Die seit 1975 bestehende PRO LITTERIS verwaltet Urheberrechte, die mit der Verbreitung literarischer Werke nichttheatralischer Art zusammenhängen. Ihre Tätigkeit stützt sich auf Verträge mit den Mitgliedern und auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die Genossenschaft umfasste im September 1982 angeblich 354 Autoren sowie 20 Verleger, von denen jeder zahlreiche weitere Autoren vertreten soll.
B.-
Am 30. April 1981 klagte die PRO LITTERIS beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) auf Feststellung, dass die Beklagte ganze Werke der von ihr vertretenen Urheber nur mit ihrer Erlaubnis für den PTT-Pressedienst kopieren darf.
Die Beklagte hielt die Klage zunächst mangels eines Feststellungsinteresses der Klägerin und wegen ungenügenden Streitwertes für unzulässig. Diese Einreden wurden mit Zwischenbeschluss vom 1. September 1981 verworfen, weil die Möglichkeit einer Leistungs- oder Unterlassungsklage ein Feststellungsinteresse
BGE 108 II 475 S. 477
nicht ausschliesse und nach den Tarifvorstellungen der Klägerin ein Streitwert von rund Fr. 40'000.-- anzunehmen sei.
Daraufhin beantragte die Beklagte, die Feststellungsklage ganz oder jedenfalls insoweit abzuweisen, als es nicht um Originalbeiträge von Autoren gehe, welche die Klägerin vertrete. In der Duplik bestritt sie zudem die Aktivlegitimation der Klägerin.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil sich weder aus den Statuten noch aus dem Mustervertrag ergebe, dass der Klägerin Reprographierechte (Wiedergabe durch Vervielfältigen oder Kopieren) übertragen worden seien.
a) Die Klägerin hält die erst in der Duplik erhobene Einrede fehlender Aktivlegitimation für verspätet, da ihre Sachdarstellung von der Beklagten in der Klageantwort stillschweigend anerkannt worden sei. Dazu komme, dass
Art. 19 Abs. 2 BZP
in weiteren Rechtsschriften nur noch Ergänzungen zulasse und ihr Feststellungsinteresse mit dem Zwischenbeschluss bejaht worden sei; ihr Klagerecht setze nicht voraus, dass sie selbst materiell am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt sei.
Die Klägerin hat in der Klageschrift indes nicht behauptet, es seien ihr Reprographierechte abgetreten worden; im Stillschweigen der Beklagten kann deshalb keine Anerkennung liegen, die einer ergänzenden Bestreitung in der Duplik entgegenstünde. Dies ist daher auch insoweit zulässig, als es sich nicht ohnehin um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (
BGE 107 II 85
). Gewiss können sodann auch Rechtsverhältnisse Dritter Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Klägers gegeben ist (
BGE 93 II 16
mit Zitaten). Darauf kann die Klägerin sich jedoch nicht berufen. Sie verkennt, dass ihr Klagebegehren nicht auf Feststellung von Ansprüchen lautet, die von ihr vertretene Autoren gegen die Beklagte haben; es geht vielmehr dahin, dass Artikel solcher Autoren nur mit Erlaubnis der Klägerin in "ptt-intern" aufgenommen werden dürfen. Das setzt voraus, dass sie selbst Reprographierechte erworben hat und geltend machen kann.
b) Es fällt auf, dass die der Klägerin zur Wahrung abgetretenen Urheberrechte weder in deren Statuten noch in den Verträgen mit den Mitgliedern umfassend umschrieben, sondern einzeln aufgezählt
BGE 108 II 475 S. 478
werden, wobei das Reprographierecht nicht erwähnt wird. Die gesetzliche Vermutung des
Art. 9 Abs. 2 URG
spricht daher gegen die Übertragung weiterer Befugnisse. Die Klägerin macht geltend, die Lücke in den Verträgen sei teils einem redaktionellen Versehen, teils dem Umstand zuzuschreiben, dass der Mustervertrag angesichts der hängigen Gesetzesrevision von einem Vergütungsanspruch ausgehe, der ihr von den Mitgliedern abgetreten worden sei. Sie offeriert Beweis dafür, dass nach dem wirklichen Willen der Beteiligten stets auch die Reprographierechte übertragen worden seien. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abgeklärt zu werden.
Im Falle Dr. Uchtenhagen, dessen Artikel Anlass zur Klage gegeben hat, ist nämlich bewiesen, dass der Klägerin auch die Reprographierechte abgetreten worden sind; das geschah offenbar auch in weiteren Einzelfällen. Mit dem Einwand angeblicher Befangenheit ist dagegen nicht aufzukommen. Die Beklagte irrt auch insofern, als sie seit der Rechtshängigkeit der Streitsache eingetretene Tatsachen nicht berücksichtigt wissen will; denn im Verfahren vor dem Bundesgericht folgt aus der Rechtshängigkeit nicht, dass der Sachverhalt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung festgelegt werde (
Art. 21 Abs. 3 BZP
). Es muss deshalb genügen, wenn die Aktivlegitimation der Klägerin im Zeitpunkt des Urteils gegeben ist (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377 Anm. 62/b).
Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin Statuten und Verträge im beanstandeten Punkt ändern und ergänzen will. Das entspricht zudem der Aufgabe, die ihr als Verwertungsgesellschaft zukommt und vom Bundesrat hinsichtlich der Weitersenderechte bereits anerkannt worden ist. Wie beim Kabelfernsehen können die Autoren ihre Rechte auch im Bereich der Reprographie praktisch nicht allein wahrnehmen. Das eine wie das andere darf im Rahmen einer Feststellungsklage mitberücksichtigt werden. Das gilt sinngemäss auch für die Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften, denen die Beklagte einstweilen eine entsprechende Berechtigung ebenfalls abspricht. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Geschäftsführung ohne Auftrag, die der Klägerin nach ihren Statuten im Interesse von Nichtmitgliedern obliegt, als Grundlage einer Feststellungsklage ausreichen würde oder ob das Klagerecht sich diesfalls erst aus einem staatlichen Verwertungsauftrag ergäbe.
c) Die Klägerin ist daher zur Klage legitimiert. Ihr Rechtsbegehren
BGE 108 II 475 S. 479
kann sich aber zum vorneherein nur auf Werke von Autoren beziehen, die ihr tatsächlich auch die Reprographierechte abgetreten haben.
2.
Gemäss
Art. 25 URG
dürfen in Zeitungen oder Zeitschriften veröffentlichte Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand nur mit Zustimmung des Urhebers wiedergegeben werden (Abs. 1). Ausgenommen ist insbesondere die Wiedergabe von Artikeln über Tagesfragen wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur in der Presse, wenn die Wiedergabe nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist oder die Artikel nicht ausdrücklich als Originalbeiträge oder Originalberichte bezeichnet worden sind (Abs. 2). Erlaubt sind ferner kurze Zitate aus Zeitungs- oder Zeitschriftenartikeln, auch in Form von Presseübersichten (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um blosse Zitate im Sinne der zweiten Ausnahme, da nach dem Wortlaut des Feststellungsbegehrens nur die Wiedergabe "ganzer Werke" von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden soll. Die Beklagte beruft sich hingegen auf die erste Ausnahmebestimmung; denn sie beantragt, das Feststellungsbegehren sei jedenfalls insoweit abzuweisen, als es sich nicht um Artikel mit ausdrücklich vorbehaltenem Wiedergaberecht handelt. Indem die Klägerin einen Originalartikel von Dr. Uchtenhagen zum Anlass ihrer Klage nahm, erweckte sie vorerst den Eindruck, sie wolle der Beklagten die Berufung auf diese Bestimmung zugestehen. Ihr Klagebegehren ging indes von Anfang an darüber hinaus, und sie machte in der Folge auch klar, dass sie eine Anwendung der Bestimmung auf "ptt-intern" ablehnt.
Die Wiedergabe von Zeitungsartikeln "in andern Zeitungen" war schon nach
Art. 25 Abs. 1 aURG
unter ähnlichen Vorbehalten erlaubt. In der parlamentarischen Beratung über die Fassung von 1922 machte Berichterstatter Wettstein ausdrücklich auf diese Beschränkung erlaubten Nachdrucks aufmerksam (Sten.Bull. 1920 StR S. 409/10). Anlässlich der Revision von 1955 wurde das Sonderrecht für die Zeitungen auf Zeitschriftenartikel ausgedehnt; es sollte gemäss Art. 9 Abs. 2 der revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) vom 26. Januar 1948 aber weiterhin nur "zugunsten der Presse" bestehen (vgl. Botschaft zur Novelle, BBl 1954 II S. 658). Der geltende
Art. 25 Abs. 2 URG
erlaubt übereinstimmend damit, vom Nachdruckverbot ausgenommene Artikel "in der Presse wiederzugeben"
BGE 108 II 475 S. 480
(reproduire par la presse, riprodurre mediante la stampa).
Mit dieser Regelung sollten national wie international kleinere Blätter die Möglichkeit erhalten, Artikel aus grösseren Zeitungen im Interesse der öffentlichen Meinungsbildung zu übernehmen (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 804; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 213; LUTZ, Die Schranken des Urheberrechts im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1964, S. 9). Diese Rechtfertigung trifft auf eine innerbetriebliche Dokumentationshilfe wie "ptt-intern" nicht zu. Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einmal um eine sogenannte Hauszeitung, weil sie keine eigenen Artikel enthält; eine solche fiele übrigens nach dem gesetzgeberischen Motiv ebenfalls nicht unter die Ausnahmebestimmung. Fehl geht auch der Einwand, dass es widersinnig wäre, einem Dritten gegen Bezahlung die Herausgabe einer Presseübersicht zu gestatten, nicht aber dem PTT-Pressedienst, der keinen Gewinnzweck verfolge. Sollte die Beklagte dabei an Unternehmen wie "Argus der Presse" denken, so übersieht sie, dass die Weiterleitung von Zeitungsausschnitten keine Wiedergabe im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 URG
bedeutet.
Die Beklagte kann sich somit nicht auf das Sonderrecht zugunsten der Presse berufen. Ihr Einwand, dass zwischen Originalbeiträgen und andern Artikeln zu unterscheiden sei, ist daher gegenstandslos.
3.
Nach
Art. 22 URG
ist, vom Bereich der Baukunst abgesehen, die Wiedergabe eines Werkes zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch und zudem nicht zu Gewinnzwecken erfolgt. Die Bestimmung stützt sich nicht auf die RBÜ, sondern ist bereits 1922 ins Gesetz eingefügt und seither unverändert beibehalten worden. Die Beklagte hält ihre Voraussetzungen im vorliegenden Fall für erfüllt, weil "ptt-intern" sich nicht an die Öffentlichkeit wende und keine Gewinnzwecke verfolge; ein Privatgebrauch müsse auch zugunsten von juristischen Personen und grösseren Betrieben anerkannt werden. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, dass es sich um eine gewerbliche Wiedergabe mit Gewinnzwecken handle, weshalb
Art. 22 URG
nicht anwendbar sei.
a) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass "ptt-intern" für den Eigengebrauch bestimmt ist; dies lässt sich ohne Bedenken selbst für die Abgabe der Zeitschrift an die Mitglieder der konsultativen PTT-Konferenz und der parlamentarischen
BGE 108 II 475 S. 481
Geschäftsprüfungskommissionen sagen, obschon diese nicht den PTT-Betrieben angehören. Dass
Art. 22 URG
sich nach seiner Entstehungsgeschichte nur auf den Gebrauch dessen bezieht, der die Wiedergabe des Werkes vornimmt, wie die Klägerin unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien darzutun versucht, und dass sich dafür auch die romanischen Gesetzestexte (usage ... de celui qui y procède; uso ... di chi la compie) anführen lassen, rechtfertigt jedenfalls aus heutiger Sicht eine derart einschränkende Auslegung nicht; sie wäre mit einem vernünftigen Sinn und Zweck des Gesetzes schon angesichts der einfachen und billigen Vervielfältigungsmethoden, welche die Technik inzwischen geschaffen hat, nicht zu vereinbaren (vgl.
BGE 83 I 178
mit Hinweisen; LUTZ, S. 230/31 und 235). Nach
Art. 22 URG
muss es sich indes nicht nur um einen eigenen, sondern auch um einen privaten Gebrauch handeln; das erhellt aus den romanischen Texten (usage personnel et privé; uso personale e privato) noch deutlicher als aus dem deutschen.
