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Urteilskopf
118 Ia 184
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. April 1992 i.S. Grüne Partei des Kantons Zürich, B., S. und O. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kantonales Finanzreferendum bei etappenweiser Strassenerneuerung.
1. Keine Anfechtbarkeit des Strassenbauprogramms des Regierungsrats des Kantons Zürich mit staatsrechtlicher Beschwerde (E. 1a).
2. Aufteilung eines Kredits zur Strassenerneuerung in gebundene und neue Ausgaben (E. 2).
3. Verbot, die für das Finanzreferendum bestehenden Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen; Zulässigkeit der Unterteilung von Strassenprojekten, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellen (E. 3a). Unterhaltsbedarf als sachliches Kriterium für die Etappierung einer Strassenerneuerung (E. 3b und E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 118 Ia 184 S. 185
Die Tösstalstrasse S-1 ist die Hauptverbindung von Winterthur über Bauma nach Wald. Sie wurde zwischen 1930 und 1940 erstellt und seit 1970 sukzessive auf einen einheitlichen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Meter ausgebaut. Dieser Ausbau fehlt nur noch auf zwei Abschnitten zwischen Dillhus und Bauma sowie zwischen der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bei Lipperschwändi und Länzen. Am 10. April 1991 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Projekt für die Erneuerung der Tösstalstrasse für die etwa 900 Meter lange Strecke zwischen Lipperschwändi und Länzen und bewilligte dafür einen Kredit von Fr. 3'860'000.--.
Die zur Erneuerung des fraglichen Strassenabschnitts vorgesehenen Massnahmen umfassen im wesentlichen:
BGE 118 Ia 184 S. 186
a) die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite;
b) die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses;
c) die Verbreiterung der 6,0 Meter breiten Fahrbahn um 1,5 Meter auf insgesamt 7,5 Meter;
d) die Erstellung eines gemeinsamen Geh- und Radwegs mit einer Breite von 3,0 Metern, teilweise durch einen Grünstreifen von der Fahrbahn getrennt. Dieser Geh- und Radweg ersetzt das bisherige Trottoir.
Gemäss dem Regierungsratsbeschluss dienen die Massnahmen nach Buchstaben a und b und - soweit das Trottoir ersetzt wird - auch nach Buchstaben d der Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der Strassensubstanz. Den dafür notwendigen Kredit betrachtet der Regierungsrat daher als gebundene Ausgabe. Die Massnahmen nach Buchstaben c und teilweise nach Buchstaben d sollen gleichzeitig mit der Strassenerneuerung erstellt werden. Diese Neuinvestitionen erfordern einen Kredit von Fr. 1'760'000.-- und stellen nach Auffassung des Regierungsrats neue Ausgaben dar.
Die Grüne Partei des Kantons Zürich, B., S. und O. erheben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der politischen Rechte und stellen den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 aufzuheben und es sei der Regierungsrat aufzufordern, die erforderlichen Kredite durch die verfassungsmässigen Instanzen bewilligen zu lassen. Zur Begründung führen sie aus, dass der Regierungsrat den Strassenbaukredit zu Unrecht in einzelne Teilkredite aufgeteilt habe. Weiter ziehen sie die Aufteilung des Kredites in neue und gebundene Ausgaben in Zweifel und erheben ansatzweise weitere Rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (
BGE 116 Ia 79
E. 1;
BGE 114 Ia 81
E. 1, 308 E. 1a, 462 E. 1).
a) Nach
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und
BGE 118 Ia 184 S. 187
betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des obligatorischen oder fakultativen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsgegenstand der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie jene, ob die Kreditvorlage vollständig sei - nicht eine Eintretensfrage, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 113 Ia 389
E. 1b;
112 Ia 224
f. E. 1b;
111 Ia 202
E. 2). Der Kreditbeschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 kann demnach mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden.
Einzelnen Äusserungen der Beschwerdeführer könnte entnommen werden, dass sie auch die Bauprogramme der Staatsstrassen, insbesondere das Strassenbauprogramm für die Jahre 1989-1991, anfechten wollen. Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981 (Strassengesetz; GS 722.1) erstattet der Regierungsrat dem Kantonsrat jährlich gleichzeitig mit dem Voranschlag Bericht über das Bauprogramm für Staatsstrassen der nächsten drei Jahre. Es handelt sich beim Strassenbauprogramm um ein Planungsmittel des Regierungsrats, das über die Strassenbauprojekte Auskunft gibt, die in den kommenden drei Jahren erstellt werden sollen; zugleich enthält es Angaben über deren voraussichtliche Kosten. Aus den verschiedensten Gründen (Projekteinsprachen, Schwierigkeiten beim Landerwerb, Kreditverweigerungen durch den Kantonsrat oder die Stimmberechtigten, Neubewertung der Zweckmässigkeit eines Vorhabens aufgrund inzwischen durchgeführter Untersuchungen, schlechte Witterung etc.) besteht für dessen genaue Einhaltung indessen keine Gewähr (vgl. Bericht des Regierungsrates an den Kantonsrat über das Bauprogramm der Staatsstrassen für die Jahre 1990-1992 vom 4. Oktober 1989, S. 2). Bei Strassenvorhaben gilt deshalb das Prinzip der rollenden Planung, und in späteren Strassenbauprogrammen ist in der Zwischenzeit geänderten Planungsvorstellungen Rechnung zu tragen. Projekte, die im Strassenbauprogramm erscheinen, bedürfen zur Verwirklichung stets noch eines Kreditbeschlusses und einer Projektgenehmigung. Das Strassenbauprogramm ersetzt demnach weder Ausgabenbeschlüsse durch die zuständige Behörde noch die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat (vgl. §§ 9 und 16 des Strassengesetzes). Da die Strassenbauprogramme keine Ausgabenbeschlüsse
BGE 118 Ia 184 S. 188
enthalten, können sie auch nicht mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden. Auf die Stimmrechtsbeschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (
BGE 116 Ia 364
E. 3a, 479;
BGE 114 Ia 264
E. 1b, 399).
Politischen Parteien, die im Gebiet des Gemeinwesens, dessen Hoheitsakt angefochten wird, tätig sind, steht die Befugnis zu, Stimmrechtsbeschwerde zu erheben (
BGE 114 Ia 265
E. 1c;
BGE 113 Ia 49
E. 1a, 395 E. 2b/bb;
BGE 111 Ia 116
). Die Grüne Partei des Kantons Zürich ist demnach ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
c) Die amtliche Publikation des angefochtenen Beschlusses erfolgte am 3. Mai 1991. Die dreissigtägige Beschwerdefrist ist mit der Eingabe vom 13. Mai 1991 gewahrt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer bezüglich der angeblich mangelhaften Eröffnung des angefochtenen Beschlusses braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie dadurch keinen Nachteil erlitten haben. Sie haben rechtzeitig Beschwerde erhoben und konnten sich umfassend äussern.
Soweit die Beschwerdeführer mit der vorliegenden Eingabe allerdings auch den Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1978 anfechten wollen, ist ihre Beschwerde verspätet, und es ist darauf nicht einzutreten.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst, es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (
BGE 114 Ia 401
E. 4;
BGE 112 Ia 211
f. E. 2c, 225 E. 1c, je mit weiteren Hinweisen).
Würde vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und damit der Beschluss des Regierungsrats aufgehoben, so wäre der Kanton Zürich verpflichtet, unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesgerichts zur Finanzierung des Bauvorhabens einen Kreditbeschluss zu fassen, der die politischen Rechte der Stimmbürger wahrt. Positiver Anordnungen bedürfte es zur Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustandes nicht. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist demnach auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer haben einige Rügen, sofern sie sie überhaupt gültig erheben wollten, nur ansatzweise begründet. Nach
BGE 118 Ia 184 S. 189
Art. 90 lit. b OG
muss im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Eingabe die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (
BGE 115 Ia 185
;
BGE 110 Ia 3
f.;
BGE 107 Ia 186
).
a) Die Beschwerdeführer ziehen die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Aufteilung in gebundene und neue Ausgaben in Zweifel. Sie machen geltend, es falle auf, dass die Neuinvestitionen knapp unter der Referendumsgrenze lägen, begründen aber nicht näher, wieso die vom Regierungsrat vorgenommene Aufteilung unzulässig sein soll. Auf ihre Beschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Bei einer materiellen Prüfung erwiese sie sich überdies ohne weiteres als unbegründet.
Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV) sind dem fakultativen Referendum unter anderem die Beschlüsse des Kantonsrats über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 2'000'000.-- bis zu Fr. 20'000'000.-- unterstellt. Der Regierungsrat hat für die Erneuerung der Tösstalstrasse einschliesslich der Strassenverbreiterung und des Baus eines Geh- und Radwegs für das Teilstück von der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bis Länzen einen Kredit von Fr. 3'860'000.-- bewilligt. Davon entfallen gemäss Regierungsratsbeschluss Fr. 2'100'000.-- auf gebundene Ausgaben und Fr. 1'760'000.-- auf Neuinvestitionen. Der Regierungsrat hat dargetan, dass er die Ausgaben für die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite, für die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses sowie einen Anteil für den neuen Geh- und Radweg - als Ersatz für das bisherige Trottoir - als gebundene Ausgaben betrachte. Demgegenüber handle es sich bei den Ausgaben für die Verbreiterung der Fahrbahn von 6,0 auf 7,5 Meter sowie für den grösseren Anteil des gemeinsamen Geh- und Radwegs um neue Ausgaben. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Aufteilung betragsmässig unzutreffend sein sollte. Sie steht vielmehr in Übereinstimmung mit den von den Beschwerdeführern selber angeführten Urteilen des Bundesgerichts und den darin entwickelten Grundsätzen (vgl.
BGE 117 Ia 62
E. 4c;
BGE 113 Ia 399
ff. E. 5 sowie die Urteile vom 9. Juni 1988 in ZBl 89/1988 542 f., vom 25. Februar 1987 i.S. G. B. gegen den Regierungsrat des
BGE 118 Ia 184 S. 190
Kantons Zürich und vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 450 ff. E. 3).
Zu keinen weiteren Ausführungen Anlass gibt die Kritik der Beschwerdeführer bezüglich § 45 der Verordnung über die Finanzverwaltung. Da auch der Regierungsrat der Auffassung ist, der Kredit für die Verbreiterung der Fahrbahn der Tösstalstrasse auf einen einheitlichen Standard von 7,5 Metern sei als neue Ausgabe zu betrachten, stimmen die Aussagen der Beschwerdeführer mit jenen des angefochtenen Entscheids überein. Dasselbe gilt bezüglich des erforderlichen Anteils von neuen Ausgaben zur Erstellung des Geh- und Radwegs.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Bewilligung von einmaligen neuen Ausgaben bis zu Fr. 2'000'000.-- nicht in der Kompetenz des Regierungsrats, sondern in derjenigen des Kantonsrats unter Ausschluss des fakultativen Referendums liege. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass in diesem Fall das fakultative Referendum ausgeschlossen ist, weshalb ihr politisches Stimmrecht nicht berührt wird. Auf ihre Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb insoweit nicht eingetreten werden.
3.
Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Auslegung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden werden dagegen nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 116 Ia 244
mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Regierungsrat habe die Verbreiterung der Strasse und die Erstellung eines Geh- und Radwegs als einheitliches Vorhaben durch die Aufteilung in verschiedene Abschnitte künstlich unterteilt. Er habe das Finanzreferendum dadurch umgangen, dass die einzelnen Abschnitte so gebildet worden seien, dass die dafür erforderlichen Kredite je für sich allein genommen die Referendumsgrenze nicht erreichten. Besonders stossend sei die Aufteilung des ursprünglich gemeinsam projektierten Strassenstücks zwischen Wellenau und Länzen in zwei Etappen. Die Beschwerdeführer rügen damit, der Regierungsrat habe die sich aus dem Prinzip der Einheit der Materie ergebenden Anforderungen an Kreditvorlagen verletzt.
