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Urteilskopf
136 V 7
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. und S. gegen IV-Stelle Basel-Stadt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_194/2009 vom 15. Dezember 2009

regeste:
Regeste
Art. 28 IVG
;
Art. 573 Abs. 2 ZGB
;
Art. 196, 260 und 269 SchKG
;
Art. 48 VwVG
;
Art. 59 ATSG
;
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Anfechtung einer den Nachlass betreffenden Rentenverfügung durch einen ausschlagenden Erben.
Ein Erbe, welcher die Erbschaft ausgeschlagen und nicht den Antritt der Erbschaft vor Abschluss des Konkursverfahrens erklärt hat, ist nicht legitimiert, einen in den Nachlass fallenden öffentlich-rechtlichen Rechtsanspruch - in casu Rentenverfügung einer IV-Stelle - in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu verfolgen (E. 2.2).
Art. 573 Abs. 2 ZGB
ist grundsätzlich auch in einem Nachkonkurs anwendbar (E. 2.2.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 136 V 7 S. 7
A.
A.a
Der 1959 geborene K. erlitt im Mai 1989 und März 1995 je einen Berufsunfall mit Beteiligung des rechten Kniegelenks. Am 6. Mai 1999 und 15. Februar 2002 wurden arthroskopische Eingriffe durchgeführt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen auf und richtete Taggelder aus, u.a. im Zeitraum vom 14. September 1989 bis 31. Juli 2000 und vom 7. Februar 2001 bis 11. August 2003 auf
BGE 136 V 7 S. 8
Grund einer Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Die IV-Stelle Basel-Stadt, bei welcher sich K. im April 2001 zum Rentenbezug angemeldet hatte, übernahm mit Verfügungen vom 6. August 2003 und 24. Februar 2004 die Umschulung zum Kaufmann mit Eidg. Fähigkeitszeugnis und Handelsdiplom VSH. Wegen unbegründeter Absenzen verfügte sie am 26. Oktober 2004 den sofortigen Abbruch der Massnahme, wogegen der Versicherte Einsprache erhob. Da vermehrt Beschwerden im rechten Knie bestanden, schlug der behandelnde Arzt Dr. med. F. eine ausgedehnte Gelenkstoilette mit Osteophytenresektion am rechten Knie vor. Zu diesem Zweck sollte K. am 9. Februar 2005 ins Spital Z. eintreten. Der Kreisarzt der SUVA, Dr. med. I., hielt zudem in seinem Bericht über die Untersuchung vom 24. November 2004 fest, es bestehe dringender Verdacht auf eine mediale Meniskusläsion am linken Kniegelenk. Er schlug bei Einwilligung des Versicherten eine arthroskopische Teilmeniskektomie links vor.
A.b
Im Januar 2005 verstarb K. Sämtliche Erben, darunter die 1990 geborene, bei ihrer Mutter lebende (ältere) Tochter S., schlugen die Erbschaft aus. Am (...) 2005 wurde über den Nachlass der Konkurs eröffnet. Am (...) 2006 schloss das Konkursamt das summarisch durchgeführte Verfahren.
A.c
Die IV-Stelle schrieb mit Entscheid vom 2. Juni 2005 die Einsprache des K. sel. gegen den Abbruch der Umschulung zum Kaufmann als gegenstandslos geworden ab. Mit Verfügungen vom 27. Februar 2006 stellte sie fest, dass der verstorbene Versicherte für die Zeit vom 1. April bis 31. Juli 2000 und vom 1. Februar 2001 bis 31. März 2003 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente sowie u.a. auf zwei Kinderrenten für die beiden Töchter gehabt habe und setzte die Leistungen fest. Die Rentenbetreffnisse von insgesamt Fr. 97'612.- zahlte die Ausgleichskasse Basel-Stadt an das Konkursamt, welches eine Nachverteilung vornahm. Nach Deckung aller Forderungen verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Auszahlung an die Erben überwiesen wurde.
N., die Mutter von S., liess gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 22. August 2007 abwies.
B.
Die Beschwerde der N. wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel, Beizug der Pensionskasse X. AG zum Verfahren und nach Einsichtnahme in die Unfallversicherungsakten mit Entscheid vom 3. Dezember 2008 ab.
BGE 136 V 7 S. 9
C.
N. und S. lassen gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und die IV-Stelle sei zu verpflichten, vom 1. April 2000 bis 31. März 2003 eine ganze Rente und ab 1. April 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten, unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
IV-Stelle und kantonales Sozialversicherungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Der Instruktionsrichter hat beim Rechtsvertreter von N. und S. eine Beweisauskunft betreffend die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft des K. sel. eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse auch des vorinstanzlichen Verfahrens. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, wenn das kantonale Versicherungsgericht in der Sache entschieden hat, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte (
BGE 132 V 93
E. 1.2 S. 95 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 123 V 280
E. 1 S. 283).
2.1
Nach dem kraft
Art. 2 ATSG
(SR 830.1) und
Art. 1 Abs. 1 IVG
auch in Streitigkeiten betreffend eine Rente der Invalidenversicherung anwendbaren
Art. 59 ATSG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht (
BGE 134 II 120
E. 2.1 S. 122;
BGE 133 II 400
E. 2.2 S. 404; SVR 2009 BVG Nr. 27 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.1). Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
BGE 136 V 7 S. 10
Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 133 V 239
E. 6.2 S. 242;
BGE 120 Ib 48
E. 2a S. 51 f.).
2.1.1
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren war N., die Mutter der damals noch unmündigen Tochter S. des im Januar 2005 verstorbenen Versicherten. Sie beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente rückwirkend per Anspruchsbeginn. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeberechtigung der Mutter von S. als Inhaberin der elterlichen Sorge für die Tochter im Sinne einer Prozessstandschaft bejaht. Es hat erwogen, es gehe um deren Anspruch auf eine Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
und eine Waisenrente nach
Art. 20 BVG
(SR 831.40). Der Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der beruflichen Vorsorge setze voraus, dass der verstorbene Vater von der Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt des Todes eine Alters- oder Invalidenrente erhalten habe (
Art. 18 lit. d BVG
). S. habe somit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Einspracheentscheids, welcher für die Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 und ab 1. April 2003 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneine. In der Beschwerde war zudem ausgeführt worden, gemäss neuerer Praxis seien Erben legitimiert, wenn die Voraussetzungen nach
Art. 103 lit. a OG
erfüllt seien, was in casu zutreffe.
2.1.2
Der Anspruch auf Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
steht dem rentenbeziehenden Elternteil zu und nicht dem Kind, für dessen Unterhalt die einzelnen Betreffnisse bestimmt sind (
BGE 134 V 15
E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 17; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.1). Ein zu Lebzeiten entstandener Rentenanspruch geht mit dem Tod des Berechtigten auf dessen Erben über (
Art. 560 Abs. 2 ZGB
;
BGE 99 V 165
E. 2a S. 167; Urteil 8C_146/2008 vom 22. April 2008 E. 1.1; HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 31). In
BGE 99 V 58
entschied das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht, dass nicht nur die Erben gemeinsam zu gesamter Hand (
Art. 602 Abs. 2 ZGB
), sondern auch einzelne Mitglieder der Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtliche Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern sie die Bedingungen von
Art. 103 lit. a OG
erfüllen (ebenso ARV 1980 S. 61, C 90/79 E. 1 und AHI 1995 S. 92, I 147/92 E. 2). Zu den vermögensrechtlichen Interessen des Nachlasses gehören auch der Umfang des Anspruchs auf eine Kinderrente der
BGE 136 V 7 S. 11
Invalidenversicherung bis zum Tod des Versicherten sowie Höhe und Beginn der Leistung. Im Urteil U 201/98 vom 30. März 1999 liess das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ZBl 89/1988 S. 553, A.30/1986 offen, ob an der Rechtsprechung, wonach einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend vermögensrechtlicher Interessen des Nachlasses berechtigt sind, sofern die Bedingungen von
Art. 103 lit. a OG
erfüllt sind, festzuhalten sei. Im Urteil SVR 2008 UV Nr. 20 S. 74, 8C_146/2008, hat die I. sozialrechtliche Abteilung entschieden, dass einzelne Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
selber berechtigt sind, in einer sozialversicherungsrechtlichen Leistungsstreitigkeit Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben (vgl. auch Urteil 1C_73/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.4, nicht publiziert in:
BGE 134 II 308
, aber in: ZBl 109/2008 S. 593). Die Beschwerdelegitimation der kurz vor Erlass des angefochtenen Entscheids mündig gewordenen S. ist somit grundsätzlich zu bejahen.
2.2
Sämtliche (nächsten gesetzlichen) Erben des verstorbenen Versicherten, darunter auch S., schlugen die Erbschaft aus. Der Nachlass wurde durch das Konkursamt liquidiert (
Art. 573 Abs. 1 ZGB
;
Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG
; SJ 2006 I S. 365, 4C.252/2005 E. 4). Dabei wurde das Verfahren nicht mangels Aktiven eingestellt (
Art. 230a Abs. 1 SchKG
). Ebenfalls hatte keiner der Erbberechtigten vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft erklärt und für die Bezahlung der Schulden hinreichende Sicherheit geleistet, was zur Einstellung der konkursamtlichen Liquidation geführt hätte (
Art. 196 SchKG
). Am (...) 2006 schloss das zuständige Zivilgericht das Konkursverfahren. In diesem Zeitpunkt waren lediglich die in der 1. Klasse kollozierten Forderungen voll gedeckt. Die übrigen Forderungen blieben in der Höhe von insgesamt Fr. 68'322.15 ungedeckt. Gestützt auf die Verfügungen der IV-Stelle Basel-Stadt vom 27. Februar 2006 zahlte die kantonale Ausgleichskasse Fr. 97'612.- an das Konkursamt, was zu einer Nachverteilung unter den Gläubigern führte. Es verblieb ein Überschuss von Fr. 29'289.85, welcher an das Erbschaftsamt zur Verteilung unter den Erben überwiesen wurde (
Art. 269 Abs. 1 SchKG
).
