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Urteilskopf
102 II 401
59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1976 i.S. Boejti gegen Metro Bank AG

regeste:
Regeste
Art. 20 OR
. Vertrag mit widerrechtlichem Inhalt.
1. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 10. Januar 1973 über die Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte. Zweck des Verbotes, vor der vollen Rückzahlung eines älteren Darlehens ein neues zu gewähren (Erw. 1).
2. Ein diesem Verbot widersprechender Darlehensvertrag ist nach dem Sinn und Zweck der Norm als nichtig zu betrachten. Auslegung des Verbotes nach den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte ähnlicher Normen (Erw. 2 und 3).
3.
Art. 66 OR
. Umstände, die eine Rückforderung der Darlehenssumme nicht zulassen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 102 II 401 S. 402
Die Metro Bank AG gewährte Laszlo Boejti am 7. November 1973 Fr. 3'000.--, am 4. April 1974 Fr. 10'000.-- und am 19. April 1974 Fr. 15'000.-- als Darlehen, die er in monatlichen Raten zurückzahlen sollte, das erste in zehn Raten zu Fr. 324.50, das zweite in 24 Raten zu Fr. 494.75 und das dritte in 24 Raten zu Fr. 742.15. Die Kreditbelastung, bestehend aus Zins, Gebühren, Verwaltungskosten und Risikoprämie, betrug jeweils 18%. Falls Boejti den Termin für eine Rate versäumte, sollte das ganze Restdarlehen fällig und ein Verzugszins von 12% bezahlt werden.
Als die ab 1. Juni 1974 vereinbarten Rückzahlungen ausblieben, betrieb die Bank den Schuldner für die Fr. 15'000.-- aus dem dritten Darlehen nebst Zins und Spesen. Boejti erhob Rechtsvorschlag.
Am 29. April 1975 erwirkte die Bank die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 15'000.-- nebst 18% Darlehenszins vom 19. April bis 21. August 1974, 12% Verzugszins auf Fr. 15'000.-- ab 22. August 1974 und 12% Verzugszins auf dem Darlehenszins ab 22. August 1974; dazu kamen die Kosten des Zahlungsbefehls und der Rechtsöffnung, während Fr. 800.-- als Zahlung vom 21. November 1974 abzuziehen waren.
Im Juni 1975 klagte Boejti gegen die Metro Bank AG auf Aberkennung dieser Forderungen. Er machte insbesondere geltend, die Bank habe bei der Gewährung der Darlehen Vorschriften der Verordnung vom 10. Januar 1973 über Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte missachtet, was die Beklagte bestritt.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 4. Juni 1976 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab und erklärten die Rechtsöffnung als definitiv.
Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell seien die in Betreibung gesetzten Darlehenszinse von 18% und die Verzugszinse von mehr als 5% abzuerkennen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als die Beklagte dem Kläger das streitige Darlehen von Fr. 15'000.-- gewährte, war die Verordnung vom 10. Januar 1973
BGE 102 II 401 S. 403
über Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte (VKA) mit den Änderungen vom 16. Januar 1974 (AS 1973 S. 88, 1974 S. 235) noch in Kraft. Sie stützte sich auf Art. 6 des Bundesbeschlusses vom 20. Dezember 1972 über Massnahmen auf dem Gebiete des Kreditwesens (KB), wonach der Bundesrat insbesondere den Abschluss von Kleinkreditgeschäften erschweren konnte (AS 1972 S. 3068). Zu diesem Zwecke bestimmte der Bundesrat in der Verordnung, dass die Höchstdauer für die Rückzahlung eines Kleinkredites 24 Monate betrage (Art. 2 Abs. 1), ein neuer Kredit weder versprochen noch ausbezahlt werden dürfe, solange ein früher gewährter nicht vollständig zurückbezahlt ist (Art. 3 Abs. 1), und dass die Kreditkosten im Vertrag in Franken und Prozenten anzugeben seien (Art. 4). Bei Widerhandlungen hatte die Bank Verwaltungsmassnahmen und der Täter Haft oder Busse bis zu 100'000 Franken zu gewärtigen (Art. 9 und 10 KB).
Der Kreditbeschluss ist am 19. Dezember 1975 erneuert (AS 1975 S. 2568) und in der Abstimmung vom 5. Dezember 1976 von Volk und Ständen angenommen worden. Die VKA ist dagegen am 1. Mai 1975 teilweise und auf den 1. Januar 1976 ganz aufgehoben worden. Vorher begangene Widerhandlungen gegen die Verordnung bleiben jedoch strafbar und sind nach den zur Zeit ihrer Begehung geltenden Vorschriften zu ahnden (AS 1975 S. 838 und 2420).
2.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe die VKA insbesondere dadurch verletzt, dass sie ihm vor der vollen Rückzahlung des älteren Darlehens ein neues gewährt und dabei die Restforderung verrechnet habe. Die Beklagte behauptet dagegen, der Kläger habe jeweils vor Erhalt des neuen Darlehens den Restbetrag aus dem älteren zurückbezahlt. Ihre Buchungsbelege stimmen damit überein. Danach hat der Kläger z.B. das Darlehen vom 4. April 1974 am 19. April mit Fr. 10'075.-- zurückbezahlt und am gleichen Tage ein neues von Fr. 15'000.-- in Empfang genommen.
a) Das Obergericht lässt ausdrücklich offen, welche der beiden Darstellungen zutrifft, da so oder anders eine allfällige Verletzung der VKA den Darlehensvertrag über Fr. 15'000.-- nicht im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig gemacht habe. Nach der Auffassung der Vorinstanz dürfte die Beklagte den Betrag selbst dann zurückfordern, wenn Nichtigkeit des Vertrages wegen Widerrechtlichkeit oder Sittenwidrigkeit anzunehmen
BGE 102 II 401 S. 404
wäre, weil
Art. 66 OR
im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei.
Damit unterstellt das Obergericht, dass das Vorgehen der Beklagten nach der Sachdarstellung des Klägers widerrechtlich gewesen wäre. Das lässt sich im Ernst denn auch nicht bestreiten. Die Beklagte verletzte
Art. 3 Abs. 1 VKA
, wenn sie ein neues Darlehen mit der Restforderung aus einem früheren verrechnete, und zwar selbst dann, wenn dabei formell eine Rückzahlung mit der Auszahlung verbunden wurde. Zulässig wäre bloss ein Kredit zur Überbrückung einer unvorhersehbaren Notlage gewesen (
Art. 3 Abs. 1 VKA
). Dass ein solcher hier vorliege, wird von der Beklagten indes nicht behauptet und ist angesichts der angeblichen Rückzahlung in bar auch nicht anzunehmen.
b) Nichtig im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag jedoch nur, wenn sein Inhalt widerrechtlich ist. Es genügt nicht, dass nur die subjektive Beteiligung eines Vertragspartners verboten ist (
BGE 62 II 111
,
BGE 80 II 48
). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
Art. 3 Abs. 1 VKA
untersagte schlechthin, neue Kleindarlehen zu gewähren, bevor ältere zurückbezahlt waren. Das Verbot betraf somit nicht bloss die Beteiligung einer Partei, sondern den Vertrag als solchen, auch wenn es nach seinem Wortlaut bloss gegen den Darlehensgeber gerichtet war (vgl.
BGE 80 II 330
; OFTINGER, ZSR 57 S. 552a).
Die Widerrechtlichkeit macht zudem einen Vertrag nur dann nichtig, wenn diese Rechtsfolge vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen wird oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (statt vieler:
BGE 34 II 686
,
BGE 45 II 551
,
BGE 60 II 315
,
BGE 80 II 47
und 329,
BGE 95 II 538
,
BGE 96 II 20
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 20; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 189). Das erstere ist weder dem Kreditbeschluss noch der VKA zu entnehmen, und das letztere wird vom Obergericht vor allem gestützt auf Gesetzesmaterialien verneint.
3.
Die Vorinstanz versucht den Sinn und Zweck der VKA nach dem mutmasslichen Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. Sie schliesst aus der Botschaft des Bundesrates zu fünf dringlichen Bundesbeschlüssen über zusätzliche Massnahmen zur Dämpfung der Überkonjunktur sowie aus ähnlichen Erlassen, dass der Gesetzgeber sich über die Folgen
BGE 102 II 401 S. 405
widerrechtlicher Darlehensverträge durchaus Gedanken gemacht, sich aber bewusst mit Strafen begnügt habe.
a) Rechtsnormen sind in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihnen zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Lassen diese Auslegungsmethoden Zweifel offen oder vermag ihr Ergebnis sachlich nicht zu befriedigen, so können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (
BGE 100 II 57
und 232 mit Zitaten). Von einer solchen Antwort kann hier aber nicht die Rede sein. Die vom Obergericht angeführte Botschaft zu Beschlussesentwürfen über zusätzliche Massnahmen zur Dämpfung der Überkonjunktur vom 4. Dezember 1972 (BBl 1972 II 1541 ff.) äussert sich weder über die zivilrechtlichen Auswirkungen von Verstössen, noch lässt sie erkennen, dass oder gar in welchem Sinne man dieser Frage bei den Vorarbeiten Beachtung geschenkt habe. Auch der Hinweis auf die Möglichkeit, Preiserhöhungen zeitweise zu verweigern (S. 1572), besagt nichts über die zivilrechtliche Gültigkeit oder Nichtigkeit widerrechtlicher Erhöhungen. Dass mit den Strafandrohungen zivilrechtliche Rechtsfolgen ausgeschlossen werden sollten, ist dieser Botschaft so wenig zu entnehmen wie derjenigen über den Schutz der Währung vom 8. September 1971 (BBl 1971 II 837 ff.), auf die in der ersten verwiesen wird (S. 1561).
Richtig ist dagegen, dass andere Wirtschaftsrechtliche Erlasse des Bundes ausdrücklich die zivilrechtliche Nichtigkeit verbotener Rechtsgeschäfte vorsehen. Das ist z.B. der Fall nach Art. 11 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer (BewB, Fassung vom 21. März 1973 Art. 20; AS 1961 S. 206, 1974 S. 89), nach Art. 23 des Bundesbeschlusses vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen (BMM, AS 1972 S. 1507) sowie nach Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Juni 1972 betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken (AS 1972 S. 1063). In der Botschaft des Bundesrates wurde dazu jedoch bemerkt, die Nichtigkeit ergebe sich aus
Art. 20 OR
(BBl 1960 II 1285 zu
Art. 11 BewB
) oder die Vorschrift solle klare Verhältnisse schaffen (BBl 1972 I 1244 zu
Art. 23 BMM
).
BGE 102 II 401 S. 406
b) Daraus darf entgegen der Auffassung des Obergerichtes aber nicht gefolgert werden, die Verletzung eines Gebotes oder Verbotes führe nur dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn sich diese Folge aus dem Erlass selber ergebe. Im Entscheid 93 II 106 hat das Bundesgericht vielmehr die Nichtigkeit eines Pachtvertrages wegen Verstosses gegen die Pachtzinskontrolle bejaht, obschon das Bundesgesetz vom 21. Dezember 1960 über die Kontrolle landwirtschaftlicher Pachtzinse diese Folge im Gegensatz zur vorausgehenden Verordnung vom 28. Dezember 1956 (Art. 7 Abs. 2; AS 1956 S. 1646) nicht vorsah; in der Botschaft zum Gesetz wurde das u.a. mit dem Hinweis auf
Art. 19 und 20 OR
begründet (BBl 1960 II 506). Ebenso hat das Bundesgericht im Entscheid 82 II 132 Erw. 3 Verträge, die gegen den Bundesratsbeschluss vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial verstiessen, als nichtig erklärt, obwohl der Beschluss sich mit Strafandrohungen und Verwaltungsmassnahmen begnügt hat. Es kann deshalb auch hier nicht entscheidend sein, dass der Kreditbeschluss und die VKA sich darüber ausschweigen, wie es sich mit der zivilrechtlichen Gültigkeit verbotener Rechtsgeschäfte verhält.
