header:
Urteilskopf
94 I 182
28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. März 1968 i.S. FMC Corporation gegen Farbenfabriken Bayer Aktiengesellschaft und Eidgen. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Patentsachen.
Zulässigkeit der Vereinigung von Beschwerdeverfahren? (Erw. 1).
Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde,
Art. 103 OG
. Erfordernis der Verletzung einer Partei in ihren subjektiven Rechten.
Die Eintragung mehrerer Prioritätsdaten zugunsten eines Patents kann von einem andern Patentbewerber nicht mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde angefochten werden (Erw. 2, 3).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist keine Popularbeschwerde (Erw. 4).
Zulässigkeit mehrerer Prioritätsdaten für dasselbe Patent? Wirkungen der Prioritätsvormerkung (Erw. 5).
An den in
BGE 87 I 397
ff. vertretenen Auffassungen über die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde kann nicht festgehalten werden (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 94 I 182 S. 183
A.-
Die Farbenfabriken Bayer Aktiengesellschaft in Leverkusen (BRD) reichte am 8. Mai 1964 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Patentgesuch für ein Verfahren zur Herstellung eines Schädlingsbekämpfungsmittels ein. Im Laufe des Erteilungsverfahrens nahm sie eine Teilung des ursprünglichen Patentgesuches Nr. 6019/64 vor und machte den abgetrennten Teil zum Gegenstand eines Teilgesuches (Nr. 2470/67). Gestützt auf eine weitere Teilung des ursprünglichen Patentgesuches reichte sie schliesslich noch ein zweites Teilgesuch (Nr. 2471/67) ein. Das Amt erteilte auf Grund des ursprünglichen Patentgesuches am 31. März 1967 das Patent Nr. 432 548, veröffentlicht am 15. September 1967, auf Grund des ersten Teilgesuchs am 15. April 1967 das Patent Nr. 433 385, veröffentlicht am 30. September 1967, und auf Grund des zweiten Teilgesuches ebenfalls am 15. April 1967 das Patent Nr. 433 855, veröffentlicht am 14. Oktober 1967. In allen drei
BGE 94 I 182 S. 184
Patenten wurde gestützt auf
Art. 57 PatG
als Anmeldedatum der 8. Mai 1964 angegeben, und ebenso enthalten alle drei in gleicher Weise unter der Rubrik "Prioritäten" die Angabe "Deutschland, 28. Juni 1963 und 8. Februar 1964 (F 40 104 IV b/12 q)".
Die FMC Corporation in New York (USA) reichte am 20. Juni 1965 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Patentgesuch ein, das ebenfalls ein Schädlingsbekämpfungsmittel betrifft, wofür sie USA-Prioritäten vom 23. Januar und 12. Oktober 1964 beanspruchte.
Nach der mit der Veröffentlichung der Patentschriften erfolgten Öffnung der Aktenhefte I zu den beiden Schweizer Patenten Nr. 432 548 und Nr. 433 385 liess die FMC Corporation gestützt auf
Art. 59 Abs. 3 PatV
I in die Prioritätsbelege Einsicht nehmen, um Kenntnis von den beiden deutschen Anmeldungen zu erhalten, die als Prioritäten von der Patentbewerberin geltend gemacht und vom Amt als solche registriert worden waren. Dabei will sie festgestellt haben, dass die Patentbewerberin in Deutschland gar nicht zwei Patentanmeldungen vorgenommen habe, sondern nur eine einzige Anmeldung vom 28. Juni 1963, zu der sie am 8. Februar 1964 lediglich weitere neue Unterlagen eingereicht habe.
B.-
Gegen die von ihr als fehlerhaft betrachtete Registrierung von zwei Prioritätsdaten auf Grund einer einzigen Prioritätsanmeldung hat die FMC Corporation am 13. Oktober 1967 beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt, es seien die bezüglich der schweizerischen Patente Nr. 432 548 und Nr. 433 385 eingetragenen Prioritätsdaten 28. Juni 1963 und 8. Februar 1964, eventuell das Datum vom 28. Juni 1964, subeventuell dasjenige vom 8. Februar 1964, im Patentregister zu streichen.
C.-
Die Farbenfabriken Bayer Aktiengesellschaft und das Amt beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Zur Begründung dieser Anträge machen sie im wesentlichen geltend, die Beschwerde sei unzulässig, weil der Streit über die Rechtsgültigkeit der Prioritätseintragungen nicht auf dem Wege der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ausgetragen werden könne. Zudem fehle der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Sache. Endlich sei die Beschwerde unbegründet, weil das Amt mit der beanstandeten Registrierung der Prioritäten weder formelle noch
BGE 94 I 182 S. 185
materielle Bestimmungen des Bundesrechts verletzt habe.
D.-
Die Beschwerdeführerin hat am 13. November 1967 mit Bezug auf das Patent Nr. 433 855 eine entsprechende verwaltungsgerichtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragt, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vereinigung zweier Verfahren, wie die Beschwerdeführerin sie beantragt, ist im OG nicht vorgesehen; insbesondere erwähnen weder die Bestimmungen über die verwaltungsgerichtliche Beschwerde (
Art. 97 ff. OG
), noch diejenigen über die staatsrechtliche Beschwerde (
Art. 90-60 OG
), die gemäss der Verweisung in
Art. 107 OG
auf das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren anwendbar sind, die Möglichkeit einer solchen Vereinigung. Für das Berufungsverfahren hat das Bundesgericht eine Vereinigung mehrerer Berufungen als unzulässig erklärt (
BGE 40 II 76
). Die verwaltungsgerichtliche Kammer hat dagegen zwei verwaltungsgerichtliche Beschwerden miteinander vereinigt mit der Begründung, dies rechtfertige sich, weil die beiden Beschwerden Tatbestände gleicher Art beträfen und dieselben Sachfragen stellten (
BGE 92 I 430
Erw. 1). Ist jedoch, wie in den beiden vorliegenden Fällen, in erster Linie die Zulässigkeit beider Beschwerden umstritten, so kommt eine Vereinigung der beiden Verfahren nicht in Betracht. Die Frage, ob das ergriffene Rechtsmittel zulässig sei und ob darauf eingetreten werden könne, muss vielmehr für jede Beschwerde gesondert geprüft und entschieden werden. Dem Gesuch um Vereinigung der beiden Verfahren ist daher nicht stattzugeben.
2.
Zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ist nach
Art. 103 Abs. 1 OG
berechtigt, "wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist". Am Patenterteilungsverfahren, das zur Erteilung der Patente Nr. 432 548 und Nr. 433 385 führte, war die Beschwerdeführerin nicht als Partei beteiligt. Dieses spielte sich ausschliesslich zwischen dem Amt und der Patentbewerberin ab, da es sich um Erfindungen handelt, die nicht dem Vorprüfungsverfahren unterstellt sind. Es kann sich daher lediglich fragen, ob der andere in
Art. 103 OG
genannte Legitimationsgrund (Verletzung der Beschwerdeführerin
BGE 94 I 182 S. 186
in ihren Rechten) gegeben sei. Eine Rechtsverletzung im Sinne dieser Vorschrift liegt gemäss ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides gleichzeitig einen unrechtmässigen Eingriff in seine subjektive Rechtssphäre bedeutet; dagegen genügt es nicht schon, wenn der Entscheid sonstwie die Interessen des Beschwerdeführers berührt (
BGE 87 I 476
, 436 Erw. 5, 224 f.;
BGE 75 I 382
).
Im vorliegenden Fall soll die objektive Rechtswidrigkeit nach der Behauptung der Beschwerdeführerin darin liegen, dass das Amt zugunsten der Patente der Beschwerdegegnerin zwei Prioritätsdaten eingetragen hat, obwohl in Wirklichkeit nur eine einzige deutsche Patentanmeldung erfolgt sei. In ihren subjektiven Rechten erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den behaupteten Verstoss deshalb als verletzt, weil sie selber ein angeblich die gleiche Erfindung betreffendes Patentgesuch eingereicht hat, dem bei Unzulässigkeit der zugunsten der Beschwerdegegnerin eingetragenen Prioritätsdaten der Vorrang zukomme.
Aus diesen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist ersichtlich, dass die Parteien im Grunde genommen um die materiellrechtliche Frage streiten, welcher von ihnen das ältere Recht an der Erfindung zusteht. Streitigkeiten über die Gültigkeit von Patenten müssen jedoch im ordentlichen Zivilprozess ausgetragen werden; der Weg der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ist für sie nicht gegeben. Die von der Beschwerdeführerin zum Gegenstand ihrer Beschwerde gemachte Frage der Gültigkeit der zugunsten der Beschwerdegegnerin eingetragenen Prioritätsdaten hängt vom Bestand der dieser erteilten Patente ab. Würde einer der mit der Beschwerde gestellten Anträge geschützt, so wären damit die beiden deutschen Prioritätsdaten oder doch eines von ihnen ausgeschaltet, ohne dass dabei die von der Beschwerdeführerin beanspruchten USA-Prioritäten irgendwie in Frage gestellt werden könnten. Mit einem solchen Vorgehen träfe das Bundesgericht praktisch einen materiellen Entscheid, der einen eigentlichen Patentprozess überflüssig machen würde. Es würde sich damit eine Entscheidungsbefugnis anmassen, die ihm als Verwaltungsgericht nicht zusteht. Demgemäss hat das Bundesgericht bei solcher Sachlage das Eintreten auf verwaltungsgerichtliche Beschwerden stets abgelehnt und den Beschwerdeführer auf den Weg der zivilrechtlichen
BGE 94 I 182 S. 187
Klage verwiesen, so in Handelsregistersachen (
BGE 55 I 256
,
BGE 58 I 52
,
BGE 60 I 34
,
BGE 66 I 279
,
BGE 84 I 87
), wie auch in bezug auf die Löschung von Marken von Amtes wegen gemäss
Art. 16 bis Abs. 1 MSchG
(
BGE 62 I 168
Erw. 2).
In ihren subjektiven Rechten wird die Beschwerdeführerin durch die Eintragung der umstrittenen Prioritätsdaten nicht verletzt. Das PatG stellt ihr verschiedene Rechtsbehelfe zur Verfügung, um die Frage der Gültigkeit der eingetragenen Prioritätsdaten entscheiden zu lassen, so die Patentnichtigkeitsklage gemäss Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 oder 5, die Feststellungsklage gemäss
Art. 74 Ziff. 1 oder 6 PatG
. Nicht das Amt, sondern allein der Richter hat dann nach
Art. 20 Abs. 1 PatG
im Prozess über die Gültigkeit der eingetragenen Prioritätsrechte zu entscheiden. Demgemäss weist denn auch
Art. 22 Abs. 2 PatV
I die Prüfung der sachlichen Übereinstimmung der als Ausweis über die Anmeldungspriorität eingereichten Belege mit dem Gegenstand der schweizerischen Patentanmeldung nicht dem Amt, sondern dem Richter zu.
3.
Die Unzulässigkeit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ergibt sich auch schlüssig auf Grund der folgenden Überlegung: Bei Patentgesuchen, die der amtlichen Vorprüfung unterstellt sind, untersucht die Prüfungsstelle gemäss
Art. 96 Abs. 2 PatG
, ob die Erfindung nach den
Art. 1, 2 und 7 PatG
patentierbar sei (d.h. ob eine neue, gewerblich anwendbare Erfindung vorliege, die nicht von der Patentierung ausgeschlossen ist), sowie, ob das Patentgesuch den übrigen Vorschriften des Patentgesetzes und der Vollziehungsverordnung genüge (
Art. 96 Abs. 3 PatG
). Erachtet die Prüfungsstelle diese Voraussetzungen als erfüllt, so wird das Patentgesuch bekannt gemacht (
Art. 98 Abs. 1 PatG
). In diesem Stadium des Prüfungsverfahrens räumt das Gesetz interessierten Dritten ein Einspruchsrecht ein (
Art. 101 PatG
). Dieses ist jedoch sachlich beschränkt: Der Einspruch kann nur auf die Behauptung gestützt werden, das Patentgesuch genüge den Voraussetzungen von
Art. 96 Abs. 2 PatG
nicht. Dagegen kann der Einsprecher nicht geltend machen, das Amt habe sonstige Vorschriften des Gesetzes oder der Vollziehungsverordnung zu Unrecht als erfüllt angesehen; er kann somit insbesondere die Vormerkung der vom Patentbewerber beanspruchten Prioritäten nicht beanstanden. Diese Beschränkung der Einspruchsmöglichkeit erklärt sich daraus, dass das Einspruchsverfahren
BGE 94 I 182 S. 188
ausschliesslich bezweckt, dem Amt, das nur über ein unvollständiges Prüfungsmaterial verfügt, weiteres Material für den Nachweis von Gründen für die Zurückweisung des Gesuches zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates zum rev. PatG, BBl 1950 I S. 1048). Der Entscheid, durch den der Einspruch zurückgewiesen wird, kann vom Einsprecher an die Beschwerdeabteilung weitergezogen werden (
Art. 106 Abs. 1 PatG
). Er ist jedoch zur Beschwerde nur in dem Rahmen berechtigt, in welchem er im Verfahren vor der Patentabteilung als Partei zugelassen war (
Art. 65 lit. a PatV
II), d.h. er kann auch im Beschwerdeverfahren nur die materielle Patentierbarkeit der Erfindung anfechten. Der Entscheid der Beschwerdeabteilung ist endgültig (
Art. 92 Abs. 3 PatG
) und unterliegt daher nicht der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht (
Art. 99 Ziff. I lit. a OG
in der Fassung gemäss
Art.117 PatG
).
