canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 Ia 59
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1993 i.S. Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute und Mitbeteiligte gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Höchstsatz für Konsumkreditkosten (Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 31 BV
).
Ein kantonaler Höchstsatz für Konsumkreditkosten von 15% jährlich verstösst weder gegen die derogatorische Kraft des Bundeszivilrechts (E. 2-5) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 6 und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 119 Ia 59 S. 60
In der Volksabstimmung vom 8. Dezember 1991 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich eine vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch an, mit welcher das Darlehenswesen neu geregelt wird. Die neuen Bestimmungen sehen unter anderem einen Höchstzinssatz für Konsumkredite von 15% vor, während für die übrigen Kredite weiterhin der bisherige Höchstzinssatz von 18% gelten soll. Wörtlich lautet die entsprechende Bestimmung wie folgt:
§ 213. Kreditgeber dürfen an Kreditkosten höchstens 18% jährlich beziehen. Als Kreditkosten gelten, ungeachtet ihrer Bezeichnung, die Beträge, die der Kreditnehmer zusätzlich zum beanspruchten Kredit schuldet.
Für Konsumkredite beträgt der Höchstsatz 15%. Unter das Konsumkreditgeschäft fallen sämtliche Rechtsgeschäfte, welche die Finanzierung von Waren und Dienstleistungen sowie die Gewährung von Geldkrediten umfassen, soweit sie für private Zwecke des Konsumenten bestimmt sind. Kreditkosten dürfen für Konsumkredite nicht im voraus bezogen werden.
Mit Eingabe vom 24. Februar 1992 haben der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute sowie die im Rubrum erwähnten Banken staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, § 213 Abs. 2 Satz 1 EG ZGB (Reduktion der Höchstsatzes der Kreditkosten für Konsumkredite auf 15% p.a.) sei für ungültig zu erklären und aufzuheben.
Die Beschwerdeführer machen geltend, kantonale Höchstzinsvorschriften verstiessen gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), weil sie zivilrechtlicher Natur seien und infolgedessen nur vom Bundesgesetzgeber erlassen werden dürften. Selbst wenn es sich aber um öffentlichrechtliche Bestimmungen handle, liege ein Verstoss gegen Art. 2 ÜbBest. BV vor, weil im Bundeszivilrecht ein gewohnheitsrechtlicher Höchstzinssatz von 18% gelte. Damit bleibe kein Raum für kantonales Recht, auch wenn
Art. 73 Abs. 2 OR
eine öffentlichrechtliche Gesetzgebungsbefugnis gegen Missbräuche im Zinswesen vorbehalte. Missbräuche lägen überdies nur vor, wenn überhöhte Profite erzielt würden, was für Konsumkredite auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall sei. Der angefochtene Erlass verstosse weiter gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, weil er prohibitiven Charakter habe und wirtschaftspolitischer Natur sei. Die Reduktion des Höchstzinssatzes sei weder geeignet noch erforderlich, um dem Schutz des Publikums vor übermässiger Kreditaufnahme zu dienen. Sie treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei darum unzumutbar.
BGE 119 Ia 59 S. 61
Schliesslich werde die Rechtsgleichheit verletzt, wenn für die Konsumkredite ein Höchstzinssatz von 15% gelte, für Kreditgeschäfte im allgemeinen aber 18%.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Bundesrecht geht kantonalem Recht vor. Nach dem von den Beschwerdeführern angerufenen und in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dürfen die Kantone kein Recht erlassen, das im Widerspruch zu Bundesrecht steht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind sie zur Rechtsetzung nicht befugt (
BGE 117 Ia 473
;
BGE 115 Ia 272
E. 12a;
BGE 113 Ia 311
).
b) Gemäss
Art. 64 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts zu. Es handelt sich hiebei um eine ausschliessliche Zuständigkeit umfassender Art. Die Kantone dürfen nur soweit zivilrechtliche Bestimmungen erlassen, als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinne nach die Geltung kantonalen Rechts vorbehält (
BGE 117 Ia 331
E. 2b;
BGE 113 Ia 311
;
BGE 85 I 20
). Hingegen werden gemäss
Art. 6 ZGB
die öffentlichrechtlichen Befugnisse der Kantone durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die Kantone können im öffentlichen Interesse Vorschriften aufstellen, welche die zivilrechtliche Ordnung ergänzen. Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und Modifikationen durch Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Erlass öffentlichrechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf
Art. 6 ZGB
zulässig, sofern der Bundesgesetzgeber nicht eine abschliessende Ordnung geschaffen hat, die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen (
BGE 114 Ia 355
E. 4a;
BGE 113 Ia 141
E. 9a, 311 E. 3b;
BGE 110 Ia 113
E. 3b).
c) Neben dem allgemeinen Vorbehalt von
Art. 6 ZGB
zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts fällt vorliegend auch der besondere Vorbehalt von
Art. 73 Abs. 2 OR
in Betracht. Danach bleibt es dem öffentlichen Recht vorbehalten, Bestimmungen
BGE 119 Ia 59 S. 62
gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. Die Bedeutung von
Art. 73 Abs. 2 OR
erschöpft sich - wie diejenige von
Art. 6 Abs. 1 ZGB
- nicht darin, bloss unechter Vorbehalt, d.h. deklaratorische Selbstverständlichkeit zu sein. Vielmehr gesteht die Bestimmung im Bereich der Zinsvorschriften dem kantonalen öffentlichen Recht bundesrechtlich eine expansive Kraft (HUBER, Berner Kommentar, N. 70 und 98 zu
Art. 6 ZGB
), eine Unabhängigkeit vom Bundeszivilrecht (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 16 zu
Art. 6 ZGB
) zu.
3.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, Höchstzinsvorschriften seien zivilrechtlicher Natur und dürften schon aus diesem Grund vom kantonalen Gesetzgeber nicht erlassen werden.
Die in der Rechtstheorie schillernde Abgrenzung des privaten vom öffentlichen Recht bricht sich indessen an der normativen Abgrenzung des positiven Rechts. Soweit der Bundesgesetzgeber eine Materie dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnet, ist diese Zuordnung auch für den Rechtsanwender verbindlich und bleibt der Theorienstreit bedeutungslos (vgl.
BGE 42 I 351
; HUBER, a.a.O., N. 118 zu
Art. 6 ZGB
).
Art. 73 Abs. 2 OR
weist die Gesetzgebung gegen die Missbräuche im Zinswesen ausdrücklich dem öffentlichen Recht zu. Insoweit bleibt kein Raum für die Annahme der Beschwerdeführer, es handle sich dennoch um Zivilrecht.
4.
a) Nach Meinung der Beschwerdeführer ist im Bundesrecht abschliessend definiert, was im Zinswesen missbräuchlich sei. Es habe sich nämlich im Laufe der Jahrzehnte gewohnheitsrechtlich ein Maximalzinsfuss von 18% als diejenige Grenze herausgebildet, bis zu welcher Zinsen gefordert werden dürften und jenseits welcher der Missbrauch beginne (so auch GIGER, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung des Konsumkreditwesens, Zürich 1989, S. 67 f.).
b) Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes, objektives Recht. Seine Entstehung setzt eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis) beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis besteht, sie zu füllen (
BGE 105 Ia 5
, 84, je mit Hinweisen; RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1987, S. 58, § 4 N. 99; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 233 zu
Art. 1 ZGB
).
BGE 119 Ia 59 S. 63
c) Hat der Bundesgesetzgeber in
Art. 73 Abs. 2 OR
die Bekämpfung der Zinsmissbräuche dem öffentlichen Recht (des Bundes oder der Kantone) vorbehalten, so kann sich darüber kein bundesprivates Gewohnheitsrecht bilden. Eine Lücke, die es zu füllen gälte, besteht gerade nicht. Hat das Bundesprivatrecht bewusst auf eine Regelung verzichtet, enthält es ein qualifiziertes Schweigen, eine negative Norm, welche der Bildung von Gewohnheitsrecht Schranken setzt, da derogierendes Gewohnheitsrecht grundsätzlich unzulässig ist (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 247 zu
Art. 1 ZGB
; offengelassen in
BGE 115 II 411
). Bereits aus diesem Grund lässt sich die namentlich von GIGER (a.a.O.) vertretene Auffassung nicht halten, der Maximalzinsfuss sei bundesprivatrechtlich durch Gewohnheitsrecht auf 18% bestimmt.
Entgegen der von diesem Autor gegebenen Begründung wird diese Meinung denn auch weder in der herrschenden wissenschaftlichen Lehre noch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Der von GIGER zitierte WEBER (Berner Kommentar, N. 133 zu
Art. 73 OR
) hält ausdrücklich fest, das Bundeszivilrecht sehe keinen Höchstzinsfuss vor, führt aber an, im Rahmen der seinerzeitigen Vorlage für ein Konsumkreditgesetz habe der Bundesrat die Absicht bekundet, sich an die "gewohnheitsrechtliche Grenze von 18%" halten zu wollen (a.a.O., N. 134). Die Botschaft des Bundesrates spricht allerdings bloss von einer "beinahe zu Gewohnheitsrecht gediehenen Höchstgrenze von 18 Jahresprozenten" (BBl 1978 II 567), wobei sie sich auf
BGE 93 II 189
beruft, welchem Entscheid eine solche Auffassung aber nicht zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hatte damals einzig zu beurteilen, ab welchem Mass ein Kreditzins gegen die guten Sitten (
Art. 20 OR
) verstosse. Es erachtete es dabei als bundesrechtskonform, zum Vergleich das Interkantonale Konkordat vom 8. Oktober 1957 über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen (SR 221.121.1) beizuziehen, welches einen entsprechenden Höchstzinssatz kennt. Das heisst indessen nicht, dass Bundesgericht habe diesem Satz gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit beigemessen.
d) Besteht aber mangels zu füllender Lücke im Obligationenrecht kein Raum für bundesprivates Gewohnheitsrecht, könnte sich solches höchstens als öffentliches, kantonales oder eidgenössisches Gewohnheitsrecht bilden. Indessen liegt auch hier eine Lücke nicht vor. Zahlreiche Kantone haben, sei es autonom oder konkordatsrechtlich, entsprechende gesetzliche Vorschriften erlassen (WEBER, a.a.O., N. 137 ff. zu
Art. 73 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar,
BGE 119 Ia 59 S. 64
N. 100 ff. zu
Art. 73 OR
), so namentlich der Kanton Zürich in § 213 EG ZGB in der Fassung vom 22. November 1942. Unter solchen Umständen kann Gewohnheitsrecht, welches zwingend subsidiär ist, nicht entstehen (vgl.
