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Urteilskopf
100 Ib 45
8. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1974 i.S. Sunne gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement

regeste:
Regeste
Zollgesetz; Zollausschlussgebiet Samnaun.
1. Das Zollausschlussgebiet Samnaun ist nicht Ausland im Sinne von
Art. 57 Abs. 1 ZG
und Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO (Erw. 2).
2. Die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr fiskalisch nicht belasteter Tabakwaren nach dem Samnaun verletzt kein Bundesrecht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 100 Ib 45 S. 46
Sachverhalt:
A.-
Die Talschaft Samnaun bildet ein Zollausschlussgebiet im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (ZG). Zur Unterbindung des Schmuggels von Samnaun in die umliegenden Zollgebiete hat die Eidg. Oberzolldirektion u.a. die Einfuhr abgabefreier Zigaretten in diese Talschaft nach Massgabe des dortigen Verbrauches kontingentiert. Die Importe kontingentierter Waren nach Samnaun haben aus Kontrollgründen ausschliesslich über das Zollamt Martina zu erfolgen.
B.-
Björn Sunne bemüht sich seit längerer Zeit, aufverschiedenen Wegen Tabakwaren zollfrei nach Samnaun zu bringen.
Am 20. Oktober 1972 versandte er beim Postamt Lörrach BRD 15 Pakete mit je 50 Stangen Zigaretten an seine Firma Transekonom in Compatsch. Da weder Sunne noch seine Firma über ein Kontingent verfügen, hielt das Zollamt Martina die Postsendungen zurück. Nach Rücksprache mit der Oberzolldirektion bestätigte der Zolleinnehmer von Martina am 26. Oktober 1972, dass die fraglichen Sendungen nicht in das Zollausschlussgebiet weiter geleitet werden dürften. Sunne liess die Pakete hierauf ins Zollfreilager Basel zurücksenden.
Am 23. November 1972 verlangte Sunne per Telex von der Oberzolldirektion eine verbindliche Rechtsauskunft darüber, ob Zigaretten im Briefpostverkehr vom Ausland her ins Zollausschlussgebiet Samnaun geschickt werden könnten. Die Oberzolldirektion antwortete, ein solcher Versand sei nur im Rahmen des Transitkontingentes möglich. Sunne machte am 24. November 1972 eine weitere Rückfrage und legte gleichzeitig beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) Beschwerde ein gegen die Zurückweisung der Paketsendungen aus Lörrach.
C.-
Das EFZD trat auf die Beschwerde ein, soweit darin die Zusicherung verlangt wurde, in Zukunft alle weitern ähnlichen
BGE 100 Ib 45 S. 47
Sendungen des gleichen Absenders an den gleichen Empfänger vom Zollamt Martina nicht mehr aufzuhalten. Die Beschwerde wurde abgewiesen.
D.-
Gegen den Entscheid des EFZD reichte Björn Sunne Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Rückweisung der Zigaretten durch das Zollamt Martina vom 26. Oktober 1972 unrechtmässig war. Zur Begründung wird ausgeführt, der Entscheid des EFZD sei aufzuheben, falls Sendungen ins Zollausland nicht der Zollkontrolle unterlägen. Selbst wenn aber solche Sendungen der Zollkontrolle unterlägen, hätten die Sendungen des Beschwerdeführers nicht zurückgehalten werden dürfen, denn für die Kontingentierung der Tabakwareneinfuhr bestehe keine gültige Rechtsgrundlage.
E.-
Das EFZD beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst, wenn auch nur noch beiläufig, geltend, die Zollkontrolle der von Lörrach abgeschickten Postpakete verletze Bundesrecht.
a) Im Verwaltungsverfahren hat er die Auffassung vertreten, die Sendung von Lörrach nach Compatsch sei eine Postsendung im direkten Transit und daher gemäss
Art. 57 Abs. 1 ZG
von der Zollkontrolle befreit; denn es handle sich um eine Sendung vom Ausland (Lörrach) ins Zollausland (Talschaft Samnaun).
Der Ausdruck "Sendungen im direkten Transit" in
Art. 57 Abs. 1 ZG
bedeutet sinngemäss, dass es sich um Sendungen handeln muss, die aus einem ausländischen Staat kommen und durch die Schweiz direkt in ein drittes Land befördert werden. Diese Interpretation entspricht, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, der Entstehungsgeschichte der Bestimmung: Im bundesrätlichen Entwurf war der Transit ausdrücklich als Beförderung nach einem dritten Lande umschrieben (BBl 1924 I 92); in der parlamentarischen Beratung wurde keine inhaltliche Änderung der Vorschrift beschlossen; die definitive Fassung ist auf eine sprachliche Korrektur durch die Redaktionskommission zurückzuführen.
b) Dass Sendungen in ein Zollausschlussgebiet nicht generell
BGE 100 Ib 45 S. 48
von der Zollkontrolle befreit sind, ergibt sich auch aus
Art. 2 Abs. 2 ZG
:
"Mit Rücksicht auf ihre Lage können schweizerische Grenzgebiete oder Grenzliegenschaften, unbeschadet der Überwachung durch die Zollverwaltung, vom schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen werden (Zollausschlussgebiet)."
Das Zollausschlussgebiet kann zwar wegen der Wirkungen des Zollausschlusses als Zollausland bezeichnet werden; die schweizerische Gebietshoheit bleibt aber bestehen (BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, Bern 1931, S. 16; vgl. zur Wirkung des Zollausschlusses auch R. E. SCHERRER, Der Zollanschluss der deutschen Enklave Büsingen an die Schweiz, Zürcher Diss. 1971 S. 54 f).
c) Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO sind von der Zollkontrolle bei direkter Durchfuhr ausgenommen: "Sendungen von einem ausländischen Aufgabeort an einen ausländischen Bestimmungsort." Da die Talschaft Samnaun nicht zum Ausland im Sinne dieser Vorschrift gehört, kann auch aus dieser Vorschrift keine Befreiung von der Zollkontrolle für die in Frage stehenden Paketsendungen aus Lörrach abgeleitet werden. Art. 7 Abs. 1 lit. c PZO stimmt mit dem sinngemäss interpretierten
Art. 57 Abs. 1 ZG
überein.
d) Dass bestimmte Sendungen in die Talschaft Samnaun unter Zollkontrolle gestellt werden, verletzt somit kein Bundesrecht. Die Zollverwaltung ist nach den einschlägigen Bestimmungen befugt, die zur Verhinderung von Missbräuchen notwendige Überwachung des Warenverkehrs nach dem Zollausschlussgebiet durchzuführen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn die Kontrolle seiner Senduhgen zulässig sein sollte, so könnten die Tabakwaren nicht wegen des Fehlens eines Kontingentes vom Zollamt Martina zurückgewiesen werden; denn diese Kontingentierung der abgabefreien Einfuhr in die Talschaft Samnaun habe keine gültige Rechtsgrundlage.
a) Die Kontingentierung der abgabefreien Einfuhr von Tabak und anderer schmuggelfähiger Waren in die Talschaft Samnaun wurde 1940 auf Grund zwischenstaatlicher Abmachungen über den Grenzverkehr mit dem Deutschen Reich eingeführt. Wie in der Vernehmlassung des EFZD zutreffend festgestellt wird, ist die staatsvertragliche Regelung (Ziff. IV des
BGE 100 Ib 45 S. 49
Sitzungsprotokolls zu dem am 9. März 1939 abgeschlossenen Abkommen über den kleinen Grenzverkehr, AS 1940 S. 350), welche die Kontingentierung ursprünglich veranlasste, inzwischen weggefallen und zwar spätestens am 25. Februar 1948 mit dem Inkrafttreten des Schweizerisch-österreichischen Abkommens über den Grenzverkehr vom 30. April 1947. Durch diese Neuregelung wurden die mit dem Deutschen Reich getroffenen Abmachungen ersetzt.
b) Die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr fiskalisch nicht belasteter Tabakwaren nach dem Samnaun wurde weiterhin aufrecht erhalten und von Zeit zu Zeit den veränderten Bedürfnissen angepasst. Es ist zu prüfen, ob diese Massnahme sich auf schweizerisches Recht stützen kann oder - mangels einer genügenden Rechtsgrundlage - gegen Bundesrecht verstösst.
Wirkungen und Umfang eines Zollausschlusses, d.h. einer durch besondere örtliche Verhältnisse bedingten Rücknahme der Zollgrenze hinter die Staatsgrenze sind, soweit keine zwischenstaatlichen Abmachungen bestehen, vom Träger der Gebietshoheit, der auch die Zollhoheit behält, im einzelnen zu bestimmen. Gemäss
Art. 2 Abs. 5 ZG
fällt die Regelung des zollrechtlichen Sonderstatuts grundsätzlich in die Zuständigkeit des Bundesrates. Im Rahmen der Festlegung der Folgen des Zollausschlusses darfzur Sicherung vor Missbräuchen auch die Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr von besonders schmuggelfähigen Waren verfügt werden. Eine solche Massnahme, welche die privilegierende Wirkung des Zollausschlusses dem Zweck des Sonderstatuts entsprechend auf die Talbewohner zu beschränken und die missbräuchliche Ausnützung durch Dritte zu verhindern sucht, steht mit keiner Vorschrift des Bundesrechts in Widerspruch.
c) In der Vernehmlassung des EFZD wird noch die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausdrücklich aufgeworfene Frage erörtert, ob die Kontingentierung in rechtsgültiger Weise durch die zuständige Instanz angeordnet worden sei.
Der Bundesrat hat 1892 gemäss der ihm zustehenden gesetzlichen Möglichkeit das Samnaun aus der schweizerischen Zoll-Linie ausgeschlossen, um den Talbewohnern entgegenzukommen und einen übermässigen Aufwand für die Zollkontrolle an der effektiven Landesgrenze zu vermeiden. 1911 nach dem Bau einer Fahrstrasse von Martina nach Samnaun wurde der Zollausschluss trotz der Veränderung der Verkehrsverhältnisse bestätigt.
BGE 100 Ib 45 S. 50
Den Vollzug und die Regelung der zolltechnischen Einzelheiten überliess der Bundesrat 1892 und 1911 dem Zolldepartement. Dabei war von Anfang an klar, dass allenfalls Massnahmen gegen Schmuggel getroffen werden mussten (vgl. Bericht des Zoll-Departementes an den Bundesrat vom 25. April 1892). Die Oberzolldirektion, der - heute gemäss Art. 6 Ziff. 1 des BRB vom 8. November 1946 über die Organisation der Zollverwaltung - die Vollziehung der Gesetze, Verordnungen und Erlasse des Bundesrates und des Finanz- und Zolldepartementes betreffend das Zollwesen übertragen ist, hat seit jeher die mit dem Zollausschluss zusammenhängenden Anordnungen getroffen (vgl. BBl 1911 V 211, 255), ohne dass in dieser Sache eine spezielle förmliche Delegation vom Departement an die Oberzolldirektion erfolgte. Die angefochtene Kontingentierung beruht auf Verfügungen und Dienstanweisungen der Oberzolldirektion. Ein allgemeiner Erlass darüber besteht nicht.
