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Urteilskopf
105 Ia 172
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1979 i.S. Hefti c. Kaiser, Bezirksgericht March und Kantonsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
; Besetzung des urteilenden Gerichts.
1. Tragweite von
Art. 58 Abs. 1 BV
im allgemeinen: Verhältnis zu
Art. 4 BV
und zum kantonalen Gerichtsverfassungsrecht; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2 und 3).
2. Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
durch willkürliche Auslegung des kantonalen Gerichtsverfassungsrechts? (E. 4).
3. Anderweitige Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 EMRK
? (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 105 Ia 172 S. 173
In einem Forderungsprozess wies das Bezirksgericht March mit Urteil vom 6. Juli 1978 die Klage des Heinrich Hefti gegen E. Kaiser teilweise ab. An der Sitzung in dieser Sache nahmen neben dem Gerichtspräsidenten sechs Ersatzrichter teil. In seiner Berufung an das Kantonsgericht Schwyz machte Hefti unter anderem geltend, das Gericht sei nicht richtig besetzt gewesen. Das Kantonsgericht beschränkte das Berufungsverfahren zunächst auf diese Frage und holte dazu eine Vernehmlassung des Bezirksgerichts March ein. Dieses äusserte sich dahin, es sei zutreffend, dass für die Sitzung vom 6. Juli 1978 absichtlich nur Ersatzrichter aufgeboten worden seien. Da es nur selten vorkomme, dass ein ordentliches Mitglied des Gerichtes verhindert sei, an dessen Sitzung teilzunehmen, kämen die Ersatzrichter kaum mehr zum Zuge und verlören an Praxis. Um diesen Nachteil auszugleichen, seien auf den 6. Juli 1978 - ohne Rücksicht auf die zu behandelnden Prozesse - die amtsjüngsten Ersatzrichter aufgeboten worden. Zugunsten dieses Vorgehens wird weiter angeführt, nicht nur der Gerichtsvorstand, sondern auch der Rechtsuchende hätten ein legitimes und schützenswertes Interesse daran, dass die Ersatzrichter einigermassen mit der Gerichtspraxis vertraut blieben.
Das Kantonsgericht wies mit Urteil vom 26. März 1979 im Sinne eines Vorentscheides den Einwand der nicht gehörigen Besetzung des Bezirksgerichts March ab. Es führte zwar sinngemäss aus, dass der vom Gerichtspräsidenten angestrebte Zweck sich wohl besser durch Einberufung der Ersatzrichter je einzeln im Turnus verwirklichen liesse, fand jedoch, dass das gewählte Vorgehen nicht gegen die Bestimmungen der Gerichtsorganisation des Kantons Schwyz und damit auch nicht gegen
Art. 58 BV
und gegen
Art. 6 EMRK
verstosse.
Heinrich Hefti erhob staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, dieses Urteil sei aufzuheben, und das Kantonsgericht sei anzuweisen, die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen oder sie selbst neu zu beurteilen. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die
Art. 58 und 4 BV
sowie
Art. 6 EMRK
. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, im Zusammenhang mit den rechtlichen
BGE 105 Ia 172 S. 174
Erörterungen zurückzukommen sein. Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von § 85 der Verfassung des Kantons Schwyz, verschiedener Bestimmungen der kantonalen Gerichtsordnung sowie eine solche von
Art. 58 BV
und - allerdings nur am Rande - von
Art. 6 EMRK
.
a) Die Auslegung kantonalen Verfassungsrechtes prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei (
BGE 98 Ia 53
E. 3). Indessen besagt § 85 KV lediglich, die Bezirksgerichte bestünden aus dem Präsidenten und sechs weiteren Mitgliedern sowie sieben Ersatzmännern. Über die Art des Einsatzes der Richter und der Ersatzmänner ist dieser Bestimmung nichts zu entnehmen. Sie kann daher durch das beanstandete Vorgehen des Bezirksgerichts March nicht verletzt worden sein.
b) Ob die angerufenen kantonalen Gesetzesbestimmungen verletzt seien, überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 104 Ia 273
, E. 2;
BGE 92 I 276
). Darüber hinaus prüft es frei, ob die als willkürfrei erkannte Auslegung des kantonalen Gesetzesrechtes vor den angerufenen verfassungsmässigen Rechten des Bundes, zu denen auch die Garantien der EMRK gehören, standhalte, d.h. im vorliegenden Falle, ob der Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter gewahrt sei (zum Verhältnis des kantonalen Rechts zur verfassungsrechtlichen Garantie vgl.
BGE 105 Ia 159
E. 3-5,
BGE 92 I 276
und
BGE 91 I 399
f.; ferner BURCKHARDT, Kommentar der Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl. S. 532 ff.; MÜLLER, Die Garantie des verfassungsmässigen Richters in der Bundesverfassung, ZBJV 1970, 249 ff.; BEYELER, Das Recht auf den verfassungsmässigen Richter als Problem der Gesetzgebung, Zürich 1978, S. 74 ff.).
3.
a) Die Garantie des verfassungsmässigen Richters und das daraus folgende Verbot der Ausnahmegerichte richtet sich zunächst an den kantonalen Gesetzgeber. Diesem obliegt es, eine durch Rechtssatz bestimmte Gerichtsordnung zu schaffen, welche Gewähr dafür bietet, dass nicht Gerichte eigens für einen bestimmten Prozess oder zur Beurteilung bestimmter Personen eingerichtet oder besonders besetzt werden (MÜLLER, a.a.O., S. 252 f., 255 ff.). Dagegen schreibt
Art. 58 Abs. 1 BV
BGE 105 Ia 172 S. 175
den Kantonen nicht selbst eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor, noch garantiert er einen bestimmten Gerichtsstand (
BGE 100 Ib 147
f. E. II/1; BURCKHARDT, a.a.O., S. 535). Ebensowenig erhebt
Art. 58 Abs. 1 BV
die kantonale Gerichtsordnung zu Verfassungsrecht. Eine Verletzung dieser kantonalen Organisationsvorschriften bedeutet daher für sich allein noch keine Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
(BURCKHARDT, a.a.O., S. 533; MÜLLER, a.a.O., S. 259; BEYELER, a.a.O., S. 24 ff.). Anerkannt ist indessen, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
vor willkürlicher Anwendung der kantonalen Vorschriften über Organisation und Besetzung der Gerichte schützt (
BGE 98 Ia 359
E. 2 mit Verweisungen; BURCKHARDT, a.a.O., S. 534; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, S. 397). Im Verstoss gegen das Willkürverbot bei der Auslegung und Anwendung des kantonalen Gerichtsverfassungsrechts kann demnach zugleich eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
liegen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung garantiert
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Einzelnen endlich ohne Rücksicht auf die kantonalen Ausstandsbestimmungen die Beurteilung seiner Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht (
BGE 104 Ia 273
E. 3 mit Verweisungen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bezirksgericht March sei am Tage der Verhandlung seiner Streitsache mit Ersatzrichtern besetzt gewesen, ohne dass dies notwendig gewesen sei, und er rügt die Anzahl dieser Ersatzrichter. Er ruft somit die Schutzfunktion des
Art. 58 Abs. 1 BV
hinsichtlich der Besetzung des zuständigen Gerichts an und erblickt die Verletzung dieser Verfassungsbestimmung in erster Linie in der seines Erachtens unhaltbaren Auslegung des kantonalen Gerichtsverfassungsrechts. Da die Organisation der Gerichte - wie dargelegt - Sache der Kantone ist, fallen insoweit die Rügen der Verletzung des
Art. 4 BV
und des
Art. 58 BV
inhaltlich weitgehend zusammen.
4.
Die Bestimmungen der Gerichtsordnung des Kantons Schwyz, deren willkürliche Anwendung der Beschwerdeführer rügt, lauten wie folgt:
§ 78 Abs. 1: "Der Präsident versammelt das Gericht und ergänzt es nötigenfalls durch Ersatzrichter. Er bezeichnet den Referenten."
§ 89: "Kein Mitglied darf ohne zureichende Gründe einer Gerichtssitzung fernbleiben. Dauert die Abwesenheit eines Richters länger als einen Monat, so ist beim Gerichtspräsidenten ein Urlaub einzuholen."
BGE 105 Ia 172 S. 176
a) Das Kantonsgericht hat dazu ausgeführt, der Ausdruck "nötigenfalls" in § 78 Abs. 1 GO werde im Kanton Schwyz nicht im engen Sinne zwingender Verhinderung ausgelegt. Wie in anderen Kantonen würden Ersatzrichter nach dem Ermessen des Gerichtspräsidenten immer dann beigezogen, wenn ein ordentliches Mitglied des Gerichtes wegen anderweitiger Inanspruchnahme um Ersetzung ersuche. Dies sei ebenso zulässig wie der Einsatz von Ersatzrichtern zur Entlastung von Berufsrichtern an grösseren Gerichten, so z.B. auch am Bundesgericht. Der Gerichtspräsident sei allerdings gehalten, sein Ermessen pflichtgemäss auszuüben, um Manipulationen zu verhindern. § 89 GO anderseits statuiere einzig eine Pflicht der Richter; doch lasse sich daraus nicht ableiten, unter welchen Voraussetzungen sie von dieser Pflicht entbunden werden könnten. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die §§ 78 Abs. 1 und 89 GO ergänzten sich: aus der Pflicht des Richters, an den Sitzungen teilzunehmen, ergebe sich, dass das Wort "nötigenfalls" in
§ 78 Abs. 1 eng
auszulegen sei, d.h. dass Ersatzrichter nur dann aufgeboten werden dürften, wenn das Gericht sonst nicht vollständig besetzt werden könnte.
b) Es ist einzuräumen, dass die Auslegung des Beschwerdeführers einiges für sich hat. Indessen steht es dem Bundesgericht nicht zu, darüber zu befinden, ob sie derjenigen des Kantonsgerichtes vorzuziehen sei. Es kann vielmehr wegen Willkür nur einschreiten, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 102 Ia 4
;
BGE 100 Ia 6
;
BGE 99 Ia 346
mit Hinweisen). So hat das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Juli 1979 i.S. St. ein von einem zürcherischen Ersatzrichter gefälltes Urteil aufgehoben, weil sich ergab, dass nach den eindeutigen Bestimmungen des zürcherischen Rechts ein Ersatzrichter nur aufgrund eines Beschlusses des betreffenden Bezirksgerichts und einer zusätzlichen Bewilligung der Verwaltungskommission des Obergerichts als Einzelrichter amten dürfe. Im vorliegenden Fall fehlen indessen entsprechende klare gesetzliche Bestimmungen. Bei der Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffs "nötigenfalls" kommt den kantonalen Instanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Das Kantonsgericht durfte daher bei der Ermittlung des Sinnes dieses Begriffs mit in Betracht ziehen, dass sich der Gesetzgeber wohl deutlicher ausgedrückt hätte, wenn er den Einsatz von Ersatzrichtern wirklich nur in eigentlichen Notfällen hätte gestatten wollen. Es durfte
BGE 105 Ia 172 S. 177
überdies berücksichtigen, dass sowohl beim Bundesgericht wie auch im allgemeinen bei den Gerichten der grösseren Kantone ähnlich lautende Vorschriften weitherzig ausgelegt werden. Im übrigen liegt es zweifellos im Interesse der Rechtsprechung, dass auch Personen, die ordentliche Richter "nötigenfalls" vertreten sollen, über gewisse Erfahrungen in der Rechtspflege verfügen. Das Kantonsgericht konnte daher ohne Willkür annehmen, im Kanton Schwyz dürften auch dann Ersatzrichter herangezogen werden, wenn die dadurch überzählig werdenden ordentlichen Richter nicht verhindert seien, an der Sitzung teilzunehmen. Wie der Bezirksgerichtspräsident ausführt, nahmen die betreffenden Ersatzrichter am 6. Juli 1978 an der ganzen Gerichtssitzung teil. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht nicht geltend, es seien speziell mit Rücksicht auf seinen Prozess mit E. Kaiser bestimmte ordentliche Richter übergangen und dafür Ersatzrichter eingesetzt worden. Beruhte daher im konkreten fall der Beizug von Ersatzrichtern an sich nicht auf einer willkürlichen Anwendung der schwyzerischen Gerichtsordnung, so verstiess er auch nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
, soweit diese Bestimmung Schutz vor willkürlicher Anwendung des kantonalen Gerichtsverfassungsrechts gewährt. Dies gilt unabhängig davon, ob die ordentlichen Gerichtsmitglieder an der Sitzung teilzunehmen wünschten oder nicht, weshalb in der Unterlassung der beantragten Beweiserhebungen zu dieser Frage auch keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt.