BGE 105 Ia 6
;
115 IV 266
). Die primäre Rechtsquelle des Gesetzes bleibt ausschliesslich anwendbar. Sie wird auch nicht etwa einer durch ihren Rechtsbestand bewirkten langjährigen Rechtsüberzeugung wegen gewohnheitsrechtlich zementiert und damit unabänderlich. Die gegenteilige Auffassung würde von vornherein jeder Praxisänderung zu einer langjährigen Gesetzesauslegung entgegenstehen, was indessen nicht zu vertreten ist (RIEMER, a.a.O., S. 59, § 4 N. 102). Wo gesetztes Recht besteht, bleibt Raum weder für abweichendes noch für bestätigendes Gewohnheitsrecht.
e) Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ändert auch das Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) nichts daran, dass die Kantone zur Missbrauchsgesetzgebung im Zinswesen befugt bleiben. Das Preisüberwachungsgesetz ist wettbewerbspolitisch ausgerichtet. Es erfasst Missbräuche, welche auf Marktmacht von Kartellen oder kartellähnlichen Organisationen zurückgehen (vgl.
Art. 2 und 12 PüG
). Damit wird aber die Spannweite möglicher Missbräuche nicht abgedeckt. Wie es sich bei einem allfälligen Inkrafttreten eines Bundesgesetzes über den Konsumkredit (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 915 ff.) verhält, ist hier nicht zu beurteilen.
5.
a) Besteht im Bundesrecht keine abschliessende Regelung, so stellt sich weiter die Frage, ob die Festsetzung eines Höchstzinsfusses auf 15% einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entspricht und mit Sinn und Geist des Bundeszivilrechts vereinbar sei. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ist durch das Bundeszivilrecht selbst anerkannt, soweit der Rahmen des besonderen Vorbehalts von
Art. 73 Abs. 2 OR
, welcher sich auf den Missbrauch im Zinswesen bezieht, gewahrt bleibt (HUBER, a.a.O., N. 211 zu
Art. 6 ZGB
).
b) Die Beschwerdeführer sind der Meinung, Missbrauch im Zinswesen könne nur vorliegen, wenn der Darleiher überhöhte Profite erwirtschafte. Das sei aber im Konsumkreditwesen auch bei einem Zinssatz von 18% nicht der Fall. Sie verweisen auf ein Gutachten des Instituts für Bankwirtschaft an der Hochschule St. Gallen, wonach die Gewinnschwelle des durchschnittlichen Konsumkreditanbieters im Jahre 1988 bei Refinanzierungskosten von damals 3,3% bei 10,4% gelegen habe. Da die Refinanzierungskosten seit 1988 um 4-5% gestiegen seien, liege heute (Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung:
BGE 119 Ia 59 S. 65
Februar 1992) die Gewinnschwelle bei 15%. (In der Zwischenzeit dürften die Kosten, die behauptete Steigerung unterstellt, wieder gesunken sein.) Der Regierungsrat hält diesen Angaben entgegen, die Konsumkreditinstitute würden sich vorwiegend über Sparhefte und Kassenobligationen refinanzieren. Die Zinsen für Sparhefte lägen (Stand September 1992, d.h. noch vor der jüngsten Zinsentspannung) zwischen 5 und 6,5%, diejenigen für Kassenobligationen zwischen 6,75 und 7,75%. Das erlaube auch bei einer Höchstkostengrenze von 15% eine gewinnbringende Ausübung des Konsumkreditgewerbes.
c) Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich der Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts auf die Verhinderung von überhöhten Profiten beschränkt. Das Bundesgericht hatte in
BGE 69 I 171
zu beurteilen, ob der damalige Höchstzinssatz von 18% im Kanton Zürich mit der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vereinbar sei. Es hat dabei unter Missbräuchen im Zinswesen die Ausbedingung wucherischer oder offensichtlich übermässiger Zinsen verstanden, wobei allerdings zwischen einem älteren und einem moderneren Wucherbegriff unterschieden werden müsse. Während der letztere auf die wirtschaftliche Angemessenheit abstelle, habe historisch als wucherisch schon die Ausbedingung von Zinsen überhaupt oder aber die Überschreitung eines gesetzlich festgelegten Zinsmaximums gegolten. Die aufgrund des Vorbehalts von
Art. 73 Abs. 2 OR
statuierten Zinsmaxima basierten auf diesem älteren Wucherbegriff, was den Vorteil der Einfachheit habe und die Bekämpfung des Wuchers erleichtere. Damit würden zwar zwangsläufig auch Geschäfte getroffen, welche wirtschaftlich betrachtet - etwa bei kleineren Krediten mit vergleichsweise hohen Unkosten - nicht zu beanstanden wären. Weil das aber unvermeidlich sei, wenn die festgelegte Schranke nicht wirkungslos bleiben solle, könne ein vom kantonalen Gesetzgeber statuiertes Zinsmaximum erst dann als zu niedrig und mit
Art. 73 Abs. 2 OR
unvereinbar erscheinen, wenn damit unnötigerweise auch Darlehensgeschäfte mit normalen einwandfreien Vergütungen getroffen würden.
d) Wird auf die Kostenberechnungen der Beschwerdeführer abgestellt, so könnte zweifelhaft erscheinen, ob der vom Gesetzgeber des Kantons Zürich neu festgelegte Höchstzinssatz von 15% nicht im Übermass Geschäfte trifft, welche wirtschaftlich betrachtet nicht beanstandet werden könnten. Indessen ist zu beachten, dass die Höhe des Gewinns im Konsumkreditgeschäft von verschiedenen Faktoren abhängig ist, unter anderem von den Inkassokosten und den
BGE 119 Ia 59 S. 66
Debitorenverlusten, welche grundsätzlich der Steuerung durch die Praxis der Kreditgewährung zugänglich sind. Was im Zinswesen missbräuchlich ist, kann daher nicht allein von den konkreten Kostenstrukturen des jeweiligen Darlehensgebers abhängig sein und auch nicht von den Kostenstrukturen der Branche insgesamt.
Der Zürcher Gesetzgeber reduzierte den Höchstzinssatz aber nicht nur deshalb, weil er Kreditkosten, welche 15% übersteigen, als unangemessen und aus diesem Grund als missbräuchlich erachtete. Es ging ihm auch darum, Konsumkreditnehmer vor übermässiger Verschuldung zu schützen. In der Vernehmlassung an das Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu aus, der Konsumkredit ermögliche es breiten Schichten, jederzeit sofort in den Genuss von Gütern und Dienstleistungen zu gelangen, ohne gleichzeitig den vollen Gegenwert aufbringen zu müssen. Die Möglichkeit, über die vorhandene Kaufkraft hinaus zu konsumieren, könne den Verbraucher verleiten, sich zunehmend mit Schulden zu belasten und so in Abhängigkeit von fremden Mitteln zu geraten. Die Verschuldung könne für den einzelnen zu Schwierigkeiten führen, die sich auf Familie und Gesellschaft nachteilig auswirken würden. In dieser Perspektive war für den Gesetzgeber, wie den parlamentarischen Voten entnommen werden kann, die Überzeugung wegleitend, dass bei tieferen Höchstzinssätzen die Bonität der Kreditnehmer sorgfältiger geprüft und so verhindert werde, dass diese sich über ihre Möglichkeiten hinaus belasten und verschulden würden. Als missbräuchlich wird damit ein 15% übersteigender Zins nicht allein wegen Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung betrachtet, sondern auch deshalb, weil die Einräumung eines Kredites, welcher die Verzinsungs- und Amortisationsmöglichkeiten übersteigt, sozial schädliche Folgen hat.
e) Die Problematik der Überschuldung in die Beurteilung einzubeziehen, ist mit
Art. 73 Abs. 2 OR
vereinbar. Werden Darlehen nur gewährt, wenn die Bonität ausser Zweifel steht, so erscheint ein Zins von 15% selbst bei hohen Refinanzierungskosten (wie sie in den letzten Jahren aufgetreten sind, heute aber nicht mehr bestehen) als genügend. Ein höherer Zinssatz kann insoweit als missbräuchlich erklärt werden. Es ist bezeichnend, dass die Beschwerdeführer selbst auf die im Konsumkreditgeschäft hohen Aufwendungen im Bereich des Inkassowesens hinweisen. Diese muss der Gesetzgeber, genau gleich wie auch den hohen Werbeaufwand der Branche, nicht als unabänderlich hinnehmen. Er darf bei Festsetzung des Maximalzinses davon ausgehen, dass die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer mit grösster Sorgfalt geprüft und Kredite mit Zurückhaltung
BGE 119 Ia 59 S. 67
gewährt werden. Damit wird auch verhindert, dass Darlehensnehmer, die in der Lage und bereit sind, Zins und Amortisation fristgerecht zu leisten, an die Kosten beitragen müssen, welche durch den Abschluss von zweifelhaften Geschäften verursacht werden. Natürlich könnte - von einem rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - der Abschluss eines Geschäftes mit hohem Bonitätsrisiko einen 15% weit übersteigenden Zins rechtfertigen. Der Gesetzgeber kann aber gerade solche Geschäfte als missbräuchlich betrachten, weil sie beim Darlehensnehmer zur Überschuldung führen und die Gewährung von Krediten verteuern. Schliesslich bleibt anzuführen, dass
Art. 73 Abs. 2 OR
den Kantonen für die Festsetzung des Maximalzinsfusses Spielraum lässt und nicht schon von Bundesrechts wegen bestimmt ist, ob die Missbrauchsgrenze bei 15 oder 18% anzusetzen ist. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ist aus diesen Gründen nicht verletzt.
f) Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man der Auffassung wäre,
Art. 73 Abs. 2 OR
verstehe als missbräuchlich einzig die Inadäquanz von Leistung und Gegenleistung zulasten des Darlehensnehmers, während die Zielsetzung, der Überschuldung entgegenzuwirken, über den Rahmen dieses besonderen Vorbehalts für das öffentliche Recht hinausgehe. Diesfalls wäre im Lichte von
Art. 6 ZGB
zu entscheiden, ob eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts vorliegt. Bedeutung käme dabei der Frage zu, ob es sich bei der getroffenen Regelung um öffentliches Recht handelt. Das ist - anders als beim besonderen Vorbehalt von
Art. 73 Abs. 2 OR
- nicht schon vom Bundesgesetzgeber selbst entschieden. Es ist indessen gerade dann unproblematisch, die Regelung von § 213 EG ZGB als öffentliches Recht und nicht als Privatrecht zu qualifizieren, wenn damit nicht ein Ausgleich der Interessen von Kreditgeber und -nehmer (Adäquanz des Leistungsverhältnisses) angestrebt, sondern der Überschuldung breiter Kreise der Bevölkerung entgegengewirkt werden soll. Ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für die expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts ohne weiteres gegeben.
