header:
Urteilskopf
116 IV 193
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1990 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 144 StGB
; Hehlerei von Wechselgeld, Vermischung.
An deliktisch erlangtem Geld, das in andere Geldscheine oder -stücke derselben Währung umgetauscht wurde, ist Hehlerei möglich, nicht jedoch nach dem Umwechseln in eine Fremdwährung (E. 3).
Vermischt der Vortäter deliktisch erlangtes Geld mit seinem eigenen, so ist Hehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich, sofern der Täter angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen. In subjektiver Hinsicht rechtfertigt nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, einen Schuldspruch nach
Art. 144 StGB
(E. 4).
2.
Art. 58 ff. StGB
;
Art. 44 SchKG
;
§ 68 Abs. 2 StPO
/BS; Einziehung, Beschlagnahme.
Kantonale Einziehungs- und Beschlagnahmevorschriften zugunsten bestimmter oder aller Gläubiger sind bundesrechtswidrig (E. 8c/aa und bb).
Zum Vorgehen, wenn bei der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme umstritten ist, wem der Vermögenswert zusteht (E. 8c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 116 IV 193 S. 194
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte A. am 4. September 1986 wegen gewerbsmässiger Hehlerei, Betrugs sowie einfacher und qualifizierter Urkundenfälschung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 50'000.-- Busse. Zudem erklärte es verschiedene Vermögenswerte weiterhin zu Handen wes Rechts als beschlagnahmt. Dieses Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. November 1988.
BGE 116 IV 193 S. 195
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Verurteilung wegen (gewerbsmässiger) Hehlerei liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
a) C. tätigte in der Zeit von zirka Mitte 1979 bis Juli 1980 bei der IC SA die nachstehend umschriebenen Lirageschäfte. Zunächst wechselte er gelegentlich Lire, die er in Lörrach zu günstigen Bedingungen von Italienern hatte erwerben können, mit Gewinn gegen Schweizerfranken. Damit er weitere Lire besorgen konnte, stellten ihm der Beschwerdeführer und B., beide in massgeblicher Stellung bei der IC tätig, sogenannte Vorlagen (Darlehen) zur Verfügung. Strittig ist, seit wann und in welcher Höhe dies geschah. Nach Darstellung des Beschwerdeführers und von B. erfolgte am 10. Oktober 1979 eine erste Vorlage von Fr. 80'000.--, und im Dezember erhöhten sich die Vorlagen auf Fr. 240'000.--. Im Jahre 1980 seien sie weiter erhöht worden und zwar im Februar auf Fr. 500'000.--, im März auf Fr. 700'000.-- und danach auf einen Betrag bis Fr. 2'000'000.--. Spätestens ab zirka März/April 1980 erhielt C. von der IC Vorlagen in der Höhe bis zu Fr. 2'000'000.--.
b) Nach einer gewissen Zeit versiegte die Lira-Quelle von C. Er konnte deshalb der IC keine von Italienern günstig erworbene Lire mehr verkaufen; vielmehr begann er damit, die Lire auf dem Platz Basel zu marktkonformen Preisen einzukaufen und sie der IC weiterzuverkaufen. Wegen der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis machte C. bei jeder Lira-Transaktion einen Verlust. Dennoch führte er den Lirahandel weiter, wobei er in einen richtigen Teufelskreis geriet, in welchem er immer grössere Verluste machte. Die Lire musste er nämlich, da er über kein Eigenkapital mehr verfügte, jeweils als Darlehen bei anderen Banken oder bei Reisebüros aufnehmen. Damit bezahlte er die in Schweizerfranken erhaltene Vorlage der IC zurück, von der er danach wieder eine neue Vorlage in Schweizerfranken erhielt. Mit diesem Darlehen konnte er dann die Liravorlagen bei seinem Lieferanten nachträglich
BGE 116 IV 193 S. 196
begleichen, was wiederum Voraussetzung dafür war, dass er von seinem Lieferanten auf Vorlage wieder neue Lire erhielt, die er der IC bringen und damit deren Vorlage abdecken konnte.
c) Es ist davon auszugehen, dass C. die Lire der IC zu einem Kurs verkauft hat, der um 17 Stellen niedriger war, als der für Wechselstuben geltende Geldkurs. C. kam dabei immer noch um 3 Stellen besser weg, als wenn er das Geld zum üblichen Kurs für Private bei Banken gewechselt hätte. Wieviel C. jeweils aus der Differenz zwischen dem von ihm zu bezahlenden Ankaufspreis und dem ihm von der IC zugestandenen Verkaufspreis verloren hat, konnte nicht mehr eruiert werden. Es ist davon auszugehen, dass es zu Verlusten von bis zu 60 Stellen gekommen ist. Umgekehrt erzielten der Beschwerdeführer und B. aus den Geschäften mit C., d.h. aus den Kursdifferenzen zwischen dem Ankaufspreis, den sie C. bezahlt haben, und dem Preis, den sie beim Weiterverkauf lösten, ca. 28-30 Stellen.
d) Die Verurteilung stützt sich im wesentlichen darauf, dass C. die der IC gelieferten Liranoten durch strafbare Handlungen gegen das Vermögen erlangt habe und dass der Beschwerdeführer dies spätestens ab März 1980 wusste.
aa) Das Strafgericht nahm an, dass C. hoffnungslos überschuldet gewesen sei und immer wieder auf betrügerische Weise Geld auf Darlehensbasis erhältlich gemacht habe, um die geschilderten Transaktionen fortzusetzen. Die Liranoten, die C. der IC abgeliefert habe, seien also auf betrügerische Weise erlangt worden, weshalb der Beschwerdeführer daran Hehlerei habe begehen können. Das Appellationsgericht gibt insoweit eine etwas abweichende Begründung: Die strafbaren Vortaten von C. seien nur insoweit Betrug, als er von privaten Geldgebern Geld für seine Handlungen erhältlich gemacht habe; soweit ihm jedoch von den Kassierern X. (SBG) und Y. der genossenschaftlichen Zentralbank (GZB) Vorlagen gewährt worden seien, hätten sich diese der Veruntreuung schuldig gemacht, da sie nicht berechtigt gewesen seien, zulasten ihrer Banken dem Beschwerdeführer Kredite zu gewähren (X. und Y. sind deswegen auch rechtskräftig wegen Veruntreuung verurteilt worden). C. habe sich durch die Entgegennahme dieser Gelder seinerseits der Hehlerei schuldig gemacht. Die Hehlerei des Beschwerdeführers ergebe sich insoweit daraus, dass auch Hehlerei an bereits gehehlten Gegenständen (Kettenhehlerei) möglich sei.
bb) Den subjektiven Tatbestand bejaht das Strafgericht für den Zeitpunkt ab März 1980. Der Beschwerdeführer habe zu Beginn
BGE 116 IV 193 S. 197
der Geschäftsbeziehungen mit C. durchaus gutgläubig sein dürfen. Dieser sei anfangs als Bauführer zur IC gekommen, weshalb man habe annehmen dürfen, dass er bei Italienern Lire eingesammelt habe, um sie für diese Leute zu einem günstigen Kurs zu wechseln. Als C. in der Folge von Warengeschäften erzählt und dafür um Vorlagen nachgesucht habe, habe der Beschwerdeführer zunächst noch an seine Geschichte glauben dürfen. Dies habe sich aber geändert, als C. täglich immer höhere Lirabeträge gebracht habe. Von einem Betrag von etwa 25 Mio. Lira (= Fr. 50'000.--) an hätte ihnen die Sorgfaltspflicht gebieten müssen, sich ganz intensiv um die Hintergründe der angeblichen Geschäfte von C. zu bemühen. Denn ein Tagesumsatz von Fr. 50'000.-- entspreche bei 200 Geschäftstagen einem Jahresumsatz von Fr. 10 Mio., was bei einer Gewinnmarge von 5,4% einen Gewinn von Fr. 540'000.-- ergäbe. Dass ein Einzelner auf legale Weise einen derartigen Gewinn erzielen könne, erscheine objektiv betrachtet recht unwahrscheinlich, weshalb der Beschwerdeführer - als sich die Umsätze immer mehr gesteigert hätten - immer mehr Zweifel an der Geschichte von C. über dessen Warengeschäfte hätte haben sollen. Bereits im Januar 1980 hätten die Tagesumsätze meist über 25 Mio. Lira bzw. Fr. 50'000.-- betragen. C. selbst habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ab Januar 1980 gewusst, dass er die Lire bei Banken hole. Mit Sicherheit habe der Beschwerdeführer gewusst, dass C. keine Warengeschäfte tätige, sondern die Lire, die er ihnen verkauft habe, bei Banken eingekauft und dadurch bei jeder Transaktion einen Verlust gemacht habe, als er anfangs März 1980 bemerkt habe, dass die von C. gelieferten Lire mit Banderolen der SBG versehen waren. Nachdem ihm bereits vorher ganz erhebliche Zweifel an den von C. behaupteten Warengeschäften gekommen sein mussten, hätten sie aus den Banderolen nur den Schluss ziehen können, dass seine Geschichte nicht habe stimmen können, sondern dass er die Lire, die er ihnen verkauft habe, zuvor bei anderen Banken eingekauft hatte. Im übrigen seien im März 1980 die Liraumsätze noch einmal deutlich angestiegen.
2.
Gemäss
Art. 144 StGB
macht sich wegen Hehlerei strafbar, wer eine Sache erwirbt, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm entgegengenommenen Liranoten seien nicht aus einer strafbaren Handlung hervorgegangen. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass die Lirabeträge bei C. durch Vermischung in dessen unanfechtbares Eigentum übergegangen
BGE 116 IV 193 S. 198
seien und zum anderen aus der Straflosigkeit der Erlöshehlerei.
3.
Hehlerei ist nur möglich an einer unmittelbar durch die Vortat erlangten Sache, nicht aber an deren Surrogaten. Ersatz- oder Erlöshehlerei ist also straflos (
BGE 95 IV 8
mit Hinweisen; WAIBLINGER, ZStR 61/1946, S. 264; LOGOZ, Art. 144 Ziff. 2a; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 554; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 287, N 8; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besond. Teil I, S. 232; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 119; WALDER, ZStR 103/1986, S. 243 ff.; GEORG NÄGELI, Hehlerei, Diss. Zürich 1984, S. 27 mit Hinweisen). Denn der Hehler ist strafbar, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert (
BGE 114 IV 110
f.).
a) Strittig ist die Frage, ob und inwieweit bei Geldscheinen eine Ausnahme vom Prinzip zu machen ist, dass nur an dem durch die Vortat selbst erlangten Gegenstand Hehlerei möglich ist. So wird etwa angenommen, da Geldscheine nur die Funktion von Wertträgern hätten, könne Hehlerei auch an Wechselgeld begangen werden, also etwa an den zwei 50-Frankennoten, die der Täter nach dem Diebstahl einer 100-Frankennote durch Wechseln erhalten hat (STRATENWERTH, a.a.O., S. 288 N 8; REHBERG, a.a.O., S. 119; vgl. ferner NÄGELI, a.a.O., S. 29 ff. mit Hinweisen). Dagegen wird eingewandt, es handle sich dabei bereits um eine Konzession an praktische Bedürfnisse, die den Tatbestand der Sachhehlerei in einen letztlich uferlosen Tatbestand der Werthehlerei umzuwandeln drohe (TRECHSEL, ZStR 91/1975, S. 393 ff.; WALDER, a.a.O., S. 243 ff.; kritisch auch H. F. PFENNINGER, SJZ 42/1946 S. 310).
