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Urteilskopf
88 III 12
3. Entscheid vom 2. Februar 1962 i.S. Moor.

regeste:
Regeste
Widerruf von Verfügungen. Das Betreibungs- oder Konkursamt kann eine von ihm erlassene Verfügung nur während der Beschwerdefrist widerrufen, es wäre denn, sie sei nichtig.
Die Zustellung einer Betreibungsurkunde an eine Person, die nicht berechtigt ist, sie für den Schuldner entgegenzunehmen, ist nicht schlechthin nichtig. Voraussetzungen, unter denen eine solche Zustellung wirksam wird.
Zustellung an eine betriebene Aktiengesellschaft. Zunächst muss die Zustellung an ein Mitglied der Verwaltung oder einen Prokuristen versucht werden (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
). Nur wenn ein solcher Vertreter der Gesellschaft in dem Lokal, wo er seine Tätigkeit für diese auszuüben pflegt, nicht angetroffen wird, darf die Zustellung an einen andern, im gleich Lokal tätigen Angestellten erfolgen (Verdeutlichung der Rechtsprechung zu
Art. 65 Abs. 2 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 88 III 12 S. 13
A.-
Am 19. Juni 1961 stellte Ralph R. Moor beim Betreibungsamt Zürich 1 ein Betreibungsbegehren für eine Forderung aus Kreditschädigung und Ehrverletzung von Fr. 100'000 nebst Zins, worin als Schuldnerin angegeben war: "AG für Presseerzeugnisse, Administration, Bahnhofstrasse 69, Zürich 1 (Verlag der Tageszeitung BLICK)." Der vom Betreibungsamt am 20. Juni 1961 erlassene Zahlungsbefehl enthielt die gleiche Schuldnerbezeichnung mit der Abweichung, dass die Angabe "Bahnhofstrasse 69, Zürich 1" durch die Angabe "Bahnhofstrasse 69/Büro Dr. Hugo Gut Verw.R.Präs." ersetzt war. Der mit der Zustellung beauftragte Verwaltungsangestellte Hermann Widmer begab sich am 20. Juni 1961 in das Haus Bahnhofstrasse 69 und betrat im ersten Stock das Büro, dessen Eingangstüre die Aufschriften "AG für Presseerzeugnisse, Administration" und "Ringier-Verlag, Verlagsbüro" trug. Dort traf er weder Dr. Gut noch ein anderes Mitglied der Verwaltung oder einen Prokuristen der Schuldnerin. Er übergab den Zahlungsbefehl gemäss Zustellungsbescheinigung an "Herrn (Walter) Stocker, Angestellten der Betriebenen, zu deren Handen." Das Büro an der Bahnhofstrasse sandte den Zahlungsbefehl sogleich an Dr. Hugo Gut, Löwenstrasse 11, Zürich 1, der dort eine Steuerrechts- und Treuhandpraxis betreibt, doch erhielt dieser infolge eines Versehens seiner Sekretärin erst am 4. Juli 1961 davon Kenntnis. Am 6. Juli 1961 liess die Schuldnerin dem Betreibungsamt durch einen Anwalt mitteilen, der Zahlungsbefehl sei unrichtig zugestellt worden, da sich ihr Domizil gemäss Handelsregister an der Löwenstrasse
BGE 88 III 12 S. 14
11 befinde; vorsorglich erhebe sie Rechtsvorschlag. Daraufhin hob das Betreibungsamt mit Verfügung vom 7. Juli 1961 die Zustellung vom 20. Juni 1961 auf und stellte Dr. Gut zu Handen der Schuldnerin einen neuen Zahlungsbefehl zu, gegen den gleichen Tags Rechtsvorschlag erhoben wurde.
B.-
Die Beschwerde, mit welcher der Gläubiger die Aufhebung dieser Massnahmen und die Wiederinkraftsetzung des am 20. Juni 1961 zugestellten, gemäss Gläubigerdoppel innert der darauf folgenden zehn Tage nicht mit Rechtsvorschlag belegten Zahlungsbefehls verlangte, ist am 29. August 1961 von der untern und am 12. Januar 1962 nach Durchführung eines einlässlichen Beweisverfahrens auch von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen worden.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Gläubiger sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Kommt das Betreibungs- oder Konkursamt zur Überzeugung, dass eine von ihm getroffene Verfügung gesetzwidrig oder den Verhältnissen nicht angemessen sei, so kann es sie gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes selber aufheben, solange sie noch nicht rechtskräftig geworden, d.h. die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
noch nicht abgelaufen ist (BGE 22 S. 697; Entscheid vom 19. November 1903 i.S. Oberhäusli, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 8 Nr. 26 S. 73;
BGE 29 I 555
,
BGE 30 I 422
,
BGE 32 I 732
= Sep. ausg. 6 S. 279, 7 S. 162, 9 S. 314;
BGE 67 III 163
,
BGE 76 III 88
/89,
BGE 78 III 23
u. 51). Der Widerruf ist in einem solchen Falle formell einwandfrei, doch bleibt der dadurch beschwerten Partei die Möglichkeit, durch Beschwerde geltend zu machen, er sei materiell nicht gerechtfertigt (BGE 22 S. 698 und zit. Entscheid i.S. Oberhäusli, Archiv 8 S. 75/76). Nach Ablauf der Beschwerdefrist ist ein Widerruf dagegen aus verfahrensrechtlichen
BGE 88 III 12 S. 15
Gründen (wegen Eintritts der Rechtskraft der betreffenden Verfügung) unzulässig, es wäre denn, die Verfügung sei schlechthin nichtig und habe daher nicht rechtskräftig werden können (
BGE 78 III 51
).
Die Zustellung einer Betreibungsurkunde an eine Person, die nicht berechtigt war, sie für den Schuldner entgegenzunehmen, wird wirksam, wenn die Urkunde tatsächlich gleichwohl dem Schuldner (bzw. im Falle der Betreibung einer Aktiengesellschaft einem Mitglied der Verwaltung im Sinne von
Art. 65 Ziff. 2 SchKG
oder einem Prokuristen) zugeht und der Schuldner (bzw. die betriebene Aktiengesellschaft) binnen zehn Tagen von da an gegen die vorschriftswidrige Zustellung keine Beschwerde einreicht. Erfolgt, was hier nicht zutrifft, die Übergabe an den Schuldner (bzw. an ein Mitglied der Verwaltung oder einen Prokuristen) so zeitig, dass der bei der Zustellung unterlaufene Fehler den Schuldner (bzw. die Aktiengesellschaft) in der Wahrung seiner (ihrer) Rechte nicht behindert, so ist eine Anfechtung der Zustellung mangels eines rechtlich beachtlichen Interesses überhaupt ausgeschlossen (
BGE 61 III 158
). Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, die streitige Zustellung sei auch unter der Voraussetzung, dass sie fehlerhaft war, nicht schlechthin nichtig. Das Betreibungsamt konnte sie deshalb nicht zu beliebiger Zeit wieder aufheben. Vielmehr durfte es dies am 7. Juli 1961 nur tun, wenn damals die Beschwerdefrist noch lief, und dies war nur dann der Fall, wenn die dem Verwaltungsratspräsidenten der Schuldnerin am 4. Juli 1961 zur Kenntnis gelangte Zustellung vom 20. Juni gegen
Art. 65 SchKG
verstiess und daher mindestens einstweilen wirkungslos war. War jene Zustellung dagegen in Ordnung, so muss die Schuldnerin sich die Annahme gefallen lassen, dass sie davon schon am 20. Juni 1961 im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Kenntnis erhalten habe. Die Beschwerdefrist war also in diesem Fall am 7. Juli 1961 bereits abgelaufen und ein Widerruf der Zustellung folglich nicht mehr zulässig. Der Entscheid darüber, ob
BGE 88 III 12 S. 16
das Betreibungsamt formell berechtigt gewesen sei, die streitige Zustellung aufzuheben, hängt somit davon ab, wie diese Verfügung materiell zu beurteilen sei.
2.
Art. 65 SchKG
bestimmt in Abs. 1 und 2:
"Ist die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben. Als solcher gilt:
1. .....
2. für eine Aktiengesellschaft, eine Genossenschaft oder einen im Handelsregister eingetragenen Verein jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes, sowie jeder Prokurist;
3. .....
4. .....
Werden die genannten Personen in ihrem Geschäftslokale (à leur bureau, in ufficio) nicht angetroffen, so kann die Zustellung auch an einen andern Beamten oder Angestellten erfolgen."
Nach dieser Bestimmung muss im Falle der Betreibung gegen eine Aktiengesellschaft zunächst versucht werden, die für diese bestimmten Betreibungsurkunden einem Mitglied der Verwaltung oder einem Prokuristen zuzustellen. Die Zustellung an einen andern Angestellten (sog. Ersatzzustellung) ist gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur unter der dort genannten Bedingung statthaft.
Im Bedingungssatze: "Wenn die gennanten Personen in ihrem Geschäftslokale nicht angetroffen werden" kann mit dem Geschäftslokale nach dem deutschen und französischen Text sprachlich nur das Geschäftslokal der betreffenden Person gemeint sein. Unter dem Geschäftslokal eines Mitglieds der Verwaltung oder eines Prokuristen der betriebenen Aktiengesellschft ist aber im Rahmen von
Art. 65 SchKG
, der die Zustellung von Betreibungsurkunden an betriebene juristische Personen und Gesellschaften regelt, vernünftigerweise nicht ein Lokal zu verstehen, in welchem der betreffende Vertreter der Aktiengesellschaft lediglich seine eigenen Geschäfte (oder diejenigen Dritter) betreibt, sondern das Lokal, in welchem er seinen Geschäften als Mitglied der Verwaltung oder als Prokurist der betriebenen Gesellschaft obliegt. Mit dieser Verdeutlichung ist anBGE 57 III 48undBGE 72 III 72festzuhalten, wo gesagt wurde, das Geschäftslokal, von dem in
Art. 65
BGE 88 III 12 S. 17
Abs. 2 SchKG
die Rede ist, sei dasjenige der Unternehmung (der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft) selber, nicht das eigene Geschäftslokal eines Mitgliedes der Verwaltung. Die Vorinstanz hat also (in Übereinstimmung mit F. v. STEIGER, Zur Frage der Zustellung von Betreibungsurkunden, welche für eine Aktiengesellschaft bestimmt sind, in der Zeitschrift "Die Schweiz. Aktiengesellschaft", 1931/32, S. 50 ff.) zu Recht angenommen, als Geschäftslokal im Sinne von Art. 65 Abs. 2 könne bei einer Aktiengesellschaft nicht einfach jede Räumlichkeit angesehen werden, in der sich irgendein Teil des technischen Betriebs oder des Verkehrs mit den Kunden abwickelt, sondern in Betracht komme nur ein Lokal, in welchem ein Mitglied der Verwaltung oder wenigstens ein Prokurist seine Tätigkeit für die Gesellschaft ausübt bzw. auszuüben pflegt.
Diese Auslegung wird auch durch die ratio legis gefordert.
