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Urteilskopf
117 Ia 297
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 août 1991 dans la cause D.E. contre S.E. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Genfer Urteil betreffend Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Falsche Rechtsmittelbelehrung; Einsprache erhoben anstelle einer Berufung.
1. Unter gewissen Bedingungen schützt der Grundsatz von Treu und Glauben denjenigen, der sich auf eine falsche Auskunft der Behörde verlassen hat. Der Irrtum kann in der falschen Angabe des zu ergreifenden Rechtsmittels bestehen (E. 2).
2. Da Art. 363 der Genfer ZPO nicht in klarer Weise das Säumnisurteil bei einem Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen ausschliesst und damit auch nicht die Einsprachemöglichkeit, konnten sich die Partei und deren Bevollmächtigter darauf verlassen, dass dieses irrtümlicherweise von der Behörde angegebene Rechtsmittel zur Verfügung steht. Umdeutung der irrtümlichen Rechtsvorkehr? (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 298
BGE 117 Ia 297 S. 298
Extrait des considérants:
2.
Selon la décision attaquée, l'opposition au jugement de mesures protectrices de l'union conjugale n'était pas recevable. Seul l'appel l'était (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, note 2 ad art. 78), avant comme après les modifications de la loi genevoise de procédure civile entrées en vigueur les 1er janvier 1982 et 1er août 1987 (SJ 1973 p. 12 ss; 1988 p. 638).
Il s'agit donc de savoir si le recourant - respectivement son conseil - pouvait se fier à l'indication erronée du tribunal ou de son greffe et suivre la voie de l'opposition, puis de rechercher le cas échéant les conséquences de son erreur.
Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique (
ATF 107 Ia 211
consid. 3a), le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (
ATF 108 Ib 385
consid. b,
ATF 105 Ib 159
consid. b,
ATF 103 Ia 508
). Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Entre autres conditions - cumulatives - auxquelles la jurisprudence subordonne le recours à cette protection (
ATF 109 V 55
consid. 3a), il faut que l'administré ait eu de sérieuses raisons de croire à la validité des assurances et du comportement dont il se prévaut et qu'il ait pris sur cette base des dispositions qu'il ne pourrait modifier sans subir un préjudice (
ATF 104 Ib 237
consid. 4,
ATF 103 Ia 114
, 508 et les arrêts cités).
Lorsque ces conditions sont réunies, le principe de la bonne foi l'emporte sur celui de la légalité (
ATF 112 Ia 355
consid. cc,
ATF 107 V 160
consid. 2) et permet au justiciable de se prévaloir, en particulier, d'une indication erronée de l'autorité quant au délai de recours, s'il pouvait, dans les circonstances concrètes de l'espèce, s'y fier de bonne foi (
ATF 113 Ia 229
,
ATF 112 Ia 310
consid. 3,
ATF 111 Ia 357
et les arrêts cités). Même tardif, son recours doit alors être déclaré recevable, conformément à la règle des
art. 38 PA
et 107 al. 3 OJ, qui est de portée générale (
ATF 105 Ib 160
consid. 5,
BGE 117 Ia 297 S. 299
100 Ib 457/458 consid. 3a, 96 II 72, 96 III 99) et selon laquelle la fausse indication des voies de recours n'entraîne aucun préjudice pour les parties.
La protection de la bonne foi n'est exclue que si l'erreur - ainsi sur la compétence (
ATF 108 Ib 385
consid. b) - est clairement reconnaissable, en raison d'éléments objectifs (la nature de l'indication fournie et le rôle apparent de celui dont elle émane) et subjectifs (la position ou la qualité de l'administré ou du justiciable concerné). S'agissant des voies et formes de recours, une plus grande sévérité serait certes de mise à l'endroit d'un homme de loi qu'à l'égard d'un simple particulier: il n'y a pas de protection pour la partie dont l'avocat eût pu déceler l'erreur à la seule lecture du texte légal, sans recourir à la jurisprudence ou à la doctrine (
ATF 112 Ia 310
,
ATF 106 Ia 16
ss consid. 3 et les arrêts cités).
L'erreur peut consister - outre l'absence d'une "Rechtsmittelbelehrung" obligatoire - dans l'indication fausse, peu claire ou équivoque de l'autorité compétente ou du délai à respecter, mais aussi de la voie à suivre (
ATF 114 Ib 46
consid. Ia), ici l'appel ou l'opposition. En revanche, le renseignement ne peut évidemment créer un recours qui n'existe pas (
ATF 108 III 26
,
ATF 111 Ib 153
). Mais le remède peut varier (délai respecté ou restitution, transmission à l'autorité compétente, etc.). Le principe est que la possibilité de recourir ne saurait être restreinte ni écartée; l'administré ou le justiciable ne doit pas subir un dommage.
3.
En l'espèce, l'indication de la voie de recours émanait du Tribunal de première instance ou de son greffe et elle était annexée au jugement, désigné comme rendu par défaut. Elle était inexacte selon la jurisprudence et la doctrine genevoises.
a) L'argument de la cour cantonale, selon laquelle le recourant ne subit aucun préjudice, est manifestement insoutenable. En effet, si le mémoire du recourant est considéré comme une requête de nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, celles qui ont été prises le 1er novembre 1990 subsisteront, en principe, et pour le moins, jusqu'à la date du dépôt dudit mémoire, le 7 décembre suivant (cf. pour les mesures provisoires dans le divorce: SJ 1954 p. 486; 1961 p. 49). Les art. 173 al. 3 et 176 al. 1 ch. 1 CC et leur interprétation récente (
ATF 115 II 201
,
ATF 114 II 18
et 26) ne sauraient écarter l'autorité d'une première décision restée inattaquée. Il s'ensuit que la solution de la cour cantonale laisse un dommage réel à la charge du recourant.
BGE 117 Ia 297 S. 300
b) Il faut ensuite se demander si le recourant et son avocat avaient des raisons sérieuses de mettre en doute, dans le délai utile, la validité des renseignements que la décision de première instance leur donnait.
Le mandataire affirme, sans être contredit, qu'il a été consulté deux jours seulement avant l'expiration du délai d'opposition. Et, selon la décision attaquée, le texte de l'art. 363 PC gen. n'exclut pas de manière limpide le prononcé d'un jugement par défaut, et donc la voie de l'opposition. On peut concéder à l'intimée que si, pour connaître l'effet de l'absence de comparution, l'art. 363 PC gen. n'est pas décisif dans son texte, l'art. 365 PC gen. en revanche, dans le même chapitre IV des mesures protectrices et autres interventions en matière d'union conjugale, ouvre expressément la seule voie de l'appel, et sans doute pas par inadvertance, d'autant que, pour de nombreuses autres procédures spéciales du titre XVI, la loi genevoise prévoit et règle la procédure d'opposition (chap. I-III et V-VII par exemple, art. 332-334, 340, 354, 368, 376 al. 4, 395 et 396 PC gen.). Il n'en demeure pas moins que, dans les seuls deux jours dont il disposait pour défendre les intérêts de son client, le mandataire du recourant pouvait, vu le silence du texte de l'art. 363 PC gen., se fier à l'indication de la décision à attaquer, alors que la voie indiquée est la règle en cas de non-comparution, qu'elle est prévue dans de nombreuses procédures spéciales, que la jurisprudence genevoise a dû clarifier la situation, enfin et surtout que le tribunal lui-même a estimé opportun de donner des directives aussitôt après sa propre décision, qui exprimait un avis contraire.
c) Il est vrai que le mandataire du recourant était enfin au clair lorsqu'il écrivit à la Cour de justice le 28 janvier 1991. Il eût donc pu former appel, tardivement certes, mais avec l'espoir certain qu'on ne lui en tiendrait pas rigueur et que la cour cantonale entrerait en matière sur ce second recours, après avoir considéré le délai comme respecté ou sinon restitué. Mais le tribunal lui avait communiqué que son mémoire avait été transmis à la Cour de justice "pour des motifs de compétence" et le conseil du recourant demandait précisément à celle-ci, dans ladite lettre, d'"examiner ce qu'il en est afin que les parties puissent, le cas échéant, être convoquées". Or, il ne reçut pas de réponse, mais seulement la décision attaquée céans. En revanche, le dossier cantonal contient une formule adressée le 1er février 1991 par le greffe de la Cour à celui du Tribunal de première instance pour l'aviser "que par
BGE 117 Ia 297 S. 301
acte déposé le 7.12.90, à la requête de D. E., il a été interjeté appel du jugement du 1er novembre 1990 rendu entre lui et S. E.". Tant le tribunal que la cour avaient donc considéré - du moins de prime abord - le mémoire d'opposition (laquelle ressortit à la compétence du premier) comme un appel (de la compétence de la seconde).
De fait, la question de la conversion de l'acte se posait. C'était un premier remède envisageable à l'erreur commise dans le dispositif de la décision du tribunal et l'indication de la voie de recours. La cour cantonale ne l'a pas examinée. Sa décision doit dès lors être annulée et la cause renvoyée pour nouveau jugement. Il ne paraît guère admissible en soi que l'on puisse reprocher au recourant de n'avoir pas respecté les formes de l'appel, car ce serait seulement un effet des erreurs du tribunal. Au demeurant, contrairement à l'avis de l'intimée, il n'est pas du tout certain que dans le mémoire en opposition ne figurent pas "les griefs de fait et de droit" requis par l'
art. 300 al. 1 let
. c PC gen., alors que l'opposition "contient ... l'exposé des faits" et "mentionne en outre les moyens de droit" (
art. 88 al. 1 let
. c et al. 2 PC gen.).
Si la conversion n'était pas possible, la cour cantonale devrait rechercher un autre moyen de sauvegarder les droits légitimes du recourant, éventuellement par la restitution du délai d'appel, à l'instar par exemple du délai d'opposition lorsqu'à raison "d'autres circonstances de force majeure", le défaillant n'a pu "former opposition dans le délai fixé" (art. 86 al. 1 PC gen.) ou encore de la règle de l'
art. 35 OJ
, applicable aussi aux délais fédéraux légaux (
ATF 85 II 46
) et qui peut apparaître comme la conséquence d'un principe général (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, vol. I, p. 288).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 II 108
19. Sentenza 11 giugno 1970 della I. Corte civile nella causa La Ginevrina contro F.lli Marci e liteconsorti.

regeste:
Regeste
Art. 465 LMV
. Inverkehrbringen feuergefährlicher Reinigungsmittel.
Art. 41 und 55 OR
.
1.
Art. 465 LMV
verbietet, die darin genannten Produkte als zum Reinigen von Kleidern geeignet anzupreisen, nicht aber, sie auf ausdrückliches Verlangen hin zu diesem Zwecke zu verkaufen (Erw. 3).
2. Grenzen der Pflicht des Verkäufers, den Erwerber von feuergefährlichen Reinigungsmitteln auf die Gefahr, die mit dem Gebrauch solcher Mittel verbunden ist, aufmerksam zu machen: Diese Pflicht ist in
Art. 465 LMV
abschliessend geregelt (Erw. 6).
3. Verhältnis zwischen der Haftung des Geschäftsherrn gemäss
Art. 55 OR
und seiner Haftung nach
Art. 41 OR
(Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 96 II 108 S. 109
A.-
Irene Büchler comperò nel maggio 1965 tre litri di gasolina nella drogheria della società in nome collettivo Fratelli Marci, Locarno, con l'intenzione di usarne per pulire un mantello di suo marito. Friedrich Dreyer, dipendente della ditta, consegnò la merce richiesta in tre bottiglie da un litro cadauna e raccomandò all'acquirente di essere molto prudente nell'usare la sostanza, di natura infiammabile, di non deporla in luogo caldo e di adoperarla con finestre e porte aperte.
Irene Büchler conservò la gasolina nel lavatoio sito al pianterreno della sua abitazione. In questo locale, il mattino del 5 agosto 1965, si accinse a pulire il mantello; versò i tre litri di gasolina in una bacinella, vi immerse il mantello e strofinò la stoffa. Seguendo il consiglio del droghiere, lasciò aperte le finestre, nonchè la porta tra il lavatoio e le scale che conducono al primo piano. Terminato il lavoro, appese il mantello ad asciugare, e versò nella vasca del gabinetto di decenza la gasolina rimasta. Pochi minuti dopo, quando Irene Büchler era già salita al primo piano, un'esplosione distrusse la casa. Le scintille prodotte dalla lavatrice automatica sita nel lavatoio, e in funzione al momento della lavatura del mantello, avevano acceso i vapori della gasolina.