6.
a) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Herabsetzung des Maximalzinsfusses verstosse gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Auf dieses Grundrecht können sie sich berufen, denn die Ausübung einer Tätigkeit zum Zweck, einen Gewinn zu erzielen, fällt grundsätzlich in dessen Schutzbereich. Die Kantone dürfen die Handels- und Gewerbefreiheit indessen beschränken, denn
Art. 31 Abs. 2 BV
behält kantonale Bestimmungen über die
BGE 119 Ia 59 S. 68
Ausübung von Handel und Gewerben vor. Zulässig sind neben polizeilich motivierten Massnahmen namentlich auch sozialpolitisch begründete Einschränkungen. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) achten (
BGE 118 Ia 167
E. 1 mit Hinweisen).
b) Die gesetzliche Grundlage steht vorliegend nicht in Frage, wird diese doch mit dem angefochtenen Erlass gerade geschaffen. Bei der Herabsetzung des Höchstzinssatzes auf 15% handelt es sich - wie bereits dargestellt - um eine vorwiegend sozialpolitisch motivierte Massnahme. Diese liegt ohne weiteres im öffentlichen Interesse, soweit sie darauf abzielt, eine übermässige Verschuldung der Darlehensnehmer zu vermeiden. Eine andere Frage ist es, ob die getroffene Massnahme geeignet und erforderlich ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, das heisst, ob sie mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sei.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Zielsetzung des Gesetzgebers, nämlich eine verbesserte Prüfung der Bonität und eine zurückhaltendere Praxis bei der Gewährung von Darlehen, lasse sich mit der getroffenen Massnahme nicht erreichen. Ganz im Gegenteil hätten tiefere Zinsmaxima zur Folge, dass die Kreditwürdigkeit gar nicht mehr geprüft würde, um die damit zusammenhängenden Kosten zu vermeiden. Bei tieferen Zinssätzen sei überdies der Anreiz zur Verschuldung des Konsumenten grösser.
Für die Annahme des Gesetzgebers, dass bei tieferen Maximalzinssätzen die finanziellen Möglichkeiten beim Darlehensnehmer sorgfältiger geprüft und Bonitätsrisiken zurückhaltender eingegangen würden, bestehen allerdings gute Gründe, denn damit können die Debitorenverluste und insbesondere auch die Inkassokosten gesenkt werden. Insoweit erscheinen die getroffenen Massnahmen zur Erreichung des gesetzlichen Ziels, nämlich der Überschuldung entgegenzuwirken, als geeignet. Es ist allerdings grundsätzlich festzuhalten, dass sich künftiges Verhalten der Wirtschaftssubjekte nicht mit Sicherheit vorherbestimmen lässt; daher ist auch nicht gänzlich auszuschliessen, dass die Herabsetzung des Maximalzinsfusses die von den Beschwerdeführern prognostizierte Wirkung haben könnte. Es liegt aber am Gesetzgeber, gegebenenfalls die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass getroffene Massnahmen nicht die erwünschte Wirkung zeitigen werden, reicht nicht aus, ein Gesetz als verfassungswidrig zu erklären.
BGE 119 Ia 59 S. 69
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Herabsetzung des Höchstzinses sei zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht erforderlich, legen sie nicht dar, welche milderen Mittel dem Gesetzgeber zur Verfügung stünden.
d) Schliesslich tragen die Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vor, ein Maximalzins von 15% treffe die Konsumkreditinstitute in existentieller Weise und sei deshalb unzumutbar. Sie vermögen das aber nicht nachzuweisen. Soweit sie geltend machen, ein Gewinn könne erst ab einem Zinssatz von 15% erzielt werden, basieren diese Vorbringen auf den gegenwärtigen Kostenstrukturen der Branche, welche - wie bereits dargelegt - nicht als unabänderlich zugrundegelegt werden können. Es liegt in der Verantwortung der Unternehmen, bei veränderten Rahmenbedingungen, wie dies eine Neufestlegung des Höchstzinssatzes ist, die nötigen Anpassungen bei der Gewährung von Krediten vorzunehmen und die Geschäftspraxis entsprechend zu ändern. Wirtschaftspolitischer Natur ist die Änderung des Höchstzinssatzes deshalb nicht. Sie betrifft die Konsumkredite insgesamt und ist wettbewerbsneutral.
Nicht auszuschliessen ist freilich, dass der Höchstsatz von 15% verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen könnte, wenn das allgemeine Zinsniveau steigen würde und die Refinanzierungskosten deshalb erheblich höher veranschlagt werden müssten, als dies bisher der Fall war. Diese Problematik ist aber nicht eine solche des von den Beschwerdeführern beanstandeten Satzmasses, sondern des fixen Maximalsatzes schlechthin. Rechtspolitisch mag deshalb eine flexiblere Lösung vorzuziehen sein. So könnte die Festlegung des jeweils massgebenden Maximalsatzes beispielsweise an die Exekutive delegiert werden, welche ihren Entscheid an einem Leitsatz auszurichten hätte. Indessen sind die Kantone auf ein solches Vorgehen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet; mit starren Sätzen laufen sie lediglich Gefahr, dass ihre Regelung verfassungswidrig und damit unbeachtlich werden könnte, sofern sie nicht in der Lage sind, bei erheblich verändertem Zinsgefüge ihre Gesetzgebung anzupassen.
7.
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, weil für kommerzielle Kredite weiterhin ein Höchstsatz von 18% gilt und weil dieser Satz in anderen Kantonen weiterhin auch für Konsumkredite massgebend sei. Indessen führt der Regierungsrat mit Recht aus, dass bei kommerziellen Krediten das Bedürfnis des Sozialschutzes nicht gegeben ist; das rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Kantonal
BGE 119 Ia 59 S. 70
unterschiedliche Lösungen sind sodann die Folge davon, dass im Bundesrecht bisher eine Regelung der Problematik unterblieben ist. Gesetze, die im Rahmen der kantonalen Kompetenzen erlassen werden, sind nicht deshalb verfassungswidrig, weil andere Kantone anders oder gar nicht legiferiert haben.


header:
Urteilskopf
103 Ib 29
8. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1977 i.S. Weisskopf gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises der Kategorie b (Taxi) mangels Erfüllung der medizinischen Mindestanforderungen.
1. Auslegung von Art. 7 des BRB vom 28. April 1971 über die medizinischen Mindestanforderungen an Fahrzeugführer und die ärztliche Untersuchung (E. 1a).
2. Anforderungen an die Verkehrssicherheit gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
(E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 103 Ib 29 S. 29
Die Taxichauffeuse Verena Weisskopf besitzt seit 1957 den Führerausweis der Kategorie b (Taxi). Am 27. Dezember 1974 verursachte sie mit ihrem Taxi einen Verkehrsunfall, als sie beim Verlassen einer Stopstrasse einen von links kommenden Personenwagen übersah. Während der Tatbestandsaufnahme fiel der Unfallgruppe auf, dass sich die Taxichauffeuse "irgendwie vorsichtig und unsicher bewegte". Frau Weisskopf erklärte, sie sei am 20. Juni 1973 mit einem Taxi an einem
BGE 103 Ib 29 S. 30
Verkehrsunfall beteiligt gewesen. Bei dieser nicht von ihr verschuldeten Kollision habe sie sich eine Halswirbelquetschung und eine Augenverletzung zugezogen; wegen dieses Unfalls sei sie längere Zeit arbeitsunfähig gewesen. Heute führe sie nur noch während der Tageszeit Taxifahrten aus, weil sie nachts die Lichter zwei- oder dreifach sehe.
Im Anschluss an diesen Vorfall ordnete das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt eine vertrauensärztliche Untersuchung der Taxichauffeuse an, um abzuklären, ob sie noch über die Fähigkeit verfüge, ein Taxi verkehrssicher zu führen. In der Folge wurde Frau Weisskopf auch noch einer neurologischen sowie einer ophtalmologischen Spezialuntersuchung unterzogen. Prof. Dr. med. R. Wüthrich von der Neurologischen Universitätspoliklinik Basel kam in seinem Gutachten vom 20. Februar 1975 zum Schluss, dass hinsichtlich der von der Patientin beklagten bei Nacht auftretenden Doppelbilder "wahrscheinlich keine neurologische Affektation" verantwortlich sei, und er deshalb aufgrund seiner Untersuchungen keine Veranlassung sehe, der Patientin "aus neurologischer Ursache" das Führen eines Taxis zu verbieten. Dem Gutachten der Basler Universitäts-Augenklinik vom 7. April 1975 ist neben der Diagnose (Dekompensierte Hyperphorie und Esopherie rechts; Astigmatismus mixtus rechts; Myopicus rectus links bei Myopia parva) folgendes zu entnehmen:
"Die Befunde, insbesondere der Sehschulstatus sind unverändert gegenüber
der
letzten Untersuchung vor 1 Jahr, d.h. mit der verordneten Prismenbrille und
dem Ausgleich des Astigmatismus und der Myopie konnte ein ordentliches
Binocularsehen erreicht werden.
Unseres Erachtens ist die Patientin weiterhin als Taxichauffeuse
arbeitsfähig, doch sollte das Autofahren während der Nacht möglichst
vermieden werden."
Gestützt auf diesen Bericht sah der Vertrauensarzt in seiner ärztlichen Begutachtung Frau Weisskopf als tauglich an zur Führung eines Taxis unter der Auflage eines Nachtfahrverbots sowie der jährlichen Wiederholung der Untersuchung durch die Augenklinik.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1975 entzog das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt Verena Weisskopf den Führerausweis für alle Motorfahrzeugkategorien für unbestimmte Zeit mit Wirkung ab 3. Juli 1975. Als Grund wurde angegeben:
BGE 103 Ib 29 S. 31
"Mangelnde Gewähr zum Führen eines Motorfahrzeuges zufolge Nichterfüllens
der medizinischen Mindestanforderungen bezüglich Sehvermögen (Doppelsehen
bei Nacht)."
Hiegegen rekurrierte Verena Weisskopf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, dessen Entscheid sie mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weiterzieht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab u.a. aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer falschen Anwendung von Art. 7 des BRB vom 28. April 1971 über die medizinischen Mindestanforderungen an Fahrzeugführer und die ärztliche Untersuchung (SR 741.534; im folgenden: BRB). Sie ist der Ansicht, aufgrund dieser Bestimmung hätte ihr der Führerausweis belassen werden können unter der Auflage, dass sie nur tagsüber als Taxichauffeuse tätig sei.
a) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber "durch körperliche oder geistige Krankheiten oder Gebrechen gehindert ist, ein Motorfahrzeug sicher zu führen". Wird festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Erteilung des Ausweises nicht mehr gegeben sind, so ist dieser zu entziehen (
Art. 16 Abs. 1 SVG
).
