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Urteilskopf
116 V 169
30. Urteil vom 22. Mai 1990 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen K. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1,
Art. 3-5 FLG
.
Zum Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen über die Anspruchsberechtigung (Festlegung und Erhöhung der Einkommensgrenzen) einerseits, über die Regelung der Anspruchskonkurrenz anderseits.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 116 V 169 S. 169
A.-
Elisabeth K.-G. hat die elterliche Gewalt und Obhut über die Kinder Karin und Stefan, welche aus der am 12. März 1985 geschiedenen Ehe mit Werner K. hervorgegangen sind. Sie arbeitet teilzeitlich als Haushalthilfe, erhält dafür aber keine Kinderzulagen. Hingegen ist Werner K. laut richterlich genehmigter Scheidungskonvention "zu monatlich vorschüssig zahlbaren Unterhaltsbeiträgen an die Kinder von je Fr. 475.--, exkl. Kinderzulagen" verpflichtet.
Werner K. seinerseits bewirtschaftet zusammen mit Johanna S. als Pächterin einen landwirtschaftlichen Betrieb. Aus dieser Verbindung gingen 1985 und 1988 die Kinder Nicole und Christoph hervor. Als selbständige Kleinbäuerin gelangte Johanna S. auf ihr Gesuch vom 3. April 1988 hin für diese beiden (ausserehelich geborenen) Kinder in den Genuss von Kinderzulagen für Kleinbauern.
Im Mai 1988 ersuchte auch Werner K. um Kinderzulagen. Gestützt auf die Meldung der Steuerveranlagungsbehörde vom 6. Oktober 1988 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Bern das massgebende Einkommen auf Fr. 39'988.-- fest. Diesem stellte sie
BGE 116 V 169 S. 170
eine Einkommensgrenze von Fr. 33'200.-- gegenüber, die sich aus dem Grundansatz von Fr. 26'000.-- und zwei Zuschlägen für die Kinder Karin und Stefan von je Fr. 3'600.-- zusammensetzte. Weil somit das Reineinkommen von Fr. 39'988.-- die Einkommensgrenze überschritt, verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf Kinderzulagen nach dem Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) "für die Dauer der zweijährigen Veranlagungsperiode 1988/89 (Beginn 1. April 1988, Ende 31. März 1990)" mit der Bemerkung: Vor Ablauf der zweijährigen Veranlagungsperiode könne "nicht neu verfügt werden, es sei denn, die Zahl der in Betracht fallenden Kinder erhöhe sich" oder es würde sich in den Berufs- und Einkommensverhältnissen des Gesuchstellers eine Änderung ergeben (Verfügung vom 24. Oktober 1988).
B.-
Die geschiedene Elisabeth K. beschwerte sich am 2. November 1988 gegen diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, indem sie geltend machte, ihr früherer Ehemann sei der "gesetzliche Vater" der beiden von Johanna S. geborenen Kinder, weshalb er für vier Kinder aufkommen müsse. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 1988 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde. Nicole und Christoph S. würden nicht als Kinder gelten, welche Werner K. selber einen Anspruch auf eine Zulage vermitteln könnten, weshalb kein Anlass für eine zusätzliche Erhöhung der Einkommensgrenze bestehe.
In ihrer Replik teilte Elisabeth K. dem kantonalen Versicherungsgericht mit, ihr geschiedener Mann habe sich am 25. November 1988 mit Johanna S. verheiratet.
Das kantonale Versicherungsgericht vertrat die Auffassung, es seien bei der Festlegung der Einkommensgrenze nicht nur die ehelichen, sondern auch die ausserhalb der Ehe geborenen Kinder eines Gesuchstellers zu berücksichtigen. Deshalb erhöhe sich die Einkommensgrenze von Fr. 33'200.-- im vorliegenden Fall (um 2 x Fr. 3'600.--) auf Fr. 40'400.--. Die Einkommensgrenze überschreite somit das anrechenbare Einkommen von Fr. 39'988.--, so dass Werner K. grundsätzlich Anspruch auf Kinderzulagen hätte. Dieser Anspruch könne sich jedoch nur auf die beiden aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder Karin und Stefan beziehen, nicht aber auf Nicole und Christoph S., für welche ja bereits deren Mutter Kinderzulagen erhalte. Ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die am 25. November 1988 erfolgte Verehelichung mit
BGE 116 V 169 S. 171
Johanna S. habe, brauche vom kantonalen Richter nicht geprüft zu werden, da die Ehe nach Erlass der angefochtenen Verfügung geschlossen worden sei. Zudem müsse für die Zeit nach der Heirat ohnehin eine neue anfechtbare Verfügung erlassen werden. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde gut, indem es die Ausgleichskasse verpflichtete, über den Anspruch des Werner K. auf Kinderzulagen für seine beiden Kinder Karin und Stefan für die Zeit ab 1. April 1988 neu zu verfügen (Entscheid vom 25. April 1988).
C.-
Die Ausgleichskasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Aus der sinngemässen Auslegung von
Art. 5 Abs. 2 FLG
ergebe sich, dass für die Erhöhung des Grundansatzes nur jene Kinder in Betracht fallen, welche dem Gesuchsteller selber einen Anspruch auf Zulage vermitteln könnten. Jene Kinder dürften nicht berücksichtigt werden, für welche dem Ansprecher ohnehin keine Zulagen zustehen würden, weil für sie schon eine andere Person Zulagen erhalte.
Elisabeth K. hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
haben haupt- und nebenberufliche Landwirte Anspruch auf Familienzulagen für Kleinbauern dann, wenn ihr reines Einkommen 26'000 Franken im Jahr nicht übersteigt (Satz 1). Die Einkommensgrenze erhöht sich um 3'600 Franken je Kind nach Art. 9 (Satz 2). Die Familienzulage besteht gemäss
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG
in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von
Art. 9 FLG
.
Art. 9 Abs. 1-5 FLG
lautet:
"1 Die Kinderzulage wird bis zum vollendeten 16. Altersjahr ausgerichtet. Sie wird bis zum vollendeten 25. Altersjahr entrichtet für Kinder in der Ausbildung und bis zum vollendeten 20. Altersjahr für Kinder, die wegen einer Krankheit oder eines Gebrechens erwerbsunfähig sind, sofern sie keine ganze Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2 Als Kinder gelten auch
a. Pflegekinder;
b. Geschwister des Bezugsberechtigten, für deren Unterhalt er in überwiegendem Mass aufzukommen hat.
3 Für dasselbe Kind darf nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden.
BGE 116 V 169 S. 172
4 Haben mehrere Personen nach diesem Gesetz oder anderen Bestimmungen einen Anspruch für das gleiche Kind, so steht er der Reihe nach zu:
a. der Person, unter deren Obhut das Kind steht;
b. dem Inhaber der elterlichen Gewalt;
c. der Person, die in überwiegendem Mass für den Unterhalt des Kindes aufkommt.
5 Sind zwei im gleichen Haushalt lebende Ehegatten anspruchsberechtigt, so steht der Anspruch jedem Ehegatten zur Hälfte zu. Die Auszahlung erfolgt in der Regel gemeinsam."
Ferner bestimmt
Art. 3a FLV
, dass Landwirte, deren Einkommen die Grenze gemäss
Art. 5 Abs. 2 FLG
übersteigt, gekürzte Kinderzulagen erhalten. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach
Art. 7 Abs. 1 FLG
, wenn das massgebende Einkommen die Einkommensgrenze um höchstens 3'000 Franken übersteigt (lit. a), und einen Drittel jener Zulagen, wenn die Einkommensgrenze um mehr als 3000, höchstens aber um 6'000 Franken überschritten wird.
3.
a) Im vorliegenden Fall ist einerseits unbestritten, dass das anrechenbare reine Einkommen des Werner K. im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG
in Verbindung mit
Art. 4 ff. FLV
sich auf Fr. 39'988.-- beläuft. Ginge man anderseits davon aus, dass die gesetzliche Einkommensgrenze, wie von der Ausgleichskasse angenommen, Fr. 33'200.-- (einschliesslich Erhöhung um 2 x 3'600 Franken für die Kinder Karin und Stefan) beträgt, so bestände zufolge Überschreitung der Einkommensgrenze um 6'788 Franken durch das anrechenbare reine Einkommen ein Anspruch auf Kinderzulagen weder nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
noch nach
Art. 3a FLV
.
Ein Kinderzulagenanspruch des Werner K. bestände nur dann, wenn die Einkommensgrenze um zwei weitere Zuschläge von je Fr. 3'600.-- für die Kinder Nicole und Christoph erhöht würde, weil sich dann die Einkommensgrenze auf Fr. 40'400.-- belaufen und über dem anrechenbaren Einkommen von Fr. 39'988.-- liegen würde. Dabei ginge es aber nicht etwa um einen Kinderzulagenanspruch des Werner K. für die Kinder Nicole und Christoph; dies aus zwei Gründen: Zum einen bezieht seine heutige zweite Ehefrau bereits Kinderzulagen für Nicole und Christoph, für welche nach
Art. 9 Abs. 3 FLG
keine weitere Kinderzulage zur Ausrichtung gelangen darf. Zum andern scheidet ein Anspruch des Werner K. auf Zulagen für diese beiden Kinder aufgrund von
Art. 9 Abs. 4 FLG
aus, ist doch nicht anzunehmen, dass Werner K. schon vor
BGE 116 V 169 S. 173
der Eheschliessung mit Johanna S. die Obhut über die Kinder Nicole und Christoph hatte wie deren Mutter selber. Davon abgesehen entscheidet jedenfalls die lit. b von Art. 9 Abs. 4 die Anspruchskonkurrenz zugunsten der Mutter als der damals alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt über die beiden Kinder Nicole und Christoph.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall lediglich, ob bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung auf Kinderzulagen für die beiden aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder Karin und Stefan, um welche Werner K. im Mai 1988 ersucht hatte, die gesetzliche Einkommensgrenze in der Weise festzusetzen ist, dass zum Grundansatz von Fr. 26'000.-- nicht nur Zuschläge für diese beiden Kinder, sondern auch für Nicole und Christoph hinzugerechnet werden müssen.
b) Die Vorinstanz hat dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen, dass
Art. 9 FLG
in der Revision gemäss Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979 (AS 1980 S. 276) terminologisch an das neue Kindesrecht angepasst worden sei, indem der Gesetzgeber damals die Differenzierung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern sowie Stief- und Adoptivkindern fallengelassen habe (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 15. August 1979, BBl 1979 II 784). Wird jedoch berücksichtigt, dass
Art. 9 Abs. 1 lit. b FLG
in der ursprünglichen Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 auch die ausserehelichen Kinder als anspruchsbegründend bezeichnete (AS 1952 S. 825), so ist die redaktionelle Angleichung an das neue Kindesrecht gemäss dem erwähnten Bundesgesetz von 1979 nicht entscheidend für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung eines Kleinbauern für die Zuschläge nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
alle seine Kinder im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 FLG
zu berücksichtigen sind oder nur jene, für die er unter Beachtung der Konkurrenzregeln gemäss
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
letztlich anspruchsberechtigt ist.
