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Urteilskopf
83 IV 173
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1957 i.S. Rüegg gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs.2MFG.
Begriff des Rückfalls bei Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkrunkenem Zustand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 83 IV 173 S. 173
A.-
Am 18. Februar 1956 setzte sich Fritz Rüegg, Inhaber einer Gastwirtschaft in Kempten-Wetzikon, in angetrunkenem Zustand ans Steuer seines Personenwagens und fuhr von Ettenhausen nach Emmetschloo und von dort nach einem Wirtshausbesuch über Bäretswil nach Bettswil. Nachdem er auch in Bettswil Alkohol getrunken hatte, kehrte er über Adetswil nach Kempten zurück. Insgesamt hatte er bei einer zeitweiligen Alkoholkonzentration
BGE 83 IV 173 S. 174
von mehr als 2 ‰ sein Motorfahrzeug über eine Strecke von mindestens 12 km geführt.
Rüegg war bereits am 10. Februar 1951 vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 1 MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden.
B.-
Am 25. September 1956 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Rüegg unter anderem wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall zu sechs Monaten Gefängnis.
C.-
Rüegg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 2 MFG freizusprechen. Er anerkennt, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt zu haben, bestreitet jedoch, dadurch im Sinne von Art. 59 Abs. 2 MFG rückfällig geworden zu sein.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, seit seiner Verurteilung vom 10. Februar 1951 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand seien mehr als fünf Jahre verflossen. Von Rückfall könne daher nicht mehr die Rede sein. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rückfallsverjährung erst nach zehn Jahren eintrete, halte nicht stand.
Wie der Kassationshof in
BGE 77 IV 109
angedeutet und kürzlich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Mai 1957 i.S. Trebic entschieden hat, enthält Art. 59 Abs. 2 MFG keine zeitliche Beschränkung des Rückfalls. Rückfall im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ein das Führen in angetrunkenem Zustand auszeichnendes Tatbestandsmerkmal, während das StGB, welches auf dem Boden des allgemeinen Rückfalls steht (
Art. 67, 108 StGB
), jedes beliebige Verbrechen oder Vergehen, das mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, als Rückfall behandelt.
BGE 83 IV 173 S. 175
Hier hat der Gesetzgeber den Rückfall sachlich, dort zeitlich eingeschränkt. Angesichts der grundsätzlichen Verschiedenheit der in MFG und StGB verwendeten Begriffe des Rückfalls geht es nicht an,
Art. 67 StGB
auf Fälle des Art. 59 MFG anzuwenden. Das liefe darauf hinaus, die Einschränkungen beider Rückfallssysteme zu kumulieren, was weder der einen noch der anderen Bestimmung entspräche.
Art. 67 StGB
lässt zudem die fünfjährige Frist von der gänzlichen oder teilweisen Verbüssung der Freiheitsstrafe an laufen. Dieser Zeitpunkt tritt vielfach erst längere Zeit nach der Verurteilung, in Fällen, wo der bedingte Strafvollzug widerrufen wird, unter Umständen erst mehrere Jahre später ein. Daher kann auch unter der Herrschaft des
Art. 67 StGB
zwischen der ersten Verurteilung und der den Rückfall begründenden Tat ein Zeitraum liegen, der weit mehr als fünf Jahre ausmacht.
Es besteht überdies keine sachliche Notwendigkeit, die Anwendung der Rückfallsbestimmung nach Art. 59 Abs. 2 MFG zeitlich zu beschränken. Wer nach einer ersten Verurteilung ein zweites Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, beweist damit, dass er sich nicht beherrschen kann, und verdient es, nach Art. 59 Abs. 2 MFG bestraft zu werden, selbst wenn seit der früheren Verurteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Wo eine besonders lange Zeit verflossen ist, kann der Richter der Billigkeit auch im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 dadurch Rechnung tragen, dass er bloss auf Busse erkennt oder die Gefängnisstrafe entsprechend kurz bemisst.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 223
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1990 i.S. X. gegen Eidgenössische Zollverwaltung, Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
. Art. 123 und Art. 124 der Zollverordnung (ZV).
Die Überweisung an das Strafgericht kann auch dann erfolgen, wenn ein rechtskräftiger Entscheid über die dem Strafverfahren zugrunde liegende Leistungspflicht (gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
und
Art. 123 ZV
) nicht gefällt werden konnte, weil der der Gefährdung der WUSt auf der Wareneinfuhr Beschuldigte nach der Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision auf die die Leistungspflicht begründende Einfuhr der Waren verzichtete. In diesem Fall muss die Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung im Sinne von
Art. 124 Abs. 1 ZV
und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage an das Strafgericht genügen.
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
ist insoweit lückenhaft.
Art. 77 Abs. 4 VStrR
.
So wie der rechtskräftige Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gemäss dieser Bestimmung unter dem darin genannten Vorbehalt für das Strafgericht verbindlich ist, ist dieses in den Fällen, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen werden konnte, unter dem gleichen Vorbehalt an die Feststellungsverfügung der Verwaltung über die Grundlagen der Abgabenberechnung und, wenn der Beschuldigte eine solche Feststellungsverfügung nicht verlangt hat, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll gebunden.
Art. 77 Abs. 4 VStrR
ist insoweit lückenhaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 116 IV 223 S. 224
A.-
1) X. liess im Februar 1983 einen grösseren Posten von Kunstgegenständen bei der Einfuhr gegenüber dem Zollamt Zürich-Freilager als zum persönlichen Weitergebrauch bestimmtes, gebrauchtes Umzugsgut deklarieren und die abgabenfreie Einfuhr beantragen. Die zollamtliche Revision ergab, dass nicht alle Kunstgegenstände deklariert worden und dass ein Teil der Gemälde auf der Rückseite mit Verkaufsetiketten einer früher von X. in Paris geführten Galerie versehen waren. Das Zollamt entsprach daher dem Antrag auf Zulassung der Sendung als abgabenfreies Übersiedlungsgut nicht und überwies den Fall an den Untersuchungsdienst der Zollkreisdirektion.
2) Im Schlussprotokoll der Eidgenössischen Zollverwaltung, Untersuchungsdienst Zürich, aufgenommen am 26. Oktober 1983, wird festgehalten, dass der Wert der fraglichen Waren gemäss Expertise Fr. 245'036.-- beträgt und somit die Warenumsatzsteuer auf der Einfuhr - 9,3% des Warenwerts - Fr. 22'788.34 ausmacht. Mit Strafverfügung vom 28. Oktober 1985 verurteilte die Oberzolldirektion (OZD) X. in Bestätigung ihres Strafbescheides vom 18. September 1984 in Anwendung von
Art. 87 ZG
sowie
Art. 52 und 53 WUStB
zu einer Busse von Fr. 11'390.-- (entsprechend
BGE 116 IV 223 S. 225
dem halben Betrag der auf der Einfuhr der Waren geschuldeten WUSt).
Mit Eingabe vom 6. November 1985 beantragte X. die Beurteilung durch das Strafgericht. Die Akten gingen zusammen mit der Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 am 15. September 1987 beim zuständigen Richter ein.
3) Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich liess mit Verfügung vom 19. November 1987 die Anklage vom 8. September 1987 nicht zu, da es an einem rechtskräftigen Entscheid über die Leistungspflicht des Angeklagten X. fehle und daher gemäss
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
die Überweisung zu unterbleiben habe; das strafgerichtliche Verfahren wurde deshalb als erledigt abgeschrieben. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob diesen Entscheid am 9. August 1988 in Gutheissung des Rekurses der OZD auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung über die Zulassung der Anklage gegen X. an den Einzelrichter zurück. Auf eine von X. gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Entscheid vom 3. November 1988 nicht ein.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich verfügte am 22. Dezember 1988 die Zulassung der Anklage, sprach X. der fahrlässigen Widerhandlung im Sinne von
Art. 52 Abs. 1 WUStB
schuldig und büsste ihn mit Fr. 11'390.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigte am 27. April 1989 diesen Entscheid.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 27. April 1989 sei vollumfänglich aufzuheben.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die vom Gebüssten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 26. Mai 1990 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Abgabenberechnung gemäss dem Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983, durch welches die WUSt auf der Einfuhr der durch Expertise auf einen Wert von Fr. 245'036.-- geschätzten Waren auf Fr. 22'788.34 (d.h. 9,3% des Warenwertes) bestimmt worden ist, stellt aus den nachstehenden Gründen zwar keine
BGE 116 IV 223 S. 226
rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
dar. Dennoch war die Durchführung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht bundesrechtswidrig, da
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
in bezug auf Fälle der vorliegenden Art aus den nachstehenden Gründen lückenhaft ist.
a)
Art. 123 ZV
("Entscheid über die Leistungspflicht") bestimmt in den Absätzen 1 und 2 folgendes:
Sind die von der Widerhandlung betroffenen Zölle und anderen Abgaben
nicht bereits anlässlich einer Zollabfertigung veranlagt worden, so
trifft der untersuchende Beamte den Entscheid über die Leistungspflicht
(
Art. 12 und 63 VStrR
).
Dem Beschuldigten wird der Entscheid über seine Leistungspflicht
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll eröffnet. Wird der Entscheid
ausnahmsweise für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten, so ist dies dem
Beschuldigten mitzuteilen. ...
Art. 124 ZV
("Feststellungsverfügung") lautet:
Ist der Beschuldigte nicht leistungspflichtig erklärt worden, anerkennt
er jedoch die im Schlussprotokoll angegebenen Grundlagen der
Abgabenberechnung ... nicht, so kann er innert der nach
Art. 61 Abs. 3
VStrR massgeblichen Frist hierüber eine Feststellungsverfügung beantragen.
Fällt eine Mithaftung des Beschuldigten nach Art. 12 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht in Betracht, oder lassen es
die Umstände sonst als geboten erscheinen, so trifft der untersuchende
Beamte von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung im Sinne von Abs. 1.
Dem
Art. 123 Abs. 1 und 2 ZV
entsprechen die Rubriken 21, 211 und 212 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll", und dem
Art. 124 Abs. 1 ZV
entspricht die Rubrik 22 des Formulars "Erläuterungen zum Schlussprotokoll". Diese beiden Bestimmungen sind auf der Rückseite des Formulars abgedruckt.
Art. 124 ZV
betrifft den Beschuldigten, der "nicht leistungspflichtig erklärt worden" ist.
