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Urteilskopf
108 Ia 264
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Oktober 1982 i.S. Wagner und evangelische Kirchgemeinde Roggwil gegen evangelische Landeskirche des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
, Legitimation;
Art. 4 BV
und Gemeindeautonomie, Nichtgenehmigung einer Pfarrwahl.
Legitimation eines Geistlichen zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung der Genehmigung seiner Wahl zum Pfarrer der Kirchgemeinde (E. 3a). Befugnis der Kirchgemeinde, gegen den Entscheid der kirchlichen Oberbehörde Beschwerde wegen Autonomieverletzung zu führen (E. 3b).
Autonomie der thurgauischen Kirchgemeinden auf dem Gebiet der Pfarrwahl (E. 8). Wahl eines ausländischen Pfarrers durch eine Kirchgemeinde, die gestützt auf eine Vorschrift des Organisationsgesetzes der evangelischen Landeskirche des Kantons Thurgau betreffend Gewährung des Stimm- und Wahlrechts an Ausländer in Gemeindeangelegenheiten die passive Wahlberechtigung für ausländische Pfarrer eingeführt hatte. Keine Verletzung der Autonomie der Kirchgemeinde, wenn der Evangelische Kirchenrat des Kantons Thurgau diese Wahl nicht genehmigte (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 108 Ia 264 S. 265
Die Kirchenvorsteherschaft der evangelischen Kirchgemeinde Roggwil/TG brachte dem Kirchenrat der evangelischen Landeskirche des Kantons Thurgau mit Schreiben vom 29. Mai 1981 zur Kenntnis, sie werde die Kirchbürger auf den 21. Juni 1981 zu einer ausserordentlichen Kirchgemeindeversammlung einladen und folgende Anträge stellen:
1. "Die evangelische Kirchgemeinde Roggwil/TG verleiht, gestützt auf die Bestimmungen von § 6 Abs. 3 des Organisationsgesetzes der evangelischen Landeskirche des Kantons Thurgau, den ausländischen, ordinierten Pfarrern die passive Wahlfähigkeit."
2. "Pfarrer Klaus Joachim Wagner, geb. 8. September 1939, deutscher Staatsangehöriger (urspr. von Siebenbürgen/Rumänien), derzeit Pfarrer in Wil/SG, wird als Pfarrer der evangelischen Kirchgemeinde Roggwil/TG mit Amtsantritt per 15. Oktober 1981 gewählt."
Mit Antwortschreiben vom 17. Juni 1981 an die Kirchenvorsteherschaft Roggwil stellte der Evangelische Kirchenrat fest, ein Pfarrer bekleide ein öffentliches Amt, weshalb nach dem kantonalen Gesetz über Wahlen und Abstimmungen nur Schweizerbürger
BGE 108 Ia 264 S. 266
wählbar seien. Zwar habe die Landeskirche den Kirchgemeinden mit § 6 Abs. 3 des Organisationsgesetzes die Möglichkeit gegeben, für Gemeindeangelegenheiten das Stimm- und Wahlrecht in vollem oder beschränktem Umfange auch den evangelischen Ausländern zu geben. Es sei aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, diese Bestimmung auf die Wahl eines Pfarrers anzuwenden. Es käme einer willkürlichen Anwendung des Organisationsgesetzes gleich, wenn eine Kirchgemeinde einer einzigen Person oder einer Personengruppe ohne Schweizerbürgerrecht das Stimm- und Wahlrecht zuerkennen würde. Ein ordinierter Pfarrer ohne Schweizerbürgerrecht könne vom Kirchenrat als Verweser oder Pfarrvikar gewählt und in einer Kirchgemeinde vollumfänglich wie ein Pfarrer eingesetzt werden.
Die Kirchenvorsteherschaft Roggwil beharrte auf ihrem Standpunkt und unterbreitete einer auf den 28. Juni 1981 einberufenen Kirchbürgerversammlung die im Schreiben vom 29. Mai 1981 an den Kirchenrat angekündigten Anträge. Beide Anträge wurden von der Versammlung mit 150 Stimmen ohne Gegenstimme angenommen. Mit Schreiben vom 10. Juli 1981 ersuchte die Kirchenvorsteherschaft der Gemeinde Roggwil den Kirchenrat um Genehmigung der Wahl von Pfarrer Klaus J. Wagner.
Am 12. August 1981 verfügte der Evangelische Kirchenrat des Kantons Thurgau, Pfarrer Klaus J. Wagner werde als Pfarrvikar der evangelischen Kirchgemeinde Roggwil ernannt.
Pfarrer Klaus J. Wagner und die evangelische Kirchgemeinde Roggwil erheben gegen diese Verfügung des Kirchenrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie, und des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 84 Abs. 1 OG
kann gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Gegenstand der Beschwerde können nur Hoheitsakte bilden, die von einer kantonalen Behörde ausgehen und auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (Birchmeier, Bundesrechtspflege, S. 310; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage, N. 134 und 135, S. 87). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten gehören auch Erlasse und Verfügungen, welche von kantonalen Selbstverwaltungskörpern, also von Gemeinden und kirchlichen Behörden ausgehen, und sogar solche von Privaten,
BGE 108 Ia 264 S. 267
wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 310/11; MARTI, a.a.O., N. 139, S. 88;
BGE 105 Ia 278
E. 1b,
BGE 104 Ia 174
E. 2a,
BGE 103 Ia 551
E. 5c,
BGE 95 I 339
E. 1).
§ 17 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Thurgau (KV) gesteht der evangelischen und der katholischen Landeskirche sowie auch andern Religionsgenossenschaften innerhalb der Schranken der staatlichen Ordnung das freie Selbstkonstituierungsrecht zu. Nach § 56 Abs. 1 KV ordnen die evangelische und die katholische Landeskirche ihre Kultusverhältnisse selbständig, in gemischt staatlich-kirchlichen Dingen jedoch unter der Oberaufsicht und unter Vorbehalt der Genehmigung des Staates. Durch diese Verfassungsnormen erlangt die Landeskirche öffentlichrechtliche Anerkennung, sie wird somit, wie gesagt wird, zu einer "Potenz des öffentlichen Rechts" (JOHANNES GEORG FUCHS, Zum Verhältnis von Kirche und Staat in der Schweiz, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Aschendorff 1971, Bd. 5, S. 134). Die evangelische Landeskirche des Kantons Thurgau hat sich durch konfessionelle Volksabstimmung ein Organisationsgesetz (im folgenden als KOG bezeichnet) gegeben, nach welchem sie ihre Angelegenheiten innerhalb der ihr durch die Staatsverfassung gesetzten Schranken selbständig ordnet und verwaltet (§ 2). Sie ist demnach klarerweise eine kantonale Körperschaft und Inhaberin obrigkeitlicher Gewalt. Die Verfügung des Kirchenrates der evangelischen Landeskirche stellt daher einen mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 OG
anfechtbaren kantonalen Hoheitsakt dar.
3.
a) Der Kirchenrat bestreitet, dass Pfarrer Klaus J. Wagner zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sei. Er macht geltend, Pfarrer Wagner habe an seiner Wahl kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 88 OG
und sei daher durch die Verfügung des Kirchenrates nicht in seiner Rechtsstellung betroffen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 22. Juni 1972 (
BGE 98 Ia 654
) das Interesse eines nicht gewählten Bewerbers an der Wahl und an der Einhaltung des gesetzlichen Wahlverfahrens als ein bloss tatsächliches bezeichnet und in einem späteren Fall (
BGE 105 Ia 271
ff.) ausgeführt hat, die Nichtwiederwahl eines Beamten greife, falls kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl bestehe, nicht in rechtlich geschützte Interessen des Beamten ein, weshalb diesem die Legitimation zur
BGE 108 Ia 264 S. 268
staatsrechtlichen Beschwerde fehle. Im hier zu beurteilenden Fall liegt aber eine wesentlich andere Situation vor: Klaus J. Wagner ist von der Kirchgemeinde Roggwil als Pfarrer gewählt worden, wodurch ihm - vorbehältlich der Genehmigung durch den Kirchenrat - eine Rechtsstellung eingeräumt worden ist. Er hat somit an der Beurteilung der Frage, ob diese Wahl rechtmässig erfolgt ist und ob der Kirchenrat die Genehmigung verweigern durfte, nicht nur ein tatsächliches, sondern ein rechtlich geschütztes Interesse. Seine Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ist daher zu bejahen.
b) Dass eine Kirchgemeinde befugt ist, wegen Verletzung ihrer Autonomie staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt (
BGE 108 Ia 84
; Urteil vom 25. Juni 1980 i.S. evangelische Kirchgemeinde Davos-Platz, E. 1 mit Hinweisen). Zwar wurde in jenen Fällen die Gemeindeautonomie gegenüber staatlichen, nicht gegenüber kirchlichen Oberbehörden eines Kantons angerufen. Dies kann aber keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Ist der Hoheitsakt der kantonalen kirchlichen Oberbehörde grundsätzlich mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar und wird die Kirchgemeinde dadurch in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt berührt, so muss die Legitimation zur Autonomiebeschwerde bejaht werden, da die Kirchgemeinde sonst schutzlos dem Übergriff einer kirchlichen Oberbehörde ausgeliefert wäre. Diese Voraussetzungen treffen hier zu, weshalb auch die Kirchgemeinde Roggwil zur Beschwerdeführung berechtigt ist.
5.
Der Kirchenrat macht geltend, die Beschwerdeführer hätten die Beschwerdefrist versäumt. Das Schreiben vom 17. Juni 1981 habe einen Grundsatzentscheid darüber, dass die Wahl eines ausländischen Pfarrers nicht zulässig sei, enthalten und hätte innert 30 Tagen angefochten werden müssen. Die sekundäre Verfügung vom 12. August 1981 habe nicht mehr mit der Begründung angefochten werden können, die vorangehende Anordnung sei rechtswidrig gewesen.
Diese Auffassung ist indessen verfehlt. Der Brief des Kirchenrates an die Gemeindevorsteherschaft vom 17. Juni 1981 enthielt eine Meinungsäusserung zu rechtlichen Fragen, stellte aber keine Verfügung dar. Blosse Ansichtsäusserungen oder Empfehlungen von Behörden sind keine anfechtbaren Hoheitsakte (MARTI, a.a.O., N. 137, S. 87; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 318 oben). Dem Schreiben des Kirchenrates vom 17. Juni 1981 fehlte die für eine
BGE 108 Ia 264 S. 269
Verfügung charakteristische Verbindlichkeit. Die Kirchgemeinde war durch das Schreiben nicht gehindert, über die vom Kirchenrat als unzulässig erachteten Anträge abzustimmen. Der Kirchenrat hat denn auch mit Recht erst seine Anordnung vom 12. August 1981 als Verfügung bezeichnet. Die Kirchgemeinde und Pfarrer Wagner haben gegen diese Verfügung rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
7.
Die Beschwerdeführer beklagen sich über eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Verfügung des Kirchenrates keine Begründung enthalte. Wohl trifft es zu, dass in der Verfügung nicht dargelegt wird, weshalb Klaus J. Wagner lediglich als Pfarrvikar der Kirchgemeinde Roggwil ernannt und damit stillschweigend seiner Wahl zum Pfarrer der Gemeinde die Genehmigung verweigert wird. Die Rechtsauffassung des Kirchenrates, welche zu dieser Verfügung führte, war aber der Kirchgemeinde schon mit dem Schreiben vom 17. Juni 1981 ausführlich bekanntgegeben worden. Die Beschwerdeführer waren daher über die Erwägungen, welche der angefochtenen Verfügung zugrunde lagen, bereits im Bilde. Dass diese Erwägungen nicht in der Verfügung selbst nochmals wiedergegeben wurden, hinderte die Beschwerdeführer keineswegs daran, ihre staatsrechtliche Beschwerde sachgemäss zu begründen. Das Fehlen einer Begründung in der Verfügung selbst bedeutete deshalb für die Beschwerdeführer keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (
BGE 98 Ia 464
f. E. 5a,
BGE 96 I 723
f. E. 5).
