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Urteilskopf
94 IV 72
20. Urteil des Kassationshofes vom 7. Juni 1968 i.S. Schmied gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 SVG
und
Art. 7 Abs. 4 VRV
.
1. Gesetzmässigkeit und Anwendungsbereich der Ausführungsvorschrift (Erw. 1).
2. Pflichtwidriges Verhalten eines Automobilisten, der zwischen zwei Haltestelle-Inseln durchfährt, obschon dort ein aus der Gegenrichtung kommender Tramzug anhält (Erw. 2).
3. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und den Körperverletzungen einer Fussgängerin (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 94 IV 72 S. 72
A.-
Schmied fuhr am 16. Oktober 1965, etwa um 14.40 Uhr, in Bern mit einem Personenwagen "Ford Corsair" über die Kornhausbrücke aufwärts gegen den Viktoriaplatz.
Die Strasse weist auf dieser Strecke zwei Tramgeleise auf. Kurz nach der Brücke, wo die Fahrbahn sich auf 13,5 m verbreitert,
BGE 94 IV 72 S. 73
befindet sich eine Tramhaltestelle mit je einer 28 m langen und 1,25 m breiten Schutzinsel in jeder Strassenhälfte. Die Insel in der rechten Hälfte überragt die andere aufwärts um etwa 8 m. Links und rechts bis zum Strassenrand bleiben je 3 m, zwischen den Inseln, wo die Tramgeleise durchführen, noch 5 m frei für die Durchfahrt.
Als Schmied sich der Haltestelle näherte, hielt dort ein aus der Gegenrichtung kommender Tramzug an. Auf dem obern Ende der rechten Schutzinsel stand die 72-jährige Frau Kohli, die zum Viktoriaplatz hinaufschaute. Einige Meter vor dieser Insel holte Schmied einen mit 20-30 km/Std fahrenden Personenwagen ein, der die Insel rechts umfuhr. Schmied dagegen, der eine Geschwindigkeit von 40 km/Std innehielt, fuhr zwischen der Insel und dem haltenden Tramzug durch. Dabei stiess er mit Frau Kohli zusammen, welche die Strasse von der Insel aus nach links überqueren wollte. Die Fussgängerin wurde zu Boden geworfen und verletzt, trug aber keinen bleibenden Nachteil davon.
B.-
Frau Kohli liess gegen Schmied Strafklage einreichen. Der Gerichtspräsident VI von Bern sprach Schmied von der Anschuldigung der fahrlässigen Körperverletzung frei, das Obergericht des Kantons Bern erklärte ihn dagegen am 24. Oktober 1967 dieses Vergehens schuldig und verurteilte ihn in Anwendung des
Art. 125 Abs. 1 StGB
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.--.
C.-Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Strafklägerin halten die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 7 Abs. 4 VRV
ist die Durchfahrt zwischen Haltestelle-Inseln gestattet, wenn keine Strassenbahn sich dort befindet oder herannaht.
a) Diese Bestimmung stellt nach ihrem eigenen Hinweis auf das Gesetz eine Ausführungsvorschrift zum Gebot des Rechtsfahrens dar. Soweit sie die Durchfahrt zwischen Traminseln gestattet, enthält sie eine Ausnahme vom Gebot, weicht also von der gesetzlichen Regelung ab. Das ist gemäss
Art. 57 Abs. 1 SVG
zulässig, wenn die Verordnungsvorschrift besondere Verhältnisse betrifft; nur dann kann der Bundesrat Ausnahmen
BGE 94 IV 72 S. 74
von den Verkehrsregeln vorsehen.
Art. 7 Abs. 4 VRV
erfüllt diese Voraussetzung. Die Bestimmung regelt bloss das Verhalten des Fahrzeugführers an Haltestelle-Inseln, bezieht sich somit im Vergleich zu
Art. 34 Abs. 1 SVG
auf besondere Verhältnisse. Der Bundesrat konnte sich deshalb zum Erlass der Ausnahmevorschrift für befugt erachten, ohne die ihm vom Gesetz erteilte Ermächtigung zu überschreiten.
Die Vorschrift steht übrigens mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, das selber keine abschliessende Regelung enthält, im Einklang. Die Frage, ob den Fahrzeugführern die Durchfahrt zwischen Traminseln zu gestatten sei, war in den Beratungen des Gesetzesentwurfes sehr umstritten. Schliesslich setzte sich die Meinung durch, dass die Durchfahrt nicht allgemein verboten werden, es grundsätzlich vielmehr beim bisherigen Rechtszustand bleiben solle (vgl. insbes. Vernehmlassungen S. 81; Prot. Exp. Kom. S. 40 und 104; Prot. Kom. NR S. 130, StR S. 68; StenBull NR 1957 S. 186, StR 1958 S. 107). Der Bundesrat trug dem Rechnung, indem er die Durchfahrt zwischen den Inseln gestattete, wenn keine Strassenbahn sich dort befindet oder herannaht. Seine Vorschrift entspricht damit denn auch der Regel, die, wenn nicht wörtlich, so doch sinngemäss schon in
Art. 61 Abs. 4 MFV
enthalten war.
b)
Art. 7 Abs. 4 VRV
gestattet dem Fahrzeugführer die Durchfahrt zwischen Schutzinseln ohne Rücksicht darauf, von welcher Seite er sich der Haltestelle nähert und ob er nach der Durchfahrt geradeaus weiterfahren oder nach links abbiegen will. Die Bestimmung frägt aber auch nicht danach, aufwelchem Geleise sich die Strassenbahn befinden oder nähern müsse, damit die Durchfahrt für den Fahrzeugführer verboten sei. Nach ihrem klaren Wortlaut genügt, dass eine Strassenbahn zwischen den Inseln hält oder sich der Haltestelle nähert, die Strassenmitte also nicht frei ist. Wollte man die Bestimmung auf die jeweilige Fahrtrichtung der Strassenbahn beschränken, so wäre sie praktisch überflüssig, da sich bereits aus dem Gesetz ergibt, wie der Fahrzeugführer sich im gleichgerichteten Verkehr der Strassenbahn gegenüber zu verhalten hat. Der fahrenden Strassenbahn, die sich ihm von hinten nähert, hat er das Geleise freizugeben (
Art. 38 Abs. 1 SVG
), sei es, dass er die Fahrt beschleunigt oder bei langsamer Fahrt sich an den rechten Strassenrand hält (
Art. 34 Abs. 1 Satz 2 SVG
). Die haltende Strassenbahn sodann hat er dort, wo eine Schutzinsel vorhanden
BGE 94 IV 72 S. 75
ist, schon gemäss
Art. 38 Abs. 3 Satz 2 SVG
rechts zu überholen.
Eine Beschränkung des
Art. 7 Abs. 4 VRV
auf den gleichgerichteten Verkehr wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt, ganz abgesehen davon, dass die Bestimmung diesfalls noch weiter vom Gesetz abwiche, als ihr Wortlaut es zulässt. Die Gefahr, dass Fussgänger an einer Haltestelle die Strasse überschreiten und dabei dem übrigen Verkehr in die Quere kommen, wenn dort eine Strassenbahn eintrifft, anhält oder abfährt, besteht unbekümmert darum, ob die anderen Fahrzeuge in der gleichen Richtung wie die Strassenbahn oder in der Gegenrichtung verkehren. In
Art. 7 Abs. 4 VRV
wird denn auch beigefügt, dass an Haltestellen auf Fussgänger besonders Rücksicht zu nehmen ist (vgl.
Art. 33 Abs. 3 SVG
). Im gleichen Sinne bestimmt
Art. 38 Abs. 3 Satz 1 SVG
, dass die haltende Strassenbahn nur in langsamer Fahrt gekreuzt werden darf. Diesen Pflichten könnte der Fahrzeugführer aber nicht nachkommen, wenn er den Raum zwischen der sich auf dem linken Geleise befindenden Strassenbahn und der rechten Schutzinsel zum Überholen eines anderen Fahrzeuges benützen dürfte.
Dazu kommt, dass der Verkehr in hohem Masse an einfachen und klaren Regeln interessiert ist, die nur dort durchbrochen werden sollen, wo besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen; Ausnahmen, die dem Verkehrsgefühl widersprechen, werden erfahrungsgemäss nur schwer begriffen und geben leicht zu Täuschungen oder Verwirrung Anlass, womit weder der Flüssigkeit noch der Sicherheit des Verkehrs gedient ist. Dieses Interesse besteht auch am Gebot des Rechtsfahrens, auf das sich der Verkehr, weil es zu den Grundregeln des Gesetzes gehÖrt, soll verlassen können. Das Linksfahren kann deshalb nur dann gestattet sein, wenn es durch eine Ausnahmeregel gedeckt wird.
2.
Das war hier nicht der Fall. Das Obergericht hält für erwiesen, dass der aus der Gegenrichtung kommende Tramzug zwischen den Schutzinseln anhielt und selbst im Augenblick, als der Angeklagte mit Frau Kohli zusammenstiess, noch stillstand. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer die Schutzinsel wie der ihm vorausfahrende Personenwagen rechts umfahren müssen. Indem er stattdessen zwischen der Insel und der haltenden Strassenbahn durchfuhr, hat er das in
Art. 7 Abs. 4 VRV
enthaltene Verbot missachtet. Dass er am
BGE 94 IV 72 S. 76
Viktoriaplatz nach links abbiegen wollte, ändert nichts. Wie die Vorinstanz feststellt, beginnt die Vorsortierspur für die Linksabbieger erst 128 m oberhalb der Haltestelle. Diese Strecke hätte dem Beschwerdeführer hinreichend genügt, um gegen die Strassenmitte einzuspuren, zumal kein Fahrzeug folgte, das zur Hast genötigt hätte (vgl.
BGE 93 IV 103
Erw. b am Ende). Er versucht das mit Recht nicht mehr zu widerlegen.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet den rechtserheblichen Zusammenhang zwischen seiner Fahrweise und den Verletzungen der Strafklägerin. Er macht geltend, diese sei völlig überraschend und ohne sich vorher zu vergewissern, ob von unten ein Fahrzeug nahe, in seine Fahrbahn getreten. Angesichts einer solchen Unachtsamkeit könne aber die Tatsache, dass er zwischen dem Tramzug und der rechten Schutzinsel durchfuhr, nicht als adäquate Unfallursache angesehen werden.
Ein pflichtwidriges Verhalten ist nach ständiger Rechtsprechung dann als adäquate Ursache zu betrachten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt des Erfolges durch die Pflichtwidrigkeit allgemein als begünstigt erscheint (statt vieler:
BGE 64 II 204
,
BGE 73 IV 232
,
BGE 83 II 411
,
BGE 92 IV 25
). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Vorschriften über das Verhalten des Fahrers an Haltestellen wollen Gefahren vorbeugen, denen Benützer der Strassenbahn auf dem Gang von und zu den Schutzinseln ausgesetzt sind. Das gilt auch vom Verbot, zwischen den Inseln durchzufahren, wenn dort eine Strassenbahn anhält. Die Fahrweise des Beschwerdeführers, der sich über dieses Verbot hinwegsetzte, war daher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen Unfall herbeizuführen.
Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges würde nur entfallen, wenn das Verhalten der Fussgängerin ausserhalb des normalen Geschehens läge. Das lässt sich nicht sagen. Gewiss hat Frau Kohli nicht nach links geschaut, bevor sie von der Schutzinsel auf die Fahrbahn trat. Die Erfahrung zeigt indes, dass Fussgänger den Halt der Strassenbahn nicht nur häufig dazu ausnützen, die Strasse zu überqueren, sondern sich dabei auch leicht der Meinung hingeben, der übrige Verkehr werde gerade wegen des Haltes der Strassenbahn vermehrt auf sie Rücksicht nehmen. Unter solchen Umständen kommt es immer wieder vor, dass Fussgänger sich voreilig oder unbedacht
BGE 94 IV 72 S. 77
auf die Strasse begeben und deshalb überraschend vor Fahrzeugen auftauchen, welche die haltende Strassenbahn überholen oder kreuzen wollen. Im vorliegenden Fall kann übrigens von einem aussergewöhnlichen Verhalten der Fussgängerin umsoweniger die Rede sein, als die Beschwerde selber wiederholt davon ausgeht, Frau Kohli habe sich auf das Durchfahrtsverbot verlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
136 II 539
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Touring Club Schweiz gegen Einwohnergemeinde Münsingen, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Regierungsrat des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_17/2010 vom 8. September 2010

regeste:
Regeste
Tempo-30-Zonen auf Durchgangsstrassen;
Art. 3 Abs. 4 und
Art. 32 Abs. 3 SVG
,
Art. 2a und 108 SSV
sowie Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen.
Der Touring Club Schweiz (Sektion Bern, Landesteil Bern-Mittelland) ist zur Anfechtung einer Tempo-30-Zone auf einer Durchgangsstrasse legitimiert ("egoistische Verbandsbeschwerde"; E. 1.1).
Die Errichtung von Tempo-30-Zonen ist auch auf verkehrsorientierten Durchgangsstrassen ausnahmsweise zulässig, wenn aufgrund eines Gutachtens nachgewiesen ist, dass durch diese Massnahme auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann (E. 2.2 und 3.4). Die Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert (E. 2.4). Das erstellte Gutachten und das Betriebskonzept legen schlüssig dar, weshalb die Einführung einer Tempo-30-Zone mit Wechselsignalisation (Tempo 30 von 06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 136 II 539 S. 540
A.
Vom 15. August bis zum 16. September 2005 lag der Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" betreffend die Abschnitte Ortseinfahrt von Rubigen, Ortsdurchfahrt Münsingen und Ortseinfahrt von Wichtrach öffentlich auf. Der Plan umfasst verschiedene bauliche Massnahmen an der Kantonsstrasse Nr. 6 (Bern- Münsingen-Thun) im Bereich des Ortskerns von Münsingen, so unter anderen die Verschiebung und Umgestaltung der Kreuzung beim Dorfplatz zu einem vierarmigen Kreisel, den Bau eines Mittelstreifens als Querungs- und Abbiegehilfe in den Knotenbereichen, die Einführung einer Kernfahrbahn mit durchgehendem Radstreifen und die Verbreiterung der Bernstrasse. Vom 1. bis zum 31. Mai 2006 lag sodann der Strassenplan betreffend den Abschnitt östliche Ortseinfahrt von Münsingen öffentlich auf. Dieser Plan sieht auf der Kantonsstrasse Nr. 228 (Münsingen-Konolfingen-Zäziwil) neben verschiedenen anderen Massnahmen den Bau einer Insel auf der Fahrbahn und einer Bushaltestelle im Gebiet "Sandacher" vor. Bestandteil des Strassenplans ist weiter ein "Signalisationsplan", der namentlich die Signalisation einer Tempo-30-Zone im Umkreis des Kreisels Dorfplatz und das Anbringen einer Wechselsignalisation (Tempo 30 von
BGE 136 II 539 S. 541
06.30 Uhr bis 19.00 Uhr, Tempo 50 in der übrigen Zeit) auf der Bernstrasse zum Gegenstand hat. Gegen den Strassenplan gingen zahlreiche Einsprachen ein, darunter diejenige des Touring Club Schweiz (TCS), Landesteil Bern-Mittelland.
B.
Mit Gesamtbauentscheid vom 18. Juli 2007 erliess die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) den Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" samt Verkehrsmassnahmen und erteilte eine wasserbaupolizeiliche Bewilligung. Die Einsprache des TCS hiess die BVE in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Die gegen diese Verfügung der BVE erhobene Beschwerde des TCS wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 27. Mai 2009 ab.
Gegen diesen Entscheid führte der TCS Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Januar 2010 beantragt der TCS, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die mit dem Strassenplan "Sanierung Ortsdurchfahrt Münsingen" am 18. Juli 2007 verfügte Verkehrs- und Signalisationsmassnahme (Tempo-30-Zone) auf den Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, insbesondere zur Einholung eines Obergutachtens durch eine neutrale Fachstelle, an die Vorinstanz bzw. an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Es liegt keine Ausnahme gemäss
Art. 83 BGG
vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb grundsätzlich gegeben.
Die umstrittene Tempo-30-Zone stellt eine sogenannte funktionelle Verkehrsanordnung im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
dar. Das Strassenverkehrsrecht räumt den Automobilverbänden kein Beschwerderecht im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
ein. Somit ist zu
BGE 136 II 539 S. 542
prüfen, ob der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde berechtigt ist.
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, wer zudem durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
Der TCS, Landesteil Bern-Mittelland, ist ein Verein gemäss
Art. 60 ff. ZGB
und somit als juristische Person konstituiert. Was die Legitimation der beschwerdeführenden Vereine betrifft, sind die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Verfahrensrecht entwickelten Grundsätze über das Verbandsbeschwerderecht grundsätzlich weiter anwendbar (vgl. etwa 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.4.3). Danach kann ein Verband insbesondere zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen. Er kann aber auch die Interessen seiner Mitglieder geltend machen, wenn es sich um solche handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (
BGE 131 I 198
E. 2.1 S. 200;
BGE 130 II 514
E. 2.3.3 S. 519 mit Hinweisen; Urteil 2C_52/2009 vom 13. Januar 2010 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 136 I 1
; sogenannte "egoistische Verbandsbeschwerde"). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Wer keine eigenen, sondern nur allgemeine oder öffentliche Interessen geltend machen kann, ist nicht befugt, Beschwerde zu führen. Das Beschwerderecht steht daher auch nicht jedem Verein zu, der sich in allgemeiner Weise mit dem fraglichen Sachgebiet befasst. Vielmehr muss ein enger, unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem statutarischen Vereinszweck und dem Gebiet bestehen, in welchem die fragliche Verfügung erlassen worden ist (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236).
Der Beschwerdeführer bezweckt gemäss Ziff. 1.2 seiner Statuten unter anderem die Wahrung der Rechte und Interessen seiner Mitglieder im Strassenverkehr und im Tourismus sowie in den entsprechenden Bau-, Planungs- und verwaltungsrechtlichen Verfahren. Was die Beschwerdebefugnis der einzelnen Mitglieder anbelangt, steht sie allen Verkehrsteilnehmern zu, welche die mit einer
BGE 136 II 539 S. 543
Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benützen, wie das bei Anwohnern oder Pendlern der Fall ist, während bloss gelegentliches Befahren der Strasse nicht genügt (Urteil 1A.73/2004 vom 6. Juli 2004 E. 2.2, in: Pra 2004 Nr. 157 S. 894). Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Gemeinde Münsingen mit einer Einwohnerzahl von 11'000 sowie Zu- und Wegpendlern von 7'000 weise eine grosse Zahl von Automobilisten auf, die Mitglieder des Vereins seien. Hinzu kämen Tausende von Automobilisten aus Nachbargemeinden und aus der Region, die täglich durch Münsingen fahren würden.
Diese Ausführungen sind plausibel. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine ansehnliche Zahl von Mitgliedern des Beschwerdeführers (Landesteil Bern-Mittelland) die mit der umstrittenen Beschränkung belegte Strasse mehr oder weniger regelmässig benutzt und zur Beschwerde berechtigt wäre. Die Legitimation des Beschwerdeführers ist damit gegeben, und auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
Diese Schlussfolgerung steht in Einklang mit der bisherigen Praxis des Bundesrats. So stufte dieser den Automobil Club der Schweiz (ACS) Luzern als legitimiert ein, eine erlassene Geschwindigkeitsbeschränkung auf einer Autobahn anzufechten, da davon ausgegangen werden könne, dass ein überwiegender Anteil der Mitglieder eines Automobilclubs in einem regional beschränkten Sektionsgebiet die Autobahn regelmässig benutze (Entscheid des Bundesrats vom 23. Mai 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 114 S. 1236).
1.2
Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Entscheid des Regierungsrats und die diesem zugrunde liegenden Verfügungen ersetzt. Diese Verwaltungsakte sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, die mit dem Strassenplan vom 18. Juli 2007 verfügte Tempo-30-Zone sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl.
BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 seien im Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung vom 18. Dezember 1991 (SR 741.272) aufgeführt. Auf diesen Hauptstrassen seien lediglich signalisierte Verkehrsanordnungen, wie
BGE 136 II 539 S. 544
Mass- und Gewichtsbeschränkungen, erlaubt. Die Errichtung von Tempo-30-Zonen sei einzig auf siedlungsorientierten, nicht aber auf sog. verkehrsorientierten Durchgangsstrassen zulässig. Zur Begründung beruft sich der Beschwerdeführer auf die Botschaft vom 13. März 2000 zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit Ausnahmen (Strassen für alle)" (BBl 2000 2887 ff.), auf die Erläuterungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Verordnung 28. September 2001 über die Tempo-30-Zonen und Begegnungszonen vom (SR 741.213.3), auf die Empfehlungen des Bundesamts für Strassen ASTRA und des Bundesamts für Umwelt BAFU (vormals BUWAL), auf die Fachbroschüre der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) sowie auf die Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute (VSS-Normen 640 044 und 640 045).
Der Beschwerdeführer macht ergänzend geltend, in einer Tempo-30-Zone gelte generell Rechtsvortritt. Die in Frage stehenden Hauptstrassenabschnitte, in welche auch Nebenstrassen einmündeten, eigneten sich daher per se nicht für einen Einbezug in eine Tempo-30-Zone.
2.2
Zu klären ist damit vorab, ob auf Durchgangsstrassen, d.h. auf Hauptstrassen, welche in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt sind, Tempo-30-Zonen grundsätzlich zulässig sind.
Nach
Art. 32 Abs. 2 SVG
beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge in Ortschaften ist mit Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) vom Bundesrat auf 50 km/h festgelegt worden.
Art. 32 Abs. 3 SVG
sieht weiter vor, dass die vom Bundesrat festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen Behörde aufgrund eines Gutachtens herab- oder heraufgesetzt werden können.
Bei der Einführung von Tempo-30-Zonen gemäss Art. 2a und 22a der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) handelt es sich um sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
(Urteil 2A.90/2006 vom 26. Juni 2006 E. 1.1 mit Hinweisen). Im Grundsatz sind Tempo-30-Zonen nur auf Nebenstrassen mit möglichst gleichartigem Charakter zulässig (
Art. 2a Abs. 5 SSV
). Ausnahmsweise und bei
BGE 136 II 539 S. 545
besonderen örtlichen Gegebenheiten kann aber auch ein Hauptstrassenabschnitt in eine Tempo-30-Zone einbezogen werden, namentlich in einem Ortszentrum oder in einem Altstadtgebiet (
Art. 2a Abs. 6 SSV
).
Die Gründe, welche eine Herabsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit erforderlich machen können, werden in
Art. 108 Abs. 2 SSV
abschliessend aufgezählt: Eine Gefahr ist nur schwer oder nicht rechtzeitig erkennbar und anders nicht zu beheben (lit. a); bestimmte Strassenbenützer bedürfen eines besonderen, nicht anders zu erreichenden Schutzes (lit. b); es kann auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert (lit. c) oder es kann eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) vermindert werden (lit. d). In
Art. 108 Abs. 5 SSV
werden für jede Strassenkategorie die zulässigen abweichenden Höchstgeschwindigkeiten genannt. Innerorts sind unter anderem Tempo-30-Zonen zulässig (
Art. 108 Abs. 5 lit. e SSV
). Einzelheiten zu den Anforderungen hat das UVEK in der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen geregelt (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.1).