5.
Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob es statthaft gewesen sei, sechs Ersatzrichter gleichzeitig einzuberufen und damit die Richterbank - abgesehen vom Präsidenten - ausschliesslich mit solchen zu besetzen. Das kantonale Recht enthält hierüber keine Regeln, weshalb dieser Punkt vor allem unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
zu prüfen ist.
a) Das Vorgehen des Präsidenten des Bezirksgerichts March muss als unüblich und nicht zweckmässig betrachtet werden. Zwar ist es verständlich, dass ein Bezirksgerichtspräsident auch den Ersatzmitgliedern seines Gerichtes ermöglichen will, den Kontakt mit der Rechtspflege zu wahren, und dass er sie deshalb auch ohne zwingende Notwendigkeit von Zeit zu Zeit zu Sitzungen einberuft. Indessen hätte im vorliegenden Falle beachtet werden sollen, dass ein zu seiner überwiegenden Mehrheit mit Ersatzrichtern besetztes Gericht bei den Parteien -
BGE 105 Ia 172 S. 178
wenn auch hier zu Unrecht - den Eindruck eines eigens für ihre Sache gebildeten Ausnahmegerichtes erwecken kann, was im Hinblick auf das Ansehen der Rechtspflege hätte vermieden werden sollen. Das vom Gerichtspräsidenten angestrebte Ziel hätte sich in wesentlich sinnvollerer Weise auch dadurch erreichen lassen, dass die Ersatzrichter einzeln oder in kleineren Gruppen zu verschiedenen Sitzungen einberufen worden wären.
Diese Überlegungen führen indessen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Den Gerichtspräsidenten steht nach schweizerischer Übung bei der Besetzung des Spruchkörpers und insbesondere beim Beizug von Ersatzrichtern ein weites, allerdings pflichtgemäss auszuübendes Ermessen zu. Dieses Ermessen erstreckt sich - abweichende Vorschriften des kantonalen Rechtes vorbehalten - auch auf die Zahl der Ersatzrichter, die gleichzeitig eingesetzt werden dürfen. Da die Ersatzrichter gleich wie die ordentlichen Richter vom Volk gewählt (§ 76 in Verbindung mit § 85 KV) und daher ebenso wie jene zur Ausübung der Rechtspflege legitimiert sind, wäre es schwer, ohne Willkür eine zahlenmässige Grenze für ihr Tätigwerden im gleichen Spruchkörper zu ziehen. Im Umstand allein, dass ein zur Mehrheit mit Ersatzrichtern besetztes Gericht den Anschein eines Ausnahmegerichtes erwecken kann, liegt noch kein Verstoss gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
, sofern es tatsächlich kein Ausnahmegericht ist. Bei derartigen Fragen der Gerichtsorganisation ist - anders als etwa beim Ausstand von Richtern wegen Besorgnis der Befangenheit (vgl.
BGE 97 I 95
) - auf den objektiven Sachverhalt und nicht auf den Anschein abzustellen. Um ein Ausnahmegericht in Form eines einzig im Hinblick auf einen bestimmten Prozess aus unsachlichen Erwägungen zusammengestellten Spruchkörpers handelt es sich hier aber nicht, da das Gericht, wie bereits dargelegt wurde, aus an sich beachtenswerten Erwägungen für den ganzen Sitzungstag einberufen worden war. Dass die mitwirkenden Ersatzrichter oder einzelne von ihnen keine Gewähr für unabhängige Rechtsprechung geboten hätten, wird nicht geltend gemacht. Eine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters ist daher auch in dieser Hinsicht zu verneinen.
b) In jüngster Zeit werden hinsichtlich des Anspruches auf den verfassungsmässigen Richter namentlich unter dem Einfluss deutscher Lehre und Rechtsprechung allerdings weitergehende
BGE 105 Ia 172 S. 179
Forderungen vertreten. Es wird insbesondere postuliert, dass die Gerichte auch als Spruchkörper für den einzelnen Fall nach voraussehbaren Regeln gebildet werden müssten. Daraus wird abgeleitet, dass die Gerichte oder Gerichtsabteilungen nicht grösser sein sollten als die Spruchkörper, dass Ersatzrichter nur aus zwingenden Gründen und dann in einer im voraus festgelegten Kehrordnung einzuberufen seien und dass ganz allgemein dem Vorsitzenden bei der Zuteilung der einzelnen Prozesse an die Referenten ein möglichst geringes Ermessen zustehen dürfe (BEYELER, a.a.O., S. 24 ff.; im gleichen Sinne, wenn auch mit weniger weit gehenden Forderungen J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 252 ff.). Indessen entspricht ein derartiger Schematismus hinsichtlich der Besetzung der Richterbank und der Geschäftszuteilung dem schweizerischen Rechtsempfinden kaum und ist, soweit ersichtlich, auch in keinem Kanton verwirklicht worden; ja es sind nicht einmal politische Vorstösse nach seiner Einführung bekannt geworden. Das hat seine guten Gründe. Die von der deutschen Lehre geforderte "blinde" Zuteilung der einzelnen Prozesse an die Spruchkörper und Referenten mag einer theoretischen Vorstellung über die ideale Rechtsprechung entsprechen. Vom praktischen Standpunkt ausgesehen stehen ihr aber Nachteile gegenüber. So wäre es bei konsequenter Durchsetzung der erwähnten Forderungen nicht mehr möglich, ausserberuflich oder im Richteramt erworbene besondere Erfahrungen einzelner Richter oder Ersatzrichter auf Spezialgebieten (wie z.B. Baurecht, Steuerrecht, Handel usw.) so gut als möglich auszunützen; die Dauer der Prozesse müsste sich dadurch im Durchschnitt verlängern. Würde sodann im besonderen der Beizug von Ersatzrichtern auf eigentliche Notfälle beschränkt, so müsste notwendigerweise die Belastung der ordentlichen Richter ansteigen, was sich qualitativ zum Nachteil der Rechtsprechung auswirken könnte. Es drängt sich daher nicht auf, die in den meisten Kantonen und auch beim Bundesgericht herrschende Praxis, die den Präsidenten der Gerichte und ihrer Abteilungen bei der Besetzung des Gerichtes und insbesondere beim Beizug von Ersatzrichtern eine gewisse Freiheit lässt, als mit
Art. 58 Abs. 1 BV
unvereinbar zu betrachten. Selbstverständlich ist, dass die Gerichtspräsidenten ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben haben und dass jede Besetzung eines Gerichtes, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, unstatthaft ist. Insbesondere würden
BGE 105 Ia 172 S. 180
sowohl
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch das in
Art. 4 BV
enthaltene Willkürverbot verletzt, wenn ein Gericht mit Rücksicht auf die an einem bestimmten Prozess beteiligten Personen in einer vom Üblichen abweichenden Weise besetzt würde. Wird diese Grenze beachtet, dann ist kaum zu sehen, welche Nachteile den Parteien aus einer elastischen Ordnung der Besetzung der Spruchkörper aus den in gesetzmässiger Form gewählten Richtern und Ersatzrichtern erwachsen könnten.
6.
Der Beschwerdeführer rügt - allerdings nur mit einem einzigen Satz - auch eine Verletzung von
Art. 6 EMRK
. Er macht geltend, seine Sache sei nicht von einem auf Gesetz beruhenden Gericht beurteilt worden. Die Garantie des gesetzmässigen Richters im Sinne von
Art. 6 EMRK
deckt sich dem Sinne nach mit derjenigen von
Art. 58 Abs. 1 BV
(
BGE 105 Ia 166
). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die EMRK dem Beschwerdeführer weitergehende Ansprüche verschaffen sollte. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 58
18. Urteil des Kassationshofes vom 31. Mai 1978 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Die dem Verurteilten bestimmte Probezeit beginnt frühestens mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 104 IV 58 S. 58
A.-
Das Kreisgericht Chur hatte X. am 27. November 1975 wegen fortgesetzter vollendeter und versuchter Unzucht mit Kindern zu einer bedingt vollziehbaren, mit der Weisung verbundenen Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt, sich während der Probezeit von zwei Jahren einer ambulanten ärztlichen Behandlung zu unterziehen. Die von X. gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hatte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 24. Mai 1976 abgewiesen. Die Urteilseröffnung erfolgte am 7. Januar 1977 schriftlich.
B.-
Zum Zwecke angeblicher wissenschaftlicher Untersuchung führte X. am 12. Dezember 1976 mit dem 12jährigen Y. einen Farbentest durch, fotografierte Y. nackt und mass dessen Brustumfang sowie die Körpergrösse.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden verwarnte X. am 8. Februar 1978 wegen Täuschung des auf ihn gesetzten Vertrauens und verlängerte die Probezeit um ein Jahr.
C.-
X. führt gegen den Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 8. Februar 1978 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung desselben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe dadurch, dass er am 12. Dezember 1976 den 12jährigen Y. nackt fotografierte, das auf ihn gesetzte Vertrauen nicht getäuscht. Sein Handeln falle ausserdem nicht in die Probezeit, die erst mit der schriftlichen Eröffnung des Berufungsurteils am 7. Januar 1977 zu laufen begonnen habe.
BGE 104 IV 58 S. 59
2.
Die Anordnung des Strafvollzuges oder der für leichte Fälle vorgesehenen Ersatzmassnahmen setzt eine Täuschung des richterlichen Vertrauens während der dem Verurteilten bestimmten Probezeit voraus (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
). Diese beginnt frühestens mit der Eröffnung jenes Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird (
BGE 90 IV 242
E. 1 und 1b).
Der Beschwerdeführer hat das ihn wegen Unzucht mit Kindern verurteilende Erkenntnis des Kreisgerichtes Chur durch Berufung vollumfänglich an den Kantonsgerichtsausschuss weitergezogen. Bei der Berufung handelt es sich nach graubündnerischem Strafprozessrecht um ein ordentliches, mit Suspensiv- und Devolutiveffekt ausgestattetes Rechtsmittel, dessen Ergreifung demnach den Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils hemmt. Das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses tritt an die Stelle des angefochtenen Entscheides der ersten Instanz und erwächst allein in Rechtskraft (
Art. 143 und 146 StPO
; LARDI, Die ordentlichen Rechtsmittel im Bündnerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1969, S. 115 f. und 132/133; unveröffentlichter Entscheid der staatsrechtlichen Kammer vom 25. Januar 1961 in Sachen AB gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden).
