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Urteilskopf
140 II 262
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. World Wide Fund for Nature (WWF) Schweiz, Stiftung für Natur und Umwelt, Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz und Stiftung Landschaftsschutz Schweiz (SL) gegen KWOG Kraftwerke Obergoms AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_283/2012 vom 2. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 8 RPG
;
Art. 10a USG
;
Art. 29 ff. GSchG
;
Art. 22, 39 und 58 WRG
; Wassernutzungskonzession für Kleinwasserkraftwerk.
Das in Frage stehende Kleinwasserkraftwerk erfordert keine Grundlage im Richtplan (E. 2).
Prüfungsgegenstand der ersten Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen des Konzessionsentscheids (E. 4).
Grundsätze zur Festlegung der Mindestrestwassermenge (E. 5).
Erhöhung der Mindestrestwassermenge zum Schutz seltener Lebensräume und -gemeinschaften; inhaltliche Anforderungen an den Umweltverträglichkeitsbericht (E. 6).
Erhöhung der Mindestrestwassermenge zur Gewährleistung der für die freie Fischwanderung erforderlichen Wassertiefe. Eine Erhöhung setzt voraus, dass im naturnahen Zustand die freie Fischwanderung überhaupt möglich ist (E. 7).
Umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung namentlich des gesetzlichen Ziels, die Erzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien zu fördern (E. 8).
Die Konzessionsdauer von 80 Jahren entspricht der gesetzlichen Höchstdauer. Sie ist zulässig, auch wenn die Amortisationsdauer für die getätigten Investitionen deutlich kürzer ist (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 140 II 262 S. 263
A.
Die KWOG Kraftwerke Obergoms AG (KWOG AG) plant, auf dem Gemeindegebiet von Obergoms ein Kraftwerk mit einer Bruttoleistung von 4,2 MW zu bauen. Das Projekt betrifft die beiden Fliessgewässer Gerewasser und Gonerliwasser, die am Fusse des Hungerbergs oberhalb von Oberwald in die Goneri und später in die Rhone münden. Vorgesehen sind eine Wasserfassung, ein Entsander und ein Regulierbecken von 200 m
3
im Gerental auf 1'650 m ü.M. sowie eine Wasserfassung und ein Entsander im Gonerlital auf 1'760 m ü.M. Das dem Gonerliwasser entnommene Wasser soll über eine unterirdische Hangleitung von 60 cm Durchmesser und 2,2 km Länge zur Fassung des Gerewassers geleitet werden. Von dort führt gemäss den Plänen ein begehbarer Stollen von etwas mehr als 2 km Länge zum Wasserschloss Hungerberg und zum Portal Griewald, wo das Wasser via Druckleitung (Länge: ca. 640 m; Durchmesser: 90-100 cm) einer Zentrale in Oberwald zugeführt und schliesslich turbiniert werden soll.
BGE 140 II 262 S. 264
Der Gemeinderat Obergoms entschied am 24. Februar 2009, der KWOG AG eine Wasserrechtskonzession zu erteilen, und die Urversammlung genehmigte das Vorhaben am 20. März 2009. Die vom 23. August 2010 datierende Konzession wurde nach öffentlicher Auflage vom Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 30. März 2011 unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen genehmigt. Die unter anderem vom World Wide Fund for Nature Schweiz (WWF), der Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz (Pro Natura) und der Stiftung Landschaftsschutz Schweiz (Stiftung Landschaftsschutz) erhobenen Einsprachen wies der Staatsrat ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden waren.
Gegen den Entscheid des Staatsrats legten der WWF, Pro Natura und die Stiftung Landschaftsschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Kantonsgericht Wallis hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 19. April 2012 teilweise gut und ergänzte den staatsrätlichen Entscheid mit weiteren Auflagen. Diese betreffen den Verzicht auf die Wasserfassung des Tällibachs, die Restwassermenge, eine Massnahme, die verhindern soll, dass Fische in die Turbinen des Kraftwerks gelangen, sowie die Beschränkung der für den Bau notwendigen Helikopterflüge. Im Übrigen wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Mai 2012 beantragen der WWF, Pro Natura und die Stiftung Landschaftsschutz, das Urteil des Kantonsgerichts und die Wasserrechtskonzession seien aufzuheben. Zudem seien ihnen die Kosten des Gutachtens X. von Fr. 17'589.65 von der Beschwerdegegnerin zu erstatten. Eventualiter beantragen sie, die Angelegenheit mit verschiedenen Vorgaben zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen: Die Restwassermenge für die Fassung des Gerewassers sei auf mindestens 750 l/s (Januar-September) bzw. 1800 l/s (Oktober-Dezember) festzulegen und auf die Fassung des Gonerliwassers sei gänzlich zu verzichten; zur Verhinderung der Kolmation in der Schluchtstrecke seien fünf mittlere Hochwasser während zwei Tagen vollständig durchzuleiten; für die Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume und Landschaften seien Ersatzmassnahmen zu bezeichnen und dazu sei eine Verlustbilanz zu erstellen; und schliesslich sei die Konzessionsdauer auf 40 Jahre zu begrenzen.
(...)
C.
Am 9. September 2013 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein beim geplanten Kraftwerk durch. (...)
(...)
BGE 140 II 262 S. 265
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit er die Genehmigung der beanstandeten Wasserrechtskonzession bestätigt. Insofern, als mit der Beschwerde die Erstattung der Kosten für das Gutachten X. beantragt wird, weist es sie ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, die Richtplanung des Kantons Wallis sei unvollständig (
Art. 8 RPG
[SR 700]). Der kantonale Richtplan selbst bezeichne Vorhaben für die Wassernutzung als koordinationsbedürftig. Das Koordinationsblatt G.3/2 des Richtplans sehe zudem nicht den Neubau von weiteren Wasserkraftwerken vor, sondern verlange in erster Priorität die Erneuerung der bestehenden Anlagen. Weiter werde der Kanton angewiesen, in Zusammenarbeit mit den Gemeinden eine kantonale Übersicht zu erstellen, die aufzeige, welche Anlagen Erneuerungspotenzial aufweisen, wo allfällig neue Kraftwerksanlagen erstellt werden können und welche Kriterien dafür erfüllt sein müssen. Ohne Koordination auf Richtplanebene könne nicht bestimmt werden, wo die Stromproduktion aus Wasserkraft unter besserer Schonung der Natur erfolgen kann.
2.2
Das Kantonsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, die Konzessionserteilung stehe weder zum Raumplanungsgesetz noch zum kantonalen Richtplan im Widerspruch. Aus den Koordinationsblättern G.3/2, G.4/2 und G.2/2 werde ersichtlich, welch grosse Bedeutung der Wasserkraftnutzung zur Stromerzeugung im Kanton Wallis zukomme (G.3/2: "Produktion von Energie aus Wasserkraft", G.4/2: "Projekte und Ausbau bestehender Anlagen" [beide vom Staatsrat erlassen am 28. April 1999 und durch den Bund genehmigt am 22. Dezember 1999], G.2/2: "Energieversorgung" [vom Staatsrat erlassen am 11. Februar 2009 und durch den Bund genehmigt am 30. April 2009]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lasse der Richtplan zu diesem Zweck nicht nur die Sanierung oder den Ausbau bestehender Wasserkraftwerke, sondern auch den Neubau zu. Dies gehe unter anderem aus Grundsatz 6 des Koordinationsblatts G.2/2 hervor. Wohl sei die bisherige Planung betreffend Kleinkraftwerke verbesserungsfähig, doch sei die Erteilung von Wassernutzungskonzessionen nicht ausgeschlossen, nur weil Kanton
BGE 140 II 262 S. 266
und Gemeinden die von Koordinationsblatt G.3/2 geforderte Übersicht noch nicht erstellt hätten. Aus dem Bundesrecht gehe zudem nicht schlüssig hervor, welche Vorhaben derart bedeutend seien, dass sie nur aufgrund eines Richtplans genehmigt werden dürften. Der Umstand, dass für ein Projekt eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen sei, sei zwar ein gewichtiges Indiz dafür, dass es der Planungspflicht unterliege. Dabei handle es sich indessen um die Nutzungs- und nicht um die Richtplanung. Für ein Vorhaben der Grössenordnung, wie sie hier vorliege, bedürfe es deshalb keiner Richtplananpassung.
2.3
2.3.1
Die Raumplanung bildet mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie den nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligen Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Für die Erstellung der Richtpläne bestimmen die Kantone in den Grundzügen, wie sich ihr Gebiet räumlich entwickeln soll (
Art. 6 Abs. 1 RPG
). Nutzungspläne ihrerseits ordnen die zulässige Nutzung des Bodens für jede Parzelle und unterscheiden vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen (
Art. 14 RPG
). Das Baubewilligungsverfahren schliesslich dient der Abklärung, ob Bauten und Anlagen den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen entsprechen (zum Ganzen
BGE 137 II 254
E. 3.1 S. 257;
BGE 131 II 103
E. 3.3 S. 117 f.; Urteil 1C_7/2012 vom 11. Juni 2012 E. 2.3, in: ZBl 114/2013 S. 281; je mit Hinweisen; vgl. dagegen noch
BGE 119 Ib 254
E. 5c S. 270). Das Bundesrecht verlangt mithin, dass bei der Erfüllung raumplanerischer Aufgaben das angemessene Planungs- bzw. Entscheidungsinstrument zum Einsatz gelangt.
2.3.2
Gemäss
Art. 8 RPG
zeigen Richtpläne mindestens, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abgestimmt werden (lit. a) und in welcher zeitlichen Folge und mit welchen Mitteln vorgesehen ist, die Aufgaben zu erfüllen (lit. b). Laut
Art. 5 Abs. 1 RPV
(SR 700.1) zeigt der Richtplan die im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und der Zusammenarbeit mit Bund, Nachbarkantonen und benachbartem Ausland; er bestimmt die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit, insbesondere mit Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen und für die Koordination der einzelnen Sachbereiche, und bezeichnet die dafür erforderlichen Schritte.
BGE 140 II 262 S. 267
Hinsichtlich der Bestimmung der Richtplaninhalte gesteht das RPG den Kantonen einen grossen Spielraum zu. Wohl verlangen teilweise Spezialbestimmungen, einzelne Nutzungen oder die Standorte bedeutender Vorhaben im Richtplan festzulegen. Dies gilt etwa für Intensivlandwirtschaftszonen (
Art. 16a Abs. 3 RPG
) oder für die Standorte von Abfalldeponien (
Art. 17 der technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]
). Eine Norm, welche die Kantone verpflichten würde, die Standorte aller Wasserkraftwerke im Richtplan festzulegen, besteht jedoch nicht.
