header:
Urteilskopf
114 Ib 224
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Januar 1988 i.S. Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege und World Wildlife Fund (Schweiz) gegen Rebberggenossenschaft Poja-Tschanderünu-Undri Zell, Munizipalgemeinde und Burgergemeinde Salgesch, Staatsrat des Kantons Wallis sowie Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Bewilligungskonkurrenz bei einem Rebbergmeliorationsvorhaben.
1. Die verschiedenen, je nur einen Teilaspekt regelnden Gesetzgebungen, die durch das Vorhaben berührt werden, sind miteinander zu koordinieren (E. 5).
2. Das landwirtschaftliche Subventionsrecht lässt die raumplanungsrechtliche Bewilligungspflicht für die im Rahmen der Melioration vorgesehenen Geländeveränderungen nicht hinfällig werden (E. 6/7).
3. Koordination zwischen raumplanungsrechtlichem und forstpolizeilichem Bewilligungsverfahren (E. 8).
Waldbegriff und Rodung für eine Rebbergmelioration.
4. a) Waldbegriff,
Art. 1 FPolV
. Bei den Normen zum Waldbegriff handelt es sich um zwingendes eidgenössisches Recht. Bedeutung des Forstgesetzes des Kantons Wallis vom 1. Februar 1985; Rolle des Landschaftsschutzes (E. 9a).
b) Der Wald findet Schutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt. Bei mehreren kleineren Bestockungen kommt es daher nicht so sehr auf den Eindruck an, den sie einzeln vermitteln; vielmehr ist ihre Bedeutung für Landschaft und Natur gesamthaft zu würdigen (E. 10cb).
c) Verweigerung der Bewilligung der für die Melioration vorgesehenen Rodung mangels eines das Walderhaltungsgebot überwiegenden Interesses; Prinzip der möglichst schonenden Inanspruchnahme des Waldes,
Art. 26 Abs. 1 FPolV
(E. 10d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 114 Ib 224 S. 225
Im Gebiet "Poja-Tschanderünu-Undri Zell" (PTUZ) in der Gemeinde Salgesch, etwa 500 m südlich des Dorfes, am östlichen, südlichen und westlichen Fusse des Hügels der Maria-Sieben-Schmerzen-Kapelle, soll eine Rebbergmelioration durchgeführt werden. Sie bezweckt einerseits, die bisherige unrationelle Bewirtschaftung der heute bestockten Rebflächen zu erleichtern; anderseits ist der Einbezug heute noch nicht mit Reben bestockter Parzellen und damit eine Vergrösserung der Rebfläche vorgesehen. Die dazu geplanten technischen Massnahmen umfassen namentlich
BGE 114 Ib 224 S. 226
die Arrondierung des zersplitterten Grundeigentums, die Erschliessung durch Wegebauten und grössere Geländeveränderungen. Zudem soll im Rahmen der Melioration für die Gemeinde eine Spiel- und Festwiese angelegt werden.
Das einschlägige Verfahren erstreckt sich schon über längere Zeit. Die Initiative stammt aus dem Jahre 1979; das Vorprojekt wurde dem Meliorationsamt Oberwallis am 17. Februar 1981 unterbreitet. Die Frage, ob die neu für den Rebbau vorgesehenen Flächen in den Rebbaukataster aufgenommen würden, führte zu ersten Auseinandersetzungen mit Beschwerdeverfahren. Am 8. September 1982 stellte die Sektion Rebbau des Bundesamtes für Landwirtschaft die Aufnahme in den Kataster in Aussicht, doch machte sie diese davon abhängig, dass das Meliorationsprojekt geändert werde. Die betreffende Projektänderung stammt vom Oktober 1983. Ein Vorentscheid dazu steht heute noch aus.
Am 25. August 1982 erliess das Eidgenössische Meliorationsamt zum Vorprojekt 1981 einen positiven Vorentscheid zur Teilfrage der Subventionsberechtigung. Zum Projekt 1983 fehlt ein solcher Entscheid noch heute.
Die öffentliche Auflage des Vorprojekts fand vom 11. Oktober bis zum 1. November 1982 statt. Das Detailprojekt lag vom 26. November bis zum 16. Dezember 1983 auf. Daran schloss sich ein Beschwerdeverfahren bis vor Bundesgericht an.
Die Realisierung der geplanten Geländeveränderungen erfordert eine Rodung von rund 5810 m2. Am 20. März 1984 bewilligte das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) die Rodung im Ausmass von 4000 m2. Mit Entscheid vom 23. Oktober 1986 bestätigte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) diese Bewilligung. Im weiteren stellte es im wesentlichen fest, zusätzliche 2110 m2 seien Wald. Hievon bewilligte es eine Rodung von 1810 m2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. November 1986 verlangt die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL) im wesentlichen, der Entscheid des EDI sei aufzuheben, soweit er eine Rodungsbewilligung gewährt und die Beschwerdeführerin mit einem Anteil der Expertisenkosten belastet. Eventuell sei das vorliegende Verfahren zu sistieren, und es seien die zuständigen Bundesbehörden einzuladen, vorerst über die Gewährung von Bundesbeiträgen an die Rebbergmelioration zu befinden und dafür das vorgeschriebene Rechtsmittelverfahren durchzuführen.
BGE 114 Ib 224 S. 227
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. November 1986 verlangt der World Wildlife Fund (Schweiz) (WWF), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Nichtigkeit der Rodungsbewilligung festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Das Vorhaben der Rebberggenossenschaft berührt nicht nur forstrechtliche Fragen, sondern namentlich auch solche des Landwirtschafts-, Bau-, Raumplanungs-, Natur- und Landschaftsschutz- sowie Umweltschutzrechts. Gerade der auf die forstpolizeirechtliche Seite beschränkte Augenschein der bundesgerichtlichen Delegation zeigte, dass diese Gesetzgebungen je nur einen Teilaspekt regeln. Eine vernünftige Handhabung bedingt, dass man bei der Anwendung der Einzelregelungen gesamthaft sinnvolle Lösungen realisiert. Auch den Beschwerdeführern geht es nicht in erster Linie um die verschiedenen Bäume für sich alleine, sondern - wie ausgeführt - um die Umgestaltung des Geländes insgesamt.
b) Soweit ein Bundesgesetz sein Verhältnis zu einer andern Regelung nicht selber bestimmt (z.B.
Art. 18 Abs. 3 RPG
), müssen nach der verfassungsrechtlichen Ordnung (vgl. etwa
BGE 103 Ia 334
ff.,
BGE 102 Ia 359
f.) die verschiedenen Gesetzgebungen miteinander koordiniert angewendet werden (s. THOMAS PFISTERER, Über den Einfluss des Raumplanungsrechts auf die Bundesverwaltungstätigkeit, in: Infoheft RP 1/81, insbesondere Ziff. 7, 12 ff., 38 ff., 57 ff.). Es gilt Lösungen zu treffen, bei denen sie alle möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen (PFISTERER, a.a.O., namentlich Ziff. 30 ff.). In diesem Sinne sind im Rahmen des vorliegenden forstpolizeilichen Verfahrens nachfolgend zunächst die noch offenen Fragen der raumplanungsrechtlichen Bewilligungspflicht für die vorgesehenen Terrainveränderungen sowie das Verhältnis zwischen Raumplanungs- und landwirtschaftlichem Subventionsrecht einerseits und raumplanungsrechtlicher und forstpolizeilicher Bewilligungspflicht anderseits zu erörtern, bevor dann die eigentlichen forstpolizeilichen Fragen und dabei auch Fragen des Natur- und Landschaftsschutzes zu beurteilen sind.
6.
(Raumplanungsrechtliche Bewilligungspflicht für die vorgesehenen Geländeveränderungen bejaht.)
BGE 114 Ib 224 S. 228
7.
Es stellt sich im weiteren die Frage, ob sich die Anwendung des Raumplanungsgesetzes deshalb erübrigt, weil noch das landwirtschaftsgesetzliche Subventionsverfahren durchgeführt wird. Zu untersuchen ist also das Verhältnis zwischen dem Raumplanungs- und einem raumwirksamen Spezialgesetz des Bundes.
a) Das Landwirtschaftsgesetz schliesst die Anwendung des Raumplanungsrechts nicht ausdrücklich aus. Ob es stillschweigend einen derartigen Ausschluss enthält, ist eine Frage der Auslegung im Einzelfall (
BGE 102 Ia 361
f.). Erforderlich ist für einen stillschweigenden Ausschluss, dass das Spezialgesetz das einschlägige Problem inhaltlich und verfahrensmässig abschliessend ordnet. Inhaltlich ist eine Regelung erforderlich, die nicht nur das Thema des Spezialgesetzes im Auge hat, sondern eine umfassende Abwägung aller räumlich erheblichen Anliegen (vgl. insbesondere
Art. 1 und 3 RPG
) ermöglicht (
BGE 103 Ia 334
ff.,
BGE 102 Ia 358
ff.; vgl. auch
BGE 112 Ib 120
und 256 ff.,
BGE 107 Ia 244
f.,
BGE 104 Ia 181
ff.; ferner ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N. 39 zu Art. 1, und PFISTERER, a.a.O., S. 14 f.). Verfahrensmässig ist zu verlangen, dass auf einer sachlich sinnvollen (Planungs-)Stufe alle mitwirken können, die raumplanungsrechtlich betroffen sind, und dass das Ergebnis generell verbindlich wird (
BGE 102 Ia 362
,
BGE 97 I 529
). Das Spezialgesetz muss eine Grundlage für die zur Regelung nötigen Eigentumsbeschränkungen anbieten.
b) Das landwirtschaftliche Subventionsrecht erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Es ist inhaltlich nicht darauf angelegt, im Subventionsentscheid alle Aspekte bis hin zum Tier- und Pflanzenschutz (Trockenstandorte usw.), zur Ästhetik, zum Landschafts- und Umweltschutz gleichgewichtig zu berücksichtigen. Ebensowenig steht sein Verfahren für alle derart Betroffenen offen oder gestattet es eine verbindliche Regelung; das Subventionsrecht erlaubt keine Eigentumsbeschränkungen. Daran ändert auch der sogenannte Rebbaukataster nichts. Er ist kein Nutzungsplan. Er grenzt die Rebbauzone ab (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung über den Rebbau und den Absatz der Rebbauerzeugnisse (Weinstatut) vom 23. Dezember 1971, SR 916.140). Die Rebbauzone hat lediglich die Wirkung, dass die Neuanpflanzung von Reben grundsätzlich nur dort erlaubt ist (Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Massnahmen zugunsten des Rebbaus vom 22. Juni 1979, SR 916.140.1); er bedeutet bloss, dass die vom Bund
BGE 114 Ib 224 S. 229
getroffenen oder geförderten technischen Massnahmen zur Förderung der Weinproduktion auf die vom Rebbaukataster bezeichneten Gebiete beschränkt sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 43 des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, SR 910.1).
Genauso wenig wie das Elektrizitätsgesetz von der Anwendung des Forstpolizeigesetzes (
BGE 103 Ib 251
) oder eine Gesamtmelioration von der Pflicht zur Rodungsbewilligung (
BGE 98 Ib 130
f.) dispensieren, kommt die raumplanungsrechtlich erhebliche Terrainveränderung im Rahmen einer Melioration ohne Anwendung des Raumplanungsgesetzes aus. Die Lage ist nicht anders als bei Gebäuden, die im Rahmen einer Melioration errichtet werden. Dort gilt selbstverständlich der Vorbehalt des Bau- und Raumplanungsrechts; das EDI hat ihn denn auch ausdrücklich in seinen Entscheid aufgenommen.
c) Man kann der Anwendung des Raumplanungsgesetzes nicht entgegenhalten, die Melioration habe vor dessen Inkrafttreten begonnen. Das Raumplanungsgesetz ist auch auf (private) Bauprojekte anwendbar, die vor seinem Inkrafttreten erstellt wurden, aber erst nachher zur Ausführung gelangen.
d) Demnach ergibt sich also, dass ein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren erforderlich ist, wie ausgeführt worden ist. Das landwirtschaftliche Subventionsrecht macht es nicht überflüssig.
e) Das Erfordernis, nun noch ein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen, führt verständlicherweise zum Einwand, es entstünden Verzögerungen. Die Gründungsversammlung fand vor rund fünf Jahren statt.
