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Urteilskopf
106 II 213
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1980 i.S. Bank A. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 60 Abs. 2 OR
. Verjährung des Zivilanspruchs.
1.
Art. 60 Abs. 2 OR
bezieht sich nicht nur auf die zehnjährige, sondern auch auf die einjährige Verjährungsfrist des Zivilrechts (E. 1 und 2).
2. Die Einstellung des Strafverfahrens durch die Untersuchungsbehörde bindet den Zivilrichter, wenn die Einstellungsverfügung nach dem kantonalen Prozessrecht auch materiell rechtskräftig geworden ist (E. 3).
3. Die längere Verjährungsfrist des Strafrechts entfällt, wenn die Strafbarkeit des Täters im Strafverfahren verneint worden ist, gleichviel ob dies mangels objektiven oder subjektiven Tatbestandes geschehen sei (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 106 II 213 S. 214
A.-
Im Jahre 1974 veruntreute M. als Kurier der Bank A. bei Botengängen gegen 70 Checks, die er zwei Mittätern übergab. Sieben der Checks gelangten über Mittelsmänner an S., der sie Ende 1974 dem X. zum Inkasso übergab. X. löste die Checks im Dezember 1974 und Januar 1975 bei verschiedenen Banken ein, darunter einen über 7000 Dollar bei der Bank A.; den Erlös lieferte er nach Abzug seines Honorars an S. ab. Am 3. Juni 1975 belastete die Bank A. das Konto des X. mit sFr. 17'427.--, welche sie ihm für den Dollar-Check gutgeschrieben und ausbezahlt hatte.
M. und seine Mittäter sowie auch S. wurden vom Obergericht des Kantons Zürich 1978/1979 strafrechtlich verurteilt. Eine gegen X. eingeleitete Strafuntersuchung wegen Hehlerei wurde dagegen am 21. September 1977 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingestellt.
B.-
Mit Klage vom 14. März 1978 beantragte X. dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Bank A. zu verpflichten, sein Konto in dem Sinne zu saldieren, dass keine Schuld des Klägers ausgewiesen werde. Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren und erhob Widerklage auf Ersatz von Fr. 273'010.54 nebst Zins für Schaden, der ihr aus den von X. eingelösten Checks entstanden sei.
Das Handelsgericht schützte die vom Kläger erhobene Verjährungseinrede; mit Urteil vom 21. März 1980 hiess es daher die Klage des X. gut und wies die Widerklage der Bank ab.
Beide Parteien führten gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1980 abwies, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zur Fortführung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell unter der Feststellung, dass die Forderungen der Widerklage nicht verjährt seien.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
BGE 106 II 213 S. 215
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte stützt ihre Ansprüche, die Gegenstand der Klage und Widerklage sind, auf unerlaubte Handlungen im Sinne von
Art. 41 ff. OR
. Nach dem angefochtenen Urteil hat der Kläger die streitigen Checks im Dezember 1974 und Januar 1975 eingelöst und die Beklagte davon kurze Zeit später Kenntnis erhalten. Die einjährige Verjährungsfrist aus
Art. 60 Abs. 1 OR
lief daher spätestens im Frühjahr 1976, also lange vor Einreichung der Klage ab. Die Beklagte wendet gegen diese Feststellungen und deren Würdigung durch das Handelsgericht mit Recht nichts ein.
Sie beharrt dagegen darauf, dass vorliegend nach
Art. 60 Abs. 2 OR
die längere Verjährungsfrist des Strafrechts anzuwenden sei. Diesfalls wäre, was auch das Handelsgericht einräumt, die für Hehlerei geltende zehnjährige Frist massgebend und die Verjährung der streitigen Zivilansprüche daher zu verneinen.
2.
Das Handelsgericht hält für entscheidend, dass die Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Hehlerei am 21. September 1977 eingestellt worden ist, weil dem Angeschuldigten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden konnte, dass er um die deliktische Herkunft der Checks wusste oder nach den Umständen hätte wissen müssen. Die Einstellungsverfügung sei rechtskräftig geworden und binde den Zivilrichter; damit stehe fest, dass der Kläger den Tatbestand der Hehlerei nicht erfüllt habe, weshalb es auch an einer strafbaren Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
fehle.
Welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass das Strafverfahren gegen den Kläger rechtskräftig eingestellt worden ist, könnte offenbleiben, wenn
Art. 60 Abs. 2 OR
sich nicht auf die einjährige, sondern nur auf die zehnjährige zivilrechtliche Verjährungsfrist beziehen würde, wie der Kläger unter Hinweis auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 204) einwendet. Der Einwand widerspricht indes ständiger Rechtsprechung (
BGE 60 II 35
,
BGE 55 II 25
mit Hinweisen), auf die zurückzukommen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, zumal die gleiche Auffassung auch in der Lehre vorherrscht (BECKER N. 2 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 15 zu
Art. 60 OR
; VON TUHR/PETER, OR I S. 439; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 187).
3.
Nach
Art. 60 Abs. 2 OR
gilt die längere strafrechtliche
BGE 106 II 213 S. 216
Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden. Ob das der Fall ist, entscheidet der Zivilrichter vorfrageweise. Er ist dabei aber an einen verurteilenden oder freisprechenden Strafentscheid gebunden, weil diesem präjudizielle Wirkung zukommt und
Art. 53 OR
nicht anwendbar ist. Liegt eine Verurteilung vor, so ist damit auch eine strafbare Handlung verbindlich bejaht. Ein Freispruch bindet dagegen den Zivilrichter nur insoweit, als die Strafbehörde eine strafbare Handlung verneint hat (
BGE 101 II 322
mit Hinweisen).
Umstritten ist dagegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Einstellung des Strafverfahrens einem freisprechenden Urteil gleichzusetzen ist. Die ältere Rechtsprechung anerkannte das nur für den Fall, dass der erkennende Strafrichter das Verfahren einstellte, nicht aber, wenn eine Untersuchungsbehörde, die nicht mit Rechtskraft entscheidet, darüber befand (
BGE 38 II 486
,
BGE 55 II 26
,
BGE 77 II 319
). GUHL/MERZ/KUMMER (S. 187), VON BÜREN (OR Allg. Teil S. 427) und SPIRO (a.a.O. S. 212 f.) äussern sich im gleichen Sinne. Im Entscheid
BGE 93 II 501
, wo über die Vorfrage eine Bussenverfügung vorlag, hat das Bundesgericht die Rechtsprechung zusammengefasst, und im Entscheid 101 II 322 hat es sie dahin verdeutlicht, dass auch die Einstellung durch die Untersuchungsbehörde den Zivilrichter binden könne, wenn eine strafbare Handlung wie beim Freispruch verneint werde (so auch VON TUHR/PETER, a.a.O. S. 440; BECKER, N. 3 zu
Art. 60 OR
; GIRSBERGER, in SJZ 58/1962 S. 214).
In Anlehnung an die ältere Rechtsprechung setzt die angeführte Lehre aber voraus, dass die Einstellungsverfügung wie ein freisprechendes Urteil in materielle Rechtskraft erwachse. Ob es darauf ankommt, kann vorliegend offen bleiben. Das Handelsgericht stellt fest, dass die Einstellungsverfügung vom 21. September 1977 rechtskräftig geworden ist; es fügt bei, die Beklagte berufe sich selbst auf die Rechtskraft der Verfügung und mache nicht geltend, dass der Zivilrichter das Vorliegen von Hehlerei nachprüfen müsse. Letzteres hat die Beklagte erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten versucht. Dass ein Versehen vorliege oder nur von formeller Rechtskraft die Rede sein könne, behauptet sie mit der Berufung nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach dem kantonalen Prozessrecht auch materiell rechtskräftig geworden ist.
BGE 106 II 213 S. 217
4.
Die Beklagte bestreitet die von der Vorinstanz angenommene Bindung des Zivilrichters an die Verfügung der Strafbehörde nur deshalb, weil damit das Vorliegen einer strafbaren Handlung bloss in subjektiver Hinsicht verneint worden sei; das genüge nach der Rechtsprechung zu
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht. Der Kläger ist dagegen mit der Vorinstanz der Auffassung, indem die Staatsanwaltschaft den Vorwurf der Hehlerei gemäss
Art. 144 StGB
mangels Beweises fallenliess, sei auch eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
ausgeschlossen worden. Beide Parteien berufen sich für ihre Auffassung auf veröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts, dessen Praxis von SPIRO (S. 200). mit einigem Recht als schwankend beanstandet wird. Dabei ist freilich zu unterscheiden, was jeweils entschieden und was lediglich in Form allgemeiner Betrachtungen vorausgeschickt oder beigefügt worden ist.
a) Nach der herrschenden Lehre ist eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
nur anzunehmen, wenn die objektiven und subjektiven Merkmale des Straftatbestandes erfüllt sind, wozu meist auch die Zurechnungsfähigkeit gerechnet wird (GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 187; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 388; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu
Art. 60 OR
; VON BÜREN, a.a.O. S. 427; W. SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1963 S. 26; GIRSBERGER, a.a.O. S. 215). Davon ging während Jahrzehnten auch das Bundesgericht aus. So erklärte es in einem Urteil von 1912 zum gleichlautenden Art. 69 Abs. 2 aOR, die Strafbarkeit einer schädigenden Handlung sei nicht objektiv im Hinblick auf die Strafnorm, sondern konkret und für den Einzelfall zu prüfen (
BGE 38 II 485
). Im Jahre 1918 führte es zum neuen
Art. 60 Abs. 2 OR
aus, die Prüfung dürfe sich nicht auf die objektiven Merkmale der Straftat beschränken; massgebend sei vielmehr, ob eine Strafverfolgung noch möglich wäre; dies sei jedoch zu verneinen und die strafrechtliche Verjährungsfrist nicht anwendbar, weil die Strafuntersuchung wegen Brandstiftung infolge Unzurechnungsfähigkeit des Täters aufgehoben worden sei (
BGE 44 II 177
). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht 1940 und 1951 entschieden (
BGE 66 II 160
und
BGE 77 II 317
); im ersten Fall lag objektiv Betrug, aber ein Freispruch wegen Unzurechnungsfähigkeit vor, im zweiten fehlte es an der nach
Art. 125 StGB
erforderlichen Fahrlässigkeit.