Aus dieser Regelung ist zwingend zu folgern, dass nach dem System des Patentgesetzes beim Erteilungsverfahren ohne amtliche Vorprüfung jede Beteiligung Dritter ausgeschlossen sein muss; denn sonst käme man zu dem unhaltbaren Ergebnis, dass in bezug auf solche Patentgesuche Fragen zum Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde gemacht werden könnten, für die das Vorprüfungsverfahren, das dem Dritten die Möglichkeit einer Teilnahme am Erteilungsverfahren einräumt, dieses Rechtsmittel ausdrücklich ausschliesst.
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet, das schweiz. PatG lasse die Verurkundung zweier Prioritätsdaten für ein und dasselbe Patentgesuch nicht zu; das Vorgehen des Amtes sei mit
Art. 17 ff. und
Art. 58 PatG
unvereinbar. Damit macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung öffentlicher Interessen geltend. Hiefür steht ihr die verwaltungsgerichtliche Beschwerde jedoch nicht zur Verfügung. Diese ist gemäss ständiger Rechtsprechung keine Popularbeschwerde, zu deren Erhebung im öffentlichen Interesse jeder Bürger befugt wäre (
BGE 60 I 33
,
BGE 62 I 167
,
BGE 66 I 279
,
BGE 87 I 479
,
BGE 90 I 64
).
5.
Beim Erlass der Bestimmungen über das Prioritätsrecht ist der schweizerische Gesetzgeber offenbar grundsätzlich von der Auffassung ausgegangen, es komme für jede Erfindung nur eine einzige Priorität in Betracht; denn in
Art. 17-43 PatG
ist stets die Rede von dem, bezw. einem Prioritätsrecht. Eine solche Beschränkung ist an sich wegen der Klarheit des Patentregisters
BGE 94 I 182 S. 189
und im Interesse der Anmelder sowie der übrigen beteiligten Kreise grundsätzlich wünschbar. Für sie spricht auch
Art. 58 PatG
, der die Verschiebung des Anmeldungsdatums vorschreibt, wenn am Patentanspruch oder an Unteransprüchen Änderungen vorgenommen werden, und dem ursprünglichen Anmeldungsdatum jede gesetzliche Wirkung entzieht. Gesetz und Praxis lassen jedoch unter bestimmten Voraussetzungen gleichwohl die Eintragung mehrerer Prioritätsdaten für die gleiche Erfindung zu. So bestimmt die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (Fassung von Lissabon 1958) in Art. 4 lit. F:
"Kein Verbandsland darf deswegen die Anerkennung einer Priorität verweigern oder eine Patentanmeldung zurückweisen, weil der Anmelder mehrere Prioritäten in Anspruch nimmt, selbst wenn sie aus verschiedenen Ländern stammen, oder deswegen, weil eine Anmeldung, für die eine oder mehrere Prioritäten beansprucht werden, ein oder mehrere Merkmale enthält, die in der oder den Anmeldungen, deren Priorität beansprucht worden ist, nicht enthalten waren, sofern in beiden Fällen Erfindungseinheit im Sinne des Landesgesetzes vorliegt".
Art. 24 PatV
I und II sodann lautet:
"Wenn mehrere im ausländischen Verbandsgebiet einzeln zum Schutze angemeldete Erfindungen in einer einzigen schweizerischen Patentanmeldung vereinigt sind, so können ebensoviele je auf die ausländischen Anmeldungen gegründete Prioritätserklärungen abgegeben werden.
Wenn der Gegenstand einer schweizerischen Patentanmeldung je in verschiedener Ausführungsart auf mehreren Ausstellungen zur Schau gestellt worden ist, so können soviele Prioritätserklärungen abgegeben werden, als Ausstellungen in Betracht fallen".
Damit ist dem Einwand der Beschwerdeführerin, das schweizerische Recht lasse die Eintragung zweier oder mehrerer Prioritätsdaten für das gleiche Patent nicht zu, der Boden entzogen. Dazu kommt, dass die Vormerkung einer Priorität im Patenterteilungsverfahren keine materiellen Rechte zugunsten des Patentinhabers schafft. Dieser hat vielmehr im Streit über das ältere Recht an der Erfindung den Bestand seines Prioritätsrechts nachzuweisen (
Art. 20 Abs. 1 PatG
). Die Prioritätsvormerkung schafft also nicht einmal eine Vermutung für den Bestand des Rechts (BLUM/PEDRAZZINI Bd. II, PatG Art. 20 Anm. 1, S. 59). Sie kann somit keinen Eingriff in subjektive Rechte eines Dritten bewirken, selbst wenn dieser eine die
BGE 94 I 182 S. 190
gleiche Erfindung betreffende Patentanmeldung eingereicht hat. Die Eintragung einer oder mehrerer Prioritätsdaten sagt auch nichts aus über den Umfang eines allfälligen Prioritätsrechtes. Darüber muss sichjeder Interessierte selber Klarheit verschaffen. Durch den Eintrag zweier Daten wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass das Prioritätsrecht offenbar nicht vollständig auf das frühere Datum zurückgeht. Auch insofern kann daher von einer Verletzung der Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten nicht die Rede sein. Ein Entscheid des Amtes oder des Bundesgerichtes als Beschwerdeinstanz über die Rechtmässigkeit der eingetragenen Prioritäten würde daher wiederum auf die Vorwegnahme der dem Richter vorbehaltenen Beurteilung der Gültigkeit des Patentes hinauslaufen, was, wie bereits gesagt, nicht zulässig sein kann.
6.
Die Beschwerdeführerin glaubt, ihre Legitimation aus
BGE 87 I 397
ff. ableiten zu können. Die Beschwerdegegnerin und das Amt stellen die Richtigkeit des angerufenen Entscheides nicht in Frage; sie machen lediglich geltend, der Sachverhalt des vorliegenden Falles unterscheide sich grundlegend von jenem des angerufenen Präjudizes. In jenem Falle habe das Amt in gewissem Umfang einen materiellen Entscheid gefällt; indem es keine Verschiebung des Anmeldungsdatums gemäss
Art. 58 Abs. 2 PatG
verlangt, sondern in Verletzung dieser Vorschrift das ursprüngliche Anmeldungsdatum als massgebend erklärt habe, sei die damalige Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten verletzt worden. Diese Voraussetzung treffe im vorliegenden Fall nicht zu, da durch die Eintragung beider Prioritätsdaten materiell nichts präjudiziert werde.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf
BGE 87 I 397
ff. ist jedoch schon deswegen unbehelflich, weil an den dort vertretenen Auffassungen über die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde nicht festgehalten werden kann. Diese sind mit Wesen und Zweck des genannten Rechtsmittels unvereinbar. So findet die Ansicht, schon die Möglichkeit der Verletzung des Dritten in seinen subjektiven Rechten reiche aus, um diesem die Sachlegitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde zu verschaffen, in der dort angeführten Literatur und Rechtsprechung keine Stütze. Der genannte Entscheid verkennt sodann auch, dass der Streit darüber, ob das vom Amt eingetragene Anmeldungsdatum die damalige Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten beeinträchtige, auf dem
BGE 94 I 182 S. 191
Wege des ordentlichen Zivilprozesses ausgetragen und daher nicht zum Gegenstandeinerverwaltungsgerichtlichen Beschwerde gemacht werden konnte. Der Beschwerdeentscheid, der die Verschiebung des Anmeldungsdatums anordnete, griff dem Entscheid des ordentlichen Richters vor. Es wurde damit sogar (wie TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 1013, N. 75 zutreffend bemerkt) der Beschwerdeführerin ein Erfolg verschafft, der weiter reichte als er bei der Austragung des Streits im Patentnichtigkeitsverfahren zu erzielen gewesen wäre; denn in diesem hätte die Patentinhaberin ihr Patent auf den ursprünglichen Patentanspruch einschränken und dessen Anmeldungsdatum aufrecht erhalten können.
Der angerufene Entscheid ist somit nicht geeignet, die Erwägungen zu widerlegen, welche die vorliegende Beschwerde als unzulässig erscheinen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
97 I 84
15. Urteil vom 29. Januar 1971 i.S. Bank X. AG gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Bankengesetz.
Hat eine bisher diesem Gesetz unterstellte Aktiengesellschaft in der letzten Zeit eine bankmässige Tätigkeit nur noch in unbedeutendem Umfang ausgeübt und sich auf die Finanzierung der Geschäfte des Hauptaktionärs verlegt, so darf die eidgenössische Bankenkommission die Unterstellung nicht ohne weiteres aufheben, wenn die Gesellschaft glaubhaft macht, dass sie beabsichtige, sich in naher Zukunft wieder dem Bankgewerbe zuzuwenden. Zunächst ist dem Unternehmen eine angemessene Frist zum Nachweis der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu setzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 97 I 84 S. 84
A.-
Die Beschwerdeführerin, Bank X. AG, trat im Jahre 1968 das bisher von ihr betriebene Kleinkreditgeschäft an eine andere Bank ab. In der Folge verlegte sie ihren Sitz.
Im Bericht über die Jahresrechnung 1968 der Beschwerdeführerin führte die Revisionsstelle aus, das Berichtsjahr sei vor allem durch die Aufgabe des Kleinkreditgeschäfts und die damit erreichte interne Sanierung gekennzeichnet; es sei nun
BGE 97 I 84 S. 85
Aufgabe der Verwaltung und der neuen Direktion, die Tätigkeit der Bank neu aufzubauen; wie es scheine, sei man bereits auf dem richtigen Weg.
Nach Prüfung dieses Berichtes teilte die eidgenössische Bankenkommission der Beschwerdeführerin am 4. Juni 1969 mit: "Fast das gesamte Aktiv- sowie das Passivgeschäft wurde von der Bank... übernommen, womit die Bilanzstruktur an eine stillgelegte Bank erinnert. Um Ihre Ziele und Absichten weiter verfolgen zu können, werden wir auch den Revisionsbericht über die Jahresrechnung 1969 einfordern".
Im Bericht vom 30. Juni 1970 über diese Jahresrechnung stellte die Revisionsstelle fest, dass das Unternehmen im Berichtsjahr überwiegend Geschäfte seines Hauptaktionärs Y. finanziert und sich dem eigentlichen Bankgewerbe nur in unbedeutendem Umfang gewidmet hatte. Sie bemerkte, gegenwärtig könne noch nicht abschliessend beurteilt werden, "wie sich die ins Auge gefasste Neukonzipierung der Bank und ihrer Geschäftstätigkeit auswirken". Der dem Hauptaktionär gewährte Kredit sollte abgebaut werden, damit das Institut "mit den ihm dadurch zufliessenden Mitteln seine Tätigkeit als Bank fortsetzen und ausdehnen" könne.