8.
Die Kirchgemeinde Roggwil behauptet, es verletze ihre Autonomie, dass der Kirchenrat die Wahl von Pfarrer Klaus J. Wagner nicht genehmigt habe. Auch Pfarrer Wagner macht - neben einer Missachtung des
Art. 4 BV
- hilfsweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend, wozu er nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung berechtigt ist (
BGE 107 Ia 96
,
BGE 105 Ia 48
E. 2). Es ist zu prüfen, ob der Kirchgemeinde bezüglich der Wahl des Pfarrers nach den Vorschriften des kantonalen Rechts eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt (
BGE 108 Ia 86
E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss § 21 Abs. 2 KV geschieht die definitive Anstellung der Geistlichen in der Regel auf Lebenszeit, doch sind die Wahlgemeinden berechtigt, sie jederzeit abzuberufen. Die Verfassung geht damit stillschweigend von der Wahlberechtigung der Kirchgemeinden aus. Diese ergibt sich sodann aus dem Gesetz betreffend die Besetzung der erledigten Pfarrstellen. Nach § 1 dieses Gesetzes
BGE 108 Ia 264 S. 270
erfolgt die Besetzung einer erledigten Pfarrstelle an einer Kirchgemeinde durch die freie Wahl der Kirchgemeinde aus den für den Kanton wahlfähigen Geistlichen, entweder im Wege freier Berufung oder durch Ausschreibung der Stelle. Die Wahl der Pfarrer der evangelischen Landeskirche wird im KOG geregelt. Gemäss § 7 Abs. 1 Ziff. 2 KOG sind die Kirchgemeinden befugt, die Pfarrer zu wählen und abzuberufen. Die Wahl ist geheim vorzunehmen (§ 7 Abs. 2 KOG), und sie unterliegt der Genehmigung des Kirchenrates (§ 7 Abs. 3 KOG).
Nach dieser Regelung kann die Kirchgemeinde einen Pfarrer frei aus der Zahl der wahlfähigen Bewerber wählen. Es steht ihr damit auf dem Gebiet der Pfarrwahl eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Dass die Wahl der Pfarrer der Genehmigung durch den Kirchenrat bedarf, schliesst die Autonomie der Kirchgemeinde nicht aus. Nach dem Umfang der Kontrollbefugnis des Kirchenrates bestimmt sich indessen, wann die Autonomie der Gemeinde verletzt ist (
BGE 104 Ia 138
E. 3a,
BGE 102 Ia 170
E. 2d,
BGE 101 Ia 261
E. 2). Ob der Kirchenrat die Wahl eines Pfarrers nur auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüfen kann oder ob ihm auch eine Ermessenskontrolle zusteht, kann jedoch offen bleiben, denn der Kirchenrat hat im vorliegenden Fall die Verweigerung der Genehmigung mit einer Rechtsverletzung begründet und keine Ermessenskontrolle vorgenommen. Ist nach dem Gesagten die Kirchgemeinde Roggwil auf dem Gebiet der Pfarrwahl autonom, so kann sie mit staatsrechtlicher Beschwerde vorbringen, der Kirchenrat habe die Genehmigung der Wahl von Pfarrer Wagner zu Unrecht abgelehnt und sie dadurch in ihrer Autonomie verletzt. Da es bei der Beurteilung der Frage, ob die Kirchgemeinde befugt war, ordinierten ausländischen Pfarrern das passive Wahlrecht zu erteilen und gestützt darauf den deutschen Staatsangehörigen Klaus J. Wagner als Pfarrer zu wählen, nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts geht, ist der angefochtene Entscheid nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu überprüfen (
BGE 108 Ia 87
E. 3a,
BGE 106 Ia 208
E. 3a mit Hinweisen).
9.
Die Beschwerdeführer halten die Kirchgemeinde aufgrund von § 6 Abs. 3 KOG für befugt, ausländischen Pfarrern die passive Wahlberechtigung zu verleihen. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Den einzelnen Kirchgemeinden steht es frei, für Gemeindeangelegenheiten das Stimm- und Wahlrecht in vollem oder beschränktem Umfange auch den evangelischen Ausländerinnen und Ausländern
BGE 108 Ia 264 S. 271
zu gewähren."
Der Kirchenrat ist der Auffassung, diese Bestimmung habe nicht den Sinn, dass einzelnen Personen oder Personengruppen ohne Schweizerbürgerrecht das Stimm- oder Wahlrecht zuerkannt werden dürfe. Er erklärt, aus ihrer Entstehungsgeschichte, welche in der Vernehmlassung des Kirchenrates einlässlich dargestellt wird, ergebe sich deutlich, dass es bei der Diskussion um das kirchliche Ausländerstimmrecht um eine ganze Bevölkerungsgruppe gegangen sei. An die Privilegierung Einzelner oder kleiner Einzelgruppen sei nie gedacht worden. Auch finde sich keine Andeutung, dass das passive Wahlrecht ohne aktives Stimm- und Wahlrecht gewährt werden könnte. Es verstosse deshalb gegen den Gedanken der Einführung des Ausländerstimmrechts und dessen gesetzgeberische Ordnung in § 6 Abs. 3 KOG, dass durch den Beschluss der Kirchbürgerversammlung Roggwil das passive Wahlrecht nur bestimmten Ausländern gewährt worden sei.
Die Beschwerdeführer begründen ihren entgegengesetzten Standpunkt hauptsächlich damit, die Kirchgemeindeversammlung wähle ausser dem Pfarrer nur die Kirchenvorsteherschaft, weshalb die Erteilung der passiven Wahlfähigkeit an einen Berufsstand die einzige Alternative (offenbar gegenüber dem unbeschränkten Wahlrecht) sei. § 6 Abs. 3 KOG stipuliere eine klare Abkehr von den beim Ausländerstimm- und -wahlrecht unbeweglichen Rechtsnormen des Kantons. Mit diesen Ausführungen werden aber die vom Kirchenrat ins Feld geführten Argumente gegen die Erteilung nur eines beschränkten passiven Wahlrechts an einen engen Personenkreis nicht entkräftet. Es ist in der Tat ungewöhnlich, dass das passive Wahlrecht ohne aktives Stimm- und Wahlrecht erteilt wird. Vor allem aber erweckt die Erteilung eines nur auf das Pfarramt beschränkten passiven Wahlrechts an einen eng begrenzten Kreis von Ausländern gestützt auf § 6 Abs. 3 KOG Bedenken. Es scheint, dass mit der Erteilung des passiven Wahlrechts an ausländische Pfarrer nicht bezweckt wurde, das Ausländerstimm- und -wahlrecht in Gemeindeangelegenheiten einzuführen, sondern die kantonalen Vorschriften über die Wählbarkeit ins Pfarramt für die Kirchgemeinde Roggwil ausser Kraft zu setzen. Dass dies nicht dem Sinn des § 6 Abs. 3 KOG entsprechen kann, ergibt sich nicht nur aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, sondern insbesondere auch aus den Ausführungen des Kirchenrates über die öffentlichen und landeskirchlichen Funktionen des Pfarrers.
Nach § 1 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen sind nur Schweizerbürger beiderlei Geschlechts in öffentliche Ämter wählbar.
BGE 108 Ia 264 S. 272
Dass es sich beim Pfarramt um ein öffentliches Amt handelt, leitet der Kirchenrat aus folgenden Bestimmungen ab: Aus § 1 des Gesetzes betreffend die Besetzung der erledigten Pfarrstellen, wonach die Kirchgemeinden die Pfarrer aus den für den Kanton wahlfähigen Geistlichen zu wählen haben; aus den §§ 48-50 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen, welche die Abberufung der Geistlichen regeln; aus den §§ 1, 2 und 16 ff. des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Gemeinwesen, Behördemitglieder und Beamten, wonach auch die Pfarrer dem Verantwortlichkeitsgesetz und dessen Disziplinarordnung unterstehen, und aus den §§ 1 und 3 des Gesetzes betreffend die staatsbürgerliche Stellung der Kirchgemeinden und die ökonomische Ausstattung der Pfarrpfründen des Kantons, wonach die Kirchgemeinden als für die Besoldung der Geistlichen verantwortlich erklärt werden und bestimmt wird, dass sie, falls sie dazu nicht imstande sind, von Kantons wegen aufgelöst werden können. Aus diesen kantonalen Bestimmungen lässt sich mit Grund der Schluss ziehen, der Gemeindepfarrer sei Inhaber eines öffentlichen Amtes und unterliege den Wählbarkeitsvorschriften von § 1 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen, welche von den Kirchgemeinden für ihren Bereich nicht aufgrund von § 6 Abs. 3 KOG ausgedehnt werden können.
Hinsichtlich der landeskirchlichen Funktionen des evangelischen Pfarrers bringt der Kirchenrat vor, dieser sei nicht nur "in Gemeindeangelegenheiten" tätig, sondern gelte als Mitglied des Ministeriums auch als landeskirchlicher Amtsträger. Er verweist hiefür auf die Vorschriften des KOG. Der Kirchenrat ist nach § 43 KOG bezüglich der Pfarrer Aufsichts- und Disziplinarbehörde und zuständig zur Amtseinstellung oder Amtsenthebung (Ziff. 5), hat für die Wiederbesetzung erledigter Pfarrstellen und für die Anstellung von Pfarrverwesern besorgt zu sein (Ziff. 6), leitet oder überwacht die Zulassungsprüfungen und sorgt für die Ordination und die Einführung der neugewählten Pfarrer ins Amt (Ziff. 7), ordnet die Wahlen der Pfarrer an und entscheidet über deren Gültigkeit (Ziff. 9). Ferner ist er Beschwerdeinstanz bezüglich der Amtsführung der Pfarrer (§ 24 KOG). Der Kirchenrat führt weiter aus, der landeskirchliche Rang der Pfarrämter ergebe sich deutlich daraus, dass die Einführung der Wählbarkeit von Theologinnen im Jahre 1965 eine Revision des KOG notwendig gemacht habe (§ 19 Abs. 2). Allein aufgrund der Einführung des Frauenstimmrechts für Gemeindeangelegenheiten hätte eine Gemeinde nie eine
BGE 108 Ia 264 S. 273
Pfarrerin wählen können. Die angeführten Vorschriften zeigten, dass ein Pfarrer nicht bloss ein Gemeindeamt versehe, sondern im Dienst der Landeskirche stehe, welche die Wahlvoraussetzungen regle, die Amtsführung beaufsichtige und in deren Namen und Auftrag er sein Amt antrete und ausübe.
Diese Argumentation des Kirchenrates erscheint als sachlich vertretbar und wird durch die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht widerlegt. Die erwähnten Vorschriften des KOG zeigen, dass dem Pfarramt eine über die Kirchgemeinde hinausgehende landeskirchliche Bedeutung zukommt. Dies spricht dafür, dass die Wählbarkeitsvorschriften landeskirchlich geregelt sind und von den Kirchgemeinden nicht aufgrund von § 6 Abs. 3 KOG für ihren Bereich geändert werden können. Die Vorschrift ermächtigt die Kirchgemeinden nur, das Stimm- und Wahlrecht "für Gemeindeangelegenheiten" auf Ausländer auszudehnen. Wie dargelegt wurde, handelt es sich aber bei der Wahl eines Pfarrers nicht um eine reine Gemeindeangelegenheit. Nach dem Gesagten hat der Kirchenrat das kantonale Recht nicht willkürlich angewendet, wenn er annahm, die Kirchgemeinde sei aufgrund von § 6 Abs. 3 KOG nicht befugt, ausländischen Pfarrern die passive Wahlberechtigung zu erteilen. Es bedeutete daher keine Verletzung der Autonomie der Kirchgemeinde Roggwil, dass er die Wahl von Klaus J. Wagner zum Pfarrer nicht genehmigte.