Der Begriff des privaten Gebrauchs ist umstritten (TROLLER, II S. 793 ff.; LUTZ, S. 208 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht an, ihn mit Hilfe von Definitionen der Öffentlichkeit für Radio- und Fernsehkonzessionen, für das Weitersendungsrecht (
BGE 107 II 71
und 81/82) oder gar im Strassenverkehrsrecht (
BGE 92 IV 11
) abgrenzen zu wollen. Der private Gebrauch ist hier nicht als Gegensatz zu einem öffentlichen zu verstehen; näher liegt, ihn der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen (TROLLER, II S. 795; ders. in Rechtsgutachten über die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke ... durch Mikrofilme und Photokopien, 1954, S. 23 ff.; LUTZ, S. 223 und 236).
Das heisst nicht, ein privater Gebrauch sei im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zum vorneherein ausgeschlossen und, wie TROLLER (Gutachten S. 16 und 23) und LUTZ (S. 236) annehmen, bei juristischen Personen überhaupt nicht denkbar; andernfalls bleibt man beim Wortlaut der Bestimmung stehen. Bei ihrer Auslegung nach dem Sinn und Zweck sowie nach den Wertungen, auf denen unter den heutigen Verhältnissen die Geltung der Norm beruht (
BGE 105 Ib 53
E. 3a mit Hinweisen), ergeben sich selbst zugunsten juristischer Personen, freier Berufe und des Gemeinwesens erlaubte Verwendungen. So ist nicht zu beanstanden, dass z.B. Anwälte und juristische Sachbearbeiter einer Gesellschaft oder einer Behörde einschlägige Seiten eines Kommentars kopieren lassen, statt das Buch beizulegen, um sich
BGE 108 II 475 S. 482
und andern die Arbeit in einem bestimmten Einzelfall zu erleichtern. Solche Fälle vertragen sich durchaus mit dem Grundgedanken der Bestimmung. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das Erfordernis des eigenen und privaten Gebrauchs nicht für sich allein, sondern zusammen mit der negativen Voraussetzung des
Art. 22 URG
, wonach mit dem Gebrauch kein Gewinnzweck verfolgt werden darf, ausgelegt wird.
b) Diese Voraussetzung eignet sich am besten zur Abgrenzung, auch wenn dabei nicht übersehen werden darf, dass sie kumulativ mit den beiden andern gegeben sein muss. Wer mit Kopien einzelner Seiten eines Werkes bloss Zeit gewinnen oder sich oder anderen die Arbeit im Sinne der angeführten Beispiele erleichtern will, ist nicht auf geldwerte Vorteile, geschweige denn auf einen verpönten Gewinn bedacht. Mit Gewinnzweck handelt dagegen nicht nur, wer ein Werk wiedergibt oder gar vervielfältigt, um sich daraus Einnahmen zu verschaffen, sondern auch, wer durch das Kopieren oder Vervielfältigen die Kosten für die Anschaffung von Werkexemplaren einsparen will (TROLLER, Gutachten S. 10; LUTZ, S. 233). Der Beklagten hilft es daher nichts, dass sie "ptt-intern" kostenlos abgibt, wie dies für Eigengebrauch ohnehin typisch ist.
Immerhin rechtfertigt sich in der Anwendung dieses Grundsatzes eine gewisse Zurückhaltung, wobei die Umstände des Einzelfalles zu mitzuberücksichtigen sind. Auch ist dabei der Gewinnzweck nicht bloss auf den bescheidenen Vergütungsanspruch des Urhebers, sondern auf den Preis des Werkes zu beziehen. So liegt der Gewinnzweck auf der Hand, wenn ein Anwalt einen Kommentar entlehnt und für Selbstkosten von 60 Franken kopiert, statt ihn für 140 Franken selbst anzuschaffen. Ein Unternehmen sodann kann eine Zeitung oder einen Zeitungsausschnitt zwecks betriebsinterner Information ohne weitere Umtriebe zirkulieren lassen, wenn die Sache nicht eilt und nur für wenige Adressaten bestimmt ist; kopiert es statt dessen, so bedeutet das im Ernst keine Einsparung zusätzlicher Werkexemplare, folglich auch keinen geldwerten Vorteil. Handelt es sich dagegen wie vorliegend um über 500 Adressaten, so ist eine zulässige Information auf dem Zirkulationswege, wie die Klägerin mit Recht einwendet, praktisch und innert angemessener Zeit nur möglich, wenn die Zeitungen jeweils in einer Vielzahl von Exemplaren angeschafft werden. Dies hat der PTT-Pressedienst durch Vervielfältigung vermeiden wollen, weshalb sein Vorgehen neben dem Rationalisierungs- offensichtlich auch einem Gewinnzweck gedient hat.
BGE 108 II 475 S. 483
c) Auch wenn der Gewinnzweck darin zu sehen ist, dass der Kauf weiterer Werkexemplare vermieden wird, geht das im Ergebnis auf Kosten des Urhebers oder des Verlegers, der ihn vertritt. Gerade darin liegt nach der jüngeren Entwicklung der RBÜ das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung des zulässigen Privatgebrauchs von der dem Urheber vorbehaltenen Werkwiedergabe. Sowohl die Stockholmer Fassung vom 14. Juli 1967 (SR 0.231.14) wie die Pariser Fassung vom 24. Juli 1971, von denen erstere im massgebenden (materiellrechtlichen) Teil und letztere von der Schweiz überhaupt noch nicht ratifiziert worden ist, behalten dem Urheber im neuen Art. 9 Abs. 1 das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung seines Werks vor; sie überlassen es in Abs. 2 aber der nationalen Gesetzgebung, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen zu gestatten, wenn dadurch weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt werden (zu diesen Fassungen: SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.; MASOUYE, in Droit d'auteur, 1982 S. 81 ff.; KOUMANTOS, ebendort 98/1978 S. 3 ff.; COLLOVA, ebendort 99/1979 S. 77 ff.). Die neuere internationale Entwicklung entspricht damit der Empfehlung TROLLERS von 1954 (Gutachten S. 11), für die Abgrenzung des privaten Gebrauchs die mechanische Vervielfältigung schon de lege lata insoweit zu tolerieren, als die Interessen des Urhebers damit nicht ernstlich gefährdet werden. Diese Gefahr droht dem Urheber aber gerade dann, wenn ein Betrieb wie hier die interne Information nur durch Ankauf einer grossen Zahl weiterer Werkexemplare erreichen könnte, würde er die Presseausschnitte nicht zu einer eigenen Schrift zusammenstellen und diese vervielfältigen lassen.
4.
Art. 22 URG
so verstehen, heisst nach Meinung der Beklagten, die Bestimmung anders als in der gesamten Privatwirtschaft, in der Bundesverwaltung, in den Kantonen und Gemeinden auslegen und sich über die heute massgebende Rechtsauffassung hinwegsetzen. Dem widerspricht die Klägerin zu Recht.
a) Was die Beklagte als allgemeine Rechtsauffassung gewürdigt wissen will, ist nur ein faktischer Zustand, der sich aus der rasanten Entwicklung der Technik ergeben hat, aber die Rechte der Urheber so wenig wie im Fall des Kabelfernsehens zu beseitigen vermag (
BGE 107 II 81
). Nach
Art. 12 Ziff. 1 URG
steht dem Urheber das ausschliessliche Recht auf Wiedergabe seines Werkes durch irgendwelche Verfahren zu, selbst durch solche, die bei Erlass des Gesetzes noch gar nicht bekannt gewesen sind (Sten.Bull.
BGE 108 II 475 S. 484
1922 NR S. 266; TROLLER, II S. 781; ders. Gutachten S. 8; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch S. 123; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 1980 S. 230). Dass selbst die Urheber der technischen Entwicklung lange untätig zugesehen haben, kann ihnen nicht schaden, zumal eine Wahrung ihrer Rechte durch diese Entwicklung ausserordentlich erschwert worden ist.
Reprographierechte sind seit Jahren weltweit ein Hauptgegenstand urheberrechtlicher Erörterung (ULMER, a.a.O., S. 309). Von einer allgemeinen Rechtsauffassung, wonach die beliebige Vervielfältigung geschützter Rechte zur betriebsinternen Information gemeinfrei sei, kann dabei keine Rede sein. Deutschland hat das Problem in den §§ 53/54 des Urheberrechtsgesetzes von 1965 dahin gelöst, dass Vervielfältigung zur betriebsinternen Information nicht gemeinfreier Privatgebrauch ist, sondern unter den sonstigen Eigengebrauch fällt, wobei aber nur "einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes" (offenbar 6-7) erstellt werden dürfen und bei Verfolgung gewerblicher Zwecke eine angemessene Vergütung zu zahlen ist (SCHULZE, Urheberrechtskommentar, insbes. zu § 54 Ziff. 4a; ULMER, a.a.O., S. 296 ff.; HUBMANN, Urheber- und Verlagsrecht, 1978 S. 157 ff.). Wie schwierig solche Abgrenzungen sind, erhellt aus der seitherigen Auseinandersetzung in Deutschland und weiteren Revisionsbemühungen (vgl. die Streitgutachten in UFITA 84/1979 S. 79 ff. und 85/1979 S. 99 ff.; zu den Revisionsarbeiten HOEPFFNER, in GRUR 82/1980 S. 533 ff.). In Frankreich gilt nach Art. 41 des Gesetzes vom 11. Mai 1957 eine strikte Beschränkung des Privatgebrauchs unter Ausschluss jeder kollektiven Benützung (DESBOIS, La Reprographie et le Droit d'Auteur en France, in Festschrift für Alois Troller, 1976 S. 167; ders., in le Droit d'Auteur en France, 1978 S. 306 ff. und 354 ff.; PLAISANT, in Juris classeur, Propriété littéraire et artistique, fasc. 4bis). Die allgemeine Tendenz geht jedenfalls nicht dahin, das Urheberrecht zugunsten betriebsinterner Information schlicht zu durchbrechen, sondern es gegen Vergütung bloss begrenzt freizugeben (ULMER, in Festschrift für Alois Troller, S. 201/2; SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.).
b) Die schweizerische Gesetzgebung ist auch in diesem Bereich in Rückstand geraten. Mit der technischen Entwicklung aufkommende Probleme, namentlich im Kopierbereich, waren schon bei der Vorbereitung des Gesetzes von 1955 bekannt, wenn auch nicht im heutigen Ausmass (BUSER, in SJZ 49/1953 S. 136 ff.). Der Entwurf des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum von 1953 wollte
BGE 108 II 475 S. 485
in einem Art. 22bis für die Wiedergabe durch Photokopie zugunsten der Bibliotheken eine Ausnahme machen (TROLLER, Gutachten S. 31/32 zum Entwurf Bolla). Bundesrat und Parlament anerkannten die Dringlichkeit, dieses und andere Probleme der technischen Entwicklung zu lösen, wollten Entscheide darüber aber wegen deren Tragweite und grosser Meinungsverschiedenheiten der baldigen Totalrevision vorbehalten (Botschaft zur Novelle, in BBl 1954 II S. 643 und 649; Sten.Bull. 1955 NR S. 87/88 und StR S. 80). Das heisst entgegen der Auffassung der Beklagten indes nicht, dass heute insoweit eine Gesetzeslücke anzunehmen sei (
BGE 103 Ia 503
mit Zitaten); es bleibt vielmehr beim geltenden Recht, das den Ausschliesslichkeitsanspruch des Urhebers auch vor neuen Wiedergabeformen schützt.
