header:
Urteilskopf
125 III 209
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. März 1999 i.S. X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 161 ZBG und
Art. 271 ZGB
; Verfassungsmässigkeit und EMRK-Konformität des zivilgesetzlichen Bürgerrechtserwerbs durch Heirat und kraft Abstammung.
In Zivilstandssachen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 2). Die zivilgesetzlichen Bestimmungen über den Bürgerrechtserwerb durch Heirat und kraft Abstammung widersprechen dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter (E. 3 und 4), sind für Verwaltungsbehörden und Gerichte aber gleichwohl massgebend (E. 5). Der Erwerb eines Kantons- und Gemeindebürgerrechts fällt weder in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens noch in denjenigen der Ehefreiheit, so dass das Diskriminierungsverbot der EMRK nicht mit Erfolg angerufen werden kann (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 125 III 209 S. 210
Frau A.X. und Herr B.Y. heirateten am 31. März 1994. Ihr Gesuch, den Namen X. als Familiennamen zu führen, wurde bewilligt (
Art. 30 Abs. 2 ZGB
), und Herr B.Y. erklärte, seinen Namen dem Familiennamen X. voranzustellen (
Art. 177a ZStV
, Zivilstandsverordnung, SR 211.112.1). Durch die Eheschliessung erwarb Frau A.X. das Bürgerrecht der Stadt Winterthur und des Kantons Zürich, ohne ihr Ledigenbürgerrecht der Stadtgemeinde und des Kantons Zug zu verlieren (
Art. 161 ZGB
). Der Ehe entspross am 17. Juni 1995 der Sohn C. Er trägt den Familiennamen X. und erhielt das Bürgerrecht der Stadt Winterthur und des Kantons Zürich (
Art. 270 Abs. 1 und
Art. 271 Abs. 1 ZGB
).
Am 8. Juli 1995 reichten A.X., B.Y.X. und C.X. beim Zivilstandsamt Zug das Gesuch ein, B.Y.X. und C.X. im Familienregister der Stadtgemeinde Zug einzutragen. Sie bezweckten damit, B.Y.X. und C.X. das zugerische Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu verschaffen und dadurch die Zugehörigkeit zur Korporation Zug durch Einkauf zufolge Heirat bzw. durch Geburt zu ermöglichen. Das Zivilstandsamt Zug wies das Gesuch ab (Verfügung vom 9. Oktober 1995). Beschwerden bei der Direktion des Innern und beim Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Kammer) des Kantons Zug blieben ohne Erfolg (Entscheid vom 3. Mai 1996 und Urteil vom 19. November 1998).
A.X., B.Y.X. und C.X. haben wegen Verletzung von Bestimmungen der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragen dem Bundesgericht, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 19. November 1998 aufzuheben und das Zivilstandsamt Zug anzuweisen, B.Y.X. und C.X. im Familienregister einzutragen; eventualiter sei B.Y.X. als berechtigt zu erklären, allenfalls auch ohne Erwerb des Gemeindebürgerrechts von Zug sich in die Korporation Zug einkaufen zu können, und C.X. sei auch ohne Erwerb des Gemeindebürgerrechts von Zug als Angehöriger der Korporation Zug zu erklären. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und diese abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
BGE 125 III 209 S. 211
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anfechtungsobjekt ist die verweigerte Eintragung im Familienregister. Das kantonal letztinstanzliche Urteil in dieser Zivilstandssache unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 43 Abs. 2 ZGB
und
Art. 20 ZStV
;
BGE 97 I 389
E. 1 S. 391). Mit der in der Sache zulässigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht geltend gemacht werden, soweit sie sich auf die Anwendung von Bundesrecht bezieht (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 124 II 132
E. 2a S. 137 mit Hinweisen); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt insoweit die Funktion der Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
. Dies gilt auch für die Anrufung von Bestimmungen der EMRK (z.B.
BGE 122 V 47
E. 1 S. 50;
BGE 118 Ib 417
E. 2a S. 423 f.), da ja die Konventionsverletzung verfahrensrechtlich der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleichgestellt ist (
BGE 101 Ia 67
E. 2c S. 69;
BGE 117 Ib 367
E. 2c S. 370/371). Die Eingabe der Beschwerdeführer ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
3.
Über die Verweigerung von Einträgen im Familienregister hinaus dehnen die Beschwerdeführer den Verfahrensgegenstand auf die Mitgliedschaft in der Korporation Zug aus. Nach ihrer Darstellung ergibt sich die Konventionswidrigkeit der zivilgesetzlichen Bürgerrechtsregelung daraus, dass den Beschwerdeführern 2 und 3 die Zugehörigkeit zur Korporation Zug verschlossen bleibe. Der Staat habe indessen die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Beschwerdeführerin 1 (Mutter) ihr Korporationsbürgerrecht auf den Beschwerdeführer 3 (Sohn) übertragen könne, und es bestehe diesfalls ein Anspruch gegen die Korporation auf Anerkennung der Korporationsbürgerschaft des Beschwerdeführers 3 (Sohn), selbst wenn dieser noch nicht im Familienregister der Bürgergemeinde eingetragen sei, mit welcher die Korporation verbunden sei; der gleichlaufende Anspruch des Beschwerdeführers 2 (Ehemann) ergebe sich aus dem Anspruch auf Nichtdiskriminierung der Beschwerdeführerin 1 (Ehefrau). Vor diesem Hintergrund steht der Eventualantrag, der sich nicht gegen die verfügenden Behörden richtet, sondern die nicht am Verfahren beteiligten Organe der Korporation Zug binden soll.
a) Die Bürgerrechtsgesetzgebung ist zwischen Bund und Kantonen aufgeteilt: Der Bund regelt den Erwerb und Verlust der Bürgerrechte aus familienrechtlichen Gründen (Abstammung, Heirat und
BGE 125 III 209 S. 212
Adoption) sowie den Verlust des Schweizer Bürgerrechts und die Wiedereinbürgerung; bezüglich des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts durch Einbürgerung erteilt er die Einbürgerungsbewilligung und erlässt Mindestvorschriften. Die Kantone regeln die Einbürgerung von Schweizern und deren Entlassung aus dem Kantons- und Gemeindebürgerrecht sowie - im Rahmen der (erwähnten) Mindestvorschriften - die Einbürgerung von Ausländern (vgl.
Art. 44 BV
; statt vieler: HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 14-16 zu
Art. 271 ZGB
).
Der Bundesgesetzgeber hat die Wirkungen von Abstammung, Heirat und Adoption auf das Bürgerrecht in
Art. 1-11 BüG
(Bürgerrechtsgesetz, Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, SR 141.00) sowie in
Art. 271,
Art. 161 und
Art. 267a ZGB
geregelt. Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches sind allein anwendbar, wenn alle Beteiligten Schweizer sind, und wirken sich infolgedessen nur auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht aus. Sind hingegen ausländische Staatsangehörige beteiligt, richten sich Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts aus familienrechtlichen Gründen nach den Vorschriften des Bürgerrechtsgesetzes (vgl. etwa HEGNAUER, N. 17 zu
Art. 271 ZGB
). Ob einer Person das Gemeindebürgerrecht zusteht, wird durch Eintragung im Familienregister der Gemeinde festgestellt; der Entscheid des Registerhalters unterliegt der Beschwerde bis an das Bundesgericht (Art. 19 f. ZStV). Ist hingegen das Schweizer Bürgerrecht fraglich, so entscheidet die Behörde des Kantons, um dessen Bürgerrecht es geht; der Entscheid unterliegt der Beschwerde bis an das Bundesgericht (
Art. 49 ff. BüG
; HEGNAUER, N. 21 und N. 26 f. zu
Art. 271 ZGB
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bd. I, Bern 1988, N. 43 f. zu
Art. 161 ZGB
).
Der Kanton Zug regelt die Einbürgerung der Ausländer (im Rahmen der bundesrechtlichen Mindestvorschriften), der kantonsfremden Schweizer Bürger und der Kantonsbürger mit ortsfremdem Gemeindebürgerrecht im Gesetz betreffend Erwerb und Verlust des Gemeinde- und des Kantonsbürgerrechts vom 3. September 1992 (BGS 121.3). Voraussetzungen für den Erwerb (§§ 5 ff.) sind Eignung, Wohnsitz und - je nach Gemeinde - Bezahlung einer Einbürgerungstaxe. Zuständig für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts sind die Bürgergemeinden, die das kantonale Recht neben den Einwohner-, Kirch- und Korporationsgemeinden kennt (§ 1 und § 120 Abs. 1 des kantonalen Gemeindegesetzes; Gesetz über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden vom 4. September
BGE 125 III 209 S. 213
1980, BGS 171.1). Die Korporationsgemeinden verleihen also kein Gemeindebürgerrecht, setzen dieses allerdings oftmals für die Aufnahme in das Korporationsbürgerrecht voraus (z.B. Zug, nicht hingegen Blickenstorf); die Zugehörigkeit zu einer der zehn Korporationen ist nicht einheitlich geregelt und bestimmt sich nach der jeweiligen Satzung (§ 136 Abs. 2 des Gemeindegesetzes; FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 ff.; vgl. SCHWEIZER, Bürgerrecht und Korporationen, ZZW 57/1989 S. 337 ff.). Genossen der Korporation Zug sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Familiennamen eines der 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen; der Entscheid über die Zugehörigkeit zur Korporation unterliegt auf Bundesebene der staatsrechtlichen Beschwerde (z.B.
BGE 29 I 397
Nr. 85;
BGE 117 Ia 107
Nr. 19).
b) Aus den unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten folgt erstens, dass das kantonale Recht das übergeordnete Bundesrecht zu beachten bzw. sich diesem anzupassen hat und nicht umgekehrt. Bürgergemeinden und Korporationen sind einzelnen Kantonen völlig fremd und in den kantonalen oder gar kommunalen Erlassen verschieden ausgestaltet (SCHWEIZER, a.a.O., S. 338 f.; E. GRISEL, in: Kommentar zur Bundesverfassung, Stand Juni 1988, N. 55 zu
Art. 43 BV
). Das Bundesrecht lässt eine erhebliche Vielfalt öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu, die ihren Angehörigen Sonderrechte und -pflichten einräumen. In der Ausgestaltung ihrer Satzungen sind die Korporationen an sich frei, haben aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten (SCHWEIZER, a.a.O., S. 340 f.; z.B.
Art. 4 BV
:
BGE 117 Ia 107
E. 6 und 7 S. 114 ff.) und wohl auch den grundsätzlichen Wertentscheidungen und den Leitvorstellungen des Bürgerrechtsgesetzgebers Rechnung zu tragen (SCHWEIZER, a.a.O., S. 342 ff.); machen sie ihre Mitgliedschaft ausdrücklich vom Bürgerrecht einer Gemeinde abhängig, so binden sie sich (freiwillig) an die entsprechenden Vorschriften über das Bürgerrecht (HEGNAUER, N. 18 zu
Art. 271 ZGB
). Sollte daher die Auffassung der Beschwerdeführer zutreffen, dass die Korporation Zug als Familie zu begreifen und das Zusammenleben der über 4'000 Korporationsbürger von
Art. 8 EMRK
geschützt ist, so hätte die Korporation Zug ihnen die Teilnahme an diesem Familienleben zu ermöglichen und seine Satzungen der EMRK anzupassen, aber sicher nicht der Bundesgesetzgeber seine Bürgerrechtsregelung derart auszugestalten, dass die Mitgliedschaft in einer kommunalen Partikularität möglich wird. Die behauptete Konventionswidrigkeit der Bundesgesetzgebung über das Bürgerrecht
BGE 125 III 209 S. 214
lässt sich mit anderen Worten nicht mit einem Anspruch auf Zugehörigkeit zu einer kommunalen Korporation begründen. Dieser mag die Beschwerdeführer zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimieren, Prüfungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens kann aber nur sein, ob die bundesgesetzliche Bürgerrechtsregelung als solche übergeordnetem Recht widerspricht.
c) Aus den unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten folgt zweitens, dass auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht eingetreten werden kann. Der Zivilstandsbeamte hat die Eintragung in das Familienregister der Stadtgemeinde Zug verweigert, weil kein bundesrechtlicher Bürgerrechtserwerb erfolgt sei, und damit lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführer 2 und 3 auf Grund bundesrechtlicher Bestimmungen nicht Bürger der Stadtgemeinde Zug sind. Über die Aufnahme in die Korporation Zug hat er nicht entschieden, und hatte er - mangels Zuständigkeit - auch nicht zu entscheiden; dies ist Aufgabe der Verwaltung der Korporation Zug, deren Beschluss unter Berufung auf übergeordnetes Gesetzes-, Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht selbstständig angefochten werden kann (
BGE 117 Ia 107
E. 2 S. 110 mit Hinweisen).
4.
