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Urteilskopf
118 IV 122
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 avril 1992 dans la cause Ministère public du canton de Fribourg c. A. (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
; Mord.
Der neue
Art. 112 StGB
stellt gegenüber dem alten Recht eine "lex mitior" dar (E. 2a).
Kriterien zur Abgrenzung des Mordes von der vorsätzlichen Tötung (E. 2b) und Anwendung dieser Kriterien im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 118 IV 122 S. 122
A.-
A. était associé à F. dans l'exploitation d'une pharmacie à Romont. D'un naturel autoritaire et méprisant, F. lui avait fait subir de graves humiliations, le considérant davantage comme un employé que comme son associé.
Dans la soirée du 24 octobre 1988, les deux associés travaillaient à l'aménagement d'une nouvelle officine, au centre Coop de Romont, en compagnie de S., qui devait en assurer la gérance, et de son amie. A un certain moment, F. vint de la direction des toilettes avec deux bouteilles de bière déjà décapsulées; il en remit une à A., en gardant la seconde pour lui. Par la suite, chacun des associés but de temps à autre une gorgée au goulot de sa bouteille, sans faire aucune remarque quant au goût ou à l'odeur de la boisson. Un peu plus tard, F. s'éloigna quelques minutes de sa bouteille, puis revint à l'endroit où il
BGE 118 IV 122 S. 123
l'avait laissée. Voyant que chacun des associés tenait une bouteille à la main, S. exprima le désir de consommer également une bière. Comme il n'y en avait plus, A. lui tendit sa bouteille entamée et il l'a bue. Peu après, ils entendirent F. dire, en regardant sa bouteille: "Elle est dégueulasse, cette bière; qu'est-ce que vous avez mis dedans?" A. huma la bière, mais ne dit rien; S. la sentit à son tour et constata qu'il s'en dégageait une odeur d'acide, de soufre; ce que A. confirma alors. Quelques instants plus tard, F. s'effondra.
L'autopsie révéla que la mort avait été causée par un empoisonnement au cyanure. Les analyses effectuées ont permis d'établir la présence de ce poison dans la bouteille de bière.
Le psychiatre qui a examiné A. a constaté que celui-ci, qui ne présente aucune tendance sadique ou masochiste, est une personne qui évite les conflits ouverts. En cas d'humiliation ou d'attaque, il ne réagit pas extérieurement et garde cette humiliation ou offense en lui-même; cependant, il n'en conserve pas moins au fond de lui la blessure ou la marque de l'affront ou de la souffrance. "Tout ce qui s'est passé reste dans la marmite, laquelle peut un jour exploser."
B.-
Par jugement du 29 juin 1989, le Tribunal criminel de la Glâne a reconnu A. coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie. A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1989, ce jugement fut annulé - l'autorité qui l'a rendu n'étant pas régulièrement composée - et la cause fut renvoyée au Tribunal criminel de la Gruyère.
Statuant le 3 avril 1990, ce tribunal a retenu que A. avait empoisonné son associé par réaction de haine à la suite des graves vexations qui lui avaient été imposées. Il l'a reconnu coupable de meurtre au sens de l'
art. 111 CP
et l'a condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'au paiement des frais, les conclusions de la partie civile étant admises avec dépens.
Par arrêt du 17 septembre 1990, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par A. et le Ministère public.
C.-
Le condamné a interjeté un recours de droit public contre l'arrêt rendu par la Cour de cassation cantonale, recours qui fut rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1992. De son côté, le Ministère public a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Relevant que A. avait agi avec sang-froid et une impassible détermination, en connaissant la situation familiale de sa victime et le mal qu'il causait, en faisant usage d'un poison pour assouvir sa soif de vengeance, il soutient que la cour cantonale aurait dû qualifier les faits d'assassinat au sens de l'
art. 112 CP
,
BGE 118 IV 122 S. 124
et non pas de meurtre au sens de l'
art. 111 CP
. Il conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (
art. 277bis PPF
), ainsi que par les constatations de fait de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises, au moins implicitement, dans la décision attaquée (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 92). Ainsi, la qualification juridique de l'acte commis - seul point litigieux dans le cadre du pourvoi - doit se faire sur la base des faits retenus par les autorités cantonales, dont la cour de céans ne peut s'écarter. En particulier, il faut rappeler que la détermination du dessein, du mobile et de l'état d'esprit de l'auteur relève des constatations de fait (
ATF 115 IV 223
,
ATF 107 IV 30
consid. 2a, 96 consid. c et les arrêts cités).
2.
a) La dernière décision du juge de répression date du 3 avril 1990; elle est donc postérieure à l'entrée en vigueur du nouveau texte de l'
art. 112 CP
, le 1er janvier 1990. Les faits à juger se sont toutefois produits sous l'empire de l'ancien droit, de sorte qu'il faut appliquer l'
art. 2 al. 2 CP
et rechercher la loi la plus favorable à l'accusé (voir
ATF 114 IV 82
et
ATF 101 IV 361
consid. 1).
Le texte de l'
art 112 CP
a été modifié en premier lieu pour restreindre les hypothèses d'assassinat, en supprimant l'alternative du caractère particulièrement dangereux et en excluant toute prise en compte, pour apprécier la faute de l'auteur, d'éléments extérieurs à l'acte; en second lieu, l'abandon du système de la peine unique, s'il n'a pas modifié la peine maximum, permet maintenant de prononcer une peine inférieure à celle prévue par l'ancien droit (FF 1985 II 1033-1035; STRATENWERTH, Teilrevisionen 1987 bis 1990 p. 18 No 15 et p. 19 No 18; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., p. 37 s. et 42; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 19). Ainsi, les circonstances conduisant à la qualification d'assassinat sont définies de manière plus restrictive et le cadre légal de la peine est moins sévère, puisque la réclusion à vie n'est plus obligatoire. Il n'est donc pas douteux que le nouvel
art. 112 CP
est pus favorable à l'accusé, de sorte qu'il doit être appliqué en l'espèce, conformément à l'
art. 2 al. 2 CP
.
BGE 118 IV 122 S. 125
b) Selon le nouvel
art. 112 CP
, il y a assassinat "si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa fa on d'agir est particulièrement odieux".
En modifiant l'
art. 112 CP
, le législateur a notamment cherché à remédier à la prise en considération, en violation du principe "pas de peine sans culpabilité", d'éléments extérieurs à l'acte pour déterminer la faute imputable à l'auteur (FF 1985 II 1033s.; voir également
ATF 117 IV 390
s.).
L'assassinat demeure une forme qualifiée d'homicide intentionnel (FF 1985 II 1033; HURTADO POZO, op.cit., p. 34 No 64). Elle se distingue du meurtre ordinaire (
art. 111 CP
) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte (FF 1985 II 1033). L'absence particulière de scrupules, figurant dans le nouveau texte, correspond à la notion de perversité particulière de l'ancien droit (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 71;
ATF 117 IV 390
). Conformément au caractère subjectif du droit pénal moderne, l'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 38 No 70).
Pour caractériser l'absence particulière de scrupules, l'
art. 112 CP
évoque l'hypothèse où les mobiles, le but ou la fa on d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 72;
ATF 117 IV 389
consid. 17). On sait cependant dans cette matière que des exemples peuvent utilement illustrer les notions théoriques. Dans son projet (cité par HURTADO POZO, op.cit., p. 36), STOOSS admettait l'assassinat "si le délinquant a tué par férocité, par cupidité, pour dissimuler ou faciliter un autre délit, avec une cruauté particulière, avec perfidie, par le feu, par un explosif ou par d'autres moyens de nature à mettre en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes"; certes, ce texte énumératif n'a pas été adopté, mais le développement ultérieur de la jurisprudence montre - sous réserve du caractère toujours plus subjectif du droit pénal - qu'il conserve une certaine valeur indicative pour illustrer la notion d'assassinat.
Si l'on reprend les trois critères, donnés à titre d'exemple par le nouveau droit, on peut considérer que les mobiles de l'auteur sont particulièrement odieux lorsqu'il tue pour obtenir une rémunération (tueur à gages) ou pour voler sa victime (voir
ATF 115 IV 188
BGE 118 IV 122 S. 126
consid. 2); le but est particulièrement odieux lorsque l'auteur élimine un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction; la façon d'agir est particulièrement odieuse par exemple si l'auteur fait preuve de cruauté, prenant plaisir à faire souffrir ou à tuer sa victime (pour une liste plus détaillée déduite de la jurisprudence: voir REHBERG, op.cit., p. 19 et 20 et les arrêts cités; HURTADO POZO, op.cit., p. 40 s.). Il ne s'agit ici que d'exemples destinés à illustrer la notion. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès le moment où l'on distingue, dans un cas d'espèce, un quelconque élément qui lui donne une gravité particulière; il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble, pour dire si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; REHBERG, op.cit., p. 21;
ATF 106 IV 345
consid. 2,
ATF 104 IV 152
). Tel est le cas notamment s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 401; voir également
ATF 117 IV 394
consid. b).
Comme l'explique le message du Conseil fédéral, le nouveau texte de l'
art. 112 CP
s'efforce de cerner le mieux possible le type d'assassin décrit par le psychiatre HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, RPS 1952 p. 313 ss et 324 ss), à savoir une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, démontre un égoïsme primaire et odieux avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient absolument pas compte de la vie d'autrui (FF 1985 II 1034). Cette description rejoint la définition jurisprudentielle selon laquelle, chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (
ATF 115 IV 14
).
On ne doit pas perdre de vue non plus que la destruction intentionnelle de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême; comme le montre cependant la différence de peine, il faut, pour retenir la qualification d'assassinat, que la faute de l'auteur, par son caractère particulièrement odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'
art. 111 CP
.
3.
a) Le recourant observe tout d'abord que A. a agi de sang-froid avec une impassible détermination.
BGE 118 IV 122 S. 127
Certes, le fait d'exécuter froidement un plan constitue un indice en faveur d'un assassinat. Il apparaît cependant d'emblée, en relisant la définition de BINDER, que le sang-froid ne suffit pas à lui seul pour conclure à l'assassinat; la question déterminante semble plutôt de savoir, sur la base de l'ensemble des circonstances, si l'on peut tirer la conclusion que l'auteur fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. S'il est vrai que l'
ATF 106 IV 346
consid. 3 évoque la maîtrise de soi comme l'un des éléments permettant de conclure à l'assassinat, cet élément s'ajoute à d'autres et l'arrêt insiste tout particulièrement, à la p. 347 sous consid. c, sur le fait que l'auteur a tué des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir. L'élément soulevé par le Ministère public ne suffit donc pas à lui seul pour conclure nécessairement à l'existence d'un assassinat.
Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que A. était d'un naturel renfermé, qu'il évitait les affrontements et n'extériorisait pas ses sentiments; néanmoins, il a été admis qu'il éprouvait une souffrance obsédante née de l'accumulation des graves humiliations que lui avait imposées sa victime. La souffrance, résultant d'un comportement objectivement critiquable de la victime, conduit à expliquer l'acte d'une manière telle que l'on ne peut pas affirmer que l'auteur s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou pour un motif futile, faisant ainsi particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. La froideur et la détermination apparaissent comme des éléments caractéristiques de la personnalité de l'auteur, sans que l'on puisse en déduire que sa souffrance n'était pas réelle et qu'il ait ainsi fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. Le premier élément invoqué par le Ministère public n'est donc pas suffisant, à lui seul, pour entraîner la qualification d'assassinat.
b) Le Ministère public relève que l'auteur connaissait la situation familiale de sa victime et qu'il devait donc être conscient du préjudice qu'il causait aux jeunes enfants de celle-ci.
