header:
Urteilskopf
116 II 550
99. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. November 1990 i.S. Erbengemeinschaft des Josef Mettler-Beffa, Oberallmeind-Genossame Ingenbohl gegen Departement für Land- und Forstwirtschaft sowie Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einspruchsverfahren nach
Art. 19 ff. EGG
: grundsätzliche Anwendbarkeit (
Art. 21 Abs. 1 lit. a und lit. b EGG
); Einspruchsgründe der Spekulation und des Güteraufkaufs (
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
).
1. Begriff des "gemischten Betriebs" im Sinne von
Art. 10 lit. a und
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
; erforderlich sind bestimmte zusätzliche Einrichtungen, derer ein herkömmliches landwirtschaftliches Gewerbe nicht bedarf (E. 6).
2. Ausschluss gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
; Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der verfolgte öffentliche Zweck hinreichend bestimmt sein und mit dem strittigen Geschäft in konkretem Zusammenhang stehen muss (E. 7).
3. Spekulation; die persönlichen Belange der am Verkauf interessierten Partei bleiben unerheblich. Frage offengelassen, ob einzig wegen eines übersetzten Preises auf Spekulation zu schliessen ist (E. 8).
4. Güteraufkauf; keine Rückwirkung des Gesetzes, wenn bei der Beurteilung auf das seit jeher der Käuferin gehörende Land abgestellt wird. Güteraufkauf bejaht, da der verlangte konkrete Landbedarf lediglich mit einer statutarischen Anlageverpflichtung begründet und durch das beabsichtigte Geschäft überschritten worden ist (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 116 II 550 S. 551
Das Grundbuchamt Schwyz unterrichtete am 12. Juni 1989 das kantonale Departement für Land- und Forstwirtschaft (nachfolgend Landwirtschaftsdepartement), dass die Erbengemeinschaft des Josef Mettler-Beffa mit Vertrag vom 28. April 1989 die Liegenschaften GB/Schwyz Nr. 1512 (38'317 m2, Wohnhaus und Ökonomiegebäude, Wiese und Weg) sowie GB/Ingenbohl Nr. 635 (8301 m2 Wiese) für insgesamt Fr. 2'797'080.-- an die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl verkauft habe. Gegen diesen Kaufvertrag erhob das Landwirtschaftsdepartement am 13. Juni 1989 Einspruch im Sinne von Art. 19 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). Nachdem sowohl die Verkäufer als auch die Käuferin der beiden Liegenschaften die Beseitigung des Einspruchs verlangt hatten, verfügte das Landwirtschaftsdepartement am 10. Juli 1989, dass es am Einspruch festhalte. Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl und die Mitglieder der Erbengemeinschaft Josef Mettler-Beffa beschwerten sich gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies sämtliche Beschwerden mit Entscheid vom 28. November 1989 ab. Dagegen haben die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl und die Mitglieder der Erbengemeinschaft Josef Mettler-Beffa getrennt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sinngemäss beantragen sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. der erstinstanzlichen Verfügung des Landwirtschaftsdepartements vom
BGE 116 II 550 S. 552
10. Juli 1989. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführer wenden sich in grundsätzlicher Hinsicht gegen die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens. Im wesentlichen machen sie geltend, dass das Heimwesen mit seiner geringen Gesamtfläche als Lebensgrundlage für eine Familie nicht ausreiche. Der gegenwärtige Pächter bestreite seinen Lebensunterhalt nicht durch die Nutzung des Gutes, sondern mit dem Handel von Vieh, weshalb er einen Teil des Landes weiterverpachtet habe. Es liege demnach ein gemischter Betrieb vor, bei dem der nichtlandwirtschaftliche Teil deutlich überwiege.
a) Nach
Art. 2 EGG
erstreckt sich der Geltungsbereich dieses Gesetzes auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden.
Art. 19 EGG
bestimmt sodann, dass gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden kann. Dagegen schränkt
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
den Anwendungsbereich des Einspruchsverfahrens ein, indem Rechtsgeschäfte über Liegenschaften, die einen gemischten Betrieb bilden, davon ausgenommen werden, sofern der nichtlandwirtschaftliche Teil überwiegt.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne von
Art. 19 EGG
gilt nach der Rechtsprechung eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) als Lebenszentrum und Grundlage für einen Landwirtschaftsbetrieb zu dienen. Das Kriterium der Eignung stellt klar, dass in erster Linie auf die landwirtschaftliche Nutzbarkeit des Grundstücks abgestellt wird (
BGE 115 Ib 214
;
BGE 113 II 444
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sodann in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass
Art. 19 EGG
auch auf Kleinheimwesen anwendbar sein soll, deren Bewirtschaftung für sich allein eine Familie nicht zu ernähren vermag. Damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann, muss indessen Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein. Dieses Minimum lässt sich nicht in einem für alle Fälle gültigen Flächenmass festlegen, doch wird verlangt, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Landes erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters
BGE 116 II 550 S. 553
bildet (zum Ganzen vgl.
BGE 110 II 306
ff.;
BGE 94 I 176
f. E. 1;
BGE 92 I 312
E. 1, auch 316, mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 89 I 57
E. 1;
BGE 88 I 334
E. 2
;
81 I 109
).
b) Das strittige Heimweisen umfasst nach den Feststellungen der Vorinstanz eine Gesamtfläche von 4,66 ha. Der gegenwärtige Pächter verfügt über ein Milchkontingent, das ihm als Einkommensgrundlage diene.
Ein landwirtschaftlicher Betrieb dieser Grösse vermag eine ganze Familie nicht zu ernähren. Dennoch werden die minimalen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung an das Vorliegen eines Heimwesens gestellt hat, unbestreitbar erfüllt. Dass vorliegend ein geringer Teil des Landes anderweitig in Pacht gegeben worden ist, bleibt dabei unerheblich (
BGE 89 I 57
E. 1), zumal diese Landabtretung gemäss den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Instanzen durch den Abschluss anderweitiger Pachtverträge mindestens ausgeglichen worden ist.
c) Obwohl das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Heimwesens anhand objektiver Kriterien bestimmt wird (
BGE 113 II 444
E. 2), muss die im Einzelfall bestehende Nutzungsart nicht unerheblich bleiben. So stellt sich vorliegend tatsächlich die Frage, wie es sich mit dem Einwand der Beschwerdeführer verhält, wonach es sich beim betroffenen Heimwesen um einen dem Einspruchsverfahren gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
entzogenen gemischten Betrieb handle.
aa) Der Regierungsrat hat hiezu festgehalten, dass dem angeführten Viehhandel aufgrund des bestehenden Milchkontingents lediglich die Bedeutung eines Nebenerwerbs zukomme, der im übrigen nicht bodenunabhängig betrieben werde. Diese Feststellung, an die das Bundesgericht vorliegend nicht gebunden ist (
Art. 105 Abs. 1 OG
), wird von den Beschwerdeführern bestritten. Der Sache nach bringen sie dabei vor, das vom gegenwärtigen Pächter aus dem Viehhandel erzielte Einkommen übersteige den Ertrag, der ihm aus der landwirtschaftlichen Nutzung zufliesse. Die Beschwerdeführer haben diese Behauptung mittels Beizugs der Betriebsrechnung des Pächters zu stützen versucht und halten auch vor Bundesgericht an ihren Beweisanträgen fest.
bb) Während die Rechtsprechung bislang nie Gelegenheit erhalten hat, sich zum Begriff des gemischten Betriebs im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a und 10 lit. a EGG ausführlicher zu äussern (vgl. immerhin
BGE 80 I 413
E. 3), hat sich die Lehre verschiedentlich um dessen Klärung bemüht. Danach soll von einem gemischten
BGE 116 II 550 S. 554
Betrieb dann die Rede sein, wenn mehrere Betriebe eine untrennbare wirtschaftliche Betriebseinheit - ein organisches Ganzes - bilden und weder wirtschaftlich noch räumlich getrennt werden können, ohne dass erhebliche Unkosten oder Werteinbussen entstünden. Diese Einheit kann sich auch in der Verwendung der gleichen Arbeitskräfte oder Maschinen äussern (so ARTHUR JOST, Handkommentar EGG, Bern 1953, S. 12, 47 f.; OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 122 ff.; sinngemäss REINHOLD HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR 98/1979, Bd. II, S. 131, Ziff. 5; BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, Hrsg. Alfred Koller, St. Gallen 1989, Rz. 898, S. 332).
Das Einspruchsverfahren - wie auch das landwirtschaftliche Vorkaufsrecht - kommt freilich erst dann nicht zum Zuge, wenn der nichtlandwirtschaftliche Charakter des gemischten Betriebs überwiegt (vgl. Art. 10 lit. a, 21 Abs. 1 lit. a EGG). In Anlehnung an Art. 2 der Verordnung über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV (SR 211.412.120)) wird dies dann angenommen, wenn der Betriebsinhaber seinen Unterhalt zur Hauptsache aus dem landwirtschaftlichen Betrieb bestreitet (vgl. JOST, a.a.O., S. 48; vgl. auch ALBERT COMMENT, Grundstückkauf, V a, SJK Nr. 228, S. 3; KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 123; PHILIPPE PIDOUX, Droit foncier rural, ZSR 98/1979, Bd. II, S. 414).
cc) Die vom Regierungsrat in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen sind auffallend kurz geraten und nicht weiter begründet worden. Dass das betreffende Heimwesen vom gegenwärtigen Pächter aber landwirtschaftlich genutzt wird, steht aufgrund der nicht bestrittenen Milchwirtschaft, insbesondere des offenbar vorhandenen Milchkontingents, ausser Frage (vgl. Art. 2 der Verordnung über die Milchkontingentierung (MWVo, SR 916.350.101)). Allein aus der Tatsache jedoch, dass der Pächter als Verkehrsmilchproduzent im Sinne der einschlägigen Verordnung anerkannt worden ist, darf das Vorliegen eines gemischten Betriebs noch nicht verneint werden (vgl. Art. 2 lit. c und d MWVo). Indessen ergibt sich diese Folge trotz des vom Pächter getätigten Viehhandels aufgrund allgemeiner Erwägungen, ohne dass hiezu eine konkrete Ertragsanalyse erforderlich wäre.
Gerade bei Kleinheimwesen, die nach der Rechtsprechung dem Geltungsbereich des EGG nicht entzogen sind, sieht sich der Betriebsinhaber in aller Regel gezwungen, einer weiteren
BGE 116 II 550 S. 555
Tätigkeit nachzugehen. Sofern dies auf dem Heimwesen selbst geschieht, bedarf es dazu nicht notwendigerweise besonderer Anlagen. In diesen Fällen muss indessen der landwirtschaftliche Charakter eines Heimwesens durch die anderweitige Tätigkeit des Landwirtes selbst dann unberührt bleiben, wenn das solcherart erzielte Einkommen gegenüber demjenigen aus landwirtschaftlicher Tätigkeit überwiegt (vgl. auch KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 122). Wie dies bereits durch die Verwendung des Begriffes "Betrieb" angedeutet wird, verlangt somit die Annahme eines gemischten Betriebs wesensgemäss nach einer zusätzlichen Ausstattung, derer ein herkömmliches landwirtschaftliches Gewerbe nicht bedarf; erwähnt seien Maschinen, Einrichtungen oder Betriebsstätten, wie sie die Führung eines Sägewerks, eines Zuchtbetriebs, einer Mühle oder eines Gasthofes erfordern. Diese Sichtweise erlaubt es, den lediglich mit der Person des Betriebsinhabers verbundenen Nebenerwerb zum vornherein auszugrenzen. Sie entspricht im Ergebnis aber auch der von der Lehre üblicherweise verwendeten, allgemeiner gehaltenen Begriffsbestimmung.
dd) Abgesehen von einem gesteigerten Platzbedarf ist der nicht selbst um die Aufzucht besorgte Viehhändler auf solche festen Zusatzeinrichtungen nicht angewiesen. Von "Betrieb" im eigentlichen Sinne kann deshalb bei der vom Pächter ausgeübten Tätigkeit nicht gesprochen werden. Selbst wenn die betreffenden Liegenschaften zur vorübergehenden Unterbringung des zur Veräusserung bestimmten Viehs verwendet werden sollten, vermag dies am landwirtschaftlichen Charakter derselben nichts zu ändern und liegt insbesondere kein gemischter Betrieb im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a EGG
vor. Auch die Vorinstanz hat sich sinngemäss von denselben Überlegungen leiten lassen, indem sie abschliessend festgestellt hat, dass der Nebenerwerb in der Person des heutigen Pächters bedingt sei, so dass objektiv nicht von einem gemischten Betrieb gesprochen werden könne.
