header:
Urteilskopf
82 III 35
13. Arrêt du 6 mars 1956 dans la cause Schweizer.

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 3 SchKG
enthält keine blosse Ordnungsvorschrift; die Nichtbeachtung rechtfertigt die Aufhebung der Steigerung.
Wer durch die Missachtung des
Art. 125 Abs. 3 SchKG
betroffen ist, kann die Steigerung selbst innerhalb der Frist des
Art. 17 SchKG
durch Beschwerde anfechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 82 III 35 S. 36
A.-
Dans les poursuites dirigées contre Kurt Brand, à Pully, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest a saisi les droits du débiteur dans la succession de son père, décédé le 13 décembre 1950 à Müllheim (Thurgovie). La vente de cette part ayant été ordonnée par l'Autorité inférieure de surveillance, le 21 juillet 1955, l'office a fixé les enchères au 30 septembre 1955 et en a informé les intéressés par avis des 23 et 24 septembre 1955. Un certain nombre de ces avis n'ont toutefois été consignés à la poste que le 26 septembre 1955. Il en a été ainsi notamment de l'avis destiné à la créancière demoiselle Alice-Anna Wieser, à Romanshorn, qui ne l'a reçu que le 27 septembre. La publication de la vente a paru dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 26 septembre 1955. Les enchères ont eu lieu le 30 septembre 1955 et la part successorale saisie au préjudice du débiteur a été adjugée pour 50 fr. au créancier Marcel Schweizer, dont le mandataire, l'agent d'affaires Peitrequin, assistait seul à la vente. Me Fischer, avocat à Romanshorn, conseil de demoiselle Wieser, a eu connaissance du résultat des enchères au cours d'un entretien téléphonique qu'il a eu le 1er octobre 1955 avec l'Office des poursuites de Lausanne-Quest.
Par acte consigné à la poste le 10 octobre 1955, demoiselle Wieser a porté plainte à l'Autorité inférieure de surveillance et a conclu à l'annulation de la vente; elle s'est prévalue du fait que l'avis de vente ne lui était pas parvenu trois jours pleins avant les enchères.
L'Autorité inférieure de surveillance, par décision du 24 novembre 1955, a admis la plainte et annulé la vente. Elle a tenu pour constant que l'avis destiné à la plaignante
BGE 82 III 35 S. 37
n'avait pas atteint celle-ci ou son conseil trois jours pleins avant la vente et qu'en conséquence les enchères devaient être annulées parce qu'elles n'avaient pas été fixées de façon régulière.
B.-
Saisie d'un recours interjeté par Schweizer, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 2 février 1956.
C.-
Schweizer a formé, en temps utile, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt; il conclut à ce que la plainte de demoiselle Wieser soit "écartée préjudiciellement pour cause de tardiveté, la vente aux enchères du 30 septembre 1955 étant validée".
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne conteste pas que demoiselle Wieser n'a pas été avisée de la vente trois jours pleins avant que celle-ci ait lieu. Il prétend en revanche que le délai pour porter plainte en raison de cette irrégularité courait à partir du moment où l'intéressée a reçu l'avis de vente, qu'il expirait dès lors le 7 octobre 1955 et que la plainte déposée le 10 octobre 1955 est tardive. Ce moyen n'est pas fondé. Si l'opinion de JAEGER (Commentaire LP, éd. française, vol. I, p. 461, note 2 lettre E) invoquée par le recourant, selon laquelle l'intéressé doit, s'il en a la possibilité, porter plainte immédiatement contre les mesures illégales ou inopportunes prises par l'office pendant la préparation des enchères, peut se justifier lorsqu'il est ainsi possible d'empêcher qu'une vente irrégulière n'ait lieu, elle ne saurait valoir dans les cas où, comme en l'espèce, le délai de dix jours, pour porter plainte en raison de l'inobservation de l'art. 125 al 3 LP, expire de toute façon après la date fixée pour les enchères, même si on le fait courir dès le jour de la réception de l'avis tardif. Au surplus, JAEGER ne déclare pas que le principe qu'il énonce serait applicable au cas d'une violation de l'art. 125 al. 3 LP, et aucun des arrêts qu'il cite dans le passage auquel se
BGE 82 III 35 S. 38
réfère le recourant ne concerne une situation semblable à l'espèce. Dans la note où il traite des conséquences de l'omission de l'avis prévu par l'art. 125 al. 3 LP, il admet en revanche sans restriction que cette irrégularité peut donner lieu à l'annulation de l'enchère.
En l'espèce, le recourant reconnaît expressément que, même si l'on faisait partir le délai de plainte du jour où l'intéressé a reçu l'avis tardif, il n'aurait expiré que le 7 octobre 1955, soit sept jours après la vente. Il n'y a dès lors aucun motif de fixer de cette façon le point de départ du délai de plainte.
Selon la jurisprudence (RO 38 I 741, 791), la règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre dont l'inobservation serait sans influence sur la validité des enchères; cette disposition doit permettre aux intéressés et particulièrement aux créanciers de sauvegarder leurs intérêts lors de la vente, soit en prenant part eux-mêmes aux enchères, soit en s'y faisant représenter, soit en engageant d'autres personnes à y participer; l'inobservation de cette disposition comporte une violation de la procédure de réalisation, qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères. En raison de l'importance reconnue à l'art. 125 al. 3 LP par la jurisprudence, l'intéressé qui entend se plaindre du fait que l'office ne s'y est pas conformé doit être recevable à porter plainte contre les enchères elles-mêmes dans le délai de l'art. 17 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 II 110
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 janvier 1998 dans la cause Hasan Kaynak contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 13 lit. f BVO
: Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen. (Härtefall)
Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
(E. 2).
Bedeutung der Aufenthaltsdauer in der Schweiz bei der Würdigung der Situation eines Ausländers unter dem Gesichtspunkt von
Art. 13 lit. f BVO
. Ein Aufenthalt von zumindest zehn Jahren führt grundsätzlich zur Gewährung einer Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen, vorausgesetzt dass sich der Ausländer tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich allgemein gut integriert ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 124 II 110 S. 110
A.-
Hasan Kaynak, ressortissant turc né le 5 février 1963, est arrivé en Suisse le 15 décembre 1987 pour déposer aussitôt
BGE 124 II 110 S. 111
une demande d'asile, laquelle est toujours pendante auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 14 décembre 1993, les autorités bâloises ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles entendaient délivrer à Hasan Kaynak, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Par décision du 17 janvier 1994, confirmée sur recours le 15 décembre 1994 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder une telle exception aux mesures de limitation.
Le 25 mars 1996, les autorités bâloises ont à nouveau requis l'Office fédéral des étrangers d'accorder à l'intéressé une exemption au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le 25 juillet 1996, l'Office fédéral des étrangers a rejeté cette demande.
B.-
Statuant sur recours de Hasan Kaynak le 17 septembre 1997, le Département fédéral a confirmé cette décision. Certes, l'intéressé vivait depuis un peu plus de neuf ans et demi en Suisse où séjournaient une partie de sa famille et son amie. De même, il s'était comporté en Suisse de manière irréprochable; en particulier, il avait rapidement trouvé du travail et toujours eu à coeur de ne pas être une charge pour la société qui l'accueillait, ce qui démontrait sa bonne intégration professionnelle. Toutefois, Hasan Kaynak avait passé sa jeunesse et la plus grande partie de sa vie en Turquie, où vivaient sa mère, son oncle et des frères et soeurs. En outre, son activité de serveur dans un restaurant n'avait pas nécessité de formation spécialisée et, s'il ne pouvait exploiter la ferme familiale en Turquie, celle-ci ayant été transférée à son oncle, il lui serait certainement possible de faire valoir son nouvel acquis professionnel dans son pays d'origine.
C.-
Agissant le 20 octobre 1997 par la voie du recours de droit administratif, Hasan Kaynak conclut à l'annulation de la décision du Département fédéral du 17 septembre 1997 et à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui
BGE 124 II 110 S. 112
de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (
ATF 123 II 125
consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132;
ATF 119 Ib 33
consid. 4c p. 43;
117 Ib 317
consid. 4b p. 321/322).
3.
Ainsi que l'a reconnu le Département fédéral, le recourant est bien intégré sur le plan professionnel et s'est toujours comporté de manière irréprochable en Suisse. De plus, le recourant est financièrement
BGE 124 II 110 S. 113
autonome, est bien assimilé sur le plan social et entretient de bonnes relations avec son entourage. En outre, plusieurs membres de sa famille vivent en Suisse. Enfin, il n'a pas été contesté qu'il maîtrise le dialecte de Bâle, où il séjourne depuis son arrivée en Suisse.
En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale, comme en l'espèce, ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation. La jurisprudence en a ainsi décidé même dans le cas où les intéressés se trouvaient en Suisse depuis sept à huit ans (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I, p. 295 et les références citées à la note 85).
Toutefois, dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires.
Le recourant répond à ces conditions, de sorte qu'il doit bénéficier d'une exception aux mesures de limitation.


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Urteilskopf
117 II 11
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 janvier 1991 dans la cause S. contre dame S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Löschung der Eintragung eines ausländischen Scheidungsurteils in den Zivilstandsregistern.
Die Entscheidung der kantonalen Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen, mit der die Eintragung eines ausländischen Scheidungsurteils in den Zivilstandsregistern angeordnet wird, steht einer die Löschung oder Abänderung der fraglichen Eintragung anstrebenden Statusklage nicht im Wege.

text:
Erwägungen
ab Seite 12
BGE 117 II 11 S. 12
Extrait des considérants:
4.
Il est exact que, dans l'application de l'
art. 137 OEC
concernant la transcription d'actes étrangers, notamment d'un jugement de divorce, l'autorité cantonale de surveillance dispose d'un plein pouvoir d'examen, qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé (
ATF 110 II 7
consid. 1b et les arrêts cités). A cet égard, l'
ATF 87 I 472
est dépassé, comme le dit le recourant. En outre, la compétence de l'autorité cantonale de surveillance est considérée comme exclusive, dans la mesure où elle exclut une procédure cantonale d'exequatur (
ATF 99 Ib 241
consid. 2). L'
art. 32 LDIP
(qui n'était pas encore en vigueur au moment où la décision de transcription a été rendue) est fondé sur les mêmes principes. Mais cela ne signifie nullement que la décision de l'autorité cantonale de surveillance qui ordonne l'inscription fasse obstacle à une action d'état tendant à obtenir la radiation ou la modification de l'inscription en question.