Art. 65 SchKG
will nach Möglichkeit dafür sorgen, dass die für eine betriebene juristische Person oder Gesellschaft bestimmten Betreibungsurkunden in die Hände der natürlichen Personen gelangen, die in der Betreibungssache für sie handeln können. Darum sieht Art. 65 Abs. 1 für den Fall der Betreibung einer Aktiengesellschft die Zustellung an ein Mitglied der Verwaltung oder einen Prokuristen vor. Um die Aufgabe des Betreibungsamtes nicht übermässig zu erschweren und um untragbare Verzögerungen zu vermeiden, lässt Art. 65 Abs. 2 ausnahmsweise die Zustellung an einen (andern) Angestellten zu, der bei der Wahrung der Interessen der Betriebenen nur eine Hilfsfunktion ausüben, d.h. die Urkunde an die zum Handeln berufenen Personen weiterleiten kann. Wenn diese Ausnahme nicht zur Regel werden und die Verwirklichung des erwähnten Zwecks nicht zu sehr gefährdet werden soll, darf die Zustellung an einen solchen untergeordneten Angestellten der betriebenen Gesellschaft aber nur erfolgen, nachdem die Zustellung an ein Mitglied der Verwaltung oder an einen Prokuristen in demjenigen Lokal
BGE 88 III 12 S. 18
erfolglos versucht worden ist, wo das betreffende Verwaltungsmitglied bzw. der betreffende Prokurist seine Tätigkeit für die Gesellschaft auszuüben pflegt (und daher normalerweise anzutreffen ist). Aus dem gleichen Grunde kommt für die Ersatzzustellung nur ein Angestellter in Betracht, der in den gleichen Räumlichkeiten wie der in Frage stehende Vertreter der Gesellschaft arbeitet und deshalb ohne weiteres in der Lage ist und aller Wahrscheinlichkeit nach nicht versäumen wird, die Urkunde unverzüglich an diesen weiterzuleiten, so dass dieser bei seiner Rückkehr ins Geschäftslokal davon Kenntnis erhält.
3.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 81 und 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, waren diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle bei der Zustellung vom 20. Juni 1961 nicht erfüllt. Im Büro an der Bahnhofstrasse 69 pflegt weder ein Mitglied der Verwaltung noch ein Prokurist der AG für Presseerzeugnisse tätig zu sein. Der Verwaltungsratspräsident, der sein Büro an der Löwenstrasse 11 hat, war erst einmal in jenen Räumen, und Verwaltungsrat Heinrich Brunner (der im Hauptamt Generaldirektor und Mitglied des Verwaltungsrats der Verlagsanstalt Ringier & Co. AG in Zofingen ist) erscheint dort nur gelegentlich. Das Büro an der Bahnhofstrasse kann daher nicht als Geschäftslokal im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 SchKG
gelten, und der Umstand, dass der zustellende Beamte dort weder ein Mitglied der Verwaltung noch einen Prokuristen antraf, erlaubte ihm folglich nicht, den Zahlungsbefehl dem dort befindlichen Angestellten Stocker auszuhändigen (wogegen hierfür kein Hindernis gewesen wäre, dass Stocker formell nicht von der AG für Presseerzeugnisse, sondern vom Ringierverlag angestellt worden ist; vgl.
BGE 72 III 78
ff.).
Hieran ändert nichts, dass der Verwaltungsratspräsident das im Büro an der Bahnhofstrasse tätige Personal angewiesen hatte, Zahlungsbefehle und ähnliche Urkunden an ihn weiterzuleiten. Diese interne Weisung, die aus begreiflicher Vorsicht erlassen worden war, gab dem Betreibungsamt
BGE 88 III 12 S. 19
nicht das Recht, anders vorzugehen, als
Art. 65 SchKG
es vorschreibt.
Ebenso ist unerheblich, dass die Adressangabe im Betreibungsbegehren den Angaben in der Zeitung "Blick" entsprach. Diese Angaben, die in erster Linie zur Verwendung im normalen Geschäftsverkehr zwischen dem Publikum und der Zeitungsadministration (namentlich im Abonnementsverkehr) bestimmt sind, können für die Zustellung von Betreibungsurkunden nicht ohne weiteres massgebend sein und entbanden das Betreibungsamt so wenig wie die erwähnte Weisung des Verwaltungsratspräsidenten von der Befolgung der gesetzlichen Vorschriften über die Zustellung solcher Urkunden.
Dadurch, dass das Büro an der Bahnhofstrasse den Zahlungsbefehl sogleich an den Verwaltungsratspräsidenten weitersandte, wäre die fehlerhafte Zustellung vom 20. Juni 1961 höchstens dann unanfechtbar geworden, wenn der Verwaltungsratspräsident den Zahlungsbefehl hierauf tatsächlich sofort erhalten hätte (vgl.
BGE 61 III 158
), was nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall war.
Das Betreibungsamt war. also formell und materiell berechtigt, die Zustellung vom 20. Juni 1961 zu widerrufen. Dass die Schuldnerin innert zehn Tagen von dieser Zustellung an keinen Rechtsvorschlag erhoben hat, kann ihr nicht schaden, weil diese Zustellung fehlerhaft war und deswegen aufgehoben worden ist.
Der Gläubiger hätte die fehlerhafte Zustellung vermeiden können, wenn er das Ragionenbuch konsultiert hätte, wo als Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft entsprechend den Angaben im Handelsregister das Büro des Verwaltungsratspräsidenten Dr. Gut an der Löwenstrasse 11 genannt ist. Hier hätte die Zustellung in Abwesenheit von Dr. Gut ohne weiteres an einen Angestellten seines Büros erfolgen können (
BGE 72 III 71
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 322
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1986 i.S. Delta Optik AG gegen Sanitätsdepartement und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit; eidgenössisches Meisterdiplom als Voraussetzung für eine Bewilligung zur selbständigen Führung eines Augenoptikergeschäftes.
1. Unter welchen Voraussetzungen darf ein Kanton die Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Führung eines eigenen Geschäftsbetriebes vom Bestehen einer Fachausbildung und einer Prüfung abhängig machen? (E. 4.)
2. Im heutigen Zeitpunkt ist es unverhältnismässig, für das Führen eines auf die Herstellung und den Verkauf von Brillen nach ärztlichem Rezept beschränkten Augenoptikerbetriebes das eidgenössische Meisterdiplom zu verlangen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 112 Ia 322 S. 323
Die Delta Optik AG, die sich selbst als "Brillendiscounter Nr. 1 in der Schweiz" bezeichnet, plante im Jahre 1983 die Eröffnung eines Brillenverkaufsgeschäftes im Warenhaus Rheinbrücke in Basel. Als verantwortlicher Geschäftsführer war Alfred Waldenmeyer vorgesehen, der im Besitze des Fähigkeitszeugnisses als Augenoptiker im Sinne von
Art. 43 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 19. April 1978 (BBG; SR 412.10)
und des "Vorläufigen Reglementes über die Stufenausbildung und die Lehrabschlussprüfungen in den Optikerberufen" vom 9. Mai 1975 (auf den 1. Januar 1986 abgelöst durch das "Reglement über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung der Augenoptiker" vom 18. September 1985) ist.
Mit Gesuch vom 23. Juni 1983 verlangte die Delta Optik AG vom Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Erteilung der Bewilligung zur Anfertigung und zum Verkauf von Brillen und anderen Sehhilfen nach ärztlicher Verordnung im Bereich des Kantons Basel-Stadt, wobei die Bewilligung die Vornahme der objektiven Refraktometrie bzw. Skiaskopie, der subjektiven Brillenglasbestimmung und der Kontaktlinsenanpassung nicht umfassen sollte. Das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt wies das Gesuch am 22. Juli 1983 mit der Begründung ab, gemäss § 4 lit. b der baselstädtischen Verordnung betreffend die Augenoptiker vom 29. Februar 1972 (im folgenden: Augenoptikerverordnung) sei zur selbständigen Führung eines Optikergeschäftes das eidgenössische Meisterdiplom als Augenoptiker erforderlich. Dafür umfasse die Augenoptikerbewilligung auch die Bewilligung zur Vornahme der objektiven Refraktometrie bzw. Skiaskopie, der subjektiven Brillenglasbestimmung und der Kontaktlinsenanpassung. Eine auf die Anfertigung und den Verkauf von Brillen beschränkte Teilbewilligung sehe die Augenoptikerverordnung nicht vor.
BGE 112 Ia 322 S. 324
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht wies einen Rekurs der Delta Optik AG gegen die Verfügung des Sanitätsdepartementes ab. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde der Delta Optik AG gegen das Urteil des Appellationsgerichtes wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Wie das Bundesgericht in dem der Beschwerdeführerin bekannten Urteil vom 2. Juli 1985 i.S. V. festgehalten hat, bilden die §§ 2 und 2a des baselstädtischen Gesetzes betreffend Ausübung des Berufs der Medizinalpersonen vom 26. Mai 1879 (SG 310.100) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Augenoptikerverordnung und die darin vorgesehene Bewilligungspflicht für die Führung eines Augenoptikerbetriebes. Davon abzugehen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass.
Die Kritik der Beschwerdeführerin, die §§ 2 und 2a des Gesetzes würden den heutigen Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht genügen, ist nicht stichhaltig. § 2a des Gesetzes ermächtigt im Gegenteil den Regierungsrat ausdrücklich, die Erteilung einer Bewilligung vom Nachweis der erforderlichen Fähigkeiten abhängig zu machen. Darin liegt eine genügende gesetzliche Grundlage für die in der Augenoptikerverordnung enthaltene Regelung, wonach die verantwortliche Führung des Augenoptikerbetriebes in den Händen eines Inhabers des Diploms für die bestandene höhere Fachprüfung (Meisterdiplom) liegen muss. Ob der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt verpflichtet gewesen wäre, die Verordnung so auszugestalten, dass unter gewissen Umständen auch ein Inhaber des blossen Fähigkeitszeugnisses eine Bewilligung erhält - wie die Beschwerdeführerin geltend macht -, ist nicht eine Frage der gesetzlichen Grundlage.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ein gewisses öffentliches Interesse an der Reglementierung des Augenoptikerberufes besteht. Sie wirft zwar die Frage auf, wo das öffentliche Interesse daran liege, schon den Verkauf von Brillengläsern nach ärztlicher Verordnung sowie von Brillengestellen solchen Berufsleuten vorzubehalten, die darüber hinaus zur Vornahme der objektiven Refraktometrie bzw. Skiaskopie, subjektiven Brillenglasbestimmung und Kontaktlinsenanpassung ausgebildet seien; eine eigentliche Rüge, die den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b
BGE 112 Ia 322 S. 325
OG
genügen würde, erhebt sie in diesem Zusammenhang allerdings nicht, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Im übrigen fällt diese Frage im wesentlichen mit dem Problem zusammen, ob die Bestimmungen der §§ 1 und 4 der Augenoptikerverordnung diesbezüglich dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen.
4.
a) Wird die Erteilung einer Bewilligung zur Führung eines eigenen Geschäftsbetriebes vom Bestehen einer Fachausbildung und einer Prüfung abhängig gemacht, so schränkt dies den Zugang zum betreffenden Gewerbe erheblich ein. Ein beruflicher Fähigkeitsausweis kann daher ohne Verletzung von
Art. 31 BV
nur verlangt werden, wenn die Prüfungsanforderungen überwiegend den zu schützenden polizeilichen Rechtsgütern dienen (MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, S. 108/9; vgl. auch
BGE 103 Ia 602
).
b) Auf dem Gebiet der beruflichen Fähigkeitsausweise und -diplome kommt dem Grundsatz der Verhältnissmässigkeit in hohem Masse die Bedeutung zu, vor unnötigen und übertriebenen, vielfach gewerbe- oder standespolitisch (konkurrenzschützend) motivierten Erfordernissen zu bewahren, aber auch den Schutzbedürfnissen des Publikums wirksam Rechnung zu tragen (GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 89). Dieses Spannungsfeld hat das Bundesgericht im Rahmen einer reichhaltigen Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
abzustecken versucht.
Dabei hat es zwar den Kantonen das Recht zuerkannt, die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Meisterdiploms oder eines Fähigkeitsausweises abhängig zu machen (vgl. die Zusammenfassung der Praxis in
BGE 103 Ia 262
/3 E. 2a). Doch wurden solche Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit nur als zulässig erachtet, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (
BGE 103 Ia 262
;
BGE 100 Ia 175
/6 E. 3a, mit zahlreichen Hinweisen).
