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Urteilskopf
83 I 257
35. Urteil vom 29. Mai 1957 i.S. B. gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Umfang des Rechtsstreites bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Doppelbesteuerung (Erw. 1).
2. Erwerbsunternehmen mit Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons. Steuerort für den Wertzuwachs auf einer Liegenschaft, die sich am Orte der Betriebsstätte befindet und für ihre Zwecke benützt wird (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 83 I 257 S. 258
A.-
Karl B., der Vater der Beschwerdeführer, hatte in Basel eine Blumenhandlung betrieben. Im Jahre 1920 hatte er ein 7874 m2 haltendes Grundstück an der St. Jakobstrasse in Muttenz (Kt. Baselland) gekauft und darauf eine Gärtnerei mit einem Treibhaus eingerichtet, um dort Blumen für sein Geschäft zu ziehen. Als er im Jahre 1939 starb, übernahm die Witwe das Geschäft; ferner wurde sie Miteigentümerin zu 2/3 des Grundstücks in Muttenz, während 1/3, mit der Nutzniessung zu ihren Gunsten belastet, an die Beschwerdeführer überging. Von da an wurde das Grundstück in Muttenz, dessen Steuerschätzung Fr. 31'950.-- betrug, weniger intensiv bewirtschaftet, indem das Treibhaus nicht mehr benutzt und nur noch Sommerblumen gezogen wurden.
Ende November 1951 vereinbarten die Steuerverwaltungen der Kantone Basel-Stadt und Baselland mit Witwe B., dass vom gesamten Ertrag ihres Blumengeschäfts bis auf weiteres 3/4 in Basel-Stadt und 1/4 in Baselland zu versteuern seien. In diesem Verhältnis wurde in den Jahren 1951 bis 1954 der jeweils rund Fr. 10'000.-- betragende Reingewinn des Geschäftes zwischen den beiden Kantonen aufgeteilt, während als Vermögen vom Kanton Basel-Stadt das bewegliche Vermögen von rund Fr. 8000.-- und vom Kanton Baselland die Liegenschaft in Muttenz je nach Abzug eines verhältnismässigen Anteils der Hypothekarschuld besteuert wurde.
Im Jahre 1952 wurde ein 309 m2 haltender Streifen des Grundstückes in Muttenz gegen eine Entschädigung von Fr. 10'200.-- für die Strassenverbreiterung enteignet. Die Steuerverwaltung Baselland berechnete den dabei erzielten, gemäss §§ 56 ff. des StG vom 7. Juli 1952 steuerbaren Grundstückgewinn auf Fr. 6454.25 und erhob hierauf am 1. Dezember 1953 von allen Miteigentümern zusammen Fr. 358.80 Steuer.
Am 1. Januar 1955 starb Witwe B. In den in beiden
BGE 83 I 257 S. 259
Kantonen aufgenommenen Nachlassinventaren wurde ihr bisher auf Fr. 20'686.-- geschätzter Anteil an der Liegenschaft in Muttenz mit Fr. 126'282.-- bewertet. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt betrachtete den Mehrwert von Fr. 105'596.-- als einen auf Geschäftsvermögen eingetretenen und daher gemäss § 38 lit. c des StG vom 22. Dezember 1949 als Einkommen steuerbaren Kapitalzuwachs, von dem gemäss dem 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarten Verteiler 3/4 oder Fr. 79'100.-- im Kanton Basel-Stadt zu versteuern seien, was für 1955 einen Steuerbetrag von Fr. 15'487.20 ausmache. Ferner beanspruchte die Steuerverwaltung Basel-Stadt einen entsprechenden Anteil an dem ihr erst jetzt bekannt gewordenen Enteignungsgewinn des Jahres 1952 zur Besteuerung, weshalb sie das für 1952 in Basel-Stadt steuerbare Einkommen der Witwe B. von Fr. 7400.-- nachträglich um Fr. 4500.-- auf Fr. 11'900.-- erhöhte und eine Nachsteuer von Fr. 516.20 verlangte. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diese Veranlagung Einsprache, wurden aber von der Steuerverwaltung durch Einspracheentscheid vom 8. August 1956 abgewiesen.
B.-
Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides haben die Erben B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit den Anträgen:
1) Es sei festzustellen, dass die Liegenschaft in Muttenz nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehört und der Kapitalgewinn daher nicht der Einkommenssteuer des Kantons Basel-Stadt unterliegt.
2) Für den Fall, dass die Liegenschaft zum Geschäftsvermögen gehören sollte, sei festzustellen, dass der Kanton Baselland im Falle eines späteren Verkaufs den Grundstückgewinn nur noch insoweit besteuern darf, als er die vom Kanton Basel-Stadt bereits besteuerten Fr. 79'572.-- übersteigt.
Es sei in jedem Falle festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung eines allfälligen Verkaufsgewinnes aus der Liegenschaft zuständig sei. Die virtuelle Doppelbesteuerung sei aufzuheben.
3) Es sei festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung des Expropriationsgewinns von 1952 zuständig sei. Die für diesen Gewinn bestehende tatsächliche Doppelbesteuerung sei aufzuheben und die eventuell zu viel bezahlte Steuer zurückzuerstatten.
BGE 83 I 257 S. 260
Zur Begründung dieser Anträge wird geltend gemacht: Die über 75 a haltende Liegenschaft in Muttenz werde bei weitem nicht voll ausgenützt: sie liefere nur etwa 20% des rund Fr. 50'000.-- betragenden Jahresumsatzes an Blumen des Geschäfts in Basel, während 80% bei Dritten eingekauft würden. In Betracht falle ferner, dass es sich nicht um einen ausgesprochen kaufmännisch geführten Betrieb handle und bis zum Tode von Witwe B. keine Bücher geführt worden seien. Bei dieser Sachlage sei das Grundstück wohl kaum als Betriebsstätte des Ladengeschäfts in Basel zu betrachten, sondern eher wie eine private Kapitalanlage zu behandeln, was zur Folge habe, dass sein Mehrwert nur vom Kanton Baselland besteuert werden könne (
BGE 79 I 136
ff.). Dies rechtfertige sich auch deshalb, weil der Mehrwert in keinem Zusammenhange mit der Benutzung des Grundstücks stehe, sondern infolge der Aufwendungen und der Entwicklung des Gemeinwesens eingetreten sei.
C.-
Das Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Da auf dem Grundstück in Muttenz ein erheblicher Teil, nämlich 20% der im Geschäft verkauften Blumen gezogen werde, sei es als Betriebsstätte und Geschäftsvermögen anzusehen. Auf der Annahme eines interkantonalen Unternehmens beruhe auch der im Jahre 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarte Verteiler. Bei einem solchen Unternehmen müsse aber der gesamte Geschäftsertrag, und zwar, wie das Bundesgericht stets erklärt habe, mit Einschluss der Liegenschaftsgewinne (
BGE 54 I 409
) verhältnismässig auf die beiden Kantone verteilt werden.
D.-
Die Finanzdirektion des Kantons Baselland führt aus:
a) Auch wenn man entgegen der nicht unanfechtbaren Auffassung der Beschwerdeführer die Liegenschaft in Muttenz als Geschäftsvermögen betrachte, zeige gerade der vorliegende Fall eines den ordentlichen Geschäftsertrag weit übersteigenden Grundstückgewinns, dass es
BGE 83 I 257 S. 261
zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wenn man den Gewinn auf unbeweglichem Betriebsvermögen nach den gleichen Grundsätzen wie den Geschäftsertrag verteile. Da die Wertsteigerung von Grundstücken weitgehend auf Aufwendungen des Gemeinwesens für die Erstellung von Strassen, Kanalisationen, Wasserleitungen usw. zurückzuführen sei, wäre es äusserst unbillig, wenn der Mehrwert zum grössten Teil vom Kanton des Geschäftssitzes und nur zu einem kleinen Teil vom Liegenschaftskanton besteuert werden dürfe. Vielmehr rechtfertige es sich, auch Gewinne aus geschäftlich benütztem Grundeigentum ausschliesslich dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zu überlassen, sofern es sich nicht um blosse Buchgewinne handle.
b) Sollten die in Frage stehenden Grundstückgewinne nach Auffassung des Bundesgerichts gleichwohl dem Geschäftseinkommen zuzurechnen und mit diesem zu repartieren sein, so seien doch für die Jahre, in denen solche Gewinne entstanden seien, die kantonalen Quoten unter Berücksichtigung dieser Gewinne und ihrer Herkunft neu festzusetzen, d.h. diese Gewinne den Anteilen des Kantons Baselland zuzuweisen. Gerade der vorliegende Fall zeige freilich die besondern Schwierigkeiten einer Repartition der Grundstückgewinne, da der 1955 festgestellte Mehrwert in Basel-Stadt beim Erbgang und auf Grund des in diesem Zeitpunkt geschätzten Wertes, in Baselland dagegen erst bei der Erbteilung und auf Grund des dem übernehmenden Erben angerechneten Wertes besteuert werde. Diese Schwierigkeiten liessen sich vermeiden, wenn das Grundeigentum ganz dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung überlassen werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist erst mit der Erhebung des zeitlich zweiten der nach Ansicht der
BGE 83 I 257 S. 262
Beschwerdeführer einander ausschliessenden Steueransprüche (
Art. 89 Abs. 3 OG
) und braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Die Beschwerdeführer konnten daher schon im Anschluss an den Einspracheentscheid der basel-städtischen Steuerverwaltung vom 8. August 1956 Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben und damit auch die basellandschaftliche Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer für 1952 insoweit anfechten, als diese Steuer mit dem basel-städtischen Steueranspruch kollidiert.
Wie die staatsrechtliche Beschwerde im allgemeinen, kann sich indessen auch die Doppelbesteuerungsbeschwerde nur gegen Hoheitsakte (Erlasse oder Verfügungen) richten, die in die Rechtsstellung des Bürgers eingreifen. Auf die vorliegenden Beschwerdebegehren ist daher nur einzutreten, soweit damit die Beseitigung der durch die beiden erwähnten Veranlagungen bewirkten effektiven Doppelbesteuerung für 1952 sowie die Beseitigung der inbezug auf die baselstädtischen Veranlagung für 1955 gerügten virtuellen Doppelbesteuerung verlangt wird. Dagegen ist auf das Begehren um Feststellung, welcher Kanton beim späteren Verkauf der Liegenschaft in Muttenz zur Besteuerung eines allfälligen Gewinns zuständig sei, ebensowenig einzutreten, wie auf das Begehren um Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehöre. Zu entscheiden ist einzig, ob die angefochtenen Veranlagungen gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstossen.
2.