Die seitherigen Revisionsarbeiten bestätigen, dass in der Schweiz ebenfalls nach einer Lösung gesucht wird, welche Urheberrechte nicht leichthin dem technischen Fortschritt opfert. Nach dem Vorentwurf 1971 der ersten Expertenkommission sollte zwar das betriebsinterne Kopieren freigegeben werden, wenn dafür ein rechtmässig erworbenes Werkexemplar verwendet wird (Art. 29 Abs. 3; vgl. auch DITTRICH, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in Festgabe Georg Roeber, S. 109 ff.). Der Vorentwurf 1974 der zweiten Expertenkommission rückte davon aber deutlich ab; er beschränkte den erlaubten Privatgebrauch ausdrücklich auf einen privaten Kreis von Freunden und Verwandten (Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 1), liess dagegen als Eigengebrauch auch die Wiedergabe zur Information von Mitarbeitern in Instituten, Verwaltungen und Betrieben zu, jedoch nur gegen angemessene Vergütung (Art. 31; Erläuterungen S. 33 ff.; dazu ULMER, in Festschrift Troller, S. 200 f.). Diese Lösung wurde in den weiteren Bearbeitungen durch das Bundesamt für geistiges Eigentum dem Sinn nach beibehalten und durch eine Bestimmung über die Vergütung ergänzt (Art. 29/30 der Fassung vom 21. Mai 1981; überholt PERRET, in SJ 104/1982 S. 113 ff.).
c) Die Bemühungen gehen also auch in der Schweiz dahin, zwischen den offensichtlichen Bedürfnissen privater und öffentlicher Unternehmen, den technischen Fortschritt zur Rationalisierung zu nutzen, einerseits und den Ansprüchen der Urheber auf Vergütung für ihr geistiges Schaffen anderseits einen vernünftigen Ausgleich zu finden. Dies kann, wie u.a. schon LUTZ (S. 238) befürwortet hat, mittels einer gesetzlichen Lizenz geschehen, welche die Wiedergabeerlaubnis mit dem Vergütungsanspruch verbindet.
BGE 108 II 475 S. 486
Das geltende Recht sieht indes noch keine solche Lösung vor; es fehlt zudem an einer vertraglichen oder gesetzlichen Verwertungsordnung, welche den Benützern den Erwerb der Rechte ermöglicht und den Urhebern die Vergütung vermittelt.
Der PTT-Pressedienst bedarf daher vorerst für sein Vorgehen noch der Erlaubnis des Urhebers bzw. der Klägerin, wenn diese im Rahmen einer Abtretung als Berechtigte auftritt; die Erlaubnis kann von einer Vergütung abhängig gemacht werden. Die Rechte der Urheber brauchen dem Druck des technischen Fortschritts sowenig wie im Falle des Kabelfernsehens (
BGE 107 II 81
) zu weichen. Daran ändert auch der Einwand nichts, falls die Klage gutgeheissen werde, bestehe die Schweiz noch mehr als nach den Kabelfernsehentscheiden aus einem Volk von Urheberrechtsdelinquenten; das wäre so oder anders nicht die Folge dieses Urteils, sondern der Tatsache, dass man der technischen Entwicklung zu lange bedenkenlos und ohne Rücksicht auf das Urheberrecht freien Lauf gelassen hat. Die zweite Expertenkommission hat 1974 ihren Vorschlag denn u.a. auch damit begründet, dass der gegenwärtige "Zustand der Illegalität" beseitigt werden müsse (Erläuterungen S. 35 und 41).
Unerheblich ist schliesslich die Befürchtung, bei Gutheissung der Klage würden - wie beim Kabelfernsehen - für Benützer wie für Urheber grosse Probleme entstehen, weil die Fotokopie weit verbreitet sei. Drohende Schwierigkeiten entbinden namentlich den Gesetzgeber nicht davon, das vor mehr als 25 Jahren abgegebene Versprechen ohne weiteren Verzug einzulösen. Ausländische Beispiele im Bereiche der Reprographie wie bei Ton- und Bildkassetten zeigen, dass praktikable Lösungen durchaus möglich sind. Die Gutheissung der Klage wird den Weg dafür ebnen, durch Verhandlungen und staatliche Beihilfe den Urhebern zu einem angemessenen Entgelt für ihre Leistung zu verhelfen, was nicht nur den Absichten des Gesetzgebers (Sten.Bull. 1955 StR S. 78), sondern auch dem einzigen Zweck entspricht, den die Klägerin mit diesem Prozess verfolgt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Beklagte für den Pressedienst der Generaldirektion PTT ganze Werke der von der Klägerin vertretenen Urheber, die ihr auch das Wiedergaberecht abgetreten haben, nur mit Erlaubnis der Klägerin kopieren darf.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 41
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar 1992 i.S. Eheleute X. gegen Kantone Basel-Stadt und Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerung; unverteilte Erbschaft.
1. Besteuerung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens (E. 3).
2. Besteuerung der Erbansprüche bei streitiger Erbfolge oder umstrittenen Erbquoten (E. 4-5).
3. Bedeutung von Teilungsvorschriften des Erblassers für die Besteuerung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 118 Ia 41 S. 41
Y. mit letztem Wohnsitz in Luzern starb im Jahre 1987. Er hinterliess als gesetzliche Erben seinen Sohn, wohnhaft in Luzern, sowie seine Enkelin X. in Basel, die an die Stelle ihrer vor dem Erblasser verstorbenen Mutter trat.
Vor seinem Tod verkaufte der Erblasser einen grossen Teil seines Grundeigentums an seinen Sohn. In einer letztwilligen Verfügung setzte er seine Enkelin auf den Pflichtteil (3/8) und ordnete an, dass die im Nachlass verbliebenen Grundstücke an seinen Sohn fallen sollen.
BGE 118 Ia 41 S. 42
X. wollte das Testament nicht gelten lassen und focht es mit Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage an. Sie machte geltend, das Testament sei inhaltlich rechtswidrig und damit ungültig (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) und sie habe als gesetzliche Erbin Anspruch auf die Hälfte der Erbschaft. Zugleich verlangt sie die Herabsetzung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers an seinen Sohn. Der Prozess ist noch hängig.
Das Steueramt der Stadt Luzern vertrat den Standpunkt, dass infolge der Ungewissheit über die den beteiligten Erben zustehenden Quoten am Nachlassvermögen und die auf diese Quoten entfallenden Anteile die Besteuerungsbefugnis am gesamten Nachlass dem Kanton Luzern zustehe (gemäss § 2 Abs. 2 und § 3 Ziff. 3 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 27. Mai 1946, in der Fassung gemäss Gesetz vom 17. September 1974). Mit Verfügung vom 17. Juli 1990 entschied es, dass der gesamte Nachlass als solcher ab Todestag bis zur definitiven Teilung im Kanton Luzern besteuert werde. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Anderseits erfasste die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Steuerjahre 1987-1989 den Anteil der Ehefrau von 3/8 (Pflichtteil) an der unverteilten Erbschaft (gemäss Status des Willensvollstreckers per Todestag). In einem früheren Schreiben hatte sie sich zudem ausdrücklich ein Nachbesteuerungsrecht für Vermögen und Einkommen vorbehalten für den Fall, dass der Erbin im Erbstreit ein höherer Anteil zugesprochen werden sollte.
Im Einspracheverfahren erliess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt am 26. Februar 1991 einen Vorentscheid über die Steuerhoheit. Darin stellte sie fest, dass der Anteil (Pflichtteil) der Erbin X. an der unverteilten Erbschaft der Steuerhoheit des Kantons Basel-Stadt unterliege.
Die Eheleute X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, der Vorentscheid des Kantons Basel-Stadt vom 26. Februar 1991 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Erbengemeinschaft als solche im Kanton Luzern zu besteuern sei; eventuell sei die Verfügung des Steueramtes der Stadt Luzern vom 17. Juli 1990 aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegenüber dem Kanton Luzern gut und weist sie gegenüber dem Kanton Basel-Stadt ab aus folgenden
BGE 118 Ia 41 S. 43
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 14, 157 E. 2,
BGE 24 I 584
E. 2,
BGE 32 I 69
E. 2,
BGE 42 I 63
/64,
BGE 51 I 298
, vgl. auch
BGE 98 Ia 219
) geht doppelbesteuerungsrechtlich die Verpflichtung zur Bezahlung der Steuern für Erträge und Vermögen des Nachlasses mit dem Tod des Erblassers auf die Erben über. Massgebender Steuerort ist von diesem Zeitpunkt an also nicht mehr der letzte Wohnsitz des Erblassers, sondern für jeden Erbanspruch der Wohnsitz des betreffenden Erben. Die Steuerpflicht besteht für den einzelnen Erben nicht bezüglich bestimmter Erbschaftsgegenstände, sondern nach Massgabe seiner Erbquote für die Gesamtheit des Nachlasses. Diese Praxis beruht auf der Überlegung, dass die Erben mit dem Tode des Erblassers die Erbschaft von Gesetzes wegen (
Art. 560 Abs. 1 ZGB
) als Ganzes erwerben. Vorbehalten bleibt der Fall, dass sich im Nachlass Vermögenswerte befinden, die schon ihrer Natur nach einem bestimmten Kanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen sind, wie Liegenschaften und ihr Ertrag dem Liegenschaftskanton (
BGE 116 Ia 130
E. 2b).
Falls sich somit der Nachlass aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen zusammensetzt, hat der Erbe seinen quotenmässigen Anspruch am beweglichen Vermögen an seinem Wohnsitz und seinen quotenmässigen Anspruch am unbeweglichen Vermögen im Liegenschaftskanton zu versteuern. Die Bestimmung eines kantonalen Steuergesetzes, wonach eine Erbmasse als solche der Steuerpflicht unterliegt, bis das Vermögen unter die Erben verteilt ist, ist daher im interkantonalen Verhältnis nicht anwendbar (s. auch LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Doppelbesteuerung, § 4 III Nr. 5). Nach der Teilung der Erbschaft sind dann aber nur noch die jedem Erben zugeschiedenen Vermögensbestandteile massgebend.
4.
Nach diesen Grundsätzen steht ausser Zweifel, dass der Kanton Luzern nicht berechtigt ist, die Erbengemeinschaft als solche zu besteuern. Vielmehr ist die Besteuerungsbefugnis zwischen den beiden Kantonen Luzern und Basel-Stadt aufgeteilt.
Der Kanton Basel-Stadt kann, da die Beschwerdeführerin Wohnsitz in Basel hat, den quotenmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin am beweglichen Vermögen der unverteilten Erbschaft besteuern. Demgegenüber ist dem Kanton Luzern der quotenmässige Anspruch der Beschwerdeführerin am unbeweglichen Vermögen des Nachlasses zur Besteuerung vorbehalten, soweit die
BGE 118 Ia 41 S. 44
Liegenschaften sich im Kanton Luzern befinden. Indem der Kanton Luzern die Erbengemeinschaft "als solche" mit sämtlichem beweglichem und unbeweglichem Vermögen besteuern will, überschreitet er seine Besteuerungsbefugnis.
Nach Auffassung der Steuerverwaltung des Kantons Luzern liegt allerdings insofern ein besonderer Fall vor, als die Erbfolge streitig ist und die einzelnen Erbquoten wegen des darüber hängigen Zivilprozesses vorläufig nicht definitiv festgesetzt werden können. Nach ihrer Meinung bleibt in solchen Fällen nichts anderes übrig, als die Erbschaft als ganze zu besteuern, wie das auch § 2 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vorsieht. Sie beruft sich hierzu auf ERNST HÖHN (Interkantonales Steuerrecht, 2. Auflage,
§ 11 N 8
). Die luzernische Steuerverwaltung übersieht dabei jedoch, dass die vom Kanton Basel-Stadt in Anspruch genommene Steuerhoheit nicht den streitigen Teil des Nachlasses betrifft; die der Beschwerdeführerin zustehende Erbquote von 3/8 (Pflichtteil), die der Kanton Basel-Stadt besteuern will, ist unbestritten, und einen darüber hinausgehenden Besteuerungsanspruch macht dieser nicht geltend. Mithin erübrigt es sich, zum Einwand des Kantons Luzern oder zur Auffassung HÖHNS, für die gute Gründe sprechen, näher Stellung zu nehmen.
5.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand, die Beschwerdeführer könnten ohne Einverständnis des Willensvollstreckers über die Erbschaft nicht verfügen und sie seien nicht in der Lage, die vom Kanton Basel-Stadt auf dem Erbanspruch der Beschwerdeführerin verlangten Steuern zu bezahlen. Es ist verständlich, dass die Beschwerdeführer die Erbschaft als ganze im Kanton Luzern besteuert wissen möchten, solange der Willensvollstrecker wegen des hängigen Erbstreites sich weigert, den Beschwerdeführern einzelne Vermögensgegenstände herauszugeben. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage, die das Verhältnis der Erben untereinander bzw. zwischen den Erben und dem Willensvollstrecker betrifft. Jeder Erbe ist in seinen Verfügungsmöglichkeiten eingeschränkt, solange der Nachlass nicht geteilt ist. Diese Beschränkung kann deshalb nicht Kriterium dafür sein, ob doppelbesteuerungsrechtlich die Erbengemeinschaft als solche oder die einzelnen Erben zu besteuern seien.
