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Urteilskopf
125 I 257
24. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 24 juin 1999 dans la cause J.H. contre Président du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
und Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes; persönliche Freiheit; Anspruch auf Einsicht in archivierte Vormundschaftsakten.
Grundsätze, die für den Anspruch auf Einsicht in archivierte Vormundschaftsakten unter den Gesichtspunkten des rechtlichen Gehörs, der persönlichen Freiheit und des
Art. 8 EMRK
gelten (E. 3a und 3b). Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung (E. 3c).
Abwägung der vorliegenden Interessen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 125 I 257 S. 257
Le 12 février 1958, la Justice de paix du cercle d'Yverdon (ci-après: la Justice de paix) a, en application de l'art. 311 aCC, désigné le Tuteur général du canton de Vaud (ci-après: le Tuteur général)
BGE 125 I 257 S. 258
comme curateur de l'enfant à naître de P.H., célibataire née le 15 décembre 1940. Selon cette décision, le curateur avait pour mission de «sauvegarder les droits de cet enfant quant à sa paternité, sa pension alimentaire et son éducation». Le curateur était d'ores et déjà autorisé à «ouvrir action en paternité contre le père présumé et à recourir devant toute instance». Le procès-verbal relatant l'interrogatoire de la future mère, le 25 janvier 1958, désignait un dénommé A. comme le père présumé de l'enfant.
Entendu le 26 juillet 1958, A. a contesté être le père de l'enfant. Tout en reconnaissant avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. durant la période allant de novembre 1956 à février 1958, puis une dernière fois en avril 1958, il a indiqué que leur liaison s'était distendue notamment après le 27 novembre 1957, date à laquelle P.H. lui avait adressé une lettre de rupture et avoué avoir eu des relations avec d'autres hommes à l'époque de la conception.
Le 5 novembre 1958, P.H. a admis avoir entretenu des relations sexuelles en mars 1958 avec un dénommé B.
Le 18 décembre 1958, P.H. a donné le jour à J.H.
Entendu le 1er février 1959, B. a nié être le père de l'enfant. Le 24 février 1959, il a cependant admis avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. dans la nuit du 15 au 16 mars 1958.
Entendu le 24 février 1959, un dénommé C. a reconnu avoir entretenu des relations sexuelles avec P.H. les 22, 28 et 29 mars 1958.
Le 6 mars 1959, P.H. a confirmé les déclarations de B. et de C.
Le 7 mars 1959, le Tuteur général a présenté, au nom de P.H. et de J.H., une demande d'assistance judiciaire en matière civile, en vue d'ouvrir contre B. une action en paternité au sens de l'art. 307 aCC.
Le 3 avril 1959, le Bureau d'assistance judiciaire du Département de justice et police du canton de Vaud a rejeté la requête, car «il apparaît que le procès ne serait pas engagé par une personne raisonnable plaidant à ses propres frais».
Le 21 mai 1959, le Tuteur général a proposé à la Justice de paix l'abandon de l'action en paternité: compte tenu d'une période de conception fixée à mi-mars 1958, le père de l'enfant pouvait être aussi bien A., B. que C., sans que l'un d'eux ne puisse cependant être désigné avec une certitude suffisante; une action en paternité était dans ces conditions dépourvue d'emblée de toute chance de succès.
Le 20 juin 1959, la Justice de paix a relevé le Tuteur général de sa fonction de curateur au sens de l'art. 311 aCC et l'a désigné comme tuteur de J.H., qui a été placé dans une famille d'accueil.
BGE 125 I 257 S. 259
P.H. est décédée en 1998.
Le 18 mars 1998, J.H. a demandé au Tuteur général le droit de consulter le dossier établi à son sujet.
Le 31 août 1998, il a réitéré sa requête, en expliquant que la consultation de son dossier lui était nécessaire pour les besoins du traitement psychiatrique qu'il suivait.
Le 30 octobre 1998, le Tribunal cantonal a autorisé la consultation du dossier pour la période allant du 3 avril 1959 au 4 juin 1968. En revanche, il a interdit la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959 et de la détermination du 21 mai 1959, la communication de ces documents pouvant porter atteinte aux intérêts des personnes citées.
Le 12 novembre 1998, J.H. est revenu à la charge, en demandant à pouvoir consulter la partie cachée de son dossier.
Le 11 mars 1999, le Tribunal cantonal a rejeté la requête, en confirmant qu'il n'autorisait pas la consultation des pièces antérieures au 3 avril 1959, ni la communication du 21 mai 1959, au motif que cela pouvait léser les intérêts éminemment personnels des personnes mentionnées dans l'enquête en recherche de paternité.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par J.H. contre cette décision, qu'il a annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Pour le recourant, le refus de l'autoriser à consulter les pièces du dossier antérieures au 3 avril 1959, ainsi que la communication du 21 mai 1959, violerait son droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
, ainsi que l'
art. 8 CEDH
.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 124 I 241
consid. 2 p. 242/243;
ATF 124 II 49
consid. 3a p. 51;
ATF 122 I 153
consid. 3 p. 158;
ATF 121 I 225
consid. 2a p. 227, 230 consid. 2b p. 232, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (
ATF 124 I 241
consid. 2 p. 242/243;
ATF 124 II 49
consid. 3a p. 51;
ATF 122 I 153
consid. 3 p. 158, et les arrêts cités). Le recourant n'invoquant pas la violation de règles du droit cantonal régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il convient d'examiner son grief (
ATF 124 I 49
consid. 3a p. 51;
ATF 119 Ia 136
consid. 2c p. 138, 260 consid. 6 p. 260/261, et les arrêts cités).
BGE 125 I 257 S. 260
b) Le droit de consulter le dossier, déduit directement de l'
art. 4 Cst.
, peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante, hors de toute procédure, par exemple pour consulter, comme en l'espèce, un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (
ATF 122 I 153
consid. 6a p. 161). Le droit de consulter le dossier archivé peut toutefois être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'intérêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (
ATF 122 I 153
consid. 6a p. 161, et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (
ATF 122 I 153
consid. 6a p. 161, et les arrêts cités).
Le droit de consulter le dossier contenant des données personnelles ressortit aussi au droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, qui ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais garantit aussi, de manière générale, le respect de la personnalité (
ATF 124 I 40
consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338;
ATF 123 I 112
consid. 4a p. 118;
ATF 122 I 153
consid. 6b/bb p. 162/162, 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles par l'administration constitue une atteinte à la liberté personnelle (
ATF 122 I 153
consid. 6b/bb p. 163), admissible, à l'instar de toute restriction à cette liberté, que si elle repose sur une base légale, est ordonnée dans l'intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (
ATF 124 I 40
consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités).
L'établissement, le traitement et la conservation de données personnelles entre aussi dans le champ d'application de l'
art. 8 CEDH
(arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni, Série A, vol. 160, par. 37 et du 26 mars 1987, Leander c. Suède, Série A, vol. 116, par. 48;
ATF 122 I 153
consid. 6b/cc p. 163/164, et les références citées). Dans l'arrêt Gaskin, la Cour européenne des droits de l'homme, sans vouloir
BGE 125 I 257 S. 261
affirmer de manière abstraite l'existence d'un droit général, tiré de l'
art. 8 CEDH
, à consulter des données et renseignements détenus par l'administration au sujet de la vie privée et familiale des citoyens (arrêt précité, par. 37), a néanmoins admis que la personne, prise en charge dès sa prime enfance, après le décès de sa mère, par les services sociaux étatiques, et placée chez divers parents nourriciers (arrêt précité, par. 10), dispose d'un intérêt primordial, protégé par l'art. 8 de la Convention relative aux droits de l'enfant, à connaître les renseignements recueillis par l'administration, afin d'être en mesure de connaître et comprendre son enfance et ses années de formation (arrêt précité, par. 49). A cet intérêt légitime s'oppose celui de l'Etat, lié à la confidentialité des dossiers officiels si l'on souhaite recueillir des informations objectives et dignes de foi, ainsi que l'intérêt de tiers, notamment des informateurs (arrêt précité, par. 49). Un système qui subordonne le droit de consulter le dossier à l'assentiment des informateurs cités dans ce dossier, est en principe compatible avec l'
art. 8 CEDH
, s'il charge un organe indépendant de décider de la remise des informations dont la consultation est demandée et qu'un informateur refuse d'y consentir (arrêt précité, par. 49; pour un commentaire, cf. Ulrike Elisabeth Binder, Die Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. Dezember 1989 auf Rechtsfragen im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Francfort-sur-le-Main, 1998, p. 92-96).
c) Indépendamment du droit de consulter le dossier, il convient aussi de prendre en compte, dans ce contexte, le droit de l'enfant de connaître son ascendance.
aa) Avant l'adoption de normes spécifiques dans ce domaine, la jurisprudence avait abordé, sans le trancher, le point de savoir si le droit de connaître son ascendance découlait directement de la liberté personnelle.
Dans l'arrêt X., concernant un état de fait analogue à la présente affaire, le Tribunal fédéral, après avoir rappelé les limites du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, avait considéré que la reconnaissance du droit de consulter le dossier de tutelle archivé, le cas échéant indépendamment d'une procédure pendante, dépendait d'une pesée d'intérêt à faire sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
, examen dans lequel il convenait aussi de prendre en compte les intérêts de toutes les parties en présence, y compris ceux liés à la protection de la liberté personnelle de tiers (
ATF 112 Ia 97
consid. 5b p. 100-102; cf. à ce propos THOMAS COTTIER, Die Suche nach der
BGE 125 I 257 S. 262
eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte. Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 6, Bâle, 1987, p. 27-29, qui déduit pour sa part un tel droit de la liberté personnelle, p. 39-48; dans le même sens, du même auteur, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, Recht 1986 p. 135ss).
Dans l'arrêt K. et consorts, concernant l'arrêté saint-gallois sur les interventions dans la procréation humaine, le Tribunal fédéral avait renoncé à préciser si l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée disposait d'un droit, fondé sur la liberté personnelle, à connaître l'identité du donneur de sperme, tout en mettant en doute le droit de ce dernier de prétendre à un anonymat absolu (
ATF 115 Ia 234
consid. 6d p. 254-256; critique à cet égard: SUZETTE SANDOZ/OLIVIER MEXIN, Liberté personnelle et procréation médicalement assistée: quelles limites au pouvoir créateur du juge constitutionnel?, RDS 1995 I p. 453ss; CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, ZBl 1991 p. 341ss).
bb) Dans l'intervalle est entrée en vigueur pour la Suisse, le 26 mars 1997, la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (ci-après: la Convention; RS 0.107). A teneur de l'art. 7 al. 1 de la Convention, l'enfant est enregistré aussitôt à sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. L'art. 7 al. 1 de la Convention est directement applicable (STEPHAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, RJB 1998 p. 113ss, 131); partant, il peut être invoqué devant les tribunaux.
Le peuple et les cantons ont en outre accepté, le 17 mai 1992, l'
art. 24novies Cst.
, régissant les techniques de procréation et le génie génétique. A teneur de l'
art. 24novies al. 2 let
. g Cst., l'accès d'une personne aux données relatives à son ascendance est garanti (cf.
art. 119 al. 2 let
. g nCst.). Dès lors, à l'instar de l'enfant adopté auquel le secret de l'adoption (
art. 268b CC
) n'est pas opposable au regard des
art. 28 CC
et 7 al. 1 de la Convention (Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne, 1998, 13.11; Philippe Meier/Martin Stettler, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation, Fribourg, 1998, no 384-388), l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée a le droit de connaître son ascendance, qui comprend le droit d'accéder aux données y relatives (STETTLER, op.cit., no 377-383; BINDER, op.cit., p. 148-151; WOLF, op.cit., p. 131; INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention
BGE 125 I 257 S. 263
und das schweizerische Kindesrecht, PJA 1994 p. 817ss, 820/821). Le projet de loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA), concrétisant l'
art. 24novies al. 2 let
. g Cst., assure à l'enfant issu d'une procréation médicalement assistée le droit d'obtenir des renseignements sur le donneur de sperme (
art. 27 LPMA
; cf. le Message du Conseil fédéral du 24 juin 1996 relatif à l'initiative populaire «pour la protection de l'être humain contre les techniques de reproduction artificielle - initiative pour une procréation respectant la dignité humaine» et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée - LPMA, FF 1996 III p. 197ss, p. 268/269).
cc) De l'
art. 24novies al. 2 let
. g Cst., mis en relation avec l'art. 7 al. 1 de la Convention, certains auteurs tirent un droit général de l'enfant - quel que soit son mode d'engendrement, et non pas seulement en cas de procréation médicalement assistée - de connaître son ascendance comme aspect de la liberté personnelle et comme droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible (Marina Mandofia Berney/Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation assistée. Quelques réflexions, RSJ 1993 p. 205ss).
