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Urteilskopf
115 Ia 293
45. Sentenza 22 marzo 1989 della I Corte di diritto pubblico nella causa Jean e Barkev Magharian c. Procuratore pubblico della giurisdizione sopracenerina e Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Verlängerung der Untersuchungshaft. Recht auf Einsicht in die Akten des Verfahrens;
Art. 4 BV
und 5 Ziff. 4 EMRK.
1. Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Begriff des Verfahrens vor einem Gericht i. S. von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 2a).
3. Verhältnis zwischen den durch die Verfassung gewährleisteten Individualrechten und den in der EMRK enthaltenen Grundsätzen (E. 3).
4. Prozessuale Minimalanforderungen an die gerichtliche Überprüfung von Freiheitsentziehungen gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, insbesondere hinsichtlich des rechtlichen Gehörs und der kontradiktorischen Natur des Verfahrens; Untersuchung der Rechtsprechung der Strassburger Organe (E. 4).
5. a)
Art. 4 BV
: Recht des verhafteten Angeschuldigten, Einsicht in die wesentlichen Akten zu nehmen, welche dem die Haftverlängerung beantragenden oder verfügenden Beamten zur Verfügung standen; mögliche Beschränkungen des Einsichtsrechts zum Schutze öffentlicher oder entgegenstehender privater Interessen (E. 5).
b) Aufgabe der in
BGE 101 Ia 17
/18 bestätigten bisherigen Rechtsprechung angesichts der Fortentwicklung des auf
Art. 4 BV
und die entsprechenden Grundsätze der EMRK gestützten Anspruchs des Untersuchungshäftlings auf rechtliches Gehör (E. 6eb).
6. Im vorliegenden Fall sind die in
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
enthaltenen Verfahrensgarantien und der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Gehörsanspruch verletzt worden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 115 Ia 293 S. 294
Secondo l'
art. 33 del
Codice di procedura penale ticinese (CPP), nessuno può essere arrestato per prevenzione di reato quando non esistano a suo carico gravi indizi di colpabilità. Il carcere preventivo durante l'istruzione non deve durare oltre due mesi nei reati di competenza delle Assise correzionali, né oltre sei mesi
BGE 115 Ia 293 S. 295
nei reati di competenza delle Assise criminali (
art. 45 cpv. 2 CPP
). In casi eccezionali questi termini potranno essere convenientemente prorogati dalla Camera dei ricorsi penali su domanda motivata del giudice istruttore (cpv. 3).
Jean e Barkev Magharian, cittadini libanesi, sono stati tratti in arresto il 7 luglio 1988 a Zurigo su mandato del Procuratore pubblico della giurisdizione sopracenerina. Essi sono sospettati di violazione aggravata della LS per aver effettuato ingenti trasferimenti di denaro verso e dalla Svizzera: tali somme proverrebbero dal commercio di stupefacenti. Contro gli arrestati il procedimento è poi stato esteso ai reati di falsità in documenti e in certificati, di complicità in truffa (subordinatamente appropriazione indebita) e di violazione della LDDS.
Con decisione del 3 novembre 1988 il Procuratore pubblico respinse un'istanza di concessione della libertà provvisoria. Adita dagli arrestati, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello (CRP) rigettò il gravame con sentenza del 17 novembre 1988. Nessun ricorso di diritto pubblico fu interposto contro questa pronuncia.
In relazione alla prossima scadenza del termine di carcerazione di cui all'
art. 45 cpv. 2 CPP
, il Procuratore pubblico presentò il 22 dicembre 1988 alla CRP un'istanza tendente a che il carcere preventivo fosse prorogato sino al 6 giugno 1989, dichiarando inoltre che tutti gli atti del voluminoso incarto erano a disposizione. Il 23 dicembre, a complemento dell'istanza, lo stesso magistrato fornì alla Camera ragguagli complementari sugli ultimi sviluppi dell'inchiesta. La CRP intimò ai due patroni degli arrestati l'istanza del 22 dicembre 1988, fissando al 31 dicembre un termine per presentare le osservazioni. L'allegato del Procuratore del 23 dicembre non consta esser stato intimato. Come risulta da un rapporto richiesto dal Tribunale federale, gli atti costituenti l'incarto furono consultati il 29 dicembre 1988 presso la Procura pubblica dal giudice delegato della CRP, che fece estrarre copia di quelli ritenuti rilevanti per il giudizio.
Con osservazioni del 30 dicembre 1988, Jean e Barkev Magharian, agenti col patrocinio dei loro difensori, si opposero alla proroga del carcere preventivo e postularono la loro immediata liberazione. Nella motivazione chiedevano di poter prendere visione dell'incarto prodotto dal Procuratore pubblico ed instavano affinché le parti venissero convocate dalla CRP per essere sentite prima dell'emanazione di una decisione; si dolevano
BGE 115 Ia 293 S. 296
inoltre dell'irregolarità degli interrogatori e della verbalizzazione in assenza di interprete. Nel merito, contestavano l'esistenza di gravi indizi di colpabilità quanto al reato previsto dall'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS e rilevavano che le ulteriori incolpazioni non giustificavano la protrazione del carcere preventivo.
Con decisione del 4 gennaio 1989 la CRP ha accolto l'istanza del Procuratore pubblico ed ha prorogato la carcerazione preventiva dei ricorrenti fino al 6 giugno 1989. Dei motivi addotti in appoggio si dirà, se necessario, in seguito.
I fratelli Magharian sono insorti contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'
art. 4 Cost.
, per disattenzione del diritto di essere sentito, e degli art. 5 par. 1 lett. c, 5 par. 2 a 5, 6 par. 1 e 6 par. 2 lett. a e lett. e CEDU. In via principale, essi hanno chiesto al Tribunale federale di annullare la decisione impugnata e di ordinare alle autorità requirenti del Cantone Ticino di porli immediatamente in libertà; in via subordinata, essi hanno postulato che, annullata tale decisione, la causa venga rinviata alla CRP per nuovo giudizio.
Il Sostituto Procuratore pubblico sopracenerino ha concluso alla reiezione del gravame; con le osservazioni questo magistrato ha fatto pervenire al Tribunale federale copia dei verbali d'interrogatorio e sei classificatori contenenti i principali atti dell'inchiesta. La CRP, per contro, non ha risposto.
Autorizzati dal Presidente della Corte, i ricorrenti hanno presentato osservazioni all'esposto del Procuratore pubblico e si sono riconfermati nelle tesi ricorsuali e nelle relative conclusioni.
In relazione ad incertezze che sussistevano circa gli atti in di lei possesso al momento del giudizio, la CRP ha presentato il 2 marzo 1989 - su richiesta del giudice delegato - il rapporto che si è menzionato sopra ed ha poi prodotto i documenti dell'incarto penale estratti in fotocopia ed utilizzati per la sua decisione.
Con istanza del 3 marzo 1989, il Sostituto Procuratore pubblico ha chiesto di duplicare alle osservazioni-replica 24 febbraio 1989 dei ricorrenti.
In data 19 marzo 1989 i ricorrenti si sono determinati sul citato rapporto della CRP.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) Sulla proroga del carcere preventivo in applicazione dell'
art. 45 cpv. 3 CPP
, la CRP statuisce quale unica istanza.
BGE 115 Ia 293 S. 297
Contro la sua decisione, la via del ricorso di diritto pubblico è pertanto aperta (
art. 86 cpv. 1, 87 OG
). La legittimazione dei ricorrenti, privati di libertà, non fa dubbio (
art. 88 OG
) ed il loro gravame - tempestivo - è per principio ricevibile. Nonostante la natura generalmente cassatoria del ricorso di diritto pubblico, è ammissibile, in tema di privazione della libertà personale, anche la conclusione tendente a far ordinare misure positive di scarcerazione (
DTF 107 Ia 257
consid. 1,
DTF 105 Ia 29
consid. 2): se essa sia fondata, è questione di merito.
b) La carcerazione costituisce limitazione grave della libertà personale: il Tribunale federale esamina quindi liberamente anche l'applicazione del diritto cantonale di livello legislativo o regolamentare (
DTF 107 Ia 140
consid. 4a,
DTF 101 Ia 53
consid. 7, 578 consid. 3a). Le constatazioni di fatto dell'autorità cantonale sono rivedute invece soltanto sotto il profilo dell'arbitrio e l'esercizio del potere di apprezzamento, che ad essa compete, è pure sindacato solo nella visuale dell'abuso o dell'eccesso manifesto (
DTF 109 Ia 22
consid. 2,
DTF 105 Ia 19
consid. 3, 190 consid. 2a,
DTF 104 Ia 399
consid. 9,
DTF 100 Ia 17
consid. 4d). Questa limitazione del potere cognitivo trae seco che, nella misura in cui le suddette questioni sono in gioco, il Tribunale federale non può sanare eventuali violazioni del diritto d'essere sentito in cui fosse incorsa l'autorità cantonale (
DTF 112 Ib 175
consid. 5e,
DTF 104 Ia 214
,
DTF 98 Ib 171
consid. 3, 176 consid. 3,
DTF 96 I 188
).
c) Sulla sussistenza di gravi indizi di colpabilità ai sensi dell'
art. 33 CPP
, la CRP si è pronunciata - come istanza di ricorso - già nella precedente sentenza del 17 novembre 1988, rimasta inimpugnata. Ciò non osta tuttavia alla ricevibilità delle censure sollevate nell'attuale gravame a tal proposito poiché la libertà personale, quale diritto costituzionale inalienabile ed imprescrittibile (
DTF 111 Ia 232
consid. 3a), consente di impugnare con ricorso di diritto pubblico anche decisioni di mera conferma o esecuzione (
DTF 105 Ia 20
,
DTF 104 Ia 175
consid. 2b,
DTF 97 I 916
consid. 4a): a prescindere da ciò, la CRP ha del resto proceduto nel concreto caso ad un nuovo esame di tale questione.
d) La duplica richiesta dal Procuratore pubblico, dato quanto si esporrà di seguito, non appare necessaria.
e) Le osservazioni presentate dai ricorrenti sul rapporto 2 marzo 1989 della CRP, che non sono state autorizzate, non possono esser tenute in considerazione e debbono essere stralciate dagli atti.
BGE 115 Ia 293 S. 298
2.
Secondo l'
art. 5 par. 4 CEDU
, ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida, entro brevi termini, sulla legalità della detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegale.
a) È incontroverso ed evidente che la CRP costituisce un tribunale ai sensi della citata disposizione. Che essa non abbia deciso su ricorso degli incarcerati, ma quale autorità giudiziaria unica chiamata a pronunciarsi sulla proroga della detenzione richiesta dal Procuratore pubblico, non è criticato dai ricorrenti. A ragione: la Corte europea dei diritti dell'uomo ha giudicato infatti che il controllo giurisdizionale della privazione della libertà, che gli Stati membri debbono garantire in virtù dell'
art. 5 par. 4 CEDU
, può essere conglobato nella decisione di privazione della libertà stessa, quando questa è presa da un tribunale che statuisce al termine di una procedura giudiziaria (sentenza De Wilde, Ooms e Versyp del 18 giugno 1971, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 12, n. 76; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, n. 117 all'art. 5; RUSCA, La procedura penale ticinese alla luce della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Rep. 1984 pagg. 245/46 e nota 57; critico: TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit (art. 5 EMRK) in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980 pag. 529).
b) I ricorrenti - peraltro a ragione - non muovono nessuna critica neppure alla speditezza con la quale la CRP ha sentenziato: è pacifico infatti che, statuendo il 4 gennaio 1989, la Corte cantonale abbia deciso non solo entro breve termine ai sensi dell'
art. 5 par. 4 CEDU
(cfr.
DTF 114 Ia 91
/92 consid. 5c), ma anche conformemente alle esigenze minime che, tenuto conto della natura dell'affare, sgorgano a tal riguardo dall'
art. 4 Cost.
(cfr.
DTF 107 Ib 164
consid. 3b; sentenza 20 aprile 1983 in re S., consid. 5b non pubblicato in
DTF 109 Ia 320
segg., ma apparso in RDAT 1984 n. 103).
3.