Immerhin darf dieses Gegenargument nicht überschätzt werden. Durchgeführt wurde bisher allein das genossenschaftsinterne, rein körperschaftliche Verfahren. Weder über die Aufnahme in den Rebbaukataster noch über die Subvention ist abschliessend entschieden; über das Projekt 1983 liegt nicht einmal ein Vorentscheid zur Beitragsberechtigung vor. So oder anders ist, wenn nicht in einem Raumplanungsverfahren darüber befunden wird, mit einer Auseinandersetzung darüber im Subventionsverfahren zu rechnen. Zudem hat das EDI ausdrücklich weitere Bewilligungen vorbehalten. Die Beteiligten mussten somit ohnehin mit weiteren Verfahren rechnen.
Selbst wenn die Terrainveränderungen eingeschränkt würden, wäre die Melioration nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Das
BGE 114 Ib 224 S. 230
Eidgenössische Meliorationsamt führte bereits am 27. September 1985 aus, eine Rebbergmelioration sei auch in einem wesentlich kleineren Rahmen, praktisch ohne Rodungen und mit viel kleineren Erdverschiebungen, durchführbar (s. E. 10d/dd).
Im übrigen muss einmal mehr betont werden, dass bei Unternehmen, die mehrere Gesetzgebungen betreffen, eben von Anfang an zu koordinieren ist. Von Beginn an kann erwogen werden, was für Bewilligungen, Zustimmungen usw. erforderlich sind. Die entsprechenden Verfahren können dann unverzüglich und möglichst frühzeitig, allenfalls gar gleichzeitig eingeleitet werden. Raumplanungs- bzw. baurechtlich ist es möglich, schon in einem frühen Zeitpunkt, sogar ohne definitives Projekt, um einen Vorentscheid nachzusuchen.
Die Forderung nach einem sachlich umfassenden, ganzheitlichen Denken darf nicht an der historisch gewachsenen Aufteilung in verschiedene Verfahren scheitern.
Mit einem derartig koordinierten Vorgehen wird dem Anliegen des BLW Rechnung getragen, das Subventionsverfahren nicht mit Fragen zu belasten, die es nicht beantworten kann.
8.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen sind auch raumplanungsrechtliches und forstpolizeiliches Bewilligungsverfahren zu koordinieren. Hängen zwei Verfahren nicht so eng zusammen, dass das Ergebnis des einen das andere präjudiziert (wie dies gemäss
BGE 113 Ib 152
ff. E. 3b der Fall war), so folgt aus der Koordinationspflicht das Gebot, den Zusammenhang durch Anordnung einer inhaltlich und ablaufmässig sinnvollen Reihenfolge zu bestimmen und allenfalls entsprechende Vorbehalte anzubringen (s. auch
BGE 112 Ib 45
, 195 ff., 256 ff. und 424 ff. mit Hinweisen; RUDOLF MATTER, Forstwesen und Raumplanung, ZBl 88/1987 S. 101 f.; vgl. ferner ALFRED KUTTLER, Umweltschutz und Raumplanung, ZBl 89/1988 S. 242 ff.).
Demgemäss kann im vorliegenden Fall zunächst über die Rodungsbewilligung entschieden werden (nachf. E. 9/10), wenn angenommen wird, das Meliorationsunternehmen werde mit all den Geländeveränderungen bewilligt, die vorgesehen sind. Allerdings wäre bei Abweisung der Beschwerden für die Gutheissung des Rodungsgesuchs ein Vorbehalt anzubringen: Ein Rückkommen müsste für den Fall ermöglicht werden, in dem sich die Geländeveränderungen nicht vollumfänglich als zulässig erweisen würden. Dies bedeutete, dass das Rodungsbedürfnis nachträglich wegfiele. Zudem muss im vorliegenden forstpolizeilichen Verfahren bezüglich
BGE 114 Ib 224 S. 231
der Spiel- und Festwiese über die raumplanungsrechtliche Bewilligung vorfrageweise entschieden werden (nachf. E. 10d/db), da noch kein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde.
Aber auch die Vorwegnahme des Rodungsverfahrens bedeutet nach dem Gesagten nicht, dass das raumplanungsrechtliche Bewilligungsverfahren für die vorgesehenen Geländeveränderungen nicht doch noch durchgeführt werden müsste.
9.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das EDI habe den Waldbegriff zu restriktiv ausgelegt. Dabei fällt auf, dass der vorinstanzliche Entscheid sich überhaupt nicht mit dem Waldbegriff auseinandersetzt ...
a) Der Waldbegriff findet sich in Art. 1 der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolV) vom 1. Oktober 1965 (s.
BGE 107 Ib 356
f.). Aber auch das neue Forstgesetz des Kantons Wallis vom 1. Februar 1985 regelt ihn. Also ist zunächst das massgebende Recht zu klären.
aa) Nach dem neuen Walliser Recht gelten folgende Minimalerfordernisse: 600 m2 Fläche inkl. 2 m Waldrand, 12 m Breite inkl. 2 m Waldrand und ein Alter von 25 Jahren für neue Bestockungen (Art. 2 Abs. 1). Ergänzend wird erklärt, für Schutz- und Sicherheitsstreifen sowie Ufergehölze seien diese quantitativen Kriterien nicht massgebend (Art. 2 Abs. 3). Mit Entscheid vom 4. Juli 1985 hat der Bundesrat diesen Massangaben die Genehmigung verweigert mit der Begründung, die 600 m2 und die 25 Jahre sprengten den Rahmen des Bundesrechts. Die Praxis geht daher nach wie vor von 400 m2 aus. Einige der streitigen Flächen umfassen weniger als 400 m2 und weniger als 12 m Breite. Doch können sie weder als Schutz- noch als Sicherheitsstreifen oder Ufergehölz bezeichnet werden. Von einem Schutz- oder Sicherheitsstreifen wird man sprechen, wenn es um Bannwald, Schutz gegen Wind, Lärm usw. geht (vgl. HERMANN TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins 39/1966, S. 55). Nicht schutzfähig im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des neuen Forstgesetzes des Kantons Wallis sind daher Bestockungen etwa aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes. Die im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Bestockungen stellen somit nach Walliser Recht weithin keinen Wald dar.
ab) Bei den Normen zum Waldbegriff handelt es sich um zwingendes eidgenössisches Recht. Also dürfen die Kantone keine
BGE 114 Ib 224 S. 232
abweichenden eigenen Begriffsbestimmungen schaffen, es sei denn, die bundesrechtliche Festlegung eröffne ihnen entsprechenden Spielraum. Einen solchen anerkennt die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die Konkretisierung des Begriffs der hinlänglich grossen "Fläche" (
Art. 1 Abs. 1 FPolV
;
BGE 107 Ib 51
f.). Derartige Werte des kantonalen Rechts dürfen jedoch dann nicht beachtet werden, wenn sie den bundesrechtlichen Anforderungen widersprechen, namentlich wenn zu schematisch nur nach quantitativen Massstäben beurteilt wird, ohne die Qualität der Bestockung entsprechend zu würdigen (vgl.
BGE 110 Ib 383
f., 107 Ib 52).
Das Bundesrecht behandelt gewisse besondere Erscheinungsformen der Bestockung nicht nur dann trotz Unterschreitung der quantitativen Grenzen als Wald, wenn sie Schutz- und Sicherheitsstreifen oder Ufergehölze sind. Es zählen auch Strauch- und Gebüschwälder usw. dazu; die diesbezügliche bundesrechtliche Aufzählung ist im Gegensatz zum kantonalen Recht nicht abschliessend ("insbesondere",
Art. 1 Abs. 2 FPolV
). Überhaupt darf der Begriff der Qualität der Bestockung nicht so eng beurteilt werden, wie dies der Wortlaut des neuen Walliser Rechts nahezulegen scheint; bundesrechtlich geboten ist eine ausdehnende Praxis, wie sie die verschiedenen Vertreter kantonaler Instanzen übrigens auch am bundesgerichtlich durchgeführten Augenschein vertreten haben. Die Qualität einer Bestockung ergibt sich nicht nur aus den Schutz-, sondern auch aus den Wohlfahrtsfunktionen (
Art. 1 FPolV
), die sie erfüllt oder erfüllen kann (s.
BGE 113 Ib 408
f. E. 4c, ferner
BGE 108 Ib 183
,
BGE 107 Ib 53
und 356; TROMP, a.a.O., S. 46).
ac) Zu diesen Wohlfahrtsfunktionen gehört auch der Landschaftsschutz (s. die soeben zitierten Bundesgerichtsentscheide). Bei der Beurteilung von Rodungssachen ist dem Natur- und Heimatschutz gebührend Rechnung zu tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
,
Art. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 2 lit. b NHG
); das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler sind zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (
Art. 3 Abs. 1 NHG
; s.
BGE 113 Ib 340
ff., insbesondere 349 ff. E. 5, ferner
BGE 108 Ib 177
und 182 sowie
BGE 98 Ib 131
).
Landschaftlich geht es um den optisch-ästhetischen Schutz. Der Wald ist Teil der Gesamtlandschaft und aus dieser Gesamtsicht zu würdigen (vgl.
BGE 112 Ib 209
f., 108 Ib 183, 98 Ib 131 f., ferner nicht publ. BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. J.G. E. 3c). Bei der Funktion der Bestockung für den Naturschutz geht es um ihre
BGE 114 Ib 224 S. 233
biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (
BGE 108 Ib 183
; nicht publ. BGE vom 13. März 1985 i.S. J.G. E. 3c). Diese Bedeutung ist durch das neue bundesrechtliche Gebot aufgewertet worden, Hecken, Feldgehölze und weitere Standorte, die einen Ausgleich in der Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
; vgl. hiezu das bereits erwähnte Urteil
BGE 113 Ib 349
E. 5a, ferner
BGE 112 Ib 431
f.).
Immerhin ist es nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen. Diese obliegen weitgehend (
Art. 22quater BV
) oder fast ganz (
Art. 24sexies BV
) den Kantonen. Nicht jede Hecke gehört in den Anwendungsbereich der Forstgesetzgebung des Bundes.
10.
cb) Der Wald findet Schutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt. Optisch-ästhetisch geht es um das Landschaftsbild (vgl.
BGE 112 Ib 209
f.,
BGE 108 Ib 183
,
BGE 98 Ib 131
f., ferner nicht publ. BGE vom 19. Oktober 1983 i.S. J.G. E. 3c). Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um eine Mehrzahl kleinerer Bestockungen, so kommt es nicht so sehr auf den Eindruck an, den sie einzeln vermitteln; wichtiger ist vielmehr die Wirkung, die sie für die gesamte Landschaft besitzen. Darüber hinaus sind aber auch Flora und Fauna als solche schutzwürdig (
BGE 108 Ib 183
, nicht publ. BGE vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature c. Favre E. 4b). Auch hier ist die Bedeutung kleinerer Waldstücke für die Natur gesamthaft zu würdigen ...
Den hier in Frage stehenden Bestockungen kommt im Sinne der Darlegungen der ENHK offensichtlich eine grosse landschaftliche Bedeutung zu, indem sie den markanten Gegensatz zwischen den Hügeln und den Mulden und Vertiefungen ganz eigentlich prägen. Sie sind für die Gegend typisch, wie das Bundesgericht schon bei anderer Gelegenheit erkannte (erwähnter BGE vom 13. März 1985 i.S. J.G. E. 3b). Offensichtlich haben sie zudem Gewicht als Lebensräume für Fauna und Flora. Die vorhandenen Landschaftswunden, nämlich die Deponien, wiegen nicht so schwer, dass sich deshalb eine Beseitigung der Bestockungen rechtfertigen liesse.
d) da) Bei der Gegenüberstellung des Rodungsbedürfnisses und der Anliegen der Walderhaltung ist von der Beurteilung durch die ENHK auszugehen, auch wenn diese das Bundesgericht nicht bindet (
Art. 105 OG
; erwähnter BGE vom 19. Oktober 1983 i.S.
