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Urteilskopf
119 II 333
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1993 i.S. X. AG c. Bank Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bezifferung des Berufungsbegehrens (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
).
Der Antrag, dem Kläger sei ein vom Richter zu schätzender, eine bezifferte Mindestsumme übersteigender Betrag zuzusprechen, ist nur im Ausmass dieser Mindestsumme gültig (E. 3).
Sorgfaltspflicht der Bank bei Annahme und Ausführung von Aufträgen (
Art. 398 OR
).
Liegt kein Vermögensverwaltungsvertrag vor, muss die Bank den Kunden in der Regel nicht über Risiken der Anlage aufklären (E. 5). In diesem Fall besteht auch keine generelle Beratungspflicht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 119 II 333 S. 334
A.-
Ende November 1986 begann die Bank Y. durch ihren Angestellten O. für die X. AG Devisengeschäfte zu tätigen. O. führte nach Absprache mit der X. AG, die er der Bank Y. als Kundin zugeführt hatte, deren Aufträge aus.
Seit der zweiten Hälfte Januar 1987 verlor die Kundin aus Termingeschäften Fr. 1'365'760.-- und aus Kassageschäften Fr. 2'041'250.--. Um die eingetretenen Verluste zu decken, übertrug die K. AG, eine Schwestergesellschaft der X. AG, den Betrag von Fr. 2'050'000.-- auf deren Devisenkonto. Mangels Aktiven stellte die X. AG die Devisengeschäfte im Oktober 1987 ein.
B.-
Die Klage der X. AG gegen die Bank Y. wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 17. Oktober 1991 in zweiter Instanz ab.
C.-
Die Klägerin beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und ihr Schadenersatz nach richterlicher Schätzung, aber mindestens Fr. 1'500'000.-- zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
verlangt bei Forderungsklagen die ziffernmässige Angabe des zuzusprechenden Betrags. Der gestellte Antrag genügt diesen Anforderungen nur insoweit, als die Klägerin Schadenersatz von mindestens Fr. 1'500'000.-- nebst Zins verlangt (
BGE 105 II 316
E. 6; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 151 in Fn. 9; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.4.1.2 zu
Art. 55 OG
). Dagegen ist unbeachtlich, was darüber hinaus ohne Bezifferung verlangt wird, und insoweit auf die Berufung nicht einzutreten.
BGE 119 II 333 S. 335
5.
Die Vorinstanz erachtet die Klägerin als aufgeklärt, weil sie die Risiken nach verlustreichen Transaktionen habe erkennen können. Die Klägerin wirft der Beklagten sinngemäss eine Verletzung der Aufklärungspflicht und dem Obergericht mithin eine Missachtung von
Art. 398 OR
vor.
a) Aus der Treuepflicht folgt als erstes, dass der Beauftragte den Auftraggeber von sich aus und vor Beginn der Ausführung des Auftrages gestützt auf sein Fachwissen nach den Umständen des Falles über Chancen und Risiken der Auftragsausführung aufklärt. Diese Pflicht gilt für den Fall, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsvertrag besteht, uneingeschränkt, weil der Verwalter die Interessen seines Kunden umfassend wahren muss. Führt die Bank hingegen nur punktuell Geschäfte für den Auftraggeber aus, ist sie nicht zu einer generellen Interessenwahrung verpflichtet und muss ihn deshalb in der Regel nur auf Verlangen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen. Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit ihren Krediten spekuliert (
BGE 116 II 521
E. 3b mit Hinweisen zum Arztvertrag,
BGE 115 II 65
E. 3a,
BGE 111 II 75
; FELLMANN, N. 26 ff., 144 ff., 159 f., 162 f., 166 ff. und 433 zu
Art. 398 OR
; CANARIS, Handelsgesetzbuch, Staub Grosskommentar, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, Rz. 116, S. 85; BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen, Zürich 1991, S. 85 f., 98 bis 102, 112 f. und 172 f.; GUTZWILLER, Der Vermögensverwaltungsvertrag, Diss. Zürich 1989, S. 37 unten).
b) Das Obergericht stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass die Parteien keinen Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen haben. Die Beklagte führte unbestritten bloss die von der Klägerin jeweils einzeln gewünschten Börsenaufträge aus. Weil sie deshalb nicht verpflichtet war, die Interessen der Klägerin umfassend zu wahren, musste sie grundsätzlich nicht von sich aus aufklären. Ob hingegen die Tatsache, dass die Klägerin auch mit Krediten der Beklagten spekuliert hatte, eine Relativierung dieser Schlussfolgerung nahelegt, braucht nicht entschieden zu werden, wenn aus dem Sachverhalt folgen sollte, dass die Klägerin von Anfang an aufgeklärt war. Vorliegendenfalls ist dazu indessen
BGE 119 II 333 S. 336
anzumerken, dass die Vorinstanz nur feststellt, die Organe der Klägerin hätten die Risiken gekannt, nachdem sie einen Teil der fraglichen Geschäfte bereits veranlasst hatten.
Die Klägerin bemerkt in der Berufungsschrift selber, dass sie in Kontakt mit der Beklagten getreten war, weil die vorher für sie tätige Bank Devisentermingeschäfte für fachunkundige Personen nicht ausführen wollte. Bei dieser Aussage, aus der zwingend folgt, dass ihren Organen die Risiken des Devisenhandels rechtzeitig bekannt waren, muss sich die Klägerin behaften lassen. Ferner führt die allgemeine Lebenserfahrung (dazu
BGE 117 II 258
f.) zur Erkenntnis, dass der im internationalen Handel tätigen Klägerin die Gefahren von Wechselkursschwankungen ohnehin bekannt sein mussten. Deshalb widerspricht es dem Vertrauensprinzip, wenn sie, nachdem Verluste eingetreten sind, der Beklagten eine Verletzung ihrer Aufklärungspflicht vorwirft.
7.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, die Beklagte habe die von der Klägerin erteilten Aufträge banktechnisch korrekt ausgeführt. Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, das Risiko begrenzende Massnahmen vorzuschlagen. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 398 OR
vor, weil die Beklagte die Börsenaufträge unkritisch und sorgfaltswidrig ausgeführt habe. Ferner habe sie ihre Beratungspflicht verletzt.
a) Da der Handel mit Devisen allein von der Entscheidung und der Risikobereitschaft des sie veranlassenden Auftraggebers abhängt, besteht keine generelle Pflicht der Bank, dem aufgeklärten Kunden von solchen Geschäften abzuraten. Wünscht dieser Rat, muss ihn die Bank im Rahmen ihrer Treuepflicht sorgfältig beraten, freilich ohne ihm damit die Verantwortung für seine Entscheidung abzunehmen. Sie haftet für einen objektiv falschen Rat unter Umständen nur, wenn dieser im Zeitpunkt seiner Erteilung offensichtlich unvernünftig war. Denn auch der Spekulant muss wissen, dass auf einen Rat, der ein zukünftiges und ungewisses Ereignis zur Grundlage hat, kein sicherer Verlass sein kann; er hat somit das Risiko grundsätzlich auch dann selber zu tragen, wenn er dem Rat der Bank gefolgt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1980 i.S. W., in SJ 1981, S. 528 E. 3, nicht publ. Urteil vom 1. Juni 1990 i.S. W., E. 2,
BGE 115 II 64
E. 3a; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 52 f., 82, 142 ff. und 170 f.; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl. 1986, S. 72; FELLMANN, N. 26 ff., 37 f. und 433 f. zu
Art. 398 OR
).
b) Die Tatsache allein, dass die Beklagte die Aufträge ausgeführt hat, kann ihr im Gegensatz zur Ansicht der Klägerin nicht als
BGE 119 II 333 S. 337
Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden. Dass die Beklagte die Devisentransaktionen banktechnisch unsorgfältig ausgeführt habe, ist weder behauptet noch ersichtlich. Hat sich die Beklagte bloss zur Ausführung von jeweils konkret erteilten Börsenaufträgen verpflichtet, war sie im Rahmen ihrer Treuepflicht nicht gehalten, die Klägerin unaufgefordert über die mutmassliche künftige Entwicklung der Devisenkurse und mögliche Massnahmen zur Risikoverminderung zu beraten. Die Vorinstanz hat daher eine Verletzung der Beratungspflicht, mithin eine Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten, zu Recht verneint.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 38
8. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 janvier 1989 dans la cause C. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 165 Ziff. 1 StGB
; leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall.
Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt grobe Fahrlässigkeit voraus. Grob fahrlässig handelt der Schuldner, der das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit kannte und bewusst einging oder der es in unverantwortlicher Weise verneinte (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 115 IV 38 S. 38
A.-
Au mois de septembre 1983, C., de nationalité portugaise, a fondé la société T. SA dont le but était de vendre des bouchons de bouteille et du liège de décoration. Le capital de 50'000 francs a été libéré initialement par un versement de 20'000 francs en espèces. C. a emprunté ce montant à une banque. Le solde du capital a été libéré à raison de 20'000 francs en mai et de 10'000 francs en août 1984. R., de nationalité suisse, était administrateur unique de T. SA, avec signature individuelle. Il prêtait son nom et s'occupait uniquement de la comptabilité.
T. SA a fondé son activité sur les crédits accordés par la société portugaise S., principal fournisseur de liège. Un premier bilan établi au 31 décembre 1983 se soldait par un bénéfice net de 15'800 francs. C. a été victime d'un infarctus. Il a dû interrompre son activité durant deux mois et les ventes ont chuté. Il a rencontré des difficultés avec des clients en faillite et avec son transitaire. Des
BGE 115 IV 38 S. 39
pourparlers en vue de la participation de S. au capital de T. SA, a concurrence de 60'000 francs, n'ont pas abouti.
Du 14 septembre 1983 au 31 juillet 1984, T. SA a enregistré une perte nette de 22'581 francs 31. Le 4 juin 1984, R. avait écrit à C. en le rendant attentif au fait qu'au 31 mars 1984 les comptes indiquaient une perte cumulée de 29'247 francs 93, ce qui signifiait l'absorption de l'entier du capital libéré à l'époque et la faillite virtuelle de l'entreprise. L'administrateur ajoutait que l'aboutissement des pourparlers engagés, au plus tard le 15 juillet 1984, était indispensable. Par une lettre du 9 juillet 1984, il a fait état d'une perte au 31 juillet 1984 de l'ordre de 100'000 francs et de l'urgence de faire entrer de nouveaux actionnaires pour le 1er août 1984; il jugeait indispensable une solution avant le passage des contrôleurs aux comptes et indiquait que des mesures différées ne pourraient amener que le dépôt du bilan avec la mise en faillite de T. SA; il exposait ne voir vraiment aucune autre possibilité de poursuivre l'exploitation de T. SA, en l'état des affaires d'alors, sans que la responsabilité de l'administrateur ne puisse être engagée. L'activité de l'entreprise a néanmoins continué, C. annonçant toujours un apport d'argent frais consenti par S. Il n'a déposé le bilan qu'après l'échec des derniers pourparlers, soit le 30 janvier 1985.