Le recourant perd de vue qu'une telle décision n'est que la condition de l'inscription dans les registres de l'état civil, que cette inscription n'apporte pas la preuve irréfragable des faits qu'elle constate et que l'
art. 9 al. 1 CC
permet expressément d'en prouver l'inexactitude (KUMMER, Berner Kommentar, n. 64 ad
art. 9 CC
;
ATF 114 II 4
consid. 3 et les références). La décision administrative d'inscription ne préjuge en rien de la compétence du juge pour statuer sur la validité du fait constaté par l'inscription (
ATF 91 I 373
). Elle a uniquement une valeur déclarative et n'acquiert pas la force de chose jugée au sens matériel (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1951, p. 118 ch. 4; AUBERT, La transcription des divorces étrangers
BGE 117 II 11 S. 13
dans les registres de l'état civil suisse, REC 1959 p. 339; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Einleitung, n. 193;
ATF 113 II 113
en haut).
Il n'y a aucune raison de revenir sur cette pratique, qui est conforme à la nature de l'inscription dans les registres publics, ainsi qu'à la règle exprimée par l'
art. 9 al. 1 CC
. Il n'y a pas non plus de raisons (le recourant n'en indique du reste pas) de soustraire au juge du divorce l'examen, à titre préjudiciel, de la question relative au maintien, en dépit d'un jugement de divorce étranger invoqué par la partie défenderesse, du lien conjugal dont la dissolution est demandée (
ATF 114 II 4
consid. 1 et les références).


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Urteilskopf
121 I 42
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1995 i.S. W. gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 ff. OG
; Anfechtbarkeit von Aufsichtsentscheiden mit staatsrechtlicher Beschwerde.
Entscheide, mit welchen auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht eingetreten, diese abgewiesen oder ihr keine Folge gegeben wird, sind nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Aufsichtsrechtlicher Charakter eines Verfahrens vor dem Freiburger Staatsrat, in dem der Gesuchsteller die Beseitigung der religiösen Symbole aus den Gerichtsräumen des Kantons Freiburg verlangte (E. 2b-e).
Art. 84 ff. OG
;
Art. 49 BV
; Rechtsschutz gegen die Ausstattung der Gerichtssäle mit Kruzifixen.
Soweit nicht ein Rechtssatz angefochten wird, ist als Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde ein individuell-konkreter, den Beschwerdeführer persönlich treffender Akt erforderlich. Grundsätzliche Anfechtbarkeit des Entscheids, die Hauptverhandlung eines Ehescheidungsprozesses nicht in einem Saal ohne Kruzifix durchzuführen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 121 I 42 S. 43
A.-
W., der in der Stadt Freiburg wohnt und in Bern als Fürsprecher - mit Zulassung auch für den Kanton Freiburg - tätig ist, stellte am 22. Oktober 1990 mit einer als Aufsichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe beim Kantonsgericht Freiburg folgendes Begehren:
"1. Die zuständigen Gerichtsbehörden sämtlicher kantonaler Gerichte
seien anzuweisen, die in den öffentlich zugänglichen Räumen, namentlich
Verhandlungssälen und Warteräumen, aufgehängten Kruzifixe umgehend zu
entfernen.
2. Die Kruzifixe seien auch aus den Büroräumen zu entfernen, die der
Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, sofern die darin arbeitenden Beamten
und Beamtinnen die Beibehaltung nicht einstimmig ausdrücklich wünschen.
3. Eventuell sei die Beschwerde an den Staatsrat zur Behandlung zu
überweisen."
Das Kantonsgericht eröffnete in der Folge ein Vernehmlassungsverfahren bei den Bezirks- und Friedensgerichten des Kantons.
B.-
Am 26. März 1991 reichte W. beim Bezirksgericht der Saane in Freiburg die Klage auf Scheidung seiner Ehe ein. Am 10. Mai 1991 ersuchte er das Kantonsgericht, über die oben erwähnte Aufsichtsbeschwerde noch vor der auf
BGE 121 I 42 S. 44
den 7. Juni 1991 angesetzten Hauptverhandlung im Scheidungsprozess zu entscheiden. Am gleichen Tag stellte er beim Bezirksgericht der Saane den Antrag, es sei die Hauptverhandlung vom 7. Juni 1991 in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix durchzuführen.
Das Kantonsgericht teilte W. am 21. Mai 1991 mit, es überlasse den Entscheid, ob die Scheidungsverhandlung in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix durchzuführen sei, dem Präsidenten des Bezirksgerichts. Dessen Entscheid könne auf dem Rechtsmittelweg angefochten werden.
Das Bezirksgericht wies das Gesuch, die Verhandlung in einem Saal ohne Kruzifix durchzuführen, ab. Es entsprach aber am 7. Oktober 1991 dem Scheidungsbegehren von W. Das Urteil des Bezirksgerichts blieb unangefochten.
C.-
Nach Eingang der Stellungnahmen der Bezirks- und Friedensgerichte überwies das Kantonsgericht Freiburg am 24. Juli 1992 die Aufsichtsbeschwerde vom 22. Oktober 1990 an den Staatsrat des Kantons Freiburg. Dieser wies sie am 18. Januar 1993 ab, soweit er darauf eintrat.
D.-
W. hat gegen den Entscheid des Staatsrats vom 18. Januar 1993 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Staatsrat zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner stellt er den Antrag, es hätten die Mitglieder des Bundesgerichts, welche einer Kirche angehören, die das Kreuz - insbesondere das Kruzifix - als Hauptsymbol betrachte, in den Ausstand zu treten und die zuständige Abteilung des Bundesgerichts habe die Beschwerde in einem Gerichtssaal ohne Kruzifix oder Kreuz zu beurteilen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt der Entscheid des Staatsrats primär den Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
), ferner subsidiär die Grundrechte der Religions-, Gewissens- und Meinungsäusserungsfreiheit (
Art. 49 BV
,
Art. 9 EMRK
, Art. 1 Abs. 1 der Freiburger Staatsverfassung) und der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) sowie den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter (
Art. 4 und 58 BV
,
Art. 6 EMRK
).
Mit Eingaben vom 1. März 1993, 31. März 1993 und 22. Dezember 1993 ergänzte der Beschwerdeführer seine Vorbringen.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
BGE 121 I 42 S. 45
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Entscheid einer Behörde, auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten, sie abzuweisen oder ihr keine Folge zu geben, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 116 Ia 8
E. 1a S. 10;
BGE 109 Ia 251
E. 3 S. 252;
BGE 106 Ia 310
E. 6 S. 321). Dem Aufsichtsmassnahmen ablehnenden Beschluss fehlt der Verfügungscharakter, da er keinen Akt darstellt, der ein Verhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger verbindlich regelt (
BGE 102 Ib 81
E. 3 S. 85). Zugleich geht dem Aufsichtsbeschwerdeführer das nach
Art. 88 OG
vorausgesetzte rechtlich geschützte Interesse ab, da die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde keinen Anspruch auf materielle Prüfung und Erledigung vermittelt (
BGE 109 Ia 251
E. 3 S. 252).
b) Der Beschwerdeführer bezeichnete seine Eingabe an das Kantonsgericht vom 22. Oktober 1990, mit welcher er die Beseitigung der religiösen Symbole aus den Gerichtsräumen verlangte, als "Aufsichtsbeschwerde". Auch der Staatsrat, an den die Angelegenheit in der Folge weitergeleitet wurde, stufte sie als Aufsichtsbeschwerde ein. In den Erwägungen seines Entscheids führte er allerdings einleitend aus, der Beschwerdeführer besitze als Einwohner des Kantons Freiburg und als in diesem Kanton zugelassener Anwalt die erforderliche Aktivlegitimation, zumal er ein aktuelles und schützenswertes Interesse geltend machen könne.
Unter Hinweis auf diese Feststellung des Staatsrats erachtet sich der Beschwerdeführer zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Zwar habe er seine Eingabe seinerzeit als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet. Da es aber um die Durchsetzung eines verfassungsrechtlichen Anspruchs gehe, müssten die für das streitige Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizverfahren geltenden Verfahrensbestimmungen Anwendung finden. Der Staatsrat vertritt demgegenüber die Auffassung, sein Entscheid, der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben, stelle keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Akt dar.
c) Nach dem kantonalen Recht bestimmt sich, welchen Charakter das vor dem Kantonsgericht bzw. dem Staatsrat durchgeführte kantonale Verfahren hatte. Der Beschwerdeführer stützt sein Begehren um Entfernung der religiösen Symbole aus den Gerichtssälen ausdrücklich auf Art. 95 des Gesetzes über
BGE 121 I 42 S. 46
die Gerichtsorganisation vom 22. November 1949 (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG). Nach dieser Bestimmung übt das Kantonsgericht unter Vorbehalt der Unabhängigkeit der Urteile die unmittelbare Aufsicht über die Gerichtsverwaltung aus (Abs. 1). Es überwacht seine Mitglieder sowie die übrigen Behörden und Beamten des Gerichtswesens in ihrer Amtsführung (Abs. 2) und gibt diesen von Amtes wegen oder auf Gesuch hin die nötigen Weisungen (Abs. 3). Dem Staatsrat obliegt gemäss Art. 96 GOG die Aufgabe, allgemein die Gerichtsverwaltung zu überwachen (Abs. 1). Seine Beobachtungen hat er dem Kantonsgericht zu übermitteln, und schwere Fälle kann er vor den Grossen Rat bringen (Abs. 2). Eine mit dieser Regelung übereinstimmende Kompetenzvorschrift enthält Art. 52 Abs. 1 lit. h der Staatsverfassung vom 7. Mai 1857 (KV; SR 131.219), nach welcher der Staatsrat den allgemeinen Justizgang zu überwachen hat. Schliesslich sehen die Art. 122 ff. GOG vor, dass der Staat dem Kantonsgericht Räumlichkeiten und Mobiliar zur Verfügung stellt, während dafür bei den Bezirks- und Friedensgerichten die betreffenden Gemeinden zu sorgen haben. Nötigenfalls trifft der Staatsrat auf Kosten der Gemeinden die erforderlichen Massnahmen (Art. 129 GOG). Er erlässt auch ein Reglement mit den für die Verhandlungssäle und anderen Räumlichkeiten, die Archive, das Bedarfsmaterial und die Gefängnisse nötigen Vorschriften, soweit das Gesetz keine diesbezüglichen Bestimmungen enthält (Art. 130 GOG).
d) Wie die erwähnten Aufsichtsfunktionen von Kantonsgericht und Staatsrat voneinander abzugrenzen sind, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Abklärung. Jedenfalls handelte der Staatsrat, wenn er aufgrund der ihm überwiesenen Eingabe des Beschwerdeführers über eine allfällige Anweisung betreffend Ausgestaltung der Gerichtsräumlichkeiten zu entscheiden hatte, nicht im Rahmen eines individualrechtlichen Rechtsschutzverfahrens, sondern als Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. h KV und Art. 96 GOG.
