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Urteilskopf
106 Ib 109
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1980 i.S. Dr. X. gegen Eidg. Oberzolldirektion, Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung.
1. Im Rahmen der Zollabfertigung ist die körperliche Durchsuchung grundsätzlich den Vorschriften des Zollgesetzes und nicht denjenigen des Verwaltungsstrafrechtes unterstellt; daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz (E. 1).
2.
Art. 36 Abs. 5 ZG
: Wann steht eine Person im Verdachte, verbotene oder zollpflichtige bzw. nach
Art. 44 WUStB
Wust-pflichtige Waren auf sich zu tragen? (E. 2.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 106 Ib 109 S. 109
Dr. X. reiste am 4. Januar 1978 über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück, wobei er den "Grünen Durchgang" mit der Anschrift "Zoll - Nichts zu deklarieren" benützte. Er hatte in seinem Gepäck acht von Chagall signierte
BGE 106 Ib 109 S. 110
Lithographien bei sich, die er nicht zur Zollbehandlung anmeldete. Diese wurden bei einer stichprobeweisen Überprüfung entdeckt. Dr. X. wurde auf Grund dieses Vorfalls rechtskräftig in eine Busse von Fr. 2'460.-- und in die Verfahrenskosten verfällt.
Am 6. Juli 1978 reiste Dr. X. um 17.50 Uhr über das Zollamt Zürich-Flughafen in die Schweiz zurück. Er benutzte den "roten Durchgang" und deklarierte dem Zollbeamten nach seinen Aussagen mündlich acht Lithographien, wobei er einen Ausfuhr-Vormerkschein und eine Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian Paris" vorlegte. Der Beamte führte zu diesem Sachverhalt aus, Dr. X. habe lediglich sechs Lithographien deklariert. Er selber habe in der Folge festgestellt, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten, und ihn deshalb gebeten, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, habe Dr. X. erklärt, er habe sich geirrt. Weiter stellte der Beamte fest, dass auf dem Vormerkschein für vier wiedereingeführte Lithos ein Wert deklariert war, der das Mehrfache des Totals der auf der Visitenkarte angegebenen Werte für die vier andern Objekte betrug. Diese Umstände sowie der Vorfall vom 4. Januar 1978 veranlassten das Zollamt, den Zolluntersuchungsdienst Zürich der Zollkreisdirektion II beizuziehen. Dieser ordnete telefonisch die körperliche Durchsuchung von Dr. X. durch das Zollamt an, um festzustellen, ob allenfalls noch weitere Waren zum Vorschein kämen und entsandte einen Untersuchungsbeamten nach dem Zollamt Zürich-Flughafen. Daraufhin nahm ein Beamter des Zollamtes die Durchsuchung vor. Dr. X. konnte das Zollamt um ungefähr 19.15 Uhr verlassen. Sein an die Eidg. Oberzolldirektion überwiesener Rekurs wurde von dieser Instanz mit Entscheid vom 3. Oktober 1978 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Oberzolldirektion sei zur Behandlung seiner Beschwerde vom 7. Juli 1978 gegen die körperliche Durchsuchung nicht zuständig gewesen, sondern hätte diese an die Anklagekammer des Bundesgerichtes überweisen müssen. Sowohl das Zollgesetz vom 1. Oktober 1925 (ZG; SR 631.0) als auch das Bundesgesetz
BGE 106 Ib 109 S. 111
über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) sehen Bestimmungen über die Durchsuchung von Personen vor. Gemäss
Art. 36 Abs. 5 ZG
können Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Ein solcher Entscheid der Zollkreisdirektion kann gemäss
Art. 109 Abs. 1 lit. b ZG
bei der Oberzolldirektion angefochten werden. Das Verwaltungsstrafrecht sieht in ähnlicher Weise in Art. 48 Abs. 2 vor, der Beschuldigte dürfe nötigenfalls durchsucht werden. Zudem kann der untersuchende Beamte den einer Widerhandlung dringend Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn ein Haftgrund angenommen werden muss und Gefahr im Verzuge ist (
Art. 51 Abs. 1 VStrR
). Gegen solche Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann gemäss
Art. 26 VStrR
bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden. Es muss für die Frage der Zuständigkeit daher geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 36 Abs. 5 ZG
oder von
Art. 45 ff. VStrR
körperlich durchsucht worden ist.
Das im Jahre 1925 erlassene ZG ist wesentlich älter als das VStrR aus dem Jahre 1974. Das ZG erfuhr denn anlässlich des Erlasses des VStrR zahlreiche Änderungen. Mehrere Bestimmungen wurden aufgehoben (Art. 9 Abs. 4, 81, 82 Ziff. 5, 84, 90-100, 105-108, 117 Abs. 2-3) sowie eine grosse Anzahl abgeändert (Art. 7 Abs. 2, 31 Abs. 3, 64, 69 Abs. 2, 73, 74 Ziff. 8 und 14-16, 75 Abs. 3, 76, 77 Abs. 1, 2, 4, 79 Abs. 1, 80, 82 Ziff. 1-2, 83, 85, 86, 87, 88, 89 Abs. 1-2, 101, 102 Abs. 1-2, 103, 104, 109 Abs. 4, 118, 120 Abs. 2 Ziff. 2 und 5, 122 Abs. 2, 123 Abs. 3, 138 Abs. 2).
Art. 36 Abs. 5 ZG
wurde durch das VStrR weder aufgehoben noch abgeändert. Da das ZG damals gründlich überarbeitet und auch eine Bestimmung im Umfeld der hier in Frage stehenden Vorschrift abgeändert wurde (
Art. 31 Abs. 3 ZG
), kann es sich dabei nicht um ein Versehen handeln. Der Gesetzgeber wollte die körperliche Durchsuchung im Rahmen der Zollabfertigung vielmehr als Verwaltungsmassnahme und spezifisch zollrechtliches Institut des ZG beibehalten. Das bedeutet nicht, dass Zwangsmassnahmen gemäss
Art. 45 ff. VStrR
nicht auch im Zusammenhang mit Zolldelikten ergriffen werden können. In diesem Fall müssen die zusätzlichen Garantien und das Verfahren des Verwaltungsstrafrechts beachtet werden. Die vorliegende körperliche Durchsuchung sprengt
BGE 106 Ib 109 S. 112
indessen den Rahmen einer zollrechtlichen Verwaltungsmassnahme auch dann nicht, wenn der Beschwerdeführer im ganzen knapp 1 1/2 Stunden aufgehalten wurde und sich bis auf die Unterwäsche ausziehen musste (vgl. E. 3). Daher richtet sich auch der Rechtsmittelweg nach dem Zollgesetz. Die Oberzolldirektion war aus diesen Gründen zur Beurteilung der Beschwerde gegen die durch die Kreiszolldirektion Zürich verfügte körperliche Durchsuchung zuständig.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom 3. Oktober 1978. Gegen diesen Entscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (
Art. 109 Abs. 1 lit. e ZG
). Das nach
Art. 103 lit. a OG
erforderliche Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides ist gegeben, weil die Oberzolldirektion die Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Hingegen muss das Interesse des Beschwerdeführers grundsätzlich aktuell sein. Besteht es im Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht oder nicht mehr, so kann auf die Beschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Immerhin wird vom Erfordernis eines aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (vgl.
BGE 104 Ib 319
;
BGE 99 Ib 301
;
BGE 97 I 733
;
BGE 96 I 419
). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren erfüllt. Dem Bundesgericht wäre es regelmässig verwehrt, über die Rechtmässigkeit von körperlichen Durchsuchungen zu entscheiden, wenn es ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung der Durchsuchungsverfügung verlangen würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Art. 36 Abs. 5 ZG
lautet:
"Personen, welche die Zollgrenze überschreiten und im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, können einer
körperlichen Durchsuchung unterworfen werden. Der Bundesrat stellt die
nötigen Vorschriften durch Verordnung auf."
Art. 53 der Verordnung zum Zollgesetz vom 10. Juli 1926 (ZV; SR 631.01)
bestimmt dazu:
"Körperliche Durchsuchung:
1 Die körperliche Durchsuchung von Personen, die im Verdachte stehen,
verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, ist stets in
geeigneten, geschlossenen, im Winter geheizten Räumen vorzunehmen.
BGE 106 Ib 109 S. 113
Bei der Durchsuchung ist mit allem Takt vorzugehen. Weibliche Personen
dürfen nur durch weibliche Personen durchsucht werden.
2 Fördert die Durchsuchung zollpflichtige oder verbotene Waren zu Tage,
die der Zollmeldepflichtige nicht zur Zollbehandlung angemeldet hat so ist
aufgrund der einschlägigen Bestimmungen des Zollgesetzes das Strafverfahren
einzuleiten."
a) Fraglich ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob der Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmungen im Verdachte stand, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, und die zuständige Behörde daher befugt war, eine körperliche Durchsuchung vorzunehmen. Gemäss der Aussage des Zollbeamten deklarierte der Beschwerdeführer mündlich sechs Lithographien unter gleichzeitiger Vorlage eines Ausfuhrmerkscheines und einer Visitenkarte des "Institut Géographique Khanzandian" in Paris. Der Beamte stellte in der Folge fest, dass die vorgelegten Unterlagen auf acht Objekte lauteten und bat den Beschwerdeführer, die Lithos auszupacken. Als acht Stück zum Vorschein kamen, erklärte der Beschwerdeführer gemäss Aussage des Zollbeamten, er habe sich geirrt. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Darstellung, indem er ausführt, er habe von allem Anfang an ausgesagt, er habe acht Lithos zu deklarieren. Es besteht kein stichhaltiger Grund, an der Feststellung des Zollbeamten zu zweifeln, wonach der Beschwerdeführer nur sechs der acht Lithos zur Zollbehandlung angemeldet hat. Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer sich bei der Einvernahme durch den Chef des Zolluntersuchungsdienstes nicht etwa darauf berufen, dass er alle Lithos zur Zollbehandlung angemeldet habe. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer keine Rechnung für die Bilder, sondern lediglich eine mit den Preisen beschriebene Visitenkarte vorweisen konnte, deren Zahlen zudem nicht mit den auf dem Vormerkschein aufgeführten Preisen übereinstimmten. Verstärkt wurde das Misstrauen des Beamten dadurch, dass der zu Rate gezogene Katalog für Bilder von Daumier wesentlich höhere Preise enthielt als die vom Beschwerdeführer angegebenen. Freilich handelt es sich bei den im Katalog angeführten Preisen um diejenigen für gemalte Bilder und nicht für Lithos, dennoch ist verständlich, dass die ausserordentlich grosse Preisdifferenz bei den Zollbeamten den Verdacht erweckte, dass die deklarierten Werte nicht stimmen könnten. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Verdacht sei zum vornherein leichtfertig ausgesprochen worden. Es handelte sich um Kunstgegenstände, deren
BGE 106 Ib 109 S. 114
Bewertung nicht auf der Hand liegt. Dieser Sachverhalt allein vermöchte wohl keine körperliche Durchsuchung nach Schmuck oder andern Wertgegenständen zu rechtfertigen, wenn nicht der weitere Umstand hin zugekommen wäre, dass der Beschwerdeführer ein halbes Jahr vorher beim gleichen Zollamt acht Lithographien von Chagall im Wert von Fr. 22'000.-- nicht zur Einfuhrzollbehandlung angemeldet und nach Entdeckung der Tat bezüglich des Wertes unrichtige Angaben gemacht hätte. Dieser Vorfall führte zu einem Verwaltungsstrafverfahren und zur Ausfällung einer Busse. Bei dieser Sachlage hätte der Beschwerdeführer wissen müssen, dass bei weiteren Durchgängen durch den Schweizer Zoll Vorsicht geboten war und er sich lediglich durch ein einwandfrei korrektes Verhalten mit Sicherheit Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung ersparen konnte. Insbesondere die Tatsachen, dass er keine Rechnungen vorlegen konnte, dass die Zahlen auf der Visitenkarte mit denjenigen auf dem Vormerkschein nicht übereinstimmten und dass beim Beamten der Eindruck entstand, der Beschwerdeführer wolle bloss sechs Lithos deklarieren, gaben Anlass zu einem gewissen Misstrauen, das sich zusammen mit der Kenntnis um das vor wenigen Monaten durchgeführte Zollstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer zum begründeten Verdacht verdichtete, der Beschwerdeführer könnte sich wiederum ein Zollvergehen zu schulden kommen lassen. Diese Verdachtsmomente rechtfertigten auch die weitergehende Suche nach andern kleinformatigen Kunstgegenständen, welche der Beschwerdeführer allenfalls auf dem Körper tragen könnte. Der Verdacht hat sich zwar in der Folge als unbegründet erwiesen. Doch ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Zollbehörden
Art. 36 Abs. 5 ZG
verletzt haben, zu berücksichtigen, dass der zuständige Beamte an Ort und Stelle rasch und aufgrund der vorhandenen Hinweise über die zu treffenden Massnahmen entscheiden muss. Es kann von ihm nicht verlangt werden, dass er lediglich dann zur körperlichen Durchsuchung schreitet, wenn offensichtlich mit einem Erfolg gerechnet werden kann, sondern es muss genügen, dass aufgrund der dem Beamten zur Verfügung stehenden Informationen der Verdacht besteht, der Betroffene trage verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich. Bei diesem Entscheid muss den zuständigen Beamten ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, das im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde.


