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Urteilskopf
105 V 131
31. Auszug aus dem Urteil vom 27. August 1979 i.S. Normoyle gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 3 AHVG
.
Ablösung der ausserordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau durch die ordentliche Ehepaar-Altersrente (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 105 V 131 S. 131
Mit Verfügung vom 9. Januar 1974 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern Georgine Normoyle eine einfache Altersrente zu, die sie später durch die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ersetzte, welche ab 1. Januar 1975 den Betrag von Fr. 500.-- und ab 1. Januar 1977 Fr. 525.-- erreichte (Verfügung vom 15. Februar 1974).
Anfangs März 1977 meldete sich auch der Ehemann Normoyle zum Bezug einer Altersrente an. Die Ausgleichskasse sprach ihm am 10. Mai 1977 verfügungsweise eine ordentliche
BGE 105 V 131 S. 132
Ehepaar-Altersrente von Fr. 475.-- zu. Mit Verfügung vom 15. August 1977 teilte ihm die Kasse mit: "Da mit dem Heimatstaat von Herrn Normoyle kein Sozialversicherungsabkommen besteht, ist die Zusprechung einer ausserordentlichen Rente nicht möglich. Hingegen kann die Ehepaar-Altersrente auf den Betrag der Frau Normoyle bisher zustehenden ordentlichen Teilrente von Fr. 500.-- erhöht werden (
Art. 32 Abs. 3 AHVG
)."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) ...
Gemäss
Art. 32 Abs. 3 AHVG
wird zur Ehepaar-Altersrente ein Zuschlag bis zum Betrag der einfachen Altersrente der Ehefrau gewährt, wenn die ausschliesslich auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und Beitragsjahre berechnete einfache Altersrente der Ehefrau höher als die Ehepaar-Altersrente wäre. Der Zuschlag erfolgt nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift aber nur, wenn die Ehefrau bis zum Entstehen des Anspruchs auf die Ehepaar-Altersrente eine ordentliche einfache Altersrente beanspruchen konnte, d.h. dass ein Zuschlag bis zum Betrag einer durch die Ehepaarrente abgelösten ausserordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau nicht gewährt werden darf (
BGE 102 V 158
).
Nun kann aber der Anspruch der Ehefrau auf die ausserordentliche einfache Altersrente grundsätzlich jederzeit wieder dahinfallen und durch den Anspruch auf die ordentliche einfache Altersrente ersetzt werden, wenn eine der Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 42 Abs. 1 AHVG
nicht mehr erfüllt ist, indem beispielsweise der schweizerische Wohnsitz aufgegeben wird (abgesehen von dem in
Art. 42 Abs. 5 AHVG
geregelten Fall). Daher würde es zu einer Rechtsungleichheit führen, wenn der Zuschlag nur in jenen Fällen gewährt würde, in denen nicht nur der grundsätzliche Anspruch auf eine ordentliche Rente besteht, sondern eine solche vor Ablösung durch die Ehepaar-Altersrente tatsächlich bezogen wurde. Denn
Art. 32 Abs. 3 AHVG
hätte dann bloss bei solchen Ehemännern Bedeutung, für deren Ehefrau keine ausserordentliche Rente (anstelle der ordentlichen) in Betracht fiel. Bestände jedoch grundsätzlich Anspruch auf die höhere ausserordentliche Rente, so könnte der Anspruch auf den Zuschlag zur künftigen ordentlichen Ehepaarrente nur dadurch gewährt werden, dass die Ehefrau
BGE 105 V 131 S. 133
auf die höhere ausserordentliche einfache Altersrente verzichtet. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den in
Art. 32 Abs. 3 AHVG
enthaltenen Begriff der einfachen Altersrente der Ehefrau in dem Sinne auszulegen, dass darunter sowohl jene ordentliche einfache Altersrente zu verstehen ist, welche die Ehefrau unmittelbar vor der Ablösung durch die Ehepaarrente bezieht, als auch jene ordentliche einfache Rente, welche die Ehefrau vor der Ablösung durch die Ehepaarrente bezogen hätte, wenn ihr nicht an deren Stelle die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ausgerichtet worden wäre. Das bedeutet, dass der Zuschlag gemäss
Art. 32 Abs. 3 AHVG
entweder bis zum Betrag der vor Ablösung durch die Ehepaarrente effektiv bezogenen ordentlichen einfachen Altersrente der Ehefrau oder bis zum Betrag der ordentlichen einfachen Altersrente zu gewähren ist, den die Ehefrau unmittelbar vor Ablösung durch die Ehepaarrente hätte beanspruchen können, wenn ihr nicht gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 AHVG
die höhere ausserordentliche einfache Altersrente ausgerichtet worden wäre. In diesem Sinne ist
BGE 102 V 158
zu präzisieren.
b) Georgine Normoyle hätte unmittelbar vor Entstehung des Anspruchs auf die Ehepaar-Altersrente eine einfache ordentliche Altersrente von Fr. 500.-- erhalten, wenn sie nicht die Voraussetzungen des
Art. 42 Abs. 1 AHVG
für die höhere ausserordentliche einfache Altersrente erfüllt hätte. Daher war es nach dem Gesagten richtig, dass die Ausgleichskasse zur Ehepaar-Altersrente von Fr. 475.-- einen Zuschlag bis zum Betrag von Fr. 500.-- gewährt hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 229
29. Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1992 i.S. K. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 SVG
; fakultative Administrativmassnahme, Verhältnismässigkeitsprinzip.
Rechtfertigt die Schwere des Falles an sich die Anordnung einer fakultativen Massnahme (Verwarnung oder Führerausweisentzug) gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
, so hat die Administrativbehörde noch zu prüfen, ob die anzuordnende Massnahme dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspricht (E. 3 und 4; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 118 Ib 229 S. 230
K. überholte am 21. Juni 1990 in G. in einer unübersichtlichen Rechtskurve mit seinem Motorrad einen Personenwagen. Ausgangs der Kurve stiess er frontal mit einem entgegenkommenden Personenwagen zusammen. K. erlitt dabei schwere Verletzungen. Das Bezirksamt Rorschach sprach K. mit Strafbescheid vom 4. Februar 1991 der Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts und des Nichtbeherrschens des Fahrzeuges schuldig, sah jedoch gestützt auf
Art. 66bis StGB
von einer Strafe ab.
Am 7. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen K. gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Einen Rekurs des Betroffenen wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 3. September 1991 ab.
K. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Rekursentscheid und die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes seien aufzuheben und es sei von der Anordnung einer Administrativmassnahme abzusehen. Die Verwaltungsrekurskommission verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten (
Art. 98 lit. g OG
), weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann, soweit auch die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes angefochten wird.
2.
a) Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe den Verkehr konkret erheblich gefährdet. Wer die Geschwindigkeit nicht den Umständen anpasse bzw. die Höchstgeschwindigkeit überschreite und in einer unübersichtlichen Kurve überhole, dessen Verschulden wiege nicht mehr leicht. Von einem leichten Fall könne somit keine Rede sein. Der Führerausweis sei somit gestützt auf
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
mindestens für einen Monat zu entziehen. Die erste Instanz habe die geltend gemachte berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, berücksichtigt. Sie habe die Mindestentzugsdauer von einem Monat verfügt. Eine weitere Reduktion sei daher nicht mehr möglich. Wenn sich der Beschwerdeführer auf einen Härtefall im Sinne von
Art. 34 Abs. 2 VZV
berufe, so übersehe er offensichtlich, dass auch bei Annahme
BGE 118 Ib 229 S. 231
eines solchen die gesetzliche Minimaldauer für alle Kategorien einzuhalten sei. Zudem setze die Anwendung dieser Bestimmung voraus, dass der Betroffene als Führer der Kategorie, für die die Entzugsdauer verkürzt werden solle, im vorliegenden Fall also für die Kategorie B, unbescholten sei. Dies sei nicht der Fall, sei dem Rekurrenten doch der Führerausweis 1978 für 6 Monate entzogen worden.
b) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei anlässlich des Verkehrsunfalles sehr schwer verletzt worden, sei nach wie vor 50% arbeitsunfähig und kämpfe für sich und seine Familie ums nackte Überleben. Er habe mit seiner Familie 1988 und 1989 im Ausland gelebt. Da er dort nicht habe selbständig werden können, habe er sich entschlossen, wieder in die Schweiz zurückzukehren, um sein ehemaliges Geschäft, welches er vorher 10 Jahre lang mit Erfolg geführt habe, wieder zu übernehmen. Er sei im Sommer 1989 allein in die Schweiz zurückgekehrt, um das Geschäft neu aufzubauen. Im Frühling 1990 sei der Umbau abgeschlossen worden, worauf seine drei Kinder im Mai 1990 in die Schweiz gekommen seien. Die Ehefrau habe Ende Juni nach Erledigung aller administrativen Arbeiten in die Schweiz zurückkehren wollen, um am 1. Juli 1990 das neue Geschäft, ein zoologisches Präparatorium, zu eröffnen. Noch in der Woche, als sich der verhängnisvolle Unfall ereignet habe, habe er bei den Winterthur-Versicherungen eine Lohnausfall-Versicherung abschliessen wollen. Da der Versicherungsagent vorübergehend nicht zu erreichen gewesen sei, sei der Abschluss dieser Versicherung unterblieben. In finanzieller Hinsicht habe der Unfall zur Folge gehabt, dass der Beschwerdeführer monatelang ohne Einkommen dagestanden sei. Seine Frau habe mittels Heimarbeit versucht, die Familie über Wasser zu halten. Mit seiner gegenwärtigen 50%igen Arbeitsfähigkeit sei er zusammen mit der Ehefrau knapp in der Lage, den Lebensunterhalt der Familie zu bestreiten. Trotzdem bestünden Kontokorrentschulden in der Höhe von rund Fr. 12'000.--. Ende Oktober werde der Hypothekarzins von rund Fr. 10'000.-- fällig. Laufende Rechnungen machten etwa Fr. 4'000.-- aus. Offen seien ausserdem Rückzahlungen für Fürsorgeleistungen der Gemeinde X. in der Höhe von Fr. 24'769.85. Er könne es sich in der gegenwärtigen harten Wiederaufbauphase seines Geschäftes nicht leisten, ohne Führerausweis dazustehen. Ein- bis zweimal in der Woche müsse er Fleischabfälle, die sich im Betrieb ansammelten, in die Kadaververwertung bringen. Zweimal pro Monat fahre er mit Tierhäuten nach Chur in die Gerberei. Bahnpost-Aufträge würden ein- bis zweimal pro Monat erledigt. Kunden, die mit der Bahn kämen, würden in Y. oder Z. abgeholt
BGE 118 Ib 229 S. 232
und zum Geschäft gebracht. Pakete, die per Post verschickt würden, müssten mit dem Auto zur Post gebracht werden. Auch für die aufwendigen Materialeinkäufe (Polyester, Farben, Hartschaum, Gips etc.) sei er auf sein Fahrzeug angewiesen. Gehe in einem Zoo ein Tier ein, müsse er es unverzüglich abholen. Die beiden Vorinstanzen seien mit keinem Wort auf sein Hauptargument eingegangen, unter den gegebenen besonderen Umständen fehle es an einer Massnahmebedürftigkeit. Er habe sich monatelang im Krankenhaus befunden, habe noch weitere Operationen vor sich. Der Unfall vom 21. Juni 1990 werde ihm ein Leben lang Mahnung und Denkzettel sein.
Das Bundesgericht habe in seiner neueren Rechtsprechung zum Führerausweisentzug für verschiedene Fragen analog Überlegungen und Wertungen des Strafrechtes herangezogen. Entsprechend sei auch die Wertung des
Art. 66bis Abs. 1 StGB
zu berücksichtigen. Der Unfall mit seinen Folgen habe mit Sicherheit eine sehr viel weitergehende erzieherische Wirkung, als es irgend eine Administrativmassnahme überhaupt je haben könne. Der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit. In Anwendung dieser Grundsätze müsse ein Eingriff als Ganzes im Lichte des ihn gebietenden öffentlichen Interesses als unausweichlich erscheinen.
3.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Diese Bestimmung ist sprachlich unbefriedigend, weil es sich um zwei Kann-Vorschriften handelt. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist (
BGE 105 Ib 258
E. a mit Hinweisen,
BGE 115 Ib 161
). Dies bedarf einer Präzisierung.
Die Botschaft des Bundesrats zum Entwurf des SVG hebt ausdrücklich hervor, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen und Abs. 3 den obligatorischen Entzug regelt (BBl 1955 II 24 und 74). Die nationalrätliche Kommission fügte in Abs. 2 den Satz bei, in leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Nach altem Recht war ein Führerausweisentzug nur bei schwerer und wiederholter Verkehrsregelverletzung zulässig. Die Kommissionssprecher erachteten den Zusatz nicht als unbedingt notwendig. Guinand führte aus, der Zusatz sei als gewisser Ausgleich zu verstehen; nachdem zu wiederholten Malen ("à de réitérées reprises") weggelassen worden sei,
BGE 118 Ib 229 S. 233
bringe er indirekt zum Ausdruck, dass eine wiederholte Regelverletzung nicht ohne ernsthaften Nachteil ("conséquence fâcheuse"), der bis zum Entzug führen könne, durchgehen werde. Im übrigen schreibe der Zusatz eine bereits bestehende Praxis fest (Sten.Bull. 1956 N 597 und 599).
Da in leichten Fällen eine Verwarnung ausgesprochen werden kann, ist es folgerichtig, in nicht leichten Fällen die härtere Massnahme, den Führerausweisentzug, anzuordnen. Insoweit ist die zitierte Rechtsprechung zu bestätigen. Diese Überlegung ändert aber nichts daran, dass
Art. 16 Abs. 2 SVG
den fakultativen Entzug regelt. Das ergibt sich aus dem Gesetzestext, der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O.) und auch die Voten der Kommissionssprecher (a.a.O.) erlauben keinen gegenteiligen Schluss. Die Administrativbehörde kann somit aufgrund von
Art. 16 Abs. 2 SVG
entweder auf jegliche Massnahme verzichten, eine Verwarnung aussprechen oder einen Führerausweisentzug anordnen. Welche dieser Möglichkeiten auszuwählen ist, richtet sich grundsätzlich nach der Schwere des Falles. Insoweit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Da es sich beim Absatz 2 von
Art. 16 SVG
um eine Kann-Vorschrift handelt, ist die Behörde jedoch verpflichtet, die vorgesehene Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Dabei kann sich die Frage stellen, ob im Lichte einer sinnvoll verstandenen Verhältnismässigkeitsprüfung sich die Anordnung einer Massnahme zur Ermahnung und Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers überhaupt noch rechtfertigen lässt; denn der Entzug des Führerausweises beziehungsweise die Erteilung einer Verwarnung muss - dem gesetzgeberischen Ziel entsprechend - geeignet sein; auch darf sie den Betroffenen nicht übermässig belasten. Unverhältnismässig müsste in diesem Sinne unter anderem eine Massnahme erscheinen, die im Einzelfall nicht zum Ziel führen kann oder nicht mehr nötig ist (vgl.
BGE 115 Ib 162
; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 10 f. mit Literaturhinweisen zum Verhältnismässigkeitsprinzip). Dass sich die mit der Anordnung einer Administrativmassnahme zuständige Verwaltungsbehörde in Fällen, da der fehlbare Fahrzeuglenker durch die Folgen seines verkehrswidrigen Verhaltens besonders schwer betroffen wird, von den Grundregeln des Absehens von Strafe (
Art. 66bis StGB
) leiten lässt, ist zweckmässig, da auch diese Strafzumessungsregel grundlegend vom Verhältnismässigkeitsprinzip getragen ist.
4.
Die Vorinstanz ordnete einen Führerausweisentzug gestützt auf
Art. 16 Abs. 2 SVG
und damit einen fakultativen Entzug an.
BGE 118 Ib 229 S. 234
Deshalb war sie verpflichtet zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig sei.
Bei der Gesamtbeurteilung führt sie aus, angesichts des nicht leichten Verschuldens, des getrübten Leumunds und der gesamten Umstände erscheine die verfügte Entzugsdauer von einem Monat, verglichen mit ähnlich gelagerten Fällen, eher milde, jedenfalls nicht unangemessen. Damit hat sie zwar den Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesprochen. Eine wirkliche Auseinandersetzung mit den besonderen Lebensumständen des Beschwerdeführers hat sie aber nicht vorgenommen. Erst bei der Prüfung, ob allenfalls ein differenzierter Führerausweisentzug anzuordnen sei, erwähnt sie dessen Vorbringen, er sei schwer verletzt, nicht versichert gewesen und benötige den Führerausweis, um seine Existenzgrundlage zu erhalten beziehungsweise aufzubauen. Sie hat aber nicht geprüft, ob wegen der besonderen Umstände ein Führerausweisentzug überhaupt noch notwendig sei, um das Massnahmeziel, die Ermahnung und Besserung des Beschwerdeführers, zu erreichen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.


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Urteilskopf
94 I 347
48. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1968 i.S. Risi Nahrungsmittelfabrik AG gegen Einwohnergemeinde Oberwil und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Abänderung von Zonenplänen.
Voraussetzungen, unter denen die ein grösseres Gebiet betreffende Festlegung der baulichen Ausnützung zum Nachteil der Grundeigentümer abgeändert werden darf. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 94 I 347 S. 348
Aus dem Tatbestand:
Am 9. Juli 1954 erliess die Gemeinde Oberwil (BL) ein Bau- und Zonenreglement, das der Regierungsrat am 20. Juli 1956 genehmigte. Der dazugehörige Zonenplan sah neben verschiedenen Wohnzonen eine "zusätzliche Industriezone" vor, die sich rund 200 m breit und 450 m lang vom Dorfkern nach Süden erstreckte und etwa 25 Parzellen umfasste. Das Reglement gestattete in dieser Zone industrielle Betriebe und beschränkte weder die Ausnützung noch die Gebäudehöhe. - Im Jahre 1962 wandelte die Gemeinde die "zusätzliche Industriezone" mit Genehmigung des Regierungsrates in die "definitive Industriezone 6" um.
