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Urteilskopf
138 I 289
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SWITCH (vormals Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) gegen Bundesamt für Kommunikation BAKOM (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_271/2012 vom 14. August 2012

regeste:
Regeste
Art. 27, 35 Abs. 2 und
Art. 94 Abs. 1 und 4 BV
;
Art. 28 und 58 ff. FMG
in Verbindung mit
Art. 13 ff. AEFV
;
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 KG
; Art. 9 f. UWG; Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen.
Aufgaben und Zuständigkeiten des Bundesamtes für Kommunikation bzw. der SWITCH in Bezug auf die Adressierungselemente (E. 2.1 und 2.2). Die SWITCH als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" übt eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (E. 2.3). In Bezug auf die unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit ist sie den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen und darf insbesondere wie diese Werbung betreiben (E. 2.4-2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 138 I 289 S. 290
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April 2011 u.a. wie folgt:
"3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt."
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH hiegegen - sowie gegen anderweitige, hier nicht interessierende Auflagen und Verpflichtungen - an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in einer Einzelfrage teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen.
Das Bundesgericht heisst die von der SWITCH hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt
BGE 138 I 289 S. 291
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2012 insoweit auf, als es Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die
Art. 13 ff. AEFV
regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte. Gemäss
Art. 14a Abs. 1 AEFV
bezeichnet das BAKOM die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom 31. Januar 2007 (im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der ".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte (UELI BURI, Domain-Namen, in: SIWR Bd. III/2, von Büren/David [Hrsg.], 2005, S. 337 ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz [.ch], in: Handbuch des Domainrechts, Torsten Bettinger [Hrsg.], 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2
Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag). Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (
Art. 13e Abs. 1 und
Art. 14c Abs. 1 AEFV
; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl.
BGE 131 II 162
E. 2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie
BGE 138 I 289 S. 292
die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten (
Art. 14c
quater
Abs. 1 AEFV
; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (
Art. 58 ff. FMG
;
Art. 13i ff. AEFV
).
2.3
Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (
Art. 35 Abs. 2 BV
); insbesondere muss sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich behandeln (Art. 27 sowie
Art. 94 Abs. 1 und 4 BV
; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4 der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4
Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat, mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt, während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt. Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr
BGE 138 I 289 S. 293
übertragenen öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1 und 4 i.V.m.
Art. 35 Abs. 2 BV
, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht verfügt worden sei.
2.5
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar.
2.6
Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin beworben.
2.7
Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (
Art. 14c
quater
AEFV
). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung vorgegebene Doppelstellung:
BGE 138 I 289 S. 294
Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8
Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1
Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen. In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen, in: sic! 6/2012 S. 399), so wie auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei, eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (
BGE 129 III 35
E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen, die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 KG
[SR 251];
BGE 137 II 199
E. 3.1; Urteil
BGE 138 I 289 S. 295
2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.3 und 9, zur Publikation vorgesehen;
Art. 2 ff. UWG
[SR 241]).
2.8.2
Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner, welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht, sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage- bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG;
Art. 43 KG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 34
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1987 i.S. Commerzbank AG gegen Roba AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Beschränkungen des Verfügungsrechts des Schuldners beim Arrest (
Art. 96 Abs. 1 und
Art. 275 SchKG
).
Nicht bewilligte Verfügungen des Schuldners über die arrestierten Gegenstände sind nur gegenüber dem Arrestgläubiger ungültig. Ein Gläubiger, der bereits arrestierte Gegenstände erst nach einer nicht bewilligten Verfügung des Schuldners selber mit Arrest belegen lässt, vermag daher aus dem Arrest, der vor der Verfügung des Schuldners begründet worden ist, nichts zu seinen Gunsten herzuleiten (E. 1a).
An dieser Rechtslage ändert
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nichts. Diese Gesetzesbestimmung über die provisorische Pfändungsteilnahme des Arrestgläubigers ist nur anwendbar, wenn nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 113 III 34 S. 34
A.-
Am 27. August 1982 liess der Schweizerische Bankverein das Warenlager von Günter Mayer, Beilngries, Bundesrepublik Deutschland, welches dieser bei Werner Arnold in Bürglen unterhielt, für eine Forderung von Fr. 99'000.-- mit Arrest belegen. Am 11. Oktober 1982 wurde das Warenlager in der anschliessenden Betreibung gepfändet.
BGE 113 III 34 S. 35
Am 8. Oktober 1982 bestellte Günter Mayer in einem als "Faustpfand-Verschreibung" bezeichneten Vertrag zugunsten der Commerzbank AG, Filiale Erlangen, Bundesrepublik Deutschland, ein Faustpfandrecht, welches auch das Warenlager in Bürglen betreffen sollte. Am 19. Oktober 1982 schloss die Commerzbank AG als Treugeberin mit Werner Arnold einen Treuhandvertrag über das Warenlager ab.
Der Schweizerische Bankverein wurde am 3. Dezember 1982 für seine Forderung befriedigt, soweit er diese prosequiert hatte.
B.-
Am 27. Oktober 1982 liess auch die Roba AG das Warenlager von Günter Mayer für eine Forderung von Fr. 31'000.-- mit Arrest belegen. In der Arresturkunde wurde die "Faustpfand-Verschreibung" zugunsten der Commerzbank AG vorgemerkt.
Die Roba AG bestritt den Anspruch der Commerzbank AG auf die arrestierten Gegenstände. Die Commerzbank AG reichte hierauf am 18. November 1982 beim Landgericht Uri gegen die Roba AG Widerspruchsklage ein.
Um die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu ermöglichen, schlossen die Parteien am 21./24. September 1984 eine Vereinbarung ab. Danach sind die arrestierten Gegenstände durch einen Betrag von Fr. 11'550.-- abgelöst worden.
C.-
Mit Urteil vom 26. März 1985 hiess das Landgericht Uri die Widerspruchsklage der Commerzbank AG gut und entliess den Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest.
Die Roba AG reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Uri Berufung ein. Dieses hiess die Berufung am 15. Januar 1986 gut und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 11'550.-- weiterhin mit Arrest belegt sei.
D.-
Gegen dieses Urteil wendet sich die Commerzbank AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In Gutheissung von Berufung und Widerspruchsklage sei der Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest zu entlassen.
Die Roba AG beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin stützt ihre Widerspruchsklage auf die "Faustpfand-Verschreibung", die der Schuldner Günter Mayer am 8. Oktober 1982 zu ihren Gunsten bestellt hat und die auch das
BGE 113 III 34 S. 36
Warenlager in Bürglen einschliessen sollte. Im Zeitpunkt der Pfandbestellung war das Warenlager indessen mit einem Arrest des Schweizerischen Bankvereins belegt. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Arrest der Pfandbestellung durch den Schuldner entgegenstand.
a) Ein Arrest entfaltet hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (
Art. 275 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N 49 zu § 51; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 357 f.). Gemäss
Art. 96 Abs. 1 SchKG
hat sich der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Die Verfügungen des Schuldners sind nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ungültig, soweit dadurch die Rechte verletzt werden, die den Gläubigern aus der Pfändung erwachsen. Mit dieser vom Gesetzgeber erst später eingefügten Bestimmung ist klargestellt worden, dass der Pfändungsschuldner - und somit gleicherweise auch der Arrestschuldner - nicht allgemein in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt ist, sondern nur im Hinblick auf die Pfändungs- bzw. Arrestgläubiger. Nur diesen gegenüber sind die nicht bewilligten Verfügungen ungültig (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 25). Es liegt somit keine Nichtigkeit vor, auf die sich alle Gläubiger berufen könnten.
b) Daraus ergibt sich, dass die "Faustpfand-Verschreibung" vom 8. Oktober 1982 nur gegenüber dem Schweizerischen Bankverein als Gläubiger des Arrestes vom 27. August 1982 und der anschliessenden Pfändung ungültig ist. Die Beklagte vermag aus diesem Arrest, der zudem seit der Befriedigung des Schweizerischen Bankvereins am 3. Dezember 1982 nicht mehr weiter verfolgt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Art. 281 Abs. 1 SchKG
ändert an dieser Rechtslage nichts. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung nimmt der Arrestgläubiger von Rechts wegen provisorisch an der Pfändung teil, wenn die Arrestgegenstände nach Ausstellung des Arrestbefehls von einem anderen Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt.
Dem vorliegenden Fall liegt jedoch gerade der umgekehrte Sachverhalt zugrunde. Ein anderer Gläubiger, der Schweizerische
BGE 113 III 34 S. 37
Bankverein, hat ein Pfändungsbegehren gestellt, bevor der Arrestbefehl der Beklagten ausgestellt worden ist. Auf diesen Fall ist
Art. 281 Abs. 1 SchKG
nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar.
