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Urteilskopf
120 V 340
46. Urteil vom 4. Juli 1994 i.S. L. gegen Fürsorgefonds X und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
.
- Gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen über die berufliche Vorsorge müssen in die Statuten oder das Reglement der einzelnen Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden, damit sie im Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar sind (Erw. 3b).
- Unzuständigkeit des BVG-Richters zur Beurteilung der Frage, ob ein Versicherter gestützt auf einen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) höhere Freizügigkeitsleistungen beanspruchen kann, als ihm nach Gesetz und Reglement zustehen (Erw. 3b).
- In casu statuiert Art. 54 L-GAV des Gastgewerbes vom 6. September 1988 volle Freizügigkeit, während das Reglement der Personalfürsorgestiftung (
Art. 89bis ZGB
) lediglich einen angemessenen Freizügigkeitsanspruch nach Massgabe der Anzahl der Beitragsjahre (
Art. 331a Abs. 2 OR
) vorsieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 120 V 340 S. 341
A.-
Der 1951 geborene L. arbeitete ab 1. Juni 1976 für die Firma Y und war seit 1. Juli 1978 beim "Fürsorgefonds der Firma Y" (nachfolgend: Fürsorgefonds) vorsorgeversichert. Der Fürsorgefonds führte eine Alterssparkasse und Risikoversicherungen auf den Invaliditäts- und Todesfall, wobei die Stiftung für die Risikoleistungen einen Kollektivlebensversicherungsvertrag mit der VITA Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft abgeschlossen hatte (Ziff. 1.1 und 1.3 des Reglementes vom 1. März 1982). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVG am 1. Januar 1985 schloss sich die Firma Y für die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge der Sammelstiftung BVG der VITA an. Der Fürsorgefonds wurde zugunsten der leitenden Angestellten der Firma noch als Risikoversicherung gegen Tod und Invalidität weitergeführt (Ziff. 1.1,
BGE 120 V 340 S. 342
3.1 und 4.1 des Reglementes vom 1. Januar 1985). In die Alterssparkasse erfolgten keine Einlagen mehr, das bis dahin angehäufte Alterskapital wurde jedoch verzinst.
L. löste das Arbeitsverhältnis mit der Firma (nun: Y Management AG) auf den 28. Februar 1991 auf und trat auf diesen Zeitpunkt aus dem Fürsorgefonds aus. Dieser errechnete ihm eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 16'374.90, die sich aus den persönlich geleisteten Beiträgen samt Zins (Fr. 10'916.60) und einem Freizügigkeitszuschlag nach Massgabe von 14 vollen Dienstjahren (Fr. 5'458.30 [= 50% von Fr. 10'916.60]) zusammensetzte (Ziff. 6 des Reglementes vom 1. März 1982). Mit dieser Abrechnung war L. nicht einverstanden. Die Union Helvetia, der Schweizerische Zentralverband der Hotel- und Restaurant-Angestellten, Luzern, teilte ihm auf entsprechende Anfrage mit,
"dass der L-GAV des Gastgewerbes in Art. 54 die volle Freizügigkeit vorsieht.
Bei einem Stellenwechsel hat der Arbeitnehmer demnach Anspruch auf das volle Altersguthaben. Gemäss L-GAV gilt dies auch für die vor- und überobligatorische Vorsorge.
Dadurch bleibt die bereits aufgebaute Altersvorsorge erhalten, unabhängig davon, ob ein Stellenwechsel erfolgt oder nicht. Im Gastgewerbe sind demnach die vielzitierten 'goldenen Fesseln' gesprengt worden. Ein Stellenwechsel Ihrerseits darf demnach das von Ihnen bereits erworbene Altersguthaben in keiner Weise schmälern." (Schreiben vom 20. Februar 1991.)
Die für die Auslegung des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) des Gastgewerbes zuständige paritätische Aufsichtskommission (Art. 87 Ziff. 1.1 L-GAV 88) gelangte zum Schluss, die volle Freizügigkeit des L. betrage gemäss L-GAV 80-88 Fr. 16'635.30 oder Fr. 260.40 mehr als nach Stiftungsreglement (Schreiben vom 12. März 1992).
B.-
Klageweise beantragte L. sinngemäss die Gewährung der vollen Freizügigkeit und Ausrichtung der gesamten ab 1. Juli 1978 einbezahlten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge samt Zins.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 19. April 1993 ab.
C.-
L. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der Fürsorgefonds sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 5'458.30 nebst Zins zu 4,5% vom 1. März 1991 bis 12. April
BGE 120 V 340 S. 343
1992 und zu 5% ab 13. April 1992 zu bezahlen.
Während der Fürsorgefonds sich nicht vernehmen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf das gesamte von der früheren Arbeitgeberin im Zeitraum Juli 1978 bis Dezember 1984 finanzierte Alterssparkapital samt Zins hat.
a) Der Fürsorgefonds führte als Personalfürsorgestiftung im Sinne von
Art. 89bis ZGB
bis zum Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 eine Alterssparkasse gemäss
Art. 331a OR
. Auf diesen Zeitpunkt nahm die Firma eine organisatorische Umstrukturierung des Fürsorgefonds vor, indem sie auf die selbständige Weiterführung der reglementarischen beruflichen Vorsorge mit Ausnahme der Risikoversicherung gegen Tod und Invalidität zugunsten der leitenden Angestellten verzichtete und sich der Sammelstiftung BVG der VITA zur Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge anschloss. Dabei wurde kein Alterssparkapital auf den neuen Vorsorgeträger übertragen, mithin weder bereits fällig gewordene Ansprüche beeinträchtigt noch die bisher geäufneten Mittel ihrem Vorsorgezweck entfremdet, weshalb diese Änderung des Reglementes durch den Stiftungsrat zulässig war (Ziff. 8 des Reglementes vom 1. März 1982; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 83 f. N. 109). Ab 1. Januar 1985 erfolgten keine Einlagen mehr, das bis dahin geäufnete Alterssparkapital (samt Zins) wurde jedoch verzinst. Die vom Fürsorgefonds bei Austritt des Beschwerdeführers Ende Februar 1991 errechnete vorobligatorische Freizügigkeitsleistung von Fr. 16'374.90 entspricht den einschlägigen Gesetzes- und Reglementsbestimmungen (
Art. 331a Abs. 2 OR
und Ziff. 6 des Reglementes vom 1. März 1982), was denn auch nicht bestritten wird.
b) Beschwerdeführer und Vorinstanz sind der Auffassung, die streitige Frage beurteile sich in erster Linie nach den einschlägigen Bestimmungen der L-GAV des Gastgewerbes, soweit sie die berufliche Vorsorge betreffen. Ihre Meinungen gehen jedoch hinsichtlich der Anwendbarkeit der bis 28. Februar
BGE 120 V 340 S. 344
1991 gültig gewesenen L-GAV 80 und 83 (1. Juli 1981 bis 30. Juni 1988), welche die Freizügigkeit branchenbezogen unterschiedlich regeln, sowie L-GAV 88 (1. November 1988 bis 30. Juni 1992), welcher die volle Freizügigkeit vorsieht, auseinander. Wie es sich damit verhält, kann jedoch aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
Arbeitsvertrag und Vorsorgevertrag regeln unterschiedliche Rechtsverhältnisse zwischen verschiedenen Rechtssubjekten (RIEMER, a.a.O., S. 102 N. 13 f.). Durch Arbeitsvertrag können daher grundsätzlich keine verbindlichen Regelungen zu Lasten einer nicht am Vertrag beteiligten Vorsorgeeinrichtung getroffen werden (KRAMER, Berner Kommentar, OR Allg. Einleitung, N. 44; vgl.
BGE 114 II 97
Erw. 4a/aa). Dies gilt für Einzel- wie für Gesamtarbeitsverträge (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 11. Aufl., S. 180). Zwar können gesamtarbeitsvertraglich im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die als solche nicht Vertragspartei sind, unmittelbar oder mittelbar Rechte und Pflichten begründet werden, wie beispielsweise die Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer im Rahmen der beruflichen Vorsorge für bestimmte Minimalleistungen im Invaliditätsfall zu versichern (REHBINDER, a.a.O., S. 186 ff.). Diese gesamtarbeitsvertragliche Besonderheit gilt jedoch, trotz der grossen Bedeutung der GAV für die berufliche Vorsorge (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III S. 533 ff., 541 f.; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Auflage, S. 51 f.), nicht auch im Verhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer. Vielmehr müssen die Rahmen- und Mindestbedingungen eines GAV zur beruflichen Vorsorge, wie vorliegend der Anspruch des Arbeitnehmers auf volle Freizügigkeit gemäss Art. 54 L-GAV des Gastgewerbes vom 6. September 1988, in die Statuten oder das Reglement der einzelnen Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden, damit sie greifen. Nur ausnahmsweise sind sie vorsorgerechtlich direkt anwendbar, nämlich dann, wenn sich nach Statuten oder Reglement Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Vorsorgeverhältnis nach dem jeweils geltenden GAV richten. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer aus den L-GAV des Gastgewerbes keinen vorsorgerechtlich durchsetzbaren Anspruch auf höhere Freizügigkeitsleistungen gegen den Fürsorgefonds ableiten kann, weshalb
BGE 120 V 340 S. 345
insoweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist. Im übrigen ist, wie erwähnt, die streitige Freizügigkeitsleistung gesetzes- und reglementskonform ermittelt worden und daher der geltend gemachte Anspruch auch materiell abzuweisen.
4.
Sollten die im vorliegenden Fall anwendbaren L-GAV des Gastgewerbes mehr als die (minimalen) gesetzlichen und reglementarischen Freizügigkeitsleistungen garantieren und ist dem Beschwerdeführer dadurch, dass diese Bestimmungen bis zum Zeitpunkt seines Austritts aus dem Fürsorgefonds Ende Februar 1991 noch nicht ins Reglement umgesetzt worden waren, ein Schaden entstanden, ist darüber in diesem Verfahren nicht zu befinden. Denn das Eidg. Versicherungsgericht ist im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
nicht zuständig zur Beurteilung von Schadenersatzklagen eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (
BGE 120 V 26
Erw. 3) oder eine Vorsorgeeinrichtung (
BGE 117 V 42
Erw. 3d).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 433
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1969 i.S. Wyrsch gegen Bau-Aktiengesellschaft Mattenbach.

regeste:
Regeste
Mietvertrag, Konventionalstrafe.
Berufungsantrag, formelle Anforderungen (Erw. 1).
Vertragsauslegung, Überprüfbarkeit, Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage (Erw. 2).
Auslegung der Vertragsbestimmung, wonach der Vermieter sich verpflichtet, kein Konkurrenzgeschäft als Mieter in das von ihm erstellte Ladenzentrum aufzunehmen, und im Widerhandlungsfalle eine Konventionalstrafe zu bezahlen. Begriff der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes (Erw. 3).