Nach Art. 112 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1991 (VRG) verschafft die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde, vorbehältlich besonderer spezialgesetzlicher Bestimmungen, keine Parteirechte. Der Anzeiger hat lediglich Anspruch darauf, dass ihm die angegangene Behörde mitteilt, ob sie aufgrund der Aufsichtsbeschwerde etwas veranlasst hat oder nicht (Art. 112 Abs. 2 VRG). Dass und gegebenenfalls aufgrund welcher kantonaler Bestimmungen vorliegend etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 11
BGE 121 I 42 S. 47
Abs. 1 lit. a VRG ist nicht stichhaltig, da sich diese Vorschrift offensichtlich nur auf Verfügungsverfahren und nicht auch auf Aufsichtsbeschwerden bezieht. Für letztere gilt die Spezialregelung von Art. 112 VRG.
Die Tatsache, dass im angefochtenen Entscheid von der "Aktivlegitimation" des Beschwerdeführers die Rede ist, stellt die Einstufung der Eingabe als Aufsichtsbeschwerde ebenfalls nicht in Frage. Wohl ist die Befugnis zur Einreichung einer solchen an keine besonderen Legitimationsvoraussetzungen geknüpft. Insofern mag die erwähnte Legitimationserwägung des angefochtenen Entscheids unpassend erscheinen. Es ist einer Aufsichtsbehörde jedoch nicht verwehrt, die - in ihr Ermessen gestellte - Prüfung eines Anliegens wie in einem förmlichen Rechtsschutzverfahren davon abhängig zu machen, ob der Anzeiger durch die beanstandeten Verhältnisse in schutzwürdigen eigenen Interessen berührt ist, die allenfalls eine Intervention rechtfertigen könnten, oder ob es sich um Vorbringen handelt, deren aufsichtsrechtliche Behandlung weder im allgemeinen noch im Interesse des Anzeigers geboten erscheint. Im übrigen wird die Eingabe des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid durchwegs als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet, und der Staatsrat leitete seine Kompetenz zu ihrer Behandlung aus den erwähnten Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes ab, welche die Aufsicht über die Justizverwaltung regeln. Unter ausdrücklichem Hinweis auf die erwähnte Sondervorschrift von Art. 134 VRG, wonach Aufsichtsbeschwerden grundsätzlich kostenlos sind, verzichtete der Staatsrat auch auf die Erhebung von Verfahrenskosten.
e) Das vor dem Kantonsgericht bzw. dem Staatsrat durchgeführte Verfahren hatte somit rein aufsichtsrechtlichen Charakter. Bei dieser Sachlage kann nach der angeführten Rechtsprechung der angefochtene abschlägige Entscheid des Staatsrats nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Parteirechten rügt, da dem Anzeiger im Aufsichtsbeschwerdeverfahren wie erwähnt von vornherein keine Parteistellung zukommt. Der Rechtsuchende kann in diesem Zusammenhang allein geltend machen, es sei seine Eingabe zu Unrecht als blosse Aufsichtsbeschwerde und nicht als förmliches Rechtsmittel behandelt und ihm daher zu Unrecht die Parteistellung abgesprochen worden (
BGE 119 Ia 4
E. 1 S. 5; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 1995 i.S. VPM c. Regierungsrat des Kantons Zürich, E. 1c). Einen solchen Vorwurf erhebt der Beschwerdeführer
BGE 121 I 42 S. 48
zu Recht nicht, hat er doch seine Eingabe an das Kantonsgericht ausdrücklich als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet.
f) Aus diesen Gründen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Dieses Ergebnis stellt nicht in Frage, dass sich der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen die Ausstattung von Gerichtssälen mit Kruzifixen zur Wehr setzen kann, wenn er sich dadurch in seinen verfassungsmässigen Rechten für verletzt hält. Soweit nicht ein Rechtssatz angefochten wird, ist jedoch als Anfechtungsobjekt ein individuell-konkreter, den Beschwerdeführer persönlich treffender Anwendungsakt erforderlich.
Während des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht der Saane in Freiburg den Antrag gestellt, es sei die Hauptverhandlung des ihn persönlich betreffenden Ehescheidungsprozesses in einem Saal ohne Kruzifix durchzuführen. Das Bezirksgericht wies diesen Verfahrensantrag am 7. Oktober 1991 ab. Der Beschwerdeführer hätte diesen abweisenden Entscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel anfechten können, worauf ihn das Kantonsgericht im Schreiben vom 21. Mai 1991 hingewiesen hatte. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar gewesen. Der Beschwerdeführung hätte nicht entgegengestanden, dass die Hauptverhandlung im Zeitpunkt des Entscheids längst abgeschlossen war, da auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses verzichtet wird, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung kaum je möglich wäre (
BGE 120 Ia 165
E. 1a S. 166 f.;
BGE 118 Ia 46
E. 3c S. 53 f.;
BGE 114 Ia 88
E. 5b S. 90 f.).


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Urteilskopf
96 V 70
16. Auszug aus dem Urteil vom 26. Mai 1970 i.S. Bucher gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 43bis AHVG
und
Art. 42 IVG
.
Die Hilflosenentschädigung nach IVG und AHVG ist begrifl ich dasselbe Rechtsinstitut. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter haben von Amtes wegen zu prüfen, nach welchem Recht eine allfällige Hilflosenentschädigung zu gewähren ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 96 V 70 S. 71
Aus den Erwägungen:
Während der Versicherte in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Begehren gestellt hatte, die Kassenverfügung und der vorinstanzliche Entscheid, welche die Gewährung einer Hilflosenentschädigung gemäss AHVG zum Gegenstand haben, seien aufzuheben, verlangte er später, dass ihm eine Hilflosenentschädigung im Sinne des IVG zugesprochen werde. Es stellt sich damit zunächst die verfahrensrechtliche Frage, ob im Verlauf des Beschwerdeverfahrens das ursprüngliche Gesuch um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der AHV abgeändert werden darf in ein Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung.
Diese Frage ist zu bejahen. Bei der Hilflosenentschädigung nach beiden Sozialversicherungen handelt es sich begrifflich um ein und dasselbe Rechtsinstitut. Es ist lediglich eine Frage des von Amtes wegen anzuwendenden Rechtes, ob die Hilflosenentschädigung zu Lasten der Invalidenversicherung oder der AHV zu gewähren sei. Grundsätzlich genügt es daher, dass der interessierte Versicherte eine Hilflosenentschädigung verlangt. Alsdann ist es Sache der Verwaltung bzw. des Sozialversicherungsrichters, die vom Ansprecher vorgebrachten oder sonstwie bekannten Tatsachen nach den zutreffenden rechtlichen Normen zu würdigen. Es liegt demzufolge keine unzulässige Änderung des Rechtsbegehrens vor, wenn der Versicherte, wie im vorliegenden Fall, zunächst eine Hilflosenentschädigung der AHV und danach im gleichen Verfahren statt jener eine solche der Invalidenversicherung verlangt.


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Urteilskopf
88 IV 77
23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1962 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Furer.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 2 MFV
.
Verboten ist nach dieser Bestimmung nicht nur das seitliche Überfahren der Sicherheitslinie, sondern auch deren senkrechtes Kreuzen zum Zwecke des Wendens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 88 IV 77 S. 77
A.-
Am 27. April 1961, um 23.25 Uhr, führte der Taxihalter Furer einen Taxameter in Zürich durch die Theaterstrasse Richtung Limmatquai. In der Nähe des mit Taxis besetzten Standplatzes vor dem Hause Nr. 12 hielt er an, nahm einen Fahrgast auf, steuerte sodann seinen Wagen nach links über die längs der stadteinwärts führenden Tramschienen angebrachte Sicherheitslinie und fuhr in der Anfahrtrichtung davon.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte Furer am 24. Mai 1961 wegen Übertretung von
Art. 45 Abs. 2 MFV
(Überfahren der Sicherheitslinie) und Art. 33 Abs. 2 der städtischen Taxiverordnung (Aufnahme von Fahrgästen in der Nähe eines mit Taxis besetzten Standplatzes) in eine Busse von Fr. 30.-.
Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 15. Februar 1962 bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich die Verfügung des Polizeirichters insoweit, als Furer damit wegen Übertretung der städtischen Taxiverordnung bestraft wurde. Er sprach ihn dagegen von der Anklage der Widerhandlung gegen
Art. 45 Abs. 2 MFV
frei, weil sich diese Bestimmung nur auf den Verkehr längs der Sicherheitslinie beziehe und daher das senkrechte Kreuzen dieser Linie nicht erfasse.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung
BGE 88 IV 77 S. 78
des Beschwerdegegners auch wegen Übertretung von
Art. 45 Abs. 2 MFV
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Beschwerdegegner hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 45 Abs. 2 MFV
haben die Führer auf Strassen mit Sicherheitslinien rechts dieser Linien zu fahren. Damit nimmt die Verordnung den bereits im Gesetz (Art. 26 Abs. 1 MFG) enthaltenen Grundsatz des Rechtsfahrens auf, verleiht ihm aber für den besonderen Fall, dass die Strasse mit einer Sicherheitslinie markiert ist, absolute Bedeutung. Der Führer hat sich somit strikte rechts dieser Linie zu halten und darf sie nicht überfahren. Von diesem Gebot darf nach ständiger Rechtsprechung nur aus zwingenden Gründen abgewichen werden (
BGE 79 IV 84
,
BGE 81 IV 298
,
BGE 86 IV 114
).
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner in der Theaterstrasse in Zürich ein Wendemanöver ausgeführt und dabei die dortige Sicherheitslinie überfahren. Das war unzweifelhaft regelwidrig. Denn dass Furer die Linie nicht in der Längsrichtung überfuhr, sondern senkrecht kreuzte, ist unter dem Gesichtspunkte von
Art. 45 Abs. 2 MFV
ohne Belang. Zwar gilt diese Bestimmung ihrem Wortlaute nach vor allem für den Längsverkehr. Wo aber um der Verkehrssicherheit willen ein seitliches Überfahren durch ein in der Längsrichtung verkehrendes Fahrzeug untersagt ist, kann auch ein senkrechtes Kreuzen der Linie nicht zulässig sein. Die Gefahren, welche durch die Sicherheitslinie vermieden werden wollen, sind bei solcher Fahrweise in der Regel nicht geringer als bei einem seitlichen Überfahren. Hieran ändert auch nichts, dass der Beschwerdegegner die Sicherheitslinie gequert hat, um seinen Wagen zu wenden, und dass der Verkehr dadurch nicht in konkreter Weise gestört wurde. Darauf, welches Manöver der Führer mit dem Überfahren der
BGE 88 IV 77 S. 79
Sicherheitslinie ausführen will, ob es zum Zwecke des Wendens oder in anderer Absicht geschieht, kann nichts ankommen. Das Überfahren der Sicherheitslinie ist, zwingende Gründe vorbehalten, allgemein und insbesondere auch dann verboten, wenn ein Wenden des Fahrzeugs an dieser Stelle ohne die Sicherheitslinie zulässig wäre.
