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Urteilskopf
101 Ib 361
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1975 i.S. Brupbacher und Mitbeteiligte gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Handelsregister.
Art. 103 lit. a OG
. Legitimation zur Beschwerde der Gründer einer noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft (Erw. 1).
Art. 944 Abs. 1 OR
, 44 Abs. 1 HRegV.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft dürfen nicht als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Unzulässigkeit der Firma "Inkasso AG" (Erw. 5).
Voraussetzungen, unter denen eine Verwaltungsbehörde ihre Praxis ändern darf (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 101 Ib 361 S. 362
A.-
Hans Brupbacher, Walter Deplaz und Helene Sommer gründeten am 25. Juni 1975 unter der Firma "Inkasso AG" eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Das Eidg. Amt für das Handelsregister teilte am 7. Juni 1975 dem kantonalen Registerführer, der die Eintragung vorgenommen hatte, mit, die Publikation werde zurückgestellt, da eine Sachbezeichnung nicht monopolisiert werden könne und es an einer Individualisierung fehle, die zumindest durch Aufnahme der Sitzbezeichnung in die Firma geschehen sollte.
Auf Verlangen der Gründer erliess das Eidg. Amt am 24. Juni 1975 eine beschwerdefähige Verfügung.
B.-
Die Gründer, die vorläufig die Firma in "Inkassoservice AG" umbenannt haben, beantragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ihnen die Firma "Inkasso AG" zu bewilligen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Gründer einer Aktiengesellschaft bilden bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft und sind, wenn sie im vorinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen worden
BGE 101 Ib 361 S. 363
waren, nach
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde berechtigt (
BGE 95 I 278
). Diese Voraussetzung trifft hier zu.
2.
Die Beschwerdeführer beanspruchen die Firma "Inkasso AG" ohne Zusatz, insbesondere ohne Bezeichnung des Sitzes. Dass sie sich vorläufig mit der Firma "Inkassoservice AG" begnügen, beeinträchtigt ihr Rechtsschutzinteresse nicht. Entgegen der Ansicht des Amtes ist nicht zu prüfen, ob ihnen die Verwendung dieser Firma zugemutet werden darf, sondern ob sie zu Recht Anspruch auf die Firma "Inkasso AG" erheben.
3.
Die Aktiengesellschaft kann unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Jede Firma darf neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen, vorausgesetzt, dass sie wahr sind, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (
Art. 944 Abs. 1 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, dürfen in eine Firma nicht aufgenommen werden (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
). Denn eine Firma hat die Aufgabe, ein Unternehmen zu kennzeichnen und zu unterscheiden. Sie ist nicht dazu bestimmt, es als wichtig, gross oder leistungsfähig hinzustellen (
BGE 95 I 279
mit Hinweisen,
BGE 96 I 610
BGE 100 Ib 31
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 741).
4.
Das Amt anerkennt, dass zahlreiche Firmen im Handelsregister eingetragen sind, die wie "Inkasso AG" reine Sachbezeichnungen sind. Der Grund hiefür liegt darin, dass bis vor zwei Jahren solche Firmen eingetragen wurden. Die Beschwerdeführer rügen diese neue Praxis als gesetzwidrig. Sie berufen sich hiefür auf
BGE 100 II 224
ff. Das Amt seinerseits sieht in diesem Urteil eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung, auf die zurückzukommen sei.
a) Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid darüber zu befinden, ob sich die Firma "Aussenhandel-Finanz AG" von der eingetragenen Firma "Aussenhandel AG" genügend unterscheide. Es bejahte zuerst die Verwechselbarkeit der beiden Firmen (a.a.O. S. 226/27). Sodann setzte es sich mit der Auffassung PEDRAZZINIS (Bemerkungen zur neueren firmenrechtlichen Praxis, in "Lebendiges Aktienrecht", Festgabe für Wolfhart Friedrich Bürgi, S. 309) auseinander, der unter Berufung auf das öffentliche Interesse (
Art. 944 Abs. 1 OR
)
BGE 101 Ib 361 S. 364
Sachbezeichnungen allein wegen des Freihaltebedürfnisses von der Firmenbildung ausschliessen möchte. Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation, weil ihre Gutheissung zu einer grundlegenden und unerwünschten Änderung der Rechtsprechung führen würde und mit der geltenden Ordnung nicht vereinbar wäre. Es wies darauf hin, dass eine Aktiengesellschaft ihre Firma grundsätzlich frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
) und dabei auch Angaben verwenden dürfe, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Sachbezeichnungen seien ausdrücklich erlaubt, und der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit verbiete es, dass schon der Erstbenützer sie mit einem Zusatz versehen müsse. Dieses Erfordernis sei allein gegenüber dem Nachbenützer einer solchen Bezeichnung durchzusetzen. Der Vorbehalt des öffentlichen Interesses nach
Art. 944 Abs. 1 OR
sei nur als Korrektiv im Einzelfall zu verstehen und könne nicht Angaben ausschliessen, die die gleiche Bestimmung ausdrücklich als zulässig erkläre. Zudem decke das öffentliche Interesse nicht das Freihaltebedürfnis für Sachangaben, sondern dränge angesichts der heutigen Wirtschaft (Konzentration und Diversifikation) auf klare Unterscheidung der Firmen, wofür aber der Nachbenützer einer solchen Bezeichnung zu sorgen habe.
Das Gesetz gewährt den Schutz "jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma" (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Da im Firmenrecht - im Gegensatz zum Marken- Muster- und Patentrecht (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2 Aufl. S. 1108/9) - die Nichtigkeit durch Klage oder Einrede nicht geltend gemacht werden kann, hat der Richter nicht zu prüfen, ob eine Firma zu Recht eingetragen worden ist. Es liesse sich mit dem vom Bundesgericht (a.a.O.) hervorgehobenen öffentlichen Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen kaum vereinbaren, eine neue Firma trotz Verwechselbarkeit nur deshalb zuzulassen, weil die früher eingetragene gar nicht hätte zugelassen werden dürfen. Die Erwägungen über die Zulässigkeit der Firma "Aussenhandel AG" sind im Zusammenhang mit der Frage zu verstehen, ob gegenüber dem Nachbenützer einer reinen Sachbezeichnung hinsichtlich Unterscheidbarkeit geringere Anforderungen zu stellen seien, wie das ebenfalls von PEDRAZZINI (a.a.O. S. 308) angeregt wurde. Auch unter diesem Vorbehalt gehen die Erwägungen des genannten Entscheides doch eindeutig dahin, dass der Erstbenützer
BGE 101 Ib 361 S. 365
eine Sachbezeichnung ohne jeden unterscheidenden Zusatz verwenden dürfe und dass allein der Nachbenützer für die Unterscheidung zu sorgen habe. Was für "Aussenhandel AG" ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise für "Inkasso AG".
b) Das Amt berief sich für seine Praxisänderung zunächst auf
BGE 43 II 93
ff., einen markenrechtlichen Entscheid, wonach die Rechtsprechung selbst im Firmenrecht je länger je mehr die Tendenz verfolge, die reinen Sachbezeichnungen nicht als ausschliessliches Recht zuzuerkennen, sondern auch den andern Benützern offenzuhalten. Dieser Entscheid und die darin erwähnten früheren Urteile machten klar, dass das Bundesgericht die alleinige Beanspruchung einer Sachbezeichnung nur insoweit ablehnte, als damit Dritten die Verwendung überhaupt untersagt werden wollte, und dass die Mitbenützung stets zugelassen wurde, wenn die Nachbenützer durch entsprechende Zusätze für genügende Unterscheidung sorgten. Den gleichen Sinn haben auch verschiedene spätere Urteile (
BGE 54 II 128
"Fleischwaren AG",
BGE 59 II 159
"Migros") und insbesondere
BGE 82 II 340
"Eisen und Metall AG", der PEDRAZZINI hauptsächlich zur Kritik Anlass gab (a.a.O. S. 306). Dieses Urteil bestätigt, dass der Erstbenützer unter Umständen eine Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grad für sich beanspruchen kann, was aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung sei, welche der Aktiengesellschaft die firmenmässige Verwendung einer Sachbezeichnung erlaube (a.a.O. S. 342). Wenn das Bundesgericht sodann in dem vom Amt ebenfalls angeführten Entscheid
BGE 83 II 259
("Apostolische Gemeinde") erklärte, juristische Personen dürften allgemeine Sachbegriffe für ihren Namen nicht allein gebrauchen, so ist diese Auffassung nach dem Zusammenhang so zu verstehen, dass Nachbenützern die gleiche Bezeichnung offenstehe, wenn sie einen unterscheidungskräftigen Zusatz beifügen (vgl. ferner
BGE 94 II 129
"Filtro SA",
BGE 97 II 158
"Isola-Werke",
BGE 98 II 63
und 69 "Standard Commerz Bank").
c) Die geschilderte Rechtsprechung macht jedenfalls keinen Unterschied, ob die zu schützende Firma ausschliesslich in einer Sachbezeichnung bestand oder diese nur als Bestandteil enthielt. Immerhin hat das Bundesgericht in jenem Fall wiederholt entscheidend auf die weitere Voraussetzung abgestellt, dass die Sachbezeichnung durch langen Gebrauch und Anerkennung in den beteiligten Kreisen sich zum unterscheidungskräftigen
BGE 101 Ib 361 S. 366
Kennzeichen durchgesetzt habe, wie das im Markenrecht anerkannt wird (
BGE 59 II 160
"Migros", 64 II 251 "Wollen-Keller", 82 II 342 "Eisen und Metall" sowie unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1955 i.S. "Bankag").
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Bundesgericht im Entscheid 100 II 224 ff. die Rechtsprechung nicht geändert, sondern bestätigt hat.
5.