Sinn und Zweck einer Verbotsnorm ergeben sich aus der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges (
BGE 81 II 619
,
BGE 82 II 132
Erw. 3,
BGE 95 II 538
,
BGE 96 II 20
); die Folge der Nichtigkeit muss dem Zweck der Norm angemessen sein (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 549a, VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 113). Das Bundesgericht hielt diese Folge für verbotene Geschäfte mit Kriegsmaterial für gerechtfertigt, weil es widersinnig wäre, solchen Verträgen den Rechtsschutz des Landes zu gewähren, dessen lebenswichtige Interessen sie gefährden (
BGE 82 II 132
Erw. 3). Das muss namentlich in Ausnahmezeiten auch für andere öffentliche Interessen gelten. Dass man mit den Massnahmen zur Dämpfung der Überkonjunktur vor allem allgemeine Interessen volkswirtschaftlicher Art schützen wollte, erhellt aus der Botschaft, in der der Bundesrat abschliessend ausführte, die Teuerung erfordere einschneidende Massnahmen, ansonst die Zukunft unserer Wirtschaft sowie unsere sozialen und staatspolitischen Einrichtungen gefährdet würden (BBl 1972 II 1574).
c) Zum gleichen Ergebnis wie diese allgemeinen Interessen führt die sinngemässe Auslegung des vorliegenden Erlasses.
BGE 102 II 401 S. 407
Für die Nichtigkeit spricht insbesondere, dass
Art. 3 VKA
die Gewährung von Kleinkrediten grundsätzlich verbot (Abs. 1); daran ändert nichts, dass der Kreditgeber sich auf die schriftliche Bestätigung des Darlehensnehmers verlassen durfte (Abs. 2), soweit es sich nicht um eigene frühere Kredite handelte. Es war nicht etwa ein Bewilligungsverfahren vorgesehen; die Möglichkeit eines solchen spräche eher gegen die Folge der Nichtigkeit (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 549a; LEHNER, SJZ 52 S. 234). Das wird vom Obergericht übersehen, wenn es die Bundesbeschlüsse über Missbräuche im Mietwesen und über Grundstückverkäufe an Ausländer heranzieht; denn diese Beschlüsse kennen die Bewilligung. Richtig ist dagegen, dass
Art. 3 Abs. 1 VKA
den Fall einer unvorhersehbaren Notlage ausdrücklich vorbehielt, also sogar ohne Bewilligung rechtmässig machte, wie die Beklagte einwendet.
Eine ausdrückliche zivilrechtliche Regel war in
Art. 2 Abs. 2 VKA
enthalten, der bestimmte, dass der Anspruch auf den bei Ablauf der Höchstdauer von 24 Monaten noch ausstehenden Betrag erlosch, wenn der Darlehensnehmer nicht innert 30 Tagen betrieben wurde. Auch daraus darf jedoch nicht gefolgert werden, für Verstösse gegen Art. 3 Abs. 1 sei eine zivilrechtliche Folge bewusst ausgeschlossen worden. In Art. 2 bedurfte es einer besonderen Vorschrift, weil es sich nicht aus
Art. 20 OR
ergäbe, dass ein vorerst gültig auf 24 Monate abgeschlossener Vertrag durch blosse Säumnis des Darlehensnehmers nachträglich teilweise ungültig werden könnte. Dass man für solche Fälle, die unter dem Gesichtspunkt der Konjunkturdämpfung kaum ins Gewicht fallen, die zivilrechtliche Verwirkung vorsah, spricht ebenfalls deutlich gegen die Annahme, dass Verträge trotz schwerwiegender Verstösse gegen Art. 3 Abs. 1 gültig sein sollten.
Welche Bedeutung der Gesetzgeber einem Verstoss gegen die Vorschrift beimessen wollte, die Kreditkosten im Vertrag anzugeben (Art. 4), ist der Verordnung nicht zu entnehmen und kann offen bleiben. Dagegen ist auf
Art. 4a VKA
hinzuweisen, womit auch für Kleinkreditinstitute eine Beschränkung des jährlichen Kreditzuwachses eingeführt wurde. Hier begnügte der Gesetzgeber sich mit Verwaltungszwang gemäss Art. 9 KB. Ein Verstoss gegen die Beschränkung könnte nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führen, denn es wäre unhaltbar, dessen Gültigkeit
BGE 102 II 401 S. 408
davon abhängig zu machen, ob der Kreditgeber zur Zeit des Vertragsabschlusses die jährliche Zuwachsrate bereits überschritten habe.
d) Wollte man mit
Art. 3 Abs. 1 VKA
aus konjunkturpolitischen Gründen ein neues Darlehen verbieten, bevor ein älteres zurückbezahlt war, so muss nach dem Sinn und Zweck der Norm die Nichtigkeit des Vertrages bejaht werden, wenn eine Bank sich über das Verbot hinwegsetzte. Dass die Verletzung mit Haft oder Busse bis Fr. 100'000.-- bestraft werden kann, steht dem nicht entgegen. Es wäre gegenteils nicht zu verstehen, wenn man Verträge, deren Abschluss bei Strafe verboten ist, zivilrechtlich dennoch dulden und gerichtlich schützen würde (vgl. OFTINGER, ZSR 57 S. 550a). Die Nichtigkeit des Vertrages ist in einem solchen Falle nicht bloss sachlich gerechtfertigt, sondern auch das geeignete Mittel, Verstössen vorzubeugen.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Rechtsprechung (
BGE 96 II 20
mit Zitaten) zudem nicht dahin zu verstehen, dass Nichtigkeit bei widerrechtlichen Verträgen nur dann anzunehmen sei, wenn der Wortlaut der Norm oder der zu bekämpfende Erfolg sie geradezu verlangen, mögen einzelne Entscheide (z.B.
BGE 95 II 538
) auch diese Meinung aufkommen lassen. Dass Sinn und Zweck einer Norm neben oder gar gegen ihren Wortlaut zu beachten sind, ist ein allgemein anerkannter Rechtssatz (
BGE 88 II 482
/3,
BGE 93 II 398
,
BGE 97 II 237
,
BGE 100 II 189
/90). Nichtigkeit ist daher zu verneinen, wo sie dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderliefe, was aber nicht heisst, diese Folge müsse sich nach dem Grundgedanken der Norm aufdrängen, um sie bejahen zu können; diesfalls wäre
Art. 20 OR
, wie der Kläger mit Recht einwendet, für widerrechtliche Verträge bedeutungslos.
Man braucht keineswegs so weit zu gehen wie OFTINGER in ZSR 57 S. 550a, der jeden widerrechtlichen Vertrag für nichtig hält. Es ist unerlässlich, aber auch ausreichend,
Art. 20 Abs. 1 OR
immer anzuwenden, wenn Sinn und Zweck der verletzten Norm keine andere Rechtsfolge nahelegen; die allgemeine Bestimmung enthält dann eine Vermutung für die Nichtigkeit (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 22 und 24 zu
Art. 20 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 67; VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 237). Gleich verhält es sich nach dem deutschen Recht. § 134 BGB bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft,
BGE 102 II 401 S. 409
das gegen ein gesetzliches Verbot verstösst, nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz anderes ergibt. Auf diese Bestimmung hat das Bundesgericht sich im Entscheid 41 II 485 denn auch ausdrücklich berufen. Wird
Art. 20 Abs. 1 OR
so verstanden, so wäre im vorliegenden Fall auch dann auf Nichtigkeit zu schliessen, wenn diese Wirkung sich nicht schon aus dem Sinn und Zweck der VKA ergäbe.
4.
Hat die Beklagte dem Kläger, wie dieser behauptet, einen neuen Kredit gewährt, bevor ein älterer zurückbezahlt worden ist, so muss der Vertrag über das Darlehen von Fr. 15'000.-- nicht bloss als widerrechtlich, sondern nach dem Gesagten als nichtig bezeichnet werden. Diesfalls ergibt sich für die Beklagte gemäss
Art. 62 Abs. 2 OR
ein Bereicherungsanspruch, der nach der Auffassung des Obergerichtes auf jeden Fall zu bejahen und zuzusprechen ist, weil
Art. 66 OR
hier nicht anwendbar sei.
a) Nach
Art. 66 OR
kann trotz ungerechtfertigter Bereicherung nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht gegeben worden ist, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen. Das Obergericht legt diese Bestimmung einschränkend aus. Sie gilt nach seiner Ansicht nur für Leistungen, die zur Belohnung einer zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht werden, d.h. für den sog. Gaunerlohn, nicht aber für Zuwendungen, die nach Vertrag an den Leistenden zurückzugeben sind. Das Obergericht kann sich dafür insbesondere auf VON TUHR/SIEGWART (OR I S. 413) und VON BÜREN (OR Allg. Teil S. 302 und SJZ 58 S. 226) berufen.
Es nimmt jedoch zu Unrecht an, das Bundesgericht lege
Art. 66 OR
ebenfalls einschränkend aus. Eine solche Auslegung wurde vielmehr schon unter der Herrschaft von Art. 75 aOR (=
Art. 66 OR
) als unbefriedigend verworfen (
BGE 37 II 67
). In
BGE 53 II 41
wurde sie beiläufig übernommen, dann aber erneut mit der Begründung abgelehnt, ausgeschlossen von der Rückforderung sei nicht nur der sog. Gaunerlohn, sondern jede zur Herbeiführung des rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges gemachte Leistung (
BGE 66 II 258
,
BGE 74 II 27
). An dieser Rechtsprechung wurde seitdem trotz der Kritik GUHLS in ZBJV 86 S. 99 und 88 S. 365 festgehalten (
BGE 82 II 75
,
BGE 84 II 183
,
BGE 95 II 41
). Daran änderten auch Entscheide nichts, nach denen
Art. 66 OR
entfiel, weil
BGE 102 II 401 S. 410
ein nachträgliches gültiges Zahlungsversprechen vorlag (
BGE 75 II 297
) oder die Leistung durch Drohung erwirkt wurde (
BGE 76 II 370
). Ebensowenig kann die Vorinstanz aus
BGE 79 II 204
und
BGE 99 Ia 418
etwas für eine einschränkende Auslegung ableiten. Im ersten Entscheid war die Sondervorschrift von Art. 42 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BS 9 S. 165) zu beachten, und im zweiten entfiel
Art. 66 OR
schon mangels ungerechtfertigter Bereicherung. Von anderen Autoren ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 66 OR
gebilligt worden, wenn auch häufig unter Kritik an der gesetzlichen Regelung (vgl. insbes. NIEDERLÄNDER, Festschrift für Max Gutzwiller S. 635; MERZ/KUMMER, SJK Karte 1040; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 205; MERZ, ZBJV 107 S. 122; ENGEL, a.a.O. S. 401; SECRETAN, Journées juridiques et économiques franco-suisses 1951 S. 47; RUSCH, SJZ 47 S. 369).
b) Die Vorinstanz beruft sich auf
BGE 74 II 29
/30, wo eingeräumt worden ist, dass auch bei beidseitiger widerrechtlicher oder unsittlicher Absicht besondere Umstände vorliegen können, welche die Verweigerung des Rückforderungsanspruches als unerträglich und missbräuchlich erscheinen lassen. Sie stützt sich ferner auf GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 205), die den Ausschluss der Rückforderung dann mit Treu und Glauben nicht vereinbar halten, wenn der Empfänger der Leistung ebenfalls unredlich gehandelt hat. In diesem Sinne wirft das Obergericht dem "sicher nicht geschäftsungewandten" Kläger vor, dass er mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrages vom 19. April 1974 bestätigt habe, keine anderen Verpflichtungen gegenüber Kleinkreditinstituten zu haben; das sei bewusst falsch gewesen, wenn die Beklagte frühere Kredite, wie er behaupte, durch blosse Verrechnung getilgt habe. Nach seinen eigenen Angaben habe er somit an der Widerhandlung gegen die VKA teilgenommen und vom Darlehen profitiert.
