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Urteilskopf
113 II 277
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1987 i.S. L. gegen E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder der Verwaltung einer Gesellschaft. Wirkung der Abtretung bestrittener Ansprüche durch die Konkursmasse.
Der Abtretungsgläubiger kann gestützt auf die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
den unmittelbaren Schaden der Gesellschaft und aufgrund von
Art. 756 Abs. 2 OR
den ihm mittelbar erwachsenen Schaden geltend machen. Die Klage scheitert nur dann an der Einwilligung des Geschädigten, wenn sowohl die Gesellschaft als auch der klagende Gläubiger in die schädigende Handlung eingewilligt haben (E. 3).
Hat sich der Gläubiger die Ansprüche gemäss
Art. 260 SchKG
abtreten lassen, ist in der Regel davon auszugehen, dass diese Abtretung auch die Ansprüche aus
Art. 756 Abs. 2 OR
umfasst. Dabei ist das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 278
BGE 113 II 277 S. 278
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
BGE 111 II 182
E. 3 handeln die Abtretungsgläubiger unter einem doppelten Titel, indem sie einerseits aufgrund der Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
den unmittelbaren Schaden der Gesellschaft und anderseits aufgrund der Abtretung gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
den ihnen selbst als Gläubiger mittelbar erwachsenen Schaden geltend machen. Diese Ansprüche sind auseinanderzuhalten, wobei namentlich eine Einwilligung der Gesellschaft in die schädigende Handlung zwar dem Anspruch aus dem Recht der Gesellschaft, nicht aber dem Anspruch des Gläubigers aus eigenem Recht entgegengehalten werden kann (ebenso
BGE 111 II 374
). Dagegen ist dem Gläubiger auch insoweit, als er seinen mittelbaren Schaden geltend macht, grundsätzlich der volle, vom Verantwortlichen verschuldete Gesellschaftsschaden zugesprochen worden, nicht nur Ersatz seines persönlich erlittenen Verlustes
BGE 113 II 277 S. 279
(
BGE 111 II 184
E. c, ebenso
BGE 111 II 375
E. 5; dazu kritisch FORSTMOSER in Schweizerische Aktiengesellschaft 1986 S. 69 ff. und BÄR in ZBJV 123/1987 S. 257).
Diese Rechtsprechung hat zur Folge, dass die Klage des Abtretungsgläubigers, die auf
Art. 260 Abs. 1 SchKG
und auf
Art. 756 Abs. 2 OR
gestützt wird, nur dann an der Einwilligung des Geschädigten scheitert, wenn eine solche sowohl seitens der Gesellschaft als auch seitens des klagenden Gläubigers gegeben ist.
4.
a) Für die Mehrheit des Obergerichts ist entscheidend, dass der Kläger seinen Anspruch ausschliesslich auf
Art. 260 SchKG
gestützt habe und sich deshalb die Einwilligung der Gesellschaft entgegenhalten lassen müsse. Er habe sich in der Klageschrift auf die Abtretungsverfügung des Konkursamtes berufen, welche mit "Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse gemäss
Art. 260 SchKG
" überschrieben sei. In der Replik habe er sich als Vertreter der Masse bezeichnet und im Anschluss an die Duplik explizit anerkannt, dass er den Schaden der Gesellschaft, der Masse, geltend mache. Das ist nach Auffassung der Minderheit des Obergerichts eine formalistische Betrachtungsweise; die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
stehe der Geltendmachung eigener Ansprüche aus
Art. 756 Abs. 2 OR
nicht entgegen; die Klage entspreche inhaltlich einem Vorgehen nach
Art. 756 Abs. 2 OR
.
Der Kläger macht geltend,
Art. 756 Abs. 2 OR
sei zu Unrecht nicht angewandt worden. Er habe inhaltlich und sinngemäss auch seinen Anspruch aus mittelbarer Schädigung geltend gemacht. Die gegenteilige Annahme lasse sich nicht auf die Abtretungsurkunde stützen und gehe an den Realitäten vorbei.
b) Der Beklagte hält diese Rüge für unzulässig, weil sie die Auslegung einer Prozesserklärung und damit kantonales Recht betreffe. Das gilt indes nur insoweit, als die Erklärung sich ausschliesslich oder vorwiegend auf dem Gebiet des Prozessrechts auswirkt (
BGE 95 II 295
E. 4 mit Hinweis). Der kantonale Richter verletzt Bundesrecht, wenn er sich im Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch mit ordnungsgemäss aufgestellten Rechtsbehauptungen nicht materiell auseinandersetzt (
BGE 95 II 266
E. 8, 405 E. b). Selbst wenn das Obergericht in guten Treuen einen Verzicht des Klägers auf Ansprüche aus
Art. 756 Abs. 2 OR
annehmen dürfte, bleibt es zur Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet (
BGE 107 II 418
E. 4,
BGE 104 II 114
).
In diesem Sinn ist es durchaus eine Frage des Bundesrechtes, ob die Klage nur nach
Art. 260 SchKG
oder auch nach
Art. 756 Abs. 2 OR
zu
BGE 113 II 277 S. 280
beurteilen ist. Dass sich die Abtretungsurkunde auf
Art. 260 SchKG
bezieht und der Kläger sich im Prozess darauf berufen hat, ist dabei nicht entscheidend; auch das Bundesgericht geht in einer gebräuchlichen Formulierung davon aus, dass der Anspruch des Gläubigers auf Ersatz seines mittelbaren Schadens eine Abtretung nach den Bestimmungen des SchKG voraussetze (
BGE 110 II 393
E. 1). Die Abtretungserklärung ist denn auch nicht nach ihrem Wortlaut, sondern nach ihrem wahren Sinn auszulegen (
BGE 107 III 92
E. 1 mit Hinweis); werden einfach "Verantwortlichkeitsansprüche" abgetreten, so umfasst das auch solche aus
Art. 752 ff. OR
. In der Regel ist deshalb davon auszugehen, dass die Abtretung Ansprüche aus
Art. 260 SchKG
sowie aus
Art. 756 Abs. 2 OR
umfasst (FORSTMOSER in SAG 1986 S. 75). Entsprechend ist anzunehmen, dass der Abtretungsgläubiger im Prozess ebenfalls beide Ansprüche geltend macht (
BGE 111 II 183
E. a). Das muss auch vorliegend gelten. Dabei kann offenbleiben, wie weit auch bei klarem Verzicht auf die Anrufung von
Art. 756 Abs. 2 OR
diese Bestimmung gleichwohl von Amtes wegen anzuwenden wäre; was das angefochtene Urteil dafür anführt, beinhaltet klarerweise keinen solchen Verzicht. Wenn der Kläger etwa erklärt hat, er mache den Schaden der Gesellschaft geltend, ist das auch Grundlage des mittelbaren Gläubigerschadens und schliesst einen solchen nicht aus.
Die Mehrheitsentscheidung des angefochtenen Urteils verstösst deshalb gegen Bundesrecht, indem eine Überprüfung der Klage im Hinblick auf eine mittelbare Schädigung des Klägers (
Art. 756 Abs. 2 OR
) abgelehnt worden ist. Das muss in teilweiser Gutheissung der Berufung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen; um die Klage gutzuheissen, fehlen die tatsächlichen Grundlagen, da die Feststellungen der Minderheit nicht berücksichtigt werden dürfen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 118
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1970 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen X. und Konsorten.

regeste:
Regeste
Begriff des Frauenhandels gemäss
Art. 202 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 118
BGE 96 IV 118 S. 118
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz sah in der Anwerbung von Frauen durch Frau X. für das eigene Etablissement in Abidjan keinen Frauenhandel im Sinne des
Art. 202 StGB
. Sie hielt dafür, dass nicht Händler sein könne, wer für das eigene Geschäft Frauen anwerbe. Die Annahme von Frauenhandel setze voraus, dass ein Dritter hinzutrete, welchem die angeworbenen Frauen überliefert würden.
Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft die Auffassung, dass der Begriff des Handeltreibens im Sinne von
Art. 202 StGB
weiter als der übliche Begriff des Handels gehe; denn Ziff. 1 der zitierten Bestimmung stemple bereits das Anwerben, Verschleppen oder Entführen zum Handel, d.h. das durch
Art. 202 StGB
geschützte Rechtsgut liege bereits im Schutz der Frauen und Kinder davor, dass sie angeworben, verschleppt oder entführt würden, um der Unzucht zugeführt zu werden. Das Schutzbedürfnis der potentiellen Opfer hange nicht davon ab, ob der Täter in Gewinnsucht Handel treibe.
Art. 202 StGB
setze denn auch keine Gewinnsucht oder Gewerbsmässigkeit voraus.
2.
Nach dem Wortlaut von
Art. 202 Ziff. 1 StGB
lassen sich mit guten Gründen beide Auffassungen vertreten und es fragt sich, welcher Sinngehalt dieser Bestimmung zukommt.
a) In den verschiedenen Vorentwürfen zum StGB wurde der Tatbestand des Frauen- oder Mädchenhandels verschieden, enger oder weiter als in der heutigen Fassung, umschrieben. Die schweizerische Gesetzgebung wurde indessen massgeblich von den internationalen Übereinkommen her beeinflusst, welche im Bestreben abgeschlossen worden waren, den international tätigen, bestens organisierten Mädchenhändlern das Handwerk zu legen, welche insbesondere die Bordelle in aller Welt mit immer neuer "Ware" versorgten oder aber auch Lebemännern
BGE 96 IV 118 S. 119
Frauen überlieferten. Bereits im Jahre 1905 schloss sich die Schweiz dem internationalen Übereinkommen betreffend Unterdrückung des Mädchenhandels vom 18. Mai 1904 an, welches die Vertragsstaaten zur Unterdrückung dieses Handels verschiedene staatliche Einrichtungen zu schaffen verpflichtete. Dass die Kontrahenten Strafbestimmungen erlassen müssten, sah es nicht vor (AS n.F. Bd. 21 S. 37 ff.). Dies geschah dagegen im internationalen Übereinkommen zur Bekämpfung des Mädchenhandels vom 4. Mai 1910, welches die Schweiz erst im Jahre 1925 ratifizierte. Nach dessen Art. 1 und 2 verpflichteten sich die Vertragsstaaten, den mit Strafe zu bedrohen, der, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, eine minderjährige Frau oder ein minderjähriges Mädchen, selbst mit deren Einwilligung, zu unsittlichem Zwecke anwirbt, verschleppt oder entführt, oder der, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, eine volljährige Frau oder ein volljähriges Mädchen durch Täuschung oder mittels Gewalt, Drohung, Missbrauch des Ansehens oder durch irgendein anderes Zwangsmittel zu unsittlichem Zwecke anwirbt, verschleppt oder entführt, auch wenn die einzelnen Tatsachen, welche die Merkmale der strafbaren Handlung bilden, auf verschiedene Länder entfallen.