canton: CH

region: Federation

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105 Ia 49
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Mai 1979 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Forstdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verwaltungsverfahren; rechtliches Gehör.
Haben die Verwaltungsorgane einen Augenschein, dem für die rechtserhebliche Abklärung des umstrittenen Sachverhaltes wesentliche Bedeutung zukam, nicht in Anwesenheit des beteiligten Privaten oder seines Vertreters durchgeführt, so wurde jener in seinem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 105 Ia 49 S. 49
Aus den Erwägungen:
2.
b) Auch im Verwaltungsverfahren hat der Bürger, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, das Recht, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen (
BGE 104 Ib 121
E. 2 mit Verweisungen). Das gilt insbesondere für die Durchführung von Augenscheinen. Wohl ist es Behörden oder einzelnen Behördemitgliedern und Beamten nicht verwehrt, sich informell an Ort und Stelle zu begeben, um über einen Sachverhalt ein besseres Bild zu erhalten. Dient jedoch die Ortsbesichtigung dem Zweck, einen streitigen Sachverhalt abzuklären, so müssen die beteiligten Privaten zum Augenschein
BGE 105 Ia 49 S. 50
beigezogen werden. Ein Ausschluss einer Partei ist nur dann zulässig, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere zeitliche Dringlichkeit dies gebieten oder wenn der Augenschein seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt. In derartigen Ausnahmefällen gilt der Gehörsanspruch als gewahrt, wenn die betreffende Partei nachträglich zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann (
BGE 104 Ia 71
E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall wendet die Forstdirektion in ihrer Vernehmlassung ein, der offizielle Augenschein habe am 1. Oktober 1976 stattgefunden; bei dem am 17. Oktober 1977 durchgeführten Augenschein habe es sich lediglich um eine direktionsinterne Massnahme gehandelt. Die ebenfalls teilnehmenden Forstmeister Kilchenmann und Oberförster von Wattenwyl hätten dabei ihre Betrachtungsweise wiederholt.
Gemäss dieser Darstellung hätte der zweite Augenschein keine für die rechtserhebliche Abklärung des umstrittenen Sachverhaltes wesentliche Bedeutung gehabt. Würde dies zutreffen, so könnte von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Tat nicht gesprochen werden. Aus dem angefochtenen Entscheid sowie aus der Aktennotiz vom 4. Oktober 1976 über die Begehung vom 1. Oktober 1976, an welcher behördlicherseits lediglich die Forstinspektion Mittelland und das Kreisforstamt Seeland vertreten waren, ergibt sich hingegen, dass dem zweiten Augenschein vom 17. Oktober 1977 entscheidende Bedeutung für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zukam. Die Forstdirektion verweist im angefochtenen Entscheid bei der Darstellung der Ausgangslage ausdrücklich auch auf diesen Augenschein, und sie traf ihre Verfügung denn auch "gestützt auf die durchgeführten Augenscheine durch die technischen Organe". Dabei gelangte sie offensichtlich zufolge der Überprüfung des Sachverhaltes am zweiten Augenschein zur Ablehnung des vom Forstmeister des Mittellandes an der Begehung vom 1. Oktober 1976 gemachten Vorschlages, den umstrittenen, mit Gebüsch auf Schutt bewachsenen "westlichen Streifen der Parzelle 3513 unterher dem Berghausweg aus dem Waldareal zu entlassen". Jedenfalls muss diese Folgerung aus der kurzen Begründung gezogen werden, die Überprüfung habe ergeben, dass dieser Streifen ebenfalls als Wald im Sinne des Forstgesetzes zu bezeichnen sei; er werfe zwar keinen Ertrag ab, habe jedoch
BGE 105 Ia 49 S. 51
eindeutig Schutz- und Wohlfahrtswirkungen zu erfüllen. Dem zweiten Augenschein kann unter diesen Umständen nicht nur die Bedeutung einer internen Meinungsbildung beigelegt werden. Vielmehr erfolgte an ihm, was sich aus der Teilnahme des Direktionssekretärs der zum endgültigen Entscheid über die Waldfeststellung zuständigen Forstdirektion ergibt, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Er hätte daher nur in Anwesenheit der Beschwerdeführer oder ihres Vertreters durchgeführt werden dürfen.
Da die Forstdirektion entscheidend auf das Ergebnis des zweiten Augenscheins abgestellt hat, hat sie den aus
Art. 4 BV
fliessenden Gehörsanspruch der Beschwerdeführer verletzt. Eine Heilung dieser Gehörsverletzung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren fällt unter den gegebenen Umständen ausser Betracht. Auch wenn es bei der Beurteilung der Frage, ob Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
vorliegt, nicht um Ermessen geht, welches das Bundesgericht nicht frei überprüft (
Art. 104 lit. a OG
), so ist doch der Beurteilungsspielraum der primär zuständigen kantonalen Entscheidungsinstanz - namentlich bei der Würdigung der örtlichen Verhältnisse sowie der Frage der Beurteilung der Wohlfahrtswirkung der mit Sträuchern bestockten Fläche - zu respektieren. Dieser ist daher Gelegenheit zu geben, den rechtserheblichen Sachverhalt auf Grund eines Augenscheines, bei dessen Durchführung die Teilnahmerechte der Beschwerdeführer gewahrt werden und auf den daher als Beweismittel abgestellt werden darf, festzustellen und alsdann erneut zu entscheiden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass die Forstdirektion nach erneuter Prüfung des Falles in einem korrekten Verfahren anders entscheiden wird (
BGE 104 Ib 123
E. 2 d;
98 Ia 8
E. 3 mit Verweisungen).


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124 V 174
30. Urteil vom 26. Mai 1998 i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 48ter AHVG
in Verbindung mit
Art. 52 IVG
: Subrogation der Sozialversicherung.
Zum Zeitpunkt des gesetzlichen Forderungsübergangs und zur Frage nach der Zulässigkeit eines Verzichts auf Leistungen der Invalidenversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 124 V 174 S. 174
A.-
A. (geb. 1970) erlitt am 17. April 1992 als Mitfahrer einen Autounfall, der eine Querschnittlähmung zur Folge hatte. Nachdem ein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen zweimal verneint worden war (Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Juli 1992 und vom 28. Oktober 1994), liess A. der Verwaltung mitteilen, dass er definitiv und unwiderruflich auf Geldleistungen infolge des Unfalls vom 17. April 1992 verzichte; es sei deshalb entsprechend zu verfügen. Am 11. Juli 1995 lehnte die (nunmehr zuständige) IV-Stelle des Kantons Zürich das Gesuch um Erlass einer entsprechenden Verfügung ab.
B.-
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen eingereichte Beschwerde wegen Fehlens eines schutzwürdigen Interesses an einer Verzichtsverfügung ab (Entscheid vom 20. August 1996).
C.-
A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und folgende Anträge stellen:
"1. Die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 11.07.1995 sowie der Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 20.08.1996 in Sachen A. seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer definitiv auf Leistungen der Sozialversicherungsanstalt infolge des Unfallereignisses vom 17.04.1992 verzichtet; eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer infolge des erwähnten Unfallereignisses gegenüber der Sozialversicherungsanstalt auf Rentenleistungen verzichtet.
3. Subeventualiter sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich anzuweisen, eine Feststellungsverfügung bezüglich Verzicht von Leistungen der IV-Stelle im Rahmen der oben erwähnten Ziff. 2 aus dem Unfall vom 17.04.1992 zu erlassen."
BGE 124 V 174 S. 175
Die IV-Stelle verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 52 IVG
gelten für den Regress der Invalidenversicherung die Bestimmungen des AHVG sinngemäss. Gemäss
Art. 48ter AHVG
gehen die Ansprüche des Geschädigten gegenüber einem Haftpflichtigen im Zeitpunkt des Schadenereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen auf die Sozialversicherung über. Diese Bestimmung wurde mit der 9. AHV-Revision eingeführt. Der Gesetzgeber wollte durch den Ersatz des Kumulations- durch das Subrogationsprinzip die als stossend empfundene Überentschädigung beim Zusammentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Ausserdem sollte - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die angespannte Finanzlage der AHV/IV - die Sozialversicherung entlastet werden (Botschaft über die 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 34). Das durch Beiträge der AHV/IV-Versicherten und durch staatliche Subventionen geäufnete Vermögen des Sozialversicherungsträgers sollte sinnvoll und nicht für die Ausrichtung von Leistungen verwendet werden, die über die Deckung des Schadens hinausreichen (zur Veröffentlichung in BGE 124 III bestimmtes Urteil E. vom 17. Februar 1998 Erw. 3; vgl. ferner das Urteil J. vom 13. Dezember 1994 [Pra 1995 Nr. 172 S. 558 f.]; MAURER, Kumulation und Subrogation in der Sozial- und Privatversicherung, in: ZBJV 1977 S. 267).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer rechtsgültig auf die ihm künftig allenfalls zustehenden Leistungen der Invalidenversicherung verzichten und die Verwaltung zum Erlass einer entsprechenden Verfügung verpflichtet werden kann.
a) Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat diese Frage verneint. Der Beschwerdeführer habe gemäss den rechtskräftigen Verfügungen vom 27. Juli 1992 und 28. Oktober 1994 wegen Nichterfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen keinen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Da noch keine Subrogation stattgefunden habe, könnte der Beschwerdeführer grundsätzlich auf die ihm allenfalls künftig zustehenden IV-Leistungen verzichten, sofern er an einem solchen Verzicht ein schutzwürdiges Interesse habe (
BGE 101 V 265
f. Erw. 2). Es liege
BGE 124 V 174 S. 176
zweifellos im Interesse des Beschwerdeführers, dass seine wirtschaftliche Existenz nicht gefährdet werde. Eine solche Gefahr bestehe gegenwärtig nicht, doch wäre eine Kapitalabfindung des Haftpflichtversicherers möglicherweise rasch aufgebraucht, und es könnte die Fürsorgeabhängigkeit drohen. Unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit sei zu beachten, dass mit dem fraglichen Verzicht auch auf berufliche Massnahmen und damit auf eine Eingliederung verzichtet würde, was nicht im Interesse des Beschwerdeführers und im übrigen auch nicht in jenem der Invalidenversicherung und der Allgemeinheit liege.
b) Dem Einwand einer allfälligen Fürsorgeabhängigkeit hält der Beschwerdeführer entgegen, dass der UVG-Versicherer regelmässig Rentenleistungen erbringe. Des weiteren macht er geltend, berufliche Massnahmen habe er bereits in Anspruch genommen. Der zur Diskussion stehende Verzicht könnte sich entsprechend den Abweisungsverfügungen vom 27. Juli 1992 und 28. Oktober 1994 nur auf Rentenleistungen beziehen, nicht aber auf Eingliederungsmassnahmen. Aus der Sicht der Haftpflichtversicherung sei der Schadenfall nicht liquid. Auf der anderen Seite liege es im schutzwürdigen Interesse des Beschwerdeführers, wenn er Jahre nach dem Unfall nun endlich mit dem Haftpflichtversicherer abrechnen könne. Diese Abrechnung wäre kurzfristig möglich, wenn die beantragte Verzichtsverfügung vorläge. Dem Erlass einer solchen Verfügung stünden weder die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers noch die Interessen der Öffentlichkeit entgegen.
