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Urteilskopf
122 V 256
37. Urteil vom 17. Mai 1996 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 9 Abs. 3,
Art. 13 Abs. 1 AVIG
,
Art. 11 Abs. 1 und 2 AVIV
.
- Eine Aufrundung der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit fällt auch dann nicht in Betracht, wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird.
- Umrechnung von Beschäftigungstagen in Kalendertage. Ermittlung des Umrechnungsfaktors.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 122 V 256 S. 257
A.-
Der 1938 geborene B. arbeitete ab 1. Mai 1988 bis 30. Juni 1992 als Konstrukteur in der Firma X. Anschliessend war er in seinem neueröffneten Konstruktionsbüro als Selbständigerwerbender tätig.
Am 14. Dezember 1993 meldete sich B. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und machte für die Zeit ab 1. Januar 1994 Taggelder geltend. Montag, den 3. Januar 1994, unterzog er sich erstmals der Stempelkontrolle. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn setzte deshalb den Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit auf den 3. Januar 1992 fest und lehnte in der Folge das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 3. März 1994 mangels Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Mindestbeitragszeit ab.
B.-
Beschwerdeweise beantragte B. die Aufhebung der Ablehnungsverfügung vom 3. März 1994 und die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung. - Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn stellte fest, der Leistungsansprecher erfülle die erforderliche sechsmonatige Beitragszeit innerhalb der ab 3. Januar 1992 bis 2. Januar 1994 dauernden zweijährigen Rahmenfrist nur unter der Voraussetzung, dass der Monat Januar 1992 als voller Beitragsmonat angerechnet werden könne; bei "wörtlicher Gesetzesauslegung" hingegen weise er eine Beitragszeit von lediglich 5 Monaten und 29,4 Tagen aus, was für die Anspruchsberechtigung nicht genüge; angesichts der damit bloss "knapp verfehlten" Beitragszeit führe die wörtliche Interpretation aber zu einem unbefriedigenden Ergebnis. Vor diesem Hintergrund erwog das Gericht, der Versicherte habe für den Januar 1992 gleichviel Beiträge geleistet wie die anderen Arbeitnehmer der Firma X, welche am 1. und 2. Januar 1992 ebenfalls nicht gearbeitet hatten; es wäre deshalb "stossend und würde dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen", wollte man den Monat Januar 1992 nicht als vollen Beitragsmonat anerkennen; das sonst "stossende" Ergebnis erlaube und gebiete es geradezu, ausnahmsweise vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Dementsprechend berücksichtigte das kantonale Gericht den Monat Januar 1992
BGE 122 V 256 S. 258
voll als Beitragsmonat und hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. August 1994 in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung vom 3. März 1994 aufhob und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Verwaltung zurückwies.
C.-
Die Arbeitslosenkasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids.
B. und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) verzichten auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die für die Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners erforderliche Mindestbeitragszeit als erfüllt gelten kann. Diese Frage beurteilt sich nach Massgabe der Rechtssätze, die im Zeitraum, für welchen Leistungen geltend gemacht werden, Gültigkeit hatten, mithin nach den damals in Kraft stehenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV).
2.
Zwei wesentliche Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehen gemäss
Art. 8 Abs. 1 AVIG
darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und dass er die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
a) Aufgrund von
Art. 9 AVIG
gelten für den Leistungsbezug wie auch für die Beitragszeit je zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), diejenige für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
Die Beitragszeit im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
erfüllt hat gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG
, wer innerhalb der Rahmenfrist nach
Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bei der Ermittlung der Beitragszeit zu beachten ist
Art. 11 AVIV
. Nach dessen Absatz 1 zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Absatz 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden (Satz 1), wobei je dreissig Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Da für die Ermittlung der Beitragszeit somit nicht die Beitragstage - d.h. die Tage, an welchen der Arbeitslose eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat -,
BGE 122 V 256 S. 259
sondern die Kalendertage massgebend sind, müssen erstere in Kalendertage umgerechnet werden, wozu praxisgemäss ein Umrechnungsfaktor von 1,4 verwendet wird (ARV 1992 Nr. 1 S. 70 Erw. 3; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, S. 170 f., N. 9 ff. zu
Art. 13 AVIG
; vgl. auch Rz. 52 f. des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung).
b) Unter dem Randtitel "Pflichten der Versicherten und Kontrollvorschriften" schreibt
Art. 17 Abs. 2 AVIG
vor, dass sich der Arbeitslose am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung zu melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates zu befolgen hat.
Diese Kontrollvorschriften finden sich in den Art. 18 bis 27 AVIV. Nach
Art. 19 Abs. 4 AVIV
macht das Arbeitsamt den Versicherten bei der Anmeldung zum Taggeldbezug auf seine Pflichten gemäss
Art. 17 AVIG
aufmerksam.
Art. 21 Abs. 1 AVIV
verpflichtet den Versicherten, sich entsprechend der Anordnung des Kantons, mindestens aber zweimal wöchentlich, zur Arbeitsvermittlung sowie zur Überprüfung seiner Arbeitslosigkeit und Vermittlungsfähigkeit beim Arbeitsamt persönlich zu melden.
3.
a) Der Beschwerdegegner konnte sich wegen der 1994 auf das Wochenende fallenden ersten zwei Tage des Jahres erstmals am 3. Januar 1994 der Stempelkontrolle unterziehen. Die Arbeitslosenkasse setzte deshalb den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 3. Januar 1994 und für die Beitragszeit dementsprechend auf den 3. Januar 1992 fest. Wie auch die Vorinstanz richtig erkannte, entspricht dieses Vorgehen der Regelung in
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG
und lässt sich demnach grundsätzlich nicht beanstanden. Da die in die Rahmenfrist fallende Beitragszeit im Januar 1992 somit nicht im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 AVIV
einen vollen Kalendermonat umfasst, ermittelte die Verwaltung ausgehend von den ab 3. bis 31. Januar 1992 kalendermässig ausgewiesenen 21 Beschäftigungstagen unter Anwendung des Umrechnungsfaktors 1,4 (vgl. Erw. 2a) für den Januar 1992 insgesamt 29,4 anrechenbare Kalendertage. Zusammen mit den ab Februar 1992 bis zur Ende Juni 1992 erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Firma X voll anrechenbaren fünf Beitragsmonaten ergab sich somit eine Beitragszeit von 5 Monaten und 29,4 Tagen, was mangels Erfüllung der in
Art. 13 Abs. 1 AVIG
verlangten sechsmonatigen Beitragszeit zur Verneinung der Anspruchsberechtigung durch die Verwaltung führte.
BGE 122 V 256 S. 260
b) Da die erforderliche Beitragszeit vorliegend nur um einen Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird, wirkt sich die damit als Konsequenz verbundene gänzliche Verneinung der Anspruchsberechtigung für den Beschwerdegegner zweifellos hart aus. Dies umso mehr, als es ihm am 1. und 2. Januar 1994 wegen der an Wochenenden resp. an Feiertagen geschlossenen Schalter gar nicht möglich war, früher zur Stempelkontrolle zu erscheinen und dadurch die Rahmenfrist für die Beitragszeit um einen oder zwei Tage vorzuverschieben, was für die Erfüllung der Beitragszeit bereits genügt hätte. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen nach einem den besonderen Verhältnissen des konkreten Grenzfalles Rechnung tragenden und für den Leistungsansprecher vorteilhafteren Lösungsweg suchte, mag an sich verständlich erscheinen.
c) Zu beachten ist indessen, dass es überall dort, wo gesetzlich festgelegte Limiten zu berücksichtigen sind, zwangsläufig auch zu streng anmutenden Grenzfällen kommen kann, in welchen die geforderten Werte nur um wenig nicht erreicht resp. verfehlt werden. Nicht anders verhält es sich beim Erfordernis der sechsmonatigen Beitragszeit als Anspruchsvoraussetzung für die Arbeitslosenentschädigung. Der Sinn gesetzlicher Limiten liegt aber gerade darin, klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Dieses Bedürfnis besteht in allen Bereichen des Rechts und findet sich in positivrechtlicher Ausgestaltung in vielen Gesetzen, so beispielsweise bei Rechtsmittelfristen oder etwa dem für einen Invalidenrentenanspruch vorausgesetzten prozentualen Erwerbsunfähigkeitsgrad (
Art. 28 Abs. 1 IVG
). Die mit solch präzisen Grenzen verbundenen Härten sind denn in der Regel vom Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit auch bewusst in Kauf genommen worden (vgl.
BGE 115 V 79
Erw. 4b). Es lässt sich deshalb kaum je rechtfertigen, an klar sich aus dem Gesetz ergebenden Grenzwerten nicht strikte festzuhalten. Mit einer lockereren Handhabung - etwa mittels Auf- oder Abrundens - liesse sich ausser für den konkreten Einzelfall auch kaum etwas gewinnen, würde dadurch doch einzig eine faktische Verschiebung der gesetzlichen Limite erreicht, ohne dass damit neue Grenz- und Härtefälle vermieden werden könnten.
4.
Unter diesem Gesichtswinkel ist im vorliegenden Fall auch die Verneinung der Erfüllung der Beitragszeit durch die Arbeitslosenkasse resp. die zu einem abweichenden Ergebnis führende Argumentation der Vorinstanz einer näheren Betrachtung zu unterziehen.
BGE 122 V 256 S. 261
a) Unbestrittenermassen erschien der Leistungsansprecher erstmals am 3. Januar 1994 zur Stempelkontrolle. Da somit erst an diesem Tag auch die nach
Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG
für die Anspruchsberechtigung vorausgesetzte Kontrollpflichterfüllung gegeben war, sind Vorinstanz und Verwaltung - wie erwähnt - entsprechend der gesetzlichen Regelung in
Art. 9 Abs. 2 AVIG
zu Recht vom 3. Januar 1994 als Stichtag für den Beginn der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug ausgegangen. Folgerichtig muss dieses Datum aber auch für die Bestimmung des Beginns der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit nach
Art. 9 Abs. 3 AVIG
gelten (vgl. GERHARDS, a.a.O., S. 118, N. 15 zu
Art. 9 AVIG
), so dass diese auf den 3. Januar 1992 fällt.
Es ist kein Anlass ersichtlich, welcher es rechtfertigen liesse, den massgebenden Stichtag einzig im Hinblick auf das dadurch für den Leistungsansprecher erreichbare günstigere Ergebnis entgegen der dargelegten gesetzlichen Ordnung um zwei Tage auf den 1. Januar 1994 vorzuverschieben. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdegegner bereits am 14. Dezember 1993 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug meldete, nichts Abweichendes ableiten, da für die Festsetzung der Rahmenfristen nach ständiger Rechtsprechung - sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a bis d und f AVIG gegeben sind - auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in welchem sich der Arbeitslose erstmals zur Erfüllung der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt meldet und sich der Stempelkontrolle unterzieht (ARV 1990 Nr. 13 S. 81 Erw. 4b mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 4. August 1993). Grundsätzlich kann die Rahmenfrist für den Leistungsbezug denn auch nur an einem Wochentag von Montag bis Freitag beginnen, da nur an solchen Werktagen die Kontrollpflicht erfüllt werden kann (GERHARDS, a.a.O., S. 118, N. 12 zu
Art. 9 AVIG
). Ebensowenig vermag dem Beschwerdegegner zu helfen, dass sich der Beginn der Rahmenfrist dann, wenn der Beginn der Arbeitslosigkeit auf einen entschädigungsberechtigten Feiertag fällt und sich der Arbeitslose am nächsten möglichen Arbeitstag zur Arbeitsvermittlung meldet, nach diesem Feiertag richtet (ARV 1990 Nr. 13 S. 81 Erw. 4b in fine; GERHARDS, a.a.O., S. 118 f., N. 12 und N. 18 zu
Art. 9 AVIG
). Diese Regelung kann sich im vorliegenden Fall nicht zugunsten des Beschwerdegegners auswirken, weil der Neujahrstag im Jahre 1994 auf einen Samstag und damit nicht auf einen Arbeitstag fiel, so dass er laut
Art. 19 AVIG
nicht als entschädigungsberechtigter Feiertag gilt.