Il n'est pas nécessaire de trancher ce point en l'espèce. Le recourant invoque uniquement les
art. 4 Cst.
et 8 CEDH sous l'angle du droit à la consultation du dossier de tutelle. Il ne se prévaut ni de la liberté personnelle, ni de l'art. 7 al. 1 de la Convention. Il ne prétend pas davantage disposer, indépendamment des normes qu'il invoque, d'un droit, opposable à l'Etat, d'obtenir le dévoilement de l'identité, consignée dans le dossier de l'autorité de tutelle, des hommes dont l'un d'entre eux pourrait être son père naturel.
4.
L'accès au dossier en pareil cas dépend d'une soigneuse pesée des intérêts en présence (
ATF 115 Ia 234
consid. 6d p. 255;
ATF 112 Ia 97
consid. 5b p. 100/101; s'agissant de la consultation du dossier médical, cf.
ATF 122 I 153
consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si l'intérêt public ou privé opposé l'emporte sur celui du requérant (
ATF 112 Ia 97
consid. 5b p. 101). L'
art. 4 Cst.
n'est pas violé sous cet aspect si l'autorité a pesé correctement les intérêts en présence et notamment si elle a suffisamment tenu compte de l'intérêt du requérant, tiré de sa liberté personnelle (
ATF 112 Ia 97
consid. 5b p. 102). Pour en décider, le Tribunal fédéral statue sur la base du dossier intégral - y compris les pièces dont la consultation a été refusée au recourant (cf.
ATF 122 I 153
consid. 3 in fine p. 158/159, et les arrêts cités).
a) L'intérêt que fait valoir le recourant est exclusivement d'ordre thérapeutique. Selon un certificat médical établi le 15 novembre
BGE 125 I 257 S. 264
1998 par le Dr G., psychiatre et psychothérapeute, le recourant souffre depuis l'été 1997 d'un «état dépressif avec somatisations sévères ayant entraîné de graves troubles cardiaques qui ont justifiés (sic) l'indication à une prise en charge psychothérapeutique». Selon ce certificat, «l'organisation de l'identité» du recourant serait «particulièrement lacunaire». La «question de ses origines, de son inscription dans une filiation et une histoire», serait devenue pour le recourant «l'objet d'une importante souffrance identitaire engendrant des mouvements de compensation dangereux sur le plan de sa vie somatique accompagnés par une dépression enkystée». Le Dr G. a estimé essentiel que le recourant puisse accéder à tout dossier, source ou document «lui permettant une historicisation personnelle afin de consolider son socle identitaire, ceci dans un but thérapeutique pour lui permettre de recouvrer de manière durable un équilibre psychosomatique».
Il n'y a pas de motifs de mettre en doute le diagnostic du Dr G., ni le lien de causalité qu'il établit entre les souffrances physiques et psychiques endurées par le recourant, d'une part, et le secret pesant sur l'identité de son père, d'autre part. L'autorité intimée ne conteste pas la réalité de l'intérêt allégué par le recourant. Or, la jurisprudence accorde une importance primordiale au fait que celui qui veut consulter le dossier de tutelle pour connaître l'identité de son père naturel formule cette requête non par simple curiosité, soif de vérité, appât de lucre ou désir de revanche, mais en raison d'une véritable souffrance pouvant conduire à la maladie (
ATF 112 Ia 97
consid. 6b in fine p. 102). Sur le vu du certificat médical du 15 novembre 1998, l'existence d'un tel intérêt ne prête pas à discussion en l'occurrence.
Pour le surplus, le recourant ne poursuit aucun but économique. L'action en paternité que l'ancien droit reconnaissait à l'enfant naturel (art. 307 al. 2 aCC) devait être intentée au plus tard un an après la naissance (art. 308 aCC). En l'espèce, il est constant que ce délai de prescription (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar,
art. 302-327 CC
, 1969, N. 11 ad art. 308) a expiré sans avoir été utilisé, le Tuteur général ayant renoncé à ouvrir l'action en raison du rejet, le 3 avril 1959, de la requête d'assistance judiciaire présentée dans ce but.
Enfin, il convient de tenir compte, dans l'appréciation de l'intérêt du recourant à obtenir la consultation du dossier, de ce qu'il s'agit là pour lui du seul moyen d'obtenir les renseignements qu'il recherche. Personne ne peut l'informer à ce sujet: sa mère est décédée,
BGE 125 I 257 S. 265
emportant dans sa tombe un secret dont la famille d'accueil du recourant n'a pas eu connaissance. Quant aux fonctionnaires des autorités de tutelle et de justice de paix qui auraient pu informer le recourant - pour autant que celui-ci puisse les identifier et les interroger -, ils étaient de toute manière liés par le secret de fonction, y compris après la fin de celle-ci. Le recourant agit ainsi en dernier recours; le rejet de sa requête le priverait définitivement de tout espoir de découvrir ce qu'il cherche à savoir.
Dans ces circonstances, son intérêt à pouvoir consulter l'intégralité du dossier est fondamental, sérieux et actuel.
b) Il n'est pas exclu que dans certains cas, la protection même des intérêts d'un requérant puisse commander de lui refuser tout ou partie de l'accès à son dossier (cf.
ATF 122 I 153
consid. 6c/cc, p. 166/167, avec un aperçu des vues doctrinales sur la question). En l'occurrence toutefois, les autorités cantonales n'ont pas évoqué un tel intérêt, qui n'est pas discernable de prime abord. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter.
c) Parmi les intérêts opposés à celui du recourant, il faut considérer en premier lieu celui de sa mère. Même à l'égard de son enfant, celle-ci peut exiger que ne soient pas découverts des faits qui relèvent de sa propre sphère privée, garantie par la liberté personnelle. On pourrait aisément comprendre qu'elle ne tienne pas à ce que soient ravivés les souvenirs d'un comportement qui, dans les circonstances et les termes de l'époque, a dû lui être reproché comme une méconduite (cf.
ATF 112 Ia 97
consid. 6e p. 106). La préservation de l'image de la mère, de son estime de soi et de celle de son enfant, pourrait, selon les circonstances, justifier de garder secrets des renseignements de nature à porter atteinte à leur équilibre respectif et mutuel. En l'espèce toutefois, l'autorité n'avait pas à prendre en compte un tel intérêt, la mère du recourant étant décédée dans l'intervalle.
d) Le Tribunal cantonal a justifié le rejet de la requête exclusivement au regard des intérêts de tiers, soit ceux de A., B. et C. Une fois écarté l'intérêt économique - une action en paternité étant désormais exclue définitivement - cet intérêt, auquel le Tribunal cantonal a reconnu un caractère prépondérant, se résume à celui du droit des tiers de ne pas voir dévoilé leur passé strictement personnel sans motif impérieux (cf.
ATF 112 Ia 97
consid. 6c-g p. 102-106). En d'autres termes, il conviendrait de prémunir ces hommes contre l'irruption soudaine dans leur existence, quarante ans plus tard, d'un enfant dont l'un d'eux est probablement le père.
BGE 125 I 257 S. 266
aa) Cette appréciation méconnaît certains éléments établis, ressortant du dossier.
La demande du recourant tend uniquement à connaître les faits entourant les circonstances de sa conception. Sans l'exclure, cela n'implique pas nécessairement que le recourant veuille repérer A., B. et C. (à supposer que cela soit possible), les rencontrer ou leur demander des comptes. Au demeurant, A., B. et C. n'ignorent pas l'existence du recourant, à défaut de son identité précise: au moment de son interrogatoire, A. savait que la mère du recourant était enceinte; quant à B. et C., ils ont été entendus après la naissance du recourant. Même si aucun d'eux n'a voulu assumer la paternité du recourant et si aucune action en justice n'a pu être intentée contre eux à cette fin, ces hommes ne sauraient ignorer l'éventualité que le recourant vienne un jour frapper à leur porte.
bb) Il reste à examiner si les intérêts de A., B. et C., ainsi précisés, l'emportent sur celui du recourant. Cette évaluation - rendue difficile par le fait que l'on ignore tout de ce qu'il est advenu de ces personnes depuis l'époque des faits -, repose en partie sur des conjectures. On ne saurait reprocher pour autant au Tribunal cantonal d'avoir statué sans avoir donné l'occasion à ces personnes de se prononcer sur la demande présentée par le recourant. Il serait en effet excessif d'exiger en pareil cas de l'autorité qu'elle procède à des recherches de grande ampleur pour retrouver la trace de personnes peut-être disparues depuis longtemps, lorsque cette autorité estime d'emblée, de manière abstraite, que l'intérêt de ces personnes s'oppose à la révélation d'informations touchant à leur sphère privée.
A supposer que le recourant, informé de leur identité et des quelques indications biographiques se trouvant au dossier, se mette à la recherche de A., B. et C. et parvienne à les retrouver, il ne pourrait de toute manière rien obtenir d'eux, ni argent, ni réparation d'aucune sorte, ni aide thérapeutique. Toute démarche visant à établir une filiation, par le truchement d'un examen scientifique, par exemple, serait exclue d'emblée sans leur consentement. Quant à l'atteinte éventuelle à leur paix familiale que pourraient redouter A., B. et C., elle paraît réduite par l'écoulement du temps et le fait qu'à l'époque, ces hommes étaient célibataires. A supposer qu'ils aient ultérieurement fondé une famille, ils pourraient tout au plus encourir de la part de leurs proches la critique d'avoir gardé secret un épisode antérieur de leur vie.
Enfin, on ne saurait écarter complètement l'hypothèse que A., B. et C. aient intérêt au dévoilement de leur identité. Bien qu'à l'époque, ils
BGE 125 I 257 S. 267
aient refusé d'assumer une paternité éventuelle, il n'est pas absolument exclu qu'ils puissent aujourd'hui éprouver du soulagement à connaître le recourant, ou même être satisfaits à l'idée d'avoir une descendance.
Tout bien pesé, l'intérêt lié à la préservation de la sphère privée de A., B. et C., paraît, sur le vu des circonstances d'espèce, devoir céder le pas devant celui du recourant à une consultation de l'intégralité du dossier.
Le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
, mis en relation avec la liberté personnelle et l'art. 7 al. 1 de la Convention, est ainsi bien fondé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 213
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1960 i.S. R.

regeste:
Regeste
Berufungsverfahren. Fehlen eines Berufungsbeklagten, von dem eine Berufungsantwort (
Art. 61 OG
) einzuholen wäre. Fall, dass die Vormundschaftsbehörde bei der Entziehung der elterlichen Gewalt (oder bei der Entmündigung) nicht Antragstellerin, sondern in erster Instanz entscheidende Behörde war.
Entziehung der elterlichen Gewalt wegen Verletzung der Pflicht, die Kinder in einem Beruf ausbilden zu lassen und sie gebührend zu beaufsichtigen (
Art. 275, 276 und 285 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 86 II 213 S. 214
A.-
Der Giessereiarbeiter R. in T., der seit dem 15. September 1955 verwitwet ist, hat vier Kinder: Max, geb. 1943, Franz, geb. 1944, Robert, geb. 1945 und Charlotte, geb. 1949. Die Knaben befanden sich nach dem Tode der Mutter längere Zeit im staatlichen Erziehungsheim L., während das Mädchen bei den Grosseltern väterlicherseits untergebracht ist.
