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Urteilskopf
106 IV 283
72. Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1980 i.S. S. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 VRV
.
Ein am Fahrbahnrand abgestelltes Fahrzeug ist ein Hindernis im Sinne dieser Bestimmung, gleichgültig ob Parkfelder markiert sind oder nicht und unabhängig davon, in welchem Masse der Fahrbahnrand als Abstellfläche benützt wird. Der Fahrzeugführer, in dessen Fahrbahnhälfte ein Fahrzeug abgestellt ist, hat daher dem Gegenverkehr den Vortritt einzuräumen, wenn durch dieses Hindernis das Kreuzen erschwert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 106 IV 283 S. 283
A.-
S. bog am 2. Juli 1979 in Zürich aus der Triemlistrasse nach rechts in die Strasse "In der Wässeri" ab. Auf dieser 6,10 m breiten Strasse sind in der Fahrtrichtung des S. gesehen dem rechten Strassenrand entlang Parkfelder markiert, die damals belegt waren. Als S. unmittelbar nach dem Einbiegen am ersten parkierten Wagen vorbeifahren wollte, stiess er mit dem "In der Wässeri" entgegenkommenden, von Frau H. gelenkten Personenwagen zusammen.
BGE 106 IV 283 S. 284
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich büsste S. am 21. Februar 1980 wegen Widerhandlung gegen
Art. 9 Abs. 1 VRV
gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mit Fr. 40.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von S. gegen diesen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 31. Juli 1980 ab.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es selber ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Gemäss
Art. 277ter Abs. 1 BStP
ist bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Begehren des Beschwerdeführers ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2.
Die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in dieser selber anzubringen. Die Verweisung des Beschwerdeführers auf seine Ausführungen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ist unzulässig (
BGE 100 IV 187
E. 1a).
3.
Zur Entscheidung steht die Frage, ob die auf den Parkfeldern der Strasse "In der Wässeri" aufgestellten Fahrzeuge für den Beschwerdeführer ein "Hindernis" im Sinne des
Art. 9 Abs. 1 VRV
darstellten, das ihn verpflichtete, der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt zu lassen. Die Vorinstanz hat die Frage bejaht, was der Beschwerdeführer als Verstoss gegen Bundesrecht rügt.
Der angefochtene Entscheid kann sich auf
BGE 94 II 180
und
BGE 91 IV 38
E. 2a stützen, die im einschlägigen Schrifttum keiner Kritik gerufen haben (BUSSY/RUSCONI, N. 4 zu
Art. 1 VRV
; SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 374). Nach diesen ausdrücklich bzw. sinngemäss an
Art. 1 Abs. 4 VRV
anschliessenden Entscheidungen ist unter Fahrbahn auf Strassen, die - wie hier - auf beiden Seiten mit einem Trottoir versehen sind, die ganze Fläche zwischen den Trottoirs zu verstehen, gleichgültig ob am Fahrbahnrand Fahrzeuge abgestellt sind oder nicht und ob das Parkieren durch markierte Parkfelder geordnet wird oder nicht. Entsprechend wurde die Frage, wann eine Fahrbahn im Sinne des Art. 41 Abs. 1 aVRV schmal sei, nach
BGE 106 IV 283 S. 285
deren Gesamtbreite, gemessen von einem Fahrbahnrand zum anderen und unabhängig von der Breite jenes Teils der Fahrbahn beantwortet, der dem fliessenden Verkehr offenbleibt, wenn die seitlichen Parkierungsmöglichkeiten ausgenützt werden. Derselben Linie folgend wurde auch angenommen, dass der Vortrittsberechtigte sein Recht nicht verliere, wenn er auf der Fahrbahn markierte Parkfelder befahre.
Zu Recht wird denn auch in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr behauptet, dass am Fahrbahnrand markierte Parkfelder dem ruhenden Verkehr vorbehalten seien und vom fliessenden Verkehr nicht benützt werden dürften. Unter welchen Voraussetzungen nicht belegte Parkfelder vom fliessenden Verkehr unter dem Gesichtspunkt des Gebots des Rechtsfahrens (
Art. 34 Abs. 1 SVG
) benützt werden müssen, ist hier nicht zu untersuchen.
Geht man vom oben umschriebenen Begriff der Fahrbahn aus, so wird man folgerichtig in der Fahrbahn abgestellte Fahrzeuge als Hindernisse im Sinne des
Art. 9 Abs. 1 VRV
verstehen müssen, und zwar selbst dann, wenn sie auf markierten Parkfeldern stehen. Der Einwand des Beschwerdeführers, eine solche Betrachtungsweise widerspreche dem Empfinden der Verkehrsteilnehmer, schlägt nicht durch, jedenfalls nicht für Strassen, bei denen der Raum zwischen seitlich markierten Parkfeldern und dem gegenseitigen Strassenbord bzw. bei diesem ebenfalls markierten Abstellplätzen nicht so breit ist, dass ein Kreuzen bequem, d.h. ohne Herabsetzung der zulässig eingehaltenen Geschwindigkeit und Änderung der bisher befugterweise eingehaltenen Fahrlinie sowie mit zureichendem Abstand möglich ist. Auf solchen Strassen, auf welchen nicht belegte Parkfelder regelmässig vom fliessenden Verkehr als Fahrbahn benutzt werden, ist ein auf einem Parkfeld abgestelltes Fahrzeug als Hindernis im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VRV
anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Parkfelder "In der Wässeri" nach der Behauptung des Beschwerdeführers meist belegt sind, so dass sie vom fahrenden Verkehr nur selten (streckenweise) als Teil der Fahrbahn benützt werden können.
4.
Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer der entgegenkommenden Fahrzeuglenkerin den Vortritt lassen musste. Dazu war er nur gehalten, wenn das Kreuzen durch das Hindernis, nämlich durch die in seiner Fahrbahnhälfte parkierten Fahrzeuge erschwert wurde. Das war
BGE 106 IV 283 S. 286
hier der Fall. Frau H. hat ihre Fahrbahnhälfte ordnungsgemäss benutzt. Nach dem bei den Akten liegenden Plan war die linke vordere Ecke ihres Wagens ("Alfasud") vom Trottoirrand auf ihrer Seite 2,23 m entfernt. Bei einer Breite der (nicht mit einer Leitlinie versehenen) Fahrbahn von insgesamt 6,10 m befand sie sich somit noch 82 cm von der Strassenmitte entfernt (halbe Fahrbahn 3,05 m), während der Abstand der rechten vorderen Ecke des "Alfasud" zum Trottoirrand unter Berücksichtigung der auf dem Plan ebenfalls vermerkten Wagenbreite von 1,59 m 64 cm betrug. Anderseits musste aber der Beschwerdeführer, um an dem in seiner Fahrbahnhälfte befindlichen Hindernis vorbeizukommen, die linke Fahrbahnhälfte in Anspruch nehmen. Angesichts dessen war es nicht bundesrechtswidrig anzunehmen, das Kreuzen sei durch das Hindernis in der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers erschwert gewesen, weshalb S. hätte anhalten sollen; denn erschwert ist ein Kreuzen, wenn es nicht bequem im oben umschriebenen Sinne durchgeführt werden kann.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 9 Abs. 2 VRV
geht fehl. Diese Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Kreuzen war nicht deshalb erschwert, weil die Strasse "In der Wässeri" schmal im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VRV
wäre, sondern weil sich auf der Fahrbahnhälfte des Beschwerdeführers ein Hindernis im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VRV
befand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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117 III 67
20. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Dezember 1991 i.S. Konkursamt Luzern-Stadt (Rekurs)

regeste:
Regeste
Sicherheit für die Durchführung des Konkurses (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
).
Das Konkursamt darf den Kostenvorschuss für die Durchführung des Konkurses so hoch ansetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten gedeckt werden können. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 117 III 67 S. 67
A.-
Im Zusammenhang mit dem am 4. Dezember 1985 eröffneten Konkurs über L. B. ist schon in einem früheren Verfahren, das durch Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Januar 1991 abgeschlossen wurde, über die Kostenüberbindung gestritten worden.
Mit Verfügung vom 28. August 1991 verlangte das Konkursamt Luzern-Stadt von einer Gläubigerin, welche die Durchführung des Konkurses verlangt hatte, einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 7'000.--. Es ging dabei davon aus, dass mit dem verlangten Kostenvorschuss die bisher aufgelaufenen Massekosten und konkursamtlichen Gebühren und Auslagen wie auch die noch bis zum Verfahrensabschluss zu erwartenden Kosten gedeckt würden. Über die Auferlegung dieses Kostenvorschusses beschwerte sich die Gläubigerin beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
BGE 117 III 67 S. 68
und Konkurs, der die Beschwerde guthiess und die Kostenverfügung aufhob. Das Konkursamt wurde angewiesen, von der Beschwerdeführerin lediglich einen Kostenvorschuss im Umfang der seit 29. August 1991 angefallenen bzw. mutmasslich noch anfallenden Konkurskosten zu erheben, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert einer Frist von zehn Tagen das Konkursverfahren als geschlossen gelte.
B.-
Das Konkursamt Luzern-Stadt zog die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter, wurde aber von dieser mit Entscheid vom 5. November 1991 abgewiesen. Desgleichen wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr erhobenen Rekurs des Konkursamtes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 230 Abs. 2 SchKG
hat das Konkursamt mit der öffentlichen Bekanntgabe der Einstellung des Konkurses die Gläubiger, die dennoch die Durchführung des Konkurses begehren, aufzufordern, für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten. Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Luzern-Stadt diese hinreichende Sicherheit auf Fr. 4'000.-- beziffert und ein Nachforderungsrecht vorbehalten. Die Gläubigerin hat den genannten Betrag bezahlt und das Nachforderungsrecht des Konkursamtes ausdrücklich anerkannt. Indessen hat sie sich geweigert, eine Nachforderung von Fr. 7'000.-- für inzwischen aufgelaufene Prozess- und Anwaltskosten zu bezahlen; diese sind im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem die Gläubigerin und das Konkursamt Luzern-Stadt als Beklagte ins Recht gefasst wurden, entstanden. Sie ist nur bereit, für weitere künftige Kosten Vorschuss zu leisten.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat - unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - gestützt auf
BGE 64 III 166
ff. und die (unterschiedliche Auffassung vertretenden) Lehrmeinungen vor allem jüngeren Datums eine unter bundesrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstandende Lösung getroffen.
