header:
Urteilskopf
98 II 365
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1972 i.S. Denner AG gegen Schweizerischer Bierbrauerverein und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 OG
. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann mit der Berufung nicht gerügt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Kartellgesetz.
Art. 8 KG
. Zulässigkeit der Berufung (Erw. 1).
Art. 4 KG
. Vorkehr: Liefersperre und Marktausschluss (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 3 b und c).
Erheblichkeit der Behinderung (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 3 d).
Art. 5 Abs. 2 KG
. Rechtfertigung der Kartellvorkehr. Überwiegende schutzwürdige Interessen (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 4 a).
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG
. Angemessene Preisbindung: Kundendienst. Zulässigkeit der Preisspaltung. Frage offen gelassen (Erw. 4 b-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 98 II 365 S. 366
A.-
Die Denner AG (bis 31. Dezember 1969 Import & Grosshandels AG, IGA) betreibt an verschiedenen Orten in der Schweiz Discount-Geschäfte für Lebensmittel. In früher geführten und seither aufgehobenen oder umgewandelten herkömmlichen Geschäften hatte sie schweizerisches Lager- und Spezialbier, namentlich auch das Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen vertrieben. Ihre Lieferanten waren damals die Löwenbräu Zürich und die Brauerei A. Hürlimann AG. Diese Brauereien sind Mitglieder des Schweizerischen Bierbrauervereins, dem mit drei Ausnahmen alle Schweizer Bierbrauereien angehören. Seine Mitglieder haben durch eine Konvention eine Marktordnung geschaffen, durch die u.a. für die Zwischen- und Letztverteilerstellen bestimmte Mindestverkaufspreise für Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen festgesetzt wurden. Jede Vertragsbrauerei hat dafür zu sorgen, dass diese Verkaufspreise eingehalten werden. Kunden, die sie trotz Aufforderung nicht beachten, sind mit einer Liefersperre zu belegen (vgl.: "Die Wettbewerbsverhältnisse am Bier- sowie am Mineral- und Süssgetränkemarkt", im folgenden kurz Bericht über den Biermarkt genannt; Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission [kurz VKK] 1966 S. 99).
Bei der Bierpreiserhöhung auf 1. Juli 1967 wurde der Detailverkaufspreis der 6 dl Mehrwegflasche auf 70 Rp., der Engrospreis auf 50 Rp. mit 2% Skonto (= 1 Rp.) bei Bezahlung innert 14 Tagen festgelegt. Auf Grund einer besondern Abmachung erhielt die Denner AG ferner eine Rückvergütung von 3 Rp. je 6 dl Flasche, so dass sich der Ankaufspreis (für ihre damaligen herkömmlichen Geschäfte) auf 46 Rp. belief.
In ihren herkömmlichen Geschäften hatte die Denner AG Bier zu den festgelegten Mindestverkaufspreisen abgegeben. In den Discountgeschäften führte sie kein Lagerbier der Verbandsbrauereien, da ihr nicht gestattet wurde, den gebundenen Mindestpreis zu unterschreiten, sondern nur Importbiere, Spezialbiere der Schweizer Brauereien und - unter der Eigenmarke "Denner" - Lagerbiere der Lupo-Brauerei in Hochdorf, die dem Schweizerischen Bierbrauerverein nicht angehört.
BGE 98 II 365 S. 367
Im Herbst 1969 kündigte die Rechtsvorgängerin der Denner AG in der Presse an, sie werde künftig in den Discountgeschäften, die Flasche Lagerbier zu 50 Rp. verkaufen. Alle Schweizer Brauereien, die dem Bierbrauerverein angehörten, weigerten sich jedoch, ihre Bestellungen für Flaschen in Lagerbier auszuführen. Die Brauereien Löwenbräu Zürich und A. Hürlimann AG teilten ihr zudem mit, die bisher gewährte Rückvergütung werde ab 1. Oktober 1969 nicht mehr ausgerichtet.
B.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich befahl am 10. Dezember 1969 dem Schweizerischen Bierbrauerverein, die Liefersperre zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien anzuweisen, der Rechtsvorgängerin der Denner AG das bestellte Lagerbier zu liefern, sofern deren Endverkaufspreis den bisherigen Endverkaufspreis der Discountgeschäfte nicht unterschreite. Unter den gleichen Bedingungen befahl er der Löwenbräu Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG, die Gesuchstellerin mit Lagerbier zu beliefern. Die II. Zivilkammer des Obergerichts hiess einen Rekurs der Gesuchsgegner am 21. April 1970 teilweise gut, indem sie die Brauereien anwies, der Gesuchstellerin Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen zu liefern, sofern der Endverkaufspreis in Discountgeschäften 60 Rp. nicht unterschreite. Ferner setzte sie der Gesuchstellerin eine Frist von 30 Tagen, um beim zuständigen Gericht Klage einzureichen. Eine gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der Gesuchstellerin wies das Bundesgericht am 16. September 1970 ab (
BGE 96 I 297
ff.).
C.-
Mittlerweile hatte die Denner AG am 11. Mai 1970 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Schweizerischen Bierbrauerverein, die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei A. Hürlimann AG Klage eingereicht. Sie beantragte insbesondere, festzustellen, dass der über sie verhängte Lieferboykott und die Preisdiskriminierung widerrechtlich seien (Rechtsbegehren 1 und 2 sowie 8 und 9), den Beklagten zu befehlen, den Lieferboykott und die Preisdiskriminierung aufzuheben bezw. sie mit Lager- und Spezialbier in Mehrwegflaschen zu gleichen Bedingungen wie alle übrigen Grossabnehmer des Lebensmittelhandels und unabhängig vom Endverkaufspreis zu beliefern, eventuell bei einem Endverkaufspreis von 50 Rp. für die 6 dl Mehrwegflasche Normalbier (Rechtsbegehren 3, 4 und 10); ferner festzustellen, dass die Beklagten
BGE 98 II 365 S. 368
verpflichtet seien, ihr den durch den Lieferboykott und die Preisdiskriminierung entstandenen Schaden zu ersetzen (Rechtsbegehren 5, 6 11 und 12).
Am 1. Oktober 1970 erhöhten die Brauereien den Endverkaufspreis für Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen von 70 auf 75 Rp., auf den 1. Dezember 1971 sodann um weitere 20 Rp. auf 95 Rp. als Richtpreis, wobei der gebundene Mindestpreis 80 Rp. für die Einzelflasche und 75 Rp. bei harassenweisem Verkauf beträgt. Der Engrospreis beläuft sich auf 66 Rp., abzüglich 2% Skonto bei Zahlung innert 14 Tagen und allfälliger Rückvergütung. Den Preisaufschlägen wurde durch Änderung der vorsorglichen Massnahmen Rechnung getragen, zuletzt durch Verfügung des Vizepräsidenten des Handelsgerichtes vom 30. November 1971, welche die Beklagten zur Lieferung verpflichtete, falls die Klägerin beim Verkauf von Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen den Preis von 75 Rp. für Einzelflaschen und von 70 Rp. bei harassenweisem Verkauf nicht unterschreite.
D.-
Am 7. März 1972 hiess das Handelsgericht die Klage, soweit sie sich gegen die Preisdiskriminierung richtete, teilweise gut. Es stellte fest, dass die Preisdiskriminierung mit Bezug auf Spezialbier (Streichung der Rückvergütung von 1,5 Rp. für die 3,3 dl Flasche oder Dose) widerrechtlich sei und befahl dem Schweizerischen Bierbrauerverein, die Preisdiskriminierung zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien anzuweisen, der Klägerin alle Brauereiprodukte zu den gleichen Bedingungen wie allen übrigen Grossabnehmern des Lebensmittelhandels zu liefern, insbesondere unter Gewährung der gleichen Rückvergütung. Ausgenommen hievon sei die 6 dl Mehrwegflasche Lagerbier, solange die Liefersperre aufrechterhalten werden dürfe. Das Handelsgericht stellte auch gegenüber der Löwenbräu Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG die Widerrechtlichkeit der Preisdiskriminierung fest und befahl ihnen, der Klägerin alle Brauereiprodukte zu den gleichen Bedingungen wie allen andern Grossbezügern des Lebensmittelhandels zu liefern, insbesondere unter Gewährung der gleichen Rückvergütung. Ausgenommen hievon sei die 6 dl Mehrwegflasche Lagerbier, solange die Liefersperre aufrechterhalten werden dürfe.
Im übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab.
Es führte dazu im wesentlichen aus: Die Liefersperre stelle
BGE 98 II 365 S. 369
eine Vorkehr im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 KG
dar, durch welche die Klägerin im Wettbewerb erheblich behindert werde. Nach
Art. 5 Abs. 1 KG
sei indessen eine solche Massnahme ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegend schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und die Freiheit des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung nicht übermässig beeinträchtigt. Das treffe nach
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG
insbesondere zu für die Durchsetzung angemessener Preisbindungen der zweiten Hand, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall sei es möglich, dass bei Wegfall der Preisbindung die Qualität des Bieres nicht gehalten werden könne, doch brauche diese Frage nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Preisbindung vor allem nötig sei, um den Kundendienst zu gewährleisten. Die Bierbrauer seien auf ein dichtes, weitverzweigtes Verteilnetz angewiesen. Der Verzicht auf die Preisbindung, die auch den herkömmlichen Geschäften eine angemessene Verdienstspanne gewährleiste, werde zu einem Preiskampf auf der Stufe der Detaillisten und als Folge davon zu einem Rückgang der Verkaufsstellen führen. Das bedeutete eine empfindliche Einbusse an Kundendienst. Die Preisbindung sei im übrigen angemessen, wenn die Kostenstruktur des durchschnittlichen Detaillisten gelte. Darauf sei bei der Beurteilung der Angemessenheit im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG
abzustellen, nicht auf die Kalkulationsgrundlagen der Grossverteiler und Discountgeschäfte.
F.-
Die Beklagten haben sich mit der teilweisen Gutheissung der Klage abgefunden. Die Klägerin hingegen reichte neben einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich (die am 5. Juli 1972 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte) Berufung an das Bundesgericht ein. Sie hielt an ihren Klagebegehren, soweit sie das Handelsgericht abgewiesen hatte, fest. Eventualiter verlangte sie, dass der Endverkaufspreis pro 6 dl Mehrwegflasche Normalbier mit Rücksicht auf die Bierpreiserhöhung vom 1. Dezember 1971 auf Fr. 0,70 angesetzt werde. Zudem begehrte sie allenfalls die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin hat in der Berufungsschrift im Hinblick
BGE 98 II 365 S. 370
auf "die Zuständigkeit des Bundesgerichts" (gemeint ist: auf die Zulässigkeit der Berufung) Ausführungen zum Streitwert gemacht, die überflüssig sind, weil das Bundesgericht gemäss
Art. 8 KG
ohne Rücksicht auf den Streitwert angerufen werden kann. Bei der Kostenbestimmung wird auf die Bedeutung der Streitsache abzustellen sein, namentlich wenn, wie hier, keine Geldsumme mehr gefordert wird.
2.
Mit der Berufung rügt die Klägerin auch, das angefochtene Urteil verletze ihr zustehende verfassungsmässige Rechte, nämlich den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit und den aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf Rechtsgleichheit und auf rechtliches Gehör. Sie behauptet, Art. 43 Abs. 1, zweiter Satz OG, der die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger vorbehält, habe nicht den Sinn, den ihr die Rechtsprechung beilegt, sondern besage nur, dass neben der Berufung oder an ihrer Stelle auch die staatsrechtliche Beschwerde zulässig sei, schliesse aber nicht aus, dass diese Rüge mit der Berufung geltend gemacht werden könne; andernfalls hätte der Gesetzgeber nicht den Ausdruck "vorbehalten" verwendet, sondern die Berufung in diesem Punkte als unzulässig erklärt.
Das ist unzutreffend. Aus den Vorarbeiten zum OG von 1943 ergibt sich, dass nach der Meinung des Gesetzgebers die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger nicht mit der Berufung gerügt werden kann. Bundesrichter Ziegler, Verfasser des Vorentwurfs zum OG vom 21. Mai 1940, führt zu Art. 49 Vorentw. (=
Art. 43 OG
) aus:
"Wenn nach Art. 49 des Vorentw ... die Berufung nur auf Verletzung von Bundesrecht gestützt werden kann, so ist darunter doch nicht alles Bundesrecht verstanden. Vielmehr kann wegen der Verletzung bundesverfassungsmässiger Rechte der Bürger durch ein der Berufung ... unterliegendes Zivilurteil, insbesondere des
Art. 4 BV
... nicht dieses Rechtsmittel benützt werden, sondern muss staatsrechtliche Beschwerde geführt werden ...".
In gleicher Weise wird in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Februar 1943 (BBl 1943 S. 118) erklärt:
"Zu den Verletzungen von Bundesrecht, die in Zivilsachen mit der Berufung geltend zu machen sind, gehört nicht die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger. Diese schon bisher bestehende Ausnahme zugunsten des staatsrechtlichen Rekurses wird im 2. Satz von Abs. 1 ausdrücklich vorbehalten."