Furer ist infolgedessen wegen Widerhandlung gegen
Art. 45 Abs. 2 MFV
zu bestrafen. Denn dass er gezwungen gewesen sei, die Sicherheitslinie zu überfahren, hat der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren nie behauptet und nimmt auch die Vorinstanz nicht an.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 15. Februar 1962 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners auch wegen Verletzung von
Art. 45 Abs. 2 MFV
an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
115 Ia 333
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1989 i.S. P. AG gegen Stadt Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
;
Art. 2 RPG
; Revision der Ortsplanung; Zuweisung eines Grundstücks zur Reservezone gemäss § 65 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes, PBG; Verpflichtung zur Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes gemäss
§ 83 PBG
.
1. Eine Reservezone gemäss
§ 65 PBG
ist keine Nutzungszone im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 RPG
(E. 2a).
2. Gesetzliche Grundlage für die Festsetzung einer Reservezone und die Anordnung eines Gestaltungsplanes (E. 3).
3. Begriff der Bauzone (
Art. 15 RPG
,
§ 47 PBG
). Land, das die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, gehört grundsätzlich in eine Bauzone (E. 4).
4. Es ist zulässig, für ein Gebiet in landschaftlich empfindlicher Lage die Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes anzuordnen (E. 5).
5. Die Planungspflicht gemäss
Art. 2 RPG
und
§ 8 ff. PBG
erlaubt es nicht, die Festsetzung einer Nutzungszone unbefristet aufzuschieben (E. 6a). Zwar kann nach dem Zürcher Recht ein Gestaltungsplan an die Stelle der Festsetzung einer Bauzone gemäss
§ 48 PBG
treten (
§ 86 PBG
); dies befreit aber das zuständige Gemeindeorgan nicht davon, innert den gesetzlichen Fristen Zonenvorschriften zu erlassen (E. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 115 Ia 333 S. 334
P. AG ist Eigentümerin der zwei je rund 13 400 m2 grossen Grundstücke Kat. Nrn. 8155 und 8156 in Wädenswil, welche die Halbinsel Giessen bilden. Der nordwestliche Bereich (Parzelle Nr. 8156) ist mit industriell gewerblichen Fabrikations-, Lager- und Verwaltungsgebäuden überbaut. Auf dem südlich angrenzenden mittleren Teil, der zur Parzelle Nr. 8155 gehört, befinden sich dreigeschossige Wohnhäuser und, weiter südöstlich, landwirtschaftliche Lager- und Kleinbauten und ein Bootshaus in lockerer Bauweise neben Gärten und Wiesland. Die Halbinsel Giessen ist ein in den See vorspringender Landteil, der zwischen der SBB-Linie Zürich-Sargans und dem See liegt. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Wädenswil vom 11. März 1964 war das Areal Giessen entlang dem See der Seeuferzone zugewiesen, in welcher gemäss Art. 17 der Bauordnung unter Vorbehalt der besonderen Bestimmungen und Auflagen für die staatlich konzessionierten Landanlagen zweigeschossige Wohnbauten zulässig waren. Das an
BGE 115 Ia 333 S. 335
die Seeuferzone angrenzende Areal bis zur Eisenbahnlinie befand sich in der Industrie- und Gewerbezone.
Bei der Revision der Ortsplanung, zu welcher die Gemeinde innerhalb der in den §§ 342 ff. des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) festgesetzten Fristen verpflichtet war, wurde das Areal Giessen im Zonenplan vom 3. April 1984 (vom Regierungsrat teilweise genehmigt am 6. März 1985) der Reservezone gemäss
§ 65 PBG
zugewiesen. Im vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 30. Juni 1982 genehmigten kommunalen Gesamtplan liegt der südwestliche Teil des Areales Giessen im Industriegebiet, der angrenzende mittlere und südöstliche Abschnitt im Wohngebiet. Zudem sieht dieser Plan für das Gebiet eine Gestaltungsplanpflicht vor, da es sich in landschaftlich empfindlicher Lage befindet.
P. AG, die mit der Einweisung ihrer Liegenschaften in die Reservezone nicht einverstanden war, gelangte an die Baurekurskommission II. Diese hiess ihren Rekurs am 10. Juni 1986 gut, soweit sie darauf eintrat, und wies die Stadt Wädenswil an, die Grundstücke auf der Halbinsel Giessen einer Bauzone zuzuweisen und die Verpflichtung zum Bauen nach Gestaltungsplan, wie sie im kommunalen Gesamtplan vorgesehen worden war, zu streichen.
Die Stadtgemeinde Wädenswil reichte gegen diesen Entscheid Rekurs beim Regierungsrat ein. Dieser hiess den Rekurs am 28. September 1988 gut und hob den Entscheid der Baurekurskommission II im angefochtenen Umfang auf. Er hielt fest, die Reservezone sei einzig im Hinblick auf die Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes festgesetzt worden. Zufolge der besonderen Lage des Gebietes am Zürichsee sei auch die Gestaltungsplanpflicht zulässig, da diese sowohl den landschaftlichen Gegebenheiten als auch den vom Eisenbahnverkehr verursachten Immissionen Rechnung tragen könne. Bei dieser Sachlage hätte die Festsetzung einer Bauzone nach Auffassung des Regierungsrates keine praktische Bedeutung, da künftigen Baugesuchen die fehlende planungsrechtliche Baureife im Sinne von
§ 234 PBG
entgegengehalten werden müsste.
Das Bundesgericht heisst die von der P. AG eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut.
BGE 115 Ia 333 S. 336
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgericht prüft bei Eingriffen in das Eigentum die Frage der gesetzlichen Grundlage ohne Beschränkung seiner Kognition umfassend, wenn es sich um einen schweren Eingriff in das Eigentum handelt (
BGE 114 Ia 117
,
BGE 112 Ia 316
E. 3a, je mit Hinweisen). Die gesetzliche Grundlage für schwere Eingriffe muss ausserdem klar und eindeutig sein (
BGE 108 Ia 35
E. 3a mit Hinweisen). Mit der Einweisung der nach früherem Recht überbaubaren und auch weitgehend überbauten Liegenschaften der Beschwerdeführerin in die Reservezone wurden die Parzellen einer Nichtbauzone zugewiesen. Gemäss
§ 65 Abs. 2 PBG
sind Bauten und Anlagen in der Reservezone nur zulässig, wenn sie der in den Richtplänen vorgesehenen Zweckbestimmung nicht zuwiderlaufen, keine sonstigen überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt werden und ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wird. Auch wenn in der Richtplanung das Areal Giessen - unter Vorbehalt eines ausreichenden Uferschutzes - dem Baugebiet zugerechnet wird, so ändert dies nichts daran, dass seit dem Inkrafttreten des Eidgenössischen Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 die Reservezone keine Nutzungszone im Sinn dieses Gesetzes (
Art. 14 Abs. 2 RPG
) darstellt; Bauten dürfen daher bis zur Ausscheidung solcher Nutzungszonen ungeachtet ihrer Zweckbestimmung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
(
BGE 113 Ib 138
E. 4e; Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 17. Januar 1984, ZBl 85/1984 S. 269 mit Verweisungen). Daraus ergibt sich, dass die Einweisung der Grundstücke der Beschwerdeführerin in die Reservezone einen schweren Eingriff in das Eigentum darstellt. Erforderlich ist daher eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Ob auch die Verpflichtung zur Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes als schwerer Eingriff zu bezeichnen ist, kann offengelassen werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
3.
Als erstes ist zu beurteilen, ob sich die von der Stadtgemeinde Wädenswil angeordneten Planungsmassnahmen auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützten. Auszugehen ist davon, dass die Stadtgemeinde aufgrund des kantonalen Planungs- und Baugesetzes zur Ortsplanung verpflichtet ist (§§ 8, 45 ff., 342 f. PBG). Seit Inkrafttreten des Eidgenössischen Raumplanungsgesetzes besteht die Verpflichtung zur Schaffung einer Nutzungsplanung, die den Anforderungen des Bundesrechts entspricht, auch
BGE 115 Ia 333 S. 337
aufgrund der Art. 1, 2, 14 ff. und 35 Abs. 2 RPG. Somit findet sich die von
Art. 22ter BV
für Eigentumsbeschränkungen verlangte gesetzliche Grundlage sowohl im eidgenössischen wie im kantonalen Recht.
a) Das Bundesrecht verpflichtet zur Festsetzung von Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen und ermächtigt die Kantone, weitere Nutzungszonen vorzusehen und Vorschriften zu erlassen über Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen wird (
Art. 18 Abs. 1 und 2 RPG
). Das kantonale Recht regelt die Nutzungsplanung in den
§
§ 36 ff. PBG
, wobei es die Gemeinden zum Erlass einer Bau- und Zonenordnung verpflichtet. Diese hat die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke zu regeln, soweit sie nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Zu diesem Zwecke wird der nicht von übergeordneten Zonen und nicht von Waldareal erfasste Gemeindebann in einem Zonenplan rechtsverbindlich in Bauzonen, Freihaltezonen und Reservezonen unterteilt (
§
§ 45 und 46 PBG
). Gemäss
§ 65 Abs. 1 PBG
umfasst die Reservezone jene Flächen, welche keiner anderen Zone zugewiesen sind. Diese Bestimmungen des kantonalen und des eidgenössischen Rechts stellen eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung von Reservezonen dar (vgl.
BGE 112 Ia 316
E. 3a, wo die gleiche Feststellung für das übrige Gemeindegebiet gemäss dem Tessiner Baugesetz getroffen wurde).
b) Diese Feststellung gilt auch für die Verpflichtung zur Festsetzung eines Gestaltungsplanes, der die Überbauung detailliert regeln soll. Auch wenn die Frage offengelassen werden kann, ob es sich dabei um einen schweren Eingriff in das Eigentum handelt, ergibt sich selbst bei freier Prüfung, dass
§ 83 PBG
klar und eindeutig anordnet, dass die Gemeinden für bestimmt umgrenzte Gebiete einen Gestaltungsplan festsetzen können, wenn daran ein wesentliches öffentliches Interesse besteht. Auch die Bestreitung der gesetzlichen Grundlage für die im kommunalen Gesamtplan vorgesehene Festsetzung eines Gestaltungsplanes erfolgt daher zu Unrecht.
c) In Wirklichkeit betreffen die Einwendungen der Beschwerdeführerin die verfassungskonforme Anwendung dieser Vorschriften. Sie ist der Meinung, diese Bestimmungen seien in unhaltbarer Weise falsch angewendet worden, und sie bestreitet ein ausreichendes, ihre privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse für die Einweisung ihrer Grundstücke in die Reservezone und für
BGE 115 Ia 333 S. 338
die Anordnung eines Gestaltungsplanes. Ob diese Einwendungen begründet sind, ist nachfolgend zu prüfen.