Richtlinien für die Weiterbehandlung der Sache durch die Vorinstanz (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 95 II 433 S. 434
A.-
Die Beklagte, die Bau-Aktiengesellschaft Mattenbach, erstellte in einem von ihr überbauten Aussenquartier von Winterthur, dem Gutschick-Quartier, ein Ladenzentrum. Dessen Verwaltung, insbesondere die Vermietung der einzelnen Ladenlokale, übertrug sie der Siska-Immobilien AG Diese vermietete auf Anfang September 1961 dem Konsumverein Winterthur Geschäftsräumlichkeiten zum Betrieb einer Filiale; weitere Lokale wurden an einen Herren- und einen Damencoiffeur vermietet.
Am 23. September 1961 vermietete die Siska dem Kläger Wyrsch ein Ladenlokal auf zehn Jahre ab 1. April 1962. Für den Mietvertrag wurde ein vom Hauseigentümerverband und Mieterverein Zürich gemeinsam herausgegebenes, vorgedrucktes Formular mit dem Titel "Mietvertrag für gewerbliche Räume" verwendet. Gemäss Ziff. 2 des Vertrages wurde dem Kläger das Mietobjekt überlassen "zur Benützung als Drogerie-Parfümerie (ohne Lebensmittel) sowie Spirituosen, Reformartikel und Photo".
Ziff. 14 der vorgedruckten Bestimmungen lautet:
"Beide Parteien verpflichten sich, die Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes im Umkreis von 1000 m während der Mietzeit zu unterlassen.
Bei Übertretung dieser Verpflichtung ist eine Konventionalstrafe von Fr. 10 000.-- zu bezahlen, pro Jahr während der Mietzeit."
Dem Vertragsformular wurden zwei Blätter "Besondere Bestimmungen" in vervielfältigter Maschinenschrift eingefügt, die nach Ziff. 8 einen integrierenden Bestandteil des Mietvertrages bilden sollten.
Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" lautet:
"Die Vermieterin verpflichtet sich, kein branchenähnliches Geschäft - Drogerie-Parfümerie, Apotheke - als Mieterin in das Ladenzentrum aufzunehmen. Dagegen verpflichtet sich der Mieter, seine Branche nicht zu erweitern ohne Einwilligung des Vermieters."
Den 8 Ziffern des vervielfältigten Textes wurde eine den Kläger besonders betreffende Ziff. 9 beigefügt, lautend:
BGE 95 II 433 S. 435
"Der Mieter verpflichtet sich, in seinem Betrieb keine Lebensmittel zu führen. Der Mieter ist sich auch bewusst, dass gewisse Waren, z.B. Parfümerieartikel usw. im Konsumvereinladen und bei den Coiffeurgeschäften ebenfalls verkauft werden. Der Mieter nimmt derartige Grenzfälle als Konkurrenz in Kauf."
Mit Brief vom 14. September 1964 liess der Kläger durch seinen damaligen Anwalt gegenüber der Vermieterin geltend machen, der Konsumverein Winterthur habe entgegen seinem Mietvertrag mit der Beklagten mehr und mehr Drogerieartikel in sein Sortiment aufgenommen.
Die Siska schrieb daraufhin am 21. September 1964 an den Konsumverein Winterthur:
"... Die von Herrn Dr. Streiff gemachte Feststellung, es seien Herrn Wyrsch von unserer Seite anlässlich des Mietvertragsabschlusses Zusicherungen hinsichtlich einer Nichtkonkurrenzierung durch Ihre Filiale abgegeben worden, trifft zu. Wir haben ihm damals ausdrücklich bestätigt, dass Ihre Filiale nur Lebensmittel sowie Milchprodukte verkaufen werde, wie es im Mietvertrag mit Ihnen vereinbart ist.
Die Ausdehnung Ihres Warensortimentes auf praktisch alle Artikel des täglichen Verkaufs, ohne von uns vorher die Zustimmung zu verlangen, befremdet uns ebenfalls ...
Wir müssen daher von Ihnen verlangen, dass Sie Ihr Warensortiment wiederum auf den Sektor Lebensmittel/Metzgerei und Milchprodukte reduzieren... Für allfällige Schadenersatzansprüche, die an uns als Vermieterin gestellt werden, müssen wir Sie voll haftbar machen."
Verhandlungen zwischen der Siska und dem Kläger einerseits und dem Konsumverein anderseits verliefen ergebnislos, da der Konsumverein den Standpunkt einnahm, er habe seine Auswahl an Drogerieartikeln seit Mietbeginn nicht wesentlich erweitert. Im Jahre 1966 beklagte sich der Kläger weiter darüber, dass der Coiffeur Brossmann Drogerieartikel verkaufe. Die Siska schrieb daher am 7. Juni 1966 an Brossmann:
"Gemäss Mietvertrag haben Sie im Gutschick einen Herrensalon gemietet. Wir haben nun feststellen müssen, dass Sie in den letzten Monaten Ihr Geschäft weitgehend erweitert haben, indem Sie in Ihrem Lokal Parfümerie-Artikel, Fusspflegemittel, Sonnenschutzmittel, Kinderartikel etc. verkaufen. Die Artikel gehen nun selbstverständlich nicht mehr unter der Rubrik "Herren-Coiffeur", sondern gehen vielmehr in diejenige einer Drogerie. Wir müssen Sie daher dringend bitten, den vertragsgemässen Zustand wieder herzustellen."
BGE 95 II 433 S. 436
Am 26. Juni 1967 wurde über den Kläger der Konkurs eröffnet. Dieser wurde am 28. Dezember 1967 widerrufen, nachdem das Konkursamt das Warenlager und die Einrichtungsgegenstände des Drogeriebetriebes verkauft und der Kläger sämtliche Konkursgläubiger befriedigt hatte.
B.-
Mit Klage vom 17. Dezember 1968 /24. Januar 1969 belangte der Kläger die Beklagte auf Bezahlung von Fr. 50 000.-- nebst Zins. Er fordert die Konventionalstrafe von Fr. 10 000.-- pro Jahr für die Zeit vom Sommer 1962 bis August 1967.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage am 5. Juni 1969 mit der Begründung ab, die Konventionalstrafe gemäss Art. 14 des Mietvertrages sei nur bei der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes geschuldet. Eine solche liege bei einer allfälligen blossen Erweiterung des Sortiments an Drogeriewaren durch die Konsumvereinsfiliale oder den Coiffeur Brossmann nicht vor.
D.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungsantrag des Klägers auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist prozessualer Natur, entspricht also der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht, die einen materiellen Antrag verlangt. Nach ständiger Rechtsprechung genügt jedoch ausnahmsweise auch ein blosser Rückweisungsantrag, wenn das Bundesgericht selbst bei grundsätzlicher Gutheissung der vom Berufungskläger verfochtenen Rechtsauffassung kein abschliessendes Urteil fällen könnte, sondern den Fall zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
BGE 91 II 283
Erw. 1,
BGE 88 II 207
Erw. 3,
BGE 83 II 55
Erw. 1). Das trifft hier zu, wie im folgenden darzulegen ist. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Die Parteien streiten darüber, unter welchen Voraussetzungen die in Ziff. 14 des Mietvertrages vereinbarte Konventionalstrafe
BGE 95 II 433 S. 437
geschuldet sei. Das Handelsgericht hat hierüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Seine dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung ist somit nicht das Ergebnis einer das Bundesgericht bindenden Beweiswürdigung; sie beruht vielmehr auf der blossen Auslegung des Vertragswortlautes, d.h. auf der Ermittlung des Sinnes, der den im Vertragstext niedergelegten Willenserklärungen der Parteien unter den gegebenen Umständen nach der allgemeinen Lebenserfahrung und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben beigelegt werden muss. Eine auf diesem Wege gewonnene Vertragsauslegung kann nach ständiger Rechtsprechung als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 90 II 455
,
BGE 87 II 237
,
BGE 83 II 307
,
BGE 69 II 322
).
3.
a) Bei der Auslegung des Vertrags nach den oben dargelegten Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Beklagte in der von ihr gebauten Siedlung ein Ladenzentrum erstellte, um den Mietern ihrer Wohnbauten zu ermöglichen, sich für ihre hauptsächlichsten wirtschaftlichen Bedürfnisse (Lebensmittel, Artikel des täglichen Gebrauchs, gewisse Dienstleistungen) in der Nachbarschaft zu versorgen. Bei der Organisation des Ladenzentrums liess sich die Beklagte von folgenden Gesichtspunkten leiten: Sie behielt sich vor, zu bestimmen, welche Arten von Geschäften als Mieter aufzunehmen seien. Von jeder Geschäftsart sollte nur ein einziger Betrieb zugelassen und in die Mietverträge eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten aufgenommen werden. Damit wollte die Beklagte dafür sorgen, dass jeder Mieter sein Auskommen finde und sie auf einen reibungslosen Eingang der Mietzinse rechnen könne. Als Gegenleistung für den ihnen gewährten Schutz vor Konkurrenz hatten die Mieter gewisse Beschränkungen in bezug auf ihren Geschäftsbereich in Kauf zu nehmen, um zu verhüten, dass sich ihre Tätigkeitsgebiete gegenseitig überschnitten. Diese organisatorischen Massnahmen der Beklagten sind bei der Auslegung des vorliegenden Mietvertrages, insbesondere dessen Ziff. 14, sowie der Ziff. 6 und 9 der "Besonderen Bestimmungen", im Auge zu behalten.
b) Gemäss Ziff. 14 verpflichtete sich die Beklagte, die Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes in einem bestimmten Umkreis zu unterlassen und bei Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe zu bezahlen. Diese Unterlassungspflicht wurde in Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" in dem Sinne
BGE 95 II 433 S. 438
erweitert und genauer umschrieben, dass die Beklagte versprach, kein branchenähnliches Geschäft als Mieter in das Ladenzentrum aufzunehmen. Es versteht sich von selbst und wird denn auch von der Beklagten anerkannt, dass die Konventionalstrafe bei Verletzung dieser Pflichten ebenfalls geschuldet sein sollte, obwohl sie in Ziff. 6 nicht noch besonders erwähnt wird. In der Tat wäre ja sonst die Konventionalstrafbestimmung praktisch bedeutungslos, da zum vorneherein nicht ernstlich in Frage kam, dass die Beklagte, eine grosse Bauunternehmung, selber eine Drogerie eröffnen könnte.
