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Urteilskopf
122 V 113
17. Urteil vom 13. Juni 1996 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen O. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG
,
Art. 1 Abs. 1 und 2 GgV
, Ziff. 404 GgV Anhang.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum psychoorganischen Syndrom (POS) gemäss Ziff. 404 GgV Anhang.
An den Erfordernissen der Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr als Anspruchsvoraussetzungen ist festzuhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 122 V 113 S. 113
A.-
Mit Verfügung vom 3. Juni 1993 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft das am 6. April 1993 von den Eltern der am 31. Januar 1983 geborenen O. gestellte Begehren um Übernahme medizinischer Massnahmen gemäss
Art. 13 IVG
im Zusammenhang mit der Behandlung eines psychoorganischen Syndroms (POS; Ziff. 404 GgV Anhang) ab, weil das Gebrechen erst nach Vollendung des 9. Altersjahres als solches diagnostiziert und behandelt worden sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 2. März 1994 gut. Es erachtete die Voraussetzungen zur Gewährung medizinischer Massnahmen als erfüllt.
BGE 122 V 113 S. 114
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung.
O. lässt sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 IVG
(Abs. 1 in der bis Ende 1995 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden; er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2).
Als Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 13 IVG
gelten Gebrechen, die bei vollendeter Geburt bestehen. Die blosse Veranlagung zu einem Leiden gilt nicht als Geburtsgebrechen. Der Zeitpunkt, in dem ein Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, ist unerheblich (
Art. 1 Abs. 1 GgV
). Die Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang aufgeführt; das Eidg. Departement des Innern kann eindeutige Geburtsgebrechen, die nicht in dieser Liste enthalten sind, als solche im Sinne von
Art. 13 IVG
bezeichnen (
Art. 1 Abs. 2 GgV
). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (
Art. 2 Abs. 3 GgV
).
b) Ziff. 404 GgV Anhang umschreibt folgendes Geburtsgebrechen: Kongenitale Hirnstörungen mit vorwiegend psychischen und kognitiven Symptomen bei normaler Intelligenz (kongenitales infantiles Psychosyndrom, kongenitales hirndiffuses psychoorganisches Syndrom, kongenitales hirnlokales Psychosyndrom), sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des 9. Altersjahres behandelt worden sind.
Nach der Verwaltungspraxis gelten die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang als erfüllt, wenn vor Vollendung des 9. Altersjahres mindestens Störungen des Verhaltens im Sinne krankhafter Beeinträchtigung der
BGE 122 V 113 S. 115
Affektivität oder der Kontaktfähigkeit, des Antriebes, des Erfassens (perzeptive, kognitive oder Wahrnehmungsstörungen), der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit ausgewiesen sind. Diese Symptome müssen kumulativ nachgewiesen sein, wobei es genügt, wenn sie nicht alle gleichzeitig, sondern erst nach und nach auftreten. Werden bis zum 9. Geburtstag nur einzelne der erwähnten Symptome ärztlich festgestellt, sind die Voraussetzungen für Ziff. 404 GgV Anhang nicht erfüllt (Rz. 404.5 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] in der ab 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Das Eidg. Versicherungsgericht hat gestützt auf die ständige Rechtsprechung zu den früher gültigen Verordnungsbestimmungen und Verwaltungsweisungen einerseits die Gesetzmässigkeit der Ziff. 404 GgV Anhang (in der seit 1. Januar 1986 geltenden Fassung) und anderseits die Verordnungskonformität der seit 1. Juni 1986 im wesentlichen unveränderten Verwaltungsweisungen (Rz. 404.5 KSME) bestätigt (ZAK 1988 S. 610 Erw. 1a mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile H. vom 7. Mai 1992 und M. vom 10. Oktober 1994). Die Verordnungsregelung beruht auf der medizinisch begründeten Annahme, dass das Gebrechen vor der Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre (
BGE 105 V 22
Erw. b in fine, ZAK 1984 S. 33 Erw. 1).
2.
Die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts zu Ziff. 404 GgV Anhang entwickelte sich wie folgt:
a) In
BGE 105 V 22
Erw. b wurde dargelegt, dass der Bundesrat in
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG
eine umfassende Kompetenz erhielt, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene auszuwählen, für welche Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind. Er durfte sowohl die generelle Regel von
Art. 1 GgV
als auch die speziellen Voraussetzungen in einzelnen GgV-Ziffern aufstellen und dabei unter anderem Zwecke der Praktikabilität berücksichtigen. Bei verschiedenen Geburtsgebrechen ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich der Frage, ob sie bei vollendeter Geburt bestanden haben (
Art. 1 GgV
) oder erst später eingetreten sind. Aus Gründen der Praktikabilität wurde in Ziff. 404 GgV Anhang die Abgrenzung in der medizinisch begründeten Annahme gefunden, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Eine solche Abgrenzung ist durchaus berechtigt. Es kann keine Rede davon sein, dass die Umschreibung in Ziff.
BGE 122 V 113 S. 116
404 GgV Anhang den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprenge. Nach dieser Ziffer kommt es einzig darauf an, ob die Diagnose vor Vollendung des 9. Altersjahres "bereits gestellt" war; die Frage, ob sie hätte gestellt werden können, ist irrelevant (
BGE 105 V 23
Erw. c). Daran hat das Eidg. Versicherungsgericht seither festgehalten (ZAK 1984 S. 33 Erw. 1, 1985 S. 283 Erw. 1, 1988 S. 610 Erw. 1a).
b) Zur Frage, ob die bei fehlender Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr begründete Annahme, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor, widerlegbar sei - ob also dem Versicherten der Beweis des Gegenteils offenstehe -, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 21
nicht ausdrücklich geäussert. In den folgenden Urteilen hat es seinen Erwägungen jeweils beigefügt, später vorgenommene Abklärungsmassnahmen würden "kaum noch zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage" geben, ob das Gebrechen bei vollendeter Geburt bestanden habe oder später eingetreten sei (vgl.
Art. 1 Abs. 1 GgV
); diese Formulierung liess offen, welche Rechtsfolge eintreten würde, wenn bei Diagnosestellung und/oder Behandlung nach Ablauf des 9. Lebensjahres - entgegen der empirischen Regel - der Nachweis der Existenz des Gebrechens bei vollendeter Geburt gelingen sollte (ZAK 1984 S. 33 Erw. 1).
c) Im Urteil K. vom 14. Mai 1981 wurde dagegen ausgeführt, Ziff. 404 GgV Anhang beruhe auf der medizinisch begründeten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Freilich hätte der Bundesrat für den Fall, dass bei vollendetem 9. Altersjahr das Geburtsgebrechen entweder nicht diagnostiziert oder als solches nicht behandelt worden ist, sich mit der widerlegbaren Vermutung begnügen können, ein Geburtsgebrechen sei nicht ausgewiesen. Dass statt dessen die Anspruchsvoraussetzungen schlechthin zu verneinen seien, beruhe in Anbetracht der geschilderten medizinischen Erfahrungsregel indes weder auf sinn- und zwecklosen Schlüssen, noch auf einer rechtlichen Unterscheidung, die eines vernünftigen Grundes entbehren würde. - In diesem Urteil hielt das Eidg. Versicherungsgericht somit erstmals fest, dass es sich bei den in Ziff. 404 GgV Angang enthaltenen Erfordernissen um Anspruchsvoraussetzungen handelt.
d) In ZAK 1984 S. 33 Erw. 1 bestätigte das Gericht, den in Ziff. 404 GgV Anhang enthaltenen Erfordernissen komme nicht die Bedeutung einer Beweisregelung, sondern der Gehalt von Anspruchsvoraussetzungen zu, so dass
BGE 122 V 113 S. 117
die Leistungsberechtigung entfalle, wenn auch nur eines der beiden Kriterien fehle.
e) Im Urteil G. vom 7. November 1983 stellte das Gericht schliesslich klar, es gehe nicht nur darum, ob ein POS als solches vorliege; vielmehr müsse ausserdem feststehen, dass das Leiden angeboren sei. Nach Vollendung des 9. Altersjahres durchgeführte Abklärungsmassnahmen könnten nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Gebrechen angeboren war oder später erworben wurde. "Somit begründet allein schon die fehlende Diagnosestellung vor vollendetem 9. Altersjahr gemäss Ziff. 404 GgV die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass dem POS der Charakter eines angeborenen Leidens abgeht."
f) Hinsichtlich des Zeitpunktes der Diagnosestellung gilt nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts folgendes: Wird die Diagnose eines POS rechtzeitig gestellt und erfolgt im Hinblick darauf die Behandlung ebenfalls rechtzeitig, so sind die Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von Ziff. 404 GgV Anhang erfüllt, auch wenn die Verwaltung zunächst Zweifel an der Diagnosestellung hegte und deswegen eine ergänzende Abklärung anordnete, die erst nach vollendetem 9. Altersjahr eine Bestätigung der gestellten Diagnose ergibt (ZAK 1985 S. 284 Erw. 2).
Gemäss dem Urteil A. vom 2. Mai 1985 müssen die Symptome zwar kumulativ, nicht aber alle gleichzeitig vorhanden sein. Es genügt daher, dass aufgrund der gesamten Anamnese alle für das POS symptomatischen Störungen vor dem 9. Lebensjahr festgestellt werden können, wobei aber nicht erforderlich ist, dass diese Symptome gleichzeitig in Erscheinung treten und bei der Leistungszusprechung noch vorhanden sind.
Mit dem Erfordernis der Diagnosestellung vor dem 9. Lebensjahr wird nicht verlangt, dass bereits dannzumal sämtliche Symptome, welche den ärztlichen Schluss auf ein Geburtsgebrechen nach Ziff. 404 GgV Anhang stützen, genannt und festgehalten sein müssen. Die Anführung der jeweiligen Krankheitszeichen ist erst für die beweisrechtliche Frage relevant, ob die Diagnose zutrifft oder nicht (zit. Urteil A.).