Art. 123 ZV
betrifft demgegenüber den Beschuldigten, der leistungspflichtig ist. Der Kreis der Personen, die leistungspflichtig sind, wird in
Art. 12 VStrR
umschrieben, auf den in
Art. 123 Abs. 1 ZV
unter anderem verwiesen wird. Leistungspflichtig ist gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete etc. Wer vorsätzlich die Widerhandlung begangen oder an ihr teilgenommen hat, haftet für den nachzuentrichtenden Betrag solidarisch mit dem nach Abs. 2 Zahlungspflichtigen (
Art. 12 Abs. 3 VStrR
). Zahlungspflichtig in bezug auf die WUSt auf der Wareneinfuhr sind nach
Art. 46 WUStB
die
BGE 116 IV 223 S. 227
gemäss
Art. 13 ZG
Zollzahlungspflichtigen; zu diesen gehören unter anderen die nach
Art. 9 ZG
Zollmeldepflichtigen.
b) Nach Aufdeckung der unrichtigen Deklaration im Rahmen der zollamtlichen Revision verzichtete der Beschwerdeführer darauf, die fraglichen Waren erneut zur Einfuhr anzumelden und die WUSt zu entrichten. Er zog es vor, die Waren im Zollfreilager Zürich zu belassen, das gemäss
Art. 2 Abs. 3 ZG
als Zollausland gilt. Solange die fraglichen Waren aber im Zollfreilager blieben, konnte der gemäss
Art. 46 WUStB
in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 ZG
und
Art. 9 Abs. 1 ZG
WUSt-zahlungspflichtige Beschwerdeführer nicht durch eine entsprechende Verfügung gemäss
Art. 12 Abs. 2 VStrR
und
Art. 123 ZV
leistungspflichtig erklärt werden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers konnte nicht gemäss
Art. 123 Abs. 2 Satz 1 ZV
gleichzeitig mit dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 eröffnet werden, da sich die fraglichen Waren damals im Zollfreilager und damit im Zollausland befanden und somit noch keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Zollverwaltung ging damals, im Oktober 1983, offenbar aber davon aus, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Gegenstände zu einem späteren Zeitpunkt im Zollfreilager abholen und über die schweizerische Zollgrenze bringen lassen werde, und sie stellte ihm daher durch Ankreuzen der Rubrik 212 auf dem Formular "Erläuterungen zum Schlussprotokoll" in Anwendung von
Art. 123 Abs. 2 Satz 2 ZV
in Aussicht, dass der Entscheid über seine Leistungspflicht "später getroffen" werde. Die fraglichen Waren blieben indessen weiterhin im Zollfreilager Zürich, und daher konnte eine Verfügung über die Leistungspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 123 ZV
und
Art. 12 Abs. 2 VStrR
weiterhin nicht getroffen werden. Die Zollverwaltung sah sich offenbar aus diesem Grunde veranlasst, nun statt des Verfahrens nach
Art. 123 ZV
das Verfahren gemäss
Art. 124 Abs. 1 ZV
durchzuführen. Sie teilte dies dem Beschwerdeführer während der Hängigkeit des Verfahrens betreffend dessen Einsprache gegen den Strafbescheid vom 18. September 1984 unter Bezugnahme auf diese Einsprache mit Schreiben vom 30. Mai 1985 mit. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ein Entscheid über die Leistungspflicht gemäss
Art. 123 ZV
konnte nicht getroffen werden, da die Waren sich weiterhin im Zollausland befanden und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Es war sinnvoll, gerade vor dem Entscheid über die Einsprache gegen den
BGE 116 IV 223 S. 228
Strafbescheid vom 18. September 1984 dem Beschwerdeführer, der die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 durch Verweigerung seiner Unterschrift nicht anerkannt hatte, nun in Anwendung von
Art. 124 Abs. 1 ZV
die Gelegenheit zu geben, in bezug auf die Grundlagen der Abgabenberechnung eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung zu verlangen, und ihm hiefür gemäss
Art. 124 Abs. 1 ZV
in Verbindung mit
Art. 61 Abs. 3 VStrR
eine - bei Vorliegen zureichender Gründe erstreckbare - Frist von 10 Tagen anzusetzen. Der Beschwerdeführer hätte im Rahmen einer Beschwerde gegen eine solche Feststellungsverfügung unter anderem geltend machen können, dass es sich bei den fraglichen Gegenständen entgegen den Ausführungen im Schluss-Protokoll vom 26. Oktober 1983 nicht um Handelsware, sondern um abgabenfreies Übersiedlungsgut handle, oder dass der Wert der Waren zu hoch geschätzt worden sei etc. Der Beschwerdeführer hat eine solche Feststellungsverfügung gegen die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll aber nicht verlangt. Diese Abgabenberechnung wurde dadurch zu einer endgültigen.
c) Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht eine (beschwerdefähige) Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberecnung verlangt hat, bedeutet indessen nicht, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vom 26. Oktober 1983 als rechtskräftige Entscheidung über die Leistungspflicht im Sinne von
Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VStrR
zu betrachten sei. Eine solche Entscheidung konnte nach dem Gesagten gar nicht getroffen werden, da die fraglichen Waren im Zollfreilager blieben und somit keine Pflicht zur Zahlung der WUSt auf der Wareneinfuhr bestand. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Feststellungsverfügung über die Grundlagen der Abgabenberechnung verlangt hat, bedeutet bloss, dass die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll endgültig die Grundlage für das Strafverfahren blieb.
d) Fälle der vorliegenden Art, in denen kein Entscheid über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind in
Art. 73 Abs. 1 VStrR
nicht ausdrücklich geregelt. Das bedeutet indessen nicht, dass in Fällen, in denen eine Feststellungsverfügung gemäss
Art. 124 ZV
vorliegt, oder in Fällen, in denen der Beschuldigte keine Feststellungsverfügung verlangt hat und daher einzig die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll vorliegt, eine Überweisung gemäss
Art. 73 Abs. 1 VStrR
an das Strafgericht und damit eine
BGE 116 IV 223 S. 229
gerichtliche Beurteilung unzulässig sei und es bei den Strafbescheiden der Verwaltung sein Bewenden haben müsste. Die Beurteilung durch das Strafgericht, die der von einer Strafverfügung Betroffene innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangen kann, dient ja gerade den Interessen des Betroffenen.
Art. 73 Abs. 1 VStrR
ist insoweit lückenhaft. In Fällen, in denen aus irgendwelchen Gründen keine Entscheidung über die Leistungspflicht getroffen werden kann, muss die Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 124 ZV
und, wenn der Beschuldigte eine solche nicht verlangt hat, die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll als Voraussetzung für die Zulassung der Überweisung/Anklage genügen.
e) Fälle der vorliegenden Art, in denen keine Verfügung über die Leistungspflicht getroffen worden ist, sind auch in
Art. 77 Abs. 4 VStrR
betreffend die Bindung des Strafgerichts an den Entscheid der Verwaltung nicht ausdrücklich geregelt. Auch
Art. 77 Abs. 4 VStrR
ist insoweit lückenhaft. So wie das Strafgericht - unter dem Vorbehalt einer offensichtlichen Gesetzesverletzung oder eines Ermessensmissbrauchs - an den rechtskräftigen Entscheid der Verwaltung über die Leistungspflicht gebunden ist, ist es - unter dem gleichen Vorbehalt - auch an eine Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 124 ZV
und, wenn eine solche nicht verlangt worden ist, an die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll hinsichtlich der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang gebunden. Das ergibt sich schon aus dem dem VStrR zugrunde liegenden und auch etwa in
Art. 63 VStrR
zum Ausdruck kommenden Gedanken der strikten Trennung zwischen dem Abgabenfestsetzungsverfahren einerseits und dem Strafverfahren anderseits.
f) Das Obergericht verstiess somit nicht gegen Bundesrecht, wenn es erstens die Überweisung/Anklage der OZD vom 8. September 1987 trotz Fehlens eines rechtskräftigen Entscheides über die Leistungspflicht zuliess und wenn es zweitens seinem Urteil in bezug auf die Frage der Abgabepflicht im Grundsatz und im Umfang die Abgabenberechnung gemäss dem Schlussprotokoll des Untersuchungsdienstes Zürich der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 26. Oktober 1983 als massgebend zugrunde legte.


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Urteilskopf
92 I 226
39. Urteil vom 1. April 1966 i.S. Schmid & Co. gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Ein erst in dieser Beschwerde gestellter Eventualantrag auf teilweise Gutheissung eines daselbst erneuerten Begehrens ist zu berücksichtigen (Erw. 1).
2. Abgabe auf der Einfuhr von Eiern: Erhöhung der Abgabe durch einen Bundesratsbeschluss, der vor der Veröffentlichung in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze in Kraft gesetzt und überdies mit Rückwirkung ausgestattet wird. Voraussetzungen der Zulässigkeit der Rückwirkung; Schutz wohlerworbener Rechte (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 92 I 226 S. 227
A.-
Nach Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960 (AS 1961, 263) wird zur Finanzierung dieser Kasse auf importierten Eiern und Eiprodukten eine Abgabe erhoben, deren Höhe der Bundesrat im Verhältnis zu den Leistungen der Kasse bestimmt. Der letzte Satz dieses Artikels lautet: "Für die Erhebung der Abgabe wird die Einfuhr dieser Waren der Bewilligungspflicht unterstellt." Die Bewilligung wird von der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements (EVD) erteilt, welche dabei auch die Abgabe erhebt (Art. 2 Verordnung des Bundesrates über die Preisausgleichskasse für Eier vom 11. April 1961, AS 1961, 272).
B.-
Die Beschwerdeführerin Schmid & Co., in Zürich, stellte am 26. Mai 1964 bei der Sektion für Ein- und Ausfuhr ein Einfuhrgesuch für 160'000 kg Eier, nachdem sie - nach ihren Angaben - einen grossen Teil der einzuführenden Ware zu festen Preisen an inländische Firmen der Teigwarenindustrie verkauft hatte. Die Einfuhrbewilligung wurde am 27. Mai 1964 erteilt, wobei der Gesuchstellerin die damals nach Art. 2 der zit. Verordnung vom 11. April 1961 Fr. 15.- je q betragende Importabgabe in Rechnung gestellt wurde. Auf Grund dieser Bewilligung liess die Beschwerdeführerin am 29. Mai 1964 74'598 kg und später noch weitere 74'738 kg Eier einführen und verzollen.
Mit Beschluss vom 29. Mai 1964 erhöhte der Bundesrat die Abgabe für Eier auf Fr. 30.- je q (Ziff. I), wobei er bestimmte (Ziff. II und III): "Die unter Ziff. I festgesetzten Abgaben sind auf allen Waren zu erheben, die nach Inkrafttreten dieses Beschlusses zur Einfuhrverzollung angenommen werden. Dieser Beschluss tritt am 29. Mai 1964 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1964." Die beteiligten Firmen wurden durch Zirkular der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 29. Mai 1964 und durch Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 30. Mai 1964 über den neuen Bundesratsbeschluss orientiert. Er wurde in Nr. 23 der Sammlung der eidgenössischen Gesetze vom 4. Juni 1964 veröffentlicht (AS 1964, 530).
Die Sektion für Ein- und Ausfuhr wandte diesen Bundesratsbeschluss auf die erwähnten Einfuhren der Beschwerdeführerin an und forderte daher von ihr Abgaben im Betrage von Fr. 22'400.45 (Zuschlag von Fr. 15.- je q) nach, wovon
BGE 92 I 226 S. 228
Fr. 11'189.70 auf die am 29. Mai 1964 verzollten Eier entfallen. Die Firma Schmid & Co. erhob hiegegen Beschwerde mit dem Begehren, es seien ihr Fr. 22'400.45, eventuell Fr. 11'189.70 zurückzuerstatten. Die Handelsabteilung des EVD wies die Beschwerde ab. Das EVD, an welches die Beschwerdeführerin diesen Entscheid weiterzog, trat auf ihren Eventualantrag nicht ein; ihren Hauptantrag wies es ebenfalls ab (Entscheid vom 9. September 1965).
C.-
Gegen den Entscheid des Departements führt die Firma Schmid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in welcher sie die im Verfahren vor der Verwaltung gestellten Anträge wiederholt.
Zur Begründung des Hauptantrages macht sie geltend, nach dem letzten Satz des Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte werde die Erhebung der Abgabe an die Einfuhrbewilligung, nicht an die Verzollung geknüpft. Mit dieser Ordnung sei der angefochtene Entscheid nicht vereinbar. Die im Bewilligungsverfahren festgesetzte Abgabe dürfe nicht nachträglich, bei der Verzollung, erhöht werden. Der Grundsatz der Rechtskraft der Abgabeverfügungen sei missachtet worden. Der BRB vom 29. Mai 1964 sei bereits vor seiner Veröffentlichung in Kraft gesetzt worden und verstosse damit gegen das Verbot der Rückwirkung rechtsetzender Erlasse, welches in Art. 58 Abs. 2 BG über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse vom 23. März 1962 (AS 1962, 773) und in Art. 9 BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung vom 12. März 1948 (AS 1949, 1523) anerkannt sei. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Rückwirkung zugelassen werde, seien nicht erfüllt.