La critica ricorsuale si appunta invece sulla procedura che ha condotto all'emanazione del decreto impugnato. A mente dei ricorrenti, essa non ha soddisfatto le esigenze richieste nel caso concreto dagli
art. 4 Cost.
e 5 par. 4 CEDU per quanto concerne il diritto di consultare gli atti del procedimento, di preparare la propria difesa e di determinarsi quindi con efficacia sull'istanza di proroga del carcere preventivo presentata dal Procuratore pubblico; per di più, la Camera avrebbe anche introdotto nuovi
BGE 115 Ia 293 S. 299
argomenti non invocati da quel magistrato ed avrebbe disatteso in tal modo il loro diritto ad una procedura contraddittoria e più precisamente il diritto di replica. Questa censura formale dev'essere sindacata per prima poiché, se essa risultasse fondata, potrebbe rilevarsi superfluo l'esame delle ulteriori critiche di merito.
Per quanto concerne il richiamo dei principi istituiti dalla CEDU, giova precisare in limine che codesti principi - quando non assicurano all'imputato una protezione che va oltre quella già garantita dal diritto interno - sono presi comunque in considerazione per interpretare ed applicare i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, nella misura in cui essi li concretizzano, e che il Tribunale federale deve tener conto a tal riguardo della giurisprudenza degli organi convenzionali (
DTF 111 Ia 82
consid. 2b, 108 Ia 66/67 consid. 2c,
DTF 106 Ia 221
,
DTF 102 Ia 381
consid. 2; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, pagg. 179/81).
4.
a) L'
art. 5 par. 4 CEDU
istituisce il diritto ad un controllo giurisdizionale di tutti i casi di privazione della libertà esaustivamente elencati nel paragrafo 1 lett. da a a f. Esso non precisa quali esigenze formali debba soddisfare la procedura davanti al tribunale chiamato a controllare la legalità della privazione di libertà. Questo silenzio del testo dell'art. 5 par. 4 è stato rilevato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo già nella sentenza Neumeister del 27 giugno 1968 (Publications de la Cour, Série A, vol. 8, n. 22/24). In quell'occasione essa ritenne inapplicabile il principio dell'uguaglianza delle armi all'esame di domande di concessione della libertà provvisoria e precisò che la contraria opinione non poteva essere sostenuta con riferimento al testo dell'art. 6 par. 1, né poteva esser dedotta dal termine di "tribunale" impiegato nell'art. 5 par. 4 poiché quest'ultimo "ne se rapporte aucunement à la procédure à suivre".
Nella giurisprudenza successiva, la Corte europea ha tuttavia precisato che dallo scopo e dall'oggetto dell'art. 5, come pure dai termini stessi del paragrafo 4, emerge che per costituire un tribunale l'organo "doit offrir les garanties fondamentales de procédure appliquées en matière de privation de liberté" (sentenza De Wilde, Ooms e Versyp citata, ibidem, n. 76 e 78; sentenza Winterwerp del 24 ottobre 1979, Publications de la Cour, Série A, vol. 33, n. 60), anche se le istanze giudiziarie previste dall'art. 5 par. 4 "ne doivent pas toujours s'accompagner de garanties
BGE 115 Ia 293 S. 300
identiques à celles que l'art. 6 par. 1 prescrit pour les litiges civils ou pénaux". Parimenti la giurisprudenza del Tribunale federale, richiamandosi a quella degli organi di Strasburgo, ha ritenuto che le esigenze da porre al procedimento giudiziario previsto dall'
art. 5 par. 4 CEDU
debbono in linea di principio esser dedotte soltanto dall'art. 5 stesso e che - in materia di privazione della libertà a scopo di assistenza (art. 397a segg. CC) - le disposizioni dell'
art. 6 par. 1 CEDU
non possono essere direttamente applicate (
DTF 114 Ia 185
segg., consid. 3 b-c).
Sempre secondo la giurisprudenza della Corte dei diritti dell'uomo, per determinare se una procedura offre garanzie sufficienti bisogna prendere in considerazione "la nature de la privation de liberté dont il s'agit", da un canto, e "la nature particulière des circonstances dans laquelle elle se déroule", dall'altro, ritenuto che "les modalités de la procédure voulue par la Convention ne doivent ... pas nécessairement être identiques dans chacun des cas où celle-ci requiert l'intervention d'un tribunal" (sentenza De Wilde, Ooms e Versyp citata, ibidem, n. 76 e 78; sentenza Winterwerp citata, ibidem, n. 57; sentenza Sanchez-Reisse del 21 ottobre 1986, Publications de la Cour, Série A, vol. 107, n. 51).
Se si analizzano le sentenze della Corte concernenti le garanzie formali che deve offrire la procedura prevista dall'
art. 5 par. 4 CEDU
, si può constatare come questa - oltre a distinguere fra i diversi casi di privazione della libertà previsti dal paragrafo 1 lett. a a f - considera per il suo giudizio quanto al rispetto o alla violazione della norma citata la procedura che si è svolta nel suo complesso, e pone l'accento in modo particolare sulla facoltà di cui ha concretamente fruito la persona privata della libertà per far valere efficacemente il suo punto di vista e muovere obiezioni agli argomenti che le sono opposti, ponendo alte esigenze a proposito del diritto di essere sentito e della effettiva contraddittorietà del procedimento.
Così, nella citata sentenza Sanchez-Reisse del 21 ottobre 1986, relativa ad un caso di carcerazione estradizionale (art. 5 par. 1 lett. f CEDU) concernente la Svizzera, la Corte ha ritenuto che l'arrestato non aveva fruito di una procedura veramente contraddittoria, poiché il Tribunale federale - che egli aveva adito con una domanda di scarcerazione - non gli aveva consentito di prender posizione né per iscritto né in occasione di una comparsa personale sul preavviso (in sostanza, le osservazioni alla domanda
BGE 115 Ia 293 S. 301
di liberazione) presentato dall'Ufficio federale di polizia: rivenendo senza indicazioni di motivi sulla sentenza Neumeister del 27 giugno 1968, essa ha sottolineato che il fatto per cui Sanchez-Reisse già avesse addotto nella sua domanda le circostanze che, a suo modo di vedere, militavano per la messa in libertà, non bastava a procurargli "à elle seule l'indispensable (égalité des armes)", e questo nonostante che nulla inducesse a ritenere che una comparsa personale "aurait pu convaincre les magistrats de la nécessité de le libérer" (Publications de la Cour, Série A, vol. 107, n. 51). Quanto al preavviso dell'Ufficio federale di polizia, sul quale il Tribunale federale non aveva ritenuto di dover sentire l'interessato, la Corte - per ritenere che l'uguaglianza delle armi non fosse garantita - non ne ha analizzato il contenuto concreto, ma si è limitata a rilevare che questo preavviso "pouvait introduire ensuite des éléments de fait ou de droit appelant, de la part du détenu, des réactions, des critiques, voire des questions dont le Tribunal fédéral devait pouvoir prendre connaissance avant de se prononcer" (sentenza citata, ibidem, n. 51).
b) A questa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo il Tribunale federale si è adagiato. Esso ne ha tratto la conseguenza che, in materia di istanze di scarcerazione, sussiste per il carcerato un diritto di replicare alle osservazioni presentate dall'autorità di persecuzione, indipendentemente dalla questione di sapere se queste osservazioni contengano o meno nuovi argomenti, e ciò nonostante il rischio di un prolungamento della procedura di per sé contrario all'esigenza di una decisione entro brevi termini posta dall'
art. 5 par. 4 CEDU
(
DTF 114 Ia 86
/88 consid. 3; sentenza 19 agosto 1988 in re W.; sentenza 20 luglio 1988 in re E., consid. 2b-c; inoltre
DTF 115 Ia 60
consid. 2c).
c) Per quanto riguardi un caso di detenzione dopo condanna da parte di un tribunale competente (
art. 5 par. 1 lett. a CEDU
), è pure interessante per le questioni qui controverse la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (plenaria) del 2 marzo 1987 nella causa Weeks c. Regno Unito di Gran Bretagna (Publications de la Cour, Série A, vol. 114): la Corte ha statuito che la Commissione di liberazione condizionale inglese, cui incombe di esaminare la ricorrenza delle condizioni di liberazione di un detenuto, pur essendo da considerare per la sua indipendenza come un "tribunale" ai sensi dell'
art. 5 par. 4 CEDU
, non offre le garanzie minime di procedura richieste da
BGE 115 Ia 293 S. 302
tale disposizione convenzionale perché non è tenuta a rivelare al detenuto tutti gli elementi sfavorevoli in suo possesso (ibidem, n. 30/31 e 66).
d) Infine può esser fatto riferimento anche al rapporto adottato l'8 ottobre 1987 dalla Commissione europea dei diritti dell'uomo nel caso Lamy c. Belgio, attualmente pendente davanti alla Corte su richiesta della Commissione stessa. Questo caso si riferisce, come quello in esame, al controllo della detenzione preventiva da parte di istanze giudiziarie. Ora la Commissione - con espresso riferimento alle precitate sentenze della Corte in re Sanchez-Reisse e Weeks - ha ritenuto a maggioranza (7 voti contro 3) che le esigenze minime di procedura garantite dall'
art. 5 par. 4 CEDU
non erano state ossequiate, perché il difensore del prevenuto non aveva avuto accesso all'incarto durante i primi trenta giorni della detenzione preventiva, e segnatamente ai verbali allestiti dal giudice istruttore e dalla polizia giudiziaria durante questo periodo: egli era stato quindi impedito di organizzare in modo appropriato la difesa del cliente, mentre le giurisdizioni d'istruzione gli opponevano appunto le dichiarazioni da lui stesso rese, come pure quelle fatte da un suo coimputato davanti alla polizia giudiziaria e al giudice istruttore (rapporto citato, n. 84 a 94; cfr. anche l'opinione parzialmente dissidente espressa su tal punto dai membri Trechsel, Kiernan e Hall).
5.
a) L'
art. 4 Cost.
- esplicitamente invocato dai ricorrenti accanto all'
art. 5 par. 4 CEDU
- garantisce in modo particolare il diritto di essere sentiti, che comprende varie pretese, fra cui quella di esprimersi prima che una decisione sia presa, quella di fornire prove sui fatti rilevanti per il giudizio, quella di farsi rappresentare o assistere, quella di ottenere una decisione motivata e soprattutto - per ciò che qui interessa - quella di prendere conoscenza degli atti di causa (
DTF 111 Ia 103
/104 consid. 2b,
DTF 110 Ia 85
consid. 4a,
DTF 109 Ia 233
consid. 5b,
DTF 108 Ia 294
). Il diritto di consultare gli atti, alla stregua di quello di esaminare le prove assunte dall'autorità, rientra nel diritto di essere sentiti poiché costituisce la premessa necessaria del diritto di esprimersi e di esporre i propri argomenti, vero fulcro del diritto di essere uditi: in tale misura l'esame degli atti, rispetto al diritto di esprimersi, costituisce un prius che ne condiziona l'esercizio e partecipa inoltre alla cosiddetta natura formale del diritto di essere sentito (
DTF 112 Ia 380
consid. 2a,
DTF 110 Ia 77
,
DTF 109 Ia 5
, 226/27 consid. 2d). Quanto all'esercizio di questo diritto dedotto
BGE 115 Ia 293 S. 303
dall'
art. 4 Cost.
, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che esso è in linea di principio soddisfatto quando l'interessato ha potuto prendere conoscenza dei documenti che costituiscono l'inserto di causa, esaminandoli presso la sede dell'autorità giudicante e prendendo, ove occorra, i necessari appunti (
DTF 112 Ia 380
consid. 2b,
DTF 108 Ia 7
consid. 2b).
b) I criteri giurisprudenziali appena evocati trovano la loro applicazione anche nell'ambito della procedura penale, dove la portata e l'estensione del diritto di essere sentito - e pertanto di quello di consultare gli atti - si determinano in base agli interessi in presenza e alle circostanze del caso (DTF
DTF 111 Ia 274
consid. 2b,
DTF 105 Ia 196
/97). In materia di detenzione preventiva, il Tribunale federale ha già avuto l'opportunità di rilevare che se l'
art. 4 Cost.
non accorda all'imputato il diritto di essere sentito prima di ogni proroga della carcerazione, esso gli assicura nondimeno quello di aggravarsi contro la decisione di proroga davanti ad un'autorità giudiziaria munita di piena cognizione, al fine di opporre in quella sede le proprie ragioni ed obiezioni: questa garanzia minima corrisponde d'altronde al "diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale", perché si determini sulla legalità della detenzione, conferito all'imputato carcerato dall'
art. 5 par. 4 CEDU
(
DTF 105 Ia 206
/207 consid. 2 e 3). Ora è palese che, dinanzi ad una decisione con cui il giudice istruttore o il procuratore pubblico ordinano l'arresto preventivo o ne dispongono la proroga, il diritto dell'accusato di difendersi convenientemente e di esprimersi sul provvedimento preso a suo carico davanti all'autorità di ricorso implica anche quello di consultare gli atti essenziali che codesto magistrato aveva a disposizione e di prendere conoscenza non solo degli elementi che possono giustificare la carcerazione, ma anche di quelli che gli sono favorevoli e che possono quindi essere opposti alla privazione della libertà: questo fondamentale diritto costituisce infatti la premessa necessaria per controbattere con efficacia gli argomenti del magistrato, per assicurare una certa contraddittorietà della procedura e per garantire quindi il rispetto del principio della parità delle armi, pure sgorgante dall'
art. 4 Cost.