Nach dem Gesagten sind Tempo-30-Zonen unter den Voraussetzungen von
Art. 108 Abs. 2 SSV
auch auf Hauptstrassen grundsätzlich zulässig (vgl. auch Urteil 2A.38/2006 vom 13. Juli 2006 E. 3.4.3, in: ZBl 108/2007 S. 611). Für als Durchgangsstrassen bezeichnete Hauptstrassen - die Kantonsstrassen Nr. 6 und Nr. 228 sind in Anhang 2 der Durchgangsstrassenverordnung aufgeführt - gilt insoweit keine abweichende Regelung. Auf Durchgangsstrassen darf der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr nicht vollständig untersagt werden. Signalisierte Verkehrsanordnungen, wie Mass- und Gewichtsbeschränkungen, bleiben hingegen ausdrücklich vorbehalten (Art. 1 Satz 2 der Durchgangsstrassenverordnung). Aus dem Wortlaut folgt, dass die Nennung von Mass- und Gewichtsbeschränkungen beispielhaften Charakter hat und die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit - auch in Form von Tempo-30-Zonen - nicht im Sinne qualifizierten Schweigens ausschliesst.
2.3
Die vom Beschwerdeführer hiergegen vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig:
Mit den bundesrätlichen Ausführungen zur Volksinitiative "für mehr Verkehrssicherheit durch Tempo 30 innerorts mit
BGE 136 II 539 S. 546
Ausnahmen (Strassen für alle)" lässt sich eine prinzipielle Unzulässigkeit der Zonensignalisation auf Durchgangsstrassen nicht begründen. Gemäss der Botschaft zur Initiative wurde die Beschränkung der Zonensignalisation auf siedlungsorientierte Nebenstrassen ganz bewusst getroffen. Fahrzeugführer würden im Alltag überfordert, wenn Verkehrsmassnahmen mit Zonensignalisation grossflächig für alle Innerortsstrassen, d.h. für ganz unterschiedliche Strassenkategorien angeordnet würden (BBl 2000 2897). Diese Ausführungen sind jedoch im Kontext der Initiative zu verstehen, welche innerorts die Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h als Regel vorsah und Abweichungen nur in begründeten Fällen zuliess. Die geltende Ordnung geht demgegenüber vom gegenteiligen Konzept aus, wonach die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h die Ausnahme bildet (vgl.
Art. 2a Abs. 5 und 6 SSV
und E. 2.2 hiervor). Im Übrigen wird vorliegend die Höchstgeschwindigkeit nicht flächendeckend auf dem gesamten Innerortsgebiet auf 30 km/h herabgesetzt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde wird damit auch der mit der Ablehnung der genannten Initiative geäusserte Volkswille nicht umgangen.
Ebenso wenig kann der Beschwerdeführer aus den Erläuterungen des UVEK zur Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen etwas zu seinen Gunsten ableiten, wird doch dort explizit festgehalten, der Einbezug von Hauptstrassen in Tempo-30-Zonen sei ausnahmsweise möglich (Erläuterung UVEK, S. 3). Gleiches ergibt sich aus der Empfehlung "innerorts Verkehrsberuhigung" des Bundesamts für Strassen ASTRA. Gemäss dieser Empfehlung eignen sich "für verkehrsberuhigende Massnahmen in der Form der Zonensignalisation (...) vor allem siedlungsorientierte Strassen", bei denen es sich "in der Regel um Nebenstrassen" handelt (Empfehlung ASTRA, S. 12 f.). Auch das ASTRA geht demnach nicht von der generellen Unzulässigkeit verkehrsberuhigender Massnahmen in Form von Tempo-30-Zonen auf Hauptstrassen aus. Nichts anderes folgt aus der Empfehlung des BAFU. Gestützt wird die Position des Beschwerdeführers demgegenüber durch die Ausführungen der Beratungsstelle für Unfallverhütung, wonach auf Durchgangsstrassen keine Tempo-30-Zonen eingeführt werden können. Allerdings kommt der Broschüre der bfu nicht der Charakter eines Rechtssatzes oder einer Weisung zu, weshalb hierauf nicht abzustellen ist. Soweit der Beschwerdeführer ferner auf die VSS-Normen SN 640 044 und 640 045 (Projektierung, Grundlagen;
BGE 136 II 539 S. 547
Strassentyp: Erschliessungsstrassen) verweist, substanziiert er seine Rüge nicht näher.
2.4
Schliesslich führt der Einbezug der beiden Kantonsstrassen in eine Tempo-30-Zone im Bereich des Ortszentrums von Münsingen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zwingend dazu, dass Rechtsvortritt zu gelten hat:
Gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt, während Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt haben, auch wenn sie von links kommen. Art. 4 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, in Tempo-30-Zonen eine vom Rechtsvortritt abweichende Vortrittsregelung zu treffen, wenn die Verkehrssicherheit es erfordert. Die Unterstellung eines Hauptstrassenabschnitts unter eine Tempo-30-Zone unter Beibehaltung der für Hauptstrassen geltenden Vortrittsregelung ist folglich aus Verkehrssicherheitsgründen durchaus zulässig.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, weil es auf ein Gutachten des Tiefbauamts des Kantons Bern vom 19. Juni 2007 abstelle, das den bundesrechtlichen Vorgaben (
Art. 32 Abs. 3 SVG
,
Art. 108 SSV
und Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) nicht genüge. So basierten die gutachterlichen Ergebnisse auf Simulationen ohne Beweiswert. Die Herabsetzung der Geschwindigkeit bewirke keine Reduktion des Verkehrs, sondern führe einzig zu einer Verlagerung des Staus an die Dorfeingänge. Angesichts des nicht überzeugenden Gutachtens wäre es vorliegend unerlässlich gewesen, im Interesse der vollständigen Sachverhaltsfeststellung und richtigen Rechtsanwendung ein unabhängiges Obergutachten einzuholen. Mit der Abweisung seines entsprechenden Antrags habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.2
Die Anordnung von abweichenden Höchstgeschwindigkeiten ist nur gestützt auf ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zulässig. Dieses hat aufzuzeigen, dass die Massnahme nötig, zweck- und verhältnismässig ist und keine anderen Massnahmen vorzuziehen sind (
Art. 32 Abs. 3 SVG
i.V.m.
Art. 108 Abs. 4 SSV
). Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer Expertise
BGE 136 II 539 S. 548
abweichen. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (
Art. 9 BV
) verstossen (
BGE 130 I 337
E. 5.4.2 S. 345;
BGE 128 I 81
E. 2 S. 84).
Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen umschreibt den Inhalt des zu erstellenden Gutachtens näher, wobei der Inhalt und der Umfang des Gutachtens auch vom Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung und den örtlichen Gegebenheiten abhängen. Umfangreiche Untersuchungen können beispielsweise bei verkehrsreichen Kantonsstrassen nötig sein. Im Ergebnis entscheidend ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen besitzt, um zu beurteilen, ob eine der Voraussetzungen von
Art. 108 Abs. 2 SSV
erfüllt ist und ob die Massnahme im Hinblick auf das betreffende Ziel nötig, zweck- und verhältnismässig ist (
Art. 108 Abs. 4 SSV
; vgl. zum Ganzen Urteil 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2). Ob die Anordnung einer Tempo-30-Zone zulässig ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständigen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (vgl.
BGE 129 I 337
E. 4.1 S. 344). Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem regelmässig mit komplexen Interessenabwägungen verbunden. Die zuständigen Behörden besitzen einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. Urteile 1C_153/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 4.2 und 1C_206/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.3).
3.3
Die Einführung der Tempo-30-Zone wird vorliegend insbesondere auf die Bestimmung von
Art. 108 Abs. 2 lit. c SSV
gestützt, wonach die Herabsetzung der Geschwindigkeit zulässig ist, wenn auf Strecken mit grosser Verkehrsbelastung der Verkehrsablauf verbessert werden kann. Die Ortsdurchfahrt von Münsingen weist mit
BGE 136 II 539 S. 549
einem durchschnittlichen Tagesverkehr von 17'300 Fahrzeugen auf der Bernstrasse (vgl. Betriebskonzept, S. 5) eine grosse Verkehrsbelastung auf. Umstritten ist, ob die Einführung der Tempo-30-Zone zu einem verbesserten Verkehrsfluss führt. Der Beschwerdeführer stellt insoweit die gutachterlichen Ergebnisse in Frage.
Das Gutachten hält die Vorgaben von Art. 3 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen ein. So werden im Gutachten die Ziele, welche mit der Tempo-30-Zone erreicht werden sollen (Art. 3 lit. a der Verordnung), aufgelistet. Der von Art. 3 lit. b der Verordnung verlangte Übersichtsplan mit der Hierarchie der Strassen fehlt zwar. In Übereinstimmung mit der Argumentation im angefochtenen Urteil ist jedoch davon auszugehen, dass die BVE als Oberaufsichtsbehörde auf dem Gebiet der Strassen über die örtlichen Gegebenheiten und die Hierarchie der dortigen Strassen informiert ist. Zu den Sicherheitsdefiziten und den Massnahmen zu deren Behebung (Art. 3 lit. c der Verordnung) äussert sich das Gutachten ebenso wie zum vorhandenen Geschwindigkeitsniveau (Art. 3 lit. d der Verordnung) und zur bestehenden und angestrebten Qualität als Wohn-, Lebens- und Wirtschaftsraum (Art. 3 lit. e der Verordnung). Thematisiert werden weiter die möglichen Auswirkungen der Temporeduktion und Vorschläge zur Vermeidung allfälliger negativer Folgen (Art. 3 lit. f der Verordnung). Schliesslich wird die Erforderlichkeit einer Tempo-30-Zone (Art. 3 lit. g der Verordnung) im Gutachten wie auch im Betriebskonzept zum Strassenplan ausdrücklich begründet.
3.4
Die Gutachter kommen zusammenfassend zum Schluss, die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h auf 30 km/h verbessere den Verkehrsfluss. Gemäss dem auf Computersimulationen beruhenden Betriebskonzept weist die Ortsdurchfahrt von Münsingen mit einer Tempo-30-Zone und Querungszonen eine höhere Leistungsfähigkeit auf als bei Tempo 50 mit Fussgängerstreifen. Die Verflüssigung des Verkehrs sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass zu Fuss gehende Personen beim Queren der Strasse ohne Fussgängerstreifen (vgl. insoweit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Tempo-30-Zonen und die Begegnungszonen) die Zeitlücken zwischen den Fahrzeugen besser ausnutzten und ihnen kein Vortrittsrecht zustünde. Hierdurch könne insbesondere das Stau verursachende und den öffentlichen Verkehr behindernde "Stop-and-Go-Fahrverhalten" vermieden und die
BGE 136 II 539 S. 550
Durchflusskapazität erhöht werden. Im Ergebnis wird im Betriebskonzept und im Gutachten gefolgert, die Massnahmen seien zweck- und verhältnismässig und erfüllten die für die Festsetzung abweichender Höchstgeschwindigkeiten erforderlichen Voraussetzungen gemäss
Art. 108 SSV
.
In Übereinstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz erscheinen die Ausführungen der Fachbehörde im Betriebskonzept nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer macht hiergegen einzig pauschal geltend, den Computersimulationen käme kein Beweiswert zu, ohne diese Rüge jedoch näher zu substanziieren. Insbesondere vermag er mit seinen Vorbringen nicht darzutun, dass das Betriebskonzept und das Gutachten auf offensichtlich falschen Sachverhaltsannahmen beruhten. Selbst wenn der Stau - wie vom Beschwerdeführer betont - aufgrund der Tempo-30-Zone primär an die Dorfeingänge verlagert würde, ändert dies nichts daran, dass die Temporeduktion in Kombination mit der Umgestaltung des Verkehrsraums und der Einführung sog. Dosierungsanlagen zur angestrebten Verflüssigung des Verkehrs im belebten Ortszentrum führen dürfte.