Als Minderjährige wurden dabei im Schlussprotokoll gemäss lit. B die weniger als zwanzig Jahre alten Mädchen und Frauen bezeichnet (AS n.F. Bd. 42 S. 180, 185). In der späteren Übereinkunft vom 30. September 1921 wurde die Geltung der beiden genannten Übereinkommen von 1904 und 1910 auf den Handel mit Kindern beiderlei Geschlechts ausgedehnt und das Schutzalter für Minderjährige gleichzeitig auf 21 Jahre erhöht (AS n.F. Bd. 42 S. 187/8).
Da im Bund vorerst die Grundlagen zur Ratifikation des Abkommens von 1910 geschaffen werden mussten, fanden die internationalen Abkommen ihren Niederschlag vorerst in den Entwürfen zum StGB. Dessen endgültige Verabschiedung liess indessen auf sich warten, so dass sich der Bundesrat entschloss, ein besonderes Gesetz über die Bekämpfung des Frauen- und Kinderhandels zu erlassen, damit er die Übereinkunft von 1910 ratifizieren lassen konnte. Am 25. November 1924 legte der Bundesrat den Entwurf eines solchen Bundesgesetzes vor und beantragte der Bundesversammlung gleichzeitig die Ratifikation der internationalen Übereinkommen von 1910 und 1921.
BGE 96 IV 118 S. 120
Gemäss Art. 1 des Gesetzesentwurfes hätte bestraft werden sollen,
- wer, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, eine Person, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, anwirbt, verschleppt oder entführt;
- wer, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, eine weibliche Person, die das 21. Lebensjahr vollendet hat, gewerbsmässig oder durch Täuschung, Gewalt, Drohung, Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit oder durch irgendein anderes Zwangsmittel anwirbt, verschleppt oder entführt;
- wer Anstalten zu gewerbsmässigem Frauen- oder Kinderhandel trifft.
Die Botschaft führte aus, das Verhandeln selbst sei deshalb als Tatbestandsmerkmal nicht genannt worden, weil das Delikt des Frauenhandels schon mit dem Anwerben und Befördern zum Zwecke des Verhandelns vollendet sei. Werde das Verhandeln von einer am Anwerben und Verschleppen nicht beteiligten Person besorgt, so sei es regelmässig als Kuppelei, als Versuch hiezu oder als Gehilfenschaft oder Begünstigung bei Frauenhandel strafbar (Bundesblatt 1924, Band III, S. 1018 f.).
Die Kommission des Ständerates beantragte für Art. 1 Ziff. 1 die Fassung:
"Wer Frauen- oder Kinderhandel treibt, indem er eine Person, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, anwirbt, verschleppt oder entführt, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, wer Frauenhandel treibt, indem er eine weibliche Person, die das 21. Lebensjahr vollendet hat, gewerbsmässig oder durch Täuschung, Gewalt, Drohung, Missbrauch ihrer Notlage oder ihrer durch ein Amts- oder Dienstverhältnis oder auf ähnliche Weise begründeten Abhängigkeit oder durch irgendein anderes Zwangsmittel anwirbt, verschleppt oder entführt, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, wird mit Zuchthaus bestraft." (Sten. Bull. des Ständerates 1925, S. 17).
Der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission erklärte dazu, dass mit der vorgeschlagenen Formulierung klar gemacht worden sei, dass die einzeln aufgeführten Tatbestände nach dieser Bestimmung nur dann strafbar seien, wenn sie einen Akt des Handeltreibens mit Frauen oder Kindern darstellten
BGE 96 IV 118 S. 121
(Sten. Bull. des Ständerates 1925, S. 18). Bundesrat Häberlin lehnte diese Fassung als zu weitgehend entschieden ab.
Die nationalrätliche Kommission schlug in der Folge vor, es sei zu bestrafen,
"wer, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, mit Frauen oder Minderjährigen Handel treibt, insbesondere indem er sie anwirbt, verschleppt oder entführt" (Sten. Bull. des Nationalrates 1925, S. 525).
Wie den Ausführungen des Berichterstatters der nationalrätlichen Kommission zu entnehmen ist, deckte sich der Vorschlag der Kommission mit jenem der 2. Expertenkommission für das StGB (Sten. Bull. des Nationalrates 1925, S. 526). In den Beratungen im Nationalrat erklärte Bundesrat Häberlin, dieser Fassung könne er deshalb zustimmen, weil Art. 1 nun klar sage, dass nur ein eigentliches "Handeln" oder "Verhandeln" von Frauen als Frauenhandel bestraft werden solle, wogegen der bundesrätliche Entwurf einzelne Tatbestände enumeriere, nicht aber vom Handeltreiben gesprochen habe (Sten. Bull. des Nationalrates 1925, S. 527). Die von der nationalrätlichen Kommission vorgeschlagene Fassung fand m beiden Räten Zustimmung (AS n.F. Band 42, S. 9); später wurde Art. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über Frauen- und Kinderhandel unverändert ins StGB übernommen.
Die historische Auslegung spricht demnach dafür, dass
Art. 202 StGB
nur Anwendung findet, wenn der Täter tatsächlich Handel treibt, nicht dagegen wenn er, ohne an einem Handeltreiben beteiligt zu sein, Frauen anwirbt, verschleppt oder entführt, wenngleich in beiden Fällen seine Tätigkeit objektiv genau die gleiche sein kann. Dies lässt sich insbesondere den Voten in den parlamentarischen Beratungen entnehmen.
b) Den gleichen Schluss erlaubt die teleologische Auslegungsmethode. Die Bestimmungen über den Frauen- und Kinderhandel sollen dem international tätigen, organisierten Händlertum den Riegel schieben, welches insbesondere den Nachschub "lebender Ware" für die Bordelle in aller Welt besorgt. Zu diesem Zwecke wurden denn auch die verschiedenen internationalen Abkommen geschlossen, von welchen seinerseits
Art. 202 StGB
ausging. Diese Bestimmung will also die Lieferanten gewerbsmässiger Kuppler, die Vermittlung "lebender Ware" an diese treffen (THORMANN/VAN OVERBECK, Schweiz.
BGE 96 IV 118 S. 122
Strafgesetzbuch, bes. Teil, N. 1 zu
Art. 202 StGB
; HAFTER, Frauen- und Kinderhandel, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Band 46, 1932, S. 295; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 424, Nr. 650).
c) Im Schrifttum behauptet einzig Stämpfli, jede der angeführten Handlungen (Anwerben, Verschleppen, Entführen) stehe selbständig unter Strafe; er setzt nicht voraus, dass diese Tätigkeiten mit einem Handeltreiben in Verbindung stehen müssen (STÄMPFLI, SJZ, Band 22, S. 296). Demgegenüber erklärt HAFTER (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil I, S. 154), dass alles, was der Frauen- oder Kinderhändler im einzelnen vorkehre, nur Teil des Handeltreibens sei. Der Händler werde, bis er ein Geschäft abgeschlossen habe,
Art. 202 StGB
regelmässig mehrfach erfüllen: Er treffe Anstalten, seine Beziehungen spielen zu lassen, unterhandle, werbe an und verschleppe vielleicht auch. Alle diese Tätigkeiten müssten unter dem Gesichtspunkt des Handeltreibens zu einer Deliktseinheit zusammengefasst werden. In gleicher Weise verstehen THORMANN/VAN OVERBECK (a.a.O.. N. 4) und SCHWANDER (a.a.O.) das Anwerben, Verschleppen oder Entführen als Teilakte des Handeltreibens, und auch LOGOZ (Commentaire du Code pénal suisse, partie spéciale I, p. 346) legt das Schwergewicht auf den Begriff des Handeltreibens (commerce).
Wenn aber die in
Art. 202 Ziff. 1 StGB
aufgeführten Tätigkeiten als Teilakt des Handeltreibens zu verstehen sind, so muss umgekehrt geschlossen werden, dass diese Handlungen nur dann unter
Art. 202 StGB
fallen können, wenn ihnen im Rahmen eines Frauen- oder Kinderhandels Bedeutung zukommt (HAFTER, Frauen- und Kinderhandel, a.a.O.). Daher kann nicht schon jedes Anwerben, Verschleppen oder Entführen als Frauen- oder Kinderhandel angesprochen werden. Dies ist auch daraus abzuleiten, dass verschiedene andere Bestimmungen des StGB Schutz gegen solche Handlungen bieten; so sind insbesondere
Art. 182 und 183 StGB
geeignet, das Verschleppen oder Entführen als strafbare Handlung zu erfassen, wenn eine Verbindung zu einem eigentlichen Frauenhandel fehlt. Liegt ein solcher jedoch vor, so gilt Art. 202 als Spezialbestimmung alle mit dem Frauenhandel in Beziehung stehenden Tätigkeiten ab (SCHNEIDER, Der Mädchenhandel und seine Bekämpfung im Schweiz. Recht, S. 157).
d) Diese Überlegungen führen dazu, dass als Frauen- und
BGE 96 IV 118 S. 123
Kinderhandel nur der eigentliche Handel, das Verhandeln, das Vermitteln an Kuppler zu bezeichnen ist. Stellen in
Art. 202 Ziff. 1 StGB
genannte Tätigkeiten nicht Teilakte dieses Handeltreibens dar, so entfällt die Strafbarkeit nach der genannten Bestimmung. Eine andere Betrachtungsweise würde den Tatbestand von
Art. 202 StGB
übermässig ausweiten; auf diese Gefahr machte neben Bundesrat Häberlin auch HAFTER in seinem Aufsatz über Frauen- und Kinderhandel (a.a.O.) aufmerksam. So müsste, wenn man
Art. 202 StGB
anders als hier dargelegt auslegen wollte, möglicherweise bereits ein aktiver Zuhälter als Frauenhändler bestraft werden, der eine Frau, die sich bisher nicht als Dirne betätigte, auf die Strasse schickt. Desgleichen müsste jeder Kuppler, welcher der Unzucht einer neu in seinen "Dienst" tretenden Prostituierten - sei sie dies bereits oder nicht - Vorschub leistet, nach
Art. 202 StGB
bestraft werden. Denn in beiden Fällen muss die Frau zuerst angeworben werden: im Falle des Zuhälters dazu, dass sie überhaupt der gewerbsmässigen Unzucht nachgeht, und im Falle des Kupplers dazu, dass dieser ihr seine eigenen Kunden zuführen kann. Diese Tragweite kommt
Art. 202 StGB
nicht zu.


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Urteilskopf
87 I 464
75. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. September 1961 i.S. S. gesch. H. gegen H. und Kleinen Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Scheidung schweizerischer, im Ausland wohnender Ehegatten durch ausländisches Urteil. Eintragung des Urteils im Familienregister des Heimatortes auf Weisung der kantonalen Aufsichtsbehörde (
Art. 7 NAG
,
Art. 137 ZStV
).
- Rechtsnatur dieser Weisung (Erw. 4).