10.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, der Kirchenrat habe mit der Ernennung von Klaus J. Wagner als Pfarrvikar der Kirchgemeinde Roggwil seine Kompetenzen überschritten und klares Recht sowie die Gemeindeautonomie verletzt. Es ist einzuräumen, dass sich aus § 43 Ziff. 6 KOG, wonach der Kirchenrat für die Wiederbesetzung erledigter Pfarrstellen und für die Anstellung von Pfarrverwesern "zu sorgen" hat, noch nicht schlüssig das Ernennungsrecht des Kirchenrates für Pfarrverweser bzw. -vikare ergibt. Anderseits geht aber auch aus § 7 KOG nicht hervor, dass die Kirchgemeinde zur Ernennung eines Pfarrvikars befugt ist. Nach Ziff. 1-4 steht den Kirchgemeinden die Befugnis zu, die Kirchenvorsteherschaft und ihren Präsidenten, die Pfarrer, die Pfleger und die übrigen kirchlichen Angestellten und Hilfskräfte zu wählen, sofern die Wahl nicht der Kirchenvorsteherschaft übertragen wird. Der Pfarrvikar wird nicht aufgeführt und ist wohl weder dem Pfarrer gleichzustellen noch den "übrigen kirchlichen Angestellten und Hilfskräften" zuzuordnen, bei welchen es sich eher um solche mit untergeordneten administrativen Funktionen
BGE 108 Ia 264 S. 274
handeln dürfte. Wenn sich der Kirchenrat mit seiner Verordnung betreffend die Anstellung von Vikaren und die Aushülfe in pfarramtlichen Funktionen vom 11. März 1898 in § 4 die Kompetenz zur Ernennung von Vikaren unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen zuerkannt hat, so hat er damit nicht klaren Bestimmungen des KOG zuwidergehandelt. Kann eine Kirchgemeinde eine vakante Pfarrstelle nicht innert nützlicher Frist durch ordentliche Wahl besetzen, so ist es zumeist auch sachlich gerechtfertigt, dass der Kirchenrat durch Ernennung eines Vikars für Abhilfe sorgt. Anders wird er in manchen Fällen der ihm in § 43 Ziff. 6 KOG auferlegten Pflicht nicht nachkommen können.
Der Kirchenrat durfte ohne Willkür im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von § 4 lit. a der genannten Verordnung für erfüllt erachten. Nach dieser Bestimmung erfolgt die Ernennung eines Vikars durch den Kirchenrat,
"a. wenn eine Pfarrstelle infolge Resignation oder Abberufung oder Absterben eines Geistlichen vakant wird und die Gemeinde nicht innert der gesetzlichen Frist vom Rechte der Berufung Gebrauch macht, oder der von ihr berufene Geistliche nicht binnen eines Vierteljahres seit der Vakatur der Stelle die letztere antritt."
Nachdem der Kirchenrat der von der Gemeinde getroffenen Wahl seine Genehmigung versagte, musste er, da im Hinblick auf die Stellungnahme der Gemeinde nicht mit einer baldigen Neuwahl zu rechnen war, von der Wahrscheinlichkeit einer längeren Vakanz ausgehen, welche am besten durch die Ernennung von Klaus J. Wagner zum Pfarrvikar zu verhindern war. Dies war sachlich auch insofern gerechtfertigt, als er damit den Wünschen der Gemeinde soweit entgegen kam, als dies mit seinem Rechtsstandpunkt vereinbar war.
Die Beschwerde ist demnach unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 123
23. Auszug aus dem Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Zwyssig gegen Obwalden, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Entschädigung wegen materieller Enteignung.
Begriff der materiellen Enteignung. Anwendung bei öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, die unmittelbar durch den Gesetzgeber angeordnet werden. Die Entschädigungspflicht des Gemeinwesens entfällt jedenfalls für Eingriffe und Beschränkungen, die ausschliesslich oder vorwiegend der Abwehr konkreter Gefahren dienen, die der öffentlichen Sicherheit oder den Rechtsgütern Einzelner drohen. Dies trifft zu für die Bestimmung, die gegenüber Waldrändern einen Gebäudeabstand von 20 m vorschreibt, und für den Entscheid, mit dem die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für Land an einem Steilhang verweigert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 96 I 123 S. 124
A.-
Architekt Alois Zwyssig in Horw kaufte im Jahre 1960 das 13 075 m2 haltende Grundstück Nr. 1232 in Engelberg zum Preis von Fr. 90 000.--, was mit den Handänderungskosten einen Preis von gegen Fr. 7.- je m2 ergab. Das Grundstück liegt an einem steilen Südhang und grenzt im Norden an einen dem Verkäufer des Landes gehörenden Wald, von dem gemäss Kaufvertrag die Bauten auf dem Grundstück Nr. 1232 einen Abstand von 5 m einzuhalten haben.
Zwyssig erstellte einen Parzellierungs- und Bebauungsplan, wonach auf dem Grundstück 22 Ferienhäuser gebaut werden sollten. Er begann im Jahre 1962 mit der Erschliessung und will dafür Fr. 315 000.-- aufgewendet haben. In der Folge verkaufte er 11 Parzellen, von denen einige überbaut wurden.
Am 16. Mai 1965 erliess der Kanton Obwalden ein Baugesetz (BauG), das sofort in Kraft trat und in Art. 10 Abs. 2 bestimmt, dass gegenüber Waldrändern ein Gebäudeabstand von 20 m einzuhalten ist. Nach Art. 26 Abs. 2 BauG kann der Gemeinderat von den gesetzlichen Abstandsvorschriften Ausnahmen bewilligen, sofern dadurch "keine wichtigen öffentlichen oder privaten Interessen gefährdet oder verletzt werden"; solche Ausnahmebewilligungen bedürfen der Genehmigung des Regierungsrates.
Bei Anwendung des Art. 10 Abs. 2 BauG können auf dem Zwyssig verbleibenden Lande statt der vorgesehenen 11 nur noch 4 Ferienhäuser erstellt werden. Zwyssig ersuchte den Gemeinderat um eine Ausnahmebewilligung. Der Gemeinderat entsprach dem Gesuch, indem er den Waldabstand auf 10 m herabsetzte unter Vorbehalt der Genehmigung des Regierungsrates. Dieser holte einen Bericht des kantonalen Oberforstamtes ein und lehnte gestützt darauf die Genehmigung der Ausnahmebewilligung mit Beschluss vom 22. März 1966 ab. Zwyssig erhob hiegegen beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
, wurde aber mit Urteil vom 10. Juni 1966 abgewiesen.
BGE 96 I 123 S. 125
B.-
Mit Eingabe vom 29. März 1969 gelangte Zwyssig neuerdings an den Regierungsrat. Er behauptete, dass das in der Waldabstandsvorschrift des Art. 10 Abs. 2 BauG enthaltene Bauverbot inbezug auf sein Land einer Enteignung gleichkomme, und ersuchte den Regierungsrat gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BauG, ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 200 789.-- zuzusprechen bzw. ein Enteignungsverfahren zur Feststellung der Entschädigung zu eröffnen.
Der Regierungsrat verneinte mit Beschluss vom 16. Juli 1969 das Vorliegen einer materiellen Enteignung und lehnte die Einleitung eines Enteignungsverfahrens ab, indem er ausführte: Durch die gesetzliche Waldabstandsvorschrift von 20 m werde Zwyssig kein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt, sondern lediglich die Überbaubarkeit der Liegenschaft dem Waldrand entlang eingeschränkt. Zu prüfen sei, ob Zwyssig dadurch ähnlich wie von einer Enteignung betroffen werde. Dabei komme es auf die Wirkung der Waldabstandsvorschrift inbezug auf die ursprüngliche Gesamtparzelle Nr. 1232 an. Von dieser sei nur etwa 1/5 vollständig unüberbaubar und ein weiterer Teil beschränkt überbaubar. Das Land verbleibe aber weiterhin im Eigentum Zwyssigs und könne z.B. landwirtschaftlich genutzt oder als Umschwung zu den verschiedenen Wohnbauten verwendet werden; lediglich die Überbauung sei ausgeschlossen. Einen derart nach seinem Inhalt und Umfang beschränkten Eingriff müsse sich ein Grundeigentümer ohne Entschädigung gefallen lassen; er halte sich im Rahmen dessen, was noch als "gewöhnliche" öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung gelten könne, zumal er Land an einem Steilhang betreffe.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates hat Alois Zwyssig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 14 KV) sowie des
Art. 4 BV
geltend und bringt zur Begründung im wesentlichen vor: Es sei willkürlich, die Frage des Vorliegens einer materiellen Enteignung aufgrund der Grösse des ursprünglichen Grundstücks zu beurteilen, wie es der Regierungsrat getan habe. Massgebend sei vielmehr das dem Beschwerdeführer bei Inkrafttreten des BauG gehörende Land im Halte von 6254 m2. Von diesem völlig erschlossenen Bauland sei noch ungefähr 1/4 überbaubar. Berücksichtige man die Erschliessungskosten dieses Landes, so erleide der Beschwerdeführer infolge des Bauverbots
BGE 96 I 123 S. 126
einen Schaden von rund Fr. 200 000.--. Damit seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung gegeben, da nicht nur die heutige, sondern auch die künftige Benützung der Sache geschützt sei (
BGE 91 I 338
) und der Eingriff daher besonders schwer sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ob ein bestimmter Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirkt und daher nur gegen Entschädigung erfolgen darf, ist eine Frage, die das Bundesgericht frei prüft (
BGE 89 I 384
/5,
BGE 93 I 138
/9 und 342 E. 7).
Nach der neuern Rechtsprechung wird eine materielle Enteignung angenommen, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache verboten oder in besonders schwerer Weise eingeschränkt wird oder wenn ein einziger oder einzelne wenige Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit nicht als zumutbar erscheint (
BGE 69 I 241
,
BGE 81 I 346
/7,
BGE 82 I 164
E. 3,
BGE 89 I 385
E. 2 und 461/2,
BGE 91 I 337
E. 3,
BGE 93 I 342
E. 7,
BGE 95 I 460
E. 7). Die angeführten Urteile, in denen dieser Begriff der materiellen Enteignung angewandt und, wie namentlich in
BGE 91 I 337
E. 3, präzisiert worden ist, betrafen mit einer einzigen Ausnahme (
BGE 89 I 461
/2) Eingriffe, die sich auf einzelne Grundstücke oder, als Planungsmassnahmen, auf eine Gruppe solcher bezogen. Um bei solchen Eingriffen zu bestimmen, ob sie enteignungsähnlich wirken, genügt es, im Sinne der erwähnten Umschreibung auf die Intensität des Eingriffs und die Zahl der von ihm Betroffenen abzustellen. Dagegen erscheinen diese Kriterien nicht als genügend, wenn Beschränkungen der Grundstückbenützung in Frage stehen, die wie der streitige Waldabstand vom kantonalen Gesetzgeber ausgehen. Diese Beschränkungen nehmen insofern eine Sonderstellung ein, als der kantonale Gesetzgeber beim Erlass von öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen, sofern er nur den Wesensgehalt des Eigentums unangetastet lässt, weitgehend frei ist (
BGE 88 I 255
,
BGE 90 I 37
). Dazu kommt, dass die Eigentumsgarantie das Eigentum nur mit dem Inhalt gewährleistet, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung hat (
BGE 82 I 106
E. 2 mit Verweisungen auf frühere Urteile), und grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung bietet (vgl. MEIER-HAYOZ, Komm. zum Sachenrecht,
BGE 96 I 123 S. 127
Systemat. Teil N. 218 c und dort angeführte Rechtsprechung). Insbesondere gilt für das Gebiet des Baurechts, dass der Grundeigentümer stets damit rechnen muss, dass es der Gesetzgeber ändert (
BGE 87 I 511
,
BGE 89 I 483
).
a) Die Eigentumsbeschränkungen, die sich unmittelbar aus neuen oder abgeänderten Bestimmungen kantonaler Baugesetze ergeben, haben im allgemeinen nicht die Intensität, die bei Einzelverfügungen oder Planungsmassnahmen die Entschädigungspflicht des Gemeinwesens begründen. Doch kann es sich im Einzelfall so verhalten. Wenn ein Baugesetz für die offene Bebauung Grenz- und Gebäudeabstände vorschreibt, so hat dies für Grundstücke, die ausserhalb des Gebiets der geschlossenen Bauweise liegen und ein gewisses Ausmass nicht erreichen, die Unüberbaubarkeit und damit unter Umständen eine erhebliche Wertverminderung zur Folge. Ähnlich verhält es sich mit der Waldabstandsvorschrift des Art. 10 Abs. 2 BauG, die für alle im Kanton Obwalden befindlichen, zweifellos sehr zahlreichen Grundstücke, die an einen Wald grenzen, gilt und bewirkt, dass sie je nach ihrer Grösse teilweise oder ganz unüberbaubar sind.