Die Handelsregisterbehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Firma der Wahrheit widerspreche, Täuschungen verursache, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufe (
Art. 944 Abs. 1 OR
) und reklamehaft (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
) sei (
Art. 940, 955 OR
, 115 und 117 HRegV;
BGE 100 Ib 31
, 35 je mit Hinweisen). Sie dürfen die Eintragung nicht verweigern, wenn die beanspruchte Firma einer bereits registrierten ähnlich ist (
BGE 55 I 191
,
BGE 56 I 361
,
BGE 65 I 273
; HIS,
Art. 940 OR
N. 23,
Art. 955 OR
N. 11). In einem solchen Falle handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, die im Zweifel der prozessualen Auseinandersetzung der Beteiligten vorbehalten werden muss (
BGE 91 I 362
, 440 mit Hinweisen). Vorliegend hatte dagegen das Amt frei zu entscheiden, ob die von den Beschwerdeführern beanspruchte Firma mit
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
vereinbar sei.
a) Es ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe die angefochtene Verfügung nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs überprüfen. Richtig ist, dass das Amt nach Ermessen entscheidet, wenn es nach
Art. 45 und 46 HRegV
ausnahmsweise die firmenmässige Verwendung nationaler, territorialer oder regionaler Bezeichnungen gestattet. Denn die Verordnung legt nicht fest, welches die besonderen Umstände sind, die eine solche Ausnahme rechtfertigen. Das Bundesgericht hat daher einen entsprechenden Entscheid des Amtes stets auf Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch hin überprüft und es abgelehnt, sein eigenes Ermessen anstelle jenes des Amtes zu setzen (
BGE 93 I 564
,
BGE 96 I 611
,
BGE 97 I 75
). Diese Rechtsprechung setzt aber voraus, dass Gesetz oder Verordnung einen Entscheid in das Ermessen des Amtes legen. Sie gilt nicht für die Beurteilung eines Eintragungsbegehrens nach
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
, wie das Amt unter Berufung auf gewisse, zu sehr verallgemeinernde Erwägungen
BGE 101 Ib 361 S. 367
in bundesgerichtlichen Urteilen annimmt (vgl.
BGE 100 Ib 242
Erw. 3 und noch deutlicher der unveröffentlichte Entscheid der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1974 i.S. Schillig). Ob eine beanspruchte Firma den Anforderungen jener Bestimmungen entspricht, ist eine Rechtsfrage, welche die Anwendung und Auslegung von Bundesrecht betrifft (
Art. 104 lit. a OG
). Der in
Art. 944 Abs. 1 OR
ausgesprochene Grundsatz des öffentlichen Interesses ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (
BGE 94 I 135
), dessen Sinn nicht nach Ermessen, sondern frei zu ermitteln ist (
BGE 96 I 373
und dort erwähnte Entscheide). Das Bundesgericht überprüft aber die Auslegung solcher Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsbehörden mit Zurückhaltung, besonders wenn diese den massgebenden örtlichen oder persönlichen Verhältnissen näher stehen (
BGE 94 I 135
,
BGE 96 I 373
,
BGE 98 Ib 341
, 467, 497). Solche besondere Verhältnisse gibt es hier nicht. Es stellt sich die abstrakte Frage, ob die Firma "Inkasso AG" unwahr, täuschend, reklamehaft sei oder den öffentlichen Interessen zuwiderlaufe. Das Bundesgericht kann sie im Verwaltungsverfahren in gleicher Weise beurteilen wie das Amt (vgl.
BGE 64 I 56
"die Treuhand",
BGE 79 I 176
"Grande pharmacie",
BGE 94 I 614
"Center",
BGE 96 I 610
"Centre").
b) Das Amt behauptet, eine Firma widerspreche in der Regel dem Gebot der Firmenwahrheit wie auch dem Täuschungs- und Reklameverbot, wenn sie bloss aus einer Sach- oder Tätigkeitsbezeichnung bestehe. Es lässt sich in der Tat die Auffassung vertreten, eine so allgemein gefasste Bezeichnung wie "Inkasso AG" erwecke den Eindruck, dass das fragliche Unternehmen eine hervorragende Marktstellung habe (die Inkasso-Gesellschaft). In diesem Sinne äussert sich jedenfalls HIS (
Art. 946 OR
, N. 46), und in die gleiche Richtung weisen die zitierten Entscheide (Erw. 5a am Ende). Indessen fragt es sich, ob der Durchschnittsleser, auf den es ankommt (
BGE 100 Ib 243
), die Firma tatsächlich so versteht. Eine solche Befürchtung ist denn auch während Jahrzehnten nie aufgekommen, da sonst nicht bis vor zwei Jahren allgemeine Sachbezeichnungen in grosser Zahl als Firmen im Handelsregister eingetragen worden wären.
c) Das Amt vertritt sodann die Auffassung, das nach
Art. 944 Abs. 1 OR
zu wahrende öffentliche Interesse gebiete die Freihaltung reiner Sachbezeichnungen.
BGE 101 Ib 361 S. 368
Es trifft zu, dass ein Bedürfnis nach Freihaltung von Begriffen des sprachlichen Gemeingebrauchs besteht (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O. S. 306/309). So weist das Amt darauf hin, dass die schrankenlose Zulassung von Firmen, die ausschliesslich aus einer Sachangabe gebildet sind, es immer mehr erschweren, Interessenten mit vertretbarem Aufwand und hinreichender Zuverlässigkeit über Eintragungen im Zentralregister Auskünfte zu erteilen (vgl.
Art. 119 Abs. 3 HRegV
); dass es auch für die Gründer neuer Gesellschaften stets schwieriger werde, zu einer bereits geschützten Sachbezeichnung einen unterscheidungskräftigen Zusatz zu finden.
d) Es fragt sich anderseits, ob es nach
Art. 944 Abs. 1 OR
auch im öffentlichen Interesse liege, reine Sachbezeichnungen von der Firmenbildung auszuschliessen. Das öffentliche Interesse, welches
Art. 944 Abs. 1 OR
vorbehält, hat den Sinn einer Generalklausel (vgl. dazu ProtExpK. 1924/25, S. 695 ff.). Es dürfte in erster Linie Firmen betreffen, die ihm im konkreten Fall zuwiderlaufen, wie z.B. unsittliche Bezeichnungen, die gegen das religiöse, sittliche oder nationale Empfinden verstossen VON BÜREN, Komm. zum UWG, S. 129 N. 72). Zudem kann es für sich genommen auch generelle Gesichtspunkte wie das Freihaltebedürfnis decken, nicht aber Bezeichnungen verhindern, die das Gesetz selbst ausdrücklich zulässt (vgl.
BGE 100 II 228
).
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
darf jede Firma Angaben über die Natur des Unternehmens enthalten. In diesem Sinne gilt auch der Hinweis auf die Tätigkeit eines Geschäftes, und als solcher wird die Bezeichnung "Inkasso" in der Öffentlichkeit allgemein, nicht nur von den Fachleuten des Rechnungswesens verstanden, wie die Beschwerdeführer einwenden. Sachangaben sind aber nur "neben dem vom Gesetze vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt" der Firma zugelassen. Diese Fassung deckt Firmen nicht, in denen die Sachangabe nicht bloss Bestandteil, sondern einziger Inhalt ist. Zu einem andern Ergebnis könnte der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit (
Art. 950 Abs. 1 OR
) führen, wenn daraus zu schliessen wäre, dass die Firma der Aktiengesellschaft - im Unterschied zu den Personenangaben der
Art. 945 und 947 OR
- von Gesetzes wegen einen wesentlichen Inhalt nicht besitze. Dieser Schluss geht aber zu weit, wenn er es rechtfertigen soll, reine Sachbezeichnungen des sprachlichen Gemeingebrauchs zum ausschliesslichen
BGE 101 Ib 361 S. 369
Inhalt einer Firma zu machen. Aufgabe der Firma ist es, ein Unternehmen zu kennzeichnen und von andern zu unterscheiden (Erw. 3).
Art. 951 Abs. 2 OR
, wonach sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden müsse, schafft ein entsprechendes Vorrecht, bestimmt aber nicht, dass Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft zuzulassen seien, wenn nicht schon ein gleicher Eintrag besteht. Der Sinn eines solchen Firmenrechts ist nicht einzusehen. Die Auffassung des Amtes lässt sich daher bereits durch eine zweckentsprechende Auslegung des Gesetzes stützen, ohne dass auf das öffentliche Interesse abgestellt werden muss. Dafür spricht auch die Auslegung von § 4 des deutschen Aktiengesetzes. Obschon diese Bestimmung im Gegensatz zu
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht bloss erlaubt, sondern als Regel vorschreibt, dass die Firma "dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen" ist, sind nach Lehre und Rechtsprechung Sachfirmen, die nur allgemeine Gattungsbegriffe wie "Grosshandels AG", "Handelsgesellschaft AG", "Wohnungsbau AG", "Kaufhaus AG" enthalten, mangels genügender Kennzeichnungskraft unzulässig (vgl. GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, N. 10/11 § 4 AktG; SCHLEGELBERGER, N. 3 zu § 20 HGB).
e) Im übrigen lässt diese Auslegung es zumindest zu, das Freihaltebedürfnis auch als öffentliches Interesse zu berücksichtigen. Im Entscheid 100 II 228 hat das Bundesgericht erklärt, das öffentliche Interesse dränge angesichts des heutigen Wirtschaftsgeschehens (Konzentration und Diversifikation) mehr denn je auf klare Unterscheidung der Firmen. Es stellte daher im Firmenschutzprozess der "Aussenhandel AG" gegen die "Aussenhandels-Finanz AG" entsprechend strenge Anforderungen an die Bezeichnung des Nachbenützers. Das öffentliche Interesse gebietet aber schon beim Erstbenützer einer Sachbezeichnung, dass diese die Firma kennzeichne und von andern Unternehmen unterscheide. Es widerspricht daher
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht, Sachbegriffe des Gemeingebrauchs nicht als alleinigen Inhalt einer Firma anzuerkennen, auch wenn sie - im Unterschied zum Markenrecht (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
) - als wesentlicher Bestandteil in der Firma der Aktiengesellschaft zugelassen werden. Das Amt verletzte somit Bundesrecht nicht, wenn es die Eintragung der Firma "Inkasso AG" ablehnte. Inwiefern diese allenfalls zu ergänzen ist, steht hier nicht zur Beurteilung.