- Zulässigkeit einer dagegen ergriffenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 99 I c OG, solange die Eintragung nicht erfolgt ist (Erw. 4).
- Berichtigung (Löschung) des Eintrages auf administrativem Wege nur bei offenbarem Versehen oder Irrtum (
Art. 45 Abs. 2 ZGB
). Einschränkende Auslegung dieser Begriffe (Erw. 1-3). Ablehnung des bei der Aufsichtsbehörde gestellten Löschungsbegehrens insbesondere wegen zivilrechtlicher Zweifelsfragen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 87 I 464 S. 465
A.-
Die in Caracas geschlossene Ehe der schweizerischvenezolanischen Doppelbürger H.-S. wurde nach vorausgegangener gerichtlicher Trennung auf Begehren des Ehemannes am 21. April 1953 an dessen Wohnort Caracas geschieden und das am 20. Januar 1947 geborene Kind Anna Maria unter der väterlichen Gewalt belassen. Der Aufenthalt der Ehefrau war dem Scheidungsgerichte nicht bekannt; es waren daher Ediktalvorladungen erfolgt, und das Verfahren wurde ohne Mitwirkung der Beklagten durchgeführt. Diese erfuhr in der Folgezeit von der Scheidung. Sie stellte ein Gesuch um Zuweisung der elterlichen Gewalt an sie, dem jedoch das Zweite Jugendgericht des Bundesgerichts in Caracas am 30. Juli/22. September 1953 nicht entsprach.
B.-
Das Scheidungsurteil gelangte auf diplomatischem Weg an die schweizerischen Behörden. Am 20. August 1953 verfügte das Departement des Innern des Kantons Graubünden als Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen die Eintragung des Urteils im Familienregister des Heimatortes der Parteien, Seewis im Prättigau.
C.-
Fünf Jahre später, als der Ehemann am 4. Juli 1958 in Caracas gestorben war, stellte die geschiedene Ehefrau beim Departement des Innern von Graubünden das Gesuch, es sei die Löschung des Scheidungsurteils im Familienregister des Heimatortes anzuordnen. Am 2. September 1958 hiess das angerufene Departement dieses Begehren gut und verfügte die Löschung.
D.-
Ein von der Vormünderin des Kindes Anna Maria H. gegen diese Verfügung angehobenes Beschwerdeverfahren
BGE 87 I 464 S. 466
stellte der Kleine Rat des Kantons Graubünden zunächst ein, weil die Vormundsernennung ihrerseits angefochten war. Es blieb bei der Einstellung (vgl.
BGE 85 I 191
ff.), und gegen die vom Kleinen Rat bestätigte Vormundsernennung vermochten die von der Gesuchstellerin Frau S. gesch. H. ergriffenen Rechtsmittel nichts auszurichten (vgl.
BGE 86 II 323
ff.). Mit Entscheid vom 11. Februar 1961 hat alsdann der Kleine Rat des Kantons Graubünden die Beschwerde des Kindes gutgeheissen und die Löschungsverfügung des kantonalen Departements des Innern aufgehoben. Aus den Gründen: Ediktalvorladungen an eine Partei, deren Wohn- bezw. Aufenthaltsort nicht bekannt ist, sind auch in europäischen und insbesondere schweizerischen Zivilprozessordnungen vorgesehen, so in Art. 69 des bündnerischen Gesetzes. An und für sich verstösst ein hierauf ergehendes Versäumnisurteil nicht gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz. Dass das venezolanische Scheidungsgericht in der Lage gewesen wäre, die beklagte Ehefrau durch Vermittlung der Behörden ihres Wohn- oder Aufenthaltsortes persönlich vorzuladen, ist weder behauptet noch erwiesen worden, und ebensowenig steht fest, dass die beklagte Ehefrau das Kontumazialurteil nicht hätte binnen bestimmter angemessener Frist (Purgationsfrist) aufheben lassen können. Dem Ehemann wird freilich vorgehalten, er habe das Scheidungsurteil durch unerlaubte Machenschaften erschlichen. Eine solche Einwirkung auf den Gang des Prozesses hätte jedoch normalerweise durch eine Strafanzeige geltend gemacht werden müssen. Im übrigen ist aus dem Verhalten der geschiedenen Ehefrau zu schliessen, sie habe sich mit dem im Versäumnisverfahren ergangenen Scheidungsurteil abgefunden. Dieses wurde zwar ihr persönlich nicht zugestellt. Sie erfuhr aber davon spätestens am 30. Juli 1953, nämlich bevor sie beim Jugendgericht das Begehren um Zuweisung der elterlichen Gewalt über das bei der Ehescheidung dem Vater belassene Kind stellte. Erst nach dem Tode des Mannes "zeigte sie Interesse für den hypothetischen
BGE 87 I 464 S. 467
Fortbestand der Ehe" bis zu jenem Todestag. Es kann aber nicht Sache der Verwaltungsbehörden sein, ihr durch nachträgliche Löschung des Scheidungseintrages zur Erbeneigenschaft zu verhelfen. Als dieser Eintrag seinerzeit verfügt wurde, war den Organen des bündnerischen Departements des Innern übrigens bewusst, dass es ein Kontumazialurteil war. Man hielt es nicht für nötig, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob die Ehefrau dieses Urteil endgültig hinnehmen wolle; offenbar deshalb nicht, weil nach der Meinung des eidgenössischen Politischen Departements dem Ehemann ein absoluter Scheidungsgrund nach venezolanischem Rechte zustand (Ablauf zweier Jahre seit der gerichtlichen Trennung, ohne dass es zur Versöhnung gekommen wäre). Nachdem das Scheidungsurteil unangefochten blieb, liegt kein Grund zur Löschung des Eintrages gemäss
Art. 45 Abs. 2 ZGB
und
Art. 51 Abs. 2 ZStV
vor. Wegen der von der Gesuchstellerin gerügten Mängel des Scheidungsurteils kann nur allenfalls beim Richter, gemäss
Art. 45 Abs. 1 ZGB
, eine Berichtigung oder Löschung des Eintrages verlangt werden.
E.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gesuchstellerin, die am Begehren um Anordnung der Löschung des Scheidungseintrages festhält.
F.-
Der Kleine Rat des Kantons Graubünden stellt Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im gleichen Sinne nimmt der Vertreter des Kindes Stellung. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hatte sich bereits im frühern, die Einstellung des kantonalen Verfahrens betreffenden Beschwerdefalle zur Sache selbst geäussert. Es war zum Schlusse gekommen, das kantonale Departement habe die Löschung des Ehescheidungseintrages zu Recht angeordnet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Einträge des Familienregisters beruhen in der Regel auf Einträgen der Einzelregister, seien dies
BGE 87 I 464 S. 468
solche, die ebenfalls am Heimatort, oder solche, die an andern Orten geführt und deren Einträge dem Zivilstandsamt des Heimatortes mitgeteilt werden (
Art. 118 ZStV
). Demgemäss ist auch Gegenstand einer Berichtigung gewöhnlich in erster Linie der Eintrag eines Einzelregisters, worauf die im Familienregister vorzunehmende Berichtigung nachfolgt (
Art. 55 Abs. 1 ZStV
). Bei der Scheidung der Ehe H.-S. handelte es sich indessen um eine im Ausland eingetretene Zivilstandstatsache, die durch einen mit Rechtskraftbescheinigung versehenen Urteilsauszug belegt war (
Art. 118 Abs. 2 ZStV
) und gemäss
Art. 137 ZStV
mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde unmittelbar in das Familienregister von Seewis i. P. eingetragen wurde. Wie unbestritten ist, enthält dieser Eintrag keinen Fehler; er entspricht vollauf den Angaben der ausländischen Urkunde, also des Scheidungsurteils. Dieses ist seinerseits unangefochten geblieben und hat nicht Gegenstand irgendeiner Berichtigung gebildet, die nun auch im Familienregister des schweizerichen Heimatortes dieser Doppelbürgerin nachzutragen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin, ohne gegen das Scheidungsurteil als solches etwas vorzukehren, die Löschung des darauf beruhenden Eintrages verlangt mit der Begründung, das Urteil sei vom Ehemann mit der unrichtigen Angabe, der Wohnsitz der Ehefrau sei ihm unbekannt, im Kontumazialverfahren erschlichen worden und verstosse daher gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz; es hätte von Anfang an nicht anerkannt und somit nicht in das schweizerische Register eingetragen werden sollen. Die unter der unzutreffenden Voraussetzung eines der öffentlichen Ordnung entsprechenden, die Verteidigungsrechte der beklagten Partei wahrenden Scheidungsverfahrens seinerzeit im August 1953 getroffene Anordnung sei deshalb zu widerrufen bezw. aufzuheben und nunmehr die Löschung des Eintrages zu verfügen.
2.
Wie das Bundesgericht in einer kürzlich gefällten Entscheidung dargelegt hat (
BGE 86 II 437
ff.), können
BGE 87 I 464 S. 469
sich Einträge der Zivilstandsregister aus verschiedenen Gründen als mangelhaft erweisen, und es ist je nach der Art des in Frage stehenden wirklichen oder vermeintlichen Mangels ein bestimmtes Verfahren zu dessen Behebung einzuleiten. Abgesehen vom Fall einer nachträglich in den Standesrechten einer Person eingetretenen Änderung (
Art. 47 ZGB
) fällt eine gerichtliche oder administrative Berichtigung gemäss
Art. 45 Abs. 1 und 2 ZGB
in Betracht. Sie dient dazu, bei der Eintragung unterlaufene Fehler, seien es solche der Anmeldung oder des Vorgehens des registrierenden Beamten, zu beheben (wie es im Falle des soeben erwähnten Präjudizes zutraf; a.a.O. Erw. 4). Wird dagegen die materielle Grundlage einer formell einwandfrei zustande gekommenen und inhaltlich den Belegen entsprechenden Eintragung beanstandet, so bedarf es einer Klage auf Feststellung oder Änderung der betreffenden Standesrechte (Statusklage), wobei dann das rechtskräftige Urteil die massgebende Grundlage einer allfälligen neuen Eintragung zu bilden hat (a.a.O. Erw. 2, 3 und 5; P. B. JAQUES, La rectification des actes de l'état civil, thèse 1949, p. 147 ff.).
Im vorliegenden Falle wird sowohl das eingetragene materielle Rechtsverhältnis als solches wie auch das seinerzeit befolgte Eintragungsverfahren, nämlich das Vorgehen der die Eintragung anordnenden kantonalen Aufsichtsbehörde, bemängelt. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist das Scheidungsurteil nicht in einer auch für die Schweiz rechtsverbindlichen Weise zustande gekommen, ist also von den schweizerischen Behörden nicht als rechtmässig anzuerkennen, was Gegenstand einer Statusklage auf Feststellung sein könnte. Anderseits hält die Beschwerdeführerin dafür, die kantonale Aufsichtsbehörde hätte diesen Mangel erkennen und die Eintragung daher nicht anordnen, sondern ablehnen sollen; somit sei auch die Eintragung als solche zu Unrecht erfolgt. Bei dieser Sachlage bedürfe es keiner Statusklage, sondern es stehe ihr ein Anspruch auf Berichtigung gemäss
Art. 45
BGE 87 I 464 S. 470
ZGB
zu, und zwar, weil die Eintragung auf offenbarem Irrtum beruhe, im administrativen Verfahren nach Abs. 2 daselbst.