Die Abgrenzung zwischen entschädigungslosen und entschädigungspflichtigen Eigentumsbeschränkungen, die schon an sich erhebliche Schwierigkeiten bereitet (MEIER-HAYOZ a.a.O. N. 234 b und dort zitierte Literatur), erscheint bei den unmittelbar auf Gesetz beruhenden Beschränkungen besonders heikel. Die Frage ist in der Rechtsprechung und Lehre noch wenig geklärt. Die oben angeführten Urteile des Bundesgerichts über die Voraussetzungen der materiellen Enteignung betreffen, wie bereits bemerkt, meist Einzelverfügungen oder Planungsmassnahmen; um eine gesetzliche Beschränkung ging es lediglich in
BGE 89 I 461
ff., doch lässt sich aus diesem Urteil für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da es dort um eine ihrer Natur nach vorübergehende und auch sonst ganz anders geartete, nämlich ausgesprochen wohlfahrtspolitische Beschränkung (zur Bekämpfung der Wohnungsnot erlassenes Verbot des Abbruches von Wohnhäusern) ging. MEIER-HAYOZ, der sich zuletzt mit dieser Frage befasst hat, verweist im wesentlichen auf die grossen Schwierigkeiten der Grenzziehung und das Ungenügen der bisherigen Lösungen (a.a.O. N. 242 a und b, 232 e). Allgemeine, auf jeden Fall anwendbare Kriterien dürften sich kaum finden lassen. Sie sind zur Beurteilung der vorliegenden
BGE 96 I 123 S. 128
Beschwerde auch nicht erforderlich, da, wie im folgenden zu zeigen ist, die Entschädigungspflicht jedenfalls bei solchen gesetzlichen Benutzungsbeschränkungen zu verneinen ist, die den Zweck verfolgen, ernsthafte Gefahren abzuwenden, die der öffentlichen Sicherheit oder den Rechtsgütern Einzelner drohen, was bei der streitigen Waldabstandsvorschrift der Fall ist.
b) Die herrschende Lehre und das Bundesgericht haben von jeher angenommen, dass Eingriffe in das Eigentum, die den genannten Zweck verfolgen, als rein polizeiliche Massnahmen mit der Eigentumsgarantie vereinbar sind und keine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens begründen. Das gilt für Eingriffe, die sich gegen einen einzelnen Grundeigentümer richten, und muss erst recht für gesetzliche Eigentumsbeschränkungen gelten (
BGE 79 I 232
ff.;
BGE 87 I 363
/4; MEIER-HAYOZ a.a.O. N. 237; HANS HAAB, Privateigentum und materielle Enteignung, Diss. Zürich 1947 S. 70; SCHAUMANN, Landesplanung, Diss. Zürich 1950 S. 219/20; BAGI, La garantie de la propriété, Diss. Lausanne 1956 S. 147/8; HINTERMANN, Die Freihaltezonen im Rahmen der Bauzonenplanung, Diss. Zürich 1963 S. 71/2; GUT, Die materielle Enteignung, Diss. Zürich 1969 S. 97). Hiegegen hat HANS HUBER, jedoch ohne eingehende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung und Lehre, eingewendet, dass der Polizeibegriff für die Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung nicht tauge, da Gründe der Polizei und Gründe der öffentlichen Wohlfahrt keinen Gegensatz bilden (Staat und Privateigentum S. 78). Hieran ist so viel richtig, dass zwischen Polizei und Wohlfahrt keine scharfe Grenze besteht. Doch gibt es Eingriffe und Beschränkungen, die ohne Zweifel ausschliesslich oder überwiegend der Gefahrenabwehr dienen. So verhält es sich etwa beim Verbot, ein Haus in einem lawinengefährdeten Gebiet zu erstellen (Rekurspraxis des Kleinen und Grossen Rates von Graubünden 1951/60 S. 177 ff.), beim Verbot, ein Haus zu bewohnen, das den elementarsten hygienischen und baupolizeilichen Anforderungen nicht mehr genügt, oder beim Gebot, ein Haus abzubrechen, das wegen seiner Baufälligkeit die Nachbarn gefährdet (ZBl 42/1941 S. 153 ff.). In solchen Fällen, wo die Beschaffenheit des Grundstücks Anlass zu beschränkenden Eingriffen gibt und diese Eingriffe der Abwehr einer konkreten Gefahr dienen, erwachsen gegen das Gemeinwesen
BGE 96 I 123 S. 129
keine Entschädigungsansprüche (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 8. Aufl. S. 305). Da entsprechendes auch für gesetzliche Eigentumsbeschränkungen gelten muss, ist die vorliegende Beschwerde abzuweisen, wenn die Abstandsvorschrift des Art. 10 Abs. 2 BauG die Abwehr bestimmter konkreter Gefahren bezweckt.
c) Die meisten Kantone schreiben in ihren Bau- oder Forstgesetzen für Wohnbauten einen Mindestabstand vom Waldrand vor (HUBER a.a.O. S. 106), der in der Regel 30 m bis 40 m beträgt (vgl. LUDER, Baupolizeirecht als Beschränkung der Eigentumsfreiheit S. 107). Der Kanton Obwalden hat einen solchen Abstand erst im Baugesetz vom 16. Mai 1965 vorgeschrieben und ihn auf 20 m festgesetzt. Alle diese Waldabstandsvorschriften dienen, wie nicht zweifelhaft sein kann, der konkreten Gefahrenabwehr. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Urteil vom 10. Juni 1966, mit dem es die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verweigerung der vom Beschwerdeführer nachgesuchten Ausnahmebewilligung abgewiesen hat, festgestellt, dass der Gesetzgeber den Waldabstand aus allgemeinen forstwirtschaftlichen Erkenntnissen auf 20 m bemessen habe und dieser Abstand der Erhaltung des Waldes und der Sicherung seiner Bewirtschaftung wie auch dem Schutze der künftigen Bewohner von Bauten am Waldrand diene. Es hat dabei auf den vom Regierungsrat eingeholten Bericht des kantonalen Oberforstamtes verwiesen, in dem ausgeführt wird, dass und weshalb eine Herabsetzung des gesetzlichen Waldabstandes für das Land des Beschwerdeführers abzulehnen sei. Was in diesem Bericht ausgeführt wird, leuchtet durchaus ein und lässt das Gebot eines Waldabstandes von 20 m und die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung als Massnahmen zur Abwehr konkreter Gefahren erscheinen. Ein Waldabstand von 20 m, der im Vergleich mit den Vorschriften anderer Kantone an der untern Grenze liegt, ist für Wohnbauten vor allem zur Verhütung von Waldbränden geboten. Ferner rechtfertigt sich die Einhaltung dieses Abstandes zum Schutze der in Waldesnähe befindlichen Gebäude und ihrer Bewohner, zumal wenn der Wald und das Land davor, wie es im Kanton Obwalden häufig und gerade auch hier der Fall ist, an einem Steilhang liegen. Dies deshalb, weil die an solchen Waldrändern stehenden Bäume mit ihren Wurzeln talwärts verminderten Halt finden, daher bei Schnee- oder Winddruck leichter in dieser Richtung
BGE 96 I 123 S. 130
fallen können und dadurch die Anwohner gefährden. Der gesetzliche Waldabstand dient somit im allgemeinen wie auch inbezug auf das Land des Beschwerdeführers der Abwehr bestimmter konkreter Gefahren, welche beim Näherbau bestehen würden. Nach dem oben Gesagten kann daher der Beschwerdeführer für die Beschränkung der Überbauungsmöglichkeit, welche sich aus der Abstandsvorschrift und ihrer Anwendung auf sein Land ergibt, vom Staate keine Entschädigung verlangen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vorschrift erst erlassen worden ist, nachdem der Beschwerdeführer das Land erworben und mit dessen Erschliessung begonnen hat. Waldabstandsvorschriften sind in der Schweiz so verbreitet, dass auch im Kanton Obwalden mit ihrem Erlass zu rechnen war.
Entfällt die Entschädigungspflicht des Staates schon wegen der Rechtsnatur und des Zweckes der Waldabstandsvorschrift, so kommt es nicht darauf an, ein wie grosser Teil des einem bestimmten Eigentümer gehörenden Landes infolge dieser Vorschrift unüberbaubar wird. Es ist daher bedeutungslos, dass der Beschwerdeführer von dem ursprünglich 13 075 m2 haltenden Grundstück heute nur noch 6254 m2 besitzt und dass davon, wie er behauptet, nur noch ungefähr 1/4 überbaubar ist.


header:
Urteilskopf
116 II 300
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. September 1990 i.S. E. gegen D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 337c Abs. 3 OR
.
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung hat nach neuem Recht regelmässig eine Entschädigung zur Folge (E. 5). Bemessung der Entschädigung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 116 II 300 S. 300
A.-
Am 16. Mai 1989 trat D. bei E. eine Stelle als Bauführer an. Im Arbeitsvertrag vom 5. April 1989 hatten die Parteien eine Kündigungsfrist von zwei Monaten vereinbart. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1989 wurde D. fristlos entlassen.
B.-
Mit Urteil vom 6. Dezember 1989 hiess das Arbeitsgericht Werdenberg die Hauptklage von D. gegen E. für Fr. 11'639.10 brutto gut. Auf Berufung des Beklagten hin schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 23. März 1990 die Hauptklage für Fr. 10'949.75 netto.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte die Aufhebung des Entscheids vom 23. März 1990 und die Abweisung der Klage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 116 II 300 S. 301
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich beanstandet der Beklagte, der aufgrund von
Art. 337c Abs. 3 OR
zugesprochene Bruttomonatslohn samt Anteil am 13. Monatslohn sei wegen des inakzeptablen Verhaltens des Klägers nicht gerechtfertigt und angesichts der kurzen Dauer des Anstellungsverhältnisses übersetzt.
a) Die Entschädigung für ungerechtfertigte fristlose Entlassung ist durch die am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzte Gesetzesänderung vom 18. März 1988 in das Arbeitsvertragsrecht aufgenommen worden. Gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
kann der Richter dem Arbeitnehmer zulasten des Arbeitgebers eine Entschädigung zusprechen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt, die aber den Lohn für sechs Monate nicht übersteigen darf.