Die Risi Nahrungsmittelfabrik AG kaufte im Jahre 1959 ein etwa 48 a haltendes Grundstück in der damaligen "zusätzlichen Industriezone" und erhielt am 16. November 1962 von der kantonalen Baudirektion die Bewilligung, darauf ein dreigeschossiges Fabrikgebäude zu erstellen, was sie in der Folge tat. Sie beabsichtigte von Anfang an eine spätere Erhöhung des Gebäudes um zwei Stockwerke und will dem bei der Fundation Rechung getragen haben.
Am 27. Juni 1966 beschloss die Gemeindeversammlung, das Bau- und Zonenreglement und den Zonenplan von 1954 aufzuheben und neue Zonenvorschriften zu erlassen. Dabei wurde das Gebiet der bisherigen Industriezone 6 der Gewerbezone G 4 zugeteilt. In dieser gilt keine maximale Bebauungs- und Nutzungsziffer; dagegen darf die Fassaden- und Gebäudehöhe nur 12 m betragen und sind nur nicht übermässig störende Betriebe gestattet.
Gegen die neuen Zonenvorschriften erhoben zahlreiche Grundeigentümer Einsprache, darunter auch die Risi AG wegen der Umwandlung der bisherigen Industrie- in eine Gewerbezone.
BGE 94 I 347 S. 349
Der Regierungsrat wies am 16. Juni 1968 sämtliche Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat, und genehmigte die neuen Zonenvorschriften.
Gegen diesen Entscheid führt die Risi AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht Verletzung des
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschränkungen der Baufreiheit, welche die Umwandlung der bisherigen Industriezone in die Gewerbezone G 4 für die Beschwerdeführerin zur Folge hat, stellt einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher ist mit der durch das ungeschriebene Bundesverfassungsrecht gewährleisteten Eigentumsgarantie nur dann vereinbar, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen volle Entschädigung erfolgt (
BGE 94 I 132
Erw. 4 mit Hinweis auf frühere Urteile). Liegt der Eingriff in einer Verschärfung bereits bestehender Eigentumsbeschränkungen durch Abänderung einer bestehenden Zonenordnung oder durch Umzonung bestimmter Grundstücke, so müssen die drei genannten Voraussetzungen auch hinsichtlich dieser Abänderung erfüllt sein.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird weder das Vorliegen der gesetzlichen Grundlage bestritten noch die Entschädigungsfrage aufgeworfen. Streitig ist einzig das Erfordernis des öffentlichen Interesses.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag nicht jedes beliebige öffentliche Interesse einen Eingriff in das Privateigentum zu rechtfertigen. Das Interesse muss erheblich sein und bei der Abwägung mit dem ihm entgegenstehenden privaten Interesse überwiegen, und es darf der Eingriff nicht weiter gehen, als es das öffentliche Interesse erheischt (
BGE 94 I 59
Erw. 3 und 134 Erw. 7 sowie dort angeführte frühere Urteile). Ob das geltend gemachte öffentliche Interesse seiner Natur und seinem Gewicht nach den streitigen Eingriff zu rechtfertigen vermag und ob es schwerer wiegt als das entgegenstehende Privatinteresse, prüft das Bundesgericht nach seiner neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der
BGE 94 I 347 S. 350
örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 94 I 134
Erw. 7, nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1968 i.S. Thommen, Erw. 4).
5.
Der Regierungsrat geht bei der Interessenabwägung davon aus, dass der Zonenplan trotz seines Verfügungscharakters ein Rechtssatz sei, weshalb gegenüber seiner Änderung die Berufung auf den bisherigen Rechtszustand ebensowenig möglich sei wie gegenüber einer Gesetzesänderung. Das Bundesgericht hat die in der Rechtslehre umstrittene Frage nach der Rechtsnatur der ein grösseres Gebiet betreffenden baulichen Planungsmassnahmen bisher ausdrücklich offen gelassen (vgl.
BGE 90 I 250
Erw. 2 b und dort angeführte Rechtsprechung und Lehre). Dagegen hat es kürzlich entschieden, dass die Festlegung der baulichen Ausnützung eines einzelnen, wenn auch verhältnismässig grossen Grundstückes (etwa 1 ha) eine Einzelverfügung darstelle, für deren Abänderung zum Nachteil des Grundeigentümers die für den Widerruf von Verwaltungsakten geltenden Grundsätze massgebend seien (
BGE 94 I 341
Erw. 3 und 4): Von jenem Fall unterscheidet sich der vorliegende nicht nur dadurch, dass die in eine Gewerbezone umgewandelte Industriezone ein wesentlich grösseres Gebiet (etwa 9 ha) mit einer Vielzahl von Parzellen umfasst, sondern namentlich dadurch, dass die Umzonung im Zusammenhang mit der Revision des gesamten Zonenplans der Gemeinde erfolgte. Auf diese Umzonung sind daher nicht die Grundsätze über den Widerruf von Verwaltungsakten anwendbar. Da derart weiträumige Planungen sich dem verordnungsmässigen Rechtssatz nähern, sind bei der Interessenabwägung vielmehr ähnliche Gesichtspunkte massgebend wie für die Abänderung baurechtlicher Normen im allgemeinen.
Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch darauf, dass solche Normen für sein Grundstück in Geltung bleiben, sondern muss stets damit rechnen, dass sie in dem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren geândert werden (
BGE 87 I 511
). Was das Bundesgericht für Strassen- und Baulinienpläne ausgeführt hat, gilt auch für Zonenpläne: Sie erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, sondern sind grundsätzlich jederzeit abänderbar (
BGE 90 I 333
). Insbesondere müssen Planung und Wirklichkeit immer wieder durch Revision der Planung miteinander
BGE 94 I 347 S. 351
in Übereinstimmung gebracht werden können. Die Erfahrung lehrt, dass die bauliche Entwicklung einer Ortschaft häufig in anderer Richtung als vorgesehen verläuft, dass die Zahl der Einwohner unerwartet rasch und stark ansteigt, dass die Zusammensetzung der Bevölkerung und damit auch ihre Bedürfnisse sich ändern usw. Sofern das öffentliche Interesse es erfordert, muss in solchen Fällen eine Anpassung der Planung möglich sein. Im Interesse der Rechtssicherheit haben sich die Planungsbehörden allerdings bei der Änderung von Plänen Zurückhaltung aufzuerlegen. Der Plan dient nicht nur dazu, die bauliche Entwicklung eines Gebietes im öffentlichen Interesse in bestimmte Bahnen zu lenken; er soll zugleich auch den Grundeigentümern gestatten, ihr Land bestmöglich auszunützen. Beiden Aufgaben wird der Plan nur gerecht, wenn er eine gewisse Beständigkeit aufweist. Ein Plan ist deshalb nur aus gewichtigen Gründen abzuändern (
BGE 90 I 333
). Bei der Abwägung dieser Gründe mit den entgegenstehenden privaten Interessen kann auch die Dauer der Zeit zwischen dem Erlass und der Änderung des Planes von Bedeutung sein. Ferner kommt, nach dem auch im Verwaltungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl.
BGE 88 I 148
,
BGE 89 I 435
), dem privaten Interesse dann ein höheres Gewicht als im allgemeinen zu, wenn dem Betroffenen behördliche Zusicherungen über die Fortdauer der alten Ordnung gemacht wurden oder wenn er aus andern Gründen mit einer längeren Dauer dieser Ordnung rechnen durfte und dies für die zuständigen Behörden erkennbar war.


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Urteilskopf
126 III 95
20. Estratto della sentenza del 18 novembre 1999 della II Corte civile nella causa B. GmbH contro A. (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 und 273 Abs. 1 SchKG; Arrestbewilligung, Sicherheitsleistung für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden Schaden.
Um die Arrestbewilligung zu erlangen, muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass Vermögensgegenstände, die formell auf den Namen Dritter lauten, dem Schuldner gehören (E. 4).
Zur Festsetzung der Sicherheitsleistung, zu welcher der Arrestgläubiger verpflichtet werden kann, ist der allfällige Schaden, den der Arrest verursachen kann, abzuschätzen; hierzu ist die Kenntnis notwendig, ob und gegebenenfalls für welchen Betrag Vermögensgegenstände tatsächlich arrestiert worden sind (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 126 III 95 S. 95
A.-
Con istanza 10 luglio 1998 inoltrata nei confronti di A., la B. GmbH, con sede in Germania, ha chiesto al Pretore di Locarno-Città di sequestrare presso la banca X. di Locarno "i beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi, conti, carte valori, somme in
BGE 126 III 95 S. 96
contanti, opzioni o altri diritti, crediti in qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, crediti risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette di sicurezza o in qualunque altro modo" fino a concorrenza di un credito di fr. 50'000'000.-, oltre accessori, derivante da responsabilità contrattuali e da atto illecito in relazione alla vendita della E. GmbH. La richiedente ha indicato quali cause del sequestro quelle previste nell'
art. 271 cpv. 1 n. 2 e 4 LEF
. Il 13 luglio 1998 il Segretario assessore della Pretura ha ordinato il sequestro così come chiesto e il medesimo giorno l'Ufficio d'esecuzione e fallimenti di Locarno lo ha attuato presso la banca. In seguito all'opposizione del debitore, il Pretore, con decisione 18 dicembre 1998, ha annullato il sequestro ed ha respinto l'istanza di prestazione di garanzia formulata dal debitore per un importo di fr. 25'000'000.-.