BGE 101 Ib 361 S. 370
6.
Die Beschwerdeführer werfen dem Amt Willkür vor, weil es mit der neuen Praxis jahrelang geübte Grundsätze aufgegeben hat.
Verstösse gegen
Art. 4 BV
können als Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 96 I 89
, 187). Wie dargelegt, ist die neue Praxis des Amtes gerechtfertigt. Zudem ist nicht bestritten, dass das Amt sie seit zwei Jahren allgemein, nicht nur gegenüber den Beschwerdeführern befolgt. Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Übung aufzugeben, die sie als unrichtig erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 91 I 218
BGE 97 I 78
und dort erwähnte Entscheide).
Im übrigen ändert die neue Praxis des Amtes nichts daran, dass Firmen, die früher eingetragen wurden und den neuen Grundsätzen nicht entsprechen, weiterhin nach
Art. 956 OR
geschützt werden. Dabei behält die zugehörige Rechtsprechung einschliesslich
BGE 100 II 224
ff. auch künftig ihre Bedeutung. Das führt auch nicht zu der von KUMMER (ZBJV 109/1973 S. 146) befürchteten Verwässerung des Firmenschutzes.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 I 37
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_195/2012 vom 2. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 29 Abs. 1 BV
; Art. 34 Visakodex (Verordnung [EG] Nr. 810/2009); Art. 5, 10 und 17 AuG;
Art. 6 und 11 VZAE
; Art. 2, 4, 15 i.V.m. 16 VEV; Weigerung der Migrationsbehörde, ein Familiennachzugsgesuch zu prüfen, bei Heirat im Rahmen eines Schengenvisums zu Besuchszwecken.
Die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen (E. 2). Der Anspruch auf Familiennachzug fällt nicht dahin, wenn während der Gültigkeit des Schengenvisums zu Besuchszwecken geheiratet wird, weshalb die zuständige Migrationsbehörde verpflichtet ist, auf rechtzeitiges Gesuch hin das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und den Familiennachzug zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, hat die betroffene Person den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt gelten (E. 3). Beurteilung des konkreten Falles (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 139 I 37 S. 39
Y. (geb. 1974) stammt aus Algerien. Er hielt sich vom 14. Februar 2000 bis 6. Februar 2003 im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Am 10. März 2004 wurde ihm im Kanton Schwyz eine bis zum 17. Juni 2004 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit einer als Flüchtling anerkannten, hier aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen erteilt. Seit März 2005 verfügt Y. über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 20. Mai 2008 wurde den Eheleuten gestattet, getrennt zu leben; am 24. Januar 2011 ist die Ehe geschieden, die gemeinsame Tochter A. (geb. 2003) unter die Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht im üblichen Umfang zugesprochen worden.
Am 15. Juli 2011 heiratete Y. seine Landsfrau X., die sich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum ("Schengenvisum") ab dem 11. Juni 2011 in der Schweiz aufhielt. Am 18. Juli 2011 ersuchte sie darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten zu erteilen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies sie hierauf aus dem Schengenraum weg: Entgegen dem ursprünglichen Aufenthaltszweck ("Visite familiale/amicale") strebe sie nun eine dauerhafte Anwesenheit an, weshalb die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien; sie habe das Land bzw. den Schengenraum zu verlassen und den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ihr Gesuch werde erst nach der Ausreise bearbeitet. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich bestätigte diese Verfügung am 19. September 2011. Am 25. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Entscheid gerichtete Beschwerde ab: Da X. die Behörden über den wahren Zweck ihres Aufenthalts getäuscht und mit falschen Angaben ein Visum erwirkt habe, sei ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die zuständige Behörde bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen befugt sei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens provisorisch zu gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG [SR 142.20]). Im Übrigen erscheine der Entscheid der Sicherheitsdirektion auch bei einer Anwendung der entsprechenden Regelung nicht unhaltbar.
Das Bundesgericht heisst die von Y. und X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und hält das Amt für Migration an, das Nachzugsgesuch
BGE 139 I 37 S. 40
zu behandeln; es ermächtigt X., sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 2 sowie N. 5, 9 und 11 zu Art. 17 AuG; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.332; BBl 2002 3709 ff., 3778). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15).
2.2
Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"; vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 85 f.). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (
BGE 130 II 149
E. 2.2). Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine
BGE 139 I 37 S. 41
Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. zu
Art. 8 EMRK
nicht publ. E. 1.2.4). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (
Art. 6 Abs. 2 VZAE
). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen; dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach
Art. 8 EMRK
besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 17 AuG). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl.
Art. 29 Abs. 1 BV
) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 AuG).
3.
3.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin bereits bei ihrem Visumsgesuch darum gewusst habe, dass sie sich hier verheiraten und in der Folge um einen Daueraufenthalt bemühen werde. Sie habe die Behörden hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks getäuscht. Art. 17 Abs. 2 AuG sei nur auf rechtmässig eingereiste Ausländer anwendbar, wofür zutreffende Angaben über den Aufenthaltszweck im Visumsverfahren erforderlich seien, da andernfalls der Begriff der
rechtmässigen
Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung verliere. Es sei - so das Verwaltungsgericht - nicht "abwegig" anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis rechtfertige, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens im Rahmen von dessen Absatz 2 nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch zu erlauben.
3.2
3.2.1
Die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern gilt unter anderem dann als rechtmässig im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AuG, wenn
BGE 139 I 37 S. 42
die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Visum und die Grenzkontrolle eingehalten wurden und kein Einreiseverbot besteht (vgl. Art. 5 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 2 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204; Fassung vom 14. September 2012; in Kraft seit 1. Oktober 2012; AS 2012 4891] bzw.
Art. 24 VEV
[Fassung vom 22. Oktober 2008]). Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schengenvisum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb einer Periode von 6 Monaten eingereist (
Art. 4 Abs. 1 VEV
[Fassung vom 14. September 2012] i.V.m.
Art. 17 Abs. 3 VEV
[Fassung vom 12. März 2010] bzw. aArt. 4 VEV). Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff. in der Fassung gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1091/2001, ABl. L 150 vom 6. Juni 2001 S. 4 f.) sind Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer nationale Visa, "die von einem der Mitgliedstaaten gemäss seinen Rechtsvorschriften erteilt werden". Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen für längerfristige Aufenthalte im Schengenraum werden weder in Art. 5 des Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.]) noch im übrigen Schengenrecht geregelt. Sie richten sich weiterhin nach den innerstaatlichen Bestimmungen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 AuG). Das Schengenvisum wird für bestimmte Zwecke erteilt (Reise aus beruflichen Gründen, Reise zu Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken, Reisen zu touristischen oder privaten Zwecken usw.), wobei diese vom Betroffenen zu belegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 21 und 32 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1 ff.]; Anhang I des Schengener Grenzkodexes; vgl. auch EGLI/MEYER, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 6 AuG). Entscheidend ist die Absicht des Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 ff. und Fn. 38 zu Art. 6 AuG mit zahlreichen Hinweisen). Das Schengenrecht schreibt den Vertragsstaaten nicht vor, dass der Aufenthaltszweck bei Schengenvisa explizit festgelegt werden muss, lässt aber entsprechende nationale Vorschriften zu. Die Zulässigkeit des "Zweckwechsels" richtet sich nach den
BGE 139 I 37 S. 43
nationalen Regeln, soweit der Wechsel als "erheblich" gelten muss, was etwa der Fall ist, wenn sich der neue Aufenthaltszweck als bewilligungspflichtig erweist. Der Gesuchsteller hat an sich sämtliche vorhersehbaren oder gar beabsichtigten Zweckwechsel im Visumsverfahren offenzulegen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 30 zu Art. 6 AuG).
3.2.2
Nach
Art. 2 Abs. 3 VEV
müssen Ausländer für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten neben den Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a (Reisedokument), d (keine SIS-Ausschreibung) und e (keine Gefahr für die öffentliche Ordnung) SGK, sofern erforderlich, über ein nationales Visum nach Art. 5 (Fassung vom 14. September 2012) bzw. aArt. 4 Ziff. 2 VEV verfügen (
Art. 2 Abs. 3 lit. a VEV
) sowie die ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erfüllen (
Art. 2 Abs. 3 lit. b VEV
). Für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz wird generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 AuG;
Art. 5 Abs. 1 VEV
[Fassung vom 14. September 2012] bzw. aArt. 4 Abs. 3 VEV [Vorbehalten aArt. 5 und 6 VEV]). Der bis zum 1. Oktober 2012 gültige
Art. 15 Abs. 1 VEV
nannte die zulässigen Aufenthaltszwecke im Rahmen der Visumsausstellung; heute gelten diese gemäss den einschlägigen Weisungen des Bundesamts bzw. des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (vgl. BFM, Kommentar zur Anpassung der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV], S. 7). Die Auslandsvertretung durfte bisher das Visum nur mit Ermächtigung der zuständigen, insbesondere auch kantonalen Behörden erteilen, wenn der Aufenthalt mehr als drei Monate dauern sollte oder unabhängig von der Aufenthaltsdauer ein nicht in Absatz 1 genannter Aufenthaltszweck angeführt wurde (aArt. 15 Abs. 3 lit. a und b i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 VEV
). Im neuen Recht hat der Bundesrat die Kompetenz zur Visumserteilung nunmehr dem BFM, dem EDA und den Kantonen vorbehalten (BFM, a.a.O., S. 8 zu
Art. 28 VEV
). Die Ausländerin oder der Ausländer ist an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (
Art. 16 VEV
). Das Visum kann widerrufen werden, wenn die Einreisevoraussetzungen nach
Art. 2 VEV
nicht mehr erfüllt sind bzw. sich nachträglich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllt waren, insbesondere unwahre Angaben gemacht oder falsche oder verfälschte Belege eingereicht wurden, um das Visum zu erschleichen, bzw. begründete Zweifel an der Identität der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers oder am angegebenen Aufenthaltszweck bestehen (aArt. 19 Abs. 1 lit. a und b
BGE 139 I 37 S. 44
i.V.m. aArt. 12 Abs. 2 lit. b und c VEV; Weisungen des BFM als Ergänzung Visahandbuch I vom 3. September 2012, Teil VII Ziff. 8 S. 109; vgl. auch Art. 34 Visakodex und Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK: "Das Visum wird annulliert, wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum in betrügerischer Weise erlangt wurde."). Die entsprechende Regelung findet sich seit dem 1. Oktober 2012 in
Art. 15 VEV
(Fassung vom 14. September 2012): Danach wird ein Visum annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zur Annahme gibt, dass das Visum durch "arglistige Täuschung" erlangt worden ist, oder sich ergibt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind (BFM, a.a.O., S. 7 zu
Art. 15 VEV
).
