header:
Urteilskopf
108 IV 3
2. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1982 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung in Form eines unechten Unterlassungsdelikts.
1. Ein medizinischer Laie, der für eine 10tägige totale Fastenkur (inkl. Flüssigkeitsentzug) aufgrund der konkreten Umstände die Verantwortung trägt, übernimmt dadurch eine Schutzfunktion, die seine Garantenstellung begründet. Von ihm ist objektiv zu erwarten, dass er bei Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Schutzbefohlenen einen Arzt beizieht (E. 1).
2. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, die durch eine Unterlassung begangen werden, ist der Erfolg dem Täter dann zuzurechnen, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfällt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 108 IV 3 S. 3
A.-
Sch. wirkte in der Schweiz als Mittelsmann von Frau H., Berchtesgaden (Westdeutschland), die von sich behauptet, als
BGE 108 IV 3 S. 4
sogenannte "Adeptin" der "Höchsten Göttlichen Intelligenz" befähigt zu sein, den Menschen (und Tieren) kosmische Strahlen, d.h. "kosmische Ernährung" (nachfolgend mit "KE" abgekürzt) zu gewähren, so dass diese während bestimmter Zeit auf jegliche Nahrungs- und Flüssigkeitseinnahme verzichten könnten. Die Anwendung der von Frau H. "adeptierten" und von Sch. in der Schweiz vermittelten "Lehre" soll nicht nur keine gesundheitlichen Schäden nach sich ziehen, sondern vielmehr den Hunger in der Welt und gesundheitliche Störungen beim Menschen beseitigen.
Frau B. erhoffte sich durch eine derartige Therapie Heilung von ihrer Coxarthrose und weiteren Leiden und bat deshalb Frau H. in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1978 um Gewährung der "KE". Bereits am 15. Juli 1978 konnte sie nach Anleitung von Sch., dem sie zuvor einen Fragebogen für die Adeptin ausgefüllt auszuhändigen hatte, mit der "KE" beginnen. Zunächst hatte sie bis 2. August 1978 abwechselnd einen Tag zu fasten und am darauffolgenden sich normal zu ernähren. Diesem alternierenden Fasten folgte eine Kur von 10 Tagen, während welcher Frau B. weder Nahrung noch Flüssigkeit zu sich nahm und Sch. sich täglich telefonisch über ihr Befinden erkundigte. Ab Mitte der totalen Fastenperiode verschlechterte sich indessen der Zustand von Frau B.; sie wurde bettlägerig. Als die Tochter von Frau B. Sch. persönlich in Zürich aufsuchte, wurde sie von diesem beruhigt, indem er sich auf seine reiche Erfahrung stützte und für ein Durchhalten eintrat, was Frau B. denn auch tat. Am Morgen des 12. August 1978 beendigte sie wie vorgeschrieben die 10tägige Fastenkur und ass und trank nach den Weisungen von Sch. normal. Nachdem sie im Verlaufe des Nachmittags das Bett verlassen hatte, brach sie im Badezimmer zusammen und starb. Als Todesursache wurde eine massive Lungenembolie bei ziemlich frischer Thrombose der linken Schenkelvene als Folge der 10tägigen totalen Fastenkur nach vollständiger Flüssigkeitskarenz festgestellt.
B.-
Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte am 23. September 1980 Sch. wegen fahrlässiger Tötung gemäss
Art. 117 StGB
zu 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Berufung des Angeklagten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. September 1981 den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nach
Art. 117 StGB
, erhöhte indessen die Strafe
BGE 108 IV 3 S. 5
auf 6 Monate Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich führt Sch. staatsrechtliche Beschwerde, auf die mit Urteil vom 10. Mai 1982 nicht eingetreten wurde, und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
Eine ebenfalls gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Januar 1982 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich gegenüber Frau B. nicht in einer Garantenstellung befunden. Für die "KE" und die damit verbundene Gefahrenquelle könne nicht er verantwortlich gemacht werden, da er lediglich als Bote die Weisungen von Frau H. ausgeführt habe. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, während der Kur über das persönliche Wohl von Frau B. zu wachen; diese sei während der "KE" von ihrer Tochter betreut worden.
b) Tötungsdelikte können nach Lehre und Rechtsprechung auch durch Unterlassen begangen werden, sofern der Unterlassende Garant ist (
BGE 105 IV 19
; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 127; RENE MEYER, Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Zürich 1972, S. 28; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in ZStrR 96/1979, S. 125; SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bd. 1, 1982, N. 128 zur systematischen Einleitung, N. 9 zu
Art. 117 StGB
). Eine solche Garantenstellung wird angenommen, wenn der Täter auf Grund einer besonderen Rechtsbeziehung verpflichtet ist, ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren zu schützen, oder wenn er durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche vergrössert hat und deshalb gehalten ist, dafür zu sorgen, dass die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (
BGE 106 IV 278
;
BGE 101 IV 30
E. 2b;
BGE 83 IV 13
ff.;
BGE 53 I 351
ff.; SCHULTZ, a.a.O., S. 140; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 377 ff., N. 11-18 insb. 17 und 18 zu § 14; SCHUBARTH, a.a.O., N. 130-155 insb. 146, 155/56 zur systematischen Einleitung; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl., S. 135; MEYER, a.a.O., S. 102-109; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum
BGE 108 IV 3 S. 6
deutschen Strafgesetzbuch, 21. Aufl., N. 8-12, 26-28 und 32 zu § 13 D-StGB). Die Garantenstellung setzt demnach eine Rechtspflicht voraus; ein moralisches Gebot kann nicht genügen (
BGE 100 IV 212
E. 2;
BGE 98 IV 172
;
BGE 79 IV 146
; SCHULTZ, a.a.O., S. 141; derselbe, Das Unterlassungsdelikt, Referat gehalten am kriminalistischen Institut des Kt. Zürich, Wintersemester 1964/65, S. 25; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 134; MEYER, a.a.O., S. 96 und 98; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 32 zu § 13 D-StGB). Strafbar macht sich der Garant, wenn er die gebotene Handlung unterlässt, obwohl diese objektiv möglich gewesen wäre. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten im besonderen muss durch Verletzung der gebotenen Sorgfalt der drohende tatbestandsmässige Erfolg (infolge des Nichthandelns) eingetreten sein (
BGE 101 IV 30
ff.;
BGE 83 IV 15
ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 420, N. 3 zu § 17; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 137 und 139).
c) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen. Soweit die Bestreitungen des Beschwerdeführers von einem anderen Sachverhalt ausgehen, sind sie nicht zulässig (
Art. 277bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Was die Botentätigkeit des Sch. betrifft, stellte die Vorinstanz in verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer, Präsident der Kosmischen Gesellschaft, Frau B. mit der Lehre der "KE" bekannt machte, ihr das Werbematerial, auf dem seine Anschrift vermerkt war, herausgab und als Mittelsperson zwischen der Geschädigten und Frau H. wirkte. So konnte die Verstorbene ihr Bittgesuch für die Gewährung der "KE" nur über die Person des Beschwerdeführers der Adeptin H. zukommen lassen. Der Beschwerdeführer las sowohl dieses Schreiben, als auch etwas später den von Frau B. ausgefüllten Fragebogen über ihren Gesundheitszustand. Es war auch der Beschwerdeführer, der Frau B. mitteilte, dass ihr die Adeptin die "KE" gewähre. Nur er und nicht Frau H. stand während der darauffolgend durchgeführten Kur mit Frau B. in Verbindung. Er hatte während der ganzen Dauer des 10tägigen, absoluten Fastens Kontakt mit Frau B. So wurde täglich telefoniert. Am 5. Tag unternahm der Beschwerdeführer mit Frau B. und deren Tochter einen gemeinsamen Spaziergang.
Dem Beschwerdeführer kann zugebilligt werden, dass sich bei der Entschlussfassung der Verstorbenen, die Therapie durchzuführen, und in der ersten Phase der Kur seine Tätigkeit einerseits auf Vermitteln und andererseits auf Beraten beschränkte, was für die
BGE 108 IV 3 S. 7
Annahme einer Garantenstellung nicht ausreicht. Als aber Frau B. bettlägerig wurde und bei ihr Beschwerden auftraten, ermunterte er sie unter Berufung auf seine eigenen Erfahrungen zum Durchhalten. Am 7. Tag suchte die Tochter von Frau B., beunruhigt über den Gesundheitszustand ihrer Mutter, den Beschwerdeführer auf, wobei er sie zu beschwichtigen vermochte. Obwohl er von den Leiden der 65jährigen Frau (u.a. Kreislaufstörungen) wusste, trat er für eine Weiterführung der Kur ein und beseitigte die bestehenden Bedenken. Indem er sich auf Erfahrungswerte berief und sich um Frau B. äussert aktiv kümmerte, erweckte er ihr und ihrer Tochter gegenüber den Anschein, er verfüge über das notwendige Fachwissen, um jederzeit entscheiden zu können, ob die "KE"-Therapie weitergeführt werden könne oder allenfalls abgebrochen werden müsse. Die Verstorbene und ihre Tochter vertrauten daher auf sein Wissen, denn ihnen gegenüber hatte er zweifellos einen Wissensvorsprung in derartigen Therapien. Den beiden Frauen war zwar bekannt, dass er kein Arzt war. Sie verzichteten aber auf weitere Massnahmen im Vertrauen darauf, dass er wisse, was zu tun sei. Für Frau B. war der Beschwerdeführer nicht nur ein Berater sondern ein Fachmann, der für die Therapie die Verantwortung übernehmen konnte und auch übernahm. Indem er durch sein Verhalten auf die Kur und insbesondere auf die Fortführung derselben einen entscheidenden Einfluss ausübte und gleichsam die Verpflichtung der medizinischen Betreuung einging, vergrösserte er zumindest (infolge Fehlens ausreichender medizinischer Kenntnisse) eine bestehende Lebensgefahr, wenn er nicht gar eine solche setzte. Auf jeden Fall übernahm er eine Schutzfunktion, die ihn als Garant erscheinen liess, auf Grund dessen in der damaligen Situation (wie die Vorinstanz zutreffend festhielt) objektiv erwartet werden konnte, dass er in Kenntnis des verschlechterten Gesundheitszustandes von Frau B. einen Arzt beiziehe.
Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe sich in keiner Garantenstellung befunden, erweist sich somit als unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet den Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod von Frau B.
Bei Unterlassungsdelikten kann nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei positiven Handlungen. Bei Erfolgsdelikten sind nach der neueren Praxis des Bundesgerichts hinsichtlich der Kausalität die Unterlassungen hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen (
BGE 105 IV 19
/20 mit Verweisungen). Der Kausalzusammenhang ist nur dann
BGE 108 IV 3 S. 8
gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (
BGE 105 IV 20
;
BGE 102 IV 102
;
BGE 101 IV 149
ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, N. 34 zu § 14; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 128/29).