4.
a) Nach Auffassung der Ausgleichskasse ergibt die sinngemässe Auslegung von
Art. 5 Abs. 2 FLG
, dass für die Bestimmung der Einkommensgrenze nur diejenigen Kinder in Betracht fallen, welche dem Ansprecher selber Anspruch auf eine Zulage vermitteln können. Nicht zu berücksichtigen seien somit Kinder, für welche der Ansprecher wegen der Konkurrenzregelung von
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
gar keine Zulagen beziehen kann, weil für diese schon ein anderer Berechtigter Zulagen bezieht.
BGE 116 V 169 S. 174
Diese auch vom BSV geteilte Auffassung wirkt bestechend, hält jedoch einer näheren Prüfung nicht stand, wie im folgenden darzutun sein wird.
b/aa) Im Lichte der Auslegungsregel, wonach das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut interpretiert wird (
BGE 114 V 250
Erw. 8a mit Hinweisen), ist zunächst festzuhalten, dass
Art. 5 Abs. 2 FLG
ohne irgendeine Einschränkung von Kindern "nach Art. 9" spricht.
Art. 5 Abs. 2 FLG
verlangt für die Erhöhung der Einkommensgrenze nicht ein "zulagenberechtigtes" Kind.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass Werner K. die aus dem Verhältnis mit seiner späteren zweiten Ehefrau hervorgegangenen Kinder Nicole und Christoph im Sinne von
Art. 260 ZGB
anerkannt hat, wodurch das Kindesverhältnis zum Vater hergestellt wurde, und zwar rückwirkend bis zur Geburt (
Art. 252 Abs. 2 ZGB
; HEGNAUER, Kindesrecht, 3. Aufl., S. 58, N. 7.14). Bei diesen beiden Kindern handelt es sich deshalb um Kinder im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 FLG
, für welche ein Anspruch des Werner K. auf Kinderzulagen grundsätzlich in Betracht fällt.
bb) Unter dem Gesichtswinkel des entstehungsgeschichtlichen Auslegungselementes ist sodann zu berücksichtigen, dass die Regelung der Anspruchskonkurrenz gemäss
Art. 9 Abs. 4 FLG
erst im Rahmen der bereits erwähnten Gesetzesrevision vom Dezember 1979 ins Gesetz aufgenommen wurde. Dazu hatte der Bundesrat in seiner Botschaft (BBl 1979 II 786) ausgeführt:
"Nach
Art. 9 Abs. 3 FLG
darf für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden. Auch die kantonalen Kinderzulagengesetze verbieten den Bezug von zwei Zulagen für das gleiche Kind.
Im Vernehmlassungsverfahren wurde verschiedentlich die Meinung geäussert, dass entsprechende Kollisionsnormen ins Gesetz aufgenommen werden sollten, vor allem im Hinblick auf die Gewährung von Zulagen an nebenberufliche Kleinbauern.
Für den Fall, dass mehrere Personen für dasselbe Kind Anspruch auf Kinderzulagen haben, muss das Gesetz bestimmen, welcher Anspruch vorgeht. Eine solche Anspruchskonkurrenz kann beispielsweise zwischen geschiedenen Eltern, zwischen den Eltern und den Pflegeeltern oder dem leiblichen Elternteil und dem Stiefelternteil auftreten. Die beste Regelung, alle diese Konkurrenzverhältnisse zu erfassen und zu lösen, besteht darin, dass die Reihenfolge, nach der sich die Bezugsberechtigung richtet, im Gesetz festgelegt wird (Art. 9 Abs. 4 des Entwurfs)."
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser neuen Regelung der Anspruchskonkurrenz die Zuschlagsregelung für die Bestimmung der Einkommensgrenze nach
Art. 5 Abs. 2 FLG
ändern wollte.
BGE 116 V 169 S. 175
cc) Die Auffassung der beschwerdeführenden Kasse ist vor allem aber deswegen unrichtig, weil sie die Regelung der Anspruchsvoraussetzungen mit der Ordnung der Anspruchskonkurrenz in unzulässiger Weise vermischt. Es ist nach der Kinderzulagenordnung des FLG möglich, dass, je nach den Verhältnissen, für ein und dasselbe Kind mehrere Versicherte, welche Kleinbauern sind, als Anspruchsberechtigte in Frage kommen. Dies berechtigt die Verwaltung nicht, bei der Festlegung der Einkommensgrenze einzelne Kinder des Versicherten von vornherein ausser acht zu lassen. Vielmehr sind bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung zunächst sämtliche Kinder zu berücksichtigen, für welche der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (
Art. 276 ff. ZGB
) aufzukommen hat. Ergibt die Ermittlung der massgebenden Einkommen, dass für ein und dasselbe Kind allenfalls zwei Ansprecher die Voraussetzungen für eine Zulage erfüllen, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wessen Anspruch nach den Regeln von
Art. 9 Abs. 3 und 4 FLG
vorgeht oder ob der Anspruch allenfalls nach
Art. 9 Abs. 5 FLG
geteilt werden muss.
Diese Überlegungen führen vorliegend dazu, dass die Einkommensgrenze des Werner K. um vier Zuschläge erhöht werden muss, ist er doch für alle seine vier Kinder unterhaltspflichtig, für Karin und Stefan aufgrund der Unterhaltsvereinbarung gemäss richterlich genehmigter Scheidungskonvention (
Art. 287 Abs. 3 ZGB
), für Nicole und Christoph kraft des durch die Anerkennung entstandenen Kindesverhältnisses (Art. 260 in Verbindung mit
Art. 276 ZGB
).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der kantonale Richter mit Recht die Ausgleichskasse angewiesen hat, über den Anspruch des Werner K. auf Zulagen für die beiden Kinder Karin und Stefan für die Zeit ab 1. April 1988 unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Zuschlages von je 3'600 Franken für die Kinder Nicole und Christoph neu zu verfügen.
Im übrigen ist der vorinstanzlichen Erwägung beizupflichten, dass die Kasse über den Zulagenanspruch für die Zeit nach der am 25. November 1988 erfolgten Eheschliessung mit Johanna S. noch zu verfügen haben wird, weil diese Heirat für die Regelung der Anspruchskonkurrenz nach
Art. 9 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 FLG
von Bedeutung ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 466
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 août 1997 dans la cause dame P. contre dame B. et Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Übergang des Arbeitsverhältnisses (
Art. 333 OR
).
Definition dieses Begriffes (E. 3a).
Folgen einer Übertragung des Betriebs für die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 123 III 466 S. 466
A.-
Dame B. est entrée au service de dame P. le 4 janvier 1990 en qualité de serveuse dans son restaurant.
En mars 1994, dame P. a informé dame B. qu'elle cesserait son activité à fin mars 1995, le bail du restaurant arrivant à échéance à cette date; elle l'a dès lors encouragée à chercher du travail en l'assurant qu'elle ne s'opposerait pas à ce qu'elle parte travailler ailleurs avant le 31 mars 1995.
Dame B. est devenue enceinte en octobre 1994.
Par lettre du 23 janvier 1995, dame P. a confirmé la résiliation du contrat de travail de dame B. pour le 31 mars 1995. Celle-ci n'a effectué des recherches d'emploi que dès le 16 mars 1995; elle a ainsi offert en vain ses services au repreneur de l'établissement.
BGE 123 III 466 S. 467
Saisi d'une action de dame B. tendant au paiement de son salaire pour la période du 1er avril au 15 août 1995 et pour celle du 11 septembre 1995 au 29 février 1996, par jugement du 28 juin 1996, le Président du Tribunal civil du district de Morges a condamné dame P. à payer à dame B. la somme nette de x fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 avril 1996, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, intervenante, étant subrogée à la demanderesse à concurrence de ce montant.
B.-
Statuant sur recours de la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 octobre 1996, a très partiellement réformé ce jugement en ce sens que le montant de x fr. dû par dame P. à dame B. était non pas une somme nette, mais une somme brute de laquelle l'employeur devait déduire les cotisations légales et conventionnelles.
C.-
Dame P. recourt en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet des conclusions de la demanderesse et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La défenderesse fait valoir qu'elle n'avait pas la possibilité de conserver la demanderesse à son service, dès l'instant où elle a dû se résoudre à céder son établissement. Elle ne pouvait dès lors pas supporter les conséquences économiques de la jurisprudence susrappelée (
ATF 119 II 449
consid. 2a;
ATF 115 V 437
consid. 3b et les références), laquelle devrait être assouplie. A ses yeux, une telle conclusion s'impose d'autant plus que, si l'intimée était de nouveau devenue enceinte dans les seize semaines suivant son accouchement, l'employeur aurait été exposé au risque de la conserver à son service pendant la nouvelle grossesse et pendant les seize semaines suivant le second accouchement. Cette situation serait "aberrante" et contraire à l'intention du législateur.
Il n'est pas nécessaire d'examiner cette objection, car le moyen est sans pertinence dans les cas où, comme en l'occurrence, l'exploitation de l'entreprise est poursuivie par une autre personne.
a) Selon l'
art. 333 CO
, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose (al. 1).
BGE 123 III 466 S. 468
L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3).
Ces règles résultent de la révision du code des obligations du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er mai 1994 (RO 1994 804). Elles s'appliquent à la résiliation d'un contrat de travail précédant un transfert intervenu sous le nouveau droit, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le délai de congé s'est écoulé sous l'empire de ce droit (
art. 3 tit. fin. CC
). Il ne serait en effet pas admissible que l'employeur puisse empêcher l'application de dispositions relativement impératives de la loi (
art. 362 CO
) en notifiant le licenciement longtemps à l'avance.
Pour qu'il y ait transfert au sens de l'
art. 333 al. 1 CO
, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second; ainsi, l'
art. 333 CO
s'applique lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (cf. Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 829-830, renvoyant au Message I du Conseil fédéral sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 393-394; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad
art. 333 CO
; G. AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 109-111; ROSSAT-FAVRE, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l'accord EEE, in: L'Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, publié par JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 1993, p. 110-111).
Dès lors qu'en l'espèce un tiers a repris l'exploitation du restaurant, il y a bien eu transfert d'entreprise au sens de l'
art. 333 CO
. Il est sans importance sous cet angle que ce transfert ne repose pas sur un rapport juridique entre la défenderesse et le tiers.
b) Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit (
ATF 114 II 349
consid. 3), en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad
art. 333 CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad
art. 333 CO
; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad
art. 333 CO
; AUBERT, op.cit., p. 111).
BGE 123 III 466 S. 469
In casu, au jour du transfert, le délai de congé de la demanderesse était suspendu, en sorte que celle-ci était encore liée par le contrat de travail. Le nouvel exploitant du restaurant y devint automatiquement partie, comme employeur. L'intéressée était donc au service de ce dernier, auquel elle a d'ailleurs offert sa prestation de travail. Ainsi, la suspension du délai de congé n'entraînait pas une charge excessive pour la défenderesse, puisque la demanderesse aurait dû être occupée, contre salaire, par le nouvel exploitant. La recourante ne saurait se plaindre de ce qu'elle restait solidairement responsable des obligations du repreneur envers la demanderesse jusqu'au jour où le contrat pouvait normalement prendre fin, puisqu'une telle conséquence résulte de la loi elle-même.
Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences, sur les rapports entre l'ancien et le nouvel exploitant, du refus, par celui-ci, d'occuper la demanderesse. Au demeurant, l'intimée admet que son contrat de travail a pris fin à l'expiration du délai de congé. Il ne convient donc pas de se prononcer sur la validité du licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée (cf. STAEHELIN, op.cit., n. 12 ad
art. 333 CO
, avec les références).


