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Urteilskopf
137 III 487
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_113/2011 vom 15. August 2011

regeste:
Regeste
Art. 293 ff. SchKG
,
Art. 333 OR
; Betriebsübernahme während der Nachlassstundung.
Überträgt ein Arbeitgeber während der Nachlassstundung den Betrieb, so geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über (
Art. 333 Abs. 1 OR
) und haftet der bisherige Arbeitgeber nach
Art. 333 Abs. 3 OR
für die Forderungen des Arbeitnehmers (E. 2-5).
Prüfung, wann das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte und damit des Zeitraumes, für welchen der bisherige Arbeitgeber nach der Betriebsübernahme haftet (E. 6).
Prüfung, ob der bisherige Arbeitgeber trotz Übergang des Arbeitsverhältnisses und Neuanstellung durch den Betriebserwerber eine Abfindungszahlung schuldet (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 488
BGE 137 III 487 S. 488
A.
A.a
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter der Swissair Schweizerischen Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend: Swissair) die Nachlassstundung. Am 10. Januar 2002 bzw. 30./31. März 2002 (während der Nachlassstundung) wurde das kontinentale bzw. interkontinentale Flugstreckennetz der Swissair auf die Crossair Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr (nachfolgend: Crossair) übertragen. Die Crossair wurde am 13. Mai 2002 (Statutendatum) bzw. 4. Juli 2002 (Publikation im SHAB) in Swiss International Air Lines AG (nachfolgend: Swiss) umfirmiert.
A.b
X. trat am 1. Januar 1993 als Pilot in das Arbeitsverhältnis mit der Swissair ein, für welches im Jahr 2002 der Gesamtarbeitsvertrag Swissair-Aeropers vom 1. Juli 1999, Stand 2001 (nachfolgend: GAV) anwendbar war. Mit Schreiben vom 15. März 2002 kündigte die Swissair das Arbeitsverhältnis mit X. "aufgrund der Einstellung des Flugbetriebes per 31. März" auf den 30. Juni 2002 und stellte ihn per 31. März 2002 frei. Gestützt auf eine Vertragsofferte vom 13. März 2002 ging X. per 31. März 2002 ein Vertragsverhältnis mit der Swiss ein.
A.c
Am 22. Mai 2003 wurde der vom Sachwalter der Swissair in Nachlassstundung unterbreitete Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Der Liquidator verfügte am 13. Februar 2007 über die Kollokation der von X. angemeldeten Forderungen. Er anerkannte (mit Verfügung Nr. SR00750) in der ersten Klasse für die Kündigungsfrist von sechs Monaten (April bis September 2002) folgende Forderungen für
Lohn im Betrag von Fr. 3'818.95 brutto, und
Pensionskassenbeiträge im Betrag von Fr. 5'276.95.
Weiter anerkannte der Liquidator (mit Verfügung Nr. SR05216) die im Namen der Vorsorgeeinrichtung der Swissair ("VEF") zu Gunsten von X. geltend gemachte Forderung für
Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 16'160.35, sowie eine
Eventualforderung von 40,5 % des kollozierten Bruttolohnes
(Fr. 3'818.95).
BGE 137 III 487 S. 489
Zur Begründung hielt der Liquidator fest, das Arbeitsverhältnis sei Ende März 2002 nach
Art. 333 OR
auf die Swiss übergegangen. Die Swissair hafte für seit Betriebsübergang fällig gewordene Ansprüche bis Ende September 2002 bzw. für den Zeitraum, welcher sich unter Berücksichtigung der sechsmonatigen Kündigungsfrist gemäss GAV ergebe. Über diesen Zeitraum hinausgehende Forderungen wies der Liquidator ab, ebenso die Forderung für eine Abfindung, da das Arbeitsverhältnis wegen des Betriebsüberganges nicht aufgelöst worden sei.
A.d
X. gelangte am 6. März 2007 an das Bezirksgericht Bülach und erhob Kollokationsklage gegen die Swissair in Nachlassliquidation. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Kündigung der Swissair vom 15. März 2002 ungültig gewesen und sein Arbeitsverhältnis weder gemäss
Art. 333 OR
auf die Swiss übergegangen noch mit sechsmonatiger Frist kündbar sei. Aus diesem Grund verlangte er von der Nachlassmasse die (bezifferte) Differenz der Lohn- und Pensionskassenbeiträge zwischen den beiden Arbeitgebern bis zum 30. Juni 2006 bzw. Ende der Wirkungen des GAV. Im Eventualbegehren (d.h. für den Fall, dass die Lohn- und Pensionskassenbeiträge nur bis Ende September 2002 geschuldet sind) verlangte er eine Abfindung in der Höhe eines Jahressalärs gemäss dem letzten bezogenen Lohn.
B.
B.a
Mit Urteil vom 4. Januar 2010 wies das Bezirksgericht Bülach (Einzelrichter im beschleunigten Verfahren) die Kollokationsklage von X. im Umfang von Fr. 293'844.95 ab, d.h. soweit darauf eingetreten und die Klage nicht zufolge Rückzug als gegenstandslos abgeschrieben wurde.
B.b
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Berufung und verlangte die Gutheissung der Klage im (ursprünglichen) Umfang von Fr. 370'608.05; weiter hielt er an seinem Eventualbegehren fest. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Berufung am 16. Dezember 2010 ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2011 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache hält er im Wesentlichen an seinen im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest. Er verlangt die Kollokation einer Forderung erster Klasse von Fr. 73'229.55 auf Lohnzahlung (für die Differenz zwischen seinem früheren Salär bei der Swissair und demjenigen bei der Swiss für den Zeitraum
BGE 137 III 487 S. 490
von April 2002 bis März 2006) sowie für den gleichen Zeitraum die Differenz der Pensionskassenbeiträge im Umfang von Fr. 220'615.15). Im Eventualbegehren verlangt er die Kollokation einer Forderung erster Klasse von Fr. 139'562.- brutto für eine Abfindung (in der Höhe eines Jahressalärs) sowie entsprechender Pensionskassenbeiträge von Fr. 24'515.25). (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat zunächst erwogen, dass
Art. 333 OR
(mit Ausnahme der Erwerberhaftung) bei einer Betriebsübertragung aus dem Nachlassverfahren heraus anwendbar sei. Nach Würdigung der konkreten Umstände sei mit der Übertragung des Lang- und Mittelstreckenflugbetriebes der Swissair auf die Swiss per 31. März 2002 der Betrieb im Sinne des Gesetzes übergegangen. Am betreffenden Datum sei daher auch das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf die Swiss übergegangen. Mit Bezug auf die mit der Kollokationsklage verlangten Forderungen hat das Obergericht das Folgende festgehalten.
2.1
Da ein Betriebsübergang nach
Art. 333 OR
vorliege, hafte die Beschwerdegegnerin als bisherige Arbeitgeberin (gemäss Abs. 3) für die Forderungen des Beschwerdeführers, die nach dem Übergang bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise hätte beendet werden können. Zur Ermittlung des nach dem 31. März 2002 möglichen Kündigungstermins hat sich das Obergericht auf den GAV gestützt. Es ist (wie bereits das Bezirksgericht) betreffend Hauptbegehren zum Ergebnis gelangt, dass der GAV bzw. dessen Kündigungssystem für den Fall der Betriebsschliessung der Swissair eine Lücke aufweise bzw. eine zweckgerichtete Auslegung erfordere. Vernünftig und am hypothetischen Parteiwillen ausgerichtet sei die analoge Anwendung der Kündigungsfrist bei Überbestand, d.h. eine Kündigungsfrist von sechs Monaten (Art. 23 Abs. 2 GAV). Nächstmöglicher Kündigungstermin nach dem 31. März 2002 sei daher Ende September 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt hafte die Beschwerdegegnerin. Die Forderungen für die Zeit danach seien zu Recht nicht kolloziert worden.
2.2
Das Obergericht hat den Anspruch auf eine Abfindung, welche bei Kündigung wegen Überbestand im GAV vorgesehen ist (Art. 23
BGE 137 III 487 S. 491
Abs. 3 GAV), mit der Begründung verneint, dass das Arbeitsverhältnis (in Anwendung von
Art. 333 OR
)
ex lege
auf die Swiss übergegangen sei. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers mit der Swiss habe kein neues Arbeitsverhältnis begründet. Die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 15. März 2002 habe keine Abfindung auslösen können, da es an der Voraussetzung des Austritts fehle.
3.
Gegenstand des Kollokationsprozesses (
Art. 250 Abs. 1 und
Art. 321 SchKG
) ist die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind, wobei zur Prüfung des strittigen Rechtsverhältnisses vorfrageweise materielles Recht anzuwenden ist (
BGE 133 III 386
E. 4.3.3 S. 390 f.). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Klage auf Kollokation von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers. Unbestritten ist, dass seine Forderungen für Lohn- und Pensionskassenbeiträge aus der Anstellung als Flugpilot in der ersten Klasse zu kollozieren sind. Streitpunkt ist in erster Linie der zeitliche Rahmen, für welchen Forderungen nach GAV vor dem Hintergrund der Übertragung des Flugstreckennetzes geschuldet sein sollen. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht vor.
4.
Das kontinentale bzw. interkontinentale Flugstreckennetz der Beschwerdegegnerin wurde am 10. Januar 2002 bzw. 30./31. März 2002, m.a.W. während der Nachlassstundung (
Art. 293 ff. SchKG
) auf die Swiss übertragen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht
Art. 333 OR
angewendet, um gestützt darauf den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Swiss per 31. März 2002 anzunehmen. Daher sei
Art. 333 Abs. 3 OR
für die Weiterhaftung der Beschwerdegegnerin nicht massgebend und habe er Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
4.1
Nach
Art. 333 OR
geht im Fall, dass der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt, das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Abs. 1). Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung
BGE 137 III 487 S. 492
des Überganges durch den Arbeitnehmer beendigt wird (Abs. 3). Wird ein Betrieb - wie hier - aus der Nachlassstundung an einen Dritten übertragen, stellt sich die Frage, ob bzw. inwieweit
Art. 333 OR
mit Blick auf den automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses auch in Insolvenzverfahren anwendbar ist.
4.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
(E. 3 S. 340) die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
im Konkurs offengelassen. Es hat die Lehrmeinungen dargelegt und festgestellt, dass die Auffassungen zur Frage geteilt sind. Nach dem Urteil kommt für die Hypothese, dass
Art. 333 OR
anwendbar ist, die Haftung des Erwerbers nach Abs. 3 bei Übernahmen aus der Konkursmasse jedoch nicht zum Tragen (
BGE 129 III 335
E. 5-8 S. 340 ff., insb. S. 349). In
BGE 134 III 102
(E. 2.2 S. 105) wurde die Frage, ob
Art. 333 OR
auf den Betriebsübergang im Rahmen eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (
Art. 317 ff. SchKG
) anwendbar ist, offengelassen.