Die Kontingentierung als blosse Vollzugsmassnahme zum Schutze vor missbräuchlicher Ausnützung des Zollausschlusses bedarf jedoch keiner besondern Rechtsgrundlage. Die Kompetenz der Oberzolldirektion, den vom Bundesrat ohne Regelung der Einzelheiten verfügten Zollausschluss zweckentsprechend durchzuführen, lässt sich aus dem allgemeinen Auftrag dieser Verwaltungsbehörde zum Vollzug zollrechtlicher Gesetze, Verordnungen und Erlasse (gemäss Art. 6 Ziff. 1 des oben erwähnten BRB vom 8. November 1943) ableiten. Mit der Festlegung von Kontingenten zur Verhinderung des Schmuggels wird der Rahmen eines sinnvollen Vollzuges des vom Bundesrat angeordneten Zollausschlusses nicht überschritten. Die Rüge, die Kontingentierung verletze Bundesrecht und sei willkürlich, erweist sich somit als unbegründet.
Die Beschwerde ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ib 94
16. Urteil vom 7. Februar 1975 i.S. Swissair gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. b OG
.
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Tarife auf dem Gebiete der Kriegstransportversicherung, die der Bund nach Art. 15 Abs. 2 BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 gewährt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 101 Ib 94 S. 94
Die Swissair hat ihre Flugzeuge durch Verträge vom 14. Februar 1973 mit den Versicherungsgesellschaften "Winterthur-Unfall" und "Zürich" gegen Kriegstransportgefahren versichern
BGE 101 Ib 94 S. 95
lassen und damit die Rückversicherung dieser Risiken seitens des Bundes gemäss BRB vom 31. Januar 1956 über die Versicherung solcher Gefahren ausgelöst. Der Ausbruch des Nahostkonfliktes im Oktober 1973 hat die Tarifkommission der Bundes-Kriegs-Transportversicherung veranlasst, für Flüge der Swissair in und über die am Konflikt beteiligten Länder Prämienzuschläge festzulegen, wie dies in den genannten Verträgen vorgesehen ist. Die Beschwerde der Swissair gegen die Verfügungen der Tarifkommission ist vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartment (EVD) am 21. Oktober 1974 abgewiesen worden. Gegen diesen Entscheid hat die Swissair gemäss der ihr darin erteilten Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim Bundesrat erhoben; gleichzeitig hat sie auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, das nach ihrer Auffassung zuständig ist.
Zwischen dem Bundesgericht und dem durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vertretenen Bundesrat hat ein Meinungsaustausch über die Zuständigkeit stattgefunden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des EVD gehört zu den Verfügungen über Tarife im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
. Diese Bestimmung schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen solche Verfügungen aus, sofern es sich nicht um Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung und der Verwertung von Urheberrechten handelt. Die Swissair hält dafür, dass hier ein Entscheid über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung vorliege und daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei. Diese Auffassung trifft nach dem Ergebnis des durchgeführten Meinungsaustausches nicht zu.
2.
Art. 99 lit. b OG
beruht auf der Überlegung, dass Verfügungen über Tarife sich für die gerichtliche Überprüfung nicht eignen, weil ihnen im wesentlichen nicht rechtliche, sondern andere Erwägungen, insbesondere rein tatsächliche Feststellungen, zugrunde liegen (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 499). Es rechtfertigt sich daher nicht, die in der Bestimmung für Verfügungen über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung vorgesehene "Ausnahme von der Ausnahme" weit auszulegen. Im Zweifel ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig zu erklären.
BGE 101 Ib 94 S. 96
3.
Die "Bundes-Kriegs-Transportversicherung", die der auf Art. 15 Abs. 2 des BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 gestützte BRB vom 31. Januar 1956 regelt, ist eine Einrichtung besonderer Art:
- Als Versicherer tritt der Bund selber auf (Art. 15 Abs. 2 BG, Art. 1 BRB); er wahrt damit das öffentliche Interesse. Die privaten Versicherungsgesellschaften werden vom Bund lediglich zur Mitwirkung, insbesondere als Vermittler, herangezogen (Art. 8, Art. 16 Abs. 2 BRB).
- Der Bund setzt eine Tarifkommission und eine Schadenkommission ein; die erste hat die Prämientarife festzusetzen, die zweite über die Schadenfälle zu befinden, soweit dafür nicht das EVD oder die Verwaltungsstelle der Bundes-Kriegs-Transportversicherung zuständig ist (Art. 10 und 10bis BRB).
- Die Kriegs-Transportversicherung wird durch den Abschluss von Verträgen gewährt, die dem VVG unterstehen (Art. 6 und Art. 14 Abs. 1 BRB).
- Der Anspruch auf Versicherungsleistungen kann vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden, wenn er von den Verwaltungsbehörden abgelehnt worden ist (Art. 10bis Abs. 6 BRB). Der Zivilrichter wird allgemein für die Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag zuständig erklärt, soweit nicht ein Schiedsverfahren vereinbart ist (Art. 14 Abs. 1 BRB).
- Die Einnahmen aus der Versicherung fliessen, soweit sie nicht für deren Zweck beansprucht werden, in die Bundeskasse; diese wird auch mit einem allfälligen Fehlbetrag belastet (Art. 15 Abs. 2 BRB).
- Das Eidg. Kriegs-Versicherungsamt ist mit der Durchführung des BRB beauftragt und zu Kontrollerhebungen ermächtigt (Art. 16 und 17 BRB).
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass man es im wesentlichen mit einer staatlichen Versicherung zu tun hat, die vom Bund organisiert ist, deren Risiken er in einem gewissen Umfang trägt und die grundsätzlich vom öffentlichen Recht beherrscht wird, aber in bestimmten Beziehungen dem Privatrecht unter der Kontrolle des ordentlichen Richters untersteht. Demnach handelt es sich nicht um eine reine Privatversicherung, sondern um eine Versicherung gemischten Charakters.
BGE 101 Ib 94 S. 97
Daraus ist zu schliessen, dass der hier angefochtene Entscheid des EVD nicht eine Verfügung über einen Tarif auf dem Gebiete der Privatversicherung im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
darstellt und deshalb der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt.
4.
Die in
Art. 99 lit. b OG
vorgesehene "Ausnahme von der Ausnahme" ist darauf zurückzuführen, dass schon nach dem früheren Recht gegen Verfügungen über die Genehmigung von Prämientarifen privater Versicherungsunternehmungen und von Tarifen für die Verwertung von Urheberrechten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig war (Art. 99 Ziff. VII alt OG, dazu BBl 1965 II S. 1313 unten und S. 1336, Art. 100 lit. e Entw.; Art. 4 Abs. 2 BG betreffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940). Offenbar wollte man nur diese Verfügungen "von der Ausnahme ausnehmen". Es besteht aber ein wesentlicher Unterschied zwischen den Verfügungen über die Genehmigung von Prämientarifen privater Versicherungsunternehmungen und den Verfügungen, durch die ein Tarif für die hier in Frage stehende Versicherung besonderen, gemischten Charakters aufgestellt wird. Die Entstehungsgeschichte von
Art. 99 lit. b OG
bestätigt, dass nach dieser Bestimmung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall ausgeschlossen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
126 III 490
85. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. August 2000 i.S. Betreibungsamt Z. (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35).
Die Verrichtungen des Betreibungsamtes im Zusammenhang mit der Verwaltung eines Grundstücks werden durch die in
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
festgelegte Pauschalgebühr abschliessend abgegolten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 126 III 490 S. 490
Im Rahmen verschiedener gegen die Y. AG hängiger Grundpfandbetreibungen verwaltet das Betreibungsamt Z. das Grundstück Grundregister Blatt x. Am 17. März 2000 erstellte es eine Verwaltungsabrechnung, in der es neben anderem Mietzinseinnahmen von Fr. 236'131.95 und - unter Hinweis auf die separate Kostenrechnung vom gleichen Tag - als für sich beanspruchte "Kosten" eine Summe von Fr. 15'029.10 (Fr. 377.50 als Auslagen und Fr. 14'651.60 als Gebühren) anführte.
Das Bezirksgericht Uster (3. Abteilung) als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen hiess am 14. April 2000 eine Beschwerde der Y. AG vom 24. März 2000 teilweise gut und hob die Abrechnung vom 17. März 2000 in dem Umfang auf, als zur Berechnung des Nettoerlöses Gebühren von mehr als Fr. 11'806.60 (d.h. 5% der verbuchten Mietzinseinnahmen) berücksichtigt worden seien.
Den vom Betreibungsamt Z. hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 21. Juni 2000 ab.
Das Betreibungsamt Z. führt Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragt, es seien ihm aus der strittigen Abrechnung Gebühren in der Höhe von Fr. 14'151.60 zuzugestehen.
Die angerufene Kammer weist die Beschwerde ab.
BGE 126 III 490 S. 491
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 2 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35)
steht Betreibungsbeamten das Recht zu, Entscheide der Aufsichtsbehörden zur Anwendung der Gebührenverordnung weiterzuziehen. Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde mithin ohne weiteres einzutreten.
3.
a) Das Obergericht geht davon aus, dass sämtliche Handlungen, die das beschwerdeführende Amt in der Zusammenstellung vom 17. März 2000 (detailliert) in Rechnung gestellt habe, einen Bezug zur Grundstückverwaltung im Rahmen von Grundpfandbetreibungen gehabt hätten. Gestützt auf seine ausführlichen Erwägungen ist es alsdann zum Schluss gelangt, diese amtlichen Verrichtungen seien mit der in
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
für die Verwaltung von Grundstücken (einschliesslich Abschluss von Miet- oder Pachtverträgen sowie Buch- und Rechnungsführung) festgesetzten Pauschalgebühr (5% der während der Dauer der Verwaltung erzielten oder erzielbaren Mietzinsen) abschliessend abgegolten. Dies ergebe sich aus der Auslegung der genannten Bestimmung wie auch aus ihrer formellen und systematischen Einreihung in der Gebührenverordnung. Zur Tragweite der Pauschalgebühr habe das Bundesgericht in einem unter der Herrschaft des Gebührentarifs vom 7. Juli 1971 ergangenen Urteil (
BGE 121 III 187
E. 2b S. 189) die gleiche Auffassung vertreten.
Die Vorinstanz hält mithin dafür, dass es dem Betreibungsamt in einem Fall der vorliegenden Art nicht frei stehe, seine Verrichtungen (zusätzlich) nach Zeitaufwand oder nach Anzahl geschriebener Seiten und geführter Telefonate zu verrechnen. Wo die nach
Art. 27 Abs. 1 GebV SchKG
ermittelte Gebühr angesichts der geleisteten Arbeit nicht mehr als angemessen erscheine, sei im Sinne von
Art. 27 Abs. 4 GebV SchKG
allenfalls eine Erhöhung zu prüfen.
b) Der schon von der unteren Aufsichtsbehörde vertretenen Auffassung des Obergerichts ist beizupflichten. Das beschwerdeführende Amt, das sich damit begnügt, in appellatorischer Form seine eigene Sicht der Dinge vorzutragen, vermag ihr nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten: (...)