Nachdem Max und Franz im Frühling 1959 aus der Schule entlassen worden waren, brachte R. alle drei Knaben (auch den noch schulpflichtigen Robert) in Stellen im Welschland unter. Im August 1959 telephonierte der Jugendfürsorger von Yverdon und Umgebung den Gemeindebehörden von T., die beiden Knaben Franz und Robert seien bei einem Landwirt "versorgt" und "möchten dort weg"; Franz möchte eine Lehre antreten, doch verweigere ihm dies sein Vater; die Knaben müssten den ganzen Tag schwer arbeiten und sähen keine Zukunft. Offenbar auf eine Erkundigung hin teilte der Vorsteher des Erziehungsheims L. der Vormundschaftsbehörde T. mit Schreiben vom 15. September 1959 u.a. mit, die Knaben Max und Franz hätten nach dem Schulaustritt einen Beruf erlernen wollen, wozu sie nach dem Ergebnis der Prüfung durch die Berufsberatungsstelle auch fähig gewesen seien; in Zusammenarbeit mit Postverwalter-Stellvertreter H. und der Fabrikfürsorgerin S. seien Lösungen gefunden worden, die für R. auch finanziell tragbar gewesen seien; dieser habe aber alle Vorschläge abgelehnt und Max und Robert bei Bauern, Franz in einem Bierdepot untergebracht. (Nach andern Angaben, auf welche die Vorinstanz in diesem Punkte abstellt, brachte R. schliesslich auch Franz bei einem Bauern unter.)
B.-
Die Vormundschaftsbehörde eröffnete R. am 15. Oktober 1959 die eingegangenen Berichte und suchte ihn von der Bedeutung einer Berufslehre für seine Söhne zu überzeugen. Schliesslich erklärte sich R. damit einverstanden, die Knaben einen Beruf erlernen zu lassen und die Ratschläge H.s anzunehmen. Er hielt jedoch sein
BGE 86 II 213 S. 215
Versprechen nicht. Als er deswegen auf den 3. Dezember 1959 zu einer Aussprache vor den Oberamtmann von Olten-Gösgen geladen wurde, erschien er nicht. Die Vormundschaftsbehörde beschloss darauf am 3. Dezember 1959, für die vier Kinder eine "Aufsichtsbeistandschaft im Sinne von
Art. 283 ZGB
" zu errichten. Hiegegen beschwerte sich R. beim Oberamtmann. Da die darauf folgenden Verhandlungen wiederum ergebnislos verliefen, wies der Oberamtmann die Vormundschaftsbehörde an, R. zu einer Verhandlung im Sinne von § 92 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum ZGB (wonach die Vormundschaftsbehörde vor der Entziehung der elterlichen Gewalt die "angeschuldigten Eltern" einzuvernehmen hat) vorzuladen. Diese fand am 28. Januar 1960 statt. Nachdem R. neuerdings alle konkreten Vorschläge für die Berufsausbildung seiner Söhne abgelehnt hatte, beschloss die Vormundschaftsbehörde gleichen Tags, ihm gemäss
Art. 285 ZGB
die elterliche Gewalt über seine vier Kinder zu entziehen.
Am 8. April 1960 hat der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Beschwerde R.s gegen diesen Entscheid abgewiesen.
C.-
Hierauf hat R. die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen:
"1. Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 8. April 1960, sowie die Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde T. vom 3. Dezember 1959 (Errichtung einer Beistandschaft) und vom 28. Januar 1960 (Entzug der elterlichen Gewalt) seien aufzuheben.
2. Der Entzug der elterlichen Gewalt und die Errichtung der Beistandschaft seien aufzuheben.
3. Eventuell sei die Sache zur Ergänzung der tatbeständlichen Feststellungen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit sich die Berufung gegen die Errichtung einer Beistandschaft für die Kinder richtet, ist darauf
BGE 86 II 213 S. 216
schon deshalb nicht einzutreten, weil über diesen Punkt kein Entscheid der obern kantonalen Behörde im Sinne von
Art. 48 OG
vorliegt. Im übrigen ist der Beschluss über die Errichtung einer "Aufsichtsbeistandschaft im Sinne von
Art. 283 ZGB
" durch die nachher erfolgte Entziehung der elterlichen Gewalt implicite aufgehoben worden.
2.
... (Die Berufung ist rechtzeitig erklärt worden.) 3. - Unter Vorbehalt von
Art. 60 OG
, wonach eine Berufung unter Umständen ohne Einholung einer Antwort erledigt werden kann, wird nach
Art. 61 OG
die Berufungsschrift dem Berufungsbeklagten mitgeteilt und ist dieser befugt, binnen zwanzig Tagen eine Antwort einzureichen. Diese Vorschrift kann im vorliegenden Falle nicht angewendet werden, weil kein Berufungsbeklagter vorhanden ist. Bei der Entziehung der elterlichen Gewalt, für welche gemäss
Art. 285 und 288 ZGB
in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels des ZGB die Kantone die sachliche Zuständigkeit und das Verfahren ordnen, ist nach solothurnischem Recht (§ 92 des EG zum ZGB) die Vormundschaftsbehörde nicht antragstellende, sondern in erster Instanz entscheidende Behörde. Die Vormundschaftsbehörde T. ist also im vorliegenden Falle nicht Partei und kann folglich das in
Art. 61 OG
dem Berufungsbeklagten eingeräumte Recht zur Erstattung einer Antwort nicht beanspruchen, wie sie auch nicht berechtigt gewesen wäre, gegen einen nach ihrer Auffassung unrichtigen Entscheid der obern kantonalen Behörde die Berufung oder Anschlussberufung an das Bundesgericht zu erklären (vgl.
BGE 46 II 3
,
BGE 82 II 216
oben; fernerBGE 50 II 97Erw. 2,
BGE 56 II 345
Erw. 1 und
BGE 83 II 187
, wo in Angelegenheiten im Sinne von Art. 86 Ziff. 1-3 des frühern bzw. Art. 44 lit. a-c des geltenden OG die Befugnis zur Ergreifung der zivilrechtlichen Beschwerde bzw. der Berufung solchen Behörden zugestanden wurde, die am kantonalen Verfahren als Gegenpartei des Bürgers beteiligt waren). Als Berufungsbeklagter kann im vorliegenden
BGE 86 II 213 S. 217
Fall aber auch nicht etwa ein privater Drittinteressent gelten, da im kantonalen Verfahren kein solcher als Partei zugelassen worden war. Die Einholung einer Berufungsantwort kommt daher nicht in Frage, sondern in derartigen Fällen ist nur die Vorinstanz befugt, sich (in Form von Gegenbemerkungen im Sinne von
Art. 56 OG
) zur Berufung zu äussern. Wenn nicht bei jeder Berufung ein Berufungsbeklagter vorhanden ist, so erklärt sich dies ohne weiteres daraus, dass die Berufung nicht bloss in Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44 am Anfang,
Art. 45 lit. a und
Art. 46 OG
) ergriffen werden kann, sondern auch in gewissen andern Zivilsachen (Art. 44 lit. a-c,
Art. 45 lit. b OG
), die von den kantonalen Behörden nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise in einem kontradiktorischen Zweiparteienprozess zu behandeln sind.
4.
In der Sache selbst steht fest, dass der Vorsteher des Erziehungsheims L. für die Knaben Max und Franz auf den Zeitpunkt ihrer Schulentlassung Lehrstellen gefunden hatte (für Max als Bauschlosser, für Franz als Optiker), die den Vater finanziell nur wenig belastet hätten, dass R. aber diese Vorschläge trotz stundenlangem Zureden ablehnte, den Kindern den Wunsch nach beruflicher Ausbildung auszureden suchte und schliesslich alle drei Knaben (auch den noch schulpflichtigen, der nach Auffassung des Heimleiters dringend des weitern Schulunterrichts in seiner Muttersprache bedurft hätte) im Welschland in Hilfsstellen unterbrachte, welche dann die beiden ältern Knaben (oder auf jeden Fall Franz) eigenmächtig wechselten. Als dann ungünstige Berichte aus dem Welschland eintrafen, konnte R. zwar mit viel Mühe dazu gebracht werden, dass er sich einverstanden erklärte, seine Söhne eine Berufslehre machen zu lassen und den Rat eines erfahrenen Mannes anzunehmen, hielt aber sein Versprechen nicht und lehnte alle weitern Vorschläge, die ihm unterbreitet wurden, rundweg ab, ohne dagegen sachliche Einwendungen erheben zu können. Damit hat er die ihm nach
Art. 276 ZGB
obliegende Pflicht, für die
BGE 86 II 213 S. 218
Ausbildung der Kinder in einem Berufe zu sorgen, gröblich verletzt.
R. will dies freilich nicht gelten lassen, weil er sich seinerseits bemüht habe, für seine Kinder Lehrstellen zu finden, und weil er anderseits als ungelernter Arbeiter gar nicht verpflichtet sei, seine Kinder in einem Beruf ausbilden zu lassen. Diese Einwendungen sind jedoch unbehelflich.
a) Richtig ist zwar, dass R. im Spätherbst 1958 mit der Bezirks-Berufsberatungsstelle Olten in Verbindung trat und sich für ausgeschriebene Schmiede- bzw. Schlosserlehrstellen interessierte, und dass er dann im April 1959 mit dem Inhaber eines Bierdepots in Leysin unterhandelte, der eine kaufmännische Lehrstelle anbot, und im August 1959 (also um die Zeit, da der Jugendfürsorger von Yverdon und Umgebung sich an die Gemeindebehörden von T. wandte) in der "Feuille d'Avis de Lausanne" ein Inserat erscheinen liess, wonach er für einen Knaben von 14 Jahren und einen solchen von 15 Jahren (also offenbar für Robert und Franz) "une bonne place libre" bzw. "une place" mit Gelegenheit zum Besuch von Kursen oder zum Absolvieren einer Handelslehre suchte. Diese Bemühungen führten aber nicht zu einem positiven Ergebnis. Ob R. schon vor dem Eingreifen der Vormundschaftsbehörde oder erst später mit den Personalchefs G. und Z. von der SBB- bzw. PTT-Verwaltung in Basel Fühlung genommen habe, kann dahingestellt bleiben; denn wenn er wirklich den ernsten Willen gehabt hätte, seinen Söhnen passende Lehrstellen zu verschaffen, hätte er nur den Vorschlägen des Vorstehers des Erziehungsheims L. zu folgen brauchen, der die Fähigkeiten und Neigungen der Knaben besser als er selber kannte und eine für ihn auch finanziell tragbare Lösung gefunden hatte. Eine Anstellung bei der Post, wie Z. sie offenbar hätte vermitteln sollen, ist R. übrigens bei der Verhandlung vom 28. Januar 1960 vorgeschlagen und von ihm abgelehnt worden. Seine ganze Haltung in dieser Angelegenheit ist also unzweifelhaft nicht durch
BGE 86 II 213 S. 219
irgendwelche sachliche Erwägungen, sondern durch reinen Eigensinn und, wie die Vorinstanz annimmt, durch Eigennutz bestimmt worden.
b) Um darzutun, dass er nicht verpflichtet sei, seine Kinder einen Beruf erlernen zu lassen, beruft sich R. auf den Kommentar EGGER (N. 7 zu Art. 273 und N. 6 zu
Art. 275 ZGB
), wo es unter anderem heisst, die Eltern seien berechtigt, die Dienste der Kinder "nicht nur soweit erzieherisch geboten, sondern soweit als erzieherisch angängig in Anspruch zu nehmen"; sie seien zu einer ihren Verhältnissen entsprechenden Erziehung verpflichtet; es solle eine Erziehung sein, die den Kindern die Fortführung der elterlichen Lebensstellung ermögliche. Aus diesen Zitaten lässt sich jedoch keineswegs ableiten, dass ein ungelernter Arbeiter wie R. nicht gehalten sei, seinen Kindern eine berufliche Ausbildung zuteil werden zu lassen. Mit der Frage der Berufsausbildung befasst sich
Art. 276 ZGB
. Diese Bestimmung sieht die Ausbildung der Kinder in einem Beruf nach Anordnung der Eltern vor und weist die Eltern an, soweit möglich auf die körperlichen und geistigen Fähigkeiten und die Neigungen der Kinder Rücksicht zu nehmen. EGGER betont in N. 1 zu Art. 276 die grosse Bedeutung der beruflichen Tüchtigkeit für den einzelnen Menschen wie für die Öffentlichkeit und stellt im Anschluss daran fest: "Deshalb anerkennt das ZGB... einen Anspruch der Kinder auf berufliche Ausbildung. Die Eltern handeln pflichtwidrig und schuldhaft, wenn sie ihnen diese Ausbildung vorenthalten." Dieser Auffassung ist wenigstens für den Fall beizupflichten, dass die Gewährung einer solchen Ausbildung den Eltern bei gutem Willen finanziell möglich ist. Da die Knaben Max und Franz festgestelltermassen einen Beruf zu erlernen wünschten und nach dem Ergebnis einer Prüfung durch den Berufsberater hiezu geeignet waren, und da diese Ausbildung dem Vater nur geringe, für ihn tragbare Kosten verursacht hätte, handelte R. pflichtwidrig,
BGE 86 II 213 S. 220
indem er seinen Söhnen den Antritt der Lehre nicht erlaubte. Sein Hinweis darauf, dass es unbeanstandet hingenommen werde, wenn "Leute in viel besserer Situation ihre Kinder in die Fabrik schicken", kann hieran nichts ändern. Manche Kinder können mangels Eignung oder Neigung beruflich nicht so gefördert werden, wie es an sich wünschbar und angesichts der wirtschaftlichen Lage der Eltern möglich wäre, und im übrigen können die Missbräuche anderer, auch wenn sie ungeahndet bleiben, nicht zur Rechtfertigung eigener grober Fehler dienen.