Eine Wirkung der Ehe besteht darin, dass die Ehefrau das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Ehemannes erhält, ohne das Kantons- und Gemeindebürgerrecht zu verlieren, das sie als ledig hatte (
Art. 161 ZGB
). Was den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts als Wirkung des Kindesverhältnisses angeht, unterscheidet
Art. 271 ZGB
danach, ob die Eltern miteinander verheiratet sind: Trifft dies zu, so erhält das Kind das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters (Abs. 1), andernfalls dasjenige der Mutter (Abs. 2), ausser es erwerbe durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters, weil es unter seiner elterlichen Gewalt aufwächst (Abs. 3).
a) Der Bürgerrechtserwerb durch Heirat bzw. kraft Abstammung war bereits im Zivilgesetzbuch von 1907/12 im Wesentlichen gleich geregelt und beinhaltet den Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie (EGGER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu aArt. 161 ZGB; HEGNAUER, N. 7 f. zu aArt. 270 ZGB), dessen Rechtfertigung sowohl im Interesse der Familie als auch in deren Rolle im Staat als Zelle der sozialen Ordnung zu sehen ist (
BGE 69 I 141
E. 3 S. 142 mit Hinweisen). An diesem Prinzip haben die Revisionen des Kindesrechts von 1976/78 und des Eherechts von 1984/88 nichts geändert. Bundesrat und Parlament waren sich bewusst, dass das Familienbürgerrecht mit der Forderung nach Gleichbehandlung der Ehegatten
BGE 125 III 209 S. 215
nicht voll vereinbar ist (BBl 1974 II 1, S. 49 f. Ziffer 321.11, und BBl 1979 II 1191, S. 1245 ff. Ziffer 212.3) und dass durch das Festhalten an dieser Bürgerrechtseinheit wieder eine Differenz zwischen Mann und Frau geschaffen wurde, und zwar trotz des Zusatzes, wonach die Frau ihr Ledigenbürgerrecht nicht verliert (vgl. z.B. die Voten von StR Hänsenberger, Amtl.Bull. 1981 S. 72 und 1984 S. 128 sowie von NR Gerwig und NR Günter, Amtl.Bull. 1983 S. 641 f.). Die grundsätzliche Bestätigung des Konzepts eines einheitlichen Bürgerrechts für die Familie kann damit begründet werden, dass nicht nur die Interessen zweier gleichgestellter Ehepartner zu berücksichtigen waren, sondern auch jene der aus der Ehe hervorgegangenen Kinder (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 14 der Vorbem. vor
Art. 159 ff. ZGB
). Die fehlende Rechtsgleichheit hat aber auch zur Kritik Anlass gegeben (HEGNAUER, N. 98 f. zu
Art. 271 ZGB
; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3.A. Bern 1993, S. 143 N. 14.31). Ihren heutigen Wortlaut haben
Art. 161 und
Art. 271 ZGB
mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes von 1990/92 erhalten.
b) Im Unterschied zur Regelung des Bürgerrechtserwerbs im Zivilgesetzbuch hat der Gesetzgeber in den Revisionen des Bürgerrechtsgesetzes von 1984/85 und 1990/92 eine weitgehende Gleichstellung von Mutter und Vater bei der Vermittlung des Schweizer Bürgerrechts an die Kinder (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und
Art. 4 Abs. 1 BüG
) und die Gleichstellung von Frau und Mann in Bezug auf die bürgerrechtlichen Wirkungen der Ehe (vgl.
Art. 26 ff. BüG
) erreicht. Der bisher geltende Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie ist eingeschränkt, aber nicht völlig preisgegeben worden. Er zeigt sich noch darin, dass der Gesetzgeber nicht jeglichen Einfluss der Heirat auf die Staatsangehörigkeit beseitigt hat, sondern dem ausländischen Ehegatten einen Anspruch auf erleichterte Einbürgerung gewährt (SCHÄRER, Die neue Revision des Bürgerrechtsgesetzes, ZZW 58/1990 S. 197 ff., S. 198 und S. 200). Weitere Annäherungen an das traditionelle Prinzip des Familienbürgerrechts finden sich in den Bestimmungen über den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts des Kindes und des ausländischen Ehegatten (z.B. Art. 4 Abs. 2 bis 4 BüG; JÄGER, Die Teilrevision vom 23. März 1990 des BüG, ZZW 60/1992 S. 2 ff., S. 5 f.).
c) Vorab die Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass der klare und unzweideutige Wortlaut von
Art. 161 und
Art. 271 ZGB
den wahren Sinn dieser Bürgerrechtsbestimmungen wiedergibt. Der Gesetzgeber ist sich darüber im Klaren gewesen, dass das von ihm geschaffene Recht die Gleichstellung von Frau und Mann nur teilweise
BGE 125 III 209 S. 216
verwirklicht und dass er den Verfassungsgrundsatz dem Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie teilweise unterordnet. Der Vergleich mit den Bestimmungen des Bürgerrechtsgesetzes zeigt, dass selbst dort die Idee eines einheitlichen Familienbürgerrechts nicht völlig verschwunden ist. Eine Auslegung gegen den Wortlaut des Gesetzes verbietet sich unter diesen Umständen (
BGE 124 III 266
E. 4 S. 268 mit Hinweisen); ausser Betracht fallen damit auch eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung (
BGE 123 II 9
E. 2 S. 11 mit Hinweis).
5.
Die Bürgerrechtsregelung in
Art. 161 und
Art. 271 ZGB
ist für das Bundesgericht massgebend (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
; vgl.
BGE 123 V 310
E. 6b/bb S. 322 mit Hinweisen, betreffend Anwendungsgebot, nicht aber Prüfungsverbot). Dass sie dem Verfassungsgrundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widerspricht, zeigt die Entstehungsgeschichte (E. 4 hiervor) und ist vom Bundesgericht bereits früher festgestellt worden (
BGE 116 II 657
E. 5 S. 665). Die durch
Art. 161 ZGB
bewirkte Ungleichheit findet sich zudem im Bericht des Bundesrates über das Rechtsetzungsprogramm «Gleiche Rechte für Mann und Frau» erwähnt (BBl 1986 I 1144, S. 1173 Ziffer 4.6.1).
6.
Die Beschwerdeführer rügen mehrfache Diskriminierungen durch die Bürgerrechtsbestimmungen des Zivilgesetzbuches: Diskriminiert werde die Beschwerdeführerin 1 als mit einem Schweizer Bürger verheiratete Schweizer Bürgerin gegenüber einer mit einem Ausländer verheirateten und gegenüber einer nicht verheirateten Schweizer Bürgerin, weil diese ihr Kantons- und Gemeindebürgerrecht an ihre Kinder weitergeben könnten, diskriminiert werde der Beschwerdeführer 2 als mit einer Schweizer Bürgerin verheirateter Schweizer Bürger, weil er im Unterschied zu jener durch die Eheschliessung kein weiteres Kantons- und Gemeindebürgerrecht erhalte, und diskriminiert werde der Beschwerdeführer 3 als Sohn einer mit einem Schweizer Bürger verheirateten Schweizer Bürgerin, weil er im Gegensatz zum (unmündigen) Kind einer mit einem Ausländer verheirateten wie auch einer nicht verheirateten Schweizer Bürgerin das Kantons- und Gemeindebürgerrecht seiner Mutter nicht erhalte.
a) Die Geltung des in
Art. 14 EMRK
enthaltenen Diskriminierungsverbots setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsvorschrift der EMRK voraus (VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, § 32 N. 631 f. S. 377 f. mit Hinweis auf die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte), mag vereinzelt auch
BGE 125 III 209 S. 217
ein selbstständiges Diskriminierungsverbot und damit eine von andern Konventionsrechten und -freiheiten losgelöste Bedeutung von
Art. 14 EMRK
befürwortet werden (LAMBERT, Vers une évolution de l'interprétation de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme?, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 9/1998 S. 497 ff.).
b)
Art. 8 EMRK
schützt ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens vor Eingriffen durch staatliche Behörden. Dass dieser Anspruch einen Einfluss auf das Kantons- und Gemeindebürgerrecht ausübe, nachdem diesen Rechten heute weder für die Niederlassung noch für die Sozialhilfe Bedeutung zukomme, hat das Bundesgericht verneint (
BGE 116 II 657
E. 5 S. 665). Diese Beurteilung steht in Übereinstimmung mit der Praxis der EMRK-Organe, wonach ein Anspruch auf Einbürgerung ausserhalb des Rechts auf Achtung des Privatlebens liegt und von
Art. 8 EMRK
nicht gewährleistet wird, unter Vorbehalt jener Fälle, wo das Privatleben und vor allem die Familieneinheit eine andere Interessenabwägung gebieten (statt vieler: WILDHABER/BREITENMOSER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Stand April 1992, N. 136 und N. 138 zu
Art. 8 EMRK
). Für eine abweichende Interessenabwägung bringen die Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe vor, und solche sind mit Bezug auf den fraglichen Erwerb des Bürgerrechts in einem Kanton und einer Gemeinde - nicht etwa in der Schweiz - auch nicht ersichtlich. Das Zusammenleben der Beschwerdeführer als Familie und der Anspruch der Beschwerdeführer 2 und 3 auf Identität werden durch den Entscheid des Familienregisterhalters nicht beeinträchtigt. Wie einleitend dargelegt (E. 3 hiervor), geht es den Beschwerdeführern letztlich nicht um den Erwerb des Bürgerrechts der Stadtgemeinde und des Kantons Zug, über die hier in Anwendung von Bundesrecht einzig zu entscheiden ist, sondern um den Erwerb der Mitgliedschaft der Korporation Zug, was nicht dasselbe ist und worüber die zuständigen Korporationsorgane in Anwendung ihrer autonomen Satzung (noch) nicht entschieden haben; lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation Zug offenkundig nicht aus familienrechtlichen Gründen erworben sein muss und vielmehr ein Erwerb durch ordentliche Einbürgerung ausreicht.
c) Was den Art. 5 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) angeht, der im Privatrecht den Ehegatten untereinander und in den Beziehungen zu ihren Kindern gleiche Rechte und Pflichten zusichert,
BGE 125 III 209 S. 218
ist diese Bestimmung gemäss Art. 7 des Protokolls ein Zusatzartikel der Konvention und kann infolgedessen
Art. 8 EMRK
weder ersetzen noch dessen Tragweite einschränken (Burghartz c. CH, in: PCourEDH série A No. 280-B, § 23 S. 28 mit Hinweis). Insoweit kann den Beschwerdeführern zugestimmt werden.
d) Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 durch den Eheschluss das Bürgerrecht des Beschwerdeführers 2 erwerben konnte, dieser aber nicht ihr Bürgerrecht, erblicken die Beschwerdeführer eine Diskriminierung und rügen die Verletzung von Art. 12 i.V.m.
