header:
Urteilskopf
95 I 414
60. Urteil vom 8. Oktober 1969 i.S. Schachtler gegen Obergericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für die Klage aufgrund von
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
.
Die unentgeltliche Rechtspflege darf dem Kläger nicht verweigert werden, wenn die Betreibung, in welcher der provisorische Verlustschein ausgestellt wurde, im Zeitpunkt der Arrestnahme bereits erloschen war.

text:
Erwägungen
ab Seite 414
BGE 95 I 414 S. 414
1.
In der Betreibung Nr. 9719 des Betreibungsamtes Luzern wurde der Gläubigerin, Atlas Bank in Zürich, am 23. Februar 1967 ein provisorischer Verlustschein ausgestellt. Gestützt darauf erwirkte die Gläubigerin gegen den Schuldner am 21. Februar 1969 einen Arrest. Schachtler erhob Arrestaufhebungsklage,
BGE 95 I 414 S. 415
die er damit begründete, dass die zugrunde liegende Betreibung Nr. 9719 des Betreibungsamtes Luzern mangels Stellung des Verwertungsbegehrens erloschen sei. Der Amtsgerichtspräsident I Luzern-Stadt wies das mit der Klage verbundene Gesuch um Gewährung des Armenrechts wegen Aussichtslosigkeit ab, ebenso das Obergericht des Kantons Luzern den dagegen erhobenen Rekurs. Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zur Weiterbehandlung und zur Gewährung des Armenrechts an das Obergericht zurückzuweisen. Es wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Abweisung des Armenrechtsgesuches aus unzutreffenden Gründen) gerügt.
Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen seines Entscheides die Abweisung der Beschwerde.
2.
Nach den vom Bundesgericht zu
Art. 4 BV
entwickelten Grundsätzen hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess einen Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne vorgehende Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird. Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind, als diese. Das Bundesgericht prüft den angefochtenen Entscheid in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich soweit frei, als der bundesrechtliche Armenrechtsanspruch im Streite liegt (
BGE 89 I 161
Erw. 2 mit Verweisungen).
3.
Es ist streitig, ob die Arrestaufhebungsklage aussichtslos ist. Wie es sich damit verhält, hängt zunächst davon ab, ob das Arrestbegehren nur solange gestellt werden kann, als die dem provisorischen Verlustschein zugrunde liegende Betreibung noch gültig ist und fortgesetzt werden kann, oder ob er auch nach Hinfall der Betreibung einen Arrestgrund darstellt.
Die kantonalen Instanzen nehmen das letztere an. Das Obergericht erklärt unter Hinweis auf LEEMANN, (Der schweiz. Verlustschein, S. 34 ff.), die Literatur sei von jeher überwiegend auf diesem Boden gestanden. Auch das Urteil des Bundesgerichtes in
BGE 88 III 67
Erw. 5 könne nur dahin verstanden werden, dass ein Gläubiger gestützt auf einen provisorischen
BGE 95 I 414 S. 416
Verlustschein in jedem Fall die Möglichkeit habe, einen Arrest zu erwirken. FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd I 269, Bd II 207) pflichte dieser Auffassung des Bundesgerichtes bei. Der Beschwerdeführer vermöge nicht darzutun, weshalb diese Praxis zu Misständen oder zu Rechtsunsicherheit Anlass gäbe.
4.
Nach
Art. 115 SchKG
dient die Pfändungsurkunde, falls nach der Schätzung des Beamten nicht genügendes Vermögen vorhanden ist, dem Gläubiger als provisorischer Verlustschein und äussert als solcher die in den
Art. 271 Ziff. 5 und
Art. 285 SchKG
bezeichneten Rechtswirkungen. Der Gläubiger kann, wenn ihm ein Verlustschein zugestellt wurde, für eine verfallene, nicht durch Pfand gedeckte Forderung Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen. Eine ausdrückliche Antwort auf die gestellte Frage ist diesen Vorschriften nicht zu entnehmen. Diese ist aus allgemeinen Grundsätzen über die Wirkung einer hängigen oder einer erloschenen Betreibung zu gewinnen.
5.
Nach
Art. 149 SchKG
wird ein definitiver Verlustschein ausgestellt, wenn der an der Pfändung teilnehmende Gläubiger für seine Forderung oder einen Teil derselben aus dem Erlös der gepfändeten Sache nicht gedeckt wird, der provisorische, wenn nach der Schätzung des Betreibungsbeamten bei der Pfändung nicht genügend Vermögen vorhanden ist. Provisorisch ist der Verlustschein in diesem Fall, weil sich bei einer Nach- oder Ergänzungspfändung oder bei der Verwertung der gepfändeten Sache ergeben kann, dass der Gläubiger für seine Forderung doch noch befriedigt wird. Das Recht, eine Nach- oder Ergänzungspfändung zu verlangen erlischt nach
Art. 88 Abs. 2 SchKG
mit Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls. Bis dahin kann der Gläubiger auch einen Arrest verlangen oder die Anfechtungsklage anstellen. Durch den provisorischen Verlustschein wird also bezeugt, dass eine generelle Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners im Gange ist und dass der Gläubiger voraussichtlich ganz oder teilweise zu Verlust kommen wird. Die ungenügende Pfändung, welche durch den provisorischen Verlustschein festgestellt wird, verliert ihre Bedeutung, wenn der Gläubiger nachträglich befriedigt wird. Mit dem definitiven Verlustschein ist dagegen die Betreibung abgeschlossen und steht der Verlust fest. Bei solcher Verschiedenheit der Wirkungen der beiden Arten von
BGE 95 I 414 S. 417
Verlustscheinen lässt sich wohl kaum rechtfertigen, sie bezüglich des Arrestes gleichzustellen, wenn die Betreibung, die zum provisorischen Verlustschein geführt hat, nicht fortgesetzt wird. Es liegt näher anzunehmen, die Wirkung des provisorischen Verlustscheins beschränke sich auf die Dauer des angehobenen Betreibungsverfahrens, und mit dem Erlöschen der Betreibung falle die Wirkung der vorgenommenen Pfändung dahin. Wenn dem aber so ist, könnte der provisorische Verlustschein nach dem Erlöschen der Betreibung nicht mehr als Grundlage für einen Arrest dienen (so für die Anfechtungsklage JAEGER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis 1911-1945 zu Art. 285 Note 3). Entsprechendes sollte für den Arrest gelten.
Auch die Lehre scheint hiervon auszugehen.
Nach BLUMENSTEIN (Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes S. 498) bleibt der provisorische Verlustschein solange in Kraft, bis die Betreibung vollständig durchgeführt ist und ein definitiver Verlustschein ausgestellt wird. Inzwischen, nicht auch nachher, äussert er gewisse Wirkungen, die dem definitiven Verlustschein zukommen. Nach JAEGER (zu Art. 115 Note 3) berechtigt der provisorische Verlustschein den Gläubiger, solange die eingeleitete Betreibung ihren Fortgang nimmt, zur Arrestnahme. OVERBECK (Schuldbetreibung und Konkurs, S. 125) führt aus, der provisorische Verlustschein bleibe solange in Kraft, bis das Betreibungsverfahren vollständig, d.h. bis zur Verwertung durchgeführt ist. LEEMANN vertritt keine andere Auffassung.
Auch das Bundesgericht hat in
BGE 88 III 59
nicht erklärt, der provisorische Verlustschein berechtige zur Arrestnahme. In diesem Entscheid ging es um die Zulässigkeit einer zweiten Betreibung. Das Bundesgericht anerkennt darin, dass vom allgemeinen Verbot, zwei oder mehrere Betreibungen nebeneinander zu führen, bei der Arrestprosequierung eine Ausnahme gelte. Für den Fall, dass die erste Betreibung erloschen ist, wird damit über die Zulässigkeit des Arrestes auf Grund eines provisorischen Verlustscheins nichts ausgesagt. FRITZSCHE (S. 207) und KUMMER (ZbJV 99, 455) nehmen keinen andern Standpunkt ein. Nach diesem muss der Gläubiger den Arrest gestützt auf den provisorischen Verlustschein allerdings prosequieren, und folglich "allenfalls noch vor Erledigung der ersten Betreibung für die nämliche Forderung eine zweite anheben".
BGE 95 I 414 S. 418
6.
Es ist nicht streitig, dass die dem provisorischen Verlustschein zugrunde liegende Betreibung gegen den Beschwerdeführer erloschen ist. Die Auffassung des angefochtenen Entscheides, der Verlustschein berechtige trotzdem zur Stellung des Arrestgesuches, erscheint daher als zweifelhaft. Jedenfalls könnte nicht gesagt werden, Gewinnaussichten und Verlustgefahren der Arrestaufhebungsklage hielten sich nicht die Waage und diese sei aussichtslos. Die unentgeltliche Rechtspflege durfte dafür nicht verweigert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 31. Juli 1969 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 IV 292
67. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1975 i.S. Meier gegen Hubatka

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
.
Ehrverletzung durch den Vorwurf, eine strafbare Handlung begangen zu haben. Der Umstand, dass über die angebliche Straftat eine Strafuntersuchung durchgeführt wurde, die zu einem Einstellungsbeschluss geführt hat, steht dem Entlastungsbeweis nicht entgegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 101 IV 292 S. 292
A.-
a) In der Nacht vom 26./27. März 1963 wurden im Amtshaus 1 der Stadt Zürich 71 Zahltagstäschchen mit über Fr. 88'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Am 1. Juli 1966 stellte die Staatsanwaltschaft die Untersuchung einstweilen ein.
b) Kurt Meier, der 1948 in das Korps der Stadtpolizei Zürich eingetreten, 1967 aber im Laufe einer Untersuchung gegen ihn wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses im Dienst suspendiert worden war, richtete am 4. Januar 1968 eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft, in der er geltend machte, Dr. Walter Hubatka, der als Chef der städtischen Kriminalpolizei die polizeilichen Ermittlungen wegen des Diebstahls geleitet hatte, sei selbst durch gewichtige Indizien der Tat verdächtig. Die Eingabe wurde an die Bezirksanwaltschaft Zürich geleitet, die beantragte, das Verfahren gegen Hubatka mangels Beweises endgültig einzustellen. Diesen Antrag folgte die Staatsanwaltschaft am 14. März 1968. Ein Wiederaufnahmebegehren Meiers wurde am 19. Oktober 1970 abgewiesen, nachdem schon am 20. August 1970 eine damit zusammenhängende
BGE 101 IV 292 S. 293
Strafanzeige gegen Hubatka wegen Urkundenunterdrückung eingestellt worden war.
c) Auch in einer vervielfältigten Schrift vom 15. September 1969 mit dem Titel "Ist Dr. Hubatka der Zahltagsdieb?" und in einem Begleitschreiben an alle Kantons- und Gemeinderäte in Zürich beschuldigte Meier (zusammen mit andern) Hubatka des Zahltagsdiebstahls. Eine Ehrverletzungsklage Hubatkas wurde wegen Verfolgungsverjährung eingestellt.
B.-
Im August 1972 wurde in Zürich ein von Meier verfasstes Flugblatt "Wir fragen schon lange: warum wird Dr. Hubatka gedeckt?" in einer Auflage von 30'000 Exemplaren verteilt. Darin wird Hubatka verdächtigt, der Zahltagsdieb zu sein.
Auf Klage Hubatkas verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich Meier am 21. Juni 1974 wegen übler Nachrede zu sechs Monaten Gefängnis und zu Fr. 4'000.-- Genugtuung.