Der in
Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorgesehene Kostenvorschuss hat in der Tat nichts anderes als die "frais futurs éventuels" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988,
BGE 117 III 67 S. 69
S. 317) zu decken. Nach pflichtgemässer Beurteilung der Umstände, die das Konkursverfahren allenfalls mit weiteren Kosten belasten werden, ist das Konkursamt befugt, den Kostenvorschuss so hoch anzusetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten (so zum Beispiel Gerichts- und Anwaltskosten bei Aktiv- und Passivprozessen) gedeckt werden können. Der Gläubiger, der die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt hat und dem die Höhe der zu leistenden Sicherheit wie auch ein allfälliges Nachforderungsrecht bekannt sind, mag dann seinerseits abwägen, ob er noch immer auf der Durchführung des vom Konkursrichter oder vom Konkursamt als nicht lohnend betrachteten Konkurses bestehen will. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das - mit der Sachlage am besten vertraute - Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen. Die Ausführungen in
BGE 64 III 169
f. E. 2 sind in dieser Hinsicht unmissverständlich; es wird dort ausgeführt, dass es sinnvollerweise nicht angehe, nachträglich ein mehreres zu verlangen, einfach weil man sich anfänglich verrechnet hatte. Ähnliches ergibt sich aus dem von der Vorinstanz ebenfalls zu Recht angerufenen
BGE 113 III 152
.
Das Konkursamt hätte nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid genügend Zeit gehabt, um rechtzeitig einen weiteren Kostenvorschuss einzufordern, zumal der Prozess wiederholt sistiert worden sei und der vom Konkursamt beigezogene Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, seinerseits einen Kostenvorschuss einzufordern. Es sei dem Konkursamt bei der Erhebung der Beschwerden bekannt gewesen, dass bereits Kosten entstanden seien, für die keine Deckung vorhanden war. Auch wenn die Gläubigerin im Prozess selber Beklagte gewesen sei - so die Vorinstanz -, habe sie nicht damit rechnen müssen, für allfällige Kosten der Konkursmasse über ihren Kostenvorschuss hinaus und ohne Ankündigung aufkommen zu müssen. Das Konkursamt aber wäre berechtigt gewesen, einen weiteren Kostenvorschuss zu verlangen; da es dies nicht rechtzeitig getan habe, könne es die Gläubigerin nicht zwingen, die Fr. 7'000.-- noch zu bezahlen.
c) Das Konkursamt Luzern-Stadt bringt nichts vor, was den angefochtenen Entscheid als gesetzwidrig oder als im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheinen lassen könnte. Statt dessen setzt es sich - zum Teil jedenfalls - in Gegensatz zu
BGE 117 III 67 S. 70
den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Im übrigen verkennt das Konkursamt die Rechtsprechung, wenn es
BGE 64 III 171
entnehmen zu können glaubt, es stehe ihm das Recht zu, die Leistung eines weiteren Kostenvorschusses nötigenfalls zu erzwingen. Das Konkursamt kann mit der Einforderung von Vorschuss für künftige Konkurskosten höchstens die Androhung verbinden, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses der Konkurs eingestellt werde. Die Folgen der Nichtleistung werden im übrigen in
BGE 64 III 171
f. genannt.


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Urteilskopf
82 III 101
28. Entscheid vom 5. November 1956 i.S. Erne & Heine.

regeste:
Regeste
Fristwahrung durch Postaufgabe.
Art. 31 und 32 SchKG
.
Der Aufgabestempel der Post gilt als Datumsausweis für und gegen den Absender.
Macht dieser geltend, er habe den Brief am Vortag in einen Postbriefkasten geworfen, so hat er es zu beweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 82 III 101 S. 101
A.-
Gegen die am 4. September 1956 zugestellten Zahlungsbefehle Nr. 18675, 18780 und 18789 erhoben die Rekurrentin und ihre Teilhaber Rechtsvorschlag mittels eines eingeschriebenen Briefes, dessen Aufgabe das Postamt Basel 2 am 27. September 1956, 9 Uhr, durch Stempel bescheinigt hat. Da die durch die Betreibungsferien bis zum 26. September erstreckte Frist als versäumt erschien, wies das Betreibungsamt die drei Rechtsvorschläge als verspätet zurück. Die Rekurrentin brachte hierauf vor, sie habe den Einschreibbrief schon am 26. September, um 21 Uhr, in den Postbriefkasten Güterstrasse 163 eingeworfen, mit Leerungszeit um 21 Uhr 30, und verwies zur Stützung dieser Behauptung auf folgende Erklärung des Postamtes Basel 2:
"Erklärung
Da Einschreibsendungen aus dem Briefkasten, die in der Spätleerung aufkommen, bisweilen erst am folgenden Morgen behandelt werden, so ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass R 953 aus Basel 2 schon am 26. September 1956 in einen Nebenbriefkasten gelegt wurde."
Das Betreibungsamt fand diese Bescheinigung jedoch zu unbestimmt, um den behaupteten Sachverhalt zu beweisen, und hielt an der Rückweisung der Rechtsvorschläge fest.
BGE 82 III 101 S. 102
B.-
Die Beschwerde der Rekurrentin an die kantonale Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 20. Oktober 1956 geht davon aus, dass die Postaufgabe vermutungsweise zu der durch den Aufgabestempel ausgewiesenen Zeit erfolgt sei. Den ihr obliegenden Gegenbeweis habe die Rekurrentin nicht zu erbringen vermocht; denn wenn ihre Sachdarstellung nach der Erklärung der Post "nicht ausgeschlossen" sei, so könne sie doch nicht als erwiesen gelten.
C.-
Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, die drei Rechtsvorschläge seien in Wirksamkeit zu setzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seit der Aufhebung von
Art. 31 Abs. 4 SchKG
durch
Art. 169 OG
steht nun auch im Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes der letzte Tag einer Frist nicht mehr nur bis abends 6 Uhr, sondern bis zu seinem Ablauf, also bis Mitternacht, zur Verfügung (vgl. dazu
BGE 71 III 129
ff., Ziff. 3). Und da die binnen der Frist erfolgte Postaufgabe genügt (
Art. 32 SchKG
), ist auch sie rechtzeitig, wenn sie vor Mitternacht des letzten Tages geschieht. Der Aufgeber mag also auch nach 6 Uhr abends dieses Tages einen Postschalter aufsuchen, sei es bis zum Schalterschluss oder, wenn das Postamt hiefür eingerichtet ist, noch später (vgl. Art. 66 und 96 Abs. 2 der VV I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). Ebenso kann er den Brief in einen der zur allgemeinen Benutzung dienenden Postbriefkasten legen. Im letztern Falle nimmt er jedoch das Risiko auf sich, die rechtzeitige Aufgabe allenfalls nicht nachweisen zu können, wenn der Kasten nicht noch gleichen Tages geleert oder sein Brief erst am folgenden Morgen auf einem Postamt abgestempelt wird. Zu welcher Zeit die Postaufgabe erfolgte, ist Tatfrage. Die darüber von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffene Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich
BGE 82 III 101 S. 103
(Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
). Wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, gilt der Aufgabestempel der Post als Datumsausweis für und gegen den Aufgeber. Ein Gegenbeweis bleibt vorbehalten; ob er aber durch eine postalische Bescheinigung, wonach die Sachdarstellung der Rekurrentin bloss "nicht ausgeschlossen" ist, erbracht sei, war eine Frage der Beweiswürdigung.
Zu Unrecht beruft sich die Rekurrentin auf
BGE 70 III 70
ff., wo ausgesprochen wurde, das Betreibungsamt habe seinen allfälligen eigenen, an der Türe angebrachten Briefkasten jeden Tag am Ende der Bureauzeit zu leeren und den Inhalt festzustellen oder bereitzulegen; unterbleibe dies, so könne einem Benutzer dieses Briefkastens der Nachweis für rechtzeitigen Einwurf nicht auferlegt werden. Diese Entscheidung betraf die rechtliche Stellung des Betreibungsamtes als Zustellungsempfänger hinsichtlich der in seinen Briefkasten gelegten und ihm damit zugegangenen Briefe. Sie kann nicht gelten für die Postverwaltung, deren für das Publikum aufgestellte Briefkasten besondern, nicht von den Betreibungsbehörden aufzustellenden Vorschriften unterworfen sind. Hätte die Rekurrentin übrigens ihren Brief, nach Bureauschluss des Betreibungsamtes vom 26. September 1956 und nach der damals im Sinne der erwähnten Entscheidung erfolgten Leerung, in den Kasten des Betreibungsamtes selbst eingeworfen, so läge ihr gleichfalls der Beweis dafür ob, dass es noch am 26. und nicht erst am 27. September geschehen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
134 I 257
30. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Egli-Oberholzer gegen Genossame Lachen (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_717/2007 vom 18. Juni 2008

regeste:
Regeste
Weitergabe des Korporationsbürgerrechts (
Art. 8 BV
).
Eine öffentlichrechtliche Korporation verletzt das Diskriminierungsverbot nicht, wenn nach ihren Statuten die Mitgliedschaft einer im Jahre 1970 verstorbenen Frau nicht auf ihre Nachfahren weitergegeben werden kann (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 134 I 257 S. 257
Charlotte Egli-Oberholzer, geboren 1941, ist seit ihrer Geburt wohnhaft in Lachen. Ihr Grossvater mütterlicherseits war Mitglied der Genossame Lachen. Ihre Mutter, Gertrud Oberholzer-Spieser, geboren
BGE 134 I 257 S. 258
1905, war ebenfalls Genossenbürgerin, verlor jedoch infolge Heirat in den 30er Jahren ihre Zugehörigkeit zur Genossame Lachen. Sie verstarb 1970.
Am 10. Februar 2006 ersuchte Charlotte Egli-Oberholzer um Aufnahme in die Genossame Lachen. Der Genossenrat der Genossame Lachen wies das Gesuch am 28. Februar 2007 ab. Gegen diesen Beschluss gelangte Charlotte Egli-Oberholzer an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, welcher die Sache an das Verwaltungsgericht überwies. Die Beschwerde wurde am 30. Oktober 2007 abgewiesen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2007 ist Charlotte Egli-Oberholzer (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Oktober 2007 aufzuheben und die Genossame Lachen zu verpflichten, sie als Mitglied aufzunehmen, so dass ihr rückwirkend ab 1. Januar 2006 die Nutzungsrechte und ab sofort die Mitwirkungsrechte zustehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde (als Beschwerde in Zivilsachen) ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
In den Statuten vom 23. September 2003 wurde die Zugehörigkeit zur Beschwerdegegnerin wie folgt geregelt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (
Art. 30 und
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
BGE 134 I 257 S. 259
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
2.2
Am 10. August 2005 erklärte das Verwaltungsgericht die Anknüpfung der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin an den Familiennamen und an das Bürgerrecht als verfassungswidrig. Das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 3. Februar 2006 ab (
BGE 132 I 68
).
2.3
Daraufhin nahm die Beschwerdegegnerin am 10. November 2006 eine Statutenrevision vor, welche dem Regierungsrat zur Genehmigung vorgelegt wurde. Die Mitgliedschaft wurde nunmehr wie folgt geregelt:
"§ 5 Mitglieder der Genossame Lachen sind
a) Personen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passive oder aktive GenossenbürgerInnen eingetragen sind.
b) Personen, welche unmittelbar von einer Person abstammen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passiver/e oder aktiver/e GenossenbürgerIn eingetragen ist.