Le 8 mars 1985, T. SA a été déclarée en faillite. Dès le 31 juillet 1984 son activité était passablement réduite et pratiquement éteinte au 31 décembre 1984. Lors de la faillite, la créance de S. s'élevait à 175'640 francs. L'état de collocation du 8 juin 1985 indique un passif de plus de 200'000 francs et des actifs pratiquement nuls.
C. s'octroyait un salaire mensuel de 5'280 francs, le remboursement de ses frais de voyage et de représentation ainsi que la jouissance d'un appartement dont le loyer était de 1'800 francs par mois. T. SA employait une secrétaire et un agent, rétribué à la commission.
Avant de créer T. SA, C. était administrateur délégué d'une autre société. Le bilan de celle-ci avait été déposé mais un concordat avait été mis sur pied grâce aux fonds d'une maison portugaise; les actifs ont été vendus et les locaux ont dû être fermés.
B.-
Le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné C. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans pour banqueroute simple. R. a été acquitté mais 1/3 des frais a été mis à sa charge.
BGE 115 IV 38 S. 40
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné.
C.-
C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour de cassation cantonale et le renvoi de la cause à cette autorité pour être libéré de l'accusation de banqueroute simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale a appliqué de façon erronée l'
art. 165 ch. 1 CP
relatif à la banqueroute simple, car il n'a nullement fait preuve de légèreté mais au contraire a déployé tous ses efforts pour sauver l'entreprise.
En bref, il fait valoir le bilan positif au 31 décembre 1983 (bénéfice de 15'800 francs), ses difficultés avec son principal fournisseur, sa maladie, l'emprunt contracté pour libérer le capital initial, ses prévisions convenables et la défection du bailleur de fonds prévu; il justifie le montant des rémunérations touchées qu'il estime conforme à ses efforts et aux premiers résultats encourageants; il soutient qu'il a suivi les conseils de R. en libérant le solde du capital social en mai et août 1984; il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée vu l'intérêt montré par le bailleur de fonds à ce moment encore et qu'il est arbitraire de se fonder exclusivement sur la période difficile pour le condamner. A ses yeux, il a fait preuve d'assiduité, de compétence et d'acharnement, non pas de négligence grave ou de légèreté coupable. Ses seules erreurs seraient d'avoir été trop optimiste et d'avoir cru trop longtemps à l'intervention du bailleur de fonds espérés.
2.
Aux termes de l'
art. 165 ch. 1 CP
, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légéreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'
art. 172 ch. 1 CP
, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur ou à un membre de l'administration s'il a commis l'infraction.
L'
art. 165 ch. 1 CP
, pris dans son ensemble, ne laisse planer aucun doute sur le fait que tombe sous le coup de cette disposition
BGE 115 IV 38 S. 41
quiconque aura commis un acte - ou se rend coupable d'une omission - prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà (arrêt du 26 mai 1983, publié dans SJ 1984 p. 171).
Quant à l'insolvabilité, il suffit que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, l'intention de la provoquer n'étant pas nécessaire (
ATF 104 IV 165
). Il découle de la structure et de la fonction de l'
art. 165 ch. 1 CP
que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et a consciemment pris ce risque, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur (voir REHBERG, Strafrecht, III, p. 120 ch. 2; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 305 n. 4; SCHWANDER, FJS No 1129, p. 2-4).
C'est en premier lieu en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il convient de déterminer s'il a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (
ATF 106 IV 81
consid. 4b; SJ 1984, p. 173). En résumé, il ne s'agit pas de faire la différence entre l'intention et la négligence proprement dite, mais d'apprécier l'attitude de l'auteur d'une manière particulière. D'après la structure et la fonction de la norme pénale en cause, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable.
Quant au rapport de causalité adéquate, il existe lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement; il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (SJ 1984 p. 173;
ATF 101 IV 70
consid. 2b,
ATF 95 IV 143
consid. 2b).
3.
a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait, par exemple lorsqu'il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée, son pourvoi est irrecevable.
A juste titre, le condamné ne soutient pas que son activité au sein de T. SA ne tomberait pas sous le coup de l'
art. 172 CP
.
BGE 115 IV 38 S. 42
b) La cour cantonale se réfère à l'état de fait de la première instance. Il a été constaté que T. SA a été fondée par l'accusé peu de temps après le dépôt de bilan d'une société dont il était administrateur. Cette expérience aurait dû l'engager à la prudence. Or, malgré les avertissements limpides de R., il s'est entêté à poursuivre l'activité de T. SA, dont l'avenir était sans espoir. En juillet, la perte estimée était de l'ordre de 100'000 francs; la libération du solde du capital (30'000 francs) ne pouvait suffire; le bailleur des fonds espérés était lui-même en difficulté. Aucune mesure n'a été prise pour réduire les frais et mettre un terme à l'exploitation. Au lieu de se conformer à l'
art. 725 al. 2 et 3 CO
, commandant que le juge soit averti, le recourant a laissé la situation s'aggraver. Ce comportement fautif a contribué à augmenter les pertes. En juillet 1984, la perte était de 80'000 à 90'000 francs; le 8 juin 1985, l'état de collocation a révélé un passif de plus de 220'000 francs et des actifs pratiquement nuls. Alors qu'il lui incombait d'agir selon les règles du Code des obligations, ce qu'il n'ignorait pas, l'accusé a préféré se fier à des perspectives aléatoires. Cela peut être qualifié de légèreté coupable ou de grave négligence au sens de l'
art. 165 ch. 1 CP
.
Certes le recourant a été malade, mais le comportement qui lui est reproché se situe quelques mois après cette alerte. Quant aux efforts qu'il a déployés pour sauver T. SA, ils ne parviennent pas à faire disparaître sa faute consistant à aggraver la situation ou à en prendre le risque alors qu'il se savait insolvable. La peine, limitée à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, montre que les instances cantonales ont tenu compte de ces éléments à la décharge de l'accusé.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
99 II 214
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 juillet 1973 dans la cause Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents contre Rial.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 OR
.
Arbeitsunfähigkeit. Konkrete Berechnung des Schadens auf den Urteilstag des kantonalen Gerichtes, das noch auf neue Tatsachenabstellen darf (Erw. 3a-b). Berücksichtigung des Einkommens aus neuer Tätigkeit infolge beruflicher Wiedereingliederung (Erw. 3d).
Beeinträchtigung der künftigen Erwerbsfähigkeit. Medizinische Invalidität und Erwerbsunfähigkeit (Erw. 4a-b). Beeinträchtigung der künftigen Erwerbsfähigkeit bejaht, obwohl der Geschädigte nicht mehr arbeitsunfähig ist (Erw. 4c-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 99 II 214 S. 215
Résumé des faits:
A.-
Henri Rial a été victime d'un accident de la circulation le 16 août 1964. Il a subi une commotion cérébrale, ainsi que des fractures des rochers avec otorragie bilatérale, de l'omoplate droite et des deuxième et troisième côtes droites.
Avant l'accident, Rial était au service de l'entreprise de travaux publics Grisoni, Zaugg SA Au bénéfice de l'assuranceinvalidité, il a été placé au Centre de réadaptation professionnelle de Morges. Dès le 4 novembre 1968, il a trouvé un emploi stable de mécanicien dans l'atelier de Philippe Audemars, à Aubonne.
B.-
Rial a ouvert action le 22 janvier 1971 contre l'Assurance mutuelle vaudoise, qui couvre les détenteurs des deux voitures impliquées dans l'accident contre les conséquences de leur responsabilité civile. Il a conclu principalement au paie ment de 113 484 fr. 05.
Statuant le 26 octobre 1972, la Cour civile du Tribunal cantonal de Fribourg a condamné la défenderesse à payer au demandeur:
"a) à titre de réparation du dommage matériel, pour solde, un montant de 292,80 fr. avec intérêt au 5% dès le 16 août 1964;
b) à titre d'indemnité pour incapacité de travail durant la période du 16 août 1964 au 26 octobre 1972, pour solde, un montant de 29 240 fr., dont à déduire la somme de 12 859,90 fr. versée, avec intérêt au 5 % dès le 1er janvier 1969;
c) à titre d'indemnité pour invalidité permanente un montant de 89 505 fr., dont à déduire la somme de 18 000 fr. versée, avec intérêt au 5% dès le 26 octobre 1972;
BGE 99 II 214 S. 216
d) à titre d'indemnité pour tort moral un montant de 10 000 fr., avec intérêt au 5% dès le 16 août 1964."
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande, sauf la somme de 292 fr. 80 qu'elle se déclare disposée à payer au demandeur. L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
...
a) Le dommage doit en principe être déterminé de façon concrète dans chaque espèce et sauf cas exceptionnels prévus par la loi la preuve en incombe au lésé (art. 8 CC; RO 89 II 219 consid. 5 b). Ce principe vaut notamment en matière de lésions corporelles, pour les conséquences de l'incapacité de travail (art. 46 al. 1 CO; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, p. 172, 189). Le dommage réside ici dans l'impossibilité pour la victime d'utiliser pleinement sa capacité de travail; il suppose que cette entrave cause un préjudice économique; ce qui est déterminant est non pas l'atteinte à la capacité de travail comme telle, mais la diminution de la capacité de gain (RO 49 II 164, 72 II 206, 77 II 298 s., 91 II 426 consid. 3 b, 95 II 264 consid. 7 a; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3e éd., 1970, p. 30). Le calcul concret des conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail jusqu'au moment du jugement implique d'abord la détermination du gain que le lésé aurait obtenu par son activité professionnelle s'il n'avait pas subi d'accident, compte tenu des améliorations ou changements de profession probables. Puis il y a lieu de déduire de ce gain le revenu effectif de l'activité professionnelle exercée durant la même période. La différence représente le dommage concret issu de l'incapacité de travail (RO 77 II 152, 314;
84 II 300
consid.7).
b) La recourante considère à tort que le dommage concret doit être calculé jusqu'à "la date de l'arrêt que rendra le Tribunal fédéral". La date du "jugement" à laquelle doit être arrêté le dommage consécutif à l'incapacité de travail est celle du prononcé de l'instance cantonale qui peut encore connaître de faits nouveaux (RO 77 II 153). Lié par les faits régulièrement constatés par la dernière autorité cantonale (art. 55 al. 1 litt. c et 63 al. 2 OJ), le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de circonstances postérieures.
