header:
Urteilskopf
117 Ib 114
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Juli 1991 i.S. Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen etc., Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) u. Mitb., Stadt Zürich und Schweizerische Bundesbahnen gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement etc. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG); Begriff des Bahnnebenbetriebes im Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (E. 4).
2. Nachdem weder das Bundesamt für Verkehr noch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Frage der Öffnungszeiten der umstrittenen Geschäfte nach
Art. 39 Abs. 3 EBG
beurteilt haben, kann das Bundesgericht nur die Auslegung von
Art. 39 Abs. 1 EBG
prüfen (E. 5).
3. Zur Auslegung des Begriffes des Bedürfnisses des Bahnbetriebes und des Verkehrs nach
Art. 39 Abs. 1 EBG
ist auf die Art, Lage und Grösse des Bahnhofs sowie auf die Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft abzustellen. Der Bahnnebenbetrieb ist - neben traditionell anerkannten Einrichtungen (E. 6) oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen - analog der Regelung im Nationalstrassenbereich (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964) als kioskartiger Verkaufs- oder Dienstleistungsraum zu verstehen. Er zeichnet sich durch eine beschränkte Grösse und eine kioskartige Organisation aus (Schnell-/ Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung bei beschränktem Warenangebot) (E. 7 u. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 117 Ib 114 S. 115
Am 27. Dezember 1989 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Anstandsverfahren nach Art. 40 Abs. 1 lit. g des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) 14 Geschäfte auf dem Zürcher S-Bahnhof Stadelhofen als Bahnnebenbetriebe gemäss
BGE 117 Ib 114 S. 116
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
sowie zehn Geschäfte als kommerzielle Nutzungen nach Abs. 4 der gleichen Bestimmung. Zur Frage der Öffnungszeiten äusserte sich das Bundesamt nicht ausdrücklich.
Nachdem von verschiedener Seite gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Beschwerde geführt worden war, aberkannte dieses am 13. Juli 1990 einem vom Bundesamt als Nebenbetrieb qualifizierten Geschäft diesen Status, sprach ihn dagegen in Abweichung vom erstinstanzlichen Entscheid vier weiteren neu zu. Gegen diesen Entscheid reichten die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, die Ochsner Engros AG, die Feldpausch AG, die Spengler AG, die Messer Dolmetsch AG sowie die Schweizerischen Bundesbahnen einerseits, andererseits die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL), der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) sowie die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein.
Die Geschäfte, denen der Status als Nebenbetrieb nicht zuerkannt worden ist, die Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen und die Schweizerischen Bundesbahnen beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides unter Zusprechung des Nebenbetriebsstatus an alle Betriebe. Die von den Bundesbahnen in die Mietverträge aufgenommenen Geschäftszeiten (von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr) seien zu bestätigen. Das vorliegende Verfahren solle bis zur Hängigmachung des Entscheides über die Ladenöffnungszeiten vor Bundesgericht sistiert werden. Die Verfahren seien dann zusammenzulegen und gemeinsam zu behandeln.
Die Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) sowie der Kaufmännische Verband Zürich (KVZ) beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und verschiedenen Geschäften im S-Bahnhof Stadelhofen der Nebenbetriebsstatus zu verweigern. Die Stadt Zürich beantragt, den angefochtenen Entscheid teilweise aufzuheben und festzustellen, dass es sich bei den im Untergeschoss des Bahnhofs Stadelhofen errichteten Läden mit zwei Ausnahmen nicht um Bahnnebenbetriebe im Sinne von
Art. 39 Abs. 1-3 EBG
handle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Ochsner Engros AG, der Feldpausch AG, der Spengler AG und der Messer Dolmetsch AG ab. Die Beschwerden der Mietervereinigung Bahnhof Stadelhofen, der Schweizerischen Bundesbahnen, der Stadt Zürich und der Gewerkschaft Verkauf/Handel/Transport/Lebensmittel (VHTL) rsp. des Kaufmännischen Verbandes Zürich (KVZ)
BGE 117 Ib 114 S. 117
heisst es, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt (
Art. 104 lit. a OG
) sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. b OG
). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (
Art. 104 lit. c OG
).
Das Bundesgericht kontrolliert die Anwendung des Bundesrechtes von Amtes wegen. Da es an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist, kann es die Beschwerde aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (Art. 114 Abs. 1 in fine OG;
BGE 115 Ib 57
E. 2b mit Hinweis).
b) Die Frage, ob die Bedürfnisse des Bahnbetriebes oder des Verkehrs einen Nebenbetrieb rechtfertigen, ist grundsätzlich eine Rechts- und keine Ermessensfrage. Ermessensfrage ist, ob bei Bedürfnis nach einem Nebenbetrieb die Bahn von der Befugnis, einen solchen einzurichten, Gebrauch machen will oder nicht (
BGE 98 Ib 229
E. 3). Das Bundesgericht überprüft die Frage nach dem Bedürfnis daher grundsätzlich frei und umfassend (
BGE 115 Ib 135
E. 3,
BGE 112 Ib 428
E. 3 mit Hinweisen). Weil der Begriff des Bedürfnisses aber ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, billigt es den Verwaltungsbehörden bei seiner Auslegung und Anwendung einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Es hält sich dabei insbesondere dort zurück, wo Verhältnisse zu beurteilen sind, welche die Verwaltungsbehörden besser kennen und überblicken (
BGE 112 Ib 549
E. 1d; vgl. RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt 1990, S. 206 ff.). Bei der Würdigung technischer Fragen, deren Beurteilung durch die zuständige Instanz im Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegt, lässt es ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung walten. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die für den Entscheid zuständige Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft hat (
BGE 115 Ib 136
E. 3).
BGE 117 Ib 114 S. 118
5.
Umstritten ist die Auslegung von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), der lautet:
"1 Wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
rechtfertigen, sind die Bahnunternehmungen befugt, auf Bahngebiet und in
Zügen Nebenbetriebe einzurichten.
2 Solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-,
Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden
verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis.
3 Soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es
erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die
Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung.
4 Einrichtung und Betrieb der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen
auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind,
unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone."
a) Nach dem Gesetzestext stellt sich zunächst die Frage, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebes oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebes rechtfertigt. Erst wenn dies bejaht worden ist, kann geprüft werden, ob im Interesse des Bahnbetriebes und des Verkehrs auch von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abzuweichen ist. Da die beiden Bedürfnisfragen eng miteinander verbunden sind, können sie grundsätzlich im gleichen Verfahren beurteilt werden. Im vorliegenden Fall wurden jedoch die Fragen getrennt, wobei das Bundesamt für Verkehr am 7. Mai 1991 zudem auf ein Gesuch der Stadt Zürich, die Öffnungszeiten der Nebenbetriebe im Bahnhof Stadelhofen zu bestimmen, wegen der vor Bundesgericht hängigen Verfahren nicht eingetreten ist. Es stehe den Parteien frei, nach dem Entscheid des Bundesgerichtes erneut an das Bundesamt zu gelangen.
b) Wenn es auch wünschbar gewesen wäre, die Frage des Charakters als Nebenbetrieb und der Öffnungszeiten vor Bundesgericht gemeinsam zu behandeln, kann doch dem Antrag verschiedener Beschwerdeführerinnen, dies heute direkt zu tun, nicht entsprochen werden. Der Entscheid über die Öffnungszeiten fällt nach
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
bei Anständen dem Bundesamt für Verkehr zu. Gegen seine Verfügung steht der Rechtsweg an das Departement und anschliessend an das Bundesgericht offen. Nachdem weder das Bundesamt noch das Departement die Frage der Öffnungszeiten beurteilt haben, fehlt es in diesem Punkt an einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG
, welche das Bundesgericht letztinstanzlich beurteilen könnte (vgl.
Art. 97 Abs. 1 OG
). Wohl spricht das Bundesamt für Verkehr in seinem Entscheid vom
BGE 117 Ib 114 S. 119
27. Dezember 1989 von "Nebenbetrieben im Sinn von
Art. 39 Abs. 1 und 3 EBG
", doch ergibt sich aus der Begründung der Verfügung, dass es das Anstandsverfahren auf die Abklärung des Bedürfnisses nach Abs. 1 beschränkt hat. Zur Beurteilung des Bedürfnisses nach abweichenden Ladenöffnungszeiten gemäss Abs. 3 von
Art. 39 EBG
kommt es massgebend auf das durch die Eisenbahn im Bahnhof Stadelhofen ausserhalb der normalen Öffnungs- und Schliessungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an. Zu diesem haben sich aber weder Bundesamt noch Departement bereits geäussert.
Der Entscheid in den vorliegenden Verfahren ist dementsprechend auf die Frage nach dem Charakter als Nebenbetrieb der verschiedenen Geschäfte unter Auslegung von
Art. 39 Abs. 1 EBG
zu beschränken. Auf das Rechtsbegehren, es seien die Ladenöffnungszeiten der Nebenbetriebe von täglich 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr festzusetzen, kann nicht eingetreten werden. Der Antrag der Feldpausch AG, die vorliegenden Verfahren vorläufig zu sistieren, ist mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid des Bundesamtes vom 7. Mai 1991 hinfällig geworden. Da das Bundesgericht nicht die im Rahmen von
Art. 39 Abs. 3 EBG
vorgesehenen Ladenöffnungszeiten zu prüfen hat, kann offenbleiben, ob das entsprechende kantonale oder kommunale Recht auf gewisse Betriebe wegen ausserhalb dieser bundesrechtlichen Regelung liegender Gründe keine Anwendung findet.
6.
a) Bei seiner Einführung im Jahre 1957 zielte
Art. 39 Abs. 1 EBG
mit der Umschreibung, wonach Nebenbetriebe eingerichtet werden können, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen", auf einen relativ begrenzten Kreis von Geschäften und Einrichtungen ab, wie etwa Bahnhofswirtschaften, Speisewagen, Kioske für Zeitungen, Bücher, Lebensmittel und anderen Reisebedarf. Die Bestimmung sollte aber bereits damals den wachsenden Ansprüchen einer zunehmenden Zahl von Reisenden auf Erleichterungen und Annehmlichkeiten unterwegs wie während den Umschlagszeiten in Zügen und auf dem Bahngebiet Rechnung tragen. Während der parlamentarischen Beratung unterstrich der Berichterstatter im Nationalrat,
Art. 39 Abs. 1 EBG
sei weit gefasst, er decke beispielsweise auch die Einrichtung von Hotels ab, wie sie im Ausland in zahlreichen Bahnhöfen bereits bestünden (Sten. Bull. 1957 NR 724; Votum Bratschi). Ganze Basare und Warenhäuser wolle man aber nicht sich installieren lassen; vorläufig werde nicht dem Beispiel gewisser
BGE 117 Ib 114 S. 120
ausländischer Bahnverwaltungen gefolgt, "die den Passagieren noch alle möglichen andern Gelegenheiten" zur Verfügung stellten (Sten. Bull. 1957 NR 725; Votum Huber).
b) In der Literatur sind unter anderem Bäder, Coiffeursalons, Apotheken, Kioske und Läden für den Reisebedarf, Geldwechselstuben, Bahnhofbuffets, Bahnkinos sowie Kantinen für das Bahnpersonal als Nebenbetriebe bezeichnet worden (JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 61 f.; vgl. auch JACQUES MEYLAN, Le domaine ferroviaire en droit comparé, thèse Lausanne 1965, S. 196 ff., ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 142 ff.).
c) Das Bundesgericht hatte sich im Jahre 1972 mit der Auslegung von
Art. 39 EBG
zu beschäftigen, wobei es damals den Nebenbetriebsstatus einer Apotheke im Berner Hauptbahnhof beurteilte. In diesem Entscheid unterstrich das Gericht, dass Art. 39 EGB die Benutzung der Bahn fördern wolle. Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben und wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung der Nebenbetriebe einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren. Die neuen Bedürfnisse müssten dann aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehörten ebensowenig dazu, wie Bedürfnisse, die von den Reisenden ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt werden könnten oder die sie ohne Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebes decken könnten (
BGE 98 Ib 231
E. 6).
7.
a) Seit 1957 haben sich die Reisegewohnheiten gewandelt. Die Gesetzgeber von Bund, Kantonen und Gemeinden versuchen auf verschiedenen Wegen, sie zugunsten des öffentlichen Verkehrs zu beeinflussen (Konzept Bahn 2000; Umwelt-Abonnemente usw.). Diese Bemühungen decken sich mit Sinn und Zweck von
Art. 39 EBG
, die Attraktivität des Bahnverkehrs durch die Zulassung von Nebenbetrieben zu steigern. Für den Standpunkt der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich, dass durch Nebenbetriebe nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise
BGE 117 Ib 114 S. 121
entstünden, sprechen weder die Materialien noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Eine solch enge Auslegung trüge auch der im Nationalstrassenbereich festzustellenden Entwicklung keine Rechnung.
b) Nach
Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11)
können, wo der seitliche Zugang zu den Nationalstrassen verboten ist, "entsprechend den Bedürfnissen, auf Strassengebiet Anlagen errichtet werden, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen". Der Betrieb dieser Nebenanlagen untersteht nach
Art. 50 NSG
insbesondere den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei. Soweit die Bedürfnisse des Verkehrs oder allgemeine Interessen es erfordern, kann das Eidgenössische Departement des Innern abweichende Vorschriften aufstellen (
Art. 50 Satz 2 NSG
). Gedacht wurde dabei insbesondere an abweichende Öffnungs- und Schliessungszeiten (BBl 1971 I 1111).