Zur Begründung des Eventualantrages wird ausgeführt, auf jeden Fall seien elementare rechtsstaatliche Grundsätze, namentlich das Rückwirkungsverbot, dadurch verletzt, dass die vom Bundesrat am 29. Mai 1964 beschlossene Erhöhung der Abgabe sogar auf die am gleichen Tage - vermutlich noch vor der Fassung dieses Beschlusses - verzollten Eier ausgedehnt werde.
D.-
Das EVD beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 92 I 226 S. 229
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das EVD ist auf den Eventualantrag, mit welchem die Beschwerdeführerin die Rückerstattung der nachgeforderten Abgaben mindestens für die am 29. Mai 1964 verzollten Eier verlangt, nicht eingetreten, weil er in der ihm eingereichten Beschwerdeschrift nicht begründet worden sei. Es geht auch in der Vernehmlassung an das Bundesgericht auf diesen Antrag nicht ein, da die Beschwerdeführerin gegen den Nichteintretensentscheid nichts eingewendet habe. Indessen hat die Beschwerdeführerin schon in der Beschwerde an das EVD (S. 4) erklärt, der Bundesrat hätte seinen Beschluss vom 29. Mai 1964 nicht auf diesen Tag in Kraft setzen dürfen, weil darin eine unzulässige Rückwirkung liege. Abgesehen hievon ist es zulässig, einen Eventualantrag auf teilweise Gutheissung eines schon der Vorinstanz unterbreiteten und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerten Begehrens auch erst im Verfahren vor dem Bundesgericht zu stellen. Das Gericht könnte zur teilweisen Gutheissung selbst dann gelangen, wenn sie nicht ausdrücklich beantragt wäre. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher zu prüfen.
2.
Die Beschwerdeführerin behauptet, einen grossen Teil des auf Grund der Einfuhrbewilligung vom 27. Mai 1964 importierten Eierquantums schon vor Erhalt dieser Bewilligung zu festen Preisen an inländische Firmen der Teigwarenindustrie verkauft zu haben. Indessen gibt sie nicht bekannt, wem und zu welchen Preisen sie die Ware verkauft hat, noch äussert sie sich dazu, ob sie trotz der festen Preisabmachung die Abnehmer habe bestimmen können, die ihr auferlegten zusätzlichen Abgaben zu übernehmen. Sie macht lediglich in abstrakter Weise geltend, dass der Importeur in einem Falle, wie er hier vorliege, einen Verlust erleide, unabhängig davon, ob er die nachträglich geforderte Abgabe auf seine Abnehmer überwälzen könne oder nicht. Das EVD verlangt in seiner Vernehmlassung die Edition der Verkaufsverträge und bestreitet, dass überhaupt ein Verlust eingetreten sei. Die Edition der Verträge ist jedoch nicht notwendig: Wird die durch BRB vom 29. Mai 1964 angeordnete Erhöhung der Abgaben auf Waren, deren Einfuhr bereits vor dem Inkrafttreten dieses Beschlusses bewilligt, aber erst nachher durchgeführt worden ist, als rechtmässig befunden, so ist die Beschwerde abzuweisen; trifft das Gegenteil zu, so ist
BGE 92 I 226 S. 230
sie gutzuheissen. Ob die Beschwerdeführerin einen Schaden erlitten hat oder ob sie die zusätzliche Abgabe hat überwälzen können, ist für die Beurteilung der Beschwerde unerheblich.
3.
Der Bundesrat hat den am 29. Mai 1964 gefassten Beschluss, die Abgabe für Eier zu erhöhen, sofort in Kraft gesetzt, ohne die Veröffentlichung in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze abzuwarten. Ausserdem hat er dem Beschluss Rückwirkung verliehen. Die Rückwirkung besteht darin, dass Ziff. II des Beschlusses, wonach die erhöhte Abgabe auf allen nach seinem Inkrafttreten zur Einfuhrverzollung angenommenen Waren zu erheben ist, auch Fälle erfasst, in denen die Einfuhrbewilligung schon vor seinem Inkrafttreten erteilt worden ist. Wohl wird die Abgabe nach Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960 auf "importierten" Eiern und Eiprodukten erhoben, was bedeutet, dass sie eine Einfuhrabgabe darstellt, also nur geschuldet ist, wenn die Ware eingeführt wird. Indessen bestimmt derselbe Artikel im letzten Satz, dass für die Erhebung der Abgabe die Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstellt wird. Demnach wird die Abgabe nicht erst bei der Verzollung und dementsprechend nicht von der Zollbehörde erhoben, sondern schon bei der Erteilung der Einfuhrbewilligung, und zwar von der Sektion für Ein- und Ausfuhr der Handelsabteilung des EVD, in deren Geschäftskreis die Ausstellung solcher Bewilligungen fällt (Art. 2 Verordnung über die Preisausgleichskasse für Eier vom 11. April 1961). Die Veranlagung ist freilich resolutiv bedingt in dem Sinne, dass die Abgabepflicht dahinfällt und die erhobene Abgabe zurückzuerstatten ist, wenn und soweit die bewilligte Einfuhr unterbleibt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Abgabe bereits bei der Erteilung der Einfuhrbewilligung festgesetzt, veranlagt wird. In der Anordnung des Bundesrates, die erhöhte Abgabe auch für Einfuhren zu erheben, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Erlasses bereits bewilligt, aber noch nicht durchgeführt sind, liegt also tatsächlich eine rückwirkende Erhöhung bereits veranlagter Abgaben, ein Widerruf von Verwaltungsakten.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Bundesrat hätte seinen Beschluss vom 29. Mai 1964, die Abgabe zu erhöhen, weder sofort in Kraft setzen noch mit Rückwirkung ausstatten dürfen. Auf diese Einwendungen ist einzutreten, da sie Fragen
BGE 92 I 226 S. 231
betreffen, welche vom Bundesgericht zu prüfen sind, wo es sich, wie hier, um die Rechtmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates handelt (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
e contrario).
4.
Art. 9 BG über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung (Rechtskraftgesetz) bestimmt, dass die nach diesem Gesetz in die neue Gesetzessammlung aufzunehmenden Erlasse für den Bürger nur verbindlich sind, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlicht sind. Art. 58 Abs. 2 BG über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (Geschäftsverkehrsgesetz) schreibt zudem (wie Art. 36 Abs. 2 des früheren Geschäftsverkehrsgesetzes vom 9. Oktober 1902) vor, dass der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Erlasses der Bundesversammlung in der Regel nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt werden soll. Derselbe Grundsatz gilt für die Erlasse des Bundesrates und seiner Departemente (Art. 4 Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949, AS 1949, 1527).
Diese Ordnung wird in der Rechtswissenschaft verschieden ausgelegt (vgl. insbesondere W. GEIGER und H. BRÜHWILER, Veröffentlichung und Inkrafttreten bundesrechtlicher Erlasse, SJZ 1952 S. 56 ff., 268 ff.). GEIGER ist der Ansicht, dass das Inkrafttreten eines Erlasses zwar ausnahmsweise früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt, niemals aber vor die Veröffentlichung verlegt werden dürfe. Dagegen hält BRÜHWILER dafür, dass ein Erlass schon auf einen vor der Veröffentlichung liegenden Zeitpunkt in Kraft gesetzt werden könne, wenn triftige Gründe es notwendig machen. In der Praxis nimmt der Bundesrat das Recht hiezu immer wieder in Anspruch, vgl. BRB betreffend Preisaufschläge auf Futtermitteln vom 28. Juni 1963, in Kraft getreten am 1. Juli 1963, veröffentlicht am 5. Juli 1963 (AS 1963, 607); BRB betreffend Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 5. Oktober 1964, rückwirkend in Kraft gesetzt auf den 1. Oktober 1964, veröffentlicht am 8. Oktober 1964 (AS 1964, 875); BRB betreffend Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 1. Oktober 1965, in Kraft getreten am 1. Oktober 1965, veröffentlicht am 7. Oktober
BGE 92 I 226 S. 232
1965 (AS 1965, 874); BRB betreffend vorläufige Erhebung eines erhöhten Zollzuschlages auf Treibstoffen zur Finanzierung der Nationalstrassen vom 30. April 1965, in Kraft getreten am 3. Mai 1965, veröffentlicht am 6. Mai 1965 (AS 1965, 415); BRB betreffend Verkaufspreise der Alkoholverwaltung und BRB über die Entrichtung von Alkoholmonopolgebühren vom 10. August 1965, in Kraft gesetzt auf den 11. August 1965, veröffentlicht am 12. August 1965 (AS 1965, 633, 634).
Die sofortige oder gar rückwirkende Inkraftsetzung eines Erlasses stösst auf das Bedenken, dass die Rechtslage für den Bürger grundsätzlich voraussehbar sein soll. So sollte z.B. der Importeur wissen können, mit welchen Einfuhrabgaben er rechnen muss. Diese Voraussehbarkeit wird beeinträchtigt, wenn eine sofortige oder gar rückwirkende Inkraftsetzung neuen Rechts gewärtigt werden muss. Zwar ist die Voraussehbarkeit vielfach ohnehin beschränkt. Der Importeur wird das Risiko einer raschen Änderung der Rechtsordnung oft auch dann tragen müssen, wenn das Inkrafttreten nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt wird. Er wird dieses Risiko meistens nicht auf den Abnehmer überwälzen können, sofern er beim Weiterverkauf nicht einen entsprechenden Vorbehalt gemacht hat. Indessen wird das Risiko noch wesentlich gesteigert, wenn mit einer sofortigen oder gar rückwirkenden Inkraftsetzung neuen Rechts gerechnet werden muss. Dem Interesse des Bürgers an der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung können jedoch erhebliche öffentliche Interessen an der sofortigen oder gar rückwirkenden Inkraftsetzung entgegenstehen. Diese Interessen können vorgehen, insbesondere wenn nicht fiskalische, sondern wirtschaftspolitische Zwecke im Vordergrund stehen. Wo es sich so verhält, muss ein Erlass unter Umständen sofort, ja sogar rückwirkend in Kraft gesetzt werden können.
Art. 58 Abs. 2 des Geschäftsverkehrsgesetzes (welchem Art. 4 der Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949 entspricht) lässt hiefür Raum; denn er schreibt nur vor, dass das Inkrafttreten eines Erlasses "in der Regel" nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt werden soll, gestattet also Abweichungen von der Regel. Im gleichen Sinne ist Art. 9 des Rechtskraftgesetzes zu verstehen. Er bestimmt nicht etwa, dass die in die Gesetzessammlung aufzunehmenden Erlasse für den
BGE 92 I 226 S. 233
Bürger erst verbindlich werden, nachdem sie dort veröffentlicht worden sind, sondern lediglich, dass sie für den Bürger "nur verbindlich sind, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlich sind". Er knüpft also die Verbindlichkeit für den Bürger an die Bedingung, dass der Erlass (überhaupt) veröffentlicht wird, d.h. er besagt, dass die Norm gegenüber dem Bürger nicht durchgesetzt werden kann, bevor sie veröffentlicht ist.
5.