Nach Erhalt dieses Berichtes schrieb die Bankenkommission der Beschwerdeführerin am 8. Juli 1970, sie werde prüfen, ob die Unterstellung des Unternehmens unter das Bankengesetz aufgehoben werden müsse. Sie setzte der Beschwerdeführerin für allfällige Bemerkungen eine Frist bis zum 24. Juli 1970.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. Juli 1970 erklärte die Beschwerdeführerin, wohl habe sie im Jahre 1969 ihre Mittel überwiegend für Geschäfte des Hauptaktionärs eingesetzt, doch sei dies nur eine Übergangslösung gewesen. Sie wolle den Bankbetrieb wieder aufnehmen, habe aber zunächst die gemieteten neuen Räumlichkeiten, eine ehemalige Wohnung, umbauen und geeignetes Personal suchen müssen. Der Umbau werde Ende Juli 1970 beendet sein. Dafür und für die Einrichtungen seien rund Fr. 300'000.-- aufgewendet worden. Seit dem 1. April 1970 ständen drei Angestellte mit Bankausbildung im Dienste des Instituts. Nach der Beendigung des Umbaus werde ein Direktor, dessen Mitarbeit die Bank sich gesichert habe, seine Tätigkeit aufnehmen. Es sei dafür gesorgt, dass die Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs Y. wegfallen werde.
B.-
Mit Verfügung vom 13. August 1970 erklärte die
BGE 97 I 84 S. 86
Bankenkommission die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz als hinfällig. Sie untersagte der Beschwerdeführerin, den Ausdruck "Bank" weiter zu verwenden, und wies sie an, die Löschung dieses Ausdrucks in der Firmabezeichnung bis zum 30. September 1970 dem Handelsregisterführer anzumelden. Ferner wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, die fremden Gelder zurückzuzahlen. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach der auf den 31. Dezember 1969 erstellten Jahresrechnung könne die Beschwerdeführerin dem Bankengesetz nicht unterstellt bleiben. Massgebend seien die Verhältnisse an diesem Stichtage; Geschäfte, welche die Beschwerdeführerin seither abgeschlossen habe, und angeblich sich anbahnende Entwicklungen fielen ausser Betracht.
C.-
Die Bank X. AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Bankenkommission sei aufzuheben. Sie macht geltend, sie habe das Bankgeschäft nicht aufgegeben, sondern nur vorübergehend auf einen unbedeutenden Umfang beschränkt. Sie beabsichtige, wieder eine eigentliche Banktätigkeit aufzunehmen, und habe bereits Vorbereitungen dafür getroffen. Y. wolle die Aktienmehrheit und die Vertretung des Unternehmens auf kompetente Bankfachleute übertragen; er habe Verhandlungen mit solchen Personen eingeleitet. Die Umstellung nehme aber geraume Zeit in Anspruch. Die Bankenkommission habe ohne Rücksicht hierauf plötzlich die Unterstellung des Unternehmens unter das Bankengesetz hinfällig erklärt. Dieses Vorgehen sei gesetzwidrig und verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Verwaltungsakte. Die Behörde hätte dem Unternehmen eine angemessene Frist "zur Neuordnung der beanstandeten Verhältnisse" einräumen sollen. Sie sei eventuell anzuweisen, dies nachzuholen.
Der Beschwerde ist aufschiebende Wirkung verliehen worden.
D.-
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verfügung der Bankenkommission unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 98 lit. f OG
, Art. 24 Abs. 1 lit. a Bankengesetz;
BGE 87 I 497
E. 111). Auf die erhobene Beschwerde ist einzutreten.
BGE 97 I 84 S. 87
2.
Dem Bankengesetz unterstehen ausser den Banken auch bankähnliche Finanzgesellschaften, dagegen nicht die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften (Art. 1 Abs. 1 und 2). Während die Banken und die ihnen ähnlichen Finanzgesellschaften den Kreis der Kreditnehmer offen halten und so die Risiken verteilen, dienen die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften der Finanzierung einer bestimmten Unternehmung oder eines geschlossenen Kreises von Unternehmungen industriellen oder kommerziellen Charakters. Es gibt auch Finanzgesellschaften gemischter Natur, die sich einerseits mit Finanzgeschäften für einen solchen beschränkten Kreis befassen und anderseits bankgewerbliche Geschäfte betreiben, insbesondere einen Teil ihrer Mittel für bankmässige Geldanlagen verwenden. Sie sind dem Bankengesetz unterworfen, wenn in ihrem Betrieb die bankgewerbliche Tätigkeit deutlich überwiegt, nicht aber, wenn dieser Geschäftszweig nur untergeordnete Bedeutung hat (
BGE 87 I 499
E. 114). Nach Art. 1 Abs. 4 des Bankengesetzes entscheidet im Zweifel die Bankenkommission, ob ein Unternehmen diesem Gesetz untersteht. Es kann sich auch fragen, ob ein Unternehmen, das dem Gesetz unterstellt worden war, seinen Charakter derart geändert hat, dass eine Unterstellung nicht mehr gerechtfertigt ist. Hierüber entscheidet ebenfalls die Bankenkommission. Bejaht sie die Frage, so hebt sie die Unterstellung auf (
BGE 87 I 493
ff.).
3.
Die Beschwerdeführerin hat im Laufe des Jahres 1968 das bis dahin von ihr betriebene Kleinkreditgeschäft an eine andere Unternehmung abgetreten. Seither hat sie eine eigentliche bankmässige Tätigkeit nur noch in einem unbedeutenden Umfang ausgeübt. Im Jahre 1969 hat sie sich im wesentlichen darauf beschränkt, die Geschäfte ihres Hauptaktionärs zu finanzieren; sie hat sich also damals praktisch wie eine industrielle oder kommerzielle Finanzgesellschaft verhalten. Sie anerkennt, dass die Verhältnisse sich so entwickelt haben, und bestreitet auch nicht, dass infolgedessen ihre Unterstellung unter das Bankengesetz nicht mehr gerechtfertigt wäre, falls die Lage unverändert bliebe. Sie macht jedoch geltend, der angefochtene Entscheid sei deshalb unrichtig, weil sie den Bankbetrieb nur vorübergehend eingeschränkt habe und im Begriff stehe, ihn wieder in einem beträchtlichen Umfang aufzunehmen. Die Bankenkommission ist dagegen der Meinung, massgebend seien einzig die Verhältnisse, die sich aus der Bilanz der Beschwerdeführerin
BGE 97 I 84 S. 88
vom 31. Dezember 1969 ergeben; "angeblich sich anbahnende Entwicklungen" fielen ausser Betracht.
a) Indessen kann die Unterstellung einer Firma unter das Bankengesetz nicht schon deshalb aufgehoben werden, weil das Unternehmen während einiger Zeit eine bankmässige Tätigkeit nicht mehr oder nur noch in einem unbedeutenden Umfang ausgeübt und sich im wesentlichen auf Geschäfte, die für den Betrieb einer industriellen oder kommerziellen Finanzgesellschaft charakteristisch sind, beschränkt hat. Die Aufhebung ist nur gerechtfertigt, wenn die Änderung als dauernd betrachtet werden kann. Ist sie nur vorübergehend, so verliert dadurch das Unternehmen den Charakter einer Bank oder bankähnlichen Finanzgesellschaft im Sinne des Bankengesetzes noch nicht und besteht daher auch kein Grund, seine Unterstellung hinfällig zu erklären. Es wäre sinnlos, die Unterstellung aufzuheben, wenn sie alsbald wiederhergestellt werden müsste. Hat ein Unternehmen, das dem Gesetz unterstellt worden war, den Bankbetrieb vollständig oder fast stillgelegt, so ist daher zu prüfen, ob ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass er in naher Zukunft wieder aufgenommen werden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Betriebsumstellungen unter Umständen mehrere Wochen oder Monate in Anspruch nehmen. Allerdings darf der Entscheid darüber, ob die Unterstellung aufrechtzuerhalten oder aufzuheben sei, nicht allzu lange auf sich warten lassen; denn dadurch, dass ein Unternehmen während geraumer Zeit als Bank aufträte, obwohl es diese Eigenschaft nicht mehr hätte, könnten die Interessen des Publikums, die das Bankengesetz in erster Linie schützt, beeinträchtigt werden. Anderseits ist aber auch auf die Interessen des bisher dem Bankengesetz unterstellten Unternehmens Bedacht zu nehmen. Es ist zu beachten, dass nach dem Gesetz die Revisionsstellen und nötigenfalls die Bankenkommission den Banken zur Behebung von Missständen angemessene Fristen anzusetzen haben (Art. 21 Abs. 3, Art. 23 Abs. 3 lit. 1;
BGE 87 I 503
). Diese Ordnung ist analog anzuwenden, wenn ein Unternehmen glaubhaft macht, dass es die bankmässige Tätigkeit nur vorübergehend eingestellt habe und sie nun wieder aufnehmen wolle. Die Bankenkommission muss ihm nach der ratio legis eine angemessene Frist einräumen, um ihm zu ermöglichen, die Ernsthaftigkeit der von ihm kundgegebenen Absicht unter Beweis zu stellen. Bei der Fristansetzung ist das Unternehmen
BGE 97 I 84 S. 89
darauf aufmerksam zu machen, dass nach dem Ablauf der Frist über die Frage, ob es weiterhin dem Gesetz unterstehe oder nicht, entschieden werden wird.
b) Die Bankenkommission beruft sich zu Unrecht auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1962. Dieses Urteil betrifft ein Unternehmen, mit dem das Gericht sich schon in einem früheren Entscheid vom 24. März 1961 (
BGE 87 I 490
ff.) zu befassen hatte. Im ersten Entscheid wurde die Beschwerde der Firma gegen die von der Bankenkommission verfügte Aufhebung der Unterstellung unter das Bankengesetz abgewiesen, wobei die Kommission angewiesen wurde, die Frage zu prüfen, ob und allenfalls welche Übergangsmassnahmen zu treffen seien, bevor die Aufhebung der Unterstellung wirksam werde (
BGE 87 I 503
). Die Bankenkommission ordnete solche Massnahmen an. Am 12. Januar 1962, noch vor Ablauf der Übergangsordnung, verlangte das Unternehmen, es sei von neuem dem Bankengesetz zu unterstellen, da sich aus der Bilanz vom 31. Dezember 1961 ergebe, dass die Sachlage sich seit der Erstellung der Bilanz vom 31. Dezember 1959, die dem Urteil vom 24. März 1961 zugrunde gelegt worden war, erheblich geändert habe. Das Gesuch wurde abgewiesen, zuletzt vom Bundesgericht durch den erwähnten zweiten Entscheid. Es war auf Grund der Bilanz zu prüfen, auf die es gestützt wurde. Ein Anlass, bei seiner Beurteilung auch die Entwicklung seit Ende 1961 zu berücksichtigen, bestand nicht. Es genügte, dass das Unternehmen im zweiten Urteil des Bundesgerichts auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, ein neues Unterstellungsgesuch einzureichen. In diesem zweiten Urteil war nicht mehr zu prüfen, ob die Unterstellung zu Recht aufgehoben worden sei; denn darüber hatte das Gericht schon im ersten (rechtskräftig gewordenen) Urteil entschieden. Dagegen ist diese Frage Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Hier sind die unter lit. a hiervor dargelegten Grundsätze massgebend.