Das Berufungsurteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 24. Mai 1976 ist nicht mündlich, sondern durch Zustellung einer Urteilsausfertigung schriftlich eröffnet worden. Das geschah unbestrittenermassen am 7. Januar 1977. Der Anlass zur Verwarnung des Beschwerdeführers und zur Verlängerung der ihm bestimmten Probezeit bildende Vorfall vom 12. Dezember 1976 fällt demnach noch vor deren Beginn; er hätte daher richtigerweise, wie das auch die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 28 April 1978 anerkennt die Einleitung eines Widerrufsverfahrens gar nicht auszulösen vermocht. Die dem Beschwerdeführer erteilte Verwarnung und die angeordnete Verlängerung der Probezeit verletzen demnach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
, so dass der angefochtene Beschluss der Vorinstanz aufzuheben ist.
3.
Es kann unter diesen Umständen ungeprüft gelassen werden, ob im Verhalten des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 1976 ohne Rechtsverletzung überhaupt eine Täuschung des auf ihn gesetzten Vertrauens hätte erblickt werden können.
BGE 104 IV 58 S. 60
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 8. Februar 1978 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
123 III 261
42. Auszug aus den Urteilen der I. Zivilabteilung vom 10. Juni 1997 i.S. Rinsoz & Ormond Tabac SA und Fivaz & Cie SA gegen Homag AG (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 697a ff. OR
. Sonderprüfung.
Gegenstand einer Sonderprüfung können nur Interna der Gesellschaft sein; ein Sonderprüfer kann nicht mit einer allgemeinen Marktuntersuchung beauftragt werden (Entscheid über die Berufung, E. 2).
Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt nach
Art. 697a Abs. 1 OR
die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts sowie ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus; Tragweite dieser Voraussetzungen (Entscheid über die Berufung, E. 3).
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR (Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde, E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 123 III 261 S. 262
A.-
Die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA sind Aktionäre der Homag AG. Diese Gesellschaft befasst sich im wesentlichen mit der Veredelung und Homogenisierung von Tabakblättern. Sie verkauft ihre Produkte sowohl an Aktionäre wie an Dritte.
Mit Schreiben vom 9. August 1995 wandten sich die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA an den Verwaltungsrat der Homag AG und beantragten im Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung vom 8. September 1995 die Traktandierung eines Auskunftsbegehrens, mit dem der Verwaltungsrat unter anderem aufgefordert wurde, über seine Geschäftspolitik gegenüber Aktionären und Nichtaktionären sowie über die Bildung und Auflösung von stillen Reserven Bericht zu erstatten. Anlässlich der Generalversammlung erteilte der Verwaltungsrat den Aktionären schriftlich Auskunft zu den im Auskunftsbegehren gestellten Fragen. Im Anschluss daran beantragten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA die Einsetzung eines Sonderprüfers. Dieser Antrag wurde von der Generalversammlung bei einer Enthaltung mit 721 zu 225 Stimmen abgelehnt.
B.-
Mit Gesuch vom 6. Dezember 1995 stellten die Rinsoz & Ormond Tabac SA und die Fivaz & Cie SA beim Handelsgericht
BGE 123 III 261 S. 263
des Kantons Aargau das Begehren, es sei ein Sonderprüfer gemäss
Art. 697a ff. OR
einzusetzen, wobei sich die Untersuchung insbesondere auf die Erhebung der erforderlichen Angaben betreffend den Herstellpreis der Produkte der Gesellschaft, die Verrechnungspreise an die Aktionäre und die Erhebung von Konkurrenzpreisen betreffend die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994/95 zu erstrecken habe. Der Vizepräsident des Handelsgerichts wies das Gesuch mit Entscheid vom 24. September 1996 ab. Die Verfahrenskosten setzte er auf Fr. 5'866.-- fest und auferlegte sie den Klägerinnen. Im weiteren verpflichtete er die Klägerinnen, der beklagten Gesellschaft eine Parteientschädigung von Fr. 24'320.35 auszurichten.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen den Entscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen des Entscheids über die Berufung:
2.
Die Sonderprüfung ist wie das Auskunfts- und das Einsichtsrecht der Aktionäre ein Mittel, das den Aktionären Zugang zu Informationen über Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen soll (Art. 697 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 697a Abs. 1 OR
). Mit ihrem Sonderprüfungsantrag streben die Klägerinnen näheren Aufschluss über den Herstellpreis der Produkte der Beklagten, über die Verrechungspreise an die Aktionäre und über die Konkurrenzpreise an. Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den Konkurrenzpreisen nicht um eine Angelegenheit der Gesellschaft. Sie tritt der gegenteiligen Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts entgegen. Zu einer derartigen Kritik am angefochtenen Entscheid ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (vgl.
BGE 118 II 36
E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern (BBl 1983 II 834; vgl. auch
BGE 120 II 393
E. 4 S. 396). Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (WEBER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 11 zu
Art. 697a OR
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, S. 402 Rz. 8; Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im
BGE 123 III 261 S. 264
künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 21 Rz. 13; derselbe, Das Institut der Sonderprüfung, ST 1991, S. 574). Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an Interna der Gesellschaft heranzukommen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 985 f. Rz. 1850). Aus dieser Zweckbestimmung des Instituts folgt, dass die Sonderprüfung nur zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung steht, die gesellschaftsinterne Verhältnisse betreffen. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen, können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Den Aktionären ist zuzumuten, sich über solche Tatsachen anderweitig zu informieren. Ausgeschlossen ist es daher insbesondere, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen.
b) Auf eine derartige Marktuntersuchung würde die von den Klägerinnen verlangte Erhebung der Konkurrenzpreise durch einen Sonderprüfer hinauslaufen. Dieser Untersuchungsgegenstand lässt sich daher entgegen der Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts nicht als Angelegenheit der Gesellschaft bezeichnen. Soweit die Klägerinnen Auskünfte über die Konkurrenzpreise erlangen möchten, ist ihr Gesuch um Sonderprüfung folglich zum vornherein unzulässig. Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass es ihr nicht zumutbar wäre, eine Sonderprüfung über sich ergehen zu lassen und die entsprechenden Kosten zu tragen (
Art. 697g OR
), soweit der Sonderprüfer nicht Interna der Gesellschaft untersuchen, sondern die Preise der Konkurrenz in Erfahrung bringen soll.
3.
Nach Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts scheitert das Sonderprüfungsbegehren der Klägerinnen teils am Fehlen eines vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens, teils angesichts der vom Verwaltungsrat bereits erteilten Auskünfte an der mangelnden Erforderlichkeit weiterer Abklärungen. Die Klägerinnen halten den angefochtenen Entscheid in beider Hinsicht für bundesrechtswidrig.
a) Eine Sonderprüfung kann ein Aktionär nach
Art. 697a Abs. 1 OR
nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht (
Art. 697 OR
) bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. Daraus folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder
BGE 123 III 261 S. 265
Einsichtsbegehren abgedeckt sein muss. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist allerdings umstritten. Während Horber dafür hält, dass das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren den maximalen Rahmen des Rechts, eine Sonderprüfung zu beantragen, abstecke (Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, SJZ 91/1995, S. 165 Fn. 6; ähnlich CASUTT, a.a.O., Diss., S. 72 Rz. 16), genügt es für BÖCKLI, wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat (a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Noch offener formuliert KUNZ: Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex mit dem vorgängigen Informationsbegehren haben, darf inhaltlich jedoch auch weiter gefasst werden (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Er rechtfertigt diese Ansicht damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen und Verdachtsmomente begründen können und dass es diesfalls künstlich erschiene, ein weiteres Informationsbegehren zu verlangen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Schliesslich weisen CASUTT (a.a.O., Diss., S. 18) und von GREYERZ (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hiefür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt.
Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und zum vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen.
BGE 123 III 261 S. 266
Nebst der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts setzt das Begehren um Sonderprüfung - wie jede Klage - ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Antragstellers voraus (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 404 Rz. 29; WEBER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 697a OR
). Die Durchführung der Sonderprüfung muss dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 38 Rz. 8). Das meint das Gesetz, wenn es eine Sonderprüfung nur zulässt, sofern sie "zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich" ist (
Art. 697a Abs. 1 OR
). An der Erforderlichkeit einer Sonderprüfung fehlt es insbesondere, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 405 Rz. 30). Dabei bleibt es zwar grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen (BÖCKLI, a.a.O., S. 991 Rz. 1866). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist jedoch, dass die Aktionäre bei vernünftiger Betrachtung Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 41 RZ 12).
b) Im vorliegenden Fall hat nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Verwaltungsrat zu den Verrechnungspreisen der beklagtischen Produkte an Aktionäre und an Dritte in der Generalversammlung umfassend Auskunft erteilt. Den Klägerinnen ist es im kantonalen Verfahren - wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat (E. 3 des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde) - nicht gelungen, Zweifel an den Preisangaben des Verwaltungsrats glaubhaft zu machen. Damit ist davon auszugehen, dass die Frage, zu welchen Preisen die Beklagte im massgeblichen Zeitraum an Aktionäre und an Dritte geliefert hat, bereits zweifelsfrei geklärt ist. Bei dieser Sachlage aber hat der Vizepräsident des Handelsgerichts in bezug auf die Verrechnungspreise ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an einer Sonderprüfung zu Recht verneint.
BGE 123 III 261 S. 267
Die Herstellungskosten hatten die Klägerinnen in ihrem Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat der Beklagten nicht erwähnt. Sie hatten diesen lediglich aufgefordert, über die Verrechnungspreise gegenüber Aktionären, nahestehenden Personen und unabhängigen Dritten Bericht zu erstatten. Weshalb der Verwaltungsrat dieser klar umgrenzten Fragestellung hätte entnehmen müssen, dass die Klägerinnen zusätzlich auch noch Auskunft zum Herstellpreis der beklagtischen Produkte zu erhalten wünschen, ist nicht einzusehen. Wenn, wie die Klägerinnen glauben zu machen suchen, von Anfang an klar gewesen sein sollte, dass sie auch darüber Angaben benötigten, um die Aussichten einer Rückforderungsklage gemäss
Art. 678 OR
beurteilen zu können, so hätten sie die entsprechende Frage ohne weiteres auch stellen können. Da sie jedoch nur zu den Verrechnungspreisen Auskunft verlangt hatten, durfte der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass ihnen die Angaben dazu genügen würden. Die Auffassung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts, in bezug auf den Herstellpreis der beklagtischen Produkte fehle es an einem vorgängigen Auskunftsbegehren, ist deshalb ebenfalls nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerinnen behaupten, die Herstellungskosten seien seit mehreren Jahren Gegenstand von Diskussionen und von Korrespondenz gewesen, scheitern ihre Berufungsvorbringen im übrigen auch daran, dass darüber im angefochtenen Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zu finden sind; die Klägerinnen verkennen, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz an den vom kantonalen Sachrichter festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Schliesslich erscheint entgegen den Ausführungen in der Berufung auch als zweifelhaft, ob die Klägerinnen in der Tat auf eine Sonderprüfung angewiesen sind, um sich ein Bild über die Herstellungskosten zu machen, ist doch schon aus den Auskünften des Verwaltungsrats über die Bilanzierung und über den Geschäftsgang erkennbar, dass und in welchem Gesamtumfang die Produktion der Beklagten im fraglichen Zeitraum nicht kostendeckend sein konnte.