Art. 14 EMRK
. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Geltung des Diskriminierungsverbots die Anwendbarkeit einer Grundrechtsvorschrift der EMRK voraussetzt (E. 6a hiervor). Ein Zusammenhang zwischen dem Bürgerrecht und
Art. 12 EMRK
, welcher das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen, schützt, ist aber sowenig zu sehen als ein solcher zwischen
Art. 12 EMRK
und der Behandlung von Ehegatten im Steuerrecht (Urteil des Bundesgerichts vom 10. März 1989, E. 4b, in: ASA 59-1990/91 S. 485 ff. und auszugsweise in: SJIR 1990 S. 263 f. Ziffer 12.1). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, dass die Garantie des Rechts, zu heiraten und eine Familie zu gründen, durch die behauptete Diskriminierung ausgehöhlt würde. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
e) Zusammenfassend fällt die Bürgerrechtsregelung des Zivilgesetzbuches nicht in den Schutzbereich des Konventionsrechts. Ob und wie dieses jene überhaupt zu «korrigieren» vermöchte, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. In einem kürzlich ergangenen Entscheid wird zwar der Primat des Völkerrechts hervorgehoben und von der bisherigen Praxis, die eine Überprüfung des hier später erlassenen Landesrechts auf seine Konformität mit dem früher eingegangenen Staatsvertrag ausgeschlossen hätte, offenbar abgerückt, doch hat der Entscheid eine in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) fallende Angelegenheit betroffen, dessen Art. 1 Abs. 1 internationale Vereinbarungen gegenüber Gesetzesrecht ohnehin ausdrücklich vorbehält (
BGE 122 II 485
Nr. 59). Insofern blosses «obiter dictum», ist die Erwähnung des Völkerrechtsvorrangs dennoch nicht völlig bedeutungslos, sondern zeigt an, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 538 zu
Art. 1 ZGB
). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 Ib 417
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1993 i.S. R. c. Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Aufenthaltsbewilligung, Scheinehe (
Art. 7 ANAG
).
Der Anspruch auf Bewilligung des Aufenthalts des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers ist nicht davon abhängig, ob die Ehe noch gelebt wird und intakt ist; massgebend ist der formelle Bestand der Ehe (E. 2). Der Anspruch entfällt bei Scheinehe zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften; Beweisanforderungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 119 Ib 417 S. 417
Der pakistanische Staatsangehörige R. reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein und stellte am folgenden Tag ein Asylgesuch. Am 6. August 1990 heiratete er die Schweizerin B.; das Asylgesuch zog er in der Folge zurück. Am 20. Dezember 1990 wurde ihm von der
BGE 119 Ib 417 S. 418
Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt eine bis zum 6. August 1991 befristete Aufenthaltsbewilligung ausgestellt.
Mit Verfügung vom 4. April 1991 widerrief die kantonale Fremdenpolizei die Aufenthaltsbewilligung, mit der Begründung, eine Grundlage für deren Erteilung habe nie bestanden; der erforderliche Aufenthaltszweck sei durch die formelle Eheschliessung mit einer Schweizerin lediglich vorgetäuscht worden. Rekurse an das Polizei- und Militärdepartement sowie an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt blieben erfolglos.
Die von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Verfügung der kantonalen Fremdenpolizei vom 4. April 1991 hat nicht die Erteilung bzw. die Verweigerung einer solchen Bewilligung zum Gegenstand, sondern deren Widerruf. Solche Verfügungen fallen nicht unter die erwähnte Ausnahmebestimmung und können in jedem Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
Art. 101 lit. d OG
; vgl.
BGE 98 Ib 85
E. 1a S. 88). Indessen ist zu beachten, dass die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung auf den 6. August 1991 befristet war. Die Frage, ob sie widerrufen werden durfte, war daher schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren gegenstandslos, nachdem diese Frist inzwischen abgelaufen war. Es konnte sich nur noch die Frage stellen, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. In diesem Sinne lautet denn auch der Antrag des Beschwerdeführers. Es ist damit als Eintretensvoraussetzung zu prüfen, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht.
b) Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Aufenthaltsbewilligung, und die
BGE 119 Ib 417 S. 419
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt.
c) Nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
in der Fassung vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Wie das Bundesgericht in
BGE 118 Ib 145
E. 3 dargelegt hat, ist in diesem Zusammenhang einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; ob die Ehe tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist dagegen nicht massgebend. Es scheint freilich, dass sich das Bundesgericht vorbehalten wollte, anders zu entscheiden, wenn die Ehegatten überhaupt nie zusammengelebt haben (
BGE 118 Ib 145
E. 3d S. 151). Die dem Entscheid zugrundeliegende ratio spricht aber zwingend dafür, dass es allein auf den Bestand des formellen Ehebandes ankommen kann. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Bewilligungsanspruch vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, damit der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sei. Soll dies sichergestellt werden, darf der Anspruch nicht entgegen dem Wortlaut von
Art. 7 Abs. 1 ANAG
noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden.
d) Im vorliegenden Fall lebt der Beschwerdeführer zwar getrennt von seiner Ehefrau, die gegen ihn die Scheidungsklage eingeleitet hat. Die Scheidung ist aber noch nicht ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in
Art. 7 ANAG
vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder allenfalls ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 118 Ib 145
E. 3d S. 151).
4.
a) Nach
Art. 7 Abs. 2 ANAG
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Diese Bestimmung ist dem früheren
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe nachgebildet. Danach war eine
BGE 119 Ib 417 S. 420
Ehe dann nichtig, wenn die Ehefrau nicht eine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über die Einbürgerung umgehen wollte. Mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 23. März 1990 über den Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (SR 141.0) wurde Art. 3 dieses Gesetzes, wonach die Ausländerin durch Heirat mit einem Schweizer automatisch das Schweizer Bürgerrecht erwarb, aufgehoben (AS 1991, 1034). Damit verlor der Tatbestand der Bürgerrechtsehe seine Grundlage, weshalb
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
ebenfalls gestrichen wurde (AS 1991, 1042). Dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers wurde aber, wie bereits erwähnt, im revidierten
Art. 7 Abs. 1 ANAG
ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt, der übrigens nicht nur der ausländischen Ehefrau eines Schweizers, sondern auch dem ausländischen Ehemann einer Schweizerin zugute kommt.
Da die Gefahr, diese Vorschrift könnte durch Eingehung einer blossen Scheinehe umgangen werden, in gleicher Weise besteht wie im Falle des früheren Bürgerrechtserwerbs durch Heirat, wurde für solche "Aufenthalts-" bzw. "Niederlassungsehen" in
Art. 7 Abs. 2 ANAG
ein ähnlicher Missbrauchstatbestand geschaffen, wie er in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
für die klassischen Bürgerrechtsehen vorgesehen war (Amtl.Bull. 1988 S 208 und 1990 S 125 (Jagmetti), 1989 N 1459 (Humbel)).
b) Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann wie bei der Bürgerrechtsehe (vgl. dazu
BGE 98 II 1
) nur durch Indizien nachgewiesen werden. Solche Indizien können namentlich darin erblickt werden, dass dem Ausländer die Wegweisung droht, etwa weil seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert oder sein Asylgesuch abgewiesen worden ist bzw. er mit dessen Abweisung rechnen muss. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden
BGE 119 Ib 417 S. 421
zu täuschen (vgl.
BGE 98 II 1
E. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 S. 432 f.).
c) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten folgendes: Der aus Pakistan stammende Beschwerdeführer reiste am 26. April 1990 in die Schweiz ein. Am folgenden Tag stellte er ein Asylgesuch. Er verfügte somit nicht über ein gesichertes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Schon am 6. August 1990 erfolgte die Heirat mit einer Schweizerin. Über die Umstände der Bekanntschaft ist nichts bekannt. Auf jeden Fall war deren Dauer sehr kurz, zumal in Rechnung zu stellen ist, dass der Trauung das amtliche Verkündverfahren vorauszugehen hatte. Die Heirat als solche verschaffte dem Beschwerdeführer nach den damals geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG zwar keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; dennoch verbesserte sich sein fremdenpolizeilicher Status erheblich, denn auch aufgrund der in
Art. 8 EMRK
verankerten Garantie des Familienlebens war die Fremdenpolizei grundsätzlich verpflichtet, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wohl hing die Erteilung einer Bewilligung nach der Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK
davon ab, dass die Ehe auch tatsächlich gelebt würde. Praktisch lässt sich aber regelmässig erst nach einer gewissen Zeit feststellen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Fremdenpolizei hat denn dem Beschwerdeführer vorerst auch eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Die Ehegatten nahmen jedoch in der Folge das Zusammenleben nicht auf. Bei der von ihnen damals genannten Adresse handelte es sich um die Wohnung der Mutter der Ehefrau, welche aber am 5. September 1990 gegenüber der Polizei erklärte, dass zwar ihre Tochter weiterhin bei ihr wohne, nicht aber der Beschwerdeführer. Sie sei der Meinung, der Beschwerdeführer habe ihre Tochter "nur der Bewilligung wegen" geheiratet. Am 4. Januar 1991 sprach die Ehefrau beim Eheschutzrichter vor und verlangte das Getrenntleben mit der Begründung, sie sehe ihren Mann nie und wisse nicht, wo er sich aufhalte. Am 28. Januar 1991 gab sie gegenüber der Polizei zu Protokoll, sie habe sich von ihrem Mann gerichtlich trennen lassen und wolle nichts mehr mit ihm zu tun haben; er habe sie darum gebeten, ihn zu heiraten, damit er die Papiere erhalte, um hier in der Schweiz bleiben zu können; sie habe gewusst, dass er hätte abreisen sollen, und habe daher Bedauern mit ihm gehabt. Eine gemeinsame Wohnung hätten sie nie gehabt. Weder vor noch nach der Eheschliessung hätten sie jemals geschlechtlich miteinander verkehrt.
BGE 119 Ib 417 S. 422
Gestützt auf diese Erklärung widerrief die Fremdenpolizei am 4. April 1991 die Aufenthaltsbewilligung. Nur wenige Tage später, nämlich am 11. April 1991, erklärte die Ehefrau dem Eheschutzrichter freilich, sie lebe wieder mit ihrem Ehemann zusammen, und zwar in der ehelichen Wohnung in Basel. Am 14. Dezember 1992 gab sie jedoch zu Protokoll, sie habe diese Aussage nur gemacht, damit ihr Ehemann die Schweiz nicht verlassen müsste. In Wirklichkeit habe sie nie mit ihm in Ehegemeinschaft gelebt. Im Eheschutz- bzw. Scheidungsverfahren hatte der Gerichtspräsident in seiner Verfügung vom 19. Februar 1992 seinerseits festgehalten, dass die Parteien "mindestens seit dem 4. Juli 1991" getrennt seien.
d) Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschwerdeführer nicht eine wirkliche Ehe führen wollte, sondern dass es ihm bei seiner Heirat nur darum ging, sich ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu verschaffen, zumal er nicht mit der Gutheissung seines Asylgesuchs rechnen konnte. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, er habe seine Frau aus Liebe und Zuneigung geheiratet, und nicht etwa, um sich den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; Tatsache sei, dass die Ehefrau ihn im Frühjahr 1991 verlassen habe; da sie sich in der Folge immer wieder zu anderen Männern hingezogen gefühlt habe, sei es bisweilen wieder zu Trennungen gekommen; offiziell sei die Ehefrau aber immer an derselben Adresse wie er polizeilich gemeldet gewesen.