Das Bundesgericht hat sich bis heute mit der Frage, ob und inwieweit an Wechselgeld Hehlerei möglich ist, nicht einlässlich auseinandergesetzt; in
BGE 95 IV 9
hat es die Frage unter Hinweis auf ein nichtveröffentlichtes Urteil vom 24. Mai 1968 ohne weiteres bejaht. In jenem Urteil wurde allerdings mehr beiläufig erklärt, die Praxis durchbreche das Prinzip der Straflosigkeit der Ersatz- oder Erlöshehlerei bei gewechseltem Geld. Der dabei gemachte Hinweis auf
BGE 69 IV 71
war insofern ungenau, als in jenem Entscheid das Problem des Wechselgeldes nicht diskutiert wurde und auch der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, dass es sich um gewechseltes Geld gehandelt haben könnte. Allerdings kann man annehmen, dass jenem Entscheid stillschweigend die Auffassung
BGE 116 IV 193 S. 199
zugrundeliegt, es komme für die Anwendung des Hehlereitatbestandes nicht auf die Identität der gehehlten mit den gestohlenen Geldscheinen an. Das Obergericht Zürich ist der Ansicht, die Identität zwischen Deliktsgut und Hehlereiobjekt sei bei Wechselgeld gewahrt (ZR 82/1963 Nr. 116).
b)
Art. 144 StGB
schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (
BGE 114 IV 110
f.; TRECHSEL, a.a.O., S. 389; NÄGELI, a.a.O., S. 6 ff. insbesondere S. 18; STRATENWERTH, a.a.O., S. 286 N 1; REHBERG, a.a.O., S. 117).
aa) Daraus folgt, dass Hehlerei auch an Geldscheinen und Geldmünzen begangen werden kann, jedenfalls solange, als sich diese noch als die deliktisch erlangten Gegenstände identifizieren lassen (WALDER, a.a.O., S. 242; nun auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N 2 zu Art. 144).
bb) Werden die durch die Vortat deliktisch erworbenen Geldscheine gewechselt, so sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Einerseits das Wechseln innerhalb der gleichen Währung, also das Wechseln in eine andere Stückelung (Beispiel: Eine 100-Frankennote wird in zwei 50-Frankennoten umgetauscht), und anderseits das Umwechseln in eine andere Währung (Beispiel: Gestohlene Dollars werden in Schweizerfranken umgewechselt). Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die aufgrund des Wechselvorgangs erhaltenen Geldscheine nicht mehr identisch mit den deliktisch erlangten Geldscheinen sind, weshalb die Anwendung von
Art. 144 StGB
bei strikter Beachtung des Wortlautes ("Sache, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist") auf die gewechselten Geldscheine nicht mehr möglich ist.
Dennoch besteht in Literatur und Praxis (siehe E. a hievor) für den Bereich des Geldwechsels innerhalb der gleichen Währung die Tendenz, den Anwendungsbereich von
Art. 144 StGB
zu bejahen. Diese Auffassung ist gerechtfertigt. Unter den verschiedenen Geldstücken und -scheinen gleicher Währung existiert kein Kurs, weshalb sie - im Gegensatz zu Waren (OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 f. zu
Art. 184 OR
) - beliebig austauschbar sind. So wird z.B. eine Geldschuld getilgt, wenn die vom Schuldner geleisteten Geldzeichen unabhängig von ihrer Art das Ausmass der geschuldeten Summe erreichen (WEBER, Berner Kommentar, N 138 zu
Art. 84 OR
). Daraus ergibt sich, dass beim Geldwechsel innerhalb derselben Währung zwei identische Leistungen ausgetauscht werden und der konkreten Stückelung in der Regel keine Bedeutung zukommt.
BGE 116 IV 193 S. 200
Das Auswechseln von Geldstücken der gleichen Währung wird denn auch als Gegenstück zum Tausch angesehen, wobei jede Partei in bezug auf die versprochene Sache als "Käufer" und in bezug auf die ihr zugesagte als "Verkäufer" gilt (OSER/SCHÖNENBERGER, N 10 zu
Art. 184 OR
). Mit andern Worten erhalten die am Geldwechsel Beteiligten dieselbe Leistung, die sie dem andern übertragen. Dies trifft jedenfalls solange zu, als nicht individualisiertes Geld d.h. Ware erworben wird, sondern lediglich verschiedene Stückelungen ausgetauscht werden (vgl. GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu
Art. 184 OR
). Diese besondere Konstellation, wonach die Beteiligten auch nach dem Geldwechsel dasselbe besitzen, rechtfertigt es, nebst der Hehlerei an deliktisch erlangtem Geld auch Hehlerei an dessen Wechselgeld gleicher Währung unter Strafe zu stellen.
Davon zu unterscheiden ist das Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Denn hier stellt das Geld der ausländischen Währung Ware dar, die ver- respektive gekauft oder umgetauscht wird (
BGE 80 II 51
E. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, N 9 zu
Art. 184 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 54 zu
Art. 84 OR
; PIERRE TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 18 N 126). Soweit mit der Begründung, der Kaufpreis müsse nicht in Schweizerfranken bestehen, das Umwechseln von Geld in eine andere Währung weder als Kauf noch als Tausch angesehen wird (BECKER, Berner Kommentar, Vorbemerkungen zu
Art. 184-186, N 18
; GIGER, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 184), kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Entscheidend ist hier nicht, dass der "Kaufpreis" nicht in Schweizerfranken bestehen müsse, sondern, dass sich der Käufer - entgegenstehende Abmachung vorbehalten - bloss durch Leistung von gesetzlichem Währungsgeld rechtswirksam befreien kann oder mit andern Worten der Verkäufer angebotenes gesetzliches Währungsgeld entgegennehmen muss (WEBER, a.a.O., N 151 zu
Art. 84 OR
). Bezüglich der fremden Währung bedeutet dies, dass deren Leistung den Käufer - ohne entsprechende Abmachung - nicht rechtsgültig befreit respektive fremdes Geld vom Verkäufer als Zahlungsmittel nicht angenommen werden muss. Diese gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsmittel unterschiedliche rechtliche Behandlung von ausländischem Geld rechtfertigt es, den Geldaustausch innerhalb derselben Währung und das Umwechseln von Geld in eine fremde Währung unterschiedlich zu beurteilen. Da sich der Kaufpreisschuldner durch Leistung von ausländischem Geld nicht rechtswirksam
BGE 116 IV 193 S. 201
befreien kann, was hinsichtlich der Sachleistung der Lieferung eines aliud entsprechen würde, drängt es sich auf, den Umtausch von deliktisch erworbenem Geld in eine fremde Währung der Ersatz- oder Erlöshehlerei gleichzusetzen.
cc) Hehlerei ist somit nur am Vortatgegenstand selbst möglich sowie in den hier umschriebenen engen Grenzen auch an Wechselgeld, soweit innerhalb der gleichen Währung Geldscheine in eine andere Stückelung umgetauscht werden, nicht jedoch beim Umwechseln von Geld in eine andere Währung. Das Urteil des Appellationsgerichts, das zwischen dem Umwechseln in eine andere Stückelung oder in eine andere Währung nicht unterscheidet, ist insoweit bundesrechtswidrig. Nach dem Gesagten könnte der Beschwerdeführer wegen Hehlerei nur bestraft werden, wenn erwiesen ist, dass die Liranoten, die C. der IC mitbrachte, Gegenstand der vorangegangenen deliktischen Handlungen gewesen sind oder dass zuvor höchstens so erlangte Liranoten gegen andere umgetauscht wurden. Entsprechende Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht. Es ist deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorangegangenen Erwägungen neu zu entscheiden haben. Soweit nicht bewiesen werden kann, dass die vom Beschwerdeführer resp. von B. entgegengenommenen Geldnoten identisch sind mit den Geldnoten, die aus der jeweiligen strafbaren Vortat hervorgegangen sind (mit der Ergänzung des Wechselns innerhalb derselben Währung), ist deshalb der Beschwerdeführer von der Anklage der Hehlerei freizusprechen.
Soweit sich der objektive Tatbestand der Hehlerei nicht nachweisen lässt, käme allenfalls Bestrafung wegen versuchter Hehlerei in Betracht, sofern erstellt ist, dass der Beschwerdeführer davon ausging, die der IC überbrachten Geldscheine stammten unmittelbar aus einer deliktischen Vortat.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Hehlerei käme überdies nicht in Frage, weil C. durch Vermischung unanfechtbares Eigentum an den Lirabeträgen erlangt habe, die er der IC geliefert habe.
In der Tat nehmen Lehre und Rechtsprechung an, dass derjenige, der fremdes Geld, und zwar auch bösgläubig erworbenes, mit eigenem vermischt, zufolge Vermengung dessen Eigentümer wird (
BGE 112 IV 76
,
BGE 101 IV 380
,
BGE 47 II 270
f.; ZOBL, Zürcher Kommentar, N 84 ff. zu Art. 727; PETER NEMELKA, Eigentum an Geld, Diss. Zürich 1978, S. 129 ff.; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 494; a. M. LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/I, S. 385).
BGE 116 IV 193 S. 202
Es stellt sich deshalb die Frage, wieweit Hehlerei an Geldnoten noch möglich ist, wenn die deliktisch erlangten Geldscheine beim Vortäter zufolge Vermengung in dessen Eigentum übergegangen sind.
Art. 144 StGB
schützt den Anspruch des durch die Vortat Verletzten auf Herausgabe der deliktisch entzogenen Sache (siehe E. 3b hievor). Wird aber die rechtswidrige Vermögenslage legalisiert, so ist Hehlerei nicht mehr möglich (
BGE 105 IV 304
f.,
BGE 90 IV 18
E. 4a). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt es sich, hinsichtlich Geld davon eine Ausnahme zu machen. Das Interesse des Sacheigentümers richtet sich darauf, die entzogene Sache wiederzuerlangen. Dabei wird es dem Eigentümer in der Regel leichtfallen, die abhandengekommene Sache zu individualisieren. Demgegenüber liegt dem Geldeigentümer nichts daran, dieselben Geldscheine oder -stücke wiederzusehen, die er besessen hat. Ihm geht es lediglich um die Wiedererlangung der verlorenen Geldsumme. Abgesehen von der Ausnahme, dass er bei Geldscheinen deren Nummern aufgeschrieben haben sollte, steht er zudem vor der unlösbaren Aufgabe, die ihm abhandengekommenen Geldstücke und -scheine zu bezeichnen (NEMELKA, a.a.O., S. 125 f.). Das Interesse des Geldeigentümers, bloss die abhandengekommene Geldsumme wiederzuerlangen und die meist faktische Unmöglichkeit, die verlorenen Geldstücke und -scheine bezeichnen zu können, führen dazu, dass sich sein Vindikationsanspruch im Gegensatz zu demjenigen des Sacheigentümers in der Regel als untauglich erweist, das Verlorene wiederzuerlangen. Für ihn steht deshalb der Anspruch aus Deliktsobligation im Vordergrund. Nimmt man aber diesen Anspruch vom Schutz des Hehlereitatbestands aus, so würde die Geldhehlerei in den meisten Fällen von der Strafverfolgung ausgeschlossen. Eine solche Lösung würde zwar der sachenrechtlichen Eigentumsordnung eher gerecht (vgl. NEMELKA, S. 129 ff.); unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb der Hehler von nicht identifizierbarem Geld straffrei ausgehen sollte, während der Hehler von individualisiertem Geld der Strafandrohung des
Art. 144 StGB
untersteht. Deshalb rechtfertigt es sich, den obligatorischen Anspruch des früheren Geldeigentümers gleich dem Vindikationsanspruch des Sacheigentümers am Schutz des Hehlereitatbestands teilhaben zu lassen. Für die Vermischung von deliktisch erworbenem Geld mit solchem des Vortäters bedeutet dies, dass Geldhehlerei am deliktisch erlangten Betrag möglich ist, sofern der Täter
BGE 116 IV 193 S. 203
angenommen hat, Geld aus dem deliktisch erlangten Vermögenszuwachs entgegenzunehmen.
Bei der Entgegennahme von vermischtem Geld besteht bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands die Gefahr, vom blossen Wissen des Geldempfängers um die unter anderem deliktische Herkunft des Geldes auf den hehlerischen Willen zu schliessen. Ein solcher Schluss ist nicht angängig. Nur die Gewissheit, dass der Täter annahm, es handle sich um Geld deliktischer Herkunft, rechtfertigt einen Schuldspruch nach
Art. 144 StGB
(NÄGELI, a.a.O., S. 35).
Die Vorinstanz wird ihrem neuen Entscheid diese Rechtsauffassung zugrundezulegen haben.