Letzteres ist nicht zu bestreiten, jedoch unerheblich, weil das zur ungerechtfertigten Bereicherung gehört, die von
Art. 66 OR
ja stets vorausgesetzt wird. Zu Recht wendet der Kläger sich auch gegen den Vorwurf unredlichen Handelns. Gewiss bezog seine Unterschrift sich auf die vorgedruckte Klausel, dass er im Zeitpunkt der Kreditgewährung angeblich keine anderen Verpflichtungen gegenüber Kreditinstituten
BGE 102 II 401 S. 411
hatte. Ob der Kläger die früheren Kredite der Beklagten davon ausnehmen durfte, kann offen bleiben. Die Beklagte konnte die Klausel jedenfalls nicht in guten Treuen auf Kredite beziehen, die sie selbst gewährt hatte und deren Betrag, soweit er noch ausstand, nach der Behauptung des Klägers mit dem neuen Darlehen verrechnet wurde.
Abgesehen davon verbot
Art. 3 Abs. 1 VKA
aus guten Gründen nur das Versprechen und Auszahlen von Darlehen, nicht deren Entgegennahme. Der Kläger wäre als sog. notwendiger Teilnehmer nur strafbar, "wenn das Gesetz auch ihn zum Täter" gestempelt hätte (
BGE 80 IV 32
Erw. 2). Das traf nicht zu. Auch dies lässt sein Verhalten im vornherein als weniger tadelnswert erscheinen. Zudem ist zu bedenken, dass
Art. 66 OR
den Ausschluss der Rückforderung allein von der Absicht des Leistenden, nicht von jener des Empfängers abhängig macht (
BGE 74 II 27
,
BGE 95 II 41
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 66 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 205). Dass auf Seiten der Beklagten diese Absicht aber bestanden hat, wenn der Vertrag so abgeschlossen worden ist, wie der Kläger behauptet, lässt sich im Ernst nicht bestreiten.
c) Das Obergericht meint freilich, es verstiesse gegen Treu und Glauben, wenn der Kläger den streitigen Darlehensbetrag behalten könnte. Auch das Bundesgericht behält bei seiner strengen Anwendung des
Art. 66 OR
Fälle vor, in denen der Ausschluss der Rückforderung, namentlich wegen des eigenen unredlichen Verhaltens des Empfängers, missbräuchlich wäre (
BGE 74 II 29
,
BGE 76 II 370
; ebenso GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 205; MERZ, N. 568-572 zu
Art. 2 ZGB
und ZBJV 107 S. 122). Hier sind indes keine Umstände ersichtlich, die den Kläger mehr als die Beklagte oder auch nur gleich stark belasten würden, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte die finanziellen Schwierigkeiten ihrer Kunden ausgenützt hat. Die Tatsache allein, dass der Kläger eine Leistung behalten kann, die er abredegemäss zurückerstatten müsste, begründet keinen Rechtsmissbrauch. Das ist vielmehr der Wille des Gesetzes, das pönalen Charakter hat und keine Klage auf Rückforderung des Geleisteten zulässt, weil die Forderung des staatlichen Schutzes nicht würdig ist (
BGE 66 II 259
, 74 II 27,
BGE 95 II 41
; ebenso VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 413). Dass sich eine stossende Begünstigung einer Vertragspartei ergeben kann, ist daher entsprechend dem Grundgedanken des
BGE 102 II 401 S. 412
Art. 66 OR
, der rechtswidrigen und unsittlichen Geschäften vorbeugen will, solange in Kauf zu nehmen, als das Gesetz selber keine bessere Lösung vorsieht (
BGE 84 II 184
).
5.
Die Rückforderung der Beklagten wäre somit gestützt auf
Art. 66 OR
zu verweigern, wenn die Beklagte dem Kläger, wie dieser behauptet, vor der vollen Rückzahlung des zweiten Darlehens ein neues gewährt und die Restanz aus dem zweiten mit dem dritten verrechnet haben sollte. Wie es sich damit verhält, hat das Obergericht ausdrücklich offen gelassen, ist für das Schicksal der Aberkennungsklage aber entscheidend. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 4. Juni 1976 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 III 6
2. Entscheid vom 28. März 1969 i.S. X.

regeste:
Regeste
Der Rechtsstillstand wegen Militärdienstes (
Art. 57 SchKG
) gilt nicht für einen in einer Klinik untergebrachten Patienten der Militärversicherung, der keinen Sold, sondern eine Invalidenrente bezieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 95 III 6 S. 6
Am 14. November 1968 stellte B. gegen X. das Betreibungsbegehren für eine Forderung von Fr. 1508.90 nebst Zins. Das Betreibungsamt teilte ihm am 22. November 1968 mit, der Schuldner geniesse seit Juli 1968 als Militärpatient, der in einer psychiatrischen Klinik hospitalisiert sei, den gesetzlichen Rechtsstillstand.
Am 29. Januar 1969 verlangte der Gläubiger die unverzügliche Zustellung des Zahlungsbefehls, weil der Schuldner am Ort der Klinik seinen Beruf ausübe und daher den Rechtsstillstand nicht mehr beanspruchen könne. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren am 5. Februar 1969 ab, weil der Rechtsstillstand fortbestehe.
Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, der Rechtsstillstand sei aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies das Betreibungsamt mit Entscheid vom 7. März 1969 an, dem Betreibungsbegehren durch Zustellung des Zahlungsbefehls Folge zu geben.
BGE 95 III 6 S. 7
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass er so lange Rechtsstillstand gemäss
Art. 57 SchKG
geniesse, als er als Militärpatient hospitalisiert sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Für einen Schuldner, der sich im Militärdienst befindet, besteht während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand (
Art. 57 Abs. 1 SchKG
). Hat der Schuldner vor der Entlassung oder Beurlaubung mindestens dreissig Tage ohne wesentlichen Unterbruch Dienst geleistet, so besteht der Rechtsstillstand auch noch während der zwei auf die Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen (
Art. 57 Abs. 2 SchKG
). Als Militärdienst gilt nach
Art. 57 Abs. 3 SchKG
jeder besoldete schweizerische Militär- und Hilfsdienst, einschliesslich Luftschutzdienst. In Zeiten aktiven Dienstes sind nach Art. 51 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (AS 1962 S. 1089 ff.) die Bestimmungen über den Rechtsstillstand bei Militärdienst auch auf die in den örtlichen Schutzorganisationen und im Betriebsschutz Dienst Leistenden sinngemäss anwendbar. Keinen Rechtsstillstand geniessen Schuldner, die auf Grund eines Dienstverhältnisses zum Bund oder Kanton Militärdienst leisten (
Art. 57 e Abs. 2 SchKG
).
Der Rechtsstillstand wegen Militärdienstes wird dem Schuldner nicht bloss in seinem eigenen Interesse gewährt. Leitender Gedanke ist vielmehr die wehrpolitische Erwägung, dass der zu Ausbildungskursen oder Übungen oder zum Aktivdienst einberufene Milizsoldat nicht durch die Abwehr von Vollstreckungsmassnahmen in der militärischen Pflichterfüllung behindert werden soll (
BGE 66 III 50
/51; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 1967, S. 93).
Art. 57 Abs. 2 SchKG
, der den Rechtsstillstand nach mindestens 30tägiger Dienstleistung auf die beiden der Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen erstreckt, beruht auf der Erwägung, dass dem Schuldner in einem solchen Falle Zeit zu lassen ist, damit er zunächst einmal seine übrigen geschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten in Ordnung bringen kann, bevor ein neues Vollstreckungsverfahren gegen ihn angehoben oder ein früher begonnenes fortgesetzt wird (Botschaft des Bundesrates über eine Teilrevision des SchKG, BBl 1948 I 1221).
BGE 95 III 6 S. 8
Der Rekurrent hält sich als Patient der Militärversicherung, von der er eine Invalidenrente bezieht, seit längerer Zeit in einer psychiatrischen Klinik auf. Einen Sold bezieht er nicht. Schon allein dieser letzte Umstand verbietet nach
Art. 57 Abs. 3 SchKG
, der nur den besoldeten Dienst als Militärdienst im Sinne von
Art. 57 SchKG
gelten lässt, die Annahme, dass sich der Rekurrent im Sinne dieser Bestimmung im Militärdienst befinde. Diese Vorschrift ist auf den Rekurrenten aber auch angesichts ihres Zweckes nicht anwendbar. Der Rekurrent braucht nicht im Interesse einer gehörigen Erfüllung der Militärdienstpflicht vor Vollstreckungsmassnahmen geschützt zu werden und befindet sich auch nicht in der Lage eines Wehrmannes, der soeben eine längere Dienstleistung beendet hat und daher vor der Einleitung oder Fortsetzung von Betreibungen gegen ihn Gelegenheit haben soll, seine übrigen Angelegenheiten zu ordnen. Der Umstand, dass beim Rekurrenten in einem früher geleisteten Militärdienst eine Gesundheitsschädigung eingetreten ist, hat betreibungsrechtlich nur zur Folge, dass die ihm deswegen gewährten Leistungen der Militärversicherung unpfändbar sind (Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 20. September 1949, AS 1949 S. 1671 ff.). Die Tatsache, dass nach Art. 1 Ziff. 9 dieses Gesetzes in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 (AS 1964 S. 253 ff.) gegen Unfall und Krankheit versichert ist, wer als Patient der Militärversicherung in einer Heilanstalt untergebracht ist, vermag die Auslegung des Begriffes des Militärdienstes im Sinne von
Art. 57 SchKG
nicht zu beeinflussen.
Der vom Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung angerufene Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde vom 26. Dezember 1929 in der Betreibungssache Fifian (ZBJV 67/1931 S. 144 ff. Nr. 5), den das Bundesgericht am 16. Januar 1930 bestätigte, erging, bevor
Art. 57 SchKG
seine heute geltende Fassung erhalten hatte und insbesondere durch die in Absatz 3 enthaltene Definition des Militärdienstes ergänzt worden war, und die Vollziehungsverordnung vom 12. November 1901 zum Militärversicherungsgesetz von 1901, nach welcher die bernische Aufsichtsbehörde und das Bundesgericht damals beurteilten, ob ein Militärpatient sich im Militärdienst befinde, ist samt ihren seitherigen Abänderungen durch Art. 64 des Militärversicherungsgesetzes vom 20. September 1949 aufgehoben worden. Die Entscheide vom 26. Dezember 1929 und 16. Januar 1930 sind daher überholt.