Im Anhang 2 zum BRB werden die medizinischen Mindestanforderungen an die Fahrzeugführer näher umschrieben. Danach dürfen Taxichauffeure (Kategorie b) und Führer leichter Motorwagen (Kategorie a) nicht unter Doppelsehen leiden; Taxiführer dürfen zudem nicht nachtblind sein (Anhang 2 Ziff. 2). Werden die Anforderungen gemäss Anhang 2 nicht erfüllt, so ist die Erteilung des Führerausweises zu verweigern (Art. 1 Abs. 4 BRB), bzw. - was sich daraus selbstverständlich ergibt - ist ein erteilter Ausweis zu entziehen. Handelt es sich um einen Grenzfall oder lassen sich Zweifel durch ein vertrauensärztliches Zeugnis nicht beheben, so kann eine Spezialuntersuchung angeordnet werden (Art. 1 Abs. 4 BRB). Die mit einer solchen Spezialuntersuchung betrauten Stellen können der Behörde das Ergebnis durch ein begründetes Gutachten bekannt geben (Art. 5 Abs. 3 BRB). Auf Antrag dieser Stellen kann sodann die Behörde "unter Berücksichtigung
BGE 103 Ib 29 S. 32
der gesamten Persönlichkeit des Untersuchten im Einvernehmen mit der Eidgenössischen Polizeiabteilung" von den Mindestanforderungen abweichen, soweit nicht ein gesetzlicher Ausschlussgrund nach
Art. 14 SVG
vorliegt (Art. 5 Abs. 3 BRB). Wird der Führerausweis erteilt - bzw. belassen -, obschon die Mindestanforderungen nach Anhang 2 nicht erfüllt sind oder andere Zweifel an der körperlichen oder geistigen Eignung eines Fahrzeugführers bestehen, so können medizinisch bedingte Auflagen und Beschränkungen damit verbunden werden (Art. 7 Abs. 1 BRB). Auflagen und Beschränkungen, die kontrollierbar sind, werden im Führerausweis eingetragen (Art. 7 Abs. 2 BRB).
Ein Abweichen von den im Anhang 2 zum BRB aufgeführten medizinischen Mindestanforderungen kommt somit nur dann in Frage, wenn durch entsprechende Auflagen und Beschränkungen gewährleistet ist, dass ein Motorfahrzeugführer trotz seines Gebrechens fähig ist, ein Motorfahrzeug im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
sicher zu führen. Soweit die Verkehrssicherheit im Sinne dieser Vorschrift nicht mehr gewährleistet ist, hat der Entzug des Ausweises aus Sicherheitsgründen zwingend zu erfolgen; eine andere Auslegung des Art. 7 BRB widerspräche dem klaren Zweck des
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
. Das bedeutet auch, dass hier kein Raum mehr ist für eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung eines solchen Motorfahrzeuglenkers aus dem Verkehr und allfälligen entgegenstehenden individuellen Interessen des betreffenden Motorfahrzeugführers. Wenn somit im vorliegenden Fall trotz einer Auflage oder Beschränkung die Gewähr nicht bestehen sollte, dass die Beschwerdeführerin ihr Taxi verkehrssicher zu führen vermag, so muss ihr nach dem Gesagten notwendigerweise der Führerausweis entzogen werden; er könnte ihr auch nicht deshalb noch belassen werden, um sie davor zu bewahren, dass sie ihren Beruf nicht mehr ausüben kann, so sehr eine solche Auswirkung der zu treffenden Massnahme für sie persönlich zu bedauern ist.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, wenn sie Taxifahrten nur bei Tag ausführe, bestehe die genügende Gewähr, dass sie ihr Taxi im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 lit. b SVG
verkehrssicher führe, weshalb ihr der Ausweis unter der genannten Auflage zu belassen sei.
BGE 103 Ib 29 S. 33
Wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ergänzend zu seinem Entscheid ausführt, anerkennt er durchaus den guten Willen der Beschwerdeführerin und ihrer Arbeitgeberin, die vorgeschlagene Auflage nach Möglichkeit einzuhalten; er hält indessen eine solche Auflage nicht für erfüllbar. Die Grenzen zwischen Tag und Nacht seien fliessend, und in der Zeit von Oktober bis März müsse zudem jederzeit auch tagsüber mit dermassen schlechten Sichtverhältnissen (Nebel, Schneetreiben, starker Regen etc.) gerechnet werden, dass in diesen Fällen die Beanspruchung an das Sehvermögen ohne weiteres jener bei nächtlicher Dunkelheit gleichgestellt werden müsse. Es dürfte der Beschwerdeführerin nicht immer möglich und zumutbar sein, beim unvermuteten Eintreten solcher Sichtverhältnisse einfach anzuhalten und das Fahrzeug bis auf weiteres stehen zu lassen (z.B. bei Auswärtsfahrten). Auch könnten verkehrsbedingte Verzögerungen entgegen dem ursprünglichen Vorhaben eine Fahrt in die Dämmerung verlegen, und es wäre äusserst unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin in einem solchen Fall die Fahrt z.B. in der weiteren Region von Basel unterbrechen und erst wieder am andern Tag fortsetzen würde. Obwohl solche Vorkommnisse sicher nicht alltäglich seien, so sei doch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge früher oder später damit zu rechnen. Wohl seien die begutachtenden Spezialärzte der Meinung, die Beschwerdeführerin sei bei normalen Sichtverhältnissen (Tageslicht) fähig, ein Taxi ohne Gefährdung der Verkehrssicherheit zu führen doch sei es nicht Aufgabe der betreffenden Ärzte, die praktischen Konsequenzen und insbesondere die Realisierbarkeit der vorgeschlagenen Auflage zu berücksichtigen. Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass eine Motorfahrzeuglenkerin, bei der bei eventuell unverhofften misslichen Sichtverhältnissen Sehstörungen in Form von Doppelbildern auftreten könnten, eine erhebliche Beeinträchtigung der Sicherheit im Strassenverkehr darstelle, weshalb ihr das Führen von Motorfahrzeugen untersagt werden müsse.
Die Frage, ob ein Motorfahrzeugführer fähig ist, sein Fahrzeug sicher zu führen, hängt wesentlich von der Beurteilung der Person und der konkreten Umstände des einzelnen Falles ab, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht gegenüber der Verwaltungsbehörde, die diese Beurteilung vorzunehmen hat, eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. dazu bezüglich
BGE 103 Ib 29 S. 34
der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe
BGE 98 Ib 341
E. 3a, 89 E. 2a
;
97 I 545
). Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob sich die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Auflage überhaupt erfüllen lässt, ist zudem weitgehend eine Ermessensfrage. Was der Regierungsrat in dieser Hinsicht anführt, ist vertretbar. Angesichts der vom Bundesgericht geübten Zurückhaltung kann darin jedenfalls keine Verletzung materiellen Bundesrechts erblickt werden. Zwar scheint es - soweit das aus den Akten hervorgeht - dass die Beschwerdeführerin seit dem Unfall vom 27. Dezember 1974 mit ihrem Taxi unfallfrei gefahren ist; indes lässt sich daraus noch nicht schliessen, die von den kantonalen Behörden angenommene Gefährdung der Verkehrssicherheit sei nicht vorhanden. Es kann nicht zugewartet werden, bis sich ein Unfall ereignet, um anzunehmen, die Beschwerdeführerin stelle tatsächlich eine bedeutende Gefahr für sich und andere im Strassenverkehr dar. Ein die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigendes Gebrechen fällt bei einem Taxiführer bereits durch die Vielzahl der zu erwartenden Fahrten, welche das Unfallrisiko vergrössert, mehr ins Gewicht als bei einem Bewerber oder Inhaber des Ausweises für die Kategorie a. In erster Linie ist indessen zu beachten, dass ein Taxichauffeur nicht nur sich und die andern Verkehrsteilnehmer gefährden kann, sondern im besonderen auch die ihm anvertrauten Fahrgäste, für deren Sicherheit er verantwortlich ist und die seine Dienste im Vertrauen auf seine Fahrtüchtigkeit und in Unkenntnis seines Gebrechens in Anspruch nehmen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass z.B. Epileptiker als Motorfahrzeugführer zugelassen werden, welchen der Führerausweis - nach einem genügend langen unfallfreien Intervall - unter Auflagen grundsätzlich erteilt werden kann, wenn sie für die Einhaltung der Auflagen Gewähr bieten (Entscheid des EJPD vom 18. Januar 1974, VPB 39/1/1975 Nr. 22). Zwar erfüllt ein solcher Fahrzeugführer die Mindestanforderungen gemäss Anhang 2 zum BRB ebenfalls nicht; und die Erfüllbarkeit oder Kontrollierbarkeit der Auflagen, unter denen ihm der Ausweis erteilt wird, erscheint auch dort nicht als völlig problemlos - etwa hinsichtlich der Auflage, er habe die verordneten Medikamente vorschriftsgemäss einzunehmen und eine regelmässige Lebensführung zu pflegen (vgl. Entscheid des EJPD a.a.O.). Indes liegt dort verglichen mit dem
BGE 103 Ib 29 S. 35
vorliegenden Fall in tatbeständlicher Hinsicht ein nicht unwesentlicher Unterschied vor, der es jedenfalls rechtfertigt, an die Verkehrssicherheit hier strengere Anforderungen zu stellen als dort. Der Fahrausweis für das Ausführen von Taxifahrten berechtigt zu einer besonders verantwortungsvollen Funktion im öffentlichen Verkehr. Dieser Unterschied wird auch im erwähnten Entscheid des EJPD hervorgehoben, und es wird dort entsprechend der konsequente Ausschluss der Epileptiker vom Führen eines Taxis empfohlen.
Die Vorinstanz durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass wegen der nicht durchwegs erfüllbaren Auflage die Sicherheit im Strassenverkehr nicht hinreichend gewährleistet wäre, wenn der Beschwerdeführerin der Führerausweis der Kategorie b (Taxi) weiterhin belassen würde. Es liegt darin keine Verletzung materiellen Bundesrechts, auch nicht in Form einer Ermessensüberschreitung. Die Beschwerde muss deshalb in bezug auf den Entzug des Fahrausweises der Kategorie b abgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
119 II 167
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Mai 1993 i.S. R. c. R. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eheschutzverfahren. Zuständigkeit schweizerischer Gerichte (
Art. 46 IPRG
;
Art. 6 IPRG
; Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 18 Lugano-Übereinkommen); Begriff des Wohnsitzes nach
Art. 20 IPRG
.
1. Der Wohnsitzbegriff in Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG deckt sich mit jenem nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
. Abweichungen ergeben sich nur dadurch, dass im internationalen Verhältnis keine den
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 ZGB
entsprechenden Normen bestehen (E. 2).
2. Unter welchen Voraussetzungen kann ein schweizerisches Gericht nach
Art. 6 IPRG
seine Zuständigkeit ablehnen, wenn sich die beklagte Partei auf das Begehren einlässt (E. 3)?
3. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen geltend gemacht werden, kann nicht dazu führen, dass die schweizerischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 119 II 167 S. 168
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich trat mit Verfügung vom 3. Juli 1992 auf das am 25. März 1992 von Klara R. gegen ihren Ehemann Viktor R. eingereichte Eheschutzbegehren wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Er setzte Klara R. Frist an, um einen Antrag auf Überweisung der Sache an das von dieser als zuständig erachtete schweizerische Gericht zu stellen. Weiter hob er mit Eintritt der Rechtskraft der genannten Verfügung die mit einer früheren Verfügung vorsorglich angeordneten Vermögenssperren auf, soweit sie noch bestanden.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 29. September 1992 einen von Klara R. gegen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab und setzte erneut Frist zur Stellung eines Überweisungsantrages an.
Klara R. gelangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Obergericht zur materiellen Behandlung.