(cfr.
DTF 114 Ia 180
/81 consid. a).
Né la situazione può ovviamente essere diversa allorché la proroga del carcere preventivo è decisa in prima ed unica istanza da un tribunale, così come inteso dall'
art. 5 par. 4 CEDU
, su richiesta del magistrato inquirente o requirente (cfr. supra, consid. 2a): il diritto d'essere sentito del prevenuto e quello di
BGE 115 Ia 293 S. 304
consultare gli atti verranno esercitati in tal caso davanti all'autorità giudiziaria unica chiamata a pronunciarsi sulla proroga della detenzione e a controllarne la legalità (cfr. sentenza 23 febbraio 1977 in re W., consid. 1a-b).
c) Vero è che l'osservanza completa dell'obbligo di garantire al prevenuto l'accesso all'incarto per aggravarsi con cognizione di causa contro il mantenimento della detenzione preventiva potrebbe compromettere in determinate circostanze il raggiungimento degli scopi dell'inchiesta ed attenuare l'efficacia della lotta contro il crimine. Questo pericolo non deve però essere sopravvalutato.
Innanzitutto, non si tratta di conferire all'imputato l'incondizionato diritto di consultare l'intero inserto processuale, ma di mettergli semplicemente a disposizione gli atti essenziali che sono determinanti per la questione della carcerazione preventiva, consentendogli in tal modo di contestare con la necessaria consapevolezza i relativi argomenti dell'autorità e di esercitare pienamente il proprio diritto di essere sentito davanti all'istanza cui compete il controllo giurisdizionale della privazione della libertà. D'altra parte, non va scordato che il diritto di consultare gli atti può comunque comportare eccezioni o restrizioni richieste dalla tutela di legittimi interessi pubblici o privati contrastanti (
DTF 112 Ia 101
consid. 5b, 380 consid. 2a,
DTF 110 Ia 85
/86 consid. 4a-b,
DTF 95 I 109
consid. 2b) e che l'autorità penale dispone a tal riguardo di tutta una serie di accorgimenti, quali lo stralcio del nome di un teste o la comunicazione di determinati documenti, con esclusione di altri (cfr.
DTF 110 Ia 87
consid. 5,
DTF 98 Ib 171
consid. 4). In quest'ordine di idee, si può far riferimento a titolo d'esempio agli art. 26 e segg. della legge federale sulla procedura amministrativa, rilevando inoltre che i principi essenziali che essi enunciano hanno una portata generale ed erano già stati dedotti - prima dell'entrata in vigore di detta legge - dall'
art. 4 Cost.
(
DTF 98 Ib 169
consid. 1): il legislatore federale ha infatti conferito per principio alle parti e ai loro rappresentanti il diritto di consultare gli atti, ivi compresi i processi verbali d'interrogatorio (art. 26), ha previsto i casi ove questo esame può essere negato, con la precisazione che il diniego dev'essere ristretto agli atti soggetti a segreto (art. 27 e 18 cpv. 2), ed ha stabilito infine (art. 28 e 18 cpv. 3) che l'atto o il verbale d'interrogatorio il cui esame è stato rifiutato alla parte può essere adoperato contro di essa soltanto se l'autorità gliene ha comunicato oralmente o per iscritto
BGE 115 Ia 293 S. 305
il contenuto essenziale quanto alla contestazione e le ha dato inoltre la possibilità di pronunciarsi e indicare prove contrarie.
6.
Applicati al caso in esame, i criteri giurisprudenziali appena descritti, tratti dall'
art. 4 Cost.
e dalla Convenzione, inducono alle constatazioni e alle considerazioni seguenti:
a) I difensori degli incolpati non hanno avuto accesso agli atti delle informazioni preliminari, segnatamente ai verbali della polizia giudiziaria, ai rapporti della stessa come pure ai verbali d'interrogatorio dei prevenuti e dei testi da parte del Procuratore pubblico. L'asserzione contenuta nella decisione impugnata, secondo cui i difensori avrebbero quantomeno posseduto il rapporto preliminare della polizia giudiziaria del 5 settembre 1988 si è rivelata - com'è fatto valere nel ricorso - inesatta: vero è soltanto che il precedente patrono dei ricorrenti ha potuto prendere conoscenza, senza tuttavia ottenere copia, di tale rapporto.
b) I ricorrenti hanno bensì potuto prendere posizione sull'esposto presentato dal Procuratore pubblico il 22 dicembre 1988 a sostegno della domanda di proroga della carcerazione: ma tale presa di posizione ha dovuto essere formulata senza poter prendere visione degli atti sulla scorta dei quali l'istanza era stata redatta. Ora, fra questi atti non v'erano soltanto i verbali delle loro deposizioni - che i prevenuti potevano invero conoscere almeno nelle grandi linee - ma anche quelli delle dichiarazioni dei testi, il cui tenore esatto essi ed i loro difensori manifestamente non conoscevano e che è loro ignoto a tutt'oggi. Né si può rimproverare in quest'ambito ai ricorrenti di non aver dimostrato che l'esame degli atti non consultati avrebbe consentito loro di esprimersi in modo diverso, di sollevare altre obiezioni, di opporsi al Procuratore pubblico con argomenti di maggior peso e di influire quindi sull'esito della procedura: non solo nella giurisprudenza del Tribunale federale, ma anche in quella della Corte europea dei diritti dell'uomo, seppur con una terminologia diversa, il diritto di essere sentito è di natura formale e la sua disattenzione comporta una violazione dell'
art. 4 Cost.
, risp. dell'
art. 5 par. 4 CEDU
, indipendentemente dalla questione di sapere se - in caso di rispetto di tale diritto - l'esito della decisione presa dall'autorità chiamata a pronunciarsi sulla detenzione avrebbe potuto essere diverso (sentenza 27 febbraio 1977 in re W., già citata, consid. 1 b; sentenza Sanchez-Reisse, citata, ibidem, n. 51).
BGE 115 Ia 293 S. 306
c) L'istanza aggiuntiva del 23 dicembre 1988 inoltrata dal Procuratore pubblico non risulta esser stata intimata ai patroni dei ricorrenti per osservazioni. Certo, simile censura non è sollevata nel ricorso di diritto pubblico: ma di tale omissione non si può far carico ai difensori, ai quali l'esistenza di tale istanza complementare non era verosimilmente nota.
d) Senza che sia necessario analizzare nei particolari se - come sostengono i ricorrenti - la CRP si sia veramente fondata nella sua decisione anche su argomenti o circostanze che il Procuratore pubblico non aveva allegato nella sua istanza del 22 dicembre 1988 e che non risultavano neppure nella precedente sentenza, emerge con chiarezza dalla decisione impugnata che la corte cantonale - come d'altronde riconosciuto nel suo rapporto del 2 marzo 1989 - si è fondata quantomeno su circostanze particolari che risultavano dagli atti da essa estratti in fotocopia ai fini della decisione, elementi cui l'istanza di quel magistrato non faceva - comprensibilmente - esplicita allusione.
e) La richiesta di esaminare gli atti presentata dai difensori alla Camera è stata dichiarata irricevibile ed in subordine respinta nel merito. L'una e l'altra motivazione non resistono alla critica ricorsuale.
ea) Quanto alla motivazione formale, si deve riconoscere che un'istanza di consultazione degli atti ai fini generali della difesa di merito di un prevenuto dev'essere presentata per principio al Procuratore pubblico, titolare dell'azione penale in sede di informazioni preliminari (
art. 142 CPP
): tuttavia, non si può sostenere - senza diniego di giustizia e violazione dell'
art. 4 Cost.
- che tale richiesta non possa e non debba essere inoltrata alla CRP, quando quest'ultima statuisce sulla proroga del carcere preventivo giusta l'
art. 45 cpv. 2 e 3 CPP
, quale prima ed unica istanza giudiziaria chiamata ad effettuare il controllo giurisdizionale della privazione della libertà (
art. 5 par. 4 CEDU
;
DTF 105 Ia 206
/207).
eb) Nel merito, la corte cantonale ha respinto la domanda dei ricorrenti, richiamandosi alla segretezza dell'inchiesta sino alla conclusione dell'istruttoria formale davanti al giudice istruttore (
art. 58, 151 CPP
) ed invocando la sentenza 13 febbraio 1975 in re Schkölziger (
DTF 101 Ia 17
/18), ove il Tribunale federale in un caso concernente una richiesta di libertà provvisoria durante l'istruzione - ha affermato che una norma cantonale che consente all'imputato e al suo difensore di prendere conoscenza degli atti
BGE 115 Ia 293 S. 307
solamente dopo la chiusura dell'istruttoria non viola l'
art. 4 Cost.
e che del resto il prevenuto, per presentare una siffatta domanda, non deve sapere quello che le autorità penali già sanno di lui. Ma questa giurisprudenza non può più essere mantenuta davanti all'evoluzione che ha caratterizzato il diritto di essere sentito assicurato all'imputato carcerato dall'
art. 4 Cost.
e dai principi istituiti dalla CEDU che concretizzano questo diritto e che debbono quindi esser tenuti in considerazione, unitamente alla relativa prassi degli organi convenzionali (supra, consid. 3, 4 et 5).
Nel caso in rassegna, la CRP era chiamata ad esaminare se il presupposto fondamentale della carcerazione preventiva era adempiuto: essa doveva quindi stabilire se, a carico dei fratelli Magharian, sussistevano "gravi indizi di colpabilità" ai sensi dell'
art. 33 CPP
, vale a dire se vi erano "ragioni plausibili per sospettare" che essi avessero commesso un reato secondo l'art. 5 par. 1 lett. c CEDU. Ora, come risulta dalla giurisprudenza precedentemente richiamata, la possibilità garantita dall'
art. 4 Cost.
e dall'
art. 5 par. 4 CEDU
di controbattere efficacemente gli argomenti fatti valere per la giustificazione materiale del carcere preventivo, implica che l'imputato sia messo previamente al corrente degli elementi dai quali l'autorità di persecuzione deduce i gravi sospetti o indizi di colpevolezza, con facoltà di esaminare nel dettaglio gli atti essenziali sui quali tali elementi si pretendono fondati: questo esame dei documenti importanti che il magistrato penale aveva a disposizione per ordinare o mantenere la detenzione preventiva costituisce infatti la premessa necessaria del diritto di difesa del prevenuto e - come già s'è visto - non può essere rifiutato sistematicamente per ragioni di principio, ma soltanto - e casomai parzialmente - se interessi pubblici o privati assolutamente preminenti vi si contrappongono (supra, consid. 5c).
Ne consegue che le disposizioni della procedura cantonale, nella misura in cui fanno veramente ostacolo a codesta informazione preventiva dell'accusato e gli impediscono a priori di consultare gli atti determinanti dell'inchiesta, contravvengono all'
art. 4 Cost.
e alla Convenzione e non possono essere applicate, come il Tribunale federale può constatare in via pregiudiziale (DTF
DTF 113 Ia 70
consid. 5a,
DTF 112 Ia 112
consid. 3a; sentenza 16 giugno 1988 in re S., consid. 1b non pubblicato in
DTF 114 Ia 183
segg., ma apparso in EuGRZ 1988 pag. 607).
f) D'altra parte la CRP - che ha negato ai ricorrenti codesto esame degli atti essenziali, senza prevalersi della necessità di
BGE 115 Ia 293 S. 308
salvaguardare in concreto interessi preponderanti - ha pure rifiutato di indire l'udienza che gli stessi ricorrenti avevano richiesto. Ora, questa udienza avrebbe potuto permettere di ovviare alle lacune della procedura e consentire ai difensori dei prevenuti di tutelare le loro ragioni in modo conforme a quanto voluto dagli
art. 4 Cost.
e 5 par. 4 CEDU: che una simile udienza contraddittoria non sia prevista dalla procedura penale ticinese - come osserva la CRP - non muta alcunché, dal momento che detta procedura neppure la esclude e che l'obbligo di ossequiare la Costituzione federale e la Convenzione prevale comunque sulle disposizioni del diritto cantonale (cfr.