BGE 95 III 6 S. 9
Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Mai 1941, auf den sich diese in ihrem Entscheid vom 27. Mai 1941 stützte (BlSchK 1941 S. 123 ff. Nr. 49), erblickte das Kriterium dafür, ob ein in einer zivilen Heilanstalt untergebrachter Wehrmann gemäss Art. 16 der damals massgebenden bundesrätlichen Verordnung vom 24. Januar 1941 über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung (VMZ) Rechtsstillstand geniesse, ähnlich wie die heute massgebende Regelung darin, ob der Patient "als Angehöriger der Truppe gilt und Gradsold erhält, oder ob er sich auf Kosten der Militärversicherung im Spital befindet und die Versicherungsleistungen bezieht".
Der Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde vom 17. Februar 1949 (BlSchK 1950 S. 84 ff. Nr. 33), der einem in Hauspflege stehenden. Militärpatienten den Rechtsstillstand nach
Art. 57 SchKG
/Art. 16 VMZ verweigerte, liess offen, ob ein in Spitalpflege befindlicher Militärpatient im Militärdienst stehe und daher Rechtsstillstand geniesse, deutete aber immerhin an, dass diese Frage seit der Abänderung der im Entscheid vom 26. Dezember 1929 erwähnten Vollziehungsverordnung vom 12. November 1901 durch Bundesratsbeschluss vom 21. Januar 1930 nur noch ausnahmsweise (namentlich bei uniformtragenden Spitalinsassen) bejaht werden könnte.
Die angeführte Praxis vermag daher die Auffassung des Betreibungsamtes und des Rekurrenten, dass dieser im Sinne von
Art. 57 SchKG
im Militärdienst stehe, nicht zu stützen.
2.
Gegen die Annahme der Vorinstanz, die Voraussetzungen des Rechtsstillstands wegen schwerer Erkrankung (
Art. 61 SchKG
) seien im vorliegenden Falle zur Zeit nicht gegeben, wendet der Rekurrent nichts ein. Er anerkennt vielmehr, dass die bezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zutreffen.


header:
Urteilskopf
107 III 75
18. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. Juli 1981 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche bei bestehenden Lohnzessionen.
Verhältnis der Ansprüche der Alimentengläubiger zum Notbedarf des Schuldners (E. 1 und 2) und zu den Ansprüchen der Lohnzessionare (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 107 III 75 S. 76
In den von X. für ausstehende Unterhaltsbeiträge (von Fr. 120.-- im Monat; Forderungsbetrag Fr. 1'560.--) und von der früheren Ehefrau des Y. ebenfalls für Unterhaltsbeiträge (von Fr. 528.-- im Monat; ursprünglicher Forderungsbetrag Fr. 3'150.--) gegen diesen eingeleiteten Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 8. Januar 1981 die Pfändung. Dabei stellte es fest, dass keine beweglichen pfändbaren Aktiven vorhanden seien, dass der Betreibungsschuldner einen Arbeitsverdienst von Fr. 2'020.-- im Monat erziele, dass sich sein Notbedarf auf monatlich Fr. 1'445.45 belaufe und dass bereits Lohnzessionen im Umfange der pfändbaren Quote bestünden. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Unterhaltsansprüche handelt, verfügte das Betreibungsamt eine in das Existenzminimum des Schuldners eingreifende Lohnpfändung von Fr. 447.-- im Monat, wobei es bei der Ermittlung des Notbedarfs die erwähnten Unterhaltsansprüche von insgesamt Fr. 648.-- im Monat ausser acht liess. Daneben pfändete es einen Betrag von Fr. 120.-- im Monat als bestrittene Forderung mit der Begründung, die Lohnzessionen seien durch X. in dieser Höhe bestritten worden.
X. erhob gegen die Pfändung Beschwerde und verlangte, dass die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Notbedarfs des Betreibungsschuldners miteinbezogen würden. Mit Entscheid vom 26. März 1981 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Auf einen Rekurs von X. hin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 5. Mai 1981 die Pfändung auf; sie wies das Betreibungsamt an, lediglich den Betrag von Fr. 120.-- im Monat - als bestrittene Forderung - zu pfänden und alsdann gegebenenfalls im Sinne von
Art. 131 Abs. 2 SchKG
zu verfahren.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bei der Pfändung das Existenzminimum des Betreibungsschuldners um die monatlichen Unterhaltsbeiträge zu erhöhen und die pfändbare Quote entsprechend herabzusetzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss ständiger Rechtsprechung sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Existenzminimums des
BGE 107 III 75 S. 77
Schuldners als Notbedarfsausgaben mitzuberücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger, was im Zweifelsfall vermutet wird, die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhalts wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt (
BGE 89 III 66
f. mit Hinweisen). In Betreibung gesetzte Unterhaltsforderungen sind dabei stets zu berücksichtigen (vgl.
BGE 89 III 67
). Reicht der Verdienst des für Unterhaltsbeiträge Betriebenen nicht aus, den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente zu decken, hat sich der betriebene Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen zu lassen. Dieser Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (
BGE 105 III 53
E. 3 mit Hinweisen).
2.
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Vorinstanz nicht beizupflichten ist, wenn sie die Auffassung vertritt, die Lohnzessionare gingen den beiden betreibenden Alimentengläubigern grundsätzlich vor und es dürfe unter den gegebenen Verhältnissen nur insoweit eine Lohnpfändung vorgenommen werden, als die Lohnzessionen durch den Rekurrenten bestritten würden. Es verhält sich vielmehr so, dass Lohnzessionen, die in den - hier um die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge zu erhöhenden - betreibungsrechtlichen Notbedarf eingreifen, nichtig sind (
Art. 325 Abs. 1 OR
; dazu auch
BGE 95 III 41
).
Die richtige Lösung der erwähnten Interessenkollision liegt in den Ausführungen unter Ziffer 2b der Begründung im angefochtenen Entscheid. Zu dem durch das Betreibungsamt mit Fr. 1'445.45 angegebenen Notbedarf des Betreibungsschuldners sind die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- und Fr. 528.-- im Monat hinzuzuschlagen. Da dieser erweiterte Notbedarf von Fr. 2'093.45 den Monatsverdienst von Fr. 2'020.-- überschreitet, ist der pfändbare Betrag nach der in
BGE 71 III 177
f. E. 3 entwickelten Formel zu ermitteln, so dass dem Rekurrenten Fr. 115.80, der früheren Ehefrau des Schuldners Fr. 509.60 und dem Schuldner selbst Fr. 1'394.60 im Monat zukommen.
3.
Die Pfändung wurde nur durch den Rekurrenten angefochten. Sie ist indessen auch insoweit aufzuheben, als sie zu Gunsten der früheren Ehefrau des Schuldners vollzogen wurde, sind doch die für eine Lohnpfändung massgebenden Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 105 III 55
E. 5 mit Hinweisen). Es ginge nicht an, das Betreibungsamt mit Bezug auf die Betreibung der früheren Ehefrau des Schuldners deshalb eine unrichtige
BGE 107 III 75 S. 78
Pfändung vornehmen zu lassen, weil diese Alimentengläubigerin die ursprüngliche Pfändung nicht beanstandet hat. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten aufzuheben und das Betreibungsamt... anzuweisen, unter Beachtung des Ausgeführten eine neue Lohnpfändung zu vollziehen.
4.
Die Lohnzessionare werden bei der neuen Pfändung leer ausgehen. Das Betreibungsamt wird ihnen angesichts dieses Eingriffes in ihre Rechtsstellung von der Pfändung Kenntnis geben müssen, damit sie zur Wahrung ihrer Interessen gegebenenfalls die für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im vorliegenden Verfahren verbindlichen Feststellungen über den Lohn des Betreibungsschuldners bzw. über einzelne für dessen Notbedarf massgebende Positionen mit Beschwerde anfechten können.


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Urteilskopf
112 Ib 215
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 mai 1986 dans la cause Bufano, dame Bosch de Sanchez-Reisse et époux Martinez contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Auslieferung; materielle Rechtskraft; Alibi; Rechtshängigkeit, ne bis in idem: internationaler ordre public.
1. Zulässigkeit eines neuen, sich auf eine neue Tatsache stützenden Auslieferungsgesuchs, nachdem bezüglich der gleichen Person in der gleichen Angelegenheit bereits ein Auslieferungsgesuch abgewiesen worden ist (E. 4).
2. Begriff des Alibis i.S. von
Art. 53 IRSG
(E. 5b).
3. Einwand der Rechtshängigkeit und des Grundsatzes ne bis in idem: Die Schweiz ist zur Auslieferung verpflichtet, wenn die staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind und die Bewilligung nicht gegen den internationalen ordre public verstösst (E. 6).
4. Internationaler ordre public: er steht einer Auslieferung Verfolgter nach Argentinien nicht mehr entgegen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 112 Ib 215 S. 216
Par notes verbales des 6, 29 avril et 4 mai 1981, l'Ambassade de la République argentine à Berne a demandé formellement à l'Office fédéral de la police l'extradition de Ruben Osvaldo Bufano, Luis Alberto Martinez, Amalia Maria Covas de Martinez, Leandro Angel Sanchez-Reisse et Mariana Bosch de Sanchez-Reisse, tous ressortissants argentins, appréhendés les 12 et 13 mars 1981, à la suite d'une tentative d'extorsion sur la personne des familiers du banquier uruguayen Carlos David Koldobsky, enlevé à Buenos Aires le 19 février 1981. Par notes verbales des 8, 10 et 13 juillet 1981, l'Ambassade a présenté une deuxième demande tendant à l'extradition des mêmes personnes du chef d'un autre enlèvement, celui du financier argentin Fernando Alberto Combal perpétré à Buenos Aires le 8 mai 1979.
Les individus recherchés étaient également inculpés des délits de détention illicite d'armes de guerre et de falsifications de documents.
Par arrêt du 3 novembre 1982, le Tribunal fédéral a admis l'opposition et refusé l'extradition de Bufano et consorts à la République argentine en application de l'ordre public international. Il a motivé sa décision par le risque que la situation politique de la République argentine faisait courir aux opposants eu égard, notamment, à leur personnalité et à l'équivoque planant sur leurs activités au sein de l'appareil d'Etat. Il a enfin précisé que les
BGE 112 Ib 215 S. 217
infractions pour lesquelles l'extradition avait été requise, à l'exception de celle de détention d'armes de guerre, seraient poursuivies et jugées en Suisse conformément à l'art. IX al. 1 du Traité liant ce pays à l'Argentine (
ATF 108 Ib 408
).