In der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre ist jedoch anerkannt, dass im Gebiete des Verwaltungsrechts die Rückwirkung von Erlassen, welche den Bürger belasten, nur zulässig ist, wenn und soweit sie mit gewissen aus der Verfassung abgeleiteten Grundsätzen vereinbar ist. Die Rückwirkung wird zugelassen, wenn sie
a) ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist,
b) in zeitlicher Beziehung mässig ist,
c) zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt,
d) sich durch beachtenswerte Gründe rechtfertigen lässt und
e) nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (
BGE 44 II 427
,
BGE 47 I 15
Erw. 2,
BGE 50 I 37
Erw. 4,
BGE 61 I 92
,
BGE 67 I 188
,
BGE 70 I 20
Erw. 3,
BGE 74 I 470
,
BGE 77 I 144
und 189; CH. OTT, Der Grundsatz der Nichtrückwirkung von Verwaltungsrechtsnormen, Zürcher Diss. 1952; M. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 157 f.; s. auch Z. GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 186 ff.).
Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich:
a) Aus dem BRB vom 29. Mai 1964 geht klar hervor, dass eine Rückwirkung auf die schon vor dem Inkrafttreten dieses Beschlusses bewilligten und erst nachher verzollten Importe gewollt ist.
b) Diese Rückwirkung ist zeitlich mässig; denn die Einfuhrbewilligungen werden höchstens einige Wochen vor der Verzollung eingeholt.
c) Die Rückwirkung des genannten BRB führt auch nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten. In der Tat werden alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht verzollten Waren gleich behandelt.
d) Die Belastung der Einfuhr von Eiern und Eiprodukten mit Abgaben zugunsten der Preisausgleichskasse ist eine wirtschaftspolitische Lenkungsmassnahme. Es werden damit Beiträge
BGE 92 I 226 S. 234
an die Kosten des Vertriebs von Inlandeiern finanziert, wodurch deren Absatz erleichtert wird. Dieses Umlageverfahren ermöglicht zugleich eine liberale Handhabung des Importes, ohne mengenmässige Beschränkung und Kontingentierung (BBl 1955 II S. 984, 1960 II S. 612 und 615). Es liegt im Wesen wirtschaftslenkender Abgaben, dass sie veränderten Verhältnissen rasch müssen angepasst werden können. Deshalb hat der Gesetzgeber die Festsetzung der Höhe der Abgaben auf importierten Eiern und Eiprodukten dem Bundesrat delegiert (Art. 4 BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte).
Nach den Darlegungen des EVD hatten die der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft angeschlossenen Staaten mit Wirkung vom 25. Mai 1964 an den "zusätzlichen Abschöpfungsbetrag auf Eiern aus Drittländern" von 50 auf 80 DM je q erhöht. Man befürchtete deshalb, die Drittländer würden vermehrt versuchen, ihre Eier in den kommenden Tagen und Wochen in der Schweiz abzusetzen. Weil die Preise für Importeier franko Schweizergrenze (mit Einschluss der Importabgaben) auf einen Tiefstand gesunken waren und die Einfuhr dieser Ware mengenmässig nicht beschränkt war, musste damit gerechnet werden, dass der Absatz der teureren Inlandeier durch massenhafte Importe erheblich beeinträchtigt werden könnte.
Unter diesen Umständen hatte der Bundesrat einen triftigen Grund, sofort eine Erhöhung der Importabgabe zu beschliessen und diesen Beschluss unverzüglich in Kraft zu setzen; denn ein längeres Zuwarten hätte den erstrebten Schutz des Absatzes der Inlandeier in Frage gestellt, weil noch beträchtliche Mengen von Eiern zum alten Ansatz hätten eingeführt werden können. Es bestand aber auch ein vertretbarer Grund, dem Beschluss des Bundesrates Rückwirkung auf die Fälle zu verleihen, in denen am Tage der Beschlussfassung eine Einfuhrbewilligung bereits vorlag, die Einfuhr jedoch noch nicht durchgeführt war. In der Tat war diese Massnahme geeignet, den Schutz der Inlandproduktion noch zu verstärken.
e) Diese Rückwirkung erfasst auch die Importe, welche die Beschwerdeführerin auf Grund der am 27. Mai 1964 erhaltenen Einfuhrbewilligung nach dem Inkrafttreten des BRB vom 29. Mai 1964 hat verzollen lassen. Dies gilt nicht nur für die nach diesem Tage verzollten 74'738 kg, sondern auch für die
BGE 92 I 226 S. 235
am 29. Mai 1964 selbst verzollten 74'598 kg; denn der genannte BRB ist an diesem Tage um 0 Uhr in Kraft getreten, wie mangels anderer Anordnung angenommen werden muss (vgl. Art. 4 Abs. 1 Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949). Die noch zu prüfende Frage, ob die Rückwirkung des BRB in wohlerworbene Rechte der Beschwerdeführerin eingreift, stellt sich daher für beide erwähnten Einfuhrmengen.
Der Beschwerdeführerin war der BRB vom 29. Mai 1964 im Zeitpunkte der Verzollung des ersten Quantums, der 74'598 kg, noch nicht bekannt. Sie hat am 29. Mai 1964 von der am 27. Mai 1964 erhaltenen Einfuhrbewilligung im Vertrauen darauf Gebrauch gemacht, dass es bei der auf Fr. 15.- je q festgesetzten Abgabe bleibe. Als sie nachträglich vom BRB vom 29. Mai 1964 Kenntnis erhielt, war es ihr nicht mehr möglich, auf die Einfuhr der 74'598 kg im Hinblick auf die Erhöhung der Importabgabe zu verzichten. Die Einfuhr war bereits vollzogen. Hat der Private unter solchen Umständen von einer ihm durch eine Verwaltungsverfügung eingeräumten Befugnis - hier dem Recht zur Einfuhr - bereits Gebrauch gemacht, so ist es nach der Rechtsprechung nicht zulässig, dass die Verwaltungsbehörde diese Verfügung - ohne Ermächtigung durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung - nachträglich abändert; denn in Fällen dieser Art hat das Postulat der Rechtssicherheit den Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Änderung der Rechtslage (
BGE 88 I 227
,
BGE 89 I 434
). Unter den gleichen Voraussetzungen geht es auch nicht an, dass der Verwaltungsakt auf Grund einer rückwirkenden Verordnung abgeändert wird. Soweit die Rückwirkung des BRB vom 29. Mai 1964 den an diesem Tage durchgeführten Import von 74'598 kg erfasst, verletzt sie somit ein wohlerworbenes Recht der Beschwerdeführerin und ist daher unzulässig. In diesem Punkte ist die Beschwerde gutzuheissen.
Anders verhält es sich mit dem erst nach dem 29. Mai 1964 verzollten Quantum von 74'738 kg. Hier hat die Beschwerdeführerin von der Einfuhrbewilligung erst Gebrauch gemacht, als sie bereits Kenntnis vom BRB vom 29. Mai 1964 hatte. Sie hätte darauf verzichten können, die 74'738 kg mit der erhöhten Abgabenbelastung einzuführen. In dieser Beziehung liegt ein Eingriff in ein wohlerworbenes Recht nicht vor und ist daher die Beschwerde abzuweisen.
BGE 92 I 226 S. 236
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben, als er Eierimporte betrifft, die am 29. Mai 1964 verzollt und in der Folge mit der zusätzlichen Abgabe an die Preisausgleichskasse für Eier belastet wurden. Die zuviel erhobenen Abgaben im Betrage von Fr. 11'189.70 sind der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten oder gutzuschreiben.
Das weitergehende Beschwerdebegehren wird abgewiesen.


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Urteilskopf
85 III 41
9. Extrait de l'arrêt du 2 avril 1959 dans la cause Rickenbach.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung,
Art. 93 SchKG
.
Der Schuldner kann nicht verlangen, dass man ihm jeden Monat einen bestimmten Betrag als Rücklage zur Abschreibung und spätern Erneuerung seiner Arbeitsgeräte belasse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 85 III 41 S. 41
Résumé des faits:
Rickenbach exploite une auto-école à Genève. Dans des poursuites dirigées contre lui, les autorités de ce canton ont refusé de saisir une partie des gains qu'il réalisait comme moniteur de conduite automobile. Cette décision ayant été annulée par le Tribunal fédéral (RO 85 III 38), elles ont ordonné une saisie mensuelle dans le calcul de laquelle elles n'ont tenu compte d'aucun montant pour l'amortissement de la voiture qu'utilisait le débiteur. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par Rickenbach contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant se plaint de ce qu'on ne lui a laissé aucun montant pour l'amortissement de son véhicule. Il explique qu'il faut compter à ce titre 1750 fr. par année, c'est-à-dire 145 fr. 80 par mois, et qu'il "est obligé de mettre cette somme de côté chaque mois, à défaut de quoi il lui sera impossible d'acheter un autre véhicule et, par suite ..., il perdra la source même de ses revenus".
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré à plusieurs reprises (RO 61 III 45, 65 III 10, 80 III 19), la loi énumère limitativement les biens qui échappent à l'emprise des créanciers. Faute de disposition expresse, on ne peut donc considérer comme insaisissable le montant qui correspond à la dépréciation des instruments de travail du débiteur et,
BGE 85 III 41 S. 42
par là, permettre à celui-ci de constituer un fonds en vue de leur renouvellement. Aussi bien, la création et l'affectation d'un tel fonds ne pourraient-elles être contrôlées et il risquerait d'être détourné de sa destination.
Il est vrai que ce dernier argument n'a pas empêché le Tribunal fédéral de déclarer qu'on ne pouvait saisir la somme nécessaire au débiteur pour l'achat de matières premières (RO 51 III 26) ni le prix que le débiteur a obtenu par la vente de biens insaisissables et qu'il veut affecter à l'achat d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5, 80 III 19). Mais, dans ces cas, l'argent liquide laissé au débiteur doit être utilisé à bref délai et le risque d'un détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur. La situation est différente s'il s'agit de l'amortissement d'instruments de travail. La constitution d'un fonds de renouvellement s'étend en effet sur une longue période, qui serait de deux ans au moins en l'espèce, d'après les déclarations du recourant. Or l'examen le plus attentif ne permet pas de s'assurer pour un temps aussi long que l'argent liquide laissé au débiteur ne sera pas détourné de sa destination. On courrait donc le risque de soustraire illégitimement des montants importants aux créanciers.
Du reste, bien que, selon Rickenbach, il soit indispensable qu'il affecte chaque mois 145 fr. 80 à l'achat futur d'un nouveau véhicule, il n'a pas établi ni même allégué l'avoir fait jusqu'à présent.
Ainsi, c'est avec raison que l'autorité de surveillance n'a pas compté dans le minimum indispensable au débiteur un montant équivalent à la dépréciation de la voiture.


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Urteilskopf
86 IV 5
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1960 i.S. Dellenbach gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB
. Widerruf des bedingten Strafvollzuges; besonders leichter Fall.
1. Steht dem Widerruf des bedingten Strafvollzuges entgegen, dass die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt ist?
2. Kann aus dem Umstand, dass die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt bzw. seit Begehung der neuen Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich unterdessen wohl verhalten hat, abgeleitet werden, der Fall sei "besonders leicht"?

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 86 IV 5 S. 6
A.-
Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte Dellenbach am 2. Mai 1956 wegen Betruges, Urkundenfälschung, Veruntreuung und Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande zu sieben Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt auf und stellte den Verurteilten für vier Jahre auf Probe.
Während dieser Probezeit führte Dellenbach wiederholt ein Motorfahrzeug, obwohl ihm durch die Polizeidirektion des Kantons Bern der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Er wurde deswegen am 7. September und am 15. Oktober 1956 vom Gerichtspräsidenten VII von Bern nach Art. 61 Abs. 2 MFG mit zwanzig bzw. zehn Tagen Haft bestraft.