8.
a) Das Appellationsgericht verfügte in Bestätigung des Strafgerichtsurteils die Beibehaltung der Beschlagnahme zuhanden wes Rechts von verschiedenen beigebrachten Vermögenswerten. Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit die Beschlagnahme Vermögenswerte betreffe, die als producta oder instrumenta sceleris bezeichnet werden könnten, sei die Beschlagnahme nicht zu beanstanden. Anders stehe es bezüglich der Vermögenswerte, die aus dem normalen Geschäftsbetrieb stammten und nun zu 2/3 zuhanden wes Rechts beschlagnahmt blieben. Diese Werte hätten nichts mit den deliktischen Handlungen zu tun; es handle sich hier einzig um eine bundesrechtswidrige Sicherung von zivilen Entschädigungsforderungen, um einen kantonalen Gläubigerarrest, der zu einer bundesrechtswidrigen Privilegierung der durch deliktische Handlungen geschädigten privaten Gläubiger führe. Lit. b und g des erstinstanzlichen Dispositivs müssten deshalb aufgehoben werden. Damit rügt der Beschwerdeführer, durch die Anwendung von kantonalem Recht sei Bundesrecht verletzt worden. Auf die Rüge ist deshalb grundsätzlich einzutreten (
BGE 101 IV 376
E. 1 mit Hinweisen).
b) Die angefochtenen Punkte im Dispositiv des vom Appellationsgericht bestätigten Strafgerichtsurteils lauten:
Folgende beigebrachten Vermögenswerte bleiben zuhanden wes Rechts beschlagnahmt:
b) Zwei Drittel der bei der Kantonalbank auf dem Festgeldkonto Nr. ... und dem Kontokorrentkonto Nr. ... liegenden Vermögenswerte.
...
g) Zwei Drittel der bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt deponierten Fremdwährungen aus dem seinerzeit beschlagnahmten Bargeldbestand der IC im umgewechselten Betrag von Fr. 36'543.65.
BGE 116 IV 193 S. 204
Das Strafgericht führte diesbezüglich aus, diese Vermögenswerte hätten nach den Angaben der Angeklagten nichts mit den Geschäften mit C. zu tun, sondern stammten aus dem gesamten Geschäftsbetrieb. Demgegenüber stellte es fest, der Umsatz der IC habe sich zu 2/3 aus Geschäften mit C. und zu 1/3 aus den übrigen Geschäften zusammengesetzt. Wegen dieses Widerspruchs und der fehlenden Angabe, auf welche kantonalen oder eidgenössischen Gesetzesbestimmungen sich die "Beschlagnahme wes Rechts" stützt, kann die Gesetzesanwendung durch den Kassationshof nicht überprüft werden, weshalb der angefochtene Entscheid im Sinne von
Art. 277 BStP
aufzuheben ist. Bei der Neuentscheidung wird die Vorinstanz die folgenden Erwägungen zu beachten haben.
c) aa) Wie in
BGE 101 IV 377
ff. E. 3 erkannt wurde, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten Beschlagnahme- und Einziehungsvorschriften zu erlassen. Demgegenüber wurde angenommen, dass eine Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss
Art. 41 OR
eine strafprozessuale Pfandsicherheit zugunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters darstelle und nichts anderes als ein bundesrechtlich unzulässiger Gläubigerarrest sei, da ein derartiges Privileg bundesrechtlich nur zulässig sei, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in einer Beziehung stünden.
bb) Soweit die angefochtene Beschlagnahme erfolgt sein sollte, um bestimmte Gläubiger zu privilegieren, wäre sie aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen bundesrechtswidrig.
§ 68 Abs. 2 StPO
/BS ist insoweit mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Sollte dagegen die Meinung vorherrschen, die hier angefochtene Beschlagnahme erfolge zugunsten sämtlicher Gläubiger, wäre die Beschlagnahme aus den folgenden Gründen bundesrechtswidrig: Die Vermögenskonfiskation durch ein strafrechtliches Endurteil ist in
Art. 58 ff. StGB
abschliessend durch das Bundesrecht geregelt. Eine weitergehende Konfiskation käme bundesrechtlich im Rahmen von
Art. 44 SchKG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung (
BGE 101 IV 377
ff.;
BGE 76 I 32
ff. und 96 ff.) nur zur Sicherung von Bussen, Gerichts- und gegebenenfalls Vollzugskosten in Betracht. Dies bedeutet, dass der Strafrichter eine vorläufige Beschlagnahme von Vermögenswerten, die im Endurteil nicht gestützt auf die genannten Bestimmungen konfisziert werden können, wieder aufheben muss. Vorbehalten bleiben allfällige
BGE 116 IV 193 S. 205
Sicherungsrechte gemäss SchKG. Für diese sind jedoch die Schuldbetreibungs- und Konkursbehörden, gegebenenfalls der Arrestrichter zuständig.
cc) Fragen könnte man sich einzig, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn im Zusammenhang mit der Aufhebung einer strafprozessualen Vermögensbeschlagnahme strittig ist, wem der Vermögenswert zusteht, also wenn etwa im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen jemanden, der Verwaltungsrat mehrerer Firmen ist, Vermögenswerte beschlagnahmt werden, bei denen unklar ist, welcher Firma sie zustehen. Dann muss es der zuständigen Behörde, soweit keine kantonalrechtliche Regelung besteht (vgl. immerhin
§ 70 Abs. 3 StPO
/BS und HANS NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968, S. 64), möglich sein, jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 96 i.V.m.
Art. 92 OR
die Vermögenswerte zuhanden wes Rechts zu hinterlegen. Eine solche Hinterlegung wäre jedoch nicht durch Beschlagnahme zuhanden wes Rechts im strafrechtlichen Endurteil anzuordnen. Vielmehr hätte die zur Rückgabe der Vermögenswerte verpflichtete Behörde, soweit man die Regeln des OR analog anwenden will, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuschlagen (vgl. WEBER, a.a.O., N 30 ff. zu
Art. 96 OR
, N 85 ff. zu Art. 92). Der zum Entscheid über die Hinterlegung zuständige Richter hätte dann die nötigen Anordnungen zu treffen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 II 468
89. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 septembre 1992 dans la cause V. contre S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage eines 35 Jahre alten, in der Schweiz wohnhaften Italieners gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer.
1. Intertemporales Recht. Obwohl die Vaterschaftsklage vor dem Inkrafttreten des IPRG angehoben wurde, ist das neue Gesetz anwendbar, da die Geburt des Klägers bis heute keinen Einfluss auf sein natürliches Kindesverhältnis hatte (
Art. 196 Abs. 2 IPRG
) (E. 4a).
2. Nach
Art. 69 Abs. 1 IPRG
ist die Geburt des Kindes für die Bestimmung des auf das Kindesverhältnis anwendbaren Rechts massgebend. Diese Vorschrift bezweckt, die Anknüpfungskriterien von
Art. 68 IPRG
zeitlich festzulegen (E. 4b).
3. Die Verweisung des IPRG auf ein ausländisches Recht umfasst alle nach diesem Recht auf den Sachverhalt anwendbaren Bestimmungen (
Art. 13 IPRG
), mithin auch diejenigen über das internationale Privatrecht (E. 4c).
4. Im Lichte der heutigen italienischen Lehre und Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall einzig italienisches Recht, Heimatrecht des Klägers, anwendbar (E. 4d).
5. Die Klage ist namentlich deshalb zulässig, weil nach italienischem Recht die Klage des Kindes auf richterliche Feststellung der natürlichen Vaterschaft nicht verjährt (E. 4e).
6. Ausländisches Recht, das für die Vaterschaftsklage keine Frist vorsieht, verletzt den schweizerischen Ordre public nicht (an dieser zu
Art. 308 ZGB
alte Fassung entwickelten Rechtsprechung ist auch unter der heutigen Gesetzgebung festzuhalten) (E. 4f).
7. Gutheissung der Vaterschaftsklage in Anwendung des italienischen Rechts (E. 4g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 118 II 468 S. 470
A.-
a) V., de nationalité italienne, enfant naturel de dlle V., est né à Milan le 31 décembre 1953. Abandonné par sa mère, il ne la vit que deux fois: la première fois lorsqu'il avait vingt ans, la seconde au début de 1987; à cette dernière occasion, il apprit que son père était S., de nationalité suisse, né le 7 juin 1906, qui, en 1953, était marié.
En février 1987, V. se rendit chez S., qui admit être son père et lui versa plusieurs sommes d'argent en 1987, puis rompit toutes relations avec lui.
b) Par exploit du 10 novembre 1988, V. introduisit, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, une action tendant à faire constater que S. est son père. Le défendeur contesta sa paternité et fit valoir que l'action était prescrite.
Une expertise des sangs fut ordonnée, qui conclut à une probabilité de paternité de 99,985%.
B.-
Par jugement du 30 septembre 1991, la Cour civile se déclara compétente, mais jugea l'action irrecevable.
C.-
V. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit constaté que S. est son père. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Comme on l'a vu, le demandeur, Italien domicilié en Suisse, âgé de 35 ans, a introduit, à fin 1988, une action en paternité contre le défendeur, Suisse domicilié en Suisse. La cause implique ainsi l'étude du droit applicable à cette action.
b) La Cour civile a, en premier lieu, examiné le droit suisse et constaté que l'action était impossible ou exclue, par conséquent irrecevable: en effet, l'ancien article 323 al. 2 CC, en vigueur à la naissance du demandeur, rendait impossible la déclaration de paternité, étant donné que le défendeur était marié à l'époque de la cohabitation, et l'actuel article 263 al. 1 ch. 2 CC exclut l'action en paternité du demandeur, car une telle action doit être intentée au plus tard un an après que l'enfant a atteint l'âge de la majorité.
BGE 118 II 468 S. 471
Etudiant, en deuxième lieu, le droit applicable, les juges cantonaux ont considéré que, selon les dispositions du droit international privé italien, il est nécessaire que les lois nationales de l'enfant et du père aient un contenu identique: or, la constatation de la paternité est impossible en droit suisse.
Enfin, la Cour civile a estimé que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse.
3.
Sous l'empire de l'
art. 8d LRDC
, applicable en novembre 1988, l'action en constatation de la filiation pouvait être intentée auprès du juge du domicile suisse de l'enfant ou du père, de sorte que l'autorité saisie était compétente. Selon l'art. 197 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, l'autorité judiciaire saisie d'une action avant cette date reste saisie, même si sa compétence n'est plus établie par cette loi, ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en l'espèce, étant donné que l'
art. 66 LDIP
dispose que les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile de l'un des parents sont compétents pour connaître d'une action relative à la constatation de la filiation.
4.
Aux termes de l'
art. 198 LDIP
, la loi fédérale sur le droit international privé détermine le droit applicable aux actions et requêtes qui sont pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur.
a) La cour cantonale ne s'est pas préoccupée du problème du droit intertemporel et n'a ainsi pas pris en considération l'
art. 196 al. 1 et 2 LDIP
. Cette disposition a la teneur suivante: "Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régis par l'ancien droit (al. 1). Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure" (al. 2). Cette règle institue, selon sa note marginale, le principe de la non rétroactivité, tel, comme l'a récemment précisé le Tribunal fédéral, qu'il résultait déjà de l'art. 1er Titre final CC; l'art. 196 est important exclusivement pour le droit applicable (
ATF 116 II 211
consid. 2b).
La naissance d'un enfant est un fait, et celle du demandeur est survenue avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé. Cependant, elle n'a produit, jusqu'au jour de l'introduction de la présente action, et encore maintenant, ni en droit
BGE 118 II 468 S. 472
italien ni en droit suisse, aucun effet quant à la filiation paternelle du demandeur. Il en résulte que l'ancien droit n'entre pas en ligne de compte et que la nouvelle loi de droit international privé est applicable en l'espèce.