BGE 122 V 256 S. 262
b) Da die Beitragszeit somit erst ab 3. Januar 1992 laufen kann, fallen die beiden ersten Tage des Kalendermonats Januar 1992 nicht in die für die Erfüllung der verlangten sechsmonatigen Beitragszeit zur Verfügung stehende Rahmenfrist. Für die Ermittlung der Beitragszeit können deshalb nur die 21 im restlichen Monat verbleibenden Beschäftigungstage anerkannt werden, welche umgerechnet mit dem Faktor 1,4 unbestrittenermassen eine Beitragszeit von lediglich 29,4 Kalendertagen ergeben. Dies hat die Vorinstanz an sich richtig erkannt. Ihrer Argumentation, wonach der Monat Januar 1992 dennoch als voller Beitragsmonat zu berücksichtigen sei, weil der Leistungsansprecher wie die übrigen Mitarbeiter in der Firma X auf dem gesamten Monatsgehalt Beiträge entrichtet habe, kann nicht gefolgt werden. Die ihr zugrundeliegende Überlegung trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass in dem der Beitragspflicht unterliegenden Lohn für den Januar 1992 auch die Entschädigung für zwei ausserhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegende Tage enthalten ist, welche nach der gesetzlichen Regelung nicht berücksichtigt werden können. Für eine vom Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 3 AVIG
in dem von der Vorinstanz erwogenen Sinne abweichende Auslegung besteht - trotz der speziellen Situation des Beschwerdegegners - kein sachlich begründbarer Anlass.
c) Fragen liesse sich noch, ob - entsprechend der Anregung des Leistungsansprechers im vorinstanzlichen Verfahren - "angebrochene Tage" allenfalls als ganze Kalendertage gezählt werden können.
aa) Unter der Geltung des früheren Rechts (
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
und Art. 13 in Verbindung mit
Art. 1 AlVV
) hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, es dürfe selbst dann nicht auf die gesetzliche Mindestzahl von (damals) 150 Arbeitstagen aufgerundet werden, wenn diese vom Arbeitslosen nur knapp nicht erreicht wird (ARV 1954 Nr. 23 S. 19 f., 1953 Nr. 60 S. 54; vgl. ferner ARV 1967 Nr. 19 S. 62 und HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1954, S. 114, N. 6b zu
Art. 24 AlVG
). Daran ist auch unter der Herrschaft von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 11 AVIV
festzuhalten. Wollte man anders entscheiden, würde der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck, bezüglich des Erfordernisses einer Mindestbeitragsdauer eine klar zu handhabende Abgrenzung zu schaffen, unterlaufen (vgl. Erw. 3c).
bb) Daran ändert nichts, dass nach früherem Recht genügend überprüfbare Arbeitsstunden auszuweisen waren, die jeweils in volle Arbeitstage
BGE 122 V 256 S. 263
umgewandelt wurden, während es im neuen Recht primär auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses ankommt und nicht mehr darauf, dass die geleisteten Arbeitsstunden tatsächlich volle Arbeitstage ergeben (GERHARDS, a.a.O., S. 169, N. 3 und 4 zu
Art. 13 AVIG
). Indem nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
in Verbindung mit
Art. 11 AVIV
auf den Beitragsmonat abzustellen ist, wird auch Teilzeitbeschäftigten, die nur während sehr weniger Stunden im Kalendermonat einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgehen, ermöglicht, die in
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
vorausgesetzte Erfüllung der Beitragszeit zu erreichen, da auch ein bloss stundenweiser Einsatz uneingeschränkt als ganzer Beitragstag im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 AVIV
zu berücksichtigen ist (GERHARDS, a.a.O., S. 169 f., N. 5 und 11 zu
Art. 13 AVIG
). Diese gegenüber dem früheren Recht zum Vorteil Teilarbeitsloser gelockerte Anforderung an die Anerkennung von Beitrags- resp. Beschäftigungstagen ist von der zur Diskussion stehenden Aufrundung von Bruchteilen anrechenbarer Kalendertage indessen klar zu unterscheiden. Letztere betrifft lediglich das Ergebnis der Umrechnung mit dem Faktor 1,4 (Erw. 2a). Eine Aufrundung dieser rein rechnerisch ermittelten Grösse lässt sich weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem gesetzgeberischen Willen oder dem Sinn und Zweck der die Mindestbeitragsdauer betreffenden Normen begründen.
5.
Obschon somit weder die Argumentation des kantonalen Gerichts noch die Anregung des heutigen Beschwerdegegners im vorinstanzlichen Verfahren zu einem von der Betrachtungsweise der Verwaltung abweichenden Ergebnis führt, kann es im vorliegenden Fall nicht bei der Verneinung der Erfüllung der für den Leistungsanspruch erforderlichen Mindestbeitragszeit sein Bewenden haben.
a) Nachdem eine Anfrage der Vorinstanz bei der Firma X ergeben hat, dass in ihrem Betrieb am 2. Januar 1992 nicht gearbeitet wurde, kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner im Januar 1992 an sämtlichen in diesem Monat möglichen Beschäftigungstagen eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat. Werden diese 21 Tage mit dem - von keiner Seite in Frage gestellten - Faktor 1,4 (Erw. 2a) in Kalendertage umgerechnet, ergeben sich zwar - wie sowohl die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse als auch das kantonale Gericht zutreffend festgestellt haben - statt der erforderlichen 30 tatsächlich nur 29,4 als Beitragszeit anrechenbare Tage. Zu beachten ist nun allerdings, dass die Umrechnung mit dem praxisgemäss angewandten und von der Rechtsprechung wiederholt auch unbeanstandet
BGE 122 V 256 S. 264
gelassenen Faktor 1,4 nicht zu einem exakten und deshalb zumindest in Grenzfällen wie dem vorliegenden auch nicht zu einem ohne weiteres richtigen Ergebnis führt. Grundlage für die Ermittlung dieses Faktors bildet nämlich die Umrechnung von 5 wöchentlichen Beitragstagen in 7 Kalenderwochentage (7:5 = 1,4), weshalb dessen Anwendung auch nur so lange ein präzises Resultat vermittelt, als es die pro Woche anrechenbaren Kalendertage zu bestimmen gilt. Gerade dies ist indessen bei der Umrechnung von Beschäftigungstagen in die nach Massgabe von
Art. 11 Abs. 2 AVIV
anrechenbaren Kalendertage nicht der Fall, geht es hier doch um die Ermittlung der im Zeitraum eines Monats erfüllten Beitragszeit. Da die einzelnen Monate anders als eine keine arbeitsfreien Tage aufweisende Normalarbeitswoche nicht gleich viele mögliche Beschäftigungstage aufweisen, müsste an sich der massgebende Umrechnungsfaktor für jeden Monat gesondert ermittelt werden, indem die nach
Art. 11 Abs. 2 AVIV
für die Anerkennung eines vollen Beitragsmonats erforderlichen 30 (fiktiven) Kalendertage durch die jeweils effektiv möglichen Beschäftigungstage geteilt werden. Bei konstanter Umrechnung mit dem Faktor 1,4 wäre die Erreichung der für die Berücksichtigung als voller Beitragsmonat erforderlichen 30 Kalendertage in zahlreichen Monaten trotz Arbeitseinsätzen an sämtlichen möglichen Beschäftigungstagen ausgeschlossen, weil sie - etwa wegen arbeitsfreien Feiertagen - nur eine reduzierte Anzahl möglicher Beschäftigungstage aufweisen. Sicher trifft es zu, dass die Berechnung von für jeden Monat unterschiedlichen Umrechnungsfaktoren mit einem unverhältnismässigen und kaum zu rechtfertigenden Aufwand verbunden wäre. Aus Gründen der Praktikabilität sowie zwecks Ermöglichung einer rationell geführten Verwaltung lässt sich die grundsätzliche Anwendung des Faktors 1,4 denn auch nicht beanstanden, führt dies in der Regel doch zumindest im Ergebnis ohne weiteres zu einem zuverlässigen Resultat, an welchem sich auch mittels genauer errechneter Umrechnungsfaktoren nichts ändern würde. Wird indessen die für einen vollen Beitragsmonat erforderliche Beitragszeit von 30 Kalendertagen - wie im vorliegenden Fall - nur ganz knapp verfehlt, bleibt eine rechtskonforme Behandlung des Versicherten nur gewährleistet, wenn die Verwaltung vor Erlass einer die Erfüllung der Mindestbeitragszeit verneinenden Verfügung die Umrechnung von Beschäftigungstagen in Kalendertage mittels des für die jeweils in Frage stehenden Monate präzis, d.h. durch Division von 30
BGE 122 V 256 S. 265
Kalendertagen durch die effektiv möglichen Beschäftigungstage eruierten Umrechnungsfaktors überprüft.
b) Da der Beschwerdegegner im Januar 1992 mit 21 möglichen Beschäftigungstagen (Erw. 5a) auch an 21 Tagen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte, sind die Voraussetzungen für die Anerkennung eines vollen Beitragsmonats im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 AVIV
automatisch erfüllt. Dies zeigt die Multiplikation des im Sinne der vorstehenden Ausführungen genau ermittelten Umrechnungsfaktors (30 [fiktive] Kalendertage : 21 mögliche Beschäftigungstage = 1,42857... [genau: 1 3/7]) mit den 21 effektiven Beschäftigungstagen (somit 30 : 21 x 21 = 30) ohne weiteres. Im Ergebnis erweist sich der kantonale Entscheid vom 17. August 1994 demnach als rechtmässig, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 I 403
55. Urteil vom 3. Mai 1968 i.S. Geldner Rheinlager AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
1.
Art. 2 GSchG
. Zu den zulässigen Massnahmen gehören auch die Ermittlung des Herdes der Verschmutzung und Kontrollbesuche (Erw. 2).
2. Zwangsmassnahmen gemäss
Art. 12 GSchG
:
a) Begriff der sofortigen Ausführung und der antizipierten Ersatzvornahme (Erw. 3);
b) Begriff des Pflichtigen und des Störers (Erw. 4);
c) Die Störereigenschaft kann auch ohne strafrechtliches Verschulden gegeben sein (Erw. 5 a);
d) Kostenauflage bei einer Mehrzahl von Störern (Erw. 5 d);
e) Ersatz der Kosten der Staatsorgane (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 94 I 403 S. 404
A.-
Am 4. Januar 1967 waren an der Anlegestelle der Geldner Rheinlager AG Birsfelden - dem "Steiger" - im Rheinhafen von Birsfelden die Frachtschiffe Lugos, Zeelandia und Gallus nebeneinander verankert. Zunächst dem Steiger lag das Schiff "Lugos", in der Mitte die "Zeelandia" und zu äusserst das Tankschiff "Gallus". Am Abend des erwähnten Tages wurde Heizöl aus der "Gallus" ausgelagert. Zu diesem Zweck war eine Druckleitung vom Steiger über die "Lugos" und die "Zeelandia" nach dem Tanker "Gallus" installiert worden. Die Leitung bestand teils aus biegsamen, teils aus starren Rohrstücken. Über die "Zeelandia", welche die höchste Erhebung über dem Wasserspiegel aufwies, war ein starres Rohrstück gelegt. Während des Auspumpens platzte dieses Rohrstück an einer Schweissnaht. Eine nicht genau bestimmte Menge Öl - in einem Polizeirapport vom 25. Januar 1967 ist von 6 bis 8 Tonnen die Rede - floss in den Strom. Weder das Personal der Geldner Rheinlager AG noch die Mannschaft der drei Tanker erstattete Anzeige an die Hafenverwaltung oder die Polizei. Um 19.20 Uhr wurde das Öl beim Kraftwerk Birsfelden wahrgenommen.
