header:
Urteilskopf
109 Ia 146
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 juillet 1983 dans la cause Comité contre la loi sur la police et Duvanel contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Abstrakte Normkontrolle. Persönliche Freiheit. Polizeieinsatz.
Verfassungsmässigkeit der im Genfer Polizeigesetz vom 18. September 1981 enthaltenen Bestimmungen über den Einsatz von Polizeibeamten (Art. 17 B bis 17 E).
- Zweck und Grenzen der Identitätskontrolle (E. 4b).
- Voraussetzungen, unter denen eine Person zur Identitätskontrolle auf den Polizeiposten geführt werden kann (E. 5a).
- Zulässige Dauer des Verfahrens zur Feststellung der Personalien (E. 5b).
- Aufsicht und Rechtsmittel (E. 5c).
- Anspruch des Betroffenen, mit seinen Nächsten Kontakt aufzunehmen (E. 5d).
- Besondere erkennungsdienstliche Massnahmen (Photographien, Fingerabdrücke) bei Personen, deren Identität zweifelhaft ist; sie sind als "ultima ratio" vorgesehen (E. 6a).
- Vernichtung erkennungsdienstlicher Unterlagen nach Abschluss der Untersuchung (E. 6b).
- Voraussetzungen, unter denen Personen zum Zweck der Identifizierung durchsucht werden dürfen (E. 8a). Grundsatz, wonach die Durchsuchung einer Personen von einem Beamten gleichen Geschlechts vorzunehmen ist; Ausnahmen von diesem Grundsatz (E. 8b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 109 Ia 146 S. 147
Le 18 septembre 1981, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi sur l'organisation de la police du 26 octobre 1957, intitulée désormais loi sur la police. Hormis une refonte des dispositions sur l'organisation du corps de police et le statut de ses fonctionnaires, cette novelle consiste en un chapitre III A (art. 17 A à E), intitulé "Mode d'intervention", qui pose essentiellement les conditions applicables au contrôle d'identité, au contrôle des véhicules à moteur et des contenants, ainsi qu'à la fouille des personnes.
Une demande de référendum, lancée par le "Comité contre la loi sur la police", a abouti. Le Conseil d'Etat soumit alors au Grand Conseil deux projets complémentaires. L'un visait à introduire, à l'art. 39 de la constitution du canton de Genève du 24 mai 1847, sous lettre d, la réserve de la loi pour le contrôle d'identité; l'autre avait pour objet la revision partielle du code de procédure pénale du 29 septembre 1977. Le but de cette revision était, d'une part, d'harmoniser les règles sur
BGE 109 Ia 146 S. 148
l'activité de la police judiciaire avec celles instituées le 18 septembre 1981 dans la loi sur l'organisation de la police et, d'autre part, de subordonner cette activité à la surveillance du Procureur général, auquel les intéressés pourraient s'adresser par la voie de la plainte, la décision de ce magistrat étant susceptible d'un recours à la Chambre d'accusation. Ces deux projets ont été adoptés par le Grand Conseil, respectivement le 3 juin 1982 et le 14 octobre 1982.
En votation populaire du 26 septembre 1982, le corps électoral genevois a accepté la loi constitutionnelle du 3 juin 1982 modifiant l'
art. 39 Cst.
gen. (contrôle d'identité régi par la loi) et celle sur la police du 18 septembre 1981.
De son côté, la loi du 14 octobre 1982 modifiant le code de procédure pénale n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Comité contre la loi sur la police et Laurent Duvanel, domicilié à Genève, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les art. 17 B à 17 E de la loi genevoise sur la police du 18 septembre 1981. Ces dispositions cantonales violeraient, selon eux, la liberté personnelle garantie notamment par le droit constitutionnel fédéral non écrit.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par le Comité contre la loi sur la police et a rejeté, dans la mesure où il était recevable, celui déposé par Laurent Duvanel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) (Rappel de la notion de liberté personnelle.)
b) (Dans la procédure de contrôle abstrait des normes, il n'est pas possible d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si par sa précision il n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur cantonal devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche. Le juge constitutionnel ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la constitution.)
BGE 109 Ia 146 S. 149
4.
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les art. 17 B à 17 E de la loi genevoise sur la police du 18 septembre 1981 (LPol) résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre eux par le recourant.
a) De manière générale, ces dispositions fixent les conditions dans lesquelles les fonctionnaires de police sont autorisés à procéder à des contrôles d'identité et à prendre des mesures d'identification individuelle (art. 17 B et 17 C), à contrôler les véhicules et les contenants (art. 17 D) ainsi qu'à fouiller des personnes (art. 17 E). Elles ont été établies en vue de donner une base légale précise à la pratique développée antérieurement à partir du pouvoir général de police (cf. Exposé des motifs du projet, p. 15/16). Leur insertion dans le droit écrit tend certes à doter la police des moyens nécessaires à l'exercice des attributions qui lui sont conférées par l'art. 3 LPol, en particulier le maintien de la sécurité et de l'ordre publics (lettre c). Elle vise aussi, et dans une mesure importante, à assigner des limites à l'exercice de cette activité pour éviter qu'il ne porte atteinte, de manière injustifiée, aux droits des citoyens. Comme l'admet l'autorité intimée, les règles instituées par la législation entreprise s'inspirent de manière sensible de celles contenues dans la loi saint-galloise sur la police du 10 avril 1980, en particulier dans ses art. 28 à 36 (Recueil systématique saint-gallois, No 451.1). L'analyse du Tribunal fédéral consistera essentiellement dans la balance des intérêts contradictoires qu'elles mettent en jeu, sans méconnaître la situation particulière d'un canton urbain frontalier, dont le chef-lieu est une plaque tournante internationale. Cette circonstance particulière commande que les organes de la police aient à leur disposition des moyens efficaces d'investigation rapide, dont ils ne sauraient toutefois user en portant une atteinte injustifiée aux droits fondamentaux des individus.
b) Le recourant s'en prend à la réglementation de certaines mesures de contrôle policier qui, par son ambiguïté, serait de nature à donner naissance à de graves abus constitutifs d'une violation de la liberté personnelle. Il ne conteste pas l'opportunité de déterminer, dans un texte légal, le mode d'intervention des fonctionnaires de police et ne met notamment pas en cause l'art. 17 B al. 1 LPol, dont la teneur est la suivante:
"Contrôle d'identité
Les fonctionnaires de police ont le droit d'exiger de toute personne qu'ils interpellent dans l'exercice de leurs fonctions au sens de l'art. 3 qu'elle justifie de son identité."
BGE 109 Ia 146 S. 150
Bien que cette règle ne soit pas critiquée comme telle, il convient d'en circonscrire la portée préalablement à l'examen singulier de chacune des dispositions attaquées. En effet, la simple interpellation de police à fin de vérification d'identité, dans sa forme primaire énoncée à l'art. 17 B al. 1, c'est-à-dire l'obligation de décliner son identité à un fonctionnaire de police et, le cas échéant, de lui exhiber un document établissant celle-ci, est le préliminaire obligé aux mesures de contrôle plus rigoureuses mises expressément en discussion dans le recours de droit public. Quand bien même elle ne constitue pas en soi une atteinte très sensible à la liberté personnelle, elle n'en est pas moins une intervention directe dans la sphère intime des individus. Sa pratique est donc soumise, au même titre que celle des autres mesures de contrôle instituées dans la loi attaquée, aux principes constitutionnels de l'intérêt public et de la proportionnalité. La liberté des citoyens de circuler à leur gré dans le pays sans autorisation préalable et sans entraves autres que celles nécessitées impérativement par l'ordre public et la sécurité de tous est sans doute l'élément qui caractérise le mieux l'Etat de droit par rapport à l'Etat policier (cf. C. A. COLLIARD, Liberté publique, 6e éd., Paris 1982, p. 311-349, passim). La nécessité de réprimer des actes délictueux et d'en prévenir la commission justifie évidemment que les organes de la police puissent procéder à de simples contrôles d'identité sans être paralysés par des règles excessivement formalistes. D'un autre point de vue, ce pouvoir de contrôle ne saurait postuler une obligation des individus, assortie de sanctions, d'avoir toujours sur eux des papiers d'identité, ce qui équivaudrait à une interdiction générale de se déplacer sans visa hors de leur domicile; les situations spéciales, notamment l'usage de moyens de locomotion comportant des risques inhérents et requérant dès lors certaines aptitudes, sont naturellement réservées. De même, les organes de police ne sont pas habilités à interpeller sans raison aucune et dans quelque circonstance que ce soit n'importe quel quidam déambulant sur la voie publique ou séjournant dans un établissement public. Une interpellation verbale, avec demande de renseignements personnels ou d'exhibition de papiers de légitimation, ne doit pas avoir un caractère vexatoire ou tracassier, ni obéir à un sentiment de curiosité gratuite; il ne serait par exemple pas admissible que certains citoyens, au comportement correct, soient systématiquement et régulièrement soumis au contrôle policier sous des prétextes futiles ou d'ordre purement
BGE 109 Ia 146 S. 151
subjectif. L'interpellation de police doit répondre à des raisons objectives minimales, telles l'existence d'une situation troublée, la présence de l'intéressé dans le voisinage de lieux où vient de se commettre une infraction, sa ressemblance avec une personne recherchée, son insertion dans un groupe d'individus dont il y a lieu de penser, à partir d'indices si faibles soient-ils, que l'un ou l'autre se trouverait dans une situation illégale impliquant une intervention policière. Dans le cadre du contrôle abstrait des normes qui lui incombe, le Tribunal fédéral n'a pas à envisager tous les cas concrets qui pourraient se présenter; il lui suffit de dire que si le citoyen doit obtempérer à une simple interpellation de police dont il ne perçoit pas immédiatement les motifs, il n'en est pas pour autant livré à l'arbitraire et au pouvoir discrétionnaire de celle-ci. Quant au principe de la proportionnalité, il exige des fonctionnaires de police qu'ils fassent preuve d'égards et de courtoisie à l'endroit des personnes interpellées, provoquent chez elles le moins de gêne possible vis-à-vis du public environnant, ne leur posent pas des questions indiscrètes superflues et ne les soumettent pas à des vexations. Les mesures de contrôle ne doivent en aucun cas aller au-delà de ce qui est indispensable à la vérification d'identité; des indications verbales, dont il est aisé de confirmer sur place la véracité, suffisent lorsqu'on a omis de se munir d'un document de légitimation.