Die Vorinstanz erachtete den Kausalzusammenhang auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung und des überzeugenden, ausführlichen gerichtsmedizinischen Gutachtens als erstellt, indem durch Abbruch der Diät und Einleitung einer Thrombosetherapie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die gefährliche Situation hätte behoben und der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können. Diesen Erwägungen ist beizutreten. Nach dem Gutachten ist der Tod von Frau B. auf die 10tägige Fastenkur mit totalem Flüssigkeitsentzug zurückzuführen, da das totale Fasten (inkl. Flüssigkeitsentzug) zu einer Bluteindickung mit zunehmender Thrombosegefahr führte, die durch das vorbestehende Kreislaufleiden noch erhöht wurde. Ohne ärztliche und klinische Überwachung derartiger Kuren mit der Möglichkeit eines rechtzeitigen Abbruchs und der Einleitung einer entsprechenden Behandlung besteht die Gefahr lebensbedrohlicher Stoffwechselentgleisungen.
Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, wenn sie aus dem Gutachten und aus der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss zog, ein Arzt hätte - wäre er gerufen worden - bei aller Sorgfalt die notwendigen, lebenserhaltenden Massnahmen getroffen, so dass der Tod höchstwahrscheinlich nicht eingetreten wäre. Der Kausalzusammenhang im Sinne der Rechtsprechung ist deshalb zu bejahen.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet des weiteren, eine Sorgfaltspflicht verletzt und schuldhaft gehandelt zu haben.
Gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
BGE 103 IV 14
/15, 292;
BGE 97 IV 171
f. E. 2).
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte, hätten die ab 6. Tag der Kur aufgetretenen Beschwerden, insbesondere die Bettlägerigkeit von Frau B. und auch der Besuch der Tochter der Verstorbenen am 7. Tag, dem Beschwerdeführer aufzeigen müssen, dass die Therapie nicht problemlos verlief. Er wusste, dass die 65jährige Frau an Kreislaufstörungen litt. Ebenfalls musste er wissen, dass
BGE 108 IV 3 S. 9
ein 10tägiger totaler Flüssigkeitsentzug schaden kann. Auch konnte er nicht davon ausgehen, er werde Komplikationen richtig diagnostizieren und auf solche richtig reagieren. Trotzdem trat er aber für eine Fortsetzung der Kur ein. In der gleichen Situation hätte ein umsichtiger Mensch, welcher sich selbst als medizinischen Laien bezeichnet, eine sachkundige Person beigezogen. Diese Sorgfaltspflichtverletzung ist dem Beschwerdeführer auch dann subjektiv vorwerfbar, wenn man berücksichtigt, dass er selbst an die Heilung mittels "KE", welche stets eine vorübergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit sich bringe, glaubte. Der Beschwerdeführer hätte auf Grund des geschilderten Wissens, seiner überdurchschnittlichen Intelligenz, seiner Erfahrungen und trotz der ihm attestierten herabgesetzten Fähigkeit, das Unrecht seines Tuns und Lassens einzusehen, erkennen müssen, dass ein Arzt beizuziehen ist. Die nur reduzierte Einsichtsfähigkeit reicht nicht aus, um diese Anforderung an die von ihm zu erwartende pflichtgemässe Handlung hinfällig werden zu lassen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Tod von Frau B. hätte voraussehen können, ist nach den vorstehenden Erwägungen über den Wissensstand und die Fähigkeiten des Beschwerdeführers ebenfalls zu bejahen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer rechtlichen Würdigung des für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalts (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) den Begriff der Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
daher nicht verkannt und kein Bundesrecht verletzt.
Da die Vorinstanz entsprechend dem psychiatrischen Gutachten dem Beschwerdeführer lediglich eine in leichtem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit attestierte und dies in der vorliegenden Beschwerde ausdrücklich nicht in Frage gestellt wird, erfolgte die Verurteilung von Sch. wegen fahrlässiger Tötung zurecht.
4.
Der Beschwerdeführer rügt die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, indem er geltend macht, sie beruhe auf widersprüchlichen, unhaltbaren Überlegungen und stelle deshalb eine Ermessensüberschreitung dar. Er macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz könne nicht auf der einen Seite bei der Frage der Schuldhaftigkeit die im psychiatrischen Gutachten festgestellte "fanatische religiöse Überzeugung" nicht berücksichtigen und auf der anderen Seite die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs damit begründen, der Beschwerdeführer zeige auf Grund seiner "fanatischen Überzeugung" eine uneinsichtige Haltung und habe keine Lehren aus dem bisherigen Verhalten gezogen.
BGE 108 IV 3 S. 10
Abgesehen davon, dass ein Widerspruch im Sachverhalt mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
geltend zu machen ist, geht der Beschwerdeführer bei seiner Schlussfolgerung von einer falschen Prämisse aus: Trotz der "fanatisch religiösen Überzeugung" wurde die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers vom Gutachter nicht ausgeschlossen; die Annahme eines Verschuldens durch die Vorinstanz schliesst daher jene über den religiösen Fanatismus des Beschwerdeführers nicht aus. Der Psychiater folgert denn auch hinsichtlich der fortbestehenden fanatisch religiösen Überzeugung des Beschwerdeführers auf S. 31 seines Gutachtens:
"Dementsprechend besteht selbstverständlich die Gefahr, dass er sich auch in Zukunft ähnlich verhalten könnte."
Wenn demnach die Vorinstanz über künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers keine günstige Prognose zu stellen vermochte, überschritt sie das ihr gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zustehende Ermessen nicht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
107 Ib 325
58. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 décembre 1981 dans la cause Société immobilière Bellatrix A S.A. contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuerrechtliche Behandlung von Immobilienaktiengesellschaften, die ihren Aktionären unter den Marktpreisen liegende Mietzinse gewähren (
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
,
Art. 20 Abs. 1 VStV
): Änderung der Rechtsprechung.
1. Die Verrechnungssteuer ist nur auf den effektiv realisierten und ausgeschütteten "Gewinnanteilen" zu erheben. Hat die Gesellschaft auf die Realisierung eines Gewinnes verzichtet, so ist die Verrechnungssteuer auch dann nicht geschuldet, wenn sie im Interesse der Aktionäre gehandelt hat. Im Bereiche des Verrechnungssteuerrechtes wird damit der Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben (E. 2).
2. a) Die Verrechnungssteuer auf den "sonstigen Erträgen" beschlägt nur die geldwerten Leistungen im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 VStV
(E. 3a).
b) Begriff der geldwerten Leistung (E. 3b).
c) Die Gesellschaft, welche wissentlich mit einem Aktionär/Verträge abschliesst, die für diesen günstiger sind als diejenigen, die üblicherweise am Markt abgeschlossen werden könnten, macht diesem grundsätzlich eine steuerbare Leistung (E. 3c).
3. Der Verrechnungssteuer unterliegt die Differenz zwischen dem Mietzins, den die Gesellschaft gemäss den gewöhnlichen Marktbedingungen von einem Dritten für ein bestimmtes Mietobjekt erhalten würde, und der Gesamtheit der Leistungen, die sie von ihrem Aktionär als Gegenwert für die Benützung des gleichen Objektes bekommt (E. 3c und E. 4). Der Mietwert der Wohnung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB gilt vermutungsweise als dasjenige Entgelt, das die Gesellschaft von einem Dritten erhalten könnte (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 107 Ib 325 S. 327
La Société immobilière Bellatrix A S.A. a été fondée à Lausanne le 5 décembre 1960. Son capital social de 80'000 fr. est divisé en 80 actions au porteur de 1'000 fr., entièrement libérées. La société a pour but statutaire l'achat, la vente, la gestion et la mise en valeur de propriétés immobilières, notamment la location à ses actionnaires des appartements, jardins ou garages lui appartenant. Aux termes de l'art. 10 des statuts, le détenteur d'un certain nombre d'actions a le droit de prendre à bail une partie déterminée des immeubles de la société. Sitôt après sa constitution, la société a acquis un fonds sis à Lausanne, sur lequel elle a fait construire un bâtiment dont elle a loué les appartements et dépendances à ses actionnaires.
Le bilan de la société Bellatrix, de 1972 à 1976, ne comprend pour l'essentiel qu'un seul actif, l'immeuble estimé 1'677'000 fr. Le passif se compose du capital social de 80'000 fr., de deux prêts hypothécaires de 720'000 et 200'000 fr., et de créances chirographaires des actionnaires, par 677'000 fr. De 1972 à 1975, les loyers perçus des actionnaires n'ont permis que de couvrir les charges d'exploitation et d'administration, et de balancer le compte de profits et pertes sans inscription d'un solde bénéficiaire ou déficitaire. En 1976, en revanche, la société a enregistré un bénéfice de 4'800 fr., affecté aux réserves légales et statutaires.
Par décision du 3 mai 1978, l'Administration fédérale des contributions a fixé à 11'123 fr. 40 le montant dû par la société Bellatrix à titre d'impôt anticipé pour les années 1972 à 1976. Elle a considéré que la société avait exigé de ses actionnaires des loyers insuffisants, qu'elle leur avait donc fourni une prestation appréciable en argent, au sens de l'
art. 20 al. 1 OIA
. La différence entre le loyer normal et celui qui avait été effectivement perçu était soumise à l'impôt anticipé. Pour 1972 à 1975, l'Administration a tenu pour normal le loyer qui, après déduction des frais d'exploitation et d'administration, aurait permis à la société d'enregistrer chaque année un bénéfice net égal à 6% de son capital social. Or la société n'avait fait que couvrir ses charges durant cette période. La différence entre le loyer annuel normal et celui perçu était donc de 6% du capital de 80'000 fr., soit 4'800 fr. La somme soumise à l'impôt anticipé pour ces quatre années s'élevait à 19'200 fr. (4 fois 4'800 fr.), et le montant dû à 5'760 fr. (30% de
BGE 107 Ib 325 S. 328
19'200 fr.). Pour l'exercice 1976, l'Administration a appliqué une nouvelle pratique et a tenu pour normal le loyer qui aurait permis à la société de comptabiliser un bénéfice de 6% de ses fonds propres, lesquels ne pouvaient être inférieurs à 20% de son investissement immobilier. Ce loyer devait donc suffire pour réaliser un profit net de 20'124 fr. (6% des 20% de 1'677'000 fr.). Or la société n'avait enregistré qu'un bénéfice de 4'800 fr. La différence de 15'324 fr. (20'124 fr., moins 4'800 fr.) était soumise à l'impôt anticipé et la somme due se montait donc à 5'363 fr. 40 (35% de 15'324 fr.).