BGE 94 I 403 S. 405
Um 20.30 Uhr benachrichtigte der Polizeiposten Birsfelden das kantonaleWasserwirtschaftsamt. Hierauf fuhr der Beamte Vetter zum Kraftwerk Birsfelden. In Zusammenarbeit mit der Wasserpolizei Basel, dem Polizeiposten Muttenz und Birsfelden konnte er die Unfallstelle ermitteln. Er begab sich auch am Morgen des 5. Januar dorthin.
B.-
Auf Grund dieses Tatbestandes und unter Hinweis auf Art. 2 und 12 des Bundesgesetzes vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG), die Vollziehungsverordnung des Bundesrates vom 28. Dezember 1956 und § 13 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 10. November 1960 erliess die Baudirektion des Kantons Basel-Landschaft am 9. März 1967 folgende Verfügung:
"1. Alle aus der Gewässerverunreinigung für Erhebungen und Untersuchungen entstandenen Kosten gehen zu Lasten der Firma Geldner Rheinlager AG, Hafenstrasse 14, Birsfelden.
2. Für alle eventuell eintretenden Schäden, die erwiesenermassen aus der stattgefundenen Rheinwasserverschmutzung entstehen könnten, haftet die Firma Geldner Rheinlager AG in vollem Umfang.
3. An das Statthalteramt Liestal wurde Anzeige erstattet."
Gegen die Ziffer 1 dieser Verfügung der Baudirektion erhob die Geldner Rheinlager AG am 15. März 1967 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Mit Eingabe vom 27. April 1967 begründete sie ihre Beschwerde. Sie erklärte die Unterlassung einer Anzeige an das Hafenbüro oder das Wasserwirtschaftsamt damit, dass der Unfall abends nach Büroschluss eingetreten sei. Gegen die Kostenauflage brachte sie vor, sie habe auf das Löschen der Schiffe keinen Einfluss. Diese Arbeit werde von den Reedereien ausgeführt. Sie - die Beschwerdeführerin - stelle lediglich das notwendige Material zur Verfügung und sei beim Verlegen der Leitungen behilflich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde am 27. Juni 1967 ab. Der Begründung ist zu entnehmen: Der Rohrbruch sei durch die beim Herauspumpen des Öls entstandene Erschütterung verursacht worden. Das gebrochene Rohr sei Eigentum der Beschwerdeführerin. Als Lager- und Umschlagsfirma sei sie für das Ausladen der Waren, die durch Schiffe den Rhein herauftransportiert werden, verantwortlich. Sie sei zudem Eigentümerin des Steigers und der übrigen Löschvorrichtungen und daher Pflichtiger im Sinne
BGE 94 I 403 S. 406
von
Art. 12 GSchG
. Der für die Massnahmen zur Sauberkeit der Gewässer verantwortliche Kanton sei daher befugt, sich nur an die Beschwerdeführerin zu wenden.
D.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhebt die Geldner Rheinlager AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses und der durch diesen bestätigten Verfügung der kantonalen Baudirektion vom 9. März 1967. Zur Begründung dieses Begehrens lässt sie u.a. ausführen: sie stelle den ankommenden Tankschiffen Rohre und Schläuche zur Verfügung für den Anschluss vom Schiff zu ihren festen Anlagen. Das Schiffspersonal lege und bediene diese Leitungen, und eine mit dem Schiff fest verbundene Pumpe bringe die flüssigen Brenn- und Treibstoffe in die Leitungen. Massnahmen im Sinne von
Art. 12 GSchG
seien überhaupt nicht getroffen worden. Ein Beamter des Wasserwirtschaftsamtes habe einen Augenschein genommen und seine Feststellungen schriftlich niedergelegt. Er habe getan, was in den Bereich seiner Amtspflicht gehöre. § 13 der kantonalen Vollziehungsverordnung lasse, abweichend von der Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 12 GSchG
, nur die eigentliche Ersatzvornahme zu. Übrigens habe der Regierungsrat den Begriff des "Pflichtigen" (
Art. 12 GSchG
) unrichtig ausgelegt. Störer sei, wer eine Polizeivorschrift übertrete. Die Bedienung der Schiffspumpe und das Löschen des Öls sei ausschliesslich Aufgabe der Schiffsbesatzung. Die Leitung, aus der Öl ausfloss, sei in Gewahrsam und Gewalt der Schiffsbesatzung gestanden. Die Beschwerdeführerin werde erst Empfängerin des Öls, wenn es in ihren festen Anlagen an Land eintreffe. Bis dahin sei die Ware im Gewahrsam des Frachtführers, hier der Brag-Tankschiffahrt AG in Basel.
Auch die Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. Hier entscheide der Regierungsrat über eine Zivilrechtsfrage unter Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Abgesehen davon sei der Beschwerdeführerin diesbezüglich das rechtliche Gehör verweigert worden.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Nicht einzutreten sei auf die gegen die Ziffer 2 der ursprünglichen Verfügung gerichteten Rügen, weil diese Ziffer beim Regierungsrat nicht beanstandet worden sei.
Zu den Massnahmen im Sinne des
Art. 12 GSchG
seien nicht nur solche zu zählen, welche die einmal stattgefundene
BGE 94 I 403 S. 407
Gewässerverschmutzung beheben und die Gesundung des Gewässers bezwecken, sondern alle Massnahmen, die sich zur konkreten Beschränkung der Verschmutzung, zur Feststellung der Ursachen und für den sich daran anknüpfenden Entscheid des Sachbearbeiters über die durchzuführenden Massnahmen als notwendig erweisen.
Die Beschwerdeführerin habe durch Unterlassung einer Anzeige den ordnungswidrigen Zustand aufrecht erhalten, weshalb sie Störerin sei. Die Verschmutzung sei von der Anlegestelle der Beschwerdeführerin ausgegangen; der Hinweis auf die Schiffsbesatzung sei unbeachtlich.
F.-
Das Eidgenössische Departement des Innern äusserte sich zur Streitsache, ohne einen Antrag zu stellen. Es führte u.a. aus: Es stehe nicht fest, ob der Rohrleitungsbruch durch eine pflichtwidrige Nachlässigkeit der Beschwerdeführerin oder ihres Personals (z.B. wegen mangelhafter Kontrolle im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 GSchG
) oder durch eine Fehlmanipulation der Löschmannschaft des Tankschiffs entstanden sei. Die Beschwerdeführerin sei nicht schon deshalb Störerin, weil sie Eigentümerin der Löschvorrichtungen sei. Es wäre allerdings angezeigter gewesen, statt der starr verschraubten Rohrleitungsstücke Rohre mit beweglichen Kugelgelenken oder flexible Schlauchleitungen zu benützen. Die Beschwerdeführerin hätte bedenken sollen, dass das Auslagern eines Tankschiffes mittels einer langen, über zwei andere Schiffe gelegten Leitung die Gefahr eines Leitungsbruchs wesentlich erhöhe. Das vom Gewässerschutzgesetz angestrebte Ziel lasse sich nur verwirklichen, wenn jedermann, der irgendeine Tätigkeit zu verrichten habe, zur grössten Sorgfalt verpflichtet sei. Das entspreche der Praxis der Strafbehörden. Wäre der Unfall auf eine unsachgemässe Manipulation der Mannschaft des Schiffes "Gallus" zurückzuführen, so wäre die Beschwerdeführerin als Störerin auszuschliessen. Es sei fraglich, ob die amtliche Kontrolltätigkeit der zuständigen kantonalen Fachstelle noch als "Zwangsmassnahme" im Sinne von
Art. 12 GSchG
betrachtet werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer u.a. diejenigen Massnahmen zu
BGE 94 I 403 S. 408
treffen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern als Trink- und Brauchwasser, zur Benützung zu Badezwecken, zur Erhaltung von Fischgewässern.
Auf Grund dieser Vorschrift hatte die zuständige kantonale Instanz am Abend des 4. Januar 1967 einzugreifen, nachdem eine Menge Oel im Rhein festgestellt worden und deren Herkunft nicht bekannt war. Die Ermittlung der Ursache war sowohl zum Schutze des Rheins als auch des parallel fliessenden Grundwasserstroms (vgl. Gutachten Dr. Bellin/Ingold vom 24. Februar 1967, erstattet i.S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Alpina Rheinumschlag A.-G. Muttenz gegen den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft) unerlässlich und dringlich. Hätten die Organe der Beschwerdeführerin oder die Schiffsbesatzung den Rohrbruch sofort der Polizei gemeldet, so hätte der Herd der Verschmutzung nicht während der Dunkelheit, also unter erschwerten Bedingungen, gesucht werden müssen.
Notwendig war auch der Besuch am folgenden Tag, mit dem sich der zuständige Beamte versicherte, dass die Gefahr weiterer Verschmutzung des Rheins behoben sei und sich keine weiteren Massnahmen aufdrängten.
3.
Nach
Art. 12 GSchG
können die Kantone die zwangsweise Durchführung der von ihnen verlangten Massnahmen verfügen oder diese nötigenfalls auf Kosten der Pflichtigen selber besorgen. In
BGE 91 I 300
ff. wurde festgestellt, dass
Art. 12 GSchG
die Kantone nicht nur zur eigentlichen Ersatzvornahme nach Aufforderung des Störers und Androhung dieses Zwangsmittels ermächtigt, sondern dass sie unmittelbar Massnahmen auf dessen Kosten treffen können. Das Bundesgericht hat die antizipierte Ersatzvornahme insbesondere zugelassen, wenn - selbst ohne zeitliche Dringlichkeit - zum vorneherein feststehe, dass dem Pflichtigen die rechtlichen und tatsächlichen Mittel fehlen, um einem Verwaltungsbefehl nachzukommen. Dies muss erst recht gelten, wenn die Behörde unter Zeitdruck handelt. In der Lehre ist nicht bestritten, dass das Gemeinwesen, wenn Gefahr im Verzug ist, vom üblichen Einleitungsverfahren absehen darf (DREWS-WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl., 1961, S. 299/300;MERK, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 1961, S. 961; WOLFF, Juristische Kurz-
BGE 94 I 403 S. 409
Lehrbücher, Verwaltungsrecht III, 1966, S. 281; JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Neudruck 1966, S. 341; RUCK, Schweizerisches Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., S. 131). Dieses unmittelbare Eingreifen der Polizei wird im erwähnten Schrifttum als sofortige (unmittelbare) Ausführung oder sofortiger Zwang bezeichnet.
Um einen Fall der sofortigen Ausführung handelt es sich hier. Das Eingreifen der Gewässerschutzbehörden war dringlich und nicht auf andere Weise zu bewerkstelligen. Dies gilt namentlich vom Aufspüren des Gefahrenherdes. Das unmittelbare Einschreiten hielt sich, wie in Ziffer 2 dargelegt, im Rahmen des
Art. 2 GSchG
. Ob die so erfolgte unmittelbare Ausführung auch vor § 13 der kantonalen Vollziehungsverordnung standhalte, ist unerheblich.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet vor allem, dass sie "pflichtig" sei. Pflichtig im Sinne des
Art. 12 GSchG
ist nach einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz der Störer. Störer ist, wer den Schaden oder die Gefahr verursacht hat, aber auch, wer Gewalt hat über Personen oder Sachen, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt haben (
BGE 91 I 302
). Störer ist nicht nur, wer eine adaequate Ursache des Schadens oder der Gefahr bildet, sondern jeder, der eine "condicio sine qua non" dafür gesetzt hat, ja sogar, wer es in Kauf nimmt, dass andern durch sein an sich nicht rechtswidriges Verhalten die Schaffung eines polizeiwidrigen Tatbestandes ermöglicht wird (
BGE 91 I 147
/8). In diesem Sinne sind in der bisherigen Rechtsprechung die Inhaber einer von der Baupolizei abgenommenen, aber dann leck gewordenen Tankanlage und der Eigentümer einer Kiesgrube, die gegen seinen Willen zur Materialablagerung missbraucht wurde, als Störer behandelt worden (
BGE 91 I 303
und 148).
