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Urteilskopf
123 I 221
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. April 1997 i.S. Demokratische JuristInnen der Schweiz sowie E., G. und K. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anfechtung der baselstädtischen Verordnung über das Gefängniswesen vom 19. Dezember 1995; Haftbedingungen im Strafvollzug sowie bei strafprozessualer und ausländerrechtlicher Haft; persönliche Freiheit,
Art. 4 BV
(Unschuldsvermutung), Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 3 EMRK
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 10 EMRK
.
Eintretensvoraussetzungen, abstrakte Normenkontrolle: Umfang der Beschwerdebefugnis eines privatrechtlichen Vereins und von natürlichen Personen zur Anfechtung von kantonalen Bestimmungen, welche den Vollzug von Strafhaft sowie strafprozessualer und ausländerrechtlicher Freiheitsentziehung regeln;
Art. 84 Abs. 1 OG
,
Art. 88 OG
(E. I/2).
Grundsätzliche Erwägungen: Schutzbereich der persönlichen Freiheit; Anforderungen an eine ausreichende gesetzliche Grundlage; sachlicher Geltungsbereich des angefochtenen Erlasses; Zulässigkeit von Freiheitsbeschränkungen bei Inhaftierten (E. I/4).
Unterbringung von ausländerrechtlichen Gefangenen: Voraussetzungen, unter denen die Unterbringung fremdenpolizeilicher Administrativhäftlinge in einem Vollzugs- bzw. Untersuchungsgefängnis zulässig sein kann. Prüfung der Grundrechtskonformität der baulichen Gegebenheiten (Zellengrössen, sanitäre Anlagen) in der kantonalen Vollzugsanstalt "Schällemätteli"; gesamthafte Würdigung der konkreten Haftbedingungen; persönliche Freiheit,
Art. 3 und
Art. 10 EMRK
(E. II/1).
Recht der Gefangenen auf ärztliche Betreuung (E. II/2).
Gefangenenarbeit: Die Regelung der baselstädtischen Gefängnisverordnung, welche alle Insassinnen und Insassen sowohl des kantonalen Untersuchungsgefängnisses "Waaghof" als auch der Vollzugsanstalt "Schällemätteli", mit Ausnahme der Untersuchungshäftlinge, zur Erledigung der ihnen behördlich zugewiesenen Arbeiten verpflichtet, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes, den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung sowie gegen die persönliche Freiheit (E. II/3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 123 I 221 S. 223
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 19. Dezember 1995 eine Verordnung über das Gefängniswesen (VG/BS), welche am 10. Februar 1996 im baselstädtischen Kantonsblatt veröffentlicht wurde. Innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation haben die Demokratischen JuristInnen der Schweiz, Regionalgruppe Basel (DJS) sowie E., G. und K. den Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten. Sie stellen den Antrag, es seien verschiedene Bestimmungen der Gefängnisverordnung aufzuheben (nämlich § 3 lit. c, § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2,
§ 14 Abs. 1,
§ 22 Abs. 1 sowie
§ 25 Abs. 3 Satz 2 VG
/BS).
Zur Begründung machen die Beschwerdeführenden u.a. geltend, durch die angefochtenen Bestimmungen würden folgende Grundrechte bzw. verfassungsmässige Grundsätze verletzt:
- Garantie der persönlichen Freiheit;
- Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot (
Art. 4 BV
);
- Meinungsäusserungsfreiheit;
- Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV);
BGE 123 I 221 S. 224
-
Art. 3 EMRK
(Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung);
-
Art. 8 EMRK
(Achtung des Privat- und Familienlebens, insbesondere des freien Briefverkehrs);
-
Art. 10 EMRK
(Meinungsfreiheit);
-
Art. 14 EMRK
(Diskriminierungsverbot).
Die Verordnung über das Gefängniswesen regelt die Organisation und die Haftbedingungen des Untersuchungsgefängnisses des Kantons Basel-Stadt sowie der kantonalen Vollzugsanstalt "Schällemätteli". Gemäss der angefochtenen Verordnung werden im kantonalen Untersuchungsgefängnis in erster Linie strafprozessuale Häftlinge untergebracht. Dazu gehören namentlich Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene sowie Personen im Polizeigewahrsam (
§ 2 lit. a-d und h VG
/BS). Sodann werden im Untersuchungsgefängnis bestimmte leichtere Kriminalsanktionen (insbesondere kurzfristige Freiheitsstrafen und Strafen, bei denen die Halbgefangenenschaft oder der tageweise Vollzug bewilligt wurde) sowie Militärdisziplinarsanktionen vollzogen (
§ 2 lit. e-g VG
/BS). Das Untersuchungsgefängnis nimmt ausserdem gewisse Kategorien von Personen auf, bei denen eine Administrativbehörde die stationäre Unterbringung angeordnet hat (
§ 2 lit. i VG
/BS).
Demgegenüber werden in der kantonalen Vollzugsanstalt "Schällemätteli" in erster Linie Strafgefangene plaziert, die sich im vorläufigen oder regulären Strafvollzug befinden und ihre Strafe "zur Zeit noch nicht in einer Vollzugsanstalt antreten können" (
§ 3 lit. a VG
/BS). Hinzu kommen die fremdenpolizeilich Inhaftierten, welche sich in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft befinden (
§ 3 lit. c VG
/BS). Schliesslich können auch gewisse Kategorien von strafprozessualen Gefangenen im "Schällemätteli" untergebracht werden (nämlich Personen in Polizeigewahrsam und solche, die sich "vorübergehend im Kanton Basel-Stadt in Haft befinden" [
§ 3 lit. d VG
/BS]) sowie Gefangene, "die noch vor Abklärung einer Massnahme stehen" (
§ 3 lit. b VG
/BS).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.
Sachurteilsvoraussetzungen und allgemeine Erwägungen
I.2.
Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass auf dem Wege der abstrakten Normenkontrolle ist legitimiert (
Art. 88 OG
), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar
BGE 123 I 221 S. 225
oder zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist. Privaten Verbänden und Interessengemeinschaften steht die Beschwerdebefugnis zur Wahrung der verfassungsmässig geschützten Interessen ihrer Mitglieder zu, wenn sie als juristische Person konstituiert sind, nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (
BGE 122 I 222
E. 1a S. 224;
BGE 119 Ia 123
E. 1b S. 127, 197 E. 1c S. 200 f., 321 E. 2b S. 324; vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 262 ff.; MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, Basel 1996, Rz. 2.35; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 38, 44).
a) Bei der privatrechtlichen Organisation mit dem Namen "Demokratische JuristInnen der Schweiz, Regionalgruppe Basel" (DJS) handelt es sich um einen Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
mit Sitz in Basel. Gemäss Art. 3 Abs. 1 seiner Statuten kann der Verein "im Rahmen seiner Zielsetzungen auch die Interessen seiner Mitglieder vertreten". Die Mehrheit bzw. ein Grossteil der Vereinsmitglieder ist nach glaubhafter Darlegung in der Beschwerdeschrift im Kanton Basel-Stadt wohnhaft. Im Falle der Anfechtung von allgemeinen kantonalen Gefängnisreglementen genügt nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes für das Vorliegen einer virtuellen Betroffenheit der Wohnsitz im betreffenden Kanton (
BGE 102 Ia 279
E. 1 S. 281 f.; nicht amtlich publizierte Erwägung 1a von BGE
BGE 118 Ia 64
ff.). Der Verein DJS ist somit selbständig zur Beschwerde legitimiert, soweit seine Rügen sich gegen Bestimmungen zur strafprozessualen Haft und Strafvollzugshaft richten. Nicht beschwerdeberechtigt ist der Verein DJS hingegen, soweit er Rügen erhebt, die sich ausschliesslich auf Fragen der ausländerrechtlichen Inhaftierung beziehen. Der beschwerdeführende Verein legt nicht dar und macht auch nicht geltend, dass ein Grossteil seiner Mitglieder von fremdenpolizeilicher Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft virtuell betroffen wäre.
b) Auch die beschwerdeführenden natürlichen Personen sind im Kanton Basel-Stadt wohnhaft. Bei den Beschwerdeführerinnen G. (deutsche Staatsangehörige mit Aufenthaltsbewilligung B) und K. (türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung C) kommt aber noch hinzu, dass sie mit einer gewissen minimalen
BGE 123 I 221 S. 226
Wahrscheinlichkeit nicht nur von strafprozessualer Haft oder Strafvollzug im Kanton Basel-Stadt betroffen sein könnten, sondern dass sie darüber hinaus auch noch von fremdenpolizeilicher Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne von
§ 3 lit. c VG
/BS virtuell betroffen sind (vgl.
BGE 122 I 222
E. 1a S. 224). Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeberechtigung von G. und K. vorbehaltlos zu bejahen. Für die Legitimation des Beschwerdeführers E. gilt die analoge Einschränkung wie für den Verein DJS.
I.4.
Die Verfassungsmässigkeit einer Gefängnisverordnung, welche die Haftbedingungen regelt, ist vorab unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit zu beurteilen. Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Auf die persönliche Freiheit können sich alle natürlichen Personen, Schweizer wie Ausländer, berufen (
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 73 mit Hinweisen; vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 1179; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 19).
a) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Falls die Haftvoraussetzungen im formellen Gesetz ausreichend konkretisiert sind, können die Haftbedingungen auf Verordnungsstufe in einem materiellen Gesetz (Gefängnisreglement) geregelt werden (
BGE 117 Ia 465
E. 3a S. 469; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 25). Um einen ausreichenden Schutz gegen willkürliche und verfassungswidrige Haftbedingungen zu gewährleisten, hat ein Gefängnisreglement allerdings ein Mindestmass an Klarheit und Regelungsdichte aufzuweisen. Ob dies für fremdenpolizeilich Inhaftierte, deren Haftbedingungen im gleichen Erlass geregelt sind wie diejenige der Untersuchungs- und Strafhäftlinge, hinreichend sichergestellt erscheint, braucht nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht generell entschieden zu werden. Der Notwendigkeit der klaren Regelung und Unterscheidung des Haftregimes ist jedoch im
BGE 123 I 221 S. 227
Rahmen der Auslegung der angefochtenen Bestimmungen Rechnung zu tragen (
BGE 122 I 222
E. 2b S. 228).
b) Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt stellt sich zwar sinngemäss auf den Standpunkt, der angefochtene Erlass sei (bezüglich Haftbedingungen) auf ausländerrechtlich Inhaftierte gar nicht anwendbar. Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Die Bestimmungen der angefochtenen Gefängnisverordnung gelten gemäss dem Wortlaut und der Systematik des Erlasses vielmehr für alle in
§ 3 VG
/BS genannten Gefangenenkategorien, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist.
§ 6 VG
/BS (betreffend körperliche Untersuchung) zum Beispiel ist auf "jede neu eintretende Person" anwendbar. Besondere Bestimmungen sieht der angefochtene Erlass namentlich für Untersuchungsgefangene vor. Wo keine Spezialregelungen für Untersuchungshäftlinge gelten, spricht die Gefängnisverordnung regelmässig von "Insassinnen und Insassen" (s. z.B.
§
§ 13, 14 und 15 VG
/BS).