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht ausdrücklich nur für die Volksinitiative verankert. Nach § 4
BGE 118 Ia 184 S. 191
Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GS 162) sind Initiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Verfassung. Für das Finanzreferendum bestimmt Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV immerhin, dass "Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck" der Volksabstimmung zu unterstellen sind. Welche Bedeutung dieser Vorschrift im Rahmen des Prinzips der Einheit der Materie zukommt, kann offenbleiben, denn dieser Grundsatz gilt auch unmittelbar aufgrund des Bundesverfassungsrechts (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/aa;
113 Ia 52
E. 4a;
112 Ia 229
E. 2b/bb, je mit Hinweisen).
Für das Finanzreferendum folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Materie, dass sich eine Finanzvorlage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Auf der anderen Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen, mit dem Ziel, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/bb;
BGE 112 Ia 229
E. 2b/bb;
BGE 100 Ia 376
f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist es somit unzulässig, die in der Verfassung für das Referendum gegen Kreditbeschlüsse festgesetzten Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen (
BGE 111 Ia 203
E. 3b;
BGE 104 Ia 427
;
BGE 100 Ia 377
). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (
BGE 112 Ia 230
,
BGE 105 Ia 89
;
BGE 104 Ia 427
). Dabei spielt auch das zeitliche Element eine Rolle. Verschiedene Kreditvorlagen können wegen der grossen zeitlichen Distanz, die zwischen ihnen liegt, derart voneinander isoliert erscheinen, dass eine Zusammenrechnung nicht mehr gerechtfertigt ist und die Ausgabenbewilligung deshalb etappenweise erfolgen darf, selbst wenn die Vorhaben demselben Zweck dienen (vgl. ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, 1966, S. 112; HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den
BGE 118 Ia 184 S. 192
schweizerischen Kantonen, 1943, S. 170). Im Zusammenhang mit dem Strassenbau hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall wie dem vorliegenden, der den Ausbau der Hulfteggstrasse vom Tösstal in den Kanton St. Gallen betraf, entschieden, dass eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammengefasst werden könnten; es dürfe aber auch über bestimmte Strassenstücke gesondert beschlossen werden, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellten. Strassen bilden somit dann einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 460; vgl. auch
BGE 112 Ia 230
;
BGE 105 Ia 89
). Im Rahmen dieser Kriterien entscheidet sich die Frage, ob eine einheitliche Vorlage bejaht werden kann, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.
c) Die über 30 Kilometer lange Tösstalstrasse wurde ab 1970 in ungefähr 40 kurzen Teilabschnitten von einigen hundert Metern bis etwa zwei Kilometern sukzessive auf den heutigen Standard ausgebaut. Dabei ging man nicht der Reihe nach in der Weise vor, dass von Norden nach Süden oder umgekehrt ein Abschnitt nach dem anderen erneuert und ausgebaut wurde. Vielmehr richtete sich die Abfolge der Arbeiten vorab nach dem Unterhaltsbedarf. Man besserte die Strasse aus, wenn dies nötig war und baute das betroffene Strassenstück gleichzeitig aus. Heute ist mit Ausnahme von zwei kurzen Abschnitten die gesamte Strasse zwischen Winterthur und Wald auf den neuen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Metern ausgebaut. Dabei kann mit Blick auf den grossen Zeitraum, in dem die Sanierungen und der Ausbau erfolgten, nicht in allgemeiner Weise gesagt werden, die Aufteilung in Teilstücke sei vorgenommen worden, um das Referendum zu umgehen. Vielmehr gab es anfangs der siebziger Jahre kein Referendum im Strassenbau. Als die Stimmbürger des Kantons Zürich am 13. März 1977 die "Volksinitiative für Demokratie im Strassenbau" annahmen, welche Ausgaben für den Bau und die Korrektion von Strassen I. Klasse in gleicher Weise wie in anderen Aufgabenbereichen dem Finanzreferendum unterstellt, war bereits mehr als die Hälfte der Ausbauschritte getätigt.
d) Dies bedeutet nicht, dass die Teilschritte in beliebiger Länge beschlossen werden dürfen. Insbesondere dürfen sie nicht im Hinblick auf das Finanzreferendum so gewählt werden, dass bei jedem einzelnen Abschnitt die Referendumsgrenze gezielt unterschritten
BGE 118 Ia 184 S. 193
wird. Vielmehr sind für die Unterteilung sachliche Gründe erforderlich. Da der Entscheid über die einzelnen Ausbauetappen stark von der Feststellung und der Bewertung tatsächlicher Verhältnisse abhängt, muss der zuständigen Behörde in diesem Bereich im Interesse einer sachgerechten und wirtschaftlichen Lösung ein erhebliches Ermessen zugestanden werden (vgl. auch das die Erneuerung der Hulfteggstrasse betreffende Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 461).
Die Beschwerdeführer machen geltend, im Strassenbauprogramm 1986-1988 sei vorgesehen gewesen, dass als Objekt 770 das Teilstück Wellenau (Gemeinde Bauma) bis Länzen (Gemeinde Fischenthal) erneuert und ausgebaut werde. Im nächsten Strassenbauprogramm 1987-1989 sei nur noch der Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi (Gemeindegrenze zwischen Bauma und Fischenthal) aufgeführt worden. Erst später sei dann auch der hier zur Diskussion stehende Abschnitt in das Strassenbauprogramm aufgenommen worden. Tatsächlich wurde das ursprünglich gemeinsam projektierte Teilstück Wellenau bis Länzen in zwei Abschnitte unterteilt, nämlich denjenigen von Wellenau bis zur Gemeindegrenze bei Lipperschwändi und denjenigen von der Gemeindegrenze bis Länzen. Die Beschwerdeführer vermuten, dass diese Unterteilung referendumspolitisch begründet sei, indem die neuen Ausgaben für beide Teilstücke je knapp unter Fr. 2'000'000.-- liegen. Es trifft zu, dass der Regierungsrat mit seinem Beschluss Nr. 2378/1988 vom 3. August 1988 für den ersten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'930'000.-- und mit dem angefochtenen Entscheid für den zweiten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'760'000.-- bewilligte. Es ist aus dieser Sicht verständlich, wenn die Beschwerdeführer hinter dieser nachträglichen Aufteilung eine Umgehung des Finanzreferendums vermuten.
Der Regierungsrat vermag sein Vorgehen indessen sachlich zu begründen. Zunächst kann darauf hingewiesen werden, dass die beiden Teilstücke nicht kürzer sind als zahlreiche andere. Vielmehr fügen sie sich von ihrer Länge her je einzeln in das Bild der übrigen Ausbauschritte ein, wie sie schon in den siebziger Jahren gewählt wurden. Die Baudirektion räumt allerdings ein, dass die beiden Abschnitte ursprünglich gemeinsam projektiert worden seien, weil in jenem Bereich der Standort für den Übergang des Radwegs gefunden werden musste. Der geeignete Punkt habe sich nur aus einer Gesamtschau heraus bestimmen lassen. Deshalb sei zunächst ein generelles Projekt über den ganzen Abschnitt Wellenau bis Länzen erarbeitet und der Bevölkerung nach Massgabe von § 13 des
BGE 118 Ia 184 S. 194
kantonalen Strassengesetzes unterbreitet worden. Zudem habe man angenommen, dass eine blosse Belagsverstärkung der bestehenden Fahrbahn genügen würde. Als man indessen an die Realisierung des Projektes herangetreten sei, habe man festgestellt, dass der Strassenkörper auf dem Boden der Gemeinde Bauma stark zerstört gewesen sei und daher völlig erneuert werden musste. In Anbetracht der knappen im Kanton Zürich für den Strassenbau zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel habe sich deshalb eine Redimensionierung des bekanntgemachten Projekts aufgedrängt. Folgerichtig sei im Strassenbauprogramm 1987-1989 nur noch das stark beschädigte Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi erschienen. Allerdings hätten die erwähnten Finanzrestriktionen und eine andere Prioritätenordnung dazu geführt, dass selbst das reduzierte Projekt im Strassenbauprogramm 1988-1990 nicht mehr enthalten war. Es wurden damals zunächst nurmehr bereits angefangene Sanierungsprojekte weitergeführt. Im Interesse der Substanzerhaltung des Strassennetzes habe sich das Parlament in der Folge allerdings veranlasst gesehen, allgemeine Staatsmittel dem Strassenfonds zuzuwenden mit der Konsequenz, dass das Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi wiederum in das Strassenbauprogramm 1989-1991 aufgenommen wurde. Mit dem erwähnten Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1988 wurde der Kredit für diesen Abschnitt bewilligt.
Diese Ausführungen über die Finanzlage des Kantons Zürich im Bereich des Strassenwesens werden von den Beschwerdeführern zwar anders bewertet, sind aber dem Grundsatze nach nicht bestritten und erklären die verschiedenen Korrekturen in den Strassenbauprogrammen. Das Bundesgericht hat sich zur Finanzpolitik des Kantons Zürich im Bereich des Strassenbaus nicht weiter zu äussern. Aus den der Beschwerdeantwort beigelegten Fotografien ist zudem ersichtlich, dass der Zustand des Strassenbelags im Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi tatsächlich schlechter war als im südlich angrenzenden Abschnitt zwischen Lipperschwändi und Länzen. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar diese Aussage, doch vermögen sie ihre Bestreitung im Gegensatz zur Baudirektion, welche aussagekräftige Fotografien zu den Akten gelegt hat, nicht zu belegen. Der Unterhaltsbedarf ist ein sachliches Kriterium für die Prioritätensetzung bei einer Strassensanierung mit einem damit verbundenen Ausbau. Da sich somit die Aufteilung des ursprünglichen Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen in zwei Teiletappen auf sachliche Gründe stützt, ist eine unzulässige Umgehung des Finanzreferendums zu verneinen.
BGE 118 Ia 184 S. 195
Schliesslich mag es auch zutreffen, dass eine andere Aufteilung des Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen möglich gewesen wäre. Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Varianten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die vom Regierungsrat vorgenommene Etappierung auf sachlichen Gründen beruht. Dem Regierungsrat kommt bei der Wahl des Vorgehens zur Sanierung und zum Ausbau längerer Strassenverbindungen ein erhebliches Ermessen zu. Im Vergleich zu anderen Anlagen (Gebäuden, Flussläufen etc.) drängt sich bei Strassen eine bestimmte Reihenfolge der Sanierung kaum von vornherein auf, und es darf auch darauf Rücksicht genommen werden, dass alle Teile des Kantons in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen können (vgl.
BGE 105 Ia 89
). Vorliegend hat der Regierungsrat von dem ihm in diesem Bereich zustehenden Ermessen in sachlicher Weise Gebrauch gemacht, und es kann daher nicht von einer Umgehung des Referendumsrechts gesprochen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 94
11. Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. April 1989 i.S. Schweizerische Bundesbahnen und Mitbeteiligte gegen Kanton Freiburg und Staatsrat des Kantons Freiburg

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einspracheentscheid im Enteignungs- und Plangenehmigungsverfahren, aufschiebende Wirkung.