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Urteilskopf
116 V 67
13. Sentenza dell'11 gennaio 1990 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro S. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 3 AHVG
,
Art. 46 Abs. 3 AHVV
: Anspruch auf Witwenrente bei zweimaliger Scheidung.
-
Art. 23 Abs. 3 AHVG
und
Art. 46 Abs. 3 AHVV
räumen der geschiedenen und wiederverheirateten Frau keinen Anspruch auf eine Witwenrente ein, wenn nach Scheidung der zweiten Ehe der erste Ex-Mann stirbt: die Anerkennung eines Witwenrentenanspruchs nach Scheidung der zweiten Ehe aufgrund des Todes des früheren Ehemannes setzt voraus, dass ein solcher Anspruch vor der zweiten Eheschliessung entstanden ist.
- Eine Berufung auf die Grundsätze, welche die Rechtsprechung in
BGE 101 V 11
zur Berechnung der einer geschiedenen Frau zustehenden Altersrente aufgestellt hat und nach welchen in einem solchen Fall die zweite Ehe in Abweichung vom Zivilrecht nicht berücksichtigt wird, ist im vorliegenden Zusammenhang unzulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 116 V 67 S. 68
A.-
Miriam V. contrasse matrimonio, il 22 aprile 1954, con Vittorio S. Mediante sentenza 14 agosto 1979 il Pretore di Bellinzona dichiarò sciolto il matrimonio per divorzio; nessun obbligo di prestazione d'alimenti venne messo a carico del marito.
Il 21 marzo 1980 Miriam S. si sposò con Luigi L. Il 27 maggio 1982 venne anche in questa circostanza resa una sentenza di divorzio senza onere di alimenti per il marito.
Vittorio S. è morto il 9 dicembre 1986.
Il Pretore di Bellinzona, per giudizio del 20 gennaio 1988, in accoglimento di una domanda di restituzione in intero contro la sentenza del 14 agosto 1979, ne decretò l'annullamento sostituendola con altra in cui, confermata la pronunzia del divorzio, impose a carico di Vittorio S. il versamento di un contributo alimentare mensile di Fr. 500.-- a contare dal 27 aprile 1979.
Il 5 aprile 1988 Miriam S. ha presentato alla Cassa cantonale di compensazione una richiesta intesa al conseguimento di una rendita per superstiti, in sostanza instando per l'assegnazione di una rendita vedovile. Mediante decisione 24 giugno 1988 la Cassa ha disatteso l'istanza, argomentando che l'assicurata, al momento in cui si era risposata con Luigi L., non era beneficiaria, essendo vivente il primo marito, di rendita di vedova, ragione per cui un diritto non sarebbe potuto rinascere dopo lo scioglimento del secondo matrimonio.
B.-
Miriam S. ha prodotto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino contro il provvedimento amministrativo. Secondo l'insorgente la decisione in lite avrebbe violato la legge e
BGE 116 V 67 S. 69
contrastato la giurisprudenza; in particolare avrebbe introdotto condizioni non previste dalla legge.
Per giudizio 8 novembre 1989 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha accolto il gravame riconoscendo all'insorgente il diritto a rendita vedovile a seguito del decesso di Vittorio S. I primi giudici, pur mettendo in risalto che il testo letterale della legge poteva far concludere per la tesi dell'amministrazione, si sono prevalsi della giurisprudenza in
DTF 101 V 11
relativa al calcolo della rendita di vecchiaia spettante alla donna più volte divorziata, per dedurre che l'erogazione della prestazione litigiosa meglio sarebbe stata corrispondente con la volontà del legislatore.
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte avverso il giudizio cantonale. Messo in risalto che la fattispecie considerata in
DTF 101 V 11
era diversa da quella in esame, nel senso che in quell'ipotesi si trattava di determinare il modo di calcolo di una rendita semplice di vecchiaia e non di ricupero di rendita vedovile, il ricorrente afferma che essendo il decesso del primo marito avvenuto dopo lo scioglimento del secondo matrimonio, non sarebbe in nessun momento esistito un diritto, neanche virtuale, a rendita vedovile. Determinante il diritto a rendita vedovile per la donna divorziata sarebbe solo l'ultimo matrimonio. Pertanto la legge sarebbe da interpretare nel senso che la donna divorziata, dopo il decesso dell'ultimo marito, viene parificata a vedova nella misura in cui l'ultimo marito sia obbligato a pagare una pensione alimentare. Chiede pertanto l'annullamento del giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
Mentre Miriam S. postula la reiezione del gravame, la Cassa di compensazione ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Potere cognitivo)
2.
a) Giusta l'
art. 23 cpv. 1 LAVS
le vedove, quando siano dati i particolari presupposti annoverati alle lettere da a) a d), hanno diritto a rendita. Per il cpv. 2 della norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova, se il matrimonio è durato almeno 10 anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare. Secondo il cpv. 3 del disposto (in vigore dal 1o gennaio 1973 - VIII revisione AVS -) il diritto alla rendita vedovile nasce il primo
BGE 116 V 67 S. 70
giorno del mese in cui è avvenuta la morte del marito. Esso si estingue con il passaggio a nuove nozze, con la nascita del diritto alla rendita semplice di vecchiaia, nonché con la morte della vedova. Il diritto rinasce secondo le condizioni stabilite dal Consiglio federale, se le nuove nozze sono dichiarate nulle o vengono disciolte.
Ai sensi dell'
art. 46 cpv. 3 OAVS
il diritto a rendita per vedove, estinto con il nuovo matrimonio della vedova, rinasce il primo giorno del mese successivo allo scioglimento del matrimonio, se esso è dichiarato sciolto o nullo entro i 10 anni dalla sua conclusione.
Nel Messaggio dell'11 ottobre 1971 concernente l'VIII revisione dell'AVS, il Consiglio federale ha giustificato la proposta relativa all'adozione del cpv. 3 dell'
art. 23 LAVS
, affermando segnatamente:
"Nell'intento di migliorare maggiormente la situazione della donna
divorziata, è previsto che il diritto alla rendita per vedove, che si
estingue al momento di un secondo matrimonio, debba rinascere, non solo in
caso di annullamento di questo matrimonio, ma, come in altre istituzioni
di sicurezza sociale (p.es. nell'assicurazione militare, articolo 30
capoverso 2 della LAM, e nella Cassa federale d'assicurazione...), anche
in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio. Situazioni di disagio
vengono così eliminate, che sono riscontrabili soprattutto quando il
matrimonio, contratto per un senso di solitudine o in età avanzata, cioè
quando secondo l'esperienza le possibilità di una rottura sono molto
grandi, vien sciolto dopo breve periodo con un divorzio (FF 1971 II 773)."
La proposta venne senza speciali commenti adottata dalle Commissioni e dai due rami del Parlamento (Boll.uff. CN 1972 375 e Boll.uff. CSt 1972 296).
Mette conto di soggiungere che il richiamato
art. 30 LAM
riconosce al coniuge divorziato, al momento della morte dell'assicurato, un diritto a rendita nella misura in cui il defunto era tenuto a somministrare alimenti (cpv. 2) e che il coniuge superstite che si risposa conserva - a meno che richieda un determinato indennizzo - il diritto alla rendita, ancorché questo rimanga sospeso per tutta la durata del nuovo matrimonio (cpv. 3). Analoga disposizione è contenuta negli statuti della Cassa federale di assicurazione.
b) Orbene le norme di legge indicate, nella loro interpretazione letterale, non consentono la soluzione adottata dai primi giudici, come essi del resto hanno osservato nel querelato giudizio. Perché, dopo lo scioglimento di nuove nozze, rinasca il diritto a rendita
BGE 116 V 67 S. 71
vedovile occorre che il diritto alla stessa sia insorto prima della celebrazione del secondo matrimonio. Non altrimenti può essere interpretato l'
art. 23 cpv. 3 LAVS
, il quale afferma che il diritto "nasce", che in seguito "si estingue" e che infine "rinasce". Né altra interpretazione può essere dedotta dai testi tedesco e francese: nel primo si afferma che il diritto "entsteht", "erlischt" e "lebt wieder auf"; nel secondo che lo stesso "prend naissance", "s'éteint" e "naît à nouveau". Nemmeno infine diversa pareva essere la volontà del legislatore, il quale nel Messaggio accennava essere "previsto che il diritto ... che si estingue al momento di un secondo matrimonio debba rinascere ... in seguito allo scioglimento del secondo matrimonio" ciò richiamando in particolare l'
art. 30 cpv. 2 LAM
, secondo il quale, come è stato detto, la divorziata ha diritto a rendita vedovile al momento della morte dell'assicurato, diritto conservato, ma sospeso per tutta la durata di un nuovo matrimonio. Giova poi rilevare che la disposizione dell'
art. 23 cpv. 3 LAVS
deve valere in ogni caso di rendita di vedova, ossia quella di vedova vera e propria e quella di divorziata parificata a vedova.
Per giustificare la soluzione adottata, i giudici cantonali si sono prevalsi di giurisprudenza federale, pubblicata in
DTF 101 V 11
. Dalla stessa essi hanno dedotto che comunque la volontà del legislatore sarebbe stata quella di non considerare, in nessuna ipotesi, un successivo matrimonio che fosse durato meno di 5 anni.
Ora detta sentenza concerne un caso di applicazione dell'
art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS
relativo al calcolo della rendita di vecchiaia, spettante alla donna divorziata. Essa giurisprudenza trova giustificazione nella determinazione delle basi di calcolo più favorevoli ai fini dell'erogazione della prestazione di vecchiaia, ma non dice affatto quanto vorrebbero i giudici cantonali: infatti, nella stessa si afferma, con riferimento agli
art. 23 cpv. 3 LAVS
e 46 cpv. 3 OAVS, che nel caso di una donna divorziata due volte, la quale percepiva una rendita di vedova al seguito del decesso del primo ex marito, il secondo matrimonio non viene preso in considerazione e la donna ridiviene in un certo qual modo, ai fini dell'AVS, la moglie divorziata del primo marito (
DTF 101 V 15
consid. 2b). Presupposto per l'applicazione della norma di cui all'
art. 23 cpv. 3 LAVS
è pertanto, giusta la stessa giurisprudenza presa a base dall'autorità giudiziaria cantonale, il fatto di avere beneficiato - prima del secondo matrimonio - di una rendita vedovile, indifferente se quale vedova o quale divorziata parificata a vedova.
BGE 116 V 67 S. 72
Del resto, sulla nozione di vedova questa Corte, per affermare che il testo dell'
art. 23 LAVS
non era del tutto preciso, ha ritenuto di dover asserire essere ai sensi del disposto una donna considerata vedova limitatamente al tempo che precede le nuove nozze (
DTF 105 V 9
).
Da queste considerazioni deve essere dedotto che la soluzione dei primi giudici contrasta con il testo della legge e con la manifesta volontà del legislatore, il quale ha indicato che la divorziata parificata a vedova per la morte dell'ex marito ha diritto - se esisteva un obbligo alimentare - a rendita vedovile, rendita che decade in caso di nuove nozze, per rinascere in caso di scioglimento del nuovo matrimonio, ma non assegna alla donna divorziata e risposata il diritto a rendita vedovile una volta sciolto il secondo matrimonio, se successivamente viene a morire il primo ex marito. In sostanza i motivi che giustificavano nell'ambito d'applicazione dell'
art. 31 cpv. 3 e 4 LAVS
di derogare ai principi del diritto civile, nel senso di non ritenere determinante l'ultimo matrimonio (cfr.