Le 29 novembre 1983, la Première Chambre pénale du Tribunal supérieur du canton de Zurich a reconnu Ruben Osvaldo Bufano, Luis Alberto Martinez et Leandro Angel Sanchez-Reisse coupables de tentative d'extorsion au sens de l'
art. 156 ch. 1 al. 1 CP
en relation avec l'art. 22 al. 1 de la même loi; il a reconnu Amalia Maria Covas de Martinez et Mariana Bosch de Sanchez-Reisse coupables de complicité de ce même délit. Il a condamné, d'une part, Bufano, Martinez et Sanchez-Reisse, et, d'autre part, les épouses de ces deux derniers à des peines respectives de 4 ans et 9 mois de réclusion et de 2 ans et 6 mois de réclusion.
Par note verbale du 24 juillet 1984, l'Ambassade de la République argentine à Berne a adressé à l'Office fédéral de la police une nouvelle demande tendant à l'extradition de Bufano et consorts. Aux termes d'une commission rogatoire du 11 juin 1984 annexée à la demande, le juge national d'instruction de première instance en matière criminelle de Buenos Aires poursuit l'instruction des enlèvements à des fins d'extorsion dont ont été victimes les financiers Koldobsky et Combal. Cette commission rogatoire tend donc à la remise à l'Argentine de Bufano et consorts dès l'accomplissement des peines auxquelles les autorités pénales suisses les ont condamnés. La nouvelle demande renvoie aux faits exposés dans celles adressées aux autorités suisses en 1981, dont elle dit être le simple renouvellement. Ses conclusions visent toutefois exclusivement l'extradition des intéressés à l'Argentine pour y répondre du chef de l'enlèvement à des fins d'extorsion de Combal perpétré à Buenos Aires le 8 mai 1979. Elle met en évidence le processus de démocratisation intervenu en Argentine depuis la chute de la dictature militaire, l'objection que les autorités suisses avaient retenue à l'encontre des demandes formées en 1981 étant ainsi levée.
Par décision du 29 janvier 1986, l'Office fédéral de la police a accordé à l'Argentine l'extradition requise pour les infractions décrites dans la demande du 24 juillet 1984, à l'exception du délit de détention d'armes de guerre. Il a réservé le prononcé du Tribunal fédéral sur les objections de nature politique soulevées par les opposants.
BGE 112 Ib 215 S. 218
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Ruben Osvaldo Bufano, Luis Alberto Martinez, Amalia Maria Covas de Martinez et Mariana Bosch de Sanchez-Reisse demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Office fédéral de la police du 29 janvier 1986 et d'ordonner qu'ils soient jugés par les autorités suisses compétentes pour les faits, objet de la demande d'extradition. A titre subsidiaire, les trois premiers nommés concluent à l'obtention de garanties expresses de l'Etat requérant relativement à un traitement conforme aux droits humanitaires.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
Les recourants, à l'exception de dame Sanchez-Reisse, soutiennent que la demande d'extradition déposée par les autorités argentines le 24 juillet 1984 met en question l'autorité de la chose jugée dont est revêtu l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 novembre 1982.
Il sied à ce propos de souligner que, comme la procédure d'entraide proprement dite, la procédure d'extradition n'est pas une procédure pénale mais une procédure administrative engagée dans le cadre des relations internationales de la Suisse. Les décisions prises en ces matières sont donc des décisions administratives, qui sont revêtues de l'autorité matérielle de la chose jugée seulement dans une mesure limitée. Le caractère particulier de la coopération internationale en matière pénale donne à l'Etat requérant, dont la demande est écartée, la possibilité de provoquer une nouvelle décision de la part de l'Etat requis, en se fondant sur le nouveau droit en vigueur ou en alléguant un élément nouveau quelconque pour autant qu'il soit pertinent. Le refus d'une demande d'entraide n'est donc pas réellement définitif, étant donné qu'il n'existe à cet égard aucun intérêt juridique digne de protection (
ATF 109 Ib 62
consid. 2a, 157 consid. 3b et les arrêts cités).
En l'espèce, on doit constater que les deux demandes d'extradition déposées par la République argentine en 1981 ont été rejetées pour la seule raison que la situation politique qui régnait alors dans cet Etat constituait pour les opposants, eu égard à leur statut personnel, le risque d'un traitement discriminatoire ou contraire à certains droits élémentaires de l'individu garantis par l'ordre public international (
ATF 108 Ib 410
-413 consid. 8). Or la
BGE 112 Ib 215 S. 219
demande déposée par la République argentine le 24 juillet 1984, si elle porte sur les mêmes faits que ceux exposés dans une demande précédente, fait cependant état d'une modification fondamentale de la situation politique de l'Etat requérant, laquelle ne devrait plus faire obstacle à l'extradition des recourants. Il s'agit là évidemment d'un fait nouveau dont la portée commandait à l'autorité intimée d'entrer en matière sur la nouvelle demande d'extradition (cf. ROUILLER, L'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans RPS 1986, p. 44).
Le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée doit donc être écarté.
5.
Dame Sanchez-Reisse conteste la régularité formelle de la demande d'extradition. Cette dernière, ainsi que les trois autres disent être en mesure de faire valoir un alibi. Tous les recourants critiquent l'insuffisance des charges exposées dans la demande.
a) Les conditions de forme auxquelles doit répondre une demande d'extradition sont énumérées à l'art. XIII de la convention d'extradition des criminels conclue entre la Confédération suisse et la République argentine le 21 novembre 1906 (RS 0.353.915.4; ci-après: le Traité). Cette disposition prévoit notamment que les documents fournis par l'Etat requérant indiquent le fait incriminé, le lieu où il a été commis et sa date (al. 2 ch. 1, 2e phrase). Ces exigences concordent pour l'essentiel, de manière générale, avec celles posées par l'
art. 28 EIMP
qui, en l'espèce, n'a, à cet égard, pas de portée propre.
La demande du 24 juillet 1984 était accompagnée d'une copie conforme d'une décision judiciaire qui renouvelait le mandat d'arrêt délivré initialement contre les recourants. Ces documents ont été munis d'une traduction officielle, suffisante pour la compréhension des faits litigieux. La nouvelle demande est certes sommaire. Elle se réfère toutefois expressément à la deuxième demande déposée en 1981 qu'elle dit simplement renouveler. La seule équivoque de cet acte porte sur la question de savoir si l'Etat requérant persiste à demander l'extradition pour l'enlèvement du banquier Koldobsky ou s'il se limite à la demander pour l'enlèvement du financier Combal. L'autorité intimée ayant cependant considéré que l'extradition était requise exclusivement pour les actes délictueux dont Combal a été la victime, les recourants n'ont aucun motif de se plaindre du caractère ambigu de la demande.
BGE 112 Ib 215 S. 220
Pour le surplus, force est de constater que la nouvelle demande est conforme à l'art. XIII du Traité.
b) S'agissant des faits reprochés aux recourants, il faut rappeler le principe fondamental selon lequel les autorités saisies d'une demande d'entraide n'ont pas, en principe, à examiner la culpabilité des personnes recherchées ou à vérifier la réalité des faits exposés par l'Etat requérant. Une exception à cette règle n'est admise que s'il n'est manifestement pas possible de retenir à la charge de l'intéressé les faits qui lui sont imputés. Un recourant ne saurait plaider en procédure d'extradition comme il le ferait devant l'autorité compétente pour connaître de son affaire au fond. Il n'appartient en effet ni à l'administration, ni au juge de l'extradition, de substituer préalablement leur pouvoir d'appréciation à celui des juridictions d'instruction pénale de l'Etat requérant, en opposant la version des faits présentée par l'individu réclamé à celle, à première vue soutenable, développée dans la demande (
ATF 109 Ib 63
consid. 5a, 324 consid. 11,
ATF 106 Ib 299
et les arrêts cités). Le Traité n'institue pas d'exception à cette règle.
Certes, l'
art. 53 EIMP
ordonne à l'Office fédéral de procéder aux vérifications nécessaires si la personne poursuivie affirme qu'elle est en mesure de fournir un alibi et de refuser l'extradition si le fait invoqué est évident. Si la preuve par alibi ne permet pas de conduire au refus de l'extradition, l'autorité administrative doit communiquer les preuves à décharge à l'Etat requérant et l'inviter à se prononcer à bref délai sur le maintien de la demande. Comme cela résulte clairement du texte allemand et italien (plus précis que le texte français) de cette disposition, le terme d'"alibi" doit être compris au sens étroit, à savoir comme un moyen de défense de la personne réclamée tiré du fait que - contrairement aux affirmations expresses ou tacites contenues dans la demande - elle ne se trouvait pas à l'endroit de l'infraction au moment où celle-ci a été commise (
ATF 109 Ib 325
consid. 11b).
En l'espèce, les déclarations faites par le recourant No 1 à l'Office fédéral de la police le 14 novembre 1985, selon lesquelles il ne serait pas concevable que les associés de Combal aient réuni un milliard deux cent millions de pesos, réclamés à titre de rançon, entre 8 h 15 et 11 h du matin et qu'ils aient relevé pendant le même laps de temps les numéros des billets de banque ne constituent pas un alibi, au sens limité donné à cette notion par la jurisprudence qui vient d'être évoquée. Il en va de même des déclarations faites par la victime soit dans le cadre de l'enquête de police ouverte à Genève
BGE 112 Ib 215 S. 221
en 1981, soit dans le cadre de la procédure pénale conduite dans le canton de Zurich. En particulier, ces déclarations ne suffisent pas à disculper dame Sanchez-Reisse. Combal s'est en effet limité à dire qu'il ne lui était pas possible d'affirmer objectivement que cette personne était mêlée à son enlèvement. Ce sont là des éléments qu'il appartiendra aux recourants de faire valoir devant le juge du fond après leur remise à l'Etat requérant. En l'absence d'un alibi digne de considération, il ne saurait évidemment être question de donner suite à la proposition des recourants qui tend à la communication de ces preuves à l'Etat requérant avec l'invitation à se prononcer à bref délai sur le maintien de la demande. L'
art. 53 EIMP
ne saurait en effet être interprété en ce sens qu'il y aurait lieu d'ouvrir en Suisse, chaque fois qu'un alibi est allégué, une procédure d'instruction spéciale et complexe, pour déterminer la réalité de cet alibi (cf.
ATF 111 Ib 141
/142 consid. 3,
ATF 109 Ib 63
/64 consid. 5a, 325 consid. 11b).
c) Quant au grief de violation du droit d'être entendu fondé sur l'ignorance dans laquelle les recourants Nos 3 et 4 auraient été laissés au sujet des renseignements fournis à l'autorité intimée par l'Etat requérant en septembre 1985, il peut être rejeté sommairement. Ces renseignements n'ont pas eu d'effet décisif sur le prononcé attaqué. L'autorité intimée n'a d'ailleurs nullement interdit aux recourants de prendre connaissance du dossier où se trouvaient ces renseignements, l'un d'eux y ayant même renoncé après en avoir fait la demande.
6.
Les recourants prétendent tous que la règle ne bis in idem et la litispendance en Suisse de l'affaire Combal feraient obstacle à leur extradition.
La règle ne bis in idem est énoncée à l'art. III ch. 4 du Traité aux termes duquel l'extradition n'aura pas lieu si la demande d'extradition est motivée par le même crime ou délit que celui pour lequel l'individu réclamé a été jugé, condamné ou absous dans le pays requis. Il s'agit là d'un texte dont la précision exclut le recours, à titre supplétif, au principe que le droit interne consacre à l'
art. 5 EIMP
.