Als Nebenanlagen im Sinne von
Art. 7 NSG
gelten Tank- und damit verbundene Informationsstellen, Verkaufsräume (Kioske), Erfrischungsräume, Restaurants und Beherbergungsbetriebe (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964; NSV, SR 725.111). In seiner Botschaft erklärte der Bundesrat, dass die bisherige Praxis bis an die Grenze des Zulässigen ausgeschöpft worden sei: "So ist in den Autobahnraststätten der Begriff des Kiosks ausgedehnt worden; diese Geschäfte bieten alles an, was der durchreisende Automobilist wünschen mag" (BBl 1971 I 1106).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des Bahnverkehrs der Begriff des Nebenbetriebes entgegen der Praxis bei den Nationalstrassen restriktiver auszulegen wäre, obwohl die entsprechende gesetzliche Regelung grundsätzlich weiter formuliert ist als jene im Nationalstrassengesetz. Dass Bahnhöfe in oder bei Agglomerationen liegen, während Autobahnraststätten sich ausserhalb solcher entlang von Nationalstrassen finden, vermag daran nichts zu ändern, da dies nur teilweise stimmt und der motorisierte Reisende für einen Einkauf gerade den Vorteil seiner Mobilität hat.
c) Auch der Einwand der Stadt Zürich, Ausnahmebestimmungen seien generell restriktiv auszulegen, überzeugt nicht. Sollte es sich bei
Art. 39 EBG
überhaupt um eine solche handeln, so ist er
BGE 117 Ib 114 S. 122
doch nach seinem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung und nicht generell restriktiv oder extensiv auszulegen (
BGE 114 V 302
E. e; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, a.a.O., S. 60, Nr. 20 III b; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 187).
8.
Aus dem Gesagten lässt sich nun aber nicht ableiten, dass als Nebenbetrieb jede Geschäftstätigkeit zu gelten hätte, welche die Eisenbahn als Verkehrsmittel attraktiver macht. Zwischen Geschäftstätigkeit und Bahnreiseverkehr hat nach wie vor ein sachlicher Zusammenhang zu bestehen.
a) Im konkreten Fall ist abzuklären, ob an einem bestimmten Ort für eine Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebes und des Verkehrs besteht oder nicht. Je nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und je nach der Zusammensetzung der ihn frequentierenden Bahnkundschaft variiert die Antwort, welche Aktivität noch als Nebenbetrieb zu gelten hat und welche nicht mehr (BBl 1956 I 251; ROLF TINNER, a.a.O., S. 146). In einem typischen Touristenbahnhof sind andere Bedürfnisse zu befriedigen als in einem vor allem von Pendlern benutzten Bahnhof. Einer Auslegung des Bedürfnisbegriffs losgelöst von den konkreten Umständen, in dem Sinne etwa, dass sämtliche Güter des täglichen Bedarfs wegen der veränderten Reisegewohnheiten und zur Hebung der Sicherheit auf Bahnhöfen generell in Nebenbetrieben angeboten werden dürften, kann nicht gefolgt werden. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen - was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen.
b) In Anlehnung an das Nationalstrassenrecht ist der eisenbahnrechtliche Nebenbetrieb grundsätzlich ebenfalls als "Verkaufsraum (Kiosk)" (vgl.
Art. 4 Abs. 1 NSV
) zu verstehen. Wie die Materialien zeigen, war im Eisenbahnrecht der Begriff des Nebenbetriebes ursprünglich ebenfalls mit der Idee eines "Kiosks" verbunden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Revision von
Art. 39 EBG
im Jahre 1982, ging es doch dabei lediglich darum, auf Gesetzesebene klarzustellen, dass Bahnbetriebe nicht nur dort auf ihrem Gebiet kommerziell tätig werden dürfen, wo ein Bedürfnis des Betriebes oder des Verkehrs besteht (BBl 1981 I
BGE 117 Ib 114 S. 123
336). Geschäftsräume für einen Nebenbetrieb zeichnen sich daher in der Regel durch eine beschränkte Grösse und eine bestimmte, kioskartige Organisation (Schnell-/Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung) aus, wobei sich eine Beschränkung des Angebotes aus den Bedürfnissen der Bahnkunden im Zusammenhang mit ihrer Reisetätigkeit und aus der Art des Bahnhofs ergibt (vgl. ROLF TINNER, a.a.O., S. 143).
c) Die Regelung von
Art. 39 Abs. 1 EBG
hat keine wirtschaftspolitische Zielsetzung. Sie bezweckt ausschliesslich die bestmögliche Abdeckung der durch den Bahnverkehr beim Personal und den Reisenden entstehenden Bedürfnisse. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Bedürfnis des Verkehrs am Bahnhof bereits durch ein Geschäft abgedeckt wird, schliesst daher die Zulassung weiterer Geschäfte als Nebenbetriebe nicht aus. Ein solcher Numerus clausus kann
Art. 39 EBG
- entgegen den Vorbringen der Stadt Zürich, der Gewerkschaft VHTL und des Kaufmännischen Verbandes Zürich - nicht entnommen werden. Geschäften, die sich mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot an den Bahnkunden wenden, müssen im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung von
Art. 39 EBG
soweit möglich die gleichen Wettbewerbschancen geboten werden.
9.
Stadelhofen ist ein stark frequentierter, zentral gelegener Bahnhof der Zürcher S-Bahn. Mit prognostizierten 50 000 ein- und aussteigenden Passagieren pro Tag nimmt er in Zürich die zweite Stelle nach dem Hauptbahnhof ein. Den weitaus grössten Teil der Reisenden machen die Berufspendler aus. An Werktagen verkehren in Stadelhofen rund 450 Züge, 225 in jede Richtung; ab dem Hauptperron 1 die Züge Zürich-einwärts, ab den Perrons 2 und 3 der Auswärtsverkehr in Richtung Meilen, Uster, Rapperswil und Winterthur.
a) Das nach
Art. 39 Abs. 1 EBG
in Stadelhofen durch Nebenbetriebe zu befriedigende Bedürfnis ist deshalb in erster Linie ein solches von Berufspendlern im Lokalverkehr. Hierauf muss das Angebot vor allem ausgerichtet sein (neben den klassischen Nebenbetrieben oder heutigen Bedürfnissen entsprechenden Weiterentwicklungen von solchen), damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden kann. Der Berufspendler muss am Bahnhof - entsprechend den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen - seine Grundlebensbedürfnisse in einer dem Bahnreisen entsprechenden Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug
BGE 117 Ib 114 S. 124
transportablen Waren) befriedigen können. Insofern ist der allgemeinen Begriffsumschreibung des Departementes zu folgen. Käufe, die normalerweise Zeit in Anspruch nehmen, für die oft mehrere Geschäfte aufgesucht werden, bis sich das Richtige findet, müssen nicht in Bahnnebenbetrieben getätigt werden. Wohl mag es für Pendler wünschenswert erscheinen, auch solche Bedürfnisse auf Bahnareal zu befriedigen, doch ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung nach Abs. 4 von
Art. 39 EBG
zu verweisen. Ein Bedürfnis der Pendler nach einem Nebenbetrieb wegen ihres berufsbedingten Bahnreisens besteht in diesem Fall nicht. Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeiten abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen. Im Rahmen der kommerziellen Nutzung ist die Einrichtung von Läden mit einem nicht dem Bedürfnis des berufsmässigen Pendlerverkehrs angepassten Warensortiment ohne weiteres möglich.
b) Als missverständlich erweist sich der vom Departement geprägte Begriff des "Spontankaufs". Auf diesen darf der Bahnnebenbetrieb nicht grundsätzlich beschränkt werden. Die Tatsache, dass ein Pendler im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Dienstleistung am Bahnhof gewisse Vorbereitungen noch an seinem Wohnort trifft, lässt nicht den Rückschluss zu, die Dienstleistung entspreche nicht einem Bedürfnis nach
Art. 39 Abs. 1 EBG
.
Richtig ist, dass es sich beim Angebot um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, die "en passant", ohne grossen Zeitaufwand gekauft oder in Anspruch genommen werden. Käufe und Dienstleistungen, die mehr Zeit benötigen, können von den Pendlern - vor allem bei der Lage des Bahnhofs Zürich-Stadelhofen - in Geschäften ausserhalb des Bahnareals vor und nach der Reise (
BGE 98 Ib 232
E. 6) getätigt oder beansprucht und auf dem Bahnareal nur im Rahmen der kommerziellen Nutzung angeboten werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
110 II 324
65. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. November 1984 i.S. Margit Széchényi gegen Direktion des Innern des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 ZStV
.
Fremdsprachige Familiennamen sind mit den Akzenten in das Familienregister einzutragen, wenn die Akzente auch im Schriftbild schweizerischer Amtssprachen erscheinen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 110 II 324 S. 324
A.-
Margit Széchényi kam 1956 zusammen mit ihren Eltern und drei Geschwistern als ungarischer Flüchtling in die Schweiz. Mit Verfügung vom 9. Mai 1984 der Direktion des Innern des Kantons Zürich erhielt sie das zürcherische Kantonsbürgerrecht
BGE 110 II 324 S. 325
sowie das Schweizerbürgerrecht und wurde die am 5. Oktober 1983 erfolgte Aufnahme in das Bürgerrecht der Stadt Zürich bestätigt. Die Beschwerdeführerin wurde in der Folge mit dem Familiennamen "Szechenyi" in das Familienregister der Stadt Zürich eingetragen, während die ursprüngliche Schreibweise "Széchényi" lautet.
B.-
Mit Eingaben vom 14. und 15. Mai 1984 an die Direktion des Innern des Kantons Zürich verlangte Margit Széchényi, dass ihr Familienname mit der Schreibweise "Széchényi" in das Familienregister der Stadt Zürich eingetragen werde. Die kantonale Behörde nahm die Eingaben als Beschwerde entgegen und wies diese am 24. Mai 1984 ab.
Das Bundesgericht hiess die hiegegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache aufgrund von
Art. 98 lit. g OG
sowie die Legitimation der Beschwerdeführerin aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
sind gegeben (vgl.
BGE 106 II 103
ff.).
2.