2.2.1
2.2.1.1
Die Ausschlagung der Erbschaft hat den Verlust der Erbenstellung resp. der Erbenqualität zur Folge (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, S. 462 ff. Rz. 951 und 982; JEAN NICOLAS
BGE 136 V 7 S. 12
DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 222 Rz. 42). Ausschlagende Erben verzichten auf ihr Erbrecht (ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 9 zu
Art. 573 ZGB
). Ein zu Lebzeiten entstandener Anspruch der verstorbenen Person auf eine Rente der Invalidenversicherung geht mit deren Tod somit nicht - endgültig - auf ihre die Erbschaft ausschlagenden Erben über (resolutiv bedingter Erwerb; ESCHER, a.a.O., N. 6 f. Vorbemerkungen zu
Art. 560 ZGB
), sondern fällt in die Konkursmasse der ausgeschlagenen Erbschaft (
BGE 119 V 165
E. 3c S. 168).
2.2.1.2
Gemäss
Art. 573 Abs. 2 ZGB
wird zwar ein allfälliger Überschuss in der Liquidation nach Deckung der Schulden den Berechtigten überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte. Diese Vorschrift macht indessen eine rechtsgültige Ausschlagung mit Bezug auf bestimmte (nachträglich entdeckte) Aktiven des Nachlasses nicht wirkungslos (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 14 in fine zu
Art. 573 ZGB
). Die Berechtigung am Liquidationserlös besteht nicht als (insoweit wieder eingesetzte) Erben (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 9 zu
Art. 573 ZGB
). Vielmehr handelt es sich um einen Anspruch obligationenrechtlicher Natur gegen die ausgeschlagene Erbschaft, vergleichbar dem Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben auf Herausgabe des Vermachten (ESCHER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 573 ZGB
; BERNHARD SCHNYDER UND ANDERE, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 615 Rz. 10; diesbezüglich unklar PAUL PIOTET, Erbrecht, in: SPR, Bd. IV/2, 1981, S. 560). Aus einem Überschuss in der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses werden denn auch zuerst die Vermächtnisse entrichtet (ESCHER und TUOR/PICENONI, a.a.O., je N. 8 zu
Art. 573 ZGB
; SCHNYDER UND ANDERE, a.a.O., S. 722 Rz. 11; IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 573 ZGB
).
2.2.2
Art. 573 Abs. 2 ZGB
gibt den ausschlagenden Erben lediglich Anspruch auf das positive Ergebnis der Liquidation. Die Bestimmung kommt erst zur Anwendung, wenn alle Aktiven liquidiert und alle Nachlassschulden gedeckt sind. Die Rechte der Gläubiger des Erblassers gehen der Berechtigung der ausschlagenden Erben zur Geltendmachung von umstrittenen Rechtsansprüchen jedenfalls vor und dürfen nicht geschmälert oder gefährdet werden. Gestützt auf
Art. 573 Abs. 2 ZGB
können somit keine Liquidationshandlungen mehr durchgeführt werden.
BGE 136 V 7 S. 13
2.2.2.1
Zur Liquidation gehört auch das Recht, einen umstrittenen Rechtsanspruch durchzusetzen. Handelt es sich bei diesem Aktivum um eine anfechtbare Rentenverfügung, sind - abgesehen von den in
Art. 196 und 230a Abs. 1 SchKG
geregelten Tatbeständen - die Gesamtheit der Gläubiger oder bei deren Verzicht die Abtretungsgläubiger nach
Art. 260 Abs. 1 SchKG
(vgl. dazu AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 431 Rz. 32) berechtigt, an Stelle des ausgeschlagenen Nachlasses in konkursamtlicher Liquidation eine höhere Rente auf gerichtlichem Wege zu erstreiten (
BGE 122 III 488
E. 3b S. 489). Wird trotz hinreichender Kenntnis von der Existenz und Massezugehörigkeit eine Rentenverfügung nicht angefochten, ist zu vermuten, dass die Konkursverwaltung und die Konkursgläubiger bewusst darauf verzichtet haben, wodurch der Konkursbeschlag als entfallen und die Verfügungsmacht der Masse darüber als wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen gilt (
BGE 116 III 96
E. 2a S. 98; NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2008, N. 13 zu
Art. 269 SchKG
; vgl. auch
BGE 27 I 552
). Im Falle der Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft verbleibt sie bei der Masse.
2.2.2.2
Ergeht die Verfügung, wie vorliegend, erst nach Abschluss des Konkurses, wird der damit bejahte oder verneinte Anspruch in einem Nachkonkurs liquidiert, sofern er als neu entdeckt im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 SchKG
zu gelten hat (vgl. dazu
BGE 116 III 96
). Dabei findet
Art. 260 SchKG
entsprechende Anwendung (
Art. 269 Abs. 3 SchKG
; JEANDIN, a.a.O., N. 4 zu
Art. 269 SchKG
). Der zweifelhafte Rechtsanspruch resp. das Anfechtungsrecht ist denjenigen Gläubigern, welche im Konkurs zu Verlust gekommen sind, zur Abtretung anzubieten (MATTHIAS STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 22 zu
Art. 269 SchKG
). Im Nachkonkurs ist
Art. 573 Abs. 2 ZGB
ebenfalls grundsätzlich anwendbar (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
). Es kann offenbleiben, ob dasselbe auch für
Art. 196 SchKG
gilt und ein Erbberechtigter vor Schluss des Verfahrens den Antritt der Erbschaft in Bezug auf einen neu entdeckten zweifelhaften Rechtsanspruch nach
Art. 269 Abs. 3 SchKG
erklären kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die am Recht stehende ältere Tochter des Verstorbenen in diesem Sinne vorgegangen war.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass S. weder erbrechtlich noch konkursrechtlich auf mehr als den Anteil am Überschuss in der
BGE 136 V 7 S. 14
Liquidation der ausgeschlagenen Erbschaft ihres verstorbenen Vaters Anspruch hat. Insbesondere hat sie kein eigenes Recht, die - im Original dem Erbschaftsamt eröffneten - Verfügungen vom 27. Februar 2006 anzufechten und allenfalls höhere Rentenleistungen zu erstreiten. Eine Beschwerdeführung "pro Adressat" (
BGE 131 V 298
E. 4 S. 300) fällt schon deshalb ausser Betracht, weil die Forderungen der Gläubiger durch die zugesprochenen Rentenleistungen von Fr. 97'612.- vollumfänglich gedeckt wurden. Somit besteht im erb- und konkursrechtlichen Kontext auch kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 48 VwVG
(SR 172.021),
Art. 59 ATSG
und
Art. 89 Abs. 1 BGG
der am Recht stehenden Tochter des verstorbenen Versicherten an der Geltendmachung einer höheren Rente in einem Einsprache- und verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (Zustimmung der I. zivilrechtlichen und der I. sozialrechtlichen Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
2.3
Ob die Ausschlagung der Erbschaft durch S. sinngemäss als nichtiger und daher unwirksamer Verzicht auf Versicherungsleistungen nach
Art. 23 Abs. 1 ATSG
aufzufassen ist mit der Folge, dass sie gleichwohl berechtigt ist, die Zusprechung lediglich einer befristeten Kinderrente zur Rente ihres verstorbenen Vaters anzufechten, kann offenbleiben. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nichts zu ihren Gunsten. Gemäss Verteilungsplan im Konkurs des Nachlasses des verstorbenen Versicherten wurden alle eingegebenen und kollozierten Forderungen, insbesondere für unbezahlt gebliebene und von der Sozialhilfe bevorschusste Alimente, vollumfänglich gedeckt. Durch die Ausschlagung der Erbschaft wurden somit keine im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 ATSG
schutzwürdigen Interessen von anderen Personen, von Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt (vgl. dazu UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16 ff. zu
Art. 23 ATSG
und SVR 2006 AHV Nr. 2 S. 3, H 234/04 E. 6.1 und 6.2).
2.4
Die Einsprache- und Beschwerdeberechtigung von S., bis zur Mündigkeit ausgeübt durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin, danach in eigenem Namen, ergibt sich auch nicht daraus, dass unter der Voraussetzung von
Art. 18 lit. d BVG
Anspruch auf eine Waisenrente der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach
Art. 20 BVG
besteht. Ein erleichterten Voraussetzungen unterliegender reglementarischer Anspruch auf Hinterlassenenleistungen wird nicht geltend gemacht. Der Anspruch auf eine Waisenrente nach
Art. 20 BVG
fällt nicht in den Nachlass (
BGE 129 III 305
E. 2.1 S. 307;
BGE 136 V 7 S. 15
vgl. auch
BGE 134 V 15
E. 2.3.3 S. 17). Wie in E. 1 (nicht publiziert) dargelegt, präjudiziert indessen der von der IV-Stelle festgesetzte Leistungsbeginn am 1. April 2000 den berufsvorsorgerechtlich relevanten Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (aArt. 23 BVG), nicht. Dasselbe gilt somit auch in Bezug auf die für eine Waisenrente massgebende Frage, ob der Verstorbene im Zeitpunkt des Todes Anspruch auf eine Invalidenrente der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge hatte. Darüber hat gegebenenfalls auf Klage hin das örtlich zuständige Berufsvorsorgegericht nach
Art. 73 BVG
zu entscheiden.
2.5
Schliesslich wird zu Recht nicht geltend gemacht, die Mutter von S. sei zur Anfechtung der Verfügungen vom 27. Februar 2006 mit Einsprache und des Einspracheentscheides vom 22. August 2007 mit Beschwerde in eigenem Namen berechtigt gewesen. Selbst bei gegebenem Anspruch auf Drittauszahlung der Kinderrente (
Art. 35 Abs. 4 IVG
in Verbindung mit
Art. 82 IVV
[SR 831.201] und
Art. 71
ter
AHVV
[SR 831.101];
BGE 134 V 15
E. 2.3.4 S. 17) hatte sie keine über den Auszahlungsmodus hinausgehende, den Leistungsanspruch als solchen grundsätzlich und umfangmässig betreffende Beschwerdebefugnis (
BGE 130 V 560
E. 4.2 S. 568; vgl. auch SVR 2002 IV Nr. 5 S. 11, I 245/01 E. 4b und
BGE 135 V 2
E. 1.1 S. 4).
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die IV-Stelle nicht auf die Einsprache gegen die Verfügungen vom 27. Februar 2006 hätte eintreten dürfen und die Vorinstanz die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2007 mit dieser Begründung hätte abweisen müssen (vgl.
BGE 129 V 289
). (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ia 38
7. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 février 1987 en la cause Dr K. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
: Schliessung einer Zahnarztpraxis.
Ein allgemeines Verbot zur Führung von mehr als zwei Zahnarztpraxen, wie es das Waadtländer Gesetz kennt, wird nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse am Schutz der Gesundheit gerechtfertigt und verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 113 Ia 38 S. 38
La loi vaudoise sur l'organisation sanitaire du 9 décembre 1952 (LOS) prévoyait que:
"Le médecin-dentiste exerce son art personnellement dans son cabinet.
Il peut avoir deux cabinets, dans deux localités différentes. Dans ce
cas, il exerce son art personnellement dans chacun de ces cabinets, qui ne
seront ainsi ouverts qu'alternativement."
Cette disposition a été remplacée par l'art. 103 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP), entrée en vigueur le 1er janvier 1986, qui dispose:
"Un médecin-dentiste ne peut pratiquer dans plusieurs cabinets. Le
Département peut toutefois autoriser, à titre temporaire, l'ouverture d'un
cabinet secondaire lorsque les besoins de la santé publique l'exigent.
Dans ce cas, le médecin-dentiste exerce son art personnellement dans
chacun de ses cabinets, qui ne seront ainsi ouverts qu'alternativement.
Aucun médecin-dentiste ne peut pratiquer dans plus d'un cabinet
secondaire."
Le Dr K., médecin-dentiste, exploite trois cabinets: le premier à Morat (Fribourg), le deuxième à Chavornay (Vaud) et le troisième au Landeron (Neuchâtel).