Die in Verordnung und Verwaltungspraxis aufgeführten Symptome sind für den Arzt im Zeitpunkt der Diagnosestellung insofern massgebend, als er mit ihrer Feststellung der Verwaltung gegenüber seine Diagnose erhärtet. Die Verwaltung hat die Richtigkeit des ärztlichen Attests zu prüfen. Dabei darf vom Vorliegen sämtlicher relevanter Symptome im entscheidenden Zeitpunkt
BGE 122 V 113 S. 118
(9. Geburtstag) und der eingeleiteten Behandlung auf ein Geburtsgebrechen geschlossen werden. Die Befristung bezweckt, spätere Einflussfaktoren auszuschliessen, die mit dem Geburtsgebrechen nichts zu tun haben, aber dennoch zu den erwähnten Symptomen führen können. Die Beweiskraft des ärztlichen Attests ist deshalb zweifellos dann am grössten, wenn es vor dem 9. Geburtstag ausgestellt wird. Dies schliesst indessen nicht aus, dass mit ergänzenden späteren Abklärungen nachweisbar ist, es habe nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits bei vollendetem 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang bestanden. Das Risiko der Beweislosigkeit, das mit zunehmendem Zeitablauf grösser wird, geht zu Lasten des Versicherten (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 7. Mai 1992).
3.
a) aa) Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid zunächst, der Gesetzgeber habe dem Bundesrat in der Delegationsnorm einen weiten Ermessensspielraum nur in der Auswahl der aufzunehmenden Geburtsgebrechen gelassen. Sobald aber ein bestimmter Befund Aufnahme in die Liste und damit Anerkennung als Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 13 IVG
gefunden habe, seien die Grenzen des normativen Ermessensspielraumes erreicht. Die vorliegend streitigen Erfordernisse von Ziff. 404 GgV Anhang fielen nicht mehr in den Bereich abschliessender Rechtsetzungsbefugnis des Bundesrates, da sie sich als auf einen Listenbestandteil bezogenes Abgrenzungskriterium nur mehr mittelbar auf die gesetzliche Delegationsnorm stützen könnten. Es dürfe deshalb anhand von normunmittelbaren Kriterien sowie des Regelungszusammenhangs mit der Delegationsnorm von einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung abgewichen werden, weil der reine Wortsinn von der gesetzlichen Delegationsnorm selbst formal zwar noch gedeckt werde, hingegen nicht mehr dem - mit dem Ermessensspielraum identischen - Kernbereich der Delegation zuzuordnen sei.
bb) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus
BGE 122 V 113 S. 119
dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 118 V 225
Erw. 2b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 120 V 49
Erw. 3a, 118 Ib 538 Erw. 1).
cc) Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich als allzu formalistisch. Der Anspruch gemäss
Art. 13 IVG
auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen bei bis zu 20jährigen Versicherten besteht - anders als nach der allgemeinen Bestimmung des
Art. 12 IVG
- unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben. Die Behandlung des Leidens an sich ist hier nicht ausgeschlossen.
Art. 13 IVG
nimmt mit der weitgehenden Privilegierung seiner Anwendungsfälle eine besondere Stellung im System der Invalidenversicherung ein. Er trägt der Erkenntnis Rechnung, dass es sich bei den Geburtsgebrechen weder um Krankheiten noch um Unfälle handelt, so dass deren Behandlung begrifflich weder in das Gebiet der Krankenversicherung noch in das der Unfallversicherung fällt. Im Hinblick auf diese Vorzugsstellung kommt dem invalidenversicherungsrechtlichen Begriff des Geburtsgebrechens eine besondere Bedeutung zu (ZAK 1961 S. 206). Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit gebieten nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz aufgrund dieser Sonderstellung eine strikte Abgrenzung des Anwendungsbereiches dieser Bestimmung. In der GgV werden die einzelnen leistungsbegründenden Geburtsgebrechen denn auch abschliessend aufgezählt (unter Vorbehalt von Erweiterungen gemäss
Art. 1 Abs. 2 Satz 2 GgV
) sowie teilweise noch in qualitativer oder zeitlicher Hinsicht näher umschrieben.
Mit
Art. 13 Abs. 2 IVG
wurde dem Bundesrat somit eine umfassende Kompetenz erteilt, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene auszuwählen, für welche Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind (Geburtsgebrechen im Rechtssinne des IVG;
BGE 105 V 22
Erw. b mit
BGE 122 V 113 S. 120
Hinweisen). Kongenitale Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV Anhang können sowohl angeboren (prä- oder perinatale Entstehung) als auch nachgeburtlich erworben sein. Invalidenversicherungsrechtlich stellt sich mithin nicht nur die Frage, ob ein POS als solches vorliegt; vielmehr muss ausserdem feststehen, dass das Leiden angeboren ist. Es ist somit notwendig, die prä- oder perinatal entstandenen von den erworbenen Hirnstörungen abzugrenzen. Dabei geht es nicht darum, auf dem Verordnungsweg eine zusätzliche Einschränkung eines anspruchsbegründenden Tatbestandes einzuführen. Daraus folgt, dass - entgegen der Meinung der Vorinstanz - für den Verordnungsgeber die Grenzen des normativen Ermessensspielraumes mit der Aufnahme eines medizinischen Erscheinungsbildes in die GgV noch nicht erreicht sind.
dd) Der Verordnungsgeber durfte daher eine bestimmte Altersgrenze und Kriterien sowohl der Diagnosestellung als auch der Behandlung zur Bewältigung des Abgrenzungsproblems einführen. Die in Kraft stehende Fassung von Ziff. 404 GgV Anhang wurde vom Bundesrat auf Vorschlag der Eidg. Kommission für die medizinische Eingliederung in der Invalidenversicherung, in welcher auch Kinderpsychiater vertreten waren, beschlossen (Urteil K. vom 14. Mai 1981).
Ziff. 404 GgV Anhang beruht demnach auf der medizinisch begründeten und empirisch belegten Annahme, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Zu einem spätern Zeitpunkt durchgeführte Abklärungsmassnahmen können nach dieser empirischen Erkenntnis nicht mehr zuverlässig Aufschluss über die Abgrenzungsfrage geben, ob das Leiden angeboren war oder später erworben wurde (
BGE 105 V 22
; ZAK 1984 S. 33). Dabei handelt es sich entgegen der unbelegten vorinstanzlichen Behauptung nicht um "eine stark schematisierende und auf groben Annahmen beruhende Regelung". Das kantonale Gericht unterlässt es im übrigen zu Recht, die vom Bundesrat und der Verwaltung gewonnenen medizinischen Erkenntnisse in Frage zu stellen. Es besteht auch heute kein Anlass, davon abzuweichen. Schliesslich anerkennt auch die Vorinstanz ausdrücklich die Altersgrenze von 9 Jahren als Anspruchsvoraussetzung. Sie findet nach den zutreffenden Ausführungen des BSV ihre Begründung im wesentlichen darin, dass mit zunehmendem Alter eine Abgrenzung zwischen angeborenen und erworbenen Störungen medizinisch nicht mehr mit hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich ist.
BGE 122 V 113 S. 121
ee) Nach dem Gesagten kann keine Rede davon sein, dass die in Ziff. 404 GgV Anhang umschriebenen Voraussetzungen im Sinne von Abgrenzungskriterien nicht mehr in den Bereich der durch die Delegationsnorm des
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG
gedeckten Verordnungskompetenz des Bundesrates fielen. Die Kriterien zur Abgrenzung des angeborenen vom erworbenen POS stützen sich unmittelbar auf die gesetzliche Delegationsnorm und sind sachgerecht. Daran ist festzuhalten.
b) aa) Weiter argumentiert das kantonale Gericht, sei ein bestimmtes angeborenes Leiden als Geburtsgebrechen im Sinne des Gesetzes anerkannt, stehe es dem Verordnungsgeber nicht mehr frei, Voraussetzungen zu statuieren, welche sich nicht ausschliesslich auf die Verifizierung des medizinischen Befundes oder auf einen für die Anspruchsberechtigung erforderlichen Intensitätsgrad im Sinne eines Abgrenzungskriteriums beschränkten. Dies erhelle aus der Charakteristik von
Art. 13 IVG
als Auffangnorm: Der Regelungsbereich dieser Bestimmung erfasse eine Gruppe von Risiken, die sozialversicherungsmässig abzusichern seien und doch von keinem der klassischen Sozialversicherungsgebiete abgedeckt würden. Der Inhalt einschränkender Normen sei deshalb stets vor dem Hintergrund dieses Gedankens gesetzgeberischer Motivation zu sehen.
bb) Die Vorinstanz kann auch aus diesen Überlegungen zum Normzweckgedanken nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten. Sie übersieht, dass es mit den in Ziff. 404 Anhang GgV umschriebenen Voraussetzungen - im Sinne von Abgrenzungskriterien - ausschliesslich darum geht, ein bestimmtes Leiden als angeboren zu qualifizieren, damit es als Geburtsgebrechen im Sinne des Gesetzes anerkannt werden kann.
c) aa) Sodann argumentiert die Vorinstanz, die Auffassung des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach es sich bei den Erfordernissen von Ziff. 404 GgV Anhang um Anspruchsvoraussetzungen handle, folge einer streng am Wortlaut orientierten Auslegung. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sei es zur rechtsgenüglichen Bestimmung eines POS-Befundes als Geburtsgebrechen indessen nicht erforderlich, Diagnose und Behandlung kategorisch als Anspruchsvoraussetzungen zu behandeln. Aus dem Normzweckgedanken heraus genüge gleichermassen die dahingehende Umsetzung von Ziff. 404 GgV Anhang, dass bei fehlender Diagnosestellung und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr bloss die widerlegbare Vermutung begründet werde, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor. Dabei sei zu beachten, dass die Altersgrenze von 9 Jahren
BGE 122 V 113 S. 122
an sich als Anspruchsvoraussetzung nicht zu beanstanden sei; einer differenzierten Handhabung bedürften einzig die darauf bezogenen Kriterien der Diagnose und der darauf gestützten Behandlung, und zwar wie folgt:
"Die medizinisch-therapeutische Betreuung muss sich insgesamt als kontinuierlicher, zusammenhängender Vorgang darstellen und darf in der schliesslich zur endgültigen Diagnose führenden Form nicht erst nach dem massgeblichen Zeitpunkt gemäss Ziff. 404 des Anhanges zur GgV eingesetzt haben.
Vor Vollendung des neunten Altersjahres mussten Untersuchungen bzw. Behandlungen vorgenommen worden sein, welche durch im wesentlichen gleiche Symptome und Erscheinungen veranlasst worden waren, die danach zur zutreffenden Diagnose nach dem neunten Geburtstag geführt haben. (...)