B.-
Il 5 luglio 1999 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un ricorso della creditrice nel senso che i beni sequestrati sono quelli appartenenti al debitore ad esclusione di quelli intestati a terzi, obbligando tuttavia la sequestrante a versare entro 30 giorni dall'intimazione della sentenza una garanzia di fr. 5'000'000.-, valida almeno fino ad un anno dopo l'eventuale revoca risp. decadenza del sequestro.
C.-
Con ricorso di diritto pubblico datato 11 luglio 1999 e completato il 9 agosto seguente la B. GmbH postula l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio degli atti al Tribunale d'appello affinché sia accolta integralmente la domanda di sequestro presentata; chiede inoltre di aumentare a 60 giorni il termine per prestare la garanzia, da ridurre da fr. 5'000'000.- a fr. 50'000.-, e valida al massimo fino alla crescita in giudicato della decisione concernente un'eventuale causa di responsabilità per sequestro infondato. Con risposta 31 agosto 1999, la controparte propone la reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) L'
art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF
nel suo testo entrato in vigore il 1o gennaio 1997 prevede che il sequestro viene concesso qualora il
BGE 126 III 95 S. 97
creditore renda verosimile l'esistenza di beni appartenenti al debitore. Con il Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'8 maggio 1991, il Consiglio federale precisa che con ciò si è voluto ostacolare efficacemente i sequestri generici ed investigativi e che, con questa innovazione, il creditore potrà chiedere il sequestro di beni che si trovano in possesso di terzi o che figurano a nome di un terzo soltanto se riesce a rendere verosimile che questi beni appartengono in realtà al debitore (FF 1991 III 119). Lo stesso Messaggio fa al proposito riferimento alla sentenza
DTF 107 III 33
consid. 2, nella quale si è ricordato che, già in base al vecchio testo di legge, il creditore non poteva sottrarsi all'obbligo di rendere verosimile il diritto di proprietà del debitore sui beni da sequestrare specie se gli stessi sembrano appartenere a terzi in virtù del possesso, dell'iscrizione a registro fondiario, del contenuto del titolo o della titolarietà del conto o del deposito bancario. Una rinuncia a questo onere probatorio semplificato abbandonerebbe i terzi all' arbitrio del creditore, che il più delle volte nemmeno dispone di un titolo esecutivo contro il debitore. Non può quindi essere revocato il dubbio che con l'introduzione dell'
art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF
si è voluto esigere che il creditore sequestrante non solo indichi nella sua domanda di sequestro i beni di cui chiede il sequestro, ma che pure renda verosimile l'appartenenza di questi beni al debitore se essi sono formalmente intestati a un terzo. L'indicazione del terzo appare in queste circostanze indispensabile e il creditore sequestrante non potrà limitarsi ad indicare, come in concreto, tutti i beni appartenenti al debitore e, in modo generico, a questi intestati o a terzi: per poter procedere al sequestro occorre invece che in caso di beni formalmente appartenenti a terzi il nome del terzo sia perlomeno indicato, specie se trattasi di crediti (cfr.
DTF 109 III 120
consid. 4 pag. 125).
A questa conclusione sembra d'altra parte approdare anche la dottrina più recente (D. GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994/130 pag. 595; R. OTTOMAN, Der Arrest, in RDS 115/1996 I pag. 253; B. REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite; in: RDS 116/1997 II pag. 464; W. STOFFEL, Le séquestre, in: La LP révisée, quaderno Cedidac n. 35, 1997, pag. 260). Esigere l'indicazione del terzo titolare del credito da sequestrare non significa ancora proteggere coloro che si sottraggono ai creditori cedendo i loro beni a uomini di paglia, società di comodo, o mandatari professionali che dispongono di depositi collettivi: in questi casi, evidentemente, il grado di verosimiglianza sull'appartenenza dei beni al debitore richiesto dal giudice dovrà
BGE 126 III 95 S. 98
tenere conto della situazione fraudolenta e ogni indizio in tal senso dovrà essere tenuto in debita considerazione (cfr. GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995 pag. 132).
b) I giudici cantonali hanno rilevato che la creditrice sequestrante non ha portato nessun elemento atto a sostanziare l'esistenza di conti intestati a terze persone di pertinenza del debitore: non solo non è stato indicato il cognome, ma neppure è stato fornito un indizio che permetta di concludere in termini di mera verosimiglianza che gli averi su un conto intestato a terzi siano in realtà di pertinenza del debitore. L'onere del creditore sequestrante di indicare sufficienti elementi atti a rendere verosimigliante l'esistenza di beni a nome di terzi di pertinenza del debitore non può evidentemente essere sostituito, sempre secondo i giudici cantonali, con l'invito alla banca di indicare eventuali terzi che dispongono di averi di cui il debitore è avente diritto economico. La sentenza impugnata infine rileva che nulla lascia intravedere in concreto un abuso di diritto del debitore, ossia un cosiddetto "Durchgriff" da parte dello stesso mediante costituzione di società o altre persone giuridiche.
c) Orbene, in assenza del nome di terzi che potrebbero detenere beni di pertinenza del debitore e senza altri elementi che possano in qualche modo rendere verosimigliante l'appartenenza al debitore di beni intestati a terzi, i giudici cantonali ben potevano rifiutare la richiesta della creditrice nella misura in cui chiedeva il sequestro di beni appartenenti al debitore intestati a suo nome o, genericamente, a nome di terzi, e ciò senza cadere nell'arbitrio, ossia senza emanare una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio o oggettivo, o in urto palese con il senso della giustizia e dell'equità (cfr. d'altra parte per una prassi restrittiva la giurisprudenza del Canton Zurigo illustrata da BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, in: AJP 1999 pag. 1007 segg. n. 2.4.1). (...)
5.
Giusta l'
art. 273 cpv. 1 LEF
, il creditore è responsabile sia nei confronti del debitore, sia di terzi, dei danni cagionati con un sequestro infondato. Il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. Il contenuto e le condizioni di tale garanzia sono disciplinate dal diritto federale. Il creditore sequestrante può essere costretto - anche d'ufficio - a prestare una garanzia se la pretesa o il caso di sequestro invocati non sono del tutto certi (
DTF 112 III 112
consid. 2a). L'autorità del sequestro apprezza liberamente le circostanze che danno luogo alla prestazione di garanzia, fatto salvo il divieto di arbitrio
BGE 126 III 95 S. 99
(SJ 1987 pag. 586 consid. 4, non pubblicato nella
DTF 113 III 94
;
DTF 112 III 112
consid. 2c); per principio la decisione impugnata sarà quindi annullata solo se l'importo della garanzia stabilita vada oltre ogni misura ragionevole.
a) Il credito della sequestrante non si fonda su un giudizio esecutivo o su almeno un riconoscimento di debito, ma solamente su una pretesa che forma oggetto di una procedura giudiziaria pendente in Germania. In linea di principio, pertanto, una garanzia a copertura di eventuali danni che il sequestro potrebbe determinare non appare esclusa a priori. Fondandosi su questo fatto e sulla richiesta del debitore, secondo il quale la causa in Germania costerà sicuramente oltre 10'000'000.- di marchi per spese legali e tasse di giustizia e l'indisponibilità dei beni sequestrati durerà ancora a lungo e potrà creare al proprietario numerosi pregiudizi, sia nei confronti di terzi, sia nella gestione dei suoi affari, la Corte cantonale ha ritenuto che la garanzia va alla fin fine fissata tenendo presente l'importo del credito invocato ai fini del sequestro. I giudici cantonali hanno quindi stabilito che la creditrice sequestrante dovrà prestare, entro 30 giorni dall'intimazione della decisione, una garanzia di fr. 5'000'000.- in favore del debitore per eventuali danni da questi subiti a dipendenza del sequestro, qualora lo stesso risultasse ingiustificato.
b) Secondo la ricorrente, che non sembra criticare il principio della prestazione della garanzia come tale, ma piuttosto il suo importo, la decisione cantonale è arbitraria per più versi: anzitutto perché non tiene conto degli oneri che essa stessa deve sostenere nella causa in Germania e che potrebbero finire a carico del debitore. Inoltre, quel processo è iniziato nel 1990 e tutti gli oneri da esso derivanti a tutt'oggi non stanno in nessun rapporto di causa ed effetto con l'istanza di sequestro all'esame. Inoltre, i giudici cantonali hanno completamente disatteso l' alto grado di verosimiglianza delle cause di sequestro e la natura dei beni sequestrati. Infine, il debitore non ha mai sostenuto l'esistenza di un danno particolare derivantegli dal sequestro e i giudici cantonali hanno completamente ignorato che in concreto non si sa se il sequestro abbia dato esito positivo e in quale misura. Si tratta di un elemento di giudizio indispensabile ai fini della valutazione dell'eventuale, possibile danno. Il debitore, a sua volta, ribadisce la necessità di poter disporre di una garanzia dell'importo stabilito. La somma di fr. 5'000'000.- fissata dai giudici cantonali tiene conto del credito per il quale si procede (fr. 50'000'000.-), della durata della causa e della situazione economica delle parti.