DTF 101 V 16
consid. 2c), non sono di rilievo trattandosi di accertare i diritti della vedova ai sensi degli
art. 23 cpv. 3 LAVS
e 46 cpv. 3 OAVS.
3.
In tali condizioni, ritenuto che Miriam S. non è stata percettrice di una rendita vedovile prima del nuovo matrimonio, il giudizio cantonale querelato che riconosce all'opponente il diritto alle prestazioni litigiose deve essere annullato.


header:
Urteilskopf
102 Ia 308
44. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1976 i.S. Pfister-Grüebler gegen Firma Obpacher GmbH und Kantonsgericht Schwyz.

regeste:
Regeste
Schweiz.-deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929; Erteilung der definitiven Rechtsöffnung aufgrund eines in Deutschland ergangenen Versäumnisurteils
1. Art. 4 Abs. 3 des Abkommens bezieht sich nur auf die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung und nicht auf das Urteil (E. 4a).
2. Verhältnis zu den Vorschriften der Haager Übereinkünfte betr. Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 bzw. vom 17. Juli 1905 (E. 4b).
3. Die Vollstreckung eines uneingeschrieben zur Post gegebenen, aber gemäss § 175 DZPO rechtsgültig zugestellten Urteils, von dem bestritten und nicht bewiesen ist, dass es dem Empfänger zugegangen ist, widerspricht dem schweiz. ordre public nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 102 Ia 308 S. 309
Durch Versäumnis-Urteil vom 11. Juni 1970 des Landgerichts München I wurden die Einzelfirma Yvosan, Inhaberin Yvonne Pfister-Grüebler, und deren Ehemann Paul Pfister gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Firma Obpacher GmbH, München, DM 5'000.-- nebst 9 1/2% Zins seit dem 3. August 1966 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu
BGE 102 Ia 308 S. 310
tragen. Am 31. August 1973 betrieb die Obpacher GmbH Yvonne Pfister für eine Forderung von Fr. 6'212.50 nebst 9 1/2% Zins seit 3. August 1966 und Fr. 628.25 nebst 4% Zins seit 15. Juni 1970. Hiegegen wurde Rechtsvorschlag erhoben, worauf die Obpacher GmbH beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi das Begehren um definitive Rechtsöffnung stellte. Mit Entscheid vom 18. März 1974 erteilte das Gerichtspräsidium Küssnacht die definitive Rechtsöffnung, gegen die Yvonne Pfister beim Kantonsgericht Schwyz Rekurs einlegte. Dieses hiess mit Beschluss vom 17. Juli 1975 den Rekurs teilweise gut und bewilligte die definitive Rechtsöffnung nur für einen Betrag von Fr. 4'212.15 und Fr. 628.25 nebst Zins.
Hiegegen führt Yvonne Pfister staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (BS 12, 359; Vollstreckungsabkommen, VA). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des Abkommens für die Vollstreckung des Versäumnisurteils des Landgerichts München I auch deshalb nicht für erfüllt, weil sie das Urteil überhaupt nicht oder jedenfalls nicht formgerecht zugestellt erhalten habe. Nun ist unbestritten, dass das Urteil der Beschwerdeführerin nicht auf dem Weg der Rechtshilfe zugestellt worden ist, sondern dass es vom Gerichtsvollzieher am 18. November 1972 gemäss § 175 deutsche Zivilprozessordnung (DZPO) uneingeschrieben zum Versand an die Beschwerdeführerin bei der Post aufgegeben worden ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet, das Urteil erhalten zu haben. Diese Bestreitung mag als wenig glaubhaft erscheinen, da die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe nie irgendwelche Zustellungen des Münchner Gerichts erhalten, wogegen sich aus den Beilagen 6 und 7 zum Rechtsöffnungsgesuch ergibt, dass sie die Vorladung und Klagedoppel am 23. Mai 1970 über das Kantonsgericht Schwyz zugestellt erhalten hat. Da indes nicht bewiesen ist, dass die Beschwerdeführerin das Urteil erhalten
BGE 102 Ia 308 S. 311
hat, und ein Fehler bei der Postzustellung nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt, dass mit dieser Möglichkeit nicht gerechnet werden müsste, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht in den Besitz des Urteils gekommen ist.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Zustellung des Urteils habe in den Formen von Art. 4 Abs. 3 VA zu erfolgen, wenn es in der Schweiz vollstreckt werden solle. Dies trifft indessen nicht zu. Art. 4 Abs. 3 bezieht sich nach seinem Wortlaut nur auf die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung und nicht auf das Urteil. Dies ist auch durchaus sinnvoll, soll doch damit nur sichergestellt werden, dass kein Versäumnisurteil in einem Verfahren ergeht (und im andern Vertragsstaat vollstreckt wird), von dem der Beklagte nicht ordnungsgemäss in einer Weise Kenntnis erhalten hat, die ihm die Verteidigung vor dem Prozessgericht ermöglicht (
BGE 97 I 254
E. 3). Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf das Urteil besteht kein Grund. Wäre dies die Meinung der Vertragsschliessenden gewesen, so hätten sie dies ausdrücklich so bestimmen müssen.
b) Die Beschwerdeführerin ist ferner der Ansicht, durch die Postzustellung des Urteils sei die schweizerische Gebietshoheit verletzt worden, und erachtet die Vollstreckung des Urteils aus diesem Grund für unzulässig.
Dass ein Urteil dem Beklagten in einer bestimmten Form zugestellt worden ist, ist nach dem VA nicht Voraussetzung für die Vollstreckbarerklärung, es sei denn, dass eine Zustellungsvorschrift missachtet worden wäre, von deren Einhaltung im Urteilsstaat der Eintritt der Rechtskraft abhängt. Dies trifft hier nicht zu. Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen wurde, steht gegen das Urteil der Einspruch zu (§ 338 DZPO). Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils (§ 339 Abs. 1 DZPO). Diese Regelung gilt nicht, wenn das Versäumnisurteil der Zustellung im Ausland unterliegt (§ 339 Abs. 2 DZPO). Eine im Ausland wohnende Partei ist indes aufgrund von § 174 Abs. 2 DZPO von Gesetzes wegen zur Benennung eines im Gerichtsbezirk wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten verpflichtet, falls sie nicht einen in einem bestimmten deutschen Ort oder Bezirk wohnhaften Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, so gilt gemäss
BGE 102 Ia 308 S. 312
§ 175 DZPO ein Urteil mit der Übergabe an die deutsche Post als zugestellt. Dieser Fiktion entsprechend wird eine solche Zustellung als Zustellung im Inland betrachtet und § 339 Abs. 2 DZPO kommt nicht zur Anwendung (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 34. A., München 1976, S. 791 zu § 339, S. 396 Ziff. 1 lit. C zu § 175; STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 19. A., Tübingen 1972, Bd. 1, S. 816 f. zu § 174, S. 848 Ziff. I zu § 199, Bd. 2, S. 1505 Ziff. II zu § 339). Im vorliegenden Fall genügte demnach die Zustellung des Versäumnisurteils gemäss § 175 DZPO grundsätzlich als Voraussetzung für den Eintritt der Rechtskraft nach deutschem Recht. Dass das Urteil des Landgerichts München I tatsächlich in Rechtskraft erwachsen ist, ergibt sich schliesslich aus einem entsprechenden Vermerk vom 17. August 1973 auf der Rückseite des Urteils.
Die Beschwerdeführerin beruft sich indes in diesem Zusammenhang vor allem darauf, die Schweiz habe gegenüber den Mitgliedstaaten der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1905 der Postzustellung widersprochen. Es ist daher noch die Frage zu prüfen, inwieweit die Vorschriften der Haager Übereinkunft vom 17. Juli 1905 betreffend Zivilprozessrecht (BS 12, 277) bzw. der Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (AS 1957, 467) für die Vollstreckung von Bedeutung sind. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland haben die beiden Haager Übereinkünfte ratifiziert (AS 1974, 1389; AS 1968, 1722). Die Übereinkunft von 1954 entspricht in allen hier interessierenden Bestimmungen der früheren Übereinkunft. Im ersten Abschnitt über die Mitteilung gerichtlicher oder aussergerichtlicher Akten wird bestimmt, welche Urkunden, die aus einem Vertragsstaat kommen, von den Behörden eines anderen Vertragsstaates zu übermitteln sind und in welchen Formen dies zu geschehen hat. Beide Abkommen sagen indes nichts darüber aus, in welchen Formen Zustellungen erfolgen müssen, um prozessuale Wirkungen zu entfalten. Sie beschränken sich darauf, die Behörden der Vertragsstaaten zu verpflichten, die Zustellung in den darin vorgesehenen Formen durch ihre Behörden zu besorgen oder durch andere zu gestatten. Für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Zustellung im ersuchenden und im ersuchten Staat ist es weder erforderlich noch
BGE 102 Ia 308 S. 313
ausreichend, dass diese in der Form der Haager Übereinkünfte geschehe, sondern darüber entscheidet allein das eigene Prozessrecht der einzelnen Staaten (MEILI/MAMELOK, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht auf Grund der Haager Konventionen, Zürich 1911, S. 330; Botschaft des Bundesrates über den Beitritt der Schweiz zur revidierten Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. Dezember 1908, BBl 1908 VI S. 132). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 96 I 396
ff. und
BGE 97 I 250
ff. entschieden, dass bei der Vollstreckung von Urteilen gestützt auf das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 (AS 1964, 1283) sich die Rechtskraft des Urteils nach dem Prozessrecht des Urteilsstaates richtet und dafür nicht zu prüfen ist, ob die Zustellung des Urteils den Haager Übereinkünften von 1905 und 1954 entspricht (BGE 96 I a.a.O. nicht publizierte E. 3;
BGE 97 I 255
f.). Die Rüge erweist sich daher in dieser Hinsicht ebenfalls als unbegründet.
5.
Hindert die Postaufgabe des Urteils und der mangelnde Nachweis, dass die Beschwerdeführerin es entgegengenommen hat, den Eintritt der Rechtskraft des Urteils nach dem massgeblichen deutschen Recht nicht, so bleibt zu entscheiden, ob die Vollstreckung in der Schweiz der hiesigen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht und aus diesem Grund zu unterbleiben hat. Nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 VA ist die Vollstreckung zu versagen, wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem im Vollstreckungsstaat aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist. Ein Urteil kann nicht nur wegen seines materiellen Inhalts - Worauf der zitierte Wortlaut der Vertragsklausel primär hinweist -, sondern auch wegen des Verfahrens, in welchem es zustandegekommen ist, gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen (
BGE 101 Ia 526
E. 4a,
BGE 98 Ia 553
E. 3,
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit Nachweisen). Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil
BGE 102 Ia 308 S. 314
durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (
BGE 98 Ia 553
E. 3a und b,
BGE 97 I 256
, 157 E. 5 mit Nachweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind der Anwendung der Ordre-public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gezogen als im Gebiet der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 98 Ia 533
E. 3b,
BGE 97 I 256
E. 6, 157 E. 5 mit weiteren Nachweisen). Mit der Formulierung des Vorbehalts im VA wurde zudem versucht, den Anwendungsbereich der Ordre-public-Klausel möglichst einzuschränken (KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, Basel 1946, S. 229; Botschaft des Bundesrates zum VA, BBl 1929 III S. 536 f.). Diese Tendenz hält an; in verschiedenen neueren Abkommen wurde festgelegt, dass von den Bestimmungen eines zwischenstaatlichen Abkommens nur dann abgewichen werden darf, wenn diese mit dem ordre public eines Vertragsstaates offensichtlich unvereinbar sind (vgl. z.B. die Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 [AS 1969, 181] Art. 16; über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 [AS 1964, 1279] Art. 4; über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15. April 1958 [AS 1964, 1283] Art. 2 Ziff. 5; über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5. Oktober 1961 [AS 1971, 1370] Art. 7).