§ 5 Abs. 2 VG
/BS (betreffend Benachrichtigung der Angehörigen) sieht für Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge als Ausnahme von
§ 5 Abs. 1 VG
/BS ausdrücklich die Anwendbarkeit der "jeweils geltenden bundesrechtlichen Bestimmungen" vor. Diese Vorschrift erschiene sinnlos und überflüssig, falls der angefochtene Erlass auf ausländerrechtlich Inhaftierte zum vornherein gar nicht anwendbar wäre. Der Regierungsrat macht denn auch geltend, "für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge" sei "als Grundsatznorm § 36 Abs. 2 der Gefängnisverordnung von entscheidender Bedeutung, wonach die Rechtsstellung der Insassinnen und Insassen nur soweit eingeschränkt werden darf, als es für den Haftzweck oder die Sicherstellung eines geordneten Betriebsablaufs unerlässlich ist". Auch im kantonalen Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (EG/BS) ist keine Rede davon, dass die Bestimmungen des Einführungsgesetzes an die Stelle der angefochtenen Gefängnisverordnung treten sollten, soweit Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge davon betroffen sind. Vielmehr wird im Ratschlag und Entwurf des Regierungsrates vom 14. Mai 1996 zu einem Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht erst in Aussicht genommen, dass der Vollzug der ausländerrechtlichen Haft "in einer besonderen Verordnung geregelt werden" solle. § 13 Abs. 5 EG/BS bestimmt unter der Marginalie "Haftbedingungen": "Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten in einer Verordnung". Auch aus dem kantonalen Einführungsgesetz und den dazugehörigen Materialien geht somit
BGE 123 I 221 S. 228
hervor, dass der Vollzug ausländerrechtlicher Haft (bis zum Erlass einer einschlägigen Verordnung zum kantonalen Einführungsgesetz) von der angefochtenen Gefängnisverordnung geregelt bleibt. Allfällige Doppelspurigkeiten und Unzulänglichkeiten der kantonalen Gesetzgebung haben nicht die Beschwerdeführenden zu verantworten. Soweit der Regierungsrat sich auf den Standpunkt stellen will, die angefochtene Verordnung gelte - entgegen dem klaren Wortlaut des Erlasses - nicht für Vorbereitungs- und Ausschaffungshäftlinge, würde dies eine entsprechende klare Regelung voraussetzen. Die blosse Verdeutlichung, dass ausländerrechtliche Gefangene im "Schällemätteli" und nicht im Untersuchungsgefängnis "Waaghof" untergebracht werden sollen, liesse sich ohne weiteres auch im kantonalen Einführungsgesetz verankern (oder in der in Aussicht gestellten Vollzugsverordnung dazu). Es geht hingegen nicht an, die Anwendbarkeit der angefochtenen geltenden Gefängnisverordnung unter Hinweis auf eine gar noch nicht existierende Verordnung zum EG/BS zu verneinen.
c) Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwekkes und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist (
BGE 122 I 222
E. 2a/aa S. 226;
BGE 122 II 299
E. 3b S. 303, je mit Hinweisen). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte, insbesondere die persönliche Freiheit, stehen auch den strafprozessualen Gefangenen zu. Diese dürfen in ihren Freiheitsrechten lediglich soweit eingeschränkt werden, als es durch strafprozessuale Zwecke erfordert wird. Diese Erfordernisse können allerdings nur im Hinblick auf die Verhältnisse des konkreten Einzelfalles präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb (insbesondere die Sicherheit von Insassen und Personal) gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein (
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 73 f.).
d) Anders als bei strafprozessualer Haft erfordert der ausländerrechtliche Haftzweck regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit anderen Personen, die sich ebenfalls in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich hier über den mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken. Die fremdenpolizeilichen Haftgründe (
Art. 13a und
Art. 13b ANAG
; SR 142.20), die vom blossen administrativen
BGE 123 I 221 S. 229
Fehlverhalten bis hin zu strafrechtlich relevanten Verstössen reichen, können zwar unterschiedliche Sicherheitsbedürfnisse begründen. Diesen ist aber nicht generell durch ein strikteres Haftregime für alle ausländerrechtlich Inhaftierten Rechnung zu tragen, sondern jeweils im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Notwendigkeiten (
BGE 122 I 222
E. 2b/bb S. 227;
BGE 122 II 299
E. 3c S. 303). Insofern findet die Auffassung des Regierungsrates, bei der Unterbringung von Administrativhäftlingen sei deren "erstelltem Widersetzungswillen" bzw. deren "Widerspenstigkeit und Aggressivität" Rechnung zu tragen, weshalb eine Unterbringung in einem geschlossenen Durchgangszentrum zum vornherein nicht in Frage komme, in der Bundesgerichtspraxis keine Stütze.
e) Die aus dem Haftregime resultierenden Freiheitsbeschränkungen müssen auch mit den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sein. Diese gewährleistet indessen im Bereich der Haftbedingungen keine über die verfassungsmässigen Grundrechtsgarantien hinausgehenden Rechte. Der Schutzbereich der einzelnen Freiheitsrechte samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 73 f. mit Hinweisen).
II.
Materielle Auseinandersetzung mit den erhobenen Rügen
II.1.
§ 3 VG
/BS hat folgenden Wortlaut:
"Das Schällemätteli nimmt Personen auf:
a) die sich im vorläufigen oder regulären Vollzug befinden und ihre Strafe zur Zeit noch nicht in einer Vollzugsanstalt antreten können;
b) die noch vor Abklärung einer Massnahme stehen;
c) die sich zuhanden der Fremdenpolizeibehörden in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft befinden;
d) die sich vorübergehend im Kanton Basel-Stadt in Haft befinden sowie Personen in Polizeigewahrsam."
a) aa) In der Beschwerde wird als erstes gerügt,
§ 3 lit. c VG
/BS verstosse gegen
Art. 3 EMRK
(Schutz der Menschenwürde) und
Art. 10 EMRK
(Grundrecht auf Kommunikation). Ausserdem stehe die angefochtene Bestimmung in Widerspruch zu
Art. 13d Abs. 2 ANAG
. Dort sei vorgeschrieben, dass Ausschaffungs- und Vorbereitungshaft "in geeigneten Räumlichkeiten" zu vollziehen sei. Da die Vollzugsanstalt "Schällemätteli" keine geeigneten Räumlichkeiten aufweise, verletze die angefochtene kantonale Bestimmung den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2
BGE 123 I 221 S. 230
ÜbBest. BV). Zwar seien der Trakt III des "Schällemätteli" Ende der achtziger Jahre vollständig und die Trakte I und II (Einbau von Gemeinschafts-Toilettenanlagen und Duschenraum) teilweise saniert worden. Bei den Sanierungsarbeiten (im Umfang von Fr. 5,7 Mio.) habe man sich jedoch auf das Nötigste beschränkt und lediglich ein Provisorium für zehn bis fünfzehn Jahre aufrechterhalten wollen. Die ausländerrechtlich Inhaftierten würden somit "in einem Gefängnis untergebracht, das zu zwei Dritteln bezüglich der baulichen Voraussetzungen in keiner Weise den Anforderungen eines menschenwürdigen Strafvollzuges zu genügen" vermöchte. In den Trakten I und II würden die Einzelzellen "nicht der vom Bundesamt für Justiz empfohlenen Mindestgrösse entsprechen". Ebensowenig seien sie mit fliessendem Wasser und entsprechenden sanitären Anlagen ausgerüstet. Dort inhaftierte Personen müssten "ihre Notdurft in den Zelleneinschlusszeiten in einen Plastikeimer verrichten, welcher anschliessend von den Gefangenen in der Stockwerkstoilette zu entleeren ist". Ausserdem stehe sämtlichen Gefangenen "kein Telephon zur Verfügung". Die Unterbringung von Administrativhäftlingen im "Schällemätteli" müsse im übrigen als unverhältnismässig qualifiziert werden, da der Haftzweck "auch durch die Unterbringung in einem geschlossenen Durchgangsheim für Asylbewerber, einem Heim oder einer ähnlichen Anstalt" gewährleistet werden könne.
bb) Die Regierung räumt in ihrer Stellungnahme ein, dass bei den Einerzellen (im Gegensatz zu den Zweierzellen) die vom Bundesamt für Justiz empfohlenen Normen "nicht ganz erreicht" würden. Mit 9,2 m2 Fläche (inklusive Nassbereich) hielten sich aber auch die Einerzellen der Trakte I und II in einem üblichen und vertretbaren Rahmen, zumal sich die Gefangenen während des Tages und abends auch in den Arbeits- und Aufenthaltsräumen befänden. Da ihre Zellen tagsüber geöffnet würden, sei es ausländerrechtlich Inhaftierten zumutbar, dort die Nacht zu verbringen. Die Häftlinge könnten sich ansonsten frei auf dem Zellengang und in einem grossen Aufenthaltsraum bewegen und hätten ausreichend Zeit und Gelegenheit zu sozialer Kommunikation. Den fremdenpolizeilich Inhaftierten werde auch in anderer Hinsicht eine grosse Bewegungsfreiheit eingeräumt. So stehe ihnen schon ab erstem Hafttag ein täglicher Spaziergang im Freien von zwei Stunden zu. Was die sanitären Anlagen betrifft, befänden sich in den besagten Zellen sogenannte Plastiktoiletten, wie sie auch in Campingwohnwagen benützt würden. Die darin enthaltene chemische Lösung werde jeden
BGE 123 I 221 S. 231
Morgen samt Inhalt entsorgt. Diese Toiletten dienten lediglich der Verrichtung der Notdurft während der Nacht, tagsüber könnten die Gefangenen normale WCs ausserhalb ihrer Zellen benutzen. Im übrigen sei geplant, die sanitären Anlagen in den Trakten I und II "so bald wie nur möglich zu verbessern". Eine entsprechende Anmeldung habe die kantonale Abteilung Gefängniswesen bereits beim Bundesamt für Justiz deponiert. Mit den Bauarbeiten werde "spätestens anfangs 1998" begonnen. Dass den Gefangenen, namentlich den ausländerrechtlich Inhaftierten, kein Telefon zu Verfügung stehe, wird vom Regierungsrat bestritten. Vielmehr sei auch im "Schällemätteli" eine Telefonzelle eingerichtet worden. In gewissen Fällen würden sogar die Kosten des Telefongesprächs vom Staat vorgeschossen bzw. übernommen.
b) Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes wird der besonderen Situation der ausländerrechtlichen Administrativhäftlinge zwar am besten in spezifisch auf die Bedürfnisse dieser Haft eingerichteten Gebäulichkeiten Rechnung getragen. Der Vollzug von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft in anderen Anstalten ist jedoch nicht zum vornherein ausgeschlossen (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53, 299 E. 3c S. 304). Im Falle der Unterbringung in einem Vollzugs- oder Untersuchungsgefängnis muss allerdings dem Trennungsgebot von
Art. 13d Abs. 2 ANAG
Nachachtung verschafft werden, und es muss für die fremdenpolizeilich Inhaftierten grundsätzlich ein liberaleres Haftregime möglich sein. Dies gilt namentlich für Gefangene, bei denen weder konkrete Anzeichen für eine mögliche Flucht noch besondere Sicherheitsrisiken vorliegen (
BGE 122 I 222
E. 2a/bb S. 226 f.). Die Tatsache, dass im gleichen Gefängnis auch noch strafprozessuale Gefangene oder Strafvollzugshäftlinge untergebracht sind, für die strengere Sicherheitsvorschriften notwendig erscheinen, darf jedenfalls nicht dazu führen, dass auch sämtliche Administrativhäftlinge dem gleichen strengen Haftregime unterworfen werden. Aus dem Trennungsgebot folgt sodann, dass die fremdenpolizeilich Inhaftierten in separaten Abteilungen unterzubringen sind. Gewisse unvermeidliche Überschneidungen bei der Benutzung der Gefängnisinfrastruktur durch andere Häftlingskategorien können zwar zulässig sein, müssen sich aber auf ein Minimum beschränken. Unbedenklich ist etwa die zeitlich verschobene Benützung der gleichen Einrichtungen, insbesondere gewisser Räumlichkeiten oder des Spazierhofes (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53, 299 E. 3c S. 304). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den Gefangenen grundsätzlich auch ein Recht zu, private Telefongespräche zu
BGE 123 I 221 S. 232
führen. Ausnahmen können sich namentlich für Untersuchungsgefangene zur Vermeidung von Kollusionsgefahr ergeben. Ausländerrechtlich Inhaftierte hingegen dürfen "im Rahmen des Sinnvollen (...) privat und grundsätzlich auch ohne Aufsicht auf eigene Kosten telefonieren". Das Telefonieren darf nur verweigert werden, wenn dem im Einzelfall besondere und konkret erhärtete Gründe entgegenstehen (
BGE 122 II 299
E. 6b S. 311).
c) aa) Die blosse Tatsache, dass in der kantonalen Vollzugsanstalt "Schällemätteli" neben gewissen Kategorien von strafprozessual Inhaftierten und Strafvollzugsgefangenen auch ausländerrechtliche Administrativhäftlinge untergebracht werden, verstösst nach der dargelegten Praxis weder gegen Bundesrecht, noch gegen die Grundrechte der Gefangenen. Allerdings ist beim Vollzug einer solchen Lösung besondere Sorgfalt und besonderes Gewicht darauf zu legen, dass das gesetzliche Separationsgebot strikte eingehalten wird und dass die Administrativhäftlinge in den Genuss eines gelockerten Vollzugsregimes kommen, nicht zuletzt was ihre sozialen Kontakte zueinander betrifft. Dies gilt namentlich in bezug auf Gemeinschaftsräumlichkeiten, aber auch im Verkehr mit der Aussenwelt (Besuche, Korrespondenz, Telefonate usw.) oder hinsichtlich ihrer Beschäftigung und Freizeitgestaltung (vgl.
BGE 122 II 299
E. 5a S. 308). Insofern ist die angefochtene Gefängnisverordnung verfassungskonform auszulegen. Angesichts des liberaleren Haftregimes für Administrativhäftlinge muss bei einer Unterbringung zusammen mit strafprozessualen Häftlingen und Strafvollzugsgefangenen in der gleichen Anstalt das Trennungsgebot konsequent durchgesetzt werden. Andernfalls würde namentlich der Gefahr Vorschub geleistet, dass Administrativhäftlinge von den übrigen Gefangenen zu verbotenen Handlungen (wie z.B. Einschmuggeln unerlaubter Gegenstände, Kollusionshandlungen usw.) angestiftet oder genötigt werden könnten.
bb) Die Beschwerdeführenden behaupten, es bestünde für sämtliche Gefangenen im "Schällemätteli" keinerlei Telefoniermöglichkeit, und sie beanstanden darin einen Verstoss gegen
Art. 10 EMRK
. Wie es sich diesbezüglich in der bisherigen Vollzugspraxis des "Schällemätteli" im einzelnen genau verhalten hat, braucht hier nicht geklärt zu werden. Die angefochtene Bestimmung von
§ 3 lit. c VG
/BS schliesst jedenfalls eine verfassungskonforme Regelung des Telefonierens nicht aus. Die genannte Vorschrift befasst sich damit auch gar nicht. Aus (dem nicht angefochtenen)
§ 28 VG
/BS geht vielmehr hervor, dass ein grundsätzliches Telefonierverbot lediglich
BGE 123 I 221 S. 233
bei Untersuchungshäftlingen vorgesehen ist, und dass selbst für diese Gefangenenkategorie Ausnahmen gestattet werden können. Ausdrücklich vorbehalten ist auch der telefonische Kontakt zu bevollmächtigten Rechtsvertretern. Im übrigen wird das Recht, "im Rahmen der Anstaltsordnung" zu telefonieren, auch in § 13 Abs. 4 EG/BS ausdrücklich gewährleistet. Die Rüge, die angefochtene Gefängnisverordnung verletze das in
Art. 10 EMRK
verankerte Recht auf freien Telefonverkehr ist daher unbegründet. Falls einem Gefangenen im konkreten Einzelfall das Telefonieren ohne ausreichende Veranlassung verweigert werden sollte, stünde es ihm im übrigen frei, die entsprechende Verfügung anzufechten.
cc) Schliesslich werden in der Beschwerde die teilweise geringe Grösse der Zellen und die veralteten sanitären Anlagen kritisiert. Als menschenunwürdig wird in Lehre und Praxis etwa eine Haftzelle für zwei Gefangene mit einer Grundfläche von bloss 8 m2 angesehen oder das gemeinsame Duschen von 24 Gefangenen auf einer Fläche von lediglich 30 m2 (vgl. Kaiser/Kerner/Schöch, Strafvollzug, 4. Aufl., Heidelberg 1994, N. 17). Auch Isolationshaft kann sich als menschenunwürdig erweisen, besonders wenn erschwerende Haftbedingungen (längere Dauer, kleine Zelle, wenig Licht, ungenügende Ernährung, übermässige Einschränkung des Kontaktes mit der Aussenwelt usw.) hinzukommen (vgl. Manfred Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl 1989, Art. 10 N. 10 ff.). Um die Grundrechtskonformität der Unterbringung von Gefangenen zu beurteilen, sind die konkreten Haftbedingungen gesamthaft zu würdigen. Zwar ist ein gewisses Minimum an räumlicher Bewegungsfreiheit und Hygiene in der Zelle zu verlangen. Wo dieses Minimum erfüllt ist, müssen jedoch auch die übrigen konkreten Umstände des Haftvollzuges mitberücksichtigt werden. So läge es kaum im Interesse der Gefangenen, grössere Zellen (etwa in einem modernen Untersuchungsgefängnis) belegen zu können, wenn sie dafür ein empfindlich schärferes Haftregime (bezüglich sozialer Kontakte, Spaziergang, Sicherheitskontrollen, Freizeitgestaltung usw.) in Kauf nehmen müssten. Zwar weisen die baulichen Gegebenheiten in der Anstalt "Schällemätteli" gewisse Nachteile auf (teilweise enge Zellen und veraltete sanitäre Anlagen). Anderseits ist im "Schällemätteli" ein deutlich liberaleres Haftregime realisierbar, als dies zum Beispiel im neuen Basler Untersuchungsgefängnis "Waaghof" oder in einer ordentlichen Strafvollzugsanstalt möglich wäre. Ein täglicher Spaziergang im Freien von zwei Stunden Dauer ab erstem
BGE 123 I 221 S. 234
Hafttag zum Beispiel muss angesichts der realen Gegebenheiten im schweizerischen Straf- und Haftvollzug als fortschrittlich und erfreulich angesehen werden. Auch das Prinzip der "offenen Türen" und die weitgehende Freiheit bei der Beschäftigung der Gefangenen wäre in einem Strafvollzugs- oder Untersuchungsgefängnis kaum realisierbar.
In Abwägung sämtlicher Umstände, insbesondere des liberalen Haftregimes und der konkreten Anstrengungen der kantonalen Behörden mit dem Ziel, die bestehenden Anlagen (auch in den Trakten I und II) zu sanieren, erweist sich die Unterbringung von ausländerrechtlichen Häftlingen in der Anstalt "Schällemätteli" nicht als unmenschliche Behandlung im Sinne von
Art. 3 EMRK
oder als Verstoss gegen die persönliche Freiheit und Menschenwürde. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass sich im konkreten Einzelfall ein Gefangener, der in einer engen Einzelzelle untergebracht ist, gegebenenfalls mit Erfolg gegen eine schikanöse und menschenunwürdige Behandlung wehren könnte. Auch haben die kantonalen Behörden weiterhin Anstrengungen zu unternehmen, um die von ihnen als unbefriedigend erkannten baulichen und sanitären Gegebenheiten zu verbessern. Auf mittlere Zeitdauer könnte sich auch im Kanton Basel-Stadt die Schaffung einer spezialisierten Anstalt für den Vollzug ausländerrechtlicher Haft aufdrängen. Dies um so mehr, als das "Schällemätteli" zwar für die Vollzugshäftlinge als Provisorium konzipiert ist (
§ 3 lit. a VG
/BS: "zur Zeit"), nicht aber für die Fremdenpolizeihäftlinge. Gemäss der Vernehmlassung des Regierungsrates plant der Kanton Basel-Stadt denn auch die Erstellung eines Ausschaffungsgefängnisses mit 48 Haftplätzen an peripherer Lage. Die Baukosten würden sich auf ca. Fr. 8 Mio. belaufen. Mit den Bauarbeiten werde nach Eingang der Subventionszusicherung seitens des Bundes begonnen. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sind provisorische gesetzliche Lösungen zwar zulässig. Sie müssen aber - bis zur Schaffung spezieller Vollzugsanstalten - bereits ein grundrechtskonformes Haftregime zulassen. Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten sind bis zur Eröffnung einer allen Ansprüchen gerecht werdenden Ausschaffungshaftanstalt anzupassen (
BGE 122 II 299
E. 5a S. 307 f.). Die angefochtene Bestimmung steht einer entsprechenden provisorischen Regelung der ausländerrechtlichen Administrativhaft nicht entgegen.
d) Die gegen
§ 3 lit. c VG
/BS erhobenen Rügen erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet.
BGE 123 I 221 S. 235
II.2.
Als nächste Bestimmung wird § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VG/BS angefochten. Die Regelung lautet wie folgt:
"Jede neu eintretende Person kann zur Vermeidung der Einschleusung von gefährlichen Gegenständen oder von Deliktsgut sowie zur Vorabklärung allfälliger Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes einer körperlichen Untersuchung unterzogen werden.
Bei Männern wird sie durch einen Aufseher im Beisein des zuführenden Polizeimannes und bei Frauen durch eine Aufseherin vorgenommen. Bei Bedarf wird eine Ärztin oder ein Arzt beigezogen."
a) Die Beschwerde richtet sich nicht gegen die körperliche Eintrittsdurchsuchung von Gefangenen aus Sicherheitsgründen ("Einschleusung von gefährlichen Gegenständen oder von Deliktsgut"). Vielmehr wird geltend gemacht, dass sämtlichen Gefangenen "direkt aus der persönlichen Freiheit ein Anspruch zustehen" müsse, "bei Eintritt von einer medizinischen Fachperson auf mögliche Krankheiten untersucht zu werden".