7.
Die als Käuferin des Heimwesens auftretende Oberallmeind-Genossame Ingenbohl gilt als Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts (
Art. 59 Abs. 1 und 3 ZGB
, § 18 EGzZGB des Kantons Schwyz vom 14. September 1978 (GS Nr. 175)). Ihre Eigentumsrechte und insbesondere ihre Befugnis, die Art und Weise der Benutzung und der Verwaltung ihrer Güter selbst zu bestimmen, stehen unter dem Schutz der Kantonsverfassung (vgl. § 13 der Schwyzer KV (SR 131.215)).
BGE 116 II 550 S. 556
a) Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl beharrt auf ihrem bereits im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkt, wonach sie öffentliche Aufgaben erfülle und demzufolge die von ihr getätigten Landerwerbsgeschäfte dem Einspruchsverfahren nicht unterlägen. Sie glaubt sich aufgrund ihrer Satzungen verpflichtet, den Bestand ihres Grundeigentums zu wahren. Mit dem vorliegend zu beurteilenden Landkauf will sie sich darum die Voraussetzungen schaffen, um ihrerseits eingezontes Bauland veräussern zu können.
b) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
findet das Einspruchsverfahren keine Anwendung auf Rechtsgeschäfte, für die das Enteignungsrecht gegeben ist oder die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind.
Die Rechtsprechung zu
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
lässt den Ausschluss des Einspruchsverfahrens bei Rechtsgeschäften mit Beteiligung des Gemeinwesens nur zu, wenn der mit dem Landerwerb verfolgte öffentliche Zweck einigermassen bestimmt ist und das fragliche Geschäft einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung des in Betracht gezogenen öffentlichen Bedürfnisses aufweist. Nicht näher bestimmte öffentliche Interessen genügen hiefür nicht. Insbesondere die im Gesetz enthaltene Bezugnahme auf das Enteignungsrecht lässt erkennen, dass eine Widmung für bestimmte Zwecke verlangt wird. Jede andere Auffassung führte zu einer Bevorzugung der von der öffentlichen Hand getätigten Geschäfte, die mit Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht zu vereinbaren wäre (
BGE 115 II 373
E. 7a, mit Hinweisen).
c) Vorweg sei klargestellt, dass die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl im vorliegenden Verfahren aus dem im kantonalen Verfassungsrecht zugunsten der öffentlich-rechtlichen Körperschaften verankerten Garantien keine Vorteile für sich abzuleiten vermag. Nach der dargelegten Rechtsprechung besteht kein Zweifel, dass die Stellung als Körperschaft des öffentlichen kantonalen Rechts für sich alleine die Bevorzugung gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
nicht zu begründen vermag. Desgleichen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens bereits deshalb zu verwerfen, weil die Oberallmeind-Genossame gemäss ihren Satzungen zur Erhaltung ihres Bestandes an Grundeigentum verpflichtet ist. Dabei muss auffallen, dass eine ideelle oder anderweitige, unmittelbar auf die Erfüllung konkreter öffentlicher Interessen gerichtete
BGE 116 II 550 S. 557
Zwecksetzung in den Satzungen nicht verbrieft ist. Diese enthalten ausschliesslich Vorschriften organisatorischer Art und geben Aufschluss über die bei der Vermögensverwaltung und -bewirtschaftung zu beachtenden Grundsätze. Angesichts der Hauptaufgabe der Oberallmeind-Genossame, die seit alters her in der Erhaltung und Nutzung ihres Vermögens besteht, erstaunt dies nicht. Indessen ergeben sich aus diesen Bestimmungen keine Vorgaben, die hinreichend klar umrissenen öffentlichen Interessen verpflichtet wären. Zum Ausschluss des Einspruchsverfahrens bestünde deshalb selbst dann noch kein Anlass, wenn sich das strittige Geschäft nahtlos in den der Oberallmeind-Genossame satzungsmässig vorgegebenen Rahmen einfügen liesse.
d) Erforderlich ist somit, dass sich die Oberallmeind-Genossame auf ein bestimmtes öffentliches Interesse berufen kann, welches mit dem strittigen Geschäft in konkretem Zusammenhang steht. Was dabei den beabsichtigten Erwerb des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Wohl darf eingeräumt werden, dass die Liegenschaften - gemäss Zusicherung der Käuferin - der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben sollen. Ein Blick auf die planungsrechtliche Lage der dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeordneten Grundstücke zeigt jedoch, dass sich an der bisherigen Nutzungsweise auch ohne den Erwerb durch die Oberallmeind-Genossame kaum etwas ändern dürfte, weshalb dieses Argument nicht geeignet ist, die Anwendbarkeit des Einspruchsverfahrens zum vornherein auszuschliessen. Es könnte zwar durchaus erwogen werden, die im Hinblick auf die Sicherstellung der Weiterführung eines landwirtschaftlichen Betriebs getätigten Erwerbsgeschäfte grundsätzlich vom Einspruchsverfahren auszunehmen. Dazu bedürfte es jedoch einer zumindest absehbaren Gefährdung des fraglichen Betriebs, was vorliegend nicht ersichtlich ist.
Was sodann die beabsichtigte Veräusserung des im Eigentum der Oberallmeind-Genossame stehenden Baulandes anbelangt, muss diese nicht zum vornherein unerheblich bleiben (vgl.
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
a.E.). Dadurch werden wenigstens am Rande öffentliche Interessen beschlagen, indem Bauland für die Überbauung durch Private freigesetzt und die zonenkonforme Nutzung dieser Grundstücke ermöglicht wird. Abgesehen davon, dass sich ein jeder Bauunternehmer auf solche Gründe berufen könnte, ist indessen bei der Anwendung des bäuerlichen Bodenrechts wahrlich nicht auf das vorhandene Angebot an Bauland Rücksicht zu
BGE 116 II 550 S. 558
nehmen. Auch eine Verpflichtung, wonach die Oberallmeind-Genossame zur Überbauung ihres eingezonten Landes gehalten wäre, besteht gemäss geltendem Raumplanungsrecht gerade nicht. Nur nebenbei sei deshalb erwähnt, dass die Überbauung des Landes auch ohne vorherige Veräusserung, sei es durch eigene Bautätigkeit, sei es gestützt auf entsprechende Baurechtsverträge, bewerkstelligt werden könnte. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern im Kanton Schwyz die öffentlich-rechtlichen Körperschaften verpflichtet sein sollten, mittels privatrechtlicher Erwerbsgeschäfte zur Förderung privaten Wohneigentums beizutragen; dass die Oberallmeind-Genossame etwa Wohnbauförderung im Sinne der einschlägigen Bundesgesetzgebung betreibe (vgl. das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (SR 843)), ist von der Vorinstanz ausdrücklich verworfen worden.
e) Zusammenfassend kann geschlossen werden, dass auch im Lichte von
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
kein Grund besteht, das strittige Rechtsgeschäft dem Einspruchsverfahren zu entziehen. Diese Sichtweise muss keine Gefährdung des weiteren Bestandes der Oberallmeind-Genossame zur Folge haben. Auch inskünftig wird sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen weiterhin landwirtschaftlichen Boden erwerben dürfen. Sie hat aber auch die Möglichkeit, solche Erwerbsgeschäfte vermehrt zu meiden, indem sie von der Veräusserung eigenen Landes absieht und sich anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten zuwendet.
8.
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen und landwirtschaftliche Liegenschaften Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft zum Zweck der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwirbt.
a) Nachdem die Vorinstanz zunächst ausdrücklich festgehalten hat, dass die landwirtschaftliche Nutzung des fraglichen Heimwesens trotz der beabsichtigten Veräusserung sichergestellt bleibe, ist sie schliesslich dennoch zur Auffassung gelangt, dass sowohl Spekulation als auch Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
vorlägen. Ersteres hat sie damit begründet, dass die Oberallmeind-Genossame durch den Erwerb landwirtschaftlichen Bodens die statutarischen Voraussetzungen zur gewinnbringenden Veräusserung bebaubaren Landes im Halte von 2 Hektaren schaffe. Dieser Fall liege nicht grundsätzlich anders als derjenige des Bauunternehmers, der ein landwirtschaftliches Heimwesen erwerbe, um es bei späterer Gelegenheit als Realersatz gegen Bauland
BGE 116 II 550 S. 559
einzutauschen; ein Unterschied liege nur insofern vor, als im vorliegenden Fall der Abtausch "eingentümerintern" erfolge. Nur die einträgliche Veräusserung des Baulandes ermögliche es ihr, mit Fr. 60.-- pro Quadratmeter einen Preis für landwirtschaftlichen Boden zu entrichten, der jenseits der Möglichkeiten des Selbstbewirtschafters liege. Die Aussicht auf Gewinn lege nahe, dass sich die Genossame bei nächster Gelegenheit erneut um den Kauf landwirtschaftlicher Liegenschaften bemühen werde, was der verpönten Preistreiberei Vorschub leiste.
b) Was unter offensichtlicher Spekulation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu verstehen ist, beurteilt sich nach Sinn und Zweck des landwirtschaftlichen Bodenrechts, wobei die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind. Das EGG will unter anderem den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern (vgl.
Art. 1 EGG
). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, muss verhindert werden, dass landwirtschaftlich genutzter Boden - in der Regel unter Bezahlung eines entsprechend höheren Preises - zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken erworben wird (vgl.
BGE 115 II 173
;
BGE 114 II 168
E. 1).
Die Rechtsprechung hat Spekulation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung bejaht, wenn der Erwerb eines Grundstücks im Hinblick auf einen Gewinn angestrebt wird, wie er durch die landwirtschaftliche Nutzung nicht erzielt werden könnte. Dieser Gewinn mag durch die Weiterveräusserung innert kurzer Zeit oder durch andere Verwendung des bisher landwirtschaftlich genutzten Bodens erreicht werden. Selbst wenn zwischen dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft und dem verpönten Erfolg nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht, muss dies gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zur Anerkennung des Einspruchs führen (vgl.
BGE 115 II 173
;
BGE 114 II 169
E. 2, je mit Hinweisen).
c) Im Gegensatz zu den weiteren Tatbeständen von
Art. 19 Abs. 1 EGG
(lit. b und c) gilt der Einspruchsgrund der Spekulation bzw. des Güteraufkaufs (lit. a) in dem Sinne uneingeschränkt, als keine Rechtfertigungsgründe vorbehalten sind (
BGE 115 II 173
). Hinzu kommt, dass sich der Einspruch gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
nach dem Wortlaut des Gesetzes ausschliesslich gegen die Käuferschaft richtet. Bei der Entscheidung, ob Einspruch erhoben werden soll oder nicht, können demnach die persönlichen Belange der an der Veräusserung interessierten Partei - im vorliegenden Fall der Erbengemeinschaft - zum vornherein nicht entscheidend
BGE 116 II 550 S. 560
sein (vgl. auch
BGE 114 II 169
;
BGE 113 II 537
). Der gegen die kantonalen Behörden erhobene Vorwurf, diese Interessen nicht angemessen berücksichtigt zu haben, geht daher fehl. Aus demselben Grund kann sodann eine Verletzung von Bundesrecht auch insofern nicht bejaht werden, als die Vorinstanz auf die erbrechtliche Auseinandersetzung unter den Erben des Josef Mettler-Beffa keinerlei Rücksicht genommen hat.
d) Den Beschwerdeführern ist indessen einzuräumen, dass das zu beurteilende Geschäft gemäss der bisherigen Rechtsprechung nicht ohne weiteres als spekulativ im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
bezeichnet werden kann. Vorliegend muss namentlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das zur Veräusserung bestimmte Heimwesen der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben und nicht zur Erzielung kurzfristiger Gewinnmöglichkeiten erworben werden soll (vgl.