In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer richtplanerischen Festsetzung auf die räumliche Wesentlichkeit des Vorhabens abgestellt. In
BGE 119 Ib 254
liess es vor diesem Hintergrund die Erteilung der Konzession für ein grosses Wasserkraftwerk zu, obwohl keine detaillierten Angaben im Richtplan bestanden (a.a.O., E. 5c S. 270). Es verlangte jedoch, dass bei der Projektüberprüfung die nach Raumplanungsrecht erforderliche Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten beachtet und insbesondere dem Gebot der haushälterischen und umweltschonenden Nutzung (
Art. 2 Abs. 1 lit. d RPV
) Rechnung getragen wird. In
BGE 137 II 254
erachtete es einen Richtplan, der keine präzisen Vorgaben zur Ausdehnung und zum Standort einer Auto-Rundstrecke enthielt, dagegen als unvollständig. Entscheidend ist gemäss diesem Urteil, ob angesichts der weitreichenden Auswirkungen des Vorhabens eine vorgängige umfassende Interessenabwägung notwendig erscheint, die nur durch den Prozess der Richtplanung garantiert werden kann (a.a.O., E. 3.2 f. S. 257 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Art. 8 Abs. 2 des [noch nicht in Kraft stehenden] revidierten Raumplanungsgesetzes, wonach Vorhaben mit gewichtigen Auswirkungen auf Raum und Umwelt einer Grundlage im Richtplan bedürfen; Bundesgesetz über die Raumplanung, Änderung vom 15. Juni 2012, BBl 2012 5988 f.; Botschaft vom 20. Januar 2010 zu einer Teilrevision des Raumplanungsgesetzes, BBl 2010 1067 ff.).
2.3.3
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU), das Bundesamt für Energie (BFE) und das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) haben im Jahr 2011 gemeinsam eine Empfehlung zur Erarbeitung kantonaler Schutz- und Nutzungsstrategien im Bereich Kleinwasserkraftwerke publiziert (
www.bafu.admin.ch/publikationen
[besucht am 11. April 2014]). Sie listet mögliche Richtplaninhalte auf, die für die Interessenabwägung bei der Wasserrechtsverleihung bedeutsam
BGE 140 II 262 S. 268
sein können. Dazu gehört auch die Bezeichnung von Gebieten, die für Kleinwasserkraftwerke nicht oder nur bedingt in Frage kommen oder sich dafür besonders eignen (a.a.O., S. 24). Jedoch werden die Kantone im Einklang mit der erwähnten Rechtsprechung nicht dazu angehalten, sämtliche Standorte einzeln auszuweisen.
2.3.4
Wie bereits von der Vorinstanz dargelegt, hat sich der Kanton Wallis auf Richtplanebene mit verschiedenen Fragen rund um die Produktion von Energie aus Wasserkraft auseinandergesetzt und dabei Vorgaben formuliert. Insbesondere hat er Grundsätze zur Steigerung der Energieeffizienz und -produktion in Berücksichtigung der Anliegen der Raumplanung und des Umweltschutzes festgelegt und diese für den Bereich der Wasserkraft konkretisiert (Koordinationsblätter G.2/2, G.3/2 und G.4/2). Ein spezifisches Koordinationsblatt (g.316/2) wurde 2010 für das ebenfalls in der Gemeinde Obergoms gelegene und deutlich grössere Projekt Gletsch erlassen. Daraus geht hervor, dass die Wasserkraftnutzung in diesem Gebiet in den letzten Jahren eingehend untersucht worden ist.
Der Walliser Richtplan enthält mithin verschiedene Ansätze zur Koordination des Baus künftiger Wasserkraftwerke, auch wenn die einzelnen Standorte nicht speziell ausgewiesen werden. Zwar trifft ebenfalls zu, dass das Koordinationsblatt G.3/2 der Erneuerung von bestehenden Anlagen den Vorrang gibt und eine kantonale Übersicht verlangt, die aufzeigt, welche Anlagen Erneuerungspotenzial aufweisen und wo neue Kraftwerksanlagen erstellt werden können. Diese Vorgaben haben jedoch keinen absoluten Charakter und es ist nicht die Rede davon, bis zur Schaffung einer entsprechenden Übersicht sei der Neubau von Kraftwerksanlagen ausgeschlossen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass sowohl das 2009 erlassene Koordinationsblatt G.2/2 als auch die im gleichen Jahr in Kraft getretene Bestimmung von Art. 1 Abs. 4 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) die Steigerung der Energieproduktion aus Wasserkraft bezwecken - unabhängig davon, ob dies durch eine Erneuerung bestehender oder durch den Bau neuer Anlagen geschieht.
Vor diesem Hintergrund kann nicht davon gesprochen werden, ohne eine entsprechende Grundlage im Richtplan sei der Bau eines Kleinwasserkraftwerks von den hier zur Diskussion stehenden Dimensionen nicht möglich. Dass sich die geplanten Wasserfassungen und die Hangleitung vom Gonerli- zum Gerewasser innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets von kantonaler Bedeutung befinden (vgl. E. 8.4.2
BGE 140 II 262 S. 269
hiernach), ändert daran nichts. Die Abstimmung der zu berücksichtigenden räumlichen Interessen erfordert keine aufwendige Koordination, die nur der Prozess der Richtplanung gewährleisten könnte. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, erlauben es die vorliegenden Grundlagen, die erforderliche umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. E. 4 ff. hiernach). Eine Ausscheidung sämtlicher Standorte möglicher künftiger Kleinkraftwerksanlagen ist dafür nicht erforderlich. Das Kantonsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Notwendigkeit einer spezifischen Grundlage im kantonalen Richtplan verneinte. Wie es sich bei grossen Wasserkraftprojekten verhält, muss im konkreten Einzelfall geprüft werden und ist hier nicht näher zu erörtern.
(...)
4.
4.1
Das geplante Kraftwerk der KWOG AG stellt eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
(SR 814.01) dar. Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen entscheidet, prüft sie möglichst frühzeitig die Umweltverträglichkeit (
Art. 10a Abs. 1 USG
). Anlagen, welche Umweltbereiche erheblich belasten können, so dass die Einhaltung der Vorschriften über den Schutz der Umwelt voraussichtlich nur mit projekt- oder standortspezifischen Massnahmen sichergestellt werden kann, sind der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt (
Art. 10a Abs. 2 USG
). Gemäss
Art. 10a Abs. 3 USG
bezeichnet der Bundesrat die Anlagetypen, die der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen. Es handelt sich dabei um Anlagen, welche im Anhang zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) aufgeführt sind (
Art. 1 UVPV
). Bei den Energieanlagen werden in Ziff. 21.3 des Anhangs zur UVPV Speicher- und Laufkraftwerke mit einer installierten Leistung von mehr als 3 MW genannt. Dabei wird eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben. Die erste Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung ist im Konzessionsverfahren durch die zur Verleihung von Wasserrechten zuständige Behörde desjenigen Kantons vorzunehmen, in dessen Gebiet die in Anspruch genommene Gewässerstrecke liegt (
Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80]
). Das massgebliche Verfahren für die zweite Stufe wird durch das kantonale Recht bestimmt.
4.2
Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 28. März 1990 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (GNW;
BGE 140 II 262 S. 270
SGS 721.8) kommt das Recht, innerhalb der Kantonsgrenzen über die Wasserkräfte der Rhone und des Genfersees zu verfügen, dem Kanton zu. Die Verfügung über die Wasserkräfte der übrigen öffentlichen Gewässer obliegt den Gemeinden (Art. 4 Abs. 2 GNW). Zuständige Wasserrechtsverleihungsbehörde ist im vorliegenden Fall der Gemeinderat Obergoms, wobei die von der Gemeinde erteilte Wasserrechtskonzession der Genehmigung des Regierungsrats unterliegt (Art. 9 Abs. 2 GNW). Das Verfahren der Konzessionserteilung, in welches die erste Stufe der UVP eingebettet ist, wird in Art. 7 ff. GNW näher ausgeführt. Auf das Konzessionsverfahren folgt gemäss Art. 31 GNW ein Plangenehmigungsverfahren, in dessen Rahmen die in Ausübung der Konzession zur errichtenden Bauwerke beurteilt werden. In diesem Plangenehmigungsverfahren erfolgt die zweite Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. Urteil 1C_67/2011 vom 19. April 2012 E. 9.1.2, in: URP 2013 S. 72).
4.3
Die Gliederung der Projektierung und Beurteilung erlaubt es, zunächst einen Grundsatzentscheid über die Zulässigkeit eines Vorhabens herbeizuführen, ohne dass schon über sämtliche, auch untergeordnete Bewilligungen entschieden werden müsste (
BGE 126 II 26
E. 5d S. 39 mit Hinweisen). Die Aufteilung auf zwei Verfahrensstufen erfordert, dass im Rahmen der ersten Stufe (dem Konzessionsverfahren) sämtliche grundsätzlich wesentlichen Aspekte der Anlage behandelt werden; diese dürfen auf der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden (
BGE 126 II 26
E. 5d S. 39; Urteil 1A.104/2001 vom 15. März 2002 E. 2.1; je mit Hinweisen; RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, Rz. 4431; ENRICO RIVA, Wasserkraftanlagen: Anforderungen an die Vollständigkeit und Präzision des Konzessionsentscheids, URP 2014 S. 11 ff.). Zu den wesentlichen Aspekten gehört insbesondere die Feststellung, dass dem fraglichen Projekt aus umweltrechtlicher Sicht grundsätzlich nichts entgegensteht (
BGE 121 II 378
E. 6c S. 393 f.; Urteil 1C_67/2011 vom 19. April 2012 E. 9.1.1, in: URP 2013 S. 72; je mit Hinweisen). In diesem Sinne hat das Bundesgericht aus der Koordinationspflicht abgeleitet, dass insbesondere die gewässerschutzrechtliche Bewilligung nach
Art. 29 GSchG
(SR 814.20), welche die nutzbare Wassermenge festlegt, zwingend zusammen mit der Konzession zu erteilen ist (
BGE 125 II 18
E. 4b/aa S. 22 f.;
BGE 119 Ib 254
E. 6b S. 272; je mit Hinweisen). In das nachfolgende Verfahren der zweiten Stufe dürfen regelmässig nur Fragen verwiesen werden, denen bei gesamthafter Beurteilung lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt
BGE 140 II 262 S. 271
(
BGE 121 II 378
E. 6c S. 394;
BGE 119 Ib 254
E. 9c S. 277 f.; Urteil 1A.104/2001 vom 15. März 2002 E. 2.1 und 3.3.6; je mit Hinweisen). Dies kann Massnahmen betreffen, die für die Bauzeit anzuordnen sind, um dem Lärmschutz und der Luftreinhaltung Rechnung zu tragen (
BGE 119 Ib 254
E. 10hd S. 297), im Einzelfall aber auch eine allenfalls notwendige Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
oder eine Rodungsbewilligung nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald ([Waldgesetz, WaG; SR 921.0]
; vgl. im Einzelnen
BGE 119 Ib 254
E. 9c S. 277 f.; HANS GAUDENZ SCHMID, Landschaftsverträgliche Wasserkraftnutzung, 1997, S. 125 ff.; RIVA, a.a.O., S. 20 f.). Im vorliegenden Fall erteilte der Staatsrat zusammen mit der Genehmigung der kommunalen Wasserrechtsverleihung die notwendige Rodungsbewilligung; in Bezug auf
Art. 24 RPG
wies er auf die positive Stellungnahme der kantonalen Dienststelle für Raumentwicklung hin und behielt die spätere Erteilung der Ausnahmebewilligung (im Rahmen der zweiten Verfahrensstufe) vor. Dieses Vorgehen steht mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang.
4.4
Im Rahmen des Verfahrens der Verleihung der Wasserrechtskonzession (erste Verfahrensstufe) ist gemäss
Art. 39 WRG
eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei sind nach dem Ausgeführten alle wesentlichen Fragen des Vorhabens zu klären. Miteinzubeziehen sind allgemeinwirtschaftliche Interessen sowie der Schutz der Landschaft, des Ortsbilds, geschichtlicher Stätten und von Natur- und Kulturdenkmälern (
Art. 22 WRG
,
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]
; vgl. JÜRG RUF, Infrastrukturbauten, in: Beraten und Prozessieren in Bausachen, 1998, Rz. 21.105).