BGE 98 II 365 S. 371
Bei der Beratung im Parlament wurde diese Auffassung nie in Frage gestellt (StenBull NR 1943 S. 92; StenBull StR S. 110, 227).
Lehre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 85; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 77) und Rechtsprechung standen seit jeher auf diesem Boden (siehe z.B.
BGE 94 II 156
E. 5,
BGE 95 II 40
E. 3). Zudem ist es sogar unzulässig, eine staatsrechtliche Beschwerde mit einer Berufung in gemeinsamer Eingabe einzureichen (
BGE 85 I 196
). Verhielte es sich anders und könnte mit der Berufung z.B. eine Beweiswürdigung als willkürlich gerügt werden, so wäre nicht verständlich, dass nach Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG Bundesrecht durch Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse nicht verletzt ist und dass das Bundesgericht diese Feststellungen seinem Urteil in Berufungssachen zugrunde zu legen hat, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder aufeinem offensichtlichen Versehen beruhen.
Übrigens hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich über vorsorgliche Massnahmen vom 21. April 1970 schon dargelegt, die Rüge betreffend Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit falle mit jener der Willkür zusammen; denn dass die Bestimmungen des KG, mit denen das Obergericht seinen Entscheid begründet habe (und auch das Handelsgericht begründet hat), selber gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstossen, behaupte die Klägerin nicht. Ein solcher Vorwurf stiesse übrigens ins Leere, da das Bundesgericht gemäss
Art. 113 BV
die Verfassungsmässigkeit der Bundesgesetze nicht überprüfen darf (
BGE 96 I 300
E. 2).
Auf die Berufung der Klägerin ist demzufolge insoweit nicht einzutreten, als sie damit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt.
3.
Nach
Art. 4 Abs. 1 KG
sind die Vorkehren eines Kartells, mit denen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung erheblich behindert werden, unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss
Art. 5 KG
unzulässig. Preisbindungen der zweiten Hand sind den Kartellen gleichgestellt, sofern sie auf Grund einer Kartellabrede auferlegt oder durchgesetzt werden (
Art. 2 Abs. 2 KG
).
a) Die Klägerin hält in der Berufung daran fest, dass die Preisbindung volkswirtschaftlich schädlich sei, ihre Aufhebung
BGE 98 II 365 S. 372
daher im öffentlichen Interesse liege. Sie verkennt damit, dass der Gesetzgeber mit der Anerkennung der Preisbindung ein wirtschaftspolitisches Werturteil gefällt hat, das der Richter nicht überprüfen darf. Die Rüge ist somit unbegründet.
b) Die Beklagten wenden unter Berufung auf
BGE 94 II 334
E. 2 b ein, die Liefersperre sei keine Vorkehr nach
Art. 4 Abs. 1 KG
, da das Discountgeschäft der Klägerin sich nach ihrer eigenen Darstellung grundlegend von einem herkömmlichen Lebensmittelgeschäft unterscheide.
Das Handelsgericht hat diese Auffassung mit Recht verworfen. Zwar führt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid aus, es stehe einem Hersteller-Kartell frei, nur eine bestimmte Kategorie von Abnehmern, z.B. die Grossverteiler, zu beliefern; darin liege unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 KG
keine Benachteiligung der anderen Vertriebsstufen, z.B. der Detaillisten. Die Klägerin betätigt sich auf der gleichen Handelsstufe wie die übrigen Abnehmer der Brauereien und verkauft wie sie ihre Waren, insbesondere auch das Bier, den Konsumenten als Letztabnehmern. Dass ihre Geschäfte anders organisiert sind als die herkömmlichen Lebensmittelgeschäfte und sich auch von den üblichen Selbstbedienungsläden und Verkaufsstellen der Grossverteiler unterscheiden, ändert nichts. Die Klägerin hat daher nach
Art. 4 Abs. 1 KG
gegenüber den Bierbrauern grundsätzlich Anspruch, hinsichtlich Preisen und Bezugsbedingungen gleich behandelt zu werden wie die übrigen Detailgeschäfte des Lebensmittelhandels.
c) Das Handelsgericht hat die Vorkehr unter dem Gesichtspunkt der Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung geprüft und damit die Voraussetzungen eines Wettbewerbsausschlusses der Klägerin sinngemäss verneint. Im Entscheid 91 II 37/38 sagte zwar das Bundesgericht, der auf Anpassung eines Aussenseiters gerichtete Boykott komme einem Marktausschluss gleich. DESCHENAUX, A propos de l'ouvrage "Das Schweizerische Kartellgesetz" du professeur Hans Merz (im folgenden ouvrage), ZSR 1968/87 I S. 91, N 31, erblickt darin mit Recht eine zu starke Vereinfachung. Das Kartell will mit dem Anpassungs- oder Unterwerfungsboykott den Dritten nicht vom Markt ausschliessen, sondern mit ihm Geschäftsbeziehungen aufnehmen oder fortsetzen, wenn er seine Bedingungen anerkennt (vgl. HOMBURGER, Rechtsgrundlagen der Interessenabwägung bei Anwendung des Kartellgesetzes, ZSR 1970/89 II S. 121).
BGE 98 II 365 S. 373
Dieser Gesichtspunkt fällt bei der Rechtfertigung einer Vorkehr nach
Art. 5 KG
ins Gewicht.
Im vorliegenden Fall sind die Beklagten bereit, die Klägerin weiterhin mit Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen zu beliefern, wenn sie die Endverkaufspreise einhält. Es liegt somit nicht ein Marktausschluss, sondern eine bedingte Liefersperre vor.
d) Zu prüfen ist, ob die Klägerin durch die Vorkehr im Wettbewerb erheblich behindert werde.
In den Entscheiden 90 II 512 E. 8 und 91 II 318 E. 3 hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, dass die Behinderung des Aussenseiters in der freien wirtschaftlichen Tätigkeit erheblich sei, wenn sie eine gewisse Intensität aufweise; eine Behinderung, die bloss vorübergehend oder so leicht ist, dass sie nur geringe Unzukömmlichkeiten bewirke, falle ausser Betracht. Im Entscheid 91 II 319 E. 4 hat das Bundesgericht die Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung mit Bezug auf eine Rabattverkürzung um ein halbes Prozent, die bei der damaligen Klägerin zu einer Schmälerung des Bruttogewinnes um drei Promille geführt hat, vernemnt. MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 44 ff.) kritisierte diesen Entscheid, der zu sehr auf einen quantitativen Gesichtspunkt abstelle und daher erlaube, dass jedes Geschäft mit grösserem Warensortiment für einzelne Artikel straflos boykottiert werden könne. Im Entscheid 94 II 336 hielt das Bundesgericht am quantitativen Erfordernis, das sich aus dem Gesetz ergebe, fest und fügte bei, dass das Kartellgesetz nach seinem Grundgedanken das Persönlichkeitsrecht auf freien Wettbewerb schütze. Es müsse daher grundsätzlich ("en principe") jede Behinderung dieser Freiheit als erheblich gewertet werden, wenn sie nicht bloss geringfügige Unzukömmlichkeiten zur Folge hat, die ohne jede praktische Tragweite für die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen sind. Diese Auffassung ist richtigzustellen.
Nach
Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV
wurde das Kartellgesetz gegen "volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen" erlassen. Es muss also Kartelle und ähnliche Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken, Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1961 II S. 562). Daraus folgt, dass das Gesetz nach der Ordnungsvorstellung der Bundesverfassung das Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung
BGE 98 II 365 S. 374
des Wettbewerbes und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer Wettbewerbsordnung grundsätzlich als gleichwertig anerkennen muss (SCHÜRMANN, Textausgabe des Kartellgesetzes mit Erläuterungen, S. 81/82; HOMBURGER, a.a.O., S. 74, 98 und 107, vgl. auch
BGE 86 II 376
/77). Ist aber grundsätzlich Gleichwertigkeit der sich gegenüber stehenden Privatrechte anzunehmen, so kann es kein absolut geschütztes Recht auf ungehinderte Teilnahme am freien Wettbewerb geben (HOMBURGER, a.a.O., S. 90). Gemeinsame gleichgerichtete Wettbewerbsbehinderungen sind nach dem Gesetz erst dann widerrechtlich, wenn sie den Aussenseiter in seiner Betätigungsfreiheit erheblich behindern und nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt werden können (
Art. 4 und 5 KG
). Der Gesetzgeber hat das Erfordernis der Erheblichkeit bewusst aufgestellt in der Meinung, "dass eine bloss geringfügige Beeinträchtigung, die den Aussenseiter in seiner Geschäftstätigkeit nicht wesentlich beeinflusst", nach
Art. 4 KG
ausser Betracht falle (Botschaft des Bundesrates, BBl 1961 II S. 580,
BGE 94 II 336
mit Hinweisen). Er wollte also den Kartellen und ähnlichen Organisationen im Wirtschaftskampf eine gewisse Bewegungsfreiheit einräumen (DESCHENAUX, ouvrage, S. 85; GUTERSOHN, Kartellpolitik und Gewerbe, in Festschrift für Walther Hug, S. 575). Die in Anlehnung an MERZ (a.a.O., S. 44 ff.) vertretene Auffassung, jede Wettbewerbsbehinderung sei grundsätzlich unzulässig, kann daher nicht aufrechterhalten werden.
Die Behinderung muss, um erheblich zu sein, wettbewerbspolitisch relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handelns berühren, wie Preise, Konditionen, Nebenleistungen usw. (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 70) und fühlbare Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen Unternehmens haben (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., S. 85). Der Richter hat daher zu untersuchen, worin die Vorkehr besteht und welche Auswirkungen sie auf die Handlungsfreiheit des Betroffenen, auf die Struktur und die Entwicklung seines Betriebes haben kann. Dabei ist nicht massgebend, dass das Geschäft des Aussenseiters trotz der Benachteiligung nicht zugrunde gerichtet worden ist, sondern sich günstig hat entwickeln können (
BGE 94 II 336
/37 E. 3).
aa) Wie das Handelsgericht verbindlich feststellt, entfallen 78% des Gesamtverbrauches an Bier in der Schweiz auf die
BGE 98 II 365 S. 375
6 dl Flasche Lagerbier. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, dass nur rund 2% des Gesamtumsatzes der Klägerin auf Bier entfalle und dass der darauf erzielte Reingewinn nicht mehr als 1,5% betrage. Dieser Umsatz, den die Klägerin übrigens nur durch den Verkauf von inländischen und ausländischen Spezialbieren erzielt, stiege zweifellos entscheidend, wenn die Liefersperre dahinfiele. Es liegt somit eine erhebliche Behinderung vor, wobei auch ins Gewicht fällt, dass Bier volkswirtschaftlich ein stark gefragter Artikel ist.
bb) Die Beklagten machen in der Berufungsantwort geltend, seit dem handelsgerichtlichen Urteil habe sich die Lage insofern verändert, als die Klägerin nun auch Lagerbier in Mehrwegflaschen verkaufe. Darin zeige sich, dass es für sie offenkundig kein Problem sei, mit diesem Artikel beliefert zu werden.
Es fragt sich, ob es sich um ein neues Vorbringen handelt, das nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässig ist. Die Klägerin führte in der Klagebegründung selber aus, dass sie seit der Liefersperre durch die Beklagten Bier einer Eigenmarke und Importbiere in Einwegflaschen und Dosen verkaufe. In der Duplik machten die Beklagten geltend, die Klägerin habe in ihren Discountgeschäften während eines gewissen Zeitraumes Lagerbier der Lupo-Brauerei in Mehrwegflaschen geführt, den Verkauf inzwischen jedoch eingestellt. Das Handelsgericht hat aus den Parteidarstellungen gefolgert, die Beklagten hätten - im Gegensatz zum Massnahmeverfahren - die Erheblichkeit der Behinderung nicht mehr mit dem Hinweis bestritten, die Klägerin habe die Möglichkeit, sich das Lagerbier in 6 dl Pfandflaschen von der Lupo-Brauerei in Hochdorf oder einem andern Aussenseiter oder aus dem Ausland zu beschaffen. Ob die Vorinstanz aus den prozessualen Erklärungen der Parteien die richtigen Schlüsse gezogen hat, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes, dessen Auslegung die Berufungsinstanz nicht überprüfen darf (
Art. 43 OG
,
BGE 95 II 629
). Die Behauptung der Beklagten gilt daher als neu. Aber selbst wenn sie zu berücksichtigen wäre, müsste die Erheblichkeit der Behinderung bejaht werden. Nach den Feststellungen der Schweizerischen Kartellkommission im Bericht über den Biermarkt (VKK 1966, S. 95) gibt es in der Schweiz neben der Lupo-Brauerei in Hochdorf nur noch zwei Aussenseiter, die Boxer SA in Romanelsur-Lausanne und die Kronenbrauerei AG in Herisau. Der Marktanteil dieser Aussenseiter-Brauereien beträgt 1%, jener
BGE 98 II 365 S. 376
der Importbiere etwas mehr als 1% des Gesamtausstosses der Mitglieder des Schweizerischen Bierbrauervereins. Dieser Vergleich zeigt, dass der schweizerische Konsument das Markenbier der Verbandsbrauereien eindeutig bevorzugt. Unter diesen Umständen können das Bier der Aussenseiter-Brauereien und das Importbier nicht als echte Substitutionskonkurrenz der Kartellbrauereien betrachtet werden. Freilich mag dazu der Umstand beitragen, dass der Schweizerische Bierbrauerverein durch seine Billigpreispolitik dafür sorgt, dass das Preisgefälle zum Importbier gross bleibt und dass die Konkurrenz der Aussenseiter-Brauereien nicht wirksam wird (VKK 1966, S. 140). Es bleibt somit dabei, dass die Liefersperre der Beklagten für die Klägerin eine erhebliche Behinderung bildet.