Sodann hat sich das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit insbesondere auch mit dem Problem befasst, ob und inwieweit allenfalls Kantone und Gemeinden, die die Erteilung einer Bewilligung vom Besitze eines beruflichen Fähigkeitsausweises oder eines Diploms abhängig machen, die gesetzliche Regelung differenziert auszugestalten haben, indem sie nötigenfalls weniger strenge Anforderungen an den Nachweis beruflicher
BGE 112 Ia 322 S. 326
Kenntnisse stellen, wenn ein Gesuchsteller in seinem Geschäftsbetrieb nur einen Teil der sonst in der Branche üblichen Tätigkeiten ausüben will. Es hat ausgeführt, ein Gemeinwesen sei zwar nicht grundsätzlich verpflichtet, eine Teilbewilligung vorzusehen; anders verhalte es sich aber, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für welche es sich aufdränge, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (
BGE 103 Ia 600
E. 3b). Eine Verfeinerung gewerbepolizeilicher Zulassungsbestimmungen dränge sich dagegen dann nicht auf, wenn es sich bei dem vom Gesuchsteller geplanten eingeschränkten Geschäftsbetrieb um einen ausgesprochen seltenen Sonderfall handle (Urteil vom 7. Juli 1984, in ZBl 86/1985 S. 118 ff., speziell S. 120).
c) Diese allgemeinen Überlegungen gelten grundsätzlich auch für den gesamten Bereich des Gesundheitswesens. Einerseits dürfen - in diesem Bereich nicht seltene - standespolitische Überlegungen wie die wirtschaftliche Sicherung der Angehörigen einzelner Medizinalberufe nicht dazu führen, dass mit Hilfe von unverhältnismässigen Anforderungen an berufliche Fähigkeitsausweise einzelne Angehörige dieser Berufe von einer selbständigen Tätigkeit praktisch ausgeschlossen werden (
BGE 111 Ia 186
E. 2b, mit Nachweisen). Andererseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass in den Berufen des Gesundheitswesens nur fähige Leute tätig sind, handelt es sich doch gerade bei der Gesundheit um ein Rechtsgut, das des gewerbepolizeilichen Schutzes in hohem Masse bedarf. Aus diesem Grund hat es etwa das Bundesgericht als zulässig erachtet, die Anpassung von Kontaktlinsen den Inhabern des Meisterdiploms als Augenoptiker vorzubehalten (
BGE 103 Ia 272
ff.). Demgegenüber bezeichnete es das Bundesgericht im aufgezeigten Spannungsfeld zwischen polizeilich motiviertem Schutz der Gesundheit und standespolitischen Überlegungen als unverhältnismässig und mit
Art. 31 BV
nicht vereinbar, den diplomierten Optikermeistern die Anpassung von Kontaktlinsen nur auf ärztliches Rezept hin zu gestatten (
BGE 110 Ia 99
ff.).
d) Im Bereiche des Gesundheitswesens können nun allerdings im Zusammenhang mit dem Erfordernis beruflicher Fähigkeitsausweise weitere Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit in Betracht fallen, die nicht bloss auf den unmittelbaren Schutz der Gesundheit des mit einer bestimmten Medizinalperson verkehrenden Kunden oder Patienten abzielen. Im Hinblick darauf, dass die genügende Versorgung bestimmter Gebiete mit Ärzten,
BGE 112 Ia 322 S. 327
Apothekern und anderen Angehörigen medizinischer (Hilfs-)Berufe ein erhebliches öffentliches Interesse darstellt, dürfen die Kantone im Rahmen eines gesundheitspolitischen Gesamtkonzepts unter Umständen gewisse, beruflich an sich befähigte Medizinalpersonen von der Führung bestimmter Geschäftszweige ausschliessen. So hat das Bundesgericht etwa das Verbot der Selbstdispensation von Medikamenten durch praktizierende Ärzte als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar bezeichnet, wenn dadurch die Versorgung einer bestimmten Region mit Apotheken gesichert werden kann, die ein breiteres Sortiment als die Ärzte führen (
BGE 111 Ia 184
ff.). Es wäre eventuell denkbar, im gleichen Sinne auch die Führung von Optikergeschäften den Inhabern des Meisterdiploms vorzubehalten, wenn sich aufgrund einer überzeugenden gesundheitspolitischen Planung zeigen würde, dass ohne diese Massnahme in einem bestimmten Gebiet die Anzahl von Augenoptikern, die nicht bloss Brillen nach ärztlichem Rezept herstellen und verkaufen können, sondern auch in der Lage sind, qualifiziertere Arbeiten wie Refraktometrien, Brillenglasbestimmungen und Kontaktlinsenanpassungen auszuführen, zu gering zu werden droht. Angesichts der hohen Versorgungsdichte mit Optikergeschäften in der Schweiz (vgl. dazu "Die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Optikerbranche", Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 1984, S. 265 und S. 294/5) ist dies allerdings schwer vorstellbar. Derartige gesundheitspolitische Bedenken macht denn auch das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung nicht geltend.
5.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass ein Kanton die selbständige Führung eines Optikergeschäftes aus gesundheitspolizeilichen Gründen ohne Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen darf, auch wenn nur Brillen nach ärztlichem Rezept hergestellt und verkauft werden. Sie macht jedoch geltend, dass für die selbständige Führung eines solchen Betriebes das Meisterdiplom nicht verlangt werden könne.
b) Die baselstädtische Augenoptikerverordnung geht im Grunde selbst davon aus, dass ein Augenoptiker mit Fähigkeitszeugnis in der Lage ist, den Kunden Brillen nach Rezeptangabe zu verkaufen. Denn § 2 der Augenoptikerverordnung sieht ausdrücklich vor, dass mit der Abgabe von Korrekturbrillen und geschliffenen Gläsern betraut werden darf, wer sich über den erfolgreichen Lehrabschluss als Augenoptiker ausweisen kann oder im Besitze
BGE 112 Ia 322 S. 328
eines anderen gleichwertigen Ausweises ist; die Aufsicht des verantwortlichen Bewilligungsinhabers mit Meisterdiplom ist dafür - im Gegensatz zur Brillenglasbestimmung und zur Kontaktlinsenanpassung durch einen Angestellten (vgl. § 3 der Augenoptikerverordnung) - nicht erforderlich.
Das Sanitätsdepartement wies das Gesuch der Beschwerdeführerin denn auch nur deshalb ab, weil die Augenoptikerverordnung eine auf die Herstellung und den Verkauf von Brillen nach ärztlichem Rezept beschränkte Bewilligung zur selbständigen Führung eines Optikergeschäftes nicht vorsieht. In seiner Vernehmlassung vor Bundesgericht begründet das Departement diese Regelung damit, dass die als Voraussetzung zur Bewilligungserteilung verlangte höhere Fachprüfung (d.h. das Meisterdiplom) aus Gründen des Publikumsschutzes und einer einfachen Kontrolle der Augenoptikergeschäfte sinnvoll sei. Dem potentiellen Kunden werde damit Gewähr geboten, dass er umfassend und fachlich einwandfrei beraten werde. In Basel erwarte das Publikum von jedem Bewilligungsinhaber, dass er umfassend augenoptisch tätig sei, d.h. dass er z.B. auch Refraktometrien durchführe. Sodann würden beim Vorhandensein verschieden qualifizierter Augenoptikergeschäfte wirksame Kontrollen schwierig sein; der Anwendung zweifelhafter bzw. unstatthafter Kontrollmethoden könnte Vorschub geleistet werden. Der Kanton Basel-Stadt habe sich für eine praktikablere und besser kontrollierbare strengere Lösung als zum Teil andere Kantone entschieden.
c) In seinem Bericht vom 17. Februar 1972 an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt zum damals vorgelegten Verordnungsentwurf führte das Sanitätsdepartement zur vorgeschlagenen Regelung aus:
"... ist ein Augenoptiker nach 3 1/2-jähriger, erfolgreich abgeschlossener Lehrzeit noch nicht zur selbständigen Berufsausübung fähig, da der angehende Optiker während der Lehrlingsausbildung in erster Linie manuell ausgebildet wird und vorwiegend in der Werkstatt des Betriebes arbeitet. In dieser Zeit führt er keine vom Augenarzt verschriebenen Brillenrezepte aus und hat auch keinerlei Kontakt mit der Kundschaft. Die für die spätere verantwortliche Geschäftsführung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen hingegen erlangt er erst in der dem Lehrabschluss folgenden, mindestens 4-jährigen Vorbereitungstätigkeit zur Erlangung des Meistertitels. Während im Ausland zum Erwerb dieses Meistertitels eigentliche Optikerfachschulen bestehen, können in der Schweiz Augenoptiker mit erfolgreich abgeschlossener Lehrabschlussprüfung nach 4-jähriger praktischer Tätigkeit bei einem Augenoptikermeister und gleichzeitiger Absolvierung zusätzlicher Kurse im Rahmen der gemäss Bundesgesetz über die Berufsbildung
BGE 112 Ia 322 S. 329
vom 20. September 1963 durchgeführten höheren Fachprüfungen den Titel eines Augenoptikermeisters erwerben. ..."
Ob es im Jahre 1972 mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar war, für die selbständige Führung eines Augenoptikergeschäftes das Meisterdiplom zu verlangen, auch wenn sich der Betrieb auf die Herstellung und den Verkauf von Brillen nach ärztlichem Rezept beschränkt, ist heute nicht zu prüfen. Die vom Sanitätsdepartement in seinem Bericht an den Regierungsrat dargelegten Gründe für die vorgeschlagene und vom Regierungsrat daraufhin verabschiedete Regelung dürften im damaligen Zeitpunkt möglicherweise zutreffend gewesen sein.
d) In der Zwischenzeit haben sich indessen die Anforderungen für den Erwerb des Fähigkeitszeugnisses und des Meisterdiploms im Augenoptikerberuf wesentlich verändert.
aa) Sowohl das "Vorläufige Reglement über die Stufenausbildung und die Lehrabschlussprüfungen in den Optikerberufen" vom 9. Mai 1975, unter dessen Geltungsbereich Alfred Waldenmeyer seinen Fähigkeitsausweis erworben hat, als auch das seit dem 1. Januar 1986 geltende "Reglement über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung der Augenoptiker" vom 18. September 1985 zeigen, dass bei der Ausbildung und der Prüfung der Augenoptikerlehrlinge jetzt grosses Gewicht auf die Herstellung und den Verkauf von Brillen nach ärztlichem Rezept gelegt wird (vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 Stufe 2, Art. 2 Abs. 2, Art. 5 Stufe 2 und Art. 11 Stufe 2 des Reglementes von 1975; Art. 1 Abs. 2, Art. 5 und insbesondere Art. 11 Abs. 2 lit. b des Reglementes von 1985). Insbesondere der Verkauf von Brillen nach Rezeptvorschrift und die - damit zusammenhängende - Kundenberatung nehmen bei den Prüfungen eine herausragende Stellung ein, wird doch dieses "Prüfungsfach" bei der Notengebung doppelt gezählt (vgl. Art. 13 Abs. 2 Stufe 2 Pos. 3 des Reglementes von 1975 und Art. 12 Abs. 1 [Prüfungsfach Kundenberatung und Brillenverkauf] des Reglementes von 1985). Das "Reglement über die Lehrlingsausbildung und die Lehrabschlussprüfung im Augenoptikerberuf" vom 30. Dezember 1955, das noch in Kraft war, als die baselstädtische Augenoptikerverordnung im Jahre 1972 erlassen wurde, hatte demgegenüber dieses Fach überhaupt nicht gekannt.