Das Erfordernis der Behandlung ist (...) im Sinne einer (...) Behandlungsbedürftigkeit zu interpretieren. Bei einem optimalen Verlauf der diagnostischen Vorgänge wäre deshalb eine POS-spezifische Behandlung vor Vollendung des neunten Altersjahres angezeigt gewesen. (...)"
Nach Sinn und Zweck von Ziff. 404 GgV Anhang darf schliesslich nach Meinung der Vorinstanz ein POS, das vor Vollendung des 9. Altersjahres feststellbar war, ohne weiteres als Geburtsgebrechen betrachtet werden. Könnten die Erfordernisse der Verordnung umständehalber bis zu diesem Zeitpunkt nicht eingehalten werden, so müsse aufgrund der faktischen Quasi-Unmöglichkeit eines direkten Beweises das Vorliegen eines POS (bzw. die Möglichkeit einer Diagnose und einer darauf gestützten Behandlung) vor Vollendung des 9. Altersjahres nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein.
bb) Diese Argumentation vermag die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zum hier streitigen Geburtsgebrechen nicht in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz verkennt, dass es bei den in Ziff. 404 GgV Anhang umschriebenen Voraussetzungen nicht um "Eingriffe in Rechtspositionen eines prinzipiell Anspruchsberechtigten aus Gründen der Praktikabilität" geht, sondern um die Definition von Anspruchsvoraussetzungen mittels Abgrenzungskriterien. Insbesondere hat es das Eidg. Versicherungsgericht klar abgelehnt, diese Bestimmung dahingehend umzusetzen, dass bei fehlender Diagnose und Behandlung vor dem 9. Altersjahr bloss die widerlegbare Vermutung begründet würde, es liege kein Geburtsgebrechen im Rechtssinne vor. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass fehlende Diagnose und Behandlung vor vollendetem 9. Altersjahr die unwiderlegbare Rechtsvermutung begründen,
BGE 122 V 113 S. 123
dass es sich nicht um ein angeborenes POS handelt. Damit entfällt auch der nachträgliche Beweis, dass die Möglichkeit der Diagnosestellung und Behandlung vor Vollendung des 9. Altersjahres bestanden habe, und zwar unabhängig davon, dass laut Auffassung der Vorinstanz beim Befundtypus des POS "eine Verzögerung von Diagnose und spezifischer Behandlung gewissermassen in der Natur der Sache liegt". Sodann ändert in diesem Zusammenhang der von der Vorinstanz relevierte Umstand nichts, dass das POS ein komplexes Krankheitsbild darstellt. Gerade auch deshalb erweist es sich als notwendig, an den Erfordernissen der Ziff. 404 GgV Anhang, welche entgegen der vorinstanzlichen Auffassung keinen teilweise hypothetischen Charakter haben, festzuhalten. Weder kann zugestanden werden, dass eine mögliche rechtzeitige Diagnose aus objektiver Sicht ex post als zulässig erscheint, noch ist das Erfordernis der Behandlung aufgrund einer nachträglich möglichen Diagnosestellung als Behandlungsbedürftigkeit zu interpretieren.
cc) Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die jüngste Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage des Zeitpunktes der Diagnosestellung (Erw. 2f hievor) dem von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vertretenen Anliegen weitgehend entgegenkommt. Denn laut dem zitierten Urteil H. vom 7. Mai 1992 ist nicht ausgeschlossen, dass mit ergänzenden Abklärungen nach dem 9. Geburtstag nachweisbar ist, es habe nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits bei vollendetem 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang bestanden.
4.
a) Zur Krankengeschichte der Versicherten äussert sich die Vorinstanz wie folgt:
"Im vorliegenden Fall wurde das Kind im April 1991, also im Alter von achteinviertel Jahren, beim Schulpsychologischen Dienst (SPD) wegen Verdachts auf Legasthenie und Dyskalkulie angemeldet. Die zuständige Psychologin bestätigte mit Schreiben vom 30. August 1993 gegenüber der Vorinstanz die Darstellung der Eltern, dass in der Folge eine Legasthenietherapie durchgeführt worden sei, welche aber sistiert worden sei, da die in der Therapie erzielten Leistungen nicht in den Schulalltag hätten umgesetzt werden können. In diesem Zusammenhang sei auch eine 'starke Geschwisterproblematik' festgestellt worden. Im Herbst 1991 wurde der Tochter des Beschwerdeführers aufgrund des Erscheinens von 'Doppelbildern' eine Brille verordnet, wovon man sich eine Behebung der festgestellten visuellen Wahrnehmungsschwäche erhoffte. Zur selben Zeit fanden aufwendige Abklärungen (Magnetresonanztomographie, Elektroenzephalogramm) zwecks Ausschlusses eines allfälligen Hirntumors
BGE 122 V 113 S. 124
statt. Am 31. Januar 1992 vollendete die Tochter des Beschwerdeführers ihr neuntes Altersjahr. Anlässlich einer Untersuchung vom 31. März 1993 wurde in der Kinderklinik des Spitals X schliesslich ein POS diagnostiziert. In seinem Bericht zuhanden der IV vom 26. April 1993 hielt der behandelnde Arzt PD Dr. med. L. diesen Befund anhand der anamnestischen Daten (Wahrnehmungs-, Gedächtnis-, Konzentrations- und Antriebsstörungen, affektive Unausgeglichenheit, motorische Unruhe) und der Auswertung sogenannter Kinsbourne-Fragebogen fest."
b) Gemäss dem kantonalen Gericht liessen die erwähnten Untersuchungen und die Therapie vor dem 9. Geburtstag eine rechtzeitige Diagnose als denkbar erscheinen. Legasthenie und Dyskalkulie begründeten im Zusammenhang mit den konkreten Begleiterscheinungen jedenfalls den Verdacht auf hirnfunktionelle Störungen, so dass die POS-spezifischen Abklärungen eher zufällig erst nach anderen Untersuchungen vorgenommen worden seien. Das zunächst als 'Geschwisterproblematik' gedeutete auffällige Sozialverhalten habe zum kinderpsychiatrischen Befund mangelnden Selbstwertgefühls geführt, welcher ohne weiteres durch die den 'POS-Kindern' gemeinhin zugeschriebene Reizüberempfindlichkeit und Leistungsinkonstanz bedingt sein könne. Deshalb schloss die Vorinstanz, die Voraussetzungen von Ziff. 404 GgV Anhang seien nach der Aktenlage mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vor dem 9. Geburtstag erfüllt gewesen.
c) Diese Argumente vermögen nichts an der Tatsache zu ändern, dass das POS im vorliegenden Fall nicht rechtzeitig diagnostiziert worden ist. Zwar haben unbestrittenermassen seit 1991 und damit vor Vollendung des 9. Altersjahres Untersuchungen stattgefunden. Diese Abklärungen bezogen sich jedoch nie auf ein POS, sondern auf andere Krankheiten wie Hirntumor, Sehprobleme und psychische Leiden. Selbst wenn sich dabei Fehldiagnosen seitens der Ärzte ergeben haben sollten, lässt sich daraus keine rechtzeitig gestellte richtige Diagnose ableiten. Daran ändert der Umstand nichts, dass die objektive Erkennbarkeit des Geburtsgebrechens bei richtiger Betreuung an sich möglich gewesen wäre. Zudem geht es nicht an, bei der festgestellten Behandlungsbedürftigkeit bereits eine Behandlung im Verordnungssinne anzunehmen; denn bei einer solchen Betrachtungsweise würde der Rechtsbegriff der Behandlung die erforderliche Bestimmtheit verlieren, und demzufolge könnte Ziff. 404 GgV Anhang die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion praktisch nicht mehr erfüllen.
BGE 122 V 113 S. 125
Fehlt es aber an der Diagnosestellung und Behandlung des Gebrechens vor Vollendung des 9. Altersjahres, so verneinte die Verwaltung den Anspruch auf medizinische Massnahmen zu Recht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 IV 282
47. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 3 octobre 1994 en la cause A. c. Procureur général du canton de Genève et Procureur général du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 346 ff. StGB
und
Art. 8 OHG
; Beteiligung des Opfers am Verfahren um Bestimmung des Gerichtsstandes.
Art. 8 OHG
verleiht dem Opfer keinen Anspruch darauf, sich zum Gesuch des Beschuldigten um Bestimmung des Gerichtsstandes vernehmen zu lassen (E. 1).
Art. 346 ff. StGB
.
Ein Zeuge ist nicht Partei im Strafverfahren. Er kann daher den Gerichtsstand nicht bestreiten (E. 2).
Umstände, die ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigen, insbesondere wenn dieser durch Vereinbarung unter den Kantonen anerkannt worden ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 120 IV 282 S. 283
A.-
En 1992, plusieurs hémophiles atteints du SIDA ont déposé plainte, à Genève, contre inconnu pour lésions corporelles graves (
art. 122 CP
) car ils auraient été contaminés par des produits émanant du Laboratoire central du service de transfusion de la Croix-Rouge, à Berne (ci-après: le Laboratoire central). Les plaignants habitent à Genève et en Suisse romande. Ils se sont constitués partie civile.
Le Juge d'instruction genevois a entendu comme témoin A., domicilié dans le canton de Berne, qui fut directeur général du Laboratoire central, de 1955 à 1986, date à laquelle il a pris sa retraite. L'instruction s'est poursuivie et A. a été inculpé le 4 mai 1994 pour infraction à l'
art. 122 CP
. En bref, il lui est reproché d'avoir, en 1985 et 1986, en sa qualité de directeur du Laboratoire central, fait fabriquer et vendre, en Suisse et notamment à Genève, des cryoprécipités et des concentrés de facteur VIII à des patients hémophiles, produits qu'il savait contaminés par le virus du SIDA.
B.-
A. a mandaté un avocat. Après avoir pris connaissance du volumineux dossier, celui-ci a contesté le for genevois. Le Procureur général a
BGE 120 IV 282 S. 284
justifié la compétence locale des autorités genevoises par des motifs d'opportunité.
A. saisit la Chambre d'accusation d'une plainte au sujet du for. Il affirme qu'il n'a pas commis de faute et que le lieu où il aurait agi, au sens de l'
art. 346 al. 1 1
ère phrase CP, se situe à Berne où se trouvent aussi d'autres organisations que les plaignants mettent en cause. Il mentionne une autre plainte déposée à Berne. Il demande que le for soit fixé dans le canton de Berne.