6.
Ob der Kanton Basel-Stadt in seinen definitiven Veranlagungsverfügungen die Vermögens- und Einkommensausscheidung für die im Kanton Luzern gelegenen Liegenschaften richtig vorgenommen hat (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., § 21), ist hier nicht zu entscheiden. Gegenstand des vorliegenden Doppelbesteuerungsprozesses
BGE 118 Ia 41 S. 45
ist der Vorentscheid des Kantons Basel-Stadt über die grundsätzliche Steuerpflicht der Beschwerdeführerin und nicht die vom Kanton Basel-Stadt erlassenen Veranlagungsverfügungen. Es ist Sache der Steuerverwaltung Basel-Stadt, im Einspracheverfahren - das insoweit noch nicht erledigt ist - den 3/8-Anteil der Beschwerdeführerin an der unverteilten Erbschaft richtig zu erfassen. Sie hat dabei darauf zu achten, dass der quotenmässige Anteil der Beschwerdeführerin an den (ausserkantonalen) Liegenschaften der Besteuerung durch den Liegenschaftskanton vorbehalten bleibt.
Hingegen kommt dem Umstand, dass der Erblasser im Testament sämtliche Liegenschaften seinem Sohn zugesprochen hat, doppelbesteuerungsrechtlich keine Bedeutung zu. Es handelt sich um eine Teilungsvorschrift, auf die sich jeder Erbe berufen kann, die jedoch für sich allein noch nicht den Übergang des betreffenden Vermögenswertes auf den bezeichneten Erben bewirkt. Die Erben werden mit Eröffnung des Erbganges Gesamteigentümer, und daran kann eine Teilungsvorschrift des Erblassers nichts ändern (so bereits
BGE 70 II 269
; vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, 10. Aufl., S. 514). Nicht anders könnte es sich verhalten, wenn es sich - was allerdings nicht zu vermuten ist (vgl.
Art. 608 Abs. 3 ZGB
) - um ein Vorausvermächtnis und nicht um ein Teilungsvorschrift handeln würde.
Übrigens umfasst der unverteilte Nachlass zurzeit grösstenteils bewegliches Vermögen (Wertschriften usw.). Die Liegenschaften machen nur einen kleinen Teil aus.


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Urteilskopf
83 IV 43
11. Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1957 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Mettler.

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs.2 Satz 3 MFG.
Wann hat der an einem Unfall beteiligte Fahrzeugführer den entstandenen Sachschaden dem Geschädigten oder der nächsten Polizeistelle zu melden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 83 IV 43 S. 43
A.-
Am 18. Oktober 1955, ca. um 10 Uhr, führte Arthur Mettler seinen Personenwagen in Zürich vom
BGE 83 IV 43 S. 44
Bellevue-Platz her durch den Limmatquai. In der Absicht, vor dem Haus Limmatquai 80 anzuhalten, bog er kurz nach der Häusernummer 82 nach rechts ein, wobei er einen dort parkierten Personenwagen streifte und dessen vordere Stossstange nach vorne riss. Nachdem er die beschädigte Stossstange zurückgebogen, einige Zeit auf den Lenker des fremden Fahrzeuges gewartet und sich dessen Polizeinummer notiert hatte, fuhr er davon. Er will die Absicht gehabt haben, sich im Verlaufe des Nachmittags mit dem Halter des beschädigten Wagens in Verbindung zu setzen. Der Führer dieses Fahrzeuges stellte indessen bereits um 10.20 Uhr auf der Hauptwache der Stadtpolizei gegen Mettler Strafanzeige. Die Polizei schätzte den Schaden auf ungefähr Fr. 80.-.
B.-
Mit Verfügung vom 15. März 1956 verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich Mettler wegen Übertretung der Art. 25 und 36 MFG in eine Busse von Fr. 40.-. Mettler verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 14. September 1956 büsste ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 25 MFG mit Fr. 20.-. Von der Anschuldigung der Übertretung des Art. 36 Abs. 2 MFG sprach er ihn frei.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei insoweit aufzuheben, als es Mettler freispreche, und es sei die Sache zu dessen Bestrafung wegen Verletzung der Meldepflicht (Art. 36 Abs. 2 MFG) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Mettler hat sich zur Beschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 36 Abs. 2 Satz 3 MFG hat der Führer eines Motorfahrzeuges, das an einem Unfall beteiligt ist, bei dem nur Sachschaden entstand, dem Geschädigten oder der nächsten Polizeistelle sofort Anzeige zu machen sowie
BGE 83 IV 43 S. 45
seinen Wohnsitz und Aufenthaltsort anzugeben. Daraus erhellt ohne weiteres, dass es nicht ins Belieben des Fahrzeugführers gestellt ist, wann er einen Unfallschaden melden will. Vielmehr ist er von Gesetzes wegen gehalten, diesen ohne Verzug, d.h. so rasch zur Anzeige zu bringen, als ihm nach den Umständen zuzumuten ist.
Vorliegend kann dem Beschwerdegegner nicht zum Vorwurf gereichen, dass er nicht unbestimmt lange Zeit an der Unfallstelle auf den Geschädigten wartete, um ihm die Beschädigung des Fahrzeuges anzuzeigen und die erforderlichen Angaben zu machen. Konnte er doch nicht wissen, wann dieser zu seinem Wagen zurückkehren werde. Dagegen wäre es ihm zuzumuten gewesen, bevor er weiterfuhr, irgendwelche Vorkehren zu treffen, damit der Geschädigte spätestens nach der Rückkehr zu seinem Wagen über den Unfallschaden und die Person des Schädigers zuverlässig unterrichtet werde. Davon durfte er nur absehen, wenn er statt dessen die nächste Polizeistelle aufsuchte und dort den Schaden anzeigte. Da Mettler weder das eine noch das andere tat und dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass er triftige Gründe hatte, mit der Meldung zuzuwarten, kann er sich nicht darauf berufen, die Unfallstelle in der Absicht verlassen zu haben, sich nachmittags mit dem Geschädigten in Verbindung zu setzen. Wie gesagt, steht es dem an einem Unfall beteiligten Fahrzeuglenker nicht zu, den Zeitpunkt der Schadensanzeige nach Belieben zu wählen, sondern hat er diese entsprechend den Umständen sofort zu erstatten. Dieser Pflicht hat der Beschwerdegegner nicht genügt.
2.
Entgegen der Annahme der Vorinstanz vermag ihn nicht zu entlasten, dass der Schaden am parkierten Personenwagen von der Polizei "auf nur etwa Fr. 80.-" geschätzt wurde. Das Gesetz spricht allgemein von Sachschaden und beschränkt die Meldepflicht nicht auf Fälle von Schäden grösseren Ausmasses. Ob besonders geringfügige Kollisionen hievon auszunehmen seien, ist nicht zu
BGE 83 IV 43 S. 46
entscheiden. Jedenfalls kann ein Schaden in der vorliegend festgestellten Höhe nicht als geringfügig bezeichnet werden.
3.
Hat Mettler die ihm obliegende Meldepflicht verletzt, ist die Rüge des Polizeirichteramtes begründet. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners auch wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei gemäss
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
eine Gesamtbusse auszufällen haben, die sowohl der Übertretung des Art. 25 als auch der Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 2 MFG Rechnung trägt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. September 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
141 IV 34
4. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Y. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen)
6B_648/2014 vom 28. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 183 Abs. 3,
Art. 56 lit. f StPO
; Befangenheit des Gutachters.
Die Begutachtung dreier Mittäter durch denselben Sachverständigen begründet keinen Anschein der Befangenheit, solange dieser sich bei der Erstellung des Gutachtens über einen Exploranden nicht in einer Weise festlegt, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung der anderen beeinträchtigt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 141 IV 34 S. 35
A.
Y. und X. fassten am frühen Nachmittag des 5. Juni 2009 bei einer Zusammenkunft mit Z. den Entschluss, sich Zutritt zur Wohnung von A. in B. zu verschaffen, diese sowie allfällige weitere Personen mit Chloroform zu betäuben und anschliessend zu töten, um an Gelder aus Schenkkreis-Aktivitäten zu gelangen, die sie bei ihr vermuteten. Nachdem sie in der Folge erfolglos versucht hatten, Chloroform zu beschaffen, fuhren X. und Y. am späten Nachmittag mit dem Auto nach B. zur Wohnung von A. mit welcher sie zuvor per Telefon unter dem Vorwand, Geld zu überbringen, ein Treffen vereinbart hatten. Gegen 18.35 Uhr gelangten sie an deren Wohnort und meldeten telefonisch ihre Ankunft. Nachdem A. die beiden Männer in ihr Büro im Keller des Mehrfamilienhauses geführt hatte, griff X. A. nach einiger Zeit unvermittelt von hinten an und stülpte ihr einen Plastiksack über den Kopf. Daraufhin fesselten und knebelten die beiden Täter das sich heftig wehrende Opfer, zogen ihm einen zweiten Plastiksack über den Kopf und fixierten diesen mit Klebeband um Mund und Hals, was zum Tod von A. durch Ersticken führte. Anschliessend fuhren die beiden mit dem Lift in die Wohnung des Opfers im obersten Stockwerk des Mehrfamilienhauses, wo X. zunächst den Ehemann von A. den er zuvor vergeblich versucht hatte, zur Herausgabe von Vermögenswerten zu zwingen, mit einer Schusswaffe tötete und hernach Y. die zuvor gefesselte und geknebelte Tochter mit einem Plastiksack erstickte. Nach der Tötung durchsuchten die Täter die Wohnung und entwendeten Bargeld in der Höhe von ca. Euro 600.- und ca. CHF 5'000.- sowie vier Uhren und Modeschmuck.
X., Y. und Z. hatten zusammen mit einer weiteren Person bereits zwischen dem 10. und 14. Mai 2009 konkrete technische und organisatorische Vorkehrungen für einen Raubüberfall zum Nachteil von A. sowie für deren eventuelle Tötung und diejenige allfälliger weiterer Personen getroffen.
BGE 141 IV 34 S. 36
B.
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern erklärte Y. mit Urteil vom 25. Mai 2012 des mehrfachen Mordes, des qualifizierten Raubes, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und Mord sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte sowie über die geltend gemachten Zivilforderungen. In zwei Punkten stellte es das gegen Y. geführte Verfahren aus Opportunitätsgründen ein.
Auf Berufung von Y. bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 27. Januar 2014 das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die von Y. gestellten Beweisanträge wies es ab.
C.
Y. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die von ihm beantragten Beweiserhebungen im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu veranlassen. Insbesondere seien ein neues psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben, die beantragten Zeugen einzuvernehmen, die Haarprobe auszuwerten sowie ein Bericht eines gerichtsmedizinischen Instituts einzuholen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.
Das Obergericht des Kantons Solothurn beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Y. hält in seiner Stellungnahme an seinen Anträgen fest. Der Oberstaatsanwalt hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erteilte Dr. E. am 2. September 2009 den Auftrag, über den Beschwerdeführer ein psychiatrisches Gutachten zu erstellen. Darin hatte sich der Gutachter zu den Fragen nach einer psychischen Störung, der Schuldfähigkeit sowie der Massnahmebedürftigkeit zu äussern. Am 4. Januar 2011 reichte der Sachverständige das Gutachten über den Beschwerdeführer ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2011 stellte die Staatsanwaltschaft das psychiatrische Gutachten den Parteien zur Stellungnahme zu. Am 18. Februar 2011 liess sich der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zum Gutachten vernehmen. Die Begutachtung
BGE 141 IV 34 S. 37
aller drei Tatbeteiligten durch denselben Gutachter beanstandete er nicht. Die Rüge wurde erst vom neuen Verteidiger des Beschwerdeführers in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. April 2012 erhoben (Mandatsübernahme am 23. Dezember 2011).
5.2
Der Beschwerdeführer erblickt im Umstand, dass der Gutachter alle drei Tatbeteiligten begutachtet hat, einen Grund für den Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 183 Abs. 3 i.V.m.