Da auf dem Grundstück in Muttenz in den letzten Jahren vor dem Tod der Witwe B. unbestrittenermassen etwa 1/5 der im Geschäft in Basel verkauften Blumen gezogen wurden und die mit der Blumenzucht verbundene Arbeit derjenigen beim Verkauf jedenfalls nicht nachsteht, begründete die Blumenzucht für Witwe B. ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte in Muttenz. Man hat es also mit einem die Blumenzucht in Muttenz und die Blumenhandlung in Basel umfassenden
BGE 83 I 257 S. 263
interkantonalen Geschäftsbetrieb zu tun. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass die Liegenschaft als solche zum Geschäftsvermögen und der darauf eingetretene Wertzuwachs zum Geschäftsertrag zu rechnen sind. Das Vorhandensein einer Betriebsstätte setzt nicht Eigentum des Geschäftsinhabers an den dafür benützten ständigen Anlagen und Einrichtungen voraus (
BGE 77 I 39
,
BGE 80 I 197
mit Zitaten) und besagt daher, sofern diese Anlagen im Eigentum des Geschäftsinhabers stehen, nichts darüber, ob sie zu seinem Geschäftsvermögen oder Privatvermögen gehören. An sich ist auch letzteres durchaus möglich. So wird z.B. ein als Kapitalanlage erworbenes grosses Miethaus auch dann weiterhin als Privatvermögen zu betrachten sein, wenn der Eigentümer darin ein kleines Ladengeschäft oder eine Werkstatt eröffnet. Im vorliegenden Falle scheint nun zwar die Liegenschaft in Muttenz seinerzeit für geschäftliche Zwecke erworben worden zu sein und zunächst auch hauptsächlich dem Geschäftsbetrieb gedient zu haben, weshalb sie ursprünglich zweifellos Geschäftsvermögen bildete. Mit dem Tod von Vater B. im Jahre 1939 haben sich die Verhältnisse indessen geändert. Witwe B. als Geschäftsinhaberin war nicht mehr Allein-, sondern nur noch Miteigentümerin der Liegenschaft, weshalb der Kanton Basel-Stadt denn auch nur die auf ihrem 2/3-Anteil eingetretene Wertsteigerung als Geschäftsertrag behandelt wissen will. Dazu kommt, dass die Liegenschaft nach der Darstellung der Beschwerdeführer seit 1939 nur zum kleinen Teil und während bloss drei Monaten jährlich zur Blumenzucht benützt wurde und im übrigen als Kapitalanlage diente. Im Hinblick hierauf kann man sich ernstlich fragen, ob sie noch Geschäftsvermögen bildete. Die Frage, deren Beantwortung eine nähere Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erfordern würde, kann jedoch offen bleiben, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
3.
Wenn der Anteil der Witwe B. als Privatvermögen zu betrachten ist, bildete zwar der Gewinn aus der Blumenzucht,
BGE 83 I 257 S. 264
als Ertrag einer Betriebsstätte, einen Bestandteil des bei der interkantonalen Steuerausscheidung als Einheit zu behandelnden Geschäftsgewinns. Dagegen ist der bei der Enteignung im Jahre 1952 erzielte Grundstückgewinn und der beim Tod der Witwe B. festgestellte Mehrwert, als Ertrag des Privatvermögens, dem Kanton der gelegenen Sache, hier also Baselland, zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen (
BGE 79 I 138
Erw. 3, 148).
Weniger einfach verhält es sich, wenn der Liegenschaftsanteil als Geschäftsvermögen der Witwe B. zu betrachten ist. In diesem Falle hat zwar nach der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 54 I 409
ff.) der Gewinn aus Wertzuwachs für die interkantonale Steuerausscheidung als Teil des Geschäftsgewinns zu gelten. Dagegen kann für den diesen Wertzuwachs umfassenden Geschäftsgewinn keinesfalls der gleiche Verteilungsschlüssel gelten, der in den andern Jahren auf den ordentlichen Geschäftsgewinn allein zur Anwendung kam. Die Verteilung des Gesamtgewinns eines interkantonalen Unternehmens hat nach Massgabe der besondern Verhältnisse des Einzelfalles zu erfolgen (
BGE 61 I 342
Erw. 3,
BGE 71 I 336
Erw. 3). Die im Jahre 1951 vereinbarten Quoten von 3/4 für Basel-Stadt und 1/4 für Baselland, die - wohl im Hinblick auf die Schwierigkeit einer genauen Berechnung nach einer der üblichen Methoden - nach Ermessen bestimmt worden sind, mögen den Anteilen der Blumenzucht und des Verkaufsgeschäfts an der Erzielung des Gesamtgewinns von rund Fr. 10'000.-- jährlich ungefähr entsprechen. Dagegen ist es klar, dass sich dieser Schlüssel für die Aufteilung des zehnmal grösseren Wertzuwachses, der auf 1. Januar 1955 festgestellt worden ist und nach baselstädtischem Steuerrecht als steuerbares Einkommen gilt, ebensowenig eignet, als sich z.B. der für den Ertrag eines interkantonalen Landwirtschaftsbetriebs massgebende Schlüssel (vgl.
BGE 74 I 120
. ff.) eignen würde für die Verteilung des Gewinns, der beim Verkauf einzelner Grundstücke als Bauland erzielt wird. Für die Aufteilung des auch den Wertzuwachs
BGE 83 I 257 S. 265
umfassenden Gesamteinkommens der Jahre 1952 und 1955 müsste ein neuer Schlüssel gefunden werden, in dem zum Ausdruck käme, dass der Wertzuwachs ohne Zutun der Eigentümerin ausschliesslich infolge der Entwicklung der örtlichen Verhältnisse eingetreten ist.
Statt dessen erscheint es als natürlicher und richtiger, in Fällen wie dem vorliegenden in Abweichung von der bisherigen Praxis den Wertzuwachs überhaupt aus dem der Aufteilung nach Quoten unterliegenden Geschäftseinkommen auszuscheiden. Das Bundesgericht hat Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmen im Hinblick auf besondere Verhältnisse auch schon ins Auge gefasst (
BGE 61 I 342
Erw. 2 a.E.). Hier erscheint eine solche Ausnahme als gerechtfertigt. Sie liegt in der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die den Grundsatz, wonach das Grundeigentum und sein Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache untersteht, in letzter Zeit in verstärktem Masse zur Geltung gebracht hat.
Die Besteuerung des Wertzuwachses auf Grundstücken ist insoweit, als er nicht die Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten worden (
BGE 45 I 285
). Das gilt auch für den Wertzuwachs auf Grundeigentum von Handelsgesellschaften in Kantonen, in denen sie weder ihren Sitz noch eine Betriebsstätte haben (
BGE 79 I 31
, 137). InBGE 79 I 145wurden sodann auch die Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und der Bauunternehmer in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 49 I 45
undBGE 54 I 240) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde lediglich der Fall, wo das Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen unterhaltenen Betriebsstätte gehört, sowie der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös nur den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, die Gestehungskosten aber nicht erreicht (vgl.
BGE 79 I 148
/9). Dieser zweite Vorbehalt
BGE 83 I 257 S. 266
erscheint nach wie vor als sachlich begründet, denn im blossen Buchgewinn tritt nicht eine Wertsteigerung der Liegenschaft, sondern ein (infolge vorheriger übersetzter Abschreibungen oder aus andern Gründen) nachträglich freigewordener Geschäftsgewinn in Erscheinung (nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Mai 1951 i.S. Papierfabriken Landquart und vom 7. Oktober 1953 i.S. Jenny). Anders verhält es sich mit dem ersten Vorbehalt, der im Hinblick aufBGE 54 I 402ff. gemacht wurde. Dieses Urteil verweist zur Begründung auf die Sonderbehandlung der Grundstückgewinne der gewerbsmässigen Liegenschaftshändler (
BGE 49 I 45
), also auf eine heute nicht mehr geltende Praxis (
BGE 79 I 145
), und beruht im übrigen auf der Annahme, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmungen stets den Vorrang verdiene vor dem andern Grundsatz, dass Grundstücke sowohl für den Wert wie für den Ertrag (mit Einschluss des Wertzuwachses) der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterstehen. Diese Annahme rechtfertigt sich indessen nicht für Gewinn und Wertzuwachs, der mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und mit der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang steht. Um solchen Wertzuwachs handelt es sich aber im vorliegenden Fall. Die Wertsteigerung, die das Grundstück in Muttenz seit dem Erwerb durch Vater B. und insbesondere seit dessen Tod erfahren hat, ist ausschliesslich eine Folge äusserer Verhältnisse (bauliche Entwicklung der Umgebung, Konjunktur usw.); sie wäre unzweifelhaft auch dann im gleichen Masse eingetreten, wenn auf dem Grundstück keine Blumen gezogen worden wären. In Frage stehen auch nicht etwa Gewinne, die wenigstens insofern das Ergebnis einer geschäftlichen Tätigkeit wären und mit dem Geschäftsbetrieb in Beziehung ständen, als es dem Steuerpflichtigen durch persönliche Bemühungen gelungen wäre, eine besonders günstige Verkaufsgelegenheit zu finden; der Gewinn des Jahres 1952 wurde bei einer
BGE 83 I 257 S. 267
Enteignung, also bei einer unfreiwilligen Veräusserung erzielt, und bei dem vom Kanton Basel-Stadt für 1955 als Einkommen besteuerten Kapitalzuwachs handelt es sich überhaupt nicht um den bei einer Veräusserung erzielten, realisierten Gewinn, sondern um einen nach dem Tod der Eigentümerin und Geschäftsinhaberin bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert. Es ist daher kein sachlicher Grund ersichtlich, die ohne jedes Zutun der Eigentümerin eingetretene Wertsteigerung dem Ertrag ihres Blumengeschäftes zuzurechnen und den Kanton Basel-Stadt als Kanton des Geschäftssitzes an der Besteuerung teilnehmen zu lassen. Der Umstand, dass die Zinsen der das Grundstück belastenden Hypothek (rund 900 Fr. jährlich) aus der Geschäftskasse bezahlt wurden und den Geschäftsgewinn kürzten, fällt nicht in Betracht, denn dieser Belastung steht als Ausgleich der vom Geschäft aus der Blumenzucht gezogene Nutzen gegenüber. Ebensowenig kann aus der bisherigen Behandlung des Grundstücks bei der Vermögensbesteuerung etwas zugunsten von Basel-Stadt abgeleitet werden; dieser Kanton hätte den Abzug eines verhältnismässigen Anteils an der Hypothekarschuld vom beweglichen Vermögen in jedem Falle vornehmen müssen, gleichgültig ob die Liegenschaft Geschäfts- oder Privatvermögen war und einen Ertrag abwarf oder nicht.
4.
Steht demnach die Besteuerung des Wertzuwachses auf der Liegenschaft in Muttenz ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zu ohne Rücksicht darauf, ob die Liegenschaft seit 1939 Geschäftsvermögen war oder nicht, so braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Der Kanton Basel-Stadt ist auf keinen Fall befugt, den im Jahre 1952 bei der Enteignung erzielten Grundstückgewinn oder den bei der Inventur über den Nachlass der Witwe B. festgestellten Mehrwert zu besteuern.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 II 57
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. Sàrl contre Service de l'emploi du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_197/2014 du 12 février 2015

regeste:
Regeste
Art. 122 Abs. 2 AuG
; Beschäftigung eines Ausländers ohne Arbeitserlaubnis in der Schweiz; Androhung von Sanktionen gegenüber dem Arbeitgeber.
Vor Anstellung eines Ausländers muss sich der Arbeitgeber vergewissern, dass dieser in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf (
Art. 91 AuG
). Kommt ein Arbeitgeber dieser Pflicht
wiederholt
nicht nach, so kann die zuständige Behörde gemäss
Art. 122 Abs. 1 AuG
seine Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitskräfte gegebenenfalls ablehnen;
Art. 122 Abs. 2 AuG
erlaubt es der zuständigen Behörde ebenfalls, dem fehlbaren Arbeitgeber diese Sanktion (in Form einer Verwarnung) bloss anzudrohen (E. 2).