3.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte im von der Vorinstanz angeführten Urteil B. vom 27. Oktober 1975 (
BGE 101 V 261
) zu beurteilen, ob ein Pflegekind, das wegen des Todes seines leiblichen Vaters an sich eine (allerdings nie geltend gemachte) Waisenrente hätte beanspruchen können, durch den späteren Tod des Pflegevaters Anspruch auf eine Pflegekinderrente erwirbt. Das Gericht bejahte diese Frage, wobei es - ausgehend von der Überlegung, dass man zwar einen gesetzlichen Anspruch auf Leistungen hat, diese aber nur auf Antrag erhält - den Grundsatz bestätigte, wonach ein Versicherter auf Leistungen verzichten kann, sofern er ein schutzwürdiges Interesse hat (
BGE 101 V 265
Erw. 2 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung lässt sich nicht unbesehen auf die hier zu beurteilende Problematik übertragen. Denn angesichts der mit der 9. AHV-Revision vor dem Hintergrund veränderter Verhältnisse (BBl 1976 III 29ff., 32) neu eingeführten Rückgriffsordnung kann ein schutzwürdiges
BGE 124 V 174 S. 177
Interesse des Geschädigten allein nicht mehr ausschlaggebend sein (vgl. das schon erwähnte Urteil J. vom 13. Dezember 1994 [Pra 1995 Nr. 172 S. 559 Erw. 8]; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, S. 271 Rz. 799).
b) Im Gegensatz zum früheren Recht, welches die Kumulation von AHV/IV-Leistungen mit Haftpflichtansprüchen bewusst zuliess (BBl 1976 III 32ff.), gehen unter der Herrschaft des
Art. 48ter AHVG
in Verbindung mit
Art. 52 IVG
die Ansprüche des Geschädigten gegenüber den Haftpflichtigen im Zeitpunkt des Schadenereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen auf die Invalidenversicherung über. Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (
BGE 112 II 94
Erw. 2c; SCHAER, a.a.O., S. 232 f. Rz. 674 und S. 264 f. Rz. 778). Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (Kongruenzgrundsatz; vgl. MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, S. 410 f.). Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen (BBl 1976 III 34). Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Augenblick noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss (zur Veröffentlichung in BGE 124 III bestimmtes Urteil E. vom 17. Februar 1998 Erw. 3; MAURER, a.a.O., S. 410 f.; derselbe, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 126 hinsichtlich der Rückgriffsbestimmung von
Art. 123 Abs. 1 KVV
; SCHAER, a.a.O., S. 206 Rz. 598 ff. und S. 269 Rz. 790; vgl. auch BBl 1976 III 64; ferner FRÉSARD-FELLAY, Subrogation, droit d'action directe et solidarité, in: SVZ 1994 S. 58; a.M. STOESSEL, Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 52 ff.).
In der Invalidenversicherung gilt die Gesundheitsschädigung, welche zu einer Invalidität im Sinne des Gesetzes führen könnte, als auslösendes Ereignis für den gesetzlichen Forderungsübergang (SCHAER, a.a.O., S. 204 Rz. 590 f.), obwohl die Leistungspflicht des Sozialversicherers an die
BGE 124 V 174 S. 178
Erfüllung weiterer (sekundärer) Voraussetzungen geknüpft ist. Auch die Konzeption der Invalidenversicherung als finale Versicherung, welche das Risiko der Invalidität unabhängig vom Vorliegen eines bestimmten versicherten Ereignisses wie Krankheit oder Unfall deckt (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 276; STEIN, Die Invalidität, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 437; VALTERIO, Droit et pratique de l'assurance-invalidité, Les prestations, S. 52; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, S. 213; EVGE 1964 S. 257 Erw. 2), hindert nicht, die Subrogation bereits im Augenblick der Gesundheitsschädigung eintreten zu lassen (zum Ganzen SCHAER, a.a.O., S. 202 ff.). Gleichzeitig mit dem gesetzlichen Forderungsübergang verliert der Versicherte die subrogierten Ansprüche, und er hat daher nach herrschender Auffassung grundsätzlich nicht die Wahl, ob er den Schädiger oder die Sozialversicherung belangen will. Insofern ist der Anspruch auf IV-Leistungen grundsätzlich unverzichtbar (Pra 1995 Nr. 172 S. 559 Erw. 8; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 293; SCHAER, a.a.O., S. 271 f. Rz. 799 ff.).
c) Im mehrfach erwähnten Urteil J. vom 13. Dezember 1994 (Pra 1995 Nr. 172 S. 559 Erw. 8) hat das Schweizerische Bundesgericht schliesslich entschieden, eine Subrogation könnte - wenn überhaupt - einzig dadurch ausgeschaltet werden, dass alle Beteiligten, d.h. der Geschädigte, der Haftpflichtige und die Sozialversicherung ihr Einverständnis geben. Die Bestimmung von
Art. 65 UVV
, wonach der rechtswirksame Verzicht auf Versicherungsleistungen eine Verfügung der Sozialversicherung voraussetze, sei insofern als allgemeiner, im ganzen Sozialversicherungsrecht geltender Grundsatz aufzufassen. Für die grundsätzliche Unverzichtbarkeit von IV-Ansprüchen sprächen im übrigen auch die Interessen der Allgemeinheit. Wenn an die Stelle von IV-Leistungen eine Kapitalabfindung des Haftpflichtigen trete, so bestehe keine Gewähr einer sachgerechten Mittelverwendung durch den Geschädigten und folglich die Gefahr, dass dieser nach Verbrauch des Kapitals der öffentlichen Fürsorge zur Last falle (ebenso SCHAER, a.a.O., S. 272 Rz. 801 ff.).
4.
Bei einem Autounfall am 17. April 1992 erlitt der Beschwerdeführer eine Querschnittlähmung. Wegen der im Zeitpunkt der Gesundheitsschädigung eingetretenen Subrogation war es ihm grundsätzlich verwehrt, auf
BGE 124 V 174 S. 179
IV-Rentenleistungen - Eingliederungsmassnahmen standen nach den zutreffenden Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Diskussion - zu verzichten. Eine Ausschaltung der Subrogation ist zwar nach der erwähnten Rechtsprechung ausnahmsweise zulässig, fällt hier aber ausser Betracht. Ohne dass es einer über den vorliegenden Anwendungsfall hinausgehenden abschliessenden Umschreibung der hiefür kumulativ erforderlichen Voraussetzungen (dazu Erw. 3c) bedürfte, steht in diesem Fall fest, dass ein schutzwürdiges Interesse an einem Verzicht nicht erstellt ist. Das BSV weist in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass das blosse Interesse des Geschädigten an einer vereinfachten Direktschadenserledigung in der Literatur grundsätzlich nicht als schutzwürdig anerkannt wird (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 451). Selbst bei gegenteiliger Auffassung würde sich im Ergebnis nichts ändern; denn angesichts der weitreichenden Konsequenzen eines definitiven Leistungsverzichts ist stets zu prüfen, ob ein solcher Verzicht nicht durch weniger weitgehende Massnahmen entbehrlich wird. Im vorliegenden Fall darf nach den zutreffenden bundesamtlichen Darlegungen davon ausgegangen werden, dass sich zumindest jener Teil der Haftpflichtansprüche erledigen lässt, für den wegen des Grundsatzes der sachlichen Kongruenz sicherlich keine IV-Leistungen zu erwarten sind. Hinzu kommt, dass im Unterschied zur Rechtslage zur Zeit der Abweisungsverfügungen (vom 27. Juli 1992 und 28. Oktober 1994) die versicherungsmässigen Voraussetzungen nun erfüllt sind und es dem Betroffenen möglich wäre, die künftig von der Invalidenversicherung zu erwartenden Leistungen unpräjudiziell ermitteln zu lassen. Gegen einen definitiven Verzicht spricht schliesslich auch der Umstand, dass mit den regelmässigen Rentenleistungen des UVG-Versicherers die Gefahr einer künftigen Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers zwar verringert, jedoch nicht aus der Welt geschafft wird.


header:
Urteilskopf
93 I 13
2. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1967 i.S. Bek und Mitbeteiligte gegen Schaffhausen, Grosser Stadtrat und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Finanzreferendum.
Begriff der dem Referendum unterstehenden "Ausgabe". Ist, bei Abbruch alter Häuser und Errichtung eines Parkplatzes an ihrer Stelle, ausser den Kosten dieser Massnahmen auch der Wert der abzubrechenden Häuser zu den Ausgaben zu rechnen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 93 I 13 S. 13
Aus dem Tatbestand:
Nach Art. 10 lit. d Z. 2 der Verfassung der Stadt Schaffhausen (StV) unterliegen der "obligatorischen Volksabstimmung" neben anderen Beschlüssen des Grossen Stadtrates "einmalige Ausgaben für Ankauf von Liegenschaften, Bauten, Subventionen, Unternehmungen oder Beteiligung an solchen, neue Einrichtungen, sowie Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften, soweit sie im einzelnen Falle den Betrag von Fr. 200'000.-- übersteigen". Halten sich die einmaligen Ausgaben im Rahmen von Fr. 100'000.-- bis Fr. 200'000.--, so unterstehen sie gemäss Art. 11 lit. d dem fakultativen Referendum.
Durch Beschluss vom 18. März 1966 bewilligte der Grosse Stadtrat einen Kredit von Fr. 95 000.-- für den Abbruch der Gebäude (ehemaliges Schlachthaus und sechs Wohnhäuser) und die
BGE 93 I 13 S. 14
Erstellung eines provisorischen Parkplatzes für 52 Personenwagen auf den der Stadt gehörenden Grundstücken Nr. 952 und 953 zwischen der Fischerhäuserstrasse und dem Rheinufer.
Hiegegen erhoben sechs Stimmbürger Rekurs an den Regierungsrat mit dem Antrag, der Beschluss sei gestützt auf
Art. 10 StV
dem obligatorischen, evtl. auf Art. 11 dem fakultativen Referendum zu unterstellen. Sie machten u.a. geltend, neben dem Baukredit seien auch die durch den Abbruch vernichteten Werte in Rechnung zu stellen, wodurch die Grenze von Fr. 200'000.-- überschritten werde.
Der Regierungsrat wies den Rekurs am 19. Oktober 1966 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid erheben vier der ursprünglichen sechs Rekurrenten staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Zur Begründung bringen sie u.a. vor: Durch den Abbruch der Häuser würden Vermögenswerte der Stadt vernichtet. Erst dieses Opfer zusammen mit dem Baukredit ergebe die ganze Vermögensleistung der Stadt für das Projekt, die für das obligatorische und für das fakultative Referendum massgebend sein müsse. Es wäre sonderbar, wenn der Souverän, dem nach
Art. 10 StV
die Aufsicht über die Verwaltung des Gemeindevermögens zustehe, zur Zerstörung von Vermögenswerten nichts zu sagen hätte, während er beim Kauf und Verkauf von Liegenschaften, wo nur ein Wertaustausch stattfinde, befragt werden müsse. Freilich werde der Abbruch weder in Art. 10 noch in
Art. 11 StV
genannt; die Zuständigkeit dafür werde aber überhaupt nirgends ausdrücklich erwähnt und müsse doch irgendwie geordnet sein; die Regel lasse sich finden durch Subsumtion der Vermögensverminderung durch Abbruch unter den Begriff der Ausgaben. Während der Regierungsrat auf die Frage nach dem Wert der Gebäude nicht eingegangen sei, habe der Stadtrat in seiner Vernehmlassung behauptet, sie seien abbruchreif und hätten mit einem Bauverbot belegt werden können. Das möge für einzelne davon zutreffen, aber jedenfalls nicht für den "Bretterhof". Selbst wenn für ihn nur mit einem Mietwert von Fr. 25'000.-- gerechnet werde, komme man zusammen mit dem Baukredit über die Grenze von Fr. 100'000.-- für das fakultative Referendum. Je nach dem Mietwert der anderen Häuser könne leicht auch eine Summe von über Fr. 200'000.-- in Betracht kommen. Erst recht wäre diese Grenze überschritten, wenn auf die Brandassekuranzsumme von Fr. 649'600.-- abgestellt werde, die der Stadt bei
BGE 93 I 13 S. 15
einem Totalschaden vergütet worden wäre und auf die sie mit ihrem Beschluss verzichte. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer legen das Hauptgewicht auf das Argument, in die Ausgabe für den Parkplatz müsse auch der Wert der bestehenden Gebäude, der durch deren Abbruch vernichtet werde, einbezogen werden. Sie stützen sich namentlich auf den Mietwert, den sie im kantonalen Rekurs (auf Grund der damals noch erzielten Mietzinse von jährlich Fr. 9400.-- und deren Kapitalisierung zu 8%) mit Fr. 117'500.-- angegeben hatten. (Daneben hatten sie den Buchwert von Fr. 55'000.-- und den Brandversicherungswert von Fr.649'600.-- erwähnt.) Der Stadtrat hielt dem entgegen, die Häuser seien abbruchreif und hätten ohnehin mit einem Wohnverbot belegt werden müssen, weshalb ihnen kein Mietwert mehr zukomme. Der Regierungsrat trat auf diese Frage nicht ein, sondern lehnte den Standpunkt der Beschwerdeführer ab mit der Begründung, ein Einbezug des Wertes der Gebäude in den Kreditbeschluss falle ausser Betracht, weil sie bereits Eigentum der Stadt seien. Die Beschwerdeführer setzen sich weder mit der einen noch mit der anderen Auffassung auseinander und machen lediglich geltend, zum mindesten der "Bretterhof" sei nicht baufällig und sein Mietwert mit wenigstens Fr. 25'000.-- einzusetzen.