Art. 56 lit. f StPO
. Mit derselben Begründung macht er geltend, das Gutachten entspreche nicht den fachlichen Anforderungen. Dass es dem Gutachter an der erforderlichen Sachkunde mangeln würde, rügt er nicht. Desgleichen macht er nicht geltend, dass das Gutachten unvollständig, unklar oder sonstwie inhaltlich mangelhaft wäre (vgl. zu den Mindestanforderungen an ein Gutachten NEDOPIL/DITTMANN/KIESEWETTER, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 139 ff.; FOERSTER/DRESSING, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl., München 2009, S. 49 f.; KONRAD/RASCH, Forensische Psychiatrie, 4. Aufl. 2014, S. 308 ff.).
Ob die Rüge der Befangenheit des Gutachters verspätet erfolgt ist bzw. ob ein Verzicht des Beschwerdeführers anzunehmen ist, kann offenbleiben. Ein Anschein der Befangenheit des Gutachters ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. In der Literatur wird zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Konstellation, in welcher zwei Mitangeklagte durch einen einzigen Gutachter psychiatrisch beurteilt werden, problematisch sein kann. Danach müsse der Anschein der Befangenheit jedenfalls dann bejaht werden, wenn aufgrund der Fragestellung an den Sachverständigen die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sich dieser im Hinblick auf die Beziehung zwischen den beiden Angeklagten nicht frei, sondern nur unter Mitberücksichtigung des anderen Exploranden äussern könnte (JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 12 zu
Art. 183 StPO
; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 50; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 64 Rz. 7a; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], N. 25 zu
§ 111 StPO
/ZH. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch weder aus den mündlichen noch den schriftlichen Äusserungen des
BGE 141 IV 34 S. 38
Experten ersichtlich, dass der Sachverständige sich bei der Erstellung der Gutachten über die Mitangeklagten X. und Z. in einer Weise festgelegt hätte, die ihn in seiner Freiheit bei der Beurteilung des Beschwerdeführers beeinträchtigt hätte, so dass er sich nicht mehr frei hätte äussern können. Das Gutachten basiert einerseits auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers durch den Experten und andererseits auf den Verfahrensakten. Die Standpunkte der Mittäter waren für den Gutachter schon aus diesen Akten ersichtlich. Aus den Gesprächen mit den Mitangeklagten erlangte der Gutachter mithin keine Kenntnis über Tatsachen, die ihm nicht schon aus den Akten bekannt waren. Zudem hat der Gutachter seine Erhebungen umfassend dokumentiert und offengelegt. In sämtlichen Gutachten sind die lebensgeschichtlichen Angaben und die Angaben zu den Tatvorwürfen, insbesondere zur Beziehung zu den Mitangeklagten ausführlich wiedergegeben. Dass der Gutachter über ein breites fallbezogenes Wissen verfügt hätte, welches nicht aktenkundig geworden sei und die Beurteilung verfälscht habe, lässt sich daher nicht sagen. Dies ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer wie auch den beiden Mitangeklagten alle drei Gutachten zur Kenntnis- und Stellungnahme zugestellt hat. Soweit die Gespräche mit den Mitangeklagten nicht aus dem den Beschwerdeführer selbst betreffenden Gutachten ersichtlich sind, ergeben sie sich somit jedenfalls aus den Gutachten über die Mitangeklagten. Über ein ihm vorenthaltenes zusätzliches Wissen, das über die Erkenntnisse aus den Akten hinausreichen würde, hat der Gutachter mithin nicht verfügt. Zudem ist daran zu erinnern, dass dem Gutachter nicht die Ermittlung des Sachverhalts und dessen rechtliche Würdigung oblag, sondern er sich ausschliesslich zu Fragen des psychiatrischen Befundes und einer allfälligen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zu äussern hatte. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang denn auch darauf hin, dass der Experte in keinem seiner Gutachten unter den Beteiligten eine Hierarchie beschrieb oder eine Rollenverteilung bei der Tatausführung festlegte. Schliesslich ist im zu beurteilenden Fall auch keine Verletzung der prozessualen Schweigepflicht erkennbar. Denn die Schweigepflicht gemäss
Art. 73 StPO
(vgl. auch
Art. 320 StGB
) besteht nur gegen aussenstehende Personen, nicht aber gegenüber den Verfahrensbeteiligten, soweit Parteiöffentlichkeit besteht (SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 73 StPO
). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche Informationen aus den mit den
BGE 141 IV 34 S. 39
beiden Mitangeklagten X. und Z. geführten Gesprächen der Gutachter unberechtigterweise an den Beschwerdeführer weitergeleitet haben soll, zumal sich deren Standpunkte bereits aus den Akten ergaben. Insgesamt ist die Mehrfachbegutachtung durch den Sachverständigen Dr. E. somit nicht zu beanstanden.
Zuletzt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, zumal sie sich entgegen seiner Auffassung mit seiner Argumentation einlässlich auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war er ohne Weiteres in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
113 V 261
43. Urteil vom 19. November 1987 i.S. Schweizerische Ausgleichskasse gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. a Abs. 1 und lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung.
Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen von Art. 8 lit. f des Abkommens ist der zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz nicht erforderlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 113 V 261 S. 261
A.-
Der 1956 geborene jugoslawische Staatsangehörige Ivica M. reiste am 1. Juni 1985 in die Schweiz ein. Am 11. Juni 1985 erhielt er zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Hilfsarbeiter in einem Gipsergeschäft eine bis 15. Dezember 1985 gültige Saison-Aufenthaltsbewilligung.
Beim Sturz von einem Baugerüst zog sich Ivica M. am 17. September 1985 linksseitig eine komplizierte Knieverletzung zu, die trotz verschiedener operativer und rehabilitativer Massnahmen, für welche die SUVA aufkam, eine bleibende Behinderung zurückliess, was zur Gewährung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung führte. Die Rehabilitationsklinik Bellikon, wo sich Ivica M. bis zum 6. Juni 1986 aufgehalten hatte, schlug aufgrund einer Berufserprobung die Umschulung des "sehr gut motivierten Patienten" im Sinne einer praktischen internen Anlehre "z.B. an einem Montageband oder eine anspruchslose Überwachungsfunktion an einem Bearbeitungszentrum" vor (Schlussbericht vom 18. Juni 1986).
BGE 113 V 261 S. 262
Darauf meldete sich Ivica M. am 20. Juni 1986 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die Invalidenversicherungs-Kommission gelangte jedoch zur Auffassung, dass er, da erstmals am 1. Juni 1985 in die Schweiz eingereist und seit dem Unfall vom 17. September 1985 arbeitsunfähig, die gemäss dem schweizerisch-jugoslawischen Abkommen über Sozialversicherung für den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen bzw. Rente erforderliche Mindestbeitragsdauer von einem Jahr nicht erfülle. Dementsprechend verfügte die Schweizerische Ausgleichskasse am 1. August 1986 die Abweisung des Leistungsbegehrens.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Ivica M. beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, es sei der IV-Regionalstelle der Auftrag zur Abklärung der beruflichen Eingliederungsmassnahmen zu erteilen.
Das kantonale Versicherungsgericht bejahte, dass Ivica M. die versicherungsmässigen Leistungsvoraussetzungen erfülle; es hob die Kassenverfügung auf und wies die Sache zur Prüfung der materiellen Leistungsvoraussetzungen an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 12. März 1987).
C.-
Die Schweizerische Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sie vertritt die Auffassung, im Hinblick auf die Gewährung beruflicher Eingliederungsmassnahmen sei die Invalidität am 7. Juni 1986 eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt habe Ivica M. aber die Voraussetzung des zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz nicht erfüllt.
Ivica M. trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf einen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Art. 8 lit. a Abs. 1 des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung steht jugoslawischen Staatsangehörigen ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nur zu, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und wenn sie unmittelbar vor Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtet haben. Art. 8 des Abkommens ist durch
BGE 113 V 261 S. 263
das Zusatzabkommen vom 9. Juli 1982 mit einer lit. f ergänzt worden, die folgenden Wortlaut hat:
"Staatsangehörige der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien ohne Wohnsitz in der Schweiz, die ihre Erwerbstätigkeit in diesem Land infolge Unfall oder Krankheit aufgeben müssen und die bis zum Eintritt des Versicherungsfalles da bleiben, gelten für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversicherung als nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert. Sie haben weiterhin Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz."
b) Im Lichte dieser Vertragsbestimmungen ist zunächst zu prüfen, wann im vorliegenden Fall die Invalidität bzw. der Versicherungsfall eingetreten ist. Das bestimmt sich nach innerstaatlichem, schweizerischem Recht. Gemäss
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität bzw. der Versicherungsfall als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Massgebend ist somit der Zeitpunkt, in welchem die Invalidität nach ihrer aktuellen Art und Schwere Eingliederungsmassnahmen erfordert und ermöglicht. Hinsichtlich beruflicher Eingliederungsmassnahmen für Volljährige tritt der Versicherungsfall ein, wenn der Gesundheitsschaden sich dermassen schwerwiegend auf die Erwerbsfähigkeit auswirkt, dass der betroffenen Person die Ausübung ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme als notwendig erscheint und die erforderlichen Krankenpflege- und Rehabilitationsmassnahmen abgeschlossen sind (ZAK 1983 S. 249; vgl.
BGE 112 V 278
).
Der Unfall, den der Beschwerdegegner am 17. September 1985 erlitten hat, bewirkte während mehrerer Monate vollständige Arbeitsunfähigkeit und erforderte eine längere medizinische Behandlung. Nach dem Aufenthalt in Bellikon vom 7. April bis 6. Juni 1986 war sein Gesundheitszustand wieder soweit hergestellt und waren die Verhältnisse in beruflicher Hinsicht soweit abgeklärt, dass konkret an eine berufliche Wiedereingliederung mit Hilfe der Regionalstelle gedacht werden konnte. Somit ist davon auszugehen, dass der Versicherungsfall für berufliche Massnahmen im Sinne von
Art. 15 ff. IVG
nicht vor anfangs Juni 1986 eingetreten ist.
2.
Der Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen ist aber nur gegeben, wenn der Beschwerdegegner die in Art. 8 lit. a
BGE 113 V 261 S. 264
Abs. 1 oder lit. f des Abkommens aufgestellten Erfordernisse erfüllen würde.
a) Der Beschwerdegegner hat seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz am 1. Juni 1985 aufgenommen. Er befindet sich seither in der Schweiz, an deren Sozialversicherungen er Beiträge leistet. Bei Eintritt der Invalidität anfangs Juni 1986 erfüllte er somit jedenfalls das Erfordernis mindestens einjähriger Beitragszahlung (Art. 8 lit. a des Abkommens), was übrigens von keiner Seite bestritten und insbesondere auch von der beschwerdeführenden Ausgleichskasse heute anerkannt wird (vorinstanzliche Beschwerdevernehmlassung in Verbindung mit der Eingabe der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen an die Vorinstanz vom 30. September 1986).
b) Es stellt sich alsdann die Frage, ob der Beschwerdegegner bei Eintritt der Invalidität im Sinne von Art. 8 lit. a des Abkommens in der Schweiz Wohnsitz hatte.
Der Beschwerdegegner hielt sich vom 1. Juni 1985 hinweg zunächst mit einer bis 15. Dezember 1985 befristeten Saison-Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf, die dann durch eine weitere, zunächst bis 15. Juni 1986 gültige, nicht näher bekannte Aufenthaltsbewilligung abgelöst wurde, und gelangte schliesslich mit Wirkung ab 8. Dezember 1986 in den Besitz der Aufenthaltsbewilligung B.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich gemäss
Art. 23 Abs. 1 ZGB
grundsätzlich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Diese Absicht kann für die Belange der Sozialversicherung bei Ausländern oder Staatenlosen so lange nicht beachtlich sein, als öffentlichrechtliche Hindernisse die Verwirklichung dieser Absicht langfristig verbieten, was beispielsweise in der Regel bei ausländischen Arbeitnehmern der Fall ist, die aufgrund einer Saisonbewilligung in der Schweiz erwerbstätig sind (
BGE 105 V 136
und
BGE 99 V 209
). Indessen kann bei Saisonarbeitern Wohnsitz in der Schweiz angenommen werden, wenn sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz aufhalten und im Zeitpunkt des potentiellen Versicherungsfalles die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine ganzjährige Aufenthaltsbewilligung bereits erfüllen oder doch zu erfüllen im Begriffe sind (unveröffentlichtes Urteil J. vom 29. April 1982).