Geht man hievon aus, so muss die Beschwerdeführerin als Störerin bezeichnet werden. Sie hat die Leitung zum Auspumpen des Öls, welche der Beanspruchung nicht gewachsen war, geliefert. Sie trägt die Verantwortung für deren Zustand - schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und zudem nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 4 GSchG
; denn Absatz 4 (Fassung gemäss Art. 51 des BG über die Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- und Treibstoffe, AS 1964 S. 113) schreibt vor, dass die für die Lagerung und Beförderung flüssiger Stoffe, wie Öl, Benzin und dergleichen
BGE 94 I 403 S. 410
zum Schutze von Gewässern nötigen technischen Vorrichtungen zu erstellen und regelmässig zu kontrollieren sind. Die Beschwerdeführerin verschweigt, ob sie die Kontrolle regelmässig durchgeführt habe und an welchem Datum vor dem 4. Januar 1967 das geborstene Rohr letztmals in Ordnung befunden wurde. Da überprüfbare Angaben fehlen, vermag die Behauptung, ihre Anlagen seien in gutem Zustand gewesen, nicht zu überzeugen. Dies umso weniger, als die Beschwerdeführerin vor der kantonalen Instanz eingeräumt hat, dass der Bruch eines Rohrstücks längs einer Schweissnaht ein "Materialermüdungsbruch" sein könne. Zudem wäre es laut dem Bericht des Departementes des Innern nach dem heutigen Stand der technischen Erkenntnis angezeigt gewesen, "anstelle der starr verschraubten Rohrleitungsstücke Rohre mit beweglichen Kugelgelenken oder aber flexible Schlauchleitungen zu benützen". Nach demselben Bericht hätte die Beschwerdeführerin sich überdies Rechenschaft geben sollen, "dass das Auslagern eines Tankschiffes mittels einer langen, über zwei andere Schiffe gelegten Leitung die Gefahr eines Leitungsbruchs wesentlich erhöht". Es ist somit kein Zweifel möglich, dass mindestens eine Teilursache des Bruches durch die Beschwerdeführerin gesetzt worden und zu verantworten ist. Das genügt, um sie als Pflichtige ins Recht zu fassen.
5.
Was die Beschwerdeführerin und das Eidg. Departement des Innern zur Begründung ihrer abweichenden Betrachtungsweise vorbringen, ist nicht stichhaltig.
a) Das Eidg. Departement des Innern führt sinngemäss aus, die Störereigenschaft sei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach
Art. 15 GSchG
nachgebildet; letztere greife aber nur Platz bei Verschulden dessen, der einen Schaden oder eine Gefahr verursacht habe. In Sachen Schüder wurde im Jahre 1965 entschieden, dass nichts darauf ankomme, ob der Inhaber der Gewalt über die eine Gefahr auslösenden Gegenstände privatrechtlich hafte, noch, ob ihn ein Verschulden treffe. An dieser Ansicht, die mit der schweizerischen und deutschen Lehre des Verwaltungsrechts übereinstimmt (vgl.
BGE 91 I 302
), ist festzuhalten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Rohrbruch sei ausschliesslich die Folge davon, dass das Schiffspersonal das Öl unter zu grossem Druck an Land gepumpt habe. Allein dafür ist nicht nur kein Beweis angeboten worden; es fehlen
BGE 94 I 403 S. 411
auch alle Angaben tatbeständlicher Art, die zu einer Überprüfung durch Expertise Anlass geben könnten.
c) Die Beschwerdeführerin behauptet ferner, es sei Sache des Reeders, das Öl an Land zu befördern, und die Leitung sei während des Auspumpens im Gewahrsam der Schiffsbesatzung gestanden. Auch diese Bestreitung nützt der Beschwerdeführerin nichts. Denn selbst wenn ihre Darstellung zutreffen sollte, so wäre nicht dargetan, dass die von ihr geliehenen Rohre tadellos waren. Das wäre aber unerlässlich, wenn auch für sich allein nicht genügend, um sie als Störerin auszuschliessen.
d) Die Beschwerdeführerin wendet schliesslich sinngemäss ein, die Schiffsbesatzung der "Gallus" habe in erster Linie die gewässerpolizeiliche Ordnung gestört. Demnach habe sich der Staat zunächst an den Frachtführer, hier die Brag-Tankschifffahrt AG, zu halten. An diesem Einwand ist, nach den Akten zu schliessen, soviel richtig, dass auch die Reederei als Störerin in Frage kommt. Bei einer Mehrzahl von Störern hat die Behörde die Wahl, an welchen sie sich halten will (PETERS, Lehrbuch der Verwaltung, S. 382; ANSCHÜTZ, Die Polizei, S. 21; WOLFF, a.a.O., S. 282). Es entsteht in solchen Fällen etwas der Solidarhaft nach Art. 50/51 OR Ähnliches (vgl.
BGE 93 II 322
). Die Behörden des Kantons Basel-Landschaft waren also berechtigt, sich ausschliesslich an die Beschwerdeführerin zu halten und ihr allein die Kosten aufzuerlegen. In diesem Sinne hat das Obergericht des Kantons Aargau als Verwaltungsgericht bereits im Jahre 1961 entschieden (vgl. AGVE 1961 Nr. 32 S. 127 ff.).
6.
In
BGE 91 I 299
ff. ist entschieden worden, dass die Pflichtigen dem Staat jene Kosten zu ersetzen haben, die ihm dadurch entstehen, dass er einen Dritten zur Ermittlung der Gefahr beauftragt hat. Hier geht es um die Kosten der Staatsorgane. Auch diese sind vom Störer zu tragen; denn die Ersatzvornahme besteht gerade darin, dass eine vertretbare Handlung, die der Pflichtige nicht erbringt, vom Staate selbst oder einem beauftragten Dritten ausgeführt wird (
BGE 91 I 300
a).
7.
.........................
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
115 V 16
4. Sentenza del 28 febbraio 1989 nella causa B. contro Cassa di compensazione della Società svizzera degli impresari-costruttori e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1ter IVG
, Art. 2 und 8 lit. e des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 14. Dezember 1962: Ausrichtung von Zusatzleistungen im Ausland.
Art. 28 Abs. 1ter Satz 2 IVG
(in Kraft seit 1. Januar 1988), welcher es untersagt, den Bezügern von Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, Zusatzleistungen für Angehörige auszurichten, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz haben, steht zu den Bestimmungen des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit nicht in Widerspruch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 115 V 16 S. 17
A.-
Orazio B., cittadino italiano nato nel 1938, residente in Svizzera, presentò il 14 ottobre 1986 una domanda di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. La Commissione dell'assicurazione per l'invalidità del Cantone Ticino ritenne un tasso di invalidità del 35% e, una volta riconosciuti i presupposti del caso economicamente rigoroso, la Cassa di compensazione della Società svizzera degli impresari-costruttori, mediante decisione 12 febbraio 1988, gli assegnò una mezza rendita d'invalidità dal 1o giugno 1987 al 31 dicembre 1987, nonché rendite completive per la moglie e due figli, residenti in Italia. Mediante provvedimento di stessa data, la Cassa di compensazione concesse all'assicurato una mezza rendita d'invalidità dal 1o gennaio 1988 senza erogare le prestazioni completive ai congiunti.
B.-
Orazio B. è insorto proponendo ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Argomentò che la soppressione delle rendite completive avrebbe contraddetto gli art. 2 e 8 della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale. Con giudizio 25 maggio 1988 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha disatteso il gravame. In sostanza i primi giudici hanno ritenuto che la disposizione contenuta all'
art. 28 cpv. 1ter LAI
, in vigore dal 1o gennaio 1988, inibiva il pagamento delle rendite completive senza violare le disposizioni della Convenzione.
C.-
Orazio B. interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Afferma che preliminarmente deve essere esaminato se ai congiunti residenti in Italia di assicurati italiani sia da applicare l'
art. 28 cpv. 1ter LAI
. A suo parere, da ritenere non è solo la LAI, ma anche la Convenzione italo-svizzera e in
BGE 115 V 16 S. 18
particolare l'art. 8 lett. e della stessa, conformemente alla prassi sinora seguita secondo cui le rendite complementari erano da erogare anche ai familiari dimoranti in Italia. La parte svizzera avrebbe segnalato a quella italiana la disponibilità di erogare le rendite completive ai familiari in Italia anche nei casi di rigore, purché l'assicurato avesse conservato il domicilio svizzero. Quindi l'interpretazione assegnata alla norma sarebbe tale da violare gli impegni assunti da una parte, non disdicibili attraverso un atto legislativo unilaterale. L'
art. 28 cpv. 1ter LAI
non sarebbe prevalente rispetto all'art. 8 lett. e della Convenzione. Né opponibile sarebbe la circostanza che la nuova norma vale, ai sensi dell'art. 2 della Convenzione, non solo per gli assicurati stranieri, ma anche per quelli svizzeri.
La Cassa di compensazione e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Cognizione;
art. 132 OG
)
2.
a) Secondo l'
art. 28 cpv. 1 LAI
, nel tenore vigente sino al 31 dicembre 1987, il diritto alla rendita d'invalidità intera è dato quando l'assicurato è invalido per almeno i due terzi, e il diritto alla mezza rendita, quando egli è invalido per almeno la metà. Nei casi rigorosi, la mezza rendita può già essere assegnata quando l'assicurato è invalido per almeno un terzo.
L'
art. 28 LAI
in vigore dal 1o gennaio 1988 dispone al cpv. 1 che il diritto alla rendita, rispettivamente di un quarto, della metà o intera è subordinato all'esistenza di un grado di invalidità rispettivamente di almeno il 40%, il 50% o il 66 2/3%. Il cpv. 1bis di questa norma prevede che nei casi di rigore il diritto alla mezza rendita nasce con un grado di invalidità del 40% almeno. Per il cpv. 1ter, poi, le rendite per un grado di invalidità inferiore al 50% sono versate solo ad assicurati che sono domiciliati e dimorano abitualmente in Svizzera. Questo presupposto deve essere adempiuto anche per i congiunti per i quali è chiesta una prestazione.
Le disposizioni transitorie relative alla modificazione della legge prevedono che, dalla sua entrata in vigore, il nuovo art. 28 è applicabile anche alle rendite in corso, con certe restrizioni (cpv. 1). Più precisamente, le rendite assegnate in base a un grado di invalidità inferiore al 40% debbono essere rivedute (
art. 41 LAI
)
BGE 115 V 16 S. 19
entro un anno dall'entrata in vigore della legge. Se la revisione rileva un grado d'invalidità del 33 1/3% almeno, l'importo della rendita in corso è mantenuto fintanto che siano adempiuti i presupposti per i casi di rigore (cpv. 2). Infine, il Consiglio federale disciplina il passaggio dal vecchio al nuovo diritto per gli assicurati all'estero (cpv. 3). Facendo uso di questa delega, l'autorità esecutiva federale, nelle disposizioni transitorie all'OAI, ha stabilito che il nuovo tenore dell'
art. 28 LAI
vale pure, dalla sua entrata in vigore, per le rendite versate a persone residenti all'estero.
b) Giusta l'art. 2 della Convenzione 14 dicembre 1962 tra la Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurezza sociale, con riserva delle disposizioni convenzionali stesse, i cittadini svizzeri e italiani godono della parità di trattamento. Deroga al principio di parità di trattamento è data segnatamente dall'art. 8 lett. e della Convenzione, secondo il quale le rendite ordinarie di invalidità previste per gli assicurati con grado di invalidità inferiore al 50% possono essere concesse ai cittadini italiani solo fino a quando essi conservino il loro domicilio in Svizzera.
3.