Die Auslegung von
Art. 122 Abs. 2 AuG
ergibt, dass die Verwarnung eines Arbeitgebers bereits bei der
ersten
Zuwiderhandlung erfolgen kann (E. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 141 II 57 S. 58
La société A. Sàrl, sise dans le canton de Vaud, est active dans les travaux de menuiserie, ébénisterie et agencement.
Le 11 novembre 2011, cette société a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour C. en remplissant le formulaire "Etats tiers et citoyens de Bulgarie et Roumanie". Cette demande était accompagnée de différents documents en italien qui mentionnaient la nationalité mauricienne de C.
Le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service de l'emploi), par décision du 8 décembre 2011, a refusé la demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative.
Le 6 septembre 2012, ce service a procédé à un contrôle des conditions de travail et de salaire, dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes et de la lutte contre le travail au noir, dans les bureaux d'A. Sàrl.
Par décision du 5 décembre 2012, le Service de l'emploi a adressé un avertissement à cette société, car elle avait employé C. alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires de séjour et de travail en Suisse, et l'a enjointe de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois.
Par arrêt du 15 janvier 2014, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours d'A. Sàrl à l'encontre de la décision du 5 décembre 2012. Il a en substance retenu que la société avait violé son devoir de diligence en matière d'engagement de travailleurs étrangers: compte tenu de la contradiction
BGE 141 II 57 S. 59
manifeste entre les divers papiers de C., il incombait à la société de s'assurer qu'elle pouvait engager le travailleur; l'avertissement prononcé respectait le principe de la proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public d'A. Sàrl.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence lorsqu'elle a engagé C. et, dès lors, estime qu'aucun avertissement ne pouvait lui être adressé par le Service de l'emploi.
2.1
D'après l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ou la loi sur les étrangers; RS 142.20),
avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêts 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3).
Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'
art. 122 LEtr
(arrêts 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2):
"
1
Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2
L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3
..."
2.2
En l'espèce, la recourante a engagé C. sans attendre la décision du Service de l'emploi quant à sa demande de permis de séjour avec activité lucrative. L'autorité précédente a considéré que la carte d'identité italienne de C., document qui est remis en principe aux ressortissants du pays qui le délivre, et le permis de séjour italien étaient ambigus. Toutefois, ces documents mentionnaient la nationalité mauricienne de l'intéressé. Dès lors, compte tenu de la contradiction manifeste entre ces diverses informations, il incombait à la recourante, en vertu de son devoir de diligence, de clarifier la situation, en s'adressant le cas échéant au Service de l'emploi pour être certaine qu'elle
BGE 141 II 57 S. 60
pouvait engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise. De plus, l'associé-gérant de la recourante avait rempli le bon formulaire, c'est-à-dire celui qui est destiné aux ressortissants d'Etats tiers et non pas celui pour les ressortissants de l'UE/AELE. Cette demande de permis de travail, dûment signée, indiquait expressément que C. était de nationalité mauricienne; la recourante était donc consciente que le travailleur concerné était de nationalité mauricienne et non italienne.
2.3
Il est vrai que les documents italiens qui étaient en possession de C., en particulier la carte d'identité, pouvaient prêter à confusion. Cependant, le Tribunal fédéral a déjà jugé une affaire similaire (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.2) et, conformément à cet arrêt, il faut constater que, d'une part, le formulaire de demande de permis de travail, signé par la recourante, indiquait expressément la nationalité mauricienne de C. et que, d'autre part, le document italien présenté par l'employé mentionnait aussi cette nationalité. C'est par conséquent à bon droit que le Tribunal cantonal a jugé que la recourante avait violé le devoir de diligence qui lui incombait en application de l'
art. 91 LEtr
.
3.
La recourante relève qu'il manque dans la version française de l'
art. 122 al. 2 LEtr
(cf. supra consid. 2.1: "L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.") la notion du "aussi" présente dans les versions allemande ("Die zuständige Behörde kann die Sanktion
auch
androhen.") et italienne ("L'autorità competente può
parimenti
comminare tali sanzioni."). Elle en déduit que, à l'instar de l'
art. 122 al. 1 LEtr
qui exige une violation
répétée
de la loi pour pourvoir rejeter les demandes d'admission, il faut également une violation répétée de la loi pour pouvoir infliger un avertissement.
3.1
Il apparaît effectivement que l'adverbe "aussi" a été omis dans la version française de cette disposition. Il figurait d'ailleurs à l'art. 55 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE ou l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, auquel l'
art. 122 LEtr
correspond (cf. infra consid. 5.2.2).
Il s'agit dès lors de déterminer si, compte tenu de cet élément, l'autorité compétente peut menacer l'employeur de rejeter entièrement ou partiellement les demandes d'admission de travailleurs étrangers dès la
première
infraction à la loi sur les étrangers ou si des infractions
répétées
, tel qu'exigé à l'
art. 122 al. 1 LEtr
pour un éventuel rejet de ces demandes, sont nécessaires.
BGE 141 II 57 S. 61
3.2
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 140 II 202
consid. 5.1 p. 204;
ATF 139 III 478
consid. 6 p. 479 s.;
ATF 138 II 440
consid. 13 p. 453), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 140 V 227
consid. 3.2 p. 230;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273).
En l'espèce, il sera initialement procédé à l'interprétation littérale et systématique de la norme elle-même, puis à l'interprétation historique de celle-ci. Une interprétation systématique plus large, en ce sens qu'elle sera effectuée au regard d'autres textes législatifs que la loi sur les étrangers, conclura cette analyse.
4.
On peut avoir deux lectures du texte et de la systématique de l'
art. 122 al. 1 et 2 LEtr
.
La première consiste à prendre en compte la structure habituelle d'un article de loi qui veut que celui-ci commence par énoncer les éléments constitutifs de l'infraction ("Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, ..."), puis poursuit avec la conséquence juridique du comportement décrit (" ... l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers ..."). Ainsi, l'
art. 122 al. 1 LEtr
indique qu'il faut des infractions répétées de l'employeur à la loi sur les étrangers pour pouvoir rejeter ses demandes d'admission de travailleurs étrangers. L'
art. 122 al. 2 LEtr
enchaîne sans mentionner d'éléments constitutifs de l'infraction (" L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions. "). On peut conclure de cette absence que l'al. 2 est rattaché à l'al. 1 qui, lui, contient ces éléments. Par conséquent, l'employeur qui enfreint ladite loi de façon répétée peut soit voir ses demandes être rejetées, soit être menacé de ces sanctions. La menace de sanction ne peut donc intervenir qu'en cas d'infractions
répétées
à la loi sur les étrangers. Cette interprétation a pour résultat de limiter l'avertissement à la
deuxième
infraction.
La seconde lecture de cette disposition consiste à penser que le législateur a formulé l'
art. 122 al. 2 LEtr
de façon elliptique et qu'il a fait abstraction de l'énoncé des éléments constitutifs de l'infraction à cet alinéa. Avec cette conception, l'art. 122 al. 2 ne doit pas être rattaché à l'
art. 122 al. 1 LEtr
, puisqu'il inclut implicitement le comportement constitutif de l'infraction, et il a au contraire une portée
BGE 141 II 57 S. 62
indépendante. Comme il ne précise pas qu'il faut une infraction répétée de la loi pour la menace, on peut en conclure qu'une seule infraction suffit. Le résultat en est que l'
art. 122 al. 2 LEtr
constitue une base légale pour infliger un avertissement à l'employeur dès la
première
infraction.
Les interprétations littérale et systématique de la disposition en cause ne sont ainsi pas décisives, les deux conceptions étant soutenables.
5.
Dans le cadre de l'interprétation historique, sera d'abord examinée la portée de la sanction administrative, encourue par l'employeur qui engage des étrangers en situation illégale, au regard de la sanction pénale risquée pour ces mêmes faits dans l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE ou l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers; RS 1 113). Puis, on analysera l'évolution du droit des étrangers en la matière qui a vu l'introduction de la simple menace de sanctions administratives.
5.1
L'employeur qui contrevient aux dispositions du droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives mais également pénales. Sous l'empire de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, la condamnation pénale a longtemps été perçue comme étant moins grave que la sanction administrative. En effet, le législateur et le Tribunal fédéral considéraient pénalement l'emploi d'un étranger en situation illégale en Suisse comme un délit de moindre importance (cf.
ATF 118 IV 262
consid. 3c/aa p. 265;
ATF 112 IV 121
; cf. aussi ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzi [éd.], 3
e
éd. 2012, n° 7 ad
art. 116 LEtr
, quant à la mise en cause de cette clémence par rapport au nouveau droit); les sanctions pénales applicables aux employeurs étaient même plus légères que celles destinées aux employés (Message du 17 septembre 1986 concernant une modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers; FF 1986 III 237 ch. 132). Or, l'éventuelle sanction pénale était précédée d'un avertissement, soit de la menace de condamner la personne qui récidiverait. Comme la condamnation pénale était considérée comme moins grave que la sanction administrative et que celle-là était précédée d'un avertissement, on pourrait en conclure qu'a fortiori la menace d'une sanction administrative ne devrait être prononcée qu'après des infractions
réitérées
.
BGE 141 II 57 S. 63
5.2
5.2.1
La législation en la matière a cependant évolué. La menace de sanctions, telle qu'on la retrouve à l'
art. 122 al. 2 LEtr
, remonte à l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers de 1986. Elle n'avait été envisagée ni dans les ordonnances relatives aux limitations des étrangers antérieures ni dans le projet (rejeté en votation populaire) de la loi sur les étrangers du 29 juin 1981 (FF 1981 II 553; cf. art. 82). L'ancien
art. 55 OLE
prévoyait:
"
1
Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2
L'office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application de sanctions."
Avec l'entrée en vigueur de cette ordonnance, l'ancien Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a édicté les Directives et commentaires de novembre 1986 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers. Ces directives précisaient (p. 85), à propos de l'ancien
art. 55 al. 2 OLE
, que lors de premières infractions qui ne pouvaient pas être considérées comme graves, un avertissement pouvait se révéler approprié. Les directives subséquentes, soit les Directives et commentaires de novembre 1990 concernant l'application de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: les Directives de 1990) de ce même office indiquaient (p. 60) que les sanctions pouvaient varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances; en règle générale, l'entreprise recevrait d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourait, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure. Dès lors, selon ces directives, un avertissement pouvait être prononcé dès la
première
infraction (peu grave). On relèvera, à cet égard, que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les directives de l'administration en général ni par celles en matière de droit des étrangers en particulier mais qu'il peut en tenir compte au titre de l'expression d'une pratique (cf.
ATF 133 V 346
consid. 5.4.2 p. 352).
5.2.2
L'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers a été abrogée par l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201[cf.
art. 91 ch. 5 OASA
]), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008.
BGE 141 II 57 S. 64
Certaines de ses dispositions ont toutefois été reprises dans la loi sur les étrangers, à l'instar de l'ancien
art. 55 OLE
repris quant à son principe à l'
art. 122 LEtr
; sur la forme, l'
art. 122 al. 1 LEtr
est devenu potestatif et la mention de la sommation, faite à l'ancien
art. 55 al. 2 OLE
(dans la version française), ne figure plus à l'
art. 122 al. 2 LEtr
.