Im Enteignungs- und Plangenehmigungsverfahren wird der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel keine aufschiebende Wirkung beigelegt, weil es Art. 76 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Enteignung grundsätzlich erlaubt, mit dem Bau des Werkes vor Abschluss des Einspracheverfahrens zu beginnen, und die Rechte der Betroffenen im Besitzeinweisungsverfahren verteidigt werden können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 115 Ib 94 S. 95
Mit Entscheiden vom 10. Januar 1989 wies der Staatsrat des Kantons Freiburg die Einsprachen gegen das Ausführungsprojekt für die Nationalstrasse N1, Abschnitt Greng-Löwenberg, im wesentlichen ab, soweit er auf sie eintrat. Gegen diese Entscheide haben die Schweizerischen Bundesbahnen, die Stiftung World Wildlife Fund (WWF Schweiz) und private Einsprecher Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und zugleich ein Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Der Staatsrat des Kantons Freiburg stellt Antrag auf Abweisung dieser Gesuche. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts weist das Gesuch ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Die Beschwerdeführer wollen verhindern, dass die Bauarbeiten in Angriff genommen werden, bevor die verlangten zusätzlichen Untersuchungen und Abklärungen vorgenommen worden sind. Mit dem Bau der Nationalstrasse kann aber, soweit der hiefür benötigte Boden nicht bereits Eigentum des Kantons ist, ohnehin erst nach Abschluss des Enteignungs- bzw. des Landumlegungsverfahrens oder nach Gewährung der vorzeitigen Inbesitznahme gemäss Art. 76 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) bzw. Art. 37 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen begonnen werden. Wird ein Gesuch um vorzeitige Besitzeinweisung gestellt, so darf ihm sowohl im Enteignungs- als auch im Landumlegungsverfahren, falls über Einsprachen gegen die Abtretung noch nicht rechtskräftig entschieden ist, nur insoweit entsprochen werden, als keine bei nachträglicher Gutheissung nicht wieder gutzumachende Schäden entstehen (
Art. 76 Abs. 4 EntG
;
BGE 104 Ib 177
,
BGE 105 Ib 97
E. 5). Die betroffenen Grundeigentümer sind vor dem Entscheid über die Besitzeinweisung anzuhören und können diesen allenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten (
Art. 76 Abs. 2 und 6 EntG
). Den bereits im Einspracheverfahren gestellten Begehren um aufschiebende Wirkung wird daher kaum je stattgegeben, um das Plangenehmigungs- und das Landerwerbsverfahren nicht unnötig zu blockieren (vgl.
BGE 104 Ib 178
). Nun macht die Stiftung WWF geltend, sie habe, da sie nicht Grundeigentümerin und nicht Enteignete sei, im Verfahren der vorzeitigen Besitzeinweisung keine Möglichkeit, sich gegen den Baubeginn zu wehren. Den Natur- und Heimatschutzvereinigungen steht jedoch neben der Beschwerdelegitimation aufgrund von Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz
BGE 115 Ib 94 S. 96
gemäss ausdrücklicher Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz das Recht zur Geltendmachung von Einsprachen und Begehren im Sinne von
Art. 9, 35 und 55 EntG
zu. Sie müssen daher auch befugt sein, sich insofern einer vorzeitigen Besitzergreifung zu widersetzen, als diese die im Einspracheverfahren erhobenen und noch nicht rechtskräftig beurteilten Begehren zum Schutze von Natur und Landschaft in Frage stellen könnten oder gar gegenstandslos werden liesse (Entscheid vom 31. Juli 1985 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Genosssame Rothenthurm und Mitbeteiligte, nicht publ. E. 1). Das Bundesgericht hat daher unlängst den als Einsprechern auftretenden Vereinigungen nachträglich noch Gelegenheit zur Anfechtung eines Entscheides über die vorzeitige Inbesitznahme gegeben. Allerdings können die Privaten, die aufgrund ihrer tatsächlichen Betroffenheit oder im Hinblick auf zukünftige, allenfalls übermässige Immissionen zur Einsprache zugelassen werden, nicht das gleiche für sich in Anspruch nehmen. Wie in
BGE 111 Ib 23
ff. E. 8 ausgeführt worden ist, hat der nicht expropriierte Einsprecher oder der allenfalls erst nach Inbetriebnahme des Werkes in seinen Nachbarrechten Betroffene im Besitzeinweisungsverfahren nichts zu sagen. Auch für den Nachbarn und weitere Einsprecher gilt aber, dass der Gesetzgeber in
Art. 76 EntG
bereits eine Interessenabwägung vorgenommen und mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen am Werk und an dessen Verwirklichung dem Bauherrn die Möglichkeit eingeräumt hat, schon vor der Erledigung der Einsprachen auf eigenes Risiko mit dem Bau zu beginnen. Dieser im Gesetz vorgezeichnete Gang der Dinge und des Verfahrens ist nicht ohne Notwendigkeit aufzuhalten. Im übrigen wirkt sich die in
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
enthaltene Garantie, wonach die vorzeitige Besitzergreifung vor rechtskräftiger Einsprachenerledigung nur insoweit bewilligt werden kann, als die Wiederherstellung des früheren Zustandes möglich ist, indirekt auch zugunsten der am Besitzeinweisungsverfahren nicht Beteiligten aus. Es besteht daher kein Anlass, hier von der ständigen Praxis abzuweichen und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen. Wie es sich verhielte, wenn sich keine Enteigneten unter den Einsprechern befänden, muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden.


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Urteilskopf
110 Ib 364
58. Entscheid des Kassationshofes vom 7. September 1984 i.S. H. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 ff. SVG
; Entzug des Führerausweises anstelle eines Lernfahrausweisentzugs.
Der Führerausweis kann nicht aufgrund von SVG-Verletzungen entzogen werden, die vor der Erteilung des Ausweises begangen wurden und zum Entzug des Lernfahrausweises hätten führen können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 110 Ib 364 S. 364
Am 1. Januar 1983, ca. 21.50 Uhr, fuhr H., welche zu diesem Zeitpunkt nur über den Lernfahrausweis verfügte, in Begleitung von S. mit dessen Personenwagen auf der Staatsstrasse von Affeltrangen in Richtung Märwil. Der Wagen geriet in einer leichten Rechtskurve im Bereich eines Waldstücks auf Glatteis ins Schleudern, rutschte nach links über ein Wiesenbord und überschlug sich mehrmals. S. erlitt schwere, H. leichte Verletzungen.
Mit Verfügung vom 17. Mai 1983 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen H. wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse den Lernfahrausweis für die Dauer eines Monats. Gegen diesen Ausweisentzug erhob H. Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Während des oberinstanzlichen Verfahrens
BGE 110 Ib 364 S. 365
wurde ihr am 4. August 1983 der Führerausweis erteilt. Mit Entscheid vom 22. Februar 1984 wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen den gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Rekurs ab und ordnete den Entzug des Führerausweises für die Dauer von einem Monat an.
Den Rekursentscheid ficht H. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Erteilung des Führerausweises während des Rekursverfahrens betreffend den Entzug des Lernfahrausweises habe Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zur Folge. Da sie mit dem Bestehen der Prüfung den Nachweis für das Vorhandensein der für das klaglose Führen eines Motorfahrzeugs erforderlichen Eigenschaften erbracht habe, erscheine ein Ausweisentzug unnötig. Der für den Zeitpunkt des Unfalls erhobene Vorwurf, sie hätte wegen geringer Fahrpraxis langsamer fahren müssen, sei zufolge zusätzlicher Ausbildung und Erfahrung als Lenkerin überholt.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hält dafür, dass der erzieherische Zweck des Warnungsentzugs nur erreicht werde, wenn die Betroffenen die mit einem Führerausweisentzug verbundenen Unannehmlichkeiten und Nachteile erleiden. Die bestandene Führerprüfung besage nur, dass der Ausweisbewerber die Verkehrsvorschriften kenne und fähig sei, ein Motorfahrzeug nach den Verkehrsregeln auch in schwierigen Situationen verkehrsgerecht und sicher zu lenken, biete aber keine Gewähr für dessen zukünftiges Wohlverhalten. Zudem hätte ein Verzicht auf den Entzug stossende Ungerechtigkeiten zur Folge; ein Lernfahrer, der kurz vor der Führerprüfung eine Widerhandlung begehe, die eine Massnahme nach sich ziehe, werde regelmässig der Sanktion entgehen. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass dem Führer, welcher den Lernfahrausweis nicht habe abgeben müssen, der Führerausweis entzogen werde.
2.
a) Beim Führerausweis handelt es sich um eine Polizeibewilligung, welche einer bestimmten Person das Führen eines Motorfahrzeuges auf öffentlichen Strassen erlaubt. Mit der Erteilung der Bewilligung stellt die Behörde verbindlich fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zum Führen einer bestimmten Art von Fahrzeugen - bei deren Vorliegen die Bewilligung erteilt werden
BGE 110 Ib 364 S. 366
muss - im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung gegeben sind (vgl. MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg, 1982, S. 36-41; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, S. 83, 97).
b) Gemäss
Art. 14 SVG
wird der Führerausweis erteilt, sofern keine körperlichen, geistigen oder charakterlichen Mängel (Abs. 2 lit. b, d) oder Süchte (Abs. 2 lit. c) die Eignung zum Führen eines Motorfahrzeuges beeinträchtigen oder ausschliessen, das Mindestalter erreicht ist (Abs. 2 lit. a) und der Bewerber mittels einer Prüfung nachgewiesen hat, dass er die Verkehrsregeln kennt und über die Fähigkeit verfügt, ein Fahrzeug der entsprechenden Kategorie sicher zu führen (Abs. 1). Im praktischen Teil der Prüfung hat der Lernfahrer nachzuweisen, dass er fähig ist, ein Motorfahrzeug nach den Verkehrsregeln und in schwierigen Verkehrslagen verkehrsgerecht und sicher zu führen (
Art. 21 Abs. 1 VZV
); entsprechend wird unter anderem das Anpassungsvermögen an die Strassenverkehrsverhältnisse und an die Fahreigenschaften des Fahrzeugs geprüft (
Art. 21 Abs. 2 VZV
).
Wie das Bundesamt für Polizeiwesen zutreffend ausführt, bietet der mit der Führerprüfung erbrachte Beweis der Fähigkeit, ein Fahrzeug korrekt und sicher zu führen, für sich allein noch keine Garantie dafür, dass der Ausweisbewerber auch die Absicht hat, sich in Zukunft entsprechend zu verhalten. Dies besagt indessen nicht, dass der fehlende Wille, sich rechtsgetreu bzw. verantwortungsvoll zu verhalten, auf die Erteilung des Führerausweises keinen Einfluss habe. Vielmehr darf der Ausweis nur an Bewerber abgegeben werden, deren bisheriges Verhalten erwarten lässt, dass sie die Vorschriften beachten und auf Mitmenschen Rücksicht nehmen werden. Die Behörden haben Abklärungen von Amtes wegen zu treffen, ob z.B. bisherige Widerhandlungen gegen Verkehrsregeln eine gesetzwidrige und rücksichtslose Gesinnung des Fahrzeuglenkers offenbaren (
BGE 104 Ib 97
,
BGE 104 Ib 107
/108, SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 89 ff.). Im Falle eines hängigen Administrativverfahrens werden die zuständigen Stellen deshalb vor Zulassung des Bewerbers zur Führerprüfung, d.h. vor Aushändigung des Ausweises, in der Regel den Ausgang desselben abwarten und erst aufgrund des Massnahmeentscheids und der diesem zugrundeliegenden Erwägungen entscheiden, inwieweit weitere Untersuchungen (wie z.B. ein verkehrspsychologischer Test) notwendig sind, der Ausweis verweigert bzw. der Anwärter zur Prüfung zugelassen werden muss. Mit der Erteilung des Führerausweises während
BGE 110 Ib 364 S. 367
eines laufenden Verfahrens verzichten die zuständigen Instanzen jedoch implizite auf derartige Abklärungen und stellen autoritativ fest, dass - im Zeitpunkt der Verfügung - der Bewerber sowohl in verkehrstechnischer, fachtechnischer aber auch persönlicher Hinsicht alle Anforderungen erfüllt und mit Bezug auf die Verkehrssicherheit nichts Erhebliches gegen die Erteilung des Führerausweises vorliegt.
c) Auf eine Verfügung, wie sie die Erteilung des Führerausweises darstellt, kann mit dem alleinigen Hinweis auf Tatsachen, die den Behörden beim Erlass der Bewilligung bekannt waren, grundsätzlich nicht zurückgekommen werden (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 43 B I). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit den Bestimmungen zum Warnungsentzug eine andere Regelung treffen wollte.