Il y a divergence de vues dans la doctrine sur la portée de l'
art. 196 LDIP
. Selon FRANÇOIS KNOEPFLER et PHILIPPE SCHWEIZER (Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 243 No 791), la contradiction apparente entre cette disposition et l'
art. 198 LDIP
peut être supprimée si l'on donne à l'art. 198 un sens restrictif et purement procédural: le fait qu'une cause a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi n'empêche pas le juge d'appliquer les nouvelles règles de droit international privé si, en vertu des principes de droit transitoire énoncés à l'art. 196, la nouvelle loi trouve à s'appliquer. Pour GERARDO BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin de l'Association suisse de l'Arbitrage, 1988, p. 275 ss, spécialement p. 285-288), si l'
art. 198 LDIP
exige que la nouvelle loi s'applique aux procédures déjà pendantes lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, à plus forte raison doit-elle s'appliquer à celles qui ne sont pas encore pendantes: ainsi, l'application du nouveau droit serait la règle, alors que la survie de l'ancien droit, limitée à l'autonomie des parties, demeurerait l'exception. Point n'est besoin de trancher cette controverse en l'espèce. De toute façon, en effet, en matière de constatation de paternité, la solution est la même, soit l'application des nouvelles règles, dès lors que l'
art. 69 al. 1 LDIP
renvoie, comme on le verra ci-dessous, à la loi applicable au moment de la naissance.
b) L'
art. 68 al. 1 LDIP
dispose que la constatation de la filiation est régie par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, l'art. 69 al. 1 précisant que, pour déterminer le droit applicable à cette constatation, on se fondera sur la date de la naissance. Cette dernière disposition a pour seul but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'
art. 68 LDIP
(et non pas le droit applicable en vertu du rattachement retenu) (cf. le Rapport explicatif du projet de loi sur le droit international privé, p. 297; BERNARD DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spécialement p. 47; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 218 No 635). En effet, des années peuvent s'écouler, comme en l'espèce, entre le moment de
BGE 118 II 468 S. 473
la naissance et celui de l'introduction d'une action (DUTOIT, loc.cit.); dans l'intervalle, les points de rattachement prévus à l'art. 68 peuvent changer plusieurs fois.
L'
art. 69 al. 2 LDIP
prévoit que, si l'intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, on se fondera sur la date de l'action. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer cette disposition, dont le recourant ne se prévaut d'ailleurs pas. En effet, elle conduirait à l'application du droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite (
art. 263 al. 1 ch. 2 CC
).
C'est donc bien le droit italien qu'il faut appliquer ici.
c) La désignation d'un droit étranger par la loi fédérale sur le droit international privé comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (
art. 13 LDIP
). Cela implique également l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger: en effet, l'
art. 14 al. 1 LDIP
précise que, lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la loi fédérale sur le droit international privé le prévoit, et l'alinéa 2 explique que, en matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté.
d) Le droit international privé italien est contenu dans les "Disposizioni sulla legge in generale" (DSLG) de 1942, règles qui servent de préambule au code civil italien (CCI); elles étaient déjà en vigueur au moment de la naissance du demandeur et le sont encore. Selon l'art. 17 al. 1 de ces règles, l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi dont ces personnes sont ressortissantes; l'art. 20 al. 1 précise que les rapports entre parents et enfants sont réglés par la loi nationale du père, ou par celle de la mère si seule la maternité est établie ou si seule la mère a légitimé son enfant.
Il y a eu évolution dans la doctrine et la jurisprudence.
La majorité des auteurs a d'abord estimé que le problème de savoir s'il existe un rapport entre l'enfant et ses parents doit être résolu à la lumière de l'art. 17 al. 1 DSLG, soit de l'application cumulative de la loi nationale de l'enfant et de celle du parent en question (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 2e éd., Turin 1983, p. 239-240: v. aussi BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 5, Italien, p. 13 n. 26, état au 30 avril 1985). C'est aussi à la règle de l'art. 17 DSLG qu'avait recours la jurisprudence en matière d'action en constatation de la paternité (analyse de cette jurisprudence dans PAOLO MENGOZZI, Diritto internazionale privato italiano, Turin 1983, p. 107 ss).
BGE 118 II 468 S. 474
Cette solution était dictée par un souci de protection de la famille: en rendant plus difficile l'institution du rapport de filiation naturelle, on mettait le noyau familial à l'abri de l'intrusion d'éléments étrangers. Mais la doctrine estime actuellement qu'une telle préoccupation est surannée, en contradiction avec une tendance opposée, consacrée par l'art. 30 de la Constitution et par les modifications introduites par la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille: placer le plus possible sur le même pied enfants naturels et enfants issus du mariage. Les auteurs se prononcent dès lors en faveur de l'application de la seule loi nationale de l'enfant (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e proccessuale, 4e éd. mise à jour par FRANCO MOSCONI, Turin 1991, p. 232/233).
C'est à cette seule loi que la Cour de cassation s'en est tenue, elle aussi, pour la même raison, dans un arrêt du 21 mars 1990 rendu dans la cause Maradona contre Sinagra (publié partiellement in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1991, p. 734-737). Dans cette affaire, l'enfant mineur, né en Italie d'une mère italienne, était citoyen italien, tandis que le père était citoyen argentin. Or, contrairement à la loi italienne, qui admet que l'action en constatation de paternité naturelle peut être exercée par le parent détenteur de l'autorité parentale, la loi argentine consacre le caractère strictement personnel de cette action, que seul l'enfant peut donc introduire. Ainsi, selon le droit argentin, l'enfant est dans l'impossibilité d'agir avant d'avoir atteint l'âge de la majorité. Une telle règle, a dit la Cour de cassation, porte une atteinte évidente aux principes du droit italien, qui visent à étendre, et non pas à restreindre, la protection judiciaire en matière d'état, notamment dans le cadre des rapports familiaux (art. 30 de la Constitution); elle est ainsi en contradiction avec l'ordre public italien, de sorte que la loi argentine ne peut trouver application (art. 31 DSLG).
On constate que, dans cette affaire, l'action de l'enfant n'était nullement perdue selon le droit argentin, qui en rendait seulement l'exercice plus difficile. La Cour de cassation a ainsi fait une application assez sévère de la notion d'ordre public. On peut dès lors tenir pour probable, sinon pour certain, à la lumière de cette décision, que le droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite, serait écarté également pour des motifs d'ordre public, puisque, en droit italien, l'action de l'enfant tendant à la constatation de la filiation est imprescriptible (art. 270 al. 1 CCI). Or, selon l'art. 13, deuxième phrase, LDIP, l'ordre public étranger fait partie du droit étranger: on ne saurait donc n'en point tenir compte.
BGE 118 II 468 S. 475
En conclusion, seul est applicable le droit italien, loi nationale du demandeur.
e) En 1953, lorsque le demandeur est né, l'art. 269 CCI n'admettait la recherche de la paternité que dans de rares circonstances. Mais l'art. 232 de la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille a prévu que les dispositions de cette loi relatives à l'action en déclaration judiciaire de paternité et de maternité, ainsi que les actions prévues par l'art. 279 CCI, s'appliquent également aux enfants nés ou conçus avant son entrée en vigueur.
Selon l'art. 269 al. 1 CCI, la paternité et la maternité naturelles peuvent être déclarées judiciairement dans les cas où la reconnaissance est admise; l'art. 250 prévoit que l'enfant naturel peut être reconnu par le père et la mère même si ceux-ci étaient déjà mariés avec une autre personne lors de la conception. Enfin, comme on l'a vu, l'action en déclaration judiciaire de paternité ou de maternité naturelles est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (art. 270 al. 1 CCI).
Ainsi, l'action du demandeur est recevable.
f) La cour cantonale a estimé à tort que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à plusieurs reprises qu'un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (
ATF 96 II 8
et les arrêts cités). Cette jurisprudence visait l'ancien article 308 CC, mais il n'y a pas de raison de ne pas la maintenir dans le cadre de la législation actuelle. L'
art. 263 al. 1 ch. 2 CC
n'est pas une disposition impérative du droit suisse au sens de l'
art. 18 LDIP
.
g) Selon l'art. 269 al. 1 et 2 CCI, la paternité peut être déclarée judiciairement dans les cas où la reconnaissance est possible; la preuve de la paternité peut être faite par tous les moyens.
aa) La reconnaissance n'est pas possible s'agissant d'enfants nés d'un inceste (art. 251 CCI) ou lorsqu'elle se heurterait à l'état d'enfant légitime ou légitimé (art. 253 CCI). On ne se trouve pas ici dans de tels cas.
bb) La cohabitation de la mère et du père présumé durant la période de conception conserve une forte valeur de présomption, tandis que les preuves hématologiques permettent d'atteindre un degré très élevé de probabilité de paternité: si elles concordent avec d'autres indices, elles sont propres à entraîner l'entière conviction du juge (cf. CIAN/TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 4e éd., Padoue 1992, p. 332, n. II 4 et 7 ad art. 269).
BGE 118 II 468 S. 476
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère du demandeur durant la période de conception et l'expertise des sangs a permis d'atteindre un degré de vraisemblance de 99,985%. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre l'action du demandeur et de déclarer que S. est le père de V.


header:
Urteilskopf
115 II 452
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1989 i.S. Dr. X. gegen Klinik Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 267a OR
. Erstreckbarkeit von Mietverhältnissen.
Voraussetzungen, unter welchen Mietverhältnisse, die Bestandteil eines gemischten oder eines zusammengesetzten Vertrages bilden, nach
Art. 267a OR
erstreckbar sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 115 II 452 S. 453
A.-
Am 6. Mai 1983 schlossen die Betriebsgesellschaft der Klinik Y. in Heiden und Dr. med. X. eine als Zusammenarbeitsvertrag bezeichnete Vereinbarung ab, welche die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der Tätigkeit des Dr. X. als Belegarzt der Klinik regelte. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Kündigungsfrist betrug sechs Monate (Art. 5).
Am 1. April 1984 schlossen die Klinik Y. AG und Dr. X. weiter einen Mietvertrag über eine Arztpraxis innerhalb des Klinikgebäudes ab, welchen sie am 16. Juni 1987 um zusätzliche Räume erweiterten. Auch dessen Dauer war unbestimmt, wobei als Kündigungsfrist "der im Art. 5 des Zusammenarbeitsvertrages vom 06.05.83 vereinbarte Zeitraum" festgesetzt wurde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 1989 kündigte die Klinik Y. AG den Zusammenarbeitsvertrag und forderte den Mieter auf, sämtliche Räume bis zum 7. Juli 1989 freizugeben.
B.-
Am 29. Januar 1989 ersuchte Dr. X. um Erstreckung des Mietverhältnisses über die Praxisräume bis Ende 1990. Der Kantonsgerichtspräsident von Appenzell A.Rh. verneinte mit Entscheid vom 13. April 1989 dem Grundsatze nach einen Anspruch des Klägers aus
Art. 267a OR
, erstreckte das Mietverhältnis aber dennoch bis zum 31. Oktober 1989. Auf Appellation des Klägers und Anschlussappellation der Beklagten hin wies der Obergerichtspräsident des Kantons Appenzell A.Rh. das Gesuch am 22. Juni 1989 vollumfänglich ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Beide kantonalen Instanzen gehen davon aus, dass der Mietvertrag der Parteien keine selbständige Bedeutung habe, sondern lediglich Teil des Zusammenarbeitsvertrages sei; dieses Vertragsverhältnis mit bloss untergeordnetem mietvertraglichem
BGE 115 II 452 S. 454
Element könne nicht nach
Art. 267a OR
erstreckt werden. Der Kläger steht demgegenüber auf dem Standpunkt, der Zusammenarbeitsvertrag hindere die Erstreckbarkeit des Mietvertrages nicht.
a) Nach
Art. 267a OR
erstreckbar sind nur eigentliche Mietverhältnisse über Wohn- oder Geschäftsräume, d.h. Benützungsrechte, welche in einem eigentlichen Mietvertrag im Sinne der
Art. 253 ff. OR
geregelt sind (SCHMID, N. 4 zu
Art. 267a OR
; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève Nr. 30, S. 115; THOMAS EGLI, Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12 f.). Vom Gesetzgeber nicht allgemein beantwortet wird die Frage, ob auch Benützungsverhältnisse einer Erstreckung zugänglich sind, die nicht auf einem reinen Mietvertrag beruhen, sondern auf einem Vertrag sui generis, welcher neben mietrechtlichen auch andere Elemente enthält (gemischter Vertrag), oder auf einem Vertragskomplex, in welchem ein Mietvertrag mit andern Verträgen verbunden ist (Zusammengesetzter Vertrag).