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Urteilskopf
124 I 127
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1998 i.S. Niklaus Scherr und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 270 Abs. 2 OR
, Grundsatz der Gewaltenteilung,
Art. 4 BV
; Formularpflicht beim Abschluss von neuen Mietverträgen.
Tragweite des Vorbehalts zugunsten der Kantone gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
(E. 2a und b). Konkretisierung des bundesrechtlichen Begriffs des Wohnungsmangels (E. 2c und d).
Kompetenz des Zürcher Regierungsrats zum Erlass von Vollzugsverordnungen (E. 3a). Zulässigkeit der näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels durch den Regierungsrat (E. 3b-d).
Es ist nicht willkürlich, wenn das kantonale Recht das Vorliegen von Wohnungsmangel an einen Leerwohnungsbestand von unter 1% knüpft (E. 4).
Willkürliche Aufhebung der Formularpflicht für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 (E. 5). Konsequenzen dieser zeitlich beschränkten Verfassungswidrigkeit (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 124 I 127 S. 128
Im Kanton Zürich nahm der Gesetzgeber am 20. Februar 1994 folgende Bestimmung in das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) auf:
§ 229b. In Zeiten von Wohnungsmangel sind Vermieterinnen und Vermieter von Wohnräumen verpflichtet, beim Abschluss eines Mietvertrages das in
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgesehene Formular zu verwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 28. September 1994, § 229b EG zum ZGB auf den 1. November 1994 in Kraft zu setzen. Zugleich stellte er fest, dass der Leerwohnungsbestand im ganzen Kanton am 1. Juni 1994 0,59% betragen habe und daher Wohnungsmangel im Sinne von § 229b EG zum ZGB herrsche. Dementsprechend erklärte er die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags im ganzen Kanton Zürich für obligatorisch.
Am 28. Mai 1997 traf der Regierungsrat bezüglich der Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, folgenden Beschluss:
I. Wohnungsmangel gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
und § 229b EG zum ZGB liegt vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrages ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft.
II. Die Verpflichtung, das in
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgesehene offizielle Formular beim Abschluss eines neuen Mietvertrages zu verwenden, wird mit Inkrafttreten dieses Beschlusses aufgehoben.
BGE 124 I 127 S. 129
III. Dieser Beschluss tritt am 1. Juni 1997 in Kraft.
IV. Veröffentlichung im Dispositiv im Amtsblatt und in der Gesetzessammlung.
V. Mitteilung an die politischen Gemeinden, das Obergericht, an die Direktionen des Innern und der Justiz sowie die Staatskanzlei.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich haben gegen den wiedergegebenen Beschluss des Regierungsrats vom 28. Mai 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragen dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht der Beschwerdeführer umschreibt das Bundesrecht den Begriff des Wohnungsmangels abschliessend. Dessen nähere Konkretisierung im angefochtenen Beschluss verletze daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a)
Art. 270 Abs. 2 OR
enthält einen ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (
BGE 120 II 341
E. 2b S. 343). Die Kantone dürfen im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder für einen Teil davon die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags vorschreiben. Sie müssen von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen. Diesfalls gelten allein die bundesrechtlichen Bestimmungen, nach denen beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars nicht vorgeschrieben ist.
Die den Kantonen in
Art. 270 Abs. 2 OR
eingeräumte Kompetenz zur Aufstellung eigener Regelungen ist relativ eng begrenzt: Sie können einzig im Falle von Wohnungsmangel beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars obligatorisch erklären und den Begriff des Wohnungsmangels näher umschreiben. Dagegen wird der Inhalt des offiziellen Formulars durch das Bundesrecht festgelegt (vgl.
Art. 19 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]
). Auch die Wirkungen eines allfälligen Formmangels bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses ergeben sich aus dem Bundesrecht (
BGE 120 II 341
E. 2c S. 344).
b) Die Freiheit der Kantone, den Begriff des Wohnungsmangels näher zu definieren, besteht allerdings ebenfalls nur innerhalb des von
Art. 270 Abs. 2 OR
vorgegebenen bundesrechtlichen Rahmens.
BGE 124 I 127 S. 130
Die Kantone können die Pflicht zum Gebrauch des offiziellen Formulars wohl an einen engeren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen als jenen, den das Bundesrecht in
Art. 270 Abs. 2 OR
verwendet. Sie dürfen aber nicht einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels als das Bundesrecht einführen und die Benützung des offiziellen Formulars auch in Fällen vorschreiben, in denen nach
Art. 270 Abs. 2 OR
kein Wohnungsmangel herrscht.
Das bedeutet zunächst, dass die Kantone die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, nicht in allen Fällen des Wohnungsmangels im Sinne von
Art. 270 Abs. 2 OR
vorzuschreiben brauchen, sondern sie nur bei Vorliegen eines enger verstandenen Wohnungsmangels vorsehen können. Denn wenn es das Bundesrecht zulässt, dass die Kantone ganz auf die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars verzichten, so steht es ihnen auch frei, den Gebrauch des offiziellen Formulars nur in einem beschränkteren Umfang als nach Bundesrecht möglich zu verlangen und damit die ihnen eingeräumte Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Die Kantone können aber auch den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie in
Art. 270 Abs. 2 OR
gebrauchen und die Benützung des offiziellen Formulars damit in allen Fällen vorschreiben, in denen dies das Bundesrecht zulässt. Diesfalls schöpfen sie die ihnen vorbehaltene Kompetenz voll aus. Nicht befugt sind die Kantone dagegen, die Verwendung des offiziellen Formulars auch in Fällen zu verlangen, in denen nach
Art. 270 Abs. 2 OR
kein Wohnungsmangel mehr vorliegt. Sie dürfen daher die Pflicht zum Gebrauch des Formulars nicht an einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen, als ihn das Bundesrecht in
Art. 270 Abs. 2 OR
verwendet.
c) Der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht konkretisiert. Es wurde lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen von Wohnungsmangel unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden könne und überdies zu beachten sei, dass sich die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt rasch ändern könnten (
BGE 117 Ia 328
E. 4 S. 335). In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 34sexies und Art. 34septies vom 30. Juli 1971 wird erklärt, man pflege zur Ermittlung des Wohnungsmangels regelmässig auf die Leerwohnungsziffer - d.h. den prozentualen Anteil der leerstehenden, vermietbaren Wohnungen am gesamten Wohnungsbestand - abzustellen, da sich der Wohnungsbedarf statistisch nicht direkt erfassen lasse. Im allgemeinen
BGE 124 I 127 S. 131
werde von Wohnungsmangel gesprochen, wenn die Zahl der leerstehenden Wohnungen unter 1-1,5% des gesamten Wohnungsbestands sinke, während bei einer Leerwohnungsquote von unter 0,5% Wohnungsnot herrsche (BBl 1971 I 1668). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung im Kanton Genf, welche die Enteignung missbräuchlich leergelassener Wohnungen vorsieht, hielt das Bundesgericht fest, es liege im Ermessen des kantonalen Gesetzgebers, Wohnungsmangel nicht nur bei Unterschreitung einer Leerwohnungsquote von 1,5%, sondern bereits einer solchen von 2% anzunehmen (
BGE 119 Ia 348
E. 4a S. 357).
d) Ob der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
an einen bestimmten Wert des Leerwohnungsbestands zu knüpfen ist (so DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, S. 262 Anm. 38 in Verbindung mit Anm. 24; vgl. AUCH MARK MULLER, La contestation du loyer initial et sa notification sur formule officielle, Cahiers du bail 1/95, S. 6) oder ob er gerade nicht von festen Zahlen abhängt (so SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 36 zu
Art. 270 OR
), kann hier offenbleiben. Auch ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob für den Fall, dass auf eine feste Leerwohnungsquote abzustellen wäre, Wohnungsmangel schon bei Unterschreitung eines Werts von 2% oder erst von 1,5% anzunehmen wäre.
Nach dem angefochtenen Beschluss liegt Wohnungsmangel, der zum Gebrauch des offiziellen Formulars verpflichtet, nur vor, wenn im ganzen Kanton Zürich ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Diese Regelung überschreitet den von
Art. 270 Abs. 2 OR
gezogenen bundesrechtlichen Rahmen offensichtlich nicht. Da sie von einem Wert ausgeht, der deutlich tiefer liegt als die bisher diskutierten Prozentsätze für die Annahme von Wohnungsmangel, ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der angefochtenen Norm die vom Bundesrecht den Kantonen vorbehaltene Kompetenz nicht voll ausgeschöpft wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Regierungsrat indessen aufgrund des Bundesrechts nicht gehalten, die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz voll auszuschöpfen und den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie in
Art. 270 Abs. 2 OR
zu fassen.
Die Rüge, die angefochtenen Bestimmungen stünden im Widerspruch zum Bundesrecht, erweist sich damit als unbegründet.
3.
Mit Nachdruck kritisieren die Beschwerdeführer, dass der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung
BGE 124 I 127 S. 132
verstosse. Einmal habe der Regierungsrat in die Zuständigkeiten des Parlaments und des Stimmbürgers eingegriffen, da er zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu § 229b EG zum ZGB nicht befugt sei. Ausserdem habe er sich Auslegungskompetenzen angeeignet, die richtigerweise allein den Gerichten zustünden.
a) Nach Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH) steht dem Regierungsrat die Sorge für die Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates zu. Der Regierungsrat verfügt damit nach feststehender Lehre und Praxis über die Befugnis, selbständig Vollzugsverordnungen zu erlassen. Dagegen kennt das zürcherische Recht kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht des Regierungsrats zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen (
BGE 121 I 22
E. 3c S. 26; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997, S. 9; ders., Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin, 1991, S. 369 f.).