Art. 281 Abs. 3 SchKG
bestimmt zudem ausdrücklich, dass der Arrest keine weiteren Vorzugsrechte begründet, als sie in diesem Gesetzesartikel vorgesehen sind. Das Bundesgericht hat daher in konstanter Rechtsprechung entschieden, die Arrestnahme als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung. Ein Pfändungsanschluss des Arrestgläubigers sei nur möglich, wenn dieser nach der gewöhnlichen Regelung von
Art. 110 Abs. 1 SchKG
innert 30 Tagen seit der vorausgegangenen Pfändung ein eigenes Pfändungsbegehren oder, soweit er zu einer privilegierten Anschlusspfändung gemäss
Art. 111 SchKG
berechtigt sei, innert Frist ein Teilnahmebegehren stelle (
BGE 101 III 81
ff. mit zahlreichen Hinweisen; AMONN, N 55 zu § 51; GILLIÉRON, S. 187 unten). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, hat die Beklagte nicht einmal behauptet. Sie hat daher an den Wirkungen des Pfändungs- und Arrestverfahrens des Schweizerischen Bankvereins keinen Anteil.
c) Es ergibt sich somit, dass die Beklagte den Arrest des Schweizerischen Bankvereins der zugunsten der Klägerin bestellten "Faustpfand-Verschreibung" nicht entgegenhalten kann. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, ob die Klägerin bei der Pfandbestellung von diesem Arrest Kenntnis gehabt hat oder nicht. Eine allfällige Unkenntnis der Klägerin könnte nur bewirken, dass sie gemäss
Art. 96 Abs. 2 SchKG
als gutgläubige Dritte trotz des Arrestes das Pfandrecht auch gegenüber dem Schweizerischen Bankverein erwerben konnte. Die allfällige Gutgläubigkeit der Klägerin hätte somit zur Folge, dass die durch den Arrest zugunsten des Schweizerischen Bankvereins bewirkte Verfügungsbeschränkung des Schuldners ihr gegenüber nicht zum Tragen käme. Gegenüber der Beklagten bleibt eine Gut- oder Bösgläubigkeit der Klägerin bezüglich des Arrestes des Schweizerischen Bankvereins hingegen ohne Bedeutung, nachdem dieser Arrest zugunsten der Beklagten keine Verfügungsbeschränkung des Schuldners zur Folge hat.
d) Auf ihren eigenen Arrest vom 27. Oktober 1982 beruft sich die Beklagte zu Recht nicht. Die allfällige "Faustpfand-Verschreibung" ist zeitlich vor diesem Arrest begründet worden und geht ihm daher vor.


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Urteilskopf
96 II 305
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1970 i.S. Obrecht gegen Obrecht.

regeste:
Regeste
Auflösung des ehelichen Vermögens infolge des Todes eines Ehegatten; Berechnung des Vor- oder Rückschlags (
Art. 214 ZGB
).
Ein einzig auf die Konjunktur zurückzuführender Mehr- oder Minderwert eines Gegenstandes, der zum eingebrachten Mannes- oder Frauengut gehört, berührt diese Berechnung nicht, sondern kommt dem Ehegatten zugut oder ist vom Ehegatten zu tragen, der den betreffenden Gegenstand eingebracht hat (Erw. 1a). Fall eines Hauses, das ein Mann vor der Eheschliessung mit Hilfe eines hiezu bestimmten Darlehens der Frau, die er später heiratete, auf seinen Namen als künftiges eheliches Heim erworben hat. Anspruch der Ehefrau auf Verzinsung ihres Darlehens während der Ehe? Aufwertung der Darlehensforderung proportional zum Wertzuwachs des Grundstücks? Umwandlung der Darlehensforderung in eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
, die unveränderlichist (Erw. 1 b). Das in der angegebenen Weise erworbene Grundstück gehört zwar dem Ehemann, ist aber nicht zu seinem eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft zu rechnen, so dass der während der Ehe eingetretene Wertzuwachs in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen ist (Erw. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 96 II 305 S. 306
Aus dem Tatbestand:
Durch Vertrag vom 8. September 1924 kaufte Johann Obrecht, der seit dem 19. Dezember 1921 geschieden war, zum Preise von Fr. 24'500.-- ein kleines Einfamilienhaus in Zürich. Die
BGE 96 II 305 S. 307
im Vertrag vorgesehene Barzahlung von Fr. 3700.-- leistete er mit Hilfe eines zu 4% verzinslichen Darlehens in dieser Höhe, das ihm die damals in Scheidung stehende Frau Denzler-Schönmann gemäss Quittung vom gleichen Tage ausdrücklich zu diesem Zweck gewährt hatte. Der Rest des Kaufpreises wurde durch Hypotheken aufgebracht. Am 6. Oktober 1924 zog Frau Denzler-Schönmann in das von Obrecht gekaufte Haus. Am 25. Februar 1925 wurde dieser im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Nachdem die Ehe Denzler-Schönmann am 3. März 1925 geschieden worden war, heirateten Obrecht und Frau Schönmann gesch. Denzler einander am 24. September 1925. Sie bewohnten das erwähnte Haus, bis der Ehemann am 26. Februar 1964 starb. Die Ehefrau wohnt heute noch dort.
Die gesetzlichen Erben Obrechts, der keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen hat, sind eine Tochter aus seiner ersten Ehe und die zweite Ehefrau, mit der er unter dem Güterstande der Güterverbindung gelebt hatte. Das Hauptaktivum des ehelichen Vermögens bestand am Todestage Obrechts in der Liegenschaft, deren Wert während der Ehe unstreitig um Fr. 50'500.-- zugenommen hat.
Im Erbteilungsprozess der Tochter gegen die Witwe des Erblassers stritten die Parteien vor allem darüber, ob dieser Mehrwert in die Berechnung des ehelichen Vorschlags einzubeziehen sei oder nicht. Mit dem Bezirksgericht Zürich und im Gegensatz zum Obergericht des Kantons Zürich bejaht das Bundesgericht diese Frage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung vor allem, dass der während ihrer Ehe mit Obrecht eingetretene Wertzuwachs der Liegenschaft im Betrage von Fr. 50'500.-- nicht in die Berechnung des Vorschlags einbezogen wurde. Sie macht geltend, in Höhe dieser Wertsteigerung bestehe eine Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Mannesgut. Im Zusammenhang damit macht sie Ausführungen darüber, dass eine Leistung an ein anderes eheliches Gut (insbesondere der Errungenschaft oder des Frauenguts an das eingebrachte Gut des Mannes) eine veränderliche, einen Anteil am Konjunkturgewinn einschliessende Ersatzforderung auszulösen vermöge.
a) Nach
Art. 214 Abs. 1 ZGB
ist bei der Auflösung des
BGE 96 II 305 S. 308
ehelichen Vermögens infolge Todes eines Ehegatten zur Berechnung des Vor- oder Rückschlags vorweg das (eingebrachte) Mannes- und Frauengut auszuscheiden. Ein zufällig entstandener Mehr- oder Minderwert eines als Mannes- oder Frauengut ausgeschiedenen Vermögensgegenstandes berührt die Berechnung des Vor- oder Rückschlages grundsätzlich nicht, sondern kommt dem Ehegatten zugute oder ist vom Ehegatten zu tragen, der den betreffenden Gegenstand eingebracht hat (
BGE 62 II 339
; vgl. auch die in Scheidungsfällen ergangenen EntscheideBGE 40 II 173,
BGE 41 II 332
/33,
BGE 58 II 326
,
BGE 74 II 147
; für die Auflösung des ehelichen Vermögens infolge Todes und infolge Scheidung gilt in diesem Punkte das gleiche). Anders verhält es sich z.B. dann, wenn die eingebrachten Güter infolge wertvermehrender Investitionen aus der Errungenschaft oder infolge einer Tätigkeit, die über die gewöhnliche Verwaltung hinausgeht, an Wert zugenommen haben (
BGE 85 II 8
/9,
BGE 88 II 143
f.; auch Wertvermehrungen dieser Art sind beim Tode eines Ehegatten gleich zu behandeln wie bei Scheidung der Ehe, welchen Fall die eben angeführten Entscheide betreffen; vgl. LEMP N. 44 zu
Art. 214 ZGB
). Ob eine solche Wertvermehrung erfolgt sei, ist Tatfrage (
BGE 85 II 9
oben).
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, die Wertvermehrung der streitigen Liegenschaft sei einzig auf die Konjunktur zurückzuführen. Investitionen, die zu dieser Wertvermehrung beigetragen hätten, seien während der Ehe der Beklagten mit dem Erblasser nicht erfolgt. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien oder offensichtlich auf Versehen beruhen, wird von der Beklagten nicht behauptet, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Ist die Liegenschaft eingebrachtes Mannesgut und die Wertvermehrung rein konjunkturbedingt, so kann nach den dargelegten Grundsätzen keine Rede davon sein, dass der Errungenschaft eine Ersatzforderung für die eingetretene Wertsteigerung zustehe.
Hiebei bliebe es selbst dann, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, der Erblasser hätte das Haus mit seinem Einkommen nicht halten können, wenn daneben nicht Leistungen aus Frauen- und Sondergut erfolgt wären. Wie die Beklagte selbst ausführt, wurden damit u.a. Auslagen für den laufenden
BGE 96 II 305 S. 309
Unterhalt des Hauses und Hypothekarzinse bezahlt. Es handelte sich also um Beiträge der Ehefrau an die Kosten des gemeinsamen Haushalts, für die ihr - soweit sie den Rahmen der ihr nach Art. 192 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 246 und nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
obliegenden Beitragspflicht (vgl.
BGE 94 III 5
mit Hinweisen) überschritten - eine Ersatzforderung zusteht (vgl.
BGE 95 II 602
bb mit Hinweisen), die von der Vorinstanz auf Fr. 3900.35 bemessen wurde. Eine Zunahme des Liegenschaftswerts bewirkten diese Beiträge nicht.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf HINDERLING (Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1963, S. 107 ff.; Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, SJZ 1965 S. 17 ff.); denn auch dieser Autor hält für Fälle wie den vorliegenden an der "grundsätzlichen und bedeutsamen Unterscheidung" zwischen unverdientem und erarbeitetem Wertzuwachs fest (Festgabe S. 112 Ziff. 2 und S. 124) und hat wörtlich ausgeführt, wenn "die Liegenschaft zum Einbringen des Ehemannes gehört, geht die lediglich konjunkturbedingte Wertsteigerung die Vorschlagsberechnung nichts an" (SJZ 1965 S. 17, 1. Spalte). Die gleiche Auffassung vertritt auch A. J. WIEDERKEHR, der auf die Übereinstimmung von Schrifttum und Rechtsprechung in dieser Frage hinweist (Die Berücksichtigung der Wertsteigerungen der eingebrachten Güter bei der Vorschlagsberechnung, Zürcher Diss. 1966, S. 52 unten).
b) Es lässt sich freilich nicht verkennen, dass die Beklagte gegenüber ihrem Ehemann bzw. seinem Nachlass benachteiligt ist, wenn der Wertzuwachs des mit ihrer Hilfe erworbenen Grundstücks dem eingebrachten Mannesgut zugute kommt und ihr im Zusammenhang mit diesem Erwerb nur eine erst bei Auflösung der Ehe fällig werdende Forderung gegen den Ehemann in Höhe des von ihr gewährten, zur Leistung der Anzahlung bestimmten Darlehens nebst Zins bis zum Eheabschluss zugestanden wird.