Über den Zweck dieser Entschädigung gibt die Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung Aufschluss. Die bundesrätliche Botschaft hatte dieser Entschädigung Straf- und Genugtuungscharakter beigemessen und sie denn auch zwingend vorgeschrieben. Zur Verstärkung ihrer präventiven Wirkung war sodann - wie bei der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung - ein doppelt so hoher Maximalbetrag vorgesehen (BBl 1984 II S. 633 f., 636 und 613). Obwohl die vorgeschlagene Bestimmung im Differenzenbereinigungsverfahren als Kann-Vorschrift ausgestaltet und der Höchstbetrag herabgesetzt wurde, blieb als Regel anerkannt, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut, ihn in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, seinen Ruf beeinträchtigt und daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären hat. Die abgeänderte Fassung soll es dem Richter bloss ermöglichen, in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen, statt eine symbolische Entschädigung zusprechen zu müssen (Amtl.Bull. NR 1988 II S. 11 f., 169).
Der Gesetzestext gibt keinen Anlass, von dieser historischen Auslegung abzuweichen, zumal die bei missbräuchlicher Kündigung vorgesehene Entschädigung (
Art. 336a OR
) als Abgeltung für zugefügtes Unrecht zu verstehen ist. Damit hat eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung regelmässig eine Entschädigung nach
Art. 337c Abs. 3 OR
zur Folge. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und lassen sich nicht generell
BGE 116 II 300 S. 302
umschreiben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.
b) Vorliegend ist die Entlassung ohne wichtigen Grund erfolgt. Der Beklagte hat die behaupteten Verfehlungen des Klägers, soweit es sich nicht um geringfügige Differenzen bei der Interpretation der gegenseitigen Rechte und Pflichten handelte, zu spät und deshalb zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen. Dieses Fehlverhalten genügt nach dem Gesagten, um die grundsätzliche Entschädigungspflicht des Beklagten zu begründen.
6.
Auch die Höhe der Entschädigung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich das Ausmass des zugefügten Unrechts nicht allein an der Dauer des Arbeitsverhältnisses messen. Wohl kann ein Arbeitnehmer nach langer Anstellungsdauer besonders hart betroffen sein. Jedoch kann ihn auch eine fristlose Entlassung nach kurzer Dauer hart treffen und ihn auf dem Arbeitsmarkt in den Ruf bringen, unbrauchbar oder untragbar zu sein. Indem das Kantonsgericht einen Monatslohn als Entschädigung zugesprochen hat, hat es den Umständen durchaus angemessen Rechnung getragen.


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Urteilskopf
136 II 101
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Association suisse pour la protection des oiseaux (ASPO) et Pro Natura contre A.X., B.X., C.X. et Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
2C_911/2008 du 1er octobre 2009

regeste:
Regeste
Art. 12 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (JSG); Bewilligung zum Abschuss von Graureihern.
Beschwerdelegitimation des SVS und der Pro Natura (E. 1).
Beweismassnahmen vor dem Bundesgericht (E. 2).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3).
Vorgesehene Massnahmen des
Art. 12 JSG
(Regulierungsmassnahmen, Selbsthilfemassnahmen, ausserordentliche Massnahmen) und deren Umsetzung durch die freiburgische Gesetzgebung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 136 II 101 S. 102
A.X., B.X. et C.X. exploitent des piscicultures. En janvier 2007, ils ont tous les trois demandé au Service des forêts et de la faune du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) une nouvelle autorisation de tirer (ou faire tirer) des oiseaux, notamment des hérons cendrés, causant des dommages dans leurs piscicultures.
Le 24 janvier 2007, le Service cantonal a délivré les trois autorisations requises, permettant en particulier de tirer (ou faire tirer) des hérons cendrés. Le nombre moyen de hérons abattus chaque année dans les trois piscicultures concernées est de 36 pour A.X., 59 pour B.X. et 31 pour C.X.
L'Association suisse pour la protection des oiseaux (ASPO) et Pro Natura (Section de Fribourg) ont déposé trois recours à l'encontre des autorisations précitées dans la mesure où elles concernaient les hérons cendrés.
La Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts du canton de Fribourg (ci-après: la Direction cantonale) a admis les recours par décisions des 13 et 30 juillet ainsi que 13 août 2007. Elle a annulé les décisions du Service cantonal parce qu'elles autorisaient une mesure individuelle de tir qui était exclue dès lors que le héron cendré était une espèce protégée et que seules des mesures exceptionnelles de tir pouvaient être prononcées, en application de la législation sur la chasse. Elle a ainsi remplacé les autorisations contestées par des "ordres de tir" et a par ailleurs soumis ces tirs à différentes conditions.
L'ASPO et Pro Natura ont recouru contre les trois décisions précitées de la Direction cantonale. Ayant joint les causes, la II
e
Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a, par arrêt du 30 octobre 2008, rejeté les recours, tout en ajoutant aux décisions contestées l'indication qu'afin d'individualiser les oiseaux non craintifs, susceptibles d'être tirés, les exploitants devaient mettre en fonction sur le site un épouvantail gonflable automatique.
Le 5 décembre 2008, l'ASPO et Pro Natura ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2008. Elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et des "décisions des autorités autorisant les tirs de hérons cendrés". Elles se plaignent de constatation manifestement incorrecte des faits et de violation du droit fédéral.
BGE 136 II 101 S. 103
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 135 II 94
consid. 1 p. 96).
1.1
L'ASPO et Pro Natura font partie des organisations d'importance nationale habilitées à déposer un recours en matière de droit public (art. 12 al. 1 let. b de la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage [LPN; RS 451] en relation avec l'art. 1 et les ch. 4 et 6 de l'annexe à l'art. 1 de l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). En outre, elles sont les destinataires de l'arrêt attaqué qui les touche particulièrement et déclarent déposer un recours dans l'intérêt des oiseaux sauvages, en invoquant la loi fédérale du 20 juin 1986 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (ci-après: la loi fédérale sur la chasse ou LChP; RS 922.0) (cf.
ATF 131 II 58
consid. 1.1 p. 60 s.; arrêt 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 1.2 non publié in
ATF 135 II 328
). De plus, le droit de recours suppose que l'intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision entreprise soit actuel (cf.
ATF 131 II 361
consid. 1.2 p. 365). En principe, l'intérêt digne de protection doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu. Toutefois, le Tribunal fédéral fait exceptionnellement abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (
ATF 135 I 79
consid. 1.1 p. 81; cf. aussi
ATF 131 II 670
consid. 1.2 p. 674;
ATF 129 I 113
consid. 1.7 p. 119). Ces conditions sont remplies en l'espèce, dès lors que les autorisations de tir qui sont à la base du présent litige étaient certes valables jusqu'au 31 janvier 2009 seulement, mais que de telles autorisations sont toujours limitées dans le temps. Il y a donc lieu d'admettre la qualité pour recourir de l'ASPO et de Pro Natura au sens de l'
art. 89 al. 1 et al. 2 let
. d LTF.
BGE 136 II 101 S. 104
1.2
En tant qu'il s'en prend à l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 octobre 2008, le présent recours est dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
); en outre, il a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
En revanche, dans la mesure où les recourantes ne s'en prennent pas seulement à l'arrêt attaqué, mais encore à des "décisions des autorités autorisant les tirs de hérons cendrés" dont elles demandent l'annulation, leur recours n'est pas recevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès du Tribunal cantonal (cf.
ATF 126 II 300
consid. 2a p. 302 s.;
ATF 125 II 29
consid. 1c p. 33).
2.
Des mesures probatoires devant le Tribunal fédéral ne sont qu'exceptionnellement ordonnées dans une procédure de recours (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad
art. 55 LTF
), dès lors que le Tribunal fédéral statue et conduit en principe son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. infra, consid. 3).
Les recourantes requièrent la production du dossier du Tribunal cantonal 2A 2007-95/96/97, que ce dernier a déposé au Tribunal fédéral en application de l'
art. 102 al. 2 LTF
. Elles demandent également l'audition de U.C., de la station ornithologique suisse, sans toutefois motiver leur requête. Il n'y sera pas donné suite, car il n'y a aucun élément dont on puisse inférer des circonstances exceptionnelles justifiant une mesure d'instruction.
3.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf.
art. 95 let. a et
art. 106 al. 1 LTF
), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'
art. 106 al. 2 LTF
. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf.
art. 105 al. 1 LTF
), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf.
art. 97 al. 1 LTF
), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En
BGE 136 II 101 S. 105
particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.4 p. 254 s.;
ATF 133 IV 286
consid. 6.2 p. 288).
Les recourantes se plaignent d'une constatation manifestement inexacte des faits. Elles s'en prennent aux calculs effectués par la Direction cantonale et confirmés par le Tribunal cantonal, pour admettre que les hérons cendrés faisaient subir aux intimés des dégâts importants. Leur argument consiste toutefois à opposer essentiellement leur appréciation à celle des autorités, critiquant la quantité de poissons touchée et le nombre de hérons actifs dans chaque pisciculture. Une telle argumentation ne permet pas au Tribunal fédéral de conclure que les constatations de fait de l'arrêt attaqué auraient été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Ainsi, l'arrêt attaqué, qui a entériné la méthode de calcul appliquée par la Direction cantonale, se base sur le nombre de hérons tirés par année en moyenne, soit 36, 59 et 31 dans chacune des trois exploitations, multiplié par la perte financière causée par un héron. Pour établir cette perte, les autorités ont pris en compte les dégâts causés en un jour par un héron qui se nourrit dans une pisciculture, multipliés par 200 jours. Les recourantes, qui se fondent sur la quantité de poissons mangée par les hérons, oublient que les pertes subies par les intimés ne résultent pas seulement des poissons que les hérons cendrés mangent, mais encore de ceux qu'ils attaquent et laissent blessés ou morts dans les bassins, voire à proximité. Quant au nombre de hérons actifs par pisciculture, si le chiffre retenu peut effectivement sembler élevé, il n'en est pas pour autant insoutenable, compte tenu des oiseaux abattus en moyenne par les intimés.
4.
4.1
Le Tribunal cantonal a estimé en substance que les ordres de tir litigieux ne pouvaient pas être conçus comme des mesures individuelles au sens de l'
art. 12 al. 3 LChP
, en tant qu'ils concernaient le héron cendré, soit une espèce protégée. Seules des mesures exceptionnelles au sens de l'
art. 12 al. 2 LChP
et de l'art. 31 al. 2 de la loi fribourgeoise du 14 novembre 1996 sur la chasse et la protection des mammifères, des oiseaux sauvages et de leurs biotopes (ci-après: la loi cantonale fribourgeoise ou LCha; RSF 922.1) étaient envisageables. Or, en l'occurrence, la mesure tendant à permettre aux personnes concernées par les autorisations de tirer des hérons cendrés
BGE 136 II 101 S. 106
aux conditions fixées par la Direction cantonale était conforme au droit. Selon les juges cantonaux, la seule mesure de prévention efficace, qui consisterait à couvrir d'un filet de protection l'intégralité des installations, ne pouvait être imposée en raison de son coût et des difficultés d'entretien. Les mesures d'effarouchement imposées par la Direction cantonale devaient permettre d'individualiser les oiseaux "spécialistes". Après avoir relevé que l'instruction avait montré qu'en principe ces mesures n'avaient qu'une efficacité limitée, car les oiseaux s'y habituaient rapidement, le Tribunal cantonal a imposé une nouvelle méthode consistant dans l'installation d'épouvantails gonflables automatiques, du fait que celle-ci avait donné des résultats positifs en Allemagne, bien que testée sur une période relativement courte. Si, malgré ces mesures, des hérons cendrés s'attaquaient aux poissons, ils devaient être considérés comme spécialistes et il était dès lors raisonnable d'ordonner leur abattage, car ils causaient des dégâts importants. Les juges cantonaux ont également souligné qu'il n'était pas contraire au droit que les titulaires de l'autorisation de tirer les hérons soient les pisciculteurs eux-mêmes ou certains de leurs proches (frère, père), dès lors qu'ils étaient titulaires d'une autorisation de chasser.