4.5
Im Folgenden ist entsprechend den in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Rügen zu prüfen, ob die Erteilung der Wasserrechtskonzession die gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen über die Mindestrestwassermenge und die dem Landschaftsschutz dienende Vorschrift von
Art. 22 WRG
respektiert sowie einer umfassenden Interessenabwägung standhält.
5.
5.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Restwassermenge erhöht werden müsse, weil dies zur Erhaltung seltener Lebensräume und -gemeinschaften (
Art. 31 Abs. 2 lit. c GSchG
) und zur Gewährleistung der freien Fischwanderung (
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
) erforderlich sei. Zudem erfordere auch die Abwägung der für und
BGE 140 II 262 S. 272
gegen die Wasserentnahme sprechenden Interessen, wie sie von
Art. 33 GSchG
vorgeschrieben werde, eine Erhöhung der Restwassermenge. Das Kantonsgericht habe in seiner Interessenabwägung die wirtschaftliche Bedeutung des Kraftwerks überschätzt und der landschaftlichen Beeinträchtigung zu wenig Bedeutung beigemessen. Dies verstosse auch gegen
Art. 22 Abs. 1 WRG
.
5.2
Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss
Art. 29 lit. a GSchG
eine Bewilligung. Die Entnahme kann bewilligt werden, wenn die Anforderungen nach
Art. 31-35 GSchG
erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
;
BGE 120 Ib 233
E. 5a S. 240 mit Hinweisen).
Art. 31 GSchG
setzt die Einhaltung einer Mindestrestwassermenge voraus. Diese wird dabei in Abhängigkeit von der Abflussmenge Q
347
definiert. Das ist jene Abflussmenge, die - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (
Art. 4 lit. h GSchG
). Abs. 1 von
Art. 31 GSchG
setzt für Fliessgewässer mit geringer Abflussmenge prozentual höhere Mindestrestwassermengen fest als für solche mit grösserer Abflussmenge (vgl. Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1129 Ziff. 322.2). Ausgehend von einer Abflussmenge Q
347
des Gonerliwassers von 75 l/s und des Gerewassers von 230 l/s haben die Vorinstanzen eine Mindestrestwassermenge von 62 l/s für das Gonerliwasser und 161 l/s für das Gerewasser errechnet.
Nach Abs. 2 von
Art. 31 GSchG
muss die nach Abs. 1 berechnete Restwassermenge unter bestimmten Voraussetzungen erhöht werden, so etwa zur Erhaltung seltener Lebensräume und -gemeinschaften (lit. c) und zur Gewährleistung der freien Fischwanderung (lit. d). In einem weiteren Schritt ist die Mindestrestwassermenge gemäss
Art. 33 GSchG
insoweit zu erhöhen, als sich dies aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die Wasserentnahme ergibt (
BGE 125 II 18
E. 4a/bb S. 22 mit Hinweis). Die hierbei unter anderem zu berücksichtigende Bedeutung der Gewässer als Landschaftselement (
Art. 33 Abs. 3 lit. a GSchG
) ist dabei auch bei der Beurteilung im Licht von
Art. 22 WRG
bedeutsam (vgl. Urteil 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 E. 5.1, in: URP 2003 S. 235). Nach dieser letztgenannten Bestimmung sind Naturschönheiten zu schonen und
BGE 140 II 262 S. 273
da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (Abs. 1). Zudem sind die Wasserwerke so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild nicht oder möglichst wenig stören (Abs. 2). Vorausgesetzt ist mithin eine Beurteilung des mit einer Gewässernutzung verbundenen Landschaftseingriffs und eine Abwägung der Interessen am Eingriff gegenüber den Interessen an der Erhaltung der Landschaft (Urteil 1A.59/1995 vom 28. April 2000 E. 3b, in: URP 2000 S. 691).
Der Schutz des landschaftlichen Bilds gemäss
Art. 22 WRG
und die umfassende Interessenabwägung gestützt auf
Art. 39 WRG
(vgl. E. 4.2 hiervor) können schliesslich über eine blosse Erhöhung der Mindestrestwassermenge hinaus gebieten, auf die Fassung eines Fliessgewässers ganz zu verzichten.
5.3
Die Beschwerdeführer beanstanden die Berechnung der Mindestrestwassermenge nach
Art. 31 Abs. 1 GSchG
durch die kantonalen Behörden nicht. Sie sind nach dem Gesagten jedoch der Auffassung, die Mindestrestwassermenge müsse gemäss
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 33 GSchG
erhöht werden und der mit dem Kraftwerksbau einhergehende Landschaftseingriff sei mit
Art. 22 WRG
nicht vereinbar. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich eine allfällige Erhöhung der Restwassermenge im Gere- oder im Gonerliwasser direkt auf die Restwassermenge in der Goneri auswirkt, weshalb es angezeigt ist, das Augenmerk zunächst auf die beiden obenliegenden Gewässer zu legen.
6.
6.1
In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob das Kantonsgericht eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge zum Schutz seltener Lebensräume und -gemeinschaften hätte anordnen müssen (
Art. 31 Abs. 2 lit. c GSchG
). Die Beschwerdeführer rügen in dieser Hinsicht zum einen, der angefochtene Entscheid sei unzureichend begründet (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Zum andern bringen sie vor, ihrer Fotodokumentation seien Hinweise auf schützenswerte Lebensräume zu entnehmen. Die Beschwerdegegnerin habe dazu jedoch keine Untersuchungen angestellt. Ihr Umweltverträglichkeitsbericht genüge insofern den Anforderungen von
Art. 3 UVPV
nicht.
6.2
Das Kantonsgericht hält fest, es sei nach
Art. 31 Abs. 2 lit. c GSchG
keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge erforderlich. Zur Begründung verweist es unter anderem auf den
BGE 140 II 262 S. 274
Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Februar 2009, wo dargelegt wird, weshalb keine seltenen Lebensräume bestehen. Auch wenn sich das Kantonsgericht mit einem Verweis begnügte, erfüllte es seine Begründungspflicht. Das rechtliche Gehör verlangt nicht, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Beschwerdeführer wurden durch den Verweis und die Ausführungen im Umweltverträglichkeitsbericht in die Lage versetzt, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterzuziehen (vgl.
BGE 136 I 229
E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von
Art. 29 Abs. 2 BV
ist deshalb unbegründet.
6.3
Art. 31 Abs. 2 lit. c GSchG
zielt in erster Linie auf den Erhalt von inventarisierten Schutzzonen für seltene Lebensräume und -gemeinschaften ab (BBl 1987 II 1133 Ziff. 322.2). Die Vorschrift ist aber auch anwendbar, wenn keine Inventarisierung der seltenen Lebensräume und -gemeinschaften vorliegt (Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL, heute: BAFU], Wegleitung: Angemessene Restwassermengen - Wie können sie bestimmt werden?, 2000, S. 42; MAURUS ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002, S. 64 f.). Vorausgesetzt ist, dass es konkrete Anzeichen dafür gibt, dass mit den vorgesehenen Restwassermengen bestehende seltene Lebensräume und -gemeinschaften nicht erhalten werden könnten, wobei diesbezüglich mit der Pflicht zur UVP eine Untersuchungsobliegenheit einhergeht (vgl.
Art. 10b Abs. 2 USG
,
Art. 3 und 9 UVPV
).
Das BAFU geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass es keine Hinweise auf das Schutzbedürfnis von seltenen Lebensräumen gibt. Im Umweltverträglichkeitsbericht wird ausgeführt, dass die Uferbereiche der Restwasserstrecken des Gere- und des Gonerliwassers steil seien und offene Felsflächen aufwiesen. Die Ufervegetation sei kaum ausgeprägt. Die Ufer der Goneri, welche zudem teilweise stark kanalisiert sei, wiesen ebenfalls keine seltenen Lebensräume auf. An anderer Stelle ergänzt der Bericht diese Feststellungen mit einer ausführlichen Beschreibung der vom Projekt betroffenen Flora und Fauna, welche auch Artenlisten umfasst.
Mit diesen Angaben sind die gesetzlichen Anforderungen an den Umweltverträglichkeitsbericht erfüllt worden. Eine weitergehende, insbesondere eine kartografische Erfassung sämtlicher Pflanzen und
BGE 140 II 262 S. 275
Tiere im Projektbereich ist nicht erforderlich. Am Augenschein bestätigte sich zudem die erwähnte Beschreibung der Restwasserstrecken im Umweltverträglichkeitsbericht. Auch ergaben sich keine konkreten Hinweise auf seltene Lebensräume und -gemeinschaften im Uferbereich, die durch die Wasserreduktion gefährdet würden. Weitere Abklärungen erscheinen deshalb nicht als notwendig.
7.
7.1
Unter dem Titel von
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
beanstanden die Beschwerdeführer, dass mit den vorgesehenen Restwassermengen die Wanderung der Bachforelle im Gerewasser nicht gewährleistet sei. Die Mindestrestwassermenge des Gerewassers sei deshalb auf 750 l/s und für die Zeit der Laichwanderung von Oktober bis Dezember auf 1'800 l/s zu erhöhen. Sie stützen sich für diese Forderung auf das von ihnen in Auftrag gegebene Gutachten der Unternehmen X. und Y. GmbH (Gutachten X.), datierend vom 22. Februar 2012. Dieses basiert auf der Untersuchung eines angeblich repräsentativen Modellabschnitts von ca. 110 m Länge im unteren Bereich der Restwasserstrecke des Gerewassers.
7.2
Im Gerewasser wie im Übrigen auch im Gonerliwasser und in der Goneri werden jährlich Jungfische ausgesetzt. Es handelt sich somit um Fischbesatzgewässer bzw. um Fischgewässer im Sinne des Gesetzes (vgl.
BGE 119 Ib 254
E. 9g S. 283; Aquarius: Arbeitsgemeinschaft für Fischerei- und Umweltbiologie, Beurteilungshilfe zur Klassierung von Fliessgewässern als Nichtfischgewässer nach Art. 32 Bst. b GSchG, 2000, S. 2 und 5). Nach
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
muss deshalb die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet sein. Dies setzt freilich voraus, dass im naturnahen Zustand die freie Fischwanderung überhaupt möglich ist (BBl 1987 II 1134 Ziff. 322.2; BUWAL, a.a.O., S. 38). Im Gonerliwasser ist dies wegen der hohen Abstürze nicht der Fall, wovon auch die Beschwerdeführer ausgehen. Laut dem Umweltverträglichkeitsbericht und der Stellungnahme des BAFU ist indessen auch das Gerewasser nicht fischgängig. Dieses weise ebenfalls einige grössere Abstürze auf. Zudem sei es aufgrund der geologischen Verhältnisse seines Einzugsgebiets bereits bei kleineren Hochwassern bedingt durch die hohe Menge an Schwebstoffen stark getrübt. Daher seien in der Restwasserstrecke bei natürlichen Bedingungen Ablagerungen auf der Sohle sichtbar. Das Gerewasser eigne sich deshalb als Laichgewässer nicht und eine Fischwanderung adulter Tiere finde nicht statt. Das BAFU weist zudem auf methodische
BGE 140 II 262 S. 276
Schwachstellen des Gutachtens X. hin. So sei die darin gewählte Modellstrecke nicht ohne Weiteres repräsentativ für die weiteren Gewässerabschnitte und Ungenauigkeiten der Vermessungsaufnahmen von bis zu 5 cm (in der Höhe) könnten nicht ausgeschlossen werden. Die betreffenden Ergebnisse stellten im Übrigen lediglich eine Momentaufnahme dar, da im Gerewasser bei Hochwasser Geschiebe umgelagert werde.