Es geht hier um die Auslegung von Art. 10 lit. d Z. 2 und
Art. 11 lit. d StV
. Diese beiden Bestimmungen unterstellen "einmalige Ausgaben" dem Referendum, die erste dem obligatorischen bei einem Betrag von über Fr. 200'000.--, die zweite dem fakultativen bei einem solchen zwischen Fr. 100'000.-- und 200'000.--. Klar und unbestritten ist, dass die Kosten für den Abbruch der bestehenden Häuser und die Erstellung des Parkplatzes darunter fallen. Dagegen ist es streitig mit Bezug auf den Wert der Häuser, die der Stadt gehören und abgebrochen werden sollen. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch stellt die Änderung der Zweckbestimmung eines Aktivums keine Ausgabe dar, auch wenn sie mit einer Verringerung oder gar Vernichtung seines Wertes verbunden ist. Die Beschwerdeführer wollen aber auch eine solche Wertverminderung unter den Begriff der Ausgabe subsumieren und machen geltend, das
BGE 93 I 13 S. 16
rechtfertige sich umso mehr, als sogar der An- und Verkauf von Liegenschaften nach
Art. 10 und 11 StV
dem Referendum unterstehe, obwohl dabei nur ein Austausch von Werten stattfinde, während beim Abbruch der bestehende Wert vernichtet werde. Sie werden indessen in jenen Bestimmungen nicht als Ausgaben, sondern neben diesen dem Referendum unterstellt. Zwar spricht Art. 10 lit. d Z. 2 von "einmaligen Ausgaben für Ankauf von Liegenschaften", betrachtet also hier den Kaufpreis als Ausgabe, obwohl ihm der Wert der Liegenschaft gegenübersteht; daneben erwähnt er aber "Veräusserung und Verpfändung von Liegenschaften", wobei ganz offensichtlich eine Ausgabe nicht in Frage kommt, und Art. 11 führt getrennt in lit. d "einmalige Ausgaben" und in lit. e "Ankauf, Verkauf und Verpfändung von Liegenschaften" auf. Das zeigt, dass dem An- und Verkauf und der Verpfändung von Liegenschaften - wie noch in vielen anderen Regelungen des Finanzreferendums - eine besondere Bedeutung beigemessen wird, deretwegen sie je nach dem Betrag dem obligatorischen oder dem fakultativen Referendum unterstellt werden, obwohl sie keine Ausgabe zu bedingen brauchen. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass andere Tatbestände, wie hier der Abbruch von Häusern, unter den Begriff der Ausgaben zu subsumieren und dem Referendum zu unterstellen seien. Eine Ausgabe bilden wohl die Kosten für die Erstellung des Parkplatzes und den dadurch bedingten Abbruch der bestehenden Häuser, nicht aber der Verzicht auf den Wert, den diese bisher für die Stadt hatten.
Diese Auslegung entspricht nicht nur dem Wortlaut von
Art. 10 lit. d und
Art. 11 StV
, sondern auch dem Sinn und Zweck des darin enthaltenen Finanzreferendums. Aus der am Eingang von Art. 10 lit. d genannten "Aufsicht über die Verwaltung des Gemeindevermögens" wie aus der ganzen Aufzählung ergibt sich, dass damit finanzielle Belastungen der Gemeinde von einer bestimmten Bedeutung dem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterstellt werden wollen. Die Beschwerdeführer erblicken eine solche Belastung darin, dass durch den Abbruch der Häuser der Stadt die bisherigen Mietzinseinnahmen von jährlich Fr. 9400.-- entgehen. Sie haben jedoch die Darstellung des Grossen Stadtrates, dass die Häuser abbruchreif seien und jene Einnahme deshalb ohnehin entfallen wäre, nicht widerlegt, ja mit Ausnahme des "Bretterhofes" nicht einmal bestritten. Zudem haben sie weder im kantonalen
BGE 93 I 13 S. 17
Rekurs noch in der staatsrechtlichen Beschwerde die in der Botschaft des Stadtrates zu der Vorlage enthaltene Angabe bestritten, wonach die Zinsen für fest vermietete Parkplätze und die Parkuhren jährlich Fr. 18'700.--, also rund doppelt so viel wie die bisherigen Mietzinse, einbringen werden. Die Änderung der Zweckbestimmung, welcher der Abbruch der Häuser dient, wird mithin das Gegenteil der behaupteten Belastung zur Folge haben.
Die Darstellung der Beschwerdeführer, mit dem Abbruch der Häuser verzichte die Stadt auf die Brandversicherungssumme von Fr. 649'600.-- im Falle eines Totalschadens, was einer Ausgabe in diesem Betrage gleichzustellen sei, verdient nicht ernst genommen zu werden, zumal die Häuser ohnehin abbruchreif sind.


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Urteilskopf
88 I 346
52. Estratto della sentenza 14 novembre 1962 nella causa d'espropriazione vertente fra le FFS e gli Eredi fu Savino Genini, Cresciano.

regeste:
Regeste
Anschlussweiterziehung.
Art. 78 Abs. 2 EntG
.
Der Grundsatz, wonach der Rückzug des Hauptrechtsmittels das Dahinfallen des anschlussweise ergriffenen Rechtsmittels zur Folge hat, gilt für die Weiterziehung im Enteignungsverfahren jedenfalls dann, wenn die Anschlussweiterziehung erst nach Ablauf der Frist für die Hauptweiterziehung erklärt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 88 I 346 S. 346
Riassunto dei fatti:
Nel procedimento d'espropriazione promosso dalle FFS al fine di costituire una servitù di divieto di costruzione su un fondo, a Cresciano, di proprietà degli eredi fu Savino Genini, la Commissione federale di stima stabili in fr. 5000 l'indennità complessiva da versare agli espropriati.
Le FFS si sono tempestivamente aggravate al Tribunale federale, domandando che l'indennità sia ridotta a fr. 2190. Da parte loro, gli eredi Genini hanno impugnato la suddetta stima con atto designato "ricorso adesivo", domandando che le FFS siano obbligate a pagare la somma di fr. 10 000.
Nel corso del procedimento, la parte espropriante, preso atto di un progetto di transazione bonale proposto dai periti, ritirò il ricorso, rilevando che, essendosi il collegio
BGE 88 I 346 S. 347
peritale già espresso per un'indennità superiore a quella fissata dalla Commissione di stima, non v'era più ragione di mantenere il ricorso. Ciò stante ed in applicazione analogica dell'art. 59 cpv. 4 OG, anche il ricorso adesivo degli espropriati doveva considerarsi caduco.
La parte espropriata sostiene invece che il ricorso adesivo di cui all'art. 78 cpv. 2 LEspr. è indipendente, per cui il suo gravame non diventa caduco per effetto del ritiro del ricorso principale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'art. 78 cpv. 2 LEspr., in quanto stabilisce che, visto il ricorso principale, la controparte può "aderire a quest'ultimo e presentare dal canto suo delle conclusioni, come se avesse presentato un ricorso a se", significa soltanto che la parte ricorrente in via adesiva non è vincolata alle domande del ricorso principale. La pretesa della parte espropriata che, in questo senso, l'art. 78 cpv. 2 LEspr. costituirebbe un pleonasmo è infondata, perchè il ricorso adesivo, che di regola vien interposto trascorsi i normali termini di impugnazione, non deve necessariamente conferire - come conferisce nel procedimento in esame - la facoltà di estendere la contestazione a ogni dispositivo della querelata decisione, ma - come stabilito ad esempio nella procedura civile turgoviese (§ 290) - potrebbe anche limitare la possibilità di contestazione di chi ricorre in via adesiva ai punti già impugnati medante il ricorso principale.
Vero è che, diversamente da quanto stabilito all'art. 59 cpv. 4 OG, all'art. 78 LEspr. non è prescritto che il ritiro del ricorso principale comporta la caducità anche del ricorso adesivo; ma l'illazione dei ricorrenti, secondo cui detta omissione sarebbe stata voluta per disporre una speciale diversa regolamentazione del ricorso adesivo nel procedimento di espropriazione, non si può condividere, perchè una siffatta regolamentazione, derogante dalla norma generale e dalla natura stessa del ricorso adesivo,
BGE 88 I 346 S. 348
conseguirebbe un puro e semplice prolungamento del termine, non giustificato da alcun comprensibile motivo. D'altronde, la tesi suesposta non risulta maggiormente convincente dell'altra contrapposta espressa dall'ente espropriante, secondo cui, data la regola generale che fa dipendere la validità del ricorso adesivo dall'esistenza del ricorso principale, il permanere del ricorso adesivo in caso di ritiro di quello principale non può essere ammesso dal momento che la legge speciale non lo indica espressamente. In realtà il fatto che, contrariamente a quanto risulta in ogni altra legge processuale, nella LEspr. il problema suesposto non è risolto da una norma speciale, costituisce una lacuna che deve essere colmata attingendo ai materiali legislativi e applicando le regole della legge generale. Dai materiali legislativi risulta infatti che mediante l'art. 78 cpv. 2 LEspr. si è voluto istituire la possibilità del ricorso adesivo nello stesso senso e nella stessa forma in cui era previsto all'art. 70 della allora vigente OG, quasi identico all'attuale
art. 59 OG
(JAEGER, Bericht zum Vorentwurf, pag. 87; FF, testo tedesco, 1926 II 80). D'altronde non si vede per quale motivo si dovrebbe ammettere una diversa regolamentazione: chi non si preoccupa di aggravarsi entro il termine legale di 30 giorni (sia esso l'espropriante o l'espropriato), ha rinunciato ad impugnare di propria iniziativa l'indennità stabilita dalla competente commissione di stima. Il suo diritto di ricorso risorge e deve perciò permanere solo a dipendenza del ricorso della controparte. Se questo è ritirato la situazione è ripristinata senza danno per la parte che si è avvalsa del ricorso adesivo, dovendosi tener conto delle eventuali spese e delle ripetibili, ai sensi degli
art. 114 e 115
LEspr., nel decreto di stralcio della causa.
Ciò stante, qualora il ricorso principale sia ritirato, il ricorso adesivo deve essere considerato caduco anche agli effetti della LEspr., almeno nel caso che questo ricorso sia stato interposto dopo che era già scaduto il termine per il ricorso principale.


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Urteilskopf
117 II 523
96. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 décembre 1991 dans la cause K. contre dame K. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 und 297 Abs. 3 ZGB; Zuweisung der elterlichen Gewalt im Falle der Ehescheidung.
Art. 297 Abs. 3 ZGB
lässt es nicht zu, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt wird. Einer Bestimmung in der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung, die dies vorsieht, hat der Richter die Genehmigung folglich zu verweigern.

text:
Erwägungen
ab Seite 523
BGE 117 II 523 S. 523
Extrait des considérants:
1.
b) Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, d'arrêt de principe sur la question de l'autorité parentale conjointe de parents divorcés. Cela ne signifie pas qu'il n'ait jamais abordé cette question. Sous l'empire de l'art. 274 al. 3 aCC - disposition reprise, après une modification rédactionnelle, par l'actuel
art. 297 al. 3 CC
(FF 1974 II 73) -, le Tribunal fédéral a affirmé que, ne pouvant remettre l'enfant en commun aux deux parents, le juge du divorce doit décider à qui sera confié l'exercice de l'autorité parentale (
ATF 53 II 189
). Dans deux arrêts postérieurs, il a également déclaré que le juge est contraint de choisir entre les époux et de priver l'un d'eux des droits qui, jusqu'ici, lui appartenaient (
ATF 54 II 76
) et que son pouvoir de régler les rapports entre parents et enfants résultait de la nécessité d'attribuer, soit au père soit à la mère, un droit dont jusqu'alors ils étaient investis tous deux et qu'ils exerçaient en commun (
ATF 77 II 108
). Récemment, le Tribunal fédéral s'est prononcé plus directement à deux reprises sur la question, sans toutefois motiver son opinion. Dans le premier arrêt, il a considéré que l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents est la
BGE 117 II 523 S. 524
conséquence nécessaire de ce que le droit suisse ne connaît pas l'exercice commun de cette autorité par des parents divorcés (
ATF 108 II 378
consid. 2a). Dans le second, il a déclaré que le droit suisse n'admet pas l'exercice commun de l'autorité parentale par des parents non mariés (
ATF 114 II 415
, à propos de l'
art. 298 al. 1 CC
). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral n'était pas en présence, comme en l'espèce, d'une convention. Mais peu importe car, lors de l'homologation, le juge doit examiner chacune des clauses de la convention pour apprécier leur licéité (
ATF 102 II 68
consid. 2,
ATF 60 II 171
; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 180 ad
art. 158 CC
; GÜRZUMAR, Die Rolle des Richters im Ehescheidungsprozess in der Schweiz und in der Türkei, thèse Fribourg 1991, p. 178 ss).