BGE 113 Ia 38 S. 39
Estimant que cette situation était contraire à la loi, le Département de l'intérieur et de la santé publique du canton de Vaud demanda au Dr K. de renoncer à l'exploitation de l'un de ses cabinets. L'intéressé n'ayant jamais donné suite à cette injonction, le Département le dénonça à la Préfecture du district d'Orbe le 3 juillet 1981. Le Dr K., qui n'avait pas fait opposition en temps utile, paya l'amende de 1'000 fr. prononcée contre lui.
Comme il poursuivait l'exploitation de ses trois cabinets dentaires, une nouvelle procédure pénale fut ouverte le 30 septembre 1982. Le Dr K. contesta cependant la nouvelle amende qui lui fut infligée et fut acquitté par le Tribunal de police du district d'Orbe. Cette décision fut ensuite confirmée par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le 16 janvier 1984. La Cour estima que l'exploitation du cabinet de Chavornay ne pouvait constituer une infraction aussi longtemps que l'autorisation de pratiquer accordée au Dr K. ne lui avait pas été retirée.
Le 10 juillet 1985, le Département de l'intérieur et de la santé publique, se fondant sur l'art. 133 LOS, retira ainsi au Dr K. l'autorisation de pratiquer la médecine dentaire dans le canton de Vaud.
Saisi d'un recours contre cette décision, le Conseil d'Etat vaudois estima que les conditions de l'art. 133 LOS n'étaient pas remplies et qu'une sanction disciplinaire ne pouvait donc pas être prononcée. Par décision du 26 mars 1986, il admit alors partiellement le recours en ce sens que l'autorisation de pratiquer la médecine dentaire n'était pas retirée au recourant, mais qu'il lui était ordonné de fermer son cabinet de Chavornay dans un délai échéant au 15 mai 1986. Le Conseil d'Etat prononça également que, si le Dr K. procédait à la fermeture de l'un de ses deux cabinets dentaires situés à l'extérieur du canton, il pourrait solliciter l'autorisation du Département de continuer à pratiquer la médecine dentaire dans son cabinet de Chavornay.
Le Dr K. a formé un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat vaudois, en invoquant une violation des
art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée dans le sens des considérants.
BGE 113 Ia 38 S. 40
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le recourant soutient principalement que l'ordre de fermer son cabinet de Chavornay constitue une violation de la liberté du commerce et de l'industrie.
a) Le médecin qui exerce sa profession de manière indépendante et qui déploie l'activité économique correspondante est en principe protégé par l'
art. 31 Cst.
(
ATF 111 Ia 186
consid. 2a et les arrêts cités).
Les cantons peuvent cependant apporter à la liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public. Ces mesures doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 109 Ia 70
consid. 3a,
ATF 106 Ia 269
consid. 1). Ne sont toutefois pas admises les mesures qui tendent à porter atteinte à la libre concurrence, à avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (
ATF 111 Ia 186
consid. b).
L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 111 Ia 105
consid. 4,
ATF 110 Ia 102
consid. 5a et les arrêts cités).
b) La loi cantonale interdit aux médecins-dentistes d'avoir plus de deux cabinets. Ce principe, contenu déjà à l'art. 56 LOS, a été repris à l'
art. 103 LSP
qui pose des conditions plus restrictives pour l'ouverture d'un second cabinet. Toutefois, en l'espèce, il s'agit uniquement de déterminer si l'interdiction générale d'exploiter plus de deux cabinets est justifiée par un motif suffisant d'intérêt public.
Il découle de la liberté du commerce et de l'industrie que l'exercice d'une activité économique ne peut en principe pas être subordonné à l'exigence d'un besoin. Il n'existe, en ce qui concerne les cabinets dentaires, aucune disposition comparable aux
art. 31ter et 32quater al. 1 Cst.
En soi, l'augmentation du nombre des cabinets ne constitue d'ailleurs pas un risque pour la santé publique. Le canton ne peut donc pas justifier la disposition querellée par le souci d'éviter une trop forte
BGE 113 Ia 38 S. 41
concurrence entre les médecins-dentistes; il ne saurait davantage empêcher que ceux qui peuvent faire les investissements nécessaires à l'acquisition de plusieurs cabinets soient avantagés par rapport aux autres membres de la profession. En effet, de telles mesures devraient être considérées comme des mesures de politique économique, tendant à influer sur la libre concurrence, que les cantons n'ont précisément pas la compétence d'adopter.
Ainsi, l'intérêt à prendre en considération est celui de la population, sous l'angle de la protection de la santé publique, et non pas l'intérêt économique des membres de la profession. Or, il peut être dans l'intérêt public, surtout dans une zone rurale, d'avoir un cabinet dentaire ouvert dans un village, par exemple un jour par semaine, plutôt que d'obliger la population à faire un déplacement important, ce qui pourrait l'inciter à négliger les soins dentaires. Dans ce cas, il existe un intérêt public qui s'oppose à l'application d'une règle absolue limitant à deux le nombre des cabinets exploités par un seul et même médecin-dentiste.
c) L'autorité cantonale entend certes "réfréner les abus qui pourraient résulter de l'industrialisation de la médecine dentaire". Cette argumentation est cependant peu claire, dans la mesure où la mécanisation ne saurait supprimer les soins en bouche donnés par le médecin-dentiste, celui-ci ayant en outre l'obligation d'exercer son art personnellement. On ne conçoit pas non plus que la qualité des soins soit inférieure lorsque le médecin exerce son activité le lundi dans un village et le mardi dans un autre. Si les cabinets devaient être sous-équipés en installations, il suffirait d'adopter des dispositions imposant l'équipement minimum.
Le Conseil d'Etat explique aussi qu'il convient d'éviter "que le médecin-dentiste disperse ses efforts". Il semble qu'il envisage ici la fatigue qui pourrait résulter des déplacements. Outre que les causes de fatigue sont innombrables et que l'on pourrait s'inquiéter aussi de la distance séparant le logement du lieu de travail, cette argumentation n'a de sens que si l'on examine de manière concrète l'importance et la fréquence des déplacements. On ne peut pas raisonnablement soutenir qu'un médecin-dentiste ne pourrait pas parcourir, en voiture ou à l'aide des transports publics, 50 ou 100 km par semaine sans qu'il en résulte pour lui une fatigue préjudiciable à la qualité des soins. Cet argument ne peut donc pas être admis pour justifier de manière absolue et dans tous les cas l'interdiction d'avoir plus de deux cabinets.
BGE 113 Ia 38 S. 42
L'autorité cantonale envisage encore le risque que le médecin-dentiste engage des aides moins qualifiés que lui pour exercer certains travaux qui lui incombent. Ce risque constitue un argument sérieux. Il faut cependant observer que le droit cantonal soumet à autorisation l'engagement d'un assistant (
art. 93 al. 2 LSP
) et interdit à un médecin-dentiste de s'adjoindre plus d'un assistant (
art. 93 al. 6 LSP
). L'accomplissement de certains actes est réservé exclusivement au médecin-dentiste (
art. 100 al. 1 LSP
) et l'exercice illégal de la médecine dentaire est pénalement réprimé (
art. 186 al. 1 LSP
). L'
art. 103 LSP
prévoit enfin que, si le médecin-dentiste pratique dans plus d'un cabinet, il doit exercer son art personnellement dans chacun de ses cabinets, qui ne seront ainsi ouverts qu'alternativement. Il s'agit là d'un éventail de mesures très large, qui devrait garantir que les soins soient donnés par le médecin-dentiste lui-même.
Dans la mesure où l'autorité cantonale éprouve des difficultés de contrôle, on pourrait concevoir que le médecin-dentiste doive indiquer très précisément au Département les jours d'ouverture de chacun de ses cabinets et qu'il soit contraint de les fermer lorsqu'il ne s'y trouve pas. Compte tenu des mesures qui peuvent être prises, les difficultés de contrôle ne suffisent cependant pas à justifier une décision aussi lourde que celle d'ordonner la fermeture d'un cabinet. Le recourant observe d'ailleurs à juste titre que, si un médecin-dentiste dispose de plusieurs fauteuils dans le même cabinet, il existe un risque tout à fait comparable que des soins soient donnés par des personnes non qualifiées.
d) Il s'ensuit que la décision attaquée n'est pas fondée sur des motifs précis et convaincants, déduits d'une analyse de la situation particulière du recourant. En réalité, l'autorité cantonale a appliqué strictement l'
art. 103 LSP
, prévoyant qu'aucun médecin-dentiste ne peut pratiquer dans plus d'un cabinet secondaire. Une règle aussi absolue, qui ne tient pas compte des intérêts en jeu, viole le principe de la proportionnalité auquel est soumise toute atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie.
Le recours doit dès lors être admis pour violation de l'
art. 31 Cst.
et la décision attaquée annulée en tant qu'elle ordonne au recourant de fermer son cabinet de Chavornay ou l'invite à procéder à la fermeture de l'un de ses deux autres cabinets situés à l'extérieur du canton.


header:
Urteilskopf
119 Ib 423
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 décembre 1993 dans la cause S. C. contre Office fédéral des réfugiés (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internierung eines Ausländers.
1. Voraussetzungen der Internierung gemäss
Art. 14a und 14d ANAG
(E. 3).
2. Vereinbarkeit mit
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
(E. 4).
3. Der Umstand, dass der Ausländer illegal in die Schweiz eingereist ist, rechtfertigt für sich allein die Internierung nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 119 Ib 423 S. 423
A.-
S. C., ressortissant algérien, est, selon ses dires, entré en Suisse en 1988. Depuis lors, il s'est rendu coupable de nombreux délits.
BGE 119 Ib 423 S. 424
Le 3 juillet 1989, il a, par exemple, été condamné par le Tribunal de district de Zurich à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à l'expulsion pour une durée de 10 ans sans sursis pour vol par métier, dommages à la propriété, faux dans les certificats, infractions aux prescriptions légales de la police des étrangers, violence et menace contre un fonctionnaire et voies de fait.
B.-
En 1989 et 1990 déjà, la police cantonale bernoise a tenté en vain d'obtenir de l'ambassade algérienne des papiers d'identité pour S. C.; selon ladite ambassade, de tels papiers ne pouvaient être délivrés, la nationalité de l'intéressé n'étant pas établie. En 1992, la police cantonale de Zurich a également sans succès sollicité la délivrance d'un laissez-passer pour S. C. A deux reprises, soit le 7 octobre 1991 et le 4 juillet 1992, S. C. a été renvoyé en Algérie; les autorités de ce pays ne l'ont cependant pas laissé entrer et l'ont à chaque fois mis dans un avion à destination de Zurich.
C.-
A la requête de la police des étrangers du canton de Zurich, l'Office fédéral des réfugiés a, le 21 mai 1993, ordonné l'internement de S. C. pour une période de six mois, soit jusqu'au 15 novembre 1993. N'ayant pas été attaquée, la décision est entrée en force.