3.
Von einem bei der Anordnung der Eintragung im August 1953 unterlaufenen offenbaren Versehen oder Irrtum, was nach der zuletzt angeführten Vorschrift zur Berichtigung des Fehlers durch die Aufsichtsbehörde führen könnte, ist jedoch beim vorliegenden Sachverhalte nicht ernstlich zu sprechen. Es ist keinerlei Versehen dargetan. Das Scheidungsurteil lag vor, so wie es eingetragen wurde, und die Eintragung wurde, was unbestritten ist, vollauf jener Urkunde entsprechend angeordnet und vollzogen. Aber auch ein "offenbarer Irrtum" (das Wort "offenbar" bezieht sich gleichermassen auf den Irrtum wie auf das Versehen, was aus dem französichen und dem italienischen Text des
Art. 45 Abs. 2 ZGB
ohne jeden Zweifel erhellt) ist nicht zu ersehen. Als "offenbar" kann nur ein Irrtum gelten, der unbestritten und unbestreitbar ist und zu einer Eintragung geführt hat, die den damals zur Verfügung stehenden Unterlagen (Belegen und Vorbringen) widersprach (
BGE 76 I 230
/231,
BGE 86 II 444
oben, je mit Hinweisen). Das trifft hier nicht zu. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat, als sie die Eintragung verfügte, weder die Rechtsnatur noch den Inhalt der ihr eben zu diesem Zweck vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übermittelten ausländischen Urkunde verkannt.
4.
Bei der Entgegennahme eines ausländischen Scheidungsurteils und der hierauf zu treffenden Verfügung über die Vornahme oder Ablehnung der Eintragung kommt der kantonalen Aufsichtsbehörde allerdings eine besonderc rechtliche Stellung zu. Gegenstand dieser Verfügung ist die Anerkennung oder Nichtanerkennung des ausländischen Urteils (wenn Schweizerbürger betreffend, nach den Vorschriften des
Art. 7g NAG
). Es handelt sich um eine in
Art. 137 ZStV
(dem Art. 133 der frühern ZStV vom 18. Mai 1928 entsprechend) festgelegte ausschliessliche Befugnis,
BGE 87 I 464 S. 471
die keinen Raum für kantonale Exequaturverfahren lässt (
BGE 64 II 76
Erw. 1). Der die Anerkennung des ausländischen Urteils in sich schliessende Eintragungsbefehl der kantonalen Aufsichtsbehörde unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Registersachen nach Art. 99 I c OG, jedoch nur, solange die Eintragung nicht erfolgt ist. Das wurde in einem Entscheid vom 27. Juni 1946 i.S. Weber gegen Genf klargestellt (vgl. dazu U. STAMPA in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1946-14, S. 227, und J.-F. AUBERT in derselben Zeitschrift 1959-27, S. 339, Fussnote 12). Vorbehalten bleibt auch gegenüber solchen Einträgen die Berichtigung unter den Voraussetzungen und im Verfahren gemäss Art. 45 Abs. 1, allenfalls Abs. 2 ZGB, sowie die Anhebung von Statusklagen und die Berücksichtigung einer spätern Änderung der Standesrechte der Person gemäss
Art. 47 ZGB
. Was aber die heute einzig in Frage stehende Berichtigung auf administrativem Wege betrifft, wie sie die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuch vom 9. August 1958 verlangt hat und mit der vorliegenden Beschwerde weiterhin verlangt, so ist, auch wenn man den besondern Rechtscharakter der Eintragungsverfügung vom 20. August 1953 beachtet, ein offenbares Versehen oder ein offenbarer Irrtum nicht dargetan. Nicht nur über den Inhalt und die rechtliche Bedeutung der ausländischen Zivilstandsurkunde (des Scheidungsurteils), sondern auch über das Wesen der nach
Art. 137 ZStV
zu treffenden Verfügung war die kantonale Aufsichtsbehörde durchaus im klaren. Wenn sie es, aus welchen Gründen immer, nicht für nötig fand, abzuklären, warum es zu einem Kontumazialurteil gekommen war, und wenn sie daher die Eintragung ohne Rücksicht auf allfällige schwerwiegende Mängel des Scheidungsverfahrens verfügte, so konnte sie über diesen Verfahrensgang gar keine bestimmte Annahme machen, sich also auch nicht in einem "offenbaren Irrtum" befinden. Bei dieser Sachlage hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden mit vollem Recht eine Berichtigung des Eintrages
BGE 87 I 464 S. 472
auf administrativem Weg als unstatthaft abgelehnt. Die Frage, ob das venezolanische Scheidungsurteil überhaupt und insbesondere auch für das Gebiet der Schweiz als gültig zu betrachten sei, wäre übrigens in tatbeständlicher wie auch namentlich in rechtlicher Hinsicht zu heikel, um in einem administrativen Verfahren beurteilt werden zu können (vgl.
BGE 63 I 198
,
BGE 76 I 231
unten). Mit Recht wird auch in Kreisen der Organe des Zivilstandswesens hervorgehoben, dass die administrative Berichtigung eine an enge Voraussetzungen gebundene Ausnahme bildet (H. FISCH, Ausführungen zu den Artikeln 50 bis 55 ZStV, in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1955-23 S. 193 ff., namentlich 199). Hätte die kantonale Aufsichtsbehörde seinerzeit die Eintragung des Scheidungsurteils verweigert und dies dem Ehemann mitgeteilt, so hätte er (bei Rechtskraft der Verfügung) Gelegenheit gehabt, ein neues, regelrechtes Scheidungsverfahren einzuleiten, sei es an seinem Wohnsitz in Caracas oder an seinem schweizerischen Heimatort (
Art. 7g NAG
). Nachdem die Eintragung erfolgt ist und die Ehefrau weder gegen das Scheidungsurteil selbst noch bis zum Tode des Mannes gegen die Eintragung etwas vorgekehrt hat, erheben sich verschiedene Zweifelsfragen in bezug auf die Möglichkeit, die Scheidung noch in Frage zu stellen (vgl. J.-F. AUBERT, La transcription des divorces étrangers dans les registres de l'état civil suisse, in der Zeitschrift für Zivilstandswesen 1959-27 S. 336 ff., namentlich S. 370/71, wo von unter Umständen gerechtfertigten Abschwächungen der aus dem ordre public herzuleitenden Einwendungen die Rede ist; LEUCH, N. 3 zu Art. 367 der bernischen ZPO, der die Rückgängigmachung einer Ehescheidung durch Revision des Urteils für unzulässig hält, "wenn die Auflösung bereits einige Zeit gedauert hat").
Ist nach alldem das bei der kantonalen Aufsichtsbehörde im Sinne des
Art. 45 Abs. 2 ZGB
gestellte und mit der vorliegenden Beschwerde aufrecht erhaltene Berichtigungsgesuch unbegründet, so ist die Beschwerde abzuweisen,
BGE 87 I 464 S. 473
ohne dass zu prüfen wäre, welches die Aussichten einer Berichtigungsklage nach
Art. 45 Abs. 1 ZGB
oder einer Statusklage auf Feststellung des Fortbestehens der Ehe bis zum Hinschied des Mannes bezw. der Ungültigkeit des Scheidungsurteils für das Gebiet der Schweiz sein mögen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 V 5
2. Urteil vom 13. März 1978 i.S. A. gegen Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Verrechnung der Leistungen (
Art. 50 IVG
und 20 Abs. 2 AHVG). Der Verrechnungsausschluss des
Art. 213 Abs. 2 SchKG
gilt im Anwendungsbereich des
Art. 20 Abs. 2 AHVG
nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 104 V 5 S. 5
A.-
Josef A. betrieb neben der J. A. AG eine Garage als Einzelfirma, welcher von der Nachlassbehörde im Jahre 1971 ein Liquidationsvergleich bestätigt wurde. Für die Sozialversicherungsbeiträge vom Januar 1970 bis zum Mai 1971 belastete ihn die Ausgleichskasse für das schweizerische Auto-, Motor- und Fahrradgewerbe mit einem Betrag von insgesamt Fr. 27'649.-, den sie im Nachlassverfahren als Gläubigerin anmeldete.
Gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50% sprach die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden mit Verfügung vom 12. August 1976 Josef A. mit Wirkung ab 1. Mai 1975 eine halbe einfache Invalidenrente zu. Auf Antrag der Ausgleichskasse für das schweizerische Auto-, Motor- und Fahrradgewerbe verfügte sie gleichzeitig die laufende Verrechnung dieser Invalidenrente "mit ausstehenden AHV-Beiträgen".
B.-
Gegen diese Verrechnungsverfügung liess Josef A. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde erheben und geltend machen, die Verrechnung sei unzulässig, weil es nach
Art. 213 SchKG
ausgeschlossen sei, eine nach Konkurseröffnung entstandene Verpflichtung mit Forderungen aus der Zeit vor dem Konkurs zu verrechnen. - Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 10. Dezember 1976 ab. Die Anwendung von
Art. 213 SchKG
werde im Sozialversicherungsrecht durch
Art. 16 und 20 AHVG
ausgeschlossen. Da sich Josef A. nicht in einer Notlage befinde, sei zu Recht verrechnet worden.
BGE 104 V 5 S. 6
C.-
Josef A. lässt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und beantragen, die Verrechnung von Ansprüchen aus der Invalidenversicherung mit ausstehenden AHV-Beiträgen sei als unzulässig zu erklären. Die grundsätzliche Verrechnungsmöglichkeit werde nicht bestritten, im vorliegenden Fall werde sie jedoch durch
Art. 213 SchKG
ausgeschlossen; weder Art. 16 noch
Art. 20 AHVG
würden die Anwendung dieser Bestimmung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts wegbedingen. Sofern im übrigen die ausstehende, privilegierte Forderung der Ausgleichskasse im Nachlassverfahren nicht gedeckt werden sollte, könne die Verrechnung nach Abschluss des Verfahrens immer noch geltend gemacht werden. Die Auffassung von Kasse und Vorinstanz bewirke eine Gläubigerbevorzugung.