Viktor R. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Da der Beklagte unbestrittenermassen seinen Wohnsitz in Frankreich hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor, so dass
BGE 119 II 167 S. 169
sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte nach dem IPRG richtet.
b) Gemäss
Art. 46 IPRG
sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, jene am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten zuständig. Wo eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimmt sich nach
Art. 20 IPRG
, wobei Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG den Wohnsitz gleich umschreibt wie
Art. 23 Abs. 1 ZGB
. Das Obergericht hat deshalb Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG nach den zu
Art. 23 Abs. 1 ZGB
entwickelten Grundsätzen ausgelegt.
Die Klägerin sieht darin eine Bundesrechtsverletzung. Nach ihrer Ansicht stellt das IPRG an die Wohnsitzverlegung weniger strenge Anforderungen als das ZGB. Entsprechend habe im Vorentwurf zum IPRG die Umschreibung des Wohnsitzes auch von jener des ZGB abgewichen.
Die Klägerin verkennt damit, dass die im Vorentwurf vorgesehene - und nicht weniger strenge (vgl. A. BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 94) - Umschreibung des Wohnsitzes nicht Gesetz geworden ist. Im Entwurf hat der Bundesrat bewusst die nun Gesetz gewordene Definition des Wohnsitzes gewählt, um Übereinstimmung mit
Art. 23 Abs. 1 ZGB
zu erzielen (vgl. BBl 1983 I 317). Die Abweichungen zum Zivilgesetzbuch ergeben sich nur dadurch, dass die übrigen Wohnsitzbestimmungen, namentlich jene über den abgeleiteten (
Art. 25 ZGB
) und den fortgesetzten Wohnsitz (
Art. 24 ZGB
), nicht anwendbar sind (
BGE 119 II 65
E. aa). Damit wird die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Daraus ergibt sich aber nicht auch eine leichtere Bejahung der Wohnsitzverlegung, die ja nicht nur die Aufgabe des bisherigen, sondern auch die Begründung eines neuen Wohnsitzes erfordert. Zu beachten ist schliesslich, dass
Art. 20 Abs. 2 IPRG
gegenüber
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nur präzisiert, dass der "gewöhnliche" Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes tritt.
Wie
Art. 23 ZGB
setzt auch Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG ein objektives Element, nämlich die physische Anwesenheit, und ein subjektives Element, die Absicht dauernden Verbleibens, voraus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, St. Gallen 1990, Rz. 194). Die Absicht des dauernden Verbleibens muss dabei durch objektive Umstände erkennbar sein (
BGE 97 II 3
).
BGE 119 II 167 S. 170
Dass ein Umzug über die Grenzen mit mehr administrativem Aufwand verbunden ist als innerhalb der Schweiz und deshalb auch mehr Zeit in Anspruch nimmt, kann - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, an die Begründung eines neuen Wohnsitzes im internationalen Verhältnis weniger hohe Anforderungen zu stellen als im internen Recht. Dass sich aus solchen praktischen Gründen eine Wohnsitzverlegung verzögern kann, ist vielmehr hinzunehmen. Eine gewisse Erleichterung besteht nur insoweit, als der frühere Wohnsitz nicht perpetuiert wird, sondern dass an die Stelle des einmal aufgegebenen Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt (
Art. 20 Abs. 2 IPRG
).
c und d) (Ablehnen eines Wohnsitzes und eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund der konkreten Umstände.)
3.
Die Klägerin macht sodann geltend, die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte sei auch durch Einlassung zustande gekommen.
a) Gemäss
Art. 6 IPRG
begründet in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts. Indessen darf aufgrund des klaren Gesetzestextes das Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn keine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (oder ihre Niederlassung, was im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung ist) im entsprechenden Kanton hat und wenn nicht schweizerisches Recht anwendbar ist (
Art. 5 Abs. 3 IPRG
), wobei beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
aa) Es hat sich gezeigt (vorn E. 2), dass die Klägerin weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Zürich gehabt hat. Dass dies auch für den Beklagten zutrifft, ist unbestritten. Die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a IPRG vorgesehene Voraussetzung für eine Pflicht zur Anhandnahme in Zürich ist somit nicht erfüllt.
bb) Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist zwischen den Unterhaltsfragen und den übrigen ehelichen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Während für erstere das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 gilt (
Art. 49 IPRG
), richtet sich das anwendbare Recht bei letzteren nach
Art. 48 IPRG
.
Art. 4 des Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [SR 0.211.213.01] erklärt das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als anwendbar. Wie sich gezeigt hat, gelangt damit das französische und nicht das schweizerische Recht zur Anwendung. Dass die Klägerin nach französischem Recht keinen Unterhalt erhalten könnte und deshalb
BGE 119 II 167 S. 171
nach Art. 5 des gleichen Abkommens das schweizerische Heimatrecht anwendbar wäre, ist weder behauptet noch bewiesen. Auf die Unterhaltsfragen gelangt somit nicht schweizerisches Recht zur Anwendung.
Art. 48 Abs. 1 IPRG
verweist für die übrigen ehelichen Rechte und Pflichten auf das gemeinsame Wohnsitzrecht der Parteien. Wie sich gezeigt hat, haben beide im massgebenden Zeitpunkt Wohnsitz - allenfalls subsidiär gewöhnlichen Aufenthalt (
Art. 20 Abs. 2 IPRG
) - in Frankreich gehabt. Auch nach dieser Bestimmung ist somit nicht schweizerisches Recht anwendbar.
Schliesslich sieht
Art. 48 Abs. 3 IPRG
die Anwendung des schweizerischen Rechts vor, sofern eine Heimatzuständigkeit nach
Art. 47 IPRG
gegeben ist. Dass es in Frankreich unmöglich wäre, eine Eheschutzklage zu erheben, behauptet die Klägerin nicht. Sie macht jedoch geltend, dies sei ihr nicht zuzumuten, weil der Kläger wesentliche Einkommensteile dem französischen Fiskus verschwiegen habe. Daraus vermag sich indessen keine Unzumutbarkeit im Sinne von
Art. 47 IPRG
zu ergeben. Wohl kann ein Eheschutzverfahren, in dem es auch um Unterhaltsfragen geht, das Offenlegen der Einkommensverhältnisse nötig machen. Sollten dadurch gegebenenfalls den Behörden Fiskaldelikte bekannt werden, die sich die Parteien zu Schulden kommen liessen, so haben die Ehegatten damit nur die Konsequenzen ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens zu tragen. Dass diese ein mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht mehr vereinbares Mass erreichen würden, ist in keiner Weise dargetan. Von einer Unzumutbarkeit, in Frankreich zu klagen, kann somit nicht gesprochen werden.
cc) Die Klägerin will schliesslich schweizerisches Recht angewendet haben, weil eine entsprechende Rechtswahl vorliege. Sie übersieht dabei, dass weder das gemäss
Art. 49 IPRG
auf den Unterhalt anwendbare Übereinkommen noch
Art. 48 IPRG
für den übrigen Bereich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsehen. Eine solche ist aber grundsätzlich nur möglich, wenn das Gesetz sie vorsieht (vgl. SCHWANDER, Rz. 234).
Eine Rechtswahl könnte sich somit höchstens auf das Güterrecht beziehen. Die Klägerin macht denn auch - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend, die Parteien hätten einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht abgeschlossen, als sie noch in der Schweiz wohnten, was zu einer Weiterführung des schweizerischen Rechts auch nach dem Wohnsitzwechsel nach Frankreich geführt habe (
Art. 55 Abs. 2 IPRG
).
BGE 119 II 167 S. 172
Es ist indessen unbestritten, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ein Eheschutzgesuch der Klägerin bildet. Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass innerhalb des Eheschutzverfahrens eine Gütertrennung angeordnet werden kann, wenn es um die Regelung des Getrenntlebens geht (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des bisherigen Güterstandes sind gegenüber
Art. 185 ZGB
sogar erleichtert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 38 zu
Art. 176 ZGB
). Das Begehren um Auflösung des Güterstandes bleibt aber immer nur ein Nebenpunkt der Eheschutzmassnahmen. Es vermag insbesondere nicht einen Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zu begründen, wenn dieser ohne das Begehren auf Gütertrennung nicht gegeben wäre. Von daher ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung, ob die Parteien dem schweizerischen Güterrecht unterstehen oder nicht.
b) Kann das Gericht gemäss Art. 6 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 3 IPRG
seine Zuständigkeit ablehnen, so stellt sich auch die Frage nicht, ob im Bereich des Eheschutzes überhaupt eine Zuständigkeit durch Einlassung begründet werden kann.
4.
Schliesslich versucht die Klägerin die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte auf das "Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen [0.275.11]) zu stützen.
a) Soweit sie mit diesem Abkommen eine Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte mit einem Wohnsitz in Zürich begründen will, ist ihre Argumentation bereits widerlegt worden. Das Lugano-Übereinkommen kennt keinen gegenüber dem IPRG erweiterten Wohnsitzbegriff.
b) Die Klägerin sieht die zürcherischen Gerichte aber auch aufgrund von Art. 18 Lugano-Übereinkommen für zuständig an, der die Einlassung regelt. Wie indessen bereits das Obergericht festgestellt hat, ist das Abkommen auf den vorliegenden Rechtsstreit gar nicht anwendbar. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 Lugano-Übereinkommen nimmt von seinem Anwendungsbereich ausdrücklich "den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung natürlicher Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" aus. Dabei ist in der Lehre anerkannt, dass diese Ausnahme insofern weit zu verstehen ist, als sie das ganze Ehe- und Kindesrecht - allerdings ohne das Unterhaltsrecht - erfasst (MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick
BGE 119 II 167 S. 173
zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 46; VOLKEN, Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 48 f., Rz. 41).
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Klägerin in ihrem Eheschutzbegehren nebst Unterhaltszahlungen für sich persönlich und den gemeinsamen Sohn u.a. die Berechtigung zum Getrenntleben, die Obhutszuteilung, die Zuteilung von Wohnung und Büroräumlichkeiten, die Herausgabe von Gegenständen, die Zurverfügungstellung einer Büroinfrastruktur und die nötigen finanziellen Mittel zur Anschaffung eines Dressurpferdes verlangt. Zudem geht es um die Sperrung von Konten und Grundbüchern und - wie die Klägerin selber betont - um die Anordnung der Gütertrennung. Der Streit dreht sich somit um ein umfassendes Eheschutzbegehren, d.h. um die Regelung des Getrenntlebens mit allen Aspekten, die sich dabei stellen. Der Unterhaltsanspruch steht damit in keiner Weise im Vordergrund und das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Abkommens für die Begründung einer Zuständigkeit in Zürich zu Recht abgelehnt. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen erhoben werden, kann nicht dazu führen, dass die zürcherischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden.


header:
Urteilskopf
133 III 645
89. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Erbinnen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_237/2007 vom 28. September 2007

regeste:
Regeste a
Art. 74 und 92 BGG
. Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen. Zwischenentscheid. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
Selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit sind anfechtbar, wenn es auch der Endentscheid ist. Vorliegend ist die Streitwertgrenze nicht erreicht, doch stellt sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 2).