Passive GenossenbürgerInnen sind diejenigen Genossenbürger, welche nicht mitverwaltungs- und nutzungsberechtigt sind."
Die Aufnahmebedingungen lauten neu:
"§ 6 [Abs. 1] Personen, welche neu ins Genossenregister aufgenommen werden wollen, haben beim/bei der GenossenpräsidentIn ein schriftliches Gesuch einzureichen und darin den Nachweis zu erbringen, dass sie in einem Kindsverhältnis im Sinne von
Art. 252 ZGB
zu einer im Genossenregister eingetragenen Person stehen."
In den Übergangsbestimmungen wurde überdies festgelegt:
"§ 35 Im Rahmen einer Übergangsregelung überprüft der Genossenrat bis Ende 2010 jährlich die Richtigkeit und Vollständigkeit des Genossenregisters.
Bei der Überprüfung des Registers auf Richtigkeit und Vollständigkeit hält er sich an folgende Regel:
a) Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinden Lachen, Altendorf und Galgenen an, die infolge Geburt und Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familiennamen sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
b) Der Genossame Lachen gehören überdies sämtliche Schweizer Bürgerinnen und Bürger an, die infolge Geburt oder Adoption unmittelbar von
BGE 134 I 257 S. 260
einer Person abstammen, welche per Stichtag 14. Juni 1981 die in Bst. a erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat."
Der Regierungsrat genehmigte die Statutenänderung im Sinne der Erwägungen. Dabei hielt er insbesondere fest:
"5.2 Mit dem Erfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem im Register eingetragenen passiven oder aktiven Genossenbürger (weiblich oder männlich; § 5 Abs. 1 lit. b [der Statuten]), wird die Aufnahmemöglichkeit auf eine Generation beschränkt. Diese Regelung erscheint insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verwaltungsökonomie vertretbar (...). Ausgeschlossen ist damit die Weitergabe der Mitgliedschaft von Grosseltern an Enkel bzw. von Urgrosseltern an Urenkel. Immerhin wird in der Übergangsbestimmung § 35 der Abstammung von eingetragenen Genossenbürgern bis zurück zum Stichtag 14. Juni 1981 Rechnung getragen."
2.4
Die Beschwerdeführerin ist die Enkelin eines Genossenbürgers und die Tochter einer bis zur Verheiratung Genossenbürgerin gewesenen Mutter. Selber ist sie weder durch Geburt noch durch Adoption Genossenbürgerin geworden. Dass ihr die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder im Zeitpunkt der Ablehnung des Aufnahmegesuchs geltenden Statuten keine solche Stellung verschaffen können, stellt sie denn auch nicht in Frage. Hingegen vertritt sie die Ansicht, dass das einzige ihr fehlende Erfordernis für die eigene Mitgliedschaft, die unmittelbare Abstammung von einem Genossenbürger, mit dem in
Art. 8 Abs. 2 BV
und in
Art. 14 EMRK
verankerten Gleichstellungsgebot und dem in
Art. 14 BV
und
Art. 12 EMRK
garantierten Recht auf Eheschliessung nicht vereinbar sei. Daher müssten ihr von Verfassungs wegen die Nutzungs- und Mitwirkungsrechte bei der Genosssame eingeräumt werden.
3.
Da die Beschwerdeführerin aus der Berufung auf
Art. 14 EMRK
keinen über
Art. 8 Abs. 2 BV
hinausgehenden Rechtsschutz ableitet, ist ihre Rüge einzig aus bundesverfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen. Zudem kommt dem in
Art. 14 EMRK
verankerten Diskriminierungsverbot - im Gegensatz zu
Art. 8 Abs. 2 BV
(vgl.
BGE 129 I 217
E. 1.1 S. 220) - kein selbständiger Charakter zu, sondern es setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (
BGE 130 II 137
E. 4.2 S. 146). Dies ist vorliegend nicht der Fall (nicht publ. E. 4).
3.1
Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach
Art. 8 Abs. 1 BV
ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. Demnach ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall,
BGE 134 I 257 S. 261
soweit die massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder Entscheidung zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hierfür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung und Wertanschauung. Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar (
BGE 132 I 68
E. 4.1 S. 74;
BGE 129 I 392
E. 3.2.2 S. 397).
3.2
Die Vorinstanz gestand der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Autonomie (
§ 13 Abs. 1 KV/SZ
[SR 131.215]) zu, in ihren Statuten die Mitgliedschaft anhand der unmittelbaren Abstammung festzulegen, wenn auch andere Lösungen denkbar wären. Die Beschwerdeführerin verlange im Ergebnis, dass ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anerkannt werde. Dies wäre indes nur möglich, sofern die Statutenänderung, mit welcher nicht mehr länger der Name und das Bürgerrecht die Voraussetzung für die Mitgliedschaft bildeten, rückwirkend vorgenommen worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall bzw. gemäss § 35 lit. b der Statuten von 2006 beschränkt bis zum 14. Juni 1981, dem Datum der Annahme des Gleichstellungsartikels (
Art. 4 Abs. 2 aBV
) in der Volksabstimmung. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rückwirkung eines begünstigenden Erlasses könne ohnehin kein Anspruch auf Rückwirkung abgeleitet werden. Auch aus dem Gebot der Rechtsgleichheit, welches eine Statutenänderung erforderlich gemacht hatte, folge nicht, dass eine sich aufdrängende Anpassung rückwirkend zu gelten habe.
3.3
Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie werde durch das Aufnahmeerfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin im Vergleich zu ihren Altersgenossen diskriminiert, deren Väter oder Mütter im Genossenregister verzeichnet seien oder nach dem 14. Juni 1981 noch hätten verzeichnet werden können. Es fehle ein sachlicher Grund, sie anders als die Mitglieder ihrer Generation zu behandeln.
3.4
Zu entscheiden ist einzig, ob der Beschwerdeführerin ungeachtet der statutarischen Anforderungen und direkt gestützt auf
Art. 8
BGE 134 I 257 S. 262
Abs. 2 BV
ein Anspruch auf Erwerb der Genossenbürgerschaft zusteht.
3.4.1
Weder aufgrund der bei Einreichung des Gesuchs geltenden Statuten noch beim Entscheid darüber konnte die Beschwerdeführerin die Aufnahme in das Genossenregister verlangen, womit der Zeitpunkt der massgeblichen Rechtsgrundlage vorliegend nicht von Belang ist. Ob die Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt, ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anzuerkennen, wie die Vorinstanz ausführt, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Jedenfalls konnte für die im Jahre 1970 verstorbene Mutter weder nach den Statuten von 2003 noch von 2006 rückwirkend das Genossenbürgerrecht (wieder-)erlangt werden, weil eine derartige Rückwirkung nicht vorgesehen ist und ein solcher Anspruch nur besteht, wenn er vom Gesetz bzw. den Statuten vorgesehen ist. Damit erweisen sich ihre Ausführungen zu einer allfälligen Rückwirkung der Statutenrevision der Beschwerdegegnerin als nicht hilfreich. Der Aufnahme der Beschwerdeführerin in die Genosssame steht einzig der Umstand entgegen, dass ihre Mutter das Genossenbürgerrecht mit der Heirat verlor und nie mehr wieder erlangt hat oder nach der zu ihren Lebzeiten geltenden Verfassung und Rechtsanschauung nie wieder hätte erlangen können.
3.4.2
Diese Ausgangslage unterscheidet sich wesentlich von derjenigen der Altersgenossen der Beschwerdeführerin, die von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin abstammen und damit selber Mitglied sind oder den Eintrag ins Register beanspruchen können, wie dies die Statutenrevision der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2006 denn sogar ausdrücklich vorsieht. Auch kann der vorliegende Fall keineswegs mit der vom Bundesgericht am 3. Februar 2006 beurteilten Konstellation verglichen werden. Damals stand die verfassungsmässige Beurteilung der Aufnahmekriterien, nämlich die zivilstandsabhängige Weitergabe von Namen und Bürgerrecht und die damit einhergehende Benachteiligung von Kindern verheirateter Genossenbürgerinnen und lediger Genossenbürgern zur Diskussion (
BGE 132 I 68
E. 4.3.4 S. 79); zudem war in jenem Fall das Genossenbürgerrecht der Mutter nicht erloschen. Im vorliegenden Fall geht es um die Abfolge der Generationen, die es zuweilen mit sich bringt, dass bestehende Rechte nicht ohne weiteres und unbegrenzt übertragen werden. Können sie von einem Inhaber nicht weitergegeben werden, so gehen sie verloren, sofern der Gesetzgeber keine entsprechende Rückwirkung anordnet oder kein Eintrittsrecht des Nachkommen
BGE 134 I 257 S. 263
vorsieht, wie dies beispielsweise im Erbrecht der Fall ist (
Art. 457 Abs. 3 ZGB
), oder die gesetzlichen Voraussetzungen zur Wiedererlangung untergegangener Rechte nicht erfüllt sind (vgl.
Art. 8b SchlT ZGB
betreffend Bürgerrecht der nach altem Eherecht verheirateten Frauen).
3.4.3
Es besteht somit ein wesentlicher Unterschied zwischen der unmittelbaren und der bloss mittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin. Das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot setzt indes eine tatsächliche Ungleichbehandlung voraus, welche im hier zu beurteilenden Fall zwischen Kindern mittelbarer und solchen von unmittelbarer Abstammung von einem Genossenbürger oder von einer Genossenbürgerin gerade nicht gegeben ist. Die Berufung auf die Verfassung kann der Beschwerdeführerin daher nicht zur angestrebten Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin verhelfen. Eine Prüfung der weiteren im Rahmen von
Art. 8 BV
erhobenen Rügen erübrigt sich damit.


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Urteilskopf
103 II 186
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1977 i.S. Hochstrasser gegen Victoria Feuer-Versicherungs-AG

regeste:
Regeste
Erwerb einer gestohlenen Sache;
Art. 934 ZGB
.
Der Käufer einer beweglichen Sache, der weiss, dass diese dem Berechtigten gestohlen wurde, ist bösgläubig und hat auch dann keinen Anspruch auf Vergütung des für die herauszugebende Sache bezahlten Preises, wenn der Veräusserer guten Glaubens war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 103 II 186 S. 186
Die Firma Kapsreiter & Koch hatte bei der Victoria Feuer-Versicherungs-AG (im folgenden Victoria Feuer genannt) einen Personenwagen Mercedes 280 SE gegen Diebstahl versichert,
BGE 103 II 186 S. 187
der in der Nacht vom 20. auf den 21. Juli 1974 in Italien aus einer Hotelgarage gestohlen wurde. Der Wagen gelangte in der Folge über einen Mailänder namens Gaetano Nicolasi in die Schweiz, wo er vom Automobilhändler Job erworben wurde. Dieser verkaufte ihn am 25. Juli 1974 an Henri Hüni weiter, der in Zürich eine Garage betreibt und ebenfalls mit Automobilen handelt. Einige Tage später teilte Job Hüni mit, er habe erfahren, dass der Mercedes gestohlen sei. Hüni versuchte umsonst, Job zur Rücknahme des Fahrzeuges zu bewegen, das er schliesslich zum Preis von Fr. 30'000.-- Arnold Hochstrasser verkaufte. In Ziffer 8 des Kaufvertrages vom 19. August 1974 wurde folgendes festgehalten:
"Der Käufer hat Kenntnis davon, dass das von ihm gekaufte Automobil gestohlen gemeldet ist. Er verzichtet gegenüber dem Verkäufer auf sämtliche Schadenersatz-Ansprüche unter allen Titeln."