Ces indications se situent dans la ligne de la Résolution 690/1979, relative à la déclaration sur la police, adoptée par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Les règles de déontologie qu'elle impose aux fonctionnaires de police dans l'exercice de leur activité professionnelle font une place très large au principe de la proportionnalité (Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme 1979, p. 77-85, spéc. 79 et 81). Sans doute, cette résolution s'adresse-t-elle aux autorités politiques de la Confédération et des cantons et en premier lieu au législateur, à l'égard desquels elle n'a au demeurant pas d'effet contraignant. Sa violation ne saurait donc en principe fonder un recours de droit public; son contenu peut cependant donner un éclairage intéressant sur la portée de la liberté personnelle dans le domaine concerné et sur la valeur des griefs allégués dans un recours déterminé.
5.
L'art. 17 B al. 2 et 3 LPol a la teneur suivante:
"Si la personne n'est pas en mesure de justifier de son identité et qu'un contrôle supplémentaire se révèle nécessaire, elle peut être conduite dans un poste ou un bureau de police pour y être identifiée.
BGE 109 Ia 146 S. 152
Cette identification doit être menée sans délai; une fois cette formalité accomplie la personne quitte immédiatement les locaux de police."
Le recourant voit dans le caractère général et imprécis de cette disposition la source d'éventuelles atteintes graves à la liberté personnelle. La police pourrait en effet conduire au poste et y détenir pour une durée indéterminée une personne interpellée qui n'aurait pas sur elle ses papiers d'identité - dont on a vu au consid. 4b que le port ne peut être rendu obligatoire de façon générale - sans avoir, pour ce faire, à respecter les conditions du préalable judiciaire institué par le droit cantonal pour l'arrestation d'une personne prévenue ou suspecte d'avoir commis une infraction. L'intéressé n'aurait même pas le droit d'être renseigné sur les raisons de son interpellation, en bénéficiant au besoin des services d'un interprète, ni la faculté de prévenir ses proches de la situation dans laquelle il se trouve, alors qu'aucun intérêt public ne justifierait de telles limitations à sa liberté personnelle. Il n'aurait pas davantage à sa disposition une voie de recours immédiate contre des abus éventuels. Ces restrictions seraient d'autant plus graves que les mesures de contrôle d'identité peuvent être mises en oeuvre par la police dans l'exercice de toutes les fonctions qui lui sont attribuées par l'art. 3 LPol, soit non seulement lorsqu'elle agit en qualité d'organe de répression, mais également lorsqu'elle agit à titre administratif et préventif.
a) L'art. 17 B al. 2 LPol a une teneur plus générale que l'art. 61 du code de procédure pénale du canton de Bâle-Ville, dont l'application à des cas d'espèce a fait l'objet de divers arrêts récents du Tribunal fédéral (
ATF 107 Ia 138
ss; arrêts non publiés Fassbind du 3 juin 1981 et Dieterle du 22 décembre 1982; arrêt D. du 17 novembre 1982 partiellement publié aux
ATF 108 Ia 261
ss). Alors que cette disposition du droit bâlois permet à la police d'arrêter et de conduire au poste de police des personnes contre lesquelles il n'a pas été délivré de mandat d'amener ou d'arrêt, à la condition qu'elles soient soupçonnées d'une activité délictueuse, la disposition présentement en cause légalise l'application de cette mesure aux personnes simplement interpellées pour vérification de leur identité. La jurisprudence citée ne peut donc donner qu'un éclairage réduit sur les questions évoquées par le recourant. Les craintes de celui-ci se comprendraient aisément si l'on perdait de vue que le transfert d'un individu dans les locaux de la police à fin d'identification a sa place dans le cadre étroit tracé plus haut pour le champ d'application de l'al. 1. Il faut en outre, selon le texte clair
BGE 109 Ia 146 S. 153
de la loi et en conformité du principe de la proportionnalité, que deux conditions de base soient réunies, c'est-à-dire que l'interpellé ne soit pas en mesure de justifier de son identité et qu'un contrôle supplémentaire se révèle nécessaire. A ce propos, l'Etat de Genève a précisé, dans ses observations sur le recours de droit public et en harmonie avec les assurances données lors des travaux préparatoires, que les organes de police devraient faire preuve de souplesse, les individus invités à s'identifier pouvant le faire de la manière la plus variée. La notion de papiers d'identité est ainsi conçue très largement, puisqu'elle englobe tous documents avec photos donnant des indications précises sur la personne interpellée, par exemple un passeport, une carte d'identité, un permis de conduire, un permis de frontalier, les laissez-passer des entreprises, les cartes d'étudiant ou les cartes de légitimation diplomatiques. L'absence de documents analogues ne suffit cependant pas à la mise en oeuvre de l'art. 17 B al. 2. Les fonctionnaires de police doivent en effet, dans cette hypothèse, poser à l'intéressé les questions adéquates et vérifier au besoin ses allégations en utilisant, si nécessaire, les moyens techniques à leur disposition (contacts par radio avec le central de la police ou avec le Contrôle de l'habitant disponibles jour et nuit, etc.). La conduite dans un poste de police n'intervient ainsi qu'à titre subsidiaire et revêt un caractère exceptionnel (Mémorial des séances du Grand Conseil, session de juin 1982, p. 1915). On peut certes concevoir des situations dans lesquelles un contrôle d'identité sur place n'est pas réalisable pour des raisons qui tiennent, entre autres, au comportement de l'interpellé ou à une tension ambiante particulière. Il est clair que, dans de telles hypothèses, un transfert au poste de police répond à l'intérêt public et n'est pas disproportionné.
b) Les autres critiques formées par le recourant à l'adresse de l'art. 17 B LPol sont dénuées de toute pertinence. Ainsi en va-t-il des craintes d'une rétention abusive dans les locaux de la police. L'al. 3 dit en effet que l'identification doit être menée sans délai et que la personne doit être relaxée immédiatement après cette formalité. L'interprétation de cette disposition n'ouvre pas la porte à des abus: la personne qui, interpellée par la police, est conduite au poste, dans les circonstances évoquées plus haut, pour y subir un contrôle plus poussé, ne peut y être retenue que le temps absolument nécessaire à son identification par les moyens adéquats les plus simples. Le législateur genevois aurait sans doute pu
BGE 109 Ia 146 S. 154
indiquer la durée maximale des opérations de vérification de l'identité d'une personne au poste de police. Un tel système n'apparaît toutefois pas d'emblée plus favorable aux citoyens; la durée maximale, chiffrée légalement, peut en effet être comprise par certains organes de la police comme une latitude, alors que la solution adoptée dans la loi attaquée exclut avec netteté les procédés excessifs ou dilatoires dont ceux-ci pourraient être tentés d'user. Il convient toutefois de souligner que la méthode de la garde à vue, pratiquée sous l'empire de l'ancien droit et évoquée par le Conseil d'Etat dans sa réponse, qui permettait de retenir une personne pendant 24 heures dans les locaux de police sans qu'il soit nécessaire de décerner un mandat d'amener, était hautement discutable sous le seul angle des garanties offertes par le droit constitutionnel fédéral non écrit. Le nouveau droit devra être interprété en conformité de la jurisprudence basée sur le principe de la proportionnalité. Le Tribunal fédéral a certes admis que, selon les circonstances, la rétention d'une personne au poste de police pour une durée de quatre à six heures, voire sept heures, pouvait être conforme aux exigences constitutionnelles (
ATF 107 Ia 144
/45, arrêt Dieterle déjà cité). Il a cependant reconnu que, dans des circonstances différentes, les autorités de police avaient violé le principe de la proportionnalité en gardant dans leurs locaux pendant environ 19 heures une personne soupçonnée d'avoir participé à une manifestation au cours de laquelle des actes dommageables à la propriété avaient été commis (arrêt D. du 17 novembre 1982 consid. 6 non publié).
c) S'agissant du recours immédiat au juge, la nature même du contrôle d'identification ne le rend guère praticable. La surveillance et les voies de recours instituées par la loi du 14 octobre 1982, modifiant le code de procédure pénale à ses art. 114 A et B et 190 à 195, sont pour le moins idoines à prévenir les irrégularités les plus graves. L'art. 114 A permet à l'intéressé de demander à tout moment que le Procureur général soit averti aussitôt de la mesure dont il fait l'objet. Cela résulte sans ambiguïté du rapport déposé le 18 mai 1982 devant le Grand Conseil par la commission judiciaire, qui a précisé que la plainte au Procureur général pourrait être déposée "à chaud" au poste de police durant l'intervention et qu'elle devrait être automatiquement et immédiatement acheminée à son destinataire, la forme écrite étant prévue dans le seul intérêt de son auteur.
d) Il y a lieu pour le surplus de donner acte au recourant de la
BGE 109 Ia 146 S. 155
déclaration émise par l'autorité intimée dans ses observations, aux termes de laquelle l'interpellation de police réserve à celui qui en est l'objet le droit de prendre contact immédiatement avec ses proches par les moyens appropriés, ces garanties correspondant à celles offertes par le droit constitutionnel et conventionnel, en particulier par les
art. 8 et 10 CEDH
(cf. Rapport établi par la Commission le 18 mars 1981 dans la cause Mc Veigh et consorts c. Royaume-Uni, dans Décisions et rapports No 25, mars 1982, p. 96 ss, résolution d'approbation du Comité des Ministres du 24 mars 1982, id., p. 102 ss).