La souffrance née d'humiliations successives est de nature à provoquer une réaction de haine à l'encontre de l'auteur des vexations; la haine étant dirigée contre une personne déterminée, elle peut appeler une réaction à l'encontre de cette même personne et il est rare, en pareil cas, que l'auteur songe aux conséquences indirectes de son acte. Cela vaut en particulier dans le cas d'espèce où rien ne permet de dire que l'accusé était particulièrement proche de la famille de sa victime, l'autorité cantonale ayant relevé que les associés se vouvoyaient et ne se recevaient que rarement l'un chez l'autre. Que
BGE 118 IV 122 S. 128
l'accusé n'ait pas songé aux conséquences indirectes de son acte - à savoir les conséquences qu'entraîne ordinairement pour l'entourage la mort d'une personne - ne permet pas de conclure à l'assassinat, parce qu'il ne s'agit nullement d'une situation extraordinaire qui conduise à distinguer le cas d'espèce des meurtres ordinaires.
c) Le Ministère public observe que l'accusé a fait usage d'un poison.
L'
ATF 77 IV 64
évoque l'usage du poison comme l'un des éléments, parmi d'autres, qui ont conduit à retenir un assassinat. Les
ATF 106 IV 345
consid. 2 et
ATF 104 IV 152
mentionnent également le poison, à titre d'exemple, mais en relevant que les circonstances citées restent sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur doit être qualifié d'assassin; elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. REHBERG, op.cit., p. 20 mentionne l'usage du poison, en relevant qu'il est douteux qu'il s'agisse, de façon générale, d'un indice en faveur d'un assassinat.
A la différence du projet de STOOSS rappelé ci-dessus, l'
art. 112 CP
n'énumère pas de circonstances particulières dont chacune suffirait à entraîner la qualification d'assassinat; il donne au contraire de cette infraction une définition générale, fondée sur le caractère particulièrement odieux de l'acte commis, qui doit résulter de l'ensemble des circonstances entourant celui-ci. Il est à noter d'ailleurs que même dans le projet de STOOSS, l'usage d'un poison ne suffisait pas à entraîner la qualification d'assassinat. La question est seulement de savoir, dans les circonstances du cas concret et en analysant l'ensemble des éléments, si l'usage du poison permet de déduire, de la part de l'auteur, une cruauté ou une perfidie particulière. En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé a employé un poison parce qu'il s'agissait, en raison de sa profession, d'un moyen de tuer qui lui était facilement accessible. Comme il a été relevé d'autre part, dans un passage du jugement de première instance auquel se réfère l'arrêt attaqué, que l'accusé n'avait aucune tendance sadique, l'usage du poison ne permet pas de déduire qu'il ait voulu faire souffrir particulièrement sa victime; les constatations cantonales ne permettent d'ailleurs pas de déduire une souffrance particulière. S'agissant d'un poison administré en une fois et à forte dose, dont la victime a pu détecter l'odeur, on ne distingue pas de perfidie particulière dans le mode opératoire. Cet élément n'est donc pas de nature à entraîner la qualification d'assassinat dans les circonstances d'espèce.
BGE 118 IV 122 S. 129
d) Le Ministère public relève enfin que l'accusé a agi par pur égoïsme et pour assouvir sa soif de vengeance.
S'il est vrai que l'égoïsme peut constituer, parmi d'autres, un élément conduisant à la qualification d'assassinat en fonction d'une appréciation d'ensemble (voir
ATF 106 IV 345
consid. 2, 348 consid. d,
ATF 104 IV 152
,
ATF 80 IV 238
consid. 2), il n'est pas nécessaire que l'auteur puisse invoquer un mobile honorable pour échapper à l'application de l'
art. 112 CP
et tomber sous le coup de la disposition ordinaire que constitue l'
art. 111 CP
.
En l'espèce, il a été retenu - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé avait eu une réaction de haine résultant des vexations successives que lui avait infligées sa victime. On ne peut cependant pas dire, dans une telle situation, que l'auteur ait tué sans raison, pour un motif futile ou odieux, qu'il s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou qu'il ait fait preuve d'une cruauté particulière dans l'accomplissement de son forfait; il ne résulte pas de l'acte, tel qu'il a été constaté par l'autorité cantonale, que l'auteur ait fait preuve de la grande froideur affective qui caractérise l'assassin. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat.
S'il est vrai que la froideur dans l'exécution et l'esprit de vengeance constituent des éléments aggravants, dont il a été tenu compte dans la fixation de la peine, ils sont contrebalancés par les autres éléments relevés - la souffrance engendrée par des vexations injustes -, de sorte que la faute commise, si elle peut être qualifiée de lourde, n'est pas particulièrement odieuse. Dès lors, bien que l'acte en question laisse apparaître certaines des caractéristiques de l'assassinat, il s'agit d'un cas limite dont les circonstances présentent trop d'éléments atypiques de l'assassinat pour que le comportement de A. reçoive cette qualification. Ainsi, en retenant le meurtre au sens de l'
art. 111 CP
, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 V 173
35. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1975 i.S. Leutenegger gegen Eidgenössische Militärversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Nachforderung von Leistungen (
Art. 15 Abs. 2 MVG
).
Ist die Anmeldung bei der Militärversicherung aus Irrtum über deren Leistungspflicht unterblieben, so kann sich die Frage, ob der kranke Versicherte auf die Leistungen stillschweigend verzichtet habe, nur stellen, wenn ihm die Möglichkeit kausalen Zusammenhanges seines Leidens mit schädigenden Einwirkungen während des Dienstes bewusst war.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 101 V 173 S. 173
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 15 MVG
sind die Versicherungsleistungen vom Tage des ärztlich festgestellten Eintritts der Gesundheitsschädigung oder der wirtschaftlichen Schädigung an zu gewähren, auch wenn die Anmeldung erst später erfolgt (Abs. 1). Wer seinen Anspruch auf Geldleistung oder Geldmehrleistung nicht geltend gemacht oder eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat, kann den Betrag, auf den er Anspruch hat, nachfordern. Der Anspruch auf die Nachzahlung erlischt mit dem Ablauf von 5 Jahren seit Ende des Monats, für den die Leistung geschuldet war (Abs. 2).
b) Abs. 2 des
Art. 15 MVG
ist anlässlich der Revision von 1963 ins Gesetz aufgenommen worden. Damit wurde in Analogie zu
Art. 97 KUVG
,
Art. 46 AHVG
und
Art. 48 IVG
eine Lücke gefüllt mit der Begründung, die Geldleistungen sollten im Zeitpunkt des wirtschaftlichen Nachteils ausgerichtet werden, andernfalls sie meistens gegenstandslos blieben; zudem
BGE 101 V 173 S. 174
sei es "äusserst schwierig zu bestimmen, wie hoch der Verdienst und die Erwerbsunfähigkeit des Versicherten vor 10, 20 oder sogar 30 Jahren waren" (Botschaft des Bundesrates vom 26. März 1963, BBl 1963 I 855).
c) Nach der schon vor Einführung des
Art. 15 Abs. 2 MVG
bestehenden Rechtsprechung entfällt die rückwirkende Ausrichtung von Versicherungsleistungen, soweit der Versicherte auf konkrete Leistungen verzichtet hat. So wurde in EVGE 1956 S. 217 festgestellt:
"Verzichtet ein Militärpatient in eindeutiger Weise (ausdrücklich
oder stillschweigend) auf bestimmte Leistungen der Militärversicherung,
so erlischt ihre Leistungspflicht in diesem Umfange und lebt -
mit Wirkung für die Folgezeit - kraft der gesetzlichen Haftung erst
dann wieder auf, wenn der Versicherte den ehedem bekundeten Verzicht
widerruft (EVGE 1955 S. 88)."
Danach sind an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen strenge Anforderungen zu stellen. Dies gilt bezüglich der Geldleistungen seit Einführung von
Art. 15 Abs. 2 MVG
umso mehr, als es nicht mehr darum geht, Sachverhalte rückwirkend auf Jahrzehnte zu überprüfen, wie dies nach früherem Recht der Fall sein konnte. Der Verzicht - sowohl der ausdrückliche als auch der stillschweigend durch konkludentes Verhalten geäusserte - muss mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Solange noch erhebliche Zweifel bestehen, ist dieser Nachweis nicht geleistet und es darf von der gesetzlichen Regel des
Art. 15 MVG
, wonach im Rahmen der 5jährigen Verwirkungsfrist die Anmeldung von Ansprüchen auf rückwirkend zu erbringende Geldleistungen jederzeit erfolgen kann, nicht abgewichen werden.
2.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Militärversicherung die Ausrichtung des Krankengeldes auf Ende Mai 1950 eingestellt und dem Versicherten zunächst mit Schreiben vom 2. Oktober 1961 mitgeteilt hat, der Fall gelte als vorläufig abgeschlossen "unter Wahrung der gesetzlichen Rechte für die Zukunft". Der Versicherte blieb in der Folge jedoch weiterhin unter spezialärztlicher Kontrolle, letztmals am 4. September 1964. Mit Bericht vom 19. Oktober 1964 teilte Dr. E. der Militärversicherung mit, eine weitere Behandlung sei zur Zeit nicht nötig und es seien keine Untersuchungen mehr notwendig. Hierauf schloss die Militärversicherung
BGE 101 V 173 S. 175
den Fall endgültig ab; offenbar ohne dem Versicherten eine weitere Mitteilung zukommen zu lassen.
Am 2. August 1971 stellte der Beschwerdeführer das Begehren um Ausrichtung einer Rente unter Hinweis auf einen seit 1967 eingetretenen gesundheitlich bedingten Rückgang der Leistungsfähigkeit. In der Folge verlangte er die rückwirkende Nachzahlung der Rente auf 5 Jahre gemäss
Art. 15 Abs. 2 MVG
.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich nach Abschluss der zu Lasten der Militärversicherung gehenden Massnahmen im Jahre 1964 über seine Leistungsansprüche nicht in einem Irrtum befunden und es seien ihm die ursächlichen Zusammenhänge seines Leidens mit der dienstlichen Erkrankung hinlänglich bekannt gewesen oder hätten ihm zumindest bekannt sein sollen. Wenn er sich trotzdem sieben Jahre lang mit ärztlicher Behandlung zu Lasten anderer Versicherer begnügt habe, so liege in diesem Zuwarten zwangsläufig auch ein stillschweigender Verzicht auf rückwirkende Rentenleistung.