B.-
I coniugi Büchler avevano assicurato la casa contro i pericoli del fuoco e delle esplosioni presso la società di assicurazioni "La Ginevrina". Questa versò loro la somma di fr. 225 000.-- e convenne davanti al Pretore di Locarno-città la ditta Fratelli Marci e il droghiere Dreyer per il pagamento di fr. 205 000.-- oltre il 5% di interessi dal 18 novembre 1965. Essa rimproverava in sostanza ai convenuti di aver causato l'esplosione con un atto illecito, e d'aver violato l'art. 465 dell'ordinanza sul commercio delle derrate alimentari e degli oggetti d'uso e consumo del 26 maggio 1936 (ODerr.).
Il Pretore respinse l'azione. Con sentenza del 29 dicembre 1969, la Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ne respinse il ricorso, confermando il giudizio pretoriale.
BGE 96 II 108 S. 110
C.-
"La Ginevrina" impugna la sentenza di seconda istanza davanti al Tribunale federale, mediante un tempestivo ricorso per riforma. Essa chiede l'accoglimento della petizione. I convenuti propongono di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
e 2. - ...
3.
L'attrice asserisce che i detersivi contenenti idrocarburi, data la facilità con cui questi evaporano, non possono essere venduti per la pulitura di abiti. Essa cita al proposito l'art. 465 cpv. 3 ODerr.
Questa disposizione, nella seconda frase, vieta unicamente di "porli in vendita come prodotti per smacchiare vestimenta". Tale nozione di messa in vendita è più ristretta di quella della messa in commercio, fissata nell'art. 4 ODerr. L'art. 465 cpv. 3, seconda frase, ODerr. vieta unicamente di propagandare gli accennati prodotti come adatti a scopi di pulitura, non di venderli agli interessati che vogliono usarli per pulire capi di vestiario. Pone in vendita una sostanza come prodotto smacchiante il venditore che, nell'intento di stimolarne la vendita, attira l'attenzione su tali qualità con degli affissi o con etichette, o anche solo verbalmente. Che l'ordinanza non intende vietare la semplice messa in commercio di idrocarburi facilmente volatilizzabili come smacchiatori, risulta dall'art. 486 cpv. 1 lett. b ODerr, dove nei testi francese e italiano, tra gli scopi della benzina destinata a usi domestici, si annovera espressamente anche la pulitura di capi di vestiario.
La sentenza impugnata non accerta che Dreyer, oppure la ditta Fratelli Marci, abbiano reclamizzato la vendita di gasolina como prodotto smacchiatore ai sensi delle suddette considerazioni. Essa constata unicamente che Irene Büchler si è recata nel negozio dei Fratelli Marci per acquistare due o tre litri di gasolina, intendendo pulire il mantello di suo marito, e che Dreyer, assecondando il suo desiderio, gliene ha venduto 3 bottiglie di un litro. L'attrice non afferma che i convenuti abbiano raccomandato al pubblico l'acquisto di gasolina quale prodotto smacchiatore. Le bottiglie in cui Irene Büchler acquistò la gasolina non recavano d'altra parte nessuna iscrizione che potesse far pensare ad una sua messa in vendita come smacchiatore, ai sensi della disposizione citata. Al contrario, le bottiglie
BGE 96 II 108 S. 111
portavano solo un'etichetta con la scritta "Gasolina" e il nome della ditta che la forniva. Stando alla deposizione di Dreyer, tale etichetta fu incollata sulle bottiglie solo al momento della vendita. I recipienti con lo stampo delle parole "Gift, poison, veleno" e del teschio erano destinati alla vendita di qualsiasi sostanza velenosa, e non esclusivamente della gasolina, e furono presumibilmente riempite solo al momento della vendita. Al convenuto non si può quindi rimproverare di aver violato l'art. 465 cpv. 3 seconda frase ODerr.
4.
L'attrice si richiama pure ai limiti di quantità posti alla vendita di smacchiatori e detersivi liquidi dall'art. 465 cpv. 3 prima frase ODerr.
La divisione dell'igiene del dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino, in una pubblicazione apparsa sul foglio ufficiale no. 15 del 21 febbraio 1964, attirava l'attenzione su alcune modifiche dell'ODerr. e scriveva, in merito all'art. 465 ODerr., quanto segue:
"Divieto della messa in commercio di liquidi smacchiatori e per la pulitura di indumenti contenenti benzolo e tetracloruro di carbonio. La vendita di liquidi smacchiatori è limitata a 3 dl alla volta. E vietato mettere in commercio per uso domestico tali liquidi con allusioni all'impiego per la pulitura di indumenti."
Questa pubblicazione non può essere fatta rientrare tra le "disposizioni più minute in materia di sicurezza" emanate dal Cantone ai sensi dell'art. 465 cpv. 4 ODerr. Essa può solo essere concepita come un sunto, in parte peraltro impreciso, dell'art. 465 ODerr. La pubblicazione non è atta a vietare un atto permesso ai sensi dell'art. 465 cpv. 3 prima frase ODerr.
Detto articolo limita unicamente la capienza dei recipienti, in cui i detersivi liquidi possono venir venduti, ma non la quantità di prodotto che può venir venduta alla stessa persona. Lo scopo della limitazione va palesemente cercato nell'intento di evitare esplosioni di grossi recipienti. Dello stesso parere sopra enunciato è del resto il chimico cantonale.
Dreyer avrebbe pertanto potuto senz'altro vendere a Irene Büchler 10 bottiglie di 3 dl di gasolina. Il fatto che egli abbia venduto 3 bottiglie di un litro non ha nessun nesso causale con l'esplosione, come la precedente istanza ha costatato in modo vincolante. L'esplosione non avvenne a causa della misura dei recipienti destinati a contenere i tre litri di gasolina;
BGE 96 II 108 S. 112
infatti, il liquido era già stato usato quando si verificò l'evento. La violazione del divieto dell'art. 465 cpv. 3, prima frase, ODerr. non può pertanto obbligare Dreyer a risarcire il danno. 5. - Sulle bottiglie in esame mancava l'iscrizione "facilmente infiammabile", che l'art. 465 cpv. 2 ODerr. prescrive per le sostanze smacchiatrici facilmente infiammabili.
La Corte cantonale afferma che questo fatto non è causale per l'esplosione, Irene Büchler sapendo che la gasolina era facilmente infiammabile, tanto che ha usato particolari precauzioni durante la pulitura. La precedente istanza ha quindi accertato in modo vincolante che i vapori di gasolina si sarebbero incendiati anche se Dreyer avesse adempiuto a quanto prescritto. La mancata applicazione dell'etichetta non è elemento tale da comportare per il convenuto l'obbligo di risarcire il danno.
6.
Secondo l'attrice, vendendo a Irene Büchler tre litri di gasolina, Dreyer ha messo in pericolo l'integrità, la vita e i beni di terzi, in quanto egli doveva sapere che in ogni economia domestica esistono apparecchi elettrici e interruttori, le cui scintille possono incendiare i vapori. Essa intende con ciò asserire che Dreyer avrebbe dovuto informare l'acquirente anche sulle possibilità d'incendio dovute a scintille derivanti da impianti elettrici; si rifà, al riguardo, alla prassi del Tribunale federale, secondo cui chi crea un pericolo è anche tenuto a prendere i provvedimenti necessari ad evitare i danni (RU 82 II 28;
93 II 92
e 339;
95 II 96
).
Con la vendita della gasolina Dreyer non ha tuttavia creato un pericolo concreto. La sostanza venduta non costituiva un pericolo per nessuno, se fosse stata usata con le dovute cautele. Il pericolo concreto è nato solo al momento in cui l'acquirente usò, circa tre mesi dopo, la gasolina per pulire un mantello in un locale dove contemporaneamente era in funzione la lavatrice elettrica. Può darsi che Dreyer avrebbe potuto prevedere simile evento, siccome l'esperienza insegna che di tanto in tanto nell'economia domestica dei vapori di benzina vengono accesi da scintille elettriche.
Questo non comportava però l'obbligo per Dreyer di rendere attenta l'acquirente su tali astratti pericoli, alla stessa stregua che il venditore di automobili non è tenuto a rendere attento l'acquirente sui pericoli della circolazione stradale o l'armaiolo ad orientare l'acquirente di un'arma da fuoco sui pericoli che comporta
BGE 96 II 108 S. 113
un'errata manipolazione della stessa, solo perchè sono causa di molti incidenti.
Il dovere d'informare chi usa, a scopo domestico, particolari sostanze smacchiatrici e detersivi liquidi da parte di chi li mette in commercio, è regolato in modo essauriente dall'art. 465 ODerr. Il pericolo di una facile infiammabilità basta che sia indicato con la scritta chiara e ben visibile "facilmente infiammabile". La legge non richiede al venditore un ulteriore obbligo d'informazione e di avvertenza, posto che l'acquirente del detersivo sia in possesso delle normali capacità di discernimento. L'acquirente deve preoccuparsi da solo che l'astratto pericolo d'incendio non si concretizzi. L'istruzione sul modo in cui la sostanza o i suoi vapori sono infiammabili non è compito del venditore; spetta bensì all'acquirente sapersi adeguare, tenendo conto di quanto insegna l'esperienza.
Il fatto che il convenuto non abbia reso attenta l'acquirente sulla possibilità di incendio dei vapori di gasolina causato dalle scintille di un elettrodomestico e di conseguenza non le abbia consigliato di eseguire la pulitura unicamente all'aperto, non può essere fatto assurgere a colpa. Alla luce di quanto ha constatato la Corte cantonale, il convenuto non era a conoscenza che Irene Büchler intendeva pulire il mantello vicino ad una lavatrice in funzione. Dreyer non ha cagionato a Irene Büchler un danno ai sensi dell'art. 41 cpv. 1 CO. L'azione, in quanto promossa contro di lui, dev'essere quindi respinta.
7.
L'attrice ha convenuto in giudizio anche la ditta Fratelli Marci che, tramite il suo dipendente Dreyer, ha venduto la gasolina a Irene Büchler. Quale venditrice, la suesposta ditta era contrattualmente tenuta unicamente a consegnare all'acquirente l'oggetto venduto, ed a procurargliene la proprietà (art. 184 CO); essa non era però obbligata a orientarla circa la pericolosità della gasolina e a spiegarle quando la stessa può provocare un'esplosione. La convenuta non è pertanto tenuta a versare l'indennità a titolo di violazione contrattuale.
L'attrice dà poi per dimostrato il buon fondamento della sua azione, imputando a Dreyer e alla ditta Fratelli Marci di aver commesso un atto illecito.
Il padrone dell'azienda è tenuto a risarcire i danni che il suo impiegato od operaio ha cagionato per atto illecito nell'esercizio delle sue incombenze di servizio, salvo che provi di avere
BGE 96 II 108 S. 114
usato tutta la diligenza per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza (art. 55 cpv. 1 CO). Nella fattispecie, non potendosi addebitare a Dreyer nessun comportamento scorretto, la società in nome collettivo Fratelli Marci non è tenuta a rispondere ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 CO.
Anche il padrone di un'azienda può comunque commettere un atto illecito ai sensi dell'art. 41 CO. L'assicuratore che ha risarcito i danni può quindi, di regola, far valere contro di lui un diritto di regresso, dato che, secondo l'art. 51 cpv. 2 CO, deve assumere in primo luogo il risarcimento del danno colui che l'ha commesso per atto illecito.
Il Tribunale federale, in prassi costante, reputa però che il padrone dell'azienda non è responsabile per colpa propria, giusta l'art. 41 CO, se ha tralasciato di istruire e sorvegliare diligentemente il suo dipendente, autore del danno. Tale omissione giustifica solo la responsabilità ai sensi dell'art. 55 CO nei rapporti extracontrattuali (RU 77 II 248, 80 II 350). Il padrone d'azienda è tenuto a rispondere per atto illecito, in seguito ad una azione o ad un'omissione di un suo dipendente, solo se gli si può addebitare d'aver impartito istruzioni illegali (RU 80 II 251).
Un simile comportamento, contrariamente all'opinione dell'attrice, non può tuttavia essere dedotto dalla circostanza che nel negozio della ditta Fratelli Marci era in vendita della gasolina per la pulitura di abiti in bottiglie da un litro, e nemmeno dal fatto che, all'atto della vendita, non si è accennato alla possibilità che i vapori di gasolina si infiammassero a causa di una scintilla scaturita da una lavatrice. Già si è detto che l'intenzione dell'acquirente di usare gasolina per pulire degli abiti, non ha reso illecita la vendita, la quale nemmeno era illecita se il venditore era a conoscenza di tale intenzione. La vendita di bottiglie da un litro, invece che da tre dl, non può essere considerata la causa dell'esplosione.