Im Entscheid 100 II 334 rückte das Bundesgericht von dieser
BGE 106 II 213 S. 218
Rechtsprechung ab, indem es erstmals erklärte,
Art. 60 Abs. 2 OR
setze eine objektiv strafbare Handlung vor. Der herrschenden Lehre, die auch in der subjektiven Strafbarkeit eine Voraussetzung sieht, hielt es die Meinung anderer Autoren entgegen, wonach an der Strafbarkeit einer Handlung nichts ändere, dass der Täter wegen Unzurechnungsfähigkeit oder Tod der Strafe entgehe (BÄR, in SJZ 61/1965 S. 74; ROSSEL, CO S. 116; FUNK, CO N. 3 zu
Art. 60 OR
). Es fand deshalb,
Art. 60 Abs. 2 OR
sei anwendbar, obschon die Täter, die der fahrlässigen Brandstiftung schuldig befunden wurden, nur wegen ihres Kindesalters straflos blieben. Zu entscheiden war aber, wie auch aus den angeführten Beispielen erhellt, nur ein Fall fehlender Straffähigkeit. Die Schlussfolgerung aus den allgemeinen Erwägungen geht darüber hinaus. Danach genügt es, dass eine Handlung als solche strafbar und dem auf Schadenersatz Belangten zuzurechnen ist, gleichviel ob dieser auch subjektiv strafbar sei (S. 336). MERZ hat den Entscheid dahin ausgelegt, dass
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht Straffähigkeit des Täters, sondern bloss objektive Strafbarkeit voraussetzt; er sieht darin eine weite Gesetzesauslegung (ZBJV 112/1976 S. 104). SPIRO scheint der Beschränkung auf die objektive Strafbarkeit zuzustimmen (S. 212 und Anm. 4).
Im Entscheid 101 II 321 ging das Bundesgericht noch einen Schritt weiter, indem es die allgemeine Schlussfolgerung aus dem früheren übernahm und unbekümmert um den Fall, der diesem zugrunde lag, wiederholt abwandelte. Es führte insbesondere aus, wenn der Freispruch sich aus anderen Gründen ergebe, z.B. weil der Angeschuldigte nicht straffähig oder ihm kein Verschulden nachzuweisen sei, habe der Zivilrichter frei zu prüfen, ob die schädigende Handlung objektiv strafbar sei. MERZ (ZBJV 113/1977 S. 184) und VON TUHR/PETER (S. 440 Anm. 39), die den Hauptgedanken des Entscheides kommentarlos wiedergeben, sehen darin eine weitere Verdeutlichung der Rechtsprechung, obschon das Bundesgericht sich damit auch von der im früheren Urteil angeführten Lehre entfernte. Zu einem solchen Schritt bestand umso weniger Anlass, als es für die Beurteilung, wie sich aus den nicht veröffentlichten Erwägungen ergibt, überhaupt nicht auf die Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Strafbarkeit ankam.
b) Vorliegend geht es um den Vorwurf der Hehlerei gemäss
Art. 144 StGB
. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar,
BGE 106 II 213 S. 219
wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, insbesondere erwirbt oder absetzen hilft. Die Staatsanwaltschaft hat die Strafuntersuchung gegen den Kläger eingestellt, weil ihm nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um die deliktische Herkunft der Checks wusste oder hätte wissen müssen. Es ist verständlich, dass die Beklagte darin ein subjektives Tatbestandsmerkmal erblickt, dessen Fehlen nach der neuesten Rechtsprechung eine strafbare Handlung nicht ausschliesse. Hier geht es indes weder um fehlende Straffähigkeit, wie etwa in
BGE 100 II 334
, noch um das Scheitern des allgemeinen Schuldnachweises, das in
BGE 101 II 322
als Beispiel zitiert worden ist, sondern um das Fehlen eines subjektiven Merkmales, das zum Tatbestand des
Art. 144 StGB
gehört. Ein solches Merkmal gehört nach HAFTER (Allg. Teil S. 96 Ziff. IV) zu den Voraussetzungen der objektiven Rechtswidrigkeit, der er die Schuldformen (Vorsatz und Fahrlässigkeit) und die Schuldfähigkeit gegenüberstellt. Noch weiter fassen offenbar OSER/SCHÖNENBERGER (N. 15 zu
Art. 60 OR
) den Begriff der "objektiven Strafbarkeit der Tat", da sie nur die "Straffähigkeit des Täters" davon ausnehmen. Diese Hinweise und die in
BGE 100 II 334
und
BGE 101 II 322
verwendeten Begriffe zeigen, dass die Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Strafbarkeit eher Verwirrung stiftet als Klarheit schafft.
Die Unterscheidung ist auch mit dem Wortlaut von
Art. 60 Abs. 2 OR
nicht zu vereinbaren, der schlicht auf die Strafbarkeit der Handlung abstellt. Dabei kann es sich nur um einen Begriff des Strafrechts handeln, dessen Anwendung durch den Strafrichter nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich präjudizielle Bedeutung hat. Nach
Art. 9 ff. StGB
entfällt die Strafbarkeit einer Tat aber nicht nur bei Unzurechnungsfähigkeit (Art. 10), sondern namentlich auch, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu verneinen sind (Art. 18). Dem entsprach die jahrzehntelange Rechtsprechung, nach der
Art. 60 Abs. 2 OR
auch bei Freispruch nicht anwendbar war, gleichviel ob Unzurechnungsfähigkeit oder fehlendes Verschulden dazu führten.
Ob die Schlussfolgerung aus den allgemeinen Erwägungen in
BGE 100 II 336
E. 2c bezüglich der Unzurechnungsfähigkeit Bestand habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Entgegen
BGE 101 II 322
geht es aber nicht an, eine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 60 Abs. 2 OR
auch dann zu bejahen,
BGE 106 II 213 S. 220
wenn der Strafrichter den Täter mangels Verschuldens freigesprochen hat. Für den Tatbestand der Hehlerei, wo das subjektive Merkmal ausdrücklich in der Strafnorm erwähnt wird, kann es sich nicht anders verhalten. Sinn und Zweck von
Art. 60 Abs. 2 OR
sind ja, wie das Bundesgericht in den zitierten Entscheiden immer wieder betont hat, gerade darin zu erblicken, dass die Verjährung der Zivilklage verhindert werden soll, solange der Belangte strafrechtlich verfolgt werden kann. Diese Rechtfertigung entfällt aber, wenn im Strafverfahren die Strafbarkeit des Täters verneint wird, gleichviel ob dies mangels objektiven oder subjektiven Tatbestandes geschehe.
c) Der Kläger legt anhand eines Rechtsgutachtens zutreffend dar, zu welchen Konsequenzen die in
BGE 101 II 322
vorgenommene Beschränkung auf die objektive Strafbarkeit führen könnte, wenn sie wörtlich zu beachten wäre. Straftatbestände wie Diebstahl (
Art. 137 StGB
) oder Betrug (
Art. 148 StGB
) sind, ähnlich wie die Hehlerei, vor allem durch ein subjektives Merkmal (Bereicherungsabsicht, arglistige Täuschung) gekennzeichnet. Würde davon bei der Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OR
abgesehen, so unterläge z.B. jeder Verkauf einer Sache, die nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist, der strafrechtlichen Verjährung, weil "objektiv" der Betrugstatbestand auch dann als erfüllt anzusehen wäre, wenn der Verkäufer den Mangel nicht kannte. Gleich verhielte es sich in Fällen, wo das subjektive Element sich nicht aus der Strafnorm selbst, sondern aus
Art. 18 StGB
ergäbe. Die Beschränkung gemäss
BGE 101 II 322
hätte zur Folge, dass z.B. ein Verkehrsunfall selbst dann als strafbare Handlung gemäss
Art. 83 Abs. 1 SVG
anzusehen und nach der längeren Verjährungsfrist zu beurteilen wäre, wenn jede Fahrlässigkeit auszuschliessen ist.
Nach dem Ergebnis des Strafverfahrens ist nicht erstellt, dass der Kläger von der deliktischen Herkunft der Checks wusste oder aufgrund der Umstände hätte wissen müssen. Das schliesst die Annahme einer strafbaren Handlung gemäss
Art. 60 Abs. 2 OR
aus. Würde anders entschieden, müsste jeder, der einen gefälschten, gestohlenen oder veruntreuten Gegenstand gutgläubig erwirbt und damit "objektiv" den Tatbestand der Hehlerei erfüllt, sich die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen.
d) Hat das Handelsgericht es aber zu Recht abgelehnt, der Beklagten die längere Verjährungsfrist des Strafrechts zugute
BGE 106 II 213 S. 221
zuhalten, so ist weder die Gutheissung der Klage noch die Abweisung der Widerklage zu beanstanden; die Berufung erweist sich vielmehr als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1980 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 V 158
39. Auszug aus dem Urteil vom 28. August 1974 i.S. Rieser gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Gesetzwidrige Zusicherung einer AHV-Rente durch eine Behörde (
Art. 42 AHVG
).