Das Gutachten und das Betriebskonzept legen zusammenfassend schlüssig dar, weshalb die Massnahme als nötig, zweck- und verhältnismässig einzustufen ist. Bei diesem Ergebnis konnte die Vorinstanz - ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör zu verletzen - in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung eines Obergutachtens verzichten.


header:
Urteilskopf
108 Ib 196
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank AG gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auskunftspflicht der Banken über die weitere berufliche Tätigkeit ihrer Organe (Art. 3 Abs. 2 lit. c, 23 bis Abs. 2, 23ter Abs. 1 BankG;
Art. 8 Abs. 3 BankV
).
1. Bundesgerichtliche Verfahrensgrundsätze bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 1).
2. Die Eidgenössische Bankenkommission kann sich im vorliegenden Fall sowohl auf
Art. 23bis Abs. 2 BankG
(E. 2) als auch auf
Art. 23ter Abs. 1 BankG
(E. 3) stützen, um die Beschwerdeführerin zu verpflichten, Informationen bezüglich der weiteren, über die Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten ihrer mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen zu liefern. Bedeutung von
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
(E. 2b) und
Art. 8 Abs. 3 BankV
(E. 2c) im Zusammenhang mit dem Einschreiten der Bankenkommission.
3. Prüfung der Rechtmässigkeit der im konkreten Fall angeordneten Massnahme (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 108 Ib 196 S. 197
Der unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung der Eidgenössischen Bankenkommission können die folgenden Ausführungen entnommen werden:
Unter der Firma X-Bank AG besteht seit 1956 eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Die Gesellschaft bezweckt die Durchführung von Bank- und Finanzierungsgeschäften jeder Art. Das Grundkapital beträgt Fr. 2 Mio. Die X-Bank AG gehört, mit Ausnahme der Dr. Müller gehörenden Aktien, seit ihrer Gründung zu gleichen Teilen den Herren Y. und Z. Beide Herren sind im Verwaltungsrat tätig, Herr Y. als Präsident, Herr Z. als Delegierter und Geschäftsleiter der Bank.
Neben der X-Bank AG üben die beiden Hauptaktionäre noch bei anderen, am gleichen Ort wie die Bank domizilierten Gesellschaften einen massgebenden Einfluss aus, sei es, dass ihnen diese Gesellschaften gehören, sei es, dass sie aufgrund einer Organstellung die Geschäftsleitung ausüben. Es sind dies die Gesellschaften A-AG, B-AG, Institut-C, AG-D sowie die E-AG. Weiter ist erwähnenswert, dass über diese Gesellschaften bzw. über die Herren Y. und Z. Kontakte zu liechtensteinischen Firmen bestehen, über die aufgrund von Vollmachten ebenfalls Geschäfte abgewickelt werden. Es sind dies (soweit bekannt):
- das Institut-C., Eschen: von dieser Firma erhält Herr Y. in Ausnahmefällen Vollmachten. Eigentümer sind zwei Ausländer (Mr. B., Niederlande / Mr. van D., Mexiko).
- die F., Vaduz: für sie gilt analog das zum Institut-C Gesagte: Eigentümer sind ebenfalls Ausländer.
BGE 108 Ib 196 S. 198
- die G-Stiftung, Vaduz: sie ist ebenfalls ausländisch beherrscht. Herr Y. ist im Verwaltungsrat dieser Stiftung.
H. war ein in der Ostschweiz tätiger Kaufmann, der verschiedene Gesellschaften im Bau- und Transportgewerbe betrieb oder kontrollierte. Ende 1973 gingen gegen H. diverse Strafanzeigen wegen Veruntreuung, Betrug, Urkundenfälschung und ähnlicher Delikte ein. Der Angeschuldigte war mit allen seinen Unternehmen in Konkurs gefallen und hatte offensichtlich versucht, den Niedergang seines kleinen Geschäftsimperiums mit kriminellen Handlungen zu verhindern. Im Überweisungsbeschluss des Verhörrichters werden Herr Y. und die X-Bank AG oft recht kritisch erwähnt, da H. eine recht grosse Anzahl seiner Finanztransaktionen über diese abgewickelt hatte. Das Sekretariat der Bankenkommission eröffnete gegen Herrn Y. eine Untersuchung mit dem Ziel, abzuklären, ob er an diesen Geschäften in einer Art und Weise mitgewirkt habe, die darauf schliessen liesse, dass bei ihm der gute Ruf und die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht mehr gegeben sei (Art. 3 Abs. 2 lit. c BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG). Weil die Vorwürfe unbewiesen blieben, wurde diese Untersuchung ergebnislos abgebrochen.
Die Eidgenössische Bankenkommission ist der Ansicht, dass die den Herren Y. und Z. (mit Ausnahme der Aktien von Dr. M.) gehörende X-Bank AG sowie die anderen genannten Gesellschaften zwar "eine Gruppe juristisch selbständiger Gesellschaften" darstellten, dass sie indessen "mit der Bank eine wirtschaftliche Einheit" bildeten. Bliebe die bankgesetzliche Revision auf die X-Bank AG allein beschränkt, so würde nach Ansicht der Bankenkommission eine sachgerechte Überprüfung verunmöglicht: Für die Frage, ob die betroffenen Gesellschaften neben der Bank in die aufsichtsrechtliche Kontrolle einbezogen werden müssten, sei nicht ihre eigene Tätigkeit, sondern deren organisatorische und wirtschaftliche Einheit massgeblich. Die wirtschaftliche Integration der Bank in der gesamten Firmengruppe und die mit den verschiedenen Tätigkeiten der beiden Eigentümer verbundene Gefahr der Interessenkollision machten eine strenge Funktionstrennung für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle einerseits und die Geschäftsführung der Anlagebank andererseits, unumgänglich; besondere Organe für diese verschiedenen Gesellschaftsfunktionen bestünden bei der X-Bank AG indessen nicht. Personelle Änderungen im Verwaltungsrat oder in der Geschäftsleitung der X-Bank AG würden diese Probleme nicht befriedigend lösen, sei die Bank doch zu stark in die Gruppe integriert und für sich allein für eine solche Variante zu klein. Angemessen sei es dagegen, der X-Bank AG die Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 BankV
zu gewähren (Ausnahme vom Grundsatz, wonach kein
BGE 108 Ib 196 S. 199
Mitglied des für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle verantwortlichen Organs der Geschäftsführung angehören darf) und die fehlende Funktionstrennung durch entsprechende Kontrollmassnahmen zu ersetzen. Die bankengesetzliche Revision auf die gesamte berufliche Tätigkeit der beiden Herren auszudehnen, sei hiefür geeignet und erlaube gleichzeitig die Prüfung der Frage, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
einen guten Ruf genössen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit böten.
Mit Entscheid vom 23. März 1981 verfügte daher die Eidgenössische Bankenkommission:
1. Die X-Bank AG wird angewiesen, bis zum 31.8.1981 alle Massnahmen und Vorkehrungen zu treffen, damit die bankengesetzliche Revisionsstelle die gesamte berufliche Tätigkeit von Herrn Y. und Herrn Z. uneingeschränkt überprüfen kann.
2. Die Revisionsstelle hat zu diesem Zweck zu prüfen, ob
a) die finanzielle Situation, der Gruppe Y./Z. sich in irgendeiner Form negativ auf die X-Bank AG auswirken kann;
b) zur Umgehung bankengesetzlicher Vorschriften oder Standesregeln der Banken Geschäfte über die Buchhaltungen (der) der X-Bank AG nahestehenden Gesellschaften abgewickelt werden.
3. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank AG auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die X-Bank AG dem Bundesgericht die nachfolgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 23. März 1981 sei aufzuheben.
2. Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Verfügung vom 5. Juni 1981 gewährte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht an die von den Parteien
BGE 108 Ib 196 S. 200
gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (
BGE 107 Ib 90
E. 1).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a und b OG
), nicht aber die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (
Art. 104 lit. c OG
).
Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen eine Bank gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (
BGE 103 Ib 354
E. 5b). Ein solcher Beurteilungsspielraum ist der Kommission auch zuzugestehen, wenn die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes der Bankgesetzgebung im Einzelfall zu überprüfen ist (
BGE 103 Ib 356
E. 7b).
2.
a) Es fragt sich zunächst, ob das Einschreiten der Bankenkommission auf
Art. 23bis Abs. 2 BankG
gestützt werden kann. Nach
Art. 23bis Abs. 2 BankG
kann die Kommission von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission", die nach
Art. 23 Abs. 1 BankG
in "der selbständigen Erledigung (der) Aufsicht über das Bankwesen" besteht, erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in den Entscheid eingreift. Im Zweifel ist ausserdem für eine eher weite Auslegung der Auskunftspflicht gemäss
Art. 23bis Abs. 2 BankG
zu entscheiden, begünstigt doch der präventive Beizug von genügenden Informationen die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen.
BGE 108 Ib 196 S. 201
b) Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur. Insbesondere die Elemente, die gemäss
Art. 3 BankG
Voraussetzung für die Erteilung der Geschäftsbewilligung sind, müssen dauernd erfüllt sein. Die Bankenkommission hat darüber zu wachen, dass die ihrer Aufsicht unterstellten Institute sämtliche zwingenden Rechtsnormen einhalten, wobei sie nach
Art. 23quinquies Abs. 1 BankG
die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht, wenn die Bank die Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt.
aa) Damit die Bankenkommission diese Aufgabe erfüllen kann, müssen ihr selbstredend die erforderlichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der zu beaufsichtigenden Banken zur Verfügung stehen; darüber hinaus muss sie insbesondere aber auch über alle Informationen verfügen, die die Beantwortung der Frage erlauben, ob die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
), bildet dieses personelle Erfordernis doch ebenfalls eine dauernd zu erfüllende Voraussetzung für die Ausübung der Geschäftstätigkeit.
Die weiteren, über die eigentliche Tätigkeit für die Bank hinausgehenden beruflichen Aktivitäten einer mit der "Verwaltung und Geschäftsführung" einer Bank betrauten Person, etwa in einem freien Berufe oder als Organ dritter Gesellschaften, sind geeignet, bankaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen; insbesondere im Hinblick auf die von einem Banquier zu verlangende Seriosität (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
) kann dessen weitere berufliche Tätigkeit von Bedeutung sein. So wären etwa die Anforderungen an den "guten Ruf" des Banquiers bei Begehung eines Vermögensdeliktes im Sinne des Strafgesetzbuches selbst dann nicht mehr erfüllt, wenn die Tat ausschliesslich mit der weiteren beruflichen Tätigkeit in Verbindung stünde und die Bank selbst durch sie in keiner Weise tangiert würde. Sodann wären die an einen Banquier zu stellenden Anforderungen an den guten Ruf wohl auch schon dann nicht mehr erfüllt, wenn er, ohne sich strafrechtlich schuldig zu machen, im Rahmen seiner weiteren beruflichen Tätigkeit eine schwere Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen begehen würde.
bb) Die Bankenkommission muss schliesslich auch über all diejenigen Informationen über die weiteren beruflichen Aktivitäten
BGE 108 Ib 196 S. 202
der Banquiers im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
verfügen können, die im Hinblick auf die Frage von Bedeutung sind, ob dadurch die Interessen der Bankgläubiger gefährdet werden könnten (
BGE 106 Ib 147
f. E. 2); wie die Bankenkommission zu Recht festhält, ist in diesem Zusammenhang insbesondere einer allfälligen Haftung der Bank gemäss
Art. 55 ZGB
(Organhaftung) besondere Beachtung zu schenken. Stünden der Bankenkommission die notwendigen Informationen nicht zur Verfügung, so könnte sie ihren Pflichten nicht nachkommen, wodurch auch die Einhaltung der Vorschriften der Bankengesetzgebung nicht gewährleistet wäre.
c) Es kann somit festgehalten werden, dass die Bankenkommission gewisse Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Banquiers zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie vorliegend keine strikte personelle Funktionstrennung zwischen der Oberleitung und Aufsicht in der Bank einerseits und der Geschäftsführung andererseits besteht, wie dies vorbehältlich einer ausdrücklichen Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 BankV
sonst der Fall sein muss; wird eine solche Ausnahmebewilligung aufgrund der besonderen Umstände, die ein Bankinstitut geltend macht, wie im Falle der Beschwerdeführerin gewährt, so erscheint es als sachlich gerechtfertigt, die fehlende personelle Funktionstrennung mit entsprechenden Auflagen, hier einer Erweiterung der bankengesetzlichen Revision, zu kompensieren.