Auch in den übrigen Bereichen der Lehrlingsausbildung und der Lehrabschlussprüfungen scheinen - wie eine Durchsicht der Reglemente zeigt - die Anforderungen sowohl in qualitativer (Umschreibung der Fächer) als auch in quantitativer (Erhöhung der
BGE 112 Ia 322 S. 330
Lehrzeit von 3 1/2 auf 4 Jahre) Hinsicht seit 1975 höher zu sein als zum Zeitpunkt, in dem der Kanton Basel-Stadt seine Verordnung erliess. Andere Kantone, die später Regelungen über die Ausübung des Augenoptikerberufes getroffen haben, scheinen dieser Entwicklung Rechnung getragen zu haben, indem sie den gelernten Augenoptikern gestatten, Brillen nach ärztlichem Rezept anzufertigen und zu verkaufen, während sie Brillenglasbestimmungen und Kontaktlinsenanpassungen den Inhabern des Meisterdiploms vorbehalten (Art. 35 der sanktgallischen Verordnung über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege vom 2. Februar 1982 sowie § 17 lit. b der zugerischen Verordnung I zum Gesundheitsgesetz [medizinische und pharmazeutische Berufe, Hilfsberufe sowie wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungen] vom 22. Dezember 1981; vgl. aber auch bereits schon Art. 3 der bernischen Verordnung über die Augenoptiker vom 1. Mai 1974).
bb) Eine ähnliche Entwicklung wie bei den Fähigkeitsausweisen haben die Anforderungen an die höhere Fachprüfung (Meisterdiplom) durchgemacht. Im "Reglement über die Durchführung der höheren Fachprüfung im Augenoptikerberuf und die Zusatzprüfung in der Kontaktlinsen-Anpassung" vom 5. Juli 1972, das kurze Zeit nach der baselstädtischen Augenoptikerverordnung in Kraft trat, nahm das Fach "Praktisches Arbeiten" - bei dem es vor allem um das Schneiden, Schleifen und Montieren von Brillengläsern nach Rezeptangabe ging - mit 5 von insgesamt 26 Prüfungsstunden einen erheblichen Anteil ein (Art. 15 und 16). Im heute geltenden "Reglement über die Durchführung der höheren Fachprüfung im Augenoptikerberuf" vom 12. Januar 1981 ist dieses Fach nicht mehr aufgeführt (vgl. Art. 15); das Beherrschen dieser Fähigkeiten wird offenbar vom vorangehenden Lehrabschluss und der daran anschliessenden mindestens vierjährigen praktischen Tätigkeit (vgl. dazu Art. 9 lit. c des Reglementes von 1981) her vorausgesetzt. Das Reglement von 1981 legt im Vergleich zum Reglement von 1972 mehr Gewicht auf das Fach "Refraktionsbestimmung und Binokularsehen" (4 von insgesamt 26 1/2 Prüfungsstunden statt 1 1/2 von insgesamt 26 Prüfungsstunden). Ausserdem hat die höhere Fachprüfung heute mit Fächern wie "Anatomie und Physiologie des Sehorgans", "Physiologische Optik und Brillenlehre" und "Pathologie des Sehorgans" mehr den Charakter einer theoretisch-wissenschaftlichen Prüfung als unter dem Reglement von 1972, das diesen Stoff nur teilweise in der für den Erwerb des Meisterdiploms nicht obligatorischen
BGE 112 Ia 322 S. 331
"Zusatzprüfung in der Kontaktlinsen-Anpassung" vorsah (Art. 17 f. und Art. 25 f.).
Diese Tendenz zur vermehrt theoretischen Ausbildung zeigt sich im übrigen auch darin, dass im Reglement von 1981 der Besuch einer höheren Fachschule für Augenoptik als "Praxiszeit" angerechnet wird (Art. 9 lit. c), während im Reglement von 1972 eine solche Anrechnung nicht ausdrücklich vorgesehen war (Art. 9 Abs. 1 lit. c). Nach Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit melden sich heute zu den höheren Fachprüfungen denn auch praktisch nur noch Kandidaten an, die die Höhere Fachschule für Augenoptik in Olten absolviert haben. Im Hinblick auf diese Tatsache sowie auf den Umstand, dass der Prüfungskommission unter anderem Mitglieder des Schweizerischen Optikerverbandes angehören (Reglement 1981, Art. 4 Abs. 2), dessen Stiftung Trägerin der Höheren Fachschule in Olten ist, dürfte es heute schwierig sein, die Meisterprüfung ohne Besuch dieser Schule nach der Absolvierung bloss berufsbegleitender Kurse zu bestehen, wie das Sanitätsdepartement noch in seinem Bericht an den Regierungsrat von 1972 meinte. Besonders problematisch ist diesbezüglich auch der faktische Numerus clausus, der aufgrund der beschränkten Kapazität und der restriktiven Aufnahmepraxis bei dieser Schule besteht (vgl. "Die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Optikerbranche", a.a.O., S. 280, S. 295/6 und S. 301/2).
cc) Im Lichte dieser Entwicklung kann auf jeden Fall im heutigen Zeitpunkt das für einen gelernten Augenoptiker trotz Berufserfahrung nur schwer zu erwerbende Meisterdiplom nicht mehr als angemessener Ausweis über den Erwerb der nötigen praktischen Fähigkeiten zum blossen Herstellen und Verkaufen von Brillen nach ärztlichem Rezept betrachtet werden. Für diese beschränkten Tätigkeiten stellt das Meisterdiplom einen Ausweis dar, der über das Erforderliche hinausgeht.
In den verschiedenen Kantonen, welche die selbständige Führung eines Augenoptikergeschäfts von einem Fähigkeitsausweis abhängig machen, wird im allgemeinen der erfolgreiche Lehrabschluss als genügend anerkannt und ein weitergehender Befähigungsausweis (Meisterdiplom) nur für die Refraktionsbestimmung und Kontaktlinsenanpassung verlangt (vgl. "Die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Optikerbranche", a.a.O., S. 265 f., und vorne lit. aa). Das heisst nicht, dass ein Kanton nicht auch für die selbständige Führung eines derart beschränkten Betriebes, nebst
BGE 112 Ia 322 S. 332
einem unter den Reglementen von 1975 und 1985 erlangten Fähigkeitszeugnis, unter dem Gesichtspunkt von
Art. 31 BV
mehr verlangen dürfte, wie etwa eine bestimmte Dauer praktischer Tätigkeit im Beruf nach dem Lehrabschluss oder eventuell eine vom Kanton selbst abgenommene Fähigkeitsprüfung. Doch müssten sich die entsprechenden Anforderungen auf das Erforderliche beschränken.
6.
(Dem Kanton Basel-Stadt kann zugemutet werden, die vom Grundsatz der Verhältnismässigkeit geforderte differenzierte Regelung zu schaffen, die eine auf die Herstellung und den Verkauf von Brillen nach ärztlichem Rezept beschränkte Teilbewilligung ermöglicht. Eine solche differenzierte Regelung wird nicht bloss für einen seltenen Sonderfall von Bedeutung sein. Gewichtige Gründe, die dagegen sprechen würden, sind nicht ersichtlich.)


header:
Urteilskopf
121 IV 240
39. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1995 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 12 USG
,
Art. 26a LRV
; Abfallverbrennung im Freien.
Die Abfallverbrennung im Freien ist dann gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar, wenn sie nach den Umständen, zu denen insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls gehören, auf eine Umgehung der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften hinausläuft. Das ist bei der Verbrennung von 3 m3 trockenem Holz von Bäumen und Sträuchern nicht der Fall (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 121 IV 240 S. 240
A.-
Am 8. Juli 1993 verbrannten Angestellte der Firma W. AG, im Auftrag des Geschäftsinhabers W. in dessen Abwesenheit auf dem Areal des Unternehmens
BGE 121 IV 240 S. 241
mindestens 3 m3 Schnittholz. Ein rund einen Kilometer vom Brandplatz entfernt wohnender Nachbar fühlte sich durch die nach seiner Beobachtung über dem Tal schwebende Rauchwolke, die infolge der starken Rauchentwicklung entstanden war, belästigt und erstattete Meldung bei der Polizei.
B.-
Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach W. am 3. Dezember 1993 in Anwendung von
Art. 26a LRV
und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG der fahrlässigen Übertretung des Umweltschutzgesetzes schuldig und büsste ihn mit 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die von W. dagegen erhobene Kassationsbeschwerde am 14. September 1994 ab.
C.-
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Bundesanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 26a der Luftreinhalte-Verordnung (SR 814.318.142.1; LRV)
lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen.
Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
Die vom Kantonsrat des Kantons Solothurn am 26. Februar 1992 erlassene kantonale Verordnung über die Abfälle, in Kraft seit 1. Januar 1993, bestimmt in § 16 folgendes:
"Im Freien und in dazu nicht geeigneten Anlagen dürfen keine Abfälle verbrannt werden. Ausgenommen sind trockene Feld- oder Gartenabfälle sowie trockenes Schnittholz von Feldobstbäumen, wenn die Kompostierung nicht zumutbar ist und die Nachbarschaft nicht belästigt wird.
Die Gemeinden können strengere Vorschriften erlassen. Sie kontrollieren das Verbot von Absatz 1.
Das Abbrennen von Holzabfällen im Wald ist nicht gestattet. Das Forst-Departement kann Ausnahmen zulassen."
BGE 121 IV 240 S. 242
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2).
Art. 12 USG
("Emissionsbegrenzungen") lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten,
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Der Kassationshof hat sich in
BGE 120 IV 78
eingehend mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen die Missachtung des sich aus
Art. 26a Abs. 1 LRV
ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen nach dem Umweltschutzgesetz strafbar ist. Das Urteil betraf die vom Mitglied einer Gemeindeexekutive veranlasste Verbrennung von ca. 50 m3 Sperrgut auf einer sogenannten "wilden" Deponie.
Nach diesem Entscheid ist eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
und sind daher die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen Emissionen im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 USG
. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, sei auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (
Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA
[SR 814.015]). Entsprechend seien die Bestimmungen von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in
Art. 12 USG
sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweise sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar (
BGE 120 IV 86
E. 3a). Die in
BGE 121 IV 240 S. 243
Art. 26a Abs. 1 LRV
unter anderem enthaltene Vorschrift, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, dafür geeignet und stationär sein müssen, sei eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
. Geeignet im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
sei eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das sei bei der Verbrennung von Siedlungsabfällen auf einer Deponie von vornherein nicht der Fall (
BGE 120 IV 86
f. E. 3b). Wer Siedlungsabfälle auf einer solchen Deponie verbrennt, erfülle dadurch grundsätzlich jedenfalls den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
(
BGE 120 IV 87
E. 3c).
Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, das in
Art. 26a Abs. 1 LRV
festgelegte Verbot der Abfallverbrennung im Freien gehe allerdings sehr weit. Es liege auf der Hand, dass eine Abfallverbrennung im Freien, die als Bagatelle erscheine, jedenfalls nicht (nach dem USG) strafbar sein könne. Wie es sich damit im einzelnen verhalte und wie die Straflosigkeit von Bagatellfällen (nach dem USG) zu begründen sei, musste im zitierten Entscheid nicht geprüft werden, da der ihm zugrunde liegende Fall offensichtlich keine Bagatelle war (
BGE 120 IV 87
E. 4). Das Bundesgericht fügte hinzu, es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, das Verbrennen von Abfällen im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter Anlagen - wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien - im USG selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen würde (
BGE 120 IV 88
E. 5).
b) Die Vorinstanz vertritt in Auseinandersetzung mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid die Auffassung, es sei nicht einzusehen, weshalb lediglich die aus Anlagen austretenden Luftverunreinigungen etc. als Emissionen aufgefasst werden sollen. Luftverunreinigungen usw. würden (gemäss
Art. 11 Abs. 1 USG
) durch Massnahmen bei der Quelle (und nicht nur bei der Anlage) begrenzt, worunter ohne Zwang auch der Brandherd im Freien zu subsumieren sei. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
im vorliegenden Fall deshalb erfüllt, weil § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung missachtet worden sei.