Le grief d'inconstitutionnalité de l'art. 17 B al. 2 et 3 LPol s'avère ainsi mal fondé.
6.
L'art. 17 C LPol a la teneur suivante:
"Mesures sur la personne
Les personnes prévenues ou suspectes d'avoir commis un crime ou un délit peuvent être soumises à des mesures d'identification telles que prise de photographie ou d'empreintes, propres à établir leur identité ou leur culpabilité.
Il en est de même en cas de besoin et sur décision d'un officier de police pour les personnes dont l'identité est douteuse et ne peut être établie par aucun autre moyen, en particulier lorsque ces personnes sont soupçonnées de donner des indications inexactes.
Sur demande d'une personne mise hors de cause et lorsque l'enquête est terminée, le chef du département ordonne la destruction du matériel photographique, dactyloscopique ou autre recueilli.
Elle est informée de son droit lors de la prise de l'une de ces mesures."
Le recourant ne met pas en cause l'al. 1 de cette disposition, mais uniquement ses al. 2 et 3. Il estime qu'aucun intérêt public prépondérant ne justifie de soumettre à des mesures d'identification techniques d'autres personnes que celles énumérées à l'al. 1, c'est-à-dire les prévenus et les suspects. Il soutient également que le dossier ainsi constitué par les autorités devrait être détruit d'office, une fois l'enquête terminée et la personne concernée mise hors de cause.
a) La prise de photographie ou d'empreintes digitales touche sans conteste à la sphère intime de l'individu et constitue, partant, une atteinte à la liberté personnelle (
ATF 107 Ia 145
consid. 5a,
ATF 104 Ia 39
/40 et arrêts cités). Elle aussi ne peut être ordonnée qu'en raison d'un intérêt public prépondérant et à la condition qu'aucune mesure moins incisive ne suffise à la sauvegarde de celui-ci. Si elle peut être mise en oeuvre sans réserves sérieuses à l'égard des personnes prévenues ou suspectes d'avoir commis un crime ou un délit, il en va différemment lorsqu'il s'agit d'une simple
BGE 109 Ia 146 S. 156
vérification d'identité. L'art. 63 du code de procédure pénale de Bâle-Ville, qui n'en parle pas nommément mais dont le Tribunal fédéral a admis, sous l'angle de l'arbitraire, qu'il pouvait servir de base légale pour l'administration de ces mesures (
ATF 107 Ia 146
consid. 5c), s'applique exclusivement aux prévenus et aux suspects. En revanche, la loi saint-galloise sur la police du 10 avril 1980, qui - on l'a vu - a inspiré sensiblement le législateur genevois, prévoit l'application de ces mesures aux fins de vérification d'identité dans des termes identiques à ceux retenus par ce dernier (art. 34 lettre c); elle consacre cependant une exception de principe pour les enfants et les jeunes adultes (art. 35 lettre b).
Dans l'affaire Mc Veigh déjà citée, la Commission européenne des droits de l'homme a admis que les mesures incriminées, qui constituent une entrave de principe au droit au respect de la vie privée garanti par l'
art. 8 CEDH
, étaient tolérables parce qu'elles ne dépassaient pas ce qui était nécessaire pour identifier les requérants et vérifier s'ils participaient ou non à des activités terroristes. Elles se justifiaient donc sous l'angle du § 2 de cette disposition puisque prévues par la loi et nécessaires, dans une société démocratique, à la prévention des infractions pénales (Recueil cité, p. 93). C'est le même raisonnement qui doit être tenu sous l'angle de la liberté personnelle du droit constitutionnel non écrit. L'interprétation de l'art. 17 C al. 2 LPol ne devrait, à cet égard, pas faire naître les difficultés redoutées par le recourant. Cet article précise en effet que les mesures particulières d'identification ne seront ordonnées qu'en cas de besoin, pour les personnes dont l'identité est douteuse, soit lorsque cette identité ne peut être établie par aucun autre moyen, l'exemple cité étant celui des personnes soupçonnées de donner des indications inexactes. Elles sont donc envisagées comme une "ultima ratio", qui n'entre en ligne de compte que si les procédés ordinaires de vérification ne donnent pas de résultat satisfaisant; elles entrent ainsi dans le cadre des pouvoirs indispensables dont doit disposer la police pour la prévention des infractions. Pour éviter que ces limites ne soient franchies, le législateur a en outre subordonné l'application de cette disposition à la décision préalable d'un officier de police. L'autorité intimée a exposé que le nombre de ceux-ci s'élève, pour tout le corps de police, à neuf et qu'ils sont directement subordonnés au chef de la police. La réglementation critiquée répond ainsi à une préoccupation que l'on retrouve dans la Résolution 690 relative à la déclaration sur la police, déjà citée,
BGE 109 Ia 146 S. 157
qui, pour protéger les justiciables contre les abus, demande que la voie hiérarchique soit clairement établie et qu'il soit toujours possible de remonter au supérieur responsable des actes ou omissions d'un fonctionnaire de police (Annuaire 1979, p. 79 in fine).
b) Dans l'affaire Mc Veigh, la Commission européenne a laissé ouverte la question de savoir si l'
art. 8 CEDH
commandait la destruction des empreintes digitales, des photographies et des autres documents d'identification (Recueil cité p. 94). L'art. 36 lettre a de la loi saint-galloise sur la police prévoit un cas où la destruction intervient d'office.
En l'espèce, le Tribunal fédéral peut lui aussi se dispenser de trancher la question de savoir si la conservation du dossier après la fin de l'enquête, une fois l'intéressé mis hors de cause, constitue une atteinte inadmissible à la liberté personnelle. La disposition critiquée exclut en effet formellement cette conservation. La destruction du matériel recueilli doit impérativement être faite au moment où la personne mise hors de cause le demande. La nécessité d'une requête n'apparaît pas d'emblée défavorable à l'intéressé. Elle lui permettra de constater, ce qui n'irait pas de soi si la destruction avait lieu d'office, que le matériel recueilli est bel et bien détruit. Il est par ailleurs informé de ses droits dès la prise des mesures d'identification. De plus, sa requête, soumise à aucune condition de forme précise, s'adresse non pas directement aux organes de la police, mais au chef du département lui-même. Ces règles ont pour conséquence d'assurer sa disparition des fichiers pour ce qui a trait aux actes de vérification d'identité auxquels il a été soumis, but qui pourrait être compromis s'il devait agir lui-même immédiatement auprès de la police. L'objection tirée du fait que la personne mise hors de cause aura, à sa libération, d'autres soucis que celui d'adresser une demande de destruction du matériel d'identification n'a guère de poids; la demande est en effet imprescriptible et peut donc être formée en tout temps.
...
8.
L'art. 17 E a la teneur suivante:
"Fouille des personnes
Les fonctionnaires de police peuvent fouiller les personnes qui:
a) sont arrêtées ou mises à disposition d'un officier de police en vue de leur arrestation;
b) sont soupçonnées d'avoir commis un crime ou un délit et de détenir le produit de leur infraction ou les instruments de sa commission;
c) sont soupçonnées de porter des armes;
BGE 109 Ia 146 S. 158
d) sont inconscientes, en état de détresse ou décédées, si la fouille est nécessaire pour établir leur identité.
Ils peuvent fouiller, si des raisons de sécurité le justifient, les personnes retenues aux fins de vérification d'identité, dans le cadre de l'art. 17 B.
Lorsqu'elle s'avère nécessaire, la fouille doit être adaptée aux circonstances et aussi prévenante que possible.
Sauf si la sécurité immédiate l'exige, les personnes fouillées ne doivent l'être que par des fonctionnaires de police du même sexe."
Le recourant fait valoir que l'al. 2 de cette disposition est anticonstitutionnel, car il donnerait une latitude de décision excessive à la police pour décider de fouiller une personne retenue simplement pour vérification de son identité; il conteste également qu'il puisse exister des raisons pratiques justifiant la fouille d'une personne par un fonctionnaire de police d'un autre sexe.
a) Dans l'arrêt Fassbind du 3 juin 1981, le Tribunal fédéral a constaté qu'une fouille corporelle, ordonnée en vertu de l'art. 25 al. 3 du code de procédure pénale de Bâle-Ville, était contraire à la proportionnalité dans la mesure où la personne intéressée avait été contrainte de se déshabiller, alors qu'elle n'était pas soupçonnée clairement d'avoir participé à des actes de violence et qu'aucune raison objective ne laissait supposer qu'elle aurait pu être en possession d'objets dangereux. En pareil cas, un contrôle par palpation ou par des moyens techniques eût été suffisant (consid. 4). Le texte de l'art. 17 E al. 2 n'ouvre pas la porte à de tels abus. La fouille de personnes retenues à fin de vérification d'identité n'est en effet admissible que si des raisons de sécurité l'exigent. C'est là un critère à interpréter restrictivement et avec prudence. La fouille n'est en effet pas nécessaire à l'identification d'une personne. Il se peut toutefois qu'un individu interpellé ou conduit au poste de police, alors que ne pèsent sur lui ni préventions ni soupçons précis, se révèle dangereux, détenteur par exemple d'armes qu'il se refuserait à déposer. En outre, l'al. 2 doit, au même titre que l'al. 1 dont la constitutionnalité n'est pas en cause, être mis en parallèle avec l'al. 3, qui prescrit que la fouille doit être adaptée aux circonstances et aussi prévenante que possible (voir également, en droit fédéral, l'art. 53 al. 1 de l'ordonnance relative à la loi sur les douanes (OLD), aux termes duquel la visite des personnes suspectes de porter sur elles des marchandises prohibées ou passibles de droits doit être faite avec tact et toujours dans des locaux convenables, clos et chauffés en hiver).
