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Urteilskopf
102 V 228
56. Urteil vom 3. Dezember 1976 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Gächter und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Versicherungsfähigkeit von Lehrlingen.
- Die Sonderregelung gemäss
Art. 3 Abs. 1 AlVV
kann nicht Anwendung finden auf Personen, die sich erst nach Abschluss der Lehre bei einer Arbeitslosenversicherungskasse anmelden. Die Tage der Lehrzeit gelten nicht als Arbeitstage im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AlVV
(Erw. 2a).
- Die unterschiedliche Regelung der Versicherungsfähigkeit von Lehrlingen einerseits und von Fachschulabsolventen andererseits verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 102 V 228 S. 229
A.-
Fredy Gächter, gelernter Damencoiffeur, beendigte am 30. Oktober 1975 eine im April 1974 angetretene Zusatzlehre als Herrencoiffeur. Vom 1. November 1975 bis 11. Januar 1976 war er auf Vermittlung der Pro Juventute als Praktikantenhilfe tätig. Am 24. Dezember 1975 meldete er sich zur Aufnahme in die Öffentliche Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Aargau an.
Die Kasse wies das Gesuch am 31. Januar 1976 ab mit der Begründung, Lehrlinge könnten sich innerhalb der letzten sechs Monate der Lehre jederzeit anmelden; nach diesem Zeitpunkt könnten sie sich nur noch versichern, sofern sie mindestens 150 Arbeitstage als Arbeitnehmer nachweisen könnten.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. Mai 1976 gut und verhielt die Kasse, den Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Januar 1976 als Mitglied aufzunehmen. Die Auffassung, wonach sich Lehrlinge nach Abschluss der Lehre nur noch versichern könnten, sofern sie während mindestens 150 Tagen nach Abschluss der Lehre als Arbeitnehmer tätig gewesen seien, finde im Wortlaut der Verordnung keine Stütze. Die Verordnungsbestimmung (
Art. 3 Abs. 2 AlVV
) sei bisher auch nicht in diesem Sinne verstanden worden. Seit Inkrafttreten der Verordnungsnovelle vom 19. November 1975 lasse sich der gleichlautende
Art. 3 Abs. 1 AlVV
in Verbindung mit andern auf den 1. Dezember 1975 geänderten Verordnungsbestimmungen zwar in dem von der Kasse und dem Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vertretenen Sinne auslegen. Die Bestimmung könne jedoch nicht rückwirkend Anwendung finden auf Lehrlinge, die ihre Lehre vor dem 1. Dezember 1975 abgeschlossen hätten. Der Beschwerdeführer sei daher ungeachtet der neuen Bedeutung von
Art. 3 Abs. 1 AlVV
mit Rücksicht auf seine Erwerbstätigkeit während der Lehre als versicherungsfähig zu betrachten.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf
BGE 102 V 228 S. 230
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung. Unter Hinweis auf seine Vernehmlassung vom 12. Mai 1976 i.S. Mathys bestreitet das Amt, dass der Verordnungsbestimmung mit der Novelle vom 19. November 1975 eine andere Bedeutung zugekommen sei. Abgesehen vom unveränderten Wortlaut der Bestimmung werde die Weiterführung der bisherigen Regelung in den Verwaltungsweisungen ausdrücklich bestätigt. Auch das frühere Recht gehe davon aus, dass die erleichterten Aufnahmebedingungen nur für Lehrlinge Geltung haben sollten, nicht dagegen für Jugendliche, die ihre Lehrzeit bereits abgeschlossen hätten.
Der Beschwerdegegner hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 13 Abs. 1 AlVG
dürfen die Arbeitslosenversicherungskassen als Versicherte nur versicherungsfähige Arbeitnehmer aufnehmen; als versicherungsfähig gilt, wer unter anderem regelmässig als Arbeitnehmer eine Erwerbstätigkeit ausübt, die genügend überprüfbar ist. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 AlVV
gelten als regelmässig erwerbstätige Arbeitnehmer Personen, die in den 365 Tagen, welche dem Gesuch um Aufnahme in die Kasse vorausgehen, während mindestens 150 vollen Tagen im Dienste eines Arbeitgebers tätig gewesen sind.
Art. 13 Abs. 2 AlVG
sieht Sonderregelungen der Versicherungsfähigkeit für Personen vor, bei denen besondere Verhältnisse bestehen. So sind Lehrlinge, die in einem Lehrverhältnis im Sinne der Bundesgesetzgebung über die berufliche Ausbildung stehen, frühestens sechs Monate vor Beendigung der Lehrzeit versicherungsfähig (
Art. 3 Abs. 1 AlVV
, entsprechend Art. 3 Abs. 2 des vor dem 1. Dezember 1975 gültigen Wortlautes der Verordnung).
b) Nach dieser Regelung sind Lehrlinge während der Dauer des Lehrverhältnisses versicherungsfähig, obgleich sie mangels Erwerbs- und Vermittlungsfähigkeit die allgemeinen Voraussetzungen gemäss
Art. 13 Abs. 1 AlVG
und
Art. 1 Abs. 1 AlVV
nicht erfüllen. Damit sie die ordentliche Wartefrist von bisher sechs Monaten gemäss
Art. 25 Abs. 1 AlVG
BGE 102 V 228 S. 231
bei Lehrabschluss bereits bestanden haben, räumt ihnen
Art. 3 AlVV
das Recht ein, sich frühestens sechs Monate vor Beendigung der Lehrzeit zu versichern. Es soll ihnen damit der sofortige Bezug von Arbeitslosenentschädigung ermöglicht werden, falls sie nach dem Lehrabschluss keinen Arbeitsplatz finden (vgl. HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 70).
2.
a) Art. 3 Abs. 1 bzw. 2 AlVV geht als Spezialnorm den
Art. 13 Abs. 1 AlVG
und 1 Abs. 1 AlVV vor (ARV 1956 Nr. 18 S. 27). Die Sonderregelung der Versicherungsfähigkeit von Lehrlingen beschränkt sich auf die Dauer der Lehrzeit und kann nicht Anwendung finden auf Personen, die sich erst nach Abschluss der Lehre bei einer Arbeitslosenversicherungskasse anmelden. Solche Personen haben sich daher gemäss
Art. 1 Abs. 1 AlVV
in den dem Aufnahmegesuch vorangehenden 365 Tagen über mindestens 150 Tage als Arbeitnehmer im Dienste eines Arbeitgebers auszuweisen. Dabei können ihnen die Tage, während welcher sie als Lehrling tätig gewesen sind, nicht als Arbeitstage angerechnet werden. Auch wenn der Lehrvertrag obligationenrechtlich als besonderer Einzelarbeitsvertrag gilt (
Art. 344 ff. OR
), unterscheidet er sich vom ordentlichen Arbeitsvertrag insbesondere dadurch, dass die Ausbildung und nicht die entgeltliche Arbeitsleistung den massgebenden Vertragsinhalt bildet. Die Versicherungsfähigkeit des Lehrlings beruht denn auch nicht auf der Arbeitsleistung während der Lehrzeit, sondern auf der Sonderregelung in
Art. 3 AlVV
, welche es ihm erlaubt, sich ohne den Nachweis der 150 Arbeitstage zu versichern, solange das Lehrverhältnis noch nicht beendet ist. Mangels einer anderslautenden Bestimmung können für die Dauer der Lehrzeit daher keine Arbeitstage angerechnet werden. Hieran vermag nichts zu ändern, dass der Lehrling auch Pflichten zu erfüllen hat, wie sie einem Arbeitnehmer auferlegt sind (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 20. September 1963), und dass er als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgesetzes gilt (Art. 1 Abs. 2 der Vo I vom 14. Januar 1966 zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964). Die obligationen- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen gehen der besondern sozialversicherungsrechtlichen Stellung des Lehrlings in der Arbeitslosenversicherung nicht vor.
BGE 102 V 228 S. 232
b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 27. Juli 1976 i.S. Mathys (ARV 1976 Nr. 11 S. 78) ausgeführt hat, verstösst die geltende Ordnung nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Hinsichtlich der Versicherungsfähigkeit von Lehrlingen gilt zwar eine andere Regelung als für Absolventen von Hochschulen, Lehrerseminarien, höheren technischen Lehranstalten, Techniken, Fachschulen und ähnlichen Lehranstalten, die nach einer mindestens einjährigen Ausbildung einen beruflichen Abschluss vermitteln. Solche Personen sind ohne Nachweis einer vorgängigen Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AlVV
versicherungsfähig, sofern sie sich binnen 3 Monaten nach Abschluss der Ausbildung bei einer Arbeitslosenversicherungskasse anmelden und sich der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung stellen (Art. 3 Abs. 2bis der Verordnungsnovelle vom 27. August 1975 und Art. 3 Abs. 2 der Novelle vom 19. November 1975). Unter sinngemäss gleichen Voraussetzungen ist versicherungsfähig, wer aus einer Schule austritt, die keine abgeschlossene berufliche Ausbildung vermittelt, und keine berufliche Ausbildung beginnt (
Art. 3 Abs. 3 AlVV
in der Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 19. November 1975). Eine analoge Regelung gilt schliesslich für Personen, die aus Anstalten entlassen werden (Art. 3ter der Novelle vom 19. November 1975).
Die für Lehrlinge einerseits und Fachschulabsolventen bzw. Schulentlassene anderseits getroffenen Regelungen sind nun nicht dermassen voneinander abweichend, dass sie im Hinblick auf die bestehenden tatsächlichen Verschiedenheiten als sachlich ungerechtfertigt erscheinen würden. Zwar decken sich die Regelungen über die Versicherungsfähigkeit und Anspruchsberechtigung der in Rede stehenden Personengruppen nicht, doch sind sie materiell insgesamt gleichwertig. Dem Umstand, dass die in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Verordnung genannten Personen sich im Gegensatz zu den Lehrlingen auch in einem Zeitpunkt versichern können, da sie bereits arbeitslos sind - sofern die Anmeldung innerhalb der vorausgesetzten 3 Monate erfolgt -, steht gegenüber, dass Lehrlinge - sofern sie sich rechtzeitig versichern - unmittelbar nach Abschluss der Lehrzeit anspruchsberechtigt sind; zudem werden Fachschulabsolventen und Schulentlassene frühestens auf den der Anmeldung folgenden Monatsbeginn in die Versicherung
BGE 102 V 228 S. 233
aufgenommen und haben überdies die einmonatige Wartefrist (gemäss Abschnitt II Ziff. 1 des Bundesbeschlusses über Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung und des Arbeitsmarktes zur Bekämpfung von Beschäftigungs- und Einkommenseinbrüchen vom 20. Juni 1975) zu bestehen. Im übrigen gilt bei Lehrlingen als versicherbarer Verdienst für die Bemessung des Taggeldes der Lohn, den sie üblicherweise nach Abschluss der Lehre erhalten (
Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AlVV
), während bei Fachschulabsolventen und Schulentlassenen ein Tagesverdienst von höchstens Fr. 80.-- bzw. Fr. 40.-- versicherbar ist (
Art. 3 Abs. 2 und 3 AlVV
).
c) Im Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975 betreffend die Änderung der Verordnung zum Arbeitslosenversicherungsgesetz führt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in Bestätigung der bisherigen Praxis aus, Lehrlinge, die sich nicht bis zum letzten Tag der Lehre bei einer Kasse angemeldet hätten, könnten sich nur noch versichern, sofern sie während mindestens 150 Tagen nach Abschluss der Lehre als Arbeitnehmer tätig gewesen seien (Rz. 2.1.1. des Kreisschreibens). Die Vorinstanz räumt ein,
Art. 3 Abs. 1 AlVV
könne trotz des gegenüber dem früheren
Art. 3 Abs. 2 AlVV
unveränderten Wortlautes seit Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmung am 1. Dezember 1975 in diesem Sinne ausgelegt werden. Sie macht indessen geltend, dies ergebe sich durch Auslegung im Vergleich mit andern auf den 1. Dezember 1975 geänderten Verordnungsbestimmungen (insbesondere
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 und
Art. 13 Abs. 2 AlVV
sowie Abschnitt II Ziff. 1 der Verordnungsänderung vom 19. November 1975) und es lasse sich eine rückwirkende Anwendung auf Personen, die ihre Lehre vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen hätten, nicht rechtfertigen.
Nach dem Gesagten ergibt sich der Umstand, dass Personen, die sich erst nach Abschluss der Lehrzeit bei einer Arbeitslosenversicherungskasse anmelden, den Nachweis von 150 Arbeitstagen zu erbringen haben, unmittelbar aus dem Gesetzes- bzw. Verordnungsrecht, wie es bereits vor Inkrafttreten der Verordnungsänderung vom 19. November 1975 Geltung hatte. Danach ist die Sonderregelung hinsichtlich der Versicherungsfähigkeit von Lehrlingen auf die Dauer der Lehrzeit beschränkt, und es können die sich aus
Art. 3 AlVV
ergebenden Rechte nur von denjenigen Personen beansprucht
BGE 102 V 228 S. 234
werden, die sich während der letzten 6 Monate der Lehrzeit gegen Arbeitslosigkeit versichert haben. Auch das frühere Recht gestattete es dem Lehrling nicht, sich erst nach Abschluss der Lehre bei der Kasse unter Hinweis auf die Tage der Lehrzeit zu versichern und sich - nach eingetretener Arbeitslosigkeit - unmittelbar zum Leistungsbezuge zu melden. Die Verordnungsänderung vom 19. November 1975 hat diesbezüglich keine neue Rechtslage geschaffen, sondern einen bereits bestehenden Zustand bestätigt. Die Frage nach der Zulässigkeit einer rückwirkenden Anwendung der neuen Verordnungsbestimmung stellt sich daher nicht.