b) Nach der bundesgerichtlichen Praxis müssen Durchsuchungen von Kleidern und Körper der Gefangenen von Personen des gleichen Geschlechts durchgeführt werden. Eigentliche intime Leibesvisitationen, die über eine blosse Kleiderkontrolle hinausgehen, dürfen zudem nur von Personen vorgenommen werden, die eine medizinische Ausbildung genossen haben und die normalerweise ausserhalb des Polizeikorps stehen (
BGE 109 Ia 146
E. 8b S. 158 f.). Gefangene haben hingegen grundsätzlich kein Recht auf freie Arztwahl, sofern die Betreuung durch einen Gefängnisarzt ausreichend sichergestellt ist. Der grundrechtliche Anspruch auf ausreichende (spezial-)ärztliche Versorgung oder ein (aus objektiven Gründen) gestörtes Verhältnis zum Gefängnisarzt können allerdings im Einzelfall den Beizug eines weiteren Arztes notwendig erscheinen lassen (
BGE 102 Ia 302
E. 2c S. 306). Nach der Praxis der Strassburger Rechtsprechungsorgane, welche mit derjenigen des Bundesgerichtes übereinstimmt, kann auch die Verpflichtung von Gefangenen, sich periodischen Urinkontrollen zu unterziehen, mit der EMRK vereinbar sein (EKMR vom 22. Februar 1995 i.S. A. B. c. CH = VPB 59.114; nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Januar 1983 = ZBl 85 [1984] 45 f.). Nr. 29 der Europäischen Haft- und Strafvollzugsgrundsätze ("Règles pénitentiaires européennes") empfiehlt zwar, dass der Gefängnisarzt "jeden Gefangenen so bald wie möglich nach der Aufnahme und später nach Bedarf" untersucht (vgl. Europäische Strafvollzugsgrundsätze, Gemeinsame Übersetzung für die Bundesrepublik Deutschland, die
BGE 123 I 221 S. 236
Republik Österreich und die Schweizerische Eidgenossenschaft, Heidelberg 1988, S. 39). Dies schliesst jedoch nicht aus, die ärztliche Eintrittsuntersuchung von einem entsprechenden Wunsch des Gefangenen abhängig zu machen. Im übrigen ergeben sich aus der Recommandation R (87) 3 des Ministerkomitees des Europarates vom 12. Februar 1987 blosse Empfehlungen und keine völkerrechtlich verbindlichen und gerichtlich durchsetzbaren subjektiven Rechte des Einzelnen (
BGE 118 Ia 64
E. 2a S. 70).
c)
§ 6 Abs. 1 und 2 VG
/BS regelt sowohl die Eintrittsuntersuchung aus Sicherheits-, als auch diejenige aus medizinischen Gründen. Für blosse Durchsuchungen der Kleider oder für oberflächliche Leibesvisitationen erscheint der Beizug von Medizinalpersonen nicht sachlich geboten. Solche Kontrollen können auch von geschultem Gefängnispersonal vorgenommen werden, welches jeweils demselben Geschlecht zugehören muss wie die überprüften Personen (
§ 6 Abs. 2 VG
/BS). Anders sieht es aus für intime Leibesvisitationen und für medizinische Untersuchungen im engeren Sinne. Für intime Inspektionen ist medizinisch geschultes Fachpersonal beizuziehen. Eigentliche medizinische Untersuchungen sind Ärztinnen und Ärzten vorbehalten. Den Beschwerdeführenden ist darin zuzustimmen, dass Gefangenen, die krank sind oder die sich gesundheitlich beeinträchtigt fühlen, von Verfassungs wegen das Recht zusteht, medizinische Hilfe zu bekommen bzw. ärztlich untersucht zu werden. Dies muss namentlich beim Haftantritt gelten. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung steht jedoch der Wortlaut der angefochtenen Bestimmung einer solchen verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen.
§ 6 Abs. 2 Satz 2 VG
/BS kann ohne weiteres in dem Sinne ausgelegt werden, dass der "Bedarf" nach Beizug einer Ärztin oder eines Arztes insbesondere dann zu bejahen ist, wenn Gefangene bei Haftantritt über gesundheitliche Beschwerden klagen und eine medizinische Untersuchung verlangen. Auch nach dem Haftantritt ist die ärztliche Betreuung der Gefangenen gewährleistet (
§ 29 VG
/BS). Die angefochtene Bestimmung steht somit auch einer sanitarischen Praxis, wie sie z.B. im Militärdienst üblich ist oder in den Europäischen Mindestgrundsätzen (Nrn. 26 ff.) für den Haft- und Strafvollzug empfohlen wird, nicht entgegen. Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit erweist sich daher als unbegründet.
II.3.
§ 14 VG
/BS bestimmt folgendes:
"Mit Ausnahme der Untersuchungshäftlinge sind die Insassinnen und Insassen zur Erledigung der ihnen übertragenen Arbeiten verpflichtet.
BGE 123 I 221 S. 237
Untersuchungshäftlinge haben mit der Zustimmung der Verfahrensleitung die Möglichkeit, Arbeiten im Gefängnis zu verrichten.
Die Arbeitszuteilung erfolgt über die Oberaufsicht."
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verpflichtung zur Arbeitsleistung für alle Gefangene ausser den Untersuchungshäftlingen verstosse gegen das Bundesrecht und damit gegen Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechtes). Auch der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Beschwerde sei in diesem Punkt gutzuheissen.
b) Der Wortlaut der angefochtenen Bestimmung lässt (unbestrittenermassen) keine andere Folgerung zu, als dass sämtliche Insassinnen und Insassen sowohl des kantonalen Untersuchungsgefängnisses als auch der Vollzugsanstalt "Schällemätteli", mit Ausnahme der Untersuchungshäftlinge, zur Erledigung der ihnen übertragenen Arbeiten verpflichtet sind. Dies betrifft alle Vollzugsgefangenen (inklusive vorzeitiger Strafvollzug), alle strafprozessualen Sicherheits- und Polizeihäftlinge sowie alle administrativ Inhaftierten gemäss
§ 2 und
§ 3 VG
/BS.
c) Die Artikel 35-41 und 46 StGB enthalten Rahmenvorschriften zum Vollzug von Freiheitsstrafen.
Art. 37 StGB
stellt grundsätzliche Bestimmungen für den Vollzug langfristiger Zuchthaus- und Gefängnisstrafen auf. Weitere Rahmenvorschriften ergeben sich aus
Art. 397bis StGB
i.V.m. VStGB 1-3.
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
bezeichnet als Vollzugsziel der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen die Resozialisierung des Gefangenen. Gemäss
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist der zu einer Zuchthaus- bzw. zu einer Gefängnisstrafe Verurteilte "zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird".
Art. 37bis und
Art. 39 StGB
enthalten für den Vollzug kurzer Freiheitsstrafen (Gefängnisstrafen und Haftstrafen bis zu drei Monaten Dauer) besondere bundesrechtliche Vorschriften. Auch bei den kurzen Gefängnisstrafen ist der Häftling "zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird" (
Art. 37bis Ziff. 3 StGB
). Im übrigen ist die kurze Gefängnisstrafe nach den Bestimmungen über die Haft vollziehbar (
Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Bei den kurzfristigen Strafen geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine resozialisierende Wirkung der Sanktion zum vornherein nicht angestrebt bzw. erwartet werden kann (
BGE 108 IV 148
E. 2 S. 150; vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 32; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 3 N. 41; Stefan Trechsel,
BGE 123 I 221 S. 238
StGB-Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 37bis N. 1). Haft-Strafgefangene sind zwar ebenfalls zur Arbeit "anzuhalten", es ist ihnen jedoch "gestattet, sich angemessene Arbeit selbst zu beschaffen". Erst wenn der Gefangene von dieser Befugnis keinen Gebrauch macht, ist er "zur Leistung der ihm zugewiesenen Arbeit verpflichtet" (
Art. 39 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
; vgl. dazu REHBERG, a.a.O., S. 32; STRATENWERTH, a.a.O., § 3 N. 41; TRECHSEL, a.a.O., Art. 39 N. 4).
d) Das Recht der Haft-Strafgefangenen, sich selbst angemessene Arbeit zu beschaffen, wurde im angefochtenen
§ 14 VG
/BS offenbar übersehen. Der in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, sind die Kantone nur zuständig, öffentlichrechtliche Vorschriften zu erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke nicht beeinträchtigen oder gar vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkung auf die Rechtsstellung des Einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 122 I 18
E. 2b/aa S. 20;
BGE 121 I 334
E. 4 S. 341;
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456, je mit Hinweisen).
e) Wie gezeigt, legt das Bundesrecht im Widerspruch zur angefochtenen kantonalen Bestimmung abschliessend fest, dass Strafgefangene, welche eine Haftstrafe verbüssen, zur Leistung zugewiesener Arbeit nur verpflichtet sind, falls sie sich nicht selbst angemessene Arbeit beschaffen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich insofern als begründet.
f) Noch deutlicher verletzt die angefochtene kantonale Bestimmung die Grundrechte der strafprozessualen und der administrativen Häftlinge.
aa) Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 14 Ziff. 2 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass jeder Rechtsunterworfene unschuldig ist. Ein analoges prozessuales Grundrecht lässt sich auch aus
Art. 4 BV
ableiten (
BGE 120 Ia 31
E. 2b S. 35 mit Hinweisen). Da strafprozessuale Häftlinge nicht den gesetzlichen Strafvollzugszielen unterstehen und ihren Lebensstil (in den Schranken der Haftzwecke und der
BGE 123 I 221 S. 239
Anstaltsordnung) frei wählen können, dürfen sie auch nicht zur Arbeit verpflichtet werden (
BGE 106 Ia 277
E. 6a S. 287, 355 E. 4b S. 360 f.). Die ausländerrechtlich Inhaftierten haben grundsätzlich ein Recht auf "geeignete Beschäftigung", sie sind hingegen nicht zur Arbeit verpflichtet (
Art. 13d Abs. 2 ANAG
, vgl.
BGE 122 I 222
E. 7 S. 234 f.). Nicht verurteilte strafprozessuale Gefangene im vorzeitigen Strafvollzug können sich zwar ebenfalls auf die Unschuldsvermutung berufen und haben namentlich das Recht, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Was jedoch die Haftbedingungen betrifft, haben sich diese Häftlinge mit ihrem ausdrücklichen Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt grundsätzlich dem Strafvollzugsregime unterworfen, weshalb sie auch bezüglich Arbeitspflicht das Strafvollzugsreglement zu respektieren haben (
BGE 117 Ia 72
E. 1d S. 80, 257 E. 3c S. 260, 372 E. 3a S. 375).
bb) Nach dem klaren Wortlaut der angefochtenen Bestimmung wären demgegenüber alle strafprozessualen Sicherheits- und Polizeihäftlinge und alle administrativ Inhaftierten zur Arbeitsleistung verpflichtet. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Zweck der strafprozessualen oder fremdenpolizeilichen Inhaftierung es gebieten sollte, dass die Gefangenen arbeiten müssen. Es ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, die Administrativhäftlinge in dieser Beziehung anders zu behandeln als die Untersuchungsgefangenen. Weder die einen noch die andern sind aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung inhaftiert. Die ausländerrechtlich Inhaftierten stehen daher genauso wie die Untersuchungsgefangenen unter dem Schutz der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten und auch aus
Art. 4 BV
ableitbaren Unschuldsvermutung. Die persönliche Freiheit der ausländerrechtlich Inhaftierten darf im übrigen "nur soweit beschränkt werden, als es der Zweck der Haft und die Aufrechterhaltung des Betriebs der Haftanstalt erfordern" (§ 13 Abs. 2 EG/BS).
Analoges gilt für die nach
§ 2 lit. i VG
/BS vorübergehend administrativ Eingewiesenen sowie für die übrigen Kategorien von strafprozessualen Gefangenen. Untersuchungshäftlinge sind nicht zur Arbeit verpflichtet. Aber auch Sicherheitshäftlinge (welche sich nach Durchführung der Strafuntersuchung bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens in Haft befinden), Personen in vorläufigem Polizeigewahrsam sowie strafprozessuale Durchschub-Häftlinge stehen unter dem Schutz der Unschuldsvermutung und dürfen nicht zur Arbeit verpflichtet werden. Anders sieht es, wie erwähnt, bei strafprozessualen Häftlingen aus, die ihre Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug gegeben haben.
BGE 123 I 221 S. 240
g) Aus dem Gesagten folgt, dass
§ 14 VG
/BS als verfassungswidrig aufzuheben ist. Den kantonalen Behörden bleibt es unbenommen, eine verfassungskonforme neue Version der aufgehobenen Bestimmung einzuführen. Als gesetzliche Grundlage für die Arbeitsverpflichtung von Gefangenen, die eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe zu verbüssen haben, genügen unterdessen
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 sowie
Art. 37bis Ziff. 3 StGB
.