BGE 114 Ib 224 S. 234
J.G. E. 3b). Im Gutachten 1984 erklärte sie, man müsse im Vergleich mit den Rebbergmeliorationen in den Gemeinden Miège und Varen feststellen, dass das dortige schlechte Beispiel gewirkt habe. Dementsprechend sei sorgfältig geplant und viel erreicht worden. Die Weinbaugemeinde Salgesch würde eine Verweigerung der Rodungsbewilligung schwer akzeptieren können, weil sie ja hätte schrittweise vorgehen können, weil ihr formelle Zusicherungen für die Aufnahme in den Rebbaukataster abgegeben worden seien und die Präjudizien von Miège, Varen usw. bestünden. Es müsste schliesslich beachtet werden, dass die Gemeinde Eigentümerin des grössten Teils des Pfynwaldes sei und dass dies schon wichtige Beschränkungen im nationalen Interesse bedeute. Das Gutachten 1985 kommt, ohne dass dies sein eigentlicher Gegenstand war, auf diese Beurteilung zurück. Es führte aus, sie - die ENHK - sei 1984 davon ausgegangen, der Entscheid über die Aufnahme in den Rebbaukataster liege eindeutig vor und die Verwirklichung des Projektes sei nur in der vorgelegten Form machbar. Neu hinzugekommene Erkenntnisse liessen gewisse Zweifel an diesem imperativ vorgebrachten Erfordernis entstehen. Erst jetzt sei klar, dass die Voraussetzungen für die Aufnahme in den Rebbaukataster erst mit der Rebbergmelioration geschaffen werden sollen. Dem Entscheid über die Ausweitung des Rebbaukatasters könne also nicht die Stellung zukommen, welche ihm bis anhin vermeintlicherweise zugesprochen worden sei. Die mangelnde Koordination der Bundesaufgaben sei denn auch Ursache für das Aufstellen von Verfahrensgrundsätzen seitens der ENHK für künftige, ähnlich gelagerte Fälle. In Kenntnis der neuen Fakten sei somit eine Differenzierung des befürwortenden Gutachtens der Kommission vom 29. Februar 1984 im Hinblick auf den Weiher und seine Umgebung durchaus angezeigt.
Diese materielle Würdigung von Natur und Landschaft durch die ENHK überzeugt. Dagegen hat die ENHK zu Unrecht angenommen, sie müsse den Rodungen aus formellen Gründen trotzdem zustimmen. Die bundesgerichtliche Analyse hat ergeben, dass zu Unrecht von einem alles bestimmenden Vorentscheid ausgegangen wurde. Ebensowenig darf angenommen werden, die Rebberggenossenschaft hätte schrittweise ohne Bewilligung vorgehen dürfen oder die "schlechten Beispiele" anderer Rebbergveränderungen hätten massgebend sein müssen; ein Gleichbehandlungsanspruch wird nicht einmal behauptet. Somit bleibt aus der Argumentation der ENHK der Hinweis auf die Belastung mit dem
BGE 114 Ib 224 S. 235
Schutz des Pfynwaldes; diesem kommt selbstverständlich Gewicht zu.
db) Von vornherein kein überwiegendes Bedürfnis im Sinne von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
besteht für die Rodung zur Errichtung einer Spiel- und Festwiese für die Gemeinde. Gemäss rechtskräftiger Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Salgesch und Art. 15 der vom Staatsrat des Kantons Wallis am 7. Februar 1980 erlassenen Verordnung zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung gehört das für diese Wiese benötigte Gebiet - wie im übrigen der gesamte Meliorationsperimeter - zur Landwirtschaftszone im Sinne von
Art. 16 RPG
. Ein Nachweis, dass für die Spiel- und Festwiese nur der vorgesehene Standort in Frage kommt, ist nicht gelungen, auch wenn man es bei einer bloss relativen Standortgebundenheit bewenden lässt (
BGE 108 Ib 174
E. 5b). Es ist nicht ersichtlich, warum nicht andere Standorte in der Bauzone in Frage kommen sollten. Eine Anlage wie die vorgesehene Spiel- und Festwiese ist in der heute bestehenden Landwirtschaftszone zonenfremd und mangels raumplanungsrechtlicher Standortgebundenheit nicht zulässig (
Art. 24 RPG
). Da kein raumplanungsrechtliches Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde, muss dieser Entscheid hier vorfrageweise getroffen werden.
dc) Die Rodung der im "Plan Zumofen" dunkelgrün gefärbten sowie der Bestockungen Nrn. 3, 4.1, 4.2, 6, 7, 8, 10.2 und 12 (Restfläche) ist aus der Sicht des traditionellen Meliorationsziels unnötig. Man kann auch gleichsam "um diese herum meliorieren"; das Gegenteil wurde nicht einmal behauptet. Ebensowenig wurde bei irgendeinem der Waldstücke ein besonders grosses oder intensives Bedürfnis geltend gemacht. Die Rodung könnte insoweit nur den Sinn haben, etwas mehr Kulturland zu gewinnen und weniger Randlagen zum Waldrand (Schatten, Bewirtschaftung usw.) zu erhalten.
Indessen kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Rodung für ein solches Ziel einer reinen Bodenverbesserung höchstens in Frage, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl.
BGE 113 Ib 408
f. E. 4c/aa, sowie
BGE 108 Ib 183
ff.,
BGE 98 Ib 128
ff.), nicht dagegen allgemein bloss zur Kompensation irgendwo im Zusammenhang mit der Bautätigkeit verlorengegangener Rebflächen, zur Qualitätsverbesserung und zur Abrundung eines Gebietes (Vernehmlassung des BLW S. 3). Nur ausnahmsweise darf zur Gewinnung landwirtschaftlichen
BGE 114 Ib 224 S. 236
Kulturlandes gerodet werden, und zwar auch im Zusammenhang mit Güterzusammenlegungen nur in geringem Ausmass zur Vornahme kleiner Korrekturen, allenfalls auch, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde und keine gewichtigen Gründe des Landschaftsschutzes entgegenstehen (
BGE 108 Ib 184
, erwähnte Urteile vom 30. April 1986 i.S. Yvorne und Corbeyrier E. 3a und vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature c. Favre E. 3c, ferner nicht publ. Urteile vom 22. August 1979 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz c. Wilhelm E. 2 und vom 3. Oktober 1975 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz c. Rhyner E. 4). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen. Dementsprechend hat das Bundesgericht der BVG Unterlunkhofen eine Rodungsbewilligung verweigert, als sie beabsichtigte, im Rahmen der Reusstalmeliorationen einen Wald von rund 7700 m2 zu roden, um den sogenannten Umlaufberg zu beseitigen und dort Landwirtschaftsland zuzubereiten (nicht publ. Urteil vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen E. 4). Solche Gründe im Sinne der genannten Rechtsprechung werden im vorliegenden Fall keine geltend gemacht.
Somit kann kein überwiegendes Bedürfnis zur Rodung im Zusammenhang mit den geplanten Terrainveränderungen anerkannt werden. Die Bestockungen Nrn. 3, 6, 7 und 8 liegen am südlichen Rand des in Frage stehenden Gebietes. Dort lässt sich das Gelände problemlos ohne die Beseitigung dieser Bestockungen abflachen. Ebenso lassen sich die Bestockungen Nrn. 10.2 und 12 (Restfläche) und diejenigen auf der Parzelle Nr. 1239 als nördliche Randlagen aussparen. Dasselbe gilt für die Bestockung im Nordosten (Parzellen Nrn. 1226, 1484 usw.). Die Waldstücke Nrn. 4.1 und 4.2 und diejenigen im Bereich der Parzellen Nrn. 1088 und 1251 schliesslich dominieren die Kuppe im östlichsten Teil des Perimeters landschaftlich so stark, dass eine Geländeveränderung darauf Rücksicht nehmen muss.
dd) Das Anliegen, die Rebberge neuzeitlich zu bewirtschaften, ist verständlich und berechtigt. Ebenso anerkennenswert ist aber die Anstrengung, den Pfynwald sowie andere Natur- und Landschaftselemente zu schützen. Die in diesem Zusammenhang von der Gemeinde Salgesch bereits getroffenen Vorkehren dürfen sich sehr wohl sehen lassen.
BGE 114 Ib 224 S. 237
Dennoch darf man die Rodungsproblematik nicht überbewerten. Es wurde nicht einmal behauptet, es gehe um wirtschaftliche Existenzfragen. Die Genossenschaftsvertreter machten nie geltend, eine Meliorationsvariante ohne Rodung sei ausgeschlossen. Vielmehr dürfte sich das traditionelle Meliorationsziel auch ohne Rodung erreichen lassen, was durch die Aussagen des Technischen Leiters bestätigt wird; dieser räumte anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ein, dass ein Zusammenlegen der Parzellen ohne Rodung mit (Erschliessungs-)Problemen verbunden, aber gleichwohl möglich wäre. Sogar die Geländeveränderung erscheint bei Verweigerung der Rodungsbewilligung nicht ausgeschlossen, weil sich die Waldstücke auf Rand- und Kuppenlagen beschränken, die effektiv ohne übermässige Einbusse ausgespart werden können. Demnach ist davon auszugehen, dass das Gesamtprojekt mit Geländeveränderungen - wenn für diese die raumplanungsrechtliche Bewilligung vorliegen wird - nach Vornahme gewisser Abänderungen auch ohne Rodung realisierbar sein wird.
de) Der Wald darf grundsätzlich nur der Nachhaltigkeit entsprechend genutzt werden (
Art. 18 Abs. 2 FPolG
,
Art. 13 FPolV
), d.h. im wesentlichen nur so weit, als es die Selbsterneuerungskraft erlaubt, so dass er seine Funktionen auch künftig und langfristig erfüllen kann. Soweit der Wald aber gerodet wird, so dass er sich nicht oder kaum mehr selber erholen kann, er also auch zu einem erschöpfbaren Umweltgut wird, muss an Stelle der Nachhaltigkeit der Grundsatz der möglichst schonenden Inanspruchnahme treten, wie ihn etwa das Raumplanungsgesetz mit dem Gebot des haushälterischen Umgangs mit dem Boden (
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RPG
) oder das Umweltschutzgesetz mit dem Vorsorgeprinzip (
Art. 1 Abs. 2 USG
) kennen.
Schonend umgehen heisst davon ausgehen, dass das Umweltgut knapp ist und seine Beanspruchung endgültigen Verbrauch bedeutet. Soll es möglichst viele seiner Funktionen möglichst lange möglichst weitgehend erfüllen, muss auf gewisse kurzfristige Nutzungen verzichtet und darf namentlich nicht auf Vorrat oder sonst verbraucht werden, bevor das Bedürfnis sicher feststeht.
Diese Voraussetzung ist bei der hier nachgesuchten Waldbeanspruchung nicht erfüllt. Wie ausgeführt worden ist, bedingt das traditionelle Meliorationsziel die Rodungen nicht. Und für die Rebbergumgestaltung und -erweiterung mit entsprechenden Geländeveränderungen bedeutet die Rodung einen Eingriff auf Vorrat und unsicherer Grundlage. Es ist nicht ersichtlich, warum die
BGE 114 Ib 224 S. 238
wenigen Hügel und Randlagen, um die es geht, nicht ausgespart werden können, dies jedenfalls zumindest vorläufig. Gerade bei solchen Umweltbelastungen ist es angezeigt, nach der hierzulande tief verwurzelten pragmatischen Methode vorzugehen. Statt ein übergrosses Projekt zu verfolgen, soll nun einmal eine Lösung ohne Rodung gesucht und, soweit keine andern rechtlichen Hindernisse bestehen, auch realisiert werden. Wenn sich dann auf Grund praktischer Erfahrungen zeigen sollte, dass übermässige Schwierigkeiten entstehen, sind gegebenenfalls immer noch Anpassungen möglich. Das liegt derart auf der Hand, dass sich weitere Begutachtungen erübrigen.
11.
Nach dem Ausgeführten sind beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden teilweise gutzuheissen, und der Entscheid des EDI vom 23. Oktober 1986 ist aufzuheben. Die Rodungsbewilligung ist gemäss den vorstehenden Erwägungen zu verweigern.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
116 II 583
104. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1990 i.S. Batag Treuhand AG gegen Grundbuchamt Bussnang und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke vom 6. Oktober 1989 (BBPG; SR 211.437.3).
Art. 4 Abs. 2; Belastungsgrenze für Eigentümerschuldbriefe, wenn Neu- oder Umbauten geplant sind.