3.3
3.3.1
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Handhabung der schengenrechtlichen Visumsregeln nicht dazu dienen darf, die nationalen Vorgaben für einen im Moment des Visumsgesuchs eigentlich gewollten
bewilligungspflichtigen
Aufenthalt zu unterlaufen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das für die nationale Visumsausstellung zu Heiratszwecken in der Schweiz mit anschliessend vorgesehenem Aufenthaltsrecht vorgeschriebene Verfahren umgangen wird (vgl. aArt. 27 VEV; heute: Weisungen des BFM für die Ausstellung nationaler Visa vom 3. September 2012, Teil II Ziff. 1.2 S. 18). Das Visumsverfahren verlöre seinen Steuerungszweck und liefe dem Grundsatz zuwider, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG). Benachteiligt würde, wer das für den gewollten Aufenthaltszweck (Heirat mit Aufenthaltsrecht) korrekte nationale Visumsverfahren einhält; es profitierte, wer das nationale Verfahren umgeht.
3.3.2
Das heisst jedoch nicht, dass mit einem Schengenvisum in der Schweiz überhaupt nicht geheiratet werden dürfte und eine entsprechende Einreise nach einer Heirat immer als unrechtmässig zu gelten hätte: Dies ist insbesondere etwa dann nicht der Fall, wenn die Eheleute zum Eheschluss in die Schweiz kommen (Touristenheirat mit Schengenvisum; vgl. die Weisungen Nr. 10.11.01.02 des Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] vom 1. Januar 2011, Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden, Rechtmässiger Aufenthalt, S. 5 Ziff. 2.2), ohne einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu beabsichtigen. Die Einreise kann
BGE 139 I 37 S. 45
ebenfalls als rechtmässig gelten, wenn mit einem Schengenvisum eingereist wird (Besuch) und die Beziehung tatsächlich nachträglich innerhalb der drei Monate (innerhalb einer Periode von 6 Monaten) zu einer Heirat führt. Unrechtmässig ist die Einreise einzig allenfalls dann, wenn das schengenrechtliche Visumsverfahren missbraucht worden ist, weil das Visum in betrügerischer Weise, d.h. durch arglistige Täuschung, rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK; vgl. auch:
BGE 136 II 113
E. 3.2 S. 116;
BGE 133 II 6
E. 3.2).
3.4
3.4.1
Das Verwaltungsgericht erachtet es gestützt auf den Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nur rund einen Monat nach der Einreise bereits verheiratet haben, als erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigte, bloss zum vorübergehenden Besuch in die Schweiz einzureisen. Ihr Aufenthaltszweck sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, hier ihren heutigen Gatten zu ehelichen und danach dauernd im Land zu verbleiben. Die vom Verwaltungsgericht genannten Indizien genügen für sich allein indessen nicht, um von einer klaren und offensichtlichen, arglistigen Täuschung bei der Einreise mit dem zeitlich beschränkten Schengenvisum ausgehen zu können: Die Beschwerdeführerin ist mit einem gültigen Visum eingereist, um ihren Freund zu besuchen; erst nach und wegen der Heirat gingen die kantonalen Behörden davon aus, dass ihre Einreise nicht rechtmässig gewesen sei, womit ihr Aufenthalt ebenfalls widerrechtlich geworden sei. Allenfalls mag das entsprechende Verhalten Anlass zum Widerruf des Visums geben, was das Bundesgericht nicht zu prüfen hat (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG
), doch berührt dies den mit der Heirat entstandenen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 42 und 43 AuG bzw.
Art. 8 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens) nicht.
3.4.2
Mit der Heirat hat sich zwar der Aufenthaltszweck geändert, sodass nunmehr eine Bewilligung für die weitere Anwesenheit erforderlich erscheint, doch haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass ihr entsprechendes Gesuch behandelt wird, nachdem die Einreise ursprünglich mit einem gültigen Visum erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während des bewilligungslosen Aufenthalts heiraten und hernach um eine Bewilligung nachsuchen dürfen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 AuG gilt deshalb auch in ihrem Fall. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 131 IV 174
ff., worauf die Vorinstanz Bezug nimmt, entschieden, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist mit der Aufnahme einer nicht
BGE 139 I 37 S. 46
gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig wird, sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Anwendung gelangen, doch fehlte bei dieser Problematik (Erwerbstätigkeit) im Gegensatz zur vorliegenden ein entsprechender grundrechtlicher Bezug (
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
) und wurde dort gerade nicht - wie hier - nach einer rechtmässigen Einreise und während eines (zumindest) vorläufig rechtmässigen Aufenthalts ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.
3.4.3
Nach Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche "vor der Einreise in die Schweiz" bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Abs. 2 Satz 1 und 2). Die Regelung will verhindern, dass im Bereich der Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit der Reise- und Aufenthaltszweck der bewilligungsfreien Einreise umgangen wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt Art. 17 Abs. 2 AuG dabei jedoch ausdrücklich vorbehalten (Abs. 2 Satz 3), d.h. eine Prüfung der Zulässigkeit des prozessualen Aufenthalts kann auch dann erfolgen, wenn das Gesuch entgegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 AuG nicht vom Ausland aus gestellt wurde. Eine nachträgliche Einreichung des Gesuchs ist damit nicht ausgeschlossen. Der Betroffene muss den Ausgang des Verfahrens jedoch anschliessend im Ausland abwarten, es sei denn, das Gesuch werde bereits vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts genehmigt oder die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG seien erfüllt (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 zu Art. 10 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 AuG).
3.4.4
Warum dies im vorliegenden Zusammenhang (Heirat während des bewilligungsfreien Aufenthalts) anders sein soll, ist nicht ersichtlich: Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet - wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu
BGE 103 V 190
E. 3; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur
BGE 139 I 37 S. 47
Ausreise zu sistieren. Art. 10 AuG und
Art. 11 VZAE
sehen losgelöst von der visumsrechtlichen Problematik ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist somit verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid
während
des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
3.5
3.5.1
Zwar ergibt sich aus
Art. 8 Abs. 1 EMRK
grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - (inzwischen) bereits ein Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw. Art. 13 in Verbindung mit
Art. 36 BV
Rechnung tragen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid
Biraga gegen Schweden
vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. und die Urteile
Geleri gegen Rumänien
vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.;
Omoregie u.Mitb. gegen Norwegen
vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 54;
O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich
vom 14. Dezember 2010 [Nr. 34848/07] § 87 bzw.
Hode und Abdi gegen Vereinigtes Königreich
vom 6. November 2012 [Nr. 22341/09] § 43). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu
BGE 139 I 37 S. 48
treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.), ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks).
3.5.2
Dies ist letztlich auch Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss und zum Anspruch auf Einreise bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung (vgl.
BGE 138 I 41
ff.;
BGE 137 I 351
ff.): Danach sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von
Art. 98 Abs. 4 ZGB
und in sachgerechter Beachtung von
Art. 8 EMRK
gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von
Art. 12 EMRK
bzw. vom analog ausgelegten
Art. 14 BV
eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl.
BGE 138 I 41
ff.;
BGE 137 I 351
ff.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene - und damit an sich illegal anwesende - Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (
BGE 137 I 351
E. 3.7 S. 360). Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Einreisevisum zum Zweck der Heiratsvorbereitung zu erteilen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011) bzw. die Anwesenheit eines abgewiesenen Asylbewerbers zum Zweck der Heirat zu legalisieren ist, muss es auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, d.h. noch während des bewilligungslosen Aufenthalts, ein Gesuch um Familiennachzug stellen zu können, ohne dass dessen Bearbeitung bis zur Ausreise sistiert werden dürfte (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 AuG). Der Umstand, dass Art. 17 Abs. 1 AuG nur von der
rechtmässigen
Einreise spricht, steht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - einer grundrechtskonformen Auslegung von dessen Absatz 2 nicht entgegen:
BGE 139 I 37 S. 49
Während nach dem früheren Recht (Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]) der
rechtmässig
eingereiste Ausländer in der Regel den Bewilligungsentscheid im Land abwarten durfte, ist er heute grundsätzlich gehalten, dies im Ausland zu tun. Die entsprechende Neuregelung sollte mit der Formulierung der "rechtmässigen" Einreise hervorgehoben, nicht die Anwendbarkeit von Absatz 2 für andere Fälle, insbesondere jenen des Wechsels des Aufenthaltszwecks, ausgeschlossen werden.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer hält sich mit Unterbrüchen seit dem 14. Februar 2000 in der Schweiz auf; seine Anwesenheit kann seit dem 10. März 2004 als ordentlich im Sinne der Ausländerrechtsgesetzgebung gelten (vgl.