Nell'evenienza concreta non è controverso - né gli atti permettono di pervenire a diverso risultato - che l'assicurato, domiciliato in Svizzera e i cui familiari risiedono in Italia, sia invalido in misura superiore ad un terzo ed inferiore alla metà. Nemmeno è contestato che siano dati i presupposti per l'assegnazione di una mezza rendita per caso di rigore ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 seconda frase LAI nel testo vigente sino al 31 dicembre 1987 e che l'entrata in vigore con il 1o gennaio 1988 delle nuove disposizioni consenta - quantomeno nei termini e limiti contenuti nelle disposizioni transitorie - l'ulteriore erogazione della prestazione.
Unico tema litigioso è quello di sapere se la normativa di cui all'
art. 28 cpv. 1ter LAI
vigente dal 1o gennaio 1988 è conforme al diritto convenzionale nella misura in cui non consente il versamento delle prestazioni completive ai familiari dimoranti in Italia.
4.
a) Il disciplinamento legale vigente sino al 31 dicembre 1987 nulla diceva riguardo all'esigenza del domicilio in Svizzera per i beneficiari delle prestazioni completive ai familiari nell'ipotesi di una rendita per caso di rigore.
Il Tribunale federale delle assicurazioni, in un caso riferito a rendite straordinarie assegnate a un assicurato italiano in Svizzera,
BGE 115 V 16 S. 20
erogabili, conformemente agli art. 7 lett. b e 8 lett. d della Convenzione, solo in quanto egli avesse conservato il domicilio, ha però asserito che se questi adempiva i presupposti per ottenere la rendita straordinaria, altrettanto li adempiva il familiare, qualsiasi fosse stato il suo luogo di residenza: la Corte rilevava che questa soluzione derivava dalla normativa degli
art. 22ter LAVS
e 35 cpv. 1 LAI, i quali non subordinavano il diritto al requisito del domicilio dei familiari in Svizzera, nonché dall'art. 2 della Convenzione italo-svizzera (
DTF 108 V 78
). Analoghi principi vennero ribaditi in una vertenza analoga a quella in esame, in cui controverso era il versamento di rendite complementari ai familiari di un assicurato italiano in Svizzera, titolare di una mezza rendita per caso economicamente rigoroso. In particolare si affermava che non vi era motivo di non applicare la predetta giurisprudenza ai casi di rendite per caso di rigore per i quali, conformemente all'art. 8 lett. e della Convenzione, è richiesto il domicilio in Svizzera. Come per le rendite straordinarie, ha affermato la Corte, decisivo non è il diritto dei familiari alla rendita completiva, bensì quello dell'assicurato medesimo alla rendita principale (sentenza inedita 5 luglio 1985 in re V.).
Nel disegno di legge relativo alla seconda revisione dell'assicurazione per l'invalidità, il Consiglio federale non aveva previsto di estendere il presupposto del domicilio in Svizzera ai congiunti per i quali è chiesta una prestazione, l'autorità esecutiva federale essendosi limitata a predisporre che le rendite per un grado di invalidità inferiore al 50% fossero erogate solo a persone domiciliate e dimoranti in Svizzera (FF 1985 I 74). La seconda frase dell'
art. 28 cpv. 1ter LAI
che prevede simile obbligo per i congiunti venne adottata su proposta commissionale da parte del Consiglio degli Stati (cfr. Boll.uff. 1985 CSt 753) e successivamente dal Consiglio nazionale. In quest'ultima sede, il Presidente della Confederazione Egli rilevò in particolare che con la modifica legislativa il Consiglio degli Stati aveva voluto "correggere" la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni che riconosceva il diritto alla prestazione ai congiunti residenti all'estero (cfr. Boll.uff. 1986 CN 761).
b) La Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale non accenna al tema del diritto, nell'ipotesi di rendite per caso di rigore, alle prestazioni completive per i congiunti in Italia: ora, l'interpretazione di un accordo procede anzitutto dal testo convenzionale, senza possibilità di interpretazione estensiva o
BGE 115 V 16 S. 21
limitativa, a meno che dal contesto e dai materiali non si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti (
DTF 113 V 103
consid. 2b). Nemmeno risulta che una parte abbia dato all'altra particolari affidamenti o assunto impegni al riguardo. Anzi, se si considera l'atteggiamento dell'autorità svizzera amministrativa, si deve dedurre il contrario dal momento che, come si è visto, solo il Tribunale federale delle assicurazioni aveva assicurato il diritto alle rendite completive ai congiunti di assicurati in Svizzera beneficiari di rendite straordinarie o di mezze rendite per casi di rigore. E ciò ritenendo l'art. 2 della Convenzione e il diritto patrio svizzero. In sostanza si era detto che il diritto alle prestazioni completive derivava dalla LAVS e dalla LAI, che l'art. 8 lett. e della Convenzione riguardava solo il beneficiario della rendita principale e che quindi parità di trattamento voleva che i congiunti in Italia del cittadino italiano fruissero dei diritti previsti dalla legislazione svizzera senza discriminazioni quo al domicilio: con ciò non si era interpretato in un modo particolare l'art. 8 lett. e della Convenzione, ma se del caso si era costatato che esso non regolava il tema litigioso.
È vero ora che, prima della modificazione legislativa, si era instaurata, in via giurisprudenziale, una prassi favorevole alla tesi avanzata in sede di procedura ricorsuale. Ma essa prassi trovava fondamento su un particolare assetto legislativo, ora modificato, il quale comunque non corrispondeva ad un impegno internazionale. La parte svizzera non ha per atto unilaterale modificato il testo della Convenzione. Essa, se del caso, ha modificato la propria legge, nell'ambito dei suoi poteri autonomi, in un punto che tocca tutti gli assicurati che abbiano congiunti all'estero limitandone i diritti, senza con ciò modificare gli accordi internazionali. Che tale modifica costituisca una restrizione dei diritti di chi abbia moglie e figli all'estero pur risiedendo in Svizzera è evidente, come evidente è pure che la stessa colpisca particolarmente i lavoratori stranieri, ma con ciò non si sono violati obblighi riconosciuti dalle convenzioni.
Al riguardo vuole del resto essere ribadito che il diritto dei cittadini italiani a parità di trattamento poteva essere invocato - come esattamente osservato dai primi giudici - solo se il legislatore svizzero avesse discriminato i congiunti di cittadini svizzeri all'estero da quelli dei cittadini stranieri, ma ciò non è del caso: la moglie e i figli in Italia del cittadino svizzero domiciliato
BGE 115 V 16 S. 22
in Svizzera sono trattati allo stesso modo di quelli del cittadino italiano che abita in Svizzera.
Né contro questa disposizione può essere invocato il rispetto di diritti acquisiti dal momento che, secondo la giurisprudenza, simili diritti alla prosecuzione del versamento di una prestazione in corso presuppone che essi siano stati garantiti dalla nuova legge (
DTF 113 V 299
).
5.
Dato quanto precede il giudizio querelato merita conferma.


header:
Urteilskopf
116 II 733
127. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 décembre 1990 dans la cause compagnie d'assurances A. contre dame J. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 1 SVG
;
Art. 47 und 44 Abs. 1 OR
. Haftung des Motorfahrzeughalters. Selbstverschulden des Verletzten. Genugtuung.
1. Bedeutung des Selbstverschuldens des Verletzten in bezug auf die Frage, ob und in welchem Umfang ein Anspruch auf Genugtuung besteht. (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4f und g).
2. Bemessung der Genugtuungssumme, wenn der Haftung eines Motorfahrzeughalters ein Selbstverschulden des Verletzten gegenübersteht (E. 4h).

text:
Sachverhalt
ab Seite 733
BGE 116 II 733 S. 733
A.-
Le 8 novembre 1985 un peu après 19 h 00, F. circulait au volant de sa voiture à une vitesse d'environ 50 km/h sur l'avenue de Tourbillon - route cantonale - en direction de Sierre lorsqu'il heurta dame J. qui traversait la chaussée sur le passage pour piétons situé à l'est du carrefour de la Clarté à Sion. La piétonne fut projetée à une quinzaine de mètres du lieu de la collision. L'automobiliste avait le feu vert. Le feu, rouge, concernant dame J. ne fonctionnait pas. Bien que la chaussée fût éclairée, la visibilité
BGE 116 II 733 S. 734
était diminuée. Il faisait nuit et il pleuvait fortement. Le trafic était dense.
Dame J., grièvement blessée, fut hospitalisée à plusieurs reprises en 1986 et en 1988. Elle était invalide à 10% avant son accident. Suite à celui-ci, elle est restée invalide à 100% en ce qui concerne son activité lucrative et à 20% en ce qui concerne son activité ménagère.
B.-
Par jugement des 8 et 25 septembre 1989, le Tribunal cantonal du canton du Valais a partiellement fait droit à l'action de dame J., en ce sens qu'il a condamné la compagnie d'assurances A., assureur de la responsabilité civile du détenteur F., à lui verser la somme de 30'000 francs, plus intérêts, à titre de tort moral.
C.-
Admettant partiellement dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse, le Tribunal fédéral l'a condamnée à payer à la demanderesse une indemnité pour tort moral de 25'000 francs, plus intérêts, et a confirmé pour le surplus le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
f) La présente espèce met en cause un détenteur de véhicule automobile dont la responsabilité causale est engagée - la défenderesse l'admet en principe - et qui a commis une faute d'inattention d'une certaine gravité mais moins grave que celle imputable au piéton. Il faut en conséquence rechercher si, dans ces circonstances, une indemnité peut être accordée à la demanderesse en raison du préjudice moral qu'elle a subi.
Il a été jugé que la faute du lésé engendre la suppression d'une indemnisation du tort moral lorsqu'elle est équivalente à celle du responsable ou plus grave que celle-ci (
ATF 85 II 38
,
ATF 84 II 393
et les arrêts cités). Cette conception est difficilement conciliable avec la jurisprudence récente selon laquelle l'octroi d'une indemnité pour tort moral a pour but exclusif de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral (
ATF 115 II 158
consid. 2 et les références). Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de cette réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (
ATF 115 II 158
cité).
BGE 116 II 733 S. 735
Si l'on part de l'idée que l'allocation d'une indemnité équitable à titre de réparation morale prévue par l'
art. 47 CO
n'est pas autre chose que la réparation d'un préjudice et que, dans un cas donné, l'existence de ce préjudice est établie, on peut se demander si le rôle assigné à la faute par la jurisprudence dans le cadre de l'examen des circonstances particulières permettant l'allocation d'une indemnité pour tort moral doit être maintenu.
L'
art. 47 CO
n'est qu'un cas d'application de l'
art. 49 CO
(
ATF 89 II 400
consid. 3). Alors que l'ancienne version de l'
art. 49 al. 1 CO
faisait dépendre l'allocation d'une indemnité pour tort moral de la gravité particulière du préjudice subi et de la faute, la modification entrée en vigueur le 1er juillet 1985 a supprimé la référence à la faute, ne mentionnant plus que la gravité de l'atteinte et l'absence d'autre satisfaction donnée au lésé par l'auteur. La suppression de l'exigence d'une faute particulièrement grave de l'auteur est intervenue non seulement parce que l'
art. 49 CO
aurait été la seule disposition posant une condition aussi restrictive pour la réparation du tort moral, mais "surtout parce qu'on ne voit pas pour quelle raison la personnalité comme telle devrait être moins bien protégée en Suisse que ne le sont les intérêts patrimoniaux" (Message, FF 1982 II 703).
