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Urteilskopf
134 IV 60
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Beschwerde in Strafsachen)
6B_366/2007 vom 17. März 2008

regeste:
Regeste a
Art. 34 StGB
, Geldstrafe/Bemessung.
Grundlagen und Zweck der Geldstrafe im neuen Sanktionensystem (E. 4). Grundsätze zur Bemessung der Geldstrafe (E. 5). Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Familien- und Unterstützungspflichten, persönliche Verhältnisse und Existenzminimum als Kriterien zur Bemessung von Geldstrafen (E. 6).
Regeste b
Art. 42 und 43 StGB
, bedingte und teilbedingte Geldstrafen; Verbindungsgeldstrafe.
Voraussetzungen der Gewährung des bedingten und teilbedingten Geldstrafenaufschubs (E. 7.1 und 7.2). Möglichkeiten, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (E. 7.3). Abgrenzung der Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe (E. 7.4).
Regeste c
Art. 41 StGB
, kurze unbedingte Freiheitsstrafe.
Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht vorab zu prüfen, ob eine Geld- oder Arbeitsstrafe vollziehbar wäre. Anforderungen an Stellung und Begründung dieser Vollstreckungsprognose (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 134 IV 60 S. 61
A.
X. wird unter anderem vorgeworfen, sich spätestens seit dem 30. März 2004 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben. Am 2. Mai 2005 soll er für eine Bahnfahrt von Bern nach Basel unerkannt das Halbtax-Abonnement seines Bruders benutzt und sodann nach seiner Ankunft zusammen mit Y. in verschiedenen Geschäften der Basler Innenstadt Kleider gestohlen haben.
B.
Am 26. September 2005 wurde X. vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt des mehrfachen, teilweise im Sinne von Art. 21 Abs. 1 aStGB versuchten Diebstahls (
Art. 139 Ziff. 1 StGB
), der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; AS 1949 I 225) sowie der Widerhandlung gegen Art. 51 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; SR 742.40) in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportverordnung, TV; SR 742.401)
für schuldig befunden und mit fünf unbedingt vollziehbaren Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 50.- bestraft.
BGE 134 IV 60 S. 62
C.
Auf Appellation X.s hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 7. März 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, wobei anstatt auf eine fünfmonatige Gefängnis-, auf eine ebenso lange unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde.
D.
Gegen dieses Urteil erhebt X. Beschwerde in Strafsachen, mit der er bezüglich des Diebstahls und der ausländerrechtlichen Widerhandlung einen Freispruch, in Bezug auf die Übertretung des Transportgesetzes einen Schuldspruch verlangt. Eventualiter sei das angefochtene Urteil im Strafpunkt aufzuheben und sei er zu einer "Geldbusse" oder zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner verlangt er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
E.
Auf Vernehmlassung hin reichten das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt je eine auf Abweisung schliessende Stellungnahme zur Beschwerde ein. Diese wurden X. zur Vernehmlassung unterbreitet. Mit Schreiben vom 20. September 2007 reichte er seine Stellungnahme ein, mit der er an seinen ursprünglichen Anträgen festhält.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt gut und weist sie im Übrigen ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe
Art. 41 StGB
verletze.
3.1
Die Dauer der Freiheitsstrafe beträgt in der Regel mindestens sechs Monate (
Art. 40 StGB
). Auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten kann das Gericht nach
Art. 41 StGB
nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach
Art. 42 StGB
nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1). Es hat diese Strafform näher zu begründen (Abs. 2). Darüberhinaus kommen kurze Freiheitsstrafen nur noch als Ersatzfreiheitsstrafe (
Art. 36 und 39 StGB
) in Frage, sofern der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht leistet. Mit der Bestimmung von
Art. 41 StGB
hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine
BGE 134 IV 60 S. 63
gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (
BGE 134 IV 82
E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf GOran MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 41 StGB
N. 11/38). Dahinter steckt das zentrale Anliegen des reformierten Sanktionenrechts, die sozial desintegrierenden kurzen Freiheitsstrafen möglichst zurückzudrängen (vgl.
BGE 134 IV 97
E. 4.2.2 S. 101 m.w.H). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nach neuem Recht somit nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach
Art. 41 StGB
nur möglich, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Arbeits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3.2
Das Gericht schiebt den Vollzug gemäss
Art. 42 StGB
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Im hier zu beurteilenden Fall scheidet der bedingte Strafvollzug nach
Art. 42 StGB
sowohl wegen der Renitenz des Beschwerdeführers (Abs. 1) als auch aus objektiven Gründen (Abs. 2) aus. Er wurde am 23. Mai 2001 und somit weniger als fünf Jahre vor der Tat vom 2. Mai 2005 zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt, welche er bis zum 16. Juni 2002 verbüsste. Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer unbedingten Strafe sind somit gegeben.
3.3
Das Bundesgericht hält in einem Grundsatzentscheid fest, dass sich die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit nur rechtfertigen lasse, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben darf. Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten (vgl.
BGE 134 IV 97
E. 6.3.3.4 S. 110 m.w.H). Dieses Ziel lässt sich im vorliegenden Fall nicht erreichen, da der Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Während in jenem Entscheid eine Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht auszuschliessen war, ist hier über die fehlende Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers endgültig gerichtlich entschieden worden. Es steht fest, dass er die
BGE 134 IV 60 S. 64
Schweiz verlassen muss. Die gemeinnützige Arbeit hat als unzweckmässige Sanktion daher auszuscheiden.
3.4
Nachdem die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach
Art. 42 StGB
zu Recht als nicht gegeben eingestuft wurden und eine Arbeitsstrafe ausscheidet, bleibt noch die gegenüber kurzen Freiheitsstrafen ebenfalls vorrangige Geldstrafe zu prüfen. Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen der Ausfällung und Bemessung von Geldstrafen im Detail dargestellt (E. 4-6), bevor in einem zweiten Schritt zur Frage des Geldstrafenaufschubs Stellung zu nehmen ist (E. 7). Erst auf dem Fundament dieser allgemeinen Überlegungen lässt sich in einem dritten Schritt das vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Geldstrafen und kurzen unbedingten Freiheitsstrafen erschliessen (E. 8).
4.
4.1
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten (AS 2006 S. 3459). Für Vergehen und Verbrechen führte die Revision als neue Sanktionsart die Geldstrafe ein (
Art. 34 StGB
). Im Unterschied zur Busse, die sich nach dem Gesamtsummensystem bemisst und nur noch für Übertretungen zur Verfügung steht (
Art. 103 StGB
), wird sie im Tagessatzsystem verhängt. Die Geldstrafe ist eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht bewirken soll. Darin liegt ihr Strafzweck (ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 34 StGB
N. 13 mit Hinweisen).
4.2
Die Einführung der Geldstrafe auf der Grundlage des Tagessatzsystems geht auf ein langjähriges, weit verbreitetes Postulat zurück. Bereits im Jahre 1892 hielt CARL STOOSS dafür, "am Richtigsten werde es sein, für die Geldstrafe keine festen gesetzlichen Sätze zu bestimmen, sondern entweder die Vermögenslage durch den Richter frei würdigen zu lassen oder als Einheit das tägliche oder monatliche oder jährliche Einkommen des zu Bestrafenden zu Grunde zu legen" (Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, 1. Bd., Basel 1892, S. 380). Mehrere europäische Rechtsordnungen führten die Geldstrafe vor Jahrzehnten ein im Bestreben, die kurze Freiheitsstrafe zurückzudrängen, die Vermögenssanktion gerechter zu bemessen und ihren Anwendungsbereich zu erweitern (siehe GERHARDT GREBING, Die Geldstrafe in rechtsvergleichender Darstellung, in: Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, Hans-Heinrich
BGE 134 IV 60 S. 65
Jescheck/Gerhard Grebing [Hrsg.], Baden-Baden 1978, S. 1195 ff., 1206 ff.;
ders.
, Geldstrafenverhängung nach dem Tagessatzsystem im deutschen Recht, ZStrR 98/1981 S. 45 ff.).
4.3
Die Revision des Sanktionensystems in der Schweiz verfolgt die nämlichen Ziele. Die bundesrätliche Botschaft nennt als zentrales Anliegen die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geldstrafe sowie die Einführung des Tagessatzsystems, um sie transparenter und gerechter zu bemessen. Die bedeutende Stellung der Geldstrafe im Sanktionensystem soll zum Ausdruck gebracht werden, indem sie das Kapitel über die Strafen einleitet (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 2017, 2019, 2032, ferner S. 1984 f.).
Im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches waren entsprechende Anpassungen erforderlich. Bei allen Vergehen oder Verbrechen, die bisher die Ausfällung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr ermöglichten, ist neu Geldstrafe wahlweise neben Freiheitsstrafe angedroht, auch dort, wo früher keine Busse verhängt werden konnte (z.B.
Art. 139 Ziff. 1 StGB
; siehe die Übersicht über die Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]).
5.
5.1
Die Bemessung der Geldstrafe wird in
Art. 34 StGB
wie folgt geregelt:
1
Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze. Das Gericht bestimmt deren Zahl nach dem Verschulden des Täters.
2
Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum.
3
Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden geben die für die Bestimmung des Tagessatzes erforderlichen Auskünfte.
4
Zahl und Höhe der Tagessätze sind im Urteil festzuhalten.
5.2
Die Bedeutung der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem wird durch die Absatz-Gliederung von
Art. 34 StGB
angezeigt. Die Bemessung erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten sind. Zunächst bestimmt das Gericht die Anzahl der
BGE 134 IV 60 S. 66
Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Abs. 1). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen festzusetzen (Abs. 2). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren sind im Urteil getrennt festzuhalten (Abs. 4).
Die Geldstrafenbildung wird auf diese Weise transparenter und zwingt dazu, genauer zu ermitteln, was ein bestimmter Betrag für den einzelnen Täter in seiner konkreten finanziellen Situation bedeutet. Zudem soll die Geldstrafe im unteren Sanktionsbereich gleichwertig an die Stelle von insbesondere kurzen Freiheitsstrafen treten und mehr als eine blosse "Busse" sein (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT II], § 2 Rz. 5 S. 64).