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen gestützt auf
Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH
erlassen. Er leitet seine Kompetenz zur näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels und des Verfahrens zu dessen Feststellung somit nicht aus einer besonderen gesetzlichen Delegationsnorm und auch nicht aus
Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB
ab. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer misst der Regierungsrat den umstrittenen Regelungen keinen gesetzesvertretenden Charakter zu, sondern betrachtet sie als blosse Vollzugsverordnung. Trifft diese Ansicht zu, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gesprochen werden.
b) Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete gesetzliche Lücken zu füllen, soweit dies zur Vollziehung des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (
BGE 117 IV 349
E. 3c S. 354 f.;
BGE 103 IV 192
E. 2a S. 194;
BGE 99 Ib 159
E. 1a S. 165).
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss begründet für Vermieter und Mieter keine neuen Rechte und Pflichten. Er legt lediglich den Schwellenwert fest, ab welchem nach kantonalem Recht
BGE 124 I 127 S. 133
Wohnungsmangel herrscht und deshalb gemäss § 229b EG zum ZGB beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden ist. Ferner regelt er, wie der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands zu bestimmen ist. Es handelt sich bei diesen Regelungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer um typische Vollzugsbestimmungen, welche die gesetzliche Ordnung präzisieren.
c) Vollzugsbestimmungen sind freilich nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet. Eine gewollte gesetzliche Unbestimmtheit darf nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden (GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 15; vgl. auch
BGE 112 Ia 107
E. 3c/ee S. 116).
Nach Ansicht der Beschwerdeführer überlässt § 229b EG zum ZGB die nähere Konkretisierung des Begriffs des Wohnungsmangels bewusst den Zivilgerichten. Der kantonale Gesetzgeber verwende in der genannten Bestimmung den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie
Art. 270 Abs. 2 OR
und schöpfe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz aus. Die damit aufgeworfene Frage nach der Tragweite von § 229b EG zum ZGB betrifft die Auslegung kantonalen Rechts, die das Bundesgericht auch bei Beschwerden wegen Verletzung der Gewaltenteilung nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 121 I 22
E. 3a S. 25; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 191 f.).
d) Der Wortlaut von § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lässt offen, wie der Begriff des Wohnungsmangels zu verstehen ist, und schliesst damit eine nähere Konkretisierung auf Verordnungsebene nicht aus. Für die Behauptung der Beschwerdeführer, der kantonale Gesetzgeber habe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz ausschöpfen wollen und damit den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie
Art. 270 Abs. 2 OR
fassen wollen (vgl. E. 2b-d), finden sich im Text von § 229b EG zum ZGB keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tatsache, dass die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge im Vorfeld der Volksabstimmung politisch sehr umstritten war, lässt sich nicht ableiten, eine Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung sei von vornherein ausgeschlossen.
BGE 124 I 127 S. 134
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit erlassen. Er verweist darauf, dass die Parteien eines Mietverhältnisses im voraus wissen müssten, ob beim Abschluss eines neuen Vertrags das offizielle Formular zu verwenden sei oder nicht. Es sei nicht befriedigend, wenn darüber erst im nachhinein durch die Gerichte befunden werde.
Diese einleuchtende Begründung für den Erlass des angefochtenen Beschlusses stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Wie aus einer vom Regierungsrat unternommenen Umfrage hervorgeht, wird in den anderen Kantonen, die vom Vorbehalt gemäss
Art. 270 Abs. 2 OR
Gebrauch machen, der Begriff des Wohnungsmangels regelmässig in einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung konkretisiert. Ferner ist anerkannt, dass eine nähere Ausführung von Gesetzesbestimmungen durch eine Verordnung vor allem dann angezeigt ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - darum geht, das Gesetz durch eine Regelung zu ergänzen, die das Verhalten der Adressaten voraussehbar macht und damit der Rechtssicherheit dient und überdies die Gleichbehandlung erleichtert, indem ein Massstab für die Beurteilung der Einzelfälle zur Verfügung gestellt wird (MÜLLER, a.a.O., S. 15).
Bei dieser Sachlage konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lasse eine nähere Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung zu. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung erweist sich somit als unbegründet.
4.
Die angefochtenen Regelungen verstossen nach Ansicht der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen
Art. 4 BV
. Einmal bewirkten sie eine unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Mietern. Ferner seien die Umschreibung des Wohnungsmangels anhand des Leerwohnungsbestands und der gewählte Schwellenwert von 1% willkürlich.
a) Das Bundesrecht gestaltet den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen bei laufenden Mietverhältnissen und bei neuen Verträgen ungleich aus. Die Beschwerdeführer weisen selber auf die bestehenden materiellrechtlichen Unterschiede hin. Entgegen ihren Darlegungen ist jedoch auch die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars im Bundesrecht bei Alt- und Neumieten verschieden geregelt (vgl.
Art. 269d und
Art. 270 Abs. 2 OR
). Eine Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neumietern liegt darin nicht, da zwischen dem Schutzbedürfnis der beiden Mietergruppen Unterschiede bestehen, denen der Gesetzgeber Rechnung tragen darf. Dementsprechend
BGE 124 I 127 S. 135
verletzt es
Art. 4 BV
auch nicht, wenn im angefochtenen Beschluss der Begriff des Wohnungsmangels enger als in
Art. 270 Abs. 2 OR
möglich umschrieben wird und dadurch die Neumieter nicht den nach Bundesrecht maximal zulässigen Schutz erfahren.
b) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid die Schwierigkeit, den Begriff des Wohnungsmangel zu umschreiben, ausführlich dargelegt. Er gelangte zum Schluss, dass der Leerwohnungsbestand trotz gewisser Mängel ein tauglicher Indikator dafür sei, ob der Wohnungsmarkt funktioniere. Er verwies darauf, dass in allen Kantonen der Leerwohnungsbestand das massgebliche Kriterium zur Feststellung von Wohnungsmangel und damit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars darstelle.
Die Einwände, welche die Beschwerdeführer gegen das Abstellen auf den Leerwohnungsbestand erheben, sind dem Regierungsrat nicht entgangen. Er hat sich vielmehr damit eingehend auseinandergesetzt und schliesslich mangels einer besseren Alternative den Leerwohnungsbestand zum massgeblichen Kriterium bei der Bestimmung des Wohnungsmangels erklärt. Auch die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, wie sich das Vorliegen von Wohnungsmangel in zuverlässigerer Weise feststellen liesse, sondern beschränken sich weitgehend auf die Behauptung, dass trotz der inzwischen eingetretenen Erhöhung des Leerwohnungsbestands im Kanton Zürich immer noch ein Wohnungsmangel herrsche. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch nur anhand eines objektiven und möglichst einfachen Kriteriums zu beurteilen. Trotz gewisser Mängel kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Leerwohnungsbestand sei geradezu ein untaugliches und daher willkürliches Kriterium zur Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels.
c) Der weitere Vorwurf, der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands werde im angefochtenen Beschluss willkürlich festgelegt, ist ebenfalls nicht begründet. Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass ihm bei der Bestimmung des Prozentsatzes des Leerwohnungsbestands, bis zu welchem nach kantonalem Recht von Wohnungsmangel auszugehen ist, ein erhebliches Ermessen zusteht. Er berücksichtigte die in den anderen Kantonen geltenden Werte und die Äusserungen von Fachleuten und setzte den für die Annahme von Wohnungsmangel massgeblichen Schwellenwert bei 1% des Leerwohnungsbestands fest. Dieser Wert ist zwar - was die Beschwerdeführer zu Recht bemerken - vergleichsweise tief (vgl. auch E. 2c), aber nicht willkürlich. So wird auch bei diesem
BGE 124 I 127 S. 136
tiefen Wert die gesetzliche Regelung von § 229b EG zum ZGB keineswegs ihrer praktischen Wirkung beraubt. So lag die Leerwohnungsziffer nach den sich bei den Akten befindlichen Angaben des statistischen Amts im Kanton Zürich in den Jahren 1985-1995 stets deutlich unter 1%.
5.
Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat schliesslich vor, im angefochtenen Beschluss die von ihm aufgestellten Regeln willkürlich angewendet und dadurch
Art. 4 BV
verletzt zu haben.
Nach Ziffer I des Beschlusses liegt Wohnungsmangel vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht (Abs. 1). Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft (Abs. 2).
An diese Regelung hat sich der Regierungsrat bei Erlass der Ziffer II des angefochtenen Beschlusses offensichtlich nicht gehalten. So hat er am 28. Mai 1997 gestützt auf einen Leerwohnungsbestand von 0,98% per 1. Juni 1996 die Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 aufgehoben. Er hat damit nicht wie in Ziffer I seines Beschlusses vorgesehen das Vorliegen der Leerwohnungsziffer am 1. Juni 1997 abgewartet und gegebenenfalls die Pflicht zur Benützung des offiziellen Formulars per 1. November 1997 aufgehoben. Vielmehr antizipierte er gestützt auf die per 1. Juni 1996 festgestellte Leerwohnungsquote von 0,98% und die seitherige mutmassliche Entwicklung des Wohnungsangebots den erst später zu treffenden Entscheid. Ferner hob er die Pflicht zur Verwendung des Formulars bereits auf den 1. Juni 1997 auf. Auch wenn die Annahme des Regierungsrats, die Leerwohnungsquote werde am 1. Juni 1997 über 1% liegen, zutreffend war, hätte er nach seiner eigenen Regelung die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars erst mit einer fünfmonatigen Verzögerung, d.h. auf den 1. November 1997 aufheben dürfen. Zwar war der Regierungsrat bei seinem Entscheid am 28. Mai 1997 noch nicht an die von ihm gleichentags erlassenen Regeln gebunden, da diese erst am 1. Juni 1997 in Kraft traten. Doch ist es sachlich schlechthin nicht vertretbar, in demselben Beschluss Bestimmungen über die Umschreibung und Feststellung des Wohnungsmangels zu erlassen und gleichzeitig einen Entscheid zu treffen, der diesen Bestimmungen klar widerspricht.
BGE 124 I 127 S. 137
Da die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1996 unter 1% lag, ist die Ziffer II des angefochtenen Beschlusses insoweit verfassungswidrig, als für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, aufgehoben wurde. Demgegenüber betrug die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1997 im Kanton Zürich 1,17%, was ab dem 1. November 1997 die Aufhebung der Formularpflicht rechtfertigte. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher für den Zeitraum ab dem 1. November 1997 als verfassungskonform.
6.