La société Bellatrix a formé une réclamation contre cette décision, dont elle a demandé l'annulation. Le 31 août 1979, l'Administration fédérale des contributions a confirmé la décision attaquée.
La société Bellatrix a interjeté un recours de droit administratif contre la décision du 31 août 1979.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.)
2.
La constitution fédérale autorise la Confédération à percevoir un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 41bis). Par l'
art. 4 al. 1 lettre b LIA
, le législateur a soumis à l'impôt les intérêts, rentes, participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, parts sociales et bons de jouissance émis par des sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée ou sociétés coopératives suisses. La matière imposable est donc l'ensemble des rendements provenant d'actions de sociétés anonymes, seules valeurs mobilières entrant en considération en l'espèce. Il ressort néanmoins du texte légal que l'impôt est essentiellement assis sur les participations aux bénéfices, c'est-à-dire sur les distributions proportionnelles que la société fait à ses actionnaires par prélèvement sur le surplus de ses produits, notamment à titre de dividendes ou d'excédents de liquidation.
L'impôt sur les participations aux bénéfices suppose une distribution aux actionnaires, laquelle n'est admissible, selon les règles impératives du droit commercial, que si la société a effectivement réalisé un excédent de produits. Ne sont donc frappés ni les bénéfices que la société fait mais garde par-devers elle, ni, à plus forte raison, ceux qu'elle a renoncé à réaliser pour une raison quelconque. Car, si la loi n'en dispose autrement,
BGE 107 Ib 325 S. 329
l'impôt n'est assis que sur une matière économique réelle, et non sur des objets hypothétiques dont l'existence effective eût supposé de la part du contribuable une attitude différente de celle qu'il a adoptée. Contrairement donc à ce que le Tribunal fédéral avait admis (
ATF 102 Ib 166
ss), la définition de la matière soumise à l'impôt anticipé ne dépend nullement du but lucratif ou non lucratif de la société anonyme en cause. Est seule décisive l'existence d'un bénéfice effectivement réalisé, puis distribué. On ne saurait en la matière parler de "distributions dissimulées de bénéfices" (contra ATF
ATF 102 Ib 166
ss). Les avantages concédés aux actionnaires et qui correspondent à cette notion jurisprudentielle sont précisément ceux qui amènent la société à ne pas faire de bénéfice. L'absence donc d'un excédent effectivement réalisé et enregistré exclut en pareil cas la perception de tout impôt anticipé sur les participations aux bénéfices. On ne peut alors plus que déterminer si les avantages en cause représentent d'"autres rendements des actions", au sens de l'
art. 4 al. 1 lettre b LIA
.
3.
a) Le législateur a renoncé à définir ce que sont les rendements que frappe l'impôt, autres que les participations aux bénéfices. Se fondant sur l'
art. 73 al. 1 LIA
qui l'autorise à édicter les dispositions d'exécution nécessaires, le Conseil fédéral a déclaré soumise à l'impôt, à titre de rendement d'actions, "toute prestation appréciable en argent faite par la société aux possesseurs de droits de participation, ou à des tiers les touchant de près, qui ne se présente pas comme remboursement des parts au capital social versé existant au moment où la prestation est effectuée (bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.)" (
art. 20 al. 1 OIA
). Cette norme réglementaire ne repose pas sur une délégation qui, telle celle des art. 5 al. 2, 8 al. 2, 11 al. 2 ou 13 al. 2 LIA, habiliterait l'autorité gouvernementale à compléter ou à modifier les dispositions légales. Il s'ensuit qu'elle ne saurait étendre les obligations fiscales des administrés, en modifiant l'assiette de l'impôt (
ATF 104 Ib 209
). L'
art. 20 al. 1 OIA
peut et doit néanmoins être pris en considération dans l'interprétation de l'
art. 4 al. 1 lettre b LIA
. Il y a d'autant plus de raison de le faire que l'art. 20 précité correspond pour l'essentiel à l'art. 21 al. 1 lettre c in fine AIN, lequel déclare imposables "toutes les prestations appréciables en argent faites par la société au porteur de droits de participation, sous forme de versement, virement, inscription au crédit, imputation ou d'une autre manière, qui ne constituent pas un remboursement des parts au capital social
BGE 107 Ib 325 S. 330
existantes". Or, si l'impôt anticipé représente une charge fiscale définitive pour ceux qui se soustraient à l'impôt ordinaire, ou pour les étrangers qui ne peuvent ou ne veulent bénéficier de conventions de double imposition, il reste en principe un simple instrument de technique fiscale, destiné à garantir une déclaration correcte de certaines catégories de revenus ou autres rentrées financières. Il n'y a donc pas de raison d'étendre son assiette, par voie d'interprétation, à des éléments qui ne sont imposables ni selon la législation cantonale, ni selon l'arrêté concernant l'impôt pour la défense nationale. Par corollaire, lorsque l'impôt anticipé et l'impôt de défense nationale frappent les mêmes éléments de revenu, on ne saurait interpréter l'
art. 4 LIA
de manière plus restrictive que l'art. 21 AIN. Cela serait donner aux étrangers ou aux contribuables malhonnêtes un avantage dont le prélèvement d'un impôt à la source doit précisément les priver. (GENDRE, L'imposition des S.I. d'actionnaires-locataires: dividendes occultes sous la forme de loyers de faveur, Droit de la construction 1981 p. 71.) On peut dès lors qualifier de rendements d'actions, soumis à l'impôt par l'
art. 4 al. 1 lettre b LIA
, toutes les prestations appréciables en argent, au sens des
art. 20 al. 1 OIA
et 21 al. 1 lettre c in fine AIN, que la société fait à son actionnaire, qui ont leur cause dans les droits de participation de ce dernier et qui ne constituent pas un remboursement du capital social versé et encore existant.
b) L'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers est un impôt cédulaire à la source. Il frappe celui qui a droit à la prestation, même si le redevable légal est celui qui la fournit. Il s'ensuit que l'existence et l'étendue d'un objet soumis à l'impôt doivent s'apprécier du point de vue de l'actionnaire, qui est le contribuable réel. Et, faute de disposition légale contraire, la charge fiscale ne saurait grever qu'une matière économique réelle, à l'exclusion d'objets hypothétiques. Les rendements imposables consistent dès lors dans la valeur objective des produits réels que l'actionnaire tire effectivement de sa participation dans la société. Ils ne se mesurent pas à l'ampleur des sacrifices que la société s'impose ou se voit imposer dans l'intérêt de ses membres, mais à la valeur économique de ce que ces derniers touchent concrètement. Partant, l'actionnaire qui finance une entreprise et qui, pour en tirer avantage, l'oriente vers des activités non rentables échappe à l'impôt anticipé à moins qu'il n'amène la société à lui fournir des prestations appréciables en argent au sens des
art. 20 al. 1 OIA
et
BGE 107 Ib 325 S. 331
21 al. 1 lettre c AIN. Et il ne reçoit une telle prestation que lorsqu'il est effectivement mis en possession d'un bien économique concret, individualisé de manière suffisante et susceptible d'une estimation en monnaie. La valeur économique qui lui est ainsi remise peut consister en un service déterminé, en un transfert de droits ou de choses, en un virement de fonds, dans la libération d'une obligation. La qualité d'actionnaire doit être la cause de l'avantage concédé.
c) La société anonyme peut en principe conclure librement tous contrats civils ou commerciaux avec ses membres, notamment des prêts ou des baux. Les prestations qu'elle fait en exécution de ces conventions n'ont pas leur cause dans la qualité d'actionnaire de celui qui les reçoit. Elles ne sont donc, en soi, pas soumises à l'impôt anticipé. Les droits de participation de l'actionnaire peuvent néanmoins avoir une incidence sur les conditions auxquelles la société accepte de traiter. La société qui paie un prix anormalement élevé pour les prestations que lui font ses actionnaires ou qui leur offre les siennes à des conditions de faveur procure à ses membres des avantages économiques concrets et mesurables, susceptibles d'être soumis à l'impôt anticipé selon l'
art. 4 al. 1 lettre b LIA
. Il faut toutefois que les organes de la société aient ou puissent avoir conscience d'acquérir de l'actionnaire un bien économique au-dessus du prix réel, ou de lui en livrer un au-dessous du prix, opération qu'ils n'auraient pas accepté de conclure aux mêmes conditions avec une personne étrangère (
ATF 102 Ib 167
s. et les arrêts cités).
La différence entre le prix convenu avec l'actionnaire et la valeur économique réelle de la prestation fournie à la société ou par elle constitue la condition d'existence et la mesure de l'avantage pécuniaire soumis à l'impôt anticipé selon les
art. 4 al. 1 lettre b LIA
et 20 al. 1 OIA. Or cette estimation ne peut se faire par simple comparaison du prix stipulé avec la somme des coûts de production du bien, augmentée d'une marge de bénéfice tenue pour usuelle ou équitable. Sous réserve des dispositions légales qui répriment les abus ou établissent des mécanismes spéciaux pour la fixation des prix, la valeur économique réelle d'un bien se mesure au prix que des tiers, sur un marché libre et ouvert, seraient disposés à payer pour en faire l'acquisition. La société anonyme n'a donc pas à acquitter l'impôt anticipé lorsqu'elle remet ses immeubles à bail à ses actionnaires et exige d'eux un loyer égal à celui qu'elle pourrait normalement encaisser de tiers. Peu importe
BGE 107 Ib 325 S. 332
que ce loyer ne lui permette pas de réaliser de bénéfice, ni même de couvrir ses frais d'exploitation. La solution contraire interdirait pratiquement à la société de traiter avec ses actionnaires à des conditions qui apparaîtraient usuelles et normales dans des contrats passés avec des tiers. Et le fait d'investir dans des immeubles qui ne correspondent pas aux besoins du marché n'entraîne pas l'obligation de payer l'impôt anticipé, la société agirait-elle même dans l'intérêt de ses actionnaires.
4.
L'impôt anticipé frappe la différence entre le loyer qu'une société immobilière encaisserait d'un tiers pour un local déterminé, aux conditions usuelles du marché, et l'ensemble des prestations qu'elle reçoit de son actionnaire pour l'utilisation du même bien. Ces prestations comprennent, outre le loyer convenu, toutes celles que l'actionnaire fournit en raison du droit d'usage qui lui est concédé; tel est notamment le cas des frais de réparations importantes que l'actionnaire accepte d'assumer, alors qu'ils incombent normalement au bailleur et non au preneur (
ATF 85 I 256
consid. 3).