Die Erstreckbarkeit eines gemischten Vertrages wird in der Lehre einerseits von seinem Regelungsschwerpunkt (EGLI, a.a.O., S. 13; JEANPRÊTRE, a.a.O., S. 129), anderseits von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (SCHMID, N. 5 zu
Art. 267a OR
). Entsprechendes muss gelten, wenn zwar - etwa mangels eines einheitlichen Aktes der Konsensbildung - von einer Mehrheit von Verträgen auszugehen ist, diese Verträge jedoch miteinander verbunden sind, mithin ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt. Auch hier ist die Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen, wenn der damit gekoppelte Vertrag die Rechtsbeziehungen der Parteien schwergewichtig prägt und die Überlassung des Mietobjekts bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint. In jedem Einzelfall ist daher zu prüfen, welche Bedeutung die Parteien den gekoppelten Einzelverträgen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage beigemessen haben und in welchem Abhängigkeitsverhältnis diese Verträge nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung zueinander stehen, insbesondere ob sie als koordiniert oder als subordiniert zu gelten haben (vgl. BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, S. 23). Entsprechend den zur Rechtsanwendung auf gemischte Verträge entwickelten Grundsätzen ist dabei von der Interessenlage der Parteien auszugehen, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt; zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den übereinstimmenden inneren
BGE 115 II 452 S. 455
Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das Vertrauensprinzip abzustellen (MARKUS MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a-267 f. des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 47; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, S. 297 f.).
Die Sondervorschrift des
Art. 267c lit. b OR
, wo vorausgesetzt wird, dass ein mit einem Arbeitsvertrag verbundenes Mietverhältnis normalerweise erstreckbar ist, steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung verbietet nicht, die Erstreckbarkeit eines Mietverhältnisses gegebenenfalls deshalb zu verneinen, weil - entgegen dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall - nach dem massgeblichen Parteiwillen das Schwergewicht eindeutig auf dem mit der Miete gekoppelten Arbeitsvertrag liegt und der Miet- vom Arbeitsvertrag derart abhängig ist, dass er dessen rechtliches Schicksal in jeder Beziehung teilt. Ein allgemeiner Grundsatz, ein mit andern Verträgen verbundenes Mietverhältnis sei von Gesetzes wegen stets nach Massgabe von
Art. 267a OR
erstreckbar, lässt sich aus
Art. 267c lit. b OR
erst recht nicht ableiten.
b) Der Kantons- und der Obergerichtspräsident haben aus den gesamten Umständen des vorliegenden Falles geschlossen, die beiden Verträge der Parteien stünden in gegenseitiger Abhängigkeit, wobei dem Mietvertrag insoweit bloss untergeordnete Bedeutung zukomme, als die Tätigkeit des Klägers als Belegarzt ohne klinikinterne Privatpraxis durchaus denkbar sei, wogegen ein reiner Mietvertrag für die Privatpraxis des Klägers, losgelöst von dessen Stellung als Belegarzt, nicht zur Diskussion gestanden wäre. Dieser Schluss ist, auch soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt, bundesrechtlich nicht zu beanstanden; entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen, die von einem gemischten Vertrag auszugehen scheinen, liegt allerdings wohl eher ein zusammengesetzter Vertrag vor. Dass der Mietvertrag formell gesehen auf den Zusammenarbeitsvertrag einzig mit dem Verweis auf dessen Kündigungsbestimmungen Bezug nimmt, steht der gegenseitigen Abhängigkeit der Verträge, wie sie sich aus den gesamten Umständen klar ergibt, nicht entgegen. Die gegenteilige Auffassung würde sich nach dem Vertrauensgrundsatz auch aus der Interessenlage der Beklagten heraus verbieten, musste dieser doch für den Kläger erkennbar vordringlich an der Mitarbeit der Belegärzte in der Klinik gelegen sein und war für sie die Bereitstellung einer Privatpraxis nur dann von Interesse, wenn der Betreiber entsprechend deren Bedarf auch der Klinik zur Verfügung stand.
BGE 115 II 452 S. 456
Dass aber die Miete als der eindeutig untergeordnete Vertrag erscheint, schliesst nach dem Gesagten bei Auflösung der beiden gekoppelten Verträge ihre Erstreckung nach
Art. 267a OR
aus.


header:
Urteilskopf
115 Ib 175
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1989 i.S. C. gegen Kanton Zürich (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit.
1.
Art. 19 Abs. 2 BZP
. Umstände, unter denen der Antrag einer Partei auf Einvernahme ihres gesetzlichen Vertreters als verspätet anzusehen und eine Oberexpertise abzulehnen ist (E. 1 und 3d).
2.
Art. 61 OR
und §§ 6 ff. des zürcherischen Haftungsgesetzes vom 14. September 1969. Rechtsnatur der Behandlung von Patienten in einem öffentlichen Spital; Folgen gemäss kantonalem Recht (E. 2a). Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht; Voraussetzungen der Haftung und deren Auswirkungen auf die Beweislast der Beteiligten (E. 2b).
3. Ein besonderer Nachweis über die Aufklärung und Einwilligung des Patienten erübrigt sich, wo dieser oder sein gesetzlicher Vertreter sich schon nach seinen Vorkenntnissen über alle Risiken einer schwierigen Operation im klaren sein muss (E. 3a).
4. Welche Massnahmen ein Chirurg in einer Notfallsituation zu ergreifen hat, ist aus seiner Sicht zu beurteilen. Hat er gute Gründe für eine bestimmte Massnahme, so ist ihm daraus auch dann kein Vorwurf zu machen, wenn sie misslingt und rasch ersetzt werden muss (E. 3b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 115 Ib 175 S. 176
A.-
C. wurde am 20. September 1978 als Tochter in Mailand wohnhafter Eltern geboren. Sie litt seit ihrer Geburt an einem schweren Herzfehler, der mehrere Spitalaufenthalte und
BGE 115 Ib 175 S. 177
Operationen in Mailand und Zürich nötig machte. Am 9. November 1981 wurde sie im Universitätsspital Zürich unter der Leitung von Prof. X. ein drittes Mal am Herz operiert.
Der Eingriff wurde dadurch erschwert, dass zunächst Narbengewebe und Verwachsungen, die von den früheren Operationen herrührten, mühsam gelöst werden mussten. Der rechte Vorhof des Herzens konnte ohne besondere Schwierigkeiten freigelegt werden, nicht aber die Aorta; bei diesem Versuch wurde eine abnorme Kranzarterie durchtrennt, was sofort erkannt wurde. Der Eingriff wurde deshalb notfallmässig fortgesetzt, um sogleich eine Kanüle anbringen zu können, die jedoch nicht wie vorgesehen in den aufsteigenden Teil der Aorta eindrang, sondern in die Lungenarterie geriet. Als daraufhin festgestellt wurde, dass der periphere Blutdruck trotz normal arbeitender Herz-Lungen-Maschine sank, wurde die rechte Oberschenkel-Arterie kanüliert und an die Maschine angeschlossen. Weil rund 15 Minuten verstrichen, bis die Fehlkanülierung behoben war, erlitt das Kind wegen ungenügender Blutversorgung eine schwere Hirnschädigung; es ist seitdem vollkommen pflegebedürftig und für immer invalid.
B.-
Nachdem das Bundesgericht C. mit Beschluss vom 31. Oktober 1985 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und einen Anwalt zu ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt hatte, klagte dieser am 29. Januar 1986 beim Bundesgericht gegen den Kanton Zürich auf Schadenersatz und Genugtuung; er berief sich auf das zürcherische Haftungsgesetz vom 14. September 1969. Der Beklagte widersetzte sich der Klage vorweg mit der Einrede, dass dieses Gesetz nicht anwendbar, er folglich nicht passivlegitimiert sei. Mit Beschluss vom 11. November 1986 verwarf das Bundesgericht diese Einrede (
BGE 112 Ib 334
ff.).
Die Parteien einigten sich dann darauf, dass von einem Privatgutachten, das drei Professoren bereits im Oktober 1984 erstattet hatten, auszugehen und dieses Gutachten auch der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sei. Sie wollten die Überwachung der Patientin während der Fehlkanülierung und deren Behebung aber zusätzlich begutachtet wissen. PD S. und Prof. W. äusserten sich dazu im Frühjahr 1987 in je einem Gutachten, die aufeinander abgestimmt waren. Im Oktober 1987 antwortete PD S. auf ergänzende Fragen der Klägerin. Im Dezember 1987 gab die Klägerin eine Stellungnahme von Prof. St. zu den Akten. Prof. W. fand, die neu aufgeworfenen Fragen hätten mit seinem Spezialfach nichts zu tun. PD S. dagegen stellte fest, die Ausführungen von Prof. St.
BGE 115 Ib 175 S. 178
deckten sich mit den seinigen; dieser ziehe allerdings noch eine zusätzliche Folgerung, die er mangels herzchirurgischer Kenntnisse aber nicht beurteilen könne. Im September 1988 äusserte sich Prof. G. als gerichtlicher Experte zu den Einwänden von Prof. St. Die Klägerin beantragte daraufhin eine Oberexpertise durch Prof. C., Houston (USA). Der Beklagte widersetzte sich diesem Antrag.
Im April 1989 bezifferte die Klägerin den bis Ende 1985 erlittenen Schaden auf Fr. 297'156.-- und den aus Renten bestehenden Ersatz für künftigen Schaden auf Fr. 753'734.--. Sie verlangte ferner eine Genugtuungssumme von mindestens Fr. 75'000.--.
C.-
An der Hauptverhandlung hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Sie erneuerte ihren Antrag, dass von Prof. C. eine Oberexpertise einzuholen sei; sie wollte ausserdem ihren gesetzlichen Vertreter darüber befragen lassen, ob er von Prof. X. über die Risiken der Operation überhaupt aufgeklärt worden sei, was sie bestreiten liess.
Der Beklagte beantragte, auf weitere Beweise zu verzichten und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 19 Abs. 2 BZP
können Tatsachen und Beweismittel noch in der Vorbereitungsverhandlung bis zum Beginn der Beweisführung vorgebracht werden; später nur, wenn die Verspätung entschuldbar ist. Der Antrag auf Einvernahme des gesetzlichen Vertreters ist offensichtlich verspätet, was die Klägerin zu Recht nicht zu entschuldigen sucht.
Der Antrag ist auch sachlich nicht gerechtfertigt. Gewiss setzt die Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters voraus, dass er um die Art des Eingriffes und dessen Risiken weiss, vom Arzt also aufgeklärt worden ist. Darüber konnten und mussten die Eltern des Kindes sich vorliegend bereits nach den wiederholten Spitalaufenthalten, die alle mit dem schweren angeborenen Herzfehler zusammenhingen, Rechenschaft geben. Es bedurfte deshalb vor der dritten Operation keiner Aufklärung bis in alle Einzelheiten mehr, wie die Vertreter der Klägerin anzunehmen scheinen; dass es sich um einen komplizierten Eingriff mit erheblichen Risiken handelte, konnte den Eltern schon nach den bisherigen Kenntnissen nicht entgehen. Fragen kann sich bloss, wie weit die Einwilligung rechtlich gehen konnte. Die Frage gehört zur
BGE 115 Ib 175 S. 179
materiellen Prüfung der Streitsache und ist daher in diesem Zusammenhang näher zu erörtern.
Die Frage sodann, ob der Antrag auf Einholung einer Oberexpertise begründet und ihm daher zu entsprechen sei, hängt vom Ergebnis der bereits vorliegenden Beweise ab und ist daher erst nach dessen Würdigung zu beantworten. Vorweg zu bemerken ist immerhin, dass es schon aus prozessökonomischen Gründen nicht angeht, ergänzende Fragen leichthin zum Gegenstand einer neuen Expertise zu machen, statt sie Sachverständigen zu unterbreiten, die sich bereits mit der Sache zu befassen hatten. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn wie hier bereits mehrere private und gerichtliche Gutachten vorliegen.
2.