Diese Ausführungen sind indessen angesichts des soeben geschilderten Ablaufs der Dinge nicht glaubhaft. Auf die polizeilichen Meldeverhältnisse kann es dabei zum vornherein nicht ankommen. Die Ehefrau hat den Beschwerdeführer sodann nicht erst im Frühling 1991 verlassen. Vielmehr muss aufgrund der Erklärung der Mutter der Ehefrau vom September 1990 und deren eigener Aussagen vor dem Eheschutzrichter und der Polizei vom Januar 1991 angenommen werden, dass ein eigentliches Eheleben bis zu jenem Zeitpunkt gar nicht aufgenommen worden war. Dass es dennoch zu Kontakten zwischen den Eheleuten kam und diese möglicherweise eine gewisse Zeit lang auch zusammengelebt haben mochten, ist nach dem Gesagten nicht von entscheidender Bedeutung. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, wie es sich mit der - später wieder widerrufenen - Erklärung der Ehefrau vom 11. April 1992 verhält, wonach sie wieder mit dem Ehemann zusammenlebe. Auf jeden Fall dauerte das Zusammenleben nur kurze Zeit.
Im übrigen fällt auf, dass die erwähnte Erklärung nur wenige Tage nach dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung abgegeben worden
BGE 119 Ib 417 S. 423
ist. Das lässt es als glaubhaft erscheinen, dass die Ehefrau diese Aussage nur deswegen machte, um die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verhindern. Offenbar hatte sie Mitleid mit ihm. Die Annahme, der Beschwerdeführer habe diese Gefühle ausgenützt, indem er seine Ehefrau dazu bewog, ihn zu heiraten, um ihm den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, ohne dass er je die Absicht hatte, mit ihr eine wirkliche Ehe zu führen, drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf. Dieser Schluss lässt sich um so weniger in Zweifel ziehen, wenn berücksichtigt wird, dass die Ehefrau vom Vertreter des Beschwerdeführers selber als "geistig etwas behindert" geschildert wird.
e) Es erscheint damit als erstellt, dass der Beschwerdeführer die Schweizer Bürgerin B. nur geheiratet hat, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu umgehen. Damit entfällt der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.


header:
Urteilskopf
112 II 113
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. April 1986 i.S. Thönen gegen Belle und Deaki (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 924 Abs. 1 ZGB
.
Der Richter, dem eine Sache zu Beweiszwecken überlassen wird, hat nicht die Stellung eines Besitzdieners für den mittelbaren Besitzer. Aber auch unselbständiger Besitz im Sinne von
Art. 924 Abs. 1 ZGB
kommt dem Richter an der Sache nicht zu. Eine Besitzanweisung ist daher ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 112 II 113 S. 113
A.-
Am 9. Februar 1979 betrieben Joseph Belle und Zoltan Deaki Karl Thönen mit Zahlungsbefehl Nr. 73 395 des Betreibungsamtes Arlesheim auf Verwertung eines Inhaberschuldbriefs für eine Forderung von Fr. 260'000.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1977. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die beiden Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Arlesheim um die provisorische Rechtsöffnung nachsuchten. Im Verlaufe dieses Verfahrens reichten sie dem Rechtsöffnungsrichter den Inhaberschuldbrief ein, der ihnen in einem Herausgabeverfahren mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Mai 1983 des Zivilgerichts Basel-Stadt zugesprochen und am 8. August 1983 durch Verfügung des Gerichtspräsidenten von Arlesheim im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens ausgehändigt worden war. Mit Urteil vom 27. Oktober 1983 ist den Gläubigern die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden.
B.-
Am 9. November 1983 reichte Karl Thönen beim Bezirksgericht Arlesheim gegen Belle und Deaki Aberkennungsklage ein.
BGE 112 II 113 S. 114
In seiner spätern Klagebegründung machte er geltend, die Beklagten seien an der Forderung nicht mehr berechtigt, weil sie den Inhaberschuldbrief am 18. November 1983 an die Immoorp AG in Stansstad veräussert hätten. Von dieser Handänderung habe die Immoorp AG dem Bezirksgericht Arlesheim am 23. Dezember 1983 Kenntnis gegeben. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 1984 ab.
Dieses Urteil zog der Kläger an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft weiter. Die Appellation wurde am 15. Oktober 1985 abgewiesen.
C.-
Der Kläger erhebt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil vom 15. Oktober 1985 sei aufzuheben und die Aberkennungsklage sei gutzuheissen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Übertragung des Besitzes am Pfandtitel auf die Immoorp AG nur als Besitzanweisung im Sinne von
Art. 924 Abs. 1 ZGB
habe vorgenommen werden können. Bei der Besitzanweisung könne die körperliche Sachübergabe unterbleiben, weil der Dritte, der die Sache aufgrund eines besondern Rechtsverhältnisses als unselbständiger und meistens unmittelbarer Besitzer innehabe, sie auch für den neuen mittelbaren Besitzer gestützt auf ein besonderes Rechtsverhältnis weiterhin unselbständig besitze. Nun habe aber der Rechtsöffnungsrichter, dem der Pfandtitel zu Beweiszwecken übergeben worden sei, zwar den Gewahrsam, aber keinen Besitz erworben. Er sei nicht unmittelbarer und unselbständiger Besitzer für die eine Partei im Rechtsstreit. Dem Richter könne vielmehr nur die Stellung eines Besitzdieners zukommen. Damit sei aber eine Besitzanweisung ausgeschlossen. Doch selbst wenn der Richter als unselbständiger Besitzer bezeichnet werden müsste, so würde dies dem Kläger nicht helfen. Begründung und Beendigung des unselbständigen Besitzes des Richters für die eine Streitpartei müssten ausschliesslich auf hoheitlicher Grundlage beruhen. Eine Besitzanweisung sei daher nur denkbar, wenn eine entsprechend
BGE 112 II 113 S. 115
hoheitliche Anordnung getroffen werde. Eine solche Erklärung bzw. Anordnung des Gerichts sei aber im vorliegenden Fall nie erfolgt.
4.
Gegen diese Betrachtungsweise wendet der Kläger ein, die Vorinstanz verletze
Art. 924 Abs. 1 ZGB
, indem sie zu hohe Anforderungen an den Besitz des Dritten stelle, wenn sie nicht jede tatsächliche Innehabung der auf den Erwerber zu übertragenden Sache als Grundlage dieses Besitzes anerkenne. Der Besitz sei weder eine Tatsache noch ein Recht, sondern eine durch unterschiedliche praktische Bedürfnisse bestimmte Rechtslage. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Besitzübertragung durch Besitzanweisung nicht auf die Innehabung der zu übertragenden Sache allein abzustellen sei. Nach Auffassung des Klägers sollte demnach der blosse Gewahrsam des Dritten über die Sache genügen, um im Zusammenhang mit der Besitzanweisung nach
Art. 924 Abs. 1 ZGB
von unmittelbarem Besitz sprechen zu können.
Damit übt der Kläger aber nicht nur Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen, sondern auch an der herrschenden Lehre, die den blossen Gewahrsam des Besitzdieners nicht als ausreichende Grundlage anerkennt, um den Besitz des Besitzherrn auf einen neuen mittelbaren Besitzer zu übertragen (STARK, N. 12 zu
Art. 924 ZGB
mit Hinweisen). Indessen wird die Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft durch den Besitzdiener mit Recht nicht als für eine Besitzanweisung genügend betrachtet. Der Besitzdiener steht in einem besondern Abhängigkeitsverhältnis zum mittelbaren Besitzer, der seinen Besitz nur mit Hilfe des ersteren ausüben kann (
BGE 58 II 375
und
BGE 80 II 238
; HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 421 ff.). Mit der Übertragung dieses mittelbaren Besitzes auf einen Erwerber der Sache tritt der Besitzdiener aber nicht ohne weiteres in eine ähnliche Abhängigkeit zum neuen mittelbaren Besitzer wie zum Veräusserer, so dass auch vom Erwerber gesagt werden könnte, er übe seinen Besitz mit Hilfe des Besitzdieners aus. Insofern ist der Vorinstanz, welche in ihren Ausführungen auf STARK, N. 12 zu
Art. 924 ZGB
, verwiesen hat, beizupflichten.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Möglichkeit der Besitzanweisung gegenüber dem Besitzdiener verneint habe. Indessen bestehen begründete Zweifel, ob der Richter, dem eine Sache im Rahmen eines Rechtsstreits zu Beweiszwecken überlassen wird, als Besitzdiener bezeichnet werden
BGE 112 II 113 S. 116
könne. Von einer Weisungsbefugnis, die dem mittelbaren Besitzer gegenüber dem Besitzdiener zukommt, kann im Verhältnis der Streitpartei zum Richter nicht die Rede sein. Bei den Beweismitteln, die dem Gericht eingereicht werden, steht die Sachherrschaft des Richters als solche keineswegs im Vordergrund, sondern es geht vielmehr um die Ermöglichung der Beweisführung mit der dem Richter oft nicht freiwillig überlassenen Sache. Entscheidend bleibt somit allein, ob die durch das Zivilprozessrecht oder das materielle Recht begründete Rechtslage genügt, um den Richter, nachdem keine Besitzdienerschaft angenommen werden kann, als unselbständigen Besitzer der Beweisstücke im Sinne von
Art. 924 Abs. 1 ZGB
in Erscheinung treten zu lassen, der diese Stellung gestützt auf eine Besitzanweisung auch dem neuen mittelbaren Besitzer gegenüber einnimmt.
5.
Dass auch weisungsungebundene Behörden ungeachtet ihrer hoheitlichen Stellung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als unselbständige Besitzer im Sinne von
Art. 924 Abs. 1 ZGB
auftreten können, ergibt sich aus der Lehre und der Rechtsprechung (STARK, N. 69 zu
Art. 920 ZGB
). Indessen sind sich Rechtsprechung und Lehre nicht darüber einig, wann im konkreten Fall unselbständiger Besitz einer Behörde angenommen werden kann. Das Bundesgericht hat in
BGE 52 II 52
aufgrund einer in einer Strafuntersuchung lediglich vorsorglich erlassenen Beschlagnahme-Verfügung den Behörden keinen unselbständigen Besitz zugesprochen, der die Eigentumsvermutung zugunsten des bisherigen Besitzers bzw. die bisherigen zivilrechtlichen Besitzesverhältnisse umzustossen vermöchte (gleicher Meinung HOMBERGER, N. 4 zu
Art. 921 ZGB
; anderer Meinung STARK, N. 69 zu
Art. 920 ZGB
). In
BGE 47 II 269
f. hat das Bundesgericht dagegen dem Gerichtsschreiber, der eine bei ihm hinterlegte Geldsumme in Verwahrung nahm, unselbständigen Besitz an dieser zuerkannt (zustimmend STARK, N. 69 zu
Art. 920 ZGB
), der die Passivlegitimation gegenüber dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers begründete.
Auch wenn die Umschreibung des unselbständigen Besitzes in Rechtsprechung und Lehre Schwierigkeiten bereitet und im konkreten Fall nicht immer Übereinstimmung zu erzielen ist, so sind sich Doktrin und Praxis immerhin darin einig, dass sich die Bejahung des unselbständigen Besitzes nach den in Frage stehenden Rechtsfolgen richtet. Bei der Besitzanweisung gilt es somit zu beachten, dass der unselbständige Besitz nicht länger für den bisherigen mittelbaren Besitzer ausgeübt werden soll, sondern für
BGE 112 II 113 S. 117
einen neuen mittelbaren Besitzer. Geht es hingegen um eine Beweiseingabe in einem vor dem Richter auszutragenden Rechtsstreit, so ist nicht zu übersehen, dass der Richter zum Beweisstück nicht in eine so intensive Beziehung tritt, wie dies bei der Hinterlegung oder der amtlichen Beschlagnahme einer Sache der Fall wäre. Diese Beziehung bleibt ungeachtet der vom bisherigen mittelbaren Besitzer gewünschten Besitzübertragung weiterhin auf das Verhältnis der einen Streitpartei zum Richter beschränkt und berührt den neuen mittelbaren Besitzer, der auf dieses Verhältnis auch keinen Einfluss auszuüben vermag, in keiner Weise. Der Frage, ob Sachherrschaft kraft hoheitlicher Aufgabenerfüllung nur dann zu einer privatrechtlichen Besitzanweisung Anlass geben könne, wenn die Behörde eine zustimmende Erklärung abgegeben habe, die von der Vorinstanz bejaht, in der Lehre jedoch unterschiedlich beantwortet worden ist (HOMBERGER, N. 3 zu
Art. 924 ZGB
, und STARK, N. 14 zu
Art. 924 ZGB
), kommt demnach für den vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Der Vorinstanz ist vielmehr aus den angeführten Gründen keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie einen hinreichenden unselbständigen Besitz des Richters im Sinne von
Art. 924 Abs. 1 ZGB
an dem zu Beweiszwecken von den Beklagten eingereichten Inhaberschuldbrief verneint hat. Die Berufung erweist sich damit als offensichtlich unbegründet.