In der Folge kamen Hochstrasser und die Victoria Feuer als Rechtsnachfolgerin der Geschädigten, der sie den Schaden inzwischen ersetzt hatte, überein, den Erlös von Fr. 28'000.--, der beim zwischen ihnen vereinbarten Verkauf des Wagens erzielt worden war, bei der Schweizerischen Kreditanstalt auf einem Sperrkonto zu deponieren. Sie legten fest, dass der Betrag dem gemäss einem Gerichtsurteil oder einem Vergleich Berechtigten auszuzahlen sein werde.
Am 14. Oktober 1975 leitete die Victoria Feuer beim Bezirksgericht Zürich gegen Arnold Hochstrasser Klage ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, seine Einwilligung zur Auszahlung der Summe durch die Bank zu geben. Der Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei festzustellen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeuges gehabt habe und ihm ein Lösungsrecht im Sinne von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
in der Höhe von Fr. 30'000.-- zustehe.
Das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) wies die Klage am 5. Oktober 1976 ab.
Dieses Urteil zog die Klägerin vor das Obergericht des Kantons Zürich, das am 11. März 1977 Berufung und Klage guthiess.
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen.
BGE 103 II 186 S. 188
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wieweit der Besitzer einer vom Nichtberechtigten erworbenen beweglichen Sache geschützt ist, hängt einerseits von den Umständen ab, unter denen der Besitz des (früheren) Berechtigten unterging (freiwilliger oder unfreiwilliger Besitzesverlust), und andererseits von den Umständen, unter denen der Besitzer die Sache erwarb (guter oder böser Glaube). War die Sache dem Veräusserer - wenn auch ohne Ermächtigung zur Weiterübertragung - anvertraut worden, ist der gutgläubige Erwerber in seinem Eigentum oder beschränkten dinglichen Recht an ihr zu schützen (
Art. 933 ZGB
). Der gute Glaube muss sich dabei auf die Berechtigung des Veräusserers beziehen, über die Sache zu verfügen (STARK, N. 55, und HOMBERGER, N. 25 zu
Art. 933 ZGB
; HINDERLING, in Schweizerisches Privatrecht, Band V/1 S. 478).
Demgegenüber kann der frühere Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst ohne seinen Willen abhanden gekommen ist, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
). Dem gutgläubigen Empfänger, der die Sache an einer öffentlichen Versteigerung, auf dem Markt oder von einem Kaufmann, der mit Waren der betreffenden Art handelt, erworben hat, steht jedoch der Anspruch auf Vergütung des von ihm entrichteten Preises zu (sog. Lösungsrecht;
Art. 934 Abs. 2 ZGB
).
b) Unbestritten ist, dass der Mercedes der berechtigten Firma Kapsreiter & Koch gestohlen worden war, wovon der Beklagte laut Ziffer 8 des Vertrages im Zeitpunkt des Kaufes Kenntnis hatte. Eine den Rechtsmangel heilende Ersitzung durch Hüni oder einen seiner Vormänner war aus zeitlichen Gründen nicht möglich (
Art. 934 Abs. 1 und
Art. 714 Abs. 2 ZGB
). Der Beklagte anerkennt denn auch, zur Herausgabe des Wagens verpflichtet gewesen zu sein, doch erhebt er Anspruch auf Ersatz des bezahlten Kaufpreises mit der Begründung, er habe Hüni gutgläubig für berechtigt gehalten, ihm das Automobil zu verkaufen. Dass er gemeint habe, jener sei Eigentümer gewesen, scheint er - angesichts seines mit der deliktischen Herkunft des Fahrzeuges zusammenhängenden vertraglichen Verzichts auf allfälligen Schadenersatz zu Recht -
BGE 103 II 186 S. 189
nicht geltend machen zu wollen. Da er wusste, dass der Mercedes der Berechtigten gestohlen worden und somit ohne deren Willen in Hünis Besitz gelangt war, durfte er aber auch nicht in guten Treuen annehmen, jene habe diesen zur Übertragung des Wagens an ihn ermächtigt. Guter Glaube war in Anbetracht des Wissens um den Diebstahl schlechterdings ausgeschlossen. Die Behauptung des Beklagten, der Polizeibeamte Keller habe ihm erklärt, es könne ihm bei einem Kauf des Fahrzeuges nichts geschehen, ist daher unbehelflich. Die Vorinstanz sah mit Recht davon ab, Keller als Zeugen einzuvernehmen, so dass der deswegen gegen sie erhobene Vorwurf der Verletzung von
Art. 8 ZGB
von vornherein unbegründet ist. Ebensowenig kann der Beklagte daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten, dass ihm das Strassenverkehrsamt für den Mercedes ohne weiteres Kontrollschilder und einen Fahrzeugausweis abgab.
c) Ist der Beklagte mithin als bösgläubig zu betrachten, war er gemäss
Art. 934 Abs. 2 ZGB
verpflichtet, den Wagen ohne Anspruch auf Entschädigung herauszugeben, ungeachtet der (unbestrittenen) Tatsache, dass Hüni ein Kaufmann ist, der mit Automobilen handelt. Dass dieser demgegenüber ein Lösungsrecht gehabt haben könnte, ist bedeutungslos, da ohnehin nur der gutgläubige Rechtsnachfolger desjenigen, dem ein solches zustand, seinerseits die Vergütung des entrichteten Erwerbspreises verlangen kann (vgl. STARK, N. 41 zu
Art. 934 ZGB
). Mit Recht hat die Vorinstanz dem bösgläubigen Beklagten diesen Anspruch nicht zuerkannt und ihn verpflichtet, die Schweizerische Kreditanstalt zu ermächtigen, der Klägerin den hinterlegten Betrag auszuzahlen.


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Urteilskopf
118 IV 342
60. Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
;
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung.
Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden (Doppelverwertungsverbot). Der Richter darf aber das Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes berücksichtigen. Die erhebliche Drogenmenge darf bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt werden (E. 2b).
Der Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zu (E. 2c).
Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte von der Drogensucht befreit, darf der Richter im Rahmen der Schuldangemessenheit die Heilung berücksichtigen und, wenn der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall in die Drogenabhängigkeit führen könnte, eine Strafe verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt (E. 2f).
Generalpräventive Überlegungen dürfen in die Bemessung der Strafe insoweit einfliessen, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Wo aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll, darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung allerdings nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden (E. 2g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 118 IV 342 S. 344
A.-
T. handelte in der Zeit von Januar 1989 bis Ende Januar 1990 mit insgesamt rund 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain.
B.-
Am 8. August 1991 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft schuldig der qualifizierten und der wiederholten und fortgesetzten einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der wiederholten Verletzung von Verkehrsregeln und bestrafte ihn, in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 300.--.
C.-
Am 7. April 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil in Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin richtet sich einzig gegen die Strafzumessung. Sie ist der Ansicht, die dem Beschwerdegegner auferlegte Strafe sei unhaltbar mild.
a) Die Vorinstanz legt dar, aus der Betäubungsmittelmenge ergebe sich nicht das Strafmass. Es sei nicht nur die Tat-, sondern auch die Täterkomponente zu würdigen. Eine vorwiegend auf die Betäubungsmittelmenge abstellende Strafzumessung sei gesetzwidrig. Die Betäubungsmittelmenge sei bei der Strafzumessung als Umstand mitzuberücksichtigen, habe aber keine vorrangige Bedeutung. Es widerspreche nicht dem Doppelverwertungsverbot, bei der Strafzumessung in Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Betäubungsmittelmenge über der vom Bundesgericht für den schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
festgelegten Grenze von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain liege. In der bisherigen Praxis sei der Drogenmenge eine erhebliche Bedeutung zugekommen. Bei 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain seien in der Regel Freiheitsstrafen von mehr als 18 Monaten ausgesprochen worden. Die starke Gewichtung der Betäubungsmittelmenge habe jedoch immer wieder zu Unbehagen geführt. Ergäbe sich aus einer
BGE 118 IV 342 S. 345
bestimmten Drogenmenge ein bestimmtes Strafmass, wäre eine blosse Erfolgshaftung gegeben. Richtigerweise sei danach zu fragen, inwieweit der Täter den Erfolg verschuldet habe. Die Betäubungsmittelmenge sei ein unzuverlässiges Kriterium. Feststellungen hinsichtlich der Drogenmenge stützten sich in der Regel auf die Aussagen der Angeklagten oder Mitbeteiligter und ergäben sich häufig erst aufgrund aufwendiger und mühsamer Berechnungen. Lese man in Einvernahmeprotokollen, gewinne man nicht selten den Eindruck, die Mengen hätten etwas Zufälliges. Oft könnten sich die Betroffenen nicht mehr genau an die verschiedenen strafbaren Tätigkeiten erinnern und liessen sich - möglicherweise deshalb, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Aussageverhaltens auszusetzen - auf eine bestimmte Menge festlegen. Auch deshalb sei es fragwürdig, der Betäubungsmittelmenge bei der Strafzumessung entscheidendes Gewicht beizumessen. Die übrigen Strafzumessungskriterien seien stärker als bisher in die Waagschale zu legen.