L'argumentation des recourants se fonde essentiellement sur le précédent arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 novembre 1982 selon lequel les infractions, objet des deux demandes d'extradition rejetées par les autorités suisses, devaient être jugées par celles-ci conformément à l'art. IX al. 1 du Traité. Il est cependant vain d'épiloguer sur la portée que le Tribunal fédéral entendait alors
BGE 112 Ib 215 S. 222
donner à cette disposition. Il suffit de constater que la demande d'extradition, telle qu'interprétée par l'autorité intimée, porte exclusivement sur l'enlèvement du financier argentin Fernando Alberto Combal perpétré à Buenos Aires le 8 mai 1979. Or cet acte criminel n'a nullement fait l'objet d'une enquête menée en Suisse, en vue d'y juger les recourants, comme l'a précisé le Ministère public du district de Zurich dans son rapport final du 8 août 1983 et comme le confirment les actes du dossier. Le Tribunal supérieur du canton de Zurich a d'ailleurs également précisé dans son arrêt du 29 novembre 1983 que l'objectif de la poursuite avait été réduit intentionnellement à la répression des faits commis en Suisse, les seuls pour lesquels les autorités cantonales étaient clairement compétentes en vertu de l'
art. 346 CP
.
On chercherait en vain dans le dossier un acte quelconque qui soit assimilable, pour les faits mentionnés dans la demande, à un jugement, à une condamnation ou à une absolution selon les termes de l'art. III ch. 4 du Traité. La question de savoir si l'art. IX al. 1 du Traité peut être interprété dans le sens que lui prêtent les recourants n'est donc plus d'actualité. Etant donné que la demande d'extradition répond à toutes les exigences formelles et matérielles posées par le Traité et que l'ordre public international ne fait pas obstacle à son exécution, l'Etat requis doit l'accorder, la disposition précitée ne lui donnant à tout le moins pas la faculté de choisir entre l'extradition et l'ouverture de poursuites. Le grief tiré de la règle ne bis in idem et de la litispendance doit donc être écarté.
7.
Les demandes d'extradition déposées par la République argentine en premier lieu les 6, 29 avril et 4 mai 1981 et en second lieu les 8, 10 et 13 juillet 1981 ont été rejetées par le Tribunal fédéral sur la base de principes qui appartiennent à l'ordre public international, et qui l'emportent sur toutes considérations faites à partir du droit conventionnel ou du droit interne. La situation politico-juridique particulière qui régnait en République argentine au moment où le Tribunal fédéral a statué sur ces demandes présentait pour les recourants, compte tenu de leur statut personnel et de leurs activités antérieures, le risque objectif sérieux d'un traitement discriminatoire ou contraire aux éléments essentiels du droit humanitaire (
ATF 108 Ib 410
-413 consid. 8). Les recourants ont ainsi bénéficié de la protection élargie qui doit être accordée, dans certaines circonstances exceptionnelles, aux individus réclamés, quelle que soit la nature des infractions objet
BGE 112 Ib 215 S. 223
de la demande (cf. ROUILLER, loc.cit., p. 38 ss). La présente demande de coopération insiste sur le fait que la situation politique dans l'Etat requérant s'est modifiée de manière essentielle depuis la date du prononcé de l'arrêt du 3 novembre 1982. Les recourants Nos 1, 3 et 4 contestent cette affirmation et prétendent courir, dans le cadre du fonctionnement des autorités policières et judiciaires de l'Etat démocratique argentin, des risques pratiquement équivalents à ceux qu'ils couraient du fait du fonctionnement des institutions mises en place par le régime militaire antérieur.
Le pouvoir autoritaire en place dans l'Etat requérant au moment où les autorités suisses se sont prononcées sur les premières demandes d'extradition a été renversé au cours de l'été 1983. L'état de siège proclamé le 6 novembre 1974 - dont les effets, définis à l'art. 23 de la Constitution argentine, étaient notamment la suspension des droits constitutionnels des citoyens et la faculté de placer toute personne en détention pour être mise à la disposition du pouvoir exécutif - a été levé sans délai. Le 30 octobre 1983 se sont déroulées dans l'Etat requérant des élections générales dominées par le principe du pluralisme des partis. Cette consultation populaire s'est notamment traduite par l'élection au suffrage universel de Raúl Alfonsin, candidat de l'Union civique radicale, qui s'est engagé, avec les autres forces politiques du pays, à instaurer un véritable régime fondé sur le droit. Le 13 décembre 1983, Alfonsin a signé un décret ordonnant "le jugement des trois juntes militaires ayant gouverné le pays entre 1976 et 1983, pour les délits d'homicide, de privation illégale de liberté et d'application de tourments aux détenus". Ce décret a conduit à la mise en accusation d'importants responsables du pouvoir précédent dont certains ont été condamnés à de lourdes peines de réclusion par jugement du 9 décembre 1985. Enfin, la République argentine a ratifié le 5 novembre 1984 la Convention interaméricaine des droits de l'homme et reconnu la juridiction de la Cour interaméricaine des droits de l'homme, ce qui laisse présumer de sa part le respect des garanties fondamentales contenues dans cette convention. Il ressort certes des rapports d'Amnesty International de 1984 et de 1985 que le pouvoir actuel se heurte à certaines difficultés pour éliminer toutes les séquelles du régime autoritaire précédent. Ces rapports font toutefois état d'une réforme complète des institutions et d'efforts sérieux - en règle générale couronnés de succès - pour adapter celles-ci à celles d'un Etat de droit
BGE 112 Ib 215 S. 224
(cf. également Bulletin romand de la section suisse d'Amnesty International, février 1986, p. 6 ss; Encyclopaedia universalis 1984 p. 198/199 et 1985 p. 618/619).
Ces faits, diffusés périodiquement par les organes d'information internationaux, sont de notoriété publique. Les recourants eux-mêmes ne les contestent pas dans une mesure essentielle. Ce que trois d'entre eux allèguent, en substance, c'est que la situation de leur pays n'est encore ni parfaitement démocratisée, ni vraiment stabilisée, et qu'ils pourraient être les victimes d'un règlement de comptes de la part d'autorités les considérant comme des adversaires.
Pour pouvoir bénéficier de la protection élargie qu'offre l'ordre public international dans ses principes reproduits aux
art. 3 ch. 2 CEExtr
. et 2 lettres b et c EIMP, il ne suffit pas que les personnes dont l'extradition est demandée se prétendent menacées du fait d'une situation politico-juridique particulière. Il leur appartient en outre de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme ou d'un traitement discriminatoire prohibé (
ATF 109 Ib 64
,
ATF 108 Ib 408
). Force est de constater que les faits présentés par les recourants Nos 1, 3 et 4 ne sont pas propres à faire surgir une telle vraisemblance. Il n'est en particulier nullement démontré que l'organisation judiciaire existant actuellement dans l'Etat requérant ne soit pas à même de prévenir ou de réparer d'éventuelles violations dont la perspective, objectivement envisageable à l'époque, avait conduit le Tribunal fédéral à rejeter les demandes déposées en 1981. En l'état actuel des choses, il n'est pas davantage possible de mettre en doute la volonté de l'Etat requérant de respecter le Traité qui le lie à la Suisse depuis le début du siècle et à l'égard duquel il bénéficie d'une présomption de fidélité. Il n'y a donc pas lieu de refuser l'extradition sur la base de l'ordre public international; de même, rien ne justifie une intervention préalable de la Suisse auprès de l'Etat requérant pour en obtenir l'assurance qu'il respecte la règle de la spécialité énoncée à l'art. VIII du Traité.
8.
Les griefs soulevés par les recourants contre la décision attaquée, de même que l'objection tirée de la protection élargie que leur accorde l'ordre public international selon les principes énoncés aux
art. 3 CEExtr
., 3 CEDH et 2 EIMP sont donc mal fondés. Les recours doivent donc être rejetés et l'extradition accordée sans réserve à la République argentine.
BGE 112 Ib 215 S. 225
Les époux Martinez ont demandé la suspension de l'exécution de l'extradition jusqu'à droit jugé sur un éventuel recours auprès de la Commission européenne des droits de l'homme. Une telle mesure ne relève toutefois pas de la compétence du Tribunal fédéral, mais de celle du Conseil fédéral, autorité chargée de pourvoir à l'exécution des arrêts du Tribunal fédéral (
art. 102 ch. 5 Cst.
).


header:
Urteilskopf
83 IV 167
46. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1957 i.S. Rietmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 MFG.
Wann darf "rechts" überholt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 83 IV 167 S. 167
A.-
Am Vormittag des 2. Oktober 1956 führte Gygax einen schweren Lastwagen auf der geraden, über 9 m breiten Hauptstrasse von Dietikon in westlicher Richtung, um vor Spreitenbach nach rechts in die spitzwinklig abzweigende Zufahrtsstrasse der Betonwarenfabrik einzubiegen. Zu diesem Zweck hielt er 50-60 m vor der Abzweigung mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger gegen die Strassenmitte und verlangsamte die Geschwindigkeit. In der Annahme, der Lastwagen werde nach links abschwenken, begann ihn Edith Rietmann mit einem "Renault-
BGE 83 IV 167 S. 168
Heck", dessen Geschwindigkeit 80 km/Std betrug, rechts zu überholen. Sie konnte den Zusammenstoss mit dem nach rechts abbiegenden Lastwagen, dessen Führer erst auf der Höhe der Fabrikeinfahrt den rechten Richtungsanzeiger stellte, nicht mehr verhindern. Beide Fahrzeuge wurden leicht beschädigt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau erklärte am 24. Mai 1957 Gygax der Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Zeichengebung (
Art. 75 lit. b MFV
), Edith Rietmann der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig und verurteilte beide zu einer vorzeitig löschbaren Busse von je Fr. 40.-. Es warf Edith Rietmann vor, sie sei auf der falschen Seite vorgefahren. Es gebe nur eine einzige Ausnahme, wo rechts überholt werden dürfe, nämlich dann, wenn die Polizeibehörde durch Pfeilsignale auf dem Boden eine sog. Vorsortierung des Innerortsverkehrs ausdrücklich anordne.
C.-
Edith Rietmann beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei zum Rechtsüberholen berechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass der Lastwagen im letzten Augenblick nach rechts abbiege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 26 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, andere Strassenbenützer links zu überholen. Das Gesetz stellt damit einen allgemeinen Grundsatz auf, aber keine starre Regel, die ausnahmslos befolgt werden muss. Es bestimmt in
Art. 61 Abs. 3 MFV
selber, dass Strassenbahnen unter gewissen Voraussetzungen rechts zu überholen sind, und desgleichen ist Rechtsüberholen nicht bloss erlaubt, sondern eine Pflicht, wenn durch Fahrbahnmarkierung das Einspuren zum Zwecke der Verkehrsteilung behördlich angeordnet wird. Entgegen der Ansicht des Obergerichts hat sich das Prinzip des Vorsortierens auch auf Strassen, die mit entsprechender Markierung nicht versehen sind, allgemein, jedenfalls bei den Automobilisten,
BGE 83 IV 167 S. 169
durchgesetzt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 33/34). Denn die Vorzüge, die frühzeitiges Einspuren vor dem Linksabbiegen auf breiten Strassen hat, sind offenkundig; einerseits vermindert es die Gefahr, dass das Vorhaben des Abschwenkens von den Führern nachfolgender Fahrzeuge zu spät wahrgenommen wird oder dass es im Falle von Gegenverkehr zu Stockungen führt, und anderseits wird der Linksabbiegende weniger versucht, das Vortrittsrecht entgegenkommender Fahrzeuge zu missachten, wenn er weiss, dass die in der gleichen Richtung Fahrenden ungestört passieren können. Soll aber das Einspuren seinen Zweck, die Sicherheit und Flüssigkeit des modernen Verkehrs zu fördern, erfüllen, so muss in solchen Fällen das Rechtsüberholen gestattet sein, vorausgesetzt, dass es mit der nach den Umständen geforderten Vorsicht durchgeführt wird. Dass es auch abgesehen von Notfällen Situationen geben kann, in denen von der gesetzlichen Regel des Linksüberholens abgewichen werden darf, nämlich dann, wenn ihre Befolgung unmöglich ist und der zu Überholende unmissverständlich sein Einverständnis zum Rechtsüberholen gibt, hat schon die bisherige Rechtsprechung anerkannt (
BGE 47 II 405
,
BGE 79 II 217
, unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 2. Dezember 1950 i.S. Frey, 11. Januar 1951 i.S. Baumann, 20. Januar 1956 i.S. Buscher).