C.-
Meier führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Geschworenengericht zu Beweisergänzung und neuer Entscheidung. Hubatka beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im eingeklagten Flugblatt wird Hubatka erneut des Zahltagsdiebstahls verdächtigt. Ihm wird auch vorgehalten, er, Leiter der polizeilichen Untersuchung, habe seinen Alibibogen so ausgefüllt, dass er mit Aussagen Dritter nicht übereinstimme; Polizeimann Wendel habe beobachtet, dass er in der von ihm ausgewiesenen Alibizeit zwei- oder dreimal zu den Tatbüros geschritten sei. Die Äusserung ist ehrverletzend. Der Beschwerdeführer war sich dessen auch bewusst, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 98 IV 66
, 259 E. 4). Der Tatbestand der Ehrverletzung nach
Art. 173 Ziff. 1 StGB
steht damit fest. Es kann sich nur fragen, ob der Beschwerdeführer zu den Entlastungsbeweisen zuzulassen ist und ob sie allenfalls erbracht sind (
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
).
2.
Bei einer Anklage wegen übler Nachrede wird der Angeklagte zum Beweis der Wahrheit und des guten Glaubens nicht zugelassen und ist strafbar, wenn er sich ohne Wahrung
BGE 101 IV 292 S. 294
öffentlicher Interessen oder sonstwie ohne begründete Veranlassung vorwiegend in der Absicht geäussert hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder Familienleben bezieht (
Art. 173 Ziff. 3 StGB
). Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (
BGE 82 IV 93
) werden die Entlastungsbeweise nur ausgeschlossen, wenn der Täter sowohl ohne Wahrung öffentlicher Interessen oder ohne sonstige begründete Veranlassung als auch mit Beleidigungsabsicht gehandelt hat.
3.
Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass es dem Beschwerdeführer vorwiegend darum ging, den Kläger zu Fall zu bringen und ihn als Delinquenten zu schmähen. Damit steht eine Voraussetzung für den Ausschluss der Entlastungsbeweise fest.
Von der andern Voraussetzung (Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstige begründete Veranlassung) steht, auch nach Auffassung des Beschwerdeführers, nur die erste Variante zur Diskussion. Der Beschwerdeführer bejaht sie, die Vorinstanz hat das öffentliche Interesse verneint.
4.
Zur Begründung ihres Standpunktes, der Beschwerdeführer habe keine öffentliche Interessen gewahrt, geht die Vorinstanz von den Verfügungen vom 14. März 1968 und 19. Oktober 1970 aus. Mit der ersten hat die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen Hubatka wegen des Zahltagsdiebstahls eingestellt und mit der zweiten ein Gesuch um Wiederaufnahme der Strafuntersuchung gegen den Kläger abgewiesen. Durch diese Verfügungen sei verbindlich eine Rechtslage geschaffen worden, die für eine relevante Verdächtigung keinen Raum mehr lasse. Einen Vorbehalt macht die Vorinstanz für neue Verdachtsgründe, die nicht Gegenstand der frühern Strafverfahren (Strafuntersuchung, Wiederaufnahme des sistierten Verfahrens) gebildet hätten. Solche Verdachtsgründe hätten aber in einem neuen Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen, nicht mit dem eingeklagten Flugblatt.
a) Die Wiederaufnahme der Untersuchung ist gemäss
§ 45 StPO
-ZH nur zulässig, wenn "sich neue Anhaltspunkte für die Täterschaft oder für die Schuld ergeben". Daraus folgt, dass selbst für den Fall, dass seinerzeit mit unrichtiger tatsächlicher oder rechtlicher Begründung das Verfahren eingestellt bzw. die Wiederaufnahme abgewiesen worden wäre, Hubatka mangels neuer Tatsachen nicht hätte verurteilt werden können.
BGE 101 IV 292 S. 295
Nur das Vorbringen neuer Verdachtsgründe war daher geeignet, das öffentliche Interesse an der strafrechtlichen Verfolgung der Zahltagsdiebe zu wahren, nicht aber die Diskussion von Indizien, die schon Gegenstand der beiden frühern Verfahren bildeten. Insoweit konnte die Vorinstanz ein öffentliches Interesse an der Wiederholung alter Verdachtsgründe gegen Hubatka verneinen. Zu prüfen bleibt indessen, ob damit jedes öffentliche Interesse an der Äusserung entfällt.
b) Das eingeklagte Flugblatt kritisiert auch die Art und Weise, wie die Strafuntersuchung gegen die Angehörigen des Polizeikorps geführt wurde. An sich liegt Kritik an einer unkorrekt geführten amtlichen oder strafrechtlichen Untersuchung in einer Angelegenheit wie der vorliegenden im öffentlichen Interesse. Diese Untersuchung als solche bildet aber nicht Gegenstand der Ehrverletzungsklage, sondern nur die Verdächtigung, der Kläger könnte den Zahltagsdiebstahl verübt haben. Feststellungen über die Untersuchung könnten daher den Beschwerdeführer von der gegen ihn erhobenen Anklage nicht entlasten.
c) Hubatka ist Chef der städtischen Kriminalpolizei. Er hat damit eine verantwortungsvolle Stelle inne, die nur einer integern und vertrauenswürdigen Person übertragen werden soll. Selbst wenn aus formellen Gründen eine Wiederaufnahme des Verfahrens gestützt auf den alten Beweisstand und damit eine Verurteilung des Klägers wegen dieses Diebstahls nicht mehr möglich ist, bleibt ein eminentes öffentliches Interesse bestehen, einen eines solchen Diebstahls schuldigen Chef einer Kriminalpolizei disziplinarisch oder sonst auf dem Verwaltungsweg aus dem Amt zu entfernen.
d) Da dem Beschwerdeführer hinsichtlich alter angeblicher Verdachtsgründe der Weg des Wiederaufnahmeverfahrens verschlossen ist und auch Vorstellungen bei den dem Kläger vorgesetzten Stellen keinen Erfolg hatten, kann das öffentlich Interesse am Flugblatt auch nicht mit der Begründung verneint werden, dem Beschwerdeführer wären andere Mittel zur Verfügung gestanden, den Kläger aus dem Amt zu entfernen.
5.
Das Geschworenengericht verneint ein öffentliches Interesse an einer weitern Verdächtigung des Klägers im wesentlichen mit der Begründung, durch die Einstellungsbeschlüsse der Staatsanwaltschaft vom 14. März 1968 und 19. Oktober 1970 sei verbindlich eine Rechtslage festgestellt
BGE 101 IV 292 S. 296
worden, die für eine relevante Verdächtigung des Klägers keinen Raum mehr lasse. Durch diese Beschlüsse stehe der Kläger im Selbst- und Fremdurteil als Ehrenmann da, und niemand mehr sei berechtigt, das mit weitern Publikationen in Zweifel zu ziehen. Für die schon früher vorgebrachten Tatsachen könne der Angeklagte also nicht geltend machen, er habe ernsthafte Gründe gehabt, die im eingeklagten Flugblatt erneut verbreiteten Äusserungen für wahr zu halten. Neue Verdachtsgründe aber, die nicht Gegenstand der frühern Strafuntersuchungen gegen den Kläger bildeten, hätten in einem neuen Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen. Der Beschwerdeführer sei daher zu den Entlastungsbeweisen der Wahrheit und des guten Glaubens nicht zuzulassen, weil durch die zwei ihm bekannten Verfügungen der Staatsanwaltschaft die Nichtwahrheit seiner Äusserungen rechtskräftig festgestellt worden sei.
Die Vorinstanz nimmt also eine Rechtskraftwirkung früherer Einstellungsbeschlüsse in dem Sinne an, dass diese den Strafrichter binden würden. Eine solche Bindung des Strafrichters ist abzulehnen. Wie es sich verhält, wenn es sich um Urteile handelt, kann dabei offen bleiben. Auch Rechte, die wie das französische eine weitgehende Bindung an frühere Urteile kennen, messen diese Wirkung nur den Urteilen selber zu, nicht den dem gerichtlichen Verfahren vorausgehenden Einstellungsbeschlüssen (vgl. BOUZAT-PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, 2. Aufl., Bd. II Nrn. 1539 ff. S. 1482 ff.). Die Wirkung der Einstellungsbeschlüsse erschöpft sich darin, dass der Staat oder die allenfalls seine Stelle vertretenden Privatstrafkläger gegen den damaligen Angeschuldigten Hubatka mangels neuer Verdachtsgründe nicht mehr wegen des Zahltagsdiebstahls vorgehen dürfen.
Eine Bindung des Strafrichters im vorliegenden Ehrverletzungsprozess an die früheren Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft wäre auch mit
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht vereinbar. Diesen Verfügungen konnte nur entnommen werden, dass der heutige Kläger des Zahltagsdiebstahls nicht in relevanter Weise verdächtig erschienen ist. Damit könnte aber nur der Wahrheitsbeweis ausgeschlossen werden, nicht aber der von Gesetzes wegen ebenfalls zugelassene Beweis des guten Glaubens.
Die grundsätzliche Feststellung, dass die Verfügungen der
BGE 101 IV 292 S. 297
Staatsanwaltschaft, durch die das Verfahren gegen Hubatka eingestellt wurde, nicht imstande sind, die Entlastungsbeweise auszuschliessen, will aber nicht besagen, sie seien im vorliegenden Ehrverletzungsprozess bedeutungslos. Sie sind eine amtliche Würdigung der damaligen Beweislage, an welcher der heutige Beklagte, der von ihnen Kenntnis hatte, nicht achtlos vorbeigehen durfte. Er musste besonders sorgfältig prüfen, ob er wirklich genügend ernsthafte Gründe habe, seine Verdächtigungen erneut vorzubringen. Dies umso mehr, als es ihm ja vorwiegend darum ging, dem Kläger Übles vorzuwerfen. Diese Frage zu prüfen, wird Sache des Geschworenengerichts sein, dessen Urteil hierüber keine subsidiäre Erwägung enthält, im Gegensatz zur Beurteilung der angeblichen neuen Entlastungsbeweise des Beschwerdeführers (vgl. nachstehende Erw. 6).
6.
Der Beschwerdeführer will sich ferner mit Beweisen entlasten, von denen er erst nach der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Oktober 1970 Kenntnis erlangt habe. Polizeimann Wendel soll bezeugen, dass seine Einvernahme von Bezirksanwalt Dr. Gerber manipuliert worden sei. Ruoff, ehemaliger Kassier der Stadtpolizei, soll aussagen, dass er dem Beschwerdeführer Tatsachen mitgeteilt habe, wonach nur ein Beamter, der monatelang ohne aufzufallen sich abends in den Tatbüros aufhalten konnte, als Dieb in Frage komme.
Diese Personen wurden von der Vorinstanz in einer subsidiären Begründung u.a. deswegen abgelehnt, weil sie als Flugblattverteiler vom Kläger ebenfalls ins Recht gefasst worden seien und daher nicht Zeugnis ablegen könnten. Die Aussage Wendels sei überdies unerheblich, weshalb auch Dr. Gerber nicht einzuvernehmen sei. Ruoff habe sich als befangen erwiesen. Ein Bericht des ausserordentlichen Untersuchungsrichters Dr. Spillmann vom 9. April 1973 wurde u.a. deshalb abgewiesen, weil er aus der Zeit nach der Verteilung des Flugblattes stammt, ebenso seine Erklärung, die Alibi seien von den Untersuchungsbehörden ungenügend überprüft worden. Da nur der Entlastungsbeweis des guten Glaubens angetreten wurde, waren diese nachträglichen Beweise unerheblich. Diese Ablehnungsgründe gehören der Beweiswürdigung an, weshalb sie ebenso wenig wie die auf sie gestützten tatsächlichen Feststellungen mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP).
BGE 101 IV 292 S. 298
7.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist dahin gutzuheissen, dass der Angeklagte zu den Entlastungsbeweisen gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zuzulassen ist.
8.