5.
Neben dem Widerstand gegen die berufliche Ausbildung der Söhne Max und Franz fällt R. auch zur Last, dass er die ins Welschland versetzten Knaben allzusehr sich selber überliess und den eigenmächtigen Stellenwechsel duldete, wodurch er die Knaben ernstlichen Gefahren aussetzte. Auch darin liegt eine schwere Verletzung der Erzieherpflichten.
6.
Das geschilderte Verhalten R. stellt eine grobe Pflichtvernachlässigung im Sinne von
Art. 285 ZGB
dar. Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die Vorinstanzen ihm in Anwendung dieser Bestimmung die elterliche Gewalt entzogen haben.
Richtig ist freilich, dass die Behörden nur dann zur Entziehung der elterlichen Gewalt schreiten dürfen, wenn mildere Massnahmen nichts fruchten (vgl.
BGE 38 II 454
,
BGE 42 II 97
). Diesem Grundsatz haben jedoch die Vorinstanzen nicht zuwidergehandelt. Die elterliche Gewalt wurde R. erst entzogen, nachdem alle andern Versuche, den Kindern zu einer angemessenen beruflichen Ausbildung zu verhelfen und sie vor dem verderblichen Einfluss eines ungebundenen Lebens zu bewahren, an der verfehlten Haltung R. gescheitert waren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Entscheid des Regierungsrates
BGE 86 II 213 S. 221
des Kantons Solothurn vom 8. April 1960 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
110 IV 52
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1984 i.S. O. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden und Schweizerische Bundesanwaltschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 BG über das Kriegsmaterial, Art. 2 Vo zum BG über das Kriegsmaterial.
Für die Bezeichnung von Waffen als Kriegsmaterial im Sinne von Art. 1 des BG über das Kriegsmaterial ist unerheblich, inwieweit diese in der Schweizer Armee bzw. Armeen umliegender Staaten (noch) verwendet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 110 IV 52 S. 52
Ohne im Besitze einer Grundbewilligung gemäss Art. 4 BG über das Kriegsmaterial (KMG) zu sein, handelte O. in den Jahren 1978 bis 1980 wiederholt mit Waffen. Bis 19. April 1980 verkaufte er ca. 60 bis 70 Karabiner 11, Karabiner 31 und Langgewehre. Obwohl die Polizei ihn an der Waffenbörse Luzern auf die geltenden Bestimmungen aufmerksam machte, setzte er vom 20. April bis 27. Oktober 1980 erneut 10 Karabiner über einen ihm bekannten patentierten Waffenhändler ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden verurteilte O. am 7. März 1984 wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Beschaffung bzw. Vertriebs von Kriegsmaterial, ohne im Besitze der erforderlichen
BGE 110 IV 52 S. 53
Bewilligung zu sein, zu einer Busse von Fr. 500.- sowie zur Ablieferung des erzielten Gewinnes. Diesen Entscheid ficht O. mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht in der vorinstanzlichen Auffassung, wonach es sich bei den von ihm gehandelten Karabinern 11, Karabinern 31 und Langgewehren um Kriegsmaterial gemäss
Art. 1 KMG
und Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM) handelte. Die genannten Waffen stellten, weil von der Schweizer Armee sowie allen andern Armeen nicht mehr gebraucht, keine Kampf-, sondern bloss Sportwaffen (im Sinne von
Art. 2 lit. b VKM
) und damit kein Kriegsmaterial dar. Es sei nicht Sinn und Zweck des Kriegsmaterialgesetzes, den Kauf und Verkauf von bei der Schweizer Armee "ausrangierten" und in einigen Kantonen ohne Bewilligung erhältlichen Waffen zu verbieten.
Gemäss
Art. 1 KMG
gelten als Kriegsmaterial nicht bloss Waffen, welche bei der Schweizer Armee im fraglichen Zeitpunkt zum Einsatz kommen, sondern auch solche, welche als Kampfmittel verwendet werden können. Dementsprechend nimmt
Art. 2 lit. b VKM
nur diejenigen alten Waffen von den Bestimmungen über das Kriegsmaterial aus, für welche keine verwendbare Munition mehr hergestellt wird oder im öffentlichen Handel erhältlich ist. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass dies für die von ihm gehandelten Waffen zutreffe. Die Ansicht aber, wonach die "bei der Armee ausrangierten" Karabiner und Langgewehre als Sportwaffen im Sinne von
Art. 2 lit. b VKM
zu gelten hätten und damit kein Kriegsmaterial mehr darstellten, findet keine Stütze im Gesetz und in der Verordnung; aus der Aufzählung in
Art. 2 VKM
sowie aus dem Wortlaut in lit. b dieser Bestimmung, wonach Sportwaffen für den Fachmann als solche erkennbar sein müssen und in gleicher Ausführung nicht auch Kampfwaffen sein dürfen, ergibt sich, dass Kampfwaffen (Kriegsmaterial) nicht automatisch zu Sportwaffen werden, wenn sie in der Schweizer Armee keine Verwendung mehr finden. Im übrigen ist nach dem oben Dargelegten nicht ersichtlich, weshalb die Einstufung der Karabiner und Langgewehre als Kriegsmaterial Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen soll, könnten die genannten Waffen doch ohne weiteres als Kampfmittel (z.B. in ausländischen Konfliktsgebieten)
BGE 110 IV 52 S. 54
verwendet werden. Aus dem angeblich in einigen Kantonen möglichen Kauf und Verkauf von Karabinern ohne Bewilligung lässt sich für die Ansicht des Beschwerdeführers nichts herleiten. Die Vorinstanz hat die fraglichen Waffen deshalb zu Recht als Kriegsmaterial im Sinne des KMG und der VKM bezeichnet.


header:
Urteilskopf
92 II 323
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November 1966 i.S. Strub gegen Springer.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf, Formmangel, Rechtsmissbrauch;
Art. 216 OR
,
Art. 2 ZGB
.
Nichtigkeit des Vertrages wegen Beurkundung eines andern als des wirklich vereinbarten Kaufpreises (Erw. 2).
Unbeachtlichkeit des Formmangels wegen rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung desselben? (Erw. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 92 II 323 S. 323
A.-
Der Kläger Strub verkaufte mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 29. Dezember 1961 dem Beklagten Dr. Springer, seinem Nachbarn, zwei Grundstücke im Masse von 405 m2 und ca 92 m2, die an die Liegenschaft des Beklagten angrenzten. Die Parteien vereinbarten einen Kaufpreis von Fr. 75.- pro m2; verurkundet wurde jedoch nur ein Preis von Fr. 35.-.
Der Beklagte liess durch den Kläger auf den verkauften beiden Grundstücken Gartenarbeiten ausführen. Im Frühjahr 1963 kam es zwischen den Parteien zum Streit, da der Beklagte eine ihm vom Kläger gestellte Rechnung im Betrage von Fr. 2952.35 als übersetzt erachtete. Mit Schreiben vom 12. März 1963 forderte der Beklagte vom Kläger die Rückerstattung der Schwarzzahlung von Fr. 22'000.-- und setzte ihm hiefür Frist an bis zum 15. April 1963; er behauptete, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Empfänger einer Schwarzzahlung zur Rückerstattung verpflichtet. Der Kläger kam der Zahlungsaufforderung jedoch nicht nach.
Am 14. Mai 1963 verlangte der Beklagte vom Kläger die sofortige Beseitigung von Sträuchern und Bäumen auf den
BGE 92 II 323 S. 324
verkauften Grundstücken. Daraufhin schlug der Kläger mit Schreiben seines Anwalts vom 31. Mai 1963 dem Beklagten vor, den Kaufvertrag aufzuheben, ansonst er Klage auf Feststellung der Nichtigkeit desselben einreichen werde. Ein längerer Briefwechsel der Parteien zwecks gütlicher Beilegung des Streites führte zu keinem Erfolg.
B.-
Mit Klage vom 22. Dezember 1964 verlangte der Kläger, es sei die Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 29. Dezember 1961 festzustellen und es seien die gestützt auf diesen Vertrag vorgenommenen Grundbucheintragungen zu löschen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil die Berufung des Klägers auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich sei.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 3. November 1965 die Klage.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Urteil vom 11. Februar 1966 die Berufung des Beklagten gut und wies die Klage mit der Begründung ab, die Geltendmachung des Formmangels durch den Kläger stelle einen Rechtsmissbrauch dar.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der er die Gutheissung der Klage beantragt.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Da die Parteien im Kaufvertrag vom 29. Dezember 1961 einen Kaufpreis von Fr. 35.- pro m2 haben beurkunden lassen, während der in Wirklichkeit vereinbarte und bezahlte Preis Fr. 75.- pro m2 betrug, ist nach gefestigter Rechtsprechung davon auszugehen, dass der abgeschlossene Kaufvertrag nichtig ist (
BGE 84 IV 164
,
BGE 86 II 37
, 231, 260, 400 Erw. 1,
BGE 87 II 30
,
BGE 90 II 156
, 296). Das nimmt an sich auch die Vorinstanz an. Sie vertritt jedoch die Meinung, es handle sich dabei nicht um eine Nichtigkeit im gewöhnlichen Sinne, sondern um eine Ungültigkeit eigener Art, die zwar jedermann gegenüber wirke, aber der Geltendmachung durch eine Vertragspartei bedürfe und daher nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung ist jedoch in
BGE 86 II 401
f. mit einlässlicher Begründung abgelehnt worden. Daran ist festzuhalten; dass die These von der besonderen Natur der Ungültigkeit auch seither
BGE 92 II 323 S. 325
im Schrifttum wieder aufgenommen worden ist (MEIER-HAYOZ ZGB Art. 657 N. 130), gibt nicht Anlass, auf die oben erwähnte Rechtsprechung zurückzukommen.
3.
Die Formnichtigkeit ist jedoch, wie das Bundesgericht in der erwähnten Rechtsprechung weiter entschieden hat, im Verhältnis unter den Parteien unbeachtlich und die Berufung darauf unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und daher einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darstellt.
Unter welchen Voraussetzungen insbesondere die Geltendmachung der auf unwahrer Beurkundung des Kaufpreises beruhenden Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, stellt ein rechtspolitisch und praktisch gleichermassen wichtiges Problem dar; weder der Rechtsprechung noch der Lehre ist es bis anhin gelungen, dafür eine allseitig befriedigende Lösung zu finden (vgl. hiezu insbesondere MERZ, ZGB Art. 2, N. 461 -510). Die Gründe hiefür sind mannigfacher Art. Die vorbehaltlose und unbefristete Anerkennung der üblichen zivilrechtlichen Auswirkungen der Nichtigkeit unrichtig beurkundeter Grundstück-Kaufverträge würde zu grössten praktischen Schwierigkeiten und zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führen. Anderseits bieten auch das Rechtsempfinden und die Rechtsethik keine Anhaltspunkte für ein taugliches Kriterium der missbräuchlichen Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages. In der Regel haben mit der Falschbeurkundung beide Parteien gleich oder fast gleich verwerflich gehandelt; es hält deshalb schwer, zu bestimmen, welchem von ihnen - wenigstens moralisch - eher der Anspruch auf den Vorteil aus der Nichtigerklärung bezw. aus der Aufrechterhaltung des Vertrages zuzubilligen sei. Aus dieser Situation erklärt sich denn auch der vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung eingenommene Standpunkt, dass die Frage der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf den Formmangel nicht nach starren Regeln entschieden werden könne, sondern sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles beantworten lasse.