3.
Fredy Gächter hat von der Möglichkeit, sich während der Lehrzeit zu versichern, keinen Gebrauch gemacht und sich erst mehr als einen Monat nach Lehrabschluss bei der Arbeitslosenversicherungskasse gemeldet. Im Zeitpunkt der Anmeldung konnte er sich aber nicht über mindestens 150 Tage in den 365 Tagen vor dem Aufnahmegesuch ausweisen.
Mit der Verordnungsänderung vom 19. November 1975 hat der Gesetzgeber das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit ermächtigt, bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit anzuordnen, dass höchstens 50 Werktage, an denen die um Aufnahme in eine Kasse ersuchende Person nachweisbar arbeitslos war, Arbeitstagen gleichgesetzt werden (
Art. 1 Abs. 7 AlVV
). Von dieser Befugnis hat das Bundesamt mit Wirkung auf den 1. Dezember 1975 Gebrauch gemacht (Kreisschreiben Nr. 22 vom 25. November 1975, Ziff. 1.3.2.). Auch unter Berücksichtigung des neuen Rechts erfüllt der Beschwerdegegner die Voraussetzungen der Versicherungsfähigkeit jedoch nicht. Es muss daher mit der Kassenverfügung vom 31. Januar 1976 sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Kassenverfügung vom 31. Januar 1976 wiederhergestellt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 645
86. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1958 i.S. Confluentia A.-G. gegen Keller.

regeste:
Regeste
Wechselbürgschaft, Aberkennungsklage.
Einreden des Wechselbürgen,
Art. 1022 OR
(Erw. 2).
Untergang des Wechselanspruchs durch Neuerung?
Art. 116 OR
(Erw. 2).
Die erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintretende Fälligkeit der Forderung ist im Aberkennungsprozess unbeachtlich (Erw. 4).
Der Kostenspruch des Bundesgerichts in einem Rückweisungsentscheid ist für den kantonalen Richter verbindlich.
Art. 159 Abs. 1 OG
(Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 645
BGE 84 II 645 S. 645
A.-
Der Autohändler Bosshard verkaufte am 9. März 1955 dem Spenglermeister Ganter ein Auto. Tags darauf trat Bosshard alle Rechte aus diesem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Der Kaufpreis des Autos betrug Fr. 4650.--, wovon im Zeitpunkt der Abtretung an die Confluentia A.-G. noch Fr. 3450.-- ausstanden.
In einer Vereinbarung zwischen der Confluentia A.-G. und Ganter vom 14. März 1955 wurde der von diesem geschuldete Betrag unter Einbeziehung einer Kaskoversicherungsprämie sowie eines Teilzahlungszuschlages auf Fr. 5715.85 festgesetzt. Dieser Betrag war in 36 Monatsraten abzubezahlen. Verzug des Schuldners mit zwei Monatsraten
BGE 84 II 645 S. 646
sollte die Fälligkeit der ganzen restlichen Forderung nach sich ziehen. Diese Vereinbarung wurde neben Ganter auch von Frau Siviglia Keller unterzeichnet.
Am Tage des Kaufsabschlusses (9. März 1955) hatte der Verkäufer Bosshard auf den Käufer Ganter einen auf den 25. März 1955 fällig gestellten Wechsel an eigene Ordre im Betrage von Fr. 5810.--, den Ganter akzeptierte, gezogen. Unter das Akzept Ganters setzte auch Frau S. Keller ihre Unterschrift.
Da Ganter nach vier Monatsraten keine weiteren Zahlungen mehr leistete, betrieb die Confluentia A.-G. ihn sowie Frau Keller für den restlichen Schuldbetrag von Fr. 5083.65 und erwirkte auf den Rechtsvorschlag der Frau Keller hin provisorische Rechtsöffnung.
B.-
Frau Keller erhob Aberkennungsklage. Die Confluentia A.-G. beantragte deren Abweisung, wobei sie sich auf die Verträge vom 9. und 14. März 1955, sowie auf den Wechsel vom 9. März 1955 stützte. Im Laufe des Prozesses, am 12. Mai 1956, setzte der Wechselaussteller Bosshard ein Blankoindossament auf den Wechsel.
C.-
Das Obergericht Zürich schützte mit einem ersten Urteil vom 16. Oktober 1956 die Aberkennungsklage. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 4. Juni 1957 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
D.-
Mit Urteil vom 13. Dezember 1957 hat das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, die Aberkennungsklage erneut gutgeheissen.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte wiederum Abweisung der Aberkennungsklage im vollen Umfang.
Die Klägerin ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In seinem Rückweisungsurteil (teilweise veröffentlicht in
BGE 83 II 215
) hat das Bundesgericht entschieden, die Beklagte könne sich auf Grund des Indossaments
BGE 84 II 645 S. 647
des Bosshard grundsätzlich auf den Wechsel und die darin von der Klägerin übernommene Wechselbürgschaft berufen; weil aber die Indossierung durch Bosshard erst nach Anhebung der von der Beklagten eingeleiteten Betreibung erfolgt sei und die Rechtsstellung des Betriebenen gegenüber dem Zeitpunkt des Zahlungsbefehls nicht verschlechtert werden dürfe, vermöge das Indossament nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten; insbesondere greife die in
Art. 1007 OR
zugunsten des Indossatars vorgesehene Einredebeschränkung nicht Platz; die Beklagte müsse sich daher Einreden der Klägerin ohne die in
Art. 1007 OR
angeordnete Beschränkung entgegenhalten lassen. Demgemäss wurde die Vorinstanz zur Prüfung der Sache unter diesem Gesichtspunkt angewiesen.
In ihrem neuen Entscheid vom 13. Dezember 1957 hat die Vorinstanz nun erklärt, der ihr vom Bundesgericht erteilte Auftrag sei "sinngemäss dahin zu erweitern", dass auch zu untersuchen sei, ob die Forderung der Wechselinhaberin gegen die Wechselbürgin überhaupt bestehe, und sie ist zur Verneinung dieser Frage gelangt.
b) Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe durch die Untersuchung des Bestandes der Wechselforderung die Weisungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils missachtet und damit gegen
Art. 66 OG
verstossen. Den Bestand der Wechselforderung habe niemand in Zweifel gezogen; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Wechselforderung an sich bestehe. Das Bundesgericht habe für die Vorinstanz verbindlich festgelegt, dass lediglich noch zu prüfen sei, welche Folgen sich aus der nachträglichen Indossierung in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben. Den ihr im Rückweisungsentscheid gesetzten Rahmen habe die Vorinstanz überschritten, indem sie nachträglich den vom Bundesgericht verbindlich festgestellten Bestand der Wechselverpflichtung verneint und sich in ihren Erwägungen nicht auf Einreden nach
Art. 1007 OR
beschränkt habe.
Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil hat jedoch
BGE 84 II 645 S. 648
nicht den ihm von der Berufung beigelegten Sinn. Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Klägerin formgültig Wechselbürgin des Akzeptanten geworden sei. Damit wurde aber die Schuldverpflichtung aus dem Wechsel nur formell festgelegt. Über ihren Inhalt, ihr rechtliches Schicksal seit Eingehung und namentlich über die Begründetheit gegenüber der Wechselverbindlichkeit allfällig bestehender Einreden wurde damit nichts ausgesagt. Diesbezüglich entschied das Bundesgericht nur, der Klägerin ständen nicht bloss Einreden im beschränkten Rahmen des
Art. 1007 OR
zu, sondern alle Einreden, die sich die Beklagte oder ihr Vormann, der Aussteller Bosshard, vom Akzeptanten Ganter hätten entgegenhalten lassen müssen, insbesondere also auch Einreden aus dem Grundverhältnis zwischen Bosshard und Ganter. Dies deshalb, weil der Beklagten inhaltlich nur die Rechte eines Abtretungsgläubigers zustehen könnten. Die Vorinstanz hat daher den Rückweisungsentscheid keineswegs unrichtig aufgefasst, wenn sie die Frage des Bestehens, bezw. Weiterbestehens der von der Klägerin eingegangenen Wechselverpflichtung in ihre Prüfung einbezog.
2.
Bei dem Wechsel, auf den sich die Beklagte stützt, handelt es sich um einen Wechsel an eigene Ordre (
Art. 993 OR
), welchen der Aussteller Bosshard später blanko indossierte. Bezogener und Akzeptant war Ganter, die Klägerin gemäss dem Rückweisungsentscheid dessen Wechselbürgin. Ihr stehen somit alle Einreden zu, welche der Akzeptant Ganter dem Aussteller Bosshard oder der Beklagten als Indossatarin hätte entgegenhalten können. Dazu gehört insbesondere auch die Einrede des Untergangs der Forderung. Denn der Wechselbürge haftet in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat (
Art. 1022 Abs. 1 OR
). Das bedeutet inhaltlich Akzessorietät, weshalb der Wechselbürge sich auf jeden Mangel der Hauptobligation, der nach Entstehung der Wechselbürgschaft eintritt, berufen kann (JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, 1955, § 88 S. 653). Alle Tatsachen, die nach Übernahme der
BGE 84 II 645 S. 649
Wechselbürgschaft die Hauptverpflichtung aufheben oder schwächen, mindern auch die Verpflichtung des Bürgen in gleicher Weise; dem Wechselbürgen bleibt somit auch die Berufung auf das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft gewahrt (JACOBI S. 684).
3.
Die Vorinstanz hat das Bestehen eines Wechselanspruches der Beklagten gegenüber dem Akzeptanten Ganter und damit auch gegenüber der Klägerin als Wechselbürgin verneint,weil die nach Ausstellung des Wechsels vom 9. März 1955 von der Beklagten in Kenntnis der Wechselverpflichtung getroffenen (zivilrechtlichen) Vereinbarungen vom 10. und 14. März 1955 der Wechselverpflichtung dermassen widersprächen, dass diese als durch die späteren Vereinbarungen "zerstört" betrachtet werden müsse. Mit dieser Begründung lässt sich indessen die Klagegutheissung nicht halten.
a) Die Vorinstanz führt aus, die Verpflichtung Ganters als Wechselschuldner und der Klägerin als Wechselbürgin, am 25. März 1955 Fr. 5810.-- zu bezahlen, sei durch die spätere Vereinbarung von Ratenzahlungen abgelöst und somit aufgehoben worden. Die Vorinstanz nimmt also (allerdings ohne es ausdrücklich zu sagen) Neuerung der alten Wechselschuld durch Begründung einer neuen zivilen Verpflichtung an. Nun ist aber nicht zu übersehen, dass bei der Ausstellung des Wechsels durch Bosshard am 9. März 1955 die zivile Schuld aus dem Grundgeschäft bereits bestand, sowie dass die Eingehung der Wechselverbindlichkeit samt Bürgschaft der Klägerin laut Gesetz (
Art. 116 Abs. 2 OR
) ohne gegenteilige Vereinbarung keine Neuerung bewirkte. Die von der Vorinstanz angenommene Neuerung würde somit die Besonderheit aufweisen, dass das ursprüngliche (zivile) Schuldverhältnis nachträglich, kraft der Vereinbarungen vom 10. und insbesondere vom 14. März 1955, durch ein neues Schuldverhältnis ersetzt worden wäre. Ein solcher Vorgang ist aber um so unwahrscheinlicher, als die Vorinstanz bereits im früheren Verfahren für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hatte,
BGE 84 II 645 S. 650
dass es sich beim streitigen Wechsel um einen sogenannten Sicherheitswechsel gehandelt habe. Danach konnte der Wechsel keine Neuerung der Grundschuld bewirkt haben. Schon daraus ist ersichtlich, dass auch die späteren Abmachungen vom 10. und 14. März 1955 nur die genauere Regelung gewisser Modalitäten des Schuldverhältnisses enthielten, namentlich die Festlegung der nach Leistung einer Anzahlung verbleibenden Restschuld und von Abzahlungsfristen. Die Gewährung solcher bewirkt jedoch an sich keine Neuerung (BGE 20 S. 1067 f.). In der bloss dem Akzeptanten gewährten Stundung liegt sodann auch kein Verzicht auf die Rechte gegen die andern Wechselverpflichteten; das Gegenteil müsste ausdrücklich vereinbart sein (GRÜNHUT, Wechselrecht II S. 306 N. 25/6).
b) Allerdings wird Neuerung bei Unvereinbarkeit der alten mit der neuen Forderung angenommen (BECKER OR Art. 116 N. 7-9; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 116 N. 20). Aber ein solcher Fall der Unvereinbarkeit liegt nach dem oben Gesagten hier nicht vor. Für die Befreiung der Klägerin führt die Vorinstanz (abgesehen von der Verschiedenheit der Fälligkeit) nur an, dass die Beklagte die neuen Vereinbarungen "in Kenntnis des Wechsels" getroffen habe. Dabei übersieht die Vorinstanz aber, dass auch die Klägerin den Abmachungen vom 14. März 1955 durch Beisetzung ihrer Unterschrift zustimmte. Auch die auf den Kaufpreis bezüglichen Abmachungen vermögen die behauptete Neuerung nicht zu begründen. Denn die Festsetzung des Kaufpreises schon vor dem 14. März 1955 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss zu Gunsten Bosshards und der Beklagten zu unterstellen, sondern gehört zu dem im Rückweisungsentscheid verbindlich festgehaltenen Tatbestand. Das Schuldverhältnis wurde also seinem wesentlichen Inhalt nach am 14. März 1955 nicht neu bestimmt.
c) Neuerung darf nach Gesetz nicht vermutet werden (
Art. 116 Abs. 2 OR
). Dieser Grundsatz gilt allgemein für das Verhältnis des Wechsels zum Grundgeschäft und umgekehrt.