BGE 137 II 10
E. 4.3-4.7). Zwar wurde ihm die Niederlassungsbewilligung verweigert, doch ist er inzwischen seit rund acht Jahren im Land. Er ist hier nie straffällig geworden. Seine frühere Familie und er selber mussten zwar vorübergehend von der öffentlichen Hand unterstützt werden (von April 2005 bis Mai 2006: Fr. 3'515.70; von Oktober 2006 bis Februar 2008: rund Fr. 23'000.-; im Jahr 2009: Fr. 1'976.80), doch verfügt der Beschwerdeführer seit Oktober 2010 über eine feste Arbeitsstelle. Er erhält dort einen Bruttolohn von Fr. 5'600.-, welcher ihm erlaubt, für die Dauer des Bewilligungsverfahrens für seine neue Familie aufzukommen, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass er seiner ersten Tochter zusätzlich eine Unterhaltsleistung von Fr. 650.- schuldet. Umstritten ist der prozessuale Aufenthalt seiner Gattin und seines Kindes während des Bewilligungsverfahrens, (noch) nicht der Bewilligungsentscheid als solcher. Gestützt auf
Art. 8 EMRK
i.V.m. Art. 44 AuG hat prima vista als wahrscheinlich zu gelten, dass der beantragte Familiennachzug zu bewilligen sein wird. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene ihrer Verweigerung.
4.2
Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle,
BGE 139 I 37 S. 50
nicht konkretisierte bzw. wie hier widerlegte Annahmen (mögliche Fürsorgeabhängigkeit) genügen hierzu nicht. Es ist vorliegend unverhältnismässig, mit der Ausreisepflicht in die von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Kind gelebte familiäre Beziehung einzugreifen und die Behandlung des Bewilligungsgesuchs von der Trennung oder der Ausreise der (ganzen) Familie abhängig zu machen. Es bestehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen hieran, nachdem der Beschwerdeführer über einen Arbeitsplatz verfügt, ihm sein Lohn erlaubt, für sich und seine Gattin bzw. das gemeinsame Kind aufzukommen, und keine anderen Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG geltend gemacht werden. Müsste der Beschwerdeführer mit seiner Familie ausreisen, verlöre er seine Arbeit und könnte er die Beziehung zu seinem hier lebenden Kind aus der früheren Ehe nur mehr beschränkt leben; bliebe er hier und müssten seine Gattin und sein Kind den Bewilligungsentscheid ihrerseits im Ausland abwarten, würde das gemeinsame Familienleben - selbst bei deren späteren Rückkehr in die Schweiz - ohne überwiegendes öffentliches Interesse beeinträchtigt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin den weiteren Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung ihres Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
grundrechtswidrig.
5.
5.1
Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. X. ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zu dessen Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.


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Urteilskopf
83 II 211
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1957 i.S. Confluentia A.-G. gegen Keller.

regeste:
Regeste
Wechselbürgschaft; Aberkennungsklage.
Begriff der Angabe, für wen die Bürgschaft geleistet werde,
Art. 1021 Abs. 4 OR
(Erw. 3 a).
Bedeutung des Umstandes, dass die Indossierung des Wechsels erst nach Erlass des Zahlungsbefehls erfolgte (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 83 II 211 S. 212
Aus dem Tatbestand:
Der Autohändler Bosshard verkaufte an Ganter ein Auto auf Abzahlung. Für den Kaufpreis zog der Verkäufer Bosshard einen Wechsel an eigene Order auf Ganter, den dieser akzeptierte. Unter das Akzept des Ganter, quer über die Vorderseite des Wechsels, setzte auch Frau Keller ihre Unterschrift ohne jeglichen Zusatz.
Bosshard trat alle Rechte aus dem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Da Ganter seiner Abzahlungspflicht nicht nachkam, betrieb die Confluentia A.-G. die Frau Keller für die ausstehende Restforderung auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung.
In dem von der Betriebenen angehobenen Aberkennungsprozess berief sich die Beklagte zur Begründung ihres Anspruches auf den Wechsel, den ihr Bosshard ohne Indossament übergeben hatte, und machte geltend, Frau Keller hafte ihr aus diesem Wechsel als Wechselbürgin. Auf den Einwand der Frau Keller hin, die Beklagte könne sich nicht auf den Wechsel berufen, weil ein Indossament des Bosshard fehle, indossierte ihn Bosshard nachträglich an die Confluentia A.-G.
Das Obergericht Zürich schützte die Aberkennungsklage.
Das Bundesgericht weist auf Berufung der Beklagten hin die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
3.
... a) Die Vorinstanz hat eine Haftung der Klägerin verneint, weil sich ihre Wechselbürgschaft nicht auf die Schuld des Bezogenen Ganter, für welche die Beklagte nach ihrer ganzen Prozessführung die Klägerin in Anspruch
BGE 83 II 211 S. 213
nehme, sondern auf die Wechselverpflichtung des Ausstellers Bosshard beziehe. Das ergebe sich aus
Art. 1021 Abs. 4 OR
, wonach die (nicht vom Aussteller oder vom Bezogenen stammende) blosse Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels als für den Aussteller geleistete Bürgschaft gelte.
Dabei hat die Vorinstanz jedoch übersehen, dass nach der Rechtsprechung (
BGE 77 II 250
ff.) die Angabe, für wen die Wechselbürgschaft geleistet werde, keine ausdrückliche zu sein braucht, sondern sich auch aus dem Wechsel ergeben kann. Das bezieht sich, wie aus den damaligen Urteilserwägungen hervorgeht und heute ergänzend zu entscheiden ist, namentlich auch auf die bisherige Übung, die Angabe des Avalierten schon in der räumlichen Verbindung des Avals mit seiner Unterschrift zu sehen (
BGE 77 II 253
). So wurde der genannte Entscheid denn auch in der Doktrin verstanden (CARRY, Problèmes relatifs à l'aval, in Mélanges Sauser-Hall 1952 S. 197, MOSSA, Trattato della Cambiale, 3. Aufl. 1956 S. 437 N. 32). Diese Auffassung wird sodann auch in der deutschen Literatur vertreten (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz, 4. Aufl. 1953, S. 126 N. 3 lit. B zu Art. 31).
Da im vorliegenden Fall die Klägerin ihr Aval unter die Unterschrift des Akzeptanten Ganter gesetzt hat, kann sie daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in Abrede stellen, dass sie Wechselbürgin für den Akzeptanten geworden ist. Das entspricht auch der vom kantonalen Richter festgehaltenen Interessenlage, indem Ganter dem Verkäufer nicht genügende finanzielle Gewähr bot.
Die Klägerin wendet ein, sie könne aus ihrer Wechselbürgschaft nicht belangt werden, weil eine unzulässige Umgehung der Formvorschriften über die Bürgschaft vorliege. Dieser Einwand ist jedoch gemäss
BGE 79 II 79
ff. nicht stichhaltig. Ein Spezialtatbestand, der besonderer Prüfung hinsichtlich der Umgehungsfrage bedürfte, liegt hier nicht vor.
BGE 83 II 211 S. 214
b) Damit bleibt lediglich noch zu prüfen, ob der Umstand, dass die Indossierung des Wechsels durch Bosshard erst im Laufe des Prozesses, also nach Erlass des Zahlungsbefehls erfolgt ist, der Belangung der Klägerin aus der Wechselbürgschaft entgegenstehe und welche Folgen sich daraus in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine in Betreibung gesetzte Forderung abgetreten werden kann, mit der Folge, dass der Erwerber in die betreibungsrechtliche Stellung des Gläubigers eintritt, mithin auch in dessen Beklagtenrolle im Aberkennungsprozess. Hiegegen bestehen keine Bedenken, weil bei der gewöhnlichen zivilrechtlichen Abtretung dem Schuldner der abgetretenen Forderung sämtliche Einreden aus dem Verhältnis zum ursprünglichen Gläubiger gewahrt bleiben (
Art. 169 OR
), so dass die rechtliche Stellung des Schuldners keine Verschlechterung erfährt. Auch die Rechtsnatur der Aberkennungsklage, wie sie in
BGE 57 II 326
und präzisierend in
BGE 68 III 85
ff. umschrieben wurde, steht der Berücksichtigung einer erst während der Betreibung erfolgten Abtretung nicht entgegen.
Beim Wechselindossament, das im Grunde genommen eine Sonderform der Abtretung ist, verhält es sich grundsätzlich nicht anders. Auch hier gilt, dass der Gläubiger, der bereits gegen einen Wechselschuldner auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung (also nicht mit Wechselbetreibung) vorgegangen ist, den Wechsel indossieren kann, mit der Folge, dass nun im Betreibungsverfahren der Indossatar die Stellung des Gläubigers einnimmt. Kommt es hernach zur Rechtsöffnung und zur Aberkennungsklage, so darf sich der aus dem Indossament Berechtigte grundsätzlich auf den Wechsel berufen. Es steht ihm auf Grund des Indossaments ein wechselrechtlicher Anspruch gegen alle aus dem Wechsel Verpflichteten zu. Jedoch vermag das erst nach der Anhebung der Betreibung auf den
BGE 83 II 211 S. 215
Wechsel gesetzte Indossament insofern nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten, als die Rechtsstellung des Betriebenen dadurch nicht verschlechtert werden darf. Es können gegen ihn nicht weiterreichende Rechte geltend gemacht werden, als dies vor der Indossierung möglich gewesen wäre. Denn bezüglich solcher Mehrberechtigungen fehlt es am Bestand, bezw. an der Fälligkeit im massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls. Das führt aber nicht dazu, dass eine erst während laufender Betreibung vorgenommene Indossierung überhaupt nicht zu berücksichtigen wäre. Die Folge ist vielmehr lediglich, dass der Indossatar nur diejenigen Rechte geltend machen darf, die schon seinem Vormann, d.h. dem Indossanten, zustanden. Er kann daher für sich nicht die Vorzugsstellung aus dem
Art. 1007 OR
in Anspruch nehmen, wonach der aus einem Wechsel Belangte dem Inhaber keine Einwendungen entgegenhalten kann, die sich auf seine unmittelbaren Beziehungen zu dem Aussteller oder zu einem früheren Inhaber gründen. Denn der Ausschluss dieser Einreden bestand im massgebenden Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung noch nicht; er konnte erst später, auf Grund des Indossaments, zur Entstehung gelangen.