b) La protection de la sphère intime, qui est non seulement garantie par le droit conventionnel, mais aussi par la liberté
BGE 109 Ia 146 S. 159
personnelle du droit constitutionnel non écrit, commande que la fouille d'une personne soit exécutée par une personne du même sexe (cf. art. 53 al. 1, dernière phrase, OLD). L'art. 17 E al. 4 LPol ne méconnaît pas ce principe fondamental. Il ne suffit pas, pour y déroger, que des raisons de sécurité le justifient; il faut encore que le danger que l'on cherche à prévenir soit immédiat et que l'on n'ait pas à disposition une personne du même sexe en mesure d'y parer. Ces circonstances ne seront réalisées que dans de rares hypothèses. Dans ces cas très particuliers, la fouille ne devra naturellement pas dépasser ce qui est strictement nécessaire au maintien de la sécurité immédiate et sera, selon les termes mêmes de l'al. 3, aussi prévenante que possible. Il sied de souligner que les impératifs de la sécurité immédiate ne peuvent légitimer ni un déshabillage intégral ni une fouille intime. Ces impératifs d'intérêt public sont en effet respectés dès lors que la personne interpellée est désarmée ou qu'on lui a enlevé des objets qu'elle détiendrait et qui, sérieusement considérés, pourraient être dangereux pour la vie et l'intégrité corporelle des tiers ou d'elle-même. Si, pour d'autres motifs, un déshabillage intégral s'avérait indispensable, il devrait être réalisé dans tous les cas sous la surveillance d'un fonctionnaire du même sexe que l'intéressé et hors de la présence d'un individu de l'autre sexe. L'identité de sexe entre l'agent chargé de la fouille et la personne à fouiller n'est en outre pas une garantie suffisante pour assurer la protection des droits fondamentaux de cette dernière lorsqu'une visite plus intime, telle une exploration vaginale, doit être ordonnée en vue de découvrir un objet dont la dissimulation est suspectée. Semblable inspection sera toujours opérée par une personne, ordinairement étrangère au corps de police, au bénéfice d'une formation médicale.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
138 II 57
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Kantonales Steueramt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_961/2010 / 2C_962/2010 vom 30. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
;
Art. 7 Abs. 1 StHG
;
§ 20 Abs. 1 lit. c StG
/ZH; simuliertes Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden?
Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person (E. 3).
Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden (E. 4).
Simuliertes Darlehen: Indizien (E. 5.1); Unterscheidung zwischen Fällen, in denen die Rückzahlung des Darlehens schon bei der Gewährung des Kredits nicht geplant ist, und solchen, in denen ein fehlender Rückerstattungswille erst im Nachhinein angenommen werden kann (E. 5.2).
Annahme der Steuerbehörden, die Rückerstattung eines Darlehens sei von allem Anfang an nicht geplant gewesen, und Voraussetzungen, unter denen eine später tatsächlich erfolgte Rückerstattung (nicht) berücksichtigt werden kann (E. 7.1-7.3).
Weitere Indizien, die in einem konkreten Fall gegen die Annahme eines simulierten Darlehens sprechen (E. 7.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 138 II 57 S. 58
A.
A.X. ist zusammen mit seiner Ehefrau, B.X., Alleinaktionär der Y. AG und, seit Oktober 2002, der Z. AG. Im Laufe des Jahres 2002 gewährte die erstgenannte Gesellschaft der zweiten mehrere Darlehen, die sich Ende 2002 auf Fr. 560'000.- beliefen.
B.
Bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2002 qualifizierte das kantonale Steueramt Zürich am 8. August 2005 die genannten Darlehen als simuliert und rechnete sie in Anwendung der sog. Dreieckstheorie vollumfänglich, d.h. in der Höhe von Fr. 560'000.-, als verdeckte
BGE 138 II 57 S. 59
Gewinnausschüttung zu den steuerbaren Einkünften der Betroffenen. Das bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 2010 kantonal letztinstanzlich mit zwei getrennten Urteilen zur kantonalen und zur Bundessteuer.
C.
Am 15. Dezember 2010 haben die Ehegatten X. Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, die verwaltungsgerichtlichen Urteile zu den Kantons- und Gemeindesteuern (Verfahren 2C_961/2010) sowie zur direkten Bundessteuer 2002 (2C_962/2010) aufzuheben; von der Aufrechnung der Darlehen sei abzusehen. Eventuell sei die Sache zur weiteren Untersuchung und Neuentscheidung an eine der kantonalen Instanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer gut und weist die Sache zu neuer Veranlagung an das Steueramt zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
(SR 642.11) sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen insbesondere steuerbar Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art.
2.1
Diese Bestimmung ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen, und es muss nicht strikt von der zivilrechtlichen Gestaltung ausgegangen werden, die der Pflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Behörden den Sachverhalt steuerrechtlich auch entsprechend seinem tatsächlichen, insbesondere ökonomischen Gehalt zu würdigen (vgl. u.a. StR 57/2002 S. 558 E. 2.1; Pra 2000 Nr. 182 S. 1117 E. 2b).
2.2
Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit einem
BGE 138 II 57 S. 60
Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 822 E. 3.1; 60/2005 S. 24 E. 3.1; StE 2010 B 24.4 Nr. 79 E. 3.1
; 2006 B 24.4
Nr. 74 E. 2.1
; 2004 B 24.4
Nr. 71 E. 3.1; ASA 66 S. 554 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3
Geldwerte Vorteile gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr nahestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 2.2; 57/2002 S. 558 E. 2.3; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.2; ASA 66 S. 458 E. 7; 63 S. 145 E. 4).
3.
Das Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person stellt dann eine gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
dem steuerbaren Einkommen des Empfängers zuzurechnende geldwerte Leistung dar, wenn die Gesellschaft das Darlehen nur aus dem Grund überhaupt gewährt oder es bloss deshalb in einer bestimmten Höhe und zu den konkreten Bedingungen zugestanden hat, weil der Darlehensnehmer Beteiligungsinhaber ist.
3.1
Es ist einer Aktiengesellschaft grundsätzlich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfange und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre. Eine geldwerte Leistung liegt aber insoweit vor, als von diesen Drittbedingungen bzw. einem üblichen und marktgerechten Geschäftsgebaren abgewichen wird. Bei diesem Drittvergleich (vgl. oben E. 2.2) sind in jedem Einzelfall, ausgehend von dem zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrag, alle konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3; 57/2002 S. 558 E. 2.2; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.3; 2001 B. 24.2 Nr. 58 E. 2; ASA 66 S. 554 E. 3c; 53 S. 54 E. 3).
3.2
Das Bundesgericht hat eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das gewährte Darlehen durch den Gesellschaftszweck nicht abgedeckt oder im
BGE 138 II 57 S. 61
Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich ist (d.h. wenn das Darlehen durch die vorhandenen Mittel der Gesellschaft nicht abgedeckt werden kann oder es im Vergleich zu den übrigen Aktiven übermässig hoch erscheint und dann ein sog. Klumpenrisiko verursacht), weiter bei fehlender Bonität des Schuldners oder dann, wenn keine Sicherheiten und keine Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, die Darlehenszinsen nicht bezahlt, sondern dem Darlehenskonto laufend belastet werden und schriftliche Vereinbarungen fehlen (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b; ASA 64 S. 641 E. 3; 53 S. 54 E. 5; vgl. zum Ganzen auch LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, 1991, insb. S. 293 ff.; ANDRÉ ROUILLER, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55 S. 3 ff.; DANIELLE YERSIN, De quelques problèmes relatifs à la déduction des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, ASA 47 S. 586 ff.; JEAN-MARC RIVIER, Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, ASA 54 S. 20 ff.).
4.
Es stellt sich die Frage, ob das bisher zu den geldwerten Leistungen im Allgemeinen und zu den Aktionärsdarlehen im Besonderen Gesagte auch dann zu gelten hat, wenn die Leistung bzw. das Darlehen zwischen Schwestergesellschaften gewährt wird, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden.
4.1
Das schweizerische Recht kennt - mit Ausnahme einzelner Bestimmungen - kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesellschaft als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Gesellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns, anderer Gesellschaften oder des sie beherrschenden Anteilsinhabers zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Gesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (vgl. insb.
BGE 110 Ib 127
S. 132,
BGE 110 Ib 222
S. 226; StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 60/2005 S. 963 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2; 65 S. 51 E. 3b; je mit Hinweisen).
4.2
Gemäss der sog. Dreieckstheorie kann einkommenssteuerrechtlich eine geldwerte Leistung an einen der Gesellschaft nahestehenden Dritten u.U. als steuerbare Zuwendung (insbesondere als verdeckte Gewinnausschüttung) an den Aktionär qualifiziert werden
BGE 138 II 57 S. 62
(vgl. u.a.
BGE 131 II 722
E. 4.1 S. 726 f.; ASA 72 S. 736 E. 2; 63 S. 145 E. 4a; StR 65/2010 S. 138 E. 5; 60/2005 S. 963 E. 2.2; 60/2005 S. 24 E. 5; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 5; RtiD 2007 I S. 663 E. 3). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesellschaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Gesellschaft zur anderen. Auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis fussende Zuwendungen zwischen solchen Gesellschaften haben als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einerseits und als verdeckte Kapitaleinlagen des Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits zu gelten. Dabei ist ebenfalls aufgrund eines Drittvergleichs zu untersuchen, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem Geschäftsgebaren derart ungewöhnlich ist, dass der Schluss naheliegt, sie wäre so nicht erbracht worden, wenn der Leistungsempfänger dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 65/2010 S. 558 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Der Beteiligungsinhaber ist somit auch für Zuwendungen der Gesellschaft zu besteuern, die einer von ihm beherrschten weiteren Gesellschaft zufliessen, wenn eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solches Vorgehen fehlt (vgl.
BGE 113 Ib 23
E. 3a S. 26 f.; ASA 66 S. 458 E. 7; StR 57/2002 S. 558 E. 2.3).
5.