La doctrine dominante soutient que l'autorité parentale conjointe des parents divorcés n'est pas admissible en droit suisse (voir notamment: BRÄM, Tendenzen der Scheidungsrechtsrevision, in RSJ 86/1990 p. 259; BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 114 et 147 ad
art. 156 CC
; idem, Ergänzungsband, n. 8, 114 et 147 ad
art. 156 CC
; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e éd., p. 137/138; ECKERT, Compétence et procédure au sujet de l'autorité parentale dans les causes matrimoniales, thèse Lausanne 1990, p. 22 et 119; HAUSHEER, cité in Plädoyer 1/1983 p. 9; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2e éd., p. 107 ch. 11.35; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., p. 169/170; HEGNAUER, Gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung?, in RSJ 86/1990 p. 369 ss; HENCKEL, Die elterliche Gewalt, in Das neue Kindesrecht, BTJP 1977, p. 92; JORIO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, thèse Fribourg 1977, p. 258; JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, thèse Lausanne 1991, p. 180; PERRIN, Le juge du divorce peut-il instaurer l'autorité parentale conjointe?, in SJ 112/1990 p. 372 ss; SANDOZ, Attribution conjointe de l'autorité parentale aux parents divorcés?, in Mélanges Piotet, 1990, p. 107 ss; SPÜHLER, Abänderungs- oder Ergänzungs- (bzw. Nach-)verfahren zum Ehescheidungsprozess, in RSJ 79/1983 p. 38; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, III/II/1, p. 280; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., p. 173 et 320; cf. également HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in RDT 38/1983 p. 135 s.; contra: BALSCHEIT, Gemeinsame Elternverantwortung
BGE 117 II 523 S. 525
auch nach der Scheidung?, in RSJ 84/1988 p. 25 ss; GÜRZUMAR, op.cit., p. 188).
La pratique des juridictions de première instance se distance parfois de cette opinion. Ainsi, la première section du Tribunal du district de Saint-Gall, qui a ratifié une convention de parents divorcés prévoyant l'exercice conjoint de l'autorité parentale (RSJ 85/1989 p. 139 ss). Ce cas n'est d'ailleurs pas isolé (cf. sur ce point: BRÄM, op.cit., p. 259; PERRIN, op.cit., p. 372 n. 2; HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II; cf. aussi l'arrêt du Tribunal du district de Gelterkinden du 28 octobre 1986, cité par BALSCHEIT, op.cit., p. 25/26). En revanche, le Tribunal cantonal saint-gallois (RSJ 87/1991 p. 119 ss) et le Tribunal supérieur zurichois (RSJ 87/1991 p. 414 ss) ont condamné cette solution.
c) Pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (
art. 297 al. 1 CC
). Lorsque la vie commune est suspendue ou que les époux sont séparés de corps, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des époux (
art. 297 al. 2 CC
). L'
art. 297 al. 3 CC
dispose enfin qu'en cas de divorce, l'autorité parentale appartient à l'époux auquel les enfants sont confiés. Cette dernière disposition - dans le contexte des alinéas qui la précèdent (cf. PERRIN, op.cit., p. 373 in fine) - est claire et n'autorise pas le maintien de l'autorité parentale conjointe au profit de parents divorcés. Selon la jurisprudence, le juge peut toutefois s'écarter d'un texte clair lorsque des raisons sérieuses lui permettent de penser, sans doute possible (
ATF 112 Ib 472
let. c,
ATF 105 Ib 62
consid. 5b,
ATF 103 Ia 117
consid. 3), que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la norme (
ATF 116 II 578
,
ATF 115 Ia 137
let. b,
ATF 113 Ia 14
let. c,
ATF 112 Ib 472
let. c,
ATF 112 III 110
) et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (
ATF 112 III 110
, 109 Ia 27 let. d). De telles raisons peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF
ATF 116 II 578
,
ATF 115 Ia 137
let. b,
ATF 113 Ia 14
let. c,
ATF 111 Ia 297
,
ATF 108 Ia 297
). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout lorsqu'elle est récente (
ATF 105 Ib 62
consid. 5b).
d) Lors des débats parlementaires relatifs à la révision du droit de la filiation, une proposition Condrau visait à introduire un
art. 297 al. 2 CC
, aux termes duquel "lorsque la vie commune est suspendue, que les époux sont séparés de corps ou qu'ils ont
BGE 117 II 523 S. 526
divorcé, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux ou à un seul d'entre eux". Le Conseil national a clairement rejeté cette proposition par 94 voix contre 7 (BOCN 1975 p. 1777 ss), non sans que les parlementaires eussent entendu un bref exposé critique des droits français et allemand qui connaissent cette institution (Intervention du Conseiller fédéral Furgler, ibid. p. 1779; JORIO, op.cit., p. 59). L'interprétation historique corrobore donc, "sans doute possible", l'interprétation littérale de l'
art. 297 al. 3 CC
(PERRIN, op.cit., p. 374 in fine). Certes, les travaux préparatoires ne sont, en soi, ni obligatoires ni même décisifs pour l'interprétation d'une norme (
ATF 116 Ia 368
,
ATF 116 II 527
let. b,
ATF 112 II 4
). Il n'en demeure pas moins qu'ils peuvent être notamment utiles dans la mesure où, comme en l'espèce, la volonté du législateur s'est manifestée dans le texte à interpréter (
ATF 116 Ia 368
, 115 Ia 130 consid. 3a,
ATF 112 II 4
). En outre, les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte à interpréter est récent (
ATF 115 Ia 130
consid. 3a,
ATF 112 Ib 470
consid. 3b,
ATF 109 Ia 303
). Or, tel est le cas pour l'
art. 297 al. 3 CC
(PERRIN, op.cit., p. 375 in fine).
Cette disposition résulte d'un jugement de valeur délibéré du législateur: c'est le meilleur moyen d'assurer le bien de l'enfant (BOCN 1975 p. 1778 s.; JORIO, op.cit., p. 58; SANDOZ, op.cit., p. 112). Personne ne prétend que ce but serait modifié ou dépassé (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2). Il est vrai que l'intérêt de l'enfant peut, si ce n'est commander dans certaines circonstances l'exercice commun de l'autorité parentale par ses parents divorcés, du moins ne pas s'y opposer (cf. RSJ 85/1989 p. 141 consid. 3). Mais, en dernière analyse, cette solution répond bien davantage à une revendication du parent non attributaire, lequel veut participer aux décisions qui concernent son enfant. Il est significatif de relever que la "garde conjointe" du droit français - d'abord consacrée par la voie prétorienne, puis à l'art. 287 CCF, introduit par la loi No 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale - paraît bien être le résultat d'une prise en compte des revendications paternelles (cf. DE GRAFFENRIED, L'enfant au regard des droits français et suisse, Lausanne 1984, p. 90 No 105; MEULDERS-KLEIN, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, in RIDC 1989 p. 52/53 et 55). Or, cette considération détournerait l'
art. 297 al. 3 CC
de son but premier. Il n'appartient pas au juge de substituer sa propre définition de l'intérêt de l'enfant à celle que le législateur a préférée expressément dans cette disposition
BGE 117 II 523 S. 527
et de s'ériger ainsi en censeur de la loi (
ATF 115 II 275
). En admettant même l'existence d'une lacune improprement dite - ce qui n'est pas le cas (RSJ 87/1991 p. 121 let. c in fine) -, le juge ne pourrait la combler qu'aux conditions de l'
art. 2 al. 2 CC
(
ATF 115 II 275
,
ATF 114 II 356
consid. 1), qui ne seraient à l'évidence pas remplies (HEGNAUER, op.cit., p. 372 ch. 2; RSJ 87/1991 p. 416 consid. 4).
On peut cependant soulever une objection. En cas de séparation de corps, le juge peut confier l'autorité parentale aux deux époux séparés (
art. 297 al. 2 CC
a contrario). Cette disposition peut surprendre dans la mesure où la situation des parents séparés n'est, en fait, guère différente de celle des parents divorcés, surtout lorsque la séparation de corps est prononcée pour une durée indéterminée (cf. les critiques de BALSCHEIT, op.cit., p. 27). Mais il faut remarquer d'emblée que la nouvelle réglementation légale visait à mettre un terme à une controverse au sujet de l'attribution de l'autorité parentale en cas de séparation de corps (FF 1974 II 73; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 127 ad
art. 156 CC
et les références). Il semble bien, en outre, que l'autorité parentale conjointe soit la conséquence du lien conjugal, plutôt que de la vie commune. L'
art. 297 al. 1 CC
paraît corroborer cette thèse, qui dispose que pendant le mariage, les père et mère exercent l'autorité parentale en commun (cf. RSJ 87/1991 p. 119 consid. 1). La même remarque pourrait d'ailleurs être faite à propos de l'
art. 298 al. 1 CC
, en vertu duquel l'autorité parentale appartient à la seule mère lorsque celle-ci n'est pas mariée avec le père (RSJ ibid.; cf. aussi
ATF 114 II 415
). Or, contrairement au divorce, le jugement prononçant la séparation de corps ne dissout pas le lien conjugal (
ATF 95 II 72
consid. 2a et les références). Au surplus, la norme permissive (Kann-Vorschrift) de l'
art. 297 al. 2 CC
résulte également d'un choix délibéré. Si le législateur avait voulu laisser la même latitude au juge du divorce, il aurait utilisé une formule identique pour l'al. 3 (PERRIN, op.cit., p. 373 in fine). On ne saurait suivre BALSCHEIT (op. cit., p. 27/28, critiqué également par HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. III/1), pour qui l'
art. 297 al. 3 CC
, à l'inverse de l'al. 2, ne s'adresserait pas au juge, mais accorderait une faculté, donc un droit subjectif, au parent attributaire d'associer l'autre à l'exercice de l'autorité parentale. Cette opinion méconnaît que l'
art. 297 al. 3 CC
doit être mis en relation avec l'
art. 156 al. 1 CC
: c'est le juge qui attribue l'enfant, le cas échéant homologue une convention des parties sur ce point.
BGE 117 II 523 S. 528
e) Selon la jurisprudence, dans l'interprétation d'un texte légal, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
;
ATF 112 Ib 470
consid. 3b). A ce propos, l'attribution de l'autorité parentale conjointe aux parents divorcés est souvent présentée comme la réalisation du postulat d'égalité entre les époux (cf. RSJ 85/1989 p. 142; BALSCHEIT, op.cit., p. 28/29). Il faut toutefois relever que l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. déclare expressément que c'est la loi, non la jurisprudence, qui pourvoit à l'égalité de traitement, en particulier dans le domaine de la famille (SANDOZ, op.cit., p. 112). Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire, si tant est que l'
art. 297 al. 3 CC
le soit, pour la rendre conforme à cette disposition constitutionnelle (
ATF 109 Ib 85
consid. 2,
ATF 109 II 97
consid. 7), puisque l'art. 4 al. 2, 2e phrase, Cst. ne crée pas un droit individuel à l'égalité de traitement entre hommes et femmes (
ATF 114 Ia 331
in fine). Au surplus, comme le remarque SANDOZ (op.cit., p. 113/114), le principe d'égalité interdit simplement d'exclure a priori la possibilité pour l'un ou l'autre des parents de se voir attribuer l'autorité parentale. On ne saurait enfin tirer argument de ce que la Cour constitutionnelle allemande a déclaré contraire à la Loi fondamentale (Grundgesetz) - plus précisément au droit naturel qui appartient aux deux parents d'éduquer leurs enfants (art. 6 al. 2 GG) - le § 1671 al. 4 BGB, selon lequel l'autorité parentale doit être attribuée à un seul parent (EuGRZ 1982 p. 429 ss et note COESTER, ibid., p. 434, ainsi que les commentaires de BRAND, in RIDC 1984 p. 391 ss, et de THÜR, in Plädoyer 1/1983 p. 7 s.). Non seulement le Tribunal fédéral ne jouit pas d'une telle compétence (
art. 113 al. 3 Cst.