La valeur des appartements, villas et locaux commerciaux dépend de facteurs particuliers trop nombreux pour permettre l'établissement de prix courants ou de mercuriales. Lorsqu'une société immobilière décide d'emblée de ne traiter qu'avec ses actionnaires, il est souvent difficile d'estimer le loyer qu'elle aurait pu encaisser en concluant avec des tiers. Le prix usuel pour un type déterminé de locaux en un lieu donné ne se définit d'ailleurs pas comme une valeur moyenne précise, calculée de manière arithmétique sur la base de données statistiques. Il englobe l'ensemble des loyers situés entre les chiffres considérés comme maximum et minimum. Des prix peuvent être usuels et différer néanmoins, selon que le propriétaire élève des prétentions à la limite de l'abus au sens des
art. 14 ss AMSL
ou entend au contraire s'abstenir de toute âpreté au gain sans agir pour autant dans une intention libérale. Or l'administration fiscale doit prouver que la société aurait obtenu des conditions plus avantageuses en louant ses immeubles à des tiers et non à ses actionnaires. On ne saurait l'obliger à faire des études de marché dans chaque cas. Elle doit donc pouvoir recourir, au moins à titre de présomption, à une valeur relativement facile à déterminer. Cette valeur doit toutefois avoir été déduite des éléments caractéristiques des locaux en cause et tenir compte de l'état du marché immobilier. Cela signifie que le rendement normal espéré sur le capital social ou les fonds
BGE 107 Ib 325 S. 333
propres ne peut servir pour mesurer la valeur économique réelle des immeubles que la société met à la disposition de ses actionnaires. Cet élément, qui peut certes influer à long terme sur le volume et la structure de l'offre globale, n'est, sous réserve des
art. 14 ss AMSL
, pas décisif pour la fixation du prix de location d'un immeuble particulier, dans un marché déterminé. Il est au demeurant totalement étranger à l'objet de l'impôt anticipé.
La Cour de céans estime que, faute d'éléments d'appréciation plus précis et concrets, l'Administration fédérale des contributions est en droit de voir dans la valeur locative d'un immeuble, au sens de l'art. 21 al. 1 lettre b AIN, le loyer que la société encaisserait normalement en traitant avec un tiers. L'Administration peut se fonder sur l'estimation que les autorités fiscales cantonales ont faite de cette valeur, autant qu'elles ne l'aient pas simplement déduite des rendements normaux ou usuels du capital ou des fonds propres des sociétés immobilières. Elle calculera l'impôt anticipé sur la différence entre la valeur locative du bien en cause et l'ensemble des prestations que l'actionnaire fait à la société en contrepartie de son droit d'usage. La société garde néanmoins la faculté de prouver que les conditions du marché, exceptionnellement, ne lui permettaient pas ou plus de donner son immeuble à bail à un prix égal à la valeur locative. L'Administration peut d'ailleurs établir de son côté que la valeur locative est inférieure aux prix usuels du marché, lesquels redeviennent alors seuls déterminants pour le calcul de l'impôt anticipé.
5.
(Evasion fiscale par sous-capitalisation?)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'Administration fédérale des contributions pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
97 II 209
29. Arrêt de la IIe Cour civile du 28 octobre 1971 dans la cause Schuricht contre Weisbach.

regeste:
Regeste
Art. 626 ZGB
.
Das Geld, das ein Vater der geschiedenen Frau und den Kindern seines Sohnes zahlt, um für ihren Unterhalt zu sorgen, unterliegt nicht der Ausgleichung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 97 II 209 S. 209
A.-
Karl Schuricht, de nationalité allemande, a épousé Frederike Heinemann le 11 juillet 1908. Un enfant, Johannes, est issu de leur union le 6 avril 1916. Karl Schuricht a prétendu à deux personnes au moins qu'il n'était pas le père de cet enfant. Il n'a toutefois pas intenté une action en désaveu. Les époux Schuricht-Heinemann ont divorcé en 1922. Après son divorce, Frederike Heinemann a épousé Hans Weisbach, qui a adopté
BGE 97 II 209 S. 210
l'enfant Johannes. Depuis lors, celui-ci a porté le nom de Weisbach et le prénom d'Helmut.
Le 7 novembre 1939, Helmut Weisbach a épousé Bertha Linder. Ils ont eu deux fils: Wolfgang né le 1er mai 1941 et Michael né le 20 mars 1943. De 1939 à 1945, Helmut Weisbach a été mobilisé. Il fut détenu comme prisonnier de guerre de 1945 à 1947. Puis il a suivi des cours dans une école de commerce jusqu'en 1949.
Dès 1939, Hans Weisbach a subvenu à l'entretien de la femme puis des enfants d'Helmut Weisbach. Ce dernier a divorcé en 1950. Quelques jours avant le divorce, il a obtenu de sa femme et de Hans Weisbach une attestation dans laquelle ceux-ci déclarent "renoncer volontairement à une contribution financière pour l'entretien de la famille, aussi longtemps que cela est rendu possible à M. Hans Weisbach par l'exercice de sa profession et par le déclassement de sa carte fiscale dans le groupe III".
En 1944, Karl Schuricht a épousé Martha Banz. Il a également versé après la guerre des subsides à Bertha Weisbach et à ses enfants, ce qui leur a permis de faire des études. Le total de ses prestations s'élève à un montant de l'ordre de 30 000 fr.
Dès l'automne 1955 et jusqu'en novembre 1965, Helmut Weisbach a versé à sa femme divorcée 400 marks par mois.
Le 26 janvier 1955, Karl Schuricht a rédigé un testament qui prévoit ce qui suit:
"Je soussigné, Karl Schuricht, institue comme ma seule héritière ma chère femme Martha Maria Schuricht, née Banz. Je lui laisse le soin de donner quelque chose à mes amis ou parents en souvenir de moi. Elle n'a cependant aucune obligation de le faire et peut disposer selon que bon lui semble.
Pour le cas où Helmut Weisbach ou les enfants de celui-ci devraient revendiquer des droits quelconques sur ma succession, je dispose que les montants que, par compassion, j'ai payés à lui-même, respectivement à sa femme Bertha ou à ses enfants Wolfgang et Michael soient imputés sur la réserve d'héritage." (traduction)
Karl Schuricht est décédé à Corseaux le 7 janvier 1967.
B.-
Helmut Weisbach a intenté deux actions à Martha Schuricht, l'une devant le Tribunal civil du district de Vevey, l'autre devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Par décision du 1er juillet 1969, le président de cette cour a ordonné d'office la jonction des deux procès. Le demandeur
BGE 97 II 209 S. 211
a conclu en substance à ce qu'il soit déclaré héritier réservataire de Karl Schuricht et à ce que l'obligation de rapporter ordonnée dans le testament soit annulée.
La défenderesse a conclu au rejet des deux actions. Reconventionnellement, elle a demandé que le testament de Karl Schuricht soit déclaré valable et qu'elle soit reconnue comme héritière unique du défunt. Subsidiairement, pour le cas où le droit du demandeur à la réserve serait admis, elle a conclu à ce que ce dernier rapporte à la succession tout montant attribué par le défunt à Helmut Weisbach, à Bertha Weisbach et aux enfants Wolfgang et Michael.
Le 7 mai 1971, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu le jugement suivant:
"1. Le demandeur, Helmut Weisbach, a droit à sa réserve légale dans la succession de feu Karl Schuricht, décédé le 7 janvier 1967 à Corseaux.
2. Les dispositions du testament de feu Karl Schuricht, fait à Corseaux le 26 janvier 1955, sont annulées et de nul effet dans la mesure où elles ordonnent l'imputation, sur la part héréditaire du demandeur, des libéralités faites par le défunt en faveur de l'épouse divorcée et des enfants du demandeur."
C.-
Contre ce jugement, Martha Schuricht recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle maintient uniquement ses conclusions subsidiaires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ressortissant allemand, Karl Schuricht était domicilié à Corseaux-sur-Vevey lorsqu'il est décédé. Sa succession est ainsi soumise au droit suisse (art. 22 et 32 LRDC).
2.
L'art. 626 CC dispose:
"Les héritiers légaux sont tenus l'un envers l'autre au rapport de toutes les libéralités entre vifs reçues à titre d'avancement d'hoirie.
Sont assujettis au rapport, faute par le défunt d'avoir expressément disposé le contraire, les constitutions de dot, frais d'établissement, abandons de biens, remises de dettes et autres avantages semblables faits en faveur de descendants."
En l'espèce, Karl Schuricht n'a pas fait de libéralités à son fils Helmut Weisbach. C'est uniquement la femme de celui-ci et ses enfants qui ont été les destinataires des subsides versés par le de cujus. La seule question qui puisse se poser est de
BGE 97 II 209 S. 212
savoir si, par les versements de ces prestations, l'intimé a bénéficié d'un "avantage semblable" au sens de l'art. 626 al. 2 CC. Elle doit être tranchée par la négative. Il n'est en effet même pas établi que l'intimé se soit abstenu de fournir des aliments à Bertha Weisbach et à ses enfants parce que ceux-ci recevaient des subsides de Karl Schuricht. Il ressort au contraire du jugement déféré que l'intimé n'était pas en mesure jusqu'en 1955 d'entretenir sa femme divorcée et ses enfants. On ne saurait considérer dans ces conditions que les prestations du de cujus aient eu en quelque sorte pour effet d'éteindre une dette d'entretien de l'intimé. C'est dire que les subsides versés par le de cujus n'ont procuré aucun avantage à Helmut Weisbach. Celui-ci ne saurait dès lors être tenu de rapporter à la succession des libéralités faites à des tiers et qui n'ont constitué pour lui aucun avantage patrimonial.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 7 mai 1971 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.


header:
Urteilskopf
90 III 76
17. Arrêt du 16 décembre 1964 dans la cause Tolmatchoff

regeste:
Regeste
Pfändung eines Miteigentumsanteils an einem Inhaberschuldbrief.
Art. 98 Abs. 1 SchKG
.
Ist das Betreibungsamt befugt, einen dem Schuldner und einem Dritten zu Miteigentum gehörenden Inhaberschuldbrief in Gewahrsam zu nehmen, wenn es den Miteigentumsanteil des Schuldners gepfändet hat und der Schuldbrief sich im Besitz des andern Miteigentümers befindet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 90 III 76 S. 76
A.-
Dans la poursuite no 285734 exercée à la réquisition de Roland Tolmatchoff, à Genève, contre Jacques Kern, à Lausanne, l'office de Lausanne-Est a saisi la part de copropriété du débiteur sur une cédule hypothécaire au porteur de 30 000 fr., créée le 26 septembre 1963, inscrite au registre foncier sous no 98785 et grevant, en deuxième rang, les immeubles sis à Savigny, copropriété de Jacques Kern et d'Adolf Meier, à Zurich. La cédule, qui est aussi la copropriété des prénommés, se trouvait en main de Meier. Le Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne l'a séquestrée dans une enquête instruite contre Kern pour fraude dans la saisie. Le séquestre pénal ayant été levé, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a ordonné au juge informateur, le 5 août 1964, de lui remettre le titre saisi.