5.3
Die Bemessung der
Tagessatzanzahl
richtet sich nach dem Verschulden (erster Schritt). Dabei gilt die allgemeine Regel von
Art. 47 StGB
, wonach das Gericht neben dem Verschulden im engeren Sinn (
Art. 47 Abs. 2 StGB
; sog. Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (
Art. 47 Abs. 1 StGB
; sog. Täterkomponenten). In der Anzahl Tagessätze schlägt sich das Strafmass nieder. Für den Fall, dass die Geldstrafe nicht bezahlt und voraussichtlich auch auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, schreibt das Gesetz vor, dass ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (
Art. 36 Abs. 1 StGB
).
Bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze sind die persönlichen Verhältnisse und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 StGB
nur zu berücksichtigen, soweit sie
nicht
die aktuelle finanzielle Situation des Täters betreffen. Denn seine "persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils" stellen das Kriterium für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes dar, das vom Verschuldenskriterium streng zu trennen ist. Eine doppelte Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belastbarkeit bzw. Strafempfindlichkeit bei der Anzahl und der Höhe des Tagessatzes ist ausgeschlossen (DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 40).
5.4
Die Bemessung der
Tagessatzhöhe
(zweiter Schritt) stellt das Kernproblem der Geldstrafenbemessung dar. Dabei geht es um die Festsetzung des strafenden Gehaltes des Tagessatzes in einem individualisierenden Anpassungsakt. In rechtsvergleichender Hinsicht
BGE 134 IV 60 S. 67
lassen sich das Nettoeinkommensprinzip und das Einbusse- oder Zumutbarkeitsprinzip unterscheiden. Nach dem erstgenannten Prinzip ist in der Regel vom Nettoeinkommen auszugehen, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte (so ausdrücklich § 40 Abs. 2 Satz 2 deutsches StGB). Korrekturen im unteren und oberen Bereich der Anwendungsbreite sind möglich (JOACHIM HÄGER, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., Berlin 2006, § 40 N. 25 und 53 ff.). Dem steht das Einbusseprinzip gegenüber, wonach die Geldstrafe so zu bemessen ist, dass (nur) eine Abschöpfung der Einkommensspitze auf einen vergleichsweise geringen, dem Existenzminimum nahe kommenden Betrag und zugleich eine fühlbare Herabsetzung des Lebensstandards eintritt (ERNST EUGEN FABRIZY, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Wien 2006, § 19 N. 3 STGB; RUDOLF LÄSSIG, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2007, § 19 N. 8). Aufgrund von Relativierungen haben sich die beiden Bemessungsprinzipien zwar angenähert, doch bleibt die Unterscheidung im Hinblick auf das Existenzminimum nicht ohne Bedeutung (vgl. GERHARDT GREBING, Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [ZStrW] 88/1976 S. 1062 ff., 1065; SANDRO CIMICHELLA, Die Geldstrafe im Schweizerischen Strafrecht, Bern 2006, S. 61 ff.).
Der Entwurf des Bundesrates (Art. 34 Abs. 2) sah vor, dass das Gericht bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes in der Regel vom Nettoeinkommen ausgeht, das der Täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich hat. Das Einbussesystem lehnt die Botschaft entschieden ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sonst die Ausfällung einer Geldstrafe für die einkommensschwächsten Täter von vornherein ausgeschlossen wäre. Deshalb dürfe der Tagessatz nicht mit dem Einkommen gleichgesetzt werden, das dem Täter über das betreibungsrechtliche Existenzminimum hinaus verbleibe (Botschaft 1998 S. 2021).
Die Gesetz gewordene Wendung, wonach es auf die Würdigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, geht auf den erstberatenden Ständerat zurück, der dem Gericht mehr Ermessen einräumen wollte. Der Nationalrat fügte dann einzelne Bemessungskriterien (darunter das Existenzminimum) hinzu, ohne diese allerdings zu erläutern. Die eidgenössischen Räte haben um die Fassung von
Art. 34 Abs. 2 StGB
heftig gerungen, namentlich aufgrund der geäusserten Bedenken, ohne Mindesttagessatz könne die
BGE 134 IV 60 S. 68
Geldstrafe zu lächerlichen Ergebnissen führen. Von der Festlegung einer minimalen Höhe des Tagessatzes wurde schliesslich abgesehen. Unabhängig davon blieb in der parlamentarischen Beratung jedoch stets unbestritten, dass die Geldstrafe auch für Mittellose zur Verfügung stehen soll. Eine Abkehr vom Nettoeinkommensprinzip oder gar eine Zuwendung zum Einbusseprinzip lässt der Gesetzgebungsprozess nicht erkennen (DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 35 und 43 mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte; MARTIN KILLIAS, Eine unlösbare Aufgabe: die korrekte Bemessung der Geldstrafe im Gerichtssaal, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich 2006, S. 109 ["
Art. 34 Abs. 2 StGB
beruht klar auf dem Nettoeinkommenssystem"]; vgl. ferner JÜRG SOLLBERGER, Besondere Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 252 ff.;
ders.
, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches in der Übersicht [im Folgenden: Die neuen Strafen], in: Felix Bänziger/ Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 41).
Nach Massgabe der gesetzlichen Bemessungskriterien und des Nettoeinkommensprinzips sind im Folgenden die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Höhe des Tagessatzes festzusetzen ist.
6.
6.1
Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das
Einkommen
, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl.
BGE 116 IV 4
E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus dem Vermögen (Miet- und Pachtzinsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner privat- und öffentlichrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft 1998 S. 2019).
Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung, sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998 S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften - innerhalb
BGE 134 IV 60 S. 69
der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen sind.
Der Ermittlung des Nettoeinkommens können in der Regel die Daten der Steuerveranlagung zu Grunde gelegt werden (vgl.
Art. 34 Abs. 3 StGB
). Der Begriff des strafrechtlichen Einkommens im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 StGB
ist allerdings mit jenem des Steuerrechts nicht identisch, was namentlich bei Selbständigerwerbenden, Wohneigentümern oder Stipendien-Bezügern von Bedeutung sein kann. Bei stark schwankenden Einkünften ist es unvermeidlich, auf einen repräsentativen Durchschnitt der letzten Jahre abzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt des sachrichterlichen Urteils massgebend sind (
Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB
). Denn diese Regel will nur besagen, dass das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglichst aktuell und genau zu ermitteln hat und zwar im Hinblick auf den Zeitraum, in dem die Geldstrafe zu zahlen sein wird. Daraus folgt, dass künftige Einkommensverbesserungen oder Einkommensverschlechterungen zu berücksichtigen sind, jedoch nur, wenn sie konkret zu erwarten sind und unmittelbar bevorstehen (siehe DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 51; CIMICHELLA, a.a.O., S. 85; HÄGER, a.a.O., § 40 N. 51).
Wenn die Einkünfte hinter den Beträgen zurückbleiben, die der Täter in zumutbarer Weise erzielen könnte oder auf die er (z.B. nach Art. 164 oder 165 ZGB) Anspruch hätte, so ist von einem potentiellen Einkommen auszugehen (vgl.
BGE 116 IV 4
E. 4d S. 10; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 8 S. 65). Bei der Frage nach der Zumutbarkeit ist die persönlich gewählte Lebensführung zu berücksichtigen. Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter keine oder unglaubhafte Aussagen zu seinen Einkommensverhältnissen macht und die behördlichen Auskünfte dazu (
Art. 34 Abs. 3 StGB
) unergiebig sind. Alsdann ist auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen, das sich am (geschätzten) Lebensaufwand orientiert (DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 55).
6.2
Weiter nennt das Gesetz das
Vermögen
als Bemessungskriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Die Frage, ob und in welchem Ausmass das Vermögen zur Bestimmung des Tagessatzes heranzuziehen ist, beantwortet sich nach Sinn und Zweck der Geldstrafe. Wer seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkommen bestreitet, soll die
BGE 134 IV 60 S. 70
Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermögens- oder Rentenertrag handelt. Fehlendes Vermögen stellt insoweit keinen Grund dar, die Höhe des Tagessatzes zu senken, ebenso wenig wie vorhandenes Vermögen zu einer Erhöhung führen soll. Denn die Geldstrafe will den Täter in erster Linie in seinem Einkommen treffen und nicht in den Quellen, aus denen es fliesst. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein Täter, der durch eigene Leistung oder vergangenen Konsumverzicht Vermögen äufnete, schlechter gestellt werden sollte, als jener, der es in der Vergangenheit ausgegeben hat. Es kann nicht der Sinn der Geldstrafe sein, Vermögen ganz oder teilweise zu konfiszieren. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes daher nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise geringen Einkommen gegenüberstehen. Mit anderen Worten bleibt es von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt (FELIX BOMMER, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 21 ff.; STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 11 S. 67 mit weiteren Hinweisen).
6.3
Das Kriterium des
Lebensaufwands
dient als Hilfsargument, wenn die Einkommensverhältnisse geschätzt werden müssen, weil ihre genaue Feststellung nicht möglich ist oder der Täter dazu unzureichende oder ungenaue Angaben macht. Die Annahme eines erhöhten Tagessatzes ist dort gerechtfertigt, wo ein ersichtlich hoher Lebensaufwand mit einem auffällig tiefen Einkommen kontrastiert (BOMMER, a.a.O., S. 23; DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 67-69; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.).
6.4
Das Gesetz nennt eigens
allfällige Familien- und Unterstützungspflichten
. Der Grund dafür ist, dass die Familienangehörigen von der Einschränkung des Lebensstandards möglichst nicht in Mitleidenschaft gezogen werden sollen. Das Nettoeinkommen ist um die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt (DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 70). Für die Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren (Botschaft 1998 S. 2020).
Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der
persönlichen Verhältnisse
berücksichtigt werden. Grössere
BGE 134 IV 60 S. 71
Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (z.B. Ratenzahlungen für Konsumgüter), fallen dabei grundsätzlich ausser Betracht. Wäre jede Art von Zahlungsverpflichtung abzugsfähig, würde ein Täter mit Schulden und Abzahlungs- oder Leasingverpflichtungen mitunter besser wegkommen als einer, der keine solche Lasten hat. Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden (BOMMER, a.a.O., S. 24 f.).
Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.), sind grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Hat der Täter den Schaden anerkannt und leistet er bereits vor dem Urteil Zahlungen an die geschädigten Personen, so ist diesem Umstand im Rahmen von Reue und Schadenswiedergutmachung bei der Anzahl der Tagessätze (
Art. 48 lit. d StGB
) und auch bei der Prognosestellung für den bedingten Vollzug der Geldstrafe (
Art. 42 Abs. 1-3 StGB
) Rechnung zu tragen. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Tagessatzhöhe fällt ausser Betracht (DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 84).
Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 59).
6.5
6.5.1
Schliesslich enthält das Gesetz einen Hinweis auf das
Existenzminimum
. Wie dieses bei der Bemessung des Tagessatzes zu berücksichtigen ist, bleibt unklar. Aus der Entstehungsgeschichte lässt sich immerhin schliessen, dass das Existenzminimum nicht den betreibungsrechtlichen Notbedarf meinen kann und das unpfändbare Einkommen (
Art. 93 SchKG
) keine absolute Schranke bildet. Wäre nämlich in jedem Fall der Notbedarf im Sinne des Betreibungsrechts zu ermitteln und stünde nur der überschiessende Betrag zu Verfügung, hätte dies zur Folge, dass die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung (in Ausbildung stehende Personen, Studierende, haushaltsführende Ehegatten, Arbeitslose, Empfänger von Sozialhilfeleistungen, Asylsuchende, Randständige usw.) nicht in Betracht käme, was gerade nicht der Wille des Gesetzgebers war (E. 5.4).
Nach der gesetzlichen Konzeption soll eine (unbedingte) Geldstrafe auch nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen
BGE 134 IV 60 S. 72
werden, sondern durch freiwillige Bezahlung. Die Betreibung ist erst anzuordnen, wenn der Verurteilte die Geldstrafe nicht innert der ihm gesetzten Frist zahlt und wenn von der Betreibung ein Ergebnis zu erwarten ist (
Art. 35 Abs. 3 StGB
). Ferner ist bedeutsam, dass nach Meinung des Gesetzgebers die Geldstrafe in der Regel bedingt, also unter Aufschub ihres Vollzugs, zu verhängen ist (
Art. 42 Abs. 1 StGB
). Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf jenes Einkommen beschränkt bleibt, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Darüber besteht weitgehend Einigkeit (FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 180; SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253;
ders.
, Die neuen Strafen, S. 40; DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 74; BOMMER, a.a.O., S. 23 f.; CIMICHELLA, a.a.O., S. 172 f.; a.M. STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 9 S. 66; vgl. aber
ders.
, Das neue Recht - eine Herausforderung für die Praxis, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 210).
6.5.2
Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung des Tagessatzes muss auch für einkommenschwache Personen das strafrechtliche Nettoeinkommen sein. Der zusätzliche Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Dem Existenzminimum kommt damit in ähnlicher Weise wie dem Kriterium des Lebensaufwandes Korrekturfunktion zu (vgl. SOLLBERGER, ZStrR 121/2003 S. 253 i.f.). In diesem Zusammenhang ist die Frage zu sehen, ob es eines minimalen Ansatzes bedarf, damit der Verurteilte die Ernsthaftigkeit und Bedeutung der Sanktion erkennt. Die im Parlament gestellten Anträge auf einen Mindesttagessatz (bis zu 50 Franken) wurden letztlich unter Verweis auf das richterliche Ermessen abgelehnt. Darin liegt ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, weshalb die Annahme einer festen Untergrenze des Tagessatzes ausser Betracht fällt.
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen. Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden
BGE 134 IV 60 S. 73
müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen.
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach
Art. 35 Abs. 1 StGB
zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen - ist eine Reduktion um weitere 10-30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt (HÄGER, a.a.O., § 40 N. 60; DOLGE, a.a.O.,
Art. 34 StGB
N. 48 und 85 mit Hinweisen). Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheimgestellt.
6.6
Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt.
7.
7.1
Nach der Bemessung von Zahl und Höhe des Tagessatzes hat das Gericht darüber zu befinden, ob die Geldstrafe bedingt (
Art. 42 StGB
), teilbedingt (
Art. 43 StGB
) oder unbedingt auszusprechen ist. Hinzu kommt die Möglichkeit, den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und diese mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
).
7.2
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB
schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
BGE 134 IV 60 S. 74
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Geldstrafenvollzugs genügt, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der Freiheitsstrafe (
Art. 42 Abs. 1-3 StGB
;
BGE 134 IV 1
E. 4.2). Im Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive Schranke, die dem Aufschub des Geldstrafenvollzuges entgegenstehen könnte. Der Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Noch während des laufenden Gesetzgebungsprozesses wurde von verschiedener Seite kritisiert, dass der bedingte Strafvollzug auch für Geldstrafen möglich sein soll (vgl. nur SOLLBERGER, ZStrR 121/ 2003 S. 257 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 ff.). Gegen den bedingten Geldstrafenvollzug wurden Bedürfnisse sowohl der Spezial- als auch der Generalprävention ins Feld geführt. So wurde namentlich auf die Diskrepanz hingewiesen, die zur zwingend unbedingten Busse (
Art. 105 Abs. 1 StGB
) besteht, und vorgebracht, es sei mindestens zweifelhaft, ob eine bedingte Geldstrafe dem Verurteilten genügend Eindruck machen könnte, um ihn von weiteren Delikten abzuhalten. Der Gesetzgeber hielt an der Regel der bedingten Verurteilung bei Geldstrafen fest (
Art. 42 Abs. 1 StGB
). Hingegen hat er, der Kritik teilweise Rechnung tragend, durch nachträgliche Gesetzesanpassung
Art. 42 Abs. 4 StGB
eingeführt (Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689 ff.).
7.3
7.3.1
Gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
verbunden werden. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient in erster Linie dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft 2005 S. 4695, 4699 ff. und 4705 ff.). Auf Massendelikte, die im untersten Bereich bloss mit Bussen geahndet werden, soll - auch - mit einer
BGE 134 IV 60 S. 75
unbedingten Sanktion reagiert werden können, wenn sie die Schwelle zum Vergehen überschreiten. Insoweit, also im Bereich der leichteren Kriminalität, verhilft
Art. 42 Abs. 4 StGB
zu einer rechtsgleichen Sanktionierung (
BGE 134 IV 82
E. 8 S. 94) und übernimmt auch Aufgaben der Generalprävention (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.1).
Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm (und soweit nötig allen anderen) den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (siehe BOMMER, a.a.O., S. 35).
7.3.2
Das Gesetz nennt an erster Stelle die Möglichkeit, die (Primär-)Geldstrafe, deren Vollzug aufgeschoben wird, mit einer unbedingten (Sekundär-)Geldstrafe zu kombinieren. Dabei müssen die beiden Geldstrafen zusammen eine schuldangemessene Sanktion darstellen, das heisst, die Gesamtzahl der Tagessätze hat dem Verschulden des Täters zu entsprechen. Es ist nicht zulässig, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention hinauszugehen (
BGE 118 IV 342
E. 2g S. 350 mit Hinweisen). Auch soll die Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2). Im Weiteren ist zu beachten, dass der Verbindungsgeldstrafe in quantitativer Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das ergibt sich schon aufgrund der systematischen Einordnung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
, welche die unbedingte Geldstrafe als bloss akzessorische Strafe ausweist. Die Regel der bedingten Geldstrafe darf nicht auf dem Wege der Verbindungsgeldstrafe unterlaufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Aus spezialpräventiver Sicht wäre es auch nicht verständlich zu machen, weshalb die Geldstrafe zwar wegen Fehlens einer ungünstigen Prognose aufzuschieben ist, dem Verurteilten aber dennoch mehr als nur ein Denkzettel verabreicht werden könnte. Der Zweck der Verbindungsgeldstrafe würde damit verfehlt.
7.3.3
Daneben sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die bedingte Geldstrafe mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
BGE 134 IV 60 S. 76
(Übertretungsbusse) zu kombinieren. Dabei sind die gleichen Grundsätze wie bei der Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe zu beachten. Inbesondere gilt auch hier, dass sich das Verschulden auf beide Strafen beziehen, die Geldstrafe also unter Einschluss der akzessorischen Busse schuldangemessen sein muss. Ein Unterschied besteht jedoch insofern, als der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Verbindungsbusse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens, weil es am gemeinsamen Nenner der Tagessätze fehlt (BOMMER, a.a.O., S. 35). Zudem hat das Gericht für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (
Art. 106 Abs. 2 StGB
).
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (
Art. 106 Abs. 3 StGB
). Die Bestimmung stellt klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ("je nach den Verhältnissen") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt, wenngleich hier das Gericht über ein grösseres Ermessen verfügt als im Tagessatzsystem. Das Gesamtsummensystem erweist sich daher im Allgemeinen als weniger aufwändig, doch wird dies durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen, erheblich relativiert.
Das frühere Recht sah für die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe einen festen Umwandlungssatz vor (vgl. Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB, wonach 30 Franken einem Tag Haft entsprachen). Das konnte zu rechtsungleichen Resultaten führen, weil der Bussenbetrag das für die Ersatzfreiheitsstrafe massgebende Verschulden nicht direkt und vollständig widerspiegelte. Die problematische Vorschrift wurde für das geltende Recht ersatzlos gestrichen (Botschaft 1998 S. 2023 und 2146). Ist nunmehr das Verschulden allein massgebend, hat das Gericht sich zunächst Klarheit darüber zu verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzen Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007,
Art. 106 StGB
N. 10 f.).
BGE 134 IV 60 S. 77
Dem Gericht steht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine solche für eine Verbindungsbusse im Sinne von
Art. 42 Abs. 4 StGB
festzulegen, besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O.,
Art. 106 StGB
N. 16). Dabei muss in jedem Fall auf mindestens einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe erkannt werden (
Art. 106 Abs. 2 StGB
), also auch, wenn die Höhe des Tagessatzes den Bussenbetrag übersteigt. Denn zum einen schreibt das Gesetz - anders als bisher (
BGE 108 IV 1
) - ein Minimum ausdrücklich vor und zum anderen wäre nicht einzusehen, weshalb die schuldhafte Nichtbezahlung einer Verbindungsbusse sanktionslos bleiben sollte, während das gleiche Verhalten bei einer Verbindungsgeldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zieht (siehe RENATE BINGGELI, Die Geldstrafe, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/ Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 84; a.M. wohl STRATENWERTH, StGB AT II, § 2 Rz. 35 S. 66).