4.2
Hormis les critiques relatives aux faits (cf. supra, consid. 3), les recourantes estiment qu'en confirmant les ordres de tir, les juges cantonaux ont violé l'
art. 12 LChP
et appliqué arbitrairement le droit cantonal. Elles considèrent en substance que ces ordres de tir ne relèvent pas de l'
art. 12 al. 2 LChP
, mais d'une réduction de la population au sens de l'
art. 12 al. 4 LChP
, dont les conditions ne sont pas réalisées. Au surplus, même si la mesure devait être considérée comme individuelle, elle reviendrait de facto à autoriser l'extermination de plus de 120 hérons cendrés par année, ce qui n'est pas compatible avec le statut d'espèce protégée du droit fédéral et contrevient manifestement au droit fribourgeois. En outre, permettre aux pisciculteurs de tirer eux-mêmes des hérons cendrés conduirait à un conflit d'intérêts que l'
art. 12 al. 2 LChP
aurait précisément voulu éviter en exigeant que seuls les chasseurs et les organes de surveillance puissent être chargés de l'exécution de telles mesures. Enfin, les recourantes se plaignent d'une violation du principe de la proportionnalité, car la mesure ordonnée tend à favoriser l'intérêt privé de trois personnes au détriment de l'intérêt public au maintien de la population des hérons cendrés dans le canton de Fribourg.
BGE 136 II 101 S. 107
5.
5.1
La loi fédérale sur la chasse concerne notamment les oiseaux vivant en Suisse à l'état sauvage (
art. 2 let. a LChP
). Elle distingue les espèces pouvant être chassées des espèces protégées. Font partie des espèces protégées tous les animaux visés à l'
art. 2 LChP
qui n'appartiennent pas à une espèce pouvant être chassée (
art. 7 al. 1 LChP
). Le héron cendré est une espèce protégée.
L'
art. 12 LChP
est consacré à la prévention des dommages causés par la faune sauvage. Il prévoit ce qui suit:
"
1
Les cantons prennent des mesures pour prévenir les dommages dus à la faune sauvage.
2
Les cantons peuvent ordonner ou autoriser en tout temps des mesures contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés, lorsqu'ils causent des dégâts importants. Seuls des personnes titulaires d'une autorisation de chasser ou des organes de surveillance peuvent être chargés de l'exécution de ces mesures.
2bis
Le Conseil fédéral peut désigner des espèces protégées pour lesquelles la compétence d'ordonner les mesures prévues à l'al. 2 appartient à l'Office fédéral.
3
Les cantons déterminent les mesures qui peuvent légalement être prises à titre individuel en vue de protéger du gibier les animaux domestiques, les biens-fonds et les cultures. Le Conseil fédéral désigne les espèces protégées contre lesquelles il est permis de prendre de telles mesures.
4
Lorsque la population d'animaux d'une espèce protégée est trop nombreuse et qu'il en résulte d'importants dommages ou un grave danger, les cantons peuvent prendre des mesures pour la réduire, avec l'assentiment préalable du Département."
Il en ressort que l'
art. 12 LChP
prévoit trois types de mesures distinctes:
-les
mesures de régulation
, qui tendent à réduire une population d'animaux d'une espèce protégée, ce qui suppose d'importants dommages ou un grave danger; elles nécessitent l'autorisation du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Département fédéral) (al. 4);
-les
mesures
dites
individuelles
, qui tendent à protéger les animaux domestiques, les bien-fonds et les cultures du gibier; sont donc visées les espèces pouvant être chassées à l'exclusion des espèces protégées, sous réserve des espèces désignées par le Conseil fédéral (al. 3); l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 29 février 1988 sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (ordonnance sur la
BGE 136 II 101 S. 108
chasse, OChP; RS 922.01) dispose que les espèces protégées pouvant faire l'objet de mesures individuelles sont le moineau friquet, le moineau domestique, l'étourneau, la grive litorne et le merle noir;
-les
mesures
dites
exceptionnelles
, qui peuvent être prises contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés, lorsqu'ils causent des dégâts importants (al. 2).
5.2
La loi cantonale fribourgeoise a pour but principal de réaliser les objectifs définis par la loi fédérale sur la chasse (cf. art. 1 let. a LCha). Le chapitre 6 (art. 31 à 34) de la loi cantonale fribourgeoise traite des dommages causés par les animaux sauvages.
L'art. 31 al. 1 LCha pose le principe général de prévention, selon lequel les propriétaires et leurs ayants droit sont tenus de prendre, dans toute la mesure du possible, les précautions nécessaires pour protéger les biens-fonds, les cultures, les forêts et les animaux de rente contre les dommages que les animaux sauvages sont susceptibles de leur causer. Ces mesures sont énumérées à l'art. 39 du règlement fribourgeois du 20 juin 2000 sur la chasse et la protection des mammifères, des oiseaux sauvages et de leurs biotopes (RCha; RSF 922.11).
L'art. 31 al. 2 LCha prévoit qu'aux conditions fixées par le droit fédéral, le Conseil d'Etat fribourgeois détermine les mesures qui peuvent être prises contre certains animaux protégés ou pouvant être chassés; il ajoute que ces mesures gardent toutefois un caractère exceptionnel et sont exécutées par les gardes-faune et par les chasseurs. Cette disposition met ainsi en oeuvre les mesures exceptionnelles qui sont envisagées à l'
art. 12 al. 2 LChP
. Parmi les mesures fixées par le Conseil d'Etat fribourgeois figure le tir de certaines espèces, qui a pour but le refoulement d'une population animale d'une espèce d'un endroit donné (prélèvement d'un nombre restreint d'individus), par opposition au tir de régulation qui poursuit un objectif de réduction (cf. les déterminations de la Direction cantonale du 7 janvier 2009 p. 4, dernier alinéa; voir aussi arrêt du Tribunal administratif du canton de Thurgovie du 12 mars 1997 consid. 2d/cc, in ZBl 99/1998 p. 128).
Pour sa part, comme cela ressort de son titre, l'art. 32 LCha traite, à ses alinéas 1 et 2, de la mise en oeuvre des mesures individuelles prévues à l'
art. 12 al. 3 LChP
. Il envisage en effet des mesures qui visent les animaux pouvant être chassés et, ce que confirme l'art. 42 al. 2 RChA, les animaux des espèces protégées désignées à l'
art. 9
BGE 136 II 101 S. 109
al. 1 OChP
soit le moineau friquet, le moineau domestique, l'étourneau, la grive litorne et le merle noir.
5.3
Dans la présente cause, le Service cantonal a initialement ordonné des mesures individuelles sur la base des art. 12 (al. 3) LChP et 32 LCha. Comme indiqué ci-dessus, celles-ci sont pourtant exclues, puisque le héron cendré ne fait pas partie des espèces pouvant faire l'objet de telles mesures en vertu de l'
art. 9 al. 1 OChP
. Partant, c'est à juste titre que la Direction cantonale a annulé les décisions du Service cantonal. Elle a cependant admis, comme par la suite le Tribunal cantonal, que des mesures, non pas individuelles, mais exceptionnelles au sens des
art. 12 al. 2 LChP
et 31 al. 2 LCha pouvaient être prises. Les tirs autorisés par le Service cantonal ont donc été confirmés, tout en étant soumis à des conditions supplémentaires.
5.4
Reste à examiner si les ordres de tir litigieux correspondent effectivement à une mesure exceptionnelle visée à l'
art. 12 al. 2 LChP
. Ils ne sauraient en effet constituer de facto une mesure individuelle, exclue en vertu de l'
art. 12 al. 3 LChP
(cf. consid. 5.3), ou équivaloir à une mesure de régulation de l'espèce, car cela impliquerait qu'ils devraient être soumis aux exigences de l'
art. 12 al. 4 LChP
, comme le soutiennent les recourantes et l'Office fédéral de l'environnement.
5.5
Dans le message du 27 avril 1983 concernant la loi fédérale sur la chasse, le Conseil fédéral a expressément souligné à propos de l'art. 11 al. 2 du projet, c'est-à-dire l'
art. 12 al. 2 LChP
, que cette disposition devrait être appliquée dans les cantons à titre exceptionnel seulement et qu'il faudrait alors faire preuve de la plus grande retenue, si l'espèce était protégée (FF 1983 II 1244 ch. 32). Pour savoir si l'on est en présence d'une mesure exceptionnelle, ce n'est pas tant l'intention poursuivie par les autorités ordonnant la mesure que l'ampleur de cette mesure qui est déterminante. Une mesure ne peut être qualifiée d'exceptionnelle au sens de l'
art. 12 al. 2 LChP
que si elle vise uniquement des individus isolés et individualisés. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'intention du législateur, il convient de se montrer d'autant plus strict que l'animal visé est une espèce protégée, et non une espèce pouvant être chassée. L'Office fédéral de l'environnement considère qu'une mesure exceptionnelle ne doit pas viser plus de 10 % environ de la population reproductrice d'une espèce déterminée. Cette limite, qui ne fait d'ailleurs pas l'objet d'une directive du Département fédéral, n'a pas un
BGE 136 II 101 S. 110
caractère absolu. Il s'agit d'un simple ordre de grandeur, qui peut cependant servir de valeur indicative, en tout cas s'agissant d'une espèce protégée.
Le héron cendré est protégé en Suisse depuis 1926. L'arrêt attaqué retient que le nombre d'oiseaux nicheurs se monte à environ 1400 couples en Suisse; l'Office fédéral de l'environnement estime que la population de hérons cendrés dans le canton de Fribourg, soit dans la région géographique déterminante, se situe entre 50 et 70 couples. L'arrêt attaqué ne fixe pas le nombre maximum de hérons cendrés qui pourraient être abattus dans l'année par les intimés. Il se contente de soumettre les tirs à différentes conditions afin qu'ils atteignent exclusivement des "individus spécialistes", soit des hérons qui ont pris l'habitude de venir sur le site commettre des dégâts sans être effrayés par les mesures d'effarouchement imposées. Or, comme le reconnaissent les juges cantonaux eux-mêmes, ces mesures d'effarouchement n'ont qu'une efficacité limitée, car les oiseaux s'y habituent rapidement. C'est du reste la raison pour laquelle le Tribunal cantonal a aussi imposé l'installation d'épouvantails gonflables automatiques, en relevant d'ailleurs que les résultats de ces machines, développées en Allemagne spécialement pour les piscicultures, étaient très positifs, bien que les tests aient été effectués durant une période relativement courte. Par conséquent, au moment où il a rendu l'arrêt entrepris, le Tribunal cantonal n'était pas en état de savoir combien de hérons cendrés allaient devenir "spécialistes" et pourraient être tirés en application des autorisations de tir qu'il confirmait. Cette incertitude quant au nombre d'animaux susceptibles d'être abattus empêche d'admettre que la mesure ne vise que quelques hérons cendrés individualisés et isolés. Au surplus, on ignore si ce nombre sera inférieur à celui des hérons que les intimés tiraient les années précédentes, dès lors que l'efficacité des mesures d'effarouchement n'est pas prouvée. Ces tirs entraînaient l'abattage en moyenne de respectivement 36, 59 et 31 individus, soit 126 au total. Par rapport à la population de hérons cendrés du canton de Fribourg, ce chiffre dépasse largement la valeur indicative de 10 % du nombre de ces animaux permettant de distinguer, selon l'ordre de grandeur de l'Office fédéral de l'environnement, une mesure exceptionnelle d'une mesure de régulation de l'espèce. Or, il est exclu qu'à titre de mesure exceptionnelle au sens de l'
art 12 al. 2 LChP
, l'arrêt attaqué aboutisse à permettre le tir d'autant de hérons cendrés. Il importe peu que, malgré ces tirs, la population de ces animaux nichant dans le canton de
BGE 136 II 101 S. 111
Fribourg ne se soit pas réduite. En effet, comme l'a expliqué l'Office fédéral de l'environnement, les hérons cendrés migrent, de sorte que les individus manquants sont remplacés par des hérons cendrés d'autres régions; cela peut tout au plus provoquer un trou régional qui peut passer plus longtemps inaperçu. Au demeurant, qu'une espèce protégée ne soit pas menacée d'extinction ne permet pas aux cantons d'autoriser, sous le couvert de mesure exceptionnelle, le tir d'un nombre illimité d'animaux. Le fait que chaque oiseau tiré soit annoncé au Service cantonal et que ce dernier puisse annuler en tout temps l'autorisation de tir délivrée n'y change rien. Tant que l'on ignore la proportion d'individus susceptibles d'être abattus par rapport à la population de hérons cendrés du canton de Fribourg, il n'y a aucune garantie que les mesures de tir autorisées soient vraiment exceptionnelles.