4.
Nach
Art. 5 KG
ist die Wettbewerbsbehinderung im Sinne von
Art. 4 KG
zulässig, sofern die Vorkehren durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sind und sie die Freiheit des Wettbewerbes im Verhältnis zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung nicht übermässig beeinträchtigen (Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität).
Art. 5 Abs. 2 lit. a-e KG
erwähnt Beispiele, die als überwiegende schutzwürdige Interessen "insbesondere in Betracht" fallen.
a) Im vorliegenden Fall stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Liefersperre der Klägerin durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt werden kann. Ist sie zu bejahen, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Beklagten den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität verletzt haben; denn bei der gegebenen Sachlage kann die Preisbindung der zweiten Hand nur durch eine Liefersperre durchgesetzt werden.
Es geht somit darum, die im Spiele stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Ob das Interesse des Kartells an der Wettbewerbsbehinderung als schutzwürdiger zu betrachten sei, hängt, wie aus den Rechtfertigungsbeispielen des
Art. 5 Abs. 2 KG
zu entnehmen ist, von den Umständen des Einzelfalles ab (Botschaft des Bundesrates, BBl 1961 II S. 583, SCHÜRMANN, a.a.O., S. 83, HOMBURGER, a.a.O., S. 69, 125 und 134 ff.). Die Rechtsprechung vor Erlass des Gesetzes (
BGE 86 II 378
) verlangte zur Rechtfertigung des Boykottes, dass er "offensichtlich überwiegende berechtigte Interessen" verfolgen müsse, die "auf keine andere Weise wahrgenommen werden können". Diese erschwerenden Voraussetzungen sind aber
BGE 98 II 365 S. 377
nicht Gesetz geworden. Indem der Gesetzgeber das Wort "offensichtlich" in
Art. 5 KG
nicht aufnahm, räumte er dem richterlichen Ermessen einen breiteren Spielraum ein, ermöglichte er also unter Umständen auch die Berücksichtigung "leicht überwiegender Interessen" (vgl. HOMBURGER, a.a.O., S. 124, SCHÜRMANN, a.a.O., S. 83 und 85). Im Entscheid 94 II 339 führte anderseits das Bundesgericht unter Hinweis auf DESCHENAUX (L'esprit de la loi sur les cartels, Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul Carry, Genève 1964, S. 218) aus, dass nur solche Interessen als überwiegend schutzwürdig zu betrachten seien, die positiv im Gesamtinteresse liegen; diese Auslegung dränge sich durch die Analyse der in
Art. 5 Abs. 2 KG
erwähnten Beispiele auf. Daran kann nicht festgehalten werden. Nach dem Entwurf des Bundesrates (BBl 1961 II S. 614) müssen die Kartellinteressen an der Wettbewerbsbehinderung mit dem "Gesamtinteresse" vereinbar sein. In der Gesetzesberatung wurde diese Umschreibung aus redaktionellen Gründen gestrichen, weil im Begriff "schutzwürdige Interessen" zweifellos das Gesamtinteresse bereits enthalten und es nicht vorstellbar sei, dass es überwiegende schutzwürdige Interessen gebe, die nicht mit dem Gesamtinteresse übereinstimmten (so Votum Schürmann, StenBull NR 1962 S. 649; Erklärung von Bundesrat Schaffner im Ständerat, StenBull StR 1962 S. 201). Indessen fallen nicht nur solche Interessen zur Rechtfertigung einer Vorkehr in Betracht, die das Gesamtinteresse fordert. Vielmehr können bereits solche Interessen genügen, die dem Gesamtinteresse nicht zuwiderlaufen, mit ihm also vereinbar sind; denn sonst wären die Kartelle gemeinnützige Einrichtungen (SCHÜRMANN, a.a.O., S. 84). Auch aus den in
Art. 5 Abs. 2 KG
erwähnten Beispielen ist nicht ersichtlich, dass für die Rechtfertigung einer Vorkehr nur Kartellinteressen in Frage kommen, die positiv im Gesamtinteresse liegen; andernfalls wäre unverständlich, weshalb der Gesetzgeber in
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG
den Zusatz "im Gesamtinteresse erwünscht" noch eigens aufgenommen hat.
b) Als überwiegendes schutzwürdiges Interesse anerkennt
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG
die Durchsetzung angemessener Preisbindungen der zweiten Hand, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten. Die Beklagten berufen sich auf diesen Rechtfertigungsgrund.
Der Begriff der Angemessenheit ist umstritten. SCHÜRMANN
BGE 98 II 365 S. 378
(a.a.O.. S. 96) will nur "extreme, offensichtlich unangemessene und unbillige Preisbindungen" nicht geschützt wissen, weil das Kartellgesetz eine behördliche oder richterliche Preiskontrolle nicht zum Gegenstand haben könne. Der Wortlaut des Gesetzes gestattet eine solche Einschränkung nicht, sondern er verlangt ausdrücklich Überprüfung auf die Angemessenheit. Zu diesem Zwecke hat der Richter die Kalkulations- und Margenverhältnisse zu prüfen, wie es das Handelsgericht getan hat, und gestützt darauf die konkreten Verhältnisse der Branche zu würdigen (MERZ, a.a.O, S. 67, DESCHENAUX, ouvrage S. 86, N. 25, VKK (Spirituosengutachten), 1971, S. 35). Freilich spielt dabei das Ermessen eine wesentliche Rolle, und der Richter wird sich daher eine gewisse Zurückhaltung auferlegen und den gebundenen Preis nur dann als übersetzt betrachten, wenn darüber kein Zweifel besteht (vgl. MATILE, Problèmes du droit suisse des cartels, ZSR 1970/
BGE 89 II 236
). Der Zusatz ("namentlich.... zu gewährleisten") hat nicht den Sinn einer weiteren Einschränkung, die zum Erfordernis der Angemessenheit hinzutritt, wie in
BGE 96 I 303
unter Hinweis auf MERZ (a.a.O., S. 67) dargetan wird. Es handelt sich vielmehr um einen Hinweis auf den hauptsächlichen Anwendungsbereich der Preisbindung, ohne dass sie darauf beschränkt wird (SCHÜRMANN, a.a.O., S. 97, VKK (Spirituosenguatchten) 1971, S. 34). Die Erhaltung der Qualität der Ware oder des Kundendienstes ist daher neben andern Gründen im Rahmen der Angemessenheit zu würdigen.
c) Die Klägerin bestreitet auch im Berufungsverfahren, dass die Beklagten ein überwiegendes schützenswertes Interesse an der Preisbindung haben.
Nach Auffassung des Handelsgerichtes ist die Preisbindung der Beklagten in erster Linie deshalb gerechtfertigt, weil sie zur Gewährleistung des Kundendienstes beitrage. Was unter Kundendienst zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht ausdrücklich, und in den Kreisen der Wirtschaft scheinen darüber keine einhelligen Meinungen zu bestehen. In erster Linie versteht man darunter die Bedienung und Beratung durch gelerntes Personal, die Verpackung der Waren, die Wartung und den Reparaturdienst bei technischen Geräten und dgl. (
BGE 96 I 304
, MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach schweizerischem Kartellgesetz, Diss. Freiburg 1970, S. 64/65). In einem weiteren Sinne gehört zum Kundendienst auch ein
BGE 98 II 365 S. 379
weitverzweigtes Netz von Verkaufsstellen, wenn ein solches nötig ist (vgl. MATILE, a.a.O., S. 247). Ob diese Voraussetzung erfüllt sei, ist daher für jede Ware gesondert zu beurteilen. So hat die Kartellkommission im Bericht über die Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für pharmazeutische und kosmetische Produkte (VKK 1966 S. 286, 289 und 292) die Auffassung vertreten, die Preisbindung könne für pharmazeutische Produkte mit gesundheitspolitischen Gründen gerechtfertigt werden, weil beim Verschwinden von Grenzbetrieben, vor allem in abgelegenen Gegenden und gewissen Vororten der Städte, die Versorgung mit Heilmitteln beeinträchtigt würde. Freilich mag der Klägerin darin beigepflichtet werden, dass der dichten Streuung von Apotheken unter dem Gesichtspunkt des Gesamtinteresses die grössere Bedeutung zukommt als der Aufrechterhaltung von Bierverkaufsstellen. Doch ist nicht zu übersehen, dass die Bierverkaufsstellen zur Erhaltung von Detailgeschäften und damit zur Versorgung der Bevölkerung mit Lebens- und Genussmitteln beitragen, ihr Schutz daher ebenfalls im Gesamtinteresse liegt. Die Klägerin anerkennt denn auch selber, dass die Möglichkeit, in der Nähe des Wohnortes Bier einzukaufen, einen Kundendienst darstelle. Unter diesen Umständen kann mit dem Handelsgericht offen bleiben, ob die Preisbindung auch mit der Sorge um die Erhaltung der Qualität gerechtfertigt werden kann.
d) Das Handelsgericht stellt fest, dass mit der Aufhebung der Preisbindung für andere Markenartikel ein Preiskampf auf der Detailhandelsstufe eingesetzt habe und dass die Klägerin mit ihren Rechtsbegehren die Freiheit erlangen wolle, einen solchen Kampf zu führen und damit zur Senkung einer ihrer Ansicht nach übersetzten Detailhandelsmarge beizutragen.
Soweit das Handelsgericht daraus den Schluss zieht, mit der Aufhebung der Preisbindung auf dem Lagerbier sei ein Preiskampf zu erwarten, liegt nach zutreffender Auffassung des Kassationsgerichts eine Feststellung tatsächlicher Art vor, die das Bundesgericht bindet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Hingegen fragt es sich, ob der weitere Schluss des Handelsgerichts, der Preiskampf werde zu einem Rückgang der Bierverkaufsstellen und damit zu einer Beeinträchtigung des Kundendienstes führen, als verbindliche Feststellung tatsächlicher Art (so die Beklagten) oder als blosse Annahme (so die Klägerin) zu werten sei, die das Bundesgericht nicht bindet (vgl.
BGE 92 II 144
E. 2
BGE 98 II 365 S. 380
und dort erwähnte Entscheide, BIRCHMEIER, a.a.O., S. 89, DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 24). Es geht dabei nicht etwa um die Frage, ob zwischen bestimmten Tatsachen oder Ereignissen ein Verhältnis von Ursache und Wirkung bestehe, die vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung dem Gebiet der tatbeständlichen Feststellungen zugewiesen wird (
BGE 92 II 140
E. 2,
BGE 93 II 29
E. 6, 337 E. 4,
BGE 96 II 37
E. 3, 395 E. 1). Auch handelt es sich nicht um die sog. hypothetische Kausalität, nämlich um die Frage, welche Wirkungen eine Tatsache in der Vergangenheit gehabt hätte, wenn sie eingetreten wäre (vgl.
BGE 86 II 187
E. 3 lit. b). In Frage steht vielmehr eine vom Bundesgericht frei zu überprüfende Vermutung über die künftige Entwicklung. Diese lässt sich allerdings nicht beweisen, sondern nur mutmassen. Der Richter darf daher von den Beklagten nur den Nachweis solcher Umstände verlangen, die ihm Mutmassungen erlauben über eine Entwicklung, welche unter dem streitigen Rechtfertigungsgrund erheblich ist.