Es bleibt die Frage, wie die Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe abzugrenzen ist.
7.4
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 StGB
kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs setzt wie jene des vollbedingten Geldstrafenvollzugs voraus, dass eine ungünstige Prognose ausgeschlossen werden kann. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl.
BGE 134 IV 1
E. 5.5.2).
Gemäss
Art. 43 Abs. 2 StGB
darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Geldstrafe nicht überschreiten. Bei der Bemessung des
BGE 134 IV 60 S. 78
aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (
Art. 47 StGB
) gebotene Mass nicht unterschreiten (
BGE 134 IV 1
E. 5.6).
Die Gewährung des teilbedingten Geldstrafenvollzugs im Sinne von
Art. 43 StGB
kann zu ähnlichen Ergebnissen führen wie die Kombination einer bedingten mit einer unbedingten Geldstrafe. Der Teilvollzug kommt aber erst im Bereich höchst ungewisser Prognose in Betracht. Nur hier ist es zulässig, die Geldstrafe bis zur Hälfte für vollziehbar zu erklären und unter anderem das Verschulden als Bemessungsregel anzuwenden. Dadurch grenzt sich die teilbedingte Geldstrafe von der Kombinationsmöglichkeit nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
ab und reicht über sie hinaus.
7.5
Wenn dagegen eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, ist die Geldstrafe unbedingt auszufällen und in voller Höhe zu vollziehen (
Art. 35 StGB
).
8.
8.1
Wie oben ausgeführt, wurde dem Beschwerdeführer zu Recht eine ungünstige Legalprognose gestellt (E. 3.2). Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit scheidet aus, weil rechtskräftig feststeht, dass er die Schweiz verlassen muss (E. 3.3). Als Sanktion kommt daher noch eine unbedingte Geldstrafe oder subsidiär eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe in Betracht. Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative Vollstreckungsprognose;
Art. 41 Abs. 1 StGB
). Das Gericht hat dies näher zu begründen (
Art. 41 Abs. 2 StGB
).
8.2
Um eine Vollstreckungsprognose stellen zu können, muss vorab die voraussichtliche Geldstrafe in den Grundzügen feststehen. Die Anzahl und die Höhe der Tagessätze sind nach den erläuterten Grundsätzen von
Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB
festzusetzen. Erst aufgrund der so festgelegten Geldstrafe kann eine konkrete
BGE 134 IV 60 S. 79
Vollstreckungsprognose gestellt werden. Wenn sie ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Botschaft 1998 S. 2044).
8.3
Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster Stelle die Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung und Erstreckung von Zahlungsfristen (
Art. 35 Abs. 1 StGB
) sowie die Anordnung der sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (
Art. 35 Abs. 2 StGB
) die Vollzugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prognoseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschancen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstrafe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn davon ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl.
Art. 35 Abs. 3 und
Art. 36 Abs. 1 StGB
). Das Gesetz stellt zudem durch Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll auf den Verurteilten der nötige Druck ausgeübt werden. Weiter ist die Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die Prognose zu integrieren. Eine im Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann den Vollzug einer Geldstrafe fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von einer sicher bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis zum Ablauf der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefährdung des Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkommen oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür entsprechende Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der Verhandlung entgegennehmen. Gemäss
Art. 35 Abs. 2 StGB
kann zwar nur die Vollzugsbehörde die sofortige Bezahlung oder eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, der Verurteilte werde sich der Vollstreckung der Geldstrafe entziehen. Doch schliesst diese Bestimmung nicht aus, dass das Gericht die Zahlung oder Sicherheit für die Vollzugsbehörde entgegennimmt. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist schliesslich noch die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stellvertretenden Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben. Die
BGE 134 IV 60 S. 80
Überlegungen zur umgehenden Vollziehung von Geldstrafen sind jedoch nur anzustellen, wenn im Urteilszeitpunkt mit Sicherheit feststeht, dass der Täter zum Aufenthalt in der Schweiz nicht (mehr) berechtigt ist. Solange darüber nicht rechtskräftig entschieden ist, fehlen genügende Anhaltspunkte für die Prognose, ob dem Vollzug der Geldstrafe allenfalls eine Wegweisung aus der Schweiz entgegenstehen könnte. In solchen Fällen ist auf die Regelsanktionen der Geldstrafe zu erkennen, auch wenn letztlich eine Gefährdung ihres Vollzugs nicht ganz ausgeschlossen werden kann (vgl.
BGE 134 IV 97
E. 7.4.2 S. 118).
8.4
Die vorinstanzliche Strafbegründung verletzt Bundesrecht. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht die Bestrafung in Form von gemeinnütziger Arbeit oder Geldstrafe vorab zu prüfen (
Art. 41 Abs. 1 StGB
). Soll dennoch eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen werden, ist zu begründen, weshalb der Vollzug der Geld- und Arbeitsstrafe nicht zu erwarten ist (
Art. 41 Abs. 2 StGB
). Diese Begründungsanforderungen verletzt die Vorinstanz in Bezug auf die Geldstrafe, indem sie deren Vollstreckbarkeit mit ungenügender Begründung verneint. Eine voraussichtliche Geldstrafe wurde nicht bestimmt. Entsprechend der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von fünf Monaten läge die Anzahl Tagessätze bei 150, die Höhe des Tagessatzes ist nach den erläuterten Grundsätzen zu bestimmen. Mangels Festlegung einer Geldstrafe konnte auch keine
konkrete
Vollstreckungsprognose im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 StGB
gestellt werden. Soweit die Vorinstanz bei der Beurteilung der Vollstreckungsaussichten direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe schliesst, verletzt sie
Art. 34 Abs. 2 StGB
. Wie aufgezeigt, soll es nicht bezahlbare Geldstrafen nicht geben. Die Geldstrafe steht daher auch für Mittellose zur Verfügung (E. 5.4). Feste Untergrenzen für Geldstrafen sind bundesrechtswidrig (E. 6.5.2). Nach vorinstanzlicher Feststellung besorgt der Beschwerdeführer den Haushalt und betreut die Kinder, während der Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wird. Er ist nicht erwerbstätig und erzielt kein eigenes Einkommen. Davon ist bei der Bemessung der Tagessatzhöhe auszugehen. Dem erwerbslosen Beschwerdeführer sind diejenigen Zuwendungen als Einkommen anzurechnen, auf die er einen familienrechtlichen Anspruch hat (z.B.
Art. 164 ZGB
). Angesichts der dokumentierten Bedürftigkeit des haushaltsführenden Beschwerdeführers und der voraussichtlichen Ausfällung von über 90 Tagessätzen ist das für die Tagessatzhöhe
BGE 134 IV 60 S. 81
relevante Nettoeinkommen zunächst um mindestens 50 % und alsdann um weitere 10-30 % herabzusetzen (E. 6.5.2). Es darf daher zusammenfassend auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden. Der Mittellosigkeit ist vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen.
Ebenso wenig wie die Mittellosigkeit spricht die drohende Wegweisung per se für eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die nach den genannten Grundsätzen festgelegte Geldstrafe unmittelbar zu begleichen oder abzusichern im Stande ist. Bundesrechtswidrig ist die ausgefällte Freiheitsstrafe ferner insoweit, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten wird. Bis Ende 2006 drohte das Ausländerstrafrecht bei illegalem Aufenthalt eine Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten an (
Art. 23 Abs. 1 ANAG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948 [AS 1949 I 225]). Diese Strafe wurde bei der Einführung des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 durch 180 Tagessätze Geldstrafe ersetzt (AS 2006 S. 3536). Diese Strafandrohung ist milder als die frühere und daher auch auf das rechtswidrige Verweilen vor dem 1. Januar 2007 anwendbar (
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Soweit die kurze Freiheitsstrafe für das ausländerrechtliche Delikt ausgefällt wurde, fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage in
Art. 23 Abs. 1 ANAG
(in der Fassung des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 S. 3459, 3536]), weshalb der Entscheid bundesrechtswidrig ist (
Art. 1 und
Art. 41 Abs. 1 StGB
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
87 IV 122
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Oktober 1961 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 StGB
.
Das blosse Aneinanderreiben der männlichen Geschlechtsteile ist keine beischlafsähnliche, sondern eine "andere unzüchtige Handlung" im Sinne des
Art. 191 Ziff. 2 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 87 IV 122 S. 123
A.-
X., der homosexuell veranlagt ist, nahm im Jahre 1960 an Lehrlingen seiner Arbeitgeberfirma wiederholt unzüchtige Handlungen vor. Als seine Frau in den Sommerferien weilte, bat X. den damals noch nicht sechszehn Jahre alten Y., ihm daheim bei Hausarbeiten behilflich zu sein. Zuhause sprach er mit dem Lehrling über den Geschlechtsverkehr und die Onanie, zeigte ihm ein illustriertes Buch über das Geschlechtsleben und gab ihm ein unzüchtiges Schriftstück zu lesen. Auch griff er Y. über den Kleidern an den Geschlechtsteil. Hierauf führte er den Lehrling von der Wohnstube in ein Nebenzimmer, wo X. seinen Geschlechtsteil an demjenigen des Y. rieb, bis es bei beiden zum Samenerguss kam.
B.-
Am 28. Januar 1961 erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen dieser Handlung der Unzucht im Sinne des
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und anderer Straftaten zu sechszehn Monaten Gefängnis. Zum Falle Y. führte es aus, beischlafsähnliche Handlungen im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 StGB
setzten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringe, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich sei. Eine derart innige körperliche Vereinigung habe zwischen X. und Y. nicht stattgefunden; was sich zwischen ihnen abgespielt habe, komme gegenseitiger Onanie gleich, die zu den "andern unzüchtigen Handlungen" im Sinne von
Art. 191 Ziff. 2 StGB
zu zählen sei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes mit Bezug auf den Fall Y. aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach
Art. 191 Ziff. 1 StGB
zurückzuweisen.