Angesichts dieser Vertragsbestimmungen durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte sich grundsätzlich verpflichte, ihn gegen jede Konkurrenzierung durch einen Nebenmieter zu schützen und dass er bei Nichteinhaltung dieser Zusicherung Anspruch auf Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe erheben könne. Dieser Auffassung durfte er um so eher sein, als er sich seinerseits damit abfand, dass ihm die Beklagte gewisse Beschränkungen hinsichtlich seines Geschäftskreises auferlegte, indem sie ihm verbot, Lebensmittel (ausgenommen Reformartikel) zu führen (Ziff. 2 des Mietvertrages, sowie Ziff. 9 der "Besonderen Bestimmungen") und ohne ihre Einwilligung "seine Branche nicht zu erweitern" (Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen"). Damit verzichtete der Kläger auf die Möglichkeit, sich durch die Ausdehnung seines Geschäftes auf verwandte Sachgebiete einen zusätzlichen Gewinn zu verschaffen.
c) Gegen Konkurrenz wirksam geschützt war der Kläger nur, wenn er auch nicht befürchten musste, dass ein Nebenmieter, der vorerst keine Drogeriewaren führte, nachträglich dazu übergehe, auch solche zu verkaufen. Er durfte sich deshalb darauf verlassen, dass die Beklagte auch gegen die Eröffnung einer neuen Abteilung für Drogeriewaren durch einen anderen Mieter einschreite und dass die vereinbarte Konventionalstrafe ebenfalls geschuldet sei, wenn die Beklagte eine solche Geschäftserweiterung dulde.
d) Der Schutz gegen Konkurrenz, den die Beklagte dem Kläger zusicherte, wurde durch Ziff. 9 der "Besonderen Bestimmungen" in gewissem Umfang eingeschränkt. Es wurde darin festgestellt, dass "gewisse Waren, z.B. Parfümerieartikel usw., im Konsumvereinladen und bei den Coiffeurgeschäften ebenfalls verkauft werden". Diese bereits bestehende Konkurrenz hatte der Kläger hinzunehmen, ohne aus ihr irgendwelche
BGE 95 II 433 S. 439
Ansprüche gegen die Beklagte ableiten zu können. Wie der Kläger selber einräumt, hatte er sogar gewisse Änderungen des ursprünglich geführten Sortiments zu dulden, selbst wenn diese mit einer geringfügigen Erweiterung verbunden sein sollten.
Wenn jedoch der Konsumverein, bzw. der Coiffeur Brossmann dazu übergingen, neben den "gewissen Waren", von denen in Ziff. 9 die Rede ist, auch noch zahlreiche andere Artikel zu führen, die in einer Drogerie-Parfümerie hauptsächlich verkauft werden, so konnte sich daraus ein Sachverhalt ergeben, der der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes im Sinne von Ziff. 14 des Mietvertrages mit den dort vorgesehenen Folgen gleichzuachten wäre.
aa) Das Handelsgericht meint, eine den Rahmen von Ziff. 9 sprengende Erweiterung des Sortiments an Drogeriewaren durch den Konsumverein oder den Coiffeur Brossmann könnte allenfalls eine gewöhnliche Schadenersatzpflicht der Beklagten auslösen; dagegen sei wegen der Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen einer geringfügigen und einer erheblichen Sortimentserweiterung nicht anzunehmen, die Beklagte habe sich verpflichten wollen, auch eine Konventionalstrafe zu bezahlen, wenn die Vergrösserung des Sortiments einen gewissen, im Vertrag nicht einmal genau umschriebenen Grad erreiche.
Nach der im schweizerischen Recht geltenden Vertrauenstheorie kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Beklagte diesen Willen wirklich hatte. Massgebend ist, dass der Kläger gestützt auf Ziff. 14 des Mietvertrages und Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" in guten Treuen annehmen durfte, gegen jede ernsthafte Konkurrenz geschützt zu sein. Er durfte mit anderen Worten darauf zählen, dass weder ein selbständiges Geschäft, noch eine Spezialabteilung eines grösseren Unternehmens im Ladenzentrum der Kundschaft Drogerie- und Parfümeriewaren in einem Masse anbieten würden, das die Existenz seines Geschäftes gefährden konnte. Er durfte darum der Auffassung sein, der Mietvertrag schütze ihn auch gegen jede Ausdehnung der Tätigkeit der in Ziff. 9 erwähnten Nebenmieter auf dem Gebiete der Drogeriebranche, die sich für ihn als eine ernsthafte Konkurrenz auswirken würde. Denn ob die Konkurrenz von der Eröffnung eines neuen oder von der erheblichen Erweiterung eines schon bestehenden Unternehmens ausgehe, machte für ihn keinen Unterschied aus.
Der Hinweis der Vorinstanz auf die angebliche Schwierigkeit
BGE 95 II 433 S. 440
einer Abgrenzung ist übrigens nicht begründet. Es besteht hiefür ein einfacher Gradmesser, nämlich die Anzahl der geführten Artikel und der mit ihrem Verkauf erzielte Umsatz. Haben der Konsumverein oder der Coiffeur Brossmann ihr 1961 geführtes Sortiment später auf die geläufigsten, in einer Drogerie am meisten gefragten Artikel ausgedehnt und damit einen Umsatz erzielt, der für den Betrieb einer wenn auch kleinen selbständigen Drogerie ausreichen würde, so ist dies der eigentlichen Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes gleichzusetzen. Ob eine solche Erweiterung schlagartig erfolgte oder nur allmählich vor sich ging, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz ohne Bedeutung.
bb) Die Vorinstanz ist der Ansicht, die blosse, selbst erhebliche Erweiterung des Sortiments durch den Konsumverein bzw. den Coiffeur Brossmann könne keine Konventionalstrafverpflichtung auslösen, weil die Beklagte ausser einer Vertragskündigung oder einem gerichtlichen Vorgehen mit ungewissem Ausgang kein Mittel gehabt habe, gegen das Vorgehen der beiden Mieter einzuschreiten. Dieser Einwand hält nicht stand. Die Beklagte konnte, gleich wie im Mietvertrag mit dem Kläger, auch für die beiden anderen Mieter den zulässigen Geschäftsbereich genau abgrenzen und für eine Erweiterung die Zustimmung des Vermieters vorschreiben. Wie aus dem Schreiben der Siska vom 21. September 1964 hervorgeht, enthielt denn auch der Mietvertrag mit dem Konsumverein offenbar entsprechende Bestimmungen. Denn im erwähnten Schreiben wies die Siska darauf hin, dass der Konsumverein nach dem Mietvertrag nur Lebensmittel, Fleischwaren und Milchprodukte verkaufen dürfe, und sie forderte ihn auf, das Warensortiment wieder auf diese Gebiete zu beschränken. Sie war also damals selber der Ansicht, dass die Erweiterung des zulässigen Sortiments an Drogeriewaren durch den Konsumverein ebenfalls unter Ziffer 14 des Mietvertrages mit dem Kläger falle. Der Hinweis auf die dem Kläger gegebene Zusicherung der Nichtkonkurrenzierung durch den Konsumverein und die bestimmt gehaltene Aufforderung an den Konsumverein, sich vertragsgemäss zu verhalten, wären sonst nicht zu verstehen. Wenn die Beklagte es unterliess, den Konsumverein zur Einhaltung seiner Vertragsverpflichtungen zu zwingen, nahm sie die Gefahr in Kauf, dem Kläger die vereinbarte Konventionalstrafe entrichten zu müssen. Gleich verhält es sich im Falle des Coiffeurs Brossmann, den sie auf die
BGE 95 II 433 S. 441
Beschwerde des Klägers hin am 7. Juni 1966 ebenfalls aufforderte, sich an die Vorschriften seines Mietvertrages zu halten.
e) Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass bei Auslegung des Mietvertrages der Parteien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und nach den Regeln der Vertrauenstheorie auch die zu einer bedrohlichen Konkurrenzierung des Klägers führende Erweiterung des Verkaufs von Drogerie- und Parfümeriewaren durch den Konsumverein oder den Coiffeur Brossmann als eine unter Art. 14 des Mietvertrages fallende Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes zu gelten hat.
4.
Die Vorinstanz hat auf Grund ihrer zu engen Auslegung des Begriffes der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes nicht Stellung genommen zu den Behauptungen des Klägers über das Ausmass, in dem der Konsumverein und der Coiffeur Brossmann ihr Sortiment an Drogerie- und Parfümeriewaren gegenüber 1961 erweiterten. Die Vorinstanz bemerkt nur beiläufig, nach der vom Kläger vorgelegten Liste umfasse das Lager des Konsumvereins rund 260 Artikel; in einem eigentlichen Drogerieladen sei aber zugegebenermassen das Vielfache hievon erhältlich. Hierauf kommt es jedoch nicht allein an. Denn für die Beurteilung der Bedeutung der Konkurrenz ist vor allem der Umsatz massgebend, der mit dem Verkauf der in einer Drogerie am meisten verlangten Artikel erzielt wird.
Ob das Angebot an Drogeriewaren durch den Konsumverein und den Coiffeur Brossmann sowie der mit ihrem Verkauf erzielte Umsatz gegenüber 1961 derart anstiegen, dass daraus dem Kläger eine Konkurrenz erwuchs, die der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes gleichkam, bedarf der Abklärung. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu untersuchen haben, welche Drogeriewaren zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages der Parteien, d.h. im Jahre 1961, vom Konsumverein und vom Coiffeur Brossmann bereits geführt wurden und welchen Umsatz sie mit diesem Verkauf erzielten. Im weiteren ist abzuklären, wie es sich damit in den Jahren 1964 bzw. 1966 verhielt, als der Kläger sich bei der Beklagten über die Konkurrenztätigkeit der beiden Nebenmieter beklagte, und wie sich die Verhältnisse weiterentwickelten bis zum Juni 1967, als der Kläger in Konkurs geriet und sein Geschäft verkaufen musste, um den Widerruf des Konkurses zu erreichen.
Von dem Zeitpunkt an, in welchem die Konkurrenzierung
BGE 95 II 433 S. 442
des Klägers allenfalls das in Erw. 3 umschriebene, nicht mehr zulässige Ausmass erreichte, wäre sein Konventionalstrafanspruch grundsätzlich zu schützen.
Schliesslich wird die Vorinstanz auch den von der Beklagten erhobenen Einwand der übermässigen Höhe der Konventionalstrafe zu beurteilen und die Begründetheit der Gegenforderungen zu prüfen haben, die die Beklagte einer allfälligen Forderung des Klägers zur Verrechnung entgegenstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1969 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
109 IV 147
41. Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1983 i.S. S. gegen Generaldirektion PTT (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25 StGB
,
Art. 42 TVG
; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr.
Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, ist nur dann Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von
Art. 42 TVG
, wenn der Verkäufer beim Verkauf weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer die Geräte in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 109 IV 147 S. 147
A.-
S. verkaufte in den Jahren 1979 und 1980 sechs Funkgeräte, für deren Betrieb keine Konzession bzw. Bewilligung erteilt wird und die demzufolge in der Schweiz nur widerrechtlich verwendet werden können. Diese Geräte wurden von den Käufern in Widerhandlung zu Art. 42 Bundesgesetz betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG) erstellt, betrieben oder benützt. Mit Strafbescheid vom 30. Januar 1981 verurteilte die Kreistelefondirektion Basel S. wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im
BGE 109 IV 147 S. 148
Sinne von
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
zu einer Busse von Fr. 1'350.--. Auf dessen Verlangen um gerichtliche Beurteilung gemäss
Art. 71 VStrR
hin überwies die Generaldirektion PTT die Angelegenheit an die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt. In der Folge entschied der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 22. März 1982 auf eine Busse von Fr. 400.--. Im Einspracheverfahren sprach er S. am 14. September 1982 dann aber vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das TVG frei.
B.-
Gegen diesen Entscheid führte die Generaldirektion PTT sowohl Appellation als auch Beschwerde. Während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf das erste Rechtsmittel nicht eintrat, hiess es die Beschwerde gut, sprach S. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--.