DTF 107 Ia 55
consid. 2b,
DTF 105 V 3
consid. b).
g) Discende dalle suesposte considerazioni che la procedura - nel suo complesso - non ha compiutamente garantito ai prevenuti quella partecipazione adeguata dell'individuo colpito dalla decisione che l'autorità intendeva prendere ed in particolare quell'accesso agli atti essenziali di cui disponeva il Procuratore pubblico per introdurre la sua richiesta volta al mantenimento della detenzione preventiva: in altre parole la CRP - che non ha permesso ai ricorrenti di consultare l'incarto, richiamandosi alla segretezza dell'inchiesta in modo aprioristico e senza sostenere che una simile consultazione avrebbe compromesso gli scopi dell'istruttoria o minacciato legittimi interessi contrastanti - ha disatteso il loro diritto di essere sentiti e non li ha messi in condizione di esercitare con efficacia le loro facoltà di difesa.
Questa constatazione trae seco che la decisione impugnata dev'essere annullata per ragioni formali e che la causa dev'essere ripristinata davanti all'autorità cantonale perché, rimediato a codesto vizio, si pronunci di nuovo tenendo conto dei considerandi dell'istanza federale (
DTF 111 Ia 329
consid. 7d,
DTF 104 Ia 63
). Un simile esito esime il Tribunale federale dall'obbligo di sindacare le ulteriori censure sollevate dai ricorrenti e non implica ovviamente alcun giudizio di merito circa l'esistenza delle condizioni materiali che legittimano la proroga della carcerazione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi e la decisione impugnata è annullata.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 IV 119
30. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 décembre 1985 dans la cause D. contre Genève, Procureur général (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB
; Urkundenfälschung.
1. Die mittels eines Computers auf magnetischen Datenträgern gespeicherten Daten stellen Schriften oder Zeichen im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dar, obwohl sie nur mit einem technischen Hilfsmittel gelesen werden können.
2. Wer solche, zum Beweis einer Tatsache von rechtlicher Bedeutung bestimmte oder geeignete Daten zu seinem Vorteil abändert, begeht eine Urkundenfälschung.

text:
Erwägungen
ab Seite 119
BGE 111 IV 119 S. 119
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 110 ch. 5 CP
, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait.
Selon la cour cantonale, un programme informatique (programme d'ordinateur) est propre à prouver un fait car la jurisprudence a déjà qualifié de titres les relevés bancaires, si bien que le support des informations figurant sur de tels relevés est aussi apte à prouver les faits qu'il renferme. Cette autorité admet encore que l'élaboration et la modification d'un programme informatique sont l'oeuvre de l'être humain et traduisent sa pensée, qualités nécessaires aux titres. En revanche, la Cour de cassation genevoise a considéré qu'un titre doit être visible; les supports magnétiques ne pouvant être lus par l'oeil humain, les assimiler à un titre au sens du CP étendrait par trop la répression pénale et heurterait le principe de la légalité prévu à l'
art. 1er CP
. L'arrêt attaqué fait notamment référence à Rohner pour qui les supports constitués par des cartes ou des bandes perforées peuvent être considérés
BGE 111 IV 119 S. 120
comme des titres car un tiers, connaissant le code utilisé, peut en comprendre le contenu par la vue alors que cette propriété manque aux supports magnétiques, qui ne peuvent pas être lus par l'oeil humain (L. ROHNER, Computerkriminalität, thèse Zurich 1976, p. 75/76).
b) Le Procureur général recourant soutient qu'en suivant ROHNER la cour cantonale a posé une exigence supplémentaire à la définition de l'
art. 110 ch. 5 CP
, ajoutant au critère de visibilité celui de l'immédiateté de la lecture. Cela aurait pour conséquence inacceptable de conduire à la libération du chef de faux dans les titres celui qui a falsifié le programme sans que des extraits aient été imprimés, alors que sera puni celui qui aura commis les mêmes actes, parce que des extraits de compte auront été matérialisés; ainsi, la répression de l'un ou de l'autre de ces falsificateurs serait laissée au hasard.
2.
L'une des caractéristiques du titre au sens de l'
art. 110 ch. 5 CP
est d'être destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique. Le support informatique contenant une partie de la comptabilité commerciale doit être considéré comme remplissant cette condition car d'après la jurisprudence la comptabilité commerciale et ses composants sont, de par la loi, destinés et propres à prouver des faits ayant une portée juridique (
ATF 108 IV 26
). Les moyens informatiques se répandant de plus en plus, les entreprises dont la comptabilité n'est tenue que par le biais d'un ordinateur sont nombreuses. Les livres de comptabilité sont ainsi remplacés par des supports, le plus souvent magnétiques, contenant toutes les données comptables. Il est en conséquence logique de reconnaître au substitut de ces livres la même caractéristique sous l'angle de la destination et de l'aptitude à prouver des faits ayant une portée juridique (
art. 962 al. 2 et 4 CO
, nouvelle teneur entrée en vigueur le 1er juin 1976; JAAC 43/1979 No 96).
3.
Selon le Code pénal, sont réputés titres un écrit ou des signes (Schriften oder Zeichen, scritti ovvero segni). Dans le seul arrêt concernant l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, le Tribunal fédéral a déjà admis le faux dans les titres (
ATF 96 IV 185
); il s'agissait cependant d'un système informatique à cartes perforées; le chef opérateur coupable avait soustrait ou modifié certaines d'entre elles. La qualité d'écrit était cependant plus évidente que dans la présente espèce car des extraits de comptes faux, imprimés sur papier, avaient été tirés. Dans le cas présent, en l'absence de constatations contraires, l'on doit admettre
BGE 111 IV 119 S. 121
qu'aucun extrait de compte n'exprimant pas la vérité n'a été tiré; l'informaticien de la banque a agi de façon répréhensible sur les données contenues dans des supports magnétiques; par des manipulations électroniques - sans doute à l'aide d'un écran -, il est parvenu à modifier à son profit les données de certains comptes. A-t-il ainsi altéré un écrit ou des signes?
4.
a) Suivant ROHNER (loc.cit.), la cour cantonale a dénié le caractère d'écrit ou de signes aux supports magnétiques des programmes informatiques falsifiés. Selon cette autorité, l'oeil humain ne pouvant saisir sans l'intermédiaire d'un appareil ce qui est enregistré sur un support magnétique, on ne saurait qualifier ce dernier d'écrit ou de signes.
La doctrine n'est pas unanime quant à la définition de l'écrit (voir G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 156 No 6). Beaucoup d'auteurs estiment que les signes ou l'écriture doivent être incorporés dans une matière qui les rendent perceptibles à l'oeil; ce critère les conduit à exclure les supports magnétiques parce qu'ils ne révèlent rien au regard. Cependant, certains tenants de cette manière de voir admettent qu'un microfilm remplit cette condition (STRATENWERTH, loc.cit., se référant à N. SCHMID, Registriervorrichtungen und ihre Aufzeichnungen im Urkundenstrafrecht, in RSJ 64 (1968) p. 98). Or, en général, la lecture d'un microfilm ne peut être obtenue directement car elle nécessite l'emploi d'un agrandisseur optique. Il s'ensuit que le critère de la lisibilité immédiate du support de l'écriture ou des signes ne revêt pas un caractère absolu, même pour ce courant de doctrine. Dès lors, un parallèle peut être tiré entre la lecture de données enregistrées dans le support magnétique informatique et celle des données contenues dans un microfilm. La lecture des premières est rendue possible par l'intermédiaire d'un écran (terminal ou télévision) ou d'une imprimante, la lecture des secondes intervient par le biais d'un agrandisseur optique. L'évolution technique permet aujourd'hui pratiquement à chacun de se procurer ou de louer une machine compatible, même petite, propre à rendre visibles les données informatiques enregistrées dans un support magnétique; les agrandisseurs optiques pour microfiches ou microfilms sont d'ailleurs d'un coût un peu plus élevé que les petits ordinateurs.
Il faut ainsi admettre que les données enregistrées sur les programmes informatiques, destinées à la lecture par l'intermédiaire
BGE 111 IV 119 S. 122
d'un écran ou d'extraits imprimés, constituent déjà des écrits ou des signes lisibles. En effet, par l'introduction des notions d'écrit ou de signes dans la définition du titre, le législateur n'entendait pas faire dépendre la répression pénale des interventions illicites, dans ce domaine, d'une lisibilité plus ou moins directe. Il n'existe pas de raisons objectives d'exclure, de la protection pénale garantie aux titres, les signes ou les enregistrements dont la lecture nécessite l'usage de moyens techniques. En définitive, ce qui est décisif c'est le fait que les signes rendus lisibles par des moyens électroniques ou optiques soient destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique.
b) Les données contenues dans un support magnétique informatique sont l'enregistrement de déclarations humaines. En cela, elles diffèrent de celles que révèle un compteur kilométrique, un thermomètre ou un anémomètre; ces derniers n'expriment ou n'enregistrent en effet que la distance parcourue, la température ou la vitesse du vent, éléments qui n'émanent pas d'un être humain. Celui qui introduit des données dans l'ordinateur exprime ainsi une volonté humaine assimilable à celle qu'incorpore, par exemple, une feuille de papier sur laquelle un client donne un ordre bancaire. Cette exigence de la doctrine, d'après laquelle un écrit doit notamment incorporer une déclaration d'origine humaine, est en conséquence satisfaite dans ce cas (G. STRATENWERTH, op.cit., p. 157 n. 7 et 8).
c) L'interprétation qui précède permet de considérer que les données informatiques relatives à la comptabilité commerciale sont des écrits ou des signes propres ou destinés à prouver un fait ayant une portée juridique; celui qui sans droit introduit de fausses données dans l'ordinateur afin de se procurer un avantage illicite se rend ainsi coupable de faux dans les titres (
art. 251 CP
en liaison avec l'
art. 110 ch. 5 CP
). Il ne s'agit pas là d'une extension, au détriment de l'accusé, de la notion de titre qui conduirait à une violation du principe de la légalité (
art. 1er CP
). Une interprétation même extensive de la loi pénale est admissible dans la mesure où elle permet d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause (
ATF 103 IV 129
,
ATF 95 IV 73
avec la jurisprudence et la doctrine citées).
En l'espèce, on a vu que les moyens informatiques ont pris un tel essor que dans de nombreux secteurs de la vie moderne ils ont remplacé les documents en papier. Dans le domaine de la comptabilité, notamment, l'ordinateur s'est entièrement substitué aux livres. On doit ainsi admettre que si le législateur a voulu réprimer celui qui fausse les livres,
BGE 111 IV 119 S. 123
il entendait que soit puni aussi sévèrement celui qui altère le support nouveau qui les remplace. Les actes répréhensibles de ces deux auteurs ne sont pas fondamentalement différents. D'ailleurs, le développement considérable et incessant des moyens informatiques favorise l'éclosion de la criminalité qui lui est liée, si bien que sa répression s'impose de manière pressante (H. EGLI, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, Heidelberg 1985, p. 144 ss et 212 ss; E. ZIMMERLI/K. LIEBL, Computermissbrauch Computersicherheit, Küsnacht 1984, p. 336 ss.; K. BAUKNECHT, Criminalité "informatique", in Criminalité économique, édité par Neutra fiduciaire S.A., Zurich 1982; du même auteur, Rechtsinformatik, Ausführung aus der Sicht des Informatikers, in Rechtsinformatik, Bedürfnisse und Möglichkeiten, Zurich 1984; U. SIEBER, Computerkriminalität und Strafrecht, 1re éd., Cologne 1977, supplément, Cologne 1980; R. GASSIN, Le droit pénal de l'informatique, in Recueil Dalloz Sirey No 5 1986 p. 39; J.M. SMITS, Le vol des données informatiques est désormais punissable au pénal, in Droit de l'informatique, 1985 cahier 2 p. 23 ss, et cahier 5 p. 12 ss; J. LARGUIER, Droit pénal des affaires, Paris 1983, p. 203).
d) En l'espèce, nul ne conteste que le condamné a introduit des données fausses dans l'ordinateur de la banque afin de s'attribuer des montants auxquels il n'avait pas droit. Il s'est ainsi rendu coupable de faux dans les titres. Il convient ainsi d'annuler l'arrêt attaqué par le Procureur général et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que l'auteur soit reconnu coupable de ce crime.