4.3
Das Ergebnis von
BGE 129 III 335
ff. - die Ablehnung der Haftung des Erwerbers bei Betriebsübernahmen im Konkurs - ist grundsätzlich auf Zustimmung gestossen (vgl. zuletzt BAISCH, Arbeitnehmerschutz bei M&A Transaktionen und Sanierungen, in: jusletter 20. Juni 2011, S. 23, Rz. 82, mit weiteren Hinweisen). Die seither geäusserten Auffassungen zur Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
in Konkurs- und Nachlassverfahren sind weiterhin uneinheitlich (u.a. eine grundsätzliche bzw. durch das Bundesgerichtsurteil modifizierte Anwendbarkeit
bejahend
PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 333 OR
; KRADOLFER, Der Betriebsübergang - Auswirkungen auf das Individualarbeitsverhältnis, 2008, S. 322, 327; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar [...], 6. Aufl. 2006, N. 7 zu
Art. 333 OR
, S. 551; JEANDIN, L'insolvabilité en relation avec les contrats de bail et de travail, ZSR 2005 I S. 217;
ablehnend
TERCIER/FAVRE, Contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, Rz. 3896, betreffend Konkurs;
differenzierend
SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, S. 478 Rz. 28: keine Anwendung im Konkurs und bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, jedoch während der Nachlassstundung). Aus der kantonalen Praxis ist das Urteil der Vorinstanz vom 10. September 2003 bekannt, welches unter Bezugnahme auf
BGE 129 III 335
ff. zum Schluss gelangt ist, dass
Art. 333 OR
- mit Ausnahme der Haftung des Erwerbers - im Falle der Betriebsübernahme im Konkurs anwendbar ist (ZR 2004 Nr. 71 S. 276, 278). Im
BGE 137 III 487 S. 493
angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz diese Praxis bestätigt und auf das Nachlassverfahren übertragen.
4.4
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
(E. 2.2 S. 338, mit Hinweisen) festgehalten, dass sich die Antwort auf die Frage, ob
Art. 333 OR
bei Übernahme aus einem Konkurs anwendbar ist, dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt und die Materialien keine klaren Anhaltspunkte liefern. Der Beschwerdeführer kritisiert in systematischer Hinsicht, dass "die Bestimmungen des SchKG als öffentlich-rechtliche (Spezial-)Normen den Bestimmungen des OR vorgehen" und aus diesem Grund
Art. 333 OR
(auf Konkurs- und Nachlassverfahren) nicht anwendbar sei. Dieser Einwand überzeugt nicht. Im SchKG finden sich in Bezug auf übergehende Rechte und Pflichten aus Arbeitsverträgen keine Regelungen, sodass nichts gegen die Anwendung von
Art. 333 OR
spricht. Das Bundesgericht hat in
BGE 127 V 183
(E. 4d S. 187) bereits erklärt, dass die Übernahme des bisherigen Arbeitsverhältnisses nach
Art. 333 OR
Rechtsfolge und nicht Tatbestandsmerkmal ist. Danach setzt eine Betriebsübertragung im Sinne dieser Bestimmung keine rechtliche Beziehung zwischen altem und neuem Arbeitgeber voraus; es genügt, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Nach dem erwähnten Urteil ist für die Anwendung von
Art. 333 OR
unerheblich, ob eine zivilrechtliche Übertragung vorliegt. Gestützt auf diese Überlegung des Bundesgerichts kann die grundsätzliche Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
(Rechtsfolge) nicht davon abhängen, ob der Übergang bzw. Erwerb des Betriebes (Tatbestand) auf rechtsgeschäftliche oder auf andere Weise, d.h. - wie hier - in einem zwangsvollstreckungsrechtlichen Rahmen erfolgt ist (u.a. GEISER, in: AJP 2009 S. 137/138).
4.5
Sinn und Zweck von
Art. 333 OR
besteht darin, die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beim Betriebsübergang zu wahren (
BGE 127 V 183
E. 4b S. 186;
BGE 129 III 335
E. 5.1 S. 341). Der bisherige Arbeitgeber wird kraft Gesetzes durch den neuen Arbeitgeber ersetzt. Das Hauptanliegen ist somit die Sicherung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsübergang (vgl. JEANDIN, a.a.O., S. 213/214; WILDHABER, Aktienoptionen und deren Verfallsklauseln bei Betriebsübergang, SZW 2008 S. 18).
4.5.1
Mit der Haftung des Erwerbers bei Betriebsübernahmen im Konkurs wäre der mit
Art. 333 OR
angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes in den meisten Fällen in sein
BGE 137 III 487 S. 494
Gegenteil verkehrt (
BGE 129 III 335
E. 5.5.5 S. 347). Durch Ablehnung dieser Haftung im Konkurs ist das entscheidende Hindernis zur zweckkonformen Anwendung weggefallen (vgl. LORANDI, in: AJP 2003 S. 1100). Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf VOLLMAR (in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 18 zu
Art. 298 SchKG
), wonach zu befürchten sei, dass die Anwendung von
Art. 333 OR
in einem Nachlass- oder Konkursverfahren generell Unternehmenssanierungen verhindern könne. Diese Auffassung hat vorab die Problematik des Betriebserwerbers für Altlasten im Blick. Die Frage der Erwerberhaftung steht jedoch dem automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäss
Art. 333 Abs. 1 OR
für sich allein nicht entgegen. Dies übergeht der Beschwerdeführer weiter mit seinem Hinweis auf das Gutachten des Bundesamtes für Justiz aus dem Jahre 2001 (VPB 2002 Nr. 8), zumal bereits das Obergericht dazu festgehalten hat, jene Argumentation sei überholt, weil sie vor allem die Haftung des Erwerbers betrifft. Das weitere Argument des Beschwerdeführers, der Übergang des Arbeitsverhältnisses führe zu einer Bevorzugung einer bestimmten Gläubigerkategorie, welche erheblich über das Konkursprivileg der Arbeitnehmer (vgl.
Art. 219 Abs. 4,
Art. 321 SchKG
) hinausgehe, ist ebenso wenig ausschlaggebend: Nach
BGE 129 III 335
(E. 5.6 S. 348) führt lediglich die Erwerberhaftung zu einer nicht gerechtfertigten Privilegierung der Arbeitnehmer. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers wurde im Übrigen bereits mit
BGE 127 V 183
E. 6 S. 190 ff. entschieden, dass Arbeitnehmer unabhängig davon, ob ein Anwendungsfall von
Art. 333 OR
vorliegt, unter den Voraussetzungen von Art. 51 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) Insolvenzentschädigung beanspruchen können.
4.5.2
Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass sich die konkreten Sanierungssituationen in der Praxis sehr unterschiedlich präsentieren. Dass die Anwendung von
Art. 333 OR
mit dem Zweck der Bestimmung nicht in Einklang zu bringen sei, weil der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse generell die Gläubiger des bisherigen Arbeitgebers schädige oder Betriebssanierungen verhindere, kann jedoch nicht gesagt werden (u.a. PORTMANN, a.a.O.). Sowohl für die freiwillige Sanierung als in der Zwangsvollstreckung gilt, dass die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht nur die Interessen des Arbeitnehmers schützt, sondern dem Erwerber die Übernahme eines funktionierenden Betriebes erleichtert oder ermöglicht
BGE 137 III 487 S. 495
(JEANDIN, a.a.O., S. 213/214). Der automatische Übergang des Arbeitsverhältnisses steht im Einklang mit dem Zweck der Bestimmung, zumal der Handlungsspielraum des Erwerbers nicht übermässig eingeschränkt wird. Das Arbeitsverhältnis kann mit Blick auf die Übernahme gekündigt werden, was - Missbrauch vorbehalten - zulässig ist (
BGE 136 III 552
E. 3.3 S. 559); sodann kann der Erwerber das nicht beendete bzw. übergegangene Arbeitsverhältnis kündigen. Mit Blick auf den in
Art. 333 OR
vorgesehenen Übergang des Arbeitsverhältnisses sind keine triftigen Anhaltspunkte ersichtlich, welche dem Zweck der Bestimmung geradezu zuwiderlaufen und diese Wirkung des Betriebsüberganges aufgrund teleologischer Reduktion (vgl.
BGE 129 III 335
E. 5.8 S. 349) in der Nachlassstundung ausgeschlossen werden muss.
4.6
Weiter behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
auf eine Betriebsübernahme während der Nachlassstundung einer europarechtskonformen Auslegung widersprechen würde. Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
E. 6 S. 350 festgehalten, dass nachvollzogenes Binnenrecht im Zweifel bzw. im Falle von Angleichungsspielraum europarechtskonform auszulegen sei. Als Auslegungshilfe hat es dabei auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie die Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. L 82 vom 22. März 2001 S. 16; nachfolgend: Richtlinie) Bezug genommen. Aus diesem Blickwinkel ergibt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers.
4.6.1
Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie gilt der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie) nicht bei einem Betriebsübergang in einem behördlich beaufsichtigten Insolvenzverfahren, welches die Liquidation des Vermögens des Schuldners bzw. Veräusserers zum Ziel hat. Die EU-Mitgliedstaaten können indessen vorsehen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses auch während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräusserer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gilt, sofern dieses Verfahren unter behördlicher Aufsicht steht (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie; BLANPAIN, European Labor Law, 2010, S. 710, Rz. 1603). Wohl hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Schweizer Gesetzgeber "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen habe (
BGE 129 III 335
E. 6 S. 352 oben). Diese Feststellung erfolgte jedoch bei der Beurteilung, ob eine
BGE 137 III 487 S. 496
Erwerberhaftung bestehe. Daraus kann nicht zwingend gefolgert werden, dass mit
Art. 333 OR
- nach dem dargelegtem Sinn und Zweck der Norm - ein Übergang des Arbeitsverhältnisses in Insolvenzverfahren ausgeschlossen und "nichts anderes" vorgesehen worden sei. Eine schweizerische Regelung, welche bei einem Betriebsübergang aus einem Konkurs- oder Insolvenzverfahren den Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsieht, läuft einer europarechtskonformen Auslegung nicht zuwider.
4.6.2
Im Übrigen bedeutet die Annahme, dass mit
Art. 333 OR
für das Konkurs- und Nachlassverfahren überhaupt "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen worden sei, auf das schweizerische Recht übertragen, dass
Art. 333 OR
für Betriebsübernahmen während der Nachlassstundung anwendbar ist (WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 404 ff.). Grund dafür ist, dass es sich bei der Nachlassstundung wohl um ein Verfahren handelt, welches nicht die Auflösung des Vermögens des Schuldners zum Ziel hat (vgl. zur Verfahrensnatur
BGE 135 III 430
E. 1.2 S. 431). Auch bei dieser Sicht der Dinge ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf die Swiss übergegangen.
4.7
Am Ergebnis vermögen die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, da er damit im Wesentlichen
de lege ferenda
argumentiert. Der Entwurf des Bundesrates von 2010 kehrt von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss
BGE 129 III 335
ff. ab (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des SchKG [Sanierungsrecht], BBl 2010 6455, Ziff. 2.14 S. 6496, S. 6519, vgl. E-
Art. 333b OR
). Nach dem Entwurf verlangt der Vorschlag des "nicht automatischen Übergangs des Arbeitsverhältnisses", dass er mit der Solidarhaftung des Erwerbers für die übernommenen Arbeitsverträge, mit der Konsultation der Arbeitnehmervertretung sowie mit der allgemeinen Sozialplanpflicht vor dem Insolvenzverfahren verbunden wird (Botschaft, a.a.O, S. 6497, 6501; vgl. Art. 333a, E-
Art. 333k OR
). Die Rechtskommission des Nationalrates hat am 24. Juni 2011 das Nichteintreten auf den Gesetzesentwurf beschlossen. Die Bestrebungen zur Reform von
Art. 333 OR
(vgl. dazu bereits
BGE 129 III 335
E. 7 S. 352) weisen nicht in die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Richtung hin.
4.8
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist,
Art. 333 OR
sei bei einer Übernahme des Betriebs aus der Nachlassstundung grundsätzlich
BGE 137 III 487 S. 497
anwendbar mit der Wirkung, dass das Arbeitsverhältnis übergeht und der bisherige Arbeitgeber nach
Art. 333 Abs. 3 OR
haftet. Die Frage, ob die weitere Wirkung - die Haftung des Betriebserwerbers - im Nachlassverfahren ebenfalls (wie im Konkurs gemäss
BGE 129 III 335
ff.) entfällt, ist umstritten (u.a.
bejahend
JEANDIN, a.a.O.; PORTMANN, a.a.O., STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 333 OR
, S. 551;
verneinend
LORANDI, in: AJP 2003 S. 1103). Die Erörterung dieser Frage ist nicht notwendig. Eine allfällige Erwerberhaftung der Swiss für Forderungen nach
Art. 333 Abs. 3 OR
ist nicht Gegenstand des Verfahrens.