In
BGE 96 I 398
hat das Bundesgericht entschieden, dass die Postzustellung eines ausländischen Urteils an eine in der Schweiz wohnhafte Partei jedenfalls dann dem schweizerischen ordre public nicht widerspricht, wenn die Partei das Urteil durch die Post ausgehändigt erhalten hat. Entscheidend war dafür die Überlegung, dass der Beschwerdeführer dadurch, dass ihm das Urteil an seinem Domizil in der Schweiz zugekommen war, dieses ganz gleich anzufechten vermochte, wie wenn es ihm auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden wäre. Ob hingegen die Annahme der Rechtskraft des Urteils gegen den ordre public der Schweiz verstösst, wenn ein Urteil nach § 175 DZPO zugestellt worden ist und die Sendung die Partei infolge eines Versehens der Postorgane nicht erreicht
BGE 102 Ia 308 S. 315
hat, liess das Bundesgericht dort offen. In
BGE 97 I 250
ff. hat es diesbezüglich erkannt, dass ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz nicht anzunehmen ist, wenn das Gericht die im Ausland wohnhafte Partei aufgefordert hat, einen in Deutschland domizilierten Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen und wenn es sie davon in Kenntnis gesetzt hat, dass im Unterlassungsfall nach § 175 DZPO zugestellt werden kann. Dabei hat sich das Bundesgericht die Prüfung der Frage ausdrücklich vorbehalten, ob ein Vollstreckungsbegehren dann wegen eines offensichtlichen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz abzulehnen ist, wenn ein Urteil nach § 175 DZPO zugestellt wird, ohne dass die in Frage kommende Partei vorher zur Bezeichnung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgefordert und auf die Folgen der Unterlassung hingewiesen wurde (a.a.O. 261). Im vorliegenden Fall ist vom Landgericht München I offenbar keine Aufforderung an die Beschwerdeführerin ergangen, einen Bevollmächtigten zu bestellen. Es ist bloss erwiesen, dass die Beschwerdeführerin Vorladung und Klagedoppel erhalten hat, womit lediglich den Anforderungen Genüge getan ist, die das VA für die Vollstreckbarerklärung an die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung stellt (Art. 6 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 VA).
Eine Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bezeichnen, wird vom deutschen Recht nicht vorgeschrieben; vielmehr ist eine Partei, die im Ausland wohnt, von Gesetzes wegen verpflichtet, einen solchen Bevollmächtigten zu bestimmen (§ 174 Abs. 2 DZPO; STEIN/JONAS a.a.O. Bd. 1, S. 818, Ziff. II und die Hinweise vorne, E. 4b). Die Bedenken des Bundesgerichts gegen die Zustellung nach § 175 DZPO gründen vor allem auf der Überlegung, dass die Prozesspartei ihres Rechtsmittelrechts beraubt werden könnte, wenn ihr das Urteil infolge eines Versehens der Post nicht ausgehändigt wird (
BGE 97 I 259
). Indes kennt das schweizerische Recht, wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 260
f. ausgeführt hat, selber Regeln, die mit den Vorschriften der §§ 174 und 175 DZPO eine gewisse Verwandtschaft haben, an deren Tragweite sie allerdings nicht ganz heranreichen. Hierzu ist erneut vor allem auf
Art. 29 Abs. 4 OG
hinzuweisen, wonach eine Partei, die im Ausland wohnt, von Gesetzes wegen verpflichtet ist, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeigen, und Zustellungen
BGE 102 Ia 308 S. 316
an Parteien die dieser Auflage nicht Folge leisten, unterbleiben oder auf dem Ediktalweg erfolgen können. Werden Verfügungen Ladungen und Urteile edictaliter durch Publikation in amtlichen Blättern "zugestellt" weil die betreffende Partei unbekannten Aufenthaltes ist oder die Zustellung aus andern Gründen nicht auf normalem Wege bewirkt werden kann, so wird auch nach schweizerischem Prozessrecht in Kauf genommen, dass ein Urteil in Rechtskraft erwächst, ohne dass eine Partei von ihm Kenntnis erlangt hat (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 201/2 mit Anm. 69-72). Es kann demnach zumindest nicht gesagt werden, es sei dem schweizerischen Prozessrecht völlig fremd und widerspreche in unerträglicher Weise schweizerischem Rechtsempfinden, dass ein Urteil unter den hier gegebenen Umständen ohne Kenntnis einer Partei in Rechtskraft erwächst.
Diese Beurteilung wird noch durch eine weitere Erwägung gestützt. Das VA stellt besondere Anforderungen lediglich an die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung (vgl. vorne, E. 4a), welche im vorliegenden Fall erfüllt sind. Inbezug auf die Rechtskraft des zu vollstreckenden Urteils geht das VA hingegen davon aus, dass diese nach dem Recht des Urteilsstaates zu beurteilen ist. Es geht daher nicht an, diese Regelung unter Berufung auf den ordre public im Ergebnis praktisch rückgängig zu machen und die Wirkungen des Staatsvertrages, dessen Ziel gerade darin besteht, die Existenz der verschiedenen Rechtssysteme anzuerkennen und zu koordinieren, zu vereiteln (vgl. auch
BGE 101 Ia 526
E. 4a). In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits in
BGE 57 I 436
f. bezüglich des in den wesentlichen Bestimmungen gleichlautenden Vollstreckungsabkommens mit Osterreich ausgeführt, soweit die vertragsschliessenden Staaten es für erforderlich hielten, zu verhüten, dass die Vollstreckung für einen Anspruch gewährt werden müsse, dem gegenüber der Beklagte keine Gelegenheit hatte, sich zu verteidigen, hätten sie dieser Gefahr vorgebeugt, indem sie in Art. 1 Ziff. 4 des Staatsvertrages bei Säumnisurteilen den Beweis der rechtzeitigen Zustellung der Ladung an die säumige Partei verlangten. Hätte man daneben auch die Möglichkeit vorbehalten wollen, die Vollstreckung wegen mangelnder Zustellung des Urteils zu verweigern, unabhängig davon, inwiefern nach dem Recht des Urteilsstaates eine solche erforderlich war, so wäre dies in
BGE 102 Ia 308 S. 317
gleicher Weise bestimmt worden. Nachdem das Abkommen neben dem Erfordernis rechtzeitiger Zustellung lediglich fordere, dass Säumnisurteile nach dem Recht des Staates, in dem sie gefällt wurden, die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erlangt haben und darauf verzichtete, die zur Erfüllung dieser Voraussetzungen notwendigen Vorschriften aufzustellen und statt dessen auf das Landesrecht des Urteilsstaates abstelle, gehe es nicht an, solche Voraussetzungen auf dem Umwege über die Ordre-public-Klausel einzuführen, weil nach dem internen Recht des Vollstreckungsstaates die betreffenden Handlungen zum Zustandekommen eines vollstreckbaren Urteils als zwingend notwendig erschienen.
Trotz gewisser Bedenken, die sich aus dem Rechtsschutzbedürfnis der betroffenen Prozesspartei ergeben, ist daher festzustellen, dass die Rechtskraft eines gemäss § 175 DZPO zugestellten Urteils selbst dann nicht gegen den schweizerischen ordre public verstösst, wenn die Postübergabe an den Adressaten nicht nachgewiesen ist und lediglich feststeht, dass ihm die den Rechtsstreit einleitende Ladung oder Verfügung in der nach Art. 4 Abs. 3 VA vorgeschriebenen Form zugestellt worden ist und er diese auch erhalten hat.
Eine Verletzung des VA ist somit auch in diesem Punkt zu verneinen.


header:
Urteilskopf
100 IV 31
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1974 i.S. Beuret gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 144 StGB
.
Ein Zertifikat über Namenaktien hat die Eigenschaften eines Wertpapiers und stellt eine Sache im Sinne der
Art. 137 ff. StGB
dar.

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 100 IV 31 S. 31
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet den objektiven Tatbestand der Hehlerei mit der Begründung, ein Zertifikat über Namenaktien sei keine Sache im Sinne des
Art. 144 StGB
, da ein Nichtberechtigter über dasselbe nicht verfügen könne und anderseits der Berechtigte dieses Papier nicht benötige, um seine Rechte als Aktionär geltend zu machen.
Das Zertifikat, das der Beschwerdeführer angenommen und verheimlicht hat, bezeichnet sich als "Zertifikat Nr. ... über 20 Namen-Aktien Nr. ... bis Nr. ... im Nennwert von je eintausend Franken, Fr. 20 000.-- Gesamtwert". Es enthält anschliessend den Namen des Eigentümers und die datierte und unterzeichnete Erklärung der Siewerdt-Garage AG, der Eigentümer sei mit den darin bezeichneten volleinbezahlten Aktien als Aktionär an dieser Gesellschaft "mit allen Rechten und Pflichten beteiligt, wie sie durch Gesetz und Statuten festgesetzt sind". Auf der Rückseite befindet sich ein tabellenmässiger Vordruck zur Aufnahme von Übertragungserklärungen und zur Bescheinigung der bezüglichen Vormerkung im Aktienbuch.
Dieses Zertifikat vertrat wie in dem in
BGE 86 II 95
ff. veröffentlichten Fall die Aktien. Es lautete auf den Namen und unterstand dem
Art. 684 OR
, wonach die Übertragung von Namenaktien durch Übergabe der indossierten Aktientitel
BGE 100 IV 31 S. 32
an den Erwerber erfolgen kann. Es war ein Wertpapier, wie Namenaktien Wertpapiere sind. Dass es statt durch Indossament auch durch einen besonderen Abtretungsvertrag nach
Art. 165 OR
hätte übertragen werden können, ändert nichts, denn auch diese Art der Übertragung erfordert zusätzlich die Übergabe des Titels; das gilt für ein auf den Namen lautendes Aktienzertifikat sogut wie für Namenaktien (
BGE 86 II 98
). Ebensowenig fehlt ihm die Eigenschaft als Wertpapier deshalb, weil im Verhältnis zu der Gesellschaft als Aktionär nur betrachtet wird, wer im Aktienbuch eingetragen ist (
Art. 685 Abs. 4 OR
). Die Eintragung in das Aktienbuch setzt einen Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie bzw. des Zertifikates voraus (
Art. 685 Abs. 2 OR
) und ist durch die Verwaltung der Gesellschaft auf dem Titel zu bescheinigen (
Art. 685 Abs. 3 OR
). Die Eintragung in das Aktienbuch wirkt nicht konstitutiv. Die Aktiengesellschaft kann nicht jemanden, der das Eigentum an der Aktie bzw. am Zertifikat nicht erworben hat oder sich darüber nicht ausweist, durch Eintragung zum Aktionär machen. Auf eine Eintragung, die sich nicht auf den Ausweis über die formrichtige Übertragung der Aktie bzw. des Zertifikates stützt, kann sich weder der Eingetragene noch die Gesellschaft berufen (
BGE 87 II 256
;
BGE 90 II 171
E. 3). Selbst wenn die Gesellschaft die Eintragung in das Aktienbuch aus Gründen, die in den Statuten vorgesehen sind, oder ohne Angabe von Gründen verweigern kann (
Art. 686 Abs. 1 und 2 OR
), verliert die Namenaktie bzw. das Zertifikat die Eigenschaft eines Wertpapieres nicht. Der Erwerber vinkulierter Namenaktien, dem diese ordnungsgemäss indossiert worden sind, erwirbt trotz der Nichtgenehmigung der Übertragung seitens der Gesellschaft nicht nur die Vermögensrechte aus den Aktien, sondern auch das Eigentum an den Titeln; dem Veräusserer bleiben nur die Mitgliedschaftsrechte; nur diese kann er ohne das Papier geltend machen (
BGE 83 II 302
E. 4;
BGE 90 II 239
E. 2).
Das Zertifikat, das der Beschwerdeführer angenommen und verheimlicht hat (und später vernichtete), war somit eine Sache im Sinne der
Art. 137 ff. StGB
. Das gilt für den Hehler sogut wie für den Dieb. Dass auch
Art. 144 StGB
die Wertpapiere den Sachen gleichstellt, wurde nebenbei schon in
BGE 81 IV 158
ausgeführt.
Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass die Stellung des
BGE 100 IV 31 S. 33
Eigentümers des Zertifikates durch die Wegnahme und Verheimlichung des Papiers nicht beeinträchtigt worden sei. Falls die Aktien der Siewerdt-Garage AG vinkuliert waren (was die Vorinstanz nicht festgestellt hat) konnte der Bestohlene zwar seine Mitgliedschaftsrechte in der Gesellschaft weiterhin ohne das Papier geltend machen; seine Vermögensrechte waren aber an den Besitz des Papiers gebunden, und ohne diesen Besitz konnte er sie nicht übertragen. Falls die Aktien nicht vinkuliert waren, konnte der Eigentümer auch seine Mitgliedschaftsrechte nicht ohne den Besitz des Papiers abtreten. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, die Siewerdt-Garage AG habe nur drei Aktionäre und diese kennten einander, kommt nichts an. Hehlerei setzt sowenig wie Diebstahl voraus, dass das gestohlene Wertpapier leicht veräussert werden könne und der Erwerber nicht Gefahr laufe, bei der Geltendmachung der Rechte aus dem Papier als Nichtberechtigter entlarvt zu werden. Unerheblich ist auch, dass der Bestohlene das Papier kraftlos erklären lassen kann. Ebensowenig kommt auf die Auffassung des Beschwerdeführers,der Bestohlene hätte sich nach der Entdeckung der Tat einen Interimsschein ausstellen lassen können, der ihm während der der Kraftloserklärung vorausgehenden Auskündungsfrist von mindestens sechs Monaten alle Rechte verschafft hätte, etwas an; ganz abgesehen davon, dass der angerufene
Art. 686 OR
den Eigentümern abhanden gekommener Aktien oder Aktienzertifikate keineswegs Anspruch auf die Ausstellung von Interimsscheinen gibt. Der objektive Tatbestand der Hehlerei ist daher erfüllt.


header:
Urteilskopf
142 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft und Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 3 StGB
; stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt, Zuständigkeit.
Ob ein Täter gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einer geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB
unterzubringen ist, ist eine Vollzugsfrage, die von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 142 IV 1 S. 1
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 19. Dezember 2013 wegen Schändung, mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruchs, vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung sowie Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme (Behandlung von psychischen Störungen in einer geeigneten
BGE 142 IV 1 S. 2
psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung) an. Da X. seine dagegen erhobene Berufung zurückzog, erwuchs das Urteil des Bezirksgerichts in Rechtskraft.
B.
Mit Verfügung vom 18. September 2014 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die stationäre therapeutische Massnahme nach
Art. 59 StGB
in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies (nachfolgend: JVA Pöschwies) in Vollzug.
Ein Rekurs von X. an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich blieb ebenso ohne Erfolg wie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel am 13. Mai 2015 abwies.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und das Amt für Justizvollzug anzuweisen, die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2013 angeordnete Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB
in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung zu vollziehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, jedoch hat das Amt für Justizvollzug (Beschwerdegegner 2) unaufgefordert zur Beschwerde Stellung genommen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer argumentiert, da die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme und keine Vollzugsfrage bilde, habe der Beschwerdegegner 2 seine Kompetenzen überschritten, indem er vom Urteil des Bezirksgerichts Zürich abwich und die Massnahme in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. Der Vollzug einer stationären therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung unterscheide sich kaum noch von jenem einer Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, weshalb nicht mehr auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung die tatsächliche Entwicklung berücksichtigen und für
Art. 59 Abs. 3 StGB
die gleichen Anordnungsanforderungen vorsehen wie für
Art. 64 StGB
.
2.2
Die Vorinstanz weist einleitend darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage in der Lehre umstritten sei. Nach
BGE 142 IV 1 S. 3
Auslegung des Gesetzes, dabei insbesondere von
Art. 59 StGB
, sowie in Berücksichtigung der vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung gelangt sie zum Schluss, dass die Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden und nicht in jene der Gerichte fällt.
2.3
Das Bundesgericht hat sich in einem nicht publizierten Entscheid bereits mit dieser Thematik befasst. Es erwog, die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
sei weder eine neue Massnahme noch werde damit die angeordnete Massnahme abgeändert. Es gehe dabei um die Frage des Orts des Massnahmevollzugs, mithin eine Vollzugsmodalität, die in der Kompetenz der Vollzugsbehörde liege (Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; implizit auch:
BGE 134 IV 315
E. 4.2.2 S. 325 f.; Urteil 6B_625/2012 vom 27. Juni 2013 E. 4.2.3). Demgegenüber wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, die Platzierung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
habe sich in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt und müsse angesichts ihrer Eingriffsintensität von einem Gericht angeordnet werden (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
). Ebenso legen Formulierungen der Strafprozessordnung eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit nahe (vgl.
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
; E. 2.4.4). Schliesslich erscheint auch die Gerichtspraxis nicht einheitlich (vgl. zur zürcherischen Gerichtspraxis beispielsweise: ULRICH WEDER, Die "kleine Verwahrung" [
Art. 59 Abs. 3 StGB
] im Vergleich mit der Verwahrung gemäss
Art. 64 StGB
, ZSR 130/2011 I S. 577 ff., 592 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, die Zuständigkeit für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
vertieft zu prüfen.
2.4
2.4.1
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst, nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente
BGE 142 IV 1 S. 4
einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen).
2.4.2
Art. 59 StGB
regelt die stationäre therapeutische Behandlung von psychischen Störungen. Gemäss Abs. 1 kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch schwer gestört ist, ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Nach Abs. 2 erfolgt die stationäre Behandlung in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung. Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach
Art. 76 Abs. 2 StGB
behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonen gewährleistet ist (Abs. 3).
In allen Amtssprachen deutet der Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
darauf hin, dass der Gesetzgeber den Entscheid über die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung als Vollzugsmodalität der Vollzugsbehörde übertragen wollte (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587; THOMAS NOLL, Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen Strafvollzug nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
, ZStrR 132/2014 S. 143 ff., 165). Insbesondere weist die Passage in
Art. 59 Abs. 3 StGB
"solange die Gefahr besteht" ("tant qu'il y a lieu de craindre"; "fintanto che sussiste il pericolo") auf ein zeitliches Element hin, das für eine flexible Anpassungsmöglichkeit spricht. Eine zwingende Anordnung durch ein Gericht wäre damit nicht vereinbar. Im Übrigen zeigt ein Vergleich mit dem Wortlaut anderer Bestimmungen des Massnahmenrechts, dass das Gesetz das Gericht explizit als zuständig bezeichnet, wo es um gerichtliche Entscheide hinsichtlich der Behandlung von psychischen Störungen bei Straftätern geht. Dabei verwendet es in der Regel den Passus "das Gericht kann [...] anordnen"bzw. "das Gericht ordnet [...] an" ("le juge peutordonner", "le juge ordonne"; "il giudice può ordinare", "il giudice ordina"; siehe z.B. Art. 59 Abs. 1 und 4, Art. 60 Abs. 1 sowie 4, Art. 62a Abs. 1 und 5 lit. b, Art. 62c Abs. 3, 4 sowie 6, Art. 63 Abs. 1, Art. 64 Abs. 1 und
BGE 142 IV 1 S. 5
1
bis
,
Art. 64c Abs. 3 sowie
Art. 65 StGB
; vgl. dagegen:
Art. 62 Abs. 3 Satz 2 StGB
). Demgegenüber spricht
Art. 59 Abs. 3 StGB
nur davon, dass der Täter in einer geschlossenen Einrichtung behandelt wird, solange die Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht.
2.4.3
Dem historischen Auslegungselement, dem vorliegend grundsätzlich ein erhöhter Stellenwert zukommt, da
Art. 59 Abs. 3 StGB
erst am 1. Januar 2007 mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Kraft trat (vgl.
BGE 140 IV 1
E. 3.2.2 S. 6;
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f.;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen), ist im Ergebnis nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Ein wichtiges Anliegen der Revision bildete die Verstärkung des Schutzes vor gefährlichen Gewalttätern. Zu diesem Zweck wurde nicht nur die Sicherheitsverwahrung gemäss
Art. 64 ff. StGB
neu geregelt, sondern mit
Art. 59 Abs. 3 StGB
auch die Möglichkeit eingeführt, psychisch kranke, gefährliche Täter in einer geschlossenen Einrichtung zu behandeln (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1981, 2069 Ziff. 213.4). In dieser Regelung lag eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht, das den Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme in einer Sicherheitseinrichtung nicht kannte (BBl 1999 2075 Ziff. 213.42). Gemäss aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (AS 1971 777, 783) war die Verwahrung anzuordnen, wenn der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdete. Mit der Revision wurden die Anwendungsfälle der altrechtlichen Verwahrung aufgeteilt; während psychisch kranke Täter, die zwar therapierbar sind, jedoch aufgrund ihrer Gefährlichkeit früher verwahrt wurden, neu in einer geschlossenen Einrichtung behandelt werden können (vgl.
Art. 59 Abs. 3 StGB
), werden psychisch kranke Täter, bei denen eine therapeutische Massnahme keinen Erfolg verspricht, weiterhin verwahrt (vgl.
Art. 64 StGB
; BBl 1999 2078 Ziff. 213.421). Damit steht die therapeutische Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung in engem Bezug zu der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
. Dies ergab sich in der ursprünglichen Version von
Art. 59 Abs. 3 StGB
bereits aus dessen Wortlaut, wonach der geschlossene Vollzug einer Massnahme eine Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
voraussetzte (AS 2006 3477). Jedoch wurde
Art. 59 Abs. 3 StGB
noch vor Inkrafttreten der Teilrevision des Strafgesetzbuchs geändert. Während der Entwurf des Bundesrats keine Änderung der Bestimmung vorsah (vgl. BBl 2005 4727; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung
BGE 142 IV 1 S. 6
vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003, BBl 2005 4689), verzichtete das Parlament auf Antrag der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen mit Änderung vom 24. März 2006 darauf, dass der Massnahmevollzug in einer Strafanstalt zwingend in einer getrennten Abteilung erfolgen muss (AS 2006 3539; AB 2005 S 1144 f.; AB 2006 N 218). Gleichzeitig und ohne parlamentarische Debatte wurde das Erfordernis einer Katalogtat im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
in
Art. 59 Abs. 3 StGB
gestrichen. Folglich ist ein geschlossener Massnahmevollzug gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bei allen Verbrechen und Vergehen möglich (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2.1; HEER, a.a.O., N. 104 zu
Art. 59 StGB
; WEDER, a.a.O., S. 578 ff.).