Dass der mit dem Wegfall der Preisbindung festgestelltermassen verbundene Preiskampf zu einer Senkung der Detailhandelsspanne auf dem Biermarkt führen würde, entspricht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Nichts deutet darauf hin, dass die Entwicklung auf dem Biermarkt anders verliefe als die Erfahrung seit der Aufhebung der Preisbindung für die andern Markenartikel gezeigt hat. Insbesondere müssten die kleineren Detaillisten wegen ihrer ungünstigen Kostenstruktur das Lagerbier wesentlich teurer verkaufen als die Discountgeschäfte. Sie hätten kaum Aussicht, dass ihnen der Bierverkauf durch den Kundendienst gesichert wäre; dieser bezieht sich ja vor allem auf die problematischen Artikel, hilft ihnen somit für den Absatz der problemlosen Artikel nicht. Es kann daher nicht im Ernst bestritten werden, dass das durch den Wegfall der Preisbindung verursachte Preisgefälle zu einer nicht unbedeutenden Abwanderung der Kundschaft von den Detailhandelsgeschäften zu den Discountgeschäften führen würde. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Klägerin, mit der Preisbindung würden "übersetzt dotierte Branchen und Branchenstrukturen" erhalten. Das kann doch nur bedeuten, dass auch die Klägerin mit der Aufhebung der Preisbindung einen Rückgang der Bierverkaufsstellen und
BGE 98 II 365 S. 381
damit eine Zunahme ihres Absatzes erwartet. Die Vorteile, die mit der Aufhebung der Preisbindung verbunden wären, kämen nur solchen Leuten zugut, welche mit dem eigenen Wagen zu den abgelegenen Einkaufszentren fahren, während die andern in den herkömmlichen Detailhandelsgeschäften teurer einkaufen müssten. Es liegt aber im Gesamtinteresse, dass die ganze Bevölkerung dank einem dichten Netz von Verkaufsstellen gleichmässig und grundsätzlich zu gleichen Bedingungen mit Bier versorgt werden kann.
Gewiss trifft zu, dass auf dem Lebensmittelmarkt seit einigen Jahren ein Schrumpfungsprozess im Gange ist. Aber diese Entwicklung hängt u.a. mit der Aufgabe der Preisbindung auf den Markenartikeln zusammen und würde mit dem Wegfall der Preisbindung für Bier verschärft, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt. Die Beklagten haben Anspruch auf Durchsetzung ihrer Preisbindung, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, unbeschadet des Umstandes, dass die Preisbindung für die anderen Markenartikel gefallen ist.
e) Das Handelsgericht stellt fest, dass zu Beginn des Prozesses der Engrospreis für Bier in 6 dl Mehrwegflaschen 50 Rp., abzüglich 2% Kassenskonto (= 1 Rp.) sowie 3 Rp. Rückvergütung für Grossisten, und der vorgeschriebene Detailverkaufspreis 70 Rp. betrug, abzüglich Rabatte bis höchstens 8%. Nach der Bierpreiserhöhung auf den 1. Dezember 1971 belief sich der Ankaufspreis (Engrospreis) auf 66 Rp., der Richtpreis auf 95 Rp. und der gebundene Mindestpreis auf 80 Rp. pro Einzelflasche bzw. 75 Rp. bei harassenweisem Verkauf. Unter Berücksichtigung von 2% Skonto und der erwähnten Rückvergütung vermindert sich der Einstandspreis für Grossbezüger auf 61, 68 Rp.
Nach der Betriebsstatistik des Veledes für das Jahr 1969 schwankt der durchschnittliche Bruttogewinn (der nicht mit der Marge identisch ist, sondern tiefer liegt) in den Bedienungsläden der Branche zwischen 17,63% und 16,41%, in den Selbstbedienungsläden zwischen 18,37% und 16,81%. Etwas besser gestellt sind die herkömmlichen Grossverteiler, die nach der unbestrittenen Darstellung der Klägerin mit einer Kostenbelastung (direkten Kosten des Verkaufsgeschäftes) von 14-18% rechnen. Nach Abzug von 2% Skonto und der üblichen Rückvergütung beläuft sich ihr Einstandspreis auf 61,68%, so dass sich eine Marge von 22,9% ergibt. Anders liegen die Verhältnisse
BGE 98 II 365 S. 382
bei der Klägerin. Nach ihren Kalkulationsgrundlagen, die das Handelsgericht ohne Stellungnahme widergibt, beträgt ihre Marge unter der neuen Bierpreisregelung bei einem Engrosverkaufspreis von 61,68 Rp. und einem Verkaufspreis von 70 Rp. 11,88% (8,32 Rp.) und der Nettogewinn 4,89%. Die Klägerin behauptete sogar unwidersprochen, für einen Discounter sei ein Nettogewinn von 1,30% durchaus normal. Sie hatte deshalb beabsichtigt, im Herbst 1969 die Flasche Lagerbier bei einem Einstandspreis von 46 Rp. zum Preise von 50 Rp. zu verkaufen.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht Verletzung von Bundesrecht vor, weil es die Angemessenheit des gebundenen Preises nach den Verhältnissen der Selbstbedienungsläden und Supermärkte, statt nach der Eigenart der Discountgeschäfte beurteile.
aa) Es entspricht dem Wesen der Preisbindung, dass der Lieferant allen Endverkäufern den gleichen Preis vorschreibt (MATILE, a.a.O., S. 241, MATTMANN, a.a.O., S. 74/75). Die Discountgeschäfte betätigen sich, wie erwähnt, auf der gleichen Handelsstufe wie die Grossverteiler und Detaillisten. Sie stehen also mit ihnen im Wettbewerb. Dabei haben sie den Vorteil, dass sie nach Darstellung der Klägerin nur eine stark bedchränkte Auswahl problemloser Waren führen, keinen Kunsendienst anbieten und daher wesentlich billiger verkaufen als die andern Detailhandelsgeschäfte. Die Preisgestaltung ist aber das Wesensmerkmal der Konkurrenz. Die Discountgeschäfte konzentrieren denn auch ihre Werbung auf den (tieferen) Preis und rechnen damit, dass Kunden, die besonders günstig einkaufen wollen, ihre Angebote gerade deswegen für vorteilhafter halten als solche anderer Geschäfte (vgl.
BGE 94 IV 37
). Die Discountgeschäfte haben sowenig wie die unwirtschaftlichsten Betriebe Anspruch darauf, dass sich die Angemessenheit der Preisbindung nach ihren Verhältnissen richte. Würde auf die Kostenbelastung der unter günstigsten Bedingungen arbeitenden Discountgeschäfte abgestellt, so ergäbe sich der Endverkaufspreis ohne Vorschrift des Lieferanten und wäre daher die Preisbindung sinnlos (vgl.
BGE 96 I 306
). Das Handelsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass die Preisbindung die Verhältnisse der Durchschnittsdetaillisten zu berücksichtigen hat, wenn sie ihren Zweck - Erhaltung eines dichten Absatzstellennetzes - erreichen will. Daraus folgt, dass der gebundene
BGE 98 II 365 S. 383
Mindestpreis erheblich über dem von der Klägerin errechneten Detailverkaufspreis von 50 Rp. nach der alten und von 70 Rp. nach der neuen Bierpreisordnung liegen muss.
bb) Fragen kann sich, ob und gegebenenfalls inwiefern die Endverkaufspreise für die 6 dl Flasche Lagerbier mit Rücksicht auf die besondere Kostenstruktur der Discountgeschäfte unterschiedlich festgelegt werden dürfen (Preisspaltung). Das Gesetz spricht sich über die Zulässigkeit der Preisspaltung nicht aus. Sie wird in der Lehre (MATTMANN, a.a.O., S. 74/75, MATILE, a.a.O., S. 241) unter der Voraussetzung anerkannt, dass sie sachlich begründet ist, also mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung übereinstimmt. Ebenso hält die Kartellkommission die Preisspaltung unter Umständen für zulässig. So führt sie im Spirituosengutachten (VKK, 1971 S. 37/38) aus, dass bei problemlosen Artikeln mit dem Aufkommen des Discountsystems eine Preisbindung mit Margen, die auf die Bedürfnisse der kostenintensivsten Betriebsart abstellen, unangemessen geworden sei. Damit sagt freilich die Kartellkommission nicht, die Preisbindung habe sich nach den Verhältnissen der rationellsten Betriebe zu richten.
Ob die Preisspaltung grundsätzlich zuzulassen sei, kann offen bleiben. Jedenfalls kann sie hier nur insoweit in Frage kommen, als sie mit dem Zweck der Preisbindung - Erhaltung des dichten Verteilernetzes und damit Schutz der kostenintensiveren Betriebe - vereinbar ist. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn das Gefälle zwischen dem höheren und niedrigeren Preis nicht allzu gross ist. Das bedeutet nach zutreffender Auffassung des Handelsgerichts, dass in erster Linie die Kostenstruktur der Durchschnittsdetaillisten, nicht jene der Grossverteiler und Discounter massgebend ist. Die beiden (oder mehreren) Preise müssen also so gestaffelt sein, dass die Abwanderung der Kundschaft von den herkömmlichen Detailhandelsgeschäften zu den Discountern und damit ein Rückgang der Bierverkaufsstellen vermieden oder wenigstens nicht gefördert wird. Wollte man die Klägerin wegen ihrer besonderen Vertriebsform anders behandeln, so hätte unter der alten Bierpreisregelung der niedrigere gebundene Preis wesentlich über dem von der Klägerin errechneten Detailpreis von 50 Rp. pro Flasche liegen müssen. Es wäre einer Aufhebung der Preisbindung gleichgekommen, wenn die Beklagten im Herbst 1969 den gebundenen Endverkaufspreis für die Klägerin auf
BGE 98 II 365 S. 384
50 Rp., also bloss um 1 Rp. höher als den für den Kleindetaillisten geltenden Einstandspreis festgesetzt hätten. Nach der heute geltenden Preisregelung vom 1. Dezember 1971 läge der von der Klägerin eventualiter angestrebte Endverkaufspreis der 6 dl Mehrwegflasche Lagerbier von 70 Rp. etwa 5 Rp. über dem Einstandspreis der Kleindetaillisten von 66 Rp., abzüglich 2% Skonto, jedoch 25 Rp. unter dem Richtpreis von 95 Rp. und 10 Rp. unter dem gebundenen Mindestpreis von 80 Rp. Dieser Mindestpreis würde indessen nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts selbst einem herkömmlichen Grossverteiler praktisch keinen Gewinn mehr abwerfen, folglich erst recht einem Kleindetaillisten nichts mehr eintragen. Ist aber der Unterschied zwischen dem gebundenen Preis von 80 Rp. und dem höheren Preis, den der Detaillist wegen der ungünstigen Kostenstruktur und des Kundendienstes verlangen darf, nicht zu gross, so wird der Detaillist immer noch geschützt und kann der Zweck der Preisbindung noch erreicht werden. Die Herabsetzung des Preises auf 70 Rp. fällt ausser Betracht, käme sie doch einer Aufhebung der Preisbindung gleich. Diese ist daher noch angemessen, wenn sie 80 Rp., mindestens aber 75 Rp. beträgt, da im Handel nur noch mit ganzen Fünfern gerechnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. März 1972 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 Ib 294
43. Estratto della decisione 16 maggio 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa B. c. Dipartimento federale di giustizia e polizia (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 15 BewB
; aufschiebende Wirkung.
1. Gegenstandslos gewordene Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Das Bundesgericht schreibt die Sache vom Geschäftsregister ab und entscheidet über die Prozesskosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (
Art. 72 BZP
, analog anwendbar gemäss
Art. 40 OG
).
2. Auskunftsbegehren gemäss
Art. 15 BewB
; Entzug der einer allfälligen Beschwerde zukommenden aufschiebenden Wirkung und Verweigerung der Wiederherstellung durch die Beschwerdeinstanz (
Art. 55 VwVG
); Rechtmässigkeit der verfügten Massnahme im vorliegenden Falle.

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 106 Ib 294 S. 294
Nell'ambito di una procedura d'accertamento avviata nel 1978 giusta l'
art. 15 DAFE
, la Divisione federale della giustizia (DFG) - ora Ufficio federale di giustizia - chiedeva alla Texon Finanzanstalt determinate informazioni su tre conti di cui era titolare il dott. B., e con la relativa decisione (del 2 giugno) toglieva anche l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso in applicazione dell'
art. 55 cpv. 2 PA
. Il dott. B., a cui la suddetta decisione era stata trasmessa dal Credito Svizzero, cessionario dei crediti della Texon Anstalt, impugnava allora
BGE 106 Ib 294 S. 295
codesta pronunzia dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP), postulando fra l'altro la restituzione e, risp., la concessione dell'effetto sospensivo. Quest'ultima domanda veniva però respinta dal Dipartimento con decisione incidentale del 14 giugno 1978.
Il dott. B. è insorto con tempestivo ricorso di diritto amministrativo contro codesta decisione incidentale, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di restituire l'effetto sospensivo al suo gravame del 12 giugno 1978 presentato al DFGP.
Con le osservazioni responsive, il DFGP ha rilevato in sostanza che l'inchiesta esperita nei confronti della Texon Finanzanstalt s'era conclusa già il 27 giugno 1978 con l'ottenimento delle informazioni richieste, che la responsabilità del dott. B. non era stata posta in discussione, che la decisione incidentale del 14 giugno 1978 doveva, in queste circostanze, esser ritenuta senza oggetto, e che per conseguenza anche il ricorso proposto dal dott. B. davanti al Tribunale federale era da considerarsi ormai privo d'oggetto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Ammissibilità di principio del ricorso di diritto amministrativo.)