C.-
Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 1, 25 StGB
und 42 TVG. Er macht u.a. geltend, der blosse Erwerb, Besitz und damit auch Verkauf der inkriminierten Funkgeräte sei erlaubt; verboten und mit Strafe bedroht sei einzig das Erstellen, Betreiben und Benützen von nicht konzessionsfähigen Geräten. Der Verkauf stelle deshalb bloss eine Beteiligung an der - im Falle des Erwerbs zum Zwecke illegaler Verwendung - straflosen Vorbereitungshandlung des Käufers dar. Wenn der Verkauf weder nach
Art. 42 TVG
noch nach der Minispiongesetzgebung in
Art. 179bis ff. StGB
verboten sei, dürfe er nicht auf dem Umweg über die Bestrafung als Gehilfenschaft bei der illegalen Verwendung durch den Käufer faktisch untersagt werden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der PTT vom 24. September 1979, wonach der Verkauf an sich keine widerrechtliche Handlung darstelle.
Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft sei im weitern auch deshalb ausgeschlossen, weil er die Käufer jeweils darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Funkgeräte in der Schweiz nur illegal
BGE 109 IV 147 S. 149
benützt werden könnten. Das Wissen und In-Kauf-Nehmen des späteren strafbaren Gebrauchs durch die Käufer sei von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden. Diese habe vielmehr den Eventualvorsatz allein schon aus der Tatsache des illegalen Gebrauchs der bei ihm erstandenen Funkgeräte hergeleitet.
2.
Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
ist das Erstellen, Betreiben oder Benützen von konzessions- oder bewilligungspflichtigen Sende- und Empfangsanlagen irgendwelcher Art ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung strafbar. Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer verkauften und von sechs Käufern benützten Funkgeräte einerseits ohne Konzession nicht betrieben werden dürfen und andererseits für den Betrieb derartiger Geräte in der Schweiz keine Konzessionen oder Bewilligungen erteilt werden. Die Generaldirektion PTT bestreitet sodann nicht, dass das Verkaufen und Kaufen sowie der Besitz von nicht konzessionsfähigen Anlagen kein tatbestandsmässiges Handeln gemäss
Art. 42 TVG
darstellt. Dies schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aber nicht aus, dass das Verkaufen von nicht konzessionsfähigen Geräten an Käufer, welche diese in der Schweiz benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
strafbar sein kann. Gehilfenschaft setzt ja gerade voraus, dass die Mitwirkung an der Tat eines Dritten vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfasst wird, sondern einem untergeordneten Tatbeitrag gleichkommt (s.
BGE 106 IV 73
). Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Gehilfenschaft bedeutet jedoch keineswegs faktisch ein "Verbot" des Verkaufs der inkriminierten Funkgeräte. Wäre der Verkauf als solcher strafbar, müsste jede Verkaufshandlung zu einer Verurteilung führen. Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
darf dagegen nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf der Geräte weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer sie widerrechtlich in der Schweiz erstellen, betreiben oder benützen werde.
3.
Gehilfenschaft setzt die Haupttat eines Dritten voraus; der Gehilfe muss einen kausalen Tatbeitrag leisten, der die strafbare Handlung fördert, so dass sich die Tat ohne sein Mitwirken anders abgespielt hätte (
BGE 98 IV 85
,
BGE 78 IV 7
). Der Beschwerdeführer hat in concreto durch den Verkauf der sechs nicht konzessionsfähigen Funkgeräte den illegalen Betrieb derselben durch die Käufer überhaupt erst ermöglicht. Bedeutungslos ist, inwieweit er mit dem Verkauf unmittelbar auch eine straflose Vorbereitungshandlung
BGE 109 IV 147 S. 150
- den Kauf und Besitz von Geräten - unterstützt hat. Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes, selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und - für sich allein genommen - zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist (SCHULTZ, AT I, 4. Aufl., S. 297; vgl. STRATENWERTH, AT I, § 13 N. 113, S. 345; s. auch
BGE 96 IV 116
f.). Vorliegend ist unbestritten, dass durch den Verkauf nicht nur der Besitz der Geräte, sondern auch deren - verbotene - Benützung in der Schweiz möglich gemacht wurde. Der Einwand, wonach die Käufer dasselbe Gerät auch anderswo in der Schweiz hätten beschaffen oder legal aus dem Ausland hätten einführen können, ist nicht stichhaltig; nach der Rechtsprechung ist nicht verlangt, dass die Begehung der Tat ohne inkriminierte Hilfeleistung nicht erfolgt wäre (
BGE 92 IV 114
,
BGE 88 IV 27
, vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 113, S. 345). Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Geräten war in concreto in sechs Fällen ein nicht unwesentlicher kausaler Tatbeitrag. Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
ist demnach vorliegend erfüllt.
4.
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Der Gehilfe muss "mindestens damit rechnen", durch sein Verhalten eine bestimmt geartete Straftat zu fördern und dies in Kauf nehmen. Zum Vorsatz gehört auch die Voraussicht des Geschehensablaufs (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 116, S. 346; vgl. THORMANN/VON OVERBECK, AT I, N. 6 zu
Art. 25 StGB
, S. 124).
Aus der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer verkauften Geräte in der Schweiz nur widerrechtlich erstellt (vgl.
BGE 107 IV 152
), betrieben und benützt werden können, folgerte die Vorinstanz, er habe damit rechnen müssen, dass die Funkgeräte in der Schweiz illegal benützt würden, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie S. - von der Beschwerdegegnerin unbestritten - geltend macht, ist der Betrieb der inkriminierten Geräte in gewissen Nachbarstaaten erlaubt. Die Anlagen kommen ausserdem als Ersatzteilspender in Frage. Diese legalen Verwendungsmöglichkeiten stellen keine derart aussergewöhnlichen Gebrauchsarten dar, dass der Kauf eines solchen Geräts zu einem der genannten Zwecke - insbesondere im grenznahen Raum (Basel) - gänzlich auszuschliessen wäre. Allein mit der Tatsache des Verkaufs von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten kann das Vorliegen des Eventualvorsatzes deshalb nicht begründet werden. Das generelle Wissen
BGE 109 IV 147 S. 151
um die Möglichkeit des illegalen Betriebs der Geräte ist nicht nur Tatbestandselement des Eventualvorsatzes, sondern ebenso der - straflosen - bewussten Fahrlässigkeit. Im letztern Fall vertraut der Täter darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Keine Rolle spielt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs "billigend" oder als unerwünscht in Kauf nimmt (
BGE 96 IV 101
).
Eventualdolus ist demnach immer dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer im Einzelfall mit der späteren widerrechtlichen Verwendung durch einen konkreten Käufer ernstlich rechnen muss (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 94, S. 166). Dies trifft zweifellos zu, wenn sich aus dem Verhalten, den Äusserungen usw. des Käufers ergibt, dass jener den widerrechtlichen Betrieb der Geräte - eventuell trotz Hinweises auf die Strafbarkeit dieses Verhaltens - beabsichtigt. Umgekehrt liegt Eventualvorsatz regelmässig nicht vor, wenn sich aus den Verkaufsverhandlungen die Absicht der Erwerber, die Funkgeräte nur legal zu verwenden, entnehmen lässt. In diesem Fall darf der Verkäufer auf weiteres rechtmässiges Handeln des Käufers vertrauen. Wie verhält es sich aber, wenn jener sich zum Verwendungszweck überhaupt nicht oder doch nicht mit genügender Klarheit äussert? Wer Funkgeräte verkauft, die in der Schweiz nicht erstellt und betrieben werden dürfen, muss ernstlich damit rechnen, dass die Apparate zum Zweck des illegalen Gebrauchs in der Schweiz erworben werden; daran ändert nichts, dass auch legale Verwendungszwecke möglich sind, kommt diesen doch wegen der sehr eingeschränkten Benützungsmöglichkeit jedenfalls keine vorrangige Bedeutung zu.
Will der Veräusserer in diesem Falle trotzdem nicht konzessionsfähige Funkgeräte verkaufen, muss er den Erwerber zumindest auf das in der Schweiz gültige Benützungsverbot ausdrücklich aufmerksam machen und damit kundtun, dass er Geräte nur an Käufer aushändigt, welche weder das Erstellen noch das Betreiben bzw. Benützen in der Schweiz beabsichtigen (vgl. REHBERG, in SJZ 67 (1971) S. 108). Ist aus der Reaktion des Käufers auf eine auch bloss eventuelle zukünftige widerrechtliche Verwendungsabsicht zu schliessen, macht sich der Verkäufer durch die Veräusserung der eventualvorsätzlichen Gehilfenschaft bei der späteren illegalen Handlung des Erwerbers strafbar. Anders verhält es sich, wenn dieser auf den Hinweis des Benützungsverbotes in der
BGE 109 IV 147 S. 152
Schweiz versichert, die Geräte zu legalen Zwecken zu erwerben, oder wenn er davon Kenntnis nimmt, ohne sich über seine weiteren Absichten zu äussern. In beiden Fällen darf der Verkäufer von Gütern, die straflos verkauft, gekauft und besessen werden dürfen, deren Verwendung aber in der Schweiz untersagt und strafbar ist, auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, womit ihm bezüglich der späteren Widerhandlung des Käufers die für den Eventualdolus notwendige Voraussicht des Geschehensablaufs fehlt. Eine weitere Abklärungspflicht zur Absicht des Käufers käme im übrigen einer eigentlichen - im TVG nicht vorgesehenen - Verpflichtung zur aktiven Verhinderung von Widerhandlungen Dritter gleich. Dass Gehilfenschaft nicht so weit geht, erhellt schon daraus, dass der Strafgrund dieser Teilnahmeform einzig in der Mitwirkung am vom Täter begangenen Unrecht besteht (
BGE 101 IV 51
). Die umfassende strafrechtliche Erfassung des Verkaufs - wie sie die Beschwerdegegnerin anstrebt - lässt sich nicht über die Gehilfenschaft verwirklichen, sondern nur über eine entsprechende Gesetzesänderung.
5.
Die Vorinstanz geht demnach fehl, wenn sie Eventualvorsatz allein aufgrund der Tatsache des Verkaufs bejahte. Weder der Beschwerdeführer noch andere Personen wurden in den bisherigen Verfahren zum subjektiven Tatbestand einvernommen; tatsächliche Feststellungen dazu fehlen vollständig. Insbesondere ist den Entscheiden des Appellationsgerichtes und des Polizeigerichtspräsidenten nicht zu entnehmen, inwieweit der Beschwerdeführer - wie mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht - die Käufer in allen sechs Fällen auf das Verbot, die Geräte in der Schweiz zu benützen, hingewiesen hat und ob diese in der Folge den Betrieb der Anlagen im Ausland resp. die Benützung des Geräts als Ersatzteilspender als alleinigen Kaufszweck angaben. Damit ist eine Überprüfung des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gemäss
Art. 42 TVG
nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist deshalb in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 V 170
33. Urteil vom 18. Oktober 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Neuer und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 IVG
und
Art. 22 Abs. 1 AHVG
.