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Urteilskopf
138 V 457
54. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons Aargau gegen Z. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_149/2011 vom 25. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
; Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-) Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit abzustellen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 138 V 457 S. 458
A.
Die am 24. Dezember 1947 geborene Z. meldete sich im September 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. September 2007 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) vom 1. Juni 2002 bis zum 30. November 2003 eine ganze und ab 1. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 28. Mai 2008 die Verfügung vom 5. September 2007 auf, soweit sie den Rentenanspruch ab 1. Dezember 2003 betraf, und wies die Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück. Nach zusätzlichen medizinischen Ermittlungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach diese der Versicherten mit Verfügung vom 9. Juli 2009 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 55 % eine halbe Invalidenrente ab 1. Juni 2002 zu. Gleichzeitig verfügte sie für zu viel ausgerichtete Rentenbetreffnisse eine Rückforderung im Betrag von insgesamt Fr. 6'532.- und deren Erlass im Umfang von Fr. 6'489.-.
B.
In Gutheissung der Beschwerde der Z. hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Januar 2011 die Verfügung vom 9. Juli 2009 auf und sprach der Versicherten ab dem 1. Juni 2002 eine ganze Rente zu.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Juni 2002 bis 30. November 2003, einer halben Rente ab 1. Dezember 2003 bis 31. Juli 2009 und wiederum einer ganzen Rente ab 1. August 2009.
Z. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten.
BGE 138 V 457 S. 459
D.
In Bezug auf die Rechtsfrage, zu welchem Zeitpunkt die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit zu beurteilen sei, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss
Art. 23 Abs. 2 BGG
durchgeführt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat gestützt auf das Gutachten des Dr. med. J. vom 19. Dezember 2008 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepassten Tätigkeiten festgestellt. Es ist indessen der Auffassung, dass die Versicherte auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine Stelle mehr finde. Bei Erlass der Verfügung vom 9. Juli 2009 sei sie 61 Jahre und sechseinhalb Monate alt gewesen und es sei eine relativ kurze Aktivitätsdauer von knapp zweieinhalb Jahren bis zum Erreichen des AHV-Alters verblieben; sie habe keinen Beruf erlernt und sei ausschliesslich im Gastgewerbe tätig gewesen, solche Arbeit sei ihr jedoch aufgrund der vom Gutachter festgestellten Einschränkungen nicht mehr zumutbar; schliesslich sei altersbedingt von einer geringen Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit und Branche auszugehen. Folglich hat es - trotz der vorhandenen Restarbeitsfähigkeit - eine vollständige Erwerbsunfähigkeit angenommen und der Versicherten eine ganze Invalidenrente zugesprochen.
2.2
Streitig und zu prüfen ist die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit. Die IV-Stelle beanstandet einzig, dass das kantonale Gericht für deren Beurteilung auf den Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung am 9. Juli 2009 abgestellt hat. Gemäss Gutachten des Dr. med. J. sei der Versicherten indessen bereits ab 1. Dezember 2003 eine körperlich leichte Tätigkeit im Umfang von 50 % zumutbar gewesen. Damals, mithin im Alter von 56 Jahren, sei das Finden einer angepassten Tätigkeit nicht ausgeschlossen gewesen.
Einigkeit besteht über den Anspruch auf eine ganze Rente vom 1. Juni 2002 bis 30. November 2003 aufgrund des vorinstanzlichen Entscheides vom 28. Mai 2008 (vgl.
Art. 90 und 91 lit. a BGG
;
BGE 135 V 141
) sowie ab 1. August 2009 infolge der Verwitwung der Versicherten (
Art. 43 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 3 und
Art. 24 AHVG
).
3.
3.1
Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen
BGE 138 V 457 S. 460
Arbeitsmarkt zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind (im Einzelnen dazu Urteil 9C_830/2007 vom 29. Juli 2008 E. 5.1, in: SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203). Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungslast nicht mehr zumutbar ist. Fehlt es an einer wirtschaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente begründet (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 831/05 vom 21. August 2006 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (Urteile 9C_153/2011 vom 22. März 2012 E. 3.1; 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
3.2
Die Möglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, hängt nicht zuletzt davon ab, welcher Zeitraum der versicherten Person für eine berufliche Tätigkeit und vor allem auch für einen allfälligen Berufswechsel noch zur Verfügung steht. Als massgeblicher Stichtag für die Beantwortung der Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit in Betracht fallen namentlich der Tag, ab dem eine volle oder teilweise Erwerbstätigkeit medizinisch zumutbar ist, jener des Rentenbeginns resp. der Änderung des Rentenanspruchs (vgl. Urteil 9C_145/2011 vom 30. Mai 2011 E. 3.4), weiter der Zeitpunkt, in dem eine Arbeitsfähigkeit aus medizinischer Sicht feststeht, oder derjenige des Verfügungserlasses (vgl. Urteil 9C_949/2008 vom 2. Juni 2009 E. 2, wo die Frage des massgeblichen Zeitpunktes offengelassen wird).
BGE 138 V 457 S. 461
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist diesbezüglich nicht einheitlich. Während in der Mehrzahl der Urteile - regelmässig ohne Erwägungen zur Frage des massgeblichen Zeitpunktes - auf den Tag des Erlasses der Verfügung resp. des Einspracheentscheides abgestellt wurde (vgl. Urteile 9C_153/2011 vom 22. März 2012 E. 3.3; 8C_482/2010 vom 27. September 2010 E. 4.3; 9C_979/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5; 9C_918/2008 vom 28. Mai 2009 E. 4.3; 9C_437/2008 vom 19. März 2009 E. 4.3, in: SVR 2009 IV Nr. 35 S. 97), nannte das Bundesgericht in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil 9C_124/2010 sowohl den Rentenbeginn als auch den Verfügungserlass, wobei letztlich der frühere Zeitpunkt des Rentenbeginns entscheidwesentlich war (Urteil 9C_124/2010 vom 21. September 2010 E. 5.3; ähnlich auch Urteil 8C_657/2010 vom 19. November 2010 E. 5.2.3).
Die im gesamten Bereich des Sozialversicherungsrechts geltende Schadenminderungspflicht und die daraus abgeleitete Selbsteingliederungslast (vgl.
BGE 113 V 22
E. 4a S. 28 mit Hinweisen; Urteil 9C_916/2010 vom 20. Juni 2011 E. 2.2) gebieten grundsätzlich, die Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit möglichst früh zu beantworten. Für den Zeitpunkt des Rentenbeginns resp. der Änderung des Rentenanspruchs spricht, dass er von den Parteien nicht zu beeinflussen ist, dass dann eine Arbeitstätigkeit objektiv, d.h. unter medizinischen Gesichtspunkten zumutbar ist und dass die Invaliditätsbemessung, mithin der Einkommensvergleich (
Art. 16 ATSG
; SR 830.1), ebenfalls für dieses Datum vorzunehmen ist (
BGE 128 V 174
E. 4a S. 175;
BGE 129 V 222
E. 4.2 S. 223 f.). Dagegen ist einzuwenden, dass zu diesem Zeitpunkt in vielen Fällen gerade die gesundheitlich bedingten Einschränkungen umstritten sind, diese einer (weiteren) Abklärung bedürfen (
Art. 43 Abs. 1 ATSG
) und erst anschliessend retrospektiv festgelegt werden; die versicherte Person hätte somit eine von ihr bestrittene und zudem (noch) nicht objektiv feststehende Arbeitsfähigkeit zu verwerten. Im jüngsten Entscheid zur hier interessierenden Frage wurde denn auch dem Zeitpunkt des Vorbescheides Gewicht beigemessen, und zwar im Wesentlichen mit der Begründung, zuvor habe keine Klarheit über die Restarbeitsfähigkeit bestanden, weshalb dem Versicherten deren Verwertung nicht früher zumutbar gewesen sei (Urteil 8C_880/2011 vom 21. März 2012 E. 5.4).
3.3
Zwecks Präzisierung der soeben dargelegten Rechtsprechung wurde im Rahmen des Verfahrens gemäss
Art. 23 Abs. 2 BGG
BGE 138 V 457 S. 462
vorgeschlagen, für den Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der
Verwertbarkeit der (Rest-)Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter
beantwortet wird, abzustellen auf:
a) den Rentenbeginn (bzw. im Revisionsfall die Änderung des Rentenanspruchs); oder
b) das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit; oder
c) den Vorbescheid; oder
d) die Verfügung.
Die betroffenen Abteilungen haben sich für Variante b) entschieden.
3.4
Die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit steht fest, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlauben. Auch wenn bereits Dr. med. S. in seinem Gutachten vom 23. Dezember 2003 eine Arbeitsfähigkeit von "etwa 30-50 %" attestierte, ist dieses Datum nicht massgeblich, zumal das kantonale Gericht in einem ersten Beschwerdeverfahren den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtete. Erst das daraufhin von der Verwaltung eingeholte Gutachten des Dr. med. J. vom 19. Dezember 2008 verschaffte Klarheit über die Arbeitsfähigkeit und bildete die - den Anforderungen an die Beweiskraft (
BGE 134 V 231
E. 5.1 S. 232;
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 mit Hinweis) genügende - medizinische Grundlage für den Rentenentscheid. Im konkreten Fall ist demnach für die Rentenberechtigung ab 1. Dezember 2003 die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit am 19. Dezember 2008 entscheidend.
3.5
Ende Dezember 2008 war die Versicherte 61 Jahre alt. Die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit (E. 2.1) beziehen sich auf den 9. Juli 2009 und werden als solche von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Sie gelten analog auch für den massgeblichen, rund ein halbes Jahr davor liegenden Zeitpunkt (vgl. Urteile 8C_482/2010 vom 27. September 2010 E. 4.2 und 4.3; 9C_949/2008 vom 2. Juni 2009 E. 2; 9C_437/2008 vom 19. März 2009 E. 4.3, in: SVR 2009 IV Nr. 35 S. 97). Die Beschwerde ist unbegründet.


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Urteilskopf
90 II 404
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1964 i.S. Halilovic gegen Schweizerische Bankgesellschaft.

regeste:
Regeste
Stellvertretung. Ungerechtfertigte Bereicherung. Streitverkündung.
Die Wirkungen der Streitverkündung zwischen Verkünder und Streitberufenem werden vom materiellen Recht geregelt (Erw. 1). Tragweite des gegen den Streitverkünder ergangenen Urteils gegenüber dem Streitberufenen, der sich am Prozess nicht beteiligt hat (Erw. 2-4).
Stellvertretung: Haftung des vollmachtlosen Stellvertreters gegenüber dem Dritten nach Bereicherungsgrundsätzen. OR Art. 39, 62 ff. (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 90 II 404 S. 404
A.-
Gemäss öffentlicher Urkunde vom 20. Februar 1962 gründeten Frau Halilovic, Mannheim, und Rechtsanwalt Klauser, Zug, die Firma Elo Versand- und Verkaufshaus GmbH mit Sitz in Zürich. Das Stammkapital von
BGE 90 II 404 S. 405
Fr. 20'000.-- wurde von Frau Halilovic mit Fr. 19'000.-- und von Rechtsanwalt Klauser mit Fr. 1000.-- gezeichnet. Zum Geschäftsführer mit Einzelunterschrift wurde H. Fey ernannt. Gestützt auf diese Urkunde wurde die GmbH am 20. März 1962 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.
Vor der Gesellschaftsgründung, am 17. Februar 1962, hatte Frau Halilovic sowohl ihren Anteil am Stammkapital als auch denjenigen von Klauser bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Zürich auf ein Sperrkonto einbezahlt mit der Massgabe, dass das Geld der Elo GmbH nach deren Gründung zur freien Verfügung stehen solle. Bei der Einzahlung erklärte Frau Halilovic der Bank, sie werde für die zu gründende Gesellschaft allein unterschriftsberechtigt sein. Gestützt auf diese Angabe bereitete die Bank eine entsprechende Unterschriftenkarte vor, auf welcher vom Kontoinhaber, also der Elo GmbH, nach der Gründung angegeben werden sollte, wer für die Firma die rechtsverbindliche Unterschrift führe. Die Bank unterliess es dann jedoch, die Karte nach der Gründung der Gesellschaft zur Unterzeichnung zuzustellen, und vergewisserte sich auch sonst nicht, wer namens der Elo GmbH zu handeln befugt sei.