2.
(Costatazione della sopravvenuta carenza d'oggetto del ricorso stesso.)
3.
Allorché, come nella fattispecie, una lite diventa senza oggetto o priva d'interesse giuridico per le parti, il Tribunale federale dichiara il processo terminato e statuisce, con motivazione sommaria, sulle spese, tenendo conto dello stato delle cose prima del verificarsi del motivo che termina la lite (
art. 72 PC
applicabile per analogia in virtù dell'
art. 40 OG
;
DTF 105 Ia 151
).
a) Secondo la giurisprudenza, l'autorità chiamata a decidere dell'effetto sospensivo di un ricorso deve ponderare gli opposti interessi: secondo che sia prevalente quello a favore dell'effetto sospensivo o quello ad esso contrario, manterrà o toglierà l'effetto medesimo, e, in caso di ricorso, lo restituirà o rifiuterà di restituirlo. Disponendo d'una certa latitudine di giudizio, essa si fonderà in generale sui documenti di cui dispone al momento del giudizio, senza ordinare un complemento di prove, e terrà conto delle probabilità di esito favorevole nel merito solo in assenza di seri
BGE 106 Ib 294 S. 296
dubbi (
DTF 100 Ib 497
/98 consid. 2;
DTF 99 Ib 221
consid. 5;
DTF 98 V 222
consid. 4).
b) Nel caso in esame, l'importanza dell'inchiesta aperta dalla DFG nell'ambito delle sue competenze (art. 15 cpv. 1 in comb. con l'art. 17 cpv. 1 lett. c DAFE) giustificava pienamente l'avvenuta soppressione dell'effetto sospensivo, onde evitare in particolare eventuali modifiche della situazione di fatto, l'alterazione dei documenti o persino la loro distruzione. D'altra parte, gli interessi del ricorrente erano salvaguardati in casu dal preciso impegno assunto dall'autorità inquirente, secondo cui i dati ottenuti sarebbero stati utilizzati soltanto dopo l'evasione del gravame presentato dal ricorrente stesso contro la decisione 2 giugno 1978 della DFG.
Contrariamente a quel che il ricorrente assevera, la DFG non aveva poi soltanto il diritto, ma addirittura il dovere di aprire in casu un'inchiesta onde appurare con compiutezza la destinazione e l'utilizzazione dei mutui concessi dalla Texon Anstalt (cfr.
DTF 99 Ib 405
consid. 3; sentenza inedita 26 luglio 1977 in re Silvaplanina S.A., consid. 2 b in fine). Ora, quando l'autorità federale ha avviato la procedura d'accertamento il 2 giugno 1978, non aveva in effetti ragione alcuna per escludere dalle indagini i conti bancari che interessavano il ricorrente poiché soltanto in seguito, dopo aver ottenuto le informazioni richieste dal Credito Svizzero e dalla Texon Anstalt, la DFG ha potuto constatare che, dal profilo del DAFE, la responsabilità del dott. B. non era messa neppure in discussione. Né giova al ricorrente invocare in questo contesto il segreto bancario poiché, per volontà stessa del legislatore, codesto segreto non può essere opposto all'obbligo di informazione e di edizione previsto dall'
art. 15 DAFE
(v. Boll. uff. CN 1972, pagg. 2251/52; FF 1972 II 1051;
DTF 105 Ib 308
/9 consid. 3 c; sentenza 14 novembre 1975 in re DFG c. Société immobilière Rue de Lausanne, apparsa nella Revue suisse du notariat et du registre foncier 58/1977, pagg. 61/62 consid. 3 c; sul segreto professionale in questo campo cfr. inoltre
DTF 102 Ia 530
e
DTF 101 Ib 246
/48 consid. 2). L'affermazione del dott. B., secondo cui l'inchiesta in queste circostanze non doveva esser addirittura esperita, s'appalesa quindi manifestamente infondata.
c) Se ne deve concludere che, rifiutando la restituzione o il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso 12 giugno 1978, il DFGP non ha violato
BGE 106 Ib 294 S. 297
il diritto federale a' sensi dell'
art. 104 lett. a OG
, e che per conseguenza, se il gravame in questa sede non fosse divenuto privo d'oggetto, sarebbe stato respinto nel merito siccome manifestamente infondato. In queste circostanze, le spese processuali debbono esser poste a carico del dott. B. in virtù degli
art. 40 OG
, 72 PC e 156 cpv. 1 OG; essendo poi in gioco gli interessi pecuniari del ricorrente, l'importo della tassa di giustizia può superare in casu i 500 franchi (art. 153 cpv. 1 lett. b, 2a frase OG).


header:
Urteilskopf
97 I 564
78. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 juin 1971 dans la cause Firmenich et Cie contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.

regeste:
Regeste
Art. 2 Ziff. 1 und 3 PatG
.
1. Ratio legis und Tragweite von
Art. 2 Ziff. 3 PatG
(Erw. 1 b und c). Patentierbarkeit einer Erfindung, die in der Verwendung chemischer Aromastoffe als Zusätze zu Nahrungsmitteln und Getränken besteht (Erw. 1 a und 3).
2. Begriff der Nahrungsmittel und Getränke im Sinne von
Art. 2 Ziff. 3 PatG
(Erw. 2).
3. Der Ausschluss von der Patentierung wegen Widerrechtlichkeit (
Art. 2 Ziff. 1 PatG
) ist durch Art. 4 quater der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums in der inLissabon revidierten Fassung, die für die Schweiz am 17. Februar 1963 in Kraft getreten ist, dem Sinne nach aufgehoben worden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 97 I 564 S. 565
A.-
Firmenich et Cie, à Genève, a requis le 9 novembre 1967 du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après désigné: le Bureau) la délivrance d'un brevet d'invention pour 1,"utilisation de cétones non saturées comme agents odoriférants et aromatisants". Sa requête no 15667/67 a fait l'objet de six notifications successives du Bureau. Le 30 novembre 1970, la requérante a arrêté la revendication de sa demande à l'"utilisation d'au moins un des composés de synthèse de formule CO - CH = CH - CH1 ... comme ingrédients aromatisants pour modifier ou améliorer les propriétés organoleptiques de produits alimentaires et de boissons". La revendication était accompagnée de trois sous-revendications.
Selon la description, ces composés peuvent être utilisés comme "additifs" à des produits alimentaires et boissons et pour "la préparation de compositions aromatisantes", le terme d'aliment étant "utilisé dans son sens le plus large". "Les nouvelles cétones peuvent être utilisées en proportions variant aussi entre de larges limites."
B.-
Par décision du 2 février 1971, le Bureau a rejeté la demande de brevet en invoquant l'art. 2 ch. 3 LBI.
C.-
Firmenich et Cie recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Elle conclut à son annulation et à ce que le Bureau soit invité à délivrer le brevet sollicité pour l'invention définie par la revendication et les trois sous-revendications.
Le Bureau propose le rejet du recours.
L'argumentation des parties sera reprise ci-dessous dans la mesure nécessaire.
BGE 97 I 564 S. 566
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans sa revendication, la requérante présente son invention comme une invention d'utilisation d'un produit. Le brevet sollicité tend à la protection de l'addition à un aliment ou à une boisson de certains composés chimiques de synthèse "comme ingrédients aromatisants pour modifier ou améliorer (leurs) propriétés organoleptiques", c'est-à-dire leur impression sur les organes des sens (cf. GARNIER/DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 17e éd.). Il s'agit ici d'additifs excitant les sens du goût et de l'odorat.
A l'appui de son refus fondé sur l'art. 2 ch. 3 LBI, le Bureau fait valoir que la portée de cette disposition doit être dégagée à la lumière de la genèse de la loi. Celle-ci devait assouplir la réglementation antérieure, trop rigide. Le législateur de 1907 entendait proscrire, pour des motifs éthico-sociaux, la brevetabilité de toutes les inventions dans le domaine des aliments et des boissons. Il s'est révélé par la suite que certains procédés chimiques aboutissaient non pas à des composés chimiques, mais directement à des aliments, et partant ne tombaient pas sous le coup de l'interdiction légale (par exemple des procédés de fabrication de fromages, de pain, des procédés visant à supprimer l'amertume de certains aliments ou boissons). Cela a amené le Département fédéral de justice et police, alors compétent, à admettre la délivrance du brevet. La revision de 1954 a donné à l'art. 2 ch. 3 sa teneur actuelle. Elle diffère du texte de 1907 en ce que les brevets de produits alimentaires, de denrées fourragères et de boissons restent interdits, alors que les procédés de fabrication de tels produits deviennent brevetables. Mais si la protection d'un tel procédé de fabrication avait pour effet, par le biais de l'art. 8 al. 3 LBI, de conférer à l'inventeur un monopole sur une denrée alimentaire - ce qui serait le cas si le procédé utilisé était le seul moyen de l'obtenir - le brevet aboutirait à détourner et à rendre illusoire l'interdiction de breveter le produit en question. Or, si son invention consistant à ajouter des cétones aromatisantes à des aliments était protégée, la requérante détiendrait un monopole sur les nouvelles substances aromatisées, et l'interdiction de l'art. 2 ch. 3 LBI serait vaine. Peu importe que ladite invention soit désignée comme une invention d'utilisation, dès lors qu'elle est parfaitement identique à une invention de procédé qui, si elle était brevetée, permettrait
BGE 97 I 564 S. 567
de protéger tous les produits alimentaires et boissons aromatisés à l'aide des composés chimiques définis dans la revendication. Il est significatif à cet égard que la mention nouvelle des inventions d'utilisation à l'art. 52 LBI apparaisse dans ce seul article de la loi, celle-ci conservant pour le surplus - notamment à ses art. 2, 8, 53 et 87 al. 2 litt. a - la division bipartite des inventions de procédés et de produits.
La recourante oppose à ce point de vue que les inventions d'utilisation échappent par principe à l'emprise de l'art. 2 ch. 3 LBI. Seules les inventions de produits seraient exclues du brevet dans le domaine alimentaire, alors que les autres types d'invention seraient parfaitement licites. A l'appui de son argumentation, la recourante invoque l'opinion de Blum/Pedrazzini. Selon ces commentateurs, l'art. 2 LBI est une disposition d'exception par rapport à la règle générale de la brevetabilité des inventions; comme telle, elle doit être interprétée restrictivement. Seuls les brevets de produits sont expressément interdits pour les aliments. A contrario, les inventions d'utilisation de denrées alimentaires peuvent être protégées, à l'instar des inventions de procédés de fabrication de telles denrées, dont la brevetabilité est sans conteste admise. Il n'y aurait aucune place pour une interprétation judiciaire extensive de l'art. 2 LBI (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, III p. 265-267). La recourante conteste au Bureau le droit de donner à son invention d'utilisation le sens d'une invention de procédé; il appartient à l'inventeur de choisir parmi les catégories instituées par la loi celle dans laquelle il entend classer son invention et de déterminer par là l'étendue de la protection conférée par le brevet. Mais même s'il s'agissait d'une invention de procédé, elle ne tomberait pas sous le coup de l'art. 2 ch. 3 LBI. La protection, et partant le monopole, ne s'étendent en effet pas aux produits alimentaires et boissons ayant le même goût, s'il est obtenu à l'aide d'autres agents aromatisants que ceux définis dans la revendication.
a) La requérante n'entend pas faire breveter les cétones aromatisantes comme produits; bien qu'elle par le de "nouvelles cétones", elle précise bien que l'invention ne réside pas dans leur combinaison chimique, qui peut même être connue. Elle ne requiert pas non plus la protection du procédé qui aboutit à ces nouvelles cétones, sur lequel elle ne fournit aucune indication. L'objet de l'invention réside dans l'idée nouvelle de mélanger
BGE 97 I 564 S. 568
des cétones de cette espèce à des aliments ou à des boissons dans un but organoleptique. Une telle idée est brevetable pour autant qu'elle réponde aux exigences posées par la loi pour n'importe quelle invention. La doctrine suisse reconnaît la brevetabilité des procédés de simple mélange aux conditions de l'art. 1er LBI (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., I p. 232; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e éd., I p. 248; DE MESTRAL, L'obtention et le maintien du brevet, thèse Lausanne 1969, p. 219-221). Le Message du Conseil fédéral du 25 avril 1950 l'admet expressément (FF 1950 I p. 964). Rien au dossier n'infirme l'affirmation de la requérante selon laquelle les cétones utilisées n'ont pas de valeur nutritive propre. La description de l'invention et les exemples d'application cités montrent qu'il s'agit d'additifs destinés à modifier le goût ou l'arôme des aliments auxquels ils sont mélangés. Aussi le Bureau n'entend-il pas procéder à une application directe de l'art. 2 ch. 3 LBI.