Regeste b
Art. 274a ff. OR
,
Art. 83 Abs. 2 SchKG
. Aberkennungsklage in Mietsachen. Erfordernis der Durchführung des Schlichtungsverfahrens.
Klagen in Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen anhängig zu machen. Dies gilt auch für die Aberkennungsklage (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 646
BGE 133 III 645 S. 646
A.
Die Erbinnen Y. (Beschwerdegegnerinnen) betrieben X. (Beschwerdeführer) mit Zahlungsbefehl Nr. N. des Betreibungsamts Z. vom 30. Mai 2006 für Fr. 3'338.20 nebst Zins für "Mieten und Heiz- und Nebenkosten gemäss Abrechnung vom 28. März 2006".
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erteilte den Beschwerdegegnerinnen am 24. November 2006 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 2'866.- nebst Zins.
B.
Der Beschwerdeführer beantragte am 15. Januar 2007 beim Bezirksamt Aarau als Schlichtungsstelle für das Mietwesen des Bezirks Aarau (Mietschlichtungsbehörde), es sei festzustellen, dass die betriebene Forderung nicht bestehe.
Der Präsident I des Bezirksgerichts Aarau, an den die Akten offenbar weitergeleitet worden waren, verfügte am 18. Januar 2007 wie folgt:
"1. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen angesetzt, die Klage gemäss
§ 167 ZPO
zu verbessern.
2. Aberkennungsklagen sind gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
direkt beim Gericht einzureichen.
3. Innert 10 Tagen ist ein Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzubezahlen."
Der Beschwerdeführer gelangte dagegen mit kantonalrechtlicher Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte, die Verfügung vom 18. Januar 2007 aufzuheben und die Streitsache an die zuständige Mietschlichtungsbehörde zu verweisen. Das Obergericht trat mit Urteil vom 7. Mai 2007 auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Mietschlichtungsbehörde erstinstanzlich zuständig ist. Die Sache sei sodann an die Mietschlichtungsbehörde, eventuell zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. Eventualiter habe die Rückweisung insbesondere für den Kostenentscheid an das Obergericht zu erfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass die Mietschlichtungsbehörde
BGE 133 III 645 S. 647
beim gegenwärtigen Stand des zwischen den Parteien hängigen Verfahrens allein zur Behandlung der Streitsache (Aberkennungsklage) zuständig ist, und weist die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens an die Mietschlichtungsbehörde und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Verfahrens an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
,
BGE 132 III 291
E. 1).
2.1
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich äusserlich um einen Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz führte aus, die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 18. Januar 2007 sei eine prozessleitende Verfügung, die nach kantonalem Prozessrecht nur anfechtbar sei, wenn daraus einer Partei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehe. Es prüfte alsdann aber die strittige Zuständigkeitsfrage und hielt dazu fest, die Schlichtungsbehörde habe ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht verneint und das Bezirksgerichtspräsidium seine sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Gestützt darauf hielt das Gericht fest, der Kläger habe nicht zu befürchten, dass das Endurteil wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben werde und das Verfahren dadurch erheblich verlängert werde. Damit fehle es an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde, dass dem Beschwerdeführer durch die Verfügung ein schwer wieder gutzumachender Nachteil entstehe, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
Indem die Vorinstanz ihren Nichteintretensentscheid auf ihre positive Beurteilung der Frage stützte, ob das Bezirksgericht seine Zuständigkeit zu Recht bejaht habe, hat sie in Wahrheit in der Sache entschieden und damit einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit gefällt. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig (
Art. 92 BGG
).
2.2
Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist auch ohne ausdrückliche Vorschrift selbstverständlich, dass die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid ausgeschlossen ist, wenn die Beschwerde gegen den Endentscheid unzulässig ist (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001
BGE 133 III 645 S. 648
S. 4202 ff., 4408 [Botschaft Bundesrechtspflege]). Selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit sind demnach nicht in jedem Fall mit Beschwerde anfechtbar, sondern nur dann, wenn es auch der Endentscheid ist. Damit gelten namentlich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach
Art. 74 BGG
auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden.
2.3
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn - in mietrechtlichen Fällen - der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
). Bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (
Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG
). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 2'866.-, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist.
2.4
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung.
Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Der Beschwerdeführer bringt vor, nach
Art. 274a ff. OR
seien Mietstreitigkeiten erstinstanzlich durch die örtlich zuständige Mietschlichtungsbehörde zu behandeln. Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, diese bundesrechtliche Zuständigkeitsregelung gelte nicht, wenn dem Prozess ein Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Das Bundesgericht habe die Frage noch nicht entschieden. Sie sei von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem bestünden im Kanton Aargau bei den Bezirksgerichten unterschiedliche Auffassungen. Angesichts derartiger Rechtsunsicherheit und der verfassungsrechtlichen Bedeutung von Zuständigkeitsnormen sei es gerechtfertigt, dass das Bundesgericht Klarheit schaffe.
Die Frage, ob die Schlichtungsstelle in Mietangelegenheiten auch bei Aberkennungsklagen (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) mit mietrechtlichem Gegenstand anzurufen ist, hat das Bundesgericht bislang nicht entschieden. Die Frage ist mithin neu.
BGE 133 III 645 S. 649
In der Lehre sind die Meinungen dazu geteilt (verneinend: HIGI, Zürcher Kommentar, N. 51 zu
Art. 274a OR
, N. 15 zu
Art. 274b OR
; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 9 zu
Art. 274-274a OR
; bejahend: WEBER, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 274a OR
mit Hinweisen; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 71; DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N. 41 zu
Art. 83 SchKG
; ARISTIDE ROBERTI, Der Gerichtsstand [örtliche Zuständigkeit] der Aberkennungsklage bei Streitigkeiten über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, mp 2004 S. 125 ff., 132;
derselbe
, Rechtsöffnungsverfahren - Mietrechtliches Schlichtungsverfahren, mp 1994 S. 115 ff.; vgl. ferner RAYMOND BISANG, Kommentar zum Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2000, Mietrecht Aktuell [MRA] 2001 S. 24 ff.; ANDREAS ZAPPALÀ, Kommentar zum Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 12. Januar 1995, MRA 1995 S. 107).
Die Praxis in den Kantonen divergiert (vgl. namentlich die bei WEBER [a.a.O., N. 2 zu
Art. 274a OR
] angegebenen Urteile kantonaler Gerichte).
Es besteht ein allgemeines Interesse, dass diese sich oftmals stellende Zuständigkeitsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition prüfen kann, höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Namentlich bei Fragen der Zuständigkeit besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer möglichst baldigen Klärung der Rechtslage durch das Bundesgericht, damit die Rechtsunsicherheit rasch beseitigt werden kann und der Rechtssuchende Klarheit darüber erhält, bei welcher Instanz er den Rechtsweg einzuschlagen hat. Es ist damit vorliegend von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen (vgl. dazu namentlich Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4309; ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, N. 9 zu
Art. 74 BGG
; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 6 zu
Art. 74 BGG
; HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, Bern 2007, S. 119 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Ehrenzeller/Schwander [Hrsg.], Reorganisation der
BGE 133 III 645 S. 650
Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 224; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel 2006, S. 44; DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et. al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 51 ff., 70 f. Rz. 31 f.; FABIENNE HOHL, Le recours en matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/Hottelier/Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, S. 75 f.; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, St. Gallen 2007, S. 85 Rz. 171; KARIN MÜLLER, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al., Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., insbes. S. 125 f.; CHRISTOPH AUER, Der Rechtsweg in Zivilsachen, in: Ehrenzeller/ Schwander [Hrsg.], a.a.O., S. 67 f.; MARCO CHEVALIER, Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. a BGG, Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2006 S. 325 ff.; MARTIN SARBACH, BGG und Zivilverfahren, Jusletter vom 18. Dezember 2006, Rz. 8).
Da sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
3.
Strittig ist, ob Aberkennungsklagen gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
in mietrechtlichen Streitigkeiten beim Bezirksgericht (Mietgericht) oder bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen nach
Art. 274a ff. OR
anhängig zu machen sind.
Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil mit einem Teil der Lehre (vgl. die Hinweise auf verschiedene Lehrmeinungen zur Frage in vorstehender Erwägung 2.4) die Auffassung, der Bundesgesetzgeber habe die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde zur Behandlung von Aberkennungsklagen ausgeschlossen. Zwar sei auch die Aberkennungsklage gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
eine materiell-rechtliche Klage. Doch stehe sie anders als die Anerkennungsklage gemäss
Art. 79 SchKG
nicht am Anfang eines Zivilprozesses, in dem Bemühungen um eine gütliche Beilegung der Streitigkeit noch Sinn machten, sondern am Ende eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens, wo solche Schlichtungsbemühungen sinnlos
BGE 133 III 645 S. 651
erschienen und nur zu einer weiteren, im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot von
Art. 274d Abs. 1 OR
unzulässigen Verzögerung des Verfahrens führten. Entsprechend habe der Gesetzgeber in der Vorschrift von Art. 83 Abs. 2 des revidierten SchKG, die jünger sei als die entsprechende mietrechtliche Gesetzgebung, in Kenntnis der in Lehre und Rechtsprechung umstrittenen mietverfahrensrechtlichen Problematik bestimmt, dass der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung klagen könne.
4.
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 133 III 175
E. 3.3.1,
BGE 133 III 273
E. 3.2;
BGE 132 III 707
E. 2 S. 710 f., je mit Hinweisen).
5.
5.1
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat aus
Art. 274a ff. OR
abgeleitet, dass die Durchführung des Schlichtungsverfahrens grundsätzlich in allen Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen bundesrechtlich vorgeschrieben ist (
BGE 118 II 307
; vgl. auch
BGE 132 III 747
E. 5.2;
BGE 124 III 21
E. 2b S. 23;
BGE 120 II 112
E. 3b/bb S. 114 f.;
BGE 119 Ia 264
E. 4a; Urteil 4P.80/2002 vom 16. Mai 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 213 S. 1133). In diesem Umfang schränkt das Bundesrecht die Verfahrenshoheit der Kantone (
Art. 274 OR
) ein, so dass die bundesrechtliche Regelung anderslautenden kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgeht. Wo das Schlichtungsverfahren vorgeschrieben ist, bildet seine Durchführung Voraussetzung eines nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens. Der Richter tritt auf eine Klage nur ein, wenn vorgängig die Schlichtungsbehörde nach
Art. 274e Abs. 2 OR
das Misslingen einer Einigung festgestellt oder im Rahmen ihrer Kompetenzen einen Sachentscheid gefällt ha
BGE 133 III 645 S. 652
t (
BGE 119 Ia 264
E. 4a; Urteil 4C.252/2002 vom 8. November 2002, E. 5.1, Cahiers du bail [CdB] 2003 S. 33 ff.; WEBER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 274a OR
; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 69).