Die Vorinstanz nimmt zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass es sich beim verbrannten Abfall um trockenes Wurzelholz gehandelt habe, dessen
BGE 121 IV 240 S. 244
Kompostierung nicht zumutbar gewesen sei. Dennoch sei die Verbrennung des Holzes nach § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht zulässig gewesen, weil dabei gemäss den Aussagen eines Nachbarn eine über dem Tal schwebende Rauchwolke entstanden sei. Somit sei im Sinne der zitierten kantonalen Bestimmung die Nachbarschaft belästigt worden. Wenn im vorliegenden Fall "die Nachbarschaft durch das Verbrennen von zwar trockenem Holz im Freien belästigt" worden sei, dann stehe fest, "dass eben diese Emissionsbegrenzung (= Betriebsvorschrift, wonach so zu feuern ist, dass die Nachbarschaft nicht belästigt wird) nicht eingehalten" worden sei. Da der Beschwerdeführer die Verbrennung angeordnet, aber deren korrekte Ausführung nicht überwacht habe, sei ihm der Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens zu machen. Seine Verurteilung gestützt auf
Art. 26a LRV
und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG durch die erste Instanz sei demnach nicht zu beanstanden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Standort, an dem das Feuer entfacht wurde, sei keine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
. Sodann sei gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
nur die Verletzung von Emissionsbegrenzungen im Sinne von
Art. 12 und 35 USG
strafbar; für eine Bestrafung wegen Missachtung von
Art. 26a LRV
bzw. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung fehle es im USG an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem nenne weder
Art. 26a LRV
noch die solothurnische Abfallverordnung in bezug auf Feuer im Freien effektive Grenzwerte, die verletzt sein müssen. Schliesslich sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Immissionsgrenzwerte im Sinne von Art. 13 f. USG verletzt worden seien. Der Begriff der Belästigung (der Nachbarschaft) im Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung müsse objektiv definiert werden; das subjektive Empfinden eines einzelnen Nachbarn könne nicht entscheidend sein. Jedes Feuer erzeuge bekanntlich Rauch. Die Verbrennung von rund 3 m3 Holz sei eine Bagatelle im Sinne von
BGE 120 IV 78
E. 4.
In der Stellungnahme des BUWAL, auf welche die Bundesanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung verweist, wird geltend gemacht, dass das Areal, auf dem der Abfall verbrannt wurde, eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
sei. Diese Anlage sei nicht im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
zur Verbrennung von Abfällen geeignet. Sie vermöge den Anforderungen gemäss Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV für Anlagen zum Verbrennen von Altholz, Papier- und ähnlichen Abfällen nicht zu genügen. Aufgrund der beschriebenen Art und Grösse des Feuers und der Erfahrungen müsse davon ausgegangen werden, dass
BGE 121 IV 240 S. 245
der Emissionsgrenzwert für Kohlenmonoxid (Ziff. 726 des Anhangs 2) nicht eingehalten worden sei. Ferner dürfe als gesichert gelten, dass die Anlage nicht mit einer automatischen Regelung für die Feuerungsführung betrieben worden sei (Ziff. 727 des Anhangs 2). Weiter dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit der Emissionsgrenzwert für organische Stoffe (Ziff. 725 Abs. 2 des Anhangs 2) überschritten worden sein und sei zu bezweifeln, dass das beschriebene Feuer eine Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW (Ziff. 728 des Anhangs 2) erbracht habe. Im weiteren führt das BUWAL aus, dass die Voraussetzungen einer zulässigen Abfallverbrennung im Freien gemäss
Art. 26a Abs. 2 LRV
i.V.m. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht erfüllt seien. Insbesondere könne angesichts der festgestellten Rauchentwicklung (eine über dem Tal schwebende Rauchwolke) davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung im Sinne von
Art. 14 lit. b USG
in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden und daher die Immission im Sinne von
Art. 26a Abs. 2 LRV
übermässig gewesen sei.
2.
a) Die Abfallverbrennung kann gemäss
BGE 120 IV 78
E. 3 und 4 den Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
nur dann erfüllen, wenn eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
vorhanden ist. Daran ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz festzuhalten. Wohl werden gemäss
Art. 11 Abs. 1 USG
Luftverunreinigungen etc. "durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen)".
Art. 11 Abs. 1 USG
bestimmt aber im "Grundsatz" bloss, dass Luftverunreinigungen etc. durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt werden. Welcher Art diese Massnahmen sind, ergibt sich erst aus
Art. 12 USG
, und die darin genannten Massnahmen setzen gemäss Art. 12 i.V.m.
Art. 7 Abs. 2 und Abs. 7 USG
definitionsgemäss das Vorhandensein einer Anlage voraus (siehe zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 11 N. 10, 15 ff., 52; Art. 12 N. 2 f., 8, 51). Selbst wenn man aber ein Feuer im Freien als "Quelle" und das Verbot der Abfallverbrennung im Freien als "Massnahme bei der Quelle" im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 USG
verstehen wollte, wäre die Missachtung dieses Verbots nicht schon aus diesem Grunde nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar. Denn diese Strafbestimmung verweist nicht auf
Art. 11 USG
und erfasst damit auch nicht die Vorschriften, die gestützt auf
Art. 11 Abs. 1 USG
erlassen worden sind bzw. erlassen werden können.
Ob das Areal, auf dem die inkriminierte Abfallverbrennung vorgenommen wurde, eine Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
sei, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Frage bejaht wird, verstösst die Verurteilung des
BGE 121 IV 240 S. 246
Beschwerdeführers gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
gegen Bundesrecht, da die inkriminierte Handlung aus nachstehenden Gründen eine Bagatelle im Sinne von
BGE 120 IV 78
E. 4 und daher nicht nach dem USG strafbar ist.
b) aa) Das in
Art. 26a Abs. 1 LRV
festgelegte Gebot, wonach Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden dürfen, soll verhindern, dass die für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften (Emissionsgrenzwerte, Betriebsvorschriften etc.) unterlaufen bzw. umgangen werden und damit ihre Wirkung verfehlen. Nur insoweit kann das Gebot als eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift (siehe dazu
BGE 120 IV 78
E. 3b S. 86) betrachtet werden, und nur insoweit ist die Abfallverbrennung im Freien gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar. Soweit nach den gesamten relevanten Umständen von einer Umgehung bzw. einem Unterlaufen der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften nicht gesprochen werden kann, ist die Abfallverbrennung im Freien eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle. Zu diesen Umständen gehören insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls.
Die Abgrenzung zwischen dem nicht strafbaren und dem strafbaren Verhalten ist damit nicht einfach. Auch aus diesem Grunde sollte, wie bereits in
BGE 120 IV 78
E. 5 S. 88 betont worden ist, die Abfallverbrennung im Freien im USG selbst klar geregelt werden.
bb) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden auf dem Areal des Garten- und Landschaftsbaubetriebes des Beschwerdeführers rund 3 m3 trockenes Holz, vor allem Wurzelholz, von einige Zeit zuvor geschnittenen Bäumen und Sträuchern verbrannt, das mit der Häckselmaschine nicht gefahrlos zerkleinert werden konnte und dessen Kompostierung ausser Betracht fiel; der Beschwerdeführer lässt ein- bis zweimal jährlich eine solche Verbrennung durchführen. Bei dieser Sachlage liegt eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle vor.
Erstens ist nicht ersichtlich, welche Emissionsgrenzwerte oder anderen Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 USG
durch die Verbrennung von naturbelassenem Holz in dieser vergleichsweise geringen Menge inwiefern verletzt bzw. umgangen worden sein könnten. Die Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV, auf die sich das BUWAL beruft, ist nicht anwendbar; denn das auf Veranlassung des Beschwerdeführers verbrannte Holz ist, auch wenn es sich dabei um Abfall im Sinne von
Art. 7 Abs. 6 USG
handelt, entgegen den Bemerkungen des BUWAL nicht Altholz gemäss
BGE 121 IV 240 S. 247
Ziff. 721 Abs. 1 lit. a des Anhangs 2 der LRV i.V.m. Ziff. 3 Abs. 2 lit. a des Anhangs 5 der LRV, sondern Holzbrennstoff im Sinne der Ziff. 3 Abs. 1 des Anhangs 5 der LRV. Daher sind die Emissionsgrenzwerte und Betriebsvorschriften, die nach der Ansicht des BUWAL nicht eingehalten worden sein sollen, nicht anwendbar.
Zweitens handelt es sich bei den verbrannten Abfällen um natürliche Wald-, Feld- und Gartenabfälle im Sinne von
Art. 26a Abs. 2 LRV
. Danach können die Kantone das Verbrennen solcher Abfälle im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen. Übermässig sind nach
Art. 2 Abs. 5 LRV
Immissionen, die einen oder mehrere Immissionsgrenzwerte nach Anhang 7 überschreiten. Bestehen für einen Schadstoff keine Immissionsgrenzwerte, so gelten die Immissionen als übermässig, wenn sie Menschen, Tiere, Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder ihre Lebensräume gefährden (
Art. 2 Abs. 5 lit. a LRV
); wenn aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (lit. b); wenn sie Bauwerke beschädigen (lit. c) oder die Fruchtbarkeit des Bodens, die Vegetation oder die Gewässer beeinträchtigen (lit. d). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die inkriminierte Abfallverbrennung eine übermässige Immission im Sinne dieser Bestimmung (vgl. auch
Art. 14 USG
) entstanden sei. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass durch die über dem Tal schwebende Rauchwolke ein wesentlicher Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden sei. Davon abgesehen ist eine Handlung nicht schon deshalb nach dem USG strafbar, weil sie eine übermässige Immission zur Folge hat; weder in Art. 60 noch in
Art. 61 USG
wird auf
Art. 13 ff. USG
betreffend Immissionen verwiesen.
cc) Das in § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung festgelegte Gebot, die Nachbarschaft nicht zu belästigen, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
, deren Missachtung den Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
erfüllt. Die Belästigung der Nachbarschaft ist vielmehr allenfalls die Folge einer Missachtung der für eine bestimmte Anlage geltenden Betriebsvorschriften.
c) Ob durch die bei der Abfallverbrennung entstandene Rauchwolke die Nachbarschaft in Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung belästigt worden ist und ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls gemäss § 31 der solothurnischen Abfallverordnung wegen Widerhandlung gegen die
BGE 121 IV 240 S. 248
Vorschriften dieser Verordnung verurteilt werden kann, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu beurteilen sind.
Eine Frage des Bundesrechts ist es allerdings, ob und inwiefern das eidgenössische Recht im Bereich der Abfallverbrennung im Freien für kantonale Strafbestimmungen noch Raum lässt. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren an sich nicht entschieden werden, da der Beschwerdeführer nicht in Anwendung einer kantonalen Strafbestimmung verurteilt worden ist. Dennoch rechtfertigen sich aus Gründen der Prozessökonomie die folgenden Hinweise.
Soweit die Kantone zur Regelung der Abfallverbrennung im Freien noch kompetent sind (siehe
Art. 65 Abs. 1 USG
,
Art. 26a Abs. 2 LRV
), können sie die Missachtung der von ihnen erlassenen Vorschriften gestützt auf
Art. 335 Ziff. 1 StGB
mit Strafe bedrohen. Eine kantonale Strafbestimmung, die insoweit auch Verhaltensweisen erfasst, welche unter dem Gesichtspunkt des USG als Bagatellen zu qualifizieren sind, ist nicht bundesrechtswidrig. Denn die Bagatellfälle der Abfallverbrennung im Freien müssen nicht von Bundesrechts wegen straflos bleiben; vielmehr können sie nicht nach dem USG bestraft werden, weil es insoweit im USG an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.