Auf die Erteilung des Führerausweises darf in der Regel nur zurückgekommen werden, wenn ein Automobilist seit der Erteilung des Führerausweises Verkehrsregelverletzungen begangen oder die Fahrfähigkeit weitgehend verloren hat.
Allein aus der Tatsache, dass dieselben Bestimmungen sowohl für den Entzug des Lernfahr- als auch des Führerausweises gelten, lässt sich nicht ableiten, der Führerausweisentzug könne auch mit SVG-Verletzungen, welche vor der Aushändigung des Ausweises erfolgten, begründet werden.
3.
Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde den Lernfahrausweis entzogen (Warnungsentzug). Trotz der Hängigkeit dieses Administrativverfahrens händigte sie dann der Beschwerdeführerin den Führerausweis aus, wodurch dieser bestätigt wurde, dass bei ihr in verkehrs- und fachtechnischer wie auch in persönlicher Hinsicht alle Voraussetzungen zur Erteilung des Führerausweises gegeben waren. Dass sie in der Folge eine Pflichtwidrigkeit begangen habe, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen wurde ihr der Führerausweis zu Unrecht entzogen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.


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Urteilskopf
111 Ia 280
50. Estratto della sentenza 25 luglio 1985 della I Corte di diritto pubblico nella causa Y. contro X. e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels: Willkür (Art. 153bis und 156 des Tessiner Gemeindeorganisationsgesetzes).
1. Eine anders lautende kantonale Vorschrift vorbehalten, ist es willkürlich, einen Privaten ohne vertretbaren Grund zur Beschwerde zuzulassen gegen einen Entscheid der Aufsichtsbehörde über die Gemeinden, wenn diese die vor der Anzeige bestehende Rechtslage nicht zu seinem Nachteil geändert hat (E. 2a).
2. Die fehlende Rechtsmittelbelehrung darf nicht zu einem Rechtsnachteil für den Adressaten der Entscheidung führen, doch ihn aufgrund dieses Mangels jederzeit zur Beschwerde zuzulassen, verstösst gegen
Art. 4 BV
(E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 111 Ia 280 S. 281
X. è proprietario di uno stabile locativo nei pressi di un fabbricato rustico, appartenente a Y., già adibito a stalla e in seguito a magazzino di un'impresa edile. Il 23 marzo 1981 X. si è rivolto all'autorità comunale perché ingiungesse a Y. di allontanare un cavallo da sella custodito nello stabile. Il Municipio, dopo aver esperito un sopralluogo, ha scritto il 22 aprile 1981 di non reputare necessaria alcuna misura coercitiva, dato che l'animale non era fonte di odori. X. ha insistito con altre lettere. L'esecutivo comunale si è riconfermato il 31 agosto 1981 nella precedente comunicazione. Il 14 novembre 1981 X. è insorto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino con un "ricorso per diniego di giustizia" in cui ha chiesto che a Y. fosse vietato l'uso del rustico come stalla. Il governo, pronunciandosi quale autorità di vigilanza sui Comuni, ha respinto la denuncia il 10 novembre 1981. X. ha adito allora il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 2 febbraio 1983 ha accolto il gravame, invalidato la risoluzione governativa e la decisione 22 aprile 1981 del Comune, rinviando gli atti al Municipio per i provvedimenti del caso.
Introdotto il 10 marzo 1983 un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, Y. ha postulato l'annullamento della sentenza in discorso per violazione degli
art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente muove anzitutto una duplice critica d'arbitrio: da un lato sostiene che i giudici cantonali avrebbero trasgredito
BGE 111 Ia 280 S. 282
apertamente l'art. 153bis della legge organica comunale ticinese (LOC) nel definire impugnabile una decisione emanata dall'autorità di vigilanza sui Comuni, dall'altro afferma che il noto "ricorso per diniego di giustizia" proposto dal vicino al Consiglio di Stato nemmeno poteva entrare in linea di conto giusta l'art. 156 LOC, siccome tardivo. Conviene vagliare preliminarmente simili rilievi formali, poiché, ove i medesimi si dimostrassero fondati, il rimedio dovrebbe essere accolto senza esame di merito.
a) In virtù dell'art. 153bis LOC le decisioni prese dal Consiglio di Stato nell'esercizio dei suoi poteri di vigilanza sui Comuni (art. 148bis e 150 LOC) sono inappellabili; ha diritto di ricorrere al Tribunale amministrativo, nondimeno, "chi è leso nei suoi legittimi interessi, fatta eccezione per il Comune". Tale disposto può essere ragionevolmente interpretato solo nel senso che, esclusa la possibilità per il Comune di veder controllare in sede giudiziaria il provvedimento adottato dal governo nei suoi confronti, il ricorso del privato cittadino è ricevibile in quanto l'autorità di vigilanza abbia modificato - a scapito di costui - la situazione giuridica preesistente alla denuncia. Questa, del resto, è appunto la prassi del Tribunale amministrativo (v. Rivista di diritto amministrativo ticinese 1981, pag. 34 n. 19), che corrisponde a quella del Tribunale federale (
DTF 109 Ib 250
consid. 3d,
DTF 104 Ib 241
consid. 2,
DTF 103 Ib 159
consid. 3,
DTF 102 Ib 84
consid. 3 per il ricorso di diritto amministrativo;
DTF 109 Ia 251
consid. 3 con rinvii e Rep. 1981 pag. 21 consid. 2 per il ricorso di diritto pubblico). Nel caso specifico la corte cantonale si è posta in contraddizione manifesta con la sua stessa giurisprudenza, senza neppure pretendere che occorresse un cambiamento (cfr.
DTF 108 Ia 125
consid. 2a,
DTF 109 II 175
consid. 2); inoltre ha conferito all'art. 153bis cpv. 2 LOC una portata inconciliabile con il testo, il fine e la sistematica legislativa, trascurando con ogni evidenza che la risoluzione del Consiglio di Stato non implicava la minima modifica giuridica a svantaggio del denunciante. Ne consegue che, in ossequio all'art. 153bis LOC, il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il gravame sottopostogli. Al riguardo la sentenza in rassegna, che giunge all'esito opposto senza il conforto di una spiegazione sostenibile, disattende l'
art. 4 Cost.
b) Rimane da chiarire se, assimilando il menzionato "ricorso per diniego di giustizia" a un'impugnazione basata sull'art. 156 LOC - che istituisce una via di ricorso ordinaria contro le
BGE 111 Ia 280 S. 283
deliberazioni degli organi comunali - e rimproverando al Governo il mancato accoglimento del gravame, la corte cantonale sia caduta ugualmente nell'arbitrio. Ora, l'art. 26 cpv. 2 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative stabilisce, in effetto, che una decisione dev'essere munita dei mezzi e dei termini di ricorso; il Tribunale amministrativo ne ha desunto rettamente che la mancanza di simili indicazioni non deve comportare per il destinatario pregiudizio veruno (in analogia con quanto prescrivono sul piano federale gli
art. 107 cpv. 3 OG
e 38 PA). Ciò non legittima l'interessato, tuttavia, a procrastinare l'inoltro del rimedio: le regole della buona fede e la sicurezza del diritto esigono ch'egli assuma le informazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso contrario il termine si ritiene decorso (
DTF 107 Ia 76
consid. 4a,
DTF 107 Ib 175
consid. 2c,
DTF 106 Ia 16
consid. 3,
DTF 102 Ib 91
). Nell'evenienza concreta risulta che X. ha aspettato oltre sei mesi prima di impugnare al Consiglio di Stato la decisione municipale del 22 aprile 1981 limitandosi a insistere nel frattempo perché il Comune mutasse parere. Tanto meno egli contesta gli argomenti esposti nel ricorso di diritto pubblico circa le sue nozioni di diritto e la sua ex-carica di consigliere comunale, che gli avrebbe permesso di conoscere, se non altro, le modalità per aggravarsi al Consiglio di Stato. Equiparare, in circostanze del genere, lo scritto del 14 novembre 1981 a un rimedio tempestivo fondato sull'art. 156 LOC significa trascendere nell'arbitrio e violare il principio della buona fede. A giusto titolo, quindi, il Governo aveva trattato il "ricorso per diniego di giustizia" come una denuncia - possibile in ogni tempo - all'autorità di vigilanza sui Comuni. La diversa opinione del Tribunale amministrativo, insostenibile sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
, implica l'annullamento della sentenza querelata già per ragioni di forma.


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Urteilskopf
100 II 24
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1974 i.S. Holzer gegen Fux.

regeste:
Regeste
Teilweise Entwehrung.
1.
Art. 192 Abs. 1 OR
. Gewährleistungspflicht des Verkäufers, der sich als Alleineigentümer einer Parzelle ausgibt.
2.
Art. 193 Abs. 1 und 2 OR
. Ein gerichtlicher Vergleich, den der Käufer mit dem Dritten abschliesst, ist kein Prozessergebnis im Sinne dieser Bestimmungen.
3.
Art. 194 Abs. 1 OR
. Pflichten des Käufers, der das Recht des Dritten während eines hängigen Prozesses anerkennt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 100 II 24 S. 25
A.-
Holzer verkaufte am 22. März 1965 die Grundstücke Fol. 17 Nr. 74 und 75 in Zenhäusern an Margaretha Fux. Das erste Grundstück bestand aus einem Anteil Haus, das zweite aus insgesamt 211 m2 Platz und Garten, für deren Mass der Verkäufer die Gewährleistung übernahm.
Moritz Clausen war Miteigentümer des Hauses Nr. 74. Er beanspruchte einen Teil der Parzelle Nr. 75 für sich und klagte im Juni 1966 auf Feststellung seines Anspruches und Eintragung im Grundbuch. Margaretha Fux widersetzte sich der Klage und liess dem Holzer im September 1966 den Streit verkünden. Holzer beteiligte sich nicht am Verfahren. Dieses endete am 20. Juni 1969 mit einem gerichtlichen Vergleich.
"Das Gericht und die Parteien" stellten darin fest, dass die Erben Moritz Clausen Miteigentümer der Parzelle Nr. 75 sind (Ziff. 1 des Vergleiches). Auf Vorschlag des Gerichtes legten die Parteien die Miteigentumsanteile an dieser Parzelle im Verhältnis zu jenen am Hause Nr. 74 fest. Danach gehörten 3/6 der Parzelle Nr. 75 den Erben Moritz Clausen, 1/6 den Erben Josef Clausen und 2/6 der Margaretha Fux (Ziff. 2). Das Gericht stellte ferner fest, dass Margaretha Fux gestützt auf den Kaufvertrag vom 22. März 1965 für ein Mindermass von 4/6 der gekauften Parzelle Nr. 75 auf Holzer zurückgreifen kann (Ziff. 3). Gemäss Ziff. 4 des Vergleiches sodann verkaufte Margaretha Fux ihre Anteile an den Grundstücken Nr. 74 und 75 für Fr. 28 000.-- an einen Erben des Moritz Clausen; spätestens am 3. November 1969 sollte der Kaufpreis bezahlt und der Eigentumsübergang im Grundbuch eingetragen werden. Der Entscheid über die Prozesskosten wurde dem Gericht überlassen, das den Prozess als durch Vergleich erledigt abschrieb (Ziff. 5 und 6).