Am 18./19. April 1962 zahlte die Bankgesellschaft aus dem Guthaben der Elo GmbH an Frau Halilovic auf deren Verlangen den Betrag von Fr. 19'000.-- aus, obwohl sie keine Vollmacht der Kontoinhaberin vorwies.
In der Folge forderte die Elo GmbH mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich von der Bankgesellschaft die Auszahlung der Fr. 19'000.--. Sie machte geltend, Frau Halilovic sei nicht berechtigt gewesen, für die Firma zu zeichnen und über deren Guthaben bei der Bankgesellschaft zu verfügen; diese könne daher der Firma die an Frau Halilovic erfolgte Auszahlung nicht entgegenhalten.
Die Bankgesellschaft verkündete Frau Halilovic den Streit, entschlug sich der Fortsetzung des Prozesses und überliess diese der Streitberufenen auf eigene Kosten. Diese
BGE 90 II 404 S. 406
trat nicht in den Prozess ein. Das Handelsgericht hiess daher im Versäumnisverfahren die Klage mit Urteil vom 11. Dezember 1962 gut und verpflichtete die Bankgesellschaft, an die Elo GmbH den Betrag von Fr. 19'000.-- nebst 5% Zins seit 10. September 1962 zu bezahlen.
B.-
Am 21. Dezember 1962 liess die Bankgesellschaft den Gesellschaftsanteil der Frau Halilovic an der Elo GmbH mit Arrest belegen. Auf Rechtsvorschlag der Arrestschuldnerin in der Prosequierungsbetreibung hin reichte die Bankgesellschaft gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Rückerstattung der Fr. 19'000.-- nebst 5% Zins seit 19. September 1962 zu verpflichten; weitere Klagebegehren auf Rückerstattung der Kosten des Handelsgerichtsprozesses liess die Klägerin in der Folge fallen.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich schützten das Rückerstattungsbegehren der Klägerin. Das Obergericht ging in seinem Entscheid davon aus, dass die Beklagte auf Grund ihres Rechtsverhältnisses zur Klägerin sowie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, der an sie ergangenen Streitverkündung Folge zu geben. Da sie dies unterlassen habe, müsse sie das Urteil des Handelsgerichts gegen sich gelten lassen, soweit es feststelle, dass sie sich die von ihr geleistete Stammeinlage von Fr. 19'000.-- wieder habe auszahlen lassen, ohne dazu berechtigt zu sein. Die Klägerin könne daher den von ihr freiwillig und aus Irrtum an die Beklagte ausbezahlten Betrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung derselben wieder zurückfordern. Mit Rücksicht auf den infolge ihrer prozessualen Säumnis im Vorprozess angenommenen Verzicht auf Einreden könne die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht mehr geltend machen, sie sei von der Elo GmbH zur Entgegennahme des Geldes bevollmächtigt gewesen und sei nicht mehr bereichert. Die von der Beklagten weiter erhobene Einrede der Verrechnung ihrer Bereicherungsschuld mit Schadenersatzansprüchen wies
BGE 90 II 404 S. 407
das Obergericht mit der Begründung ab, durch die Nichtbeteiligung der Beklagten am Vorprozess sei der Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten falschen Auskunft der Klägerin und dem angeblichen Schaden der Beklagten unterbrochen worden.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 13. Februar 1964 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In erster Linie ist zu prüfen, ob und inwieweit die Beklagte sich das im Prozess der Elo GmbH gegen die heutige Klägerin ergangene Urteil des Handelsgerichts Zürich entgegenhalten lassen müsse.
a) Wie andere Zivilprozessordnungen gibt auch § 43 der Zürcher ZPO einer Prozesspartei die Möglichkeit, einen Dritten zur Beihilfe im Prozess oder zur Übernahme des Streites aufzufordern, wenn sie im Falle des Unterliegens auf den Dritten zurückgreifen oder künftigen Einwendungen im Streit mit ihm begegnen will. Diese Streitverkündung zu ordnen, ist ohne Zweifel Sache des Prozessrechts, soweit Form und Verfahren in Frage stehen. Dagegen kann man sich fragen, ob es Aufgabe des materiellen Zivilrechts oder des Prozessrechts sei, die Wirkungen der Streitverkündung, ihrer Befolgung oder Nichtbefolgung, sowie ihrer Unterlassung, auf das Verhältnis zwischen dem Streitverkünder und dem Streitberufenen zu regeln. Die Vorinstanz hält hiefür das Privatrecht des Bundes für massgebend. Die Parteien wenden gegen diese Auffassung nichts ein, doch hat das Bundesgericht als Berufungsinstanz von Amtes wegen zu entscheiden, ob eidgenössisches oder kantonales Recht anwendbar ist.
b) Das Zivilrecht enthält vereinzelte Vorschriften, die sich mit diesen Wirkungen der Streitverkündung befassen.
BGE 90 II 404 S. 408
Die wichtigste unter ihnen ist
Art. 193 OR
, wonach der Verkäufer auf ergangene Streitverkündung hin je nach den Umständen und den Vorschriften der Prozessordnung dem Käufer im Prozess beizustehen oder ihn zu vertreten hat, wenn von einem Dritten ein Recht geltend gemacht wird, das den Verkäufer zur Gewährleistung verpflichtet. Ist die Streitverkündung rechtzeitig erfolgt, so wirkt ein ungünstiges Ergebnis auch gegen den Verkäufer, sofern er nicht beweist, dass es vom Käufer durch böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit verschuldet worden ist. Diese Regelung beruht auf dem Grundsatz von Treu und Glauben, und es liegt daher nahe, sie sinngemäss auch auf andere Rechtsverhältnisse anzuwenden, aus denen ein Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung hergeleitet wird. Lehre und Rechtsprechung hatten allerdings zunächst Bedenken,
Art. 193 OR
seines Sondercharakters wegen auch ausserhalb des Kaufrechts gelten zu lassen. Sie hielten dafür, ausserhalb des Kaufs (und der übrigen vereinzelten Fälle ausdrücklicher privatrechtlicher Vorschriften entsprechenden Inhalts) sei es Sache des Prozessrechts, diese Wirkungen zu bestimmen (
BGE 38 II 578
und dort erwähnte Literatur). In neuerer Zeit brach sich indessen die Meinung Bahn, in Anlehnung an die Regelung des
Art. 193 OR
seien die Wirkungen der Streitverkündung allgemein dem Privatrecht zuzuordnen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 283 ff., sowie ZSR 68 S. 238 und ZSR 80 II S. 17 f.; LEUCH, Bernische ZPO, 3. Aufl., Art. 48 N. 1; VOYAME, ZSR 80 II S. 129 f.; DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise S. 74 f.). Nach dieser Auffassung besteht ein allgemeiner zivilrechtlicher Grundsatz, dass ein gegen den Streitverkünder ergangenes ungünstiges Urteil dann auch gegen den Streitberufenen wirkt, wenn dieser auf Grund seines Rechtsverhältnisses zum Streitverkünder oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet war, die Hauptpartei im Prozess zu unterstützen, vorausgesetzt, die Streitverkündung sei rechtzeitig erfolgt und der
BGE 90 II 404 S. 409
ungünstige Prozessausgang nicht durch den Streitverkünder verschuldet.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Ihr hat sich denn auch der Bundesgesetzgeber beim Erlass des BZP angeschlossen. In der Botschaft zu diesem (BBl 1947 I 1005) wird ausgeführt:
Die Wirkungen der Streitverkündigung im Verhältnis zwischen dem Verkünder und dem Empfänger gehören dem materiellen Recht an, und zwar nicht nur in den Fällen, wo das materielle Recht sie ausdrücklich vorsieht - zum Beispiel
Art. 193 und 258 OR
- sondern in allen Fällen der Gewährleistung oder Schadloshaltung.
Dem entsprechend sind in
Art. 16 BZP
die Wirkungen im Verhältnis zwischen Streitverkünder und Streitberufenem nicht geregelt. Daraus erhellt der Wille des Bundesgesetzgebers, hiefür das materielle Zivilrecht massgebend sein zu lassen, wie denn auch neuere kantonale Prozessgesetze aus dem gleichen Grunde auf eine Ordnung dieses Verhältnisses verzichtet haben (DESCHENAUX/CASTELLA a.a.O.).
c) Beurteilen sich die Wirkungen der Streitverkündung und deren Nichtbeachtung durch die Beklagte nach Bundeszivilrecht, so hat das Bundesgericht zu überprüfen, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, dem Vorprozess beizutreten, und inwieweit ihre Nichtbeteiligung an diesem sich auf ihre Rechtsstellung im vorliegenden Prozess nachteilig auswirke.
2.
Die Beklagte bestreitet, verpflichtet gewesen zu sein, an Stelle der Klägerin in den Vorprozess einzutreten; denn im Zeitpunkt der Abhebung der Fr. 19'000.-- habe zwischen ihr und der Klägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Vertragsverhältnis mehr bestanden, aus dem sie dazu gehalten gewesen wäre.
a) Diese Auffassung ist unrichtig. Wohl war das Vertragsverhältnis, das durch die Hinterlegung der Fr. 19'000.-- seitens der Klägerin zu Handen der in Gründung befindlichen GmbH zwischen den Parteien begründet worden war, mit der Auszahlung des Geldes abgewickelt; aber Handeln im Interesse des Vertragsgegners kann auch nach Abwicklung
BGE 90 II 404 S. 410
eines Rechtsgeschäfts durch Treu und Glauben geboten sein. Anders wäre
Art. 193 OR
nicht zu verstehen; denn er betrifft zumeist einen Sachverhalt, bei dem die Kaufsache übergeben, der Preis entrichtet und damit das Geschäft abgewickelt ist. Auch im vorliegenden Fall war nach den gesamten Umständen die Beklagte gehalten, der Klägerin zur Abwehr der Klage auf nochmalige Auszahlung des Geldes zu Hilfe zu kommen, weil die Klägerin ohne solche Unterstützung der Klage der Elo GmbH nicht wirksam begegnen konnte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, vermochte die Klägerin auf Grund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht nachzuweisen, dass sie die hinterlegte Summe berechtigterweise an die Beklagte ausbezahlt hatte. Nur die Beklagte hätte darzutun vermocht, dass sie auf Grund des internen Verhältnisses der Gesellschafter zur Entgegennahme der Fr. 19'000.-- zu Handen der Gesellschaft befugt gewesen sei oder dass sie mindestens das Geld bestimmungsgemäss zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft verwendet habe und deshalb die Gesellschaft durch eine nochmalige Auszahlung ungerechtfertigt bereichert würde. Die Beklagte wäre darum nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Klägerin in ihrem Prozess mit der Gesellschaft zu unterstützen.
b) Fragen kann sich einzig, wie weit diese Pflicht reichte, insbesondere, ob die Beklagte den Prozess gegen die Elo GmbH als Vertreterin der Bank hätte weiterführen müssen, nachdem sich diese des Streites entschlagen hatte, oder ob von der Beklagten lediglich hätte verlangt werden können, der den Streit selber fortführenden Bank bei der Beschaffung der Angriffs- und Verteidigungsmittel zur Seite zu stehen. Diese Frage entscheidet sich in erster Linie nach den Vorschriften der massgebenden Prozessordnung (vgl.