Der Verletzte hat eine Genugtuungssumme von Fr. 6'000.-- beantragt, die Vorinstanz hat Fr. 4'000.-- zugesprochen. Der Streitwert beträgt somit nicht Fr. 8'000.--. Die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt ist daher nur zulässig, wenn sich der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst (
Art. 271 Abs. 2 BStP
). Von der Aufhebung des Urteils wird auch die Verurteilung zur Genugtuungssumme erfasst. Mangels einer besondern Begründung gilt der Zivilpunkt aber nur soweit angefochten, als eine neue Beurteilung der Strafsache auch eine neue Beurteilung der Zivilsache bedingen würde. Eine andere Verletzung von Bundesprivatrecht wird nicht geltend gemacht. Da der Strafpunkt zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss, wird auch die Verurteilung zur Genugtuung aufgehoben, damit die Vorinstanz, je nach dem Ergebnis der neuen Beurteilung, über sie neu befinde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 1974 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 Ia 84
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 juin 1987 dans la cause dame R. contre dame C. et Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Kantonaler Zivilprozess.
Der kantonalen Behörde, die es in Übereinstimmung mit ihrer publizierten Rechtsprechung ablehnt, eine unzulässige Nichtigkeitsbeschwerde als Berufung entgegenzunehmen, mit der Begründung, das Rechtsmittel sei von einem Rechtsanwalt verfasst worden, der es ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet und die entsprechenden Formvorschriften eingehalten habe, kann nicht überspitzter Formalismus vorgeworfen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 113 Ia 84 S. 85
A.-
Le 6 octobre 1980, le Juge-Instructeur du district de ... a ordonné, en application de l'
art. 270 al. 1 ch. 4 LP
, le séquestre des biens de R., domicilié à Rome, en faveur de dame R. pour une créance alimentaire de 18'000 francs en capital. Le séquestre devait porter sur le mobilier d'un chalet occupé par R., y compris les tableaux, dont une toile de Jacomo de Bazano (sic), et sur une somme de 25'000 francs, déposée par le poursuivi à l'Office des poursuites de ... L'Office des poursuites a exécuté ce séquestre le 8 octobre 1980; il l'a fait porter notamment sur le tableau spécialement désigné par l'ordonnance, qu'il a estimé à 5'000 francs, sous réserve d'expertise. Dame C. a immédiatement revendiqué tous les objets séquestrés. L'Office des poursuites a dès lors imparti à la poursuivante le délai de l'
art. 109 LP
pour ouvrir action en contestation de revendication.
En temps utile, dame R. a ouvert action contre dame C., concluant à ce que la propriété des époux R. sur le tableau fût reconnue et qu'en conséquence la revendication de dame C. fût écartée, le séquestre sur cet objet étant confirmé au bénéfice de dame R. Après instruction, le Juge-Instructeur a transmis le dossier au Tribunal cantonal valaisan, pour jugement. Par arrêt du 29 juin 1983, le Tribunal cantonal a renvoyé la cause au Juge-Instructeur: il a considéré qu'une expertise du tableau lui attribuait une valeur globale de 11'000 à 15'000 francs, mais que, comme dame R. se prétendait copropriétaire avec son mari de l'oeuvre séquestrée, le séquestre ne portait que sur la part du mari, soit 7'500 francs au plus, qui déterminait la valeur litigieuse; celle-ci étant inférieure à 8'000 francs, le Tribunal cantonal n'était pas compétent pour statuer en première instance, mais bien le Juge-Instructeur, en vertu de l'art. 5 du code de procédure civile valaisan (CPC).
Le Juge-Instructeur ayant alors rejeté une demande de suspension présentée par dame R., celle-ci a fait appel, demandant que le Tribunal cantonal prononçât la suspension requise, principalement en tant que juridiction cantonale unique, subsidiairement en tant que juridiction d'appel. Le Tribunal cantonal a rejeté l'appel par arrêt du 21 février 1984, au motif que le Juge-Instructeur était compétent pour statuer sur la demande de suspension et qu'il l'avait rejetée à bon droit.
BGE 113 Ia 84 S. 86
Par jugement du 2 octobre 1986, le Juge-Instructeur de ... a rejeté l'action en revendication ouverte par dame R. contre dame C. Il a d'abord confirmé sa compétence, puis a constaté que l'action était devenue sans objet: en effet, l'action en validation du séquestre et en reconnaissance de dette intentée par dame R. contre son mari avait été rejetée par le Tribunal cantonal le 21 février 1984, la créance de la demanderesse contre son époux pour les pensions alimentaires d'avril à septembre 1980 ayant été éteinte par paiement; la poursuite étant infondée, la question de ses modalités d'exécution ne se posait plus.
B.-
Dame R. a déposé contre ce jugement un pourvoi en nullité auprès du Tribunal cantonal. Invoquant l'
art. 285 ch. 2 et 5 CPC
, elle a soutenu que la valeur litigieuse devait être fixée entre 11'000 et 15'000 francs, de sorte que le Juge-Instructeur était compétent pour juger, et elle a prétendu en outre que ce magistrat ne pouvait pas se fonder sur le jugement du 21 février 1984 rejetant l'action en validation du séquestre, ce jugement étant en contradiction avec une pièce du dossier. Sur le fond, dame R. a fait valoir que dame C., revendiquante, n'avait jamais établi sa propriété sur le tableau litigieux, alors qu'il y avait des éléments de fait démontrant que ce tableau est la copropriété de dame R. et de son mari, soit de l'hoirie de celui-ci, décédé dans l'intervalle. Elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué, demandant principalement que la cause fût renvoyée au Tribunal cantonal comme instance unique, subsidiairement que la contestation de revendication fût admise et la revendication de dame C. rejetée en application de l'
art. 292 al. 3 CPC
, qui permet au Tribunal cantonal, après admission du pourvoi en nullité, de trancher lui-même sur le fond lorsque la cause est en état.
Par arrêt du 29 janvier 1987, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le pourvoi en nullité. Il a considéré que, dans la mesure où dame R. faisait valoir l'incompétence, ratione valoris, du Juge-Instructeur, elle devait exercer un appel contre le jugement du 2 octobre 1986, la voie subsidiaire du pourvoi en nullité lui étant fermée, et que, comme la voie du pourvoi en nullité avait été expressément choisie, il n'était pas possible de transformer ce pourvoi en un appel recevable. Il s'est référé sur ce dernier point à sa jurisprudence publiée.
C.-
Dame R. a formé un recours de droit public pour formalisme excessif. Elle demandait l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 113 Ia 84 S. 87
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Un formalisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel, constitue un déni de justice formel condamné par l'
art. 4 Cst.
L'assimilation de l'excès de formalisme au déni de justice formel n'est autre qu'une application, propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. C'est en effet sur la base du principe de la proportionnalité que l'on pourra déterminer si l'application des règles de la procédure, dont un certain formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès et la sécurité du droit matériel, aboutit en réalité à entraver l'application de celui-ci ou à la rendre impossible, constituant ainsi un formalisme excessif. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il y a formalisme excessif condamné par le droit fédéral; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant (
ATF 108 Ia 290
consid. 1 et les références).
3.
La recourante ne critique pas l'application du droit cantonal. Elle ne conteste pas que, dans l'hypothèse où le Juge-Instructeur aurait statué dans une cause excédant sa compétence ratione valoris, seul l'appel lui était ouvert, et non le pourvoi en nullité (Revue valaisanne de jurisprudence (RVJ) 1968 p. 327/328; 1973 p. 14 et 308). Elle taxe en revanche de formalisme excessif le refus du Tribunal cantonal de convertir son pourvoi en nullité irrecevable en un appel recevable. La question qui se pose en l'espèce est donc de savoir si la jurisprudence à laquelle s'est tenu le Tribunal cantonal n'est pas justifiée par la protection d'un intérêt digne de considération ou complique inutilement l'application du droit matériel, aboutissant en réalité à l'entraver ou à la rendre impossible.
a) En matière de procédure, l'
art. 4 Cst.
n'interdit pas un certain formalisme, dans la mesure où celui-ci est institué pour assurer le déroulement de l'instance et garantir la sécurité du droit matériel (
ATF 108 Ia 290
consid. 1 et les références;
ATF 92 I 11
consid. 1, 16 consid. 2). Non seulement le juge saisi, mais aussi la partie adverse doivent savoir clairement ce que réclame celui qui procède. La partie adverse notamment ne doit pas être exposée à des surprises, faute de connaître exactement les moyens invoqués contre elle: ce serait contraire à la loyauté du débat.
BGE 113 Ia 84 S. 88
b) On ne voit pas que l'irrecevabilité d'un pourvoi en nullité lorsque l'appel est ouvert puisse entraver l'application du droit matériel. Le plaideur à qui la voie du pourvoi en nullité est fermée peut en effet appeler du jugement qu'il entend attaquer et obtenir ainsi l'application du droit matériel. Le fait que deux voies sont alternativement ouvertes pour attaquer un jugement de l'autorité inférieure serait de nature à rendre plus difficile la poursuite du droit matériel si la distinction entre les deux voies était malaisée, voire douteuse. Mais tel n'est pas le cas en l'espèce. La jurisprudence cantonale a clairement établi, dans les termes de la loi, que seul un jugement du Juge-Instructeur rendu dans une cause dont la valeur litigieuse est inférieure à 5'000 francs est définitif et susceptible uniquement du pourvoi en nullité, et que, dès que la valeur litigieuse atteint ou dépasse 5'000 francs, c'est par la voie de l'appel que le jugement du Juge-Instructeur doit être attaqué (RVJ 1968 p. 327/328; 1973 p. 14 et 308). Le choix de la voie de droit recevable ne présente dès lors aucune difficulté. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire: elle fait seulement valoir que son pourvoi en nullité irrecevable pouvait être interprété comme un appel recevable.
c) Il est vrai que la jurisprudence valaisanne n'exclut pas entièrement la possibilité de qualifier un acte de recours imprécis. Si le plaideur exprime la volonté de ne pas se soumettre à la décision du premier juge, en présentant des motifs et des conclusions, et que le Tribunal cantonal constate que la décision entreprise est définitive, il peut qualifier l'acte de recours de pourvoi en nullité et s'en saisir comme tel (RVJ 1970 p. 244). Le Tribunal cantonal ne se refuse à rechercher d'office quelle voie le recourant a voulu suivre que si celui-ci, assisté d'un avocat, s'exprime avec netteté et désigne expressément la voie de recours qu'il a choisie, tout en se conformant aux règles de forme qui la régissent. De telles précisions excluent une erreur, selon la jurisprudence cantonale, si bien que la conversion de l'acte n'impliquerait plus une interprétation de la volonté du recourant, mais la substitution, à cette volonté clairement exprimée, d'une volonté hypothétique raisonnable et efficace (RVJ 1970 p. 245; 1979 p. 233).
Cette argumentation n'est guère convaincante.
Lorsque, se trompant sur les voies de recours ouvertes, un plaideur attaque un jugement non définitif par un pourvoi en nullité, il exprime clairement la volonté de soumettre au Tribunal cantonal les griefs limitativement énumérés à l'
art. 285 CPC
, ou certains d'entre eux,
BGE 113 Ia 84 S. 89
auxquels il croit être réduit. L'autorité de seconde instance ne peut certes pas modifier cette volonté: elle doit s'en tenir aux moyens soulevés. Mais les motifs présentés à l'appui d'un pourvoi en nullité peuvent être examinés par le juge d'appel, dont le pouvoir d'examen est plus étendu que celui du juge de cassation (RVJ 1968 p. 327). Ainsi, en l'espèce, le moyen pris du fait que le Juge-Instructeur aurait statué au-delà de sa compétence ratione valoris, invoqué dans le cadre de l'
art. 285 ch. 2 CPC
, permet au juge d'appel d'annuler le jugement déféré, puis de statuer en première instance (RVJ 1973 p. 14, 308). Quant au grief d'application du droit manifestement erronée ou d'appréciation des preuves manifestement inexacte (
art. 285 ch. 5 CPC
), il entre évidemment dans le cadre du libre contrôle de l'application du droit et de la libre appréciation des preuves qui compètent au juge d'appel. Tel qu'il est présenté par le Tribunal cantonal, l'argument tiré du respect de la volonté clairement exprimée du recourant aboutit, on le voit, à méconnaître la volonté réelle du plaideur de déférer la cause, au moins dans une mesure restreinte, à l'autorité de seconde instance, la forme prévalant sur le fond. C'est la volonté de soumettre au Tribunal cantonal les griefs de l'
art. 285 CPC
qui lie cette autorité. La volonté de suivre la voie de droit du pourvoi en nullité, elle, est évidemment viciée si le pourvoi est irrecevable. On ne saurait en effet présumer que le plaideur a entendu présenter ses moyens de façon irrecevable.