Le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3590 ad art. 117) ne précise pas s'il faut ou non des infractions répétées pour pouvoir infliger un avertissement. Il signale uniquement que l'
art. 122 LEtr
reprend en principe l'ancien
art. 55 OLE
. Cet élément a été confirmé par la Conseillère nationale Doris Leuthard pour la commission en charge du projet lors des débats parlementaires (BO 2004 CN 1157), ce qui constitue une consécration implicite des Directives de 1990 susmentionnées et donc de la pratique instaurée dans ce cadre.
Les Directives et commentaires de l'ancien Office fédéral des migrations, dans leur version d'octobre 2013, ne contiennent pas d'indication quant à la question de la nécessité d'infractions répétées ou non.
5.2.3
Au regard de ce qui précède, c'est-à-dire compte tenu de l'ancien
art. 55 OLE
, des Directives de 1990 y relatives, ainsi que de la volonté du législateur de reprendre l'ancien
art. 55 OLE
à l'
art. 122 LEtr
, l'interprétation historique peut aussi aller dans le sens d'un avertissement pouvant être infligé dès la
première
infraction au contrevenant.
5.3
On peut se demander, quant à l'interprétation historique, jusqu'à quelle période il faut remonter pour expliquer une norme actuelle. En effet, les préoccupations d'une certaine époque et les raisons ayant amené alors à adopter une disposition, de même que l'interprétation qui en était faite, ne sont plus forcément celles en cours au moment où il s'agit d'interpréter celle-ci.
Le cas d'espèce illustre bien ce propos puisque la thématique du travail au noir a pris de l'importance ces dernières années; la lutte contre ce phénomène s'est intensifiée et est devenue une priorité politique et législative (cf. Message du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir [FF 2002 3371] et la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir [LTN ou loi sur le travail au noir; RS 822.41]) avec des conséquences pour la présente affaire (cf. infra consid. 7).
6.
En conclusion, on constate que les interprétations littérale et systématique de l'
art. 122 LEtr
, ainsi que l'interprétation historique vont
BGE 141 II 57 S. 65
aussi bien dans le sens d'un avertissement étant susceptible d'être infligé dès la première infraction que dans celui d'un avertissement ne pouvant l'être qu'à partir de la deuxième. Compte tenu de cet élément et du sujet en question, soit la lutte contre le travail au noir, il convient de procéder à une interprétation systématique plus large au regard de l'évolution de la législation dans ce domaine.
7.
Comme susmentionné, la tendance est à une répression plus stricte du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au noir, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008. A cette occasion, le Conseil fédéral a souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message op. cit., FF 2002 3372).
Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'
art. 122 al. 2 LEtr
peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise.


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Urteilskopf
101 Ib 154
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1975 i.S. X. gegen Regierungsrat Bern

regeste:
Regeste
Art. 1 und 38 Ziff. 4 StGB
.
1. Die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch den Richter ist zugunsten des Angeklagten oder Verurteilten zulässig.
2. Wird ein bedingt Entlassener für Straftaten, die er teils innerhalb und teils ausserhalb der Probezeit begangen hat, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten als Gesamtstrafe verurteilt, so muss die zuständige Behörde vor einer auf
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB
gestützten Rückversetzung den Entscheid des urteilenden Richters darüber einholen, ob auf die während der Probezeit verübte Tat ein Strafanteil von über 3 Monaten entfällt.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 101 Ib 154 S. 154
Aus den Erwägungen:
a) Nach
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
muss die zuständige Behörde nur dann die Rückversetzung zwingend anordnen, wenn der Täter während der Probezeit eine strafbare Handlung begeht, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird. Wird der Entlassene zu einer milderen oder zu einer bedingt
BGE 101 Ib 154 S. 155
vollziehbaren Strafe verurteilt, so kann die Behörde von der Rückversetzung Umgang nehmen.
c) Ist demnach davon auszugehen, dass von den X. im bezirksgerichtlichen Urteil zur Last gelegten Straftaten einzig jener Verweisungsbruch in die Probezeit fällt, dann durfte der Regierungsrat die zweite sich gemäss
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
stellende Frage, nämlich diejenige nach der Dauer der dem Entlassenen neu zugemessenen Strafe, nicht einfach aufgrund der Gesamtstrafe beantworten, welche auch für nach Ablauf der Probezeit begangene Delikte ausgefällt wurde. Das Gesetz stellt ausdrücklich auf das Mass derjenigen Freiheitsstrafe ab, zu welcher der Entlassene für die in der Probezeit verübte(n) strafbare(n) Handlung(en) verurteilt worden ist. Nur wenn die hiefür festgesetzte Strafe drei Monate übersteigt, muss in jedem Fall die Rückversetzung angeordnet werden. Der Gedanke der Resozialisierung, der dieser Ordnung zugrunde liegt, wäre jedoch missachtet, würde in Fällen wie dem vorliegenden die Dauer der Gesamtstrafe als massgebend berücksichtigt.
Das Gesetz, das grundsätzlich dem Prinzip der Einheit der Strafzumessung folgt (
Art. 68 Ziff. 1 und 350 StGB
; H. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Auflage, Bd. II, S. 64), spricht sich freilich nicht darüber aus, wie jene Folge vermieden werden kann. Es enthält insoweit eine Lücke, die vom Richter nur durch ergänzende Rechtsfindung geschlossen werden kann. Das ist auch im Strafrecht zulässig und mit
Art. 1 StGB
vereinbar, sofern es zugunsten des Angeklagten oder Verurteilten geschieht (O. A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. I, 1953, Art. 1, N. 12 2-3).
Um dem Zweckgedanken des
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
zum Durchbruch zu verhelfen, bietet sich hier als Lösung einzig eine dem Entscheid der Vollzugsbehörde vorausgehende Ausscheidung des Strafanteils an, der auf die in der Probezeit verübte Straftat entfällt (siehe zur analogen Problemstellung beim Widerruf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
: P. ALBRECHT, BJM 1975, S. 65 f.). Ein solches Vorgehen ist übrigens unserer Rechtsordnung keineswegs fremd. Vielmehr wird stets dann, wenn ein in der Schweiz zu einer Gesamtstrafe Verurteilter vom Ausland unter Vorbehalt gewisser Nichtauslieferungsdelikte zum Strafvollzug ausgeliefert wird, vom Richter verlangt,
BGE 101 Ib 154 S. 156
dass er nachträglich die auf diese Delikte entfallende Strafquote ausscheide (
BGE 82 I 169
und
BGE 83 IV 113
; H. SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz im internationalen Strafrecht (1942 bis 1963), in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, Bd. XX/1963, S. 227). In gleicher Weise muss auch hier verfahren werden. Dabei wird es ebenfalls Sache des Richters und nicht der Vollzugsbehörde sein, jene Ausscheidung vorzunehmen, geht es doch um Strafzumessung, bei der auch in diesem nachträglichen Verfahrensgang die Vorschriften der
Art. 63 ff. StGB
und gegebenenfalls des
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu beachten sind (
BGE 82 I 170
und
BGE 83 IV 114
). Ist insoweit Bundesrecht massgebend, so bestimmt sich andererseits nach kantonalem Prozessrecht, in welcher Form der Richter auf Ersuchen der Vollzugsbehörde die Aufteilung der Strafe vorzunehmen hat. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens kommt freilich nicht in Frage, weil kein Revisionsgrund vorliegt. Hingegen bieten sich andere verfahrensrechtliche Möglichkeiten, so insbesondere die Erläuterung, die hiefür genügt, da es ja nicht um eine materielle Änderung des rechtskräftigen Urteils geht, sondern bloss um dessen Präzisierung im Sinne einer nachträglichen Unterteilung der in ihrer Gesamtheit unverändert bleibenden Strafe (VEB 1957, Nr. 82, S. 190 f.; SCHULTZ, a.a.O.).


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Urteilskopf
92 II 128
20. Arrêt de la IIe Cour civile du 1er juillet 1966 dans la cause X. c. Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Berufung. Zulässigkeit. Zivilrechtsstreitigkeit.
1. Hat man es mit streitiger oder freiwilliger Gerichtsbarkeit zu tun bei einem Gesuch an den Richter, es sei die Änderung des Geschlechts einer Person in den Zivilstandsakten anzuordnen? (Erw. 1).
2. Unter welchen Voraussetzungen kann eine Berufung, die als solche unzulässig ist, als Nichtigkeitsbeschwerde an Hand genommen werden? (Erw. 2).
3. Ortliche Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuches, womit jemand, der in den Zivilstandsakten als eine Person männlichen Geschlechts eingetragen ist, die Zuerkennung des weiblichen Geschlechts verlangt. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 92 II 128 S. 129
A.-
Jean X., originaire de la commune d'Y. (Tessin), est né à Genève le 30 mars 1913. Il a été inscrit dans les registres de l'état civil comme étant de sexe masculin, en conformité de son sexe anatomique. Il a contracté mariage en 1938. Deux enfants sont issus de cette union, savoir une fille en juillet 1939 et un fils en août 1944.
Préoccupé par ses problèmes sexuels, Jean X., qui ressentait le désir d'échapper à sa condition d'homme et d'être une femme, a consulté divers médecins. Le docteur Z. a procédé, en 1956, à la castration chirurgicale de X. et, en 1957, à l'amputation du pénis, avec implantation périnéale de l'urètre.
Le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux X., après que les enfants issus du mariage furent devenus majeurs.
B.-
Par exploit du 21 février 1964, X. a introduit devant le Tribunal de première instance de Genève une action en rectification des actes de l'état civil, fondée sur l'
art. 45 al. 1 CC
; il a conclu principalement à ce que soit ordonnée la rectification de son état civil "par la substitution du sexe féminin au sexe masculin et du prénom de Jeanne au prénom de Jean inscrit à la naissance", subsidiairement à ce qu'un expert médical soit commis aux fins de constater qu'il "présente toutes les caractéristiques du sexe féminin et que, partant, son inscription à l'état civil comme étant de sexe masculin ne correspond pas à la réalité".
Le Procureur général du canton de Genève a conclu au rejet de l'action.
Une expertise médicale a été ordonnée et confiée aux professeurs Mach et Geisendorf et au docteur Mutrux.
Par jugement du 8 juin 1965, le Tribunal de première instance de Genève a débouté X. de ses conclusions.
C.-
Saisie d'un appel interjeté par X., la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 21
BGE 92 II 128 S. 130
décembre 1965, a réformé le jugement entrepris et déclaré les tribunaux genevois incompétents pour connaître de la demande. Elle a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une action en rectification de l'état civil au sens de l'
art. 45 al. 1 CC
, mais d'une action d'état qui devait être portée devant la juridiction du canton d'origine du demandeur en vertu de l'
art. 8 LRDC
.
D.-
Contre cet arrêt, X. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour:
"Réformer et mettre à néant l'arrêt de la Cour cantonale genevoise en tant qu'elle s'est déclarée incompétente pour connaître de la demande formée par X.
Ordonner, en conséquence, la rectification de l'état civil du recourant par la substitution du sexe féminin au sexe masculin et du prénom de Jeanne au prénom de Jean inscrit à la naissance".
Subsidiairement, le recourant conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue quant au fond.