), mais on pourrait mentionner des exemples en sens contraire (ainsi le droit autrichien cité par HEGNAUER, op.cit., p. 371 n. 15).
f) S'il est interdit au juge d'attribuer l'autorité parentale aux deux parents divorcés, ou de ratifier une convention qui l'institue, rien n'empêche, de lege lata, une large collaboration des parents dans leurs relations avec les enfants. HEGNAUER (op.cit., p. 370 s. ch. 4) relève à juste titre que l'
art. 297 al. 3 CC
ne s'oppose pas à un accord dérogeant à la réglementation prévue par le jugement de divorce: le titulaire de l'autorité parentale peut ainsi accorder au parent non attributaire un droit de visite plus étendu que celui prévu par le jugement, voire lui confier la garde de l'enfant; il peut également l'associer à l'exercice de l'autorité parentale, en requérant
BGE 117 II 523 S. 529
son approbation pour des décisions importantes (cf. également HAUSHEER, op.cit., p. 135; SANDOZ, op.cit., p. 116; contra: BALSCHEIT, op.cit., p. 26). Ces dérogations sont valables autant et aussi longtemps que le détenteur de l'autorité parentale est d'accord et que l'intérêt de l'enfant n'en est pas compromis. Les parents divorcés exerceraient en pratique, et dans la mesure convenue, une autorité parentale conjointe interne (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. IV in fine).
g) Il faut enfin signaler qu'un postulat Mascarin a invité le Conseil fédéral à réexaminer l'
art. 297 al. 3 CC
, "à l'effet de prévoir une amélioration qui laisserait aux parents la possibilité d'exercer en commun l'autorité parentale après leur divorce également" (BOCN 1983 p. 1003). Ce postulat, qui fait suite à l'arrêt de la Cour constitutionnelle allemande précité, ainsi qu'à deux expertises effectuées en Allemagne, sera examiné dans le cadre de la révision du droit du divorce (HEGNAUER, op.cit., p. 371 ch. II). On ne saurait introduire cette possibilité par la voie prétorienne (cf. PERRIN, op.cit., p. 377); le postulat confirme au contraire comment la loi actuelle doit être comprise.
h) En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de ratifier la clause de la convention prévoyant l'autorité parentale conjointe sur les enfants Cecilia et Michael et en réformant d'office le jugement sur ce point. Le moyen doit dès lors être rejeté.


header:
Urteilskopf
81 II 512
79. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1955 i. S. Blaser gegen Aekermann.

regeste:
Regeste
1. Art. 42 Abs. 2, 46 Abs. 1 OR. Bestandteile des Schadens, den ein von einem Hund ins Gesicht gebissenes Mädchen erleidet: Kosten einer kosmetischen Operation, Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens durch Beeinträchtigung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit (Erw. 2).
2.
Art. 43 Abs. 1 OR
. Das Fehlen des Verschuldens des Tierhalters mindert dessen Ersatzpflicht nicht. Andere Umstände, die sie mindern könnten? (Erw. 3). Bedeutung des Umstandes, dass der Schaden erst später in vollem Umfange entstehen wird (Erw. 4). Verzinsung der Schadenersatzforderung (Erw. 6).
3.
Art. 47 OR
. Voraussetzungen und Höhe der Genugtuung für Körperverletzung (Erw. 5). Verzinsung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 81 II 512 S. 513
A.-
Am 14. Februar 1953 gegen Mittag spazierte Dora Ackermann mit ihrem damals zweieinhalb Jahre alten Töchterchen Isabelle und einer an der Leine geführten Schäferhündin auf der Dammstrasse in Oftringen am Hause des Hans Blaser vorbei. In diesem Zeitpunkt kam Blasers sechsjähriger Chow-Chow-Hund bellend aus dem Garten, in dem er sich meistens frei aufhielt. Durch den Lärm aufmerksam geworden, trat Frau Blaser vor die Haustüre und befahl dem Hunde, ruhig zu sein. Nachher unterhielt sie sich mit Frau Ackermann und achtete nicht mehr auf den Chow-Chow, der am Boden herumschnüffelte und scheinbar beruhigt war. Isabelle Ackermann kauerte einige Schritte vom Hund Blasers entfernt am Boden und machte Schneehäufchen. Plötzlich drehte sich dieser Hund gegen sie und biss sie in die rechte Wange, ohne dass er irgendwie gereizt oder sonst dazu veranlasst worden wäre. Isabelle erlitt eine schwere Wunde, die zwischen rechtem Augenwinkel und Ohr begann, geradlinig in die Nähe des Mundes verlief und dort rechtwinklig gegen die Nasenwurzel abbog. Die Wunde musste zwölffach geheftet werden. In der Folge entwickelte sich eine hypertrophische, keloidartige, verhärtete Narbe, die sich rosafarben und hässlich über die Haut erhebt. Sie wird sich von 4 cm entsprechend dem Wachstum des Kindes auf 5-6 cm verlängern und das Gesicht dauernd entstellen, obwohl die rote Farbe der Biss-Stelle möglicherweise verblassen wird. Eine kosmetische Operation kann die Narbe höchstens schmäler und blasser machen. Ihr Erfolg ist aber nicht sicher.
B.-
Isabelle Ackermann klagte am 12. Januar 1954 gegen Hans Blaser auf Fr. 20'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953.
Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage im Betrage
BGE 81 II 512 S. 514
von Fr. 9000.-- nebst 5% Zins seit 14. Februar 1953 gut.
Hiegegen appellierte der Beklagte mit dem Antrag, die Klage sei insoweit abzuweisen, als sie auf Zahlung von mehr als Fr. 3000.-- gehe.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Appellation am 17. Juni 1955 ab. Es ging davon aus, die Klägerin habe für Schmerzen und psychische Belastung Anspruch auf eine Genugtuung von wenigstens Fr. 2000.--, und der Rest von Fr. 7000.-- des erstinstanzlich zugesprochenen Gesamtbetrages rechtfertige sich als Ersatz für den Schaden, den die Klägerin namentlich in der Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden werde. Dass dieser Schaden sich erst nach etwa 15 Jahren auswirken und die zuerkannte Summe inzwischen bei einem Zinssatz von 2 1/2% mit Zinseszinsen auf rund Fr. 10'100.-- ansteigen werde, gebe nicht Anlass zu einer Herabsetzung.
C.-
Der Beklagte führt Berufung mit den Anträgen: 1. Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit an Genugtuung und Schadenersatz mehr als Fr. 3000.-- verlangt würden; 2. Eventuell sei die Klage höchstens im Betrage von Fr. 5000.-- zu schützen; 3. Der Verzugszins sei erst ab 12. Januar 1954 zuzusprechen.
D.-
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin hat durch den Hund des Beklagten eine Körperverletzung erlitten, für deren Folgen der Beklagte, wie er nicht mehr bestreitet, gemäss
Art. 56 Abs. 1 OR
aufzukommen hat. Streitig ist nur noch die Höhe des Schadenersatzes und der Genugtuung, wobei der Beklagte einen Gesamtbetrag von Fr. 3000.--, eventuell Fr. 5000.--, für genügend hält, während die Klägerin sich mit dem ihr im kantonalen Verfahren zugesprochenen Betrag von Fr. 9000.-- abfinden will.
BGE 81 II 512 S. 515
2.
Gemäss
Art. 46 OR
gibt Körperverletzung dem Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens.
a) Als Kosten fallen die Auslagen für ärztliche Behandlung in Betracht. Die Klägerin hat sie nicht belegt, doch gibt der Beklagte zu, dass sie sich auf etwa Fr. 100.-- belaufen. Sie werden sich noch um Fr. 300.-- bis 500.-- vermehren, wenn die Klägerin, wie der Beklagte ihr zumutet, sich zur Verbesserung des Aussehens der Narbe einer Operation unterziehen wird, die der Spezialarzt Dr. Buff frühestens nach Ablauf von drei Jahren für angezeigt hält. Diese Operation wird nicht schmerzhaft sein, nach Erklärung des Facharztes den Zustand nicht verschlimmern, wahrscheinlich aber das Aussehen der Narbe verbessern. Es darf daher von der Klägerin erwartet werden, dass sie sich dieser Massnahme, die den Schaden voraussichtlich verringern kann, unterziehe. Unter diesen Umständen sind die Kosten der Operation in die Schadensrechnung einzubeziehen, während anderseits der übrige Schaden nach dem Aussehen zu bestimmen ist, das die Narbe voraussichtlich nach der Operation haben wird.
b) Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, wird die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, sei es mit, sei es ohne Nachoperation, durch die ausgeheilte Wunde nicht beeinträchtigt werden. Das Obergericht stellt aber fest, auch nach der Operation werde eine Narbe verbleiben, wenn auch wahrscheinlich abgeblasster, weniger auffällig und weniger verunstaltend, als sie jetzt ist. Das ist auch die Auffassung des Arztes. Obschon er die schliesslich zurückbleibende kosmetische Einbusse als gering bezeichnet, ist daher an einer gewissen bleibenden Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens der Klägerin nicht zu zweifeln. Wie sich das in ihrem Einkommen auswirken wird, braucht nicht zahlenmässig dargetan zu werden. Wer Schadenersatz beansprucht, hat zwar den Schaden zu
BGE 81 II 512 S. 516
beweisen (
Art. 42 Abs. 1 OR
). Aber der nicht ziffermässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (
Art. 42 Abs. 2 OR
). Solchen Schaden wird die Klägerin erleiden. Als Kind eines Apothekers wird sie sich nicht mit einem Berufe begnügen wollen, der nur handwerkliches Können erfordert. Sie wird daher in der Berufswahl behindert sein. Einen Beruf, der Anforderungen an ein einnehmendes Aussehen stellt, wird sie nicht wählen oder im Wettbewerbe mit anderen nur mit Nachteil ausüben können. Nach der Erfahrung des Lebens schränken Narben im Gesicht einer Frau, selbst wenn sie dieses nur geringfügig entstellen, auch die Möglichkeit der Verheiratung und damit die mit der Heirat verbundene Verbesserung des wirtschaftlichen Fortkommens ein. Unter diesen Gesichtspunkten ist schon in
BGE 33 II 124
ff. einem Mädchen, das durch Hundebiss ins Gesicht verletzt worden war, Schadenersatz zugesprochen worden. Indem das Obergericht im vorliegenden Falle den Schaden mit gleicher Begründung bejahte, hat es das Ermessen in diesem wesentlich tatbeständlichen Bereiche nicht überschritten. Das Bundesgericht hat keinen Grund, in diesen von persönlichen und örtlichen Umständen mitbestimmten Fragen (vgl.
BGE 79 II 387
a. E.) anders zu entscheiden.
3.
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 OR
sind Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Richter zu bestimmen, "der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat".
Auf das Verschulden kommt für die Bestimmung der Grösse des Ersatzes aber nur etwas an, wenn es Voraussetzung der Ersatzpflicht ist. Im vorliegenden Falle ist es das nicht, da der Beklagte den ihm nach
Art. 56 Abs. 1 OR
obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht hat. Der Einwand des Beklagten, er habe den Schaden nicht verschuldet, hilft daher nicht. Der Beklagte legt
BGE 33 II 132
falsch aus, wenn er daraus ableitet, für die
BGE 81 II 512 S. 517
Ersatzbemessung komme etwas darauf an, ob den Tierhalter ein Verschulden treffe. Lediglich in der Abschätzung des Schadens, nicht in der Bestimmung der Höhe des Ersatzes, liess sich dort der Richter vom Gedanken leiten, dass Zurückhaltung nicht am Platze sei, weil den Ersatzpflichtigen ein schweres Verschulden treffe. Dass fehlendes Verschulden ein Grund sei, den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht voll ersetzen zu lassen, heisst das nicht. Übrigens ist der Beklagte nicht frei von jedem Vorwurf, hat doch der gleiche Hund schon anderthalb Jahre früher ein zweieinhalb Jahre altes Kind gebissen. Das hätte den Eigentümer veranlassen sollen, ihn sorgfältiger zu beaufsichtigen.
Ebensowenig setzt der Umstand, dass die Mutter der Klägerin eine Schäferhündin mitführte, die Ersatzpflicht des Beklagten herab. Das Obergericht verneint verbindlich, dass die Anwesenheit dieser an der Leine geführten Hündin den Schaden mitverursacht oder ihn vergrössert habe. Zudem hatte die Klägerin weder für die Anwesenheit der Schäferhündin, noch dafür einzustehen, dass sie selbst, wie der Beklagte vermutet, vom Geruch dieses Tieres behaftet gewesen sei und damit die Erregung des Chow-Chow gesteigert habe. Die Klägerin war nicht Tierhalterin, und sie hätte die vom Beklagten behaupteten Tatsachen auch nicht verschuldet.
Es besteht daher kein Anlass, den Beklagten nicht zum Ersatz des vollen Schadens zu verpflichten.
4.