Nach
Art. 43 Abs. 1 ZStV
werden Familien- und Vornamen so in die Register eingetragen, wie sie in den Zivilstandsakten oder, wenn solche fehlen, in andern massgebenden Ausweisen geschrieben sind. Der Grundsatz der unveränderten Übertragung gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für die in ausländischen Zivilstandsurkunden aufgeführten Namen nicht unbeschränkt. So dürfen Adelstitel nicht in die schweizerischen Register übertragen werden, auch wenn sie im Ausland als Bestandteil des Namens gelten. Ebensowenig können die den Regeln einer fremden Sprache folgenden Abwandlungen des Familiennamens nach Geschlecht oder Zivilstand des Namensträgers bei der Eintragung des Namens in die schweizerischen Zivilstandsregister beachtet werden. Die Schreibweise ausländischer Familiennamen hat sich den Vorschriften der schweizerischen Registerführung anzupassen und darf nicht den Grundsätzen des schweizerischen Namensrechtes widersprechen. Insbesondere müssen nichtlateinische Schriftzeichen in lateinische Buchstaben übertragen werden (
BGE 106 II 105
E. 2 mit Hinweisen).
Im übrigen werden die Register in der vom Kanton bestimmten Amtssprache geführt (
Art. 9 Abs. 1 ZStV
).
BGE 110 II 324 S. 326
3.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die erwähnten
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 ZStV
und geht von einer langjährigen Praxis der Zürcher Behörden aus, wonach fremdländische Namen, die keiner Landessprache zugeordnet werden können, bei der Eintragung in die Zivilstandsregister dem Schriftbild der deutschen Sprache angeglichen werden. Soweit Akzente für Namen französischer oder italienischer Herkunft (oder allenfalls auch mit Ursprung in anderen romanischen Sprachen) verwendet werden, führt die Direktion des Innern des Kantons Zürich in ihrer Vernehmlassung aus, werde den entsprechenden Sprachregeln Rechnung getragen. Doch glaubt die Vorinstanz den Zivilstandsbeamten nicht zumuten zu können, dass sie die Akzentsetzung auch jener Sprachen berücksichtigen, die - wie im vorliegenden Fall die der finno-ugrischen Sprachgruppe zuzurechnende ungarische Sprache - nicht lateinischen Ursprungs sind.
Was im besonderen den ungarischen Familiennamen "Széchényi" betrifft, gesteht die Direktion des Innern zu, dass der hier verwendete Akzent mit demselben Bild als "accent aigu" auch in der französischen Sprache erscheint. Im Gegensatz zum Französischen, wo der "accent aigu" ein geschlossen auszusprechendes "e" kennzeichnet, markiert der Akzent in der ungarischen Sprache nach den Ausführungen der Vorinstanz einen lang auszusprechenden Vokal. Deshalb könne die Beschwerdeführerin nichts daraus ableiten, dass das Schriftbild des in ihrem ursprünglich ungarischen Namen mit einem Akzent versehenen "e" dasselbe ist, wie es auch die französische Sprache kennt.
4.
Diese Betrachtungsweise vermag indessen nicht zu überzeugen. Wenn die Registerführer der deutschsprachigen Kantone Akzente anderer Landessprachen und weiterer Sprachen lateinischen Ursprungs eintragen können, ohne dass sich die Frage der Transkription stellt, so ist nicht einzusehen, weshalb Akzente nicht romanischer Sprachen, die aber genau dasselbe Schriftbild wie jene haben, vernachlässigt werden sollten. Ein Akzent mit einem bestimmten Schriftbild - so der von links unten nach rechts oben verlaufende, wie ihn die französische und die spanische Sprache kennen, oder der von links oben nach rechts unten verlaufende der französischen und der italienischen Sprache - hat auch innerhalb der romanischen Sprachen nicht durchweg dieselbe Funktion. Es handelt sich meist um einen dynamischen bzw. Druck-Akzent, mit welchem in unterschiedlicher Weise die Verstärkung des Stimmtones oder eine Änderung des Tonverlaufs ausgedrückt wird, manchmal
BGE 110 II 324 S. 327
aber auch um einen grammatischen Akzent, der Wörter und Wortteile nach Sinn und Bedeutung heraushebt (z.B. in der französischen Sprache bei der Partizipbildung und bei Wortunterscheidungen wie "ou" und "où" - vgl. Der Grosse Brockhaus, Stichwort "Akzent"); gelegentlich hat ein Akzent sowohl eine dynamische als auch eine grammatische Funktion (z.B. italienisch "e" und "è"). Dem Argument der Vorinstanz, dass der irrtümliche Eindruck entstehen könnte, die Akzente im Namen "Széchényi", der leicht als einer osteuropäischen Sprache entstammend erkannt werden kann, deuteten auf ein geschlossenes "e" wie in der französischen Sprache, kann deshalb nicht gefolgt werden.
Da jedoch das Wortbild mit dem Akzent von links unten nach rechts oben auf dem "e" in der französischen Sprache bereits existiert und deshalb dieser Akzent auf den Schreibmaschinen aller Registerführer, öffentlicher Ämter und privater Büros in der Schweiz bereits vorhanden ist, lässt sich nicht einsehen, weshalb Verwirrung und Schwierigkeiten entstehen könnten. Es haben denn auch andere Kantone der deutschen Schweiz - wie die Beschwerdeführerin darlegt und von der Vorinstanz nicht bestritten wird - den Akzent auf den beiden "e" des ungarischen Familiennamens "Széchényi" zum Registereintrag zugelassen; und andere Behörden haben Ausweise auf den Namen "Széchényi" ausgestellt.
Die Vorinstanz kann auch nichts aus
BGE 106 II 103
ff. ableiten, was ihren Standpunkt stützen würde. Dort ging es um die dem schweizerischen Namensrecht unbekannte Abwandlung eines Familiennamens je nach männlichem oder weiblichem Namensträger. Hier indessen ist lediglich die Frage zu entscheiden, ob ein Akzent, der in der ungarischen Sprache verwendet wird und mit demselben Schriftbild auch in einer schweizerischen Amtssprache erscheint, von den Registerführern in Zivilstandssachen einzutragen sei.
Entgegen der Befürchtung der Vorinstanz, dass auch Zeichen, die in den schweizerischen Amtssprachen als Schriftbild nicht vorkommen, zugelassen werden müssten, wenn der Eintrag des Namens "Széchényi" bewilligt würde, kann daher eine solche Folgerung aus dem vorliegenden Entscheid nicht gezogen werden. Die Frage, welche Regeln die Registerführer bei der Eintragung von Namen mit osteuropäischer Herkunft oder auch nur ungarischen Ursprungs zu beobachten haben, will und kann hier nicht allgemein beantwortet werden.
BGE 110 II 324 S. 328
Da nach dem Gesagten keine ernsthaften arbeitstechnischen Schwierigkeiten dem berechtigten Wunsch der Beschwerdeführerin, es solle ihr Familienname mit der Schreibung "Széchényi" in das Familienregister eingetragen werden, und der Folge, dass diese Schreibung im Amtsverkehr zu verwenden ist, entgegenstehen, ist dem Begehren der Beschwerdeführerin stattzugeben.


header:
Urteilskopf
122 V 125
18. Urteil vom 25. März 1996 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen V. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 IVG
.
Für die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs von Kindern sind die ungekürzten, von H.
Winzeler in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten Ansätze massgebend (Änderung der mit
BGE 103 V 55
eingeleiteten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 122 V 125 S. 125
A.-
Der 1957 geborene V. hatte sich am 28. Februar 1985 mit R. verheiratet. Der Ehe entsprossen zwei Kinder, J. (geb. 1985) und M. (geb. 1987). Mit Verfügungen vom 14. November 1986 sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft V. rückwirkend ab 1. Juli 1984 eine einfache halbe Invalidenrente und für die Zeit nach seiner Verheiratung eine Zusatzrente für seine Ehefrau zu, sowie zwei Kinderrenten. Mit Urteil des Bezirksgerichts X vom 11. Januar 1990 wurde die Ehe geschieden, wobei die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt wurden. Gemäss der gerichtlich genehmigten Vereinbarung vom 22. November 1989 über die Nebenfolgen der Scheidung wurde V. verpflichtet, an den Unterhalt seiner beiden Kinder bis zur Vollendung des 10. Altersjahres monatliche indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 400.-- zu bezahlen; ferner wurde die geschiedene Ehefrau ermächtigt, bei der zuständigen Ausgleichskasse - unter Anrechnung auf die entsprechenden Unterhaltsbeiträge - die direkte Auszahlung der V. zustehenden Kinderrenten zu verlangen.
Mit Verfügung vom 13. März 1990 teilte die Ausgleichskasse V. mit, dass ihm ab Februar 1990 keine Zusatzrente mehr ausgerichtet werden könne, da seine geschiedene Ehefrau nicht überwiegend für die ihr zugesprochenen Kinder
BGE 122 V 125 S. 126
aufkomme; gleichzeitig wurde er zur Rückerstattung der für Februar 1990 bereits ausgerichteten Zusatzrente im Betrag von Fr. 166.-- verpflichtet.
B.-
V. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft Beschwerde erheben und unter anderem mitteilen, seine geschiedene Frau habe sich im Mai 1991 wieder verheiratet. Das Gericht gelangte - unter Hinweis auf eine neuere Untersuchung über die Höhe der Kinderkosten in der Schweiz - zum Schluss, dass die geschiedene Ehefrau von V. im noch streitigen Zeitraum vom 1. Februar 1990 bis 31. Mai 1991 überwiegend für die ihr zugesprochenen Kinder aufgekommen sei, weshalb der Versicherte für diese Zeit eine Zusatzrente für seine geschiedene Frau beanspruchen könne. Dementsprechend hiess das Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Januar 1992 gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
V. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaar-Invalidenrente zusteht, haben Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau (
Art. 34 Abs. 1 IVG
). Die geschiedene Frau ist der Ehefrau gleichgestellt, sofern sie für die ihr zugesprochenen Kinder überwiegend aufkommt und selbst keine Invalidenrente beanspruchen kann (
Art. 34 Abs. 2 IVG
).
Praxisgemäss ist ein überwiegendes Aufkommen für den Unterhalt des Kindes dann anzunehmen, wenn die der getrennt lebenden oder geschiedenen Frau zufliessenden Unterhaltsleistungen für die Kinder (Kinderrenten allein oder zusammen mit Drittleistungen wie den Unterhaltsbeiträgen des geschiedenen Ehemannes) weniger als die Hälfte ihrer Unterhaltskosten ausmachen (ZAK 1985 S. 584 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; bestätigt in den nicht publizierten Urteilen R. vom 12. Juni 1986 und V. vom 10. August 1987).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich in den Siebzigerjahren im Zusammenhang mit der Beurteilung des Anspruchs auf Waisen- oder Kinderrenten für Pflegekinder (
Art. 49 AHVV
) verschiedentlich mit dem
BGE 122 V 125 S. 127
Problem der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs von Kindern zu befassen, sah jedoch zunächst davon ab, hiezu allgemeingültige Regeln aufzustellen (vgl. etwa
BGE 98 V 254
Erw. 3; ZAK 1973 S. 574 Erw. 3, 1976 S. 90). In
BGE 103 V 55
führte das Gericht dann eine einheitliche und schematische, in der ganzen Schweiz anwendbare Methode zur Festsetzung des Unterhaltsbedarfs von Kindern ein, indem es die von WINZELER (Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974) in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten, um einen Viertel herabgesetzten Ansätze als massgebend erklärte; diese Beträge entsprächen in etwa den zum Unterhalt absolut notwendigen Auslagen. In der Folge wurden die betreffenden Ansätze in den Anhang IV der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL) aufgenommen.
2.
Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob der Beschwerdegegner für die Zeit vom 1. Februar 1990 bis 31. Mai 1991 Anspruch auf eine Zusatzrente für seine geschiedene Ehefrau hat. Dies hängt davon ab, ob die Frau während des fraglichen Zeitraums überwiegend für die ihr zugesprochenen Kinder aufgekommen ist.
a) Das kantonale Versicherungsgericht hat diese Frage abweichend von den in
BGE 103 V 55
aufgestellten Regeln zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs von Kindern bejaht. Zwar sei diese Rechtsprechung insoweit zu begrüssen, als damit eine gesamtschweizerisch einheitliche Bemessungspraxis eingeführt worden sei. Hingegen lasse sich die Kürzung der von Winzeler in Zusammenarbeit mit dem Jugendamt des Kantons Zürich ermittelten Ansätze um einen Viertel angesichts der vom Institut für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Freiburg veröffentlichten Untersuchung über die Kosten von Kindern in der Schweiz (DEISS/GUILLAUME/LÜTHI, Kinderkosten in der Schweiz, Untersuchung über die Äquivalenzskalen der Einkommen, Universitätsverlag Freiburg 1988, Wirtschaftswissenschaftliche Beiträge, Bd. 36) nicht mehr rechtfertigen. Wie GULER (Die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen der Kinder, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1990 S. 54 ff., 69) überzeugend dargelegt habe, weise die Freiburger Studie im Vergleich zu den Empfehlungen des Jugendamtes in den Bereichen Ernährung, Unterkunft und Nebenkosten einen nicht unerheblichen Mehrbedarf des Kindes aus. Besonders gross sei die Differenz bei den sogenannten Nebenkosten. Darunter seien namentlich Verkehrsausgaben, Ausgaben für die Körper- und Gesundheitspflege (inklusive Sport), Bildung und Erholung (inklusive Ferien), Arztselbstbehalt und Zahnarztkosten sowie das
BGE 122 V 125 S. 128
Taschengeld zu verstehen; ferner Anteile an Energiekosten (ohne Heizung), Telefon, Radio und Fernsehen, Versicherungen (Krankenkasse, Unfallversicherung, Hausrats- und Haftpflichtversicherung), Wasch- und Putzmitteln und kleineren Haushaltanschaffungen. Nach GULER (a.a.O., S. 63) hätten sich die von Winzeler im Jahre 1974 "nur teilweise und äusserst zurückhaltend vorgenommenen Bewertungen dieser Posten ... in der Praxis der folgenden 15 Jahre als um die Hälfte zu niedrig erwiesen". Bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs von Kindern seien deshalb neu wenigstens die ungekürzten Ansätze des Jugendamtes des Kantons Zürich zu berücksichtigen. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeute dies, dass die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitraum für die ihr zugesprochenen Kinder überwiegend aufgekommen sei.
b) Das BSV stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es bestehe keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Mit den in
BGE 103 V 55
für massgeblich erklärten Ansätzen seien alle zum Unterhalt notwendigen Auslagen berücksichtigt, und es werde damit namentlich auch den Nebenauslagen hinreichend Rechnung getragen. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass die Zahlen für die Jahre 1978, 1979, 1981 und 1984 vom Jugendamt des Kantons Zürich der Teuerung angepasst worden seien. Ferner habe das BSV die ab 1. Januar 1987 gültigen Werte auf einem Landesindex der Konsumentenpreise von 108,5 (Stand 31. Dezember 1985) ausgeglichen. Seit 1988 würden die Unterhaltsansätze jeweils zum gleichen Zeitpunkt und im selben Ausmass wie die Renten der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Den individuellen Verhältnissen werde durch eine Abstufung der Unterhaltsbeiträge nach Alter und Anzahl der Kinder Rechnung getragen.
3.
Die Bestimmung von
Art. 34 Abs. 2 IVG
setzt unter anderem voraus, dass die geschiedene Frau für die ihr zugesprochenen Kinder "überwiegend aufkommt". Bei der Formel des überwiegenden Aufkommens handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der wertenden Auslegung durch den Richter bedarf. Er knüpft am Begriff des (Kinder-)Unterhalts an, der seinerseits vielschichtig und in hohem Masse konkretisierungsbedürftig ist (zum Unterhaltsbegriff umfassend BREITSCHMID, System und Entwicklung des Unterhaltsrechts, AJP 1994 S. 838 ff.; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl., Bern 1994, S. 146, N. 21.15). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich bei der Bestimmung des Kinderunterhalts - im Unterschied zur Unterhaltsbeitragsfestsetzung nach
Art. 285 Abs. 1 ZGB
(BGE
BGE 122 V 125 S. 129
BGE 120 II 288
Erw. 3a und b,
BGE 116 II 112
Erw. 3a und b; vgl. auch Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, Separatausgabe, S. 161) - für eine einheitliche, besonderen Umständen nicht Rechnung tragende Tabellenlösung entschieden (
BGE 103 V 55
; Erw. 1b hievor). Trotz der dagegen (HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984, S. 157 ff.) und gegen die Ansätze des Jugendamtes des Kantons Zürich gerichteten Kritik (KELLER, Die Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder, SJZ 1977 S. 181 ff.; KEHL, Die Kommerzialisierung der Ehe, SJZ 1981 S. 366; CURTY, A propos des "Recommandations" pour la fixation des contributions d'entretien des enfants éditées par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, Recherche d'une méthode de calcul, JdT 1985 I S. 322 ff.; zum Ganzen STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, SPR III/2, S. 318 ff., insbes. S. 321 ff.), hat das Gericht an seiner Rechtsprechung festgehalten. Insbesondere gab es zu bedenken, dass eine Berücksichtigung der effektiven Unterhaltskosten eine Ungleichbehandlung zu Lasten von Eltern in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen zur Folge hätte (nicht publizierte Urteile K. vom 19. Juni 1978 und L. vom 12. Juni 1979). Im unveröffentlichten Urteil R. vom 12. Juni 1986 bestätigte das Gericht die schematische Betrachtungsweise und lehnte es dementsprechend ab, die Einkommenseinbusse einer geschiedenen Frau, welche auf eine Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit verzichtete, um sich besser um ihr invalides Kind kümmern zu können, bei der Berechnung der Kinderunterhaltskosten in Anschlag zu bringen. Auch aus heutiger Sicht besteht keine Veranlassung, von der aus Gründen der Einheitlichkeit und Praktikabilität gewählten Tabellenlösung abzugehen. Hingegen fragt es sich, ob von einer Kürzung der Ansätze des Jugendamtes des Kantons Zürich um einen Viertel Umgang zu nehmen ist.
4.
Eine solche Abkehr von der mit
BGE 103 V 55
eingeleiteten Rechtsprechung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 119 V 260
Erw. 4a,
BGE 110 V 124
Erw. 2e,
BGE 108 V 17
Erw. 3b,
BGE 107 V 3
Erw. 2 und 82 Erw. 5a).
a) Zur Thematik der Kinderkosten in der Schweiz sind nebst der erwähnten Freiburger Studie (Erw. 2a) in jüngerer Zeit verschiedene Fachpublikationen
BGE 122 V 125 S. 130
erschienen, welche übereinstimmend zum Schluss gelangen, dass die (direkten und indirekten) Kosten, welche ein Kind einem alleinerziehenden Elternteil verursacht, gestiegen oder deutlich höher sind, als in der Vergangenheit angenommen (SPYCHER/BAUER/BAUMANN, Die Schweiz und ihre Kinder, Zürich 1995; vgl. ferner GILLIAND/CUÉNOUD, Politique familiale et budget social de la Suisse, Bern 1994; HÖPFLINGER/DEBRUNNER, Die unschätzbaren Leistungen der Familie, Überlegungen und Feststellungen, Bern 1994; SCHELLENBAUER/MERK, Bewertung der Haushalts-, Erziehungs- und Betreuungsarbeit, BIGA, Bern 1994). Ziel der von der Vorinstanz ins Feld geführten Freiburger Studie war es, sogenannte Äquivalenzskalen der Einkommen in der Schweiz zu ermitteln sowie die Kinderkosten zu schätzen. Als "Kinderkosten" werden sämtliche Ausgaben bezeichnet, welche durch die Präsenz eines Kindes im Haushalt verursacht werden. "Äquivalenzskalen" ihrerseits zeigen an, mit welchem Koeffizienten das Einkommen einer Einzelperson oder eines Paares ohne Kinder vervielfacht werden muss, um einer Familie mit Kindern den gleichen Lebensstandard zu gewähren. Der Studie lässt sich zwar nicht in Franken und Rappen entnehmen, wieviel ein Kind kostet; doch sind Rückschlüsse auf die Kinderkosten möglich. Diesbezüglich wird nachgewiesen, dass bei einem Referenzeinkommen eines Paares von Fr. 52'702.-- das erste Kind jährlich Fr. 12'972.-- (oder monatlich Fr. 1'081.--), das zweite Fr. 10'071.-- (oder monatlich Fr. 839.--) und das dritte Fr. 8'570.-- (oder monatlich Fr. 714.--) kostet. Dabei handelt es sich lediglich um die effektiven Haushaltsausgaben ohne den in natura geleisteten Aufwand an Pflege und Erziehung. Für die Einelternfamilie steigt der Äquivalenzaufwand für das erste Kind gar auf Fr. 15'156.-- pro Jahr oder Fr. 1'263.-- monatlich. In seiner eingehenden Würdigung der Freiburger Studie kommt GULER zum Schluss, dass die Rubriken "Nebenkosten" sowie "Pflege und Erziehung" der Empfehlungen des Jugendamtes des Kantons Zürich aufgrund der Ergebnisse der Studie klar zu niedrig angesetzt seien und die ermittelten Zahlen zu einem Neuüberdenken der Bemessungspraxis für Kinderalimente führen müssten (a.a.O., S. 62 und 65). Ob aufgrund dieser Studien Anlass für eine Praxisänderung im Sinne der Vorinstanz besteht, braucht mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen zur ratio legis des
Art. 34 Abs. 2 IVG
nicht abschliessend beantwortet zu werden.
b) Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958 sah keinen Anspruch des
BGE 122 V 125 S. 131
invaliden geschiedenen Ehemannes auf eine Zusatzrente für die geschiedene Frau vor. Der Bundesrat stellte sich einer derartigen Rentenberechtigung ausdrücklich entgegen, indem er folgendes ausführte: "Die Festsetzung einer solchen Rente nach dem von der Frau erlittenen Versorgerschaden - wie dies in der Alters- und Hinterlassenenversicherung geschieht - würde speziell in den Fällen, in denen die Scheidung nach der Invalidierung erfolgt und der geschiedene Ehemann nicht zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wird, ausserordentlichen Schwierigkeiten begegnen". Zudem müsste die Rente, um eine wirksame Hilfe für die geschiedene Frau darzustellen, dieser selbst ausgerichtet werden, was dem Charakter der Angehörigenrente als einer Zusatzrente für den Invaliden widerspreche (Separatausgabe S. 65). In der vorberatenden Kommission des Nationalrates wurde dann aber einem Antrag Huber auf Einführung eines
Art. 34 Abs. 2 IVG
zugestimmt. Nach dieser Fassung sollte der getrennt lebenden oder geschiedenen Frau eines rentenberechtigten Mannes ein Anspruch auf Zusatzrente zustehen, soweit dies "im Interesse der ihr zugesprochenen Kinder notwendig ist" oder sie selbst nicht voll erwerbsfähig ist. Nationalrat Huber begründete seinen Antrag im wesentlichen wie folgt: "Auch für die geschiedene Frau rechtfertigt sich die Zusatzrente; sonst hätte sie trotz gleichbleibender Familienlasten keine Versicherungsleistungen. Erfolgt nämlich die Scheidung nach der Invalidierung, so würde die bisher gewährte Zusatzrente vom Zeitpunkt der Scheidung hinweg plötzlich gestrichen. Dies widerspräche aber dem Gedanken des Familienschutzes; denn die Zusatzrenten für die Kinder genügen für den Unterhalt der Kinder nicht." (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 19.-22. November 1958, S. 115 ff.). In der Folge kam die nationalrätliche Kommission auf Antrag das Eidg. Departementes des Innern auf ihren Beschluss zurück und stimmte einer abgeänderten Formulierung zu, die dem Text des heutigen
Art. 34 Abs. 2 IVG
entspricht. In der Kommissionsberatung hielt der Vertreter der Verwaltung (Dr. Naef) fest, der Rückkommensantrag belasse "den Kern des erwähnten Antrages Huber", weiche aber insofern in drei wesentlichen Punkten von ihm ab, als die getrennt lebende Ehefrau nicht mehr erwähnt, die Gewährung eines eigenen Rentenanspruchs der geschiedenen Frau fallengelassen und das Kriterium der beschränkten Erwerbsfähigkeit aufgegeben werde (Protokoll der Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 27.-29. Januar 1959, S. 157 ff.). Der Begriff des überwiegenden Aufkommens und die damit verbundene Frage, wie die Unterhaltskosten der Kinder zu bestimmen sind, blieb in den Räten
BGE 122 V 125 S. 132
unerörtert. Immerhin aber lässt sich festhalten, dass die soziale Zweckbestimmung der Zusatzrente gemäss
Art. 34 Abs. 2 IVG
in der Bestreitung des Unterhalts der für ihr Kind sorgenden geschiedenen Frau (
BGE 103 V 98
Erw. 2) liegt. Daran ändert nichts, dass es sich bei der fraglichen Zusatzrente für die Frau um einen Anspruch des geschiedenen invaliden Mannes handelt, dem damit grundsätzlich seine Unterhaltspflicht gegenüber den Unterhaltsberechtigten erleichtert wird (
BGE 113 III 84
Erw. 2b). Denn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des geschiedenen Mannes liegt im klaren Interesse der für die Kinder sorgenden geschiedenen Frau und damit auch im Interesse der Kinder.