BGE 99 II 214 S. 217
c) La Cour civile fribourgeoise a retenu un salaire mensuel de 1200 fr. pour la période du 15 juin 1966 au 26 octobre 1972. Elle constate qu'au moment de l'accident, le demandeur travaillait comme machiniste (conducteur de pelle mécanique) dans l'entreprise Grisoni, Zaugg SA; en août 1964, son salaire horaire était de 4 fr. 15 et en juillet 1970, il aurait été de 6 fr. 50; il a fondé lui-même ses prétentions sur un gain annuel de 15 000 fr., incontesté en défense.
Le salaire mensuel moyen de 1200 fr. (soit 14 400 fr. par an) retenu par les premiers juges correspond ainsi aux données concrètes de l'espèce.
d) Il est constant qu'à l'issue de son stage au Centre de réadaptation professionnelle de Morges, où il a reçu une formation de mécanicien aux frais de l'assurance-invalidité, le demandeur a travaillé dès le 4 novembre 1968, de façon stable et rémunérée, dans l'atelier de Philippe Audemars, à Aubonne. Le Tribunal cantonal aurait dû tenir compte du revenu de cette activité pour déterminer le dommage consécutif à l'incapacité de travail. En se bornant à considérer le taux de l'invalidité médicale, soit 33 1/3 puis 30%, ainsi que le gain qu'aurait procuré au lésé sa profession antérieure, il ne s'est pas conformé aux principes qui président au calcul concret du dommage. Si le demandeur a obtenu dès le 4 novembre 1968, dans l'exercice de sa nouvelle activité, un salaire égal ou supérieur à celui qu'il aurait gagné chez Grisoni, Zaugg SA, il n'a subi depuis lors aucun dommage lié à une incapacité de travail. Les premiers juges considèrent à tort que le gain supérieur que le lésé peut réaliser grâce aux prestations de l'assurance-invalidité (reclassement professionnel) ne peut pas être pris en considération: le reclassement tend précisément, selon l'art. 17 LAI, à sauvegarder ou améliorer de manière notable la capacité de gain de l'assuré.
e) (Le demandeur n'ayant pas établi de perte de gain depuis son engagement chez son nouvel employeur, l'indemnité qui lui a été allouée pour incapacité de travail à partir de ce moment est mal fondée.)
4.
Choisissant entre les avis divergents des experts médicaux, le Tribunal cantonal a opté pour l'appréciation du Dr Buffat, expert judiciaire. Il a arrêté en conséquence à 30% le "taux d'incapacité de travail permanente, compte tenu de l'atteinte à l'avenir économique".
La recourante reproche en substance aux premiers juges
BGE 99 II 214 S. 218
d'avoir méconnu la distinction entre l'invalidité médicale du lésé d'une part, son incapacité de travail et sa perte de gain effectives d'autre part. Faisant état de déclarations des experts médicaux et de deux faits souverainement constatés par le jugement déféré - savoir le salaire que le demandeur aurait réalisé sans l'accident, soit 15 000 fr., et celui qu'il gagne actuellement, soit 15 787 fr. 20, elle soutient "que l'intimé ne subira aucune perte effective de gain futur et qu'il n'a droit à aucune indemnité de ce chef". La recourante conteste toute atteinte à l'avenir économique. Elle relève qu'à dire d'expert, le métier qu'exerce actuellement le demandeur convient tout à fait à ses possibilités physiques. Ses chances d'accéder à un poste supérieur ne sont pas diminuées. Enfin, au cas où il quitterait sa place, il ne lui serait pas particulièrement difficile de trouver un autre emploi.
a) Pour déterminer le dommage consécutif à une invalidité, le juge arrête d'abord de manière abstraite le taux de l'atteinte à l'intégrité corporelle, soit l'invalidité théorique ou médicale. Ses constatations à cet égard, qui reposent sur l'avis des experts médecins, ressortissent au fait. Puis il apprécie l'incidence de cette invalidité sur la capacité du lésé d'exercer une activité lucrative. Il examine pour cela la situation personnelle de l'intéressé, son métier et son avenir professionnel prévisible, sur la base des preuves administrées. Lorsque les effets de l'invalidité sur la capacité de gain ne peuvent être estimés avec une sûreté suffisante, le juge détermine le dommage équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO; RO 77 II 299). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral peut examiner si l'autorité cantonale a fondé son appréciation sur des critères pertinents; si elle n'a pas omis, ou au contraire pris en considération à tort certains éléments; si le préjudice ne se trouve pas réduit, voire exclu par des circonstances particulières en dépit d'une atteinte avérée à la capacité de travail (RO 49 II 165, 72 II 206, 77 II 299; arrêt non publié Commune de Bienne c. Härri, du 21 juin 1966, consid. 4 b).
b) Dans son rapport du 5 février 1970, précisé le 18 décembre 1970, le Dr Campiche estime à 20% au maximum le "dommage permanent consécutif au traumatisme d'août 1964". Il ressort de ses considérations que ce taux concerne l'invalidité médicale et le préjudice esthétique; une atteinte à la capacité du lésé d'exercer une activité lucrative est en revanche niée.
BGE 99 II 214 S. 219
Le Dr Buffat, en réponse à une question portant sur le "taux de l'invalidité médicale permanente", l'arrête à 30%. Il écrit dans son rapport du 21 mars 1972 que "seul un travail léger, tel que celui qu'accomplit maintenant Monsieur Rial, convient... Ce patient n'est plus apte à travailler dans des chantiers, à faire de gros travaux et le métier qu'il exerce actuellement me paraît tout à fait convenir à ses possibilités physiques."
Les deux experts médecins admettent ainsi une invalidité médicale chez le demandeur; ils ne divergent que sur le pourcentage. En choisissant celui de 30% retenu par le Dr Buffat de préférence à celui de 20% proposé par le Dr Campiche, les premiers juges ont souverainement constaté le taux de l'invalidité médicale.
Mais ils se bornent ensuite à mettre ce taux à la base de leur calcul de 1,"indemnité pour invalidité permanente et atteinte à l'avenir économique", sans rechercher du tout dans quelle mesure cette invalidité médicale a influé sur la capacité du demandeur d'exercer une activité lucrative. Ce mode de calcul du dommage est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Au surplus, on a déjà relevé que l'opinion de la cour cantonale, selon laquelle le gain supérieur obtenu par le lésé grâce aux prestations de l'assurance-invalidité telles qu'un reclassement professionnel ne peut pas être pris en considération, est erronée. Peu importe qu'une amélioration de la capacité de gain soit l'effet d'un traitement médical ou d'un reclassement financé par l'assurance-invalidité; ce qui compte est l'accroissement notable et durable de l'aptitude à exercer une activité lucrative.
c) Les Drs Campiche et Buffat admettent que la profession actuelle du demandeur lui convient. Mais la recourante en déduit à tort qu'aucune atteinte n'est portée à son avenir économique au sens de l'art. 46 al. 1 CO. Bien que généralement liée à une incapacité de travail, une telle atteinte ne l'implique pas nécessairement (RO 81 II 515 s.). Dans le cours ordinaire des choses, un individu mutilé ou déformé a plus de difficulté qu'un individu sain à trouver un emploi, avec une rémunération identique. L'ère actuelle de plein-emploi ne saurait exclure à longue échéance l'hypothèse d'un chômage qui frapperait d'abord les personnes handicapées. D'autre part, on doit tenir compte de l'accoutumance à l'invalidité et des possibilités d'adaptation de l'activité, en fonction de l'atteinte subie
BGE 99 II 214 S. 220
(RO 72 II 206 s.; arrêt précité Commune de Bienne c. Härri, p. 12 s.; OFTINGER, op.cit., I p. 188 s.). Il convient en pareil cas de capitaliser une rente correspondant à l'atteinte portée à l'avenir économique du lésé, combinée avec une éventuelle incapacité de travail (RO 82 II 34 s.).
d) Aux termes du rapport du Dr Buffat, "le pronostic reste réservé comme il est d'usage à la suite de tout traumatisme cranio-cérébral et il l'est aussi en ce qui concerne les séquelles du traumatisme de l'épaule droite, une arthrose proliférodéformante pouvant se développer". Le Tribunal cantonal a déduit avec raison de ces réserves que la situation actuelle favorable pouvait prendre fin brusquement en raison même de l'invalidité; "l'hypothèse d'un tel événement, chez un assuré encore jeune, et surtout celle d'une évolution ultérieure défavorable des séquelles du traumatisme crânien subi ne sauraient être écartées purement et simplement". La réserve émise par l'expert n'est pas une simple clause de style; elle traduit une expérience générale selon laquelle il faut compter avec des séquelles, s'agissant de lésions de cette nature. Elle ne saurait toutefois justifier l'adoption du taux d'invalidité médicale de 30% comme taux d'incapacité de travail et d'atteinte à l'avenir économique.
Plus de huit ans après l'accident, en effet, le demandeur exerce une nouvelle profession qui lui assure, malgré son invalidité, un revenu équivalent à celui qu'il aurait vraisemblablement continué à obtenir sans l'accident. Selon le rapport du 17 juillet 1968 de l'Office romand d'intégration professionnelle pour handicapés, il s'agit d'un ouvrier consciencieux, travailleur, dont l'habileté manuelle est bonne; praticien capable en rectifiage, il s'est révélé apte à mettre avec succès la main à des travaux manuels les plus divers. Ces indications, ainsi que celles des expertises médicales, permettent d'admettre que le demandeur ne subira pas de nouvelle perte de gain consécutive à l'accident du 16 août 1964, sauf aggravation de son état. Compte tenu de toutes les circonstances, une indemnité correspondant à une invalidité de 10% est équitable. Le salaire de base de 15 000 fr. ainsi que la méthode de calcul appliquée par l'autorité cantonale sont incontestés.
(Indemnité arrêtée à 29 835 fr., dont à déduire 18 000 fr. déjà versés.)
BGE 99 II 214 S. 221
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours ef réforme le jugement attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur:
a) 10 292 fr. 80 avec intérêt à 5% dès le 16 août 1964;
b) 11 835 fr. avec intérêt à 5% dès le 27 octobre 1972.


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Urteilskopf
116 Ia 181
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1990 i.S. Genossenschaft A gegen Gemeinde Silvaplana und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
; Zwischenentscheid in einem Baulandumlegungsverfahren.
1. Einer neben
Art. 4 BV
geltend gemachten Rüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht (E. 3).