Der volle Ersatz aber ist vom Obergericht mit Fr. 7000.-- nicht unrichtig bestimmt worden, selbst wenn berücksichtigt wird, dass das wirtschaftliche Fortkommen der Klägerin erst in der Zukunft erschwert werden wird und der Betrag bis dahin an Zins gelegt werden kann. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin erst im Alter von 22 1/2 Jahren voll geschädigt sein wird, wie der Beklagte behauptet. Das Obergericht nimmt mit Recht an, das werde schon in etwa 15 Jahre zutreffen. Gewiss liegt auch so im sofortigen Zuspruch des Ersatzes ein nicht
BGE 81 II 512 S. 518
unbeachtlicher Vorteil. Aber selbst unter der Voraussetzung, dass es der Klägerin gelinge, aus dem Betrage nicht nur 2 1/2% Zins zu ziehen, wie das Obergericht annimmt, sondern 3 1/2%, wie der Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bestimmung des Barwertes von Invalidenrenten geltend macht, ergibt sich daraus nicht eine Überbewertung des Schadens. In
BGE 33 II 124
ff., wo ebenfalls über den durch Einschränkung der Berufswahl und der Heiratsmöglichkeit entstehenden Schaden zu befinden war, der einem ins Gesicht gebissenen Mädchen bevorstand, wurde denn auch im vorzeitigen Zuspruch des Ersatzes kein Grund zur Minderung des Betrages gesehen. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Urteil schlägt umsoweniger durch, als der Schaden ohnehin nur ermessensmässig bestimmt werden kann und die Ungewissheit über die tatsächlichen Auswirkungen der erlittenen Verletzung sich nicht zuungunsten der Klägerin auswirken darf, sondern vom Beklagten, der für das schädigende Ereignis voll einzustehen hat, in Kauf genommen werden muss. Zu bedenken ist endlich, dass nichts im Wege stünde, die nachgesuchte Herabsetzung des Schadenersatzes durch eine Erhöhung der Genugtuung wettzumachen, die das Gesetz in das richterliche Ermessen stellt.
5.
Hat die unerlaubte Handlung eine Körperverletzung zur Folge, so kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (
Art. 47 OR
).
Ein Verschulden des Haftbaren setzt diese Bestimmung nicht voraus (
BGE 74 II 210
ff.). Schon deshalb versagt der Einwand des Beklagten, es treffe ihn kein Verschulden. Wie bereits erwähnt, kann ein solches übrigens nicht verneint werden, wenn es auch nicht besonders schwer war.
Eine Geldsumme als Genugtuung rechtfertigt sich im vorliegenden Falle als Ausgleich für die Schmerzen, welche die Klägerin hat ausstehen müssen, und die erhebliche
BGE 81 II 512 S. 519
seelische Belastung, welche die dauernde Entstellung ihres Gesichts durch die Narbe zur Folge hat.
Auch die Höhe der zugesprochenen Genugtuungssumme von Fr. 2000.-- verletzt das Gesetz nicht. Sie bleibt im Rahmen des Ermessens. Dieses wäre selbst dann nicht überschritten, wenn ein Betrag von Fr. 3000.-- bis 4000.-- zuerkannt worden wäre.
6.
Der Beklagte beanstandet den ab 14. Februar 1953 zugesprochenen Zins mit der Begründung, am Tage des Unfalles sei noch keine Forderung fällig gewesen; Verzugszins für hypothetischen, zukünftigen Schaden könne frühestens ab Einreichung der Klage zugesprochen werden.
Er verkennt, dass die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit Eintritt des den Anspruch begründenden Ereignisses fällig wird und dass der gemäss ständiger Rechtsprechung ab diesem Tage zuzusprechende Zins (vgl. z.B.
BGE 33 II 133
Erw. 7) nicht Verzugszins, sondern Bestandteil des Schadenersatzes bezw. der Genugtuung ist. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung befriedigt worden wäre. Dass im vorliegenden Falle ein Teil des Schadens erst später eintreten wird, rechtfertigt keine Abweichung, da dem Umstande, dass der Ersatz schon heute zugesprochen wird, in dessen Bemessung Rechnung getragen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Abteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
89 III 7
2. Entscheid vom 27. Februar 1963 i.S. Schraner.

regeste:
Regeste
Betreibungsort des Wohnsitzes.
Art. 46 Abs. 1 und 53 SchKG
.
Der Schuldner, der zur Zeit der Pfändungsankündigung die durch konkludente Handlungen und ausdrückliche Erklärungen bezeugte Absicht hat, sich an einem bestimmten Ort dauernd niederzulassen, hat dort seinen Wohnsitz, auch wenn er sich in jenem Zeitpunkt krankheitshalber anderswo aufhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 89 III 7 S. 7
A.-
Emil Schraner wurde von seiner gerichtlich getrennten Ehefrau am 27. September 1960 und am 29. September 1961 für rückständige Unterhaltsbeiträge in Zürich betrieben. Nachdem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich am 2. November 1961 in den beiden genannten Betreibungen definitive Rechtsöffnung gewährt hatte, stellte die Gläubigerin am 17. November 1961 beim Betreibungsamt Horgen das Pfändungsbegehren. Schraner hatte sich nämlich am 25. Oktober 1961 in Zürich nach Horgen abgemeldet und dort eine Wohnung gemietet. Tatsächlich hielt er sich jedoch seit Anfang August 1961 aus Gesundheitsgründen zumeist in Bendel bei Kappel (St. Gallen) auf. Das Betreibungsamt Horgen ersuchte deshalb das Betreibungsamt Kappel, die Pfändung zu vollziehen, was am 22. Januar 1962 geschah, jedoch mit negativem Ergebnis, indem der Schuldner bestritt, über pfändbare Aktiven zu verfügen. Die beiden Pfändungsurkunden wurden damit für die Gläubigerin zu Verlustscheinen (
Art. 115 SchKG
).
Am 20. Februar 1962 reichte Frau Schraner gegen ihren
BGE 89 III 7 S. 8
Ehemann Strafanzeige wegen Pfändungsbetruges ein. Um diesem Vorwurf mit der Begründung entgegentreten zu können, dass es an der Strafbarkeitsbedingung des Bestehens eines Verlustscheines gemäss
Art. 164 StGB
fehle, erhob Schraner am 24. Oktober 1962 beim Bezirksgericht Horgen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, die im Auftrag des Betreibungsamtes Horgen in Kappel vollzogenen Pfändungen und die beiden Verlustscheine seien, weil nichtig, von Amtes wegen aufzuheben; er habe nie in Horgen Wohnsitz gehabt, so dass das dortige Betreibungsamt örtlich nicht zuständig gewesen sei.
B.-
Das Bezirksgericht Horgen wies die Beschwerde am 26. Oktober 1962 ab, worauf Schraner an das Obergericht des Kantons Zürich gelangte, das am 22. Januar 1963 seinerseits zur Abweisung des Rekurses gelangte.
C.-
Schraner rekurriert gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetr.- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 46 Abs. 1 SchKG
ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Verändert er diesen, nachdem ihm die Pfändung angekündigt worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Orte fortgesetzt (
Art. 53 SchKG
). Im vorliegenden Falle war somit das Betreibungsamt Horgen zum Vollzug der Pfändung zuständig, sofern der Rekurrent im Zeitpunkt der Pfändungsankündigung, die am 20. November 1961 erfolgte, seinen Wohnsitz in Horgen hatte, d.h. dort mit der Absicht dauernden Verbleibens niedergelassen war (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
;
BGE 82 III 12
).
2.
Nach dem angefochtenen Entscheid steht mit Sicherheit fest, dass der Rekurrent am 20. November 1961 nicht mehr in Zürich wohnte, sondern sich dort am 25. Oktober 1961 nach Horgen abgemeldet hatte. Aus verschiedenen konkludenten Handlungen und ausdrücklichen
BGE 89 III 7 S. 9
Erklärungen Schraners folgerte die Vorinstanz weiter, dass dieser beim Umzug nach Horgen und auch noch zur Zeit der Pfändungsankündigung die Absicht hatte, sich dauernd dort niederzulassen. Und in der Tat hatte er in Horgen eine Wohnung gemietet, seinen Hausrat dorthin verbracht und für die Zeit seiner Abwesenheit in Bendel eine Person beauftragt, seine Hausgeschäfte in Horgen zu besorgen und in der Wohnung zum Rechten zu sehen. Auch hatte er anlässlich des Rückzugs seiner Scheidungsklage erklärt, bei deren Einleitung Ende Dezember 1961 die Absicht gehabt zu haben, ständig in Horgen zu bleiben, und sich weiter im Frühjahr 1962, als er in Kappel betrieben wurde, auf den Standpunkt gestellt, er habe seinen Wohnsitz in Horgen. Angesichts dessen hat die Vorinstanz mit Recht auf jene Absicht und nicht auf den Umstand abgestellt, dass sich der Rekurrent zur Zeit der Pfändungsankündigung nicht tatsächlich in Horgen aufhielt. Seine Abwesenheit war nicht eine freiwillige in dem Sinne, dass er nicht in Horgen sein wollte, sondern sie war durch seinen Gesundheitszustand bedingt. Unter diesen Umständen war es sachlich gerechtfertigt, sie als vorübergehend, zufällig und nicht massgebend zu erachten, zumal der Aufenthalt Schraners in Bendel nach dessen eigener Erklärung ein blosser Kuraufenthalt war, also einem Sonderzweck diente, was die Annahme eines Wohnsitzes an diesem Orte ohnehin ausschlösse (EGGER, Kommentar, N. 26 zu
Art. 23 ZGB
; s. auchBGE 20 I 40, 306;
BGE 25 I 53
).
Dass Schraner später die Absicht dauernden Verbleibens in Horgen aufgegeben haben mag, ist für die Entscheidung der Frage nach seinem Wohnsitz am 20. November 1961 ohne Belang.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 III 139
32. Arrêt du 9 décembre 1954 dans la cause Borloz.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren.
Verteilung der Parteirollen im Prozess (
Art. 106-109 SchKG
), wenn sich die Sache im Gewahrsam eines Vierten befindet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 80 III 139 S. 139
A.-
Par contrat passé en février 1954, Jakob Lanz a vendu une machine "Blitz-jumelle" à Ernest Frauchiger; il était stipulé que cet appareil restait à la disposition du vendeur, dans la boucherie que celui-ci exploitait dans l'immeuble de Paul Dorsaz.
Le 15 juin 1954, Lanz, après avoir résilié son bail, a quitté définitivement les locaux qu'il occupait, sans emporter la machine "Blitz-jumelle". La veille, Dorsaz avait autorisé Frauchiger à laisser cet appareil dans son immeuble, en précisant cependant que cet accord n'influait pas
BGE 80 III 139 S. 140
sur le droit de rétention qu'il avait en sa qualité de propriétaire des locaux.
B.-
Lanz ayant été poursuivi par divers créanciers, l'office des poursuites d'Aigle a saisi la machine "Blitzjumelle" le 18 juin 1954. Cet appareil fut revendiqué par Frauchiger. Le créancier Alphonse Borloz ayant contesté cette prétention, l'office a fixé au tiers revendiquant, en vertu de l'art. 107 LP, un délai de dix jours pour faire valoir son droit en justice.
C.-
Frauchiger a porté plainte contre cette mesure, en demandant que le délai pour intenter action fût imparti au créancier, conformément à l'art. 109 LP.
L'Autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à procéder selon l'art. 109 LP. Le créancier Borloz a formé contre cette décision un recours qui a été rejeté, le 21 octobre 1954, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
D.-
Borloz défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant derechef au rejet de la plainte de Frauchiger.
Erwägungen
Considérant en droit:
Lors de la saisie du 18 juin 1954, la machine litigieuse n'était pas détenue par le débiteur, mais par Dorsaz, propriétaire de l'immeuble où elle se trouvait. A ce moment, en effet, Lanz avait quitté les locaux et n'exerçait plus aucune maîtrise de fait sur l'appareil "Blitz-jumelle". Le recourant prétend, il est vrai, que le débiteur tient à la disposition de Dorsaz le loyer dû jusqu'au 30 juin 1954. Mais il importe peu de savoir si Lanz aurait encore eu le droit d'occuper, au moment de la saisie, les locaux qu'il avait loués dans l'immeuble de Dorsaz. Ce qui est décisif, c'est qu'en fait il les avait abandonnés définitivement et qu'il n'exerçait plus de maîtrise sur la machine saisie.
Comme celle-ci était détenue par une quatrième personne, la procédure des art. 106 et 107 LP n'est applicable que si ce quart détenteur exerçait la possession pour le
BGE 80 III 139 S. 141
débiteur exclusivement (RO 73 III 66). Or ce n'est évidemment pas le cas. Il ressort au contraire de l'accord passé le 14 juin 1954 entre Frauchiger et Dorsaz que celui-ci se prévalait d'un droit de rétention sur l'appareil "Blitzjumelle"; il détenait donc cette machine pour la sauvegarde des prétentions qu'il faisait valoir contre le débiteur. D'autre part, il appert de la même convention qu'il exerçait également la possession dans l'intérêt de Frauchiger. Dans ces conditions, c'est au créancier poursuivant qu'il appartient d'intenter action, conformément à l'art. 109 LP.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
112 IV 139
41. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 11. November 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Zürich, St. Gallen und Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 263 BStP
, Art. 349/350 StGB; Bestimmung des Gerichtsstandes.