5.
Die konkreten Voraussetzungen zur Anwendung von
Art. 333 OR
vermag der Beschwerdeführer nicht in Frage zu stellen. Es ist unbestritten, dass mit der Übertragung des Flugbetriebes der Beschwerdegegnerin auf die Swiss per 31. März 2002 der Tatbestand eines Betriebsüberganges im Sinne des Gesetzes erfüllt ist.
5.1
Rechtsfolge nach
Art. 333 Abs. 1 OR
ist, dass ein im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehendes Arbeitsverhältnis unverändert auf die Swiss übergegangen ist (
BGE 134 III 102
E. 3.1.1 S. 106;
BGE 136 III 552
E. 3.1 S. 555). Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin am 15. März 2002 kurz vor dem Betriebsübergang gekündigt habe. Nach seiner Auffassung stellt die Kündigung vom 15. März 2002 ein "venire contra factum proprium bzw. einen Verstoss gegen Treu und Glauben" dar, so dass "gestützt auf den Vertrauensschutz"
Art. 333 OR
nicht gelte. Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Keine der Parteien behauptet, dass die Kündigungsfrist vor dem Betriebsübergang wirksam geendet habe und das Arbeitsverhältnis vor dem 31. März 2002 erloschen sei. Der Beschwerdeführer stellt sich selber auf den Standpunkt, dass die am 15. März 2002 per 30. Juni 2002 ausgesprochene Kündigung unwirksam war und ihm aus dem noch weiterlaufenden Arbeitsverhältnis Ansprüche zustehen sollen. Vorliegend ist das gekündigte Arbeitsverhältnis am 31. März 2002 von Gesetzes wegen auf die Swiss übergegangen und diese in das gekündigte Arbeitsverhältnis eingetreten (vgl.
BGE 123 III 466
E. 3b S. 468;
BGE 134 III 102
E. 3.1.1 S. 106). Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht angenommen hat, am 31. März 2002 sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auf die Swiss als Erwerberin übergegangen. Das Obergericht hat im Übrigen festgestellt (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass der Beschwerdeführer den Übergang nicht abgelehnt hat.
BGE 137 III 487 S. 498
5.2
Rechtsfolge nach
Art. 333 Abs. 3 OR
ist weiter, dass die Beschwerdegegnerin für die Forderungen des Beschwerdeführers haftet, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zu jenem Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte. Der Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis "ordentlicherweise beendet werden könnte", ist der nach Vertrag (oder gegebenenfalls nach Gesetz) frühestmögliche Kündigungstermin (
BGE 135 III 349
E. 4.1 S. 356). Massgeblicher Zeitpunkt, ab dem die Kündigungsfrist hypothetisch (d.h. zur Bestimmung der Haftung) zu laufen beginnt, ist der Tag des Betriebsübergangs (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 333 OR
, S. 561), im konkreten Fall der 31. März 2002. Davon ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. Umstritten ist die für den Beschwerdeführer massgebende Kündigungsfrist und damit der Zeitraum, für welchen die Beschwerdegegnerin für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis haftet. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.
Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 15. März 2002 das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer "aufgrund der Einstellung des Flugbetriebes per 31. März" gekündigt und den Flugbetrieb an diesem Datum (durch Übertragung auf die Swiss) vollständig eingestellt. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es sei durch unkorrekte Auslegung des GAV zum Schluss gekommen, dass für ein Grounding-Szenario eine Lücke im Kündigungssystem bestehe. Es habe zu Unrecht eine Kündigungsfrist von sechs Monaten nach Art. 21 und 23 GAV angenommen. In Art. 8 GAV sei der "wirtschaftliche Notfall", worunter auch die Betriebseinstellung falle, geregelt und hierfür ein Abbau von lediglich 5 % der Vollzeitstellen gemäss Art. 13 GAV vereinbart. Der GAV sei nie gekündigt worden bzw. erst frühestens auf 31. Dezember 2005 kündbar gewesen und habe sich mangels Kündigung des GAV um ein Jahr verlängert. Die Lohnansprüche (Differenz) würden daher bis Ende Juni 2006 laufen, zumal die Kündigung des Arbeitsvertrages vom 15. März 2002 unwirksam sei.
6.1
Unter dem Titel "Allgemeine Bestimmungen" gilt nach Art. 8 GAV ("Wirtschaftlicher Notfall") das Folgende: "Falls ein wirtschaftlicher Notfall zu Sparmassnahmen zwingt, verpflichtet sich Aeropers mit Swissair Verhandlungen aufzunehmen. Ziel solcher Verhandlungen ist eine Reduktion des Gesamtaufwandes um
BGE 137 III 487 S. 499
maximal fünf Prozent". Nach Art. 13 GAV sichert die Arbeitgeberin im Jahre 2002 der Aeropers die Anzahl von 1150 Vollzeitpositionen "FCM" (Flight Crew Members bzw. Piloten) zu. Im Abschnitt "Anstellung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses" sieht Art. 20 Abs. 1 GAV ("Im Allgemeinen/Frist") vor, dass das Arbeitsverhältnis beidseitig auf das Ende eines Kalendermonates aufgelöst werden kann, und zwar nach Ablauf der Ausbildungszeit unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist, unter Vorbehalt von Art. 23 Abs. 2 GAV. Weiter regelt der Abschnitt verschiedene ordentliche Kündigungsgründe, darunter die "Kündigung bei Überbestand" nach Art. 21 und 23 GAV. Diese Kündigungen gehen nicht unter die in Art. 13 GAV zugesicherte Anzahl Vollzeitpositionen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 8 GAV); sodann gilt eine Kündigungsfrist von sechs Monaten (Art. 23 Abs. 2 GAV).
6.2
Zu Recht ist unbestritten, dass die Kündigungsregeln des GAV zu dessen normativen Bestimmungen gehören und wie Gesetze auszulegen sind (
BGE 133 III 213
E. 4.2 S. 214). Erweisen sich die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages als lückenhaft, sind grundsätzlich die gleichen Prinzipien wie im Gesetzesbereich anzuwenden (Urteil 4C.10/1998 vom 19. März 1998 E. 2a; vgl.
BGE 128 I 34
E. 3b S. 42).
6.3
Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass er aus Art. 8 und 13 GAV unmittelbar individuelle Ansprüche ableiten könne, sondern er verlangt die Berücksichtigung dieser Normen bei der Auslegung der Kündigungsgründe, insbesondere mit Blick auf den Kündigungsgrund wegen Überbestand (Art. 23 GAV). Er behauptet, Art. 8 GAV erfasse auch den Fall eines Groundings, ohne jedoch darzulegen, welchen Sinn eine Regel macht, bei einer Betriebseinstellung den "Abbau von 5 %" vorzusehen. Mit Art. 8 GAV wurden Schwankungen im Flugmarkt bedacht, zumal in Art. 13 GAV Vollzeitpositionen von 1999 bis 2002 zugesichert wurden. Nichts anderes ergibt sich aus dem Kündigungsgrund "Überbestand" gemäss Art. 23 GAV. Werden alle Piloten von der Kündigung infolge Betriebseinstellung betroffen, ist - wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat - weder die Feststellung eines Überbestandes am Platz, noch kann die Anzahl der Kündigungen beschränkt werden. Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Nicht-Regelung der Betriebseinstellung bedeute (im Sinne eines qualifizierten Schweigens), dass der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko trage,
BGE 137 III 487 S. 500
läuft sodann darauf hinaus, dass der GAV für diesen Fall die Kündigung ausschliessen soll. Dies überzeugt nicht. Wenn schon leichte Bedarfsschwankungen nach dem Willen der GAV-Parteien die Kündigung von Piloten erlauben, erscheint die Annahme, bei Betriebseinstellung hätten die Parteien des Arbeitsvertrages die Möglichkeit der Kündigung vorgesehen, zulässig.
6.4
Damit liegt der Schluss nahe, nach GAV eine Kündigung infolge Betriebsschliessung als Kündigung bei Überbestand anzusehen. Wenn die Beschwerdegegnerin keine Piloten mehr braucht, weil sie den Betrieb einstellt, hat sie offensichtlich einen Überbestand von 100 %, was nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 2 GAV einen zulässigen Kündigungsgrund darstellt. Damit gilt die sechsmonatige Kündigungsfrist. Mit Blick auf den Standpunkt der Vorinstanz, wonach der GAV für den Fall der Einstellung des Flugbetriebes weder nach Wortlaut noch Sinn eine direkt anwendbare Regel enthalte, ergibt sich - wie aus dem Folgenden hervorgeht - nichts anderes.
6.5
Zur Schliessung der Lücke hat das Bezirksgericht die Kündigung wegen Überbestand (Art. 23 GAV) auf die vollständige Betriebsschliessung angewendet, ohne dass der Überbestand durch die Tarifpartner festzustellen und die Kündigung auf die Anzahl Vollzeitstellen beschränkt sei. Das Obergericht hat diesen Analogieschluss bzw. die Anwendung der sechsmonatigen Kündigungsfrist gemäss Art. 23 Abs. 2 GAV im Falle der Betriebsschliessung bestätigt, weil sie am hypothetischen Parteiwillen ausgerichtet sei und eine vernünftige Lösung beinhalte. Auf diese Erwägung geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er legt nicht dar, wie die Lücke (im Falle ihres Bestehens) zu schliessen wäre. Sein Einwand, beim Vorgehen zur Lückenschliessung seien die Art. 21 Abs. 2 Ziff. 8 sowie Art. 13 GAV, m.a.W. die Zusicherung von Vollzeitpositionen nicht in Betracht gezogen worden, ist unzutreffend. Die kantonalen Instanzen haben dargelegt, dass diese Zusicherung bei einer Betriebsschliessung keinen Sinn macht. Seine weiteren Ausführungen betreffend "Änderungskündigung" sind unbehelflich. Das Obergericht hat die Frage, ob eine derartige Kündigung vorliegt, offengelassen; die entsprechende Erwägung im angefochtenen Urteil ist nicht entscheidrelevant. Mit Bezug auf die Erwägung zur Schliessung der GAV-Lücke durch die kantonalen Instanzen liegen keine begründeten Rügen vor (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
BGE 137 III 487 S. 501
6.6
Nach dem Dargelegten konnte das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers wegen Betriebsschliessung unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Betriebsübergang erfolgte am 31. März 2002. Der Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis "ordentlicherweise" im Sinne von
Art. 333 Abs. 3 OR
"hätte beendet werden können", ist demnach der 30. September 2002. Bis zu diesem Datum haftet die Beschwerdegegnerin für nach dem 31. März 2002 fällig gewordene Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Dass der während des Haftungszeitraumes vom Beschwerdeführer bei der Swiss erzielte anderweitige Lohn anzurechnen ist, steht ausser Frage (vgl.
BGE 118 II 139
E. 1 S. 140). Wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, das Hauptbegehren (Ziff. 2) bzw. die Lohnforderungen (Differenz) für die Zeit ab 1. Oktober 2002 seien abzuweisen, stellt dies keine Rechtsverletzung dar.