Das Obligatorium des Schlichtungsverfahrens steht im Dienste des raschen, einfachen und billigen Verfahrens. Der Regelungsgedanke der entsprechenden Bestimmungen findet seine rechtspolitische Rechtfertigung in der Sachnähe der Behörde und in der sozialrechtlichen Besonderheit mietrechtlicher Streitigkeiten, namentlich aus dem Bereich der Wohnungs- und der Geschäftsmiete (
BGE 120 II 112
E. 3b/bb S. 114 f.;
BGE 118 II 307
ff.; Urteil 4C.274/1999 vom 17. November 1999, E. 2). Das Verfahren vor der paritätisch zusammengesetzten (
Art. 274a Abs. 2 OR
) Schlichtungsbehörde ist primär auf die Herbeiführung einer Einigung ausgerichtet (
Art. 259i Abs. 2,
Art. 273 Abs. 4,
Art. 274a Abs. 1 lit. b und
Art. 274e Abs. 1 OR
; Urteil 4P.316/1994 vom 19. Mai 1995, E. 4b). Die Rechtsuchenden können sich von der Schlichtungsbehörde beraten lassen (
Art. 274a Abs. 1 lit. a OR
). Das Verfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Bei Scheitern einer Einigung hat es im Wesentlichen bloss die Bedeutung eines summarischen Vorverfahrens, in welchem die Parteirollen für ein allfällig nachfolgendes Justizverfahren festgelegt werden (
Art. 274f Abs. 1 OR
;
BGE 119 Ia 264
E. 4a mit Hinweisen).
5.2
Die Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) ist eine negative Feststellungsklage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt werden kann. Es ist eine materiellrechtliche Klage, die sich mit Ausnahme der Verteilung der Parteirollen und des Gerichtsstands grundsätzlich nicht von einer ordentlichen Feststellungsklage oder einer Anerkennungsklage nach
Art. 79 SchKG
, deren Spiegelbild sie bildet, unterscheidet (
BGE 131 III 268
E. 3.1;
BGE 130 III 285
E. 5.3.1 und 5.3.3;
BGE 128 III 44
E. 4a S. 46 f.;
BGE 124 III 207
E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Die Aberkennungsklage soll primär klären, ob der zwischen den Parteien streitige Anspruch materiell besteht und so der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen (
BGE 128 III 44
E. 4c S. 47 mit Hinweisen).
Ist die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage, die sich lediglich hinsichtlich der Parteirollen von einer "normalen" Klage unterscheidet, untersteht sie grundsätzlich der Prozessvoraussetzung des durchgeführten Schlichtungsverfahrens, soweit sie eine Streitigkeit aus der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen betrifft.
BGE 133 III 645 S. 653
5.3
Die Vorinstanz hält indessen dafür, bei Aberkennungsklagen sei eine Ausnahme vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens zu machen, weil diesem bereits das Rechtsöffnungsverfahren vorausgegangen sei. Damit erschienen Schlichtungsbemühungen in einem weiteren summarischen Verfahren sinnlos und würden lediglich das Verfahren unzulässigerweise verzögern. Die Aberkennungsklage biete dem Schuldner, der bereits im summarischen Rechtsöffnungsverfahren und damit in einem kontradiktorischen Verfahren unterlegen sei, das letzte Verteidigungsmittel, um den Gläubiger an der Fortsetzung der Betreibung, das heisse Zwangsvollstreckung der Forderung, zu hindern. Da die Aberkennungsklage nicht am Anfang eines gerichtlichen Verfahrens stehe, sondern bereits ein solches voraussetze, sei eine Vermittlungsverhandlung vor dem Friedensrichter bzw. der Schlichtungsbehörde nicht mehr angezeigt; diese Behörden hätten nichts mehr zu vermitteln.
Damit verkennt die Vorinstanz indessen, dass das Rechtsöffnungsverfahren im Unterschied zum Aberkennungsverfahren keinen materiellrechtlichen Gegenstand hat. Es hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter. Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren wird nur darüber entschieden, ob die Betreibung - unter Vorbehalt der Aberkennungsklage des Schuldners - weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg (Anerkennungsklage) verwiesen wird. Demgegenüber steht im Forderungsprozess die materielle Begründetheit der Forderung in Frage. Damit stehen in den beiden Verfahren nicht gleiche Fragen zur Diskussion (vgl. dazu
BGE 120 Ia 82
E. 6c S. 84 f.;
BGE 100 III 48
E. 3 S. 50, je mit Hinweisen).
Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft der Richter bloss, ob die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruhe (
Art. 82 SchKG
). Der Schuldner kann zu seiner Verteidigung neben formellen Einwänden das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen. Ausserdem kann er sich auf Tilgung oder Stundung berufen oder Verjährung geltend machen (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden. Bei Verweigerung der Rechtsöffnung ist der Gläubiger bzw. bei Erteilung der Rechtsöffnung der Schuldner darauf angewiesen, den Weg des ordentlichen Forderungsprozesses
BGE 133 III 645 S. 654
(Anerkennungsverfahren bzw. Aberkennungsverfahren) zu beschreiten. Diesfalls wird über die materielle Begründetheit der Forderung im ordentlichen Verfahren entschieden. Dieses richtet sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht, soweit das Bundesrecht keine abweichenden Vorschriften aufstellt. Dem Gläubiger stehen für die Begründung seiner Forderung im Rahmen des Verfahrensrechts sämtliche Angriffsmittel und sämtliche Beweismittel zur Verfügung. Auf der andern Seite kann sich der Schuldner mit allen Mitteln gegen die Forderung zur Wehr setzen. Der Richter befindet schliesslich aufgrund des vollständigen Beweisverfahrens und der umfassenden Würdigung über das Bestehen der eingeklagten Forderung (
BGE 120 Ia 82
E. 4b S. 83 f. mit Hinweisen).
Angesichts der auf Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden als Rechtsöffnungstitel beschränkten Prüfungszuständigkeit des Richters im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung bleibt die Frage nach der materiellen Begründetheit der Forderung sowohl nach verweigerter als auch nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung offen. Auch hat das Rechtsöffnungsverfahren nicht zum Ziel, eine Einigung der Parteien herbeizuführen. Somit kann nicht gesagt werden, im Anschluss an dieses Verfahren sei ein Versuch sinnlos, die Parteien in einem Schlichtungsverfahren zu einer Einigung zu bewegen, bevor ein Aberkennungsprozess im ordentlichen Verfahren mit entsprechenden Kostenfolgen geführt wird. Denn im Schlichtungsverfahren kann den Parteien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet werden, der sich auf die erstmalige - wenn auch bloss summarische - Beurteilung der materiellen Rechtslage durch eine Behörde stützt, die über die Tauglichkeitsprüfung der vom Gläubiger vorgelegten Urkunden als Rechtsöffnungstitel hinausgeht. Mithin kann nicht gesagt werden, ein solcher Einigungsversuch sei sinnlos, bloss weil ihm ein Rechtsöffnungsverfahren vorangegangen ist. Es rechtfertigt sich insoweit nicht, den Parteien die Möglichkeit zu entziehen, die Streitsache rasch, einfach (
Art. 274d Abs. 1 OR
) und kostenlos im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde zu erledigen.
5.4
Auch aus dem Wortlaut der Vorschrift von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
, wonach der Betriebene innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses "beim Gericht" des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen kann, lässt sich nicht ableiten, dass bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme
BGE 133 III 645 S. 655
vom Grundsatz zu machen wäre, dass zunächst die Schlichtungsstelle anzurufen ist.
Die Vorschrift in
Art. 83 Abs. 2 SchKG
, innert 20 Tagen "das Gericht" anzurufen, hat nicht den Sinn, gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Einigung der Parteien auszuschliessen. Sie verlangt zur Wahrung der Klagefrist lediglich die Klageanhebung mittels derjenigen prozessleitenden oder vorbereitenden Handlung des Klägers, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch (Feststellung des Nichtbestehens der Forderung) den Richter anruft. Dabei wird das Verfahren bzw. die Form der Klageeinleitung durch das kantonale Prozessrecht geregelt, soweit nicht das Bundesrecht - wie im vorliegenden Fall - eine Vorschrift enthält (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 270 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 30 zu
Art. 83 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999-2003, N. 70 zu
Art. 83 SchKG
). Für die Frage, wann die Klage angehoben und ob damit die Verwirkungsfrist für die Aberkennungsklage gewahrt sei, ist sodann nie das kantonale Prozessrecht, sondern stets die bundesrechtliche Definition des Begriffs der Klageanhebung massgebend (
BGE 119 II 434
E. 2a; vgl. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 39 Rz. 30; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 1 zu
Art. 97-98 ZPO
/BE; GILLIÉRON, a.a.O., N. 70 zu
Art. 83 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, Bd. I, N. 10 zu
Art. 83 SchKG
).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (
BGE 111 II 186
E. 8;
BGE 98 II 181
E. 11;
BGE 82 II 587
E. 2a, je mit Hinweisen). Den entsprechenden Anforderungen an die Klageanhebung zur Wahrung der Klagefrist gemäss
Art. 83
BGE 133 III 645 S. 656
Abs. 2 SchKG
genügt auch das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren in Mietsachen. Hat die Schlichtungsbehörde mangels Einigung einen Entscheid gefällt, so wird dieser rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft; hat die Behörde bloss das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen (
Art. 274f Abs. 1 OR
).
Somit besteht aufgrund des Wortlauts von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
kein Anlass, das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren als prozessvorbereitende Handlung bei einer Aberkennungsklage auszuschliessen. Genügt für die Wahrung der in dieser Bestimmung festgelegten Klagefrist von 20 Tagen, dass ein kantonales Sühnverfahren, mit dem die Klage im bundesrechtlichen Sinne angehoben wird, eingeleitet ist, so muss auch ein bundesrechtlich obligatorisch vorgesehenes Sühnverfahren, mit dem die Klage angehoben wird, ausreichend und erforderlich sein (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu
Art. 83 SchKG
). Demnach genügt die Einleitung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle zur Wahrung der Klagefrist nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
.
5.5
Im Lichte des Dargelegten kann auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
in der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen SchKG-Revision (AS 1995 S. 1227, 1307) unverändert belassen und inhaltlich nur insoweit eine Änderung vorgenommen hat, als er die Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage von 10 auf 20 Tage verlängert hat, von vornherein nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber das Schlichtungsverfahren bei Aberkennungsklagen mit mietrechtlichem Inhalt ausschliessen wollte. Nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 5.4) bestand kein Anlass, den Gesetzestext in dem Sinne zu präzisieren, dass bei Mietsachen die Anrufung der Schlichtungsstelle innerhalb der 20-tägigen Frist genüge. Vielmehr hätte der Gesetzgeber wohl eine ausdrückliche Regelung erlassen, wenn er bei Aberkennungsklagen eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Einleitung von mietrechtlichen Verfahren bei der Schlichtungsbehörde (E. 5.1 vorne) hätte statuieren wollen. Mit der blossen Belassung des Wortlautes von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
hat er keinesfalls aufgezeigt, dass eine Ausnahme von der Regel gelten sollte, nach der die Anrufung der Schlichtungsbehörde in mietrechtlichen Streitigkeiten zur Wahrung der 20-tägigen Verwirkungsfrist genügend und erforderlich ist. Überdies lässt sich den Materialien nicht entnehmen, dass der
BGE 133 III 645 S. 657
Gesetzgeber bei der Revision von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
überhaupt an die zu dieser Frage bestehende Kontroverse in Lehre und Rechtsprechung gedacht hat (vgl. namentlich Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1 ff., S. 66; AB 1993 N S. 19; AB 1993 S S. 645; AB 1994 S S. 730 f.), wie in der Literatur (SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 9 zu
Art. 274-274a OR
S. 968) ohne Hinweise auf Belegstellen geltend gemacht wird. Schon deshalb kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Wortlaut von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
unverändert belassen hat, nichts abgeleitet werden.