b) L'interprétation des divers cas d'interdiction consacrés par l'art. 2 LBI est commandée par le but que le législateur leur assigne. La défence de breveter les aliments, les denrées fourragères et les boissons (ch. 3) tend, dans une certaine mesure comme celle qui concerne les médicaments (ch. 2), à empêcher la formation de monopoles sur des produits de nécessité, ce qui aurait pour conséquence leur renchérissement (Message du Conseil fédéral du 17 juillet 1906, FF 1906 IV p. 326 et 329 in fine). Elle ne vise donc pas la protection de la santé publique, qui fait l'objet de la législation sur le commerce des denrées alimentaires et, le cas échéant, de l'interdiction des inventions dont l'exploitation serait contraire aux lois ou aux bonnes moeurs (art. 2 ch. 1 LBI).
c) Il est constant qu'une même invention pourrait souvent, suivant sa formulation, être classée dans plusieurs catégories différentes d'après l'élément mis en évidence (cf. à ce sujet Message du Conseil fédéral du 25 avril 1950, FF 1950 I p. 1000; BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., III p. 225 ss.). Le droit de l'inventeur de choisir l'étendue de la protection légale dont il bénéficiera ne saurait avoir pour conséquence de lui permettre d'éluder les cas d'interdiction stipulés par l'art. 2 LBI. L'application de cette disposition d'intérêt public implique que le Bureau recherche la portée objective de l'invention et qu'il refuse de la breveter si, formulée comme une invention d'utilisation, elle aboutissait à tourner l'art. 2 ch. 3 LBI et à conférer
BGE 97 I 564 S. 569
au requérant, par le biais de l'art. 8 al. 3, un "Stoffpatent" prohibé. Le Message du 25 avril 1950 s'exprime dans ce sens: réfutant l'objection selon laquelle la protection accordée à des procédés de simple mélange reviendrait en fait à protéger le mélange lui-même, le Conseil fédéral relève que "cette objection n'a d'importance que dans les cas où le mélange ne peut être obtenu autrement que par le procédé breveté" et qu'"en pareille occurrence" le brevet pourrait "être refusé pour la raison qu'une telle revendication tendrait à éluder l'interdiction de protéger la substance" (FF 1950 I p. 964). L'argumentation de la recourante sur ce point est ainsi mal fondée.
2.
La requérante considère que l'art. 2 ch. 3 LBI est inapplicable à son invention, qui ne porte pas sur un aliment ou une boisson puisque les cétones utilisées n'ont pas de valeur nutritive propre et que leur adjonction à un aliment ne modifie en rien ses propriétés fondamentales. Invoquant le Message du Conseil fédéral, le Bureau lui objecte que le législateur entendait "refuser la protection à toute substance, sans exception". Ni la notion du produit alimentaire défini par ses propriétés nutritives, ni la distinction entre "aliments" et "Genussmittel" ne trouveraient appui dans le texte ou les travaux préparatoires de la loi. Ces critères seraient d'ailleurs d'une utilisation pratiquement impossible: à défaut d'examen préalable dans ce domaine, le Bureau ne serait pas en mesure de juger de la valeur alimentaire d'une invention portant sur un produit ou un procédé de fabrication. De surcroît, le critère de la valeur alimentaire serait inapplicable aux boissons, puisque la loi exclut leur brevetabilité, qu'elles soient nutritives ou non.
Les parties soulèvent ici la question de la définition de la notion d'aliments et de boissons au sens de l'art. 2 ch. 3 LBI. Aux termes de l'art. 2 al. 1 ch. 1 ODA, disposition à laquelle la doctrine suisse se réfère généralement, il faut entendre par denrées alimentaires en général "les substances ou produits solides ou liquides d'origine animale, végétale ou minérale, bruts ou soumis à certaines manipulations, qui se distinguent par leur teneur en substances nécessaires à la constitution et à l'entretien du corps humain" (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., I p. 228; TROLLER, op.cit., I p. 248; DE MESTRAL, op.cit., p. 265; cf. aussi, pour le droit allemand, REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 3e éd., 1968, p. 115). A l'encontre du Bureau, la doctrine, se fondant notamment sur les débats parlementaires
BGE 97 I 564 S. 570
de 1906, exclut des aliments les substances désignées en allemand par le terme de "Genussmittel", soit les épices, condiments et substances analogues de l'art. 2 ch. 3 ODA et les matières colorantes, agents conservateurs et autres substances de l'art. 2 ch. 4 ODA (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., I p. 229; TROLLER, op.cit., I p. 248).
a) Eu égard à la ratio legis, qui est d'empêcher le renchérissement des produits alimentaires de première nécessité et non de protéger la santé publique, il est sans importance qu'une substance organoleptique soit ajoutée ou non à des aliments ou à des boissons. La protection de l'utilisation de telles substances n'est pas de nature à entraîner un tel inconvénient, même si l'inventeur possède un monopole sur le mélange obtenu. Tout au plus peut-on réserver l'hypothèse, avancée par le Bureau, d'une substance destinée à supprimer le goût désagréable dont serait affecté un produit naturel. Mais cette seule hypothèse, dont rien au dossier n'indique qu'elle soit réalisée en l'espèce, ne saurait justifier le refus du brevet. L'adjonction des cétones aromatisantes est parfaitement comparable aux épices ou aux colorants, qui ne constituent pas des aliments au sens de l'art. 2 ch. 3 LBI.
b) L'interprétation littérale donnée par le Bureau au terme de "boissons" de l'art. 2 ch. 3 LBI, selon laquelle ce terme désignerait n'importe quelle boisson, nutritive ou non, doit également être rejetée. Il faut admettre, avec BLUM/PEDRAZZINI (op. cit., I p. 230; cf. aussi DE MESTRAL, op.cit., p. 267 s.), et conformément à l'opinion clairement exprimée lors des débats parlementaires de 1906 (Bull. stén. du Conseil des Etats 1906 p. 1462), que l'utilisation par la loi du terme de boissons tend seulement à placer sur pied d'égalité les aliments solides et liquides, comme le fait l'ODA.
3.
Le Bureau fait valoir qu'il doit écarter la demande de brevet lorsqu'il n'est pas convaincu que l'inventeur "ne revendique qu'une des manières (possibles ou imaginables)" d'obtenir un produit répondant à une composition donnée. Or l'adjonction à un aliment déterminé des cétones aromatisantes est le seul moyen possible de parvenir à un produit résultant de leur mélange avec cet aliment: l'obtention du même produit par un autre procédé est exclue, puisque la revendication ne fournit aucune indication de nature à caractériser le procédé utilisé. L'octroi du brevet d'utilisation sollicité aboutirait ainsi à
BGE 97 I 564 S. 571
conférer à la requérante un monopole sur le mélange même, c'est-à-dire sur un aliment ou une boisson.
Cette argumentation méconnaît que le mélange des cétones, substances chimiques sans valeur nutritive, avec des aliments dont elles modifient les seules propriétés organoleptiques, n'a pas pour effet de constituer des produits alimentaires nouveaux, de même que le fait de colorer ou de saler un aliment ne constitue pas un produit nouveau. La protection de l'utilisation de ces composés chimiques ne saurait donc conférer à l'inventeur un monopole sur les aliments préexistants auxquels ils sont mélangés. Au surplus, selon une allégation de la recourante qui n'a pas été démentie par le Bureau, les résultats atteints par l'adjonction des cétones aromatisantes peuvent être obtenus d'une autre façon, soit à l'aide d'autres produits, naturels ou chimiques.
4.
Selon la description de l'invention, les nouvelles cétones peuvent être utilisées pour améliorer le goût et l'arome de divers aliments, dont le miel et le vin rouge, expressément cités comme exemples. En Suisse, l'ODA réglemente strictement l'adjonction de toute substance chimique au vin, comme au miel. Il y a dès lors lieu d'examiner si le brevet sollicité ne devrait pas être refusé en vertu de l'art. 2 ch. 1 LBI, aux termes duquel ne peuvent être brevetées les inventions dont l'exploitation serait contraire aux lois ou aux bonnes moeurs.
a) Est contraire à la loi l'invention qui, directement et exclusivement (ou essentiellement), tend à un but ou produit un effet illégal. Il ne suffit pas qu'elle puisse être utilisée dans un tel but, comme par exemple une arme, pour un meurtre, ou un appareil à reproduire des documents, pour un faux (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., I p. 189; TROLLER, op.cit., I p. 241). Par "loi" il faut entendre ici non pas la loi au sens formel, mais au sens matériel, c'est-à-dire toute règle de comportement établie par l'autorité compétente. Cette règle peut trouver sa source dans la constitution, la loi au sens formel ou une ordonnance législative fédérale, ou même un traité international. Il n'est donc pas douteux que l'ODA et notamment les dispositions qui tendent à assurer l'intégrité de l'alimentation ont souvent ce caractère (BLUM/PEDRAZZINI, op.cit., I p. 201).
N'étant pas uniquement destinée à modifier le goût et l'arôme des produits naturels visés par l'ODA, l'invention litigieuse paraît échapper à cette interdiction. Mais surtout, l'exclusion
BGE 97 I 564 S. 572
du brevet pour cause d'illégalité a été implicitement abrogée en Suisse. En effet, l'arrêté fédéral du 7 décembre 1961 (ROLF 1963 p. 117) a approuvé la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle dans sa teneur de Lisbonne du 31 octobre 1958, entrée en vigueur le 17 février 1963 (ROLF 1963 p. 119). Or, aux termes de l'art. 4 quater de cette convention, "la délivrance d'un brevet ne pourra être refusée... pour le motif que la vente du produit breveté ou obtenu par un procédé breveté est soumise à des restrictions ou limitations résultant de la législation nationale". Cette disposition vise incontestablement les dispositions suisses sur le commerce des denrées alimentaires. Par sa ratification, ce traité international prime la loi suisse et rend pratiquement caduque la cause d'interdiction de l'invention contraire à la loi (cf. Message du Conseil fédéral du 5 juin 1961 concernant les actes convenus par la conférence de Lisbonne de l'Union internationale pour la protection de la propriété industrielle, FF 1961 I p. 1284). A condition de créer des règles de droit directement applicables, les traités internationaux conclus par la Confédération sont en effet des sources du droit fédéral; point n'est besoin que leur texte soit repris par une loi ou un arrêté de portée générale (RO 87 I 80, 88 I 91, 94 I 672; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 35 f).
b) La convention d'Union de Paris laisse subsister la cause d'interdiction de l'invention contraire aux bonnes moeurs. Mais aucun élément dans l'invention litigieuse ne permet d'admettre qu'elle contreviendrait à cette notion, c'est-à-dire qu'elle heurterait gravement le sentiment moral de la communauté. Rien n'indique que l'utilisation des cétones aromatisantes soit nuisible à la santé, hypothèse dans laquelle la question de l'application de l'art. 2 ch. 1 LBI pourrait se poser.
En conséquence, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée au Bureau pour qu'il recherche si la demande de brevet satisfait, pour le surplus, aux conditions légales.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle pour qu'il procède selon la loi.


header:
Urteilskopf
126 IV 38
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1999 i.S. X., Y. und Z. gegen Amir Aruputhai (fiktiver Name) und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 2 und 9 OHG
; Beurteilung der Zivilansprüche der Hinterbliebenen des Opfers im Strafverfahren.
Wird wegen eines vorsätzlichen Gewaltdelikts Anklage erhoben, hat sich der Strafrichter mit den unmittelbaren Folgen des Täterverhaltens in zivilrechtlicher Hinsicht auseinander zu setzen. Er muss auch auf Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche eintreten, die ein Opfer oder eine dem Opfer gleichgestellte Person aufgrund der Deliktsfolgen geltend macht, auch wenn diese vom eingeklagten Tatbestand nicht erfasst wurden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 126 IV 38 S. 39
Amir Aruputhai (fiktiver Name) kam am 15. Dezember 1996 in einem Restaurant in Zürich mit einer Frau ins Gespräch. Nach dem Verlassen des Lokals um ca. 24.00 h suchten die beiden seine Wohnung auf, wo es zum Geschlechtsverkehr kam. Anschliessend entstand eine Auseinandersetzung, im Verlaufe derer Amir Aruputhai die schreiende Frau mehrmals schlug und ohrfeigte und schliesslich zu einem Fleischmesser griff und auf sie einstach. Die Frau erlitt verschiedene Verletzungen und befand sich angesichts des grossen Blutverlusts in ernstlicher Todesgefahr. Nachdem sie nach einem ersten Fluchtversuch hilfeschreiend und stark blutend in der ganzen Wohnung herumgerannt war, gelang es ihr, ins Treppenhaus zu entkommen. Amir Aruputhai rannte ihr jedoch nach und brachte sie gewaltsam und gegen ihren Willen in die Wohnung zurück, um sie dort einzuschliessen, bevor er selbst das Haus verliess. Die Frau lehnte sich darauf aus dem Fenster und schrie. Amir Aruputhai rief ihr von unten herauf zu, sie solle aufhören, er komme sofort hoch. Darauf überkletterte sie die Fensterabschrankung, verlor das Gleichgewicht und stürzte vom dritten Stock in die Tiefe. Sie erlitt einen Genickbruch, der sofort zum Tode führte.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Amir Aruputhai am 10. September 1998 wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB
und wegen Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 184 Abs. 2 StGB
zu neun Jahren Zuchthaus sowie zu zehn Jahren unbedingter Landesverweisung. Vom Vorwurf der Unterlassung der Nothilfe sprach es ihn frei. Auf die Schadenersatz- und Genugtuungsanträge der Hinterbliebenen des Opfers (Eltern und Halbschwester) X., Y. und Z. trat es nicht ein.