B.-
Am 1. September 1970 klagte Margaretha Fux gegen Holzer auf Zahlung von 10 160.30 nebst Zins. Sie berief sich auf den angeführten Vergleich und die Gewährleistungspflicht des Verkäufers.
BGE 100 II 24 S. 26
Der Beklagte liess weder das eine noch das andere gegen sich gelten.
Durch Urteil vom 23. März 1973 verpflichtete das Kantonsgericht Wallis den Beklagten, der Klägerin wegen Entwehrung von 141 m2 Fr. 7050.-- sowie für Kosten aus dem ersten Prozess Fr. 2568.90 zu bezahlen, beides nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten.
Das Kantonsgericht nahm an, der Beklagte habe die 211 m2 umfassende Parzelle Nr. 75 als Alleineigentum verkauft, folglich für die teilweise Entwehrung nach
Art. 192 ff. OR
Gewähr zu leisten.
C.-
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Er beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 192 Abs. 1 OR
hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe. Wenn ein Dritter einen solchen Grund geltend macht, ist der Verkäufer gemäss
Art. 193 OR
verpflichtet, auf Streitverkündigung hin je nach den Umständen und den Vorschriften der Prozessordnung dem Käufer im Prozess beizustehen oder ihn zu vertreten (Abs. 1). Bei rechtzeitiger Streitverkündung wirkt ein ungünstiges Prozessergebnis auch gegen den Verkäufer, sofern er nicht beweist, dass es durch böse Absicht oder grobe Fahrlässigkeit des Käufers verschuldet worden ist (Abs. 2).
Das Kantonsgericht findet, Prozessergebnis im Sinne dieser Bestimmung sei nicht nur das richterliche Urteil, sondern auch ein gerichtlicher Vergleich, wie ihn die Klägerin am 20. Juni 1969 mit den Erben Moritz Clausen abgeschlossen habe; der Beklagte müsse ihn folglich gegen sich gelten lassen. Der Beklagte ist demgegenüber der Meinung, die Voraussetzungen der Gewährleistung seien überhaupt nicht erfüllt. Der Umstand, dass er sich als Alleineigentümer der Parzelle Nr. 75 wähnte, sage über den tatsächlichen Sachverhalt nichts aus. Er habe einzig den Bestand der Parzelle garantiert, aber keine Gewährleistung für Alleineigentum übernommen. Im Kaufvertrag vom 22. März 1965 sei denn auch festgehalten worden, alles werde "verkauft mit allen
BGE 100 II 24 S. 27
Rechten und Pflichten wie bisher bestanden als frei und ledig von Hypotheken".
a) Über die Rechtsverhältnisse zur Zeit des Verkaufes, um die es hier geht, ist der angeführten Vertragsbestimmung indes nichts zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beklagte damals nach seinen eigenen Zusagen Alleineigentümer der Parzelle Nr. 75 zu sein glaubte und beim Verkauf als solcher auftrat. Das Kantonsgericht hält ihm denn auch entgegen, Margaretha Fux habe im ersten Prozess Ansprüche Dritter mit allem Nachdruck bestritten, weil der Beklagte ihr Alleineigentum zugesichert habe. Die Vorinstanz stellt ferner gestützt auf seine Zeugenaussage im ersten Verfahren fest, er habe die Parzelle als Alleineigentum betrachtet.
Diese Feststellungen über den Willen der Vertragsschliessenden sind für das Bundesgericht verbindlich, denn sie beruhen nicht auf Auslegung des Vertrages, sondern namentlich auf der Würdigung der Beweisergebnisse der beiden Verfahren. Was der Beklagte dagegen in der Berufung vorbringt, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören (vgl.
BGE 95 II 146
und
BGE 96 II 148
/9 mit Verweisungen).
b) Mit Recht kritisiert der Beklagte dagegen die Auffassung der Vorinstanz, er müsse den zwischen den Parteien des ersten Prozesses vereinbarten Vergleich gemäss
Art. 193 Abs. 2 OR
gegen sich gelten lassen. Das Kantonsgericht übersieht, dass
Art. 194 Abs. 1 OR
gerade für Fälle, in denen der Käufer es nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung kommen lässt, eine besondere Regel aufstellt. Diese ist auch anwendbar, wenn ein Prozess schon teilweise durchgeführt worden ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 194 OR
), die Parteien dann aber, sei es von sich aus, sei es auf Anregung oder unter Mitwirkung des Gerichtes, einen Vergleich abschliessen. Auch durch einen gerichtlichen Vergleich wollen die Parteien den Prozess beenden, verzichten also aufeine richterliche Entscheidung (
BGE 60 II 58
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 287 ff; LEUCH, ZPO Bern Anm. 5 zu § 397; STRÄULI/HAUSER, ZPO Zürich Anm. 1/III/a zu § 238; ROSENBERG, Zivilprozessrecht 10. Aufl. S. 668 lit. e; STEIN-JONAS, Kommentar zur ZPO, 19. Aufl. Anm. II zu § 794).
Das Kantonsgericht wendet freilich ein, durch die Beweiserhebungen und seine Mitwirkung bei den Vergleichsverhandlungen habe es den wesentlichen Inhalt eines zu fällenden Urteils
BGE 100 II 24 S. 28
praktisch schon im Vergleich bestimmt, weshalb diesem "der Charakter von Endgültigkeit und Unanfechtbarkeit" zukomme, der Vergleich also wie ein Urteil behandelt werden müsse. Einem Urteil ist der gerichtliche Vergleich jedoch nur in der Vollstreckbarkeit gleichgestellt (
BGE 60 II 57
/8,
BGE 90 III 74
;
Art. 73 Abs. 4 BZP
,
Art. 80 Abs. 2 SchKG
; GULDENER, a.a.O. S. 292/3; LEUCH, a.a.O. S. 396). Dass ein Gericht zur Einigung der Parteien beiträgt und ihnen bei der Regelung materiellrechtlicher Beziehungen in einem Prozessvergleich behilflich ist, macht diesen nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung. Der grundlegende Unterschied, auf den in
BGE 60 II 58
hingewiesen worden ist, bleibt vielmehr auch in solchen Fällen bestehen. Daran ändert auch nichts, dass hier nicht nur die Parteivertreter, sondern auch die Mitglieder des Gerichtes den Vergleich mitunterzeichnet haben; dieser lässt sich so oder anders nicht in ein Urteil umdeuten.
c) Ist unter dem Prozessergebnis im Sinne des
Art. 193 Abs. 1 OR
ein richterliches Urteil zu verstehen, so heisst das anderseits nicht, der Käufer müsse den Prozess mit Rücksicht auf den Verkäufer unter Ausschöpfung aller möglichen Rechtsmittel bis zur letztinstanzlichen Entscheidung fortführen, wie das Kantonsgericht unter Berufung auf seine eigene Rechtsprechung unterstellt. Die Vorinstanz weist selber mit Recht darauf hin, dass die Anerkennung eines Drittrechtes während des Prozesses sich für den Käufer nicht bloss als tunlich erweisen, sondern geradezu aufdrängen kann. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, ihm im Verfahren Rechte zu verweigern, die ihm ausserhalb dessen zuständen. Die Behelfe des
Art. 194 Abs. 1 OR
müssen ihm unbekümmert um Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechtes, das die Geltung des materiellen Bundesrechtes nicht einzuschränken vermag, auch bei einem hängigen Prozess zur Verfügung stehen (vgl. LEUCH, a.a.O. N. 1 zu
Art. 50 ZPO
).
Art. 194 Abs. 1 OR
macht die Pflicht des Verkäufers zur Gewährleistung davon abhängig, dass ihm die Anerkennung des Drittrechtes rechtzeitig angedroht und die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden ist. Bei einem hängigen Prozess kommen diese Erfordernisse einer besonderen Streitverkündung gleich. Wird der Prozess fortgesetzt, so braucht der Verkäufer ihn nicht notwendig anstelle des Käufers zu führen; er kann diesem auf Anzeige des Streites hin auch als Intervenient beitreten.
BGE 100 II 24 S. 29
Das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess regelt die Streitanzeige in Art. 16. Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 14. März 1947 zum Gesetzesentwurf insbesondere aus, dass die Wirkungen der Streitverkündung im Verhältnis zwischen dem Verkünder und dem Empfänger dem materiellen Recht angehören, und zwar nicht nur in den Fällen, wo das materielle Gesetz sie ausdrücklich vorsieht (z.B.
Art. 193 und 258 OR
), sondern in allen Fällen der Gewährleistung oder Schadloshaltung, da sie ein Ausfluss des Handelns nach Treu und Glauben im Vertragsverhältnis seien. Das Prozessrecht habe einzig die verfahrensrechtlichen Folgen der Streitanzeige und die Form der prozessualen Anzeige zu ordnen; das materielle Recht nämlich begnüge sich mit einer beliebigen Anzeige. Die vom Entwurf vorgesehene Intervention reiche auch für die Stellvertretung gemäss Art. 193 Abs. 1 und für die Streitübernahme nach
Art. 258 OR
(die nicht auf eigenen Namen, sondern nur für eigene Rechnung zu geschehen brauche); denn durch eigene Untätigkeit könne die unterstützte Partei dem Intervenienten die Führung des Prozesses tatsächlich vollständig überlassen (BBl 1947 I 1005).
Das muss sinngemäss auch für eine Prozessübernahme gemäss
Art. 194 Abs. 1 OR
gelten.
Den Anforderungen dieser Bestimmung aber hat die Klägerin im ersten Prozess nicht genügt. Gewiss hat sie dem heutigen Beklagten nach Art. 18 der Walliser ZPO den Streit verkündet. Diese Bestimmung geht sogar weiter als
Art. 194 Abs. 1 OR
, da der Verkünder die Führung des Prozesses nicht bloss anbieten, sondern den Empfänger unter Angabe des Grundes auffordern muss, an seiner Stelle in den Prozess einzutreten. Diese Aufforderung lag hier jedoch über zwei Jahre zurück, als die Klägerin mit den Erben Clausen über einen Vergleich zu verhandeln begann. Ein solcher wurde in der Streitverkündung auch nicht vorbehalten, und eine spätere Androhung eines Vergleiches mit den Erben Clausen unterblieb.
Art. 52 ZPO
, wonach der Streitverkünder den Prozess auf Gefahr des Gewährsmannes weiterführen darf, wenn dieser die Übernahme ablehnt (Abs. 1), hilft der Klägerin nicht; denn nach Abs. 2 der Bestimmung kann der Dritte in den Prozess eintreten, ohne dass dadurch sein Recht, die Gewährleistungspflicht zu bestreiten, beeinträchtigt wird. Unter diesen Umständen lässt sich das Verhalten des Beklagten, der am ersten Prozess nicht teilgenommen und im zweiten die
BGE 100 II 24 S. 30
Gewährleistung abgelehnt hat, nicht als Verstoss gegen das Gebot des
Art. 2 ZGB
werten. Um den Auflagen des
Art. 194 Abs. 1 OR
gerecht zu werden, hätte die Klägerin zur Zeit, als sie sich wegen der neuen Prozesslage zu Verhandlungen bewegen liess, dem Beklagten von ihrer Vergleichsbereitschaft Kenntnis geben und ihm die Gelegenheit zur Übernahme des Prozesses (nochmals) einräumen müssen. Das hat sie nicht getan, weshalb sie auch aus dieser Bestimmung keine Wirkung des Vergleiches gegen den Beklagten ableiten kann.