In ihrer Replik bekräftigen die Beschwerdeführer, die Messungen und Berechnungen für die Modellstrecke seien die zuverlässigsten Angaben, die vorlägen. Und die Feststellung bezüglich Schwebstoffen halten sie für gewagt, da die Hochwasser eher nicht in der Laichperiode vorkämen. Mit diesen Argumenten stellen sie indessen die plausible Annahme, dass auch in der Laichperiode Ablagerungen auf der Flusssohle bestehen, nicht in Frage. Damit gibt es keinen Grund, diesbezüglich von den Feststellungen des BAFU als fachkundiger Bundesbehörde abzuweichen, zumal diese im Ergebnis mit der Beurteilung durch die kantonale Fachstelle übereinstimmen (vgl.
BGE 119 Ib 254
E. 8a S. 274 mit Hinweisen). Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Gerewasser aufgrund der Abstürze, der durch Schwebstoffe verursachten Trübung und der damit einhergehenden Ablagerungen auf der Sohle als Laichgewässer ungeeignet ist und dass eine Wanderung adulter Fische nicht stattfindet.
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
kommt deshalb auf den Restwasserbereich des Gerewassers nicht zur Anwendung. Die betreffende Rüge der Beschwerdeführer ist unbegründet.
Dass im Rahmen von
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge anzuordnen ist, bedeutet freilich nicht, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auf die Fische rechtlich unbeachtlich bliebe. Diese sind im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 33 GSchG
und
Art. 39 WRG
zu berücksichtigen. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
8.
8.1
Unter dem Titel der umfassenden Interessenabwägung (
Art. 33 GSchG
und
Art. 39 WRG
) und insbesondere des Landschaftschutzes (
Art. 22 WRG
) fordern die Beschwerdeführer eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge und einen gänzlichen Verzicht auf die Fassung der Gonerli. Wohl habe der Staatsrat, wie gesetzlich vorgesehen, eine Interessenabwägung vorgenommen. Dabei habe er jedoch die wirtschaftlichen Interessen jenen am Naturschutz zu Unrecht vorangestellt. Das Kraftwerk habe indessen eine bloss lokale
BGE 140 II 262 S. 277
Bedeutung. Es rechtfertige keinen Eingriff in ein noch weitestgehend intaktes Naturgebiet. Das Gonerliwasser, das vom Weg ins Gere- und Gonerlital sowie vom Weiler Gere bzw. vom Hungerberg gut einsehbar sei, bilde eine der wenigen unberührten und imposanten Kaskaden im Goms und sei landschaftlich sehr wertvoll. Eine Restwassermenge von 62 l/s würde dieses eindrückliche Landschaftselement zum Verschwinden bringen. Auch die Goneri und das Gerewasser seien teilweise einsehbar und das Rauschen vom Weg eindrücklich hörbar. Vor allem im Bereich der Brücke erscheine das Gerewasser als imposanter Bergbach. Die Wirkung der vorgesehenen Bauten (Fassungen, Entsander und Regulierbecken) sei völlig vernachlässigt worden. Diese Aspekte und die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit fehlten im Restwasserbericht. Dieser genüge den Anforderungen von
Art. 33 GSchG
deshalb nicht.
8.2
Art. 33 GSchG
nennt in nicht abschliessender Weise Aspekte, welche in die umfassende Interessenabwägung einfliessen sollen. Interessen für die Wasserentnahme sind danach namentlich die öffentlichen Interessen, denen sie dienen soll, die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets, die wirtschaftlichen Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will, sowie die Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll (Abs. 2). Interessen gegen die Wasserentnahme sind namentlich die Bedeutung der Gewässer als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt, die Erhaltung einer ausreichenden Wasserführung, um die Anforderungen an die Wasserqualität der Gewässer langfristig zu erfüllen, die Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts und die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (Abs. 3). Wer einem Gewässer Wasser entnehmen will, hat der zuständigen Behörde einen Bericht zu unterbreiten über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung (Abs. 4).
8.3
Der von den Beschwerdeführern vorgelegte Restwasserbericht, der Teil des Umweltverträglichkeitsberichts bildet (Art. 35 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), behandelt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die voraussichtliche Beeinträchtigung der Landschaft durch das
BGE 140 II 262 S. 278
Projekt (vgl.
Art. 33 Abs. 4 lit. b GSchG
). Im Ergebnis wird im Bericht festgehalten, dass aufgrund des Überlaufs zwischen Mai und Oktober sowie des schluchtartigen Charakters des Gonerli- und des Gerewassers das Landschaftserlebnis nur sehr gering beeinträchtigt werde. Den Anforderungen von
Art. 33 Abs. 4 GSchG
ist insofern Genüge getan. Die Frage, ob die Feststellungen im Restwasserbericht tatsächlich zutreffen, beurteilt sich nach Abs. 1-3 von
Art. 33 GSchG
, nicht nach Abs. 4. Darauf ist weiter unten einzugehen.
Diskutiert wird im Restwasserbericht auch die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit, das heisst die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme (vgl.
Art. 33 Abs. 4 lit. a GSchG
). So werden im Zusatzbericht vom 2. Februar 2011 zum Umweltverträglichkeitsbericht die wirtschaftlichen Auswirkungen von vier Projektvarianten aufgeführt (Varianten 1a-1d, welche sich hinsichtlich der Wasserentnahme unterscheiden).
Variante 1a beinhaltet die Fassung des Tällibachs, welche die Projektanten ursprünglich geplant hatten, auf die sie aber noch vor Verfassen des Umweltverträglichkeitsberichts verzichteten. Nach Variante 1b wird der Tällibach nicht gefasst, dafür im Bereich zwischen der Fassung des Gerewassers und dem Zufluss des Tällibachs eine Restwassermenge vorgesehen, die unter dem Minimum gemäss
Art. 30 Abs. 1 GSchG
liegt. Variante 1c schliesslich ist jene, die von der Beschwerdegegnerin gewählt wurde und somit Verfahrensgegenstand bildet. Sie basiert auf der Fassung des Gonerli- und des Gerewassers, wobei im Gegensatz zu Variante 1b bei Letzterem die Mindestrestwassermenge nach
Art. 31 Abs. 1 GSchG
eingehalten wird. Als Variante 1d wird im Umweltverträglichkeitsbericht im Sinne einer Modifikation von Variante 1c die deutliche Erhöhung der Restwassermenge im Gerewasser für die Monate Mai, September (je um 300 l/s), Oktober (um 200 l/s) und November (um 100 l/s) aufgeführt. Zur Wirtschaftlichkeit wird dargelegt, dass die Gestehungskosten bei Variante 1d bei 11,1 Rp./kWh liegen (bezogen auf eine Konzessionsdauer von 80 Jahren) und die kostendeckende Einspeisevergütung 11,85 Rp./kWh beträgt. Diese geringe Differenz zwischen den Gestehungskosten und der Einspeisevergütung reiche indessen nicht aus, um während der Vergütungsdauer jene erhöhten Abschreibungen vorzunehmen, die notwendig seien, um danach zu den deutlich tieferen Marktpreisen produzieren zu können. Die Wirtschaftlichkeit sei somit bei der Variante 1d nicht mehr gegeben.
BGE 140 II 262 S. 279
Variante 1c sei dagegen wirtschaftlich, da bei dieser die Gestehungskosten mit rund 10,5 Rp./kWh tiefer seien.
Am Augenschein ergänzte der Vertreter des BFE, der voraussichtliche Vergütungssatz für das Projekt (Variante 1c) betrage 12,6 Rp./kWh (vgl. zur kostendeckenden Einspeisevergütung E. 8.4.1 hiernach). Die Vergütung werde während 25 Jahren ausgerichtet, wobei das Werk in diesem Zeitraum nicht vollständig abgeschrieben werde. Die Beschwerdeführer machten zudem in ihrer Stellungnahme zum Augenscheinsprotokoll geltend, selbst bei einem Verzicht auf die Nutzung des Gonerliwassers und angemessenen Restwassermengen im Gerewasser könne noch eine Rendite von 3,5-4 % auf die Gesamtinvestitionen erzielt werden.
Die Ausführungen im Restwasserbericht sind zum einen insofern unvollständig, als sie für das Gonerliwasser die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen ausblenden. Zum andern wird nicht aufgezeigt, bei welcher Restwassermenge die Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit liegt. Zwar wird ausgehend von Variante 1c behauptet, weitere Abstriche seien aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht mehr möglich, was nahelegt, dass Variante 1c die grösste, wirtschaftlich gerade noch tragbare Restwassermenge vorsieht. Doch wird diese Behauptung nicht weiter begründet. Sie erscheint zudem angesichts der Aussage der Beschwerdegegnerin am Augenschein, dass bei einer Konzessionsdauer von 80 Jahren mit einer Rentabilität von immerhin 5-6 % zu rechnen sei, nicht ohne Weiteres plausibel. Trotz dieser Mängel ist jedoch auf der Grundlage der Informationen in den Akten eine Beurteilung des Projekts und insbesondere eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Aspekte möglich, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.
8.4
8.4.1
Das öffentliche Interesse an der Wasserentnahme gründet primär in der einheimischen Energieproduktion aus erneuerbaren Quellen (
Art. 33 Abs. 2 lit. a und d GSchG
,
Art. 89 Abs. 1 BV
; Urteil 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 E. 4.6, in: URP 2003 S. 235). Das Energiegesetz enthält eine ausdrückliche Zielvorgabe für die Erzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien im Allgemeinen und Wasserkraft im Besonderen. Gemäss Abs. 3 von
Art. 1 EnG
ist die durchschnittliche Jahreserzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien bis zum Jahr 2030 gegenüber dem Jahr 2000 um mindestens 5'400 GWh zu erhöhen (wobei der Bundesrat
BGE 140 II 262 S. 280
Elektrizität, welche aus erneuerbaren Energien im Ausland erzeugt wurde, bis zu einem Anteil von 10 % diesem Ziel anrechnen kann). Abs. 4 definiert für Elektrizität aus Wasserkraftwerken für denselben Zeithorizont das Ziel einer Erhöhung um 2'000 GWh. Zu dessen Erreichung ist im Gesetz das Förderinstrument der kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV) vorgesehen, von welcher auch die Wirtschaftlichkeit des von der Beschwerdegegnerin geplanten Kleinwasserkraftwerks abhängt (vgl.
Art. 7a EnG
und Art. 3 ff. der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]). Die KEV deckt für die Stromproduktion aus erneuerbaren Energien die Differenz zwischen dem (tieferen) Marktpreis und den (höheren) Gestehungskosten. Die der Berechnung der KEV zugrunde gelegten Gestehungskosten entsprechen dabei jenen von Referenzanlagen mit der effizientesten Technologie (
Art. 7a Abs. 2 EnG
). Die Vergütungsdauer berücksichtigt die Amortisation und beträgt bei Kleinwasserkraftanlagen 25 Jahre (
Art. 7a Abs. 2 lit. c EnG
; Ziff. 4.2 von Anhang 1.1 zur EnV).