Strafmindernd seien hier die Beweggründe zu würdigen. Der Beschwerdegegner sei schwer drogenabhängig gewesen. Er habe die Straftaten nicht in erster Linie aus finanziellem Interesse begangen, sondern zur Deckung seines Drogenbedarfs. Den weitergehenden Erlös habe er teilweise zur Zahlung alter Schulden verwendet, vorwiegend aber für den Lebensunterhalt. Dass er diesen nicht durch Arbeitserwerb habe decken können, sei auf seine Sucht zurückzuführen. Die Art und Weise der Tatbegehung falle ebenfalls nicht straferhöhend ins Gewicht. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei weder organisiert noch von Druckausübung begleitet gewesen. Seine Abnehmer seien mehrheitlich Bekannte gewesen. Die Vorstrafen fielen nicht ins Gewicht. Sowohl seine persönlichen Verhältnisse wie sein Verhalten nach der Tat seien zu seinen Gunsten zu würdigen. Von erheblicher Bedeutung sei seine heutige Strafempfindlichkeit. Er sei Ende Februar 1990 aus der Untersuchungshaft entlassen worden und konsumiere seither - also schon seit mehr als zwei Jahren - keine Drogen mehr. Seine Mutter und seine Freundin hätten ihm geholfen, drogenfrei zu leben. Positiv zu werten sei auch, dass er anerkenne, noch einer weiteren Festigung zu bedürfen. Er habe deshalb jede Verbindung zu den ehemaligen Bekannten aus der Drogenszene abgebrochen. Er lebe mit seiner Freundin, die er nach der Untersuchungshaft kennengelernt habe und die selber nie etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, in geordneten Verhältnissen. Kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er eine Stelle als
BGE 118 IV 342 S. 346
Hilfsarbeiter annehmen und in der Folge eine vierjährige Berufslehre als Schreiner beginnen können. Seine Lehrfirma stelle ihm gute Noten aus. Die Strafempfindlichkeit falle daher stark ins Gewicht. Strafmindernd seien schliesslich sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten im Verfahren und seine Einsicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen habe sich die Strafe an der unteren Grenze des Strafrahmens zu bewegen. Die beachtliche Betäubungsmittelmenge wirke sich zwar straferhöhend aus, jedoch nicht in dem Ausmass, wie das die Beschwerdeführerin beantrage. Eine Strafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis sei dem Verschulden angemessen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Ermessensüberschreitung die Tatkomponente zu wenig berücksichtigt. Sie habe das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Beschwerdegegner gehandelt habe, und seine Beweggründe zu leicht gewichtet. Das Ausmass der Gefährdung sei im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der objektiven Seite stehe es an erster Stelle der Zumessungsgründe. Dies gelte besonders im Betäubungsmittelrecht. Die hier in Frage stehenden Mengen seien ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach 0,6 Gramm Heroin bzw. 0,9 Gramm Kokain einen Menschen süchtig machen könnten, geeignet, die psychische Abhängigkeit von 861 Personen herbeizuführen. Diese Zahl mache das Gefährdungspotential der Drogentransaktionen des Beschwerdegegners deutlich und zeige, welch hohes Verschulden ihn in objektiver Hinsicht treffe. Das angefochtene Urteil habe zur Folge, dass jemand, der sich einer Betäubungsmittelwiderhandlung im Bereich von 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain schuldig mache, gemäss
BGE 109 IV 143
ff. trotz allen vom Obergericht angeführten Strafminderungsgründen zu einem Jahr Freiheitsentzug zu verurteilen sei, während derjenige, der das 30 bis 40fache an Heroin bzw. Kokain umsetze und über eine entsprechend erheblich grössere kriminelle Energie verfüge, nur sechs Monate Freiheitsentzug mehr erhalte. Mit dem gesetzgeberischen Grundgedanken von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei das nicht zu vereinbaren. Entgegen der Vorinstanz dürften auch generalpräventive Überlegungen nicht ausser acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe ferner den Beweggründen ungenügend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe über die Finanzierung seines Eigenkonsums hinaus einen Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- erzielt und diese Einnahmen für seine persönlichen Zwecke verwendet. Er habe damit den Rahmen der Beschaffungsdelinquenz
BGE 118 IV 342 S. 347
verlassen und sich zum "Money-Dealer" entwickelt. Zur Milderung der Härte einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe bestehe die Möglichkeit der Begnadigung durch die dafür zuständige Behörde. Der Richter dürfe diese Ausnahmekompetenz nicht durch Überschreitung seines Strafzumessungsermessens faktisch an sich reissen.
2.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 15
;
BGE 117 IV 114
mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdegegner macht geltend, die erhebliche Drogenmenge habe bereits zur Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
geführt. Die Mindeststrafe steige damit von Busse auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis auf 20 Jahre Zuchthaus. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.
Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 7 N 21
; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 63 N 17
). So ist es beispielsweise unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die "ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft" erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten (
BGE 72 IV 114
). Mit dem Wechsel des Strafrahmens ist die Bandenmässigkeit abgegolten. Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein
BGE 118 IV 342 S. 348
qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (STRATENWERTH, a.a.O.). Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen gemäss
Art. 139 Ziff. 3 StGB
auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus, darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat (STRATENWERTH, a.a.O.). Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Entsprechendes gilt bei einer Verurteilung gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Hier ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Beschwerdegegners gewichtet hat.
c) Der Drogenmenge kommt nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz bei der Strafzumessung allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 107 IV 62
dargelegt hat, ist die Strafe nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ebenso Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1977 S. 196 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind namentlich zu berücksichtigen die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (dazu eingehend
BGE 118 IV 24
f. E. 2b und
BGE 117 IV 113
E. 1, je mit Hinweisen). Diese weiteren Gesichtspunkte können im einen Fall erheblich straferhöhend, im andern stark strafmindernd ins Gewicht fallen. Deshalb lässt sich unter Hinweis allein auf die Drogenmenge das Strafmass nicht begründen. Die Menge ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern. Soweit die Praxis vom Gegenteil ausgehen sollte (so JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES, Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 172; ähnlich ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStR 108/1991, S. 54/5), wäre das mit
Art. 63 StGB
nicht zu vereinbaren.
BGE 118 IV 342 S. 349
d) Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt, ohne ihr Ermessen zu überschreiten. Zu Recht hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zur Tatzeit schwer drogenabhängig war, erst 20 bzw. 21 Jahre alt war, keine wesentlichen Vorstrafen aufwies, sich im Untersuchungsverfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhielt, ein umfassendes Geständnis ablegte, Reue zeigte und einsichtig war. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn sie im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 63 StGB
in erheblichem Ausmass strafmindernd gewichtet hat, dass der Beschwerdegegner sich aus eigener Kraft von der Drogensucht gelöst, sich aufgefangen und im Arbeitsleben wieder Fuss gefasst hat (vgl.
BGE 102 IV 233
).
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe hätte erhöht werden müssen, da dem Beschwerdegegner nach Abzug des für den eigenen Drogenbedarf ausgegebenen Geldes aus dem Betäubungsmittelhandel ein Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- verblieben sei; er habe damit den Rahmen der blossen Beschaffungsdelinquenz verlassen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), hat der Beschwerdegegner diesen Erlös zum Teil zur Zahlung alter Schulden, überwiegend aber zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendet; es sei ihm aufgrund seiner Sucht nicht möglich gewesen, einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den Lebensunterhalt durch Arbeitserwerb zu decken. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn sie von einer Straferhöhung abgesehen hat. Die Strafe wäre dann zu erhöhen gewesen, wenn es der Beschwerdegegner abgelehnt hätte zu arbeiten, obgleich ihm das möglich gewesen wäre, und es vorgezogen hätte, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen.
f) Die Vorinstanz hat bei einer Einsatzstrafe von 20 Tagen Gefängnis eine teilweise Zusatzstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis ausgesprochen. Sie hat der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
damit Rechnung getragen. Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (
BGE 118 IV 339
E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte, wie der Beschwerdegegner, selber von der Sucht befreit, ist der Richter deshalb berechtigt, der Heilung Rechnung zu tragen und mit Blick darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall ins
BGE 118 IV 342 S. 350
Drogenelend führen könnte, eine Strafe zu verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt. Unstatthaft ist dies nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird. Das trifft hier nicht zu. Mit der Aussprechung einer bedingten Freiheitsstrafe lässt es sich im übrigen auch vermeiden, dass der Täter, der sich aus eigener Kraft von den Drogen gelöst hat, benachteiligt wird gegenüber jenem, dem das erst aufgrund einer Behandlung gemäss
Art. 44 StGB
gelungen ist. Denn die zugunsten einer Massnahme nach
Art. 44 StGB
aufgeschobene Strafe wird nach einer erfolgreichen Behandlung in der Regel nicht mehr vollzogen (
BGE 107 IV 24
).
g) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte generalpräventive Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen.
Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 7 N 64
; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils (...) des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, Art. 46 Abs. 3 und S. 116 ff.). Es ist nicht statthaft, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus generalpräventiven Gründen hinauszugehen (DUBS, Die analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 19; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 76 und 78; STRATENWERTH, a.a.O.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 63 N 8
mit Hinweisen). Zulässig ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen somit nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird (
BGE 118 IV 16
). Generalpräventiven Überlegungen ist bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat (vgl. dazu
BGE 117 IV 113
E. 1) grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt. Dort wo, wie im vorliegenden Fall, aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll (siehe E. f hievor), darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung indessen nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden. Insoweit ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen
BGE 118 IV 342 S. 351
Worten der Spezial- vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie von einer Erhöhung der Strafe aus generalpräventiven Gründen abgesehen hat.
h) Da die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, ist auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen, sie habe sich durch die Aussprechung einer unhaltbar milden Strafe faktisch die Befugnisse der Begnadigungsbehörde angemasst.


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Urteilskopf
140 I 50
2. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. W. gegen Pensionskasse Swatch Group (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_1033/2012 vom 8. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 34a Abs. 1 BVG
;
Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2
(in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung); Ermittlung des anrechenbaren Einkommens.
Zu den Modalitäten der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt gemäss
BGE 134 V 64
E. 4.2.1 S. 70 f. (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 140 I 50 S. 50
A.
Der 1948 geborene W. ist gelernter Feinmechaniker und war seit 1982 als Werkzeugmacher bei der Firma X. SA angestellt und bei der Pensionskasse Swatch Group (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 sprach ihm die IV-Stelle Bern rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Rente zu (Invaliditätsgrad von 68 % bis 31. Dezember 2003 bzw. 70 % ab 1. Januar 2004). Am 5. Juni 2009 beendigte die X. SA das Arbeitsverhältnis auf den gleichen Tag. Die Pensionskasse anerkannte im
BGE 140 I 50 S. 51
Grundsatz den Anspruch des W. auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Sie verweigerte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, die Rente sei wegen eines Vorbezugs für Wohneigentum und zufolge Überentschädigung zu kürzen (Schreiben vom 10. März 2009 und 15. Dezember 2009).
B.
B.a
Am 29. Mai 2012 liess W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gegen die Pensionskasse Klage erheben und beantragen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger spätestens ab 1. Juli 2003 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 68 % resp. 70 % und in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich einem Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Überversicherung mit Wegfall des Erwerbseinkommens mit Austritt des Klägers aus den Diensten des Arbeitgebers per 5. Juni 2009 ohnehin nicht mehr stellt."
B.b
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. November 2012 liess W. zusätzliche Rechtsbegehren stellen. Im Hauptpunkt modifizierte er seinen Antrag insoweit, als er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen spätestens ab 6. Juni 2009 verlangte.
B.c
Soweit das Versicherungsgericht auf die Klage eintrat bzw. diese nicht gegenstandslos geworden war, wies es sie mit Entscheid vom 12. November 2012 wegen Überschreitung der Überentschädigungsgrenze ab.
C.
W. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm spätestens ab 6. Juni 2009 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % und ohne Anrechnung eines fiktiven Ersatzeinkommens in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; eventualiter sei die Beschwerdesache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn von Amtes wegen befrage sowie die IV-Akten beiziehe und beweisrechtlich würdige.
Vorinstanz und Pensionskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. (...)