Der Grundsatz des Vertrauensschutzes tritt gegenüber einer zwingend und unmittelbar aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 100 V 158 S. 159
A.-
Die gebürtige Schweizerin Aloisia Rieser, die durch ihre Heirat österreichische Staatsangehörige geworden war, ist auf den 30. März 1954 wieder ins Schweizer Bürgerrecht aufgenommen worden. Seit dem 6. Januar 1968 verwitwet, lebte sie noch bis zum 1. Mai 1973 in Österreich. Hernach nahm sie im Kanton Graubünden Wohnsitz. Im Mai 1973 meldete sie sich zum Bezug einer AHV-Altersrente an. Das Begehren wurde jedoch von der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 24. Januar 1974 abgewiesen: sie habe nie Beiträge an die schweizerische AHV geleistet und eine ausserordentliche Rente könne sie nicht beanspruchen, weil die hierfür massgebende Einkommensgrenze um Fr. 714.-- überschritten werde.
B.-
Für die Versicherte beschwerte sich ihr Sohn, Hubert Rieser, gegen diese Verfügung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte geltend, vom Schweizer Konsulat die Auskunft erhalten zu haben, seine Mutter habe bis zu einer Einkommensgrenze von Fr. 6000.-- Anspruch auf eine ausserordentliche AHV-Rente von Fr. 4800.--; dieses jährliche Rentenbetreffnis werde um den Betrag, um den die Einkommensgrenze überschritten werde, gekürzt; daher sei seiner Mutter eine Rente von Fr. 4084.-- zuzusprechen, nachdem sie im Vertrauen auf die erhaltene amtliche Information ihre Arbeit aufgegeben und sich in der Schweiz niedergelassen habe.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1974 abgewiesen.
C.-
Hubert Rieser führt für seine Mutter Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er bringt vor, dass ihr auch ein Beamter der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden "mit praktisch 99prozentiger Wahrscheinlichkeit den Erhalt einer ausserordentlichen Rente" zugesichert und seine Mutter veranlasst habe, sofort ein Schweizer Konto zu eröffnen. Später habe man ihm wiederum seitens der Ausgleichskasse erklärt, wenn das anrechenbare Einkommen nur 10 Franken unter der Einkommensgrenze läge, würde die Jahresrente doch nur Fr. 10.- betragen. Anderseits habe eine weitere Vorsprache beim Schweizer Konsulat ergeben, dass ein Versicherter entweder die ganze ausserordentliche Rente oder überhaupt nichts beanspruchen könne. Hubert Rieser beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes Graubünden für nichtig
BGE 100 V 158 S. 160
zu erklären und seiner Mutter eine ausserordentliche Rente von Fr. 4800.-- minus Fr. 714.-- zuzuerkennen.
Die Ausgleichskasse hat dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden nichts beizufügen, und das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
haben Anspruch auf eine ausserordentliche AHV-Rente die in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche, soweit zwei Drittel des Jahreseinkommens für Ansprecher von einfachen Altersrenten den Betrag von 6000 Franken nicht erreichen. Die ausserordentliche Rente entspricht in der Regel dem Mindestbetrag der zutreffenden ordentlichen Vollrente (
Art. 43 Abs. 1 AHVG
) und würde im vorliegenden Fall monatlich 400 Franken betragen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass die Ausgleichskasse das anrechenbare Einkommen mit Fr. 6714.-- zutreffend ermittelt hat. Damit wird die Einkommensgrenze von 6000 Franken weit überschritten, weshalb kein Anspruch auf eine ausserordentliche Rente besteht (auch nicht auf eine in dem Umfang reduzierte Rente, als die Einkommensgrenze überschritten wird).
b) Aloisia Rieser meint nun allerdings, sie könne dennoch eine ausserordentliche Rente beanspruchen, weil sie im Vertrauen auf eine falsche Auskunft des Schweizer Konsulats ihre Erwerbstätigkeit in Österreich aufgegeben und in der Schweiz Wohnsitz genommen habe. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, wenn die Behörde für die Erteilung der Auskunft zuständig war, der Bürger deren Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 99 I b 101, 99 V 8, 97 V 220, EVGE 1967 S. 40). Das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz tritt aber gegenüber einer Sonderregelung, die sich unmittelbar und zwingend aus
BGE 100 V 158 S. 161
dem Gesetz selber ergibt, zurück. So verhält es sich im vorliegenden Fall:
Nach
Art. 47 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen innerhalb der Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Die Rückerstattung ist zu erlassen, wenn der Rückerstattungspflichtige in gutem Glauben annehmen konnte, die Leistung zu Recht bezogen zu haben, und wenn die Rückerstattung für ihn eine grosse Härte bedeuten würde (vgl.
Art. 79 Abs. 1 AHVV
). Diese Rückerstattungspflicht schliesst in sich, dass die betreffende Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht wird. Wenn mithin Renten und Hilflosenentschädigungen, die sogar auf einer rechtskräftigen Verfügung beruhen, zurückgefordert werden müssen und in Zukunft nicht mehr ausgerichtet werden dürfen, so müssen diese Leistungen erst recht verweigert werden, wenn sich der Versicherte bloss auf eine entsprechende, materiell falsche Auskunft oder Zusicherung berufen kann, und zwar selbst dann, wenn im übrigen die von der Praxis entwickelten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben wären. Die lediglich auf den Grundsatz von Treu und Glauben gegründete Gewährung von Rente und Hilflosenentschädigung würde unmittelbar gegen
Art. 47 AHVG
verstossen... Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf das Prinzip des Vertrauensschutzes berufen kann, um gesetzwidrig eine ausserordentliche AHV-Rente zu erlangen. In diesem Punkt muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen werden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
138 V 402
48. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen L. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_14/2012 vom 17. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 2 IVG
;
Art. 20 Abs. 2 AHVG
;
Art. 20 ATSG
.
Die Wahrung des Existenzminimums ist als Schranke der Verrechnung bei Nachzahlungen von Renten früherer Perioden dann nicht zu beachten, wenn die nachzuzahlende Rente lediglich eine in der früheren Periode geleistete Rente ersetzt und sich beide gegenseitig ausschliessen (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 138 V 402 S. 403
A.a
Ab 1. März 2008 bezog die altersrentenberechtigte E. Zusatzrenten der AHV zugunsten ihres Ehemannes L. (1952). Mit Verfügung vom 5. November 2009, ersetzt durch Verfügung vom 11. November 2010, wurde diesem selber eine Rente der Invalidenversicherung mit Wirkung ebenfalls ab 1. März 2008 zugesprochen. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) kürzte gleichzeitig den Betrag der nachzuzahlenden Invalidenrenten um den Betrag der im Zeitraum vom 1. März 2008 bis und mit Oktober 2009 bezogenen Zusatzrenten der AHV, entsprechend einer Verrechnung von insgesamt Fr. 11'320.-.
A.b
Die dagegen von L. erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. November 2011 gut und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese prüfe, ob die angeordnete Verrechnung in das Existenzminimum eingreife, und hernach neu verfüge.
A.c
Auf die dagegen vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 8C_1053/2010 vom 26. Januar 2011).
A.d
Am 20. Mai 2011 erliess die IV-Stelle eine neue Verfügung. In der Begründung wies sie darauf hin, dass nach der Berechnung der grossen Härte nur noch Fr. 1'341.- verrechnet würden bzw. Fr. 9'979.- an den Versicherten auszurichten seien.
B.
Dagegen erhob das BSV Beschwerde, die das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. November 2011 abwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das BSV, der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 20. Mai 2011 seien aufzuheben, und die IV-Stelle sei anzuweisen, die vollumfängliche Verrechnung der bezogenen Zusatzrenten mit den nachzuzahlenden Invalidenrenten anzuordnen.
Die IV-Stelle schliesst in ihrer Vernehmlassung, welche sie durch die Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber erstellen liess, auf Gutheissung der Beschwerde. L. trägt mit Eingabe vom 20. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 138 V 402 S. 404
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unbestritten ist, dass die vom 1. März 2008 bis 31. Oktober 2009 an die Ehefrau des Versicherten (zugunsten ihres Ehemannes) ausgerichteten Zusatzrenten zu Unrecht geleistet wurden und zurückgefordert werden müssen, nachdem der Versicherte ab 1. März 2008 einen eigenen Anspruch auf eine Invalidenrente erworben hat (
Art. 22
bis
AHVG
; Rz. 3219 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003, Stand 1. Januar 2008
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
. Zu Recht unbestritten ist grundsätzlich auch, dass die Forderung auf Rückerstattung von Zusatzrenten gegenüber dem einen Ehegatten mit ausstehenden Betreffnissen einer dem anderen Ehegatten zugesprochenen Invalidenrente verrechnet werden kann, obwohl Schuldner und Gläubiger der beiden Forderungen nicht identisch sind (
BGE 137 V 175
E. 2 S. 177;
BGE 130 V 505
; Urteil 9C_682/2010 vom 29. April 2011 E. 3).
Umstritten und zu prüfen ist, ob die Verrechnung des Betrages von Fr. 11'320.- deshalb nicht zulässig ist, weil damit in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Versicherten eingegriffen wird.
3.
3.1
Die Vorinstanz stützte sich namentlich auf das Urteil 9C_365/2008 vom 17. Juni 2009, in welchem in E. 5.4 erwähnt wurde, es könne angenommen werden, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum durch die Verrechnung nicht tangiert werde. Daraus leitete das Sozialversicherungsgericht ab, die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachte in solchen Fällen die Wahrung des Existenzminimums als wesentlich.
3.2
Das beschwerdeführende BSV beruft sich namentlich auf
BGE 136 V 286
und das Urteil 9C_1015/2010 vom 12. April 2011, in: SVR 2011 IV Nr. 70 S. 210 sowie Rz. 10922 RWL. Dabei macht es geltend, dass im vorliegenden Fall eine Verrechnung der Rentennachzahlung zulässig sei, da es um eine Frage der Rentenkoordination gehe. Nur wenn die kompensatorische Verrechnung gemäss
Art. 20 AHVG
zugelassen werde, sei eine rechtsgleiche Handhabung gewährleistet, weil ansonsten der zeitliche Faktor (verspätete Anmeldungen, Verzögerungen bei der Rentenberechnung) zu rein zufälligen und stossenden Doppelbezügen führen würde.