BGE 84 II 645 S. 651
Hätten die Parteien vorliegend den Willen zur Neuerung gehabt, so wäre die Nichtrückgabe des Sicherungswechsels vom 9. März 1955 unverständlich. Zieht man dazu noch in Betracht, dass die Klägerin die Abmachungen vom 14. März 1955 mit den Abzahlungsfristen mitunterzeichnet hat, so wird das Fehlen des Neuerungswillens vollends deutlich.
Die Auffassung der Vorinstanz verstösst somit gegen
Art. 116 OR
.
4.
Die vorliegende Aberkennungsklage muss jedoch aus einem andern Grunde zum grössten Teil geschützt werden. Für die Aberkennung ist, wie im Rückweisungsurteil festgelegt wurde, der Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls massgebend, also der 16. Dezember 1955. Soweit die Fälligkeit der durch die Wechselbürgschaft gesicherten Schuld erst nach Erlass des Zahlungsbefehls eintrat, ist sie im Aberkennungsprozess unbeachtlich (
BGE 68 III 88
; ebenso im Ergebnis schonBGE 41 III 158). Das bedeutet, dass in der Aberkennungsklage als einer negativen Feststellungsklage nicht bloss zu prüfen ist, ob im Moment des Erlasses des Zahlungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand (
BGE 78 II 160
), sondern auch, ob ihrer Geltendmachung im genannten Zeitpunkt keine Einreden entgegenstanden (
BGE 72 III 55
Erw. 2; vgl.
BGE 68 III 85
Abs. 1), wozu namentlich die Einrede der mangelnden Fälligkeit gehört (
BGE 72 III 56
oben), wie das auch im Rückweisungsurteil (
BGE 83 II 215
) ausdrücklich gesagt wurde.
Gemäss dem Wechseltext war Verfalltag der 25. März 1955. Die späteren Abreden haben jedoch die Fälligkeit geändert, indem die verbürgte Forderung durch Bewilligung von Ratenzahlungen gestundet wurde. Laut Vereinbarung vom 14. März 1955 war die verbürgte Schuld ab 10. April 1955 in 36 Monatsraten abzutragen. Unbestritten sind vier Raten zu Fr. 158.80 bezahlt worden, nämlich diejenigen vom 10. April bis 10. Juli 1955. Bis zum Erlass des Zahlungsbefehls, also bis zum 16. Dezember 1955
BGE 84 II 645 S. 652
wurden 5 weitere Raten fällig. Mit Bezug auf sie ist die Aberkennungsklage unbegründet, für den Rest dagegen begründet, weil die Stundung dem Wechselbürgen als Erleichterung zugute kommt (vgl. JACOBI a.a.O., sowie S. 86). Rechtsöffnungs- und Betreibungskosten haben anteilmässig zu folgen.
5.
Die Vorinstanz hat ausgeführt, bei der Bemessung der Prozessentschädigung an die Klägerin sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Klägerin mit einer Prozessentschädigung belastet habe, ohne den Endentscheid vorzubehalten. Demgemäss hat die Vorinstanz die von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 1200.-- festgesetzt.
Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid gestützt auf
Art. 159 Abs. 2 OG
die Klägerin, weil sie im Rückweisungsverfahren unterlegen war, zur Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 300.-- an die Gegenpartei verpflichtet. Wenn nun die Vorinstanz gemäss ihrer ausdrücklichen Erklärung bei Wiederbehandlung der zurückgewiesenen Sache die von ihr zugesprochene ausserrechtliche Entschädigung erhöhte, um den Kostenspruch des Bundesgerichtes im Ergebnis aufzuheben, so griff sie damit unzulässigerweise in die vom Bundesgericht rechtskräftig verfügte Anwendung von Bundesrecht ein. Damit hat sie sich nicht nur die gemäss Art. 156 ff., insbesondere
Art. 159 Abs. 1 OG
dem Bundesgericht vorbehaltene Entscheidungsbefugnis angemasst, sondern überdies die bundesrechtliche Bestimmung über die Rechtskraft bundesgerichtlicher Entscheidungen (
Art. 38 OG
) verletzt. Ob darüber hinaus anzunehmen sei, die Vorinstanz habe auch die der Zurückweisung vom 4. Juni 1957 (in der Kostenfrage) zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung missachtet, (
Art. 66 Abs. 1 OG
), kann dahingestellt bleiben.
6.
Der angefochtene Entscheid wird materiell abgeändert. Es ist angezeigt, dass das Bundesgericht von der ihm nach
Art. 157 OG
zustehenden Kompetenz Gebrauch
BGE 84 II 645 S. 653
macht und in dem nun materiell entschiedenen Fall auch die sämtlichen kantonalen Kosten selbst verlegt. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 13. Dezember 1957 aufgehoben.
2. Die Aberkennungsklage wird im Betrage von Fr. 4289.25, nebst Zinsen hievon gemäss Zahlungsbefehl Nr. 16 868 des Betreibungsamts Zürich 3 vom 16. Dezember 1955, sowie 6/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, im Sinne der Erwägungen geschützt.
Im übrigen wird die Aberkennungsklage (für Fr. 794.40 nebst Zinsen und 1/7 der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten) abgewiesen.


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Urteilskopf
113 Ib 188
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. November 1987 i.S. Charles Zumwald gegen Eidgenössische Versicherungskasse und Eidgenössisches Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verwaltungsrechtliche Klage).

regeste:
Regeste
Berufliche Vorsorge; Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
.
Streitigkeiten um die Kassenzugehörigkeit eines Arbeitnehmers oder um Leistungen einer Vorsorgeeinrichtung fallen unter die Zuständigkeitsordnung gemäss
Art. 73 BVG
. Unerheblich ist, ob sich die strittigen Ansprüche aus öffentlichem oder privatem Recht ergeben (E. 2). Da in erster Instanz ein kantonales Gericht zu entscheiden hat, tritt das Bundesgericht weder auf die Beschwerde noch auf die Klage ein (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 113 Ib 188 S. 189
Charles Zumwald verliess auf den 31. Dezember 1985 den Bundesdienst, um eine Stelle in der Privatwirtschaft anzutreten. Sein Gesuch um Weiterführung seiner Mitgliedschaft bei der Eidgenössischen Versicherungskasse (EVK) wurde von dieser mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 2 der EVK-Statuten vom 29. September 1950 (StEVK, SR 172.222.1) seien nicht erfüllt.
Nachdem das Eidg. Finanzdepartement eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde Zumwalds abgewiesen hatte, gelangte dieser an das Bundesgericht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die er mit einer verwaltungsrechtlichen Klage verbindet, stellt er das Hauptbegehren, es sei ihm die weitere Mitgliedschaft bei der EVK bei unverändertem versicherten Verdienst zu gestatten. Subsidiär verlangt er von der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Bezahlung einer Freizügigkeitsleistung von Fr. 375'000.--, die Deponierung des vom Eidg. Finanzdepartement bereits anerkannten Betrages von Fr. 137'408.05 bei der Personalfürsorgestiftung seines neuen Arbeitgebers sowie die Rückzahlung der für das erste Halbjahr 1986 bereits geleisteten Prämie.
Im Meinungsaustauschverfahren nach
Art. 96 Abs. 2 OG
stimmte das Eidg. Versicherungsgericht der Auffassung des Bundesgerichts zu, wonach der vorliegende Streit in die Zuständigkeit der Rechtspflegeinstanzen nach
Art. 73 des Bundesgesetzes vom
BGE 113 Ib 188 S. 190
25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
falle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Sowohl hinsichtlich der von Charles Zumwald beim Bundesgericht anhängig gemachten Frage seiner weiteren Kassenzugehörigkeit (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) als auch bezüglich der subsidiär geltend gemachten Forderung (verwaltungsrechtliche Klage) stehen sich als Parteien eine Vorsorgeeinrichtung und ein Anspruchsberechtigter gegenüber. Solche Streitigkeiten fallen grundsätzlich unter die Zuständigkeitsordnung von
Art. 73 BVG
. Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Ansprüche aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben (LANG/HOLLENWEGER, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, S. 20). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass ein Streit über die berufliche Vorsorge besteht, die Beteiligten demnach in ihrer Eigenschaft als (grundsätzlich gleichgestellte) am Vorsorgeverhältnis mitwirkende Parteien Rechtsschutz suchen. Hauptgegenstände solcher Streitigkeiten sind: Geldleistungen der Vorsorgeeinrichtung (Renten, Freizügigkeitsleistungen an das ausscheidende Mitglied oder an Dritte); Beitragsleistungen; Aufforderungen zur Einreichung von Unterlagen, Abgabe von Erklärungen, Erteilung von Auskünften; Feststellungs- und Gestaltungsansprüche, beispielsweise bezüglich der Versicherungspflicht, der Kassenaufnahme sowie der Leistungsvorbehalte (vgl. MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, ZSR 106/1987, S. 613 f.). Die im vorliegenden Fall strittigen Ansprüche fallen demnach unter die von
Art. 73 BVG
erfassten Gegenstände.
b) Die Zuständigkeitsregelung nach
Art. 73 BVG
wird im vorliegenden Fall auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer/Kläger in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stand. Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges bestehen zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen keine Unterschiede (PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, SZS 29/1985, S. 234). Dies gilt auch für die Pensionskassen des Bundespersonals (SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 27/1983, S. 175).
c) Der Beschwerdeführer/Kläger ist auf den 31. Dezember 1985 aus dem Bundesdienst ausgeschieden. Da damit das die strittigen Ansprüche
BGE 113 Ib 188 S. 191
begründende Ereignis nach dem Inkrafttreten des BVG (1. Januar 1985) eintrat, ist
Art. 73 BVG
auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Dies hat trotz des Umstandes zu gelten, dass für die Beurteilung des Streits allenfalls auch Sachverhalte aus der Zeit vor dem Inkrafttreten berücksichtigt werden müssen. Wegen des engen Sachzusammenhangs, und um eine Aufsplitterung des Rechtsweges zu vermeiden, ist die Zuständigkeitsordnung des BVG auch in solchen Fällen zu beachten (MEYER, a.a.O., S. 627 f.).
3.
Steht damit für die Verfolgung der vom Beschwerdeführer/Kläger geltend gemachten Ansprüche der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
offen, so ist sowohl die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, weshalb ein Nichteintretensentscheid zu fällen ist.
Die Beurteilung des Streits obliegt dem zuständigen kantonalen Gericht. Da sich die hier strittigen Ansprüche gegen die in Bern domizilierte Eidg. Versicherungskasse richten und der Beschwerdeführer/Kläger zudem in einer Bundesdienststelle in Bern tätig war, fällt die Sache in den Geschäftsbereich des Versicherungsgerichts des Kantons Bern (vgl.
Art. 73 Abs. 3 BVG
). Der Beschwerdeführer/Kläger wandte sich aufgrund einer sich als unzutreffend erweisenden Rechtsmittelbelehrung an das Bundesgericht; da ihm daraus entsprechend der Regel von
Art. 107 Abs. 3 OG
kein Nachteil erwachsen darf und überdies der Schriftenwechsel bereits durchgeführt wurde, sind die Akten an das zuständige Gericht zu überweisen.


header:
Urteilskopf
87 I 250
42. Urteil vom 8. März 1961 i.S. H. gegen Kanton Aargau und Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht, Willkür.
Bei Prüfung der sich nach § 18 Abs. 1 lit. d des aargauischen StG stellenden Vorfrage, ob das Unternehmen des Steuerpflichtigen zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtet sei, dürfen die Steuerbehörden nicht von der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichts in Registersachen abweichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 87 I 250 S. 250
A.-
Das aargauische Gesetz über die ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern (StG) vom 5. Februar 1945/ 27. November 1949/16. Dezember 1956 bestimmt in § 18 Abs. 1 lit. d, dass die Nettobeträge realisierter Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung
BGE 87 I 250 S. 251
oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie insbesondere Liquidationsgewinne, zum steuerpflichtigen Einkommen zu rechnen sind.