C.-
L'un des avocats des plaignants, parties à la procédure genevoise, a demandé de pouvoir prendre position sur la plainte au sujet du for, en application de l'
art. 8 LAVI
(RS 312.5).
D.-
Dans ses observations, le Procureur du canton de Berne fait valoir qu'un accord au sujet du for est intervenu entre les cantons de Genève, Berne et Zurich (où une plainte semblable à celle déposée à Berne avait été présentée, par la même organisation). Il précise que cette organisation avait demandé aux autorités bernoises et zurichoises de se dessaisir du dossier en faveur des autorités genevoises. Selon lui, le for légal se trouve dans le canton de Berne (
art. 346 al. 1 CP
), mais aucune raison impérieuse n'impose de modifier le for genevois qui résulte d'un accord intercantonal nullement abusif. De plus, l'instruction prendrait plus de temps à Berne.
E.-
Le Procureur général du canton de Genève explique notamment qu'il serait faux de croire que l'enquête doive se concentrer uniquement sur A.; en effet, plusieurs institutions ou personnes établies à Genève, ou dans d'autres cantons romands (hôpitaux, médecins traitants) ont distribué des produits en cause, ce qui pourrait conduire à d'autres inculpations. Il fait grief à A. de n'avoir pas contesté le for plus tôt, avant son inculpation. Il admet que le for légal pourrait ne pas se trouver à Genève (suivant la qualification donnée aux "acteurs" genevois ayant participé aux infractions reprochées: coauteurs, complices, instruments) mais que des motifs de célérité, dans un cas où la mort des victimes constitue une perspective malheureusement proche, imposent le maintien du for à Genève. Il conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les plaignants et parties civiles demandent à pouvoir prendre position sur la question du for. Ils se fondent sur l'
art. 8 LAVI
. Cette disposition a notamment pour but de permettre aux victimes de faire valoir leurs prétentions civiles par la voie pénale (
ATF 120 IV 44
consid. 4 p. 51).
BGE 120 IV 282 S. 285
Elle s'applique sur tout le territoire de la Confédération, si bien que l'on ne discerne pas quel intérêt juridiquement protégé une victime aurait à ce que la poursuite pénale se déroule dans un canton plutôt que dans un autre. On ne saurait donc admettre que la détermination du for touche les prétentions civiles ou puisse avoir des effets sur le jugement de ces dernières, au sens de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI.
Dès lors, les victimes ne seront pas autorisées à se déterminer sur la plainte au sujet du for présentée par l'inculpé.
2.
D'après le Procureur général du canton de Genève, A. aurait dû contester le for genevois plus tôt, alors qu'il était entendu comme témoin; le risque d'être inculpé serait suffisant pour exiger une protestation au sujet du for.
Cette argumentation doit être rejetée. Hormis les autorités, seules les parties ont une possibilité de saisir la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une contestation relative au for intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 171 ch. 3, n. 539 ss). Or, un témoin n'est pas une partie.
En l'espèce, A. a été entendu comme témoin, donc sans avocat (sans interprète non plus), les 25 septembre 1992 et 18 février 1994. Il a été inculpé le 4 mai 1994. Il a mandaté un avocat qui a contesté le for (après avoir pris connaissance du volumineux dossier) le 6 juin 1994 en s'adressant au Juge d'instruction. On ne saurait dès lors lui reprocher - sous l'angle de la bonne foi - d'avoir laissé la procédure se dérouler à Genève puis de contester aujourd'hui seulement ce for.
3.
a) Selon l'art. 346 al. 1 première phrase CP, le for de la poursuite et du jugement d'une infraction se trouve là où l'auteur a agi.
L'auteur médiat, qui se sert d'une personne comme d'un instrument pour commettre une infraction, est réputé avoir agi non seulement là où il a donné ses ordres mais encore à l'endroit où ils ont été exécutés; en pareil cas, le for sera fixé au lieu où la première instruction a été ouverte (
ATF 85 IV 203
; SCHWERI, op.cit., p. 48 n. 88 et 89 où est citée l'opinion de WALDER, pour qui seul l'acte de l'auteur médiat, non pas celui de l'instrument, doit être pris en considération aux fins de déterminer le lieu de commission).
D'après les
art. 262 et 263 PPF
, la Chambre d'accusation peut déroger aux règles des
art. 349 et 350 CP
(pluralité de coauteurs, concours d'infractions). Cette faculté s'étend à d'autres cas (SCHWERI, op.cit. p. 235 n. 395 ss en particulier 401).
L'inculpé n'a pas un droit illimité d'exiger d'être jugé par les autorités du canton où il a agi (
ATF 71 IV 60
p. 62). Le transfert du for de la
BGE 120 IV 282 S. 286
poursuite pénale, après que les cantons se sont mis d'accord à son sujet, est admissible uniquement en présence de motifs déterminants (
ATF 107 IV 158
consid. 1 et jurisprudence citée). La Chambre de céans a déjà jugé que sont déterminantes les raisons qui imposent une modification du for afin de respecter le principe de l'économie de procédure ou de garantir d'autres intérêts découlant de faits nouveaux (
ATF 72 IV 39
consid. 1). Le transfert du for doit demeurer l'exception. Le but premier est de sauvegarder la rapidité et l'efficacité des poursuites pénales (voir SCHWERI, op.cit., p. 63 n. 161, voir p. 153 n. 478).
La tendance actuelle de la jurisprudence est de modifier le for uniquement lorsque des motifs d'économie de procédure le commandent instamment (SCHWERI, op.cit., p. 154 n. 481). L'inculpé ne peut obtenir le transfert du for reposant sur un accord intercantonal que si cet accord résulte d'un abus du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons, abus qui constitue une violation du droit fédéral (
ATF 117 IV 90
consid. 4a, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
b) En l'espèce, si l'on s'en tient au fait que le requérant est le seul inculpé et qu'il a agi - par action et par omission - à Berne, le for légal se trouve dans ce canton en application de l'
art. 346 al. 1 1
ère phrase CP. Ce point ne paraît pas contesté.
Cependant, un accord intercantonal a été conclu, certes récemment, et les trois cantons concernés ont accepté que le for soit fixé à Genève. Or, on ne saurait soutenir que cette dérogation au for légal soit le fruit d'un abus du pouvoir d'appréciation. En effet, les points de rattachement situés dans le canton de Genève sont nombreux. Si l'on considère que le Laboratoire central (représenté par son directeur) est un auteur médiat, ayant agi par l'intermédiaire notamment de l'Hôpital cantonal de Genève et des médecins établis dans ce canton, la jurisprudence permettrait de fixer même le for légal dans ce canton, où la première instruction a été ouverte. Si l'on considère qu'il s'agit de coauteurs, le résultat serait le même. Le Procureur général du canton de Genève admet que l'enquête n'est pas concentrée sur le seul requérant, ce qui pourrait conduire à d'autres inculpations. Au demeurant, plusieurs des plaignants habitent le canton de Genève et ceux qui ont saisi les autorités bernoises et zurichoises sont d'accord d'admettre le for genevois.
Dans ces circonstances, on ne discerne aucun motif déterminant imposant le transfert du for dans le canton de Berne. De plus, le principe de la célérité de la procédure réclame une attention particulière dans ce cas où la maladie des victimes est mortelle et où les faits sont déjà anciens. Le
BGE 120 IV 282 S. 287
Procureur général du canton de Berne estime également que l'instruction pourra se dérouler plus rapidement à Genève que dans son canton.
Ainsi, l'accord intercantonal ne résulte pas d'un abus du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons. La plainte au sujet du for doit être rejetée.


header:
Urteilskopf
95 I 21
4. Auszug aus dem Urteil vom 5. März 1969 i.S. X. gegen Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Steuerausscheidung bei Erwerbseinkommen.
Besteuerung einer Abfindung, die ein im Laufe des Steuer- bzw. Bemessungsjahres seinen Wohnsitz, nicht jedoch sein Bureau in einen andern Kanton verlegender Anwalt wegen vorzeitiger Auflösung eines "Beratungsvertrages" von einer Aktiengesellschaft erhält.
In welchem Zeitpunkt ist die Abfindung als Einkommen realisiert? (Erw. 5 a).
Handelt es sich um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das im Kanton der Berufusausübung, oder um solches aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, das im Wohnsitzkanton zu versteuern ist? (Erw. 5 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 95 I 21 S. 21
A.-
Dr. X. führt in Basel ein Advokaturbureau. Er wohnte bis zum 1. Oktober 1965 in Basel, seither im Kanton Basel Landschaft. Seine Anwaltstätigkeit besteht zu einem wesentlichen
BGE 95 I 21 S. 22
Teil darin, bei Gesellschaftsgründungen und -verwaltungen als Berater oder als Organ mitzuwirken. So schloss er am 14. März 1963 mit einer neu gegründeten, im Versicherungswesen tätigen Aktiengesellschaft (im folgenden: IKV) einen frühestens auf Ende 1965 auflösbaren Beratungsvertrag ab. Darin verpflichtete er sich, ab Februar 1963 für die Dauer von mindestens 35 Monaten die mit einem Grundkapital von 1 Million Franken ausgestattete IKV rechtlich und steuerrechtlich zu beraten und als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat zu amten; ferner übernahm er für die Dauer der Vertrags die Domizilierung und Verwaltung der IKV sowie die Besorgung der Buchhaltung und, solange die Einstellung eigenen Personals der IKV sich nicht rechtfertige, die laufenden Arbeiten. Für seine Dienste erhielt er eine einmalige Beratungsentschädigung von Fr. 5'000.--, eine monatliche Beratungs- und Verwaltungsentschädigung von Fr. 1'000.-- ab Februar 1963 und einen Interessenzuschlag von 1% der Bruttoprämieneinnahmen der ersten 5 Geschäftsjahre, jedoch mindestens Fr. 10'000.-- und höchstens Fr. 20'000.-- jährlich. Im zweiten Halbjahr 1965 wurde der Vertrag aufgehoben und X. mit Fr. 50'000.-- abgefunden.