Unter den Umständen, die zu berücksichtigen sind, kommt der erfolgten freiwilligen Erfüllung des Kaufvertrages durch die Parteien überragende Bedeutung zu (
BGE 90 II 157
und dort erwähnte Entscheide). Sie schliesst zwar die Berücksichtigung der Nichtigkeit des Vertrages nicht notwendigerweise aus,
BGE 92 II 323 S. 326
lässt aber die Anrufung des Formmangels doch als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn nicht die Würdigung aller übrigen Umstände, namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Vertragsschluss, aus dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben eindeutig zum gegenteiligen Schlusse führt.
Zu Unrecht erblickt die Minderheit des Obergerichts in dieser Auffassung eine "Aufweichung des Gesetzestextes". Die dargelegte Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbotes des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
drängt sich vielmehr aus Gründen der Rechtssicherheit auf. Diese gebietet, dass im Bereich des Grundeigentums ein mit Zustimmung aller Beteiligten endgültig geschaffener Rechtszustand nicht ohne Not rückgängig gemacht wird, sondern wenn möglich aufrecht erhalten bleibt, auch wenn er auf ein formnichtiges Rechtsgeschäft zurückgeht. Die uneingeschränkte Berücksichtigung des Formmangels in so gelagerten Fällen würde zu unübersehbaren Schwierigkeiten und Unsicherheiten führen, zumal eine zeitliche Begrenzung der Wirksamkeit des Formmangels fehlt, er also jederzeit 10, 20 und mehr Jahre nach Vertragsschluss angerufen werden könnte.
Mit diesen Überlegungen sollen die im Grundstückhandel häufig anzutreffenden übeln Machenschaften im Zusammenhang mit der Verurkundung des Kaufpreises keineswegs beschönigt oder gar entschuldigt werden. Indessen können sie unter der Herrschaft der gegenwärtigen Rechtsordnung wirksamer mit den Mitteln des Strafrechtes und des Steuerrechtes, als mit jenen des Zivilrechts bekämpft werden.
4.
Im vorliegenden Falle ist der Kaufvertrag vom 29. Dezember 1961 von beiden Parteien aus freien Stücken erfüllt worden. Der Kläger hat dank der Schwarzzahlung von Fr. 40.- pro m2 neben dem beurkundeten Betrag von Fr. 35.- den Kaufpreis erhalten, den er zur Zeit des Vertragsabschlusses als angemessen erachtete und forderte, nämlich Fr. 75.- pro m2. Der Kläger hat ferner die gestützt auf den Kaufvertrag auf den Beklagten übertragenen Eigentumsrechte faktisch anerkannt, indem er im Jahre 1962 auf dem verkauften Land umfangreiche Gartenarbeiten im Auftrage des Beklagten ausführte und diesem am 15. Januar 1963 für "die Gestaltung der Gartenanlage der neu gekauften Parzellen" Rechnung in der Höhe von Fr. 2952.35 stellte. Er hat sich also mit der Veräusserung der zwei Parzellen endgültig abgefunden und sein Verhalten während längerer Zeit hierauf ausgerichtet.
BGE 92 II 323 S. 327
Diese Umstände sprechen für die Aufrechterhaltung der gegenwärtigen Eigentumsverhältnisse; dies um so mehr, als ein einleuchtendes schutzwürdiges Motiv für die nachträgliche Kehrtwendung des Klägers nicht ersichtlich ist. Namentlich kann keine Rede davon sein, dass der Kläger irgendwie auf den Wiedererwerb des Eigentumsrechtes angewiesen ist oder ohne ihn einen nicht zumutbaren Vermögensverlust erleidet.
Der Kläger hat, wie aus einem von ihm im kantonalen Verfahren vorgelegten Schreiben vom 19. Januar 1966 ersichtlich ist, dem Beklagten vorgeschlagen, ihm die eine der beiden streitigen Parzellen, nämlich diejenige im Ausmass von 405 m2, erneut zu verkaufen, jedoch zu einem von Fr. 75.- auf Fr. 115.-- pro m2 erhöhten Preis, d.h. insgesamt zu Franken 46'575.-- statt zu Fr. 30'375.--. Dem Kläger geht es also einzig darum, die Wertsteigerung, welche das Land seit dem Abschluss des mangelhaften Vertrages erfahren hat, zu seinen Gunsten auszubeuten und dafür einen um Fr. 16'200.-- höheren Kaufpreis zu erzielen. Dieses Vorgehen ist rechtsmissbräuchlich. Zu Unrecht glaubt sich der Kläger darauf berufen zu können, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Verkäufer nicht rechtsmissbräuchlich handle, wenn er sich auf einen Formmangel beruft, um die Liegenschaft anderweitig vorteilhafter absetzen zu können. Denn in den Fällen
BGE 86 II 262
und
BGE 90 II 29
, die der Kläger dabei im Auge hat, waren die Kaufverträge im Gegensatz zum vorliegenden Falle noch nicht erfüllt, so dass ein wesentlich anderer Sachverhalt zu beurteilen war.
Dem Umstande, dass der Kläger den Kaufvertrag in Unkenntnis des Formmangels erfüllt hat, kommt entgegen der Auffassung der Berufung keine rechtserhebliche Bedeutung zu; denn der Kläger hat nach der Aufklärung durch seinen damaligen Anwalt im Frühjahr 1963 nicht unverzüglich die Aufhebung des Vertrages angestrebt, sondern den Rechtsweg gegen den Beklagten erst rund 11/4 Jahre später beschritten.
5.
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Einrede, die Geltendmachung des Formmangels sei rechtsmissbräuchlich, in der Regel demjenigen versagt, der sich selber vertragswidriges, gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vorwerfen lassen muss (
BGE 84 II 376
; MERZ, ZGB Art. 2 N. 477). Der Kläger macht geltend, dem Beklagten sei aus diesem Grunde die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht zuzubilligen;
BGE 92 II 323 S. 328
denn er habe selber rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem er mit seinem Schreiben vom 12. März 1963 die geleistete Schwarzzahlung zurückverlangt habe mit der unzutreffenden Behauptung, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hierauf Anspruch zu haben.
Dieses Vorgehen des Beklagten ist von der Vorinstanz mit Grund als verwerfhich bezeichnet worden, weil er sich als Rechtskundiger darüber klar sein musste, dass seine Behauptung in Wirklichkeit nicht zutraf. Dieses Verhalten gibt jedoch nicht dazu Anlass, ihm die Einrede des Rechtsmissbrauches gegenüber der Klage zu verwehren. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hat sich der Kläger durch das Schreiben des Beklagten nicht ernstlich beeindrucken lassen und hat darauf überhaupt nicht reagiert, und in der Folge ist keine der Parteien auf die Frage einer solchen Rückerstattung je zurückgekommen. Das erwähnte Begehren hat insbesondere auch nicht etwa die Einleitung der vorliegenden Klage ausgelöst.
6.
Die dargelegten Überlegungen führen zum Schlusse, dass die Annahme der Vorinstanz, die Geltendmachung des Formmangels des Kaufvertrages vom 29. Dezember 1961 durch den Kläger stelle einen Rechtsmissbrauch dar, nicht gegen Bundesrecht verstösst. Die Berufung des Klägers ist deshalb als unbegründet abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Februar 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
119 III 118
34. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 23 août 1993 dans la cause K. (recours LP)

regeste:
Regeste
Konkursverfahren; Abberufung eines Mitgliedes des nach
Art. 237 Abs. 3 SchKG
eingesetzten Gläubigerausschusses.
1. Keine Beschwerdelegitimation eines Mitglieds des Gläubigerausschusses: Einerseits ist seine Befugnis, als Gläubigervertreter zu handeln, nicht ausgewiesen, anderseits kann es wegen des Kollegialprinzips als Mitglied des Gläubigerausschusses nicht allein auftreten (E. 1).
2. Prüfungsbefugnis der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts bezüglich der Bestellung des Gläubigerausschusses. Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht, indem sie ein Mitglied des Gläubigerausschusses wegen Missachtung des Kollegialprinzips und vorsätzlicher Verletzung der Schweigepflicht abgesetzt hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 119 III 118 S. 119
Dans le cadre de la faillite de X. Holding, la première assemblée des créanciers a décidé la constitution d'une commission de surveillance de cinq membres selon l'
art. 237 al. 3 LP
. K. fut désigné pour en faire partie. Il avait proposé sa candidature en indiquant qu'il était secrétaire d'une association de défense des investisseurs et qu'il avait déjà de l'expérience dans la protection des obligataires; il ne représentait qu'un seul obligataire pour l'instant, mais il avait des contacts avec des obligataires en général.
Les membres de la commission de surveillance ont contresigné une lettre qui, soulignant le caractère particulier de la faillite de X. Holding, insistait sur le secret de fonction auquel ils étaient soumis et précisait qu'ils ne pourraient utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents reçus en leur qualité de commissaires. Lors d'une réunion commune entre l'administration spéciale et la commission de surveillance, K. fut interpellé à propos de démarches effectuées en sa qualité de membre de la commission de surveillance auprès d'un établissement bancaire C., bien que l'affaire traitée fût sans lien avec X. Holding. On lui reprocha également
BGE 119 III 118 S. 120
d'avoir pris des contacts avec une banque W., chef de file d'un emprunt obligataire émis par X. Holding, et d'en avoir pris d'autres individuellement, sans en référer à ses collègues mais en sa qualité de membre de la commission de surveillance, notamment avec l'autorité cantonale de surveillance. Aussi l'administration spéciale invita-t-elle K. à démissionner de la commission de surveillance. Requise par celui-ci de lui envoyer diverses pièces, "dont il avait besoin dans l'exercice de ses fonctions", elle s'y refusa et opposa par ailleurs une fin de non-recevoir à sa demande de paiement d'honoraires.
K. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, disant agir tant en sa qualité de "membre individuel de la commission de surveillance" que de "représentant des créanciers de X. Holding en faillite". Il estimait que, pour un membre de la commission de surveillance, "avoir des contacts directs avec des créanciers particuliers n'(était) pas seulement conforme à la loi mais exigé par celle-ci"; que l'administration spéciale n'avait pas "un monopole légal pour les contacts à l'extérieur, et tout particulièrement pour ce qui (était) des contacts entre des créanciers et des membres de la Commission de surveillance". Il admettait avoir cherché à consulter plusieurs créanciers, y compris l'établissement bancaire C. et la banque W., en raison des tentatives de l'administration spéciale de s'immiscer dans les "travaux, fonctions et prérogatives de la Commission de surveillance". Agissant de son côté par la voie d'une dénonciation, l'administration spéciale a demandé à l'autorité cantonale de surveillance de prononcer la révocation de K. Elle faisait valoir en substance que ce dernier avait abusé de ses pouvoirs et violé le principe de la collégialité en prenant des contacts intempestifs avec certains créanciers ou tiers, sans en référer à ses collègues, ni à l'administration spéciale. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable et prononcé la révocation de celui-ci de la commission de surveillance.
K. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. C'était à tort, selon lui, que l'autorité cantonale avait admis sa compétence pour modifier la composition de la commission de surveillance; seule l'assemblée des créanciers aurait été habilitée à se prononcer à ce sujet. Elle aurait par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 119 III 118 S. 121
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable aussi bien en tant que celui-ci prétendait agir comme représentant des créanciers de X. Holding que dans la mesure où il se fondait sur sa qualité de membre individuel de la commission de surveillance.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient en principe le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 de la même loi), le recourant s'est borné à déclarer, lors de la première assemblée des créanciers du 17 février, qu'il représentait un seul obligataire; sa plainte du 28 avril n'a pas apporté de précisions sur ce point; sa réponse en instance cantonale mentionnait qu'il avait reçu un "mandat supplémentaire" d'un créancier "particulièrement engagé" (Z.). Cela étant, l'autorité cantonale a retenu que K. avait uniquement établi représenter les intérêts de l'obligataire Z. dans la faillite de X. Holding; la procuration produite ne faisant nullement état de la procédure pendante, le plaignant ne pouvait être considéré comme agissant pour le compte dudit obligataire. Au demeurant, quand bien même cette procuration aurait couvert la procédure de plainte, la recevabilité de celle-ci n'en restait pas moins douteuse, car la plainte n'était pas dirigée contre une mesure de l'administration de la faillite affectant les intérêts, de droit et de fait, de Z. L'autorité cantonale s'est appuyée à cet égard sur la doctrine (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 56).
Sur ce point, le recourant ne démontre nullement en quoi consisterait la prétendue violation du droit fédéral (cf.
art. 79 al. 1 OJ
). Son grief de violation de l'
art. 4 Cst.
est d'emblée irrecevable car, conformément à l'
art. 43 al. 1 OJ
, applicable par renvoi de l'
art. 81 OJ
, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (
ATF 113 III 88
,
ATF 107 III 12
consid. 1). Le fait que K. aurait aussi agi personnellement en qualité de créancier est nouveau et, comme tel, irrecevable en vertu de l'
art. 79 al. 1 OJ
. Il repose notamment sur un courrier postérieur à la décision attaquée; le recourant admet par ailleurs qu'il aurait pu être révélé "auparavant", devant l'autorité cantonale de surveillance. Les conclusions qu'il tire de sa prétendue qualité de créancier n'ont dès lors pas à être examinées.
b) L'autorité cantonale a soigneusement et clairement expliqué pourquoi le plaignant n'avait pas qualité pour agir comme membre
BGE 119 III 118 S. 122
individuel de la commission de surveillance. Elle s'est fondée pour cela sur la jurisprudence et la doctrine, qui soulignent le caractère collégial de la commission de surveillance, dont les compétences appartiennent à l'organe compris comme un tout (
ATF 51 III 163
; BRIGIT HÄNZI, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 63) et qui ne peut agir que comme une communauté conjointe, ses membres séparément n'ayant aucun droit de s'immiscer dans la gestion de l'administration de la masse (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 9 ad art. 237), sous réserve d'une délégation de pouvoirs de la collectivité (
ATF 40 III 228
).
L'argument essentiel invoqué par le recourant à l'encontre de ce point de vue est qu'il est lui-même créancier et qu'en cette qualité il pouvait se plaindre du tarif horaire accordé aux membres de l'administration spéciale et de l'absence de rémunération pour les membres de la commission de surveillance. Le moyen reposant sur un fait nouveau irrecevable (cf. consid. a in fine ci-dessus), il n'y a pas lieu de s'y arrêter davantage. Au reste, l'exposé de l'autorité cantonale sur la question est convaincant et l'on peut y renvoyer (
art. 36a al. 3 OJ
), notamment en ce qui concerne la différence qu'il y a lieu de faire par rapport à l'
ATF 51 III 163
, où le Tribunal fédéral a certes reconnu à chaque membre de la commission le droit de porter plainte, mais contre des actes d'administration qui, bien que nécessitant le concours de ladite commission, avaient été accomplis sans le consentement de celle-ci ou sans que le membre plaignant ait eu son mot à dire. Une telle hypothèse n'était pas réalisée dans la présente espèce.
4.
Lorsqu'elle statue sur un recours ou, comme en l'espèce, sur une dénonciation concernant la désignation et la composition de la commission de surveillance, l'autorité de surveillance doit revoir ces questions du point de vue de l'opportunité et substituer, le cas échéant, sa propre appréciation à celle de l'assemblée des créanciers. Le Tribunal fédéral ne peut que rechercher si l'autorité de surveillance a, sur ce point, excédé son pouvoir d'appréciation ou si elle en a abusé (
ATF 97 III 126
consid. 5).
Selon les constatations de la décision attaquée, K. a pris de sa propre initiative, alors qu'il était lié par l'obligation de collégialité, des contacts avec plusieurs créanciers de la masse en faillite de X. Holding, en particulier avec un établissement bancaire (C.) ayant avec X. Holding des relations "délicates"; à cet effet, il s'est prévalu de façon ambiguë de sa qualité de membre de la commission de surveillance; à un autre établissement (banque W.), il a "proposé sa collaboration dans le contexte de la faillite de X. Holding". D'autres
BGE 119 III 118 S. 123
faits démontraient encore que K. faisait fi du principe de la collégialité de la commission de surveillance. Il avait par ailleurs fait part de son intention de persister dans la voie qu'il avait ouverte, soit de se mettre en rapport avec les créanciers "afin qu'ils puissent se déterminer sur la façon dont leurs intérêts (étaient) traités". De surcroît, K. s'était déclaré soumis au devoir de discrétion propre à un organe compétent en matière d'exécution forcée et exerçant des charges publiques; il s'était engagé à ne pas utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents qu'il pourrait avoir reçus en sa qualité de membre de la commission de surveillance (lettre de l'administration spéciale du 30 mars 1993); ne prétendant nullement avoir contresigné celle-ci sous l'empire d'une contrainte ou avoir été victime d'un autre vice de volonté, il devait être considéré comme lié par son engagement; or il avait délibérément violé son obligation de discrétion en communiquant à la banque W. le texte de la dénonciation de l'administration spéciale et en intervenant auprès d'un autre établissement bancaire (Y.) à propos d'une éventuelle participation de celui-ci à la rémunération de la commission de surveillance (recte: participation "aux frais de l'association des créanciers qu'il disait représenter").
En retenant, dans ces circonstances, que K. avait gravement manqué aux devoirs liés à sa position de membre de la commission de surveillance et que sa révocation paraissait non seulement opportune mais encore nécessaire, l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le recourant n'en fait en tout cas pas la démonstration. Que la réponse de l'établissement bancaire Y. ne parle pas expressément de la commission de surveillance, mais simplement de "l'association des créanciers" que K. disait représenter, n'est pas de nature à conduire à d'autres conclusions, compte tenu du flou de la requête de celui-ci, l'auteur de la réponse avouant n'en avoir "pas exactement saisi l'objet", et du fait que les termes utilisés dans le contexte de ladite réponse pouvaient très bien faire penser à la commission de surveillance ("der Gläubigerausschuss, la delegazione dei creditori"). Quoi qu'il en soit, la démarche auprès de l'établissement bancaire Y. n'a pas été jugée décisive à elle seule.


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Urteilskopf
100 II 298
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1974 i.S. Maurer gegen Feltscher.

regeste:
Regeste
Art. 333 ZGB
; Verantwortlichkeit des Familienhauptes
Die Beaufsichtigungspflicht im Sinne von
Art. 333 ZGB
umfasst nicht nur die Pflicht zur eigentlichen Überwachung des Unmündigen, sondern auch zur Ergreifung aller Massnahmen, die geeignet sind, den Minderjährigen an der Verursachung eines Schadens zu hindern. Insbesondere hat das Familienhaupt dafür zu sorgen, dass einem Minderjährigen, dem ein gefährliches Instrument zum Gebrauch überlassen wird, die nötigen Anleitungen gegeben werden, damit er sich des Instruments ohne Gefährdung Dritter bedienen kann. Ein solches gefährliches Instrument stellt ein Luftgewehr dar, das einem 15-jährigen Knaben überlassen wird (Erw. 3).
Art. 46 OR
Bei der Abschätzung der künftigen Erwerbseinbusse eines verunfallten Kindes sind alle Umstände, insbesondere auch die beruflichen Aussichten des Kindes, zu berücksichtigen. Annahme eines Invaliditätsgrades von 25% bei einem 15-jährigen Knaben, der durch einen Unfall ein Auge verloren hat (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 100 II 298 S. 299
A.-
Stefan Maurer, geboren 1955, und Anton Mittner schossen am Nachmittag des 7. April 1970 südlich der Ortschaft Felsberg in der in einer Mulde beim Rhein gelegenen Kehrichtdeponie mit ihren Luftgewehren auf Ratten. Gegen 18 Uhr kamen Markus Feltscher, geboren 1957, und ein weiterer Knabe mit Abfällen in die Kehrichtgrube. Sie sahen lediglich Anton Mittner, der in der Mitte der Grube auf Ratten lauerte, während sie den in der Nähe in einem Gebüsch verharrenden Stefan Maurer nicht bemerkten. Dieser seinerseits sah die beiden ankommenden Knaben, schenkte ihnen jedoch keine weitere Aufmerksamkeit. Als er dann einen Schuss gegen eine Ratte abgab, prallte die Kugel an einem harten Gegenstand ab und traf den 5-10 Meter neben der eigentlichen Flugbahn stehenden Markus Feltscher ins rechte Auge. Die Verletzung hatte den Verlust des Auges zur Folge. Der behandelnde Arzt führte in seinem Gutachten vom 30. Juli 1970 unter anderem aus:
"Nach schwerer Schussverletzung des Auges Erblindung desselben. Der Bulbus ist geschrumpft. Für die Zukunft bleibt zu fürchten, dass das Wachstum der knöchernen Augenhöhle zurückbleibt und eine Gesichtsasymetrie resultiert. Mit einer Bulbus-Schalenprothese wird das kosmetische Aussehen zu bessern sein. Halbjährliche Kontrollen werden nötig sein wegen der latenten Gefahr der sympathischen Ophtalmie im linken gesunden Auge.
Die Verletzung ist als schwere Körperverletzung zu bezeichnen.
Invaliditätsgrad: Dauerinvalidität vorläufig mit 30% anzusetzen."
BGE 100 II 298 S. 300
Der von der Versicherungsgesellschaft Union beigezogene Gutachter kam zu ähnlichen Schlussfolgerungen und bezifferte die Dauerinvalidität des verletzten Knaben ebenfalls auf 30%.
B.-
Mit Leitschein vom 1. Februar 1972 und Prozesseingabe vom 21. Februar 1972 verlangte Markus Feltscher beim Bezirksgericht Imboden, Stefan Maurer, der Vater des Schädigers, sei zu verpflichten, ihm Fr. 136 528.-- nebst 5% Zins von Fr. 111 688.-- seit 7. April 1970 zu zahlen. Die Forderung setzte sich zusammen aus einer kapitalisierten Rente in der Höhe von Fr. 111 688.-- sowie Fr. 4840.-- für künftige Arztkosten und Fr. 20 000.-- für Genugtuung.
Das Bezirksgericht Imboden hiess die Klage am 14. März 1973 gut, indem es dem Kläger eine aufgeschobene Invalidenrente von Fr. 124 125.-- sowie Fr. 4718.-- für regelmässige ärztliche Kontrolluntersuchungen und Fr. 7685.-- als Genugtuung, total also Fr. 136 528.--, nebst 5% Zins von Fr. 111 688.-- seit dem Datum der Urteilsfällung zusprach.
Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 25. März 1974 abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen, eventuell sei sie im Fr. 30 000.-- (inklusive Genugtuung) übersteigenden Betrag abzuweisen, subeventuell sei bei Bejahung der Haftpflicht nach
Art. 333 ZGB
gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 OR
von Amtes wegen infolge völliger Ungewissheit der Verminderung der Erwerbsfähigkeit des Verletzten zugunsten des Klägers ein Rektifikationsvorbehalt ins Urteil aufzunehmen des Inhalts, dass die Bemessung der Ersatzpflicht für eventuell doch beeinträchtigte Erwerbsfähigkeit nach getroffener Berufswahl des Verletzten Gegenstand einer zweiten Schadenersatzklage sein solle.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 333 ZGB
haftet für Schäden, die von einem unmündigen Hausgenossen verursacht worden sind, das
BGE 100 II 298 S. 301
Familienhaupt, sofern es nicht darzutun vermag, dass es das übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet hat. Die mangelhafte Beaufsichtigung des Unmündigen durch das Familienhaupt wird gesetzlich vermutet. Der Beklagte hat zu beweisen, dass er die den Umständen angemessene Aufsicht ausgeübt hat (
BGE 57 II 131
; EGGER, N. 12 und 14 und SILBERNAGEL, N. 9, 14 und 16 f. zu
Art. 333 ZGB
).