B.-
H. betrieb seit 1931 eine Wagnerei, in der er Leitern und Skis herstellte. In den letzten Betriebsjahren erzielte er einen Umsatz von rund Fr. 90'000.--. Er war nicht im Handelsregister eingetragen. Auf den 1. Januar 1958 verkaufte er das Geschäft seinen beiden Söhnen, die im Unternehmen mitgearbeitet hatten. Das Steueramt erklärte den beim Verkauf erzielten Liquidationsgewinn von Fr. 70'000.-- als steuerpflichtiges Einkommen; es ging dabei davon aus, dass H. zur Eintragung ins Handelsregister und damit zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet gewesen sei.
H. bestritt das unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Registersachen; er stützte sich dabei namentlich auf
BGE 75 I 74
ff., wonach Handwerksbetriebe nicht zu den Fabrikationsgewerben im Sinne von Art. 53 lit. B HRV, sondern zu den "andern Gewerben" im Sinne von lit. C gehören und sie nur bei Vorliegen der darin aufgezählten Voraussetzungen eintragungspflichtig sind.
C.-
Die Einwendungen H.s wurden von allen kantonalen Instanzen als unbegründet erklärt. Die verwaltungsgerichtliche Abteilung des Obergerichts, die als letzte darüber entschied, hat in ihrem Urteil vom 28. Oktober 1960 ausgeführt, dass H. zur Eintragung verpflichtet gewesen sei, ergebe sich weder aus Art. 53 lit. A HRV, da er in der Hauptsache kein Handelsgewerbe betrieben habe, noch aus lit. C, der Betriebe erfasse, die weder Handelsnoch Fabrikationsgewerbe seien, sondern aus lit. B, weil ganz zweifellos ein Fabrikationsgewerbe vorgelegen habe. Das Bundesgericht habe zwar in
BGE 75 I 78
erkannt, dass die Wirkungen des Handelsregisters auf das Grossgewerbe, den Grossbetrieb zugeschnitten seien und nicht auf den handwerklichen Kleinbetrieb. Dieses Urteil sei wohl in registerrechtlichen Streitigkeiten von praejudizieller Bedeutung; die Behörden, die kantonales Steuerrecht anzuwenden
BGE 87 I 250 S. 252
hätten, binde es jedoch nicht. Immerhin verstehe es sich von selbst, dass die kantonalen Steuerbehörden nicht ohne triftigen Grund von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Registersachen abwichen. Ein solcher Grund liege hier vor. Wenn das Bundesgericht nur Grossbetriebe als eintragungspflichtig erkläre, dann setze es sich offensichtlich über Art. 54 HRV hinweg, der die Eintragungspflicht nicht für alle Kleinbetriebe entfallen lasse, sondern nur für solche, deren jährliche Roheinnahmen 50'000 Franken nicht überschritten. Es könne nicht eingewendet werden, Art. 54 HRV sei seinerseits gesetzwidrig. Nach
Art. 934 OR
müsse jedes nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe im Handelsregister eingetragen werden. Diese Voraussetzung treffe hier zu. In H.s Betrieb seien drei Arbeitskräfte voll beschäftigt gewesen; das Unternehmen habe über erhebliche Warenlager und einen grösseren Kundenkreis verfügt. Ein solches Gewerbe lasse sich heute nur nach kaufmännischer Art betreiben, was sich schon darin zeige, dass H. eine Buchhaltung habe führen lassen.
D.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
beantragt H., die veranlagte Steuer auf dem Liquidationsgewinn sei aufzuheben; eventuell sei der Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, die genannte Steuerveranlagung unter Verneinung der Eintragungspflicht aufzuheben. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Buchführungspflicht im Sinne von
§ 18 Abs. 1 lit. d StG
sei ein bundesrechtlicher Begriff, der bei der Veranlagung der kantonalen Steuern nicht anders gehandhabt werden dürfe als von den Registerbehörden. Nach den Kriterien, die das Bundesgericht hiefür aufgestellt habe, könne der Beschwerdeführer mit Bezug auf den veräusserten Wagnereibetrieb nicht ohne Willkür als eintragungspflichtig bezeichnet werden.
E.-
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das kantonale Steueramt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 87 I 250 S. 253
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
§ 18 Abs. 1 lit. d des aargauischen StG unterwirft Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden sind, der Einkommenssteuer. Der kantonale Steuergesetzgeber hat dergestalt darauf verzichtet, den Kreis der Steuerpflichtigen, die Kapitalgewinne als Einkommen zu versteuern haben, selbständig zu umschreiben. Er knüpft diese steuerrechtliche Folge vielmehr an einen Sachverhalt, der in einem andern Rechtsgebiet gründet: daran nämlich, dass das Unternehmen zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet ist. Dieser Pflicht ist nach
Art. 957 OR
unterworfen, wer gehalten ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen. Wer zu dieser Eintragung verpflichtet ist, besagen die
Art. 934 und 935 OR
, die in den Art. 52 bis 56 HRV näher ausgeführt werden. Für die gleichmässige Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften hat in letzter Linie die erste Zivilabteilung des Bundesgerichts (Art. 5 Ziff. 4 des Bundesgerichtsreglements) als frei entscheidende (
Art. 104, 105 OG
) Beschwerdeinstanz zu sorgen (Art. 5 HRV,
Art. 99 Ziff. I lit. b OG
).
Weil das Steuergesetz die Buchführungspflicht als vorgegeben hinnimmt, haben die Steuerbehörden bei der Anwendung von
§ 18 Abs. 1 lit. d StG
nicht zu untersuchen, ob sie selber den Steuerpflichtigen auf Grund der einschlägigen Normen des OR und der HRV als eintragungs- und mithin buchführungspflichtig erklären würden; sie haben vielmehr lediglich zu prüfen, ob die zuständigen Registerbehörden die Eintragungspflicht des betreffenden Unternehmens bejahen würden. Da die Registerbehörden sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Registersachen ausrichten, dürfen sich die Steuerbehörden ihrerseits bei der Beantwortung dieser Vorfrage nicht über die eindeutige Praxis des Bundesgerichts hinwegsetzen. Die gegenteilige Stellungnahme des
BGE 87 I 250 S. 254
Obergerichts lässt sich deshalb schlechthin nicht vertreten. Die Verhältnisse liegen insofern wesentlich anders als in den in
BGE 71 I 229
und
BGE 73 I 188
behandelten Fällen, in denen die kantonalen Behörden zur selbständigen Handhabung eidgenössischer (bzw. inhaltlich gleicher kantonaler) Rechtssätze berufen waren.
3.
Die erste Zivilkammer des Bundesgerichts hat in
BGE 75 I 78
Grundsätze für die Beurteilung der Eintragungspflicht einer Gattung von Unternehmen entwickelt, der auch der Betrieb des Beschwerdeführers angehört. Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat in Übereinstimmung mit der ersten Zivilabteilung diese Grundsätze in der Rechtsprechung zu dem
§ 18 Abs. 1 lit. d StG
entsprechenden Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB näher ausgeführt (ASA Bd. 21 S. 77, 431, Bd. 22 S. 34, Bd. 24 S. 484, Bd. 26 S. 438, 442). Das Obergericht bestreitet mit Recht nicht, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers nach diesen Grundsätzen nicht eintragungspflichtig war, und dass er demgemäss keine kaufmännischen Bücher zu führen hatte. Es fehlt infolgedessen an der in
§ 18 Abs. 1 lit. d StG
aufgestellten subjektiven Voraussetzung für die Besteuerung des Liquidationsgewinns. Der gegenteilige Schluss des Obergerichts lässt sich daher nicht halten; sein Entscheid ist, weil willkürlich und damit verfassungswidrig, aufzuheben.


header:
Urteilskopf
123 III 233
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juni 1997 i.S. H., M. und F. gegen Volkswirtschaftsdepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 BGBB
und
Art. 61 ff. BGBB
; Erwerb mehrerer landwirtschaftlicher Grundstücke. Geltungsbereich für kleine Grundstücke.
Unter der Voraussetzung, dass landwirtschaftliche Grundstücke nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören, ist für den allgemeinen Geltungsbereich die Fläche des einzelnen landwirtschaftlichen Grundstücks massgebend. Die Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke desselben Eigentümers an den gleichen Erwerber unterliegt keiner Bewilligung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 123 III 233 S. 233
A.-
E.H. und A.M. beabsichtigten, die in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücke KTN 812 im Halte von 2'382 m2 und KTN 1132-1136 im Halte von je 2'383 m2 an F.F. zu verkaufen. Bis 22. Dezember 1993 hatten die sechs Parzellen ein einziges Grundstück gebildet. Sie liegen in der Landwirtschaftszone der Gemeinde R.
BGE 123 III 233 S. 234
B.-
Mit Verfügung vom 23. Mai 1996 stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz fest, dass die sechs Parzellen dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 unterliegen (BGBB, SR 211.412.11). Die von den Beteiligten eingereichte Beschwerde wies das kantonale Verwaltungsgericht ab mit der Begründung, für die Unterstellung sei die Gesamtfläche der Parzellen massgebend (Entscheid vom 19. Dezember 1996).
C.-
E.H., A.M. und F.F. beantragen dem Bundesgericht, den Entscheid vom 19. Dezember 1996 aufzuheben und festzustellen, dass die besagten Grundstücke nicht dem Geltungsbereich des BGBB unterliegen. Sie machen geltend, die verwaltungsgerichtliche Rechtsauffassung verstosse gegen den klaren Gesetzeswortlaut und führe gesetzeswidrig zu einer rückwirkenden Anwendung des Zerstückelungsverbots. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) teilt den Standpunkt der kantonalen Behörden im Ergebnis. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und stellt fest, dass die Grundstücke KTN 812 und KTN 1132 bis 1136 der Gemeinde R. dem Geltungsbereich gemäss
Art. 2 BGBB
und damit dem Bewilligungsverfahren gemäss
Art. 61 ff. BGBB
nicht unterliegen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Wortlaut des
Art. 2 BGBB
ist klar: "Dieses Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke" (Abs. 1, Hauptsatz); es "gilt nicht für kleine Grundstücke von weniger als 10 Aren Rebland oder 25 Aren anderem Land, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehören" (Abs. 3). Im Geltungsbereich des Gesetzes liegen sonach einzelne landwirtschaftliche Grundstücke mit einer bestimmten Mindestfläche und landwirtschaftliche Gewerbe. Das landwirtschaftliche Grundstück ist "ein Grundstück" (Art. 6 Abs. 1, Hauptsatz, BGBB), und zwar im sachenrechtlichen Sinne (vgl. Ingress) vorab eine Liegenschaft (
Art. 655 ZGB
), d.h. in diesem Zusammenhang ein festbegrenzter Teil der Bodenfläche (vgl.
Art. 3 Abs. 2 GBV
; SR 211.432.1). Eine jede der Parzellen der Beschwerdeführer bildet ein Grundstück, ist nicht Rebland, erreicht die gesetzliche Mindestfläche für anderes Land nicht und gehört unbestrittenermassen nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Sie liegen
BGE 123 III 233 S. 235
ausserhalb des in
Art. 2 BGBB
umschriebenen Geltungsbereichs. Ihrer Veräusserung steht keine Sondervorschrift über den Geltungsbereich entgegen (
Art. 3-5 BGBB
).
2.
Der Richter ist an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden. Triftige Gründe, davon ausnahmsweise abzuweichen, erblicken Verwaltungsgericht und Departement vor allem in den Materialien und im Gesetzeszweck. Ihrer Meinung nach gibt der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 3 BGBB
nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder (vgl. zur Auslegung:
BGE 121 III 460
E. 4a/bb S. 465 mit Hinweisen).
a) Das Verwaltungsgericht hat dafürgehalten, der Gesetzgeber habe zu Recht befunden, eine völlige Freistellung kleiner Grundstücke gefährde die Ziele des Gesetzes. Es seien deshalb eine Reihe von Gegenausnahmen angeordnet worden. Dazu gehöre u.a. gemäss den parlamentarischen Beratungen, dass die Flächen kleiner Grundstücke, welche im Eigentum derselben Person (Veräusserer) stünden, zusammengezählt werden müssten und dem Gesetz nur dann nicht unterstünden, wenn das Mass von 25 oder 10 Aren gesamthaft nicht erreicht würde. Analog werde auch in der behördlichen Wegleitung zum BGBB eine solche Addition bei Veräusserungen mit der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, befürwortet. Abweichende Lehrmeinungen änderten daran nichts. Der Richter habe sich grundsätzlich am Willen des Gesetzgebers zu orientieren.