Es fragt sich, welche Konsequenzen die erwähnte, auf einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit beschränkte Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids hat.
a) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung von Rechtssätzen durch das Bundesgericht wirksam wird. Die wohl herrschende Ansicht misst der Aufhebung lediglich eine Wirkung ab dem Urteilszeitpunkt (ex nunc) zu (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 398 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N. 1902; PETER ALEXANDER MÜLLER, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988 228; BARBARA STREHLE, Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen, Diss. Zürich, 1980, S. 99 und 132). Nach einer anderen Ansicht wirkt die Aufhebung von Rechtssätzen dagegen auf den Zeitpunkt zurück, in dem sie erlassen wurden (ex tunc), da die Verfassungswidrigkeit von Normen für ihre ganze Geltungsdauer zu beseitigen sei (ZACCARIA GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, 1993, S. 244; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 166). Einzelne Autoren nehmen schliesslich eine vermittelnde Position ein und verweisen darauf, dass die Wirkungen der Aufhebung einer Norm auf die damit zusammenhängenden Akte nicht generell beurteilt werden könnten (PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf, S. 180; vgl. auch ANDREAS AUER, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 560; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, 2. Aufl. 1994, S. 102 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht vom Grundsatz aus, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Akts der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann das Bundesgericht neben der Aufhebung
BGE 124 I 127 S. 138
auch andere Anordnungen treffen (
BGE 118 Ia 184
E. 1d S. 188). Es hat auch die Möglichkeit, die Wirkung der Aufhebung eines Rechtsakts näher zu umschreiben. Ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung einer Rechtsnorm wirkt, ist bisher dort, wo dies erforderlich war, aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtungsweise festgelegt worden (vgl.
BGE 116 Ia 359
E. 10d S. 381;
BGE 113 Ia 46
E. 7b S. 60 ff.; kritisch zum letzteren Entscheid indessen GERBER, a.a.O., S. 185). Auch im vorliegenden Fall sind die Wirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen.
b) Der angefochtene Beschluss widerspricht wie dargelegt insoweit der Verfassung, als er für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1997 den Gebrauch des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge nicht mehr vorschrieb. In diesem Umfang muss er daher grundsätzlich aufgehoben werden. Von einer Aufhebung abzusehen, geht nicht an, da andernfalls die festgestellte Verfassungswidrigkeit sanktionslos bliebe. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Entscheids bei Mietverträgen, die im streitigen Zeitraum ohne Formular abgeschlossen wurden, Konsequenzen haben könnte. Zu denken ist an den Mieter, der geltend machen wollte, er habe mangels Verwendung des Formulars und damit mangels Angaben über den vom Vormieter bezahlten Zins einen Vertrag mit einem zu hohen Mietzins abgeschlossen. Es ist allerdings fraglich, ob die Berufung auf die Teilnichtigkeit der ohne Verwendung des offiziellen Formulars abgeschlossenen Verträge (vgl.
BGE 120 II 341
E. 5d S. 349) auch bei einem nachträglichen Wiederaufleben der Formularpflicht, wie sie hier gegeben ist, zulässig wäre. Der Verfassungsrichter hat zu diesen Fragen jedoch nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr wird gegebenenfalls der Zivilrichter darüber zu befinden haben. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss für die Mieter die erwähnten Konsequenzen haben kann. Er ist daher aufzuheben, soweit er vorstehend als verfassungswidrig erkannt wurde.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer II des Beschlusses des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 28. Mai 1997 aufzuheben, soweit für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 festgelegt wurde, die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, bestehe nicht. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.


header:
Urteilskopf
112 IV 85
26. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juni 1986 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 329 StGB
; Verletzung militärischer Geheimnisse.
Der Straftatbestand von
Art. 329 StGB
ist schon dann erfüllt, wenn durch das Verhalten des Täters keine im Interesse der Landesverteidigung zu wahrenden militärischen Geheimnisse beeinträchtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 112 IV 85 S. 86
Im März 1984 erschien in einer Schweizer Zeitschrift eine Bildreportage über die auf dem Zugerberg internierten russischen Kriegsgefangenen aus Afghanistan. Weil u.a. eine Übersicht über die Gebäude des Militärstraflagers gezeigt wurde, sprach das Strafgericht Zug den verantwortlich zeichnenden X. am 18. November 1985 der Verletzung militärischer Geheimnisse schuldig und büsste ihn mit Fr. 300.--. Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
Gemäss
Art. 329 Ziff. 1 StGB
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer unrechtmässig in Anstalten oder andere Örtlichkeiten eindringt, zu denen der Zutritt von der Militärbehörde verboten ist (Abs. 1), oder wer unrechtmässig militärische Anstalten oder Gegenstände abbildet, oder solche Abbildungen vervielfältigt oder veröffentlicht (Abs. 2).
Art. 329 StGB
ist im Gesetz unter dem 19. Titel "Übertretungen bundesrechtlicher Bestimmungen" und unter dem Marginale "Verletzung militärischer Geheimnisse" eingeordnet und gegenüber
Art. 267 und 274 StGB
,
Art. 86 und 106 MStG
sowie Art. 7 BG über den Schutz militärischer Anlagen (SR 510.518) subsidiär (STRATENWERTH, BT II, Bern 1984, § 61 N. 9 mit Verweisungen; Kurt HAURI, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983 zu Art. 86 N. 49 und Art. 106 N. 13. u. 14). Er enthält indessen das Merkmal der mit Rücksicht bzw. im Interesse der Landesverteidigung zu schützenden militärischen Geheimnisse nicht. Zu erwähnen ist, dass der dem
Art. 329 StGB
entsprechende Art. 334 im "Entwurf eines Schweizerischen Strafgesetzbuches" vom 23. Juli 1918 zusätzlich unbefugtes Eindringen in Festungsgebiete und unbefugtes Abbilden (Vervielfältigen oder Veröffentlichen) von Festungsanlagen unter Strafe stellte, die Bestimmung des Entwurfes unter dem Titel "Übertretungen gegen die Landesverteidigung" eingereiht war und schliesslich die im Interesse der Landesverteidigung zu schützenden Festungsgebiete und Festungsanlagen in der Spezialgesetzgebung geregelt wurden (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Erlass eines Bundesgesetzes betreffend Militärgebiete und militärische Anlagen vom 13. Januar 1950, BBl 1950 I S. 121 ff. mit Hinweisen). STRATENWERTH sagt zutreffend, dass der heutige Art. 329 das Vorfeld militärischer Geheimnisse abdeckt (a.a.O. N. 8).
BGE 112 IV 85 S. 87
Aus dem Gesagten ist zu folgern, dass der geltende Übertretungstatbestand des
Art. 329 StGB
schon dann erfüllt ist, wenn durch das nach Ziff. 1 Abs. 1 und 2 verpönte Verhalten keine im Interesse der Landesverteidigung zu wahrenden militärischen Geheimnisse beeinträchtigt sind (ebenso HAFTER, BT II, 1943, S. 848; COMTESSE, ZStrR, Bd. 56 (1942), S. 258 ff., 269).


header:
Urteilskopf
139 III 165
23. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) gegen B. GmbH und R. GmbH (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_975/2012 / 9C_976/2012 vom 15. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 4 lit. a des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Unterstellung.
Betriebe, die Erdwärmesondenbohrungen durchführen, d.h. im Wesentlichen (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen, sind dem Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen. Sie fallen daher unter den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 139 III 165 S. 166
A.
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
B.
Die B. GmbH und die R. GmbH sind nicht Mitglieder des SBV. Laut Handelsregister bezwecken beide die Entwicklung, Planung, Produktion und Installation von Energie-Gewinnungsanlagen und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Gesellschaften können sich in beliebiger Form an anderen Unternehmungen beteiligen, die Fusion mit ihnen eingehen oder andere Unternehmungen selbst gründen, erwerben oder pachten, Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten und Grundstücke erwerben und verwalten. Nachdem die Stiftung FAR im Oktober 2008 Abklärungen vor Ort getroffen hatte, teilte sie den Gesellschaften im August 2010 mit, sie seien seit dem 1. Januar 2007 dem GAV FAR unterstellt und hätten die entsprechenden Beiträge zu bezahlen; die Gesellschaften vertraten den gegenteiligen Standpunkt und verweigerten die Beitragszahlung.
Die Stiftung FAR beantragte mit Klage vom 6. Juni 2011, die B. GmbH habe für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 Beiträge von Fr. 151'419.25 nebst Zins zu 5 % (für Fr. 35'015.30 ab 1. Januar 2008, für Fr. 38'841.05 ab 1. Januar 2009, für Fr. 44'798.85 ab 1. Januar 2010 und für Fr. 32'764.05 ab 1. Januar 2011) zu bezahlen, und mit jener vom 8. Juni 2011, die R. GmbH habe für den gleichen Zeitraum Beiträge von Fr. 162'348.70 nebst Zins zu 5 % (für Fr. 33'198.50 ab 1. Januar 2008, für Fr. 45'421.60 ab 1. Januar 2009, für Fr. 45'754.70 ab 1. Januar 2010 und für Fr. 37'973.90 ab 1. Januar 2011) zu bezahlen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klagen mit Entscheiden vom 18. Oktober 2012 ab.
C.
Die Stiftung FAR lässt mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern.
BGE 139 III 165 S. 167
Die B. GmbH und die R. GmbH lassen auf Abweisung der jeweiligen Beschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren und heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (AVE GAV FAR; BBl 2003 4039) lautet wie folgt:
"Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
a) Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);
b) Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c) Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;
d) Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff "Gebäudehülle" schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);
e) Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;
f) Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;
g) Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;
h) Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen."
Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (
BGE 134 III 11
E. 2.1 S. 13 mit weiteren Hinweisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).
BGE 139 III 165 S. 168
3.2
Für die Auslegung von Bestimmungen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (
BGE 127 III 318
E. 2a S. 322; Urteil des Bundesgerichts 4C.93/1997 vom 8. Oktober 1997 E. 3a, in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 282 ff.; je mit Hinweisen). Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung sollen die Arbeitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden (Urteile 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.3 und 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002 E. 2.1.2).
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl.
BGE 136 V 84
E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382
E. 11.4.1 S. 404;
BGE 127 III 318
E. 2b S. 322 f.).
3.3
Tatfrage ist, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Hingegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage (nicht publ. E. 2.2), welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (SVR 2012 BVG Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 7.3.1; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 Abs. 1 in fine) resp. nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung zu einem bestimmten Wirtschaftszweig erfolgt (vgl. Urteil 9C_433/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.
4.1
Es steht fest, dass beide Beschwerdegegnerinnen nicht mehrere selbstständige Betriebsteile, sondern jeweils nur einen Betrieb führen, und dass die Betriebe in Bezug auf Organisation und
BGE 139 III 165 S. 169
Tätigkeiten identisch strukturiert sind. Streitig und zu prüfen ist, welcher Branche sie zuzuordnen sind, wobei sich namentlich die Frage stellt, ob die Tätigkeit im Bereich der Erdwärmesondenbohrungen ihnen das Gepräge gibt. Ist dies zu bejahen, ist sodann umstritten, ob solche Betriebe unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E. 3.1) fallen.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat festgestellt, die Beschwerdegegnerinnen nähmen nebst der Entwicklung, Planung und Produktion von Erdwärmesonden deren Installation vor oder verkauften sie an Dritte als Produkt. Die Erdwärmesondenbohrung bilde dabei lediglich einen Teil der Installation. Das Schwergewicht liege bei der Installation von Heizungsanlagen für Neu- und Umbauten (einschliesslich Akquisition [7 % Zeitanteil], Avor [24 % Zeitanteil], Einrichten [17 % Zeitanteil], Erdwärmesondenbohrung [18 % Zeitanteil], Installation Wärmetauscher [26 % Zeitanteil] und Abschluss [7 % Zeitanteil]). Die Bohrarbeiten einschliesslich Einrichten beanspruchten für sich allein mit 35 % keinen überwiegenden Zeitanteil an den gesamten Arbeiten und der Anteil am Umsatz betrage 45 %. Sie ist daher der Auffassung, die Bohrarbeiten seien nicht geeignet, den Betrieben gesamthaft das Gepräge zu geben; diese konzentrierten sich in der Wärmebranche auf den Bereich der Energiegewinnungsanlagen einschliesslich der dazugehörigen Gebäudetechnik.