Das projektierte Kleinwasserkraftwerk dient der Erreichung des gesetzgeberischen Ziels, die Erzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien zu fördern. Der Gesetzgeber hat indessen der erwähnten Zielvorgabe und dem darauf gerichteten Förderungsinstrumentarium kein erhöhtes Gewicht gegenüber den ebenfalls in Verfassung und Gesetz verankerten Anliegen des Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutzes verliehen (vgl.
BGE 132 II 408
E. 4.5.1 S. 419). Es ist vielmehr davon auszugehen, dass jede Anlage, welche eine kostendeckende Einspeisevergütung beanspruchen will, alle gesetzlichen Anforderungen, insbesondere in den Bereichen des Umwelt-, Natur- und Landschaftsschutzes, von vornherein erfüllen muss (vgl. BFE, Wording zum Thema Kleinwasserkraftprojekte und kostendeckende Einspeisevergütung [KEV], 2009,
www.bfe.admin.ch/dokumentation/publikationen
[besucht am 11. April 2014]). Vor dem Hintergrund der in
Art. 33 GSchG
und
Art. 39 WRG
vorgesehenen Interessenabwägung bedeutet dies, dass vor allem Anlagen realisiert werden sollen, die mit möglichst geringen Eingriffen einen möglichst grossen Nutzen für die Stromproduktion bringen.
Diese Zielsetzung stimmt weitgehend mit der Energiestrategie des Bundesrats überein. Dieser schlägt ein neues Energiegesetz vor, das den erneuerbaren Energien zu besseren Realisierungschancen verhelfen soll (Botschaft vom 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative "Für den geordneten Ausstieg aus der
BGE 140 II 262 S. 281
Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]", BBl 2013 7561). Eine Lockerung des Umweltschutz- und Gewässerschutzrechts wird damit jedoch nicht angestrebt (BBl 2013 7604 Ziff. 2.5.4). Auch ist es nicht die Ansicht des Bundesrats, dass sämtliche noch freien Standorte verbaut werden, erst recht nicht in Schutzgebieten (BBl 2013 7628 Ziff. 4.2.6). Bei der in jedem Einzelfall notwendigen Interessenabwägung sollen Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie die Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert zu produzieren, berücksichtigt werden (vgl. Art. 14 Abs. 5 des Gesetzesentwurfs, BBl 2013 7761 f.; vgl. auch BBl 2013 7666 Ziff. 5.1). Der Botschaft lässt sich im Ergebnis entnehmen, dass nach den Vorstellungen des Bundesrats gegenwärtig wie auch künftig dem untergeordneten Energiepotenzial von Kleinanlagen, namentlich wenn sie nur dank der kostendeckenden Einspeisevergütung finanziell tragbar sind, angemessen Rechnung zu tragen ist.
Die Stromproduktion des geplanten Kraftwerks beträgt laut den Unterlagen der nationalen Netzgesellschaft (
Art. 3g EnV
) 30,9 GWh pro Kalenderjahr, was bei einem durchschnittlichen schweizerischen Pro-Kopf-Verbrauch von 7'376 kWh (Basis: Jahr 2012) den Bedarf von rund 4'200 Personen deckt (BFE, Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2012, 2013, S. 24,
www.bfe.admin.ch/dokumentation/publikationen
[besucht am 11. April 2014]). Der Beitrag an die heimische Energieerzeugung ist somit eher gering (vgl. Urteil 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 E. 4.3 mit Hinweisen, in: URP 2003 S. 235). Ungünstig wirkt sich aus, dass die Sommerproduktion markant höher ist als die Winterproduktion, was die bereits bestehende Divergenz zwischen saisonaler Produktion und saisonalem Verbrauch in der Schweiz negativ beeinflusst (Produktionsüberhang im Sommer, Verbrauchsüberhang im Winter; vgl. BFE, a.a.O., S. 14; vgl. auch Urteil 1A.59/1995 vom 28. April 2000 E. 3d, in: URP 2000 S. 691, wonach der aktuellen energiepolitischen Situation Rechnung zu tragen ist). Eine weitere Verringerung des öffentlichen Interesses an der Wasserentnahme ergibt sich aus dem insgesamt geringen Gefälle der Restwasserstrecken. Der prognostizierten Energieproduktion steht mithin eine relativ lange beeinträchtigte Restwasserstrecke gegenüber.
Für die Wasserentnahme sprechende Interessen sind zudem die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets (
Art. 33 Abs. 2 lit. b GSchG
). Diese liegen primär in der Einnahme von Wasserzins und der durch das Projekt ausgelösten wirtschaftlichen
BGE 140 II 262 S. 282
Wertschöpfung. Schliesslich sind auch die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerin selbst in die Abwägung miteinzubeziehen (vgl.
Art. 33 Abs. 2 lit. c GSchG
). Auf deren Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Projektvarianten mit unterschiedlichen Restwassermengen wurde bereits hingewiesen (E. 8.3 hiervor).
8.4.2
Im Rahmen der gegen die Wasserentnahme sprechenden Interessen ist zunächst die Bedeutung der betroffenen Gewässer als Landschaftselement (
Art. 33 Abs. 3 lit. a GSchG
) zu beurteilen. Dabei fliessen auch die Vorgaben der Nutzungsplanung ein. Das Gere- und das Gonerliwasser liegen bis kurz nach ihrem Zusammentreffen in einem Landschaftsschutzgebiet von kantonaler Bedeutung (Landschaftsschutzgebiet Geren: "Mittaghorn-Piz Rotondo-Mutthörner", LK 1a). Der erläuternde Bericht zum Nutzungsplan der Gemeinde Oberwald vom 15./16. Mai 2004 wie auch der erläuternde Bericht zum noch nicht in Kraft stehenden Nutzungsplan der Gemeinde Obergoms beschreiben das Gebiet als schönes, wildes Alpental mit sehr reicher, vielfältiger Tierwelt und interessanter Flora. Dieser landschaftliche Aspekt fällt vorliegend besonders ins Gewicht, wie sogleich noch näher auszuführen sein wird. Indessen kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht schon aus dem Umstand, dass der erläuternde Bericht für das Landschaftsschutzgebiet Geren das Schutzziel "keine Wasserfassungen" vorsieht, auf die Unzulässigkeit des Projekts geschlossen werden, zumal ein erläuternder Bericht nach Art. 33 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons Wallis vom 23. Januar 1987 zur Ausführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (SGS 701.1) keine Rechtsverbindlichkeit geniesst.
Das Gonerliwasser bildet ein wertvolles Landschaftselement. Seine Kaskade verläuft in einer geschwungenen Geländestruktur, die in unmittelbarer Nähe zum Wasser kaum bewaldet, sondern vor allem mit Buschwerk versetzt ist. Das Gewässer ist deshalb gut sichtbar, insbesondere vom Weg ins Gere- und Gonerlital sowie vom Weiler Gere aus. Bei hoher Wasserführung, wie sie am Tag des Augenscheins bestand, bietet das Gonerliwasser mit seinen zahlreichen Abstürzen und dem aus der Ferne hörbaren Rauschen ein eindrückliches Naturschauspiel. Es ist zudem in keiner Weise baulich beeinträchtigt. Auch in seiner Umgebung befinden sich weder Häuser noch Strassen. Andere Siedlungseinflüsse sind ebenfalls nicht sichtbar. Einzig ein schmaler Fusspfad führt hinauf zum vorgesehenen Fassungsort. Durch die Reduktion auf eine Restwassermenge von 62 l/s würde das Gonerliwasser die Dynamik, welche seinen
BGE 140 II 262 S. 283
landschaftlichen Reiz mit ausmacht, verlieren. Die Unterschiede zwischen der natürlichen Abflussmenge und der Restwassermenge sind bedeutend. Im August etwa stünde einem natürlichen mittleren Monatsabfluss von 748 l/s eine weniger als einen Zehntel betragende Restwassermenge gegenüber. Zwar ist im Winter die natürliche Abflussmenge deutlich kleiner und verringerte sich auch der Unterschied zur Restwassermenge, doch würde sich durch das Restwasserregime diese trockene Zeit erheblich verlängern. Lediglich im Juni und Juli sind die natürlichen mittleren Monatsabflüsse derart hoch, dass es zu einem Überlauf käme und sich Restwassermengen ergäben, welche über dem gesetzlichen Minimum liegen. Im Juni würde ein natürlicher mittlerer Abfluss von 1'298 l/s einer Restwassermenge von 448 l/s gegenüberstehen, während die entsprechenden Werte im Juli 1'106 l/s gegenüber 256 l/s betragen würden.
Beim Gerewasser präsentiert sich der Verlust an natürlicher Dynamik ähnlich. Hier steht für den Monat August ein natürlicher mittlerer Monatsabfluss von 2'522 l/s einer Restwassermenge von 161 l/s gegenüber. Dieser Verlust wird indessen dadurch gemindert, dass kurz nach der Fassung der Tällibach ins Gerewasser mündet und so dessen Restwasser stark erhöht (im August um durchschnittlich 369 l/s). Zudem tritt das Gerewasser aufgrund der Geländestrukturen viel weniger prominent in Erscheinung als das Gonerliwasser. Wiederum im Gegensatz zum Gonerliwasser ist der Bereich des Gerewassers schliesslich durch menschliche Einflüsse deutlich vorbelastet: Es führt ein Fahrweg ins Geretal und im Bereich des vorgesehenen Fassungsstandorts besteht eine Brücke sowie ein kleines Gebäude auf einer aufgeschütteten Ebene.
Hinsichtlich weiterer negativer Auswirkungen des Projekts, insbesondere auf Lebensräume (
Art. 33 Abs. 3 lit. b GSchG
), hält der Umweltverträglichkeitsbericht fest, es komme in der Restwasserstrecke wegen der reduzierten Wassermenge zu einer Verschlechterung der Längs- und Quervernetzung. Beeinträchtigt würden aquatische Lebensräume (Fische und Nährtiere) wie auch semiaquatische (Uferbereich). Die Reduktion des natürlichen Wasserabflusses habe zur Folge, dass die aquatischen Lebensräume in ihrer Fläche abnähmen. Zudem leide auch die Qualität der Lebensräume, da die natürlichen Variationen der Wassertiefen und der Fliessgeschwindigkeiten abnähmen. Insbesondere die hohen Fliessgeschwindigkeiten seien wichtig, um das Sohlesubstrat zu bewegen und zu durchlüften. Hingegen seien die Wasserentnahmen vorliegend für den
BGE 140 II 262 S. 284
Grundwasserhaushalt und die landwirtschaftliche Bewässerung (
Art. 33 Abs. 3 lit. d und e GschG
) als nicht relevant einzustufen.
8.4.3
Eine Abwägung aller erheblichen in Frage stehenden Interessen für und gegen die Wasserentnahme ergibt, dass die geplante Fassung des Gonerliwassers einen Landschaftseingriff darstellt, der nicht zu rechtfertigen ist. Dabei fällt besonders ins Gewicht, dass es sich um einen Ersteingriff handeln würde. Die durch die Klassifizierung als Landschaftsschutzgebiet von kantonaler Bedeutung bestätigte Schutzwürdigkeit ist insbesondere bei hoher Wasserführung offenkundig; die Kaskaden wirken auch aus der Distanz äusserst eindrücklich. Der Beitrag, den das Gonerliwasser gemäss den Akten an die Elektrizitätsproduktion leisten würde, ist dagegen bescheiden. Er rechtfertigt den Verlust des Charakters dieses bisher noch ganz unberührten Gewässers nicht.