BGE 138 V 402 S. 405
4.
4.1
Aus dem Urteil 9C_365/2008 kann entgegen der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Fällen, da Rentennachzahlungen mit früheren Leistungen verrechnet werden, das Existenzminimum einzuhalten ist. Da in jenem Verfahren aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte für eine mögliche Verletzung des Existenzminimums bestanden und die Beschwerdeführerin auch nichts dergleichen geltend gemacht hatte, musste die Frage zum Vornherein nicht geprüft werden. Im Übrigen erging das Urteil nicht als Grundsatzentscheid (
Art. 20 Abs. 2 BGG
).
4.2
Das ATSG (SR 830.1) enthält keine allgemeine Verrechnungsnorm (vgl. aber
Art. 20 Abs. 2 ATSG
).
Art. 50 Abs. 2 IVG
(in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung) verweist für die Verrechnung auf
Art. 20 Abs. 2 AHVG
, welche Bestimmung somit in der Invalidenversicherung sinngemäss Anwendung findet. Damit statuiert
Art. 50 Abs. 2 IVG
eine allgemeine Verrechenbarkeit von Beitragsforderungen, Leistungen und Leistungsrückforderungen der AHV und der IV (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2010, S. 453). Die zweigintern und zweigübergreifend zulässige Verrechnung von Leistungen und Forderungen kann sich sowohl auf laufende Renten als auch auf Rentennachzahlungen beziehen (
BGE 136 V 286
E. 4.1 S. 288). Sie darf indessen den nach betreibungsrechtlichen Regeln zu ermittelnden Notbedarf der versicherten Person nicht beeinträchtigen (
BGE 136 V 286
E. 6.1 S. 291;
BGE 131 V 249
E. 1.2 S. 252). Dabei stellt sich nach der Rechtsprechung die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht nur bei einer laufenden, monatlich ausgerichteten Rente, sondern auch bei Rentennachzahlungen, weil auch diese zum Zweck haben, den Existenzbedarf der versicherten Person zu decken (
Art. 34
quater
Abs. 2 Satz 3 aBV
;
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
), und zwar in jener Zeitspanne, für welche sie nachbezahlt werden (
BGE 136 V 286
E. 6.2 S. 291; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 305/03 vom 15. Februar 2005 E. 4; vgl. auch Urteil I 141/05 vom 20. September 2006 E. 5.3.1; kritisch dazu: FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 137 ff., 150 f.). Begründet wurde diese Praxis teilweise damit, dass es die Verwaltung sonst in der Hand hätte, durch Zuwarten mit dem
BGE 138 V 402 S. 406
Erlass der Rentenverfügung die Verrechnungsschranke zu umgehen (bereits erwähntes Urteil I 141/05 E. 5.3.1 mit Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 153/85 vom 29. April 1986).
4.3
Diese Rechtsprechung wurde mit den beiden vom beschwerdeführenden BSV zitierten Urteilen des Bundesgerichts bestätigt. Im bereits erwähnten Urteil 9C_1015/2010 E. 3.4 wurde die Verrechnung einer Rentennachzahlung verweigert für einen früheren Zeitraum, in welchem der Versicherte mangels Unterstützung durch die Sozialbehörde unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum gelebt hatte. Das Bundesgericht lehnte eine Änderung der Rechtsprechung ab, wonach bei Rentennachzahlungen die Zulässigkeit einer Verrechnung
generell
nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Existenzminimums zu prüfen gewesen wäre und verwies namentlich auf den bereits im Urteil I 141/05 hervorgehobenen Gesichtspunkt, dass es die Verwaltung sonst in der Hand hätte, durch Zuwarten mit dem Erlass der Rentenverfügung die Verrechnungsschranke zu umgehen. In
BGE 136 V 286
(E. 7 f.) wurde sodann die Verrechnung von Rentennachzahlungen mit Schadenersatzforderungen nach
Art. 52 Abs. 2 AHVG
zugelassen, weil die Sozialbehörde für den Zeitraum, für den die Renten nachbezahlt wurden, Vorschussleistungen erbracht hatte. Könnte sich die versicherte Person in einem solchen Fall auf das Existenzminimum berufen und die Auszahlung der Rentennachzahlung an sich selbst verlangen, käme sie zweimal in den Genuss von Leistungen, was nicht angehe (E. 8.1).
Damit ergibt sich aus beiden Urteilen, dass das Verrechnungsverbot dann nicht gilt, wenn das Existenzminimum während der fraglichen Zeitspanne durch Leistungen der Sozialhilfe gewährleistet war, und dass die Beachtung der Verrechnungsschranke bei Nachzahlungen vor allem sicherstellen soll, dass es nicht zufolge zeitlicher Verschiebungen von Zahlungen zu ungerechtfertigten Nachteilen für den Versicherten kommt.
4.4
Die Frage der Verrechnung kann sich stellen gegenüber Beitragsforderungen, Leistungen und Leistungsrückforderungen (vgl. E. 4.1 hievor). Im Hinblick auf die Verrechnung von Nachzahlungen ist von Bedeutung, ob diese mit offenen
Beitragsforderungen
oder mit
Leistungsrückforderungen
erfolgen soll. Im ersten Fall entstand die Verrechnungsforderung, weil der Versicherte seine Verpflichtungen gegenüber dem Sozialversicherer nicht erfüllte; im zweiten Fall, weil ein Sozialversicherer Leistungen erbrachte, deren Rechtsgrund nachträglich entfiel.
BGE 138 V 402 S. 407
Die Frage der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kann sich nur in ersterem Fall stellen. Entsprechend ging es auch in den Urteilen 9C_1015/2010 und I 141/05 darum, dass Rentennachzahlungen mit ausstehenden
Beiträgen
verrechnet werden sollten. Da im relevanten Zeitraum, für welchen die Nachzahlung erfolgen sollte, keine anderen Leistungen geflossen waren, war in diesen Fällen zu prüfen, ob das Nicht-Erreichen des Existenzminimums der Verrechnung entgegengehalten werden kann.
Die Situation ist jedoch eine andere, wenn im fraglichen Zeitraum
Leistungen
erbracht wurden, deren Rechtsgrund nachträglich entfällt. Hier wird nur eine Bedarfsleistung durch eine andere ersetzt. Das Bundesgericht hat in
BGE 130 V 505
zum rechtlichen Verhältnis zwischen der vorerst einem Ehepartner zugesprochenen Zusatzrente und der später zugunsten des andern Ehepartners verfügten Invalidenrente festgehalten, der Anspruch des einen Ehepartners auf eine Zusatzrente für den andern sei von der Bedingung abhängig, dass jener keinen eigenen Anspruch auf eine Rente habe. Die beiden zur Diskussion stehenden Leistungen schlössen sich somit gegenseitig aus (E. 2.6). Das bedeute, dass die Verrechnung zuzulassen sei. In E. 2.9 des französischsprachigen Urteils führte das Bundesgericht aus (vgl. Übersetzung in: Pra 2005 Nr. 153 S. 1038):
Das Gegenteil zuzulassen, könnte eine wirksame Rechtsanwendung verhindern, wenn die Höhe der Leistungen an einen Ehegatten zufolge des Eintrittes eines zweiten Versicherungsfalles beim Ehepaar überprüft werden muss. Das Rückerstattungsbegehren gegenüber dem Leistungsberechtigten würde sich bei Erlass der Rückerstattung als undurchführbar erweisen. Ein solcher Erlass müsste häufig erfolgen, weil die Voraussetzung des guten Glaubens immer erfüllt und dann allein noch die Frage der grossen Härte zu prüfen wäre (
Art. 25 ATSG
und
Art. 5 ATSV
[SR 830.11]; aArt. 47 Abs. 1 AHVG). In zahlreichen Fällen wird die Bedin
gung der grossen Härte erfüllt sein, was schliesslich unvermeidbar zu einer ungerechtfertigten Leistungskumulation führen würde, obwohl das Gesetz korrekt angewendet wird. Diese unvermeidliche Konsequenz ergäbe sich ihrerseits daraus, dass Entscheide, die in einem gegenseitigen Bezug zueinander stehen, zwangsläufig in zeitlicher Hinsicht etwas auseinanderliegen.
Auch wenn es in diesem Urteil um die Begründung der Verrechenbarkeit von Forderungen ging, deren Schuldner und Gläubiger nicht identisch sind, und sich die obigen Ausführungen auf den Erlass bezogen, folgt daraus doch, dass entscheidender Gesichtspunkt die Verhinderung einer ungerechtfertigten Kumulation von zwei sich
BGE 138 V 402 S. 408
grundsätzlich gegenseitig ausschliessenden Leistungen als Folge des zeitlichen Auseinanderfallens der Zusprache ist, und die finanzielle Situation des Versicherten nicht dazu führen kann, diese Leistungskumulation trotzdem zuzulassen. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht in früheren Urteilen auch die Berufung auf den Härtefall nach aArt. 47 Abs. 1 AHVG ausgeschlossen, wenn es darum gehe, dem Versicherten bereits ausbezahlte Leistungen durch gleich hohe unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen und die beiden Betreffnisse miteinander zu verrechnen (
BGE 122 V 221
E. 5c S. 226; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 8/76 vom 22. November 1976 E. 3, in: ZAK 1977 S. 194 f.). Was für die Härtefallprüfung im Rückforderungsrecht gilt, nämlich dass Vermögen und Einkommen keine Veränderung erfahren, ist auch hinsichtlich der Existenzminimumsschranke bei der Verrechnung zu berücksichtigen (SCHLAURI, a.a.O., S. 152).