4.
Das Bundesrecht stellt für die Bauzonen Mindestanforderungen auf, indem es vorschreibt, dass diese Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und a) weitgehend überbaut ist oder b) voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 RPG
). Das kantonale Recht deckt sich wörtlich mit dieser Vorschrift (
§ 47 Abs. 2 PBG
). Präzisierend ordnet es an, bei der Festsetzung der Bauzonen sei darauf zu achten, dass immer genügend Land für Wohnungen und Arbeitsplätze eingezont ist und dass für Gebiete, die unzumutbaren Einwirkungen ausgesetzt sind, eine Beschränkung der Nutzung auf Wohnzwecke unzulässig ist (
§ 47 Abs. 3 und 4 PBG
). Aus diesen klaren Vorschriften des eidgenössischen und des kantonalen Rechts ergibt sich, dass Land, das den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, grundsätzlich in eine Bauzone gehört, sofern es nicht als Folge der Abwägung aller für die Raumplanung massgebenden Zielsetzungen, insbesondere aus ortsplanerischen Erwägungen, ganz oder teilweise einer Nichtbauzone zuzuweisen ist (
BGE 114 Ia 368
f. E. 4;
BGE 113 Ib 230
E. 2c;
BGE 113 Ia 461
E. 5a).
Es fragt sich daher als erstes, ob die Liegenschaften der Beschwerdeführerin im Sinne der gesetzlichen Umschreibung Bauland sind. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zur Beurteilung dieser Frage zunächst am bestehenden Zustand anzuknüpfen, wobei der Begriff der weitgehenden Überbauung parzellenübergreifend, gebietsbezogen zu verstehen ist (
BGE 113 Ia 450
E. da; 458 E. 4). Die beiden je rund 13 400 m2 grossen Grundstücke Nrn. 8155 und 8156 bilden ein in sich geschlossenes Areal, das durch das Ufer des Zürichsees und die Eisenbahnlinie Zürich-Sargans begrenzt ist. Es liegt indessen nicht ausserhalb des Siedlungsgebietes; es hängt vielmehr mit dem überbauten Gebiet zusammen, das jenseits der Bahnlinie der Industriezone B sowie der dreigeschossigen und viergeschossigen Wohnzone W3 und W4 zugewiesen ist.
Die Liegenschaft Nr. 8156 ist sodann in Übereinstimmung mit der früheren Rechtslage vorwiegend mit industriellen und gewerblichen Fabrikations-, Lager- und Verwaltungsgebäuden und mit dazugehörenden Wohnhäusern überbaut. Die Freiflächen zwischen den Bauten gehören im wesentlichen zum üblichen Umschwung der Gebäude. Auf dem an Parzelle Nr. 8156 angrenzenden Teil der Parzelle Nr. 8155 befinden sich die stattlichen
BGE 115 Ia 333 S. 339
dreigeschossigen Wohnhäuser Nrn. 11, 12, 13, 14 und 15 mit dazwischenliegendem Hof, der heute als Parkplatz benützt wird. Unüberbaut ist der nordöstlich anstossende Seeuferstreifen (ca. 1100 m2) und der südöstliche Teil des Grundstücks Nr. 8155 (rund 8500 m2), da sich auf diesem neben Gärten und Wiesland nur einige Lager- und Kleinbauten, sogenannte Fahrnisbauten, befinden.
Bei dieser Sachlage ist Parzelle Nr. 8156 vollständig und Parzelle Nr. 8155 in ihrem angrenzenden, mit den Wohnhäusern Nr. 11 bis 15 überbauten Teil als "weitgehend überbaut" im Sinne
Art. 15 lit. a RPG
und
§ 47 Abs. 2 lit. a PBG
zu bezeichnen. Bei der gebietsbezogenen Betrachtungsweise können wohl auch die genannten unüberbauten, noch überwiegend gärtnerisch und landwirtschaftlich genutzten Teile hierzu gezählt werden. Selbst wenn man diese Teile vom weitgehend überbauten Gebiet ausnehmen wollte, könnte nicht in Abrede gestellt werden, dass sie sich jedenfalls teilweise für eine Überbauung eignen und voraussichtlich hiefür innert 15 Jahren benötigt und erschlossen würden; es steht fest, dass die Stadtgemeinde Wädenswil in ihrer Bau- und Zonenordnung die benötigte Bauzonenfläche eher knapp, gemäss Regierungsratsentscheid vom 26. Mai 1987 i.S. Erben X. c. Stadtgemeinde Wädenswil sogar zu knapp bemessen hat. Auch zeigen die bei den Akten liegenden Studien der Beschwerdeführerin, dass sie gewillt ist, ihr Land zu überbauen. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die beiden Grundstücke der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen für Bauzonenland im Sinne von
Art. 15 RPG
und
§ 47 PBG
erfüllen.
5.
Für das Festlegen der Bauzonen ist jedoch nicht allein
Art. 15 RPG
massgebend. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen, die von einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen abhängt (
BGE 114 Ia 368
f. E. 4). Die Stadtgemeinde Wädenswil beruft sich für die Nichteinzonung der Grundstücke der Beschwerdeführerin auf die in der Richtplanung bezeichneten landschaftlich empfindlichen Lage (
§ 22 Abs. 2 PBG
), zu deren Sicherung sie in Übereinstimmung mit der übergeordneten Richtplanung in ihrem Gesamtplan die Ausarbeitung eines Gestaltungsplanes anordnete.
a) Der Augenschein hat bestätigt, dass die Halbinsel Giessen zu Recht als Gebiet in landschaftlich empfindlicher Lage bezeichnet
BGE 115 Ia 333 S. 340
worden ist. Die Beschwerdeführerin stellt dies auch nicht in Abrede. Sie bestreitet hingegen, dass die Rücksichtnahme auf diese Lage, der sie selbst durch eine sorgfältige Baugestaltung im Sinne von
§ 238 PBG
Rechnung tragen möchte, einen Gestaltungsplan erfordere. Sie bezeichnet diese Forderung als unverhältnismässig und durch kein genügendes öffentliches Interesse gedeckt.
Für die Beurteilung dieses Vorwurfes ist zu beachten, dass das Zürcher Planungs- und Baugesetz den Gemeinden verschiedene Planungsinstrumente zur Verfügung stellt, welche städtebaulich gute Überbauungen sicherstellen wollen. Die Gemeinde hat von diesen Instrumenten in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraumes pflichtgemäss Gebrauch zu machen. Es ist weder Aufgabe der kantonalen Rechtsmittelinstanzen noch des Bundesgerichts, eine von der Gemeinde mit gutem Grund getroffene Planungsmassnahme durch eine andere, möglicherweise ebenfalls vertretbare Anordnung zu ersetzen.
b) Im Lichte dieser Erwägung ist die Forderung der Gemeinde, einen Gestaltungsplan für das Areal Giessen festzusetzen, nicht zu beanstanden. Es besteht ein wesentliches öffentliches Interesse an einer sorgfältigen Planung der Überbauung im Sinne der
§
§ 83 ff. PBG
. Die besondere örtliche Lage der Halbinsel Giessen zwischen Bahnlinie und Seeufer rechtfertigt es, Zahl, Lage, äussere Abmessungen sowie Nutzweise der Bauten bindend festzulegen. Mit gutem Grund durfte die Gemeinde annehmen, es gehe um mehr als die Sicherung einer bei jeder Baute zu beachtenden befriedigenden Gesamtwirkung. Sowohl der besonders zu schützende Seeuferbereich (
Art. 17 lit. a RPG
) als auch die vom intensiven Bahnverkehr ausgehenden Emissionen erfordern eine besonders sorgfältige Gestaltung. Diese kann mit dem Instrument des Gestaltungsplanes sichergestellt werden.
Dem Begehren der Beschwerdeführerin, die Anordnung eines Gestaltungsplanes aufzuheben, kann daher nicht entsprochen werden. Von einer verfassungswidrigen, durch kein genügendes öffentliches Interesse gerechtfertigten unverhältnismässigen Massnahme kann keine Rede sein. Der Vorwurf ist um so weniger begründet, als die Beschwerdeführerin als alleinige Grundeigentümerin diesen Plan massgebend mitgestalten kann. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Plan als privater Gestaltungsplan im Sinne von
§ 85 PBG
von ihr mit öffentlichrechtlicher Wirkung aufgestellt werden kann; selbstverständlich bedarf er der Zustimmung durch die zuständigen Organe der Gemeinde und des Kantons.
BGE 115 Ia 333 S. 341
6.
Mit diesem Ergebnis ist jedoch noch nicht entschieden, ob die Festsetzung eines Gestaltungsplanes rechtfertigen könne, das Areal Giessen in die Reservezone einzuweisen. Diese ist - wie dargelegt - eine Nichtbauzone, in welcher bauliche Massnahmen nur gestützt auf
Art. 24 RPG
sowie das kantonale Ausführungsrecht zu
Art. 24 Abs. 2 RPG
zulässig sind (
§ 357 Abs. 3 PBG
).
a) Die Gemeinde und der Regierungsrat begründen die Zulässigkeit der Reservezone im wesentlichen damit, der Beschwerdeführerin entstünde kein Nachteil, weil ein Gestaltungsplan vorgesehen sei; dieser könne nicht nur den öffentlichen, sondern auch den privaten Interessen besser Rechnung tragen als eine der Bauzonen gemäss
§ 48 PBG
. Nach Zürcher Recht könne der Gestaltungsplan in dem von ihm erfassten Bereich den Grundnutzungsplan ersetzen, nicht bloss ergänzen oder überlagern.