D.-
X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 87 IV 122 S. 124
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
(Gekürzt.) Die Unzuchtshandlungen, welche nach der Rechtsprechung des Kassationshofes als beischlafsähnlich im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 StGB
aufzufassen sind, zeichnen sich alle dadurch aus, dass der Täter entweder sein Glied mit dem Körper des Kindes (
BGE 71 IV 191
;
BGE 75 IV 165
;
BGE 76 IV 108
, 236) oder seinen Mund mit dem Geschlechtsteil des Kindes (
BGE 80 IV 173
;
BGE 84 IV 101
) in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist und auch in den Wirkungen, die sie auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben kann, sich nicht wesentlich vom Beischlaf unterscheidet (
BGE 86 IV 178
und dort angeführte Entscheidungen).
2.
Nach dem Sachverhalt, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, erschöpften sich die unzüchtigen Handlungen des Beschwerdegegners im Falle Y. darin, dass X. den Knaben über den Kleidern ausgriff und ihn alsdann in ein Nebenzimmer führte, wo er seinen Geschlechtsteil an demjenigen des Knaben bis zum beidseitigen Samenerguss rieb. Dass er sich etwa auf sein Opfer gelegt oder sein Glied zwischen dessen Oberschenkel gestossen hätte, ist weder dem Urteil des Obergerichtes noch den Akten zu entnehmen.
Bei dieser Sachlage kann nach der bisherigen Rechtsprechung nicht von einer beischlafsähnlichen Handlung im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 StGB
gesprochen werden; diesen Begriff aber weiter auszulegen, als es bisher geschehen ist, besteht kein Anlass.
Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Frage, ob eine unzüchtige Handlung als beischlafsähnlich aufzufassen ist, sich nicht bloss nach äusserlichen Unterscheidungsmerkmalen beurteilt. Es ist offensichtlich, dass das Gesetz nicht auf eine rein äusserliche Ähnlichkeit mit dem Beischlaf abstellen will, wenn es gewisse schwerwiegendere Unzuchtshandlungen mit einem Kinde gleich
BGE 87 IV 122 S. 125
behandelt wie den Beischlaf. Nach der Rechtsprechung, auf die sich auch die Beschwerdeführerin beruft, hängt die Frage vorweg vom Grad der körperlichen Intimität ab; die Vereinigung muss an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich sein. Die Beschwerdeführerin glaubt, dieses Erfordernis sei im vorliegenden Fall mit dem Aneinanderreiben der Geschlechtsteile erfüllt; denn es sei schwerlich einzusehen, wieso die gegenseitige Berührung der Geschlechtsteile zweier Personen verschiedenen Geschlechts eine beischlafsähnliche Handlung bilden solle, nicht aber die Berührung der Geschlechtsteile zweier männlicher Partner; zudem komme auch eine solche Berührung der beiden Körper an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf zweifellos viel näher als ein blosses gegenseitiges Abreiben.
Dieser Vergleich ist nicht stichhaltig, weil er auf ein äusserliches Unterscheidungsmerkmal abstellt und den wesensmässigen Unterschied zwischen dem natürlichen Beischlaf und der geschlechtlichen Befriedigung durch gleichgeschlechtlichen Umgang ausser Acht lässt. Das Aneinanderbringen der Geschlechtsorgane von Mann und Frau stellt die erste Phase des eigentlichen, heterosexuellen Beischlafs dar. Es ist daher richtig, diese Berührung der Geschlechtsteile, namentlich wenn es der Täter auf den Beischlaf abgesehen hat (
BGE 76 IV 236
), als beischlafsähnlich zu bezeichnen. Der geschlechtliche Umgang zwischen zwei männlichen Personen dagegen kann nicht auf die Vereinigung der Geschlechtsteile gerichtet sein. Das Gegenstück zum natürlichen Beiwohnungsakt bildet hier in der Regel die immissio inter femora und die Einführung des männlichen Gliedes in eine natürliche Körperöffnung des Partners. Diese Betätigungsformen sind dem homosexuell veranlagten Täter Ersatz für den Beischlaf und gleichen diesem durch die Innigkeit der Vereinigung und die Vorstellung, die beim Kinde ausgelöst wird (
BGE 76 IV 108
;
BGE 86 IV 179
f.). Das lässt sich von einem blossen Aneinanderreiben der männlichen Geschlechtsteile nicht
BGE 87 IV 122 S. 126
sagen; jedenfalls entsteht dadurch keine so innige Beziehung zwischen den Beteiligten, wie beim Beischlaf oder den nach der Rechtsprechung als beischlafsähnlich geltenden Handlungen. Insbesondere lässt es sich nicht mit dem cunnilinguus vergleichen, wie dies die Beschwerdeführerin tut, zeichnet sich doch dieser durch einen besonders hohen Grad körperlicher Intimität aus (
BGE 84 IV 102
). Ein Verhalten, wie es dem Beschwerdegegner zur Last gelegt wird, lässt sich viel eher, sei es nun nach den physiologischen oder psychischen Wirkungen auf das Opfer oder sei es nach dem Grad der körperlichen Intimität, mit der gegenseitigen Onanie vergleichen. Gerade diese fällt aber nach allgemeiner Auffassung nicht unter den Begriff der beischlafsähnlichen Handlungen, sondern ist zu den "andern unzüchtigen Handlungen" des
Art. 191 Ziff. 2 StGB
zu zählen (vgl. die frühere kant. Praxis in SJZ IX S. 292 f., XXI S. 156).
Das Obergericht hat daher X. im Falle Y. zu Recht nach
Art. 191 Ziff. 2 StGB
bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 V 129
27. Extrait de l'arrêt du 25 juillet 1988 dans la cause Caisse cantonale vaudoise de compensation contre X et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 AHVG
,
Art. 6 Abs. 1 AHVV
: Beiträge auf Einnahmen eines Musikers. Die Einnahmen eines Musikers aus dem Verkauf von Schallplatten sind Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und unterliegen der Beitragspflicht (Erw. 3).
Art. 7 Abs. 2 des schweizerisch-französischen, Art. 4 des schweizerisch-portugiesischen und Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens über Soziale Sicherheit: Erwerbsortsprinzip.
- Vom Erwerbsortsprinzip darf nicht deshalb abgewichen werden, weil ein Versicherter in jenem Staat, in welchem er seine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, nicht beitragspflichtig war (Erw. 4b).
- Arbeitsort eines Musikers, der bei Aufnahmen dirigiert, ist der Aufnahmeort (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 114 V 129 S. 130
A.-
X, qui a son domicile en Suisse, est affilié à la Caisse cantonale vaudoise de compensation en qualité de musicien exerçant une activité indépendante. Par des décisions des 16 décembre 1982 et 15 juin 1984, la caisse a fixé le montant annuel des cotisations AVS/AI/APG dues par l'assuré pour les années 1981 à 1985. Ce montant avait été calculé d'après les revenus que l'intéressé avait obtenus en Suisse durant les années 1977 à 1982 par son activité de chef de choeur et d'orchestre.
Le 21 février 1986, la commission d'impôt compétente a adressé à la caisse une communication, d'où il ressortait que X avait perçu, durant les années 1983 et 1984, des redevances sur des enregistrements phonographiques édités en France. Comme le prénommé avait déjà obtenu de telles redevances au cours des années précédentes et que ces gains n'avaient pas été pris en compte lors de la fixation des cotisations pour les années 1981 à 1985, la caisse a rendu trois décisions, le 16 décembre 1986, par lesquelles elle a rectifié le montant annuel des cotisations dues pour les années en cause. En outre, par une autre décision rendue le même jour, elle a fixé le montant des cotisations pour les années 1986 et 1987. Selon un plan de calcul établi par la caisse, cette dernière avait pris en compte, à titre de revenu, les gains tirés par l'assuré de son activité de chef de choeur et d'orchestre exercée en Suisse durant la période de calcul déterminante, ainsi que la totalité des redevances obtenues pendant cette même période.
B.-
L'assuré a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en contestant l'obligation de payer des cotisations sur les redevances qu'il perçoit.
La juridiction cantonale a admis le recours dont elle était saisie, et a renvoyé le dossier à la caisse pour qu'elle procède à un nouveau calcul des cotisations litigieuses. Elle a retenu, en bref, que le lieu de travail pour un chef interprétant une oeuvre en vue d'enregistrer un disque est l'endroit où l'enregistrement s'effectue; dès lors qu'en l'espèce certains disques ont été enregistrés par l'assuré en France, au Portugal et en Grande-Bretagne - Etats avec lesquels la Suisse a conclu des conventions de sécurité sociale
BGE 114 V 129 S. 131
instituant le principe dit de la "soumission à la législation du lieu de travail" - les redevances perçues sur la vente de ces disques n'étaient pas soumises à cotisation selon la législation suisse sur l'AVS.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation partielle, en ce sens que la totalité des redevances perçues par l'intimé soit soumise à cotisation.
Dans son mémoire de réponse, X conclut à l'annulation du jugement entrepris, en ce sens que les redevances qu'il perçoit ne soient pas considérées comme le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisation, mais comme le rendement d'un capital.
De son coté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) En ce qui concerne l'obligation de payer des cotisations, la situation d'un musicien, chef d'orchestre ou soliste, qui perçoit des redevances sur la vente de disques, peut être comparée à celle d'un inventeur bénéficiant de redevances de licence. Selon une jurisprudence constante (cf.