Aus den Erwägungen des Entscheids über die staatsrechtliche Beschwerde:
4.-
Die Beschwerdevorbringen gegen den Sachentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts erweisen sich somit als unbegründet, soweit es nicht ohnehin bereits an den Eintretensvoraussetzungen fehlt. Zu prüfen bleiben die Rügen, welche die Beschwerdeführerinnen
BGE 123 III 261 S. 268
gegen die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung erheben. Der Vizepräsident des Handelsgerichts hat für die Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung auf den Streitwert abgestellt. Den Streitwert hat er - unter Hinweis auf
BGE 120 II 393
- nach der Höhe des von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten mutmasslichen Schadens zufolge Verletzung ihrer Aktionärsrechte bemessen, den er schätzungsweise mit Fr. 250'000.-- angenommen hat. Gegen diese Streitwertbemessung wenden sich die Beschwerdeführerinnen. Ihrer Ansicht nach ist es willkürlich, den Streitwert des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers mit dem mutmasslichen Schaden gleichzusetzen.
a) Den Beschwerdeführerinnen ist zuzugestehen, dass beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen eines Verfahrens auf dessen Gegenstand und auf dessen Natur Rücksicht zu nehmen ist. Sie bringen in diesem Zusammenhang an sich zutreffend vor, dass Streitgegenstand des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR nicht die Verpflichtung der Gesellschaft oder Dritter zu Schadenersatz ist. Es geht vorerst vielmehr einzig um die Frage, ob bestimmte Sachverhalte, die als mögliches Klagefundament für eine spätere Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in Betracht kommen, mittels Sonderprüfung abgeklärt werden sollen oder nicht (FELIX HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, S. 399, Rz. 1228). Der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zielt lediglich auf die Beschaffung von Informationen ab. Die beantragte Sonderprüfung soll den Aktionären diejenigen Informationen liefern, die sie als Grundlagen für ihren Entscheid benötigen, ob und wie sie ihre Aktionärsrechte ausüben wollen (Treuhand-Kammer, Revisionshandbuch der Schweiz, 1992 Bd. II, S. 586), während es gerade nicht Sache des Sonderprüfers ist, darüber zu befinden, ob bestimmte Ansprüche, die einzelne Aktionäre zu besitzen glauben oder vermuten, bestehen oder nicht bestehen, hat er doch nur bestimmte Sachverhalte zu untersuchen, ohne sich über Rechtsfragen auszusprechen (BÖCKLI, a.a.O. S. 993 Rz. 1872 und S. 998 Rz. 1884, WEBER, a.a.O., N 16 zu
Art. 697a OR
, PREDROJA, Die Sonderprüfung im neuen Aktienrecht, AJP 1992, S. 779, CASUTT, a.a.O., Diss., S. 46 f. und ST 1991, S. 576). Mittels Sonderprüfung sollen sich die Aktionäre die nötigen Informationen beschaffen können, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit den entsprechenden Kostenrisiken entschliessen. Das Kostenrisiko eines Gesuchs um Sonderprüfung sollte daher im Vergleich zu jenem einer Leistungsklage
BGE 123 III 261 S. 269
bescheiden bleiben (CASUTT, a.a.O., Diss., S. 21 f. Rz. 13 und S. 282 Rz. 1; HIRSCH, Le contrôle spécial, in: Ciocca, Le nouveau droit des sociétés anonymes, S. 419 und 422).
Damit ist jedoch nicht gesagt, dass der von den antragstellenden Aktionären geltend gemachte mutmassliche Schaden für die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens zwingend in jeder Hinsicht bedeutungslos bleiben müsste. Sonderprüfungen werden nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf eine sachgerechte Ausübung von Aktionärsrechten durchgeführt. Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers setzt denn nach
Art. 697b Abs. 2 OR
auch voraus, dass eine Schädigung der Gesellschaft oder von Aktionären glaubhaft gemacht wird. Es liegt daher auf der Hand, dass der Vermögenswert der Informationen, welche die antragstellenden Aktionäre mit der beantragten Sonderprüfung zu erlangen suchen, vom mutmasslichen Schaden abhängig ist. Der Zusammenhang mit dem mutmasslichen Schaden ist allerdings insofern nur ein indirekter, als vorerst offen ist, ob die beantragte Sonderprüfung die Verdachtsmomente, aus denen die antragstellenden Aktionäre die Glaubhaftigkeit einer Schädigung ableiten, bestätigt oder entkräftet; die Sonderprüfung soll die Aktionäre erst in die Lage versetzen zu beurteilen, ob es sich tatsächlich lohnt, Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Im weiteren ist zu beachten, dass das eigene geldwerte Interesse, das die antragstellenden Aktionäre an der Durchführung der beantragten Sonderprüfung haben, nicht einfach dem mutmasslichen Gesamtschaden entsprechen kann, sondern höchstens dem Wertzuwachs ihrer Beteiligung am Aktienkapital, zu dem eine erfolgreiche Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen führen könnte. Schliesslich deckt sich auch das geldwerte Interesse, das die betroffene Gesellschaft an der Verhinderung einer Sonderprüfung haben kann, nicht ohne weiteres mit dem mutmasslichen Schaden, würde sich doch eine gestützt auf die Ergebnisse der Sonderprüfung erhobene Schadenersatzklage gar nicht gegen sie, sondern gegen Gründer, Organe oder Aktionäre richten; geklagt würde zudem auf Leistung an die Gesellschaft (
Art. 678 Abs. 3 Satz 2 und
Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR
).
Dennoch kann es nicht ohne weiteres als willkürlich bezeichnet werden, wenn ein Gericht für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Antragsverfahrens gemäss Art. 697b f. OR zunächst vom glaubhaft zu machenden mutmasslichen Schaden ausgeht, wie dies der Vizepräsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall getan hat. Von Willkür kann vielmehr erst die Rede sein,
BGE 123 III 261 S. 270
wenn Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen gestützt auf einen nach diesem Schaden bemessenen Streitwert unbekümmert um die besondere Natur des Antragsverfahrens unhaltbar hoch angesetzt werden. Nicht halten liessen sich namentlich Gerichts- und Parteikosten, die das Kostenrisiko eines Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers in die Grössenordnung des Kostenrisikos rükken würden, mit dem eine ohne vorgängige Sonderprüfung direkt erhobene Leistungsklage verbunden gewesen wäre. Willkürlich wären ferner Gebühren und Parteientschädigungen, die in einem krassen Missverhältnis zum verursachten Aufwand stehen (vgl.
BGE 120 Ia 171
E. 2a S. 174, mit Hinweisen). Dass und weshalb der angefochtene Kostenentscheid in diesem Sinne nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein soll (vgl.
BGE 122 I 61
E. 3a S. 66 f.;
BGE 122 III 130
E. 2a S. 131, je mit Hinweisen), ist in der Beschwerdeschrift ausgehend von den massgebenden kantonalen Gesetzes- und Tarifvorschriften im einzelnen darzulegen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 122 I 70
E. 1c S. 73, mit Hinweisen).
b) Eine derartige Darlegung lässt die vorliegende Beschwerde vermissen. Die Beschwerdeführerinnen nennen nicht einmal die Gesetzes- und Tarifvorschriften, bei deren Anwendung der Vizepräsident des Handelsgerichts in Willkür verfallen sein soll. Vor allem aber führen sie nicht näher aus, inwiefern die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung, die im angefochtenen Entscheid festgesetzt sind, im Ergebnis unhaltbar sein sollen. Sie behaupten zwar beiläufig, der Kostenentscheid des Vizepräsidenten des Handelsgerichts führe dazu, dass das Kostenrisiko des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers bereits gleich hoch sei wie dasjenige einer Leistungsklage; sie belegen diese Behauptung jedoch nicht näher. Ebensowenig lässt sich den Ausführungen in der Beschwerde entnehmen, dass die vom Vizepräsidenten des Handelsgerichts festgesetzten Gerichts- und Parteikosten im Verhältnis zum Aufwand, den die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Begehren verursacht hatten, derart hoch wären, dass sie sich mit dem Willkürverbot nicht mehr vereinbaren liessen.


header:
Urteilskopf
99 III 46
10. Entscheid vom 26. November 1973 i.S. A.

regeste:
Regeste
Ausstandspflicht des Konkursbeamten;
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
.
Der Konkursbeamte, der Vertreter bzw. Organ eines Konkursgläubigers ist, hat nicht nur beim Erlass derjenigen Verfügungen in den Ausstand zu treten, die sich direkt auf die Forderung dieses Gläubigers beziehen, sondern seine Ausstandspflicht erstreckt sich auf das gesamte Konkursverfahren (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 99 III 46 S. 46
A.-
Fürsprech X. ist Vorsteher des Konkursamtes Y. und leitet in dieser Eigenschaft den Konkurs über den Schuldner A. Dieser stellte am 29. März 1973 das Begehren, Fürsprech X. habe in den Ausstand zu treten und die zuständige kantonale
BGE 99 III 46 S. 47
Instanz um Ernennung eines ausserordentlichen Stellvertreters zu ersuchen. Zur Begründung führte er an, Fürsprech X. sei Präsident des Bankrats der Kantonalbank Y., die im vorliegenden Konkurs Hauptgläubigerin sei. Der ordentliche Stellvertreter, Fürsprech Z.,.müsse deswegen in den Ausstand treten, weil er mit Fürsprech X. in Bürogemeinschaft zusammenarbeite.
Mit Schreiben vom 2. April 1973 wies der Konkursbeamte das Ausstandsbegehren ab mit der Begründung, er müsse nur dann in den Ausstand treten, wenn die Kantonalbank Y. durch eine Amtshandlung des Konkursamtes unmittelbar berührt werde. Dies sei nur bei der Kollokation ihrer Forderungen der Fall. Die diesbezügliche Verfügung sei aber schon längst erlassen worden, und zwar von seinem Stellvertreter.
B.-
Das Obergericht Y. als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies mit Entscheid vom 16. Mai 1973 eine hiegegen erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stellt der Schuldner folgende Anträge:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Der Konkursbeamte X. sei anzuweisen, gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
und Art. 6 Abs. 1 KV in Ausstand zu treten und die zuständige kantonale Instanz um Ernennung eines ausserordentlichen Stellvertreters zur weiteren Durchführung des Konkurses zu ersuchen."
Das Obergericht sowie der Konkursbeamte und dessen Stellvertreter beantragen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
darf ein Beamter keine Amtshandlungen vornehmen in Sachen einer Person, deren gesetzlicher Vertreter, Bevollmächtigter oder Angestellter er ist. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung übermittelt der Betreibungsbeamte, der sich in einem solchen Fall befindet, ein an ihn gerichtetes Begehren sofort seinem Stellvertreter und benachrichtigt hievon den Gläubiger. Entgegen seinem Wortlaut bezieht sich
Art. 10 Abs. 2 SchKG
auch auf den Konkursbeamten (vgl. z.B.
BGE 46 III 77
/78). Dies deckt sich mit dem französischen und dem italienischen Gesetzestext, wo ganz allgemein von "préposé" bzw. "ufficiale" die Rede ist. Die deutsche
BGE 99 III 46 S. 48
Formulierung von
Art. 10 Abs. 2 SchKG
beruht offensichtlich auf einem Versehen (JAEGER, N. 10 zu
Art. 10 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 52 N. 24).
2.