4.2.2
In den Akten gibt es keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdegegnerinnen Erdwärmesonden an sich (d.h. PE-Rohre resp. -Schläuche) entwickeln, planen, produzieren oder verkaufen; an der entsprechenden Feststellung kann nicht festgehalten werden (nicht publ. E. 2.2). Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Herstellung oder der Verkauf und Einbau von Wärmepumpen zum eigentlichen Tätigkeitsbereich der Beschwerdegegnerinnen gehören. Vielmehr ist unbestritten und geht auch die Vorinstanz davon aus, dass die jeweiligen Betriebe im Wesentlichen Heizungsanlagen erstellen in dem Sinne, als sie (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen. Die Feststellungen betreffend Zeit- und Umsatzanteil der einzelnen Tätigkeiten gründen auf dem von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten "Prozessablauf"; sie sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleiben (nicht publ. E. 2.2).
BGE 139 III 165 S. 170
4.2.3
Ausgangspunkt für die Zuordnung eines Betriebes ist die auf dem Markt angebotene einheitliche (Arbeits-)Leistung; den dabei notwendigerweise und als integrierender Bestandteil anfallenden Hilfs- und Nebentätigkeiten kommt keine eigenständige Bedeutung zu, selbst wenn sie einen grösseren Arbeitsaufwand als die Grundleistung erfordern (Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 5.2). Die Vorinstanz hat somit zutreffend den Bereich "Einrichtung", d.h. die Bereitstellung von Gerät, Werkzeug und Material vor Ort, den Bohrarbeiten zugerechnet. Soweit sie indessen davon auszugehen scheint, dass eine bestimmte Tätigkeit mindestens 50 % aller anfallenden Arbeiten bzw. des Umsatzes ausmachen muss, um einem Betrieb das Gepräge zu geben, ist ihr nicht beizupflichten. Es geht vielmehr darum, welche Leistungen auf dem Markt angeboten werden und, bei mehreren, welche davon überwiegt. In den Bereichen Akquisition, Arbeitsvorbereitung und Abschluss fallen weitere wesentliche Arbeitsschritte mit direktem Bezug zur eigentlichen Bohrtätigkeit an. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei den unter dem Punkt "Installation Wärmetauscher" erfassten Verrichtungen (gemäss "Prozessablauf" u.a. Hinterfüllen der Sonde, Durchfluss- und Druckprüfung, Montage des Verteilers bei Wärmepumpe, Anschluss der Verbindungsleitungen, Befüllung mit Wärmeträgerflüssigkeit) nicht um einen integrierenden Bestandteil der Bohrtätigkeit, sondern um eigenständig angebotene Leistungen handelte, ist der darauf entfallende Anteil an Zeitaufwand und Umsatz deutlich geringer. Ebenso liegt auf der Hand, dass die Bohrungen an sich wesentlich höhere Investitionen als die übrigen Tätigkeiten der Beschwerdegegnerinnen erfordern. Zudem ist nicht ersichtlich und wurde resp. wird nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerinnen Aufträge ausführen, die nicht mit Bohrarbeiten verbunden sind. Laut dem vom Versicherungsgericht des Kantons Solothurn eingeholten Gutachten (vgl.
BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.) des F., Dipl. Ing. ETH, vom 28. November 2011 muss denn auch das Einbringen der Erdwärmesonden, deren Prüfung auf Funktionstüchtigkeit und das Verfüllen des Bohrlochs in der Regel unmittelbar nach der Bohrung erfolgen. Somit stellen die Erdbohrungen für Erdwärmesonden und nicht die "Installation Wärmetauscher" resp. deren Anschluss an die Wärmepumpe die prägenden Tätigkeiten in den Betrieben der Beschwerdegegnerinnen dar.
Diese Auffassung scheint das kantonale Gericht insofern (implizite) zu teilen, als sich andernfalls die ausführlichen Erwägungen zur
BGE 139 III 165 S. 171
Frage, ob solche Betriebe vom Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR erfasst werden, von vornherein erübrigt hätten. Sie steht auch im Einklang mit dem Kontrollbericht vom 4. Oktober 2008. Weiter ist in Bezug auf die prägende Tätigkeit deren Zweck nicht von Belang. Diesem Aspekt und der Konkurrenzsituation zu Betrieben der Energie- resp. Gebäudetechnikbranche oder des Bauhauptgewerbes ist im Zusammenhang mit dem betrieblichen Geltungsbereich resp. der Auslegung von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E. 4.3) Rechnung zu tragen. Bietet der Betrieb - wie in den konkreten Fällen - höchstens in untergeordnetem Ausmass weitere "branchenfremde" Leistungen an, ist es für die prägende Tätigkeit ebenfalls bedeutungslos, ob sie in einem sog. (unechten) Mischbetrieb ausgeübt wird, und folglich auch, ob diese Qualifikation klar erkennbar war.
4.3
4.3.1
Ausschlaggebend für die Frage, ob Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fallen, ist die Auslegung dieser Bestimmung (E. 3.2). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf verwiesen, dass sich dafür weder aus der (Nicht-)Unterstellung unter den Landesmantelvertrag vom 13. Februar 1998 für das Bauhauptgewerbe (LMV; nicht publ. E. 5.3.3) noch aus der generellen Einordnung einer Betriebsart durch die SUVA etwas ableiten lasse. Dies gilt auch für die von der SUVA für die Beschwerdegegnerinnen erstellten "Versicherungsausweise Berufsunfallversicherung": Sie betreffen ausschliesslich das Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin, enthalten keine für die Auslegung sachdienlichen Ausführungen und sind für das Gericht ohnehin nicht bindend.
4.3.2
Die Begriffe "Erdbohrung" oder "Erdwärmesondenbohrung" werden im Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR nicht erwähnt. Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach sich deshalb eine Unterstellung von Betrieben, deren prägende Tätigkeiten Erdwärmesondenbohrungen sind, nicht begründen lasse, ist indessen nicht beizupflichten. Anders als das Plattenlegergewerbe, das typischerweise dem Ausbau und damit dem Baunebengewerbe zuzurechnen ist und von vornherein keinem der in Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR genannten Bereiche zugeordnet werden kann (SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.5 und 2.9), sind die hier fraglichen Betriebe vom Wortlaut erfasst, wenn sie in den Bereich "Tiefbau" (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) fallen.
BGE 139 III 165 S. 172
Für die Frage nach dem Gehalt des Ausdrucks "Tiefbau" ist nicht auf kantonales Vergaberecht abzustellen; als bundesrechtliche Bestimmung ist Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR nach gesamtschweizerischem Verständnis auszulegen (vgl. SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.7). Weiter ist nicht von Belang, dass die Arbeit auch "nach Fertigstellung der Baute", d.h. des an die Erdwärmesonden anzuschliessenden Gebäudes, ausgeführt werden kann. Mit dieser Argumentation wären auch etwa nachträgliche Grabungsarbeiten zwecks Neuverlegung von Wasser- oder Stromleitungen nicht dem Tiefbau zuzurechnen, was nicht der Fall ist. Zudem lässt sich das (verfüllte) Bohrloch selber als "Baute" mit "tragender Struktur" auffassen, geht es doch darum, Wärmesonden stabil und sicher im tiefen Erdreich zu installieren (vgl. etwa Norm 384/6, Erdwärmesonden, des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins [SIA] S. 23 Ziff. 4.3).
Dass Erdbohrungen im Allgemeinen - von den natürlichen Gegebenheiten her ganz offensichtlich - dem Tiefbau zuzurechnen sind, stellen auch die Beschwerdegegnerinnen nicht in Abrede. Inwiefern sich die Bohrtätigkeit für Erdwärmesonden in grundsätzlicher Hinsicht von anderen Bohrungen mit vergleichbarem Durchmesser (etwa für Sondierungen oder für sog. Mikropfähle) unterscheiden soll, ist nicht nachvollziehbar und wird auch von den Beschwerdegegnerinnen nicht einleuchtend dargelegt. In Bezug auf den Arbeitsvorgang selber ist denn auch der Bohrungszweck nicht von Belang. So werden etwa das Imlochhammer- und das Rotationsspül-Bohrverfahren (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 65 f.) nicht nur für Erdwärmesonden-, sondern auch für Brunnenbohrungen angewendet (
http://de.wikipedia.org/wiki/Bohrbrunnen
, besucht am 25. März 2013). Soweit Bohrungen der hier interessierenden Art als Arbeiten des "Spezialtiefbaus" zu bezeichnen sind, ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass dieser eine Unterkategorie des "Tiefbaus" darstellt und somit vom Oberbegriff ohne Weiteres umfasst wird.
4.3.3
4.3.3.1
In systematischer Hinsicht sind nebst der Konkurrenzsituation (E. 4.3.3.2) branchenspezifische Regelungen von Bedeutung. Für die Frage des betrieblichen Geltungsbereichs ergibt sich aus dem Gehalt von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR keine Diskrepanz zu Art. 2 Abs. 1 lit. a GAV FAR (vgl. Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7.2.1).
BGE 139 III 165 S. 173
Aus der SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, geht nicht hervor, ob Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen dem Tiefbau zuzurechnen sind. Dass die normativen Verweisungen (SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 5) nach vorinstanzlicher Auffassung im Wesentlichen die Gebäudetechnik betreffen sollen, ist nicht ausschlaggebend; immerhin finden sich im Anhang zur Norm bedeutsame normative Regelungen, die den Bohrvorgang an sich betreffen (SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 29 f. und 63 f.). Nach verbindlicher (nicht publ. E. 2.2) vorinstanzlicher Feststellung ist die SIA-Norm 384/6, Erdwärme, innerhalb der SIA-Normenwerke thematisch im Bereich Heizung, Lüftung und Klimaanlagen angesiedelt. Daraus lässt sich indessen nichts ableiten: Ausgangspunkt für die Branchenzuordnung ist, wie dargelegt (E. 4.2.3), die prägende Tätigkeit des Betriebs. Dass gerade dieses Kriterium ausschlaggebend war für die systematische Einordnung der Norm, ist nicht ersichtlich; vielmehr scheint der Bohrungszweck, d.h. die Heizung resp. Kühlung des angeschlossenen Gebäudes dafür entscheidend gewesen zu sein. Gleiches gilt in Bezug auf den Normpositionen-Katalog (NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung, dabei insbesondere auf die - neu eingereichte (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
) - NPK-Position 720.000, Erdwärmesonden-Anlagen.