"Invalid" im Sinne dieser Bestimmungen ist die Ehefrau nur, wenn sie im Falle der Auflösung der Ehe bzw. bei Nichtbestehen der Ehe gemäss IVG rentenberechtigt wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 109 V 170 S. 171
A.-
Mit Verfügung vom 14. Juli 1980 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem deutschen Staatsangehörigen Walter Neuer eine ab 1. Oktober 1979 laufende ganze Invalidenrente samt Zusatzrente für Ehefrau (geboren 1926) und einfacher Kinderrente für Tochter Klaudia zu.
B.-
Beschwerdeweise beantragt Walter Neuer, es sei ihm eine Ehepaar-Invalidenrente auszurichten, da seine als Hausfrau tätige Ehefrau auch invalid sei (Schwerbehindertenausweis des Versorgungsamtes Heidelberg vom 26. Juni 1980); es bestehe eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60% seit 1. Januar 1979. Ferner ersuchte Walter Neuer um Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. März 1979.
Die Eidgenössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Personen im Ausland wies mit Entscheid vom 24. Juni 1981 die Beschwerde hinsichtlich des Rentenbeginns ab, hiess sie dagegen insofern gut, als sie die angefochtene Kassenverfügung aufhob und die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückwies zur Ergänzung und zum Erlass einer neuen Verfügung bezüglich Ehepaar-Invalidenrente.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung vom 14. Juli 1980. Die Beschwerde beschränkt sich auf die Frage, ob Walter Neuer eine Ehepaar-Invalidenrente mit Doppel-Kinderrente oder eine ganze einfache Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und einfacher Kinderrente beanspruchen kann.
Walter Neuer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 32 IVG
haben Anspruch auf eine einfache Invalidenrente invalide Männer und Frauen, sofern kein Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente besteht. Rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaar-Invalidenrente zusteht, haben nach
BGE 109 V 170 S. 172
Art. 34 Abs. 1 IVG
Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau; für Kinder, denen die einfache Waisenrente zustehen würde, wird gemäss
Art. 35 Abs. 2 IVG
eine einfache Kinderrente gewährt. Nach
Art. 33 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente invalide Ehemänner, deren Ehefrau das 62. Altersjahr zurückgelegt hat oder mindestens zur Hälfte invalid ist. Für Kinder, denen die Vollwaisenrente zustehen würde, wird gemäss
Art. 35 Abs. 2 IVG
die Doppel-Kinderrente gewährt.
Diese Regeln gelten für deutsche Staatsangehörige in gleicher Weise wie für Schweizer (Art. 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964). Bestimmungen, die hinsichtlich der erwähnten Voraussetzungen für den Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente vom Grundsatz der Gleichstellung abweichen würden, finden sich im Abkommen nicht.
2.
a) In EVGE 1965 S. 14 hat das Gericht entschieden, dass nur diejenige Ehefrau im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 IVG
und
Art. 22 Abs. 1 AHVG
invalid ist, die im Falle der Auflösung der Ehe gemäss IVG rentenberechtigt wäre. In Erwägung 2 dieses Urteils wird dazu ausgeführt:
"Die geltende Fassung des
Art. 22 Abs. 1 AHVG
ist bezeichnenderweise durch
Art. 82 IVG
eingeführt worden und dient, wie die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG auf S. 147 ausführt, der Angleichung der Rentensysteme der Invalidenversicherung und der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Durch den neuen
Art. 22 Abs. 1 AHVG
soll, so wird in der Botschaft weiter erläutert, verhindert werden, "dass die Ehegatten vorübergehend zwei einfache Renten beziehen, die später - wenn die Ehefrau das 60. Altersjahr vollendet hat - allenfalls durch eine niedrigere Ehepaar-Altersrente abgelöst würden". Auch mehrere andere, durch
Art. 82 IVG
vorgenommene Änderungen und Ergänzungen von Bestimmungen des AHVG haben den Zweck, das Rentensystem der AHV mit demjenigen des IVG in Einklang zu bringen. Die enge gesetzliche Verbindung, die mithin zwischen diesen beiden Rentensystemen besteht, lässt keinen anderen Schluss als den zu, dass es sich bei der Invalidität, auf die
Art. 22 Abs. 1 AHVG
abstellt, nur um eine im Sinne des IVG rechtserhebliche Invalidität handeln kann. Würde man das
BGE 109 V 170 S. 173
Gegenteil annehmen, so liefe dies darauf hinaus, in den kombinierten Rentenordnungen der AHV und der Invalidenversicherung als Leistungsgrund unter Umständen auch Invaliditäten anzuerkennen, denen bei den gegebenen persönlichen Verhältnissen keines der beiden gesetzlichen Systeme, einzeln betrachtet, Beachtung schenkt. Es kann nicht der Sinn von
Art. 22 Abs. 1 AHVG
sein, die Ehepaar-Altersrente wegen einer Invalidität der Ehefrau zu gewähren, aus welcher ihr bei allfälliger Auflösung der Ehe - selbst bei Erfüllung der beitragsrechtlichen Voraussetzungen - kein Anspruch gemäss
Art. 28 IVG
erwüchse. Zur Entstehung des Ehepaar-Rentenanspruches sowohl aus
Art. 22 Abs. 1 AHVG
als auch aus
Art. 33 IVG
kann eine Invalidität der weniger als 60jährigen Ehefrau richtigerweise nur dann beitragen, wenn diese bei (hypothetischem) Wegfall des ehelichen Bandes und Erfüllung der beitragsrechtlichen Voraussetzungen Anspruch auf eine Einzelrente gemäss
Art. 28 und
Art. 32 IVG
hätte."
b) An dieser Rechtsprechung, die in
BGE 98 V 58
Erw. 1 und im nicht veröffentlichten Urteil Koch vom 4. Juni 1980 bestätigt wurde, ist festzuhalten. Für den Anspruch des Ehemannes auf eine Ehepaar-Invalidenrente reicht es somit nicht aus, dass die Ehefrau mindestens zur Hälfte invalid im Sinne von Art. 4 bzw. 5 IVG ist; sie muss überdies im massgebenden Zeitpunkt versichert gewesen sein und entweder während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (
Art. 36 Abs. 1 IVG
) oder die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen.
Art. 22 Abs. 1 AHVG
bezweckt die Angleichung der Rentensysteme der Invalidenversicherung und der Alters- und Hinterlassenenversicherung und stellt damit eine Koordinationsnorm dar; es soll das Nebeneinanderbestehen zweier einfacher Renten verhindert werden. Überdies fehlen Anhaltspunkte dafür, dass mit
Art. 33 Abs. 1 und 2 IVG
ein neuer zusätzlicher Leistungsgrund für die Ehepaar-Invalidenrente geschaffen werden wollte, was dann zuträfe, wenn für die Entstehung einer solchen Rente die Ehefrau bloss die invaliditäts- und versicherungsmässigen Bedingungen und nicht auch die Mindestbeitragsdauer gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVG
erfüllen müsste. Das Eidg. Versicherungsgericht hat zwar im nicht veröffentlichten Urteil Doudin vom 20. Januar 1981 entschieden, für den Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente genüge es, wenn der Ehemann während mindestens eines Jahres Beiträge erbracht habe; die Ehefrau sei von diesem Erfordernis befreit. Sie müsse hingegen in rentenbegründendem Masse invalid sein und im Zeitpunkt
BGE 109 V 170 S. 174
des Eintritts des Versicherungsfalls versichert gewesen sein. Dies stehe im Einklang mit der gesetzlichen Systematik, in welcher die Versicherungsklausel unter den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen (Art. 4 bis 7 IVG) aufgeführt werde, während der Anspruch auf eine ordentliche Rente unter dem ausschliesslich den Renten gewidmeten Kapitel (Art. 28 bis 41 IVG) geregelt sei. Dieser Entscheid trägt indessen der in EVGE 1965 S. 16 ff. dargelegten Begründung nicht Rechnung, vermag vor ihr nicht zu bestehen und kann deshalb nicht aufrechterhalten werden.
Im übrigen bleibt auf
Art. 32 IVG
hinzuweisen. Danach wird der Rentenanspruch der invaliden Ehefrau dann ausgeschlossen, wenn ein Anspruch auf eine Ehepaar-Rente besteht. Daraus folgert das BSV zu Recht, es werde mithin davon ausgegangen, dass die an der Ehepaar-Rente partizipierende Ehefrau selbst einen Rentenanspruch hätte, wenn der Ehemann nicht auch invalid wäre.
3.
a) Der Beschwerdegegner wendet ein, die
Art. 33 und 34 IVG
müssten im Lichte der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes ausgelegt werden. Mit den Zusatzleistungen zur Invalidenrente habe der Gesetzgeber versucht, dem Ehemann die weitere Erfüllung dieser Pflichten zu ermöglichen. Anderseits habe auch die Ehefrau die ehelichen Lasten mitzutragen. Einer erheblich invaliden Ehefrau sei dies ganz oder teilweise nicht mehr möglich, weshalb der Gesetzgeber dem invaliden Ehemann einen Anspruch auf eine Ehepaar-Rente eingeräumt habe. Aufgrund dieser Zielsetzung müssten für die Auslösung einer Ehepaar-Invalidenrente in der Person der Ehefrau nicht die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein wie für eine ihr zu gewährende einfache Invalidenrente; es genüge, wenn die noch nicht 62jährige Ehefrau mindestens hälftig invalid sei.
Es trifft zwar zu, dass der dem Ehemann eingeräumte Anspruch auf die Ehepaar-Invalidenrente (
Art. 33 Abs. 1 und 2 IVG
) und die Zusatzrente für die Ehefrau (
Art. 34 Abs. 1 IVG
) von seiner zivilrechtlichen Sorgepflicht ausgehen. Dabei mag die Ehepaar-Rente oder die Zusatzrente aus der Sicht und für die Belange des Zivilrechts als Abgeltung der Unterhaltspflicht oder als Beitrag an diese qualifiziert werden. Diese Betrachtungsweise ist hier indessen nicht massgebend. Als unbehelflich erweist sich insbesondere der Einwand, der Invalidenrentner sei wegen der Invalidität seiner Ehefrau auf die gegenüber der Zusatzrente höhere Ehepaar-Rente angewiesen, weil die Ehefrau nicht in der Lage sei, an den Unterhalt
BGE 109 V 170 S. 175
beizutragen. Dass der Anspruch auf die Ehepaar-Rente dem Ehemann zusteht, beinhaltet aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht, ihm die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu garantieren. Wohl hat der Gesetzgeber mit der Zusatzrente und der Ehepaar-Invalidenrente unterschiedlichen Bedürfnissen Rechnung getragen. Die einer Ehepaar-Rente entsprechende Bedarfslage verschafft indessen ein Anrecht auf diese Rente nur im Rahmen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen. Weder aus der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht und der zu einer Ehepaar-Invalidenrente führenden Bedarfslage noch aus der Tatsache, dass der Anspruch auf diese Rente dem Ehemann zusteht, ergibt sich somit, dass für die Auslösung einer Ehepaar-Invalidenrente die (unter 62 Jahre alte) Ehefrau nicht die gleichen Voraussetzungen erfüllen muss wie für eine ihr zu gewährende einfache Invalidenrente.
b) Der Beschwerdegegner wendet weiter ein, dass das Gesetz in
Art. 4 Abs. 1 IVG
eine allgemein gültige Definition der Invalidität gebe. Die formellen Voraussetzungen des Versichertseins und der Mindestbeitragsdauer seien darin nicht mitenthalten. Diese Begriffsbestimmung gelte auch für die Invalidität der Ehefrau gemäss
Art. 33 Abs. 1 IVG
. Wäre die vom Bundesamt für Sozialversicherung behauptete Einschränkung beabsichtigt gewesen, hätte der Gesetzgeber dies im Text dieser Bestimmung mit der Wendung "... dessen versicherte Ehefrau" klarstellen müssen.