Anders ist die Situation bezüglich des Gerewassers. Das Interesse an dessen Nutzung fällt aufgrund der grösseren Wassermenge stärker ins Gewicht als beim Gonerliwasser. Die Restwasserstrecke ist zudem in verschiedener Hinsicht bereits von menschlichen Eingriffen betroffen. Dies gilt insbesondere für den Bereich der geplanten Wasserfassung im Geretal. Die Restwasserstrecke ist auch weniger gut einsehbar, so dass die landschaftliche Wirkung der Wasserentnahme weniger gross ist. Dass der Tällibach kurz nach der Wasserfassung ins Gerewasser mündet, führt zu einer verbesserten Gewässerdynamik und mildert die landschaftliche Beeinträchtigung. Auch die Verschlechterung der Lebensbedingungen für Wassertiere, insbesondere für Fische (vgl. E. 7.2 hiervor), fällt dadurch weniger stark aus. Insgesamt überwiegen deshalb die Interessen an der Wasserentnahme, auch wenn diese nach dem Ausgeführten aus gesamtwirtschaftlicher Sicht nicht als besonders gewichtig zu bewerten sind.
Während die Fassung des Gerewassers somit im Rahmen des Projekts der Beschwerdegegnerin mit
Art. 22 und 39 WRG
sowie
Art. 33 GSchG
vereinbar ist, ist es die Fassung des Gonerliwassers nicht. Der angefochtene Entscheid verstösst insofern gegen Bundesrecht.
8.4.4
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass bei einem Verzicht auf die Nutzung des Gonerliwassers das Projekt nicht mehr wirtschaftlich ist, zumal die Kosten nur rund 10 % der gesamten Investitionskosten ausmachten, der Anteil an der Stromproduktion aber einen Viertel bis einen Drittel betrage. Ob dies zutrifft, lässt sich aufgrund der Akten nicht beurteilen, da entsprechende
BGE 140 II 262 S. 285
Berechnungen fehlen. Es ist auch nicht entscheidend: Selbst wenn das Werk dadurch unrentabel würde, wäre nach den vorangehenden Erwägungen auf die Fassung des Gonerliwassers zu verzichten. Es wird Sache der Beschwerdegegnerin sein zu prüfen, ob und inwiefern ihr Projekt angepasst werden könnte, damit es einerseits wirtschaftlich ist, andererseits aber auch die bundesrechtlichen Vorschriften zum Umwelt-, Natur- und Heimatschutz einhält.
Beim vorliegenden Zwischenergebnis erübrigt sich, auf die von den Beschwerdeführern vorgetragene Rüge einzugehen, wonach die Verlegung der Leitung zur Fassung des Gonerliwassers
Art. 18 Abs. 1
ter
NHG
verletzt. Mit der Fassung des Gonerliwassers entfällt auch die Leitung zwischen dieser und der Fassung des Gerewassers.
9.
9.1
Die Beschwerdeführer tragen mehrere Rügen in Bezug auf die Restwassermenge in der Goneri vor, so etwa hinsichtlich der für die freie Fischwanderung erforderlichen Wassertiefe (
Art. 31 Abs. 1 lit. d GSchG
). Angesichts des Wegfalls der Fassung des Gonerliwassers erübrigen sich dazu vertiefte Ausführungen, zumal sich die Wassermenge in der Goneri dadurch erhöht. Im Hinblick auf eine allfällige Anpassung des Projekts durch die Beschwerdegegnerin sind jedoch folgende Ergänzungen angezeigt.
9.2
Die Beschwerdeführer rügen auch bei der Goneri die vorinstanzliche Interessenabwägung nach
Art. 33 GSchG
und
Art. 22 WRG
. In dieser Hinsicht ist ähnlich wie beim Gerewasser zu berücksichtigen, dass es sich nicht um eine unberührte Landschaft handelt. Entlang der gesamten Restwasserstrecke führt eine 3. Klass-Strasse und im unteren Bereich ist die Goneri stark verbaut. Nur ein sehr kurzes Stück im obersten Bereich wird vom Landschaftsschutzgebiet kantonaler Bedeutung LK 1a erfasst. Weitergehende Massnahmen zum Schutz der Landschaft drängen sich bei diesen Gegebenheiten ebenso wenig auf wie beim Gerewasser.
9.3
Die Beschwerdeführer erachten
Art. 18 Abs. 1
ter
NHG
als verletzt, weil weder eine umfassende Revitalisierung des Unterlaufs der Goneri noch dessen Vernetzung mit der weiter oben liegenden, natürlicheren Restwasserstrecke angeordnet worden sei.
Gemäss dem Zusatzbericht vom 2. Februar 2011 zum Umweltverträglichkeitsbericht ist vorgesehen, im Unterlauf der Goneri, das heisst von der Wasserrückgabe bei der Zentrale bis zur Mündung in
BGE 140 II 262 S. 286
die Rhone, die bestehenden Schwellen fischgängig zu machen (wobei die Kosten auf Fr. 70'000.-bis Fr. 100'000.-geschätzt werden). Der Staatsrat erklärte diese Kompensationsmassnahme im Sinne von
Art. 18 Abs. 1
ter
NHG
für verbindlich.
Art. 18 Abs. 1
ter
NHG
verlangt bei Eingriffen in schutzwürdige Lebensräume einen angemessenen Ersatz, soweit nicht Massnahmen zum Schutz oder zur Wiederherstellung ausreichen. Für zerstörte Biotope soll somit, wenn sie sich nicht erhalten oder wiederherstellen lassen, ein möglichst gleichwertiger Ersatz geschaffen werden (Urteil 1A.82/1999 vom 19. November 1999 E. 4a mit Hinweis, in: URP 2000 S. 369; vgl. in Bezug auf Bachforellen: Urteil 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013 E. 5.8).
Unbesehen des angeordneten Verzichts auf die Fassung des Gonerliwassers erscheinen die Beeinträchtigungen, welche die Tier- und Pflanzenwelt durch das Projekt erfährt und welchen nicht durch Schutz- und Wiederherstellungsmassnahmen begegnet wird, nicht als gross. Wie bereits dargelegt, ist das Gerewasser (wie auch das Gonerliwasser) ohnehin nicht fischgängig. Die Goneri ist im oberen Bereich fischgängig, wobei das Projekt hier durch die Reduktion des Wasserabflusses eine gewisse Verschlechterung mit sich bringt. Diese Verschlechterung wird jedoch nach Ansicht der kantonalen Fachbehörde hinreichend kompensiert, indem im unteren Bereich der Goneri die Fischgängigkeit wieder hergestellt wird. Die Kritik der Beschwerdeführer gibt keinen Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Eine umfassende Revitalisierung und eine Vernetzung mit dem oberen Gewässerbereich, die im Übrigen auch eine Messstation des BAFU betreffen würde, ginge über die Anforderungen von
Art. 18 Abs. 1
ter
NHG
hinaus. Die Rüge ist unbegründet.
10.
10.1
Die Beschwerdeführer rügen die ihrer Ansicht nach übermässig lange Konzessionsdauer von 80 Jahren und beantragen deren Reduktion auf 40 Jahre. Sie machen geltend, die Konzessionärin werde für das von ihr geplante Wasserkraftwerk während 25 Jahren von der KEV profitieren und die Anlage innerhalb dieser Zeit amortisieren können.
10.2
Das Kantonsgericht führt aus, bei der Festlegung der Konzessionsdauer handle es sich um eine zweiseitige Bestimmung. Die Autonomie der konzedierenden Behörde und des Konzessionärs werde in diesem Bereich nur durch die von
Art. 58 WRG
vorgesehene
BGE 140 II 262 S. 287
Maximaldauer von 80 Jahren beschränkt. Zweck der Beschränkung sei es, dass sich das Gemeinwesen nicht seiner Rechte und seiner Hoheit entäussere, wobei die Maximaldauer es dem Konzessionär aber auch erlauben solle, seine ökonomischen Interessen zu wahren und insbesondere seine Investitionen zu amortisieren. Das Kantonsgericht weist zudem mit Blick auf die von den Beschwerdeführern wahrgenommenen Interessen des Gewässerschutzes, der Fischerei und des Naturschutzes darauf hin, dass unter gewissen Voraussetzungen auch nachträglich noch Massnahmen zu deren Schutz angeordnet werden könnten. All dies habe sich mit der Einführung der KEV nicht geändert. Folgte man der Ansicht der Beschwerdeführer, so würde
Art. 58 WRG
seines Gehalts entleert.
10.3
Die Konzessionsdauer von 80 Jahren entspricht der gesetzlichen Höchstdauer von Konzessionen für die Wasserkraftnutzung nach
Art. 58 WRG
. Wie die Vorinstanz richtig darlegte, wollte der Gesetzgeber mit der Maximaldauer verhindern, dass sich das Gemeinwesen dieses Hoheitsrechts entäussert. Der gesetzliche Rahmen wurde so gewählt, dass die ökonomischen Interessen der Konzessionärin gewahrt bleiben, namentlich im Hinblick auf die Amortisation der getätigten Investitionen (vgl.
BGE 130 II 18
E. 3.2 S. 22;
BGE 127 II 69
E. 4c S. 74 f. und E. 5b S. 76 f. mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen nicht, dass im Einzelfall die Konzessionsdauer nach der voraussichtlichen Amortisationsdauer bestimmt werden müsste. Eine derartige Auslegung lässt sich aus dem mit dem Erlass von
Art. 58 WRG
verfolgten öffentlichen Interesse nicht ableiten. Die Bestimmung der Dauer der Konzession liegt vielmehr im Ermessen des konzedierenden Gemeinwesens und ist gleichzeitig Gegenstand der Vereinbarung der Parteien. Mithin steht eine Konzessionsdauer, die länger oder auch deutlich länger ist als die voraussichtliche Amortisationsdauer, deswegen nicht im Widerspruch zu
Art. 58 WRG
.
An dieser Rechtslage hat sich mit der Einführung der kostendeckenden Einspeisevergütung nichts geändert (Urteil 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013 E. 6.4 mit Hinweis). Das Förderinstrument hat für die Festsetzung der Konzessionsdauer keine Bedeutung. Die Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb unbegründet.


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Urteilskopf
86 I 86
16. Urteil vom 16. März 1960 i.S. X. und Konsorten gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Kantonaler Zivilprozess; Zeugnisverweigerungsrecht.
1. Ist die Vorschrift, wonach der Richter die Zeugen über das Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren hat, eine Ordnungs- oder eine Gültigkeitsvorschrift? (Erw. 2).
2. Auslegung einer Vorschrift, wonach die Partei und die mit ihr nahe verwandten Zeugen die Antwort auf Fragen über solche Tatsachen verweigern können, welche die Ehre der Partei berühren. Die Annahme, ausserehelicher Geschlechtsverkehr sei für eine ledige Frau auf keinen Fall ehrenrührig, ist unhaltbar und willkürlich (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 86 I 86 S. 87
A.-
Die bern. ZPO enthält über den Zeugenbeweis und das Parteiverhör unter anderm folgende Bestimmungen:
"Art. 245. Der Ehegatte, der Verlobte ... die Verwandten oder Verschwägerten einer Partei in der geraden Linie und im zweiten Grade der Seitenlinie können die Beantwortung von Fragen über Tatsachen verweigern, über welche die Partei selber nicht auskunftspflichtig ist (275) .....