II.6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass lediglich
§ 14 VG
/BS (betreffend Verpflichtung zur Arbeitsleistung von Vollzugsgefangenen, welche eine Haftstrafe verbüssen, sowie von gewissen strafprozessualen Häftlingen und von Administrativhäftlingen) gegen die Bundesverfassung verstösst (vgl. E. II/3). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen, und § 14 des angefochtenen Erlasses ist aufzuheben. Im übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
Die Kosten sind grundsätzlich gemäss dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen. Obschon die Beschwerde nur zu einem kleinen Teil gutgeheissen werden kann, rechtfertigt es sich angesichts der allgemeinen Tragweite der Streitsache, im vorliegenden Fall auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Den Beschwerdeführenden ist ausserdem eine (angesichts des überwiegenden Unterliegens allerdings reduzierte) Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 159 OG
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 IV 23
6. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1974 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
1.
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Urkunden sind:
- das Skontro der Garantieverpflichtungen einer Bank (Erw. 1);
- die Kopien der Garantiecrklärungen einer Bank (Erw. 2).
2.
Art. 254 StGB
. Unterdrückung von Urkunden.
"Beiseiteschaffen" einer Urkunde durch Verwahren in einem der Bank gehörenden, dem Täter als Arbeitsgerät überlassenen Pult (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 100 IV 23 S. 23
A.-
Am 1. Januar 1966 wurde A. Verwalter der Filiale B. der Bank C. Das Geschäftsreglement verpflichtete ihn, der Generaldirektion alle wichtigen Geschäftsvorfälle zu melden und ihr Kontokorrentkredit- und Vorschussbegehren sowie Vorschläge für die Festsetzung von Diskont-, Akkreditiv- und Garantie-Limiten zu unterbreiten. In eigener Kompetenz durfte er sog. unkurante Kredite bis Fr. 50 000.-- und kurante Kredite bis Fr. 150 000.--, ab 1. Januar 1969 bis Fr. 200 000.-- gewähren.
In Überschreitung seiner Kompetenzen gewährte A. ohne Genehmigung der Generaldirektion zwischen Juli 1967 und Juli 1969 mehreren Personen in die Millionenbeträge gehende Bankgarantien. Dadurch und durch die pflichtwidrige Gewährung von Krediten erlitt die Bank grossen Schaden. A. verbuchte
BGE 100 IV 23 S. 24
weder die Garantien im Skontro der Garantieverpflichtungen noch die Garantiekommissionen in den Konten der Kunden. Als im Juni 1969 eine Revision durchgeführt wurde, legte er den Inspektoren die Kopien der Bankgarantien nicht vor, sondern hielt sie in seinem Pult in der Bank versorgt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte A. am 15. Januar 1974 der wiederholten ungetreuen Geschäftsführung, der wiederholten Urkundenfälschung und der wiederholten Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren Gefängnis.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der wiederholten Urkundenfälschung und der wiederholten Urkundenunterdrückung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Urkundenfälschung bestreitet der Beschwerdeführer mit der Begründung, einzig die unterzeichnete Garantieurkunde sei Beweismittel im Sinne des Gesetzes. Diese Eingenschaft gehe den als Skontri bezeichneten Zusammenstellungen über die von einer Bankfiliale gegebenen Garantieerklärungen ab, da sie bloss bankinterne Funktionen erfüllten. Sie seien weder Bestandteil der Buchhaltung noch besässen sie Beweisfunktion für das Bestehen oder Nichtbestehen einer Garantieverpflichtung.
Mit diesem Einwand lässt sich die Verurteilung wegen Urkundenfälschung nicht zu Fall bringen, denn die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer unangefochten auch wegen Nichtverbuchung der Garantiekommissionen in den Kundenkonten dieses Verbrechens schuldig erklärt. Zudem ist er unbegründet.
Schriften sind Urkunden, wenn sie bestimmt oder geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
). Dazu gehören insbesondere die kaufmännische Buchhaltung und ihre Bestandteile sowie die Bilanz (
BGE 79 IV 163
,
BGE 91 IV 7
;
BGE 81 IV 240
,
BGE 91 IV 191
E 4). Nicht
BGE 100 IV 23 S. 25
erforderlich ist, dass der Urkunde erhöhte Beweiskraft zukommt. Es genügt, dass sie sich im Zusammenwirken mit andern Mitteln dazu eignet, eine Tatsache zu beweisen. So kommt beispielsweise den Kontrollstreifen einer Registrierkasse Urkundencharakter zu, weil wegen der Buchführungspflicht des Geschäftsinhabers vermutet wird, der Kassastreifen gebe wahrheitsgemäss und lückenlos Aufschluss, und zwar unabhängig davon ob er allein oder nur zusammen mit andern Unterlagen zum Beweis taugt (
BGE 97 IV 213
E 3 a,
BGE 91 IV 7
).
Das Skontro ist ein meist in Kontoform geführtes Hilfsmittel der Buchhaltung zur Kontrolle der Bestandesmengen, deren Zu- und Abnahme laufend festgehalten wird (Schweizer Lexikon). Es ist somit Bestandteil der Buchhaltung (vgl. KÄFER, Die Betriebsrechnung, S. 73, 75, 80 f.). Was im besondern Bankgarantien ("Kautionen") betrifft, ist ihr Betrag gemäss Art. 19 Ziff. 1 der zur Zeit der eingeklagten Vorfälle geltenden BankV vom 30. August 1961 und gemäss der Wegleitung im Anhang II zur BankV (im wesentlichen übereinstimmend mit
Art. 670 Abs. 1 OR
) als ergänzende Angabe der Jahresbilanz beizufügen, entweder unter dem Bilanzstrich oder in einem Geschäftsbericht. Die ergänzenden Angaben sind zusammen mit der Bilanz gemäss
Art. 22 Abs. 2 BankV
zu veröffentlichen. Ähnlich wie der Kassastreifen hat daher das Skontro der Garantieverpflichtungen Urkundencharakter, weil wegen der Bilanzierungspflicht zu vermuten ist, es gebe wahrheitsgemäss und lückenlos Aufschluss, und zwar unabhängig davon, ob es allein oder nur zusammen mit den Garantieerklärungen beweistauglich ist.
Durch das Weglassen der fraglichen Garantieverpflichtungen auf dem Skontro hat der Beschwerdeführer daher eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begangen. Dass er, wie die Vorinstanz feststellt, die pflichtwidrigen Bankgarantien gegenüber den internen Kontrollorganen verheimlichen wollte, somit in unrechtmässiger Vorteilsabsicht handelte, stellt er nicht in Abrede.
2.
Hinsichtlich der Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung wirft der Beschwerdeführer beiläufig die Frage auf, ob Kopien von Garantieerklärungen, also blosse Briefkopien überhaupt Urkunden im Sinne des Gesetzes seien. In seinen Ausführungen zur Urkundenfälschung hat er, wie erwähnt, mit Recht anerkannt, dass "die unterzeichnete Garantieurkunde",
BGE 100 IV 23 S. 26
also das Original Urkunde ist. Dass aber Kopien von Urkunden ebenfalls Urkundencharakter besitzen, ist nicht zweifelhaft (
BGE 70 IV 170
, vgl;
Art. 962 Abs. 2 OR
).
Hauptsächlich macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwahren einer Urkunde in einem der Bank gehörenden, dem Angestellten als Arbeitsgerät überlassenen Pult könne nicht als "Beiseiteschaffen" qualifiziert werden.
Wegen Urkundenunterdrückung nach
Art. 254 StGB
macht sich unter anderm strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beiseiteschafft in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Beiseitegeschafft ist eine Urkunde, wenn der Berechtigte oder Mitberechtigte ausserstande ist, sie als Beweismittel zu benützen, weil sie ihm unzugänglich gemacht wurde, oder wenn durch Verstecken oder ähnliche Vorkehren verhindert wird, dass die Schrift in ihrer Existenz und Beweiskraft zur Geltung kommt (
BGE 90 IV 136
). Beides trifft hier zu. Die Garantieerklärungen waren den Revisoren der Bank, die als Vertreter der Generaldirektion an ihnen mitberechtigt waren, unzugänglich, weil der Beschwerdeführer sie aus den übrigen Geschäftsakten entfernt und in seinem Pult aufbewahrt hatte. Er hatte sie beiseitegeschafft. Dem steht
BGE 90 IV 135
f., auf den der Beschwerdeführer sich beruft, nicht entgegen; im Gegenteil. In diesem Entscheid ging es um Buchhaltungsbelege, die der Täter mit Wissen des Berechtigten besass, während der Beschwerdeführer bis hin zur Urkundenfälschung alles unternahm, um das Bestehen der pflichtwidrigen Garantien und der darauf bezüglichen Belege vor den mitberechtigten Revisoren zu verheimlichen. Deshalb genügte es auch, dass er die Kopien der Garantien während der Revision in seinem Arbeitspult statt etwa zu Hause oder an einem dritten Ort verwahrte.
Da der BeschWerdeführer unbestrittenermassen in derselben unrechtmässigen Vorteilsabsicht handelte wie bei der Urkundenfälschung, ist er zu Recht der Unterdrückung von Urkunden schuldig erklärt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
129 V 67
8. Auszug aus dem Urteil i.S. S. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau
I 90/02 vom 30. Dezember 2002

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und 2,
Art. 21 Abs. 1 IVG
;
Art. 2 Abs. 1 und 2 HVI
; Ziff. 13.05* HVI Anhang; Rz 1019 und Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI): Eingliederungswirksamkeit.
Die in Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit von mindestens 10% ist im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen und dementsprechend nicht als absolutes Minimum, sondern als Richtmass zu verstehen, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist; in diesem Sinne ist die Konkretisierung der gesetzlichen Eingliederungswirksamkeit auf Weisungsstufe nicht zu beanstanden.

text:
Erwägungen
ab Seite 68
BGE 129 V 67 S. 68
Aus den Erwägungen:
1.1.1
Nach
Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er unter anderem für die Ausübung der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich bedarf. In
Art. 21 Abs. 4 IVG
wird der Bundesrat ermächtigt, nähere Vorschriften zu erlassen. Diese Befugnis zur Rechtssetzung ist in
Art. 14 IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) subdelegiert worden. Das EDI hat in Ziff. 13.05* HVI Anhang angeordnet, dass der Treppenlift als Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich notwendig sein muss (
Art. 2 Abs. 2 HVI
). Des Weitern unterliegt eine Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 8 IVG
(Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; SVR 1999 IV Nr. 27 S. 84 Erw. 3c in fine; vgl.
BGE 122 V 214
Erw. 2c). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert (vgl.
BGE 123 V 152
Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass Verwaltungsverordnungen eine - für das Gericht nicht verbindliche - Auslegungshilfe sind (
BGE 127 V 61
Erw. 3a,
BGE 126 V 68
Erw. 4b, 427 Erw. 5a,
BGE 125 V 379
Erw. 1c, je mit Hinweisen) und als solche keine genügende Grundlage abgeben, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (
BGE 126 V 427
Erw. 5a mit Hinweis; SVR 1999 IV Nr. 15 S. 44 Erw. 3b).
1.1.2
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Anspruchsvoraussetzungen für einen Treppenlift gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang unter anderem dahin gehend konkretisiert, dass durch das Hilfsmittel mindestens eine Leistungssteigerung um 10% ermöglicht werden muss (Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000). Diese Ziffer verweist im Zusammenhang mit der Eingliederungswirksamkeit auf Rz 1019 KHMI, wonach kostspielige Hilfsmittel für Tätigkeiten im Aufgabenbereich nur abgegeben werden können, wenn die Arbeitsfähigkeit beachtlich gesteigert oder erhalten werden kann (in der Regel mindestens 10% gemäss Haushaltsabklärung).