Art. 23bis Abs. 2 BankG
ermöglicht deshalb der Bankenkommission im vorliegenden Fall, Informationen über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. anzubegehren, weshalb sie zum Einschreiten berechtigt war. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Kommission bei der Auferlegung der Pflicht, die weitere berufliche Tätigkeit offenzulegen, ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hätte. Die Frage, welche konkreten Informationen die Bankenkommission von den betroffenen Banquiers verlangen darf und die Frage, auf welche Weise diese Informationen zu beschaffen sind, brauchen an dieser Stelle, wo nur die grundsätzliche Zulässigkeit des Einschreitens der Bankenkommission zu beurteilen ist, nicht beantwortet zu werden.
3.
Es fragt sich, ob das Einschreiten der Bankenkommission nicht auch direkt schon auf
Art. 23ter BankG
gestützt werden kann, wovon die Kommission offensichtlich ausgeht. Anders als
BGE 108 Ib 196 S. 203
Art. 23bis Abs. 2 BankG
erlaubt
Art. 23ter BankG
nur ein repressives Einschreiten der Bankenkommission gegen ein Bankinstitut.
a) Nach
Art. 23ter Abs. 1 BankG
erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält. Umstritten ist zunächst, ob überhaupt eine "Verletzung des Gesetzes oder ein sonstiger Missstand" vorliegt, der die Bankenkommission zum Einschreiten berechtigt. Dass das Einschreiten der Bankenkommission im vorliegenden Fall mit der Tatbestandsvariante der "Verletzung des Gesetzes" begründet werden könnte, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Hingegen ist die Bankenkommission der Ansicht, es liege ein "sonstiger Missstand" im Sinne von
Art. 23ter Abs. 1 BankG
vor, der ihr Einschreiten erforderlich mache. Der Missstand liege im Umstand, dass die Revisionsgesellschaft ihren Auftrag, die "Bank gemäss den Bestimmungen im Bankengesetz und in der Verordnung zu prüfen", nicht mehr nachkommen könne, "weil sie keine volle Einsicht in die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit der Bank" habe. Dem hält die Beschwerdeführerin namentlich entgegen, unter einem Missstand im Sinne des Bankengesetzes könne nur eine "andauernde Gesetzesverletzung" verstanden werden.
b) Was unter einem Missstand im Sinne von
Art. 23ter Abs. 1 BankG
zu verstehen ist, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Bankenkommission im Einzelfall, gleich wie bei der Beurteilung von Fachfragen, ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Mit Rücksicht auf den der Bankenkommission zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Sinnermittlung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Bankengesetzgebung, auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn ein derartiger Entscheid zu überprüfen ist. Es widerspräche in der Tat dem Wesen der Rechtskontrolle, wenn das Bundesgericht einer vertretbaren Auslegung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffes die Anerkennung versagen und in völlig freier Überprüfung von der Rechtsauffassung der Bankenkommission abweichen würde. Andererseits obliegt es dem Bundesgericht, die Grenzen der Beurteilungsspielräume möglichst genau zu umschreiben, würde doch sonst die Rechtskontrolle ihrerseits ihre Aufgabe nicht mehr erfüllen.
BGE 108 Ib 196 S. 204
Der Begriff des "sonstigen Missstandes" gemäss
Art. 23ter Abs. 1 BankG
, mit welchem die Voraussetzung für das Einschreiten der Bankenkommission umschrieben wird, ist eine Generalklausel: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch die eingehendste Gesetzgebung nie alle vorkommenden Erscheinungen des Wirtschaftslebens zu regeln vermag (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1982, N. 1 zu
Art. 23ter BankG
). Es kann daher auch nicht die Aufgabe des Richters sein, den Beurteilungsspielraum, der der Bankenkommission bei der Konkretisierung des Begriffes des "Missstandes" zukommt, ein für allemal zu umschreiben, wenn dies auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit wünschbar wäre; das Bundesgericht muss sich deshalb darauf beschränken, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob sich die Bankenkommission an den ihr vom Gesetz vorgegebenen Beurteilungsspielraum gehalten hat.
c) Wie bereits dargestellt (E. 2b), vermag die weitere berufliche Tätigkeit eines Banquiers im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
bankenaufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen, weshalb der Banquier diese Aktivitäten der Bankenkommission insoweit offenzulegen hat, als sie nach dem Ermessen der Kommission hiezu geeignet sind. Dies muss selbst dann gelten, wenn die Bankenkommission keinerlei Anhaltspunkte dafür hat, dass sich der Banquier im Rahmen dieser Tätigkeit irgendwelche Unkorrektheiten zu Schulden kommen liess. Verweigert der betroffene Banquier diese notwendige und zumutbare Auskunftserteilung gegenüber der Bankenkommission oder ist die weitere berufliche Tätigkeit des Banquiers so beschaffen, dass eine blosse allenfalls mit entsprechenden Unterlagen belegte Auskunftserteilung noch nicht zu einer genügenden Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse führt, so hat die Bankenkommission vom Bestehen eines Missstandes im Sinne von
Art. 23ter Abs. 1 BankG
auszugehen und die für die Beseitigung dieses Zustandes notwendigen Verfügungen zu erlassen.
e) Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Zwar bestehen keinerlei relevante Anhaltspunkte dafür, dass die Herren Y. und Z. die personellen Anforderungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
nicht mehr erfüllen würden oder dass die weitere berufliche Tätigkeit der beiden Herren die Interessen der Bankgläubiger in anderer Weise gefährden würde; die Bankenkommission hat denn auch die Berechtigung für ihr Vorgehen nicht aus einem konkreten Verstoss gegen die Bankengesetzgebung heraus abgeleitet, wenn
BGE 108 Ib 196 S. 205
sie auch aus dem Fall H. gewisse Schlüsse gezogen hat. Doch ist die umfangreiche weitere berufliche Tätigkeit der beiden Banquiers aufgrund der erteilten Auskünfte noch keineswegs so weit erhellt, dass sich die Bankenkommission deswegen ein abschliessendes Urteil darüber bilden könnte, ob dadurch aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände geschaffen worden sind. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission sind daher auch gestützt auf
Art. 23ter Abs. 1 BankG
gegeben.
4.
a) Welche Massnahme im Einzelfall angezeigt ist, stellt eine Ermessensfrage dar. Hier kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde ein weiter Spielraum des Ermessens bei der Auswahl der Massnahmen zu (
BGE 105 Ib 408
E. 1c;
BGE 103 Ib 354
E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Kommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
b) aa) Es ist zunächst nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass die Bankenkommission bei der Wahl des Mittels, also der Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung verstossen hätte. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie mit ihrem Vorgehen gegen Treu und Glauben verstossen hätte.
bb) Es fragt sich schliesslich, ob die Ausweitung der bankengesetzlichen Revision auf die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst.
In der angefochtenen Verfügung wird die X-Bank AG angewiesen, "Vorkehrungen" zu treffen oder, mit anderen Worten, die Unterlagen bereitzustellen, die es der Revisionsstelle erlauben, die bankengesetzlich relevanten Aspekte der weiteren beruflichen Tätigkeit der Herren Y. und Z. zu überprüfen. Die X-Bank AG hat also nur diejenigen Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen, die für die Aufsichtsbehörde für deren Aufgabenerfüllung unmittelbar von Bedeutung sind, weshalb die Geheimsphäre der Beschwerdeführerin im Rahmen des angestrebten Zieles optimal geschützt wird; von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann diesbezüglich keine Rede sein.
Die Beschwerdeführerin hält die Massnahme sodann für
BGE 108 Ib 196 S. 206
unverhältnismässig, weil sie "enorme zusätzliche und jährlich wiederkehrende Revisionskosten" verursache. Die Beschwerdeführerin unterlässt es jedoch zu erläutern, welche andere Massnahme einerseits zur Bereitstellung der erforderlichen Information über die weitere berufliche Tätigkeit der Herren Y. und Z. führen würde und andererseits weniger weit in ihre Rechtssphäre eingreifen würde. Auch ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Verfügung bedeute "einen Eingriff in die persönlichen Rechte und die Handels- und Gewerbefreiheit der Herren Y. und Z. sowie der ihnen nahestehenden Personen" in keiner Weise substantiiert, weshalb darauf nicht eingegangen zu werden braucht.


header:
Urteilskopf
97 II 333
46. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 octobre 1971 en la cause Consortage de Cleuson contre Commune de Nendaz.

regeste:
Regeste
Art. 704 Abs. 1 ZGB
.
Die Quellen, die auf einem privaten Grundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden (Bachquellen), sind nicht Quellen im Sinne von
Art. 704 Abs. 1 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 97 II 333 S. 333
A.-
La commune de Nendaz a accordé en 1945 à la société anonyme L'Energie de l'Quest-Suisse (en abrégé: EOS), à Lausanne, pour une durée de quatre-vingts ans, une concession d'exploitation des eaux de la Printze supérieure et de ses affluents. En contrepartie, l'EOS s'est engagée à payer à la commune un montant de 50 000 fr. ainsi qu'une redevance annuelle.
BGE 97 II 333 S. 334
Le Consortage de Cleuson est une corporation de droit cantonal au sens de l'art. 59 CC. Il est propriétaire de l'alpage du Cleuson. En 1951, il a vendu une partie de cet alpage à l'EOS pour permettre la construction du barrage de Cleuson, qui retient les eaux de la Printze. Au moyen d'une station de pompage, les eaux de ce barrage sont amenées, à travers une galerie souterraine, dans le lac des Dix formé par le barrage de la Dixence.
Le versant droit de la Printze est composé de plusieurs combes. Dans chacune d'elles s'écoule un torrent. Celui qui parcourt la combe de la Zallaz rejoint à l'altitude de 2140 mètres le torrent de la petite combe de Tsava pour former un seul affluent de la Printze.
La source de la Zallaz est située au niveau du bisse désaffecté de Chervé, à environ 2330 mètres. Elle compte une dizaine de points de sortie, de débits différents, disséminés autour de la venue principale sur une largeur de 40 mètres environ, avec des différences de niveau de l'ordre de 4 mètres. Elle forme immédiatement un torrent. Son débit, qui varie selon les saisons, est de 60 à 3420 litres/minute. Le torrent est intercepté à une vingtaine de mètres de la source par une prise d'eau qui alimente un réservoir servant à l'alimentation de la cabane des gardiens du barrage. En aval de cette prise, le torrent s'infiltre progressivement dans son cône de déjection. Il réapparaît plus bas sous la forme d'une source qui, pour une bonne part, n'est qu'une résurgence de la source du bisse. Une fraction des eaux infiltrées se perd dans le lac artificiel de Cleuson et échappe à la résurgence. Une deuxième prise d'eau située à 2191 mètres amène l'eau du torrent directement dans le lac.