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass ein stillschweigender Verzicht des Beschwerdeführers zum vorneherein nicht daraus abgeleitet werden kann, dass ihm der Kausalzusammenhang zwischen der ursprünglichen dienstlichen Erkrankung und dem späteren Leiden "hätte bekannt sein sollen". Im vorliegenden Zusammenhang kann es nicht auf irgendwelche Sorgfaltspflichten ankommen. Ist glaubhaft, dass die Anmeldung zufolge eines Irrtums über die Leistungspflicht der Militärversicherung - sei es in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht - unterblieb, darf daraus nicht der Schluss auf einen (stillschweigenden) Verzicht auf Versicherungsleistungen gezogen werden. Nur wenn dem Versicherten dieser Zusammenhang zumindest als Möglichkeit bewusst gewesen ist, kann sich die Frage stellen, ob stillschweigender Verzicht anzunehmen sei.
b) In der erstinstanzlichen Vernehmlassung machte die Militärversicherung geltend, im Rentenbegehren vom 2. August 1971 habe der Beschwerdeführer ausgeführt, seit der seinerzeitigen Erkrankung habe er ständig an Katarrh, Husten, Bronchitis und Auswurf gelitten. Daraus gehe "unwiderlegbar hervor, dass der Kläger über seine Gesundheitsschäden, die von der Lungentuberkulose herrührten ... hinlänglich orientiert
BGE 101 V 173 S. 176
war"; es gehe daher nicht an, "nun plötzlich Unwissenheit geltend machen zu wollen und sich gleichsam als Opfer der Ärzte, die angeblich für die Versäumnis einer Wiederanmeldung verantwortlich sein sollen, darzustellen". In gleichem Sinne interpretiert die Militärversicherung in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aussage des Beschwerdeführers, wonach er fest überzeugt sei, dass sein heutiger Gesundheitszustand einzig auf die damalige Lungenerkrankung zurückzuführen sei.
Mit dieser Begründung übersieht die Militärversicherung, dass die vom Beschwerdeführer in der Anmeldung vom 2. August 1971 geäusserte Überzeugung vom Kausalzusammenhang zwischen der seinerzeitigen dienstlichen Erkrankung und den später aufgetretenen Leiden noch nicht den Schluss zulässt, dass er sich dieses Zusammenhanges schon vor Jahren bewusst gewesen war. Im übrigen steht fest, dass auch nach ärztlicher Auffassung nicht völlige Klarheit herrschte in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen den später aufgetretenen Leiden und der dienstlichen Erkrankung. Umso weniger durfte beim Beschwerdeführer die klare Kenntnis der Zusammenhänge vorausgesetzt und daraus der Schluss auf einen stillschweigenden Verzicht auf Versicherungsleistungen gezogen werden.
c) Der Beschwerdeführer weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass nach bisheriger Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts ein stillschweigender Verzicht regelmässig nur angenommen wurde, wenn nach den konkreten Umständen hiefür besondere Gründe vorhanden waren. So ging in dem von der Militärversicherung erwähnten Urteil vom 2. April 1962 i.S. Schmid aus Äusserungen des Versicherten klar hervor, dass sich dieser des möglichen Kausalzusammenhanges zwischen den Leiden und der Dienstleistung bewusst gewesen war, jedoch im Hinblick auf einen befürchteten Verlust der Krankenkassenmitgliedschaft auf eine Anmeldung bei der Militärversicherung verzichtet hatte.
Entgegen der Auffassung der Militärversicherung fehlen im vorliegenden Fall vergleichbare Gründe zur Annahme eines Verzichts auf Versicherungsleistungen. Anlässlich der Einstellung der MV-Leistungen im Jahre 1964 hatte sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vorübergehend gebessert, weshalb auch kein Anlass zu weiteren Leistungsbegehren bestanden
BGE 101 V 173 S. 177
hatte. Später, als eine erneute ärztliche Behandlung notwendig wurde, hielten ihn offenbar die Leistungen der Krankenkasse von einem Leistungsbegehren bei der Militärversicherung ab. Dieser Umstand könnte allenfalls in Bezug auf Krankenpflege- und Krankengeldleistungen als Verzichtsgrund gelten, nicht aber hinsichtlich des Rentenanspruchs. Es bestehen jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vor August 1971 auf Rentenleistungen der Militärversicherung verzichten wollen; vielmehr liegt die Annahme nahe, er habe die Anmeldung allein aus Unkenntnis der Anspruchsmöglichkeit unterlassen ...


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Urteilskopf
117 V 194
23. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 1991 i.S. M. gegen Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 27 f. IVV;
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
,
Art. 163 ZGB
: Anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung. Massgebende Grundsätze bei der Beantwortung der Frage, ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist:
- für die Beweiswürdigung nach Erfahrungssätzen;
- für die Mitberücksichtigung des eherechtlichen Anspruches der Ehefrau auf Änderung der bisherigen Aufgabenverteilung.

text:
Erwägungen
ab Seite 194
BGE 117 V 194 S. 194
Aus den Erwägungen:
3.
b) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen sei - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung
BGE 117 V 194 S. 195
(Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) Anlass geben würde -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte - bei den im übrigen unveränderten gegebenen Umständen - täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (
BGE 104 V 150
,
BGE 98 V 264
Erw. 1 und 268 Erw. 1c). Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (ZAK 1989 S. 116 Erw. 2b).
Ob die Beschwerdeführerin als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätige zu betrachten ist, beurteilt sich praxisgemäss nicht danach, ob sie vor ihrer Heirat erwerbstätig war oder nicht. Diese Tatsache kann allenfalls ein Indiz darstellen. Entscheidend ist vielmehr jene Tätigkeit, welche die Versicherte ausüben würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Es ist demnach zu prüfen, ob die Versicherte ohne Invalidität mit Rücksicht auf die gesamten Umstände (dazu gehören die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse) vorwiegend erwerbstätig oder im Haushalt beschäftigt wäre (
BGE 98 V 263
Erw. 1 und 268 Erw. 1c; ZAK 1975 S. 206 Erw. 1b; vgl. auch unveröffentlichte Erw. 3a des in
BGE 115 V 62
auszugsweise publizierten Urteils S. vom 15. Februar 1989). Für die Beurteilung und Festlegung des von Versicherten im Gesundheitsfall mutmasslich ausgeübten Aufgabenbereiches sind ausser der finanziellen Notwendigkeit, eine Erwerbstätigkeit wiederaufzunehmen oder auszudehnen, auch allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der Versicherten nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen (ZAK 1985 S. 468 Erw. 1). Denn Tatfragen, über die sich gemäss der Natur der Dinge nur Hypothesen aufstellen lassen, beurteilen sich nach Erfahrungssätzen (GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 13). Es gibt Tatsachen, mit deren Vorhandensein nach den Erfahrungen des Lebens so sehr zu rechnen ist, dass ihr Vorhandensein so lange vorausgesetzt werden darf, als nicht Umstände nachgewiesen sind, welche es unwahrscheinlich machen, dass sie sich verwirklicht haben. Es sind dies die Tatsachen, für
BGE 117 V 194 S. 196
welche die natürliche Vermutung streitet. Sie dürfen dem Urteil zugrunde gelegt werden, auch wenn sie nicht durch ein Beweismittel nachgewiesen sind (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 322; vgl. auch KUMMER, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., S. 141 f.; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, S. 336, N 36). Diese zivilprozessuale Beweiswürdigungsregel ist auch im Sozialversicherungsrecht anzuwenden.
4.
Bei verheirateten Versicherten ist überdies die eherechtliche Aufgaben- und Rollenverteilung im Rahmen der ehelichen Gemeinschaft zu beachten.
a)
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 BV
statuiert die (formelle) Gleichberechtigung von Mann und Frau. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber gemäss Satz 2 dieser Verfassungsbestimmung beauftragt, für die Gleichstellung der Geschlechter zu sorgen, insbesondere in Familie, Ausbildung und Arbeit. Nach diesem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ist nicht nur die rechtliche Gleichstellung der Geschlechter gewährleistet, sondern es soll auch ihre faktische (materielle) Gleichstellung durch Chancengleichheit in den verschiedensten Lebensbereichen verwirklicht werden. Das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 Abs. 2 zweiter Satz BV ist auf die Schaffung gleicher Entfaltungsmöglichkeiten in der gesellschaftlichen Wirklichkeit gerichtet, damit Frauen und Männer ihre gleichen Rechte auch tatsächlich ausüben können (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, BBl 1980 I 120 und 142; Bericht des Bundesrates über das Rechtssetzungsprogramm "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 26. Februar 1986, BBl 1986 I 1149 ff.; MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., 1991, S. 227 und S. 231, Anm. 95; HANGARTNER, Grundzüge des Schweizerischen Staatsrechts, 1982, Bd. II, S. 189 f.; MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtsetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, ZBl 1990, S. 37 ff.). Diesem verfassungsrechtlichen, in erster Linie an den Gesetzgeber gerichteten Ziel der faktischen oder materiellen Gleichstellung von Mann und Frau ist bei der Anwendung des geltenden Rechts durch verfassungskonforme Auslegung Rechnung zu tragen.
b) Das auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretene neue Eherecht hat die Gleichberechtigung der Ehegatten verwirklicht und auf jede gesetzlich bestimmte Aufgabenteilung verzichtet. Die Ehegatten sorgen "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den
BGE 117 V 194 S. 197
Familienunterhalt (
Art. 163 Abs. 1 ZGB
). Es ist ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den Unterhalt der Familie zu einigen (
Art. 163 Abs. 2 ZGB
). Die Ehefrau hat somit unter dem neuen Eherecht keinen gesetzlichen Anspruch mehr, ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie allein durch die Führung des Haushaltes (
Art. 161 Abs. 3 ZGB
in der bis 31. Dezember 1987 gültigen Fassung) zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein. Es ist nach dem neuen Recht ausdrücklich den Ehegatten überlassen, sich über die für die Bestreitung ihrer eigenen und der Bedürfnisse ihrer Kinder zweckmässige und notwendige Aufgabenteilung zu verständigen (
BGE 114 II 15
Erw. 3). Mit dieser Freiheit der Ehegatten in der Ausgestaltung ihrer Partnerschaft wäre es nicht zu vereinbaren, einer traditionellen Rollenverteilung, die der Frau die Besorgung des Haushaltes zuweist, im Rahmen der Invaliditätsbemessung den Vorrang einzuräumen und die beruflich-erwerblichen Interessen der Ehefrau geringer einzustufen als diejenigen des Ehemannes (vgl. auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht,
Art. 159 ZGB
, N 28). Eine von einem Ehegatten gewünschte Änderung der bisherigen Aufgabenverteilung hat der andere in der Regel hinzunehmen, wenn er dadurch keinen allzu gewichtigen, d.h. keinen unzumutbaren Nachteil erleidet, es sei denn, es liege ein dem persönlichen Interesse übergeordneter wichtiger Grund vor (
BGE 114 II 16
Erw. 4; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122/1986 S. 70). Bei einer objektiven und voraussehbaren Veränderung der Verhältnisse, so z.B. wenn die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben mit zunehmendem Alter der Kinder ganz oder teilweise wegfallen, ist eine Änderung der bisherigen Aufgabenteilung im Sinne eines Überganges von der Hausfrauentätigkeit zu einer Teil- oder Vollerwerbstätigkeit mit gemeinsamer Besorgung des Haushaltes regelmässig zumutbar, allenfalls unter Einräumung einer gewissen Anpassungsfrist an den nicht änderungswilligen Ehegatten (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O.,
Art. 163 ZGB
, N 46).
Ob eine solche Änderung der bisherigen Aufgabenteilung von einer Ehefrau im Gesundheitsfall vollzogen worden wäre, ist somit auch unter eherechtlichen Gesichtspunkten aufgrund einer Gesamtwürdigung der persönlichen, beruflichen, sozialen und ökonomischen Umstände des konkreten Falles zu beurteilen, wobei
BGE 117 V 194 S. 198
keinem dieser Kriterien von vornherein vorrangige Bedeutung zukommt.


header:
Urteilskopf
105 II 284
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 novembre 1980 dans la cause B. c. S. (procès direct)

regeste:
Regeste
Haftung des Chirurgen.
Allgemeine Regeln (E. 1).