c) Nach den in
BGE 103 V 55
aufgestellten Bemessungsregeln entfällt der Anspruch des Mannes auf eine Zusatzrente für die geschiedene Frau dann, wenn die ihr zufliessenden Unterhaltsleistungen für die Kinder (Kinderrente allein oder zusammen mit Drittleistungen wie den Unterhaltsbeiträgen des geschiedenen Ehemannes) die Hälfte der Ansätze des Jugendamtes des Kantons Zürich (bzw. des Anhangs IV der RWL) - reduziert um einen Viertel - erreichen. Laut diesen Ansätzen sind die Kosten bei einem 17jährigen oder älteren Einzelkind am höchsten; für die Jahre 1990/91 wurden sie auf Fr. 935.-- pro Monat veranschlagt. Bei einem von zwei Kindern liegen die betreffenden Ansätze zwischen Fr. 642.-- und Fr. 789.--, und bei einem von drei Kindern zwischen Fr. 580.-- und Fr. 709.--. Die geringsten Kosten verursacht eines von vier oder mehr Kindern unter 7 Jahren, dessen Unterhaltsbedarf sich im entsprechenden Zeitraum auf Fr. 536.-- pro Monat belief (Anhang IV der RWL). Die Kinderrenten der Invalidenversicherung (ganze Vollrenten gemäss Rentenskala 44) bewegten sich in den Jahren 1990/91 je nach Höhe des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens zwischen Fr. 320.-- und Fr. 640.--. Ein Vergleich dieser Rentenbeträge mit den massgeblichen Unterhaltsansätzen macht deutlich, dass ein überwiegendes Aufkommen der geschiedenen Ehefrau praktisch ausgeschlossen ist, wenn sie mehrere ihr zugesprochene Kinder hat und ganze Kinderrenten bezieht, da die Praxis diesfalls nicht von einem proportionalen Anstieg des Unterhaltsbedarfs ausgeht. Es kann sogar vorkommen, dass die Kinderrenten höher ausfallen als der für massgeblich erklärte Bedarf (vgl. dazu REBER, Scheidungsrecht und Sozialversicherung, SJZ 1983 S. 97). Führt aber die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des überwiegenden Aufkommens nach den erwähnten Bemessungsregeln im Ergebnis dazu, dass ganze
BGE 122 V 125 S. 133
Kategorien von geschiedenen Männern vom gesetzlichen Anspruch auf eine Zusatzrente für ihre geschiedene Frau ausgeschlossen werden - welche Rente letztlich den der Frau zugesprochenen Kindern zugute kommen soll - so widerspricht dies Sinn und Zweck von
Art. 34 Abs. 2 IVG
und lässt sich mit der Regelungsabsicht und den Wertvorstellungen des Sozialversicherungsgesetzgebers (Erw. 4b) nicht vereinbaren. Es rechtfertigt sich daher, nicht mehr die um einen Viertel reduzierten, sondern die ungekürzten Ansätze als massgebend zu erachten, weshalb der Vorinstanz im Ergebnis beizupflichten ist.
5.
Der Unterhaltsbedarf der beiden der Mutter zugesprochenen Kinder im fraglichen Zeitraum (1990/91) beläuft sich nach den massgeblichen ungekürzten Ansätzen auf je Fr. 856.-- pro Monat. Der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers flossen aber lediglich Unterhaltsleistungen von Fr. 400.-- pro Kind und Monat zu. Dementsprechend kam die geschiedene Frau überwiegend im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 IVG
für die ihr zugesprochenen Kinder auf. Der Beschwerdeführer hat demnach für die Zeit vom 1. Februar 1990 bis 31. Mai 1991 Anspruch auf Ausrichtung einer Zusatzrente für seine geschiedene Frau. Der vorinstanzliche Entscheid besteht damit zu Recht.
6.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
102 IV 128
32. Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1976 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X., Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 4, 38 LG
.
Dem Lotteriezweck dienen nicht nur Handlungen, welche vom Veranstalter, seinen Hilfspersonen oder von für diese Handelnden vorgenommen werden, sondern auch solche beliebiger Dritter, die unabhängig von diesen tätig werden.
Wer für einen Dritten mit dessen Name und Adresse versehene Abschnitte einer verbotenen Lotterie gegen Bezahlung des vorgeschriebenen Einsatzes bei einer Annahmestelle abgibt, vermittelt die Einlage und kann nicht als Einleger im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 LG
gelten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 102 IV 128 S. 128
A.-
X. hatte anlässlich eines Grenzübertrittes von Deutschland nach der Schweiz sechs auf verschiedene seiner Kollegen lautende Quittungsabschnitte der deutschen "6 aus 49er" Wette sowie einundzwanzig leere Scheine dieser Wette auf sich.
B.-
Das gegen X. wegen Widerhandlung gegen das BG betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten eingeleitete Strafverfahren stellte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 5. Februar 1976 ein.
BGE 102 IV 128 S. 129
Die von der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen diese Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 4. Mai 1976 ab.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des X. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, aus der Gegenüberstellung von strafbarer Durchführung einer Lotterie und straffreiem Einlegen in eine solche ergebe sich, dass Art. 38 des BG über die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten (LG) klar zwischen Durchführungshandlungen von Organen des Lotterieunternehmens und anderen ihm dienenden Personen einerseits und aussenstehenden Drittpersonen anderseits unterscheide. Für diese Auslegung spreche auch die französische Fassung von
Art. 4 LG
. Personen, die gelegentlich gefälligkeitshalber Scheine ihrer Freunde einlegten, seien als blosse Einleger gemäss
Art. 38 Abs. 2 LG
zu betrachten, da ihnen als "Publikum" nicht am Gedeihen der Lotterie gelegen sei und sie nicht in die Verkaufsorganisation eingegliedert seien. Gemäss
BGE 51 I 161
dienten nur Handlungen, die vom Veranstalter und seinen Hilfspersonen vorgenommen werden, um das erstrebte Ziel zu erreichen, im Sinne von
Art. 4 LG
dem Lotteriezweck, nicht aber gelegentliche vereinzelte Handlungen eines Privaten, der bereits placierte Lose später kaufe oder verkaufe.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der klare Wortlaut von
Art. 4 und 38 LG
enthalte ebensowenig Anhaltspunkte für eine Unterscheidung zwischen Organen bzw. Hilfspersonen des Veranstalters und aussenstehenden Drittpersonen (Publikum) wie für den Schluss, zur Bestimmung der Straflosigkeit auf das Kriterium des Interesses an der Lotterieförderung abzustellen. Gegen eine solche Abgrenzung zwischen strafbarem und straffreiem Handeln sprächen auch die Gesetzesmaterialien. Als selbstverständlich erscheine, dass unter Einlegen in eine Lotterie gemäss
Art. 38 Abs. 2 LG
BGE 102 IV 128 S. 130
nur dasjenige für sich selber zu verstehen sei. Aus dem von der Vorinstanz angeführten bundesgerichtlichen Entscheid lasse sich, weil eine Förderung des Lotterieunternehmens nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt ausser Frage stand, nichts zugunsten der von ihr gegebenen Begründung ableiten. Wenn in
BGE 53 I 414
die Übernahme einer Deckadresse für eine ausländische Lotterie als strafbare Durchführung einer solchen betrachtet worden sei, dann gelte dasselbe zweifellos auch für Handlungen desjenigen, der von Dritten ausgefüllte Teilnahmescheine einer ausländischen Lotterie über die Grenze bringe und dort einlege oder leere Scheine für Dritte in die Schweiz zurückbringe. Belanglos sei, ob dies nur gelegentlich, ohne Entgelt und auf Verlangen schweizerischer Teilnehmer erfolge.
2.
Die Beschwerdeführerin hatte sich im kantonalen Verfahren lediglich darauf berufen, X. habe sich durch das Einlegen von Lottoscheinen für seine Kollegen strafbar gemacht. In der Nichtigkeitsbeschwerde bringt sie nun vor, X. habe nicht nur dadurch, sondern auch durch das Einführen von 21 Lottoscheinen den Straftatbestand des
Art. 38 Abs. 1 LG
erfüllt. Auf diese Rüge ist, obgleich sie im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht erhoben wurde, einzutreten, da sich die Vorinstanz nach dem kantonalen Prozessrecht (§ 111 Ziff. 2 des Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung) und der telefonischen Auskunft des Obergerichtspräsidenten nicht auf die Prüfung der geltend gemachten Beschwerdegründe beschränken konnte (
BGE 87 IV 101
; nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 9.4.1976 i.S. Kaufmann).
3.
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt.
Die Durchführung einer Lotterie umfasst gemäss
Art. 4 LG
die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages.