En conséquence, l'ancienne jurisprudence a perdu sa justification et l'on ne voit plus pourquoi le lésé, même s'il porte la plus grande responsabilité dans la survenance de son accident, peut obtenir une indemnité réduite pour réparer son dommage matériel alors qu'il ne le pourrait pas pour son dommage immatériel (BREHM, n. 83 ad
art. 47 CO
; TERCIER, La réparation du tort moral, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1988, p. 11 s.). Pour le dernier auteur cité, les seules différences entre l'action en réparation du tort moral et l'action en dommages-intérêts résident désormais dans la nature du préjudice subi (op.cit., p. 5; cf. déjà, du même auteur, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1981; La réparation du tort moral: crise ou évolution?, in Festgabe für Henri Deschenaux, p. 317). La conséquence en est que plus rien ne s'oppose à l'allocation d'une indemnité pour tort moral même en cas de faute prépondérante du lésé (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, II, n. 1423; dans ce sens, antérieurement à la modification de l'
art. 49 CO
déjà, OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, I, 4e éd. 1975, p. 296 n. 2).
BGE 116 II 733 S. 736
g) La faute du lésé peut en revanche être prise en considération dans le cadre de l'
art. 44 al. 1 CO
soit comme facteur de suppression de l'indemnité pour tort moral à la condition qu'elle soit de nature à interrompre le rapport de causalité (
ATF 71 I 54
s.), soit comme facteur de réduction de l'indemnité si elle présente une intensité moindre (BREHM, loc.cit.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, loc.cit., avec référence aussi à l'
art. 59 al. 2 LCR
). Pour fixer le montant de l'indemnité dans une telle hypothèse, il est proposé de procéder comme en matière de dommages-intérêts, c'est-à-dire de déterminer d'abord le préjudice moral subi et d'opérer ensuite une réduction proportionnelle (BREHM, loc.cit.).
On ne saurait tirer une pratique uniforme des causes dans lesquelles le Tribunal fédéral a accordé une indemnité pour tort moral réduite. En raison de sa nature, la détermination du tort moral échappe à toute fixation selon des critères mathématiques. Cette considération doit aussi être présente à l'esprit lorsqu'il s'agit de procéder à une réduction de cette indemnité, cela afin d'éviter l'allocation de montants qui n'auraient aucune signification. Dans la mesure où l'indemnité pour tort moral est traitée, pour autant que sa nature le permette, comme un élément du dommage à l'instar des dommages-intérêts, la conséquence en est que, sous réserve de ce qui vient d'être exposé, la proportion dans laquelle l'indemnité pour tort moral sera réduite devra en principe rester dans l'ordre de grandeur de la réduction opérée pour l'indemnité devant réparer le dommage matériel. La question de savoir si ce principe peut connaître des exceptions n'a pas besoin d'être tranchée ici. De toute façon, dans la présente cause, la partie du recours qui a trait au dommage matériel est irrecevable. Le Tribunal fédéral n'a pas à en connaître et il est exclu de vouloir calculer la réduction de l'indemnité pour tort moral par référence à la répartition des responsabilités prise en considération par la cour cantonale pour statuer sur les autres prétentions de la demanderesse.
h) La demanderesse avait demandé 40'000 francs à titre d'indemnité pour tort moral. La cour cantonale lui a alloué 30'000 francs alors qu'elle avait fixé sa part de responsabilité à 20%. Même si cela ne ressort pas expressément de l'arrêt attaqué, il apparaît que la cour cantonale s'est conformée aux principes de détermination qui viennent d'être exposés. La défenderesse ne discute pas les éléments pris en considération par l'autorité cantonale pour évaluer le tort moral. Il ne ressort pas du dossier
BGE 116 II 733 S. 737
que la demanderesse aurait subi un préjudice moral plus important parce que le conducteur qui répond de manière causale a, en plus, commis une faute, de sorte que la question soulevée mais non résolue dans l'
ATF 115 II 158
cité n'a pas non plus besoin de recevoir une réponse dans la présente cause. Pour déterminer l'indemnité due à titre de tort moral, il faut tenir compte, d'une part, du fait que l'automobiliste répond en raison du risque créé - qu'il doit supporter - et de la faute qu'il a commise et, d'autre part, de la faute concomitante imputable à la demanderesse. On se trouve donc dans l'hypothèse d'une collision de responsabilités entre détenteur et responsable pour faute (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, p. 246 n. 28, p. 257 n. 51, p. 261 s. n. 8; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 56, 122 s.). Selon la jurisprudence, la faute commise par le détenteur compense en partie la faute de la victime. Pratiquement, l'indemnité est réduite dans une mesure moindre que ne le justifierait la faute concurrente, considérée pour elle-même (
ATF 95 II 580
consid. 3 et les arrêts cités). Vu la responsabilité causale encourue par le conducteur et l'importance des fautes commises par lui et par la demanderesse, il se justifie de fixer à 25'000 francs l'indemnité pour tort moral à laquelle elle peut prétendre. Le point de départ des intérêts n'est pas remis en cause et n'a donc pas à être revu.


header:
Urteilskopf
81 I 266
43. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1955 i.S. Diggelmann gegen Kanton Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Direkter Prozess zwischen Kantonen und Privaten (
Art. 42 OG
):
1. Die Partei, die sei es durch ausdrückliche Erklärung, sei es durch konkludentes Verhalten, die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch nimmt, verzichtet auf den in
Art. 42 OG
vorgesehenen, wahlweise zur Verfügung stehenden Gerichtsstand beim Bundesgericht.
2. Im Kanton Baselland tritt für den Kläger die Verzichtwirkung auf jeden Fall mit der Herausnahme des Akzessscheines nach Durchführung des Sühneverfahrens vor Friedensrichteramt ein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 81 I 266 S. 267
A.-
Das basellandschaftliche Gesetz vom 20. Februar 1905 betr. die Gerichts- und Prozessordnung (im Folgen den ZPO) bestimmt:
§ 2. Vorbehalten die Ausnahmen des § 3 müssen alle Rechtsstreitigkeiten beim Friedensrichteramt anhängig gemacht werden. Aufgabe des Friedensrichters ist es, auf eine gütliche Verständigung der Parteien hinzuwirken. .....
§ 58. Sobald die Vorladung dem Beklagten angelegt ist, verbleibt das Gericht bis zur Erledigung des Prozesses zuständig, auch wenn in der Zwischenzeit der Beklagte seinen Wohnsitz ändern sollte.
§ 85. Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert 12 Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als völliger Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amtes wegen zurückzuweisen.
Der Beklagte hat aber das Recht, den Kläger schon nach Ablauf eines Monats, sofern nicht vorher schriftlich auf den Anspruch verzichtet worden ist, zur Fortsetzung des Prozesses vor den zuständigen Gerichtspräsidenten laden zu lassen. Erklärt er darauf den Verzicht auf den erhobenen Anspruch, so ist die Sache damit erledigt und der Kläger trägt die Kosten.
Im entgegengesetzten Fall wird der Prozess eingeleitet und durchgeführt, wie wenn der Kläger aus freien Stücken Klage beim Gerichtspräsidenten angehoben hätte.
§ 87. Der Friedensrichter führt ein Geschäftsverzeichnis und ein Protokoll. Ersteres soll enthalten:
...
BGE 81 I 266 S. 268
c) den Tag der Anhängigmachung der Klage;
e) den Tag und die Art und Weise der allfälligen Erledigung, z.B. ob ein Vergleich stattgefunden, ob der Akzesschein ausgestellt worden usf.
...
§ 91. Erscheinen beide Parteien vor dem Friedensrichter, so findet über den vom Kläger erhobenen Anspruch mündliche Verhandlung statt. Kommt ein Vergleich zustande, so wird derselbe ausführlich zu Protokoll genommen und nach Richtigbefinden von den Parteien und dem Friedensrichter unterzeichnet. .....
Der gehörig unterschriebene Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils.
§ 92. Kommt kein Vergleich zustande ....., so ..... stellt er dem Kläger eine Bescheinigung aus, dass der Vermittlungsversuch gescheitert sei (Akzesschein). .....
§ 97. In allen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche keine besondern Formen vorgeschrieben sind, sowie in Ehrbeleidigungsfällen findet eine Prozesseinleitung vor dem Gerichtspräsidenten und Gerichtsschreiber statt. .....
§ 99. Die Klage wird beim Gerichtspräsidenten anhängig gemacht:
a) für diejenigen Fälle, welche der friedensrichterlichen Verhandlung unterliegen, durch Abgabe des Akzesscheines;
...
B.-
Der Kläger belangt gestützt auf § 25 des basell. Gesetzes vom 25. November 1851 über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten den Kanton Baselland für Schaden, der ihm aus einer strafgerichtlichen Verurteilung erwachsen sei. Er hat dem Friedensrichteramt Liestal am 31. Juli 1953 folgendes Rechtsbegehren eingereicht:
"Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 4000.-- übersteigenden Betrag als Entschädigung für die in seinem Straf- und Revisionsprozesse erlittenen Nachteile zu bezahlen, unter Kostenfolge."
Zur mündlichen Verhandlung vor Friedensrichteramt (
§ 91 ZPO
), die am 31. August 1953 stattfand, erschienen beide Parteien. Ein Vergleich kam nicht zustande. Dem Kläger wurde gemäss
§ 92, Abs. 1 ZPO
. der Friedensrichter-Akzessschein ausgestellt.
C.-
Am 31. August 1954 wurde dem Bundesgericht eine Klage gegen den Kanton Baselland eingereicht mit dem Begehren, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 10'000.-- übersteigenden
BGE 81 I 266 S. 269
Betrag zu bezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird geltend gemacht, es handle sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit zwischen einem Kanton und einem Privaten im Sinne von
Art. 42 OG
. Der Kläger habe vor den basellandschaftlichen Gerichten einen Sühneversuch durchgeführt. Die Klage sei nicht rechtshängig gemacht worden.
D.-
Der Kanton Baselland beantragt, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Er anerkennt, dass es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 42 OG
handle, wendet aber ein, die Klage betreffe einen bereits bei den kantonalen Gerichten anhängig gemachten Rechtsstreit und sei deshalb nicht "rechtzeitig" im Sinne von
Art. 42 OG
erhoben worden. Die Rechtshängigkeit trete, in den hier wesentlichen Wirkungen, im Kanton Baselland mit der Ausgabe des Akzesscheins durch den Friedensrichter ein. Da der Kläger den Akzesschein gelöst hatte, sei die Wahl des kantonalen Rechtsweges unwiderruflich geworden, weshalb die Klage nach
Art. 42 OG
unzulässig sei.
E.-
Der Kläger beantragt Zurückweisung der Einrede der Verspätung. Es wird im wesentlichen ausgeführt, das Erfordernis der "Rechtzeitigkeit" in
Art. 42 OG
sei kein Formerfordernis, sondern es werde aus praktischen Gründen gestellt. Es solle vermieden werden, dass zwei verschiedene Sachrichter über einen identischen Anspruch gleicher Parteien gleichzeitig urteilen. Wesentlich für das Moment der Rechtzeitigkeit sei, ob sich der Sachrichter materiell mit der Prozesssache befasst habe. Dies sei aber im Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch nicht der Fall. In diesem Zeitpunkt treffe der Richter erst prozessleitende Verfügungen. Zudem würde dem Beklagten das ihm verfassungsmässig garantierte Recht der Option nicht mehr zustehen. Solange somit in einem kantonalen Verfahren die Stellungnahme des Beklagten zum materiellen Klageanspruch nicht fixiert sei und der Beklagte die Möglichkeit der Option nach
Art. 42 OG
habe, müsse auch
BGE 81 I 266 S. 270
dem Kläger das Recht zugestanden werden, die Klage unter dem Vorbehalte der Einreichung beim Bundesgericht zurückzuziehen.