BGE 126 III 95 S. 100
c) Questa conclusione, ripresa dalla sentenza impugnata, è arbitraria. Il Tribunale federale ha più volte ricordato che la garanzia va calcolata valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il debitore e non invece nella base dell'importo del credito invocato a sostegno del sequestro (
DTF 113 III 94
consid. 12 pag. 104). Le garanzie previste dall'
art. 273 cpv. 1 LEF
sono infatti destinate ad assicurare le pretese di risarcimento danni del debitore sequestrato (
DTF 113 III 94
consid. 9 pag. 100). Nel concreto caso, come già rilevato dal Pretore, non è però dato di sapere se il sequestro abbia dato esito positivo e, in caso affermativo, quale importo sia stato sequestrato: manca quindi una delle basi essenziali per stabilire se vi è stato in concreto un blocco di beni del debitore e, in caso affermativo, di quale entità; si tratta in effetti di un elemento essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale può causare al debitore (sentenze inedite della II Corte civile del 21 luglio 1994 in re K. e 23 agosto 1994 in re C.; REEB, op. cit., pag. 467 nota 291). Orbene, in concreto, il debitore, pur chiedendo la prestazione di una garanzia di fr. 25'000'000.-, non ha reso per nulla verosimile un eventuale danno derivante dal sequestro. Gli sarebbe però stato facilissimo autorizzare la banca a comunicare se il sequestro aveva dato esito positivo e, se sì, in quale misura. Egli ha invece rifiutato ogni informazione al proposito, limitandosi poi a dire in sede di ricorso di diritto pubblico che una garanzia pari al 10% dell'importo posto a fondamento del sequestro appare senz'altro equa. Anche sull'entità delle spese future per la causa pendente in Germania il debitore non si è particolarmente sforzato di offrire i necessari elementi atti a valutare l'eventuale entità del danno. Né egli ha preteso di dover far capo a prestiti per rimediare al blocco dei suoi averi (
DTF 113 III 94
consid. 11b pag. 103) o di aver perso o di perdere in futuro eventuali affari in seguito a questo blocco (
DTF 113 III 94
consid. 12 pag. 104). Si tratta di una serie di elementi, specie con riferimento all'entità dell'importo sequestrato, che il debitore - senza particolare impegno o perizia - avrebbe potuto rendere verosimili e che avrebbero permesso ai giudici di determinare l'importo della garanzia.
È ben vero che la valutazione a priori dell'eventuale danno che il debitore sequestrato può subire non è di agevole attuazione, ma è altrettanto vero che il debitore richiedente la garanzia non può rifiutarsi di fornire gli elementi essenziali atti a sostanziare la verosimiglianza dell'eventuale, possibile danno connesso all'istanza di sequestro. Non si può infine dimenticare che le eventuali spese giudiziarie
BGE 126 III 95 S. 101
e legali derivanti all'azione di convalida del sequestro, ove lo stesso dovesse risultare infruttuoso, non sarebbero causate soltanto dal creditore sequestrante, ma anche dal debitore che si rifiuta di acconsentire a una tempestiva comunicazione dell'esito del sequestro. Quest'ultimo problema, con la nuova legge entrata in vigore il 1o gennaio 1997, si pone nondimeno in termini piuttosto mitigati, poiché, in caso di mancata opposizione o a conclusione della procedura di opposizione, il terzo detentore di beni del debitore sarà tenuto a dare tutte le necessarie informazioni per l'esecuzione del sequestro sotto le comminatorie dell'art. 324 cifra 5 CP (
DTF 125 III 391
), di guisa che la causa di convalida non dovrà essere avviata o se già lo è stata potrà essere interrotta, se il sequestro non ha dato esito.
Da quanto precede risulta pertanto che, in assenza di ogni e qualsiasi dato sull'ammontare dei beni sequestrati, i giudici cantonali non potevano procedere - senza cadere nell'arbitrio - alla determinazione dell'importo della garanzia richiesta dal debitore e contestata nel suo importo dalla creditrice. La decisione impugnata va pertanto annullata sui punti concernenti la prestazione della garanzia. In queste circostanze deve pure essere annullato il dispositivo sulle spese processuali della sentenza impugnata.


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Urteilskopf
121 IV 365
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1995 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 BStP
; Art. 58bis aStGB. Legitimation des Angeklagten und des Dritteigentümers zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Einziehung. Rechtliches Gehör des Dritten im Einziehungsverfahren.
Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Einziehung von angeblich einem Dritten gehörendem Kriegsmaterial (E. 7a und b).
Prozessrechtliche Stellung der an einzuziehenden Gegenständen und Vermögenswerten angeblich berechtigten Dritten (E. 7c).
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
Art. 20 Abs. 1 KMG
. Besondere Gründe, die einer Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehen; Rechte Dritter.
Auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
ist
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
betreffend die Rechte Dritter nicht anwendbar (E. 8b).
Voraussetzungen, unter denen das Eigentum des Dritten, der im Inland Kriegsmaterial direkt vom tatbestandsmässig handelnden Verkäufer erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
ist (E. 9b). Besonderer Grund im konkreten Fall verneint (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 121 IV 365 S. 366
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 3. Mai 1995 zweitinstanzlich der Einfuhr und des mehrfachen Vertriebs von
BGE 121 IV 365 S. 367
Kriegsmaterial ohne die erforderlichen Bewilligungen schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
(SR 514.51) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. S. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 12. Oktober 1991 bis zum 18. August 1992 mit Waffenerwerbsscheinen insgesamt 26 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm erworben und sie in der Folge an Dritte weiterveräussert, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Grundbewilligung des Bundes (
Art. 4 KMG
) gewesen zu sein. Im weiteren wird S. vorgeworfen, er habe Anfang der 90er-Jahre in Deutschland fünf mit Tränengas (CS-Kampfstoff) ausgerüstete Schlagstöcke erworben, sie ohne Bewilligung des Bundes (
Art. 9 KMG
) in die Schweiz eingeführt und hier zwei davon weiterverkauft.
Mit Beschluss vom gleichen Tage wurden die bei S. beschlagnahmten Gegenstände (ein Revolver der Marke "Rossi", eine halbautomatische Maschinenpistole der Marke "Sites", drei CS-Reizstoffgeräte sowie insgesamt 120 Patronen unterschiedlicher Art) gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 KMG
eingezogen und als dem Bund verfallen erklärt.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III. Einziehung
7.
a) Der Beschwerdeführer ist als Angeklagter gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Er kann in dieser Eigenschaft auch die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung anfechten, unter der allgemeinen Legitimationsvoraussetzung, dass er durch diese Massnahme beschwert ist. Er ist durch die Einziehung beschwert, weil ihm erstens als Besitzer die Gegenstände weggenommen werden und er zweitens unter Umständen gegenüber dem angeblichen Eigentümer der unter anderem beschlagnahmten Schusswaffen schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Schusswaffen diesem nicht zurückgeben kann.
BGE 121 IV 365 S. 368
b) Allerdings können die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen nur von diesen Dritten selbst wahrgenommen werden. Daher kann nur der angebliche Dritteigentümer W. beantragen, dass der Staat ihm die beiden Schusswaffen aushändige, und kann nur W. den Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe anfechten, da allein er durch diesen Entscheid direkt betroffen (siehe dazu
BGE 108 IV 154
) wird.
Dennoch kann der Beschwerdeführer den Entscheid betreffend die Einziehung der Gegenstände als dadurch beschwerter Angeklagter unter anderem auch mit dem Argument als bundesrechtswidrig anfechten, dass die beiden Schusswaffen dem Dritten W. gehörten. Die Eigentumsfrage ist hier, anders als im Verfahren betreffend die Aushändigung der Gegenstände an den Dritten, nicht die Hauptfrage, sondern eine möglicherweise relevante Vorfrage.