Il quesito di sapere se una società in nome collettivo è responsabile dell'atto illecito commesso da un socio nell'esercizio del commercio sociale, può rimanere aperto.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


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Urteilskopf
102 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1976 i.S. A. gegen Bank X.

regeste:
Regeste
Umwandlung einer geschuldeten, aber nicht erzwingbaren Sachleistung in eine Geldschuld.
1.
Art. 43 ff. OG
. Berufung gegen einen sog. Taxationsentscheid gemäss § 376 zürch. ZPO; Voraussetzungen (Erw. 1).
2.
Art. 63 Abs. 2 OG
. Schätzung einer Briefmarkensammlung anhand von Indizien als Tatfrage. Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
(Erw. 2)?
3.
Art. 8 ZGB
. Wer eine Wertsteigerung der Briefmarken behauptet und dafür ein Gutachten beantragt, ist zum Beweise zuzulassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 102 II 7 S. 7
A.-
Der Arzt A. hinterlegte am 28. September 1965 bei der Bank X. drei versiegelte Pakete, enthaltend "erstklassige
BGE 102 II 7 S. 8
Briefmarken" im Werte von angeblich mindestens Fr. 150'000.--. Die Marken dienten als Sicherheit für ein Darlehen in diesem Betrage, das A. von B. erhielt. Im Juli 1966 liess A. die Sicherheit durch Schuldbriefe ersetzen. Als er daraufhin die Briefmarken zurückverlangte, behauptete die Bank, sie habe ihm die drei versiegelten Pakete längst zurückerstattet. A. bestritt dies, was die Bank ihm nicht widerlegen konnte.
B.-
Im September 1971 klagte A. gegen die Bank X. und deren Vizedirektor auf Herausgabe der Marken.
Das Bezirksgericht Horgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Zürich sie am 4. März 1974 gegen die Bank jedoch gut und verpflichtete diese, die drei versiegelten Pakete mit den Marken unverzüglich herauszugeben. Das Urteil konnte nicht vollstreckt werden, da die Beklagte die Marken angeblich nicht mehr besass.
C.-
Am 30. Juli 1974 stellte der Kläger gestützt auf § 376 zürch. ZPO das Begehren, es sei ihm der Geldwert, den die streitigen Briefmarken am 4. März 1974 hatten, nebst 7% Zins seit diesem Datum zuzusprechen; eventuell habe ihm die Beklagte Fr. 181'551.80 nebst Zins seit 15. Juli 1966 zu bezahlen.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Horgen setzte am 17. Oktober 1974 den Wert der Marken auf Fr. 150'000.-- fest, verurteilte die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages und wies die Klage im übrigen ab.
Der Kläger legte dagegen Rekurs ein, der vom Obergericht des Kantons Zürich durch Beschluss vom 27. Februar 1975 abgewiesen wurde.
D.-
Die Erben des A., der am 31. Januar 1975 gestorben ist, haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und das Begehren des Klägers vom 30. Juli 1974 gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
BGE 102 II 7 S. 9
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ist die Herausgabe einer beweglichen Sache im zürcherischen Befehlsverfahren nicht erzwingbar, so kann der Berechtigte gemäss
§ 376 ZPO
den Geldwert der Sache beanspruchen (Abs. 1). Der Wert ist auf Verlangen des Gläubigers im summarischen Verfahren, nötigenfalls durch Abnahme von Beweisen, zu ermitteln; seine Festsetzung hat die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils (Abs. 2).
Die Beklagte bestreitet, dass ein im sog. Umwandlungs- oder Taxationsverfahren gemäss
§ 376 ZPO
ergangener Entscheid mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Diese Bestimmung stehe im Abschnitt über die Vollstreckung von Urteilen und erlaube dem Richter nur, den Geldwert einer Sache, die nicht mehr herausgegeben werden könne, festzustellen und zuzusprechen. Das Verfahren gleiche deswegen zwar einem Schadenersatzprozess, diene aber nur der Vollstreckung einer nicht mehr erfüllbaren Leistung; ein Schaden, der ausserhalb der gerichtlich zugesprochenen Sache liege, könne nicht geltend gemacht werden.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass die kantonalen Instanzen im Taxationsverfahren kein Schadenersatzbegehren zu beurteilen, sondern eine geschuldete, aber nicht erzwingbare Sachleistung in eine Geldschuld umzuwandeln hatten. Dass sodann der Beschluss der letzten kantonalen Instanz über die Umwandlung mit der Berufung angefochten werden kann, hat das Bundesgericht schon im Entscheid 30 II 563 ff. angenommen. Es hielt das Rechtsmittel für zulässig, weil die im Taxationsverfahren festgesetzte Geldforderung auf dem gleichen Schuldgrund beruht wie die nicht erfüllbare Sachleistung, die bei der Umwandlung zu beachtenden Grundsätze ebenfalls dem materiellen Bundesrecht angehören und weil durch den Taxationsentscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit endgültig erledigt wird. Dass der Entscheid nicht Urteil, sondern Beschluss genannt werde, sei unerheblich; ebenso ob er von einem ordentlichen oder besonderen Gericht und in welcher Prozessart er gefällt werde. Es hilft der Beklagten daher nicht, dass der Geldwert einer nicht erbringbaren Sachleistung seit 1913, als die heute noch geltende ZPO in Kraft getreten ist, im beschleunigten Verfahren festgesetzt
BGE 102 II 7 S. 10
wird (vgl. auch BGE 20 S. 79). Entgegen der Annahme der Beklagten anerkennen übrigens auch STRÄULI/HAUSER (Gesetze über die zürcherische Rechtspflege II, 2. Aufl. N. 4 zu
§ 376 ZPO
), dass Taxationsentscheide mit der Berufung angefochten werden können.
Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht mit Bezug auf Urteile entschieden, die im zürcherischen Befehlsverfahren gemäss
§
§ 292 ff. ZPO
gefällt werden. Auch diesfalls genügt für die Zulässigkeit der Berufung, dass das summarische Verfahren zur endgültigen Beurteilung eines zivilrechtlichen Anspruches führte und kein ordentliches vorbehalten wurde (
BGE 82 II 562
Erw. 3,
BGE 90 II 463
Erw. 1). Hier verhielt es sich nicht anders. Da auch die weiteren Voraussetzungen - Anfechtung eines Endentscheides und Streitwert von wenigstens Fr. 8'000.-- - erfüllt sind, ist auf die Berufung der Erben A. einzutreten.
2.
Das Obergericht führt aus, nach dem zwischen A. und B. abgeschlossenen Darlehensvertrag müsse als bewiesen gelten, dass der Kläger der Bank als Sicherheit für die geliehenen Fr. 150'000.-- Briefmarken in eben diesem Wert übergeben habe. Ein Beweis dafür, dass die Marken zur Zeit der Übergabe mehr wert gewesen seien, liege dagegen nicht vor und könne nicht erbracht werden, da eine Expertise sich als zwecklos erweise. Dass die Banken den Wert von Pfändern durchwegs unter deren Nominalwert anzusetzen pflegten, helfe dem Kläger nicht, zumal die Bank hier bloss als Treuhänderin aufgetreten sei.
Zu Unrecht rügen die Berufungskläger, das Obergericht habe dabei die in
Art. 42 Abs. 2 OR
enthaltenen Grundsätze verletzt oder überhaupt nicht angewendet. Die Vorinstanz schloss aus den gesamten Umständen, insbesondere aus der Höhe der Darlehenssumme und der Rolle der Beteiligten, die Briefmarken hätten im Zeitpunkt der Hingabe den Wert des Darlehens erreicht, jedoch nicht übertroffen. Dieser Schluss ist für das Bundesgericht verbindlich. Er enthält keine rechtliche Wertung von Tatsachen, sondern beruht auf Würdigung des Beweisergebnisses, zu dem auch das nachträgliche Verhalten der Beteiligten und die Quittung der Bank gehörten. Dass er sich nicht auf einen direkten Beweis, sondern bloss auf Indizien stützt, ändert nichts (
BGE 75 II 102
). Auch der Schluss aus Indizien auf einen bestimmten Wert einer Sache
BGE 102 II 7 S. 11
ist tatsächlicher Natur und deshalb der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen (vgl.
BGE 75 II 102
,
BGE 76 II 193
Erw. 3,
BGE 77 II 293
,
BGE 84 II 537
,
BGE 86 II 313
Erw. 3).
Eine Schätzung im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OR
hätte übrigens von den gleichen Anhaltspunkten ausgehen müssen, folglich zu keinem andern Ergebnis geführt, zumal der Kläger dem gewichtigen Indiz, das die Vorinstanz in der Höhe des Darlehens erblickte, nichts Gleichwertiges entgegenzuhalten wusste. Diese Bestimmung ist zudem nur anwendbar, wenn ein ziffermässiger Nachweis ausgeschlossen ist (
BGE 84 II 11
,
BGE 89 II 219
/20,
BGE 97 II 218
und dort angeführte Urteile).
3.
Die Berufungskläger machen ferner geltend, die nicht mehr auffindbaren Briefmarken hätten seit der Verpfändung an Wert gewonnen; sie seien am 4. März 1974, als die Beklagte zur Herausgabe verpflichtet wurde, erheblich mehr wert gewesen als bei ihrer Übergabe, was die Vorinstanz verkenne.
Das Obergericht hielt auch "eine Expertise über eine allfällige Wertsteigerung" der Briefmarken bis zum 4. März 1974 für nutzlos, da vorerst durch optische Begutachtung der Marken ein zuverlässiger Wert ermittelt werden müsste; das sei unbestrittenermassen aber nicht möglich, folglich auch die Wertsteigerung nicht mehr festzustellen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Gewiss könnte der genaue Wertzuwachs nur nach einer vorausgehenden optischen Begutachtung der Marken festgestellt werden, da deren Wert je nach den Qualitätsmerkmalen nicht bloss sehr verschieden sein, sondern auch unterschiedlich steigen konnte. Die streitigen Marken hatten nach der Feststellung des Obergerichts im September 1965 jedoch einen Wert von Fr. 150'000.--; ihre allgemeine Wertsteigerung kann daher auch ohne optische Begutachtung einigermassen zuverlässig ermittelt werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass jedenfalls wertvolle Briefmarkensammlungen die allgemeine Inflation mitmachten und zu höheren Preisen gehandelt wurden, als die Flucht in die Sachwerte das grösste Ausmass erreichte. Das muss angesichts ihres Wertes im September 1965 auch von den streitigen Marken gelten; es kann keinem Zweifel unterliegen, dass sie seitdem in ihrem Wert gestiegen sind. Der Kläger hat denn auch ausdrücklich den Geldwert der Marken vom 4. März 1974 verlangt und beantragt, es sei
BGE 102 II 7 S. 12
darüber eventuell eine Expertise durchzuführen. Sein Begehren betraf eine rechtserhebliche Tatsache, weshalb er gemäss
Art. 8 ZGB
Anspruch darauf hatte, zum Beweise zugelassen zu werden.
Der angefochtene Beschluss ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat, wenn nötig mit Hilfe von Sachverständigen, näher abzuklären, wie stark Briefmarken der streitigen Art seit September 1965 bis März 1974 durchschnittlich im Wert gestiegen sind. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis den Geldwert, der für die nicht mehr erbringbare Sachleistung zuzusprechen ist, neu festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichtes (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 27. Februar 1975 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ia 264
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juni 1990 i.S. A. und B. M. gegen Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Berufliche Vorsorge; steuerrechtliche Behandlung von Einkaufsbeiträgen; Frage des zulässigen Rechtsmittels.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig, wenn öffentliches Recht des Bundes die Grundlage bildet, auf die sich die Verfügung stützt oder stützen sollte (E. 2).
Die steuerrechtlichen Vorschriften von
Art. 80-84 BVG
sind Steuerharmonisierungsbestimmungen. Die Verletzung dieser Vorschriften ist im Bereich der kantonalen Steuern mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest.BV geltend zu machen (E. 3).