4.5
Die Verrechnung ist hier somit zulässig, ohne dass dem die Einhaltung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums entgegengehalten werden kann. Dies entspricht auch dem oben in E. 4.2 dargelegten grundsätzlichen Ziel, dass Rechtswirkungen nicht lediglich aus der zeitlichen Verschiebung von Zahlungen resultieren sollen. Ebenso wenig wie die Beachtung der Verrechnungsschranke bei Nachzahlungen sicherstellen soll, dass es nicht zufolge zeitlicher Verschiebungen von Zahlungen zu ungerechtfertigten Nachteilen für den Versicherten kommt, soll die zeitliche Verschiebung zu vom Gesetz grundsätzlich ausgeschlossenen Leistungskumulationen führen.


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Urteilskopf
118 Ib 485
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1992 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz und Bund für Naturschutz Baselland gegen W. und Mitbeteiligte, Einwohnergemeinde Augst und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Schutz des Lebensraums des Eisvogels (
Art. 18 ff. NHG
).
Lebensräume (Biotope) vom Aussterben bedrohter Tier- und Pflanzenarten sind nicht wie der Wald direkt aufgrund der Bestimmungen des Bundesrechts geschützt. Vielmehr haben der Bund und die Kantone solche Gebiete besonders zu bezeichnen und die Kantone die zum Schutz und Unterhalt erforderlichen Massnahmen anzuordnen (
Art. 18a und b NHG
; E. 3a).
Bei der Ausscheidung der schützenswerten Biotope und der Anordnung geeigneter Schutzmassnahmen sind die gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen umfassend abzuwägen (E. 3b).
Der Biotopschutz hat innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfolgen. Mit welchen Instrumenten die Kantone dem bundesrechtlichen Auftrag nachkommen, bleibt ihnen überlassen (E. 3c).
Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart (E. 4b). Abgrenzung des Lebensraums des Eisvogels und Pflicht der Kantone zu dessen Schutz als Biotop von regionaler Bedeutung. Aufhebung eines Quartierplans, der den Lebensraum des Eisvogels beeinträchtigt (E. 4a, c, d und 5). Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (E. 3d und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 118 Ib 485 S. 486
Die Einwohnergemeinde Augst setzte am 12. Juni 1989 den Quartierplan "Im Rumpel" fest. Er erfasst die zur Bauzone WG 2 gehörenden Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 in Augst, die von drei
BGE 118 Ib 485 S. 487
Seiten vom Flüsschen Ergolz begrenzt werden und eine Art Halbinsel bilden. Der Quartierplan sieht auf den genannten Grundstücken eine Überbauung mit drei zweigeschossigen und zwei dreigeschossigen Ein- und Mehrfamilienhäusern, je mit einem zusätzlichen Dachausbau, vor. Der Plan regelt verbindlich die Lage, Grösse und Gestaltung der oberirdischen Bauten, Art und Mass der Nutzung des Areals und der Bauten, die Gestaltung und Nutzung der Freiflächen sowie die Erschliessung und die Erstellung von Parkplätzen.
Verschiedene Grundeigentümer sowie der Bund für Naturschutz Baselland (im folgenden BNBL genannt) erhoben gegen den Quartierplan Einsprache. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies am 5. Juni 1990 die Einsprachen ab, soweit darauf einzutreten war, und genehmigte den Quartierplan "Im Rumpel" mit einer geringfügigen Änderung im dazugehörigen Reglement.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (im folgenden SBN genannt) und der BNBL haben den Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juni 1990 mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten. Sie machen geltend, der Quartierplan verletze
Art. 18 Abs. 1bis und
Art. 21 NHG
, da die vorgesehene Überbauung die vorhandene Ufervegetation beeinträchtige und zudem in den Lebensraum des Eisvogels, einer bundesrechtlich geschützten Tierart, eingreife und dessen Überleben in diesem Gebiet stark gefährde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 8. Februar 1991 die Akten dem Bundesgericht übermittelt, da es dieses als zur Behandlung der Sache zuständig erachtet.
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 9. Juni 1992 unter Beizug von Herrn Dr. Peter Voser, Forschungsstelle für Naturschutz und angewandte Ökologie AG (FORNAT), Männedorf, als Experten und in Anwesenheit der am Verfahren Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Das vom Quartierplan "Im Rumpel" erfasste Ergolzufer bedarf nach Auffassung des SBN auch deshalb eines besonderen Schutzes, weil es einen bedeutenden Lebensraum für die Tier- und Pflanzenwelt darstelle. An dem dem Quartierplanperimeter gegenüberliegenden, steil abfallenden und bewaldeten Ufer der Ergolz brüte der Eisvogel, eine bundesrechtlich geschützte und vom
BGE 118 Ib 485 S. 488
Aussterben bedrohte Tierart. Die mit dem Quartierplan ermöglichte Überbauung stelle dessen Überleben an der Ergolz ernsthaft in Frage.
a) Nach
Art. 18 NHG
ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
Biotope von nationaler Bedeutung werden vom Bundesrat nach Anhören der Kantone bezeichnet. Die Kantone ordnen ihren Schutz und Unterhalt (
Art. 18a NHG
). Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung scheiden die Kantone selber aus und sorgen für ihren Schutz und Unterhalt (
Art. 18b NHG
). Diese Bestimmungen enthalten einen verbindlichen Auftrag zum Schutz wertvoller Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt. Bezüglich der Ausscheidung von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung steht den Kantonen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die unbestimmten Begriffe des "genügend grossen Lebensraums" (
Art. 18 Abs. 1 NHG
) bzw. des "Standorts, der eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllt oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweist" (
Art. 18 Abs. 1bis NHG
) und die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen verbieten die Annahme, die zu schützenden Lebensräume würden unmittelbar durch
Art. 18 NHG
bezeichnet. Die Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung und nach den Gesetzesmaterialien ergibt vielmehr, dass diese Biotope anders als der Wald nicht bereits aufgrund des Bundesrechts geschützt sind (vgl. die Nachweise in
BGE 116 Ib 209
ff. E. 5). Der Bund und - soweit Biotope von regionaler oder lokaler Bedeutung in Frage stehen - die Kantone haben deshalb im Einzelfall unter Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen die nach
Art. 18 NHG
zu schützenden Lebensräume zuerst besonders zu bezeichnen. Die Kantone sind hierauf nach der erwähnten gesetzlichen Regelung verpflichtet, die zur Erreichung des Schutzzwecks geeigneten Massnahmen anzuordnen.
BGE 118 Ib 485 S. 489
b) Sowohl bei der Ausscheidung dieser Biotope als auch bei der Anordnung von Schutzmassnahmen trifft die zuständigen Behörden die Pflicht, die sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen abzuwägen. Der Auftrag zum Schutz von Naturgebieten gemäss
Art. 18 ff. NHG
bezweckt, die Lebensgrundlage für Tier- und Pflanzenarten zu erhalten, deren Überleben bedroht ist. Es sind um so strengere Schutzmassnahmen anzuordnen, je seltener und bedeutender die an einem Ort vorkommende Tier- und Pflanzenwelt ist. Daneben bedarf auch der Berücksichtigung, dass Biotope in einer durch Zivilisation und Technik intensiv genutzten Landschaft eine wichtige Ausgleichsfunktion erfüllen (vgl. auch
BGE 114 Ib 272
f. E. 4).
Die Unterschutzstellung von Biotopen führt regelmässig zu - unter Umständen empfindlichen - Einschränkungen des Privateigentums. Solche sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 116 Ib 215
E. 5j;
BGE 115 Ia 351
E. 3a;
BGE 113 Ia 447
f. E. 4). Die bundesrechtlichen Bestimmungen des NHG müssen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verfassungskonform ausgelegt werden.
Der im öffentlichen Interesse liegende Schutz der Biotope kollidiert häufig indessen nicht nur mit privaten Interessen der Grundeigentümer an der uneingeschränkten Nutzung ihres Landes, sondern auch mit der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben. Es ist dabei nicht nur an die Erstellung von öffentlichen Werken für den Verkehr, die Kommunikation oder die Landesverteidigung zu denken, sondern namentlich auch an die Pflicht zur haushälterischen Nutzung des Bodens (
Art. 22quater BV
;
Art. 1 und 3 RPG
). Diesen Interessen haben die Kantone bei Massnahmen zum Biotopschutz angemessen Rechnung zu tragen.
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 18c Abs. 1 NHG
verlangen zudem die Rücksichtnahme auf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Bedürfnisse (vgl. auch
BGE 116 Ib 213
f. E. 5g).
Wenn eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume wegen überwiegender entgegenstehender Interessen unvermeidlich ist, muss der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für die Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz sorgen (
Art. 18 Abs. 1ter NHG
).
c) Eine sachgerechte Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte setzt voraus, dass die verschiedenen, unter Umständen gegensätzlichen raumrelevanten Anliegen möglichst frühzeitig erkannt werden.
BGE 118 Ib 485 S. 490
Der Koordination dienen vor allem die von den Kantonen zu erstellenden Richtpläne (vgl.
Art. 6 und 8 RPG
). In der auf die Richtplanung abgestimmten Nutzungsplanung sind für die schützenswerten Biotope geeignete Lösungen zu finden, vor allem durch die Festsetzung von Schutzzonen nach
Art. 17 RPG
oder andere Massnahmen des kantonalen Rechts. Der bundesrechtliche Auftrag zum Schutz der Biotope ist demnach innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfüllen. Mit welchen Instrumenten sie ihm nachkommen, bleibt den Kantonen überlassen. Zu beachten ist, dass ein Bauverbot wegen der damit verbundenen Eigentumsbeschränkung einer genügenden - bei schweren Eingriffen einer klaren und unzweideutigen - gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf.
Art. 18 NHG
genügt für sich allein nicht als gesetzliche Grundlage für eine solche Anordnung (
BGE 116 Ib 215
f.).