B.-
Durch Entscheid vom 6. Oktober 1959 ordnete das Obergericht des Kantons Bern als Appellationsinstanz den Vollzug der mit Urteil vom 2. Mai 1956 ausgefällten Gefängnisstrafe an, mit der Begründung, durch die wiederholten Übertretungen des Art. 61 Abs. 2 MFG habe Dellenbach das bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges auf ihn gesetzte Vertrauen getäuscht.
C.-
Dellenbach führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, auf den Vollzug der Gefängnisstrafe zu verzichten.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Strafen, in die der Beschwerdeführer wegen der während der Probezeit begangenen Widerhandlungen gegen
BGE 86 IV 5 S. 7
Art. 61 MFG verfällt wurde, sind verjährt. Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass diese Übertretungen auch nicht mehr zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges führen könnten. Dabei verkennt er jedoch, dass nach ständiger Rechtsprechung die Anordnung des Strafvollzuges wegen Täuschung des auf den Verurteilten gesetzten Vertrauens nicht davon abhängt, ob das beanstandete Verhalten überhaupt strafbar ist, gegen den Verurteilten ein Strafverfahren eingeleitet und eine Strafe ausgefällt wurde (nicht veröffentlichte Entscheidungen des Kassationshofes vom 15. November 1946 i.S. Pulver und vom 5. Juli 1954 i.S. Zäch; fernerBGE 79 IV 113Erw. 3). Steht demnach der Annahme einer Vertrauenstäuschung im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
und damit dem Widerruf des bedingten Strafvollzuges beispielsweise nicht entgegen, dass die Strafverfolgung für die neue Verfehlung verjährt ist, so muss der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe erst recht auch gestattet sein, wenn die wegen der neuen Tat ausgefällte Strafe verjährt ist. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, denjenigen, der das Vertrauen des Richters durch eine strafbare Handlung täuscht, dafür auch bestraft worden ist, sich aber dem Vollzug der Strafe zu entziehen versteht, besser zu stellen als jene, die das Vertrauen des Richters nicht durch eine strafbare Handlung täuschen oder die für die neue Verfehlung ausgefällte Strafe verbüsst haben. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Ebenso abwegig ist die Annahme, die Verjährung der wegen der neuen Tat ausgefällten Strafe habe ohne weiteres zur Folge, dass der Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als besonders leicht zu betrachten sei. Ob ein solcher gegeben sei, hängt von den objektiven und subjektiven Umständen der Tat, insbesondere von der Natur der Verfehlung und dem Verschulden des Täters ab. Die Verjährung der Strafe, die für die neue Tat ausgefällt wurde, gibt über diese Verhältnisse ebensowenig Aufschluss wie der Umstand, dass die Begnadigungsbehörde den Vollzug
BGE 86 IV 5 S. 8
dieser Strafe bedingt aufgeschoben oder überhaupt erlassen hat. Wie die Begnadigung (
BGE 83 IV 3
) macht daher auch der Eintritt der Vollstreckungsverjährung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Unbekümmert darum, ob die allenfalls wegen der neuen Tat ausgesprochene Strafe verjährt sei, kann die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
indessen wenigstens in Grenzfällen davon abhangen, ob seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat. Trifft das zu, so spricht es dafür, dass es sich bei der neuen Verfehlung eher um einen einmaligen Fehltritt, als um den Ausfluss einer Charakterschwäche oder geradezu eines deliktischen Hanges handelt. Das genügt freilich für sich allein nicht zur Annahme eines besonders leichten Falles, vermag die nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zu treffende Entscheidung jedoch in Zweifelsfällen zu Gunsten des Verurteilten zu beeinflussen.
Daraus kann der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Nach dem in Erw. 1 Gesagten wiegen seine während der Probezeit begangenen Verfehlungen sowohl nach der objektiven wie nach der subjektiven Seite so schwer, dass von einem Grenzfall von vorneherein nicht die Rede sein kann. Zudem hat sich der Beschwerdeführer auch seit Begehung der Widerhandlungen gegen Art. 61 MFG keineswegs wohl verhalten, denn die Vorinstanz stellt - offensichtlich mit Bezug auf diesen Zeitabschnitt - für den Kassationshof verbindlich fest, dass Leumund und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers schlecht seien, dass er namentlich als charakterlich leichter und verschlagener Bürger gelte, der einer regelmässigen und geordneten Arbeit aus dem Weg gehe und seine Frau des öftern betrüge. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob seit den neuen Verfehlungen verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist.


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Urteilskopf
102 III 161
30. Entscheid vom 1. November 1976 i.S. Konkursamt X.

regeste:
Regeste
Rekurslegitimation des Konkursamtes (
Art. 19 SchKG
).
Als Organ des Kantons ist das Konkursamt befugt, auf dem Beschwerdeweg fiskalische Interessen geltend zu machen (E. 1).
Abrechnung und Auszahlung des Erlöses aus der Pfandverwertung (
Art. 219 Abs. 1 SchKG
).
1. Der gegen das Konkursamt gerichtete Anspruch auf Auszahlung des Verwertungserlöses ist vollstreckungsrechtlicher Natur und kann daher auf dem Beschwerdeweg durchgesetzt werden (E. 2a).
2. Das Konkursamt, das für die Verwertung von Pfandobjekten sich der Dienste eines Dritten bedient, ist für die Weiterleitung des mit seinem Einverständnis an diesen geleisteten Zuschlagspreises an die Gläubiger verantwortlich; gegebenenfalls hat es den Erlös vorzuschiessen (E. 2b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 102 III 161 S. 162
A.-
Im Konkurs der H. AG beauftragte das Konkursamt mit fast einstimmiger Billigung der Gläubiger ein Auktionshaus, 18 Eigentumswohnungen "auktionsmässig zu verkaufen". Die Versteigerung fand am 20. Februar 1976 statt, wobei drei Wohnungen veräussert wurden. Weitere zehn sollen dem Grundpfandgläubiger W. zugeschlagen worden sein, der dies allerdings bestreitet.
Es war festgelegt worden, dass die den Schuldbriefen im zweiten Rang zugrunde liegenden Forderungen (für zwei der veräusserten Grundstücke je Fr. 30'000.-- und für das dritte Fr. 25'000.--) dem Grundpfandgläubiger, W., zurückbezahlt und die Pfandrechte gelöscht werden sollten. Vom Gesamtbetrag von Fr. 85'000.-- gingen lediglich Fr. 20'000.-- direkt beim Konkursamt ein. Den andern Teil leisteten die Erwerber - mit Zustimmung des Amtes - an das Auktionshaus. Dieses zog die gesamten Werbekosten und das Honorar für den Verkauf von 14 Wohnungen ab und überwies nur den Saldo an das Konkursamt. Das Amt teilte dem Auktionshaus mit, es anerkenne einen Abzug lediglich in der Höhe des Honorars für die Veräusserung von drei Wohnungen sowie des auf diese entfallenden Anteils an den Werbekosten, und verlangte eine entsprechende Nachzahlung, die das Auktionshaus indessen verweigerte.
B.-
Nachdem W. den Anspruch auf den Verwertungserlös aus den drei Schuldbriefen an eine Bank abgetreten hatte und Zedent wie Zessionarin das Konkursamt mehrfach zur Auszahlung gemahnt hatten, erhob jener mit Eingabe vom 24. Juli 1976 Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs.
BGE 102 III 161 S. 163
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde das Konkursamt mit Entscheid vom 17. September 1976 an, die Pfandverwertung abzurechnen und dem Beschwerdeführer oder dem von ihm bezeichneten Zessionar den entsprechenden Erlös auszuzahlen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat das Konkursamt mit Eingabe vom 24. September 1976 an das Bundesgericht rekurriert.
W. schliesst auf Abweisung des Rekurses und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Konkursamt widersetzt sich einer sofortigen Abrechnung mit dem Rekursgegner, weil ein bedeutender Teil der von diesem beanspruchten Summe von ihm bzw. der Staatskasse vorgeschossen werden müsste. Solche fiskalischen Interessen auf dem Beschwerdeweg geltend zu machen, ist es - als Organ des Kantons - befugt (vgl.
BGE 53 III 148
E. 1). Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
2.
a) Pfandgesicherte Forderungen werden aus dem Ergebnis der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt (
Art. 219 Abs. 1 SchKG
). Der sich daraus gegenüber dem Betreibungs- bzw. Konkursamt ergebende Anspruch des Pfandgläubigers ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts vollstreckungsrechtlicher Natur und kann mithin - im Gegensatz etwa zu Verantwortlichkeitsansprüchen (
Art. 5-7 SchKG
) - auf dem Beschwerde- und Rekursweg durchgesetzt werden (vgl.
BGE 76 III 85
;
BGE 73 III 89
;
BGE 59 III 212
;
BGE 50 III 74
;
BGE 44 III 89
/90 E. 1;
BGE 42 III 115
E. 3 mit Hinweisen).
Das rekurrierende Amt scheint der Auffassung zu sein, ein derartiger Anspruch sei im Falle des Rekursgegners noch nicht entstanden, da der Verwertungserlös bei ihm noch nicht vollumfänglich eingegangen sei. Solange es nicht über das erforderliche Geld verfüge, könne es zu einer Zahlung an den Grundpfandgläubiger nicht verpflichtet werden.
b) Fest steht, dass die Erwerber der drei hier allein in Frage stehenden Eigentumswohnungen die zur Rückzahlung der Schuldbriefe im zweiten Rang bestimmten Beträge - im Einverständnis mit dem Konkursamt zum grösseren Teil an das
BGE 102 III 161 S. 164
Auktionshaus - bezahlt und sich so von ihrer Verpflichtung gültig befreit haben. Damit aber ist das Verwertungsverfahren abgeschlossen und der sich gegen das Konkursamt richtende Anspruch des Rekursgegners auf Ausrichtung des Verwertungserlöses begründet worden. Dass das Auktionshaus das Geld bisher nicht in der vom Amt beanspruchten Höhe weitergeleitet hat, vermag daran nichts zu ändern.
c) Es ginge nun nicht an, den Rekursgegner, der auf seine Pfandrechte verzichten musste, damit die Handänderungen grundbuchlich vollzogen werden konnten, bis zum Abschluss der Auseinandersetzung zwischen Konkursamt und Auktionshaus vertrösten zu wollen. Die - immerhin recht aussergewöhnliche - Übertragung der Verwertung des gemeinschuldnerischen Grundvermögens an ein privates Unternehmen darf nicht dazu führen, dass die Gläubiger schlechter gestellt sind, als wenn die Veräusserung durch das Konkursamt selber durchgeführt worden wäre. Die Einwilligung der überwiegenden Gläubigermehrheit in das von diesem eingeschlagene Vorgehen vermochte selbstverständlich nicht, dem Amt das damit verbundene Inkassorisiko abzunehmen. Bedient sich das Konkursamt für die Verwertung der Dienste eines Dritten, so ist der Eingang des Verwertungserlöses bei diesem dem Eingang beim Konkursamt gleichzustellen, und dafür, dass die vom Ersteigerer geleisteten Zahlungen - nach Abzug der Verwertungskosten, aber natürlich nur jener, die aus der Verwertung des betreffenden Objektes resultieren - vollumfänglich an die Gläubiger weitergeleitet werden, hat das Amt einzustehen, unabhängig davon, ob der von ihm beauftragte Dritte die einkassierten Beträge ganz oder zum Teil oder aber überhaupt nicht abgeliefert hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
83 II 384
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1957 i.S. Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG gegen Stierli.

regeste:
Regeste
Nachbarrecht; übermässige Einwirkung durch Lärm (
Art. 684 ZGB
) beim Betrieb einer Weberei.