Par décision du 15 novembre 1993, l'Office fédéral des réfugiés a prolongé l'internement de six mois, soit jusqu'au 15 mai 1994, au motif que l'exécution de l'expulsion de S. C., dont l'identité n'était toujours pas établie, demeurait impossible, faute de documents de voyage.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. C. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 15 novembre 1993 par l'Office fédéral des réfugiés.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Selon l'
art. 14a LSEE
(RS 142.20), si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'Office fédéral des réfugiés décide d'admettre provisoirement l'étranger ou de l'interner. Conformément à l'
art. 14d al. 2 LSEE
, l'internement dans un établissement approprié n'a lieu que si l'étranger compromet la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou la sûreté intérieure d'un canton (lettre a) ou met gravement en danger l'ordre public par sa présence (lettre b).
BGE 119 Ib 423 S. 425
L'internement constitue ainsi une mesure de substitution pour le cas où l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, du moins dans l'immédiat (cf. consid. 4 ci-dessous). Cela présuppose que l'étranger est tenu de quitter le territoire suisse et que la mesure ne peut pas être immédiatement exécutée; encore faut-il que la présence de l'étranger présente un danger pour l'ordre public ou la sécurité.
b) Le juge pénal a prononcé à l'encontre du recourant une expulsion pour 10 ans. Le recourant est donc sommé de quitter le pays et de ne plus y pénétrer pendant cette durée. L'expulsion prononcée par le juge pénal est ainsi comparable à celle prononcée par les autorités de police des étrangers. Lorsque l'exécution de l'une de ces mesures n'est pas possible, l'internement peut alors être ordonné pour peu que les autres conditions soient réalisées. Dans le cas particulier, l'exécution de l'expulsion apparaît à tout le moins pour le moment comme impossible, puisque le recourant ne dispose pas de papiers et que les autorités algériennes refusent de le laisser entrer sur leur territoire. Par ailleurs, il est constant que le recourant met gravement en danger l'ordre public par sa présence. En effet, depuis son arrivée en Suisse, le recourant a commis un grand nombre de délits. II a subi de ce fait une longue peine privative de liberté; à peine sortait-il de prison qu'il récidivait.
c) En résumé, les conditions légales pour prononcer l'internement sont réunies: l'expulsion du recourant est provisoirement impossible et sa présence met gravement en danger l'ordre public.
Reste à examiner si la prolongation de l'internement est en l'occurrence compatible avec les exigences posées par la Convention européenne des droits de l'homme.
4.
a) Selon l'
art. 5 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas expressément énumérés sous lettres a à f de cet article. En l'espèce, seule la lettre f de l'
art. 5 par. 1 CEDH
entre en ligne de compte. Selon cette disposition, une personne peut être privée de sa liberté s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. Il convient dès lors d'examiner s'il existe une procédure d'expulsion en cours et partant si l'internement est justifié.
b) L'internement suppose, selon l'
art. 14a LSEE
, que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut pas être raisonnablement exigée. Il faut que celle-ci apparaisse
BGE 119 Ib 423 S. 426
comme inexécutable pour le moment. Aussi longtemps que les autorités s'emploient activement à exécuter le renvoi ou l'expulsion de l'étranger, il existe, au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH, une procédure d'expulsion en cours pouvant, en principe, justifier une privation de liberté de l'étranger.
On ne saurait en revanche parler de procédure d'expulsion en cours lorsqu'il est établi que l'exécution de la mesure d'éloignement n'est pas possible dans un avenir prévisible. Il en va de même lorsque les autorités ne s'appliquent pas à mener à bien cette mesure avec toute la diligence nécessaire (
ATF 119 Ib 202
consid. 3a p. 207).
c) Dans la décision attaquée, l'Office fédéral des réfugiés a prononcé pour la deuxième fois à l'encontre du recourant un internement de six mois. Plus un internement dure longtemps, plus l'on peut exiger des autorités qu'elles travaillent prioritairement à ce que les obstacles à l'exécution des mesures d'éloignement soient levés et que celles-ci soient rapidement exécutées. Il faut par ailleurs aussi tenir compte du comportement de l'étranger, en particulier de sa collaboration aux préparatifs de son départ ou de son obstruction.
En l'occurrence, plusieurs années déjà avant le premier internement, les autorités savaient que l'ambassade algérienne n'était guère disposée à délivrer les papiers requis sur la base de l'identité du recourant, et ce quand bien même, d'après la police cantonale de Zurich, il ne subsistait que peu de doutes sur cette identité (cf. décision concernant le refoulement du 2 juillet 1992). Dans la première décision d'internement du 21 mai 1993, l'Office fédéral des réfugiés a certes retenu que l'identité du recourant n'était pas établie et que celui-ci n'était disposé ni à collaborer à l'obtention des documents de voyage ni à décliner sa véritable identité. Cette allégation n'est pas motivée et il ne ressort d'aucune pièce du dossier que les indications du recourant sur sa personne aient été autrement mises en doute. Il n'est ainsi pas établi que les difficultés liées au renvoi du recourant soient imputables de manière prépondérante à son comportement.
En ce qui concerne les démarches entreprises par les autorités en vue du refoulement du recourant, il ressort d'une décision de la police cantonale zurichoise du 24 janvier 1993 qu'une demande de laissez-passer a été présentée à l'ambassade algérienne. Les pièces du dossier ne permettent pas de savoir si cela a effectivement eu lieu. Il résulte au contraire d'une lettre du 25 octobre 1993 de la police des étrangers du canton de Zurich adressée à la police cantonale que les dernières démarches entreprises auprès de l'ambassade algérienne
BGE 119 Ib 423 S. 427
en vue d'obtenir des papiers remontent à l'année précédente, respectivement au 3 janvier et au 22 juin 1992. Force est donc de constater que, depuis le début de l'internement, soit mai 1993, les autorités ne semblent pas avoir fait tout leur possible pour expulser le recourant du territoire suisse. En revanche, le recourant paraît, de son côté, avoir pris contact avec l'ambassade en vue de se faire délivrer des papiers. Dans une notice du 11 novembre 1993 adressée à la police des étrangers, la police cantonale zurichoise indique qu'elle a entendu l'intéressé en vue de la prolongation de l'internement et qu'à cette occasion, celui-ci aurait fourni de nouveaux renseignements sur sa personne; dès lors, à la lumière de ces nouveaux faits, elle prétend avoir l'intention de revenir à la charge auprès du consulat algérien et d'Interpol pour obtenir les documents nécessaires au départ du recourant. L'Office fédéral des réfugiés confirme dans sa prise de position adressée au Tribunal fédéral que le recourant a maintenant donné de nouveaux et de plus amples détails sur sa personne. Or, si l'on compare les déclarations récentes du recourant avec celles qu'il a faites auparavant, on s'aperçoit qu'il n'existe aucune divergence: lors de cette dernière audition, le recourant a certes été interrogé sur sa situation personnelle plus largement que cela n'avait été le cas précédemment. Un tel interrogatoire aurait toutefois très bien pu avoir lieu lors du premier internement.
d) Sur la base du dossier produit par l'Office fédéral des réfugiés, il apparaît que depuis le premier internement du recourant aucune démarche sérieuse n'a été entreprise en vue de son refoulement. Les dernières démarches pour obtenir des papiers remontent à 1992. C'est uniquement en vue de la prolongation de l'internement que les autorités ont vraisemblablement prétendu vouloir prendre contact avec Interpol et le consulat. On ne saurait cependant admettre au vu de cette simple intention que les autorités se sont employées avec toute la diligence voulue au refoulement du recourant. Il s'ensuit qu'aucune procédure d'expulsion n'est en cours au sens de l'art. 5 par. 1 lettre f CEDH contre le recourant et que par conséquent l'internement n'est pas justifié sous cet angle.
5.
a) Il convient encore d'examiner si le recourant peut être interné pour le seul motif qu'il était initialement entré en Suisse de manière illégale. Dans un arrêt publié aux
ATF 110 Ib 1
ss, le Tribunal fédéral a considéré qu'en cas d'entrée illégale en Suisse d'étrangers, il s'agissait d'empêcher que de telles personnes puissent se déplacer librement dans le pays. Point n'est besoin cependant d'interner les étrangers pour atteindre ce but; il suffit, par exemple,
BGE 119 Ib 423 S. 428
de leur imposer des charges liées à leur admission provisoire en Suisse. Il en va différemment en cas de circonstances extraordinaires telles qu'elles résultent de l'arrêt susmentionné: il s'agissait de l'entrée illégale en Suisse d'un étranger qui était soupçonné d'avoir participé à l'assassinat d'un journaliste turc et d'entretenir également en Suisse des contacts avec des milieux terroristes d'extrême droite. La présence de l'étranger créait un risque particulièrement élevé pour la sécurité de l'Etat. Son internement était donc justifié du point de vue du droit des étrangers: il fallait parer au risque du déroulement en Suisse d'actes de violence liés à des conflits de politique étrangère.
b) La présente situation est très différente de celle décrite ci-dessus: les mesures en vue de l'expulsion du recourant n'ont pas été poursuivies avec la diligence voulue et il a été interné afin qu'il n'ait plus la possibilité de commettre d'autres actes délictueux. Or, un tel enfermement à titre préventif n'est prévu ni pour les Suisses ni pour les étrangers autorisés à séjourner en Suisse. Le fait d'admettre l'internement pour les étrangers qui sont entrés irrégulièrement en Suisse, et ce indépendamment de la question de l'existence d'une procédure d'expulsion en cours, ne serait pas compatible avec le principe d'égalité de traitement consacré par la Constitution fédérale. Lorsque la présence d'un étranger en Suisse est admise de fait, la législation en matière de police des étrangers ne permet pas pour cette seule raison la détention d'un étranger en situation irrégulière. A l'instar des Suisses, les étrangers ne peuvent être privés de liberté que par le juge pénal, sous réserve de la détention en vue d'expulsion ou de renvoi selon l'
art. 14 LSEE
ou de l'internement aux conditions de l'
art. 14d LSEE
telles que précisées ci-dessus. Il n'est pas admissible de prononcer l'internement à la suite de l'exécution d'une peine, sans qu'il s'agisse de mener à bien le renvoi de l'étranger; sinon, l'exécution de la peine serait indûment prolongée. Dès lors, l'internement du recourant ne saurait non plus être justifié par le fait qu'il est entré illégalement en Suisse.


header:
Urteilskopf
108 IV 172
43. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 novembre 1982 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre B. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 210 StGB
. Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht.
1. Der Wortlaut dieser Bestimmung schliesst deren Anwendung auf Personen, welche der eigenen Unzucht Vorschub leisten, nicht aus (E. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen
Art. 210 StGB
anwendbar ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 108 IV 172 S. 173
A.-
B., divorcée B., née en 1950, s'est livrée à la prostitution depuis 1968. Depuis quelques années, elle ne travaillait plus sur la voie publique, mais exerçait son activité à domicile, alors à Lausanne. Pour se faire connaître et assurer sa publicité, elle a fait insérer des annonces dans la revue "Minuit Plaisir". Une de ces annonces avait le contenu suivant:
"FANNY
Reçoit messieurs distingués et généreux dans un cadre sympathique et
discret.