2. Endentscheid und Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 3a).
3. Nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
(E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 116 Ia 181 S. 181
Die Genossenschaft A ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 748, 749, 751, 753, 758, 759, 760, 761 und 766 mit einer Gesamtfläche von 10 170 m2. Diese Parzellen sind nach dem Zonenplan der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 der Wohnzone IV, 1. Etappe, zugewiesen. Ebenfalls am 30. März 1976 beschloss die Gemeindeversammlung von Silvaplana ein Quartierplangesetz und einen generellen Gestaltungsplan. Dieser Gestaltungsplan bezeichnet Gebiete mit Quartierplanpflicht und innerhalb derselben Bebauungsgrenzen bzw. Baustandorte sowie durch Konzentration erhaltene Freiflächen.
Am 10. Mai 1983 beschloss der Gemeindevorstand Silvaplana die Einleitung des Quartierplanverfahrens im Gebiet "Quarta morta", in dem die Grundstücke der Genossenschaft A liegen. Einen dagegen von der Genossenschaft A eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 12. Juli 1983 ab. Mit Entscheid vom 6. Dezember 1983 trat es auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Das Bundesgericht wies am
BGE 116 Ia 181 S. 182
2. August 1984 eine gegen diese Entscheide eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 12. April 1988 verfügte der Gemeindevorstand Silvaplana eine Baulandumlegung. Weiter lud er die Grundeigentümer ein, zu einem Quartierplanentwurf Stellung zu nehmen. Danach soll die bauliche Nutzungsmöglichkeit im Quartierplangebiet "Quarta morta" östlich der Waldkuppe Pkt. 1828 zusammengefasst werden. Der Altbestand der Genossenschaft A von 10 170 m2, wovon 451 m2 Wald und 9719 m2 eingezont sind, soll, abgesehen von einem Strassenabzug, mit einer Fläche von 9600 m2 oder einer total noch nutzbaren Bruttogeschossfläche von 548 m2 neu zugeteilt werden.
Der Gemeindevorstand Silvaplana wies am 31. Oktober 1988 eine von der Genossenschaft A gegen diesen Umlegungsbeschluss eingereichte Eingabe ab. Dagegen erhob die Genossenschaft A Einsprache. Sie machte, wie auch später im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht geltend, die einbezogenen Grundstücke seien nicht gleichwertig und sie seien durch neutrale Schätzer zu bewerten. Am 20. Februar 1989 wies der Gemeindevorstand Silvaplana die Einsprache ab. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Durchführung eines Augenscheins am 5. Juli 1989 ab. Die Genossenschaft A führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
). Beschwerden, die sich auf andere verfassungsmässige Rechte stützen, sind dagegen aufgrund von
Art. 86 Abs. 2 OG
ohne Einschränkungen schon gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide zulässig. Werden neben der Verletzung von
Art. 4 BV
noch weitere Beschwerdegründe vorgebracht, ist auf die Beschwerde einzutreten, sofern die neben
Art. 4 BV
angerufenen Beschwerdegründe nicht mit der Rüge wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zusammenfallen und nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet sind (
BGE 114 Ia 78
E. 3a,
BGE 107 Ia 227
E. 1, 231 E. 2a).
BGE 116 Ia 181 S. 183
Ob einem neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
angerufenen weiteren Beschwerdegrund selbständige Bedeutung zukommt, ist auf Grund der dem Bundesgericht bei dieser weiteren Rüge zustehenden Kognition zu beurteilen. Der weiteren Rüge kommt dabei keine selbständige Bedeutung zu, wenn dem Bundesgericht in diesem Bereich bloss eine Prüfung auf Willkür hin zusteht.
a) Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
ist jeder Entscheid, der ein Verfahren vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz abschliesst, sei es durch einen Entscheid in der Sache selbst (Sachentscheid), sei es aus prozessualen Gründen (Prozessentscheid). Als Zwischenentscheide gelten dagegen jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder - vorausnehmend - eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben (
BGE 106 Ia 233
E. 3a mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 110 Ia 134
;
BGE 108 Ia 204
). Die Beschränkung der Anfechtbarkeit letztinstanzlicher Zwischenentscheide beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gilt indessen nicht absolut. Vielmehr lässt die Rechtsprechung Ausnahmen zu bei Entscheiden über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE
BGE 115 Ia 317
E. 1aa;
BGE 106 Ia 233
E. 3a,
BGE 94 I 201
E. 1a).
Die Beschwerdeführerin hat die vom Gemeindevorstand Silvaplana verfügte Einleitung der Baulandumlegung als solche nicht angefochten. Diese Baulandumlegung war übrigens durch die im generellen Gestaltungsplan vom 30. März 1976 rechtskräftig angeordnete Nutzungskonzentration bereits vorgegeben. Vorliegend ist einzig strittig, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Entscheid des Gemeindevorstandes Silvaplana vom 20. Februar 1989 geschützt hat. Dieser hat wegen Gleichwertigkeit der im Umlegungsgebiet liegenden Parzellen gestützt auf Art. 17 des Quartierplangesetzes der Gemeinde Silvaplana vom 30. März 1976 (QPG) den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewertung des Bodens durch Fachleute abgelehnt. Art. 17 Ziffer 1 und 2 QPG lautet wie folgt:
"1. Der Wert des in die Baulandumlegung einbezogenen Bodens wird unter Berücksichtigung bestehender, beschränkter, dinglicher und vorgemerkter persönlicher Rechte von einem oder mehreren Fachleuten geschätzt; diese werden vom Gemeindevorstand eingesetzt.
BGE 116 Ia 181 S. 184
2. Kommt allen in die Baulandumlegung einbezogenen Grundstücken der gleiche Wert zu, so kann der Gemeindevorstand auf eine Bewertung verzichten."
Mit seinem Entscheid hat der Gemeindevorstand auf die Schätzung durch Fachleute verzichtet. Er hat damit einen Verfahrensbeschluss gefällt, der lediglich einen weiteren Verfahrensschritt im Baulandumlegungsverfahren darstellt. Dabei bleibt die materielle Frage, ob mit dem beschlossenen Vorgehen der Anspruch auf Realersatz erfüllt wird, offen. Der Beschwerdeführerin bleiben in der Sache alle Rechte gewahrt. Sie wird gegen den noch fehlenden Neuzuteilungsbeschluss, bzw. gegen die Festsetzung des Quartierplanes, der gegenwärtig erst im Entwurf vorliegt, namentlich geltend machen können, die Neuzuteilung verletze das aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie abgeleitete Realersatzprinzip. Danach hat der in ein Landumlegungsverfahren einbezogene Grundeigentümer Anspruch auf wertgleichen Realersatz; für eine Minderzuteilung, die nicht vermieden werden kann, ist ein Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes geschuldet (
BGE 114 Ia 260
). Ob dieser Anspruch erfüllt wird, lässt sich endgültig erst nach der definitiven Neuzuteilung beurteilen. Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich somit nicht um einen Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Es ist daher zu prüfen, ob der angefochtene Verfahrensbeschluss des Gemeindevorstandes Silvaplana für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
anfechten zu können; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (
BGE 108 Ia 204
E. 1 mit Hinweisen). Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 106 Ia 234
). An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Wie unter Ziffer 3a bereits ausgeführt, kann die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung der Eigentumsgarantie im Verfahren der Neuzuteilung vorbringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 OG
in einem Quartierplan- und Baulandumlegungsverfahren
BGE 116 Ia 181 S. 185
handelt, der für die Beschwerdeführerin keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Zu prüfen bleibt deshalb, ob der Berufung auf die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
selbständige Bedeutung zukommt.
c) Eine Baulandumlegung mit Nutzungsverlegung und -konzentration führt für die Eigentümer der betroffenen Parzellen zu einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung. Diese ist mit der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und den Anspruch auf wertgleichen Realersatz wahrt (
BGE 114 Ia 260
f. E. 1,
BGE 113 Ia 440
E. 2,
BGE 104 Ia 337
E. 2). Wie bereits ausgeführt, ist die Frage des wertgleichen Realersatzes nicht in diesem Verfahrensstadium zu beurteilen. Weiter stellt die Beschwerdeführerin weder das überwiegende öffentliche Interesse in Frage, noch macht sie eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Vorliegend ist somit einzig umstritten, ob sich die Eigentumsbeschränkung auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützt. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung frei, wenn es um einen besonders schweren Eingriff geht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein. Handelt es sich dagegen nicht um einen schweren Eingriff, so gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage schon als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf eine solche stützen lässt (
BGE 113 Ia 440
E. 2,
BGE 109 Ia 190
). Der angefochtene Zwischenentscheid, der, wie gesagt, das aufgrund des rechtskräftigen generellen Gestaltungsplanes eingeleitete Quartierplan- und das Baulandumlegungsverfahren nicht abschliesst, sondern bloss die von der Beschwerdeführerin beantragte fachmännische Schätzung abweist, stellt für die Beschwerdeführerin keinen besonders schweren Eingriff dar. Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an einer Neuzuteilung überbaubaren Landes an dem im generellen Gestaltungsplan angeordneten Baustandort interessiert. Erst aufgrund der definitiven Neuzuteilung lässt sich endgültig beurteilen, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf wertgleichen Realersatz erfüllt wird. Im vorliegenden Verfahren wäre lediglich unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob die Gemeinde und das Verwaltungsgericht in Berücksichtigung des generellen Gestaltungsplanes mit haltbaren Erwägungen Gleichwertigkeit der sich im Umlegungsgebiet befindlichen Parzellen annehmen und gemäss Art. 17 Ziffer 2 QPG auf eine Bewertung
BGE 116 Ia 181 S. 186
verzichten durften. Damit kommt der Anrufung der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
neben der geltend gemachten Verletzung von
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung zu, da sie sich im Vorwurf der Verletzung von
Art. 4 BV
erschöpft. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht zulässig.


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Urteilskopf
94 I 312
44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung als Staatsrechtlicher Kammer vom 7. Mai 1968 i.S. Albert Brudermann gegen Leopold Eckert und das Obergericht des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Zivilprozessrecht,
Art. 4 BV
.
Nicht willkürlich ist die Auslegung von § 31 der thurgauischen ZPO, wonach die Legitimation zur Sache üblicherweise dem Veräusserer erhalten bleibt, der Prozess also zwischen den bisherigen Parteien fortzusetzen ist.
Begriff der Prozesstandschaft, bzw. der Befugnis zur Prozessführung (Erw. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 94 I 312 S. 312
A.-
Käsermeister Albert Brudermann betreibt an seinem Wohnort Donzhausen eine Käserei und eine Schweinemästerei. Im Jahre 1965 erwarb er von den Erben des Paul Heeb das Grundstück Nr. 59 in Riedt bei Erlen im Halte von rund 48 Aren.
BGE 94 I 312 S. 313
Auf dieser Liegenschaft betreibt Brudermann eine Schweinezüchterei mit etwa 60 Muttersauen und einem Eber. Der Schweinebestand, inbegriffen die Ferkel, beträgt durchschnittlich 250 und höchstens 400 Tiere.