Die in
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
vorgesehene Ausstandspflicht gilt auch für Organe juristischer Personen des privaten wie des öffentlichen Rechts (
BGE 97 III 106
mit weiteren Hinweisen; JAEGER-DAENIKER, N. 8 zu
Art. 10 SchKG
). Da Fürsprech X. Präsident des Bankrats der Kantonalbank Y. ist, welche als Hauptgläubigerin am vorliegenden Konkurs teilnimmt, so ist er als deren Vertreter im Sinne der erwähnten Bestimmung zu betrachten. Dass er nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, spielt entgegen seiner Ansicht keine Rolle. Unerheblich ist auch, dass das kantonale Parlament die gleiche Person zum Konkursbeamten und zum Bankratspräsidenten gewählt hat, obwohl vorauszusehen war, dass die Kantonalbank häufig an Konkursverfahren beteiligt sein würde. Der Umstand, dass nach kantonalem Recht zwischen den beiden Funktionen keine Unvereinbarkeit besteht, hat nichts zu tun mit der Frage der Ausstandspflicht gemäss
Art. 10 SchKG
.
3.
Das Obergericht vertritt die Ansicht, obwohl Fürsprech X. als Vertreter der Kantonalbank betrachtet werden müsse, habe er nicht für den ganzen Konkurs in den Ausstand zu treten. Eine Interessenkollision sei nur hinsichtlich der Kollokation der Forderungen der Bank denkbar. Da die diesbezügliche Verfügung vom stellvertretenden Konkursbeamten erlassen worden sei, habe Fürsprech X. die Vorschriften über die Ausstandspflicht nicht verletzt. Auch nach JAEGER (N. 10 zu
Art. 10 SchKG
) hat der Konkursbeamte nicht die Durchführung des gesamten Konkurses seinem Stellvertreter zu überlassen, wenn er mit einem Konkursgläubiger in der in
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
erwähnten Beziehung steht, sondern er muss nur dann in den Ausstand treten, wenn spezielle Verfügungen über die Forderung des betreffenden Gläubigers zu erlassen sind.
Die Bestimmungen über die Ausstandspflicht bezwecken, einen Beamten von der Vornahme amtlicher Handlungen auszuschliessen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu erwecken (
BGE 46 III 77
). Zwar ist richtig, dass solche Zweifel bei einem Konkursbeamten, der Vertreter bzw. Organ eines Konkursgläubigers ist, vor allem dann aufkommen können, wenn Verfügungen zu erlassen sind,
BGE 99 III 46 S. 49
die sich direkt auf die Forderung dieses Gläubigers beziehen, wie z.B. die Kollokation. Eine Interessenkollision kann indessen auch in andern Fällen bestehen. Der Konkursbeamte könnte den Gläubiger, den er vertritt, z.B. auch dadurch bevorzugen, dass er die Forderungen der übrigen Gläubiger abweist. Gewiss können sich diese mit der Kollokationsklage gegen eine solche Verfügung wehren; sie sind jedoch bereits dadurch benachteiligt, dass sie gezwungen sind, vor den Richter zu gelangen. Ist die Forderung des Gläubigers, dessen Vertreter der Konkursbeamte ist, pfandgesichert, so könnte dieser umgekehrt versucht sein, Forderungen Dritter zu Unrecht zuzulassen, um langwierige Kollokationsprozesse zu vermeiden und so das Konkursverfahren abzukürzen. Ähnlich wie bei der Kollokation verhält es sich, wenn im Sinne von
Art. 242 SchKG
über Aussonderungsansprüche zu befinden ist. Auch im Stadium der Verwertung kann es zu Interessenkollisionen kommen; so etwa, wenn der betreffende Gläubiger eine zur Masse gehörende Sache freihändig erwerben will. Aus diesen Gründen hat ein Konkursbeamter, der Vertreter bzw. Organ eines Konkursgläubigers ist, nicht nur in bezug auf einzelne spezielle Verfügungen als befangen zu gelten. Die Ausstandspflicht muss sich daher in einem solchen Falle auf das gesamte Konkursverfahren erstrecken. Dies entspricht auch praktischen Bedürfnissen, wäre es doch unzweckmässig, wenn in einem Konkurs einzelne Geschäfte vom ordentlichen Konkursbeamten, andere aber von dessen Stellvertreter vorgenommen werden müssten.
Die Ausstandspflicht gemäss
Art. 10 Abs. 1 SchKG
gilt auch für das Nachlassverfahren (
BGE 94 III 60
). Fürsprech X. könnte also in einem solchen Verfahren nicht als Sachwalter amten.
4.
Dass der Stellvertreter des Konkursbeamten, Fürsprech Z., schon deswegen in den Ausstand treten müsste, weil er mit diesem als Anwalt in Bürogemeinschaft zusammenarbeitet, ist nicht einzusehen. Selbst wenn ein ständiger Angestellter des Konkursamtes, der in seiner sonstigen Tätigkeit dem ordentlichen Konkursbeamten unterstellt ist, als Stellvertreter fungiert, was häufig der Fall ist, wird angenommen, er verfüge über die erforderliche Unabhängigkeit, um jenen vertreten zu können. Umso weniger ist davon auszugehen, es bestehe die Gefahr einer Beeinflussung, wenn der ordentliche Konkursbeamte und sein Stellvertreter, die ihre Funktionen nebenamtlich ausüben, in ihrem Hauptberuf als selbständige Anwälte Kanzleigemeinschaft
BGE 99 III 46 S. 50
haben. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall Fürsprech Z. als befangen erscheinen liessen, wurden nicht vorgebracht.
Die vom Rekurrenten angeführte standesrechtliche Regel, dass es einem Anwalt, der mit einem Kollegen in Bürogemeinschaft zusammenarbeite, untersagt sei, in einem Verfahren die Gegenpartei von dessen Klienten zu vertreten, hat mit der Frage der Ausstandspflicht des Konkursbeamten nichts zu tun. Dieser übt ein öffentliches Amt aus; er ist nicht Interessenvertreter wie der Anwalt.
Unerheblich ist auch, dass sich der ordentliche und der stellvertretende Konkursbeamte des gleichen Sachbearbeiters bedienen. Verantwortlich für die zu treffenden Verfügungen ist ausschliesslich der Konkursbeamte; das weitere Personal hat unter dessen Aufsicht lediglich untergeordnete Arbeiten auszuführen. In Fällen, wo der Stellvertreter Angestellter des Konkursamtes ist, erscheint es als selbstverständlich, dass ihm die übrigen Hilfspersonen des Amtes unterstellt sind, wenn er den ordentlichen Konkursbeamten vertreten muss. Daher kann es nicht unzulässig sein, wenn im vorliegenden Fall der Sachbearbeiter M. auch für Fürsprech Z. arbeitet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 16. Mai 1973 in dem Sinne abgeändert, dass der Konkursbeamte X. angewiesen wird, im Konkurs A. in den Ausstand zu treten und das Geschäft seinem ordentlichen Stellvertreter zu übergeben.


header:
Urteilskopf
107 Ia 102
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. August 1981 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Wiederaufnahme des Strafverfahrens.
Rechtsnatur. Rechtliches Gehör.

text:
Erwägungen
ab Seite 102
BGE 107 Ia 102 S. 102
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Wiederaufnahmeverfahren ist kein ordentliches Sachverfahren, sondern ein sog. Bewilligungsverfahren, in welchem das Gericht lediglich darüber zu befinden hat, ob das Gesuch in formeller und materieller Beziehung begründet sei (CLERC, De la procédure en matière de revision, ZStR 1946, Festgabe Hafter,
BGE 107 Ia 102 S. 103
S. 238 ff.; GERSPACH, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im aarg. Strafprozess, Diss. Zürich 1973, S. 144; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechtes, S. 269 ff.). Es ist also nicht eine von Amtes wegen eingeleitete Prozedur, sondern ein Verfahren, das durch das Gesuch des Verurteilten (bzw. einer anderen Partei; s. § 170 und 171 BL/StPO) eingeleitet wird, der denn auch die neuen Tatsachen und Beweismittel angeben und begründen muss, weswegen diese das Sachurteil als ein Fehlurteil erscheinen lassen. Dem entspricht die Regelung in § 172 BL/StPO. Verweist aber der Gesuchsteller zur Begründung auf Akten aus einem anderen Verfahren, deren Edition er verlangt, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass er deren Inhalt kennt. Es muss ihm deshalb nicht noch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den edierten Akten enthaltenen Tatsachen Stellung zu nehmen, nachdem er diese bereits selber angerufen hat. Anders wäre es nur, wenn der Gesuchsteller ausdrücklich darauf hingewiesen hätte, dass er von den angeführten Tatsachen bloss vermutungsweise Kenntnis habe, und er eine nachträgliche Stellungnahme verlangt hätte. Dass dem so gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. War er aber mit seinem begründeten Gesuch zu Wort gekommen, dann entsprach es dem Grundsatz der Waffengleichheit, die Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde anzuhören. Die Bestimmung des § 173 BL/StPO, die dies vorschreibt, verstösst deshalb in keiner Weise gegen
Art. 4 BV
, wie der Beschwerdeführer behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, warum das Obergericht das Gesuch nur nach öffentlichen Verhandlungen hätte abweisen dürfen. Eine solche Pflicht ergab sich nicht aus
Art. 4 BV
.


header:
Urteilskopf
83 III 7
2. Entscheid vom 8 März 1957 i. S. Dinten.

regeste:
Regeste
Rückzug der Betreibung.
Wird erst mit dem Eintreffen der Erklärung beim Betreibungsamt wirksam.
Der Eintritt der Wirkung wird verhindert durch einen vor der Rückzugserklärung beim Amt eintreffenden Widerruf des Gläubigers, ohne dass das Amt zu prüfen hätte, ob dem Rückzug eine Vereinbarung zwischen den Parteien zugrundelag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 83 III 7 S. 8
A.-
In zwei Betreibungen des F. Dinten gegen F. Uhler für zusammen Fr. 50'000.-- war kein Rechtsvorschlag erfolgt und die Pfändung auf 1. September 1956 angesetzt. Am 30. August fand zwischen Dinten und dessen eigenem Gläubiger Fellinger eine Besprechung statt, bei welcher Fellinger dem Dinten versprach, er werde die gegen diesen gerichtete Betreibung zurückziehen, wenn Dinten die beiden gegen Uhler gerichteten Betreibungen gleichzeitig ebenfalls zurückziehe. Demgemäss unterzeichnete Dinten ein Schreiben vom 30. August an das Betreibungsamt Kreuzlingen, worin er den Rückzug der Betreibungen gegen Uhler erklärte, da er sie irrtümlicherweise eingeleitet habe. Dieses Schreiben übergab Dinten dem Fellinger, der es am 31. August an das Betreibungsamt absandte, wo es gleichen Tags um 14 Uhr eintraf. Schon vor der Abmachung vom 30. August, am 29., hatte jedoch Frau Dinten dem Betreibungsamt telephonisch mitgeteilt, die zu erwartende Rückzugserklärung ihres Mannes gelte dann nicht; und mit Expressbrief vom 30. August schrieb der Anwalt Dintens in dessen Namen und Auftrag dem Betreibungsamt, Dinten "fechte den ihm von Fellinger nahegelegten Rückzug der Betreibungen gegen Uhler wegen Täuschung und Irrtums an und er habe keine Gültigkeit." Dieser Brief traf am 31. August morgens zwischen 8 und 9 Uhr beim Betreibungsamt ein, also vor der Rückzugserklärung (14 Uhr).