c) Im Bericht über die Jahresrechnung 1968 der Beschwerdeführerin hat die Revisionsstelle darauf hingewiesen, dass das Unternehmen zwar das bisher von ihm betriebene Kleinkreditgeschäft aufgegeben habe, aber die Banktätigkeit neu aufbauen wolle und anscheinend auf dem "richtigen Weg" dazu sei. Nach Prüfung dieses Berichts hat die Bankenkommission der Beschwerdeführerin am 4. Juni 1969 geschrieben, sie werde auch den Revisionsbericht über die Jahresrechnung 1969 einfordern,
BGE 97 I 84 S. 90
"um Ihre Ziele und Absichten weiter verfolgen zu können". In dem am 30. Juni 1970 abgegebenen Bericht über diese Jahresrechnung hat die Revisionsstelle allerdings festgestellt, dass das Institut im Berichtsjahr eine eigentliche Banktätigkeit nur in unbedeutendem Umfang entfaltet und überwiegend die Geschäfte des Hauptaktionärs finanziert hatte. Im gleichen Bericht hat sie aber auch erwähnt, dass eine "Neukonzipierung der Bank" noch immer "ins Auge gefasst" werde; sie hat hervorgehoben, dass im Berichtsjahr "die Renovation und die Ausstattung der Bankräumlichkeiten ausserordentliche Aufwendungen" verursacht hatten. Die Beschwerdeführerin hat dann in ihrer - von der Bankenkommission veranlassten - Eingabe vom 22. Juli 1970 nähere Angaben (über die Umbauarbeiten, die Anstellung geeigneten Personals usw.) gemacht, um darzutun, dass sie sich demnächst wieder dem eigentlichen Bankgeschäft widmen werde. Diese Ausführungen können nicht von vornherein als unglaubwürdig erachtet werden, zumal sie durch Hinweise in den beiden genannten Revisionsberichten - namentlich im zweiten - gestützt werden. Die Bankenkommission hätte auf Grund der Revisionsberichte und der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zur Auffassung gelangen müssen, es sei ernsthaft damit zu rechnen, dass die Firma das Bankgeschäft in naher Zukunft in einem Umfange wieder aufnehmen werde, der es rechtfertige, ihre Unterstellung unter das Bankengesetz aufrechtzuerhalten. Die Kommission hätte daher die Unterstellung nicht sofort einfach mit der Begründung aufheben dürfen, dass das Unternehmen nach der Struktur der Bilanz vom 31. Dezember 1969 keine Bank im Sinne des Gesetzes mehr sei. Ihr Vorgehen war übereilt. Sie hätte dem Unternehmen eine weitere, angemessene Frist zum Nachweis der Ernsthaftigkeit der von ihm bekundeten Absicht einräumen und den Entscheid bis zum Ablauf dieser Frist aufschieben sollen. Die Fristansetzung ist nachzuholen. Indessen könnte es sich als notwendig erweisen, dass mit ihr gewisse Auflagen verbunden werden; in Betracht kommt insbesondere die Weisung, gemäss der Empfehlung der Revisionsstelle den dem Aktionär Y. gewährten Kredit abzubauen. Es ist Sache der mit dem Bankwesen vertrauten Bankenkommission, das Erforderliche anzuordnen und dann zu gegebener Zeit einen neuen Entscheid darüber zu fällen, ob die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Bankengesetz weiterhin gerechtfertigt sei oder nicht.
BGE 97 I 84 S. 91
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die eidgenössische Bankenkommission zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 IV 129
31. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1982 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211)
. Bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen.
Der Hinweis auf Preisreduktionen unter Angabe eines nicht einheitlichen maximalen Reduktionssatzes ("bis 92%") in Zeitungsinseraten für Warenresten (Spannteppich-Resten) ohne gleichzeitige Angabe der tatsächlich zu bezahlenden Preise und genaue Bezeichnung der angebotenen Waren verstösst gegen
Art. 17 PBV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 108 IV 129 S. 130
A.-
R. liess als für die Werbung mitverantwortlicher leitender Angestellter der Möbelfirma X. für deren Zweiggeschäft Y. in Z. im "Badener Tagblatt" vom 15. Juni 1981 und im "Oltener Tagblatt" vom 16. Juni 1981 je ein Inserat mit unter anderem folgendem Text erscheinen:
"Riesen-Resten-Markt Reduktionen bis 92%."
B.-
Das Bezirksgericht Lenzburg sprach R. am 15. Oktober 1981 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) frei. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau verurteilte R. am 29. Juli 1982 auf Berufung der Staatsanwaltschaft wegen wiederholter Widerhandlung gegen
Art. 17 PBV
zu einer Busse von Fr. 200.--.
C.-
R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den Angaben des Beschwerdeführers handelt es sich bei den in den fraglichen Inseraten angebotenen Waren um täglich anfallende Spannteppich-Resten von unterschiedlicher Grösse, Qualität und Preislage. Diese Resten könnten niemals zum offiziellen Listenpreis verkauft werden, da der Kunde weder Grösse noch Format wählen könne und auch in der Auswahl in jeder Hinsicht eingeschränkt sei. Die Teppich-Resten müssten möglichst rasch verwertet werden, weil sie viel Platz beanspruchten. Das Angebot ändere täglich, und der Geschäftsinhaber könne daher selber nicht zum voraus sagen, wann welche Grössen und Qualitäten anfallen.
2.
Der Beschwerdeführer vertritt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Literatur (LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 271 f.) die Auffassung, in Fällen der vorliegenden Art werde "die Anwendung der genannten Verordnung
BGE 108 IV 129 S. 131
als unzumutbar für den verantwortlichen Geschäftsinhaber anerkannt" und sei die Verordnung nicht anwendbar. Der vom Beschwerdeführer genannte Autor setzt sich indessen an der erwähnten Stelle nicht mit der Preisbekanntgabeverordnung, sondern mit der Frage der Anwendung der Ausverkaufsordnung (Bewilligungspflicht) auf Restenverkäufe auseinander. Der Hinweis des Beschwerdeführers ist somit verfehlt.
Art. 17 PBV
, der gemäss
Art. 15 PBV
auch für die Werbung gilt, bezieht sich auf bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen und bestimmt in Abs. 2, dass für solche Hinweise die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung im Sinne der Verordnung gilt, es werde denn für die angebotenen Produkte der gleiche Reduktionssatz gewährt. Unter "bezifferten Hinweisen auf Preisreduktionen" im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 PBV
sind Angaben wie "halber Preis", "30% Rabatt", "20 Franken billiger" usw. zu verstehen (siehe die Empfehlungen des BIGA vom 29. Juni 1979 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen). Die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung besteht somit gemäss
Art. 17 PBV
dann nicht, wenn für mehrere Produkte der gleiche Reduktionssatz gilt oder wenn auf eine ziffernmässige Angabe der Preisreduktion verzichtet wird. Der Beschwerdeführer hätte daher, wenn er nicht auf allen Resten den gleichen Reduktionssatz gewährte (bis 92%), auf die Angabe einer Ziff. (bis 92%) verzichten müssen. Dadurch werden seine Werbemöglichkeiten für Teppich-Resten entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht übermässig und in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Der Hinweis "Riesen-Resten-Markt. Teilweise erhebliche Preisreduktionen" etwa ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 17 PBV
zulässig und wird den Interessen aller Beteiligten ausreichend gerecht. Der Hinweis "Reduktion bis 92%" stellt für den Leser des Inserats keine Information dar, weil er sich daraus überhaupt kein Bild über das tatsächliche Angebot machen kann; eine Angabe dieser Art kann im Gegenteil irreführend sein.
Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf die von der 1. Instanz zur Begründung des Freispruchs vertretene Auffassung, wonach R. mit den inkriminierten Inseraten vor allem auf das Bestehen eines Resten-Marktes habe hinweisen wollen. Schon aus der Aufmachung des Inserats wird deutlich, dass es dem Beschwerdeführer gerade um die Bezifferung der Preisreduktion ging, und dass das Augenmerk des Lesers auf die Ziff. 92% gelenkt werden sollte.
BGE 108 IV 129 S. 132
Dass der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 17 PBV
die ihm durch
Art. 20a Abs. 2 und
Art. 20b UWG
eingeräumten Kompetenzen zur Regelung der Preisbekanntgabe überschritten habe und dass
Art. 17 PBV
gesetzwidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die Verurteilung von R. wegen Widerhandlung gegen
Art. 17 PBV
verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob ein bezifferter Hinweis auf Preisreduktionen, der nach
Art. 17 Abs. 1 PBV
den Regeln über die Bekanntgabe weiterer Preise (
Art. 16 PBV
) untersteht, als solcher überhaupt zulässig sein konnte, ob mit andern Worten eine der in
Art. 16 Abs. 2 PBV
genannten Voraussetzungen, unter denen die Bekanntgabe eines Vergleichspreises erlaubt ist, erfüllt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 V 92
15. Auszug aus dem Urteil vom 25. Juni 1987 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Glarus gegen X AG und Rekurskommission des Kantons Glarus für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 5 AHVG
: Beitragsumgehung.
- Begriff und Voraussetzungen der Beitragsumgehung (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 4b).
- Beitragsumgehung verneint bei einer Einmann-Aktiengesellschaft, die an ihren Alleinaktionär und einzigen Angestellten einen im Verhältnis zu den eingegangenen Honorareinnahmen sehr niedrigen Lohn ausrichtet (Erw. 4c).
- Hingegen ist noch abzuklären, ob im Aufwand der Aktiengesellschaft oder in Zuwendungen aus dem Reingewinn zusätzlich massgebender Lohn enthalten ist, für welchen die Aktiengesellschaft beitragspflichtig ist (Erw. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 113 V 92 S. 92
A.-
Der EDV-Spezialist X, wohnhaft in Z., ist Alleinaktionär, einziger Verwaltungsrat und Angestellter der von ihm gegründeten und nach ihm benannten EDV-Beratung X AG mit Sitz in Glarus. Seine Aktiengesellschaft setzte ihn als EDV-Berater direkt oder über eine dazwischengeschaltete Firma bei verschiedenen Unternehmen ein, welche die zu entrichtenden Honorare für die EDV-Dienstleistungen direkt oder indirekt an die Aktiengesellschaft bezahlten. Die Aktiengesellschaft richtete X in den Jahren 1978 bis 1980 als Lohn bezeichnete Entgelte aus, worüber sie mit der
BGE 113 V 92 S. 93
Ausgleichskasse des Kantons Glarus abrechnete und die entsprechenden paritätischen Sozialversicherungsbeiträge bezahlte.
Anlässlich einer im November 1983 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Honorareinnahmen der Aktiengesellschaft für die von X erbrachten Dienstleistungen sich auf ein Mehrfaches der Lohnzahlungen beliefen. Die Ausgleichskasse qualifizierte daraufhin die gesamten Honorareinnahmen als massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
unter Gewährung eines Spesenabzuges von 10% und unter Anrechnung der bereits abgerechneten Entgelte. Mit Verfügung vom 12. Dezember 1983 verlangte sie von der Aktiengesellschaft die Nachzahlung von Beiträgen für die Zeit vom 1. Januar 1978 bis 31. Dezember 1980.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Glarus für die AHV mit Entscheid vom 13. Mai 1985 gut und hob die Nachzahlungsverfügung vom 12. Dezember 1983 auf.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Nachzahlungsverfügung vom 12. Dezember 1983 wiederherzustellen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung der Frage, "welche Anteile der nicht abgerechneten Entgelte gegebenenfalls als Spesenersatz anerkannt werden können".
Die Aktiengesellschaft schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren teilweise Gutheissung beantragt unter Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse, damit diese die geschuldeten Lohnbeiträge neu verfüge.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der in Z. wohnhafte EDV-Berater X gründete im März 1977 die nach ihm benannte EDV-Beratung X AG mit Sitz in Glarus. Das voll einbezahlte Aktienkapital beträgt Fr. 50'000.--, eingeteilt in 496 Namenaktien zu Fr. 100.-- und 4 Inhaberaktien zu Fr. 100.--. Einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift ist X, der unbestrittenermassen Alleinaktionär ist. Zweck der Gesellschaft ist vor allem die Erbringung von Beratungsdiensten auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung. Diese EDV-Dienstleistungen erbringt einzig X, wobei er direkt oder indirekt über eine
BGE 113 V 92 S. 94
Drittfirma bei verschiedenen Unternehmen eingesetzt wird. Im übrigen hat die Aktiengesellschaft weder Geschäftsräumlichkeiten in Glarus noch Mitarbeiter. Die Honorareinnahmen der Aktiengesellschaft für die von X erbrachten EDV-Dienstleistungen beliefen sich gemäss Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 2. Dezember 1983 im Jahre 1978 auf Fr. 134'078.--, 1979 auf Fr. 138'660.-- und 1980 auf Fr. 144'822.--. Davon richtete die Aktiengesellschaft an X 1978 Fr. 34'500.--, 1979 Fr. 44'500.-- und 1980 Fr. 55'500.-- als (mit der AHV abgerechnetes) Entgelt aus. Der Ertragsüberschuss der Aktiengesellschaft betrug nach dem Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 2. Dezember 1983 im Jahre 1978 Fr. 40'410.40 und 1980 Fr. 53'712.85.
b) Die Ausgleichskasse erblickt in dieser tatsächlichen und rechtlichen Ausgestaltung der EDV-Tätigkeit des X eine Beitragsumgehung. Sie betrachtet deshalb die gesamten bei der Aktiengesellschaft eingegangenen Honorare als massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
unter Berücksichtigung eines Spesenabzuges von 10%. Nach Auffassung des BSV ist die Vermutung naheliegend, dass die Lohnzahlungen nur deshalb so tief gehalten worden seien, weil sich X aufgrund seiner beherrschenden Stellung in der Aktiengesellschaft noch andere geldwerte Vorteile gesichert habe; aus diesem Grunde sei dem Vorgehen der Ausgleichskasse dann beizupflichten, wenn vorerst vom jeweiligen Jahresumsatz der in der entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Gewinn abgezogen und hernach vom verbleibenden Rest 90% als massgebender Lohn erfasst werde. Demgegenüber verneinen Aktiengesellschaft und Vorinstanz eine Beitragspflicht über die abgerechneten Entgelte hinaus.