Im Norden und Osten grenzt das Grundstück Brudermanns an das Grundstück Nr. 57. Auf dieser Liegenschaft wird im Gebäude Nr. 501 der Hotel- und Restaurationsbetrieb "zum Quellenbad" geführt, wozu auch eine offene Badeanlage mit einer Liegewiese gehören. Im Jahre 1965 erwarb Leopold Eckert die Hotelliegenschaft, verkaufte sie jedoch nach Einleitung des Prozesses gegen Brudermann einem Michel.
B.-
Eckert reichte am 8. Juli 1966 beim Bezirksgericht Bischofszell eine Klage ein mit dem Begehren, Brudermann sei zum sofortigen Abbruch seiner Schweinestallungen zu verpflichten, eventuell sei ihm die weitere Schweinehaltung in diesen Ställen zu verbieten. Brudermann bestritt insbesondere die Aktivlegitimation des Eckert, weil dieser seine Liegenschaft nach Prozessbeginn verkauft hatte.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 3. April/11. Mai 1967 dahin gut, dass dem Beklagten die Schweinehaltung in den Gebäuden Nr. 619 und 632 untersagt wurde.
C.-
Auf Appellation des Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 7. November 1967 das bezirksgerichtliche Urteil mit dem Zusatz, dass die Schweinehaltung dem Beklagten "im Sinne der Motive" untersagt werde.
In Bezug auf die Aktivlegitimation des Klägers ging die Vorinstanz davon aus, dass sie grundsätzlich vom Bundesrecht geregelt wird und somit aus
Art. 679 ZGB
anspruchsberechtigt nur Nachbarn, d.h. Eigentümer und allenfalls dinglich oder obligatorisch Berechtigte von Nachbargrundstücken sind. Da dem Kläger diese Eigenschaft im Urteilszeitpunkt nicht mehr zukam, wäre er an sich nicht mehr zur Sache legitimiert. § 31 der Thurgauer ZPO sei jedoch dahin auszulegen, dass die Sachlegitimation bei Veräusserung des Streitobjektes erhalten bleibe, wenn der Prozess zwischen den ursprünglichen Parteien fortgesetzt werde.
In der Sache selber entschied die Vorinstanz grundsätzlich wie das Bezirksgericht.
D.-
Brudermann hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben
BGE 94 I 312 S. 314
und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
E.-
Das Obergericht und Eckert beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine willkürliche Auslegung der thurgauischen Zivilprozessordnung vom 29. April 1928. Dazu beruft er sich auf § 174 dieser Zivilprozessordnung.
§ 174 ZPO
bestimmt dem Sinne nach, dass die Rechtshängigkeit nicht die Festlegung des Sachverhalts auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zur Folge hat. Die Parteien können demnach ihre Vorkehren bis zum Schluss ihres letzten Vortrages in der Hauptverhandlung ergänzen. Diese Ergänzung ist sogar in jedem Stadium des Prozesses zulässig, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie die neu vorgebrachten Tatsachen früher nicht gekannt oder trotz aller Anstrengungen nicht habe anrufen können (vgl.
§ 287 ZPO
). Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, der Verlust der Sachlegitimation durch Veräusserung des Streitgegenstandes sei während des Prozesses zu beachten; die Partei, die sich darauf berufe, sei berechtigt, ihre Rechtsvorkehren entsprechend zu ergänzen. Das Obergericht habe diesen Grundsatz willkürlich verletzt und sich auf den Standpunkt gestellt,
§ 31 ZPO
begründe eine Ausnahme von der Regel des
§ 174 ZPO
in dem Sinne, dass die Veräusserung des Streitgegenstandes während der Rechtshängigkeit keinen Einfluss auf die Legitimation zur Sache habe.
a) § 31 der thurgauischen Zivilprozessordnung lautet:
"Wenn während der Dauer des Prozesses das Streitobjekt veräussert wird, so kann der Erwerber nur mit Zustimmung der Gegenpartei an Stelle seines Rechtsvorgängers in den Prozess eintreten."
Diese Bestimmung schafft ihrem Wortlaut nach bloss die Möglichkeit, dass der Erwerber bei Veräusserung des Streitgegenstandes während der Dauer des Prozesses an Stelle seines Rechtsvorgängers eintreten kann, wenn die Gegenpartei damit einverstanden ist. Wie es sich verhält, wenn entweder der Erwerber - z.B. auf Grund einer Abmachung mit dem Rechtsvorgänger - nicht in den Prozess einzutreten wünscht oder wenn die Gegenpartei sich seinem Eintritt widersetzt, lässt sich diesem Wortlaut nicht entnehmen. Das Obergericht ist jedoch
BGE 94 I 312 S. 315
auf dem Wege der Auslegung zum Schluss gekommen, in einem solchen Fall bleibe die Legitimation zur Sache dem Veräusserer erhalten, der Prozess sei daher zwischen den bisherigen Parteien fortzusetzen. Andernfalls würde es vom Belieben der Gegenpartei abhängen, einen zweiten Prozess zu veranlassen, obschon die Rechtslage im übrigen in der Regel gleich bliebe. Der Veräusserer könnte diese Folge nur dann vermeiden, wenn er die Veräusserung bis nach dem Ende des Prozesses aufschöbe, was praktisch einem Veräusserungsverbot während des Prozesses gleichkäme.
b) Wie GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 176) ausführt, kann bei der sogenannten Prozesstandschaft ein Dritter aus besonderen Gründen befugt sein, an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten den Prozess in eigenem Namen und als Partei zu führen. Dieser Fall trete u.a. dann ein, wenn das Streitobjekt nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräussert werde und der Veräusserer zur Weiterführung des Prozesses befugt bleibe. Auf Seite 332 fügt dann GULDENER freilich bei, die Tragweite dieses Grundsatzes sei zweifelhaft "für diejenigen Prozessgesetze, nach denen sich das Urteil über die Rechtslage zur Zeit der Urteilsfällung ausspricht". Es sollte seines Erachtens in solchen Fällen "nicht unberücksichtigt bleiben, dass das eingeklagte Recht nicht mehr dem Kläger zusteht oder nicht mehr dem Beklagten gegenüber besteht". Mit andern Worten, wenn eine Partei infolge Veräusserung des Streitobjektes ihre Sachlegitimation verloren hat und ihr Rechtsnachfolger nicht in den Prozess eintreten kann oder will, wäre die Klage abzuweisen. Bei näherer Betrachtung erweist sich diese Auffassung als unzutreffend.
Es hat keinen Sinn, von "Prozesstandschaft" bei der Veräusserung des Streitobjektes zu sprechen, wenn nach der betreffenden Zivilprozessordnung für das Urteil die Rechtslage zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit massgebend ist. Da das Streitobjekt in diesem Zeitpunkt noch der Partei gehört, kann dessen spätere Veräusserung und der sich daraus ergebende Verlust der Sachlegitimation für das zu erlassende Urteil keine Rolle spielen. Anders verhält es sich unter der Herrschaft von Prozessgesetzen, welche die Berücksichtigung von Tatsachen, die erst im Verlaufe des Prozesses eintreten, gestatten. Die Sachlegitimation wird vom materiellen Recht beherrscht (GULDENER, a.a.O., S. 173; ROSENBERG, Lehrbuch des
BGE 94 I 312 S. 316
deutschen Zivilprozessrechts, 8. Aufl., S. 193). Dann aber kann ein Prozessgesetz nicht vorschreiben, sie bleibe dem Veräusserer erhalten; denn wer eine Sache veräussert, der gibt sein subjektives Recht auf und verliert damit die Sachlegitimation. In Wirklichkeit handelt es sich jedoch nicht um eine Frage der "Erhaltung" der Sachlegitimation, sondern - wie GULDENER es bezeichnet - der Prozesstandschaft oder der Befugnis zur Prozessführung. Diese verfahrensrechtliche Frage können die Prozessgesetze regeln und z.B. vorschreiben, dass die Befugnis, den Prozess an Stelle des nunmehr materiell Berechtigten in eigenem Namen weiterzuführen, dem Veräusserer erhalten bleibt. Es handelt sich nicht um eine Frage der Begründetheit, sondern der Zulässigkeit der Klage (vgl. ROSENBERG, a.a.O., S. 193). Entsprechende Bestimmungen finden sich in ausländischen Zivilprozessordnungen, so in § 265 der deutschen, in § 234 der österreichischen und in Art. 111 der italienischen (vgl. dazu: STEIN/JONAS, Bemerkungen IV/2 zu § 265, S.1066; FASCHING, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, Bd. III S. 95 ff.; SATTA, Commentario al Codice di Procedura Civile, Bd. I S. 414 ff.). Dem gleichen Grundgedanken verpflichtet ist auch Art. 21 Abs. 2 zweiter Satz des Bundeszivilprozesses, obschon dort ungenau von der Legitimation zur Sache die Rede ist. Eine ähnliche Vorschrift findet sich in § 47 der Zürcher Zivilprozessordnung.
c) Da es sich somit um eine Frage des materiellen Prozessrechts handelt, sind die Kantone zuständig, sie zu regeln (so auch Votum HINDERLING, ZSR 1961 II S. 434 Ziff. 2; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1967 i.S. Marx u. Cie in Liq. c. Longhi und Christen AG). Falls die betreffende Zivilprozessordnung darüber keine ausdrückliche Vorschrift enthält, sind die mit ihrer Handhabung betrauten kantonalen Gerichte befugt, auf dem Wege der Auslegung oder Lückenfüllung die zutreffende Lösung zu finden. So ist im vorliegenden Fall auch das Obergericht vorgegangen. Dabei wird man ihm nur dann den Vorwurf der Willkür machen dürfen, wenn sowohl die gegebene Begründung unhaltbar als auch der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 86 I 269
,
BGE 90 I 142
). Davon kann keine Rede sein.