2.
Im vorliegenden Fall war es unvorsichtig, aus dem Einspuren des Lastwagens in die Strassenmitte und aus dem nach links gestellten Richtungsanzeiger zu schliessen, dass Gygax nach links abbiegen werde. Gewiss hätte Gygax den rechten Richtungsanzeiger sofort nach dem Verlassen der rechten Fahrbahn und nicht erst vor dem Abschwenken nach rechts stellen sollen. Seine Fahrweise war jedoch nicht derartig eindeutig, dass der von der Beschwerdeführerin gezogene Schluss sich als der einzig mögliche aufdrängte. Da der Lastwagen auf eine Strecke von 50-60 m auf der Strassenmitte blieb, obschon kein
BGE 83 IV 167 S. 170
Gegenverkehr das Linksabbiegen behinderte, und seine Geschwindigkeit vor der Abzweigung zur Betonwarenfabrik sich zusehends verminderte, war die Möglichkeit, dass er nach rechts abschwenken könnte, keineswegs ausgeschlossen; dies um so weniger, als nach dem Situationsplan, den die Beschwerdeführerin als richtig anerkannt hat, in unmittelbarer Nähe keine Strasse von links einmündet. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass vor ihr fahrende Fahrzeuge den Lastwagen rechts überholt hätten, findet in den Akten keine Stütze. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin die Fahrt verlangsamen und die Abklärung der unsichern Lage abwarten müssen, bevor sie überholte. Jedenfalls war das Rechtsüberholen unzulässig und hat die Beschwerdeführerin damit Art. 26 Abs. 1 MFG verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 II 651
115. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. November 1990 i.S. S. & Co. gegen K.

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege (
Art. 152 OG
).
Kollektiv- und Kommanditgesellschaften haben Anspruch auf unentgeltliche Zivilrechtspflege, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter ausgewiesen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 652
BGE 116 II 651 S. 652
Aus den Erwägungen:
2.
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat nach
Art. 152 OG
die bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die Regelung ist nach der Rechtsprechung auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen sind vom Anspruch ausgeschlossen (
BGE 88 II 386
Nr. 54). Diese können sich ausserhalb des Regelungsbereichs des Bundesprozessrechts auch nicht auf die verfassungsmässige Garantie der unentgeltlichen Rechtspflege nach
Art. 4 BV
berufen (nicht publ. Entscheid vom 11. März 1987 i.S. S. AG c. M.). Bisher nicht entschieden wurde die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen parteifähige Rechtsgebilde - insbesondere Kollektiv- und Kommanditgesellschaften -, welchen keine oder keine volle Rechtsfähigkeit als juristische Personen zukommt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben; verneint wurde sie lediglich für die Konkursmasse (
BGE 61 III 170
Nr. 49).
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung entspricht herrschender schweizerischer Auffassung (HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, FS 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 375 ff., 378; derselbe, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 162/3; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 253; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, S. 231, Rz. 62; LEUCH, N 2 zu
Art. 77 ZPO
BE). Abweichende Meinungen haben sich nicht durchzusetzen vermocht (vgl. etwa GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 410 Fn. 30 lit. c; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 98 ff. mit weiteren Hinweisen in Fn. 2, S. 101).
Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung, auch nicht mit Blick auf die europäische Menschenrechtskonvention.
Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK
beschränkt den Anspruch auf Verbeiständung ausdrücklich auf den Bereich des Strafverfahrens. Die Rechtsprechung hat es bisher abgelehnt, aus
BGE 116 II 651 S. 653
den Verfahrensgarantien dieser Bestimmung einen allgemeinen Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Zivilrechtspflege abzuleiten (Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 1984, S. 110 Nr. 227; zum Gesamten auch PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 62 ff. und 72 f.).
Die Antinomie zwischen natürlichen und juristischen Personen wird der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft allerdings nicht gerecht und erlaubt daher für sich allein deren feste Zuordnung unter den einen oder andern Begriff nicht. Ob sie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege haben, ist daher aus systematischen und namentlich teleologischen Erwägungen zu ermitteln.
b) Die Bestimmungen der Kantone zur hier interessierenden Frage lassen sich im wesentlichen in vier Kategorien einteilen.
aa) Eine erste Gruppe von Kantonen gewährt die unentgeltliche Rechtspflege der bedürftigen, unvermögenden oder armen Partei, ohne ausdrücklich nach der Art der Rechtspersönlichkeit zu unterscheiden (
§ 305 ZPO
LU,
Art. 94 ZPO
UR,
§ 75 ZPO
SZ,
§ 173 ZPO
BS,
§ 71 ZPO
BL, NE Art. 2 loi sur l'assistance judiciaire et administrative).
Ausdrücklich zugelassen oder befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften in den Kantonen Luzern (SJZ 27/1930/31, S. 103 Nr. 86; WALTER DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, S. 33) und Basel-Stadt (HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, S. 728).
bb) Eine zweite Gruppe beschränkt den Anspruch auf natürliche Personen, ohne sich über die Zuordnung der Personengesellschaften ausdrücklich auszusprechen (
§ 106 Abs. 3 ZPO
SO,
§ 125 ZPO
AG,
§ 80 ZPO
TG,
Art. 155 ZPO
TI, VD Art. 1 loi sur l'assistance judiciaire en matière civile, GE Art. 143A loi sur l'organisation judiciaire).
Zugelassen zur unentgeltlichen Rechtspflege scheinen die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Aargau (EICHENBERGER, Beiträge zum aargauischen Zivilprozessrecht, S. 91; derselbe, N 2 zu
§ 125 ZPO
AG) und Thurgau zu sein (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 8. September 1989 i.S. C. c. S.).
cc) Damit verwandt sind die Regelungen einer dritten Gruppe, wonach die Prozessarmut davon abhängig ist, dass die Partei die
BGE 116 II 651 S. 654
Prozessmittel neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie nicht aufbringen kann, was ebenfalls bloss auf natürliche Personen zugeschnitten sein dürfte (
Art. 77 ZPO
BE,
Art. 98 ZPO
OW, Art. 51 GG NW,
Art. 53 ZPO
GL,
§ 46 ZPO
ZG, FR Art. 1 des Gesetzes betreffend die unentgeltliche Rechtspflege,
Art. 127 ZPO
SH,
Art. 98 ZPO
AI,
Art. 156 ZPO
SG,
Art. 76 ZPO
JU, VS Art. 4 des Gesetzes zur Verminderung der Ausgaben an Gerichtskosten und zum Zwecke der Abänderung einiger Artikel der Prozessordnung).
Befürwortet wird die unentgeltliche Rechtspflege für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in den Kantonen Bern (LEUCH, N 2 zu
Art. 77 ZPO
BE), Glarus (THOMAS NUSSBAUMER, Ausgewählte Rechtsbehelfe der Glarner Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 41) und Zug (KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Diss. Freiburg 1952, S. 81).
dd) Eine vierte Gruppe schliesslich nimmt die Handelsgesellschaften vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich aus (
§ 84 Abs. 3 ZPO
ZH,
Art. 87 Abs. 2 ZPO
AR allerdings beschränkt auf den Regelfall,
Art. 42 Abs. 5 ZPO
GR).
c) In der schweizerischen Literatur wird im allgemeinen die Auffassung vertreten, den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sei bei eigener Prozessarmut und solcher ihrer unbeschränkt haftenden Gesellschafter für nicht aussichtslose Vorkehren das Recht der unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren (vgl. neben den zu den einzelnen kantonalen Regelungen aufgeführten Autoren namentlich SONTAG, SAG 21/1948/49, S. 94/5; FRITZ VON STEIGER, SAG 23/1950/51, S. 161 ff.; WAMISTER, a.a.O., S. 73; FAVRE, a.a.O., S. 102).
Die deutsche (§ 116 Ziff. 2) und die österreichische (§ 63 Abs. 2) ZPO ermöglichen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch an juristische Personen und parteifähige Vereinigungen (DZPO) oder Gebilde (AZPO), wenn die erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den am Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
d) Den Kollektiv- und den Kommanditgesellschaften geht nach schweizerischer Auffassung die Rechtspersönlichkeit ab (
BGE 95 II 549
E. 2). Sie erscheinen als Gesamthandgemeinschaften, die allerdings in bestimmten Hinsichten wie juristische Personen behandelt werden (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 205 Rz. 15 und S. 223 Rz. 14; WERNER VON STEIGER, SPR VIII/1, S. 244/5,
BGE 116 II 651 S. 655
528 ff. und 589/90; BUCHER, N 110 zu
Art. 11 ZGB
). BUCHER spricht von der geläufigen Formel, diese Gesellschaften im Innenverhältnis als Gesamthandschaften, im Aussenverhältnis dagegen als juristische Personen zu bezeichnen (N 49 zu
Art. 11 ZGB
).
Das Bundesgericht hat in
BGE 88 II 388
(E. 3) die juristischen Personen vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 152 OG
ausgenommen, weil sie im Sinne des Gesetzes nicht "bedürftig" oder nach dem französischen Gesetzestext nicht "dans le besoin" sein könnten. Dem Gesetzgeber habe vorgeschwebt, den armen wie den reichen Mann gleichermassen zur Rechtsverfolgung zuzulassen. Die Rechtsgleichheit könne aber im hier interessierenden Bereich zwischen natürlichen und juristischen Personen nicht angerufen werden. Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, namentlich der Mitglieder der juristischen Person, könne nichts ankommen, da nicht ihr Prozess geführt werde.
Vieles spricht dafür, diese Erwägungen auch gegenüber Kollektiv- und Kommanditgesellschaften anzuwenden und sie entsprechend vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nach
Art. 152 OG
auszuschliessen. Nach deutschem Recht werden die parteifähigen Vereinigungen in dieser Hinsicht den juristischen Personen gleichgesetzt (§ 116 Ziff. 2 DZPO), was namentlich damit begründet wird, dass die für natürliche Personen geltenden Kriterien der Prozessarmut auf sie nicht anwendbar seien (ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, S. 522).