Daher ist es unerheblich, dass W., der als vom Beschwerdeführer angerufener Zeuge bestätigen sollte, der Beschwerdeführer habe die Waffen zum Selbstkostenpreis verkauft (und daher nicht gewerbsmässig gehandelt), an der Berufungsverhandlung in der insoweit ungewöhnlichen Stellung als Zeuge die Gelegenheit wahrnahm, die Aushändigung der beiden Schusswaffen zu beantragen, und dass die Vorinstanz diesen Antrag des Zeugen W. behandelt und abgewiesen hat. Nicht diesen Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe der beiden Schusswaffen an W. ficht der Beschwerdeführer an, sondern allein den Entscheid betreffend die Einziehung unter anderem dieser Schusswaffen. Die Vorinstanz hat zudem die Aushändigung der beiden Schusswaffen an W. nicht mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht der Eigentümer sei, sondern mit dem Argument, dass für die Einziehung gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend seien. Die Vorinstanz hat demnach in dem vom Zeugen W. veranlassten Verfahren auf Aushändigung der beiden Schusswaffen die Eigentumsfrage nicht beurteilt.
c) Es fällt auf, dass der Dritte W. nur gewissermassen zufälligerweise und in der insoweit ungewöhnlichen Eigenschaft als Zeuge im Straf- bzw. Einziehungsverfahren die Aushändigung der u.a. einzuziehenden Schusswaffen beantragen konnte. Die Rechtsstellung des am einzuziehenden respektive bereits eingezogenen Gegenstand angeblich berechtigten Dritten ist in der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn, wie auch in zahlreichen andern kantonalen Strafprozessordnungen und im BStP, nicht geregelt (siehe dazu LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers,
BGE 121 IV 365 S. 369
art. 58 et 58bis CP, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, p. 155 ss, 179 ss, 184, 189). Doch entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass er angehört wird (SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 159/160; N. SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 363; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 7 ss, n. 14 ss). Art. 58bis aStGB (in der Fassung gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975) berücksichtigte erstmals die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen. Die notwendige Anpassung der Prozessordnungen an diese Änderung des materiellen Rechts ist bis heute weitgehend unterblieben. Es ist dringend geboten, dass die Strafprozessordnungen die Stellung des Dritten regeln, der seine Rechte am einzuziehenden oder am bereits eingezogenen Gegenstand geltend machen will.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt daher auch insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die Einziehung der beiden Schusswaffen mit dem Argument anficht, dass sie nicht ihm, sondern W. gehörten.
8.
a) Ein der Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
kann dann gegeben sein, wenn die Massnahme im konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der Widerhandlung gegen das KMG steht, sowie etwa dann, wenn das Kriegsmaterial im Eigentum eines an der Widerhandlung völlig unbeteiligten Dritten steht (
BGE 117 IV 336
E. 3b S. 343). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat sich vorsätzlich eines Vergehens im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG
schuldig gemacht, und eingezogen wurden einige Waffen und Munition. W. hat die beiden Schusswaffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben; er ist damit gewissermassen notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung, jedenfalls kein daran völlig unbeteiligter Dritter.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 117 IV 336
E. 3b S. 343 die Frage aufgeworfen, ob im Falle des Eigentums eines Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial nicht eher (der erst nach Inkrafttreten des KMG eingefügte) Art. 58bis (a)StGB betreffend die Rechte Dritter (in der damals, 1991, noch geltenden Fassung) ergänzend zum KMG zur Anwendung gelange. Die Frage stellt sich indessen in dieser Form nicht mehr, da
Art. 58 ff. StGB
BGE 121 IV 365 S. 370
inzwischen, durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, teilweise geändert worden sind.
Das neue Recht sieht nur noch für die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, unter anderem die durch eine strafbare Handlung erlangten Gegenstände, die Berücksichtigung der Rechte Dritter ausdrücklich vor (
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
), aber nicht mehr für die der Sicherungseinziehung im Sinne von
Art. 58 StGB
unterliegenden Gegenstände, unter anderem die Tatwerkzeuge. Dies wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1993 III 277ff.) unter Hinweis auf
BGE 116 IV 117
damit begründet, dass die Sicherungseinziehung nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ohnehin nur dann erfolgen dürfe, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet werden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft kann aber ein in Täterhand gefährlicher Gegenstand nach der Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Daher sei die gesetzliche Regelung der Rechte Dritter an den der Sicherungseinziehung unterliegenden Gegenständen überflüssig (BBl 1993 III, S. 305 f.).
Kriegsmaterial, das ohne die erforderliche Bewilligung vertrieben worden ist oder vertrieben werden soll, ist jedenfalls kein Vermögenswert im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Es ist vielmehr allenfalls ein Gegenstand, der im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 StGB
zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, worunter auch ein sogenannter Beziehungsgegenstand fällt, d.h. ein Gegenstand, der zur Begehung der Straftat notwendigerweise benützt werden muss (vgl. dazu N. SCHMID, op.cit., S. 329 f.). Eine direkte Anwendung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, etwa in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 KMG
, auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss
Art. 20 Abs. 1 KMG
fällt schon aus diesem Grunde von vornherein ausser Betracht.
9.
Das Eigentum des Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial kann indessen unter gewissen Voraussetzungen auch dann ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
sein, wenn der Dritte das Kriegsmaterial, wie im hier zu beurteilenden Fall, direkt vom nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden und damit tatbestandsmässig handelnden Verkäufer angeblich erworben hat und er somit nicht ein völlig unbeteiligter Dritter ist.
BGE 121 IV 365 S. 371
a) Vorauszuschicken ist, dass der vom Beschwerdeführer mit W. angeblich abgeschlossene Kaufvertrag über zwei unter das KMG fallende Schusswaffen nicht etwa wegen rechtswidrigen Inhalts im Sinne von
Art. 20 OR
nichtig ist.
Nichtig zufolge Widerrechtlichkeit ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung dann, wenn entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts mit Nichtigkeitsfolge ist jedoch im allgemeinen dann gegeben, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet. Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet (
BGE 117 II 47
E. 2a, 286 E. 4a, mit Hinweisen; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 250 ff.).
Der gelegentliche Verkauf und der gelegentliche Kauf von unter das KMG fallenden Schusswaffen im Landesinnern ist ohne Bewilligung im Sinne des KMG erlaubt. Übersteigen die Transaktionen einen gewissen Umfang, bedürfen der Verkäufer oder der Käufer einer Grundbewilligung. Diese wird nur vertrauenswürdigen Personen unter gewissen Voraussetzungen erteilt. Nicht die einzelne Transaktion im Inland ist bewilligungspflichtig, sondern der Verkäufer oder der Käufer benötigen eine Grundbewilligung, wenn sie im Inland Geschäfte über einen gewissen Umfang hinaus tätigen. Die im zu beurteilenden Fall verletzte Norm richtet sich somit nur gegen die persönliche Beteiligung von Personen am Vertrag, welche nicht über die unter gewissen Voraussetzungen erforderliche Grundbewilligung verfügen. Zudem sieht das KMG die Nichtigkeit nicht ausdrücklich vor. Auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des KMG, welche für den Vertrieb von Kriegsmaterial eine Grundbewilligung verlangen und den Vertrieb ohne diese Bewilligung unter Strafe stellen, ergibt sich nicht, dass jeder Kaufvertrag, den ein nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügender Händler mit einer anderen Person abschliesst, nichtig sei. Der Handel mit Kriegsmaterial im Inland ist nicht schon als solcher, etwa wegen der besonderen Art des Gegenstandes, verboten und strafbar, und
Art. 20 KMG
schreibt denn auch im übrigen nicht vor, dass das eingezogene Kriegsmaterial unbrauchbar zu machen oder zu vernichten sei.
BGE 121 IV 365 S. 372
Sollten der Beschwerdeführer und W. tatsächlich einen Kaufvertrag über die beiden Schusswaffen abgeschlossen haben, hätte W. gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums daran erworben. Sollte der Beschwerdeführer die beiden Kaufobjekte tatsächlich W. übergeben haben, hätte dieser das Eigentum daran erlangt. Sollte W. in der Folge die beiden Waffen lediglich zur Eingravierung seines Namens für zwei Wochen dem Beschwerdeführer überlassen haben, wäre W. Eigentümer geblieben.
b) Das KMG will unter anderem den unkontrollierten Vertrieb von Kriegsmaterial durch nicht vertrauenswürdige Personen im Inland aus sicherheitspolizeilichen Gründen verhindern und damit die Gefahr, dass solches Material in falsche Hände gerät, nach Möglichkeit beschränken. Daher bedarf einer Grundbewilligung, wer Kriegsmaterial in einem gewissen Umfang vertreibt, wird die Bewilligung nur vertrauenswürdigen Personen erteilt, welche gewisse Voraussetzungen erfüllen, ist der Vertrieb ohne die erforderliche Bewilligung als Vergehen strafbar und wird bei Feststellung einer Widerhandlung das Kriegsmaterial vorbehältlich besonderer Gründe eingezogen. Der Vertrieb von Kriegsmaterial durch Personen, welche nicht über die angesichts des Umfangs ihrer Transaktionen erforderliche Grundbewilligung verfügen, ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Angesichts des Gesetzeszweckes und der besonderen Art des Gegenstandes kann im hier allein zu beurteilenden Fall, dass ein inländischer Käufer das Kriegsmaterial direkt von einem nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden inländischen Händler erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
nicht etwa schon unter denjenigen Voraussetzungen angenommen werden, unter welchen das Recht des Dritten gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Einziehung ausschliesst. Es genügt mithin nicht, dass der Käufer das Kriegsmaterial in Unkenntnis des Einziehungsgrundes erworben und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. Würde dies nämlich ausreichen, bliebe die Transaktion, welche das Gesetz verhindern will, nämlich der Vertrieb von Kriegsmaterial durch eine nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügende Person, im Ergebnis doch erfolgreich. Die darin liegende abstrakte Gefahr wird durch die in
Art. 21 KMG
vorgeschriebene Verpflichtung des Täters zur Bezahlung eines der ungerechtfertigten Bereicherung entsprechenden Betrages nicht beseitigt. Zudem wird der Käufer
BGE 121 IV 365 S. 373
das Kriegsmaterial nicht selten in Unkenntnis des Einziehungsgrundes, d.h. der Widerhandlung gegen das KMG, erworben haben, und kann auch deshalb diese Unkenntnis allein kein "besonderer" Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
sein. Für die Annahme eines besonderen Grundes müssen daher weitere Voraussetzungen erfüllt sein, welche dem Gesetzeszweck und der besonderen Art des Gegenstandes Rechnung tragen.