Ob der Beschwerdegegner im Lichte dieser Rechtsprechung bei Eintritt der Invalidität in der Schweiz bereits Wohnsitz hatte oder
BGE 113 V 261 S. 265
ob er einen solchen allenfalls zu einem spätern Zeitpunkt begründete und ob in diesem zweiten Fall die nachträgliche Erfüllung der Wohnsitzklausel als Teilvoraussetzung für den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen genügt, kann dahingestellt bleiben, weil der Leistungsanspruch aufgrund von Art. 8 lit. f des Abkommens (in der Fassung des Zusatzabkommens) bejaht werden muss, wie im Folgenden darzutun sein wird.
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende oder einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 112 V 340
Erw. 4 mit Hinweisen).
b) Zur Begründung ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Ausgleichskasse geltend: Der Beschwerdegegner könne wohl als bei Eintritt der Invalidität aufgrund von Art. 8 lit. f des Abkommens versichert betrachtet werden, doch erfülle er die in Art. 8 lit. a Abs. 1 geforderte Voraussetzung des zivilrechtlichen Wohnsitzes nicht. Sie hält also das Wohnsitzerfordernis auch im Rahmen der lit. f für massgeblich, welche Auffassung vom BSV anscheinend geteilt wird.
Dieser Standpunkt widerspricht dem Wortlaut von Art. 8 lit. f des Abkommens. Die Bestimmung ist ihrem Wortlaut nach gerade auf jene jugoslawischen Staatsangehörigen zugeschnitten, die "ohne Wohnsitz in der Schweiz" sind. Der Vertragstext enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass Art. 8 lit. f nur auf solche jugoslawische Staatsangehörige anwendbar wäre, die früher einmal Wohnsitz in der Schweiz gehabt und diesen nachträglich aufgegeben haben. Die in dieser Bestimmung getroffene Ordnung gilt vielmehr für alle jugoslawischen Staatsangehörigen ohne Wohnsitz in der Schweiz, und zwar generell "für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversicherung", somit auch für die Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen gemäss den
Art. 8 und 12 ff. IVG
.
Die Auffassung der Ausgleichskasse ist aber auch aus folgendem Grund nicht stichhaltig: Wäre das Wohnsitzerfordernis der lit. a auch im Rahmen der lit. f des Art. 8 massgeblich, so würde dies
BGE 113 V 261 S. 266
bedeuten, dass lit. f ein der lit. a untergeordneter Hilfstatbestand wäre. Das trifft nicht zu, denn die lit. a-e des Art. 8 regeln unterschiedliche, unabhängig voneinander bestehende Sachverhalte, welche mit dem Zusatzabkommen um einen weitern Tatbestand betreffend die Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss lit. f ergänzt worden sind.
Die Meinung der Ausgleichskasse widerspricht schliesslich auch dem Ziel und dem Zweck der lit. f, wozu der Bundesrat in seiner Botschaft vom 3. November 1982 ausgeführt hat (BBl 1982 III 1057):
"Bei den Voraussetzungen für den Erwerb von Ansprüchen auf IV-Leistungen wird durch das Zusatzabkommen (Art. 4) eine bisher zu stossenden Härtefällen führende Regelung korrigiert. Nach dem Abkommen von 1962 kann nämlich ein Jugoslawe, der in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und seine Erwerbstätigkeit in unserem Land infolge Krankheit oder Unfall unterbrechen muss, weder Eingliederungsmassnahmen der IV beanspruchen noch einen Rentenanspruch erwerben, selbst dann nicht, wenn er bis zum Eintritt der Invalidität im Sinne des schweizerischen Rechts (im allgemeinen 360 Tage nach dem Unfall bzw. dem Ausbruch der Krankheit) in der Schweiz verbleibt; weil er in der Schweiz nicht Wohnsitz hat und hier auch keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist er nämlich nicht versichert und erfüllt somit die nach dem IVG für den Leistungsanspruch vorausgesetzte Versicherungsklausel nicht.
Das Problem, dass in solchen Fällen trotz manchmal langer Versicherungsdauer in der Schweiz der Leistungsanspruch verlorengehen kann, wurde in den Abkommen mit anderen Staaten bereits einer Lösung zugeführt. Nunmehr wurde auch das Abkommen mit Jugoslawien diesbezüglich an die betreffenden Regelungen mit den andern Ländern angepasst. Nach Artikel 4 des Zusatzabkommens gelten jugoslawische Staatsangehörige, die bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz verbleiben, als versichert im Sinne des IVG, so dass sie bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen in den Genuss von IV-Leistungen gelangen können. In der betreffenden Zeit müssen sie übrigens weiterhin Beiträge an die schweizerische AHV/IV entrichten, womit ihnen die gleiche Verpflichtung wie Personen mit Wohnsitz in der Schweiz auferlegt, aber auch die Möglichkeit gegeben wird, mit diesen Beiträgen nötigenfalls das für den Erwerb des Anspruchs auf IV-Leistungen erforderliche eine Beitragsjahr noch aufzufüllen."
Diese Ausführungen des Bundesrates machen deutlich, dass im Rahmen der lit. f zwar auch das Erfordernis der mindestens einjährigen Beitragsdauer gelten, anderseits aber auf das Wohnsitzerfordernis verzichtet werden soll. Nur so lässt sich die mit dem Zusatzabkommen angestrebte Besserstellung der jugoslawischen Staatsangehörigen erreichen, die oft wegen ihres fremdenpolizeilichen Status vorläufig oder während ihres gesamten Aufenthalts in der
BGE 113 V 261 S. 267
Schweiz hier keinen Wohnsitz begründen können. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn man im Sinne der Ausgleichskasse auch im Rahmen der lit. f bei Eintritt der Invalidität Wohnsitz in der Schweiz verlangen würde.
4.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz mit Recht erkannt hat, dass der Beschwerdegegner die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen im Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität erfüllt. Es wird nun Sache der Verwaltung sein, zu prüfen, ob auch die materiellen Leistungsvoraussetzungen der
Art. 15 ff. IVG
erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 225
43. Auszug aus dem Urteil vom 31. Oktober 1975 i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Obwalden

regeste:
Regeste
Verweigerung der Niederlassungsbewilligung, Kantonsausweisung.
1. Voraussetzungen für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung gegenüber einem bisher in einem andern Kanton niedergelassenen Ausländer, mit dessen Heimatstaat ein Niederlassungsvertrag besteht.
2. Zuständig zur Kantonsausweisung sind einzig der Bewilligungskanton und der Kanton, in dem ein Ausweisungsgrund verwirklicht worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 101 Ib 225 S. 225
Der heute 22jährige A., italienischer Staatsangehöriger, ist in Luzern geboren und aufgewachsen. Er ist im Besitze einer Niederlassungsbewilligung des Kantons Luzern, arbeitet jedoch in einem Baugeschäft in U. OW und wohnt, zumindest während der Woche, bei seinem Bruder in V., ebenfalls im Kanton Obwalden.
A. ist mehrfach vorbestraft. Er wurde namentlich in den Jahren 1973 und 1974 dreimal der wiederholten resp. fortgesetzten
BGE 101 Ib 225 S. 226
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu Gefängnisstrafen von einmal sechs Wochen und zweimal zwei Monaten verurteilt. Gegenwärtig steht er in Strafuntersuchung wegen Aussetzung gemäss
Art. 127 StGB
. Die Untersuchung hat einen Vorfall zum Gegenstand, der sich im September 1974 im Luzerner Drogenmilieu ereignete.
Nach der bedingten Entlassung aus der Strafanstalt im August 1974 placierte das kantonale Schutzaufsichts- und Fürsorgeamt Luzern A. bei dessen Bruder in V. und bemühte sich um Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung. Mit Beschluss vom 18. März 1975 wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden das Gesuch ab, verweigerte A. die Niederlassung und verfügte seine Ausweisung aus dem Kanton, da er durch sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben habe.
A. hat beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und die zuständige Behörde sei anzuweisen, ihm die Niederlassung bis auf weiteres zu gewähren.
Die Beschwerde ist zuständigkeitshalber dem Bundesgericht überwiesen worden.
Das kantonale Schutzaufsichts- und Fürsorgeamt Luzern unterstützt die Beschwerde, der Regierungsrat des Kantons Obwalden und das EJPD beantragen ihre Abweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer lebt seit seiner Geburt in der Schweiz. Er hat deshalb nach Art. 1 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 2 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung dieses Vertrages sowie mit Art. 10 f. des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz vom 10. August 1964 grundsätzlich Anspruch auf bedingungslose Gewährung der Niederlassung. Es ist zu prüfen, ob ihm der Kanton Obwalden unter diesen Umständen die nachgesuchte Bewilligung verweigern durfte.
Der Beschwerdeführer ist im Besitze einer durch den Kanton Luzern ausgestellten Niederlassungsbewilligung. Er beabsichtigt,
BGE 101 Ib 225 S. 227
den Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse in einen andern Kanton zu verlegen. Dazu benötigt er eine neue Bewilligung (
Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 3 ANAV
). Nach
Art. 14 Abs. 4 ANAV
kann die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer nur verweigert werden, wenn einer der Gründe von
Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG
erfüllt ist. Der Regierungsrat hat sich in seinem Beschluss auf
Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG
gestützt. Danach erlischt die Niederlassungsbewilligung mit der Ausweisung. Der Regierungsrat hat somit angenommen, das Verhalten des Beschwerdeführers stelle einen Ausweisungsgrund dar, was zur Verweigerung der Niederlassungsbewilligung berechtige.
b) Der Regierungsrat nennt in erster Linie den Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Der Beschwerdeführer bestreitet angesichts seiner Vorstrafen mit Recht nicht, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Er bringt jedoch vor, die Massnahme würde ihn sehr hart treffen. Soweit er damit die Angemessenheit des Beschlusses bestreitet, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Indessen ist anzunehmen, dass er geltend machen will, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten oder missbraucht.
Eine Ermessensüberschreitung liegt offensichtlich nicht vor. Dadurch, dass er dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung verweigert hat, hat der Regierungsrat nicht eine Verfügung getroffen, die er im Rahmen seines Ermessens gar nicht hätte treffen können. Sein Beschluss steht im Einklang mit
Art. 4 ANAG
und
Art. 14 Abs. 4 ANAV
. Insbesondere stehen der Verweigerung der Bewilligung auch nicht die staatsvertraglichen Regelungen mit Italien entgegen. Nach der genannten Erklärung vom 5. Mai 1934 kann nur derjenige Angehörige eines Vertragsstaates den Anspruch auf bedingungslose Erteilung der Niederlassungsbewilligung geltend machen, der sich im andern Vertragsstaat "ordnungsgemäss" aufgehalten hat. Diese Bedingung, die in dieser oder einer andern Formulierung in den meisten Niederlassungsverträgen enthalten ist und allgemein vorausgesetzt wird, besagt, dass ein Ausländer sich nur dann auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung oder Belassung der Niederlassungsbewilligung
BGE 101 Ib 225 S. 228
berufen kann, wenn seine Anwesenheit von der zuständigen Behörde bewilligt worden ist und wenn und solange er die im Gaststaat geltenden Gesetze befolgt. Die wiederholten Delikte, die der Beschwerdeführer begangen hat, lassen seinen Aufenthalt nicht mehr als ordnungsgemäss erscheinen (vgl.
BGE 97 I 534
f.).
Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe ihr Ermessen missbraucht. Es ist selbstverständlich, dass sich die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung für den Betroffenen nachteilig auswirkt. Er wird in der Möglichkeit eingeschränkt, seine Lebensverhältnisse nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. Vorliegend wird dem Beschwerdeführer insbesondere verunmöglicht, nach Kägiswil in eine Wohnung zu ziehen, die er offenbar bereits gemietet hat. Der Regierungsrat durfte im Rahmen seines Ermessens berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner bedingten Entlassung aus der Strafanstalt und der vorläufigen Placierung bei seinem Bruder in Kägiswil weiterhin in den Luzerner Drogenkreisen verkehrte. Dem Regierungsrat kann kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden, wenn er aus dieser Tatsache den Schluss zog, eine Ansiedlung im Kanton sei nicht geeignet, der Drogengefährdung des Beschwerdeführers wirksam zu begegnen.