header:
Urteilskopf
122 I 253
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1996 i.S. P. AG gegen R. und Handelsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsrechtliches Beschwerdeverfahren (Art. 83 ff.); Gesetzeslücke; Waffengleichheit (
Art. 6 EMRK
).
Das Fehlen einer sogenannten "Anschlussbeschwerde" im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren kann weder als Gesetzeslücke (E. 6a-b) noch als Verstoss gegen den aus
Art. 6 EMRK
abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit betrachtet werden (E. 6b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 122 I 253 S. 253
A.-
R. ist Eigentümer eines Grundstücks in B., das zu rund 40% mit einem Gewerbegebäude überbaut ist. Die P. AG, die Mieträume suchte, traf im Sommer 1990 durch Vermittlung eines Architekten mit R. zusammen. Sodann wurde ein Projekt für den Bau eines Gewerbegebäudes auf dem Grundstück von R. ausgearbeitet, wobei die P. AG beabsichtigte, lediglich einen Teil des Neubaus zu mieten. Die Parteien liessen Pläne ausarbeiten, konnten sich aber nicht auf die Höhe des Mietzinses einigen. Anfangs Januar 1992 wurde
BGE 122 I 253 S. 254
die Baubewilligung erteilt. Da weiterhin keine Einigung über den Mietzins erzielt werden konnte, brach die P. AG Ende Januar 1992 die Verhandlungen ab.
B.-
Am 3. Mai 1993 reichte R. beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die P. AG ein. Er verlangte die Zahlung von Fr. 369'977.10 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 1992, eventualiter die Liquidation der einfachen Gesellschaft R./P. AG. Die P. AG beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage und widerklageweise die Zusprechung von Fr. 58'603.-- nebst 5% Zins seit dem 29. Juli 1993. In der Replik reduzierte R. sein Begehren auf Fr. 369'689.25.
In teilweiser Gutheissung der Klage und in Abweisung der Widerklage verpflichtete das Handelsgericht am 28. April 1995 die P. AG, R. den Betrag von Fr. 101'970.10 zuzüglich 5% Zins seit dem 3. Mai 1993 zu bezahlen.
C.-
In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde der P. AG schliesst R. auf Abweisung des Rechtsmittels und erhebt eine sogenannte "Anschlussbeschwerde", mit der er ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht tritt auf die sogenannte "Anschlussbeschwerde" nicht ein,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6.
Der Beschwerdegegner hat "Anschlussbeschwerde" erklärt. Es ist ihm bewusst, dass dieses Rechtsmittel im Bundesrechtspflegegesetz nicht vorgesehen ist. Er macht aber geltend, der Grundsatz der Waffengleichheit gebiete, dass eine Partei, die sich vorerst mit dem kantonalen Entscheid abgefunden habe, die Sachverhaltsfeststellungen anfechten könne, wenn dies die Gegenpartei mit einer staatsrechtlichen Beschwerde getan habe. Das Bundesgesetz weise eine entsprechende Lücke auf, die von der Rechtsprechung durch die Zulassung einer sogenannten Anschlussbeschwerde gefüllt werden müsse.
a) Für die Interpretation des Prozessrechts gelten die allgemeinen Regeln über die Gesetzesauslegung. Allfällige Lücken sind analog zu
Art. 1 Abs. 2 ZGB
durch richterliche Rechtsschöpfung zu füllen (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 52 f.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 72 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Die im materiellen Zivilrecht für die Lückenfüllung entwickelten Grundsätze gelten analog für das Prozessrecht (HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Traité de procédure civile, Bd. I, S. 182 ff.).
BGE 122 I 253 S. 255
Eine Lücke "praeter legem" liegt vor, wenn das Gesetz auf eine sich stellende Frage überhaupt jede Antwort schuldig bleibt (echte Lücke) oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (unechte Lücke; vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 271 zu
Art. 1 ZGB
). Ob eine unechte Lücke von den Gerichten über den Rahmen von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
hinaus ausgefüllt werden darf, ist in der Lehre mit guten Gründen bestritten worden (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 295 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Die Frage braucht hier nicht erörtert zu werden, da weder eine echte noch eine unechte Lücke vorliegt.
b) Aus dem Umstand, dass das Bundesrechtspflegegesetz die Frage nicht ausdrücklich regelt, kann nicht auf das Vorliegen einer echten Lücke geschlossen werden. Grundsätzlich sind nur die Rechtsmittel zulässig, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht. Das Nichterwähnen einer sogenannten Anschlussbeschwerde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kann im Sinn eines qualifizierten Schweigens verstanden werden. Der Beschwerdegegner behauptet zu Recht nicht, das Gesetz hätte sich zu dieser Frage ausdrücklich äussern müssen. Er hält vielmehr das Fehlen einer "Anschlussbeschwerde" als rechtspolitisch nicht vertretbar, als gegen den aus
Art. 6 EMRK
abgeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit verstossend.
c) Die neuere Rechtsprechung trägt dem Gebot der Waffengleichheit insoweit Rechnung, als eine staatsrechtliche Beschwerde nicht bereits gutzuheissen ist, wenn der kantonalen Instanz in irgendeinem Punkt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung vorgeworfen werden kann. Der angefochtene Entscheid muss sich vielmehr auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweisen (
BGE 118 Ia 118
E. 1c mit Hinweisen; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Rz. 502). Der Beschwerdegegner kann sich in seiner Vernehmlassung nicht nur mit den Rügen der beschwerdeführenden Partei auseinandersetzen. Er darf auch eigene Rügen erheben, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen und in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der getroffene Entscheid im Ergebnis richtig ist (
BGE 101 Ia 521
E. 3,
BGE 115 Ia 27
E. 4a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., 1994, S. 221 f.; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 229 Fn. 25; KARL SPÜHLER, a.a.O., Rz. 75). Dem Beschwerdegegner stehen somit für die Verteidigung des angefochtenen Entscheides, mit dem er sich grundsätzlich
BGE 122 I 253 S. 256
abgefunden hat, der Beschwerde ebenbürtige Behelfe zur Verfügung. Die Waffengleichheit ist insoweit gewahrt.
d) Eine Verletzung der Waffengleichheit könnte allenfalls denkbar sein, wenn die im kantonalen Verfahren unterlegene Partei ausschliesslich Berufung erhebt, weil das kantonale Gericht Bundesrecht falsch angewendet haben soll. Diesfalls kann der Rechtsmittelgegner in der Berufungsantwort nicht geltend machen, der Vorwurf der falschen Rechtsanwendung sei zwar zutreffend, der Entscheid im Ergebnis aber dennoch richtig, weil das Gericht den Sachverhalt willkürlich festgestellt habe. In einem solchen Fall könnte es sich rechtfertigen, mit einer sogenannten staatsrechtlichen Anschlussbeschwerde auf die Berufung der Gegenpartei zu reagieren. Das Bundesgericht hat aber auch in diesen Fällen einen anderen Weg beschritten, indem es - in Abweichung zu einzelnen Entscheiden (
BGE 89 I 513
E. 4 S. 523) - die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei als legitimiert angesehen hat, innert der gesetzlichen Frist staatsrechtliche Beschwerde für den Fall zu erheben, dass die Gegenpartei mit einer Berufung an das Bundesgericht gelangt (
BGE 86 I 224
ff.,
BGE 96 I 462
E. 3; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 201 und 229 Fn. 25; siehe auch THOMAS GEISER, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Rz. 1.5).
Eine vorsorgliche staatsrechtliche Beschwerde, die nur im Hinblick auf eine allfällige eidgenössische Berufung der Gegenseite ergriffen wird, kann für die beschwerdeführende Partei mit einem erheblichen Aufwand verbunden sein, der sich möglicherweise im nachhinein als überflüssig erweist. Dies gilt aber auch für jene Partei, welche ihre Berufung mit einer staatsrechtlichen Beschwerde verbindet. Wird eines der beiden Rechtsmittel gutgeheissen, erweist sich das andere als vorsorgliche Rechtsvorkehr, und die das Rechtsmittel erhebende Partei hat die entsprechenden Verfahrenskosten zu tragen, obgleich sie möglicherweise wegen des anderen Rechtsmittels ihr Ziel erreicht hat. Diese Unzukömmlichkeiten sind die zwingende Folge des Umstandes, dass mit der Berufung keine Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann.
e) Es besteht somit keinerlei Grund, eine sogenannte Anschlussbeschwerde zuzulassen. Es liegt weder eine echte noch eine unechte Gesetzeslücke vor. Auf die "Anschlussbeschwerde" des Beschwerdegegners ist deshalb nicht einzutreten. Als selbständige staatsrechtliche Beschwerde ist sie verspätet.


header:
Urteilskopf
139 III 364
51. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Stadt A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_101/2013 vom 26. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
;
Art. 143 Abs. 3 ZPO
; Einhaltung der Frist für die Zahlung an das Gericht.
Grundsätze für die Einhaltung der Frist, wenn der Betrag für den Gerichtskostenvorschuss einem Post- oder Bankkonto belastet worden ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 139 III 364 S. 364
A.
Das Bezirksgericht Hinwil (Einzelgericht im summarischen Verfahren) erteilte der Stadt A., vertreten durch Alimentenhilfe Region Ost, in der gegen X. eingeleiteten Betreibung (Nr. x, Betreibungsamt A.) am 13. September 2012 definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 5'850.- (nebst näher bestimmten Zinsen und Kosten); im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.
B.
Gegen den Rechtsöffnungsentscheid gelangte X. am 31. Dezember 2012 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches auf die Beschwerde am 13. März 2013 infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 300.- nicht eintrat.
C.
Mit Eingabe vom 21. April 2013 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Obergerichts und das Eintreten auf das Rechtsmittel.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Stadt A., vertreten durch die Alimentenhilfe Region Ost, als Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 139 III 364 S. 365
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur Verfassungsbeschwerde gibt der Entscheid des Obergerichts, mit welchem auf die Beschwerde wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. Unbestritten steht fest, dass die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (
Art. 101 Abs. 3 ZPO
) am 25. Februar 2013 abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht sinngemäss eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (
Art. 9 BV
) vor, weil es den Kostenvorschuss als verspätet bzw. die Beschwerde als unzulässig erachtet habe.
3.1
Gemäss
Art. 143 Abs. 3 ZPO
ist die Frist für eine Zahlung an das Gericht eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Regelung entspricht
Art. 48 Abs. 4 BGG
(Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7308 Ziff. 5.9.3; vgl.
Art. 21 Abs. 3 VwVG
[SR 172.021],
Art. 91 Abs. 5 StPO
). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung sowie allgemein der Beschwerdeerhebung trägt der Rechtsuchende (vgl. u.a. TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8, 18 f. zu
Art. 143 ZPO
; Urteil 9C_564/2012 vom 12. September 2012 E. 2 mit Hinweisen, in: SVR 2013 IV Nr. 4 S. 8).