Diese Benachteiligung lässt sich jedoch von vornherein nicht etwa dadurch wenigstens teilweise beheben, dass der Beklagten für die Dauer der Ehe ein Anspruch auf Verzinsung des von ihr vorgestreckten Geldes zugebilligt würde.
Art. 201 Abs. 1 ZGB
, wonach der Ehemann die Nutzung am eingebrachten Frauengut hat, verbietet die Gewährung eines solchen Zinsanspruchs
BGE 96 II 305 S. 310
unabhängig davon, ob die Forderung als Darlehensforderung bestehen blieb oder sich (vgl. hiezu den übernächsten Absatz) mit dem Eheabschluss in eine Ersatzforderung verwandelte (zur Unverzinslichkeit der Ersatzforderungen vgl. LEMP N. 40 zu
Art. 209 ZGB
). Ein Verzicht des Ehemanns auf die Nutzung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht bewiesen.
Das entstandene Missverhältnis ist aber auch nicht so schwerwiegend, dass entsprechend einer Anregung von HINDERLING (Festgabe S. 111 Fussnote 13) auf Grund von
Art. 2 ZGB
eingegriffen werden könnte. Die Geldentwertung und die den Wertschwund des Geldes überkompensierende Steigerung der Grundstückpreise wirken sich bei zahlreichen andern Schuldverhältnissen von langer Dauer ähnlich aus wie im vorliegenden Falle, ohne dass deswegen jetzt schon geradezu von einer "Sozialkatastrophe", einer einschneidenden Veränderung der "Sozialexistenz" (MERZ N. 214 ff. und 258 zu
Art. 2 ZGB
) gesprochen werden könnte, die mangels einer entsprechenden Gesetzgebung allenfalls eine Aufwertung der betreffenden Geldforderungen durch den Richter rechtfertigen könnte. Eine Anpassung der aus dem Darlehen der Beklagten herrührenden Forderung an die Wertvermehrung des Grundstücks, dessen Kaufpreis zum Teil mit dem geliehenen Gelde getilgt wurde, lässt sich aber auch nicht etwa damit begründen, dass diese Forderung im Grunde genommen auf eine Sachleistung gerichtet sei (vgl. zu solchen Fällen MERZ N. 207 ff. zu
Art. 2 ZGB
); denn die Forderung der Beklagten hat nicht diesen Charakter.
Eine andere Frage ist es, ob sich im Sinne des Aufsatzes von HINDERLING in SJZ 1965 S. 17 ff. aus dem Wesen der Güterverbindung und der Ehe ableiten lasse, dass Ersatzforderungen, die entstehen, weil Mittel einer bestimmten Masse des Vermögens der Ehegatten für eine bestimmte, zu einer andern Masse gehörende Sache verwendet werden, in gewissen Fällen veränderlich seien, d.h. die Schwankungen des Werts der betreffenden Sache mitmachen. Diese Frage braucht hier nicht umfassend geprüft zu werden, weil auf jeden Fall die Forderung, die aus der Hingabe des für die Anzahlung von Fr. 3700.-- erforderlichen Geldes entstanden ist, nicht als veränderlich gelten kann. Es handelte sich dabei ursprünglich um eine ihrer Natur nach unveränderliche Darlehensforderung. Diese Darlehensforderung verwandelte sich damit, dass die Beklagte sie in die Ehe einbrachte, freilich in eine Ersatzforderung, und zwar
BGE 96 II 305 S. 311
in eine solche im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
; denn im Falle einer Rückzahlung während der Ehe wäre das dafür verwendete Geld nach dieser Bestimmung sofort wieder Eigentum des Ehemannes geworden und hätte die Beklagte dafür eine Ersatzforderung erhalten (vgl. LEMP N. 51 zu
Art. 201 ZGB
). Die Umwandlung der eingebrachten Forderung in eine Ersatzforderung durch Neuerung kann in einem Falle wie dem vorliegenden nicht vom Eintritt der Fälligkeit abhängig gemacht werden, die LEMP (a.a.O.) als eine Voraussetzung solcher Neuerung betrachtet. Das Darlehen war mangels Verabredung eines Rückzahlungstermins auf Kündigung gestellt. Eine Kündigung war während der Ehe im Hinblick auf
Art. 201 Abs. 3 ZGB
sinnlos und hätte im übrigen dem Zwecke der Geldhingabe (Finanzierung des ehelichen Heims) widersprochen. Mit dem Eheabschluss entfiel, wie schon ausgeführt, auch die Zinspflicht. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass sich das Darlehen mit dem Eheabschluss ohne weiteres in eine Ersatzforderung nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
verwandelte. Solche Ersatzforderungen sind aber nach dem klaren Willen des Gesetzes unveränderlich.
Art. 201 Abs. 3 ZGB
ordnet die Unveränderlichkeit zwar im Gegensatz zu
Art. 199 ZGB
nicht ausdrücklich an. Die beiden Bestimmungen sehen aber übereinstimmend den Übergang von Frauengut ins Eigentum des Mannes und die Pflicht des Ehemanns zum Ersatz des damaligen Wertes vor, und es lässt sich kein Grund dafür finden, weshalb die Ersatzforderung im Falle des Art. 201 Abs. 3 trotz der engen Verwandtschaft der beiden Bestimmungen einen andern Charakter haben sollte als im Falle des Art. 199.
c) Es fragt sich indessen, ob die streitige Liegenschaft, wie bisher mit der Vorinstanz vorausgesetzt, im Sinne des
Art. 214 Abs. 1 ZGB
wirklich zum eingebrachten Mannesgut gehöre.
Der Erblasser hat diese Liegenschaft, in die er die Beklagte wenige Wochen nach Abschluss des Kaufvertrags einziehen liess, zweifellos im Hinblick auf die spätere Eheschliessung erworben, und es steht auch ausser Zweifel, dass die Beklagte ihm das für die Anzahlung bestimmte Darlehen im Hinblick auf die geplante Heirat gewährte. Hieran ändert nichts, dass die Heirat erst ein Jahr nach dem Erwerb der Liegenschaft stattfand. Die Behauptung der Beklagten, die Ehe habe wegen eines gegenüber dem Erblasser bestehenden Eheverbots nicht früher geschlossen werden können, wird zwar durch die Akten nicht
BGE 96 II 305 S. 312
belegt. Da die frühere Ehe des Erblassers gemäss Familienschein am 19. Dezember 1921 rechtskräftig geschieden worden war, konnte ein ihm damals auferlegtes Eheverbot gemäss
Art. 150 ZGB
längstens bis zum 19. Dezember 1924 dauern. Die eingetretene Verzögerung wird aber dadurch erklärt, dass die frühere Ehe der Beklagten erst am 3. März 1925 geschieden wurde und dass die Beklagte einer Bewilligung im Sinne von
Art. 103 Abs. 3 ZGB
bedurfte, um vor Ablauf von 300 Tagen seit der Scheidung wieder heiraten zu können.
Der Erblasser war beim Erwerb der Liegenschaft auf eine finanzielle Hilfe, wie die Beklagte sie ihm durch das Darlehen von Fr. 3700.-- gewährte, unbedingt angewiesen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war er damals zwar nicht überschuldet. Er befand sich aber doch in angespannten finanziellen Verhältnissen. Aus einem Schreiben der SBB vom 5. September 1922 ergibt sich, dass er diese um ein Darlehen von Fr. 1500.-- ersucht hatte. Die Beklagte hatte ihm schon am 21. Oktober 1922 Fr. 100.-- und am 4. April 1924 Fr. 2000.-- geliehen. Er hatte - abgesehen von der Belastung mit den Kosten der Scheidung seiner ersten Ehe, deren Höhe nicht bekannt ist - für seine beiden Kinder aus dieser Ehe (von denen eines 1929 gestorben ist) monatlich je Fr. 70.- zu entrichten sowie die erste Frau für ihre Frauengutsforderung (in nicht bekannter Höhe) abzufinden. Er war daher nicht in der Lage, die beim Kaufabschluss zu leistende Barzahlung aus eigenen Mitteln aufzubringen. Mit der Gewährung des Darlehens von Fr. 3700.-- schuf die Beklagte also eine unerlässliche Voraussetzung dafür, dass der Erblasser das als eheliches Heim vorgesehene Haus kaufen konnte.