BGE 129 V 67 S. 69
2.
2.1
Die Vorinstanz hat die ablehnende Verfügung der IV-Stelle geschützt, da diese aufgrund des Abklärungsberichts vom 15. Mai 2001 davon habe ausgehen können, dass der Einbau eines Treppenliftes zu einer Leistungssteigerung von 9% führe, womit die gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI vorausgesetzte minimale Eingliederungswirksamkeit von 10% nicht erreicht sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass eine Steigerung von mindestens 11% - eher sogar deutlich mehr - zu erwarten sei (...)
2.2
Vorinstanz und Verwaltung haben sich für ihren Entscheid primär auf das KHMI - eine Verwaltungsweisung - abgestützt. Somit ist zunächst die Rechtmässigkeit der Voraussetzung einer minimalen Steigerung der Eingliederungswirksamkeit um 10% gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI zu prüfen.
Die in der - unter anderem speziell für Treppenlifte konzipierten - Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit ist infolge des darin enthaltenen Verweises im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen. Sie ist nicht als absolutes Minimum zu verstehen, sondern hat vielmehr als Richtmass zur Beurteilung der Beachtlichkeit zu gelten, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist. Die weisungsmässig verlangte Verbesserung um mindestens 10% ist eine für Hebebühnen, Treppenlifte sowie Beseitigung oder Abänderung von baulichen Hindernissen (Ziff. 13.05* HVI Anhang) als in der Regel kostspielige Vorkehren zulässige Konkretisierung der in
Art. 8 Abs. 1 IVG
für alle Massnahmen der Invalidenversicherung vorgesehenen Eingliederungswirksamkeit, die leistungsspezifisch unterschiedlich ist (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 84).


header:
Urteilskopf
136 III 575
85. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Staat Israel gegen Erbengemeinschaft X. sel. und Betreibungsamt Bern-Mittelland (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_286/2010 vom 7. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 30a, 33 Abs. 2,
Art. 74 Abs. 1 SchKG
; Betreibung gegen einen ausländischen Staat; Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages.
Voraussetzungen für die Zustellung des Zahlungsbefehls und für die Verlängerung der Rechtsvorschlagsfrist in einer gegen einen Staat eingeleiteten Betreibung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 136 III 575 S. 575
A.
A.a
Mit Betreibungsbegehren vom 15. Juni 2009 verlangten die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. selig die Anhebung der Betreibung gegen den Staat Israel für die Forderungssumme von Fr. 100'000.- nebst Zinsen. Als Forderungsgrund bezeichneten sie das abgelaufene Mietverhältnis an der Strasse A., in Bern. Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern-Mittelland, stellte am 16. Juni 2009 gegenüber dem Staat Israel den Zahlungsbefehl Nr. X. aus und ersuchte am 11. Juli 2009 das Bundesamt für Justiz, den Zahlungsbefehl gemäss Musterformular des Haager Zustellungsübereinkommens den Behörden des Staates Israel zu übermitteln. Mit Schreiben vom 20. August 2009 übermittelte die schweizerische Botschaft in Israel dem Aussenministerium von Israel die Unterlagen. Am 1. September 2009 teilte das Bundesamt für Justiz dem Betreibungsamt mit, dass "die Zustellung mit der Übergabe an das Aussenministerium als zugestellt gilt", und führte hierfür das Datum vom 20. August 2009 an.
A.b
Am 6. Oktober 2009 gelangte der Konsul der israelischen Botschaft in der Schweiz an das Betreibungsamt. Er stellte gestützt auf
Art. 33 Abs. 2 SchKG
und unter Verweisung auf das Europäische
BGE 136 III 575 S. 576
Übereinkommen über die Staatenimmunität das Gesuch, die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages auf insgesamt 60 Tage zu verlängern, und erhob vorsorglich Rechtsvorschlag. Mit Verfügungen vom 2. und 17. November 2009 verweigerte das Betreibungsamt die Verlängerung der Rechtsvorschlagsfrist und wies den Rechtsvorschlag als verspätet zurück.
B.
Gegen diese Verfügungen gelangte der Staat Israel mit betreibungsrechtlichen Beschwerden vom 13. und 26. November 2009 an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Urteil vom 30. März 2010 ab, soweit sie darauf eintrat.
C.
Mit Eingabe vom 16. April 2010 führt der Staat Israel Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären und aufzuheben. In den Eventualanträgen beantragt er weiter im Wesentlichen, der Zahlungsbefehl sei rechtskonform, unter Ansetzung einer Rechtsvorschlagsfrist von 60, eventuell 75 Tagen zuzustellen sowie festzustellen, dass der Rechtsvorschlag fristgerecht erhoben worden sei. Weiter ersucht der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass mit Blick auf einschlägige Staatsverträge sowie nach allgemeiner Übung und Gewohnheit im Völkerrecht einem Staat, gegen welchen ein Verfahren eingeleitet wird, keine Frist unter zwei Monaten anzusetzen sei. Die Unterschreitung dieser Frist, im konkreten Fall zur Erhebung des Rechtsvorschlages, stelle eine Verletzung von Völkerrecht dar und führe zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls im Sinne von
Art. 22 SchKG
, zumal der Zahlungsbefehl nicht auf Hebräisch übersetzt worden und französische Ausdrücke wie "commandement de payer" sowie der Zahlungsbefehl auf Deutsch unverständlich seien. Die Rechtsvorschlagsfrist sei entgegen
Art. 33 Abs. 2 SchKG
nicht auf mindestens 60 Tage verlängert worden.
4.1
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert 10 Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich
BGE 136 III 575 S. 577
zu erklären (
Art. 74 Abs. 1 SchKG
). Wohnt ein am Verfahren Beteiligter im Ausland (oder ist er durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen), so kann ihm gemäss
Art. 33 Abs. 2 SchKG
eine längere Frist als 10 Tage zur Erhebung eingeräumt oder diese Frist verlängert werden. Aufgrund der Kann-Vorschrift hat das Betreibungsamt bei der Verlängerung der Frist ein entsprechendes Ermessen, wobei den konkreten Umständen Rechnung zu tragen ist (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 17 und 21 a.E. zu
Art. 33 SchKG
mit Hinweisen).
4.1.1
Vorliegend begann die zehntägige Beschwerdefrist für die Erhebung des Rechtsvorschlages mit Zustellung des Zahlungsbefehls am 20. August 2009 (Übergabe an das israelische Aussenministerium) mit dem 21. August 2009 zu laufen (
Art. 31 Abs. 1 SchKG
) und endete am 30. August 2009, verlängerte sich aber, weil dieser Tag ein Sonntag war, auf den nächstfolgenden Werktag, den 31. August 2009 (
Art. 31 Abs. 3 SchKG
). Damit der Rechtsvorschlag vom 6. Oktober 2009 als rechtzeitig erhoben gelten kann, ist demnach eine Fristverlängerung von 36 Tagen notwendig.
4.1.2
Die anbegehrte Rechtsvorschlagsfrist von insgesamt 60 Tagen (Fristende am 19. Oktober 2009) bedeutet hier eine Verlängerung der Frist um 49 Tage. Umstritten ist, ob hinreichende Umstände vorliegen, damit die Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangen durfte, dass die Verlängerung von 36 Tagen nicht angemessen sei, sondern eine Fristverlängerung von "einem Monat" (d.h. bis Ende September 2009) gereicht hätte. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde wäre damit der Rechtsvorschlag immer noch rund (recte:) fünf Tage verspätet gewesen.
4.2
Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht angenommen, dass es sich beim Beschwerdeführer - ein ausländischer Staat - um einen Betreibungsschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland handelt. Der Betreibungsort in der Schweiz wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Sodann ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde der Auffassung ist, dass ein Mietvertrag für ein Botschaftsgebäude ein Rechtsverhältnis
iure gestionis
darstellt (
BGE 86 I 23
E. 3 S. 29; vgl. allgemein
BGE 134 III 122
E. 5.2.1 S. 128; KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, 1998, S. 421). Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde geschlossen, dass - aus immunitätsrechtlicher Sicht - die Einleitung der Betreibung für die Forderung
BGE 136 III 575 S. 578
aus Mietvertrag grundsätzlich zulässig ist (vgl.
BGE 103 III 1
E. 1 S. 3).
Weiter ist mit Bezug auf die Zustellung des Zahlungsbefehls (vgl.
Art. 66 Abs. 3 SchKG
) unbestritten, dass dieses Schriftstück nach den Regeln des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) zuzustellen ist (vgl. VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, 1996, S. 57 Rz. 86
)
, zumal Israel Vertragsstaat ist und Betreibungssachen in den Anwendungsbereich fallen (
BGE 122 III 395
E. 2 S. 396). Sodann stellt der Beschwerdeführer die Zustellung des Zahlungsbefehls auf diplomatischem Weg - via EDA bzw. schweizerische Botschaft in Israel an das israelische Aussenministerium - nicht in Frage (vgl. Note der Direktion für Völkerrecht des EDA vom 28. August 1990, SZIER 1991 S. 519 ff.; VOLKEN, a.a.O., S. 58 Rz. 88; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 498/499). Unbestritten ist auch, dass die Zustellung mit Eingang beim israelischen Aussenministerium bewirkt worden ist.
4.3
Der Beschwerdeführer beruft sich auf
Art. 30a SchKG
bzw. den Vorrang des Völkerrechts. Unter Hinweis auf völkergewohnheitsrechtliche Übung macht er geltend, die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags müsse bei Zustellung des Zahlungsbefehls an einen Staat mindestens 60 Tage betragen.
4.3.1
Zunächst weist der Beschwerdeführer auf das UNO-Übereinkommen vom 2. Dezember 2004 über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit hin. Unter "verschiedenen Bestimmungen" (Teil V) des UNO-Übereinkommens wird die Zustellung von Schriftstücken, welche ein Verfahren gegen einen Staat einleiten, geregelt. Dieses Übereinkommen ist von Israel nicht unterzeichnet, von der Schweiz hingegen am 16. April 2010 (bzw. nach Erlass des angefochtenen Entscheides) ratifiziert worden (
http://treaties.un.org
). Wohl stellt das UNO-Übereinkommen - wie das Bundesgericht im (in der Beschwerdeschrift zitierten)
BGE 134 III 122
E. 5.1 S. 127 angenommen hat - eine völkerrechtliche Kodifizierung der Grundsätze der Immunität dar (Botschaft vom 25. Februar 2009 über die Genehmigung und Umsetzung des UNO-Übereinkommens über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit, BBl 2009 1732 Ziff. 2.4). Allerdings ist das UNO-Übereinkommen noch nicht in Kraft getreten. Es ist nicht ersichtlich, dass die darin vorgesehene Fristbestimmung (vier Monate
BGE 136 III 575 S. 579
zur Beteiligung eines Staates an einem Verfahren; vgl. Art. 23) bereits vorher völkerrechtlich verbindlichen Charakter habe, zumal in verschiedenen Staaten andere Fristen gelten (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 502 mit Hinweisen). Auch das EDA bzw. die Direktion für Völkerrecht bestätigt in ihrem Schreiben vom 11. November 2009 eine Fristansetzung von (lediglich) zwei Monaten als "gewisse bestehende Praxis"
.