X., Y. und Z. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts vom 10. September 1998. Sie beantragen die Aufhebung der Ziff. 4 des Dispositivs und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese adhäsionsweise über die Zivilansprüche entscheide.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vor, über die Zivilansprüche entgegen Art. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) nicht adhäsionsweise entschieden zu haben. Sie hätten ihre Begehren gestützt auf
Art. 41,
Art. 47 und
Art. 49 OR
und damit als Ausgleich
BGE 126 IV 38 S. 40
für Tötung und Körperverletzung geltend gemacht. Auch wenn die Genugtuungsansprüche der Höhe nach für den Tod des Opfers gefordert worden seien, hätte die Vorinstanz "nach dem Grundsatz in maiore minus die Ansprüche festlegen müssen." Zudem rügen sie eine Verletzung von
Art. 9 Abs. 3 OHG
, da die Beurteilung der Zivilansprüche keinen unverhältnismässigen Aufwand erfordert hätte. Konkret gehe es um die Bemessung der drei Genugtuungen sowie den Ersatz des entstandenen Schadens, nämlich die Rechnungen der schweizerischen Bestattungsunternehmung, die Kosten für die Überführung der Leiche nach Marrakesch, die Flugbillete der Begleitpersonen und die Bestattungsauslagen an Ort. Die Vorinstanz hätte zumindest im Grundsatz über diese Anträge befinden müssen; eine gänzliche Verweisung derselben auf den Zivilweg sei nicht zulässig.
b) Die Vorinstanz begründet das Nichteintreten auf die Zivilansprüche damit, dass der Tod des Opfers die Grundlage des geltend gemachten Schadens und der Genugtuung sei. Ein Tötungsdelikt sei vorliegend indessen nicht eingeklagt. Die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten des Angeklagten und dem Tod des Opfers sei nicht Gegenstand des Strafverfahrens. Dem Strafgericht sei es daher verwehrt, über die Zivilansprüche zu entscheiden.
3.
a) Das Opferhilfegesetz strebt eine wirksame Hilfe für Opfer von Straftaten und eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung an (
Art. 1 Abs. 1 OHG
;
BGE 122 II 315
E. 4b). Es soll ihnen insbesondere die Durchsetzung der Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche erleichtern (
Art. 8 und 9 OHG
). Der Strafrichter ist demnach von Bundesrechts wegen verpflichtet, zumindest im Grundsatz über Zivilforderungen zu befinden und darf den Ansprecher im Übrigen nur an die Zivilgerichte verweisen, soweit die vollständige Beurteilung seiner Begehren einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern würde (
Art. 9 Abs. 3 OHG
). Dem Opfer einer Straftat gleichgestellt sind in verschiedener Hinsicht sein Ehegatte, seine Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen. So können auch die Angehörigen eines Opfers Verfahrensrechte ausüben und Zivilansprüche gegenüber dem Täter geltend machen (
Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG
).
In
BGE 122 IV 71
E. 4a wurde festgehalten, dass für den Richter bei der Frage, ob jemand Rechte gemäss OHG geltend machen kann, der Anklagesachverhalt massgeblich ist, da der Anklagegrundsatz durch das OHG nicht beschränkt wird. Bei diesem Entscheid ging es um einen Verkehrsunfall, wobei gegen die für die Kollision verantwortliche
BGE 126 IV 38 S. 41
Lenkerin wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung verschiedener Verkehrsregeln Anklage erhoben wurde. Die Insassin des entgegenkommenden Fahrzeugs schien unmittelbar nach dem Unfall unverletzt zu sein und zeigte auch in den folgenden Monaten keine Körperverletzung an. Erst nach der Fällung des erstinstanzlichen Urteils berief sie sich auf ein angeblich anlässlich der Kollision erlittenes HWS-Schleudertrauma. Sie beantragte eine Ergänzung der Untersuchung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und machte adhäsionsweise Zivilansprüche geltend. Inhalt der Anklageschrift waren jedoch keine zum Anwendungsbereich des OHG gehörenden Delikte, so dass sich die Betroffene im Strafverfahren nicht auf Rechte gemäss OHG berufen konnte. Im vorliegenden Fall wurde von Anfang an wegen schwerer Körperverletzung Anklage erhoben und damit wegen eines Delikts, das in den Kernbereich des vom OHG angestrebten Opferschutzes fällt. Der Zweck des OHG erfordert, dass die Opfer solcher Gewaltdelikte die Zivilansprüche, die im Zusammenhang mit der eingeklagten Straftat stehen, im Rahmen des Strafverfahrens geltend machen können.
BGE 122 IV 71
E. 4a bedarf daher der Präzisierung. Sofern wegen eines vorsätzlichen Gewaltdelikts Anklage erhoben wurde, ist der Strafrichter gehalten, sich mit den unmittelbaren Folgen des Täterverhaltens in zivilrechtlicher Hinsicht auseinander zu setzen. In diesen Fällen hat er deshalb auf Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche einzutreten, die ein Opfer oder eine dem Opfer gleichgestellte Person aufgrund der Deliktsfolgen geltend macht, auch wenn diese vom eingeklagten Tatbestand nicht erfasst wurden. Die Begehren sind dann entsprechend den Grundsätzen des
Art. 9 OHG
zu behandeln.
b) Amir Aruputhai fügte dem Opfer schwerste Verletzungen zu und verweigerte ihm jede Möglichkeit, Hilfe zu holen. In seiner verzweifelten Lage sah es nur noch den Ausweg, aus dem Fenster zu klettern, wobei es das Gleichgewicht verlor und zu Tode stürzte. Im Zusammenhang mit der Strafzumessung hält die Vorinstanz fest, dass Amir Aruputhai sein Opfer recht eigentlich in den Tod getrieben habe und die klare Verantwortung dafür trage. Wenn die Hinterbliebenen deshalb Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus dem Tod des Opfers geltend machen, hat die Vorinstanz nach dem Gesagten darauf einzutreten, selbst wenn kein Tötungsdelikt Gegenstand der Anklage war. Der Nichteintretensentscheid stellt eine Verletzung von Bundesrecht dar, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen ist.


header:
Urteilskopf
119 III 103
30. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 décembre 1993 dans la cause compagnie d'assurances X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 SchKG
); Beweislast (
Art. 8 ZGB
).
Die Rüge der Verletzung der Regel über die Beweislastverteilung ist unbegründet, wenn die Tatsache - vorliegend das Bestehen eines Hypothekarkredits - von Amtes wegen festgestellt oder durch jene Partei dargetan wird, welche nicht die Beweislast trägt (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 119 III 103 S. 103
Sur réquisition de la compagnie d'assurances X., l'Office des poursuites de Genève a notifié à D. un commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite. Estimant que la
BGE 119 III 103 S. 104
dette objet de cette poursuite était garantie par gage et que, conformément à l'
art. 41 LP
, la créancière aurait dû intenter une poursuite en réalisation de gage, D. a saisi l'autorité de surveillance d'une plainte tendant à l'annulation du commandement de payer.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte et annulé le commandement de payer, renvoyant la compagnie d'assurances à agir par la voie de la poursuite en réalisation de gage, si elle s'y estimait fondée. Un contrat du 13 juillet 1989 entre la créancière, le poursuivi et trois sociétés immobilières - document produit par la compagnie d'assurances à la requête de l'autorité de surveillance - faisait en effet état d'un "prêt hypothécaire" accordé auxdites sociétés et à D., qui s'en reconnaissaient débiteurs solidaires. Ce dernier était donc fondé à exciper du beneficium excussionis realis.
Saisie d'un recours de la compagnie d'assurances X. contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La règle de droit fédéral sur le fardeau de la preuve (
art. 8 CC
) n'interdit pas de retenir un fait d'office. Lorsque le fait est ainsi établi d'office, ou par la partie qui n'assumait pas le fardeau de la preuve, la règle de répartition précitée devient sans objet (
ATF 118 II 142
consid. 3a p. 147; J.-F. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol II, Berne 1990, p. 160).
En l'espèce, le moyen de preuve, savoir le contrat de prêt du 13 juillet 1989, a été produit par la recourante elle-même, à la requête de l'autorité cantonale de surveillance. Il a permis à celle-ci de constater l'absence de toute disposition expresse stipulant que le gage était uniquement destiné à garantir le crédit consenti aux trois sociétés immobilières; son appréciation l'a au contraire convaincue de l'existence d'un prêt hypothécaire - c'est-à-dire, dans le langage courant, un prêt garanti par un gage sur un immeuble - accordé aux quatre débiteurs solidaires (les trois sociétés immobilières et D.).
Le grief de violation de la règle sur le fardeau de la preuve est donc dépourvu de consistance.


header:
Urteilskopf
81 I 303
49. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 octobre 1955 dans la cause Jubin contre Conseil-exécutif du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Eintragung im Handelsregister, Art. 57/58 HR V.
Das Stillschweigen des zur Eintragung Aufgeforderten ist grundsätzlich als Verzicht auf die Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Eintragung zu betrachten (Erw. 1a).
Massgebende Aufforderung (Erw. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 81 I 303 S. 303
A.-
Raymond Jubin exploite, à Courgenay, un atelier d'ébénisterie et un commerce de bois. Le 21 mai 1953,
BGE 81 I 303 S. 304
le préposé au registre du commerce du district de Porrentruy le somma d'inscrire son entreprise au registre du commerce jusqu'au 30 mai ou de motiver son opposition dans le même délai. Jubin ne fournit aucune réponse et le préposé laissa l'affaire en suspens durant une année.
Jubin se vit notifier une nouvelle sommation le 14 mai 1954. Il répondit, le 20 mai, qu'il estimait ne pas remplir les conditions exigées par l'art. 55 ORC, mais qu'il donnerait une certaine extension à son entreprise et demanderait son inscription pour le 1er novembre. Toutefois, il n'en fit rien.
Le 2 décembre 1954, le préposé transmit la cause à la Direction de la justice du canton de Berne. Il envoya cependant à Jubin, le 20 janvier 1955, une troisième sommation qui portait la mention suivante: "Vu les différentes sommations à lui adressées, Raymond Jubin est spécialement rendu attentif au fait que, s'il ne donne pas suite à la présente sommation, son cas sera signalé à l'Autorité de surveillance afin que celle-ci ordonne son inscription d'office et prononce contre lui une amende". Jubin ne réagit point. Interrogé le 18 avril 1955, il demanda un délai de trois mois, disant qu'il ne s'opposait pas à son inscription s'il y était légalement tenu. En outre, la Direction de la justice demanda des renseignements aux autorités communales de Courgenay; elles répondirent, le 17 mai, que Jubin remplissait, à leur avis, les conditions de l'inscription au registre du commerce. Le 23 mai, la Direction de la justice impartit un dernier délai à Jubin pour requérir son inscription. Celui-ci déclara qu'il ignorait s'il était tenu de figurer au registre du commerce, mais qu'il allait constituer une société et qu'il l'inscrirait dans un délai de deux mois.
Enfin, l'affaire fut transmise à l'autorité de surveillance, le Conseil-exécutif du canton de Berne, qui, le 24 juin 1955, a ordonné que l'entreprise de Jubin fût inscrite d'office au registre du commerce. La juridiction cantonale a considéré que cette entreprise tombait sous le coup de l'art. 53
BGE 81 I 303 S. 305
litt. A ch. 1 et litt. C ORC, qu'elle atteignait une recette brute de 25 000 fr. par année et que Jubin n'avait pas contesté réaliser un chiffre d'affaires annuel de 50 000 fr.
B.-
Jubin forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il allègue que les autorités compétentes n'ont pas établi son obligation de s'inscrire et il conclut à l'annulation de la décision du 24 juin 1955.