Die Verweigerung des Abzugs (
Art. 81 Abs. 2 BVG
) von Beiträgen zum Einkauf früherer Beitragsjahre in ein vor dem 1. Januar 1985 begründetes Vorsorgeverhältnis der 2. Säule für Angehörige der Eintrittsgeneration, deren Anspruch auf Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 entsteht, verletzt Bundesrecht nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 116 Ia 264 S. 265
Die Eheleute A. und B. M., damals beide im Dienste der Stadt St. Gallen erwerbstätig, machten in der Steuererklärung 1987/88 von den Einkünften des Bemessungsjahres 1986 einen Abzug von Fr. ... entsprechend dem von Frau B. M. (geboren am 22. Mai 1928) am 30. Dezember 1986 geleisteten Beitrag an die städtische Versicherungskasse für den Einkauf von Beitragsjahren (Wegkauf einer Rentenkürzung zufolge beim Eintritt in die Kasse nicht erbrachter Einkaufssumme nach Art. 13 der Kassenstatuten). Sie wurden abweichend von ihrer Steuererklärung für 1987 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... veranlagt, wobei ihnen der Abzug von Fr. ... verweigert wurde, dies gestützt auf Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen des IV. Nachtragsgesetzes (vom 3. Juli 1986) zum Steuergesetz vom 23. Juni 1970 (StG, sGS 811.1), welche lautet:
"2. Beiträge für den Einkauf von Beitragsjahren in der beruflichen
Vorsorge können nicht abgezogen werden, wenn das Vorsorgeverhältnis vor
dem 1. Januar 1985 begründet wurde und ein Anspruch auf Altersleistungen
vor dem 1. Januar 2002 besteht."
Die Eheleute M. machten, mit Einsprache, Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission und Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen vergeblich geltend, der Abzug sei ihnen zu gewähren und das steuerbare Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren, da Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen dem zwingenden
Art. 81 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)
widerspreche. Mit Urteil vom 30. August 1989 wies das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz ihre Beschwerde (ohne Kostenauflage) ab.
BGE 116 Ia 264 S. 266
Gegen dieses Urteil, das ihnen am 6. September 1989 zugestellt wurde, erheben A. und B. M. am 27. September 1989 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, es sei die Veranlagung für die Staats- und Gemeindesteuern 1987 mit Fr. ... Einkommen aufzuheben und das Einkommen auf Fr. ... zu reduzieren bzw. das Verwaltungsgericht zu einer solchen Reduktion anzuweisen. Sie rügen die Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts durch Missachtung der zwingenden Vorschrift von
Art. 81 Abs. 2 BVG
. In ihrer Begründung, auf die in den Erwägungen zurückzukommen sein wird, überlassen sie es dem Bundesgericht, die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 81 Abs. 2 BVG
allenfalls als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die zur Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Steuerverwaltung enthält sich in ihrer Vernehmlassung einer Stellungnahme hinsichtlich der kantonalen Steuern, da ihr diesbezüglich kein Aufsichtsrecht zustehe, und weist lediglich darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber für die direkte Bundessteuer in
Art. 156 BdBSt
die gleiche sinnvolle Einschränkung des Abzugs von Beiträgen für den Einkauf von Beitragsjahren vorgenommen habe.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
) oder richtigerweise hätten stützen sollen (
BGE 113 Ib 372
E. 1b;
BGE 112 Ib 237
E. 2a, mit Hinweisen).
b) Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm nur zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine
BGE 116 Ia 264 S. 267
der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (
BGE 112 V 113
E. 2d, mit Hinweis auf Pfister, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde; Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbes. S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht, anderseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (
BGE 108 Ib 74
E. 1a, mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Offenbar zu weit geht die Annahme, dass eine gleichzeitige Grundlage für kantonale Verfügungen im öffentlichen Recht des Kantons und des Bundes (mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Rechtsmittelabgrenzung) auch bestehe, wo das Bundesrecht nur Grundsatznormen aufstellt, welche von den Kantonen bei der Ausgestaltung ihres selbständigen Rechts zu beachten sind (
BGE 105 Ib 108
E. 1c, mit Hinweisen). Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt, wie das Bundesgericht seither für Bauland-Erschliessungsbeiträge erkannte (
BGE 112 Ib 239
). Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts verletzen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen.
c) Verfügungen betreffend die Veranlagung kantonaler Steuern stützen sich - in der Regel ausschliesslich - auf öffentliches Recht des Kantons. Die Frage, ob (der letztinstanzliche kantonale Entscheid über) eine solche kantonale Verfügung gleichzeitig gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergehen kann, wurde vom Bundesgericht aufgeworfen und bejaht im Falle einer Steuerpflichtigen in internationalen Verhältnissen, in dem ausschliesslich die Anwendung des zum öffentlichen Recht des Bundes gehörenden Doppelbesteuerungsabkommens der Schweiz streitig war
BGE 116 Ia 264 S. 268
(
BGE 102 Ib 265
E. 1a; vgl. dazu die Diskussion in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 689 ff.). Sie wurde seither in verschiedenen nicht publizierten Urteilen offengelassen (vgl. auch ASA 55, 587 E. 2, 659 E. 1).
Auch wo öffentlichrechtliche Vorschriften des Bundes diesen selbst (Art. 10 Abs. 1 Garantiegesetz, SR 170.21), öffentliche Anstalten und Körperschaften oder Private von den Steuern der Kantone und Gemeinden befreien (wie z.B.
Art. 47 Abs. 2 MVG
, SR 833.1;
Art. 31 Abs. 1 KVG
, SR 832.10;
Art. 94 und 110 AHVG
, SR 831.10; bis 1983
Art. 45 Abs. 2 IVG
, SR 831.20 u.a.), kann ihre Verletzung durch einen letztinstanzlichen Entscheid über die Veranlagung kantonaler Steuern nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, sondern nur mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss
Art. 116 lit. f OG
(
BGE 111 Ib 7
E. 2b, mit Hinweisen). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin wird die Verletzung einer derartigen Steuerbefreiungsvorschrift durch kantonale Verfügungen lediglich überprüft, wo diese die Veranlagung der direkten Bundessteuer zum Gegenstand haben (
BGE 109 Ib 112
E. 3).
3.
a) Die Beschwerdeführer verweisen auf die von RIEMER (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 136 N. 1) vertretene Auffassung, wonach die Vorschriften von
Art. 80-84 BVG
über die steuerrechtliche Behandlung der Vorsorge (1. Titel des 6. Teils) mit Ausnahme von
Art. 82 Abs. 2 BVG
für Bund, Kantone und Gemeinden unmittelbare Geltung hätten, weshalb das kantonale Steuerrecht sich strikte an diese Bestimmungen zu halten habe und andernfalls letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könnte. Sie machen geltend, insbesondere
Art. 81 Abs. 2 BVG
, der den vollen Abzug aller Beiträge vorsehe, müsse als zwingende Vorschrift von den Kantonen angewendet werden. Die Kantone dürften die Bestimmung wohl in die kantonalen Gesetze übernehmen, doch nur mit ihrem genauen Wortlaut und ohne sachliche Änderungen.
b) Die Auffassung, wonach die Vorschriften von
Art. 81-84 BVG
"unmittelbare Geltung" hätten, wird auch im Kommentar UMBRICHT/LAUER (Das neue Pensionskassen-Gesetz, Teil 8 Kap. 6.3) und von F. FESSLER (Die steuerliche Behandlung der Vorsorge, StR 41/1986 S. 110 ff., bes. S. 116 Anm. 38) vertreten (vgl. auch ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 89). Sie bezieht sich zunächst auf das Inkrafttreten der
BGE 116 Ia 264 S. 269
Vorschriften am 1. Januar 1985 bzw. am 1. Januar 1987 (Art. 81 Abs. 2-3, 82 und 83 BVG, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 5 V über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG, SR 831.401), das nicht von der Ausführung in kantonalen Steuergesetzen abhänge. Die daran anschliessende Überlegung, dass sich das kantonale Steuerrecht auf alle Fälle "strikte" an die bundesrechtlichen Bestimmungen zu halten habe, ist anhand ihrer Bedeutung (als eventuelle Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen) näher zu prüfen; sie erlaubt jedenfalls noch nicht den Schluss, dass die Anwendung mit den BVG-Vorschriften unvereinbaren kantonalen Steuerrechts letztinstanzlich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne.
c) Im Bundesrecht wird zunächst die Steuerfreiheit für registrierte und nichtregistrierte Vorsorgeeinrichtungen, also auch im überobligatorischen Bereich und im Bereich der sog. 3. Säule, in differenzierter Weise geordnet (
Art. 80 BVG
).
Art. 81 BVG
hält fest, dass die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen als Geschäftsaufwand gelten (Abs. 1). Es folgt die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung:
"2 Die von den Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an
Vorsorgeeinrichtungen nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen
geleisteten Beiträge sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone
und Gemeinden abziehbar."
Nach
Art. 82 BVG
legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest, die Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende für weitere anerkannte Vorsorgeformen (3. Säule) leisten. Die Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen nach Art. 80-82 sind bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang als Einkommen steuerbar (
Art. 83 BVG
). Dagegen sind Ansprüche aus diesen Vorsorgeeinrichtungen und Vorsorgeformen vor ihrer Fälligkeit von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden befreit (
Art. 84 BVG
).
d) Die Vorschriften von
Art. 80-84 BVG
beziehen sich nicht ausdrücklich auf den Steuergesetzgeber, insbesondere in Bund und Gemeinde, der Vorschriften in bestimmtem Sinne zu erlassen hätte. Sie lauten teils wie Vorschriften eines Steuergesetzes (Art. 81 Abs. 3, 82 Abs. 1 BVG). In der Hauptsache enthalten sie Regelungen, die mit ähnlicher Bestimmtheit auch in Steuergesetzen zu finden sind, aber verbunden mit dem Verweis auf bestimmte
BGE 116 Ia 264 S. 270
(beispielsweise direkte) Steuern der Kantone und Gemeinden sowie eventuell des Bundes, bei denen die Regeln gelten sollen (Art. 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 und 2, 83 und 84 BVG). Schliesslich enthalten einzelne der Vorschriften sinngemäss oder ausdrücklich Anweisungen, die sich nur an den Gesetzgeber richten können (Art. 80 Abs. 3 und 4 sowie
Art. 82 Abs. 2 BVG
).
Von der Delegationsnorm in
Art. 72 Abs. 2 BVG
abgesehen, umschreiben die Vorschriften nicht etwa einen Spielraum, in dem sich die Vorschriften kantonaler Steuergesetze zu bewegen haben, sind also nicht blosse Rahmenvorschriften. Vielmehr enthalten sie mindestens verpflichtende Grundsätze und zielen insoweit auf eine Vereinheitlichung des Rechts der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden. Damit lassen sie sich als Steuerharmonisierungsbestimmungen qualifizieren (YERSIN, Prévoyance professionnelle et impôts successoraux, ASA 55, S. 465 ff., bes. S. 468 f.; auch in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 105 ff.).
e) Dies entspricht der verfassungsrechtlichen Grundlage. Die Bestimmungen stützen sich, was die berufliche Vorsorge (2. Säule) anbelangt, auf
Art. 34quater Abs. 5 BV
, wonach der Bundesgesetzgeber die Kantone verpflichten kann, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien, sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Die Gleichstellung anderer Vorsorgeformen (3. Säule) in
Art. 82 BVG
stützt sich auf
Art. 34quater Abs. 6 BV
, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik fördert.
Art. 34quater Abs. 6 BV
umschreibt die Gesetzgebungskompetenz zwar weniger präzis, dürfte aber dem Bund nicht die Befugnis zu weitergehender Gesetzgebung auf dem Gebiet kantonaler und kommunaler Steuern geben als
Art. 34quater Abs. 5 BV
für die 2. Säule (YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 467-469, mit Hinweisen; H. MEYER, Steuerliche Aspekte der beruflichen Vorsorge, in: Festgabe P. Steinlin: Zur Verwirklichung der 2. Säule, St. Gallen 1981, S. 133 ff., bes. S. 138 f.). Für die Bestimmung über die Besteuerung der Leistungen in
Art. 83 BVG
kann die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nur aus
Art. 42quinquies BV
hergeleitet werden, wonach der Bund auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Steuergesetzgebung der Kantone und Gemeinden erlassen und die Einhaltung dieser Grundsatzgesetzgebung überwachen kann (insbes. Abs. 2 und 3; vgl. YERSIN, a.a.O., ASA 55, S. 468 Anm. 4).