Tat- und Rechtsfrage.
Pflicht zur Duldung des mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbundenen Lärms? Nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkung.
Bedeutung einer Bauordnung, die das Fabrikgelände der Industriezone zuweist.
Zunahme des Lärms infolge Erweiterung und Modernisierung des Betriebs; Voraussehbarkeit dieser Entwicklung? Vergleich mit anderm Lärm.
Hat das kantonale Gericht die Notwendigkeit und Durchführbarkeit der von ihm angeordneten Schutzmassnahmen, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen der Fabrikhygiene, mangelhaft geprüft? Pflicht zur Einholung einer Expertise?

text:
Sachverhalt
ab Seite 384
BGE 83 II 384 S. 384
A.-
Die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG betreibt auf einem 180 m langen und 40-60 m breiten Grundstück mitten im Dorfe Affoltern a.A. eine Seidenweberei. Der Betrieb bestand schon im Jahre 1867. Die Fabrikanlange umfasste damals ein "Gewerbshaus"
BGE 83 II 384 S. 385
mit Dampfkesselanlage und Hochkamin. Heute sind in einem ungefähr 130 m langen Fabrikgebäude, das aus einem älteren Westflügel und einem anfangs der Vierzigerjahre dieses Jahrhunderts erstellten Ostflügel besteht, neben Büros und Lagerräumen sechs Websäle mit insgesamt etwa 250 Webstühlen eingerichtet. Unter diesen Maschinen finden sich 60 automatische, die in den Jahren 1949/50 angeschafft wurden und im zweiten Stock des Ostflügels des Fabrikgebäudes stehen. Seit mehr als zwanzig Jahren arbeitet die Belegschaft dieser Fabrik in zwei Schichten von morgens 5 Uhr bis abends 10 Uhr.
Nördlich vom Ostabschnitt des Fabrikgeländes, von diesem durch einen öffentlichen Fussweg getrennt, liegt das Grundstück des Schmiedmeisters Bernhard Stierli, das dessen Vater im Jahre 1902 gekauft hatte. Auf diesem Grundstück steht hart am Gemeindefussweg das von Stierli benutzte, im Jahre 1867 erbaute Wohnhaus mit Schmiedwerkstätte.
B.-
Im Jahre 1951 liess die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG eine neues Bauvorhaben ausschreiben. Hierauf leitete Stierli am 13. Juli 1951 gegen sie Klage ein mit den Begehren, die Ausführung der geplanten Baute sei ihr zu untersagen; ferner sei sie zu verpflichten, den von ihren bisherigen Bauten ausgehenden Fabriklärm zu beseitigen, eventuell durch Erstellung einer geeigneten Klimaanlage einzudämmen. Das erste Begehren fand seine Erledigung dadurch, dass die Beklagte ihr Projekt änderte und sich zu Massnahmen verpflichtete, mit denen der Kläger sich zufrieden gab. Streitig blieb nur das zweite, gegen den Lärm aus den bestehenden Fabrikgebäuden gerichtete Begehren. Das Bezirksgericht nahm an, dass der durch die Webstühle bei offenen Fenstern erzeugte Lärm in der Wohnung des Klägers das Mass dessen überschreite, was in dem betreffenden, vorwiegend Wohncharakter tragenden Dorfteil von Affoltern geduldet werden müsse. Durch Schliessung der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Fenster der Fabrik werde der Lärm
BGE 83 II 384 S. 386
genügend gedämpft. Die Beklagte sei daher zu dieser Massnahme zu verpflichten. Diese Auflage werde indessen zur Folge haben, dass die Beklagte im Interesse der Arbeiterschaft und des Fabrikationsprozesses Vorkehren treffen müsse, deren Planung und Verwirklichung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werde. Für diese Zwischenzeit sei der Beklagten das Offenhalten der Fenster in beschränktem Umfange noch zu gestatten. Demgemäss erkannte das Bezirksgericht am 10. September 1955, die Beklagte habe auf der Nordseite der östlichen Websäle des bestehenden Fabriktraktes in der Zeit bis zu den Sommer-Betriebsferien 1956 jeweilen bis 7 Uhr morgens und ab 6 Uhr abends sämtliche Fenster und in den dazwischen liegenden Tagesstunden wenigstens die Seitenflügel (also nicht auch die obern Flügel) geschlossen zu halten; nach Ende der erwähnten Betriebsferien seien die Fenster während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat diese mit Urteil vom 30. November 1956 verpflichtet, die Nordfenster der östlichen Websäle während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten mit Ausnahme von je 10 Minuten stündlich vom Stundenschlag an zwischen 7 Uhr und 20 Uhr 10. Es nahm an, das Öffnen der Fenster während dieser kurzen Zeitspannen setze den Beklagten keiner unzumutbaren Lärmeinwirkung aus und gewährleiste eine genügende Lüftung der Fabrikräume, so dass der Beklagten keine Übergangsfrist zur Anordnung anderer Massnahmen zum Schutze der Arbeiter eingeräumt zu werden brauche.
C.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, sie sei bloss zu verpflichten, auf der Nordseite der östlichen Websäle die zwei östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit und in der Zeit von 5 bis 7 Uhr und von 19 bis 22 Uhr sämtliche Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel geschlossen zu halten; im übrigen sei die Klage abzuweisen; eventuell sei ihr eine Frist bis zum 1. Oktober 1958 einzuräumen, innert der sie
BGE 83 II 384 S. 387
die wegen der Schliessung aller Fenster notwendig werdenden organisatorischen und betrieblichen Änderungen vorbereiten und durchführen könne.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil am 7. Mai 1957 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat auf Grund eigener, mit aller Sorgfalt durchgeführter Beobachtungen festgestellt, dass der von der Fabrik der Beklagten bei offenen Fenstern ausgehende gleichförmige Lärm, den der obergerichtliche Referent als lautes, hartes "Tschäddern" bezeichnete und der mit zwei kurzen Unterbrüchen täglich 17 Stunden dauert, sich im Hause des Klägers sehr störend bemerkbar mache und namentlich wegen seiner Dauer unerträglich sei; er müsse zu einer ständigen Belastung und Reizung der Nerven, zu einer Störung des Wohlbefindens und schliesslich der Gesundheit führen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl.
BGE 44 II 471
, 51 II II 402 u. dortige Hinweise,
BGE 56 II 360
,
BGE 58 II 118
,
BGE 79 II 50
) und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagte versucht denn auch nicht, sie anzufechten, sondern macht lediglich geltend, der Lärm ihrer Fabrik stelle gleichwohl keine übermässige Einwirrkung im Sinne von
Art. 684 ZGB
dar, weil er nicht grösser als der Lärm anderer Webereien und deshalb "normal" sei, und weil er zudem von einem in der Industriezone gelegenen Betrieb ausgehe, so dass die Einwirkung durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch (
Art. 684 Abs. 2 ZGB
) gerechtfertigt werde; dass der Lärm infolge Vermehrung der Webstühle und wegen der Anschaffung moderner, leistungsfähigerer Maschinen seit den Vierzigerjahren zugenommen habe, sei nur die Folge der allgemeinen, schrittweise
BGE 83 II 384 S. 388
vor sich gehenden und voraussehbaren Entwicklung, mit deren Auswirkungen der Nachbar sich abfinden müsse; ihre Weberei habe bereits alle Züge einer industriellen Grossanlage aufgewiesen, als der Vater des Klägers die heute diesem gehörende Liegenschaft gekauft habe; der Kläger habe im übrigen auch heute keinen grösseren Lärm zu ertragen, als er in den Städten in vielen Büros sogar bei geschlossenen Fenstern auftrete; dem Ruhebedürfnis des Klägers, der bei seinem Beruf selber starken Lärm erzeuge, lasse sich durch die im Berufungsantrag umschriebene, schon vor Obergericht vorgeschlagene, von von diesem aber nicht allseitig überprüfte Lösung in genügender Weise Rechnung tragen; die Vorinstanz mache dem Fabrikbetrieb schwerere Auflagen, als der Experte Haller sie für nötig halte; sie habe ausserdem die nach
Art. 684 ZGB
erforderliche Abwägung der konkreten Interessen der Parteien unterlassen und insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen, das dem Privatinteresse des Klägers vorgehe, nicht gebührend berücksichtigt und nicht gehörig abgeklärt, ob die vorgesehene stündliche Lüftung den hygienischen Anforderungen genüge. Mit diesen Ausführungen vermag jedoch die Beklagte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Lärmeinwirkung übermässig sei und dass die Beklagte, um hinlängliche Abhilfe zu schaffen, die Nordfenster der östlichen Websäle ausserhalb der ihr zugestandenen Lüftungspausen während der ganzen Betriebszeit geschlossen halten müsse, nicht umzustossen.
a) Die Behauptung, dass der Lärm ihrer Fabrik für einen Betrieb solcher Art "normal" sei, kann der Beklagten nicht helfen, weil die Nachbarschaft auch diejenigen Störungen, die mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbunden sind, insoweit nicht dulden muss, als sie im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
, der einige besonders wichtige Beispiele übermässiger Einwirkung hervorhebt, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind.
BGE 83 II 384 S. 389
Die Lage und die Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien kennzeichnet das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich hinweist, mit der Feststellung, diese Grundstücke seien in einem Wohnquartier mit landwirtschaftlichem und gewerblichem Einschlag gelegen, in welchem die Fabrik der Beklagten das einzige industrielle Unternehmen sei. Das Vorliegen eines Ortsgebrauches, welcher der Beklagten die heutige, durch Vergrösserung und Modernisierung ihres Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 verstärkte Lärmerzeugung erlauben würde, wird von der Vorinstanz verneint. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind (vgl.
BGE 79 II 50
Erw. 3), hat die Vorinstanz die heute von der Fabrik der Beklagten ausgehende, für die Bewohner des Hauses des Klägers unerträgliche Lärmeinwirkung mit Recht als im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
nicht gerechtfertigt und mithin übermässig bezeichnet.
b) Die Bauordnung, welche die Gemeinde Affoltern am 7. Juli/16. September 1955, also während des vorliegenden Prozesses, erlassen hat, weist die Liegenschaft der Beklagten freilich der Industriezone zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat jedoch die Einteilung eines Gebietes in Bauzonen keineswegs die Bedeutung, dass dadurch die Lage der Grundstücke und der Ortsgebrauch im Sinne des
Art. 684 Abs. 2 ZGB
in von Bundesrechts wegen verbindlicher Weise bestimmt würden. Bei der Anwendung dieser Gesetzesvorschrift hat der Richter auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die mit der vorab für die Zukunft gedachten Zoneneinteilung durchaus nicht übereinzustimmen brauchen. Zudem besagt eine Bauordnung ja ohnehin nur, was und wie in den verschiedenen Zonen gebaut werden darf, und nicht, welche Einwirkungen durch Lärm und andere Störungen auf Nachbargrundstücke erlaubt seien. Auf jeden Fall könnten Kantone und Gemeinden durch ihre Baugesetzgebung nicht den
Art. 684 ZGB
dadurch ausser Kraft setzen, dass sie Einwirkungen erlauben würden, die angesichts der tatsächlichen Lage eines Grundstücks und des wirklichen Ortsgebrauchs, d.h. dessen, was
BGE 83 II 384 S. 390
am betreffenden Ort in Wirklichkeit üblich ist, ungerechtfertigt sind. Wenn in
BGE 74 I 153
/54 beiläufig bemerkt wurde, die Eigentümer von Wohnhäusern in einem der Industriezone zugewiesenen Gebiet hätten von Seiten der Gewerbebetriebe ein in ausgesprochenen Wohnquartieren nicht erlaubtes Mass von lästigen Einwirkungen durch Lärm, Rauch usw. hinzunehmen, so kann dies nicht bedeuten, dass es bei Beurteilung der Frage, welche Einwirkungen die Eigentümer von Wohnhäusern innerhalb oder in der Umgebung eines solchen Gebietes im einzelnen Falle zu dulden haben, nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse am betreffenden Orte, sondern einfach darauf ankomme, dass das in Frage stehende Gebiet (sei es auch erst nach Erstellung der Wohnhäuser) der Industriezone zugeteilt wurde. Ebensowenig wird die Auffassung der Beklagten durch die von ihr angerufenen
Art. 686 Abs. 2 und
Art. 702 ZGB
gestützt. Diese Bestimmungen erlauben den Kantonen und Gemeinden nur, dem Grundeigentum Beschränkungen aufzuerlegen, die über die im ZGB vorgesehenen hinausgehen, nicht aber, die vom Zivilrecht gesetzten Schranken zu lockern oder aufzuheben.