BGE 113 II 541
f.). Diese von der Oberallmeind-Genossame bekundete und auch von den kantonalen Instanzen als glaubhaft erachtete Absicht deckt sich durchaus mit dem in
Art. 1 EGG
umschriebenen Gesetzeszweck, auch wenn die Bewirtschaftung des Heimwesens - wie bisher - nicht von der Eigentümerin selbst, sondern durch einen Pächter besorgt werden wird (vgl. BGE
BGE 87 I 239
Mitte). Mit der Vorinstanz ist freilich davon auszugehen, dass der Erwerb des Heimwesens nicht in erster Linie aus Interesse an dessen Erhaltung und Weiternutzung beabsichtigt wird, sondern dass sich die Oberallmeind-Genossame damit die von ihren Satzungen geforderten Voraussetzungen für die Veräusserung eigenen Baulandes schaffen will. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates liegt darin jedoch insofern kein vom Gesetz verpönter Erfolg, als durch den von der Oberallmeind-Genossame beabsichtigten Landverkauf die landwirtschaftliche Nutzungsfläche nicht geschmälert wird und aufgrund der Sperrfrist gemäss
Art. 218 OR
auch mit einer kurzfristigen Weiterveräusserung des vom Einspruch betroffenen Heimwesens nicht zu rechnen ist. Gerade diese Aussicht hat das Bundesgericht in den von der Vorinstanz angeführten Fallbeispielen jeweils dazu bewogen, dem im Hinblick auf den baldigen Abtausch getätigten Erwerb von Landwirtschaftsland entgegenzutreten (
BGE 113 II 538
;
BGE 88 I 335
).
e) Auffallen muss jedoch, dass sich die Oberallmeind-Genossame zur Entrichtung eines Preises bereit zeigt, der mit Fr. 60.-- pro Quadratmeter weit über den Möglichkeiten des kaufsinteressierten Selbstbewirtschafters liegt (vgl. etwa
BGE 116 II 334
E. 3c; 114 II
BGE 116 II 550 S. 561
170, sowie die Übersicht in der Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) (...) vom 19. Oktober 1988, in BBl 1988 Bd. III, S. 1101; bereits WILLI NEUKOMM, Die Bodenfrage in landwirtschaftlicher Sicht, in ZBGR 43/1962, S. 21 ff., S. 23). Dass solche Preisabsprachen in allgemeiner Hinsicht preistreibend wirken und zwangsläufig zu einer Verdrängung des Selbstbewirtschafters vom Bodenmarkt führen müssen, liegt auf der Hand. Dem Bundesgericht ist diese von den Körperschaften des öffentlichen Rechts bedauerlicherweise mitverschuldete Entwicklung des (landwirtschaftlichen) Bodenmarktes nicht entgangen (
BGE 115 II 374
, mit Hinweis; NEUKOMM, a.a.O., S. 29). Namentlich in jüngeren Fällen hat es deshalb daran erinnert, dass mit dem bäuerlichen Bodenrecht auch die Überzahlung landwirtschaftlich nutzbaren Bodens verhindert werden soll (
BGE 116 II 172
und 333 f.;
BGE 115 II 386
E. 6b). Ob daher im Rahmen von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
in vermehrtem Masse auf die Preisabsprache abzustellen wäre, bliebe ernsthaft zu erwägen (vgl. de lege ferenda
Art. 64 Abs. 1 lit. c,
Art. 64 BGBB
, BBl 1988, S. 1128). Indessen mag diese Frage - wie zu zeigen ist - vorliegend offenbleiben.
9.
Beim Einspruchsgrund des Güteraufkaufs ist der Regierungsrat davon ausgegangen, dass die Oberallmeind-Genossame bereits über ein beträchtliches Ausmass an Grundeigentum, namentlich an landwirtschaftlich nutzbarem Boden, verfügt. Des weiteren ist ausgeführt worden, dass der Zweck des strittigen Geschäfts nicht in der Selbstbewirtschaftung liege, sondern einzig darin bestehe, Kapital in Landwirtschaftsland anzulegen, um damit die Voraussetzungen zur Veräusserung eigenen Baulandes zu schaffen.
a) Güteraufkauf im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
liegt vor, wenn ein Käufer über seinen Bedarf hinaus möglichst viele landwirtschaftliche Güter, seien es ganze Heimwesen oder aber zu einem solchen gehörende Liegenschaften, zusammenkaufen will. Ein derartiges Zusammenraffen widerspricht dem Zweck des
Art. 1 EGG
, der zur Hauptsache darauf abzielt, den bäuerlichen Grundbesitz zu erhalten. Zwar will der Güteraufkäufer nicht unbedingt in absehbarer Zeit einen Gewinn erzielen, wie dies der Bodenspekulant beabsichtigt. Aber er möchte so viel Geld wie möglich in landwirtschaftlich genutzten Grundstücken anlegen, wobei er sich von der Annahme leiten lässt, eine solche Kapitalanlage biete mehr Sicherheit und sei auf lange Frist günstiger als eine andere (
BGE 115 II 378
E. 8a
; 95 I
BGE 116 II 550 S. 562
187
f., mit Hinweisen). Anderseits verbietet das EGG den Landerwerb zum Zweck der (einfachen) Kapitalanlage nicht ausdrücklich (
BGE 115 II 174
E. 8d; anders nun
Art. 64 Abs. 1 lit. a BGBB
, BBl 1988 III, S. 1037, 1128); so hat sich insbesondere auch nicht die ursprünglich vorhandene Absicht im Gesetz verwirklicht, den Erwerb landwirtschaftlicher Heimwesen nur jenen zu ermöglichen, die sich damit eine bäuerliche Existenz schaffen möchten (
BGE 83 I 313
ff., 315).
b) Soweit der Regierungsrat bei der Beurteilung des Einspruchsgrundes des Güteraufkaufs auf das gesamte, teilweise seit jeher der Genossame gehörende Grundeigentum abgestellt und den Zeitpunkt des Erwerbs bzw. die Dauer des Eigentums unberücksichtigt gelassen hat, kann dagegen nichts eingewendet werden. Insbesondere liegt darin weder eine unzulässige noch überhaupt eine Rückwirkung der am 1. November 1977 in Kraft getretenen Allgemeinen Landwirtschaftsverordnung (vgl.
BGE 92 I 320
).
c) Die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl verfügt somit heute unbestritten über unverbauten landwirtschaftlichen Boden von 40 ha sowie über Alpweiden von 340 ha; im Jahre 1980 sei die landwirtschaftliche Liegenschaft "Trüllen" mit etwa 3,7 ha erworben worden. Daneben nennt sie eine vorliegend nicht interessierende Anzahl Wohn- und Geschäftshäuser ihr eigen.
Wie bereits erwähnt, versucht die Oberallmeind-Genossame den strittigen Landerwerb unter Berufung auf die ihr durch die eigenen Satzungen auferlegte Verpflichtung zur Wahrung ihres Vermögensbestandes zu rechtfertigen. In der Tat vermag sie durch diese Verpflichtung einen Bedarf an Grundeigentum zu begründen (
BGE 115 II 378
;
BGE 92 I 321
/322; auch
BGE 95 I 189
). Fraglich bleibt jedoch, ob damit der Vorwurf des Güteraufkaufs abgewendet werden kann.
Wenn dabei die Vorinstanz anzunehmen scheint, dass die Oberallmeind-Genossame Ingenbohl für verkauftes Land nicht zwingend Realersatz beschaffen müsse, sondern andere Geldanlagen suchen dürfe, wird sie dem Gehalt der Satzungen möglicherweise nicht gerecht. Wie dem auch sei: vorliegend muss vielmehr entscheidend bleiben, dass es auffallenderweise an Angaben über die konkrete Verwendung des betreffenden Landes gebricht oder doch nur kurz ausgeführt wird, die landwirtschaftliche Nutzung werde weitergeführt. Dies erstaunt nicht, geht es doch der Oberallmeind-Genossame ganz allgemein einzig darum, den Bestand an
BGE 116 II 550 S. 563
Grundeigentum zu erhalten oder nach Möglichkeit zu vermehren, ihn zu nutzen und unter Umständen (gewinnbringend) weiterzuveräussern (vgl. Art. 4, 36 ff. der Satzungen). Im Vordergrund steht somit nicht das Bestreben, das Land im Hinblick auf eine konkrete, der natürlichen Bestimmung des Bodens entsprechende Nutzung zu erwerben, sondern die stete Absicht, den Boden ausschliesslich seines (Sach-)Wertes wegen zu kaufen. Wird jedoch der seitens der Oberallmeind-Genossame geltend gemachte Bedarf lediglich mit diesem abstrakten Gebot der eigenen Satzungen begründet, während es mit Bezug auf die Verwendung des Landes an greifbaren Bedürfnissen fehlt (vgl.
BGE 92 I 320
/321), vermag sie dem Vorwurf des Güteraufkaufs nicht zu entgehen. Dies umso weniger, als ein Vergleich des zu beurteilenden Geschäfts mit dem beabsichtigten Baulandverkauf keine Zweifel aufkommen lässt, dass der Oberallmeind-Genossame nicht nur am flächenmässigen Erhalt des Landbestandes, sondern auch an dessen nicht ganz unbeträchtlicher Vermehrung gelegen ist. Der Tatbestand des Güteraufkaufs gilt dadurch in qualitativer und quantitativer Hinsicht als erfüllt. Wollte man dagegen der Argumentation der Oberallmeind-Genossame folgen, würde sich letztlich jeder im Immobiliengeschäft tätigen Gesellschaft die Möglichkeit eröffnen, über die entsprechende Ausgestaltung ihrer Statuten den von der Rechtsprechung verlangten Bedarf auszuweisen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 Ia 291
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1987 i.S. Dora Geissberger gegen Gemeinderat Kleinandelfingen und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzierung von Wahlinseraten der Parteien durch das Gemeinwesen.
1. Aus dem vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten politischen Stimmrecht folgt unter anderem, dass jeder Stimmbürger, welcher die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen erfüllt, mit gleichen Chancen an einer Wahl soll teilnehmen können. Dabei soll er seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können.
Bedeutung der grundrechtlichen Garantien der Kommunikation und der Vereinigung für diesen Prozess (E. 3a); staatliches Handeln als Bedingung möglicher Verwirklichung dieses Zieles (E. 3a); verfassungsrechtliche Voraussetzungen und Anforderungen an eine direkte oder indirekte Intervention des Staates im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen (E. 3b und c).
2. Die Publikation von Wahlinseraten der Parteien ist geeignet, die Meinungsbildung der Wähler zu beeinflussen (E. 3d). Übernimmt die Gemeinde die Insertionskosten, so stellt dies eine indirekte Intervention in den Wahlkampf dar (E. 3e). Diese lässt sich weder mit Hinweis auf die Notwendigkeit der Partei- und Fraktionsfinanzierung noch mit einer Berufung auf die im schweizerischen Staatsverständnis verankerte Idee der Konkordanz rechtfertigen (E. 3f).
3. Sanktion: Die zu den Sachabstimmungen entwickelten Grundsätze gelten auch bei behördlichen Eingriffen im Vorfeld von Wahlen (E. 4a); im vorliegenden Fall ist die Beschwerde wegen der Schwere des festgestellten Mangels gutzuheissen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 113 Ia 291 S. 293
Der Gemeinderat Kleinandelfingen beschloss am 28. März 1973
"...künftig Wahlinserate für Gemeindewahlen unter folgenden Voraussetzungen auf die Gemeindekasse zu übernehmen:
1. Der Wahlvorschlag muss von organisierten Ortsparteien (BGB/SP/FDP) gemeinsam unterstützt sein.
2. Der Vorschlag ist der Gemeinderatskanzlei schriftlich bis spätestens 10 Tage vor dem Wahltag einzureichen.
3. Die Publikation erfolgt durch die Gemeinderatskanzlei in der Andelfinger Zeitung und im Weinländer Tagblatt, je in den Ausgaben vom Mittwoch und Freitag vor dem Abstimmungstag.