Der Erblasser und die Beklagte haben also im Hinblick auf die geplante, nicht sofort mögliche Heirat wie Eheleute nach Massgabe ihrer finanziellen Möglichkeiten zusammengewirkt, um sich ein Heim zu sichern. Der Beitrag des Ehemanns bestand in der Eingehung von Grundpfandschulden von Fr. 20'800.--, der Beitrag der Beklagten in der leihweisen Hingabe des für die Anzahlung benötigten Geldbetrags von Fr. 3700.--, den sie offenbar ihren Sparguthaben entnahm. Angesichts dieser besondern Umstände ist die streitige Liegenschaft, obwohl sie vor der Heirat vom Kläger gekauft und auf seinen Namen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht zum eingebrachten Mannesgut zu rechnen. Was ein Ehegatte vor der
BGE 96 II 305 S. 313
Heirat aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe von Dritten im eigenen Namen erwirbt, gehört zwar grundsätzlich zu seinem eingebrachten Gut, auch wenn die fraglichen Gegenstände für die Bedürfnisse des künftigen ehelichen Haushalts angeschafft wurden. Dabei bleibt es in der Regel selbst dann, wenn die Hilfe Dritter in Darlehen von Verwandten des künftigen Ehepartners bestand (vgl. den am 12. Mai 1966 beurteilten Fall der Eheleute Mattmann, wo der Ehemann vor der Heirat mit Hilfe von Darlehen seines künftigen Schwiegervaters ein Haus gekauft und die Darlehensforderungen verzinst und teilweise zurückbezahlt hatte, bevor sie im 15. Ehejahre im damals noch ausstehenden Betrage von der Ehefrau geerbt wurden). Im vorliegenden Falle war es aber die künftige Ehefrau selbst, welche die für die Anschaffung notwendige Hilfe leistete. Ein Gegenstand, den ein Ehemann vor der Ehe unter wesentlicher finanzieller Mithilfe der künftigen Ehefrau auf seinen eigenen Namen für die künftigen ehelichen Bedürfnisse anschafft, ist bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung gerechterweise nicht zum eingebrachten Gut des Erwerbers, sondern zur Errungenschaft zu rechnen.
Die Beklagte vertritt in der Berufungsschrift die Auffassung, es liesse sich sogar rechtfertigen, die mit ihrer Hilfe gekaufte Liegenschaft als Ersatzanschaffung für eingebrachtes Frauengut und damit als Teil dieser Vermögensmasse zu betrachten. Hieran ist grundsätzlich soviel richtig, dass Anschaffungen für den gemeinsamen Haushalt, die der Ehemann im Einverständnis mit seiner Braut und ausschliesslich mit ihren Mitteln (oder mit solchen ihrer Eltern) verhältnismässig kurze Zeit vor der Eheschliessung gemacht hat, in der Regel als Eigentum der Ehefrau zu gelten haben (vgl.
BGE 52 II 10
). Im vorliegenden Falle erfolgte die Anschaffung jedoch nicht ausschliesslich aus Mitteln der künftigen Ehefrau, sondern der Ehemann brachte den grössern Teil des Kaufpreises durch Eingehung von Grundpfandschulden auf, und zudem wurde das Haus mit wenn nicht ausdrücklicher, so doch zum mindesten konkludenter Einwilligung der Beklagten auf den Namen des Erblassers gekauft. Daher kann nicht die Rede davon sein, dass der Erblasser es für die Beklagte erworben habe. Vielmehr wird den gegebenen besondern Verhältnissen nur die Annahme gerecht, dass die streitige Liegenschaft zwar Eigentum des Mannes wurde, aber nicht zu seinem eingebrachten Gut, sondern zur Errungenschaft
BGE 96 II 305 S. 314
gehört. Der Kauf bildete, richtig betrachtet, eine geschäftliche Operation, die im Hinblick auf die künftige Eheschliessung vorweg für Rechnung der Errungenschaft vorgenommen wurde. Es entspricht einer vernünftigen Auslegung des Gesetzes, den Begriff des eingebrachten Gutes der Ehegatten in dem Sinne einzuschränken, dass durch solche Operationen erworbene Gegenstände nicht darunter fallen.


header:
Urteilskopf
104 II 141
23. Sentenza della II Corte civile del 22 giugno 1978 nella causa Mazenauer c. Nemeth

regeste:
Regeste
Zivilprozess; Beginn des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage, wenn der Rechtsöffnungsentscheid mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann;
Art. 83 Abs. 2 SchKG
.
Kann der Rechtsöffnungsentscheid mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden, so beginnt die Frist von 10 Tagen für die Einreichung der Aberkennungsklage im Sinne von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. mit dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz oder mit dem Rückzug des Rechtsmittels zu laufen, ungeachtet der provisorischen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 II 141 S. 141
In un'esecuzione promossa da Rosa Mazenauer-Zula, Gais, contro Stefano Nemeth, Locarno, il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città, con sentenza 25 giugno 1976, intimata il 5 luglio 1976, ha respinto l'opposizione interposta dall'escusso. Quest'ultimo ha introdotto il 26 luglio 1976 l'azione di inesistenza del debito.
Il 29 aprile 1977 il Pretore di Locarno-Città ha respinto l'eccezione di tardività dell'azione sollevata dalla convenuta. Egli ha ritenuto che, poiché contro la sentenza di rigetto dell'opposizione era dato, in concreto, il rimedio ordinario dell'appello, la stessa non poteva diventare definitiva prima della
BGE 104 II 141 S. 142
scadenza del termine di impugnazione. La sentenza di rigetto essendo stata intimata il 5 luglio 1976, il termine per proporre l'azione d'inesistenza del debito scadeva il 26 luglio 1976. Introdotta quello stesso giorno, l'azione risultava quindi tempestiva.
Con sentenza 17 ottobre 1977 il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio del Pretore. Rosa Mazenauer-Zula ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, con il quale chiede l'accoglimento dell'eccezione di tardività.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame per i seguenti motivi:
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Le istanze cantonali hanno respinto l'eccezione di tardività dell'azione sollevata dalla convenuta. Qualora tale eccezione dovesse essere accolta, essa renderebbe possibile un'immediata decisione finale e superflua un'ulteriore istruzione della causa. Il ricorso per riforma appare quindi ammissibile a mente dell'
art. 50 OG
(cfr.
DTF 100 II 429
consid. 2).
2.
Sul computo del termine per introdurre l'azione di disconoscimento del debito dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
il Tribunale federale si è pronunciato una prima volta in
DTF 32 II 151
ed ha ammesso che nei casi in cui il giudizio di rigetto dell'opposizione può essere devoluto ad un'istanza superiore, tale termine decorre dall'intimazione della sentenza dell'autorità di ricorso, rispettivamente della decorrenza infruttuosa del termine di ricorso. La regola giurisprudenziale in questione è stata successivamente confermata (cfr.
DTF 33 I 687
;
DTF 47 III 67
;
DTF 77 III 137
) ed ha trovato consenziente la dottrina (E. BLUMENSTEIN, Handbuch, pag. 265; H. FRITZSCHE, II ediz., vol. I, pag. 154 nota 247; A. FAVRE, II ediz., pag. 159). Nella sentenza
DTF 47 III 67
(cfr. in particolare pag. 68) il Tribunale federale sembra tuttavia aver avuto presente l'ipotesi - senza comunque approfondire il problema - di un rimedio ordinario di appello contro il giudizio di rigetto di opposizione, avente per legge effetto sospensivo ed anche Favre, l.c., esprime l'opinione che se il diritto cantonale conosce il rimedio ordinario dell'appello contro il giudizio di rigetto dell'opposizione, il termine di dieci giorni dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
decorre, dato che l'appello ha, di regola, effetto sospensivo, a partire dalla decisione della seconda
BGE 104 II 141 S. 143
istanza, qualora sia stato interposto appello, ed a partire dalla scadenza del termine di ricorso, qualora l'escusso abbia rinunciato ad appellarsi.
Infine, in
DTF 101 III 42
consid. 2 e 3, il Tribunale federale ha statuito che una decisione di rigetto di opposizione non cresce in giudicato al momento della sua comunicazione solo se il diritto cantonale di procedura prevede un mezzo di ricorso avente per legge effetto sospensivo. Se il ricorso non ha effetto sospensivo il termine per introdurre l'azione d'inesistenza del debito decorre dalla comunicazione del giudizio di rigetto dell'opposizione. La citazione che la sentenza fa della precedente giurisprudenza (cfr.
DTF 47 III 68
,
DTF 77 III 138
) è tuttavia solo in minima parte giustificata, poiché quella giurisprudenza non si esprime nel senso della nuova massima (cfr.
DTF 77 III 138
), o non affronta chiaramente il problema (cfr.
DTF 47 III 68
). Quanto alla sentenza
DTF 55 III 175
consid. 3, citata all'inizio del consid. 2, essa non tratta la questione del termine per l'inoltro dell'azione di inesistenza del debito.
3.
Nel sistema della procedura civile ticinese le sentenze di rigetto dell'opposizione, nelle cause attualmente di valore superiore a Fr. 5000.-, sono appellabili alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. L'appello è un mezzo ordinario di impugnazione. Esso sospende di regola l'esecuzione del giudizio (
art. 310 cpv. 1 del
Codice di procedura civile ticinese, CPC). Sono tuttavia provvisoriamente esecutive, tra l'altro, le sentenze nella procedura sommaria di esecuzione e fallimento (quindi anche quelle di rigetto dell'opposizione), a meno che il presidente dell'autorità di ricorso disponga diversamente (art. 310 cpv. 4 lett. d e 338 cpv. 4 CPC).