Das will nicht heissen, dass den Baugesetzen für die Anwendung von
Art. 684 ZGB
überhaupt keine Bedeutung zukomme. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse, die für die rechtliche Beurteilung der lästigen Einwirkungen massgebend sind, kann der Richter sie als Indizien in Betracht ziehen (vgl.
BGE 40 II 449
). Ihre Würdigung unter diesem Gesichtspunkte steht jedoch ausschliesslich dem kantonallen Richter zu, weil es sich dabei eben um die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse handelt. Von Bundesrechts wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz auf die Bauordnung nicht entscheidend abgestellt hat. Hätte die Vorinstanz diesem Erlass die ihm von der Beklagten zugeschriebene Bedeutung beigemessen und die tatsächliche Lage und Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke sowie den wirklichen Ortsgebrauch nicht beachtet, so wäre im Gegenteil
BGE 83 II 384 S. 391
gerade dies als Bundesrechtsverletzung zu rügen gewesen. Die Vorinstanz musste nach
Art. 684 ZGB
, wie sie es getan hat, dem von ihr festgestellten Umstande Rechnung tragen, dass das der Industriezone zugewiesene Grundstück der Beklagten rings umgeben ist von einem nichtindustriellen Gebiet, das zum Wohnen und zum Betrieb von Gewerbe und Landwirtschaft benutzt wird. Ebenso beruht es auf einer zutreffenden Auslegung von
Art. 684 ZGB
, wenn sie bei Ermittlung des Ortsgebrauchs berücksichtigte, dass die Fabrik der Beklagten nicht von jeher so starken Lärm erzeugt hat wie heute, sondern dass der Fabriklärm, wie die Beklagte zugeben muss, durch die Erweiterung und Modernisierung des Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 (namentlich durch die 1949/50, also nur 1-2 Jahre vor Beginn dieses Prozesses erfolgte Anschaffung von 60 automatischen Webstühlen) beträchtlich vermehrt worden ist.
c) Es kann nicht anerkannt werden, dass die mit der Erweiterung und technischen Modernisierung eines Betriebs verbundene Vermehrung des Lärms von den Nachbarn ohne weiteres hinzunehmen sei. Bei solchen Massnahmen ist auf die Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Auf jeden Fall vermögen solche Massnahmen eine verstärkte Lärmeinwirkung dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Lärm dadurch für die Bewohner der Nachbarschaft unerträglich wird, wie es hier zutrifft, und wenn den betroffenen Nachbarn nicht entgegengehalten werden kann, ihre Grundstücke seien zu einer Zeit überbaut worden, da die eingetretene Entwicklung bereits vorauszusehen war. Dass im Jahre 1867, als das heute dem Kläger gehörende Haus gebaut wurde, mit der Entwicklung des Betriebs der Beklagten habe gerechnet werden können, die sich zwischen 1940 und 1950 vollzog, behauptet die Beklagte mit Recht selber nicht. Wie es sich in dieser Hinsicht im Jahre 1902 verhalten habe, als der Vater des Klägers das Haus kaufte, ist unerheblich, weil es bei Beurteilung der Frage, wieweit die mit der Entwicklung eines Betriebs verbundene Lärmzunahme wegen Voraussehbarkeit dieser Entwicklung zu
BGE 83 II 384 S. 392
dulden sei, eben nicht darauf ankommt, wann das der Lärmeinwirkung ausgesetzte Grundstück vom derzeitigen Eigentümer oder seinem Gesamtrechtsvorgänger erworben wurde, sondern darauf, wann es der gegenwärtigen Benutzungsart gewidmet wurde. Dementsprechend wurde im Falle BGE 40 I Nr. 52 verschiedenen Nachbarn eines Bundesbahnhofs die Duldung des durch eine Erweiterung der Bahnanlagen verursachten zusätzlichen Lärms deshalb zugemutet, weil nicht nur der Erwerb, sondern auch schon die Erstellung ihrer Wohnhäuser in eine Zeit fiel, da die Bahn bereits bestand (S. 455).
d) Der Hinweis auf den (Strassen-)Lärm, dem man in den Städten vielerorts ausgesetzt ist, kann der Beklagten nicht helfen. Solche Vergleiche sind unvereinbar mit
Art. 684 ZGB
, wonach die Frage, welche Einwirkungen zu dulden sind, nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Im übrigen geben die Phonzahlen, auf welche die Beklagte bei ihrem Vergleich abstellt, nur die Lautstärke an und sagen nichts über die Art des Lärms, die dessen Wirkung auf den Menschen in sehr wesentlichem Masse mitbeeinflusst.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten auf den Lärm, den der Kläger m seiner Schmiede selber erzeugt. Wie die Vorinstanz feststellt, entsteht dieser Lärm - im Gegensatz zu dem von der Beklagten erzeugten Dauerlärm - immer nur für kurze, nach Minuten zählende Zeit. Es handelt sich also um einen Lärm, der einerseits erträglich und anderseits nicht geeignet ist, den von der Fabrik der Beklagten ausgehenden Lärm zu überdecken.
e) Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie die Interessen der Beklagten und die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen nicht gebührend berücksichtigt und die Durchführbarkeit der von ihr gefundenen Lösung nicht gehörig geprüft habe. Die Vorinstanz hat in rechtlich durchaus zutreffender Weise ausgeführt, die von
BGE 83 II 384 S. 393
der Beklagten unterstrichene volkswirtschaftliche Bedeutung ihres Betriebs gebe ihr nicht das Recht, in der geschilderten Weise, d.h. durch Erzeugung eines für die Anwohner unerträglichen Lärms, auf die Nachbargrundstücke einzuwirken, zumal wenn Abhilfe möglich sei, ohne dass der Betrieb dadurch unmöglich werde. Ihre Feststellung, dass die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung, wonach die Nordfenster der östlichen Websäle nur während bestimmter Lüftungspausen geöffnet werden dürfen, den Betrieb nicht verunmögliche, sondern den hygienischen Anforderungen genüge, ist im wesentlichen tatsächlicher Natur. Man kann nicht sagen, dass sie der allgemeinen Erfahrung widerspreche. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz, indem sie es unterliess, diesen Punkt durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, eine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt habe. Wo das Bundesrecht die Beiziehung Sachverständiger nicht vorschreibt (wie etwa in
Art. 141 und 374 Abs. 2 ZGB
), ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wieweit der kantonale Richter auf seine eigene Sachkenntnis abstellen darf (
BGE 58 II 118
). Verfährt er beim Entscheid hierüber willkürrlich, wie es die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, so kann dies nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, nicht durch Berufung gerügt werden. Im übrigen ist mit dem Kassationsgericht darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich zu der von ihr in Aussicht genommenen Lösung auszusprechen, und dass die Beklagte daraufhm nicht etwa behauptet hat, die Frage, ob diese Lösung durchführbar sei, könne ohne Anhörung eines Fachmannes nicht zutreffend beurteilt werden. Sie machte nicht einmal geltend, die vorgesehenen Lüftungspausen seien aus hygienischen Gründen ungenügend, sondern ihr Verwaltungsratspräsident brachte auf die ausdrückliche Frage, wie er sich zu dieser Lösung stelle, nur vor, er habe den Eindruck, "dass dies aus organisatorischen Gründen nicht gemacht werden kann", weil die
BGE 83 II 384 S. 394
Beklagte doch nicht extra eine Person für das Öffnen und Schliessen der Fenster anstellen könne. Um so weniger darf die Beklagte der Vorinstanz heute vorwerfen, sie habe die fabrikhygienischen Erfordernisse ungenügend abgeklärt. Auf den Einwand, dass die stündliche Lüftung organisatorisch nicht durchführbar sei, kommt sie mit Recht nicht mehr zurück; es handelt sich auch hier zur Hauptsache um eine Tatfrage. Demnach hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung durchführbar sei, so dass sich die Frage, ob der Beklagten die Schliessung des Betriebs zugemutet werden könnte, nicht stellt. Ebensowenig ist, wenn die vorgesehene stündliche Lüftung genügt, die Frage der Erstellung einer Klimaanlage zu erörtern.
f) Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Vorinstanz mangelhaft abgeklärt habe, ob die von der Beklagten heute vorgeschlagene Lösung (Schliessung der beiden östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit, Schliessung der übrigen Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel frühmorgens und spätabends) dem Ruhebedürfnis des Klägers genügend Rechnung trüge ... (Ausführungen darüber, dass das Ergebnis der beim Augenschein durchgeführten Versuche die Vorinstanz zur Annahme berechtigte, nur die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung schütze den Kläger genügend).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 bestätigt.


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Urteilskopf
100 Ia 47
9. Estratto della sentenza del 13 febbraio 1974 nella causa Birreria Wädenswil contro Tribunale amministrativo del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 31 und 4 BV
. Handels- und Gewerbefreiheit. Beschränkungen aus polizeilichen Gründen. Ausnahmen; Erfordernis rechtsgleicher Behandlung.
Wo die Behörde aus polizeilichen Gründen Ausnahmen von den allgemeinen abendlichen Schliessungszeiten nur für eine beschränkte Zahl von Wirtschaftsbetrieben gestattet, die darum ersuchen, muss sie, um das Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht zu verletzen, einen Turnus unter allen Wirtschaftsbetrieben vorsehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 100 Ia 47 S. 48
Riassunto dei fatti:
L'art. 36 della legge ticinese sugli esercizi pubblici, dell'Il ottobre 1967 (LEP), dispone sotto la marginale "orario e deroghe":
Gli esercizi pubblici non possono, di regola, essere aperti prima delle ore 6.00 e devono essere chiusi e sgomberati a mezzanotte al più tardi, ritenuto, per i datori di alloggio, l'obbligo di accogliere ospiti e la facoltà di servire loro cibi e bevande a qualsiasi ora.
Il Dipartimento, sentito il Municipio interessato e tenuto conto delle esigenze locali e turistiche, d'ufficio o su richiesta, può stabilire o concedere deroghe d'orario per determinati periodi dell'anno.
La Birreria Wädenswil AG (qui appresso: la Birreria), titolare di una patente per l'esercizio di uno "snack-bar" ad Ascona, chiedeva nella primavera 1972 al Dipartimento di polizia del cantone Ticino di essere posta al beneficio di una proroga fino alla 01.00 dell'orario di chiusura per il periodo estivo. Con decisione 23 maggio 1972 il Dipartimento respingeva la domanda. Riconosciuta l'importanza turistica di Ascona, esso rilevava che, accanto a 9 locali notturni veri e propri, i quali usufruivano di deroghe d'orario notevoli, altri 12 esercizi pubblici di Ascona (2 alberghi, 6 ristoranti, 4 caffè-bar) godevano della proroga dell'orario sino all'una. Tali proroghe soddisfacevano ampiamente tutte le esigenze locali, turistiche e di traffico, di modo che ulteriori eccezioni non apparivano giustificate.