Das Mass der dem Familienhaupt obliegenden Sorgfaltspflicht in der Beaufsichtigung eines unmündigen Hausgenossen richtet sich nicht nach abstrakten Prinzipien, sondern nach den konkreten Verhältnissen des einzelnen Falles. Die Rechtsprechung stellt als Kriterium für das durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt zunächst darauf ab, ob eine schädigende Haltung des Hausgenossen überhaupt voraussehbar gewesen sei oder nicht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so kann dem Familienhaupt das Ungenügen einer über das übliche Mass hinausgehenden Überwachung nicht zum Vorwurf gemacht werden (
BGE 79 II 353
und
BGE 74 II 196
).
Besteht Grund für die Annahme, dass der Unmündige durch sein Verhalten einem Dritten Schaden zufügen könnte, so richtet sich das dem Familienhaupt obliegende übliche und durch die Umstände gebotene Mass von Sorgfalt nach den örtlichen, sozialen und persönlichen Verhältnissen, insbesondere den lokalen Gegebenheiten, dem Alter und Charakter des Unmündigen und der Natur des Instrumentes, mit dem möglicherweise ein Schaden verursacht werden kann. Die Beaufsichtigungspflicht im Sinne von
Art. 333 ZGB
umfasst nicht nur die Pflicht zur eigentlichen Überwachung des Unmündigen, sondern auch die Pflicht zur Ergreifung aller Massnahmen, die geeignet sind, den Minderjährigen an der Verursachung eines Schadens zu hindern (
BGE 95 II 259
/60,
BGE 79 II 353
und
BGE 57 II 129
). Insbesondere hat das Familienhaupt dafür zu sorgen, dass einem Minderjährigen, dem ein gefährliches Instrument zum Gebrauch überlassen wird, die nötigen Anleitungen gegeben werden, damit er sich des Instrumentes ohne Gefährdung Dritter bedienen kann (
BGE 43 II 147
). Es geht nicht an, einem Unmündigen ein gefährliches Instrument zu überlassen und ihn damit frei schalten und walten zu lassen (
BGE 62 II 74
).
b) Dass ein Luftgewehr bei unkorrekter Handhabung
BGE 100 II 298 S. 302
schwere Verletzungen verursachen kann, beweisen der Unfall und die Tatsache, dass durch derartige Schusswaffen schon wiederholt ähnliche schwere Unfälle herbeigeführt wurden (vgl. dazu
BGE 57 II 564
,
BGE 44 II 8
,
BGE 41 II 419
,
BGE 32 II 460
). Man kann sich fragen, ob ein Luftgewehr angesichts seiner Gefährlichkeit einem 15-jährigen Knaben überhaupt zum unbeaufsichtigten Gebrauch überlassen werden dürfe. Das Bundesgericht beurteilte diese Frage in früheren Entscheiden verschieden, wobei die Natur der Waffe nicht immer dieselbe war: In
BGE 32 II 461
nahm es mit den Vorinstanzen an, der Berufungskläger hätte nicht gestatten dürfen, dass sein 15-jähriger Sohn in seiner Abwesenheit eine sogenannte Windbüchse benütze. In
BGE 41 II 92
führte es aus: ein Flobert-Luftdruckgewehr "Diana" stelle keine gefährliche Waffe, sondern ein harmloses Spielzeug dar und werde in den Geschäften selbst an kleine Kinder verkauft, die nicht in Begleitung ihrer Eltern seien. In
BGE 43 II 146
liess es grundsätzlich offen, ob einem Fünfzehnjährigen ein Flobert-Gewehr zum unbeaufsichtigten Gebrauch überlassen werden dürfe. Die Frage muss auch heute nicht abschliessend beantwortet werden. Wird sie bejaht, so ist doch immerhin für jedermann voraussehbar, dass schwere Unfälle entstehen können, wenn der Unmündige die Waffe nicht richtig handhabt. Um diese Unfälle nach Möglichkeit zu verhüten, ist deshalb unter allen Umständen erforderlich, dass das Familienhaupt dem Unmündigen die notwendigen Anweisungen über den Gebrauch der Waffe sowie die erforderlichen Aufklärungen über die Gefährlichkeit und die Massnahmen zur Verhütung von Unfällen gibt oder geben lässt.
Nach den tatsächlichen Festellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind und die es seinem Entscheid zugrunde zu legen hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
), überliess der Beklagte seinem Sohne die Waffe ohne oder mit ungenügenden Instruktionen, und dies obschon er wusste, dass sein Sohn sich mit der Waffe frei bewegte und in der jedermann zugänglichen Kehrichtdeponie auf Ratten schoss. Damit verletzte er die ihm obliegende Aufsichtspflicht im Sinne von
Art. 333 ZGB
.
c) Was der Beklagte dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Soweit er geltend macht, er habe seinem Sohn Weisungen erteilt und Vorsichtsmassnahmen getroffen, richtet er sich
BGE 100 II 298 S. 303
gegen verbindliche vorinstanzliche Feststellungen, was gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht zulässig ist. Wohl hat das Bundesgericht ausgeführt, dass Kinder in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzu sehr eingeschränkt werden dürfen und von einem gewissen Alter an keiner ständigen Überwachung mehr bedürfen (
BGE 95 II 259
/60). Dem Beklagten mag auch zugestanden werden, dass sein Sohn gesund ist, einen guten Ruf geniesst, einer ehrbaren Familie entstammt, einen gewissen Grad von Reife besitzt und durch den zwei Jahre früher verursachten Schiessunfall, wobei er einen jüngern Bruder durch einen Streifschuss am Kopf verletzt hatte, bceindruckt worden war. Das alles war aber noch kein hinreichender Grund für die Annahme, dass sein Sohn nun alle Gefahren kenne, die mit dem Umgang eines Luftgewehres verbunden sind. Der Beklagte wäre demnach in seiner Eigenschaft als Familienhaupt verpflichtet gewesen, den Sohn über diese Gefahren umfassend aufzuklären. Der frühere Vorfall liess eine solche Aufklärung und eine eindringliche Ermahnung besonders notwendig erscheinen. Wenn der Beklagte unter diesen Umständen keine Instruktionen erteilte, keine weiteren Vorsichtsmassnahmen traf und ernsthafte Ermahnungen unterliess, verletzte er seine Aufsichtspflicht.
Der Umstand, dass in der Schweiz für 15-jährige Knaben Kleinkaliber-Kurse und für Siebzehnjährige Jungschützenkurse durchgeführt werden, entlastet den Beklagten nicht. Die jungen Schützen erhalten in diesen Kursen die erforderlichen Instruktionen und Aufklärungen, während der Beklagte es im vorliegenden Fall unterliess, für die nötige Belehrung besorgt zu sein. Dass andere Knaben ähnliche Gewehre besassen und in der Mülldeponie ebenfalls auf Ratten schossen und dass im Kanton Graubünden Jagd und Jagdleidenschaft weit verbreitet und im Volk tief verwurzelt sind, befreite den Beklagten nicht von seiner Aufsichts- und Aufklärungspflicht. Ob andere Familienväter, deren Söhne in der Kehrichtdeponie gelegentlich ebenfalls auf Ratten schossen, ihrer Aufsichtspflicht nachgekommen seien, steht hier nicht zur Diskussion.
Daraus, dass sich der Unfall in einer Mülldeponie zutrug, kann der Beklagte ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Deponie war jedermann zugänglich, so dass dort jederzeit mit dem unerwarteten Auftauchen Dritter gerechnet werden musste. Das war ein Grund mehr, die dort nach Ratten jagenden
BGE 100 II 298 S. 304
Kinder eindringlich auf die Gefahren ihres Verhaltens aufmerksam zu machen.
Der Beklagte macht schliesslich geltend, die Unterlassung der nötigen Aufklärung habe den Unfall nicht adäquat verursacht; denn sein Sohn habe nicht in der Richtung der Kinder gezielt und ein Geschoss könne auch bei bester und sorgfältigster Instruktion abprallen. Zur Aufklärung über die Gefahren des Schiessens gehört jedoch auch der Hinweis auf die Gefährdung durch mögliche Prellschüsse. Der Beklagte hätte seinem Sohn deshalb nicht nur verbieten müssen, direkt auf Personen zu zielen, sondern er hätte ihn auch eindringlich ermahnen müssen, nie auf ein Ziel zu schiessen, wenn sich so nahe bei diesem Personen befinden, dass sie allenfalls durch Splitter oder Querschläger verletzt werden können. Die Unterlassung dieser Mahnung war für den Unfall kausal. Der Beklagte ist deshalb im Sinne von
Art. 333 ZGB
für die Folgen des Unfalles haftbar.
Die Vorinstanz hat ein Selbstverschulden des Klägers verneint, und ihr Urteil ist diesbezüglich nicht angefochten. Den Beklagten trifft demnach die volle Haftung.
4.
a) Der Beklagte wirft der Vorinstanz sodann vor, sie habe den Schaden falsch berechnet. Das Bundesgericht kann in diesem Zusammenhang prüfen, ob das letzte kantonale Gericht bei der Frage der Einschätzung der Verminderung der Erwerbsfähigkeit von richtigen Gesichtspunkten ausgegangen sei und nicht bestimmte Faktoren zu Unrecht ausser acht gelassen bzw. mitberücksichtigt habe; denn dies sind Rechtsfragen. Es kann ferner prüfen, ob nicht trotz nachgewiesener Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit angesichts besonderer Umstände eine materielle Schädigung nicht oder nur in geringerem Umfange vorliege (
BGE 72 II 206
mit Verweisungen).
Im Falle einer Köperverletzung ist der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Verletzten Rechnung zu tragen (
Art. 46 Abs. 1 OR
). Der Schaden muss in einem solchen Fall regelmässig auf Grund der Lebenserfahrung ermittelt werden; denn es steht nie zum vorneherein sicher fest, wie sich das Einkommen eines Geschädigten bei voller Arbeitsfähigkeit in Zukunft entwickeln würde und wie hoch es wegen der Verminderung der Erwerbsfähigkeit tatsächlich sein wird. Auch die Folgen der Verletzung können unsicher sein, welchem Umstand
Art. 46 Abs. 2 OR
ausdrücklich Rechnung trägt (
BGE 86 II 45
f).
BGE 100 II 298 S. 305
Erleidet ein Kind eine Körperverletzung, die einen bleibenden körperlichen Nachteil zur Folge hat, so ist seine spätere Erwerbseinbusse nur schwer abzuschätzen. Das darf den Richter aber nicht hindern, diese Schätzung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände trotzdem vorzunehmen. Dabei darf sich die noch verbleibende Ungewissheit nicht zu Ungunsten des Klägers auswirken. Sie muss vielmehr vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis einzustehen hat, in Kauf genommen werden (
BGE 95 II 264
und
BGE 81 II 518
).
b) Als Ausgangspunkt für ihre Berechnungen stellte die Vorinstanz auf den Invaliditätsgrad ab, was vom Beklagten ausdrücklich als richtig anerkannt wird. Die beiden sachverständigen Ärzte schätzten in den bei den Akten liegenden Gutachten die Invalidität des Klägers im Endzustand auf 30%. Die beiden Vorinstanzen nahmen jedoch im Hinblick auf seine Jugendlichkeit und die dadurch bedingte grössere Anpassungsfähigkeit nur eine Invalidität von 25% an. Der Beklagte hält auch das noch für zu viel und behauptet, die Einäugigkeit vermöge eine Beschäftigung weder zu verunmöglichen noch zu beeinträchtigen. Da der Kläger noch in jugendlichem Alter stehe, müsse er wegen des Unfalles keinen Berufswechsel vornehmen und könne jede allfällige finanzielle Schlechterstellung selbst vermeiden. Die Einäugigkeit habe in der Regel keine ins Gewicht fallende Leistungsverminderung zur Folge. Dass beim Kläger das noch gesunde Auge durch seine Beanspruchung leide oder vorzeitig abgenutzt werde, sei nicht bewiesen. Der noch junge und anpassungsfähige Kläger habe eine ganze Anzahl von Berufen zur Auswahl, in denen er durch die Einäugigkeit nicht beeinträchtigt werde und keine Lohneinbusse erleide. Ein Erwerbsausfall sei demnach weder ausgewiesen noch anzunehmen und deshalb nicht zu ersetzen.