Straffrei ist gemäss
Art. 38 Abs. 2 LG
das Einlegen in eine Lotterie, das an sich auch eine dem Lotteriezweck dienende Handlung im Sinne von
Art. 4 LG
darstellt und daher ohne diesen Vorbehalt unter die Strafbestimmung von
Art. 38 Abs. 1 LG
BGE 102 IV 128 S. 131
fallen würde (Sten.Bull. StR 1921, S. 82; STAEHELIN, Das BG betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 als Strafgesetz, S. 94).
a) Bei der deutschen "6 aus 49er" Wette handelt es sich um eine verbotene Lotterie. Sofern X. in anderer Weise als durch Einlegen an der Durchführung derselben mitgewirkt hat, ist er daher strafbar.
b) Mit Strafe bedroht sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss Durchführungshandlungen der Organe des Lotterieunternehmens und anderer diesem dienender Personen, sondern auch solche aussenstehender Dritter. Das Gesetz trifft in dieser Hinsicht keine Unterscheidung, sondern erklärt unabhängig von der sie vornehmenden Person sämtliche dem Lotteriezweck dienenden Handlungen als verboten und strafbar, mit Ausnahme eben des ausdrücklich als straffrei bezeichneten Einlegens in eine Lotterie. Diese Strafbefreiung erfolgt nicht etwa, wie die Vorinstanz meint, weil dem Einleger "an der Förderung der Lotterie nicht gelegen sei, weil er, "Publikum" sei", sondern einzig, um seine eigenen Interessen zu schützen (STAEHELIN, a.a.O., S. 94; BLUMENSTEIN, Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens, S. 81/82; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines BG betreffend die Lotterien und die lotterieähnlichen Unternehmungen, S. 12; Sten.Bull. NR 1922, S. 863). Dem Lotteriezweck, der darin besteht, dem Veranstalter Geldmittel zu verschaffen und sie nutzbringend zu verwenden (
BGE 51 I 163
), dienen nicht nur Handlungen, welche vom Veranstalter, seinen Hilfspersonen oder von für diese Handelnden (
BGE 97 IV 250
E. 2) vorgenommen werden, sondern auch solche beliebiger Dritter, die unabhängig von diesen tätig werden (STAEHELIN, a.a.O., S. 94; Sten.Bull. StR 1921, S. 39/40). Sowenig die Handlung an ein bestimmtes Subjekt gebunden sein muss, sowenig kann es darauf ankommen, ob diese im Plan des Veranstalters vorgesehen ist (
BGE 51 I 162
) oder nicht (STAEHELIN, a.a.O., S. 95), umsomehr als der im französischen Gesetzestext für die Durchführung einer Lotterie verwendete Begriff "exploiter" in einem uneigentlichen Sinn gebraucht wird (
BGE 51 I 162
). Dem Lotteriezweck im Sinne von
Art. 4 LG
zu dienen, ist demnach jede tatsächlich diese Eigenschaft aufweisende Handlung geeignet (STAEHELIN, a.a.O., S. 95).
BGE 102 IV 128 S. 132
Dass die Handlung von X., die darin bestand, von seinen Kollegen ausgefüllte, mit ihrem Namen und ihrer Adresse versehene Abschnitte der deutschen "6 aus 49er" Wette nach Deutschland mitzunehmen und sie dort bei einer der Abgabestellen gegen Bezahlung des verlangten Einsatzes zu hinterlegen, dem Lotteriezweck zu dienen geeignet war und ihm darüber hinausgehend auch diente, ist offensichtlich. X. ist daher für diese strafbar, sofern sie nicht als Einlegen zu betrachten ist.
c) Unter Einlegen im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 LG
ist das Sichbeteiligen an einer verbotenen Lotterie zu verstehen (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 81; Sten. Bull. StR 1921, S. 82). Man beteiligt sich an einer solchen, indem man ein Los kauft oder sonstwie ein Rechtsgeschäft eingeht, das die Beteiligung zur Folge hat (Sten.Bull. StR 1921, S. 82;
BGE 97 IV 50
).
X. hat sich an der in Frage stehenden verbotenen Lotterie nicht beteiligt. Er füllte selber, wie den Akten entnommen werden kann, keinen Abschnitt aus und hinterlegte diesen auf seinen Namen bei einer der deutschen Annahmestellen gegen Entrichtung des verlangten Einsatzes. Was er tat, bestand darin, die von seinen Kollegen ausgestellten, auf ihren Namen lautenden und mit ihrer Adresse versehenen Abschnitte mit nach Deutschland zu nehmen und sie bei einer der dortigen Annahmestellen gegen Bezahlung des vorgeschriebenen Einsatzes abzugeben. Das stellt sich zwar für seine Kollegen, nicht aber für ihn als Einlegen in eine Lotterie dar; denn nicht er wurde durch das von ihm, aber direkt mit Wirkung für diese abgeschlossene Rechtsgeschäft an der Lotterie beteiligt, sondern diese. Er hat demzufolge nicht in die Lotterie eingelegt, sondern andern die Einlage vermittelt, und er kann daher nicht als Einleger im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 LG
gelten.
Fraglich ist höchstens, ob Einlegen in der allgemeinen Umschreibung des
Art. 38 Abs. 2 LG
nicht in einem weiteren als dem oben beschriebenen Sinn zu verstehen sei, also auch derjenige als "Einleger" betrachtet werden müsste, der durch seine Handlung andere an der verbotenen Lotterie beteiligt. Dafür fehlen Anhaltspunkte. Die Durchführung einer verbotenen Lotterie umfasst gemäss
Art. 4 LG
"die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen", von denen anschliessend einige, unter ihnen auch die Vermittlung von Losen, als Beispiele aufgezählt werden. Was also immer diesen Zweck zu
BGE 102 IV 128 S. 133
erfüllen geeignet erscheint - und das wäre auch das Einlegen in eine verbotene Lotterie - ist mit nur gerade dieser Einschränkung untersagt und in
Art. 38 Abs. 1 LG
zudem mit Strafe bedroht. Das Gesetz strebt demnach einen umfassenden Schutz des Einzelnen vor den mit dem verbotenen Lotteriewesen verbundenen Gefahren an, und straft konsequenterweise einzig denjenigen nicht, dem dieser Schutz effektiv gilt (STAEHELIN, a.a.O., S. 94). Die Ausnahmebestimmung von
Art. 38 Abs. 2 LG
extensiv über den ihr zukommenden Sinn hinaus zu interpretieren und Handlungen straflos zu erklären, von denen gleichartige in
Art. 4 LG
ausdrücklich untersagt sind, wäre unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt. Dass die Kollegen von X. an sich selber hätten einlegen können, ist, weil sie es in Wirklichkeit nicht taten, belanglos. Ebenso kommt auf das Motiv des Handelns von X. nichts an.
Hat X. demnach nicht in eine verbotene Lotterie eingelegt und diente sein Handeln anderseits dem Lotteriezweck, so ist er gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
strafbar, wenn er von Kollegen mit ihrem Namen und ihrer Adresse versehene Abschnitte der deutschen "6 aus 49er" Wette entgegennahm, um sie in Deutschland bei einer der dortigen Annahmestellen gegen Entrichtung des verlangten Einsatzes für sie abzugeben. Die Strafuntersuchung gegen ihn ist in diesem Punkte zu Unrecht eingestellt worden.
d) X. hat darüber hinaus 21 leere Abschnitte der "6 aus 49er" Wette in die Schweiz eingeführt. Zu welchem Zweck dies geschah, ist den Akten nicht zu entnehmen. Angesichts der grossen Zahl der Abschnitte erscheint es als wenig wahrscheinlich, dass er diese zu eigenem Einlegen zu verwenden beabsichtigte, sondern es liegt der Schluss nahe, er habe diese an Dritte weitergegeben, sie ihnen vermitteln wollen. Das wäre als ebenfalls dem Lotteriezweck dienende Handlung strafbar, während der Bezug von Abschnitten im andern Fall, weil blosse Vorbereitung eigenen Einlegens, als straflos betrachtet werden müsste. Die Vorinstanz wird abzuklären haben, wie es sich diesbezüglich verhält, und je nach dem Ergebnis der dahingehenden Abklärungen X. auch deswegen dem urteilenden Richter zu überweisen oder aber die Untersuchung in diesem Punkte aufzuheben haben.
BGE 102 IV 128 S. 134
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
139 III 249
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. et Y. contre Z. (recours en matière civile)
4A_38/2013 du 12 avril 2013

regeste:
Regeste
Art. 40 Abs. 1 BGG
;
Art. 8 BGFA
.
Der im kantonalen Register eingetragene Anwalt kann die Mitglieder eines Mieterverbandes vor Bundesgericht nicht vertreten, wenn er deren Interessen im kantonalen Verfahren in der Eigenschaft eines Angestellten des gleichen Verbandes verteidigt hat (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 250
BGE 139 III 249 S. 250
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours (
ATF 137 III 417
consid. 1; cf.
art. 29 al. 1 LTF
, concernant la compétence).
L'
art. 40 al. 1 LTF
énonce qu'en matière civile et pénale, les seules personnes habilitées à agir comme mandataires devant le Tribunal fédéral sont les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) ou en vertu d'un traité international. Si l'avocat titulaire d'un brevet d'avocat cantonal veut pratiquer la représentation en justice, il doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (
art. 6 al. 1 LLCA
). Pour être inscrit, il doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (
art. 8 al. 1 let
. d LLCA). Une exception à cette exigence existe pour l'avocat employé par une organisation reconnue d'utilité publique; il peut demander son inscription au registre à condition de limiter son activité de défenseur à des mandats concernant strictement le but visé par cette organisation (
art. 8 al. 2 LLCA
). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (
art. 9 LLCA
).
La loi ne précise pas la notion "d'organisation reconnue d'utilité publique". Au cours des travaux législatifs, il a été question d'introduire une définition plus large telle que "l'association à but non lucratif", qui devait inclure clairement les associations de défense des locataires ou des travailleurs; le Parlement n'a pas accepté cette proposition. Dans un arrêt de 2004, le Tribunal fédéral a souligné qu'un tel historique pourrait signifier que les avocats employés par une association de défense des locataires sont empêchés de représenter les membres de leur employeuse dans les procédures où s'applique le monopole des avocats (
ATF 130 II 87
consid. 5.1.1 p. 100). La doctrine est plus catégorique (STAEHELIN/OETIKER, in Kommentar zum
BGE 139 III 249 S. 251
Anwaltsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 57 ad
art. 8 LLCA
; MEIER/REISER, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 69 ad
art. 8 LLCA
; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 277 s. n. 625).
En l'occurrence, Pierre Stastny est d'une part employé de l'ASLOCA, et partant dans un rapport de subordination avec cette organisation. Il est d'autre part inscrit au registre des avocats genevois. L'adresse et la case postale de son étude sont les mêmes que celles de l'ASLOCA/Genève. Le site Internet de cette association contient une rubrique "Collaborateurs", dans laquelle figure le précité, ainsi que les autres membres de son étude.
Le fait d'être employé par une association vouée à défendre les intérêts des locataires n'exclut pas d'être inscrit au registre cantonal des avocats pour exercer parallèlement une activité d'avocat; l'intéressé doit toutefois satisfaire aux exigences d'indépendance. En l'occurrence, les intérêts des locataires ont été défendus devant les instances cantonales par l'ASLOCA, pour laquelle agissait Pierre Stastny; ils le sont désormais par Pierre Stastny lui-même, en qualité d'avocat. L'avocat Pierre Stastny a ainsi repris le mandat de son employeur, mandat qu'il avait jusqu'alors géré en qualité d'employé de l'ASLOCA. Dans une telle constellation, l'avocat ne satisfait pas à l'exigence légale d'indépendance, car il ne peut guère conseiller les recourants dans un sens différent de celui voulu par son employeur; l'avocat ne saurait accepter un mandat de la part des clients de son employeur (
ATF 130 II 87
consid. 4.3.3 et 6.3.1; STAEHELIN/OETIKER, op. cit., n
os
40 et 45 ad
art. 8 LLCA
; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, p. 124 s. n. 290; BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 561 ss n. 1349 ss; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, p. 227 n. 915). Il faut en déduire que les recourants ne sont pas valablement représentés.
Lorsqu'une partie agit par un mandataire non autorisé, il y a lieu de lui fixer un délai pour remédier à l'irrégularité (
art. 42 al. 5 LTF
). Les recourants ayant signé une procuration en faveur de l'avocat Stastny, il ne fait aucun doute qu'ils contresigneraient l'acte de recours reprenant les conclusions déjà prises en appel. Par économie de procédure, il peut être renoncé à cette formalité. En revanche, les recourants ne sauraient prétendre à l'indemnisation de leurs frais d'avocat, dans la mesure où ils ne sont pas valablement représentés (consid. 4 non publié).


header:
Urteilskopf
97 I 890
128. Urteil vom 2. November 1971 i.S. X. gegen Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; zürcherische Fähigkeitsprüfung für Rechtsanwälte, Anforderungen an die praktische Tätigkeit als Zulassungsbedingung.

text:
Erwägungen
ab Seite 890
BGE 97 I 890 S. 890
1.