"(Kostenfolgen)"


header:
Urteilskopf
139 III 67
10. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG in Liquidation und Z. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_435/2012 vom 4. Februar 2013

regeste:
Regeste a
Streitwert.
Kein Streitwerterfordernis für Beschwerden in Zivilsachen gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
i.V.m.
Art. 6 ZPO
); Streitwert als Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO
(E. 1.2).
Regeste b
Streitverkündungsklage.
Streitverkündungsklage gemäss Art. 81 f. ZPO; Voraussetzungen und Tragweite des Zulassungsverfahrens (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 139 III 67 S. 67
A.
Am 27. Oktober 2003 wählte die Generalversammlung der Y. AG (Beschwerdegegnerin 1 und Klägerin) die X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte und Streitverkündungsklägerin) als Revisionsstelle.
BGE 139 III 67 S. 68
Diese übte ihre Funktion bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y. AG am 22. November 2004 aus. Zuvor hatte die Z. AG (Beschwerdegegnerin 2 und Streitverkündungsbeklagte) die Funktion der Revisionsstelle ausgeübt.
B.
B.a
Mit Klage vom 21. Oktober 2011 beantragte die Y. AG in Liquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die X. AG zu verurteilen, ihr Fr. 445'800.- nebst Zins zu 5 % seit 22. November 2004 zu bezahlen.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Ersatz für den Schaden geltend, der durch die aus ihrer Sicht pflichtwidrige Tätigkeit der Beklagten als Revisionsstelle entstanden sei.
B.b
Mit Klageantwort vom 23. März 2012 beantragte die X. AG die Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Zulassung von Streitverkündungsklagen gegenüber der Z. AG und einem ehemaligen Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation.
Die X. AG weist die ihr von der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen von sich. Für den Fall, dass doch auf eine Verantwortlichkeit erkannt werden würde, sieht sie sich berechtigt, für allfällig zu leistenden Schadenersatz auf das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Y. AG in Liquidation Rückgriff zu nehmen, das in der fraglichen Zeitspanne für die Klägerin tätig war. Dieses sei für einen allfälligen Schaden gegenüber der Klägerin solidarisch haftbar und im Innenverhältnis für den vollen Schaden primär verantwortlich. Gleiches gelte für die Z. AG, gegen welche die X. AG im Rahmen der solidarischen Organhaftung ebenfalls Regress nehmen könne, sofern sich die Z. AG während ihrer Tätigkeit als Revisionsstelle Pflichtverletzungen zuschulden habe kommen lassen.
B.c
Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen das ehemalige Verwaltungsratsmitglied der Klägerin zu (Dispositiv-Ziffer 1). Demgegenüber liess das Handelsgericht die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG nicht zu (Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die auf Fr. 2'000.- bestimmten Gerichtskosten (Dispositiv-Ziffer 3) der X. AG (Dispositiv-Ziffer 4) und verurteilte diese zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) an die Z. AG (Dispositiv-Ziffer 5).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X. AG dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons
BGE 139 III 67 S. 69
Zürich vom 3. Juli 2012, Dispositiv-Ziffer 2, aufzuheben und die Streitverkündungsklage gegen die Z. AG zuzulassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 und 5 des angefochtenen Entscheids und Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten an die Z. AG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
ist für die Beschwerde in Zivilsachen kein Streitwert erforderlich, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht. Die eidgenössische Zivilprozessordnung sieht nicht nur in Art. 5, sondern auch in
Art. 7 ZPO
eine einzige Instanz vor. Dass es den Kantonen freigestellt ist, für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung eine einzige kantonale Instanz einzurichten, ändert an der Anwendbarkeit von
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
für den Fall nichts, dass eine einzige kantonale Instanz geurteilt hat (
BGE 130 III 2
[recte:
BGE 138 III 2
] E. 1.2.2, bestätigt in
BGE 138 III 799
E. 1.1).
Nicht anders verhält es sich für Entscheide der Handelsgerichte, welche die Kantone gemäss
Art. 6 ZPO
bezeichnen können. Auch die Handelsgerichte sind in der ZPO und damit in einem Bundesgesetz im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
vorgesehen. Freilich gilt nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO
eine Streitigkeit nur dann als handelsrechtlich, wenn gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht. Dies bedeutet nach einhelliger Lehre, dass der Streitwert gemäss
Art. 74 Abs. 1 BGG
bei Einreichung der Klage erreicht sein muss (vgl. BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 35 f. zu
Art. 6 ZPO
; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu
Art. 6 ZPO
; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 16 f. zu
Art. 6 ZPO
; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 22 zu
Art. 6 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 4 zu
Art. 6 ZPO
; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 6 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009,
BGE 139 III 67 S. 70
S. 9). Im Anwendungsbereich von
Art. 6 Abs. 2 ZPO
bildet die Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 BGG
somit eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. Für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
fehlt zwar eine entsprechende Voraussetzung. Nach der Botschaft zur ZPO ist den Kantonen allerdings vorbehalten, mit der Zuweisung dieser Streitigkeiten an das Handelsgericht auch eine Streitwertgrenze einzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7261 zu Art. 6). Der Kanton Zürich schreibt gemäss § 44 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) für Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- vor. Auch für diese Streitigkeiten ist somit der Mindeststreitwert eine Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des (Zürcher) Handelsgerichts.
Wenn somit die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts im vorliegenden Fall davon abhängt, dass bei Einreichung der Klage ein Mindeststreitwert erreicht ist, hat dies nicht ohne weiteres zur Folge, dass
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
bedeutungslos wird. Denn auch wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit infolge Erreichens des Streitwerts zutreffend bejaht, kann sich der streitige Betrag im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht reduzieren (etwa durch Klagereduktion, teilweise Klageanerkennung oder teilweise Gegenstandslosigkeit). Es ist in einem solchen Fall denkbar, dass der massgebende Streitwert nach den Begehren, die vor dem Handelsgericht noch streitig geblieben sind (
Art. 51 BGG
), für die Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne von
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
nicht mehr erreicht wird. Die Beschwerde an das Bundesgericht bleibt in einem solchen Fall gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
dennoch zulässig. Die Beschwerde ist im Übrigen erst recht zulässig, wenn das Handelsgericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
) ist auf die Beschwerde einzutreten.
(...)
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht nicht zugelassen und damit
Art. 81 und 82 ZPO
sowie
Art. 759 OR
verletzt.
BGE 139 III 67 S. 71
2.1
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 ZPO
kann die streitverkündende Partei ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist, geltend machen. Bei dieser sog.
Streitverkündungsklage
("appel en cause"; "azione di chiamata in causa"; so der Titel des Abschnittes, in den die Art. 81 f. ZPO eingeordnet sind), handelt es sich um eine qualifizierte Form der einfachen Streitverkündung (
Art. 78-80 ZPO
): Anders als bei der einfachen Streitverkündung wird bei der Streitverkündungsklage die Drittperson nicht nur um Mitwirkung gerufen, sondern mit Klage unmittelbar ins Recht gefasst (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80; zur Entstehung dieses den Prozessrechten der Kantone Genf, Waadt und Wallis entlehnten Instituts vgl. die Urteile 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.2 und 4A_503/2009 vom 7. April 2009 E. 4).
Mit der Erhebung einer Streitverkündungsklage können Ansprüche verschiedener Beteiligter in einem einzigen Prozess - statt in sukzessiven Einzelverfahren - behandelt werden (Botschaft, a.a.O.). Der Prozess erweitert sich dadurch zu einem
Gesamt- bzw. Mehrparteienverfahren
, in dem sowohl über die Leistungspflicht des Beklagten (Hauptprozess) als auch über den Anspruch der unterliegenden Partei gegenüber einem Dritten (Streitverkündungsprozess) befunden wird (LORENZ DROESE, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, SZZP 2010 S. 307). Dabei wird anders als bei der einfachen Streitverkündung nicht bloss das Urteil aus dem Erstprozess auch gegenüber der streitberufenen Partei mit bindender Wirkung ausgestattet, sondern unmittelbar ein Entscheid über die Ansprüche der streitverkündenden gegen die streitberufene Person gefällt und insofern der Erst- und Folgeprozess zusammengefasst (TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 81 ZPO
;RAINER WEY, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: HAVE Haftpflichtprozess 2010, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2010, S. 58). Die Erweiterung zu einem Gesamtverfahren ändert freilich nichts daran, dass mit der Haupt- und Streitverkündungsklage je eigene Prozessrechtsverhältnisse begründet werden mit unterschiedlichen Parteikonstellationen und Rechtsbegehren (dazu ausführlich NINA FREI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2010, N. 45 f. zu
Art. 81 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 81 ZPO
; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 2012, N. 42 zu
Art. 81 ZPO
; zum Begriff des Prozessrechtsverhältnisses vgl. BOHNET/BERTI, Le lien d'instance
BGE 139 III 67 S. 72
[Prozessrechtsverhältnis] ou l'essence du procès civil suisse - und ein Plädoyer für eine zivilprozessuale Grammatik, SZZP 2011 S. 75 ff.).
2.2
Gemäss der bundesrätlichen Botschaft (a.a.O., S. 7284 zu Art. 79 und 80) bietet das mit Erhebung der Streitverkündungsklage entstehende Gesamtverfahren zahlreiche Vorteile: Da die Streitverkündungsklage nicht nur am Ort des Hauptprozesses, sondern direkt beim befassten Gericht erhoben wird, werden widersprüchliche Urteile im Erst- und Folgeprozess vermieden. Den Parteien bleibt zudem ein möglicherweise aufwendiger Gerichtsstandwechsel erspart. Schliesslich werden Synergien genutzt, da die Aktenkenntnis des Gerichts in zwei Prozessen verwendet werden kann. Auch für die Beweiserhebung bieten sich Vorteile. Es ist beispielsweise möglich, einen Augenschein oder eine Zeugenbefragung am selben Gerichtstag gleichzeitig für beide Prozesse durchzuführen oder ein und dasselbe Sachverständigengutachten in beiden Prozessen zu verwenden. Insgesamt kann sich dadurch eine namhafte Kosten- und Ressourcenersparnis für die Parteien und das Gericht ergeben.
Dennoch ist die Streitverkündungsklage gemäss der Botschaft (a.a.O.) nicht ganz unproblematisch: So zwingt sie die dritte Person je nachdem zur Prozessführung an einen "fremden" Gerichtsstand. Ausserdem hat sie für den hängigen Hauptprozess notwendigerweise Verzögerungen und Komplikationen zur Folge.
2.3
Namentlich wegen solcher Nachteile stellten die ehemaligen Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis die Zulassung der Streitverkündungsklage in das (prozessökonomische) Ermessen des Gerichts (GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 81 ZPO
mit Hinweis auf
BGE 132 I 13
). Auch
Art. 82 ZPO
sieht vor, dass das Gericht die Zulassung der Streitverkündungsklage in einem Zwischenverfahren prüfen und darüber mit anfechtbarem Prozessentscheid befinden muss (
Art. 82 Abs. 4 ZPO
; vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80 wo dieses Verfahren als "inzidentes Zulassungsverfahren" bezeichnet wird). Anders als die früheren Prozessordnungen der Kantone Genf, Waadt und Wallis stellt die ZPO die Zulassung der Streitverkündungsklage aber nicht in das gerichtliche Ermessen: Dem Gericht steht es nicht frei, ob es die Streitverkündungsklage aus prozessökonomischen Gründen (z.B. wegen einer möglichen Komplizierung des Verfahrens) zulassen will oder nicht (so die herrschende Lehre: JACQUES HALDY, L'appel en cause, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, S. 169;
BGE 139 III 67 S. 73
ders.