Nach
Art. 312 OR
ist ein Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Soweit der Aktionär bzw. eine weitere von ihm beherrschte Gesellschaft wie jeder aussenstehende Darlehensnehmer das von seiner (Schwester-)Gesellschaft ausgerichtete Darlehen zurückerstatten muss, fehlt es an einer unentgeltlichen Zuwendung. Anders verhält es sich dann, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein solches nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückerstattung der erbrachten Leistung nicht beabsichtigt ist. Wird die äussere Form des Darlehens nur simuliert, d.h. bloss zum Schein gewählt oder gewahrt, dann handelt es sich bei der Zuwendung gar nicht wirklich um Fremdkapital, sondern um eine Kapitaleinlage bzw. einen Zuschuss (vgl. u.a. ASA 72 S. 736 E. 2.2; 53 S. 54 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3a):
5.1
Gelegentlich werden die oben in E. 3.2 genannten und zur Beurteilung von Darlehen an Aktionäre im Allgemeinen entwickelten Kriterien ohne weiteres auch bei der hier wesentlichen Frage zur Anwendung gebracht, ob ein solches Darlehen simuliert ist. Diese Frage ist jedoch enger als das allgemeine Problem der Aktionärsdarlehen. Somit genügt es nicht darzulegen, dass das betreffende Darlehen zwischen einander nicht nahestehenden Dritten nicht oder aber
BGE 138 II 57 S. 63
nur unter anderen Bedingungen gewährt worden wäre. Vielmehr muss darüber hinaus aufgezeigt werden, dass aufgrund des besonderen Verhältnisses unter Nahestehenden mit der Rückzahlung des Darlehens nicht (mehr) ernstlich gerechnet werden kann. Dementsprechend kann den verschiedenen genannten Kriterien hier ein anderes Gewicht zukommen:
5.1.1
Für sich allein erweist sich das Fehlen eines schriftlichen Vertrags (vgl. ASA 64 S. 641 E. 4a) als nur wenig aufschlussreich, da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1). Aussagekräftiger ist es, wenn das Darlehen weder bei der Gläubigerin noch beim Schuldner in der Bilanz aufgeführt wird und der Borger gegenüber den Steuerbehörden auch nicht um den Abzug seiner Schuldzinsen ersucht. Ein solches Vorgehen kann bedeuten, dass die Betroffenen selber von der (buchhalterischen) Nichtexistenz des Darlehens ausgehen (vgl. Urteil 2A.399/1999 vom 16. Mai 2000 E. 3b; siehe auch ASA 53 S. 54 E. 5b).
5.1.2
Der Umstand, dass der statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung von Krediten umfasst (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; 53 S. 54 E. 5d; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1), lässt ebenfalls noch nicht zwingend auf eine Simulation schliessen. Eine solche ist jedoch z.B. dann anzunehmen, wenn die zugeflossenen Mittel beim Empfänger zu einem grossen Teil für die Bestreitung seines privaten Lebensaufwandes verwendet werden (vgl. ASA 53 S. 54 E. 5c) oder diesem ermöglicht wird, seine privaten Schulden mit Hilfe eines Geschäftskredits umzuschulden, wenn also ein Darlehen im eigentlichen Sinn gar nicht gewollt ist (vgl. zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3f und 3g).
5.1.3
Ähnlich zu differenzieren ist in Bezug auf die jeweilige Vermögenssituation von Darlehensgeberin und -schuldner: So mag es wohl im Drittvergleich durchaus ungewöhnlich sein, wenn die geleistete Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen der Darlehensgeberin eine ausserordentliche Höhe erreicht; das kann in dem Ausmass gegeben sein, dass das Darlehen das einzige erhebliche Aktivum der Gesellschaft darstellt oder das vorhandene Eigenkapital übersteigt (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 53 S. 54 E. 5a und 5d; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3c). All das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass mit einer Rückerstattung des Darlehens nicht zu rechnen wäre. Differenziert zu beurteilen ist allenfalls sogar die Tatsache, dass die Darlehensgeberin gar nicht in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln
BGE 138 II 57 S. 64
Darlehen zu gewähren, sondern sich diese Mittel bei einem Dritten beschaffen muss (vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; Urteil 2A.584/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3d; siehe auch unten E. 7.3.2). Die Voraussetzungen für eine Simulation sind erst dort deutlich erfüllt, wo sich der Darlehensschuldner in äusserst angespannten finanziellen Verhältnissen befindet und nicht in der Lage ist, aus eigener Kraft seinen aus dem Darlehen resultierenden Verpflichtungen (Zins- und Amortisationszahlungen) auf Dauer nachzukommen (z.B. bei einem Passivenüberschuss von mehreren Mio. Franken; vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3d).
5.2
Im Zusammenhang mit allenfalls simulierten Darlehen an den Beteiligungsinhaber oder an die Schwestergesellschaft erweist sich eine weitere Unterscheidung als wesentlich: Einerseits sind jene Fälle zu nennen, in denen die Rückzahlung des Darlehens von allem Anfang an (d.h. schon bei der Gewährung des Kredits) nicht geplant ist. Andererseits ergeben sich Fälle, in denen ein fehlender Rückerstattungswille nur im Nachhinein angenommen werden kann, weil die Darlehensgeberin erst in einem späteren Zeitpunkt auf ihre (bislang ernsthaft aufrechterhaltene) Forderung gegenüber dem Schuldner verzichtet. Die beiden Varianten werden in der Lehre bzw. teilweise in der Praxis mit den Begriffen der ursprünglichen und der nachträglichen Simulation bezeichnet (vgl. BOCHUD, a.a.O., S. 114 ff.; ROBERT DANON, in: Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 164 ff. zu
Art. 57-58 DBG
; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, S. 284 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 114 zu
Art. 58 DBG
; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, N. 168 ff. zu
Art. 58 DBG
), was mit der privatrechtlichen Terminologie nicht vollumfänglich übereinstimmt.
5.2.1
Auch bei der Bestimmung einer allfälligen Simulation ist von dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag auszugehen und die Gesamtheit der konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2 in fine). Je nachdem rechtfertigt es sich, besonders auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen und spätere Entwicklungen nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar waren (vgl. ASA 64 S. 641 E. 5 einleitend und 5b; siehe auch StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d).
BGE 138 II 57 S. 65
5.2.2
Eine Simulation muss jedoch auf klaren Indizien beruhen. Ergibt sich für den Zeitpunkt der Darlehensgewährung noch kein aussagekräftiges Bild, so hat die Steuerbehörde zuzuwarten, bis sich diese Indizien zum eindeutigen Beweis verdichtet haben (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2.2; als Beispiele ungenügender Belege für eine ursprüngliche Simulation: StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; 57/2002 S. 558 E. 3.2.1). Für eine spätere Beurteilung kann wesentlich sein, dass die Darlehensschuld zumindest teilweise abgebaut wird (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d). Umgekehrt ist je nachdem massgeblich, dass das Darlehen trotz (sehr) schwieriger Finanzverhältnisse des Schuldners noch (mehrmals) beträchtlich erhöht wird (vgl. StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 64/2009 S. 308 E. 3.2; siehe auch ASA 72 S. 736 E. 3.4).
5.2.3
Eine erst in einem späteren Zeitpunkt als der Darlehensgewährung realisierte geldwerte Leistung liegt namentlich dann vor, wenn die Kreditgeberin im Nachhinein, um den Darlehensnehmer zu sanieren, eine vollständige Abschreibung ihrer Forderung hin- und vornimmt (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3f; RDAT 2000 I S. 653 E. 2). In zahlreichen Fällen verdichten sich die Indizien erst dann zu einem eindeutigen Beweis, wenn der Anteilsinhaber den eindeutigen Willen äussert, die Mittel seiner Gesellschaft zu entziehen, und diese Absicht den Behörden insbesondere dadurch erkennbar wird, dass die Darlehensgeberin eben ihren bislang als gefährdete Forderung bezeichneten Kredit als wertlos geworden abschreibt. Dieser Zeitpunkt ist oft die einzige wirklich schlüssige, von aussen ersichtliche Anknüpfungsmöglichkeit, um die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte zwischen Nahestehenden einzuschätzen (vgl. ASA 66 S. 554 E. 5d
; 49 61
E. 4b; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b und 3f).
6.
6.1
Vorliegend scheint unbestreitbar, dass die Konditionen der 2002 der Schwestergesellschaft vergebenen Kredite einem Drittvergleich nicht standhielten. Die Fr. 560'000.- wurden der anderen Gesellschaft zinslos, ohne jegliche Leistung von Sicherheiten und teilweise ohne schriftlichen Vertrag zugestanden. Die Borgerin betrieb ein im Aufbau begriffenes Geschäft, dessen unternehmerische Zukunft noch unsicher war. Wohl verfügte die Darlehensschuldnerin ganz zu Beginn ihrer Tätigkeit noch über hinreichend Eigenkapital, zumal die Revisionsstelle an den Werten der Sachübernahmen nichts auszusetzen hatte. Aber unter solch ungewissen Vorzeichen hätte
BGE 138 II 57 S. 66
ein unbeteiligter Dritter kaum ein ungesichertes und unverzinsliches Darlehen ausgerichtet.
6.2
Im Verzicht auf eine angemessene, dem hohen Risiko entsprechende Gegenleistung liegt eine geldwerte Leistung, die letztlich den Inhabern der Beteiligungsrechte, d.h. den Beschwerdeführern, zuzurechnen ist (vgl. oben E. 4). Diese anerkennen jedoch die Aufrechnung eines Zinses von 6,75 %, der als angemessene Gegenleistung betrachtet werden kann.
7.