B.-
Meier a porté plainte contre cette décision, en demandant à l'autorité inférieure de surveillance de prononcer que l'office n'est pas fondé à prendre la cédule hypothécaire sous sa garde. Le 10 septembre 1964, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la plainte.
BGE 90 III 76 S. 77
Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, statuant le 12 novembre 1964 en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, a réformé le prononcé attaqué et ordonné à l'office de remettre le papier-valeur litigieux à Meier.
C.-
Le créancier saisissant Tolmatchoff recourt au Tribunal fédéral, qu'il requiert de prononcer que l'Office des poursuites de Lausanne-Est est fondé à prendre sous sa garde la cédule hypothécaire au porteur, qui ne doit pas être remise à Meier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 98 al. 1 LP, lorsque la saisie porte sur des espèces, billets de banque, titres au porteur, effets de change ou autres titres transmissibles par endossement, objets de prix, notamment d'or ou d'argent, l'office les prend sous sa garde. Cette règle s'applique en principe aux seuls biens en possession du débiteur, ainsi qu'aux objets dont un tiers se trouve nanti à titre de gage (art. 98 al. 4 LP). JAEGER en a déduit que l'office ne pouvait prendre sous sa garde une chose dont il n'a saisi qu'une part de copropriété et que le tiers possesseur refuse de lui délivrer (n. 14 ad art. 98 LP). Assurément, ce n'est pas la chose elle-même qui est frappée par la mesure d'exécution forcée, mais seulement une quote-part idéale du droit de propriété sur cette chose. On ne saurait admettre, toutefois, que les conséquences attachées par le droit des poursuites à la saisie d'une part de copropriété - qui est prévue expressément par l'art. 646 al. 3 CC - demeurent lettre morte. Or la loi interdit au débiteur, sous la menace de sanctions pénales, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé. De plus, les actes de disposition accomplis par le débiteur sont nuls dans la mesure où ils lèsent les droits que la saisie a conférés aux créanciers (art. 96 al. 1 et 2 LP).
2.
Aux termes de l'art. 648 al. 2 CC, le concours de
BGE 90 III 76 S. 78
tous les copropriétaires est nécessaire pour disposer de la c.hose, à moins qu'ils n'aient arrêté à l'unanimité d'autres règles à cet égard. En l'espèce, le tiers copropriétaire Meier n'a pas établi qu'il ait le droit de disposer seul de la cédule hypothécaire. Il ne serait dès lors autorisé à aliéner le titre ou à le grever d'un droit réel que s'il obtenait le concours du copropriétaire Kern, et si celui-ci recevait la permission de l'office des poursuites. Le résultat pratique est par conséquent le même que si la saisie avait porté non sur une quote-part idéale de la propriété, mais sur la cédule hypothécaire elle-même.
Le tiers copropriétaire ne peut invoquer un intérêt digne de protection à conserver par devers lui les biens dont une part idéale de copropriété a été saisie que s'il s'agit d'objets dont la seule possession lui procure un avantage réel. Tel serait le cas pour des meubles, des livres, des tableaux, des instruments de musique, etc. Les règles de l'art. 98 al. 2 et 3 LP seraient alors applicables. En revanche, le copropriétaire et possesseur d'une cédule hypothécaire au porteur, qui n'a pas le droit d'en disposer à cause de la saisie, n'a aucun intérêt digne d'être juridiquement protégé à recouvrer la possession du titre.
Inversement, le créancier saisissant a un intérêt évident à ce que l'on empêche un acte de disposition illicite de la cédule, qui rendrait illusoire la saisie d'une part de copropriété. Son intérêt est justement protégé par la mesure prévue à l'art. 98 al. 1 LP. La menace de sanctions pénales contre le tiers copropriétaire ne suffit pas à sauvegarder le droit du créancier d'être désintéressé au moyen de la réalisation forcée de la part de copropriété saisie.
La décision de l'office, qui a pris sous sa garde la cédule hypothécaire au porteur litigieuse, est dès lors fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que la plainte est rejetée.


header:
Urteilskopf
111 Ib 138
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 17 avril 1985 dans la cause Ch. contre Office fédéral de la police et Département fédéral de justice et police (opposition à une demande d'extradition)

regeste:
Regeste
Auslieferungsgesuch des Staates Tunesien.
1. Zuständigkeit zur Beurteilung eines Auslieferungsbegehrens gemäss
Art. 55 IRSG
(E. 1).
2. Da zwischen Tunesien und der Schweiz kein Auslieferungsvertrag besteht, sind tunesische Auslieferungsbegehren ausschliesslich in Anwendung des Landesrechts (IRSG) zu beurteilen.
3.
Art. 2 lit. a und c IRSG
verlangt, dass der ersuchte Staat die persönliche Lage des Verfolgten mit der bestehenden politischen Ordnung im ersuchenden Staat vergleicht (E. 4, 5 gekürzt).
4. Die Auslieferung an einen Staat, zu dem keine auslieferungsvertraglichen Verbindungen bestehen, kann nur unter Beachtung der in Art. 2 lit. a-c, 37 Abs. 2 und 38 IRSG aufgestellten Grundsätze erfolgen; sie ist somit nur dann zulässig, wenn der ersuchende Staat die Einhaltung eines diesen Grundsätzen entsprechenden Verfahrens zusichert. Im konkreten Fall ist die Auslieferung von Auflagen und Bedingungen abhängig zu machen, die geeignet sind, dem Verfolgten eine dem schweizerischen Recht entsprechende Behandlung zu gewährleisten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 111 Ib 138 S. 139
En novembre 1982, un juge d'instruction tunisien a décerné un mandat d'arrêt contre Ch., citoyen tunisien qui, en sa qualité de directeur d'une agence de la Pharmacie centrale de Tunisie, était
BGE 111 Ib 138 S. 140
soupçonné d'avoir détourné, grâce à une double facturation, un montant de plus de 130'000 dinars au détriment de cet établissement public. Les soupçons reposaient sur le résultat d'une expertise comptable établie à la fin de l'année 1982 par la Direction générale du contrôle des finances à la demande du Ministre tunisien de la santé publique. Ch. fut retrouvé en juillet 1983 dans le canton de Neuchâtel, où il venait de déposer une demande d'asile pour lui et sa famille, savoir son épouse et trois enfants en âge de scolarité.
Le 24 janvier 1984, l'Ambassade de la République tunisienne à Berne a demandé formellement l'extradition de Ch. Celui-ci s'y est opposé en contestant les faits qui lui étaient imputés. Selon lui, les autorités tunisiennes avaient élaboré toute une construction en vue de le punir en réalité pour ses activités politiques au sein d'un mouvement d'opposition.
Se fondant sur l'
art. 55 al. 2 EIMP
, l'Office fédéral de la police a transmis le dossier au Tribunal fédéral, accompagné de sa proposition. Le Tribunal fédéral a rejeté l'opposition de Ch. et admis son extradition à la République tunisienne moyennant diverses charges et conditions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La compétence pour se prononcer sur une demande d'extradition est déterminée par l'art. 55 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide pénale internationale (EIMP). Aux termes des al. 1 et 3 de cette disposition, c'est ordinairement l'Office fédéral qui statue sur la demande, le recours de droit administratif étant ouvert conformément à l'art. 25 de la même loi. Dans le cas particulier où la personne poursuivie prétend l'être pour un délit politique ou si l'instruction permet sérieusement de croire que l'acte revêt un caractère politique, la décision incombe en revanche au Tribunal fédéral en instance unique. L'Office fédéral de la police lui envoie le dossier avec sa proposition, la personne poursuivie ayant la possibilité de se prononcer (al. 2).
L'opposant prétend, d'une part, que la demande d'extradition, officiellement motivée par des infractions de droit commun, a été présentée aux fins de le poursuivre pour ses activités politiques; il craint, d'autre part, s'il est extradé, que sa situation ne soit aggravée pour des raisons politiques, les institutions de l'Etat requérant n'offrant aucune garantie à cet égard. Le Tribunal
BGE 111 Ib 138 S. 141
fédéral a jugé que l'
art. 55 al. 2 EIMP
est applicable à tous les cas où la personne poursuivie soulève une objection de nature politique, qu'elle prétende que les faits décrits dans la demande sont des délits politiques purs, des délits politiques relatifs ou des infractions connexes à de tels délits (
art. 3 al. 1 EIMP
), qu'elle allègue que la demande tend en réalité à la poursuivre en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité (
art. 2 lettre b EIMP
) ou encore que l'une de ces raisons risque d'aggraver sa situation dans l'Etat étranger (art. 2 lettre c) (arrêt Ch. du 3 octobre 1984, consid. 1). C'est donc à juste titre que l'autorité administrative a fait application en l'occurrence de la procédure spéciale prévue à l'
art. 55 al. 2 EIMP
.
2.
La Suisse n'est pas liée à la République tunisienne par un traité d'extradition. Avant l'accession à l'indépendance de cet ancien protectorat français, le 20 mars 1956, l'extradition entre les deux pays était régie par le Traité sur l'extradition réciproque des malfaiteurs conclu à Paris le 9 juillet 1869 entre la Suisse et la France. Depuis lors, la République tunisienne n'a pas manifesté, expressément ou par actes concluants, qu'elle reprenait les engagements résultant de ce traité, lequel ne lui est par conséquent pas applicable (cf.
ATF 105 Ib 286
). Aussi est-ce sous le seul angle du droit interne (EIMP) qu'il faut examiner le bien-fondé de sa demande. C'est le lieu de relever que, le 8 février 1984, l'Office fédéral a invité l'Etat requérant à donner à la Suisse une garantie de réciprocité conforme à l'
art. 8 EIMP
. Le 8 mars 1984, par l'organe de son Ministre de la justice, la République tunisienne a fourni une déclaration en ce sens, rédigée en langue arabe et accompagnée d'une traduction officielle en langue française certifiée conforme.
3.