B.-
Gegen die darauf vollzogene Pfändung führte Uhler Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung derselben. Er machte geltend, mit der zuhanden des Betreibungsamtes schriftlich aufgesetzten und unterzeichneten Rückzugserklärung habe Dinten sich der Möglichkeit eines Widerrufes begeben. Wann diese Erklärung beim Betreibungsamt eingetroffen sei, bleibe unerheblich. Als Gegenleistung habe Fellinger seine Betreibung gegen Dinten
BGE 83 III 7 S. 9
zurückgezogen und er könne diese Erklärung auch nicht widerrufen. Das Betreibungsamt hätte daher den Widerruf gar nicht beachten und die Pfändung nicht vornehmen dürfen.
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde als unbegründet ab. Auf Rekurs Uhlers hat die obere mit Entscheid vom 20. Februar 1957 sie geschützt und die Betreibungen gegen Uhler aufgehoben. Die Vorinstanz führt aus, zwar sei die Rückzugserklärung Dintens erst nach dem telephonischen und dem schriftlichen Widerruf beim Betreibungsamt eingetroffen. Dinten habe aber doch eine an das Betreibungsamt direkt gerichtete Rückzugserklärung abgegeben. Darin, dass diese direkt an das Betreibungsamt gesandt wurde, liege ein entscheidender Unterschied zu dem in
BGE 69 III 4
ff. beurteilten Tatbestand, bei welchem der Schuldner die ihm vom Gläubiger ausgehändigte Rückzugserklärung dem Betreibungsamt gar nie zustellte. Zudem habe dort der Schuldner seine Gegenleistung für den Rückzug nicht erfüllt, während dies hier der Fall sei, indem Uhler den Rückzug der gegen Dinten gerichteten Betreibung veranlasst habe. Nach der Aktenlage stelle sich die Frage, ob in dem Widerruf der Betreibung (recte: des Rückzugs) seitens Dintens nicht ein Verhalten wider Treu und Glauben vorliege. Unter diesen Umständen könne der später abgesandte, aber früher beim Betreibungsamt eingetroffene Widerruf nicht berücksichtigt werden und habe es bei dem zwischen den Parteien vereinbarten und dem Betreibungsamt ordnungsgemäss zugestellten Rückzug der Betreibungen zu bleiben.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Dinten Aufhebung dieses Entscheides, Abweisung der Beschwerde Uhlers und Gültigerklärung der Betreibungen gegen diesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz erblickt einen die gegenteilige Beurteilung rechtfertigenden Unterschied des vorliegenden gegenüber
BGE 83 III 7 S. 10
dem Falle
BGE 69 III 4
ff. darin, dass hier der vom Gläubiger Dinten zufolge Vereinbarung mit dem Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt erklärte Rückzug der Betreibungen dem Amte auch tatsächlich zugestellt worden sei. Die Auffassung jedoch, dass die Rückzugsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner für das Betreibungsamt massgebend sei, weil der Gläubiger damit über sein Gestaltungsrecht verfügt habe und formell daran gebunden sei, gleich wie wenn er einen Vergleich auf Prozesserledigung und Klagerückzug abgeschlossen hätte, geht fehl. Die Vereinbarung vom 30. August 1956 betrifft nur den Rückzug der Betreibungen und berührt, im Gegensatz zu einem Prozessvergleich, materiell die Forderung nicht (a.a.O. 5 unten). Der Gläubiger ist Herr der Betreibung; das ihm zustehende Gestaltungsrecht des Rückzuges derselben wird von ihm durch Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt ausgeübt, nicht schon durch eine Abmachung mit dem Schuldner, wonach er sich verpflichtet, die Betreibung zurückzuziehen. Auch wenn eine solche, nicht unmittelbar an das Betreibungsamt gerichtete Rückzugserklärung vom Schuldner kraft Ermächtigung seitens des Gläubigers an das Betreibungsamt weitergeleitet wird, wird sie erst mit dem Eintreffen bei diesem wirksam (a.a.O. 6). So wie nach zivilrechtlichen Regeln der Eintritt der Rechtswirkung einer empfangsbedürftigen Erklärung durch einen vor oder gleichzeitig mit ihr beim Adressaten eintreffenden Widerruf verhindert wird (
Art. 9 OR
, VON TUHR/SIEGWART OR 162), ist hier durch den am 30. August (also früher und nicht, wie die Vorinstanz im Schlussabsatz sagt, später als die Rückzugserklärung) abgesandten und einige Stunden vor dieser dem Betreibungsamt zugegangenen, als "Anfechtung" bezeichneten Widerruf der Rückzug dem Betreibungsamt gegenüber entkräftet worden. Das Amt konnte, als dann am Nachmittag die Rückzugserklärung eintraf, nicht im Zweifel sein, dass diese ihm gegenüber unwirksam war. Es hatte sich nicht darum zu kümmern, ob die dem Rückzug zugrunde liegende Vereinbarung
BGE 83 III 7 S. 11
zwischen den Betreibungsparteien gültig sei oder nicht, wie im Widerrufsschreiben zur Motivierung geltend gemacht war. Es hatte nur darauf abzustellen, dass der Gläubiger bei ihm den Rückzug nicht erklärte, sondern den Vollzug der Pfändung verlangte, und es ist Sache des Schuldners, allenfalls gerichtlich nach
Art. 85 SchKG
vorzugehen (a.a.O. 7 i.f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners Uhler abgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 II 161
23. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 juillet 1967 dans la cause P. contre X. et consorts.

regeste:
Regeste
1. Eigenhändige letztwillige Verfügung. Datum. Formmangel.
Art. 505 Abs. 1, 520 ZGB
.
Ist eine Verfügung gültig, wenn der Erblasser das Datum am Anfang und am Schluss, aber nicht im Text der Urkunde durch Überschreiben abgeändert hat? (Erw. 1).
2. Unsittliche Verfügung von Todes wegen.
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.Verfügung eines ledigen Erblassers zugunsten einer verheirateten Frau, mit der er ehewidrige Beziehungen unterhielt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 93 II 161 S. 162
Résumé des faits:
W., né en 1905, célibataire, est décédé à S. le 12 avril 1964. Il a laissé comme héritiers légaux cinq demi-frères et soeurs. Il avait rédigé un testament olographe en faveur de dame P., dont il avait fait la connaissance en 1963, lors du carnaval. Il avait noué des relations amoureuses avec elle.
Le testament a été daté primitivement du "17.6.1963" et, par une surcharge de la main de son auteur, du "18.6.1963". Cette date figure en tête et au pied de l'acte. Dans le corps du texte, on lit à la septième ligne au recto: "L'an 1963, le 17 juin..." Cette date n'a pas été modifiée. Au verso du testament, des adjonctions ont été apportées dans l'interligne à deux endroits différents.
Les héritiers légaux ont intenté à la bénéficiaire du testament une action en annulation fondée sur un vice de forme et sur le fait que la disposition était contraire aux moeurs. Ils ont obtenu gain de cause. Toutefois, alors que la juridiction cantonale avait admis les deux moyens, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement en retenant seulement le second motif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 505 al. 1 CC, le testament olographe est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur; la date consiste dans la mention du lieu, de l'année, du mois et du jour où l'acte a été dressé. Il n'est pas contesté que le testament de W. a été entièrement écrit, daté et signé de la main de son auteur. Le vice de forme invoqué par les héritiers légaux du défunt porte uniquement sur la mention du jour où l'acte a été dressé.
a) L'indication de la date est une condition de validité du testament olographe. L'acte doit porter la date exacte à laquelle
BGE 93 II 161 S. 163
il a été dressé. Le testateur doit mentionner la date correspondant au jour où il l'a apposée (RO 44 II 354, 45 II 151, 50 II 6, 54 II 357, 57 II 153, 64 II 409, 75 II 345). Lorsque la rédaction du testament s'étend sur plusieurs jours, le disposant n'est pas obligé de dater chaque jour les différents fragments; il suffit d'indiquer la date à laquelle l'acte a été parachevé; l'essentiel est en effet que la date mentionnée couvre tout le contenu des dispositions de dernière volonté (RO 75 II 345 s., 80 II 308).
L'exactitude de la date qui figure dans le testament est présumée. Mais il demeure loisible à celui qui conteste la validité de la disposition de prouver, même au moyen d'éléments extrinsèques à l'acte (RO 50 II 7, 54 II 389), que la date indiquée est inexacte; ce vice de forme rend le testament annulable (RO 75 II 345 s. et les références citées, 80 II 308). Toutefois, lorsque l'inexactitude provient d'une inadvertance (erreur sur la date du jour où l'acte est rédigé, erreur de plume) et que la date véritable peut être rétablie sur la base du testament luimême, c'est-à-dire au moyen d'éléments intrinsèques à l'acte, la rectification est admise (RO 45 II 153, 50 II 6 s., 57 II 153, 64 II 409, 75 II 346 s.).
Un testament dont la date est incertaine (par exemple, du fait qu'il porte plusieurs dates) est assimilé à un acte non daté, et partant annulable. Cependant, comme pour la date erronée, il est loisible aux intéressés de remédier au vice de forme résultant d'une inadvertance de l'auteur, en apportant la preuve que la date exacte d'un testament portant plusieurs dates peut être déterminée par voie d'interprétation, en tout cas sur la base des indications fournies par l'acte lui-même (PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, tome V, 2e éd., avec le concours de TRASBOT et LOUSSOUARN, no 538, p. 682; BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, tome III, 12e éd., avec le concours de GUYOT, no 1097, p. 598; cf. aussi ESCHER, n. 17 ad art. 505 CC, qui semble admettre également, en pareil cas, l'interprétation fondée sur des indices tirés d'éléments extrinsèques à l'acte).
b) En l'espèce, W. avait indiqué au début et à la fin de son testament la date du "17.6.1963". Il l'a modifiée en "18.6.1963" par une surcharge en écrivant de sa main le chiffre "8" pardessus le chiffre "7". D'autre part on lit dans le corps de l'acte, à la septième ligne au recto, la date "l'an 1963, le
BGE 93 II 161 S. 164
17 juin". La juridiction cantonale a déduit de cette contradiction que la date était incertaine. Elle a formulé plusieurs hypothèses et conclu que la date véritable ne pouvait pas être déterminée avec précision. Elle estime dès lors que le testament est affecté d'un vice de forme qui le rend annulable. Cette opinion n'est toutefois pas fondée.
A la suite des surcharges faites par le testateur lui-même, la date modifiée du "18.6.1963" est clairement lisible. Elle figure à la première ligne et à la fin de l'acte. C'est donc bien cette date que le disposant lui-même a retenue comme définitive. La présence d'une autre date non modifiée (celle du 17 juin 1963) dans le corps du texte n'engendre aucune incertitude. L'hypothèse selon laquelle le testateur se serait d'abord trompé sur la date du jour où il aurait rédigé l'acte en entier, y compris les adjonctions portées dans l'interligne au verso, puis aurait découvert son erreur et corrigé la date à la première et à la dernière ligne, mais non dans le texte, doit être exclue d'emblée comme invraisemblable. Si W. s'était rendu compte d'une erreur, il l'aurait corrigée à tous les endroits de l'acte où figurait la date. Il n'aurait pas été inattentif au point d'omettre la correction d'une date alors qu'il avait pris conscience de son inexactitude.
L'explication la plus naturelle est sans contredit que le testateur a rédigé son testament le 17 juin 1963. Puis il l'a relu et il y a porté le lendemain les adjonctions figurant au verso dans l'interligne du texte. Il a dès lors corrigé la date indiquée au début et à la fin de l'acte, afin qu'elle correspondît au jour où il l'avait parachevé. Il a simplement oublié de rectifier la date mentionnée à la septième ligne au recto dans le corps du texte. La date qui figure en tête et au pied de la disposition est bien celle du jour où le testament a reçu sa teneur définitive. Rien n'empêchait le testateur de l'indiquer par une surcharge modifiant la date primitive (TRASBOT et LOUSSOUARN, op.cit., no 535, p. 677).