4.
a) Mit den am Verfahren Beteiligten ist davon auszugehen, dass X grundsätzlich hinsichtlich der Tätigkeit für seine Aktiengesellschaft als Unselbständigerwerbender zu qualifizieren und das ihm ausgerichtete, mit der AHV abgerechnete Entgelt (inkl. Verwaltungsratshonorar; vgl.
Art. 7 lit. h AHVV
) als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
zu betrachten ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der über das abgerechnete Entgelt hinausgehende Teil der der Aktiengesellschaft zugeflossenen Honorareinnahmen der Beitragspflicht unterliegt.
b) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind die Organe der AHV ebensowenig wie die Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt
BGE 113 V 92 S. 95
erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies gilt namentlich dann, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt (EVGE 1951 S. 15). Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in EVGE 1951 S. 15 Erw. 4 (bestätigt im nicht veröffentlichten Urteil A. vom 26. November 1965) entschieden hat, ist eine Beitragsumgehung in Analogie zu den in der steuerrechtlichen Praxis und Doktrin (
BGE 107 Ib 322
Erw. 4 mit Hinweisen; ASA 55, S. 134; vgl. auch
BGE 109 Ia 100
; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., N. 16 zu Art. 1; DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in Mélanges Henri Zwahlen, S. 571 f.) entwickelten Kriterien anzunehmen, wenn
- die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint,
- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich und lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
- und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Beitragsersparnis führen würde, wenn es von den Organen der AHV hingenommen würde.
Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, so ist zu entscheiden, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden hätte (EVGE 1951 S. 19 Erw. 5; erwähntes Urteil A. vom 26. November 1965; OSWALD, AHV-Praxis, S. 151), und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen, die sachgemäss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen hätte.
c) X übt seine EDV-Tätigkeit als Angestellter der von ihm beherrschten und nach ihm benannten Aktiengesellschaft aus. Diese allgemein übliche rechtliche Ausgestaltung der eigenen Tätigkeit in Form einer Aktiengesellschaft ist weder als ungewöhnlich, sachwidrig noch als absonderlich zu bezeichnen. Insbesondere kann sich auch eine Einzelperson der Aktiengesellschaft für ihre Haftungsbeschränkung bedienen, welche grundsätzlich auch zugunsten des Alleineigentümers bzw. Alleinaktionärs gilt (
BGE 108 II 215
oben mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin behauptet denn auch, die Begrenzung des persönlichen Risikos sei das ausschlaggebende Motiv für die Gründung der Aktiengesellschaft gewesen. Demgegenüber sieht die Ausgleichskasse den Grund für die gewählte Rechtsform in der Beitragsersparnis, vor allem hinsichtlich der Solidaritätsbeiträge. Mit diesem Einwand lässt sich die Behauptung der Beschwerdegegnerin nicht entkräften, da die
BGE 113 V 92 S. 96
Begrenzung des eigenen wirtschaftlichen Risikos häufig in Form der Aktiengesellschaft erfolgt und vorliegend ebensowenig wie in anderen Fällen als sachwidrig bezeichnet werden kann. Als ungewöhnlich erscheint nicht die gewählte Rechtsgestaltung als Aktiengesellschaft, sondern die Höhe des an einen EDV-Spezialisten ausgerichteten Entgelts im Verhältnis zu den eingegangenen Honorareinnahmen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass sich bei zusätzlichen, über das abgerechnete Entgelt hinausgehenden Bezügen des (Allein-)Aktionärs - z.B. in Form von Spesenersatz oder Gewinnausschüttungen (vgl. ZAK 1978 S. 179) - die Frage erhebt, ob es sich dabei um massgebenden Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
handeln könnte. Sodann ist bei Veräusserung oder Auflösung der Aktiengesellschaft die Frage des beitragspflichtigen Liquidationsgewinns (
Art. 17 lit. d und
Art. 23bis AHVV
; vgl. auch ZAK 1986 S. 578, 1981 S. 481) zu prüfen. Unerheblich ist vorliegend schliesslich in beitragsrechtlicher Sicht die Wahl des Sitzes der Aktiengesellschaft.
d) Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Beitragsumgehung nicht erfüllt. Daraus folgt, dass vorliegend die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft zu respektieren ist. Die Unterstellung der gesamten Honorareinnahmen der Aktiengesellschaft unter die Beitragspflicht ist daher nicht zulässig. Aus demselben Grund kommt grundsätzlich auch die vom BSV in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagene Lösung nicht in Betracht, wonach vom jeweiligen Jahresumsatz der in der entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Gewinn abgezogen und hernach vom verbleibenden Rest 90% als massgebender Lohn zu erfassen sei.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das Vorgehen der Ausgleichskasse im Falle einer Beitragsumgehung zulässig oder ob der Alleinaktionär nicht als Selbständigerwerbender bzw. als Unselbständigerwerbender im Verhältnis zum Dienstleistungsempfänger zu qualifizieren gewesen wäre. In Frage käme schliesslich auch eine analoge Lösung, wie sie für die Beitragspflicht der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften gilt (vgl. ZAK 1978 S. 180, 1973 S. 571).
5.
a) ...
b) Nach dem Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 2. Dezember 1983 betrug der "Ertragsüberschuss" der Aktiengesellschaft 1978 Fr. 40'4l0.40 und 1980 Fr. 53'712.85 bei Honorareinnahmen
BGE 113 V 92 S. 97
von Fr. 134'078.-- bzw. Fr. 144'822.-- und abgerechnetem Lohn für den Alleinaktionär von Fr. 34'500.-- bzw. Fr. 55'500.--. Danach muss die Aktiengesellschaft - nebst den abgerechneten Entgelten - offenbar einen erheblichen Aufwand aufweisen (1978 mehr als Fr. 58'000.--). Näheres geht jedoch aus den Akten nicht hervor. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Ausgleichskasse handelt es sich beim Aufwand der Aktiengesellschaft "weitgehend um private Aufwendungen" des Alleinaktionärs. So seien "unter anderem Kosten für das private Auto (inklusive Abschreibungen), kostspielige Konsumationen für private Bedürfnisse, private Auslandreisen, private Reisespesen in der Schweiz, Weekend-Aufenthalte, Steuern, Repräsentations-Spesen, Parkbussen usw. als geschäftsbedingter Aufwand verbucht" worden.
Wie es sich damit verhält, lässt sich aufgrund der Akten nicht beurteilen. Angesichts des niedrigen Jahresgehalts des Alleinaktionärs und des (offenbar) erheblichen Aufwands der Aktiengesellschaft kann indessen nicht ausgeschlossen werden, dass der Alleinaktionär von seiner Aktiengesellschaft über das mit der AHV abgerechnete Entgelt hinaus zusätzliche Vergütungen bezogen hat, die als Entgelt für geleistete Arbeit erscheinen und als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
(vgl. hiezu
BGE 111 V 78
Erw. 2a,
BGE 110 V 231
Erw. 2a mit Hinweisen) zu qualifizieren sind. Die Sache geht daher an die Ausgleichskasse zurück, damit diese die notwendigen Abklärungen in die Wege leite und hernach über eine allfällige Nachzahlungspflicht neu befinde. Dabei wird insbesondere der Frage nachzugehen sein, ob Löhne als Unkosten anderer Art verbucht wurden (ZAK 1955 S. 405) und wie es sich mit den Spesen und der Finanzierung der privaten Lebenshaltungskosten über die Aktiengesellschaft verhält. Zu prüfen wird auch sein, ob allfällige Zuwendungen aus dem Reingewinn der Aktiengesellschaft an den Alleinaktionär zum massgebenden Lohn gehören könnten (vgl. hiezu EVGE 1969 S. 145; ZAK 1978 S. 179, 1973 S. 570 und 571).


header:
Urteilskopf
86 IV 9
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1960 i.S. Zollinger gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
.
Anrechnung der zwischen der erst- und der zweitinstanzlichen Aburteilung erstandenen Sicherheitshaft, wenn der Angeklagte einen vorzeitigen Strafantritt abgelehnt hat?

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 86 IV 9 S. 9
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die Anrechnung der zwischen der erst- und der zweitinstanzlichen Aburteilung erstandenen Haft verweigert, weil "das von ihm eingelegte Rechtsmittel verbunden mit dem Einspruch gegen den vorzeitigen Strafvollzug" trölerisch gewesen sei; er habe, nachdem der erstinstanzliche Schuldspruch in drei Punkten unangefochten geblieben sei, nicht damit rechnen können, er werde mit der Appellation in dem Masse Erfolg haben, dass er keine Strafe mehr zu verbüssen brauche.
Tatsächlich hat Zollinger einen vorzeitigen Strafantritt abgelehnt. Das kann ihm jedoch nicht zum Vorwurf gereichen. Denn es war nicht seine Pflicht, sondern bloss sein Recht, vor Eintritt der Rechtskraft die Strafe an sich vollziehen zu lassen (vgl.
BGE 70 IV 56
/7). Diese dem Verurteilten zustehende Befugnis, einen vorzeitigen Strafantritt abzulehnen, schliesst indessen nicht aus, dass er die sich aus einer solchen Weigerung ergebenden Folgen nach
Art. 69 StGB
tragen muss. Die Anrechnung der Haft ist eine Billigkeitsmassnahme, die das Gesetz für den Fall vorschreibt, dass die Haft unabhängig vom Verhalten des Beschuldigten nach der Tat verhängt wird oder fortdauert (
BGE 73 IV 91
,
BGE 76 IV 23
). Es ist aber nicht ein Gebot der Billigkeit, einem Angeklagten die Sicherheitshaft
BGE 86 IV 9 S. 10
anzurechnen, wenn er den vorzeitigen Strafantritt abgelehnt hat, obwohl er sich bei Ergreifung des Rechtsmittels bewusst sein musste, dass eine Verurteilung zu einer Strafe milderer Art (z.B. Haft statt Gefängnis) nicht in Betracht komme und dass er von der ausgefällten Strafe jedenfalls soviel zu verbüssen haben werde, als der voraussichtlichen Dauer des Rechtsmittelverfahrens entspreche. Das kann entweder deswegen der Fall sein, weil er das erstinstanzliche Urteil überhaupt nur zum Teil angefochten hat oder weil das Rechtsmittel zumindest teilweise trölerisch war (Urteil i.S. Blank vom 12. Juni 1959).


header:
Urteilskopf
119 II 197
40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 juin 1993 dans la cause Z. contre dame Z. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Scheidung; ungeteilte Zuweisung einer im Miteigentum beider Ehegatten stehenden Liegenschaft an einen Ehegatten (
Art. 205 Abs. 2 ZGB
).
1.
Art. 205 Abs. 2 ZGB
erlaubt es einem Ehegatten, der ein überwiegendes Interesse nachweisen kann, die ungeteilte Zuweisung des im Miteigentum stehenden Vermögenswertes gegen Entschädigung des andern Ehegatten zu verlangen. Grundsätze für die Anwendung dieser Regel (E. 2).
2. Gründe, die das kantonale Gericht im konkreten Fall zu Recht ein überwiegendes Interesse der Ehefrau an der ungeteilten Zuweisung annehmen liessen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 119 II 197 S. 197
A.-
Pierre et Julie Z. ont acquis en copropriété, pendant leur mariage, les immeubles feuillets nos ... et ... du ban de ... appartenant au père de l'épouse. Sur l'article ..., ils ont construit une maison familiale.