Erforderlich ist zusätzlich erstens, dass die Unkenntnis des Erwerbers betreffend den Einziehungsgrund nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruht, dass sie also unverschuldet ist. Wer etwa eine unter das KMG fallende Schusswaffe erwirbt, ist zur Vorsicht verpflichtet. Das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt hängt unter anderem von der Person des Verkäufers und der Art des Kriegsmaterials ab.
Voraussetzung ist sodann zweitens, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefahr darstellt. Das ist dann der Fall, wenn vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Es muss insbesondere auch ausgeschlossen werden können, dass der Erwerber das Kriegsmaterial dergestalt wieder in Verkehr bringt, dass es erneut in die Hände von Personen gelangen könnte, welche es tatbestandsmässig vertreiben. Ob eine konkrete oder eine abstrakte Gefahr in diesem Sinne vernünftigerweise ausgeschlossen werden könne, hängt unter anderem von der Person des Erwerbers, der Art des Kriegsmaterials und der ihm zugedachten Verwendung ab.
10.
Unter Berücksichtigung der massgebenden Gesichtspunkte ist das allfällige Eigentum des angeblichen Käufers W. kein der Einziehung der beiden Schusswaffen entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 KMG
.
W. hat die beiden Waffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben. Er ist damit gewissermassen ein notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung, jedenfalls nicht ein an der Tat völlig unbeteiligter Dritter. W. mag die beiden Waffen in Unkenntnis des Einziehungsgrundes und gegen eine gleichwertige Gegenleistung erworben haben. Fraglich ist aber, ob diese allfällige Unkenntnis nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhte. Wer von einer Person, die nicht die Inhaberin eines Waffengeschäfts ist, u.a. eine halbautomatische Maschinenpistole kauft, ist zu besonderer
BGE 121 IV 365 S. 374
Vorsicht verpflichtet. Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, kann jedoch offenbleiben. Entscheidend ist, dass eine Gefahr im dargestellten Sinne nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann. Zwar mag es an einer konkreten Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung fehlen. Eine abstrakte Gefahr bleibt aber bestehen. Auch wenn W. offenbar Sammler ist und angeblich seinen Namen in die beiden Waffen eingravieren lassen wollte, kann nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass er den Revolver und die halbautomatische Maschinenpistole eines Tages wieder veräussern wird und die beiden Waffen auf diesem Wege erneut auch in die Hände von Personen gelangen, welche sie tatbestandsmässig vertreiben.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Gegenstände verstösst demnach auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als sie den Revolver "Rossi" und die halbautomatische Maschinenpistole "Sites" betrifft.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.


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Urteilskopf
93 I 722
91. Urteil vom 19. Dezember 1967 i.S. X.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Begriff der Steuerumgehung (Erw. 1).
2. Anwendungsfall: Der Steuerpflichtige verkauft die Aktien seiner industriellen Unternehmung an eine andere von ihm gegründete Aktiengesellschaft und lässt darauf der Käuferin Gewinne ausschütten, die sich in jener Unternehmung angehäuft haben (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 722
BGE 93 I 722 S. 722
A.-
Die im Jahre 1943 gegründete X. AG stellt Maschinen her, die sie hauptsächlich ins Ausland liefert. Ihr Grundkapital wurde auf Fr. 60'000.-- festgesetzt und in 60 Aktien zu Fr. 1'000.-- eingeteilt. Seit dem Jahre 1960 ist der Beschwerde führer X. alleiniger Aktionär. Die X. AG erzielte hohe Gewinne. Sie schüttete regelmässig eine Dividende von 25% aus. In den Jahren vor 1961 übertrug sie jeweils einen bedeutend grösseren Teil der Gewinne auf das nächste Geschäftsjahr.
BGE 93 I 722 S. 723
Am 28. Dezember 1960 wurde die Y. AG gegründet, als deren Zweck "die Beteiligung an anderen Unternehmen und die Verwaltung von solchen Beteiligungen" angegeben wurde. Ihr Grundkapital von Fr. 1'000,000.-- wurde in bar liberiert. X. zeichnete 998 von den 1000 Aktien der neuen Gesellschaft. Am 31. Dezember 1960 verkaufte er dieser sämtliche Aktien der X. AG zum Preise von Fr. 2'970,000.--. Er liess sich von der Y. AG Fr. 1'002,045.-- in bar auszahlen und Fr. 1'967,955.-- auf Kontokorrent gutschreiben. Den in bar bezogenen Betrag verwendete er zur Rückzahlung des bei einer Bank für die Liberierung des Aktienkapitals der Y. AG aufgenommenen Darlehens. In der Folge schüttete die X. AG Gewinne, die sie angesammelt hatte, durch Übereignung von Wertschriften an die Y. AG aus, nämlich Fr. 2'575,000.-- im Jahre 1961 und Fr. 905'000.-- im Jahre 1962.
B.-
Bei der Einschätzung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer der 12. Periode (1963/64, Bemessungsjahre 1961/62) nahm die Veranlagungsbehörde an, die Y. AG sei lediglich zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden. Sie anerkannte daher die Gründung nicht und rechnete zum Einkommen des Beschwerdeführers in der Bemessungsperiode auch die folgenden Posten:
1961 1962
Fr. Fr.
Gewinnausschüttungen der X. AG an die
Y. AG durch Abtretung von Wertschriften
(nach Abzug der Couponabgabe) 2'497,750 877'850
Erträge dieser Wertschriften nach der Abtre-
tung (Schätzung) 76'800 97'000
2'574,550 974'850
So ergab sich ein steuerbares Einkommen von Fr. 1'853,700.-- und für ein Jahr ein Steuerbetrag von Fr. 133'466.40. Diese Veranlagung wurde im Einspracheverfahren bestätigt.
Die Beschwerde des Steuerpflichtigen gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen. Diese führte aus, die Gründung der Y. AG und die damit zusammenhängenden Transaktionen seien ungewöhnlich, ja absonderlich. X. habe beabsichtigt, durch dieses Vorgehen Steuern beachtlichen Umfangs einzusparen. Diese Absicht
BGE 93 I 722 S. 724
würde verwirklicht, wenn auf die von ihm gewählte Gestaltung der Verhältnisse abgestellt würde. Somit seien alle Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung erfüllt. Die Gewinne, welche die X. AG der Y. AG in der Berechnungsperiode zugewiesen habe, seien daher dem Beschwerdeführer als Einkommen anzurechnen. Eventuell wäre anzunehmen, dass verdeckte Gewinnausschüttungen der X. AG an den Beschwerdeführer vorliegen.
C.-
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben.
Er macht geltend, man habe es hier nicht mit einer Steuerumgehung zu tun. Die von ihm gewählte Rechtsgestaltung sei weder ungewöhnlich noch dem erstrebten wirtschaftlichen Ziel offensichtlich nicht angemessen. Er habe die in Frage stehenden Gewinne, für welche der Fabrikationsbetrieb der X. AG keine Verwendung gehabt habe, für den Erwerb von Beteiligungen an industriellen Unternehmungen des In- und Auslandes einsetzen wollen. Um dieses Ziel zu erreichen, habe er einen durchaus normalen Weg eingeschlagen, nämlich eine Holdinggesellschaft - Y. AG - gegründet, die Aktien seines industriellen Unternehmens zu einem angemessenen Preise an sie verkauft und ihr jene Gewinne direkt zukommen lassen. Tatsächlich habe er der Y. AG in den Jahren 1963 und 1966 Beteiligungen an einer schweizerischen Immobiliengesellschaft und einer französischen Unternehmung verschafft. Er habe auch Verhandlungen über Beteiligungen mit Vertretern einer schweizerischen Maschinenfabrik (seit 1959) und einer amerikanischen Firma (seit 1963) geführt, leider ohne Erfolg. Er habe nicht eine Steuerumgehung beabsichtigt. Die von ihm gewählte Gestaltung der Verhältnisse habe - falls sie der Besteuerung zugrunde gelegt werde - auch nicht eine beachtliche Einsparung von Steuern zur Folge; denn er habe auf die Überführung der streitigen Gewinne in sein Privatvermögen verzichtet, also "den wirtschaftlichen Erfolg, den die angeblich umgangene Norm besteuert, nicht herbeigeführt". Er könne nicht für ein Einkommen besteuert werden, das ihm nicht, oder jedenfalls noch nicht, zugeflossen sei. Das Vorgehen der Steuerbehörde laufe auf eine Besteuerung des von ihm beim Verkauf der Aktien der X. AG erzielten Kapitalgewinns hinaus, was dem System der Wehrsteuer widerspreche.