Die Behandlung von Patienten in einem öffentlichen Spital gilt nicht als gewerbliche Verrichtung im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 OR
, sondern als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Schäden, die dabei entstehen, sind auf die Ausübung staatlicher Hoheit, nicht auf die Verletzung eines privatrechtlichen Vertrages zurückzuführen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Patient der Aufnahme ins Spital zugestimmt hat und dafür eine Vergütung leistet, sein Rechtsverhältnis zum Spital also einem Vertrag gleicht (
BGE 111 II 151
mit Hinweisen). Gegen wen und unter welchen Voraussetzungen der Patient wegen fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital Schadenersatz und Genugtuung verlangen kann, beurteilt sich daher in erster Linie nach dem kantonalen öffentlichen Recht.
a) Nach § 6 Abs. 1 des zürcherischen Haftungsgesetzes (HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Körperverletzung hat der Verletzte Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit (§ 9 Abs. 1 HG). Der Richter kann ihm zudem unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, wenn den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Diese Haftungsordnung gilt hier unbekümmert darum, ob die Klägerin eine Privatpatientin von Prof. X. war und der Eingriff deswegen als private ärztliche Tätigkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KHV) einzustufen wäre. Wie dem Beklagten bereits in
BGE 112 Ib 336
E. 2 entgegengehalten worden ist, wirkten bei der Operation mehrere Ärzte mit, darunter auch ein Anästhesist, der angeblich für die Sauerstoffversorgung des Gehirns verantwortlich war.
BGE 115 Ib 175 S. 180
Die Anlehnung der Haftung für Schädigungen Dritter (§§ 6 ff. HG) an das Obligationenrecht ist unverkennbar; dessen Bestimmungen sind ergänzend denn auch anzuwenden, soweit das Haftungsgesetz keine eigenen Vorschriften enthält (§ 29 HG). Das kantonale Recht weicht in einem wichtigen Punkt allerdings von
Art. 41 ff. OR
ab, da es nur den Anspruch auf Genugtuung von einem Verschulden abhängig macht, für Schadenersatz dagegen ein widerrechtliches Verhalten des Beamten genügen lässt, dafür also eine Kausalhaftung vorsieht. Die Frage nach einer Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht steht diesfalls zwar nicht im Vordergrund wie bei der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
(
BGE 113 Ib 423
); eine solche Verletzung ist als Teil der Widerrechtlichkeit aber auch bei der Kausalhaftung zu berücksichtigen, was zu Recht von keiner Seite bestritten wird. Diese Voraussetzungen der Staatshaftung und ihre Auswirkungen auf die Beweislast sind daher vorweg zu prüfen.
b) Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken hat, was aber nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder gar garantieren müsse; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung, gleichviel ob er als Beamter oder als Beauftragter des Patienten handelt. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich zudem nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich immerhin sagen, dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen (
BGE 113 II 432
/33 mit Hinweisen). Dies muss auch für den gelten, der an seiner Stelle haftet. An sein Verhalten ist ferner der gleiche Massstab anzulegen, gleichviel ob der Geschädigte sich auf eine vertragliche oder ausservertragliche Haftung berufen kann.
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die
BGE 115 Ib 175 S. 181
dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solches Gebot ist hier in
§ 38 KHV
zu erblicken, der bestimmt, dass sich die Behandlung des Patienten in den Krankenhäusern des Beklagten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat. Wird ein Patient dabei über den vorgesehenen Heileingriff hinaus in seiner körperlichen Integrität getroffen, so ergibt sich die Widerrechtlichkeit schon aus dem Verbot, das den
Art. 122 ff. StGB
zugrunde liegt (
BGE 112 II 128
mit Zitaten). Das gilt namentlich dann, wenn der Eingriff ohne vorherige Einwilligung des handlungsfähigen Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen wird, die Zustimmung aber nicht nur erforderlich, sondern auch möglich gewesen wäre, da diesfalls noch ein Verstoss gegen ein weiteres absolutes Recht, nämlich gegen das Selbstbestimmungsrecht des Patienten hinzukommt. Misslingt ein Eingriff, der nicht notwendig oder objektiv nicht geeignet war oder weil er unsachgemäss ausgeführt wurde, so ist die Widerrechtlichkeit selbst dann zu bejahen, wenn der Patient eingewilligt hat. Diese Voraussetzung der Haftung ist dagegen zu verneinen, wenn der Belangte sich auf eine rechtsgültige Einwilligung berufen kann und weder der Grund noch die Zweckmässigkeit oder Eignung des Eingriffes zu beanstanden ist.
Die objektiv gebotene Sorgfalt wird nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bei der vertraglichen Haftung von der Vertragsverletzung, bei der ausservertraglichen, zu der auch die Staatshaftung zu zählen ist, dagegen von der Widerrechtlichkeit erfasst; sie gehört daher im einen wie im andern Fall zum Beweisthema des Geschädigten (
BGE 113 Ib 423
mit Hinweisen; GROSS, Haftung für medizinische Behandlung im Privatrecht und im öffentlichen Recht, S. 160/61; WIEGAND, in Arzt und Recht 1985, S. 104/5; BUCHLI-SCHNEIDER, in recht 1988 S. 94; PAGE, in Aspect du droit médical S. 107; a.M. KUHN, in SJZ 83/1987 S. 353 ff.).Die Beweislast für die Aufklärung und für den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung hingegen trifft stets den Arzt oder den, der an seiner Stelle für widerrechtliches oder schuldhaftes Verhalten einzustehen hat. Die Einwilligung kann sich dabei nur auf Risiken beziehen, die bei pflichtgemässer Vornahme des Eingriffs bestehen, nicht aber auf unerwünschte Folgen, die einem Behandlungsfehler zuzuschreiben sind. Der Einwand der Einwilligung ist zudem nur zu hören, wenn der Arzt seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten genügt, ihn insbesondere auf die Risiken der Operation aufmerksam gemacht hat. Der Nachweis der Einwilligung ist Teil
BGE 115 Ib 175 S. 182
des Entlastungsbeweises, der dem Belangten aber auch für andere Unrechtsausschliessungsgründe, namentlich für notfallmässige Verhältnisse zusteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Erfolg der Behandlung ausbleibt oder der Patient, wie hier, über den Eingriff hinaus in seiner körperlichen Integrität geschädigt wird, die negative Folge also auf einen Behandlungsfehler schliessen lässt. Wo die Würdigung des Beweises für oder gegen die Verletzung einer Sorgfaltspflicht spricht, ist aber nicht nur die Frage, welcher Haftungsvoraussetzung die Verletzung zuzuordnen sei, sondern auch die Beweislastverteilung gegenstandslos (
BGE 114 II 291
).
3.
Vorliegend wurde der Zweck des Eingriffs erreicht, die Patientin aber darüber hinaus verletzt. Nach der Klage begingen die Ärzte dadurch, dass beim Lösen alter Verwachsungen eine Koronararterie durchtrennt und sodann beim Kanülieren die Lungenarterie getroffen wurde, zwei schwerwiegende Fehler. Dass die Fehlkanülierung kausal war für die Hirnschädigung der Patientin, weil sie erst nach etwa 15 Minuten behoben werden konnte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob die Einwilligung sich auf alle Risiken der Operation erstreckt habe und die Schädigung auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht hätte vermieden werden können.
a) Nach § 7 HG kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die Schädigung eingewilligt hat oder Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben. Das kantonale Recht schreibt neben der Aufklärungspflicht der behandelnden Ärzte (
§ 46 KHV
) auch die Einwilligung des Patienten vor; für grössere oder mit erheblichen Risiken verbundene Eingriffe muss sogar eine ausdrückliche Zustimmung vorliegen (
§ 51 KHV
). Eine solche Zustimmung zu verlangen, erübrigte sich hier jedoch schon nach den Vorkenntnissen der Eltern. Diese wussten, dass ihr Kind seit Geburt wegen Missbildungen der Herzkammerscheidewand an schwerer Herzinsuffizienz litt; deswegen brachten sie es denn auch wiederholt von Italien zum bekannten Herzchirurgen nach Zürich, wo es zwischen November 1978 und August 1981 bereits viermal hospitalisiert, schon zweimal unter der Leitung von Prof. X. operiert worden war und mit der dritten Operation versucht werden sollte, die angeborenen Missbildungen womöglich ganz zu beheben. Sinn und Zweck des Eingriffs lagen somit auf der Hand und entsprachen dem Willen der Eltern.
BGE 115 Ib 175 S. 183
Danach lässt sich im Ernst auch nicht bestreiten, dass die Aufklärung über die Tragweite des dritten Eingriffs sich schon aus den Vorgängen ergab und daher ausreichend war. Aus der allgemeinen Erfahrung versteht sich insbesondere, dass ein Patient bei einer lebensnotwendigen, aber äusserst komplizierten Herzoperation von einer erhöhten Gefahr für Leben und Gesundheit ausgehen muss. Nach dem Gutachten W. hätte das Kind ohne den Versuch einer dritten Operation nie mit Erwerbsfähigkeit rechnen können, vielmehr schweren Zeiten entgegensehen müssen, nur noch wenige Jahre gelebt und das zweite Jahrzehnt wahrscheinlich nicht erreicht. Bei gelungener Operation hätte der Kreislauf sich hingegen normalisiert; das Kind wäre erwerbsfähig geworden und seine Lebenserwartung hätte sich erheblich verlängert. Der Eingriff war daher für Eltern und Kind die letzte Hoffnung. Willigt ein Patient unter solchen Umständen ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten in eine weitere schwierige Operation ein, so erfasst seine Zustimmung alle dem Eingriff anhaftenden Risiken. Seine Zustimmung ist wie jede andere rechtsgeschäftliche Willensäusserung nach allen Begleit- und vorangehenden Umständen auszulegen, kann nach Treu und Glauben in Fällen wie hier aber nur dahin verstanden werden, dass der Patient an dem zu erwartenden Heilerfolg interessiert ist und deswegen zwar keine Behandlungsfehler, aber die mit dem Eingriff notwendigerweise verbundenen Risiken mit in Kauf nimmt.
Zu diesen Risiken gehörte hier vor allem die Gefahr, dass beim mühsamen Lösen alter Verwachsungen, die sich aus den beiden ersten Eingriffen ergaben, oder wegen vorbestehender Anomalien lebenswichtige Blutgefässe durchschnitten wurden; sie bildete, wie auch seitens der Klägerin eingeräumt wurde, das Hauptrisiko, das nach dem Privatgutachten von 1984 bei derartigen Eingriffen zudem als die häufigste Todesursache anzusehen ist, wenn die Gefahr sich verwirklicht. Nach dem Gutachten von PD S. waren ferner die Folgen verstärkter Manipulationen, das gesteigerte Anästhesierisiko, die lange Operationszeit und die erhöhte Blutungsgefahr zu bedenken. Die damit verbundenen Unsicherheiten über gesundheitliche Vor- und Nachteile mussten wegen der Schwierigkeit des Eingriffs ebenfalls zu dessen immanenten Risiken gerechnet werden, durften der einen Seite vernünftigerweise aber nicht dazu dienen, die andere von einer lebenswichtigen Operation abzuschrecken.
b) Nach dem Privatgutachten von 1984 waren beide Gefahren vorauszusehen, dass beim Versuch, die Aorta freizulegen, eine
BGE 115 Ib 175 S. 184
Arterie durchschnitten werden und es sodann wegen bestehender Missbildungen zur Kanülierung des falschen Blutgefässes kommen könnte; nicht vorauszusehen war dagegen der Verlauf ihrer Verwirklichung. Weil die erste Gefahr eintrat, bevor die aufsteigende Aorta zu erkennen und mit Sicherheit zu erfassen war, musste notfallmässig und beschleunigt kanüliert werden, um einen Infarkt zu vermeiden. Nach Prof. St., auf den die Klägerin sich beruft, ist dem operierenden Chirurgen vorzuwerfen, dass er die Fehlkanülierung erst erkannt und über die Oberschenkel-Arterie korrigiert hat, als es zu spät war; angesichts der bestehenden Verwachsungen, welche die Unterscheidung zwischen den grossen Blutgefässen erschwerten, hätte er zudem auf eine Kanülierung im Verwachsungsgebiet von vornherein verzichten und die Oberschenkel-Arterie benutzen sollen.