B.-
Am 23. Februar 1967 reichte X. in Basel die Steuererklärung für 1965 (Einkommen) bzw. 1966 (Vermögen) und im Kanton Basel-Landschaft diejenige für 1966 ein.
a) In Basel gab er das gesamte, im Jahre 1965 erzielte Reineinkommen mit Fr. ....., davon Fr. 50'000.-- (Abfindung der IKV) nach
§ 50 StG
zu einem reduzierten Satz steuerbar an.
Am 20. Juni 1967 eröffnete ihm die Steuerverwaltung Basel-Stadt die Veranlagung für die Vermögenssteuer 1966 und für die Einkommenssteuer 1965 nebst einer Steuerausscheidung, welche die Übersiedelung von Basel in den Kanton Basel-Landschaft am 1. Oktober 1965 berücksichtigte und die Abfindung der IKV als gewöhnliches und im Kanton Basel-Stadt steuerbares Einkommen behandelte.
X. erhob gegen die Veranlagung Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs, mit dem er u.a. beantragte, die Abfindung der IKV von Fr. 50'000.-- sei als Abfindung im Sinne von § 39 Abs. 3 bzw.
§ 50 StG
anzuerkennen und zu dem dafür vorgesehenen niedrigeren Satze zu besteuern.
Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt wies dieses Begehren mit Entscheid vom 28. Juni 1968 ab.
BGE 95 I 21 S. 23
b) Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft anerkannte die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung und erliess am 25. August 1967 eine entsprechende Veranlagung.
C.-
X. hat gegen den Entscheid der basel-städtischen Steuerkommission vom 28. Juni 1968 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben, mit der u.a. beantragt, die Kapitalabfindung von Fr. 50'000.-- sei, weil nach der Wohnsitznahme im Kanton Basel-Landschaft (l.10.65) zugeflossen (22.12.65), diesem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen. Zur Begründung dieses Antrags bringt er vor, die Abfindung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 mündlich zugesichert, in einer Zwischenbilanz der IKV vom 31. Oktober 1965 passiviert und dann am 22. Dezember 1965 ihm überwiesen worden, so dass anzunehmen sei, sie sei ihm noch vor dem 1. Oktober 1965 zugeflossen. Zudem stelle sie Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar, und sei als solches unabhängig vom Zeitpunkt der Überweisung im Kanton Basel-Landschaft zu versteuern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer erhielt bei der vorzeitigen Auflösung des Beratungsvertrages mit der IKV einen in den Akten als "Abfindung" oder "Einmalentschädigung" bezeichneten Betrag von Fr. 50'000.--. Im Beschwerdebegehren macht er geltend, diese Abfindung sei ihm nach dem 1. Oktober 1965 (Wohnsitzverlegung von Basel in den Kanton Basel-Landschaft) zugeflossen; in der Begründung dagegen vertritt er diesen Standpunkt nur noch eventuell und macht in erster Linie geltend, die Entschädigung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 zugeflossen. Verhielte es sich so, und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beruft sich darauf, so wäre sie in jedem Fall in diesem Kanton zu versteuern, andernfalls nur dann, wenn es sich dabei um Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit handelt.
a) Einkommen ist dann realisiert, wenn der Steuerpflichtige darüber tatsächlich verfügen kann, sei es dass es in seinen Besitz gelangt, sei es dass er einen festen Rechtsanspruch darauf erhält (
BGE 73 I 140
,
BGE 94 I 382
Erw. 3). Im vorliegenden Falle behauptet der Beschwerdeführer, die Entschädigung sei ihm vor dem 1. Oktober 1965 mündlich zugesichert worden. Indessen sind die näheren Umstände der Vertragsaufhebung aus den Akten nicht ersichtlich, so dass nicht feststeht, ob es sich um ein unbestimmtes Versprechen handelte oder um eine vertragliche
BGE 95 I 21 S. 24
Vereinbarung, die einen Rechtsanspruch begründete; der Umstand, dass die Entschädigung von der IKV erst am 31. Oktober 1965, und zwar durch den Beschwerdeführer selber, verbucht wurde, spricht eher dafür, dass ein Rechtsanspruch auf sie erst damals entstanden ist. Die Frage kann dahingestellt bleiben, da die Entschädigung, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten und schon deshalb im Kanton Basel-Stadt zu versteuern ist.
b) Massgebend dafür, ob eine Tätigkeit steuerrechtlich als selbständig oder unselbständig zu gelten hat, ist nach der Rechtsprechung nicht so sehr die zivilrechtliche Natur der Beziehungen des Steuerpflichtigen zu Dritten, sondern vor allem das Mass der persönlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit, das dem Erwerbstätigen bei der Erfüllung seiner Aufgabe zukommt (
BGE 61 I 254
, LOCHER a.a.O. § 5 II B Nr. 5). So kann zivilrechtlich z.B. ein Verwaltungsrat einer AG Beauftragter sein (
BGE 75 II 153
Erw. 2 a), während seine Einkünfte öffentlich-rechtlich, z.B. bei der AHV, als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden (Art. 7 lit. h VV zum AHVG). Hinsichtlich der Natur der Abfindung von Fr. 50'000.-- lässt sich daher nichts Bestimmtes daraus ableiten, dass die IKV für die monatlichen Bezüge des Beschwerdeführers von Fr. 1'000.-- AHV-Prämien entrichtete, da er selber diese Bezüge gegenüber der AHV-Verwaltung als Verwaltungsratsentschädigung, die variablen Bezüge dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bezeichnet hat. Und ebenso wenig kann daraus, dass die Steuerbehörden diese und andere Verwaltungsratshonorare des Beschwerdeführers als Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit behandelten, etwas zugunsten seines Standpunktes abgeleitet werden.
Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit wären die Einnahmen aus dem Beratungsvertrag zu betrachten, wenn sie aufgrund eines Dienstvertrages erzielt wurden, denn nach schweizerischer Auffassung ist Arbeit in dienstvertraglichem Verhältnis abhängige Arbeit (
BGE 90 II 485
Erw. 1; SCHWEINGRUBER, Komm. zum Dienstvertrag 3. Aufl. N. 1c zu
Art. 319 OR
; GYSIN, Arbeitsrecht S. 32; teilweise abweichend OSER-SCHÖNENBERGER N. 8 zu
Art. 319 OR
). Der Beschwerdeführer glaubt, dass die im Beratungsvertrag vereinbarte feste Vertragsdauer ihn zum Dienstvertrag mache und die Annahme eines
BGE 95 I 21 S. 25
Auftrags ausschliesse. Die Unkündbarkeit des Vertrags während einer gewissen Zeit könnte in der Tat für seine dienstvertragliche Natur sprechen, weil der Auftrag nach
Art. 404 OR
jederzeit widerrufbar ist (vgl. GAUTSCHI N. 10a zu
Art. 404 OR
). Indessen ist denkbar, dass die Parteien, von denen der Beschwerdeführer rechtskundig ist, sich im Widerspruch zu
Art. 404 OR
Zusicherungen über die Dauer des Auftragsverhältnisses geben wollten, weil dafür ein Bedürfnis bestand, wenn man nicht das ganze Vertragswerk überhaupt als Vertrag sui generis auffassen will (vgl.
BGE 83 II 529
Erw. 1 inbezug auf den Immobilienverwaltungsvertrag). Wie dem auch sei, genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass ein Vertrag auf entgeltliche Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit abgeschlossen wird, um ihn zum Dienstvertrag zu machen, und auch die Berechnung der Vergütung pro Monat ist nicht ausschlaggebend (GAUTSCHI N. 62 b zu
Art. 394 OR
). Die Umschreibung des Dienstvertrags in
Art. 319 OR
bringt gerade das wesentliche Merkmal der Abhängigkeit des Arbeitnehmers nicht genau zum Ausdruck. Gemeint ist, dass der Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarte Zeit dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen hat und während derselben der Weisungsgewalt des Dienstherrn unterstellt und damit persönlich (und allenfalls auch wirtschaftlich) von ihm abhängig ist (vgl. Botschaft zur Revision des Dienstvertragsrechts BBl 1967 II S. 294 Ziff. 2). Für eine solche Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der IKV fehlen aber hinreichende Anhaltspunkte. Zwar können Arbeiten von der Art der vom Beschwerdeführer übernommenen auch Gegenstand eines Dienstvertrages sein (
Art. 361 OR
). Doch ist zu vermuten, dass ein Anwalt mit eigener Praxis nicht in ein dienstvertragliches Verhältnis zu seinem Auftraggeber tritt. Dass dies beim Beschwerdeführer anders war, ist nicht dargetan. Nichts weist darauf hin, dass er der IKV einen bestimmten, von ihr festgelegten Teil seiner Zeit für die zu erledigenden Arbeiten zur Verfügung zu stellen hatte und die IKV in irgendeiner Weise auf seine betriebliche Organisation Einfluss genommen hätte. Vielmehr darf angenommen werden, dass er in seinen betrieblichen Dispositionen völlig frei war. Ebensowenig weist etwas auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der IKV, die ihn trotz Vorliegens eines blossen Auftrags- oder auftragsähnlichen Verhältnisses steuerrechtlich als abhängige Arbeitskraft erscheinen liesse; im
BGE 95 I 21 S. 26
Gegenteil betont er die starke Stellung, die er aufgrund seines "know-how" der IKV gegenüber besessen habe. Bei dieser Sachlage ist er steuerrechtlich, auch was sein Verhältnis zur IKV betrifft, als Selbständigerwerbender zu betrachten und hat die Abfindung für die vorzeitige Auflösung des Beratungsvertrages als Geschäftseinkommen zu gelten, das im Kanton Basel-Stadt zu versteuern ist. Die Beschwerde ist daher gegenüber dem Kanton Basel-Stadt, und soweit sie sich auch gegen den Kanton Basel-Landschaft richten sollte, auch diesem gegenüber abzuweisen.


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Urteilskopf
96 I 321
52. Extrait de l'arrêt du 8 juillet 1970 dans la cause Breda contre Walo Bertschinger SA et Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Kantonales Prozessrecht. Besetzung des Gerichts. Anspruch auf rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
.