Du lundi au vendredi, dès 13 h...
Pour prendre rendez-vous, téléphonez entre 9-13 h.
Tél. (021) 27'34'80."
La revue "Minuit Plaisir" est un mensuel contenant notamment des reportages et feuilletons, au caractère nettement polisson et érotique que soulignent des photos de nus, ainsi que de nombreuses annonces qui émanent de prostituées et de masseuses faisant allusion aux relations sexuelles. Ces annonces sont dénommées "Annonces contact privées".
La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a, dans son arrêt Di Giovanni c. Vaud du 24 août 1981, considéré que l'impression d'ensemble qui se dégage de cette publication en fait apparaître clairement le caractère obscène.
B.-
Le 18 novembre 1981, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné l'intimée, pour racolage (
art. 206 CP
) et publicité donnée aux occasions de débauche (
art. 210 CP
), à une peine de 1'000 francs d'amende.
B. ayant recouru en réforme contre ce jugement, demandant à être libérée de toute peine, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud lui a donné raison le 17 mai 1982 en la libérant des fins de l'action pénale tant sur le chef d'accusation de racolage que sur celui de publicité donnée aux occasions de débauche.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Conformément au préavis qu'il avait déposé en instance cantonale, il conclut à la condamnation de B. pour publicité donnée aux occasions de débauche au sens de l'
art. 210 CP
.
L'intimée quant à elle conclut au rejet du pourvoi.
BGE 108 IV 172 S. 174
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 210 CP
, celui qui, dans le dessein de favoriser la débauche, aura publiquement attiré l'attention sur une occasion de débauche sera puni des arrêts ou de l'amende.
Les commentateurs ne sont pas unanimes lorsqu'il s'agit de déterminer le but visé par cette disposition. Selon LOGOZ (Partie spéciale I, n. 1 ad art. 210), le but visé est d'enrayer le recrutement pour la débauche et, d'autre part, de protéger le sentiment de la pudeur. Pour Clerc (t. 2 p. 37), ce que la loi interdit, c'est la propagande destinée au recrutement de clients pour ceux qui vivent de la prostitution. Pour cet auteur, la propagande est répréhensible, non seulement parce que c'est un moyen de favoriser le vice, mais encore parce que le sentiment de pudeur est heurté, à la vue d'annonces dans les gazettes, de papillons distribués dans la rue, d'affiches placardées dans les hôtels, qui sont autant de moyens d'inviter le quidam à se rendre en un lieu de débauche. SCHWANDER (no 646.1.6) y voit un cas particulier du délit de l'
art. 200 CP
(favoriser la débauche). Plusieurs auteurs y voient une espèce d'acte préparatoire que l'art. 210 déclare punissable (LOGOZ, op.cit., N. 1; HAFTER, Partie spéciale, p. 142 n. 6; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 60). Quant à l'auteur de l'infraction, il peut être n'importe qui. Le plus souvent, ce sera un proxénète ou une personne qui se livre elle-même à la prostitution (LOGOZ, n. 1, 2 et 4 ad
art. 210 CP
; THORMANN/VON OVERBECK, II, n. 2 ad
art. 210 CP
; HAFTER, p. 142 ch. 6 et n. 8, ce dernier auteur parlant de "Kundenwerbung"). Rien dans le texte clair de la loi n'autorise à penser que l'art. 210 ne s'applique pas à celui qui favorise sa propre débauche. Il est vrai que la même expression "favoriser la débauche" figure aux
art. 198 et 200 CP
, mais on ne saurait en tirer aucun argument. En effet, si la personne qui se livre à la prostitution n'est en principe pas visée par ces dispositions, cela ne découle pas du sens donné à l'expression précitée, mais de l'hypothèse envisagée par le législateur, laquelle ne peut le plus souvent être réalisée que par un tiers. Preuve en est que, le cas échéant, une prostituée peut être condamnée pour proxénétisme en raison du seul fait qu'elle s'est procuré un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche (arrêt non publié K. c. Lucerne du 18 novembre 1965, cité aux
ATF 107 IV 127
).
BGE 108 IV 172 S. 175
2.
L'application de l'
art. 210 CP
est subordonnée à trois conditions nécessaires, mais suffisantes: a) il faut que l'attention ait été attirée sur une occasion de débauche, b) cela doit avoir été fait publiquement et c) l'auteur doit avoir voulu favoriser la débauche. Ces trois conditions sont à l'évidence réunies en l'espèce. En effet, l'annonce de l'intimée ayant paru dans un périodique imprimé, son caractère public ne saurait être discuté, même si le périodique en cause est très spécialisé. Il suffit qu'il soit accessible à un nombre élevé et indéterminé ou difficilement déterminable de personnes (cf. par analogie
ATF 106 IV 299
consid. 2, portant sur l'annonce publique au sens de l'OL; cf. item LOGOZ, n. 3 ad
art. 210 CP
et MEIER, Die Behandlung der Prostitution im Schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1948, p. 124). De plus, l'autorité cantonale a constaté à juste titre que l'intimée, dans son annonce, proposait ou acceptait de se livrer sinon à toutes les pratiques sexuelles, du moins à certaines d'entre elles, qui relèvent de la débauche au sens de la loi. Enfin, il ne fait aucun doute que l'intimée entendait favoriser son commerce ou tout au moins son activité. Il s'ensuit que le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne l'intimée en application de l'
art. 210 CP
.


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Urteilskopf
140 III 337
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_890/2013 vom 22. Mai 2014

regeste:
Regeste
Eheschutz; Unterhalt des Ehegatten; Steuern und Leasingraten (
Art. 163 ZGB
;
Art. 92 Abs. 1 und
Art. 93 SchKG
;
Art. 9 BV
).
Die Berücksichtigung der laufenden und aufgelaufenen Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Unterhaltsschuldners ist willkürlich (E. 4.2-4.4). Verfassungskonform ist hingegen die Aufnahme der vollen Raten für ein geleastes Fahrzeug mit Kompetenzcharakter (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 140 III 337 S. 337
A.
Die Eheleute X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) sind die gemeinsamen Eltern zweier Kinder. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens wurde der Ehemann durch Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt insbesondere verpflichtet, an den Unterhalt der Ehefrau ab 1. Juni 2013 Fr. 870.- pro Monat zu bezahlen. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Ehefrau verhielt das
BGE 140 III 337 S. 338
Obergericht des Kantons Solothurn den Ehemann dazu, an den Unterhalt der Ehefrau monatlich ab 1. Juni 2013 mit Fr. 1'015.- beizutragen.
B.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Ehefrau (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und dem Ehemann (Beschwerdegegner) aufzutragen, ihr persönlich mit Wirkung ab 1. Juni 2013 und für die weitere Dauer des Verfahrens monatlich und zum Voraus Fr. 1'738.50 zu bezahlen. Strittig ist die Berücksichtigung der laufenden Steuern sowie der vollen Leasingraten im betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Beschwerdegegners. Dieser schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
C.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. Mai 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und verpflichtet den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2013 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich und im Voraus Fr. 1'660.- zu bezahlen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
4.2.1
Haben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt aufgehoben, sind die Folgen des Getrenntlebens zu regeln. Selbst wenn mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt
Art. 163 ZGB
die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Im Stadium des Eheschutzverfahrens geht es ausschliesslich um Verbrauchsunterhalt. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Beitrages an den Unterhalt des fordernden Ehegatten ist der während des gemeinsamen Haushaltes zuletzt gelebte Standard, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (
BGE 119 II 314
E. 4b/aa S. 318). Der Kinderunterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (
BGE 137 III 59
E. 4.2.1). Die derart ermittelten Beiträge stellen gleichzeitig die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Reichen die vorhandenen Mittel nicht aus, um diesen Standard aufrecht zu erhalten, haben Kinder und Ehegatten Anspruch auf den gleichen Lebensstandard (
BGE 137 III 102
E. 4.2).
BGE 140 III 337 S. 339
4.2.2
Das Gesetz schreibt keine bestimmten Berechnungsmethoden vor. Dem Grundsatze nach stehen die einstufig konkrete oder die zweistufige Methode zur Verfügung. Die zweistufige Methode eignet sich für alle finanziellen Verhältnisse, in denen die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die scheidungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird (
BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1 S. 106 f.;
BGE 134 III 577
E. 3 S. 578; Urteil 5A_908/2011 vom 8. März 2012 E. 4.2). Zweistufig bedeutet, dass zuerst der konkrete Bedarf (aller Personen) dem Gesamteinkommen gegenübergestellt und alsdann der rechnerische Überschuss auf die unterhaltsberechtigten Kinder und die Ehegatten verteilt wird (
BGE 137 III 59
E. 4.2.3).
4.2.3
Basis für die Bedarfsberechnung sind die Positionen, wie sie auch für die
betreibungsrechtliche
Existenzminimumsberechnung verwendet werden. Indes sind die von den Betreibungsämtern für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens verwendeten Zahlen nicht direkt massgebend. Vielmehr müssen die eingesetzten Beträge im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien stehen. In guten finanziellen Verhältnissen ist es beispielsweise ohne Weiteres zulässig, unter der Position Krankenversicherungsprämien diejenigen der überobligatorischen Versicherung zu berücksichtigen. Ebenso ist bei günstigen Verhältnissen zulässig bzw. vorgeschrieben, effektiv bezahlte Steuerschulden, einschliesslich rechtskräftig veranlagter Steuern aus vorausgegangenen Steuerperioden in die Bedarfsberechnung einzurechnen (Urteil 5A_592/2011 vom 31. Januar 2012 E. 4.2; 5A_302/2011 vom 30. September 2011 E. 6.3.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2012 S. 160). Indes, je knapper die finanziellen Verhältnisse, desto enger müssen sich die Gerichte für die Ermittlung des Bedarfs an die in Anwendung des
Art. 93 SchKG
entwickelten Grundsätze über die Pfändbarkeit des schuldnerischen Einkommens anlehnen.
4.3
Nach der mit den
BGE 121 I 97
,
BGE 121 III 301
und
BGE 123 III 1
begründeten und in den
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356,
BGE 127 III 68
E. 2c S. 70,
BGE 133 III 57
E. 3 und
BGE 135 III 66
E. 2 S. 67,
BGE 137 III 59
E. 4.2.1 S. 62 (und in zahlreichen weiteren Urteilen) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unterhaltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abweichung zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das
betreibungsrechtliche
Existenzminimum zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben. Daraus folgt aber
BGE 140 III 337 S. 340
auch, dass dem Unterhaltsschuldner nicht mehr zu belassen ist als das
betreibungsrechtliche
Existenzminimum, solange die
betreibungsrechtlichen
Existenzminima der unterhaltsberechtigten Personen nicht gedeckt sind. Wenn die Mittel sehr eingeschränkt sind, ist mithin zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhaltsschuldners, in zweiter Linie dasjenige der Kinder und zuletzt dasjenige des unterhaltsberechtigten Ehegatten zu ermitteln und zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Betroffenen gedeckt ist, kann es darum gehen, einen allfälligen Überschuss in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen oder auf die Betroffenen zu verteilen.