7.
Der Beschwerdeführer stellt ein Eventualbegehren (Ziff. 4) für den Fall, dass die Regeln der Kündigung bei Überbestand bzw. die Kündigungsfrist von sechs Monaten massgebend sind. In diesem Fall müsse die Beschwerdegegnerin auch die bei Kündigung wegen Überbestand geschuldete Abfindungsentschädigung leisten. Der gesetzliche Übergang des Arbeitsverhältnisses schliesse die Abfindungszahlung nach GAV nicht aus, da die Beschwerdegegnerin am 15. März 2002 die Kündigung ausgesprochen habe.
7.1
Gemäss Art. 23 Abs. 3 GAV erhalten die von einer Kündigung bei Überbestand betroffenen Piloten "eine einmalige Abfindung in der Höhe des zwölffachen zuletzt bezogenen Monatslohnes", abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen (Art. 23 Abs. 6 GAV, wie während der Ausbildungszeit). Die Abfindungszahlung ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - an keine weitere Voraussetzung gebunden, und sie muss auch bei einer späteren Wiederanstellung nicht zurückbezahlt werden (Art. 23 Abs. 5 GAV). Das Obergericht hat erwogen, Sinn und Zweck der im GAV vereinbarten Abfindungszahlung sei, das Risiko des Betroffenen abzugelten, falls dieser nach der Kündigung nicht sogleich oder keinen neuen gleichwertigen Vertrag abschliessen könne. Es hat den Schluss gezogen, dass nach GAV keine Abfindung geschuldet sei, weil das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen auf die Swiss übergegangen sei und der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der Erwerberin kein neues Arbeitsverhältnis begründet habe.
BGE 137 III 487 S. 502
7.2
Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, dass der GAV eine Abfindung bei gesetzlichem Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsehe. Diese ist nur bei einer Kündigung (bei Überbestand) vorgesehen. Wohl hat die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer am 15. März 2002 per Ende Juni 2002 die Kündigung ausgesprochen. Daraus kann er indessen keinen Grund für eine Abfindungszahlung ableiten. Im Fall von
Art. 333 OR
ändert der Abschluss von neuen Verträgen nichts daran, dass das bisherige Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird (vgl.
BGE 112 II 51
E. 3b/aa S. 56; A. STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 1996, N. 9 zu
Art. 333 OR
; TERCIER/FAVRE, a.a.O., Rz. 3889 und 3890). Vorliegend ist die Swiss am 31. März 2002 in das gekündigte Arbeitsverhältnis eingetreten (E. 5.1) und hat der Beschwerdeführer mit der Erwerberin unbestrittenermassen vor Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Es besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer und die Swiss der ausgesprochenen und "übernommenen" Kündigung keine Wirkung zuerkennen und das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist enden lassen wollten. Der Beschwerdeführer hat damit die von der Swiss offerierte Rücknahme der Kündigung angenommen. Dass der Arbeitnehmer sich mit dem Widerruf einer Kündigung einverstanden erklären kann, ist anerkannt (vgl.
BGE 128 III 70
E. 2 S. 75 f., mit Hinweisen). Wenn das Obergericht angenommen hat, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers sei nie beendet worden, und geschlossen hat, die Kündigung vom 15. März 2002 habe keine Abfindung im Sinne von Art. 23 Abs. 3 GAV auslösen können, ist dies nicht zu beanstanden.
7.3
An diesem Ergebnis können die erneuerten Ausführungen und Rügen des Beschwerdeführers betreffend "Änderungskündigung" und Austrittsabfindung aus den bereits (in E. 6.5) erwähnten Gründen nichts ändern. Die von ihm verlangte Abfindung ist nicht geschuldet und kann von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Weiterhaftung nicht beansprucht werden. Das Ergebnis des Obergerichts, wonach das Eventualbegehren betreffend Abfindungszahlung abzuweisen ist, stellt keine Rechtsverletzung dar.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ib 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1978 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Familienregister;
Art. 8a Abs. 1 NAG
Die im Ausland vollzogene Adoption durch Ehegatten mit Wohnsitz in der Schweiz kann im Familienregister nicht eingetragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 104 Ib 6 S. 6
X., der zusammen mit seiner ebenfalls in der Schweiz wohnenden Ehefrau vor dem "Juvenile Court" von Colombo (Sri Lanka) am 6. September 1976 ein einheimisches Mädchen adoptiert hatte, ersuchte in seinem Heimatkanton um Eintragung der Adoption in das Familienregister seines Heimatortes. Das Gesuch wurde von den kantonalen Instanzen abgewiesen.
Die von X. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob die in Sri Lanka vollzogene Adoption im Familienregister einzutragen sei, hängt davon ab, ob sie in der Schweiz anzuerkennen sei. Anders als beispielsweise hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Eheschliessungen oder -scheidungen (vgl. dazu
Art. 7f und
Art. 7g Abs. 3 NAG
) fehlen gesetzliche Bestimmungen, die diese Frage für die Adoption regeln. Es ist jedoch zu verlangen, dass diese durch
BGE 104 Ib 6 S. 7
eine nach den schweizerischen Kollisionsnormen zuständige Behörde rechtskräftig ausgesprochen wurde (vgl. STAUFFER, Praxis zum NAG, Nachtrag 1977, S. 33 Anm. 9 d zu Art. 8 a-c; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Zeitschrift für Zivilstandswesen 1973, S. 289 Ziff. 3; HEGNAUER, Kommentar Adoptionsrecht, N. 88 zu
Art. 268 ZGB
).
Gemäss dem am 1. April 1973 in Kraft getretenen
Art. 8a Abs. 1 NAG
ist für die Aussprechung einer Adoption die Behörde des Wohnsitzes zuständig, wenn die adoptierende Person oder die adoptierenden Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Einen Anknüpfungspunkt auf Seiten des zu Adoptierenden kennt das schweizerische Kollisionsrecht nicht (vgl. BAECHLER, Das neue materielle und internationale Adoptionsrecht der Schweiz, in Zeitschrift für Zivilstandswesen 1972, S. 327 Ziff. 2, S. 330 Ziff. 3). Das gleiche gilt übrigens für das - hier nicht anwendbare - Haager Übereinkommen über die behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindesstatt vom 15. November 1965 (Text in BBl 1971 I 1178 ff.), das in Art. 3 als zuständig bezeichnet die Behörden des Staates, in dem der Annehmende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder, wenn es sich um eine Annahme durch Ehegatten handelt, die Behörden des Staates, in dem beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Abs. 1 lit. a), bzw. die Heimatbehörden des Annehmenden oder der annehmenden Ehegatten (Abs. 1 lit. b).
Dass er und seine Ehefrau ihren Wohnsitz zum Zeitpunkt der Adoption in der Schweiz hatten, anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen sein Gesuch um Eintragung der durch die Behörden von Sri Lanka vollzogenen Adoption zu Recht abgewiesen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall der im Ausland (gültig) geschlossenen Ehe ist unbehelflich, da deren grundsätzliche Anerkennung in
Art. 7 f Abs. 1 NAG
vorgesehen ist.


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Urteilskopf
121 I 259
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 8 juin 1995 dans la cause J. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerung; Verwaltungsratshonorare.
Inhalt des Doppelbesteuerungsverbots. Kollisionsnormen für Einkünfte aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit (E. 2).
Steuerrechtliche, insbesondere einkommensteuerrechtliche, Qualifikation der Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (E. 3).
Die vom Beschwerdeführer - einem Bücherexperten - ausgeübte Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied verschiedener Aktiengesellschaften ist als unselbständig zu qualifizieren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 121 I 259 S. 260
Domicilié à X. (VD), J. exerce une activité d'expert-comptable à Genève. Il exploite, à Genève également, un commerce d'horlogerie-souvenirs qui est tenu par un gérant-vendeur. Par ailleurs, il est administrateur de plusieurs sociétés qui ont leur siège dans différents cantons.
Pour l'année fiscale 1990, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a taxé J., le 18 octobre 1990. En dérogation à la pratique suivie jusqu'alors, l'autorité de taxation a englobé, en particulier, dans le revenu imposé à Genève un montant représentant des honoraires d'administrateur de sociétés.
Les 11 et 18 décembre 1990, à la suite de la réclamation de J., l'Administration fiscale cantonale genevoise a fixé le revenu imposable à Genève en limitant l'imposition des honoraires d'administrateur à ceux versés par les sociétés dont le siège était à Genève.
J. a recouru contre ces décisions. Le 5 novembre 1992, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a rejeté le recours.
J. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui l'a débouté par arrêt du 20 avril 1993. Cette autorité a retenu en particulier que, comme un avocat, un expert-comptable qui exerce sa profession de manière indépendante et facture ses prestations aux sociétés dont il est administrateur doit être considéré comme lié à elles par un contrat de mandat, et non de travail; il est libre d'organiser son activité comme il l'entend, de sorte qu'elle doit également être considérée comme exercée de façon indépendante.
Agissant par la voie du recours de droit public, J. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 20 avril 1993 par le Tribunal administratif du canton de Genève, de confirmer le droit du canton de Vaud d'imposer les honoraires qu'il reçoit à titre d'administrateur de sociétés quel que soit le canton de leur siège et de revenir aux règles de répartition intercantonale appliquées jusqu'en 1989. Il invoque l'
art. 46 al. 2 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'interdiction de la double imposition s'oppose à ce qu'un contribuable soit soumis par deux ou plusieurs cantons sur le même objet pendant la même période à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté
BGE 121 I 259 S. 261
fiscale et, violant des règles de conflits jurisprudentielles, prélève un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'
art. 46 al. 2 Cst.
le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (
ATF 115 Ia 157
consid. 3 p. 163;
111 Ia 44
consid. 3 p. 47).
b) De jurisprudence constante, la fortune investie et le produit d'une activité lucrative indépendante, tel que celui d'une profession libérale exercée au moyen d'installations fixes et permanentes, sont imposables au for de l'établissement stable (Archives 58 p. 538 consid. 2a p. 541; 57 p. 582 consid. 4a p. 586; 42 p. 481 consid. 2a p. 483/484; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern - III. Teil: Doppelbesteuerung, Bâle 1994, § 5 II A nos 1 à 6). En revanche, les revenus provenant d'une activité lucrative dépendante sont imposables dans le canton de domicile du contribuable indépendamment du lieu où s'exerce cette activité (LOCHER, op.cit., § 5 I A).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant exerce à titre indépendant la profession d'expert-comptable à Genève où il dispose d'installations fixes et permanentes. Le produit de cette activité est donc imposable à Genève. Seule est litigieuse la question de savoir si l'activité qu'il déploie comme administrateur de diverses sociétés est également indépendante de sorte que les honoraires qu'il touche seraient imposables à Genève, avec ses revenus d'expert-comptable, ou s'il s'agit du produit d'une activité dépendante assujettie à la souveraineté fiscale vaudoise. La distinction qu'entend faire l'autorité fiscale genevoise entre les honoraires provenant de sociétés dont le siège est situé dans le canton de Genève et celles dont le siège se trouve dans un autre canton est dépourvue de tout fondement sur le plan intercantonal (cf. a contrario art. 4 al. 2 lettre b et 35 al. 1 lettre c de la loi fédérale du 19 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes - LHID; RS 642.14) et se révèle d'emblée erronée.