Wohl hat das Bundesgericht in
BGE 95 II 265
ausgeführt, Kinder seien viel anpassungsfähiger als Erwachsene; je jünger ein Kind sei, wenn es eine Verstümmelung erleide, umso leichter werde es sich den Gegebenheiten anpassen und versuchen, die Beeinträchtigung so gut als möglich zu überwinden; die Ausbildung könne entsprechend dem körperlichen Mangel geleitet und der Beruf so gewählt werden, dass der Mangel die Erwerbsfähigkeit möglichst wenig beeinflusse.
Der Verlust eines Auges bedeutet aber auch für Kinder eine sehr schwere Beeinträchtigung, die tiefgreifende Folgen nach
BGE 100 II 298 S. 306
sich zieht. Der Kläger ist dadurch schon in seiner Berufswahl eingeengt. Es bleiben ihm alle Berufe verschlossen, in denen an optischen Geräten, welche binokulares stereoskopisches Sehen voraussetzen, gearbeitet werden muss. Er wird nie das Pilotenbrevet und den Führerausweis für Chauffeure der Kategorie I und II erwerben können. Zivile und staatliche Stellen, welche die Diensttauglichkeit voraussetzen, werden ihm nicht zugänglich sein.
Sodann wird die Einäugigkeit den Kläger im beruflichen und gesellschaftlichen Leben dauernd beeinträchtigen. Eine momentane Störung des gesunden Auges bedeutet für ihn bereits den sofortigen Sehausfall. Die Unfallgefahr wird dadurch stets erhöht sein, wogegen der Kläger sich durch eine Brille nur teilweise wird schützen können. Er muss seine Augenprothese regelmässig herausnehmen, die Augenhöhle pflegen und von Zeit zu Zeit eine neue Prothese anfertigen lassen. Der Abschluss von Lebens- und Unfallversicherungen wird dem Kläger nur zu höheren Tarifen möglich sein, und die Aufnahme in Pensionskassen kann ihm Schwierigkeiten bereiten. Seine Einäugigkeit kann ihn auch im freien Wettbewerb benachteiligen, weil körperlich Unversehrte den Sehbehinderten oft vorgezogen werden. Die ständige Behinderung kann zu erhöhten psychischen Belastungen führen, und unter Umständen kann die Einäugigkeit sogar die Heiratsmöglichkeit des Klägers beeinträchtigen.
Wenn die Vorinstanz bei Berücksichtigung aller dieser Umstände von einem Invaliditätsgrad von 25% ausging, kann dies nicht beanstandet werden, umso weniger als das vom Beklagten im Berufungsverfahren eingelegte Gutachten bei Verlust eines Auges allgemein sogar einen Invaliditätsgrad von 30% annimmt. Dieses Gutachten gelangt im Rahmen einer allgemeinen Invaliditätseinschätzung zu folgenden Werten: 10% für bleibende Nachteile durch Seheinbusse, 10% zusätzlich bei Verlust des Auges und 10% Risikoanteil (Invaliditätsrisiko), wobei es diese Zahlen als Mittelwerte bezeichnet, die von Fall zu Fall etwas differieren können. In
BGE 43 II 144
ff. gingen die Gerichte von einer dauernden Erwerbsunfähigkeit von 22-25% aus bei einem Kind, dessen Auge durch ein Luftdruckgewehr beschädigt wurde; der Unfall hatte eine erhebliche Beeinträchtigung der Sehschärfe zur Folge. In
BGE 81 II 161
ff. wurde die Invalidität eines Kindes, das durch einen
BGE 100 II 298 S. 307
Eisenbahnunfall als bleibende Nachteile eine beträchtliche kosmetische Entstellung des Gesichts, ein Auswärtsschielen des linken Auges und eine starke linksseitige Schwachsichtigkeit erlitten hatte, auf 20% veranschlagt. Da im vorliegenden Fall der Kläger das Auge verloren hat, liegt die Annahme eines Invaliditätsgrades von 25% durchaus im Rahmen der bisherigen Praxis. Eine Verletzung von Bundesrecht stellt diese Annahme jedenfalls nicht dar.


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Urteilskopf
112 Ib 55
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. S. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auslieferung wegen Subventionsbetruges.
Art. 5 EAÜ
und
Art. 3 Abs. 3 IRSG
.
1. Subventionsbetrug fällt nicht unter die Tatbestände gemäss
Art. 3 Abs. 3 IRSG
, die von der Rechtshilfe grundsätzlich ausgenommen sind (E. 5d/aa).
2. Der Tatbestand des Subventionsbetruges wird durch denjenigen der Steuerhinterziehung nicht konsumiert (E. 5d/bb).
3. Beidseitige Strafbarkeit beim Subventionsbetrug (E. 5d/cc).

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 112 Ib 55 S. 56
Aus den Erwägungen:
5.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Vorwurf des Subventionsbetruges handle es sich um denjenigen eines Fiskaldeliktes, für welches die Auslieferung nicht zulässig sei.
aa) Nach
Art. 5 EAÜ
wird in Abgabe-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen "die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist". Zwischen der Schweiz und der BRD bestehen keine solchen Vereinbarungen. Geht man vom Wortlaut der angeführten Bestimmung aus, so hält es allein schon deshalb schwer, den Subventionsbetrug in eine der hier genannten Gruppen einzugliedern. Bereits dieses Argument spricht dafür, dass diese Betrugsart auslieferungsrechtlich nicht privilegiert werden sollte.
Für die Auslegung des Begriffs der Fiskaldelikte ist im übrigen das Recht des ersuchten Staates massgebend. Der hier in Betracht fallende
Art. 3 Abs. 3 IRSG
bestimmt, dass einem Ersuchen dann nicht entsprochen wird, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt.
Auch hier ist wiederum festzustellen, dass der Subventionsbetrug unter keine der nach dieser Bestimmung von der Rechtshilfe ausgenommenen Gruppen fällt. Eine "Verkürzung fiskalischer Abgaben" liegt dann vor, wenn der Private dem Staat nicht das leistet, was er ihm aufgrund der massgebenden Abgabegesetze schuldet (vgl. dazu HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 464 f.). Beim Subventionsbetrug dagegen veranlasst der Private den Staat zu einer Leistung, die ohne täuschende Machenschaften nicht erhältlich wäre. Hierin liegt ein so wesentlicher Unterschied, dass nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe dies übersehen und den Subventionsbetrug gewissermassen stillschweigend zu den Abgabedelikten gerechnet. Zusätzlich ist auf die Botschaft des Bundesrates zum IRSG zu verweisen, die nicht den geringsten Hinweis darauf enthält, dass auch dieses Delikt ausgeschlossen werden sollte (BBl 1976 II 454 f.). Ein Versehen oder eine Gesetzeslücke kann ausgeschlossen werden.
Es könnte sich allerdings fragen, ob nicht ein Fiskaldelikt im weiteren Sinn vorliege, nämlich ein Verstoss gegen eine währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahme. In der Botschaft zum IRSG
BGE 112 Ib 55 S. 57
werden als Beispiele für wirtschaftspolitische Massnahmen, deren Verletzung Auslieferung und Rechtshilfe ausschliesst, etwa die Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs und protektionistische Ein-, Aus- und Durchfuhrverbote angeführt. Der Bundesrat fügte bei, der Umschreibung des Gesetzes möge eine gewisse Unbestimmtheit anhaften, doch sei es angesichts der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse am Platze, der Rechtsprechung einen gewissen Spielraum zu lassen. Sodann wird beispielsweise bemerkt, Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung des einzelnen, die zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr aufgestellt worden seien, sollten von der Rechtshilfe (gemeint: im weiteren Sinn) nicht ausgeschlossen sein, obschon ihnen vielleicht eine Art wirtschaftspolitischer Charakter nicht abgesprochen werden könne. Ihrer Zielsetzung nach würde der Ausschluss dieser Strafsachen geradezu dem Sinn und Zweck der Rechtshilfe als einem Mittel zur Bekämpfung der Kriminalität zuwiderlaufen (BBl 1976 II 455).
bb) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, der Tatbestand des Subventionsbetruges sei im Sinne einer unechten Gesetzeskonkurrenz in demjenigen der Steuerhinterziehung inbegriffen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt und keine Rechtshilfe gewährt werden dürfe. Nach den Regeln über die unechte Gesetzeskonkurrenz müsse daher die Auslieferung auch hinsichtlich des Subventionsbetruges unterbleiben.
Besteht zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen Konnexität, so ist nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liegt; die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände ist zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden darf und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (
BGE 110 Ib 188
E. 3c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer geht indessen nicht von dieser speziell für das Auslieferungsrecht gefassten Begriffsbestimmung der unechten Gesetzeskonkurrenz aus, sondern ist - mit Hinweis auf strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung - der Meinung, eine solche liege dann vor, wenn "der Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, in anderen enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert".
BGE 112 Ib 55 S. 58
Bereits die Differenz auf der begrifflichen Ebene lässt vermuten, dass der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet ist. Konkret macht er geltend, der Subventionsbetrug sei wertmässig im Delikt der Steuerhinterziehung, für das er in Deutschland ebenfalls verfolgt werde, enthalten, so dass die Steuerhinterziehung den Subventionsbetrug konsumiere. Steuerhinterziehung begeht, wer durch unwahre Angaben oder Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Staat Steuern vorenthält (vgl. dazu z.B. Art. 129 des BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 4. Auflage, Bern/Stuttgart 1981, S. 419; WERNER DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe - eine Standortbestimmung, ZSR NF Bd. 100, II, S. 365 ff., 398). Demgegenüber führt der Private beim Subventionsbetrug den Staat unter Verwendung von Täuschungsmitteln, in der Regel von falschen Urkunden, hinters Licht in der Absicht, ihn zu einer Leistung zu veranlassen, die sonst nicht erhältlich wäre. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Subventionsbetrug im Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht aufgeht. Insbesondere qualifiziert sich jener gegenüber diesem dadurch, dass nicht nur falsche Angaben gemacht werden, sondern spezifische täuschende Machenschaften erfolgen. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.
cc) Subventionsbetrug ist in der Bundesrepublik Deutschland strafbar. Er stellt einen Sonderfall des allgemeinen Betrugstatbestandes dar und enthält dieselbe Strafdrohung (§§ 326 und 264 dtStGB). Es bleibt zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Subventionsbetrug zum Nachteil des Landes Berlin auch in der Schweiz strafbar wäre. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne von
Art. 2 Ziff. 1 EAÜ
(
BGE 108 Ib 298
E. 7a mit Hinweisen; H. SCHULTZ, a.a.O., S. 324).
Nach schweizerischem Recht fällt Subventionsbetrug zum Nachteil der Eidgenossenschaft unter Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR); die Strafdrohung ist leichter als diejenige für Betrug nach
Art. 148 StGB
, geht aber immer noch bis zur Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis verbunden mit Busse. Allerdings wird dem Beschwerdeführer in Deutschland nicht Subventionsbetrug zulasten des Bundes, sondern zum Nachteil eines Landes vorgeworfen. Aufgrund eines neueren Urteils des Bundesgerichts steht fest - nachdem in dieser Hinsicht einige Unklarheit herrschte (vgl.
BGE 110 IV 24
ff.;
108 IV 180
ff.; DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 47 ff.) -,
BGE 112 Ib 55 S. 59
dass Subventionsbetrug zum Nachteil eines Kantons jedenfalls dann gemäss
Art. 148 StGB
strafbar ist, wenn die Elemente dieses Straftatbestandes vorliegen (
BGE 112 IV 20
ff.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bestimmte Tatbestandselemente des gemeinrechtlichen Betrugs seien nicht gegeben. In bezug auf den Vorwurf des Subventionsbetruges ist deshalb auch die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland zur Verfolgung wegen Subventionsbetrugs erweisen sich somit alle als unbegründet.