3.2
Das Obergericht hat den 26. Februar 2013 als "Einzahlungs- und Buchungsdatum" für den Kostenvorschuss bezeichnet. Es hat dabei auf den Auszug aus der Gerichtsbuchhaltung verwiesen, worin der Kostenvorschuss mit "Eingangsdatum", "Buchungsdatum" und "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 eingetragen ist. Weiter hat sich die Vorinstanz auf den Auszug seines Postfinance-Kontos gestützt; aus der in den kantonalen Akten liegenden Seite (des mehrseitigen Dokuments) lässt sich die Gutschrift des Kostenvorschusses mit Valuta per 26. Februar 2013 entnehmen. Der Beschwerdeführer hält demgegenüber fest, dass die Bezahlung des Kostenvorschusses am 25. Februar 2013 seinem Bankkonto belastet worden sei.
3.2.1
Weder im angefochtenen Entscheid noch in den kantonalen Akten gibt es einen Anhaltspunkt in tatsächlicher Hinsicht, dass das vom Obergericht erwähnte "Einzahlungsdatum" vom 26. Februar 2013 bedeute, der Betrag sei an diesem Tag (am Postschalter oder anlässlich einer Überweisung aus dem Ausland) der Schweizerischen
BGE 139 III 364 S. 366
Post übergeben worden. Soweit das Obergericht auf den 26. Februar 2013 als Datum abgestellt hat, an welchem der Betrag auf dem Konto des Gerichts "eingegangen" bzw. die Kontobewegung eingetragen (Buchungstag) oder seinem Konto gutgeschrieben (Valutatag) worden ist, kann es nichts für die Verspätung des Kostenvorschusses ableiten. Nicht der Eingang des Zahlungsauftrages ist gemäss
Art. 143 Abs. 3 ZPO
massgebend, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (vgl. CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 21 zu
Art. 21 VwVG
).
3.2.2
Bei einer Post- oder Banküberweisung muss im Fall, dass der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist dem Gericht gutgeschrieben worden ist, das Gericht den Vorschusspflichtigen zum Nachweis auffordern, dass der Betrag am letzten Tag der Frist seinem Post- oder Bankkonto in der Schweiz (oder desjenigen seines Vertreters) belastet worden ist. Dieses Vorgehen wird in der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vorgezeichnet (BBl 2001 4202, 4298 Ziff. 4.1.2.5 zu Art. 44, vgl. wörtlich die französisch- und italienischsprachige Fassung, FF 2001 4000, 4097, bzw. FF 2001 3764, 3856). Es wird in der Lehre zu Recht bestätigt (TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 603) und - auch von der Vorinstanz in anderen Fällen - praktiziert (Urteile PS120165 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2012 E. 3b; C-2140/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2011 E. 11.2).
3.2.3
Aus den kantonalen Akten geht nicht hervor, dass das Obergericht den Beschwerdeführer aufgefordert hätte, den ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung dadurch zu erbringen, dass er die Belastungsbestätigung vorlegt. Dies drängt sich indessen auf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kostenvorschuss ein Tag nach Ablauf der angesetzten Frist dem Konto des Gerichts gutgeschrieben wurde. Der Anspruch, von den staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden (
Art. 9 BV
), garantiert hier dem Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Rückfrage zum Belastungszeitpunkt vornimmt. Das Obergericht musste am Fehlen der Rechtzeitigkeit Zweifel haben und wäre aus diesem Grund verpflichtet gewesen, den (anwaltlich nicht vertretenen) Beschwerdeführer dazu vorgängig anzuhören (vgl.
BGE 94 I 15
E. 2 S. 16 f.; Urteil 5P.113/2005 vom 13. September 2006 E. 3.1). Im Übrigen wurde
BGE 139 III 364 S. 367
der Beschwerdeführer weder in der Kostenvorschussverfügung vom 18. Januar 2013 noch in der Verfügung betreffend Nachfrist vom 12. Februar 2013 bereits im Voraus zum entsprechenden Nachweis innert Frist aufgefordert (vgl. Urteil 5A_636/2010 vom 2. November 2010 zur Praxis des Bundesgerichts mit entsprechendem Hinweis in der Verfügung zur Nachfristansetzung). Mit den verfassungsmässigen Rechten des Beschwerdeführers ist demnach nicht vereinbar, wenn das Obergericht die Rechtzeitigkeit des Kostenvorschusses gemäss
Art. 143 Abs. 3 ZPO
verneint hat.
3.3
Die Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht, um den Belastungszeitpunkt durch Aufforderung zur Erbringung des Nachweises abzuklären, ist im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Beschwerdeführer hat seiner Eingabe an das Bundesgericht den Auszug seines Kontos bei der Bank Z. AG und den Beleg mit den Transaktionsdetails beilegt. Daraus geht hervor, dass die Belastung via e-banking mit Valuta per 25. Februar 2013 durchgeführt worden ist. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Beweismittel zum Nachweis, dass der Betrag am letzten Tag der vom Obergericht angesetzten Frist seinem Bankkonto belastet worden sei, sind im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig, weil der vorinstanzliche Entscheid Anlass zum Vorbringen gegeben hat (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet (FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu
Art. 143 ZPO
), wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (Urteil 1F_34/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3.2, in: RtiD 2012 II Nr. 36 S. 179 f.). Der Beschwerdeführer bringt mit der vorgelegten Transaktionsbestätigung und dem Kontoauszug den hinreichenden Beweis, dass die Belastung des Vorschussbetrages am letzten Tag der Frist - am 25. Februar 2013 - und damit rechtzeitig im Sinne von
Art. 143 Abs. 3 ZPO
erfolgt ist.


header:
Urteilskopf
80 I 325
52. Urteil vom 15. Dezember 1954 i.S. Brunnmatt A.-G. gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Handänderungssteuer mit progressivem Satz. Erwerb zweier an einer konkursamtlichen Steigerung einzeln versteigerter Liegenschaften durch die gleiche Person. Unzulässigkeit der Zusammenrechnung der Erwerbspreise für die Bemessung der Handänderungssteuer mangels gesetzlicher Grundlage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 80 I 325 S. 325
A.-
Nach dem solothurn. Handänderungsgebührengesetz vom 23. Februar 1919 (HGebG) ist, wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, vom wahren Wert des veräusserten Grundstücks eine Handänderungsgebühr zu bezahlen (§ 1 Abs. 1), die grundsätzlich vom Erwerber geschuldet wird (§ 3). Der Steuersatz ist progressiv und steigt von 1% bei Grundstücken im Werte bis Fr. 50'000.-- auf 2% bei Grundstücken im Werte von Fr. 200'000.-- und mehr (§ 1 Abs. 2). Einschätzungsbehörde ist der Amtschreiber als Grundbuchverwalter.
B.-
Am 3. Juni 1954 wurden in Solothurn drei zur Konkursmasse des Hans de Carli gehörende Liegenschaften
BGE 80 I 325 S. 326
auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert. Zwei derselben, GB Nr. 3325 mit dem Zweifamilienhaus Eschenweg 14 und GB Nr. 3326 mit dem Einfamilienhaus Eschenweg 16 wurden der Brunnmatt A.-G. zugeschlagen, die erstere für Fr. 66'500.--, die zweite für Fr. 65'400.--.Bei der Festsetzung der Handänderungsgebühr ging die Amtschreiberei der Stadt Solothurn vom "Gesamtsteigerungspreis" von Fr. 131'900.-- aus, was eine um Fr. 725.45 höhere Gebühr ergab als bei getrennter Behandlung der beiden Handänderungen.
Einen Rekurs hiegegen wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 27. September 1954 ab mit der Begründung: Nach der bisherigen, im Regierungsratsbeschluss vom 28. Dezember 1943 i.S. Studer bestätigten Praxis sei die Handänderungsgebühr bei mehreren einzeln veräusserten Grundstücken von der Gesamtkaufsumme zu berechnen, wenn die einzelnen Grundstückkaufverträge (denen Zwangsverwertungen gleichzustellen seien) dem gleichen Rechtsgeschäft entspringen. Vorliegend handle es sich um das gleiche Rechtsgeschäft im Sinne dieser Praxis, da die Beschwerdeführerin an einer und derselben Steigerung die beiden Grundstücke erworben habe. Dass diese beiden Grundstücke nicht den ganzen Liegenschaftsbesitz des Konkursiten ausmachten, spiele keine Rolle. Ebenso sei bedeutungslos, ob die beiden Liegenschaften rechtlich oder wirtschaftlich eine Einheit bilden, da hierauf noch nie Rücksicht genommen worden sei. Die dieser Praxis zugrunde liegenden Erwägungen mögen fiskalischer Natur sein, ständen jedoch nicht im Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Brunnmatt A.-G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) erhoben.
Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die Zusammenrechnung der Kaufpreise verschiedener Geschäfte im HGebG nicht vorgesehen und daher mangels gesetzlicher Grundlage willkürlich sei, ferner, dass auch die Annahme,
BGE 80 I 325 S. 327
die beiden Liegenschaften seien durch das gleiche Rechtsgeschäft erworden worden, willkürlich sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er anerkennt, dass die beiden Grundstücke wirtschaftlich keine Einheit bilden. Dagegen handle es sich bei einer Steigerung um ein und denselben Rechtsvorgang, auch wenn mehrere Objekte versteigert würden. Diese gemeinschaftliche rechtsgeschäftliche Grundlage genüge. Die angestrebte Änderung der langjährigen unangefochtenen Praxis würde dem Kanton eine finanzielle Einbusse bringen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Beschwerdeführerin hat an der konkursamtlichen Versteigerung dreier zur gleichen Konkursmasse gehörenden Liegenschaften auf zwei derselben am meisten geboten, worauf ihr diese zugeschlagen wurden. Für die Festsetzung der grundsätzlich auch beim Eigentumsübergang infolge Zwangsverwertung zu entrichtenden Handänderungsgebühr hat die Amtschreiberei gemäss ständiger Praxis die beiden Steigerungspreise zusammengerechnet und den Steuersatz auf Grund der Summe bestimmt. Da solche Zusammenrechnung den Steuerpflichtigen wegen des progressiven Steuersatzes stärker belastet, bedarf sie, wie jede Steuerauflage überhaupt, der gesetzlichen Grundlage. Das entspricht dem Wesen des Rechtsstaates und folgt aus dem auch in der solothurnischen Kantonsverfassung (Art. 62 Abs. 1) aufgestellten Grundsatz, dass die Bestimmungen über direkte Steuern und indirekte Abgaben "Sache der Gesetzgebung" sind, was bedeutet, dass Steuern und Abgaben nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und nur in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden dürfen (Vgl.