3.
a) La condition des personnes qui exercent une activité dépendante est réglée dans la plupart des cas, sur le plan du droit privé, par les dispositions sur le contrat de travail (
art. 319 ss CO
), tandis que c'est généralement le contrat d'entreprise (
art. 363 ss CO
) ou de mandat (
art. 394 ss CO
) qui régit les relations entre les personnes exerçant une profession libérale indépendante et leurs clients (cf. RIVIER, Droit fiscal suisse - L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, p. 95 et
BGE 121 I 259 S. 262
99; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurich 1992, 4e éd., p. 145/146; HÖHN, Steuerrecht, Berne 1993, 7e éd., p. 199; KÄNZIG, Wehrsteuer, Bâle 1982, 2e éd., vol. I, n. 16 ad art. 21 al. 1 lettre a).
La question de savoir si le membre d'un conseil d'administration d'une société anonyme est lié à elle par un contrat de travail ou par un contrat de mandat est controversée. La doctrine récente considère que l'activité d'administrateur est plutôt soumise aux règles du mandat (STAEHELIN, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch - Das Obligationenrecht, Zurich 1984, n. 42 ad
art. 319 CO
; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII/I, 2, Fribourg 1982, p. 38; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Zurich 1992, 5e éd., n. 6 ad
art. 319 CO
; REHBINDER, Berner Kommentar, Berne 1985, n. 52 ad
art. 319 CO
). L'élément caractéristique du contrat de travail, qui permet de le différencier en particulier du contrat de mandat, est le rapport de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle "personnel, organisationnel et temporel" (cf. notamment BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, n. 3 ad
art. 319 CO
). Or selon REHBINDER, on ne saurait parler de rapport de subordination à propos d'une personne qui siège au conseil d'administration, soit l'organe qui représente la société anonyme; seul le mandat entrerait donc en ligne de compte (REHBINDER, op.cit., n. 52 ad
art. 319 CO
).
b) Les autorités compétentes en matière d'assurance-veillesse et survivants (AVS) qualifient en règle générale les honoraires touchés par les membres de l'administration ou d'organes dirigeants de sociétés de revenus provenant d'une activité dépendante (art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'AVS - LAVS; RS 831.10 - et 7 lettre h du règlement du 31 octobre 1947 sur l'AVS - RAVS; RS 831.101). La jurisprudence a précisé que de tels honoraires sont présumés accordés en raison de la qualité d'organe de la société et réputés provenir d'une activité salariée même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (RCC 1983 p. 22 consid. 2 et la jurisprudence citée). En revanche, de tels honoraires ne font pas partie du salaire déterminant s'il s'agit d'indemnités pour un avocat qui n'ont aucune relation directe avec son activité de membre du conseil d'administration, mais qui ont été payées pour la liquidation d'affaires juridiques que cet avocat aurait traitées même sans être membre dudit conseil (
ATF 105 V 113
consid. 3 p. 115/116).
BGE 121 I 259 S. 263
c) La nature juridique des rapports civils (contrat de travail ou de mandat) ou la qualification des revenus qui en découlent pour les assurances sociales ne sont pas à vrai dire déterminantes sous l'angle du droit fiscal. Elles constituent néanmoins des indices. Pour savoir si une activité doit être considérée comme dépendante ou indépendante du point de vue fiscal, l'élément décisif est la mesure de l'indépendance personnelle et économique de l'intéressé dans l'accomplissement de sa tâche (
ATF 95 I 21
consid. 5b p. 24; LOCHER, op.cit., § 5 II A no 6 et B no 5; KÄNZIG, op.cit., n. 16 ad art. 21 al. 1 lettre a). Exerce une activité dépendante celui qui s'engage pour une durée déterminée ou indéterminée à fournir des prestations contre rémunération en se soumettant aux instructions de son employeur. Est indépendant celui qui exerce son activité selon sa propre organisation librement choisie - reconnaissable de l'extérieur - et à ses propres risques et profits (HÖHN, Steuerrecht précité, p. 199 et 219; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, Berne 1989, 2e éd., p. 187, 194/195; BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 145/146).
En règle générale, les indemnités, tantièmes et autres rémunérations touchés en qualité de membre de l'administration ou de la direction d'une personne morale sont qualifiés de produit provenant d'une activité dépendante (cf. art. 21 al. 1 lettre a de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct - AIFD, RS 642.11 ancien - et art. 17 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct - LIFD, RS 642.11 nouveau; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht précité, p. 187; KÄNZIG, op.cit., n. 21 et 22 ad art. 3 ch. 3 lettres f et g; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz - Ergänzungsband, Berne 1983, 2e éd., n. 52 ad § 19 lettre a). Sans être expressément assimilés à des salaires, ils sont dorénavant soumis à l'impôt fédéral direct à la source (
art. 5 al. 1 lettre b et 93 LIFD
; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurich 1995, n. 3 ad art. 5 et art. 93) et aux impôts directs cantonaux à la source (art. 4 al. 2 lettre b et 35 al. 1 lettre c LHID), même si les modalités d'imposition ne sont pas entièrement identiques. Il est vrai que dans deux affaires, le Tribunal fédéral a considéré des honoraires d'administrateur touchés par des avocats comme provenant d'une activité indépendante. Cela s'explique par les particularités de ces causes: dans la première (
ATF 95 I 21
), il s'agissait d'une indemnité liée à la rupture anticipée d'un contrat de conseil et non d'honoraires d'administrateur à proprement parler; dans la seconde (arrêt non publié du 24 mai 1994 en la cause L. contre cantons de Genève et de Vaud), les honoraires - qui
BGE 121 I 259 S. 264
n'étaient, semble-t-il, pas soumis à une retenue AVS - étaient répartis entre tous les associés de l'étude dont faisait partie l'avocat administrateur. Enfin, en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), l'Administration fédérale des contributions semble assimiler à des prestations de service soumises à la taxe l'exercice d'un mandat dans un conseil d'administration (Instructions à l'usage des assujettis TVA, publiées en automne 1994 par l'Administration fédérale des contributions, ch. 202; Taxe sur la valeur ajoutée - Brochure s'adressant en particulier aux avocats et notaires, publiée en octobre 1994 par l'Administration fédérale des contributions, p. 5).
d) Il n'y a pas lieu de s'écarter de l'opinion dominante de la doctrine en matière d'impôts directs. Il est vrai que les membres de conseils d'administration et d'organes de sociétés jouissent d'une grande liberté personnelle quant à l'organisation de leur travail dans le cadre de leur mandat; leur liberté est néanmoins délimitée par une réglementation légale et statutaire stricte (
art. 698 ss CO
), ainsi que par le pouvoir de décision des autres membres, car les décisions sont en général collectives (
art. 707 CO
). En outre, leur indépendance économique est limitée; ils sont souvent rémunérés par des indemnités forfaitaires. Même s'ils obtiennent des rémunérations liées à l'importance de leur travail ou qui dépendent des résultats de l'entreprise (tantièmes), ils n'exercent pas à proprement parler leur activité à leurs risques et profits. Ainsi, quand bien même leur activité reposerait sur un mandat, elle n'apparaît pas comme indépendante sur le plan fiscal. Dans la mesure où l'arrêt susmentionné du 24 mai 1994 aurait été interprété comme une modification de la pratique, il n'y a pas lieu de la confirmer.
Il faut évidemment réserver l'activité que pourrait avoir le contribuable en sus de sa participation aux organes sociaux et qui n'apparaîtrait pas du tout liée à son mandat dans un conseil d'administration de la société, telle que le conseil juridique ou la révision comptable. La cause de l'activité étant différente, celle-ci doit être qualifiée pour elle-même compte tenu des circonstances de l'espèce.
4.
a) L'autorité intimée a considéré que le recourant, qui est expert-comptable indépendant et membre du conseil d'administration d'une vingtaine de sociétés, était lié à ces dernières par des contrats de mandat - comme le serait un avocat (
ATF 95 I 21
consid. 5b p. 25) -, qu'il était libre d'organiser son travail comme il l'entendait et que rien ne permettait d'imaginer un rapport de dépendance économique de l'intéressé envers ces sociétés, de sorte que son activité comme membre de conseils
BGE 121 I 259 S. 265
d'administration serait indépendante. Ce point de vue ne saurait être suivi.
b) Il est vrai que, comme toute personne hautement qualifiée professionnellement, le recourant jouit sans doute d'une grande liberté dans l'organisation de son travail. Lui-même l'admet puisqu'il a exposé pouvoir accomplir son activité de membre de conseils d'administration aussi bien à son domicile de X. qu'à son bureau de Genève. En outre, il est également exact qu'une relation existe entre son activité d'expert-comptable et ses mandats d'administrateur; certaines sociétés sont domiciliées à son bureau, selon les dires de l'Administration fiscale cantonale genevoise; il a également effectué divers travaux comptables pour quelques sociétés. Ces éléments sont toutefois insuffisants pour conférer un caractère indépendant à son activité d'administrateur. En effet, en tant que membre d'un conseil d'administration, le recourant appartient à un organe en règle générale collectif (
art. 707 al. 1 CO
) dont l'activité et les décisions sont soumises aux dispositions légales (
art. 707 ss CO
) et aux statuts sociaux. En outre, il est nommé et peut être révoqué par l'assemblée générale des actionnaires à laquelle il doit rendre des comptes (art. 698 al. 2 ch. 2 et 5 ainsi que 705 CO). Dès lors, son activité, même si elle relève du mandat, n'a pas la liberté de celle d'un indépendant, qu'il s'agisse d'un avocat ou d'un autre conseiller professionnel, qui fournit ses prestations sous sa seule responsabilité.
Sur le plan économique également, le recourant ne jouit pas de la liberté de facturer les honoraires qu'il veut pour sa participation aux conseils d'administration. Il est rémunéré, semble-t-il, sous forme de sommes forfaitaires qui, d'après les documents produits à titre d'exemples (pour certains dans la procédure cantonale déjà), sont soumis à la retenue des cotisations AVS par la société en cause. En outre, lorsque l'intéressé a effectué des travaux supplémentaires pour le compte de certaines sociétés, il a distingué les honoraires qu'il a touchés en tant qu'administrateur de ceux qu'il a facturés comme expert-comptable. Il a regroupé les premiers dans une rubrique séparée de sa comptabilité, alors que les seconds entraient dans les produits de son activité d'expert-comptable. A cet égard, le recourant se trouve dans une situation différente de la cause citée par l'autorité intimée (
ATF 95 I 21
), qui concernait une indemnité de rupture d'un contrat de conseil.
Il est vrai que le contribuable fait partie de nombreux conseils d'administration; on pourrait se demander s'il ne devrait pas être
BGE 121 I 259 S. 266
considéré comme un administrateur professionnel de sociétés, c'est-à-dire si son activité d'administrateur, prise globalement, ne serait pas indépendante. Cette activité demeure toutefois modeste au regard de l'ensemble de ses travaux professionnels, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de résoudre la question en l'espèce. Au surplus, les différentes sociétés ne sauraient connaître l'ensemble des activités de leur administrateur et demeurent soumises à l'obligation de retenir les cotisations AVS. Dès lors, même si la question se posait, on pourrait douter qu'il y ait intérêt à qualifier une telle activité d'indépendante en matière d'impôts directs et à créer des divergences importantes avec d'autres domaines juridiques.
c) En conséquence, l'activité exercée par le recourant dans les conseils d'administration de sociétés doit être qualifiée de dépendante. Les revenus qui en découlent sont donc imposables à son domicile dans le canton de Vaud.


header:
Urteilskopf
91 I 241
39. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1965 i.S. Industrieverband Grenchen und Konsorten gegen Kanton Solothurn.

regeste:
Regeste
Feriengesetz, Willkür und rechtsungleiche Behandlung, Handels- und Gewerbefreiheit, Eintreten auf Beschwerde,
Art. 4, 31 und 64 BV
, sowie Art. 2 Ueb. Best. BV.