Aufklärungspflicht (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 284
BGE 105 II 284 S. 284
Extrait des considérants:
1.
Les deux parties admettent, avec raison, l'application des règles du mandat (art. 394 ss. CO) aux rapports de droit entre le demandeur et le défendeur. En sa qualité de mandataire, le médecin est tenu au même devoir de diligence que le travailleur (
art. 328 al. 1 et 2 CO
); il répond donc en principe de
BGE 105 II 284 S. 285
toute faute. Mais ce principe, appliqué strictement, s'opposerait à l'exercice normal de la profession médicale, cela au détriment des malades comme des médecins. Aussi la jurisprudence en a-t-elle tempéré la rigueur pour tenir compte des imperfections de la science et de la faillibilité humaine. La responsabilité du médecin n'est pas engagée pour de simples méprises, qui sont dans une certaine mesure inhérentes à l'exercice d'une profession où les opinions peuvent être aussi multiples et diverses. Il répond en revanche en cas d'erreur manifeste, de traitement évidemment inapproprié, de violation claire des règles de l'art ou d'ignorance des données généralement connues de la science médicale (
ATF 70 II 209
,
ATF 66 II 36
,
ATF 64 II 205
; cf. aussi
ATF 93 II 21
,
ATF 92 II 21
,
ATF 53 II 424
s.).
L'erreur de diagnostic ne suffit pas, à elle seule, à engager la responsabilité du médecin. Si celui-ci pose consciencieusement son diagnostic, après avoir examiné son malade selon les règles de l'art, avec tout le temps et l'attention nécessaires, qu'il ordonne ensuite le traitement approprié et le fait exécuter conformément aux principes généralement admis, il échappe au reproche de négligence ou d'imprudence (
ATF 64 II 205
,
ATF 53 II 300
).
Dans le domaine chirurgical, une réserve particulière s'impose. La chirurgie comporte nécessairement une certaine hardiesse, une certaine acceptation des risques. Condamner un chirurgien par le seul motif qu'il a décidé d'opérer alors que l'intervention n'était peut-être pas indispensable, ou parce qu'il a commis une erreur de technique opératoire, pourrait avoir pour conséquence d'empêcher les chirurgiens d'intervenir dans les cas douteux, leur abstention pût-elle être fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberté d'appréciation dans sa décision sur l'opportunité d'une opération et la façon d'y procéder. Il est cependant tenu, lors de son intervention, de prendre toutes les précautions commandées par la technique opératoire et par les circonstances du cas pour réduire le plus possible les dangers de l'opération. On est en droit d'exiger de lui une attention particulière, puisque les suites d'une négligence peuvent être des plus graves (
ATF 70 II 209
s.,
ATF 30 II 308
s.). Il doit en outre se tenir au courant des progrès de sa spécialité (
ATF 66 II 36
).
Dans le procès en responsabilité contre un médecin, il appartient au lésé d'établir l'inobservation d'une règle de l'art
BGE 105 II 284 S. 286
(Kunstfehler), ainsi que l'existence de son dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre la faute et le préjudice. Lorsque ces conditions sont réalisées, le médecin ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour que sa méconnaissance des règles de l'art ne constitue pas une faute dans les circonstances de l'espèce (
art. 97 CO
;
ATF 70 II 208
s.,
ATF 57 II 211
ss.).
6.
Le demandeur reproche au défendeur de ne pas l'avoir informé de son diagnostic de tumeur et de ne pas lui avoir indiqué qu'il allait procéder à l'ablation d'une partie de l'intestin. Ayant modifié son plan primitif en cours d'opération, le défendeur n'aurait à plus forte raison pas obtenu le consentement du patient pour l'ablation supplémentaire du colon et de l'intestin grêle. Or, le demandeur affirme que s'il avait été dûment informé du diagnostic posé et de l'opération projetée, il aurait différé celle-ci pour consulter d'abord des spécialistes.
a) Selon le demandeur, le défendeur l'a informé le 5 novembre 1973, "sans donner de détails, qu'une nouvelle intervention s'impose, ayant diagnostiqué une tumeur d'une dizaine de centimètres au bas du colon". Le demandeur a tacitement consenti à cette intervention, puisque, après en avoir été informé et avoir été préparé à cet effet, il n'a formulé aucune objection ni demandé d'explications au défendeur ou au médecin chargé de la surveillance médicale pré- et postopératoire. Une violation du devoir d'information ne peut donc entrer en considération qu'en ce qui concerne le caractère cancéreux de la tumeur - selon le diagnostic posé par le défendeur - et l'étendue de la résection intestinale.
b) Le demandeur affirme qu'il est habitué, de par sa personnalité et sa profession, à voir les choses en face et que le défendeur n'avait aucune raison de se dispenser d'obtenir son consentement, rien ne justifiant l'idée qu'une information éventuelle aurait compromis le traitement.
Il ressort toutefois des rapports fournis aux experts par le médecin traitant du demandeur que celui-ci l'a consulté à plusieurs reprises, entre 1964 et 1972, parce qu'il était déprimé, qu'il avait des soucis professionnels et craignait d'avoir un ulcère d'estomac. Le défendeur a d'autre part allégué, sans être contredit par le demandeur, qu'une fois informé après la première opération du diagnostic posé et de la nouvelle intervention prévue, le médecin traitant avait vivement déconseillé, tout
BGE 105 II 284 S. 287
comme la femme du demandeur, "qu'on dévoile la vérité au malade, qui n'était, selon lui, pas en condition psychologique de la supporter".
c) Cette appréciation médicale, opposée par le défendeur au grief du demandeur, pose le problème des limites du devoir d'informer incombant au médecin. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la question jusqu'à ce jour. Il l'a toutefois abordée, mais sous un autre angle, dans l'arrêt
ATF 66 II 36
, où il a nié l'existence du devoir d'information par le motif que le patient n'aurait pas renoncé à l'intervention (ablation de verrues par diathermo-coagulation) si le praticien l'avait informé du risque normal et minime qu'il courait. La doctrine suisse admet en principe l'obligation du médecin de renseigner le patient sur son état, notamment sur la nature de sa maladie, les conséquences prévisibles du traitement proposé et de l'abstention thérapeutique. L'information du malade sur les risques d'un traitement déterminé, en particulier d'une intervention chirurgicale, est une condition de validité du consentement au traitement: ce consentement, auquel est en règle générale subordonnée l'intervention du médecin, doit être " éclairé ". L'obligation du médecin ne saurait toutefois être étendue à une information propre à alarmer le malade et, partant, à porter préjudice à son état physique ou psychique, ou à compromettre le succès du traitement (cf., sur ces questions, HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, Zwei Aufsätze zum Persönlichkeitsschutz, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, fasc. 66, 1963, p. 49 ss.; W. LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, thèse Zurich 1945, p. 96 ss.; LOTZ, Zur Frage der rechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes, Basler juristische Mitteilungen 1968, p. 107 ss.; M. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 70 ss.; W.-E. OTT, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, thèse Zurich 1978, p. 33 ss.; THILO, La responsabilité professionnelle du médecin, dans JdT 1946 I, p. 105 ss. Cf., dans le même sens, en droit français: KORNPROBST, Responsabilité du médecin devant la loi et la jurisprudence françaises, Flammarion 1957, p. 351 ss.; PENNEAU, La responsabilité médicale, Paris 1977, Nos 46 ss.; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2e éd., Paris 1951, n. 782; SAVATIER/AUBY/PEQUIGNOT, Traité de droit médical, Paris 1956, No 251;
BGE 105 II 284 S. 288
en droit allemand: STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10/11e éd., 1975, II/5 n. 398 ss. ad par. 823, avec référence à la jurisprudence, plus stricte, du Bundesgerichtshof (n. 404 bb); SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum BGB, 10e éd., 1969, 3/II n. 146 ss. ad par. 823; en droit belge: ANRYS, La responsabilité civile médicale, Bruxelles 1974, Nos 38 ss.).
Cette conception de la doctrine suisse, qui est proche de celle des droits français, allemand (sous réserve de la jurisprudence du Bundesgerichtshof) et belge, doit être approuvée. Le devoir d'informer trouve ses limites dans la définition même de la science médicale, qui a pour objet la conservation et le rétablissement de la santé. Le médecin est tenu à une information simple, intelligible et loyale concernant le diagnostic, le pronostic et la thérapeutique. Sur ce dernier point, le malade doit être suffisamment renseigné sur la nature du traitement préconisé et ses répercussions possibles pour pouvoir y consentir en connaissance de cause. L'information donnée au malade ne doit cependant pas susciter chez lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé. Un pronostic grave ou fatal - tel celui qui accompagnait autrefois le diagnostic de tuberculose ou qui est aujourd'hui souvent lié à celui de cancer - peut être caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches. Il appartient en définitive au médecin d'apprécier les risques d'une information complète et de limiter cette information, le cas échéant, à ce qui est compatible avec l'état physiologique et psychologique du malade.
Le devoir d'informer tombe au surplus s'il ressort des circonstances de l'espèce que le patient est déjà renseigné ou est censé l'être (par exemple s'il est lui-même médecin), ou encore s'il donne son accord au traitement proposé en renonçant expressément ou par une attitude sans équivoque à recevoir de plus amples informations (HINDERLING, op.cit., p. 55; LOTZ, op.cit., p. 117 aa; OTT, op.cit., p. 37).
d) En l'espèce, le demandeur, informé de la nécessité d'une nouvelle intervention en vue de l'exérèse de la tumeur découverte le 4 novembre 1973, n'a demandé aucune explication sur le caractère de cette tumeur ni sur l'étendue de la résection intestinale projetée. D'autre part, le défendeur a communiqué son diagnostic au médecin traitant et à l'épouse du demandeur, et ces deux personnes, qui connaissaient beaucoup mieux que lui le malade et ses réactions, l'ont dissuadé de révéler le diagnostic
BGE 105 II 284 S. 289
au demandeur. Dans ces conditions, le défendeur n'était pas tenu de passer outre à ces conseils et de fournir des éclaircissements que le demandeur lui-même ne sollicitait pas, alors qu'il était dûment informé de l'existence d'une tumeur et de la nécessité d'une résection.


header:
Urteilskopf
91 I 405
65. Auszug aus dem Urteil vom 24. November 1965 i.S. Nordmann AG gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung (Art. 4 sol. KV). Zulässigkeit der Delegation der Rechtsetzungsbefugnis. Gesetzmässigkeit des § 2 Abs. 1 der Verordnung des solothurnischen Regierungsrates vom 31. Januar 1958 über den Schutz des Strassenverkehrs (Verbot, an Durchgangsstrassen I. Klasse Ein- und Ausfahrten zu errichten) (Erw. 1).
Rechtsungleiche Behandlung. Die Zufahrt zu einer Durchgangsstrasse ausserhalb der dafür allgemein vorgesehenen Stellen darf dem Anstösser wie allen anderen Verkehrsteilnehmern untersagt werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 91 I 405 S. 406
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 30 des solothurnischen Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Dezember 1928/28. Mai 1933 (BUStG) bestimmt, dass der Regierungsrat eine Verordnung "über den Schutz der Strassen und den Verkehr auf denselben" zu erlassen hat. § 2 der hierauf gestützten Verordnung des Regierungsrates vom 31. Januar 1958 über den Schutz des Strassenverkehrs (StVVO) lautet:
"Die Errichtung neuer und die wesentliche Erweiterung bestehender Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen I. Klasse sind verboten.