Respingendo il 29 marzo 1973 il gravame presentato dalla Birreria avverso detta decisione, il Tribunale amministrativo del cantone Ticino osservava che la censura di violazione della libertà di commercio e d'industria e del precetto dell'uguaglianza di trattamento era infondata, dato che queste garanzie costituzionali non implicano che, accordata per ragioni oggettive una deroga, tutti gli esercizi pubblici del Comune ne debbano beneficiare. Disparità di trattamento si avrebbe solamente nell'ipotesi in cui l'autorità accordasse una deroga per una località turistica e la negasse invece per un'altra con pari popolazione ed esigenze.
Con ricorso di diritto pubblico per violazione degli articoli 31 e 4 CF la Birreria chiede al Tribunale federale di annullare la sentenza della Corte cantonale.
BGE 100 Ia 47 S. 49
Erwägungen
Estratto dei considerandi
4.
Compatibilità dell'art. 36 cpv. 2 LEP con la libertà d'industria e di commercio.
a) Ancorchè il termine (
art. 89 OG
) per impugnare direttamente la costituzionalità dell'art. 36 cpv. 2 LEP sia trascorso, la censura, sollevata in occasione di un atto d'applicazione, è ricevibile (RU 98 Ia 164 consid. 2, 97 I 29, 334 consid. 3, 340, 347 e 780 e riferimenti). Riconosciuta fondata, essa permette però soltanto l'annullamento della decisione impugnata.
b) In relazione all'uguaglianza di trattamento degli esercenti di una stessa categoria, la ricorrente invoca tanto l'art. 31, quanto l'art. 4 CF. Quest'ultima censura non ha, nel predetto ambito, una portata propria, poichè la libertà di commercio e d'industria garantisce anche l'uguaglianza dei concorrenti (RU 97 I 655 consid. 5).
c) Come giustamente rileva la ricorrente, le disposizioni sulla chiusura notturna degli esercizi pubblici costituiscono misure di polizia in senso stretto, destinate a tutelare l'ordine e la tranquillità pubblici, segnatamente la quiete notturna (RU 97 I 503 consid. 3, 505 consid. 4 c). Riservate dalla LF sul lavoro al diritto cantonale e comunale (art. 71 lett. c LF), simili restrizioni sono compatibili con la libertà di commercio e d'industria in virtù dell'art. 31 cpv. 2 CF, a condizione di uniformarsi ai principi costituzionali della legalità, dell'interesse pubblico, della proporzionalità e dell'uguaglianza di trattamento (RU 97 I 506 e rif., 505 consid. 4a e rif., 635 e rif.;
98 Ia 400
consid. 2). La base legale per la concessione di deroghe all'orario generale di chiusura degli esercizi pubblici stabilito dall'art. 36 cpv. 1 LEP è costituita, come la ricorrente non contesta, dal capoverso secondo dello stesso disposto. La ricorrente non contesta neppure che le esigenze del turismo, riconosciute dal Dipartimento di polizia, costituiscono un interesse pubblico e che esso giustifica, nel caso di Ascona, delle deroghe. Come già si è visto al consid. 3, essa sostiene però che, in virtù del principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'art. 31 CF, se l'interesse pubblico del turismo esige la proroga dell'orario di chiusura tale proroga non può che valere indistintamente per tutti gli esercenti della medesima categoria. Questo ragionamento non può esser condiviso.
L'autorità è chiamata a confrontare, nello specifico caso,
BGE 100 Ia 47 S. 50
due interessi pubblici antitetici, ch'essa deve contemperare. Da un lato, l'ordine pubblico ed in particolare la quiete notturna, che si tratta di salvaguardare anche nelle cosiddette località turistiche, non solo nell'interesse della popolazione locale, ma nello stesso interesse dei turisti, ai quali pure devono garantirsi l'indispensabile tranquillità ed il riposo notturni. Dall'altro lato, l'interesse turistico può esigere che gli esercizi pubblici restino, per un certo lasso di tempo, accessibili anche dopo la mezzanotte. Una località di svago e di vacanza come Ascona attira nella bella stagione une folla di ospiti. Liberi da preoccupazioni di lavoro, invogliati dalle condizioni climatiche, un certo numero di essi può ragionevolmente desiderare di prolungare oltre il costume la serata, senza per questo dover necessariamente far capo ai locali notturni veri e propri, notoriamente più cari e d'altronde non del gusto di ognuno. Come la ricorrente neppure seriamente contesta, gli ospiti che restano alzati oltre la mezzanotte e frequentano i locali pubblici costituiscono però solo una frazione dell'intera popolazione turistica. Per soddisfare le loro esigenze, basta l'apertura di una parte soltanto dei locali pubblici. Questa deroga limitata, mentre soddisfa le esigenze di una stazione turistica, non compromette d'altra parte neppure la quiete notturna in misura maggiore di quanto lo farebbe l'indiscriminata chiusura di tutti gli esercizi alla mezzanotte, che avrebbe verosimilmente per conseguenza l'aumento dei nottambuli sulla pubblica via. Da ciò viene che la proroga eccezionale di orario entra in considerazione solo per un limitato numero di esercizi di ogni singola categoria. Quanti esercizi siano a tal uopo necessari è questione che rientra nel tipico apprezzamento dell'autorità cantonale, che meglio del Tribunale federale conosce la situazione locale. Quest'apprezzamento dei fatti può esser sindacato dal Tribunale federale solo in caso di manifesto abuso, cioè d'arbitrio (RU 95 I 554, 98 Ia 376 consid. 4, con riferimenti). Ora, in sostanza, la ricorrente neppure sostiene, nè tantomeno dimostra, che gli esercizi pubblici, cui è già accordata la proroga di orario, non siano per numero e categoria bastanti al soddisfacimento della richiesta che è tutelata dall'interesse turistico: i suoi argomenti sono basati, come si è visto, unicamente sull'uguaglianza di trattamento, su cui si tornerà oltre. Si deve pertanto concludere che, nella ponderazione di principio degli antitetici interessi pubblici, l'autorità cantonale non ha violato
BGE 100 Ia 47 S. 51
la libertà di commercio, ammettendo che gli interessi del turismo esigono un allentamento dell'orario di polizia limitatamente a un numero ristretto di locali di ogni categoria, nè è caduta nell'arbitrio nello stabilire il numero degli esercizi che giova lasciare aperti sino all'una in Ascona.
d) La concessione di un'autorizzazione di deroga implica necessariamente una diversità di trattamento che è compatibile con il divieto della disuguaglianza insito nell'art. 31 CF unicamente in funzione dell'interesse pubblico che la giustifica. In linea di principio, non devesi infatti argomentare che la deroga giustificata da esigenze pubbliche chiami senz'altro, per l'esigenza dell'uguaglianza, altre deroghe (AUBERT, Droit constitutionnel II 1828/29). L'autorità che instaurasse una simile prassi violerebbe il principio della legalità, perchè farebbe dell'eccezione la regola e porrebbe in non essere la norma giuridica senza seguire le vie costituzionali prescritte per la sua riforma (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, I, n. 222, II b).
Altre deroghe, oltre le concesse, sono imposte dal principio dell'uguaglianza a parità di condizioni: ovverossia se sono tra l'altro richieste dallo stesso pubblico interesse che ha imposto o giustificato le prime. Soddisfatte le pubbliche esigenze, ulteriori deroghe non possono esser giustificate da alcun interesse pubblico, e sarebbe pertanto illegittimo accordarle.
e) Se determinati interessi pubblici comportano una disparità di trattamento, ciò non significa però ancora che il principio dell'uguaglianza non possa più trovare alcuna applicazione. Tale sarà il caso soltanto nella misura in cui l'autorizzazione porta alla costituzione di una situazione stabile e definitiva. Cosi, ad esempio, se per le esigenze della sicurezza del traffico si deve ritenere che, su un determinato tronco stradale solo due stazioni di rifornimento possono esser autorizzate, l'uguaglianza di trattamento non può esser invocata per ottenere l'autorizzazione di aprirne una terza (cfr. sentenza 17 maggio 1961, pubblicata in ZBl 62, 381, consid. 2; idem sentenza 23 dicembre 1964, pubblicata in ZBl 66, p. 254; RU 83 I 150 ss); se il numerus clausus dei tassì concessionati è raggiunto, l'uguaglianza di trattamento non può imporre il rilascio di ulteriori concessioni (cfr. RU 97 I 655); se il numero degli esercizi pubblici, determinato secondo la clausola del bisogno, è raggiunto, i titolari delle patenti esistenti sono de
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facto privilegiati nella loro situazione acquisita. In simili circostanze, infatti, è impensabile l'istituzione di un turno, già in considerazione degli investimenti di natura duratura che i beneficiari dei permessi hanno fatto, e i principi della legalità e della sicurezza del diritto debbono avere la prevalenza. Diversa è però la situazione allorquando l'autorizzazione eccezionale di polizia, come nel caso in esame, è rilasciata per un tempo determinato e ricorrente, e la sua utilizzazione non implica, come è pacifico in causa, investimenti particolari di natura necessariamente duratura. Nel caso in esame, il Dipartimento di polizia sembra aver concesso le autorizzazioni stagionali di proroga d'orario a mano a mano che venivano inoltrate le rispettive richieste, ed aver in seguito, più o meno automaticamente, rinnovato ogni anno gli accordati permessi. Certo, una simile pratica non solleva obiezioni fintanto che il numero dei richiedenti non supera il massimo delle deroghe giustificate dal pubblico interesse. Non appena, però, i richiedenti idonei per ogni singola categoria superano per numero le deroghe accordabili, l'uguaglianza di trattamento dei concorrenti ed il principio della neutralità economica delle misure di polizia esigono l'instaurazione di una procedura che consenta di ridurre al minimo indispensabile le disuguaglianze e di contenere, se non eliminare, le situazioni di privilegio. Il rinnovo continuato delle autorizzazioni accordate per le precedenti stagioni non può esser nel caso concreto giustificato con criteri di priorità (cfr. AUBERT, Droit constitutionnel n. 1828): in ogni stagione si tratta infatti di accordare un certo numero di autorizzazioni di deroga ad alcuni fra i postulanti ritenuti idonei, che debbono esser posti su un piede d'uguaglianza.
Non spetta al Tribunale federale dire se, in concreto, debba prevedersi un turno entro la stagione stessa (ad una simile soluzione potrebbero, ad esempio, far ostacolo motivi inerenti al controllo di polizia, o motivi inerenti all'impiego del personale), o se il turno debba estendersi all'intera stagione sull'arco di vari anni.
Si potrebbe invero obiettare che la soluzione prospettata potrebbe esser fonte di complicazioni o disagi amministrativi: tali difficoltà non debbono però esser sopravvalutate, se si avverte che l'esigenza di una procedura del genere diventa attuale solo a partire dal momento in cui il numero dei postulanti
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idonei supera quello delle deroghe accordabili e che ciò si verifica, come è presumibile, solo in talune località particolarmente sviluppate dal punto di vista turistico.
Nel senso precisato, le critiche della ricorrente sono legittime, e l'autorità cantonale dovrà in avvenire uniformarsi a codesti principi. Ciò non comporta l'ammissione del ricorso, poichè, nelle circostanze concrete, il Dipartimento non poteva far altro che negare il richiesto permesso, ma comporta la reiezione ai sensi dei considerandi.