Le Procureur général du canton de Genève s'en remet à la décision du Tribunal fédéral sur la question de la compétence, qui seule lui est soumise en l'état de la procédure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 49 OJ
, le recours en réforme est recevable contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond par les juridictions cantonales de dernière instance, pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou à raison du lieu. Encore faut-il que la décision attaquée remplisse les conditions générales posées aux art. 44 ss. OJ. Hormis certains cas particuliers énumérés limitativement par la loi (art. 44 lettres a, b et c
; 45 lettre b OJ
) et non réalisés en l'espèce, le recours en réforme n'est recevable que dans les contestations civiles. La jurisprudence a défini cette notion, qui relève du droit fédéral. Elle entend par contestation civile une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en contradictoire devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux personnes physiques ou morales agissant comme sujets de droits privés, voire entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (RO 91 II 139, 396 et les arrêts cités). S'agissant d'une condition de recevabilité qui appelle l'application uniforme
BGE 92 II 128 S. 131
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, la qualité de partie doit être fondée sur une disposition fédérale (cf. par exemple art. 109/111, 121 al. 1, 157, 256, al. 2 CC). Il ne suffit pas qu'une autorité agisse comme partie en vertu du droit cantonal (cf. RO 91 II 136 ss.).
Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que la requête invitant le juge à ordonner que le sexe d'une personne soit modifié dans les actes de l'état civil ressortit à la juridiction gracieuse. Peu importe que le droit cantonal permette ou même impose à une autorité, telle que le Ministère public, de prendre part à la procédure. Que l'on envisage la requête comme une demande de rectification au sens de l'
art. 45 CC
ou, supposé qu'elle soit admissible, comme une action d'état visant le titre juridique sur lequel repose l'inscription, le droit civil fédéral ne renferme aucune prescription qui donne à l'autorité cantonale la qualité de partie (arrêts non publiés M. c. Tessin, Tribunal d'appel, du 11 février 1951; L. c. Bâle, office de l'état civil, du 8 avril 1952, C. contre Vaud, Ministère public, du 13 novembre 1958).
En l'espèce, le recourant a fondé ses conclusions sur l'
art. 45 CC
. Il a introduit la procédure contre le Ministère public de Genève en se référant à l'art. 446 PC gen. qui dispose: "Sous réserve de l'art. 45, alinéa 2, du code civil, toute demande de rectification de l'état civil est soumise au tribunal qui statue en contradictoire du Ministère public et des parties intéressées, s'il y a lieu". Cette prescription cantonale ne saurait conférer au Ministère public genevois la qualité de partie selon le droit fédéral. La cause n'est donc pas une contestation civile au sens des art. 44 ss. OJ et de la jurisprudence qui s'y rapporte, mais une affaire civile. Il s'ensuit que le recours en réforme est irrecevable comme tel.
Sans doute est-il opportun qu'une autorité cantonale prenne part à la procédure en modification de l'inscription du sexe inscrit dans les actes de l'état civil, qui intéresse l'ordre public. Mais le droit fédéral en vigueur ne prévoit pas cette intervention. Le juge ne saurait l'imposer aux cantons en l'absence de toute disposition légale. De même, le contrôle de la juridiction fédérale peut paraître souhaitable, en vue de garantir l'application uniforme du droit en cette matière. La loi ouvre d'ailleurs le recours de droit administratif dans les cas moins importants visés à l'
art. 45 al. 2 CC
, qui permet à l'autorité de surveillance de
BGE 92 II 128 S. 132
prescrire la rectification des inexactitudes résultant d'une inadvertance ou d'une erreur manifestes (art. 99 I c OJ). La situation actuelle est toutefois une conséquence du système de la loi, à laquelle le juge ne saurait remédier (arrêt C. déjà cité).
2.
Dans les affaires civiles qui ne peuvent être l'objet de recours en réforme, l'
art. 68 lettre b OJ
déclare le recours en nullité recevable contre les décisions de la dernière juridiction cantonale pour violation des prescriptions de droit fédéral relatives à la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu. En l'espèce, la Cour de justice a déclaré les tribunaux genevois incompétents pour statuer sur la requête de X. en invoquant l'
art. 8 LRDC
. Le recourant conteste cette manière de voir. L'acte de recours remplit les conditions de forme énoncées à l'
art. 71 OJ
. Peu importe qu'il soit intitulé recours en réforme. Il est recevable comme recours en nullité en tant qu'il vise à faire annuler l'arrêt cantonal déclinant la compétence des tribunaux genevois.
3.
La requête tendant à faire constater que le sexe d'une personne ne correspond pas à celui qui est indiqué dans les registres de l'état civil et à faire modifier l'inscription pour l'adapter au sexe véritable revendiqué par l'intéressé se distingue de la rectification judiciaire de l'
art. 45 al. 1 CC
. Elle ne vise pas à redresser une erreur matérielle qui affecterait l'inscription dès le moment où elle a été opérée, ni à faire rectifier une inscription qui, exacte à l'origine, ne l'est plus parce que l'état d'une personne s'est modifié en droit (cf. RO 86 II 441, 87 I 468), mais à corriger une inscription dont le requérant prétend qu'elle ne correspond pas à la situation de fait réelle. La procédure n'est pas prévue expressément par la loi. Celle-ci ne désigne donc pas l'autorité compétente à raison du lieu. Alors que l'action en rectification relève de la juridiction du lieu où se trouve le registre ou le document de l'état civil renfermant l'erreur, éventuellement la première erreur à redresser (RO 86 II 444/5), l'état civil des personnes est soumis à la juridiction du lieu d'origine, en vertu de l'art, 8 LRDC, dont l'énumération n'est pas exhaustive (ibidem). Dans les rapports intercantonaux, l'
art. 8 LRDC
s'applique même si les lois cantonales concordent pour attribuer la compétence à une autre juridiction (RO 71 II 146, consid. 2, 65 II 240/41, 55 II 327).
Du moment que le recourant est originaire d'Y. (canton du Tessin), les tribunaux genevois ne sont pas compétents pour
BGE 92 II 128 S. 133
statuer sur la requête par laquelle il revendique un statut féminin. Le recours en nullité est dès lors mal fondé.
4.
Vu les
art. 156 al. 2 et 159 OJ
, le Ministère public genevois ne saurait obtenir l'allocation de dépens (cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 528 en bas). Il n'en a du reste pas réclamé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
83 II 475
64. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1957 i.S. Strässle Söhne & Co. gegen Polstermöbel und Matratzen Uster GmbH.

regeste:
Regeste
Modellschutz, Schutzfähigkeit, Nachahmung.
Begriff des Musters und Modells,
Art. 2 MMG
. Schutzfähigkeit von Polstermöbeln (Erw. 1).
Inhalt des Modellschutzes,
Art. 3 MMG
(Erw. 2).
Umfang des Modellschutzes, Begriff der Nachahmung,
Art. 24 Ziff. 1 MMG
(Erw. 3).
Massgebend ist nicht das Erinnerungsbild, sondern die Vergleichung der nebeneinandergestellten Gegenstände (Erw. 3 a).
Massgebend ist der Gesamteindruck (Erw. 3 c).
Anforderungen an die Aufmerksamkeit bei der Vergleichung (Erw. 3 d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 83 II 475 S. 476
A.-
Die Firma Strässle Söhne & Co., Polstermöbel, hinterlegte am 27. April 1955 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in Bern unter Nr. 88 931 eine Anzahl Modelle für Möbel, unter anderem das Modell eines Lehnstuhls mit der Katalog-Nr. 4501 und eines Sofas Nr. 4503.
Am 1. November 1955 hinterlegte sie ferner unter Nr. 89 647 das Lehnstuhl-Modell Nr. 101 und das SofaModell Nr. 103.
Die Firma Polstermöbel und Matratzen Uster GmbH brachte Lehnstühle und Sofas auf den Markt, die nach der Ansicht der Firma Strässle unzulässige Nachahmungen der von ihr hinterlegten Modelle darstellten; insbesondere empfand sie die Katalog-Nr. Uster 850/1 als Nachahmung ihrer Modelle Nr. 4501 und 4503, und die Modelle Uster Nr. 905/6 als Nachahmung ihrer Modelle Nr. 101 und 103.
B.-
Am 28. November 1956 erhob die Firma Strässle
BGE 83 II 475 S. 477
wegen der nach ihrer Auffassung durch die Beklagte begangenen Modellnachahmungen Festellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage; ferner verlangte sie die Verurteilung der Beklagten zur Abänderung, eventuell Vernichtung der vorhandenen Nachahmungen, zur Vernichtung des Werbematerials für diese und zur Veröffentlichung des Urteilsdispositivs.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen von Nachahmungen, weil die beanstandeten Möbelstücke von den Modellen der Klägerin genügend unterscheidbar seien. Überdies machte sie geltend, die Hinterlegungen der Klägerin seien mangels Neuheit ungültig.
C.-
Das Handelsgericht Zürich wies mit Urteil vom 27. Mai 1957 die Klage im vollen Umfang ab. Es verneinte schon eine Verletzung der Modelle der Klägerin durch Nachahmung und liess demgemäss die Frage der Gültigkeit der Hinterlegungen ungeprüft.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Anschluss an
Art. 2 MMG
hat das Bundesgericht den Begriff des Musters oder Modells umschrieben als eine auf das Auge wirkende, sich an den Schönheitssinn wendende äussere Formgebung, die dazu bestimmt ist, bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild zu dienen; diese Formgebung kann nach der Rechtsprechung eine graphische (linien- oder flächenhafte) oder eine plastische (körperhafte) sein und unter Verwendung von Farben oder ohne solche erfolgen (
BGE 75 II 358
und dort erwähnte Entscheide; Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. November 1954 i.S. Juvenia c. Solvil, nicht veröffentlichte Erw. 6 a). Die Schutzfähigkeit einer
BGE 83 II 475 S. 478
derartigen äusseren Formgebung setzt nicht voraus, dass das Muster oder Modell als Ergebnis einer schöpferischen Tätigkeit angesprochen werden kann. Es genügt, wenn es eine gewisse, auf den Schönheitssinn ausgerichtete Originalität aufweist und damit ein Mindestmass an schöpferischer Idee erkennen lässt, die ihm einen individuellen Charakter, ein kennzeichnendes Gepräge verleiht, so dass die Formgebung nicht im Nächstliegenden haften bleibt (
BGE 77 II 374
,
BGE 69 II 430
unten; Urteil Juvenia/Solvil Erw. 6 b). Dieser Gesichtspunkt rückt das Muster- und Modellrecht in die Nachbarschaft des Urheberrechts.
Die Grundform eines Stuhles oder Sofas wird nun zwar durch die Zweckbestimmung weitgehend vorgezeichnet. Es bleibt aber auch bei derartigen Möbelstücken genügend Raum für eine besondere Ausgestaltung und damit für eine sich an den Schönheitssinn wendende äussere Formgebung im Sinne der oben erwähnten Umschreibung des Geschmacksmusters. Diese Tatsache wird durch die Erfahrung der Jahrhunderte mit ihren verschiedenen Epochen der Möbelstile bestätigt.
Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass die streitigen Gegenstände Modelle im Sinne des MMG darstellen können; denn die von der Klägerin hinterlegten Modelle entsprechen an sich, nämlich im Hinblick auf ihre äussere Formgebung, der gesetzlichen Definition des Modells.
2.
Ob die von der Klägerin hinterlegten Modelle auch dem weiteren Erfordernis genügen, dass sie im Zeitpunkt ihrer Hinterlegung neu waren, und welche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidung hierüber in Betracht zu ziehen wären, ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu erörtern. Dieses beschränkt sich auf die Frage der Nachahmung.