(Auszug)
Erwägungen
BGE 140 I 50 S. 52
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 34a Abs. 1 BVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Gestützt darauf ist in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) geregelt, dass die Vorsorgeeinrichtung die Invalidenleistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Bezügern von Invalidenleistungen wird das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen angerechnet (
Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2
in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung [ab 1. Januar 2012 eingefügte Ergänzung hier nicht relevant]).
3.2
3.2.1
Gemäss
BGE 134 V 64
E. 4.2.1 S. 70 f. basiert das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2
- insofern abweichend vom Invalidenversicherungsrecht mit der Beurteilungsgrundlage des ausgeglichenen Arbeitsmarktes - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (zum genannten Urteil siehe auch: HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 380 f. Rz. 1036-1038; STAUFFER/MOSER, Berufliche Vorsorge; Überentschädigungskürzung; Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 619 f., insbes. S. 621; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach
Art. 24 BVV 2
, AJP 2008 S. 719 f., insbes. S. 722; zur Thematik: MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, S. 217 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 f.; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 226 f.).
Nach E. 4.2.1 (letzter Absatz) dieses Entscheides verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz bezogen auf das noch erzielbare Erwerbseinkommen, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss,
BGE 140 I 50 S. 53
die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind.
3.2.2
Verfahrensrechtlich steht gemäss E. 4.2.2 S. 71 f. des erwähnten Urteils dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen gehört zu werden, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substanziieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. Dies führt zu einer Umkehr der Beweislast.
3.2.3
Somit darf nach
BGE 134 V 64
E. 4.3 S. 72 die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der gesetzlichen Vermutung (aus Richterrecht [vgl. dazu SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap., § 43 Rz. 58]) ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
4.
Vorab stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Überentschädigungsberechnung das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) hinreichend gewährt wurde.
BGE 140 I 50 S. 54
4.1
Im Lichte des in E. 3.2 Gesagten ist die koordinationsrechtliche Kürzung einer BVG-Invalidenrente nicht ein rein rechnerischer Entscheid. Vielmehr hat die Pensionskasse den Versicherten ins Verfahren einzubeziehen, d.h. zu prüfen, ob von den Kriterien der Invalidenversicherung abzuweichen ist, und einen eigenen Ermessensentscheid zu fällen (SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach
Art. 24 BVV 2
, AJP 2008 S. 724 vor Ziff. 4). Nachdem das Klageverfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie im Berufsvorsorgeprozess gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
stattfindet, keine Verfügung zum Ausgangspunkt hat (
BGE 138 V 86
E. 5.2.3 S. 97;
BGE 129 V 450
E. 2 S. 452) und das Bundesrecht zum dargelegten Vorgehen bei der Überversicherungsberechnung nichts Weiteres vorschreibt - das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erfasst die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht -, liegen Form und Modalität des Einbezugs der versicherten Person im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken im Ermessensbereich der Vorsorgeeinrichtung. Bei der Wahl ist den spezifischen Fallkonstellationen und der konkreten Interessenlage Rechnung zu tragen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, jene Lösung zu wählen, die nach den Umständen als angemessen erscheint (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 332). In jedem Fall darf die Gehörsgewährung nicht ihres Gehalts beraubt werden, weshalb es grundsätzlich mehr bedarf, als in einem blossen Schreiben die Kürzung mitzuteilen. Ihre hinreichende Umsetzung erfordert in der Regel eine ausdrückliche Einladung, sich zur Möglichkeit, ein Resterwerbseinkommen in der Höhe des Invalideneinkommens effektiv erzielen zu können, zu äussern, wobei es der Vorsorgeeinrichtung freisteht - es sich der Klarheit halber und mit Blick auf eine beförderliche Erledigung aber empfiehlt -, eine angemessene Einwendungsfrist einzuräumen. Jedenfalls genügt die Gewährung einer Äusserungsgelegenheit; die Pensionskasse ist nicht verpflichtet, die tatsächliche Ausübung des Einwendungsrechts herbeizuführen. Umstände, die sich aus den Akten ergeben, hat sie aber - in Nachachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (
Art. 29 Abs. 1 BV
) - von sich aus zu berücksichtigen.
4.2
Die IV-Stelle Bern sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Mai 2009 rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente zu, und zwar bei einem Invaliditätsgrad von 68 % bzw. 70 %
BGE 140 I 50 S. 55
(ab 1. Januar 2004). In der Folge wurde sein Arbeitsverhältnis mit der X. SA am 5. Juni 2009 mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Im besagten Schreiben wurde auf Art. 13.4 des Personalhandbuchs verwiesen, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Erhalt einer ganzen IV-Rente der Invalidenversicherung ende. In der Austrittsmeldung zuhanden der Pensionskasse vom 5. Juni 2009 war entsprechend vermerkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen erfolge. Von einer rechtsgenüglichen Gehörsgewährung kann in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden, zumal es um eine Angelegenheit zwischen Pensionskasse und Versichertem und nicht zwischen Arbeitgeber und Versichertem (Aufhebungsvertrag) bzw. Arbeitgeber und Pensionskasse (Austrittsmeldung) geht. Soweit die Vorinstanz gestützt auf letztere Mitteilung davon ausging, die Pensionskasse habe nicht ohne Weiteres annehmen müssen, dass der Beschwerdeführer, der zuvor 26 Jahre bei der X. SA angestellt gewesen sei, nun von einem Tag auf den anderen jegliche Erwerbstätigkeit eingestellt habe, so beschlägt dies den - hier (noch) nicht zur Diskussion stehenden - Zumutbarkeitsgesichtspunkt (nicht publ. E. 5).
4.3
Auch die blosse Berechnung vom 3. Juli 2009, in welcher die Pensionskasse für die Zeit ab 6. Juni 2009 von einem möglichen Erwerbseinkommen ausging, das gemäss vorinstanzlicher Feststellung "nahezu dem zuvor bis 5. Juni 2009 erzielten Verdienst entsprach", lässt sich nicht als Aufforderung verstehen, sich zum aktuell anrechenbaren Erwerbseinkommen zu äussern (vgl. E. 4.1).
4.4
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wies die Pensionskasse unter Nennung von E. 6 des Urteils 9C_347/2008 vom 21. Oktober 2008 auf die vom Bundesgericht geschaffene gesetzliche Vermutung hin, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (vgl. E. 3.2.3). Gleichzeitig hielt sie fest, der Versicherte habe die Möglichkeit, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und könne damit zeigen, dass er versuche, eine Anstellung zu finden, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Diesfalls werde sie nicht mehr das mögliche Erwerbseinkommen anrechnen, sondern die tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelder. Diesem Schreiben, das an den (damaligen) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gerichtet ist, ging ein solches von dessen Seite vom 15. Oktober 2009 voraus. Zwar wurde darin
BGE 140 I 50 S. 56
ausschliesslich die Behandlung des Vorbezugs kritisiert, wie die Vorinstanz festgestellt hat (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dessen ungeachtet hielt der Rechtsvertreter im Kontext mit der von ihm vertretenen Berechnungsweise fest, dass sich die Frage nach der Überversicherung durch den Wegfall des Erwerbseinkommens mit dem Austritt des Versicherten per 5. Juni 2009 nicht mehr stelle. Indem die Pensionskasse in ihrer Antwort vom 15. Dezember 2009 von der fraglichen Anrechnung nicht Abstand genommen, sondern die erwähnte Vermutungsbasis explizit unterstrichen hat, wie sie sich auch aus E. 6.2 des im Schreiben zitierten Urteils ergibt, war für den beschwerdeführerischen Anwalt das Einwendungsrecht erkennbar oder er hätte es bei gebührender Aufmerksamkeit erkennen müssen. Es findet ebenfalls in E. 6.2 des Urteils 9C_347/2008 Erwähnung. Selbst wenn dessen Konsultierung nicht erwartet werden darf, was hier offengelassen werden kann, muss ein Anwalt - in Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von
Art. 8 ZGB
, der auch im öffentlichen Recht gilt (
BGE 138 II 465
E. 6.8.2 S. 486;
BGE 138 V 218
E. 6 S. 222) - wissen, dass eine gesetzliche Vermutung der Widerlegung zugänglich ist. Eines ausdrücklichen Hinweises auf das Einwendungsrecht bedurfte es unter diesen Umständen nicht (ALBERTINI, a.a.O., S. 334). Es trifft nicht zu, dass der Anwalt des Beschwerdeführers dadurch zum "Informationsbeauftragen" oder "Erfüllungsträger" der Pensionskasse mutierte. Vielmehr dürfen die Anforderungen an die Gehörsgewährung geringer gehalten werden, wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind.
4.5
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, selbst die Vorinstanz habe der Pensionskasse eine unklare Ausdrucksweise vorgeworfen, so übersieht er, dass sich diese Erwägung auf die reglementarische resp. überobligatorische Berechnungsweise bezieht. Demgegenüber steht hier ein Aspekt der BVG-Regelung im Zentrum.
Das rechtliche Gehör muss in zeitlicher Hinsicht nicht vorgängig - vor dem Zeitpunkt der Anrechnung - gewährt werden. Eine Rentenkürzung wegen Überentschädigung kann ohne Weiteres auch für den Zeitraum vor der erstmaligen Einräumung des Gehörsrechts erfolgen. Die weitergehende Funktion einer Voranzeige in dem Sinne, dass erst mit Wirkung für die Zukunft gekürzt werden dürfte, ist der nach der Rechtsprechung erforderlichen Einräumung des rechtlichen Gehörs jedenfalls nicht beizumessen (SVR 2010 BVG Nr. 45 S. 171, 9C_592/2009 E. 3.3).
BGE 140 I 50 S. 57
Wenn auch das Schreiben vom 15. Dezember 2009 in französischer Sprache abgefasst ist, obwohl der Beschwerdeführer deutscher Muttersprache ist und auch die übrige Korrespondenz in Deutsch erfolgte, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Pensionskasse, die ihren Sitz im französischsprachigen Raum hat, nicht nur Arbeitnehmer in der Deutschschweiz, sondern auch in der Romandie versichert. Im Kanton Solothurn ist zwar Deutsch Amtssprache. Diese ist jedoch allein im Behördenverkehr massgeblich, während die Leistungserbringung im nichtstreitigen Verfahren grundsätzlich nach privatrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet ist (vgl. E. 4.1). Dessen ungeachtet durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht über zwei Jahre zuwarten, bis er erstmals (vor dem kantonalen Gericht) geltend machte, das in französischer Sprache verfasste Schreiben nicht verstanden zu haben. Der vorinstanzliche Verzicht auf die Abnahme verschiedener Beweise, welche die Annahme entkräftigen sollten, dass jeder Solothurner und jede Solothurnerin Französisch verstehe, ist demnach nicht zu beanstanden.
4.6
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Pensionskasse dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in hinreichender Weise das rechtliche Gehör gewährt hat.