4. Kampfinserate und Stützungsinserate werden von der Gemeinde nicht übernommen."
Am 16. März 1986 fanden in Kleinandelfingen die Gesamterneuerungswahlen u.a. für den siebenköpfigen Gemeinderat statt. Aufgrund von Gesprächen unter den traditionellen Parteien (SVP, SP, FDP) sowie je einer öffentlichen, für jedermann zugänglichen Wählerversammlung in Alten und Oerlingen kam ein gemeinsamer Vorschlag von 7 Kandidaten zustande, davon zwei bisherige und fünf neue Behördemitglieder. Zusätzlich kandidierte Dora Geissberger allein; sie gehörte keiner Partei an. Sie hatte sich auf die vom Präsidenten der Sektion Kleinandelfingen der SVP einberufene öffentliche Wählerversammlung in Alten vom 8. Januar 1986 hin vergeblich telefonisch bei ihm um die Aufnahme auf die gemeinsame Liste bemüht; an der Versammlung selber nahm sie nicht teil.
BGE 113 Ia 291 S. 294
Die Gemeinde publizierte auf Begehren der drei erwähnten Ortsparteien und der EVP zulasten der Gemeindekasse die gemeinsamen Wahlvorschläge für alle Behörden, darunter diejenigen für die sieben Gemeinderatssitze, dreimal je in der "Andelfinger Zeitung" und im "Weinländer Tagblatt", nämlich am 7., 12. und 14. März 1986. Die Aufnahme von Dora Geissberger in die Inserate wurde trotz rechtzeitigen Gesuchs mit der Begründung abgelehnt, "dies gehe nur über die Parteien". Stützungs- und Kampfinserate würden nicht unterstützt.
Die sieben Kandidaten des gemeinsamen Vorschlages wurden bei einem absoluten Mehr von 258 Stimmen mit 385 bis 567 Stimmen gewählt. Dora Geissberger erzielte 196 Stimmen.
Eine Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts von Dora Geissberger wies der Bezirksrat Andelfingen am 27. Juni 1986 ab; er gab der Eingabe auch aufsichtsrechtlich keine Folge. Hierauf gelangte Dora Geissberger an den Regierungsrat des Kantons Zürich und beantragte, sowohl den Gemeinderatsbeschluss vom 28. März 1973 wie auch die Gemeinderatswahlen vom 16. März 1986 zu kassieren. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 15. Oktober 1986 ab. Dora Geissberger beantragt mit einer staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1986 sei aufzuheben.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
a) Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Stimmbürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 112 Ia 211
E. 1b mit Hinweis sowie
BGE 102 Ia 268
E. 3;
BGE 97 I 662
E. 3). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger, der die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen erfüllt, mit gleichen Chancen an einer Wahl soll teilnehmen können, sei es als Wähler oder als Kandidat. Zudem soll er seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Im Blick auf dieses Ziel demokratischer Willensbildung und Willensbetätigung erweisen sich die grundrechtlichen Garantien der Kommunikation und der Vereinigung
BGE 113 Ia 291 S. 295
nicht nur als verfassungsrechtliche Bedingungen möglicher Verwirklichung aller elementaren Erscheinungen menschlicher Persönlichkeitsentfaltung, sondern auch als solche einer lebendigen Demokratie (vgl. dazu
BGE 107 Ia 69
E. 3b;
BGE 98 Ia 80
E. 3b,
BGE 96 I 224
E. 4, 592 E. 6; JÖRG PAUL MÜLLER/STEFAN MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, S. 75 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Demokratie, EuGRZ 1983, S. 337 ff., 338, und aus der Sicht der EMRK: MARTIN BULLINGER, Freedom of expression and information: an essential element of democracy, Human Rights Law Journal, 6/1985, S. 339 ff.). Das Recht freier Meinungsäusserung, die Pressefreiheit sowie die Versammlungs- und Vereinsfreiheit, um nur die wichtigsten Gewährleistungen zu nennen, lassen auch Minderheitsmeinungen zum Tragen kommen, fördern den Pluralismus und eröffnen erst so eine Chance zur demokratischen Entscheidung (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 338; RENÉ A. RHINOW, Grundprobleme der schweizerischen Demokratie, ZSR NF Bd. 103, 1984, II, S. 111 ff., 255, MARTIN BULLINGER, a.a.O., S. 342 f.). Im Idealfall soll der Bürger alle Informationen über alle möglichen Kandidaten bei voller Chancengleichheit unter ihnen äussern, verbreiten, diskutieren, die Vor- und Nachteile erwägen können und erst gestützt darauf entscheiden. Das Wahlrecht kann indessen nicht ausgeübt werden, ohne dass der Staat die institutionellen Voraussetzungen dazu schafft und angesichts sozialer Realitäten diejenigen Bedingungen setzt, welche eine möglichst weitgehende Verwirklichung der Stimmrechtsfreiheit sichern.
b) Dass der Staat derart tätig werden muss, bedeutet indessen nicht, dass er dabei frei wäre. Die Freiheit der Meinungsbildung schliesst grundsätzlich jede direkte Einflussnahme der Behörden aus, welche geeignet wäre, die freie Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen zu verfälschen (
BGE 112 Ia 335
E. 4b mit Hinweis; vgl. auch Urteil vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger, E. 3, veröffentlicht in BVR 1983, S. 1 ff., S. 4 f.;
BGE 108 Ia 157
E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 11. Mai 1979 i.S. Bauert, in der amtlichen Sammlung (
BGE 105 Ia 243
ff.) nicht veröffentlichte E. 3, publiziert im ZBl 81/1980, S. 21, sowie ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, Revue de droit administratif et de droit fiscal, 41/1985, S. 185 ff., S. 187 ff., mit weiteren Hinweisen auf die Literatur). Bei Sachabstimmungen gilt es immerhin als zulässig, dass eine Behörde ihre Sachvorlagen
BGE 113 Ia 291 S. 296
den Stimmberechtigten zur Annahme empfiehlt und Erläuterungen oder Berichte dazu beilegt, sofern sie dabei ihre Pflicht zu objektiver Information nicht verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage nicht falsch orientiert (
BGE 112 Ia 131
E. 1, 335 E. 4b; je mit Hinweisen). Weitergehende direkte Interventionen in den Abstimmungskampf über eigene Vorlagen, d.h. Stellungnahmen für eine oder gegen eine andere Alternative, sind nur ausnahmsweise erlaubt. Solches behördliches Eingreifen muss sich auf Fälle beschränken, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörde sprechen. Triftig sind Gründe für eine zusätzliche Information, Klarstellung usw. nur dann, wenn sie im Interesse einer unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Stimmbürger als notwendig erscheinen und so gewichtig sind, dass sie die Interessen an der freien, unbeeinflussten Meinungsbildung überwiegen (
BGE 112 Ia 336
f. E. 4d mit Hinweisen).
Anders als bei Sachabstimmungen fehlen bei Wahlen meist solche besonderen Gründe, die einen behördlichen Eingriff in den Prozess der freien Meinungsbildung rechtfertigen würden. Behördliche Wahlpropaganda ist grundsätzlich unzulässig (Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. Beuttner, E. 2, veröffentlicht im ZBl 66/1965, S. 245 ff., S. 247 mit Hinweis; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Nr. 1218, S. 448; ANDREAS AUER, a.a.O., S. 196; WERNER STAUFFACHER, Die Stellung der Behörden im Wahl- und Abstimmungskampf, im ZBl 68/1967, S. 385 ff., S. 386; VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, Aarau 1945, S. 76 f.). Dies gilt insbesondere dann, wenn es um die (Wieder-)Wahl der betreffenden Behörde selber geht oder wenn Kampfkandidaten auftreten (ANDREAS AUER, a.a.O., S. 196). Bei Wahlen kommt den Behörden keine Beratungsfunktion zu wie bei Sachentscheiden. Hier haben sie nicht von Rechts wegen mitzuwirken und ihre Auffassung der öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt. Demzufolge haben sich die Behörden parteipolitisch neutral zu verhalten und dürfen sich nicht mit einzelnen Gruppen oder Richtungen identifizieren (vgl. dazu auch
BGE 110 Ia 38
E. 3a). Eine Intervention kommt auch hier - wenn überhaupt - nur in Frage, wenn sie im Interesse der freien und unverfälschten Willensbildung und Willensbetätigung der Wähler als unerlässlich erscheint. So kann z.B. eine Richtigstellung offensichtlich falscher
BGE 113 Ia 291 S. 297
Informationen, die im Verlauf eines Wahlkampfes verbreitet werden, als zulässig erscheinen. Indessen dürfte eine Behörde bei dieser Gelegenheit nicht gleichzeitig Wahlpropaganda für sich selbst, für ihre Mitglieder oder für andere Kandidaten machen oder den politischen Gegner verunglimpfen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. März 1979 i.S. Demierre; vgl. auch VITO PICENONI, a.a.O., S. 77, sowie WERNER STAUFFACHER, a.a.O., S. 386).
c) Die Gemeinde Kleinandelfingen hat nicht durch Wahlpropaganda direkt interveniert, sondern nur mittelbare Hilfeleistung erbracht, indem sie öffentliche Gelder zur Verfügung stellte. Solche indirekte Unterstützung durch eine Behörde ist nicht von vornherein verboten. Im Gegenteil, die Gemeindeorgane sind bereits aufgrund des kantonalen Rechts verpflichtet, zur ordnungsgemässen Durchführung der Wahl gewisse Aufgaben wahrzunehmen, z.B. Wahlvorschläge zu veröffentlichen und Wahlzettel zu drucken und zu verteilen (vgl. Gesetz über die Wahlen und Abstimmungen (Wahlgesetz) vom 4. September 1983, insbesondere § 55 Abs. 2, § 56 und § 60). Auch kann es aufgrund von Bundesverfassungsrecht geboten sein, öffentlichen Grund für die politische Meinungsbildung zur Verfügung zu stellen (
BGE 105 Ia 95
E. 4a;
BGE 97 I 893
ff.; vgl. auch PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Auflage, Bern 1982, S. XXI ff.; GIORGIO MALINVERNI, L'exercice des libertés sur le domaine public, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 145 ff.). Zu Recht verweist der Kanton in seiner Vernehmlassung auf ein gewisses Bedürfnis nach behördlichen Anstössen auch vor Wahlen hin, um überhaupt Kandidaten zu gewinnen. Auch verbietet das Verfassungsrecht des Bundes nicht, Parteien und ihre Fraktionen finanziell oder anderweitig zu unterstützen, ja solche Massnahmen können sich heute im Interesse einer lebendigen Demokratie geradezu als notwendig erweisen (vgl. dazu z.B. PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Zürich 1970, S. 49 ff.; RENÉ A. RHINOW, Funktionen und Probleme der politischen Parteien in der Schweiz, recht 1986, S. 105 ff., S. 109 f.; GERHARD SCHMID, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel/Frankfurt a. M. 1981, S. 10 ff., S. 81 ff.; GERHARD SCHMID, Parlament und Parteien in der Schweiz, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, NF Bd. 31, 1982, S. 169 ff., S. 185 ff.). Erfolgen solche Hilfeleistungen indessen im Rahmen eines Wahlkampfes, so sind sie wie direkte Interventionen nur zulässig, wenn sie sich in bezug auf die Willensbildung und Willensbetätigung der Wähler als klarerweise neutral erweisen oder,
BGE 113 Ia 291 S. 298
falls dies nicht zutrifft, wenn sie im Interesse eines unverfälschten Wahlergebnisses notwendig sind. Zudem dürfen solche Massnahmen auch sonst nicht unverhältnismässig oder rechtsungleich und willkürlich sein.