Sind auf der Liegenschaft Neu- oder Umbauten geplant und soll die Pfandbelastungsgrenze im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
bereits vor der Realisierung der entsprechenden Mehrwerte erhöht werden, so ist im Falle von Eigentümerschuldbriefen der Kostenvoranschlag vom künftigen Darlehensgeber anzuerkennen, dem der Schuldbrief nach der Errichtung ausgehändigt werden soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 583
BGE 116 II 583 S. 583
A.-
Die Jürg Engler AG in Weinfelden, die Andreas Moser Baugeschäft AG und die Batag Treuhand AG, beide in Schönenberg
BGE 116 II 583 S. 584
an der Thur, erwarben am 29. Mai 1990 eine Liegenschaft in der Gemeinde Istighofen als Miteigentum zu je einem Drittel. Den Kaufpreis von Fr. 1'104'500.-- brachten die Käuferinnen aus eigenen Mitteln auf. Zur Finanzierung der auf dieser Liegenschaft geplanten Überbauung meldeten sie beim Grundbuchamt Bussnang am gleichen Tag die Errichtung eines Eigentümerschuldbriefes im Betrag von Fr. 4'500'000.-- im ersten Rang an. Die Kosten der Überbauung veranschlagten sie auf Fr. 5'658'000.--.
Am 30. Mai 1990 wies der Grundbuchverwalter von Bussnang die Anmeldung gestützt auf Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (BBPG; SR 211.437.3) teilweise ab und trug das Pfandrecht lediglich für den Betrag von Fr. 883'600.-- ein. Das Grundbuchamt machte geltend, das angemeldete Grundpfandrecht übersteige die Belastungsgrenze von vier Fünfteln des Verkehrswertes gemäss
Art. 4 BBPG
; als Verkehrswert sei der beurkundete Kaufpreis von Fr. 1'104'500.-- zu betrachten.
B.-
Gegen die Verfügung des Grundbuchverwalters beschwerte sich die Batag Treuhand AG beim Regierungsrat des Kantons Thurgau. Sie beantragte, der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, den Eigentümerschuldbrief in der ganzen Höhe im Grundbuch einzutragen und den Titel auszuhändigen. Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 1990 ficht die Batag Treuhand AG den Entscheid des Regierungsrates beim Bundesgericht an.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau, der Grundbuchverwalter von Bussnang und das Bundesamt für Justiz im Namen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 4 Abs. 1 BBPG
entspricht die Belastungsgrenze vier Fünfteln des Verkehrswertes. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung gilt als Verkehrswert der beurkundete Erwerbspreis oder die amtliche Schätzung nach
Art. 843 ZGB
. Sind Neu- oder Umbauten geplant, so sind die vom Darlehensgeber anerkannten Kosten nach Voranschlag hinzuzurechnen.
BGE 116 II 583 S. 585
a) Im vorliegenden Fall ist streitig, welche Bedeutung dieser Bestimmung hinsichtlich der Errichtung von Eigentümerschuldbriefen zukommt. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, für die Errichtung eines Eigentümerschuldbriefes müsse es genügen, dass der Grundeigentümer selber den Voranschlag für die Baukosten anerkenne, weil dieser bei einem solchen Schuldbrief sowohl Darlehensgeber als auch Darlehensnehmer sei. Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber ausgeführt, der Gesetzgeber sei beim Erlass von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
keineswegs davon ausgegangen, dass Darlehensgeber und Darlehensnehmer identisch sein könnten, weil ein solches Schuldverhältnis gemäss
Art. 118 OR
durch Vereinigung untergehe. Die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen werde durch
Art. 4 Abs. 2 BBPG
aber nicht ausgeschlossen. In einem solchen Fall müsse jedoch der mit dem Eigentümer nicht identische Darlehensgeber und zukünftige Pfandgläubiger, an den der Titel nach seiner Errichtung übertragen werden soll, die Kosten gemäss Voranschlag anerkennen.
b) Solange sich ein Eigentümerschuldbrief im Besitze des Eigentümers des verpfändeten Grundstücks befindet, führen die darin verurkundete Forderung ebenso wie das Grundpfandrecht lediglich eine formelle Existenz, da dem Grundeigentümer sowohl die Schuldner- als auch die Gläubigereigenschaft zukommt. Erst wenn der Schuldbrief in die Hand eines Dritten gerät, kann die Schuldbriefforderung wirklich zur Entstehung gelangen, weil erst dann die Schuldner- und die Gläubigereigenschaft auseinanderfallen (
BGE 115 II 151
, 107 III 133 E. 4). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daher der Grundeigentümer vor der Weitergabe des Eigentümerschuldbriefes nicht als sein eigener Darlehensgeber betrachtet werden, der im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
den Voranschlag für die Baukosten anerkennen kann. Ein solches Vorgehen gäbe zudem keinerlei Gewähr dafür, dass die Grundpfandbelastung wirklich der Ausführung der im Kostenvoranschlag aufgeführten Bauarbeiten dient. Vielmehr könnten auf diese Weise ohne jegliche Kontrolle Eigentümerschuldbriefe errichtet werden, ohne dass der Wert des belasteten Grundstücks durch die Ausführung von Bauvorhaben wirklich vermehrt würde. Dies aber widerspräche ganz offensichtlich dem Zweck der Einführung einer Belastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke.
Der Umstand, dass bei Eigentümerschuldbriefen bis zu deren Weitergabe zunächst kein Gläubiger vorhanden ist, muss der
BGE 116 II 583 S. 586
Errichtung solcher Schuldbriefe im Hinblick auf beabsichtigte Bauvorhaben allerdings nicht entgegenstehen. In einem solchen Fall muss aber der Baukosten-Voranschlag vom Darlehensgeber anerkannt werden, in dessen Besitz der Schuldbrief nach der Errichtung übergehen soll. Dies hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau richtig erkannt. Entgegen seiner Auffassung heisst das aber nicht, dass das Verfahren nach
Art. 4 Abs. 2 BBPG
bei der Errichtung von Eigentümerschuldbriefen deswegen nicht anwendbar sei (für Unanwendbarkeit des Verfahrens auch RENÉ BIBER, in: Dringliches Bodenrecht, Handbuch zu den befristeten Bodenrechtsbeschlüssen, S. 86). Die Anerkennung durch den künftigen Darlehensgeber lässt sich vielmehr mit dem Wortlaut des Bundesbeschlusses ohne weiteres vereinbaren und entspricht dem mit
Art. 4 Abs. 2 BBPG
verfolgten Zweck, dass die Belastungsgrenze von vier Fünfteln des Verkehrswerts nicht - oder zumindest nur vorübergehend bis zur Verwirklichung der geplanten Neu- oder Umbauten - überschritten wird. Das Erfordernis einer solchen Anerkennung beeinträchtigt die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen gemäss
Art. 859 Abs. 2 ZGB
hingegen nicht; es schaltet dieses Mittel zur Kreditbeschaffung somit nicht unnötigerweise aus.
Inwiefern durch das Erfordernis, den Kostenvoranschlag vom künftigen Darlehensgeber anerkennen zu lassen, Rechtsungleichheiten entstehen sollen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist im übrigen nicht ersichtlich. Diese Auffassung wird in der Beschwerdeschrift denn auch nicht näher begründet.
c) Unter Darlehensgeber im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 BBPG
ist somit im Falle von Eigentümerschuldbriefen der in Aussicht genommene Kreditgeber zu verstehen, dem der Schuldbrief nach seiner Errichtung ausgehändigt werden soll. Der Grundeigentümer, der im Hinblick auf ein Bauvorhaben einen Eigentümerschuldbrief errichten will, hat deshalb eine Anerkennung des Kostenvoranschlages durch den künftigen Darlehensgeber und Erwerber des Schuldbriefes beizubringen. Er muss sich also schon vor der Schuldbrieferrichtung darum kümmern, an wen er den Titel im Zusammenhang mit der Kreditaufnahme weitergeben will.


header:
Urteilskopf
114 II 435
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1988 i.S. Firmen R. und S. gegen X. AG und Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 77 PatG
; vorsorgliche Massnahmen nach Wegfall des Patentschutzes.
Die Weigerung, nach Ablauf des Patentschutzes bundesrechtliche Massnahmen gemäss
Art. 77 PatG
anzuordnen, verletzt
Art. 4 BV
nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 114 II 435 S. 435
A.-
Am 16. Mai 1988 stellten die Firmen R. und S. bezüglich eines patentierten Verfahrens zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 77 PatG
. Sie beantragten dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau, der X. AG zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur Beweissicherung jede Verwendung von Vorrichtungen zur Durchführung eines patentverletzenden Verfahrens zu untersagen, sie zur Offenbarung anzuhalten und die zur Patentverletzung verwendeten Vorrichtungen zu beschlagnahmen.
Ein Begehren um superprovisorische Anordnung der verlangten Massnahmen erklärte der Präsident des Obergerichts am 27. Mai 1988 als gegenstandslos.
Ende Mai 1988 lief die Schutzdauer des Patentes gemäss
Art. 14 PatG
ab, worauf das Begehren um vorsorglichen
BGE 114 II 435 S. 436
Schutz des Unterlassungsanspruchs zurückgezogen, die übrigen Anträge aber aufrechterhalten wurden. In der Folge wies der Präsident des Obergerichts das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen - soweit es nicht bereits durch den Entscheid über die Begehren um superprovisorische Anordnungen gegenstandslos geworden war - am 20. Juli 1988 mit den Begründungen ab, der Hinfall des Patentschutzes schliesse Anordnungen im Sinne von
Art. 77 PatG
aus, zudem sei die Patentverletzung nicht glaubhaft gemacht und das Begehren um vorläufigen Rechtsschutz verspätet gestellt worden.
B.-
Die R. und die S. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie rügen eine willkürliche Anwendung von
Art. 77 PatG
und machen insbesondere geltend, der Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen zur Beweissicherung bestehe nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer weiter.
Die X. AG schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die gleichen Anträge stellt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Der Obergerichtspräsident hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Ablauf der patentrechtlichen Schutzdauer nicht mehr für möglich. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen diese Auffassung unter Hinweis auf die auch nach Erlöschen des Patentes noch durchsetzbaren Feststellungs- und Schadenersatzansprüche sowie die hiefür gebotene Beweissicherung als willkürlich.
a) Vorsorgliche Massnahmen können zur Beweissicherung, zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes oder zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche verfügt werden (
Art. 77 Abs. 1 PatG
). Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, dass vorsorgliche Massnahmen zum Schutz patentrechtlicher Defensivansprüche vom Bestand eines materiellen Schutzrechtes abhängig sind, ist der Rechtsbestand des angeblich verletzten Patentes doch Voraussetzung des Rechtsschutzes schlechthin. Nichtige oder erloschene Patente lassen sich nicht durch vorsorgliche Massnahmen schützen (BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 157 ff., 159 bei Fn. 25).
Selbstverständlich ist weiter, dass - vorbehältlich eines Forderungsuntergangs zufolge Verjährung, Verwirkung
BGE 114 II 435 S. 437
oder aus andern Gründen - Schadenersatzansprüche aus Patentverletzung auch nach Ablauf der Schutzdauer noch geltend gemacht werden können, sofern die rechtswidrige Handlung in die Zeit des Patentschutzes fällt. Folglich muss dem Belangten ebenfalls die Möglichkeit gewahrt sein, sich in dieser Auseinandersetzung auf die Nichtigkeit des Schutzrechtes zu berufen. Sein Feststellungsinteresse ist unbesehen der abgelaufenen Patentdauer zu bejahen, wenn die Frage der Patentgültigkeit die künftigen Beziehungen und Auseinandersetzungen der Parteien zu beeinflussen vermag (
BGE 109 II 167
ff.). Streitgegenstand bildet diesfalls nicht mehr der reale Schutz des Patentes, sondern allein noch der Ausgleich wirtschaftlicher Beeinträchtigungen durch Schutzrechtsverletzungen. Zu prüfen ist daher, ob hiefür, insbesondere zur Sicherung der die Ansprüche stützenden Beweise, der vorsorgliche Rechtsschutz nach Bundesrecht ebenfalls zur Verfügung steht.
b) Nach dem Wortlaut von
Art. 77 Abs. 1 PatG
kann die vorsorgliche Massnahme zur Beweissicherung schlechthin beansprucht werden, ohne dass zwischen den zu sichernden Ansprüchen unterschieden wird. In der Literatur wird die Beweissicherung im allgemeinen weder näher erörtert noch nach Massgabe der einzelnen Ansprüche differenziert, sondern als Zweck der Massnahme bloss erwähnt (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Band II, S. 1065 lit. a), als unproblematisch bezeichnet (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 178 Ziff. 17.9.2) oder dazu unter anderem ausgeführt, dass sie geeignet sei, patentverletzende Erzeugnisse vor dem drohenden Untergang zu bewahren (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 2 zu
Art. 77 PatG
; vgl. auch S. 659/1 Anm. 2A zu
Art. 77 PatG
; HANS PETER MING, Die vorsorglichen Massnahmen im Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Diss. Zürich 1969, S. 19). Einzelne Autoren lehnen die vorsorgliche Massnahme als Mittel zur Feststellung und Ausgleich bereits eingetretenen und nicht unter Anwachsungsgefahr stehenden Schadens unter dem Kriterium der Nachteilsvoraussetzung ausdrücklich ab (TROLLER, a.a.O., S. 1066 lit. c; differenziert MING, a.a.O., S. 34 f.).
c)
Art. 64 Abs. 3 BV
belässt die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren der Regelungskompetenz der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in diese Rechtssetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden
BGE 114 II 435 S. 438
oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt. Als Prinzip der verfassungskonformen Interpretation hat jedoch zu gelten, dass die bundesrechtlichen Prozessvorschriften ihrem beschränkten Sinn entsprechend auszulegen und die kantonalen Zuständigkeiten nicht unnötig einzuengen sind.