5.6
Indem die Vorinstanz auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers mit der Begründung nicht eingetreten ist, die Schlichtungsstelle habe ihre Zuständigkeit vorliegend zu Recht verneint und das Bezirksgericht habe seine Zuständigkeit zu Recht bejaht, hat sie Bundesrecht (
Art. 274a ff. OR
und
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) verletzt.


header:
Urteilskopf
102 III 155
29. Arrêt du 5 novembre 1976 dans la cause Hamburgische Landesbank.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Kollokationsplan und Verteilungsplan.
1. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Verteilungsplan dürfen materiellrechtliche Fragen über den Bestand der Forderung nicht entschieden werden: In diesem Verfahrensstadium darf in der Regel nur geprüft werden, ob der Verteilungsplan dem Kollokationsplan entspricht (E. 2).
2. Der Grundsatz, wonach ein rechtskräftiger Kollokationsplan unter Vorbehalt der Berücksichtigung verspäteter Konkurseingaben nicht einseitig abgeändert werden kann, gilt nicht uneingeschränkt (Bestätigung der Rechtsprechung). Doch darf auf die Kollokation nur zurückgekommen werden, wenn sich eine Änderung der Verhältnisse nach Eintritt der Rechtskraft des Planes ergeben hat oder bekannt geworden ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 102 III 155 S. 156
A.-
a) Le 15 décembre 1969, la Hamburgische Landesbank, à Hambourg, a prêté à Stern Anstalt, à Vaduz, la somme de 5'000'000 de DM, remboursable en six annuités, la dernière échéant le 31 décembre 1977, avec intérêt à 7,75%. Ce prêt bénéficiait d'une garantie illimitée et inconditionnelle de la Banque de Crédit International, à Genève (ci-après BCI).
Stern Anstalt a été créée le 6 avril 1961 avec un capital de 10'000 fr. Son fondateur était Catavi Etablissement Vaduz, qui détient tous les droits sur Stern Anstalt sous forme de déclaration de cession en blanc déposée au nom de Catavi Etablissement auprès de la BCI.
b) Le 8 octobre 1974, la BCI a présenté une demande de sursis bancaire. Le 11 octobre 1974, la Hamburgische Landesbank
BGE 102 III 155 S. 157
a dénoncé le prêt qu'elle avait accordé à Stern Anstalt et, le 21 octobre 1974, elle a réclamé à la BCI, en vertu de la déclaration de garantie, le paiement du solde du prêt, soit 3'330'000 DM en capital. La BCI a reconnu son obligation le 11 février 1975. La Hamburgische Landesbank a produit une créance de 3'609'222,50 DM (capital et intérêts) dans le sursis concordataire que la Cour de justice civile du canton de Genève, autorité de concordat, avait accordé à la BCI le 2 juin 1975. La créance a été admise à concurrence de 3'400'253,75 DM.
A la requête de la Hamburgische Landesbank, le Tribunal du Liechtenstein a prononcé la faillite de Stern Anstalt le 16 décembre 1975. La créance de 3'330'000 DM contre cet établissement a été reconnue.
c) La BCI a proposé à ses créanciers un concordat par abandon d'actif, incluant diverses sociétés liées, dont l'Etablissement Catavi. La Hamburgische Landesbank a déclaré accepter ce projet le 31 décembre 1975. Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de Genève a homologué le concordat et désigné comme liquidateurs les commissaires au sursis concordataire.
Auparavant, l'un de ceux-ci, l'avocat Pierre Engel, à Genève, avait accusé réception, le 27 janvier 1976, de l'adhésion de la Hamburgische Landesbank, ajoutant ce qui suit:
"Il en résulte donc que le passif de Stern Anstalt est intégré dans celui de la Banque de Crédit International. La procédure de faillite de ce dernier n'entraîne que des frais; dans un souci d'économie, le produit étant égal à zéro, les commissaires estiment qu'il conviendrait de rétracter la faillite et de procéder à la liquidation habituelle, dans les meilleurs délais.
Persuadé que ce sont là vos vues, je vous conseille de vous mettre en rapport avec votre conseil à Vaduz pour l'inviter à rétracter la faillite de Stern Anstalt."
Le 4 février 1976, la Hamburgische Landesbank a répondu qu'elle ne suivrait pas cette suggestion: en effet, disait-elle, la proposition de concordat qu'elle avait acceptée ne mentionnait pas Stern Anstalt, de sorte qu'elle conserverait ses droits dans la faillite de cet établissement.
d) Les liquidateurs de la BCI ont établi, à une date non précisée, un tableau de distribution d'où il résulte qu'un premier dividende de 17% sera versé aux créanciers, soit, pour la
BGE 102 III 155 S. 158
Hamburgische Landesbank, la somme de 617'339 fr. 10 sur sa créance de 3'633'171 fr. 15 (contre-valeur de 3'400'253,75 DM). Toutefois, concernant le compte de cette banque, ils ont apposé la mention "bloqué".
e) La Hamburgische Landesbank a recouru auprès de la Cour de justice civile, demandant que la décision des liquidateurs fût annulée et qu'il fût dit que le dividende devait être mis immédiatement à sa disposition.
B.-
Le 17 septembre 1976, l'autorité de concordat s'est déclarée incompétente pour connaître du recours. Elle a considéré que cette plainte soulevait des problèmes de droit matériel, qui devaient être soumis au juge ordinaire.
C.-
La Hamburgische Landesbank recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité de concordat pour qu'elle statue sur la plainte; subsidiairement que le Tribunal fédéral dise que le dividende de 17% doit être mis immédiatement à la disposition de la Hamburgische Landesbank.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme le relève à juste titre la Cour de justice civile, le tableau de distribution peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de concordat (art. 38 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, ci-après: OTF). Les décisions rendues par l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961; art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972).
2.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, une procédure de collocation est suivie pour déterminer la composition de la masse passive (
art. 316g LP
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 355; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, diss. Berne 1970, pp. 81 ss). Le concordat par abandon d'actif des banques est soumis à la même réglementation (art. 17 al. 2 et art. 30 OTF). Les liquidateurs doivent donc se prononcer sur
BGE 102 III 155 S. 159
le fondement matériel des créances quand ils établissent l'état de collocation; les litiges à ce sujet feront l'objet d'un procès en contestation de l'état de collocation. On ne peut dès lors que se rallier à la Cour de justice civile quand elle dit qu'elle ne saurait trancher, dans le cadre d'une plainte contre le tableau de distribution, des questions de droit matériel relatives à l'existence de la créance: à ce stade de la procédure, on doit seulement, en règle générale, examiner si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation.
Toutefois, on peut se demander si c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis qu'il y avait en l'espèce concordance entre l'état de collocation et le tableau de distribution. Le litige ne porte ni sur le montant de la créance, ni sur le calcul du dividende, mais sur le fait que les liquidateurs ont bloqué le paiement du dividende. Ni la décision attaquée, ni le dossier, où ne figure pas d'état de collocation, ne permettent de dire que le blocage était déjà prévu dans l'état de collocation. Les liquidateurs de la BCI ont bien joint à leur réponse au recours une page d'un état de collocation. Mais - supposé qu'on puisse tenir compte d'une telle production, vu l'art. 79 al. 1 deuxième phrase OJ - cette pièce est datée du 10 octobre 1975: il s'agit donc tout au plus d'un projet, car l'état de collocation définitif ne pouvait pas être établi avant que la Cour de justice civile eût homologué le concordat, le 19 mars 1976.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci devra élucider la question de savoir si le blocage du paiement du dividende, prévu dans le tableau de distribution, a été décidé lors de la collocation de la créance.
3.
S'il se révèle que tel n'est pas le cas, la plainte ne pourra pas pour autant être admise sans plus.
Le principe selon lequel, sous réserve de productions tardives, un état de collocation définitif ne peut pas être modifié unilatéralement n'est pas absolu (
ATF 96 III 78
/79 et les arrêts cités). Ainsi, il y a lieu de tenir compte, lors de la distribution des deniers, de modifications éventuelles du rapport juridique survenues depuis la collocation (
ATF 39 I 662
,
ATF 52 III 120
,
ATF 87 III 84
), ce qui équivaut en fait à une modification de l'état de collocation. En outre, la jurisprudence n'exclut pas qu'un fait nouveau permette la revision de l'état
BGE 102 III 155 S. 160
de collocation (
ATF 90 III 47
/48). Mais, dans tous les cas, on ne saurait revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision. Il incombe aux autorités de surveillance de rechercher si les conditions d'une telle modification sont réalisées (
ATF 91 III 93
).
4.
En l'espèce, le prêt a été accordé à Stern Anstalt et bénéficie de la garantie de la BCI. Conformément aux art. 216/217 LP, la créancière peut donc, en principe, faire valoir sa prétention contre les deux coobligés et réclamer le plein dividende dans les deux procédures, étant bien entendu que le montant obtenu ne dépassera pas celui de la créance (cf. LUDWIG, op. cit., p. 93 et les références).
En portant la créance de la Hamburgische Landesbank dans l'état de collocation, les liquidateurs de la BCI en ont reconnu le bien-fondé. Ils ne le contestent d'ailleurs pas actuellement. Mais ils font état du risque qui découle pour eux du principe de la territorialité et de la force attractive de la faillite: dès l'instant, disent-ils, que la Hamburgische Landesbank a également produit dans la faillite ouverte à Vaduz contre Stern Anstalt, la masse en liquidation de la BCI s'exposerait, si elle versait maintenant à la recourante le dividende prévu au tableau de distribution, à payer plus que ce qui est dû; dans ces conditions, le dividende ne pourra être payé que si la créancière retire sa production dans la faillite de Stern Anstalt ou après que le juge liechtensteinois se sera prononcé sur la validité de la créance (nulle, selon eux, car le contrat de prêt du 15 décembre 1969 serait un acte simulé).
Ce moyen de droit devait être invoqué lors de la collocation; la masse en liquidation ne peut revenir, au stade de la distribution, sur une décision de collocation entrée en force que dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence rappelée ci-dessus sont réalisées. La Cour de justice civile n'a pas examiné si tel est le cas; elle devra réparer cette omission.