Der Regierungsrat kann Ausnahmen gestatten, wenn die Ein- und die Ausfahrt einem Bedürfnis für die Verkehrsabwicklung entsprechen (z.B. für die Erstellung von Garagen und Tankstellen), verkehrstechnisch richtig gestaltet werden und die zweckmässige Erschliessung eines Grundstückes anders nicht möglich ist."
B.-
Die Nordmann AG, Solothurn, ist Eigentümerin einer der Industriezone zugeteilten, zwischen der Durchgangsstrasse I. Klasse Solothurn-Grenchen und der Bahnlinie Solothurn- Biel liegenden Landparzelle in Bellach. Sie beabsichtigt, dort ein Lagerhaus zu erstellen. Sie ersuchte um die Bewilligung, das Grundstück durch eine Ein- und Ausfahrt an der Durchgangsstrasse zu erschliessen, bis die geplante besondere Erschliessungsstrasse benützbar sei.
Der Regierungsrat lehnte das Gesuch mit Entscheid vom 6. Juli 1965 ab. Er nahm an, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach § 2 Abs. 2 StVVO nicht erfüllt seien.
C.-
Diesen Entscheid ficht die Nordmann AG mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe mit dem in § 2 Abs. 1 StVVO aufgestellten Verbot die ihm durch § 30 BUStG eingeräumte Kompetenz überschritten und daher gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung verstossen. Der angefochtene Entscheid verletze zudem das Gebot
BGE 91 I 405 S. 407
der rechtsgleichen Behandlung, weil er den Benützern des Lagerhauses der Beschwerdeführerin den Verkehr auf der im Gemeingebrauch stehenden Durchgangsstrasse verunmögliche.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
§ 30 BUStG ermächtigt den Regierungsrat zum Erlass einer Verordnung über den Schutz der Strassen und den Verkehr aufihnen. Eine solche Delegation der Befugnis zur Rechtsetzung in einer bestimmten Materie ist zulässig; die solothurnische Kantonsverfassung schliesst sie nicht aus (
BGE 74 I 114
Erw. 2;
BGE 88 I 33
, 154). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Dagegen macht sie geltend, der Regierungsrat habe dadurch, dass er in § 2 Abs. 1 StVVO die Errichtung von Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen I. Klasse grundsätzlich verboten hat, die ihm in jener Gesetzesbestimmung eingeräumte Kompetenz überschritten und damit den Grundsatz der Gewaltentrennung (Art.4 sol. KV) verletzt.
Die genannte Verordnungsbestimmung ist jedoch durchaus geeignet, im Sinne des § 30 BUStG den Verkehr auf den Strassen zu schützen. Ein solcher Schutz ist praktisch nur möglich durch Aufstellung eines Ordnungsprinzips, nach welchem sich der Verkehr abzuwickeln hat. Es ist unter den verschiedenen Möglichkeiten des Gemeingebrauchs der Strasse eine Auswahl zu treffen. Bestimmte Arten des Gebrauchs sind zum Nachteil anderer zu begünstigen. Hiezu werden die Kantone auch in
Art. 3 SVG
ermächtigt. Im gleichen Sinne stellt der Bundesgesetzgeber in
Art. 43 SVG
Bestimmungen auf. Die Regelung kann bestehen in einem Verbot des Motorfahrzeugverkehrs wie auch in einem Ausschluss jeden anderen Verkehrs (
Art. 43 Abs. 1 und 3 SVG
).
Art. 43 Abs. 3 SVG
gestattet die Zufahrt zu Autostrassen und Autobahnen nur an den dafür vorgesehenen Stellen, verbietet also die Errichtung besonderer Ein- und Ausfahrten an den dazwischen liegenden Strecken.
Durchgangsstrassen I. Klasse im Sinne der solothurnischen Gesetzgebung haben im wesentlichen die gleiche Funktion wie Autostrassen und Autobahnen. Ausserorts dienen sie heute vorwiegend dem motorisierten Durchgangsverkehr. Auf ihnen wird der Querverkehr zugunsten des Längsverkehrs zurückgedrängt oder ausgeschlossen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Regierungsrat sei nach § 30 BUStG nur befugt, den Strassenverkehr
BGE 91 I 405 S. 408
zu regeln, nicht aber ihn zu unterbinden, ist unbegründet. In der Tat unterbindet die von der Beschwerdeführerin beanstandete Verordnungsvorschrift den Verkehr auf den Durchgangsstrassen I. Klasse nicht, sondern sie schränkt nur den Querverkehr ein, wodurch sie den Längsverkehr erleichtert und sichert. Sie entspricht daher durchaus der Aufgabe, welche § 30 BUStG dem Regierungsrat stellt. Der Grundsatz der Gewaltentrennung ist somit nicht verletzt.
2.
Die Rüge, § 2 StVVO bzw. seine Anwendung auf die Beschwerdeführerin verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit, weil den Benützern des Lagerhauses der Beschwerdeführerin das Befahren der doch im Gemeingebrauch stehenden Durchgangsstrasse verunmöglicht werde, hält nicht stand. Der Verkehr auf den Kantonsstrassen, insbesondere auch auf der Durchgangsstrasse Solothurn-Grenchen, ist jedermann in gleicher Weise gestattet. Wie allen anderen, so ist auch der Beschwerdeführerin nicht verwehrt, ihre Motorfahrzeuge auf dieser Strasse verkehren zu lassen. Verboten ist ihr nur, was anderen Verkehrsteilnehmern ebenfalls verboten ist, nämlich die Zufahrt zur Strasse ausserhalb der dafür vorgesehenen Stellen. Von einer rechtsungleichen Behandlung könnte nur dann die Rede sein, wenn anderen unter gleichen Umständen, wie sie hier vorliegen, erlaubt worden wäre, eine Ein- und Ausfahrt zu erstellen. Dass es sich so verhalte, behauptet jedoch die Beschwerdeführerin nicht einmal.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Anstösser, abweichende (hier nicht namhaft gemachte) kantonale Vorschriften vorbehalten, kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als jeder andere Volksgenosse (
BGE 61 I 230
Erw. 5,
BGE 73 I 215
Erw. 2,
BGE 79 I 205
; nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. April 1958 i.S. Schultheiss gegen Basel-Stadt). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, der Anstösser dürfe hinsichtlich des Gemeingebrauchs zum mindesten nicht schlechter als irgendein anderer Strassenbenützer gestellt werden. Eine solche Benachteiligung erleidet sie aber durch das angefochtene Verbot nach dem oben Gesagten nicht.


header:
Urteilskopf
102 V 131
29. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1976 i.S. Krankenkasse Gelterkinden gegen Schaub und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Begriff der Krankheit und des Unfalls (
Art. 12 KUVG
).
Ein durch intermittierenden Blutdruckabfall verursachter Sturz mit Beinbruch ist Unfallfolge.
Dafür haftet eine nur gegen Krankheit versichernde Krankenkasse nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 102 V 131 S. 132
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die 1885 geborene Frieda Schaub zog sich am 7. Juni 1975 eine Schenkelhalsfraktur zu, als sie sich von einem Sofa erheben wollte und dabei stürzte. Zehn Tage nach dem Vorfall attestierte Dr. med. X, die Patientin leide seit langem an schwerer Cerebralsklerose mit intermittierendem Blutdruckabfall; am 7. Juni 1975 sei es "während des Aufstehens offenbar zu einem kurzdauernden Bewusstseinsverlust" gekommen, welcher den Sturz zur Folge gehabt habe.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 1975 lehnte die Krankenkasse Gelterkinden, bei welcher Frieda Schaub gegen Krankheit (nicht aber gegen Unfall) versichert ist, ihre Leistungspflicht ab.
B.-
Frieda Schaub liess durch ihre Grosstochter Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft kam zum Schluss, es liege ein ärztlich bestätigter Krankheitszustand vor, "der den Sturz und die dadurch bedingte Schädigung der Gesundheit verursacht" habe, weshalb nicht mehr von einem Unfall gesprochen werden könne. Mit Entscheid vom 17. Dezember 1975 wurde daher die Verfügung vom 14. Oktober 1975 aufgehoben und die Krankenkasse verpflichtet, ihre Leistungen zu erbringen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse Gelterkinden Aufhebung des kantonalen Urteils sowie Wiederherstellung ihrer Verfügung.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass rechtlich - ungeachtet der "inneren Ursachen" des Sturzes - ein Unfall vorliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) In ständiger, von der Lehre anerkannter Rechtsprechung qualifiziert das Eidg. Versicherungsgericht als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines mehr oder weniger ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (
BGE 100 V 78
f.,
BGE 99 V 138
,
BGE 98 V 166
,
BGE 97 V 2
; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 86). Dieser Unfallbegriff dient zur (negativen) Umschreibung des Krankheitsbegriffes und damit zur Abgrenzung der sozialen Unfall- gegenüber der sozialen Krankenversicherung. Als
BGE 102 V 131 S. 133
Krankheit gilt somit eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (
BGE 97 V 2
). Es besteht de lege lata kein Anlass, von dieser bewährten Abgrenzungspraxis abzuweichen, auch wenn in der privaten Unfallversicherung Körperverletzungen, die durch Krankheitszustände verursacht werden, im allgemeinen nicht als Unfälle gelten.
b) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob die Schenkelhalsfraktur, welche sich Frieda Schaub bei einem Sturz zuzog, die Folge eines Unfalles oder aber ihres krankhaften Zustandes war.
Unmittelbare und adäquat kausale Ursache der Schenkelhalsfraktur war der Sturz der Versicherten. Dieser erfüllt ungeachtet dessen, ob er sich wegen eines Schwindelanfalles ereignete oder nicht - die Voraussetzungen des Unfallbegriffs. Somit gehört der Fall grundsätzlich in das Gebiet der Unfallversicherung. Anders wäre zu entscheiden, wenn sich aus der Gesamtbeurteilung des Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin ergäbe, dass der Sturz gegenüber der bei der Versicherten bestehenden Cerebralsklerose und ihren Auswirkungen als Ursache in den Hintergrund träte. Die Cerebralsklerose mit intermittierendem Blutdruckabfall kann indessen nicht als "entscheidende physiologische Ursache" (EVGE 1945 S. 93) der Schenkelhalsfraktur betrachtet werden. Ohne das Unfallereignis des Sturzes führt die Cerebralsklerose nicht zu derartigen Frakturen; und umgekehrt treten solche Frakturen auch ohne diese Krankheit auf. Die Schenkelhalsfraktur ist mithin kein typischer Gesundheitsschaden, der "erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge" (
BGE 99 V 138
) von Cerebralsklerose auftreten kann. Die Bedeutung dieses krankhaften Zustandes erschöpft sich in der Ermöglichung oder Begünstigung des Unfallereignisses; er hat den durch dieses Ereignis bewirkten Schaden nur mittelbar verursacht (vgl. MAURER, a.a.O., S. 107 f. und 295).
Die Schenkelhalsfraktur, welche die Versicherte erlitt, ist somit die Folge eines Unfalles und nicht die - rechtlich relevante - Folge einer Krankheit. Die Beschwerdeführerin, welche Frieda Schaub nur gegen Krankheit, nicht aber gegen Unfall versichert, ist daher für den streitigen Schaden nicht leistungspflichtig.
BGE 102 V 131 S. 134
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Dezember 1975 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
123 II 218
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1997 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Direkte Bundessteuer; Einkommen natürlicher Personen; Abgrenzung der Kosten des Unterhaltes von Grundstücken und Gebäuden (
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
) von den nicht abziehbaren Aufwendungen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
.