7.1
Gemäss den kantonalen Instanzen sind aber nicht nur die unterbliebenen Zinsleistungen, sondern auch die gesamten Kreditbeträge beim steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführer aufzurechnen. Die der Schwestergesellschaft gewährten Darlehen seien von Anfang an simuliert gewesen, da der Wille zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 560'000.- gefehlt habe. Bei diesem Willen handelt es sich um ein subjektives Element, auf das naturgemäss nur aufgrund äusserer Umstände geschlossen werden kann. Es stellt eine steuerbegründende Tatsache dar, weshalb die Beweislast insofern bei der Steuerbehörde liegt (vgl. u.a.
BGE 133 II 153
E. 4.3 S. 158).
7.2
Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht der Meinung der unteren kantonalen Instanzen angeschlossen, wonach eine Rückerstattungsabsicht von Anfang an nicht ernsthaft bestanden habe. Seine Feststellungen über das Vorliegen von Simulationsindizien gelten als tatsächliche Umstände (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; im Gegensatz zu den daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen, vgl. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3c; ASA 53 S. 54 E. 4), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.3), es sei denn, sie seien offensichtlich unzutreffend. Gerade ein solcher qualifizierter Mangel bei der Sachverhaltserhebung muss hier jedoch angenommen werden, u.a. deshalb, weil im Zeitpunkt der angefochtenen Urteile sämtliche Darlehen vollumfänglich zurückerstattet waren.
7.3
Gegen die Berücksichtigung der späteren Rückerstattung der verschiedenen Darlehen könnten namentlich zwei Einwendungen erhoben werden, die sich jedoch nicht als stichhaltig erweisen:
7.3.1
Namentlich kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf das in ASA 64 S. 641 veröffentlichte Urteil berufen. Dort (vgl. insb. E. 5 einleitend und 5b) hielt das Bundesgericht fest, es müsse auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt werden, um zu
BGE 138 II 57 S. 67
beurteilen, ob eine geldwerte Leistung vorliege. Spätere Entwicklungen könnten nur insoweit in Betracht fallen, als sie zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar gewesen seien (vgl. dazu auch schon oben E. 5.2.1 sowie das zit. Urteil 2A.584/2000 E. 3e). Von der Faktenlage im eben erwähnten Urteil unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen in mehrfacher Hinsicht wesentlich (vgl. unten E. 7.4; siehe auch oben E. 5.2.1 und 5.2.2).
7.3.2
Ebenso wenig kann vorgebracht werden, dass die Rückerstattung der Darlehen ausnahmslos nach der erstinstanzlichen Veranlagungsverfügung erfolgt sei, so dass ihr jegliche Aussagekraft fehlen müsse. Ein derartiger Versuch, die Beweislage im Nachhinein missbräuchlich zu verbessern, musste zwar in anderen Fällen festgestellt werden (vgl. u.a. ASA 64 S. 641 E. 5b; siehe auch zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3a). Ein solcher Missbrauch lässt sich hier indessen aufgrund mehrerer Indizien ausschliessen: Die Darlehen wurden zwar nicht vor den Veranlagungsverfügungen zurückerstattet, aber sie wurden fortwährend in den Büchern der beiden beteiligten Gesellschaften aufgeführt. Ebenfalls vorher (nämlich seit 2004) fand auch eine marktübliche Verzinsung statt, und dieser Zins wurde nicht zum Kapital geschlagen. Gesamthaft existierten die Darlehen damit sowohl formell als auch materiell vor dem besagten Tätigwerden der Behörde.
7.4
Die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich indessen nicht nur wegen der nachmaligen Rückerstattung sämtlicher Darlehen als offensichtlich unzutreffend. Auch sonst vermögen die von der Vorinstanz angeführten Indizien weder einzeln noch zusammengenommen zu belegen, dass ein Rückerstattungswille schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe gefehlt habe:
7.4.1
Das Verwaltungsgericht hat sich zuerst einmal auf mehrere Elemente berufen, die nicht mehr als das schon oben in E. 6 Ausgeführte belegen, dass nämlich ein unbeteiligter Dritter unter den konkreten Umständen kaum ein zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt hätte. Dabei geht es jedoch nur um die Kreditkonditionen, nicht aber um die Darlehensverhältnisse als solche (bzw. deren allfällige Simulation).
7.4.2
Wenig Beweiskraft kommt weiter dem Umstand zu, dass der zwischen den beiden Gesellschaften erstellte Darlehensvertrag nicht für alle Kredite bestand und mit formellen Mängeln behaftet war (vgl. oben E. 5.1.1). Ebenfalls nicht massgeblich kann hier die
BGE 138 II 57 S. 68
Tatsache sein, dass es nicht zum Geschäftszweck der Darlehensgeberin gehörte, Kredite zu gewähren (vgl. oben E. 5.1.2).
Bedeutender ist, dass die Darlehensgeberin nicht über genügend Vermögen verfügte, um die ausgerichteten Zuwendungen aus ihren eigenen Mitteln zu leisten (vgl. oben E. 5.1.3). Stattdessen war der Beschwerdeführer gezwungen, den Betrag von Fr. 475'000.- (Zins 6,25 %) bei einer Bank aufzunehmen, was in der Höhe von Fr. 150'000.- solidarisch verbürgt wurde; zudem schloss er einen allgemeinen Pfandvertrag mit der Bank ab und ging er eine Todesfallversicherung zur weiteren Absicherung des Kredites ein; schliesslich wurde sogar die Privatliegenschaft der Beschwerdeführer teilweise verpfändet. Daraus lässt sich indessen nichts Schlüssiges zugunsten einer Simulationsabsicht ableiten. Vielmehr ergeben sich daraus sogar zwei Indizien gegen eine solche Simulation: Einerseits beweist der Bankkredit, dass der Beschwerdeführer (bzw. seine Geschäftssituation) im damaligen Zeitpunkt als durchaus kreditwürdig eingestuft wurde, wenn auch nicht für ein zinsloses und ungesichertes Darlehen (vgl. oben E. 6); auf jeden Fall konnte mit diesem Argument eine zukünftige Rückerstattung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Andererseits ist, wenn schon auf die wirtschaftlichen und nicht nur die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen ist (vgl. oben E. 2.1), beachtlich, dass der Beschwerdeführer privat für das Darlehen Sicherheit leistete. Das hätte er wohl kaum getan, wenn er von einem endgültigen Verlust der Forderung ausgegangen wäre und die Rückerstattung von allem Anfang an ausgeschlossen hätte.
7.4.3
Im Wesentlichen beruft sich das Verwaltungsgericht jedoch auf dasjenige Simulationsindiz, das im Allgemeinen am schwersten wiegt: eine fehlende Rückerstattungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin (vgl. oben E. 5.1.3), die hier von Anfang an klar vorgelegen habe. Dieses Argument vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, weil die finanziellen Schwierigkeiten nicht schon bei der Darlehensgewährung im Oktober 2002 bestanden, sondern erst in den Jahren danach (und selbst dann nur zeitweise): Die Darlehensschuldnerin wies Ende 2003 ein Minuskapital von Fr. 52'871.- aus; Ende 2004 betrug die Überschuldung Fr. 321'773.-. Im Gründungszeitpunkt (d.h. Ende 2002) war das Eigenkapital indessen noch intakt; die Revisionsstelle beanstandete die damals vorgenommenen Bewertungen jedenfalls nicht (vgl. auch schon oben E. 6.1); zudem erklärten die Gesellschaftsgläubiger den Rangrücktritt. Weiter war der
BGE 138 II 57 S. 69
branchenkundige Beschwerdeführer durchaus imstande, die positiven Zukunftsaussichten des neuen Betriebs abzuschätzen, wie die nachmalige Entwicklung zeigt.
Das Vorgehen der Beschwerdeführer in der Startphase und ihr seitheriges Engagement deuten gesamthaft auf das genaue Gegenteil als eine von Anfang an bestehende Simulation: Sie taten das Zumutbare, um der neuen Gesellschaft zum Erfolg zu verhelfen, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen konnte. Die von den Beteiligungsinhabern vorgenommene Sanierung hielt zwar einem Drittvergleich nicht stand und hätte auch misslingen können (vgl. u.a. den Fall in StR 57/2002 S. 558 als Gegenbeispiel; siehe auch oben E. 5.2.3 zur nachträglichen Totalabschreibung als Konsequenz eines erfolglosen Sanierungsversuchs). Unabhängig vom Ausgang der unternommenen Sanierung kann jedoch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden nicht schon aufgrund beträchtlicher finanzieller Schwierigkeiten des Darlehensschuldners auf einen mangelnden Rückerstattungswillen geschlossen werden, und noch weniger auf eine schon von Anfang an bestehende Simulationsabsicht.
7.4.4
Wenn somit von dem durch die kantonalen Instanzen zugrunde gelegten Sachverhalt abzuweichen ist, so steht das nach dem eben Gesagten im Einklang mit den Regeln zur Beweislastverteilung bzw. zur grundsätzlichen Verbindlichkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht (vgl. oben E. 7.1 und 7.2):
Einerseits hat sich ergeben, dass die beweispflichtige Veranlagungsbehörde für 2002 eine Simulation annahm, ohne dass sie die Gesamtheit der konkreten Umstände berücksichtigt hätte (vgl. oben E. 5.2.1) oder dass eine fehlende Rückerstattungsabsicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung klar aus den Indizien hervorgegangen wäre (vgl. oben E. 5.2.2). Dennoch wartete sie nicht zu, bis sich die Indizien allenfalls zu einem eindeutigen Beweis verdichtet hätten.
Andererseits ist dem Verwaltungsgericht entgegenzuhalten, dass es den von den unteren Instanzen auf ungenügender Beweisgrundlage erstellten Sachverhalt übernommen hat, obwohl diese ungenügende Grundlage im Zeitpunkt der hier angefochtenen Urteile schon offensichtlich geworden war. Deshalb vermögen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nicht zu binden. Die daraus gezogenen Rechtsfolgerungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand.