BGE 93 I 722 S. 725
Auch für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung fehlten die Voraussetzungen, namentlich die Realität des Einkommens.
Der Beschwerdeführer beantragt die Einholung eines Gutachtens über die Frage, ob die umstrittenen Transaktionen "manifestement insolite" seien.
D.-
Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts liegt eine Steuerumgehung vor, wenn
a) die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint,
b) anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde.
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zweckes gewesen wäre (
BGE 73 I 75
,
BGE 80 I 34
; ASA Bd. 16 S. 215, Bd. 19 S. 90, Bd. 29 S. 439).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die von der X. AG im Laufe der Jahre angesammelten, "nicht betriebsnotwendigen" Gewinne für den Erwerb von Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen verwenden wollen; deshalb habe er eine Holdinggesellschaft - Y. AG - gegründet. Es ist ihm zuzugeben, dass die Gründung einer Holdinggesellschaft an sich nichts Ungewöhnliches oder Absonderliches ist. Solche Gesellschaften werden im allgemeinen als Steuersubjekte im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses anerkannt. Nach Art. 59 WStB geniessen sie eine Steuererleichterung, das sog. Holdingprivileg; diese im Gesetz vorgesehene Vergünstigung
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darf in der Regel in Anspruch genommen werden. Es ist an sich auch nicht sachwidrig, wenn ein Industrieller Gewinne, die er in seinem Betriebe angehäuft und für die er dort keine Verwendung hat, in Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen anlegen will und zu diesem Zwecke eine Holdinggesellschaft gründet. Allerdings fällt auf, dass der Beschwerdeführer die Absicht, die er mit der Ende 1960 durchgeführten Gründung der Y. AG verfolgt haben will, bei weitem nicht verwirklicht hat. Erst im Jahre 1963 hat er dieser Gesellschaft eine Beteiligung an einer - ebenfalls von ihm gegründeten - schweizerischen Immobiliengesellschaft vermittelt (496 von 500 Aktien zu Fr. 1'000.--), und erst im Jahre 1966 ist eine Beteiligung an einer den Handel mit Maschinen treibenden französischen Gesellschaft dazugekommen (90 Aktien im Buchwert von Fr. 11'250.--, die bisher im Besitz der X. AG gewesen waren). Für den Erwerb dieser Beteiligungen ist nur ein verhältnismässig kleiner Teil der bedeutenden Mittel der Y. AG in Anspruch genommen worden. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers hatten Verhandlungen über weitere Beteiligungen keinen Erfolg. Indessen kann angenommen werden, dass er ernsthaft bestrebt war, der Y. AG noch andere Beteiligungen zu verschaffen. Es besteht kein genügender Grund, die Gründung dieser Gesellschaft an sich (abgesehen von der Art der Durchführung) geradezu als sachwidrig zu erachten.
Sonderbar ist dagegen, dass der Beschwerdeführer der Y. AG drei Tage nach ihrer Gründung sämtliche Aktien der X. AG verkauft hat. Die Y. AG war nach seinen eigenen Angaben einzig dazu bestimmt, die von der X. AG angesammelten, für deren Fabrikationsbetrieb nicht notwendigen Gewinne aufzunehmen, sie zum Erwerb von Beteiligungen an anderen industriellen Unternehmungen zu verwenden und diese Beteiligungen zu verwalten. Um diesen Zweck zu erreichen, war es keineswegs nötig, ihr die Aktien der X. AG zu verkaufen. Es hätte genügt, ihr jene Gewinne - in Form der Wertschriften, in denen sie angelegt waren, oder allenfalls in bar - zuzuweisen und ihr Grundkapital durch Anrechnung eines entsprechenden Teils dieser Sach- oder Barleistung aufzubringen. Diese Lösung hätte dem wirtschaftlichen Ziel entsprochen, das der Beschwerdeführer - nach seiner Darstellung - mit der Gründung der Y. AG verfolgt hat. Der Verkauf der Aktien
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der X. AG an die (wirtschaftlich mit dem Verkäufer identische) Y. AG mag zivilrechtlich gültig und wirksam sein, doch war er auf jeden Fall sachwidrig, jenem Ziel völlig unangemessen. Er lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer einen Teil des Kaufpreises, rund eine Million Franken, in bar bezogen und zur Rückzahlung eines Bankdarlehens verwendet hat, das zur Barliberierung des Grundkapitals der Y. AG aufgenommen worden war. Der Beschwerdeführer war keineswegs darauf angewiesen, sich die Mittel für die Liberierung dieses Kapitals durch eine Bank vorschiessen zu lassen. Wenn er schon Aktien der X. AG einsetzen wollte, hätte es übrigens nahegelegen, das Grundkapital der zu gründenden Gesellschaft direkt durch Einlage eines entsprechenden Teils dieser Aktien aufzubringen. Aber auch dieses Vorgehen wäre nicht sachgemäss gewesen. Nach der vom Beschwerdeführer angegebenen Zweckbestimmung der Y. AG hat überhaupt kein sachlich begründetes Bedürfnis bestanden, dieser Gesellschaft Aktien der X. AG zuzuweisen.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Einholung eines Gutachtens erscheint nicht als notwendig. Es ist offensichtlich, dass der Verkauf der Aktien an die Y. AG dem wirtschaftlichen Zweck, den der Beschwerdeführer - nach seinen Ausführungen - mit der Gründung dieser Gesellschaft hat erreichen wollen, völlig unangemessen war.
Er lässt sich unter diesen Umständen nur mit der Absicht des Beschwerdeführers erklären, Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Gestaltung der Verhältnisse geschuldet wären. Das sachgemässe Vorgehen hätte darin bestanden, dass der Beschwerdeführer die von der X. AG angehäuften, für ihren Betrieb nicht notwendigen Gewinne an sich selber hätte ausschütten lassen und sie dann zweckmässig angelegt hätte. Hätte er die Gewinne für sich bezogen, so hätte er aber ein Einkommen aus gesellschaftlicher Beteiligung erzielt, das er nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB hätte versteuern müssen. Um die Steuerbelastung wesentlich herabzusetzen, hat er die Aktien der X. AG an die Y. AG verkauft und dieser als der nunmehrigen Aktionärin der X. AG jene Gewinne ausschütten lassen. Würde bei der Besteuerung von dieser Gestaltung ausgegangen, so würde der Beschwerdeführer tatsächlich eine beträchtliche Steuerersparnis erzielen. Er könnte dann für den grössten Teil der erwähnten Gewinne nicht mehr der Wehrsteuer
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unterworfen werden. In der Tat könnte er von der Y. AG, falls sie liquidiert würde - was er jederzeit veranlassen könnte -, rund 3 Millionen Franken (1 Million Aktienkapital + 2 Millionen Guthaben aus Kontokorrent) beziehen, ohne dafür die Wehrsteuer entrichten zu müssen (vgl. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB am Ende).
Sind somit alle Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, welche die sachgemässe Ordnung der Verhältnisse dargestellt hätte, d.h. es ist so zu halten, wie wenn der Verkauf der Aktien der X. AG an die Y. AG unterblieben wäre und die in Frage stehenden Gewinne von rund 3,5 Millionen Franken von der X. AG direkt an den Beschwerdeführer selber ausgeschüttet worden wären. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer für diese Gewinne der Wehrsteuer unterworfen worden ist.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er werde in unzulässiger Weise für den beim Verkauf der Aktien erzielten Kapitalgewinn besteuert, geht fehl. Wohl könnte der Beschwerdeführer für einen bei der Veräusserung der Aktien an einen Dritten erzielten Gewinn nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nicht besteuert werden, da er nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet ist. Er hat aber die Aktien an die von ihm beherrschte Y. AG verkauft, und dieser Verkauf ist nach dem Gesagten zu ignorieren. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Gewinnanteile aus gesellschaftlicher Beteiligung bezogen hat. Dafür ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu besteuern.
3.
Ob und, wenn ja, in welchem Umfange eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden könnte, braucht nicht geprüft zu werden. Auf jeden Fall erweist sich die von der kantonalen Rekurskommission in erster Linie vertretene Auffassung, dass eine Steuerumgehung vorliegt, als zutreffend. Der angefochtene Entscheid ist aus diesem Grunde zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.