1. Die in § 3 Abs. 2 des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung von Ferien vom 8. Dezember 1946/25. Oktober 1964 enthaltene Regelung, wonach allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, nicht als Ferientage gelten, verstösst nicht gegen
Art. 4 und 31 BV
(Erw. 4 und 5).
2. Kantonales Recht wegen eines Widerspruches zu noch nicht in Kraft gesetztem Bundesrecht aufzuheben, ist nicht möglich; sowenig eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass zulässig ist, für den die erforderliche bundesrätliche Genehmigung verweigert worden ist, sowenig kann das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem derartigen Entscheid des Bundesrates vorgreifen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 91 I 241 S. 242
Aus dem Tatbestand:
In der Volksabstimmung vom 25. Oktober 1964 wurden verschiedene Abänderungen des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung von Ferien vom 8. Dezember 1946 (Ferienge setz, FG) angenommen.
§ 3 FG
lautet nunmehr:
"Die Arbeitnehmer haben pro Dienstjahr auf eine bezahlte Ferienzeit von mindestens nachstehender Dauer Anspruch:
a) Jugendliche bis zum vollendeten 20. Altersjahr 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage; Lehrlinge und Lehrtöchter haben für die ganze Lehrzeit Anspruch auf diese Feriendauer.
b) Mütter, mit denen Kinder bis zum 15. Altersjahr in Familiengemeinschaft wohnen, ab. 2. Dienstjahr 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
c) Alle übrigen Arbeitnehmer bis zu 10 Dienstjahren 12 Arbeitstage, wovon 2 Samstage, und in den folgenden Dienstjahren 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage, sofern sie das 30. Altersjahr zurückgelegt haben; Lehrjahre sind als Dienstjahre anzurechnen.
d) Arbeitnehmer mit 5 Dienstjahren, die das 45. Altersjahr zurückgelegt haben, 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
e) Arbeitnehmer, die das 50. Altersjahr zurückgelegt haben, 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
f) Arbeitnehmer, die periodisch dauernd Sonntagsarbeit leisten, im ersten Dienstjahr 12 Arbeitstage, wovon 2 Samstage, und in den folgenden Dienstjahren 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
Allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage."
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. November 1964 beantragen 15 Industriefirmen und zwei Industriellen-Verbände
BGE 91 I 241 S. 243
des Kantons Solothurn, alle vertreten durch Dr. Jürg Stampfli, Fürsprecher in Grenchen:
1. "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes vom 25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage', aufzuheben."
2. (eventuell) "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes vom 25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage', spätestens auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von OR Art. 341 bis aufzuheben."
Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung verletze
Art. 4 und 31 BV
, sowie
Art. 64 BV
in Verbindung mit Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV und
Art. 341 bis OR
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
machen die Beschwerdeführer geltend, Ferien dienten der Erholung, die ausserordentlichen Ruhetage aber dem Schutz des religiösen oder patriotischen Gefühls. Nichts stehe im Wege, auch während der Ferien einen besonderen Feiertag festlich zu begehen. Es seien keine ernsthaften sachlichen Gründe vorhanden, welche die angefochtene Bestimmung zu rechtfertigen vermöchten. Sie führe auch zu widersprüchlichen und grotesken Konsequenzen. Falle der 1. Mai oder der 1. August in die Ferien, so müsse der Arbeitnehmer am Vormittag zur Arbeit erscheinen, weil ja nur der Nachmittag frei sei und nach
§ 3 Abs. 2 FG
der Feiertag nicht als Ferientag angerechnet werden dürfe. Eine solche Ordnung widerspreche dem Zweck der Ferien und müsse zu Reibereien führen.
a) Zuzugeben ist, dass die Arbeitsruhe an den besonderen Feiertagen teilweise angeordnet worden ist, um dem Fest einen würdigen Charakter zu verleihen, Störungen durch Lärm usw. zu vermeiden und dem Bürger Gelegenheit zur Erbauung zu geben. Richtig ist auch, dass das Bundesgericht erklärt hat, der 1. August sei nicht in erster Linie zum Feiertag erklärt worden, damit sich die Arbeitnehmer erholen können (Urteil vom 31. März 1939 i.S. Schild und Lambert, Erw. 3). Gleichzeitig wurde aber im eben genannten Entscheid ausgeführt,
BGE 91 I 241 S. 244
zur würdigen Feier des Tages gehöre die Lohnzahlung, damit der Arbeitnehmer durch den freien Nachmittag nicht einen finanziellen Verlust erleide. Sicher gehört weiter zur festlichen Begehung aller dieser Feiertage auch die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer die ihm zusätzlich gewährte Freizeit mit seiner Familie verbringen kann und dass er weder gedanklich noch körperlich von der Arbeit beansprucht wird. Wenngleich der Hauptzweck öffentlicher Feiertage nicht die Erholung ist, bildet doch die damit gewonnene Freizeit einen wichtigen, ebenso entscheidenden Faktor solcher Tage wie die Lohnauszahlung. Der Arbeitnehmer würde deshalb in seinen Ansprüchen verkürzt, wenn er sich einen Feiertag auf seine Ferien anrechnen lassen müsste.
Vor Erlass des Feriengesetzes haben gewisse Gesamtarbeitsverträge die in die Ferien fallenden Feiertage ausdrücklich von der Feriendauer ausgeschlossen bezw. erklärt, gesetzliche Feiertage dürften nicht für Ferientage benützt werden (Juristische Kartothek Nr. 861 S. 4 Fussnote 16). Als Vertragsabreden hatten diese Regelungen die Billigung der Arbeitgeberschaft gefunden. Das baselstädtische Feriengesetz bestimmt in § 5, dass die Ferien eine bestimmte Zahl von Werktagen umfassen müssen, womit die Anrechnung von Feiertagen ausgeschlossen wird (TSCHUDI, Die Ferien im schweiz. Arbeitsrecht, S. 14). Andere Kantone wie Zürich, Baselland usw., haben diese Regelung übernommen. RENGGLI (Die neuen kantonalen Feriengesetze, S. 26) vertritt die Auffassung, selbst ohne eine besondere Vorschrift, wie sie im angefochtenen § 3 Abs. 2 des solothurnischen Feriengesetzes enthalten ist, wäre eine Anrechnung der Feiertage auf die Ferientage ausgeschlossen, weil sonst der Zweck des Feriengesetzes durch Verlegung der Ferien auf Zeiten mit relativ vielen Feiertagen (Karfreitag-Ostern, Weihnachten-Neujahr) weitgehend illusorisch gemacht werden könnte. Ferien sollen dem Arbeitnehmer zusätzliche Zeiten der Erholung gewähren und nicht durch die für alle Bürger vorgesehenen Feiertage gekürzt werden. Soweit es sich um bezahlte Feiertage handelt, würde eine Zusammenlegung bezw. Anrechnung von Ferien- und Feiertagen auch eine Lohnschmälerung des Arbeitnehmers bewirken.
Auf keinen Fall lässt sich unter diesen Umständen sagen, die angefochtene Ordnung entbehre jeder vernünftigen Begründung und verstosse deshalb gegen
Art. 4 BV
.
BGE 91 I 241 S. 245
b) Dass es widersinnig wäre, die Arbeitnehmer während der Ferien für einen Vormittag zur Arbeit aufzubieten, lässt sich nicht in Abrede stellen. Ein solches Vorgehen wäre jedoch ohne Zustimmung beider Parteien gar nicht zulässig, weil zusammenhängende Ferien gewährt werden müssen (
§
§ 3 und 8 Abs. 3 FG
). In Wirklichkeit wird sich jedoch nur selten eine Kollision zwischen Ferientag und freiem Nachmittag des 1. Mai oder 1. August ergeben, weil die Nachmittagsarbeit regelmässig nicht mehr als die Hälfte der ganzen Tagesarbeitszeit beträgt und der betreffende Tag daher nach der nicht willkürlichen Auslegung von § 4 der Vollziehungsverordnung vom 6. Mai 1947 zum Feriengesetz (FV) durch den Regierungsrat im Verhältnis zum Ferienanspruch als gewöhnlicher Arbeitstag zu werten ist.
Wie bei einer Kollision zwischen dem Ferienanspruch und einem auf einen Feriensamstag fallenden Feiertag vorzugehen ist, wurde bereits angetönt. In Betrieben mit Fünftagewoche stellen sich keine Probleme, weil der Arbeitnehmer am Samstag ohnehin nicht arbeiten würde und darum dadurch, dass der Feiertag auf einen Feriensamstag fällt, nicht einen ihm sonst zustehenden Ruhetag verliert. Bei Betrieben mit Sechstagewoche wird nach der in
§ 4 FV
enthaltenen Regel darauf abzustellen sein, ob die Arbeitszeit am Samstag mehr oder weniger als die Hälfte eines Normalarbeitstages ausmachen würde.
c) Auch mit dem Hinweis darauf, dass im Bezirk Bucheggberg drei katholische Feiertage nicht als gesetzliche Ruhetage gelten, lässt sich der Vorwurf der Willkür nicht begründen. Würde darin eine Rechtsungleichheit liegen, so wäre sie durch das nicht angefochtene Ruhetagsgesetz begründet worden, nicht durch das Feriengesetz. Abgesehen davon kann aber von Rechtsungleichheit nicht gesprochen werden, weil mit dieser Unterscheidung nicht Gleiches verschieden behandelt wird. Nach den unbestrittenen Ausführungen in der regierungsrätlichen Botschaft zum Ruhetagsgesetz bilden die betreffenden drei Tage für die grosse Mehrheit der Bevölkerung des Bezirkes Bucheggberg keine Feiertage, die dort festlich begangen werden.
d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich auf Schwierigkeiten aufmerksam, die sich angeblich aus der angefochtenen Bestimmung ergeben könnten, weil diese es den Vertragsparteien verunmögliche, Feiertagsansprüche zu verschieben und
BGE 91 I 241 S. 246
so in Anpassung an die Gegebenheiten des jeweiligen Kalenders sogenannte "Brücken" zu bilden. Auch dieser Einwand vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu begründen, denn wieso es
§ 3 Abs. 2 FG
den Arbeitgebern verunmöglichen sollte, für einen auf einen ohnehin arbeitsfreien Tag fallenden Feiertag unter Umständen einen zusätzlichen freien Tag oder Halbtag zur Überbrückung zu gewähren, ist nicht ersichtlich. Auf alle Fälle aber ist das Interesse an solchen doch eher seltenen Sonderregelungen bei weitem nicht so gross wie das Interesse daran, dass die Ferienansprüche nicht durch Anrechnung von Feiertagen beeinträchtigt werden.
5.
Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend,
Art. 31 BV
werde verletzt. Sie verweisen selber auf
BGE 86 I 274
, wo das Bundesgericht in Bestätigung der Rechtsprechung erklärt, die Kantone seien befugt, die Handels- und Gewerbefreiheit zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit einzuschränken. Dass in diesem Rahmen Feriengesetze erlassen werden dürfen, ist seit langem anerkannt (
BGE 58 I 30
Erw. 1 mit Verweisungen). Selbst wenn die angefochtene Bestimmung zu einer generellen Kumulation der Ferien und aller gesetzlichen Feiertage führen würde, läge darin keine unzulässige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Ferien sind, wie bereits erwähnt, als zusätzliche Erholung zu gewähren; den Zeitpunkt der Ferien bestimmt im Rahmen von
§ 8 FG
der Arbeitgeber, wobei die Ferienzeit sicher in der Mehrzahl der Fälle so angesetzt wird, dass kein Feiertag in sie fällt. Die Beschwerdeführer gehen von unrichtigen Voraussetzungen aus, wenn sie behaupten, die in
§ 3 Abs. 2 FG
umschriebene Regelung führe zu einer Verlängerung der Ferien. Selbst wenn dies aber zuträfe, wäre der auf diese Weise zustandegekommene Anspruch der Arbeitnehmer auf Freizeit nicht so gross, dass von einem unzulässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gesprochen werden könnte. Schon heute bestehen in verschiedenen Kantonen gesetzlich verankerte Ferienansprüche, die ihrem Umfange nach ungefähr dem entsprechen, was im Kanton Solothurn gemäss Feriengesetz und Ruhetagsgesetz zusammen an Freizeit zu gewähren ist.