Umfang des unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im mündlichen Prozessverfahren haben die Parteien aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass alle Richter, die am Entscheid mitwirken, an den Verhandlungen teilnehmen, an denen Beweise abgenommen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 96 I 321 S. 322
Résumé des faits:
A.-
Adriano Breda a actionné devant le Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel son ancien employeur, Walo Bertschinger SA, en paiement d'un montant de 2800 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 février 1969. Le tribunal a consacré plusieurs séances à l'instruction de cette affaire; il a notamment entendu plusieurs témoins, camarades de travail du demandeur, en séance du 2 juin 1969. Statuant le 27 octobre 1969, il a donné acte au demandeur de l'acquiescement de la défenderesse pour un montant de 337 fr. 80, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 40 fr. 55, représentant des indemnités pour heures supplémentaires, et condamné le demandeur à payer à la défenderesse une indemnité de dépens de 40 fr.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Breda requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du 27 octobre 1969, de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement et de condamner Walo Bertschinger SA aux frais et dépens de la procédure de recours.
Il reproche notamment au Tribunal de prud'hommes d'avoir violé les art. 4 et 58 Cst. en n'étant pas composé des mêmes personnes lors de sa séance de jugement le 27 octobre que lors des séances précédentes, notamment lors de celle où il a entendu les témoins.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il ressort du dossier déposé par l'autorité cantonale qu'effectivement le tribunal n'a pas siégé dans la même composition lorsqu'il a entendu les témoins à l'audience du 2 juin 1969 et lorsqu'il a rendu son jugement le 27 octobre 1969. Le recourant voit dans ce fait "une violation au sen large de son droit d'être entendu", ainsi qu'une violation de l'art. 58 Cst.
BGE 96 I 321 S. 323
"qui accorde aux justiciables des garanties quant à la composition régulière des tribunaux".
a) L'art. 58 Cst. garantit à chacun le droit d'être jugé par son juge naturel et il prohibe les tribunaux extraordinaires. Cela implique qu'un justiciable peut exiger d'être jugé par un tribunal compétent. La jurisprudence en a déduit également la prétention générale à être jugé par un juge indépendant et impartial (RO 91 I 401/2, 92 I 275 consid. 4 et les arrêts cités). On ne peut pas considérer comme contraire à ces exigences d'indépendance et d'impartialité le fait qu'un juge participe au jugement d'une affaire sans avoir assisté à toutes les audiences tenues dans cette affaire. Le grief de violation de l'art. 58 Cst. doit dès lors être rejeté.
b) L'étendue du droit d'être entendu est, en principe, déterminée tout d'abord par le droit cantonal; ce n'est qu'en cas d'insuffisance des dispositions cantonales que l'on fait appel aux règles de procédure déduites directement de l'art. 4 Cst. (RO 87 I 339). Le recourant n'indique pas sur quelle disposition cantonale il se fonde pour prétendre qu'il y a eu composition irrégulière du tribunal, l'irrégularité consistant dans le fait qu'un membre présent lors de l'audience de jugement n'avait pas assisté à l'audition des témoins. Mais, selon lui, c'est un principe général du droit qui postule, dans une procédure orale, que le tribunal soit composé de la même façon pour toutes les audiences d'une même affaire, notamment pour l'audition des témoins et pour le jugement; il semble faire découler ce principe général du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst.
c) Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas posé un tel principe.
Dans un arrêt récent (Gris c. Vaud, du 9 décembre 1969, RO 95 I 593), c'est pour violation d'une disposition cantonale expresse sur la composition du tribunal qu'il a cassé un jugement cantonal, et non pas pour violation d'un principe découlant directement de l'art. 4 Cst.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. plusieurs prétentions: ce droit comprend le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit rendue au détriment d'un justiciable (RO 94 I 109), celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort d'une décision (RO 92 I 261), celui de prendre connaissance du dossier (RO 95 I 106 et les arrêts cités), celui de se faire représenter ou assister et finalement celui d'obtenir une décision de la part
BGE 96 I 321 S. 324
d'une autorité compétente (RO 94 I 556). Si le justiciable doit être admis à fournir des preuves sur des faits pertinents, c'est afin que le tribunal puisse rendre sa décision en pleine connaissance de cause. Cela suppose en principe que tous les membres du tribunal, lorsqu'il s'agit d'un collège, assistent à l'administration des preuves ou au moins prennent connaissance du procès-verbal des audiences qui y ont été consacrées. C'est ainsi que, pour la procédure écrite, le CPC neuchâtelois prescrit expressément à son art. 328 que seuls les membres ou suppléants qui ont lu le dossier et entendu les plaidoiries peuvent prendre part au jugement. Cette exigence générale de la connaissance de l'affaire à juger présuppose qu'en procédure orale, où ne sont verbalisées ni les déclarations des parties, ni les dépositions des témoins, tous les membres du tribunal aient assisté aux séances d'administration des preuves. Ce n'est qu'à cette condition également que le principe de la libre appréciation des preuves par le tribunal peut être pleinement sauvegardé.
Il faut donc admettre qu'en procédure orale tout au moins, le droit d'être entendu implique que les juges qui prennent part à une décision ont tous assisté aux audiences d'administration des preuves. Il s'agit là d'une règle essentielle de procédure, dont la violation par le Tribunal de prud'hommes de Neuchâtel entraîne l'annulation de la décision attaquée.


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Urteilskopf
141 III 465
61. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_43/2015 vom 13. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt nach Pensionierung des unterhaltsansprechenden Ehegatten bei lebensprägender Ehe.
Soweit ein Ehegatte infolge Erreichens des Rentenalters für seinen gebührenden Unterhalt nicht mehr selber aufkommen kann, hat der andere regelmässig bis zu seiner eigenen Pensionierung Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Der Umstand, dass der unterhaltsansprechende Ehegatte vorher während längerer Zeit für seinen gebührenden Unterhalt vollständig selber aufkommen konnte, unterbricht die Unterhaltspflicht nicht in dem Sinne, dass sie mit der Ablösung des Erwerbseinkommens durch ein erheblich tieferes Renteneinkommen nicht mehr aufleben könnte (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 141 III 465 S. 466
A.A. (geb. 28. August 1953) und B.A. (geb. 10. November 1963) heirateten im Jahr 1989 in U. (damalige DDR). Sie sind Eltern von C.A. (1988) und D.A. (1991). Im Jahr 1999 nahm die Familie A. Wohnsitz in der Schweiz; seither waren beide Ehegatten erwerbstätig. Seit April 2011 lebten die Eheleute A. getrennt. Auf ihr gemeinsames Scheidungsbegehren hin sprach das Bezirksgericht V. die Scheidung der Ehe aus und setzte die Parteien güterrechtlich und vorsorgerechtlich auseinander. Das Begehren der A.A. um Unterhaltsbeiträge wies es ab (Urteil vom 19. Mai 2014). Das kantonale Obergericht wies die von A.A. erhobene Berufung ab (Urteil vom 26. November 2014).
Mit Beschwerde in Zivilsachen verlangt A.A. (Beschwerdeführerin), B.A. (Beschwerdegegner) sei zu verpflichten, ihr von September 2017 (d.h. nach Eintritt ihres AHV-Pensionsalters) bis November 2028 (Eintritt des AHV-Pensionsalters des Beschwerdegegners) einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2.1
Vor Bundesgericht beansprucht die Beschwerdeführerin für die Zeit vor ihrer ordentlichen Pensionierung, das heisst bis August 2017, sowie für die Zeit nach Eintritt des AHV-Pensionsalters des Beschwerdegegners, somit ab Dezember 2028, keinen nachehelichen
BGE 141 III 465 S. 467
Unterhalt mehr. Hingegen verlangt sie für den dazwischen liegenden Zeitraum (September 2017 bis November 2028) von ihrem geschiedenen Ehemann eine Unterhaltsrente von monatlich Fr. 3'000.-.
2.2.2
Hinsichtlich dieser Periode erwog die Vorinstanz, die Klägerin sei seit 1999 wieder erwerbstätig gewesen, habe sich also eine genügende Altersvorsorge aufbauen können. Ausserdem bestehe kein zeitlich unbeschränkter Anspruch auf Weiterführung des in der Ehe befolgten Lebensstandards. Diesen hätte die Klägerin auch bei fortgesetzter Ehe nicht uneingeschränkt weiterverfolgen können. Ergänzend verweist die Vorinstanz auf das erstinstanzliche Urteil, worin sich das Bezirksgericht einlässlich mit dem Unterhaltsanspruch für die Zeit ab vollendetem 64. Altersjahr der Beschwerdeführerin befasst hat. Das Bezirksgericht schloss einen ehebedingten Nachteil in der Altersvorsorge aus. Zudem könne die Unterhaltspflicht nicht mehr aufleben, nachdem die Ansprecherin während sechs Jahren für ihren Unterhalt vollständig selber aufkommen konnte und in dieser Zeit folglich kein Vertrauensschutz zum Tragen gekommen sei.
2.2.3
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, das angefochtene Urteil erweise sich als in stossender Weise ungerecht. Nach 22 Jahren ehelichen Zusammenlebens sei "ihr Vertrauen aufgrund der nachhaltig gelebten und insofern auch für die Zukunft irreversiblen Versorgungsgemeinschaft in der Ehe zu schützen". Das Obergericht habe ausser Acht gelassen, dass sie zehn Jahre älter sei als der Beschwerdegegner und als Frau zudem ein Jahr früher pensioniert werde als dieser. Unter dem Aspekt der Eigenversorgungskapazität fehlten ihr aufgrund der erst 1999 erfolgten Übersiedlung in die Schweiz bedeutend mehr AHV- und BVG-Beitragsjahre, als es beim Beschwerdegegner anlässlich dessen Pensionierung der Fall sein werde. Dieser habe bedeutend mehr Zeit, um sein Vorsorgeguthaben zu äufnen und könne sich so höhere Rentenanwartschaften erarbeiten. Ihr hingegen sei es in den 18 Jahren zwischen Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit (1999) und Pensionierung nicht möglich, eine ausreichende Altersvorsorge aufzubauen. Sie werde auch unter Berücksichtigung der mit dem Ruhestand verbundenen tieferen Lebenshaltungskosten nicht in der Lage sein, mit den Renten aus erster und zweiter Säule, welche zusammen Fr. 3'000.- ausmachten, den zuletzt gelebten Lebensstandard zu finanzieren. Der gebührende Unterhalt werde nach ihrer Pensionierung von Fr. 7'968.90 auf Fr. 6'139.- sinken. Die dereinst resultierende Unterdeckung von Fr. 3'139.- mache
BGE 141 III 465 S. 468
sie im Umfang von Fr. 3'000.- als Unterhaltsbeitrag geltend. Der Beschwerdegegner werde mit einem Einkommen von Fr. 12'500.- bis zu seiner Pensionierung im Dezember 2028 wirtschaftlich leistungsfähig genug sein, um diese Unterhaltsrente bezahlen zu können.