Art. 247. Überdies kann der Zeuge die Aussage verweigern, wenn er glaubwürdig versichert, dass die Aussage über die an ihn gestellte Frage seiner Ehre nachteilig sei oder ihn persönlich verantwortlich machen würde.
Art. 248. Über die Zulässigkeit der Verweigerung des Zeugnisses entscheidet der Richter: Der Zeuge kann sofort nach Eröffnung des Entscheides dessen Überprüfung durch den Appellationshof verlangen. Macht er von diesem Rechte Gebrauch, so sendet der Richter die Akten mit seinem motivierten Entscheide dem Appellationshofe ein. Die Weiterziehung hat aufschiebende Wirkung.
Art. 252. Die Abhörung des Zeugen erfolgt durch den Richter unter Austritt der übrigen Zeugen. Nach Feststellung der Identität, Befragung über Alter, Beruf und Wohnort ... macht der Richter den Zeugen auf die Zeugenpflicht und deren Umfang (243, 245, 246, 247, 250), sowie auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam; er ermahnt ihn, nichts anderes als die volle Wahrheit auszusagen.
Art. 274. Die Parteien sind verpflichtet, die gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen der Wahrheit gemäss zu beantworten. ....
Art. 275. Eine Partei kann die Beantwortung von Fragen über Tatsachen, die ihre Ehre berühren, verweigern."
B.-
Die 1932 geborene ledige Therese X. unterhielt vom August bis Ende Dezember 1953 ein intimes Verhältnis mit S. Am 13. August 1954 gebar sie ein aussereheliches
BGE 86 I 86 S. 88
Kind. In dem beim Zivilamtsgericht von Bern eingeleiteten Vaterschaftsprozess erhob S. die Einrede des Mehrverkehrs, indem er behauptete, Therese X. habe in der Silvesternacht 1953/54 mit M. in der Mansarde ihres Bruders X.-Y. genächtigt und Anfangs Januar 1954 auch mit N. geschlechtlich verkehrt. Therese X. bestritt dies und berief sich auf ihren Vater, ihren Bruder und dessen Ehefrau sowie auf N. als Zeugen, nachdem sie diese überredet hatte, wahrheitswidrig zu ihren Gunsten auszusagen. Bei der Einvernahme am 5. April 1956, bei der diese Zeugen zur Wahrheit ermahnt und auf die Folgen des falschen Zeugnisses aufmerksam gemacht, aber nicht über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt wurden, erklärten die Ehegatten X.-Y. wahrheitswidrig, dass M. in der Silvesternacht 1953/54 allein in ihrer Mansarde genächtigt habe und Therese X. in die väterliche Wohnung zurückgekehrt sei, was ihr Vater bestätigte, während N., der Therese X. Anfangs Januar 1954 zu einer Autofahrt eingeladen und auf dieser mit ihr intim verkehrt hatte, bestritt, je Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt zu haben. Angesichts dieses Beweisergebnisses schloss S. einen gerichtlichen Vergleich, durch den er sich zu Vermögensleistungen an Therese X. und ihr Kind verpflichtete und die Kosten des Vaterschaftsprozesses übernahm.
C.-
Am 6. Oktober 1958 reichte S. gegen die Ehegatten X.-Y. Strafanzeige wegen falschen Zeugnisses ein. Im Laufe des Strafverfahrens, das auf Therese X., ihren Vater Ernst X. und N. ausgedehnt wurde, gaben alle Angeschuldigten ihre Verfehlungen zu, bestritten aber ihre Strafbarkeit, da die Zeugen nicht über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden und ihre Aussagen daher ungültig gewesen seien. Das Strafamtsgericht Bern wies diesen Einwand zurück und verurteilte am 17. April 1959 die Ehegatten X.-Y., Ernst X. und N. wegen falschen Zeugnisses und Therese X. wegen Anstiftung dazu zu bedingten Gefängnisstrafen.
Das Obergericht des Kantons Bern, an das alle Angeschuldigten
BGE 86 I 86 S. 89
mit Ausnahme von Ernst X. appellierten, bestätigte mit Urteil vom 18. September 1959 den erstinstanzlichen Schuldspruch und verurteilte Therese X. zu 6 und die übrigen Angeschuldigten zu je 2 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Den Erwägungen dieses Urteils ist zu entnehmen:
Der Tatbestand des falschen Zeugnisses (
Art. 307 StGB
) sei nur erfüllt, wenn ein nach kantonalem Prozessrecht gültiges Zeugnis vorliege. Nach Art. 252 bern. ZPO sei der Richter verpflichtet, den Zeugen über das Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren. Dabei handle es sich entgegen LEUCH N. 2 nicht um eine blosse Ordnungs-, sondern um eine Gültigkeitsvorschrift. Indessen liege nach der Praxis trotz fehlender Belehrung ein gültiges Zeugnis vor, wenn der Zeuge keinen Zeugnisverweigerungsgrund anrufen durfte, wenn er das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht kannte oder wenn aus den Umständen zwingend zu schliessen sei, dass er trotz Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht falsch ausgesagt hätte. Im vorliegenden Falle hätten die Ehegatten X.-Y. nach
Art. 245 ZPO
das Zeugnis nur verweigern dürfen, wenn Therese X. darüber, dass sie die Silvesternacht 1953/54 mit M. in deren Mansarde zugebracht habe, weil ihre Ehre berührend, gemäss
Art. 275 ZPO
die Auskunft hätte verweigern dürfen. "Eine solche Tatsache ist indessen nicht ehrenrührig - Therese X. war damals (1956) noch ledig - und es bestand für sie kein Grund, die Aussage über diesen Punkt zu verweigern. Die Eheleute X.-Y. konnten sich mithin nicht auf
Art. 245 ZPO
berufen; ihr Zeugnis ist gültig". Dagegen hätte N. als verheirateter Mann die Aussagen über seine intimen Beziehungen zu Therese X. gemäss
Art. 247 ZPO
verweigern können, da er durch wahrheitsgemässe Aussage nicht nur in seiner Ehre getroffen worden wäre, sondern sich sogar der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung (
Art. 214 StGB
) ausgesetzt hätte. Indessen habe er das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht gekannt, und da er in Kenntnis dieses Rechts falsch ausgesagt habe,
BGE 86 I 86 S. 90
sei anzunehmen, dass er auch dann falsches Zeugnis abgelegt hätte, wenn ihn der Richter auf sein Recht aufmerksam gemacht hätte. Sein Zeugnis sei daher ebenfalls gültig. Therese X. habe ihren Vater, ihren Bruder, ihre Schwägerin und N. vorsätzlich zu falschem Zeugnis bestimmt. Da alle Angeschuldigten der falschen Zeugenaussagen schuldig gesprochen worden seien, sei sie wegen Anstiftung zu verurteilen, wobei eine Strafe von 6 Monaten Gefängnis angemessen erscheine. Wenn die andern Angeschuldigten mangels gültigen Zeugnisses nicht bestraft werden könnten, so wäre sie der erfolglosen Anstiftung schuldig zu sprechen und in die gleiche Strafe zu verfällen, denn ihr Verschulden wäre nicht geringer, wenn die Angestifteten wegen einer prozessualen Bestimmung straflos ausgegangen wären.
D.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichts des Kantons Bern haben die Ehegatten X.-Y., N. und Therese X. beim Bundesgericht sowohl Nichtigkeitsgeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
als auch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben.
Der Kassationshof ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten, da sie nicht mit der Verletzung von Bundesrecht begründet war.
E.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und S. beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Stellungnahme verzichtet und auf die Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ein nach
Art. 307 StGB
strafbares falsches Zeugnis liegt nicht vor, wenn die Aussage ungültig ist (
BGE 69 IV 219
,
BGE 71 IV 43
). Die Eheleute X.-Y. und N. sind vor ihrer Einvernahme als Zeugen im Vaterschaftsprozess gegen S. nicht über das Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden. Ob ihre Aussgagen gleichwohl gültig sind, ist ausschliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen
BGE 86 I 86 S. 91
Verletzung nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationshof gerügt werden kann. Auf die staatsrechtliche Beschwerde, mit der vor allem die Annahme des Obergerichts, jene Zeugenaussagen seien gültig, als willkürlich angefochten wird, ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 252 bern. ZPO hat der Richter die Zeugen auf die Zeugnispflicht und deren Umfang aufmerksam zu machen. Dazu gehört, wie nicht streitig ist, auch die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht. Das Obergericht erblickt hierin eine Gültigkeitsvorschrift, nimmt aber an, eine Aussage könne unter gewissen Voraussetzungen trotz Nichtbeachtung der Vorschrift gültig sein. Diese Auslegung wird in der Beschwerde zu Unrecht als mit
Art. 252 ZPO
unvereinbar und willkürlich beanstandet. Diese Bestimmung verpflichtet zwar den Richter zur Belehrung des Zeugen über das Zeugnisverweigerungsrecht, spricht sich aber über die Folgen der Unterlassung der Belehrung nicht aus. Es war daher mit dem Wortlaut von
Art. 252 ZPO
vereinbar und nicht willkürrlich, wenn Rechtsprechung und Lehre die Bestimmung zunächst als blosse Ordnungsvorschrift verstanden haben (LEUCH N. 2 und dort erwähnter Beschluss der Obergerichtskammern vom 11. November 1942). Ebensowenig ist es willkürlich, wenn das Obergericht sie nun im angefochtenen Entscheid zwar grundsätzlich als Gültigkeitsvorschrift betrachtet, ihr aber nicht absolute Geltung zuerkennt, sondern gewisse Ausnahmen macht. Der Einwand der Beschwerdeführer, dass dies zu einer willkürrlichen Ungleichbehandlung der Zeugen führe, ist nicht begründet, da sich die einzelnen Ausnahmen mit ernsthaften sachlichen Gründen vertreten lassen. So leuchtet es ein, dass ein Zeugnis gültig sein soll, wenn der Zeuge trotz Unterlassung der vorgeschriebenen Belehrung weiss, dass er das Zeugnis verweigern kann, aber trotzdem aussagt. Als vertretbar erscheint aber auch die Auffassung, die Unterlassung der Belehrung schade nicht, wenn der Zeuge keinen Zeugnisverweigerungsgrund anrufen könne oder wenn anzunehmen sei, er hätte trotz Belehrung über
BGE 86 I 86 S. 92
das Zeugnisverweigerungsrecht falsch ausgesagt. Nicht zu übersehen ist freilich, dass bei Unterlassung der Belehrung der Strafrichter nachträglich auf Grund umfassender Erhebungen über das Vorliegen eines Zeugnisverweigerungsgrundes befindet, während im Falle der Belehrung der Zivilrichter nach der damaligen Prozess- und Sachlage darüber entscheidet und sein Entscheid vom Zeugen an den Appellationshof weitergezogen werden kann (
Art. 248 ZPO
). Welche Bedeutung dieser Verschiebung der Zuständigkeit beizumessen ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beschwerdeführer in dieser Beziehung keine Rügen erheben. Sie bestreiten nur, dass das Obergericht die streitigen Zeugenaussagen aus den von ihm angenommenen Gründen als gültig betrachten durfte. Diese Gründe sind für die Ehegatten X.-Y. und für N. nicht die gleichen, weshalb die Frage der Gültigkeit ihrer Zeugenaussagen getrennt zu prüfen ist.