Prof. G. hielt dem als gerichtlicher Experte entgegen, die aufsteigende Aorta werde heute für den Anschluss an die Herz-Lungen-Maschine bevorzugt; ihre Wahl habe entscheidende Vorteile, weil eine grössere Kanüle verwendet werden könne, ein zweites Operationsfeld mit zusätzlichen Komplikationen, insbesondere Gefässstenosen und Verschlüssen, sich vermeiden lasse und das Blut nicht entgegen der physiologischen Richtung fliesse. Eine aortale Kanülierung sei in einer Notsituation wie hier umso mehr angezeigt, als eine femorale bedeutend länger daure und jeder zusätzliche Zeitverlust vermieden werden müsse, um drohenden Komplikationen vorzubeugen. Unter solchen Umständen sei nicht nur der Entschluss zur aortalen Kanülierung, sondern auch die Gefässverwechslung verständlich, die als immanente Gefahr selbst ohne die vorhandenen Missbildungen bestanden hätte.
Nach diesen Ausführungen des Experten hatte der Chirurg mehrere gute Gründe, sich für eine aortale Kanülierung zu entscheiden, um dem gefährlichen Blutverlust aus der durchtrennten Koronararterie und dessen Folgen unverzüglich zu begegnen. Es darf ihm deshalb aus der Wahl der Gegenmassnahme kein Vorwurf gemacht werden, auch wenn er dabei im Interesse der Patientin verhältnismässig höhere Risiken einging. Dies gilt umso mehr, als ihm in der Wahl der Mittel und Wege notwendigerweise ein gewisses Ermessen zusteht, das weder der Richter noch der Experte durch sein eigenes ersetzen darf. Denn die Angemessenheit und Rechtfertigung seines Verhaltens beurteilen sich nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Chirurg im
BGE 115 Ib 175 S. 185
Zeitpunkt, in dem er sich für die streitige Massnahme entschied, von der Sachlage halten musste (vgl.
BGE 113 II 432
mit Hinweisen).
c) Dem Gutachten G. ist auch darin zu folgen, dass weder in der Überwachung noch in der Behebung der Fehllage ein Verstoss gegen anerkannte Regeln der Chirurgie zu erblicken ist. Zwischen der Fehlkanülierung und ihrer Entdeckung sind sechs und bis zur femoralen Kanülierung weitere neun Minuten vergangen, was unbestritten und auch nach dem Gutachten des PD S. als den Umständen und der Erwartung entsprechend zu bezeichnen ist. Ähnlich verhält es sich nach PD S., einem Fachmann für Anästhesie wie Prof. St., mit der Überwachung, die dem besonderen Risiko angepasst worden sei und in hämodynamischer Hinsicht das weltweit übliche Masse erreicht habe.
Auf Antrag des klägerischen Vertreters äusserte PD S. sich auch zur Frage, ob die Fehlkanülierung durch den Einsatz zerebraler Monitoren rechtzeitig zu erkennen gewesen wäre. Er verneinte dies mit ausführlicher Begründung, der weder Prof. St. noch der Vertreter der Klägerin etwas beizufügen hatte. PD S. hielt insbesondere fest, die Monitore befänden sich noch in einem Stadium der Evaluation, seien nur in einer äusserst günstigen Umgebung zu gebrauchen und nicht leicht zu bedienen; selbst wenn die Fehlkanülierung damit früher zu erkennen gewesen wäre, hätte die Zeit nicht gereicht, um die Unterbrechung der Blutversorgung auf die kritische Grenze von höchstens fünf bis sechs Minuten zu beschränken und damit die Hirnschädigung zu verhindern. Dem ist mangels Einwänden ebenfalls beizupflichten.
d) Bei diesem Ergebnis der Beweiswürdigung erübrigt sich, zu den von Prof. St. aufgeworfenen Fragen über die Fehlkanülierung, die er als vorwerfbar bezeichnet, eine Oberexpertise einzuholen. Die Fragen betreffen den chirurgischen Teil, wozu Prof. St. als Herzanästhesist sich mit zwei Vorwürfen begnügte, sich aber nicht näher äussern wollte; er empfahl eine weitere Expertise bloss, "um evtl. aus dem gutachterlichen Patt herauszukommen", das er übrigens mit seiner Meinung über die Kanülierung selber geschaffen hatte. Dazu kommt, dass die angeblich noch offenen Fragen im Einverständnis mit der Klägerin Prof. G. vorgelegt worden sind, der sich damit im September 1988 ausführlich auseinandergesetzt hat. Prof. St. nahm dazu nicht mehr Stellung, auch die Klägerin nicht. Umso weniger lässt sich im Ernst sagen, es bestehe Anlass zu Ergänzungen. Abschliessend festzuhalten ist vielmehr, dass alle
BGE 115 Ib 175 S. 186
Gutachter, Prof. St. inbegriffen, sich sinngemäss darin einig waren, es habe sich um einen äusserst komplizierten Herzfehler gehandelt, der wegen vorbestehender Verwachsungen und Anomalien im Verlauf von Kranzarterien nicht nur den Eingriff als solchen, sondern auch die Unterscheidung zwischen Aorta und Lungenarterie erschwert habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 II 289
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1971 i.S. Fritz gegen Fritz.

regeste:
Regeste
Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau betreffen. Verpflichtung der Ehefrau zugunsten des Ehemannes? (
Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB
).
1. Ist ein Kaufvertrag zwischen einer Ehefrau und einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft einem Rechtsgeschäft unter Ehegatten gleichzustellen? (Erw. 3).
2. Betrifft ein Kaufvertrag, durch den eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau eine Liegenschaft gegen Übernahme der Grundpfandschulden und Ausstellung einer Schuldanerkennung für den diese Schulden übersteigenden Teil des Kaufpreises erwirbt, das eingebrachte Gut der Frau? Liegt in der Schuldübernahme eine Verpflichtung zugunsten des Ehemannes? (Erw. 3).
3. Eine Liegenschaft, welche eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau durch ein gültiges Rechtsgeschäft zu Eigentum erwirbt, gehört, wenn die Voraussetzungen für die Entstehung von Sondergut (
Art. 190, 191 ZGB
) nicht erfüllt sind, grundsätzlich zu ihrem eingebrachten Gut, auch wenn sie gegen ein Entgelt erworben wurde und keine Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
vorliegt (Erw. 4). Der Vertrag, durch den die Ehefrau dem Ehemann an einer solchen Liegenschaft ein Kaufsrecht einräumt, bedarf deshalb zu seiner Gültigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde (Erw. 2, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 97 II 289 S. 290
Aus dem Tatbestand:
A.-
Fritz war einziges Mitglied des Verwaltungsrates und Alleinaktionär der MABE Matratzen & Bettwaren AG in St. Gallen. Eine am 30. Dezember 1964 abgehaltene ausserordentliche Generalversammlung dieser AG, an welcher Fritz das gesamte Grundkapital vertrat, beschloss die Auflösung der Gesellschaft.
Gemäss Kaufvertrag vom 16. Juli 1965, der an diesem Tage um 15 Uhr öffentlich beurkundet und gleichen Tags im Grundbuch eingetragen wurde, verkaufte die MABE, für die Fritz handelte, an dessen Ehefrau die Liegenschaft Kräzernstrasse 82
BGE 97 II 289 S. 291
in St. Gallen, nämlich das damals von den Eheleuten Fritz benützte Wohnhaus mit Fabrikanbau, Hofraum und Garten (Parzelle Nr. 2110, Grundbuch Bruggen). Der Kaufpreis von Fr. 165 000.-- war nach dem Kaufvertrag durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 114 000.-- und für den Restbetrag von Fr. 51 000.-- "durch Schuldanerkennung zugunsten der Verkäuferin" zu begleichen. Frau Fritz hatte schon am 30. Juni 1965 einen Schuldschein ausgestellt, worin sie bescheinigte, ihrem Ehemann Fr. 51 000. -zu schulden.
Durch einen ebenfalls am 16. Juli 1965 abgeschlossenen Vertrag über die Begründung eines Kaufsrechts, der zehn Minuten nach dem eben erwähnten Kaufvertrag öffentlich beurkundet wurde, räumte Frau Fritz ihrem Ehemann an der ihr von der MABE verkauften Liegenschaft ein Kaufsrecht ein, über das der Vertrag bestimmte:
"1. Der Kaufantritt mit Nutzen und Lasten erfolgt mit der Eintragung des definitiven Kaufvertrags im Grundbuch.
2. Der Kaufpreis beträgt Fr. 165 000.-- ... und wird beglichen durch Übernahme der Schuldpflicht an den bei Geltendmachung des Rechtes bestehenden Grundpfandrechten, mit Zinspflicht ab Kaufantritt, während der Rest der Kaufsumme bei Abschluss des definitiven Kaufvertrages bar zu bezahlen ist.
3. Das Kaufsrecht ist höchst persönlich, d.h. es ist weder übertragbar noch vererblich. Es ist zeitlich unbeschränkt und kann vom Berechtigten jederzeit geltend gemacht werden und ist für die Dauer von 10 Jahren im Grundbuch vorzumerken. Sämtliche Kosten hat der Berechtigte zu übernehmen.
4. Die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde bei Ausübung des Kaufsrechtes bleibt vorbehalten.
5. Dieser Vertrag wird hiermit zur Vormerkung im Grundbuch angemeldet."
Am 18. Mai 1966 wurde die MABE (deren Liquidation schon in der öffentlichen Urkunde über den Auflösungsbeschluss als durchgeführt bezeichnet worden war) im Handelsregister gelöscht.
B.-
Mit einem an Frau Fritz und an das Grundbuchamt der Stadt St. Gallen gerichteten, beiden Adressaten zugestellten Brief vom 15. Mai 1968 erklärte Fritz gegenüber seiner Ehefrau, er übe sein Kaufsrecht aus dem Vertrage vom 16. Juli 1965 aus, und forderte das Grundbuchamt auf, entsprechend dieser Erklärung und den Bestimmungen des Kaufrechtsvertrags das Eigentum an der Parzelle Nr. 2110 auf ihn zu übertragen. Das
BGE 97 II 289 S. 292
Grundbuchamt unterbreitete den Kaufrechtsvertrag unter Hinweis auf den in Ziffer 4 enthaltenen Genehmigungsvorbehalt dem Waisenamt (Vormundschaftsbehörde) der Stadt St.Gallen. Am 23. August 1968 verweigerte diese Behörde die Genehmigung. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen, an den Fritz rekurrierte, hielt dafür, über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Kaufrechtsvertrags sei nur zu befinden, wenn dieser für die Ehefrau an sich verbindlich sei und wenn die streitige Liegenschaft zu ihrem eingebrachten Gut gehöre; über diese Fragen habe weder die Vormundschaftsbehörde noch die Rekursinstanz zu entscheiden, sondern es erscheine als gegeben, dass die Parteien vorerst den Richter anrufen. Im Sinne dieser Erwägungen wies der Regierungsrat den Rekurs des Ehemanns am 17. März 1969 ab.
C.-
Am 17. September 1969 reichte Fritz gegen seine Ehefrau beim Bezirksgericht St. Gallen eine Klage ein, mit der er namentlich verlangte, es sei festzustellen, dass der Kaufrechtsvertrag vom 16. Juli 1965 der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde nicht bedürfe, und die Beklagte sei zur Übertragung der Parzelle Nr. 2110 an ihn zu verpflichten.
Das Bezirksgericht erklärte den Vertrag als genehmigungsbedürftig und wies das Begehren auf Übertragung der Liegenschaft zur Zeit ab.
Das Kantonsgericht St. Gallen, an das der Kläger appellierte, verurteilte die Beklagte am 26. März 1971 zur Übertragung der streitigen Liegenschaft an den Kläger.
Auf Berufung der Beklagten hin weist das Bundesgericht die Klage im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, ein vom Wortlaut des Kaufrechtsvertrages abweichender Wille beider Parteien sei nicht nachgewiesen und die Beklagte habe einen allfälligen Willensmangel mehr als ein Jahr vor der damit begründeten Anfechtung jenes Vertrages entdeckt. Die Beklagte anerkennt, dass es sich dabei um tatsächliche Feststellungen handelt, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, und erklärt demgemäss, sie habe sich damit abzufinden, "dass das Kaufsrecht 1965 rechtsgenüglich und in unbeschränkter Form begründet wurde". Sie macht nur noch geltend, die Vorinstanz habe
Art. 177 Abs. 2 ZGB
verletzt, indem
BGE 97 II 289 S. 293
sie annahm, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde sei zur Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages nicht nötig.