Le Conseil-exécutif du canton de Berne propose que le recours soit rejeté. De son côté, le Département fédéral de justice et police conclut à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Lorsque la personne sommée d'inscrire son entreprise au registre du commerce ne motive pas son opposition dans le délai fixé, le préposé doit, en vertu de l'art. 57 al. 4 ORC, procéder d'office à l'inscription. Dans ce cas, l'autorité cantonale de surveillance n'a pas à statuer sur l'assujettissement et l'intéressé ne saurait, sur ce point, former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il ressort en effet de l'art. 58 al. 2 ORC que ce recours n'est ouvert qu'à celui qui a fait connaître en temps utile les motifs de son opposition mais a succombé devant l'autorité de surveillance. Lors donc que la personne sommée de s'inscrire ne réagit point, elle renonce implicitement à recourir au Tribunal fédéral contre son inscription. La situation n'est pas différente quand, malgré le défaut d'opposition motivée, le préposé a déféré l'affaire à l'autorité cantonale et que celle-ci a statué. Car le silence de la personne sommée de s'inscrire n'en doit pas moins être considéré comme une renonciation au recours de droit administratif. C'est du reste dans ce sens que le Conseil fédéral (cf. STAMPA, Sammlungen von Entscheiden in Handelsgerichtssachen, nos 32 et 33) et le Tribunal fédéral (cf. arrêt non publié du 17 novembre 1931 dans la cause Benz) s'étaient prononcés sous l'empire
BGE 81 I 303 S. 306
de l'ancien règlement sur le registre du commerce, du 6 mai 1890, dont l'art. 26 correspondait aux art. 57 et 58 de l'ordonnance actuellement en vigueur.
b) Comme Jubin a reçu plusieurs sommations et n'a répondu qu'à certaines d'entre elles, il faut examiner d'abord si son silence le privait de la possibilité de recourir contre la décision cantonale du 24 juin 1955.
Il est de jurisprudence constante (RO 81 I 79, 76 I 155 et les arrêts cités) que, pour décider si une personne a l'obligation de s'inscrire au registre du commerce, on doit se reporter à l'époque de la sommation. Mais ce dernier terme désigne uniquement la sommation qui a été suivie de la procédure des art. 57 et 58 ORC. On ne saurait, en effet, tenir compte des sommations antérieures que le préposé a pu notifier mais auxquelles il n'a donné aucune suite: elles ne font point partie de la procédure en cours. Peu importe donc que la personne sommée de s'inscrire n'ait pas répondu à de tels actes du préposé. Pour juger si elle a implicitement renoncé à recourir, il ne faut prendre en considération que la sommation décernée dans la procédure au cours de laquelle le Tribunal fédéral est appelé à statuer.
On ne saurait dès lors tenir compte, en l'espèce, des sommations que le recourant a reçues en 1953 et 1954 et après lesquelles le préposé a laissé l'affaire en suspens pendant plusieurs mois. C'est par celle du 20 janvier 1955 qu'a débuté la procédure actuelle. Il est vrai que le recourant n'a donné aucune suite à cette sommation. On ne saurait toutefois déduire de son attitude qu'il ait admis son obligation de s'inscrire et renoncé à recourir au Tribunal fédéral. La sommation du 20 janvier 1955 mentionnait en effet que, si Jubin ne s'inscrivait pas lui-même, l'affaire serait déférée à l'autorité de surveillance. Il a pu en conclure que, s'il ne produisait pas une nouvelle opposition motivée, on tiendrait compte des moyens qu'il avait fait valoir antérieurement, de sorte que l'autorité de surveillance prendrait une décision susceptible de recours au Tribunal
BGE 81 I 303 S. 307
fédéral. On ne saurait donc admettre qu'il ait renoncé à un tel recours du fait qu'il a laissé sans réponse la sommation du 20 janvier 1955. Quant à la lettre que la Direction cantonale de la justice lui a envoyée le 23 mai 1955, elle ne constitue pas une sommation selon l'art. 57 ORC; au surplus, il y a répondu en expliquant les motifs de son opposition.
Dès lors, le recours de Jubin est recevable.
2.
Au fond, l'autorité cantonale a jugé avec raison que l'entreprise de Jubin tombait sous le coup de l'art. 53 litt. A ch. 1 et litt. C ORC. Pour être assujetti à l'inscription au registre du commerce, il faut en outre qu'il atteigne un chiffre d'affaires de 50 000 fr. par année, comme l'art. 54 ORC l'exige depuis le 1er janvier 1955. On doit admettre que cette condition est remplie. Les autorités communales de Courgenay s'en disent persuadées et Jubin ne l'a jamais contesté avec quelque précision; en particulier, il n'a pas offert d'établir, par la production de ses livres, que ses recettes brutes annuelles étaient inférieures à 50 000 fr. Son recours n'est donc pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
86 I 219
29. Estratto della sentenza 6 luglio 1960 nella causa Finanz & Kredit AG Aarau contro Consiglio di Stato del Canton Ticino.

regeste:
Regeste
Kantonale Stempelabgabe auf Verträgen. Doppelbesteuerung.
1. Die tessinische Stempelabgabe ist eine Steuer, auf welche das Verbot der Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) anwendbar ist (Erw. a).
2. Kann der Kanton, auf dessen Gebiet die Vertragsurkunde errichtet wird, den Zessionar einer der Vertragsparteien auch dann für die Bezahlung der Stempelabgabe haftbar machen, wenn die Zession in einem andern Kanton erfolgt ist? (Frage offen gelassen. Erw. b).
3. Ein Kaufvertrag, in welchem gleichzeitig die Forderung des Verkäufers an einen Dritten abgetreten wird, untersteht der Steuerhoheit des Kantons, in welchem der Vertrag verurkundet wird, auch dann, wenn der in einem andern Kanton wohnhafte Zessionar sich die Genehmigung des Vertrags vorbehalten hat (Erw. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 86 I 219 S. 219
A.-
L'11 dicembre 1959, la ditta Progress-Vertrieb di Thalwil vendeva a B., Claro, una macchina per maglieria
BGE 86 I 219 S. 220
Tervitex per il prezzo di 960 fr., di cui 100 fr. venivano pagati in contanti.
Mediante lo stesso atto, la venditrice cedeva alla Finanz & Kredit AG Aarau, il credito di 860 fr. che il compratore si impegnava a pagare ratealmente. L'oggetto venduto passava in proprietà alla cessionaria, alla quale era riservata l'approvazione del contratto e riconosciuto il diritto di iscrivere la riserva della proprietà fino a liquidazione del prezzo di vendita.
Il contratto porta la data di "Claro, 11 dicembre 1959" ed è sottoscritto dalla venditrice e dal compratore, nonchè dalla ditta Finanz & Kredit AG
La ditta cessionaria lo produsse il 15 gennaio 1960 per iscrivere la riserva della proprietà all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Riviera, il quale, visto che il contratto era stato steso su carta semplice, lo inviò al Dipartimento cantonale delle finanze per l'applicazione del bollo. Il Dipartimento vi appose anzitutto il bollo normale di un franco; inoltre, preso atto che il documento era stato steso in contravvenzione alla legge cantonale, applicò una sanatoria di 10 fr. a carico della ditta che l'aveva prodotto. L'art. 43 della legge cantonale 9 gennaio 1934 sul bollo (LB), applicato dal Dipartimento, dispone quanto segue:
"Sono responsabili solidalmente per il pagamento delle multe e del bollo mancante:
a) tutte le parti che avranno cooperato alla formazione di un atto in contravvenzione o l'avranno sottoscritto, quando trattasi di atto soggetto al bollo sin dalla sua origine;
b) la parte che produce a qualsiasi autorità un atto in contravvenzione, salvo regresso, quando ne sia il caso, verso il colpevole;"
Contro la suindicata decisione, la Finanz & Kredit AG interpose un ricorso al Consiglio di Stato che lo respinse mettendo inoltre a carico della ricorrente una tassa di giudizio di 10 fr.
B.-
Il 2 maggio 1960, la Finanz & Kredit AG ha interposto ricorso al Tribunale federale impugnando la decisione del Consiglio di Stato come presa in violazione
BGE 86 I 219 S. 221
del divieto di doppia imposizione. Essa afferma che, in realtà, l'atto in questione rappresenta due contratti nettamente distinti: il contratto di compravendita stipulato a Claro e il contratto di cessione di credito fra la venditrice Progress Vertrieb ed essa Finanz & Kredit AG
La cessione sarebbe stata stipulata successivamente, coll'apposizione della firma della cessionaria, fra la cedente domiciliata a Thalwil e la cessionaria domiciliata ad Aarau, e sarebbe pertanto estranea alla sovranità fiscale del Canton Ticino.
C.-
Secondo il Consiglio di Stato si tratterebbe di un unico contratto includente tanto la vendita quanto la cessione e che regolerebbe i rapporti reciproci fra tutte e tre le parti interessate. Comunque, la Finanz & Kredit AG sarebbe responsabile secondo l'art. 43 lett. b LB, già per il fatto che, presentando l'atto ad un'autorità ticinese, ha fatto valere diritti propri e sarebbe quindi da considerare come "parte" a'sensi della stessa disposizione legale. Peraltro, questa disposizione riserverebbe la possibilità di regresso nei confronti dei contraenti colpevoli dell'omissione del bollo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'impugnata decisione dev'essere esaminata anzitutto in punto alle contestazioni del ricorrente di violazione del divieto di doppia imposizione.
a) L'art. 5 num. 1 LB prescrive che "gli atti e contratti di valore determinato o determinabile superiore a 250 fr. sino a 1000 fr. devono essere stesi su carta da bollo di un franco". Secondo l'art. 6 della stessa legge, tali atti di valore superiore ai 1000 fr. "sono imposti in ragione di un franco per mille".
Una simile contribuzione costituisce non una sportula o tassa di cancelleria perchè non è in rapporto con determinate prestazioni amministrative, nè un diritto fisso perchè illimitata, ma una contribuzione ad valorem, a scopi puramente fiscali, fondata unicamente sul generico
BGE 86 I 219 S. 222
potere d'imposizione del Cantone. Si tratta quindi sostanzialmente di una imposta, a cui si applica il divieto di doppia imposizione previsto dall'art. 46 cp. 2 CF (RU 71 I 324 ss, 72 I 85, 81 I 24).
b) Questa contribuzione, applicabile agli atti destinati a far fede in giudizio (art. 2 LB), spetta a quei cantoni nel cui territorio il relativo rapporto giuridico è stato documentato (RU 72 I 85, 81 I 24); com'è il caso per il contratto di compravendita stipulato fra la Progress-Vertrieb e B., che - come ammette anche la ricorrente - è stato redatto e firmato a Claro.
L'autorità cantonale afferma che anche la cessione del credito è stata documentata a Claro contemporaneamente al contratto di compravendita, ma essa non annette a tale fatto un'importanza decisiva e non dichiara di aver sottoposto al bollo la documentazione del contratto di cessione. Secondo l'autorità ticinese sono responsabili per il pagamento del bollo proporzionale e delle relative multe tutte le persone che, presentando un documento steso nel Ticino in contravvenzione colle suesposte disposizioni legali, fanno valere diritti in proprio. Da questo ragionamento si deve conseguire che, in virtù dell'art. 43 lett. b LB, il cessionario sarebbe sempre responsabile dell'omissione del bollo imputabile al cedente, anche nel caso che la cessione sia stata documentata separamente al di fuori del territorio cantonale.
c) La suesposta questione puà rimanere aperta, perchè in concreto la ricorrente è parte nel cosiddetto "Kaufvertrag" - in realtà un contratto misto di compravendita e di cessione - stipulato a Claro fra il rappresentante della Progress Vertrieb e B.
Infatti, in questo contratto i rapporti della vendita e della cessione sono intimamente connessi e reciprocamente condizionati.
La cessione del credito vi è prevista alla cifra 2, la quale stabilisce inoltre che il compratore può effettuare i suoi pagamenti rateali solo alla cessionaria. La cifra 5 autorizza
BGE 86 I 219 S. 223
la cessionaria ad iscrivere la riserva della proprietà; la cifra 6 prescrive che il compratore è obbligato ad assicurare contro i danni l'oggetto comperato ed a cedere i relativi diritti alla Finanz & Kredit AG Anche altre disposizioni contrattuali concernono obblighi e diritti intercorrenti direttamente fra il compratore e la cessionaria. Inoltre l'atto in questione è stato allestito su un formulario stampato e, pertanto, presuppone accordi fra la cedente e la cessionaria circa le condizioni da imporre al compratore e l'implicita autorizzazione della Finanz & Kredit AG al rappresentante della Progress Vertrieb di proporre il contratto.
La disposizione prevista sotto cifra 16 che riserva l'approvazione della cessionaria, si riferisce al "Kaufvertrag" e quindi, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, non concerne particolarmente la cessione di credito, ma dimostra che la cessionaria non è estranea nemmeno al contratto di compravendita.
D'altra parte la circostanza - affermata dalla ricorrente e contestata dall'autorità cantonale - secondo cui l'approvazione del contratto sarebbe stata espressa ad Aarau è irrilevante agli effetti della doppia imposizione, perchè la riserva dell'approvazione non impedisce la documentazione del contratto (RU 81 I 24, 25).
Ciò premesso, l'autorità ticinese, sottoponendo la ricorrente all'obbligo del bollo, come una delle tre parti interessate nel contratto documentato a Claro, non ha violato il divieto costituzionale della doppia imposizione.
2.
(Questione dell'arbitrio).