, SZZP 2/2012 S. 103; WEY, a.a.O., S. 71; DROESE, a.a.O., S. 310; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 81 ZPO
; DOMEJ, a.a.O., N. 7 zu
Art. 82 ZPO
; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 6 zu
Art. 81 ZPO
; URS BERTSCHINGER, Streitverkündungsklage und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], S. 822 f.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, N. 3.71; in diesem Sinne auch GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 81 ZPO
, wonach die Zulassung der Streitverkündungsklage nicht vom Ausgang einer Interessenabwägung abhängig sei; a.M. aber FREI, a.a.O., N. 19 f. zu
Art. 81 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], 2011, S. 310 f.; DANIEL SCHWANDER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 19 zu
Art. 82 ZPO
; HOFMANN/LÜSCHER, a.a.O., S. 56; vgl. zur Problematik auch BERNARD CORBOZ, Les dispositions générales du CPC [Titres 3 à 6], in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, Foëx/Jeandin [Hrsg.], 2011, S. 55). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die Streitverkündungsklage ohne weiteres zuzulassen. Prozessökonomischen Anliegen ist nicht mit der Zulassungsverweigerung der Streitverkündungsklage Rechnung zu tragen, sondern mit der in Art. 82 Abs. 3 i.V.m.
Art. 125 lit. a und c ZPO
vorgesehenen Möglichkeit, den Haupt- und Streitverkündungsprozess zu trennen oder allenfalls das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren zu beschränken (HALDY, a.a.O., S. 169; WEY, a.a.O., S. 71; BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 82 ZPO
; SCHWANDER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 82 ZPO
).
2.4
Nebst den allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach
Art. 59 ZPO
, welche für alle Klagen gelten, steht die Zulässigkeit der Streitverkündungsklage unter den besonderen Voraussetzungen gemäss den
Art. 81 und 82 ZPO
(WEY, a.a.O., S. 67; TREZZINI, a.a.O., S. 308):
2.4.1
Als
zeitliche Voraussetzung
gilt nach
Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ZPO
, dass die Streitverkündungsklage spätestens mit der Replik im Hauptprozess zu beantragen ist. Aus
Art. 81 Abs. 3 ZPO
folgt sodann, dass die Streitverkündungsklage nur zulässig ist, wenn der Hauptprozess im
ordentlichen Verfahren
durchgeführt wird. Als negative Voraussetzung legt
Art. 81 Abs. 2 ZPO
fest, dass es sich bei der streitverkündenden Partei um eine Partei des Hauptverfahrens handeln muss (FREI, a.a.O., N. 25 zu
Art. 81 ZPO
): Die Streitverkündung darf nicht
BGE 139 III 67 S. 74
durch eine bereits streitberufene Person erfolgen (
Verbot des sog. Kettenappells
; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7285 zu Art. 79 und 80).
2.4.2
Der bundesrätliche Entwurf sah in Art. 79 Abs. 1 lit. b und c E-ZPO weiter vor, dass für die mit der Haupt- und Streitverkündungsklage geltend gemachten Ansprüche die
gleiche sachliche Zuständigkeit
und
gleiche Verfahrensart
gelten müssen, während der nunmehr in Kraft stehende
Art. 81 Abs. 1 ZPO
diese Erfordernisse nicht mehr ausdrücklich enthält. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen ergibt sich jedoch, dass die Streichung dieser Erfordernisse lediglich als "redaktionelle Vereinfachung" verstanden wurde, weil deren Erwähnung als "überflüssig" angesehen wurde (Voten Blocher und Wicki, AB 2007 S 509). Daraus ist mit der herrschenden Lehre zu folgern, dass die Voraussetzungen der gleichen sachlichen Zuständigkeit und gleichen Verfahrensart in
Art. 81 ZPO
implizit mitenthalten sind (SCHWANDER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 81 ZPO
; FREI, a.a.O., N. 33, 37 zu
Art. 81 ZPO
; GÖKSU, a.a.O., N. 17 zu
Art. 81 ZPO
; in Bezug auf die gleiche sachliche Zuständigkeit auch TREZZINI, a.a.O., S. 309; WEY, a.a.O., S. 64 f.; DROESE, a.a.O., S. 313 sowie in Bezug auf die gleiche Verfahrensart DOMEJ, a.a.O., N. 12 zu
Art. 81 ZPO
; a.M. aber HALDY, a.a.O., S. 165 ff.).
2.4.3
Aus
Art. 81 Abs. 1 ZPO
ergibt sich schliesslich die Voraussetzung, dass der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch in einem
sachlichen Zusammenhang
mit dem Hauptklageanspruch stehen muss (FREI, a.a.O., N. 23 zu
Art. 81 ZPO
; TREZZINI, a.a.O., S. 309 f.; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 81 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 81 ZPO
). Dies ergibt sich aus der Formulierung des Normtextes, gemäss welcher die Streitverkündungsklage einen Anspruch zum Gegenstand haben muss, welchen die streitverkündende Partei "im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Partei zu haben glaubt" (vgl. HALDY, a.a.O., S. 164). Mit der Streitverkündungsklage können somit nur Ansprüche geltend gemacht werden, die vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängen (DOMEJ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 81 ZPO
). Dabei handelt es sich namentlich um Regress-, Gewährleistungs- und Schadloshaltungsansprüche, aber etwa auch um vertragliche oder gesetzliche Rückgriffsrechte (SCHWANDER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 81 ZPO
; GÖKSU, a.a.O., N. 9 zu
Art. 81 ZPO
; GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 81 ZPO
). Werden solche Ansprüche geltend gemacht, besteht der sachliche Zusammenhang zum Hauptklageanspruch und ist auch das Rechtsschutzinteresse gegeben. Eine gesonderte Prüfung von
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
erübrigt sich
BGE 139 III 67 S. 75
(DROESE, a.a.O., S. 312; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 81 ZPO
; GÖKSU, a.a.O., N. 10 zu
Art. 81 ZPO
).
Damit das Gericht den sachlichen Zusammenhang der eingeklagten Ansprüche überprüfen kann, müssen gemäss
Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ZPO
die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende Partei gegen die streitberufene Person zu stellen gedenkt, genannt und kurz begründet werden (DOMEJ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 82 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 82 ZPO
). Aus der Begründung muss sich ergeben, ob der behauptete Anspruch der streitverkündenden Partei vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Zum Zwecke der Zulassungsprüfung ist dabei freilich nicht erforderlich, eine einlässliche Klageschrift einzureichen (Botschaft, a.a.O., S. 7285), denn das Zulassungsverfahren ist kein summarisches Vorprüfungsverfahren (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 823): Die Tatbestandsvoraussetzungen des mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruchs brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden und es findet auch keine Prüfung statt, ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger materiell begründet ist (vgl. DROESE, a.a.O., S. 315). Zur Bejahung eines sachlichen Zusammenhangs ist ausreichend, wenn der Anspruch nach der Darstellung der streitverkündenden Partei vom Ausgang des Hauptklageverfahrens abhängig ist und damit ein potentielles Regressinteresse aufgezeigt wird (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 824).
2.5
2.5.1
Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bezeichnet die Beschwerdeführerin den mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch als Regressanspruch. Diesen begründet sie mit der solidarischen Haftung der Organe der Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach
Art. 759 OR
. Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz geltend, sie habe gerade in der Anfangszeit nach ihrer Wahl aufgrund der Revisionstätigkeit der Beschwerdegegnerin 2 (ihrer Vorgängerin), insbesondere aufgrund der Jahresrevision 2002 und des Revisionsberichts zur Sanierung der Beschwerdegegnerin 1 vom 8. September 2003, ohne weitere Überprüfung davon ausgehen können, es bestehe keine Besorgnis einer Überschuldung bzw. keine Veranlassung zur Vornahme bestimmter Massnahmen. Wenn nun aber die Beschwerdegegnerin 2 vor Amtsantritt der Beschwerdeführerin eine Pflichtverletzung begangen haben sollte, etwa durch unterlassene Anzeige der offensichtlichen
BGE 139 III 67 S. 76
Überschuldung beim Richter, so habe die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur den daraus erwachsenden Schaden bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Amt nicht verhindert, sondern auch den Schaden nicht verhindert, der seit dem Amtsantritt der Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung entstanden sei. Die Beschwerdegegnerin 2 sei daher für denjenigen Schaden vollumfänglich solidarisch ersatzpflichtig, zu dessen Ersatz die Beschwerdegegnerin 1 im Falle des Unterliegens im Hauptprozess verurteilt werde.
2.5.2
Die Vorinstanz hielt diesen Ausführungen entgegen, es erscheine als ausgeschlossen, dass beide Revisionsstellen den während der gleichen Zeitperiode aufgelaufenen Fortsetzungsschaden adäquat verursacht haben. Wenn das Gericht bei der Beurteilung der Hauptklage zum Schluss gelange, die Beschwerdeführerin habe es ab einem bestimmten Zeitpunkt X pflichtwidrig unterlassen, den Richter zu benachrichtigen, da zu diesem Zeitpunkt der dafür erforderliche Tatbestand eingetreten war, dann habe die Beschwerdeführerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - dafür einzustehen. In Bezug auf diesen Schaden kann nach Auffassung der Vorinstanz "von vornherein keine adäquat kausale Verursachung" durch die Beschwerdegegnerin 2 mehr angenommen werden, da allfällige Pflichtverletzungen aus deren früherer Tätigkeit (z.B. bei der Erstellung des Revisionsberichtes 2002 oder demjenigen vom 8. September 2003 betreffend Sanierung) von den dann stattfindenden Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin aus eigener Revisionstätigkeit "verdrängt" würden. Haftet die Beschwerdeführerin, weil sie selber in pflichtwidriger Weise tätig wurde oder aufgrund der Umstände ein bestimmtes Tätigwerden pflichtwidrig unterliess, wirkt sich gemäss der Vorinstanz eine allfällige Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin 2 "nicht mehr aus". Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Vorinstanz eine Regressforderung seitens der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 nicht plausibel gemacht und die Streitverkündungsklage bereits deshalb nicht zuzulassen.
2.6
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz die Tragweite und den Prüfungsumfang des Zulassungsverfahrens. Anstatt den sachlichen Zusammenhang der Haupt- und Streitverkündungsklage zu prüfen, unterzieht die Vorinstanz den mit der Streitverkündungsklage geltend gemachten Anspruch einer eigentlichen materiellen Prüfung. Dabei kommt sie zum Schluss, dass dieser von vornherein nicht bestehen könne, und nimmt damit das Ergebnis eines allfälligen Erkenntnisverfahrens in unzulässiger Weise bereits vorweg.
BGE 139 III 67 S. 77
Im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist lediglich zu prüfen, ob der mit der Streitverkündungsklage geltend gemachte Anspruch vom Bestand des Hauptklageanspruchs abhängig ist. Dies ist bei Regressansprüchen gestützt auf
Art. 759 OR
, wie sie die Beschwerdeführerin vorliegend gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend machen will, ohne weiteres der Fall (vgl. Urteil 4A_431/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4). Damit ist der von
Art. 81 Abs. 1 ZPO
geforderte sachliche Zusammenhang gegeben. Ob der Anspruch im Falle des Unterliegens des Streitverkündungsklägers gegenüber dem Hauptkläger auch tatsächlich materiell begründet ist, bildet nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens, sondern des Erkenntnisverfahrens im Streitverkündungsprozess.