d) Die Publikation von Wahlinseraten ist nicht nur geeignet, die Meinungsbildung der Wähler zu beeinflussen, sondern es ist geradezu ihr Zweck, diese Wirkung zu entfalten. Die Übernahme der Insertionskosten durch die Gemeinde Kleinandelfingen kann deshalb keinesfalls als eine gegenüber dem Wahlkampf neutrale Massnahme bezeichnet werden. Daran ändert auch der Einwand der Gemeinde nichts, ihre Hilfe sei mit lediglich Fr. 470.-- pro Gemeinderatskandidat, bzw. Fr. 58.75 bei Umrechnung auf alle Kandidaten, die damals in der Gemeinde zur Wahl standen, unbedeutend. Es ist gerichtsnotorisch, dass die Parteien zur Finanzierung ihrer Wahlkämpfe nur über beschränkte Mittel verfügen. Unter diesen Umständen kann bereits eine geringe Unterstützung wesentlich sein, können doch die dadurch frei werdenden Mittel für andere Aktionen eingesetzt werden.
e) Der Kanton bestreitet, dass man von einer Intervention durch eine Behörde sprechen dürfe. Es sei für den Bürger ja erkennbar gewesen, dass es sich um Inserate der Parteien handle. Nur diese hätten unterschrieben. Dem kann nicht zugestimmt werden. Richtig ist, dass die Wahlvorschläge nur von den Ortsparteien unterzeichnet waren und dass aus den Inseraten selbst nicht ersichtlich war, dass die Gemeinde ihre Bezahlung übernommen hatte. Indessen bleibt eben gerade diese Tatsache bestehen. Es handelt sich somit im vorliegenden Fall klarerweise um eine indirekte Intervention einer Behörde im eigenen Wahlkampf. Dabei spielt keine Rolle, ob sie den Wählern allgemein bekannt war oder nicht. Sowohl im einen wie im anderen Fall war sie geeignet, die freie Meinungsbildung zu beeinflussen. Da die fraglichen Inserate den Anschein erweckten, die dafür verantwortlich zeichnenden Parteien hätten sie auf eigene Kosten erscheinen lassen, muss in der Nichtinformation über die tatsächlichen Verhältnisse eine für den Wahlausgang relevante Falschinformation gesehen werden. Andererseits hätte bei Bekanntgabe der Finanzierung der Eindruck entstehen können, die Gemeinde identifiziere sich mit einzelnen Gruppierungen, was im Blick auf das politische Stimmrecht des Bürgers, wie es durch die Bundesverfassung gewährleistet wird, auch als unzulässig zu betrachten
BGE 113 Ia 291 S. 299
f) Der Kanton und die Gemeinde Kleinandelfingen beurteilen die Finanzierung von Wahlempfehlungen der Parteien als einen Sonderfall der Partei- und Fraktionsfinanzierung. Eine solche sei grundsätzlich zulässig. Dass die Beschwerdeführerin als parteiunabhängige Person nicht unterstützt worden sei, lasse sich vertreten. Es liege im Wesen der Parteifinanzierung, dass nur formierte Gruppen auf sie Anspruch erheben könnten, nicht aber der einzelne Bürger. Die Finanzierung würde sonst uferlos. Auch liege der Sinn der Parteifinanzierung nicht zuletzt darin, die politisch interessierten Bürger anzuhalten, sich zu Gruppen zusammenzuschliessen, denen ein gewisses politisches Gewicht zukomme und die damit in der Lage seien, einen massgebenden Einfluss auf das politische Geschehen auszuüben. Diese Begründung gibt zu Bedenken Anlass:
aa) Kanton und Gemeinde verkennen, dass die zu beurteilende Inseratenfinanzierung im Rahmen eines Wahlkampfes erfolgte. Für solche Massnahmen aber gelten aufgrund der Verfassung besonders strenge Bedingungen (vgl. E. 3b und c). Es ist fraglich, ob sich die Übernahme der Insertionskosten durch die Gemeinde im Blick auf das politische Stimmrecht der Bürger rechtfertigen lässt. Der Regierungsrat des Kantons Zürich macht in seiner Vernehmlassung geltend, Anregungen der Gemeinden erfolgten nicht nur von Alters her, sondern seien auch unerlässlich, um Kandidaten überhaupt zu gewinnen, sie hinreichend bekannt zu machen und dem Bürger eine sinnvolle Auswahl unter ihnen zu ermöglichen. Auch wenn diesem Anliegen durchaus ein gewisses Verständnis entgegengebracht werden kann, so muss der Entscheid trotzdem davon abhängen, ob und wieweit die indirekte Unterstützung in ihren materiellen Wirkungen einer verbotenen inhaltlichen Einflussnahme gleichkommt. Massgebend ist, ob die tatsächlich bewirkte Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Kandidaten durch triftige Gründe gerechtfertigt wird, welche die Interessen an einer freien, von staatlichen Interventionen unbeeinflussten Meinungsbildung überwiegen. Die eingesetzten Mittel müssen gemessen an diesen Anliegen verhältnismässig, d.h. insbesondere für die Zielerreichung unerlässlich sein und dürfen die freie Meinungsbildung nur soweit beeinträchtigen, als dies unbedingt notwendig erscheint. Zudem müssen sie die Chancengleichheit des Kandidaten wahren.
bb) Unzulässig ist die Beschränkung auf organisierte Ortsparteien. Der Hinweis auf die Fraktionsfinanzierung stimmt sachlich
BGE 113 Ia 291 S. 300
nicht. Die Gemeinde Kleinandelfingen ist nicht in der Form der repräsentativen Demokratie organisiert. Sie verfügt weder über ein Gemeindeparlament noch über Fraktionen, die für die Erfüllung bestimmter Funktionen im Parlamentsbetrieb zu entschädigen wären.
cc) Eine finanzielle Unterstützung der Parteien durch den Staat kann die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben erleichtern und ihnen eine gewisse Unabhängigkeit von Spendern sichern (PETER HUG, a.a.O., S. 84 ff.; GERHARD SCHMID, Politische Parteien, Verfassung und Gesetz, Basel/Frankfurt a. M. 1981, S. 117). Indessen sind die Grenzen zu beachten, welche sich aus dem verfassungsmässigen Recht des Bürgers auf eine unverfälschte Meinungsbildung einerseits und der Rechtsgleichheit andererseits ergeben. Die Gemeinde Kleinandelfingen hat den etablierten Parteien Mittel zur Verfügung gestellt, mit denen für und damit auch gegen einzelne Kandidaten Stellung bezogen wurde. Die Kandidatur der Beschwerdeführerin, welche als Nichtparteimitglied von den Unterstützungsinseraten ausgeschlossen war, wurde dadurch erschwert. Diese Ausschlusswirkung widerspricht dem Prinzip der Offenheit des Wahlsystems und ist geeignet, das Wahlergebnis selbst zu beeinflussen. Zudem wird dadurch die Chancengleichheit aller Kandidaten verletzt, ohne dass dies durch überwiegende Gründe zu rechtfertigen wäre.
dd) Der Kanton anerkennt, dass die Auflage, sich auf eine gemeinsame Liste zu einigen, einen Druck zum Konsens, zur Konkordanz ausübt. Dies sei gerechtfertigt. Das Konkordanzprinzip sei dem kantonalen Recht nicht unbekannt, so im Institut der stillen Wahl, die meistens eine ausdrückliche oder stillschweigende Übereinkunft der Parteien voraussetze. Es könne nicht als widerrechtlich betrachtet werden, wenn die Gemeinde nur die Kandidaten unterstütze, welche durch eine breite Übereinkunft getragen werde. Andernfalls würden öffentliche Mittel dazu dienen, die Austragung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien zu finanzieren, was nicht dem Sinn der Parteifinanzierung entspreche. Es bestehe zudem ein öffentliches Interesse daran zu wissen, welche Kandidaten unbestritten seien. Im übrigen besitze die Gemeinde bei der Ausgestaltung der Parteifinanzierung, die im kantonalen Recht nicht geordnet sei, einen Spielraum eigenen Ermessens.
Konkordanz meint jenes Konfliktregelungsmuster, das die Entscheidung durch Verhandlungen und gütliches Einvernehmen unter
BGE 113 Ia 291 S. 301
den politischen Mächten von einigem Gewicht zustande bringt und damit der Konkurrenz und dem Mehrheitsentscheid ausweicht (AREND LIJPHART, The politics of accommodation, Berkeley/Los Angeles 1968, S. 103 ff.; LUZIUS WILDHABER, Vertrag und Gesetz - Konsensual- und Mehrheitsentscheid im schweizerischen Staatsrecht, ZSR NF Bd. 94, 1975, II, S. 113 ff., S. 133 ff.; RENÉ A. RHINOW, Grundprobleme der schweizerischen Demokratie, ZSR NF Bd. 103, 1984, II, S. 117 ff., S. 237 ff.).
Die Idee der Konkordanz hat im schweizerischen Staatsverständnis eine gewisse Anerkennung gefunden und in der Form des Proporzsystems, zum Teil verbunden mit einem Quorum (vgl. z.B.
BGE 103 Ia 603
ff.; ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987, S. 197 ff.), auch gerade für das Wahlrecht Bedeutung erhalten (GERHARD LEHMBRUCH, Proporzdemokratie, Tübingen 1967, S. 15 ff., S. 39 ff.). Konkordanzdenken vermag deshalb oft auch vor Wahlen zu privaten Absprachen sowie gegenseitigen Unterstützungsversprechen insbesondere unter Parteien führen. Trotzdem darf aber die Problematik dieses staatlichen Konfliktregelungsmusters und sein Spannungsverhältnis zum Konkurrenzprinzip nicht übersehen werden. Konkordanz verleiht den Etablierten, Bisherigen und bereits Organisierten ein Übergewicht und behindert die Opposition von Aussenseitern. Sie verstärkt die Tendenz der Bürger, sich emotional mit den traditionellen Trägern des politischen Lebens und den bestehenden Autoritäten zu identifizieren. Die freie Volkswahl ist indessen nicht nur rückwärtsgerichtete Bestätigung der bisherigen Machtverteilung, sondern soll über die künftige Stärke entscheiden. Eine chancengleiche Kandidatur muss demzufolge allen Bürgern offenstehen, welche die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen dazu erfüllen. Eine behördliche Intervention im Rahmen des Wahlkampfes, welche diese Ausschlusstendenz noch verstärkt oder sogar direkt zur Folge hat, wo das positive Recht die offene Konkurrenz vorsieht, ist deshalb unzulässig. Das an sich berechtigte Anliegen, um der Leistungsfähigkeit des politischen Systems willen eine gewisse Konzentration der Kräfte zu fördern, wie dies der Regierungsrat verficht, vermag dagegen nicht aufzukommen.
g) Der Kern der Problematik des Gemeindebeschlusses von 1973 und der behördlichen Intervention im Rahmen des Wahlkampfes für die Gemeinderatswahl von 1986 liegt darin, dass er Kandidaten, welche nicht Mitglied einer der vier Parteien (SVP/FDP/SP/EVP) waren, vor die Alternative stellte, entweder
BGE 113 Ia 291 S. 302
einer dieser Parteien beizutreten, bzw. als Parteiloser auf ihren Listen Aufnahme zu finden, oder eine staatlich bewirkte Benachteiligung in ihren Chancen zu akzeptieren. Zwar ging es um geringe finanzielle Mittel; die Wirkung dieser Unterstützung aber reichte weit: Einerseits führte sie tatsächlich zum Ausschluss einer Aussenseiterin aus dem Unterstützungsinserat, welches von allen in der Gemeinde tätigen Parteien mit Hilfe der Gemeinde gemeinsam veröffentlicht wurde. Andererseits war die behördliche Massnahme gerade wegen dieser Wirkung geeignet, die freie Willensbildung der Wähler zu beeinträchtigen. Dies muss als schwerwiegender Eingriff in die Wahlfreiheit beurteilt werden, der sich durch keine triftigen Gründe rechtfertigen lässt.
Sowohl der Beschluss des Gemeinderates Kleinandelfingen von 1973 als auch die gestützt darauf erfolgte Finanzierung der Wahlinserate im Rahmen des Wahlkampfes für die Gemeinderatswahl von 1986 waren daher verfassungswidrig.