BGE 116 Ia 264 S. 271
In der Literatur überwiegt denn auch die Auffassung, dass insbesondere Art. 83 und die Übergangsbestimmung dazu in
Art. 98 Abs. 4 BVG
, aber allgemein die steuerrechtlichen Bestimmungen in
Art. 80-84 BVG
zwar für die Kantone verbindliche, aber doch nur Grundsatzvorschriften darstellen, die für die Veranlagung der Steuerpflichtigen nicht anwendbar sind, ohne dass der Kanton sie in seiner Steuergesetzgebung ausführt; Grundlage für die Veranlagung kantonaler oder kommunaler Steuern kann nur das kantonale Recht sein (YERSIN, Prévoyance professionnelle et pratiques fiscales, ASA 56, S. 385 ff., bes. S. 387; JUNG, Le traitement fiscal du 2e pilier, notamment en matière d'impôt fédéral direct, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 29; WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 95 ff., bes. S. 97; LAFFELY, Problèmes d'application des dispositions fiscales de la LPP, StR 41/1986 S. 57 und 128 ff.; bes. S. 60, 128, 133; vgl. LAFFELY, Traitement fiscal des attributions de l'employeur à une institution de prévoyance, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 1/1988 S. 364; ZIGERLIG, Ausgewählte Sonderfragen zur steuerlichen Behandlung der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 373, vgl. auch S. 379 f.; PASCHOUD, Le traitement fiscal du troisième pilier, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 87 ff., bes. S. 101 betreffend Einbezug der Beiträge in eine Zwischentaxation des Erwerbseinkommens; z.T. a. M. MEYER, Personalvorsorge und Steuern, StR 38/1983 S. 209 ff., bes. S. 221).
Dieser vorwiegenden Auffassung ist zuzustimmen, greift dabei der Bund doch nicht mehr als notwendig in die Steuerhoheit der Kantone und in ihre kantonale Gesetzgebung ein, weniger einschneidend als wenn er unmittelbar anwendbare Vorschriften über rein kantonale Steuern erlassen würde.
f) Der Bundesgesetzgeber selber hat beim Erlass des Bundesgesetzes vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (AS 1985 II S. 1222) zum Ausdruck gebracht, dass die steuerrechtlichen Vorschriften von
Art. 80-84 BVG
als Teil der Steuerharmonisierung den Charakter vereinheitlichender Grundsatzbestimmungen haben, die der Ausführung in den eidgenössischen und kantonalen Steuergesetzen bedürfen (Botschaft vom 1. Mai 1984, BBl 1984 II S. 725 ff., bes. S. 728 Ziff. 112; Amtl.Bull. S 1984 S. 731; N 1985 S. 291 f.).
BGE 116 Ia 264 S. 272
g) Die Verfügungen über die Veranlagung kantonaler und kommunaler Steuern, für welche die
Art. 80-84 BVG
gelten, stützen sich auf kantonales (eventuell kommunales) Recht. Die letztinstanzlichen kantonalen Entscheidungen hierüber unterliegen demnach nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sollte das kantonale Recht die verbindlichen Grundsätze dieser Bestimmungen verletzen, können die Entscheidungen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts angefochten werden.
In der Vorlage über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, die ebenfalls eine Vereinheitlichung der kantonalen Steuerordnungen durch Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzgebers bringen wird (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 3 f.), ist denn auch - im Sinne einer Sondervorschrift - die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, das die Anwendung des kantonalen Steuergesetzes im Einzelfall auf die Übereinstimmung mit den bundesrechtlichen Harmonisierungsgrundsätzen überprüfen soll, ausdrücklich als zulässig vorgesehen (
Art. 70 Abs. 1 E StHG
), gerade weil sich die Beschwerde gegen Verfügungen richten wird, die sich auf kantonales Recht stützen (Botschaft vom 25. Mai 1983, BBl 1983 III S. 146 f.).
4.
a) Der angerufene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest.BV) bedeutet, dass öffentliches Recht des Bundes dem kantonalen öffentlichen Recht vorgeht. In Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, sind die Kantone zur Rechtssetzung nicht befugt und ihre Erlasse unbeachtlich. In den Sachgebieten, die das öffentliche Recht des Bundes nicht abschliessend regelt, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen, dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Ob die beanstandeten kantonalen Normen mit dem Bundesrecht vereinbar sind, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei (
BGE 113 Ia 311
E. 2a und b;
BGE 112 Ia 401
E. 4a;
BGE 104 Ia 108
E. 4a, mit weiteren Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend,
Art. 81 Abs. 2 BVG
enthalte hinsichtlich der streitigen Abzüge von Einkaufsbeiträgen der sog. Übergangsgeneration an eine Vorsorgeeinrichtung der 2. Säule eine abschliessende Regelung. Die Bestimmung verlange den vollen Abzug aller Beiträge (also auch der
BGE 116 Ia 264 S. 273
Einkaufs-Beiträge) aller Steuerpflichtigen, und dies auch bei gleichzeitig nicht voller (
Art. 83 BVG
), sondern nach
Art. 98 Abs. 4 BVG
zulässiger reduzierter Besteuerung der späteren Renten.
Das Verwaltungsgericht ist mit Recht nicht dieser Auffassung gefolgt.
Art. 81 Abs. 2 BVG
lautet zwar insofern präzis, als die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden an (registrierte oder nichtregistrierte, vgl.
Art. 80 Abs. 1 BVG
) Vorsorgeeinrichtungen "nach Gesetz oder reglementarischen Bestimmungen geleisteten" Beiträge abziehbar sind. Die bestimmte Formulierung täuscht jedoch. Denn das BVG geht von der Ordnung der Versicherungspflicht und der versicherten Leistungen aus (2. Teil, 1. Titel,
Art. 7 ff. BVG
), überbindet die Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen für Arbeitnehmer ausschliesslich den Arbeitgebern und begrenzt lediglich den verhältnismässigen Anteil der Arbeitnehmerbeiträge, kennt aber im übrigen keinerlei Vorschriften über die Beiträge (insbesondere deren Höhe), die rein nach reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung erhoben und von den Arbeitgebern den Arbeitnehmern vom Lohn abgezogen werden dürfen (
Art. 65 Abs. 2 und 66 BVG
). Eine Begrenzung der nach
Art. 81 Abs. 2 BVG
abziehbaren Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der 2. Säule ergibt sich nur aus dem Zweck der im BVG geregelten Vorsorge, nämlich Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen (
Art. 1 Abs. 2 BVG
), was eine Versicherung über das Erwerbseinkommen hinausgehender Leistungen ausschliesst. Wenn in
Art. 81 Abs. 2 BVG
vom Gesetz die Rede ist, nach welchem abziehbare Beiträge geleistet werden, dürften neben diesen wenigen im BVG verankerten Grundsätzen vor allem Gesetze über die Beiträge von Versicherten öffentlichrechtlicher Pensionskassen von Bedeutung sein; im übrigen bestimmen sich die abziehbaren geleisteten Beiträge ausschliesslich nach den Reglementen, welche die Vorsorgeeinrichtungen selber unter blosser Aufsicht der zuständigen Behörden (
Art. 62 Abs. 1 BVG
) erlassen.
Dass
Art. 81 Abs. 2 BVG
den Beitragsabzug abschliessend regeln und für öffentlichrechtliche Vorschriften der Kantone (Steuergesetze) keinerlei Raum lassen sollte, ist nicht anzunehmen. Auch wenn der Sinn von
Art. 81 Abs. 2 BVG
, der durch Auslegung zu ermitteln ist, wenig Spielraum für besondere Regelungen des kantonalen Steuergesetzgebers lässt, sind solche beispielsweise
BGE 116 Ia 264 S. 274
hinsichtlich des Abzugs freiwilliger Beiträge (die nach dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung geleistet werden können) wohl nicht ausgeschlossen (vgl. STEINER, Die steuerliche Behandlung des Einkaufs von Beitragsjahren und der Beiträge zur Verbesserung von Versicherungsleistungen bei der 2. Säule, SPV 1/1988 S. 359 ff., S. 361; FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 120 und Anm. 63 daselbst).
c) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der volle Abzug der Beiträge nach
Art. 81 Abs. 2 BVG
im Einklang mit der vollen Besteuerung der Vorsorgeleistungen (
Art. 83 BVG
) und hat die Einschränkung des Abzugs von (Einkaufs-)Beiträgen dementsprechend ihren guten Sinn, wo die Vorsorgeleistungen aus einem vor dem 1. Januar 1987 begründeten Vorsorgeverhältnis nach der steuerrechtlichen Übergangsordnung in
Art. 98 Abs. 4 BVG
(bei Erreichen des Versicherungsalters vor dem 1. Januar 2002) nicht voll als Einkommen zu versteuern ist.
Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich zur Hauptsache gegen diese Auffassung. Sie ist von vornherein nicht berechtigt, soweit die Beschwerdeführer sie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts üben, in denen es die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von
Art. 81 Abs. 2 BVG
mit der Rechtsgleichheit kaum vereinbar fand (
Art. 4 BV
). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
Art. 81 Abs. 2 BVG
nicht als verfassungswidrig bezeichnet, sondern es hat eine verfassungsmässige Auslegung dieser Vorschrift gesucht, was nicht nur richtig, sondern insbesondere mit
Art. 113 Abs. 3 BV
vereinbar ist (vgl.
BGE 112 Ib 469
E. 3b;
BGE 111 Ia 25
, 297, mit Hinweisen).
Sowohl bei der Schaffung des BVG als auch bei den parlamentarischen Beratungen des neuen
Art. 156 BdBSt
(in der Fassung vom 22. März 1985), der mit Ziff. 2 der umstrittenen st.gallischen Regelung weitgehend übereinstimmt und nachträglich eingeführt wurde, um ein unbeabsichtigtes Schlupfloch für schlau berechnende Versicherte zu stopfen (Amtl.Bull. N 1985 S. 291), stand fest, dass der volle Abzug der Beiträge nach
Art. 81 Abs. 2 BVG
Gegenstück der vollen Besteuerung der Leistungen sein sollte (vgl. Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I S. 213; Amtl.Bull. S 1980 S. 320-322, wo von der ständerätlichen Kommission eine Einschränkung der Bundeskompetenz zur Grundsatzgesetzgebung über den Abzug der Beiträge bei den kantonalen Steuern vorgeschlagen und schliesslich verworfen wurde; Amtl.Bull. S 1984 S. 732; N 1985 S. 292, 294/5).
BGE 116 Ia 264 S. 275
Die Eidgenössischen Räte nahmen in Kauf, dass dieses Ziel des BVG nicht absolut zu verwirklichen ist. Die Übergangsbestimmungen bringen für Vorsorgeverhältnisse, die schon vor dem 1. Januar 1987 bestanden, einerseits gewisse Vorteile mit sich für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen vor dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen nicht voll zu versteuern haben), anderseits gewisse Nachteile für Versicherte, deren Vorsorgeleistungen nach dem 1. Januar 2002 beginnen (und die diese Leistungen voll zu versteuern haben, obwohl sie Beiträge vor dem 1. Januar 1987 leisteten und damals nicht voll vom steuerbaren Einkommen abziehen konnten); dies betrachteten die Räte als eine schon beim Erlass von Art. 81 Abs. 2 und 98 Abs. 4 BVG gewollte, wegen der Vereinfachung vertretbare schematische Lösung (Amtl.Bull. S 1984 S. 735/6; N 1985 S. 303/4). Die Beschwerdeführer wollen aus den Beratungen zu
Art. 156 BdBSt
Schlüsse ziehen, die zu weit gehen.
Wenn der Bundesrat zweifelte, ob er gestützt auf die Kompetenz zum Vollzug des BVG (
Art. 97 Abs. 1 BVG
) zuständig sei, in einer Vollziehungsverordnung zu den steuerrechtlichen Grundsatzbestimmungen für die 2. Säule u.a. die Abgrenzung der in der Übergangszeit abzugsfähigen Einkaufs-Beiträge für alle Kantone verbindlich zu ordnen (vgl. Art. 14 seines Entwurfs zu einer BVV 4 in ASA 53, S. 499 und die Mitteilungen des BSV zu den steuerrechtlichen Verordnungen vom 13. November 1985 in ASA 54, S. 375), ist daraus keineswegs das Eingeständnis zu entnehmen, dass
Art. 156 BdBSt
und entsprechende Bestimmungen der kantonalen Steuergesetze mit dem sinngemäss ausgelegten
Art. 81 Abs. 2 BVG
nicht vereinbar wären.
d) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts muss bei am 1. Januar 1987 bereits bestehenden Vorsorgeverhältnissen, aus denen Altersleistungen vor dem 1. Januar 2002 zu laufen beginnen und nach
Art. 98 Abs. 4 lit. b BVG
noch nicht der vollen Besteuerung als Einkommen gemäss
Art. 83 BVG
unterliegen, der Abzug seit dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten des
Art. 81 BVG
) geleisteter Beiträge für den Einkauf früherer Versicherungsjahre vom steuerbaren Einkommen nicht zugelassen werden. Diese Auslegung ist einleuchtend.