Schon der Wortlaut des § 31 der Thurgauer ZPO, wonach der Erwerber der veräusserten Sache nur mit Zustimmung der Gegenpartei in den Prozess eintreten kann, lässt darauf schliessen,
BGE 94 I 312 S. 317
dass die ursprüngliche Partei im Falle des Nichteintrittes des Erwerbers berechtigt ist, den Prozess weiterzuführen. Das ist auch die Ansicht BÖCKLIS (Zivilprozess-Ordnung für den Kanton Thurgau mit Anmerkungen, Anhang und Sachregister, Anm. 3 zu § 31), der sich auf die Entstehungsgeschichte, nämlich das Protokoll der Expertenkommission vom 23. Oktober 1920, berufen kann. Auch GULDENER (a.a.O., Fussnote 3 S. 329) hat gestützt auf § 31 den Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gezählt, in denen der Veräusserer die Befugnis zur Prozessführung nicht verliert. Es sprechen gewichtige prozessökonomische Gründe dafür, den Verlust der Sachlegitimation während des Prozesses nicht nach der Regel der §§ 174 und 287 der Thurgauer ZPO zu behandeln. Die modernen Prozessgesetze neigen dazu, den Prozessaufwand zu vereinfachen. Damit stünde in Widerspruch, wenn wegen der Veräusserung des Streitobjektes und mangels Beteiligung des Erwerbers bei gleicher Rechtslage ein neuer Prozess durchgeführt werden müsste. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dieser Grund sei im vorliegenden Fall nicht stichhaltig, weil dem Erwerber die Haupt-oder Nebenintervention gemäss
§
§ 34 ff. ZPO
offen stehe, ist schon deshalb unbehelflich, weil der Erwerber - selbst wenn diese Möglichkeit bestünde - nicht gezwungen werden könnte, davon Gebrauch zu machen. Ausserdem wäre die Hauptintervention nach
§ 34 ZPO
schon deswegen nicht zulässig, weil Rechtsnachfolger nicht Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind. Als Nebenintervenient endlich könnte der Erwerber den Prozess an Stelle des Veräusserers nur führen, wenn - neben dem Veräusserer selber - auch die Gegenpartei einverstanden wäre (
§ 37 Abs. 3 ZPO
).
Ähnliche Überlegungen wie sie das Obergericht angestellt hat, führten z.B. auch im Kanton Bern Lehre und Rechtsprechung zum Schluss, der Verlust der Aktiv- oder Passivlegitimation nach der Rechtshängigkeit sei grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, obschon nach Art. 41 der Berner ZPO die Gegenpartei sich dem Eintritt des Erwerbers in den Prozess nicht widersetzen, sondern nur verlangen kann, dass er Sicherheit leiste (vgl. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 1 zu Art. 41 und N. 1 zu
Art. 160 ZPO
).
2.
....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 Ib 94
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1981 i.S. Product Leasing AG (PLA) gegen Eidg. Zollverwaltung, Oberzolldirektion (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 121 Abs. 3 ZG
.
1. Bei unklarer Rechtslage verlangt die Zollverwaltung zu Recht den strikten Nachweis des Eigentums von demjenigen, der die Herausgabe eines beschlagnahmten Zollpfandes beansprucht (E. 3a).
2. Die Zollverwaltung ist aufgrund eines Herausgabebegehrens nicht verpflichtet, von Amtes wegen die Eigentumsverhältnisse am beschlagnahmten Zollpfand abzuklären (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 107 Ib 94 S. 94
Mit Verfügung vom 24. Dezember 1980 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion Lausanne einen LKW MAN Büssing als Zollpfand und Beweismittel. Am 5. Januar 1981 verlangte die Product Leasing AG (PLA) unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht die Herausgabe dieses Fahrzeugs. Ihr Eigentum suchte sie mit einem Leasingvertrag (in welchem sie als Leasinggeberin aufgeführt ist)
BGE 107 Ib 94 S. 95
sowie mit einer Vereinbarung zu beweisen, in welcher sich ein gewisser Peter Sack persönlich und als Geschäftsführer einer Petrag AG (welche mit der Leasingnehmerin identisch ist) zur entschädigungslosen Abtretung des Eigentums- und Besitzesrechtes am beschlagnahmten Lastwagen an eine Drittfirma verpflichtet. Die Zollbehörden verweigerten die Freigabe des LKW im wesentlichen mit der Begründung, die PLA habe den Nachweis ihres Eigentums nicht erbracht. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der PLA gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab, unter anderem aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 120 Abs. 1 ZG
besteht ein gesetzliches Pfandrecht des Bundes (Zollpfandrecht) unter anderem an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer Erlasse dienten, bei deren Vollzug die Zollverwaltung mitwirkt. Das Zollpfand haftet für Zölle, Bussen, Kosten, Abgaben und Gebühren im Sinne von
Art. 120 Abs. 2 ZG
. Die Beschlagnahme (
Art. 121 ZG
) von Gegenständen, an denen die Zollverwaltung ein Pfandrecht beansprucht, bezweckt zu verhindern, dass der Besitzer über den Gegenstand dieses Rechtes verfüge. Die Verwaltung kann sie anordnen, bevor das Zollpfandrecht selbst und die Forderungen, zu deren Sicherung es dient, endgültig festgestellt sind (
BGE 79 I 195
E. 2,
BGE 73 I 424
E. 2). Die Beschlagnahme des Zollpfandes kann auch dann erfolgen, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 der Verordnung zum ZG (ZV) in der Fassung vom 25. November 1974). Die Beschlagnahme ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die dadurch gesicherten Forderungen nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben (
Art. 122 Abs. 2 ZG
in der Fassung vom 25. November 1974). Falls er dies nachweist, muss zwar gemäss
Art. 122 ZG
die Verwertung unterbleiben; das Gesetz sieht dagegen nicht vor, dass durch solchen Nachweis auch schon die Beschlagnahme ausgeschlossen wird. Immerhin soll diese Massnahme in der Regel unterbleiben bzw. nicht aufrechterhalten werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
entgegensteht
BGE 107 Ib 94 S. 96
(
BGE 73 I 425
E. 3). Daraus folgt, dass der Ansprecher auch dann, wenn er ein solches Recht schon im Stadium der Beschlagnahme geltend macht, den Beweis dafür zu erbringen hat (vgl.
Art. 145 ZV
in der Fassung vom 25. November 1974).
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ihr Eigentum, um die Herausgabe des LKW zu verlangen. Sie behauptet indessen - wie schon vor der Vorinstanz - nicht und stellt auch nicht zum Beweis, dass der beschlagnahmte Lastwagen ohne ihre Schuld zur Widerhandlung benutzt worden sei. Sie macht somit nicht geltend, sie könnte sich im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
der Verwertung widersetzen, wofür sie gemäss
Art. 145 ZV
den Beweis erbringen wolle. Sie hat sich in ihrer Beschwerde an die Vorinstanz im Gegenteil bereit erklärt, Sicherheit zu leisten, sofern die Beschlagnahmung tatsächlich nur noch zur Deckung von Abgaben, Bussen und Kosten notwendig sein sollte.
3.
a) Nach
Art. 121 Abs. 3 ZG
kann der beschlagnahmte Gegenstand gegen Sicherstellung freigegeben werden. Die Bestimmung sagt indessen nicht, wem im Fall der Sicherstellung das Zollpfand herausgegeben werden kann. In der Regel wird derjenige, bei dem das Zollpfand beschlagnahmt wurde, die Herausgabe beanspruchen. Die Zollverwaltung ist jedoch nicht berechtigt, ihm gestützt auf
Art. 121 Abs. 3 ZG
das Zollpfand gegen Sicherheit freizugeben, wenn ein Dritter die unbeschwerte Herausgabe unter Berufung auf ein besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
beansprucht; in diesem Falle hat sie zur Eigentumsfrage in rechtsgenügender Weise Stellung zu nehmen (vgl.
Art. 145 Abs. 2 ZV
in Verbindung mit
Art. 135 Abs. 2 und 3 ZV
). Die Zollverwaltung muss einen Beweis des Eigentums für die Herausgabe eines Zollpfandes ausserdem verlangen, wenn das Eigentum der Pfandsache unter mehreren Ansprechern streitig ist, welche die Herausgabe des Zollpfandes gegen Sicherstellung verlangen (
BGE 97 I 460
E. 5a). Die Zollverwaltung hat aber auch dann den Herausgabeanspruch des Ansprechers näher zu prüfen, wenn kein Dritter bei ihr Ansprüche auf das Zollpfand angemeldet hat, sie aber aus den Umständen schliessen muss, dass die Eigentumsverhältnisse unklar sind. Trifft dies zu, so müsste die Zollverwaltung möglicherweise mit nachträglichen Vorwürfen von Dritten rechnen, wenn sie das Zollpfand unbesehen herausgäbe und der wahre Eigentümer dadurch zu Schaden käme. Zur Vermeidung solcher Zwischenfälle verlangt die Zollverwaltung bei unklarer Rechtslage zu Recht vom Ansprecher den strikten Nachweis seines Eigentums als Grundlage
BGE 107 Ib 94 S. 97
seines Herausgabeanspruchs. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Beschwerdeführerin konnte nicht auf Grund des Fahrzeugausweises mit Polizeinummer ihre Rechte am beschlagnahmten Lastwagen ohne weiteres nachweisen; der Wagen war zur Zeit der Beschlagnahme mit einer von einem gewissen Otto Steffen gelösten Tagesnummer versehen; die Beschwerdeführerin muss den Beweis ihres Eigentums auf andere Weise erbringen.
b) ... Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, die Beschwerdeführerin habe ihr behauptetes Eigentum am beschlagnahmten LKW MAN Büssing nicht nachgewiesen.
4.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich über die Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen Klarheit zu verschaffen. Die Zollverwaltung kann zwar nach
Art. 121 Abs. 3 ZG
den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung freigeben. Die Beschlagnahme muss indessen weder unterbleiben noch aufgehoben werden, wenn Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (
Art. 138 Abs. 2 ZV
). Es ist deshalb keineswegs ersichtlich, weshalb die Zollverwaltung, wie die Beschwerdeführerin offenbar annimmt, von Amtes wegen nach allfälligen dinglichen Rechten forschen müsste. Die Beschwerdeführerin hatte als Ansprecherin ihr Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat sie mit den von ihr eingelegten Verträgen nicht erbracht. Die Zollbehörden haben bei dieser Sachlage die Freigabe des beschlagnahmten Lastwagens an die Beschwerdeführerin zu Recht verneint. Da es der Beschwerdeführerin jederzeit freisteht, mit weiteren Mitteln den Beweis für ihr Eigentum am beschlagnahmten LKW zu erbringen und ein allfälliges besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
nachzuweisen (
Art. 145 ZV
), hat ihr die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör nicht verweigert, indem sie ihr nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Einreichung weiterer Beweise gab.


header:
Urteilskopf
123 IV 113
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1997 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 StGB
, 139 Ziff. 2 StGB, 144 Abs. 1 und 172ter StGB sowie 68 Ziff. 1 StGB; versuchter und vollendeter gewerbsmässiger Diebstahl und mehrfache Sachbeschädigung (Einbruchdiebstahl), geringfügige Vermögensdelikte, geringer Schaden, Konkurrenz.
Der Versuch geht im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (E. 2c und d; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Grenze des geringen Schadens im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
beträgt Fr. 300.-- (E. 3d).
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt für Bagatelldelinquenz (E. 3d und f), nicht bei Sachbeschädigungen des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls (E. 3g).