Art. 193 OR
). Die Vorinstanz hat entschieden, dass es nach § 46 der vorliegend anwendbaren Zürcher ZPO dem Streitverkünder freistehe, sich der Fortsetzung des Prozesses zu entschlagen und sie dem Streitberufenen auf eigene Kosten
BGE 90 II 404 S. 411
zu überlassen. Dieser auf Grund des kantonalen Prozessrechtes getroffene Entscheid bindet das Bundesgericht. Die Beklagte ist daher nicht zu hören mit dem Einwand, es sei für sie als rechtsunkundige, mittellose Ausländerin, welche die Fr. 19'000.-- in guten Treuen entgegengenommen habe, nicht zumutbar gewesen, von Mannheim aus für die Klägerin den Streit vor dem Handelsgericht Zürich weiterzuführen. Es ist übrigens nicht einzusehen, weshalb sie nicht schon damals einen Anwalt hätte beiziehen können, wie sie es dann im vorliegenden Verfahren tat. Selbst wenn sie sich bei der Abhebung des Geldes in guten Treuen für berechtigt halten mochte, die Summe für die Elo GmbH in Empfang zu nehmen, so erfuhr sie dann durch die Streitverkündung, dass die Elo GmbH diese Befugnis bestritt und von der Bank erneute Auszahlung verlangte. Das hätte sie veranlassen müssen, der an sie gerichteten Aufforderung zur Weiterführung des Prozesses nachzukommen.
3.
War die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet, der Streitverkündung Folge zu geben, so konnte ihre Säumnis für sie doch nur nachteilige Wirkungen zeitigen, wenn die Klägerin ihr den Streit rechtzeitig verkündet hatte und den ungünstigen Prozessausgang nicht selber verschuldete (GULDENER, Zivilprozessrecht S. 284).
Verspätete Verkündung behauptet die Beklagte nicht. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie der Klägerin auch nicht vorgeworfen, den ungünstigen Ausgang des Streites verschuldet zu haben. Die Beklagte behauptet indessen, diese Feststellung der kantonalen Instanz beruhe auf offensichtlichem Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
.
Es trifft zu, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, die Klägerin hätte sich des Prozesses gegen die Elo GmbH nicht entschlagen dürfen, sondern sie wäre verpflichtet gewesen, sich bei der Beklagten über die Zusammenhänge zu orientieren; da sie dies unterlassen habe, treffe sie am ungünstigen Prozessausgang ein Verschulden.
BGE 90 II 404 S. 412
Die Vorinstanz hat diese Ausführungen jedoch nicht übersehen. Sie setzte sich damit auseinander und entschied, dass und warum die Klägerin die Weiterführung des Prozesses der Beklagten habe überlassen dürfen. Die beanstandete Feststellung ist offensichtlich in dem Sinne zu verstehen, es sei nicht der Vorwurf erhoben worden, dass der ungünstige Prozessausgang auf eine mangelhafte Führung des Prozesses durch die Klägerin (im Sinne der Ausführungen von GULDENER, ZSR 68 S. 248 oben) zurückzuführen sei. Bei richtiger Betrachtungsweise ist demnach der Rüge der versehentlichen Tatsachenfeststellung der Boden entzogen.
4.
Der Beklagten wurde der Streit rechtzeitig verkündet; sie war auf Grund ihrer Rechtsbeziehungen zur Klägerin nach Treu und Glauben zur Hilfe im Prozess verpflichtet, kam aber der Aufforderung dazu nicht nach und muss das Urteil des Handelsgerichts gegen sich gelten lassen, da der ungünstige Prozessausgang nicht durch die Klägerin verschuldet wurde.
Die Beklagte wendet ein, wenn grundsätzlich das Urteil des Handelsgerichtes auch gegen sie gelten sollte, so wäre es ihr gegenüber mangels Zuständigkeit des urteilenden Gerichtes nichtig, weil sie Anspruch darauf gehabt hätte, an ihrem Gerichtsstand Mannheim belangt zu werden.
Dieser Einwand ist unbegründet. Das Urteil des Handelsgerichtes erging zwischen der Elo GmbH und der heutigen Klägerin. Die Beklagte war nicht Partei. Selbst wenn sie an Stelle der Bank den Prozess fortgesetzt hätte, wäre das Urteil nicht auf ihren Namen, sondern auf den Namen der Bankgesellschaft auszufällen gewesen (§ 46 Zürcher ZPO). Die Nichtbefolgung der Streitverkündung bewirkt nicht, dass die Rechtskraft des Urteils auf die Beklagte erstreckt würde (GULDENER, ZSR 68 S. 250; Zivilprozessrecht S. 284). Sie hat bloss zur Folge, dass die Beklagte der Klägerin heute nicht mehr entgegenhalten kann, das Urteil im Vorprozess sei unrichtig, und dass der Beklagten daher die Einreden abgeschnitten sind, welche die Richtigkeit
BGE 90 II 404 S. 413
jenes Urteils in Zweifel ziehen würden (GULDENER, ZSR 68 S. 246 ff.).
War die Beklagte nicht Prozesspartei und erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils nicht auf sie, so geht ihre Berufung auf einen Gerichtsstandsmangel fehl.
5.
a) Da die Beklagte infolge ihrer Säumnis im Vorprozess das handelsgerichtliche Urteil gegen sich gelten lassen muss, kann sie im vorliegenden Verfahren nicht mehr einwenden, sie sei bevollmächtigt gewesen, die Fr. 19'000.-- im Namen der Elo GmbH entgegenzunehmen. Denn dieser Einwand hätte, wenn er im Vorprozess erhoben und als begründet befunden worden wäre, zur Abweisung der Klage der Elo GmbH führen müssen. Mit deren Gutheissung hat das Handelsgericht entschieden, dass die Beklagte die Geldsumme nicht für die Elo GmbH empfangen hat. Mit dieser Beurteilung muss sich die Beklagte mit Rücksicht auf ihr Verhalten im Vorprozess heute abfinden.
Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte die Fr. 19'000.-- als nicht bevollmächtigte Stellvertreterin der Elo GmbH entgegengenommen hat. Die Rechtsfolgen dieser Zahlung beurteilen sich in erster Linie nach
Art. 39 OR
. Danach hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz, und zwar auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses. Die Beklagte muss die Klägerin so stellen, wie wenn die Zahlung nicht erfolgt wäre, d.h. sie hat die empfangenen Fr. 19'000.-- zurückzugeben. Vorbehalten bleibt der Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte den Mangel der Vollmacht kennen sollen (
Art. 39 Abs. 1 OR
). Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht, auf Ersatz weiteren Schadens, nämlich auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, erkennen (
Art. 39 Abs. 2 OR
). In allen Fällen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehalten (
Art. 39 Abs. 3 OR
).
b) Es kann offen gelassen werden, ob ein Schadenersatzanspruch der Klägerin auf Rückgabe ihrer an die Beklagte gemachten Leistung gemäss
Art. 39 Abs. 1 OR
desbalb
BGE 90 II 404 S. 414
ausser Betracht falle, weil der Mangel der Vollmacht für die Klägerin erkennbar war. Denn abgesehen davon, dass die Beklagte einen solchen Einwand mindestens nicht ausdrücklich erhoben hat, erweist sich das Rückforderungsbegehren der Klägerin auf jeden Fall aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung als begründet. Dieser Bereicherungsanspruch, der in
Art. 39 Abs 3 OR
ausdrücklich in allen Fällen (also auch beim Fehlen von Schadenersatzansprüchen gemäss
Art. 39 Abs. 1 und 2 OR
) vorbehalten bleibt, steht dem Dritten nicht nur gegenüber dem angeblich Vertretenen zu (so OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 39 N. 17), sondern auch gegenüber dem vollmachtlosen Stellvertreter, der eine Leistung zu Handen des angeblich Vertretenen entgegengenommen hat (BECKER, 2. Aufl. OR Art. 39 N. 8; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 345 f.).
c) Die kantonalen Instanzen haben die Rechtsgrundlage dieses Bereicherungsanspruches in
Art. 63 OR
betreffend die freiwillige Zahlung einer Nichtschuld aus Irrtum erblickt. Diese Bestimmung trifft jedoch nicht unmittelbar zu. Sie gilt nur dort, wo der Zahlende glaubt, er sei Schuldner des Empfängers. Die Klägerin hat aber nie geglaubt, sie sei Schuldnerin der Beklagten. Sie hat eine in Wirklichkeit bestehende Schuld gegenüber der Elo GmbH tilgen wollen und in der Beklagten ein Organ oder wenigstens eine bevollmächtigte Vertreterin der Elo GmbH gesehen. Ihr Irrtum bezog sich nicht auf das Bestehen der Schuld oder die Person des Gläubigers, sondern auf die Vertretungsbefugnis des Zahlungsempfängers.
Dagegen kann die Rückforderung auf
Art. 62 OR
gestützt werden. Denn da die Beklagte nicht berechtigt war, die Zahlung der Klägerin für die Elo GmbH entgegenzunehmen, hat sie eine Zuwendung ohne jeden gültigen Grund erhalten und ist dadurch ungerechtfertigt bereichert worden.
6.
a) Die Beklagte wendet ein, sie sei heute nicht mehr bereichert, weil sie die zu Unrecht empfangenen Fr. 19'000.-- zur Tilgung von Schulden der Elo GmbH verwendet
BGE 90 II 404 S. 415
habe. Die Vorinstanz hat entschieden, dieser Einwand hätte im Vorprozess vorgebracht werden müssen und sei daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr zulässig. Die Beklagte ficht diese Auffassung mit der Berufung als rechtsirrtümlich an.
b)Die Beklagte geht zutreffend davon aus, dass sie sich die Entscheidungsgründe des im Vorprozess ergangenen Urteils nur insoweit entgegenhalten lassen muss, als sie für dessen Entscheidung notwendig waren, während Fragen, die im Streit zwischen der Elo GmbH und der Bank unerheblich und darum nicht zu beurteilen waren, durch das Urteil des Vorprozesses nicht präjudiziert sind (GULDENER, ZSR 68 S. 249 f.). Gestützt hierauf macht die Beklagte geltend, im Vorprozess habe es sich ausschliesslich darum gehandelt, ob die Bank die Fr. 19'000.-- an einen Unberechtigten ausbezahlt habe und darum die Summe der Elo GmbH noch schulde; ob der Unberechtigte, d.h. die Beklagte, das Geld gutgläubig empfangen habe und heute nicht mehr bereichert sei, habe im Vorprozess keine Rolle gespielt und hätte darum dort nicht vorgebracht werden können. Die Beklagte sei deshalb befugt, im vorliegenden Prozess den Einwand zu erheben, sie habe das empfangene Geld zur Zahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet und sei daher nicht mehr bereichert.
c) Diese Auffassung ist unrichtig. Wenn die Beklagte schon im Vorprozess vorgetragen und bewiesen hätte, dass sie die Fr. 19'000.-- zur Tilgung von Schulden der Elo GmbH verwendet habe, hätte deren Klage gegen die Bank abgewiesen werden müssen, weil die Elo GmbH bei nochmaliger Auszahlung durch die Bank ungerechtfertigt bereichert worden wäre. Dass es sich dort um eine Bereicherung der Elo GmbH gehandelt hätte, während heute die Frage dahin geht, ob die Beklagte sich darauf berufen könne, sie sei entreichert, ist belanglos. Die Bereicherung der Elo GmbH und die Entreicherung der Beklagten sind wohl rechtlich gesehen zwei verschiedene Dinge; aber beide beruhen auf ein und derselben Tatsache, nämlich auf der
BGE 90 II 404 S. 416
Zahlung von Schulden der Elo GmbH durch die Beklagte mit dem empfangenen Gelde. Diese angebliche Tatsache hätte die Beklagte zur Unterstützung der Klägerin im Vorprozess unter Nennung und Beibringung der Beweismittel vorbringen müssen. Da sie dies unterlassen hat, darf sie es auch im vorliegenden Verfahren nicht tun. Sie könnte die Einrede des Wegfalls der Bereicherung nur erheben, wenn sie sich auf Tatsachen stützen würde, die im Vorprozess keine Rolle hätten spielen können. Die Beklagte begründet aber ihre Einrede ausschliesslich damit, sie habe das Geld zur Zahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet.
Ob die Beklagte, falls es sich tatsächlich so verhalten sollte, gutgläubig gehandelt habe, ist unter diesen Umständen unerheblich und braucht nicht geprüft zu werden.
Die gegenteilige Lösung würde zu einem Ergebnis führen, das sich mit Treu und Glauben nicht vertrüge. Erwiese sich nämlich der Einwand der Beklagten, sie habe das von der Klägerin erhaltene Geld gutgläubig zur Bezahlung von Schulden der Elo GmbH verwendet und sei darum nicht mehr bereichert als richtig, so müsste die vorliegende Klage abgewiesen werden. Es bliebe dabei, dass die Klägerin die Fr. 19'000.-- zweimal bezahlt hätte; denn obwohl der Elo GmbH der Betrag zweimal zugekommen wäre, könnte die Klägerin von ihr nichts zurückfordern. Wird dagegen die Beklagte im vorliegenden Verfahren zur Rückerstattung der ihr ohne Rechtsgrund zugeflossenen Zahlung verpflichtet, so hat sie die rechtliche Möglichkeit, auf die Elo GmbH zurückzugreifen, die den Betrag zweimal erhalten hat und damit ungerechtfertigt bereichert ist.