Il est ainsi possible d'établir sur la base de l'acte lui-même que le testament a été parachevé le 18 juin 1963. Cela suffit pour que les règles de forme énoncées à l'art. 505 al. 1 CC soient observées. Du reste, ces règles ne doivent pas être détournées de leur but. La date à laquelle le testament a été confectionné importe notamment lorsqu'il y a contestation sur la capacité de
BGE 93 II 161 S. 165
disposer de l'auteur ou lorsqu'il faut déterminer, en présence de plusieurs dispositions pour cause de mort, laquelle est postérieure aux autres. C'est pourquoi le législateur a prescrit que cette date fût indiquée avec précision par le testateur luimême, dans sa disposition de dernière volonté. Or les deux dates mentionnées en l'espèce correspondent à deux jours consécutifs. Les parties n'ont pas allégué, ni à plus forte raison établi, que W. ait été capable de disposer à l'une seulement de ces dates. Il n'y a pas non plus de contestation sur l'antériorité de plusieurs testaments. Celui qui fait l'objet du litige porte sans équivoque la date à laquelle il a été parachevé. Il est dès lors valable en la forme.
2.
La recourante critique également le jugement déféré dans la mesure où il déclare le testament nul quant au fond. Selon l'art. 519 al. 1 ch. 3 CC, une disposition pour cause de mort peut être annulée lorsqu'elle est contraire aux moeurs, soit par elle-même, soit par les conditions dont elle est grevée. Interprétant cette norme légale, le Tribunal fédéral a précisé qu'une libéralité ne saurait être considérée comme immorale en raison seulement du mobile qui l'a inspirée. Il exige que la disposition comme telle apparaisse contraire aux moeurs, soit que le testateur ait voulu un pareil résultat, soit qu'il l'ait du moins prévu et approuvé. Ainsi, une libéralité est immorale lorsque son auteur voulait inciter le bénéficiaire à rompre son union légitime pour convoler avec lui ou à continuer des relations contraires aux devoirs découlant du mariage. Il en va de même lorsque le disposant envisageait simplement une pareille éventualité et pensait que la libéralité serait propre à en favoriser la réalisation (RO 73 II 17 s., 85 II 380 s.). Cela suppose que le bénéficiaire ait été informé des clauses essentielles de la disposition faite en sa faveur avant ou après la confection de l'acte qui le gratifie (RO 73 II 19, consid. 2, 85 II 382, consid. 3).
Sur le vu du jugement attaqué, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) et ne peuvent être critiquées dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 lettre c OJ), des relations amoureuses ont été nouées entre W., qui était célibataire, et dame P., qui était mariée. Après leur rencontre au carnaval de février 1963, la recourante a écrit à W., en particulier d'Italie où elle passait des vacances au début d'août 1963,
BGE 93 II 161 S. 166
des lettres exprimant l'amour qu'elle ressentait pour lui. Le texte et le ton de ces lettres montrent sans conteste que dame P. se savait aimée de son correspondant. Appréciant souverainement les preuves, la cour cantonale a admis en fait que les deux amoureux avaient fait ensemble un voyage en automne 1963. Elle a considéré que dame P. entretenait une liaison adultère avec W. La recourante s'insurge en vain contre cette constatation. Si elle tenait pour arbitraire l'appréciation des preuves donnée par les juges valaisans, elle devait agir par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Du reste, même si l'adultère n'avait pas été retenu par l'autorité cantonale, les relations que dame P. entretenait avec W. étaient en tout cas manifestement contraires aux devoirs découlant du mariage.
Le jugement entrepris rejette les assertions de la recourante, selon lesquelles W. aurait été abandonné par sa parenté; il affirme au contraire que le défunt avait conservé des relations étroites et amicales avec ses demi-frères et soeurs. Ces constatations lient également la juridiction de réforme (art. 63 al. 2 OJ).
Dans son testament, W. dit qu'il attribue à la recourante les divers biens indiqués dans l'acte "en due reconnaissance pour ses bienfaits" à son égard. Le jugement déféré constate que dame P. s'est bornée, lors de son interrogatoire, à déclarer qu'elle avait une profonde amitié pour le défunt, qu'il lui avait fait des confidences, qu'elle avait été très peinée en apprenant son décès, qu'elle s'était rendue à deux reprises dans sa chambre, notamment une fois pour lui porter du thé et des remèdes contre la grippe. La Cour cantonale ne retient pas la déposition d'un témoin, selon laquelle la recourante avait souvent lavé le linge de W. et repassé ses vêtements, parce que dame P. ne l'avait même pas allégué. Il résulte de ces faits que la recourante ne saurait invoquer des soins attentifs ni un appui moral qu'elle aurait apportés à son ami et qui auraient justifié une libéralité en sa faveur (cf. RO 85 II 381).
Se fondant sur l'expérience de la vie, le tribunal cantonal a déduit des faits constatés que les libéralités du testateur envers la recourante avaient été faites en raison de leurs relations contraires au mariage. D'autre part, il a admis en fait, sur la base de l'appréciation souveraine des preuves, que W. avait tenu dame P. au courant de ses dispositions pour cause de mort
BGE 93 II 161 S. 167
et qu'il lui avait remis son testament. Il en résulte que le testateur a rédigé ses dernières volontés dans le dessein de déterminer la recourante à continuer les relations contraires au mariage qu'elle entretenait avec lui ou qu'à tout le moins, il a envisagé ce résultat et considéré que ses libéralités étaient propres à le favoriser. Le testament litigieux doit dès lors être annulé, en vertu de l'art. 519 al. 1 ch. 3 CC.


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Urteilskopf
109 III 27
8. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Februar 1983 i.S. Schmid und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
: Verzicht des Abtretungsgläubigers auf die Konkursforderung.
Das Prozessführungsrecht gemäss
Art. 260 SchKG
ist ein Nebenrecht der Konkursforderung, das im Sinne des
Art. 170 OR
dem Schicksal dieser Forderung folgt. Mit dem Untergang der Konkursforderung durch Verzicht fällt deshalb auch das Prozessführungsrecht dahin.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 109 III 27 S. 28
Die Rekurrenten, Dr. René Schmid, Ristaro GmbH und Smith + Spencer Ass. Ltd. liessen sich im Konkurs der Garamond Druck AG die Prozessführungsbefugnis im Schiedsgerichtsprozess der Josef Müller AG gegen die Konkursitin abtreten. Am 7. August 1980 teilte Dr. Schmid für sich selbst und im Auftrage der beiden andern heutigen Rekurrenten dem Konkursamt mit, sie verzichteten "vorbehältlich weiterhiniger verrechnungsweiser Geltendmachung" auf ihre Forderung. Gleichzeitig ersuchte er um entsprechende Änderung des Kollokationsplans. Das Konkursamt strich daraufhin die Forderungen dieser drei Gläubiger aus dem Kollokationsplan. Später teilte es dem Obmann des Schiedsgerichts mit, dass den Rekurrenten bezüglich der ursprünglich im Kollokationsplan zugelassenen Forderungen keine Gläubigereigenschaft mehr zukomme und sie demzufolge von der Verfolgung von Rechten der Gemeinschuldnerin gestützt auf
Art. 260 SchKG
ausgeschlossen seien. Je eine Kopie dieses Schreibens ging an die Rekurrenten als Verfügung darüber, dass die am 20. Juli 1979 an sie erfolgte Abtretung des Anspruchs auf Bestreitung der beim Schiedsgericht im Prozess liegenden Forderung der Josef Müller AG gegen die Gemeinschuldnerin annulliert werde.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden wiesen die Beschwerden gegen diese Verfügungen ab. Mit Rekurs ans Bundesgericht beantragen die Rekurrenten, es sei ihnen die Prozessführungsbefugnis zu belassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 260 Abs. 1 SchKG
kann jeder Konkursgläubiger die Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse verlangen,
BGE 109 III 27 S. 29
auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hat. Die Rechtsnatur dieser Abtretung ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der Literatur und im obligatorischen Konkursformular Nr. 7 in dem Sinne umschrieben worden, dass es sich um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis handelt, das Ähnlichkeit mit der Abtretung gemäss
Art. 164 ff. OR
und dem Auftrag gemäss
Art. 394 ff. OR
aufweist (
BGE 105 III 137
f.,
BGE 93 III 63
, 86 III 157/158,
BGE 84 III 43
,
BGE 61 III 3
,
BGE 55 III 65
,
BGE 45 III 159
, je mit Hinweisen und Literaturzitaten; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach
Art. 260 SchKG
, Zürcher Diss. 1927, S. 6 ff.). Danach wird der Gläubiger durch die Abtretung ermächtigt, den streitigen Rechtsanspruch anstelle der Masse in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen. Damit verbunden ist das Privileg, sich vor allen andern Konkursgläubigern aus dem allfällig erstrittenen Prozessergebnis im Umfange der eigenen Konkursforderung zu befriedigen. Das Prozessmandat erscheint demnach als Mittel zur Herbeiführung einer Vorzugsdeckung der eigenen Konkursforderung (
BGE 56 III 70
).
Das Prozessführungsrecht gemäss
Art. 260 SchKG
stellt nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Lehre ein eigentliches Nebenrecht der Konkursforderung dar, das im Sinne des
Art. 170 OR
dem Schicksal dieser Konkursforderung folgt(
BGE 98 III 73
,
BGE 57 III 100
; JAEGER, N. 3 zu
Art. 260 SchKG
; FRITZSCHE, 2. Aufl. Bd. II, S. 172). Als Substrat muss also eine Konkursforderung vorhanden sein (
BGE 55 III 65
). Das Prozessmandat kann daher nur mit der Konkursforderung selbst zediert oder verpfändet werden. Umgekehrt fällt diese Abtretung dahin oder muss widerrufen werden, wenn der Schuldner der Konkursmasse beziehungsweise des Konkursiten zahlt, bevor der Abtretungsgläubiger Vorkehren zur Eintreibung der Forderung getroffen hat (
BGE 84 III 44
) oder der Konkurs selbst widerrufen oder eingestellt wird (
BGE 43 III 75
,
BGE 33 I 242
; JAEGER, N. 3 zu
Art. 260 SchKG
). Desgleichen entfällt die Legitimation zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden habe (
BGE 55 III 65
,
BGE 43 III 76
E. c). Stets ist somit vorausgesetzt, dass der Abtretungsgläubiger Konkursgläubiger ist und es auch bleibt.
b) Die Rekurrenten sind der Auffassung, dass ihnen die rechtsgültig erteilte Prozessführungsbefugnis nicht nachträglich
BGE 109 III 27 S. 30
entzogen oder annulliert werden dürfe, weil sie mit ihrer Konkursforderung aus dem Kollokationsplan ausgeschieden oder für ihre Forderung vollständig befriedigt worden seien. Sie hätten ihre Prozessführungsbefugnis in ihrer Eigenschaft als definitiv kollozierte Konkursgläubiger erhalten. Als solche seien sie auch auf Seiten des Beklagten in den Schiedsgerichtsprozess eingetreten und hätten sich materiell damit befasst. Sie hätten ihre Forderung lediglich zu einem späteren Zeitpunkt zurückgezogen, womit sie nur ihre Eigenschaft als sogenannte Rangrücktrittsgläubiger dokumentiert hätten. Eine Annullierung einer rechtskräftig und gültig erteilten Abtretung nach
Art. 260 SchKG
nach Eintritt der Abtretungsgläubiger in den Prozess gebe es nicht. Das sei gesetzlich nicht vorgesehen und wäre auch stossend, nachdem sie das Prozessrisiko bereits auf sich genommen und am Ausgang des Konkurses und des Schiedsgerichtsprozesses ein eminentes Interesse hätten.