Ist danach im vorliegenden Falle der Wechselinhaberin die Berufung auf
Art. 1007 OR
verwehrt, so muss sie sich Einreden der Klägerin ohne die dort vorgesehenen Beschränkungen entgegenhalten lassen. Die Sache ist deshalb zur Prüfung nach dieser Richtung hin an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
98 Ia 647
92. Urteil vom 23. November 1972 i.S. Miwag Mikrowellen AG gegen Husqvarna Vapensfabriks Aktiebolag und Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Wer darauf verzichtet hat, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid an die kantonale Rechtsmittelbehörde weiterzuziehen, kann diesen Entscheid - soweit das OG die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges vorschreibt - auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 647
BGE 98 Ia 647 S. 647
A.-
In einem Verfahren auf Vollstreckung eines ausländischen Schiedsgerichtsurteils wurde vor dem Zivilgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt folgender Vergleich abgeschlossen:
"Die Parteien anerkennen die Zuständigkeit des Dreiergerichtes, gleichgültig, ob das Dreiergericht die Anwendbarkeit des Konkordates betr. Schiedsgerichtsbarkeit bejaht oder verneint."
Das Gericht fällte daraufhin folgendes Urteil:
BGE 98 Ia 647 S. 648
"Die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches vom 15. September 1971 wird bescheinigt. Der Beklagte trägt die ordentlichen Kosten mit einer Gebühr von Fr. 500.-- sowie die ausserordentlichen Kosten."
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die vollstreckungsbeklagte Firma staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 4 BV
und § 29 KV, da es gestützt auf ein nicht ordnungsgemäss publiziertes Konkordat ergangen sei. Der Entscheid des Dreiergerichtes sei gemäss Vergleich letztinstanzlich und könne daher mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
C.-
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Zivilgericht stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
).
Gemäss §§ 242 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt kann gegen Endurteile des Dreiergerichtes innert zehn Tagen beim Appellationsgericht Beschwerde geführt werden. Diese ist ausdrücklich vorgesehen auch gegen solche Entscheide des Dreiergerichtes, durch die die Vollstreckung eines Schiedsspruches oder des Urteiles eines ausländischen Gerichtes bewilligt oder verweigert wurde (§ 242 Abs. 1 Ziff. 3). Das hier in Frage stehende Urteil des Dreiergerichtes war demnach grundsätzlich weiterziehbar, also nicht letztinstanzlich im Sinne der
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
2.
Die Beschwerdeführerin scheint dies nicht zu bestreiten. Sie wendet aber ein, dass die Parteien auf einen Weiterzug verzichtet hätten, weshalb der Entscheid des Dreiergerichtes als letztinstanzlich anzusehen sei.
Ob durch den abgeschlossenen Vergleich auf das Rechtsmittel der Beschwerde nach
§ 242 ZPO
wirklich vollumfänglich verzichtet werden wollte, kann offen bleiben, ebenso die Frage, ob eine solche Vereinbarung überhaupt rechtswirksam wäre (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 514 f.).
BGE 98 Ia 647 S. 649
Liegt ein solcher Verzicht nicht vor oder ist er nicht rechtswirksam, so erweist sich der angefochtene Entscheid des Dreiergerichtes nicht als letztinstanzlich. Ist hingegen der Verzicht auf die kantonalrechtliche Beschwerde für die Parteien verbindlich, so steht der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde die zwingende Vorschrift der
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
entgegen, dass der Rechtssuchende zuvor von den zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen hat; verzichtet er darauf, so begibt er sich damit auch des Rechtes, gegen das unterinstanzliche kantonale Urteil staatsrechtliche Beschwerde führen zu können (
BGE 66 I 174
ff.).


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Urteilskopf
97 V 210
51. Arrêt du 3 novembre 1971 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre N. et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
- Wer die Herrschaft über sein Fahrzeug infolge übersetzter Geschwindigkeit auf verschneiter und kurvenreicher Strasse verliert, handelt grobfahrlässig im Sinne des Sozialversicherungsrechts.
- Die Beurteilung der Fahrlässigkeit durch den Strafrichter bindet den Versicherungsrichter nicht (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 97 V 210 S. 210
A.-
Le 6 décembre 1969 vers 0 h. 40, André N., né en 1949, apprenti, célibataire, descendait au volant de son automobile le chemin de Domont en direction de Delémont, ayant à bord du véhicule deux passagers. Dans un tournant, l'automobile dérapa sur la neige, quitta la route et termina sa course contre un arbre. Alors que N. et B. étaient blessés, H., né en 1949, devait décéder à son arrivée à l'hôpital des suites d'une fracture du crâne. L'enquête a révélé qu'au moment de l'accident, le conducteur roulait en deuxième vitesse, à environ 50-55 km/h, et que sa voiture était équipée de pneus à neige à l'avant et de pneus à carcasse radiale à l'arrière.
Reconnu coupable d'homicide par négligence, N. a été
BGE 97 V 210 S. 211
condamné par le Président du Tribunal du district de Delémont à une peine de 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.-
Par décision du 7 avril 1970, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, estimant que N. avait commis une faute grave au sens de l'art. 98 al. 3 LAMA, a réduit de 20% l'ensemble des prestations qu'elle lui servait.
La Caisse nationale constatait notamment:
"D'après les renseignements dont nous disposons, vous avez causé votre accident du 6 décembre 1969 par une faute grave: vous avez perdu la maîtrise de votre automobile parce que vous n'avez pas adapté sa vitesse aux conditions de la route. Nous devons donc réduire nos prestations conformément à la loi."
C.-
L'assuré recourut contre cette décision par l'intermédiaire de Me J. Par jugement du 11 décembre 1970, le Tribunal des assurances du canton de Berne annula la décision de la Caisse nationale du 7 avril 1970 (avec suite de frais et dépens). Les premiers juges ont estimé qu'aucune faute grave ne pouvait être mise à la charge de N., du fait de son manque d'expérience.
D.-
Contre ce jugement, la Caisse nationale recourt en temps utile au Tribunal fédéral des assurances. Elle fait valoir que N. a réellement commis une faute grave en n'ayant pas adapté sa vitesse aux circonstances et conclut au rétablissement de la décision du 7 avril 1970.
Alors que le Tribunal cantonal des assurances ne s'est pas déterminé sur le recours, l'intimé, dans sa réponse, argue d'une faute légère et des circonstances particulières de l'accident pour conclure au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 98 al. 3 LAMA dispose que, si l'assuré a causé l'accident par une faute grave, les prestations assurées autres que les frais funéraires sont réduites dans une mesure répondant au degré de la faute.
Agé de vingt ans et titulaire d'un permis de conduire depuis 17 mois seulement, l'intimé avait à bord de sa voiture deux passagers de ses amis. De ce fait déjà, il était tenu de faire preuve d'une attention particulière et l'on pouvait raisonnablement attendre de lui une prudence accrue en raison des circonstances.
Le chemin de Domont est une route carrossable reliant le
BGE 97 V 210 S. 212
château du même nom à la ville de Delémont. Au moment de l'accident, la chaussée était recouverte d'une couche de neige verglacée la rendant très glissante, ce d'autant plus qu'elle décrit à cet endroit un virage à droite et présente une déclivité d'environ 4% dans le sens Domont-Delémont. Elle était en outre bordée d'un rempart de neige des deux côtés et sa largeur se trouvait réduite à 4.30 m.
L'enquête pénale a établi que, circulant au volant d'une voiture automobile de marque Austin, à traction avant, N. roulait en deuxième vitesse, à fond, soit, selon ses propres déclarations, à quelque 50-55 km/h. Au commencement d'un léger tournant, les roues arrière du véhicule, équipées de pneus à carcasse radiale, dérapèrent et l'automobile fut déportée sur la gauche, mais néanmoins maintenue sur la route grâce à une banquette de terre recouverte de neige. La voiture fit une nouvelle embardée par suite d'une manoeuvre du conducteur et quitta la chaussée pour se fracasser contre un arbre.
2.
Au sens de la jurisprudence, la faute grave est une omission des règles de prudence élémentaire, que tout homme raisonnable eût observées dans la même situation et dans les mêmes circonstances, afin d'éviter des conséquences dommageables prévisibles dans le cours naturel des choses (ATFA 1956 p. 207, 1959 p. 101, cf. RO 95 II 340). L'intimé ne conteste nullement avoir commis une faute en roulant, de nuit et sur route verglacée et sinueuse, à environ 55 km/h. Cette faute, que le juge pénal a qualifiée de moyenne en tenant compte de l'inexpérience du conducteur, est d'autant plus grave au regard du droit des assurances sociales que l'intimé savait ou devait savoir, s'il avait fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui, quel est le danger particulier des routes d'hiver. Un conducteur "raisonnable" aurait, dans ces conditions, roulé plus lentement que ne l'a fait N., d'autant plus que sa voiture - à traction avant - n'était équipée de pneus à neige qu'à l'avant, et aurait par ailleurs engagé la troisième vitesse de manière à épargner aux roues motrices des impulsions et de brusques freinages. En négligeant ces précautions, l'intimé a commis une faute grave, que ni sa jeunesse ni son manque d'expérience ne sauraient excuser. Peu importe que, comme il le prétend, la voiture qui le précédait ait ou non roulé aussi rapidement que lui, car ce véhicule était muni de quatre pneus à clous et n'est, de surcroît, pas impliqué dans l'accident.