ATF 97 V 28
; RCC 1988 p. 312, 1985 p. 640), ces dernières constituent soit le revenu d'une activité lucrative soumis à cotisation, soit le produit d'un capital. D'après les
art. 4 al. 1 LAVS
et 6 al. 1 RAVS est considéré comme revenu d'une activité lucrative tout gain qui provient d'une activité et augmente la capacité économique d'un assuré. Le point de savoir si l'on est en présence d'un tel revenu doit être tranché dans chaque cas particulier, en tenant compte, d'une part, de l'apport économique des redevances pour le bénéficiaire et, d'autre part, de leur importance par rapport à l'activité lucrative de ce dernier.
b) En l'occurrence, il est indéniable que la réalisation d'enregistrements phonographiques fait partie de l'activité professionnelle d'un musicien qui, comme X, dirige des choeurs et des orchestres. En outre, ce travail n'a nullement le caractère d'une activité passagère ou secondaire pour le prénommé. En effet, il ressort des constatations des premiers juges que le nombre moyen d'enregistrements réalisés annuellement a été relativement important - plus de trois pendant la période déterminante en cause - et que les gains acquis sous forme de redevances représentent une part appréciable des revenus de
BGE 114 V 129 S. 132
l'activité lucrative indépendante exercée par l'intéressé. Cela étant, il y a lieu de considérer, comme les juges cantonaux, que les redevances acquises par ce dernier sur des enregistrements phonographiques constituent le produit d'une activité lucrative indépendante soumise à cotisation.
4.
a) Sont notamment assurées obligatoirement les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (
art. 1 al. 1 let. a LAVS
). Les assurés au sens de l'
art. 1 al. 1 LAVS
sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1, première phrase, LAVS).
Abstraction faite des hypothèses visées à l'
art. 6ter RAVS
- lesquelles n'entrent pas en considération en l'occurrence - cette obligation ne peut être niée que lorsqu'une disposition dérogatoire d'une convention internationale est applicable. La convention entre la Suisse et la France relative à la sécurité sociale, du 3 juillet 1975, contient des dispositions concernant le droit applicable. Sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte ici, les travailleurs indépendants qui exercent leur activité professionnelle sur le territoire de l'un des Etats sont soumis à la législation de cet Etat, même s'ils résident sur le territoire de l'autre (art. 7 al. 2 de la convention). En cas d'exercice simultané de deux ou plusieurs activités professionnelles, salariées ou non salariées, sur le territoire de l'un et de l'autre Etat, chacune de ses activités est régie par la législation de l'Etat sur le territoire duquel elle est exercée (art. 7 al. 3, première phrase, de la convention). On trouve des prescriptions analogues - instituant le principe dit de la "soumission à la législation du lieu de travail" - dans les conventions de sécurité sociale entre la Suisse et, respectivement, le Portugal, du 11 septembre 1975 (art. 4) et la Grande-Bretagne, du 21 février 1968 (art. 5 al. 1). Selon la jurisprudence, ces règles conventionnelles sont des normes directement applicables, qui ont le pas sur les dispositions de la LAVS concernant l'assujettissement à l'assurance et l'obligation de cotiser (
ATF 110 V 76
consid. 2b et les références citées).
b) La recourante et l'OFAS contestent le point de vue de la juridiction cantonale selon lequel le lieu de travail, pour un musicien dirigeant un choeur ou un orchestre en vue d'enregistrer un disque, est le lieu d'enregistrement; étant donné que, selon eux, les autorités compétentes de l'Etat où s'effectuent les enregistrements ignorent le plus souvent que l'intéressé perçoit des redevances, ils sont d'avis que ces dernières seraient soustraites à toutes contribution
BGE 114 V 129 S. 133
aux assurances sociales si l'on se fondait sur le critère fixé par les premiers juges.
Cette argumentation n'est pas fondée. En effet, selon une jurisprudence constante (
ATF 110 V 77
consid. 3b et les références citées), on ne saurait déroger au principe de la soumission à la législation du lieu de travail pour le motif qu'un assuré n'a pas été soumis à l'obligation de cotiser dans l'Etat où il a exercé son activité lucrative. Une telle dérogation ne ressort en effet nullement des textes conventionnels précités, sur lesquels il faut en premier lieu se fonder pour interpréter une convention internationale.
c) L'OFAS est en outre d'avis que le lieu où s'exerce l'activité professionnelle d'un musicien dirigeant des oeuvres en vue d'un enregistrement est celui du domicile, dès lors que c'est chez lui qu'un artiste accomplit un travail indispensable de préparation et d'organisation, comme la correspondance relative à ses engagements, la planification des répétitions et l'étude des oeuvres destinées à être enregistrées. Pour justifier son point de vue, l'office se fonde essentiellement sur un arrêt de la Cour de céans selon lequel le lieu de tournage d'un film n'est pas déterminant pour un acteur de métier (RCC 1973 p. 462 consid. 4).
Le point de vue de l'autorité fédérale de surveillance ne saurait être partagé. Dans l'arrêt précité, il était question de déterminer le genre de l'activité professionnelle d'un comédien, s'agissant de la perception éventuelle de cotisations sur l'ensemble des revenus tirés par l'intéressé de l'exercice de sa profession. Or, en l'espèce, la situation est différente puisque la question qui se pose est uniquement celle de savoir où s'exerce l'activité par laquelle l'intimé obtient des revenus sous forme de redevances. Au demeurant, on ne saurait voir dans l'arrêt précité l'affirmation d'un principe général, applicable à toutes les formes d'activité artistique destinées à la confection d'un support tel qu'un disque. Dans le cas particulier, même s'il est probable que l'intimé exerce une activité préparatoire à son domicile, il y a lieu de considérer que son travail proprement dit, à savoir l'enregistrement d'oeuvres musicales à la tête de choeurs ou d'orchestres, est accompli à l'endroit où l'enregistrement s'effectue. Cela étant, c'est à bon droit que la juridiction cantonale a exclu des revenus soumis à cotisation les redevances perçues par l'intimé sur la vente de disques enregistrés au Portugal, en France et en Grande-Bretagne. Le recours se révèle ainsi mal fondé.


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Urteilskopf
112 Ia 50
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Februar 1986 i.S. Blum und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Kreditbewilligung für Renovation des Personalhauses des Kantonsspitals; Finanzreferendum.
Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 KV-SH: Begriff der gebundenen und neuen Ausgabe (E. 3-4).
Die Kosten für Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses des Kantonsspitals (aus 76 Einzelzimmern werden 30 Einzimmerwohnungen; Einbau einer Schirmbildstation) sind neue Ausgaben, da verschiedene Verwendungsmöglichkeiten des Personalhauses in Frage kommen (E. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 112 Ia 50 S. 50
Der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen beschloss am 3. Dezember 1984 einen Kredit von Fr. 2'770'000.-- für die Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses des Kantonsspitals. Er unterstellte den Kreditbeschluss mit 35 gegen 31 Stimmen nicht der Volksabstimmung in der Meinung, es handle sich dabei
BGE 112 Ia 50 S. 51
um eine gebundene Ausgabe. Anschliessend bewilligte er einen Kredit von Fr. 140'000.-- für die Verlegung der Schirmbildstation ins Erdgeschoss des Personalhauses.
Gegen den Beschluss über den Kredit von Fr. 2'770'000.-- erhoben Hans Blum und acht weitere stimmberechtigte Einwohner des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Schaffhauser Kantonsverfassung bestimmt in Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2, dass der Volksabstimmung alle Beschlüsse des Grossen Rates zu unterstellen sind, welche für einen besonderen Zweck eine neue einmalige Gesamtausgabe von mehr als Fr. 150'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Ausgabe von mehr als Fr. 15'000.-- zur Folge haben. Nach einer am 8. Juni 1980 in Kraft getretenen Ergänzung gilt eine Ausgabe als neu,
- a) wenn sie nicht durch Volksabstimmung dem Umfange nach festgelegt ist und für die Verwendung dieser Ausgabe echte Wahlmöglichkeiten bestehen, oder
- b) wenn sie für die Erfüllung der gesetzlich festgelegten Verwaltungsaufgaben nicht unbedingt notwendig sind.
4.
a) Den Gegensatz zur "neuen" Ausgabe bildet die "gebundene" Ausgabe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine "neue" Ausgabe anzunehmen (
BGE 111 Ia 37
E. 4c mit Hinweisen).
BGE 112 Ia 50 S. 52
b) Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts. Umfang und Ausgestaltung werden durch die Kantonsverfassung bestimmt, und das Bundesgericht wacht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die kantonale Verfassung zugesicherte Mitwirkung. Ist das Finanzreferendum im kantonalen Verfassungsrecht jedoch vorgesehen, so muss es sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und darf nicht durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis seiner Substanz entleert werden (
BGE 111 Ia 36
E. 4b;
BGE 108 Ia 238
E. 3c, je mit Hinweisen).
c) Die Bestimmungen der Schaffhauser Kantonsverfassung über den Begriff der neuen Ausgabe lehnen sich mit der Präzisierung in lit. a und b von Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 an diese bundesgerichtliche Rechtsprechung an. Dies wird von beiden Parteien anerkannt. Der Beurteilung kann daher die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Einschränkung zugrunde gelegt werden.