Au surplus, le vice de forme retenu comme déterminant ne consiste que dans le titre donné à l'acte de recours. Tant l'appel que le pourvoi en nullité s'exercent par mémoire contenant des motifs et des conclusions. Tous deux peuvent être déposés auprès du juge qui a statué, même si la loi prévoit que le pourvoi doit l'être auprès du Tribunal cantonal. En effet, la jurisprudence a réduit cette exigence légale à une prescription dépourvue de sanction (RVJ 1970 p. 244): à s'en tenir à l'esprit de cette jurisprudence, l'appel ne serait pas non plus irrecevable s'il était déposé auprès du Tribunal cantonal. Quant aux conclusions, elles tendent bien à la cassation du jugement déféré par le pourvoi. Mais, en cas d'appel, le jugement attaqué est également annulé, le juge d'appel devant, en tout état de cause, prononcer un nouveau dispositif dès qu'il est valablement saisi (RVJ 1973 p. 308). Après cassation, la cause peut être tranchée par le Tribunal cantonal (
art. 292 al. 3 CPC
). Il est vrai qu'en principe la cause est renvoyée au juge dont le jugement est cassé (
art. 292 al. 1 CPC
), mais ce principe ne saurait trouver application si
BGE 113 Ia 84 S. 90
le jugement émane d'un juge inhabile ou récusé, ou d'un juge incompétent en raison de la matière (
art. 285 ch. 1 et 2 CPC
). Or, en l'espèce, la recourante concluait principalement à ce que la cause fût tranchée au fond par le Tribunal cantonal en instance unique, ce qui correspond exactement aux conclusions que peut prendre l'appelant lorsque le Juge-Instructeur a statué sur une cause dont la valeur litigieuse est supérieure à 8'000 francs (RVJ 1973 p. 14, 308). Les conclusions subsidiaires tendaient également d'ailleurs à ce que le Tribunal se prononçât lui-même sur le fond, mais en application de l'
art. 292 ch. 3 CPC
.
Ainsi, la forme et les conclusions du mémoire de recours correspondaient aussi bien à un appel qu'à un pourvoi en nullité. La recourante rappelle que le Tribunal fédéral admet la conversion d'un acte de recours irrecevable dans la voie choisie en un acte de recours recevable dans une autre voie, lorsque les formes de cette voie sont également respectées (cf.
ATF 107 II 235
consid. 1,
ATF 103 II 71
/72 consid. 2,
ATF 95 II 378
consid. 3). On ne saurait toutefois tirer de cette pratique du Tribunal fédéral la conclusion que tout autre mode de procéder constitue un formalisme excessif: tel ne sera le cas que si une pratique contraire apparaît inadaptée au but de la procédure, aboutissant en réalité à entraver l'application du droit matériel ou à la rendre impossible.
d) Ce n'est pas sans pertinence que la jurisprudence valaisanne attribue de l'importance au fait que l'acte vicieux émane d'un avocat, et non de la partie elle-même. L'avocat est non seulement le représentant de la partie, mais encore le collaborateur de la justice (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. p. 636 et 640 no 2 in fine). Le juge est en droit d'admettre qu'il agit en pleine connaissance de cause: l'avocat est présumé capable, en raison de sa formation particulière, de représenter utilement la partie (
ATF 81 I 117
/118 consid. 4); il se justifie dès lors de se montrer plus rigoureux en présence de ses procédés qu'en présence des procédés d'un plaideur ignorant du droit (ATF
ATF 108 Ia 212
consid. 3,
ATF 109 Ia 226
consid. 2b, notamment).
e) La jurisprudence valaisanne critiquée tient aussi pour déterminant le fait que le recourant se conforme fidèlement aux règles de forme de la voie de droit choisie par erreur, notamment en prenant des conclusions en cassation à l'appui d'un pourvoi en nullité, en invoquant expressément l'
art. 285 CPC
et en déposant l'acte au greffe du Tribunal cantonal, comme le prescrit l'
art. 287 CPC
(cf. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
BGE 113 Ia 84 S. 91
zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 18 ad par. 259 et les arrêts zurichois cités: la conversion n'est pas possible si le recourant, respectivement son avocat, affirme expressément que la voie choisie l'est correctement). Ces précisions sont de nature à égarer tant la partie adverse que l'office du juge sur la procédure à suivre.
En cas d'appel, l'intimé doit s'attendre à devoir se défendre sur tous les points du jugement de première instance, en fait comme en droit, vu l'effet dévolutif complet de cette voie de droit. Il part en outre de l'idée que le jugement qui lui donne gain de cause n'entre pas en force jusqu'à droit connu sur l'appel. Il peut requérir des sûretés pour les frais du procès (
art. 313 CPC
). S'il s'agit d'un pourvoi en nullité, l'intimé doit s'attendre à ne devoir répondre que sur les moyens limitativement énumérés par l'
art. 285 CPC
et, parmi ceux-ci, sur ceux soulevés par le recourant. Il sait que la voie choisie ne met pas obstacle à l'entrée en force du jugement, sauf décision contraire expresse (
art. 288 CPC
). Il n'a pas à requérir des sûretés, le recourant étant tenu, à peine de déchéance, de déposer immédiatement le montant prévu par le tarif des frais pour les frais de justice et du mémoire de la partie adverse (
art. 294 CPC
).
Quant au juge, il est également induit en erreur par le dépôt d'un pourvoi en nullité quand le recourant entend exercer un appel. Lorsqu'il reçoit un pourvoi en nullité, le greffe du Tribunal cantonal doit le communiquer immédiatement à la partie adverse, qui a un délai péremptoire de vingt jours pour transmettre sa réponse (
art. 286 al. 3 CPC
). Le Tribunal cantonal peut en outre interpeller le juge de première instance (
art. 289 CPC
). C'est cette voie qui a été suivie en l'espèce. Elle est inutile en matière d'appel. En effet, lorsque l'intimé reçoit connaissance de l'appel, il peut se déterminer sur les preuves nouvelles déposées par l'appelant (
art. 278 al. 3 CPC
) et déposer un appel par voie de jonction (
art. 281 CPC
). Il n'aura à se déterminer sur le fond que lors du débat, le cas échéant après l'administration des preuves nouvelles (
art. 279, 280 CPC
).
Il suit de là que, si un pourvoi en nullité se révèle irrecevable, les procédés entrepris pour son instruction n'ont plus d'objet et que, dans la mesure où l'acte serait converti en appel, il faudrait reprendre la procédure et fixer un nouveau délai à l'intimé pour faire valoir ses exceptions sur les preuves nouvelles proposées et pour se joindre éventuellement à l'appel. Le refus de la conversion évite des procédés inutiles et la reprise de procédés qui ne sont possibles qu'au moment où la conversion a été ordonnée. Le souci d'éviter ces longueurs ne
BGE 113 Ia 84 S. 92
saurait être qualifié de formalisme entravant l'application du droit matériel en vue de sauvegarder des intérêts indignes de considération.
De tels procédés inutiles ne sont pas à craindre si l'acte de recours est imparfaitement formulé. En effet, la qualification d'un tel acte appartient alors à l'autorité de seconde instance et elle ne peut que précéder la communication du double à la partie adverse. Au moment où elle est ainsi interpellée, celle-ci sait quelle est la qualification donnée à l'acte par le juge, et elle peut procéder utilement en conséquence. Elle n'est donc pas exposée à des procédés inutiles; partant, ses intérêts dignes de protection ne sont pas lésés dans de telles circonstances.
4.
a) De manière générale, le Tribunal fédéral n'a donné la qualification de formalisme excessif qu'à des exigences injustifiées ou à la sanction d'irrecevabilité appliquée à des irrégularités qui pouvaient être aisément corrigées, sans que cette correction entraînât des longueurs ou des opérations superflues. Ainsi, dans l'affaire Kuppel c. Strazzer, le retard dans le dépôt de l'autorisation de procéder accordée à l'avocat étranger au canton d'Argovie ne retardait pas le déroulement de la procédure, ni n'amenait la partie adverse à entreprendre des opérations inutiles (
ATF 81 I 117
/118 consid. 4). Il en va de même en cas de retard dans le dépôt de la procuration (
ATF 92 I 16
/17 consid. 2,
ATF 86 I 7
ss consid. 3) ou en cas de fixation d'un délai pour produire une copie conforme du jugement attaqué (
ATF 92 I 11
ss consid. 2). Il peut y avoir formalisme excessif dans l'exigence de formes non prescrites par la loi (
ATF 102 Ia 100
consid. 3, 94/95 consid. 2,
ATF 93 I 213
) ou non indiquées dans le dispositif d'un arrêt (
ATF 108 Ia 106
ss). Il y a également formalisme excessif lorsqu'une autorité judiciaire déclare un recours irrecevable sans procéder à la vérification de l'identité du signataire (
ATF 108 Ia 290
ss) ou encore quand elle demeure passive alors que l'absence de signature est décelée suffisamment tôt pour que la partie concernée puisse être invitée à corriger l'irrégularité dans le délai légal (
ATF 111 Ia 170
ss). Il est insoutenable d'admettre qu'une déclaration de recours mise à la poste le dernier jour du délai est parvenue trop tard à l'autorité compétente pour la recevoir et, partant, est irrecevable parce qu'elle est adressée au tribunal de district et non au greffe (
ATF 87 I 8
/9 consid. 3d). Le vice entraînant la perte de l'instance ne peut pas entraîner la perte du droit (
ATF 104 Ia 112
). Procède d'un formalisme excessif le refus, non fondé sur une base légale,
BGE 113 Ia 84 S. 93
de recevoir une opposition faite par un contribuable dans une seule et même écriture à deux taxations fiscales successives sous le prétexte que le cumul de deux oppositions distinctes dans un même écrit est en soi inadmissible, encore que l'argumentation et les conclusions indiquent clairement à quoi elles se rapportent (
ATF 85 I 209
consid. 3).
Dans aucun de ces cas, quand il y avait une irrégularité, le vice affectant la procédure n'avait eu pour effet d'amener la partie adverse et l'autorité à entreprendre des procédés inutiles; en outre, la correction pouvait se faire immédiatement, moyennant un retard très bref dans le déroulement de l'instance, dans la mesure où celle-ci ne s'était pas effectivement et utilement déroulée.
b) Le vice sanctionné en l'espèce par l'irrecevabilité est beaucoup plus grave. L'autorité cantonale était en droit d'admettre que l'écriture, émanant d'un avocat et qui d'entrée de cause apparaissait régulière à la forme, la contraignait, ainsi que la partie adverse, à suivre une voie qui a effectivement été suivie, et l'inutilité des opérations effectuées ne s'est révélée qu'au moment où l'acte s'est avéré irrecevable. Le refus de la conversion n'est pas disproportionné dans de telles circonstances. Il protège les intérêts dignes de considération de la partie adverse et de l'Office, que le formalisme nécessaire de la procédure doit précisément sauvegarder. Il n'entrave pas de façon inadmissible l'application du droit matériel, dès l'instant qu'elle pouvait être contrôlée utilement dans le cadre d'une autre voie qu'il s'imposait de suivre sans aucun doute possible, vu la jurisprudence claire et publiée sur l'ouverture de l'appel contre les jugements du Juge-Instructeur. Au surplus, le refus de la conversion n'est pas de nature à surprendre le plaideur assisté d'un homme de loi, puisqu'il fait l'objet de plusieurs arrêts, publiés eux aussi.