BGE 97 V 210 S. 213
A l'appui de son recours, la Caisse nationale conteste que l'intimé puisse se fonder sur les considérants du jugement pénal, à savoir que la faute commise n'est "ni grave, ni lourde", mais qu'"il s'agit d'une faute moyenne qui a provoqué un accident mortel". Effectivement, l'appréciation du juge pénal ne saurait lier le juge des assurances, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence (ATFA 1961 p. 111, RO 96 I 774 [consid. 5]). Quant au lien de causalité entre la faute commise et le résultat dommageable, il est prouvé que la perte de maîtrise du véhicule, laquelle constitue en soi une infraction au sens des art. 31 al. 1er et 32 al. 1er LCR, imputable à un excès de vitesse, a directement entraîné l'accident en cause. C'est donc à bon droit que la Caisse nationale a fait application de l'art. 98 al. 3 LAMA...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours est admis.
II. Le jugement attaqué est réformé, la décision de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents du 7 avril 1970 étant rétablie et la cause, renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de première instance en tenant compte de l'issue du procès.


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Urteilskopf
108 Ib 150
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1982 i.S. Villiger gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wohnbauförderung. Verjährung von Rückerstattungsansprüchen.
Ansprüche auf Rückerstattung von Wohnbauförderungsbeiträgen gemäss Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 10. Oktober 1947 über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit verjähren mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Behörden vom Rechtsgrund des Anspruchs Kenntnis erlangt haben, und spätestens zehn Jahre seit der Entstehung des Anspruchs (E. 4 lit. d).
Soweit die Verjährungsfrist an die Entstehung des Rückerstattungsanspruches anknüpft, beginnt sie mit der Zweckentfremdung (E. 4 lit. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 108 Ib 150 S. 150
Am 6. Juli 1948 sicherte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement, Bureau für Wohnungsbau, der Wohnbaugenossenschaft Muri
BGE 108 Ib 150 S. 151
(Kanton Aargau) einen Bundesbeitrag an die Kosten des Neubaus eines Einfamilienhauses zu. Diese Subventionszusicherung erfolgte im Rahmen der sogenannten III. Wohnbauförderungsaktion des Bundes, gestützt auf den Bundesbeschluss vom 10. Oktober 1947 über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit (BB 1947). Aufgrund der Baukosten-Abrechnung richtete der Bund eine 10%ige Subvention von insgesamt 3'688 Franken aus; Kanton und Gemeinde beteiligten sich mit Subventionen gleicher Höhe. Am 17. August 1953 erwarb Hans Villiger-Heggli die subventionierte Wohnbaute zum Selbstkostenpreis.
Mit Verfügung vom 2. März 1977 forderte das Baudepartement des Kantons Aargau von Hans Villiger die Rückerstattung eines Teils der Wohnbausubvention wegen Zweckentfremdung. Der Regierungsrat des Kantons Aargau bestätigte diese Verfügung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hob sie auf. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Wohnungswesen hob das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und bestätigte die Rückerstattung für den Bundesbeitrag. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob eine Zweckentfremdung vorliege und heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde Villigers wegen Verjährung des Rückerstattungsanspruches gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der BB 1947 enthält keine Bestimmung über die Verjährung der Rückerstattungsansprüche nach Art. 8. Das Institut der Verjährung wird indessen aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt (
BGE 98 Ib 355
E. 2, vgl. auch
BGE 106 Ia 12
mit Verweisen). Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind beim Fehlen ausdrücklicher Vorschriften in erster Linie durch analoge Anwendung von Verjährungsregelungen zu bestimmen, die der anwendbare Erlass selbst für vergleichbare Ansprüche aufstellt. Sofern der massgebende Erlass solche Vorschriften nicht enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen; beim Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorschriften ist die Verjährungsfrist schliesslich nach allgemeinen Grundsätzen festzulegen (
BGE 93 I 672
E. 3, 397 ff.,
BGE 98 Ib 356
E. b).
Der BB 1947 enthält keinerlei Vorschriften über die Verjährung. Massgebend sind daher allfällige gesetzliche Regelungen anderer
BGE 108 Ib 150 S. 152
Erlasse für verwandte Ansprüche, eventuell allgemeine Grundsätze.
b) Wie das Bundesgericht festgestellt hat, finden sich im öffentlichen Recht des Bundes für Rückerstattungsansprüche unterschiedliche gesetzliche Verjährungsregelungen: Nach gewissen Erlassen verjährt der Anspruch ein Jahr nach Kenntnis und jedenfalls fünf Jahre nach der Entstehung des Anspruches; zahlreiche Erlasse sehen eine zehnjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches vor, und zwar meist in Verbindung mit einer einjährigen oder fünfjährigen Frist seit Kenntnis, selten als einzige Frist (
BGE 98 Ib 357
E. 2b). Angesichts dieser gesetzgeberischen Vielfalt vermochte das Bundesgericht nicht zu erkennen, für welche Lösung sich der Gesetzgeber entschieden hätte, wenn er die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen im Landwirtschaftsrecht hätte regeln wollen. Es hat deshalb die analoge Anwendung einer dieser gesetzlichen Regelungen abgelehnt und unter Hinweis auf frühere Entscheide im Sinne einer allgemeinen richterlichen Regel eine einzige Verjährungsfrist von fünf Jahren seit der Entstehung des Anspruches als massgeblich erachtet (
BGE 98 Ib 359
E. c).
Diese allgemeine Regel weicht von der vergleichbaren Ordnung ab, die das Privatrecht für Bereicherungsansprüche in
Art. 67 OR
aufstellt. In der Literatur wurde die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus diesem Grunde kritisiert (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. II. S. 1578 Anm. 27; vgl. auch L. MÜLLER, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen Rechts, Basel 1978, S. 74 f.). Das öffentliche Recht des Bundes kennt zwar Verjährungsvorschriften, welche der vergleichbaren privatrechtlichen Regelung entsprechen; sie finden sich jedoch neben anderen Lösungen, ohne dass geschlossen werden könnte, der Gesetzgeber sehe in der Verjährungsregelung des Privatrechts einen allgemeinen Grundsatz. Neuerdings hat freilich der Bundesgesetzgeber in Art. 105 des Landwirtschaftsgesetzes eine Verjährungsregelung für Rückerstattungsansprüche geschaffen, welche der privatrechtlichen Regel über die Verjährung von Bereicherungsansprüchen entspricht (ein Jahr seit Kenntnis von seiten der zuständigen Bundesstellen, 10 Jahre seit Entstehung des Anspruchs). In diesem Zusammenhang hat der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen und festgehalten, dass er die von ihm vorgeschlagene
BGE 108 Ib 150 S. 153
Regelung im Gegensatz zu derjenigen des Bundesgerichts als sachlich richtig und mit den Interessen der Rechtssicherheit für vereinbar erachte (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 16. Mai 1973 betreffend die Änderung des Landwirtschaftsgesetzes in BBl 1973 I S. 1543). Ob sich daraus allenfalls ein allgemeiner Grundsatz ableiten liesse, der zur Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung führen müsste, kann indessen offen bleiben.
c) Würde man wie für das frühere Landwirtschaftsrecht auch für die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen im Sinne von Art. 8 BB 1947 eine einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches als sachlich gerechtfertigt erachten (
BGE 93 I 672
E. 3a, vgl. auch
BGE 98 Ib 359
E. c), stellt sich die Frage nach dem Beginn dieser Frist.
Der Rückerstattungsanspruch entsteht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erst mit dessen Fälligkeit, die mit der Einforderung des Anspruchs durch die zuständige Behörde herbeigeführt wird. Das Zweckentfremdungsverbot gebietet dem Subventionsempfänger zwar ein dauerndes Verhalten. Die Rückerstattung des Beitrages nach Art. 8 BB 1947 ist jedoch an die Zweckentfremdung der Wohnung geknüpft. Die Zweckentfremdung im Sinne dieser Bestimmung ist ein einmaliger Vorgang, der mit der zweckwidrigen Verwendung abgeschlossen ist. Wäre mit der Vorinstanz anzunehmen, dass die Verjährung nicht beginnen könnte, solange die zweckwidrige Verwendung in der Folge andauert, so hätte dies Folgen, welche mit dem Institut der Verjährung unvereinbar sind. Obwohl die Rückerstattungsforderung nach Bestand und Höhe feststeht, sobald die Zweckentfremdung eingetreten ist, könnte diese Forderung abgesehen von bloss vorübergehender zweckwidriger Verwendung bis zum Ablauf des Zweckentfremdungsverbotes bzw. bis zur Herbeiführung der Fälligkeit durch den Gläubiger überhaupt nicht verjähren. Die Dauer der Verjährungsfrist hinge unter diesen Umständen davon ab, wie lange das Zweckentfremdungsverbot im Einzelfall nach erfolgter Zweckentfremdung noch dauert. Dies widerspräche nicht nur jeglicher an einheitlichen Fristen orientierter Verjährungsregelung, sondern würde praktisch zu Verjährungsfristen führen, deren Dauer zehn Jahre erheblich übersteigen könnte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der BB 1947 keine Befristung des Zweckentfremdungsverbotes vorsieht. Das Bundesgericht hat es abgelehnt, die Verpflichtungen des Subventionsempfängers gemäss Art. 8 BB 1947 auf zwanzig Jahre zu begrenzen (unveröffentlichter
BGE 108 Ib 150 S. 154
Entscheid vom 19. Juli 1978 i.S. Macchi E. 4 betreffend eine Veräusserung mit Gewinn). Es würde unter diesen Umständen den Interessen der Rechtssicherheit klar zuwiderlaufen, den Beginn einer Verjährungsfrist vom Ende des Zweckänderungsverbotes abhängen zu lassen. Es kann aber anderseits auch nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein, durch die Einforderung des Rückerstattungsanspruches und Auslösung der Fälligkeit den Beginn der Verjährung zu bestimmen. Mit ihrem Hinweis auf
Art. 130 OR
- Verjährungsbeginn mit Fälligkeit der Forderung - verkennt die Vorinstanz, dass der umstrittene Rückerstattungsanspruch nicht mit Forderungen vergleichbar ist, deren Fälligkeit von objektiven Umständen abhängt. Eine analoge Anwendung privatrechtlicher Verjährungsfristen hätte sich nicht an
Art. 130 OR
, sondern an
Art. 67 OR
zu orientieren. Die Verjährungsfrist, soweit sie an die Entstehung des Rückforderungsanspruches anknüpft, beginnt daher mit der Zweckentfremdung der Wohnung, das heisst mit dem Beginn der zweckwidrigen Verwendung. Sofern aus dem von der Vorinstanz beigezogenen unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1972 etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
Im vorliegenden Fall wäre die Verjährung eingetreten, wenn eine einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Anspruches massgebend wäre. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat dies mit eingehender Begründung nachgewiesen und die Vorinstanz hat diese Feststellung weder im angefochtenen Entscheid noch in der Vernehmlassung bestritten. Es ist jedoch zu prüfen, ob diese Regel im vorliegenden Fall tatsächlich massgebend sein kann.