BGE 33 I 390
Erw. 2; BLUMENSTEIN, Steuerrecht S. 15 und System 2. Aufl. S. 6 ff.):
Nach § 1 des solothurnischen Handänderungsgebührengesetzes
BGE 80 I 325 S. 328
ist beim Übergang von Grundstücken auf einen neuen Eigentümer eine Handänderungsgebühr vom wahren Werte des Grundstückes zu bezahlen. Dass bei gleichzeitigem Übergang mehrerer Grundstücke auf einen neuen Eigentümer allgemein oder unter gewissen Voraussetzungen die Werte der einzelnen Grundstücke zusammenzuzählen seien und die Summe derselben als Grundlage der Steuerberechnung zu gelten habe, sagt das Gesetz nicht; weder ist seinem Wortlaut zu entnehmen noch lässt sich aus dem Sinn und Zweck der Handänderungsgebühr als einer Rechtsverkehrssteuer ableiten, dass und unter welchen Voraussetzungen eine Zusammenrechnung der Erwerbspreise zulässig wäre. In gewissen Fällen mag es freilich nahe liegen, mehrere Handänderungen als eine Einheit zu behandeln und die Grundstückwerte zusammenzuzählen, so wenn ein und dasselbe Veräusserungsgeschäft verschiedene Grundstücke umfasst oder wenn auf Grund mehrerer gleichzeitiger Veräusserungsgeschäfte mehrere, eine wirtschaftliche Einheit bildende Grundstücke, wie z.B. der gesamte zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörende Liegenschaftsbesitz, auf einen neuen Eigentümer übergehen. Ob in diesen beiden Fällen die Zusammenrechnung der Grundstückwerte dem Vorwurfe der Willkür standhält, kann dahingestellt bleiben, da weder der eine noch der andere Fall vorliegt. Dass die zwei von der Beschwerdeführerin ersteigerten Liegenschaften unter sich wirtschaftlich nicht zusammenhängen, keine wirtschaftliche Einheit bilden, hat der Regierungsrat, offensichtlich mit Recht, ausdrücklich zugegeben. Seine Annahme aber, dass der Erwerb der beiden Liegenschaften durch die Beschwerdeführerin auf einer gemeinschaftlichen rechtsgeschäftlichen Grundlage beruhe, dem gleichen Rechtsgeschäft entspringe, erweist sich als schlechterdings unhaltbar. Die beiden Liegenschaften gehörten zwar zur gleichen Konkursmasse und kamen am gleichen Tage zur Versteigerung. Sie wurden jedoch nicht, wie es unter gewissen Voraussetzungen zulässig ist (vgl.
Art. 108 VZG
BGE 80 I 325 S. 329
undBGE 63 III 8), gesamthaft aufgerufen und zugeschlagen; vielmehr wurden sie getrennt versteigert, indem jede einzeln aufgerufen und auf das höchste Angebot hin einzeln zugeschlagen wurde. Ein sachlicher Grund, der es gestatten würde, diese getrennten Steigerungen und Zuschläge als einheitlichen Rechtsvorgang zu betrachten, ist nicht ersichtlich. Dass es sich, sowohl rechtlich wie wirtschaftlich betrachtet, um zwei getrennte, voneinander völlig unabhängige Rechtsvorgänge handelt, erhellt auch daraus, dass die Beschwerdeführerin einerseits ihre Angebote für die zuerst versteigerte Liegenschaft nicht davon abhängig machen konnte, dass ihr auch die zweite zugeschlagen werde, und anderseits, nachdem ihr die erste zugeschlagen war, die zweite nicht erhalten hätte, wenn bei deren Versteigerung ein anderer Bieter mehr als sie geboten hätte. Die Annahme eines einheitlichen Rechtsvorgangs lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten, sondern erfolgte offensichtlich aus rein fiskalischen Gründen, in Hinblick auf den im Falle der Zusammenrechnung der Steigerungspreise anwendbaren höheren Steuersatz, und muss deshalb als willkürlich bezeichnet werden. Dass sie einer langjährigen Praxis entspricht und diese Praxis bis jetzt noch nie angefochten worden ist, steht der Gutheissung der Beschwerde ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Änderung der Praxis für den Kanton Solothurn eine finanzielle Einbusse bedeutet. Sofern die Zusammenrechnung der Erwerbspreise in Fällen wie dem vorliegenden aus fiskalischen oder andern Gründen als angezeigt und wünschenswert erscheinen sollte, mag der solothurnische Gesetzgeber die gesetzliche Ordnung durch eine Bestimmung ergänzen, die eine solche Zusammenrechnung zulässt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 27. September 1954 aufgehoben wird.


header:
Urteilskopf
83 I 54
9. Urteil vom 8. März 1957 i. S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und Allachwerdijew gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Schweizerbürgerrecht: Status des ausserehelichen Kindes einer schweizerischen Mutter, das durch die Eheschliessung des aus der Sowjetunion stammenden Vaters mit der Mutter legitimiert und später zusammen mit den Eltern in der Türkei eingebürgert worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 83 I 54 S. 54
A.-
Am 18. April 1948 gebar Hedwig Henziross, von Niederbuchsiten (Solothurn), in Laufen die aussereheliche Tochter Nina Edmée Marietta. Diese wurde legitimiert durch die am 27. Mai 1949 geschlossene Ehe der Mutter mit dem Vater Fachraddin Allachwerdijew, der damals Staatsangehöriger der Sowjetunion war. Im Jahre 1949 siedelte die Familie Allachwerdijew in die Türkei über. Sie wurde dort im folgenden Jahre eingebürgert und nahm den türkischen Namen Azeri an.
Mit Beschluss vom 21. Dezember 1956 stellte der Regierungsrat des Kantons Solothurn im Verfahren gemäss Art. 49 des BG über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts
BGE 83 I 54 S. 55
vom 29. September 1952 (BüG) fest, dass Hedwig Allachwerdijew-Henziross genannt Azeri und deren Tochter Nina Edmée Marietta durch den Erwerb der türkischen Staatsangehörigkeit das Schweizerbürgerrecht und die Bürgerrechte des Kantons Solothurn und der Gemeinde Niederbuchsiten verloren haben.
Durch Verfügung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 5. Januar 1957 wurde Hedwig Allachwerdijew-Henziross genannt Azeri gestützt auf
Art. 58 BüG
wieder ins Schweizerbürgerrecht und in die Bürgerrechte des Kantons Solothurn und der Gemeinde Niederbuchsiten aufgenommen.
B.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 21. Dezember 1956 mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass Nina Edmée Marietta Allachwerdijew genannt Azeri die Bürgerrechte der Gemeinde Niederbuchsiten und des Kantons Solothurn und damit das Schweizerbürgrrecht noch besitze.
Es macht geltend, dass durch die Eheschliessung mit F. Allachwerdijew und die damit verbundene Legitimation weder die Ehefrau noch die Tochter das Sowjetbürgerrecht erworben und damit das Schweizerbürgerrecht verloren haben. Durch den späteren Erwerb der türkischen Staatsangehörigkeit habe wohl die Mutter das Schweizerbürgerrecht gemäss Art. 5 Abs. 4 des BRB vom 11. November 1941 verloren, nicht aber die Tochter. Art. 5 des BRB behandle das sog. Beibehaltungsrecht der Schweizerbürgerin bei Eheschliessung mit einem Ausländer und im Zusammenhang damit die Frage, wann Kinder aus einer solchen Ehe das Schweizerbürgerrecht mit der Geburt erhalten. Da er nicht über das Beibehaltungsrecht hinausgreife, könne sich auch sein Abs. 4 nur auf diejenigen Kinder beziehen, die das Schweizerbürgerrecht gemäss Abs. 3 zur Vermeidung von Staatenlosigkeit erhalten hätten; das gehe übrigens auch aus seinem Wortlaut hervor. Nina Edmée Marietta habe bei der Geburt das Schweizerbürgerrecht der Mutter
BGE 83 I 54 S. 56
aus einem anderen Grunde erhalten, nämlich weil die Vaterschaft nicht festgestellt gewesen sei. Da dieser Erwerbsgrund mit dem Beibehaltungsrecht nichts zu tun habe, berühre die auf dieses sich stützende Ausnahmebestimmung ihre Staatsangehörigkeit nicht. An der Rechtslage habe auch das BüG nichts geändert. Nach seinem Art. 8 verliere das aussereheliche Kind einer Schweizerin und eines Ausländers das Schweizerbürgerrecht durch Eheschliessung der Eltern, sofern es dadurch, also durch Legitimation, die Staatsangehörigkeit des Vaters erwerbe oder sie bereits besitze, nicht aber, wenn es sie später erhalte; ein solcher späterer Verlust hätte ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden müssen, wie z.B. in
Art 28 Abs. 1 lit. b BüG
. Die Überlegung, legitimierte Kinder seien ehelichen gleichgestellt und fielen damit unter
Art. 5 BüG
, sei nicht stichhaltig; das aussereheliche Kind erhalte durch die Legitimation nur zivilrechtlich die Stellung eines ehelichen.
C.-
Der Regierungsrat hat sich eines Antrages enthalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide kantonaler Behörden über das Schweizerbürgerrecht (und über das damit verbundene Kantons- und Gemeindebürgerrecht), die im Feststellungsverfahren nach
Art. 49 BüG
getroffen werden, unterliegen gemäss Art. 50 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zu deren Erhebung ist laut Art. 52 lit. b auch das eidg. Justiz- und Polizeidepartement legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Dass trotz der Eheschliessung mit F. Allachwerdijew, der damals Staatsangehöriger der Sowjetunion war, und trotz der damit verbundenen Legitimation die Ehefrau und die Tochter ihr Schweizerbürgerrecht behalten haben, ist nicht und war nie streitig: diese Frage bildet nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde. Die Ausführungen des eidg. Justiz- und Polizeidepartements über das Staatsangehörigkeitsrecht der Sowjetunion, die sich
BGE 83 I 54 S. 57
ausschliesslich hierauf beziehen, brauchen nicht überprüft zu werden. Unbestritten ist sodann, dass Frau Hedwig Allachwerdijew-Henziross durch den Erwerb der türkischen Staatsangehörigkeit im Jahre 1950 ihr Schweizerbürgerrecht verloren hat. Mit Bezug auf sie ist der Feststellungsentscheid des Regierungsrates von keiner Seite angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Tochter Nina Edmée Allachwerdijew im Jahre 1950 zusammen mit ihren Eltern die türkische Staatsangehörigkeit erworben hat. In der Tat bestimmt das türkische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 8. Mai 1928/9. April 1929 in Art. 5: "Minderjährige Kinder erwerben zusammen mit dem Vater oder, wenn dieser verstorben ist, zusammen mit der Mutter die türkische Staatsangehörigkeit". Zu entscheiden ist einzig, ob auch die Tochter durch diesen Erwerb ihr Schweizerbürgerrecht verloren hat.
3.
Diese Frage ist nach dem im Jahre 1950 gültigen schweizerischen Recht, somit nach dem BRB vom 11. November 1941 über Änderung der Vorschriften über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BS 1, 106) zu beurteilen. Er ordnet in Art. 5 das Bürgerrecht der Schweizerin, die einen Ausländer heiratet, und in einem gewissen Rahmen dasjenige ihrer Kinder aus dieser Ehe. Ausgehend vom Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie, stellt er in Abs. 1 die Regel auf, dass die Ehefrau ihr Schweizerbürgerrecht verliert. Die Kinder aus der Ehe werden für diesen Fall gar nicht erwähnt; denn da sie durch keinen Elternteil mit der Schweiz verbunden sind, kommt das Schweizerbürgerrecht für sie nicht in Frage. Abs. 2 sieht eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, um Staatenlosigkeit zu vermeiden: Trotz der Heirat mit einem Ausländer behält die Frau ihr Schweizerbürgerrecht, wenn sie sonst unvermeidlich staatenlos würde. Abs 3 dehnt diese Ausnahme auf die Kinder aus der Ehe aus (und wahrt damit zugleich das Prinzip der Einheit wenigstens für Mutter und Kinder): Unter der analogen Voraussetzung erhalten
BGE 83 I 54 S. 58
sie mit der Geburt das Schweizerbürgerrecht. Abs. 4 beschränkt die Ausnahme entsprechend ihrem Zweck: Da sie nur der Vermeidung von Staatenlosigkeit dienen soll, fällt sie mit dem Wegfall jener Voraussetzung ebenfalls dahin.