(Portée des critiques adressées à l'exposé des faits contenu dans une demande d'extradition. En cette matière, l'Etat requis n'a pas à examiner la culpabilité de l'opposant; il ne lui appartient donc pas de se prononcer sur la réalité des faits incriminés, tels que les expose l'Etat requérant. Cette règle ne souffre d'exceptions que s'il s'agit de vérifier l'existence d'un alibi invoqué par la personne poursuivie (
art. 53 EIMP
), si les pièces présentées sont entachées d'erreurs, de lacunes ou contradictions, ou si, de toute évidence, il est exclu de mettre les faits en question à la charge de l'opposant.
En l'espèce, aucune des critiques de Ch. relatives à l'énoncé des faits de la demande ne permet de dire que celle-ci constituerait une
BGE 111 Ib 138 S. 142
machination ourdie pour obtenir son extradition aux fins de le juger en réalité pour ses activités politiques.)
4.
Selon l'art. 2 lettres a et c EIMP, la demande d'extradition est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la Convention européenne des droits de l'homme ou si elle risque d'aggraver la situation de la personne poursuivie en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité. La première de ces règles met les individus dont l'extradition est requise au bénéfice du standard minimum institué par la Convention européenne des droits de l'homme: les principes fondamentaux contenus dans celle-ci sont en effet applicables à toute personne soumise à la juridiction suisse, quels que soient sa nationalité et son domicile. La seconde introduit dans le droit interne un principe de base du droit extraditionnel contemporain qui a notamment trouvé son expression à l'art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957, et constitue, selon les conceptions suisses, l'une des composantes de l'ordre public international, au même titre que l'interdiction de la torture consacrée à l'
art. 3 CEDH
.
L'application de ces règles à une espèce déterminée oblige l'Etat requis à comparer la situation personnelle de l'individu recherché avec le système politique en vigueur dans l'Etat requérant; elle l'oblige à porter un jugement de valeur sur les affaires intérieures actuelles de cet Etat, en particulier sur son régime politique, ses institutions, sa conception des droits individuels fondamentaux, la façon concrète dont ces droits sont respectés et, par-dessus tout, sur l'indépendance et l'objectivité de son appareil judiciaire (
ATF 109 Ib 70
ss consid. 6,
ATF 108 Ib 410
ss consid. 8,
ATF 106 Ib 304
ss consid. 5).
5.
L'espèce commande, sous cet angle, les considérations suivantes:
a) (Données historiques concernant la Tunisie et tirées de l'Encyclopédie universelle vol. 16, p. 399 à 403 et Supplément de 1980, p. 1452 à 1454.)
En 1981, des élections législatives ont été organisées auxquelles, pour la première fois, des partis autres que le Parti socialiste destourien ont été autorisés à participer; parmi ceux-ci figure le Mouvement d'unité populaire (MUP). A l'issue de ce scrutin, le Parti socialiste destourien a obtenu 94,6% des suffrages, aucun
BGE 111 Ib 138 S. 143
autre mouvement n'obtenant le quorum de 5% nécessaire pour être représenté au Parlement national. D'autre part, à la fin de décembre 1983, de graves troubles ont éclaté dans l'ensemble du pays à la suite d'une décision du gouvernement d'augmenter le prix du pain. Selon les renseignements figurant au dossier, de nombreux procès à caractère politique auraient été menés par la Haute Cour, notamment contre un ancien ministre, Driss Guiga, et contre les fauteurs des troubles déclenchés à la fin de l'année 1983.
b) L'opposant, citoyen tunisien âgé de 43 ans, a toujours vécu dans son pays d'origine jusqu'à son départ pour la France au mois d'août 1982. Comptable de formation, il y a exercé des fonctions de responsabilité économique dans des entreprises à rayonnement régional et, en dernier lieu, à la tête d'une agence de la pharmacie centrale de Tunis. Il affirme s'être intéressé à la politique nationale dès sa prime jeunesse. Il aurait ainsi appartenu au Parti socialiste destourien jusqu'en 1968/1969, époque à laquelle il se serait trouvé en profond désaccord avec les orientations de ce parti. Il aurait rejoint, en 1973/1974, le Mouvement d'unité populaire de Ben Salah. Il produit à ce propos une "attestation de participation" datée du 7 juillet 1984 et signée par un membre du Comité central de ce mouvement. Cette attestation déclare que l'opposant est un militant actif d'une section régionale du mouvement et qu'il y a joué un rôle important lors des élections de 1981. Ch. soutient que son appartenance à ce mouvement et les irrégularités comptables qu'il admet avoir commises à son profit, au détriment d'un fonds constitué en faveur d'organisations agréées par le pouvoir, font peser une grave menace sur sa personne. La reconnaissance de certains partis politiques en vue des élections de 1981 n'aurait en effet été qu'une fiction, même pour le Parti communiste tunisien, reconnu pourtant officiellement à cette occasion.
Il dépose une lettre adressée à son épouse, à Neuchâtel, par le Comité de coordination du Parti socialiste destourien pour le Gouvernorat de Tunis. Cette lettre a été rédigée en arabe, mais a été traduite officiellement en français à l'intention de l'Office fédéral de la police. Ses signataires y disent sans ambages que Ch. sera jugé en Tunisie "pour ses critiques contre le gouvernement et les insultes qu'il a propagées contre le gouvernement en Suisse". La lettre comporte une invitation pressante à l'épouse de l'opposant de rentrer en Tunisie avec ses enfants "à défaut de quoi il n'y aura plus d'excuses possibles". Elle insiste aussi sur la qualité de haut fonctionnaire de Ch. et les conseils qui lui avaient été donnés
BGE 111 Ib 138 S. 144
de s'éloigner du Mouvement d'unité populaire et de sa politique. Comme le souligne l'Ambassade de Tunisie à Berne, l'authenticité de cette lettre est sujette à caution. Elle émane officiellement du Comité de coordination pour le Gouvernorat de Tunis, alors qu'elle a été expédiée depuis la France, le timbre postal portant l'indication "Paris gare St-Lazare". La signature en est (selon la traduction) illisible. Son contenu en fait une pièce curieusement propre à fonder les inquiétudes que l'opposant tente d'éveiller à son sujet au sein des autorités suisses. Il est incompréhensible qu'un organisme officiel, tel un comité de coordination du parti unique au pouvoir, adresse, à un moment aussi inopportun, à la famille de l'individu réclamé, des menaces écrites assez graves pour justifier la protection humanitaire que celui-ci tente d'obtenir de l'Etat requis. L'invraisemblance de cette écriture résulte de sa maladresse et de son inutilité évidente pour l'expéditeur.
c) L'opposant exprime aussi la crainte de voir son affaire déférée à la Cour de sûreté de l'Etat, juridiction politique instituée par une loi tunisienne du 2 juillet 1968 pour connaître des crimes et délits contre la sûreté intérieure ou extérieure de l'Etat, ainsi que de tous crimes ou délits connexes.
Cette éventualité ne saurait être écartée d'emblée.
Un rapport de l'US State Department, qui se trouve au dossier, relève certains abus commis par les autorités judiciaires de l'Etat requérant, en relation notamment avec la garde à vue, le maintien en détention de suspects pour une durée illimitée sans comparution devant un tribunal et le recours à la torture et à des mauvais traitements de la part des forces de sécurité. Des constatations semblables ont été faites par Amnesty International, dans son ouvrage paru en avril 1984 aux Editions du Seuil sous le titre "La torture, instrument de pouvoir, fléau à combattre" (p. 313-315).
d) Il résulte de ce qui précède que l'opposant - qui est poursuivi dans son pays pour des délits de droit commun - y a exercé des activités d'opposition au pouvoir en place. Il ne paraît pas, cependant, y avoir joué un rôle de premier plan. Il ne prétend pas que les citoyens qui se sont engagés ouvertement aux côtés des mouvements d'opposition ayant participé aux élections de 1981 aient été maltraités particulièrement par le régime pour ce fait. Son activité dissidente, qui a débuté, selon ses propres dires, il y a environ quinze ans, n'a intéressé les autorités et ses supérieurs qu'à partir du moment où il a détourné illicitement, au profit de son
BGE 111 Ib 138 S. 145
mouvement politique, des subventions destinées à des organisations agréées par le pouvoir. Encore faut-il souligner qu'après la découverte de ces irrégularités, il a conservé sa fonction dirigeante durant environ six mois. L'autorité requérante affirme clairement que la poursuite pénale en cours contre lui ne concerne pas ces faits secondaires. L'opposant ne prétend pas, enfin, que les troubles sociaux qui ont agité l'Etat requérant à la fin de l'année 1983 et au début de l'année 1984 ont aggravé la situation des membres de son parti restés au pays, ni que ceux-ci aient été impliqués. Il n'a ainsi pas rendu vraisemblable qu'il courrait un risque objectif et sérieux d'être traité de manière discriminatoire au sens de l'art. 2 lettre c EIMP.
Cette disposition ne constitue donc pas, in casu, un obstacle de principe à l'extradition de l'opposant. Il en va de même, compte tenu de l'ensemble des éléments fournis par le dossier, de l'
art. 2 lettre a EIMP
.
6.
Les objections de l'opposant doivent par conséquent être écartées et son extradition à la République tunisienne peut être admise.
En l'absence d'un traité, l'extradition intervient sur la base du droit suisse autonome, codifié dans la loi sur l'entraide pénale internationale (EIMP). Celle-ci ne contient pas seulement des dispositions régissant les rapports en la matière de la Suisse, en tant qu'Etat souverain, avec les autres membres de la communauté internationale. Elle institue en outre des garanties personnelles en faveur de l'extradé. Ces garanties consistent, en premier lieu, dans une référence aux principes énoncés dans la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue à Rome le 4 novembre 1950; elles reprennent, en second lieu, les règles contenues dans la Convention européenne d'extradition conclue à Paris le 13 décembre 1957 (notamment
art. 3, 11 et 14 CEExtr
). Elles ont trait soit au déroulement de la procédure, soit à l'exécution de la peine. Certaines d'entre elles participent au demeurant de l'ordre public suisse opposable à l'Etat étranger lorsque la Suisse n'est pas liée à lui par un traité. D'autres sont des éléments de l'ordre public international qui s'impose à tout Etat conventionnel ou non conventionnel (
ATF 108 Ib 410
consid. 8). L'extradition à un Etat non conventionnel ne peut donc être accordée que dans le respect de ces garanties de base. Elles seront par conséquent rappelées à l'Etat requérant chaque fois que celui-ci n'est pas lié à la Suisse par un
BGE 111 Ib 138 S. 146
acte bilatéral ou multilatéral contenant des garanties similaires (cf.