Der geschiedene Ehemann betont in seiner Beschwerdeantwort, die Beschwerdeführerin gehe nach wie vor einer Erwerbstätigkeit nach, obwohl sie im Scheidungsverfahren eine Frühpensionierung geltend gemacht habe. Somit sei sie in der Lage, die Altersvorsorge aus ihrem Einkommen weiter aufzubauen. Für den gebührenden Unterhalt, der nach Erreichen des Rentenalters ohnehin angemessen zu reduzieren sei, könne sie daher weiterhin selber aufkommen. Die frühere Ehe garantiere keine Aufrechterhaltung des einmal gelebten Standards auf unbeschränkte Zeit.
3.
Strittig ist, ob das mit dem Erreichen des ordentlichen Pensionierungsalters ab September 2017 tiefere Einkommen der Beschwerdeführerin durch Unterhaltsbeiträge des voraussichtlich bis November 2028 erwerbstätigen Beschwerdegegners so weit auszugleichen ist, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum ihrerseits über ein Einkommen verfügt, welches dem dannzumal mutmasslich geübten ehelichen Lebensstandard entspricht.
3.1
Hat die Ehe, wie hier, bis zur Beendigung des Zusammenlebens (
BGE 132 III 598
E. 9.2 S. 600) mehr als zehn Jahre gedauert oder sind aus ihr Kinder hervorgegangen und erscheint deshalb das Vertrauen des Ansprechers auf Fortführung der ehelichen Lebensverhältnisse als schutzwürdig, ist, soweit nicht im Einzelfall widerlegt (Urteil 5A_275/2009 vom 25. November 2009 E. 2.1 und 2.2), eine Lebensprägung zu vermuten.
Bei einer lebensprägenden Ehe ist der Unterhaltsanspruch in drei Schritten zu prüfen: Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind. Der gebührende Unterhalt bemisst sich an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard. Auf dessen Fortführung haben bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbedingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhaltsgläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner. Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können. Der Vorrang der
BGE 141 III 465 S. 469
Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
. Ist sie einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (
BGE 137 III 102
E. 4.2 S. 106;
BGE 135 III 158
E. 4.3 S. 160;
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146). Dagegen wird bei der Auflösung einer nicht lebensprägenden Ehe prinzipiell an den vorehelichen Verhältnissen angeknüpft, das heisst die Ehegatten sind so zu stellen, wie wenn die Ehe nie geschlossen worden wäre (
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61; Urteil 5A_95/2012 vom 28. März 2012 E. 3.1).
3.2
3.2.1
Art. 125 ZGB
sieht keine Befristung des nachehelichen Unterhalts vor. Meist wird der Rentenanspruch indessen bis zum Eintritt des AHV-Alters des Unterhalts
pflichtigen
zugesprochen (zur Aufteilung des nachehelichen Unterhalts in Phasen entsprechend der absehbaren Entwicklung: Urteil 5A_671/2013 vom 29. Juli 2014 E. 6.3.2). Sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, verringern sich die verfügbaren Mittel häufig. Damit sinkt auch der gebührende Unterhalt, weil der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard auch bei weitergeführter Ehe nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden könnte (Urteile 5A_16/2014 vom 20. Juni 2014 E. 3.4, 5A_495/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.2 und 5A_435/2011 vom 14. November 2011 E. 7.2; vgl.
BGE 132 III 593
E. 7.2 S. 596). Anderseits verändert sich die Eigenversorgungskapazität des Unterhaltsgläubigers, wenn dieser pensioniert wird, je nach dem Verhältnis, in welchem die Rentenleistungen aus erster und zweiter Säule zu einem vormaligen Erwerbseinkommen stehen. Nach beider Pensionierung verfügen die Ehegatten im Regelfall über ungefähr die gleichen Rentenleistungen: Bei der AHV gelten die Beitragsjahre des Unterhaltsschuldners auch für den Unterhaltsgläubiger (vgl.
Art. 29
ter
Abs. 2 lit. b AHVG
); bei der beruflichen Vorsorge werden die während der Ehe angesparten Altersguthaben anlässlich der Scheidung hälftig geteilt (
Art. 122 ff. ZGB
), anschliessend greift gegebenenfalls der sogenannte Vorsorgeunterhalt (vgl.
Art. 125 Abs. 1 ZGB
).
Erreicht der unterhaltsansprechende Ehegatte - wie hier - das Rentenalter zuerst, hat er über diesen Zeitpunkt hinaus grundsätzlich Anspruch darauf, den während der häuslichen Gemeinschaft gelebten
BGE 141 III 465 S. 470
Standard weiterführen oder zumindest auf gleichem Niveau leben zu können wie der noch erwerbstätige Ehegatte (Urteil 5A_474/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 5.2; vgl. auch Urteil 5A_249/2007 vom 12. März 2008 E. 8.1). Dabei spielt es keine Rolle, ob in der Einkommenssituation des pensionierten Ehegatten ein ehebedingter Nachteil zum Ausdruck kommt oder nicht. Soweit die Beschwerdeführerin nach ihrem Eintritt ins Rentenalter für den gebührenden Unterhalt nicht mehr selber aufkommen kann, hat der Beschwerdegegner ihr somit bis zu seiner eigenen Pensionierung (nach Massgabe des allenfalls bereits teilweise herabzusetzenden Lebensstandards) grundsätzlich Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (vgl. Urteil 5A_120/2008 vom 25. März 2008 E. 2.4; THOMAS GEISER, Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge und Dauer des nachehelichen Unterhalts, FamPra 2012 S. 367).
3.2.2
Die gegenteilige vorinstanzliche Rechtsauffassung (vgl. oben E. 2.2.2) verbietet sich zunächst mit Blick auf das Vertrauen der Beschwerdeführerin in den Weiterbestand der Vorsorgegemeinschaft mit dem um zehn Jahre jüngeren Beschwerdegegner. Beide Eheleute waren nach ihrer Einwanderung in die Schweiz 1999 erwerbstätig; sie haben sich gleichzeitig den hiesigen Sozialversicherungen angeschlossen und mit dem Aufbau von Vorsorgeguthaben begonnen. Ende 2013 verfügte die Beschwerdeführerin über ein beträchtlich höheres Freizügigkeitsguthaben als der Beschwerdegegner. Weil sie bei der Scheidung noch als frühpensioniert betrachtet wurde, wurden die Austrittsleistungen nicht nach
Art. 122 ZGB
geteilt. Dem Ehemann wurde stattdessen eine Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
zugesprochen, und dies, obwohl er eine erheblich längere Aktivitätszeit vor sich hatte als die geschiedene Ehefrau. Freilich ist es nicht Aufgabe des Unterhaltsrechts, einen allenfalls mangelhaften Vorsorgeausgleich zu kompensieren (vgl. immerhin aber
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB
). Der Altersunterschied der Parteien hat jedoch unter dem Gesichtspunkt der Frage, ob der Beschwerdeführerin eine Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards zusteht, eine ähnliche Bedeutung wie eine vorbestehende Erkrankung oder Behinderung eines Ehepartners (vgl.
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
); solche Umstände können ein spezifisches Beistandsvertrauen schaffen, weil die Partner mit dem Eheschluss das betreffende Schicksal implizit zum gemeinsamen gemacht haben (Urteile 5A_767/2011 vom 1. Juni 2012 E. 7.3 und 5A_856/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.3).
BGE 141 III 465 S. 471
Das Bundesgericht hat denn auch in einem Fall, wo die unterhaltsberechtigte Frau 61 und der Mann 55 Jahre alt waren, davon abgesehen, die Alimente bis zum AHV-Alter der Frau zu befristen. Es begründete dies zwar damit, die Frau verfüge über keine Vorsorge der 2. Säule und habe sich mit ihren Alimenten auch keine genügende berufliche Vorsorge aufbauen können (erwähntes Urteil 5A_249/2007 E. 8.3). Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, die Rechtsprechung schliesse eine Befristung des Unterhaltsanspruchs auf den Zeitpunkt der Pensionierung der rentenansprechenden Person nur dann aus, wenn diese über
keine
berufliche Vorsorge verfügt. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Unterhaltspflicht grundsätzlich andauert, bis der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, und ein (relevantes) Manko in der Eigenversorgung der unterhaltsansprechenden Partei bis zum
gebührenden
Unterhalt auszugleichen ist (vgl. oben E. 3.2.1 und dort zitierte Judikatur).
3.2.3
Die Vorinstanzen sind sinngemäss davon ausgegangen, angesichts der seit Auflösung der ehelichen Gemeinschaft im Jahr 2011 unbestrittenermassen bestehenden Eigenversorgungskapazität der Beschwerdeführerin werde die Lebensprägung bis zur Pensionierung 2017 so weit an Bedeutung verloren haben - und der spezifische Vertrauenszusammenhang so weit gelockert sein -, dass sich danach kein Unterhaltsanspruch mehr rechtfertige. Dieser Schlussfolgerung ist auch nicht unter dem Aspekt beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich während rund sechs Jahren für ihren gebührenden Unterhalt selber vollständig aufkommen konnte und kann. Ein solcher Umstand genügte zum einen nicht, um ihr für die Zeit nach der Pensionierung eine Aufstockung auf den gebührenden Unterhalt zu versagen (Urteil 5A_214/2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.1 und 3.3). Ebensowenig darf zum andern aus diesem Grund eine, wie hier, erst mit dem Eintritt ins Rentenalter
manifest werdende
Unterhaltspflicht abgelehnt werden (vgl.
BGE 132 III 598
E. 9.3 S. 601). Nach dem in E. 3.2.1 Gesagten ist der nacheheliche Unterhalt grundsätzlich unbefristet geschuldet; auch ein zunächst nur latenter Anspruch endet in der Regel erst mit dem Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen. Das bedeutet, dass die im Zeitpunkt der Beendigung des Zusammenlebens gegebene Lebensprägung durch die Ehe allenfalls auch erst Jahre später zum Tragen kommen kann. Der zu schützende Erwartungshorizont der Beschwerdeführerin bestimmt sich gerade durch ihr
BGE 141 III 465 S. 472
Vertrauen in eine Unterhaltssicherung
nach
ihrer Pensionierung. Die bis dahin greifende Eigenversorgung hemmt somit die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners, unterbricht sie aber keineswegs in dem Sinne, dass sie bei der Ablösung des Erwerbseinkommens durch ein erheblich tieferes, den gebührenden Unterhalt nicht mehr deckendes Renteneinkommen nicht mehr aufleben könnte.