Im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des gewerblichen Rechtsschutzes zu vereinheitlichen (BBl 1950 I 1062), wurden die Vorschriften des Patentgesetzes über den vorsorglichen Rechtsschutz bewusst denjenigen des Bundesgesetzes vom 30. September 1943 über den unlauteren Wettbewerb (Art. 9 bis 12 aUWG) angeglichen. Diese wettbewerbsrechtlichen Vorschriften ihrerseits bezweckten, die schädlichen Auswirkungen unlauteren Wettbewerbs möglichst frühzeitig zu verhindern, drohenden Schaden zu verhüten oder den eingetretenen Schaden wenigstens nach Möglichkeit einzudämmen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 3. November 1942 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb, BBl 1942 S. 665 ff., 681). Sie wurden im geltenden UWG im wesentlichen durch einen allgemeinen Hinweis auf die entsprechenden Regelungen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ersetzt, erneut im Bestreben, die vorsorglichen Massnahmen des Bundesrechts zu vereinheitlichen (
Art. 13 UWG
). Auch im Persönlichkeitsrecht aber ging der Bundesgesetzgeber von der grundsätzlichen Gesetzgebungshoheit der Kantone auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und strebte eine bundesrechtliche Vereinheitlichung nur insoweit an, als sie für die Verwirklichung des zu regelnden Instituts des Privatrechts unerlässlich schien (Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1982 II 636 ff., 642 Ziff. 133). Eine Rechtsvereinheitlichung wird dabei als geboten erachtet, um Angriffe auf die Persönlichkeit wirksam zu verhindern oder Störungen zu beseitigen (BBl 1982 II 644). Daraus ist zu schliessen, dass nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers und namentlich in Berücksichtigung seiner Tendenz zur materiellen Vereinheitlichung möglichst aller bundesrechtlichen Vorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz - wobei die Zuständigkeit der Kantone soweit wie möglich zu wahren ist - die vorsorglichen Massnahmen lediglich zum Schutz von Defensivansprüchen vereinheitlicht werden sollten. Der prozessuale Rechtsschutz im Ausgleichsverfahren nach abgeschlossener Schädigung hingegen wurde grundsätzlich dem kantonalen Recht belassen. Auch in der neueren Literatur wird die Meinung vertreten, die vorsorglichen
BGE 114 II 435 S. 439
Massnahmen des Bundesrechts ständen zur Sicherung von Entschädigungsforderungen nicht zur Verfügung (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 149 Rz. 1110; vgl. auch L. DAVID, Supplement zum Kommentar von H. David zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, S. 86, N 5 zu
Art. 31 MSchG
). Dieser Autor ist der Ansicht, die vorsorgliche Massnahme könne insbesondere zur Beweissicherung angeordnet werden, damit der Markeninhaber in den Stand gesetzt werde, Klage zum Schutz seines behaupteten Rechtes anhängig zu machen. Sie überzeugt ebenfalls im Bereich des Patentrechts. Soweit das Bundesgericht sich in seiner jüngeren Praxis mit solchen Massnahmen zu befassen hatte, betrafen sie denn alle auch den Schutz von Defensivansprüchen (
BGE 94 I 8
ff.;
BGE 99 II 344
ff.;
BGE 103 II 287
ff.;
BGE 106 II 66
ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Mai 1986 i.S. A. S. und vom 13. Februar 1987 i.S. I. SA).
Die Beweissicherung ist nach Sinn und Zweck von
Art. 77 PatG
nicht als selbständiges Institut zum Schutze aller beliebigen patentbezogenen Forderungen, sondern lediglich als besondere Gewähr zur Sicherung der Defensivansprüche zu betrachten. Das steht in Einklang mit der Auffassung, dass die Beweissicherung ohnehin nicht zu den eigentlichen vorsorglichen Massnahmen zählt (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 48 f.; demgegenüber GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 576 Ziff. 3) und zudem in sämtlichen kantonalen Prozessvorschriften bereits vorgesehen ist (Nachweise bei VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 193 Rz. 91), was eine umfassende bundesrechtliche Regelung entbehrlich macht.
d) Mit Ablauf der Schutzdauer des Patentes begrenzte die Auseinandersetzung der Parteien sich auf den Schadensausgleich aus behaupteter, zwangsläufig abgeschlossener Patentverletzung. Die Fragen nach der Gültigkeit des Patentes während laufender Schutzdauer und nach derjenigen seiner Verletzung sind allein noch im Hinblick auf die beanspruchte Wiedergutmachung von Bedeutung, aber nicht mehr hinsichtlich allfälliger Defensivansprüche. Damit ist der Entscheid des Präsidenten des Obergerichts, den Erlass einer bundesrechtlichen Massnahme gemäss
Art. 77 PatG
abzulehnen, im Lichte von
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
124 IV 34
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen G., S. und T. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 StGB
und
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
: Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen ausländischen V-Mann.
Anstiftung scheidet aus, wenn der Täter den Entschluss zur bestimmten Tat bereits gefasst hat (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Stiftet ein V-Mann jemanden zur Begehung von Delikten an, tritt er als "agent provocateur" oder "Lockspitzel" auf und handelt damit widerrechtlich (E. 3d/aa). Sein Fehlverhalten ist den zuständigen Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn er in seiner Eigenschaft als polizeilicher verdeckter Ermittler gehandelt hat; die Zurechnung entfällt hingegen bei einem für einen fremden Staat tätigen ausländischen V-Mann, dessen Einsatz ohne Wissen und Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden erfolgt ist (E. 3d/bb).
Der rechtswidrige V-Mann-Einsatz kann unter bestimmten Umständen die Straflosigkeit der provozierten Personen begründen (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 124 IV 34 S. 35
G., S. und T. wird unter anderem vorgeworfen, an der Vorbereitung eines Verkaufsgeschäfts über zuerst 1 kg Kokain, später über 2 KG Kokain mit einen anonym gebliebenen, unter dem Deckmantel "Axel" auftretenden ausländischen V-Mann mitgewirkt zu haben.
Mit Urteil vom 17./18. April 1997 sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen G. und S. im Fall "Axel" von der Anklage der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Anklage der Gehilfenschaft dazu frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben, soweit G., S. und T. im Fall "Axel" freigesprochen wurden, und es sei die Sache zu ihrer Schuldigsprechung im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
(Eintretensfragen)
2.
a) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) wurde die Kantonspolizei St. Gallen durch eine Telefonüberwachung auf S. aufmerksam. In der Folge setzte sich der unter dem Decknamen "Axel" auftretende österreichische V-Mann mit S. in Verbindung. Dieser war zuerst nur daran interessiert, mit "Axel" ein Falschgeldgeschäft abzuwickeln. Erst auf wiederholtes Drängen des V-Mannes hin liessen sich S. und G. auf Kokaingeschäfte im Kilogrammbereich ein. Ohne dass S. und G. vom V-Mann dazu "angeregt" worden wären, hätten sie sich nicht
BGE 124 IV 34 S. 36
auf die Planung des Geschäftes mit 1 bzw. 2 kg Kokain eingelassen. T. habe sein Fahrzeug G. und S. für das Treffen mit "Axel" in Schiers im Wissen um das geplante Kokaingeschäft zur Verfügung gestellt, und er sei G. und S. als "Absicherung" mit einem anderen Fahrzeug gefolgt; sein Tatbeitrag sei somit indirekt auf die aktive Beeinflussung von S. und G. durch "Axel" zurückzuführen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführt, habe die Staatsanwaltschaft in der Gerichtsverhandlung selbst eingeräumt, das Verhalten des V-Mannes sei sehr aktiv und teilweise auch "provozierend" gewesen, und es habe sich "massgeblich direkt auf den Entschluss von S. und indirekt auf den Entschluss von G. und T. ausgewirkt". Gemäss Art. 23 Abs. 2 Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) bleibe ein Beamter aber nur straflos, wenn er zu Ermittlungszwecken ein Angebot von Betäubungsmitteln annehme. Das Verhalten von "Axel" sei indessen weit über die nach dieser Bestimmung für Beamte zulässigen Beteiligungsform an Betäubungsmittelgeschäften hinausgegangen. Die Beschwerdegegner seien vor der Begegnung mit "Axel" lediglich als Klein-Dealer und Konsumenten im Bereich von jeweils wenigen Grammen in Erscheinung getreten. Der Entschluss, Drogengeschäfte grösseren Ausmasses zu tätigen, sei einzig auf die Einwirkung des V-Mannes zurückzuführen. Wer wie die Beschwerdegegner zuvor jeweils nur wenige Gramm Kokain direkt an Konsumenten verkauft habe, ohne dass die einzelnen Geschäfte für sich genommen die vom Bundesgericht für einen schweren Fall festgelegte Mindestmenge erreicht hätten, sei angesichts des für den schweren Fall angedrohten hohen Strafrahmens keineswegs generell dazu bereit, bei einer sich bietenden Gelegenheit Drogengeschäfte im Kilobereich zu tätigen. Die Einwirkung von "Axel" auf die Willensbildung von G. und S. sei als strafbare Anstiftung im Sinne von
Art. 24 StGB
zu qualifizieren. Zur Frage, welche Konsequenzen aus dem Verhalten eines V-Mannes zu ziehen seien, der sich als Initiant oder Anstifter betätige, habe sich das Bundesgericht bisher nicht eindeutig geäussert. Immerhin habe es in
BGE 112 Ia 22
und
BGE 116 IV 294
eine selbständige Tatauslösung durch einen Verbindungsmann als unzulässig bezeichnet. Daraus könne abgeleitet werden, dass bei initiativem bzw. anstiftendem Verhalten des V-Mannes eine Berücksichtigung allein bei der Strafzumessung nicht genüge. Denn der für die Verbrechensprophylaxe verantwortliche Staat verhalte sich widersprüchlich, wenn er über seine Beamten ein strafbares Verhalten veranlasse und anschliessend das provozierte Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines
BGE 124 IV 34 S. 37
Strafanspruchs verwenden wolle. Ein solcher Sachverhalt führe zu einem Verfahrenshindernis. Da hier bereits auf die Anklage eingetreten worden sei, komme prozessual nur ein Freispruch in Frage. S. und G. seien daher vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und T. von der Gehilfenschaft dazu freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht gegenüber allen drei Beschwerdegegnern geltend, der Freispruch im Anklagepunkt "Axel" verletze Bundesrecht. Ob sich ein verdeckter polizeilicher Ermittler im Rahmen seines Einsatzes strafbar mache, vermöge deshalb keinen Einfluss auf die Frage nach der grundsätzlichen Strafbarkeit der Angeschuldigten zu entfalten, weil das Strafrecht keine Schuldkompensation kenne. Zudem habe die Vorinstanz die Intensität der Einwirkung des V-Mannes auf den Willensbildungsprozess der Beschwerdegegner nicht hinreichend geprüft und sei von vornherein davon ausgegangen, "Axel" habe mit seinem initiativen Verhalten eine deliktische Tätigkeit ausgelöst, zu der es sonst nicht gekommen wäre. Die Beschwerdegegner seien jedoch bereits zuvor im Betäubungsmittelhandel tätig gewesen. Der Einfluss des verdeckten Ermittlers "Axel" habe sich nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt, weshalb sein Verhalten rechtlich zulässig gewesen sei und nur bei der Strafzumessung zu Gunsten der Angeschuldigten Berücksichtigung finden könne.
c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz das Verhalten des V-Mannes "Axel" zu Recht als Anstiftung gewertet hat, wie dies die Beschwerdeführerin in Frage stellt.