Una sentenza cresce formalmente in giudicato se contro la stessa non sono più dati mezzi ordinari di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi straordinari di impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è decorso infruttuoso o il ricorso stesso è stato ritirato (M. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, II ediz., pag. 327, G. LEUCH, n. 1 all'art. 397). Di regola, i mezzi ordinari di impugnazione impediscono sia la crescita in giudicato della sentenza, che la sua esecutività. Ma l'effetto sospensivo non è legato al concetto di mezzo ordinario di impugnazione ed esistono leggi di procedura le quali dichiarano provvisoriamente esecutive
BGE 104 II 141 S. 144
sentenze che non sono ancora cresciute in giudicato, ossia che possono essere impugnate con un mezzo ordinario di ricorso (M. GULDENER, pag. 500 nota 35). È ciò che si verifica nella procedura civile ticinese appunto riguardo alle sentenze di rigetto dell'opposizione. Per queste ultime la provvisoria esecutività permette di ottenere il pignoramento provvisorio o di chiedere l'erezione dell'inventario a mente dell'
art. 162 LEF
(
art. 83 cpv. 1 LEF
;
DTF 55 III 175
); ma non si tratta di sentenze definitive, fintanto che il termine per l'appello non sia decorso infruttuoso, l'appello non sia stato ritirato o l'autorità di ricorso non l'abbia respinto.
La sentenza
DTF 101 III 42
consid. 2 e 3 non distingue sufficientemente tra la crescita in giudicato di una sentenza e la sua esecutività ed assimila a torto quest'ultima (che può essere anche solo provvisoria, quando è dato un mezzo ordinario di ricorso) alla prima. Quando contro le decisioni di rigetto dell'opposizione la legge cantonale di procedura prevede un mezzo ordinario di ricorso, il termine per promuovere l'azione d'inesistenza del debito decorre, indipendentemente dall'eventuale provvisoria esecutività della decisione non ancora definitiva, dalla sentenza dell'autorità di ricorso o dal momento in cui il termine di ricorso è spirato o il ricorso è stato ritirato. È la soluzione che si deduce anche da
DTF 100 III 76
(che la successiva sentenza
DTF 101 III 40
non cita) e dalla quale non vi è motivo di scostarsi. In caso contrario, e per tutte le procedure che dichiarano provvisoriamente esecutive le decisioni di rigetto dell'opposizione, l'escusso dovrebbe inoltrare l'azione di inesistenza del debito nel termine di dieci giorni dell'
art. 83 cpv. 2 LEF
, ed il rimedio di appello con domanda di effetto sospensivo nel termine concessogli dalla legge cantonale di procedura (pure dieci giorni, secondo l'
art. 308 cpv. 1 CPC
), assumendo il rischio del pagamento delle spese di causa e di un'indennità alla controparte se, in caso di accoglimento dell'appello, l'azione d'inesistenza del debito dovesse risultare inutile.
4.
In concreto, non è contestato che l'escusso ha introdotto l'azione d'inesistenza del debito nel termine di dieci giorni dalla decorrenza infruttuosa del termine per appellare. L'azione è quindi tempestiva e la sentenza impugnata merita conferma.


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Urteilskopf
120 Ib 112
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Februar 1994 i.S. F. gegen Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich, Staatsanwaltschaft und Obergericht (III. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Rechtsmittel gegen kantonale Verfügungen; Aussagepflicht des Anwalts.
In einem kantonalen Verfahren, das zwar auf der kantonalen Strafprozessordnung beruhende Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, dadurch aber direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der gegenüber dem ersuchenden Staat allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft, kann die erstinstanzlich getroffene Verfügung oder auch nur Zwischenverfügung zunächst an die kantonale Beschwerdeinstanz (
Art. 23 IRSG
) und hierauf deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (E. 3).
Der Anwalt kann im Rechtshilfeverfahren nicht unter Berufung auf das Berufsgeheimnis bzw. das entsprechende Zeugnisverweigerungsrecht Auskünfte über Tatsachen verweigern, die er im Zusammenhang mit einem ihm erteilten blossen Inkassomandat erfahren hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 120 Ib 112 S. 113
Die Staatsanwaltschaft beim Kammergericht Berlin führt gegen verschiedene Personen eine Strafuntersuchung wegen Untreue (gemäss § 266 des deutschen Strafgesetzes) zum Nachteil der N. GmbH bzw. der Bundesrepublik Deutschland (BRD). Den Beschuldigten - als Verantwortlichen der N. GmbH und anderer Handelsgesellschaften - wird vorgeworfen, sie hätten verschiedenen Gesellschaften, die damals der SED bzw. PDS zuzuordnen gewesen seien, ohne Rechtsgrund Vermögen entzogen. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft Berlin beschloss das Amtsgericht Tiergarten, Berlin, die Beschlagnahme verschiedener Bankunterlagen, die namentlich Auskunft über die Geschäftsverbindungen der Bank X. in Zürich zu den Beschuldigten oder zu den mit der N. GmbH verbundenen Gesellschaften geben sollten. In diesem Zusammenhang richtete die Staatsanwaltschaft Berlin am 19. Mai 1992 ein Rechtshilfebegehren an die Bezirksanwaltschaft Zürich bzw. an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP).
Das BAP prüfte das Ersuchen im Sinne von
Art. 78 IRSG
und gelangte zum Ergebnis, dass kein Grund bestehe, die verlangten Bankauskünfte als offensichtlich unzulässig zu erachten. Es forderte die Bezirksanwaltschaft Zürich auf, entsprechend
Art. 79 IRSG
über die Zulässigkeit der Rechtshilfe zu entscheiden und gegebenenfalls den Vollzug der verlangten Massnahmen zu veranlassen.
Mit Verfügung vom 22. Mai 1992 entsprach die Bezirksanwaltschaft (nunmehr Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich) dem Begehren teilweise (in bezug auf die Bank X.) und gab der Staatsanwaltschaft Berlin Gelegenheit,
BGE 120 Ib 112 S. 114
das Ersuchen zu konkretisieren. Mit Verfügung vom 30. Juni 1992 ordnete die Bezirksanwaltschaft die Herausgabe verschiedener Unterlagen an. Ein von der Bank gegen die Verfügung vom 22. Mai 1992 erhobener Rekurs wurde mit Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1992 abgewiesen. Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge ergänzte die Staatsanwaltschaft Berlin das Ersuchen mehrmals, so auch mit Eingabe vom 6. April 1993, und verlangte u.a. weitere Auskünfte in bezug auf ein auf das Etablissement B. lautendes Konto Z. bei der Bank C. in Zürich, auf welches von einem andern Konto (lautend auf denselben Kontoinhaber) Ende 1990 und Ende 1991 verschiedene Beträge in der Höhe von insgesamt mehr als einer Million DM überwiesen worden seien. Laut einem an die Bank gerichteten Schriftstück sei die Saldierung des Kontos durch Ausstellung eines Barchecks an Rechtsanwalt F. erbeten worden. Es werde darum ersucht, von der Bank die fehlenden Auszüge bis zur Saldierung des Kontos einschliesslich der Unterlagen über Treuhandanlagen herauszuverlangen, und F. sei im Zusammenhang mit der Einlösung des Checks bzw. der Auflösung des Kontos als Zeuge zu befragen.
Am 6. Mai 1993 lud die Bezirksanwaltschaft die Bank C. ein, die fraglichen Unterlagen herauszugeben. Mit Schreiben vom 17. Mai 1993 sandte die Bank verschiedene Unterlagen an die Bezirksanwaltschaft, doch offenbar nicht vollständig im Sinne des Ergänzungsbegehrens. Mit Schreiben vom 28. Mai 1993 forderte daher die Vollzugsbehörde die Bank auf, die noch fehlenden Belege auch noch zuzustellen. Sodann wurde darauf hingewiesen, dass in diesem Zusammenhang am 3. Juni 1993 eine Zeugeneinvernahme mit Rechtsanwalt F. stattfinde. Dieser wurde von der Bezirksanwaltschaft mit separater Verfügung vom 18. Mai 1993 zu dieser Zeugeneinvernahme vorgeladen.
Am 3. Juni 1993 erschien F. vor dem zuständigen Bezirksanwalt in Zürich. Dieser orientierte F., ihn in der fraglichen Rechtshilfesache gestützt auf das deutsche Ersuchen als Zeugen befragen zu wollen. Dabei machte er ihn auf die Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage und auf die Folgen wissentlich falschen Zeugnisses (
Art. 307 StGB
) sowie auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss § 129 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) aufmerksam. Sodann erklärte der Bezirksanwalt, dass F. als Rechtsanwalt die Antwort auch auf all jene Fragen zu verweigern befugt sei,
BGE 120 Ib 112 S. 115
die dessen eigentliche anwaltliche Tätigkeit beträfen, soweit keine Befreiung vom Anwaltsgeheimnis vorliege; darunter falle jedoch nicht die Tätigkeit als Vermögensverwalter und in andern nicht rein anwaltlichen Funktionen. Anschliessend begann der Bezirksanwalt, F. die im deutschen Ersuchen gestellten Fragen im Zusammenhang mit der fraglichen Checkeinlösung zu unterbreiten. F. erklärte hierauf, nicht auszusagen, da er nicht vom Anwaltsgeheimnis befreit sei; er habe in dieser Sache nur in anwaltlicher Funktion gehandelt und wolle sich nicht der Gefahr aussetzen, wegen Verletzung des Anwaltsgeheimnisses strafrechtlich verfolgt zu werden. Entsprechend unterliess er es, die ihm gemäss Ersuchen gestellten Fragen zu beantworten. Der Bezirksanwalt wies darauf hin, die Übernahme eines Checks zum Inkasso sei seines Erachtens klarerweise nicht als anwaltliche Tätigkeit aufzufassen, weshalb die Fragen nach dem Schicksal des Checks zu beantworten seien. Eine Widerhandlung gegen diese Verfügung werde gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft. Gegen diese Anordnung könne innert zehn Tagen an die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich rekurriert werden. F. nahm dies zur Kenntnis und blieb bei seinem Standpunkt, wegen des Anwaltsgeheimnisses nicht auszusagen. Hierauf wurde die Einvernahme abgebrochen.