2.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Das heisst indes nicht, die Klage sei ohne weiteres abzuweisen. Der Klägerin bleibt gemäss
Art. 194 Abs. 2 OR
der Nachweis offen, dass sie zur vergleichsweisen Anerkennung des Drittrechtes verpflichtet war (vgl. BECKER, N. 2 zu
Art. 194 OR
mit Verweisungen; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1, 3 und 4 zu Art. 194 sowie N. 1 zu
Art. 193 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 330). Das Kantonsgericht hat hierüber, wenn und soweit dafür die prozessualen Voraussetzungen gegeben sind, materiell zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 13. März 1973 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
108 Ib 408
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 novembre 1982 dans la cause Bufano, époux Martinez et époux Sanchez Reisse c. Ministère public fédéral et Département fédéral de justice et police (opposition à une demande d'extradition)

regeste:
Regeste
Auslieferung. Politisches Delikt. Allegemeine Grundsätze des Völkerrechts.
1. Begriff des relativ politischen Delikts (E. 7b).
2. Verweigerung der Auslieferung aufgrund allgemeiner Grundsätze des Völkerrechts (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 108 Ib 408 S. 408
Carlos David Koldobsky, de nationalité uruguayenne, directeur d'un établissement bancaire à Buenos Aires, a été enlevé dans cette ville. Ses ravisseurs ont exigé pour sa libération une rançon de 1'500'000 dollars US.
Ruben Osvaldo Bufano et Luis Alberto Martinez, tous deux de nationalité argentine et domiciliés à Buenos Aires, ont été arrêtés à Genève, aux moment et lieu qu'ils avaient fixés pour le paiement de la rançon. Trois comparses, Amalia Maria Covas, épouse de Martinez, et les époux Leandro Angel Sanchez Reisse et Mariana Bosch de Sanchez Reisse, également citoyens argentins, domiciliés à Fort Lauderdale, en Floride (USA), ont été appréhendés à Lausanne.
L'Ambassade de la République argentine à Berne a demandé l'extradition des cinq personnes en cause. Par la suite, elle a
BGE 108 Ib 408 S. 409
présenté une deuxième demande d'extradition de ces mêmes personnes, en raison de l'enlèvement, perpétré à Buenos Aires, d'un financier argentin, Fernando Alberto Combal.
Bufano, les époux Martinez et les époux Sanchez Reisse se sont opposés à leur extradition à l'Argentine.
Le Tribunal fédéral a admis l'opposition.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Les opposants soulèvent plusieurs objections relatives au fonctionnement des institutions et à la situation politique de l'Etat requérant. Ils allèguent que les tribunaux pénaux argentins doivent être qualifiés de juridictions d'exception au sens de l'art. VI de la Convention d'extradition des criminels entre la Suisse et la République argentine du 21 novembre 1906 (ci-après, le Traité) et que l'ordre public interne suisse fait obstacle à leur extradition. L'enlèvement auquel ils ont participé devrait en outre être qualifié de délit politique relatif au sens de l'art. III ch. 2 du Traité.
a) Le grief tiré du caractère exceptionnel des juridictions argentines ne saurait être retenu vu la définition jurisprudentielle des tribunaux d'exception, qui sont essentiellement des tribunaux, constitués souvent "post factum", disposant du pouvoir d'infliger des peines supérieures à celles du droit pénal commun de l'Etat considéré (
ATF 99 Ia 547
consid. 1b;
ATF 78 I 135
/136 consid. 1a). En l'espèce, les opposants ne prétendent pas qu'ils seraient jugés par de tels tribunaux s'ils étaient extradés à l'Argentine.
Quant à l'objection tirée de l'ordre public interne suisse, elle n'est pas admissible, puisque celui-ci n'a pas été réservé par le Traité (
ATF 100 Ia 414
/415).
b) Le Traité ne la définissant pas, c'est la notion de délit politique telle qu'elle découle du droit suisse, et en particulier de l'art. 10 de la Loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LExtr.), que les autorités suisses doivent appliquer lorsqu'elles sont saisies d'une demande d'extradition (
ATF 106 Ib 297
). Il y a délit politique relatif si, en raison des circonstances, notamment des mobiles et des buts de l'auteur, les actes commis présentent un caractère politique prépondérant (
ATF 101 Ia 64
, 426, 605). Ces actes doivent avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir, ou tendant à soustraire des personnes à un pouvoir excluant toute opposition; ils doivent être en rapport étroit et direct, clair et net, avec le but politique visé. Il faut également que le mal causé soit proportionné aux résultats
BGE 108 Ib 408 S. 410
recherchés, que les intérêts en cause soient suffisamment importants, sinon pour justifier du moins pour excuser légalement l'atteinte que l'auteur a portée à certains biens juridiques (
ATF 106 Ib 301
;
ATF 95 I 469
). Le Tribunal fédéral examine librement si une infraction revêt le caractère d'un délit politique et, notamment, si les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition peuvent être considérées comme établies (
ATF 106 Ib 302
;
ATF 90 I 299
ss). Bufano, membre des services secrets de l'armée argentine, et Martinez, ancien fonctionnaire de la police fédérale argentine, affirment avoir participé à l'enlèvement du banquier Koldobsky sur l'ordre des supérieurs hiérarchiques du premier, et que la demande d'extradition dans l'affaire Combal serait une manoeuvre des autorités argentines pour obtenir plus facilement leur extradition dans l'affaire Koldobsky. Les liens entretenus par les opposants avec les services spéciaux de leur pays et les méthodes que peuvent appliquer de telles organisations dans des Etats à régime autoritaire ne permettent pas de considérer d'emblée cette version comme absolument invraisemblable, même si elle paraît à première vue étonnante. La qualité des auteurs et celle de leurs éventuels commanditaires ne suffisent cependant pas à conférer au délit qui leur est reproché un caractère politique prépondérant. Le but de l'infraction n'a en outre à l'évidence rien de politique. Il s'agit de l'enlèvement, en vue d'extorsion, d'une personne privée dont nul ne prétend qu'elle ait été de près ou de loin mêlée aux luttes pour le pouvoir qui se dérouleraient au sein des milieux dirigeants de l'Etat requérant. Il est dès lors exclu de reconnaître aux infractions qui font l'objet de la demande le caractère de délits politiques relatifs.
8.
Les opposants soutiennent que leur extradition serait contraire à l'art. 3 ch. 2 de la Convention européenne d'extradition (CEExtr.), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967, mais à laquelle l'Argentine n'est pas partie. Ils invoquent également l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974.
a) Lorsque la demande d'extradition émane d'un Etat avec lequel la Suisse n'est liée par aucun traité, le Tribunal fédéral a considéré que, le principe exprimé à l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
. étant conforme à l'ordre juridique national, il devait être respecté dans l'administration de la justice. Il a jugé dès lors qu'il fallait interpréter l'
art. 10 LExtr
. dans le sens que l'extradition doit être refusée lorsque la situation de l'opposant risque d'être aggravée
BGE 108 Ib 408 S. 411
pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques (arrêt Losembe,
ATF 99 Ia 555
ss, consid. 4d, e). Dans l'arrêt Lynas, où il s'agissait d'une demande d'extradition présentée par un Etat avec lequel la Suisse est liée par un traité bilatéral qui ne contient pas de disposition semblable à celle de l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
., le Tribunal fédéral a jugé que ce traité l'emportait sur le principe exprimé à l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
., lequel devait être considéré comme une disposition du droit interne, et que, partant, l'extradition ne pouvait être refusée de ce chef (
ATF 101 Ia 539
ss, consid. 7a). Dans le même arrêt (p. 541, consid. 7b), il a toutefois posé la question, sans la résoudre, de savoir si, le cas échéant, l'extradition ne devrait pas être refusée en application d'une règle impérative du droit international. Enfin, dans le récent arrêt Jaroudi (
ATF 106 Ib 297
ss), le Tribunal fédéral a constaté que le traité avec la France ne définit pas la notion de délit politique et s'en remet, sur ce point, au droit national de la partie requise, en l'occurrence l'
art. 10 LExtr
. Il a considéré, sans mentionner l'arrêt Lynas, que l'arrêt Losembe avait étendu la portée de cette disposition et que, désormais, la notion de délit politique comprend également l'hypothèse prévue à l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
.
Il convient de s'en tenir à cette dernière jurisprudence, qui ne viole nullement le traité bilatéral conclu avec l'Argentine, puisque celui-ci ne définit pas non plus la notion de délit politique. Cette jurisprudence revient à reconnaître à une disposition de la Convention européenne d'extradition, le caractère d'un principe général du droit des gens. Le refus d'extrader pour des délits politiques purs ou relatifs est fondé sur l'idée généralement admise, non pas que ces actes ne sont pas punissables en soi, mais que leur auteur ne doit pas courir le risque d'être jugé dans un procès faussé pour des motifs d'ordre politique. Un tel refus se justifie pour des raisons identiques lorsque, dans un cas concret, la demande d'extradition est motivée par des délits de droit commun, mais que la situation de l'individu réclamé risque d'être aggravée, notamment pour des raisons politiques. Cette solution s'impose d'autant plus que, dans une recommandation du 27 juin 1980 (R 80/9), le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a prié les gouvernements des Etats membres de refuser l'extradition pour les motifs exprimés à l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
. également lorsque la demande émane d'un Etat non partie à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
BGE 108 Ib 408 S. 412
Quant à l'
art. 3 CEDH
, qui prohibe la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, il s'applique à toute personne qui relève de la juridiction suisse, quels que soient sa nationalité ou son domicile. Il exprime lui aussi un principe général du droit des gens dont il convient de tenir compte dans l'examen d'une demande d'extradition: la question laissée ouverte dans l'arrêt Lynas déjà cité (
ATF 101 Ia 541
consid. 7b) peut ainsi être résolue par l'affirmative.
b) aa) Il est constant que l'état de siège proclamé en République d'Argentine le 6 novembre 1974 a eu pour effet la suspension des droits constitutionnels des citoyens. Cette mesure, définie à l'art. 23 de la Constitution argentine, comporte la faculté de placer des personnes en détention pour être mises à la disposition du pouvoir exécutif.
Divers organismes internationaux publics ou privés ont, dans des documents précis qui figurent au dossier, dénoncé les effets qu'aurait, sur la sécurité des citoyens, cette prééminence du pouvoir exécutif. Ces documents n'ont pas, dans l'ensemble, à être suspectés de partialité, en raison de leur concordance et de la qualité de leurs auteurs. Les changements de personnes intervenus récemment à la tête de l'Etat requérant n'ont pas été, jusqu'à ce jour, accompagnés de la levée de la loi martiale, ni d'une réforme sensible des structures institutionnelles.
bb) Une situation politico-juridique particulière ne saurait naturellement avoir pour conséquence que la Suisse refuse d'une manière générale toute extradition vers un Etat déterminé, sans tenir compte de ses engagements internationaux envers lui. Un tel refus n'interviendra que si l'on peut craindre objectivement, dans un contexte précis, que les extradés soient directement et personnellement exposés au risque que les principes généraux du droit des gens mentionnés au consid. 8a soient violés.
cc) L'un des opposants, Martinez, a appartenu à la Police fédérale argentine. Il aurait été démis de ses fonctions pour s'être permis de critiquer les méthodes appliquées par les organismes de répression. Bufano, quant à lui, a toujours été au service de l'armée argentine. Tous deux prétendent avoir agi sur ordre des supérieurs du second. Ils se fondent sur la lutte qui opposerait certaines fractions parallèles de l'armée afin d'obtenir le pouvoir, pour expliquer que ceux qui les auraient mandatés ne seraient pas les mêmes que ceux qui réclament leur extradition. Ils prétendent être en possession de nombreux renseignements confidentiels d'ordre
BGE 108 Ib 408 S. 413
général sur l'organisation de la répression en Argentine, affirmation vraisemblable vu leurs antécédents professionnels. Tous deux ont porté des accusations graves et précises auprès de la Fédération internationale des droits de l'homme, contre des personnalités importantes du pouvoir en place à Buenos Aires. Si, en principe, cet élément doit être considéré avec une extrême réserve, afin d'éviter que les opposants à une extradition ne construisent au cours de leur détention provisoire un système d'objection a posteriori, on ne saurait cependant faire abstraction ici de l'opinion émise par la représentation permanente de la Fédération internationale des droits de l'homme auprès des Nations Unies selon laquelle un retour de Bufano et Martinez en Argentine "constituerait un risque certain pour leur vie". Or, l'objectivité de la Fédération internationale des droits de l'homme n'a pas à être mise en doute. Il s'agit, en effet, d'un organisme accrédité auprès du Conseil de l'Europe et appartenant au type d'organisations non gouvernementales auprès desquelles le Département fédéral des affaires étrangères s'informe périodiquement sur les situations dans lesquelles les droits de l'homme sont violés (FF 1982, p. 765). Quant aux autres opposants, il faut admettre que l'appréciation de la Fédération internationale des droits de l'homme, concernant Bufano et Martinez, vaut également pour l'ensemble des personnes réclamées, si l'on prend en considération l'interdépendance de leur activité délictueuse et leurs relations personnelles.