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (vgl.
BGE 116 IV 1
E. 3c sowie u.a. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. Bern 1996, § 13 N. 93; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl. Bern 1984, 292; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. Zürich 1994, 184; REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. Zürich 1996, 97 ff.; GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995, 298 f.). Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar solange, als er zur konkreten Tat noch
BGE 124 IV 34 S. 38
nicht entschlossen ist (
BGE 116 IV 1
E. 3c und STRATENWERTH, a.a.O., N. 97).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegner hätten vom V-Mann deshalb nicht zu den inkriminierten Handlungen angestiftet werden können, weil sie bereits als Kleindealer deliktisch tätig gewesen seien und sich das initiative Verhalten des V-Mannes nur auf den Umfang und die Schwere der Taten ausgewirkt hätte. Dieser Einwand verkennt, dass auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist, ein Tatentschluss noch solange hervorgerufen werden kann, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist erwiesen, dass der V-Mann "Axel" von sich aus zuerst an S. und später auch an G. herantrat und diese dazu drängte, ihm Kokain im Kilo-Bereich zu liefern. Es steht auch fest, dass S. anfänglich nur an einem Falschgeldgeschäft mit "Axel" interessiert war. Überdies ist davon auszugehen, dass sowohl S. als auch G. zuvor lediglich in geringem Umfang mit Drogen gehandelt hatten und ohne das wiederholte Drängen von "Axel" weder auf dessen Kaufangebot über 1 kg Kokain noch auf dasjenige über 2 kg Kokain eingegangen wären. Damit rief der Beschwerdeführer bei S. und G. den Entschluss zur Begehung der konkreten Betäubungsmitteldelikte hervor. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie ausgehend von ihren tatsächlichen Feststellungen annahm, "Axel" habe mit seinem Verhalten die objektiven Voraussetzungen einer Anstiftung erfüllt, ist nicht ersichtlich. Dass der V-Mann darüber hinaus auch vorsätzlich gehandelt hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und kann angesichts der Tatumstände ohne weiteres bejaht werden.
Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ferner gegen die Annahme der Vorinstanz, das unzulässige Verhalten des V-Mannes führe zur Straflosigkeit der zur Begehung von Straftaten provozierten Beschwerdegegner.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 BetmG
bleibt der Beamte, der "zu Ermittlungszwecken selber oder durch einen andern ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt oder Betäubungsmittel persönlich oder durch einen andern entgegennimmt" straflos, "auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekanntgibt". Die Frage, ob diese Norm nicht nur einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund, sondern überdies eine prozessuale Ermächtigungsnorm für den Einsatz von V-Leuten darstellt, wird in der Literatur kontrovers
BGE 124 IV 34 S. 39
diskutiert, in jüngster Zeit jedoch zunehmend verneint (zum Meinungsstand PETER ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, N. 9 zu Art. 23). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung zunächst als materiellstrafrechtliche Norm hinsichtlich objektiver Voraussetzungen der Straflosigkeit von V-Leuten interpretiert und "nach dem Wortlaut" eine Ermächtigungsnorm verneint (
BGE 112 Ia 18
E. 3c), die Frage in einem späteren Entscheid jedoch im Ergebnis offengelassen (
BGE 116 IV 294
E. 2a).
Ob und gegebenenfalls in welcher Form der Einsatz von verdeckten Ermittlern gesetzlich ausdrücklich geregelt sein sollte, ist in der Doktrin umstritten (vgl. u.a. ALBRECHT, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Zürcher Studien zum Strafrecht, Band 16, Zürich 1990; ERNST GNÄGI, Materiellstrafrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betäubungsmittelscheinkaufs, Bern 1991). Die Rechtsprechung hat die Bedeutung solcher Fahndungsmethoden im Bereich des Betäubungsmittelhandels hervorgehoben, wo - gerade wegen der hier verbreiteten organisierten Kriminalität - Fahndungen besonders schwer zu führen sind (
BGE 108 Ib 539
E. 8); sie hat erwogen, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für den V-Mann-Einsatz nicht besteht, da die verdeckte Fahndung nicht in ein durch die Verfassung (oder die EMRK) geschütztes Grundrecht eingreift und der Betroffene in seinen Entschlüssen und seinem Verhalten gegenüber dem V-Mann frei bleibt (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22 f.). Ob die Fahndungsmethode des V-Mannes wegen gewisser Missbrauchsgefahren gesetzlich geregelt werden sollte und ob eine Normierung geeignet wäre, allfälligen Missbräuchen besser entgegenzutreten, als dies bis heute bereits durch die Rechtsprechung geschieht, hat der Gesetzgeber zu entscheiden (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 23).
b) Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von
Art. 63 StGB
in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen). Ist das Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur
BGE 124 IV 34 S. 40
begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann (
BGE 116 IV 294
E. 2 b/aa und bb). Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (
BGE 118 IV 115
E. 2a mit Hinweisen).
c) aa) Zum Mass der zulässigen Einwirkung des V-Mannes auf die Zielpersonen hat das Bundesgericht angenommen, soweit die verdeckten Fahnder ein strafbares Verhalten lediglich feststellten, dürfte der Einsatz unbedenklich sein. Unzulässig wäre es hingegen, wenn diese gewissermassen als Initianten eine deliktische Tätigkeit auslösen würden, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre; denn die Strafverfolgungsorgane sollen nicht Kriminalität provozieren, um die Täter verfolgen zu können, deren möglicherweise latent vorhandene Tatbereitschaft sonst nicht manifest geworden wäre (
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22). Über die Folgen eines solch unzulässigen Einsatzes eines sogenannten "agent provocateur" oder "Lockspitzels" hat sich das Bundesgericht bisher allerdings nicht abschliessend geäussert, da es bis anhin immer Sachverhalte zu beurteilen hatte, bei denen sich der V-Mann im Rahmen des nach seiner Auffassung Zulässigen bewegt hatte (vgl. etwa
BGE 112 Ia 18
E. 3b S. 22;
BGE 116 IV 294
;
118 IV 115
).
bb) Nach der mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich in Einklang stehenden wohl vorherrschenden Auffassung in der Literatur und kantonalen Rechtsprechung muss der V-Mann beim Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Vielmehr wird ihm erlaubt, auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken: Es müsse ihm gestattet sein, gegenüber Personen, gegen die der begründete Verdacht des Drogenhandels bestehe, sein Kaufinteresse und auch seine Bereitschaft zur Bezahlung eines marktgerechten Preises darzutun (vgl. für viele ALBRECHT, a.a.O., N. 9 zu Art. 23 mit ausführlichen Hinweisen). Unbestritten ist, dass V-Leute nicht motivierend auf die Zielperson einwirken dürfen (ALBRECHT, a.a.O., N. 15 mit weiteren Hinweisen; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Basel
BGE 124 IV 34 S. 41
1997, § 56 N. 15 [mit Berufung auf das Gebot der Fairness] und § 75 N. 25). Darin liege der Unterschied zum Lockspitzel oder agent provocateur, der einen anderen vorsätzlich zu einer Straftat veranlasse, um ihn bei der Tatausführung überführen zu können. Eine solche Handlungsweise sei widerrechtlich und verboten (so HAUSER/SCHWERI, a.a.O., ebd.).
In der Literatur wie auch in den einschlägigen Urteilen kantonaler Gerichte wird überwiegend die Auffassung vertreten, der unzulässige V-Mann-Einsatz stehe einer Verurteilung des zur Begehung von Straftaten Provozierten entgegen. Denn es sei unerträglich, dass der Staat, dem die Verbrechensprophylaxe obliege, durch einen Beamten eine Straftat provoziere, um anschliessend das auf rechtswidrige Art veranlasste Delikt als Grundlage zur Durchsetzung eines Strafanspruchs zu verwenden. Während über die Folge der Straflosigkeit in solchen Konstellationen weitgehende Einigkeit zu herrschen scheint, bestehen in der Begründung dieser Rechtsfolge unterschiedlichste Auffassungen und wird sie von den einzelnen Autoren und kantonalen Gerichten uneinheitlich, teils materiell-rechtlich und teils prozessrechtlich, konzipiert (vgl. dazu im Einzelnen u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 21 zu Art. 23; HANS BAUMGARTNER, a.a.O., 344 ff.; ERNST GNÄGI, a.a.O., 103 ff.; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 3 und 5 ff., § 75 N. 25; BERNARD CORBOZ, L'agent infiltré, ZStrR 111/1993, S. 340 f., alle mit weiteren Hinweisen; instruktiv auch die Darstellung und Kritik der einzelnen Konzepte bei HERIBERT SCHUMANN, Verfahrenshindernis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 ff.).
d) aa) Im hier zu beurteilenden Fall steht fest (oben Erwägung 2c), dass "Axel" die Beschwerdegegner wiederholt zur Begehung der in Frage stehenden Delikte angestiftet hat. Damit handelte "Axel" insoweit als agent provocateur. Eine solche Fahndungsmethode ist unredlich, verstösst gegen den das ganze öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Aufl. München 1995, § 10 N. 28) sowie gegen die sich aus
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
(Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966; SR 0.103.2) ergebende Maxime der Fairness bzw. des gerechten Verfahrens (vgl. dazu
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 sowie u.a. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 56 N. 1 ff., insbesondere N. 15) und ist deshalb rechtswidrig.
bb) Überschreitet ein V-Mann die Grenzen der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen, ist der Verstoss den jeweils zuständigen
BGE 124 IV 34 S. 42
Strafverfolgungsbehörden jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der agent provocateur in seiner Eigenschaft als polizeilicher V-Mann handelt (zu den Einzelheiten und Differenzierungen s. u.a. ALBRECHT, a.a.O., N. 20 zu Art. 23; BAUMGARTNER, a.a.O., 131 ff.; GNÄGI, a.a.O., 74 ff.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, Strafprozessordnung mit GVG und Nebenerlassen, 42. Aufl. München 1995, § 163 N. 34b; SCHUMANN, a.a.O., 70).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim V-Mann "Axel" um einen Mitarbeiter der Zentralstelle für die Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität der Republik Österreich (EBS-IV). Aus dem angefochtenen Entscheid geht jedoch nicht hervor, ob "Axel" bei seinem verdeckten Einsatz auf Schweizer Hoheitsgebiet mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Behörden gehandelt hat. In den Berichten der Kantonspolizei St. Gallen ist in bezug auf "Axel" jeweils nur von "einem unbekannten Mann mit österreichischem Akzent" die Rede, ohne dass seine Stellung im Verfahren als verdeckter Ermittler auch nur erwähnt wird. Falls "Axel" ohne Wissen und Zustimmung der schweizerischen Behörden als verdeckter Ermittler für die Republik Österreich aufgetreten sein sollte, könnte indes keine Rede davon sein, dass sein Fehlverhalten dem schweizerischen Staat zuzurechnen sei. Solchenfalls bliebe der unzulässige Tatbeitrag von "Axel" ohne Einfluss auf die grundsätzliche Strafbarkeit der Beschwerdegegner und bedürfte die Frage nach dessen allfälligen Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung einer vertieften Prüfung. Mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz über die allfällige Verantwortung der schweizerischen Strafverfolgungsbehörden für den hier zu beurteilenden Einsatz des V-Mannes "Axel" vermag das Bundesgericht aber nicht zu überprüfen, ob die Freisprüche in den Fällen, in denen der V-Mann "Axel" als agent provocateur auftrat, vor Bundesrecht standhalten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Rahmen der Neubeurteilung wird die Vorinstanz Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls inwieweit der V-Mann "Axel" bei seiner Ermittlungstätigkeit in Kenntnis und mit Zustimmung der zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden gehandelt hat.