En résumé, dans la mesure où il ne permet pas d'évaluer le nombre d'oiseaux susceptibles d'être tirés ni ne garantit que le chiffre excessivement élevé de hérons cendrés abattus les années précédentes par les intimés ne soit égalé, l'arrêt attaqué ne peut être qualifié de mesure exceptionnelle au sens de l'
art. 12 al. 2 LChP
. Le point de savoir s'il équivaut à une mesure individuelle prévue par les
art. 12 al. 3 LChP
et 32 LCha ou à une mesure de régulation de l'espèce au sens de l'
art. 12 al. 4 LChP
n'a pas à être tranché car, dans un cas comme dans l'autre, l'arrêt attaqué ne répond pas aux exigences légales. Ainsi, une mesure individuelle est exclue pour les hérons cendrés, car il ne s'agit pas d'une espèce protégée visée par l'
art. 9 al. 1 OChP
. Quant à une mesure de régulation, elle est subordonnée à la réalisation de conditions qui n'ont pas été envisagées, notamment l'existence d'une population de hérons cendrés trop nombreuse et l'assentiment préalable du Département fédéral (cf.
art. 12 al. 4 LChP
).
Dans ces circonstances, l'arrêt attaqué viole l'
art. 12 al. 2 LChP
et constitue une application arbitraire du droit cantonal, en tant qu'il confirme des ordres de tir qui, selon l'art. 31 al. 2 LCha, ne peuvent être prononcés qu'aux conditions fixées par le droit fédéral.
Le recours doit donc être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourantes.


header:
Urteilskopf
108 Ia 59
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1982 i.S. Schweizerische Vereinigung für den Wassersport und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit.
Ein für Wasserzonen angeordnetes Schiffahrtsverbot berührt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht (E. 4a).
Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt (BSG).
Art. 3 BSG
ermächtigt die Kantone, im Interesse des Naturschutzes Fahrverbote für Wasserfahrzeuge aller Art anzuordnen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 108 Ia 59 S. 60
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beschloss, die am Zürichsee gelegenen Gebiete Frauenwinkel, Aahorn, Nuoler-Ried und Bätzimatt unter Schutz zu stellen. Gestützt auf kantonales Recht und das Binnenschiffahrtsgesetz erliess er für jedes der vier Gebiete weitgehend übereinstimmende Schutzverordnungen. Diese sehen je eine Naturschutzzone, eine Landschaftsschutzzone und eine Wasserzone vor. § 5 der Verordnungen regeln die Wasserzonen: Nach Abs. 1 bezweckt die Wasserzone die Erhaltung und Verbesserung eines natürlichen Seeuferzustandes; Abs. 2 verbietet das Anlegen, Stationieren sowie das Durchfahren mit Wasserfahrzeugen aller Art und sieht lediglich gewisse Ausnahmen für die Fischerei, die Seepolizei und die Fischereiaufsicht vor; das Baden ist nach Abs. 3 nur an den hierfür besonders bezeichneten Stellen gestattet.
Da die Bestimmungen über die Wasserzonen angefochten wurden, der Regierungsrat den Schutz der vier Gebiete aber als vordringlich erachtete, erliess er am 25. Februar 1980 gestützt auf das Binnenschiffahrtsgesetz folgendes Verbot: In den Gebieten Frauenwinkel, Aahorn, Nuoler-Ried und Bätzimatt werden im Zürichsee Wasserzonen ausgeschieden, in denen jedes Durchfahren, Anlegen oder Stationieren mit Wasserfahrzeugen aller Art verboten ist. Von diesem Verbot werden die Berufsfischerei, die Seepolizei, die Fischereiaufsicht und teilweise die Sportfischerei ausgenommen.
Die Beschwerdeführer fechten sowohl die Schutzverordnungen als auch das Verbot des Regierungsrats vom 25. Februar 1980 mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4.
a) Die Beschwerdeführer behaupten, das Verbot, die ausgeschiedenen Wasserzonen mit Wasserfahrzeugen aller Art zu befahren, schränke ihre individuelle Freiheit in ungerechtfertigter Weise ein. Sinngemäss beschweren sie sich damit über einen Eingriff in ihre persönliche Freiheit.
Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts schützt die persönliche Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen (
BGE 107 Ia 55
E. 3a,
BGE 108 Ia 59 S. 61
BGE 104 Ia 39
f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, nicht jeder beliebige Eingriff in das Recht der Persönlichkeit rechtfertige die Berufung auf ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könnte (
BGE 107 Ia 56
, mit Hinweisen; vgl. auch PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage 1982, S. 98; JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 18 und 141). Eine Grenzziehung des Schutzbereiches der persönlichen Freiheit ist daher notwendig. Diese kann aber nicht ein für allemal gefunden werden, sondern ist von Fall zu Fall zu suchen. Hierfür sind die Zielrichtung des Freiheitsrechts und die Intensität, mit der die konkret in Frage stehende Massnahme in dieses eingreift, von Bedeutung.
Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit wird durch das für die Wasserzonen geltende Fahrverbot klarerweise nicht berührt. Die persönliche Freiheit garantiert den Beschwerdeführern nicht die Möglichkeit, jeden See an beliebiger Stelle befahren zu dürfen. Es wird auch keine elementare Erscheinungsform der Persönlichkeitsentfaltung betroffen. Das Fahrverbot bezieht sich sodann nur auf einen kleinen Teil des Zürichsees und bedeutet daher keine intensive Beschränkung. So wie das Verbot des Windsurfing auf dem Sihlsee nicht in den Wirkungsbereich der persönlichen Freiheit eingreift (unveröffentlichtes Urteil Fässler vom 4. April 1979, E. 6), so ist es auch im vorliegenden Fall ganz klar, dass das für die Wasserzonen angeordnete Fahrverbot deren Schutzbereich nicht berührt.
b) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, das sowohl im Regierungsratsbeschluss vom 25. Februar 1980 als auch in den § 5 der einzelnen Schutzverordnungen enthaltene Fahrverbot widerspreche dem Bundesrecht und entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Träfe dies zu, so wären die Beschwerden bereits aus diesem Grunde gutzuheissen. Liegt hingegen keine Verletzung von Bundesrecht vor, so ist weiter zu prüfen, ob das Fahrverbot den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze, wie dies die Beschwerdeführer behaupten.
aa)
Art. 3 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz, BSG; SR 747.201)
lauten wie folgt:
BGE 108 Ia 59 S. 62
"1 Die Gewässerhoheit steht den Kantonen zu. Das Bundesrecht bleibt vorbehalten.
2 Soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern, können die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen."
Art. 25 Abs. 3 BSG
ermächtigt die Kantone, besondere örtliche schiffahrtspolizeiliche Vorschriften zu erlassen, "um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten".
Art. 3 der allgemeinen Bestimmungen des Binnenschiffahrtsgesetzes, der die Gewässerhoheit der Kantone vorbehält, sieht in Abs. 2 ausdrücklich und in umfassender Weise vor, dass die Kantone die Schiffahrt auf ihren Gewässern nicht nur einschränken, sondern verbieten können. Freilich muss ein Verbot durch das öffentliche Interesse oder den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein. Dass der Natur- und Heimatschutz, der primär Sache der Kantone ist, im öffentlichen Interesse liegt, bedarf keiner weiteren Begründung: Es ergibt sich dies namentlich aus Art. 24sexies der Bundesverfassung und der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung (vgl. insbesondere
Art. 1 lit. d und
Art. 18 ff. NHG
), ferner aus der Aufnahme der Gebiete Frauenwinkel, Ufenau, Lützelau und Nuoler-Ried in das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (Ziff. 14 05 und 14 06, SR. 451.11) sowie aus dem BB vom 19. Juni 1975 über die Genehmigung zweier Übereinkommen der Unesco, u.a. des Übereinkommens über Feuchtgebiete als Lebensraum für Wasser- und Watvögel (SR 451.41 und 0.451.45). Auch das Raumplanungsgesetz des Bundes fordert ausdrücklich Schutzzonen als Lebensräume für schutzwürdige Tiere und Pflanzen (Art. 17 Abs. 1 lit. d. RPG). Angesichts der klaren Kompetenz nach
Art. 3 Abs. 2 BSG
und der eindeutigen öffentlichen Interessen am Naturschutz ergibt sich, dass das für die Wasserzonen angeordnete Fahrverbot im Binnenschiffahrtsgesetz eine gesetzliche Grundlage findet und nicht gegen dieses verstösst. Bei dieser Rechtslage ist es nicht erforderlich, das Verbot zusätzlich auch auf
Art. 25 Abs. 3 BSG
abzustützen, wie dies der Regierungsrat tut.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lässt sich aus den
Art. 25 und 27 BSG
nicht die Unzulässigkeit von Fahrverboten, die im Interesse des Naturschutzes erlassen worden sind, ableiten. Der Titel des zweiten Abschnittes des Kapitels über die Verkehrsregeln zeigt, dass es sich bei den Art. 25 bis 27 BSG um
BGE 108 Ia 59 S. 63
schiffahrtspolizeiliche Anordnungen handelt. Art. 25 enthält insbesondere Regeln über "Fahrt und Stilliegen"; um die Sicherheit der Schiffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten, können die Kantone besondere örtliche Vorschriften erlassen. Diese Bestimmungen verbietet es den Kantonen nicht, gestützt auf
Art. 3 Abs. 2 BSG
auch weitergehende Fahrverbote zu erlassen. Auch aus
Art. 27 BSG
ergibt sich nicht, dass die im vorliegenden Fall angeordneten Fahrverbote gegen das Binnenschiffahrtsgesetz verstossen.
Art. 27 BSG
regelt "Veranstaltungen und militärische Übungen"; nach Abs. 2 können die Kantone die Schiffahrt im Gebiete der Veranstaltung vorübergehend ganz oder teilweise verbieten. Diese auf derartige Veranstaltungen zugeschnittenen Bestimmungen schliessen es indessen keineswegs aus, nach
Art. 3 Abs. 2 BSG
die Schiffahrt im öffentlichen Interesse oder zum Schutz von wichtigen Rechtsgütern zu beschränken.
Auch aus Art. 53 der Verordnung über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern (BSV; SR 747.201.1) können die Beschwerdeführer nichts für ihre Auffassung herleiten. Diese Vorschrift, welche das Fahren in der Uferzone generell regelt, steht dem Erlass gezielter weitergehender Beschränkungen durch die Kantone, welche durch das öffentliche Interesse oder den Schutz wichtiger Rechtsgüter erforderlich sind, keineswegs entgegen.
Art. 53 BSV
enthält keine abschliessende Regelung der Beschränkungen, welche die Sportschiffahrt in der Uferzone zu beachten haben, wie die Beschwerdeführer meinen. Auch die
Art. 24sexies Abs. 4 und 24septies BV
schliessen kantonales Recht nicht aus. Die Befugnis des Bundes, Bestimmungen zum Schutze der Tier- und Pflanzenwelt sowie Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt zu erlassen, steht kantonalem, dem Bundesrecht nicht wiedersprechendem Recht nicht entgegen.