Gegenüber dieser Argumentation ist zunächst festzustellen, dass es die Erfüllung der Planungspflicht (
§
§ 8 ff. PBG
,
Art. 2 RPG
) nicht erlaubt, die Festsetzung der Nutzungszone unbefristet aufzuschieben. Einem solchen Aufschub kommt es jedoch gleich, wenn Land, das die gesetzlichen Voraussetzungen des Bauzonenareales erfüllt, das überwiegend überbaut ist und das nach früherem Recht auch überbaut werden konnte, bei der erstmaligen Festsetzung eines dem Raumplanungsrecht des Bundes und des Kantons entsprechenden Nutzungsplanes vorläufig einer Reservezone zugewiesen wird. Dass diese später zu einem nicht näher festgelegten offenen Zeitpunkt durch einen Gestaltungsplan abgelöst werden soll, ändert hieran nichts. Das Bauzonenland ist in seiner Gesamtheit für die bauliche Nutzung bereit zu halten, und es dürfen ihrer Verwirklichung nicht Hindernisse in den Weg gestellt werden, die mit einer Neueinzonung vergleichbar sind oder einer solchen nahekommen (
BGE 112 Ia 159
E. c). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt den Aufschub der definitiven Zonenzuweisung nur zu, wenn Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Nutzung besteht (
BGE 112 Ia 158
f. 316 E. 3b). Dies trifft für das Areal Giessen nicht zu. Die Anordnung einer Nichtbauzone ist daher als planerisch nicht sachgerecht zu bezeichnen. Sie führt im Ergebnis auch zu einer Umgehung der Vorschriften über Planungszonen, welche auf fünf Jahre angeordnet werden können, um Nutzungspläne festzusetzen oder anzupassen (
Art. 27 RPG
,
§ 346 PBG
).
b) Dieser Feststellung gegenüber kann nicht mit Grund eingewendet werden, die Beschwerdeführerin habe es selbst in der Hand, die Ausarbeitung des Gestaltungsplanes herbeizuführen,
BGE 115 Ia 333 S. 342
indem sie ein Baugesuch einreiche. Abgesehen davon, dass es ihr nicht zuzumuten ist, ein Bauvorhaben projektieren zu lassen, solange die rechtsverbindlichen Zonenvorschriften fehlen, würde die Frist von fünf Jahren für die planungsrechtlichen Festlegungen gemäss
§ 235 PBG
erst im Zeitpunkt zu laufen beginnen, in welchem dem Vorhaben das Fehlen der planungsrechtlichen Baureife entgegengehalten wird. Im übrigen ist es fraglich, ob diese Vorschrift überhaupt zum Zuge käme, könnte sich doch die Baubehörde mit Berufung auf die in der Reservezone verbindlich geltende Rechtslage damit begnügen, ein
Art. 24 RPG
und
§ 357 PBG
nicht entsprechendes Vorhaben abzulehnen.
c) Auch die Möglichkeit der Ausarbeitung eines privaten Gestaltungsplanes gemäss den
§
§ 85 und 86 PBG
kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden. Zwar trifft es zu, dass ein Gestaltungsplan nach Zürcher Recht für ein bestimmt begrenztes Gebiet an die Stelle der Festsetzung einer Bauzone gemäss
§ 48 PBG
treten kann. Dies ergibt sich aus
§ 86 Abs. 2 PBG
, wonach die in Abs. 1 angeordnete grundsätzliche Bindung an die Bau- und Zonenordnung nicht gilt, wenn das nach der Gemeindeordnung für den Erlass der Bau- und Zonenordnung zuständige Organ dem Gestaltungsplan zustimmt. Doch befreit diese Möglichkeit das zuständige Gemeindeorgan - im Falle von Wädenswil handelt es sich um den Grossen Gemeinderat - nicht davon, innert den gesetzlichen Fristen die planerisch sachgerechten rechtsverbindlichen Zonenvorschriften festzusetzen. Im übrigen ergibt sich aus
§ 86 Abs. 1 PBG
, dass für die Ausarbeitung eines privaten Gestaltungsplanes in der Regel von der Zonenordnung auszugehen ist, da diese die für die Nutzungsart und das Nutzungsmass notwendigen Angaben enthält. Diese fehlen aber, wenn eine Nichtbauzone festgesetzt wird.
d) Schliesslich vermag auch die Überlegung nicht zu helfen, die Beschwerdeführerin sei an der Festsetzung einer Bauzone gar nicht interessiert, weil diese den besonderen Verhältnissen des Areales Giessen nicht Rechnung tragen könne. Bereits der Hinweis darauf, dass möglicherweise gemäss
§ 86 Abs. 1 PBG
ein Gestaltungsplan mit blosser Zustimmung des Gemeinderates festgesetzt werden kann, zeigt, dass diese Einwendung nicht zu überzeugen vermag. Im übrigen kennt das Zürcher Recht verschiedene Zonenarten, so dass kaum von vornherein gesagt werden kann, diese könnten unter dem Vorbehalt eines Gestaltungsplanes der zulässigen Grundstücksnutzung nicht gerecht werden.
BGE 115 Ia 333 S. 343
e) Es ist somit nicht zu verkennen, dass die Rechtslage für die Grundeigentümerin günstiger ist, wenn Nutzungszonen festgesetzt sind. Auch die wirtschaftlichen Konsequenzen dieser Festsetzung liegen auf der Hand, steht doch mit der nötigen Rechtssicherheit fest, dass das Areal in bestimmter Weise als Bauland verwertet werden kann. Selbst wenn aufgrund der Gestaltungsplanordnung von der Bau- und Zonenordnung abgewichen werden muss, erleidet die Beschwerdeführerin keinen Nachteil; in diesem Fall muss der Grosse Gemeinderat unter Referendumsvorbehalt entscheiden, wie dies auch im Falle eines Gestaltungsplanes, der die Reservezone ablösen soll, zutrifft. Doch ist beim Bestehen einer Bauzone das zuständige Organ für die Festsetzung des Gestaltungsplanes an die Frist gemäss
§ 235 PBG
gebunden, was den Interessen der Grundeigentümerin dient.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Festsetzung der Reservezone für das weitgehend überbaute und zum Siedlungsgebiet zu zählende Areal Giessen planerisch nicht haltbar und daher auch nicht durch ein ausreichendes, die privaten Interessen der Beschwerdeführerin überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt ist. Dem berechtigten Anliegen, eine der landschaftlich empfindlichen Lage angepasste Überbauung sicherzustellen, wird mit der als zulässig erkannten Gestaltungsplanpflicht ausreichend Rechnung getragen. Ob diese auch in anderen kantonalen Rechten bekannte Verpflichtung nur als Richtplananordnung getroffen oder ob er im Nutzungsplan in für jedermann verbindlicher Weise festgesetzt werden kann, haben die für die Anwendung des zürcherischen Planungsrechts zuständigen Behörden zu entscheiden. Von Bundesrechts wegen steht einer rechtsverbindlichen Festsetzung im Nutzungsplan nichts entgegen. Erwägungen der Rechtsklarheit und -sicherheit sprechen vielmehr hiefür. Die Sicherung des Vorbehaltes ist in jedem Falle gemäss
§ 235 PBG
gegeben.


header:
Urteilskopf
107 Ib 191
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. November 1981 i.S. Ramensperger und Küth gegen Regierungsrat des Kantons Nidwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Die Streichung eines Ortes aus Anhang 1 BewVF fällt in die Zuständigkeit des Bundesrats (E. 2).
2. Das Bundesgericht hat das im Zeitpunkt seines Entscheids geltende Recht anzuwenden. Wird im Laufe des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ein Ort aus Anhang 1 BewVF gestrichen, kann die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB nicht erteilt werden (E. 3a). Dieser Grundsatz verstösst nicht gegen das Rückwirkungsverbot (E. 3b).
3. Das Bundesgericht prüft nicht, ob die Streichung eines Ortes aus Anhang 1 BewVF zweckmässig ist. Es untersucht nur, ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 107 Ib 191 S. 191
Der Gemeinderat Ennetbürgen (NW) erteilte am 9. Mai 1980 Josef Ramensperger die Bewilligung zum Bau eines Einfamilienhauses
BGE 107 Ib 191 S. 192
auf der Parzelle Nr. 1048, Grundbuch Ennetbürgen. Ebenfalls am 9. Mai 1980 verkaufte Ramensperger dem deutschen Staatsangehörigen Peter Küth, wohnhaft in Berlin, die genannte Parzelle. Gleichentags reichte Ramensperger bei der Güterschatzungskommission des Kantons Nidwalden das Gesuch um Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 1 Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; SR 211.412.41) ein. Die Güterschatzungskommission wies das Begehren am 3. Juli 1980 an den Gesuchsteller mit der Begründung zurück, das polizeiliche Führungszeugnis Küths müsse noch nachgereicht werden. In der Folge wurde das Bewilligungsgesuch zusammen mit einem Auszug aus dem Strafregister neu eingereicht.
Am 22. Juli 1980 beschloss die Güterschatzungskommission, das Bewilligungsgesuch abzuweisen. Am 29. August 1980 erfolgte die Mitteilung an die Gesuchsteller. In der Begründung führte die Güterschatzungskommission aus, die Gemeinde Ennetbürgen habe bis zum 1. Juli 1980 als Fremdenverkehrsort im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Verordnung über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; SR 211.412.413) gegolten, und sie sei demzufolge in Anhang 1 BewVF aufgeführt gewesen. Am 24. April 1980 habe der Gemeinderat Ennetbürgen dem Regierungsrat des Kantons Nidwalden den Antrag gestellt, die Gemeinde aus Anhang 1 BewVF zu streichen. Mit Wirkung ab 1. Juli 1980 habe das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) diese Massnahme angeordnet. Massgebend sei daher das seit dem 1. Juli 1980 geltende Recht.
Auf Beschwerde Ramenspergers und Küths hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden den Entscheid der Güterschatzungskommission mit Beschluss vom 9. Februar 1981. In seiner Begründung ging der Regierungsrat davon aus, dass die Streichung Ennetbürgens als Fremdenverkehrsort unter den gegebenen Umständen gerechtfertigt war. Zu Recht habe die Güterschatzungskommission das im Zeitpunkt ihres Entscheides geltende Recht angewendet. Besondere Verhältnisse, welche die Anwendung des alten Rechts rechtfertigten, liegen nach Ansicht des Regierungsrates nicht vor.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Ramensperger und Küth beantragen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung. Landammann und Regierungsrat des
BGE 107 Ib 191 S. 193
Kantons Nidwalden sowie das Bundesamt für Justiz beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst zwar die Beschwerde teilweise gut, verweigert aber die Erteilung der nach- gesuchten Bewilligung.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Formelle Fragen.)
2.
Die Bewilligung im Sinne von
Art. 1 BewB
ist zu erteilen, wenn der Erwerber ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (
Art. 6 Abs. 1 BewB
). Das berechtigte Interesse ist unter anderem anzunehmen, wenn das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient, der Erwerber es auf seinen persönlichen Namen erwirbt und er, sein Ehegatte oder seine minderjährigen Kinder kein anderes diesem Zwecke dienendes Grundstück in der Schweiz erworben haben und ausserdem eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1. ...
2. ...
3. Die Lage des Grundstückes an einem Orte, dessen Wirtschaft vom Fremdenverkehr abhängt und der Ansiedlung von Gästen bedarf, um den Fremdenverkehr zu fördern, insbesondere in Berggegenden (Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB).