d) Nach Art. 13 des BB über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues vom 31. Januar 1958 (BB 1958) und nach Art. 17 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965 (Wohnbauförderungsgesetz 1965) verjähren Ansprüche auf Rückerstattung von Beiträgen des Bundes mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Behörden vom Rechtsgrund des Anspruches Kenntnis erlangt haben, spätestens jedoch innert zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruches (sofern der Anspruch jedenfalls wie im vorliegenden Fall nicht aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht). Das Bundesgericht hat diese Verjährungsregelung kürzlich einem Entscheid über die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen nach
BGE 108 Ib 150 S. 155
dem BB 1947 zugrundegelegt (unveröffentlichter Entscheid vom 19. Juli 1978 i.S. Macchi, E. 5). Es hatte die Anwendung dieser Verjährungsregelung auch schon früher erwogen, ohne allerdings zu entscheiden, ob die Vorschriften dieser neueren Erlasse oder die einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Anspruches massgebend seien (
BGE 93 I 673
E. b vgl. auch
BGE 98 Ib 359
E. c). Es ist daher zu prüfen, ob die Verjährungsregelung in den neueren Wohnbauförderungserlassen des Bundes auf den vorliegenden Fall sinngemäss anzuwenden ist.
aa) Die Rückerstattungsansprüche nach Art. 8 BB 1947 sind den Rückerstattungsforderungen des BB 1958 und des Wohnbauförderungsgesetzes 1965 nicht nur in ihrer Art und nach dem Grund ihrer Entstehung vergleichbar, sondern sie sind ihnen auch sachlich verwandt. Das Subventionssystem der neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung ist zwar von demjenigen des BB 1947 verschieden. Während nach dem BB 1947 an die Erstellung von Wohnungen Beiträge à fonds perdu ausgerichtet wurden (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1947 II S. 12), besteht die Bundeshilfe nach dem BB 1958 und nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1965 im wesentlichen in der Verbilligung der Mietzinse bzw. in Beiträgen an die Kapitalverzinsung oder in zweckgebundenen Darlehen oder Bürgschaften (vgl. Art. 5, 10 BB 1958, Art. 7, 13, 14 Wohnbauförderungsgesetz). Diese Unterschiede stehen aber einer sinngemässen Anwendung der Vorschriften der neueren Erlasse über die Verjährung nicht entgegen, soweit die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Beiträge betroffen ist.
bb) Die neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung lassen die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen auf jeden Fall zehn Jahre nach deren Entstehung eintreten. Eine Zweckentfremdung unter dem Beitragsystem dieser Erlasse, welches im wesentlichen auf periodischen Leistungen beruht, wird eher leichter zur Kenntnis der zuständigen Behörden gelangen, als dies üblicherweise nach Ausrichtung eines à-fonds-perdu-Beitrages der Fall sein dürfte. Das abweichende System der neueren Erlasse würde somit gegenüber dem Beitragssystem des BB 1947 eher für eine kürzere Verjährungsfrist, nicht für deren Verlängerung, sprechen. Die zehnjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches muss daher unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen für Rückforderungen nach Art. 8 BB 1947 a fortiori gelten. Die Interessen des rückerstattungspflichtigen Subventionsempfängers stehen dem nicht entgegen. Die zehnjährige Frist ist
BGE 108 Ib 150 S. 156
wie erwähnt in zahlreichen Erlassen vorgesehen und auch im Privatrecht üblich.
cc) Ist die sinngemässe Anwendung der neueren gesetzlichen Verjährungsregelung auf den vorliegenden Rückerstattungsanspruch bei der Frist von 10 Jahren für den Gläubiger günstiger, so verhält es sich bei der einjährigen Frist seit Kenntnis der Zweckentfremdung umgekehrt. Das Bundesgericht hat denn bei der Festlegung der Dauer von Verjährungsfristen auch berücksichtigt, dass der Gläubiger beim Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift die Möglichkeit der Verjährung oft nicht bedenkt (
BGE 98 Ib 356
E. b). Die einjährige Frist seit Kenntnis des Rückerstattungsanspruches ist jedoch nicht nur in den neueren Wohnbauförderungserlassen des Bundes vorgesehen; sie entspricht auch der vergleichbaren zivilrechtlichen Regelung für die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 67 OR
). Ausserdem ist die einjährige Frist den auf dem Gebiete der Wohnbauförderung zuständigen Behörden aus den neueren Erlassen vertraut. Sie müssen daher damit rechnen, dass diese Frist für die entsprechenden Rückerstattungsansprüche des BB 1947 selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung gilt. Denn für die Verjährungsfrist, die an die Kenntnis des Anspruches durch den Gläubiger anknüpft, begründet es keinen wesentlichen Unterschied, dass der Rückerstattungsanspruch beim Beitragssystem des BB 1947 (à fonds perdu) auf einmal entsteht, während allenfalls bei periodischer Ausrichtung der Subvention mehrere Zeitpunkte für die Entstehung des Rückerstattungsanspruches in Betracht kommen. Die Verjährungsregelung der neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung ist aus diesen Gründen auch mit Bezug auf die einjährige Frist seit Kenntnis des Anspruches auf die Rückerstattungsforderungen nach Art. 8 BB 1947 sinngemäss anzuwenden.
e) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 20. Juni 1977, dass das zuständige Baudepartement von den Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers, die der Rückerstattungsverfügung zugrundegelegt wurden, am 27. Mai 1974 Kenntnis erhielt. Die einjährige Frist war daher bereits abgelaufen, als das Baudepartement am 2. März 1977 die Rückerstattung des Wohnbaubeitrages verfügte. Unerheblich ist dabei anders als in
Art. 105 LWG
, ob auch die zuständigen Stellen des Bundes eine entsprechende Kenntnis erhielten. Die Rückerstattungsforderung ist aus diesem Grunde verjährt, ohne dass geprüft werden müsste, in
BGE 108 Ib 150 S. 157
welchem Zeitpunkt eine allfällige Zweckentfremdung eintrat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid betreffend die Rückerstattung des Bundesbeitrages ist aufzuheben.


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Urteilskopf
80 II 92
13. Sentenza 20 gennaio 1954 della II Corte civile nella causa Vacchini contro Leoni.

regeste:
Regeste
Art. 44 und 48 OG
.
Die in
Art. 386 ZGB
vorgesehenen Massregeln haben vorläufigen Charakter und können daher nicht mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 80 II 92 S. 92
A.-
Con risoluzione 28 settembre 1953, pubblicata nel Foglio ufficiale del 6 ottobre, la Delegazione tutoria di Ascona nominò a Carmen Vacchini, su istanza della di lei sorella Elena, un assistente provvisorio nella persona dell'avv. Gianluigi Buetti, il quale avrebbe dovuto rimanere in funzione fino a tanto che il Dipartimento cantonale dell'Interno si fosse pronunciato sulla domanda d'inabilitazione che gli era stata inoltrata il 19 settembre.
Contro detta risoluzione (pubblicata nel Foglio ufficiale) Carmen Vacchini insorse davanti al Dipartimento cantonale dell'Interno, autorità di vigilanza sulle tutele, che, il 5 dicembre, la confermò, ammettendo che, in virtù dell'art. 397 CC, la misura provvisionale dell'art. 386 CC era applicabile anche nella procedura d'inabilitazione.
B.-
Carmen Vacchini è insorta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, volti ad ottenere che il Dipartimento cantonale dell'Interno sia tenuto ad annullare la sua decisione e a pubblicarne a sue spese la revoca.
BGE 80 II 92 S. 93
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il virtù dell'
art. 48 OG
, e con riserva soltanto delle eccezioni previste dagli
art. 49 e 50
OG che nella fattispecie non entrano in linea di conto, il ricorso per riforma è proponibile unicamente contro le decisioni finali, che terminano adunque la procedura in sede cantonale, e non anche contro le misure di carattere provvisorio prese per la durata della procedura, anche se sono contemplate dal diritto federale (RU 77 II 281, consid. 3).
La misura prevista dall'art. 386 CC, della quale è stata fatta applicazione in concreto, ha indubbiamente carattere provvisionale (cfr. EGGER, Kommentar zum ZGB, nota 10 all'art. 386 CC). Non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma, ma, eventualmente, con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, qualora si voglia, per esempio, sostenere che è arbitrario applicare l'art. 386 CC in una procedura d'inabilitazione.
Già allorchè vigeva la vecchia OG, il Tribunale federale ha dichiarato (sentenza inedita 7 aprile 1938 su ricorso Hegner) che il rimedio del ricorso di diritto civile (giusta l'art. 86 della vecchia OG) non era proponibile nel caso dell'art. 386 CC.
Attualmente, siccome l'
art. 48 OG
prevede in linea generale il requisito della decisione finale, il rimedio del ricorso per riforma sarebbe stato accordato contro una decisione resa in applicazione dell'art. 386 CC soltanto se questo disposto fosse stato menzionato all'art. 44 lett. c OG. Menzionati sono però soltanto gli
art. 369-372 e 392
-395.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.