Sollte die Beweisergänzung ergeben, dass die zuständigen schweizerischen Strafverfolgungsbehörden ihre grundsätzliche
BGE 124 IV 34 S. 43
Zustimmung zum Einsatz des V-Mannes "Axel" gegeben hatten, würde es Bundesrecht jedenfalls nicht verletzen, wenn die Vorinstanz angesichts des übergewichtigen Tatanteils des V-Mannes und des Charakters der inkriminierten Taten als abstrakte Gefährdungsdelikte annehmen wollte, die Delikte seien das Produkt der verantwortlichen Behörden und einer der Hauptzwecke des Strafverfahrens - nämlich die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens - liesse sich aufgrund der die Glaubwürdigkeit der Strafverfolgungsbehörden diskreditierenden rechtswidrigen Beweismittelverschaffung nicht mehr erreichen, und die Beschwerdegegner deshalb freispräche oder das Verfahren einstellen würde. Allerdings wäre es verfehlt anzunehmen, der rechtswidrige Einsatz eines V-Mannes stehe einer Verurteilung der provozierten Zielpersonen absolut entgegen, zumal die Unzulässigkeit der Tatbeteiligung des V-Mannes zwar eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Voraussetzung für die wie auch immer konzipierte Folge der Straflosigkeit der provozierten Personen bildet. So sind etwa Sachverhalte denkbar, in denen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles die Tatbeteiligung des polizeilichen agent provocateur diejenige der Zielpersonen nicht gänzlich in den Hintergrund zu verdrängen vermag; in solchen Fällen kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, das dem Staat zuzurechnende rechtswidrige Handeln habe das Strafverfahren derart diskreditiert, dass es zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke vollständig untauglich geworden sei, und gegen die Täter kein strafrechtlicher Schuldvorwurf mehr erhoben werden könne.
4.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
113 II 394
69. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 octobre 1987 dans la cause Y. contre X. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 416 ZGB
. Entschädigung des Vormundes bzw. des provisorischen Vertreters.
Die Vormundschaftsbehörde, welche die Ausrichtung der Entschädigung des Vertreters davon abhängig macht, dass der Bevormundete keine Verantwortlichkeitsklage gegen den Vormund erhebt, handelt willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 113 II 394 S. 394
A.-
Le 23 décembre 1983, la Chambre des tutelles du canton de Genève a privé X de l'exercice de ses droits civils et lui a désigné Y comme représentant provisoire.
Le 3 octobre 1985, le Tribunal de première instance a rejeté la requête en interdiction de X. De ce fait, les fonctions de Y ont pris fin.
La Chambre des tutelles a approuvé le rapport et les comptes de tutelle pour 1984, puis pour 1985, et a fixé la rémunération du représentant provisoire.
B.-
Statuant sur recours de X, l'Autorité de surveillance a confirmé partiellement les décisions attaquées et dit que sa décision deviendrait exécutoire si, dans le délai d'un mois dès la notification, X n'avait pas introduit une action en dommages-intérêts contre Y.
C.-
Y a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé la décision attaquée dans la mesure où elle faisait
BGE 113 II 394 S. 395
dépendre l'exigibilité de la rémunération du représentant provisoire de la non-introduction, par le pupille, d'une action en dommages-intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Tout d'abord, le recourant taxe la décision attaquée d'arbitraire dans la mesure où elle déclare la rémunération due au représentant provisoire exigible uniquement si aucune action n'a été introduite par le pupille dans le délai d'un mois dès la notification de ladite décision. Il a raison. L'exercice des fonctions de tuteur a parfois été considéré comme un nobile officium ne donnant pas droit à une indemnité. Mais le législateur suisse s'est prononcé en faveur du caractère rémunérateur de ces fonctions (
art. 416 CC
), qui sont assimilées à un office public et qui peuvent être imposées aux parents mâles du mineur ou de l'interdit, au mari, ainsi qu'à toutes autres personnes du sexe masculin habitant l'arrondissement tutélaire et jouissant des droits civiques (
art. 382 al. 1 CC
). La rémunération est fixée par l'autorité tutélaire et elle est prélevée sur les biens du pupille (
art. 416 CC
). La décision de l'autorité tutélaire constitue une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence de cette autorité. Aussi représente-t-elle un titre de mainlevée définitive de l'opposition: JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 15/16 ad
art. 80 LP
) l'admettent expressément (quant aux décisions administratives en général, cf. PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, par. 123;
ATF 99 Ia 429
/439 consid. 3).
Faire dépendre l'exigibilité de la rémunération de la non-introduction d'une action en dommages-intérêts signifie méconnaître la nature et la portée mêmes de la décision qui fixe cette rémunération et qui, dans une poursuite subséquente, ne peut être mise en échec que par l'une des exceptions prévues à l'
art. 81 al. 1 LP
(extinction de la dette, sursis, prescription); cela équivaut à rendre illusoire, souvent pendant des années, le droit à la rémunération, qui peut être fait valoir à la fin de chaque période comptable et qui est renforcé par la possibilité de prélever la rémunération sur les biens du pupille. La décision attaquée est, sur ce point, d'autant plus choquante que, comme on l'a vu, la loi oblige à accepter les fonctions de tuteur. L'autorité cantonale se réfère à tort à l'
ATF 69 II 24
, qui concerne le cas, tout différent,
BGE 113 II 394 S. 396
où un tuteur avait été actionné en dommages-intérêts et avait opposé en compensation le montant de sa rémunération alors que celle-ci n'avait pas encore été fixée par l'autorité tutélaire, seule compétente.


header:
Urteilskopf
80 III 91
18. Sentenza 2 luglio 1954 nella causa SA Mulino Angelo Rezzonico.

regeste:
Regeste
Es kann nicht in einem und demselben Arrestverfahren gegen mehrere Schuldner vorgegangen werden; der Gläubiger muss gegen jeden einzelnen Schuldner einen Arrestbefehl erlangen.
Ein Arrestbefehl, der beide Ehegatten als Schuldner bezeichnet, ist daher nicht vollziehbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 80 III 91 S. 91
Ritenuto in fatto:
Con decreto 12 marzo 1954 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò il sequestro a carico dei "coniugi Ernst e Emma Blaser" a Melide di diversi attrezzi che servono nel loro prestino all'impastazione, cottura e pesatura del pane. L'Ufficio di esecuzione di Lugano, costatato che tutti gli attrezzi indicati nel decreto erano protetti dall'art. 92 LEF, si rifiutò di procedere al richiesto sequestro. Statuendo in data 14 giugno 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo interposto dalla creditrice S. A. Mulino Angelo Rezzonico contro l'operato dell'ufficio. Questa decisione è stata deferita dalla creditrice sequestrante alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il litigio verte sulla questione se gli attrezzi specificati nel decreto di sequestro siano o no impignorabili a norma dell'art. 92 cifra 3 LEF. Tale questione può tuttavia rimanere indecisa, poichè il sequestro non può essere eseguito per un motivo formale. Il decreto del Pretore designa
BGE 80 III 91 S. 92
quali debitori ambedue i coniugi Blaser. Questa designazione non è conciliabile con la natura del sequestro, che costituisce un anticipato proseguimento dell'esecuzione. Infatti, è bensì possibile di procedere ad un tempo per lo stesso debito contro più debitori mediante una sola domanda d'esecuzione che menzioni tutti i condebitori. Tuttavia, tranne nel caso in cui questi abbiano un comune rappresentante, l'ufficio deve notificare a ciascuno di loro uno speciale precetto (art. 70 cp. 2 LEF), per dare inizio ad altrettante esecuzioni distinte, quanti sono i condebitori escussi (cf. circolare 16 febbraio 1906 della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale federale). Ciò vale anche quando l'uno di essi è il rappresentante legale dell'altro (cf. JAEGER, commentario, nota 8 all'art. 70 LEF; RU 63 III 13), rappresentanza di cui nulla si sa però in concreto. Di conseguenza, anche la procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Nelle sue osservazioni al reclamo l'ufficio ha invero addotto che il sequestro non concerne la moglie. Pel caso in cui con questa allegazione avesse voluto dire che, eventualmente, avrebbe eseguito il sequestro soltanto nei confronti del marito, occorre rilevare che un siffatto modo di procedere non sarebbe ammissibile. Dal decreto di sequestro non risulta in quale misura ciascuno dei coniugi è debitore del credito oggetto del sequestro. Nulla permette di ritenere che il marito - con o senza coobbligazione della moglie - sia il debitore di tutto il credito. È neppure si evince dal decreto se gli attrezzi sequestrati appartengano al marito o alla moglie, oppure ad ambedue i coniugi. È appena il caso di avvertire che possono essere sequestrati soltanto i beni designati come appartenenti al debitore e più precisamente al singolo debitore. Dal decreto 12 marzo 1954 non risulta quali siano i rapporti di proprietà tra i coniugi. Orbene, non è compito dell'autorità di esecuzione di sanare un tale vizio nel modo che ritiene più opportuno. Essa deve invece rifiutare l'esecuzione
BGE 80 III 91 S. 93
d'un decreto di sequestro che, così come è formulato, non può essere eseguito.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
138 V 218
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_951/2011 vom 26. April 2012

regeste:
Regeste a
Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG;
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 46 ATSG
; Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Witwerrenten: guter Glaube oder zumindest grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich Wiederverheiratung? Umkehr der Beweislast wegen Verletzung der Aktenführungspflicht durch die Ausgleichskasse?
Die in casu festgestellten geringfügigen Unzulänglichkeiten bei der elektronischen Verwaltung des Aktendossiers rechtfertigen keineswegs die vorinstanzliche Annahme, wonach die Ausgleichskasse der ihr obliegenden Aktenführungspflicht nicht ordnungsgemäss und vollständig nachgekommen sei und deshalb mit Bezug auf die in den Unterlagen fehlende Anzeige der Wiederverheiratung eine Umkehr der Beweislast eintrete (E. 4-9).
Regeste b
Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG;
Art. 70
bis
AHVV
; Erlassvoraussetzung des guten Glaubens in casu selbst bei Erfüllung der Meldepflicht betreffend Zivilstandsänderung zu verneinen.
Man kann als wiederum Verheirateter nicht gutgläubig über Jahre hinweg weiterhin eine Witwerrente beziehen, ohne bei der Ausgleichskasse je nachgefragt zu haben, ob die Anzeige der neuerlichen Eheschliessung eingegangen und die Weiterausrichtung der Rente tatsächlich rechtens sei. Für jedermann ist nämlich einsichtig, dass der neue Zivilstand den alten ersetzt, an welchen der Bezug der Witwerrente, allein schon dem Namen nach, gebunden war (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 138 V 218 S. 219
A.
Dem seit 10. Januar 1995 verwitweten M. wurde ab Januar 1997 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung ausgerichtet, nachdem diese Leistung im Rahmen der 10. AHV-Revision neu eingeführt worden war (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 13. Juni 1997 [nachfolgend: Ausgleichskasse]). Im Februar 2009 teilte die Gemeindeverwaltung X. den
BGE 138 V 218 S. 220
AHV-Behörden mit, dass sich der Versicherte bereits am 15. Juni 2001 wieder verheiratet hatte. Daraufhin verfügte die Ausgleichskasse am 14. April 2009 die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Juli 2001 und forderte gleichzeitig die unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse ab Mai 2004 im Gesamtbetrag von Fr. 20'192.- von M. zurück. Dieser stellte am 19. April 2009 ein Gesuch um Erlass der Rückforderung. Er verwies auf die Kopie eines vom 7. Februar 2002 datierten Schreibens an die Ausgleichskasse, worin die Wiederverheiratung angezeigt wird. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 und Einspracheentscheid vom 28. Juni 2010 lehnte die Kasse das Erlassgesuch mangels guten Glaubens beim Bezug der zu Unrecht ausgerichteten Witwerrente ab. Weder sei das geltend gemachte Schreiben vom 7. Februar 2002 bei der Ausgleichskasse aktenkundig, noch habe M. einen diesbezüglichen Versandnachweis vorgelegt, weshalb von einer (zumindest) grobfahrlässigen Verletzung der Meldepflicht auszugehen sei.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. November 2011 gut, bejahte den guten Glauben und wies die Sache zur Prüfung der weiteren Erlassvoraussetzung der grossen Härte an die Ausgleichskasse zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
M. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG [SR 830.1]; vgl. auch
Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]
). Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, ist der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig
BGE 138 V 218 S. 221
gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (
BGE 112 V 97
E. 2c S. 103). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2008 AHV Nr. 13 S. 41, 9C_14/2007 E. 4.1 mit Hinweis).