7.
Die Beklagte hält schliesslich auch ihre im kantonalen Verfahren erhobene Verrechnungseinrede aufrecht. Sie hat es jedoch unterlassen, diesen Standpunkt in der Berufungsschrift näher zu begründen. Auf diese Einrede kann deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung nicht eingetreten werden. Sie ist übrigens von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung abgewiesen worden.
BGE 90 II 404 S. 417
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 13. Februar 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
114 III 83
25. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 18. Oktober 1988 i.S. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Pfändung des der Ehefrau nach
Art. 164 ZGB
zustehenden Betrages zur freien Verfügung.
Der Betrag zur freien Verfügung im Sinne des
Art. 164 ZGB
gehört zum ehelichen Unterhalt. Er soll dem haushaltführenden, kinderbetreuenden Ehegatten ohne Erwerbseinkommen ermöglichen, seine persönlichen Bedürfnisse über den Rahmen eines blossen Taschengeldes hinaus zu befriedigen. Der Anspruch aus
Art. 164 ZGB
ist zwingender Natur. Es kann auf ihn als solchen nicht zum voraus verzichtet werden, weshalb er auch nicht pfändbar ist. Hingegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht ausgeschlossen und ihre Pfändbarkeit nicht grundsätzlich zu verneinen. Die Pfändung darf aber nicht in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingreifen und nicht der Begleichung seiner vorehelichen Schulden dienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 114 III 83 S. 84
In den gegen D. S. eingeleiteten Betreibungen pfändete das Betreibungsamt monatlich den Betrag von Fr. 120.-- mit der Begründung, die Schuldnerin könne eine solche Leistung gestützt auf
Art. 164 ZGB
von ihrem Ehemann beanspruchen.
Die Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibung an. Der Gerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juni 1988 ab. D. S. zog diese Verfügung an die Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Diese wies die Beschwerde am 17. August 1988 ebenfalls ab.
D. S. und ihr Ehemann, dieser in eigenem Namen und als Bevollmächtigter seiner Ehefrau, führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde sowie der Pfändung.
Das Bundesgericht heisst den Rekurs gut, soweit darauf einzutreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Es weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde handelt es sich beim Betrag, den ein Ehegatte dem andern Gatten, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitet, gestützt auf
Art. 164 ZGB
zur freien Verfügung auszurichten hat, um einen unabdingbaren Anspruch, auf den der berechtigte Ehegatte nicht verzichten kann. Die Vorinstanz führte dazu aus, dieser Anspruch bilde nicht etwa Teil des ehelichen Unterhalts, sondern sei eine dem haushaltführenden Ehegatten persönlich zustehende Forderung. Auf dieses Einkommen müssten die Gläubiger des anspruchsberechtigten Ehegatten unabhängig von der Art der Schulden, für welche sie diesen Gatten belangen, greifen können. Es könnten daher auch für voreheliche Schulden konkrete zukünftige Ansprüche eines Ehegatten nach
Art. 164 ZGB
gepfändet werden.
3.
Die Vorinstanz hat im Hinblick auf
Art. 91 ff. SchKG
mit Recht geprüft, ob der Anspruch gemäss
Art. 164 ZGB
nach seinem Charakter und seiner Zwecksetzung familienrechtlicher
BGE 114 III 83 S. 85
Natur sei, um die Frage nach seiner Pfändbarkeit zu beantworten. Indessen erregt die Annahme der kantonalen Aufsichtsbehörde, der Betrag zur freien Verfügung im Sinne von
Art. 164 ZGB
sei nicht dem ehelichen Unterhalt zuzuordnen, schon insofern Bedenken, als diese Bestimmung im Gesetz zusammen mit
Art. 163 und 165 ZGB
unter dem Marginale "Unterhalt der Familie" steht.
a) Der Unterhalt der Familie erstreckt sich auf den gesamten Lebensbedarf der Ehegatten und ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder. Dieser Lebensbedarf umfasst nicht nur die gemeinsamen Haushaltskosten für alle Familienangehörigen, namentlich die Kosten der Grundbedürfnisse Nahrung, Wohnung und Kleidung, sondern er schliesst neben weiteren gemeinsamen Bedürfnissen auch einen gewissen persönlichen Bereich der Familienmitglieder ein. Die Befriedigung dieser persönlichen Bedürfnisse erfolgt nicht auf gemeinsame Absprache hin, und die beiden Ehegatten sowie weitere Familienangehörige haben der Gemeinschaft darüber keine Rechenschaft abzulegen (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, S. 54 ff.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 8 ff. zu Art. 163 und N. 10 ff. zu
Art. 159 ZGB
). Ein solcher vom ehelichen Unterhalt erfasster persönlicher Bereich war in der Form eines Taschengeldes bzw. des Nadelgeldes für den zur Haushaltführung verpflichteten Ehegatten, d.h. für die Ehefrau, schon im bisherigen Recht anerkannt (LEMP, N. 27 zu Art. 160 aZGB). Obwohl
Art. 163 ZGB
im Gegensatz zum bundesrätlichen Entwurf vom 11. Juli 1979 nicht mehr ausdrücklich von persönlichen Bedürfnissen spricht, lassen die Materialien keinen Zweifel daran, dass mit der Streichung dieses Ausdrucks durch die eidgenössischen Räte keine materiellrechtliche Änderung eintreten sollte (Amtl.Bull. SR 1981, 76). Im Unterhalt im Sinne von
Art. 163 ZGB
ist daher auch weiterhin die Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und weiterer Familienmitglieder eingeschlossen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 4 und 10 zu
Art. 163 ZGB
).
b) Wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, erweitert
Art. 164 ZGB
für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung. Damit sollen weitere persönliche Bedürfnisse gedeckt oder aber die Taschengeldbedürfnisse in aufwendigerer Art befriedigt werden können (DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64;
BGE 114 III 83 S. 86
HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 8 f. zu
Art. 164 ZGB
). Ist aber ein Anspruch nach
Art. 164 ZGB
begründet, erfasst er auch das Taschengeld des
Art. 163 ZGB
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 10 zu
Art. 163 ZGB
). Was im Rahmen von
Art. 163 ZGB
zweifelsfrei zum Unterhalt gehört, kann als Gegenstand von
Art. 164 ZGB
nicht dem Unterhalt entzogen werden. Entgegen HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47 f., ist daher der Betrag zur freien Verfügung als besonderer Teil des ehelichen Unterhalts zu betrachten (Amtl.Bull. NR 1983, 651; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 64; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 9 zu
Art. 164 ZGB
). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in
Art. 173 ZGB
zwischen dem Geldbeitrag gemäss Art. 163 und dem Betrag zur freien Verfügung nach
Art. 164 ZGB
unterschieden wird und nur in Absatz 1 vom Geldbeitrag an den Unterhalt der Familie die Rede ist.
4.
Wenn die Vorinstanz den Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
mit Recht als unabdingbaren Anspruch und somit als solchen zwingender Natur bezeichnet, so ist damit offensichtlich das unverzichtbare Stammrecht gemeint, das dem haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Gewerbe oder Beruf des andern mitarbeitenden Ehegatten von Gesetzes wegen zusteht. Auf diesen Anspruch zum voraus zu verzichten, ist unzulässig, dagegen ist ein nachträglicher Verzicht auf eine konkrete einzelne Leistung nicht auszuschliessen (REUSSER, Das neue Eherecht und seine Berührungspunkte mit dem SchKG, BlSchKG 1987 S. 88; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 zu Art. 164 und N. 21 der Vorbemerkungen zu
Art. 159 ff. ZGB
). Da auf das Stammrecht nicht verzichtet werden kann, muss dieses auch unpfändbar sein.
Zu prüfen bleibt, ob die einzelne konkrete Leistung gemäss
Art. 164 ZGB
als bestrittene Forderung gepfändet werden kann, wie das von der kantonalen Aufsichtsbehörde bejaht worden ist. In
BGE 114 III 82
E. 2 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Pfändbarkeit solcher einzelner Leistungen nicht grundsätzlich zu verneinen ist (anderer Meinung SCHWAGER, in Das neue Eherecht, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Bd. 26 S. 247). Der Anspruch nach
Art. 164 ZGB
ist zwar wie der aufgrund von
Art. 163 ZGB
zu leistende Geldbetrag zweckgebunden, indessen ist nicht zu übersehen, dass der Betrag zur freien Verfügung den Kredit des anspruchsberechtigten Ehegatten erhöht. Darauf sollen sich seine Gläubiger grundsätzlich verlassen
BGE 114 III 83 S. 87
dürfen. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, wenn sie den Gläubigern dieses Ehegatten nicht jeden Zugriff auf eine Forderung aufgrund von
Art. 164 ZGB
verwehrt (gleicher Meinung ist ISAAK MEIER, Neues Eherecht und Schuldbetreibungsrecht, S. 101, allerdings finden sich gegenteilige Ausführungen zu
Art. 163 ZGB
auf S. 98 ff.; nur dem Grundsatze nach wird die Pfändbarkeit der konkreten einzelnen Leistung auch bejaht von REUSSER, a.a.O., S. 88, und von HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu
Art. 164 ZGB
; gegenteiliger Meinung ist SCHWAGER, a.a.O., S. 247).
5.
Indessen ist bereits im Hinblick auf
Art. 93 SchKG
eine Beschränkung der Pfändbarkeit von Geldforderungen eines Ehegatten gegen den andern im Rahmen des ehelichen Unterhalts, sei es nach Art. 163 oder nach
Art. 164 ZGB
, gegeben. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn mit ihr in das Existenzminimum des betriebenen Ehegatten eingegriffen würde, was von Amtes wegen zu beachten ist. Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach
Art. 93 SchKG
wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch gemäss
Art. 164 ZGB
kaum je von Bedeutung sein, da nicht ersichtlich ist, wie ein solcher Anspruch entstehen könnte, wenn die Mittel der Ehegatten die blosse Deckung des Existenzminimums nicht übersteigen (
BGE 114 III 82
E. 3; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu
Art. 164 ZGB
).
6.
Eine weitere Beschränkung der Pfändbarkeit einzelner Leistungen im Sinne von
Art. 164 ZGB
ergibt sich sodann aus dem Zweck der Forderung, die von Gesetzes wegen auf die Befriedigung erweiterter persönlicher Bedürfnisse des anspruchsberechtigten Ehegatten ausgerichtet ist. Zwar trifft es zu, dass dieser Ehegatte die Leistungen im Rahmen von
Art. 164 ZGB
nicht zweckentsprechend verwenden muss, sondern damit auch Errungenschaftsvermögen äufnen kann (Botschaft Ziff. 214.2; DESCHENAUX/STEINAUER, a.a.O., S. 272; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.49; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 40 zu
Art. 164 ZGB
). Inwiefern diese gesparten Vermögenswerte nicht unbeschränkt pfändbar sein sollen, ist nicht ersichtlich. Doch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, eine Pfändung künftiger einzelner Leistungen gemäss
Art. 164 ZGB
sei auch zulässig, wenn der Pfändung Schulden zugrunde liegen, welche diese Leistungen ihrem gesetzlichen Zweck entfremden würden. Das ist jedoch eindeutig der Fall, wenn die Pfändung solcher künftiger Forderungen eines Ehegatten der Begleichung vorehelicher Schulden dienen
BGE 114 III 83 S. 88
soll. Die Leistungen nach
Art. 164 ZGB
sollen vielmehr dem anspruchsberechtigten Ehegatten für seine Bedürfnisse während der Ehe zur Verfügung stehen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu
Art. 164 ZGB
).
Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde die Ansprüche nach
Art. 164 ZGB
ganz generell als pfändbar erklärt hat, kann ihr aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sollte die Behauptung der Rekurrentin, die angefochtene Pfändung habe der Deckung vorehelicher Schulden gedient, zutreffen, wäre diese unzulässig. Da die Vorinstanz hierüber keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, muss sie diesen Einwand noch abklären. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.