Kosten für den normalen Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften können vom rohen Einkommen abgezogen werden; nicht abzugsfähig sind die Kosten für das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes bei neuerworbenen Liegenschaften (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
Kosten, die zum Zweck haben, die Liegenschaft um- oder auszubauen oder die wirtschaftlich einem Neubau gleichkommen, sind nicht abziehbare wertvermehrende Aufwendungen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 123 II 218 S. 219
X. erwarb am 1. November 1985 eine Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'280'000.--. In den Jahren 1988-1990 unterzog er das Objekt einer umfassenden Renovation, wobei auch Um- und Anbauten realisiert wurden. Die diesbezüglichen Kosten beliefen sich auf Fr. 3'379'539.--. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1989/90 und 1991/92 machte X. insgesamt Fr. 2'311'168.-- als Unterhaltskosten für die Liegenschaft geltend.
Für die Veranlagungsperiode 1989/90 anerkannte der Steuerkommissär Renovationskosten im Betrag von Fr. 924'041.-- als abzugsfähigen Liegenschaftsunterhalt. Die Veranlagungsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Für die Periode 1991/92 liess der Steuerkommissär nur noch die Kosten des laufenden Unterhalts von Fr. 23'599.-- (1989) und Fr. 31'162.-- (1990) zum Abzug zu. Eine Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen diese Veranlagung wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab.
Der Steuerpflichtige führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er die Berücksichtigung von zusätzlichem Unterhaltsaufwand in der Veranlagungsperiode 1991/92 verlangt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) sind vom rohen Einkommen abziehbar die Kosten für den Unterhalt von Grundstücken und Gebäuden während der Berechnungsperiode. Nicht zum Abzug zugelassen werden die Aufwendungen für Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen (
Art. 23 BdBSt
).
a) In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht den Begriff des Unterhalts im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
rein
BGE 123 II 218 S. 220
technisch verstanden und entsprechende Kosten auch dann zum Abzug zugelassen, wenn die Instandstellungsarbeiten kurz nach dem Erwerb eines Gebäudes vorgenommen worden sind und dessen Wert im Vergleich zum Wert im Zeitpunkt des Erwerbs erhöht haben (Urteil vom 27. Oktober 1961 in ASA 30 S. 375 ff.). In einer Praxisänderung vom 15. Juni 1973 (
BGE 99 Ib 362
ff.) hat es indessen das rein technische Verständnis von den Unterhaltsarbeiten zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aufgegeben und erwogen, dass nur diese der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trage: Im Zeitpunkt, wo die Liegenschaft in das Vermögen des Steuerpflichtigen eintrete, weise diese einen inneren Wert auf, der insbesondere auch vom Unterhaltszustand abhänge. Einzig die zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes notwendigen Ausgaben könnten daher als Unterhaltskosten nach
Art. 22 Abs. 1 lit. e BdBSt
vom Roheinkommen abgezogen werden. Unterhaltsaufwendungen im technischen Sinn, durch die der innere Wert der Liegenschaft über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs hinaus vermehrt werde, seien als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögensgegenständen im Sinne von
Art. 23 BdBSt
zu betrachten. Deshalb könnten Kosten von Unterhaltsarbeiten, die unmittelbar nach dem Grundstückserwerb vorgenommen werden, grundsätzlich nicht vom Einkommen abgezogen werden. Auf diese Weise werde die Rechtsgleichheit hergestellt zwischen dem Steuerpflichtigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den früheren Eigentümer erwerbe, und demjenigen, der eine im Unterhalt vernachlässigte Liegenschaft - zu einem entsprechend niedrigeren Preis - kaufe, um sie anschliessend zu renovieren (
BGE 99 Ib 362
E. 3b, c).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in einer mittlerweile gefestigten Praxis wiederholt bestätigt (sog. "Dumont-Praxis"; vgl.
BGE 108 Ib 316
ff., 103 Ib 197 ff.; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 350). Sie wird auch von der Lehre im Grundsatz gebilligt (ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, § 16 Rz. 27, 32a; ERNST KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. 1982, Rz. 165 zu Art. 22; THOMAS KOLLER, Aspekte der Wertungskongruenz bzw. Wertungsdisparität zwischen dem Privatrecht und dem Steuerrecht, ASA 57 S. 471 ff.; MARKUS W. STADLIN, Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten des Liegenschaftsunterhaltes, Der Schweizer Treuhänder, 1988, S. 19; B. ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag und Vermögensgewinn, in: ERNST HÖHN/PETER ATHANAS [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten
BGE 123 II 218 S. 221
Steuern: direkte Bundessteuer und Steuerharmonisierung, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 91). Der Bundesrat hat diese Praxis für die direkte Bundessteuer nun mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf Verordnungsstufe verankert; als "anschaffungsnah" gelten dabei die Kosten, die während den ersten fünf Jahren seit dem Erwerb der Liegenschaft anfallen (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer, SR 642.116). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Investitionen, die dem Energiesparen dienen (Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11; vgl. auch Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 24. August 1992 über die Massnahmen zur rationellen Energieverwendung und zur Nutzung erneuerbarer Energien, SR 642.116.1).
b) Die Rechtsprechung ist allerdings auch auf Kritik gestossen. Der Beschwerdeführer verweist auf einen Bericht des Bundesamtes für Konjunkturfragen, das die Aufgabe dieser Praxis als dringend bezeichnet. Das Bundesamt beanstandet, dass die Rechtsprechung der Bau-Erneuerung klar hinderlich sei und überdies zur Folge habe, dass während der ganzen Lebensdauer eines Gebäudes, das im Unterhalt vernachlässigt und verkauft werde, Unterhaltskosten teilweise steuerlich nicht abgezogen werden könnten. Die Praxis sei zudem ungerecht, weil sie indirekt zu einer Steuererhöhung führe (Bundesamt für Konjunkturfragen, Liegenschaftskosten und Bauerneuerung im Steuerrecht, Bern 1993, S. 87). Die Kritik übersieht, dass die Rechtsprechung nur die Rechtsgleichheit herstellt zwischen dem Eigentümer, der eine Liegenschaft in schlechtem Zustand kauft, um sie zu renovieren, und demjenigen, der eine Liegenschaft nach der Renovation durch den bisherigen Eigentümer zu einem höheren Einstandspreis erwirbt: Obschon beide nach der Renovation Eigentümer eines Wirtschaftsgutes von demselben Wert sind und die gleichen Beträge aufgewendet haben, könnte der erste einen grossen Betrag vom Einkommen abziehen, was mit dieser Rechtsprechung korrigiert wird (vgl.
BGE 99 Ib 362
E. 3c). Im Vordergrund steht bei der Einkommenssteuer auch nicht die Beibehaltung der Abzugsmöglichkeit bei der Übertragung eines Vermögenswertes von einem Steuersubjekt auf ein anderes, wie das Bundesamt geltend macht, sondern der Grundsatz der Besteuerung der Steuerpflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie dieser Rechtsprechung zugrunde liegt, trägt diesem Gedanken Rechnung (vgl. KOLLER, a.a.O., S. 481).
BGE 123 II 218 S. 222
c) Indessen bedarf ein anderer Gesichtspunkt, der in den bis anhin ergangenen Urteilen keine Rolle gespielt hat und soweit ersichtlich auch von den Kritiken nicht berücksichtigt wird, näherer Betrachtung. Grund für die Änderung der früheren Rechtsprechung bildete das Motiv, dass der Eigentümer, der eine Liegenschaft kauft, um sie zu renovieren, nicht besser gestellt sein soll als derjenige, der ein bereits renoviertes Grundstück erwirbt. Es geht typischerweise um Liegenschaften, die im Unterhalt vernachlässigt worden sind und bei denen die Instandstellung (Renovation) zu einer Wertvermehrung des Grundstückes führt. Beim Kauf von solchen Liegenschaften hat die Praxis ihre volle Berechtigung. Die zitierte Verordnung des Bundesrates vom 24. August 1992 über den Abzug der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten Bundessteuer (Art. 1 Abs. 1) bestimmt denn auch, nicht abzugsfähig seien die Kosten, die ein Steuerpflichtiger zur Instandstellung einer neuerworbenen, "vom bisherigen Eigentümer vernachlässigten Liegenschaft" in den ersten fünf Jahren aufwenden muss.
Anders verhält es sich jedoch bei Liegenschaften, die vom bisherigen Eigentümer normal instand gehalten worden sind und bei denen folglich nicht von einer Entwertung wegen fehlenden Unterhalts gesprochen werden kann. Hier bezwecken die Renovationsarbeiten, die Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen und nutzungsmässigen Zustand zu erhalten. Es handelt sich um Arbeiten, die den Wert des Grundstückes nicht oder höchstens kurzfristig über denjenigen im Zeitpunkt des Erwerbs erhöhen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der neue Eigentümer einer gut unterhaltenen Mietliegenschaft bei einem Mieterwechsel Unterhaltsarbeiten ausführen lässt, die erforderlich sind oder sich bald als notwendig erweisen. Auch wenn die diesbezüglichen Ausgaben unmittelbar nach dem Erwerb der Liegenschaft getätigt werden und den Wert des Grundstückes vielleicht sogar vorübergehend erhöhen können, so beeinflussen sie diesen nicht dauernd und nachhaltig. Trotzdem konnten diese Ausgaben bei Mietliegenschaften des Privatvermögens bisher nicht oder nur im Rahmen des Pauschalabzuges geltend gemacht werden. (Bei Liegenschaften des Geschäftsvermögens können diese Kosten aktiviert und innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes abgeschrieben werden.) In dieser Hinsicht war die Praxis möglicherweise zu streng und sollte gelockert werden.
Es würde sich auch rechtfertigen, bei selbstgenutzten Liegenschaften von der bisherigen - strengen - Praxis abzuweichen und die Kosten des Unterhalts neuerworbener, nicht vernachlässigter
BGE 123 II 218 S. 223
Liegenschaften zum Abzug zuzulassen, sofern nur die normalen Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden. Die Rechtsprechung bezweckt, die Person, welche eine schlecht unterhaltene Liegenschaft zu einem entsprechend niedrigen Preis erwirbt, um sie zu renovieren, nicht besser zu stellen als diejenige, die eine bereits renovierte Liegenschaft ersteht. Die meisten Fälle, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte, betrafen denn auch Liegenschaften, die in einem renovationsbedürftigen Zustand erworben worden sind, oder bei denen die Instandstellungs- und Ausbauarbeiten wirtschaftlich einem Um- oder Neubau gleichkamen, weshalb die Kosten als Aufwendungen für die Anschaffung oder Verbesserung von Vermögenswerten (
Art. 23 BdBSt
) betrachtet werden mussten (vgl. z.B.
BGE 103 Ib 197
;
BGE 99 Ib 362
; Urteil vom 16. Januar 1991, ASA 60 S. 348; und vom 24. März 1981, ASA 50 S. 73 f.). Wo diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtfertigt sich jedoch diese Praxis nicht.