4.4
4.4.1
Im vorliegenden Fall liegen nach der Feststellung der Vorinstanz knappe Verhältnisse vor, ergibt sich doch für die hier massgebende Periode (ab Juni 2013) eine Unterdeckung von Fr. 898.-. Daher kann der Beschwerdegegner lediglich den Schutz seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums beanspruchen. Nach der amtlich publizierten Rechtsprechung sind die laufenden und verfallenen Steuern nicht als Zuschlag zum Grundbetrag in das Existenzminimum gemäss
Art. 93 SchKG
des Schuldners aufzunehmen (
BGE 126 III 89
E. 3b und c,
BGE 126 III 353
E. 1a/aa S. 356;
BGE 127 III 289
E. 2a/bb S. 292;
BGE 134 III 37
E. 4.3 S. 41). Diese Rechtsprechung wird von einem bedeutenden Teil der Lehre als massgebend bezeichnet (so namentlich: GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu
Art. 93 SchKG
; MICHEL OCHSNER, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 150 zu
Art. 93 SchKG
; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, S. 254, Rz. 998). Ihr ist indes auch Kritik erwachsen: So bemängelt THOMAS M. KULL (in: JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], 5. Aufl. 2006, N. 26 f. zu
Art. 93 SchKG
) den Ausschluss der Steuern vom Existenzminimum, weil es sich dabei um eine Verpflichtung handelt, auf die der Schuldner keinen Einfluss nehmen kann. MICHEL OCHSNER (a.a.O., N. 151 zu
Art. 93 SchKG
, und
derselbe
, Le minimum vital [art. 93 al. 1 LP], SJ 2012 II S. 119 ff., 145) wendet dagegen ein, die Nichtberücksichtigung der Steuern habe unweigerlich neue Betreibungen zur Folge, die dem Schuldner letztlich nur den Ausweg der Insolvenzerklärung offenliessen. Im gleichen Sinn äussert sich JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ (in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 52 zu
Art. 93 SchKG
). Für weitere
BGE 140 III 337 S. 341
kritische Äusserungen wird auf das Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b sowie auf PICHONNAZ/RUMO-JUNGO (La protection du minimum vital du débirentier en droit de divorce: évolution récente, SJZ 100/2004 S. 81, 87 ff.) verwiesen.
4.4.2
Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach
Art. 93 SchKG
vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sowie die Praxis der meisten Kantone, soweit sie eigene Richtlinien erlassen haben, folgen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Als Ausnahmen sind die Kantone Solothurn und St. Gallen zu erwähnen, die in ihren kantonalen Richtlinien eine Berücksichtigung der Steuern im Existenzminimum ausdrücklich vorsehen. Dies hat das Bundesgericht in einem den Kanton Solothurn betreffenden Fall unter Willkürgesichtspunkten als verfassungskonform bewertet (Urteil 5P.119/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2). Die Praxis der Kantone St. Gallen und Solothurn ist indes im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.221/2003 vom 17. November 2003 E. 3.1 als mit
Art. 93 SchKG
nicht vereinbar bezeichnet worden. In einem späteren Entscheid 5A_764/2007 vom 23. Januar 2008 E. 2.1 hat das Bundesgericht zwar die Solothurner Richtlinien gelten lassen, ohne allerdings auf die anderslautende publizierte Rechtsprechung Bezug zu nehmen und diese zu relativieren oder zu hinterfragen. In einem knapp zwei Jahre später ergangenen Entscheid hat es die Praxis des Kantons Solothurn erneut ausdrücklich als bundesrechtswidrig bezeichnet (Urteil 5A_757/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 4.1). Schliesslich wurde die bisherige publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in weiteren Entscheiden bestätigt (
BGE 135 I 221
E. 5.2.1 S. 224; Urteile 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.3.1; 5A_187/ 2011 vom 13. Mai 2011 E. 6; 5A_222/2013 vom 12. Juni 2013 E. 2.3 a.E.).
4.4.3
Zusammenfassend liegt somit eine konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, wonach laufende oder aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu berücksichtigen sind.
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Berücksichtigung des ganzen Leasingbetrages von Fr. 306.- im
BGE 140 III 337 S. 342
Existenzminimum des Beschwerdegegners als willkürlich, da ein gewisser Anteil dieses Betrages als Amortisation zu werten sei, die bei den Fahrzeugkosten nach der herrschenden Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden dürfe. Im vorliegenden Fall betrage dieser Amortisationsanteil Fr. 76.50 und sei daher nur ein Leasingbetrag von Fr. 229.50 (statt Fr. 306.-) aufzunehmen.
5.2
Gemäss den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 (BlSchK 2009 S. 193 ff.) sind bei einem Automobil mit Kompetenzqualität die festen und veränderlichen Kosten
ohne Amortisation
zu berechnen. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner indes nicht Eigentümer eines Fahrzeuges mit Kompetenzcharakter, hat er doch sein Fahrzeug geleast. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die Richtlinien der Konferenz stützt, sind Leasingraten für ein Auto mit Kompetenzcharakter sowohl beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum als auch in der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen (Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um eine teilweise Aufnahme von Amortisationskosten. Vielmehr handelt es sich bei den Leasingraten für ein Kompetenzgut wirtschaftlich gesehen um zeitlich gestaffelte Anschaffungskosten von nicht pfändbarem Vermögen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 oder
Art. 93 Abs. 1 SchKG
. Dies ist der Grund, weshalb die Raten (grundsätzlich in vollem Umfang) zu berücksichtigen sind (vgl. Urteil 5A_27/2010 vom 15. April 2010 E. 3.2.2; siehe auch die dortigen Ausführungen betreffend "zu teure" Leasingfahrzeuge). Da dem geleasten Fahrzeug im konkreten Fall unbestrittenermassen Kompetenzcharakter zukommt und auch nicht behauptet und belegt worden ist, dass ein zu teures Fahrzeug geleast worden ist, hat das Obergericht die Kosten von Fr. 306.- zu Recht in vollem Umfang berücksichtigt. Von willkürlicher Rechtsanwendung kann keine Rede sein.


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Urteilskopf
105 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. März 1979 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3,
Art. 117 StGB
.
Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten wie der fahrlässigen Tötung ist der Erfolg dem Täter nur dann zuzurechnen, wenn er bei Anwendung pflichtgemässer Vorsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 105 IV 18 S. 18
A.-
Am 27. Oktober 1977, um 18.05 Uhr, fuhr G. mit einem Kleinbus auf der 7 m breiten, gut beleuchteten, nassen Kantonsstrasse mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 km/h durch die Ortschaft Mörel in Richtung Brig. 7,5 m vor einem die Strasse querenden Fussgängerstreifen überfuhr er den Fussgänger E., der im Begriffe war, die Strasse von links nach rechts zu überqueren. E. wurde schwer verletzt und starb unmittelbar nach seiner Einlieferung ins Spital. Eine ihm zwei Stunden nach dem Unfall entnommene Blutprobe ergab eine Alkoholkonzentration von 1,26 bzw. 1,21 Gewichtspromille im Blut.
B.-
Das Kreisgericht Oberwallis verurteilte G. am 30. Mai 1978 wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 400.-- bei einer Probezeit von 2 Jahren. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigte mit Urteil vom 14. Dezember 1978 den Schuldspruch, setzte jedoch die Busse auf Fr. 200.-- herab.
C.-
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Staatsanwalt für das Oberwallis beantragt sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen.
BGE 105 IV 18 S. 19
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat den natürlichen wie den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers und dem Tod des Fussgängers bejaht. Demgegenüber macht G. geltend, die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, ob er bei pflichtgemässem Verhalten überhaupt in der Lage gewesen wäre, noch vor dem Fussgänger anzuhalten und den Unfall zu vermeiden. Wenn nämlich der eingetretene Erfolg auch bei sofortiger und zweckmässiger Reaktion nicht zu vermeiden gewesen wäre, müsste der Beschwerdeführer freigesprochen werden. Sollte der Fussgänger beispielsweise im Schrittempo die Strasse überquert haben, hätte G. reagieren müssen, als der Fussgänger die Mitte der Strasse verliess, da keine Anzeichen eines verkehrswidrigen Verhaltens in einem früheren Zeitpunkt vorgelegen hätten. In diesem Falle hätte ein Zusammenstoss nicht vermieden werden können. Gehe man aber davon aus, dass der Fussgänger die Strasse laufend überquerte, so hätte der Beschwerdeführer reagieren müssen, als jener den Strassenrand verliess. Vom Strassenrand bis zur Kollisionsstelle seien es 3,50 m. Der Fussgänger habe diese in zwei Sekunden durchlaufen. Da der Beschwerdeführer im Augenblick, da E. den Strassenrand verlassen habe, 22 m von der Kollisionsstelle entfernt gewesen sei und der Bremsweg bei einer Geschwindigkeit von 40 km/h auf nasser Strasse 27,5 m betrug, hätte der Zusammenstoss auch in diesem Fall nicht vermieden werden können.
a) Die damit zur Entscheidung gestellte Frage berührt nach der neueren Rechtsprechung des Kassationshofes nicht den adäquaten, sondern den natürlichen Kausalzusammenhang (
BGE 103 IV 291
,
BGE 102 IV 101
f.,
BGE 101 IV 31
, 152). Diese Betrachtungsweise hat der Kritik gerufen, indem geltend gemacht wurde, bei Unterlassungsdelikten gebe es keine natürliche Kausalität (SCHULTZ, ZBJV 112/1976 S. 416; 113/1977 S. 534), bzw. es könne höchstens im übertragenen Sinne von Kausalität die Rede sein (SCHULTZ, AT, Bd I, 3. Aufl., S. 118). Tatsächlich kann bei Unterlassungsdelikten nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei positiven Handlungen. Bei Unterlassungen kann es nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlungen gehen, die hypothetisch zum eingetretenen
BGE 105 IV 18 S. 20
Erfolg in Beziehung gesetzt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 19. Auflage, N. 61 zu § 13 und N. 163 zu § 15 mit Verweisungen). Dass aber eine solche Ursachenfolge bei Erfolgsdelikten vom Gesetz selber gefordert wird, erhellt schon aus dem Wortlaut von
Art. 18 Abs. 3 StGB
("ist die Tat darauf zurückzuführen..."). Entsprechend sind denn auch die oben erwähnten Entscheide zu verstehen.