Im Übrigen erstreckt sich der Geltungsbereich des GAV vom 31. März 2009 in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche resp. seiner mit Bundesratsbeschluss vom 20. Oktober 2009 (BBl 2009 7995) allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen nur auf Arbeitgeber und -nehmer, welche innerhalb und an der Gebäudehülle tätig sind (Art. 2 Abs. 2 des genannten Beschlusses). Das trifft auf die hier interessierenden Betriebe nicht resp. höchstens in unwesentlichem Ausmass zu, was klar gegen deren Zuordnung zur Gebäudetechnikbranche spricht.
4.3.3.2
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. In verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung ist darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich
BGE 139 III 165 S. 174
lange Spiesse erhalten (vgl.
Art. 28 und
Art. 94 Abs. 4 BV
). Zum selben Wirtschaftszweig sind Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (
BGE 134 III 11
E. 2.2 S. 13 f. mit Hinweisen).
Zwar lässt sich nicht von der Hand weisen, dass mit Blick auf den Bohrungszweck eine Konkurrenzsituation zu Herstellern anderer Gebäudeheiz- oder -kühlsysteme besteht, die mangels Tätigkeit im Bauhauptgewerbe für ihre Arbeitnehmer keine zusätzlichen Vorsorgebeiträge zu tragen haben. Der vorinstanzlichen, auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützten Auffassung, wonach sich die Tätigkeit von Betrieben wie jenen der Beschwerdegegnerinnen vom Ablauf her grundsätzlich nicht von derjenigen anderer Heizungsanlagenhersteller unterscheide, ist indessen - in Beantwortung einer Rechtsfrage (E. 3.3 in fine) - nicht beizupflichten. So haben diese namentlich keine Bohrungen vorzunehmen. Zudem sind die Erdwärmesonden, resp. ist die darin zirkulierende Flüssigkeit, als Energieträger mit dem zu klimatisierenden Gebäude verbunden, während bei anderen, konkurrierenden Systemen die Energie in der Regel in Form von Holz, Erdöl oder Elektrizität andernorts produziert und anschliessend dem System zugeführt wird. Insofern stehen die hier interessierenden Betriebe auch in Konkurrenz zu solchen aus dem Bereich Produktion von und Handel mit Energieträgern, was aber nicht eine Zuordnung zu diesem Wirtschaftszweig nach sich zieht. Art und Kosten der Herstellung, des Betriebs, des Unterhalts und des Wirkungsgrades der verschiedenen gebräuchlichen Heiz- oder Kühlsysteme differieren erheblich, ebenso die Umweltbelastung. In Bezug auf die Konkurrenz zu Herstellern anderer Systeme resp. zu Betrieben der Gebäudetechnikbranche kommt daher einer GAV FAR-Unterstellung keine vordringliche Bedeutung zu.
Hinsichtlich der Konkurrenz zu Betrieben des Tiefbaus, die "klassische" Bohrtätigkeiten ausführen und somit vom Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst werden, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass manche davon nicht auch Erdwärmesondenbohrungen vornehmen (vgl. etwa
http://www.mengis.ch
;
http://www.kibag.ch/index.php?id=30&L=0&tx_kibagtabs_pi1[uid]=43
; besucht am 27. März 2013). Insofern kann nicht von konkurrenzloser Spezialtätigkeit (vgl.
BGE 134 III 11
E. 2.3 S. 14), die ohnehin nicht von vornherein zum
BGE 139 III 165 S. 175
Ausschluss einer Unterstellung führt (
BGE 134 III 11
E. 2.4 S. 15), gesprochen werden. Für die eigentliche Bohrtätigkeit sind denn auch in weiten Teilen vergleichbare bautechnische Kenntnisse und Ausrüstungen erforderlich (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärme, S. 63 f.). Zudem werden alle Betriebe, deren prägende Tätigkeit jener der Beschwerdegegnerinnen entspricht, im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR der Tiefbaubranche zugerechnet. Somit spricht auch das systematische Element mit Blick auf den betrieblichen Geltungsbereich eher für deren Unterstellung unter die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR.
4.3.4
Was die körperliche Belastung bei der Ausübung der prägenden Tätigkeit anbelangt, so ist dieser grundsätzlich nicht im Rahmen des betrieblichen, sondern des persönlichen Geltungsbereichs (nicht publ. E. 5.3) Rechnung zu tragen (E. 3.1; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).
Schliesslich kommt dem Erfordernis der leichten Erkennbarkeit einer GAV-Unterstellung (E. 3.2) keine eigenständige Bedeutung zu; vielmehr ist sie im Zusammenhang mit den klassischen Elementen der Gesetzesauslegung zu berücksichtigen. Jedenfalls kann aus dem blossen Umstand, dass über die einen Betrieb prägende Tätigkeit und über die Frage, ob eine bestimmte Betriebskategorie in den Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fällt, unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können, nicht auf eine fehlende Unterstellung geschlossen werden. Dies gilt auch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit: Einerseits liegen Abgrenzungsfragen in der Natur der Sache und anderseits hätte es ansonsten ein Arbeitgeber in der Hand, sich der Beitragspflicht allein mit deren entsprechend begründeten Bestreitung zu entziehen, was nicht Sinn und Zweck einer Allgemeinverbindlicherklärung gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen (vgl. etwa
Art. 110 BV
;
Art. 1 AVEG
) sein kann. Im Übrigen war in concreto zumindest die Möglichkeit einer GAV-Unterstellung leicht erkennbar.
4.3.5
Nach dem Gesagten sind Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen (vgl. E. 4.2.2) dem Bereich Tiefbau im Sinn von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen und somit vom (betrieblichen) Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR erfasst.


header:
Urteilskopf
101 Ia 17
5. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1975 i.S. Schkölziger gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Akteneinsicht im Strafverfahren.
Eine kantonale Bestimmung, wonach dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens gewährt wird, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 17
BGE 101 Ia 17 S. 17
Aus den Erwägungen:
3.
§ 115 der baselstädtischen StPO lautet:
"Erachtet die Staatsanwaltschaft den Zweck des Ermittlungsverfahrens
als erreicht, so erstellt sie eine kurze Zusammenfassung des Ergebnisses
und gibt dem Angeschuldigten und dessen Verteidiger Gelegenheit
zur Einsicht in die Akten. Sie trifft dabei die erforderlichen
Massnahmen zur Sicherung der Akten."
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonalen Instanzen hätten diese Bestimmung unrichtig angewandt, sondern lediglich, diese sei an sich vor
Art. 4 BV
nicht haltbar. Diese Rüge ist im Anschluss an einen konkreten Anwendungsfall zweifellos zulässig.
BGE 101 Ia 17 S. 18
Der Grundsatz, dass dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger volle Akteneinsicht erst nach Abschluss eines Vorverfahrens, das den Sachverhalt genügend ermittelt hat, gewährt wird, findet sich nicht bloss im baselstädtischen Strafprozessrecht, sondern in vielen Prozessrechten des In- und Auslandes (vgl. BStP Art. 119, Bern Art. 95 f., Zürich § 17, Aargau § 132, Deutsche Strafprozessordnung § 147). Zumeist wird hier dem Angeschuldigten die Akteneinsicht erst gewährt, wenn die Voruntersuchung abgeschlossen ist oder nur, wenn der Zweck der Untersuchung dadurch nicht gefährdet wird.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht immer wieder festgehalten, dass die Interessen des um Akteneinsicht Ersuchenden den öffentlichen Interessen unterzuordnen sind (
BGE 98 Ia 234
E. 5a); dies gilt auch für das Strafverfahren. Eine gesetzliche Regelung, wonach die Akteneinsicht erst zu gewähren ist, wenn die Ermittlung abgeschlossen - deren Zweck also erreicht (§ 103 Basler StPO) - ist, kann schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil sie keinen übermässigen Eingriff in die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten darstellt. Dieser kann sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen. Es kann also nie zu einer Verurteilung aufgrund von dem Angeklagten unbekannten Akten kommen. Der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstigt zudem zweifellos die Wahrheitsfindung und behindert den leugnenden Angeschuldigten. Ein Haftentlassungsgesuch setzt im übrigen nicht unbedingt Aktenkenntnis voraus; der Angeschuldigte ist dennoch in der Lage, seinem Verteidiger darzulegen, weshalb eine Haftverlängerung im Interesse der Untersuchung unnötig ist; er braucht dazu nicht zu wissen, wieviel die Untersuchungsbehörde von ihm schon weiss.


header:
Urteilskopf
138 II 386
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. P. gegen Kanton Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_45/2012 vom 11. Juli 2012

regeste:
Regeste
Art. 125 BGG
; Verhältnis kantonaler ausserordentlicher Rechtsmittel zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Eine Vorinstanz des Bundesgerichts darf auf ein Revisionsgesuch nicht einzig mit der Begründung nicht eintreten, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden (E. 6).
Eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des kantonalen Entscheides begründet, hat ein Revisionsgesuch bei der kantonalen Instanz zu stellen; um zu vermeiden, dass das Bundesgericht während des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens materiell über die Beschwerde urteilt, hat die Partei um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens während der Dauer des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens zu ersuchen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 138 II 386 S. 387
A.
P. arbeitete seit 2001 bei der Verwaltung des Kantons Bern. Als wissenschaftlicher Mitarbeiter II war er in der Gehaltsklasse 22 eingereiht. Am 30. November 2009 beantragte P. die Neueinreihung seiner Stelle in die Gehaltsklasse 23. Das Personalamt des Kantons Bern wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 14. April 2010 ab. Auf Beschwerde hin stellte die Finanzdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. November 2010 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest, wies die Beschwerde indessen materiell ab.
B.
Die von P. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. November 2011 ab, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid hat P. Beschwerde ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 8C_5/2012).
C.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 an das kantonale Gericht verlangte P. die Revision des vorinstanzlichen Entscheides. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Dezember 2011 auf dieses Gesuch nicht ein.
D.
Mit Beschwerde beantragt P., das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sei zu verpflichten, materiell über sein Revisionsgesuch vom 23. Dezember 2011 zu urteilen.
Während die Finanzdirektion des Kantons Bern auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 II 386 S. 388
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, als sie nicht auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers gegen ihren Entscheid vom 25. November 2011 eingetreten ist.