Le grief de formalisme excessif n'est dès lors pas établi, si bien que le recours ne peut qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
102 Ia 457
65. Auszug aus dem Urteil vom 3. November 1976 i.S. Jäger gegen Kantonsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Verhältnis der Verordnungskompetenz des schwyzerischen Kantonsrates (§ 40 lit. e KV) zum Finanzreferendum (E. 2).
2. Begriff der neuen bzw. gebundenen Ausgabe (E. 3a); ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist nur massgebend, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht delegiert worden ist (E. 3b).
3. Kriterien für die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz (E. 3b); Anwendung auf die schwyzerische Strassenverordnung vom 2. April 1964 (E. 4 und 5).
4. Die Strassenverordnung delegiert die Ausgabenbewilligungskompetenz vom Volk an den Kantonsrat; sie kann entgegen einem früheren Urteil jedoch nicht als "Grunderlass" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur neuen bzw. gebundenen Ausgabe bezeichnet werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 458
BGE 102 Ia 457 S. 458
Der Kantonsrat des Kantons Schwyz beschloss am 6. Februar 1976 den Bau einer Umfahrungsstrasse bei Einsiedeln und räumte dem Regierungsrat dafür einen Kredit in der Höhe von 8,8 Millionen Franken ein. Der Beschluss wurde nicht dem Referendum unterstellt. Mit staatsrechtlicher Beschwerde macht Hansrudolf Jäger geltend, der Beschluss des Kantonsrates habe eine "neue", 250'000 Franken übersteigende Ausgabe zur Folge und unterliege deshalb gemäss § 30 Abs. 2 KV der obligatorischen Volksabstimmung.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Schwyzer Kantonsverfassung bestimmt in § 30 Abs. 2, dass der obligatorischen Volksabstimmung alle Beschlüsse des Kantonsrates unterliegen, die für den gleichen Zweck eine neue einmalige Ausgabe von mehr als 250'000 Franken oder eine wiederkehrende neue Ausgabe von jährlich mehr als 50'000 Franken zur Folge haben. § 40 lit. e KV setzt fest, dass der Kantonsrat das Erziehungs-, Polizei-, Gesundheits-, Militär- und Strassenwesen "ordnet". Diese Verfassungsbestimmung ermächtigt das kantonale Parlament zur Rechtsetzung in der Form der dem fakultativen Referendum unterstehenden Verordnung (§ 31 Abs. 1 KV). Diese erfüllt in den aufgezählten Bereichen die Funktion des Gesetzes, das im schwyzerischen Recht der obligatorischen Volksabstimmung unterliegt.
BGE 102 Ia 457 S. 459
Das Finanzreferendum gegen Ausgabenbeschlüsse, die in Vollziehung kantonsrätlicher Verordnungen ergehen, wird durch § 40 lit. e KV indes nicht ausgeschlossen (Urteil Fontana vom 7. November 1973, E. 3, in ZBl 76/1975, S. 76; HUWYLER, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, S. 107). Die in § 40 lit. e KV genannten Aufgabengebiete gehören zu jenen, welche den Grossteil der staatlichen Ausgaben bewirken. Dass gerade dort das in § 30 Abs. 2 KV vorgesehene Finanzreferendum allein wegen der Verordnungskompetenz des Kantonsrates keine Geltung haben solle, kann nicht der Sinn der Verfassung sein. So sind denn auch Ausgabenbeschlüsse auf dem Gebiet des Erziehungswesens dem Finanzreferendum unterstellt worden, obschon dieses Aufgabengebiet zu denen gehört, die gemäss Art. 40 lit. e KV durch eine dem fakultativen Referendum unterstehende Verordnung des Kantonsrates geordnet werden können.
Der Kreditbeschluss vom 6. Februar 1976 ist demnach nicht deswegen dem Finanzreferendum entzogen, weil § 40 lit. e KV den Kantonsrat für das Gebiet des Strassenwesens zur Rechtssetzung auf dem Weg der Verordnung ermächtigt.
3.
a) Nach § 30 Abs. 2 KV unterliegen dem Finanzreferendum nur Beschlüsse des Kantonsrates, die eine "neue" Ausgabe zur Folge haben. Den Gegensatz zur "neuen" Ausgabe bildet die "gebundene" Ausgabe. Als gebunden und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind (wie etwa Besoldungen und gewisse Subventionen) oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden (
BGE 101 Ia 133
E. 4 mit Hinweisen). Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich
BGE 102 Ia 457 S. 460
bei Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 101 Ia 136
E. 5 mit Hinweisen). Für den Kanton Schwyz ist dies nicht der Fall (
BGE 95 I 219
; vgl. auch das Urteil Fontana, E. 2, a.a.O., S. 76). Ob eine Ausgabe "neu" im Sinne von § 30 Abs. 2 der schwyzerischen Kantonsverfassung ist, beurteilt sich daher nach den eingangs dargelegten Grundsätzen.
b) Ob eine Ausgabe nach diesen Grundsätzen als "neu" oder als "gebunden" zu gelten hat, ist indes nur dann massgebend, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz vom Volk für den betreffenden Aufgabenbereich nicht an das kantonale Parlament oder an die oberste vollziehende Behörde delegiert worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist. Soweit in verfassungsmässige Rechte der Bürger eingegriffen wird, muss das Gesetz selber die Grundzüge der Regelung enthalten (
BGE 102 Ia 64
E. 2;
BGE 100 Ia 161
E. 5d, 66 E. 2a;
BGE 99 Ia 542
E. 4a;
BGE 98 Ia 592
, 109 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind weniger streng, wenn es sich nicht um eine Übertragung rechtssetzender Befugnisse an vollziehende Behörden, sondern an das kantonale Parlament handelt (
BGE 99 Ia 542
e. 4b; vgl.
BGE 100 Ia 68
). Die Bundesverfassung steht einer solchen Delegation nicht im Weg, denn
Art. 6 Abs. 2 BV
verlangt nur, dass die Organisation der Rechtsetzung nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Inwieweit die Aktivbürgerschaft ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen kann, bestimmt sich demnach ausschliesslich nach dem kantonalen Verfassungsrecht (
BGE 99 Ia 543
).
Ist die Delegation gesetzgeberischer Befugnisse trotz der in den kantonalen Verfassungen vorgesehenen Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen grundsätzlich zulässig, so besteht kein hinreichender Grund, die Delegation von Ausgabenbeschlüssen, die nach der Verfassung an sich der Zustimmung des Volkes bedürfen, nicht ebenfalls zuzulassen. Das Finanzreferendum
BGE 102 Ia 457 S. 461
ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts. Umfang und Ausgestaltung werden durch die Kantonsverfassung bestimmt, und das Bundesgericht wacht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die kantonale Verfassung zugesicherten Mitwirkung. Im Gegensatz zu anderen Mitwirkungsrechten des Bürgers in kantonalen Angelegenheiten (vgl.
Art. 6 Abs. 2 BV
) besteht keine bundesrechtliche Pflicht der Kantone zur Gewährung politischer Mitsprache bei der Bewilligung von Staatsausgaben. Von Bundesrechts wegen stünde einem Entscheid des kantonalen Verfassungsgebers, das Finanzreferendum abzuschaffen, nichts entgegen. Ist das Finanzreferendum im kantonalen Verfassungsrecht jedoch vorgesehen, so muss es sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion (vgl.
BGE 95 I 218
) gehandhabt und darf es durch die kantonale Gesetzgebung und Praxis nicht seiner Substanz entleert werden. Die Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz ist nach diesen Grundsätzen als zulässig zu erachten, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Erlass erfolgt und wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist. Das Institut des Finanzreferendums darf zudem nicht durch eine Mehrzahl von Kompetenzdelegationen ausgehöhlt werden (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 63 VII, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts; im einzelnen zurückhaltender: GEIGER, Die Delegation von Finanzkompetenzen, in "Stillstand und Fortentwicklung im schweizerischen Recht", 1965, S. 88 ff., insbes. S. 94).
4.
a) Die schwyzerische Kantonsverfassung schliesst die Gesetzesdelegation nicht aus. Diese ist in der Form der Delegation an das Parlament in der Verfassung sogar ausdrücklich vorgesehen. § 32 KV bestimmt nämlich, dass der Kantonsrat auch ohne verfassungsmässige Verpflichtung jeden seiner Beschlüsse der Volksgenehmigung unterbreiten und sich umgekehrt für den definitiven Erlass eines Gesetzes von vorneherein durch Volksabstimmung ermächtigen lassen kann (vgl. HUWYLER, a.a.O., S. 99 f. REICHLIN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, ZBl 44/1943, S. 227). Die schwyzerische Kantonsverfassung schliesst aber auch die Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz nicht aus
BGE 102 Ia 457 S. 462
(vgl. HUWYLER, a.a.O., S. 99 f.). Dafür fehlt jeder Anhaltspunkt im Verfassungstext und in der Verfassungspraxis (vgl. auch das Urteil Fontana, E. 3, a.a.O., S. 76).
b) § 16 der Strassenverordnung bestimmt:
"Der Kantonsrat entscheidet über den Neubau und bedeutenden Ausbau von
Kantonsstrassen. Der Regierungsrat erstattet ihm dazu Bericht und Antrag."
Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift geht nicht hervor, ob dem Kantonsrat die Befugnis zustehen solle, über den Neubau und Ausbau von Kantonsstrassen unter Ausschluss des Finanzreferendums zu entscheiden, oder ob § 16 VO lediglich die Kompetenzen des Kantonsrates und des Regierungsrates beim Neubau und Ausbau der Kantonsstrassen regle, ohne die Frage des Finanzreferendums zu berühren. Für die zweite Annahme scheint zu sprechen, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift der Kantonsrat über den Neubau und den "bedeutenden" Ausbau von Kantonsstrassen befindet. Wenn § 16 VO eine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz enthält, so ist nicht recht verständlich, warum sich diese auf den "bedeutenden" Ausbau von Strassen beschränkt. Demgegenüber scheint § 17 VO darauf hinzuweisen, dass § 16 den Kantonsrat ermächtigen wolle, über den Neubau und Ausbau der Kantonsstrassen unter Ausschluss des Finanzreferendums zu entscheiden. Für Bezirks- und Gemeindestrassen bestimmt § 17 VO nämlich, dass über deren Neubau und Ausbau die Stimmberechtigten entscheiden, und § 26 VO bestimmt für die Projektierung der Bezirks- und Gemeindestrassen, dass die Stimmberechtigten über den Kredit beschliessen. Ob eine Bestimmung wie die hier zu beurteilende lediglich allgemein eine staatliche Aufgabe umschreibt und die sachliche Zuständigkeit der Behörden regelt, oder ob sie eine eigentliche Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz enthält, ist aufgrund des Normwortlauts und der Systematik des Erlasses oft schwierig zu ermitteln (vgl. dazu ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, S. 114 Anm. 10, S. 116 f.; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, S. 85 ff.; LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, S. 153, 190 f.; OESTER, Das Finanzreferendum im Kanton St. Gallen, S. 69 ff.; vgl. ferner
BGE 101 Ia 137
E. 5a;
BGE 99 Ia 213
E. 4; Urteil Gurtner vom 3. Dezember 1975, in ZBl 77/1976, S. 253). So auch hier. Im vorliegenden Fall ergibt
BGE 102 Ia 457 S. 463
sich indes aus einer langjährigen Praxis klar, dass § 16 VO dem Kantonsrat die Befugnis erteilen soll, die für den Neubau und Ausbau der Kantonsstrassen erforderlichen Kredite abschliessend zu bewilligen, ohne dass die Kreditbeschlüsse dem Finanzreferendum unterstellt werden müssten. Die geltende Strassenverordnung vom 2. April 1964 löste das frühere Gesetz über den Strassenausbau vom 28. November 1929 ab. In jenem Gesetz waren die Kompetenzen im Bereich des kantonalen Strassenbaus dem Regierungsrat eingeräumt. Der Kantonsrat hatte, ohne zu den Projekten Stellung nehmen zu können, bloss über die entsprechenden Budgetkredite zu entscheiden. Eine Mitwirkung des Volkes war ausgeschlossen. Die Strassenverordnung vom 2. April 1964 brachte hinsichtlich der Entscheidungskompetenzen im Strassenwesen eine Erweiterung der Befugnisse des Kantonsrates auf Kosten des Regierungsrates. Aufgrund der Strassenverordnung ist der Kantonsrat nunmehr befugt, auch die Ausführungsprojekte, über die der Regierungsrat nur noch Antrag stellt, zu beschliessen. Die Frage des Finanzreferendums wurde bei der Ablösung des Gesetzes über den Strassenausbau nicht erörtert; dies offenbar deswegen, weil es nach wie vor als ausgeschlossen gehalten wurde (vgl. Urteil Fontana, E. 4, a.a.O., S. 77 ff.).