Der Prüfung dieser Frage vorgängig ist zunächst der Inhalt des Muster- und Modellschutzes nach gewissen Richtungen hin positiv und negativ abzugrenzen. In dieser Beziehung ist einmal hervorzuheben, dass sich nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 3 MMG
der Muster-
BGE 83 II 475 S. 479
und Modellschutz nicht auf die Herstellungsweise, auf Nützlichkeitszwecke und auf technische Wirkungen des nach Modell hergestellten Gegenstandes erstreckt.
a) Schutzgegenstand ist daher bei den in Frage stehenden Modellen nicht die Sitzfläche mit den 4 oder mehr Beinen an sich, auch nicht die Lehne oder die Armstütze an sich, sondern nur die bestimmte Formgebung, welche diese Teile der Möbelstücke oder das Ganze erfahren haben.
b) Die Klägerin behauptet, die zusammengehörenden Modelle Nr. 4501 und 4503 neu gestaltet zu haben, und zwar derart, dass sie sich von allen früheren Polstermöbeln deutlich, im Gesamtanblick und nicht etwa nur in Einzelheiten, unterscheiden. Die Modelle Nr. 101 und 103 sodann bezeichnet die Klägerin als völlig neue "Sitwell"-Möbel, welche sie durch Architekt Bellmann habe entwickeln lassen; ihre Eigenart liegt nach Ansicht der Klägerin sowohl in der Form als auch im verwendeten Material.
Demgegenüber hat die Vorinstanz (Urteil S. 7) mit Recht darauf hingewiesen, dass für den Modellschutz nur die Eigenart der Formgebung beachtlich ist, während auf die Art des Materials nichts ankommt. Es ist daher modellschutzrechtlich belanglos, dass die Beklagte wie die Klägerin für die Sitzschale oder Wanne einen beliebig giess- oder pressbaren und formbaren Kunststoff verwendet. Hinsichtlich dieses Werkstoffes ist modellrechtlich einzig von Bedeutung, dass die Beklagte nicht behauptet und die Vorinstanz auch nicht festgestellt hat, die von der Klägerin gewählte äussere Formgebung sei die zwingende Folge des verwendeten Materials. Dieses gestattet freilich gewisse früher nicht übliche oder technisch nicht mögliche, heute aber in Mode kommende Formen zu schaffen. Es zwingt aber keineswegs zu einer einzigen, also stoffbedingten äusseren Formgebung. Auch bei Verwendung eines solchen neuartigen Werkstoffes bestehen für die äussere Formgestaltung viele Möglichkeiten, wie dies bei Lehnstühlen und Sofas aus Holz oder Metall von jeher der Fall gewesen war.
c) Was den gemäss
Art. 3 MMG
ebenfalls ausser Betracht
BGE 83 II 475 S. 480
fallenden Nützlichkeitszweck eines Modells im Verhältnis zu der für den Modellschutz allein in Betracht fallenden äusseren Formgebung anbelangt, so ist mit der Vorinstanz daran zu erinnern, dass kein Modellschutz gewährt wird, wo zwar eine Formgebung vorhanden ist, der Nützlichkeitsgesichtspunkt gegenüber der Formwirkung aber so stark überwiegt, dass diese völlig in den Hintergrund tritt, der Nützlichkeitszweck also gewissermassen die (einzige) Form diktiert (
BGE 69 II 429
Erw. 3,
BGE 55 II 223
).
3.
Für den Entscheid über die Frage der Nachahmung ist es weiter erforderlich, den Schutzumfang nach Modellrecht abzustecken.
a) Eine widerrechtliche Nachbildung eines Musters oder Modelles kommt in Gestalt der Nachmachung oder in Gestalt der Nachahmung vor.
Art. 24 Ziff. 1 MMG
bezeichnet eine Nachahmung (nur um eine solche geht es im vorliegenden Streit) als widerrechtlich, wenn sie derart ist, "dass eine Verschiedenheit nur bei sorgfältiger Vergleichung wahrgenommen werden kann"; dazu bemerkt das Gesetz erläuternd, dass blosse Farbänderung nicht als Verschiedenheit gelte.
Nach diesem Gesetzeswortlaut müssen beim Entscheid darüber, ob eine widerrechtliche Nachahmung vorliege, die in Frage stehenden Modelle miteinander verglichen, d.h. nebeneinander gehalten und gleichzeitig betrachtet werden; es kommt - anders als im Markenrecht - nicht auf das blosse Erinnerungsbild an. Der Begriff der Nachahmung ist somit enger gezogen als im Marken- wie auch im Wettbewerbsrecht. Daraus ist im Schrifttum gefolgert worden, dass schon recht geringe Unterschiede genügen, um eine Nachahmung im Sinne des Gesetzes auszuschliessen; wenn eine erste, oberflächliche, schnelle Prüfung bereits Unterschiede ergebe, sei eine Nachahmung zu verneinen (PERRIN, Schweiz. Jur. Kartothek Nr. 139 S. 3 f., TROLLER, Schweiz. gewerblicher Rechtsschutz S. 178). Von dieser Auslegung ausgehend ist die Formulierung des Gesetzes als zu eng beanstandet worden, weil die Konkurrenten
BGE 83 II 475 S. 481
dadurch geradezu aufgemuntert würden, ein geschütztes Modell in kleinen Einzelheiten abzuändern, so dass der Unterschied bei sorgfältigem Vergleichen gerade noch entdeckt werde (TROLLER, in Mitteilungen der Schweizergruppe der internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz, 1948, S. 110 f.).
b) Der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist in der Tat zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Begriff der Nachahmung im Modellwesen einzuschränken beabsichtigte. Das erste schweizerische MMG vom 21. Dezember 1888 (AS 11 S. 73 ff.) zeigt hievon freilich noch nichts. Es bestimmte über die Nachahmung in Art. 18 Ziff. 1 (der dem heutigen Art. 24 Ziff. 1 entspricht), dass ziviloder strafrechtlich belangt werden könne, wer ein hinterlegtes Modell wissentlich nachmacht oder "ein solches in unerlaubter Weise nachahmt". Erst im heute noch geltenden MMG vom 30. März 1900 erscheint der gegenwärtige Wortlaut gemäss Art. 24 Ziff. 1. Die Botschaft dazu (BBl 1899 V S. 613 ff.) deckt die bei der Gesetzesrevision verfolgten Absichten auf. Sie führt (S. 616) aus, es wäre unzweckmässig
"das Gesetz im Sinne eines voraussetzungslosen Verbotes der Nachahmung zu revidieren; denn erstens steht das schweizerische Gewerbe noch nicht auf der Stufe, dass auch dem Kleingewerbetreibenden die Arbeit ausschliesslich nach eigenen Mustern zugemutet werden dürfte, und zweitens kennt kein Muster- und Modellschutzgesetz derjenigen Staaten, mit denen die Schweiz in einem bezüglichen Vertragsverhältnis steht, dieses absolute Nachahmungsverbot. Wenn wir dieses bei uns einführten, so würden alle Muster und Modelle der Angehörigen der Vertragsstaaten bedingungslos geschützt sein gegen Nachahmungen durch Einheimische, während in den Vertragsstaaten, wie jetzt, nur diejenigen Muster und Modelle schweizerischen Ursprungs geschützt sein würden, für welche die in jenen Staaten vorgeschriebenen Bedingungen und Formalitäten erfüllt worden wären."
Zu Art. 24 bemerkt die Botschaft (S. 624) sodann:
"Der Tatbestand des Nachahmungsdeliktes erscheint im Vergleich zum gegenwärtigen Gesetz nur insofern verändert, als neben dem eigentlichen Nachmachen, dem sklavischen Kopieren, nur diejenige Nachahmung verboten ist, bei der eine Verschiedenheit vom hinterlegten Muster oder Modell nur bei sorgfältiger Vergleichung wahrgenommen werden kann; es steht diese Einschränkung
BGE 83 II 475 S. 482
des Begriffes der Nachahmung auf dem Muster- und Modellschutzgebiet, im Gegensatz zu demjenigen auf dem Gebiet des Erfindungsschutzes, mit der eigenartigen Natur und dem Wesen des Musters und Modells im Zusammenhang."
Diese Ausführungen lassen erkennen, dass durch die Gesetzesrevision von 1900 die Nachahmung von Mustern und Modellen tatsächlich bis zu einem gewissen Grade als zulässig erklärt werden sollte.
c) Trotz dieser Tendenz des Gesetzgebers braucht jedoch die heutige Fassung des
Art. 24 Ziff. 1 MMG
entgegen den oben erwähnten Literaturmeinungen nicht so verstanden zu werden, dass im Muster- und Modellwesen eine Nachahmung im Sinne des Gesetzes grundsätzlich durch jede Verschiedenheit ausgeschlossen wird, die man ohne sorgfältige Vergleichung wahrnehmen kann. Es kommt nämlich in jedem Falle der Vergleichung zweier Erzeugnisse darauf an, wie gross die Übereinstimmungen sind; gehen diese sehr weit, so beherrscht das Gemeinsame den Eindruck, und Verschiedenheiten treten zurück, möglicherweise so stark, dass der vom Gesetz vorausgesetzte Betrachter sie im Rahmen des Ganzen, also im Rahmen des Gesamteindrucks, nicht mehr beachtet. Massgebend sind somit nicht so sehr irgendwelche Verschiedenheiten, als vielmehr der Gesamteindruck.
Dass es auf diesen ankommt, ist in Lehre und Rechtsprechung von jeher angenommen worden (vgl. BGE 20 S. 1156, 23 S. 1193, 31 II 749, 77 II 375, Urteil Juvenia/Solvil, nicht veröffentl. Erw. 7; ferner GUYER, Komm. zum MMG (1905) S. 66 zu Art. 24 Ziff. 1).
Die schweizerische Auffassung stimmt also in diesem grundlegenden Punkte mit der Auslegung überein, die im Schrifttum zum deutschen Recht dem § 5 des Geschmacksmustergesetzes von 1876 gegeben wird, wonach verbotene Nachbildung auch vorliegt: "2. Wenn die Nachbildung... sich vom Original nur durch solche Abänderungen unterscheidet, welche nur bei Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können". (Vgl. hiezu PINZGER, Deutsches Geschmacksmusterrecht, 1932, § 5
BGE 83 II 475 S. 483
Anm. 5 S. 57 f., FURLER, Kommentar zum gleichen Gesetz, 2. Aufl. 1956, § 5 N. 8 ff., insbes. N. 19/20).
Man darf daher (wie FURLER, N. 17, für das deutsche Recht) auch für das schweizerische Recht den Schluss ziehen, dass bei der Beurteilung von Nachahmungsfragen von den Übereinstimmungen und nicht von den Änderungen auszugehen ist. Die Beurteilung wird also zugunsten des Muster- und Modellschutzes durch die zwischen Vorbild und Nachahmung bestehenden Gemeinsamkeiten bestimmt. Ebenso trifft, mindestens dem Grundsatze nach, auch für das schweizerische Recht zu, dass unbedeutende Zufügungen, Weglassungen oder Veränderungen nicht entscheidend sind, und dass als unbedeutend insbesondere solche Abweichungen gelten, welche nur bei Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können (FURLER, a.a.O. N.18). Dass zwischen Vorbild und Nachahmung eine Verwechslungsgefahr bestehe, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht erforderlich. Dieses marken- und wettbewerbsrechtliche Tatbestandsmerkmal kann für die Frage der unerlaubten Nachahmung insofern von Bedeutung sein, als das Bestehen einer Verwechslungsgefahr für das Vorliegen einer unerlaubten Nachahmung spricht; dagegen steht bei Verneinung der Verwechslungsgefahr keineswegs fest, dass eine unzulässige Nachahmung nicht vorliegt (FURLER, a.a.O. N. 23). Denn Gegenstand des Muster- und Modellschutzes ist nicht in erster Linie die Beziehung zwischen Ware und Herkunftsstätte, nicht die wirtschaftliche Stellung des Unternehmens, sondern, wie oben dargelegt wurde, die originelle Formgebung.
d) Neben den genannten sachlichen Gesichtspunkten spielt bei der Beurteilung der Nachahmungsfrage auch noch eine wesentliche Rolle, welcher Massstab für die vom Gesetz geforderte Vergleichung angelegt wird, d.h. wen man sich als Betrachter vorzustellen hat. Hiebei handelt es sich um eine Rechtsfrage; denn es geht um den Beurteilungsmassstab nach MMG.