In der Folge rekurrierte F. an das Obergericht mit dem Antrag, die bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 betreffend Zeugeneinvernahme sei aufzuheben.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erwog, dass bloss eine prozessleitende Verfügung in Frage stehe und der Rekurs dagegen nach
§ 402 Ziff. 6 StPO
praxisgemäss nur zulässig sei, wenn eine solche Verfügung gesetzliche Prozessvorschriften offenbar verletze oder materielles Recht in unheilbarer oder schwerheilbarer Weise zu beeinträchtigen drohe; diese Praxis sei - namentlich in Nachachtung des Beschleunigungsgebotes auch im Falle eines Rekurses nach
§ 402 Ziff. 2 StPO
gegen eine von der Bezirksanwaltschaft in einer Rechtshilfesache erlassene prozessleitende Verfügung massgebend. Im vorliegenden Fall seien die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die in
§ 134 StPO
vorgesehene Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
sei auch gegenüber Anwälten zulässig und stelle keine offensichtliche Verletzung prozessrechtlicher Vorschriften dar. Sodann sei die Frage, ob der Rekurrent die Auskunft über den Verbleib bzw. die Verwendung des an seine Ordre ausgestellten Checks unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht als Anwalt verweigern könne, keine Frage
BGE 120 Ib 112 S. 116
klaren Rechts. Die blosse Androhung gemäss
Art. 292 StGB
könne das materielle Recht nicht in schwer heilbarer oder unheilbarer Weise beeinträchtigen; vielmehr trete ein schwerer bzw. unheilbarer Nachteil erst dann ein, wenn der Rekurrent tatsächlich bestraft werde, wobei ihm diesfalls der Weiterzug des Erkenntnisses freistehen würde. Unter diesen Umständen sei auf den Rekurs nicht einzutreten (Beschluss vom 14. Juli 1993).
Gegen den ihm am 5. August 1993 zugestellten Beschluss des Obergerichts erhob F. "Verwaltungsgerichtsbeschwerde und/oder staatsrechtliche Beschwerde" an das Bundesgericht. Er beantragt (soweit hier wesentlich), der Beschluss vom 14. Juli 1993 sei aufzuheben, und die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Weisung, materiell über den Rekurs zu entscheiden; eventualiter sei die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses mangels Rechtsmittelbelehrung festzustellen; subeventualiter sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 3. Juni 1993 betreffend Androhung einer Ungehorsamsstrafe bei Verweigerung der Zeugenaussage aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (soweit sie als staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden ist, ist auf sie nicht eingetreten worden).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der angefochtene Beschluss des Obergerichts und die ihm vorangegangene bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 wurden im Rahmen des Vollzugs eines Rechtshilfebegehrens getroffen, welches die BRD den zuständigen schweizerischen Behörden gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und den deutsch-schweizerischen Zusatzvertrag zu diesem Abkommen (ZV, SR 0.351.913.61) hatte zukommen lassen. Es handelt sich dabei um ein Begehren im Sinne des dritten Teils des IRSG (
Art. 63 ff. IRSG
), der die sog. "andere Rechtshilfe" (als die Gegenstand des zweiten Teils bildende Auslieferung) betrifft. Gemäss
Art. 78 IRSG
prüft das BAP, ob ein Ersuchen den formellen Anforderungen dieses Gesetzes entspricht, und leitet es hierauf an die für den Vollzug zuständige kantonale Behörde weiter, wenn die Rechtshilfe nicht offensichtlich unzulässig erscheint. Auf diese Weise wurde auch im vorliegenden Fall vorgegangen. Nach der genannten Vorprüfung im Sinne von
Art. 78 IRSG
hat das BAP die Bezirksanwaltschaft Zürich mit
BGE 120 Ib 112 S. 117
den gegebenenfalls erforderlichen Vollzugshandlungen beauftragt. Soweit diese dem Ersuchen und dessen Ergänzungen in der Folge entsprochen hat, sind ihre Anordnungen - mit Ausnahme der hier in Frage stehenden Verfügung vom 3. Juni 1993 - rechtskräftig geworden.
b)
Art. 23 IRSG
verpflichtet die Kantone, gegen die Verfügungen der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde - hier also der Bezirksanwaltschaft - ein Rechtsmittel einzuräumen. Verfügungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden in Rechtshilfesachen unterliegen dann - wie erwähnt - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 25 Abs. 1 IRSG
,
Art. 97 ff. OG
).
Nach dem Ausgeführten betraf das kantonale Verfahren direkt das genannte Rechtshilfebegehren bzw. eine seiner Ergänzungen. Dabei ist unerheblich, ob bzw. dass es sich - nach der Auffassung des Obergerichts - bei den angewandten Bestimmungen um solche des kantonalen Prozessrechts handelte. Auch wenn ihnen an sich eine gewisse eigenständige Bedeutung neben dem Bundesrecht zukommt, dienen sie der Ausführung des Bundesrechts und stehen daher zu diesem in einem engen Sachzusammenhang. Denn der Sache nach bildete die Frage der Aussagepflicht des Beschwerdeführers und damit ebenfalls die Frage der Pflicht zur Leistung der verlangten Rechtshilfe in einer gemäss EÜR/ZV bzw. IRSG zu prüfenden Rechtshilfeangelegenheit Gegenstand der zugrundeliegenden bezirksanwaltschaftlichen Verfügung, eine Frage also, die auch in Berücksichtigung der massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist, deren Anwendung durch den kantonalen Gesetzgeber nicht vereitelt werden darf (s. auch Art. 2 ÜbBest. BV;
BGE 118 Ib 442
ff.,
BGE 115 Ib 366
ff., mit weiteren Hinweisen).
Betraf somit die bezirksanwaltschaftliche Anordnung der Sache nach auch die bundesrechtlich geregelte Frage nach der Pflicht zur Rechtshilfeleistung bzw. deren Ausmass, so wäre das Obergericht gehalten gewesen, den Rekurs gegen die Verfügung vom 3. Juni 1993 - der durch den Bezirksanwalt erteilten Rechtsmittelbelehrung entsprechend - materiell zu prüfen, wie dies durch die genannte Bestimmung von
Art. 23 IRSG
vorgeschrieben wird. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Endentscheiden und Zwischenentscheiden, ebensowenig diejenige nach
§ 402 Ziff. 2 StPO
, welche gegen die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft im Rechtshilfeverfahren, der genannten bundesrechtlichen Vorschrift entsprechend, ausdrücklich eine Rekursmöglichkeit vorsieht (wobei in beiden Bestimmungen auch nicht zwischen Verfügungen mit oder ohne nicht wiedergutzumachenden Nachteilen
BGE 120 Ib 112 S. 118
unterschieden wird). Während nunmehr, gemäss der Fassung der StPO vom 1. September 1991 (in Kraft seit 1. Juli 1992), das Obergericht Rekursinstanz ist, war dies nach der früheren Regelung die Staatsanwaltschaft; schon diese hat - wie in den bisherigen dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen auch das Obergericht - über die Rekursbegehren jeweils mit freier Kognition entschieden. Derart ist
Art. 23 IRSG
Nachachtung verschafft worden, wonach die Rechtshilfefragen vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht jedenfalls von einer oberen kantonalen Instanz beurteilt werden müssen (vgl. TRINKLER, Die Behandlung von Rechtshilfeersuchen in Fiskalstrafsachen im Kanton Zürich nach dem IRSG, in: Steuer Revue 4/1985 S. 195, sowie TRINKLER, Aus der Praxis des Kantons Zürich zur internationalen Rechtshilfe, in: ZStrR 1987 S. 203 ff.). Indem das Obergericht im vorliegenden Fall eine Beurteilung des vom Beschwerdeführer gegen die bezirksanwaltschaftliche Verfügung vom 3. Juni 1993 erhobenen Rekurses abgelehnt hat und entsprechend auf diesen nicht eingetreten ist, hat es den Rechtsmittelweg zu Unrecht beschränkt und damit jedenfalls die bundesrechtliche Vorschrift des
Art. 23 IRSG
missachtet.
c) Zwar hat das Obergericht seinem Entscheid in Missachtung von
Art. 22 IRSG
keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt. Da aber die Angabe der Rechtsmittelbelehrung nicht Gültigkeitserfordernis des Entscheids ist und dem Beschwerdeführer trotz ihres Fehlens keine Nachteile erwachsen sind, nachdem auf seine vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss eingetreten worden ist, ist die Rüge der Verletzung von
Art. 22 IRSG
nicht stichhaltig (s.
BGE 117 Ib 64
E. 2b/aa,
BGE 113 Ib 257
E. 4a).
4.
Trotz der nach dem Ausgeführten angebrachten Kritik am prozessualen Vorgehen des Obergerichts ist es bei den gegebenen Verhältnissen gerechtfertigt, im vorliegenden Fall gerade auch in der Sache selber zu entscheiden (
Art. 114 Abs. 2 OG
,
Art. 25 Abs. 6 IRSG
), da der Beschwerdeführer sich seinerseits insbesondere auch im bundesgerichtlichen Verfahren bereits umfassend ebenfalls in materieller Hinsicht zur Frage des Anwaltsgeheimnisses und damit zum Umfang der Pflicht zur Rechtshilfeleistung geäussert hat (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 117 Ib 64
E. 4 S. 87 mit weiteren Hinweisen). Seine Vorbringen sind liquid, und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch die kantonalen Vollzugsbehörden würde das weitere Rechtshilfeverfahren somit nur unnötig verzögern.