6.
Vor allem beruft sich die Beschwerde darauf, dass die angefochtene Bestimmung
Art. 341bis OR
und Art. 73 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in
BGE 91 I 241 S. 247
Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, AG) widerspreche und deshalb wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes hinfällig werde.
a) Die Beschwerdeführer anerkennen, dass der Bundesrat das Arbeitsgesetz und damit auch
Art. 341bis OR
bis anhin noch nicht in Kraft gesetzt hat. Ob die Inkraftsetzung bereits auf Beginn des Jahres 1966 möglich sein wird, ist gemäss einer Auskunft von Seiten des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit fraglich. Kantonales Recht wegen eines angeblichen Widerspruches zu noch nicht in Kraft gesetzten Vorschriften des Bundesrechtes aufzuheben, ist ausgeschlossen. Nur wo eine kantonale Bestimmung mit einer bereits geltenden bundesrechtlichen Norm kollidiert, wird jene infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verdrängt. Zur Zeit kann deshalb der angefochtenen Bestimmung weder das Arbeitsgesetz noch der darin vorgesehene neue
Art. 341bis OR
entgegengehalten werden.
Auf den Eventualantrag der Beschwerde,
§ 3 Abs. 2 FG
"auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von
Art. 341bis OR
aufzuheben", kann nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht kann sich weder hypothetisch mit der Frage beschäftigen, wie sich allenfalls später einmal die Rechtslage darstellen wird, noch präsumieren, dass die Behörden des Kantons Solothurn zu gegebener Zeit allenfalls kraft Bundesrecht hinfällig gewordene Bestimmungen anwenden werden.
b) Im übrigen verweist der Regierungsrat mit Recht darauf, dass Art. 73 Abs. 4 AG den Kantonen vorschreibt, bis zum Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes die aufgehobenen und die weiter geltenden Vorschriften des kantonalen Rechtes auszuscheiden. Diese Ausscheidung bedarf der Genehmigung des Bundesrates. Ob die angefochtene Bestimmung vom Kanton Solothurn unter die aufzuhebenden oder unter die weiter geltenden Vorschriften eingereiht werden wird, steht noch nicht fest. Der Regierungsrat erklärt, eine entsprechende Verfügung sei noch nicht erlassen worden, und das Gegenteil wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Sollte aber der Kanton Solothurn die umstrittene Bestimmung auch nach Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes anwenden wollen, so wird es Sache des Bundesrates sein, darüber zu entscheiden, ob er diese Ausscheidung genehmigen wolle oder nicht. Sowenig eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass zulässig ist, für den
BGE 91 I 241 S. 248
die erforderliche bundesrätliche Genehmigung verweigert worden ist (
BGE 84 I 66
mit Verweisungen), sowenig kann das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem derartigen Entscheid des Bundesrates vorgreifen.
Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, der Regierungsrat habe in seiner Botschaft vom 11. September 1964 zur Abänderung des Feriengesetzes auf die neuen Vorschriften des Arbeitsgesetzes Bezug genommen. Es erscheine daher als fraglich, ob das Verfahren nach Art. 73 Abs. 4 AG noch auf die angefochtene Bestimmung zur Anwendung gelange, da sich dieses Verfahren auf bisheriges kantonales Recht beziehe, nicht aber auf neue Bestimmungen, welche von den Kantonen bereits gestützt auf
Art. 341bis OR
erlassen worden seien. - Es ist richtig, dass der Regierungsrat in der genannten Botschaft auf das neue Arbeitsgesetz und auch auf
Art. 341bis OR
hingewiesen hat, offensichtlich aber nur im Sinne einer Orientierung, dass die beantragten Änderungen des Feriengesetzes mit den arbeitsrechtlichen Tendenzen des Bundes in Einklang stünden. Dass damit die Abänderung des Feriengesetzes auf diesen Gesetzesartikel gestützt werden wollte, ist nicht anzunehmen, denn selbstverständlich kann auch ein kantonaler Gesetzgeber beim Erlass neuer Bestimmungen nicht Vorschriften des Bundesrechtes als Grundlage benützen, die noch nicht in Kraft gesetzt sind. Ebensowenig stellt der erwähnte Hinweis in der regierungsrätlichen Botschaft eine Ausscheidungsverfügung im Sinne von Art. 73 Abs. 4 AG dar. Die bundesrätliche Genehmigung lässt sich nicht in der Weise umgehen, dass ein Kanton noch vor Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes arbeitsrechtliche Normen erlässt und dabei bereits auf
Art. 341bis OR
verweist.
c) Auf die Rüge, die angefochtene Bestimmung widerspreche
Art. 341bis Abs. 2 OR
und sei deshalb wegen Verletzung von
Art. 64 BV
und Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV aufzuheben, ist daher nicht einzutreten. Damit erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob den Beschwerdeführern insoweit auch die Beschwerdelegitimation abzusprechen wäre. Ebenso entfällt die materielle Überprüfung des Einwandes, die angefochtene Bestimmung des Feriengesetzes überschreite die den Kantonen mit
Art. 341bis OR
gezogenen Grenzen.


header:
Urteilskopf
124 III 145
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1998 i.S. M. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 257d OR
. Zahlungsaufforderung mit Kündigungsdrohung unter Beilage eines Post-Einzahlungsscheines; Wahrung der Zahlungsfrist.
In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheines liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wird ein Mieter aufgefordert, einen Mietzinsrückstand mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf er deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 124 III 145 S. 145
A.-
Mit Mietvertrag vom 20. Oktober 1995 vermieteten C.S. und D.S. das Restaurant X. in Q. an A.M. und B.M. zu einem monatlich vorauszahlbaren Mietzins von Fr. 5'200.--. Das Mietverhältnis begann laut Vertrag am 20. Oktober 1995 und sollte am 31. Oktober
BGE 124 III 145 S. 146
2000 automatisch und ohne schriftliche Kündigung enden. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten leisteten die Mieter den Mietzins während mehrerer Monate verspätet; sie bezahlten jeweils erst auf mit Kündigungsandrohungen gemäss
Art. 257d OR
verbundene Zahlungsaufforderungen hin. Mit an beide Mieter gerichteten separaten Schreiben vom 1. Mai 1997 setzte der Rechtsvertreter der Vermieter den Mietern unter Hinweis auf
Art. 257d OR
eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des Mietzinses für Mai 1997 mit der Androhung, dass andernfalls das Mietverhältnis ohne weitere Mahnung unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das nächstfolgende Monatsende gekündigt werde. Die Mieter nahmen die Schreiben am 2. Mai 1997 entgegen. Da der 1. Juni 1997 auf einen Sonntag fiel, endete die Zahlungsfrist am Montag, den 2. Juni 1997. Am Freitag, den 30. Mai 1997, um 10.00 Uhr bezahlten die Mieter den Betrag von Fr. 5'200.-- am Schalter der Post Q. zugunsten der Vermieter ein. Die Gutschrift auf dem Klientenkonto des Rechtsvertreters der Vermieter erfolgte jedoch erst am 3. Juni 1997. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis unter Berufung auf
Art. 257d OR
per 31. Juli 1997.
B.-
Am 2. Juli 1997 stellten C.S. und D.S. beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Ausweisungsbegehren. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 1997 beantragten die Beklagten, es sei die Kündigung vom 16. Juni 1997 aufzuheben, eventualiter das Mietverhältnis erstmals bis 31. Oktober 2000 zu erstrecken und das Ausweisungsbegehren abzuweisen. Ebenfalls mit Datum vom 15. Juli 1997 fochten die Beklagten die Kündigung vom 16. Juni 1997 beim Oberamt Dorneck-Thierstein an und verlangten deren Aufhebung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 wies der Gerichtspräsident des Richteramts Dorneck-Thierstein die Beklagten an, das Mietobjekt bis spätestens Montag, den 18. August 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. Die Rechtsbegehren der Beklagten wies er ab.
Gegen diesen Entscheid legten die Beklagten Appellation ein. Gleichzeitig erhoben sie vorsorglich Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 31. Oktober 1997 auf die Appellation nicht ein; den Rekurs, dem die Instruktionsrichterin aufschiebende Wirkung erteilt hatte, wies das Gericht ab, mit der Anordnung, dass die Beklagten das Mietobjekt bis spätestens Freitag, den 28. November 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben hätten.
BGE 124 III 145 S. 147
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, soweit es darauf eintritt, hebt das obergerichtliche Urteil auf, erklärt die von den Klägern am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig und weist das klägerische Ausweisungsbegehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob die Kündigung vom 16. Juni 1997 gültig oder ungültig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Beklagten mit der am Freitag, den 30. Mai 1997, vorgenommenen Einzahlung am Postschalter die ihnen gesetzte, am Montag, den 2. Juni 1997, ablaufende Zahlungsfrist gewahrt haben.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil lagen den Zahlungsaufforderungen, die der Rechtsvertreter der Kläger am 1. Mai 1997 je separat an beide Beklagten gerichtet hat, Post-Einzahlungsscheine der Solothurner Bank Dornach bei. Mit der Zusendung dieser Einzahlungsscheine, auf die in den Schreiben übrigens auch ausdrücklich hingewiesen wird, hat der klägerische Rechtsvertreter den Beklagten als Zahlungsart die Einzahlung auf das Postcheckkonto seiner Bank nahegelegt. Unter diesen Umständen aber durften die Beklagten nach dem Vertrauensgrundsatz (
BGE 117 II 273
E. 5a S. 278 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 III 6
E. 3c S. 10;
BGE 119 II 449
E. 3a S. 451) die Einzahlung am Postschalter als die entscheidende, innerhalb der Zahlungsfrist vorzunehmende Zahlungshandlung ansehen (vgl. SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 30 zu
Art. 257d OR
; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 41 zu
Art. 257d OR
; siehe ferner auch ZR 68/1969 Nr. 117 E. 5, S. 301). In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheins liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wer aufgefordert wird, einen Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. Dies entspricht denn heute auch der allgemeinen Verkehrsauffassung (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 215; JEANPRÊTRE, Le payement de la dette au compte de chèques postaux du créancier, SJZ 64/1968, S. 147 f.; OGer. ZH in SJZ 57/1961, S. 77 f.). Kommt es im Anschluss an die Einzahlung zu Buchungs- oder Überweisungsverzögerungen, so gehen diese zu Lasten des Gläubigers, der die Post als Zahlstelle bezeichnet hat (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 304 Fn.