3.
Nachdem Therese X. Silvester 1953/54 mit Verwandten und Bekannten, darunter M., im Kursaal Bern gefeiert hatte, hat sie den Rest der Nacht mit M. in der Mansarde ihres Bruders verbracht und dort mit ihm intim verkehrt. Auf die ihnen als Zeugen gestellte Frage, ob Therese X. mit M. in ihrer Mansarde übernachtet habe, durften die Eheleute X.-Y. nach
Art. 245 ZPO
die Antwort verweigern, wenn Therese X. als Prozesspartei selber hierüber nach
Art. 275 ZPO
die Auskunft verweigern konnte, weil es ihre Ehre berührte. Das Obergericht verneint dies, weil Therese X damals (im Vaterschaftsprozess) noch ledig gewesen sei. Diese Betrachtungsweise wird mit der Beschwerde als willkürlich angefochten.
a) Die Gesetzesbestimmungen, welche den Parteien und Zeugen die Aussage über für sie ehrenrührige Tatsachen erlassen, nehmen auf ihre Persönlichkeit und Geheimsphäre Rücksicht und wollen sie vor der inbezug auf solche Tatsachen besonders grossen Versuchung bewahren, nicht die Wahrheit zu sagen. Der in diesen Bestimmungen verwendete Begriff der Ehre, der nicht ohne weiteres dem
BGE 86 I 86 S. 93
strafrechtlichen Ehrbegriff gleichzusetzen ist, umfasst das Ehrgefühl des Betroffenen und seinen Ruf als ehrbarer Mensch (sog. innere und äussere Ehre). Seine nähere Auslegung wird durch sich widerstreitende Interessen erschwert. Das Interesse der Wahrheitserforschung und der Verwirklichung des materiellen Rechts (vgl.
BGE 84 I 221
) lässt eine enge Auslegung als geboten erscheinen (vgl. auch
Art. 42 lit. a BZP
, wonach das Zeugnis nur verweigert werden kann über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen oder seinen Verwandten die Gefahr einer schweren Benachteiligung der Ehre zuziehen kann). Der Zweck der Bestimmungen, die Betroffenen vor Gewissenskonflikten zu bewahren, ruft dagegen nach einer weiten Auslegung. Sodann entspricht es diesem Zweck, die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen möglichst weitgehend zu berücksichtigen, während das Bedürfnis nach einfacher und einheitlicher Anwendung der Bestimmungen eine Beurteilung nach objektiven Gesichtspunkten nahe legt.
b) Das Obergericht hat sich nicht darüber ausgesprochen, nach welchen Grundsätzen die Art. 245, 247 und 275 bern. ZPO auszulegen sind. Sein Entscheid beruht auf der Annahme, dass eine ledige Person, gleichgültig welchen Geschlechts, als Partei oder Zeuge die Auskunft über ausserehelichen Geschlechtsverkehr (mit andern ledigen Personen) keinesfalls verweigern dürfe, da ein solcher Verkehr nicht ehrenrührig sei. Diese Auffassung muss indessen, soweit sie sich auf ledige Frauen bezieht, als unhaltbar bezeichnet werden.
Es erscheint schon als fraglich, ob es angeht, allgemein zu sagen, das Zugeständnis ausserehelichen Geschlechtsverkehrs berühre die Ehre eines ledigen Mannes nicht, wie LEUCH (N. 1 zu Art. 247) und das bernische Obergericht (ZBJV 88 S. 118) vorbehaltlos annehmen. Wenn auch, wie Leuch bemerkt, weite Kreise hierüber eine freiere Auffassung haben, so gilt ausserehelicher Geschlechtsverkehr doch allgemein als moralisch verwerflich (LEUCH, a.a.O., und GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 361 N. 24 d)
BGE 86 I 86 S. 94
und gibt es zweifellos noch immer zahlreiche ledige Männer, deren Ehr- und Schamgefühl durch ein vor Dritten abgelegtes Geständnis solchen Verkehrs so stark betroffen wird, dass ihnen dieses nicht zuzumuten ist. Verschiedene Gerichte haben denn auch dem unverheirateten Manne, der über intime Beziehungen zu einer ledigen Frau als Zeuge auszusagen hatte, das Recht der Zeugnisverweigerung zugestanden oder doch ihren Entscheid hierüber auf Grund der konkreten Umstände und der persönlichen Verhältnisse des Zeugen getroffen (Rekurskommission des st.-gall. Kantonsgerichts, Amtsbericht 1926 Nr. 24; Appellationsgericht Basel-Stadt, SJZ 1951 S. 143/44; Kassationsgericht Zürich, SJZ 1956 S. 92/93).
Lässt sich somit schon für den ledigen Mann nicht allgemein sagen, dass ausserehelicher Geschlechtsverkehr seine Ehre auf keinen Fall berühre und er daher als Partei oder Zeuge die Auskunft darüber nicht verweigern dürfe, so geht dies noch weniger an für die unverheiratete Frau. Bei der Frau ist nicht nur das Schamgefühl im allgemeinen feiner und zugleich stärker entwickelt als beim Manne, sondern werden auch aussereheliche Geschlechtsbeziehungen von der Moral schärfer missbilligt. Soweit ersichtlich, hat denn auch bisher noch kein schweizerisches Gericht die Auffassung vertreten, dass eine unverheiratete Frau vor Gericht als Partei oder Zeugin stets verpflichtet sei, über intime Beziehungen zu Männern Auskunft zu geben, während LEUCH, der inbezug auf den ledigen Mann einer freieren Auffassung folgt, ausdrücklich erklärt, dass die Kindsmutter im Vaterschaftsprozess die Aussagen über den Verkehr mit noch andern Männern unbedingt verweigern könne (ebenso für das deutsche Recht STEIN/JONAS/SCHÖNKE, 18. Auflage, und BAUMBACH/LAUTERBACH, 24. Auflage, zu
§ 384 Ziff. 2 d ZPO
). Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Annahme, dass eine ledige Frau in keinem Falle berechtigt sei, unter Berufung auf ihre Ehre die Auskunft über ihre sexuelle Lebensweise und über ein Verhalten wie dasjenige der Therese X. in der
BGE 86 I 86 S. 95
Silvesternacht 1953/54 zu verweigern, ist mit den in der Schweiz herrschenden Auffassungen von Recht und Sitte unvereinbar und muss als schlechterdings unhaltbar, geradezu willkürlich bezeichnet werden.
Damit soll nicht gesagt sein, dass es nicht Fälle geben könne, wo es auch einer ledigen Frau ausnahmsweise zuzumuten ist, als Partei oder Zeugin über aussereheliche Geschlechtsbeziehungen Auskunft zu geben, weil sie dadurch nach den Umständen und nach ihren persönlichen Verhältnissen nicht in ihrer Ehre (im Sinne der
Art. 245, 247 und 275 ZPO
) betroffen wird. Unter welchen Voraussetzungen das angenommen werden darf, hat das Bundesgericht vorliegend nicht zu untersuchen. Der Entscheid hierüber bleibt den zuständigen kantonalen Gerichten vorbehalten.
Die Verurteilung der Ehegatten X.-Y. wegen falschen Zeugnisses beruht auf der Annahme, sie seien zur Verweigerung des Zeugnisses deshalb nicht berechtigt gewesen, weil eine ledige Frau auf keinen Fall befugt sei, als Partei oder Zeugin die Auskunft über ausserehelichen Geschlechtsverkehr zu verweigern. Diese Annahme ist nach dem Gesagten unhaltbar und willkürlich, weshalb die Beschwerde der Eheleute X.-Y. gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit, als er sich auf sie bezieht, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben ist.
4.
Der Beschwerdeführer N. war, wie auch das Obergericht annimmt, nach
Art. 247 ZPO
berechtigt, die Antwort auf die Frage nach intimen Beziehungen zu Therese X. zu verweigern, weil er verheiratet ist und durch wahrheitsgemässe Aussage nicht nur in seiner Ehre getroffen worden wäre, sondern sich sogar der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung (wegen Ehebruchs;
Art. 214 StGB
) ausgesetzt hätte. Das Obergericht ist jedoch der Auffassung, sein Zeugnis sei, obwohl er über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht belehrt wurde, deshalb gleichwohl gültig, weil er das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht gekannt habe und anzunehmen sei, dass er auch falsch ausgesagt hätte,
BGE 86 I 86 S. 96
wenn ihn der Richter auf sein Recht aufmerksam gemacht hätte. Diese Betrachtungsweise wird in der Beschwerde lediglich mit der bereits in Erw. 2 widerlegten Begründung als willkürlich angefochten, die Belehrung der Zeugen über das Zeugnisverweigerungsrecht sei ein unbedingtes Gültigkeitserfordernis, von dem es keine Ausnahmen gebe. Nicht bestritten und noch weniger als willkürlich angefochten wird dagegen die Annahme, dass N. sein Zeugnisverweigerungsrecht kannte und auch im Falle der Belehrung darüber falsch ausgesagt hätte. Von Willkür kann auch nicht die Rede sein, da seinen Äusserungen vor Strafamtsgericht zu entnehmen ist, dass er das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht tatsächlich kannte, jedoch davon auf Ersuchen von Therese X. keinen Gebrauch machte, weil sie befürchtete, dies könnte zu ihren Ungunsten ausgelegt werden. Wenn hieraus überdies geschlossen wird, N. hätte auch im Falle der Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht falsch ausgesagt, so kann dieser Schluss, mag er auch nicht zwingend sein, doch jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig, geradezu willkürlich bezeichnet werden. Die Beschwerde des N. ist daher abzuweisen.
5.
Vater X. hat gegen seine Bestrafung wegen falschen Zeugnisses durch das Strafamtsgericht nicht appelliert, so dass dessen Urteil, soweit es ihn betrifft, rechtskräftig geworden ist. Anderseits hat Therese X. in der Strafuntersuchung zugegeben, ihren Vater zu falschen Aussagen veranlasst zu haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Obergericht sie wegen Anstiftung des Vaters zu falschem Zeugnis verurteilt hat. Da sie ferner auch N. angestiftet hat und dessen Verurteilung sich als unanfechtbar erweist, ist sie auch zu Recht wegen Anstiftung des N. verurteilt worden. Dagegen ist zufolge Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde der Ehegatten X.-Y. das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als Therese X. der Anstiftung derselben schuldig erklärt worden ist. Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil freilich erklärt, dass es Therese X. in die gleiche Strafe verfällt
BGE 86 I 86 S. 97
hätte, wenn die Aussagen aller Zeugen ungültig gewesen wären und Therese X. daher nur wegen erfolgloser Anstiftung (bzw. Anstiftungsversuchs,
Art. 24 Abs. 2 StGB
) zu bestrafen wäre. Das ändert aber nichts daran, dass jedenfalls der Schuldspruch aufzuheben ist, was zur Folge hat, dass das Obergericht in seinem neuen Entscheid nochmals zu prüfen haben wird, ob die gegenüber Therese X. ausgesprochene Strafe nicht zu mildern sei.