Besteuert der Kanton die Leistungen aus einem solchen Vorsorgeverhältnis nicht voll, wie es ihm der Bundesgesetzgeber freistellt, so verstossen entsprechende Einschränkungen des Beitragsabzugs nicht gegen den Grundsatz von
Art. 81 Abs. 2 BVG
. Zwar ist es
BGE 116 Ia 264 S. 276
der Sinn dieser Bestimmung, dass die aus dem Versicherungsverhältnis seit 1. Januar 1985 geschuldeten Beiträge steuerfrei bleiben sollen, und zwar auch wenn die im bestehenden Vorsorgeverhältnis versicherten Leistungen nach dem 1. Januar 1987 noch verbessert werden (vgl. die graphische Darstellung der Übergangsregelung des BVG, wie sie im BdBSt ausgeführt wurde, in: Amtl.Bull. S 1984 S. 735 und N 1985 S. 303, Varianten 2a und 2b); der Steuergesetzgeber kann dem nur mit der Bemessung des bei Leistungsbeginn bzw. Fälligkeit vor dem 1. Januar 2002 steuerfreien Teils der Vorsorgeleistungen Rechnung tragen. Dass er auch den seit 1. Januar 1985 erfolgenden Einkauf früherer Versicherungsjahre, für welche die Beiträge in der Zeit vor dem 1. Januar 1985 nicht geleistet wurden, ungeachtet der Fälligkeit der Altersleistungen voll zum Abzug vom laufenden steuerbaren Einkommen zulassen müsste, ginge weit darüber hinaus und ist nicht der Sinn von
Art. 81 Abs. 2 BVG
.
Höchstens kann man sich fragen, ob es der beschränkten Besteuerung der späteren Leistungen entspricht, wenn Einkaufsbeiträge unter solchen Umständen gar nicht (auch nicht teilweise oder beschränkt) abgezogen werden. Doch wird eine Bestimmung des Steuergesetzes, die das - wie
Art. 156 BdBSt
- ausschliesst, in einer entsprechenden Übergangsordnung als sachgemäss betrachtet (FESSLER, a.a.O., StR 41/1986 S. 121; RIVIER, Le traitement fiscal du deuxième pilier: Remarques critiques, in: Prévoyance professionnelle et fiscalité, Lausanne 1986, S. 39 ff., bes. S. 47; STEINER, a.a.O., SPV 1/1988 S. 361 und 363). Sie ist denn auch mit wenigen Ausnahmen in der Steuergesetzgebung aller Kantone vorgesehen (HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 4. Aufl. 1989, S. 179).
e) Der Kanton St. Gallen erklärt in der Übergangsbestimmung Ziff. 1 des IV Nachtragsgesetzes vom 3. Juli 1986 zum StG von den Leistungen aus beruflicher Vorsorge, die auf einem vor dem 1. Januar 1985 begründeten Vorsorgeverhältnis beruhen und vor dem 1. Januar 2002 erstmals fällig werden, 20% der Einkünfte als steuerfrei, wenn die Beiträge mindestens zu 20% vom Steuerpflichtigen (bzw. seinen Angehörigen, dem Erblasser usw.) erbracht worden sind, und sogar 40% der Einkünfte, wenn die Beiträge ausschliesslich von ihm erbracht worden sind. Die Besteuerung der Leistungen aus solchen Vorsorgeverhältnissen der Übergangsgeneration entspricht somit in St. Gallen derjenigen in der direkten Bundessteuer. Es wird von den Beschwerdeführern
BGE 116 Ia 264 S. 277
nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies nicht sachgerecht wäre. Und es verletzt deshalb
Art. 81 Abs. 2 BVG
nicht, wenn die seit dem 1. Januar 1985 für den Einkauf früherer Beitragsjahre vom Arbeitnehmer der Übergangsgeneration geleisteten Beiträge vom Abzug ausgenommen sind.


header:
Urteilskopf
107 Ib 35
9. Estratto della sentenza 28 gennaio 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa P. contro Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Widerruf einer Baubewilligung.
1. Allgemeine Voraussetzungen, unter denen der Widerruf von Verwaltungsakten zulässig ist. Unter Vorbehalt besonderer Vorschriften und Praxis der Kantone ist ein solcher Widerruf, wenn er von einer Aufsichtsbehörde verfügt wird, denselben Voraussetzungen unterworfen wie wenn er von der Bewilligungsbehörde selbst angeordnet würde (Erw. a; Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Im Kanton Tessin hat gemäss Art. 65 VV zum Baugesetz der Widerruf einer Baubewilligung im wesentlichen nach den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Das gilt auch für einen vom Staatsrat als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden und Departemente verfügten Widerruf (Erw. b).
3. Ist die Baubewilligung nach Durchführung eines Ermittlungs- und Einspracheverfahrens, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, erteilt worden, so ist der Widerruf nur zulässig, wenn eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses vorliegt (Erw. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 107 Ib 35 S. 36
P. ha costruito (recte: intendera costruire) su un terreno di sua proprietà un fabbricato destinato a scopi agricoli. Il Consiglio di Stato ticinese, agendo come autorità di vigilanza sui Comuni e sui Dipartimenti, ha revocato successivamente il permesso di costruzione, ritenendolo contrario alla legislazione federale sulla protezione delle acque. L'autorizzazione cantonale e la licenza comunale erano cresciute, formalmente, in giudicato. Il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso presentato da P. Il Tribunale federale ha annullato la sentenza del Tribunale amministrativo, poiché la revoca del permesso non era giustificata da un interesse pubblico sufficiente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
4.
(...)
a) La revoca di un permesso di costruzione divenuto definitivo non è prevista al diritto federale (LCIA e DFU), per cui sono applicabili i principi generali del diritto amministrativo, costantemente applicati dal Tribunale federale. La revocabilità di un atto amministrativo dipende dall'esito del confronto di due antitetici interessi pubblici: quello dell'attuazione del diritto e quello della sicurezza giuridica. Il secondo prevale sul primo, e impedisce quindi la revoca, se l'atto amministrativo in questione ha creato diritti soggettivi a favore del destinatario, se è stato preceduto da una procedura di accertamento e di opposizione
BGE 107 Ib 35 S. 37
destinata a esaminare e a soppesare gli opposti interessi in gioco, oppure se l'interessato ha già fatto uso della facoltà conferitagli, in particolare, trattandosi di un permesso di costruzione, se ha in buona fede iniziato i lavori o investito somme ragguardevoli in vista degli stessi. Tuttavia, qualora queste circostanze sono verificate, l'atto amministrativo può ancora essere revocato, generalmente contro indennità, se esso viola in modo particolarmente grave un interesse pubblico eminente (
DTF 105 II 141
consid. 4a;
DTF 103 Ib 206
/7 e riferimenti; sentenza del 31 ottobre 1973 in re Meroni, consid. 3, pubblicato in Rep. 1974, pagg. 278/9).
La revoca può ancora apparire giustificata, malgrado siano realizzate le suddette circostanze, quando subentrano fatti nuovi, nuove conoscenze tecniche o modifiche legislative oppure quando sussiste motivo di revisione secondo gli
art. 136 e 137 OG
; anche in questi casi la revoca è però ammissibile dietro corresponsione di un'indennità adeguata (
DTF 100 Ib 302
/3 e riferimenti). D'altra parte, il Tribunale federale ha precisato che il postulato della sicurezza giuridica può prevalere in determinate circostanze particolari, anche laddove nessuna delle tre ipotesi menzionate è realizzata (
DTF 103 Ib 244
).
Trattandosi di revoca ad opera di un'autorità di vigilanza, il Tribunale federale ha rilevato in
DTF 97 I 10
che essa è ammissibile solo in presenza di violazioni manifeste di chiare norme legali, di disposizioni essenziali di procedura o di interessi pubblici. In
DTF 100 Ib 97
/98 esso ha ribadito il principio che le decisioni amministrative possono di regola essere revocate sia dall'autorità da cui emanano che dall'autorità superiore e ha aggiunto, senza risolvere la questione, che nei due casi la dottrina ammette generalmente la revoca alle medesime condizioni. Il Tribunale federale ha però lasciato intendere che i Cantoni possono varare norme o elaborare prassi che si scostano da questo principio. La giurisprudenza deve ora essere precisata nel senso indicato dalla dottrina, la quale, tuttavia, non esamina l'argomento espressamente, ma si limita a sottolineare che la revoca può essere disposta sia dall'autorità che ha emanato l'atto viziato sia dall'autorità superiore (GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 208; KNAPP, Précis de droit administratif, pagg. 136 e 137, n. 620 e 628; LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, pag. 330; nonché le opere degli autori già citati in DTF
DTF 100 Ib 98
). Ai Cantoni rimane la facoltà di limitare il campo
BGE 107 Ib 35 S. 38
d'intervento dell'autorità di vigilanza con norme speciali o per il tramite della prassi delle autorità amministrative o giudiziarie (
DTF 100 Ib 98
; KNAPP, loc.cit.). D'altronde, l'esigenza della violazione manifesta di norme legali (
DTF 97 I 10
) deve necessariamente essere presa in considerazione già nell'ambito dell'indispensabile confronto tra il principio dell'attuazione del diritto e quello della sicurezza giuridica.
b) Nel Cantone Ticino la revoca del permesso di costruzione è espressamente menzionata solo all'
art. 65 del
regolamento 22 gennaio 1974 di applicazione della legge edilizia (RLE): questa norma ha però un contenuto sostanzialmente identico ai principi generali riassunti in precedenza, poiché subordina la revoca all'esistenza di un interesse pubblico preponderante e l'esclude, in principio, laddove il permesso sia stato rilasciato dopo un'esauriente valutazione degli interessi in gioco oppure se l'interessato ha già iniziato i lavori o utilizzato altrimenti l'autorizzazione. I medesimi principi sono del resto richiamati da SCOLARI (Commentario della legge edilizia, art. 56 n. 31 e segg.). Per quanto riguarda più precisamente la revoca da parte dell'autorità di vigilanza, la legislazione cantonale prevede all'art. 148ter della legge organica comunale del 1o marzo 1950, cui rinvia l'art. 56 cpv. 4 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE), che il Consiglio di Stato può annullare in ogni tempo le risoluzioni degli organi comunali "quando fossero in dissonanza a norme della costituzione, di leggi o di regolamenti" oppure "quando fossero in modo manifesto di grave pregiudizio agli interessi del comune". I limiti dell'intervento del Consiglio di Stato come autorità di vigilanza sui Dipartimenti - intervento che discende direttamente dall'organizzazione gerarchica dello Stato (cfr. art. 36 cpv. 1 n. 3 della Cost. cantonale) - non sono invece precisati dal diritto cantonale.
Ne segue che la revoca di un permesso di costruzione cresciuto in giudicato da parte del Consiglio di Stato, agente come autorità di vigilanza sui Dipartimenti e sui Comuni, soggiace nel diritto ticinese alle medesime esigenze sgorganti direttamente dai principi generali del diritto amministrativo. Invero SCOLARI (op.cit. Introduzione n. 115) afferma che "i presupposti per l'intervento dell'autorità di vigilanza sono dati in specie quando sono violate chiare norme di diritto o quando importanti interessi pubblici sono trascurati". Egli non deriva tuttavia codesta regola dal diritto e neppure dalla prassi cantonale, che, come emerge chiaramente anche dalla motivazione della sentenza impugnata, non si scosta
BGE 107 Ib 35 S. 39
sostanzialmente dai principi generali sviluppati dalla giurisprudenza del Tribunale federale.
c) Nella fattispecie l'atto amministrativo che il Consiglio di Stato ha revocato è un permesso di costruzione. Si tratta di un'autorizzazione di polizia che non conferisce al titolare alcun diritto nuovo e mediante la quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori progettati (
DTF 103 Ib 208
consid. 5a; art. 34 RLE; SCOLARI, art. 39 LE n. 3). Il ricorrente non pretende di avere già iniziato i lavori di costruzione del manufatto o di avere già investito somme ragguardevoli in vista dell'edificazione. Dall'incarto del Dipartimento dell'interno e del Municipio di O. emerge però che il permesso di costruzione è stato rilasciato dopo un'esauriente procedura, nel corso della quale i vari interessi in causa hanno potuto essere sufficientemente vagliati. Il ricorrente ha infatti presentato una prima domanda di costruzione il 9 settembre 1977, pubblicata il 29 settembre e trasmessa dal Municipio al Dipartimento delle pubbliche costruzioni, senza preavviso, il 6 dicembre 1977. Contro questa domanda non vi sono state opposizioni. Il 19 dicembre 1977 la Sezione della pianificazione urbanistica del Dipartimento dell'ambiente ha richiesto al Municipio di O. informazioni concernenti l'attività e l'azienda agricola di P. L'autorità comunale ha risposto in modo esauriente il 5 gennaio 1978. Il 18 dicembre 1978 il ricorrente ha presentato al Municipio una nuova domanda, ritirando nel contempo la prima. Neppure contro di essa sono state presentate opposizioni. Il Municipio l'ha trasmessa al Dipartimento delle pubbliche costruzioni il 6 febbraio 1979 con preavviso favorevole, a condizione che la costruzione sia allacciata alle canalizzazioni comunali esistenti. Il 7 marzo 1979 la Sezione della pianificazione urbanistica, rammentando che la prevista costruzione è conforme a quanto convenuto con il richiedente in sede di sopralluogo, ha preavvisato favorevolmente la domanda di costruzione, qualificata come agricola ai sensi dell'art. 4 cpv. 3 DFU. L'Ispettorato forestale, la Commissione per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio e la Sezione protezione acque e aria hanno anch'essi formulato preavviso favorevole rispettivamente il 20 febbraio, il 12 e il 26 marzo 1979, subordinandolo a determinate condizioni. Di conseguenza il 27 marzo 1979 il Dipartimento delle pubbliche costruzioni ha rilasciato a P. l'autorizzazione cantonale a costruire, a condizione che non sia toccata l'area boschiva e che la costruzione sia allacciata alla fognatura
BGE 107 Ib 35 S. 40
comunale mediante l'utilizzazione di materiale ben determinato. Infine, la licenza edilizia comunale è stata rilasciata il 10 aprile 1979.