Die Rechtsprechung ist daher in dem Sinn zu präzisieren, dass die Kosten für den Unterhalt neuerworbener, nicht vernachlässigter Liegenschaften dann vom rohen Einkommen abgezogen werden können, wenn es um den periodischen Unterhalt (und nicht um das Nachholen unterbliebenen Unterhaltes) geht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo der neue Vermieter oder Verpächter die Liegenschaft renoviert, um den Miet- oder Pachtertrag zu steigern, oder wo eine (auch selbstgenutzte) Liegenschaft ganz oder teilweise umgebaut oder einer neuen Nutzung zugeführt wird. Hier dienen die Ausgaben nicht dazu, die Liegenschaft in ihrem bisherigen vertrags- oder nutzungsmässigen Zustand zu erhalten, sondern zielen darauf ab, die Einkommensquelle zu verbessern. Sie fallen folglich als Herstellungsaufwendungen unter
Art. 23 BdBSt
.
2.
Die Liegenschaft, um die es hier geht, wurde früher offenbar als Mehrfamilienhaus genutzt. Nachdem der Beschwerdeführer sie erworben hatte, stellte die Y. einen langfristigen Mietvertrag in Aussicht. Diese beabsichtigte, aus Anlass ihres Jubiläums einen Teil der Liegenschaft der U. für ein Institut zur Verfügung zu stellen, teilweise wollte sie die Liegenschaft selbst nutzen. Sie verlangte aber eine angemessene innere und äussere Gestaltung des Gebäudes. Der Beschwerdeführer nahm die Auflagen der Y. zum Anlass, Arbeiten an der gesamten Liegenschaft auszuführen. Dies geschah aus der naheliegenden Überlegung, dass es der Mieterin kurz nach dem Einzug nicht zuzumuten gewesen wäre, grössere Unterhaltsarbeiten zu dulden. Zudem verlangte diese selbst gewisse Umbauarbeiten.
BGE 123 II 218 S. 224
Relativ hohe Kosten verursachte überdies eine Auflage der städtischen Bausektion, welche die Wiederherstellung der ursprünglichen Fassade und des Hauseingangs verlangte.
Der Beschwerdeführer hat eine Baukostenabrechnung eingereicht, in welcher er die seiner Ansicht nach wertvermehrenden und werterhaltenden Aufwendungen ausgeschieden hat. Als bauliche Änderungen und damit wertvermehrend betrachtete er den Kellerausbau im Bereich des Hinterhofes, den Ausbau des oberen Dachgeschosses mit einer 3-Zimmer-Wohnung sowie die Massnahmen zur Komfortverbesserung, wie z.B. den Einbau von Doppelböden für Büroflächen sowie die Installation von Geschirrspülern und Kaminfeuerstellen. Diese Qualifikation trifft zweifellos zu. Es handelt sich um einen Betrag von Fr. 992'998.--.
Indessen tragen auch die weiteren Aufwendungen im Betrag von rund Fr. 2,3 Mio., die der Beschwerdeführer als werterhaltenden Aufwand abgezogen wissen möchte, zur Verbesserung des Grundstückes bei. Wie aus dem Baugesuch und aus den bei den Akten liegenden Plänen hervorgeht, wurde die Liegenschaft nicht nur renoviert, sondern umgebaut. So wurden die im Untergeschoss bestehenden Ladengeschäfte aufgehoben und zwei neue Seminar- bzw. Bibliotheksräume eingerichtet. Zudem wurden diese Räumlichkeiten erweitert und zusätzliche Toiletten eingebaut. Im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss wurden die bestehenden Wohnungen zu Büros ausgebaut. Auch wenn diese Wohnungen schon vor dem Umbau zu Bürozwecken genutzt wurden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann der Umbau dieser beiden Stockwerke nicht mehr als blosser Unterhalt betrachtet werden. Für das zweite Obergeschoss liegen keine Angaben vor, hingegen wurde das gesamte erste Dachgeschoss nicht nur modernisiert, sondern gänzlich umgebaut, indem anstelle der alten Wohnungen und der Einzelzimmer zwei neue 3-Zimmer-Wohnungen eingerichtet wurden. Zudem erhielt das zweite Dachgeschoss, wo sich früher der Estrich befand, eine Dachwohnung.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, welche Aufwendungen lediglich der Erhaltung der Liegenschaft in ihrem bisherigen baulichen Zustand dienen. Die fraglichen Arbeiten überschreiten den normalen Unterhalt bei weitem und haben einen eigentlichen Um- und Ausbau zum Gegenstand; zum Teil wurde damit die Liegenschaft deutlich verbessert. Dass es dabei nicht um den gewöhnlichen Unterhalt geht, erhellt bereits daraus, dass die gesamten Arbeiten sich auf über Fr. 2,3 Mio. beliefen (bei einem Erwerbspreis von
BGE 123 II 218 S. 225
Fr. 2,28 Mio.). Wirtschaftlich kommt dies annähernd einem Neubau gleich (vgl. auch
BGE 103 Ib 197
E. 3). Auch im Lichte der präzisierten Praxis (E. 1c) können daher die daraus erwachsenen Kosten nicht vom Roheinkommen abgezogen werden.


header:
Urteilskopf
118 III 4
2. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 12 mai 1992 dans la cause Robert Clivaz (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 19 und
Art. 174 SchKG
.
Unzulässigkeit eines gegen das Konkursdekret gerichteten Rekurses (E. 1).
Nichtigkeit einer Betreibungshandlung; Frage der für die Nichtigerklärung zuständigen Instanz.
Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung kann wohl jederzeit geltend gemacht werden, doch muss dies vor der sachlich zuständigen Instanz geschehen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist nur dann befugt, die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung festzustellen, wenn sie mit einem Rekurs gegen einen Entscheid einer (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde angerufen worden ist (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 118 III 4 S. 5
Robert Clivaz exploite un atelier de constructions métalliques à Sion, Chandoline 2. A la réquisition de Gilgen AG à Schwarzenburg, l'Office des poursuites de Sion lui a notifié un commandement de payer le 7 novembre 1991 et une commination de faillite le 2 décembre; le 24 janvier 1992, le Juge-instructeur I du district de Sion a prononcé sa faillite. Contre ce prononcé, Robert Clivaz a formé en temps utile un recours fondé sur l'
art. 174 LP
. Par jugement du 12 mars 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais, siégeant comme autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours et prononcé la faillite du recourant avec effet au 12 mars 1992.
Robert Clivaz a entrepris ce jugement par la voie d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Alléguant être domicilié à St-Léonard, dans le district de Sierre, bien que son atelier fût installé à Sion, il s'est prévalu de l'incompétence ratione loci de l'office qui lui avait notifié la commination de faillite. Il a demandé par conséquent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué, ainsi que de constater la nullité de la commination et du prononcé de faillite.
Dans ses observations sur le recours, la créancière Gilgen AG a signalé que le débiteur s'était acquitté de sa dette et que, pour ce qui la concernait, l'affaire était donc réglée. L'office des poursuites ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'
art 174 LP
ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral selon l'
art. 84 al. 1 OJ
(
ATF 107 III 55
consid. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 255, ch. VI). Une telle décision ne saurait être entreprise par la voie d'un recours de poursuite, que l'
art. 19 LP
n'ouvre qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales (supérieures) de surveillance.
Dirigé contre le jugement d'un tribunal cantonal ayant statué comme autorité de recours en matière de faillite au sens de l'
art. 174
BGE 118 III 4 S. 6
LP
, le présent recours, fondé expressément sur l'
art. 19 LP
, est donc irrecevable.
2.
Le recourant invoque toutefois la nullité absolue de la commination de faillite qui lui a été notifiée. Il soutient que l'Office des poursuites de Sion aurait omis d'examiner sa compétence ratione loci et il signale à cet égard que, bien que son atelier soit installé à Sion, le domicile de l'entreprise figurant au registre du commerce est St-Léonard, où il a aussi son propre domicile et son bureau; c'est dès lors à l'office de Sierre, et non à celui de Sion, qu'il aurait appartenu de notifier la commination de faillite. Cet acte et le prononcé de faillite seraient en conséquence radicalement nuls, vice qu'il pourrait faire valoir en tout temps.
a) Il est vrai que la commination de faillite émanant d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu est radicalement nulle et que les opérations exécutées ultérieurement par un office incompétent sont également nulles. Cette règle a pour fondement la protection des intérêts des tiers et des créanciers (
ATF 96 III 33
consid. 2 et la jurisprudence citée; GILLIÉRON, op.cit., p. 87/88; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 104/105). Il est exact aussi que cette nullité peut être constatée en tout temps, mais elle doit l'être à l'occasion d'une plainte ou d'un recours selon les art. 17 à 19 LP (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 742, n. 5.1.4). Seules, en effet, les autorités de surveillance ont qualité pour faire une telle constatation. Le juge de la faillite doit d'ailleurs, s'il constate la violation des règles sur le for de la poursuite ou s'il a des doutes sur sa compétence, ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'
art. 173 al. 2 LP
applicable par analogie (
ATF 96 III 34
consid. 2). Le Tribunal fédéral, quant à lui, n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'il est saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance (
ATF 112 III 3
consid. c). Comme l'indique effectivement l'
art. 19 LP
, le recours de poursuite doit avoir pour objet une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut pas en revanche intervenir d'office, comme les autorités cantonales (
ATF 47 III 119
; A. FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 57, lit. C). En l'espèce, aucune plainte n'a été formée auprès de l'autorité cantonale de surveillance et un recours selon l'
art. 19 LP
n'est pas ouvert contre le jugement attaqué (cf. consid. 1 ci-dessus). N'étant pas
BGE 118 III 4 S. 7
formellement saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est donc pas compétente. Si elle entrait tout de même en matière dans le cas particulier, cela signifierait qu'elle admettrait la recevabilité d'un recours dirigé directement contre une mesure d'un office, ce qui est contraire à la réglementation légale (cf. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 95 lit. a; OTTO DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweizerische Bundesgericht, thèse Zurich 1923, p. 50; ARTHUR GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Berne 1906, p. 174 lit. d; SUZETTE SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715, n. 1.3). La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire, sous peine sinon de porter sérieusement atteinte à l'ensemble du système des compétences établi (cf. MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 54). Incompétente pour connaître du recours dirigé contre la décision prise en l'espèce par le Tribunal cantonal valaisan sur la base de l'
art. 174 LP
, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est, partant, pas habilitée à constater d'office la nullité de la commination et du prononcé de faillite notifiés au recourant.


header:
Urteilskopf
98 III 27
5. Entscheid vom 26. April 1972 i.S. L.

regeste:
Regeste
Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
).
Befugnis des Betriebenen, bei der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post gegenüber dem Postboten oder - im Falle der Abholung auf dem Postamt - gegenüber dem Schalterbeamten sogleich mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erheben; Bedeutung der Bescheinigung des Rechtsvorschlags auf dem Zahlungsbefehl (Erw. 1).
Wann liegt in den Erklärungen des Betriebenen ein gültiger Rechtsvorschlag? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 98 III 27 S. 28
Am 3. Dezember 1971 übergab der Chef des Postbüros Schwanden dem L., den der Postbote zuhause nicht angetroffen hatte, am Postschalter die für ihn bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls, den das Betreibungsamt Schwanden am 1. Dezember 1971 in der Betreibung Nr. 2639 für eine Forderung von Fr. 781.60 nebst Zins und Kosten gegen ihn erlassen hatte. L. nahm in die ihm ausgehändigte Urkunde kurz Einsicht, warf sie auf den Schaltertisch zurück mit dem Bemerken, er habe mit dieser Sache nichts zu tun und verweigere diesen Zahlungsbefehl, und verliess das Postbüro. Ein schriftlicher Bericht des Postbürochefs unterrichtete das Betreibungsamt über diesen Vorfall.