Als Fremdenverkehrsorte gemäss dieser Bestimmung gelten in der Regel solche im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Förderung des Hotel- und Kurortkredites (SR 935.121;
Art. 2 Abs. 1 BewVF
). Diese Orte werden in Anhang 1 BewVF aufgeführt. Unbestritten ist, dass Ennetbürgen im Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuches darin aufgeführt war und die Bewilligung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB bei Vorliegen aller notwendigen Voraussetzungen zu erteilen war. Nach Auffassung der Vorinstanz schliesst die mit Wirkung ab 1. Juli 1980 erfolgte Streichung die Erteilung der Bewilligung aus, weil die Güterschatzungskommission erst nach diesem Datum über das Gesuch befand und daher das neue Recht anzuwenden hatte.
a) Die BewVF stützt sich auf die dem Bundesrat gemäss
Art. 34 Abs. 1 BewB
delegierte Kompetenz zum Erlass von Ausführungsvorschriften. Die Anhänge 1 bis 3 bilden integrierende Bestandteile der BewVF. In Anhang 1 BewVF werden alle Fremdenverkehrsorte im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 BewVF
aufgeführt. Die BewVF
BGE 107 Ib 191 S. 194
enthält ferner Vorschriften, welche Behörde Änderungen in den Anhängen 1 bis 3 BewVF vornehmen kann. Insbesondere sieht
Art. 2 Abs. 3 BewVF
vor, dass das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) auf Antrag der zuständigen Kantonsregierung und im Einvernehmen mit dem Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Anhang 1 ergänzen kann. Das EJPD kann überdies Fremdenverkehrsorte der Bewilligungssperre unterstellen, auch wenn der Umfang des ausländischen Grundeigentums noch keinen erheblichen Umfang erreicht. In diesem Fall wird der betreffende Ort in Anhang 2 aufgeführt und mit zwei Sternchen versehen. Dieselbe Zuständigkeitsregelung ergibt sich für den Fall, dass der Umfang ausländischen Grundeigentums in einem Ort erheblich geworden ist (
Art. 3 Abs. 6 BewVF
). Die Zulässigkeit dieser Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an das EJPD gibt zu keinen Beanstandungen Anlass (
BGE 102 Ib 32
E. c; vgl. auch
Art. 7 Abs. 5 VwOG
). Unter welchen Voraussetzungen ein Fremdenverkehrsort aus Anhang 1 gestrichen werden kann, legt die BewVF jedoch nicht fest. Sinn und Zweck dieser Vorschriften gebieten jedoch, einen Ort streichen zu können, wenn dessen Qualität als Fremdenverkehrsort nicht mehr gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 1980 i.S. R., veröffentlicht in ZBl 82/1981 S. 22). Fraglich ist indessen, wer für die Streichung zuständig ist. Darüber gibt
Art. 2 BewVF
keinen Aufschluss. Da die Delegation rechtsetzender Kompetenzen an die Verwaltung einer ausdrücklichen Grundlage bedarf (
BGE 101 Ib 75
E. 4a am Ende) und die BewVF in bezug auf die Streichung aus Anhang 1 nichts vorsieht, ist der Bundesrat für diese Massnahme zuständig.
b) Im vorliegenden Fall strich das EJPD am 1. Juli 1980 die Gemeinde Ennetbürgen aus Anhang 1 (AS 1980, 855). Der Bundesrat genehmigte diese Verordnungsänderung jedoch erst am 8. April 1981 und setzte sie auf den 19. Mai 1981 in Kraft (AS 1981, 455). Ennetbürgen ist somit erst seit dem 19. Mai 1981 aus Anhang 1 BewVF gestrichen. Die kantonalen Instanzen verweigerten mithin zu Unrecht die Bewilligung mit der Begründung, Ennetbürgen sei in Anhang 1 BewVF nicht mehr aufgeführt. Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht und ist grundsätzlich aufzuheben. Dies besagt jedoch nicht, dass die nachgesuchte Bewilligung zwangsläufig zu erteilen ist. Zu prüfen bleibt, nach welchem Recht das Bundesgericht die Voraussetzungen zur Erteilung der Bewilligung zu beurteilen hat.
3.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind neue
BGE 107 Ib 191 S. 195
gesetzliche Vorschriften, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden sind, auf alle Tatsachen anzuwenden, soweit das Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht, insbesondere auch in Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Erlasses bereits hängig, aber noch nicht abgeschlossen sind. Diesen in Anlehnung an Art. 2 SchlTZGB entwickelten Grundsatz wandte das Bundesgericht zunächst im Zusammenhang mit dem Bau- und Gewässerschutzrecht an (
BGE 101 Ib 299
E. 2b,
BGE 99 Ib 152
E. 1,
BGE 99 Ia 124
E. 9 und 338,
BGE 87 I 510
). Es übernahm diese Praxis in der Folge auch für die Bewilligung von Grundstückverkäufen an Personen im Ausland (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, publiziert in ZBGR 56/1975 S. 295) und bestätigte diese Rechtsprechung im Urteil vom 10. Juli 1981 i.S. Sommer (
BGE 107 Ib 86
E. 4a). Auch das öffentliche Interesse gebietet die sofortige Anwendung des neuen Rechts, denn die Verhinderung eines volkswirtschaftlich unerwünschten Ausmasses ausländischen Grundeigentums kann in der Regel nur erreicht werden, wenn die Erteilung von Bewilligungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB mit Inkrafttreten der Sperre, bzw. der Streichung aus Anhang 1 BewVF verhindert wird. Es besteht kein Grund, diese Grundsätze für das bundesgerichtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren auszuschliessen (vgl. GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl. 75/1974, S. 252; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Mai 1975 i.S. Hartmann, ZBGR 56/1975 S. 295/6). Allerdings führte das Bundesgericht in
BGE 106 Ib 326
aus, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, während nachher eingetretene Änderungen unberücksichtigt bleiben müssen. Daraus wurde der Schluss gezogen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und ausschliesslich zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht im Einklang steht. Diese Auffassung ist jedoch mit der Eigenart des in jenem Entscheid zu beurteilenden Falles zu erklären. Die Anwendung des neuen Rechts hätte zur Folge gehabt, dass das Bundesgericht als erste und einzige Instanz zu entscheiden gehabt hätte, wobei ihm keine uneingeschränkte Ermessenskontrolle zugestanden wäre; das in jenem Fall angewandte Raumplanungsgesetz sieht hingegen ausdrücklich vor, dass wenigstens eine Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid voll überprüfen kann. Die Anwendung des neuen Rechts
BGE 107 Ib 191 S. 196
war somit durch die neuen Bestimmungen selbst ausgeschlossen. Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu. Beizufügen ist, dass im erwähnten Entscheid erklärt wurde, das neue Recht sei dann massgebend, wenn es die alte Ordnung verschärfe. Unter diesen Umständen muss das Bundesgericht seinem heutigen Entscheid die Rechtslage zugrundelegen, wie sie sich zur Zeit der Urteilsfällung darstellt.
Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall das Bundesgericht die am 19. Mai 1981 in Kraft getretene Streichung der Gemeinde Ennetbürgen aus Anhang 1 BewVF zu beachten hat. Der Erteilung der Bewilligung aufgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB ist die Grundlage entzogen.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Anwendung des neuen Rechts verstosse gegen das Rückwirkungsverbot. Sie verkennen damit den Begriff der Rückwirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Erlass rückwirkend, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis geknüpft wird, das vor seinem Erlass abgeschlossen ist. Keine Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung liegt vor, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts lediglich auf Verhältnisse abgestellt wird, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber andauern. Diese sogenannte unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig (
BGE 106 Ia 258
,
BGE 104 Ib 219
E. 6,
BGE 101 Ia 85
/6 E. 2). Im vorliegenden Fall ist der Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstücks massgebend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt der Abschluss des obligatorischen Kaufvertrages keinen Erwerb im Rechtssinne dar. Nach
Art. 656 Abs. 1 ZGB
wird ein Grundstück durch Anmeldung ins Grundbuch erworben. Dass diese Anmeldung vorliegt, behaupten die Beschwerdeführer nicht und kann im übrigen auch ausgeschlossen werden, da Rechtsgeschäfte auf bewilligungspflichtigen Erwerb unwirksam bleiben, solange die rechtskräftige Bewilligung nicht vorliegt (
Art. 20 Abs. 1 BewB
). Daraus folgt, dass das neue Recht anwendbar ist, soweit das Bewilligungsverfahren nicht abgeschlossen ist. Die Grundsätze über die Rückwirkung werden dadurch nicht verletzt.
c) Die Beschwerdeführer machen eher beiläufig geltend, die Streichung Ennetbürgens sei nicht gerechtfertigt gewesen. Mit diesem Einwand sind sie nicht zu hören. Ob die Wirtschaft eines Ortes vom Fremdenverkehr abhängt und dieser der Ansiedlung von Gästen bedarf, war nach dem Willen des historischen Gesetzgebers
BGE 107 Ib 191 S. 197
in letzter Instanz durch den Richter zu entscheiden. Mit dem Erlass der BewVF wurde diese Aufgabe dem Bundesrat zugewiesen. Diese Zuständigkeitsregelung ist nicht zu beanstanden (vgl.
BGE 102 Ib 30
). Der Bundesrat verfügt in dieser Frage über einen weiten Ermessensspielraum, welcher für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV). Das Bundesgericht kann daher sein Ermessen nicht anstelle desjenigen des Bundesrates setzen. Insbesondere hat es nicht die Zweckmässigkeit solcher Entscheide zu überprüfen, sondern es untersucht nur, ob der Bundesrat sein Ermessen nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausgeübt hat (
BGE 105 Ib 369
/70 E. 11b mit Hinweis).
Die Vorinstanz begründete im angefochtenen Entscheid einlässlich, warum sie dem Bundesrat die Streichung Ennetbürgens aus Anhang 1 BewVF beantragte. Sie vertrat die Auffassung, mit dem Zweitwohnungsverkauf an Personen im Ausland werde kein ausschlaggebender Beitrag zur Förderung des Tourismus in Ennetbürgen geleistet. Sie wies ausserdem auf die ihrer Ansicht nach negativen Begleiterscheinungen im Zusammenhang mit dem Grundstückverkauf an Personen im Ausland hin. Die Beschwerdeführer weisen zwar auf die Wichtigkeit des Tourismus hin, setzen sich jedoch mit keinem Wort mit der Auffassung der Vorinstanz auseinander, der Verkauf von Zweitwohnungen an Personen im Ausland sei gerade in Ennetbürgen nicht unabdingbar und notwendig. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Streichung Ennetbürgens als rechtswidrig zu betrachten.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die mit Wirkung ab 19. Mai 1981 in Kraft getretene Streichung Ennetbürgens aus Anhang 1 BewVF die Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB grundsätzlich ausschliesst. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob besondere Verhältnisse vorliegen, welche die Erteilung der Bewilligung gebieten.