La galerie souterraine d'adduction des eaux du barrage de Cleuson au lac des Dix a une longueur de 4 km. Elle traverse une partie des territoires des communes de Nendaz et d'Hérémence. Des eaux souterraines s'infiltrent dans la galerie. Elles représentent, sur le territoire de la commune de Nendaz, un volume de 789 300 m3 par année. Seul le 33% de cette eau provient du sous-sol situé à l'aplomb des zones herbeuses de l'alpage de Cleuson.
B.-
Le 2 avril 1965, le Consortage de Cleuson a ouvert action contre la commune de Nendaz. Il a demandé en définitive que son droit de propriété soit reconnu sur les eaux captées par l'EOS dans la combe de la Zallaz et sur celles qui jaillissent
BGE 97 II 333 S. 335
dans la galerie d'adduction du barrage de Cleuson à celui de la Dixence. Il a conclu d'autre part au paiement des redevances reçues par la commune de Nendaz pour les eaux captées sur l'alpage de Cleuson et dans la galerie, soit 1536 fr. 11 par an dès 1964, avec intérêt à 5% sur chaque annuité.
La commune de Nendaz a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 19 janvier 1971, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action. Il a considéré en bref ce qui suit.
Le demandeur ne connaissait pas l'existence des eaux qui ont jailli dans la galerie souterraine. Leur captage est purement accidentel. Il est dû aux travaux de dérivation des eaux de la Printze dans le barrage de la Dixence. L'acheminement des eaux en direction de la galerie où elles émergent n'est pas connu. Il est donc impossible de les capter par des forages à la surface du sol. Ces eaux n'ont dès lors aucun rapport avec l'exercice du droit de propriété sur l'alpage. Elles appartiennent à la commune de Nendaz en tant que propriétaire des choses sans maître selon le droit cantonal.
La source de la Zallaz jaillit au sommet du pâturage, sur la propriété du demandeur. Elle forme immédiatement un torrent. Les prises d'eau de l'EOS sont installées sur le torrent, soit à un endroit où, quel que soit le régime juridique de la source, les eaux sont devenues communales.
C.-
Contre ce jugement, le Consortage de Cleuson recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il persiste dans les conclusions de sa demande.
La commune de Nendaz propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 704 al. 1 CC, les sources sont une partie intégrante du fonds et la propriété n'en peut être acquise qu'avec celle du sol où elles jaillissent. Le code civil ne précise pas si les sources de ruisseaux, c'est-à-dire celles dont le flux forme immédiatement un cours d'eau relativement important, rentrent aussi dans le domaine privé du propriétaire du fonds. WIELAND (n. 3 ad art. 704 CC) et LEEMANN, dans la première édition de son commentaire (n. 13 ad art. 667 CC et n. 7 ad art. 704 CC), assimilent de telles sources aux eaux publiques. Cette opinion était déjà défendue par E. HUBER (Die Gestaltung des Wasserrechts im künftigen schweizerischen Recht, in RDS n. F, vol. 19
BGE 97 II 333 S. 336
p. 528; Zu der Frage der Rechtsverhältnisse an Quellen und Wasserlauf und des Expropriationsrechts zu Gunsten ausländischer Unternehmungen, in RDS n. F, vol. 12 p. 57).
Dans un arrêt Haab & Cie c. Frei et consorts, du 15 mars 1917 (RO 43 II 158), le Tribunal fédéral relève cependant que le code civil ne contient aucune réserve au sujet des sources de ruisseaux ou de rivières. Il estime qu'une telle réserve ne pourrait se justifier qu'en considérant que le sol lui-même d'où jaillissent de telles sources forme le lit d'un cours d'eau public et qu'il est simplement entouré de propriété privée. Dans le cas particulier, la source jaillissait dans la cave d'une maison avec un débit de 600 litres/minute. Le Tribunal fédéral a dès lors admis qu'elle était régie par l'art. 704 al. 1 CC.
Dans la deuxième édition de son commentaire (n. 19 ad art. 667 CC et n. 10 ad art. 704 CC), LEEMANN s'est rallié à ce point de vue. Il estime toutefois qu'une notion de la source qui ne s'étendrait pas aux sources de ruisseaux correspondrait mieux aux intérêts économiques.
D'autres auteurs ont exprimé un avis différent.
Selon ROSSEL (Des sources immédiatement génératrices d'eaux courantes, in RJB 1918 vol. 54 p. 252 et 331), l'arrêt Haab isole par trop la source du cours d'eau qu'elle forme ou qu'elle alimente. Le Tribunal fédéral aurait dû exclure du domaine d'application de l'art. 704 CC toutes sources immédiatement génératrices de cours d'eau, rivières, ruisseaux ou torrents. Cette solution lui paraît d'autant plus indiquée qu'on avait songé à faire dans le code civil une réserve expresse sur ce point et qu'on y renonça parce qu'il eût été difficile de la formuler en termes suffisamment précis. HAAB (n. 9 à 11 ad art. 704 CC) expose que l'arrêt Haab est en contradiction avec la tendance du législateur suisse et les législations étrangères les plus récentes. L'affirmation qu'une source dont le débit s'élève à 600 litres/minute n'est pas une eau publique constitue à ses yeux une petitio principii contraire aux conceptions actuelles. Il suggère d'admettre l'existence d'une lacune, d'autant plus que seule la difficulté de trouver une formule précise a empêché l'introduction dans le code civil d'une réserve expresse concernant les sources immédiatement génératrices de cours d'eau. GUISAN (L'eau en droit privé, in JdT 1942 I 502) critique également l'arrêt Haab. Il s'étonne que le Tribunal fédéral ait pensé pouvoir tabler sur la propriété publique ou
BGE 97 II 333 S. 337
privée du sol, étant donné que la question ne se pose que si le sol est privé. A son avis, un vrai cours d'eau qui sort de terre avec un débit considérable et à peu près constant n'est pas une source. DESCHENAUX et JÄGGI (Le régime juridique de sources provenant d'eaux souterraines publiques, in JdT 1959 I 104) estiment que l'argumentation de l'arrêt Haab est un peu courte. Partant du principe que le droit fédéral s'en remet au droit cantonal pour décider si un cours d'eau appartient au domaine public, ils en déduisent que le même régime doit être appliqué aux sources de ruisseaux. Enfin LIVER (Der Prozess des Müllers Arnold und das private Wasserrecht, in RJB 1946 vol. 82 p. 154) relève que la notion de source en droit suisse est trop individualiste. Elle ne correspond pas à son avis à la tendance sociale du code civil ni à l'évolution générale de notre ordre juridique. Elle revêt un caractère exceptionnel si on la compare au droit des eaux des pays qui nous entourent. Cet auteur estime (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren, in RDS n. F, 1952 vol. 71 p. 344/345) que, lorsque l'écoulement d'une source forme dès le début un ruisseau ou une rivière, la source fait partie du cours d'eau en ce sens qu'elle constitue le caput fluminis. Ce cours d'eau est en règle générale de l'eau publique. Son unité naturelle et économique serait rompue s'il ne devenait public qu'après avoir franchi la limite du fonds où la source jaillit et si le propriétaire de ce fonds pouvait le détourner à sa guise. Il considère dès lors (Öffentliches Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in RJB 1953 vol. 89 p. 22) que les sources de ruisseaux ne peuvent être assimilées aux sources visées par l'art. 704 al. 1 CC.
Les critiques formulées par les auteurs contre l'arrêt Haab sont pertinentes. Conformément à l'opinion de la doctrine dominante concernant les sources de ruisseaux, la jurisprudence instaurée par cet arrêt ne saurait être maintenue. Il faut admettre au contraire que les sources qui jaillissent sur une propriété privée et qui forment dès le début un cours d'eau ne sont pas des sources au sens de l'art. 704 al. 1 CC. Elles sont censées faire partie du cours d'eau auquel elles donnent naissance et sont dès lors soumises au régime juridique de celui-ci.
En l'espèce, la source de la Zallaz forme immédiatement un torrent. Selon l'art. 3 de la loi valaisanne du 17 janvier 1933 concernant l'attribution de la propriété des biens du domaine public et des choses sans maître, les rivières et les torrents
BGE 97 II 333 S. 338
rentrent dans le domaine public des communes. Il s'ensuit que la source de la Zallaz ne peut être considérée comme étant l'objet d'un droit de propriété privé. Dès lors, les conclusions du recourant qui tendent à ce qu'il soit reconnu propriétaire des eaux captées par l'EOS dans le torrent de la Zallaz ne sont pas fondées.
2.
Le recourant prétend être aussi propriétaire des eaux qui s'infiltrent dans la galerie d'adduction de l'eau du barrage de Cleuson au barrage de la Dixence.
Ces eaux souterraines ne sont certes pas comparables à une grande nappe d'eau ou à un grand cours d'eau souterrain, lesquels font d'emblée partie du domaine public (RO 93 II 180). Mais selon l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Cela suppose que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol. Or un tel intérêt n'existe pas si le propriétaire ne peut dominer ce qui se trouve au-dessous du sol (RO 93 II 175 consid. 5).
En l'espèce, le recourant ignorait l'existence des eaux qui coulent dans la galerie. On ne voit pas non plus comment il aurait pu, sans difficultés particulières et sans frais excessifs, capter cette eau souterraine, puisqu'on ignore le chemin qu'elle parcourt à l'intérieur de la montagne. Le recourant n'a pas établi qu'il aurait été en mesure par des moyens ordinaires de prendre possession de cette eau. Son droit de propriété ne saurait dès lors s'étendre aux eaux qui arrivent dans la galerie.
3.
Il résulte de ce qui précède que l'action en constatation de droit du demandeur n'est pas fondée. L'admission éventuelle de ses conclusions pécuniaires étant subordonnée au succès de l'action en constatation de droit, le rejet de celle-ci entraîne le rejet des conclusions pécuniaires.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 19 janvier 1971 par le Tribunal cantonal valaisan.


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Urteilskopf
126 III 497
87. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Oktober 2000 i.S. X. gegen Y. & Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anhörung der Kinder gemäss
Art. 144 Abs. 2 ZGB
im Verfahren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (
Art. 137 ZGB
).
Die Kinder sind bereits im Massnahmeverfahren nach
Art. 137 ZGB
in geeigneter Weise durch den Richter oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 126 III 497 S. 498
A.-
Y. und X. heirateten im Jahre 1985. Aus dieser Ehe gingen die Kinder L. (geb. 15. Februar 1986), G. (geb. 24. Februar 1987), F. (geb. 3. April 1989) und T. (geb. 2. März 1991) hervor.
B.-
Nachdem das Scheidungsverfahren am 18. November 1998 eingeleitet worden war, wies der Bezirksgerichtspräsident Unterlandquart am 3. Februar 2000 die Kinder für die Dauer des Verfahrens zur Pflege und Erziehung Y. zu und stellte sie unter deren alleinige Obhut. X. räumte er ein Besuchsrecht ein und verpflichtete ihn zu Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde von X. wies der Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart mit Beiurteil vom 3. Mai 2000 ab.
C.-
X. führt staatsrechtliche Beschwerde unter anderem wegen Verletzung von
Art. 9 BV
mit dem Antrag, das angefochtene Beiurteil aufzuheben.