Davon abgesehen hält auch die materielle Prüfung des Streitverkündungsanspruchs durch die Vorinstanz vor Bundesrecht nicht stand: Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, lässt sich eine allfällige Pflichtverletzung der Revisionsstelle nicht einfach aus der Welt schaffen, weil deren Nachfolgerin ebenfalls eine Pflicht verletzt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Pflichtverletzung eine andere so "verdrängen" kann, dass deren Wirkungen von vornherein gänzlich entfallen. Entgegen den apodiktischen Ausführungen der Vorinstanz erscheint jedenfalls nicht
a priori
ausgeschlossen, dass der Schaden, für den eine Revisionsstelle in Anspruch genommen wird, bereits auf eine Pflichtverletzung der Vorgängerin zurückzuführen ist und damit der Tatbestand einer solidarischen Verantwortlichkeit nach
Art. 759 OR
gegeben ist. Gemäss den Schweizer Prüfungsstandards der Treuhand-Kammer enthebt die Neuwahl einer anderen Revisionsstelle die alte Revisionsstelle nicht etwa von der Verpflichtung zur Anzeige der Überschuldung beim Richter, da meist unklar ist, wann die neue Revisionsstelle die finanzielle Situation erkennen kann (Treuhand-Kammer [Hrsg.], Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, PS 290 NN Abs. 2, S. 134). Daraufist indessen nicht weiter einzugehen, da diese Frage im Streitverkündungsprozess zu prüfen sein wird.
Im Übrigen lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) der Vorinstanz nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 1 (Klägerin) mit der Beschwerdegegnerin 2 ausserprozessual einen Vergleich abgeschlossen hätte, wie dies die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Vernehmlassung behauptet. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob und inwieweit der Geschädigte durch solche Vergleiche die Solidarität und den
BGE 139 III 67 S. 78
Rückgriff überhaupt ausschliessen kann, so dass damit schon die Grundlage einer Streitverkündung entfallen könnte, weil kein sachlicher Zusammenhang zum Hauptklageanspruch (oben E. 2.4.3) mehr bestehen kann.
2.7
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Zulassung der Streitverkündungsklage zu Unrecht verweigert. Da es sich bei dem mit der Streitverkündungsklage gegen die Beschwerdegegnerin 2 geltend gemachten Anspruch um einen Regressanspruch nach
Art. 759 OR
handelt, ist der sachliche Zusammenhang nach
Art. 81 Abs. 1 ZPO
gegeben. Auch die übrigen Zulassungsvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerdeführerin hat die Streitverkündungsklage rechtzeitig mit ihrer Klageantwort erhoben (
Art. 82 Abs. 1 ZPO
), beim Hauptverfahren handelt es sich um ein ordentliches Verfahren (
Art. 81 Abs. 3 ZPO
), ein unzulässiger Kettenappell liegt nicht vor (
Art. 81 Abs. 2 ZPO
), gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz ist diese sowohl für die Haupt- als auch die Streitverkündungsklage sachlich zuständig und auch das Erfordernis der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) ist gegeben.


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Urteilskopf
84 I 114
17. Estratto della sentenza 12 marzo 1958 nella causa B. e H. contro X.

regeste:
Regeste
Kantonale Vorschriften über die Berechnung der Notariatsgebühren für die Errichtung öffentlicher letztwilliger Verfügungen.
Eine Gebühr von 7,5 promille des reinen Nachlassvermögens ist insoweit übersetzt, als sie angewendet wird auf ein vom gleichen Notar errichtetes zweites Testament, das von einem kurz zuvor errichteten Testament nur ganz wenig abweicht.
Der Erblasser muss von Bundesrechts wegen die Möglichkeit haben, ohne übermässige Kosten nicht nur eine letztwillige Verfügung zu errichten, sondern auch eine schon getroffene Verfügung abzuändern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 84 I 114 S. 115
Riassunto dei fatti:
In data del 15 marzo 1955, il notaio X. rogava il testamento pubblico di Y. Per questa sua prestazione, allestiva una nota di 1339 fr. 10, che il testatore pagava senza contestazioni. Poco più di un mese dopo, e cioè il 21 aprile, il notaio X., richiesto da Y., rogava un secondo testamento pubblico. Rispetto al primo, questo conteneva solo lievi modifiche. In quell'occasione, X. chiedeva a Y. e riceveva un importo di 20 franchi.
Y. morì il 7 marzo 1956 e il notaio X. provvide, il 29 marzo 1956, alla pubblicazione di ambedue i testamenti pubblici e, inoltre, di un testamento olografo davanti al pretore di Locarno-Città.
Con note del 27 giugno 1957, X. chiedeva il pagamento di 413 fr. 85 per la pubblicazione dei tre testamenti e 1765 fr. per la confezione del secondo testamento pubblico. Per il computo degli onorari, X. si fondò su un valore della successione di 230 000 franchi.
L'esecutore testamentario B. contestava tutte e due le note. X. reagiva aumentando l'importo della nota per la confezione del secondo testamento pubblico a 2270 fr., compresi 15 fr. di spese. Egli giustificò questo suo modo di agire dicendo di avere nel frattempo saputo che il valore dei beni della successione non era di 230 000 fr., bensì di 298 000 fr.
Chiamato dal notaio a pronunciarsi sulle due note per onorari, il Consiglio di disciplina notarile riduceva, l'11 dicembre 1957, a 313 fr. 85 la nota per la pubblicazione dei tre testamenti, ma confermava, nel suo ammontare di
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2270 fr., quella per la confezione del secondo testamento pubblico.
L'esecutore testamentario e l'erede universale H. hanno interposto in tempo utile un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione dell'art. 4 CF, del principio della forza derogatoria del diritto federale, come pure delle disposizioni della Costituzione cantonale circa le competenze del potere giudiziario. Essi chiedono che il decreto impugnato sia annullato nella misura in cui ha confermato l'onorario esposto dal notaio per la rogazione del testamento pubblico 21 aprile 1955.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.-3. - .....
4.
Il Tribunale federale si è più volte occupato della questione se gli
art. 6 e 7
della tariffa notarile ticinese fossero conciliabili con il diritto federale. Dopo aver posto il problema nella sentenza inedita 26 febbraio 1945 su ricorso Scazziga, esso disse, nella sentenza RU 73 I 376 sgg., che l'applicazione di una tariffa notarile così onerosa come quella ticinese era suscettibile di rendere difficilmente accessibili se non impraticabili gli istituti - di diritto federale - dell'erezione del testamento pubblico e della pubblicazione del testamento pubblico e olografo. "La soluzione migliore - suggerì allora il Tribunale federale - sarebbe certamente che il legislatore ticinese riducesse, in una revisione della tariffa notarile, l'onorario del 7,5 promille per la pubblicazione di testamenti olografi e l'erezione di testamenti pubblici, o lo limitasse a un importo massimo."
In seguito a questa sentenza, le autorità legislative ticinesi riformavano gli
art. 6 e 7
LTN nel senso che "per i testamenti pubblici e per i contratti successori in nessun caso l'onorario potrà eccedere 5000 fr." e per la pubblicazione di un testamento pubblico od olografo l'onorario sarebbe stato "da 30 fr. a 100 fr., se l'asse ereditario non eccede i 500 000 fr. e sino a 1000 fr. se li eccede" (legge 8 ottobre 1952). Come risulta dal testo delle due modifiche,
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le autorità ticinesi hanno dunque lasciato sussistere, per l'erezione del testamento pubblico, l'aliquota del 7,5 promille, limitandosi a fissare un onorario massimo assoluto. Per la pubblicazione dei testamenti, hanno invece stabilito un onorario massimo scalare, in funzione dell'asse ereditario.
Nel loro gravame, i ricorrenti non pretendono che l'ordinamento vigente sarebbe tuttora inconciliabile di massima con il diritto federale già perchè l'aliquota del 7,5 promille non è stata ridotta o l'importo massimo dell'onorario non è stato stabilito in modo scalare. Essi sostengono esclusivamente che detta aliquota è assurda e inammissibile qualora l'onorario sia fissato "sul valore della sostanza anzichè sul valore della disposizione (risp. delle disposizioni deroganti l'ordine legale di successione)".
Su questo punto occorre osservare che, a norma dell'art. 2 LTN, per gli istrumenti e brevetti di valore determinabile (e la confezione di un testamento pubblico è compresa tra questi) i notai hanno diritto a un onorario proporzionato al valore dell'atto. Per valore dell'atto s'intende nel caso di testamenti pubblici - giusta l'art. 3 lett. c LTN - "quello degli enti oggetto della disposizione di ultima volontà". Nella sua decisione, il Consiglio di disciplina notarile ha tenuto conto di tale disposto, che è anzi esplicitamente richiamato. Se ha nondimeno fondato il calcolo sull'"attivo netto della successione", non per questo è incorso nell'arbitrio. In concreto, il de cuius aveva infatti praticamente disposto, con il testamento di cui si tratta, di tutti i suoi beni. Così stando le cose, a torto i ricorrenti pretendono che l'aliquota del 7,5 promille sarebbe inammissibile e assurda già perchè è stata calcolata sul "valore della sostanza anzichè sul valore della disposizione". In realtà, tale questione potrebbe porsi solo nell'ipotesi, qui non attuata, che esistesse un divario tra valore dei beni di cui è stato disposto e attivo netto della successione.
Se la decisione impugnata non è per sè inconciliabile, in concreto, con il diritto federale solo perchè l'onorario
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notarile è stato fondato sul valore netto dei beni della successione, essa deve invece essere annullata per il motivo che un'aliquota del 7,5 promille calcolata sull'attivo netto della successione dev'essere giudicata inammissibile quando sia applicata per un secondo testamento rogato dal medesimo notaio e modificante solo in lievissima misura un testamento confezionato poco tempo prima. Come il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 73 I 376, la somma dovuta al notaio non è infatti nè una tassa nè un'imposta, ma un onorario per l'adempimento di una funzione pubblica. Tale onorario deve stare in un'adeguata proporzione con il lavoro prestato, benchè una gradazione ad valorem non sia per sè esclusa. Tenuto conto di questi principi, non è chi non veda come un onorario di 2255 franchi per un testamento con solo lievi modifiche, ricevuto dal medesimo notaio poco più di un mese dalla rogazione di un primo testamento, non sia più in rapporto alcuno con il lavoro prestato. Certo, un altro notaio avrebbe chiesto, per la confezione del secondo testamento, un onorario pieno secondo tariffa. Tuttavia, precisamente la circostanza che Y. si è rivolto, appena un mese dopo la confezione del primo testamento, al medesimo notaio ha agevolato il compito di questi in misura tale che la richiesta di un onorario superiore ancora a quello che era stato esposto per il primo testamento appare così esorbitante da rendere eccessivamente onerosa l'utilizzazione di un istituto di diritto federale. È pure esatto che il secondo testamento annullava integralmente il primo e questo non aveva dunque più alcun valore giuridico per il testatore. Ma determinante, per il giudizio del presente litigio, rimane la circostanza che, rispetto al primo testamento, il secondo conteneva modifiche di lievissima entità. Così stando le cose, devesi ammettere che il secondo testamento rogato ad opera del medesimo notaio costituì una semplice completazione, di fatto se non di diritto, del primo.
Ne segue che il decreto impugnato, nella misura in cui ha confermato la nota per onorari 5 agosto 1957 del
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notaio X. a dipendenza del testamento 21 aprile 1955, dev'essere annullato. Questa conclusione s'impone, dal momento che in virtù del diritto federale il cittadino deve avere la possibilità, senza eccessivi aggravi, non solo di fare testamento ma pure di modificare disposizioni di ultima volontà già prese.
Siccome la LTN non disciplina esplicitamente gli onorari dovuti in casi quali quello qui in esame, spetterà al Consiglio di disciplina notarile dire entro quali limiti il notaio X. potesse esporre una nota per il secondo testamento senza rendere eccessivamente onerosa, nel senso della giurisprudenza del Tribunale federale, l'utilizzazione di un istituto di diritto federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto a norma dei considerandi. Di conseguenza, il decreto impugnato è annullato nella misura in cui ha confermato la nota per onorari 5 agosto 1957 del notaio X. a dipendenza del testamento 21 aprile 1955.