BGE 120 Ib 112 S. 119
Der Beschwerdeführer räumt selber ein, den fraglichen Check, auf den bezogen er gemäss dem Rechtshilfebegehren Auskünfte erteilen soll, lediglich im Rahmen eines Inkassomandates eingelöst zu haben. Bei seiner Tätigkeit handelte es sich somit der Sache nach klarerweise um eine solche, bei der nicht das anwaltliche, sondern das kaufmännische Element überwiegt und die auch regelmässig von Banken und Treuhandbüros wahrgenommen wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die hier im übrigen verwiesen werden kann (
BGE 112 Ib 606
ff., s. auch
BGE 117 Ia 341
E. 6,
BGE 115 Ia 197
ff.,
BGE 114 III 105
ff.), geniesst diese Tätigkeit deshalb nicht den Schutz des Anwaltsgeheimnisses bzw. des entsprechenden Zeugnisverweigerungsrechts. Der Beschwerdeführer ist somit - beim Fehlen anderer gesetzlicher Verweigerungsgründe - verpflichtet, die ihm gemäss dem deutschen Begehren gestellten Fragen zu beantworten, nachdem die Rechtshilfevoraussetzungen gemäss den nicht weitergezogenen und daher hier nicht mehr zu prüfenden Verfügungen der zürcherischen Vollzugsbehörden jedenfalls in grundsätzlicher Hinsicht gegeben sind.
Dies führt dazu, dass der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation in der Sache selbst nicht durchzudringen vermag und daher die zuständige Bezirksanwaltschaft das Rechtshilfeverfahren wie vorgesehen unverzüglich weiterzuführen und gemäss
Art. 83 IRSG
abzuschliessen haben wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
Damit steht auch fest, dass im vorliegenden Fall dem vom Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
angerufenen Erfordernis, die Streitsache durch eine unabhängige und unparteiische Gerichtsinstanz zu beurteilen, Genüge getan wird. Entsprechend braucht nicht weiter erörtert zu werden, ob oder wann allenfalls einzelnen Zwangsmassnahmen in einem Rechtshilfeverfahren straf- oder sogar zivilrechtlicher Charakter im Sinne der genannten Bestimmung zuzumessen wäre. Beim Rechtshilfeverfahren handelt es sich dem Grundsatze nach jedenfalls nach bisheriger Auffassung um ein Verwaltungsverfahren, auf das sich
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht bezieht (s. etwa VPB 1987 Nrn. 73 und 82; VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 187 und 253 ff. zu
Art. 6 EMRK
; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 36 zu
Art. 6 EMRK
; ebenso VILLIGER, Handbuch der EMRK, N. 397, S. 235, in bezug auf das ebenfalls ein Rechtshilfeverfahren darstellendes Auslieferungsverfahren).


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Urteilskopf
91 I 55
11. Urteil vom 29. Januar 1965 i.S. Genossenschaft Migros Bern gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartment.

regeste:
Regeste
Milchstatut: Bewilligungspflicht für den Vertrieb von Konsummilch.
1. Gegen den Entscheid, mit dem das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Verkauf eines Produktes der Bewilligungspflicht unterstellt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2. Der Verkauf pasteurisierter Magermilch im Laden bedarf der Bewilligung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 91 I 55 S. 55
A.-
Die Genossenschaft Migros Bern verkauft in ihren Geschäften eine als M-Drink bezeichnete pasteurisierte bezw. uperisierte Magermilch mit einem auf 2,8% herabgesetzten Fettgehalt.
Mit Entscheid vom 13. November 1964 stellte das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) fest, dass der Verkauf des von der Genossenschaft in Verkehr gebrachten M-Drinks der Bewilligungspflicht gemäss Art. 21 des Milchbeschlusses der Bundesversammlung (des Milchstatutes) vom 29. September 1953 (MB) unterstehe. Es verpflichtete die Genossenschaft, den Verkauf dieses Produktes in denjenigen Filialen einzustellen, für welche keine Bewilligung zum Verkauf pasteurisierter Milch erteilt ist.
B.-
Die Genossenschaft erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und
BGE 91 I 55 S. 56
festzustellen, dass der Verkauf des M-Drinks der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 21 MB
nicht unterstehe.
Sie macht geltend, der M-Drink sei Magermilch im Sinne des Art. 74 der Lebensmittelverordnung (LMV) und dürfe daher im Verkehr nicht als Milch im Sinne des Art. 39 ebenda bezeichnet werden. In Art. 27 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LandwG) werde an die Begriffsumschreibungen der Lebensmittelverordnung angeknüpft. Magermilch falle weder unter dieses Gesetz noch unter den auf ihm beruhenden Milchbeschluss. Dass dies gewollt sei, ergebe sich auch aus dem BRB vom 10. November 1964 betreffend Änderung der Lebensmittelverordnung, welcher zwischen der pasteurisierten Milch und der pasteurisierten Magermilch unterscheide. Magermilch sei nicht Konsummilch im Sinne des Art. 27 LandwG und des
Art. 21 MB
, d.h. nicht das Ergebnis des vollen Gemelkes (Vollmilch). Bezeichnenderweise seien auch alle Milchmischgetränke dem Milchbeschluss nicht unterstellt. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 27 LandwG und
Art. 21 MB
.
C.-
Das EVD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 107 lit. a LandwG und
Art. 38 Abs. 2 MB
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des EVD betreffend die Verweigerung von Bewilligungen, die auf Grund dieser Erlasse nachgesucht werden. Im vorliegenden Falle richtet sich die Beschwerde zwar nicht gegen die Verweigerung einer solchen Bewilligung, sondern gegen die Unterstellung des Verkaufs des M-Drinks unter die Bewilligungspflicht gemäss
Art. 21 MB
. Gleichwohl ist das Bundesgericht zuständig.
Die Frage der Bewilligungspflicht kann sich als Vorfrage für den Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung einer Bewilligung, aber auch unabhängig hievon stellen. Im ersten Falle ist klar, dass die zum Entscheid über die Bewilligung zuständige Behörde auch über die Vorfrage zu befinden hat. Aber auch wenn die Frage der Bewilligungspflicht selbständig zu entscheiden ist, kommt dafür eine andere Zuständigkeit nicht in Betracht und müssen auch die gleichen Rechtsmittel gegeben
BGE 91 I 55 S. 57
sein. So hat das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 11 Abs. 1 des Uhrenstatuts vom 22. Juni 1951 in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass das EVD, welches für die Erteilung der dort genannten Bewilligungen zuständig war, auch über die Frage der Bewilligungspflicht zu entscheiden habe, sei es vorfrageweise oder selbständig, und dass auch gegen diese Entscheide die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstehe (
BGE 85 I 188
,
BGE 79 I 105
).
Dasselbe muss auch für den Streit über die Bewilligungspflicht nach
Art. 21 MB
gelten. Danach ist hier die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und infolgedessen gemäss
Art. 126 lit. a OG
die - von der Beschwerdeführerin ebenfalls erhobene - Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen. Das Bundesgericht hat daher dem Bundesrat mitgeteilt, dass es die Beurteilung übernimmt.
2.
Die Beschwerdeführerin will ihre als M-Drink bezeichnete Magermilch gewerbsmässig in ihren Verkaufsgeschäften dem Verbrauch zuführen. Hiefür ist nach
Art. 21 MB
eine Bewilligung erforderlich, wenn es sich um Konsummilch im Sinne dieser Bestimmung handelt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass diese Voraussetzung erfüllt sei; sie macht geltend, dass unter
Art. 21 MB
nur die Vollmilch im Sinne der Lebensmittelverordnung falle.
a) Der Milchbeschluss knüpft nirgends ausdrücklich an Definitionen der Lebensmittelverordnung an. Er präzisiert in Art. 1 Abs. 1, dass er unter Milch nur Kuhmilch versteht. Die in den Verkehr gebrachte Kuhmilch, die er Verkehrsmilch nennt, teilt er ein in Konsummilch und Verarbeitungsmilch (Art. 1 Abs. 2, Art. 5 usw.).
Art. 21 MB
unterstellt der Bewilligungspflicht den Verkauf von "Konsummilch jeder Art". Es ist offensichtlich, dass mit dieser Umschreibung nicht nur Vollmilch im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 LMV
- "Kuhmilch mit unverändertem Gehalt, wie sie von richtig genährten Kühen durch regelmässiges, ununterbrochenes und vollständiges Ausmelken gewonnen wird" - gemeint sein kann; denn sonst wären die Worte "jeder Art" sinnlos. Der Wortlaut des
Art. 21 MB
erhält dagegen einen guten Sinn, wenn angenommen wird, dass darunter alle Kuhmilch fällt, die zum Konsum verkauft, d.h. nicht zu Milchprodukten verarbeitet wird. Danach ist nicht der Fettgehalt der Milch massgebend, sondern die Art ihrer Verwendung: Wird Milch dem Konsum zugeführt, so ist
BGE 91 I 55 S. 58
sie Konsummilch im Sinne des
Art. 21 MB
, gleichgültig, ob sie nach dem Fettgehalt unter
Art. 39 Abs. 1 LMV
(Vollmilch) oder unter Art. 74 daselbst (Magermilch) fällt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus Art. 27 LandwG nichts anderes. Nach dieser Vorschrift gelten als Milch und Milchprodukte im Sinne der vorstehenden Bestimmungen (des Art. 26, welcher Massnahmen im Bereich der Milchwirtschaft vorsieht) "Konsummilch, Konsumrahm, Milch für die Butter- und Käsefabrikation, Butter, Käse, Trocken- und Kondensmilch". Hier wird also, wie im Milchbeschluss, nicht an die Definitionen des Art. 39 Abs. 1 und des
Art. 74 LMV
angeknüpft. Wie der Milchbeschluss, so unterscheidet auch Art. 27 LandwG zwischen Konsum- und Verarbeitungsmilch. Hier wie dort wird demnach auf die Verwendung der Milch und nicht auf deren Fettgehalt abgestellt. Der Wortlaut des
Art. 21 MB
("Konsummilch jeder Art") steht im Einklang mit demjenigen des Art. 27 LandwG.