Dies gelte insbesondere dann, wird im angefochtenen Entscheid fortgefahren, wenn (wie im vorliegenden Fall) die Handlungen des veräusserungswilligen Grundeigentümers auf die Umgehung der gesetzgeberischen Absichten ausgerichtet seien. Der Versuch, landwirtschaftliche Grundstücke in Teilparzellen von weniger als 25 Aren aufzuteilen, um damit dem Geltungsbereich des BGBB zu entgehen, verdiene keinen Rechtsschutz, zumal dann, wenn der Grundeigentümer die ursprünglich zusammengehörenden Teilparzellen an einen einzigen Käufer veräussern wolle. Derjenige Grundeigentümer, der das landwirtschaftlich genutzte Stammgrundstück von über 25 Aren kurz vor Inkrafttreten des BGBB in Teilparzellen von knapp unter 25 Aren aufgeteilt habe, verdiene gegenüber demjenigen Grundeigentümer, der hinsichtlich eines vergleichbaren Stammgrundstücks keine Aufteilung in Teilparzellen (zur Umgehung des BGBB) vorgenommen habe, keine Besserstellung.
Eine generelle Additionspflicht bei Veräusserung mehrerer kleiner Grundstücke lehnt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
BGE 123 III 233 S. 236
ab. Das BGBB kenne nur zwei Schutzobjekte, das landwirtschaftliche Grundstück einerseits und das landwirtschaftliche Gewerbe andererseits; eine dritte Kategorie bestehe im Unterschied zum Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 nicht (LPG, SR 221.213.2). Hingegen hält es eine wirtschaftliche Betrachtungsweise für angezeigt, wie sie auch in
Art. 61 Abs. 3 BGBB
zum Ausdruck komme und sich unter anderem an die vergleichbare Praxis zum inzwischen ersatzlos ausgelaufenen Bundesbeschluss über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 anlehne (BBSG, AS 1989 S. 1974 und 1992 S. 643).
b) Der klare Wille des Gesetzgebers erlaubt für die hier streitige Behandlung einer Vielzahl kleiner Grundstücke im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 BGBB
offenbar verschiedene Schlüsse: Einerseits soll die Ausnahme für kleine Grundstücke nur dann zur Anwendung kommen, wenn der betreffende Eigentümer im ortsüblichen Bewirtschaftungsbereich insgesamt nicht über mehr als die gesetzlichen Mindestflächen (10 bzw. 25 a) verfügt (BANDLI, Das Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht - die Regelung des Geltungsbereichs, BlAR 26/1992 S. 66), andererseits soll gerade nicht der Gesamtbesitz an kleinen Parzellen massgebend sein, sondern auf die Grösse jeder einzelnen Parzelle abgestellt werden (STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, Diss. Bern 1992, Druckjahr 1993, S. 88; vgl. beide Autoren im Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 31 zu Art. 2 und N. 5 zu
Art. 61 BGBB
). Eine Addition der Flächen kleiner Grundstücke wird mitunter gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes abgelehnt (dazu die Beiträge in BlAR 29/1995: HOTZ, Zuweisungsansprüche und Vorkaufsrechte nach dem neuen bäuerlichen Bodenrecht. Gesetzliche Regelung - offene Fragen - mögliche Antworten, S. 107; STUDER, Schnittstellen zwischen neuem Boden- und Pachtrecht, S. 61/62; STALDER, Der Erwerb von landwirtschaftlichem Boden durch den Nichtselbstbewirtschafter, S. 46; vgl. auch MÜLLER, Orientierung des Chefs des Eidg. Amtes für Grundbuch und Bodenrecht, ZBGR 76/1995 S. 404 Ziffer 3.8). Die kantonale Rechtsprechung scheint bei der Beurteilung, ob ein kleines Grundstück gemäss
Art. 2 Abs. 3 BGBB
vorliegt, eher auf die Grösse jeder einzelnen Liegenschaft abzustellen und nicht die Gesamtfläche der kleinen
BGE 123 III 233 S. 237
Grundstücke, die demselben Eigentümer gehören, für massgebend zu halten (vgl. die Nachweise bei PFÄFFLI, Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 1995, BN 1995 S. 148 Nr. 3; MÜLLER, a.a.O.).
c)
Art. 2 Abs. 3 BGBB
ist im Vorentwurf und im bundesrätlichen Entwurf bereits enthalten gewesen (Art. 4 Abs. 1 lit. e bzw. Art. 2 Abs. 3 lit. c) und hat seine heutige Fassung im Ständerat erhalten (Amtl.Bull. StR 1990 S. 216 f.). Dem Antrag der nationalrätlichen Kommission, diese Ausnahme für kleine Grundstücke zu streichen, hat der Antrag Couchepin gegenübergestanden, zum Beschluss des Ständerates zuzustimmen (Amtl.Bull. N 1991 S. 97). In Begründung des Streichungsantrags ist zunächst ausgeführt worden, mit Blick auf stark parzellierte Gebiete dürften keine Schlupflöcher belassen werden, welche dann einen wilden Handel mit Kleinparzellen und damit natürlich auch die Parzellierung und die Erhaltung der Parzellierung begünstigten. Für den Fall, dass der Antrag Couchepin angenommen werden sollte, hat der Berichterstatter zu Protokoll gegeben: "Wenn ein Eigentümer insgesamt mehr als 25 Aren Landwirtschaftsland oder mehr als zehn Aren Rebberg als Eigentum besitzt, so fällt sein Eigentum unter dieses Gesetz. Wenn er insgesamt weniger als 25 Aren Landwirtschaftsland besitzt oder weniger als zehn Aren Rebberg, dann würde es nicht darunterfallen." Diese Protokollerklärung hat auch vor dem Hintergrund der gleichen gesetzgeberischen Absicht im landwirtschaftlichen Pachtrecht gestanden, der die Gerichtspraxis nicht gefolgt sein soll (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 98). Die Protokollerklärung ist mehrfach wiederholt worden (NUSSBAUMER, Amtl.Bull. N 1991 S. 859 und S. 1696).
Der Nationalrat hat den Streichungsantrag verworfen, dem Antrag Couchepin zugestimmt und damit
Art. 2 Abs. 3 BGBB
in der heutigen Fassung angenommen. Der Rückkommensantrag von Kommissionsmitglied Bundi, der die Abstimmung verpasst hatte, ist abgelehnt worden (Amtl.Bull. N 1991 S. 98 und S. 101). Ob die Parlamentsmehrheit
Art. 2 Abs. 3 BGBB
im Sinne der zitierten Protokollerklärung verstanden wissen wollte, scheint mindestens zweifelhaft: Immerhin steht
Art. 2 Abs. 3 BGBB
im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, begrifflich nur noch zwischen landwirtschaftlichen Grundstücken und landwirtschaftlichen Gewerben zu unterscheiden; entweder ist das landwirtschaftliche Grundstück nicht klein oder es gehört zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe. Demgegenüber verwendet die Protokollerklärung neu als Kriterium die Eigentumszugehörigkeit (ausdrücklich Amtl.Bull. N 1991
BGE 123 III 233 S. 238
S. 1696: "Bei der Beurteilung ist der ganze im Geltungsbereich des Bundesgesetzes liegende landwirtschaftliche Grundbesitz eines Eigentümers in Betracht zu ziehen.").
Vor allem gesetzessystematische und vergleichende Momente aber sprechen dagegen, die Protokollerklärung als beachtliche Regelungsabsicht des Gesetzgebers anzuerkennen. Vor der Beschlussfassung ist auf Probleme mit der ähnlichen Flächenbegrenzung bei der landwirtschaftlichen Pacht hingewiesen worden.
Art. 2 LPG
enthält eine Regelung des Geltungsbereichs für kleine Grundstücke (Abs. 1, Ausnahme von Art. 1) und einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Verpachtung mehrerer kleiner Grundstücke des gleichen Eigentümers an den gleichen Pächter bzw. eines einzigen Grundstücks an verschiedene Pächter (Abs. 3, Gegenausnahme). Ein gesetzliches Vorbild hätte somit bestanden, doch hat der Gesetzgeber auf eine vergleichbare Regelung im BGBB verzichtet; das Wechselspiel von Ausnahme und Gegenausnahme ist diesem Gesetz im übrigen ebensowenig fremd (z.B.
Art. 2 Abs. 3 und
Art. 3 Abs. 4 BGBB
). Anlass zur Protokollerklärung hat sodann unter anderem die Befürchtung gegeben, dass sich, würde nicht zusammengezählt, die Eigentümer verschiedener Kleinparzellen gegen Güterzusammenlegungen und andere Massnahmen zur Strukturverbesserung wehrten (vgl. die Belegstellen aus den Kommissionsprotokollen bei BANDLI, N. 31 zu
Art. 2 BGBB
). Diesen wie auch anderen Motiven hätte nach Verwerfung des Streichungsantrags zu
Art. 2 Abs. 3 BGBB
im Rahmen von
Art. 5 BGBB
Rechnung getragen werden können, indem zusätzlich eine kantonale Befugnis geschaffen worden wäre, kleine Grundstücke dem Gesetz zu unterstellen. Das aber ist unterblieben, obgleich die betreffenden Redner im Parlament alles-amt die regionalen Unterschiede hervorgehoben hatten (Amtl.Bull. N 1991 S. 97 f.), diese Lösung im Vorentwurf zum Zwecke der Erleichterung von Bodenverbesserungsmassnahmen allgemein vorgesehen war (Art. 4 Abs. 3; Ausführlicher Begleitbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Dezember 1985, S. 35) und wiederum im Pachtgesetz ein Vorbild hatte (
Art. 2 Abs. 2 LPG
). Der Gesetzgeber hat nicht im Sinne der Protokollerklärung legiferiert, wie dies andernfalls nahegelegen hätte.
d) Es trifft zu, dass die in Frage stehende Vorgehensweise (Zerstückelung in kleine Grundstücke vor Abschluss des Erwerbsgeschäfts) mit dem Gesetz verfolgte Zwecke (
Art. 1 Abs. 1 BGBB
) unterlaufen kann, wie sie hier durch die Bestimmungen über den
BGE 123 III 233 S. 239
Erwerb von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken konkretisiert werden (
Art. 1 Abs. 2 lit. a und
Art. 61 ff. BGBB
). Zur Vermeidung von Gesetzesumgehungen sieht die "Wegleitung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht für die Grundbuchämter zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht und zur Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts (Immobiliarsachenrecht, Grundstückkauf) vom Februar 1994" vor: "Veräussert ein Eigentümer zwei oder mehrere kleine Grundstücke, die aneinander angrenzen, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt, aber in der Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, an den gleichen Erwerber, so sind diese Grundstücke hinsichtlich der Bewilligungspflicht für den Erwerb als ein einziges Grundstück zu betrachten. Die Absicht, wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft abzuschliessen, darf namentlich dann angenommen werden, wenn der Eigentümer die Grundstücke kurz vor Inkrafttreten des BGBB in kleine Flächen (unter 25 bzw. 10 Aren) aufgeteilt hat" (ZBGR 75/1994 S. 88 ff., S. 116 Ziffer 4.23).
Aus dem Grundsatz der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 61 BGBB
lässt sich keine Einschränkung von
Art. 2 Abs. 3 BGBB
in dem Sinne und entgegen dem Wortlaut ableiten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von der Fläche des einzelnen Grundstücks auszugehen sei, sondern mehrere kleine Grundstücke als ein einziges behandelt werden sollten. Denn die Bewilligungspflicht setzt die Geltung des Gesetzes überhaupt voraus, und die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Anwendbarkeit auf kleine Grundstücke regelt das Gesetz selbst: Einerseits verhindert seit Inkrafttreten des Gesetzes das grundsätzliche Zerstückelungsverbot mit seinen klar umschriebenen Ausnahmen, dass landwirtschaftliche Grundstücke durch Parzellierung der Geltung des Gesetzes im allgemeinen und der Bewilligungspflicht beim Erwerb im besonderen entzogen werden können (Art. 58 Abs. 2 und Art. 59 f. BGBB), und andererseits müssen Parzellierungen, die vor Inkrafttreten des BGBB beim Grundbuchamt angemeldet worden sind, hingenommen werden, weil der Gesetzgeber eine Rückwirkung des Zerstükkelungsverbots ausgeschlossen hat (
Art. 95 Abs. 1 BGBB
).
Die ausdrücklich vorgesehene Nichtrückwirkung nimmt mit anderen Worten Zerstückelungen bewusst in Kauf, die nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr zulässig gewesen wären (vgl. DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion 1993, S. 228, N. 793 zu
Art. 95
BGE 123 III 233 S. 240
BGBB
); in diesem Sinne kann nur ein bereits in Kraft stehendes Gesetz umgangen werden (vgl. Stalder, N. 5 zu
Art. 61 BGBB
, a.E.). Der vorliegende ist insoweit nicht jenem Fall gleichzusetzen, in dem eine Aufteilung der Umgehung einer gleichzeitig in Kraft stehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnisse dienen sollte (z.B.