Steht fest, dass § 16 VO eine Übertragung der Ausgabenbewilligungskompetenz an den Kantonsrat enthält, so fragt sich, ob diese Delegation in einer Verordnung des Kantonsrates erfolgen konnte. Ausgabenbeschlüsse, welche neu sind und die in § 30 Abs. 2 KV genannten Beträge erreichen, unterliegen der obligatorischen Volksabstimmung. Die Verordnungen des Kantonsrates werden der Volksabstimmung demgegenüber nur unterbreitet, wenn dies von 3000 Bürgern verlangt wird. Aus diesem Grunde ist die Auffassung vertreten worden, die Strassenverordnung sei verfassungswidrig, wenn sie die Finanzkompetenzen des Volkes auf dem Gebiet des kantonalen Strassenbaus dem Kantonsrat übertragen wolle. Eine Delegation des obligatorischen Mitwirkungsrechts sei nicht in der Form der bloss dem fakultativen Referendum unterstehenden Kantonsratsverordnung möglich, sondern einzig in der Form des Gesetzes, das wie Ausgabenbeschlüsse der obligatorischen Volksabstimmung unterliege (HUWYLER, a.a.O., S. 132, insbes. Anm. 116).
BGE 102 Ia 457 S. 464
Für diese Auffassung sprechen beachtliche Gründe. So lässt sich der für die Rechtssetzung geltende Grundsatz anführen, dass ein Erlass nur durch einen Erlass gleicher Stufe aufgehoben oder geändert werden kann; ferner, dass Rechtsetzungsbefugnisse nur in einem Erlass delegiert werden können, der den gleichen Mitwirkungsrechten des Volkes unterliegt, die für die fraglichen Vorschriften ohne die Delegation gelten würden. Der dargelegten Auffassung kann für die Delegation von Finanzkompetenzen gleichwohl nicht zugestimmt werden. Sofern die Delegation von Finanzkompetenzen nach dem kantonalen Verfassungsrecht nicht überhaupt ausgeschlossen ist, so hat sie, wenn der Kantonsverfassung nichts anderes zu entnehmen ist, auf dem Wege der Rechtsetzung und unter Beachtung der Mitwirkungsrechte des Volkes zu erfolgen, welche die kantonale Verfassung für den Erlass von Rechtssätzen vorsieht. Dies gilt selbst dann, wenn das Finanzreferendum ein obligatorisches Mitspracherecht begründet, gegen rechtsetzende Erlasse jedoch nur ein fakultatives Referendum besteht. Dass durch das Gesetzesreferendum das weitergehende Mitwirkungsrecht des Finanzreferendums ausgeschaltet wird, findet sich nicht nur bei der Delegation von Finanzkompetenzen. Wenn die Kantonsverfassung nichts Gegenteiliges anordnet (vgl. z.B. die §§ 39 und 39bis der luzernischen KV), so unterliegt eine Ausgabe auch dann nicht dem Finanzreferendum, wenn die entsprechende staatliche Aufgabe auf dem Wege der Rechtsetzung in einer solchen Weise vorgesehen und umschrieben worden ist, dass die daraus folgenden Aufwendungen nicht mehr als neu gelten können.
Die dem fakultativen Referendum unterstehenden Verordnungen des Kantonsrates erfüllen in den Bereichen, die § 40 lit. e KV aufzählt und zu denen auch das Strassenwesen gehört, nach dem Sinn der schwyzerischen Kantonsverfassung die Funktion des Gesetzes. Sie sind in den entsprechenden Aufgabenbereichen verfassungsmässige Normalform für den Erlass von Rechtssätzen. Dementsprechend kann nach der Schwyzer Verfassungspraxis ein formelles Gesetz, welches der obligatorischen Volksabstimmung unterbreitet wurde, durch eine sich auf § 40 lit. e KV stützende und nur dem fakultativen Referendum unterstehende Verordnung aufgehoben werden. Das Bundesgericht hat diese im schwyzerischen Recht vorkommenden Verordnungen des kantonalen Parlaments seit
BGE 102 Ia 457 S. 465
jeher als eine Art von Gesetzen zweiter Ordnung anerkannt. Ist somit eine gestützt auf § 40 lit. e KV erlassene Verordnung einem Gesetz gleichgestellt, so konnte die Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz in einer Verordnung des Kantonsrates getroffen werden, auch wenn dieser Erlass nicht dem obligatorischen, sondern lediglich dem fakultativen Referendum unterstand. Wie das Bundesgericht im Urteil vom 7. November 1973 feststellte, bestehen in dieser Hinsicht auch unter dem Gesichtspunkt des politischen Zwecks des Finanzreferendums keine Bedenken, weil dem Volk die Möglichkeit der Stellungnahme zur Verordnung mit dem fakultativen Referendum gewahrt ist; wird dieses nicht ergriffen, so erteilen die Stimmbürger dem kantonsrätlichen Erlass ihre Zustimmung eben stillschweigend (a.a.O., S. 76 f.). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass eine Delegation der streitigen Ausgabenbewilligungskompetenz schon im früheren Gesetz über den Strassenausbau enthalten war, das der obligatorischen Volksabstimmung unterlag.
c) Die in § 16 der Strassenverordnung enthaltene Delegation bezieht sich auf den Neubau und Ausbau von Kantonsstrassen. Sie ist damit auf einen bestimmten, sachlich umgrenzten Bereich der staatlichen Tätigkeit beschränkt und es kann nicht gesagt werden, dass dadurch das Finanzreferendum seiner Substanz beraubt werde (
BGE 95 I 531
). Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Institut des Finanzreferendums im Hinblick auf bereits getroffene Delegationen ausgehöhlt werde. Richtig ist allerdings, dass die Ausgaben für den Strassenbau in neuerer Zeit in das Zentrum des politischen Interesses gerückt sind und dass die in § 16 VO enthaltene Delegation unter diesem Gesichtswinkel als sehr weitreichend erscheinen mag. Falls aus diesem Grunde eine Aufhebung der Delegation als wünschbar erachtet wird, so kann Abhilfe durch eine Änderung der Strassenverordnung geschaffen werden; Anlass zu einer Nichtanwendung des geltenden Rechts kann dies jedoch nicht geben (
BGE 99 Ia 545
; Urteil Gurtner vom 3. Dezember 1975, a.a.O., S. 255).
5.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Finanzreferendum gegen Kreditbeschlüsse auf dem Gebiet des kantonalen Strassenbaus durch die in § 16 VO enthaltene Kompetenzdelegation ausgeschlossen worden ist. Der hier streitige Kredit von 8,8 Millionen Franken musste demnach
BGE 102 Ia 457 S. 466
nicht der Volksabstimmung unterbreitet werden, wenn er für den Bau einer Kantonsstrasse bestimmt war. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit dem Einwand, es sei weder vom Regierungsrat gemäss § 11 Abs. 1 VO Antrag gestellt worden, die Umfahrung von Einsiedeln ins Kantonsstrassennetz aufzunehmen, noch habe der Kantonsrat einen solchen Beschluss gefasst. Dieser Einwand ist unbegründet. Das in § 11 Abs. 1 VO geregelte Vorgehen bezieht sich auf den Fall, dass eine bestehende Strasse vom Kanton übernommen wird. Für den Neubau einer Kantonsstrasse ist ein besonderer Aufnahmebeschluss nicht notwendig. § 16 VO setzt lediglich fest, dass der Kantonsrat über den Neubau von Kantonsstrassen entscheidet. Das hat er mit dem Beschluss vom 6. Februar, in welchem gleichzeitig der Kredit für das Bauvorhaben bewilligt wurde, getan. Es ist Sache der ausführenden Instanzen, die Strasse nach ihrer Vollendung in das Verzeichnis der Kantonsstrassen aufzunehmen (§ 10 Abs. 2 VO). Dass die Umfahrung von Einsiedeln ihrer Bedeutung nach keine Kantonsstrasse sein könne, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Dass schliesslich die Strasse vom Bezirk gebaut und finanziert werden müsste, wenn der Kanton dies nicht täte, ist nicht massgebend.
6.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist gleich wie die vom Bundesgericht am 7. November 1973 beurteilte (ZBl 76/1975, S. 74 ff.) abzuweisen. Es ist indes einzuräumen, dass an der Begründung des erwähnten Urteils nicht in allen Punkten festgehalten werden kann. Zwar ist die Kritik nicht stichhaltig, ein Ausschluss des Finanzreferendums für den Neubau und Ausbau der Kantonsstrassen hätte - da die Verfassung selber neue Ausgaben in bestimmter Höhe der Volksabstimmung unterstelle - ebenfalls nur in der Verfassung erfolgen können (vgl. ZBl 76/1975, S. 79). Diese Kritik sieht daran vorbei, dass unter bestimmten Voraussetzungen gleich wie Rechtssetzungsbefugnisse auch die Ausgabenbewilligungskompetenz delegiert werden kann. Eine solche Delegation ist nach der schwyzerischen Verfassung zulässig. An der Begründung des Urteils vom 7. November 1973 kann indes nicht festgehalten werden, soweit dort ausgeführt wurde, die schwyzerische Strassenverordnung schliesse als Grunderlass im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Finanzreferendum auf dem Gebiet des kantonalen Strassenbaus aus.
BGE 102 Ia 457 S. 467
Im Kanton Schwyz gilt nach dem in E. 3a Gesagten kein besonderer Begriff der neuen bzw. gebundenen Ausgabe. Welche Ausgaben als neu zu erachten und als solche dem Finanzreferendum zu unterstellen sind, bzw. welche Ausgaben ihm als gebundene nicht unterliegen, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Wären die Kreditbeschlüsse für den kantonalen Strassenbau dem Finanzreferendum nicht durch eine Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz entzogen, so müssten die Ausgaben als neu im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erachtet werden. Die Ausgaben für den kantonalen Strassenbau sind durch die Strassenverordnung nicht prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben. Ohne die in § 16 VO enthaltene Delegation liesse sich auch nicht sagen, die Stimmberechtigten hätten mit der Annahme dieses Erlasses alle daraus folgenden Ausgaben gebilligt. Eine Ausgabe wird durch einen vorangegangenen Erlass nur dann gebunden, wenn sie bei der Annahme des Erlasses voraussehbar war oder wenn gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Zudem kann nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn das "ob" weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen (
BGE 101 Ia 133
f., 136 mit Hinweisen). Auch wenn man diese Grundsätze eher etwas einschränken wollte, so müssten doch Aufwendungen für den Strassenbau, wie sie im vorliegenden Fall gestützt auf die kantonale Strassenverordnung gemacht wurden, als neue Ausgaben im Sinne der allgemeinen Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten (
BGE 100 Ia 370
E. 3; nicht veröffentlichtes Urteil Blocher vom 2. Juni 1976, E. 6c). Den Behörden ist auf dem Gebiet des Strassenbaus ein sehr hohes Mass an Entscheidungsfreiheit eingeräumt. Schon die Frage nach dem "ob", d.h. danach, ob eine Strasse gebaut oder durch eine neue ersetzt werden soll, ist - Sonderfälle ausgenommen - nicht durch eine bestehende Rechtsnorm vorbestimmt. In noch weitergehendem Masse ist den Behörden eine Entscheidungsfreiheit für das "wie" eingeräumt. Sofern eine Strasse erforderlich ist, kann sie immer noch in sehr verschiedener Weise ausgeführt werden. Zudem steht die Wahl zwischen verschiedenen Linienführungen offen. Bei dieser Sachlage kann die Strassenverordnung
BGE 102 Ia 457 S. 468
nicht als Grunderlass im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezeichnet werden. Ob von einem Grunderlass - wie in ZBl 76/1975, S. 79, geltend gemacht wird - sogar nur dann gesprochen werden kann, wenn er sich auf mehrere konkrete Projekte oder Massnahmen bezieht, braucht hier nicht näher geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 V 323
55. Urteil vom 9. Mai 2000 i.S. Erbengemeinschaft M. gegen Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 24,
Art. 25 Abs. 2 lit. d und e KVG
: Abgrenzung der Leistungspflicht für Klinikaufenthalte bei Rehabilitations- und Erholungsbedürftigkeit.