BGE 138 II 57 S. 70
7.5
Die angefochtenen Urteile können auch nicht mit einer substituierten Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) aufrechterhalten werden. Wohl ist die Annahme einer Simulation nicht die einzige mögliche Grundlage, um eine geldwerte Leistung in der Steuerperiode 2002 festzuhalten (vgl. oben E. 2-4). Bei der hier zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ergibt der massgebliche Drittvergleich jedoch nur, dass unter den gegebenen Umständen von einem Unbeteiligten wohl kein gänzlich zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt worden wäre (vgl. oben E. 6). Eine darüber hinausgehende Aufrechnung rechtfertigt sich hier - auf welcher Grundlage auch immer - nicht. Wohl waren die Kreditkonditionen nicht marktgerecht, ohne dass aber die Darlehensverhältnisse als solche simuliert oder sonst wie in einer Weise gestaltet gewesen wären, dass sich bei den Beteiligungsinhabern eine weitergehende Korrektur der steuerbaren Einkünfte aufdrängen würde.


header:
Urteilskopf
100 IV 193
48. Urteil des Kassationshofes vom 26. August 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland gegen Bärtschi.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Fahren in angetrunkenem Zustand.
1. Voraussage über das künftige Verhalten im allgemeinen (Erw. 1).
2. Besondere Umstände, welche trotz kurzfristiger Rückfälligkeit die erneute Gewährung des bedingten Strafvollzuges rechtfertigen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 100 IV 193 S. 193
A.-
Bärtschi, geb. 1954, wurde am 11. Dezember 1972 von der Überweisungsbehörde Baselland mit Strafbefehl des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande (1,65‰ Alkohol im Blut) sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und mit 4 Wochen Haft und einer Geldbusse von Fr. 200.-- bestraft, unter Zubilligung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren.
Schon in der Nacht vom 12./13. März 1973 führte er in angetrunkenem Zustande (2,25‰ Alkohol im Blut) wiederum in Gelterkinden einen Personenwagen. Nach ausgiebigem Alkoholgenuss in zwei Gaststätten bestieg er sein Fahrzeug und fuhr auf dem Vorplatz des einen Lokals beinahe zwei Soldaten an. Anschliessend gelangte er auf das linksseitige Trottoir, wo er einen Fussgänger umwarf, währenddem sich die übrigen
BGE 100 IV 193 S. 194
noch rechtzeitig retten konnten. Der Angefahrene erlitt eine offene Unterschenkelfraktur.
B.-
Wegen dieses neuen Vorfalles sprach das Strafgericht Baselland mit Urteil vom 22. Oktober 1973 Bärtschi der schweren Körperverletzung, des Autofahrens in angetrunkenem Zustande sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis. Der bedingte Strafvollzug wurde ihm wegen der kurzfristigen Rückfälligkeit noch innerhalb der früheren Probezeit verweigert. Gleichzeitig erklärte das Strafgericht gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
die von der Überweisungsbehörde Baselland am 11. Dezember 1972 ausgesprochene bedingte Haftstrafe von 4 Wochen vollstreckbar.
Auf Appellation der Parteien änderte das Obergericht des Kantons Baselland am 11. Juni 1974 das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass der Angeklagte zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 6 Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 600.-- mit einer Probezeit von 4 Jahren verurteilt wurde. Im übrigen wurde das Urteil des Strafgerichtes bestätigt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Baselland führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes insofern aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und den Fall zur Aussprechung einer unbedingten Strafe zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten werden (
Art. 41 Ziff. 1 StGB
). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist im einzelnen Fall eine Frage des Ermessens, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde nur eingreift, wenn der kantonale Richter es überschritten, d.h. seine Voraussage auf offensichtlich unhaltbare Überlegungen gestützt hat (
BGE 77 IV 142
).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts überschreitet der kantonale Richter das ihm zustehende Ermessen nicht, wenn er einem Verurteilten den bedingten Strafvollzug verweigert, weil ihm dieser früher bereits einmal zugebilligt
BGE 100 IV 193 S. 195
worden war, ohne dass ihn dies von erneuter Straffälligkeit dauernd abgehalten hätte (KH vom 17. Dezember 1963 i.S. Trachsel S. 2 und vom 18. November 1966 i.S. Engelberger S. 4). Diese Erwägung gilt besonders, wenn die neue Tat gleicher oder ähnlicher Art ist wie die frühere. In solchen Fällen ist eine günstige Prognose ausgeschlossen.
Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass in einer Lage wie der vorliegenden in der Regel eine erneute Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 und 49 Ziff. 4 StGB
nicht in Frage kommt; denn sie verweist ausdrücklich auf ihre Praxis, wonach in solchen Fällen im allgemeinen der bedingte Strafvollzug verweigert wird. Dass der Beschwerdegegner dennoch zu einer bedingt vollziehbaren Strafe verurteilt wurde, begründet die Vorinstanz damit, ganz besondere Umstände vermöchten ein Abweichen von der erwähnten Regel zu rechtfertigen. Da die Beschwerdeführerin bestreitet, dass solche Umstände gegeben seien, hat der Kassationshof die Haltbarkeit der vorinstanzlichen Argumentation auf Ermessensüberschreitung hin zu überprüfen.
2.
a) Die Vorinstanz stellt zunächst fest, die beiden kurz aufeinanderfolgenden Delikte seien zwar als Ausfluss einer im Moment der Tatbegehung beim sehr jungen Beschwerdegegner noch bestehenden Unreife und leichten Beeinflussbarkeit anzusehen. Doch bestehe im Zeitpunkt der Urteilsfällung "begründete Aussicht", dass dieser seine Unreife inzwischen überwunden und eine erheblich stärkere Widerstandskraft gegenüber dem Alkohol entwickelt habe. Diese Erkenntnis wird vor allem damit begründet, dass der Beschwerdegegner sich nach dem Zeugnis seiner militärischen Vorgesetzten während der Rekrutenschule des Alkohols enthalten und seit der neuen Verfehlung nach dem Zeugnis zweier Arbeitskollegen in der gemeinsam verbrachten Freizeit nie Alkohol zu sich genommen hat, was ihm den Übernamen "Thé-crème" eingetragen haben soll.
Die Vorinstanz durfte diese Gesinnungsänderung bei der Beurteilung der Prognose positiv in Rechnung stellen, ohne ihr Ermessen zu überschreiten.
b) Wesentlich ist auch die Feststellung, dass die zweite Verfehlung auf einer "ausgesprochenen Versuchungssituation" beruht habe. Es sei damals in Gelterkinden Fasnacht gewesen, eine Zeit, in der der Genuss von Alkohol in Restaurants beinahe
BGE 100 IV 193 S. 196
gesellschaftlich obligatorisch gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe auch glaubwürdig erklärt, unter Hinweis auf sein mitgeführtes Auto den gespendeten Alkohol, den man einfach vor ihn hingestellt habe, zunächst abgelehnt zu haben. Dann sei er aber von seinen Kollegen geradezu gedrängt worden, ebenfalls zu trinken. Diesem Einfluss sei er schliesslich erlegen.
Soweit es sich hier um von der Vorinstanz als glaubwürdig betrachtete Angaben des Beschwerdegegners handelt, sind diese Feststellungen für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Wenn die Vorinstanz die erwähnten Umstände als aussergewöhnlich bezeichnet, die eine positive Prognose nicht ausschlössen, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten. Auch der Kassationshof hat von seiner strengen Rechtsprechung zur Frage des bedingten Strafvollzuges bei angetrunkenen Motorfahrzeugführern seit jeher den Fall ausgenommen, wo der fehlbare Automobilist von Kameraden zu übermässigem Alkoholkonsum eigentlich gedrängt wurde (
BGE 90 IV 261
und
BGE 88 IV 7
mit weiteren Präjudizien).
c) Zu beachten ist ferner, dass die Vorinstanz gleichzeitig den dem Beschwerdegegner am 11. Dezember 1972 für die Haftstrafe von 4 Wochen zugebilligten bedingten Strafvollzug widerrufen hat. Diesen Umstand durfte sie bei der Prognose für die neue Strafe berücksichtigen. Denn wenn anlässlich eines Widerrufes des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
dem Strafrichter nicht verwehrt ist, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die neue Strafe unbedingt ausgefällt wird (
BGE 99 IV 68
ff.), muss umgekehrt bei der Prognosestellung aufgrund von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
auch erlaubt sein, den Umstand zu beachten, dass die frühere Strafe nachträglich vollstreckt wird. Die Vorinstanz hat somit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie von der Überzeugung ausging, der Vollzug der früheren Freiheitsstrafe von 4 Wochen Haft werde den Beschwerdegegner von weiteren Delikten abhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 V 249
61. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 1971 i.S. Limina gegen Versicherungsgericht des Kantons Luzern betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Prozess gegen die SUVA

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 und 106 Abs. 1 OG.
Kantonale Entscheide, welche die unentgeltliche Rechtspflege verweigern, sind Zwischenverfügungen.
Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 und 105 OG
.
Beschränkte Kognitionsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts im Rechtsmittelverfahren betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz.
Art. 121 KUVG
.
Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 250
BGE 97 V 249 S. 250
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den Art. 97 Abs. 1 und 106 Abs. 1 OG sind kantonale Entscheide über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Zwischenverfügungen im Sinne der Art. 5 Abs. 2 sowie 45 Abs. 2 lit. h VwG und als solche innert 10 Tagen seit ihrer Eröffnung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Demnach muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine solche Verfügung innert 10 Tagen eingereicht werden, wie sich aus
Art. 32 Abs. 3 OG
ergibt. Indessen ist diese Bestimmung in der Regel nicht anwendbar, wenn die Zwischenverfügung des kantonalen Richters eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthält (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Im vorliegenden Fall hat das kantonale Versicherungsgericht insofern eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt, als im angefochtenen Entscheid eine 30tägige und nicht die - laut
Art. 106 Abs. 1 OG
massgebende - lotägige Frist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde angegeben ist. Doch durfte sich der Beschwerdeführer auf Grund des
Art. 107 Abs. 3 OG
auf die ihm eröffnete Frist von 30 Tagen verlassen, weshalb auf die innert dieser Frist eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
2.
Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
BGE 97 V 249 S. 251
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Gemäss
Art. 121 KUVG
und der Rechtsprechung muss einer bedürftigen Partei auf Gesuch hin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt werden, sofern der Prozess nicht zum vornherein offensichtlich aussichtslos erscheint (EVGE 1968 S. 32). Nach der Praxis ist der Sozialversicherungsrichter befugt, einer Partei die einmal gewährte unentgeltliche Rechtspflege für künftige Prozesshandlungen zu entziehen, wenn sich im Verlauf des Verfahrens ergibt, dass die Klage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (EVGE 1967 S. 151).


header:
Urteilskopf
94 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1968 i.S. Meier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1. Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe. Voraussetzung für die Zubilligung eines übergesetzlichen Notstandes oder der Wahrnehmung berechtigter Interessen ist, dass das verwendete Mittel dem verfolgten Ziele angemessen sei. Das trifft dann nicht zu, wenn dem Täter zur Erreichung des Zieles andere, gesetzliche Mittel zur Verfügung stehen und ihm zugemutet werden kann, davon Gebrauch zu machen.
2.
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, Verletzung des Amtsgeheimnisses. Es kann einem Beamten nicht zugestanden werden, mit Amtsgeheimnissen an die Öffentlichkeit zu treten, solange er nicht mit allen gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen die Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 94 IV 68 S. 69
A.-
Der Beschwerdeführer Kurt Meier, damals Detektiv-Wachtmeister der Stadtpolizei Zürich, übergab im Februar 1967 dem vom Migros-Genossenschaftsbund geführten Büro gegen Amts- und Verbandswillkür Photokopien von sieben Aktenstücken, welche Verfahren gegen den Automobilisten Josef Guldimann betrafen, und ermächtigte das Büro etwas später, das Material publizistisch zu verwenden. Die Leiterin des Büros, Dr. iur. G. Heinzelmann, verfasste gestützt darauf ein Pressebulletin, das in verschiedenen Tageszeitungen abgedruckt wurde.
B.-
Durch Strafbefehl vom 8. Mai 1967 verurteilte die Bezirksanwaltschaft Zürich Kurt Meier wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 Ziff. 1 StGB
) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
Das Bezirksgericht Zürich, bei dem Meier Einsprache gegen den Strafbefehl erhob, änderte diesen am 23. August 1967 dahin ab, dass es den Angeklagten statt zu Gefängnis zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilte, die nach einem Jahr bei Bewährung zu löschen sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 26. Januar 1968 die Berufung des Angeklagten ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes hat Meier kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.
Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 8. April 1968 abgewiesen.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Meier Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung, eventuell zu neuer Entscheidung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
Was geheim zu halten ist, bestimmt für kantonale Behörden und Beamte das kantonale Recht. Nach der verbindlichen
BGE 94 IV 68 S. 70
Erklärung der Vorinstanz unterlagen die Akten, von denen der Beschwerdeführer dem Büro gegen Amts- und Verbandswillkür Photokopien zur publizistischen Verwertung übergeben hat, der Geheimhaltungspflicht. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch, durch die Auslieferung der genannten Photokopien den in Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 umschriebenen Tatbestand an sich erfüllt zu haben.
2.
Er behauptet aber, dass er in einem Notstand oder jedenfalls zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt habe, da es ihm darum gegangen sei, die Öffentlichkeit über die von den Polizeibehörden Zürichs praktizierte Privilegierung prominenter Persönlichkeiten bei Strassenverkehrs-Widerhandlungen zu informieren.
Dabei geht er mit der Vorinstanz einig, dass
Art. 34 StGB
jedenfalls direkt nicht anwendbar ist, da diese Bestimmung nur den individuellen Notstand erfasst und die Wahrung allgemeiner Rechtsgüter, wie die hier in Frage stehende Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz, nicht darunter fällt. Nach unbestrittener Lehre gibt es indessen neben den in Art. 32-34 aufgeführten Gründen, die eine Tat rechtmässig oder straflos machen, auch noch sogenannte übergesetzliche Rechtfertigungsgründe (s. insbesondere GERMANN, Das Verbrechen S. 211 ff, und Taschenkommentar, 8. Aufl. Vorbem. zu Art. 32; NOLL, ZStrR 1964 S. 160 ff). Als solche gelten u.a. der übergesetzliche Notstand und die Wahrnehmung berechtigter Interessen. Diese Rechtfertigungsgründe nimmt der Beschwerdeführer für seine Handlung in Anspruch, mit der er sich an die Öffentlichkeit gewandt habe, um sie gegen die Verletzung der Rechtsgleichheit durch die Zürcher Polizeibehörden aufzurufen.
Ob Notstand, ob Wahrnehmung berechtigter Interessen, auf jeden Fall ist, wie der Beschwerdeführer anerkennt, Voraussetzung, dass das verwendete Mittel dem verfolgten Ziele angemessen sei. Das trifft dann nicht zu, wenn dem Täter zur Erreichung des Zieles andere, gesetzliche Mittel zur Verfügung stehen und ihm zugemutet werden kann, davon Gebrauch zu machen. Für die analoge Anwendung von
Art. 34 StGB
auf andere Notstände ergibt sich diese Voraussetzung schon daraus, dass nach dieser Bestimmung die Gefahr nicht anders abwendbar sein muss. In der gleichen Zwangslage muss sich der Täter bei der Wahrnehmung berechtigter Interessen befinden, wie der Kassationshof für die üble Nachrede nach
Art. 173 StGB
bis zur
BGE 94 IV 68 S. 71
Teilrevision von 1950 erkannt hat, als die Wahrnehmung berechtigter öffentlicher und privater Interessen noch einen selbständigen Rechtfertigungsgrund bildete (
BGE 85 IV 182
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Beschwerdeführer befand sich nicht in einer derartigen Zwangslage. Wenn er die Rechtsgleichheit bei den Zürcher Polizeibehörden zur Geltung bringen wollte, stand ihm dafür der Dienstweg offen. Dieser war nicht damit erschöpft, dass er sich beim seinerzeitigen Chef des Rechtsdienstes im Strassenverkehr, Frick, wiederholt vergeblich um eine Besprechung bemühte. Frick war zufolge seiner Wahl als ausserordentlicher Staatsanwalt aus dem Amte geschieden, schon bevor der Beschwerdeführer seine Schritte beim Büro gegen Amts- und Verbandswillkür unternahm. Es hätte daher nichts näher gelegen, als sich zunächst an den neuen Chef des Rechtsdienstes zu wenden. Sodann hätte er, wie das Bezirksgericht unwidersprochen feststellt, die Möglichkeit gehabt, die Sache beim städtischen Polizeivorstand, beim Stadtpräsidenten, dem nach der Gemeindeordnung die Geschäftsleitung und die allgemeine Aufsicht über den Gang der städtischen Verwaltung zusteht, und schliesslich beim Gesamtstadtrat anzubringen. Dafür, dass er bei allen diesen Instanzen von vornherein kein Gehör gefunden hätte, bestehen keinerlei ernstliche Anhaltspunkte. Infolgedessen wäre ihm zuzumuten gewesen, den genannten Weg zu beschreiten, wenn er sich von der geltend gemachten Gewissensnot befreien wollte. Dabei hätte ihn kein Vorwurf getroffen, wenn er die hierarchische Ordnung des Dienstweges nicht eingehalten hätte, sondern sich direkt etwa an den Stadtpräsidenten oder den Gesamtstadtrat oder, je nach dem kantonalen Recht, an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission gewandt hätte.
Es kann einem Beamten nicht zugestanden werden, mit Amtsgeheimnissen die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen, insbesondere dienstlichen Mitteln versucht hat, gegen die Amtspflichtverletzungen oder sonstigen Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will.
3.
Dem Beschwerdeführer kommt auch nicht Rechtsirrtum nach
Art. 20 StGB
zugute. Er hatte nach dem bereits Ausgeführten keine zureichenden Gründe, sich vor Erschöpfung
BGE 94 IV 68 S. 72
des Dienstweges zur Verletzung des Amtsgeheimnisses für berechtigt zu halten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 I 459
65. Extrait de l'arrêt du 4 décembre 1963 dans la cause Cofinance SA contre Bureau d'enregistrement de Sion.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung; Stempelabgaben.
Wenn eine Urkunde einer nach dem beurkundeten Wert bemessenen Stempelabgabe unterliegt und in verschiedenen Kantonen unterzeichnet worden ist, steht das Recht zur Abgabeerhebung demjenigen Kanton zu, auf dessen Gebiet die letzte Unterschrift auf die Urkunde gesetzt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 459
BGE 89 I 459 S. 459
La somme de 962 fr. 20 réclamée à la recourante est un droit de timbre proportionnel à la valeur constatée dans un acte écrit. Selon la jurisprudence, un tel droit constitue un impôt auquel l'art. 46 al 2 Cst. est applicable. Il ne peut être perçu que par le canton sur le territoire duquel l'acte écrit a été créé, c'est-à-dire rédigé et signé (RO 86 I 221/222, 81 I 24). En posant ce principe, la jurisprudence entend attribuer la souveraineté fiscale au canton où l'acte est devenu parfait. Lorsque cet acte doit être signé par plusieurs personnes, il ne devient parfait - toutes autres conditions étant supposées remplies - que par l'apposition de la dernière signature. S'il a été signé dans divers cantons, la souveraineté fiscale appartient donc à celui d'entre eux où la dernière signature a été donnée. Il n'est pas nécessaire de rechercher aujourd'hui comment devrait être résolu le cas où il serait impossible de déterminer en quel endroit l'acte écrit a été signé en dernier lieu.