Le 19 mai 1992, le Tribunal civil du district de Porrentruy a prononcé le divorce des époux Z.; confié l'autorité parentale au père sur la fille et à la mère sur le fils; fixé la contribution d'entretien due par chacun des parents; réglé l'exercice du droit de visite réciproque; homologué la convention passée par les parties quant au partage de leurs biens mobiliers; attribué à l'épouse la pleine propriété des immeubles de ... et condamné l'attributaire à payer à son conjoint, à titre de soulte, un montant de 43'000 francs.
BGE 119 II 197 S. 198
B.-
Les deux parties ont fait appel de ce jugement. Pierre Z. demandait que fût ordonnée la vente aux enchères publiques des immeubles dont les époux sont copropriétaires. Sur cette question, Julie Z. a conclu reconventionnellement à ce que le montant de la soulte à sa charge fût réduit à 24'000 francs.
Le 12 janvier 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé l'attribution des immeubles en cause à Julie Z. et a fixé à 50'000 francs la soulte à payer par celle-ci à son ex-conjoint.
C.-
Pierre Z. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il reprenait, pour l'essentiel, les conclusions qu'il avait présentées dans l'instance cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En cas de divorce, une fois le régime matrimonial liquidé, les
art. 650 et 651 CC
sont applicables à l'attribution d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux, qui en sont copropriétaires chacun pour une moitié selon l'inscription au registre foncier (
ATF 115 II 431
). Le mode de partage est ainsi défini, en principe, par les règles ordinaires: si les copropriétaires ne s'entendent pas, le juge peut procéder au partage en nature ou faire vendre la chose aux enchères (
art. 651 al. 2 CC
).
Toutefois, l'
art. 205 al. 2 CC
ajoute à ces deux possibilités un troisième mode de partage: l'époux qui justifie d'un intérêt prépondérant peut demander que lui soit attribué entièrement le bien qui est en copropriété, à charge de désintéresser son conjoint. Cette disposition s'inscrit dans le cadre du devoir d'assistance mutuelle des époux selon l'
art. 159 CC
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, ad art. 205 no 7) et sert à protéger l'époux ayant droit (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 47). Il appartient à ce dernier de solliciter l'attribution entière du bien, le juge n'ayant pas à appliquer d'office l'
art. 205 al. 2 CC
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 52; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 66). Saisi d'une requête, le juge doit d'abord examiner si le partage peut être demandé, ce qui ne sera pas le cas si la chose en copropriété est affectée à un but durable, si le partage intervient en temps inopportun ou s'il a été exclu par acte juridique (
art. 650 al. 1 et 3 CC
); il
BGE 119 II 197 S. 199
faut en outre réserver les règles protégeant le logement familial (
art. 169 CC
; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 332). En cas de divorce, de séparation de corps ou de nullité du mariage, on admet en règle générale que le partage n'intervient pas en temps inopportun (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 45) et que la condition du but durable n'est plus réalisée (NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, no 1021, p. 180).
Si la demande de partage de la copropriété est admise, le juge doit statuer sur le mode de partage selon l'
art. 651 al. 2 CC
complété par les prescriptions du droit matrimonial de l'
art. 205 al. 2 CC
. Au cas où l'époux requérant la pleine attribution échoue dans sa démonstration d'un intérêt prépondérant, le partage sera ordonné selon les règles ordinaires de l'
art. 651 al. 2 CC
(FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Bâle 1987, p. 55 initio).
L'intérêt prépondérant peut revêtir diverses formes. Est déterminante la circonstance que l'époux requérant peut se prévaloir d'une relation particulièrement étroite avec le bien litigieux quels qu'en soient les motifs (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 49). L'intérêt prépondérant consistera par exemple dans le fait que l'époux requérant a pris une part décisive à l'acquisition d'un bien commun, qu'il manifeste un intérêt particulier pour un bien déterminé, que le bien a été apporté par lui au mariage ou qu'il s'agit d'un bien de l'entreprise dont s'occupe le demandeur (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 518, à propos de l'
art. 244 al. 3 CC
, par analogie; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 50; FRANK, op.cit., p. 54 no 159). L'intérêt des enfants qui ont été attribués à l'époux requérant et qui vivent avec lui peut aussi être pris en considération (GLOOR, op.cit., p. 65/66).
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence; il statue en équité dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (
art. 4 CC
) (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 49).
La juridiction fédérale de réforme s'impose une certaine réserve lorsque la question à trancher relève de l'appréciation; elle n'intervient que si l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou a négligé des circonstances importantes (cf.
ATF 118 II 55
/56 consid. 4 et les arrêts cités).
3.
a) La Cour civile a retenu en fait que les parties ont acheté les terrains en cause des parents de l'épouse, à un prix de faveur, et que les vendeurs ont souscrit à cette transaction parce qu'elle
BGE 119 II 197 S. 200
intéressait leur fille. L'autorité cantonale a constaté que l'intimée habite toujours avec son fils la maison familiale et qu'elle a l'intention de la garder. Cet immeuble se trouve à proximité du domicile des parents de l'épouse dans son village natal. Enfin, le fils des parties, qui vit avec sa mère, est lui-même très attaché à cet environnement familier. De son côté, le recourant envisage certes d'habiter la maison, mais il n'exclut pas l'éventualité de la louer.
La Cour civile a déduit de ces constatations que Julie Z. pouvait se prévaloir valablement d'un intérêt prépondérant à l'attribution entière des immeubles litigieux.
b) Le recourant soutient que son intérêt à "la conservation de ces immeubles" est tout aussi important que celui de son ex-épouse, qui ne se prévaut que d'un intérêt sentimental. Il a contribué de manière importante à la construction de la maison familiale. Il estime n'avoir pas à supporter les conséquences de la situation conjoncturelle et à devoir céder sa part de copropriété à un prix inférieur à sa valeur réelle. Il conteste enfin que son ex-épouse ait un intérêt prépondérant au sens de l'
art. 205 al. 2 CC
.
c) Cette argumentation n'est pas convaincante. Le recourant ne démontre pas, ni ne prétend d'ailleurs, que la Cour civile aurait excédé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine. Il ne soutient pas, notamment, que l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou négligé des circonstances importantes lorsqu'elle a admis l'intérêt prépondérant de l'intimée à se voir attribuer entièrement les immeubles litigieux. Sur la base des faits constatés, la Cour civile pouvait statuer dans le sens qu'elle a retenu et sa décision échappe à toute critique. L'autorité cantonale était en effet autorisée à apprécier, en particulier, l'intérêt affectif de l'intimée et ses liens étroits avec les immeubles, acquis en réalité de son père. Les raisons familiales et l'intérêt du fils des parties constituaient également des motifs à prendre en considération dès lors qu'ils étaient objectivement établis. Le recourant oublie d'ailleurs qu'il n'a lui-même pas revendiqué l'attribution des immeubles et qu'il ne peut donc se prévaloir de la protection de l'
art. 205 al. 2 CC
. Son seul intérêt est de nature financière. Or, cet intérêt est sauvegardé par le versement de la soulte que devra lui payer son ex-épouse. Le montant de cette soulte a été fixé définitivement par l'autorité cantonale et il ne peut faire l'objet d'un examen dans le cadre du présent recours, car les parties n'ont pas présenté de conclusions sur cette question. Au demeurant, la somme à payer a été fixée sur la base d'une expertise,
BGE 119 II 197 S. 201
adaptée aux circonstances actuelles, la Cour civile ayant procédé à une appréciation minutieuse de toutes les preuves à sa disposition. On ne voit dès lors pas en quoi l'intérêt économique du recourant n'aurait pas été pris suffisamment en considération.


header:
Urteilskopf
114 Ib 44
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. März 1988 i.S. Firma X. gegen Politische Gemeinde O. und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 GSchG
. Verunreinigung des Grundwassers durch Perchlor- und Trichloräthylen; Kostentragungspflicht. Bestätigung der Rechtsprechung zu
Art. 8 GSchG
.
- Der Eigentümer des Grundstücks, in welchem der Verschmutzungsherd liegt, ist Zustandsstörer und damit Verursacher im Sinne von
Art. 8 GSchG
(E. 2c/aa).
- Der Inhaber eines Betriebs, in welchem die eine Gewässerverschmutzung bewirkenden chlorierten Kohlenwasserstoffe verwendet wurden, ist auch Verhaltensstörer und damit Verursacher im Sinne von
Art. 8 GSchG
.
- Zeitlicher Geltungsbereich von
Art. 8 GSchG
(E. 2c/bb).
- Vorbehalt in bezug auf die endgültige Kostentragung (E. 3).
- Die Kostenansprüche aus
Art. 8 GSchG
verjähren nicht, solange der polizeiwidrige Zustand andauert und solange ein Anspruch auf dessen Beseitigung besteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 114 Ib 44 S. 45
Anlässlich einer im Herbst 1985 durchgeführten Trinkwasseruntersuchung stellte das kantonale Laboratorium fest, dass das dem Pumpwerk N. entnommene Trinkwasser eine weit über der Toleranzgrenze von 25 μg/l für alle chlorierten Kohlenwasserstoffe liegende Konzentration aufwies, nämlich 12 μg/l Perchloräthylen und 248 μg/l Trichloräthylen.
Nachdem Bodenmessungen auf dem Betriebsareal der Firma X. deutliche Konzentrationserhöhungen ergeben hatten, gelangte letztere mit Schreiben vom 8. November 1985 an das Bezirksamt Wil und wies darauf hin, sie habe vor Jahren in ihrem Betrieb Trichloräthylen zu Reinigungszwecken verwendet. Deshalb müsse angenommen werden, dass durch unvorsichtiges Handhaben dieser Reinigungsmittel Teilmengen verschüttet worden seien. Die Ursache der Rückstände auf ihrem Betriebsareal müsse allerdings, soweit sie nicht sogar auf Arbeiten vor der am 1. Dezember 1962 erfolgten Betriebsübernahme zurückzuführen sei, schon viele Jahre zurückliegen, weil seit einigen Jahren nur noch kleine Mengen derartiger Reinigungsmittel in geschlossenen Räumen verbraucht würden.
Am 18. Dezember 1985 verfügte der Gemeinderat von O., dass die Firma X. für die Sanierung und die allfällige Beseitigung des durch
BGE 114 Ib 44 S. 46
die Verschmutzung verseuchten Erdmaterials sowie die Kosten der damit im Zusammenhang stehenden, vom kantonalen Amt für Gewässerschutz angeordneten oder mit Zustimmung der Versicherung beschlossenen Untersuchungen, Expertisen usw. haftbar gemacht werde. Zur Begründung führte der Gemeinderat aus, dass die festgestellte Gewässer- und Erdreichverunreinigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entweder durch einen verheimlichten Betriebsunfall oder aber durch eine Missachtung der Gewässervorschriften seitens der Firma X. verursacht worden sei, weshalb sie als Alleinverursacherin dafür einzustehen habe.
Die Firma X. zog diesen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen weiter und verlangte dessen Aufhebung. Die Streitsache wurde in der Folge zuständigkeitshalber an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen übermittelt. Diese wies den Rekurs am 4. Februar 1987 ab. Die
Firma X. erhob gegen diesen Entscheid am 2. März 1987 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Die Begründung dazu wurde innerhalb der gesetzten Frist am 14. April 1987 nachgereicht. Das Verwaltungsgericht erliess jedoch am 24. September 1987 einen Nichteintretensentscheid, nahm die von der Firma X. eingereichte Beschwerdeschrift als eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen und leitete diese gemäss
Art. 107 Abs. 2 OG
zusammen mit den ergangenen Akten an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die vorliegende Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 OG
dem Bundesgericht zur Beurteilung überwiesen. Die Beschwerdeführerin hatte im Kanton innerhalb 30 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Entscheides beim kantonalen Verwaltungsgericht erklärt, sie erhebe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Begründung erfolgte jedoch erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gemäss
Art. 106 Abs. 1 OG
, aber noch vor dem vom kantonalen Gericht gesetzten Termin. Es wäre somit zu prüfen, ob damit die Anforderungen von
Art. 108 Abs. 2 OG
erfüllt sind. Da indessen die Verwaltungsrekurskommission im angefochtenen Entscheid auf den Rechtsweg an das kantonale Verwaltungsgericht verwies und weil sich diese Rechtsmittelbelehrung als unzutreffend herausstellte, dürfte der Beschwerdeführerin selbst dann, wenn sich ihre
BGE 114 Ib 44 S. 47
Begründung, gemessen am Bundesrecht, als unzureichend bzw. als verspätet erweisen sollte, kein Nachteil erwachsen (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
b) Der angefochtene Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen stützt sich auf Art. 8 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG). Er ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (
Art. 10 GSchG
). Das Bundesgericht hat die Anwendung des Bundesrechts (
Art. 104 lit. a OG
), einschliesslich der Angemessenheit der Verfügung (
Art. 10 GSchG
), zu überprüfen. Da der angefochtene Entscheid von einer Rekurskommission im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
gefällt worden ist, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit er nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (vgl.