- Bei der medizinischen Rehabilitation gelangen Therapieformen zur Nachbehandlung von Krankheiten zur Anwendung, die auch stationär erfolgen können. Sie ist auf die Wiedererlangung verlorener oder die Verbesserung beeinträchtigter Funktionsfähigkeiten mit medizinischen Mitteln gerichtet. Erholungskuren dagegen dienen ohne besondere Pflege- oder Behandlungsbedürftigkeit zur Erholung und Genesung nach Erkrankungen, die eine wesentliche Verminderung des Allgemeinzustandes zur Folge hatten.
- Im vorliegenden Fall wird eine Spitalbedürftigkeit nach Behandlung eines Mammakarzinoms und Durchführung einer Blinddarmoperation verneint, da nur noch eine Erholungsbedürftigkeit gegeben war. Zudem stand während des Klinikaufenthaltes die alternativmedizinische Behandlung des Krebsleidens im Vordergrund.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 126 V 323 S. 324
A.-
M. war Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2000 Concordia; im Folgenden Concordia) und bei dieser obligatorisch für Krankenpflege versichert; überdies hatte sie die Versicherungen DIVERSA, NATURA und Spitalversicherung PE 1 abgeschlossen. Wegen eines Mammakarzinoms hielt sie sich ab dem 19. Oktober 1996 zur Behandlung in der Klinik X auf. Am 21. Oktober 1996 wurde sie wegen Appendicitis perforata im Spital Y operiert. Am 29. Oktober 1996 wurde sie zur "Weiterführung der Spitalbehandlung" in die Klinik X entlassen, wo sie sich bis 18. November 1996 aufhielt.
Gestützt auf eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. S. vom 30. April 1997 teilte die Concordia der Versicherten mit, dass als Folge der Blinddarmoperation nach dem 29. Oktober 1996 keine Spitalbedürftigkeit mehr vorgelegen und auch wegen des Mammakarzinoms keine Notwendigkeit für eine stationäre Behandlung bestanden habe, so dass an den Aufenthalt in der Klinik X lediglich die reglementarischen Leistungen für Kuraufenthalte erbracht werden könnten; zudem bestehe Anspruch auf Übernahme der Arzt- und Arzneikosten nach Tarif aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Verfügung vom 13. Mai 1997). Die hiegegen erhobene Einsprache hiess die Concordia insoweit teilweise gut, als sie die Kosten für ein weiteres Medikament (Redoxon) übernahm; im Übrigen hielt sie daran fest, dass für den Aufenthalt in der Klinik X vom 29. Oktober bis 18. November 1996 keine Akutspitalbedürftigkeit, sondern lediglich eine Erholungskurbedürftigkeit bestanden habe, weshalb sich die Kostenübernahme auf die entsprechenden reglementarischen Leistungen beschränke (Einspracheentscheid vom 7. Juli 1997).
BGE 126 V 323 S. 325
B.-
Die Erben der am 3. Juni 1997 verstorbenen M. liessen beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Beschwerde einreichen und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheids sei die Concordia zu verpflichten, sämtliche Kosten des stationären Aufenthaltes in der Klinik X vom 29. Oktober bis 18. November 1996 im Rechnungsbetrag von Fr. 25'866.70, abzüglich allfälliger Selbstbehalte und der in Rechnung gestellten Verbandswechsel, zu übernehmen.
Mit Entscheid vom 29. April 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde insoweit teilweise gut, als die Concordia verpflichtet wurde, auch für die Kosten des Medikamentes Natrium Chlorat 0,9% im Betrag von Fr. 38.50 aufzukommen; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Erbengemeinschaft M. das erstinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern; eventualiter wird beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die Spitalbedürftigkeit der Verstorbenen für die Zeit vom 29. Oktober bis 18. November 1996 verneint werde, sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Concordia beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
D.-
(...).
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall geht es um Leistungen für die Zeit vom 29. Oktober bis 18. November 1996, weshalb die Bestimmungen des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG und der zugehörigen Verordnungen anwendbar sind. Auf die Streitsache ist auch insoweit einzutreten, als sie Leistungen im Sinne der bisherigen Zusatzversicherungen zum Gegenstand hat. Die Concordia hat von der mit
Art. 102 Abs. 2 KVG
eingeräumten Übergangsfrist zur Anpassung der über die obligatorische Krankenpflegeversicherung hinausgehenden Versicherungen Gebrauch gemacht und die Anpassung auf den 1. Januar 1997 vorgenommen (vgl.
BGE 123 V 324
). Weil es hier nicht um die Wahrung des bisherigen Versicherungsschutzes, sondern um die Leistungspflicht aus der früheren Zusatzversicherung geht, ist die Zuständigkeit des Sozialversicherungsrichters zu bejahen (
BGE 124 V 134
).
BGE 126 V 323 S. 326
2.
a) Die obligatorische Krankenversicherung übernimmt nach
Art. 24 KVG
die Kosten für die Leistungen gemäss
Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden von Ärzten, Chiropraktoren und Personen, die im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
), die ärztlich durchgeführten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (
Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG
) und den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
).
b) Die Leistungspflicht für stationäre Behandlung setzt zunächst voraus, dass sich die versicherte Person in einem Spital, d.h. einer Anstalt oder deren Abteilung aufhält, das der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dient (
Art. 39 Abs. 1 KVG
). Des Weiteren muss eine Krankheit vorliegen, welche eine Akutbehandlung oder medizinische Rehabilitation unter Spitalbedingungen erforderlich macht. Spitalbedürftigkeit in diesem Sinne ist einerseits dann gegeben, wenn die notwendigen diagnostischen und therapeutischen Massnahmen nur in einem Spital zweckmässig durchgeführt werden können, anderseits auch dann, wenn die Möglichkeiten ambulanter Behandlung erschöpft sind und nur noch im Rahmen eines Spitalaufenthaltes Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht. Dabei kann eine Leistungspflicht für den Spitalaufenthalt auch dann bestehen, wenn der Krankheitszustand der versicherten Person einen solchen nicht unbedingt erforderlich macht, die medizinische Behandlung jedoch wegen besonderer persönlicher Lebensumstände nicht anders als im Spital durchgeführt werden kann (
BGE 120 V 206
Erw. 6a mit Hinweisen; RKUV 1984 Nr. K 591 S. 197).
c) Im Gesetz nicht näher umschrieben wird der Begriff der medizinischen Rehabilitation im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG
. Nach GEBHARD EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 142 ff.) besteht das besondere Merkmal der medizinischen Rehabilitation darin, dass die Behandlung der Krankheit an sich abgeschlossen ist und Therapieformen zur Nachbehandlung von Krankheiten zur Anwendung gelangen. Die medizinische Rehabilitation schliesst an die eigentliche Krankheitsbehandlung an und
BGE 126 V 323 S. 327
bezweckt, die durch die Krankheit oder die Behandlung selbst bewirkte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit mit Hilfe medizinischer Massnahmen ganz oder teilweise zu beheben, oder sie dient insbesondere bei Chronischkranken der Erhaltung und allenfalls Verbesserung des verbliebenen Funktionsvermögens. Sie kann ambulant, teilstationär, in einer Kuranstalt, in einem Pflegeheim oder in einer spezialisierten Rehabilitationsklinik erfolgen, wobei im letztern Fall eine Spitalbedürftigkeit vorausgesetzt ist, welche nach der notwendigen Behandlungsintensität, dem Behinderungsgrad, der Pflegebedürftigkeit und der Schwere des Hauptleidens oder zusätzlich komplizierender Krankheiten zu beurteilen ist.
d) Im Gesetz nicht erwähnt sind die Erholungskuren, an welche die Krankenversicherer, wie nach dem früheren Recht (
BGE 109 V 271
Erw. 4), keine Pflichtleistungen zu erbringen haben. Dies gilt auch für Anwendungen, welche einzig die Erholung oder Genesung fördern sollen, und diagnostische Massnahmen zur Klärung des dafür notwendigen Therapiebedarfs. Von der blossen Erholung ist die Fortsetzung einer begonnenen Heilbehandlung unter Kurbedingungen zu unterscheiden. Dient die Kur der Durchführung besonderer Therapien oder Therapieprogramme bei bestimmten Erkrankungen, hat der Krankenversicherer grundsätzlich die gleichen Leistungen zu erbringen wie bei der ambulanten Behandlung (EUGSTER, a.a.O., Rz 146 f.). Für die Abgrenzung zwischen Erholungskuren und der medizinischen Rehabilitation ist auf die Zielsetzung der Massnahme abzustellen. Die medizinische Rehabilitation ist auf die Wiedererlangung verlorener oder die Verbesserung beeinträchtigter Funktionsfähigkeiten mit medizinischen Mitteln gerichtet. Erholungskuren dienen Versicherten ohne besondere Pflege- und Behandlungsbedürftigkeit zur Erholung und Genesung nach Erkrankungen, die eine wesentliche Verminderung des Allgemeinzustandes zur Folge hatten (EUGSTER, a.a.O., Rz 144).
3.
a) Die Beschwerdegegnerin hat an die Kosten für den Klinikaufenthalt in der Zeit vom 19. bis 21. Oktober 1996 im Betrag von Fr. 3'790.40 Leistungen in Höhe von Fr. 1'013.40 für schulmedizinische Spitalleistungen und Fr. 42.35 für Medikamente sowie einen Kostenbeitrag von 15 Franken im Tag aus der Zusatzversicherung NATURA erbracht. Für die Aufenthaltskosten ist sie nicht aufgekommen, weil nach Auffassung ihres Vertrauensarztes für eine erfahrungsmedizinische Behandlung des Mammakarzinoms keine Spitalbedürftigkeit vorgelegen hat. Eine Leistungspflicht für den
BGE 126 V 323 S. 328
Klinikaufenthalt bestand auch deshalb nicht, weil dieser überwiegend, wenn nicht ausschliesslich, zur Durchführung alternativ- oder komplementärmedizinischer Massnahmen erfolgte, für welche die Beschwerdegegnerin weder im Rahmen der obligatorischen Versicherung noch der Zusatzversicherungen (vorbehältlich des Beitrages von 15 Franken aus der Zusatzversicherung NATURA) aufzukommen hatte, was auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Streitig ist lediglich, ob die Beschwerdegegnerin Leistungen für die stationäre Behandlung der Versicherten nach deren Wiedereintritt in die Klinik am 29. Oktober 1996 und bis zum Klinikaustritt am 18. November 1996 zu erbringen hat.