4.3.2
Hauptsächlich stützt sich der Beschwerdeführer auf das Europäische Übereinkommen vom 16. Mai 1972 über Staatenimmunität (SR 0.273.1; nachfolgend: EÜS), wonach Fristen zur Beteiligung an einem Verfahren erst zwei Monate nach Erhalt des Schriftstückes beim betreffenden Aussenministerium zu laufen beginnen und wonach die zuständigen Gerichte ausserdem keine diese Zweimonatsfrist unterschreitenden Fristen ansetzen können (Art. 16 Ziff. 4 und 5 EÜS; dazu WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 83). Zweck dieser Regel ist, dem betreffenden Aussenministerium genügend Zeit zu geben, um die in seinem Staat kompetenten Behörden zu befassen und die notwendigen (diplomatischen und immunitätsrechtlichen) Beratungen durchzuführen (Rapport explicatif sur la Convention sur l'immunité des Etats [nachfolgend: Rapport explicatif], Ziff. 64, abgedruckt [englische Fassung] in: DICKINSON/LINDSAY/LOONAM, State Immunity, 2004, S. 36 ff.).
4.3.3
Das EÜS macht - entgegen der Ansicht der Aufsichtsbehörde - hinsichtlich der Zustellung keinen Unterschied zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Tätigkeit, sondern regelt allgemein den Zustellungsweg an Staaten (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 494; vgl. Rapport explicatif, a.a.O., Ziff. 60). Sodann gelten für die Zustellung eines Zahlungsbefehls gegen einen ausländischen Staat die Grundsätze betreffend die Zustellung im Erkenntnisverfahren (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 560). Nach der Rechtsprechung stellt das EÜS - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - jedoch kein geltendes Völkerrecht dar, sondern bringt es im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten lediglich bis zu einem gewissen Grade neuere völkerrechtliche Tendenzen zum Ausdruck (
BGE 112 Ia 148
E. 3a S. 149;
BGE 120 II 400
E. 3d S. 405;
BGE 134 III 122
E. 5.1 S. 127/128). Aus diesem Grund wird im Allgemeinen auch im Verhältnis zu Staaten, welche - wie Israel - nicht Vertragsstaaten des EÜS sind, eine Frist von zwei Monaten eingeräumt (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 502; KRAFFT, La convention européenne sur l'immunité des Etats, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR], 1986, S. 18; Bundesamt
BGE 136 III 575 S. 580
für Justiz, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Aufl. 2003 [Stand: Juli 2005], Ziff. II.F.1). In diesem Sinne hat sich die Aufsichtsbehörde deshalb grundsätzlich an der Zweimonatsfrist zu orientieren und damit den Umstand, dass die Zustellung an einen fremden Staat und auf diplomatischem Weg erfolgt, bei der ermessensweisen Verlängerung der Rechtsvorschlagsfrist gemäss
Art. 33 Abs. 2 SchKG
mitzuberücksichtigen (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 502).
4.4
Bleibt zu prüfen, ob hinreichende Umstände vorliegen, damit die Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangen durfte, dass die Verlängerung von 36 Tagen (bis am 6. Oktober 2009; Datum des Rechtsvorschlages) nicht angemessen sei, sondern eine Fristverlängerung von "einem Monat" (d.h. bis Ende September 2009) bzw. eine gesamte Rechtsvorschlagsfrist von rund 40 Tagen gereicht hätte.
4.4.1
Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls an das israelische Aussenministerium und der "Weiterleitung" der Betreibungsurkunde an die israelische Botschaft in Bern rund 40 Tage vergangen seien, obwohl "die Adresse der Botschaft und der Botschaftsresidenz" angeführt gewesen sei, m.a.W. obwohl genügend klar gewesen sei, an wen der Zahlungsbefehl weiterzuleiten und welches der Forderungsgrund sei. Die Vorinstanz blendet dabei allerdings aus, dass es nicht bloss um die Beurteilung einer Frist zur "postalische Weiterleitung" vom Aussenministerium an die Botschaft in der Schweiz und zur Identifizierung der Angelegenheit geht. Dem fremden Staat soll - wie dargelegt - erlaubt werden, gestützt auf seine interne Kompetenzordnung immunitätsrechtliche und diplomatische Überlegungen zu treffen. Entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde stellen die Angaben auf dem Zahlungsbefehl für sich allein kein hinreichendes Kriterium dar, um die Fristverlängerung zu verweigern.
4.4.2
Weiter hat die Aufsichtsbehörde angeführt, dass der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in der Schweiz zwar nicht als Zustelldomizil bezeichnet worden sei, jedoch im hängigen Rechtsstreit am 15. Juni 2009 eine Kopie des Betreibungsbegehrens erhalten habe. Deshalb sei es dem Beschwerdeführer bereits vor Zustellung des Zahlungsbefehls hinlänglich möglich gewesen, die rechtliche Situation abzuklären und das Nötige in die Wege zu leiten, um "rechtzeitig" - m.a.W. ohne dass eine Fristverlängerung gerechtfertigt wäre - Rechtsvorschlag zu erheben. Die Überlegung der Vorinstanz ist insofern richtig, als das Betreibungsamt dem Schuldner im Ausland
BGE 136 III 575 S. 581
die Frist für den Rechtsvorschlag so zu bestimmen hat, dass sie nicht nur die Übermittlung des Zahlungsbefehls, sondern dem Schuldner auch erlaubt, sich zuvor z.B. bei einem Anwalt in der Schweiz selbst zu erkundigen, was er zur Wahrung seiner Rechte zu tun hat (
BGE 70 III 76
S. 78;
111 III 5
E. 3a S. 7). Allerdings kann - umgekehrt - einem Schuldner im Ausland die Fristverlängerung nicht deshalb verweigert werden, nur weil er bereits einen Rechtsvertreter in der Schweiz hat (RUSSENBERGER/SAUTER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 16 zu
Art. 33 SchKG
). Für den Ermessensentscheid bleiben die konkreten Umstände massgebend.
4.4.3
Der Beschwerdeführer beschränkt sich einzig auf den Hinweis, dass erst die zuständigen Personen in der Botschaft in Bern (am 1. Oktober 2009) in der Lage gewesen seien, "den Zahlungsbefehl zu verstehen". Er geht nicht darauf ein, dass für die Aufsichtsbehörde der Umstand, dass er einen Rechtsvertreter in der Schweiz hatte und dieser über die Einleitung der Betreibung am 15. Juni 2009 in Kenntnis gesetzt wurde, ein entscheidendes Kriterium bei der Beurteilung der Fristverlängerung war. Er stellt nicht in Frage, dass ihm möglich gewesen sein soll, den mit dem Rechtsstreit bereits befassten schweizerischen Rechtsanwalt zu konsultieren. Anhaltspunkte, dass die Verständigung und Erläuterung des zu erwartenden Zahlungsbefehls besonderen Zeit- und Verständigungsaufwand benötigt hätten (vgl. RUSSENBERGER/SAUTER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 33 SchKG
), sind nicht ersichtlich, zumal (nach Angabe des Beschwerdeführers) jedenfalls das Personal der israelischen Botschaft die Bedeutung des Zahlungsbefehls versteht. Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer über die Einleitung der Betreibung am 15. Juni 2009 in Kenntnis gesetzt wurde, erscheint haltbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Fristverlängerung bis Ende September 2009, d.h. von einem Monat, und damit eine gesamte Rechtsvorschlagsfrist von rund 40 Tagen als angemessen erachtet hat. Die Verweigerung der Fristverlängerung bis zum 6. Oktober 2009 stellt demnach keinen hinreichenden Grund dar, um in das Ermessen der kantonalen Behörde einzugreifen.
4.5
An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
4.5.1
Der Hinweis, wonach im vom Betreibungsamt verwendeten HZÜ-Musterformular kein Vermerk betreffend Fristen angebracht worden sei, findet in den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz keine Stütze (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und muss als neu und unzulässig gelten. Die weiteren Ausführungen, wonach die Zustellung
BGE 136 III 575 S. 582
unwirksam sei, weil der gemäss HZÜ übermittelte Zahlungsbefehl nicht auf Hebräisch übersetzt worden sei, gehen fehl. Die Vorinstanz hat - unter Hinweis auf
BGE 129 III 750
E. 3.2 S. 756 betreffend mangelhaftes Zustellersuchen und Wirkung der Zustellung - ausführlich begründet, dass in Fällen der (förmlichen) Zustellung nach Art. 5 Abs. 1 HZÜ die zentrale Behörde eine Übersetzung verlangen könne (Art. 5 Abs. 3 HZÜ), und auf die Ergänzungen im Formular in französischer Sprache hingewiesen. Vorliegend sei nie eine Übersetzung verlangt worden, weshalb die Zustellung wirksam sei. Der Beschwerdeführer geht auf diese Begründung nicht ein (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), sondern hält selber fest, dass das umstrittene Zustellersuchen den formellen Anforderungen des HZÜ "gerecht sein mag".
4.5.2
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist für den auf dem diplomatischen Weg zugestellten Zahlungsbefehl eine Übersetzung nicht erforderlich. Zum einen beziehen sich die für die Verwendung des Formulars und die Übersetzung einschlägigen Bestimmungen (Art. 3 und 4-7 HZÜ) auf die (förmliche) Zustellung via die zentrale Behörde des ersuchten Staates (vgl. BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 1997, S. 277), nicht auf den diplomatischen Weg. Zum anderen gibt es keine Anhaltspunkte, dass das als "commandement de payer" bezeichnete Schriftstück vom israelischen Aussenministerium nicht verstanden worden wäre. Zudem übergeht der Beschwerdeführer, dass die schweizerische Botschaft im Übermittlungsschreiben vom 20. August 2009 das Schriftstück zusätzlich auf Englisch (als "summons to pay" des "Debt Enforcement Office" von Bern) erläutert hat. Von einer unwirksamen oder gegen Vorschriften im Sinne von
Art. 22 SchKG
verstossenden Zustellung kann nicht gesprochen werden.
4.5.3
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Aufsichtsbehörde die Regeln über Wiederherstellung einer versäumten Frist (
Art. 33 Abs. 4 SchKG
) verletzt habe. Dass der Beschwerdeführer sich "in gutem Glauben" auf die Zweimonatsfrist verlassen habe, genügt nicht um darzutun, dass die Fristverhinderung unvorhergesehen und vollkommen unverschuldet sei (dazu RUSSENBERGER/SAUTER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 33 SchKG
).
4.6
Nach dem Dargelegten ist mit Bundes- und Völkerrecht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass das Betreibungsamt nach wirksamer Zustellung des Zahlungsbefehls den Rechtsvorschlag als verspätet zurückweisen durfte.


header:
Urteilskopf
124 I 223
28. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1998 i.S. Einwohnergemeinde Däniken gegen Sandra Altermatt und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Gemeindeautonomie.
Wird nicht eine Verletzung des Gleichstellungsgesetzes, sondern ausschliesslich der Gemeindeautonomie gerügt, so ist nur die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (E. 1).
Keine Autonomie der solothurnischen Gemeinden in der Festsetzung der Erfahrungsstufen für Kindergärtnerinnen (E. 2).