Soweit die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne erfordert, müssen auch die Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 2 RPG
erfüllt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit lässt diese Bestimmung die Änderung von Nutzungsplänen nur zu, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Führen die Schutzmassnahmen zu einer Auszonung von bisherigem Bauland, so ist allenfalls nach den Grundsätzen über die materielle Enteignung Entschädigung zu leisten (
Art. 5 Abs. 2 RPG
;
BGE 116 Ib 213
f. E. 5g).
d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Kantone den bundesrechtlichen Auftrag zum Schutz der Biotope korrekt erfüllen. Es untersucht namentlich, ob dabei alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden und ob die bundesrechtlich gebotene umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Doch billigt das Gericht den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von
Art. 18 Abs. 1 NHG
einen Beurteilungsspielraum zu und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die kantonalen und kommunalen Behörden die örtlichen Gegebenheiten im allgemeinen besser kennen und überblicken (
BGE 116 Ib 209
;
BGE 115 Ib 135
E. 3;
112 Ib 428
E. 3).
e) Im Lichte dieser Grundsätze ist im folgenden zunächst die Schutzwürdigkeit des vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Uferbereichs der Ergolz zu untersuchen (E. 4). Anschliessend fragt es sich, ob überwiegende öffentliche und private Interessen einer Unterschutzstellung entgegenstehen (E. 5). Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich schliesslich das Problem der Bestimmung geeigneter Massnahmen zum Schutz des fraglichen Biotops (E. 6).
BGE 118 Ib 485 S. 491
4.
Das Quartierplangebiet "Im Rumpel" gilt nicht als Biotop von nationaler Bedeutung gemäss
Art. 18a Abs. 1 NHG
. Es fragt sich hingegen, ob der Kanton für seinen Schutz als Biotop regionaler oder lokaler Bedeutung zu sorgen hat.
a) Die vom umstrittenen Quartierplan erfassten Parzellen liegen an zentraler Lage südöstlich vom Dorfkern von Augst. Die Ergolz bildet hier eine Schlaufe und umfliesst das Quartierplangebiet auf drei Seiten. Zur Zeit hat es auf dem ganzen Areal lediglich ein Haus, das bei der Realisierung der im Quartierplan vorgesehenen Überbauung abgerissen würde. Die nördlich angrenzenden Parzellen sind überbaut. Im Westen steht auf einer direkt an die Ergolz anstossenden Parzelle ein fünfgeschossiges Wohnhaus. Das dem Quartierplangebiet gegenüberliegende Ufer der Ergolz weist Sandsteinwände auf und befindet sich in einem naturnahen Zustand mit einer typischen Bestockung. In diesen Steilwänden haben Eisvögel ihre Brutstätten. Am Augenschein konnte die Anwesenheit des Eisvogels festgestellt werden.
b) Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 NHG
. Er gehört nach Art. 25 und 7 des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) zu den geschützten Tierarten. Das Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (SR 0.455; Berner Konvention) zählt in Anhang II den Eisvogel zu den streng geschützten Tierarten. In der Liste der schweizerischen Vogelwarte von Sempach über die gefährdeten und verletzlichen Vogelarten in der Schweiz (sog. Rote Liste, Ausgabe 1989) figuriert der Eisvogel in der Gefährdungskategorie 3, d.h. unter den "Arten, deren Bestand wegen ihrer Biotopansprüche ... klein und daher in den meisten Fällen besonders verletzlich ist..." (Kategorie 1 umfasst die Arten, deren Bestand auf eine kritische Grösse zusammengeschmolzen ist, Kategorie 2 die Arten, die regional stark zurückgegangen und aus vielen Gegenden verschwunden sind).
Nach Angaben des vom Bundesgericht beigezogenen Gutachters leben in der Schweiz zur Zeit noch höchstens 180 Brutpaare des Eisvogels. An der Ergolz gebe es vier oder fünf Brutbiotope, wobei eines durch die Umfahrung von Sissach gefährdet sei. Zu beachten ist dabei, dass der Eisvogel in der Regel nur in tieferen Lagen unter 600 Metern über Meer und an Gewässern mit Steilwänden brütet, so dass in der Schweiz die Zahl der geeigneten Brutgebiete sehr begrenzt ist. Auch für das nördlich an die Gemeinde Augst angrenzende
BGE 118 Ib 485 S. 492
deutsche Bundesland Baden-Württemberg wird das Überleben des Eisvogels als stark gefährdet bezeichnet und der strenge Schutz aller Brutgewässer ab mindestens zwei Paaren verlangt (vgl. Die Vögel Baden-Württembergs, Band 1: Gefährdung und Schutz, bearbeitet von Jochen Hölzinger, 1987, S. 1120 f.).
In Anbetracht der dargelegten bestehenden Bedrohung des Eisvogels in der Schweiz sind die Kantone verpflichtet, dessen Lebensraum durch geeignete Massnahmen nach
Art. 18 NHG
zu schützen.
c) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob der Lebensraum des Eisvogels, der seine Brutstätten wie erwähnt am gegenüberliegenden Flussufer hat, sich auch auf das Quartierplangebiet "Im Rumpel" erstreckt.
aa) Weder die Gemeinde Augst noch der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft haben bei der Festsetzung bzw. Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" Massnahmen zum Schutz des Biotops des Eisvogels geprüft. Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid zwar, dass es sich beim fraglichen Uferbereich um grundsätzlich schützenswerte Lebensräume handle. Er hat sich aber im wesentlichen auf die Untersuchung beschränkt, ob der Quartierplan mit dem Regionalplan Landschaft und mit dem im Entwurf vorliegenden kommunalen Zonenplan Landschaft übereinstimme, und bejahte dies. Der Regionalplan Landschaft stammt aus den Jahren 1976/1980, also einer Zeit, in der weder die neuen, 1985 und 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Art. 18 ff. NHG
galten, noch - nach den Aussagen des Vertreters des kantonalen Amtes für Orts- und Regionalplanung - eine Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels bei einer Überbauung des Quartierplans bekannt war. Der vom Landrat genehmigte Regionalplan Landschaft sieht zwar am Ergolzlauf ober- und unterhalb der fraglichen Flussschlaufe in Augst Naturschutzgebiete vor, nicht aber im Bereich des Quartierplans selber. Die Gemeinde Augst sieht im Entwurf des kommunalen Zonenplans mit Rücksicht auf den Quartierplan "Im Rumpel" ebenfalls keine Zuweisung dieses Gebiets zu einer Naturschutzzone vor. Ein im Auftrag des Gemeinderats Augst erstelltes Naturschutzgutachten der Hintermann & Weber AG, Ökologische Beratung und Systemanalysen, vom September 1985, auf das der Regierungsrat verweist, hebt zwar die grosse ökologische Bedeutung des unteren Laufs der Ergolz hervor und empfiehlt die Aufnahme in das kantonale Inventar der geschützten Naturdenkmäler. Das Gutachten beschränkt sich aber auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen, behandelt das in der Bauzone WG 2 liegende Quartierplangebiet "Im Rumpel"
BGE 118 Ib 485 S. 493
nicht und enthält demzufolge auch keine Empfehlungen für dessen Schutz.
Der Regierungsrat stützt sich im angefochtenen Entscheid demnach auf veraltete Planungsgrundlagen bzw. auf ein Gutachten, das die interessierende Frage ausklammert. Angesichts der vom BNBL in der erhobenen Einsprache vorgebrachten Einwendungen hätte der Regierungsrat bei der Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" die Anforderungen des revidierten NHG prüfen und sorgfältig untersuchen müssen, ob das davon erfasste Gebiet den Lebensraum des Eisvogels tangiert.
bb) Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten benötigt der Eisvogel zum Brüten steile Sandsteinwände und waldfreie oder mässig bestockte Abschnitte eines Fliessgewässers. Er erträgt ein mittleres Mass an Störungen durch Menschen, Haustiere usw. Für die Arterhaltung besonders wichtig sind die Brutzeit und die angrenzenden Abschnitte, d.h. die Monate März bis Juli. Die hier fraglichen Brutplätze werden nach Auffassung des Gutachters mit grosser Wahrscheinlichkeit auch noch im August benützt. Wichtig sei, dass den Eisvögeln genügend lange Zeiten ohne Störungen für die Nahrungssuche zur Verfügung stünden.
Die zur Zeit gegebenen Verhältnisse beeinträchtigen den Lebensraum der in der Ergolzschlaufe brütenden Eisvögel nicht ernsthaft. Vom Quartierplangebiet gingen bisher Störungen von den Arbeiten bei der Bestellung der vorhandenen Gärten aus. Sie fallen nach Auffassung des Experten ebenso wie die Beeinträchtigungen durch Fischer, spielende Kinder im Sommer oder Arbeiten für den Gewässerunterhalt nicht allzu stark ins Gewicht, da sie sich zeitlich auf wenige Stunden und auf einzelne Zeitperioden beschränken. Auch der Strassen- und Eisenbahnlärm fällt aus Gründen der Distanz als Störfaktor für den Eisvogel kaum ins Gewicht.