BGE 109 II 245
E. 4 S. 249, ein landwirtschaftliches Vorkaufsrecht betreffend). Ziffer 4.23 der zitierten Wegleitung hat keine Grundlage (vgl. zur rechtlichen Bedeutung solcher Weisungen:
BGE 120 II 137
E. 2b S. 138 mit Hinweisen).
e) Selbst eine für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Absicht, durch Parzellierung kurz vor Inkrafttreten des BGBB die Bewilligungspflicht für ein bestimmtes, später abzuschliessendes Erwerbsgeschäft zu unterlaufen, könnte ein ausnahmsweises Abweichen von der in
Art. 2 Abs. 3 BGBB
enthaltenen Regelung nicht rechtfertigen. Aus der Sicht des geltenden Rechts setzte ein solches Abweichen - wenn überhaupt - das Ausnützen einer unbeabsichtigten Unvollständigkeit des Gesetzes voraus, die hier nach dem Gesagten nicht vorliegt (
Art. 95 Abs. 1 BGBB
), und von der früheren Rechtslage her gesehen könnte deren Ausnutzung höchstens dann als treuwidrig oder missbräuchlich erscheinen, wenn sie dem Zweck der Gesetzesbestimmungen über die Zerstückelung (vgl. z.B.
Art. 702 ZGB
) zuwidergelaufen wäre, von denen es hier aber offenbar gar keine oder keine anwendbaren gegeben hat, weshalb die Zerstückelung als von der Freiheit, über Grundeigentum rechtlich zu verfügen, geschützt betrachtet werden muss; ist die günstige Rechtsstellung in diesem Sinne nicht widerrechtlich geschaffen worden, kann es nicht untersagt sein, aus ihr Rechte herzuleiten. Das im vorliegenden Zusammenhang angesprochene Gleichbehandlungsgebot wird selbstredend nicht beeinträchtigt, soweit jeder Rechtsunterworfene dieselbe Handlungsmöglichkeit gehabt hat.


header:
Urteilskopf
92 I 240
41. Extrait de l'arrêt du 17 juin 1966 dans la cause Malherbe contre Confédération suisse.

regeste:
Regeste
Vermögensrechtlicher Anspruch aus dem Bundesbeamtenverhältnis.
1. Kann ein Bundesbeamter auf seine fällig gewordene Besoldung, auf welche die ihm von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt ausgerichteten Leistungen angerechnet worden sind, gültig verzichten? (Erw. I, 4).
2. Form der Stellungnahme des Finanz- und Zolldepartements, welche nach Art. 73 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 der Beamtenordnung I vorliegen muss, bevor der Beamte beim Bundesgericht Klage auf Leistungen der Eidgenössischen Versicherungskasse erheben kann (Erw. II, 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 92 I 240 S. 240
A.-
Né le 5 juin 1898, Emile Malherbe est entré le 11 juillet 1926 au service de l'Entreprise des PTT, où il assuma la fonction de conducteur d'automobiles I.
Le 6 mars 1946, il subit un accident professionnel, se blessant la jambe droite. La Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents
BGE 92 I 240 S. 241
lui alloua de ce fait, à partir du 1er août 1946, une rente d'invalidité de 20%, qu'elle supprima en 1947, rétablit à la suite d'un recours et réduisit de moitié dès le 1er août 1952.
L'Entreprise des PTT imputa sur le traitement de Malherbe, sans interruption, la rente de la Caisse nationale. Le 30 août 1946, Malherbe accepta par écrit cette imputation. Le 10 juillet 1948, il confirma son accord en ces termes: "Il n'a jamais été question que je n'étais pas d'accord avec l'entière imputation de la rente sur mon salaire".
Il bénéficia temporairement d'unjour de repos supplémentaire par semaine. Puis la durée quotidienne de son travail fut réduite à six heures et demie. Il fut d'ailleurs fréquemment absent pour cause de maladie.
B.-
Le 11 mai 1956, Malherbe fut victime d'un nouvel accident professionnel, qui entraîna une distorsion de la cheville droite. Informé le 10 mai 1957 de la cessation des prestations de la Caisse nationale, il recourut contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. Après avoir accepté en cours de procédure de faire examiner Malherbe par un spécialiste, la Caisse nationale déclara le 22 septembre 1960, par une décision qui fit l'objet d'un second recours, le traitement terminé. Les deux recours furent joints.
En raison de l'altération de sa santé, Malherbe renonça à conduire des véhicules à moteur. Souvent interrompue par des maladies ou des congés, son activité se borna principalement à des travaux de bureau qui correspondaient à la fonction d'un aide I. Malherbe reconnut la diminution de ses aptitudes à plus d'une reprise.
En dépit de la réduction de sa capacité de travail, l'Entreprise des PTT continua de lui payer intégralement son traitement, tout en imputant sur ce dernier la rente de la Caisse nationale.
C.-
Le 31 juillet 1959, la Direction du 2e arrondissement postal mit Malherbe à la retraite à partir du 1er novembre 1959 pour raisons de santé. Le 9 octobre 1959, la Caisse fédérale d'assurance lui communiqua le montant de la pension à laquelle il avait droit et dont elle décida de déduire la rente de la Caisse nationale.
Le 8 juillet 1960, Malherbe invita la Direction du 2e arrondissement postal à lui rembourser les rentes imputées avant le 1er janvier 1960. Sa demande fut rejetée le 16 août 1960 par la Direction générale des PTT. Saisi le 14 septembre 1960 d'un recours
BGE 92 I 240 S. 242
de Malherbe, le Département des postes et chemins de fer émit le 23 décembre 1960, d'entente avec le Département des finances et des douanes, un avis dans le même sens conformément aux art. 114 OJ et 73 de l'ordonnance sur les rapports de service des fonctionnaires de l'administration générale de la Confédération (RF I) du 10 novembre 1959.
D.-
Par demande du 22 décembre 1961, parvenue le lendemain à la chancellerie du Tribunal fédéral, Malherbe réclama à la Confédération la restitution de 5440 fr., montant de la rente de la Caisse nationale imputée sur son traitement du 1er août 1950 au 31 décembre 1959. Il sollicita et obtint la suspension de ce procès jusqu'à la liquidation de ceux qu'il avait introduits contre la Caisse nationale.
Statuant en seconde instance le 6 mars 1964, le Tribunal fédéral des assurances condamna la Caisse nationale à rembourser à Malherbe ses frais médicaux et pharmaceutiques, à pourvoir au traitement médical ou chirurgical dont il avait encore besoin et à lui verser, à partir du 11 mai 1956, une rente d'invalidité de 20%, réduite de 25% en application de l'art. 91 LAMA.
Le 4 mai 1964, la Caisse nationale informa Malherbe qu'en vertu de cette décision, il avait droit à une rente mensuelle de 78 fr. 75, plus 3506 fr. 50 d'arrérages. Toutefois, il ne reçut pas cette somme. En effet, le 21 juillet 1964, la Direction du 2e arrondissement postal lui fit savoir que, sur le montant de 3506 fr. 50, elle retenait 1375 fr. 25 à titre d'imputation sur le traitement qu'elle lui avait versé intégralement jusqu'à sa mise à la retraite le 31 octobre 1959; quant au solde de 2131 fr. 25, elle le remboursait à la Caisse fédérale d'assurance, car il devait être imputé sur les prestations de cette institution.
Le 26 novembre 1964, la Direction des services postaux confirma ce prononcé en ce qui concerne l'imputation de la somme de 1375 fr. 25 et refusa d'entrer en matière sur l'attribution du montant de 2131 fr. 25 à la Caisse fédérale d'assurance.
Le 4 août 1965, la Direction générale de l'Entreprise des PTT rejeta le recours interjeté par Malherbe contre la décision du 26 novembre 1964. En même temps, elle avisait le recourant qu'il avait la faculté d'ouvrir action devant le Tribunal fédéral après avoir soumis son cas au Département des transports et communications et de l'énergie.
Malherbe s'abstint d'une démarche auprès de ce département.
E.-
Le 30 novembre 1965, le président de la Chambre
BGE 92 I 240 S. 243
ordonna la reprise de la procédure introduite par la demande du 22 décembre 1961.
Dans sa réponse du 10 mai 1966, la Confédération, représentée par l'Office fédéral du personnel, conclut à l'irrecevabilité de l'action dans la mesure où elle est prescrite et à son rejet pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande dans la mesure où elle était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Imputation de la rente de la Caisse nationale sur le traitement 4. - En sa qualité d'ancien fonctionnaire fédéral, Malherbe conclut au paiement de montants retenus sur son traitement, réclamant ainsi une part de ce dernier. Or le droit du fonctionnaire à son traitement est un droit public subjectif, lequel n'est en principe pas susceptible de renonciation (RO 49 I 180, 91 I 235). La règle souffre cependant des exceptions. En particulier, même en droit public, rien n'empêche le titulaire d'une créance cessible d'y renoncer; économiquement, la renonciation équivaut à une cession au débiteur; par conséquent, lorsque celle-ci est admissible, il n'y a aucune raison d'exclure celle-là (FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, 7e éd., p. 262; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2e éd., p. 47; JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3e éd., p. 215 s.; LEIPPERT, Der Verzicht auf subjektive öffentliche Rechte..., thèse Fribourg 1953, p. 82; OSWALD, Travaux de l'Association Henri Capitant, tome XIII, p. 559 s.; PETERS, Lehrbuch der Verwaltung, p. 150; WIMMER, RDS vol. 52 p. 216). En outre, les créances prescriptibles de droit public peuvent être aussi l'objet d'une renonciation; si elles s'éteignent par prescription, c'est-à-dire à la suite de l'inaction de leur titulaire, elles prennent fin a fortiori par une renonciation, qui est un acte de volonté du créancier (JELLINEK, op.cit., p. 216; LEIPPERT, op.cit., p. 91 et 102; OSWALD, op.cit., p. 549 et 559; PETERS, op.cit., p. 150). Aussi faut-il examiner si le droit du fonctionnaire fédéral à son traitement est cessible ou prescriptible, soit sujet à renonciation, et le cas échéant si Malherbe a renoncé à sa prétention.
La cessibilité du droit du fonctionnaire fédéral à son traitement n'est pas contestée, du moins en ce qui concerne le traitement
BGE 92 I 240 S. 244
échu. D'une manière générale, les prétentions pécuniaires de droit public sont cessibles, sauf si, pour des motifs d'intérêt public, elles ont un caractère strictement personnel (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération XXIX no 102 p. 183; FORSTHOFF, op.cit., p. 177; IMBODEN, op.cit., Ergänzungsheft I, p. 19). Il n'apparaît pas cependant que le législateur ait attribué un tel caractère à la prétention du fonctionnaire fédéral à son traitement. Au contraire, selon la communis opinio, il n'a pas entendu priver cet agent du moyen de crédit que constitue la cession de salaire. L'eût-il voulu qu'il l'aurait probablement dit, de façon expresse, dans une disposition analogue à l'art. 47 al. 4 StF, qui déclare nulle la cession du droit à la jouissance du traitement du fonctionnaire décédé. Assurément, loin d'être absolu, le droit de cession du fonctionnaire est limité par ses obligations. Dans la mesure où le traitement du fonctionnaire est nécessaire à l'accomplissement de ses devoirs de service et hors de service, il ne peut être cédé. Mais cette restriction ne vaut que pour le salaire futur. Dans tous les cas, rien ne s'oppose à la cession du traitement échu, celui-ci ayant été acquis en échange de services déjà rendus, dont la prestation ne peut donc plus être compromise. D'ailleurs, s'il est indiscutablement loisible au fonctionnaire de donner le salaire qu'il a gagné, il doit aussi pouvoir céder la créance y relative (DUEZ et DEBEYRE, Traité de droit administratif, no 975; FLEINER, Les principes généraux du droit administratif allemand, p. 115 note 6; IM HOF, RDS vol. 48 p. 394 a s.; JELLINEK, op.cit., p. 216; MERK, Deutsches Verwaltungsrecht I, p. 595; OSWALD, op.cit., p. 562; WIMMER, op.cit., p. 214 ss. et 220 ss;. ZBL vol. 44 p. 212 s.). Or, on vient de le dire, la possibilité de céder le traitement échu implique celle d'y renoncer.
La prétention du fonctionnaire fédéral au traitement échu est en outre prescriptible. (Le Tribunal fédéral se réfère ici à un consid. précédent, non publié, dans lequel il est dit, en substance, que selon l'art. 72 al. 1 RF I, les prétentions pécuniaires qu'un fonctionnaire déduit de ses rapports de service se prescrivent par un an dès qu'il en a connaissance ou, en tout cas, par cinq ans depuis leur naissance; avant l'entrée en vigueur de cette disposition, le 1er décembre 1959, la jurisprudence s'inspirait de l'art. 128 CO et soumettait à un délai de prescription de cinq ans la créance du fonctionnaire en paiement de son traitement (RO 85 I 183, 87 I 413). Or, on l'a constaté plus haut,
BGE 92 I 240 S. 245
si le droit au salaire échu est prescriptible, il est aussi susceptible de renonciation.