Kostenfolgen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 124 I 223 S. 223
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken
BGE 124 I 223 S. 224
tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 und je nach Klägerin differenzierten Gehaltsstufe entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die Einwohnergemeinde Däniken erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, den Beschwerdegegnerinnen innerhalb der nicht bestrittenen Lohnklasse 15 eine Besoldung in der jeweils festgelegten Gehaltsstufe zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 124 I 11
E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist subsidiär zu anderen Rechtsmitteln (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Es fragt sich, ob die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen ist. Die unrichtige Bezeichnung schadet der Beschwerdeführerin nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (
BGE 120 Ib 379
E. 1a).
aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen, sofern keine der in
Art. 99-102 OG
oder in der
BGE 124 I 223 S. 225
Spezialgesetzgebung enthaltenen Ausnahmen vorliegt. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit, dass sich der angefochtene Entscheid auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder richtigerweise stützen sollte.
bb) Die Beschwerdegegnerinnen gründeten ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Diese Bestim-mung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE
BGE 113 Ia 107
E. 1b S. 111; vgl. auch
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
BGE 117 Ia 262
E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.). Ein Gemeinwesen als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit es die Verletzung seiner Autonomie geltend macht (
BGE 120 Ia 95
E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht und auf
Art. 4 BV
.
Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat jedoch am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht hätte daher richtigerweise seinen Entscheid auf das Gleichstellungsgesetz stützen sollen (
Art. 17 GlG
;
BGE 124 II 409
E. 1c). Dieses stellt öffentliches Bundesrecht dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
BGE 124 II 409
E. 1d). Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
BGE 124 II 409
E. 1e).
dd) Voraussetzung ist jedoch, dass die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht. Dass das Gleichstellungsgesetz und insbesondere der darin enthaltene Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit in öffentlichrechtlichen Verhältnissen als öffentliches Recht des Bundes zu betrachten ist, bedeutet nicht, dass das ganze kantonale oder kommunale Besoldungswesen nun bundesrechtlich geregelt wäre. Das Gleichstellungsgesetz gibt nur Anspruch auf diskriminierungsfreien
BGE 124 I 223 S. 226
Lohn, belässt aber in diesem Rahmen dem zuständigen Gemeinwesen weiterhin einen grossen Gestaltungsspielraum; namentlich sagt es nichts aus über die absolute Höhe von Besoldungen oder über die konkrete Einstufung bestimmter Funktionen (
BGE 124 II 436
E. 7a und E. 11b/c). Soweit nicht spezifisch der Diskriminierungsaspekt zur Diskussion steht, sind daher Streitigkeiten aus dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Dienstrecht nach wie vor nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
ee) Das Verwaltungsgericht hat die Einstufung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 als diskriminierend bezeichnet. Es hat daher die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15 eingestuft. Innerhalb dieser Klasse hat es jede einzelne Beschwerdegegnerin in diejenige Gehaltsstufe eingereiht, die der vorher durch die Beschwerdeführerin für die Lohnklasse 14 festgesetzten entsprach. Die Beschwerdeführerin akzeptiert ausdrücklich die Einreihung der Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15. Sie rügt insbesondere nicht eine unrichtige Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
oder des Gleichstellungsgesetzes. Sie beanstandet einzig, dass das Verwaltungsgericht innerhalb der Lohnklasse 15 auch die Gehaltsstufen festlegte, und erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie, was sie unter Hinweis auf die Bestimmungen des kantonalen Rechts begründet. In Frage steht somit nicht die Tragweite des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht zulässig. Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen.
b) Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid als öffentlichrechtliche Arbeitgeberin, mithin als Trägerin hoheitlicher Gewalt, betroffen. Sie kann sich daher auf ihre Autonomie berufen (
BGE 120 Ia 95
E. 1a). Ob ihr im betreffenden Bereich eine Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellrechtlichen Beurteilung (
BGE 120 Ia 203
E. 2a S. 204;
BGE 119 Ia 214
E. 1a S. 216, je mit Hinweisen). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2.
a) Streitig ist einzig die Festlegung der Gehaltsstufen der Beschwerdegegnerinnen innerhalb der unbestrittenen Lohnklasse 15. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich autonom ist.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz
BGE 124 I 223 S. 227
oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 122 I 279
E. 8b S. 290;
120 Ia 203
E. 2a S. 204;
BGE 120 Ib 207
E. 2 S. 209;
BGE 119 Ia 113
E. 2 S. 115;
BGE 118 Ia 446
E. 3b S. 453, mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (
BGE 122 I 279
E. 8b S. 290;
BGE 119 Ia 285
E. 4b S. 294 f.; je mit Hinweisen).
c) Kindergärtnerinnen werden im Kanton Solothurn von den Gemeinden angestellt. Ihre Besoldung war früher Sache der Gemeinden. Im Gesetz vom 8. Dezember 1963 über die Besoldungen der Lehrkräfte an der Volksschule (Lehrerbesoldungsgesetz) wurden ursprünglich die Kindergärtnerinnen nicht erwähnt. Der Kanton richtete den Gemeinden bloss Subventionen für die Besoldung aus. Gemäss § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes (in der Fassung vom 23. September 1990) erlässt jedoch der Kantonsrat Bestimmungen über die Besoldungen der Kindergärtnerinnen. Er setzt die Subventionsgrenze für diese Besoldungen fest und garantiert Minimalbesoldungen. Damit ist die frühere Regelung geändert worden: Entscheidungsspielraum der Gemeinde besteht nur noch nach Massgabe der kantonsrätlichen Bestimmungen.
Unter anderem gestützt auf § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes erliess der Kantonsrat am 17. Mai 1995 eine Lehrerbesoldungsverordnung, die am 1. Januar 1996 in Kraft trat. Gemäss § 1 dieser Verordnung besteht die Besoldung der Lehrkräfte aus der Grundbesoldung und dem Erfahrungszuschlag. § 2 legt die jährliche Grundbesoldung der einzelnen Lohnklassen sowie die Lohnklasseneinreihung der Lehrkräfte fest. Kindergärtnerinnen sind in die Lohnklassen 14 oder 15 eingereiht.
§§ 4, 6 und 12 der Lehrerbesoldungsverordnung lauten sodann:
"§ 4 Erfahrungszuschlag
1 Der Erfahrungszuschlag beträgt höchstens 50% der Grundbesoldung einer Lohnklasse. Er wird aufgeteilt in zehn Jahresstufen zu 3,5% und in sechs Jahresstufen zu 2,5% der im Einzelfall massgebenden Grundbesoldung. Der Erfahrungszuschlag wird jeweils auf den 1. Januar erhöht.
2 Der jährliche Erfahrungszuschlag wird ausgerichtet, wenn die Leistung einer Lehrkraft mindestens als genügend bewertet wird. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten.
BGE 124 I 223 S. 228
§ 6 Anfangsbesoldung
1 Die Anfangsbesoldung entspricht dem Grundlohn oder einer Erfahrungsstufe in derjenigen Lohnklasse, in welche die Funktion eingereiht ist. Bei der Festsetzung werden namentlich Erfahrungen in früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion angemessen berücksichtigt.
2 Die Anfangsbesoldung wird in einer Anlaufstufe der massgebenden Lohnklasse festgesetzt, wenn die Lehrkraft eine längere Einarbeitungszeit benötigt oder die Anforderungen an die Funktion noch nicht voll erfüllt.
§ 12 Grundbesoldung (der Kindergärtner und Kindergärtnerinnen)
1 Die Kindergärtner und Kindergärtnerinnen mit Vollpensum haben Anspruch auf eine Grundbesoldung zwischen dem Grundlohn der Lohnklasse 14 und dem Grundlohn inklusive maximale Erfahrungszulage der Lohnklasse 15 nach dieser Verordnung.
2 Im übrigen sind die §§ 3 bis 8 dieser Verordnung zur Festsetzung der Besoldung anwendbar."
Nach diesen Bestimmungen haben somit die Gemeinden einen gewissen Spielraum einerseits darin, ob sie die Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 oder 15 einreihen wollen (§ 2 und § 12 Abs. 1), andererseits in der Festlegung der Anfangsbesoldung (§ 6). Hingegen ist der Erfahrungszuschlag durch das kantonale Recht geregelt (§ 4), was auch für Kindergärtnerinnen gilt (§ 12 Abs. 2). Er kann nur bei ungenügenden Leistungen verweigert werden, was allenfalls einen gewissen Beurteilungsspielraum, aber nicht eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit enthält. Schon gar nicht steht den Gemeinden zu, ein Gehalt wieder um einige Erfahrungsstufen zu kürzen. Dies würde § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung klar widersprechen.
d) Mit dieser Regelung wurde die früher bestehende kommunale Autonomie beschränkt. Die Bestimmungen der Lehrerbesoldungsverordnung regeln nicht bloss den subventionsberechtigten Lohnanteil, sondern legen verbindlich die den Kindergärtnerinnen zustehende Besoldung fest. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dabei handle es sich bloss um Minimalbesoldungen, die von den Gemeinden autonom erhöht werden könnten. Selbst wenn das zutreffen sollte, wäre dies unerheblich: das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts legt den Lohn fest, auf den die Beschwerdegegnerinnen Anspruch haben. Ein gerichtliches Urteil bedeutet nie, dass der verurteilte Schuldner nicht mehr bezahlen dürfte als das, wozu ihn das Urteil verpflichtet. Soweit die kantonalen Lohnregelungen für Kindergärtnerinnen wirklich nur Minimalbesoldungen
BGE 124 I 223 S. 229
festlegen, ist es der Beschwerdeführerin auch nach dem angefochtenen Urteil unbenommen, höhere Löhne zu bezahlen. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse kann die Beschwerdeführerin überhaupt nur insoweit haben, als sie tiefere Löhne bezahlen möchte als die vom Verwaltungsgericht festgelegten. In dieser Hinsicht ist jedoch ihre Entscheidungsfreiheit, wie ausgeführt, durch das kantonale Recht erheblich eingeschränkt.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 diskriminierend sei, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt wird. Infolgedessen ist der Spielraum der Gemeinden, die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 oder 15 einzureihen, entfallen. In Frage steht nur noch die Festsetzung der Erfahrungsstufe. Diese ergibt sich einerseits daraus, in welche Stufe die betreffende Kindergärtnerin bei der Anstellung eingereiht wurde; diese ursprüngliche Einreihung kann selbstverständlich nicht nachträglich wieder geändert werden. Andererseits ergibt sich die massgebende Erfahrungsstufe aus den jährlichen Stufenanstiegen, welche indessen, wie dargelegt, durch das kantonale Recht (§ 4 der Lehrerbesoldungsverordnung) geregelt sind. Es kann insoweit keine Entscheidungsfreiheit der Gemeinde mehr bestehen. Namentlich kann die Übergangsregelung von § 15 der Lehrerbesoldungsverordnung für den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein; diese Regelung bezweckte offensichtlich, beim Übergang von der alten zur neuen Besoldungsverordnung ausserordentliche Besoldungserhöhungen zu vermeiden, während es vorliegend um eine Korrektur innerhalb des neuen Systems geht. Wenn vorliegend das Verwaltungsgericht die der Lohnklasse 14 entsprechenden Löhne als diskriminierend beurteilt hat, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dann kann die Überführung in die diskriminierungsfreie Lohnklasse 15 selbstverständlich nicht so erfolgen, dass im Ergebnis die Löhne gleich hoch bleiben, würde doch so die betragsmässige Diskriminierung gerade nicht beseitigt.
f) Die Gemeinde ist somit im fraglichen Bereich nicht autonom. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die Autonomie verletzt sei.
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird aus diesen Gründen abgewiesen. Nach
Art. 13 Abs. 5 GlG
ist das Verfahren in Gleichstellungssachen bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Das gilt indessen nur, soweit überhaupt die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion steht. Vorliegend geht
BGE 124 I 223 S. 230
es jedoch einzig um eine Frage der Gemeindeautonomie (vorne E. 1a/ee).
Art. 13 Abs. 5 GlG
ist daher nicht anwendbar. Die Kosten des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin, um deren Vermögensinteresse es geht, aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
). Diese hat zudem den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung auszurichten (
Art. 159 Abs. 2 OG
).