Die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Sozialversicherung tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
Gemäss
Art. 50 IVG
findet für die Verrechnung von Leistungen der Invalidenversicherung
Art. 20 AHVG
sinngemäss Anwendung. Nach
Art. 20 Abs. 2 AHVG
können Forderungen der Sozialversicherungsgesetzgebung mit fälligen Leistungen verrechnet werden; die Verrechnung ist aber unter anderem (vgl. dazu: EVGE 1969 S. 214 Erw. 3 sowie Rz 1216 ff. der Wegleitung über die Renten) an folgende Voraussetzungen geknüpft:
a) Die Verrechenbarkeit beschränkt sich auf Forderungen, die auf Grund des Bundesrechts entstanden sind. Somit ist im vorliegenden Fall die Verrechnung insoweit ausgeschlossen, als in der ausstehenden Beitragsforderung kantonalrechtliche
BGE 104 V 5 S. 7
Beiträge und diesbezügliche Spesen enthalten sind. Die angefochtene Verfügung vermerkt allgemein "laufende Verrechnung mit ausstehenden AHV-Beiträgen"; daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass nur bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge verrechnet werden sollen.
b) Die Verrechnung darf den Versicherten nicht in eine Notlage bringen (ZAK 1971, S. 508 f.). Eine Notlage wird indessen weder vom Beschwerdeführer behauptet, noch lassen die Akten auf das Vorliegen einer solchen schliessen. Er anerkennt vielmehr in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass die Verrechenbarkeit in seinem Fall an sich möglich ist, wenn nicht
Art. 213 SchKG
sie nach seiner Auffassung verbieten würde.
3.
Somit ist zu entscheiden, ob das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht eine Verrechnung im Bereiche des Sozialversicherungsrechts in gewissen Fällen auszuschliessen vermag.
a) Der Einzelfirma J. A. wurde nach Darstellung des Beschwerdeführers vom Kreisgerichtsausschuss Rhäzüns am 1. Dezember 1971 ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bewilligt. In bezug auf die Verrechnung beim Liquidationsvergleich verweist
Art. 316 m SchKG
auf
Art. 213 SchKG
, wobei präzisiert wird, dass im Nachlassverfahren an Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung, gegebenenfalls des vorausgegangenen Konkursaufschubes trete.
Art. 213 SchKG
erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig (Abs. 1), schliesst sie aber aus (...), wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird (Abs. 2 Ziff. 2). Diese Regelung will verhindern, dass auf dem Wege des Verrechnungsrechts (Art. 120 ff., insbesondere
Art. 123 OR
) Missbrauch getrieben wird, zu dem die besondere Lage Anreiz bilden kann (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, S. 72).
b) Durch
Art. 20 Abs. 2 AHVG
wird für die Verrechnung eine eigene Ordnung geschaffen, welche auf die Besonderheiten der Sozialgesetzgebung im AHV-Bereich zugeschnitten ist. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich die Eigenständigkeit des Sozialversicherungsrechts beispielsweise aus
Art. 16 Abs. 2 AHVG
, wonach eine Beitragsforderung drei Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres verwirkt, in welchem
BGE 104 V 5 S. 8
sie geltend gemacht wurde; fällt der Ablauf der Frist in ein hängiges Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren, endet die Frist mit dessen Abschluss;
Art. 149 Abs. 5 SchKG
, der die durch den Verlustschein verurkundete Forderung gegenüber dem Schuldner allgemein als unverjährbar erklärt, findet von Gesetzes wegen auf Beitragsforderungen keine Anwendung.
c) Die Gefahr eines Missbrauchs oder einer Gläubigerübervorteilung besteht nicht. Durch den Ausschluss der Verrechnung könnte im Gegenteil ein Sozialwerk geschädigt werden, aus dem der Schuldner selber wieder Vorteile erlangt, zumal die Sozialversicherungsbeiträge rentenbildend sein können. Praktisch alle übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners würden sodann ohne Verrechnung schlechter gestellt. Gemäss
Art. 219 Abs. 4 SchKG
sind die Beitragsforderungen der Sozialversicherung in der zweiten Klasse privilegiert. Durch Verrechnung wird diese privilegierte Forderung vermindert, so dass die gleich- oder nachgestellten Gläubiger eine Besserstellung erfahren. Schliesslich würde ohne Verrechnungsmöglichkeit allein der Schuldner profitieren, weil die Sozialversicherungsleistungen gemäss
Art. 20 Abs. 1 AHVG
unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen sind. Es ist nun aber nicht einzusehen, warum ein Versicherter, dessen Beitragsschuld in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren angemeldet worden ist, besser gestellt werden soll als ein anderer Versicherter, der ebenfalls Sozialversicherungsbeiträge schuldig blieb.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verrechnung der monatlichen Invalidenrente des Beschwerdeführers mit seinen ausstehenden bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zulässig ist, weil sich der Beschwerdeführer nicht in einer Notlage befindet und weil der Ausschluss der Verrechnung nach
Art. 213 Abs. 2 SchKG
im Anwendungsbereich des
Art. 20 Abs. 2 AHVG
nicht gilt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 Ib 175
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 août 1987 dans la cause Ghorbanifar, Hakim et Secord contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber den USA.
1. Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 RVUS, Art. 2 lit. b und c sowie
Art. 3 Abs. 1 IRSG
; erweiterter Schutz, politisches Delikt, Umstände im Zusammenhang mit einem solchen Delikt.
Die Untersuchung wird im ersuchenden Staat durch eine von den politischen Instanzen unabhängige Gerichtsperson geführt und zielt einzig auf die Verfolgung von Delikten des gemeinen Rechts. Der Umstand allein, dass sie einen Bezug zur politischen Angelegenheit von "Irangate" hat, erlaubt es der Schweiz nicht, die Rechtshilfe gestützt auf Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 RVUS zu verweigern (E. 6).
2.
Art. 4 Ziff. 2 lit. a RVUS
; Zwangsmassnahmen.
Der im Rechtshilfeersuchen angegebene Sachverhalt erfüllt die objektiven Voraussetzungen eines Deliktes, das nach schweizerischem Recht strafbar (
Art. 314 StGB
) und im Anhang zum Rechtshilfevertrag aufgeführt ist (Ziff. 16 und Ziff. 19 lit. c) (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 113 Ib 175 S. 176
Le 12 décembre 1986, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.351.933.6; ci-après: TEJUS). Cette demande était présentée dans le cadre d'une enquête confiée à la Police fédérale (Federal Bureau of Investigation: FBI) au sujet de la destination des fonds provenant de ventes d'armes de guerre américaines consenties en 1985 et 1986 à la République islamique d'Iran (affaire dite de l'"Irangate"). La demande a été complétée les 15 décembre 1986, 27 janvier, 5 février et 20 février 1987. Les faits qui y sont énoncés peuvent être résumés de la manière suivante:
Au cours de l'année 1985, le lieutenant-colonel Oliver L. North, qui était membre de l'état-major du Conseil national de sécurité (National Security Council: NSC), organe consultatif présidentiel institué par le National Security Act de 1947, aurait été chargé de négocier, pour le compte des Etats-Unis, la vente à la République islamique d'Iran d'armes de guerre d'une valeur totale d'environ 12 millions de dollars US. Il aurait été assisté dans cette tâche par les citoyens américains Richard Vernon Secord II, ancien général de l'Armée de l'air, et Albert Hakim, d'origine iranienne, lesquels auraient mis à disposition leur société S., qui a son siège dans l'Etat
BGE 113 Ib 175 S. 177
de Virginie. L'opération aurait abouti grâce au concours d'hommes d'affaires internationaux parmi lesquels se trouverait le ressortissant iranien Manucher Ghorbanifar; les armes auraient été livrées à l'Iran en quatre tranches successives, en septembre 1985, en février, en mai et en novembre 1986. Le prix de vente, qui aurait en définitive dépassé nettement le montant de 12 millions de dollars US, augmenté du salaire des courtiers, aurait été versé par le Gouvernement iranien sur un compte numéroté ouvert par North auprès d'une banque suisse à Genève. Douze millions de dollars auraient été versés dans les caisses de l'Etat américain. North aurait en revanche détourné le bénéfice de ces opérations; il en aurait affecté une partie au moins au financement illicite des activités militaires des rebelles qui combattent le Gouvernement du Nicaragua (mouvement appelé communément "la Contra"). La banque suisse aurait viré les sommes ainsi détournées sur un compte ouvert par la société SATI, domiciliée dans l'Etat de Floride, auprès d'un établissement bancaire ayant son siège dans l'Etat de Géorgie. La société SATI aurait assuré, au moins en partie, l'acheminement des armes de guerre livrées à l'Iran ainsi que celui des équipements militaires fournis à la Contra nicaraguayenne au moyen des bénéfices résultant de la vente des armes.
La demande d'entraide tend à la perquisition et à la saisie de la documentation relative à tout compte qui pourrait avoir été ouvert par les personnes concernées auprès de la banque suisse ainsi qu'à la remise de cette documentation. L'Etat requérant s'est aussi réservé de demander ultérieurement la restitution des sommes d'argent qui pourraient encore se trouver sur ces comptes.
Ces faits ont eu un grand retentissement dans l'Etat requérant. Le 1er décembre 1986, le Président des Etats-Unis a nommé une commission d'enquête intitulée President's Special Review Board, plus connue sous le nom de commission Tower, du nom de l'ancien sénateur John Tower qui la présidait. Chargée d'enquêter sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil national de sécurité, ainsi que sur le rôle joué par cet organisme au cours de ces événements, la commission a déposé son rapport le 26 février 1987. Par ailleurs, chacune des deux chambres du Congrès américain, le Sénat et la Chambre des représentants, a désigné une commission d'enquête; ces commissions ont entendu certains des protagonistes les plus importants de l'affaire dite de l'"Irangate".
Le 19 décembre 1986, la Cour d'appel des Etats-Unis pour l'arrondissement du district de Columbia a nommé un Conseiller
BGE 113 Ib 175 S. 178
indépendant (Independent Counsel), compétent, en vertu de la loi fédérale du 26 octobre 1978 intitulée Ethics in Government Act et des art. 591 ss du Titre 28 du code des Etats-Unis, pour conduire l'enquête contre North et tout autre responsable, et pour les traduire, le cas échéant, devant une autorité pénale de jugement.
Les 15 et 17 décembre 1986, l'Office fédéral de la police a ordonné le blocage immédiat pour une durée de 30 jours de tous les comptes bancaires établis au nom ou pour le compte des personnes mentionnées dans la demande d'entraide du 12 décembre 1986 et dans son complément du 15 décembre. Le 15 janvier 1987, le Juge d'instruction genevois a rendu une ordonnance de perquisition et de saisie au sens des
art. 178 ss CPP
gen., confirmant intégralement et sans exception les mesures de blocage de comptes ordonnées à titre provisoire par l'Office fédéral.