Die Rechtshängigkeit könne für die Beurteilung der Rechtszeitigkeit der Anrufung des Bundesgerichts nach
Art. 42 OG
nicht ausschlaggebend sein. Der Bundesgesetzgeber habe in
Art. 42 OG
bewusst nicht auf Rechtshängigkeit abgestellt, sondern Rechtzeitigkeit verlangt. Die Ordnung könne nur dahin verstanden werden, dass die Parteien bei der eigentlichen Instruktion des Prozesses, in welcher neben normalen Vergleichsbemühungen von Amtes wegen die weitern Schritte zur Durchführung des Prozesses unternommen werden, das Verlangen nach
Art. 42 OG
zu stellen haben. Im Rahmen der basellandschaftlichen Prozessordnung "dürfte dies für den Kläger mit der Abgabe des Akzesscheines beim Bezirksgerichtspräsidenten und damit der dortigen Anhängigmachung der Klage, eventuell spätestens in der Prozesseinleitungsverhandlung der Fall sein, ... Vorherige Sühneverhandlungen vor Sühneinstanzen, die einzig der vergleichsweisen Erledigung zu dienen haben, werden bei der Frage rechtzeitigen Verlangens (
Art. 42 OG
) keine Rolle spielen können, und zwar ohne Rücksicht auf die weitere Frage, ob nach dem kantonalen Recht im Rahmen des Angehens solcher Instanzen die Rechtshängigkeit eintritt oder nicht."
Das Bundesgericht hat die Klage von der Hand gewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Mit der vorliegenden Klage wird das Bundesgericht in Anspruch genommen für eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 42 OG
zwischen einem Privaten und einem Kanton. Das Bundesgericht hat die Klage zur Behandlung entgegenzunehmen, wenn die Partei, die seine Gerichtsbarkeit verlangt, dies rechtzeitig tut. Der beklagte Kanton bestreitet die Rechtzeitigkeit. Er macht geltend, der Kläger habe den Gerichtsstand beim Bundesgericht
BGE 81 I 266 S. 271
dadurch verwirkt, dass er für seinen Rechtsstreit bereits den kantonalen Prozessweg eingeschlagen habe. Der Einwand ist gerechtfertigt.
Art. 42 OG
begründet keinen ausschliesslichen Gerichtsstand. Er eröffnet vielmehr jeder Prozesspartei die Wahl, die Beurteilung des Streites durch das Bundesgericht anstelle der ordentlicher Weise zuständigen kantonalen Gerichte zu verlangen mit der Wirkung, dass sich die Gegenpartei dieser Wahl unterziehen muss. Der Bund stellt den Parteien seine Gerichtsbarkeit zur Verfügung für den Fall, dass die eine oder die andere von ihnen Bedenken haben sollte, ihren Streit vor den Gerichten des Kantons austragen zu lassen, der im Prozess als Partei beteiligt ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen kantonalen Gerichte wird durch
Art. 42 OG
nicht aufgehoben. Sie entfällt nur, wenn eine Partei die Beurteilung des Streites durch das Bundesgericht verlangt.
Die Praxis ist von jeher davon ausgegangen, dass die Partei, die, sei es durch ausdrückliche Erklärung, sei es durch konkludentes Verhalten, die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen oder sich ihr unterzogen hat, auf den in
Art. 42 OG
vorgesehenen, wahlweise zur Verfügung stehenden Gerichtsstand beim Bundesgericht verzichtet. Das Wahlrecht muss "rechtzeitig" ausgeübt werden (BGE 35 I S. 714, Erw. 3 am Ende). In
Art. 42 OG
(Fassung 1943) ist diese Praxis kodifiziert worden.
2.
In welchem Stadium eines Verfahrens vor kantonalen richterlichen Behörden die Wahl als vollzogen anzusehen ist, hängt im wesentlichen von der Ausgestaltung des kantonalen Prozesses ab, im besondern von der Wirkung, welche die im einzelnen Falle anwendbare kantonale Prozessordnung den Handlungen der Parteien beilegt.
In einem allerdings weit zurückliegenden Entscheide (BGE 21 S. 409) ist für den Kläger im Hinblick auf die Verschiedenheit der kantonalen Prozessordnungen die Litiskontestation als massgebend bezeichnet worden. Gemeint
BGE 81 I 266 S. 272
war damit, wie in BGE 35 I S. 715 festgestellt wird, von den unter dem verfahrensrechtlichen Begriffe der Litiskontestation zusammengefassten Wirkungen lediglich die Bindung des Klägers an den angehobenen Prozess. Das Wahlrecht des Klägers soll, wie damals angenommen wurde, nicht schon dadurch erschöpft sein, dass er die Streitsache bei einem der wahlweise kompetenten Gerichte geltend macht. Was den Beklagten anbelangt, wird eine stillschweigende Option für die kantonale Gerichtsbarkeit dann angenommen, wenn er den Termin, bis zu welchem er nach kantonalem Prozessrecht die Kompetenz des kantonalen Gerichts zu bestreiten berechtigt ist, unbenützt ablaufen lässt. Hat der Beklagte nicht etwa schon vorher ausdrücklich für die kantonale Gerichtsbarkeit optiert, so steht ihm, nach dieser Praxis, die Befugnis, die Bundesgerichtsbarkeit zu wählen, solange zu, als er nach kantonalem Recht zur Erhebung der Kompetenzeinrede gegenüber dem kantonalen Gerichte berechtigt ist (BGE 35 I S. 714).
Die Praxis lässt sich dahin zusammenfassen, dass die Partei, der gemäss
Art. 42 OG
die Bundesgerichtsbarkeit zur Verfügung steht, diese jedenfalls von dem Zeitpunkte an nicht mehr in Anspruch nehmen kann, in welchem sie, sei es zufolge ausdrücklicher Erklärung, sei es durch konkludentes Verhalten, an ein vor kantonalen richterlichen Behörden eingeleitetes Verfahren gebunden ist. Wenn in neueren Entscheiden oder in der Literatur gelegentlich die Rechtshängigkeit als massgebend erklärt wird (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 70), so ist zu beachten, dass einzelne der Rechtswirkungen, die mit dem Begriffe bezeichnet zu werden pflegen, für den hier in Frage stehenden Ausschluss des bundesrechtlichen Gerichtsstandes unerheblich sind. Wo die kantonale Prozessordnung den Eintritt der Rechtshängigkeit nicht besonders regelt, ist daher auf die hier wesentliche Wirkung, also die prozessrechtliche Bindung der in Frage stehenden Partei im oben umschriebenen Sinne abzustellen.
BGE 81 I 266 S. 273
3.
Die Prozessgesetzgebung des Kantons Baselland enthält keine besondere Anordnung über den Eintritt der Rechtshängigkeit. Es ist daher zu prüfen, für welches Stadium des Verfahrens jene Bindung des Klägers an den von ihm erhobenen Rechtsstreit anzunehmen ist, die das Wahlrecht konsumiert. Nach der Zivilprozessordnung von Baselland ist das Sühneverfahren vor dem Friedensrichter ein integrierender Bestandteil des Prozesses. Nach
§ 2, Abs. 1 ZPO
werden - abgesehen von besonderen Fällen, die ausser Frage stehen - alle Rechtsstreitigkeiten beim Friedensrichteramt anhängig gemacht. Die Zustellung der Vorladung zum Sühneversuch bestimmt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts (§ 58). Wird der Sühneversuch durchgeführt, so erhält der Kläger den Akzessschein mit der Wirkung, dass er innert gesetzlicher Frist Klage erheben muss, wenn er nicht auf den Rechtsstreit und damit auf den erhobenen Anspruch verzichten will (
§ 85 ZPO
). Wenn nach der Praxis die Ausübung des Wahlrechts des Klägers zugunsten der Bundesgerichtsbarkeit nicht schon damit als konsumiert anzusehen sein sollte, dass dieser seinen Rechtsstreit vor den basellandschaftlichen richterlichen Behörden gemäss
§ 2 ZPO
anhängig macht, so wird doch jedenfalls die bestimmte Wendung auf die Bindung des Streites an die kantonale Gerichtsbarkeit für den Kläger mit der Durchführung der Verhandlung vor dem Friedensrichter und der Herausnahme des Akzesscheines herbeigeführt. Angesichts der Ordnung in
§ 85 ZPO
muss der Kläger wissen, dass der Prozess nach Ausstellung des Akzesscheines seinen Lauf nimmt, vor allem dass er, ohne Zustimmung des Beklagten zu einer gütlichen Erledigung (Vergleich), nur durch Urteil oder völligen Verzicht auf den Rechtsstreit erledigt werden kann.
In einer Streitigkeit mit dem Kanton Baselland kann der Kläger daher die Bundesgerichtsbarkeit nicht mehr unter Berufung auf
Art. 42 OG
in Anspruch nehmen, wenn er seinen Anspruch bereits bei den kantonalen richterlichen Behörden anhängig gemacht hat und ihm nach Durchführung
BGE 81 I 266 S. 274
der Sühneverhandlung vor Friedensrichteramt der Akzesschein ausgeliefert worden ist.
Da der Kläger hier den Akzesschein für seinen Verant wortlichkeitsprozess gegen den Kanton Baselland beim Friedensrichteramt Liestal erhoben hat, kann er ohne Zustimmung des Beklagten die Beurteilung des Streites im direkten Prozess vor Bundesgericht nicht mehr verlangen. Die Klage ist daher von der Hand zu weisen.


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Urteilskopf
113 Ib 30
5. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 28 janvier 1987 dans la cause Etat de Neuchâtel contre Prêtre (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Verzinsung der Enteignungsentschädigung; Beginn der Verzinsungspflicht.
1. Anwendungsbereich von
Art. 5 Abs. 2 RPG
in zeitlicher Hinsicht (E. 1).
2. Unzulässigkeit von Begehren, die über die im kant. Verfahren gestellten hinausgehen (E. 2).
3. Der betroffene Grundeigentümer hat Anspruch auf Verzinsung der Enteignungsentschädigung von dem Tag an, da er seine Absicht, Entschädigung zu verlangen, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Ist er ohne sein Verschulden daran gehindert worden, seine Ansprüche von Anfang an geltend zu machen, so läuft die Verzinsungspflicht unter Umständen von einem früheren Zeitpunkt an (E. 3a).
Die unmissverständliche Absichtsäusserung erfordert nicht zwingend eine förmliche Geltendmachung vor der zuständigen Behörde; eine schriftliche Eingabe - im konkreten Fall ein Wiedererwägungsgesuch betr. Zoneneinteilung - bei der Verwaltung genügt (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 113 Ib 30 S. 31
Le 30 juin 1976, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur la viticulture. Les immeubles qui y sont assujettis ne peuvent en principe pas recevoir une affectation étrangère à la viticulture. Une zone de vigne a ainsi été créée sur le territoire de la commune du Landeron. Elle englobe notamment une parcelle dont les époux Prêtre sont copropriétaires.
Par requête du 9 mai 1977, ces derniers ont demandé au Conseil d'Etat de reconsidérer le classement de leur parcelle; en fin de leur requête, ils écrivaient que "si l'utilisation pour la construction de ce terrain devient impossible par le fait de la loi sur la viticulture, nous (...) réclamons une indemnité pour restriction intolérable à la propriété privée". Cette requête a été rejetée, de même qu'un
BGE 113 Ib 30 S. 32
recours de droit public interjeté contre la décision de refus du Conseil d'Etat.
Le 18 mai 1982, les époux Prêtre ont ouvert action à l'Etat de Neuchâtel en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle. La Commission cantonale d'estimation leur a alloué une indemnité de 80'460 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 mai 1982.
Par arrêt du 4 décembre 1985, le Tribunal administratif cantonal a annulé cette décision en ce qui concerne le départ des intérêts et il a prononcé que l'indemnité allouée aux propriétaires porte intérêt dès le 17 août 1976.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Neuchâtel requiert le Tribunal fédéral de casser l'arrêt du Tribunal administratif et de confirmer la décision de l'instance inférieure.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A teneur de l'
art. 34 al. 1 LAT
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions prises en dernière instance cantonale et fondées sur l'
art. 5 al. 2 LAT
. Cette disposition concerne l'indemnisation consécutive à des restrictions apportées au droit de propriété par des mesures d'aménagement du territoire. Elle est applicable non seulement aux suites des mesures d'aménagement prises en application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, c'est-à-dire prises postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, mais aussi aux suites pécuniaires de mesures d'aménagement antérieures (
ATF 107 Ib 229
, 382). La loi neuchâteloise du 30 juin 1976 sur la viticulture (ci-après LV) a introduit une zone viticole en principe inconstructible (art. 7), ce qui est à l'évidence une mesure d'aménagement. L'arrêt déféré a pour fondement une restriction à la propriété engendrée par cette loi. Il porte donc sur une prétention régie, du point de vue matériel, par l'
art. 5 al. 2 LAT
. Il en résulte qu'il est susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2.