Demnach legen Materialien und Entstehungsgeschichte von
Art. 59 Abs. 3 StGB
nahe, dass der Gesetzgeber die Bestimmung als Vollzugsvorschrift verstand und die Vollzugsbehörden für die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung für zuständig erachtete (vgl. BBl 1999 2078 Ziff. 213.421; Ziff. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 [AS 2006 3535]; WEDER, a.a.O., S. 587; so wohl auch: HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
).
Dem Argument, auf den gesetzgeberischen Willen könne nicht mehr abgestellt werden, da sich die geschlossene Unterbringung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme entwickelt habe, die in ihrer Eingriffsintensität jener der Verwahrung entspreche, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen bei der geschlossenen Unterbringung im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und der Verwahrung vergleichbar ist (vgl. HEER, a.a.O., N. 103 zu
Art. 59 StGB
S. 1298). Jedoch ist gestützt auf die Materialien und angesichts des Anliegens der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, den Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zu verstärken, davon auszugehen, dass dies dem Gesetzgeber bewusst bzw. von ihm beabsichtigt war. Zwar hat er die Möglichkeit geschaffen, dass auch bei gefährlichen psychisch kranken Straftätern, die einer Behandlung zugänglich sind, eine Therapie angeordnet werden kann. Jedoch musste er ihrer Gefährlichkeit, die früher unabhängig von der Therapierbarkeit zur Verwahrung führte, zum Schutz der Allgemeinheit mit der Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung begegnen. Aus dem Umstand, dass heute ein grosser Teil der Straftäter, die früher verwahrt worden wären, in einer geschlossenen Einrichtung therapeutisch behandelt werden, kann nicht geschlossen
BGE 142 IV 1 S. 7
werden, die Unterbringung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
bedürfe der Legitimation durch ein Gericht. Der Eingriffsintensität einer geschlossenen Behandlung ist nicht bei der Anordnungskompetenz, sondern bei deren Voraussetzungen (Flucht- und Wiederholungsgefahr) Rechnung zu tragen (vgl. hierzu nicht publ. E. 3.3).
2.4.4
Der Umstand, dass sich die Bestimmung zur Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung (
Art. 59 Abs. 3 StGB
) im dritten Titel (Strafen und Massnahmen) des ersten Buchs des Strafgesetzbuchs und nicht wie die vergleichbare Bestimmung zum Strafvollzug (
Art. 76 StGB
) im vierten Titel (Vollzug von Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen) findet, spricht isoliert betrachtet eher gegen den Charakter einer Vollzugsvorschrift. Zum gegenteiligen Schluss führt die Analyse der Systematik von
Art. 59 StGB
sowie weiteren Bestimmungen des Massnahmenrechts. Während
Art. 64 Abs. 1 StGB
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die (ordentliche) Verwahrung anordnet, hält
Art. 64 Abs. 1
bis
StGB
die Voraussetzungen für die lebenslängliche Verwahrung fest. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 3 StGB
die Anordnungsvoraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung nicht gesondert. Vielmehr ist die geschlossene Unterbringung systematisch Bestandteil der stationären therapeutischen Behandlung von psychischen Störungen, die das Gericht unter den Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 1 StGB
anordnen kann und deren Vollzugsort, Vollzugsart, Vollzugsform und Dauer in
Art. 59 Abs. 2-4 StGB
umschrieben werden (vgl. WEDER, a.a.O., S. 587).
Müsste die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
vom Gericht angeordnet werden, wäre sie mithin keine Vollzugsfrage, müsste das Gericht bei veränderten Verhältnissen in (analoger) Anwendung von
Art. 62c Abs. 6 StGB
i.V.m.
Art. 363 ff. StPO
auch über die Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
entscheiden. Demgegenüber befindet über die Unterbringung im bzw. die Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Strafvollzug (und umgekehrt) gemäss
Art. 76 StGB
unbestrittenermassen die Vollzugsbehörde (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3; BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK-StPO], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 439StPO S. 3287;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 75, N. 8 zu Art. 76, N. 1 zu
Art. 77a StGB
;
derselbe
, in: Das schweizerische Vollzugslexikon [nachfolgend: Vollzugslexikon],Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 511;
BGE 142 IV 1 S. 8
ANDREA BAECHTOLD, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 2. Aufl. 2009, S. 66 ff. N. 8 ff.). Gleiches gilt für den Vollzug der Verwahrung (vgl.
Art. 64 Abs. 4 StGB
; hierzu BAECHTOLD, a.a.O., S. 295 f. N. 68 f.). Demnach dürften die Vollzugsbehörden zwar über entsprechende Vollzugslockerungen bei Verwahrten und Gefangenen befinden, nicht jedoch bei stationären Massnahmepatienten. Diese Unterscheidung erscheint insbesondere mit Blick auf die Gefährlichkeit der Betroffenen nicht nachvollziehbar (vgl. NOLL, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig lässt sie sich mit der Eingriffsintensität der geschlossenen Unterbringung rechtfertigen; sowohl der geschlossene Massnahme- als auch der geschlossene Strafvollzug greifen stärker in das Freiheitsrecht des Betroffenen ein als die Unterbringung in einer offenen Einrichtung. Diese mit dem geschlossenen Vollzug verbundene Mehrbelastung des Freiheitsrechts ist jedoch bei einer Massnahme nicht stärker als bei einer Freiheitsstrafe. Nicht begründbar wäre ferner, dass die Vollzugsbehörde den Massnahmepatienten gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
theoretisch zwar bedingt sowie letztlich definitiv entlassen (vgl. HEER, a.a.O., N. 9 zu Art. 62, N. 3 zu Art. 62c, N. 1 zu
Art. 62d StGB
; siehe auch: Art. 90 Abs. 2
bis
i.V.m.
Art. 77a Abs. 2 und 3 StGB
), ihn jedoch nicht vom geschlossenen in den offenen Vollzug (oder umgekehrt) versetzen dürfte. Die Systematik des Gesetzes lässt folglich darauf schliessen, dass es sich bei der Unterbringung im bzw. der Versetzung (vom offenen) in den geschlossenen Massnahmevollzug (und umgekehrt) um eine Vollzugsmodalität handelt, für welche die Vollzugsbehörden zuständig sind.
Mit diesem Verständnis sind nun allerdings zwei Bestimmungen der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Strafprozessordnung nicht von vornherein vereinbar. Gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO
können Bund und Kantone als erstinstanzliches Gericht ein Einzelgericht vorsehen für die Beurteilung von Verbrechen und Vergehen, mit Ausnahme derer, für welche die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung nach
Art. 64 StGB
, eine Behandlung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren
beantragt
. Nach
Art. 82 Abs. 1 StPO
verzichtet das Gericht auf eine schriftliche Begründung, wenn es das Urteil mündlich begründet (lit. a) und keine der vorgenannten Sanktionen
ausspricht
(lit. b). Der Umstand, dass der strafprozessuale Gesetzgeber in
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
BGE 142 IV 1 S. 9
explizit von "einer Behandlung nach Artikel 59 Absatz 3 StGB" spricht, deutet darauf hin, dass diese vom Gericht explizit anzuordnen ist (siehe auch: Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1139 Ziff. 2.2.1.3). Aus dem Gesetzgebungsverfahren zu
Art. 19 Abs. 2 lit. b und
Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO
ergibt sich jedoch kein vom Wortlaut von
Art. 59 Abs. 3 StGB
und den bisherigen Überlegungen zum historischen sowie systematischen Auslegungsmoment abweichendes Verständnis. Weder der Botschaft noch den parlamentarischen Beratungen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst von seiner früheren Auffassung von
Art. 59 Abs. 3 StGB
als Vollzugsvorschrift (vgl. E. 2.4.3) abweichen wollte. Vielmehr wurde der Verweis auf
Art. 59 Abs. 3 StGB
von den eidgenössischen Räten gar nicht thematisiert (vgl. AB 2006 S 995 f., 1007; AB 2007 N 947 f., 949). Dieser vordergründige Widerspruch zwischen den neueren Bestimmungen der Strafprozessordnung und jener von
Art. 59 Abs. 3 StGB
ist dahingehend zu lösen, dass sich das Gericht in seinen Urteilserwägungen über die Notwendigkeit einer therapeutischen Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung äussern kann und muss, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet. Jedoch hat es eine solche Unterbringung nicht in seinem Urteilsdispositiv anzuordnen (zum Ganzen: WEDER, a.a.O., S. 588 ff.; a.M. Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. Juni 2013 E. 3 [SK 2012 298]).
2.4.5
In Bezug auf den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung kann weitgehend auf das Gesagte verwiesen werden. Anzufügen ist, dass sich die Gefährlichkeit eines Massnahmepatienten nach
Art. 59 StGB
, die das wesentliche Unterscheidungskriterium zwischen Abs. 2 und 3 von
Art. 59 StGB
ist, während einer stationären Behandlung verändern kann. Um einer allfälligen Veränderung rasch begegnen zu können, erscheint es sachgerecht, dass die Vollzugsbehörden im Einzelfall die geeignete Einrichtung bzw. Vollzugsart bezeichnen. Würde man diesen Entscheid in die Hände des Gerichts legen, müsste dieses bei einer nachträglich eintretenden Flucht- oder Wiederholungsgefahr im Sinne von
Art. 59 Abs. 3 StGB
in einem selbstständigen nachträglichen Entscheid gemäss
Art. 363 ff. StPO
die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung anordnen. Dieses zeitlich und administrativ anspruchsvollere Verfahren würde dem Anliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs nach mehr Schutz vor gefährlichen Gewalttätern zuwiderlaufen. Hinzu kommt, dass die
BGE 142 IV 1 S. 10
Vollzugsbehörden mit den konkreten Gegebenheiten in den einzelnen Einrichtungen vertraut sind und besser beurteilen können, ob sich eine Modifikation des Vollzugs aufdrängt, als das urteilende Gericht, das keinen direkten Kontakt mit dem Betroffenen und den Institutionen hat (vgl.
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
BGE 130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]; HEER, a.a.O., N. 93 zu
Art. 56 StGB
). Dem wird zutreffend entgegengehalten, dass die Vollzugsbehörden keine unabhängigen Entscheidungsträger sind (vgl. HEER, a.a.O., N. 105a zu
Art. 59 StGB
). Diese Problematik wird insoweit entschärft, als die Anordnung des Vollzugs gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
zumindest im Rechtsmittelverfahren von einem Gericht überprüft werden kann. In diesem Verfahren kann der Betroffene alle Einwände vorbringen, um seine Rechte zu wahren (vgl.
Art. 439 Abs. 2 StPO
; hierzu und zu den kantonalen Unterschieden: BRÄGGER, in: BSK-StPO, a.a.O., N. 4 f. zu
Art. 439 StPO
;
derselbe
, in: Vollzugslexikon, a.a.O., S. 510 ff.; zum Ganzen: NOLL, a.a.O., S. 165; WEDER, a.a.O., S. 590).