Six personnes ont fait opposition à l'admissibilité de l'entraide, parmi lesquelles Albert Hakim, Richard Vernon Secord II et Manucher Ghorbanifar. Par une décision unique datée du 8 avril 1987 pour sa version française et du 14 avril 1987 pour sa version allemande, l'Office fédéral de la police a rejeté les oppositions. Agissant par la voie de trois recours de droit administratif distincts, Manucher Ghorbanifar, Albert Hakim et Richard Vernon Secord II ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
En vertu de l'art. 2 al. 1 lettre c(1) TEJUS, l'Etat requis n'est pas tenu de donner suite à une demande d'entraide judiciaire qui tend à la répression d'une infraction que cet Etat considère comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction. Cette disposition ne définit pas la notion du délit politique. Elle s'en remet pour cela aux conceptions en vigueur dans l'Etat de refuge, qui sont exprimées, pour la Suisse, aux art. 2 lettres b et c et 3 al. 1 EIMP. L'art. 2 lettres b et c EIMP reproduit en substance la règle énoncée à l'
art. 3 par. 2 CEExtr
.; elle assure donc, le cas échéant, à la personne recherchée une protection élargie en raison de la situation particulière dans laquelle elle se trouve, ce qui est aujourd'hui généralement considéré comme une norme de l'ordre public international (cf.
ATF 111 Ib 145
consid. 6,
ATF 109 Ib 72
consid. b/aa,
ATF 108 Ib 410
consid. 8a).
BGE 113 Ib 175 S. 179
a) Depuis près d'un an, l'opinion publique de l'Etat requérant est sensibilisée par le contexte général qui entoure les faits exposés dans la demande d'entraide, et ses autorités politiques s'en préoccupent. Ces faits n'en constituent pas pour autant des délits politiques absolus, c'est-à-dire des délits dirigés exclusivement contre l'organisation politique et sociale de l'Etat (
ATF 106 Ib 308
consid. 3b).
Les circonstances générales qui entourent l'instruction de l'affaire n'exposent pas, par ailleurs, les personnes poursuivies au danger d'un traitement discriminatoire qui justifierait de les mettre au bénéfice de la protection élargie prévue à l'art. 2 lettres b et c EIMP. Pour déterminer l'existence concrète d'un tel danger, l'Etat requis doit en effet apprécier, de manière objective, le fonctionnement des institutions de l'Etat requérant et examiner, en particulier, l'indépendance effective dont jouissent ses tribunaux (
ATF 111 Ib 142
consid. 4 et les arrêts cités; CLAUDE ROUILLER, l'évolution du concept de délit politique en droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans Revue Pénale Suisse 1986, p. 24 ss, spéc. p. 26 à 34). L'indépendance générale du pouvoir judiciaire américain, consacrée à l'art. III de la Constitution des Etats-Unis d'Amérique, est un fait notoire. Les conditions formelles et matérielles dans lesquelles est intervenue la nomination du magistrat chargé de l'enquête en témoignent, et la délimitation précise de ses compétences est une garantie supplémentaire de sa liberté d'action. Il n'y a, en l'occurrence, aucune raison de craindre que celle-ci soit entravée par la pression de l'opinion publique, voire des campagnes de presse (cf.
ATF 110 Ib 183
). Aussi les recourants n'insistent-ils pas sur ce point et tentent-ils avant tout de démontrer qu'on se trouve en présence soit d'un délit politique relatif, soit de faits connexes à un délit politique.
b) Le délit politique relatif est une infraction qui ressortit ordinairement au droit commun mais ne donne pas lieu à l'entraide internationale en raison de son caractère politique prépondérant. L'
art. 3 al. 1 EIMP
a repris à ce propos la formule de l'art. 10 de l'ancienne loi fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892. Le caractère politique prépondérant dépend de la nature politique des circonstances, mobiles et buts qui ont déterminé l'auteur à agir et apparaissent prédominants aux yeux du juge de l'entraide. Le délit doit toujours avoir été commis dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir et se situer dans un rapport étroit de connexité
BGE 113 Ib 175 S. 180
avec l'objet de cette lutte (
ATF 110 Ib 284
/5 consid. 6c,
ATF 109 Ib 71
consid. 6a,
ATF 106 Ib 309
consid. 3c).
Le fait connexe à une infraction politique est un acte punissable en vertu du droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine immunité en matière d'entraide judiciaire internationale parce qu'il a été accompli parallèlement à un délit politique, en règle générale pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci, voire en procurer ultérieurement l'impunité (
ATF 95 I 469
consid. 7; cf. aussi
ATF 32 I 538
ss).
L'exception du délit politique ne peut être admise que restrictivement lorsque la Suisse est invitée à collaborer à une enquête pénale en cours à l'étranger sur la base d'un traité multilatéral ou bilatéral. Cela vaut tout particulièrement lorsque l'autre partie au traité est un Etat démocratique au sein duquel les autorités judiciaires jouissent, par rapport au pouvoir politique, d'une indépendance effective, comparable à celle dont bénéficient les tribunaux suisses.
Il importe peu que la vente d'armes à la République islamique d'Iran et le transfert des bénéfices à la Contra nicaraguayenne, qui constituent la toile de fond de l'enquête conduite par le Conseiller indépendant, aient une coloration politique. Les faits qui sont l'objet de la poursuite pénale n'en sont pas moins de purs délits de droit commun. C'est pour la seule répression de ces délits par l'autorité judiciaire que la demande d'entraide a été déposée. C'est pour cela qu'elle a été maintenue indépendamment des prétendues contradictions que les enquêtes conduites à l'instance des autorités législatives et exécutives américaines auraient révélées.
La nomination du Conseiller indépendant par une cour d'appel fédérale et le rôle précis qui lui est assigné ôtent toute vraisemblance à l'argument selon lequel la Suisse devrait avoir des raisons sérieuses de croire que la demande américaine, motivée apparemment par des infractions de droit commun, aurait été présentée en réalité aux fins de poursuivre des délits politiques. Si, eu égard à la diversité des procédures en cours dans l'affaire dite de l'"Irangate", il subsistait dans l'esprit des recourants la crainte d'une utilisation des renseignements donnés par la Suisse dans d'autres procédures que celle conduite par ce magistrat, cette crainte serait sans objet compte tenu de l'obligation qu'a l'Etat requérant de limiter l'emploi de ces informations selon la règle de la spécialité consacrée à l'
art. 5 TEJUS
(cf.
ATF 112 Ib 143
).
BGE 113 Ib 175 S. 181
Les objections des recourants fondées sur le contexte politique dans lequel a été déposée la demande d'entraide et sur le caractère politique des faits qui y sont exposés doivent donc être écartées.
7.
a) Saisi d'une demande d'entraide impliquant des mesures de contrainte, l'Etat requis doit s'assurer, selon l'
art. 4 al. 2 lettre a TEJUS
, que les faits qui y sont allégués réunissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon sa propre législation et mentionnée dans la liste annexée au traité. Il statue sur l'existence de ces conditions en appliquant uniquement son propre droit (art. 4 al. 4). Il n'a pas en revanche à examiner si les faits incriminés sont également punissables selon le droit de l'Etat requérant (
ATF 112 Ib 213
,
ATF 105 Ib 426
consid. 5). Sous l'angle de l'
art. 4 al. 2 lettre a TEJUS
, il n'est pas nécessaire que la législation de l'Etat requis donne aux faits de la demande la même qualification juridique que la législation de l'Etat requérant, que ces faits soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou qu'ils soient passibles de peines équivalentes. Il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant ordinairement lieu à la coopération internationale, principe général que rappelle l'
art. 4 al. 4 TEJUS
(
ATF 112 Ib 213
,
ATF 111 Ib 137
,
ATF 110 Ib 84
consid. 4a,
ATF 109 Ib 53
consid. 4b). Le Tribunal fédéral examine librement si ces faits réunissent les conditions objectives d'une infraction punissable selon le droit suisse (
ATF 109 Ib 53
consid. 4c,
ATF 105 Ib 427
consid. 5b).
b) La demande d'entraide du 12 décembre 1986 et ses compléments font état du détournement par les personnes impliquées ou par des comparses d'une somme d'argent correspondant au bénéfice réalisé sur les livraisons d'armes de guerre américaines à la République islamique d'Iran. Si le prix de base convenu à l'origine semble être parvenu à l'Etat américain, l'autorité qui conduit l'enquête pénale soupçonne les agents chargés de traiter l'ensemble de cette affaire d'en avoir détourné le bénéfice soit en faveur d'un mouvement politique en rébellion armée contre le gouvernement d'un Etat tiers, soit pour d'autres buts qui n'ont pas encore été élucidés. La demande expose que ces faits, s'ils devaient être vérifiés à l'issue de l'enquête judiciaire en cours, seraient punis sur la base de trois dispositions au moins du code des Etats-Unis qui répriment respectivement l'escroquerie et l'abus de confiance commis notamment au préjudice de l'Etat américain, ainsi que le détournement du produit d'une infraction (art. 371, 641 et 2314 du Titre 18).
BGE 113 Ib 175 S. 182
La décision attaquée a retenu que les faits ainsi décrits dans la demande tomberaient, s'ils devaient être jugés selon le droit suisse, sous le coup de l'
art. 140 CP
qui réprime l'abus de confiance, ou, en tout cas, sous le coup de l'
art. 314 CP
qui réprime la gestion déloyale des intérêts publics par les membres d'une autorité et les fonctionnaires.
La gestion déloyale est réprimée par l'
art. 159 CP
, qui s'applique également lorsque l'acte délictueux a été commis dans l'exercice d'une fonction publique. L'
art. 314 CP
est cependant applicable, en tant que lex specialis, lorsque les membres d'une autorité et les fonctionnaires lèsent, dans un acte juridique, les intérêts publics qu'ils avaient mission de défendre, pour se procurer ou procurer à un tiers un avantage illicite (
ATF 81 IV 230
/231). La notion de fonctionnaire doit être prise ici dans son acception large: il peut s'agir aussi d'une personne qui occupe une fonction ou un emploi à titre provisoire, ou qui exerce une fonction publique temporaire (
art. 110 ch. 4 CP
), à quelque niveau que ce soit. Peu importe que la tâche à entreprendre dans l'intérêt public résulte d'un cahier des charges ou soit définie par le fonctionnaire lui-même, agissant de sa propre initiative (
ATF 91 IV 73
). Il doit y avoir lésion délibérée des intérêts publics, lesquels peuvent être financiers ou idéaux (
ATF 101 IV 412
consid. 2); si cette lésion doit résulter d'un acte juridique ou des effets de cet acte, elle peut aussi être le fait d'une abstention ou d'un simple silence (
ATF 109 IV 170
consid. 1 et 2,
ATF 101 IV 411
consid. 2). Enfin, l'avantage illicite recherché ne doit pas être nécessairement d'ordre financier, le critère déterminant étant la lésion causée aux intérêts publics en cause (
ATF 111 IV 85
consid. 2b).