Die zürcherische Verordnung über die Fähigkeitsprüfung für den Rechtsanwaltsberuf vom 8. Juli 1938 (Prüfungsverordnung) bestimmt in § 4, dass die Bewerber um die Zulassung zur Prüfung sich unter anderem über folgende Zulassungsbedingungen auszuweisen haben:
"....
7.
ausreichende Rechtsstudien, in der Hauptsache an schweizerischen Universitäten;
8.
praktische Tätigkeit während mindestens eines Jahres bei einem zürcherischen Bezirksgericht oder beim Obergericht als Richter, Gerichtsschreiber, Substitut, vollbeschäftigter Auditor oder als vollbeschäftigter Substitut bei einem zürcherischen Rechtsanwalt oder sonst in einer vom Obergericht als gleichwertig anerkannten Stellung."
2.
X., geboren 1942, promovierte am 2. Mai 1970 zum Lizentiaten der Rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich. Während des Studiums hatte er in den Sommerferien 1967 ein dreimonatiges Praktikum auf einem zürcherischen Anwaltsbüro absolviert. Vom 5. März bis 10. Mai und vom 21. Juni bis 2. August 1968 war er Auditor am Bezirksgericht Dielsdorf. Nach dem Erwerb des Lizentiats machte er vom 12. Oktober 1970 an ein sechsmonatiges Auditoriat am Bezirksgericht Winterthur.
Am 21. April 1971 ersuchte X. das Obergericht des Kantons Zürich um Zulassung zur Anwaltsprüfung. Mit Schreiben vom 19. Mai 1971 eröffnete ihm die Verwaltungskommission des Obergerichts, dass er zur Prüfung vorderhand nicht zugelassen werden könne, weil es an der vorgeschriebenen praktischen Tätigkeit von mindestens einem Jahr im Sinne von § 4 Ziff. 8 der Prüfungsverordnung fehle. Seine Tätigkeit auf dem zürcherischen
BGE 97 I 890 S. 891
Anwaltsbüro sowie am Bezirksgericht Dielsdorf in den Jahren 1967 und 1968 könne ihm nämlich nicht angerechnet werden, denn sie falle noch in die Zeit während des Studiums, da ihm nicht die verantwortungsvollen Arbeiten hätten anvertraut werden können, die üblicherweise einem voll ausgebildeten Juristen übertragen würden. Die genannte Bestimmung der Prüfungsverordnung meine offensichtlich eine praktische Tätigkeit als voll ausgebildeter Jurist.
3.
X. führt gegen diesen Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, der die Voraussetzungen des
Art. 87 OG
erfüllt, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt, die Beschwerde gutzuheissen und das Obergericht des Kantons Zürich anzuweisen, ihn zum Examen zuzulassen. Auf dieses Beschwerdebegehren ist jedoch nicht einzutreten, soweit damit eine Sachentscheidung verlangt wird, denn die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur und führt im Falle der Gutheissung nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 97 I 333
E. 2,
BGE 96 I 2
).
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine willkürliche Auslegung und Anwendung des § 4 Ziff. 8 der Prüfungsverordnung vor, weil es in der Annahme, die in dieser Bestimmung vorgeschriebene praktische Tätigkeit sei auf einen voll ausgebildeten Juristen zugeschnitten, seine in die Zeit des Studiums fallende Tätigkeit auf einem Anwaltsbüro sowie als Auditor nicht anrechnete. Was er gegen die Bestimmung selbst vorbringt, deckt sich mit dieser Rüge.
a) § 4 Ziff. 8 der Prüfungsverordnung hält zwar nicht ausdrücklich fest, dass das vorgeschriebene Praktikum nur anzuerkennen ist, soweit der Kandidat dabei bereits über eine volle juristische Ausbildung verfügte. Schon der Wortlaut der Vorschrift lässt jedoch erkennen, dass ein solches Praktikum eine vollständige juristische Ausbildung erfordert, ist dieses doch als Richter, Gerichtsschreiber, Substitut eines Anwalts oder Gerichts, Auditor oder in gleichwertiger Stellung zu absolvieren. Dieser Sinn ergibt sich auch aus der Systematik der Prüfungsverordnung, wonach an erster Stelle von ausreichenden Rechtsstudien und erst darnach von der praktischen Tätigkeit gesprochen wird. Im übrigen liegt es auf der Hand, dass die Tätigkeit in einer solchen Stellung selbst schon umfangreiche und vertiefte juristische Kenntnisse voraussetzt, wie sie
BGE 97 I 890 S. 892
normalerweise erst in den obern Semestern erworben werden (vgl. GOTTFRIED WEISS, Die Gestaltung des Rechtsstudiums, in ZSR N.F. 68/1949 S. 232 a; GUHL, Die neuen Reglemente über die Fürsprecher und Notariatsprüfungen, in ZBJV 72/1936 S. 375 f.). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht ausgeführt, das Praktikum bei einem Anwalt sei eine Übergangszeit zwischen dem Universitätsstudium und der freien Berufsausübung als Anwalt (
BGE 50 I 29
). Die beanstandete Auslegung von § 4 Ziff. 8 der Prüfungsverordnung lässt sich mit sachlichen Überlegungen vertreten und widerspricht auch dem Sinn der zürcherischen Vorschriften über die Zulassung zur Anwaltsprüfung nicht. Sie ist daher nicht willkürlich (
BGE 96 I 36
). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist unbehelflich.
b) Ob es unter dem Gesichtswinkel der Willkür mit § 4 Ziff. 8 der Prüfungsverordnung vereinbar wäre, wenn das Obergericht ganz allgemein und ohne Rücksicht auf die Verhältnisse der einzelnen Kandidaten nur ein nach Abschluss des juristischen Studiums absolviertes Praktikum anerkennen und mithin nur Kandidaten mit Studienabschluss zulassen würde, was aus dem angefochtenen Entscheid geschlossen werden könnte, braucht hier nicht geprüft zu werden. Denn im Falle des Beschwerdeführers ist es jedenfalls nicht unhaltbar, dessen in die Jahre 1967 und 1968 fallende Tätigkeit auf einem Anwaltsbüro sowie als Auditor am Bezirksgericht Dielsdorf von je nur drei Monaten bzw. etwas darüber als vollwertiges Praktikum im oben umschriebenen Sinne anzuerkennen. In den betreffenden Berichten über die Leistungen des Beschwerdeführers wird darauf hingewiesen, dass man ihn entsprechend dem damaligen Stand seiner fachlichen Kenntnisse einsetzte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
102 IV 210
46. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. Oktober 1976 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen Dr. X.

regeste:
Regeste
Art. 69 BStP
. Bestehen hinreichende Verdachtsmomente dafür, dass sich unter versiegelten Akten eines Anwaltes Kassiber seines Mandanten befinden und diese für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können, sind die Voraussetzungen für die Durchsuchung der fraglichen Akten gegeben (Erw. 3).
Geheime schriftliche Mitteilungen von Gefangenen, die nicht an den Verteidiger, sondern an einen Dritten gerichtet und die dem Verteidiger weder in noch zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind, werden vom Anwaltsgeheimnis nicht gedeckt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 102 IV 210 S. 210
A.-
Rechtsanwalt Dr. X. war Verteidiger des Meichtry, der zusammen mit andern Anhängern des Divine Light Zentrums, Winterthur (DLZ), in Strafuntersuchung steht wegen Gefährdung durch Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht, Mordversuchs, Tötungsversuchs, Einbruchdiebstahls, Körperverletzung und Versuchs dazu.
Am 16. Januar 1976 fand die Kantonspolizei Zürich beim Untersuchungsgefangenen Meichtry verschiedene Schriftstücke, u.a. einen Zettel mit Alphabet und Zahlen (Schlüssel
BGE 102 IV 210 S. 211
einer Geheimschrift), einen Zettel mit Zahlen (Mitteilung in Geheimschrift) sowie zwei Blätter, auf denen Meichtry handschriftlich u.a. ausgeführt hatte:
"Seid vorsichtig es gibt eventuell eine neue Hausdurchsuchung. Ich habe einiges irgendwo versteckt, im Zentrum kann man es erfahren. Verschwindet mit dem, weil ich das Gefühl habe Schaeben, spricht über alles.
Lest genau meine andern Zettel, die ich X. gegeben habe.
Die Wäsche kann jedesmal d.h. einmal in der Woche gewechselt werden, und im Hemdkragen sind die jeweiligen Mitteilungen drin. Besorgt mir, was ich im letzten Zettel aufgeschrieben habe. Schickt mir Briefe mit irgend etwas, damit ich adressierte Couverts habe, um sie wie erklärt mit Mitteilungen zu übergeben.
Im Brief lege ich jeweils noch als Attrape ein Gerichtsdokument bei.
- Auf diese Weise können wir auch gute die Mitteilungen machen.
- Man muss nur immer eine Attrape geben und nebenbei den Brief mit dem wichtigsten Inhalt.
- Ich hoffe ihr habt mich verstanden."
Die Untersuchungsbehörden hegten aufgrund dieser Unterlagen den Verdacht, Dr. X. habe Drittpersonen des DLZ Kassiber Meichtrys übermittelt. Die Bundesanwaltschaft leitete darauf am 22. Januar 1976 gegen Dr. X. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Begünstigung ein.
Meichtry bestritt, seinem Verteidiger je Kassiber zur Weiterleitung gegeben zu haben, räumte aber immerhin ein, er habe die bei ihm vorgefundenen Schriftstücke Dr. X. übergeben wollen, damit dieser sie weiterleite. Dr. X. selbst berief sich in seiner Einvernahme vom 29. Januar 1976 teilweise auf sein Anwaltsgeheimnis und bestritt im übrigen, dass er einem Dritten schriftliche Mitteilungen Meichtrys habe zukommen lassen. Im Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 31. Januar 1976 wurde aber vermerkt, Dr. X. habe dem rapportierenden Polizisten gegenüber, ausserhalb des Protokolls, mündlich zugegeben, von Meichtry Kassiber erhalten zu haben, die er jedoch nicht weitergeleitet, sondern zu seinen Handakten genommen habe.
Zur Einvernahme vom 29. Januar 1976 hatte Dr. X. seine Akten mitgebracht. Auf sein Ersuchen wurden diese von der Polizei versiegelt. Am 31. Januar 1976 brachte er auf den Akten auch sein eigenes Siegel an. Bei dieser Gelegenheit soll
BGE 102 IV 210 S. 212
er der Polizei gegenüber erklärt haben, es befänden sich in den Akten "bestimmt ca. drei bis vier Kassiber von Meichtry".
Meichtry war nicht bereit, seinen Verteidiger, der inzwischen das Mandat niedergelegt hatte, vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden.
B.-
Mit Eingabe vom 7. Februar 1976 stellte die Bezirksanwaltschaft Winterthur bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich das Gesuch, Dr. X. sei von seinem Anwaltsgeheimnis bezüglich des Mandates zur Verteidigung Meichtrys zu entbinden. Die Aufsichtskommission trat mit Entscheid vom 8. Juli 1976 auf das Gesuch nicht ein mit der Begründung, dass ein Gesuch um Entbindung vom Anwaltsgeheimnis nur vom Rechtsanwalt selbst gestellt werden könne.
C.-
Mit Eingabe vom 3. August 1976 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt die Bundesanwaltschaft, es sei ihr zu gestatten, die versiegelten Akten von Dr. X. nach Kassibern zu durchsuchen.
Dr. X. und Meichtry beantragen die Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
3.