Demgegenüber ist nicht zu übersehen, dass die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften namentlich in vermögensrechtlicher Hinsicht Gesamthandverhältnisse sind, die zwar selbständig Vermögensrechte unter eigener Firma erwerben können (WERNER VON STEIGER, a.a.O., S. 529), dieses Sondervermögen aber in Wirklichkeit nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern zu gesamter Hand zusteht und diese Träger der Rechte und Pflichten sind (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 205 Rz. 16). Ein gegen die parteifähige Gesellschaft ergehendes Urteil berührt daher unmittelbar auch die Gesellschafter persönlich, entfaltet ihnen gegenüber formelle und materielle Rechtskraftwirkung, soweit nicht ausschliesslich persönliche Einreden in Frage stehen (
BGE 71 II 40
). Ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil gibt daher einen Rechtsöffnungstitel - nach herrschender Auffassung allerdings bloss einen provisorischen - auch gegen die unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab (SIEGWART, N 12 zu
Art. 562 OR
; HARTMANN, N 16 zu
Art. 562 OR
; WERNER VON STEIGER, a.a.O.,
BGE 116 II 651 S. 656
S. 533). Sie haften für die Gesellschaftsschulden solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen (Art. 568 Abs. 1 und 594 Abs. 1 OR). Diese materielle Rechtsträgerschaft der Gesellschafter aber unterscheidet die Personengesellschaften entscheidend von den juristischen Personen, auch von der Konkursmasse (
BGE 61 III 170
), so dass sich nicht rechtfertigt, sie grundsätzlich vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auszuschliessen. Insbesondere ist auch zu beachten, dass die Gesellschafter - im Gegensatz zu den Konkursgläubigern - keine Möglichkeit haben, einen Prozess an Stelle der Gesellschaft in eigenem Namen oder in Prozessstandschaft zu führen, insbesondere nicht auf der Passivseite. Die Personengesellschaften sind daher insoweit den natürlichen und nicht den juristischen Personen gleichzusetzen.
Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Gewährung des Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung an Kollektiv- und Kommanditgesellschaften nur in Frage kommt, wenn die Prozessarmut sowohl der Gesellschaft wie aller unbeschränkt haftenden Gesellschafter erstellt ist (statt vieler LEUCH, a.a.O.). Sind ein oder mehrere unbeschränkt haftende Gesellschafter in der Lage, für die Prozesskosten aufzukommen, obliegt ihnen als materielle Rechtsträger auch die Vorschusspflicht. Die Bedürftigkeit bloss einzelner Gesellschafter gibt keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, da im Gesellschaftsprozess keine Streitgenossenschaft vorliegt (vgl.
BGE 115 Ia 193
). Die unentgeltliche Rechtspflege kann entzogen werden, wenn die Gesellschaft oder einer ihrer unbeschränkt haftenden, bisherigen oder neu eingetretenen Gesellschafter zur Bevorschussung zusätzlicher Prozesskosten in die Lage kommt. Über ihre Solidarhaftung unterstehen sodann auch die Kollektivgesellschafter und die Komplementäre dem Rückforderungsvorbehalt von
Art. 152 Abs. 3 OG
.


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Urteilskopf
114 II 32
6. Sentenza della II Corte civile del 7 marzo 1988 nella causa Bloechliger c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundeigentum: Aneignung (
Art. 658 ZGB
), ausserordentliche Ersitzung (
Art. 662 ZGB
).
Ist im Grundbuch der Eigentümer eines Grundstückes als unbekannt eingetragen, so kann das Eigentum an diesem Grundstück nicht durch Aneignung erworben werden. Möglich ist indessen der Erwerb durch ausserordentliche Ersitzung, sofern die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Die Aneignung setzt nämlich die Dereliktion des Eigentums durch den früheren Eigentümer voraus. Im vorliegenden Fall ist die Dereliktion nicht bewiesen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 114 II 32 S. 33
Lucie Bloechliger è proprietaria, nel Comune di Semione, della part. 2238 RT che confina su tre lati con la part. 2246 RT intestata a proprietario sconosciuto ed amministrata dalla Delegazione tutoria comunale. Le autorità preposte alla procedura di raggruppamento dei terreni hanno respinto una domanda di Lucie Bloechliger tendente ad ottenere la proprietà anche della part. 2246.
Il 9 giugno 1987 Lucie Bloechliger ha chiesto all'ufficiale del registro fondiario del distretto di Blenio di essere iscritta quale proprietaria della part. 2246 RT, asserendo che si trattava di cosa senza padrone e facendo valere il titolo di acquisto dell'occupazione.
Il 1o luglio 1987 l'ufficiale del registro ha respinto l'istanza per il motivo che l'acquisto per occupazione è possibile solo per una cosa senza padrone, che una cosa è tale se il proprietario ha formalmente rinunciato alla proprietà facendo procedere alla cancellazione dell'iscrizione a registro fondiario, e che tale situazione non si verifica per la part. 2246 RT iscritta quale fondo di proprietario sconosciuto.
Un ricorso di Lucie Bloechliger contro la decisione dell'ufficiale del registro fondiario è stato respinto il 17 settembre 1987 dal Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza in materia di registro fondiario.
BGE 114 II 32 S. 34
Lucie Bloechliger ha proposto al Tribunale federale ricorso di diritto amministrativo con il quale chiede che la decisione dell'autorità cantonale sia annullata e che gli atti siano rinviati a questa stessa autorità per nuovo giudizio.
L'autorità cantonale si è limitata a riferirsi alla propria decisione. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Davanti all'autorità cantonale la ricorrente ha sostenuto che un fondo diventa senza padrone non solo quando vi è stata derelizione, ma altresì quando il registro fondiario non indica alcun possibile proprietario ed appare quindi esclusa la possibilità di risalire ad una persona che sia o sia stata proprietaria. Un fondo intavolato con la dizione "proprietario sconosciuto", come in concreto, dev'essere assimilato al fondo "senza proprietario". Secondo la ricorrente, solo se il registro fondiario - nonostante l'indicazione di un nome - non consente più di accertare l'identità del proprietario, per illeggibilità o assenza di relazione con una persona determinata o perché il precedente proprietario è stato cancellato senza che il nuovo sia stato iscritto (anche in siffatte ipotesi il proprietario può considerarsi "sconosciuto"), l'acquisto per occupazione non è possibile e soccorre, come nel caso in cui il proprietario è morto o dichiarato scomparso all'inizio del termine di trent'anni, l'istituto della prescrizione straordinaria. Un fondo è invece necessariamente senza padrone, se il registro fondiario non indica alcun possibile proprietario. Nel suo gravame al Tribunale federale la ricorrente rimprovera all'autorità cantonale di aver ritenuto data una delle ipotesi dell'art. 662 cpv. 2 CC senza verificare il motivo per il quale negli atti del registro comunale non figurava il nome di un proprietario, con la conseguenza che il fondo fu intavolato a "proprietario sconosciuto". Ad avviso della ricorrente, è plausibile che la mancanza del nome di un proprietario nel registro comunale sia dovuta al fatto che mai una persona sarebbe stata iscritta, oppure che sia stata iscritta e successivamente cancellata. In entrambi i casi risulterebbe escluso ogni riferimento, anche solo incerto, ad una persona ed esclusa quindi ogni possibilità di risalire alla stessa. Un fondo intavolato, in queste condizioni, a un proprietario sconosciuto è un fondo senza padrone. Si può presumere che i precedenti proprietari abbiano
BGE 114 II 32 S. 35
realmente avuto la volontà di abbandonare la proprietà con atto di derelizione.
2.
Come osserva la stessa ricorrente, è indubbio che se un fondo figura intestato nel registro fondiario a nome di un proprietario e che solo esiste ambiguità o incertezza riguardo alla persona di quest'ultimo (per difficoltà o impossibilità d'identificazione), il fondo non risulta "senza padrone", anche se praticamente il proprietario è sconosciuto. Un'occupazione non entra in tal caso in linea di conto, e il terzo può far capo unicamente al modo di acquisto della prescrizione straordinaria (art. 662 cpv. 2 CC).
Ma anche laddove il registro fondiario contenga solo la menzione "proprietario sconosciuto", ciò non significa senz'altro che il fondo sia senza padrone. Prescindendo dal fatto che l'identificazione della persona del proprietario non appare a priori esclusa, l'assenza di indicazioni può essere dovuta, come rileva l'autorità cantonale, a carenze od errori nella gestione dei vecchi registri comunali, e non autorizza la conclusione (e neppure la presunzione) che il fondo sia diventato "res nullius". In altri termini, dalla mancanza d'indicazioni sull'identità del proprietario non si deduce imperativamente la mancanza di un diritto di proprietà, e quindi la possibilità di un acquisto per occupazione.
Del resto, l'acquisto per occupazione può avvenire solo "se risulti dal registro fondiario" ("nach Ausweis des Grundbuches") che la cosa è senza padrone (o, come si esprime il testo francese, "que cet immeuble est devenu chose sans maître") (art. 658 cpv. 1 CC). Questa disposizione va letta in relazione con l'art. 666 cpv. 1 CC, secondo cui la proprietà fondiaria si estingue con la cancellazione dell'iscrizione o con la perdita totale del fondo. La cancellazione dell'iscrizione ha luogo mediante dichiarazione del proprietario di voler rinunciare al proprio diritto di proprietà, ed istanza di radiazione dell'iscrizione indirizzata all'ufficiale del registro fondiario (derelizione).
Nel caso concreto, manca qualsiasi prova che il fondo 2246 RT, di cui la ricorrente pretende ottenere la proprietà per occupazione, sia divenuto (per derelizione) cosa senza padrone o non abbia mai avuto un proprietario. La decisione impugnata appare, pertanto, conforme al diritto federale. Essa ha, del resto, il conforto della dottrina unanime: LEEMANN N 2, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL N 1, MEIER-HAYOZ N 1 e 6 all'art. 658; WIELAND art. 658 CC; LIVER, Schweiz. Privatrecht, vol. V/1, pag. 143.
BGE 114 II 32 S. 36
3.
L'esito di cui sopra non dipende da ulteriori accertamenti sulle ragioni per le quali il nome del proprietario non è desumibile dai registri comunali. Non si giustifica, quindi, un rinvio all'autorità cantonale per nuovi accertamenti e nuovo giudizio.
A titolo meramente abbondanziale, può essere rilevato che ricerche sono in realtà state fatte, come si evince dalla lettera inviata il 7 settembre 1987 dal Comune di Semione al Dipartimento di giustizia e contenuta nell'incarto cantonale. Ne risulta che nell'anno 1885 il fondo oggetto del litigio era intestato nel sommarione comunale dei fabbricati a Realini fratelli fu Andrea. Il fondo 2246 RT figura, d'altra parte, sui registri censuari ancora con il nome locale di Casa Realini.
Questi accertamenti non sono stati menzionati nella decisione impugnata e la ricorrente non sembra esserne stata a conoscenza. Non essendo peraltro determinanti ai fini del giudizio, non occorre comunicarli previamente alla ricorrente perché possa esprimersi al riguardo. Essi confermano solo il fondamento della tesi, che, in passato, esisteva un proprietario, e che non è stata dimostrata una successiva derelizione; anche senza tale prova l'eventualità in questione non poteva essere esclusa, ciò che comporta necessariamente la reiezione del gravame, manifestamente infondato già alla luce dei motivi addotti nella decisione impugnata.