Si può quindi affermare che il permesso di costruzione è stato rilasciato dopo un'esauriente procedura d'accertamento, nel corso della quale gli interessati avevano la possibilità di sollevare opposizioni e gli organi dell'amministrazione preposti all'applicazione delle varie leggi hanno potuto formulare preavvisi e condizioni (cfr. art. 41 segg. LE e 52 segg. RLE). Inoltre, come emerge dagli atti, la seconda domanda di costruzione è stata presentata da P. seguendo i suggerimenti dati da funzionari dell'amministrazione in occasione del sopralluogo. In queste circostanze, secondo la giurisprudenza citata in precedenza, il ricorrente beneficia del principio dell'affidamento, non essendovi motivi particolari che ostano alla sua applicazione (cfr. Rep. 1974 pag. 280 consid. c), e il permesso di costruzione può essere revocato solo se viola in modo particolarmente grave un interesse pubblico eminente.


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Urteilskopf
109 Ib 130
21. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1983 i.S. Adolf Besmer und Mitbet. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 9 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Befugnis zur Einleitung eines Enteignungsverfahrens; Aussteckung.
Prozessuales (E. 1).
Die Rüge, es seien nicht alle materiell- und formellrechtlichen Bedingungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens erfüllt, ist im Einspracheverfahren zu erheben (Bestätigung der Rechtsprechung). Allerdings hat der Präsident der Schätzungskommission vor Eröffnung des Verfahrens summarisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen hiezu gegeben seien (E. 2a-c, 3).
Das Eidg. Militärdepartement ist aufgrund von Art. 98 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee befugt, ein Expropriationsverfahren für den Bau militärischer Anlagen einzuleiten (E. 2d).
Zweck der Aussteckung (
Art. 28 EntG
). Ist die Aussteckung mangelhaft, so kann sie in der Regel während der Planauflage berichtigt oder vervollständigt werden; fehlt sie, so ist die Planauflage in analoger Anwendung von
Art. 30 Abs. 4 EntG
zu wiederholen (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 109 Ib 130 S. 131
Das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) beabsichtigt, auf dem Gebiete der Gemeinden Rothenthurm (SZ) und Oberägeri (ZG) einen Waffenplatz für Infanterie- und Aufklärungstruppen zu erstellen. Nach dem Projekt sollen die Kasernenanlagen etwas nördlich des Dorfes Rothenthurm und westlich der nach Biberbrugg führenden Kantonsstrasse errichtet werden. Anschliessend an das Kasernenareal soll sich das Übungsgelände für die Aufklärungstruppen (sog. Aufklärungsgelände) über den südlichsten Teil des Ägeririeds - eines Hochmoores - bis hinauf zum Nesseliwald erstrecken. Das sog. Infanteriegelände wird östlich der Kantonsstrasse, etwa auf Höhe der Dritten Altmatt liegen.
Da es nicht gelang, das ganze für das Kasernenareal und das "Aufklärungsgelände" benötigte Gebiet freihändig zu erwerben, ersuchte das EMD den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, ein Enteignungsverfahren gegen 40 Eigentümer von Boden in der Gemeinde Rothenthurm und gegen zwei Eigentümer von Grundstücken auf dem Gebiet der Gemeinde Oberägeri einzuleiten. Dem Gesuch wurde nach Prüfung der Pläne und Verzeichnisse stattgegeben; Aussteckungen waren keine vorgenommen worden. Während die Planauflage in der Gemeinde Oberägeri keine Schwierigkeiten bot, weigerte sich der Gemeinderat von Rothenthurm, die Auflage durchzuführen und für die entsprechende öffentliche Bekanntmachung zu sorgen. An seiner Stelle nahm schliesslich auf Gesuch des Schätzungskommissions-Präsidenten der Regierungsrat des Kantons Schwyz das Notwendige vor.
BGE 109 Ib 130 S. 132
Während der Eingabefrist stellten verschiedene Enteignete und weitere Interessierte beim Präsidenten der Schätzungskommission die Anträge, das laufende Planauflageverfahren sei aufzuheben und ein neues Verfahren erst einzuleiten, nachdem die Eidgenössischen Räte den vom Bundesrat angeforderten Kredit für die Erstellung des Waffenplatzes Rothenthurm genehmigt hätten; zudem wurde um Gelegenheit zur Einsichtnahme in sämtliche Projektpläne und Akten ersucht und eventuell verlangt, dass die Einsprachefrist auf 60 Tage ausgedehnt werde.
Mit Entscheid vom 5. Mai 1983 forderte der Präsident der Schätzungskommission den Enteigner auf, sofort den Umfang des Waffenplatz-Perimeters, die Strassenachsen, die Ecken der Erdwälle und die Grundrisse der geplanten Gebäude auszustecken; ausserdem verlängerte er die Eingabefrist auf 60 Tage. Alle anderslautenden Anträge wurden abgewiesen. Gegen diesen Präsidialentscheid haben die Gesuchsteller Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen worden ist aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Entscheid des Präsidenten der Schätzungskommission ist als Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
gemäss
Art. 97 OG
grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Die Bestimmung von
Art. 98 lit. f OG
steht - wie das Bundesgericht schon im Entscheid vom 8. Mai 1982 i.S. Bad Schinznach AG (entgegen
BGE 100 Ib 184
f.) festgestellt hat - einer solchen Anfechtung nicht entgegen (vgl. auch
BGE 99 Ib 113
). Da es sich jedoch beim angefochtenen Entscheid um eine Zwischenverfügung handelt, kann er nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 VwVG
). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (
BGE 101 Ib 15
E. 1,
BGE 99 Ib 416
f. E. 1b). Ein solches Interesse darf hier, wo es um die Gültigkeit eines Enteignungs- und Planauflageverfahrens sowie um Verwirkungsfristen geht, aus Gründen der Prozessökonomie und der Rechtssicherheit bejaht werden (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege S. 108).
BGE 109 Ib 130 S. 133
b) Die Beschwerdeführer sind insofern zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, als ihre Begehren vom Präsidenten der Schätzungskommission abgewiesen worden sind oder darauf nicht eingetreten worden ist; es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob sämtliche Beteiligten von der Expropriation betroffen sind. Übrigens beschränkt sich der Kreis der zur Einsprache Legitimierten seit der Einführung von
Art. 48 VwVG
und der Revision von
Art. 103 OG
nicht mehr nur auf die Enteigneten (
BGE 108 Ib 245
ff., 507 E. 3).
2.
In der Beschwerde wird vorgebracht, der Präsident der Schätzungskommission hätte dem Gesuch des EMD mangels Befugnis des Departementes nicht stattgeben dürfen und habe sich zu Unrecht darauf berufen, dass der Einwand der fehlenden Legitimation auf dem Wege der Einsprache zu erheben sei.
a) Nach Lehre und Rechtsprechung kann mit der Einsprache im engeren Sinne (
Art. 35 lit. a EntG
) nicht nur das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechts (
Art. 1 EntG
) bestritten, sondern auch geltend gemacht werden, es fehlten die formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1-10 zu Art. 35 und N. 1-6 zu
Art. 3 EntG
;
BGE 108 Ib 376
). Solche Rügen können daher im Anschluss an die Verfahrenseröffnung durch den Schätzungskommissions-Präsidenten nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (
Art. 102 lit. d OG
;
BGE 105 Ib 204
,
BGE 108 Ib 377
; GYGI, a.a.O., S. 115 und 172 in fine).
b) Allerdings ist einzuräumen, dass der Präsident vor Einleitung der Enteignung summarisch prüfen muss, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Ist dies offensichtlich nicht der Fall, hat er die Eröffnung des Verfahrens zu verweigern; so zum Beispiel, wenn ein vom Werk betroffener Privater Antrag auf Verfahrenseinleitung stellt - ausser er sei gesetzlich hiezu befugt (vgl.
BGE 106 Ib 234
E. 2a) -, wenn ein Kanton um Enteignung für den Nationalstrassenbau ersucht, obschon das Ausführungsprojekt noch nicht genehmigt worden ist (
BGE 99 Ib 488
ff.) oder wenn ein Unternehmen die vorzeitige Besitzeinweisung für den Bau elektrischer Leitungen begehrt, bevor es noch zur Enteignung ermächtigt worden ist (
BGE 105 Ib 198
ff.). Wird das Verfahren trotz derart schwerer Mängel eingeleitet, kann es vom Bundesgericht aufsichtsrechtlich aufgehoben werden (
Art. 63 EntG
;
BGE 104 Ib 343
).
BGE 109 Ib 130 S. 134
c) Im vorliegenden Fall kann jedoch von solchen Mängeln nicht die Rede sein.
Nach
Art. 3 Abs. 1 EntG
bedarf es zur Ausübung des Enteignungsrechtes durch den Bund eines Beschlusses des Bundesrates, soweit nicht durch die Bundesgesetzgebung eine andere Amtsstelle dazu ermächtigt ist. Nun anerkennen die Beschwerdeführer selbst, dass dem EMD in Art. 98 des Beschlusses der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee (VR) das Recht erteilt wird, Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen für militärische Anlagen zu erwerben (Abs. 1) und nötigenfalls zu enteignen (Abs. 2). Aufgrund dieser Bestimmung durfte der Präsident der Schätzungskommission bei seiner vorläufigen Prüfung davon ausgehen, das EMD sei legitimiert, ein Gesuch um Eröffnung des Enteignungsverfahrens zu stellen, und diesem sei zu entsprechen. Anlass zum Einschreiten besteht in dieser Hinsicht jedenfalls nicht.
d) Selbst wenn aber anzunehmen wäre, der Präsident hätte seine Prüfung weitertreiben und die Frage der gesetzlichen Ermächtigung des EMD endgültig abklären müssen, könnte der Argumentation der Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, bereits in diesem Verfahren hiezu einige Bemerkungen anzubringen:
Das Verwaltungsreglement für die schweizerische Armee vom 30. März 1949 (SR 510.30), das das EMD zur Einleitung des Enteignungsverfahrens ermächtigt, ist gemäss der vor Inkrafttreten des Geschäftsverkehrsgesetzes befolgten Praxis in Form eines "Beschlusses der Bundesversammlung" erlassen worden. Es stützt sich auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 510.10) sowie das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege und wurde dem Referendum nicht unterstellt. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bisher offen gelassen worden, ob solche rechtssetzenden Beschlüsse der Bundesversammlung zu den "von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüssen" zählen, an die das Bundesgericht nach
Art. 113 Abs. 3 BV
gebunden ist, oder ob sie vom Gericht gleich wie Rechtsverordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtsbeständigkeit hin überprüft werden können (
BGE 100 Ib 170
,
BGE 104 Ib 424
). Diese Frage, die auch in der Lehre umstritten ist (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I S. 176 Nr. 449 d; GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales, in: Etudes et documents du Conseil d'Etat, Bd. 16/1962 S. 190 N. 9; BRÜHWILER, Die neue
BGE 109 Ib 130 S. 135
Verfahrensordnung der Bundesversammlung, ZBl 64/1963 S. 67), braucht in der vorliegenden Sache ebenfalls nicht beantwortet zu werden. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer kann nämlich der Bestimmung von Art. 98 VR, wird von ihrer Überprüfbarkeit ausgegangen, die Recht- und Verfassungsmässigkeit nicht abgesprochen werden. Die Beschwerdeführer übersehen offenbar, dass Art. 98 VR als solcher nicht die gesetzliche Grundlage für die Enteignung zum Bau militärischer Anlagen bildet - diese ist schon durch
Art. 1 EntG
gegeben -, sondern sich darauf beschränkt, die zur Ausübung des Enteignungsrechtes zuständige Instanz zu bezeichnen. Nun kann das Enteignungsrecht nicht nur vom Bunde selbst ausgeübt, sondern auch an Dritte verliehen werden, und zwar durch Bundesbeschluss für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen (
Art. 3 Abs. 3 lit. a EntG
); dient die Enteignung anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken, ist die Ermächtigung durch Bundesgesetz vorzunehmen (
Art. 3 Abs. 2 lit. b EntG
). Genügt aber zur Übertragung des Enteignungsrechts an Dritte für ein Werk wie das hier umstrittene ein einfacher, dem Referendum entzogener Bundesbeschluss (vgl. HESS, a.a.O. N. 7 zu
Art. 3 EntG
), so muss ein solcher auch dort genügen, wo es nur darum geht, die Enteignungsbefugnis vom Bundesrat an ein Departement zu delegieren. - Wäre auf die Rüge der fehlenden Legitimation des EMD einzutreten, so müsste sie demnach abgewiesen werden.