Y. sowie der Bezirksgerichtsausschuss Unterlandquart schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt das angefochtene Beiurteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 144 Abs. 1 ZGB
sind die Eltern persönlich anzuhören, wenn Anordnungen über die Kinder zu treffen sind. Abs. 2 der genannten Bestimmung sieht vor, dass die Kinder in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören sind, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen.
b) Aus dem Wortlaut von Abs. 1 des
Art. 144 ZGB
in Verbindung mit Abs. 2 der Bestimmung lässt sich folgern, dass auch eine persönliche Anhörung der Kinder vorgeschrieben ist, wenn sie betreffende Anordnungen getroffen werden; daraus ergibt sich, dass es sich bereits im Massnahmeverfahren nach
Art. 137 ZGB
von Gesetzes wegen aufdrängt, die Kinder persönlich anzuhören, sofern die im Gesetz umschriebenen Massnahmen verfügt werden. Die hier vertretene Auslegung rechtfertigt sich denn auch im Lichte von Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107); diese Bestimmung gebietet grundsätzlich eine Anhörung der Kinder, wenn ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ihre Angelegenheiten betrifft (vgl. dazu auch:
BGE 124 III 90
). In der Literatur wird eine Anhörung bereits im Massnahmeverfahren nach
Art. 137 ZGB
unter anderem aus den
BGE 126 III 497 S. 499
vorgenannten Gründen befürwortet (vgl. insbes. SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 6 zu
Art. 144 ZGB
; SPÜHLER, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 30; RUMO-JUNGO, Die Anhörung des Kindes unter besonderer Berücksichtigung verfahrensrechtlicher Fragen, AJP 1999 S. 1587, VII. 2.; etwas nuancierter: SCHWEIGHAUSER, in Schwenzer [Herausg.], Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 18 zu
Art. 144 ZGB
, wonach sich die Anhörung lediglich aufdrängt, wenn die Frage der Zuteilung der Obhut oder des Besuchsrechts strittig ist).
c) Im vorliegenden Fall sind keine Gründe ersichtlich, die im Sinne von
Art. 144 Abs. 2 ZGB
gegen eine solche Anhörung sprechen würden. Dies gilt bezüglich des Alters der Kinder; dabei wird keineswegs übersehen, dass das Jüngste derzeit erst ca. 9 1/2 Jahre alt ist. In dem in
BGE 124 III 93
/94 beschriebenen Fall wurde ein 6-jähriges Kind vor allem wegen des bis dahin fehlenden Kontaktes zum Vater, aber auch wegen anderer wichtiger Gründe nicht persönlich angehört (vgl. hiezu auch RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 1581/1582). Ferner besteht auch keine Dringlichkeit, bei der eine Anhörung im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen allenfalls unterbleiben könnte (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 1587 Anm. 129).


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Urteilskopf
139 V 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. und O. gegen Ausgleichskasse Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_678/2012 / 9C_679/2012 vom 30. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 ATSG
;
Art. 2 Abs. 1 lit. a ATSV
; Rückerstattungspflicht der Nachkommen.
Nachkommen, die die letztwillig verfügte Einsetzung eines Universalerben unangefochten liessen, sind keine Erben. Sie haben daher die zuvor durch den Erblasser zu Unrecht bezogenen Sozialversicherungsleistungen nicht zurückzuerstatten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 139 V 1 S. 2
A.
Die Ausgleichskasse Luzern (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtete dem am (...) verstorbenen A. sel., Vater von K. und O., Ergänzungsleistungen zur AHV aus. Das öffentliche Inventar über den Nachlass wies einen Aktivenüberschuss von Fr. 1'681.50 aus. K. und O. akzeptierten die Einsetzung der Lebenspartnerin von A. als Universalerbin, welche die Erbschaft antrat. Nachdem das Teilungsamt Kenntnis von neuen Vermögenswerten erhalten hatte, erstellte es am (...) einen Nachtrag zum Inventar vom (...), der neu einen Aktivenüberschuss von Fr. 257'911.50 auswies. Am 10. August 2006 forderte die Ausgleichskasse verfügungsweise von K. und O. (unter solidarischer Haftung) zu viel bezahlte Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 20'795.- zurück. Das darauf eingeleitete Einspracheverfahren blieb bis zum Entscheid über eine güter- resp. erbrechtliche Klage betreffend den Nachlass von A. sel. sistiert. Mit Einspracheentscheiden vom 6. Juli 2011 bestätigte die Ausgleichskasse die Rückforderung.
B.
Die von K. und O. dagegen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheiden vom 28. Juni 2012 ab. In der Begründung führte es u.a. aus, beide hätten die Erbschaft nicht ausgeschlagen.
C.
K. und O. lassen mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung der Entscheide vom 28. Juni 2012 und der Verfügungen vom 10. August 2006 beantragen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren und heisst die Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Rückforderungsverfügungen vom 10. August 2006 und die Einspracheentscheide vom 6. Juli 2011 haben die sozialversicherungsrechtlichen Rückerstattungsregeln als Rechtsgrundlage.
BGE 139 V 1 S. 3
3.1
Gemäss
Art. 25 ATSG
(SR 830.1), der auch auf Ergänzungsleistungen Anwendung findet (
Art. 2 ATSG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 ELG
[SR 831.30]), sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Abs. 2 Satz 2). Dabei handelt es sich um Verwirkungsfristen (
BGE 138 V 74
E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
3.2
Rückerstattungspflichtig sind der Bezüger oder die Bezügerin der unrechtmässig gewährten Leistungen und seine oder ihre Erben (
Art. 2 Abs. 1 lit. a ATSV
[SR 830.11]).
4.
4.1
K. und O. sind als Nachkommen des A. sel. gesetzliche Erben (
Art. 457 Abs. 1 ZGB
). Dieser setzte in seinem Testament seine Lebenspartnerin als Alleinerbin ein. Die Beschwerdeführer bestritten in der Folge deren Erbberechtigung nicht. Ebenso steht fest, dass sie - anders als die getrennt lebende Ehefrau und zwei weitere Nachkommen - von einer Herabsetzungsklage (
Art. 522 ff. ZGB
) absahen. Mit anderen Worten akzeptierten die Beschwerdeführer, dass ihnen ihr Vater den Pflichtteil (vgl.
Art. 470 Abs. 1 ZGB
) als Ganzes entzogen hatte.
4.2
Der Erblasser ist befugt, durch Verfügung von Todes wegen einem Erben den Pflichtteil zu entziehen, wenn der Erbe gegen den Erblasser oder gegen eine diesem nahe verbundene Person eine schwere Straftat begangen hat oder wenn er gegenüber dem Erblasser oder einem von dessen Angehörigen die ihm obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwer verletzt hat (
Art. 477 ZGB
). Bei fehlender oder ungenügender Angabe oder aber bei Unrichtigkeit des Grundes bzw. wenn der Grund die Enterbung nicht rechtfertigt, kann der Enterbte die Verfügung prinzipiell mittels der Herabsetzungsklage anfechten (
Art. 479 ZGB
;
BGE 86 II 340
E. 1 S. 342;
BGE 85 II 597
E. 3 S. 600; ROUSSIANOS/AUBERSON, in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 4 zu
Art. 479 ZGB
; BALTHASAR BESSENICH, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 479 ZGB
; ROLAND FANKHAUSER, in: Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. 2011, N. 8 zu
Art. 479 ZGB
; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl.
BGE 139 V 1 S. 4
2009, S. 671 Rz. 65; PETER WEIMAR, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 9 und 12 zu
Art. 479 ZGB
; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, S. 212 Rz. 390; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 70 Rz. 68; ARNOLD ESCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1959, N. 3 zu
Art. 479 ZGB
). Darüber hinaus bleibt ihm die Herabsetzungsklage verwehrt (insoweit ist Art. 478 Abs. 1 zweiter Satzteil ZGB missverständlich [FANKHAUSER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 478 ZGB
]).
Der vollständig Enterbte besitzt keinen Pflichtteilsanspruch, keinen gesetzlichen Erbanspruch und auch keine Erbenstellung. Diese Konsequenz geht unmissverständlich aus der Formulierung von Art. 478 Abs. 1 erster Satzteil ZGB hervor und ergibt sich auch aus der Rechtsprechung (Urteil 5C.81/2003 vom 21. Januar 2004 E. 5.2 mit Hinweisen auf
BGE 115 II 211
E. 4 S. 212;
BGE 110 II 228
E. 7c S. 233;
BGE 104 II 75
E. II 3b/bb S. 84 f.;
BGE 102 II 329
E. 2a S. 333 und
BGE 86 II 340
E. 5 S. 344 sowie auf eine Vielzahl von Autoren).
4.3
In concreto erfolgte keine Enterbung im Rechtssinne. Die Beschwerdeführer wurden einfach übergangen. Im Endeffekt macht es jedoch keinen Unterschied, ob ein gesetzlicher Nachkomme im (handschriftlichen) Testament explizit ohne Grundangabe oder implizit mit der Einsetzung eines alleinigen Erben gänzlich von der Erbschaft ausgeschlossen wird. Es gibt keinen sachlichen Grund, nur im ersten Fall den Verlust der Erbenstellung anzunehmen. Auch der überwiegende Teil der Lehre trifft diesfalls keine Unterscheidung (ANTOINE EIGENMANN, in: Commentaire du droit des successions, 2012, N. 9 zu
Art. 522 ZGB
; FORNI/PIATTI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 2 Vorbemerkungen zu
Art. 522-533 ZGB
; FANKHAUSER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 478 ZGB
; WEIMAR, a.a.O., N. 15 Vorbemerkungen vor
Art. 470 ZGB
; DRUEY, a.a.O., S. 57 Rz. 12; PAUL PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 1978, S. 415, differenziert: der Enterbte ist grundsätzlich in keinem Fall an der Erbschaft beteiligt, während der übergangene Erbe unter der Bedingung von der Erbschaft ausgeschlossen ist, dass die eingesetzten Erben definitiv alle erben). Soweit
BGE 125 III 35
E. 3b/bb S. 40 f. etwas Gegenteiliges entnommen werden kann, vermag dies hier nicht als Massstab zu dienen. Einerseits handelt es sich um ein obiter dictum im Rahmen eines Auslegungsstreits, in welchem es um die Frage nach dem auf einen Nachlass anwendbaren Recht (deutsches oder schweizerisches Recht) ging. Dabei bildete ein öffentliches Testament Ausgangspunkt. Anderseits wurde in der fraglichen
BGE 139 V 1 S. 5
Erwägung ausdrücklich erwähnt, dass die Erbenqualität eines pflichtteilsberechtigten Erben, der mittels Testament von der Erbschaft ausgeschlossen wurde, "kürzlich" (
BGE 104 II 75
E. II 3b/bb und cc S. 84 f.) - wie letztlich auch in
BGE 125 III 35
- offengelassen wurde. Schliesslich blieb
BGE 115 II 211
E. 4 S. 212 vollkommen ausser Betracht, obwohl das Bundesgericht darin unzweideutig erwogen hatte, dass der (ausgeschlossene) pflichtteilberechtigte Erbe die Erbeneigenschaft erst mit dem Herabsetzungsurteil verliehen bekommt. Dies ergibt sich - wie der zitierten Stelle weiter entnommen werden kann - aus der Natur des Herabsetzungsurteils als Gestaltungsurteil, wodurch die Verfügung, die den Pflichtteil verletzt, erst ihre Wirkung verliert (bestätigt in