Der Experte und das BUWAL legen überzeugend dar, dass die im Quartierplangebiet vorgesehene Überbauung das bestehende Brutbiotop des Eisvogels erheblich gefährden würde. In der Bauphase würden sich die Störungen sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in ihrer Intensität vervielfachen, und auch nach dem Bezug der Häuser wären Anzahl und Intensität der Störquellen viel grösser als heute. Die Bewohner würden sich häufig auf Balkonen, Terrassen und in den Vorgärten aufhalten. Aber auch abgesehen von den zu erwartenden zusätzlichen Lärm- und nachts auch Lichteinwirkungen empfänden die Eisvögel bereits das ruhige Umhergehen von Menschen und vor allem auch von Haustieren als Gefahr. Es kann als
BGE 118 Ib 485 S. 494
erhärtet angesehen werden, dass eine intensive Bautätigkeit im Quartierplangebiet, jedenfalls in den Monaten der Brutzeit, das revierbesetzende Männchen wahrscheinlich vertreibt und das Brutbiotop in Frage stellt. Eine Rückkehr des Männchens gilt als unsicher bis unwahrscheinlich, wenn die Überbauung wie geplant realisiert würde. Eine Gefährdung des Brutbiotops muss nach den Darlegungen des Experten und des BUWAL aber auch angenommen werden, wenn die Bauarbeiten auf das Winterhalbjahr beschränkt würden.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der westlichen Nachbarparzelle bereits heute ein fünfgeschossiger Bau bis sechs Meter an das Ufer der Ergolz heranreicht, ohne dass deswegen der Eisvogel vertrieben worden wäre. Einmal liegt dieser Bau wesentlich weiter von den hier interessierenden Steilwänden des südlichen Ergolzufers entfernt als die projektierten Bauten im Quartierplangebiet. Ausserdem ist damit die Feststellung nicht entkräftet, dass der Druck auf den Eisvogel durch eine Realisierung der im Quartierplan "Im Rumpel" vorgesehenen Überbauung wesentlich verstärkt würde.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels auch auf das Quartierplangebiet erstreckt und die geplante Überbauung den Fortbestand der bestehenden Brutbiotope in Frage stellen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Quartierplangebiet auch eine Funktion als Durchgangskorridor für Wasservögel und kleinere Säugetiere zwischen der Ergolzmündung und dem flussaufwärts gelegenen, ökologisch wertvollen Biotop "Pfefferlädli" zukomme, wie das BUWAL ausführt. Das Quartierplangebiet bildet in jedem Fall Teil eines Biotops von zumindest regionaler Bedeutung. Gleichzeitig ist zu beachten, dass nach unbestrittener Feststellung des BUWAL an der Ergolz keine Möglichkeiten zur Herstellung eines Ersatzbiotops gemäss
Art. 18 Abs. 1ter NHG
bestehen.
d) Im angefochtenen Entscheid wird demzufolge zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels nicht auf das Quartierplangebiet erstreckt. Zu einer Aufhebung des Genehmigungsentscheids führt dies indessen nur, wenn sich auch aufgrund der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung (vgl. E. 3b und c) ergibt, dass der Quartierplan "Im Rumpel"
Art. 18 und 18b NHG
verletzt.
5.
Die vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 liegen in der Bauzone WG 2 gemäss Zonenplan der Gemeinde Augst vom 15. November 1968. Gestattet sind
BGE 118 Ib 485 S. 495
in dieser Zone Bauten mit zwei Vollgeschossen, einer Fassadenhöhe von sechs Metern und einer Gebäudehöhe von acht Metern sowie einer Länge von 35 Metern. Die Parzellen sind grob erschlossen.
a) Die Anordnung einer Massnahme zum Schutz des fraglichen Brutbiotops des Eisvogels führt zumindest für einen Teil des Quartierplangebiets zu einer Einschränkung der nach dem geltenden Zonenplan zulässigen baulichen Nutzung. Die Erhaltung eines Biotops von regionaler Bedeutung rechtfertigt jedoch eine Einschränkung baulicher Möglichkeiten. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als zum Schutz des Lebensraums des Eisvogels das Bauen nicht im ganzen Quartierplangebiet untersagt werden muss und im rückwärtigen Bereich möglicherweise eine - wenigstens teilweise - Kompensation für die verlorene Baumöglichkeit in Ufernähe gewährt werden kann. Eine Gesamtplanung mit Gemeinschaftsanlagen erscheint jedenfalls auch in einem bescheideneren Rahmen möglich.
Die Nichtgenehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" allein hat im fraglichen Gebiet allerdings noch nicht die zum Schutz des Eisvogelbiotops erforderliche Einschränkung der baulichen Nutzung zur Folge. Hiefür bedarf es vielmehr auch gezielter Schutzanordnungen durch den Kanton oder die Gemeinde Augst. Es kommt etwa die Ausscheidung einer Schutzzone gemäss § 21 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) für einen Teil des Quartierplangebiets oder eine auf
Art. 18b NHG
in Verbindung mit dem kantonalen Recht (vgl. etwa §§ 41 und 43 BauG) gestützte Schutzanordnung in Betracht. Die betroffenen Grundeigentümer können sich solchen Schutzanordnungen gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 RPG
nicht widersetzen, da bei Erlass des Zonenplans von 1968 weder die allfällige Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels durch eine Überbauung bekannt war, noch die 1985 und 1988 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des NHG galten.
b) Die Gemeinde Augst weist auf ihr Interesse an einer uneingeschränkten baulichen Nutzung der Parzellen des Quartierplangebiets hin. Sie habe nur wenig Baulandreserven und sei auf deren haushälterische Nutzung angewiesen. An der verdichteten Überbauung des zentral gelegenen Areals in der Ergolzschlaufe bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse.
Es wurde bereits erwähnt, dass der Schutz des Eisvogelbiotops eine massvolle Überbauung des Quartierplangebiets nicht ausschliesst. Der Meinung des Gemeinderats Augst, eine Gesamtüberbauung liesse sich nur mit dem vorliegenden Quartierplan realisieren,
BGE 118 Ib 485 S. 496
kann nicht zugestimmt werden. Wohl ist eine Überbauung mit der Dichte des vorliegenden Projekts nicht mehr möglich, was unter dem Gesichtspunkt der haushälterischen Nutzung des Bodens und der beschränkten Baulandreserven der Gemeinde Augst ins Gewicht fällt. Indessen kommt diesem Aspekt allein keine entscheidende Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall überwiegt vielmehr das bedeutende öffentliche Interesse an der Erhaltung eines natürlichen Lebensraums der einheimischen Tierwelt, von welcher der Eisvogel ein markanter Vertreter ist. Dies ist im vorliegenden Fall um so mehr geboten, als - wie erwähnt - für das bestehende Eisvogelbiotop in der Ergolzschlaufe kein Ersatz geschaffen werden könnte. Schliesslich kommt in der dichtbesiedelten Agglomeration Basel, zu der die Gemeinde Augst zählt, der Erhaltung natürlicher Lebensräume ein besonders hoher Stellenwert zu. Dies ist bei der Planung zu berücksichtigen (
Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG
).
c) Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Schutz des Lebensraums des Eisvogels im Gebiet des Quartierplans "Im Rumpel" keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Genehmigung des Quartierplans verletzt demnach
Art. 18 und 18b NHG
. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats ist daher aufzuheben.
6.
Es ist bereits dargelegt worden, dass den Kantonen beim Erlass von geeigneten Schutzmassnahmen nach
Art. 18 ff. NHG
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und das Bundesgericht die örtlichen Verhältnisse weniger gut kennt als die kantonalen und kommunalen Behörden (E. 3d). Das Bundesgericht hat daher nicht darüber zu befinden, ob und wie der Quartierplan "Im Rumpel" den Erfordernissen von
Art. 18 ff. NHG
angepasst werden kann. Von der vom Beschwerdeführer beantragten Nichtgenehmigung des Quartierplans bzw. von einer entsprechenden Weisung an den Regierungsrat ist deshalb abzusehen, da es Sache des Regierungsrats sein wird, über das weitere Vorgehen zu befinden.
Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass sowohl der vom Bundesgericht beigezogene Experte als auch das BUWAL Massnahmen genannt haben, welche zum erforderlichen Schutz des Eisvogelbiotops beitragen könnten. Sie umfassen insbesondere den Erlass gewisser baulicher Beschränkungen (Rückversetzung der Bauten, Reduktion von Geschosszahl und Gebäudehöhe). Vorgeschlagen werden ferner eine bessere Umgebungsgestaltung (Abschirmung allfälliger Bauten durch entsprechende Bepflanzung), Beschränkung des Zutritts zur Ergolz sowie Beschränkungen des Bauvorgangs auf die
BGE 118 Ib 485 S. 497
Wintermonate. Eine massvolle Überbauung des Areals scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt zu beachten, dass neben dem Quartierplan "Im Rumpel" - wie bereits erwähnt - auch der Zonenplan der Gemeinde Augst von 1968 den Anforderungen des Biotopschutzes anzupassen ist.


header:
Urteilskopf
83 II 79
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 12 février 1957 dans la cause La Zurich, Compagnie générale d'assurances contre les accidents et la responsabilité civile SA contre Stoeckli et l'Assurance Mutuelle Vaudoise.

regeste:
Regeste
1. Eigenmächtiger Gebrauch des Fahrzeugs durch Dritten, Verschulden des Halters, MFG Art. 37 Abs. 5, Art. 55. Verschulden liegend im Parkieren eines Scooters ohne ihn abzuschliessen? (Erw. 1).
2. Welches ist bei alternativer Klage gegen zwei Beklagte der Devolutiveffekt der von einem derselben eingereichten Berufung? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 83 II 79 S. 79
A.-
En 1952, Ernest Ummel, vendeur de journaux à Lausanne, utilisait pour son travail un scooter Lambretta, modèle 1951. Comme il visitait, pour offrir sa marchandise, les établissements publics de la ville, il pouvait ainsi se déplacer plus rapidement et gagner du temps. Le dimanche matin, de 4 h. à 10 h., il se tenait devant la gare, à la hauteur du buffet de IIIe classe. Deux fois par heure,
BGE 83 II 79 S. 80
il quittait cette place pendant cinq à dix minutes pour offrir ses journaux aux clients du buffet. Quant à son véhicule, il le parquait sur la place de la gare, à proximité immédiate de l'endroit où il se tenait.
Les scooters de ce modèle étaient munis d'un dispositif permettant de bloquer la direction. Il consistait dans deux plaques métalliques proéminentes percées d'un trou. L'une était fixée sur le guidon et l'autre sur le tube dans lequel il pivotait. Il suffisait dès lors de faire passer dans les deux trous l'arceau d'un cadenas pour que la direction fût bloquée. Le cadenas n'était cependant pas fourni avec le scooter.