3.
Gemäss
Art. 125 BGG
kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts, der den Entscheid der Vorinstanz bestätigt, nicht aus einem Grund verlangt werden, der schon vor der Ausfällung des bundesgerichtlichen Entscheids entdeckt worden ist und mit einem Revisionsgesuch bei der Vorinstanz hätte geltend gemacht werden können.
4.
Das kantonale Gericht hat erwogen, das einschlägige Prozessrecht (Art. 95 des kantonalbernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) sehe lediglich die Revision rechtskräftiger Gerichtsentscheide vor. Der Entscheid vom 25. November 2011 sei nicht in Rechtskraft erwachsen, zumal der Gesuchsteller diesen Entscheid beim Bundesgericht angefochten habe (Verfahren 8C_5/2012). Da es somit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehle, sei das Revisionsgesuch durch Nichteintreten zu erledigen. Analog hat auch das Bundesgericht in zwei Urteilen 8C_729/2008 vom 9. Februar 2009 E. 1.4 und 9C_441/2011 vom 16. August 2011 E. 3 entschieden. Demgegenüber wird in der Lehre die Meinung vertreten, aus
Art. 125 BGG
folge, dass die Vorinstanzen des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch nicht einzig aus dem Grunde nicht eintreten dürfen, weil gegen den zu revidierenden Entscheid Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden sei (PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 2 zu
Art. 125 BGG
; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 13 zu
Art. 125 BGG
).
5.
5.1
Grundsätzlich ist die Revision als ausserordentliches Rechtsmittel gegenüber dem ordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde subsidiär (KARIN SCHERRER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, N. 10 zu
Art. 66 VwVG
). Dies bedeutet, dass eine Partei einen Revisionsgrund als Beschwerdegrund im ordentlichen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen hat, wenn ihr dies möglich und zumutbar ist (vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, 1985, S. 45).
5.2
Im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren dürfen neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur so weit vorgebracht werden, als
BGE 138 II 386 S. 389
erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG
). Während der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war im Bereich der Verwaltungsrechtspflege die Einreichung von Noven während der bundesgerichtlichen Beschwerdefrist und bis zum Abschluss des Schriftenwechsels in denjenigen Verfahren zulässig, in denen das Bundesgericht nicht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden war. Keine Bindung bestand, wenn nicht eine richterliche Behörde vorinstanzlich entschieden hatte (
Art. 105 OG
;
BGE 109 Ib 246
E. 3 S. 249 f.), und in Streitigkeiten um Bundessozialversicherungsleistungen (
Art. 132 lit. b OG
). Zur Vermeidung eines Revisionsverfahrens liess das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorbringen von Aktenstücken sogar nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. des Schriftenwechsels zu, wenn diese neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel darstellten, die eine Revision des beschwerdeweise angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigen konnten (
BGE 127 V 353
E. 4b S. 357). Infolge des seit dem Inkrafttreten des BGG auf 1. Januar 2007 für alle Streitigkeiten - auch solche um Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, wo das Bundesgericht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt nicht gebunden ist (
Art. 97 Abs. 2 BGG
;
BGE 135 V 194
) - geltenden Novenverbots können neue Tatsachen und Beweismittel nur eingereicht und berücksichtigt werden, wenn erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Diese Voraussetzung ist erfahrungsgemäss sehr selten erfüllt. In allen andern Fällen können Revisionsgründe ausschliesslich im Rahmen eines Revisionsverfahren geprüft werden.
6.
6.1
Zu entscheiden ist, ob der den vorinstanzlichen Entscheid betreffende Revisionsgrund durch ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz oder beim Bundesgericht geltend zu machen ist. Wenn das Revisionsgesuch an die Vorinstanz zu richten ist, stellt sich die Frage, ob dies bereits während des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens oder aber erst nach dessen Abschluss zu geschehen hat.
6.2
Nur wenn das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist oder wenn die Gesichtspunkte, für welche die geltend gemachten Revisionsgründe von Bedeutung sein können, vor Bundesgericht gar nicht mehr strittig waren, kann nach Erlass des
BGE 138 II 386 S. 390
Bundesgerichtsurteils bei der Vorinstanz die Revision ihres Entscheids verlangt werden. Ist das Bundesgericht hingegen auf die Beschwerde eingetreten, hat sein Urteil - auch im Falle der Beschwerdeabweisung - reformatorische Wirkung und tritt an die Stelle des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids (Urteil 8C_602/2011 vom 30. September 2011 E. 1.3 mit Hinweisen; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu
Art. 125 BGG
). Mit dem Erlass des bundesgerichtlichen Urteils fehlt es an einem Gegenstand für ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz. Damit verbleibt nur die Möglichkeit, beim Bundesgericht die Revision seines Beschwerdeentscheides zu beantragen, oder aber die Vorinstanz um Revision ihres Entscheides zu ersuchen, so lange das Bundesgericht nicht entschieden hat. Welches Verfahren einzuschlagen ist, ergibt sich aus dem die Revision eines Bundesgerichtsurteils beschränkenden
Art. 125 BGG
.
6.3
6.3.1
Art. 125 BGG
geht zurück auf
Art. 138 OG
. Vor Inkrafttreten des BGG bestimmte
Art. 54 Abs. 2 OG
zudem, dass vor Ablauf der Berufungs- und Anschlussberufungsfrist die Rechtskraft der Endentscheide nicht eintrat, ausgenommen als Voraussetzung für ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Durch zulässige Berufung und Anschlussberufung wurde der Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge gehemmt. Daraus folgerte die Lehre, der Umstand, dass der Eintritt der Rechtskraft durch das beim Bundesgericht hängige ordentliche Rechtsmittel gehemmt wird, stehe der Zulässigkeit einer kantonalen Revision nicht entgegen; zudem gelte dies nicht nur für die Berufung, sondern auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (ELISABETH ESCHER, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, S. 273 Fn. 18; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, 1992, N. 3 zu
Art. 138 OG
, S. 38).
6.3.2
Das BGG kennt keine dem ehemaligen
Art. 54 Abs. 2 OG
analoge Bestimmung. Es stellt sich somit die Frage, ob das Fehlen einer solchen Bestimmung als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu werten ist, oder ob der bisherige Gehalt von
Art. 54 Abs. 2 OG
bereits aus
Art. 125 BGG
folgt.
6.3.3
Dürfte ein kantonales Gericht gestützt auf das kantonale Prozessrecht auf ein Revisionsgesuch nicht eintreten mit dem Argument, gegen den zu revidierenden Entscheid sei beim Bundesgericht eine Beschwerde hängig, der Entscheid sei in diesem Sinne nicht
BGE 138 II 386 S. 391
rechtskräftig geworden, käme
Art. 125 BGG
kaum je zum Zuge, zumal die meisten Prozessgesetze die Bestimmung kennen, dass sich die Revision nur gegen rechtskräftige Entscheide richten kann.
6.3.4
Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4202 ff.) sollten, von hier nicht interesierenden Ausnahmen abgesehen, mit der neuen Regelung der bundesgerichtlichen Revision die Bestimmungen des OG nur verdeutlicht und vereinfacht werden (Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.6.1 S. 4352 ff.; vgl. auch
BGE 138 V 161
E. 2.5.2 S. 166 f.). Wäre tatsächlich beabsichtigt gewesen, entgegen einem Grundgedanken der Totalrevision der Bundesrechtspflege (vgl.
BGE 133 I 185
E. 5. S. 191), dem Bundesgericht in diesem Punkt eine Mehrbelastung zu überbinden, so wäre dies wohl in der Botschaft speziell erwähnt worden, zumal mit einer solchen Änderung kein erhöhter Rechtsschutz verbunden wäre. Es wurde vielmehr festgehalten, das Bundesgericht sei keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könne, deshalb sollte der Beschwerde denn auch - entgegen der früheren Regelung im Bereich der Zivilrechtspflege und teilweise der Verwaltungsrechtspflege - keine aufschiebende Wirkung mehr zukommen (Botschaft, a.a.O., Ziff. 4.1.4.5 S. 4342 zu Art. 97; vgl. hiezu MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 103 BGG
). Die Materialien sprechen somit gegen ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers und dafür, dass dieser den bisherigen Gehalt von
Art. 54 Abs. 2 OG
bereits als in
Art. 125 BGG
enthalten betrachtet hat. Mit Blick auf die Neuregelung des Suspensiveffektes ist nachvollziehbar, dass keine
Art. 54 Abs. 2 OG
entsprechende Bestimmung geschaffen wurde.
6.4
Damit ist festzuhalten, dass eine Vorinstanz des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch nicht einzig mit der Begründung nicht eintreten darf, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden. Soweit in den Urteilen 8C_729/2008 und 9C_441/2011 Abweichendes gesagt wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Vielmehr hat die Vorinstanz während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens das bei ihr eingereichte Revisionsgesuch auf der Grundlage des für sie massgeblichen Prozessrechts allseitig zu prüfen und ihren Entscheid allenfalls zu revidieren. Um hinsichtlich der Frage, ob ein Revisionsgrund auch ein vor Bundesgericht zulässiges Novum sein könnte, Widersprüche mit einer abweichenden Qualifikation im späteren Bundesgerichtsentscheid
BGE 138 II 386 S. 392
zu vermeiden, hat die Vorinstanz von einer eigenständigen Prüfung dieser Frage und einem so begründeten Nichteintreten auf das Revisionsgesuch unter Hinweis auf den Grundsatz der Subsidiarität der Revision (E. 5) abzusehen.
Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass nicht alle Tatsachen und Beweismittel, die während der Geltung des OG zulässigerweise im bundesgerichtlichen Verfahren noch vorgebracht werden konnten (E. 5.2), nunmehr als Revisionsgründe bei der Vorinstanz angeführt werden können. Diese ergeben sich vielmehr aus dem für die Vorinstanz geltenden Prozessrecht. Die Möglichkeit der Revision des vorinstanzlichen Urteils tritt nicht quasi an die Stelle des unter dem BGG nicht mehr zulässigen Vorbringens von Noven.
7.
Mit Blick auf
Art. 125 BGG
hat eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des kantonalen Entscheides begründet, ein Revisionsgesuch bei der kantonalen Instanz zu stellen. Um zu vermeiden, dass das Bundesgericht während des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens materiell über die Beschwerde gegen den angefochtenen, aber in Revision befindlichen vorinstanzlichen Entscheid urteilt, hat die Partei des Weiteren um Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens während der Dauer des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens zu ersuchen (ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, a.a.O.; NICOLE HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 11 zu
Art. 328 ZPO
). Je nach Ausgang des vorinstanzlichen Revisionsverfahrens erübrigt sich in der Folge ein bundesgerichtlicher Sachentscheid.