Die Kontroverse ist übrigens im konkreten Fall für den Ausgang der Sache nicht von Belang. So oder anders geht es nämlich um die objektive Zurechnung eines Erfolgs und ist bei fahrlässigen Erfolgsdelikten wie der fahrlässigen Tötung jener dem Täter nur zuzurechnen, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre; wäre er gleichwohl eingetreten, so beruht er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmacht, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liegt. In jedem Fall hat der Richter, soweit Anhaltspunkte dafür bestehen, dass jener Zusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg fehlen könnte, sich die in
BGE 102 IV 102
formulierte hypothetische Frage zu stellen und sie zu beantworten.
b) Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, dass der Tod des Fussgängers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer mit der von ihm verlangten Aufmerksamkeit gefahren wäre. Das Urteil ist deshalb gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird das Kantonsgericht neben den bereits bekannten Umständen (Sicht, Ortskenntnis des Beschwerdeführers) das Verhalten des Fussgängers (Gehgeschwindigkeit, erkennbare Nichtbeachtung des Verkehrs, event. Erkennbarkeit von Angetrunkenheit usw.) sowie die Anhaltezeit und den Anhalteweg des Beschwerdeführers abzuklären haben. Die Vorinstanz wird zudem berücksichtigen müssen, dass der Fussgänger die Strasse 7,5 m neben einem Fussgängerstreifen betreten hat und dass der vortrittsberechtigte Führer deshalb zunächst davon ausgehen durfte, E. werde sich nach rechts vergewissern ob Fahrzeuge nahen, und gegebenfalls spätestens in der Strassenmitte einen Halt einschalten.
Sollte sich im Rückweisungsverfahren ergeben, dass der Tod des Fussgängers auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht hätte
BGE 105 IV 18 S. 21
vermieden werden können, wäre G. nur wegen Übertretung von
Art. 31 SVG
(Unaufmerksamkeit) zu bestrafen. Falls die neue Prüfung dagegen erweisen sollte, dass bei der gebotenen Handlungsweise des Beschwerdeführers E. mit hoher Wahrscheinlichkeit lediglich Körperverletzungen erlitten hätte, wäre G. nach
Art. 125 StGB
zu verurteilen, sofern dies nach kantonalem Verfahrensrecht zulässig ist und für den Fall einer Körperverletzung nach
Art. 125 Abs. 1 StGB
die Angehörigen von E. innert Frist Strafantrag gestellt haben.


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Urteilskopf
109 V 1
1. Urteil vom 16. Februar 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Honegger und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 41bis AHVV
, lit. a der Übergangsbestimmungen zur Verordnungsnovelle vom 5.4.1978.
- Rz. 66 des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen (gültig ab 1. Januar 1979) ist verordnungswidrig (Erw. 3a).
-
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
ist sinngemäss auch auf Nichterwerbstätige anzuwenden, wenn infolge Anpassung der kasseneigenen Einschätzung an das durch die Steuerbehörde gemeldete Vermögen eine Nachzahlungsverfügung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
erlassen werden muss (Erw. 3c).
- Durch die Erhebung einer Beschwerde gegen eine Beitragsverfügung wird weder der Beginn des Zinsenlaufs hinausgeschoben noch der einmal begonnene Zinsenlauf unterbrochen (Erw. 4a).
- Aus
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
folgt die Verpflichtung der Ausgleichskassen, in einer Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch über die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen abzurechnen (Erw. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 109 V 1 S. 2
A.-
Honegger, geb. am 27. September 1913, wurde Ende 1973 im Alter von 60 Jahren pensioniert. Während er in den Jahren 1974 sowie 1977 und 1978 noch ein Erwerbseinkommen erzielte, ging er 1975 und 1976 keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern (Gemeindeausgleichskasse Muri bei Bern) erfasste ihn deshalb für diese beiden Jahre als Nichterwerbstätigen und setzte die Sozialversicherungsbeiträge mit Verfügungen vom 6. Dezember 1979 auf insgesamt Fr. 14'762.10 (einschliesslich Verwaltungskosten) fest. Nach Rückzug einer dagegen erhobenen Beschwerde überwies Honegger die Beiträge im Mai 1980. Mit Schreiben vom 18. Juli 1980 forderte die Ausgleichskasse die Bezahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 1'180.95 und erliess am 27. August 1980 eine entsprechende Verfügung, in welcher ausgeführt wurde, dass die Verzugszinsen für den Zeitraum vom 1. Januar 1979 bis 30. April 1980 geschuldet seien.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern gut und hob die Kassenverfügung vom 27. August 1980 auf. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, für das Jahr 1979 entfalle eine Verzugszinspflicht im Hinblick auf die Übergangsregelung in Randziffer 66 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über Verzugs- und Vergütungszinsen (gültig ab 1. Januar 1979); für 1980 sei entscheidend, dass die Verwaltung in den Beitragsverfügungen vom 6. Dezember 1979 einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen und damit auf die sofortige Beitragsentrichtung verzichtet habe, weshalb nachträglich nicht eine Verspätung der Bezahlung und Verzugszinsen geltend gemacht werden könnten (Entscheid vom 18. November 1981).
BGE 109 V 1 S. 3
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BSV Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung vom 27. August 1980. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Honegger trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition gemäss Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
.)
2.
Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon machte er in
Art. 41bis AHVV
Gebrauch. Nach dessen Abs. 3 laufen die Verzugszinsen
"a. im allgemeinen vom Ende der Zahlungsperiode an;
b. bei Nachzahlung vom Ende des Kalenderjahres an, für das die Beiträge geschuldet sind;
c. bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der sich die Nachzahlung ergibt".
Abs. 1 bestimmt, dass - ausser im Falle der Betreibung oder der Konkurseröffnung - Verzugszinsen nur zu entrichten sind, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinsenlaufs bezahlt werden; dies gilt namentlich, wenn die Ausgleichskasse eine ausserordentliche Zahlungsfrist setzt oder Beiträge nachfordert. Im Falle der Beitragsnachforderung sind - gemäss Abs. 2 - u.a. keine Verzugszinsen zu entrichten für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgen, sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet werden. Nach Abs. 4 sind keine Verzugszinsen geschuldet, wenn die Beiträge weniger als Fr. 3'000.-- ausmachen; Abs. 5 sieht einen Zinssatz von 0,5 Prozent je abgelaufenen Monat vor. Schliesslich halten die Übergangsbestimmungen der Verordnungsnovelle vom 5. April 1978 in lit. a fest, dass Verzugszinsen von Beitragsschulden, die vor dem 1. Januar 1979 entstanden sind, von diesem Zeitpunkt an erhoben werden, soweit die Beiträge nicht bis zum 30. April 1979 entrichtet werden.
BGE 109 V 1 S. 4
Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich schon verschiedentlich mit der Verzugszinsregelung in
Art. 41bis AHVV
befasst. In
BGE 107 V 205
Erw. 3b hat es
Art. 41bis Abs. 1 AHVV
ausdrücklich als gesetzmässig erklärt. Ferner hat es in
BGE 107 V 129
und im nicht veröffentlichten Urteil Stemmle vom 2. Juni 1981
Art. 41bis Abs. 3 lit. b und c AHVV
sowie im Urteil Stemmle auch lit. a der Übergangsbestimmungen als gesetzmässig betrachtet und angewendet. Daran ist festzuhalten.
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner auf den mit Verfügungen vom 6. Dezember 1979 festgesetzten und im Mai 1980 bezahlten Beiträgen für 1975 und 1976 ab 1. Januar 1979 Verzugszinsen schuldet.
a) Für das Jahr 1979 verneint die Vorinstanz die Verpflichtung zu Verzugszinsen mit dem Hinweis auf Randziffer 66 des bundesamtlichen Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen (gültig ab 1. Januar 1979). Diese Randziffer lautet wie folgt:
"Werden für die Zeit vor dem 1. Januar 1979, aber nach diesem Zeitpunkt Beiträge nachgefordert, so sind für die Zeit vom 1. Januar 1979 bis zum Erlass der Nachzahlungsverfügung keine Zinsen geschuldet. Dagegen sind Zinsen von der Zustellung der Nachzahlungsverfügung an zu entrichten, sofern die Beiträge 3000 Franken erreichen und nicht innert vier Monaten nach Erlass der Nachzahlungsverfügung entrichtet werden."
Nach der Rechtsprechung ist der Sozialversicherungsrichter an Verwaltungsweisungen nicht gebunden. Er weicht allerdings davon nur ab, soweit sie Vorschriften enthalten, welche den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen widersprechen (
BGE 107 V 154
Erw. 2b mit Hinweisen). Dies trifft - wie schon vom BSV in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde angedeutet wird - im vorliegenden Fall zu. Die Übergangsbestimmungen der Verordnungsnovelle vom 5. April 1978 besagen in lit. a, dass auf Beitragsschulden, die vor dem 1. Januar 1979 entstanden sind, von diesem Zeitpunkt an Verzugszinsen erhoben werden, soweit die Beiträge nicht bis zum 30. April 1979 entrichtet werden. Demnach spielt es keine Rolle, ob Beiträge für 1978 und frühere Jahre noch vor oder erst nach dem 1. Januar 1979 verfügungsweise festgesetzt wurden; auch wird nicht berücksichtigt, ob es sich um eine Nachforderung im Sinne von lit. b oder von lit. c des
Art. 41bis Abs. 3 AHVV
handelt. Aus dem Fehlen solcher Unterscheidungen kann aber im Gegensatz zur Vorinstanz nicht gefolgert werden, die fragliche Übergangsbestimmung sei ungenau und das BSV habe sie in Randziffer 66 des Kreisschreibens zu Recht näher konkretisiert.
BGE 109 V 1 S. 5
Wie auch die Vorinstanz selber einräumt, soll das Übergangsrecht bei Einführung eines neuen Instituts wie der Verzugszinspflicht im Beitragsbereich einfach und praktikabel sein. Diesem Erfordernis entspricht lit. a der Übergangsbestimmungen vollumfänglich. Nach ihrem klaren Wortlaut gibt es für die vor dem 1. Januar 1979 entstandenen Beitragsschulden eine "Schonfrist" nur bis zum 30. April 1979, während auf den erst nach diesem Zeitpunkt bezahlten Beiträgen immer Verzugszinsen erhoben werden müssen (vorbehältlich
Art. 41bis Abs. 4 AHVV
). Wenn Randziffer 66 für die erst nach dem 1. Januar 1979 erlassenen Nachforderungsverfügungen eine Sonderregelung aufstellt und die Verzugszinspflicht auf die Zeit nach der Zustellung dieser Verfügungen beschränkt, so steht diese Weisung im Widerspruch zum Verordnungsgrundsatz in lit. a der Übergangsbestimmungen. Randziffer 66 ist somit verordnungswidrig und für den Richter unbeachtlich.
b) Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner als Nichterwerbstätiger von Gesetzes wegen für die Kalenderjahre 1975 und 1976 beitragspflichtig (Art. 3 Abs. 1 und 10 Abs. 1 AHVG). Mit dem Ablauf der für Nichterwerbstätige in der Regel vierteljährlichen Zahlungsperioden wurden die gesetzlich geschuldeten Beiträge fällig (
Art. 34 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 AHVV
). Der Beschwerdegegner entrichtete sie jedoch erst im Mai 1980. Im Sinne von
Art. 41bis Abs. 3 lit. b AHVV
, welcher die Nachzahlung von Beiträgen für bereits abgelaufene Kalenderjahre betrifft (
BGE 107 V 132
), wäre der Beschwerdegegner demnach an sich ab Ende 1975 bzw. 1976 verzugszinspflichtig;
Art. 41bis AHVV
trat indessen am 1. Januar 1979 in Kraft, weshalb die Verzugszinspflicht von diesem Zeitpunkt an besteht (lit. a der Übergangsbestimmungen). Dass die fraglichen Beiträge des Beschwerdegegners erst im Dezember 1979 verfügungsweise festgesetzt wurden, ändert hieran nichts. Dadurch wird weder die Entstehung der Beitragsschuld in den Jahren 1975 und 1976 noch der Beginn des Zinsenlaufs am 1. Januar 1979 beeinflusst. Denn lit. b von
Art. 41bis Abs. 3 AHVV
knüpft an das Ende des Kalenderjahres an und - dies im Gegensatz zu lit. c - nicht an das Vorliegen einer Verfügung.
c) In diesem Zusammenhang drängen sich zwei Hinweise auf.