2.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
eine Vollzugsfrage ist, die grundsätzlich von den Vollzugsbehörden zu beurteilen ist (vgl. CHRISTOPH SIDLER, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, Benjamin F. Brägger [Hrsg.], 2014, S. 489; WEDER, a.a.O., S. 587 ff.; NOLL, a.a.O., S. 164 ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 59 StGB
S. 143; so wohl auch: DUPUIS UND ANDERE, CP Code pénal, 2012, N. 16 f. zu
Art. 59 StGB
; QUELOZ/MUNYANKINDI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 27 ff. zu
Art. 59 StGB
; BENJAMIN F. BRÄGGER, Massnahmenvollzug an psychisch kranken Straftätern in der Schweiz: Eine kritische Auslegeordnung, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 2/2014 S. 36 ff., 38 f.; ferner: Ziff. 2.2 des Merkblatts des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats zum Vollzug von stationären Massnahmen nach
Art. 59 StGB
; a.M. HEER, a.a.O., N. 103 ff., 110 zu
Art. 59 StGB
; VIREDAZ/THALMANN, Introduction au droit des sanctions, 2013, S. 104 f. Rz. 258). Die Auffassung, es handle sich um eine eigenständige stationäre therapeutische Massnahme, findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes oder in den Gesetzesmaterialien eine Grundlage. Dennoch erscheint es sinnvoll, dass sich das Sachgericht in seinen Urteilserwägungen - nicht jedoch im Urteilsdispositiv - zu der Notwendigkeit eines geschlossenen Massnahmevollzugs äussert und
BGE 142 IV 1 S. 11
den Vollzugsbehörden eine geschlossene Unterbringung des Betroffenen unverbindlich empfiehlt, wenn es die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 3 StGB
im Urteilszeitpunkt als erfüllt erachtet (vgl. Urteil 6B_629/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.3 i.f.; WEDER, a.a.O., S. 591; siehe auch:
BGE 134 IV 246
E. 3.3 S. 251 f. [zur ambulanten Behandlung nach
Art. 63 StGB
];
BGE 130 IV 49
E. 3.3 S. 52 [zur Zwangsmedikation]).
Damit überschritt der Beschwerdegegner 2 seinen Zuständigkeitsbereich nicht, indem er die Massnahme gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in der JVA Pöschwies in Vollzug setzte. (...)


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Urteilskopf
105 Ib 114
17. Extrait de l'arrêt de la IIe cour de droit public du 15 juin 1979 en la cause Jaquet contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug wegen Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit. Beweislastverteilung.
Einem Motorfahrzeugführer darf der Führerausweis nur entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen werden, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass er eine Verkehrsregelverletzung begangen hat. Wenn lediglich die Verkehrsregelverletzung festgestellt, der Führer aber nicht identifiziert werden kann, darf sich die Behörde nicht auf die Vermutung beschränken, dass der Halter des Fahrzeugs auch dessen Lenker im Zeitpunkt der Verkehrsregelverletzung gewesen sei und die Beweisführungspflicht für das Gegenteil dem Halter zuschieben. Mitwirkungspflichten des Halters bei der Abklärung des Sachverhalts und Folgen der Verletzung dieser Pflichten. Wenn die Angaben des Halters nicht unglaubwürdig sind und ihm auch nicht nachgewiesen werden kann, dass er das Fahrzeug im fraglichen Zeitpunkt gelenkt hat, muss die Behörde auf jede Massnahme gegen ihn verzichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 105 Ib 114 S. 115
Le 1er mars 1978, à 17 h. 35, le véhicule appartenant à Yves Jaquet a fait l'objet d'un contrôle radar automatique sur l'autoroute des Jeunes alors qu'il roulait à 131 km/h. (marge de sécurité déduite) à un endroit où la vitesse est limitée à 80 km/h.
Le 7 mars 1978, le Service du contrôle automatique du trafic a adressé à Yves Jaquet une demande d'identification du conducteur. Jaquet a répondu à une date qui ne ressort pas du dossier. Il indiquait, comme conducteur au moment de l'infraction, un dénommé Favre, au sujet duquel il ne donnait cependant aucun autre renseignement. Il ajoutait: "Suite à mon annonce (vente de ma voiture) M. Favre me contacta afin d'essayer celle-ci. Ce qu'il fit le 1.3.78 au volant de ma voiture et qui me causa le préjudice dont je suis l'objet." Il déclarait enfin rester "à votre entière disposition pour de plus amples renseignements". En date du 23 mars 1978, ledit Service écrivit à Jaquet qu'il ne pouvait se "satisfaire de votre réponse très insuffisante". Il invitait à lui communiquer dans le plus bref délai l'identité complète et l'adresse exacte de ce conducteur. "A défaut des renseignements demandés, poursuivait-il, la poursuite sera dirigée contre vous exclusivement." Par lettres du 5 avril et du 1er mai 1978, Jaquet confirma qu'il ne disposait d'aucun autre renseignement sur le dénommé Favre. Il expliquait que celui-ci aurait dû, en fait, reprendre contact avec lui, ce qu'il n'avait pas fait.
Le 11 avril 1978, le Département de justice et police a notifié à Jaquet un rapport de contravention. Jaquet ayant fait opposition, la cause a été renvoyée au Tribunal de police.
Par arrêté du 22 mai 1978, le Département de justice et police a retiré son permis de conduire à Jaquet pour une durée d'un mois. Jaquet a recouru contre cette décision au Tribunal administratif qui, par arrêt du 8 novembre 1978, a rejeté le recours. En procédure cantonale de recours, Jaquet a précisé qu'après avoir vainement tenté de faire reprendre sa voiture par son garagiste, il avait placé diverses annonces, d'abord dans des magasins
BGE 105 Ib 114 S. 116
Coop et Migros, puis dans les journaux. A la suite des annonces dans les magasins, plusieurs intéressés s'étaient fait connaître, dont Sieur Favre, qui demanda à pouvoir faire un essai. Jaquet devant se rendre le 1er mars 1978 chez l'un de ses fournisseurs carougeois et Sieur Favre travaillant lui-même à Carouge, Jaquet lui fixa un rendez-vous ce même jour vers 17 h., juste à côté de l'arcade de son fournisseur. Sieur Favre prit alors le volant et s'engagea sur l'autoroute des Jeunes, où il effectua de sa propre initiative une pointe de vitesse, qui fut enregistrée par le radar, sans toutefois que les occupants du véhicule s'en rendissent compte. Entendu en comparution personnelle par le Tribunal, Jaquet a encore précisé que Sieur Favre lui avait donné son nom, son prénom et son numéro de téléphone, qu'il s'était toutefois abstenu de le relancer et que, environ deux mois plus tard, lorsqu'il avait reçu la décision du Département, il avait égaré ces quelques renseignements. Le Tribunal n'a procédé à aucune mesure d'instruction sur ces diverses allégations. Il a retenu que la photographie prise par l'appareil de contrôle "révèle bien la présence de deux hommes dans la voiture" que, cependant, en l'absence d'autre élément susceptible d'identifier plus spécialement comme conducteur l'autre personne qui se trouvait dans sa voiture, le recourant n'avait pas renversé la présomption que posait la présence de son véhicule au lieu de la contravention.
Par jugement du 25 octobre 1978, le Tribunal de police a libéré Jaquet des fins de la poursuite et retourné la procédure au procureur général pour qu'il fasse faire les recherches permettant d'identifier le conducteur.
Jaquet a formé contre l'arrêt du Tribunal administratif le présent recours de droit administratif. Il demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt dont est recours, d'annuler la décision de première instance et de dire que les conditions d'une mesure administrative contre lui ne sont pas remplies en l'espèce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le conducteur d'un véhicule automobile ne saurait se voir infliger un avertissement ou un retrait de permis d'admonestation pour violation des règles de la circulation que s'il est établi à satisfaction de droit qu'il
BGE 105 Ib 114 S. 117
est bien l'auteur de cette infraction. Autrement dit, l'autorité ne peut prononcer ou confirmer sur recours une telle mesure que si elle a acquis la conviction que c'est bien l'intéressé lui-même qui a enfreint les règles de la circulation. Lorsqu'une infraction a été dûment constatée, sans cependant que son auteur puisse être identifié, l'autorité ne saurait se borner à présumer que le véhicule était piloté par son détenteur, sauf à ce dernier à rapporter la preuve qu'il l'était en réalité par un tiers. Appliqué par la jurisprudence en matière de responsabilité pénale (
ATF 102 IV 258
), ce principe doit valoir aussi bien en matière de mesures administratives prises contre un automobiliste. Sans doute, lorsque l'auteur d'une infraction constatée ne peut être identifié sur-le-champ, l'autorité peut-elle, dans un premier temps, partir de l'idée que le détenteur du véhicule en question en était aussi le conducteur au moment critique. Mais dès lors que cette version est contestée par l'intéressé, il appartient à l'autorité compétente pour prononcer (ou pour confirmer) une éventuelle mesure administrative d'intervenir immédiatement pour provoquer les explications de celui-ci, qui est alors tenu de les fournir dans toute la mesure où l'on peut raisonnablement les attendre de lui, et de prendre, le cas échéant, de sa propre initiative, en vertu de la maxime officielle qui régit ce type de procédures administratives, toute mesure d'instruction propre à élucider cette question. Si l'intéressé se soustrait sans motif valable à ce devoir de collaboration ou si la version des faits qu'il soutient apparaît d'emblée dénuée de toute vraisemblance, il appartiendra à l'autorité d'apprécier sur la base de l'ensemble des circonstances du cas si l'on peut néanmoins considérer comme suffisamment établi qu'il est l'auteur de l'infraction incriminée (arrêt du 9 juillet 1971, en la cause Kramer, partiellement publié aux
ATF 97 I 479
, consid. 2 non publié, résumé au JdT 1972 I 399). Si, en revanche, la version des faits donnée par le détenteur ne paraît pas absolument invraisemblable et qu'il ne soit pas possible par ailleurs de rapporter la preuve que celui-ci conduisait son véhicule au moment critique, l'autorité devra renoncer à toute mesure contre lui. C'est à cette dernière, en effet, qu'incombe le fardeau de la preuve, s'agissant d'une mesure restreignant la liberté de l'intéressé, et c'est donc elle qui doit supporter les conséquences d'un éventuel échec de la preuve.
BGE 105 Ib 114 S. 118
b) Comme le relève le Tribunal administratif, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 2 OJ
), deux personnes se trouvaient à bord du véhicule au moment critique et le recourant ne conteste pas avoir été l'une d'elles. Il nie en revanche avoir piloté le véhicule à ce moment. Le Tribunal administratif n'affirme pas être parvenu à une conclusion contraire après avoir procédé à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la cause. Il se borne au contraire à déclarer que le recourant n'est pas parvenu à renverser la présomption que posait la présence de son véhicule à l'endroit et au moment critiques. Il y a donc sur ce point non pas constatation de fait qui lierait le Tribunal fédéral, mais application d'une présomption qui, comme on l'a vu, ne saurait suffire à fonder une mesure administrative.
L'arrêt déféré ne peut donc être maintenu. Le recours doit être admis et l'affaire renvoyée au Tribunal administratif, pour nouvelle décision.