Il n'est pas douteux que le détournement du bénéfice réalisé sur la vente d'armes à la République islamique d'Iran serait punissable selon le droit suisse et tomberait en tout cas sous le coup de l'
art. 314 CP
. Les fonds litigieux qui, selon la demande, devaient être versés en totalité dans les caisses de l'Etat requérant auraient en effet reçu une affectation contraire aux ordres et aux intérêts publics que les prévenus avaient pour mission de défendre en leur qualité d'agents du pouvoir. Les arguments soulevés par les recourants à l'encontre de cette thèse sont de ceux qu'il leur appartiendra de faire valoir devant le juge du fond (
ATF 112 Ib 220
et les arrêts cités). Au demeurant, si les conditions d'application de l'
art. 314 CP
n'étaient pas réalisées dans la personne de l'un ou l'autre d'entre eux, l'
art. 159 CP
serait applicable (cf.
ATF 88 IV 141
/142).
BGE 113 Ib 175 S. 183
La question peut dès lors rester indécise de savoir si l'
art. 140 CP
, qui réprime l'abus de confiance (cf.
ATF 81 IV 232
/233 consid. 2), pourrait également entrer en ligne de compte (cf.
ATF 105 Ib 422
consid. 2a).
c) Les infractions en cause sont mentionnées dans la liste, annexée au traité, des infractions permettant l'application de mesures de contrainte. Elles sont visées soit par le chiffre 16 de cette liste, qui se rapporte tant à l'abus de confiance qu'au détournement de fonds, soit par son chiffre 19 lettre c qui concerne l'escroquerie, y compris la malversation ou l'abus de confiance commis par n'importe quelle personne. Il n'y a donc pas lieu de se demander, sous l'angle de l'
art. 4 al. 3 TEJUS
, si ces infractions sont d'une gravité telle que l'application de mesures de contrainte se justifie de toute façon. C'est d'ailleurs là une question pour la solution de laquelle le Tribunal fédéral reconnaît à l'Office fédéral de la police une grande liberté d'appréciation (
ATF 112 Ib 214
consid. b,
ATF 110 Ib 88
consid. 5).
Ces considérations conduisent à écarter l'objection fondée sur l'
art. 4 al. 2 et 3 TEJUS
.


header:
Urteilskopf
122 IV 25
4. Urteil des Kassationshofes vom 12. Februar 1996 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. gegen J. und R. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
,
Art. 957 ff. und
Art. 662a ff. OR
; Falschbeurkundung, inhaltlich unrichtige Bilanz und Erfolgsrechnung einer Aktiengesellschaft, Inkaufnahme der Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich.
Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingten Aufwand verbucht, erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht (E. 2).
Der Tatbestand der Falschbeurkundung kommt neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts zur Anwendung, wenn der Täter die Verwendung der inhaltlich unrichtigen Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder in Kauf nimmt (Bestätigung der Rechtsprechung). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich regelmässig in Kauf (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 122 IV 25 S. 26
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. verurteilte J. am 28. April 1994 wegen mehrfachen Steuerbetruges sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; R. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Steuerbetrug und Urkundenfälschung zu 2 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation von J. und R. hin sprach sie das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 19. September 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, J. und R. der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten als Verantwortlicher der X. AG (Beschwerdegegner 1) bzw. als Treuhänder und Inhaber der Kontrollstelle dieser Firma (Beschwerdegegner 2) für die Jahre 1983-1986 falsche Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Buchhaltungen erstellt bzw. erstellen lassen. Sie sollen Vergünstigungen und Ausgaben privater Art für den Beschwerdegegner 1 und Mitglieder seiner Familie in einem Betrag von insgesamt über Fr. 600'000.-- zu Unrecht als geschäftsbedingten Aufwand verbucht haben.
a) Die Vorinstanz legt dar, der verbuchte Aufwand könne als Lohnbestandteil für die in leitenden Funktionen tätigen Mitglieder der Familie J. vereinbart worden sein. Es könne sich aber auch um verdeckte Gewinnausschüttungen gehandelt haben. Falls es sich um Lohnbestandteile handeln sollte, würde das Geschäftsergebnis nicht beeinflusst, wenn eine Ausgabe statt als Personalaufwand als Unkosten verbucht werde. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Buchhaltung, insbesondere Erfolgsrechnungen und Bilanzen, handelsrechtlich und nicht bloss steuerrechtlich falsch seien.
BGE 122 IV 25 S. 27
Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei in objektiver Hinsicht nicht nachgewiesen.
Ausserdem falle ein Urkundendelikt, das ausschliesslich zum Zwecke der ungerechtfertigten Herabsetzung der Steuerschuld begangen werde, nicht unter
Art. 251 StGB
. Es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegner mit der Buchhaltung andere als steuerliche Vorteile zu erreichen beabsichtigten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie annehme, eine Buchhaltung und eine Bilanz, welche Gewinnausschüttungen oder Lohnbestandteile für in leitender Funktion tätige Mitglieder der Inhaberfamilie einer Aktiengesellschaft als Sachaufwand aufführe, sei nicht unrichtig im Sinne von
Art. 251 StGB
. Wenn in einem Zeitraum von vier Jahren persönliche Leistungen an die wirtschaftlichen Inhaber einer Aktiengesellschaft im Umfang von Fr. 600'000.-- zu Unrecht als Geschäftsaufwand ausgewiesen würden, sei die entsprechende Bilanz falsch, ungeachtet der Frage, ob es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen oder verdeckte Lohnzahlungen handle.
Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung komme das gemeine Urkundenstrafrecht bereits dann zur Anwendung, wenn eine Verwendung der Urkunde im nicht-steuerlichen Bereich vom Eventualvorsatz erfasst sei. Es sei offensichtlich, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner eine Verwendung der falschen Bilanzen auch gegenüber den Hausbanken umfasst habe.
2.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt und ist
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, soweit es um
BGE 122 IV 25 S. 28
die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (
BGE 121 IV 131
E. 2c mit Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
b) Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen sowie dem Schutz der Gläubiger (KARL KÄFER, Berner Kommentar, vor
Art. 957 OR
N. 6.3, 6.8 ff. und 6.11 ff.; PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 166 N. 3; vgl. auch
BGE 101 IV 53
E. 1c). Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, anderseits den Gläubigern und schliesslich bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 794 ff.; vgl. auch FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 688). Es kommt ihr in diesem Sinne Garantiefunktion zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) denn auch im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (
Art. 957 OR
) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (
BGE 108 IV 25
mit Hinweisen). Eine falsche Buchung erfüllt dann den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu
BGE 122 IV 25 S. 29
gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in
Art. 662a ff. OR
und in den Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
Nach
Art. 957 Abs. 1 OR
sollen mit der Buchführung die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können. Dasselbe bestimmt
Art. 662a Abs. 1 OR
für die Jahresrechnung bei der Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann.
Art. 663 Abs. 3 OR
sieht vor, dass unter Aufwand Material- und Warenaufwand, Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Aufwand für Abschreibungen gesondert ausgewiesen werden müssen. Zwar waren diese Bestimmungen des neuen Aktienrechtes zum Zeitpunkt der den Beschwerdegegnern angelasteten Taten noch nicht in Kraft. Diese kaufmännischen Prinzipien waren jedoch schon früher allgemein anerkannt. Insbesondere ist es sowohl nach altem wie neuem Recht unzulässig, Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen zu verbuchen.
In dem nicht veröffentlichten Urteil vom 24. November 1994 in Sachen G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern nahm der Kassationshof an, dass die Verbuchung von Lohnzahlungen an Schwarzarbeiter auf einem sachfremden Aufwandkonto den Tatbestand der Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
erfüllt. Lohnzahlungen stellen in der Buchführung einer Unternehmung einen wichtigen Posten dar, da sie nicht beliebig veränderbar und mit nicht unerheblichen Folgekosten, namentlich Sozialabgaben, verknüpft sind. Ihre korrekte Verbuchung ist daher für die Unternehmung selbst, aber auch für ihre Gläubiger von besonderer Bedeutung. Die Falschbuchung von Lohnzahlungen als Sachaufwand beeinträchtigt die Funktion der Rechnungslegung schon als Führungsinstrument für den Verwaltungsrat. Weiss der Verwaltungsrat um die unrichtige Verbuchung, fällt dieser Gesichtspunkt zwar nicht ins Gewicht. Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage des Geschäftes für Dritte jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Ob Lohnzahlungen als Sachaufwand oder als Lohnkosten verbucht werden, spielt für Dritte eine Rolle und kann die Beurteilung der Entwicklung, der wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen
BGE 122 IV 25 S. 30
Zahlungsfähigkeit einer Unternehmung beeinflussen.
c) Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art zu Unrecht als geschäftsbedingt verbucht, erfüllt demnach den Tatbestand der Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht. Deshalb ist es unerheblich, ob die privaten Vergünstigungen und Ausgaben einen Lohnbestandteil für den Beschwerdegegner 1 und die Mitglieder seiner Familie darstellten. Waren sie Lohnbestandteil, so wären sie als solcher zu verbuchen gewesen.
d) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Vorinstanz sei aus tatsächlichen Gründen zum Schluss gekommen, der Tatbestand sei in objektiver Hinsicht nicht zur vollen Überzeugung des Gerichtes nachgewiesen. Der Einwand ist unzutreffend. Der Sache nach verneint die Vorinstanz den objektiven Tatbestand von
Art. 251 StGB
mit der Begründung, es spiele handelsrechtlich keine Rolle, ob eine Ausgabe als Personalaufwand oder als Sachaufwand verbucht werde. Nach dem Gesagten hält diese Begründung vor Bundesrecht nicht stand.
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst;
Art. 251 StGB
kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (
BGE 108 IV 27
E. 1a mit Hinweisen). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
b) aa) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von
Art. 251 StGB
) wurde in der früheren Praxis durch eine Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob
Art. 251 StGB
zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. Nach
BGE 101 IV 53
musste dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der Buchhaltung der Fall ist, auf diese objektive Bestimmung der Urkunde
BGE 122 IV 25 S. 31
abgestellt werden, nicht auf die Motive des Täters (E. 1b, vgl. auch
BGE 103 IV 36
E. 4, 176 E. 2b;
BGE 91 IV 188
E. 5,
BGE 84 IV 163
E. 2). Daraus ergab sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und
Art. 251 StGB
die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise, vgl.
BGE 81 IV 166
), kamen danach nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Ging es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl.
BGE 101 IV 53
E. 1,
BGE 91 IV 188
E. 5; wie Grundstückkaufvertrag, vgl.
BGE 84 IV 163
E. 2), war demgegenüber
Art. 251 StGB
anzuwenden.
bb) In der Folge wurde die Regel, wonach es zur Anwendung von
Art. 251 StGB
genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, eingeschränkt: Die objektive Verwendungsmöglichkeit reichte danach für die Anwendung von
Art. 251 StGB
nicht mehr aus, vielmehr wurde verlangt, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit nach den Umständen nicht ausschliessen konnte (
BGE 106 IV 38
E. 1b). Dieser Gedanke wurde in einem Grundsatzentscheid aufgenommen (
BGE 108 IV 27
): Danach ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen, wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss
Art. 251 StGB
nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet (
BGE 108 IV 27
E. 3b in fine). Im konkreten Fall wurde deshalb angenommen, dass zwei Steuerpflichtige, die die Buchhaltung ihres
BGE 122 IV 25 S. 32
in einfacher Gesellschaft geführten Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) führten, um weniger Steuern zahlen zu müssen, ausschliesslich nach Steuerstrafrecht zu beurteilen seien (E. 4).