b) Am 29. Oktober 1996 reichte der Sozialdienst des Spitals Y der Beschwerdegegnerin eine ärztliche Verordnung für die Weiterführung der Spitalbehandlung in der Klinik X ein. In dem von Assistenzarzt Dr. med. V. unterzeichneten Schreiben wird ausgeführt, die Patientin leide an einer unheilbaren Krankheit der Brust, zudem habe sie sich wegen eines geplatzten Blinddarms einer Operation unterziehen müssen; unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sei eine Weiterführung der Spitalbehandlung in der genannten Klinik indiziert. Dem ebenfalls von Dr. V. verfassten Austrittsbericht des Spitals Y vom 30. Oktober 1996 ist zu entnehmen, dass sich die Versicherte im Laufe der Hospitalisation bei problemlosem Nahrungs- und Mobilisationsaufbau gut erholt hatte und schmerzfrei war. Der Austritt am 29. Oktober 1996 erfolgte zur weiteren Rehabilitation in der Klinik X. Dr. med. O., Assistenzärztin an der Klinik X, teilte der Beschwerdegegnerin am 12. November 1996 mit, die Patientin sei schon am siebten (recte: achten) postoperativen Tag in noch schlechtem Allgemeinzustand aus dem Spital Y überwiesen worden. Angesichts der allgemeinen Schwächen habe die aufbauende Therapie nur "einschleichend" erfolgen können. Wohl wegen der Grunderkrankung habe die Rekonvaleszenz der Patientin nur langsame Fortschritte gemacht, so dass bei noch stark reduziertem Allgemeinzustand, welcher sich objektiv in pathologisch erheblich erhöhten Laborparametern zeige, weiterhin Spitalbedürftigkeit bestehe. Der Vertrauensarzt der Beschwerdegegnerin, Dr. med. S., stellte unter Hinweis auf den Austrittsbericht des Spitals Y vom 30. Oktober 1996 fest, dass als Folge der Blinddarmoperation nach dem 29. Oktober 1996 keine Spitalbehandlungsbedürftigkeit mehr und auch hinsichtlich des Brustkarzinoms keine Notwendigkeit zu einem stationären Aufenthalt bestanden habe. Dass acht Tage nach einem perforierten
BGE 126 V 323 S. 329
Blinddarm der Allgemeinzustand noch reduziert war, sei nachvollziehbar, weshalb der Kasse die Vergütung der reglementarischen Leistungen für Erholungskuren empfohlen werde.
c) Mit der Vorinstanz ist auf Grund der vorhandenen medizinischen Akten davon auszugehen, dass die Versicherte während des Klinikaufenthaltes vom 29. Oktober bis 18. November 1996 lediglich erholungsbedürftig, nicht aber spital- oder rehabilitationsbedürftig im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. d bzw. e KVG gewesen ist. Nach dem im Austrittsbericht des Spitals Y vom 30. Oktober 1996 erwähnten problemlosen postoperativen Verlauf hat ab dem 29. Oktober 1996 keine Spitalbedürftigkeit mehr bestanden. Im Austrittsbericht ist - entgegen dem Schreiben des Sozialdienstes vom 29. Oktober 1996 - denn auch nicht von einer Weiterführung der Spitalbehandlung, sondern von einer Rehabilitation die Rede. Um eine Rehabilitationsbehandlung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG
handelte es sich beim Aufenthalt in der Klinik X in der Zeit ab dem 29. Oktober 1996 indessen ebenfalls nicht. Weder gelangten besondere Therapieformen zur Nachbehandlung von Krankheiten zur Anwendung, noch bezweckten die durchgeführten Massnahmen, die durch die interkurrente Erkrankung und ihre Behandlung bewirkte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit ganz oder teilweise zu beheben. Zufolge der Blinddarmoperation und des reduzierten Allgemeinzustandes bestand lediglich noch eine Erholungsbedürftigkeit, wofür die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht im Rahmen der reglementarischen Kurbeiträge anerkannt hat (Schreiben der Concordia vom 9. Dezember 1996). Im Übrigen stand die alternativmedizinische Behandlung des Krebsleidens im Vordergrund. Aus den Rechnungen der Klinik X geht hervor, dass in der Zeit vom 29. Oktober bis 18. November 1996 vorab Eigenbluttherapie nach Höveler (nicht identisch mit Eigenbluttransfusion gemäss KLV Anhang 1), Fussreflexzonen-Massage, Moxatherapie, Hämatogene Oxydationstherapie, Colonhydrotherapie und Ozonbehandlung durchgeführt wurden. Dabei handelt es sich um alternativ- oder komplementärmedizinische Massnahmen, für welche die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht leistungspflichtig ist. Die Beschwerdegegnerin hat für den Klinikaufenthalt somit auch deshalb nicht aufzukommen, weil dabei eindeutig die Nichtpflichtleistungen im Vordergrund standen (
BGE 120 V 212
Erw. 7b). Weiterer Abklärungen, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, bedarf es nicht. Entgegen den Ausführungen in der
BGE 126 V 323 S. 330
Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden die vorhandenen Arztberichte eine hinreichende Grundlage zur Beurteilung des streitigen Leistungsanspruchs. Zwar decken sich die ärztlichen Feststellungen nicht durchwegs. Insgesamt ist der rechtlich relevante Sachverhalt aber genügend abgeklärt, um die streitige Rechtsfrage zweifelsfrei beurteilen zu können. Mit dem Einwand, die Vorinstanz habe nach Verneinung der Spitalbedürftigkeit im engeren Sinn nicht geprüft, ob allenfalls dennoch ein Aufenthalt im Spitalmilieu erforderlich gewesen sei (
BGE 115 V 48
Erw. 3b), übersieht die Beschwerdeführerin, dass selbst wenn die fraglichen Massnahmen nur unter Spitalbedingungen durchgeführt werden konnten, die Beschwerdegegnerin für den Klinikaufenthalt nicht aufzukommen hat, weil dieser überwiegend der Durchführung nichtpflichtiger Leistungen diente. Fehl geht damit auch die Rüge einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 87 lit. c KVG
) durch die Vorinstanz.


header:
Urteilskopf
97 III 57
15. Extrait de l'arrêt du 23 juin 1971 dans la cause Gugerli.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
, Unpfändbarkeit eines Automobils.
1. Die Aufsichtsbehörde hat die für die Anwendung von
Art. 92 SchKG
massgebenden Tatsachen von Amtes wegen abzuklären, selbst wenn der Schuldner bloss Angaben macht, die für die Beurteilung der Lage nicht genügen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
2. Massgebend sind die Umstände, die im Zeitpunkt der Aufnahme des Inventars bestehen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 97 III 57 S. 58
A.-
La faillite d'André Gugerli, à Lausanne, a été prononcée le 6 novembre 1970. L'inventaire dressé le 7 janvier 1971 comprenait une voiture Peugeot 404 1969, grevée d'une réserve de propriété. Gugerli a porté plainte en concluant à l'insaisissabilité de cette voiture; il faisait notamment valoir qu'elle était indispensable à l'exercice de son activité professionnelle. Il est apparu au cours de l'instruction de cette plainte que le véhicule litigieux avait été remplacé, déjà avant le prononcé de la faillite, par une autre voiture de marque Peugeot, modèle 1966, "à injection, grand luxe". L'office des faillites a porté ce véhicule à l'inventaire le 19 février 1971.
B.-
Le même jour, Gugerli a retiré sa plainte et en a formé une seconde contre cette modification de l'inventaire; il concluait derechef à l'insaisissabilité de la voiture inventoriée, outil nécessaire selon lui à l'exercice de son activité professionnelle au service de C.O.M. SA, à Lausanne.
L'instruction à laquelle l'autorité inférieure de surveillance a procédé le 18 mars 1971 a révélé que le plaignant avait trouvé un nouvel emploi auprès de C. Girardet, titulaire de la maison Cadox à Lausanne. Il s'est en outre avéré que, contrairement à ses allégations, il n'avait pas besoin d'une voiture pour l'exercice de son activité antérieure au service de C.O.M. SA Vu ces circonstances, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte de Gugerli le 18 mars 1971. Saisie d'un recours contre cette décision, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité supérieure de surveillance, l'a confirmée par arrêt du 30 avril 1971. Elle a considéré qu'il appartenait au débiteur qui prétend qu'un objet est indispensable à son travail de donner tous renseignements utiles à cet égard; qu'en l'espèce, le recourant n'a pas rendu vraisemblable que le véhicule litigieux fût indispensable à l'exercice de sa nouvelle activité.
C.-
Gugerli recourt au Tribunal fédéral contre cette décision en reprenant les conclusions de sa plainte. Il fait valoir que l'usage d'un véhicule automobile est indispensable à l'exercice de son activité de représentant de la maison Cadox.
BGE 97 III 57 S. 59
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
L'insaisissabilité de la voiture litigieuse ne peut être déniée par les seuls motifs de la décision attaquée. Certes, dans l'arrêt auquel elle se réfère (RO 84 III 20 s.), le Tribunal fédéral a admis que le débiteur qui invoque l'insaisissabilité doit établir de façon précise que l'usage d'une voiture se justifie économiquement pour lui. Dans une jurisprudence ultérieure, il a cependant déclaré les motifs de cet arrêt trop absolus (arrêt non publié Aeschlimann, du 27 janvier 1966, consid. 2); il appartient à l'autorité de surveillance d'élucider d'office, éventuellement avec le concours de l'office des poursuites, les faits déterminants pour l'application de l'art. 92 LP, et cela même si le débiteur ne fournit que des renseignements insuffisants pour apprécier la situation (RO 86 III 50, 89 III 34, 91 III 59; arrêt précité Aeschlimann, consid. 2; cf. aussi l'arrêt non publié Leuenberger, du 1er décembre 1969, où le Tribunal fédéral s'est inspiré de considérations analogues pour inviter l'autorité cantonale à compléter ses constatations sur le caractère insaisissable d'une voiture automobile).
Sur le vu de cette jurisprudence, l'autorité cantonale n'aurait pas dû se borner à qualifier de "très vagues" les déclarations du recourant et s'abstenir d'élucider elle-même les faits qu'il alléguait; si les conditions relatives au nouvel emploi du recourant avaient été déterminantes, la cause aurait dû lui être renvoyée pour qu'elle opérât les investigations nécessaires à la détermination du caractère prétendument insaisissable du véhicule litigieux.
3.
Selon un arrêt ancien, seules sont déterminantes les circonstances existantes au moment de la prise d'inventaire (RO 35 I 836 s.). Cette jurisprudence a été confirmée: se référant à la poursuite par voie de saisie, où l'on se fonde en principe sur les conditions de l'époque de l'exécution de la saisie, le Tribunal fédéral déclare déterminantes les circonstances qui existent lors de la déclaration de faillite et peu après (arrêt non publié Hamel, du 1er mai 1965, consid. 2).
En l'espèce, il faut donc prendre en considération la situation constatée lors des prises d'inventaire des 7 janvier et 19 février 1971, situation sur laquelle le recourant a d'ailleurs fondé ses deux plaintes à l'autorité inférieure de surveillance.
BGE 97 III 57 S. 60
La question de savoir laquelle de ces deux dates est déterminante peut demeurer indécise, puisque le recourant n'a occupé son nouvel emploi qu'un mois environ après la seconde prise d'inventaire. Se fondant sur les déclarations d'un témoin entendu par l'autorité inférieure de surveillance, l'arrêt déféré constate de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant n'avait pas besoin d'une voiture dans l'activité professionnelle qu'il exerçait alors. On ne peut considérer non plus que l'usage d'un véhicule automobile lui sera nécessaire à l'avenir, pour l'exercice de sa profession: il n'appartient pas à l'une de ces catégories particulières de représentants, tels que les représentants en matière d'assurances ou de meubles, dont l'activité nécessite l'emploi d'une voiture. Il est ainsi établi qu'à l'époque déterminante pour juger de l'insaisissabilité du véhicule litigieux l'usage d'une voiture automobile n'était pas indispensable à l'exercice de la profession du recourant et qu'on ne devait pas admettre qu'il en irait autrement à l'avenir. Le recours, qui n'invoque que les conditions afférentes au nouvel emploi du plaignant, est dès lors mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.