Art. 177 Abs. 2 ZGB
verlangt die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde für die Gültigkeit von Rechtsgeschäften unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen.
Der Kaufrechtsvertrag vom 16. Juli 1965 ist unzweifelhaft ein Rechtsgeschäft unter Ehegatten. Da zwischen den Parteien nicht Gütergemeinschaft, sondern Güterverbindung besteht, ist
Art. 177 Abs. 2 ZGB
auf ihn anwendbar, wenn er das eingebrachte Gut der Beklagten betrifft. Das ist der Fall, wenn die Liegenschaft Nr. 2110 Grundbuch Bruggen, die Gegenstand des darin vereinbarten Kaufrechts ist, zu diesem Gute gehört.
3.
Die Beklagte hat die streitige Liegenschaft am 16. Juli 1965 von der MABE gekauft. Diese Aktiengesellschaft bestand damals noch, da ihre Liquidation entgegen der Feststellung in der Urkunde über den Auflösungsbeschluss vom 30. Dezember 1964 wenigstens mit Bezug auf die streitige Liegenschaft noch nicht durchgeführt war (vgl.
Art. 739 Abs. 1 OR
sowie BÜRGI, N. 1 und 7 zu
Art. 746 OR
). Obwohl alle Aktien dem Kläger gehörten, war diese Gesellschaft eine vom Kläger verschiedene Rechtsperson mit eigenen Rechten und Pflichten (
BGE 92 II 164
Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 97 IV 16
). Der Kaufvertrag vom 16. Juli 1965 war also nicht ein Rechtsgeschäft unter Ehegatten (vgl. LEMP, N. 12 zu
Art. 177 ZGB
).
Die rechtliche Selbständigkeit einer sog. Einmanngesellschaft bleibt nach der Rechtsprechung freilich ausnahmsweise unbeachtet, wenn die Berufung darauf gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 92 II 164
Erw. 1 mit Hinweisen). Dass in dieser Weise auf den Alleinaktionär "durchgegriffen" werde, können jedoch nur Dritte verlangen; der Alleinaktionär selbst - im vorliegenden Fall also der Kläger - muss die von ihm gewählte Organisationsform gegen sich gelten lassen (
BGE 92 II 164
mit Hinweisen; MERZ, N. 290 zu
Art. 2 ZGB
; HOMBURGER, Zum "Durchgriff" im schweiz. Gesellschaftsrecht, SJZ 1971, S. 249 ff., 254).
Ob bei einem Rechtsgeschäft, das eine Ehefrau mit einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft abschliesst, unter Umständen in ihrem Interesse von der rechtlichen Selbständigkeit dieser Gesellschaft abzusehen und das Geschäft als solches unter den Ehegatten zu behandeln sei, kann im vorliegenden
BGE 97 II 289 S. 294
Falle dahingestellt bleiben. Im Sinne von
Art. 177 Abs. 2 ZGB
"betrifft" nämlich ein Vertrag, wie LEMP (N. 18 zu
Art. 177 ZGB
) zutreffend ausführt, das eingebrachte Gut der Ehefrau nicht schon dann, wenn er irgendwie mit diesen Vermögenswerten zusammenhängt, sondern diese Bestimmung, die eine Ausnahme von der Regel der Handlungsfähigkeit schafft, gilt nach ihrem Sinn und Zweck nur für Verträge, durch die ein zum eingebrachten Gut der Ehefrau (oder zum Gemeinschaftsgut) gehörendes Recht unmittelbar aufgegeben oder belastet oder ein Ehegatte verpflichtet wird, ein solches Recht aufzugeben oder zu belasten. Weder das eine noch das andere ist durch den Kaufvertrag vom 16. Juli 1965 geschehen. Hieran ändert nichts, dass die Beklagte für die gemäss diesem Vertrag mit Zustimmung des Ehemannes von ihr übernommenen bzw. eingegangenen Schulden nach
Art. 207 Ziff. 2 ZGB
mit ihrem ganzen Vermögen und folglich auch mit dem eingebrachten Gute haftet (vgl. LEMP, N. 21, 22 zu
Art. 177 ZGB
). Die Übernahme der Grundpfandschulden bedurfte der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde auch nicht etwa nach
Art. 177 Abs. 3 ZGB
, da Verpflichtungen der Ehefrau gegenüber Dritten zugunsten einer vom Ehemann beherrschten Aktiengesellschaft von dieser Bestimmung nicht erfasst werden (LEMP, N. 65 zu
Art. 177 ZGB
) und da die Beklagte die Grundpfandschulden zudem im eigenen Interesse (zum Zwecke des Erwerbs der Liegenschaft zu für sie günstigen Bedingungen) übernommen hat (vgl. LEMP, N. 67, 68 und 73 zu
Art. 177 ZGB
).
Zur Gültigkeit des Kaufvertrages vom 16. Juli 1965 war also die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nicht erforderlich. Dass dieser Vertrag aus einem andern Grunde ungültig und die gestützt darauf erfolgte Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der Liegenschaft Nr. 2110 Grundbuch Bruggen folglich ungerechtfertigt sei, wird mit Recht nicht behauptet. Die Liegenschaft ist also mit der Eintragung ins Eigentum der Beklagten übergegangen.
4.
Die Güterverbindung vereinigt nach
Art. 194 Abs. 1 ZGB
alles Vermögen, das den Ehegatten zur Zeit der Eheschliessung gehört oder während der Ehe auf sie übergeht, zum ehelichen Vermögen. Ausgenommen ist hievon nach
Art. 194 Abs. 2 ZGB
das Sondergut der Ehefrau. Was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe unentgeltlich zufällt, ist nach
Art. 195
BGE 97 II 289 S. 295
Abs. 1 ZGB
ihr eingebrachtes Gut und bleibt ihr Eigentum. Der Ehemann hat nach
Art. 195 Abs. 2 ZGB
das Eigentum an dem von ihm eingebrachten Gute und an allem ehelichen Vermögen, das nicht Frauengut ist.
Sondergut entsteht nach
Art. 190 Abs. 1 ZGB
durch Ehevertrag, durch Zuwendung Dritter und kraft Gesetzes. Ein Ehevertrag, der die streitige Liegenschaft als Sondergut der Beklagten erklären würde, liegt nicht vor. Ebensowenig gehört diese Liegenschaft zu den Gegenständen, die nach
Art. 191 ZGB
von Gesetzes wegen Sondergut sind. Durch Zuwendung Dritter kann sie nicht Sondergut geworden sein, weil die MABE sie nicht unentgeltlich auf die Beklagte übertragen hat und weil überdies nicht dargetan ist, dass die MABE den Willen gehabt und vor oder bei der Übertragung kundgegeben hätte, die Liegenschaft solle Sondergut der Beklagten werden (vgl. zu diesen Erfordernissen EGGER, N. 12 und 13, sowie LEMP, N. 35-37 zu
Art. 190 ZGB
). Die Liegenschaft fiel also nicht ins Sondergut der Beklagten.
Nach dem Wortlaut der
Art. 194 ff. ZGB
ist die streitige Liegenschaft auch nicht eingebrachtes Gut der Beklagten, weil sie ihr weder bereits zur Zeit der Eheschliessung gehört hat noch während der Ehe unentgeltlich zugefallen ist und auch nicht etwa im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
zum Ersatz für Werte des eingebrachten Gutes angeschafft wurde. Sachenrechtlich ist sie aber, wie in Erwägung 3 hievor festgestellt, ihr Eigentum geworden. Der Umstand, dass eine unter Güterverbindung lebende Ehefrau nach Sachenrecht Eigentümerin einer von ihr durch ein gültiges Geschäft erworbenen und im Grundbuch auf ihren Namen eingetragenen Liegenschaft wird, auch wenn der Erwerb nicht unentgeltlich erfolgte, muss, da das Eigentum als absolutes Recht gegenüber jedermann wirkt, auch im Bereich des ehelichen Güterrechts berücksichtigt werden. Es geht daher nicht an, eine solche Liegenschaft, wie das GUHL (ZBJV 1950 S. 59) bei Besprechung des Entscheides
BGE 74 II 145
ff. vorschlägt, während der Ehe güterrechtlich als Mannesgut zu betrachten, sondern eine solche Liegenschaft ist nach Güterrecht wie nach Sachenrecht zum Vermögen der Ehefrau zu rechnen (vgl. KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, 1956, S. 16 f. N. 74-76). Da das Recht der Güterverbindung eine Errungenschaft der Ehefrau nicht kennt, sondern innerhalb ihres Vermögens nur das eingebrachte Gut und das Sondergut
BGE 97 II 289 S. 296
unterscheidet (EGGER, N. 1 zu Art. 195; GUHL, a.a.O.; Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 29. November 1951 i.S. Waltisperger und Gloor gegen Lüscher, ZBGR 1954 S. 324; KNAPP, a.a.O. S. 17 N. 77; DESCHENAUX, Revision du régime matrimonial, ZSR 1957 S. 510a; LEMP, N. 3 zu
Art. 195 ZGB
), muss eine während der Ehe auf den Namen der Ehefrau erworbene und eingetragene Liegenschaft beim Fehlen der Voraussetzungen für die Entstehung von Sondergut grundsätzlich zum eingebrachten Gut, dem allgemeinen Vermögen der Ehefrau, gerechnet werden, auch wenn sie gegen Entgelt erworben wurde und keine Ersatzanschaffung im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZGB
vorliegt (EGGER, N. 3 zu
Art. 195 ZGB
; KNAPP, a.a.O. S. 17 N. 77-79; DESCHENAUX, a.a.O.; LEMP, N. 3 und 44 zu
Art. 195 ZGB
; abweichend der angeführte Entscheid i.S. Waltisperger). Als eingebrachtes Gut ist eine solche Liegenschaft auf jeden Fall während der Ehe zu behandeln. Nicht zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren, ob bei Auflösung der Ehe ein zufällig entstandener Mehrwert einer solchen Liegenschaft entgegen den für eingebrachtes Gut sonst geltenden Regeln (
BGE 96 II 308
mit Hinweisen) unter Umständen in die Berechnung des Vorschlages einzubeziehen sei (so
BGE 74 II 147
; vgl. dazu DESCHENAUX, a.a.O. S. 510a f.; auch im Falle
BGE 91 II 86
ff., wo in Erw. 2 S. 90 unter Hinweis auf LEMP, N. 22 ff. zu
Art. 195 ZGB
, und auf weitere Lehrmeinungen gesagt wurde, die Zugehörigkeit eines dem Manne oder der Frau während der Ehe zugefallenen Vermögensstücks zum eingebrachten Gut setze den unentgeltlichen Erwerb voraus, stellte sich wie in
BGE 74 II 145
ff. nur die Frage der Berücksichtigung des Mehrwerts eines während der Ehe erworbenen Vermögensstücks bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung). Ebensowenig ist heute zu prüfen, wie die Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe (oder bei Übergang zur Gütertrennung) vorzunehmen wäre, wenn die Beklagte die streitige Liegenschaft teils entgeltlich, teils unentgeltlich erworben haben sollte (vgl. hiezu
BGE 91 II 90
ff. Erw. 3).
Nach den dargelegten Grundsätzen gehört die streitige Liegenschaft, die durch das am 16. Juli 1965 vereinbarte und im Grundbuch vorgemerkte Kaufsrecht unmittelbar belastet wurde, unter dem Gesichtspunkte von
Art. 177 Abs. 2 ZGB
zum eingebrachten Gute der Beklagten, so dass der Kaufrechtsvertrag der Parteien vom 16. Juli 1965 zu seiner Gültigkeit der Zustimmung
BGE 97 II 289 S. 297
der Vormundschaftsbehörde bedarf. Der Umstand, dass im Moment der Beurkundung dieses Vertrags der Kauf der Liegenschaft durch die Beklagte möglicherweise noch nicht im Grundbuch eingetragen war, sondern dass diese Eintragung und die Vormerkung des Kaufsrechts vielleicht erst im Anschluss an die Beurkundung der beiden Verträge erfolgten, ändert hieran selbstverständlich nichts.