Für den Anspruch des Ehemannes auf eine Ehepaar-Invalidenrente genügt es jedoch nicht, dass die Ehefrau bei Invaliditätseintritt versichert ist; sie muss auch die Mindestbeitragsdauer oder die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen.
Art. 36 Abs. 1 IVG
gilt selbst im Anwendungsbereich von
Art. 33 Abs. 1 IVG
auch für nichtbeitragspflichtige Ehefrauen, und zwar in Abweichung von generellen Prinzipien wie
Art. 2 und 6 Abs. 1 IVG
und
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
(vgl. auch
BGE 107 V 1
mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 24. Juni 1981 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
116 Ia 94
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1990 i.S. J. gegen St. und B. sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör, Heilung.
Voraussetzungen, unter denen Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens geheilt werden können (E. 2).
Art. 4 BV
, §§ 103 und 104 VRG LU; rechtliches Gehör, Augenschein.
Dient eine Ortsbesichtigung dazu, einen streitigen Sachverhalt festzustellen, so müssen die am Verfahren Beteiligten auf Grund von
Art. 4 BV
zum Augenschein beigezogen werden. Wird ein Augenschein ohne Parteien vorgenommen, so genügt die nachträglich gestützt auf § 104 VRG eingeräumte Möglichkeit, zum Augenscheinsprotokoll Stellung zu nehmen, den Anforderungen an das rechtliche Gehör nicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 116 Ia 94 S. 94
Am 24. Februar 1988 erteilte der Stadtrat von Luzern St. und B. die Baubewilligung für die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern in Luzern. Die vom Einsprecher J. hiegegen eingereichte Verwaltungsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheid vom 14. Juli 1989 im wesentlichen ab.
BGE 116 Ia 94 S. 95
Dagegen erhob J. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Dieses hiess die Beschwerde am 14. Dezember 1989 in einem Punkt gut und wies sie im übrigen ab. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde des J. gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einem Baubewilligungsverfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (
Art. 87 OG
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden (
BGE 112 Ia 89
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Indessen ist die staatsrechtliche Beschwerde, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, lediglich kassatorischer Natur (
BGE 114 Ia 212
mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Im übrigen ist aber auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend, da der Regierungsrat nicht auf seine Vorbringen eingegangen sei. Das Verwaltungsgericht hat an verschiedenen Stellen festgehalten, dass der Regierungsrat den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe; es hat diese aber im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als geheilt betrachtet. Der Beschwerdeführer ist sinngemäss der Auffassung, eine solche Heilung sei nicht zulässig; dadurch werde er einer Instanz beraubt.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht können nach der Rechtsprechung Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn dem Bundesgericht die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (
BGE 112 Ib 175
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 314
). Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn
BGE 116 Ia 94 S. 96
das Verwaltungsgericht die gleichen Grundsätze herangezogen hat. Der Regierungsrat übt als Beschwerdeinstanz volle Kognition aus und überprüft daher nebst der Rechtsanwendung auch die "unrichtige Handhabung des Ermessens" (§ 144 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972, VRG). Demgegenüber kann im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht lediglich eine Rechtsverletzung, nicht aber eine unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden (§ 152 VRG). Zur Beurteilung der Frage, ob das Verwaltungsgericht einen durch den Regierungsrat begangenen Verfahrensmangel heilen konnte, ist somit darauf abzustellen, ob die vom Regierungsrat unbestrittenermassen begangenen Gehörsverweigerungen reine Rechtsfragen oder aber auch die Ausübung des Ermessens betrafen.
a) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Regierungsrat habe das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass er sich mit dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Grundstück im Vertrauen auf einen gültigen Gestaltungsplan und auf den darin enthaltenen Ausnützungsziffer-Richtwert gekauft, nicht auseinandergesetzt habe. Die Frage, ob ein Grundeigentümer in seinem Vertrauen in einen Nutzungsplan zu schützen sei, ist eine reine Rechtsfrage, die der entscheidenden Behörde kein Ermessen einräumt. Das Verwaltungsgericht verfügte demnach in diesem Punkt über dieselbe Kognition wie der Regierungsrat; dieser Mangel konnte somit im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht geheilt werden.
b) Dasselbe gilt für die weitere im Urteil des Verwaltungsgerichts festgestellte Gehörsverletzung, die darin bestanden hat, dass sich der Regierungsrat nicht mit dem Einwand auseinandergesetzt hat, bei der Genehmigung des Gestaltungsplanes sei der vorgängige Ausbau der Strasse zur Bedingung gemacht worden. Es ging hier um eine Frage der Sachverhaltsfeststellung im Sinne von § 144 Abs. 1 lit. 1 bzw. § 152 lit. a VRG. Auch in diesem Punkt stand beiden Instanzen die gleiche Überprüfungsbefugnis zu; eine Heilung war demnach ebenfalls möglich.
c) Schliesslich hat das Verwaltungsgericht darin eine Gehörsverweigerung erblickt, dass der Regierungsrat die Rüge des Beschwerdeführers, das Bauvorhaben sehe überdimensionierte und unangepasste Terrainveränderungen vor, welche dem Orts- und Landschaftsbild schadeten, ausser acht gelassen habe. Gemäss § 5 Abs. 2 des im vorliegenden Fall anwendbaren Baugesetzes für die
BGE 116 Ia 94 S. 97
Einwohnergemeinde Luzern vom 13. Dezember 1966 (sBauG) dürfen Bauten nicht bewilligt werden, wenn sie das Stadt- oder Landschaftsbild, das Fluss- oder Seeufer wesentlich beeinträchtigen. Diese ästhetische Generalklausel räumt den Behörden kein Ermessen darüber ein, ob eine Baute zu bewilligen sei. Die Frage, ob eine "wesentliche Beeinträchtigung" des Landschaftsbildes vorliege, ist eine Rechtsfrage. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, den Baubewilligungsbehörden stehe bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe ein Beurteilungsspielraum zu, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlege. Im angefochtenen Entscheid hat es aber diese Zurückhaltung ausdrücklich aufgegeben. Der Beschwerdeführer rügt nicht, diese "Ausdehnung" der Kognition gegenüber dem Normalfall sei willkürlich. Das Verwaltungsgericht nahm somit auch in diesem Punkt die gleiche Kognition in Anspruch wie der Regierungsrat, weshalb dieser Verfahrensmangel ebenfalls geheilt werden konnte.
3.
Der Beschwerdeführer macht - wie schon vor Verwaltungsgericht - geltend, das Baudepartement, welches den Entscheid des Regierungsrates instruierte, habe einen Augenschein durchgeführt, ohne die Parteien dazu einzuladen. Er habe bereits im Verfahren vor dem Regierungsrat geltend gemacht, das Bauvorhaben sei mit der ästhetischen Generalklausel von § 5 Abs. 2 sBauG, wonach der Stadtrat die Ausführung von baulichen Anlagen zu untersagen hat, die das Stadt- oder Landschaftsbild, das Fluss- oder Seeufer wesentlich beeinträchtigen, nicht vereinbar. Zur Abklärung dieser Frage sei die Durchführung eines Augenscheins mit den Parteien erforderlich. Da das Baudepartement die Besichtigung der Örtlichkeiten allein vorgenommen habe, sei § 103 Abs. 1 VRG sowie der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
) verletzt worden; zudem verstosse dieses Vorgehen gegen die publizierte Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 103 Abs. 1 VRG. Das Gericht hätte daher den regierungsrätlichen Entscheid aufheben und die Sache zur korrekten Durchführung eines Augenscheines an den Regierungsrat zurückweisen müssen. Da es diesen Schluss nicht gezogen habe, verletze es seinerseits
Art. 4 BV
. Im übrigen sei die Argumentation des Verwaltungsgerichts in sich widersprüchlich. Während es einerseits richtig ausführe, der Beschwerdeführer mache geltend, bei einem korrekt durchgeführten Augenschein hätte er den Regierungsrat auf die effektiv neuralgischen Punkte hinweisen können, argumentiere es an anderer Stelle, es sei nicht einzusehen und werde vom Beschwerdeführer nicht
BGE 116 Ia 94 S. 98
dargetan, inwiefern ein korrekt durchgeführter Augenschein ein anderes Resultat hätte bringen können.
Der letzten Rüge des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Auffassung des Beschwerdeführers wiedergegeben, er hätte bei Anwesenheit am Augenschein den Regierungsrat auf neuralgische und kritische Punkte hinweisen können. Dieses Argument hat das Verwaltungsgericht schliesslich im Urteil verworfen: Der Beschwerdeführer habe nicht dargetan und es sei auch nicht einzusehen, inwiefern der Augenschein zu einem andern Resultat hätte führen können. Weshalb diese Erwägung in sich widersprüchlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Eine andere Frage ist, ob sie in materiell-rechtlicher Hinsicht vor der Verfassung standhält. Dies ist im folgenden zu untersuchen.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Zunächst ist demnach zu untersuchen, ob die Behörden gegen § 103 Abs. 1 VRG verstossen haben. Das Bundesgericht prüft dabei die Anwendung und Auslegung des kantonalen Rechts lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 115 Ia 10
;
BGE 113 Ia 3
, je mit Hinweisen).