4.
Damit stellt sich die Frage nach der Sanktion.
a) Über die Auswirkungen des festgestellten Mangels bestimmt das kantonale Gesetz, dass die Behörde die Wahl aufhebt, wenn glaubhaft ist, die Unregelmässigkeit könne das Ergebnis der Wahl wesentlich beeinflussen, Abhilfe aber nicht mehr möglich ist (§ 131 Abs. 2 Wahlgesetz). Im wesentlichen gelten dieselben Grundsätze von Bundesrechts wegen:
Wenn sich der Mangel einer ziffernmässigen Ermittlung entzieht, so ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Ergebnisses möglich sei oder nicht. Dabei ist insbesondere auf die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und auf dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden. Rechtfertigt sich eine solche Beurteilung jedoch nicht, so ist der Mangel als erheblich zu erachten und die Abstimmung zu kassieren (
BGE 112 Ia 338
E. 5 mit Hinweis). Diese zur Sachabstimmung entwickelten Grundsätze gelten auch bei behördlichen Einwirkungen auf Wahlen (vgl.
BGE 107 Ia 217
ff.), eingeschlossen die Einwirkungen auf Wahlvorbereitungen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. März 1979 i.S. Demierre, E. 5e). Die vermehrte Zurückhaltung bei rein privaten oder teilweise privaten Einflussnahmen (
BGE 102 Ia 269
E. 3;
BGE 98 Ia 83
E. 3c) spielt im vorliegenden
BGE 113 Ia 291 S. 303
Fall keine Rolle; dies um so mehr, als das kantonale Recht diese Differenzierung nicht kennt.
b) Im vorliegenden Fall lässt sich der Mangel zwar nicht quantitativ ermitteln, aber doch in seiner Bedeutung etwas näher erfassen. Die Beschwerdeführerin erreichte 196 Stimmen. Bezogen auf das absolute Mehr fehlten ihr 62 Stimmen. Wichtiger ist, dass sie weitere 190 Stimmen benötigt hätte, um den letztgewählten Kandidaten, der 385 Stimmen auf sich vereinigte, zu übertreffen. Das sind bezogen auf die eingegangenen 657 Wahlzettel 28,9%, auf alle 902 Stimmberechtigte 21% und auf die ferngebliebenen 245 Wähler 77,6%; die Stimmbeteiligung betrug 72,8%. Diese Differenz von 190 Stimmen ist gross; eine Wahl hätte praktisch eine Verdoppelung der Stimmen erfordert. Ein Viertel bis ein Drittel der Urnengänger hätte eine der sieben Stimmen anders abgeben müssen. Da die Stimmbeteiligung ohnehin bereits hoch war, wäre die Mobilisierung zusätzlicher Wähler schwer gefallen; zudem hätte dies auch den anderen Kandidaten genützt.
Der quantitative Unterschied ist so erheblich, dass die Wahl der Beschwerdeführerin nicht als wahrscheinlich bezeichnet werden kann. Der Entscheid hängt damit von einer qualitativen Würdigung der gesamten Umstände des Falles ab. Die behördliche Intervention wiegt hier - wie dargelegt - schwer. Dies gilt um so mehr, wenn der Gemeinderat in die Vorbereitung seiner eigenen Wahl eingreift, in der sogar noch zwei bisherige Behördemitglieder kandidieren. Die Einwände des Kantons gegen eine Aufhebung überzeugen nicht. Auf die Überschaubarkeit der Verhältnisse kann es nicht ankommen; die Inserate konnten durch die Beschränkung auf einen gemeinsamen Vorschlag der Parteien die Willensbildung der Wähler verfälschen. Der Regierungsrat selber gesteht der Beschwerdeführerin zu, sie habe einen bemerkenswerten Achtungserfolg erzielt. Nach der bundesgerichtlichen Formel genügt es zur Aufhebung, dass eine Beeinflussung des Ergebnisses als möglich erscheint. Nimmt man diese Formel ernst und bedenkt man die Grundsätzlichkeit des Fehlers, so ist es nicht zu umgehen, die Beschwerde gutzuheissen und den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1986 aufzuheben.


header:
Urteilskopf
138 I 274
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen A. und APG Allgemeine Plakatgesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_415/2011 vom 3. Juli 2012

regeste:
Regeste
Aushängen von Plakaten im Bahnhof: öffentlich-rechtliche Angelegenheit; Benützung öffentlicher Sachen; Meinungsfreiheit; Zensurverbot;
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 35 Abs. 2 BV
;
Art. 82 lit. a BGG
.
Die Regelung der Zulässigkeit und des Umfangs einer ausserordentlichen Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. ist öffentlich-rechtlicher Natur (
Art. 82 lit. a BGG
; E. 1.1-1.4).
Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen stellt eine Form der Meinungsäusserung dar, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit fällt; die SBB sind grundrechtsgebunden (E. 2.2).
Die SBB sehen vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch ausserordentlich für die Plakatierung genutzt werden kann; das Ausscheiden von Plakatanschlagstellen muss durch die SBB aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung (einschliesslich der zweckmässigen Nutzung der öffentlichen Anlage) erfolgen. Sind die Stellen für den Plakataushang bezeichnet, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen (E. 2.3).
Ein generelles Verbot von Plakaten mit aussenpolitischen Themen ist nicht zulässig (E. 3.4). Das konkrete Plakat ist nicht zu beanstanden (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 138 I 274 S. 275
A.
A. beauftragte zu Beginn des Jahres 2009 die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) im Rahmen einer Aktion der Palästina-Solidarität, Region Zürich, ein Plakat an zwei verschiedenen Orten im ShopVille-RailCity (d.h. Bahnhof Zürich) auszuhängen. Dieses richtete sich gegen die israelische Siedlungspolitik. Drei Tage war das Plakat ausgehängt, bis die SBB am 26. März 2009 die sofortige Entfernung veranlassten.
Nachdem die SBB weder ihren Entscheid rückgängig gemacht noch eine anfechtbare Verfügung erlassen hatten, erhob A. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Während des Verfahrens erliessen die SBB am 28. Oktober 2009 eine Verfügung und verboten den Aushang des Plakats. Dagegen erhob A. erfolgreich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; die SBB wurden verpflichtet, den Plakataushang zu bewilligen.
BGE 138 I 274 S. 276
B.
Vor Bundesgericht beantragen die SBB, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2011 aufzuheben (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 29 BGG
prüft das Bundesgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
1.1
Nach
Art. 82 lit. a BGG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Die Vorinstanz hat den Streitfall als öffentlich-rechtlichen beurteilt. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung, bei welcher sie ohne Weiteres von einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit ausgeht - geltend, dass es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen, sondern vielmehr um einen privatrechtlichen Streitfall handle; sie beruft sich dabei auf die ihr durch die Bahnreform 1 zugestandene Möglichkeit, für gewisse Bereiche unternehmerisch am Markt teilzunehmen (vgl. Botschaft vom 13. November 1996 zur Bahnreform [nachfolgend: Botschaft Bahnreform 1], BBl 1997 I 909). Die Vorinstanz hätte deshalb auf die Streitsache gar nicht eintreten dürfen.
1.2
Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (vgl.
BGE 136 II 489
E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl.
BGE 136 II 489
E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen).
Für die Abgrenzung von Privat- und öffentlichem Recht hat die Lehre mehrere Methoden (z.B. Interessen-, Funktions-, Subordinationstheorie) entwickelt. Das Bundesgericht nimmt die Abgrenzung gestützt auf verschiedene Methoden (Methodenpluralismus: Urteil 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1a, in: ZBl 1997 S. 410 ff., 411) vor, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit trägt es
BGE 138 I 274 S. 277
dem Umstand Rechnung, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, die sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen lassen (vgl.
BGE 138 II 134
E. 4.1;
BGE 132 I 270
E. 4.3 S. 273;
BGE 132 V 303
E. 4.4.2 S. 307; je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Konstellation drängt sich für die Beantwortung der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Funktionstheorie auf. Danach gehört eine Norm zum öffentlichen Recht, wenn das von ihr gesteuerte Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, es sei denn, das einschlägige Gesetz unterstelle dieses Handeln dem Zivilrecht (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 119 f., siehe auch S. 379 f., 381; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 109; vgl. auch
BGE 136 II 457
E. 6.2 S. 466,
BGE 136 II 489
E. 2.4 S. 493).
1.3
Am 1. Januar 1999 wurde die Bahnreform 1 in Kraft gesetzt (vgl. AS 1998 2835, 2845, 2847, 2856, 2859), mit welcher die Effizienz im öffentlichen Verkehr bzw. Schienenverkehr gesteigert und das Kosten-Nutzen-Verhältnis für die öffentliche Hand verbessert werden sollte (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O., BBl 1997 I 913). Am 1. Januar 2010 wurde die Bahnreform 2 (1. Teilpaket) in Kraft gesetzt (vgl. AS 2009 5597), mit welcher weiterhin die Ziele der Bahnreform 1, allerdings mit einer weiteren Effizienzsteigerung und Verbesserung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses, verfolgt werden sollten (vgl. Botschaft vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2, BBl 2005 2415, 2434 f.).
Der strittige Sachverhalt ereignete sich vor Inkrafttreten der Bahnreform 2 (1. Teilpaket), weshalb (dazu
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390) das Bundesgesetz vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (AS 1998 2847,
BGE 135 II 2005
4777; SBBG [SR 742.31]), das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (BBl 1956 II 1184 mit hier nicht relevanten Änderungen bis 1998, AS 1998 2835 [Bahnreform 1], 1999 2374, 3071, 2000 2355, 2719, 2003 187, 2005 4775, 2006 2197, 5599, 5753, 2007 1411, 5779; EBG [SR 742.101]), das Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993, welches bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft war (AS 1993 3128, 1997 2459, 1998 2859; aPBG) und das auf den 1. Januar 2010 aufgehobene (AS 2009 5628) Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (AS 1986 1974; aTG) anwendbar sind.
BGE 138 I 274 S. 278
1.4
Nach
Art. 87 BV
ist u.a. die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr Sache des Bundes. Danach sind die Planung, der Bau und der Betrieb von schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Regelung und Ausübung der Bahnpolizei erfasst. Nach
Art. 3 Abs. 1 SBBG
erbringen die SBB (
Art. 2 Abs. 1 SBBG
) als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung der Infrastruktur, im Personen- und Güterverkehr sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen. Sie können alle Rechtsgeschäfte tätigen, die mit dem Zweck des Unternehmens direkt oder indirekt im Zusammenhang stehen oder die geeignet sind, diesen zu fördern (Abs. 2 Satz 1 SBBG). Sie sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen (
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 SBBG
). Zur Stärkung der unternehmerischen Autonomie ist die Anstalt SBB im Rahmen der Bahnreform 1 in die öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB (
Art. 2 Abs. 1 SBBG
: "une société anonyme de
droit public
") - unter Beibehaltung der Firma "SBB" (
Art. 2 Abs. 1 SBBG
) - überführt worden (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O. BBl 1997 I 909, 944 [Rechtsform], 937 [unternehmerische Autonomie]). Die SBB sind nach aArt. 5 Abs. 2 EBG berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen. Zum Bau und Betrieb gehören etwa auch Regelungen über die Bahnpolizei (aArt. 23 EBG) und über Nebenbetriebe (aArt. 39 EBG). Bis zur Bahnreform 2 bedurften die SBB keiner Konzession nach aArt. 5 EBG (aArt. 4 SBBG). Zudem wurde ihnen nach aArt. 5 SBBG i.V.m. Art. 4 aPBG das Recht verliehen, Reisende regelmässig zu befördern. Die SBB sind somit grundsätzlich mit Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben (service public) betraut (vgl.
BGE 136 II 489
E. 2.4 S. 493;
BGE 126 II 54
E. 8 i.f. S. 62; MARTIN LENDI, Verkehr und Recht, 1998, etwa S. 105 f., 109, 193; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 185; TSCHANNEN/MÖSCHING, Bauen auf Bahnarealen, Raum & Umwelt 2009/Nr. 6, S. 2 ff., 16).