ATF 107 Ib 69
/70 consid. 2a). L'extradition à un Etat non conventionnel n'est, partant, admissible que si celui-ci assure que la procédure appliquée sera conforme aux principes fixés par la Convention européenne des droits de l'homme, qu'elle ne tendra pas à poursuivre ou à punir l'intéressé en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa religion ou de sa nationalité et qu'elle ne risque pas d'aggraver sa situation pour l'une ou l'autre de ces raisons, ce qui découle de l'art. 2 lettres a à c EIMP. De même, l'extradition ne sera pas accordée si l'Etat en question ne donne pas la garantie que la personne poursuivie ne sera pas exécutée ou qu'elle ne sera pas soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité corporelle (
art. 37 al. 2 EIMP
). L'Etat requis doit également rappeler le contenu, selon le droit suisse, de la règle de la spécialité qui interdit à l'Etat requérant - sous réserve d'une extension ultérieure - de poursuivre l'extradé pour un délit commis antérieurement à l'extradition, qui n'aurait pas été compris dans la demande ou pour lequel l'extradition aurait été refusée (
art. 38 EIMP
). Des conditions extraordinaires peuvent de surcroît être imposées à l'Etat requérant au regard des particularités d'une espèce. Il y a donc lieu, en l'occurrence, d'assortir l'extradition de ces charges et conditions propres à assurer un traitement de l'extradé conforme au droit interne.
Aux termes de l'art. 38 al. 1 lettre c EIMP, aucun tribunal d'exception ne peut être saisi des faits pour lesquels l'extradition est accordée. En l'espèce, l'extradé doit être traduit devant le Tribunal de première instance, qui paraît jouir d'une compétence générale à l'égard des infractions de droit commun. Rien n'exclut toutefois, on l'a vu, qu'il ne soit ultérieurement, selon les résultats de l'instruction, déféré à la Cour de sûreté de l'Etat. Cette autorité n'est pas une juridiction exceptionnelle, puisqu'elle est instituée par la loi et ne constitue pas un tribunal mis sur pied post factum et disposant du pouvoir d'infliger des peines supérieures à celles du droit pénal commun (
ATF 109 Ib 68
consid. 4,
ATF 108 Ib 409
consid. 7a et les arrêts cités). Elle paraît cependant, de par sa structure même, ne pas offrir des garanties suffisantes d'un traitement conforme au standard minimum prévu dans la Convention européenne des droits de l'homme. Le Tribunal fédéral peut toutefois s'abstenir d'émettre une réserve expresse la concernant, qui reviendrait à une immixtion dans le partage des
BGE 111 Ib 138 S. 147
compétences instituées par la législation de l'Etat requérant. La condition faite à celui-ci de respecter les garanties de procédure fixées par la Convention européenne des droits de l'homme, jointe aux possibilités de contrôle qu'il convient en l'espèce d'accorder à l'Etat requis, peut sembler à ce propos suffisante au regard du dossier.


header:
Urteilskopf
126 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 décembre 1999 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 43 und 45 Ziff. 6 StGB
; Verwahrung geistig Abnormer, Verjährung.
Art. 45 Ziff. 6 2
. Satz StGB begründet in Bezug auf die Verwahrung eine Art von Verjährung, wonach die Massnahme nicht mehr vollzogen wird, wenn die Strafe verjährt ist. Diese Vorschrift gilt nur für die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
; sie ist auf die Verwahrung gemäss
Art. 43 StGB
nicht anwendbar (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 126 IV 1 S. 1
A.-
X., né en 1946, a été condamné à plusieurs reprises en Suisse pour des infractions contre la vie, la liberté, l'intégrité sexuelle et le patrimoine. Sa première condamnation remonte à 1966; depuis lors, il a principalement subi les condamnations suivantes:
a) le 16 juin 1970, le Tribunal de district de Porrentruy l'a condamné à 3 ans de réclusion et a suspendu la peine au profit d'une hospitalisation selon l'
art. 15 CP
alors en vigueur;
BGE 126 IV 1 S. 2
b) le 15 août 1973, la première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne l'a condamné à 3 mois d'emprisonnement et a suspendu la peine au profit d'un internement selon l'
art. 43 ch. 1 al. 2 CP
;
c) le 23 août 1974, le Tribunal de district de Moutier l'a condamné à 12 mois de réclusion, peine à nouveau suspendue au profit d'un internement selon l'
art. 43 ch. 1 al. 2 CP
;
d) le 2 juillet 1976, la Cour d'assises du IVe district du canton de Berne l'a condamné à 12 ans de réclusion, renonçant à une nouvelle mesure d'internement;
e) le 9 juin 1988, la Cour d'assises de Genève l'a condamné à 15 ans de réclusion; elle a estimé que "seul le prononcé d'une peine peut entrer en considération dans le cas présent".
Les mesures d'internement (cf. let. b et c ci-dessus) ont été suspendues par décision de la Direction de la police du canton de Berne du 26 novembre 1976, en application de l'art. 2 ch. 8 de l'Ordonnance 1 du Code pénal.
Par décision du 11 novembre 1997, la Commission de libération conditionnelle du canton de Genève a refusé de libérer X., considérant que le pronostic quant à la conduite future du détenu était défavorable.
"B.- En date du 8 juin 1998, le Procureur général du canton de Genève a déposé une "requête en exécution d'une peine et d'une mesure" auprès de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. Faisant valoir que les peines prononcées à l'encontre de X. seraient toutes entièrement exécutées le 30 décembre 2002 et que l'intéressé présentait un grave danger pour les tiers, il concluait à la levée de la suspension des mesures d'internement ordonnée en 1976 par la Direction de la police du canton de Berne et à ce que X. soit interné dans un établissement approprié aussitôt qu'il aurait subi les peines qui lui avaient été infligées."
Par arrêt du 22 février 1999, la Chambre pénale, admettant la recevabilité de la requête, a désigné trois médecins comme experts psychiatres chargés de prendre connaissance de la procédure, d'examiner X. et d'établir un rapport.
Saisie d'un recours de X., la Cour de cassation genevoise, par arrêt du 2 juillet 1999, l'a déclaré irrecevable, considérant que l'arrêt qui lui était déféré constituait une décision incidente qui ne causait pas de dommage irréparable à l'intéressé. Dans un souci d'économie de la procédure, elle a néanmoins examiné brièvement la question de la prescription.
BGE 126 IV 1 S. 3
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant d'une violation des
art. 43, 45 ch. 6, 73 et 75 CP
, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision; il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
b) Le recourant soutient qu'en vertu des
art. 45 ch. 6, 73 et 75 CP
, la dernière mesure d'internement, ordonnée en 1974, est absolument prescrite.
En principe, les mesures de sûreté ne se prescrivent pas (MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berne 1998, p. 283; LOGOZ, Partie générale, 2ème éd., Neuchâtel-Paris 1976,
art. 73 CP
no 4).
Selon l'
art. 45 ch. 6 CP
, lorsque cinq ans se seront écoulés dès la condamnation, l'ordre de réintégration ou l'interruption de la mesure sans qu'exécution s'ensuive ou se poursuive et que la mesure ne s'impose plus, le juge décidera si et dans quelle mesure les peines non subies seront exécutées. Le délai est de dix ans en cas d'internement; celui-ci ne sera plus exécuté si la peine est prescrite.
Cette dernière phrase instaure une sorte de prescription de la mesure; si la peine est prescrite, la mesure devient caduque. Certains auteurs estiment que cette quasi-prescription ne s'applique qu'à l'internement au sens de l'
art. 42 CP
(SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 4ème éd. Berne 1982, p. 148; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2éme éd. Zurich 1997, art. 45 no 11; contra: LOGOZ, op. cit., art. 45 no 6).
L'
art. 45 ch. 6 CP
règle la manière de procéder lorsqu'une mesure n'a pas pu être exécutée pendant un temps assez long. L'ancien droit contenait pour chaque mesure une disposition sur la quasi-prescription; la mesure devenait caduque et seule la peine devait être exécutée si elle n'était pas prescrite. Ce système s'est révélé insatisfaisant lorsque le motif de la mesure subsistait sans changement. C'est pourquoi l'
art. 45 ch. 6 CP
prévoit que le juge devra examiner, pour chaque mesure, si elle est encore nécessaire; dans la négative, il décidera si la peine doit encore être exécutée en tout ou en partie (FF 1965 I 569 ss, 585).
Dans leur ancienne teneur, les
art. 43 et 44 CP
prévoyaient en effet que tout renvoi dans une maison d'éducation au travail (art. 43 ch. 7 aCP) et tout internement dans un asile pour buveurs (art. 44 ch. 6 aCP) n'ayant pas été mis à exécution pendant 5 ans ne pouvait plus
BGE 126 IV 1 S. 4
être exécuté. L'art. 42 ch. 7 aCP relatif à l'internement des délinquants d'habitude précisait que s'il s'était écoulé plus de 10 ans depuis la condamnation sans que l'internement ait pu être mis à exécution, l'autorité compétente décidait s'il y avait lieu d'exécuter la peine ou l'internement; si la peine était déjà prescrite, l'internement ne devait plus être exécuté. Cette règle a été reprise à l'
art. 45 ch. 6 CP
(FF 1965 I 569 ss, 582).
Il résulte de ce qui précède que, s'agissant des mesures au sens des
art. 43 et 44 CP
, le législateur a voulu supprimer la règle de la quasi-prescription figurant, respectivement, au chiffre 6 et au chiffre 7 de ces dispositions, qu'il estimait insatisfaisante, et permettre au juge, après un délai de 5 ans, d'examiner si la mesure est encore nécessaire. En revanche, pour l'internement au sens de l'
art. 42 CP
, il a laissé subsister l'ancienne règle, qui prévoyait déjà que, s'il s'était écoulé plus de 10 ans depuis la condamnation sans que l'internement ait pu être mis à exécution, l'autorité compétente pouvait décider s'il y avait lieu d'exécuter cette mesure et que, si la peine était prescrite, l'internement ne devait plus être exécuté.