3.
Die weiteren Rügen der Beschwerdeführer, die sich gegen die Einleitung des Enteignungsverfahrens an sich richten, sind vom Präsidenten der Schätzungskommission zu Recht ebenfalls ins Einspracheverfahren verwiesen bzw. abgewiesen worden.
Der unter Hinweis auf
BGE 100 Ib 187
erhobene Einwand, die Planauflage sei mangels eines genehmigten Ausführungsprojektes zumindest verfrüht, geht deshalb fehl, weil sich das fragliche Urteil ausschliesslich auf Expropriationsverfahren für den Nationalstrassenbau bezieht. Das Nationalstrassengesetz sieht für den Landerwerb eine Sonderregelung vor, indem das Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren einerseits und das eigentliche Enteignungsverfahren andererseits nicht nebeneinander, sondern nacheinander durchzuführen sind und das zweite erst bei Vorliegen des genehmigten Ausführungsprojektes eingeleitet werden darf (
Art. 39 NSG
;
BGE 99 Ib 490
ff.,
BGE 106 Ib 21
mit Verweisungen). Für den Landerwerb zum Bau militärischer Anlagen besteht eine solche Sondervorschrift nicht.
BGE 109 Ib 130 S. 136
Dem von ihnen selbst zitierten Urteil hätten die Beschwerdeführer auch entnehmen können, dass dem Präsidenten der Schätzungskommission die Befugnis fehlt, ein Enteignungsverfahren zu sistieren oder gar aufzuheben, falls sich die Möglichkeit einer erneuten Überprüfung des Projektes zeigt (
BGE 100 Ib 189
). Daran ändert auch die - ebenfalls angerufene - Rechtsprechung nichts, wonach für die künftige Erweiterung eines Werkes nur enteignet werden darf, wenn der Bedarf mit Bestimmtheit voraussehbar ist und die Realisierung des Werkes mit einiger Sicherheit feststeht (vgl.
BGE 98 Ib 417
ff.). Diese Voraussetzungen gelten für die vorsorgliche Enteignung (
Art. 4 lit. a EntG
) und tragen dem Umstand Rechnung, dass der Enteigner in diesem Falle der Pflicht zur Einreichung eines Werkplanes enthoben ist (
Art. 27 Abs. 3 EntG
). Zudem ist der Einwand, es fehle ein konkretes Projekt oder dessen Verwirklichung sei zu wenig sicher, ebenfalls im Einspracheverfahren zu erheben. Eine Aussetzung des Verfahrens in Anwendung von
Art. 51 EntG
wird übrigens von den Beschwerdeführern nicht verlangt und fiele schon deshalb ausser Betracht, weil sie erst nach Ablauf der Eingabefrist angeordnet werden könnte.
4.
Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Präsident der Schätzungskommission zunächst glaubte, von einer Aussteckung im Sinne von
Art. 28 EntG
absehen zu können. Tatsächlich sind an sich Fälle denkbar, in denen sich eine Aussteckung erübrigt, und lassen verschiedene kantonale Enteignungsgesetze entsprechende Ausnahmen zu (vgl. etwa Art. 40 des bernischen Enteignungsgesetzes vom 3. Oktober 1965, Art. 23 des Enteignungsgesetzes des Kantons Tessin vom 8. März 1971 und § 21 des Enteignungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 26. Juni 1974). Das Bundesgesetz über die Enteignung schreibt indessen die Aussteckung in jedem Falle vor, während auf die Aufstellung von Profilen, wo nicht erforderlich, verzichtet werden kann.
Gegen die nachträglich angeordnete Aussteckung wenden die Beschwerdeführer zunächst ein, diese sei ungenügend, da die Lage und Anordnung von festen Einrichtungen wie Stellungen, Zielanlagen und Sicherheitsvorrichtungen nicht markiert würden; ausserdem müsste auch die Höhe der als Schiesspodeste vorgesehenen Erdwälle sowie der geplanten Kasernenbauten durch Profile angegeben werden.
a) In rein tatsächlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei den sog. Schiesspodesten, wie aus der Vernehmlassung des EMD hervorgeht, lediglich um kleinere Erdaufschüttungen
BGE 109 Ib 130 S. 137
handelt, bei deren Ausgestaltung auch den Bedürfnissen des Naturschutzes Rechnung getragen werden wird. Das EMD sichert im weiteren zu, dass nicht nur die eigentlichen Gebäude, sondern auch die im Schiessgelände vorgesehenen Bauten wie Stellungen und Zielanlagen ausgesteckt würden.
b) Zweck der Aussteckung ist, wie in
Art. 28 EntG
umschrieben, die durch das Werk bedingten Veränderungen im Gelände offenkundig zu machen und damit den Werkplan, aus dem Art, Umfang und Lage des Werkes, Sicherheitszonen und weitere Vorkehren ersichtlich sein müssen (
Art. 27 Abs. 1 EntG
), zu veranschaulichen und zu verdeutlichen. Plan und Aussteckung bilden in diesem Sinne ein Ganzes, das Instrumentarium, anhand dessen sich der Private über das Werk und seine Auswirkungen ein Bild machen kann. Nur wenn Pläne und Aussteckung nicht genügen, um die Einwirkungen auf die nicht enteigneten Teile und Nachbargrundstücke sowie auf die öffentlichen Wege und Einrichtungen beurteilen zu können, sind nach
Art. 28 EntG
auch Profile aufzustellen.
c) Den Beschwerdeführern ist darin zuzustimmen, dass es technisch durchaus möglich wäre, mehr als angeordnet auszustecken und auch Profile aufzustellen. In Anbetracht dessen, dass neben dem Übersichtsplan 1:10'000 und dem Detailplan 1:2000 auch massstäbliche Modelle des Kasernenareals und des Aufklärungsgeländes aufgelegt worden sind, darf jedoch davon ausgegangen werden, dass diese Unterlagen und die angeordnete Aussteckung den Betroffenen ein genügendes Bild über das Werk verschaffen und es ihnen ermöglichen, ihre Rechte im jetzigen Zeitpunkt des Verfahrens wirksam zu verteidigen, d.h. ihre Einsprachen gegen das Werk in Kenntnis der Sache vorzubringen und allfällige Entschädigungsforderungen zu begründen (
Art. 35 und 36 EntG
).
Übrigens ergibt sich aus der Beschwerde, dass nicht so sehr die geplanten Bauten an sich Anlass zu Befürchtungen geben, sondern der zukünftige Betrieb des Waffenplatzes und die mit diesem verbundenen Immissionen. So verständlich jedoch der Wunsch auch ist, genaue Kenntnis über die zu erwartenden Beeinträchtigungen zu erlangen und ihnen zu wehren, so wenig kann ihm wohl durch das Aufstellen zusätzlicher Pflöcke und von Profilen entsprochen werden. Vielmehr werden die Beschwerdeführer nicht nur an der Einigungsverhandlung, sondern vor allem im Einspracheverfahren vor dem zuständigen Departement über die sie betreffenden Fragen eingehend zu informieren sein, werden ihnen die Unterlagen,
BGE 109 Ib 130 S. 138
die nicht Gegenstand der Planauflage bilden, vorzulegen sein und wird ihnen in Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes Gelegenheit zu bieten sein, zu allen sich nicht schon aus den aufgelegten Akten ergebenden Gesichtspunkten Stellung zu nehmen.
d) Im übrigen beklagen sich die Beschwerdeführer zu Unrecht darüber, dass der Präsident der Schätzungskommission mit dem Enteigner vor der Planauflage Rücksprache nahm, ohne gleichzeitig auch die Enteigneten anzuhören. Der Präsident hat die ihm vom Enteigner eingereichten Pläne und Verzeichnisse sowie die Aussteckung von Amtes wegen zu prüfen. Zeigen sich Mängel, so ladet er das Unternehmen zu den erforderlichen Abänderungen und Ergänzungen ein. Kontakte mit dem Enteigner sind also unvermeidlich, wenn der Schätzungskommissions-Präsident die ihm vom Gesetzgeber auferlegten Pflichten erfüllen will. Die Enteigneten sind dagegen zu dieser Vorprüfung nicht beizuziehen; ihre Rechte bleiben durch die Möglichkeit gewahrt, im Planauflageverfahren Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 28 EntG
zu führen (vgl.
Art. 30 Abs. 4 EntG
, Art. 16 der Verordnung über die eidgenössischen Schätzungskommissionen). Von einer Verletzung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK
kann deshalb keine Rede sein.
5.
Gemäss
Art. 28 EntG
sind die Aussteckung und, sofern notwendig, das Aufstellen der Profile vor der Auflage der Pläne und dem Beginn der Eingabefrist vorzunehmen. Der Sinn dieser Bestimmung ist klar: Bilden Planauflage und Aussteckung gemeinsam Grundlage und Voraussetzung für die Eingabe der Privaten, so haben sie "Hand in Hand zu gehen" (Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II S. 43), müssen also gleichzeitig erfolgen.
Nach Art. 16 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972 kann jeder Enteignete, wenn der Enteigner die Bestimmungen von
Art. 28 EntG
nicht beachtet, bis zur Einigungsverhandlung beim Präsidenten Beschwerde führen. Aus dieser Vorschrift ist im angefochtenen Entscheid abgeleitet worden, die Nichtvornahme der Aussteckung beeinflusse die Gültigkeit der Planauflage nicht, sondern führe nur dazu, dass die Enteigneten auch nach Ablauf der Eingabefrist noch Begehren stellen könnten. Diese Auffassung ist jedoch nicht zu teilen. Wohl wird in der Regel eine mangelhafte Aussteckung nicht die Nichtigkeit des Planauflageverfahrens zur Folge haben und kann eine entsprechende Rüge, die nicht rechtzeitig vor dem Präsidenten der Schätzungskommission oder vor Bundesgericht erhoben worden
BGE 109 Ib 130 S. 139
ist, im Einspracheverfahren nicht mehr zugelassen werden (vgl. nicht publ. Entscheid vom 30. Juni 1982 i.S. Häfele E. 2). Hier ist indessen die Aussteckung nicht fehlerhaft, sondern überhaupt nicht vorgenommen worden. In solchen Fällen rechtfertigt es sich, da Pläne und Aussteckung in gewissem Sinne eine Einheit bilden, analog der Bestimmung von
Art. 30 Abs. 4 EntG
vorzugehen. Demnach ist die Planauflage auch dann zu wiederholen bzw. eine neue Eingabefrist anzusetzen, wenn durch eine unvollständige Aussteckung und deren Berichtigung die Interessen von Enteigneten wesentlich berührt werden. Dass hier die Interessen der Enteigneten durch die nachträgliche Vornahme der zunächst vollständig fehlenden Aussteckung erheblich betroffen werden, steht ausser Frage. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist daher der angefochtene Entscheid in dem Sinne abzuändern, dass die Planauflage nach Kontrolle der Aussteckung durch den Präsidenten der Schätzungskommission unter erneuter öffentlicher Bekanntmachung und persönlicher Benachrichtigung der in
Art. 31 EntG
genannten Entschädigungsberechtigten um 30 Tage zu verlängern ist. Sollte die Auflagefrist schon abgelaufen sein, ist eine neue Planauflage anzuordnen; bereits eingereichte Eingaben sind indessen, um Formalismus zu vermeiden, von Amtes wegen zu behandeln und brauchen nicht erneuert zu werden.