4.
Der Entscheid des Obergerichts, gemäss welchem die Beschwerdeführerin auch für den letztinstanzlich strittigen Anspruchszeitraum keine Unterhaltsbeiträge geltend machen kann, bewegt sich nach dem Gesagten ausserhalb des sachgerichtlichen Ermessensspielraums (vgl.
BGE 132 III 97
E. 1 S. 99 mit Hinweisen); er verletzt
Art. 125 ZGB
. Wie es sich mit dem Unterhalt konkret verhält, ist offen, da die Berechnungsparameter (z.B. voraussichtliche Höhe der AHV-Altersrente der Beschwerdeführerin nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens gemäss
Art. 29
quater
ff. AHVG
; erwähntes Urteil 5A_474/2013 E. 5.1; vgl. auch
BGE 141 III 193
) aus Sicht der Vorinstanz nicht rechtserheblich gewesen sind. Die Sache ist zur Abklärung der offenen Punkte und zur Bemessung des Unterhaltsbeitrags an das Obergericht zurückzuweisen.


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Urteilskopf
83 IV 142
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1957 i.S. Wickihalder gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
1. Art.21'139 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei Raubversuch (Erw. 1).
2. Art. 137 Ziff.2Abs.2'139 Ziff.2Abs. 3 StGB. Wann hat der Dieb bzw. der Räuber die Tat als Mitglied einer Bande ausgeführt? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 83 IV 142 S. 143
A.-
In der Zeit von August 1954 bis Februar 1955 beging Josef Wickihalder teils allein, teils zusammen mit Karl Rogenmoser und teils mit diesem und seiner Ehefrau Maria Wickihalder-Thoma eine grosse Zahl verschiedener Delikte, insbesondere Diebstahlshandlungen und Raubtaten. Unter anderem vereinbarte er kurz nach dem 21. Januar 1955 mit Rogenmoser, Passanten auf der Strasse zu berauben. In Begleitung von Frau Wickihalder begaben sie sich von Baar auf der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse bis an den Rand des Baarburgwaldes, wo sie sich auf die Lauer legten. Wickihalder trug dabei einen Revolver auf sich. Nachdem sie ca. eine Viertelstunde vergeblich auf ein Opfer gewartet hatten, wandten sie sich der Kantonsstrasse Baar-Sihlbrugg zu. Dort angelangt sahen sie einen Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen, worauf sie auf einer Abkürzung zu der letztgenannten Strasse zurückeilten in der Hoffnung, diese frühzeitig genug zu erreichen, um den Überfall ausführen zu können. Da der unbekannte Radfahrer entgegen ihrer Erwartung nicht an ihnen vorbeikam, begaben sie sich nach einiger Zeit auf den Rückweg. Dabei glaubten sie, jemanden herannahen zu hören, worauf sie sich erneut bei der Kantonsstrasse auf die Lauer legten, ohne indessen ihr Vorhaben verwirklichen zu können.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Wickihalder am 26. Februar 1957 unter anderem wegen versuchten und vollendeten bandenmässigen Diebstahls und
BGE 83 IV 142 S. 144
versuchten und vollendeten bandenmässigen Raubes zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es nahm abweichend von der ersten Instanz an, Wickihalder und Rogenmoser hätten sich schon am 21. und nicht erst am 31. Januar 1955 zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl und Raub zusammengefunden. Auch setze
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
keine besondere Verabredung auf Raub voraus. Es genüge, dass die fortgesetzte Verübung von Diebstählen vereinbart sei, die Täter es aber nicht beim Stehlen bewenden liessen, sondern auch raubten.
C.-
Wickihalder führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, das Strafobergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Fall des unbekannten Radfahrers wegen versuchten Raubes bestraft und hinsichtlich der nach dem 21. Januar 1955 begangenen Raubtaten und Diebstahlshandlungen bandenmässige Begehung angenommen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer zur Last, sich des Raubversuches schuldig gemacht zu haben, indem er kurz nach dem 21. Januar 1955 bei Baar an der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse einem unbekannten Radfahrer auflauerte, um ihn zu überfallen und zu berauben. Wickihalder hält dem entgegen, das Warten an der Strasse könne nicht als letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen angesehen werden. Selbst wenn der Radfahrer an ihm vorbeigekommen wäre, was nicht der Fall gewesen sei, wäre es ihm völlig frei gestanden, ihn zu berauben oder unbehelligt weiterziehen zu lassen. Zudem sei seine Absicht weder für das Opfer noch für allfällige Zeugen erkennbar geworden. Von einem Beginn der Deliktsausführung könne daher nicht die Rede sein.
a) Versuch setzt nach
Art. 21 Abs. 1 StGB
voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen habe. Dabei zählt zur Ausführung
BGE 83 IV 142 S. 145
schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 80 IV 178
und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Delinquenten und den Umständen des einzelnen Falles. Das hat - entgegen anderslautender Kritik (vgl. WAIBLINGER in ZStR 72 S. 131) - auch die bisherige Rechtsprechung getan. Wo nach der Lebenserfahrung, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden wurde, geschah es deswegen, weil nichts dafür vorlag, dass sich der konkrete Täter anders verhalten hätte. Sind aber nach dem Gesagten Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten abzugrenzen, kann nichts darauf ankommen, ob die verbrecherische Absicht für das Opfer oder für allfällige Zeugen erkennbar wurde oder nicht.
b) Vorliegend steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nur unter dem Einfluss äusserer Umstände auf die Verwirklichung seines verbrecherischen Vorhabens verzichtete. Die Unwiderruflichkeit seines Tatentschlusses erhellt schon aus der Hartnäckigkeit, mit welcher er seinen Plan verfolgte. Nicht nur eilte er, als er einen unbekannten Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen sah, auf einer Abkürzung zu der Stelle, an welcher er jenen überfallen wollte, sondern er kehrte, bereits auf dem Rückweg begriffen, erneut dahin zurück, als er jemanden zu hören glaubte. Dass er fest entschlossen war, sein verbrecherisches Vorhaben auszuführen, zeigt ferner die Tatsache, dass er einen Revolver auf sich trug. Ob die Waffe geladen war oder nicht, ist nicht von Bedeutung; in jedem Fall war sie geeignet, als Mittel zur Einschüchterung des Opfers zu dienen. Dazu kommt,
BGE 83 IV 142 S. 146
dass Wickihalder nicht allein, sondern in Mittäterschaft mit seiner Ehefrau und Rogenmoser handelte. Wie die Erfahrung lehrt, vermindert das Zusammenwirken mehrerer die Möglichkeit, dass einer von ihnen im letzten Augenblick von der Verwirklichung des geplanten Vorhabens absteht. Dafür, dass sich der Beschwerdeführer anders verhalten hätte, liegt nichts vor. Der Umstand schliesslich, dass es Wickihalder nicht bei einem einmaligen Versuch bewenden liess, sondern innert kurzer Zeit eine ganze Reihe ähnlicher Raubtaten beging, lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er den unbekannten Radfahrer auf der nach Baar führenden Strasse überfallen und beraubt hätte, wenn dieser an der Stelle vorbeigekommen wäre, wo Wickihalder sich auf die Lauer gelegt hatte. Ist es aber ausschliesslich äussern Umständen zuzuschreiben, dass es nicht soweit kam, nahm die Vorinstanz zu Recht an, Wickihalder habe den entscheidenden Schritt ins Verbrechen getan und sich des Raubversuches schuldig gemacht.
5.
Der Dieb ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten zu bestrafen, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Unter derselben Voraussetzung bedroht
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
den Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Dass eine Bande im Sinne dieser Bestimmungen schon aus zwei Beteiligten bestehen kann (
BGE 78 IV 233
), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er beruft sich mit Recht auch nicht auf die von der ersten Instanz vertretene, dem klaren Gesetzeswortlaut widersprechende Auffassung, wonach
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nur auf Mitglieder einer Bande Anwendung finde, die sich zur Verübung von Raub und nicht nur zur Begehung von Diebstählen zusammengefunden habe. Dagegen macht er geltend, nicht als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
BGE 83 IV 142 S. 147
An den Begriff der Bandenmässigkeit seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je geringer die Zahl der Mitglieder sei. Bei bloss zwei Beteiligten könne von einer Bande nur die Rede sein, wenn sie planmässig gehandelt, ihre Rollen verteilt und die einzelnen Taten zuvor miteinander besprochen hätten. Diese Voraussetzungen fehlten hier.
Einzuräumen ist, dass
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
mehr verlangen als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub oder Diebstahl in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm auf der Flucht beistehen, an der Beute teilhaben usw. (
BGE 78 IV 234
). Das setzt keine in alle Einzelheiten gehende Organisation voraus. Wer sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammenfindet, bildet eine Bande, ohne Rücksicht darauf, ob die künftigen Unternehmen allgemein oder von Fall zu Fall geplant oder die einzelne Aktion aus der zufälligen Lage heraus improvisiert wird. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind. Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den einzelnen stark und gefährlich macht, die fortgesetzte Begehung von weiteren solchen Verbrechen voraussehen lässt und eine besonders schwere Strafe rechtfertigt.
Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher
BGE 83 IV 142 S. 148
Weise feststellt, waren Wickihalder und Rogenmoser spätestens zu dem Zeitpunkt, als sie sich zum Raubunternehmen gegen den unbekannten Radfahrer (vgl. Erw. 1) aufmachten, übereingekommen, inskünftig gemeinsam und fortgesetzt zu stehlen und zu rauben. Tatsächlich lassen die rasche zeitliche Folge ihrer nach dem 21. Januar 1955 gemeinsam verübten Verbrechen sowie ihr jeweiliges Verhalten vor, während und nach den einzelnen Taten keine andere Erklärung zu. Bildeten sie aber nach dem Gesagten eine Bande im Sinne des Gesetzes, wurde Wickihalder zu Recht nach
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
bestraft.