En l'espèce, le 30 août 1946 et le 10 juillet 1948, Malherbe a accepté par écrit que la rente de la Caisse nationale soit imputée sur son traitement. Aussi longtemps qu'il est resté au service de l'Entreprise des PTT, il n'a jamais révoqué cet accord. Dès lors, chaque fois qu'il a reçu son salaire, il a admis tacitement l'imputation de la rente de la Caisse nationale, renonçant ainsi à une part de son traitement échu. Comme ces renonciations successives se rapportent à des créances cessibles et prescriptibles, elles sont valables. Peu importe qu'elles résultent d'actes exprès ou concluants (Arrêts du Tribunal fédéral des assurances 1955 p. 88; FORSTHOFF, op.cit., p. 263; OSWALD, op.cit., p. 547 s.). Dans ces conditions, Malherbe est aujourd'hui déchu du droit de réclamer la restitution des montants imputés avec son consentement. Sa demande doit donc être rejetée pour ce motif.
II.
Imputation de la rente de la Caisse nationale sur les prestations de la Caisse fédérale d'assurance
1.
L'art. 73 al. 3 lit. a ch. 1 RF I exige qu'avant de saisir le Tribunal fédéral d'une action relative aux prestations de la Caisse fédérale d'assurance, le fonctionnaire prenne l'avis du Département des finances et des douanes.
En ce qui concerne les montants imputés sur sa pension de retraite en novembre et décembre 1959, Malherbe n'a pas observé cette prescription. Sans doute a-t-il réclamé ces montants, en sus des sommes retenues sur son traitement, dans son recours du 14 septembre 1960 au Département des postes et des chemins de fer, lequel s'est prononcé d'entente avec le Département des finances et des douanes. On ne saurait cependant assimiler l'avis exprimé par le Département des finances et des douanes sur une requête qui lui est adressée directement, à l'accord qu'il donne à l'opinion d'un autre département. Si le texte réglementaire admettait cette assimilation, il n'obligerait pas le demandeur à consulter, dans certains cas, le Département des finances et des douanes et, à propos de litiges différents, un autre département invité à s'entendre avec le premier. L'action est donc irrecevable dans la mesure où elle tend à la restitution des montants imputés pendant les derniers deux mois de 1959 sur la pension de retraite.


header:
Urteilskopf
81 II 267
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1955 i. S. Munizipalgemeinde Ferden gegen Lehner.

regeste:
Regeste
Bau auf fremdem Boden.
Voraussetzungen des Anspruchs auf Wegschaffung des Materials (
Art. 671 Abs. 3 ZGB
) und des Anspruchs auf Zuweisung des Grundeigentums an den Materialeigentümer (
Art. 673 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 81 II 267 S. 267
A.-
Am 22. August 1946 kaufte der Bergführer Willi Lehner, der auf der Lauchernalp ob Wiler (Lötschental) ein Berghaus betreibt, von der Militärverwaltung zwei auf der Berner Seite des Lötschenpasses stehende Armeebaracken, um sie als Unterkunft für Touristen in der Nähe des Passübergangs aufzustellen. Da die Gemeinde Ferden (Lötschental), deren Gebiet zum Lötschenpass hinaufreicht, die Bewilligung zur Errichtung der geplanten Hütte auf ihrem Boden am 6. Oktober 1946 verweigerte, ersuchten Willi Lehner und sein Bruder Innozenz mit Schreiben vom 16./17. Oktober 1946 den Regierungsrat des Kantons Bern und den Regierungsstatthalter von Frutigen, zu gestatten, dass die Baracken ca. 80 m nordöstlich des Passübergangs auf Berner Gebiet "wie eine SAC-Hütte benutzt werden dürfen". Unter Bezugnahme auf eine mündliche Erklärung des Regierungsstatthalters, dass gegen die Versetzung der Baracken nichts einzuwenden sei, die Herberge aber unter das bernische Wirtschaftsgesetz falle, baten die
BGE 81 II 267 S. 268
Brüder Lehner die Direktion des Innern des Kantons Bern mit Schreiben vom 29. Oktober 1946 um Anerkennung des von Willi Lehner im Kanton Wallis erworbenen Fähigkeitsausweises zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes. Nach Ablegung einer Teilprüfung erhielt Willi Lehner am 29. Mai 1947 für den Betrieb der "Lötschberghütte" in der Zeit vom 1. Juni bis 30. September der Jahre 1947 bis 1950 das bernische "Saisonpatent für alkoholfreien Gastwirtschaftsbetrieb mit Beherbergungsrecht". Im Sommer 1947 wurde die Hütte eröffnet.
B.-
In der Folge gelangten die Gemeinden Ferden und Kandersteg an die Regierungen von Wallis und Bern, damit auf dem Lötschenpass die bisher nie genau festgelegte Grenze, die dort zugleich Kantons- und Gemeindegrenze ist, bereinigt werde. Die beiden Kantonsgeometer einigten sich dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Darauf wurde sie im Gelände entsprechend abgesteckt. Nach Massgabe der so gezogenen Grenzlinie stand die Lötschberghütte auf bernischem Gebiet. Die Vertreter der Gemeinden Ferden und Kandersteg (die nach den Aussagen des Grundbuchgeometers Kummer von den "direkt interessierten Herren Bellwald von Kummenalp und Rauber von Gasterntal", d.h. von den Inhabern der am Lötschenpassweg liegenden Wirtschaften auf Kummenalp ob Ferden und Gfällalp im Gasterntal begleitet waren) billigten bei der Begehung vom 2. September 1948 die abgesteckte Grenze mit Ausnahme des Abschnitts bei der Hütte. Sie verlangten, dass die Grenze an dieser Stelle durch den von ihnen bezeichneten, auf der bernischen Seite der Wasserscheide liegenden Punkt gezogen werde, wo nach ihren Angaben früher ein die Grenze markierendes Kreuz gestanden hätte. Die Geometer gaben diesem Begehren statt. Die neu abgesteckte Grenze, die von den beteiligten Gemeindeverwaltungen und Kantonsregierungen genehmigt wurde, wies den Standort der Hütte der Gemeinde Ferden und dem Kanton Wallis zu.
Die Brüder Lehner ersuchten darauf den Staatsrat des
BGE 81 II 267 S. 269
Kantons Wallis, ihnen die Konzession für den Betrieb einer Herberge in der Lötschberghütte zu erteilen. Unter Abweisung einer Einsprache der Gemeinde Ferden und des Wirtes von Kummenalp erteilte ihnen der Staatsrat diese Bewilligung für die Dauer von fünf Jahren ab 1949, "an welchem Datum die vom Kanton Bern erteilte Konzession infolge Grenzberichtigung erlosch".
C.-
Am 9. Juli 1951 reichte die Gemeinde Ferden gegen Innozenz und Willi Lehner Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Boden, auf dem die Baracke der Beklagten stehe, Eigentum der Gemeinde Ferden sei, und die Beklagten seien zu verpflichten, die Baracke zu entfernen und der Gemeinde Ferden für die widerrechtliche Benutzung ihres Bodens Fr. 200.-- zu bezahlen. Das Entschädigungsbegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass ihr für die Jahre 1947 bis 1951 je Fr. 100.-- zu zahlen seien. Nachdem Willi Lehner erklärt hatte, dass er Alleineigentümer der streitigen Hütte sei, liess sie die Klage gegen Innozenz Lehner fallen. Am 8. Juni 1953 stellte sie das folgende subsidiäre Rechtsbegehren: "Es wird festgestellt: Die Gemeinde Ferden ist Eigentümerin der fraglichen Baracke und erklärt sich bereit, hierfür Herrn Lehner Willi gemäss
Art. 672 ZGB
, Ziff. 3, eine Entschädigung für den Bau zu bezahlen."
Willi Lehner beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei ihm gegen eine angemessene Entschädigung an die Gemeinde Ferden soviel vom fraglichen Boden zuzusprechen, dass die von den Berner Behörden seinerzeit erteilte Herbergs-Konzession ungehindert ausgeübt werden könne. Vor Kantonsgericht verdeutlichte er das Widerklagebegehren dahin, dass ihm 200 m2 Boden und der Bau zuzusprechen seien und dass die Entschädigung für den Boden auf Fr. 600.-- festzusetzen sei.
Während des Prozesses wurde die Hütte, wie im November 1953 festgestellt wurde, von unbekannten Tätern zerstört. Der Beklagte stellte sie wieder instand.
BGE 81 II 267 S. 270
Mit Urteil vom 11. Januar 1955 hat das Kantonsgericht
Wallis entschieden:
1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen.
2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Demnach wird erkannt:
a) Willi Lehner wird eine Fläche von 200 m2 Boden zu Eigentum zugesprochen, bestehend aus dem Baugrund der Hütte und dem für die Bewirtschaftung der Herberge notwendigen Platz.
b) Die Abgrenzung des Platzes um die Hütte herum hat nach den Angaben des Widerklägers zu erfolgen.
c) Der Widerkläger zahlt der Gemeinde Ferden für den m2 zugesprochenen Bodens den Betrag von drei Franken, d.h. insgesamt sechshundert Franken.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Gemeinde Ferden die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen; dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die Hütte vom Territorium der Klägerin zu entfernen und für die jährliche Benutzung ab 1947 diese mit je Fr. 100.-- zu entschädigen. Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim Prozess über die im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, die sich auf die Bestimmungen des ZGB über das Eigentum stützen, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von 46 OG. Die Zulässigkeit der Berufung hängt also davon ab, ob der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt.
Mit der Klage wurde u.a. die Feststellung verlangt, dass die Gemeinde Ferden Eigentümerin der Lötschberghütte sei (Subsidiärbegehren vom 8. Juni 1953). Mit der Widerklage beantragte der Beklagte u.a. die Zusprechung dieses Baues an ihn. Die Hütte ist also Gegenstand der Klage wie der Widerklage. Auf Grund der vom Kantonsgericht eingeholten Schätzung darf ohne weiteres angenommen werden, dass der Wert dieser Hütte Fr. 4000.-- übersteigt
BGE 81 II 267 S. 271
(vgl. unten Erw. 7). Die Berufung ist daher auf alle Fälle zulässig.
2.
Die Annahme der Vorinstanz, dass die streitige Hütte auf Walliser Gebiet stehe, ist vor Bundesgericht von keiner Seite angefochten worden. Mit Recht nicht. Die zwischen den Gemeinden Ferden und Kandersteg und den Kantonen Wallis und Bern getroffene Vereinbarung hatte nicht eine Gebietsabtretung, sondern die Festsetzung einer bisher nicht genau bestimmten Grenze zum Gegenstand. Solche Verträge sind nach
Art. 7 BV
zulässig. Ob die fragliche Vereinbarung von den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden abgeschlossen worden sei, kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht nachprüfen. Wenn die nach
Art. 7 Abs. 2 BV
erforderliche Genehmigung der Bundesbehörde (d.h. des Bundesrates,
Art. 102 Ziff. 7 BV
) nicht eingeholt worden sein sollte, so würde dies an der Verbindlichkeit der Vereinbarung nichts ändern (
BGE 54 I 333
/34; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 76/77; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 163). Ebensowenig ist in diesem Zusammenhang die von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsache von Bedeutung, "dass das ganze Grenzbereinigungsverfahren von Ferden und Kandersteg einzig deshalb in Szene gesetzt wurde, um die Hütte von Willi Lehner auf Walliser Boden im Gebiet der Gemeinde Ferden zu bringen, deren Verwaltung nur darauf wartete, gegen Willi Lehner vorgehen zu können".
3.
Beim Boden, auf dem die Lötschberghütte errichtet wurde, handelt es sich unstreitig um der Kultur nicht fähiges Land. An solchem Lande besteht nach
Art. 664 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Aus Art. 3 des kantonalen Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern, wonach das der Kultur nicht fähige Land im öffentlichen Eigentum der Gemeinden steht, hat die Vorinstanz geschlossen, die Hütte stehe "auch privatrechtlich gesehen auf Grund und Boden der
BGE 81 II 267 S. 272
Gemeinde Ferden". Sie hält also dafür, der in Art. 664 Abs. 2 vorbehaltene Nachweis sei mit Bezug auf das streitige Land geleistet. Diese auf der Auslegung kantonalen Rechts beruhende Annahme kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen. Es hat sie vielmehr als richtig hinzunehmen. Die Klägerin rügt also mit ihrer Berufung vergeblich, dass die Vorinstanz den vorliegenden Rechtsstreit nach den Bestimmungen des ZGB über das Privateigentum beurteilt hat. Diese Rüge ist um so weniger verständlich, als sich die Klägerin in ihrer Klage vom 9. Juli 1951 selber ausdrücklich auf ihr "zivilrechtliches Eigentum" berufen hatte.
4.
Die Vorinstanz hat aus einer Reihe von Indizien geschlossen, der Beklagte habe die Lötschberghütte in der Absicht errichtet, sie dauernd mit dem Boden zu verbinden. Dabei handelt es sich um die Feststellung einer ("innern") Tatsache, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich ist. Hält man sich an diese Feststellung, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass es sich bei der streitigen Hütte nicht um eine Fahrnisbaute im Sinne von
Art. 677 ZGB
, sondern um eine Dauerbaute handelt, für welche, da sie auf fremdem Boden erstellt wurde, die Bestimmungen von
Art. 671-673 ZGB
gelten.
5.