BGE 83 II 475 S. 484
In dieser Beziehung führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass nicht die Auffassung der ausgesprochenen Fachleute massgebend ist. Wie die Berufung mit Recht bemerkt, hat aber auch der Richter die Gewohnheit, einen Sachverhalt zu zergliedern und daher alle möglichen Einzelheiten genau zu beachten; auch er muss sich deshalb davor hüten, dass ein zunächst gewonnener Gesamteindruck unter dem Einfluss nachher bei genauer Betrachtung festgestellter Einzelheiten zu sehr in den Hintergrund gedrängt wird.
Anderseits ist gemäss der Auffassung der Vorinstanz der Beurteilung auch nicht einfach die Meinung jedes beliebigen Laien zu Grunde zu legen, sondern es ist auf das Empfinden des interessierten, vorab des sich mit Kaufsabsichten tragenden Laien abzustellen, der bei Betrachtung der zu vergleichenden Gegenstände ein bestimmtes Mass an Aufmerksamkeit aufwendet. Diesem Massstab läuft es aber auf jeden Fall zuwider, wenn die Vorinstanz dann gleichwohl auf die Sachkunde ihrer kaufmännischen Mitglieder abstellt und die Einvernahmen der klägerischen Zeugen ablehnt, welche angeblich an der Mustermesse 1956 die Möbelstücke der Parteien verwechselt haben sollen.
Wie das Bundesgericht in
BGE 77 II 375
unter Hinweis auf
BGE 31 II 749
erklärt hat, ist für den Gesamteindruck und für die Fähigkeit zur Beobachtung und Bewertung von Unterschieden bei der Vergleichung der Erzeugnisse das Urteil des letzten Abnehmers der Ware massgebend; wenn die Vorinstanz auf das Empfinden des interessierten Laien abstellt, so ist sie also damit grundsätzlich auf dem rechten Wege. Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass es ausser den Kaufsinteressenten auch noch andere Laien geben kann, die sich für Modelle interessieren und die solche Gegenstände auf ihren Schönheitssinn einwirken lassen. Aber der häufigste Vertreter dieser "interessierten Laien" wird doch jener sein, der jetzt oder für später einen Kauf von solchen Möbelstücken in Aussicht nimmt und ihnen deshalb seine Aufmerksamkeit zuwendet. Diese
BGE 83 II 475 S. 485
Laien können allen Kreisen und Berufen und jedem Lebensalter angehören. Ja noch mehr: die gewöhnlichen, erfahrungsgemäss auf Gesamteindrücke und nicht auf Einzelheiten abstellenden Leute beiderlei Geschlechts sind auf dem Gebiete alltäglicher Gebrauchsgegenstände (zu denen Sessel und Sofa gehören) in grosser Zahl unter diesen "interessierten Laien" zu finden; sie machen sogar die Mehrheit dieser letzten Abnehmer aus. Ihre Fähigkeit zur Beobachtung ist nun aber erfahrungsgemäss bescheiden; ihr Eindruck wird durch das Gesamtbild, durch das Übereinstimmende geprägt. Auch wenn sie noch einigermassen sorgfältig (näher) zusehen und vergleichen, nehmen sie entscheidend den Gesamteindruck wahr und fahnden nicht geradezu nach kleinen Abweichungen, die naturgemäss den Gesamteindruck nun einmal nicht auszulöschen vermögen.
Es kommt also hier auf die Wirkung der in Frage stehenden Möbelstücke beim Angehörigen des breiten Publikums an und auf dessen (geringe) Fähigkeit und Sorgfalt beim Betrachten und Vergleichen derselben. Liesse man rechtlich nicht diesen Massstab entscheiden, so wäre der Muster- und Modellschutz weithin wirkungslos.
4.
Vergleicht man die hier in Frage stehenden Möbelstücke unter Berücksichtigung der oben entwickelten sachlichen Gesichtspunkte und unter Anwendung des erwähnten Massstabes miteinander, so ist als Gesamturteil einmal sicher festzuhalten, was die Vorinstanz auf S. 11 ihres Urteils erklärt, nämlich "dass die einzelnen Typen... bei oberflächlicher Betrachtung in der Tat ähnlich wirken, weil ihnen der gedrungene dünnwandige Aufbau, die Wannenform der Sitzmulde und die dünnen, gegen aussen strebenden Beine gemeinsam sind". Wenn die Vorinstanz dann aber weiter ausführt, beim Vergleich vom Gesichtspunkte des interessierten Laien aus seien doch einige erhebliche Unterschiede der einzelnen Typen schon auf den ersten Blick nicht zu übersehen, so kann ihr nicht bcigepflichtet werden. Dies deswegen, weil sie, entgegen den massgeblichen (zum Teil von ihr richtig hervorgehobenen)
BGE 83 II 475 S. 486
Gesichtspunkten, den Gesamteindruck der zu vergleichenden Gegenstände nicht oder nur ungenügend berücksichtigt hat, und weil sie kleine Unterschiede und Abweichungen als wesentlich bezeichnet, die selbst der einigermassen sorgfältig vergleichende letzte Abnehmer überhaupt nicht wahrnimmt oder als belanglos ausser Betracht lässt.
a) Als Unterschiede zwischen den klägerischen Modellen 4501/4503 einerseits und den beklagtischen Modellen 850/1 erwähnt die Vorinstanz, dass bei den Möbeln der Klägerin je eine Zylinderschale als Sitz- und Rückenfläche erkennbar seien, während bei den Möbeln der Beklagten die Sitzflächen sattelförmig modelliert und die Rückenlehne mit einem Kreuzpolster versehen seien; ferner vermittle das Modell der Klägerin eine eher ans Liegen grenzende Sitzlage, dasjenige der Beklagten dagegen sei eher rechtwinklig und dafür tief; auch falle auf, dass die Rücklehne des Sessels der Beklagten nach oben schmäler werde.
Diese Abweichungen können entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht als augenfällige Unterschiede bezeichnet werden. Man muss nach ihnen vielmehr förmlich fahnden, und der hier massgebende Laienbeobachter wird sie auch bei einigermassen sorgfältiger Vergleichung nicht beachten. Die ganze Beurteilung der Vorinstanz übersieht neben diesen gesuchten kleinen Verschiedenheiten jedoch die den Gesamteindruck beherrschenden Gemeinsamkeiten. Diese gehen von der Linienführung bis zu den Ausmassen (Höhe, Breite usw.) und den Massproportionen des Ganzen und der Einzelteile (z.B. Lehne) und - beim Sofa - bis zur Verteilung der Farbfelder. Was dem hier vorauszusetzenden Beschauer allenfalls (aber nur bei sorgfältiger Vergleichung) auffällt, ist der flache Wulst, den die Sitzfläche beim Sessel und Sofa der Beklagten vorn in der Mitte aufweist. Aber das tritt gegenüber dem Gesamteindruck allzusehr zurück. Selbst wenn diese Verschiedenheit nicht bloss zur bewussten Verwedelung der Gemeinsamkeiten zwischen Vorbild und Nachbildung angebracht worden sein sollte, so
BGE 83 II 475 S. 487
müsste man sie doch im Verhältnis zum Gesamteindruck als völlig belanglos bezeichnen. Sie ändert nichts daran, dass die Möbelstücke sich zum Verwechseln ähnlich sehen. Das hängt damit zusammen, dass die Möbel der Beklagten die eigenartig wirkende Linien- und Formgebung der klägerischen Modelle ebenfalls aufweisen, ohne dass man dies als zwangsläufige Folge der heute beliebten Wannenform erklären könnte; denn auch in diesem Bereich gibt es verschiedene, praktisch annehmbare Ausgestaltungen.
b) Die "Marquesa"-Möbel der Beklagten, Nr. 905/6, sollen sich von den geschützten "Sitwell"-Modellen Nr. 101/103 der Klägerin nach der Ansicht der Vorinstanz dadurch wesentlich unterscheiden, dass diese allgemein rundere Formen aufweisen; ferner hebt die Vorinstanz hervor, dass beim Sessel der Klägerin das Sitzkissen fast kreisrund ist, während es beim Sessel der Beklagten vorne zwei Ecken aufweist; der Lehnstuhl der Beklagten ist mit emem Kreuzpolster ausgestattet, das beim Lehnstuhl der Klägerin fehlt; die Stuhlbeine sind beim Modell der Klägerin stärker gespreizt und die Hinterbeine näher beisammen als die vordern, während beim Sessel der Beklagten der Abstand der Beine hinten und vorne ungefähr derselbe ist. Das Sofa der Klägerin hat 6 Beine, dasjenige der Beklagten nur 4. Das Modell des Klägerin ist mit einem Sitzkissen ausgestattet, das der Beklagten mit deren zwei; die Rücklehne verläuft bei den Möbeln der Klägerin oben gerade, während sie beim Sofa der Beklagten eine Einsenkung aufweist. Ebenso hat nur das Sofa der Beklagten ein Kreuzpolster. Die Armlehne ist beim Modell der Klägerin vorne eckig und als nach aussen aufsteigende Fläche gestaltet, während sie beim Möbel der Beklagten vorne abgerundet ist und nach aussen leicht abfällt.
Alle diese Unterschiede lassen sich aber nur auf Grund einer bis ins Kleinste gehenden Betrachtung feststellen, die von dem hier massgebenden Durchschnittsbetrachter niemals aufgewendet wird. Stellt man die beiden Sofas
BGE 83 II 475 S. 488
nebeneinander, so ist der erste Eindruck, das eine sei die Kopie des andern. Die geringfügige Vertiefung in der Rückenlehne, ein dünnes Bein mehr oder weniger inmitten der stützenartig nach aussen gespreizten Beine sind, wie die für die Gesamtform doch unwesentliche Zweiteilung des Kissens, Einzelheiten, welche den Gesamteindruck nicht verändern; um sie zu sehen, muss man nach ihnen suchen, weshalb sie modellrechtlich nicht in Betracht fallen.
Das gilt gleich wie für die Sofas auch für die Sessel; man darf sich durch den Stoff (kariert bei der Klägerin, einfarbig bei der Beklagten) nicht täuschen lassen. Wesentlich ist unter modellrechtlichen Gesichtspunkten die von der Klägerin gewählte konkrete Gestaltung der Linienführung und der Flächen, die Form des Ganzen und der dadurch bewirkte Eindruck, bei welchem die Proportionen in allen drei Richtungen, die eigenartige flügel- oder schnabelförmige Gestaltung der Armlehnen kennzeichnend sind. Gerade diese charakteristischen Züge finden sich aber auch bei den Möbeln der Beklagten.