4.
(Es folgen Ausführungen darüber, dass keine besonderen Verhältnisse vorliegen.)


header:
Urteilskopf
125 I 406
37. Estratto dalla sentenza 25 agosto 1999 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. S.A. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino e A. S.A. (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 - 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM); Art. 27 des Tessiner Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen; Rechtsmittel; staatsrechtliche Beschwerde; Notwendigkeit einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz.
Grundsätzliche Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale oder gemeindliche Vergabeentscheide (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1).
Das in
Art. 9 Abs. 2 BGBM
vorgesehene Recht, eine Streitigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen einer verwaltungsunabhängigen kantonalen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten, steht sowohl den ortsfremden als auch den ortsansässigen Anbietern zu (E. 2).
Mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 86 Abs. 1 OG
) Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid der Tessiner Regierung, der von der kantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen als letztinstanzlich behandelt wird. Überweisung der Beschwerde an den Kanton Tessin, damit er der Beschwerdeführerin eine verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz zur Verfügung stellt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 125 I 406 S. 407
A.-
Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte:
A. S.A., Lugano fr. 32'429.25
B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80
C., Mendrisio fr. 43'166.60
X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60
D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95
E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50
A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria.
L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata.
B.-
Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999.
BGE 125 I 406 S. 408
L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli
art. 4 e 31 Cost.
Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'
art. 88 OG
, che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (
DTF 125 II 86
consid. 4).
2.
a) Giusta l'
art. 86 cpv. 1 OG
il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza.
A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'
art. 9 cpv. 2 LMI
.
b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di
BGE 125 I 406 S. 409
codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale (
art. 86 cpv. 1 OG
). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr.
art. 7 CIAP
) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola (
art. 15 cpv. 3 CIAP
). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico (
DTF 125 II 86
consid. 2c). Così come formulato, l'
art. 15 CIAP
non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478).
c) L'
art. 9 LMI
prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3).
La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9 cpv. da 1 a 3 e
art. 5 LMI
), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri
BGE 125 I 406 S. 410
enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (
art. 11 cpv. 1 LMI
). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (
DTF 125 II 86
consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.).
d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9 cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr.
art. 3 LMI
; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'
art. 1 cpv. 1 LMI
, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen
BGE 125 I 406 S. 411
aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all'
art. 4 Cost.
, e la libertà di industria e di commercio, di cui all'
art. 31 Cost.
, già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'
art. 9 LMI
valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale.
3.
a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (
art. 86 cpv. 1 OG
). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'
art. 9 cpv. 2 LMI
. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr.
art. 4 cpv. 1
BGE 125 I 406 S. 412
del
decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito.
b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.


header:
Urteilskopf
123 V 258
46. Sentenza dell'11 dicembre 1997 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro I. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1,
Art. 3 Abs. 4 lit. a,
Art. 5 Abs. 1 ELG
,
Art. 11 ELV
,
Art. 11 Abs. 2 AHVV
.
Mehrkosten für auswärtige Verpflegung können nur in dem Masse als Gewinnungskosten vom Einkommen abgezogen werden, in welchem sie die in
Art. 11 Abs. 2 AHVV
in Verbindung mit
Art. 11 ELV
festgesetzten Beträge übersteigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 123 V 258 S. 258
A.-
I., cittadino italiano nato nel 1964, domiciliato a L., svolge attività lucrativa quale operaio agricolo in un laboratorio protetto, gestito dalla Fondazione O., a R. Invalido nella misura di oltre i due terzi, egli è titolare di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità ed è stato messo al beneficio pure di una prestazione complementare, ammontante, dopo più revisioni, a fr. 442.- mensili nel 1993.
La Cassa di compensazione del Cantone Ticino, a seguito di una nuova revisione periodica delle prestazioni complementari, ha rifiutato per decisione del 25 marzo 1994 di ulteriormente concedere all'interessato la menzionata prestazione, considerando che a partire dal 1o aprile 1994 il reddito determinante superava il limite fissato dalla legge.
B.-
B., madre dell'assicurato, è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. In qualità di sua rappresentante, essa ha postulato l'annullamento della decisione della Cassa, argomentando che nel computo del reddito di suo figlio non si erano dedotti in debita misura i costi di alloggio e non si erano tenute in considerazione le spese per i pasti di mezzogiorno consumati presso la Fondazione che questi doveva sopportare.
La Cassa ha proposto di accogliere parzialmente il gravame e di concedere all'assicurato una prestazione complementare mensile di fr. 175.- a
BGE 123 V 258 S. 259
decorrere dal 1o aprile 1994. L'amministrazione ha condiviso il parere dell'istante per quel che concerne i costi di alloggio. Essa ha invece ritenuto che non poteva essere riconosciuta la pretesa deduzione inerente le spese per il pranzo.
Mediante pronunzia del 20 marzo 1995, l'autorità giudiziaria cantonale, ammessa una deduzione forfettaria annuale di fr. 1200.- per le spese relative ai pasti presi fuori casa, ha integralmente accolto il ricorso e deciso che l'insorgente aveva diritto al versamento di una prestazione complementare mensile di fr. 249.- a partire dal 1o aprile 1994.
C.-
Contro il giudizio cantonale, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) interpone un ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Contesta la deduzione forfettaria di fr. 1200.-, ammessa dai giudici cantonali per i pasti consumati fuori casa, rilevando che il limite di reddito determinante per la copertura del fabbisogno del ricorrente comprende già le spese per i pranzi nella misura di fr. 8.- al giorno, il che corrisponde al costo del pasto fatturato presso la Fondazione O. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti alla Cassa cantonale di compensazione per l'emanazione di una nuova decisione.
La rappresentante di I. postula la disattenzione del ricorso, mentre l'amministrazione ne chiede l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Unico punto litigioso della presente vertenza è quello di sapere se, sul reddito conseguito dall'assicurato nell'attività lucrativa dipendente esercitata nel laboratorio protetto di R., possa essere ammessa una deduzione per costi supplementari dovuti al fatto che egli deve consumare i pasti fuori casa. Gli altri aspetti del calcolo della prestazione complementare, esaminati dai giudici cantonali, non sono contestati in questa sede e non formano pertanto oggetto della lite.
2.
Prestazioni complementari sono concesse all'assicurato se il reddito annuo determinante non raggiunge il limite di reddito legale, fissato per persone sole e per minorenni assegnatari di rendite d'invalidità a fr. 16'140.- (
art. 2 cpv. 1 LPC
). L'importo della prestazione corrisponde alla differenza fra il limite di reddito applicabile e il reddito annuo determinante (
art. 5 cpv. 1 LPC
). Dal reddito determinante sono dedotti, tra altri elementi, le spese per il suo conseguimento, fino a concorrenza
BGE 123 V 258 S. 260
del reddito lordo dell'attività lucrativa (
art. 3 cpv. 4 lett. a LPC
). Le spese di conseguimento del reddito sono costituite dalle spese che si trovano in relazione con l'esercizio di una professione e che sono direttamente legate alla realizzazione del reddito lordo o alla sua conservazione. Le spese che non sono in relazione con il conseguimento di un reddito o che hanno solo un rapporto indiretto con tale realizzazione non sono considerate come spese di conseguimento del reddito (
DTF 111 V 127
consid. 3c,
DTF 108 V 221
consid. 3b; RCC 1980 pag. 127 consid. 3a).
Come esattamente sottolinea l'Ufficio ricorrente, secondo la cifra marginale 2083 delle Direttive sulle prestazioni complementari all'AVS e AI, si possono dedurre quali spese di conseguimento del reddito, in particolare, le spese supplementari dovute al fatto di dover consumare i pasti fuori casa (RCC 1968 pag. 113). Deve invece essere considerato che le spese normali dovute al fatto di consumare i pasti fuori casa sono già comprese nel limite di reddito determinante per la copertura del fabbisogno stabilito dalla legge e fissato, nel periodo determinante, a fr. 16'140.-. In particolare, secondo la cifra marginale 2067 1/93 delle menzionate direttive, le spese normali per i pranzi corrispondono a fr. 8.- giornalieri.
3.
a) Nell'evenienza concreta, come ritiene a giusta ragione la Cassa di compensazione e come postula l'UFAS nel ricorso di diritto amministrativo, le spese di vitto fanno squisitamente parte del fabbisogno.
È vero che, in un caso analogo alla presente vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni aveva ammesso, fondandosi sulle direttive riguardanti il diritto fiscale allora vigente, essere ineccepibile la soluzione consistente nel dedurre dal reddito realizzato le spese dovute al consumo dei pasti fuori casa quali spese per il suo conseguimento (RCC 1980 pag. 127 consid. 3b). A questo proposito va ricordato che il limite di reddito legale ai sensi dell'
art. 2 cpv. 1 LPC
, limite di fabbisogno, ha per scopo di garantire un reddito minimo. Fanno parte di tale fabbisogno, oltre alle spese di vitto e di alloggio, costi di vario genere; detta norma non definisce però individualmente quali siano gli oneri che lo compongono, né in che misura i medesimi vengano singolarmente computati. Ora, diverso è invece il disciplinamento per quanto concerne il punto particolare delle spese di vitto: in effetti, secondo la legislazione applicabile in concreto, il reddito in natura è valutato secondo le prescrizioni valide per l'assicurazione per la vecchiaia ed i superstiti (
art. 11 OPC-AVS/AI
); orbene, giusta l'
art. 11 cpv. 2 OAVS
, il pasto di mezzogiorno viene computato in fr. 8.-. Ne deriva che, finché le menzionate spese non
BGE 123 V 258 S. 261
superano il suindicato importo, l'assicurato non deve sovvenire alle medesime facendo capo a mezzi eccedenti quelli costitutivi del fabbisogno corrispondente al limite del reddito legale. Pertanto, spese supplementari per i pasti consumati fuori casa possono essere annoverate fra quelle deducibili, necessarie al conseguimento del reddito, soltanto se superano l'importo stabilito all'
art. 11 cpv. 2 OAVS
in relazione con l'
art. 11 OPC-AVS/AI
.
b) Nella presente fattispecie, il pasto di mezzogiorno viene, ai fini delle prestazioni complementari e conformemente alla summenzionata normativa, computato in fr. 8.-, il che corrisponde a quanto effettivamente viene preteso presso il Centro ove lavora l'assicurato. Per converso, seguendo il ragionamento sostenuto dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, si procederebbe a una duplice presa in considerazione del costo in questione, da cui risulterebbe pertanto una differenza eccessiva fra il limite di reddito applicabile e il reddito annuo determinante a norma di legge.
In esito a quanto precede, il ricorso merita accoglimento, nel senso che gli atti di causa devono essere rinviati all'amministrazione affinché renda una nuova decisione.