Gemäss § 103 VRG sind die Parteien grundsätzlich berechtigt, am Augenschein teilzunehmen und Erläuterungen zu geben (Abs. 1). Ist der Gegenstand des Augenscheins indessen allgemein zugänglich, so kann ihn die Instruktionsinstanz zu ihrer Orientierung besichtigen, ohne die Parteien zu benachrichtigen (Abs. 3). Das Baudepartement hat als Instruktionsinstanz unbestrittenermassen einen Augenschein ohne Parteien durchgeführt. Das Verwaltungsgericht hat dazu festgehalten, die rechtlichen Möglichkeiten, einen Augenschein mit oder ohne Parteien durchzuführen, seien weniger gross, als aus § 103 VRG, speziell aus Abs. 3, eventuell entnommen werden könnte. Soweit der Augenschein Beweismittelcharakter habe, somit zur Aufklärung eines umstrittenen Sachverhaltes diene, leite die Rechtsprechung bereits aus
Art. 4 BV
einen Rechtsanspruch der Parteien auf Teilnahme am Augenschein ab. Wenn der Sachverhalt zwar nicht streitig sei, die Behörde einen allgemein zugänglichen Augenscheinsgegenstand zu ihrer Orientierung besichtige und dabei neue Sachverhalts-Feststellungen treffe, die für die Beurteilung erheblich erschienen, sei der
BGE 116 Ia 94 S. 99
Gehörsanspruch dann als gewahrt anzusehen, wenn sich die Parteien nachher zum Beweisergebnis vernehmen lassen könnten. Ob ein Bauvorhaben das Stadt- und Landschaftsbild oder das Fluss- und Seeufer im Sinne von § 5 sBauG wesentlich beeinträchtigten, sei eine Frage der rechtlichen Würdigung, nicht der Sachverhaltsabklärung. Allerdings könnten auch Sachverhaltsmomente, auf die bei dieser Würdigung abzustellen sei, umstritten sein, zu deren Klärung daher ein Augenschein mit Beweismittelcharakter, d.h. mit den Parteien vorzunehmen sei. Inwiefern dies vorliegend hätte der Fall sein sollen, lege der Beschwerdeführer nicht dar und sei auch sonstwie nicht einzusehen. Da der Augenschein somit nur der Orientierung der Instruktionsinstanz über die allgemein zugänglichen örtlichen Verhältnisse gedient habe, sei es zulässig gewesen, die Besichtigung ohne Parteien im Sinne von § 103 Abs. 3 VRG vorzunehmen. Die Instruktionsinstanz habe dabei einige Sachverhalts-Feststellungen über die Einsehbarkeit und Grösse sowie die Bauart von Nachbargebäuden getroffen, die unbestrittenermassen Beweismittelcharakter hätten; es sei daher richtig gewesen, darüber ein Protokoll abzufassen und dieses den Beteiligten zur Einsicht- und Stellungnahme zu unterbreiten.
b) Diese Auslegung von § 103 VRG genügt den Anforderungen von
Art. 4 BV
an die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 115 Ia 11
E. b mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gründet in der Auffassung, dass der Bürger in einem staatlichen Verfahren nicht blosses Objekt sein darf, sondern Prozessubjekt ist und in dieser Eigenschaft durch aktives Mitwirken seine Rechte zur Geltung bringen kann (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129). Dient die Ortsbesichtigung wie im vorliegenden Fall dazu, einen streitigen, unabgeklärten Sachverhalt festzustellen, so müssen die am Verfahren Beteiligten auf Grund von
Art. 4 BV
zum Augenschein beigezogen werden.
BGE 116 Ia 94 S. 100
Ein solcher Augenschein darf nur dann unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere zeitliche Dringlichkeit dies gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt (
BGE 113 Ia 83
E. a mit Hinweisen). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass die Parteien zu einem Augenschein beizuziehen sind, wäre höchstens im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens denkbar, wenn den Beteiligten im anschliessenden Einsprache- oder Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit offensteht, die Durchführung eines Augenscheins mit den Parteien zu verlangen (vgl. dazu unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1989 i.S. Baugenossenschaft R. c. Regierungsrat des Kantons Zürich, E. 3).
Der Regierungsrat hatte in seinem Beschwerdeentscheid die Frage beurteilt, ob die geplanten Bauten das Stadt- oder Landschaftsbild bzw. das Seeufer wesentlich beeinträchtigten. Der Beschwerdeführer hat im Verlaufe des Verfahrens vor dem Regierungsrat beantragt, bezüglich der Landschafts-Beeinträchtigung im Sinne von § 5 sBauG einen Augenschein gemäss § 103 Abs. 1 VRG - somit unter Mitwirkung der Parteien - durchzuführen. Es kann daher nicht von vornherein davon ausgegangen werden, der Sachverhalt sei unbestritten gewesen oder hätte sonst keiner Abklärung bedurft. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, können auch Sachverhaltsmomente, auf die bei der rechtlichen Würdigung abzustellen ist, umstritten sein. Der Beschwerdeführer vertrat vor dem Regierungsrat die Meinung, die Bauten stünden in ästhetischer Hinsicht in Widerspruch zu § 5 sBauG. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bestand - sowohl auf Grund des Parteiantrages im Beschwerdeverfahren aber auch auf Grund des Untersuchungsgrundsatzes (§ 37 VRG) - durchaus Anlass, einen formellen Augenschein im Sinne von § 103 Abs. 1 VRG durchzuführen. Die Verwendung der am Augenschein gewonnenen Erkenntnisse im regierungsrätlichen Entscheid zeigt den Beweismittelcharakter dieser Besichtigung. Dies hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid denn auch selbst bestätigt, indem es ausführte, die Instruktionsinstanz habe anlässlich des Augenscheins einige Sachverhalts-Feststellungen über die Einsehbarkeit und Grösse sowie die Bauart von Nachbargebäuden getroffen, die unbestrittenermassen Beweismittelcharakter gehabt hätten. Die Parteien hätten deshalb zum Augenschein eingeladen werden müssen. Dass ihnen
BGE 116 Ia 94 S. 101
nachträglich gestützt auf § 104 VRG die Möglichkeit eingeräumt wurde, zum Augenscheinsprotokoll Stellung zu nehmen, kann diesen Mangel nicht heilen. An der bundesgerichtlichen Praxis, wonach die Parteien grundsätzlich das Recht haben, an Augenscheinen teilzunehmen und überdies sich zum Ergebnis des Beweisverfahrens zu äussern (
BGE 113 Ia 83
; vgl. ferner GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 Rz. 106), ist festzuhalten. Das Verwaltungsgericht hätte aus diesen Gründen auch im Zusammenhang mit der Besichtigung der Örtlichkeiten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs feststellen müssen.
c) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob auch dieser Mangel allenfalls durch das Verwaltungsgericht geheilt wurde. Das Gericht hat - über die Begründung des Regierungsrates hinaus - darauf hingewiesen, dass vorliegend § 5 sBauG nur untergeordnete Bedeutung habe, da die zulässige Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegner bereits in einem Sondernutzungsplan festgelegt sei. Es gehe nicht an, durch die Generalklausel wieder zu verbieten, was durch detaillierte Bauvorschriften ausdrücklich als gesetzlich erlaubt bezeichnet worden sei. Die Ästhetik-Generalklausel dürfe in solchen Fällen nur noch in Extremsituationen dazu führen, das gemäss Detailvorschriften erlaubte Bauvolumen zu verbieten. Der Regierungsrat hätte sich unter diesen Voraussetzungen darauf beschränken können zu prüfen, ob allenfalls eine Extremsituation im Sinne dieser Praxis bestehe.
Diese rechtlichen Ausführungen sind nicht willkürlich. Soweit das Verwaltungsgericht damit aber geltend machen wollte, einem Augenschein habe von Anfang an gar kein Beweismittelcharakter zukommen können, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt allein aus den Akten ergeben habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Es ist jedenfalls an Hand von § 5 sBauG zu prüfen, ob nicht eine erhebliche Beeinträchtigung im Sinne eines "Extremfalles" vorliegt. Nachdem der Beschwerdeführer mit Nachdruck geltend gemacht hatte, durch die geplanten Bauten würde § 5 sBauG verletzt, hätte die instruierende Behörde gestützt auf § 53 VRG abklären müssen, ob ein "krasser Fall" im Sinne der vom Verwaltungsgericht erwähnten Rechtsprechung vorliege. Das Bauvorhaben soll an einem exponierten Hang in Luzern zu stehen kommen. Daher hätte sich auch bei einer untergeordneten Bedeutung von § 5 sBauG die Durchführung eines Augenscheines zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes als notwendig erwiesen. Diese Auffassung vertraten denn sowohl das Baudepartement als auch
BGE 116 Ia 94 S. 102
das Verwaltungsgericht, haben doch beide Instanzen einen Augenschein - allerdings ohne Beteiligung der Parteien - durchgeführt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass zu Unrecht kein Augenschein unter Wahrung sämtlicher Parteirechte durchgeführt worden ist. Der dem Beschwerdeführer aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör wurde dadurch verletzt. Aufgrund der formellen Natur dieses Anspruchs führt seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 115 Ia 10
;
BGE 111 Ib 135
).


header:
Urteilskopf
102 Ib 321
53. Sentenza della II Corte civile del 18 novembre 1976 nella causa Aragni c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Erbrecht: Abtretung von Erbanteilen an Miterben;
Art. 635 ZGB
.
1. Die Abtretung von Erbanteilen an Miterben hat dingliche Wirkung, wenn dies dem Willen der Parteien, wie er aus der Abtretungsurkunde hervorgeht, entspricht (E. 1-4).
2. Gehört ein Grundstück zur Erbschaft und wird ein Erbanteil an einen Miterben abgetreten, so ist für den entsprechenden Grundbucheintrag die Zustimmung sämtlicher Miterben nicht erforderlich (E. 5).
3. Der Erbe, der infolge Abtretung seines Erbanteils an einen Miterben aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist, bleibt für die Schulden des Erblassers während fünf Jahren solidarisch haftbar (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 102 Ib 321 S. 322
Alcuni membri della comunione ereditaria Aragni Maria, Aragni Giulio e Aragni Antonio, proprietaria del mappale n. 216 di Ponte Capriasca, cedevano i propri diritti ereditari al coerede Aragni Ennio, il quale, con istanza del 15 aprile 1976, chiedeva all'Ufficio del registro fondiario di Lugano che fosse iscritto in quest'ultimo il trapasso della proprietà della suddetta particella dalla comunione ereditaria sino ad allora esistente a quella risultante dopo la menzionata cessione dei diritti. L'Ufficio del registro fondiario respingeva l'istanza rilevando che il contratto di cessione aveva effetti puramente obbligatori e non poteva quindi dar luogo ad una modifica dell'intestazione a registro fondiario. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva, quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario, il gravame presentatogli da Ennio Aragni. Insorto con ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, Ennio Aragni ha chiesto che essa sia annullata e che sia ordinato all'Ufficio del registro fondiario di Lugano di dar seguito all'istanza presentatagli.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del ricorso. Questo è stato accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai fini del presente giudizio è determinante la questione se una cessione di diritti successori a un coerede abbia effetti reali o dia luogo semplicemente ad una obbligazione. È infatti solamente nel primo caso che può entrare in considerazione un'iscrizione nel registro fondiario che tenga conto dell'avvenuta cessione. Tale problema non è sin qui stato risolto dalla giurisprudenza del Tribunale federale; la sentenza
DTF 101 II 232
l'ha lasciato espressamente aperto. Su di esso s'è invece pronunciato in passato il Consiglio federale quale autorità superiore di vigilanza del registro fondiario (decisione del 10 gennaio 1913 nella causa Minnig c. Vallese, Foglio federale 1913, vol. 1, ediz. francese pag. 125 segg. (ediz. tedesca pag. 149 segg.); e Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR) 5, 129; decisione 16 ottobre 1917 nella causa Markwalder c. Argovia, in Foglio federale 1917 vol. 4, ediz. francese
BGE 102 Ib 321 S. 323
pag. 333 segg. (ediz. tedesca pag. 337 segg.) e ZBGR 5, 134). Secondo queste decisioni, la cessione di diritti successori può comportare soltanto effetti obbligatori. Tale principio è stato ripreso dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (decisione del 29 giugno 1928 nella causa Fiaux c. Vaud, in ZBGR 10, 141) e dall'Ufficio federale del registro fondiario (Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione 1937 n. 58 II e 58 III; 1938 n. 46; 1943 n. 30; e numerosi pareri non pubblicati, resi tra il 1933 e il 1962).