L'ensemble de ces circonstances donne au Tribunal fédéral des raisons sérieuses de craindre que le traitement qui pourrait être appliqué aux opposants par l'Etat requérant, soit avant le jugement, soit au cours de l'exécution de la peine, serait contraire aux normes relatives au respect des droits de l'homme. Les principes généraux du droit des gens mentionnés au consid. 8a font ainsi obstacle à l'autorisation d'extrader.


header:
Urteilskopf
134 III 224
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Banque X. SA contre Commune Y. (recours en matière civile)
4A_317/2007 du 9 janvier 2008

regeste:
Regeste a
Internationales Privatrecht.
Übergangsrecht zum IPRG. Anknüpfung des Aussenverhältnisses bei der Stellvertretung (E. 3).
Regeste b
Beweislast (
Art. 8 ZGB
).
In einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren kann der für sechsmonatige Anlagen in ECU geltende LIBOR-Zinssatz nicht als notorische Tatsache betrachtet werden (E. 5).
Regeste c
Bestimmung der vertraglichen Zinsen beim Darlehen (
Art. 73 Abs. 1 und
Art. 314 Abs. 1 OR
).
Haben die Vertragsparteien den für das Darlehen anwendbaren Zinssatz bestimmt, ist der vereinbarte Zinssatz anzuwenden und nicht der gesetzliche Zinssatz von 5 % pro Jahr, der sich aus der subsidiären Bestimmung von
Art. 73 Abs. 1 OR
ergibt. Der Kläger hat die Tatsachen zu beweisen, die eine Berechnung des vertraglichen Zinses im relevanten Zeitpunkt erlauben (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 134 III 224 S. 225
A.
A.a
Au début 1988, la société en formation A. (ci-après: la société A.) a projeté de construire sur des parcelles dont elle était propriétaire dans la Commune Y. (ci-après: la commune), sise en Bretagne (France), un hôtel avec restaurant pour un coût estimé à 16 millions de francs français (FF). La société A. a souhaité que la commune garantît l'emprunt bancaire destiné au financement du projet.
Dans cette optique, le maire a expliqué le 29 janvier 1988 au conseil municipal de la commune que la garantie de celle-ci était sollicitée pour couvrir le 80 % d'un emprunt de 16 millions de FF, que la garantie accordée deviendrait définitive dès la constitution de la société A. et qu'en contrepartie la commune obtiendrait une hypothèque en premier rang. Après délibération, le conseil municipal a décidé d'accorder sa garantie à la société A. pour le remboursement en capital, intérêts et accessoires du 80 % de l'emprunt en ECU, d'une durée de 15 ans et au taux du marché, d'un montant équivalent à 16 millions de FF, que cette dernière allait solliciter auprès de la banque W. à Paris.
Le 1
er
septembre 1988, une convention a ainsi été signée entre la société A. désignée comme l'"Emprunteur", la commune, représentée par son maire B., en tant que "Garant", et C. SA, société financière de droit suisse domiciliée à Genève, dénommée le "Prêteur". Aux termes de cette convention, C. SA s'engageait à prêter à la société A. un total de 2'287'000 ECU, dont 1'830'000 ECU étaient garantis par la commune. Le contrat était conclu pour une durée de 8 ans, prolongeable de 7 ans, sauf dénonciation émanant de l'une des parties contractantes. Il était stipulé que le taux d'intérêt serait fixé par le Prêteur, pour des périodes consécutives de six mois renouvelables, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Le remboursement du prêt était garanti
BGE 134 III 224 S. 226
irrévocablement par la commune en vertu de la délibération du conseil municipal du 29 janvier 1988. La convention était soumise au droit suisse, une élection de for étant encore prévue en faveur des tribunaux genevois.
Le même jour, le maire de la commune a également signé au nom de celle-ci un acte par lequel elle garantissait irrévocablement, à concurrence de 1'830'000 ECU, l'emprunt contracté par la société A., à charge de celle-ci d'inscrire une hypothèque de premier rang au profit de la commune. Selon cet acte, en cas de défaut de paiement de l'emprunteur aux échéances convenues, le garant devait s'acquitter à la première réquisition du prêteur suivant une mise en demeure; le garant donnait son accord à ce que l'emprunteur reçoive les fonds empruntés sur un compte ouvert auprès de la perception de la commune, les situations de paiement devant être visées par un représentant de cette dernière; la garantie était cessible, mais conjointement avec le contrat de prêt.
En vertu de la loi française applicable au contrôle administratif des actes des autorités communales, le contrat de prêt et la déclaration de garantie ont été transmis à la sous-préfecture de M., qui les a reçus le 1
er
septembre 1988.
C. SA n'était qu'un intermédiaire, dont la tâche consistait à mettre en place l'opération financière. Le 20 septembre 1988, C. SA a cédé à la Banque X. SA (ci-après: X.), société sise à Luxembourg, les droits et les obligations découlant du prêt garanti à concurrence de 1'830'000 ECU, ce dont la mairie de la commune a été informée par courrier du 6 octobre 1988.
X. a remis les fonds, par 1'830'000 ECU, à la société A., laquelle a été immatriculée au registre du commerce de la ville française N. le 12 octobre 1988. Le solde des fonds dont le prêt était prévu par la convention tripartite du 1
er
septembre 1988 n'a pas été versé à la société précitée.
A.b
L'hôtel projeté a été construit à l'aide des fonds prêtés.
Le prêt octroyé à la société A. a été inscrit dans les comptes administratifs de la commune de 1989 à 1995 sous la section "Emprunts garantis". Il a été retenu que les comptes mentionnaient la somme en capital garantie, par 1'830'000 ECU, le taux d'intérêt ainsi que le montant des amortissements et des intérêts dus par exercice.
A.c
La société A. a été mise en redressement judiciaire le 10 janvier 1991, puis en liquidation judiciaire le 17 octobre 1991.
BGE 134 III 224 S. 227
Le 28 mai 1991, X. a produit devant le représentant des créanciers de la société A. une créance de 13'254'423 FF 52, correspondant à la contre-valeur de 1'830'000 ECU plus les intérêts. Cette créance a été admise par le Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire. En raison de l'insuffisance des actifs, X. n'a toutefois pas été désintéressée.
Le 5 juillet 2001, le liquidateur judiciaire a fait parvenir à la commune, en tant que titulaire d'une inscription hypothécaire, un chèque de 4'900'000 FF à titre d'acompte sur le solde du produit de réalisation des immeubles de la société A., après déduction des créances privilégiées.
A.d
Par courrier du 16 octobre 1991, X. a fait appel à la garantie et a mis en demeure la commune de lui payer 2'051'782 ECU 66. Par courrier du 4 novembre 1991, son maire B. a contesté que la commune ait été liée par la garantie, au motif que l'acte signé divergeait de la délibération du conseil municipal. Il a fait valoir que la délibération du conseil municipal prévoyait un prêt de 16'000'000 FF d'une durée de quinze ans octroyé par la banque française W., alors que la convention du 1
er
septembre 1988 se rapportait à un prêt de 2'287'000 ECU consenti par une société suisse pour une durée de huit ans.
B.
B.a
Le 10 juillet 1992, X. a ouvert action contre la commune devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ses dernières conclusions, elle a requis paiement de 4'160'827 fr. 53, soit la contre-valeur de 2'250'799 ECU 27 au cours de 1,8486, avec intérêts au taux LIBOR pour des dépôts en ECU/EURO d'une durée de six mois, majoré de 1 %, à compter du 1
er
juillet 1992. La banque a fondé son action sur les deux actes signés le 1
er
septembre 1988 par le maire de la commune.
La commune défenderesse a conclu à sa libération. Se prévalant de normes du droit administratif français régissant les communes, elle a soutenu qu'elle n'était pas liée par l'acte de garantie signé par le maire le 1
er
septembre 1988 dans la mesure où son contenu divergeait notablement de la délibération qui s'est déroulée le 29 janvier 1988 au sein du conseil municipal.
En cours d'instance, des autorités françaises ont examiné les effets juridiques déployés par ladite garantie.
BGE 134 III 224 S. 228
Ainsi, par jugement du 5 juillet 1995, le Tribunal administratif de Rennes a retenu que le maire de la commune, en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1
er
septembre 1988, s'était écarté des conditions qu'avait fixées le conseil municipal et avait méconnu les dispositions de l'art. L. 122-19 du code des Communes, selon lequel le maire est chargé d'exécuter les décisions du conseil municipal.
Par arrêt du 20 octobre 2000, le Conseil d'Etat a confirmé le jugement précité.
B.b
Par jugement du 14 décembre 2006, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Se basant sur les décisions du Tribunal administratif de Rennes et du Conseil d'Etat, il a considéré que le maire de la commune avait outrepassé la délibération du conseil municipal en signant la convention de prêt et l'acte de garantie du 1
er
septembre 1988, de sorte que la représentée (i.e. la commune) n'était pas obligée par les obligations contractées par son représentant (i.e. son maire). Appliquant le droit français et, singulièrement, la notion de mandat apparent développée par la jurisprudence des tribunaux français, il a retenu que C. SA était en mesure de se rendre compte que le maire avait excédé ses pouvoirs. En outre, la défenderesse n'avait pas ratifié par actes concluants les actes juridiques susmentionnés. Le tribunal a déduit de ces considérations que la commune n'était pas engagée par la déclaration de garantie.
B.c
X. a déposé un appel contre ce jugement devant la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève en reprenant ses conclusions de première instance.
Par arrêt du 22 juin 2007, cette autorité a annulé le jugement du 14 décembre 2006, puis, statuant à nouveau, prononcé que la défenderesse devait payer à la demanderesse la somme de 3'382'938 fr. Appliquant le droit français, la cour cantonale a considéré que la défenderesse était engagée envers le cessionnaire de C. SA selon les termes des actes du 1
er
septembre 1988, cela en vertu de la théorie du mandat apparent. La cour cantonale s'est ensuite penchée sur le montant de la prétention réclamée par la demanderesse. Elle a observé qu'il était admis que la société A. avait reçu en prêt 1'830'000 ECU et qu'elle n'avait pas remboursé la somme prêtée. Il était également reconnu que la demanderesse avait mis en demeure la commune de lui verser le montant que celle-ci avait
BGE 134 III 224 S. 229
garanti. Pourtant, le montant réclamé en justice par X., soit 2'250'799 ECU 27, incluait en plus du capital, selon son propre décompte, des intérêts calculés à compter du 28 septembre 1990, intérêts dont les parties contractantes étaient convenues que le taux correspondrait au LIBOR pour les dépôts en ECU à six mois majoré de 1 %, modifiable semestriellement. Dès l'instant où il fallait retenir que le taux LIBOR depuis 1990 ne constituait pas un fait notoire en procédure civile genevoise, il incombait à la demanderesse, en vertu des normes de la procédure de ce canton, d'établir le taux en question par semestre et de le justifier par pièces. X. avait échoué dans cette entreprise.