5.
Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die von der Klägerin beanstandeten Möbelstücke der Beklagten modellrechtlich in der Tat als Nachahmungen anzusehen sind.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit der klägerischen Modelle und gegebenenfalls zur Entscheidung über die verschiedenen Klagebegehren der Klägerin.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 27. Mai 1957 wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
104 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 17. März 1978 i.S. Flückiger gegen Schweizerische Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Haftung des Bundesbeamten für Schaden, den er dem Bund unmittelbar zufügt (
Art. 8 VG
).
1. Kann der Bund den Beamten in die Klägerrolle verweisen? Negative Feststellungsklage des Beamten im vorliegenden Fall zulässig erklärt (Erw. 2).
2. Begriff der grobfahrlässigen Verletzung einer Dienstpflicht (Erw. 3a). Verkehrsordnung auf dem Areal eines Armeemotorfahrzeugparks; Haftung des Klägers mangels grober Fahrlässigkeit verneint (Erw. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 104 Ib 1 S. 1
Rudolf Flückiger ist Handwerker im Armeemotorfahrzeugpark (AMP) Hinwil. Am 28. Dezember 1974 wollte er den Lastwagen M + 64175 auf dem Waschplatz des AMP parkieren.
BGE 104 Ib 1 S. 2
Zu diesem Zweck fuhr er von hinten neben einen Block bereits parkierter Fahrzeuge. Um sein Fahrzeug parallel auszurichten, holte er nach vorne aus, bis sein Wagen etwa 2,5 m über die Frontlinie der vorderen Reihe der bereits parkierten Fahrzeuge hinausragte. Rudolf Flückiger hatte bereits den Rückwärtsgang eingelegt und schickte sich gerade an, sein Fahrzeug endgültig rückwärts einzureihen, als Kaspar Habegger, mit dem Lastwagen M + 61365 von links kommend, das parkierende Fahrzeug streifte.
Kaspar Habegger befand sich im Augenblick der Kollision mit seinem soeben reparierten Lastwagen auf dem Weg zu einer Probefahrt. Wegen Schneegestöbers wollte er die Lichter einschalten, obschon es um diese Zeit (14.30 Uhr nachmittags) noch hell war. Da sich der Schlüsselring verklemmt hatte, schaute er einen Moment lang auf den Lichtschalter, weshalb ihm das in seine Fahrbahn hineinragende Fahrzeug Flückigers entging. Als er seinen Blick wieder hob, konnte er die Kollision nicht mehr verhindern.
Am 18. Dezember 1975 ordnete das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) an, beide Lenker seien an dem von ihnen grobfahrlässig verursachten Gesamtschaden von Fr. 3626.- zu beteiligen, indem je der Betrag von Fr. 200.- mit ihrer Besoldung zu verrechnen sei. Während Kaspar Habegger seine Schadenersatzpflicht anerkannte, reichte Rudolf Flückiger am 17. Dezember 1976 verwaltungsrechtliche Klage gegen die Eidgenossenschaft ein und beantragte, es sei festzustellen, dass dem Bund aus dem Schadenereignis gegen ihn kein Regressanspruch zustehe; die in Aussicht gestellte Verrechnung des Betrages von Fr. 200.- sei zu widerrufen.
Das EMD beantragt, die Klage sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Klage gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Da der Anspruch aus
Art. 8 VG
der Eidgenossenschaft zusteht, ist er auch von ihr geltend zu machen. Es erscheint deshalb als folgerichtig, dass der Bund selber Klage beim Bundesgericht erhebt, wenn sein Anspruch streitig geblieben ist (
BGE 102 Ib 106
E. 2). Indes hat das Bundesgericht früher angenommen, der Bund könne durch Verrechnung des Schadenersatzanspruches mit einem Lohnguthaben des belangten Beamten
BGE 104 Ib 1 S. 3
diesen in die Rolle des Klägers verweisen (
BGE 86 I 179
E. 2,
BGE 89 I 417
f. E. 1). Im jüngsten Entscheid (
BGE 102 Ib 107
E. 2) hat das Bundesgericht sich allerdings vorbehalten, diese Rechtsprechung zu überprüfen.
Eine solche Überprüfung kann jedoch im vorliegenden Fall noch unterbleiben, da das EMD hier die Verrechnung noch vor der Publikation des eben erwähnten Bundesgerichtsentscheides angeordnet hat. Auf die Klage Flückigers ist deshalb einzutreten.
3.
a) Der Beamte kann nur dann nach
Art. 8 VG
haftbar gemacht werden, wenn er den Schaden durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung seiner Dienstpflicht verursacht hat. Dabei kann aus dem Erfordernis der "Verletzung der Dienstpflicht" keine Einschränkung der Verantwortlichkeit des Beamten herausgelesen werden. Jedes den Bund schädigende Verhalten eines Beamten stellt eine Dienstpflichtverletzung dar; denn in der dem Beamten durch
Art. 22 BtG
auferlegten Pflicht, die Interessen des Bundes zu wahren und alles zu unterlassen, was sie beeinträchtigt, ist das Verbot, den Bund zu schädigen, mitenthalten (HOTZ, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat, Diss. Zürich 1973, S. 103 f.).
Im vorliegenden Fall kommt nur Fahrlässigkeit in Betracht. Damit sie als grob bewertet werden kann, muss sie von einer gewissen Schwere sein, was zutrifft, wenn der Beamte elementarste Vorsichtsgebote missachtet hat. Bei der Beurteilung ihres Grades sind die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen (
BGE 102 Ib 107
f. E. 4 mit Hinweis). Damit auf grobe Fahrlässigkeit geschlossen werden kann, ist jedoch keineswegs erforderlich, dass sich die Verwaltung veranlasst sieht, disziplinarische Strafmassnahmen gemäss
Art. 30 ff. BtG
zu verfügen. In diesem Sinne ist die in
BGE 102 Ib 108
, oben, vertretene Auffassung zu präzisieren, dass grobe Fahrlässigkeit nur vorliegt, wenn die Verwaltung begründeten Anlass zum Zweifel daran hat, ob der Beamte das Vertrauen, das sie ihm nach seiner amtlichen Stellung muss entgegenbringen können, noch uneingeschränkt verdiene.
b)...
c) Weil als grobe Fahrlässigkeit eine schwere Verletzung von Sorgfaltspflichten zu betrachten ist, fragt sich, welche Sorgfalt für den Kläger beim Parkieren seines Lastwagens geboten war. Ferner ist zu untersuchen, ob eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht
BGE 104 Ib 1 S. 4
gegebenenfalls so schwer war, dass sich ein anderes Vorgehen für jeden vernünftigen Beamten unter denselben Umständen ohne weiteres aufgedrängt hätte (
BGE 89 I 423
).
Im vorliegenden Fall müssen zur Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht die Bestimmungen des SVG herbeigezogen werden (vgl. HOTZ, a.a.O., S. 120), sofern sie sich sinngemäss auf das Unfallgeschehen anwenden lassen (Art. 6 Abs. 2 V über die Motorfahrzeuge des Bundes und ihre Führer vom 31. März 1971 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 V über den militärischen Strassenverkehr vom 24. Februar 1976).
Die Beklagte wirft dem Kläger vor allem eine Verletzung des Vortrittsrechtes gemäss
Art. 36 Abs. 4 SVG
vor, wonach der sich in den Verkehr einfügende Fahrzeugführer andere Strassenbenützer nicht behindern darf. Sie nimmt an, das Areal des AMP sei in einen Abstellplatz für Fahrzeuge einerseits und eine Verkehrsstrasse andererseits eingeteilt, während der Kläger behauptet, es liege eine einheitliche Verkehrsfläche vor. Sicher trifft es zu, dass einzelne Teile des Areals vorwiegend dem Abstellen von Fahrzeugen dienen und andere Teile vorwiegend als Fahrstrecken benutzt werden. Dabei handelt es sich aber offensichtlich nicht um ausschliessliche Zweckbestimmungen. In den verschiedenen Phasen der Mobil- oder Demobilmachung kann sich die Grösse und Lage der Abstellplätze ändern; zudem kann das Areal auch zu Übungs- und anderen Zwecken verwendet werden. Mangels jeder Markierung ist die "Strasse" vom "Abstellplatz" deshalb nur grob abgrenzbar. Irgendwo in diesem Grenzbereich hat die Kollision stattgefunden. Da besonders bei Parkiermanövern oft Situationen ohne geregeltes Vortrittsrecht entstehen, ist äusserst fraglich, hier von einem Vortrittsrecht des anderen Fahrzeuges zu sprechen. Bei dermassen zweideutigen Verhältnissen fällt deshalb die Verletzung eines elementaren Vorsichtsgebotes überhaupt nicht in Betracht.
Die von den Parteien ebenfalls zur Diskussion gestellte Verletzung der Generalklausel von
Art. 26 SVG
kann gleichzeitig mit der Frage erwogen werden, ob der Kläger gegen andere, ihm als Beamten obliegende Sorgfaltspflichten verstossen habe.
Der Einwand des Klägers, die Kollision sei in erster Linie auf das fahrlässige Verhalten des Fahrers Habegger zurückzuführen, vermag seine eigene Verantwortlichkeit nicht auszuschliessen.
BGE 104 Ib 1 S. 5
Allfällige Verhaltensfehler des Klägers sind losgelöst von der Mitwirkung Habeggers zu ermitteln.
Als objektives Merkmal des Verkehrs auf einem AMP-Areal kann festgehalten werden, dass jederzeit auf dem ganzen Areal Fahrzeugbewegungen zu den verschiedensten Zwecken stattfinden können. Der Kläger durfte sich deshalb darauf verlassen, dass dies den anderen Lenkern bewusst war. Er durfte auch davon ausgehen, dass die anderen Lenker wussten, dass schwere Lastwagen bereitgestellt wurden und dass solche Fahrzeuge beim Manöverieren mehr Raum benötigen. Unbestritten ist, dass der Kläger mit seinem Lastwagen zum präzisen Parkieren nach vorne ausholen musste. Sogar routinierte Lenker sind auf solche Manöver angewiesen. Die Beklagte will dem Kläger sinngemäss zum Vorwurf machen, dass er überhaupt riskiert hat, einem anderen Fahrzeug in den Weg zu geraten. Diese Ansicht ist dem dauernd wechselnden und vielen Zwecken dienenden Betrieb eines AMP nicht angemessen. Ein Verstoss gegen eine elementare Sorgfaltspflicht könnte dem Kläger allenfalls dann zur Last gelegt werden, wenn er neben der Reihe parkierter Fahrzeuge so schnell nach vorne gefahren wäre, dass ein von links nahendes Fahrzeug unter normalen Umständen nicht mehr hätte ausweichen können. Es ist jedoch nicht nachgewiesen, dass er einen solchen Fehler begangen hat. Auch dass er die Scheinwerfer seines Wagens nicht eingeschaltet hatte, kann dem Kläger nicht zum Vorwurf gereichen. Der aus einem rechten Winkel herannahende Habegger hätte das Licht bei der herrschenden Tageshelle kaum erkennen können.
In Würdigung aller Umstände kann nicht gesagt werden, der Kläger habe gegen ein eindeutiges und elementares Vorsichtsgebot verstossen. Sein Verhalten ist nicht als grobfahrlässig im Sinne des
Art. 8 VG
zu werten.