Le canton de Neuchâtel recourt pour sauvegarder son intérêt patrimonial. A ce titre, il a qualité pour recourir selon l'
art. 103 lettre a OJ
(
ATF 110 Ib 197
, 305;
ATF 105 Ib 359
consid. 5a). Il a en outre qualité pour recourir à raison des art. 103 lettre c OJ et 34 al. 2 LAT. Mais comme l'invoquent les intimés, le recourant ne peut pas prendre devant le Tribunal fédéral des conclusions plus amples qu'en procédure cantonale (
ATF 108 Ib 93
consid. bb). Ses
BGE 113 Ib 30 S. 33
conclusions sont donc irrecevables dans la mesure où elles portent sur les intérêts courus du 21 mai 1981 au 18 mai 1982.
3.
a) L'indemnité pour expropriation matérielle comprend un montant en capital qui doit être calculé en fonction de l'état de fait existant au moment de l'entrée en vigueur de la restriction du droit de propriété (
ATF 111 Ib 83
consid. b). En l'espèce, le montant arrêté par la Commission d'estimation n'est pas contesté. L'indemnité comprend en outre des intérêts qui doivent être calculés à partir du jour où le propriétaire a fait des démarches non équivoques tendant à obtenir une indemnisation; dans des cas particuliers, quand il a été empêché sans faute de sa part de faire valoir ses prétentions, il a le droit de réclamer des intérêts calculés depuis une époque antérieure (
ATF 111 Ib 83
consid. b).
b) Le Tribunal administratif a considéré à tort que les intimés étaient empêchés de réclamer une indemnité avant le 25 novembre 1981. Il s'agit de la date où le Tribunal fédéral a rejeté leur recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 22 avril 1981, laquelle rejetait leur demande de reconsidération relative au classement du terrain. Comme le soutient le recourant, il était loisible aux propriétaires d'introduire simultanément deux procédures, l'une tendant à obtenir la levée de la restriction de leur droit de propriété, l'autre tendant à l'indemnisation des suites de cette restriction. Et de fait, les intimés ont manifesté de manière non équivoque leur intention d'obtenir une indemnité dans l'écriture même où ils demandaient la reconsidération du classement. A cet égard, une manifestation non équivoque ne suppose pas nécessairement une demande formelle devant l'autorité compétente; une interpellation écrite adressée à l'autorité exécutive est suffisante. La demande de reconsidération, datée du 9 mai 1977, exprimait aussi une interpellation de ce genre. C'est donc à partir de cette date que les intimés peuvent réclamer, à raison des
art. 22ter al. 3 Cst.
et 5 al. 2 LAT, des intérêts sur le capital qui leur est dû.
c) A défaut de disposition leur accordant des prétentions plus étendues, les intimés ne peuvent réclamer aucun intérêt pour le temps antérieur au 9 mai 1977. Le Tribunal administratif a considéré que les intérêts doivent être accordés dès l'entrée en vigueur de la restriction, en l'espèce dès le 17 août 1976, parce que les propriétaires ont manifesté leur intention de réclamer une indemnité dans un délai raisonnable. Il compte ce délai depuis l'entrée en vigueur et l'arrête à une année. Son point de vue ne saurait être suivi; il n'est pas admissible que la collectivité publique soit chargée
BGE 113 Ib 30 S. 34
de frais qui ne sont pas strictement nécessaires à la juste indemnisation des propriétaires, car ce mode de faire compromettrait la réalisation des mesures d'aménagement exigées par la législation fédérale (
ATF 109 Ib 115
; voir aussi
ATF 110 Ib 31
consid. 3; ROUILLER, considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, RJB 121/1985 p. 13/14). En conséquence, l'arrêt attaqué doit être réformé dans la mesure où il a fixé le départ des intérêts antérieurement au 9 mai 1977.


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Urteilskopf
90 III 49
11. Entscheid vom 12. Juni 1964 i.S. Holmes.

regeste:
Regeste
Arrestvollzug.
Das beauftragte Amt darf keine andern als die im Arrestbefehl angeführten oder sich aus ihm ergebenden Gegenstände arrestieren. Geschieht es dennoch, so ist der Arrest insoweit als nichtig zu erachten und, auch wenn nicht binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
Beschwerde geführt wurde, aufzuheben. -
Art. 13, 17, 271 ff. SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 90 III 49 S. 49
A.-
Frau Nancy Holmes, deren Wohnsitz sich angeblich in Kalifornien befindet, hatte in Gstaad das Chalet
BGE 90 III 49 S. 50
"Bumerang" gemietet. Am 24. März 1964 erwirkte die Vermieterin gegen sie für Mietzins und Heizungsentschädigung einen Arrestbefehl. Danach waren zu arrestieren:
"Möbel, Wertschriften, Gold- und Silbersachen im Chalet Bumerang in Gstaad sowie Schmuck an den Händen der Schuldnerin."
B.-
Der Arrestvollzug fand statt, während sich die Schuldnerin auf einer Auslandreise befand. Vor dem Chalet "Haus am Bach", wo die Schuldnerin eine neue Wohnung gemietet hatte, arrestierte der beauftragte Betreibungsweibel am 26. März 1964 ein Personenautomobil Marke Volkswagen, das nach Angabe des Ehemannes der Gläubigerin der Schuldnerin gehört.
C.-
Nachdem die Arresturkunde am 3. April 1964 im Chalet "Haus am Bach" einem erwachsenen Hausgenossen der Schuldnerin übergeben worden war, führte sie am 1. Mai 1964 Beschwerde mit dem Antrag, der Vollzug des Arrestes sei aufzuheben und das arrestierte Automobil ihr freizugeben.
D.-
Mit Entscheid vom 21. Mai 1964 hat die kantonale Aufsichtsbehörde nach Abklärung des Tatsachenablaufes die Beschwerde als verspätet von der Hand gewiesen.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Schuldnerin an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrentin ist darin beizustimmen, dass es dem Betreibungsamte nicht zusteht, die zu arrestierenden Gegenstände zu bezeichnen oder den Kreis dieser Gegenstände über den durch den Arrestbefehl gezogenen Rahmen hinaus zu erweitern. Vielmehr beschränkt sich die Aufgabe des Betreibungsamtes auf den Vollzug des von der zuständigen Behörde erlassenen Arrestbefehls. Dieser hat nach ausdrücklicher Gesetzesnorm (
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
) die zu arrestierendenGegenstände - abschliessend und in einer für das vollziehende Amt verbindlichen Weise - zu bezeichnen
BGE 90 III 49 S. 51
(sei es einzeln, sei es der Gattung nach, vgl.
BGE 75 III 107
/8,
BGE 80 III 86
ff.). Andere als die im Arrestbefehl angeführten oder sich aus ihm ergebenden Gegenstände darf das Betreibungsamt nicht arrestieren (vgl. JAEGER, N. 1 zu
Art. 275 SchKG
; FRITZSCHE, SchK Band II S. 211). Geschieht es aber, so liegt nicht bloss eine gesetzwidrige Verfügung vor, die binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
angefochten werden kann und bei unbenutztem Ablauf dieser Frist rechtskräftig wird. Vielmehr bedeutet eine nicht auf dem Arrestbefehl beruhende Beschlagnahme einen Übergriff in die der Arrestbehörde vorbehaltenen Befugnisse. Eine derartige ausserhalb des sachlichen Zuständigkeitsbereiches des Betreibungsamtes liegende Handlung ist als nichtig zu erachten und jederzeit vom Amte selbst, sobald es seines Missgriffes gewahr wird, zu widerrufen oder von den ihm vorgesetzten Aufsichtsbehörden auf Beschwerde hin oder auch von Amtes wegen aufzuheben. Nicht nur die unmittelbar am Arrestverfahren beteiligten Personen, insbesondere der Schuldner, sondern auch Dritte, mit andern Worten die Öffentlichkeit, sind daran interessiert, dass das Betreibungsamt sich keine Befugnisse anmasst und namentlich nicht in den Zuständigkeitsbereich des Richters oder einer Arrestbehörde eingreift. Dies sowohl aus dem allgemeinen Gesichtspunkt, dass der Bürger vor Eingriffen geschützt werden muss, die der handelnden Behörde oder Amtsstelle schlechterdings nicht zustehen, wie auch wegen der Rückwirkungen, die eine solche Amtshandlung auf die Rechtsstellung Dritter haben kann (wie denn eine Arrestierung die provisorische Teilnahme an einer von anderer Seite erwirkten Pfändung und das Recht der Kostendeckung nach
Art. 281 Abs. 1 und 2 SchKG
nach sich zieht und die Rechte Dritter in entsprechender Weise beschränkt). Es handelt sich um einen Fall von Nichtigkeit, die von den Aufsichtsbehörden schon auf Grund von
Art. 13 SchKG
zu beachten ist und die das Bundesgericht zur Geltung bringen kann, wenn es sich infolge eines gültigen
BGE 90 III 49 S. 52
Rekurses gegen einen kantonalen Entscheid mit dem betreffenden Betreibungs- oder Konkurs- (oder auch Arrest-) Verfahren zu befassen hat (vgl.
BGE 79 III 9
mit zahlreichen Hinweisen; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1944 S. 135).
2.
Im vorliegenden Falle hat der Arrestbefehl die zu arrestierenden Sachen zwar nicht stückweise, wohl aber durch Angabe der in Frage kommenden Gattungen von Gegenständen bezeichnet (offenbar gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches, in dem sich der Gläubiger über die nach
Art. 274 Ziff. 1-4 SchKG
wesentlichen Punkte auszusprechen hatte). Auf diese massgebende Umschreibung der Gegenstände lässt sich die Arrestierung eines Automobils nicht stützen. Das Automobil ist kein Möbel im landläufigen Sinn. Unter den Möbeln versteht man das zur Einrichtung der Wohnung (oder auch von Büro- oder Geschäftsräumen) dienende Mobiliar (Küchen-, Zimmermobiliar usw.), wie denn als Möbelhändler ein Kaufmann benannt zu werden pflegt, der solches Mobiliar feilhält, nicht auch ein Automobilhändler. Vollends gehört das Automobil nicht zu den weitern im Arrestbefehl aufgeführten Sachen (Wertschriften, Gold- und Silbersachen, Schmuck).
Wenn sich keine Gegenstände der im Arrestbefehl bezeichneten Art oder nur solche vorfanden, die wegen Unpfändbarkeit nach Art. 92/275 SchKG freigegeben werden mussten, so war der Arrestvollzug als ergebnislos zu erklären. Der Zugriff auf das Automobil liess sich auch nicht etwa deshalb rechtfertigen, weil der beim Vollzug anwesende Ehemann der Gläubigerin es wünschte. Denn selbst angenommen, der Ehemann sei befugt gewesen, in dieser Angelegenheit im Namen der Ehefrau aufzutreten, so fehlte es eben an einer bei der allein zuständigen Behörde gemachten Angabe, die ihren Ausdruck im Arrestbefehl hätte finden müssen. Der Versuch, ohne diese Rechtsgrundlage auf das Automobil zu greifen, läuft auf
BGE 90 III 49 S. 53
unerlaubte Eigenmacht hinaus, wozu das Betreibungsamt nicht Hand bieten durfte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Arrest Nr. 4/64 des Betreibungsamtes Saanen, vollzogen am 26. März 1964, aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, der Rekurrentin das arrestierte Automobil VW freizugeben.