header:
Urteilskopf
103 IV 283
78. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er juillet 1977 dans la cause R. S.A. contre L. et cst.

regeste:
Regeste
Art. 162 StGB
, Art. 13 Bst. f und Bst. g UWG.
Begriff des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses.

text:
Erwägungen
ab Seite 283
BGE 103 IV 283 S. 283
Extrait des considérants:
2.
a) Dans la partie de son recours consacrée au pourvoi en nullité et aux moyens qui le fondent, la recourante invoque la fausse application des art. 162 CP et 13 litt. f et g LCD. Elle fait valoir qu'il y a bien eu de la part de M. révélation de secrets de fabrication et de secrets commerciaux qu'il était tenu de garder en vertu d'une obligation contractuelle et que les intimés ont mis à profit cette révélation. Elle invoque également une violation de l'art. 13 litt. e LCD en soutenant que G. et L. ont amené M. à manquer à ses devoirs dans l'accomplissement de son travail chez R. S.A. et qu'ils lui ont offert des avantages qui ne devaient pas lui revenir.
b) Conformément à l'art. 162 CP, celui qui aura révélé un secret de fabrication ou un secret commercial qu'il était tenu de garder aux termes d'une obligation légale ou contractuelle, ainsi que celui qui aura mis à profit une telle révélation sont punissables. L'est également, en vertu de la LCD, celui qui aura induit des employés, mandataires ou auxiliaires, à trahir ou surprendre de tels secrets de leur employeur ou mandant, ou qui aura exploité ou divulgué de tels secrets qu'il
BGE 103 IV 283 S. 284
a surpris d'une autre manière contraire à la bonne foi (art. 13 litt. f et g LCD).
Constitue un secret, au sens du ces dispositions, toute connaissance particulière qui n'est pas de notoriété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont un fabricant ou un commerçant a un intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait il n'entend pas divulguer (cf. ATF 80 IV 27). Il faut entendre par secrets de fabrication et secrets commerciaux des informations qui peuvent jouer un rôle sur le résultat commercial. Par secrets de fabrication, on entend les recettes et moyens de fabrication qui ne sont pas publics et qui revêtent une grande valeur pour le fabricant; par secrets commerciaux, on entend la connaissance de sources d'achat et de ravitaillement, et celles relatives à l'organisation, la calculation du prix, la publicité et la production (cf. MARTIN-ACHARD, FJS 887, p. 3; SCHWANDER, n. 622; HAFTER, Bes. Teil, p. 390). De telles informations ne doivent être tenues secrètes que lorsque le chef d'entreprise a exigé le respect du secret expressément ou tacitement.
c) En l'espèce, la recourante invoque une clause du contrat qui la liait à M. et selon laquelle celui-ci s'était engagé à considérer comme confidentiels les instructions, renseignements et informations qui lui seraient communiqués par R. S.A. au sujet de l'outillage, des appareils et des machines qu'elle produit, cet engagement valable pour toute la durée du contrat devait subsister sans limitation de durée après la fin de celui-ci. Le respect du secret avait donc été expressément exigé par la recourante et le champ d'application de celui-ci clairement défini.
Si l'on se réfère aux constatations de l'autorité cantonale, qui ne peuvent être remises en cause (art. 277bis al. 1 PPF), on ne peut exclure que M., en participant à la construction de machines semblables dans leur but à celles de R. S.A., ait révélé aux autres intimés des informations constituant des secrets de fabrication ou des secrets commerciaux. Cela peut être notamment déduit de la conservation des plans, puisqu'il ressort des constatations de l'autorité cantonale que des machines ont été construites avec l'aide de ceux-ci, et cela même si elles sont différentes de celles de R. S.A. et si aucune pièce non commerciale des machines E. n'a été exécutée selon ces plans. En effet, dès lors que certains éléments
BGE 103 IV 283 S. 285
des machines de R. S.A. ont été adaptés, ils ont été exploités et divulgués. Cela suffit à réaliser l'élément objectif de l'infraction réprimée à l'art. 162 al. 1 CP (ZR 57 p. 25). De plus, les listes de fournisseurs que M. a gardées par-devers lui et probablement utilisées peuvent également, on l'a vu, contenir des renseignements constituant des secrets d'affaires. Si l'autorité cantonale a réellement acquis la conviction qu'il n'en est rien, elle devait indiquer clairement pourquoi sans se limiter à affirmer le contraire, car il s'agit là d'une question de droit.
Malgré les différences de conception, qui selon les experts apparaissent à l'examen des machines, on se trouve bien, au vu des constatations de l'autorité cantonale, dans une situation où l'apport de l'expérience professionnelle a constitué une part importante de la prestation de M.; or cette expérience repose en bonne partie sur l'activité déployée durant de nombreuses années au service de R. S.A. et elle lui est si étroitement liée qu'elle représente en soi un secret au sens de l'art. 162 CP (cf. TREADWELL, Der Schutz von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen im schweizerischen Wettbewerbsrecht, thèse Zurich 1956, p. 26 ss; DRUEY, in RDS 92 (1973) I 473). L'autorité cantonale relève d'ailleurs elle-même que la connaissance que M. avait des défauts présentés par les machines RT 61 et 62 lui a permis de restreindre au minimum les études de variantes nécessaires à la mise au point de ses propres produits. Dans ces conditions, il était contraire au droit fédéral, en l'état de l'instruction et des constatations de fait, d'exclure l'existence d'infractions aux art. 162 CP et 13 litt. f et g LCD.
M. doit donc être renvoyé en jugement et ne saurait bénéficier d'un non-lieu. Il en va de même de L. et de G., car si leur coïnculpé doit être jugé en application de l'art. 162 al. 1 CP, ils doivent l'être également, conformément à l'alinéa 2 de cette disposition.


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Urteilskopf
126 IV 91
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 2000 i.S. X. gegen A., B., Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
, 4 Abs. 1 VRV; Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite.
Diese Regel gilt auch auf Autobahnen, insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (E. 4; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 126 IV 91 S. 91
Frau C. fuhr mit einer Beifahrerin am 20. April 1997, um ca. 00.20 Uhr, am Steuer eines Personenwagens Seat Ibiza auf der Normalspur der Autobahn von Gossau in Richtung Wil. Bei Oberbühren näherte sich von hinten der alkoholisierte D. mit seinem Personenwagen Volvo. Er kollidierte mit dem Auto von C., welches ins Schleudern geriet, mit der Mittelseilanlage zusammenstiess, umkippte, sich um 270 Grad drehte, mit dem Boden in Richtung auf die herannahenden Fahrzeuge auf der Fahrerseite liegen blieb und dabei mindestens zwei Meter in die Überholspur ragte.
Die beiden Frauen befreiten sich aus dem Fahrzeug und hielten sich kurze Zeit unmittelbar hinter diesem (in der Fahrtrichtung gesehen) auf, als X., der soeben E. überholt hatte, mit seinem Personenwagen Mercedes und einer Geschwindigkeit von 130 km/h auf der Überholspur herannahte und mit dem liegenden Unfallfahrzeug zusammenstiess. Durch die Wucht des Aufpralls begann sich dieses zu drehen. Dabei wurden C. und ihre Beifahrerin erfasst und auf die Überholspur der Gegenfahrbahn geschleudert. C. zog sich einen Genickbruch zu,
BGE 126 IV 91 S. 92
was zum sofortigen Tod führte. Die Beifahrerin erlitt Brüche an Oberarm, Schulterblatt, Rippen und an einem Finger. Auch X. wurde schwer verletzt.
Die Gerichte des Kantons St. Gallen verurteilten X. wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung unter anderem zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einer Woche. Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) aa) Art. 117 bzw. 125 StGB stellen die fahrlässige Tötung und die fahrlässige Körperverletzung unter Strafe. Nebst dem Eintritt des Erfolgs müssen für eine Verurteilung zwei Bedingungen erfüllt sein. Der Täter muss fahrlässig gehandelt haben, und es muss zwischen der Fahrlässigkeit und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang bestehen. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die - wie die Strassenverkehrsregeln - der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (
BGE 122 IV 225
S. 227).
bb) Die Geschwindigkeit eines Fahrzeugs ist stets den Umständen und insbesondere den Sichtverhältnissen anzupassen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
; SR 741.01). Der Fahrzeuglenker darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]).
Dies gilt auch auf Autobahnen (vgl.
Art. 43 Abs. 3 Satz 3 SVG
i.V. mit
Art. 36 VRV
), insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (
BGE 93 IV 115
). An diesem Grundsatz ist festzuhalten und seine Bedeutung mit Nachdruck in Erinnerung zu rufen.
cc) Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 93 IV 115
festgehalten, es sei nicht zu sehen, wie der in
Art. 32 Abs. 1 SVG
aufgestellte Grundsatz verwirklicht werden könnte, wenn nicht auch nachts und auf Autobahnen auf die Sichtweite abgestellt würde. In diesem
BGE 126 IV 91 S. 93
Präjudiz ging es um einen Automobilisten, der mit Abblendlicht fuhr und einem Stuhl, der auf der Fahrbahn lag, ausweichen wollte, dabei aber ins Schleudern geriet und verunfallte. Das Bundesgericht führte dazu aus, auch auf Autobahnen sei die Gefahr des Zusammentreffens mit unbeleuchteten Hindernissen nicht so selten, dass ihre Möglichkeit unberücksichtigt bleiben dürfe; insbesondere gäben immer wieder Motorfahrzeuge, die nach einem Unfall die Fahrbahn versperrten und nicht oder nur schlecht beleuchtet seien, Anlass zu Kollisionen; es wäre unverantwortlich, trotz der Möglichkeit solcher Hindernisse um der Erreichung hoher Geschwindigkeiten willen auf das Gebot des Fahrens auf Sicht ganz oder teilweise zu verzichten, denn die Sicherheit des Verkehrs und insbesondere der Schutz von Menschenleben gehe dem Streben nach Zeitgewinn vor (vgl.
BGE 93 IV 115
S. 117/118). Einige Jahre später bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, nachts sei die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht auf der Autobahn fahrenden Fahrzeugs nur dann den Verhältnissen angepasst, wenn der Lenker in der Lage sei, innert der kürzesten beleuchteten Strecke, "d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m", anzuhalten (
BGE 100 IV 279
, worin zudem festgehalten wird, ein Lenker, der ein Hindernis, welches er auf 50 m hätte sehen können, erst auf 20 m wahrnehme, sei unaufmerksam).
An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung festgehalten (vgl. nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1997, veröffentlicht in SJ 1997 S. 668 und JdT 1997 I Nr. 43), in einem Fall, wo der Lenker mit Abblendlicht und 120 km/h auf der Autobahn fuhr und mit einem rechtwinklig zur Fahrbahn stehenden Auto, dessen Scheinwerfer nicht funktionierten und dessen Rücklichter für ihn nicht sichtbar waren, zusammenstiess. In Bestätigung der Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des ausgestiegenen Beifahrers führte es erneut aus, ein Fahrzeuglenker müsse auf der Autobahn immer damit rechnen, nachts auf unbeleuchtete Hindernisse und insbesondere auf unbeleuchtete und stehende Fahrzeuge zu stossen, und habe seine Fahrweise und Aufmerksamkeit dieser möglichen Gefahr anzupassen.