B.-
René Stoeckli, né en 1931, et son ami Henri Pahud passèrent la nuit du samedi 17 mai au dimanche 18 mai 1952 dans divers établissements de Lausanne. Au petit jour, Pahud se rendit au buffet de la gare, tandis que Stoeckli demeurait dans le hall central de ce bâtiment. Profitant d'un moment où Ummel offrait ses journaux à l'intérieur du buffet et laissait son scooter sans surveillance, Pahud sortit de l'établissement et s'empara de ce véhicule, qui n'était point cadenassé. Puis il rejoignit Stoeckli, qui crut que le scooter appartenait à son ami. Tous deux décidèrent alors de se rendre à Berne. A proximité de Bressonnaz, alors que Pahud conduisait le véhicule, celui-ci sortit de la route par suite d'un excès de vitesse et se jeta contre un arbre. Les deux occupants furent tués.
C.-
Le père de René Stoeckli, Johann Stoeckli, réclama des dommages-intérêts et une indemnité pour tort moral à l'Assurance Mutuelle Vaudoise, qui assurait Ummel contre la responsabilité civile selon l'art. 48 LA. Cette compagnie prétendit cependant que l'accident avait été causé par un tiers non autorisé, sans que le détenteur eût commis de faute (art. 37 al. 5 LA), et elle renvoya Johann Stoeckli à agir contre la Zurich, Compagnie générale d'assurances contre les accidents et la responsabilité civile SA Cette dernière société était en effet, à l'époque, la compagnie mandataire chargée du règlement des sinistres
BGE 83 II 79 S. 81
couverts par l'assurance que la Confédération avait conclue en vertu de l'art. 55 LA. Mais la Zurich soutint que le détenteur avait commis une faute en négligeant de cadenasser son scooter et que, par conséquent, c'étaient lui et son assureur qui, en principe, répondaient du dommage.
Le 18 mai 1954, Johann Stoeckli a actionné la Zurich devant le Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'elle soit condamnée à lui payer en capital 10 000 fr. à titre de dommages-intérêts pour sa perte de soutien et les frais funéraires. En cours d'instance, il a appelé en cause l'Assurance Mutuelle Vaudoise, contre laquelle il a pris, à titre alternatif, les mêmes conclusions qu'à l'égard de la Zurich, en y ajoutant toutefois une demande d'indemnité pour tort moral.
Les deux compagnies d'assurances ont proposé le rejet des actions qui leur étaient intentées.
Après avoir ordonné une expertise, le Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 9 octobre 1956, admis les conclusions libératoires de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et condamné la Zurich à payer au demandeur 2741 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 19 mai 1952.
D.-
Contre ce jugement, la Zurich recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Johann Stoeckli propose le rejet du recours. Subsidiairement, il conclut à ce que l'Assurance Mutuelle Vaudoise soit condamnée à lui payer 5000 fr. en capital et à supporter les dépens qu'il pourrait être condamné à payer à la Zurich.
Enfin, l'Assurance Mutuelle Vaudoise conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsqu'un véhicule automobile est utilisé par un tiers non autorisé sans que son détenteur ait commis de faute, celui-ci ne répond pas du dommage causé par cet emploi (art. 37 al. 5 LA). C'est alors le tiers qui est civilement
BGE 83 II 79 S. 82
responsable. Sauf dans le cas où la personne blessée ou tuée avait pris place sur le véhicule en sachant qu'il s'agissait d'une course non autorisée (art. 55 al. 3 LA), le lésé ou ses survivants peuvent actionner directement la compagnie mandataire des entreprises avec lesquelles la Confédération a conclu l'assurance spéciale prévue par l'art. 55 LA. Ne sont toutefois pas considérées comme des tiers au sens des art. 37 al. 5 et 55 al. 1 LA les personnes que le détenteur emploie au service du véhicule ou qui le conduisent avec son consentement (art. 37 al. 6 LA).
Il est constant, en l'espèce, que Pahud était un tiers non autorisé: il ne se trouvait pas dans l'un des cas prévus par l'art. 37 al. 6 LA et c'est contre le gré d'Ummel qu'il a utilisé le scooter. En outre, René Stoeckli ignorait que Pahud avait volé ce véhicule. Mais, pour que l'action intentée à la Zurich soit fondée en principe, il faut encore qu'Ummel n'ait commis aucune faute dans la garde de son scooter.
Cette condition n'est remplie que s'il a pris toutes les mesures auxquelles un détenteur expérimenté et consciencieux aurait recouru dans les mêmes circonstances (RO 77 II 63). Or un conducteur diligent prend habituellement les précautions voulues pour empêcher le vol de son véhicule. Certes, ce risque n'est pas très grand. Mais, s'il se réalise, il entraîne des dangers considérables pour les tiers. En effet, les courses entreprises au moyen de véhicules volés sont en général le fait d'individus dénués de sens moral. En outre, ils ne connaissent pas la machine qu'ils utilisent et ils agissent fréquemment sous l'influence de l'alcool.
En l'espèce, Ummel avait parqué son véhicule à proximité de l'endroit où il se tenait. S'il était demeuré constamment à cette place, aucune précaution spéciale n'eût été nécessaire, car il pouvait surveiller son scooter et empêcher qu'un tiers ne s'en emparât. Mais il quittait cet endroit deux fois par heure pour cinq à dix minutes. Or il devait se rendre compte que, pendant ce laps de temps,
BGE 83 II 79 S. 83
un tiers pouvait s'approprier le véhicule, le mettre en marche et s'éloigner. Ce risque était d'autant moins négligeable que, le dimanche matin, la clientèle du buffet de la gare comprend notamment des individus qui ont passé la nuit dans des établissement publics et qui sont en état d'ébriété. Dans de telles conditions, un conducteur expérimenté et diligent aurait utilisé le dispositif de sécurité prévu par le constructeur et bloqué la direction du scooter au moyen d'un cadenas. Il est vrai que celui-ci n'était pas livré avec le véhicule. Mais il est possible de se le procurer pour une somme modique et on peut exiger du détenteur cette petite dépense supplémentaire. Certes, la pose d'un cadenas ne rend pas le vol absolument impossible. Cet appareil peut être forcé ou rompu; en outre, il suffisait, selon l'expert, de desserrer les deux petits écrous d'une bride pour libérer la direction. Mais ces opérations exigent des outils et prennent du temps. De plus, lorsque le véhicule est, comme c'était le cas en l'espèce, parqué sur une place fréquentée, elles peuvent attirer l'attention des passants. Ainsi, la pose d'un cadenas rend le vol beaucoup plus difficile et, dans le cas particulier, elle eût très vraisemblablement empêché Pahud de s'emparer du scooter.
La juridiction cantonale relève en outre que le détenteur ne pouvait être tenu de bloquer la direction de son véhicule chaque fois qu'il pénétrait dans un établissement public, car cette opération l'eût excessivement retardé dans son travail. Mais, si cet argument est peut-être justifié pour les tournées qu'Ummel faisait dans les cafés et restaurants de Lausanne, il manque de pertinence en l'espèce. En effet, Ummel n'utilisait pas son scooter le dimanche matin, entre 4 h. et 10 h. Il suffisait donc qu'il le cadenassât en arrivant sur place, opération qui ne prenait que quelques secondes.
On doit en conclure que le détenteur a commis une faute dans la garde de son véhicule. Si légère qu'elle soit, elle le rend responsable du dommage que Pahud a causé aux
BGE 83 II 79 S. 84
tiers par suite de l'emploi du scooter. Dès lors, l'action intentée à la Zurich doit être rejetée.
2.
Ummel ayant commis une faute, l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du préjudice subi par Johann Stoeckli. Cependant, en droit vaudois, l'appel en cause a pour effet la jonction au procès d'une action principale de l'appelant contre l'appelé (Journal des tribunaux, 1951 III p. 27). Le Tribunal cantonal se trouvait donc en présence de deux actions, qu'il a liquidées par une seule décision. Or le demandeur n'a pas recouru contre ce jugement en tant qu'il rejetait l'action intentée à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. On peut dès lors se demander si la décision cantonale n'est pas définitive sur ce point et si le Tribunal fédéral a encore le pouvoir d'examiner le mérite des conclusions prises contre cette compagnie.
En principe, un recours ne remet en question que les droits et obligations du recourant et de l'intimé; il n'a aucune influence sur ceux d'autres personnes, même si elles ont été parties dans l'instance précédente. Cette règle souffre toutefois une exception lorsque les différentes causes sont indissolublement liées. C'est le cas en l'espèce. On se trouve en présence de deux actions alternatives, dont une est nécessairement fondée, du moins en principe. L'admission de l'une entraîne le rejet de l'autre, et réciproquement. Sans doute auraient-elles pu être introduites séparément. Mais, dès le moment où elles sont l'objet d'une même procédure, elles ne sauraient être dissociées. En effet, la question de la responsabilité de principe oppose en réalité les deux compagnies d'assurances, même si c'est Stoeckli qui, formellement, intervient comme demandeur. On doit donc admettre que le recours de la Zurich reporte la cause en son entier devant le Tribunal fédéral. Aussi bien le demandeur ne pouvait-il former lui-même un recours dirigé contre l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Ayant obtenu la condamnation de la Zurich, il n'avait aucun intérêt à déférer au Tribunal fédéral la cause qui l'opposait à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Quant à un recours éventuel,
BGE 83 II 79 S. 85
il eût été irrecevable: un recours en réforme ne saurait être conditionnel. Il est vrai que le recours de la Zurich a fait renaître l'intérêt de Stoeckli à poursuivre son action contre la seconde compagnie. Mais, à ce moment, le demandeur ne pouvait plus former de recours principal. En outre, il n'aurait pu, dans un recours joint, prendre des conclusions dirigées contre l'Assurance Mutuelle Vaudoise (art. 59 al. 1 OJ). On doit admettre, dans ces conditions, que l'effet dévolutif du recours de la Zurich s'étend également à l'action intentée à l'Assurance Mutuelle Vaudoise. Dès lors, celle-ci peut encore être déclarée responsable du dommage subi par Johann Stoeckli.