C.
X. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La présente cause comporte des aspects internationaux manifestes puisque la demanderesse a son siège au Luxembourg alors que la défenderesse est une commune du département français de Z. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige, cela sur la base de la loi du for (
ATF 133 III 37
consid. 2,
ATF 133 III 323
consid. 2.1;
ATF 132 III 609
consid. 4).
3.2
3.2.1
La querelle est circonscrite au point de savoir si et pour quels montants la défenderesse est engagée envers la demanderesse, qui a prêté des fonds à une société tierce désormais faillie, par le contrat de prêt revêtu de la signature du maire de la commune en tant que garant le 1
er
septembre 1988 et par la déclaration de garantie irrévocable que ce dernier a signée le même jour. Le point de savoir si la commune est liée en raison des actes juridiques précités accomplis par son maire a trait à l'effet externe de la représentation, comme l'a bien vu la cour cantonale.
Le contrat de prêt et l'acte de garantie susmentionnés ont été passés avant le 1
er
janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Il faut conséquemment d'abord examiner le droit transitoire de la LDIP.
Le présent procès a été ouvert le 10 juillet 1992 devant le Tribunal de première instance. Comme il n'y avait pas d'instance pendante
BGE 134 III 224 S. 230
entre les parties le 1
er
janvier 1989, l'
art. 198 LDIP
ne trouve pas application et l'applicabilité éventuelle de la LDIP se détermine exclusivement au regard de l'
art. 196 LDIP
(THOMAS GEISER/MONIQUE JAMETTI GREINER, Commentaire bâlois, n. 19 ad
art. 198 LDIP
).
L'
art. 196 al. 1 LDIP
dispose que les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de cette loi sont régis par l'ancien droit. D'après l'
art. 196 al. 2 LDIP
, les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la LDIP, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date; ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure (al. 2).
Le premier alinéa de cette norme a trait aux événements qui sont survenus sous l'ancien droit et ont déployé tous leurs effets juridiques avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Pour de telles situations, cet alinéa instaure le principe de non-rétroactivité qui est contenu à l'
art. 1 al. 1 Tit. fin. CC
, ce qui signifie qu'elles relèvent par principe de l'ancienne loi (GEISER/JAMETTI GREINER, op. cit., n. 7 ad
art. 196 LDIP
).
Le second alinéa de la même disposition concerne des faits qui se sont produits sous l'ancien droit, mais dont les effets juridiques perdurent sous le nouveau droit. Dans de pareils cas, les effets juridiques révolus lors de l'entrée en vigueur de la LDIP sont soumis à l'ancien droit, alors que les effets qui continuent après ce terme sont gouvernés par la nouvelle loi (FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3
e
éd., ch. 204a, p. 110).
En l'espèce, il y a un conflit dans le temps puisque la convention de prêt et la déclaration de garantie ont été signées sous l'ancien droit, mais que la condition de la garantie est venue à chef sous l'empire de la LDIP, soit le 16 octobre 1991 lorsque la demanderesse a fait appel à la garantie.
Mais, d'après la jurisprudence, il n'est nul besoin de se focaliser sur l'
art. 196 al. 2 LDIP
, qui présente des difficultés d'application certaines en matière contractuelle, lorsque tant les anciennes que les nouvelles règles de conflit renvoient au même ordre juridique (
ATF 118 II 348
consid. 2c in fine). On se trouve précisément dans cette situation.
BGE 134 III 224 S. 231
3.2.2
En vertu de l'
art. 126 al. 2 LDIP
, les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté sont régies par le droit de l'Etat de l'établissement du représentant, ou si un tel établissement fait défaut, par le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce. L'
art. 20 al. 1 let
. c LDIP prévoit qu'une personne physique a son établissement dans l'Etat dans lequel se trouve le centre de ses activités professionnelles ou commerciales. Le centre des activités professionnelles d'un maire se trouve à la mairie. L'établissement du représentant se trouvant in casu à la mairie de la commune bretonne Y., c'est le droit français qui est applicable pour les rapports externes de représentation.
Sous le régime de la LRDC, il était de jurisprudence que les effets externes de la représentation étaient régis par la loi du pays dans lequel le représentant a exercé son pouvoir (
ATF 100 II 200
consid. 4; cf. aussi
ATF 131 III 511
consid. 2.2 p. 517). Comme le maire de la commune a signé le contrat de prêt et émis la déclaration de garantie pour celle-ci en France, le rattachement était également opéré en faveur du droit français.
(...)
5.
La demanderesse soutient que la Cour de justice aurait dû retenir qu'elle avait établi le taux LIBOR. Elle expose qu'elle n'a certes pas invoqué dans ses conclusions que le taux LIBOR avait une quotité précise à une période déterminée, mais qu'elle a produit un graphique afférent à ce taux. De toute manière, la quotité du taux LIBOR n'avait pas à être prouvée puisqu'il s'agissait d'un fait notoire. Elle en conclut qu'en ayant refusé de lui allouer tout intérêt sur la somme octroyée, l'autorité cantonale a enfreint l'
art. 8 CC
et appliqué arbitrairement les art. 186 et 196 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE).
Ces critiques sont toutes dirigées contre la motivation principale par laquelle l'autorité cantonale a refusé d'assortir d'intérêts le montant en capital que la défenderesse a été condamnée à verser à la demanderesse, pour la raison que celle-ci n'avait pas prouvé les différents taux d'intérêts qui devaient être pris en considération.
5.1
L'
art. 8 CC
, en tant que norme de droit privé fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (
ATF 124 III 134
consid. 2b/bb p. 143 et l'arrêt cité). Il y a ainsi lieu tout d'abord de contrôler si le montant de la créance que la
BGE 134 III 224 S. 232
demanderesse peut faire valoir contre la commune relève de l'application du droit suisse.
La commune défenderesse n'a pas recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 22 juin 2007. Il est donc désormais acquis au débat que la commune est engagée par le contrat de prêt assorti de la déclaration de garantie signés par son maire le 1
er
septembre 1988. Cette problématique, qui concernait les effets externes de la représentation, ressortissait, comme on l'a vu, au droit français.
Il suit de là que la défenderesse, en tant que représentée, est partie audit contrat de prêt signé par son maire, laquelle convention est soumise au droit suisse, en raison de l'élection de droit que les parties contractantes y ont faites. Partant, déterminer le montant de la créance que la demanderesse, cessionnaire des droits découlant du prêt, peut invoquer contre le garant du remboursement de la somme empruntée, est une question relevant du régime du contrat de prêt de consommation, que les cocontractants ont choisi de soumettre au droit suisse.
A supposer que l'on veuille faire de l'acte de garantie un contrat distinct, il faut relever que cet acte se réfère, pour le montant garanti irrévocablement, à celui qui est indiqué dans la convention de prêt au même titre, soit 1'830'000 ECU. On doit en déduire que c'est bien le contrat de prêt, régi par le droit suisse à la suite d'une élection de droit, qui définit le capital et les intérêts qui sont dus au cessionnaire du prêteur.
Le quantum de la créance de la demanderesse se détermine ainsi d'après les règles du droit suisse.
5.2
A teneur de l'
art. 8 CC
, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Ce principe fondamental de la répartition du fardeau de la preuve est énoncé de la même manière à l'
art. 186 LPC
/GE. Quant à l'
art. 196 LPC
/GE, il consacre le principe de la libre appréciation des preuves par le juge.
Le LIBOR ou London Interbank Offerd Rate est le taux de référence du marché monétaire de différentes devises, qui est publié chaque jour ouvrable à Londres par British Bankers Association. Il correspond à la moyenne arithmétique des taux offerts par plusieurs banques d'affaires internationales de la place de Londres à d'autres banques d'affaires pour des prêts dans une devise considérée à une échéance donnée (cf. p. ex. ROLF BEIKE/JOHANNES SCHLÜTZ,
BGE 134 III 224 S. 233
Finanznachrichten, lesen-verstehen-nutzen, 2
e
éd., Stuttgart 1999, p. 254).
La détermination du taux LIBOR qui est applicable à des dépôts en devises à des époques déterminées relève du fait, du moment que le taux en question n'est pas fixé par une règle de droit.
La procédure civile ordinaire genevoise est soumise - comme c'est le cas dans tous les cantons - à la maxime des débats (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, ch. 751, p. 146). Dans cette maxime, il incombe aux parties de réunir les éléments du procès. Toutefois, les faits notoires n'ont pas à être prouvés. Par faits notoires, il faut entendre, selon le droit de procédure genevois, ceux qui peuvent être connus de tous et contrôlés par des moyens accessibles à chacun (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad
art. 186 LPC
/GE).
In casu, il faut constater que le taux LIBOR pour un dépôt à six mois en ECU (aujourd'hui en Euros) ne fait pas partie des données connues de tous. Cette information n'est pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant. Que le taux ne soit pas secret et qu'il soit possible de l'obtenir en se renseignant ou en consultant un journal spécialisé ne suffit pas pour conclure qu'il est notoire.
Dans ce contexte, on ne voit pas que la cour cantonale ait enfreint l'
art. 8 CC
ou consacré une application insoutenable des
art. 186 et 196 LPC
/GE en admettant que le taux LIBOR n'était pas un fait notoire et qu'il appartenait à la demanderesse de l'établir pour en déduire son droit.
Le moyen est infondé.
(...)
7.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas lui avoir accordé au moins des intérêts calculés au taux légal de 5 % sur la somme dont elle a été reconnue créancière. Elle y voit une violation des art. 73 al. 1 et 314 al. 1 CO.
7.1
D'après l'
art. 73 al. 1 CO
, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5 %. Quant à l'
art. 314 al. 1 CO
, qui concerne le prêt de consommation, il dispose que si le contrat n'a pas fixé le taux
BGE 134 III 224 S. 234
de l'intérêt, le prêt est censé fait au taux usuel pour les prêts de même nature, à l'époque et dans le lieu où l'objet du prêt a été délivré.
7.2
Dans le cas présent, il est constant que les parties sont convenues d'un taux d'intérêt qui devait être fixé, pour chaque semestre, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois, majoré de 1 %. Dès lors que les parties contractantes ont déterminé le taux d'intérêt applicable au prêt, il faut appliquer le taux convenu et non le taux légal de 5 %. Ce taux ne peut entrer en ligne de compte, comme cela ressort du libellé des normes précitées, que si aucun taux n'a été convenu.
En cherchant à déterminer la somme due selon le taux d'intérêt convenu, la cour cantonale a constaté qu'elle n'était pas en mesure de faire ce calcul, parce que la recourante n'avait pas établi le taux LIBOR aux moments déterminants. A la différence du précédent jugé à l'
ATF 126 III 189
consid. 2c p. 192, on ne se trouve pas dans une situation où seul un taux supérieur à 5 % donne matière au litige. En l'espèce, on ne sait même pas si le taux conventionnel atteignait ou non 5 %. Or, la demanderesse ne saurait tirer un avantage du fait qu'elle n'a pas apporté les preuves qui lui incombaient. Dans une telle occurrence, où l'intérêt dû selon la convention des parties est totalement incertain, la cour cantonale n'a violé ni l'
art. 8 CC
, ni l'
art. 73 al. 1 CO
, en écartant les intérêts, dès lors que la demanderesse n'a pas fourni la preuve des faits permettant de les déterminer.