Die Durchsuchung der versiegelten Papiere ist zu gestatten, sofern nach Anhörung der Betroffenen noch die Vermutung besteht, dass sie für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können (
Art. 69 Abs. 2 BStP
,
BGE 101 IV 367
E. 2).
a) Dr. X. lässt in seiner Vernehmlassung vorbringen, er habe vor der Polizei nie zugegeben, im Besitz von "Kassibern" zu sein, sondern es sei jeweils nur von "schriftlichen Aufzeichnungen" die Rede gewesen und solche schriftliche Aufzeichnungen habe er von seinem Mandanten zu seiner Instruktion entgegennehmen dürfen. Damit will er offenbar geltend machen, das beschlagnahmte Dossier enthalte keine "Kassiber" im eigentlichen Sinne, so dass das Gesuch der Bundesanwaltschaft auf Durchsuchung der Akten "nach Kassibern" gegenstandslos sei.
Diese Einwendungen sind indessen wenig glaubhaft. Im fraglichen Polizeirapport vom 31. Januar 1976 ist nicht nur beiläufig einmal, sondern drei verschiedene Male ausdrücklich
BGE 102 IV 210 S. 213
von "Kassibern" die Rede und es wird des weitern vermerkt, Dr. X. habe erklärt, die fraglichen Schriftstücke seien zwischen Instruktionsakten Meichtrys versteckt gewesen; er habe sie erst beim Durchsehen der fraglichen Akten gefunden. Diese Ausführungen stimmen überein mit den eingangs angeführten Weisungen Meichtrys über die Tarnung solcher Sendungen. Hätte es sich um reine und erlaubte Instruktionsakten gehandelt, dann hätte kein Anlass bestanden, sie zwischen andern Akten zu verstecken. Auf die Bestreitung von Dr. X. ist unter diesen Umständen nicht abzustellen. Benachteiligt wird er dadurch nicht. Sollte sich bei der Durchsicht des versiegelten Dossiers erweisen, dass sich unter den beschlagnahmten Akten tatsächlich keine Kassiber befinden, wären ihm alle Akten zurückzugeben, ohne dass die Untersuchungsbehörde deren Inhalt erfährt.
b) Im eingangs angeführten Schreiben ersuchte Meichtry, seine "irgendwo" versteckten Sachen verschwinden zu lassen. Es ist nicht auszuschliessen, dass andere Kassiber über die Art der versteckten Sachen sowie über den Ort des Versteckes Angaben oder Andeutungen enthalten, welche für die Untersuchungsbehörden vor allem deshalb von Wert sein könnten, weil diese immer noch nach verschiedenen, teils sehr gefährlichen Gegenständen fahnden, die sie im Besitz der Beschuldigten oder ihrer Anhänger vermuten.
Auf einem andern ebenfalls beschlagnahmten Zettel gab Meichtry Anweisungen, welche Aussagen Schaeben in der Untersuchung machen solle. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch auf andern Kassibern solche Anweisungen enthalten waren. Deren Inhalt kann für die Würdigung der von den Untersuchungsgefangenen gemachten Aussagen von Bedeutung sein.
Schliesslich wurde bei Meichtry ein Schreiben an die immer noch flüchtige, international gesuchte Martine Hochedez gefunden. Möglicherweise lassen sich in andern Kassibern Anhaltspunkte für den Aufenthalt der Flüchtigen finden, was für die Untersuchung von Wichtigkeit wäre. Ferner ist denkbar, dass andere Kassiber weitere für die Untersuchung nützliche Auskünfte enthalten. Nicht auszuschliessen ist sodann, dass sich auf ihnen Fingerabdrücke von Anhängern des DLZ finden lassen, was ein wichtiges Indiz dafür wäre, dass Dr. X. diese Schriftstücke Dritten zur Einsicht gegeben hätte.
BGE 102 IV 210 S. 214
Es bestehen also genügend Verdachtsmomente dafür, dass sich unter den beschlagnahmten Akten tatsächlich Kassiber befinden und dass diese für den Zweck der Untersuchung von Bedeutung sein können. Die Voraussetzungen für die Entsiegelung sind damit grundsätzlich gegeben.
4.
Dr. X. und Meichtry widersetzen sich der Entsiegelung vor allem unter Hinweis auf das Anwaltsgeheimnis.
a) Gegen Dr. X. ist ein Verfahren wegen Begünstigung eingeleitet worden. Nach der in der Schweiz herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann eine Person, die ein Berufsgeheimnis zu wahren hat und der aus diesem Grunde ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, der Beschlagnahme von in ihrem Besitz befindlichen Akten unter Berufung auf die Geheimhaltungspflicht sich dann nicht widersetzen, wenn sie im Verfahren nicht als Zeuge in Frage kommen kann, weil sie selbst Beschuldigter ist (
BGE 101 Ia 11
E. 5a; HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, S. 261). Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses verlangen (VON RECHENBERG, Beschlagnahme, Siegelung und Hausdurchsuchung gemäss zürcherischer Strafprozessordnung, Referat im kriminalistischen Institut des Kantons Zürich, Wintersemester 1968/69, 7 S. 21/22). Ob dieser Grundsatz uneingeschränkt gelte oder ob eine Interessenabwägung zu seiner Einschränkung führen könne (vgl. dazu
BGE 101 Ia 11
E. 5b), kann hier offen bleiben. Gilt der Grundsatz uneingeschränkt, ist die Entsiegelung schon aus diesem Grunde zu bewilligen. Gilt er nur mit Einschränkungen, dann steht das Anwaltsgeheimnis im vorliegenden Fall der Entsiegelung auch dann nicht entgegen, wenn man davon absieht, dass Dr. X. Beschuldigter ist, d.h. wenn man den Fall ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt betrachtet, dass Dr. X. der Verteidiger Meichtrys war.
b) Das dem Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts entsprechende Recht zur Verweigerung der Aktenherausgabe kann sich nur auf seine persönlichen Schriften und Aufzeichnungen sowie auf solche Aktenstücke beziehen, die ihm in seiner beruflichen Eigenschaft, d.h. bei der oder zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind. Hinsichtlich Schriftstücken, die nicht für den Anwalt selbst, sondern für einen Dritten bestimmt sind, beurteilt sich die Frage, ob und inwieweit sie von den Strafverfolgungsbehörden herausverlangt werden
BGE 102 IV 210 S. 215
können, nach der Herausgabepflicht desjenigen, an den sie effektiv gerichtet sind. Der Anwalt ist höchstens berechtigt, das Zeugnis darüber zu verweigern, ob er Papiere solcher Art in seinem Gewahrsam habe. Wissen die Untersuchungsbehörden aber bereits, dass ein Verteidiger solche Papiere besitzt, können sie deren Herausgabe verlangen, sofern die fraglichen Papiere auch bei ihrem wirklichen Adressaten beschlagnahmt werden dürften (VON RECHENBERG, a.a.O., insbes. S. 15, 18f und 22/23; RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln im Gewahrsam Dritter im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1975 S. 87/88; ZR 61 Nr. 175).
Kassiber sind schriftliche geheime Verständigungen zwischen Gefangenen unter sich oder zwischen Gefangenen und aussenstehenden Komplizen oder Angehörigen (Handwörterbuch der Kriminologie I S. 552). Mit seinem Verteidiger kann ein Beschuldigter in der Regel schriftlich und mündlich unbeaufsichtigt verkehren, so dass es für Mitteilungen, die er ihm machen will, keiner Kassiber bedarf.
c) Die Frage, ob die Verteidigerakten Kassiber Meichtrys enthalten und ob Dr. X. diesbezüglich ein Zeugnisverweigerungsrecht besitze, steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da nach den gemachten Ausführungen bereits hinreichende Verdachtsmomente für das Vorhandensein von Kassibern vorliegen.
Das beschlagnahmte Dossier soll nach dem Antrag der Bundesanwaltschaft lediglich nach Kassibern durchsucht werden, also nach Schriftstücken, die nicht an den Verteidiger, sondern an einen Dritten gerichtet und die dem Verteidiger weder in noch zur Ausübung seines Amtes übergeben worden sind; ein Verteidiger darf bei ordnungsgemässer Ausübung seines Amtes solche Schriftstücke nicht entgegennehmen. Geheime schriftliche Mitteilungen von Gefangenen, die nicht für den Verteidiger (oder einen andern Träger eines Berufsgeheimnisses im Sinne von
Art. 321 StGB
) bestimmt, sondern an einen Dritten gerichtet sind, werden vom Anwaltsgeheimnis nicht gedeckt. Befinden sich solche Mitteilungen in den Akten eines Verteidigers, so kann dieser deren Herausgabe nur verweigern, wenn dem Dritten, für den die Papiere in Wirklichkeit bestimmt und an den sie adressiert sind, ein persönlicher Anspruch auf Verweigerung der Herausgabe zusteht. Dies trifft im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zu und wird
BGE 102 IV 210 S. 216
denn auch weder von Meichtry noch von Dr. X. behauptet. Das Anwaltsgeheimnis steht demnach der Durchsuchung der Akten nach Kassibern nicht entgegen.
5.
Was Dr. X. und Meichtry in ihren Vernehmlassungen dagegen vorbringen, dringt nicht durch. Ob die Einvernahme von Dr. X. am 29. Januar 1976 korrekt durchgeführt worden sei, steht hier nicht zur Beurteilung. Ob er Kassiber Meichtrys an Dritte weitergeleitet habe und ob gestützt auf solche Mitteilungen Mitbeschuldigte ihre Aussage in der Untersuchung bereits abgeändert haben, ist von der Anklagekammer nicht zu prüfen. Im vorliegenden Verfahren ist lediglich zu ermitteln, ob sich unter den Verteidigerakten Kassiber befinden.
Dass Meichtry seinem Verteidiger schriftliche und mündliche Erklärungen und Instruktionen aller Art übergeben durfte und dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, ist unbestritten. Zu prüfen ist lediglich, ob er ihm unerlaubterweise auch nicht für ihn, sondern zur Weiterleitung an Dritte bestimmte geheime Mitteilungen habe zukommen lassen.
Inwiefern der Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich vom 8. Juli 1976 für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sein soll, ist nicht ersichtlich. Im dortigen Verfahren stand allgemein die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis zur Diskussion, während es im vorliegenden Verfahren um die Herausgabe von Papieren geht, die vom Anwaltsgeheimnis gar nicht gedeckt werden.
Dass Dr. X. einem Mitglied des DLZ die Akteneinsicht verweigerte und sich in seiner bisherigen Tätigkeit klaglos hielt, beweist noch nicht, dass sich unter seinen Schriften keine Kassiber befinden. Was für ein Motiv er für seine Handlungen allenfalls gehabt haben könnte, ist in diesem Verfahren unerheblich.
6.
Nach
Art. 69 Abs. 1 BStP
ist die Durchsuchung der Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses vorzunehmen.
Die Handakten von Dr. X. und die Mitteilungen, die Meichtry seinem Verteidiger erlaubterweise zur Ausübung seines Mandates zukommen liess, sind vom Anwaltsgeheimnis gedeckt. Unter das Anwaltsgeheimnis fallen nicht nur der Inhalt dieser Akten, sondern auch die Tatsache, dass Dr. X. im Rahmen seiner Mandatsausübung mit dieser und jener Person Kontakt aufnahm. Das alles darf der Untersuchungsbehörde
BGE 102 IV 210 S. 217
bei der Durchsuchung der Papiere nicht zur Kenntnis gelangen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere vom Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts vornehmen zu lassen.
Zur Entsiegelung und Durchsuchung der Papiere wird Dr. X. einzuladen und auch ein Beamter des Erkennungsdienstes beizuziehen sein, damit auf Kassibern, falls solche vorgefunden werden, allfällige Spuren gesichert werden können. Nach der Durchsuchung der Papiere durch den Präsidenten der Anklagekammer werden die vorgefundenen Kassiber der Bundesanwaltschaft zugestellt und die übrigen Akten Dr. X. herausgegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Durchsuchung des versiegelten Dossiers nach Kassibern wird als zulässig erklärt und vom Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts im Beisein von Dr. X. und eines Vertreters des Erkennungsdienstes vorgenommen.