Die Fassung dieser beiden Bestimmungen spricht mithin eindeutig gegen die Meinung der Beschwerdeführerin, dass Konsummilch im Sinne des
Art. 21 MB
identisch mit Vollmilch im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 LMV
sei.
b) Die von der Beschwerdeführerin angefochtene Auslegung des
Art. 21 MB
wird auch gestützt durch Überlegungen, welche die Ziele der Lebensmittelverordnung und des Milchstatutes einander gegenüberstellen.
Die Lebensmittelverordnung ist polizeilicher Natur. Ihre Aufgabe ist der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitsschädlichen Produkten und vor Täuschung im Verkehr mit Produkten. Ihre Bestimmungen, insbesondere auch in den Abschnitten über die Milch und die Milchprodukte, haben diesen Zwecken zu dienen und sind dementsprechend gefasst. So wird vorgeschrieben, dass bestimmte Manipulationen mit der Milch, die zwar nicht gesundheitsschädlich sind und daher nicht untersagt werden, doch in der Bezeichnung des Produktes zum Ausdruck kommen müssen, weil sonst der Verbraucher über den Wert der Ware getäuscht werden könnte. Entrahmte Milch - und als solche gilt jede, deren natürlicher Fettgehalt vermindert worden ist - muss als Magermilch bezeichnet werden. Geschieht dies, so ist auch diese Milch vom Gesichtspunkte der Lebensmittelpolizei aus unbedenklich und darf dem Konsum zugeführt werden (
Art. 74 LMV
).
BGE 91 I 55 S. 59
Dagegen ist das Milchstatut im wesentlichen nicht polizeilicher, sondern wirtschaftspolitischer Natur. Das ergibt sich schon aus seiner Grundlage in Art. 26 LandwG, der die Bundesversammlung ermächtigt, "zur Sicherung einer geordneten Versorgung des Landes mit Milch und Milchprodukten und zur Förderung des Absatzes von Milch zu Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind", u.a. Anordnungen "über Erzeugung, Qualität, Ablieferung und Verwertung von Milch und Milchprodukten" zu treffen und Vorschriften "über die zweckmässige und kostensparende Sammlung und Verteilung der Konsummilch" zu erlassen, "insbesondere auch durch Verhinderung einer übersetzten Zahl von Milchgeschäften". Der
Art. 21 MB
selbst wird mit einem entsprechenden Hinweis auf den Zweck der Regelung eingeleitet: "Im Interesse einer zweckmässigen und kostensparenden Versorgung der Verbraucher..."
Hat somit das in
Art. 21 MB
für Milchverkaufsstellen aufgestellte Erfordernis der Bewilligung völlig anderen Zwecken zu dienen als die Lebensmittelverordnung, so sind die Unterscheidungen, welche diese macht, für die Regelung jener Bewilligungspflicht nicht ohne weiteres tauglich. Um eine wirksame Marktordnung für die Milch zu erreichen, d.h. eine Regelung, die dem Produzenten einen genügenden Ertrag seiner Arbeit sichert und durch Tiefhaltung der Zwischenhandelsmarge doch noch einen tragbaren Konsumpreis zu erzielen erlaubt, will der Milchbeschluss den Verteilungsapparat nach Möglichkeit konzentrieren. In diesem Zusammenhang steht die Bewilligungspflicht für Milchverkaufsstellen. Dass es dabei nicht auf die Art der vertriebenen Milch ankommen kann, sondern nur auf den Verwendungszweck, d.h. darauf, dass möglichst der ganze Konsummilchvertrieb erfasst wird, ergibt sich aus dem Ziel der Bewirtschaftung. Die Wirksamkeit der staatlichen Intervention auf Grund des Milchstatutes wäre von vornherein in Frage gestellt, wenn es möglich wäre, durch jede auch geringfügige Herabsetzung des Fettgehalts der Milch die Anwendung des Statutes auszuschliessen. Dass ein solches Vorgehen nicht ausserhalb jeder Möglichkeit liegt, ergibt sich, abgesehen vom Beispiel des M-Drinks, aus der Tatsache, dass in manchen Staaten für den Konsum einzig eine Milch mit herabgesetztem, standardisiertem Fettgehalt, also "Magermilch" nach der Begriffsumschreibung unserer Lebensmittelverordnung,
BGE 91 I 55 S. 60
vertrieben wird. Der Zweck des Milchbeschlusses verbot es daher von vornherein, an die Definitionen der verschiedenen Milcharten anzuknüpfen, wie sie zu ganz anderen Zwecken in der Lebensmittelverordnung enthalten sind. Vielmehr waren im Milchbeschluss selbständige, seinen Zielen angepasste Bezeichmungen zu wählen.
c) Diese Situation war dem Bundesrat nicht unbekannt, als er der Bundesversammlung den Entwurf des Milchstatutes unterbreitete. In der Botschaft (BBl 1953 I S. 422) wies er darauf hin, dass "in vielen Staaten die Pasteurisierung und der Flaschenmilchvertrieb mit einer teilweisen Entrahmung der Milch verbunden wird, um mit dem so gewonnenen Butterfett einen wesentlichen Teil der zusätzlichen Kosten decken zu können". Er fügte bei: "Für schweizerische Verhältnisse käme dieses Verfahren in allgemeiner Form nicht in Betracht, da unsere Bevölkerung ein grosses Misstrauen gegen auch nur teilweise entrahmte Milch hat und wir auch kein Interesse daran haben, noch eine neue zusätzliche Quelle für die Vermehrung der Butterproduktion zu schaffen." Damit hat aber der Bundesrat die Anwendung des Milchstatutes auf die teilweise entrahmte pasteurisierte Milch keineswegs abgelehnt. Er hat bloss deren Vertrieb als wirtschaftlich wenig aussichtsreich und inopportun bezeichnet. Er kann keinen Anlass gehabt haben, damit die Absicht zu verbinden, den Vertrieb einer Milch, der in der damaligen Sicht als unerwünscht erschien, von den Einschränkungen des Milchstatutes zu befreien, also zu privilegieren. Gerade weil der Bundesrat die Möglichkeit einer Umstellung des Milchvertriebes, insbesondere auf den Verkauf pasteurisierter Milch, durchaus kannte, bestand für ihn ein guter Grund, durch Verwendung der Worte "Konsummilch jeder Art" die Wirksamkeit der wirtschaftspolitischen Massnahmen des Milchstatutes auch in dieser Richtung sicherzustellen. Dabei kam es nicht auf die Qualität der Milch, sondern einzig darauf an, dass diese für den Konsum bestimmt ist.
Übrigens ist ohne Bedeutung, ob beim Erlass des Milchstatutes vorausgesehen wurde, dass einmal pasteurisierte Magermilch auf den Markt gebracht werden könnte. Ein Gesetz gilt nicht bloss für jene Fälle, an welche die an der Gesetzgebung beteiligten Personen gedacht haben, sondern für alle, auf welche sein Wortlaut und Sinn zutrifft. Dies ist hinsichtlich der Unterstellung des Verkaufs pasteurisierter Magermilch unter die in
BGE 91 I 55 S. 61
Art. 21 MB
vorgesehene Bewilligungspflicht zweifellos der Fall.
d) Unerheblich ist, dass das Milchlieferungsregulativ vom 29. Dezember 1954, das gemäss
Art. 3 MB
von der Schweizerischen Milchkommission im Einvernehmen mit dem Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten und dem Schweizerischen Milchkäuferverband erlassen und vom Bundesrat genehmigt wurde, in Art. 48 Abs. 1 Qualitätsanforderungen aufstellt, die mit denjenigen des
Art. 39 Abs. 1 LMV
identisch sind. Dieses Regulativ nimmt eine Mittelstellung zwischen der Gesetzgebung über die Lebensmittelpolizei und der wirtschaftspolitischen Ordnung des Milchstatutes ein. Es richtet sich vor allem an die Produzenten und Verwerter der Milch. Dass unabhängig von der Art des Verkaufs der Milch an den Konsumenten der Produzent in jedem Falle Vollmilch nach den Vorschriften des
Art. 39 Abs. 1 LMV
in Verkehr zu bringen hat, ist selbstverständlich. Erst in einer späteren Phase kann die Vollmilch in Magermilch umgewandelt werden. Soweit das Regulativ Qualitätsanforderungen aufstellt, musste es naturgemäss von den Vorschriften der Lebensmittelverordnung ausgehen. Es kann für die Auslegung des Milchstatutes, das von der Bundesversammlung erlassen ist, keine Anhaltspunkte bieten.
e) Schliesslich hilft der Beschwerdeführerin auch der Einwand nicht, dass das Milchstatut die sogenannten Milchmischgetränke nicht erfasse. Es kann offen bleiben, ob das Statut nicht erlauben würde, auch solche Getränke der Marktordnung zu unterstellen. Offenbar sind sie durch die Praxis freigegeben worden, weil ihre wirtschaftliche Bedeutung gering ist und sie wegen ihrer Andersartigkeit auch die Milch nicht konkurrenzieren. Mit dem M-Drink verhält es sich anders. Er unterscheidet sich kaum von der Vollmilch, und es ist zu erwarten, dass er wie die übrige pasteurisierte Milch vorzugsweise nicht zusätzlich zu offen ausgemessener Milch, sondern an deren Stelle konsumiert werden wird.
Die Unterstellung des Verkaufs des M-Drinks unter die Bewilligungspflicht verstösst somit nicht gegen das Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.