c) Die Rekurrenten haben unbestrittenermassen auf ihre kollozierten Forderungen gegenüber der Konkursmasse verzichtet. Diese Forderungen wurden in der Folge im Kollokationsplan gestrichen. Damit haben die Rekurrenten ihre Eigenschaft als Konkursgläubiger und das Recht darauf eingebüsst, die mit der Konkursgläubigereigenschaft verbundenen Ansprüche geltend zu machen. Da das Prozessführungsrecht im Sinne des
Art. 260 SchKG
ein Nebenrecht der Konkursforderung ist, fiel mit dem Untergang der Konkursforderung durch Verzicht auch das Nebenrecht dahin, und zwar von Rechts wegen, ohne dass es an sich einer Annullierungs- oder Widerrufungsverfügung des Konkursamtes bedurft hätte. Wie im angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt wird, sind die gemäss
Art. 260 SchKG
abgetretenen Rechte derart an die Konkursforderung gebunden, dass sie nicht als selbständiges Recht, losgelöst von der Forderung, weiterbestehen können (JAEGER, N. 1, 3 zu
Art. 260 SchKG
; AMONN, S. 358). Die Rekurrenten übersehen zudem, dass die Abtretung der Prozessführungsbefugnis einzig der Befriedigung von Konkursforderungen dient. Dabei haben die Abtretungsgläubiger gemäss
Art. 260 Abs. 2 SchKG
zwar den Vorrang, sich bei einem allfälligen Prozessergebnis für ihre Forderungen vor den andern Gläubigern zu befriedigen, aber ein allfälliger Überschuss ist an die Masse abzuliefern. Ist keine Konkursforderung mehr vorhanden, so gibt es keinen Grund mehr, dem Abtretungsgläubiger die Weiterführung des Prozesses anstelle der Masse zu gestatten. Der
BGE 109 III 27 S. 31
"Widerruf" beziehungsweise die Feststellung des Konkursamtes, das Prozessführungsrecht sei dahingefallen, lässt sich deshalb nicht beanstanden. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Rekurrenten das Prozessrisiko bereits auf sich genommen und ein eminentes Interesse am Ausgang des Konkurses und des Schiedsgerichtsprozesses haben. Die Rekurrenten hätten es zudem selbst in der Hand gehabt, dieses Ergebnis zu verhindern.


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Urteilskopf
107 V 153
32. Extrait de l'arrêt du 11 août 1981 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Largey et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
und Ziff. 357.1 Abs. 1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit.
Wenn die Aufsichtsbehörde neue Weisungen erlässt, so können die den früheren Weisungen entsprechenden Verfügungen der neuen Praxis angepasst werden, sofern diese für die Betroffenen vorteilhafter ist.
Andernfalls steht dem Versicherten in der Regel der erworbene Anspruch zu.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 107 V 153 S. 154
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 28 al. 3 LAI
charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions complémentaires, notamment sur l'évaluation de l'invalidité des assurés sans activité lucrative. C'est ce qu'il a fait à l'
art. 27 RAI
, qui dispose:
"1) L'invalidité des assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative au sens de l'art. 5, 1er al. LAI, notamment des ménagères... est évaluée en fonction de l'empêchement d'accomplir leurs travaux habituels.
2) Par travaux habituels de la ménagère, on entend son activité usuelle dans le ménage et, le cas échéant, dans l'entreprise de son mari, ainsi que l'éducation des enfants..."
Les commissions d'assurance-invalidité évaluent l'invalidité des ménagères après avoir fait procéder à une enquête par un organe spécialisé. Autrefois, l'enquêteur était appelé à répondre à des questions énumérées dans des formules qui variaient d'un canton à l'autre. Dans ses nouvelles directives concernant l'invalidité et l'impotence, valables dès le 1er janvier 1979, l'Office fédéral des assurances sociales prescrit, sous chiffres 147.7 à 147.18, des règles uniformes d'évaluation, fondées en principe sur une répartition de l'activité en sept catégories, l'incapacité totale dans l'une d'elles équivalant à un pourcentage déterminé de l'incapacité globale (ch. 147.9).
L'application de ces règles démontre chez Anita Largey une incapacité de 41,6%, tandis que la méthode pratiquée auparavant indiquait, suivant jugement du 21 mars 1973 du Tribunal cantonal des assurances et prononcé de la commission de l'assurance-invalidité du 7 août 1975, une incapacité de 50%. Les premiers juges estiment qu'une décision passée en force ne saurait être modifiée pour le seul motif que la pratique administrative a changé. Dans son recours de droit administratif, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'opinion contraire.
b) Aux termes de l'
art. 72 al. 1 LAVS
, applicable en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 64 al. 1 LAI
, le Conseil fédéral peut donner aux caisses des instructions sur l'exécution des
BGE 107 V 153 S. 155
dispositions légales. Il a chargé de l'exécution de cette tâche le Département fédéral de l'intérieur, en l'autorisant à déléguer une partie de ses compétences - en particulier celle de donner des instructions - à l'Office fédéral des assurances sociales (
art. 92 al. 1 RAI
). Le département a fait usage de cette faculté.
De même que n'importe quelle ordonnance administrative, les directives de l'Office fédéral des assurances sociales sont des instructions données par l'autorité de surveillance aux organes d'application de l'assurance sur la façon dont ils doivent exercer leurs compétences. Destinées à assurer une application uniforme des prescriptions légales par l'administration, de telles instructions n'ont d'effet qu'à l'égard de cette dernière. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et ne peuvent contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Non publiées au recueil officiel des lois fédérales, ces directives donnent le point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application des règles de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Sans se prononcer sur leur validité car, ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité, à l'occasion de l'examen d'un cas concret. Il ne s'en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (sur ces différents points, v. p.ex.
ATF 106 Ib 253
, 105 Ib 139 consid. 1, 375 consid. 16a, 105 IV 4 consid. 3b, 104 Ia 163-164, 104 Ib 337 consid. 1c, 101 V 89 consid. 3; RCC 1979 p. 118 consid. 4; JAAC 1981 No 1 p. 17 ss, 1980 No 127 ad consid. 2.5a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, I p. 138-139; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, I p. 176-179, ch. 450-460).
3.
Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent sous chiffre 357.1, à l'al. 1, la disposition suivante:
"Lorsque, d'après les nouvelles dispositions et les directives, les conditions du droit sont plus strictes, les prestations en cours doivent être adaptées lors d'une prochaine révision, que celle-ci ait lieu d'office ou sur requête."
L'Office fédéral des assurances sociales met cette solution en parallèle avec celle qui est adoptée pour l'application de l'
art. 36 al. 1 RAI
, qui donne, depuis le 1er janvier 1977, une définition plus stricte de l'impotence grave. Or, la modification serait appliquée à partir de 1977, non seulement aux nouveaux cas, mais encore aux
BGE 107 V 153 S. 156
anciens. Dans la mesure où il ne s'agit pas de cas remontant à une date antérieure au 1er janvier 1977 et sur lesquels il est statué à partir de ce terme (arrêt non publié Realini, du 17 mars 1978), mais de cas soumis à révision depuis le 1er janvier 1977, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur la validité de la pratique alléguée. On pourrait l'admettre, en raisonnant a contrario sur la disposition transitoire adoptée dans la novelle du 29 novembre 1976 concernant la modification de l'
art. 36 al. 1 RAI
(ROLF 1976 II 2661). En ce qui concerne les restrictions apportées à la définition de certaines infirmités congénitales par l'ordonnance du 20 octobre 1971, avec effet au 1er janvier 1972, le Tribunal fédéral des assurances a approuvé les instructions par lesquelles l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit d'adapter à la nouvelle réglementation, dans un certain délai, toutes les prestations accordées avant que celle-ci n'entre en vigueur (
ATF 99 V 37
et 94 consid. 3). Au demeurant, il n'a pas déclaré illégales les instructions contraires données par l'Office à propos d'un durcissement de l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires (OMAI; arrêt non publié Schoen, du 14 février 1980). Toutefois, dans les trois situations précitées, on était en présence de modifications apportées par le Conseil fédéral à des ordonnances que la loi le chargeait d'édicter et qu'il importait de doter de dispositions transitoires. Tandis qu'en l'occurrence aucune ordonnance d'exécution n'a changé: les directives de l'Office fédéral des assurances sociales contiennent à la fois une modification de dispositions instaurées par la pratique et les dispositions transitoires y relatives.
En principe, un acte administratif révocable à des conditions déterminées ne peut être annulé ou modifié parce que l'autorité a simplement changé d'idée (YVO HANGARTNER, "Widerruf von Verwaltungsakten bei Meinungswandel der Behörde und bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse", ZBl 1961 p. 169-178, v. p. 174 al. 1). Cette remarque est sans doute applicable en matière de rentes de l'assurance-invalidité si l'autorité a changé d'idée sans raisons objectives sur l'opportunité d'agir comme elle l'a fait dans un cas particulier. Elle n'est pas d'emblée convaincante lorsque l'autorité instaure une nouvelle pratique, d'une portée générale. Et, quand on lit dans IMBODEN/RHINOW: "Eine Praxisänderung ist normalerweise kein Grund, eine Verfügung anzupassen", il s'agit vraisemblablement d'un changement de jurisprudence, non de l'instauration de nouvelles règles par l'autorité d'exécution
BGE 107 V 153 S. 157
(IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 274 ch. III). GRISEL, raisonnant sur le terrain de la comparaison des intérêts, déclare que la révocation des actes attributifs de droits n'est admissible que: si elle est prévue par la loi, par exemple pour le cas où les conditions de l'octroi ne seraient plus remplies; si l'autorité s'est réservé valablement la faculté de révoquer; si le bénéficiaire y consent valablement; s'il avait obtenu par dol un droit auquel il ne pouvait prétendre; si le retrait satisfait aux conditions de validité des atteintes à la propriété; en cas de danger grave et imminent, qu'il est impossible de conjurer autrement (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 211-213; v. en outre: KNAPP, Précis de droit administratif, p. 137 et ss).
En définitive, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir traité la question de savoir si, lorsque l'autorité de surveillance chargée d'instaurer, au moyen d'instructions qui lient les autorités subordonnées (commission de l'assurance-invalidité et caisse de compensation), une procédure uniforme en vue de fixer les conditions (degré d'invalidité), de la naissance d'un droit (aux rentes de l'assurance-invalidité) donne des instructions nouvelles, les décisions prises conformément aux instructions antérieures peuvent ou doivent être adaptées pour l'avenir à la pratique nouvelle. Elles le peuvent en tout cas si cette pratique est favorable aux administrés. S'agissant de savoir s'il bénéficient d'un droit acquis lorsqu'elle leur est défavorable, la cour plénière, appelée à statuer sur ce point, a reconnu en principe un tel droit aux rentiers de l'assurance-invalidité, puisque la loi (
art. 41 LAI
) et la jurisprudence subordonnent la révision et la révocation de la décision de rente à des conditions précises, parmi lesquelles ne figure pas la modification de la pratique administrative.