BGE 106 Ib 202
E. 1a mit Hinweis sowie Art. 16 und Art. 50 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987).
2.
a) Gemäss
Art. 8 GSchG
können die Kosten von Massnahmen, welche die zuständigen Behörden zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gewässerverunreinigung sowie zur Feststellung und zur Behebung einer Verunreinigung treffen, den Verursachern überbunden werden. Als "Verursacher" gelten nach bundesgerichtlicher Praxis die Störer im polizeirechtlichen Sinn, wobei zwischen Verhaltens- und Zustandsstörer unterschieden wird. Obschon der Begriff des Störers entwickelt wurde, um zu bezeichnen, wer polizeirechtlich verpflichtet ist, eine Gefahr oder Störung zu verhindern oder zu beseitigen, wird daran auch angeknüpft, wenn zu bestimmen ist, wer die Kosten für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichtes vom 12. Februar 1986, E. 1 mit Hinweisen, veröffentlicht im ZBl 88/1987, S. 302). Diese notwendigen Massnahmen umfassen nicht nur diejenigen, welche vom Störer selber hätten vorgekehrt oder veranlasst werden können und lediglich wegen zeitlicher Dringlichkeit direkt von der zuständigen kantonalen Behörde angeordnet worden sind, sondern auch solche, welche von vornherein technisch und rechtlich nur von den polizeilichen Organen und den ihnen beigeordneten Spezialdiensten vorgenommen oder angeordnet werden können (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1981, E. 2b mit Hinweisen, veröffentlicht im ZBl
BGE 114 Ib 44 S. 48
83/1982, S. 543; vgl. auch
BGE 102 Ib 206
E. 2). Damit hat die Rechtsprechung berücksichtigt, dass
Art. 8 GSchG
nicht mehr rein polizeilich begründet ist, sondern eine darüber hinausreichende Haftpflicht normiert. Andererseits wurde zur Einschränkung des Kreises der Kostenpflichtigen das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung der Gefahr oder der Störung aufgestellt. Danach kommen als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht, die bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden aus. Verhaltensstörer in diesem Sinn ist deshalb nur jemand, dessen Verhalten unmittelbar die Gefahr gesetzt hat. Beim Zustandsstörer muss dementsprechend die Sache selber unmittelbar die Gefahrenquelle gebildet haben (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 1986, E. 1, und Urteil vom 7. Oktober 1981, E. 2a, je mit Hinweisen, veröffentlicht im ZBl 88/1987, S. 302 und 83/1982, S. 542). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung trotz der in der Lehre vereinzelt vorgebrachten Kritik im Urteil vom 12. Februar 1986 i.S. T. erneut bestätigt (ZBl 88/1987, S. 301 ff.). Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese Praxis in Frage zu stellen.
b) Der Sachverhalt des vorliegenden Falles stellt sich wie folgt dar: Verschiedene Sondierbohrungen haben ergeben, dass die Deckschichten und das Grundwasser im Gebiet des südlichen "Zahnersmülermoos" zwischen dem Pumpwerk N., dem Dorfbach und dem Grundstück Nr. 848 der Firma X. chlorierte Kohlenwasserstoffe (CKW) enthalten. Die Linie gleicher Konzentration (über 100 μg/l Grundwasser) bildet innerhalb dieses Bereichs ein eiförmiges Gebilde mit Schwerpunkt bei den Kernbohrungen auf der Parzelle der Firma X. Die Mächtigkeit der Linse erfasst mit abnehmender Konzentration nach unten den ganzen Grundwasserleiter von durchschnittlich 14 m Wassersäule. Bei Pumpbetrieb strömt das mit CKW angereicherte Grundwasser aus dem Bereich der Parzelle Nr. 848 gegen das Pumpwerk N. Ist dieses abgestellt, so bewegt sich das verschmutzte Grundwasser Richtung NE gegen den Dorfbach. Zudem zeigte sich, dass das in den Proben aus dem Grundwasser beobachtete Verhältnis Trichloräthylen/Perchloräthylen unter Berücksichtigung des verschiedenen Dampfdrucks mit einer Probe aus dem Lösungsmittellager der Firma X. weitgehend übereinstimmt. Aufgrund dieser Untersuchungsergebnisse kommt der vom Baudepartement des Kantons St. Gallen und der Gemeinde O. zugezogene Experte in
BGE 114 Ib 44 S. 49
seinem Gutachten vom 5. Mai 1986 zum Schluss, dass der Verschmutzungsherd eindeutig in der Parzelle Nr. 848 liege und dass die Struktur der Verschmutzung auf eine schon seit Jahren bestehende, ziemlich gleichmässige Zufuhr von CKW schliessen lasse. In einer am 16. Juni 1986 der Gemeinde O. gegenüber abgegebenen "Interpretation des Unfallgeschehens" nennt der gleiche Experte zwei mögliche Abläufe des "Unfallgeschehens", nämlich die Möglichkeit des "schleichenden Verlaufs" und diejenige des "einmaligen Ereignisses (Unfall)". Bei der Variante "schleichender Verlauf" könnten beim Reinigen von Werkstücken in der Halle oder unmittelbar daneben im Freien wiederholt kleine Mengen von CKW abgetropft und versickert sein. Es scheine auch möglich, dass die verwendeten CKW (hauptsächlich Trichloräthylen) in gasförmiger Phase in den Boden eingedrungen seien. Betonböden bildeten kein Hindernis für die im Betrieb X. verwendeten CKW. Dem Begriff des "einmaligen Ereignisses (Unfall)" würde dagegen ein unachtsames Ausleeren oder Auslaufen einer grösseren Menge CKW entsprechen. Unter Umständen könne dieses Ereignis auch mehrere Male aufgetreten sein. Aufgrund wissenschaftlicher Kriterien über biologische Abbauprozesse für Trichloräthylen müsste im vorliegenden Fall nach der vom Gutachter am 16. Juni 1986 vertretenen Auffassung vor einem Jahr ein Unfall mit mindestens 120 kg Trichloräthylen passiert sein, bzw. es müsste vor ca. 1 1/2 Jahren ein Fass von 200 l ausgelaufen sein. In seinen Schlussfolgerungen erklärte der Experte, nach den heutigen Kenntnissen sei es nicht möglich, allein aus den Konzentrationsverteilungen von CKW im Grundwasser und in den Deckschichten zu entscheiden, ob ein Lösungsmittel allmählich oder in einem oder mehreren Schüben "(unfallmässiges Ausleeren oder rasches Auslaufen)" ins Grundwasser gelangt sei. Diese "Interpretation des Unfallgeschehens" vom 16. Juni 1986 verfasste der Experte zuhanden der Gemeinde O. nach einer Sitzung im Gemeindehaus von O. vom 12. Juni 1986, an welcher Vertreter der Gemeinde O., der Dorfkorporation N., des Kantons St. Gallen, Experten, Vertreter der Versicherung sowie der Inhaber der Firma X. anwesend waren. Dabei bestritt der Vertreter der Versicherung, dass seine Gesellschaft leistungspflichtig sei. Es handle sich beim Schadenereignis nicht um einen Unfall, etwa vergleichbar mit einem Benzin-/Ölunfall. Die Firma X. habe von 1962 bis 1973 Stahlkonstruktionen entfettet. Dabei seien die Lösungsmittel nicht programmwidrig versickert. Die erwähnte "Interpretation des Unfallgeschehens"
BGE 114 Ib 44 S. 50
des Gutachters ist somit in diesem versicherungsrechtlichen Zusammenhang zu sehen.
Die Beschwerdeführerin wendet zwar ein, der Sachverhalt sei zu wenig abgeklärt. Sie erhebt diesen Vorwurf aber weniger gegen die Verwaltungsrekurskommission als gegen die Gemeinde O., die ihre Verfügung vom 18. Dezember 1985 vor Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen getroffen habe. In diesem Zusammenhang erweist sich der Einwand aber als unbegründet (vgl. dazu E. 3). Zudem bestreitet sie nicht eigentlich die Untersuchungsergebnisse und die Schlussfolgerungen im Gutachten des Experten vom 5. Mai 1986, sondern macht geltend, es sei noch ungeklärt, wie die CKW in den Boden gelangten, allmählich oder in einem oder mehreren Schüben. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, ist dies aber für die Anwendung von
Art. 8 GSchG
unerheblich.
c) Der Gemeinderat O. hat die Beschwerdeführerin "für die Sanierung und die allfällige Beseitigung des verseuchten Erdmaterials (unter, in unmittelbarer Nähe des Betriebs und in der Umgebung)" haftbar gemacht. Ebenso wurde sie haftbar gemacht "für alle in diesem Zusammenhang entstehenden Untersuchungskosten, Expertisen etc., soweit sie vom kantonalen Amt für Gewässerschutz oder mit direkter Zustimmung der Versicherung angeordnet wurden". Schliesslich wurde bestimmt, dass über die Art und Grösse der vorzunehmenden Wasser- und Erdreichsanierungen die Fachleute mit Zustimmung des kantonalen Amtes für Gewässerschutz entscheiden würden.
Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 8 GSchG
für diese Kosten entweder als Zustandsstörerin oder als Verhaltensstörerin haftbar gemacht werden darf.
aa) Zustandsstörer ist, wer über die Sache, welche den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Als solcher fällt in erster Linie der Eigentümer, aber auch der Mieter, der Pächter, der Verwalter und Beauftragte in Betracht. Anknüpfungspunkt der Zustandshaftung ist somit die Verfügungsmacht, die es dem Gewalthaber ermöglicht, die Sache in ordnungsgemässem Zustand zu halten oder den Gefahrenherd zu beseitigen. Als Grund für die Verantwortlichkeit des Eigentümers wird ebenfalls genannt, dass er die Vorteile seiner Sache geniesse und daher auch die mit ihr verbundenen Nachteile selber zu tragen habe und nicht der Allgemeinheit aufbürden könne. Nach herrschender Lehre ist es unerheblich, wodurch der polizeiwidrige Zustand der Sache verursacht worden ist. Die Störung kann durch
BGE 114 Ib 44 S. 51
Dritte, Naturereignisse, höhere Gewalt und Zufall entstanden sein. Entscheidend ist allein die objektive Tatsache, dass eine Störung vorliegt und dass die Sache selbst unmittelbar die Gefahrenquelle bildet (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 1986, E. 1b mit Hinweisen, veröffentlicht im ZBl 88/1987, S. 303).
Für die Verwaltungsrekurskommission steht die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin fest. Diese sei Eigentümerin der mit Tri- und Perchloräthylen stark angereicherten Grundstücke, weshalb sie aufgrund ihres Herrschaftsverhältnisses zur störenden Sache als Zustandsstörerin zu gelten habe.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Beschwerdeführerin erfüllt die vorgenannten Voraussetzungen des Zustandsstörers im Sinne von
Art. 8 GSchG
. Sie ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 848, welche eindeutig als Verschmutzungsherd identifiziert worden ist (vgl. E. 2b). Als solche hat sie die Verfügungsmacht, die Gefahrenquelle, welche sich zweifellos zu einem erheblichen Teil noch im räumlichen Einzugsbereich ihrer Eigentumsherrschaft befindet, zu beseitigen. Der Einwand, der Verschmutzungsbereich liege ausserhalb ihrer Herrschaftsrechte, erweist sich somit nur als teilweise zutreffend und vermag die Beschwerdeführerin ohnehin nicht zu entlasten, weil allein ihr Grundstück den ordnungswidrigen Zustand, d.h. die heute bestehende Gewässerverschmutzung bewirkt hat. Ausserhalb ihres Einflussbereiches erfolgt die Sanierung durch das Gemeinwesen, aber auf ihre Kosten. Die Beschwerdeführerin verkennt auch, dass Schutzobjekt von
Art. 8 GSchG
das im Boden liegende Grundwasser ist und nicht erst das durch das Pumpwerk an die Oberfläche beförderte Trink- und Gebrauchswasser. Störer kann somit nicht das Gemeinwesen sein, dem der Grundwasserstrom gehört, und erst recht kann nicht der Pumpbetrieb als Ursache angesehen werden, weil - wie in der Beschwerde behauptet wird - ohne diesen keine chlorierten Kohlenwasserstoffe ins Pumpwerk N. gelangt wären.
bb) Verhaltensstörer ist, wer durch eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar eine polizeiwidrige Gefahr oder Störung verursacht. Verhalten ist Tun oder Unterlassen, wobei ein Unterlassen die Verhaltenshaftung nur begründet, wenn eine besondere Rechtspflicht zu sicherheits- oder ordnungswahrendem Handeln besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 1986, E. 1a mit Hinweisen, veröffentlicht im ZBl 88/1987, S. 302).