Bei Einbruchdiebstahl stehen Sachbeschädigung und Diebstahl gemäss
Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB
in echter Konkurrenz (E. 3h; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 100 StGB
und 100bis StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, Erziehbarkeit zur Arbeit.
Die Arbeitserziehung soll eine Fehlentwicklung junger Erwachsener berichtigen und künftigen Straftaten vorbeugen. Im Vordergrund steht die berufliche Ausbildung. Die Massnahme erfordert ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 123 IV 113 S. 114
A.-
C. wurde vorgeworfen, von Dezember 1994 bis Mai 1995 mit Unterbrüchen bis zu 0,1 g Heroin pro Tag und bis 31. Juli 1995 bis zu 10 g Haschisch pro Woche geraucht zu haben. Weiter habe er vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsundzwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle begangen.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach ihn deshalb am 8. Mai 1996 schuldig des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen
BGE 123 IV 113 S. 115
Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Es widerrief eine bedingte dreizehnmonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 1994 und schob deren Vollzug zugunsten der Massnahme auf.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen fand am 10. September 1996 die Berufung des Verurteilten unbegründet und jene der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen teilweise begründet. Es sprach ihn schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte im übrigen das Urteil des Kantonsgerichts.
C.-
C. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erheben Nichtigkeitsbeschwerden:
- C. beantragt, er sei in allen Punkten freizusprechen; im Falle der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls sei er des Diebstahlversuchs freizusprechen; anstelle der Arbeitserziehungsmassnahme sei er mit Gefängnis zu bestrafen; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zuzuerkennen.
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es C. u.a. neben gewerbsmässigen Diebstahls auch noch des mehrfachen Diebstahlversuchs und ferner in Anwendung von Art. 144 Abs. 1 teils i.V.m.
Art. 172ter Abs. 1 StGB
der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt habe; und es sei die Sache zur Verurteilung u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 teils i.V.m.
Art. 21 Abs. 1 StGB
und mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB
an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
In seiner Vernehmlassung nimmt C. (mit der Staatsanwaltschaft) an, dass gewerbsmässiger Diebstahl auch den Diebstahlversuch einschliesst; beim Sachschaden sei von mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher geringer Sachbeschädigung auszugehen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfrage)
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe in siebeneinhalb Monaten 23 Diebstähle und 6 Versuche dazu begangen und dabei etwa Fr. 3'400.-- erbeutet. In der ersten Phase habe er zumeist Waschkücheneinbrüche begangen und etwa Fr. 820.-- erbeutet. In der zweiten, vom Mai bis zu seiner Verhaftung Ende Juli dauernden Phase, habe er sich auf lukrativere Einbrüche in Restaurants und Geschäften konzentriert. Die Erzielung eines Einkommens sei mitbestimmendes Motiv gewesen, wenngleich auch ein Nervenkitzel mitgespielt habe; seine legalen Einkünfte hätten ihm für seinen Lebenswandel nicht gereicht. Er sei deshalb des gewerbsmässigen Diebstahls und zusätzlich des mehrfachen
BGE 123 IV 113 S. 116
Diebstahlversuchs schuldig; eine andere Betrachtungsweise würde die Anwendbarkeit von
Art. 21 Abs. 1 StGB
beim gewerbsmässigen Betrug ausschliessen. Schliesslich wäre der privilegierte Tatbestand von
Art. 172ter StGB
auch bei Verneinung einer Gewerbsmässigkeit auszuschliessen, da die Taten nicht auf einen geringen Vermögenswert gerichtet gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss
Art. 139 Ziff. 2 StGB
handle nur noch gewerbsmässig, wer es auf relativ regelmässige deliktische Einnahmen abgesehen habe, die einen wesentlichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten liefern sollten. Bei ihm sei das nie der Fall gewesen. Er habe durchgehend seinen Arbeitsplatz versehen und dort ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'500.-- erzielt. Bei Fr. 3'400.-- Beute in einer über sechsmonatigen Deliktsserie könne nicht von einem erheblichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten gesprochen werden, denn diese "Nebeneinnahmen" hätten nur etwa Fr. 500.-- monatlich betragen. Dieser Beitrag sei auch nicht in seinen allgemeinen Lebensunterhalt geflossen, sondern habe in erster Linie der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums gedient, was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe. Subjektiv sei es ihm um Nervenkitzel gegangen. Wer Waschmaschinen und Getränkeautomaten aufbreche, könne es unmöglich auf grosse Beute abgesehen haben.
c) Nach der Rechtsprechung (
BGE 116 IV 319
) liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (
BGE 119 IV 129
E. 3a).
BGE 123 IV 113 S. 117
Die zu beurteilende Diebstahlserie ist nach dieser Umschreibung als gewerbsmässig zu qualifizieren. Daran kann die ordentliche Erwerbstätigkeit nichts ändern. Wesentlich ist, dass sich der Beschwerdeführer darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen (die einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten darstellten). Dagegen sind für die Qualifikation weder die durchschnittliche Erfolgsquote noch deren Relation zum ordentlichen Erwerbseinkommen massgebend noch auch ein Nervenkitzel oder entwicklungsdefizitäre Persönlichkeitsstörungsanteile. Nicht von Belang ist daher auch, dass die deliktischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums gedient haben sollen (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 4d). Schliesslich kommt, anders als noch beim altrechtlichen Betrugstatbestand (Art. 148 Abs. 2 aStGB;
BGE 116 IV 319
E. 3b), der Auslegung der Straftatbestände nach der angedrohten Mindeststrafe beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der Mindeststrafdrohung von 3 Monaten Gefängnis (
Art. 139 Ziff. 2 StGB
) nur noch untergeordnete Bedeutung zu.
d) Der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft rügen zu Recht den zusätzlichen Schuldspruch des mehrfachen Diebstahlversuchs als bundesrechtswidrig. Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen (Kollektiv-) Delikt auf (
BGE 105 IV 157
E. 2;
BGE 107 IV 172
E. 4). Das ist vorliegend der Fall.
e)
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
(
Art. 172ter Abs. 2 StGB
). Die Vorinstanz wendet diese Bestimmung hier im Ergebnis zu Recht nicht an.
f) Zusammenfassend spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig. Dagegen ist ihr Entscheid insoweit aufzuheben, als sie ihn zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig spricht.
3.
a) Die Vorinstanz führt mit Verweisung auf die Erstinstanz aus, der Beschwerdeführer habe stehlen wollen, die Sachbeschädigungen seien nicht das eigentliche Handlungsziel gewesen; er habe sie aber vorausgesehen und in Kauf genommen, denn um zu stehlen, habe er beschädigen müssen. Damit habe er vorsätzlich gehandelt. Sein Vorsatz sei aber nicht auf grössere als die angerichteten Schäden gerichtet gewesen. Auf die geringen Schäden sei
Art. 172ter StGB
anzuwenden. Nach der Rechtsprechung (
BGE 121 IV 261
)
BGE 123 IV 113 S. 118
betrage der Grenzwert Fr. 300.--, so dass die entsprechenden Delikte gemäss
Art. 172ter Abs. 1 StGB
und die restlichen beiden gemäss
Art. 144 Abs. 1 StGB
zu beurteilen seien. Der Beschwerdeführer anerkannte Zivilforderungen im Umfang von Fr. 9'090,80 (Mehrbeträge und nicht anerkannte Forderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen).
b) Die Staatsanwaltschaft führt zunächst aus, der Klarheit halber hätte der Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung auf mehrfache Sachbeschädigung und mehrfache geringfügige Sachbeschädigung lauten müssen, sonst müssten diese Übertretungen erst in einer Urteilsanalyse herausgeschält werden. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen.
Art. 172ter StGB
enthält im Schuld- und Strafpunkt privilegierende Merkmale und bildet insoweit einen selbständigen Tatbestand. Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann im übrigen zur Abfassung des Urteilsdispositivs auf
BGE 107 IV 172
E. 4 verwiesen werden.
c) Die Staatsanwaltschaft wendet sich sodann gegen die Privilegierung der Sachbeschädigungen mit Deliktsbeträgen unter Fr. 300.--. Der Beschwerdeführer habe etwa in der Nacht vom 7. auf den 8. März 1995 mit sechs Einbrüchen einen Sachschaden von Fr. 1'200.-- verursacht. Die im einzelnen als geringfügig einzustufenden Schäden der im Laufe eines Tages begangenen Taten müssten zusammengezählt werden. Die Einzeltaten seien nicht zu privilegieren, weil sie in ihrer Häufung eine eminente kriminelle Energie belegten. Wer einbreche oder sich auch nur einschleiche, um zu stehlen, was er erlangen könne, handle mit einem derart erheblichen Verschulden, dass für alle in Frage kommenden konkurrierenden Tatbestände eine Privilegierung nach
Art. 172ter Abs. 1 StGB
abzulehnen sei, weil ihnen, im Gesamtzusammenhang betrachtet, wiederum der Bagatellcharakter abgehe.
d)
Art. 172ter Abs. 1 StGB
gilt für Taten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richten. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweitens Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt. Der Gesetzgeber wollte die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen. Die Bestimmung soll einerseits den privaten Ausgleich zwischen
BGE 123 IV 113 S. 119
Täter und Opfer fördern und es anderseits den Gerichten ermöglichen, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (ausführlich
BGE 121 IV 261
). In diesem Entscheid setzte das Bundesgericht die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
bei Fr. 300.-- fest; wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, liess es dagegen offen (
BGE 121 IV 261
E. 2).
Der Gesetzgeber konkretisierte auch den Begriff des geringen Schadens im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
nicht. Ausgangspunkt für diesen Grenzwert bilden ebenfalls die Erwägungen des genannten Entscheids, auf die im übrigen zu verweisen ist. Danach ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (
BGE 116 IV 190
E. 2b/aa) und der Grenzwert objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen, und zwar - wie bereits im Grundsatzentscheid ausgeführt - letztlich nach Recht und Billigkeit (
BGE 121 IV 261
E. 2c und d). Es fehlt an entscheidenden Gesichtspunkten für einen abweichenden Grenzwert beim geringen Schaden, so dass dieser ebenfalls bei Fr. 300.-- festzusetzen ist.
e) Sind mehrere gleichartige oder verschiedene Vermögensdelikte unter den Gesichtspunkten von
Art. 172ter StGB
gleichzeitig zu beurteilen, fragt sich für die Anwendbarkeit der Bestimmung, welche Delikte örtlich, zeitlich oder betragsmässig zusammenzufassen oder zu trennen sind und wie es sich verhält, wenn einzelne Deliktsbeträge über und andere unter dem Grenzwert stehen (vgl. PETER ALBRECHT, Bemerkungen zum Tatbestand der geringfügigen Vermögensdelikte gemäss
Art. 172ter StGB
, Festschrift Gauthier, Bern 1996, S. 152 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 16). Auf solche Fragen ist hier nicht weiter einzugehen. Zu beurteilen sind mit gewerbsmässigem Einbruchdiebstahl verbundene Sachbeschädigungen.
f) Entscheidend für die Privilegierung ist zunächst, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat (
Art. 172ter Abs. 1 StGB
), somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg (
BGE 122 IV 156
E. 2a). Aus dieser subjektiven Konzeption von
Art. 172ter StGB
und seinem Sinn und Zweck ergibt sich gleichzeitig, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist. So ist die Bestimmung etwa auch dann nicht anwendbar, wenn zwar der erlangte Vermögenswert den objektiven Grenzwert nicht erreicht, aber der Täter eine grössere Beute wollte (
BGE 122 IV 156
E. 2b).
BGE 123 IV 113 S. 120
Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz für den subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung Vorsatz an und führt dabei sowohl aus, der Beschwerdeführer habe die Sachbeschädigungen in Kauf genommen wie auch, er habe sie begehen müssen, um zu seinem Hauptziel zu gelangen. Weiter nimmt die Vorinstanz im Gegensatz zur Beurteilung der Diebstähle an, der Vorsatz habe sich nicht auf grössere als die angerichteten Sachbeschädigungen gerichtet. An die dieser Annahme zugrundeliegende tatsächliche Willensfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, weshalb der Einwand der Staatsanwaltschaft, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, nicht zu hören ist.