Am 14. Dezember 1971 übermittelte das Betreibungsamt das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls mit dem Vermerk "Kein Rechtsvorschlag" der Vertreterin des Gläubigers. Diese verlangte in der Folge die Fortsetzung der Betreibung. Gegen die vom Betreibungsamt am 20. Januar 1972 erlassene Pfändungsankündigung führte der Betriebene am 25. Januar 1972 Beschwerde mit dem Begehren, sie sei aufzuheben. Die untere Aufsichtsbehörde wies diese Beschwerde am 9. Februar 1972 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Betriebene rekurrierte und vor welcher nur noch streitig war, ob im dargestellten Verhalten des Betriebenen ein gültiger Rechtsvorschlag liege, bestätigte am 2. März 1972 den erstinstanzlichen Entscheid.
Auf Rekurs des Betriebenen hin hebt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts die Pfändungsankündigung auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der streitige Zahlungsbefehl ist dem Rekurrenten, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, mit der Übergabe am Postschalter gültig zugestellt worden, obwohl der Rekurrent ihn dann nicht mitgenommen, sondern auf den Schaltertisch zurückgeworfen hat (vgl.
BGE 97 III 112
/13 mit Hinweisen).
Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass die Übergabe des Zahlungsbefehls am Postschalter unter dem Gesichtspunkt der Vorschriften über die Erhebung des Rechtsvorschlags (Art. 45 Abs. 3 und 4 der Vollziehungsverordnung I vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz = VV I) der Zustellung durch den Postboten gleichzuachten ist und dass demgemäss
BGE 98 III 27 S. 29
der Betriebene die Befugnis, bei der Zustellung des Zahlungsbefehls sogleich Rechtsvorschlag zu erheben, nicht einbüsst, wenn er vom Postboten zuhause nicht angetroffen wird und sich entsprechend der in seinen Briefkasten gelegten Einladung (Art. 157 VV I) auf das Postamt begibt, um den Zahlungsbefehl dort abzuholen. Der Rekurrent konnte also, nachdem ihm der streitige Zahlungsbefehl am Postschalter ausgehändigt worden war, sogleich Rechtsvorschlag erheben, und zwar mündlich oder schriftlich (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
). Der bei der Postzustellung erklärte Rechtsvorschlag gilt als an das Betreibungsamt selbst gerichtet (
BGE 85 III 168
). Die in Art. 45 Abs. 4 VV I und im obligatorischen Formular für den Zahlungsbefehl vorgesehene Bescheinigung des Rechtsvorschlags auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls durch den Zusteller ist kein Gültigkeitserfordernis, sondern dient nur dazu, dem Schuldner den Nachweis der mündlichen Erklärung zu erleichtern (vgl.
BGE 85 III 167
/68). Bei der Postzustellung kann daher ein gültiger Rechtsvorschlag erfolgt sein, auch wenn eine solche Bescheinigung fehlt, wie es im vorliegenden Falle zutrifft.
2.
Die Vorinstanz nimmt an, der Rekurrent habe mit seinem Verhalten nach der Entgegennahme des Zahlungsbefehls aus der Hand des Postbürochefs nur den Willen geäussert, den Zahlungsbefehl zu refüsieren. Sie verweist auf JAEGER, der in N. 4 zu
Art. 74 SchKG
(S. 167) unter Hinweis auf BGE 30 I Nr. 22 S. 163 ff. (Separatausgabe 7 Nr. 3 S. 19 ff.) bemerkt hat, die Refüsierung eines Zahlungsbefehls dürfe nicht als Rechtsvorschlagserklärung ausgelegt werden.
Im FalleBGE 30 I 163ff. hatte das Bundesgericht entschieden, in der Erklärung des Betriebenen gegenüber dem Amte, er schicke den Zahlungsbefehl zurück ("je vous retourne ce commandement de payer"), liege kein gültiger Rechtsvorschlag; denn sie bedeute nicht notwendigerweise, dass der Betriebene die Schuld bestreiten wolle, weil die Rücksendung des Zahlungsbefehls auch aus einem ganz andern Grund erfolgen könne.
Unter Bezugnahme hierauf hat das Bundesgericht im EntscheidBGE 42 III 402f. ausgeführt, in diesem Falle habe sich die Betriebene nicht darauf beschränkt, den Zahlungsbefehl zurückzuschicken, sondern sie habe ausdrücklich erklärt, sie weise die Betreibung zurück ("Refuser la poursuite"), woraus
BGE 98 III 27 S. 30
sich zweifelsfrei ergebe, dass sie die Schuld oder doch das Recht des Gläubigers zur Anhebung einer Betreibung bestreiten wolle; der von ihr gewählte Ausdruck sei freilich nicht glücklich; wo aber das Gesetz nicht eine bestimmte Form vorschreibe, dürfe von einer nicht rechtskundigen Person nicht verlangt werden, dass sie sich juristisch einwandfrei ausdrücke. In Übereinstimmung damit betrachtet HINDERLING (Der Inhalt des Rechtvorschlags, BlSchK 1945 S. 65 ff., 67) als gültige Rechtsvorschlagserklärungen u.a. die in die Rubrik für den Rechtsvorschlag gesetzten Bemerkungen "refusé", "weil bezahlt" oder "Annahme verweigert" (vgl. dazu auch FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 139, sowie WALDER, Der Rechtsvorschlag, SJZ 1972 S. 17 ff., 20 Anm. 35). Da sich der Betriebene gegen eine von ihm als materiell ungerechtfertigt betrachtete Betreibung nur innert der kurzen Frist für den Rechtsvorschlag zur Wehr setzen kann und da er so wenig wie der Gläubiger (vgl. hiezu FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, 1967, S. 62) gezwungen sein soll, sich eines Rechtsbeistandes zu bedienen, rechtfertigt es sich in der Tat, in einer Erklärung, mit welcher der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl protestiert, im Zweifel einen gültigen Rechtsvorschlag zu erblicken (HINDERLING, a.a.O. S. 67; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 101; vgl. auch FRITZSCHE, a.a.O. S. 127).
Nach diesen Grundsätzen liesse sich das Vorliegen eines gültigen Rechtsvorschlags mit der Vorinstanz verneinen, wenn der Rekurrent den ihm übergebenen Zahlungsbefehl einfach auf den Schaltertisch zurückgeworfen und das Postamt verlassen hätte, ohne etwas zu sagen. Er hat aber erklärt, er habe mit dieser Sache nichts zu tun und verweigere (gemeint: deshalb) den Zahlungsbefehl. Bei dieser Sachlage ist nicht anzunehmen, sein Wille sei nur darauf gerichtet gewesen, den Zahlungsbefehl als Urkunde zurückzuweisen. Vielmehr hat er durch seine Erklärung mit genügender Deutlichkeit den Willen geäussert, die Betreibung als solche zu bestreiten. In seiner Erklärung ist also ein gültiger Rechtsvorschlag zu erblicken. Das rechtfertigt sich um so eher, als der Rekurrent ein fremdsprachiger Ausländer ist und deshalb besondere Schwierigkeiten hatte, sich richtig auszudrücken und die Eigenart des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens für Geldforderungen zu verstehen.


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Urteilskopf
111 IV 28
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1985 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
. Begriff der "Finanzierung".
Unter diese Bestimmung fällt auch die Gewährung eines Darlehens, wenn dessen Verwendung für Kokainbeschaffung zumindest in Kauf genommen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 111 IV 28 S. 29
A.-
L. und B., die sich seit längerer Zeit als Dienstkameraden kannten, absolvierten im Jahre 1980 gemeinsam den WK. Während dieses Dienstes sprach B. einerseits von finanziellen Schwierigkeiten, anderseits aber auch von vielseitigen geschäftlichen Möglichkeiten, die er in absehbarer Zeit zu realisieren gedachte. Es soll von einem Grundstück, von einer Alleinvertretung für Wohnungseinrichtungsgegenstände, von Medikamenten und Edelsteinen, aber auch von Kokain die Rede gewesen sein. B. äusserte die Absicht, das Kokain im Ausland zu holen, und zwar im Bereich zwischen Nord- und Südamerika. Am 19./20. Juni 1980 schloss L. mit B. einen Darlehensvertrag ab, worin B. für ein Darlehen von Fr. 50'000.-- quittierte, rückzahlbar Ende Juli 1980. B. erhielt effektiv von L. einen nicht mehr genau bezifferbaren Betrag von Fr. 30'000.-- bis höchstens Fr. 40'000.--, womit der innert rund sechs Wochen zu erzielende Gewinn zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 20'000.-- betragen hätte. Der Darlehensbetrag selber sollte nach den getroffenen Abmachungen durch die Begünstigung in einer Todesfallrisikoversicherung und durch Faustpfandrechte gesichert sein. B. führte zusammen mit zwei Komplizen am 6. Juli 1980 aus Panama via Zürich und Genf ein halbes Kilogramm Kokain in die Schweiz ein; sie verkauften diese Ware an verschiedene Personen, wurden dabei allerdings um den Erlös betrogen. Als teilweise Rückzahlung des Darlehens erhielt L. im Laufe des Jahres 1981 total Fr. 14'500.--.
B.-
Wegen seiner Mitwirkung beim Kokainhandel (Finanzierung) wurde L. vom Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 1984 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
schuldig erklärt und zu einer Strafe von 30 Monaten Gefängnis sowie zu einer Busse von Fr. 15'000.-- verurteilt.
Die dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der einzige Einwand, der rechtlicher Natur und daher in diesem Verfahren zulässig ist, bezieht sich auf die Auslegung des Begriffes "Finanzierung" bzw. "finanziert" in
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
.
BGE 111 IV 28 S. 30
a) Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Dies wird in der Regel vorsätzlich - in Kenntnis des Verwendungszwecks - oder eventualvorsätzlich - unter Inkaufnahme der als wahrscheinlich erkannten Verwendungsmöglichkeit - erfolgen. Aber auch schon die fahrlässige Begehung vermag gemäss
Art. 19 Ziff. 3 BetmG
die Strafbarkeit zu begründen.
b) In der Beschwerdeschrift wird eine Einschränkung des Begriffs der Finanzierung auf jene Fälle postuliert, in welchen der Geldgeber über den Verwendungszweck genau informiert und am Risiko direkt beteiligt ist. Strafbare Finanzierung läge nach dieser These nur vor, wenn der Geldgeber nicht nur finanzielle Mittel zur Verfügung stellt, sondern am finanzierten Unternehmen direkt beteiligt ist.
Eine solche Einschränkung des Begriffs der Finanzierung lässt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der ratio legis ableiten. Damit würden zudem schwierige Abgrenzungs- und Beweisprobleme geschaffen. Der Gesetzgeber will jedoch - gleich wie alle andern Helfer- und Vorbereitungshandlungen - auch die für den Betäubungsmittelhandel besonders wichtige Bereitstellung oder Vermittlung des notwendigen Geldes durch
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
strafrechtlich erfassen. Eine Einschränkung des Begriffes "Finanzierung", welche die in Kenntnis des Verwendungszwecks erfolgende blosse Darlehensgewährung von der Strafbarkeit ausschliessen und den Nachweis einer intensiveren Beteiligung ("Teilhaberschaft", Risikotragung) voraussetzen würde, stände im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG
schuldig. Weder kriminalpolitische noch rechtsstaatliche Überlegungen vermögen eine restriktivere Interpretation der bewusst weitgefassten Strafnorm zu rechtfertigen.