Da der Beklagte sein Material ohne den Willen der Klägerin auf deren Boden verwendet hat, kann die Klägerin gemäss Art. 671 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) die Wegschaffung des Materials auf Kosten des Beklagten verlangen, wenn diese Wegschaffung "ohne unverhältnismässige Schädigung möglich ist." Das Vorliegen dieser Bedingung ist zu verneinen, wenn zwischen dem Interesse der Klägerin an der Entfernung der Baute und dem Schaden, der sich daraus für den Beklagten ergäbe, ein bedeutendes Missverhältnis besteht (
BGE 40 II 343
/44). Dies ist der Fall.
a) Müsste der Beklagte seine Hütte entfernen, so würden sich die Aufwendungen für ihre Erstellung als nutzlos erweisen. Nach der Schätzung Rieder, auf welche
BGE 81 II 267 S. 273
die Vorinstanz abstellt, hatten allein das Fundament-Mauerwerk und die Eckverstärkung Fr. 1560.-- gekostet. Dazu kämen die Kosten des Abbruchs und des Wegtransports der hölzernen Bauelemente. Darnach ist klar, dass dem Beklagten aus der Wegschaffung der Hütte ein erheblicher Schaden entstünde.
b) Anderseits hat die Klägerin, bei Lichte besehen, an der Beseitigung dieser Baute kein wesentliches Interesse. Josef Rieder aus Kippel offerierte ihr zwar mit Kaufversprechen vom 22. Oktober 1954 für einen Bauplatz auf dem Lötschenpass Fr. 30'000.-- unter der Bedingung, dass die Hütte des Beklagten verschwinde und dass sie (die Klägerin) in den nächsten 100 Jahren zwischen Lötschenpass, Kummenalp und Hockensattlegi keinen andern Bauplatz veräussere. Die Vorinstanz erklärt jedoch, dieses "unsinnige Angebot" könne nur als "übler Witz" angesehen werden. Darin liegt die nach der herrschenden Rechtsprechung (
BGE 66 II 32
,
BGE 72 II 158
) für das Bundesgericht verbindliche Feststellung, dass das Kaufversprechen nicht ernst gemeint war und auch nicht so aufgefasst wurde. Schon deshalb ist es nicht geeignet, ein Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte des Beklagten darzutun. Ein solches ist aber auch sonst nicht ersichtlich. Ob auf dem felsigen Boden in der Einöde des Passübergangs eine Hütte stehe oder nicht, kann ihr als Grundeigentümerin an und für sich gleichgültig sein. So wenig wie durch den Bestand der Hütte wird sie durch den Gastwirtschaftsbetrieb benachteiligt, den der Beklagte darin führt. Ein Interesse an der Schliessung dieses Betriebs haben höchstens die auf ihrem Gebiet ansässigen Wirte, deren private Interessen zu verfechten sie nicht berufen ist. (Dass es dem Beklagten als Inhaber der Hütte auf dem Lötschenpass gelingen könnte, einen erheblichen Teil des "Fremdenstroms" über den Pass von der Kummenalp und dem Dorfe Ferden nach der Lauchernalp abzulenken, erscheint im übrigen als wenig wahrscheinlich.) Wegen des Betriebs der Lötschberghütte
BGE 81 II 267 S. 274
etwa einen Steuerausfall erlitten zu haben, behauptet die Klägerin selber nicht.
Dem bedeutenden Schaden, den der Beklagte erlitte, wenn er seine Hütte entfernen müsste, steht also in Wirklichkeit kein oder doch jedenfalls kein erhebliches Interesse der Klägerin am Verschwinden der Hütte gegenüber, sodass Art. 671 Abs. 3 nicht anwendbar ist.
6.
Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so bleibt jenes als Bestandteil des Grundstücks (
Art. 671 Abs. 1 ZGB
) im Eigentum des Grundeigentümers und hat dieser dem bauenden Materialeigentümer dafür gemäss
Art. 672 ZGB
eine angemessene Entschädigung zu leisten, deren Höhe wesentlich vom guten oder bösen Glauben des letztern abhängt (Abs. 3). Vorbehalten bleibt jedoch der Fall, dass der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt. Wenn es sich so verhält, kann nach
Art. 673 ZGB
derjenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde.
7.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz festgestellt, der Wert des Baues übersteige den Wert des Bodens in höchstem Masse, weil die Hütte nach der Expertise einen Wert von Fr. 19'918.-- habe, während der Bodenwert einen halben Rappen pro m2 betrage. Diese letzte Angabe beruht auf einem Versehen, das die Vorinstanz in ihrem Begleitschreiben zu den Akten dahin richtiggestellt hat, dass die Schatzung auf 5 Rp. pro m2 laute. Am Ergebnis ändert dies praktisch nichts, weil der Wert der in Frage stehenden 200 m2 Boden auch bei diesem Ansatz nur Fr. 10.- ausmacht. Bewertet man den Bau auf nahezu Fr. 20'000.-- und den Boden auf nur Fr. 10.-, so ist die Annahme, dass der Wert des Baues denjenigen des Bodens offenbar übersteige, gewiss begründet.
Gegenüber der Festsetzung des Bauwertes auf
BGE 81 II 267 S. 275
Fr. 19'918. - wendet die Klägerin nun freilich mit Recht ein, dass diese Zahl den Wert des Mobiliars und Inventars und eine Position "10% Risiko und Verdienst" einschliesst, die nicht zum Werte des Baues gehören. Auch wenn man diese Posten ausscheidet, bleibt jedoch als reiner Bauwert ein Betrag von ca. Fr. 14'500.--.
Zur Schätzung des Bodenwertes hat die Vorinstanz bei der Bemessung der vom Beklagten zu entrichtenden Entschädigung ausgeführt, hier könne nicht auf die Expertise abgestellt werden; im Gebirge gebe es nämlich wegen der Lawinengefahr und der Schneeverwehungen nur wenig geeignete Bauplätze, denen auch auf grosser Höhe noch ein beachtlicher Wert als Bauplatz zuerkannt werden müsse; zur Präzisierung seiner Begehren aufgefordert, habe der Beklagte für den m2 drei Franken geboten; diese Entschädigung sei angemessen. Das bedeutet, dass die Vorinstanz als wirklichen Wert des in Frage stehenden Bodens den Betrag von drei Franken pro m2 oder Fr. 600.-- für den ganzen Bauplatz angenommen hat. Diese Bewertung ist vom Gesichtspunkte des Bundesrechts aus nicht zu beanstanden. Die besondere Lage des Grundstücks ist dabei berücksichtigt worden. Die übrigen von der Klägerin geltend gemachten Momente sind nicht beachtlich. Selbst wenn sie wegen der befürchteten Ablenkung des Touristenverkehrs an der Unterbindung des Betriebs der Lötschberghütte durch den Beklagten ein eigenes Interesse hätte, wäre dieses bei der Bestimmung des Bodenwertes im Sinne von
Art. 673 ZGB
nicht in Anschlag zu bringen. Dass das nicht ernst gemeinte (und übrigens nur unter der Bedingung der Einräumung eines weitgehenden Monopols abgegebene) Kaufversprechen Rieders für die Bewertung des streitigen Bodens nicht massgebend sein kann, versteht sich von selber.
Nimmt man an, dass der Wert des Bodens Fr. 600.-- und der Wert des Baues Fr. 14'500.-- ausmache, so ergibt sich immer noch ein offenbares Überwiegen dieses
BGE 81 II 267 S. 276
letztern. Der Beklagte hat daher Anspruch auf Zuweisung des Baugrundes, wenn er im Sinne von
Art. 673 ZGB
gutgläubig ist.
8.
Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, dem Beklagten sei der gute Glaube im Sinne von
Art. 673 ZGB
nicht nur dann zuzubilligen, wenn er in entschuldbarem Irrtum geglaubt hatte, dass der Baugrund ihm gehöre, sondern auch dann, wenn er nach den Umständen hatte annehmen dürfen, dass er mit Zustimmung des Grundeigentümers baue, und dieser ihm nicht zu erkennen gegeben hatte, dass eine Übertragung des Eigentums an ihn ausser Betracht falle (vgl.
BGE 57 II 255
Erw. 2). Dass der Beklagte in diesem Sinne gutgläubig war, lässt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht in Abrede stellen. Er hat den Bauplatz nicht etwa in eigenmächtiger Weise kurzerhand in Besitz genommen. Er gab vielmehr den Behörden des Staates Bern, der nach der für das Bundesgericht massgebenden Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz in diesem Kanton Eigentümer des nicht kultivierbaren Bodens ist, von seinem Vorhaben Kenntnis, indem er in seinen Eingaben an den bernischen Regierungsrat und den Regierungsstatthalter von Frutigen vom 16./17. Oktober 1946 angab, wohin die Baracken, für deren Benützung nach Art einer SAC-Hütte er um Bewilligung nachsuchte, zu stehen kämen. Der Regierungsstatthalter teilte ihm gemäss Feststellung der Vorinstanz mit, dass gegen das Versetzen der Hütte nichts einzuwenden sei, und wies ihn im übrigen lediglich auf die Bedingungen hin, die nach dem Wirtschaftsgesetz zu erfüllen seien. Dass er noch weitere Schritte zu tun habe, um das Recht zu erlangen, seine Pläne auszuführen, sagte ihm keine der von ihm angegangenen Instanzen. Da es sich um die Erstellung einer Baute auf nicht kultivierbarem Boden weitab von menschlichen Siedlungen handelte, musste ihm nicht als selbstverständlich erscheinen, dass eine förmliche Abtretung des Bodens an ihn nötig sei. Es
BGE 81 II 267 S. 277
wurde ihm auch nicht etwa zur Kenntnis gebracht, dass eine Übertragung des Grundeigentums an ihn nicht in Betracht komme, sondern dass er sich mit einer blossen Gebrauchserlaubnis begnügen müsse. Dass er den Baugrund noch zu erwerben habe, erfuhr er nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz erst nach Fertigstellung der Hütte (d.h. nach Ende Juni 1947), jedenfalls aber erst nach Baubeginn. Diese mala fides superveniens konnte ihm nachBGE 57 II 257nicht schaden. Endlich ist auch der Einwand der Klägerin nicht zu hören, der Beklagte habe, weil die Grenze nicht ganz bestimmt gewesen sei, damit rechnen müssen, dass er auf dem Gebiet der Klägerin baue, von der er gewusst habe, dass sie sich seinen Plänen mit allen Mitteln widersetze. Der von ihm gewählte Bauplatz liegt auf der Berner Seite der Wasserscheide. Die Berner Behörden, an die er sich wandte, betrachteten sich deshalb als zuständig. In dem auf Betreiben der Gemeinden Ferden und Kandersteg eingeleiteten Grenzbereinigungsverfahren einigten sich die technischen Organe der beiden Kantone dahin, dass die Grenze der Wasserscheide folgen solle. Erst auf Drängen der Gemeindevertreter, die nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig beurteilten Aussagen des Zeugen Dr. Caviezel klar zu erkennen gaben, dass es ihnen darum ging, die Zugehörigkeit des Hüttenplatzes zum Gebiet der Gemeinde Ferden feststellen zu lassen, fanden sich die Geometer gemäss tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz bereit, die Grenze in deutlicher Abweichung von der Wasserscheide so zu ziehen, dass der Standort der Hütte der Gemeinde Ferden zugewiesen wurde. Nach der vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann "nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit gesagt werden, die Grenze halte sich an den Standort des alten, heute verschwundenen Kreuzes", von dem bei der Begehung vom 2. September 1948 die Rede war. Daher lässt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, dass die Geometer gegenüber den Wünschen der Gemeindevertreter allzu willfährig waren.
BGE 81 II 267 S. 278
Auf jeden Fall aber kann bei den gegebenen Umständen dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er nicht damit rechnete, dass der Boden, auf dem er die Hütte errichtete, im Gebiet der Gemeinde Ferden liegen könnte.
Die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 673 ZGB
sind demnach erfüllt. Mit Bezug auf den Umfang und die Regelung der Abgrenzung der an den Beklagten abzutretenden Bodenfläche und die Höhe der dafür zu leistenden Entschädigung ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten. Dispositiv 2 dieses Urteils ist daher zu bestätigen.
9.
Aus der Gutheissung der Widerklage folgt nicht ohne weiteres, dass die mit der Hauptklage gestellten Begehren abgewiesen werden mussten; denn bis zur Übereignung (die erst erfolgen kann, wenn die abzutretende Fläche abgegrenzt ist) sind der Boden, auf dem die Hütte steht, und diese selber Eigentum der Klägerin. Die Berufungsschrift enthält jedoch keine Ausführungen zur Begründung der Klagebegehren. Soweit die Berufung auf deren Schutz abzielt, ist also darauf nicht einzutreten (
BGE 72 II 6
Erw. 3,
BGE 77 II 343
Erw. 3). Praktisch hätte im übrigen die Klägerin an der urteilsmässigen Feststellung, dass sie bis zum Vollzug des Urteils über die Widerklage Eigentümerin von Boden und Bau sei, kaum ein Interesse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 11. Januar 1955 bestätigt.