BGE 124 III 145 S. 148
46). Da die Beklagten den Betrag von Fr. 5'200.-- vor Ablauf der Zahlungsfrist am Postschalter einbezahlt haben, ist ihre Zahlung als rechtzeitig zu betrachten. Der Kündigungsgrund gemäss
Art. 257d OR
war somit nicht gegeben, weshalb die am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig ist.
b) Was die Kläger in ihrer Berufungsantwort einwenden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ob es den Beklagten - wie die Kläger und das Obergericht annehmen - freistand, statt der Einzahlung auf das angegebene Postcheckkonto eine andere Zahlungsart zu wählen, ist fraglich (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 62), bleibt aber unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kläger den Beklagten die Posteinzahlung als Zahlungsart zumindest angeboten haben. Dass sie dieses Angebot angenommen und deshalb nicht bar bezahlt haben, kann den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. In den Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 1. Mai 1997 wird auch keineswegs unmissverständlich klargestellt, dass am letzten Tag der gesetzten Zahlungsfrist - entgegen den heutigen Gepflogenheiten im Zahlungsverkehr - nicht nur die Einzahlung auf das Postcheckkonto, sondern bereits die Gutschrift bei der Bank hätte erfolgen müssen. Hätten die Kläger ihrer Zahlungsaufforderung diesen Sinn geben wollen, so hätten sie ausdrücklich festhalten müssen, dass der Betrag entweder innert Frist bar zu bezahlen oder aber so frühzeitig zu überweisen sei, dass er innert Frist auf ihrem Konto gutgeschrieben werde. Die einschlägige Passage in den Briefen vom 1. Mai 1997 lautet jedoch: "Sollte der gesamte Betrag nicht fristgerecht auf unserem Klientenkonto eingehen (Einzahlungsschein anbei), erfolgt ohne weitere Mahnung die Kündigung...". Diese Formulierung ist zu vage, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten in die übliche Handhabung der angebotenen Zahlungsart zu zerstören. Ebensowenig hilft den Klägern, dass Geldschulden Bringschulden sind (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
). Denn wird mit der Zusendung eines Einzahlungsscheines die Einzahlung auf ein Postcheckkonto als Zahlungsart angeboten, so erfüllt der Schuldner seine Bringschuld, wenn er den geschuldeten Betrag zum Postschalter bringt und dort auf das angegebene Konto einzahlt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 257d OR
). Schliesslich lässt sich auch aus
BGE 119 II 232
(E. 2 S. 234 f.) nichts zugunsten der Kläger ableiten. Im dort entschiedenen Fall ging es nicht um eine Einzahlung mit einem vom Gläubiger zugesandten Einzahlungsschein. Vielmehr hatte der Schuldner aus eigener Initiative als
BGE 124 III 145 S. 149
Zahlungsart die Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers gewählt. Dieser Fall lässt sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen.


header:
Urteilskopf
88 IV 111
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1962 i.S. Zimmermann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
,
Art. 269 Abs. 1 BStP
,
Art. 19 Abs. 2 ZGB
.
1. Die Frage, ob der um Wiederaufnahme des Verfahrens nach
Art. 397 StGB
nachsuchende Verurteilte die hiefür erforderliche Prozessfähigkeit besitze, beurteilt sich nach Bundesrecht und kann deshalb mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden (Erw. 1).
2. Die Rechte, welche der Verurteilte mit einem Revisionsgesuch geltend macht, stehen ihm um seiner Persönlichkeit willen zu, und sie können deshalb auch von einem urteilsfähigen Entmündigten selbständig ausgeübt werden (Erw. 2 und 3; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 111
BGE 88 IV 111 S. 111
Erwägungen:
1.
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens
BGE 88 IV 111 S. 112
verlangt werden kann, bestimmt grundsätzlich das kantonale Recht, dessen Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Bundesrecht, dessen Verletzung mit diesem Rechtsmittel allein gerügt werden kann, greift durch
Art. 397 StGB
in das kantonale Verfahrensrecht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zuzulassen (
BGE 82 IV 184
). Wo aber von Bundesrechts wegen ein solcher Rechtsbehelf gegeben ist, ist auch nach diesem Rechte zu beurteilen, ob der um Revision nach
Art. 397 StGB
nachsuchende Verurteilte die hiefür erforderliche Prozessfähigkeit besitzt. Die Prozessfähigkeit ist eine Wirkung der vom Bundesrecht geordneten Handlungsfähigkeit (
BGE 76 IV 143
,
BGE 77 II 9
und weitere Rechtsprechung), und wer mit Bezug auf den genannten Rechtsbehelf von Bundesrechts wegen handlungsfähig ist, dem muss auch das kantonale Verfahrensrecht Prozessfähigkeit zuerkennen (vgl. für den zivilprozessualen Bereich, GULDENER, Schweizer. Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 64). Die Frage, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Fähigkeit zur Geltendmachung des Revisionsgrundes aus
Art. 397 StGB
im Wege einer schriftlichen Eingabe zu Recht oder zu Unrecht aberkannt habe, ist demnach eine solche eidgenössischen Rechtes, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden kann. Dagegen hat das Bundesgericht in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer vom Obergericht auch für seine Berufung auf den kantonalrechtlichen Revisionsgrund des § 230 Ziff. 2 der aargauischen Strafprozessordnung die Prozessfähigkeit abgesprochen werden durfte.
2.
Als Staatsgerichtshof mit der Frage der Prozessfähigkeit eines wegen Geisteskrankheit Entmündigten
BGE 88 IV 111 S. 113
befasst, vertrat der Kassationshof in zwei Urteilen vom 20. März 1953 i.S. Schwendimann den Standpunkt, dass im allgemeinen nicht urteilsfähig sei, wer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche unter Vormundschaft stehe, sei doch der Betreffende gerade deshalb bevormundet worden, weil ihm die geistigen Fähigkeiten mangelten, um seine Angelegenheiten selber zu besorgen (
Art. 369 ZGB
). Immerhin sei der aus solchen Gründen Bevormundete nicht schlechthin unfähig, im Prozess selbständig zur Frage Stellung zu nehmen, ob er unter Vormundschaft gehöre (vgl.
Art. 433 Abs. 3 ZGB
;
BGE 62 II 264
), ob der Vormund die Zustimmung zur Heirat zu Recht oder zu Unrecht verweigert habe (vgl.
Art. 99 Abs. 2 ZGB
;
BGE 42 II 422
ff.), ob eine Eheeinsprache begründet sei (vgl. BGE 5, 258 ff.;
BGE 31 II 199
ff.) und ob die Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe sich rechtfertige (
BGE 77 II 7
ff.). Diese Ausnahmen beruhten jedoch auf Überlegungen, die sich auf die Ergreifung von Rechtsmitteln nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung (Einreichung eines Wiederaufnahmegesuches, staatsrechtliche Beschwerde oder Nichtigkeitsbeschwerde bei Abweisung eines solchen) nicht übertragen liessen. Die Prozessfähigkeit im Verfahren um die Bestellung oder Aufhebung der Vormundschaft sollte dem Betroffenen ermöglichen, gerade den Entmündigungsgrund und damit die Urteilsunfähigkeit zu bestreiten. Der Bevormundete sodann, der um die vormundschaftliche Einwilligung zum Eheabschluss streite, widersetze sich der Stellungnahme des Vormundes und könne daher insoweit nicht durch diesen vertreten werden. Im Prozess gegen den Eheeinspruch und im Prozess auf Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe endlich verfechte der Bevormundete höchstpersönliche Rechte, in deren Ausübung er weitgehend überhaupt nicht vertreten werden könne (vgl.
BGE 68 II 144
). Im Prozess um die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens könne dagegen der Vormund in vollem Umfange und ohne Widerstreit der Interessen die Rechte des Verurteilten wahren. Insbesondere
BGE 88 IV 111 S. 114
sei er befugt, gegen einen Entscheid, durch den auf das Wiederaufnahmegesuch nicht eingetreten oder dieses abgewiesen werde, staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu führen (vgl.
BGE 75 IV 142
). Es sei deshalb nicht nötig, in solchen Fällen trotz Geisteskrankheit oder Geistesschwäche auch das Mündel als prozessfähig zu behandeln, sofern es sich nur einigermassen Rechenschaft zu geben vermöge, worauf es im Prozess ankomme. Prozessfähig sei es nur, wenn es von seiner Geisteskrankheit oder Geistesschwäche geheilt sei. Dass das der Fall sei, könne es in einem Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft geltend machen. Solange diese bestehe, habe der Richter, der um Wiederaufnahme eines Strafverfahrens angegangen werde, darauf abzustellen, dass die Geisteskrankheit oder Geistesschwäche andauere.
An dieser Auffassung kann nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Zweifelhaft erscheint schon, ob für die Entscheidung der Frage nach der Prozessfähigkeit etwas darauf ankommt, dass - wie in den obgenannten Entscheiden gesagt wurde - "im allgemeinen" nicht urteilsfähig ist, wer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche unter Vormundschaft steht. Geisteskrankheit und Geistesschwäche heben nicht notwendig gemeinhin die Urteilsfähigkeit auf. Auch eine geisteskranke Person kann noch urteilsfähig sein (s. EGGER, Kommentar, N. 13 zu
Art. 16 ZGB
; HAFTER, Kommentar, N. 7 zu
Art. 16 ZGB
). Anderseits braucht die Urteilsunfähigkeit keine allgemeine zu sein; sie kann auch nur ein bestimmtes Gebiet beschlagen, so beispielsweise beim psychopathischen Querulanten einen bestimmten Komplex von Rechtsstreitigkeiten, in die er verwickelt ist (
BGE 76 IV 143
). Wie es sich damit im Einzelfalle verhält, ist deshalb nicht abstrakt aus der Entmündigung nach
Art. 369 ZGB
abzuleiten, sondern konkret zu bestimmen. Rechtsfrage ist dabei allerdings nur der Schluss, der aus einem bestimmten geistigen Zustand auf das Vorhandensein oder Fehlen der Urteilsfähigkeit gezogen wird (vgl.
BGE 77 II 7
,
BGE 78 II 100
), während die
BGE 88 IV 111 S. 115
Feststellung jenes Zustandes selbst, wie bei der zivilrechtlichen Berufung an das Bundesgericht, Tatfrage und damit der Überprüfung durch den Kassationshof entzogen ist (
BGE 76 IV 143
und dort angeführte Entscheidungen).
3.
Wie die Vorinstanz feststellt, kann trotz der geistig abnormen Art des Beschwerdeführers nicht bezweifelt werden, dass er über die für die Einreichung eines Wiederaufnahmegesuches erforderliche Urteilsfähigkeit verfügt. Ist dem so, dann durfte ihm aber mit Bezug auf das gestellte Begehren auch nicht die Prozessfähigkeit abgesprochen werden. Die Rechte, welche der Verurteilte mit einem Revisionsgesuch nach
Art. 397 StGB
geltend macht, stehen ihm unzweifelhaft um seiner Persönlichkeit willen zu, und nach
Art. 19 Abs. 2 ZGB
können sie deshalb auch von einem urteilsfähigen Entmündigten selbständig ausgeübt werden. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob es sich um die Einreichung eines befristeten Rechtsmittels handelt (vgl.
BGE 68 IV 160
) oder um ein an keine Frist gebundenes Wiederaufnahmegesuch nach
Art. 397 StGB
. Soweit der entmündigte Verurteilte urteilsfähig ist - und das trifft bei Zimmermann mit Bezug auf das von ihm eingereichte Revisionsgesuch zu -, kann er infolgedessen, ohne auf eine Vertretung durch den Vormund angewiesen zu sein, selbst prozessual wirksam handeln (vgl. hiezu auch CLERC, Festschrift für HAFTER, ZStR 1946, S. 233; für das kantonale Recht: WAIBLINGER, Strafverfahren, N. 2 zu Art. 350 der bernischen StPO, S. 500 oben). Das hat die Vorinstanz verkannt, weshalb ihr Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen werden muss.