Da der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
objektiv erfüllt ist, durfte der Regierungsrat dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 14 Abs. 4 ANAV
die Niederlassung im Kanton verweigern. Es braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob auch der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
erfüllt ist, den die Vorinstanz nur erwähnt, ohne sich aber ausdrücklich darauf zu stützen. Immerhin ist zu bemerken, dass dieser Ausweisungsgrund gegenüber einem Ausländer, der sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hat, nur mit äusserster Zurückhaltung angewendet werden dürfte.
4.
Der Regierungsrat hat den Beschwerdeführer ausserdem aus dem Gebiet des Kantons Obwalden ausgewiesen. Diese Massnahme ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.
a) Nach
Art. 10 Abs. 3 ANAG
kann die Kantonsausweisung verfügt werden, wenn der Ausländer in einem andern Kanton eine Anwesenheitsbewilligung besitzt oder erhält. Diese eine Voraussetzung ist erfüllt. Wie der Regierungsrat
BGE 101 Ib 225 S. 229
und das EJPD in ihren Vernehmlassungen zutreffend ausführen, besitzt der Beschwerdeführer im Kanton Luzern eine nach wie vor gültige Niederlassungsbewilligung. Diese ist entgegen der Auffassung der Luzerner Behörden nicht gemäss
Art. 9 Abs. 3 ANAG
erloschen. Der Beschwerdeführer hat weder in einem andern Kanton eine Bewilligung erhalten, noch hat er sich während längerer Zeit im Ausland aufgehalten und damit seinen Aufenthalt im Kanton Luzern tatsächlich aufgegeben. Endlich hat der Kanton Luzern bisher selber keine fremdenpolizeiliche Massnahme verfügt.
b) Zuständig für die Kantonsausweisung sind nach
Art. 16 Abs. 1 ANAV
der Bewilligungskanton sowie der Kanton, auf dessen Gebiet ein Ausweisungsgrund verwirklicht ist.
Der Beschwerdeführer hat sich bis jetzt im Kanton Obwalden klaglos verhalten. Der Regierungsrat bestreitet die entsprechende Behauptung in der Beschwerdeschrift nicht, und aus den Akten ergibt sich kein Anhaltspunkt für die gegenteilige Annahme. Straffällig geworden ist der Beschwerdeführer bisher einzig im Kanton Luzern, seinem Bewilligungskanton, ferner im Kanton Bern. Die Vorinstanz vertritt in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, dem Ort oder Kanton, in dem ein Ausländer delinquierte, komme für die fremdenpolizeilichen Massnahmen keine Bedeutung zu. Diese Auffassung trifft zu für die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung; in diesem Fall hat die zuständige kantonale Behörde im Rahmen des ihr in
Art. 4 ANAG
eingeräumten Ermessens das gesamte bisherige Verhalten des Ausländers zu würdigen, ohne Rücksicht darauf, wo er sich bislang aufgehalten hat. Bei der Ausweisung dagegen ist die örtliche Zuständigkeit wesentlich. Als schwerste fremdenpolizeiliche Massnahme greift die Ausweisung in eine gültige Anwesenheitsbewilligung ein und lässt sie erlöschen. Zuständig zur Anordnung dieser Massnahme können deshalb, soll der Ausländer vor ungerechtfertigten Verfügungen geschützt werden, nicht alle Kantone sein, sondern nur diejenigen, die sich mit dem Ausländer bereits befasst haben. In erster Linie ist dies der Kanton, der die Anwesenheitsbewilligung erteilt hat. Daneben rechtfertigt es sich, die gleiche Kompetenz der Fremdenpolizeibehörde desjenigen Kantons zuzuerkennen, auf dessen Gebiet der Ausweisungsgrund entstanden ist. Es besteht kein Grund, die Zuständigkeit zur Ausweisung über die in
Art. 16 Abs. 1 ANAV
vorgesehene Ordnung hinaus zu erweitern.
BGE 101 Ib 225 S. 230
Eine andere Lösung ergibt sich auch aus
Art. 8 Abs. 2 ANAG
nicht. Nach dieser Bestimmung ist ein Ausländer, der eine gültige Anwesenheitsbewilligung besitzt, berechtigt, sich in einem andern Kanton aufzuhalten und dort einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, ohne Anmeldung vorübergehend, mit Einwilligung des andern Kantons auch längerfristig. Der andere Kanton ist jedoch berechtigt, der eidgenössischen Behörde den Entzug der Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zu beantragen, wenn ihm die Anwesenheit des Ausländers auf seinem Gebiet unerwünscht ist (Art. 8 Abs. 2 dritter Satz ANAG). Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass sich diese Vorschrift nur auf die Aufenthalts- und Toleranzbewilligung bezieht; dagegen ist sie, wie der Bundesrat bei der Schaffung des ANAG in seiner Botschaft ausdrücklich festhielt, nicht anwendbar auf Ausländer, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen (BBl 1929 I 918). Der Gesetzgeber hat somit eine Befugnis von Drittkantonen, auf eine durch einen andern Kanton ausgestellte Niederlassungsbewilligung einzuwirken, ausgeschlossen. Der Bundesrat hat in
Art. 16 Abs. 1 ANAV
eine einzige Ausnahme von diesem Grundsatz geschaffen, indem er neben dem Bewilligungskanton noch den Kanton zur Ausweisung zuständig erklärt hat, auf dessen Gebiet ein Ausweisungsgrund verwirklicht ist. Diese Ausnahme erweist sich als gesetz- und verfassungsmässig, denn sie lehnt sich an die bis heute für Schweizer Bürger geltende Regelung von
Art. 45 Abs. 3 BV
an. Weitere Ausnahmen widersprächen jedoch der gesetzlichen Ordnung und dem Wesen der Niederlassungsbewilligung.
c) Der Beschluss des Regierungsrates, den Beschwerdeführer aus dem Kantonsgebiet auszuweisen, ist als dem Bundesrecht widersprechend aufzuheben, da der Beschwerdeführer im Kanton Obwalden bisher keinen Ausweisungsgrund verwirklicht hat. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob angesichts der Zurückhaltung, die das Bundesgericht in der Frage der Ausweisung von in der Schweiz aufgewachsenen drogensüchtigen Ausländern übt, diese Massnahme im vorliegenden Fall überhaupt angezeigt wäre, oder ob nicht eher die Fürsorgebehörden eingreifen müssten (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 28. April 1972). Ferner braucht nicht untersucht zu werden, ob die Ausweisungsverfügung den Formerfordernissen von
Art. 11 Abs. 1 ANAG
und
Art. 16 Abs. 6 und 8 ANAV
entspricht.
BGE 101 Ib 225 S. 231
5.
Dem Beschwerdeführer ist somit verwehrt, im Kanton Obwalden Wohnsitz zu nehmen. Er ist aber berechtigt, sich ohne Anmeldung vorübergehend in diesem Kanton aufzuhalten und dort zu arbeiten, und mit dem Einverständnis der zuständigen Behörde auch längerfristig (Art. 8 Abs. 2 erster und zweiter Satz ANAG). Diese Lösung ist vertretbar, jedenfalls bei der heutigen Sachlage. Ob sich nach Abschluss des im Kanton Luzern hängigen Strafverfahrens eine Änderung aufdrängt, werden die Fremdenpolizei- und Fürsorgebehörden der interessierten Kantone prüfen müssen. Das Bundesgericht hat sich im vorliegenden Verfahren dazu nicht zu äussern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden wird insoweit aufgehoben, als A. aus dem Gebiet des Kantons Obwalden ausgewiesen wird. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


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Urteilskopf
122 III 401
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1996 i.S. R. P. gegen E. P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 ZGB
; Berücksichtigung der Wünsche der Kinder bei der Gestaltung der Elternrechte.
Bei der Gestaltung der Elternrechte im Rahmen eines Scheidungsprozesses muss auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden, wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt und wenn der Wunsch eine enge Gefühlsbeziehung zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt.

text:
Erwägungen
ab Seite 401
BGE 122 III 401 S. 401
Aus den Erwägungen:
3.
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in ihrer Berufung vor, bei der Kinderzuteilung von Rico und Reto die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht richtig angewendet und dadurch
Art. 156 ZGB
verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie
BGE 122 III 401 S. 402
im wesentlichen aus, dass der Beklagte beruflich und in der Freizeit sehr stark engagiert sei, während sie angesichts ihrer flexiblen Teilzeitarbeit den Kindern mehr Zeit widmen könne. Den Zuteilungswünschen der Söhne Rico und Reto sei zu grosse Bedeutung beigemessen worden, hätten sie doch nur deshalb die Zuteilung zum Vater gewünscht, weil dieser "eine längere Leine lässt als die Mutter". Hinzu komme, dass der jüngste Sohn Fabian ihr zugeteilt worden sei und die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen seien.
b) Das Kantonsgericht hat im Zusammenhang mit der Zuteilung von Rico und Reto unter die elterliche Gewalt des Beklagten hauptsächlich auf den von den Söhnen klar geäusserten Zuteilungswunsch abgestellt. Dies wird von der Klägerin kritisiert.
Im Gegensatz zum Entwurf des neuen Scheidungsrechts, nach dessen Art. 133 Abs. 2 "für die Zuteilung der elterlichen Sorge (...), soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen" ist (siehe auch Erläuterungen dazu in BBl 1996 I, S. 125), sieht das geltende Recht die Anhörung der Kinder nicht vor. Dennoch hat das Bundesgericht bereits bei verschiedenen Gelegenheiten angetönt, dass je nach Alter der Kinder einem eindeutig geäusserten Wunsch bei der Regelung der elterlichen Gewalt Rechnung zu tragen sei (
BGE 115 II 206
E. 4a S. 209; vgl. ferner
BGE 122 I 53
E. 4a S. 55 und
BGE 100 II 76
E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich die Auffassung mehr und mehr durchgesetzt, dass Kinder bei der Prüfung der Zuteilung als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 415 und 419; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 60 und 92 zu Art. 156; LOUIS BOURGKNECHT, Les effets accessoires du divorce, in: ZVW 36 [1981], S. 93; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, in: SPR III/2, Basel 1992, S. 273; MICHAEL COESTER, in: Staudingers Kommentar zum BGB, N. 115 ff. zu § 1671 BGB m.w.H.). Nach kinderpsychiatrischen Erkenntnissen kommt dem Zuteilungswunsch umso entscheidendere Bedeutung zu, je älter das Kind ist; während ältere Kinder oft in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben, ist bei jüngeren Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche von einem Tag zum anderen schwanken können. In jedem Fall ist indessen zu prüfen, ob eine stärkere emotionale Bindung den Zuteilungswunsch bestimmt oder nicht etwa das Verlangen nach mehr Ungebundenheit und materieller Verwöhnung im Vordergrund steht (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit
BGE 122 III 401 S. 403
Kindern, München 1994, S. 12; grundlegend REINHARD LEMPP, Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671 BGB, in: NJW 16 [1963] S. 1660; derselbe, Noch einmal: Kindeswohl und Kindeswille, in: NJW 17 (1964) S. 440; siehe auch ELISABETH MACKENSCHEIDT, Loyalitätsproblematik bei Trennung und Scheidung, in: FamRZ 40 [1993] S. 255). Im Hinblick auf eine praktikable Kinderzuteilung kann es sich somit aufdrängen, die Zuteilungswünsche der Kinder bei der Regelung der elterlichen Gewalt zu berücksichtigen. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen ist, wird einerseits davon abhängen, ob die betroffenen Kinder altersmässig und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben; anderseits wird zu prüfen sein, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen und nicht beispielsweise dem Wunsch nach mehr Freiheit oder materiellen Vorteilen entspringen.
c) Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht den dezidiert geäusserten Zuteilungswünschen der Kinder vorrangige Bedeutung beigemessen und die Söhne Rico und Reto in Anwendung von
Art. 156 ZGB
unter die elterliche Gewalt des Beklagten gestellt hat. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die normal entwickelten 16- bzw. 14jährigen Knaben keinen stabilen Willensentscheid in bezug auf ihre künftige Unterbringung fällen könnten; im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sie aufgrund der Betreuung durch ihren Vater während der Dauer des Scheidungsprozesses genaue Vorstellungen über die Konsequenzen der definitiven Zuteilung im Scheidungsurteil zu entwickeln vermochten. Hinzu kommt, dass ihr Zuteilungswunsch nicht nur darauf zurückzuführen ist, dass sie beim Vater möglicherweise grössere Freiheiten geniessen dürften als bei der Mutter, die nach den verbindlichen Tatsachenfeststellung der Vorinstanz zu autoritärer Erziehung neigt; vielmehr dürfte ihr Wunsch auch Ausdruck einer starken Gefühlsbeziehung zum Vater sein. Bemerkenswert ist sodann, dass Reto sogar jeden Kontakt mit der Mutter ablehnt. Abgesehen von den Zuteilungswünschen der Kinder spricht auch die Eignung des Beklagten als Erzieher für die vom Kantonsgericht getroffene Lösung. Eine Betreuung, die den dem Kindesalter allmählich entwachsenden Söhnen schrittweise mehr Freiheiten gewährt, dürfte geeigneter sein als eine autoritäre Erziehung, die von den Söhnen abgelehnt wird. Kaum ins Gewicht fallen dürfte, dass die Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht umfangreichere Betreuung gewährleisten könnte, weil der 16jährige Rico und der 14jährige
BGE 122 III 401 S. 404
Reto zunehmend selbständig werden und keiner umfassenden Betreuung mehr bedürfen.
d) Sind aber die beiden älteren Söhne beim Beklagten sogar besser untergebracht als bei der Klägerin, wäre deren Zuteilung an die Mutter gegen ihren Willen völlig undenkbar; dabei könnte die Zuteilung des jüngsten Sohnes Fabian an die Klägerin, sollte es dabei bleiben, auf jene der älteren beiden Knaben offensichtlich keinen Einfluss haben. Auf die Frage der gemeinsamen Unterbringung der drei Geschwister wird bei der Behandlung der Berufung des Beklagten zurückzukommen sein. Die Berufung der Klägerin erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
93 IV 115
29. Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1967 i.S. Meier gegen Statthalteramt des Bezirkes Horgen.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 VRV
.
Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite.
Diese Regel gilt auch auf Autobahnen, insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 93 IV 115 S. 115
A.-
Meier führte am 9. November 1966 nachts um 19 Uhr einen Personenwagen "Renault-Dauphine" von Richterswil auf der Autobahn N 3 Richtung Zürich. Seine Fahrgeschwindigkeit betrug ca. 95 km/Std. Als er auf der Höhe von Horgen einen langsamer fahrenden Kleinwagen einholte, schaltete er das Abblendlicht ein und schickte sich zum Überholen an. Beim Wechseln des Fahrstreifens gewahrte er im Lichtkegel des Abblendlichts einen Stuhl, der im rechten Teil der linken Fahrspur lag. Es gelang Meier, vor diesem Hindernis nach links auszuweichen und sein Fahrzeug vor der Leitplanke am linken Strassenrand ebenso brüsk wieder nach rechts zu steuern, wobei es jedoch ins Schleudern geriet, nach links kippte und auf dem Dach weiterrutschte, bis es am rechten Strassenrand durch die Leitplanke aufgehalten wurde.
BGE 93 IV 115 S. 116
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Horgen verfällte Meier wegen Nichtbeherrschung des Fahrzeuges und Nichtanpassung der Geschwindigkeit in eine Busse von Fr. 30.-.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen sprach Meier auf dessen Begehren frei mit der Begründung, dass ihm die Ausweichbewegung nicht als schuldhaftes Verhalten angerechnet werden könne und dass er auf der Autobahn nicht verpflichtet gewesen sei, die an sich nicht übersetzte Geschwindigkeit von 95 km/Std herabzusetzen, um sie der Reichweite der Abblendlichter anzupassen.
C.-
Dieser Freispruch wurde vom Statthalteramt Horgen durch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Am 26. Oktober 1967 erklärte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Verzeigten Meier der Übertretung von
Art. 4 Abs. 1 VRV
schuldig und büsste ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mit Fr. 20.-.
D.-
Meier bestreitet mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, dass
Art. 4 Abs. 1 VRV
auf Autobahnen in gleicher Weise wie auf andern Strassen anwendbar sei, und beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der ausdrücklichen Bestimmung des
Art. 1 Abs. 2 SVG
gelten die Verkehrsregeln dieses Gesetzes (
Art. 26-57 SVG
) und die sie ergänzenden Vollzugsvorschriften der Verordnung (VRV) auf allen dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen. Unter diese fallen gemäss
Art. 1 VRV
auch die dem Motorfahrzeugverkehr vorbehaltenen Autobahnen (Abs. 3). Soweit Gesetz und Verordnung keine Ausnahmen vorsehen, finden daher die allgemeinen Verkehrsregeln, so auch diejenigen betreffend die Geschwindigkeit, auf Autobahnen ebenso Anwendung wie auf andern öffentlichen Strassen. Der Bundesrat, der nach
Art. 43 Abs. 3 SVG
für Autobahnen besondere Verkehrsregeln erlassen kann, hat zwar von dieser Ermächtigung in
Art. 36 VRV
Gebrauch gemacht. Von den verschiedenen Sonderregeln, die dort abschliessend aufgeführt werden, betrifft aber keine die Fahrgeschwindigkeit der auf Autobahnen verkehrenden Motorfahrzeuge. Dies bedeutet, dass die Geltung der allgemeinen Geschwindigkeitsvorschriften, namentlich der
Art. 32 Abs. 1 SVG
und
Art. 4 Abs. 1 VRV
, auf
BGE 93 IV 115 S. 117
Autobahnen bewusst nicht eingeschränkt werden wollte. Die Absicht des Gesetzgebers, keine weitern als die ausdrücklich festgelegten Ausnahmen zuzulassen, wird in
Art. 36 Abs. 5 VRV
noch besonders hervorgehoben, indem dort bestimmt wird, dass auf Autobahnen, soweit keine Sonderregeln bestehen, die allgemeinen Fahrregeln gelten.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, es bestehe kein zwingendes Bedürfnis für die uneingeschränkte Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 VRV
auf Autobahnen, auf denen mit Fussgängern, Radfahrern, Handkarren, Pferdefuhrwerken, Traktoren und Kleinmotorrädern nicht gerechnet werden müsse. Da praktisch als Hindernisse nur Motorfahrzeuge in Frage kämen und angenommen werden dürfe, dass nachts ihre Schlusslichter bei klarem Wetter vorschriftsgemäss auf eine Entfernung von mindestens 200 m sichtbar seien, entfalle die Notwendigkeit, innerhalb der Reichweite der Scheinwerfer anhalten zu können. Diese Auffassung verkennt, dass die Bestimmung des
Art. 4 Abs. 1 VRV
nicht nur dem Schutze der Strassenbenützer dient, die auf Autobahnen nicht verkehren dürfen. Ausserdem ist auch auf Autobahnen nicht von Gegebenheiten auszugehen, die dem Idealfall entsprechen, sondern von den tatsächlichen Verhältnissen, die nach der Erfahrung des Lebens nicht ausser Betracht gelassen werden können. Freilich ist die Gefahr des Zusammentreffens mit unbeleuchteten Hindernissen auf gewöhnlichen Strassen grösser als auf Autobahnen, doch ist sie auf diesen nicht so selten, dass ihre Möglichkeit unberücksichtigt bleiben darf. So ist auch auf Autobahnen mit Tieren zu rechnen, die sich auf die Fahrbahn verirren oder von vorausfahrenden Fahrzeugen angefahren werden und die Fahrbahn nicht mehr verlassen können. Ebenso tritt verhältnismässig häufig der Fall ein, dass Ladegut von fahrenden Fahrzeugen herabfällt und den nachfolgenden Verkehr behindert. Anlass zu Auffahrkollisionen geben auch immer wieder Motorfahrzeuge, die hinten nicht oder nur schlecht beleuchtet sind, vor allem aber auch stillstehende Fahrzeuge, die infolge einer Betriebsstörung oder eines Unfalles die Fahrbahn versperren, ohne dass sie sofort beiseitegeschafft oder durch Sicherungsmassnahmen für den übrigen Verkehr rechtzeitig und auf genügende Entfernung kenntlich gemacht werden können. Auch kommt es hin und wieder vor, dass ein Verunfallter, z.B. ein gestürzter Motorradfahrer, bewusstlos oder in
BGE 93 IV 115 S. 118
verletztem Zustande während kürzerer oder längerer Zeit auf der Fahrbahn liegen bleibt. Trotz der Möglichkeit solcher Hindernisse um der Erreichung hoher Geschwindigkeiten willen auf das Gebot des Fahrens auf Sicht ganz oder teilweise zu verzichten, wäre unverantwortlich. Auch auf Autobahnen geht die Sicherheit des Verkehrs und der Schutz von Menschenleben dem Streben nach Zeitgewinn vor.
Unzutreffend ist auch der Einwand, dass auf Autobahnen, wenn
Art. 4 Abs. 1 VRV
uneingeschränkt gelte, wegen des Gegenverkehrs fast dauernd nur mit einer Höchstgeschwindigkeit von 60 km/Std gefahren werden könnte und dass sie infolgedessen ihrer Zweckbestimmung als Schnellverkehrsstrassen entfremdet würden. Wenn auch in den Fällen, in denen die überblickbare Strecke durch die Abblendlichter bestimmt wird, von der geringsten Reichweite der abgeblendeten Scheinwerfer als massgebendem Wert, somit von einer auf der linken Fahrbahnseite beleuchteten Strecke von 50 m auszugehen ist (Art. 13 bis Abs. 2 lit. c des BRB vom 9. März 1959 über die Änderung der MFV), so erlaubt diese Sichtweite unter günstigen Voraussetzungen (trockener Belag, gute Bremsen und einwandfreie Reifen) immerhin Geschwindigkeiten von 60-70 km/Std. In Wirklichkeit muss aber auf Autobahnen im Nachtverkehr nicht dauernd mit der der Reichweite des Abblendlichts angepassten Geschwindigkeit gefahren werden. Abgesehen davon, dass sich nicht jederzeit entgegenkommende Fahrzeuge nähern und die richtunggetrennten Fahrbahnen auch nicht überall parallel zueinander oder auf gleicher Höhe verlaufen, so dass trotz Gegenverkehr streckenweise oder doch oft für kürzere Zeit das Fernlicht eingeschaltet werden kann, gibt es auch immer wieder Teilstücke, so jedenfalls im Bereiche von Ausfahrten, Signaltafeln, Rastplätzen usw., die durch ortsfeste Lichtanlagen so hell erleuchtet werden, dass auch beim Fahren mit Abblendlicht Geschwindigkeiten von über 70 km/Std. möglich sind. Dazu kommt, dass die Mittelstreifen der Autobahnen zum mindesten teilweise bereits bepflanzt sind oder noch werden und dass deshalb auf diesen Strecken in absehbarer Zeit, sobald die Sträucher einen genügenden Blendschutz bieten, unabhängig von Gegenverkehr mit Fernlicht gefahren werden kann.
Der Beschwerdeführer anerkennt selber, dass die Bemessung der zulässigen Geschwindigkeit auch auf Autobahnen sich nach
BGE 93 IV 115 S. 119
den Sichtverhältnissen zu richten hat, wie es
Art. 32 Abs. 1 SVG
vorschreibt. Wie nachts dieser Grundsatz sinnvoll und nach einem allgemeingültigen Massstab verwirklicht werden könnte, wenn nicht im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 VRV
auf die Sichtweite abgestellt würde, ist nicht zu ersehen und vermag auch der Beschwerdeführer nicht zu sagen. Die deutsche Rechtsprechung, die aus langjähriger Erfahrung schöpfen kann, vertritt denn auch heute noch den Standpunkt, dass auch auf Autobahnen stets auf Sicht gefahren werden müsse und dass Einbrüche in diese Regel abzulehnen seien (FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 14. Aufl., S. 353; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 16. Band, S. 145). Desgleichen wird im Entwurf einer europäischen Strassenverkehrsordnung, wo Art. 9 eine
Art. 4 Abs. 1 VRV
entsprechende Vorschrift enthält, keine von dieser Regel abweichende Ausnahmebestimmung vorgesehen, auch nicht unter den Sonderregeln (Art. 42 ff.), die das Fahren auf Autobahnen ordnen.
3.
Der Beschwerdeführer ist bei Abblendlicht mit einer Geschwindigkeit von 95 km/Std gefahren und war unbestrittenermassen nicht in der Lage, innerhalb der Sichtweite anzuhalten. Er hat somit auch dann
Art. 4 Abs. 1 VRV
zuwidergehandelt und sich strafbar gemacht, wenn sich die Verletzung dieser Verkehrsregel auf einer Autobahn zutrug.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.