Seither folgt die Rechtsprechung diesen Entscheidungskriterien (Zusammenfassung in
BGE 117 IV 170
E. 2a).
c) Daran ist festzuhalten. Klarzustellen ist im Hinblick auf die hier gegebene Konstellation jedoch folgendes: Die Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (vgl. oben E. 2b). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, ist sich daher in aller Regel bewusst, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden von Bedeutung sein kann. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich deshalb regelmässig in Kauf. Das genügt, wie dargelegt, für die Anwendung von
Art. 251 StGB
.
Art. 251 StGB
wäre dann nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet wird. Ein derartiger Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4.
Die Vorinstanz hat danach die Anwendbarkeit von
Art. 251 StGB
mit einer bundesrechtswidrigen Begründung verneint. Hinzuzufügen ist folgendes: Wenn die Buchhaltung wie hier inhaltlich falsch ist, besteht für die Gesellschaft das Risiko, dass - wenn die Sache entdeckt wird - Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen. Ebenso besteht bei nicht korrekt verbuchten Lohnzahlungen die Gefahr, dass nachträglich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Wer also private Aufwendungen in einem Ausmass wie hier bei den Geschäftsunkosten aufführt, müsste nach den Grundsätzen der Bilanzwahrheit und -vorsicht auch Rückstellungen für zu erwartende Nach- und Strafsteuern sowie gegebenenfalls zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge einsetzen. Wer das nicht tut, verletzt die Grundsätze der kaufmännischen Buchführung deshalb nicht nur, weil er private Aufwendungen als geschäftsbedingt verbucht, sondern auch, weil er die sich daraus ergebenden unter Umständen erheblichen finanziellen Belastungen, die bei Entdeckung der Sache eintreten können, nicht ausweist.
5.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
122 IV 207
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. August 1996 i.S. L. gegen E. und Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 Abs. 1, 28 Abs. 1 StGB; Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Übertragung des Antragsrechts.
Für die Übertragung des Strafantragsrechts auf die Behörde oder Stelle, die mit der Wahrung der Interessen der unterhaltsberechtigten Person betraut ist, genügt eine generelle Ermächtigung; diese muss sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 122 IV 207 S. 207
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Wil vom 12. Juli 1989 wurde L. verpflichtet, an den Unterhalt des gemeinsamen Kindes bis längstens zu dessen vollendetem 20. Altersjahr monatlich vorauszahlbare und indexierte Beiträge zuzüglich der Kinderzulagen zu bezahlen. Seit Mai 1993 blieben regelmässige Zahlungen aus. Mit Schreiben vom 12. Juli 1995 erhob die "Beratungsstelle und Sozialdienst für Frauen und Familien, St. Gallen", gegen L. Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten beim Verhöramt Trogen.
Das Kantonsgericht Appenzell A.Rh. erklärte L. mit Urteil vom 14. Dezember 1995 der mehrfachen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. mit Urteil vom 23. April 1996 den angefochtenen Entscheid im Schuldpunkt, setzte jedoch die ausgesprochene Strafe auf drei Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren herab.
BGE 122 IV 207 S. 208
Gegen diesen Entscheid führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an den Kanton zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der Rechtsprechung ist der Antrag im Sinne von
Art. 28 StGB
gültig erhoben, wenn der Berechtigte innert der in
Art. 29 StGB
vorgesehenen Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der vorgeschriebenen Form seinen unbedingten Willen bekundet, der Täter sei strafrechtlich zu verfolgen. Es bestimmt sich somit nach kantonalem Recht, welche formellen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn das Antragsrecht von einem Vertreter ausgeübt wird. Wurde der Antrag von einem nicht berechtigten Vertreter eingereicht, muss die Bestätigung durch den Verletzten innerhalb der Antragsfrist erfolgen (
BGE 118 IV 167
E. 1b;
BGE 108 Ia 97
E. 2;
BGE 106 IV 244
je mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 217 Abs. 1 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Im zu beurteilenden Fall stand der Beratungsstelle nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein eigenständiges Antragsrecht zu.
Indes ist zu prüfen, ob die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind das Antragsrecht gültig auf die Beratungsstelle übertragen hat.
c) Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (
BGE 99 IV 1
E. a bezügl. Ehrverletzung; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., Zürich 1993, S. 226; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 256; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N. 5). Aus der höchstpersönlichen Natur des Antragsrechts folgt aber nicht, dass dieses nicht auch von einem Vertreter ausgeübt werden kann (Vertretung in der Erklärung). Dabei genügt auch die Erteilung einer generellen Vollmacht. Es kann somit einem bevollmächtigten Vertreter
BGE 122 IV 207 S. 209
die Befugnis eingeräumt werden, die Willenserklärung abzugeben (REHBERG, Strafrecht I, S. 226; REHBERG, Strafantrag, S. 256/7).
Fraglich ist, ob eine Vollmacht genügt, die dem Vertreter die Entscheidung überlässt, ob er Strafantrag erheben will (Vertretung im Willen). Dies ist nach der Rechtsprechung dort zu bejahen, wo die Verletzung materieller Rechtsgüter in Frage steht, die nicht direkt von der Person des Berechtigten abhängen, sondern etwa vom Inhalt einer vertraglichen Beziehung (z.B. bei Hausfriedensbruch). In solchen Fällen ist die Vertretung durch eine generelle Ermächtigung zulässig. Der Antrag ist somit auch dann gültig, wenn er sich auf eine vom Geschädigten vor der Tat erteilte Vollmacht stützt. Insbesondere darf die Ermächtigung des Vertreters zur Antragstellung in der Regel angenommen werden, wenn das betreffende Delikt materielle Rechtsgüter verletzt, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Vertreter allgemein betraut ist (
BGE 118 IV 167
E. 1b und c;
BGE 99 IV 1
E. d/aa;
BGE 86 IV 83
E. 2;
BGE 73 IV 68
E. 4; REHBERG, Strafantrag, S. 257/258; vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., § 77 N. 27; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 28 N. 5). Einer speziellen, auf den konkreten Fall zugeschnittenen ausdrücklichen oder konkludenten Ermächtigung bedarf der Bevollmächtigte nur bei Verletzung höchstpersönlicher immaterieller Rechtsgüter, welche dem Berechtigten naturgemäss innewohnen oder von ihrem Status herrühren (Leib und Leben, Ehre, persönliche Freiheit sowie Eheschliessung, Kindesverhältnis). Dementsprechend ist wegen der nahen Beziehung des Verletzten auch bei den relativen Antragsdelikten eine Ermächtigung für den gegebenen Fall erforderlich (
BGE 118 IV 167
E. 1b und c; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl., Zürich 1994, S. 265; REHBERG, Strafantrag, S. 258).
d)
Art. 217 StGB
schützt die Gläubigerrechte jener Personen, deren Ansprüche auf einem familienrechtlichen Grundverhältnis beruhen, und dient somit der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 20; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 296; vgl. auch Botschaft zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23.7.1918, BBl 1918 IV, S. 46). Dem entspricht, dass das Antragsrecht abgesehen von den unmittelbar Verletzten auch den vom Gesetz genannten Behörden und Stellen zuerkannt wird. Damit
BGE 122 IV 207 S. 210
soll der unbefriedigenden Situation entgegengewirkt werden, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (
BGE 119 IV 315
E. 1b mit Hinweis auf
BGE 78 IV 95
E. 3). Dass der Strafantrag bei
Art. 217 StGB
nicht (auch) der Eintreibung der Forderung dient, sondern (einzig) die Sühne des Unrechts ermöglichen soll (so noch
BGE 78 IV 213
, S. 216), lässt sich daher nicht sagen.
Wenn aber das Gesetz gemäss
Art. 217 Abs. 2 StGB
den von den Kantonen bezeichneten Instanzen ein selbständiges Antragsrecht mit der Befugnis einräumt, im Einzelfall selbst zu entscheiden, ob gegen den jeweiligen Täter eine Strafverfolgung stattfinden soll, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die unmittelbar verletzte Person selbst einer solchen Stelle eine generelle Vollmacht mit Entscheidbefugnis soll erteilen können. Einer ausdrücklichen Ermächtigung für den konkreten Fall bedarf es daher bei
Art. 217 StGB
nicht. Es genügt eine generelle Ermächtigung, die sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die berechtigte Person diejenige Stelle generell zum Strafantrag ermächtigt, die damit beauftragt ist, deren Interessen im Hinblick auf die Erfüllung der Unterhaltspflichten zu wahren.
e) Somit fragt sich, ob die von der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind erteilte Inkassovollmacht die Beratungsstelle überhaupt zum Erheben eines Strafantrags generell ermächtigt. Dies ist eine Auslegungsfrage, die sich nach dem Vertrauensprinzip beurteilt und als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft wird (
BGE 117 II 273
E. 5a;
113 II 49
E. 1a je mit Hinweisen; vgl. auch ZÄCH, Berner Kommentar, N. 114 zu
Art. 33 OR
).
Die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers übergab mit Vollmacht vom 16. Juli 1991 der Beratungsstelle das Inkasso der Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn und erklärte sich gleichzeitig mit allen dafür notwendigen Massnahmen einverstanden. Zweck der Vollmacht war, die geschiedene Ehefrau von der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge für das gemeinsame Kind zu entlasten und der Beratungsstelle sämtliche für das Inkasso derselben notwendigen Mittel an die Hand zu geben. Zu diesen Massnahmen zählt aufgrund der Interessenlage der Unterhaltsberechtigten bzw. der
BGE 122 IV 207 S. 211
gesetzlichen Vertreterin des unterhaltsberechtigten Kindes nach dem Gesagten auch die Erhebung des Strafantrags, da
Art. 217 StGB
der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten dient. Damit ist eine Ermächtigung für die Erhebung des Strafantrags nach
Art. 217 StGB
zu bejahen. Die Vollmacht unterscheidet sich insofern denn auch vom Vertrag zwischen dem Gemeinderat und der Fürsorgekommission Speicher einerseits und der Beratungsstelle andererseits vom 13./21. April 1982, in welchem der Aufgabenbereich der Beratungsstelle ausdrücklich auf die Inkassohilfe, die Entgegennahme von Gesuchen um Vorschüsse und deren Auszahlung sowie das Inkasso der bevorschussten Beiträge beschränkt ist und der das Antragsrecht nicht mitumfasst. Die Beratungsstelle war somit zum Antrag berechtigt. Dass sie den Strafantrag nicht ausdrücklich im Namen der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers stellte, ändert daran nichts, da allein wesentlich ist, ob sie dazu legitimiert war. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.