5.
a) In der Vorlage an den Grossen Rat hat der Regierungsrat ausgeführt, das 1952/53 mit einem Kostenaufwand von 1,1 Millionen Franken gebaute alte Personalhaus sei seither nie umfassend renoviert worden. Es verfüge über 76 Einzelzimmer und Nebenräume. Der Aufwand für Sanierungsarbeiten im Rahmen der bisherigen Nutzung dürfte in der Grössenordnung von Fr. 465'000.-- liegen. Wegen der minimalen Raumgrössen und des nicht mehr zeitgerechten allgemeinen Komfortes sei eine Vermietung an das Spitalpersonal nur noch teilweise möglich. Deshalb sei man in der letzten Zeit dazu übergegangen, ausländische Saisonniers, die in Fremdbetrieben arbeiteten, vorübergehend als Mieter aufzunehmen. Gleichwohl sei die Belegung weiterhin rückläufig und der Betrieb defizitär. Nach dem Bauprojekt sollen in den Normalgeschossen gemäss dem Wunsch von Nutzerseite die Einzelzimmer in Kleinwohnungen mit Kochnische und Bad/WC umgestaltet werden. Im Erdgeschoss-Südflügel könnten ebenfalls Kleinwohnungen eingebaut werden, während in den Erdgeschoss-Nordflügel die Schirmbildstation verlegt werden solle, wobei noch Raum für zwei weitere Einzimmerwohnungen bliebe. Bei dieser
BGE 112 Ia 50 S. 53
Modernisierung handle es sich, nachdem der Grundsatzentscheid für die Realisierung des gesamten Konzeptes des Kantonsspitals, eingeschlossen die Personalunterkünfte, seinerzeit vom Souverän getroffen worden sei, um eine gebundene Ausgabe. Dieser Auffassung hat sich der Grosse Rat mit knapper Mehrheit angeschlossen.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, in der ursprünglichen Vorlage für den Neubau des Kantonsspitals vom 6. Mai 1946 sei lediglich angeführt worden, dass für Schwestern, Personal, Assistenten und Wärter insgesamt 70 Betten vorgesehen seien. In der Nachtragskreditvorlage vom 17. Oktober 1949 sei dann von der Vergrösserung des Personalhauses die Rede gewesen. Gegenüber der vorgesehenen Umgestaltung böten sich sinnvolle Wahlmöglichkeiten an. Der Abbruch des Personalhauses liesse das jährliche Betriebsdefizit verschwinden. Mit der teilweisen Vermietung an Dritte sei der seinerzeitige Zweck praktisch aufgegeben worden. Das Kantonsspital verfüge über 339 Zimmer und Wohnungen für Personal von rund 580 Personen. Es bestehe also keine Notwendigkeit, schon gar nicht eine unbedingte Notwendigkeit, das Haus dem Personal zur Verfügung zu stellen. Dem Abbruch des Hauses stehe also kein gesetzlich abgestützter verwaltungsrechtlicher Auftrag entgegen. Als weitere echte Wahlmöglichkeit biete sich ein Neubau an, der nicht die Nachteile des Umbaus eines alten Gebäudes mit sich brächte und nur wenig teurer zu stehen käme. Dass Boden und Gebäude vom Kanton in verschiedener Weise genutzt werden könnten, gehe daraus hervor, dass die Verwaltung selber nach andern Verwendungsmöglichkeiten gesucht habe, wie Unterkünfte für Cilag-Angestellte, Tagesspital im Erdgeschoss oder Wohnheim für geistig Behinderte. Auch sei von der späteren Einrichtung einer Abteilung für Psychogeriatrie die Rede und der Einbau der Schirmbildstation beschlossen.
c) Der Grosse Rat führt demgegenüber in seiner Vernehmlassung aus, die seinerzeit für den Betrieb von staatlichen Krankenanstalten angenommene Notwendigkeit einer genügend grossen Zahl von Personalunterkünften bestehe heute noch. Das Projekt für die Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses diene in erster Linie der Erhaltung der bestehenden Bausubstanz. In seiner äusseren Gestalt und räumlichen Struktur solle das Haus zum überwiegenden Teil erhalten bleiben. Die Anpassung an die veränderten Wohnbedürfnisse seiner Benützer gehe nicht über den Gebäudeunterhalt hinaus. Auch jene Massnahmen dürften als Unterhalt qualifiziert werden, welche der Beseitigung unzulänglicher
BGE 112 Ia 50 S. 54
Verhältnisse dienten. Das Bauprojekt beinhalte keine Zweckänderung des Gebäudes. Die im Erdgeschoss eingeplante Schirmbildstation sei Gegenstand eines Budgetkredites innerhalb der Finanzkompetenz des Grossen Rates. Die von den Beschwerdeführern vertretene Alternativlösung eines Abbruchs sei angesichts der Notwendigkeit einer Weiterführung des Personalhauses undiskutabel und wirtschaftlich nicht vertretbar. Auch treffe nicht zu, dass ein Neubau nur wenig teurer zu stehen käme.
d) In der Beschwerdeergänzung bestreiten die Beschwerdeführer, dass die Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses nicht über den Gebäudeunterhalt hinausgehe. Dass dem nicht so sei, ergebe sich schon daraus, dass nach der Regierungsvorlage der Aufwand für Sanierungsmassnahmen im Rahmen der bisherigen Nutzung in der Grössenordnung von Fr. 465'000.-- liegen würde. Es sei eine radikale Umgestaltung mit Änderung der Installationen vorgesehen, zudem eine teilweise Zweckänderung durch Einbau der Schirmbildstation, auch wenn dieser Kredit in der Kompetenz des Grossen Rates liege.
6.
a) Der Grosse Rat ist der Meinung, die Aufwendungen für die Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses hielten sich im Rahmen des Gebäudeunterhaltes und seien deshalb gebundene Ausgaben. Die Beschwerdeführer haben dies in der Beschwerdebegründung - entgegen der Darstellung des Grossen Rates in der Vernehmlassung - nicht anerkannt. Sie haben sich dazu nicht ausdrücklich geäussert, aber das Vorliegen einer gebundenen Ausgabe unter Hinweis auf echte Wahlmöglichkeiten verneint. In ihrer Beschwerdeergänzung haben sie dann - rechtzeitig - geltend gemacht, die geplante Umgestaltung gehe über den Gebäudeunterhalt hinaus.
b) Das Bundesgericht hat es in seiner Rechtsprechung als zulässig erklärt, zu Unterhaltsarbeiten auch solche zu zählen, welche für die Anpassung eines Werks an geänderte Verhältnisse und Bedürfnisse erforderlich sind, handle es sich dabei um eine Strasse (
BGE 105 Ia 87
E. 7a) oder ein öffentliches Gebäude (
BGE 103 Ia 449
E. 3b unter Hinweis auf
BGE 77 I 115
E. 3). Danach umfasst der Unterhalt nicht bloss die ordentliche, laufende Instandhaltung, sondern auch Massnahmen zur Beseitigung unzulänglicher Verhältnisse für die im Gebäude betriebene Anstalt. Nach
BGE 103 Ia 449
/50 ist eine solche kantonale Praxis nicht zu beanstanden, sofern sie mit dem kantonalen Verfassungsrecht vereinbar ist. Fehlt allerdings eine solche gefestigte Praxis, so ist gemäss den
BGE 112 Ia 50 S. 55
Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu fragen, ob der zuständigen Behörde bei der Renovation des Gebäudes wesentliche Wahlmöglichkeiten zur Verfügung standen.
c) Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass nach der regierungsrätlichen Vorlage eine Renovation unter Beibehaltung der bisherigen Einzelzimmer mit Aussenrenovation, Ersatz der Doppelverglasungsfenster, Erneuerung der Bodenbeläge, teilweisem Ersatz der sanitären Apparate und Armaturen und allgemeiner Innenrenovation auf rund Fr. 465'000.-- zu stehen käme. Das Projekt will zwar die Zwecksbestimmung als Personalhaus beibehalten (wenn man von dem nicht unter den strittigen Beschluss fallenden Einbau der Schirmbildstation absieht). Die Änderungen fallen aber stark ins Gewicht, sollen doch anstelle der 76 Einzelzimmer nur noch 30 Einzimmerwohnungen entstehen, welche mit Kochnische, WC und Bad ausgestattet wären. Die Kosten dieser Neugestaltung würden diejenigen einer reinen Renovation mit rund Fr. 2,3 Millionen um fast das Fünffache übersteigen. Es ist sehr fraglich, ob diese Umgestaltung noch als Gebäudeunterhalt im weiteren Sinne einer Anpassung an geänderte Verhältnisse gelten kann. Die Frage kann offengelassen werden, weil - wie nachstehend ausgeführt wird - der entscheidenden Behörde echte Wahlmöglichkeiten zur Verfügung standen. Sicher ist aus diesem Grunde die Mitsprache des Volkes gerechtfertigt.
7.
a) Die Frage der Wahlmöglichkeiten stellt sich nicht nur nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern auch und vor allem nach der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a KV. Nachdem diese Bestimmung 1980 im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung präzisiert worden ist, wäre eine entgegenstehende ältere kantonale Praxis unbeachtlich. Die Beschwerdeführer bezeichnen als Alternativen den Abbruch des Personalhauses, einen Neubau sowie anderweitige Verwendungen des Gebäudes. Hingegen machen sie nicht ausdrücklich geltend, bei einer weiteren Verwendung als Personalhaus wäre eine andere, allenfalls weniger kostspielige Renovation möglich und sinnvoll.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 103 Ia 450
E. 3c ausgeführt, der Abbruch des Bäckereigebäudes, wie ihn der Beschwerdeführer befürworte, sei angesichts der gegebenen und unveränderten Zwecksetzung keine Alternative zur baulichen Veränderung, die unter dem Gesichtspunkt der Handlungsfreiheit der Behörde ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Ein Neubau könne nur dann
BGE 112 Ia 50 S. 56
für die Beurteilung als mögliche Alternative in Betracht kommen, wenn er sich bei den gegebenen Verhältnissen geradezu aufdränge, etwa dann, wenn die bestehende Baute völlig oder nahezu wertlos sei. Im vorliegenden Fall wird nicht behauptet, das Personalhaus sei in seiner Bausubstanz wertlos. Der Abbruch wird von den Beschwerdeführern damit gerechtfertigt, dass dadurch das Defizit des Betriebes beseitigt werden könne. Er wäre aber, selbst bei Aufgabe der Zwecksbestimmung eines Personalhauses, sicher so lange nicht gerechtfertigt, als anderweitige Verwendungsmöglichkeiten denkbar sind. Der Abbruch des Hauses dürfte deshalb als ernsthafte Wahlmöglichkeit ausser Betracht fallen.