5.
Dass der Beschwerdegegner nach
Art. 31 Abs. 1 ATSG
und
Art. 70
bis
Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101)
verpflichtet war, die Änderung im Zivilstand vom 15. Juni 2001 zu melden, steht ausser Frage (vgl. auch den diesbezüglichen Hinweis in der Rentenverfügung vom 13. Juni 1997). Er macht denn auch geltend, er sei - auf Veranlassung seines Steuerberaters - der ihm obliegenden Meldepflicht mit Schreiben an die Ausgleichskasse vom 7. Februar 2002 nachgekommen. Eine entsprechende Mitteilung findet sich indessen im von der Kasse geführten Aktendossier des Versicherten nicht. Ebenso wenig vermag der Beschwerdegegner einen Versandnachweis für die geltend gemachte uneingeschriebene Postsendung vorzulegen.
6.
Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (
BGE 126 V 353
E. 5b S. 360;
BGE 125 V 193
E. 2 S. 195; je mit Hinweisen;
BGE 138 V 218 S. 222
vgl.
BGE 130 III 321
E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 10).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 117 V 261
E. 3b S. 264 mit Hinweisen; Urteil 8C_663/2009 vom 27. April 2010 E. 2.2).
7.
Angesichts der geschilderten Aktenlage (vorstehende E. 5 in fine) hat die Vorinstanz festgestellt, es sei einerseits möglich, dass der Beschwerdegegner mittels geltend gemachtem (in Kopie vorgelegtem) Schreiben vom 7. Februar 2002 seiner Meldepflicht tatsächlich nachgekommen sei. Anderseits sei es jedoch ebenso möglich, dass das genannte Schreiben nicht zum Zeitpunkt des angegebenen Datums erstellt, nie versandt, bei der Ausgleichskasse nicht angekommen oder aber bei ihr in Verstoss geraten sei. Keiner dieser möglichen Tatbestände sei zum heutigen Zeitpunkt mit geeigneten Beweismitteln rechtsgenüglich zu erhärten oder könne für sich beanspruchen, überwiegend wahrscheinlich zu sein. Diese vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach hinsichtlich einer Meldung der erneuten Eheschliessung Beweislosigkeit herrsche, ist für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2). Gemäss dargelegter Rechtsprechung müsste mithin der Entscheid zu Ungunsten des Beschwerdegegners ausfallen, weil dieser seine Gutgläubigkeit beim unrechtmässigen Weiterbezug der Witwerrente auf die streitige, unbewiesen gebliebene Meldung an die Ausgleichskasse stützt. Das kantonale Gericht gelangt indessen zu einem andern Ergebnis: Aufgrund verschiedener, im angefochtenen Entscheid dargelegter Umstände schliesst es auf eine unvollständige Aktenführung durch die Ausgleichskasse und leitet daraus letztlich eine Umkehr der Beweislast ab. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, was es mit dieser vorinstanzlichen Betrachtungsweise auf sich hat.
BGE 138 V 218 S. 223
8.
8.1
8.1.1
Das Bundesgericht hat verschiedentlich festgehalten, dass eine Umkehr der Beweislast ausnahmsweise dann eintritt, wenn eine Partei einen Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, welche nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind (
BGE 92 I 253
E. 3 S. 257; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 12; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 3b/bb; Urteil 4P.197/2003 vom 16. Januar 2004 E. 3.2). Einen derartigen Fall von Beweislastumkehr erblickt die Rechtsprechung etwa bei der Beweislosigkeit der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels, welche darauf zurückzuführen ist, dass die Verwaltung oder Behörde den Briefumschlag, in welchem das an sie gerichtete Rechtsmittel (uneingeschrieben) verschickt wurde, in Verletzung ihrer Aktenführungspflicht nicht zu den Akten genommen und damit die Beweiserbringung für die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels verunmöglicht hat (
BGE 124 V 372
E. 3b S. 375; SVR 2011 UV Nr. 11 S. 39, 8C_693/2010 E. 12; 2007 AHV Nr. 8 S. 22, H 131/06 E. 3.2; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 4; RKUV 1999 S. 416, U 344/98 E. 2 und 3).
8.1.2
Die erwähnte Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus
Art. 29 Abs. 2 BV
fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt (
BGE 130 II 473
E. 4.1 S. 477;
BGE 124 V 372
E. 3b S. 375 f.,
BGE 124 V 389
E. 3a S. 390). Die Behörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (
BGE 124 V 372
E. 3b S. 376;
BGE 115 Ia 97
E. 4c S. 99; Pra 1999 Nr. 170 S. 886, 2A.635/1998 E. 4a). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (SVR 2011 IV Nr. 44 S. 131, 8C_319/2010 E. 2.2.1; Urteil 5A_341/2009 vom 30. Juni 2009 E. 5.2). Für die dem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts unterstellten Versicherer wurde in
Art. 46 ATSG
die Aktenführungspflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen.
BGE 138 V 218 S. 224
8.2
Nach vorinstanzlicher Auffassung kann die Ausgleichskasse "keinen Anspruch auf vollständige Aktenführung erheben", weil bei Durchsicht der Kassenakten aufgefallen sei, dass die sog. Rentensteuerausweise betreffend die Waisenrente für den 1992 geborenen Sohn des Beschwerdegegners bis auf diejenigen für die Jahre 2001 und 2009 fehlten. Ebenso wenig seien Belege für die periodischen Erhöhungen der Waisenrente vorhanden, während hinsichtlich der Witwerrente lediglich die Erhöhungsblätter für 2005 und 2007 in den Akten lägen. Auffallend sei schliesslich, dass das Aktendossier des Beschwerdegegners unter der Bezeichnung "Firma Y." geführt werde.
Die Ausgleichskasse wehrt sich in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht gegen den vorinstanzlichen Vorwurf nicht ordnungsgemässer Aktenführung. Ihre Einwendungen sind zu hören, weil erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Zuvor wurde nämlich von keiner Seite geltend gemacht, die Art der Aktenführung durch die Kasse habe dem Beschwerdegegner die Beweisführung verunmöglicht.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass die Rentensteuerausweise für die Waisenrente keineswegs fehlten, sondern grundsätzlich im Aktendossier des Sohnes des Beschwerdegegners gespeichert würden, wobei nicht mehr eruiert werden könne, weshalb sich dennoch zwei dieser Ausweise (für die Jahre 2001 und 2009) im Dossier des Vaters befänden. Weiter führt die Kasse aus, dass sich die Beträge der in der Regel alle zwei Jahre der Lohn- und Preisentwicklung angepassten Renten den jeweiligen (für den Beschwerdegegner und dessen Sohn getrennt angelegten) sog. Historienblättern entnehmen liessen, welche vom elektronischen System automatisch per Ende Jahr oder bei einer manuellen Änderung erstellt würden (und alle lückenlos vorlägen). Weshalb die entsprechenden Rentenerhöhungsblätter nicht ebenfalls vollständig im elektronischen Archiv abgespeichert worden seien, lasse sich nicht nachvollziehen. Zur Aktenführung unter der Bezeichnung "Firma Y." wendet die Ausgleichskasse ein, dass der Beschwerdegegner sowohl unter seiner neuen als auch unter der alten AHV-Nummer sowie zusätzlich unter der Abrechnungsnummer seiner Arbeitgeberin erfasst sei. Aus systemimmanenten Gründen übersteuere die letztgenannte Nummer die beiden andern, weshalb das Dossierdeckblatt mit der Kundenbezeichnung "Firma Y." überschrieben werde, was sich jeweils nur manuell korrigieren lasse.
BGE 138 V 218 S. 225
8.3
Im Lichte vorstehender, von keiner Seite in Zweifel gezogenen Darlegung der Ausgleichskasse ist die vorinstanzliche Annahme, in den elektronisch verwalteten Unterlagen des Beschwerdegegners und seines Sohnes würden bestimmte massgebende, von der Kasse selbst zu verfertigende Belege gänzlich fehlen, offensichtlich unrichtig und ist demzufolge vom Bundesgericht zu korrigieren. Wohl sind zwei Kopien der dem Beschwerdegegner zuhanden der Steuerbehörden ausgestellten Rentensteuerausweise fälschlicherweise nicht im zutreffenden Dossier des Sohnes als Waisenrentenberechtigtem, sondern in demjenigen des Vaters abgelegt worden. Ferner werden die periodischen Anpassungen der Hinterlassenenrenten an die Lohn- und Preisentwicklung nur (aber immerhin) durch die jeweiligen Historienblätter lückenlos belegt, wogegen zusätzliche Rentenerhöhungsblätter im elektronischen Archiv nur zum Teil abgespeichert wurden. Diese geringfügigen Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung und das erwähnte Programmierungsproblem im Zusammenhang mit der Dossieranschrift rechtfertigen indessen keineswegs die vorinstanzliche - als Rechtsfrage frei überprüfbare - Schlussfolgerung, wonach die Ausgleichskasse der ihr obliegenden Aktenführungspflicht im Falle des Beschwerdegegners nicht ordnungsgemäss und vollständig nachgekommen sei und deshalb mit Bezug auf die in den Unterlagen fehlende Anzeige der Wiederverheiratung eine Umkehr der Beweislast eintrete. Bei den vorliegenden Gegebenheiten anders zu entscheiden hiesse, weit überhöhte Anforderungen an die Aktenführungspflicht der Versicherungsträger zu stellen.
9.
Trägt nach dem Gesagten der Beschwerdegegner die Beweislast, wirkt sich die Beweislosigkeit der von ihm geltend gemachten Mitteilung vom 7. Februar 2002 zu seinen Ungunsten aus: Es ist davon auszugehen, dass er seiner Meldepflicht hinsichtlich der neuerlichen Heirat nicht nachgekommen ist, obwohl ihn sein Steuerberater zur Mitteilung an die AHV-Behörden aufgefordert hat (vgl. E. 5 hievor). Unter diesen Umständen muss eine zumindest grobfahrlässige Meldepflichtverletzung angenommen werden, welche den guten Glauben als Erlassvoraussetzung von vornherein ausschliesst (in vorstehender E. 4 wiedergegebene Rechtsprechung). Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts könnte auch nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet werden, wenn der Beschwerdegegner das geltend gemachte Schreiben vom 7. Februar 2002 zwar verfasst, versehentlich aber gar nicht der Post übergeben oder an eine falsche Adresse versandt hätte (obwohl die eingereichte Kopie des fraglichen Schreibens selber die zutreffende Anschrift der Ausgleichskasse trägt).
BGE 138 V 218 S. 226
10.
Im Übrigen änderte sich an diesem Ergebnis selbst dann nichts, wenn der Brief vom 7. Februar 2002 seine bestimmungsgemässe Empfängerin gefunden haben sollte, d.h. wenn der Meldepflicht hinsichtlich der Zivilstandsänderung seinerzeit nachgelebt worden wäre: Man kann als wiederum Verheirateter nicht gutgläubig über Jahre hinweg weiterhin eine Witwerrente beziehen, ohne bei der Ausgleichskasse je nachgefragt zu haben, ob die Anzeige der neuerlichen Eheschliessung eingegangen und die Weiterausrichtung der Rente tatsächlich rechtens sei. Für jedermann ist nämlich einsichtig, dass der neue Zivilstand den alten ersetzt, an welchen der Bezug der Witwerrente, allein schon dem Namen nach, gebunden war (vgl. RDAT 1999 I Nr. 70 S. 275, H 183/98 E. 4a). Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei der auch nach dem Tod des Ehemannes (und der damit verbundenen Erhöhung des AHV-Rentenanspruchs) unverändert ausgerichteten Ergänzungsleistung (EL). In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung den guten Glauben der nunmehr verwitweten Ehefrau beim unrechtmässigen Bezug der zu hohen EL-Betreffnisse ebenfalls verneint (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 18/75 vom 30. August 1976 E. 3, nicht publ. in:
BGE 102 V 245
).