1. Voraussetzung für die Teilung des Gerichtsstandes beim Zusammentreffen vieler durch mehrere Täter begangener Straftaten in casu verneint (E. 3).
2. Vorgehen im Sinne des "forum secundum praeventionis" (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 112 IV 139 S. 140
B., C. und E. wurden vom Bezirksgericht St. Gallen am 10. November 1983 für in die Zeit von April bis Anfang Dezember 1982 fallende Delikte u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verurteilt. Später ergab sich, dass B. zusammen mit C. und Fräulein D. zuvor Ende Januar 1983 einen Einbruchdiebstahl im Kanton Zürich und am 3./4. Februar 1983 zwei gleiche Delikte im Kanton Schaffhausen verübt hatten und dass C. und dessen nunmehrige Ehefrau C.-D. am 16. März und 11. Mai 1983 im Kanton St. Gallen in einen Massagesalon eingebrochen waren. Zudem gestand B., im November und Dezember 1984 zusammen mit F., G. und Frau H. und überdies vor und nach seiner Verurteilung vom 10. November 1983 zahlreiche weitere Diebstahlsdelikte begangen zu haben, an denen zum Teil I., K. und L. beteiligt waren.
Im Zusammenhang mit einem im Fürstentum Liechtenstein ausgeführten Diebstahl, bei welchem als Täter A. in Betracht fiel, ergab sich der Verdacht, dass dieser in der Zeit von Juli bis November 1984 zusammen mit C. und überdies in den Jahren 1983 und 1984 zusammen mit E., M., N., Frau O. und Frau P. an zahlreichen Einbruchdiebstählen teilgenommen habe. Der Verdacht wurde schliesslich durch das Geständnis erhärtet, das A. am 19. Februar 1986 ablegte, nachdem er zusammen mit Q. verhaftet worden war und letzterer zugegeben hatte, mit A. von Mitte Oktober 1985 bis zur Verhaftung eine Reihe von Diebstählen verübt zu haben, wobei sie zum Teil bewaffnet waren.
Von den durch die verschiedenen Tätergruppen in der Schweiz begangenen Diebstahlsdelikten entfallen
37 auf den Kanton SG
24 auf den Kanton TG
BGE 112 IV 139 S. 141
9 auf den Kanton ZH
8 auf den Kanton SH
6 auf den Kanton BE
5 auf den Kanton SZ
4 auf den Kanton AR
4 auf den Kanton AI
3 auf den Kanton AG
3 auf den Kanton FR
3 auf den Kanton UR
2 auf den Kanton VS
1 auf den Kanton GR
1 auf den Kanton TI
In der Folge geführte Gerichtsstandsverhandlungen verliefen erfolglos, so dass die Anklagebehörde des Kantons Schaffhausen am 18. September 1986 mit dem Begehren an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangte, es seien die Behörden des Kantons Zürich mit der weiteren Verfolgung und Beurteilung der genannten Verdächtigten zu befassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen hat in ihrer Eingabe eventualiter eine Aufteilung des Verfahrens nach Tätergruppen vorgeschlagen. Eine solche Lösung wurde von der Rechtsprechung bisweilen namentlich dann als möglich erachtet, wenn zwei oder mehrere Tätergruppen zur Hauptsache unabhängig voneinander gehandelt hatten und nur wenige Querverbindungen bestanden, so dass sich eine geteilte Verfolgung und Beurteilung ohne zu grosse Schwierigkeiten durchführen liess und sich eine solche Regelung auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie aufdrängte; denn von der Möglichkeit der Trennung des Verfahrens ist zurückhaltend Gebrauch zu machen (
BGE 69 IV 47
/48). Im vorliegenden Fall ergibt eine nähere Prüfung der Akten, dass zwar zwei Tätergruppen (A. und Kons. und B. und Kons.) das Bild beherrschen, dass jedoch zwischen ihnen vielfache, über den Mittäter C. laufende Querverbindungen bestehen, so dass eine Aufteilung des Verfahrens dem in
Art. 349 StGB
zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, alle Tatbeteiligten wenn möglich am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen, zuwiderliefe.
4.
Eine Lösung, die einerseits dem Bestreben nach Zweckmässigkeit und anderseits dem Grundgedanken des Gesetzes
BGE 112 IV 139 S. 142
entgegenkommt, bietet im vorliegenden Fall ein von der Rechtsprechung in besonderen Fällen erprobtes Vorgehen im Sinne des sogenannten forum secundum praeventionis. Die Liste der hier in Betracht fallenden Straftaten zeigt, dass von den rund 110 Deliktsfällen mehr als die Hälfte (61) auf die Kantone St. Gallen und Thurgau entfallen, während sich der Rest auf insgesamt 12 Kantone verteilt. Bei dieser Sachlage, die ein Schwergewicht in den Kantonen St. Gallen und Thurgau ergibt, rechtfertigt es sich, den Gerichtsstand in einem von ihnen festzulegen, wobei unter ihnen die Zuständigkeit analog der gesetzlichen Norm des
Art. 350 StGB
zu bestimmen ist.
Die ersten in einem der beiden Kantone zur Anzeige gebrachten Deliktsfälle sind die Einbrüche von C. und Frau C.-D. in Rorschach/SG. Nachdem die beiden Angeschuldigten bereits Ende Januar und Anfang Februar 1983 zusammen mit B. Einbruchdiebstähle verübt hatten, für welche die Bandenmässigkeit nach der Aktenlage nicht auszuschliessen ist, was im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung ausreicht, ist dieser Schluss auch für die in Rorschach verübten Einbruchdiebstähle begründet, zumal C. und Frau C.-D. inzwischen am 3. März 1983 geheiratet hatten und deshalb ein konkludenter Wille, die finanziellen Schwierigkeiten weiterhin vermittels Einbruchdiebstählen zu beheben und in diesem Sinne jederzeit zusammenzuwirken, in vermehrtem Masse begründet erscheint. Angesichts dessen ist deshalb der Gerichtsstand insgesamt im Kanton St. Gallen festzulegen.


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Urteilskopf
80 III 103
22. Entscheid vom 6. November 1954 i. S. Hartmann.

regeste:
Regeste
Betreibungsferien und Fristen (
Art. 63 SchKG
).
Verlängerung der während der Betreibungsferien zu Ende gehenden Fristen im Falle, dass der letzte Tag der Ferien ein Sonn- oder Feiertag ist.
Art. 31 Abs. 3 SchKG
ist auf die Betreibungsferien nicht anwendbar.
Verlängerung bis zum dritten Werktag nach Ende der Ferien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 80 III 103 S. 103
Den ihr am 13. September 1954 zugestellten Entscheid der untern Aufsichtsbehörde über ihre Beschwerde gegen das Betreibungsamt Lenzburg betreffend Verwertung ihres Anteils an einer Erbschaft zog Frau Hartmann am 30. September 1954 an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese ist auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eingetreten. Hiegegen rekurriert Frau Hartmann an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Sache sei zur materiellen Behandlung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde stelle eine Rechtsverweigerung dar, sodass seine Weiterziehung an keine Frist gebunden sei. Im übrigen sei die lotägige Frist eingehalten worden. Da der letzte Tag der bis zum 26. September 1954 dauernden
BGE 80 III 103 S. 104
Bettags-Betreibungsferien ein Sonntag gewesen sei, seien die Ferien erst am Montag, dem 27. September 1954, zu Ende gegangen. Nach
Art. 63 SchKG
sei also die Frist bis zum 30. September 1954 verlängert worden. In BGE 47 III Nr. 3 habe das Bundesgericht entschieden, eine durch die Weihnachts-Betreibungsferien verlängerte Frist ende am 5. Januar.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Dass im Entscheid der untern Aufsichtsbehörde keine Rechtsverweigerung lag, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Jener Entscheid konnte daher nur binnen der lotägigen Frist von
Art. 18 SchKG
weitergezogen werden.
2.
Diese Frist lief, da jener Entscheid am 13. September 1954 zugestellt worden war, bis zum 23. September 1954. Ihr Ende fiel also in die Bettags-Betreibungsferien, die vom 12. bis zum 26. September 1954 dauerten. Folglich kommt
Art. 63 SchKG
zur Anwendung, wonach im Falle, dass das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, die Frist bis zum dritten Tage nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Der dritte Tag nach dem Ende der Ferien war der 29. September 1954. An diesem Tage lief also nach Art. 63 die Weiterziehungsfrist ab.
JAEGER hat in seinem Kommentar (N. 7 zu
Art. 63 SchKG
) freilich gesagt, er neige zur Ansicht, dass dann, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, die Ferien bezw. der Rechtsstillstand erst mit dem folgenden Tage schliessen (
Art. 31 Abs. 3 SchKG
); das Gesetz habe noch volle drei Tage zugeben wollen. Im III. Ergänzungsband (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1920-1926) bemerkte er an der gleichen Stelle unter Hinweis auf BGE 47 III Nr. 3, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, so
BGE 80 III 103 S. 105
werde die Frist (gemeint wohl: der Rechtsstillstand bezw. die Ferienzeit) bis zum folgenden Werktag verlängert; die im Kommentar vertretene Auffassung, dass das Gesetz die Frist um volle drei Tage verlängern wollte, sei nun vom Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide sanktioniert worden. Die gleiche Bemerkung findet sich in JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945.
Aus
Art. 31 Abs. 3 SchKG
lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Betreibungsferien oder der Rechtsstillstand, wenn ihr letzter Tag ein Sonn- oder Feiertag ist, erst am darauf folgenden Werktag enden.
Art. 31 SchKG
gilt nur für Fristen, d.h. Zeitabschnitte, innert welcher eine am Verfahren beteiligte Person eine bestimmte Vorkehr zu treffen hat. Rechtsstillstand und Betreibungsferien sind etwas ganz anderes, nämlich Zeiträume, innert welcher Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden dürfen. Die Vorschriften, die im Interesse desjenigen, der eine Frist zu wahren hat, eine Verschiebung des Fristbeginns oder -ablaufs vorsehen, lassen sich daher auf die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand nicht anwenden. JAEGER nimmt denn auch selber nicht an, dass die Betreibungsferien im Hinblick auf
Art. 31 Abs. 1 SchKG
erst sechs (statt sieben) Tage vor dem betreffenden Fest zu wirken beginnen. Ebensowenig dürfte er der Meinung gewesen sein, dass dann, wenn der letzte Tag einer Betreibungsferienzeit auf einen Sonntag fällt, Betreibungshandlungen am darauf folgenden Montag ausgeschlossen seien. Umsoweniger lässt sich seine Auffassung rechtfertigen, dass bei der Anwendung von
Art. 63 SchKG
in einem solchen Falle der Montag noch zu den Betreibungsferien zu rechnen sei.
Auf BGE 47 III Nr. 3 berufen sich JAEGER und die Rekurrentin zu Unrecht. Damals hat das Bundesgericht lediglich entschieden,
Art. 63 SchKG
sei entsprechend dem französischen Texte dahin zu verstehen, dass eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist bis zum dritten
BGE 80 III 103 S. 106
Werktage (nicht einfach bis zum dritten Tage) nach Ende der Ferienzeit verlängert werde. Der 1. Januar 1921, an dem die damals in Frage stehenden Weihnachts-Betreibungsferien endigten, war (was aus jenem Entscheide nicht ersichtlich ist) ein Samstag. Der 5. Januar (Mittwoch), an dem der damalige Rekurrent gegen den ihm am 17. Dezember 1920 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhob, war also der dritte Werktag nach Ende der Betreibungsferien. Allein aus diesem Grunde hat das Bundesgericht den Rechtsvorschlag als rechtzeitig erklärt. Im vorliegenden Falle war der 29. September 1954 nicht nur der dritte Tag, sondern auch der dritte Werktag nach Ferienende. Auch bei Anwendung des in BGE 47 III Nr. 3 ausgesprochenen Grundsatzes, an dem festzuhalten ist, erweist sich die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde somit als verspätet.
Die Annahme JAEGERS, dass das Gesetz in
Art. 63 SchKG
noch "volle" drei Tage habe zugeben wollen, ist eine blosse Vermutung. Im übrigen ist das Postulat JAEGERS heute auch dann verwirklicht, wenn man die Nachfrist von
Art. 63 so
berechnet, wie die Vorinstanz es getan hat; denn
Art. 31 Abs. 4 SchKG
, der bestimmte, dass die Fristen am letzten Tage abends 6 Uhr ablaufen, ist durch
Art. 169 OG
aufgehoben worden. Schon deshalb kann die erwähnte Annahme JAEGERS keinen Grund mehr dafür bilden, über den Entscheid BGE 47 III Nr. 3 und damit über den klaren Wortlaut von
Art.63 SchKG
hinauszugehen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.