Die Argumentation der Beschwerdeführer ist daher klarerweise unbegründet. Das im Interesse des Naturschutzes angeordnete Fahrverbot ist nicht bundesrechtswidrig und verstösst daher nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Die fehlende Rechtsgrundlage für das Fahrverbot leiten die Beschwerdeführer einzig aus dem behaupteten Verstoss gegen Bundesrecht ab. Es ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Verbot auch im kantonalen Recht eine ausreichende gesetzliche Grundlage finden würde.
bb) Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass der Schutz der Natur, speziell der Biotopschutz, um den es im
BGE 108 Ia 59 S. 64
vorliegenden Fall geht, allgemein im öffentlichen Interesse liegt. Sie wiederholen einzig ihre bereits dem Verwaltungsgericht vorgetragene Meinung, das Fahrverbot in den Wasserzonen sei unverhältnismässig. Was sie gegen die ausführlichen und sorgfältigen Erwägungen des Verwaltungsgerichts vortragen, ist jedoch nicht geeignet, eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit darzutun. (...)


header:
Urteilskopf
97 II 355
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1971 i.S. Salzmann gegen Gerber.

regeste:
Regeste
Art. 413 Abs. 1 OR
.
1. Wird auf das Erfordernis des Kausalzusammenhanges nicht vertraglich verzichtet, so ist der Mäklerlohn nur verdient, wenn der erstrebte Vertragsabschluss infolge der Tätigkeit des Mäklers zustande kommt (Erw. 3).
2. Das gilt auch für den Fall, dass der Auftraggeber den Mäklervertrag mit Zustimmung des Mäklers vorübergehend ausser Kraft setzt und der Vertrag mit dem Dritten während dieser Zeit abgeschlossen wird (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 97 II 355 S. 356
A.-
Gerber, der in Solothurn ein "Immobilien-Treuhandbüro" betreibt, verwaltete durch seinen Geschäftsführer Eigenmann ein in Selzach stehendes Miethaus Salzmanns. Durch schriftlichen "Verkaufs-Auftrag" vom 22. Dezember 1965 erteilte Salzmann dem Gerber "den Alleinauftrag, die Liegenschaft... zu verkaufen". Der Beauftragte wurde ermächtigt, sich die dafür notwendigen Unterlagen zu beschaffen und Inserate in der Höhe von Fr. 500.-- aufzugeben. Die Dauer des Vertrages wurde unter Vorbehalt der Erneuerung auf sechs Monate beschränkt und die Vergütung des Beauftragten auf Fr. 10'000.-- festgesetzt; diese waren auch geschuldet, wenn nach Auflösung des Vertrages ein Kauf oder Tausch mit einem Interessenten des Beauftragten zustande kam.
Einige Tage nach der Erteilung dieses Auftrages, zwischen Weihnachten und Neujahr, telephonierte Salzmann dem Geschäftsführer Gerbers, er solle mit den Verkaufsbemühungen zuwarten, da die Schweizerische Volksbank wahrscheinlich einen Käufer kenne. Eigenmann war einverstanden; er erklärte, er werde erst auf Bericht Salzmanns hin etwas tun.
Gegen Ende Dezember 1965 ersuchte Vizedirektor Frischknecht von der Schweizerischen Volksbank in Solothurn den Eigenmann telephonisch um die Schlüssel, damit er die Liegenschaft mit einem Kaufinteressenten besichtigen könne. Eigenmann erklärte, er komme selber mit. Tatsächlich begab er sich mit Frischknecht und mit dem Kaufinteressenten Zimmermann nach Selzach, zeigte ihnen die Liegenschaft und besprach mit ihnen die Angelegenheit im Hotel Astoria in Solothurn weiter. Er übergab Frischknecht eine Liste der Mieter und der Mietzinseinnahmen. Zimmermann stellte sich ihm nicht vor und wurde ihm auch durch Frischknecht nicht vorgestellt.
Am 11. Januar 1966 verkaufte Salzmann dem Zimmermann die Liegenschaft für Fr. 500'000.--. Der Schweizerischen Volksbank zahlte er für den geleisteten Dienst Fr. 10'000.--. Er lehnte es dagegen ab, auch Gerber eine Vergütung zu zahlen. Die Schweizerische Volksbank ihrerseits war nicht bereit, den erhaltenen Betrag mit Gerber zu teilen.
B.-
Gerber klagte gegen Salzmann auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst Zins.
Das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten sprach dem Kläger Fr. 5000.-- nebst Zins zu. Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das beide Parteien appellierten, schützte dagegen
BGE 97 II 355 S. 357
die Klage mit Urteil vom 8. Januar 1970 nur im Betrage von Fr. 2500.-- nebst Zins.
C.-
Auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers hebt das Bundesgericht dieses Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Erw. 1 und 2: Ausführungen darüber, dass die Parteien einen Mäklervertrag gewollt haben und dass Eigenmann ermächtigt war, sich der vorübergehenden telephonischen Ausserkraftsetzung des Vertrages zu unterziehen.)
3.
Gemäss
Art. 413 Abs. 1 OR
ist der Mäklerlohn nur verdient, wenn der erstrebte Vertragsabschluss infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Klägers zustande gekommen ist. Nicht nötig ist, dass die Bemühungen des Mäklers schon während der Dauer des Mäklervertrages zum Erfolg geführt haben. Ein erst nach dessen Auflösung eingetretener Erfolg genügt, wenn er mit den vom Mäkler während der Vertragsdauer entfalteten Bemühungen ursächlich zusammenhängt (
BGE 57 II 192
,
BGE 76 II 386
).
Auf das Erfordernis des Kausalzusammenhanges kann vertraglich verzichtet werden. Im Vertrag vom 22. Dezember 1965 wurde jedoch ein solcher Verzicht nicht ausgesprochen. Das Wort "Alleinauftrag" beinhaltet ihn nicht, sondern verpflichtete den Beklagten nur, bezüglich der gleichen Liegenschaft mit Dritten keine Mäklerverträge abzuschliessen. Es steht in einem vom Kläger aufgestellten vorgedruckten Text und darf daher im Zweifel nicht zugunsten des Klägers ausgelegt werden (
BGE 48 II 246
,
BGE 50 II 543
,
BGE 81 II 159
,
BGE 82 II 452
,
BGE 85 II 350
,
BGE 87 II 95
, 242,
BGE 92 II 348
). Dazu kommt, dass der Vertrag der Parteien im letzten Satz bestimmt, der nach der Auflösung des Vertrages abgeschlossene Kauf müsse "mit einem Interessenten des Beauftragten" zustande gekommen sein, damit der Mäklerlohn fällig werde. Mit diesem Satze haben die Parteien unmissverständlich am Erfordernis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Mäklertätigkeit des Klägers und dem Verkaufe der Liegenschaft festgehalten.
4.
Wie das Obergericht ausführt, ist unbestritten, dass nicht der Kläger oder sein Geschäftsführer den Käufer Zimmermann nachgewiesen haben. Der Kläger leitet den Lohnanspruch
BGE 97 II 355 S. 358
daraus ab, dass Eigenmann anlässlich der Besprechung mit Frischknecht und Zimmermann den Vermittler gespielt habe. Ob die blosse Vermittlung bei den Verhandlungen mit einem nicht vom Mäkler nachgewiesenen Kaufinteressenten grundsätzlich und auch im vorliegenden Falle überhaupt als Mäklertätigkeit aufgefasst werden könnte, mag offen bleiben. Die Auffassung des Klägers und des Obergerichtes, die Teilnahme und Mitwirkung Eigenmanns an der erwähnten Besprechung habe den Lohnanspruch ausgelöst, hält schon deshalb nicht stand, weil die Besprechung erst nach der Ausserkraftsetzung des Mäklervertrages stattgefunden hat. Der Kläger und sein Geschäftsführer waren damals nicht mehr befugt, sich als Mäkler zu betätigen. Weder Frischknecht noch Zimmermann waren ermächtigt, Eigenmann solche Tätigkeit zu erlauben und damit den Mäklervertrag, den der Beklagte soeben auf dem Wege der Vereinbarung ausser Kraft gesetzt hatte, wieder aufleben zu lassen. Eine dahin gehende Vollmachterteilung des Beklagten an die Schweizerische Volksbank oder an Frischknecht persönlich ist nicht einmal behauptet worden. Die Bank und ihr Vizedirektor waren selber Vermittler und hatten die Hilfe eines weiteren Vermittlers nicht nötig. Die Bevollmächtigung durch den Beklagten, den Kläger und seinen Geschäftsführer als weitere Vermittler beizuziehen, hätte dem Willen, den der Beklagte durch die vorläufige Aufhebung des Mäklervertrages kundgegeben hatte, geradezu widersprochen. Der Beklagte hatte ja den Wunsch, dass der Kläger seine Verkaufsbemühungen vorläufig einstelle, gerade damit begründet, dass vorerst abgeklärt werden solle, ob die Schweizerische Volksbank ihm einen Käufer verschaffe. Dass Frischknecht mit dem Geschäftsführer des Klägers Fühlung nahm und sich von ihm die Liegenschaft zeigen und gewisse Auskünfte über die Mietverhältnisse erteilen liess, erklärt sich zwangslos daraus, dass Eigenmann Verwalter der Liegenschaft war. Frischknecht hat denn auch von ihm nur die Schlüssel verlangt, um dem Kaufinteressenten die Liegenschaft zeigen zu können. Es war Eigenmann, der sich persönlich aufdrängte, indem er an der Besichtigung teilnehmen wollte. Er durfte nicht in guten Treuen annehmen, er könne sich auf diese Weise ungeachtet der vorläufigen Aufhebung des Mäklervertrages als (zusätzlicher) Vermittler mit Provisionsberechtigung einschalten, und zwar gegenüber einer Person, die nicht von ihm, sondern von der
BGE 97 II 355 S. 359
Schweizerischen Volksbank als Kaufinteressent ausfindig gemacht worden war.
Ob Eigenmann durch seine Anwesenheit und seine Aufschlüsse über die Mietverhältnisse zum Zustandekommen des Kaufes beigetragen hat, spielt daher keine Rolle. Das Obergericht verkennt den Sinn vonBGE 57 II 192undBGE 76 II 386, wenn es einem psychologischen Zusammenhang zwischen diesem Verhalten Eigenmanns und dem Kaufe nachforscht. Der Entschluss des Käufers muss mit einer vor der Aufhebung des Mäklervertrages ergangenen Bemühung des Mäklers zusammenhangen, damit der Mäklerlohn verdient sei. Durch ein Verhalten nach der Aufhebung kann der Mäkler die Vergütung nicht verdienen, wenn nicht der Auftraggeber es verlangt und damit den Mäklervertrag wieder in Kraft gesetzt hat.
Dass Eigenmann dem Beklagten im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Verkaufe der Liegenschaft eine Erhöhung der Mietzinse vorgeschlagen hatte, die den Mietern am 27. Dezember 1965 denn auch angekündigt wurde, und dass Zimmermann durch diese Erhöhung mitbestimmt worden sein mag, die Liegenschaft für Fr. 500'000.-- zu kaufen, begründet den Provisionsanspruch des Klägers ebenfalls nicht. Der erwähnte Vorschlag gehörte nicht zur Mäklertätigkeit, und zwar selbst dann nicht, wenn er nicht schon vor dem 22. Dezember, sondern erst nach dem Abschluss des Mäklervertrages gemacht worden sein sollte. Indem Eigenmann den Vorschlag machte, förderte er weder den Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss des Kaufes, noch vermittelte er einen solchen Abschluss. Er beriet den Beklagten nur darüber, was er vorkehren müsse, damit ein allfälliger Interessent - der erst noch zu finden und zu bearbeiten war - einen möglichst hohen Kaufpreis zugestehe.
Die Provisionsforderung des Klägers muss daher abgewiesen werden.