La règle de la quasi-prescription prévue à l'
art. 45 ch. 6 CP
ne vaut donc que pour l'internement au sens de l'
art. 42 CP
. En particulier, elle ne s'applique pas à l'internement au sens de l'
art. 43 CP
; l'art. 43 aCP, qui ne traitait pas de l'internement, a en effet été modifié, en même temps que l'
art. 45 ch. 6 CP
, de manière à remplacer les art. 14, 15 et 17 aCP, lesquels ne prévoyaient pas de quasi-prescription; on ne voit dès lors pas que le législateur ait eu l'intention d'appliquer la règle de la quasi-prescription à l'internement au sens de l'
art. 43 CP
sans le dire clairement; or, comme les art. 14 ss aCP, l'
art. 43 CP
, contrairement à l'
art. 42 ch. 4 CP
, ne fixe pas de durée minimale ou maximale de la mesure, qui n'est levée que lorsque sa cause a disparu. Que la règle de l'
art. 45 ch. 6 2
ème phrase CP ne vise que l'internement au sens de l'
art. 42 CP
résulte d'ailleurs implicitement de l'
ATF 101 Ib 156
consid. 1b p. 158, qui admet clairement l'application de la première phrase, et non de la deuxième phrase, de l'
art. 45 ch. 6 CP
à l'internement au sens de l'
art. 43 CP
, précisant qu'il peut être statué sur la nécessité d'une telle mesure même lorsque plus de cinq ans se sont écoulés depuis qu'elle a été interrompue.
c) La peine de 3 mois d'emprisonnement et celle de 12 mois de réclusion qui ont été infligées, respectivement le 15 août 1973 et le 23 août 1974, au recourant ont été toutes deux suspendues au profit d'un internement au sens de l'
art. 43 ch. 1 al. 2 CP
le 26 novembre
BGE 126 IV 1 S. 5
1976. Ce sont ces deux mesures qui pourraient être réactivées selon l'
art. 45 ch. 6 CP
.
S'agissant de mesures au sens de l'
art. 43 CP
, c'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a refusé de faire application de l'
art. 45 ch. 6 2
ème phrase in fine CP et qu'elle a considéré que la question du temps écoulé devra être traitée lorsque le juge sera amené à examiner si la mesure est encore nécessaire au sens de l'
art. 45 ch. 6 1
ère phrase CP.
Le pourvoi doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
101 IV 266
60. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen V.

regeste:
Regeste
Art. 42 StGB
; Verwahrung.
1. Der Richter darf nicht von der Verwahrung absehen, weil der Täter im Ausland ebenfalls ein Strafverfahren zu gewärtigen hat und zu diesem Zweck auszuliefern sein wird (Erw. 2b).
2. Bedeutung der Schwere der früheren Straftaten (Erw. 3a).
3. Wann sind im Ausland begangene Straftaten bzw. daselbst verbüsste Strafen oder durchgeführte Massnahmen zu berücksichtigen? (Erw. 3b.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 101 IV 266 S. 266
A.-
Der 1941 geborene österreichische Staatsangehörige V. wuchs zunächst bei Pflegeeltern auf, wurde dann bei Bauern verdingt, verbrachte zwei Jahre in Erziehungsheimen und arbeitete später unregelmässig an den verschiedensten Orten als Hilfsarbeiter. Ab 1955 wurde er immer wieder straffällig, indem er sich insbesondere des einfachen und qualifizierten Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Betrugs, der Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch usw. schuldig machte. Sein strafbares Verhalten führte von 1955 bis 1970 in Österreich zu neun Verurteilungen zu Arreststrafen bzw. schwerem Kerker (1959: 4 Monate; 1967: 8 Monate; 1968: 14 Monate; 1970: 15 Monate; 1973: 1 1/2 Jahre), 1969 in Deutschland zu einer Verurteilung zu vier Monaten Gefängnis
BGE 101 IV 266 S. 267
und 1973 in der Schweiz zu zwei Verurteilungen zu vier Monaten bzw. drei Wochen Gefängnis, wobei die letzte Verurteilung in Österreich und die letzte in der Schweiz die gleichen Straftaten betrafen.
Am 2. Oktober 1974 wurde V. in Österreich aus dem Vollzug der 18monatigen Kerkerstrafe mit einem Barbetrag von 1'370 Schilling und der Aussicht, in Dornbirn eine Stelle antreten zu können, entlassen. Statt diese anzunehmen, überschritt er am gleichen Tag illegal die Grenze und verübte innert wenigen Tagen in der Schweiz eine Reihe von Einbrüchen.
B.-
Am 12. September 1975 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau V. wegen qualifizierten Diebstahls, fortgesetzter Sachbeschädigung, fortgesetzten Hausfriedensbruchs, Verweisungsbruchs und fortgesetzten Führens eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Führerausweises, alles begangen im Rückfall, zu 18 Monaten Zuchthaus.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verwahrung des V. gemäss
Art. 42 StGB
anordne.
V. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz anerkennt selber, dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung des Beschwerdegegners "ohne Zweifel" erfüllt sind. Trotzdem und entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft hat sie von der Anordnung dieser Massnahme abgesehen, weil V. sich in der Schweiz nur zweimal und nicht allzu schwerwiegend strafbar gemacht habe und weil ihn nach der Verbüssung der Strafe in der Schweiz ein neues Strafverfahren in Österreich erwarte, wofür er auszuliefern sei.
2.
Diese Argumentation hält nicht. Sind die Voraussetzungen des
Art. 42 StGB
gegeben, dann kann die Anordnung der Verwahrung nicht aus Überlegungen umgangen werden, wie sie die Kriminalkammer anführt.
Art. 42 Ziff. 1 StGB
schreibt zwar nicht vor, der Richter müsse die Verwahrung anordnen, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern stellt sie in sein Ermessen. Indessen bedeutet
BGE 101 IV 266 S. 268
Ermessen nicht freies Belieben. Da
Art. 42 StGB
die Verwahrung vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen als eine Freiheitsstrafe es vermöchte, darf der Richter von der Anordnung der Verwahrung nur absehen, wenn er überzeugt ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd vor Rückfällen bewahren und damit die Öffentlichkeit wirksam vor ihm schützen werde. Ist von einer Bestrafung eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter gemäss
Art. 42 StGB
verfahren (
BGE 99 IV 72
/73).
a) Die Vorinstanz behauptet selber nicht, dass die von ihr ausgefällte Strafe eine solche Wirkung entfalten würde. Vielmehr bezeichnet sie V. als unverbesserlichen Gewohnheitsdelinquenten. Dann aber durfte sie von einer Verwahrung nur absehen, wenn sonstwie eine ebenso zuverlässige Sicherung der Öffentlichkeit gewährleistet war, wie sie eine Verwahrung nach
Art. 42 StGB
hätte bewirken können. Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.
b) Der Umstand, dass der Beschwerdegegner in Österreich ebenfalls ein Strafverfahren zu gewärtigen hat und zu diesem Zweck an die österreichischen Strafbehörden auszuliefern sein wird, bietet keine Gewähr für eine der schweizerischen Verwahrung entsprechende, auf lange Dauer angelegte Sicherung der schweizerischen Öffentlichkeit vor neuen Straftaten V.s; denn was für Sanktionen die österreichischen Strafbehörden ergreifen werden, ist ungewiss. Es besteht daher die Möglichkeit, dass V. nach Verbüssung einer Strafe in Österreich, die ungleich viel kürzer sein kann, als es eine in der Schweiz angeordnete Verwahrung wäre, wiederum in der Schweiz auftaucht und hier straffällig wird. Wie die Staatsanwaltschaft überzeugend dargetan hat, befand sich das Zentrum der Aktivitäten des Beschwerdegegners seit 1959 in Vorarlberg und insbesondere im Raum Dornbirn, also nahe der Schweizer Grenze. Diese hat er seit 1973 trotz lebenslänglicher Landesverweisung schon zum dritten Mal illegal überschritten, um in der Schweiz straffällig zu werden. Ein wirksamer Schutz der schweizerischen Öffentlichkeit, wie sie durch die Verwahrung V.s gegeben wäre, ist demnach von einer Auslieferung an die österreichischen Strafbehörden nicht mit Sicherheit zu erwarten.
BGE 101 IV 266 S. 269
Im übrigen geht es nicht nur um den Schutz der öffentlichen Ordnung der Schweiz, sondern um den Schutz der menschlichen Gesellschaft überhaupt vor diesem Gewohnheitsverbrecher. Mit seinem Abschieben ins Ausland allein wäre
Art. 42 StGB
selbst dann nicht Genüge getan, wenn mit einer weiteren Gefährdung der Schweiz nicht mehr ernsthaft zu rechnen wäre.
3.
Sollte die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, dass V. sich in der Schweiz vor den neu beurteilten Straftaten nur zweimal und nicht allzu schwerwiegend straffällig gemacht habe, entgegen ihrer Feststellung, dass die Voraussetzungen des
Art. 42 Ziff. 1 StGB
erfüllt seien, diese dennoch nicht für gegeben erachten, so könnte ihr der Vorwurf der Verletzung von Bundesrecht auch insoweit nicht erspart werden.
a) Wie gesagt, ist Grund der Verwahrung die Unverbesserlichkeit des Täters. Die Massnahme wird deshalb nicht so sehr durch die Schwere der früher begangenen Delikte, als vielmehr durch ihre Zahl und die Dauer der bereits erstandenen Strafen oder Massnahmen und den neuerlich bekundeten Hang zu Verbrechen und Vergehen gerechtfertigt. Die Schwere der früheren Straftaten ist nach
Art. 42 StGB
nur in dem Sinne von Belang, als diese als Verbrechen oder Vergehen in Erscheinung treten und eine Bestrafung mit Gefängnis oder Zuchthaus von insgesamt mindestens zwei Jahren oder die Anordnung von sichernden Massnahmen zur Folge haben mussten.
b) Die Tatsache schliesslich, dass V. vor den letztbeurteilten Straftaten nur zweimal in der Schweiz straffällig geworden ist, hilft ebenfalls nicht. Die Unverbesserlichkeit des Rechtsbrechers und die Notwendigkeit seiner Verwahrung beurteilen sich nicht bloss nach den in der Schweiz verübten Delikten; vielmehr sind auch die im Ausland begangenen Straftaten mit zu berücksichtigen, soweit sie nach schweizerischem Recht als vorsätzliche Verbrechen oder Vergehen strafbar gewesen wären. Ebenso sind die im Ausland verbüssten Strafen und vollzogenen Massnahmen nach
Art. 42 StGB
von Belang, soweit sie mit den schweizerischen Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen bzw. den schweizerischen Massnahmen vergleichbar sind und in Urteilen ausgefällt wurden, die den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widersprechen (s.
Art. 67 Ziff. 2 StGB
). So hat der Kassationshof in
BGE 99 IV 72
die
BGE 101 IV 266 S. 270
Unverbesserlichkeit des Rechtsbrechers aufgrund von Strafen und Massnahmen bejaht, die zur Hauptsache in Deutschland ausgesprochen und dort verbüsst bzw. durchgeführt worden sind. Dass im vorliegenden Fall die namentlich in Österreich verübten Diebereien und Entwendungen von Motorfahrzeugen zum Gebrauch und die dafür ausgesprochenen Kerkerstrafen jenen Bedingungen nicht genügten, hat die Vorinstanz selber nicht angenommen und wird auch vom Beschwerdegegner nicht behauptet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 12. September 1975 aufgehoben und die Sache zur Anordnung der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an die Vorinstanz zurückgewiesen.