BGE 138 III 354
E. 5 S. 357 mit weiteren Hinweisen).
4.4
Das Teilungsamt hielt in seinen Schlussbemerkungen zum öffentlichen Inventar vom (...) somit korrekt fest, dass die Beschwerdeführer, da "im jetzigen Zeitpunkt nicht erbberechtigt", keine Erklärungspflicht in Bezug auf den Erwerb der Erbschaft bzw. deren allfällige Ausschlagung treffe. An der mangelnden Erbeneigenschaft ändert der am (...) verfasste Nachtrag zum öffentlichen Inventar nichts, da die Beschwerdeführer weiterhin von einer Testamentsanfechtung resp. Herabsetzungsklage absahen. Im Übrigen wies das Teilungsamt im Begleitschreiben zum Nachtrag erneut darauf hin, dass die Beschwerdeführer "heute keine Erbenstellung" besässen und ohne Gegenbericht innert 20 Tagen davon ausgegangen werde, dass sie stillschweigend auf eine solche verzichteten. Insoweit die Vorinstanz dazu erwog, der Verzicht auf die Erbenstellung sei abschliessend im ZGB geregelt und könne nicht stillschweigend angenommen werden, lässt sie ausser Acht, dass eine Verfügung von Todes wegen weder im Falle eines formellen noch in jenem eines inhaltlichen Mangels eo ipso nichtig ist. Sie besteht zunächst zu Recht, wird aber vom Gericht als ungültig erklärt, falls innerhalb bestimmter Zeit ein daran interessierter Erbe oder Bedachter klagt. Unterbleibt die Erhebung der Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage (
Art. 519 ff. und 522 ff. ZGB
), behält die Verfügung von Todes wegen ihre Wirksamkeit (vgl. E. 4.3 in fine;
BGE 138 III 354
E. 5 S. 357 f.;
BGE 115 II 211
E. 4 S. 212;
BGE 91 II 327
E. 4 S. 332;
BGE 86 II 340
E. 5 S. 344; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 4 zu
Art. 470 ZGB
). Wird eine allfällige Herabsetzungsklage gutgeheissen, verschafft dies lediglich dem klagenden Pflichtteilserben die Erbenstellung (
BGE 115 II 211
E. 4 S. 212; STAEHELIN, a.a.O.).
BGE 139 V 1 S. 6
4.5
Nach dem Gesagten verfügen die Beschwerdeführer über keine Erbenqualität. Sie sind daher für die durch ihren Vater unrechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen nicht rückerstattungspflichtig (vgl. E. 3.2).


header:
Urteilskopf
105 IV 106
29. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 juin 1979 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre F. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
, ungetreue Geschäftsführung.
Diese Bestimmung ist auf jedes Mitglied eines kollektiven Geschäftsführungsorgans anwendbar, das allein oder mit andern Mitgliedern ungetreue Geschäftsführung begeht. Das gilt auch für Strohmänner (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 105 IV 106 S. 107
A.-
F. a été au service de la Fabrique d'horlogerie G. S.A. de 1953 à fin avril 1974, successivement en qualité d'employé, de fondé de pouvoirs puis de directeur administratif et de membre du conseil d'administration. G. S.A. a été déclarée en faillite le 23 décembre 1975. Le découvert a dépassé 3 millions de francs.
G. S.A. possédait une caisse de prévoyance constituée sous la forme d'une fondation au sens des art. 80 ss. CC. F. était membre du conseil de fondation en qualité de secrétaire; il y a même représenté le personnel.
La fondation détenait le capital d'une S.I. propriétaire d'un immeuble. Cet immeuble a été vendu à la fondation le 17 décembre 1973. En octobre 1973, une cédule hypothécaire de 250'000 fr. grevant cet immeuble avait été remise par la S.I. à la Banque populaire suisse, en garantie d'un crédit accordé à G. S.A. En mars 1974, la fondation a repris à son compte la dette résultant de ce crédit de 250'000 fr. Elle a aussi pris à sa charge le déficit d'exploitation du réfectoire de G. S.A. pour les années 1970 à 1973 et l'a fait figurer dans ses comptes pour 168'334 fr.
F. a participé à ces opérations.
B.-
Le 20 décembre 1978, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné F., pour gestion déloyale au sens de l'
art. 159 CP
, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis le 14 mars 1979 le pourvoi interjeté par F. Elle a cassé le jugement du Tribunal correctionnel et prononcé l'acquittement.
C.-
Le Procureur général du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
F. conclut au rejet du pourvoi.
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Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Contrairement aux premiers juges qui avaient estimé que l'intimé, en sa qualité de secrétaire du conseil de la Caisse de prévoyance, avait le droit et le devoir d'en gérer les biens et assumait l'obligation de veiller à la conservation matérielle du patrimoine de la fondation, la Cour de cassation cantonale a considéré que l'intimé ne s'était pas trouvé en position de gérant autonome des biens de la fondation, au sens de la jurisprudence. Considérant que dans ces conditions il n'était pas possible de faire application de l'
art. 159 CP
, elle a cassé le jugement, sans même examiner d'autres moyens libératoires avancés par l'intimé.
L'autorité cantonale a justifié son refus de considérer que l'intimé ait eu la position d'un gérant en relevant que le fait d'appartenir à un conseil de fondation ou, par exemple, au conseil d'administration d'une S.A., ne signifie pas que l'on ait la qualité d'un gérant autonome. Citant la jurisprudence selon laquelle l'
art. 159 CP
est applicable aux personnes qui dirigent réellement l'entreprise et qui s'abritent derrière le paravent d'hommes de paille portant le titre de membres du conseil d'administration ou de directeurs, elle a estimé que le membre du conseil administratif d'une société et, par analogie, celui d'un conseil de fondation, qui ne dispose en réalité d'aucun pouvoir autonome de gestion, ne saurait encourir de responsabilité pénale au sens de l'
art. 159 CP
. Dans le cas d'espèce, la Cour cantonale a constaté que ni le premier jugement ni le dossier ne permettaient de considérer comme établi que la position de F. au sein du conseil de fondation ait été autre que celle qui était la sienne au conseil d'administration et à la direction de G. S.A., c'est-à-dire celle d'un administrateur-directeur dont les pouvoirs sont restreints à l'exécution des décisions prises par le ou les administrateurs dirigeants. Au contraire, l'hypothèse selon laquelle l'intimé aurait été investi de davantage de pouvoirs au sein du conseil de fondation se heurterait au fait que dans ce conseil, comme dans le conseil d'administration et à la direction de G. S.A., il se trouvait confronté aux mêmes personnes, soit aux membres les plus marquants et les plus autoritaires de la famille G. propriétaire de l'entreprise, et qu'en raison des lacunes de sa formation juridique et financière
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il était réduit à jouer un rôle de sous-ordre, d'exécutant et de secrétaire, tout juste bon à donner pour la forme sa signature conjointement avec celle du président. De surcroît, il exerçait ces activités en vertu d'un contrat de travail et non d'un mandat. Il n'aurait dès lors pas réellement eu la position d'un gérant autonome des biens de la fondation, au sens de la jurisprudence.
b) Le procureur recourant critique cette manière de voir et fait valoir que si l'administrateur de fait est bien punissable au même titre que l'administrateur de droit, il est erroné d'en déduire qu'un administrateur de fait et de droit, membre du conseil d'administration, n'encourt pas de responsabilité pénale faute d'avoir disposé d'un pouvoir autonome de gestion. Certes, la responsabilité pénale est-elle limitée aux administrateurs de fait et de droit qui, en fait, ont agi. Mais c'est précisément le cas de l'intimé, puisqu'il est intervenu ès qualités dans les opérations qui lui sont reprochées; et il importe peu qu'il ait éventuellement agi sous l'influence des membres autoritaires de la famille G. Si la notion de gérant suppose bien un pouvoir indépendant et autonome de gestion, cette qualité ne saurait être déniée au membre d'un conseil d'administration pour le motif qu'il ne dispose que d'une voix dans les décisions prises par le conseil. Le membre d'un conseil d'administration n'est certes pas un gérant autonome puisqu'il ne dispose que d'une voix, mais il participe en cette qualité à l'exercice d'un pouvoir autonome et indépendant.
2.
Selon l'
art. 159 CP
, se rend coupable de gestion déloyale celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte. Cette définition s'applique, dans le cadre de la gestion des personnes morales, à l'organe d'administration, auquel incombent la direction effective des affaires internes en vue de l'accomplissement du but social et la représentation de la personne morale face aux tiers (
ATF 100 IV 113
consid. 4;
ATF 97 IV 13
consid. 2). Tel est le cas notamment de l'organe chargé de représenter, d'administrer et de diriger une fondation au sens des art. 80 ss. CC. Un tel organe est tenu, par une obligation découlant de la loi, d'administrer fidèlement et correctement le patrimoine de la fondation, conformément au but de celle-ci (cf. RIEMER, ZGB, Berner Kommentar, Die Stiftungen, n. 5 et 18 ad art. 83, p. 480, 490); il se trouve ainsi nécessairement en
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position de gérant de la fondation et jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qu'il administre.
Lorsque, comme en l'espèce, l'organe est composé de plusieurs personnes, celles-ci jouissent collectivement du pouvoir de gestion autonome propre à l'organe dont elles font partie. Si l'un des membres de cet organe, seul ou avec d'autres, accomplit dans l'exercice de ce pouvoir l'un des actes constitutifs de l'infraction de l'
art. 159 CP
, il tombe sous le coup de cette disposition. Il n'y a aucune raison en effet de considérer que seul celui qui jouit individuellement d'un pouvoir de disposition autonome peut tomber sous le coup de l'
art. 159 CP
, à l'exclusion de ceux qui disposent du même pouvoir collectivement.
En l'espèce, l'intimé était membre de l'organe administratif de la fondation, c'est-à-dire du conseil de fondation qui gérait celle-ci et disposait d'un pouvoir de disposition autonome sur son patrimoine. Il tombe dès lors sous le coup de l'
art. 159 CP
si, en cette qualité, il a participé à des actes constitutifs de l'infraction visée par cette disposition.
Contrairement à l'avis de la Cour cantonale, il importe peu, s'agissant de décider si l'
art. 159 CP
est applicable, de savoir si l'intimé a fait ou n'a pas fait qu'exécuter les décisions prises par d'autres membres du conseil de fondation, en se pliant aveuglément à leurs directives. En droit, sa position au conseil était égale à celle des autres, et il participait comme les autres au pouvoir de gestion et d'administration de la fondation. Qu'il n'ait pas, en réalité, exercé sa fonction comme il pouvait et devait le faire en droit, n'enlève rien à sa qualité de participant à la gestion.
La jurisprudence a certes posé que l'
art. 159 CP
pouvait s'appliquer à l'égard de toutes les personnes qui gèrent effectivement une société même si elles utilisent comme hommes de paille les membres du conseil d'administration, les directeurs ou les fondés de pouvoirs (
ATF 97 IV 14
). Mais cela n'emporte nullement que les hommes de paille seront en conséquence exonérés de toute responsabilité dans le cadre de l'
art. 159 CP
. Celui qui, en droit, assume des obligations, doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Il ne peut invoquer à décharge sa dépendance à l'égard d'autres responsables, fussent-ils ses employeurs. Il a en effet le choix entre le respect de ses obligations légales et celui
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des directives des personnes auxquelles il se considère comme soumis (cf.
ATF 96 IV 79
). Si, comme l'intimé en l'espèce, il opte pour la seconde solution, il doit en supporter les conséquences sur le plan pénal. Retenir une autre solution reviendrait à exonérer d'avance de toute responsabilité les employés membres d'un conseil d'administration et à enlever toute substance à la position que, notamment dans les fondations (
art. 89bis al. 3 CC
), ils doivent occuper et assumer.
Le pourvoi doit donc être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. L'intimé devra être condamné pour gestion déloyale, pour autant qu'après examen des autres moyens qu'il a développés en instance cantonale et qui n'ont pas été examinés, il apparaisse que les éléments constitutifs de cette infraction sont réunis à sa charge.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le pourvoi.
2. Annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.