Diese Aufgaben bedingen geeignete Sachmittel. Die SBB sind deshalb verpflichtet, Infrastruktur bereitzustellen (
Art. 3 Abs. 1 SBBG
). Dazu gehören Bahnhöfe (aArt. 62 Abs. 3 EBG). Insofern handelt es sich dabei um eine der unmittelbaren Erfüllung der Verwaltungsaufgabe des öffentlichen Verkehrs gewidmete öffentliche Sache i.e.S. Verfügungsmacht darüber und deren Zweckbestimmung richten sich nach dem öffentlichen Recht; dieses regelt u.a. die konkreten Nutzungsmöglichkeiten und den Schutz der öffentlichen Sachen i.e.S.
BGE 138 I 274 S. 279
vor Beschädigungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 540 Rz. 2365, 2368 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 452; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 104; MOSER, a.a.O., S. 24, 36 f., 185 ff., 582 Fn. 651; MARKUS HEER , Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, S. 98 f.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 1992 S. 145 ff., 148; siehe auch VPB_65.63 E. 5.4). Soll nicht nur eine ordentliche Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. möglich sein, so ist es auch Aufgabe des öffentlichen Rechts, die Zulässigkeit und den Umfang der ausserordentlichen Nutzung zu regeln (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 206; MOSER, a.a.O., S. 582 Fn. 651; HEER, a.a.O., S. 98); in der Zulässigkeitsprüfung ist dabei auch der Schutz der öffentlichen Sachen entsprechend aArt. 23 EBG (so auch
Art. 23 EBG
) und
Art. 18 Abs. 1 aTG
(Vorschriften über die Benützung der Anlagen) zu prüfen und zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin führt denn in ihrer Verfügung vom 28. Oktober 2009 und in der Beschwerde ausdrücklich Sicherheitsbedenken an. Auch beim internen Reglement "R Z 700.6" vom 3. April 2006 (nachfolgend: Reglement) wird auf die Sicherheit Bezug genommen, weshalb die Beschwerdeführerin zum einen die Werbeflächen selbst ausgeschieden und zum anderen sich auch ein Vetorecht (vgl. dazu auch
BGE 127 I 84
E. 4a S. 87; MOSER , a.a.O., S. 585) gegenüber der APG vorbehalten hat (Ingress von Ziff. 1.5). Gestützt auf dieses Vetorecht hat die Beschwerdeführerin den weiteren Aushang des strittigen Plakats korrekterweise durch Verfügung verboten. Insofern handelt es sich hier um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a BGG
). Anfechtungs- und zugleich Streitgegenstand bildet die Verfügung vom 28. Oktober 2009.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich in der vorliegenden Streitsache um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts handelt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Aus der Möglichkeit kommerziell tätig zu sein, folgt nicht abstrakt, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt; massgebend ist immer die konkrete Regelung bzw. Konstellation (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 327 f.). Auch der Hinweis auf
BGE 129 III 35
vermag nichts am Resultat zu ändern: Die Beziehung zwischen Post und Kunde ist - wie im Übrigen auch im Transportrecht (vgl.
BGE 136 II 489
E. 2.4 S. 492 f. zu
Art. 50 aTG
; neurechtlich
Art. 56 PBG
[SR 745.1]) - ausdrücklich
BGE 138 I 274 S. 280
privatrechtlich geregelt (vgl. Art. 11 i.V.m.
Art. 17 PG
[SR 783.0]; vgl. auch JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7. Aufl. 2009), was hier - wie dargelegt - nicht der Fall ist. Dabei ist zu beachten, dass nicht der Vertrag zwischen der APG und der Beschwerdegegnerin Streitgegenstand bildet, welcher allenfalls privatrechtlich ausgestaltet sein kann (vgl. als Beispiel:
BGE 127 I 84
E. 4a S. 87), sondern die Intervention der SBB aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Kompetenz, die korrekte Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. zu regeln.
1.5
Die SBB sind eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl.
Art. 2 und 25 SBBG
; vgl. auch STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, S. 250 ff., 306 Rz. 123 f.). Ihnen steht nach
Art. 89 Abs. 2 BGG
i.V.m. SBBG und EBG kein spezielles Beschwerderecht zu. Die Legitimation der Beschwerdeführerin kann sich deshalb einzig nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
richten, welche zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten ist. Die Beschwerdeführerin kann sich indes darauf stützen, wenn sie durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl.
BGE 136 II 274
E. 4.1 und 4.2 S. 278 f.;
BGE 135 II 12
E. 1.2.1 S. 15; je mit weiteren Hinweisen). Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt, indem ihre Autonomie der Bahnhofbewirtschaftung durch die Vorinstanz eingeschränkt wurde. Die Beschwerdeführerin hat überdies vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen. Damit sind die SBB in Anwendung von
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.6
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich eine Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (
Art. 95 BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von
BGE 138 I 274 S. 281
Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 136 I 229
E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin hat das Aufhängen eines Plakats zur israelisch-palästinensischen Politik mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 gestützt auf Ziff. 1.5.4 des Reglements verboten, wonach u.a. Werbung/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen für sämtliche Medien ausgeschlossen sind. Insofern erachtete die Beschwerdeführerin das strittige Plakat als Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema. Die Vorinstanz hat demgegenüber die Beschwerdeführerin verpflichtet, den Aushang des strittigen Plakats zuzulassen.
2.2
2.2.1
Das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 2 BV
fällt (
BGE 127 I 84
E. 4d S. 91; Urteile 1C_440/2007 vom 25. März 2008 E. 2.2; 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 16 BV
), wonach jede Person das Recht hat, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (vgl.
BGE 132 I 256
E. 3 S. 258;
BGE 127 I 164
E. 3a-c S. 167 ff.; Urteil 1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 4.1). Auf den Inhalt einer Meinungsäusserung kommt es grundsätzlich nicht an. Auch inhaltlich provozierende oder schockierende Äusserungen verdienen grundrechtlichen Schutz (vgl. Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5.1; vgl. auch die Hinweise in
BGE 124 I 267
E. 3c S. 271; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 184; zu
Art. 10 EMRK
vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 308 f.; siehe etwa auch
BGE 116 Ib 37
E. 8a S. 48 in Bezug auf audiovisuelle Medien).
Wie beim Eintreten dargelegt, ist die Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. Wahrnehmung einer Staatsaufgabe. Die Beschwerdeführerin ist deshalb grundrechtsgebunden (
Art. 35 Abs. 2 BV
).
BGE 138 I 274 S. 282
2.2.2
Meinungsäusserungen verlangen vielfach die Benützung öffentlicher Sachen. Sofern die in Frage stehende Grundrechtsausübung nicht eine über den allgemeinen Zweck hinausgehende Nutzung der öffentlichen Sache darstellt, besteht ein unbedingter Anspruch auf Nutzung der öffentlichen Sache und diese ist - unter Vorbehalt von gesetzlich vorgesehenen, im öffentlichen Interesse liegenden und verhältnismässigen Einschränkungen (
Art. 36 BV
) - zulässig (vgl. etwa
BGE 135 I 302
E. 3.2 f. S. 307 ff.; dazu auch MOSER , a.a.O., S. 530 m.w.H.). Handelt es sich dagegen um eine intensivere Nutzung, so hat das Bundesgericht zunächst bei Sachen in Gemeingebrauch festgehalten, dass ein bedingter Anspruch auf Bewilligung von gesteigertem Gemeingebrauch besteht, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund erforderlich ist (vgl.
BGE 135 I 302
E. 3.2 S. 308;
BGE 132 I 256
E. 3 S. 259; Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; siehe auch
BGE 127 I 84
E. 4b S. 88). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung sodann 1980 (Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980) auch auf Verwaltungsvermögen übertragen, weshalb unter Umständen ebenfalls ein bedingter Anspruch auf Rand- bzw. ausserordentliche Nutzung gegeben sein kann (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff.; ZBl 1993 S. 320 E. 3 S. 321 f.;
BGE 127 I 164
E. 3b S. 170; JAAG , a.a.O., S. 164; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER , a.a.O., S. 456 f.; vgl. KÄLIN/KIENER , a.a.O., S. 187; HEER , a.a.O., S. 31 ff.).
Der Anspruch ist nur bedingt: Bedingt zum einen, weil grundsätzlich kein Anspruch besteht, dass der Staat positiv (neue) Einrichtungen schafft, um die Freiheitsrechtsausübung zu ermöglichen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI , Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu
Art. 16 BV
; MOSER , a.a.O., S. 531; HEER , a.a.O., S. 33, 36; in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit BURKARD J. WOLF , Wirtschaftsfreiheit und Nutzung öffentlicher Sachen - Widersprüchliches aus dem Bundesgericht, AJP 2001 S. 430 ff., 434). Der bedingte Anspruch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bestehender öffentlicher Sachen i.e.S. oder bestehender Infrastruktur (zu öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch:
BGE 127 I 164
E. 5/b/bb S. 179; siehe auch
BGE 122 I 279
E. 2c S. 284; zum Verwaltungsvermögen: Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff. in Verbindung mit Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980 E. 3). Daneben besteht kein Recht, den öffentlichen Grund an einem beliebigen Ort, zu einem beliebigen Zeitpunkt und in einer beliebigen Weise zu benützen (vgl.
BGE 127 I 164
BGE 138 I 274 S. 283
E. 3c S. 171 mit Hinweisen); ausschlaggebend sind genügende Kapazitäten.
Zum anderen sind beim Entscheid über die ausserordentliche Nutzung der öffentlichen Sache i.e.S. neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen zu berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung sowie an der rechtsgleichen Zugänglichkeit der öffentlichen Sache i.e.S. für alle Interessierten. Dabei ist die Behörde nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfaltet die Meinungsäusserungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einer über den allgemeinen Zweck hinausgehenden Nutzung der öffentlichen Sache verbunden sind. Die Behörde hat demnach die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Nutzungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen; dabei kann eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung die Anordnung von Auflagen und Bedingungen erfordern. Ob die Auffassungen, die durch die Meinungsäusserung propagiert werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massge bend sein (
BGE 132 I 256
E. 3 S. 259 m.w.H.;
BGE 124 I 267
E. 3b S. 269); auch hier gilt das Verbot der Vorzensur im Sinne einer vorgängigen und allgemeinen Inhaltskontrolle beabsichtigter Meinungsäusserungen (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 17 und 27 zu
Art. 16 BV
). Die Behörde ist zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (
BGE 127 I 164
E. 3b S. 171 m.w.H.).
2.3
2.3.1
Die Vorinstanz hat die Bahnhofswand einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch gleichgestellt und einen bedingten grundrechtlichen Anspruch auf Aushang eines Plakats an der Bahnhofswand (gesteigerter Gemeingebrauch) bejaht. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber, dass die Bahnhofswand keine Sache im Gemeingebrauch, sondern Verwaltungsvermögen sei; die Wände würden lediglich der Abgrenzung dienen und nicht jedermann offenstehen, sie zu beschriften, zu bemalen oder zu bekleben. Insofern bestünde kein bedingter Anspruch auf Nutzung der Bahnhofswand.
BGE 138 I 274 S. 284
2.3.2
Rechtsprechung und Lehre unterscheiden innerhalb der öffentlichen Sachen i.w.S. zwischen dem hier nicht vorliegenden Finanzvermögen, welches nur mittelbar der Erfüllung von Ver waltungsaufgaben dient, und öffentlichen Sachen i.e.S. Diese unterteilen sich in Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Beide dienen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie unterscheiden sich v.a. durch ihren Benutzerkreis: Im Rahmen ihrer Zweckbestimmung stehen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch der Allgemeinheit, Verwaltungsvermögen einem eingegrenzten Benutzerkreis offen (
BGE 127 I 84
E. 4b S. 88 f.; vgl. auch MOSER , a.a.O., S. 5 ff., 12 ff., 18 ff., 34 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 448 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 532 ff., zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsvermögen und öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch Rz. 2346; JAAG, a.a.O., S. 151; HEER, a.a.O., S. 8 f.).