Gegen diese Rechtsprechung wird gelegentlich der Vorwurf erhoben, sie trage der üblichen Fahrweise und den tatsächlichen Verhältnissen auf den Autobahnen keine Rechnung und sei überdies nicht praktikabel. Dem Einwand steht jedoch die klare und eindeutige gesetzliche Regelung entgegen, die, wie gesagt, der Verkehrssicherheit und dem Schutz von Menschenleben dient. Gerade der
BGE 126 IV 91 S. 94
hier zu beurteilende Unfall mit seinen schwerwiegenden Folgen - im Übrigen kein Einzelfall - zeigt, wie berechtigt die gesetzliche Regelung ist.
dd) Entsprechende Vorschriften bestehen in Frankreich und Deutschland. Wenn die Sichtweite weniger als 50 m beträgt, reduziert sich in Frankreich auf dem ganzen Strassennetz, also auch auf Autobahnen, die höchste zulässige Geschwindigkeit auf 50 km/h (COUVRAT/MASSÉ, Code de la route, Codes Dalloz, Paris 1996, S. 74). Auch in Deutschland darf ein Fahrzeuglenker nur so schnell fahren, dass er innerhalb der übersehbaren Strecke halten kann (§ 3 der deutschen Strassenverkehrsordnung StVO). Für das Fahren auf Autobahnen wird dieser Grundsatz wie folgt konkretisiert (§ 18 Abs. 6 StVO): Wer auf Autobahnen mit Abblendlicht fährt, braucht seine Geschwindigkeit nicht der Reichweite des Abblendlichts anzupassen, wenn (1) die Schlussleuchten des vorausfahrenden Kraftfahrzeugs klar erkennbar sind und ein ausreichender Abstand von ihm eingehalten wird, oder (2) der Verlauf der Fahrbahn durch Leiteinrichtungen mit Rückstrahlern und, zusammen mit fremdem Licht, Hindernisse rechtzeitig erkennbar sind. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) zu den Pflichten der Verkehrsteilnehmer auf Autobahnen bei Dunkelheit ist es selbstverständlich, dass sie auf Sicht fahren müssen; es mache bezüglich des Verschuldens keinen Unterschied, ob es infolge Unachtsamkeit oder wegen zu schnellen Fahrens im Hinblick auf die überschaubare Strecke zu einem Auffahren selbst eines unbeleuchteten, gegebenenfalls auch haltenden bzw. stehenden Hindernisses komme; anders liege es unter ganz besonderen Umständen nur, wenn plötzlich von der Seite her ein Hindernis in den Fahrbereich gelange oder wenn wegen ihrer besonderen Beschaffenheit Hindernisse - etwa wegen fehlenden Kontrastes zur Fahrbahn oder wegen hoher Lichtabsorption - ungewöhnlich schwer zu erkennen seien; dies könne der Fall sein, wenn ein Baumstamm weit nach hinten aus einem unbeleuchteten Anhänger herausrage, wenn eine Absperrstange eines Weidenzaunes spitzwinklig in den Verkehrsbereich hineinrage sowie wenn ein Gegenstand von der Grösse etwa eines halben Lastwagenreifens auf der Fahrbahn liege; zu den aussergewöhnlich schwer erkennbaren Gegenständen gehörten jedoch Fahrzeuge nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sie unbeleuchtet seien (vgl. BGH in Neue juristische Wochenschrift NJW 1984 S. 2412; bestätigt in Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV 1996 S. 235, 2000 S. 49; vgl. dazu auch JOACHIM BOHNERT, Sichtgeschwindigkeit auf Autobahnen, Deutsches Autorecht DAR 1986 S. 11 ff.).
BGE 126 IV 91 S. 95
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit 130 km/h, obwohl das Abblendlicht, das er wegen des vorangehenden Überholmanövers eingeschaltet hatte, die vor ihm liegende Strecke nur 50 Meter weit ausleuchtete. Er fuhr also viel zu schnell.
Obwohl er den unbeleuchteten Seat Ibiza nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens dann hätte erkennen können, als dieser 50 Meter weiter vorn in den Lichtkegel des Abblendlichtes geriet, hat er ihn nach seinen eigenen Angaben erst aus einer Entfernung von 30 bis 35 Metern wahrgenommen. Er widmete der Fahrbahn folglich offensichtlich nicht genügend Aufmerksamkeit.
Wäre er, wie es
Art. 4 Abs. 1 VRV
ausdrücklich vorschreibt, nur so schnell gefahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke hätte anhalten können, und hätte er der vor ihm liegenden Fahrbahn genügend Aufmerksamkeit gewidmet, so dass er den Seat Ibiza sofort wahrgenommen hätte, als dieser in den Lichtkegel des Autos geriet, dann wäre der Unfall vermieden worden. Die vom Beschwerdeführer im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde hauptsächlich aufgeworfene Frage, ob er den Unfall bzw. den Erfolg hätte vermeiden können, ist zu bejahen.


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Urteilskopf
83 I 273
38. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1957 i.S. Nyffeler gegen Militärdirektion des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz: Anrechnung des elterlichen Vermögens im Falle, wo der Vater des Ersatzpflichtigen seinerzeit gemäss
Art. 2 lit. b MStG
vom Ersatz für immer befreit und nach Vollendung des 60.
Altersjahres aus der Wehrpflicht entlassen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 83 I 273 S. 273
Aus dem Tatbestand:
Der im Jahre 1891 geborene Vater der Beschwerdeführer wurde, nachdem er Militärdienst geleistet hatte und zum Offizier befördert worden war, bei der Kriegsmobilmachung 1914 dienstuntauglich erklärt und im gleichen Jahre nach
BGE 83 I 273 S. 274
Art. 2 lit. b MStG
vom Militärpflichtersatz gänzlich befreit. Auf Ende 1951 wurde er aus der Wehrpflicht entlassen.
Die Beschwerdeführer unterliegen der Militärsteuerpflicht. Bei der Veranlagung für 1957 wurde ihnen gemäss
Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG
ein Anteil am elterlichen Vermögen angerechnet. Ihr Rekurs wurde von der Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die beiden Ersatzpflichtigen unter Berufung auf
Art. 32 Abs. 2 MStV
geltend, das elterliche Vermögen dürfe in ihrem Falle nicht besteuert werden, da ihr Vater gemäss
Art. 2 lit. b MStG
vom Militärpflichtersatz befreit worden sei. Dass der Vater das 60. Altersjahr überschritten habe, sei unerheblich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG
fällt in die Steuerberechnung auch die Hälfte des Vermögens der Eltern im Verhältnis der Zahl der Kinder, es sei denn, dass der Vater des Steuerpflichtigen "persönlichen Militärdienst leistet oder die Ersatzsteuer bezahlt". Die Verwaltungspraxis nimmt seit langem an, es entspreche dem Sinn dieser Ordnung, das elterliche Vermögen ausserdem dann nicht anzurechnen, wenn der Vater vom Militärpflichtersatz nach
Art. 2 lit. b MStG
enthoben ist. Dieser Standpunkt ist bestätigt in dem durch BRB vom 14. April 1950 (AS 1950 S. 310) eingefügten Abs. 2 des
Art. 32 MStV
. Der gleiche Absatz sieht vor, dass die Zurechnung elterlichen Vermögens immer auch dann unterbleibt, wenn der Vater im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst eingeteilt ist. Die neuere Verwaltungspraxis geht noch einen Schritt weiter; sie sieht von dieser Zurechnung ferner in den Fällen ab, wo der Vater nach
Art. 2 lit. c, d oder e MStG
von der Ersatzpflicht befreit ist.
Indem das Militärsteuergesetz von der Besteuerung des elterlichen Vermögens den Fall ausnimmt, wo der Vater
BGE 83 I 273 S. 275
des Ersatzpflichtigen persönlichen Militärdienst "leistet" oder die Ersatzsteuer "bezahlt", stellt es auf die gegenwärtigen, im betreffenden Steuerjahre bestehenden Verhältnisse ab. Entsprechend ist
Art. 32 Abs. 2 MStV
gefasst; er bestimmt, dass das elterliche Vermögen ausser Betracht fällt, wenn der Vater in der Armee "eingeteilt ist" oder die Ersatzabgabe "bezahlt" oder davon nach Art. 2 lit. b des Gesetzes "enthoben ist". Die Ausnahmebestimmung am Schluss von
Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG
beruht offenbar auf dem Gedanken, dass es sich sachlich nicht rechtfertigt, dem Ersatzpflichtigen elterliches Vermögen anzurechnen, solange sein Vater der Armee zur Verfügung steht oder seinerseits die Ersatzabgabe entrichtet. Nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes kann das elterliche Vermögen von der Besteuerung beim Sohne auf keinen Fall über den Zeitpunkt hinaus befreit sein, in dem der Vater aus der Wehrpflicht austritt. Die Befreiung fällt daher in der Regel spätestens dann weg, wenn der Vater das 60. Altersjahr erreicht hat. Eine Verlängerung kommt nur in Frage, wenn und solange der Vater über das wehrpflichtige Alter hinaus in der Armee eingeteilt bleibt, wie es
Art. 36 Abs. 3 MO
für die Offiziere ermöglicht.
Im Falle, wo der Vater vom Ersatz nach
Art. 2 lit. b MStG
enthoben worden ist, läge es nahe, bei der Veranlagung des Sohnes das elterliche Vermögen nur solange ausser acht zu lassen, als der Vater überhaupt ersatzpflichtig sein könnte, also nach gegenwärtiger Ordnung nicht über das Jahr hinaus, in dem er das 48. Altersjahr vollendet, dies jedenfalls dann, wenn er seither nicht in der Armee eingeteilt ist. Indessen geht die Verwaltungspraxis davon aus, dass der Wehrpflichtige, dessen Gesundheit infolge des geleisteten Dienstes geschädigt worden ist und der daher die Diensttauglichkeit eingebüsst hat, dem Wehrwesen ein Opfer gebracht habe, das der Dienstleistung bis zum 60. Altersjahr gleichwertig sei; sie sieht deshalb von der Besteuerung des elterlichen Vermögens auch hier stets bis zum Austritt des Vaters aus dem wehrpflichtigen
BGE 83 I 273 S. 276
Alter ab. Auf alle Fälle schliesst das Gesetz es aus, dem Ersatzpflichtigen, dessen Vater infolge des Dienstes militäruntauglich geworden und daher vom Ersatz befreit worden ist, die Steuerfreiheit für das elterliche Vermögen über das Jahr hinaus zu gewähren, in dem der Vater ohnehin, auch als Diensttauglicher, aus der Wehrpflicht entlassen worden wäre.. ..