Die vorehelichen Kinder der Schweizerin, die einen Ausländer heiratet, werden in Art. 5 des BRB nicht genannt - und brauchen auch darin zur Regelung ihres Bürgerrechts nicht ausdrücklich genannt zu werden. Stammen sie von einem anderen Vater als dem nunmehrigen Ehegatten ihrer Mutter - gleichviel, ob unehelich oder aus einer früheren Ehe -, so wird ihr Status durch die Heirat der Mutter nicht berührt und behalten sie ihre bisherige Staatsangehörigkeit. Ist dagegen ihr Vater der nunmehrige Ehemann ihrer Mutter, so werden sie durch die Heirat legitimiert und gemäss
Art. 263 Abs. 1 ZGB
ehelichen Kindern gleichgestellt; dann gilt also für sie die gleiche Ordnung, wie sie Art. 5 des BRB für die ehelichen Kinder aufstellt. Der Auffassung des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, durch die Legitimation erhalte das aussereheliche Kind nur zivilrechtlich die Stellung eines ehelichen, kann nicht beigepflichtet werden. Wohl spricht
Art. 263 ZGB
von Gleichstellung "im Verhältnis zu Vater und Mutter und deren Verwandtschaft"; doch ist allgemein anerkannt, dass das Kind durch die Legitimation das Bürgerrecht des Vaters erhält und damit das bisherige der Mutter verliert (EGGER, N. 1, und SILBERNAGEL-WÄBER, N. 2 zu
Art. 263 ZGB
). Das schweizerische Recht stand - wiederum ausgehend vom Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der Familie - von jeher auf diesem Standpunkt; schon vor dem Erlass des ZGB hat ihn das Bundesgericht aus
Art. 54 Abs. 5 BV
hergeleitet (
BGE 37 I 246
ff.,
BGE 45 I 161
ff.). Während er für den Fall der Legitimation durch einen schweizerischen Vater als selbstverständlich betrachtet wurde, war anderseits zu berücksichtigen, dass die Staatsangehörigkeit eines ausländischen Vaters nur kraft dessen Heimatrechts erworben werden kann. Um Staatenlosigkeit zu vermeiden,
BGE 83 I 54 S. 59
liess deshalb die Praxis des Bundesgerichts bei Legitimation durch einen Ausländer den Verlust des Schweizerbürgerrechts nur eintreten, wenn das Kind nach dem ausländischen Recht infolge der Legitimation die Staatsangehörigkeit des Vaters erwarb. Schon damals wurde das legitimierte Kind diesbezüglich einem ehelichen gleichgestellt; denn auch das eheliche Kind einer Schweizerin und eines Ausländers erhielt das Schweizerbürgerrecht, wenn es nicht die Staatsangehörigkeit des Vaters erhielt. Der einzige, aus der Natur der Sache sich ergebende Unterschied bestand darin, dass das während der Ehe geborene Kind das Schweizerbürgerrecht mit der Geburt erhielt, das legitimierte aber sein schon vor der Legitimation erworbenes beibehielt.
Der BRB vom 11. November 1941 hat in Art. 5 die schon vorher kraft der Rechtsprechung des Bundesgerichts geltende Ordnung des Bürgerrechts der Schweizerin, die einen Ausländer heiratet, sanktioniert und etwas verschärft, indem er strengere Folgerungen daraus gezogen hat, dass das Schweizerbürgerrecht lediglich zur Vermeidung von Staatenlosigkeit gewährt wird: In Abs. 2 und 3 macht er zur Voraussetzung seiner Beibehaltung durch die Ehefrau bzw. seines Erwerbs mit der Geburt durch die Kinder, dass sie andernfalls "unvermeidlich" staatenlos wären, und in Abs. 4 bestimmt er, dass das gestützt darauf beibehaltene bzw. erworbene Schweizerbürgerrecht durch den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit verloren wird. Aus der Gleichstellung der legitimierten Kinder mit ehelichen folgt, dass diese Bestimmungen auf sie sinngemäss anzuwenden sind. Das durch die Heirat legitimierte Kind ist deshalb von da an gleich zu behandeln wie das in der Ehe geborene von Geburt an. Es "erwirbt" zwar damit nicht das Schweizerbürgerrecht, weil es dasselbe schon mit seiner unehelichen Geburt erhalten hat. Es würde aber normalerweise durch die Legitimation dieses Bürgerrecht verlieren und behält es nur bei, wenn es sonst unvermeidlich staatenlos würde, und verliert es durch den
BGE 83 I 54 S. 60
Erwerb einer anderen Staatsangehörigkeit. Das Argument des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, Art. 5 Abs. 4 des BRB könne nicht über das Beibehaltungsrecht hinausgreifen, geht fehl; gerade bei den legitimierten Kindern handelt es sich um ein beibehaltenes - und zwar im Zusammenhang mit dem Beibehaltungsrecht der Mutter und ausschliesslich zur Vermeidung von Staatenlosigkeit beibehaltenes - Schweizerbürgerrecht. Freilich nennt der deutsche Text des Abs. 4 nur "das gemäss Abs. 2 beibehaltene und das gemäss Abs. 3 erworbene Schweizerbürgerrecht". Dieser Wortlaut ist jedoch zu eng; denn neben dem nach Abs. 2 beibehaltenen der Ehefrau und dem nach Abs. 3 erworbenen der in der Ehe geborenen Kinder gibt es noch das kraft sinngemässer Anwendung von Abs. 3 beibehaltene der legitimierten Kinder, auf das Abs. 4 ebenfalls sinngemäss anzuwenden ist. Besser sind die romanischen Texte des Abs. 4, wonach durch den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit verloren wird "la nationalité suisse conservée ou acquise en vertu des 2e et 3e alinéas", "la cittadinaza svizzera conservata o acquistata in virtù del secondo e del terzo capoverso". Es ist nicht denkbar, dass das Gesetz die legitimierten Kinder anders behandeln, besser stellen wolle als die ehelichen Kinder. Alle hier hereinspielenden Grundsätze des schweizerischen Rechts - die Einheit des Bürgerrechts in der Familie, die Gleichstellung der legitimierten Kinder mit den ehelichen und die Beschränkung von Ausnahmen auf die Vermeidung von Staatenlosigkeit - erfordern diese Auslegung von Art. 5 des BRB. Das zeigt sich darin, dass sonst die Kinder der Familie Allachwerdijew eine verschiedene Staatsangehörigkeit hätten. Die in der Zeit zwischen der Heirat und dem Erwerb der türkischen Staatsangehörigkeit geborenen haben das Schweizerbürgerrecht mit der Geburt erhalten, aber nacher wieder verloren; die nach der Einbürgerung der Eltern in der Türkei geborenen haben es überhaupt nie besessen - und zwar ohne Unterschied, ob sie vor oder nach dem Inkrafttreten des neuen Bürgerrechtsgesetzes
BGE 83 I 54 S. 61
und vor oder nach der Wiederaufnahme der Mutter in das Schweizerbürgerrecht geboren wurden (im letzten Falle gemäss
Art. 5 Abs. 1 BüG
). Dass im Gegensatz hiezu das legitimierte Kind türkisch-schweizerischer Doppelbürger wäre, würde der ganzen Ordnung des schweizerischen Rechtes widersprechen.
Im angefochtenen Endscheid wird deshalb mit Recht festgestellt, dass auch Nina Edmée Marietta Allachwerdijew im Jahre 1950 durch den Erwerb der türkischen Staatsangehörigkeit ihr Schweizerbürgerrecht und die Bürgerrechte des Kantons Solothurn und der Gemeinde Niederbuchsiten verloren hat.
4.
Selbst wenn sie das Schweizerbürgerrecht in jenem Zeitpunkt nach dem damals gültigen Recht nicht verloren hätte, so wäre der Verlust nach dem Inkrafttreten des neuen Bürgerrechtsgesetzes (1. Januar 1953) auf Grund dieses Erlasses eingetreten.
Die Wirkung der Legitimation des ausserehelichen Kindes einer Schweizerin und eines Ausländers auf das Bürgerrecht ist in
Art. 8 BüG
ausdrücklich geregelt, und zwar im wesentlichen gleich wie schon vorher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, mit der Präzisierung, dass nur das noch unmündige Kind durch die Legitimation das Schweizerbürgerrecht verliert, "sofern es dadurch die Staatsangehörigkeit des Vaters erwirbt oder diese bereits besitzt." Die Beibehaltung bildet also nach wie vor eine Ausnahme, die nur der Vermeidung von Staatenlosigkeit dient; bezeichnend hiefür ist, dass der Verlust auch eintritt, wenn das Kind schon vor der Legitimation aus einem anderen Grunde das Bürgerrecht des Vaters (neben dem schweizerischen) besass. Da das legitimierte Kind einem ehelichen gleichgestellt ist, richtet sich der Verlust des trotz der Legitimation beibehaltenen Schweizerbürgerrechtes nach der Regel, die
Art. 5 Abs. 2 BüG
für das eheliche Kind einer Schweizerin und eines Ausländers aufstellt. Diese stimmt zur Hauptsache mit derjenigen von Art. 5 Abs. 4 des BRB vom 11. November 1941 überein, mit einer zweifachen
BGE 83 I 54 S. 62
Milderung: Nicht jeder Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit bewirkt den Verlust des Schweizerbürgerrechts, sondern nur derjenige der Staatsangehörigkeit des Vaters, und nur wenn er vor der Mündigkeit erfolgt. Im Gegensatz zu dem engen deutschen Wortlaut des BRB ist aber hier nicht nur von dem "gemäss Abs. 1 erworbenen" Schweizerbürgerrecht die Rede, sondern es heisst allgemein: "Es (das eheliche Kind eines ausländischen Vaters und einer schweizerischen Mutter) verliert das Schweizerbürgerrecht, wenn es vor der Mündigkeit die ausländische Staatsangehörigkeit des Vaters besitzt". Die Bestimmung ist also nicht nur dem Sinne, sondern auch dem Wortlaut nach auf die legitimierten und damit den ehelichen gleichgestellten Kinder ebenfalls anwendbar - gleichviel, ob die Legitimation vor oder nach dem 1. Januar 1953 eintrat und das Schweizerbürgerrecht kraft des früheren Rechts oder des
Art. 8 BüG
beibehalten wurde (
Art. 57 Abs. 4 BüG
).
Auch
Art. 5 Abs. 2 BüG
beruht auf dem Gedanken, dass das Schweizerbürgerrecht ehelicher Kinder einer Schweizerin und eines Ausländers eine Ausnahme bildet, nur dazu dient, Staatenlosigkeit zu verhindern, und daher entfällt, wenn keine solche droht. Aus welchem Grunde und wann das Kind die Staatsangehörigkeit des Vaters erworben hat, ist unerheblich, wenn es nur vor der Mündigkeit geschah. Von wesentlicher Bedeutung ist das Wort "besitzt", das im Entwurf des Bundesrates anstelle des im Entwurf der Expertenkommission verwendeten Wortes "erwirbt" eingefügt wurde. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass der Verlust des Schweizerbürgerrechtes auch eintritt, wenn das Kind die Staatsangehörigkeit des Vaters nicht erst nach dem Inkrafttreten des Bürgerrechtsgesetzes erwirbt, sondern dieselbe schon vorher besass und in jenem Zeitpunkt noch nicht mündig ist. Das trifft zu bei Nina Edmée Marietta Allachwerdijew: Sie war bei der Legitimation ein Jahr alt gewesen und hatte das Schweizerbürgerrecht behalten, weil sie sonst staatenlos geworden wäre. Im Jahre
BGE 83 I 54 S. 63
1950 erwarb sie zusammen mit ihren Eltern die türkische Staatsangehörigkeit. Selbst wenn sie nach dem damals gültigen Recht das Schweizerbürgerrecht noch weiter behalten hätte, hätte sie es nach dem Inkrafttreten des neuen Bürgerrechtsgesetzes am 1. Januar 1953 verloren, weil sie die ausländische Staatsangehörigkeit des Vaters besass und noch nicht mündig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.