Diese Unterscheidung muss hier nicht bis in alle Einzelheiten nachgezeichnet und geprüft werden. Klar ist jedenfalls, dass es sich bei der Bahnhofswand weder um Verwaltungsvermögen im Verwaltungsgebrauch (z.B. Dienstfahrzeuge, als Arbeitsplätze für Beamte dienende Räumlichkeiten und deren Ausrüstung; dazu HEER, a.a.O., S. 10; JAAG, a.a.O., S. 146) noch um Verwaltungsvermögen im Einzelgebrauch (z.B. "Sozialwohnungen", Geschäftslokale in Flughäfen und Bahnhöfen; dazu HEER, a.a.O., S. 11 f.; JAAG, a.a.O., S. 149) handelt. Insofern verbleibt lediglich die Möglichkeit, dass es sich um eine Sache im Gemeingebrauch oder um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handelt. Diese beiden Arten unterscheiden sich nur aufgrund des Benutzerkreises (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2346; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 449 [Rz. 15]; Ausnahme: gemischte Nutzung [vgl.
BGE 100 Ia 287
: Kleinhallenbad einerseits für die Schulen der Gemeinde, andererseits für die Öffentlichkeit]). Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, dass es sich um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handeln würde, ist nicht zu übersehen, dass angesichts des mit der Bahnreform angestrebten (siehe z.B. die Webseite: "Shopping & Gastro":
http://www.sbb.ch/bahnhof-services/am-bahnhof/shopping-gastronomie.html
) Benutzerkreises einer "City in the City" (RailCity bzw. ShopVille-RailCity; siehe rechtsvergleichend auch Entscheid des Bundesverfassungsgerichts 1BvR 699/06 vom 22. Februar 2011 zum Flughafen Frankfurt, in: EuGRZ 2011 S. 152 ff., 160 Rz. 72) und der Befriedigung ähnlicher Bedürfnisse wie in
BGE 138 I 274 S. 285
einer Fussgängerzone (Treffpunkt, Kommunikationszone, Einkaufsmöglichkeiten, Flanieren, Fast-Food-Imbissecken, bessere Restaurants) Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch und öffentliche Sache im Gemeingebrauch fast identisch sind oder doch jenes einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch sehr nahekommt. Wie noch darzulegen sein wird, kann in concreto offengelassen werden, um welche Art von öffentlicher Sache i.e.S. es sich handelt.
2.3.3
Zirkulationsflächen in Bahnhöfen entfalten als Scharnier zwischen dem öffentlichen Raum ausserhalb des Bahnhofs und den Zügen eine Art "Trichterfunktion"; Wände bilden dabei die Begrenzungen und sind somit integrierender Bestandteil der Flächen. Darin besteht ihre
ordentliche
Nutzung und dafür sind sie auch gewidmet.
Die Beschwerdeführerin bekennt sich allerdings in ihrem Reglement, welches die Grundsätze für die Werbeflächen (Fremd- und Eigenwerbung) regelt, zur Nutzung ihrer Grundstücke, Anlagen, Produkte und des Rollmaterials für Werbung (Ziff. 1.1). Die Eigenwerbung der Division Personenverkehr steht dabei im Vordergrund, die Fremdwerbung soll aber einen wichtigen Beitrag zur Ertragsverbesserung der SBB leisten (Ziff. 1.2). Insofern sieht die Beschwerdeführerin selber vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch
ausserordentlich für die Plakatierung
genutzt werden kann.
2.3.4
Angesichts der Verantwortung der Beschwerdeführerin für das reibungslose Funktionieren des Bahnhofs ist es auch ihre Aufgabe, die verschiedenen Plakatanschlagstellen und sonstigen Standorte zu bestimmen. Dabei hat sie sich von der bereits oben dargelegten umfassenden Interessenabwägung leiten zu lassen, wo neben den polizeilichen Interessen auch die Interessen an einer zweckmässigen und rechtsgleichen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung zu berücksichtigen sind. Sind aber - wie im vorliegenden Fall - die Plakatanschlagstellen und -standorte einmal bestimmt, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin hat in Ziff. 1.5 des Reglements den Umgang mit Werbebotschaften geregelt: Zugelassen ist grundsätzlich ideelle und nicht-ideelle Werbung; Einschränkungen bzw. Verbote sind vorgesehen für politische Werbung in bestimmten Medien und bei Werbung für Genussmittel (Ziff. 1.5.1 und 1.5.2). Verboten sind u.a die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch
BGE 138 I 274 S. 286
brisanten Themen (Ziff. 1.5.4) und die religiöse Werbung (Ziff. 1.5.3). In unklaren Fällen müssen die Werbepartner mit den SBB Rücksprache nehmen; zudem sind diese berechtigt, jederzeit den Rückzug bereits ausgehängter bzw. ausgestrahlter Werbung zu verlangen und weitere Einschränkungen zu erlassen.
3.2
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Aushang des strittigen Plakats verboten, da es sich um eine Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema handle. Insofern hat sie damit in das Grundrecht der Meinungsfreiheit der Beschwerdegegnerin eingegriffen. Ob der Aushang verboten werden kann, ergibt sich anhand der Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkungen nach
Art. 36 BV
.
3.3
Bei der Frage der gesetzlichen Grundlage, welche auch in Bezug auf das Anschlagen der Plakate in der Sachherrschaft des Gemeinwesens über den öffentlichen Grund gründet, hat sich die Vorinstanz an die Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten; die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich keine Verletzung geltend. Weitere Ausführungen erübrigen sich daher (siehe oben E. 1.6).
3.4
3.4.1
Nach Ziff. 1.5.4 des Reglements sind die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen verboten. Meinungsäusserungen zu aussenpolitisch heiklen Themen sollen - wie zu innenpolitischen - Bürger aufrütteln und veranlassen, sich mit dem Inhalt auseinanderzusetzen und eine politische Position zu beziehen. Ein generelles Verbot von solchen Themen würde der ideellen Funktion der Meinungsäusserungsfreiheit nicht Rechnung tragen und käme einer verbotenen
Zensur
gleich (vgl. oben E. 2.2) und lässt sich mit keinem öffentlichen Interesse rechtfertigen. Darf die Behörde in einem konkreten Einzelfall nur unter ausserordentlichen Umständen zu einem Verbot greifen (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 7 i.i., in: ZBl 1992 S. 40 ff., 47;
BGE 127 I 164
E. 6a S. 183), so muss dies umso mehr bei einer generell-abstrakten Regelung ohne Kenntnis einer konkreten Sachlage gelten. Insofern schiesst dieses generell-abstrakt geregelte Verbot in jedem Fall über das Ziel hinaus.
Es ist zudem auch in Rechnung zu stellen, dass der Bahnhof in seiner Funktion als "City in the City" selbst auch als Forum der politischen Kommunikation dienen will. Bahnhöfe stellen Abstimmungs- und Wahllokale zu Verfügung; es gibt Treffpunkte, Flaniermeilen,
BGE 138 I 274 S. 287
Buchläden, Restaurants, wo miteinander kommuniziert wird oder sich Kommunikation anbietet. Neueste Tagesinformationen flimmern über überdimensionale elektronische Bildschirme, welche auch aussenpolitisch brisante Themen umfassen können, und Plakate zu innenpolitisch brisanten Themen hängen an den Wänden (Pelztragen, "Todesfalle AKW"). Plakate zu aussenpolitisch (brisanten) Themen passen deshalb nahtlos in dieses Bild. Angesichts dieses breiten Kommunikationsforums ist nicht erkennbar, inwiefern Plakate oder andere Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen Polizeigüter oder Grundrechtspositionen Dritter mehr gefährden bzw. beeinträchtigen könnten als innenpolitisch brisante Themen. Insofern stellt ein generelles Verbot für aussenpolitisch brisante Themen auch eine ungeeignete Massnahme (i.S. des Untermassverbots: vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 153 f.) sowie eine Ungleichbehandlung dar.
3.4.2
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass generelle Verbote von Tabak- oder Alkoholwerbung zulässig seien. Dies müsse somit auch für aussenpolitisch heikle Botschaften gelten.
Bei den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Werbebereichen handelt es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten. Sie geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, können aber aus polizeilichen Motiven und zum Schutz von Grundrechten Dritter eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber hat die Alkohol- und Tabakwerbung in bestimmten Bereichen beschränkt und entsprechende Verbote erlassen (vgl.
Art. 42b AlkG
[SR 680];
Art. 60 LMG
[SR 817.0] i.V.m. TabV [SR 817.06];
Art. 10 RTVG
[SR 784.40]). Er konnte dabei davon ausgehen, dass in typisierten Lebenslagen regelmässig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Schäden entstehen können, weshalb er einschlägige Werbung als abstrakt gefährlich eingestuft hat. Für aussenpolitische Themen lassen sich solche Gefährdungslagen demgemäss nicht generell abstrakt formulieren, wie die Vorinstanz zutreffend herausgestrichen hat.
3.5
3.5.1
In Bezug auf das
konkrete Plakat
ist festzuhalten: Das Plakat hat einen dunklen Hintergrund und ist betitelt mit "61 Jahre Israel - 61 Jahre Unrecht an den Palästinensern". Der Text endet mit "Israel: mit Gewalt errichtet auf dem Boden der Palästinenser" - und etwas abgesetzt - "Unrecht verlangt Widerstand". Unterzeichnet ist der Text mit Palästina-Solidarität, Region Zürich. Mit der letzten
BGE 138 I 274 S. 288
Passage (Unrecht verlangt Widerstand) wird zwar eine kämpferische Aussage gemacht, der Text enthält aber weder strafbare Äusserungen, noch verstösst er sonst wie gegen Gesetzesvorschriften, namentlich wird darin weder zu Gewalt noch zu sonstigen strafrechtlich relevanten Aktionen aufgerufen; Grundrechtspositionen Dritter werden nicht beeinträchtigt (dazu MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 378 ff., 383 ff.). Das Gleiche gilt auch für das Plakat als solches. Eine weitergehende Überprüfung des Inhalts bzw. des Plakats ist nicht zulässig, anderenfalls sie einer unerlaubten Vorzensur gleichkäme (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 27 zu
Art. 16 BV
). Insofern ist auch unbeachtlich, ob die auf dem Plakat geäusserten Auffassungen und Anliegen der Beschwerdeführerin mehr oder weniger wertvoll erscheinen, insbesondere ob sie dem "Brand" oder der "Corporate Identity bzw. Design SBB" (Ziff. 1.3 Reglement) abträglich sind.
3.5.2
Die Beschwerdeführerin führt keine weiteren stichhaltigen Grün de an, welche einen Präventiveingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit, der nur unter ausserordentlichen restriktiven Bedingungen zulässig wäre, rechtfertigen könnten. Dass einige Passanten - wie die verschiedenen von der Beschwerdeführerin angeführten Online-Kommentare (NZZ und Tagesschau) belegen - die Aussage des strittigen Plakats (teilweise heftig) nicht teilen, berechtigt nicht, ideelle, unter dem Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit stehende Aussagen vom Bahnhofsareal zu verbannen. Insbesondere besteht auch kein Anlass zur Annahme, dass Grundrechte Dritter gefährdet würden. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin auch nicht davon aus, dass ein in einer am Bahnhof erhältlichen Tageszeitung geschaltetes Inserat nämlichen Inhalts die Zugpassagiere zu Gewalt animieren würde. Unbeachtlich ist schliesslich, dass das Plakat israelkritisch ist; die Beschwerdeführerin wäre unter den aufgeführten Voraussetzungen auch verpflichtet, einen palästinakritischen Aushang zuzulassen.
Der Möglichkeit, dass Plakate abgerissen bzw. verschmiert oder Sachen demoliert würden oder gewalttätige Auseinandersetzungen zu befürchten wären, ist mit geeigneten Massnahmen, wie etwa einer erhöhten Präsenz der Bahnpolizei, gebührend Rechnung zu tragen.