BGE 114 Ib 44 S. 52
Die Verwaltungsrekurskommission kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe auch als Verhaltensstörerin zu gelten, denn es sei erwiesen, dass sie die durch die Lösungsmittel herbeigeführte Gewässerverschmutzung verursacht habe.
Die Beschwerdeführerin gibt zu, "hauptsächlich" vor dem 1. Juli 1972 chlorierte Kohlenwasserstoffe zu Reinigungszwecken gebraucht zu haben. Sie räumt damit ausdrücklich ein, auch nach diesem Datum noch solche Kohlenwasserstoffe als Reinigungsmittel verwendet zu haben. Konkret gibt sie an, dass zwischen 1962 und 1973 regelmässig Bauteile mit chlorierten Kohlenwasserstoffen gereinigt worden seien. Damit erweist sie sich aber als Verhaltensstörerin im Sinne von
Art. 8 GSchG
. Dass sich ihr polizeiwidriges Verhalten grösstenteils auf einen Zeitraum vor dem Inkrafttreten des neuen Gewässerschutzgesetzes bezieht, ändert nichts an der Anwendbarkeit der Haftungsnorm von
Art. 8 GSchG
. Unter diese Vorschrift fallen auch Gewässerverunreinigungen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Juli 1972 verursacht worden sind, deren Sanierung sich aber erst nach diesem Zeitpunkt als notwendig erweist. Eine solche Gesetzesanwendung stellt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, nach der Praxis des Bundesgerichts keine unzulässige Rückwirkung dar (
BGE 106 Ia 258
E. 3a mit Hinweisen). Gesetzgeber wollte somit in
Art. 8 GSchG
die Grundlage dafür schaffen, dass die Kosten von Massnahmen unter anderem zur Behebung von am 1. Juli 1972 schon bestehenden oder künftig entstehenden Gewässerverunreinigungen den Verursachern überbunden werden können.
cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es nicht darauf an, ob ihr Betrieb in einem polizeiwidrigen Zustand gewesen sei oder ob sie oder ihre Angestellten irgendwelche Verhaltensvorschriften verletzt haben.
Art. 8 GSchG
normiert eine Kostentragung für bestimmte Massnahmen, unabhängig davon, ob der in Pflicht Genommene sich eine Rechtswidrigkeit zuschulden kommen liess oder nicht (vgl. CLAUDE ROUILLER, L'exécution anticipée d'une obligation par équivalent, Note sur les Art. 7 et 8 LPEP, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 591 ff., S. 598). Dieser Grundsatz gilt nur dann nicht, wenn ein Verhaltensstörer wegen einer Unterlassung verpflichtet werden soll.
dd) Schliesslich beschwert sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Vorinstanz nicht auf das Problem der Konkurrenz, der Mehrheit von Störern, eingegangen sei. Sie hat dies zu Recht nicht getan, da keine solchen bekannt sind. Die Beschwerdeführerin
BGE 114 Ib 44 S. 53
nennt zwar als weitere mögliche Störer gewisse Behörden von Gemeinde und Kanton (Gewässerschutzamt, Fabrikinspektorat und allgemein die mit dem Vollzug des Gewässerschutzgesetzes beauftragten Personen) und wirft ihnen vor, sie hätten es zu Unrecht unterlassen, Auflagen für die Verwendung gefährlicher Lösungsmittel zu verfügen. Indessen beruft sie sich auf keine gesetzlichen Bestimmungen, welche für die genannten staatlichen Stellen eine solche besondere Rechtspflicht zu sicherheits- oder ordnungswahrendem Handeln normieren würden. Damit fehlt aber eine wesentliche Voraussetzung, damit das beanstandete Unterlassen überhaupt als Störung im Sinne von
Art. 8 GSchG
qualifiziert werden kann. Eine analoge Argumentation gilt auch in bezug auf den Lösungsmittelproduzenten (vgl. dazu
BGE 113 Ib 236
E. 4b/aa-dd).
3.
In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Verfügung des Gemeinderates O. vom 18. Dezember 1985 wird festgestellt, die Firma X. werde für die Sanierung des Grundwassers und die allfällige Beseitigung des verseuchten Erdmaterials im Bereich ihrer Betriebsliegenschaft sowie für alle in diesem Zusammenhang entstehenden Untersuchungskosten haftbar gemacht. Die Verwaltungsrekurskommission hat die Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Feststellungsverfügung als erfüllt erachtet. Insbesondere hält sie das rechtliche Interesse der Gemeinde O. an der Feststellung der grundsätzlichen Ersatzpflicht der Beschwerdeführerin für gegeben, zumal sich - mangels Kenntnis des Ausmasses der zur Beseitigung der Gewässerverschmutzung notwendigen Massnahmen - die daraus erwachsenden Kosten noch nicht bestimmen bzw. durch gestaltende Verfügung auf die Beschwerdeführerin überbinden liessen. Des weiteren sei ein aktuelles Interesse der Gemeinde an der sofortigen Feststellung der grundsätzlichen Ersatzpflicht anzunehmen, weil ihr nur aufgrund der vorgängigen Ausräumung der Ungewissheit über die Ersatzpflicht ermöglicht werde, hinsichtlich der einzelnen Sanierungsmassnahmen ein möglichst einvernehmliches Vorgehen mit der Ersatzpflichtigen zu wählen. Im übrigen verlange auch die Rechtssicherheit, dass ein Feststellungsentscheid über die grundsätzliche Frage der Ersatzpflicht ergehen könne. Würde nämlich die Zulässigkeit einer solchen Verfügung verneint, bestünde lediglich die Möglichkeit, nach Durchführung der einzelnen Gewässerschutzmassnahmen durch entsprechende Leistungsverfügungen die jeweiligen Massnahme-Kosten der Beschwerdeführerin zu überbinden. Bei
BGE 114 Ib 44 S. 54
Zulässigkeit des Feststellungsentscheides könne eine widersprüchliche Rechtslage vermieden werden, weil durch Feststellungsverfügung einheitlich über die grundsätzliche Frage der Ersatzpflicht entschieden werde und bei den späteren Leistungsverfügungen lediglich noch die Notwendigkeit der einzelnen Massnahmen oder die Angemessenheit der Kosten in Frage gestellt werden könne. Diese Ausführungen überzeugen. Sie stimmen mit der Praxis des Bundesgerichts überein. So wurde im Entscheid vom 7. Oktober 1981 i.S. X. AG (ZBl 83/1982, S. 547 f.) ebenfalls eine grundsätzliche Haftung der genannten Gesellschaft bejaht. Allerdings fügte das Bundesgericht bei, ob ihr schliesslich der volle Betrag überbunden werden könne, lasse sich endgültig erst beurteilen, wenn die Kosten im einzelnen feststünden. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich die Überwälzung des vollen Betrages als wirtschaftlich nicht mehr tragbar erweise und eine entsprechende Reduktion vorgenommen werden müsse. Dabei sei wohl auch noch zu berücksichtigen, wie weit die Schadenersatzleistung versichert oder überhaupt versicherbar gewesen sei (vgl. dazu CLAUDE ROUILLER, a.a.O., insbesondere S. 604). Dieser Vorbehalt muss auch im vorliegenden Fall angebracht werden.
4.
Die Beschwerdeführerin beharrt auch im bundesgerichtlichen Verfahren darauf, die ihr gegenüber geltend gemachten Ersatzansprüche seien verjährt. Das Gewässerschutzgesetz enthält für die Kostenersatzansprüche, welche aus der Feststellung und der Behebung der Verunreinigungen entstehen, keine Verjährungsbestimmungen. Wie die Verwaltungsrekurskommission indessen zutreffend darlegt, ist die Verjährbarkeit im Schutzbereich der Polizeigüter von vornherein ausgeschlossen, solange der polizeiwidrige Zustand andauert und ein Anspruch auf dessen Beseitigung besteht (
BGE 105 Ib 268
E. 3b mit Hinweisen). Da der von der Beschwerdeführerin verursachte und grösstenteils noch im Einzugsbereich ihres Grundeigentums liegende Gewässerverschmutzungsherd heute noch besteht und weil damit der polizeiwidrige Zustand fortdauert, ist ihre sich aus
Art. 8 GSchG
ergebende Haftpflicht nicht verjährt. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
5.
Im weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Verfügung des Gemeinderates O. sei insoweit als nichtig zu betrachten, als sie neben der Firma X. auch gleichzeitig deren Haftpflichtversicherung für haftbar erkläre. Auch diese Rüge ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz führt hiezu einleuchtend aus,
BGE 114 Ib 44 S. 55
die unklare Bezeichnung des Adressaten in der Verfügung, "die Firma X. bzw. ihre Haftpflichtversicherung werden ... haftbar gemacht", vermöge keine Anfechtbarkeit oder gar Nichtigkeit der Verfügung zu begründen. Aus dem Text der Verfügung gehe klar hervor, dass die Firma X. als Verhaltens- und Zustandsstörerin ins Recht gefasst werden solle. Ausführungen dazu, inwieweit die Genannte ihre hieraus resultierenden Kosten auf einen Versicherungsträger werde abwälzen können, seien bei dieser Sachlage zwar überflüssig gewesen, begründeten jedoch keinen rechtserheblichen Mangel der Verfügung. Es ist in der Tat einzuräumen, dass der Gemeinderat O. im Dispositiv seiner Verfügung vom 18. Dezember 1985 die Haftpflichtversicherung der Firma X. besser nicht aufgeführt hätte. Die von der Vorinstanz gestützt auf die Erwägungen der betreffenden Verfügung gegebene Interpretation des Verfügungsdispositivs erscheint indessen als zutreffend. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zu dieser Rüge ohnehin nur die Versicherungsgesellschaft legitimiert gewesen wäre; allein sie, die aber nicht Partei des Verfahrens ist, hätte insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung der Verfügung des Gemeinderates gehabt (vgl.
Art. 103 lit. a OG
).
6.
Eventualiter, für den Fall, dass wider Erwarten eine Störereigenschaft der Beschwerdeführerin festgestellt werde, macht diese gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Reduktion ihrer Ersatzpflicht geltend, weil die Überwälzung des vollen Betrages als wirtschaftlich nicht mehr tragbar erscheine. Sie weist darauf hin, sie habe die chlorierten Kohlenwasserstoffe absolut betriebsgemäss und wie sonst auch üblich zu Reinigungszwecken verwendet. Zudem gewähre die Betriebshaftpflichtversicherung für die sich ergebenden Schäden keine Deckung, da es sich dabei um kein unvorhersehbares Ereignis handeln solle. Schliesslich sei zu beachten, dass es um die Sanierung von Altlasten gehe, deren Gefahrenpotential erst heute erkannt werde.
Ob eine solche Reduktion tatsächlich am Platze ist, kann derzeit noch nicht gesagt werden. In der vorstehenden Erwägung 3 wurde indessen gestützt auf das von der Beschwerdeführerin erwähnte Verhältnismässigkeitsprinzip ein Vorbehalt zum angefochtenen Entscheid angebracht. Im Umfang der dort gemachten Ausführungen ist daher dem Eventualbegehren stattzugeben. Unter Berücksichtigung des genannten Vorbehaltes erscheint jedoch der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission als gerechtfertigt. Die Beschwerde ist in diesem Sinne abzuweisen.