c) Der Grosse Rat macht geltend, die Zurverfügungstellung von Personalwohnungen für das Spitalpersonal sei als Verwaltungsaufgabe durch die Volksabstimmungen von 1946 und 1950 festgelegt worden und schliesst daraus, dass dadurch die weitere Verwendung des Hauses präjudiziert sei. Richtig ist, dass damals das Bedürfnis nach Personalwohnungen für das Kantonsspital festgestellt und zu dessen Befriedigung das Personalhaus erstellt worden ist. Dieses Bedürfnis hat auch weiterhin bestanden, sind doch zusätzliche Wohnräume 1956/57 und 1972/73 geschaffen worden, insgesamt über 400 Wohneinheiten für Schwestern und Personal. Anderseits stellen aber auch Regierungsrat und Grosser Rat fest, dass sich seither die Wohnbedürfnisse des Spitalpersonals gewandelt haben, dass insbesondere so kleine Zimmer ohne Komfort, wie sie im Personalhaus zur Verfügung stehen, nicht mehr gefragt sind. Es besteht auch keine betriebliche Notwendigkeit, Wohngelegenheiten für das gesamte Personal zur Verfügung zu stellen. Es kann deshalb kaum gesagt werden, die Beibehaltung des Personalhauses mit dieser Funktion sei im Sinne von Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b KV "für die Erfüllung der gesetzlich festgelegten Verwaltungsaufgaben unbedingt notwendig". Die Spitalverwaltung hat dies schon nicht angenommen und andere Verwendungsmöglichkeiten in Betracht gezogen. Im Zusammenhang mit Spitalbauten wurden Räume den Architekten als Büro zur Verfügung gestellt, ferner wurden Zimmer an Saisonniers privater Arbeitgeber vermietet. Schliesslich ist das Personalhaus ganz geschlossen worden (Protokoll der Grossratssitzung vom 3. Dezember 1984, S. 786, Ende des Votums von Kommissionspräsident Rolf Meier). Auch der Regierungsrat und der Grosse Rat gehen nicht davon aus, es müsse wieder die gleiche Zahl von Wohneinheiten geschaffen werden, sollen doch nach dem umstrittenen Projekt an Stelle
BGE 112 Ia 50 S. 57
von 76 Einzelzimmer nur 30 Einzimmerwohnungen eingebaut werden. Wäre die weitere Verwendung des Personalhauses durch die seinerzeitigen Beschlüsse für alle Zeit festgelegt worden, so hätte auch nicht ein Teil durch Einbau der Schirmbildstation zweckentfremdet werden dürfen.
d) Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, durch die seinerzeitigen Volksentscheide von 1946 und 1950 sei bereits festgelegt worden, was mit dem Personalhaus fast 40 Jahre später unter veränderten Verhältnissen zu geschehen habe. Es käme einer unzulässigen Interpretation der damaligen Beschlüsse gleich, wenn daraus der Volkswille abgeleitet würde, es müssten zur Erhaltung der beschränkten Zahl von 30 Wohneinheiten in den mit einem Kostenaufwand von 1,1 Millionen Franken erstellten Bau Fr. 2'770'000.-- investiert werden.
e) Das Bundesgericht hat nicht darüber zu befinden, ob die vom Grossen Rat beschlossene Umgestaltung und Modernisierung des Personalhauses die beste Lösung für die weitere Verwendung darstellt. Selbst wenn dies zutreffen sollte, schlösse dies das Vorhandensein von Wahlmöglichkeiten nicht aus. Wird eine Zweckänderung nicht durch eine gesetzlich vorgeschriebene Aufgabenwidmung ausgeschlossen, so kommen die verschiedensten Verwendungsmöglichkeiten in Betracht, sei dies eine weitere Vermietung an Gastarbeiter, sei es die Einrichtung eines Wohnheims für geistig Behinderte oder eine Abteilung für Psychogeriatrie, wie sie von den Beschwerdeführern erwähnt werden. Der Grosse Rat hat sich in seinen Vernehmlassungen zu solchen Möglichkeiten alternativer Nutzung nicht geäussert und sie an sich nicht bestritten. Er macht allerdings geltend, die Umnutzung würde den Neubau eines Personalhauses notwendig machen, was auch die Beschwerdeführer als Wahlmöglichkeit anführen. Ob im Falle einer andern Nutzung des Personalhauses ein Neubau erforderlich würde, und ob die Mehrkosten eines Neubaus dessen Vorteile gegenüber einem Umbau aufwiegen würden, ist nicht zu entscheiden. Jedenfalls kann eine solche Lösung als Wahlmöglichkeit nicht ausser Betracht gelassen werden.


header:
Urteilskopf
110 V 218
34. Urteil vom 4. Mai 1984 i.S. F. Hoffmann-La Roche & Co. AG gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 3 und 150 Abs. 1 OG.
Zwecks Wahrung der für die Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzten Frist hat der Vorschusspflichtige, der sich eines Giromandats im Rahmen des Sammelauftragsdienstes der PTT (Art. 133d PVV) bedient, als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einzusetzen und den Datenträger so rechtzeitig der Post zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tage noch erfolgen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 110 V 218 S. 218
A.-
Am 11. Mai 1983 erhob die Firma F. Hoffmann-La Roche & Co. AG gegen Entscheide der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel, vom 17. Februar 1983 (betreffend drei Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht.
BGE 110 V 218 S. 219
Mit Verfügung vom 25. Mai 1983 forderte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts die Beschwerdeführerin auf, bis zum 8. Juni 1983 zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 1'000.- zu bezahlen; bei Nichtleistung innert der gesetzten Frist werde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten.
B.-
Die Beschwerdeführerin leistete den Vorschuss mittels Giroauftrages auf einem Datenträger im Rahmen des Sammelauftragsdienstes gemäss
Art. 133d der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (PVV; SR 783.01)
. Sie übergab den fraglichen Datenträger am 8. Juni 1983 in Basel der Post zur Weiterbeförderung an die Postcheckabteilung der Generaldirektion PTT und vermerkte für die darin erfassten Aufträge "SAD Zahlungen per 13.06.83" bzw. "Fälligkeit 13.06.83". Am 13. Juni 1983 wurden dem Postcheckkonto des Eidg. Versicherungsgerichts auftragsgemäss Fr. 1'000.- gutgeschrieben.
Die Beschwerdeführerin hat sich auf gerichtliche Aufforderung mit Eingaben vom 1. und 8. Juli sowie 21. Dezember 1983 zur Frage der rechtzeitigen Leistung des Kostenvorschusses vernehmen lassen. Auf die Stellungnahme der Generaldirektion der PTT vom 8. Dezember 1983 wird in den Erwägungen zurückzukommen sein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss Art. 133d Abs. 1 PVV können die Teilnehmer am Sammelauftragsdienst Zahlungsaufträge mit EDV-gerechten Datenträgern einreichen; sie fassen ihre auf ein bestimmtes Datum (Werktag ohne Samstag) auszuführenden Zahlungen zu einem Sammelauftrag zusammen, erstellen einen Datenträger (Magnetband, Kassette oder Diskette) und übergeben ihn der Postcheckabteilung der PTT-Generaldirektion. Nach Abs. 3 der erwähnten Bestimmung vereinbaren die PTT-Betriebe mit jedem Teilnehmer die Einzelheiten über die Teilnahme am Sammelauftragsdienst und dessen EDV-gerechte Abwicklung.
b) Nach der schriftlichen Auskunft der PTT-Generaldirektion vom 8. Dezember 1983 wird in der Vereinbarung mit dem Teilnehmer am Sammelauftragsdienst festgehalten, dass jeder einzelne Zahlungsauftrag ein Fälligkeitsdatum aufweisen müsse; Aufträge ohne Datum der Fälligkeit (beispielsweise mit dem blossen Vermerk "sofort") würden nicht verarbeitet. Unter dem Fälligkeitsdatum
BGE 110 V 218 S. 220
sei bei Überweisung (Giro) der Tag der Gutschrift auf dem Empfängerkonto zu verstehen.
2.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die für die Zahlung eines Kostenvorschusses richterlich gesetzte Frist eingehalten ist, wenn die Zahlung im Verfahren des Sammelauftragsdienstes erfolgt.
Beim herkömmlichen Giromandat ist nach der Rechtsprechung die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in sinngemässer Anwendung von
Art. 32 Abs. 3 OG
eingehalten, wenn der entsprechende Überweisungsauftrag spätestens am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post übergeben wird (
BGE 104 II 63
Erw. 2,
BGE 96 I 472
Erw. 1). Die Aufgabe des Giromandats wird somit der direkten Zahlung am Postschalter gleichgestellt. Der Grund hiefür liegt darin, dass einerseits die Post die Gutschrift sofort vornehmen kann, anderseits aber der Auftraggeber den Tag der Gutschrift weder bestimmen noch zuverlässig berechnen kann. Aus Gründen der Praktikabilität muss deshalb die Postaufgabe des Giromandats innerhalb der gesetzten Frist als rechtzeitige Zahlung betrachtet werden.
Demgegenüber kann der Teilnehmer am Sammelauftragsdienst den Tag der Gutschrift selber festlegen, womit er die Möglichkeit hat, zu bestimmen, auf welchen Zeitpunkt er den geforderten Kostenvorschuss erbringen will. Dieser wesentliche Unterschied bei der Benützung des Sammelauftragsdienstes hat zur Folge, dass die Fristwahrung an andere Voraussetzungen zu knüpfen ist als beim herkömmlichen Giromandat. Erforderlich ist dabei, dass der Vorschusspflichtige als Fälligkeitsdatum spätestens den letzten Tag der verfügten Frist einsetzt; zudem hat er den Datenträger der Post so rechtzeitig zu übergeben, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tage noch erfolgen kann. Diese Lösung allein vermag in befriedigender Weise zu verhindern, dass der Auftraggeber die Zahlung nach Bedarf oder Gutdünken mehr oder weniger weit über die gesetzte Frist hinaus verzögern kann. Zwar verkürzt sich dadurch die Frist, innerhalb welcher der Zahlungspflichtige handeln muss; dieser hat das indessen in Kauf zu nehmen, wenn er sich des Sammelauftragsdienstes bedient und sich dessen Vorteile zunutze macht. Eine rechtserhebliche Benachteiligung ist darin nicht zu erblicken, da ihm ja nebstdem wie jedem andern Postbenützer die Möglichkeit der Zahlungsanweisung oder des herkömmlichen Giromandats offensteht.
BGE 110 V 218 S. 221
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Datenträger am 8. Juni 1983 (Mittwoch) der Post übergeben und als Fälligkeitstag den 13. Juni 1983 (Montag) eingesetzt. Da der letzte Tag der verfügten Frist der 8. Juni 1983 war, hat die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss nach dem Gesagten nicht rechtzeitig geleistet, so dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde androhungsgemäss nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.