Somit kam es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Türen, Fenster, Behältnisse aufbrechen usw.), um an das Geld zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Es stellt sich damit die Frage, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf nimmt, nicht ohnehin Vermögenswert und Schaden mit Folgeschäden zusammenzuzählen sind. Auch diese Frage braucht hier nicht weiter beurteilt zu werden.
g) Serieller Einbruchdiebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in
Art. 172ter Abs. 2 StGB
, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbeschädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung des Einbruchs als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen
BGE 123 IV 113 S. 121
Einbruchdiebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise sind die in Begehung gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls verursachten Sachbeschädigungen gemäss dem einschlägigen
Art. 144 StGB
abzuurteilen.
h) Die Vorinstanz setzt sich mit der Konkurrenz von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht ausdrücklich auseinander. Nach
BGE 72 IV 115
ist beim Einbruchdiebstahl echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
anzunehmen. An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls in den Fällen von
Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB
festzuhalten; wie bei den qualifizierten Tatbeständen von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden ist, kann hier offenbleiben (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Bern 1990, Art. 137 N. 120, Art. 145 N. 45; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 108; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 137 N. 28, Art. 145 N. 12).
i) Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, soweit
Art. 172ter Abs. 1 StGB
auf die mit dem gewerbsmässigen Diebstahl verbundenen Sachbeschädigungen angewendet wurde. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer gemäss
Art. 144 StGB
wegen Sachbeschädigung in echter Konkurrenz zu gewerbsmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen haben.
4.
a) Die Vorinstanz ordnet eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt an und stützt sich dafür auf ein Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Schaffhausen vom 23. Februar 1996. Sie führt aus, das Gutachten charakterisiere den Beschwerdeführer als neurotische Persönlichkeit von unreifer Struktur und mangelhafter Eigenidentität und attestiere ihm ein ausgesprochen dissozial-delinquentes Verhalten. Es schreibe dies einer entwicklungsphasenbedingten Ich-Schwäche zu und komme - trotz gewisser Bedenken - zum Schluss, die Mängel seien grundsätzlich therapierbar. Das werde für die Anordnung jeglicher Massnahme vorausgesetzt und sei hinsichtlich einer Arbeitserziehungsmassnahme von besonderer Bedeutung für die erforderliche günstige Prognose.
Entgegen dem Beschwerdeführer lasse sich die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nach
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nur aufschieben, wenn eine wirklich vorhandene Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Das habe der Gutachter aber verneint. Somit stünden
BGE 123 IV 113 S. 122
nur noch unbedingte Freiheitsstrafe und Arbeitserziehungsmassnahme zur Verfügung. In dieser Situation sei der Massnahme mit ihrer primär spezialpräventiven Zielrichtung der Vorzug zu geben; die Arbeitserziehung müsse angeordnet werden, sobald deren Voraussetzungen gegeben seien. Auch das Gutachten betrachte die Arbeitserziehungsmassnahme als eine adäquate Sanktion, da aufgrund des psychologischen Befunds der Versuch einer therapeutischen Intervention in einem sicheren, psychoedukativen und pädagogischen Rahmen angezeigt sei. Auch das Alter des dreiundzwanzigjährigen Beschwerdeführers stehe einer Einweisung nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe
Art. 100bis StGB
verletzt. Sie gehe durch nichts gestützt davon aus, seine charakterliche Fehlentwicklung lasse sich durch diese Massnahme angehen. Zentral in der Arbeitserziehung stehe die Anleitung zur Arbeit. Das aber habe er gerade nicht nötig. Er habe nie Müssiggang getrieben, sondern immer gearbeitet. Es könnten ihm viele Fehler nachgesagt werden, nur nicht eine fehlende Arbeitshaltung. Deshalb sei diese Massnahme unmöglich der richtige Schritt. Eingewiesen würden hauptsächlich Männer im Eintrittsalter zwischen 18 und 20 Jahren. Er passe daher auch nicht in diese auf eine jüngere Klientel ausgerichtete Einrichtung. Die Vorinstanz habe ausserdem
Art. 100 Abs. 2 StGB
missachtet: Im Gutachten fehle jeglicher Hinweis auf seine Erziehbarkeit zur Arbeit, obwohl es sich dabei um den Kerngedanken der Massnahme handle; die Vorinstanz habe dazu keine Fachmeinung eingeholt und sie durch das eigene richterliche Gefühl ersetzt. Nach dem Gutachten lägen seine Probleme anderswo. Eine Einweisung ohne Eigenmotivation würde schliesslich eine krasse Ungleichbehandlung gegenüber betäubungsmittelabhängigen Tätern bedeuten, wo dieser Grundsatz gültig sei.
c) Die Arbeitserziehung (
Art. 100bis StGB
) ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (
BGE 100 IV 205
E. 4). Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann. Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich
BGE 118 IV 351
E. 2b).
aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, weil er immer gearbeitet habe, könne die Massnahme unmöglich der richtige Schritt sein,
BGE 123 IV 113 S. 123
ist nicht stichhaltig. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung, und Lehrziel bildet der Berufsschulabschluss (
BGE 118 IV 351
E. 2b). Der Beschwerdeführer besitzt keine solche Berufsausbildung, womit indessen seine Arbeitshaltung nicht in Frage gestellt werden soll. Eine erste handwerkliche Ausbildung und eine zweite als Kellner scheiterten. Seither arbeitet er als Hilfsarbeiter oder übt angelernte Tätigkeiten aus, vorwiegend im Betrieb seines Stiefvaters. Dieser hatte ihn auch bei einem eigenen kleinen Unternehmen finanziell unterstützt, doch scheiterte das Unternehmen. Demnach ist für den Beschwerdeführer eine Erziehung zur Arbeit (vgl.
Art. 100bis Ziff. 3 StGB
) - und das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang eine Berufsausbildung - von vorrangiger Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich mit seinen 23 Jahren sinngemäss als zu alt für die Massnahme, bestreitet aber die Möglichkeit der Einweisung zu Recht nicht (vgl.
Art. 100 Abs. 1 StGB
). Hinzukommt, dass er sich nach dem Gutachten infolge seiner "recht protrahierten 'Entwicklungskrise' [...] auch entwicklungsmässig nach wie vor in einem 'Übergangsalter'" befindet.
cc) Auch
Art. 100 Abs. 2 StGB
ist nicht verletzt. Die Vorinstanz kann sich bezüglich der "Erziehbarkeit zur Arbeit" auf das Gutachten stützen. Der Gutachter führte aus, angesichts der Entwicklungssituation des Beschwerdeführers sei der Versuch einer therapeutischen Intervention angezeigt, dies allerdings in einem 'sicheren', durchaus auch psychoedukativen, pädagogischen Rahmen, und er wies ausdrücklich auf die Möglichkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt hin: Über die etwas anachronistische Bezeichnung hinaus böten diese Institutionen in der Regel neben einem pädagogischen Rahmen auch eine therapeutische Betreuung, gerade innerhalb der Gleichaltrigengruppe. Diese Massnahme könnte und müsste als Alternative zu einem Strafvollzug ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Den Bezug zur Arbeit, d.h. zur fehlenden Ausbildung des Beschwerdeführers, stellt das Gutachten mit der erwähnten mangelhaften Berufsausbildung her.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich fehlende Eigenmotivation geltend, ohne das näher zu begründen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Einwand nicht ausdrücklich auseinander. Es ist richtig, dass der Aspekt der Zweckmässigkeit einer Massnahme vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft erfordert. Die Arbeitserziehungsmassnahme ist jedoch mit den vom Beschwerdeführer
BGE 123 IV 113 S. 124
herangezogenen Massnahmen im Sinne von
Art. 44 StGB
bei Betäubungsmittelabhängigen nur schwer zu vergleichen, weil es in diesen Fällen um eine Suchttherapie geht. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine Lehre auch in der Arbeitserziehungsanstalt scheitern wird, sollte er nicht ein Mindestmass an Motivation aufzubringen vermögen. Die Massnahme ist denn auch abzubrechen, wenn sich herausstellt, dass sie ihren spezialpräventiven Zweck nicht erreichen wird und somit zwecklos geworden ist; doch kann ein vorzeitiger Abbruch nur ausnahmsweise erfolgen (
BGE 100 IV 205
E. 4). Was der Beschwerdeführer damit aber zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist aufgrund des Gutachtens und unter den Gesichtspunkten von
Art. 100bis StGB
zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehungsmassnahme als die angemessene Sanktion erweist. Die Entscheidung mag in der Begründung nicht ganz überzeugen; sie überzeugt aber im Bestreben, dem Beschwerdeführer im Rahmen des Sanktionenrechts an Stelle der eingeschlagenen Laufbahn doch noch eine andere Entwicklungsperspektive aufzuzeigen, indem sie ihm, statt ihn für längere Zeit in ein Gefängnis einzuweisen, eine Berufsbildungsmöglichkeit eröffnet.
d) Die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Seine Beschwerde wird in diesem Umfang ebenfalls abgewiesen.
5.
Zusammenfassend ist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen. Diejenige des Beschwerdeführers ist in einem Punkt (oben E. 2d) gutzuheissen und im übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
6.
(Kostenfolgen)