Art. 64 Abs. 5 AHVG
bestimmt unter anderem, dass Nichterwerbstätige, die von keiner Ausgleichskasse erfasst werden, sich bei der kantonalen Ausgleichskasse zu melden haben. Wird dieser Verpflichtung nachgelebt, so können die geschuldeten Beiträge in der Regel ohne wesentliche zeitliche Verzögerung definitiv festgesetzt
BGE 109 V 1 S. 6
werden und die Verzugszinsfrage stellt sich unter Umständen überhaupt nicht. Im vorliegenden Fall unterblieb offenbar eine derartige Meldung; die Ausgleichskasse erfuhr anscheinend erst gegen Ende 1978, dass der Beschwerdegegner in den Jahren 1975 und 1976 nicht erwerbstätig war. Der Beschwerdegegner kann jedoch aus dem Umstand, dass er die ihm obliegende Meldepflicht möglicherweise nicht kannte, sondern annahm, der frühere Arbeitgeber werde bis zum Erreichen des 65. Altersjahres die AHV-Beitragsbelange automatisch regeln (Schreiben des Beschwerdegegners vom 7. April 1980 an die Gemeindeausgleichskasse), nichts zu seinen Gunsten ableiten (ZAK 1977 S. 263 Erw. 3). Unerheblich für die Verzugszinspflicht ist auch, dass vorliegend das in Randziffer 259 der bundesamtlichen Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen vorgezeichnete Meldesystem nicht gespielt haben dürfte, wonach die Ausgleichskassen die bei ihnen angeschlossenen Arbeitgeber zu verhalten haben, diejenigen Arbeitnehmer zu melden, welche in einem Alter pensioniert werden, in dem sie noch als Nichterwerbstätige beitragspflichtig sind.
Sodann mag die Frage aufgeworfen werden, weshalb der Beginn des Zinsenlaufs im Falle des Beschwerdegegners nicht in analoger Anwendung von
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
festzusetzen ist. In gleicher Weise wie beim Wechsel von der unselbständigen zur selbständigen Erwerbstätigkeit kann es auch beim Übergang von der Erwerbstätigkeit zur Nichterwerbstätigkeit vorkommen, dass der Ausgleichskasse im Zeitpunkt, da sie ihre Beitragsverfügung erlässt, noch keine definitiven Angaben der kantonalen Steuerbehörde vorliegen, und zwar beim Nichterwerbstätigen mit Bezug auf das Vermögen, welches neben dem Renteneinkommen für die Beitragsermittlung massgebend ist (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
,
Art. 28 AHVV
). Kraft Verweisung in
Art. 29 Abs. 1 AHVV
finden in diesem Fall die Verfahrensgrundsätze über die Festsetzung der Beiträge der Selbständigerwerbenden im ordentlichen und im ausserordentlichen Verfahren (Art. 22 bis 27 AHVV) sinngemäss Anwendung. Beim Fehlen verbindlicher Angaben hat demnach die Ausgleichskasse das Vermögen zunächst selber einzuschätzen (
Art. 26 Abs. 1 und 2 AHVV
) und die Beiträge provisorisch festzusetzen (
Art. 24 AHVV
) und einzuverlangen. Ergibt sich später aus der Meldung der Steuerbehörde ein höheres Vermögen, so hat die Ausgleichskasse die entsprechenden Beiträge nachzufordern (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
), d.h. eine Differenzzahlung anzuordnen.
BGE 109 V 1 S. 7
Verzugszinsmässig betrachtet, fällt eine solche Differenzzahlung bei einem Selbständigerwerbenden unter die Sonderregel des
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
mit der Folge, dass Verzugszinsen erst von dem auf die Verfügung folgenden Monat an laufen (
BGE 107 V 131
Erw. 4a). Es macht jedoch sachlich keinen Unterschied, ob eine Differenzzahlung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
einen Selbständigerwerbenden oder aber einen Nichterwerbstätigen betrifft. Deshalb rechtfertigt es sich, beide gleich zu behandeln und
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
auch auf den Nichterwerbstätigen anzuwenden, wenn infolge Anpassung der kasseneigenen Einschätzung an das durch die Steuerbehörde gemeldete Vermögen Beiträge nachgefordert werden müssen. Die vorgenannten Umstände sind beim Beschwerdegegner aber nicht gegeben. Die Beitragsverfügungen vom 6. Dezember 1979 betrafen nicht Differenzzahlungen, sondern eine einmalige rückwirkende Erfassung für die Jahre 1975 und 1976, wobei sich die Ausgleichskasse auf definitive Angaben der Steuerbehörde über die Vermögensverhältnisse stützen konnte. Es besteht somit kein Anlass,
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
sinngemäss anzuwenden. Demnach bleibt es bei der in Erw. 3b hievor getroffenen Feststellung, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1979 verzugszinspflichtig ist.
4.
Zu prüfen ist noch, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdegegner Verzugszinsen schuldet.
a) Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, für das Jahr 1980 entfalle eine Verzugszinspflicht, weil die Verwaltung einer allfälligen Beschwerde gegen die Beitragsverfügungen vom 6. Dezember 1979 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen und damit auf eine sofortige Entrichtung der Beiträge verzichtet habe; dies schliesse eine nachträgliche Berufung auf verspätete Bezahlung und die Geltendmachung von Verzugszinsen aus.
Im bereits erwähnten Urteil Stemmle hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass mit der Erhebung einer Beschwerde weder der Beginn des Zinsenlaufs hinausgeschoben noch der einmal begonnene Zinsenlauf unterbrochen werden kann. Daran ist festzuhalten. Wie das BSV in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, bewirkt die einer Beschwerde gegebenenfalls zukommende aufschiebende Wirkung bloss, dass die Verfügung nicht vollstreckt und die Beiträge somit vorläufig nicht auf dem Betreibungsweg eingefordert werden können (
Art. 97 Abs. 4 AHVG
e contrario; vgl. auch
Art. 39 lit. c VwVG
), während der Zinsenlauf dadurch in keiner Weise berührt wird. Der
BGE 109 V 1 S. 8
Umstand, dass die Verwaltung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzieht, kann im Gegensatz zur Vorinstanz nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die Verwaltung eine verspätete Beitragszahlung in Kauf nehme und daher keine Verzugszinsen für die Zwischenzeit verlangen könne. Eine solche Auffassung widerspricht dem Zweck des Verzugszinses als einem Ausgleich dafür, dass der Schuldner bei verspäteter Bezahlung einen Zinsvorteil geniessen kann, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleidet. Die vorinstanzliche Auffassung geht somit fehl.
b) Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdegegner im Sinne von Ausgleichskasse und BSV bis 30. April 1980 verzugszinspflichtig ist. Denn sie lassen
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
ausser acht. Danach wird für die vier der Nachzahlungsverfügung folgenden Monate eine "Schonfrist" eingeräumt und von weitern Verzugszinsen abgesehen, und zwar unter der doppelten Voraussetzung, dass der Beitragspflichtige sowohl die nachgeforderten Beiträge als auch die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen entrichtet. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass die Ausgleichskasse im Falle von Beiträgen, die mittels einer Verfügung nachgefordert werden müssen und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeitpunkt bereits begonnen hat, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig auch die Verzugszinsen für die abgelaufenen Monate (
Art. 41bis Abs. 5 AHVV
), d.h. bis zum Ende des der Nachzahlungsverfügung vorangehenden Monats zu ermitteln und in Rechnung zu stellen hat (vgl. die Beispiele in den Erläuterungen des BSV zur Verzugszinsregelung; ZAK 1978 S. 440 f.); dabei dürfte es zweckmässig sein, in der Verfügung auch auf die viermonatige Schonfrist aufmerksam zu machen. Nur auf diese Weise ist es möglich, dass der Beitragspflichtige sowohl die nachgeforderten Beiträge als auch die aufgelaufenen Verzugszinsen entrichten und von der Schonfrist Gebrauch machen kann. Bezahlt er innerhalb der vier auf die Nachzahlungsverfügung folgenden Monate, so bleibt es beim ermittelten Verzugszins; andernfalls ist er durchgehend verzugszinspflichtig bis zum Ende des Monats, der der tatsächlichen Beitragszahlung vorangeht (vgl. ZAK 1978 S. 440 f. sowie Randziffer 27 f. des Kreisschreibens über Verzugs- und Vergütungszinsen, gültig ab 1. Januar 1979).
Im vorliegenden Fall ist die Ausgleichskasse nicht gemäss
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
vorgegangen. Ihre Nachzahlungsverfügungen vom 6. Dezember 1979 enthielten keinen Hinweis auf die
BGE 109 V 1 S. 9
Verzugszinspflicht. Der Beschwerdegegner erfuhr davon erst im nachfolgenden Beschwerdeverfahren aufgrund der Vernehmlassung der Ausgleichskasse, welche ihm Ende April 1980 vom kantonalen Versicherungsgericht zugestellt wurde. Eine Abrechnung über die geschuldeten Verzugszinsen nahm die Ausgleichskasse erst vor, nachdem der Beschwerdegegner seine Beschwerde zurückgezogen und die Beiträge im Mai 1980 bezahlt hatte. Richtigerweise hätte die Ausgleichskasse aber bereits in ihren Nachzahlungsverfügungen vom 6. Dezember 1979 die vom 1. Januar 1979 bis 30. November 1979 geschuldeten Verzugszinsen ermitteln und in Rechnung stellen müssen. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdegegner bei bundesrechtsgemässem Vorgehen der Ausgleichskasse innert der Schonfrist die Beiträge für 1975 und 1976 sowie auch die aufgelaufenen Verzugszinsen entrichtet hätte. Daher rechtfertigt es sich, die Verzugszinspflicht des Beschwerdegegners auf den Zeitraum vom 1. Januar 1979 bis 30. November 1979 zu begrenzen. Es ist Sache der Ausgleichskasse, darüber neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 18. November 1981 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 27. August 1980 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner für die Zeit vom 1. Januar 1979 bis 30. November 1979 Verzugszinsen schuldet.