2.
Come è stato rilevato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia nelle proprie osservazioni sul ricorso, il problema generale degli effetti della cessione di diritti successori a un coerede non è sfuggito al legislatore, pur non avendolo questi risolto esplicitamente; egli si è infatti limitato a stabilire la natura meramente obbligatoria della cessione effettuata a un terzo. Il relatore di lingua francese al Consiglio nazionale ha ribadito nella seduta del 29 marzo 1906 (Boll.sten. 1906 CN, pag. 385) che, se la cessione è fatta a un coerede, questi può, a differenza del cessionario non coerede, far valere direttamente nella divisione sia i suoi diritti successori originari, sia quelli risultanti dalla cessione. Fermo restando questo caposaldo, che appare chiaramente nel testo del vigente
art. 635 CC
, va tuttavia esaminato quali siano gli effetti di una cessione a un coerede che intervengono prima della divisione.
3.
a) La dottrina, ricordata con pertinenza dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, s'è dal 1908 occupata della questione. In un primo periodo essa ha ammesso che la cessione dei diritti tra coeredi ha un effetto reale, nel senso che la quota del cessionario s'accresce di quella del cedente, che perde la sua qualità di erede (ROSSEL-MENTHA, Manuel de droit suisse, 1a edizione 1908, vol. 1, pag. 712, e 2a edizione 1922, vol. II n. 1175 e 1176; CURTI FORRER, Commentaire du Code civil, 1912, nota 10 all'art. 635; TH. GUHL, Gesamthandsverhältnisse und deren grundbuchliche Behandlung, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 53 (1917), pag. 58; R. BOLLIGER, Die Erbschaftsveräusserung auf rechtsvergleichender Grundlage, tesi Zurigo 1918, pag. 22; M. HABICHT, Die Formen der Erbschaftsteilung im schweizerischen Recht, tesi Zurigo 1924, pag. 23; C. VOLKART, Der Vertrag über die Abtretung von Anteilen an einer angefallenen Erbschaft, ZBGR 5 (1924), pag. 169). A partire dal 1925 le opinioni cominciano a divergere.
BGE 102 Ib 321 S. 324
Così A. BOREL (Das Bäuerliche Erbrecht, 1925, pag. 137; cfr. altresì BOREL-NEUKOMM, Das Bäuerliche Erbrecht, 1954, pag. 212 nota 7) sostiene che la cessione ha solo effetti personali e che il cedente resta erede e membro della comunione ereditaria sino alla divisione, tanto nel caso in cui il cessionario sia un coerede, quanto in quello in cui sia un terzo. Un'altra corrente riteneva invece che la cessione a un coerede comporti effetti reali (H. WIDMER, Die Erbgemeinschaft, tesi Zurigo 1925, pag. 70 segg.; H. LEEMANN, in Schweizerische Juristen-Zeitung, vol. 23 (1926/27), pag. 15; A. GLOOR, Der aussergrundbuchliche Eigentumserwerb nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo, 1929, pag. 71; O. ANNEN, Die objektiv und subjektiv beschränkte Teilung der Erbgemeinschaft, tesi Friburgo 1941, pag. 88; ESCHER, Commentario, 2a ediz. 1937 n. 3-17 ad art. 635, e 3a ediz. 1960 n. 9-17 ad art. 635). Una terza corrente, infine, è stata in tale epoca assertrice della tesi dell'effetto obbligatorio della cessione, salvo che questa sia stata fatta a favore di tutti i coeredi (F. JENNY, Die Abtretung von Erbanteilen nach Art. 635 ZGB, in Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 64 (1928), pag. 145 segg., e Gesamteigentum und Grundbuch, in ZBGR 40 (1959) pag. 193 segg.; P. TUOR, Commentario n. 12-20 ad art. 635; R. HAAB, Commentario, n. 19-21 ad art. 652-654; R. FELBER, Aufgeschobene und partielle Erbteilung, tesi Berna 1939, pag. 71; A. BECK, in Fiches Juridiques Suisses n. 7/790; J. LUTHY, Les cessions de parts héréditaires, tesi Losanna 1955, pag. 33-53; J. M. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR 40 (1959) pag. 15; A. JOST, Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, 1960, pag. 121). Più recentemente, parte della dottrina ha sostenuto che la cessione di diritti successori a un coerede può comportare effetti reali ove tale sia stata la volontà delle parti e risulti dal testo del contratto (TUOR-PICENONI, Commentario, ediz. 1964, n. 20b ad art. 635; TUOR-SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9a ediz., 1975, pag. 459; H. HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, pag. 17, nota in fine; A. BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechtes 1970, pag. 149 e 150; V. PICENONI, Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR 53 (1972), pag. 139; P. HAUSER, Der Erbverteilungsvertrag, tesi Zurigo 1973 pag. 41; D. ZOBL, Änderungen im Personalbestand von Gesamthandschaften, tesi Zurigo 1973, pag. 176 segg.; P. PIOTET, Droit successoral, 1975, pag. 604, e Précis
BGE 102 Ib 321 S. 325
de droit successoral, 1976, pag. 135; U. E. KOHLER, Die Abtretung angefallener Erbanteile (Art. 635 ZGB), tesi Zurigo 1976, pagg. 75-121).
b) Come il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha rilevato nelle sue esaurienti osservazioni, i fautori dell'effetto reale hanno invocato in primo luogo ragioni di ordine pratico: il coerede cedente non deve più partecipare alla gestione della comunione; sotto il profilo della certezza, essi sottolineano il vantaggio dato dall'impossibilità di cedere più volte gli stessi diritti; quanto agli aspetti giuridici, viene ribadito che la cessione ha per oggetto soltanto la parte dei diritti di proprietà comune che spetta al cedente, ed è fatto valere che i due capoversi dell'
art. 635 CC
sono in opposizione tra di loro e devono essere interpretati a contrario. Tale dottrina osserva che la cessione di una quota ereditaria all'insieme dei coeredi comporta necessariamente l'uscita del cedente dalla comunione ereditaria, la quale continua a sussistere senza di lui; nel caso di cessione ad un solo coerede, ipotesi in cui non può farsi luogo ad accrescimento, dato che di questo può profittare soltanto l'insieme dei membri della comunione, deve ammettersi una successione a titolo universale tra vivi (v., tra gli altri, VOLKART-ESCHER, op.cit. loc.cit.).
I partigiani dell'effetto obbligatorio non hanno misconosciuto la rilevanza delle considerazioni di ordine pratico, ma hanno ritenuto di potervi porre rimedio facendo ricorso alla rappresentanza, espressa o addirittura tacita, del cedente da parte del cessionario (v. LUTHY, op.cit., pag. 62). Non prevista espressamente dal legislatore, una successione universale tra vivi non entra per essi in linea di conto; respinto è pure il ragionamento a contrario, a cui è contrapposto quello analogico. Mentre JENNY vedeva nella divisione l'unica possibilità per un coerede d'uscire dalla comunione, TUOR ammetteva tale possibilità anche laddove la cessione fosse fatta a profitto di tutti i coeredi e l'eventuale controprestazione non provenisse dai beni della successione. Per questo autore, la divisione oggettivamente e soggettivamente limitata pone fine entro tali limiti alla comunione ereditaria; la comunione non è tuttavia sciolta, bensì continua sotto altra forma. Nella sentenza
DTF 60 I 145
il Tribunale federale ha riconosciuto esplicitamente che il coerede, il quale abbia ricevuto, in una forma qualsiasi, la sua quota ereditaria, cessa di far parte della comunione
BGE 102 Ib 321 S. 326
ereditaria, che continua tra gli altri coeredi fino alla divisione di quanto resta della successione.
c) Attualmente la dottrina prevalente è favorevole alla tesi dell'effetto reale, sempreché le parti l'abbiano espressamente voluto ed abbiano chiaramente manifestato tale loro volontà. Determinante appare al proposito il rilievo di PIOTET (op.cit., pag. 604), il quale ha messo in risalto che ciò che impedisce alla convenzione conclusa tra un coerede e un terzo di far entrare quest'ultimo nella comunione è il principio per cui nessuno può entrar a far parte (salvo che per successione a titolo universale) della comunione senza l'accordo degli altri membri della stessa; orbene, laddove il cessionario è già membro della comunione, come è il caso nella cessione di una quota ereditaria a un coerede, questa obbiezione cade.
4.
La posizione assunta dalla dottrina prevalente merita d'essere confermata in sede giurisprudenziale. Dal momento che il coerede cessionario è già membro della comunione e può intervenire nella divisione esercitando diritti che la cessione non ha modificato qualitativamente, e dal momento che il cedente cessa semplicemente di far parte della comunità, nulla si oppone al trasferimento immediato delle ragioni ereditarie cedute.
Le conseguenze pratiche della dottrina favorevole all'effetto obbligatorio sono insoddisfacenti, dato che il cedente rimane membro della comunione; il ricorso alla rappresentanza costituisce un palliativo artificioso e insufficiente, tenuto conto che un mandato di rappresentanza è essenzialmente revocabile. Il testo dell'
art. 635 cpv. 2 CC
induce ad un'interpretazione a contrario del cpv. 1: se l'effetto di una cessione tra coeredi fosse lo stesso, la disposizione espressa del cpv. 2 non sarebbe necessaria, o quanto meno sarebbe formulata diversamente. A differenza di quanto avviene nel caso della cessione a un terzo (ossia non membro della comunione), l'effetto reale non implica l'ingresso nella comunione di un estraneo e questa circostanza essenziale giustifica una disciplina opposta a quella dell'
art. 635 cpv. 2 CC
.
Decisiva appare la circostanza che l'effetto reale della cessione a un coerede ha il vantaggio pratico di dar luogo immediatamente ad una situazione del tutto netta, conforme alla volontà delle parti e tale da corrispondere a ciò che esse attendono normalmente da un tale negozio giuridico.
BGE 102 Ib 321 S. 327
5.
Per quanto concerne gli immobili oggetto della comunione, resta da esaminare secondo quali modalità possa essere iscritto nel registro fondiario il trasferimento dei diritti alla proprietà comune ceduti al coerede, ossia l'uscita dalla proprietà comune del coerede cedente. Il fatto che i diritti ceduti ad un coerede siano diritti su una proprietà fondiaria comune può indurre a chiedersi se non occorra il consenso di tutti i coeredi-comproprietari, ossia se bastino la dichiarazione del coerede cedente e quella del coerede cessionario. Il consenso di tutti i coeredi renderebbe peraltro spesso gravoso e complicato il modo di procedere, né può, generalmente, ravvisarsi un interesse giuridico sufficiente dei coeredi che non siano parti della convenzione ad intervenire attivamente dinnanzi all'ufficio del registro fondiario per rendere possibile la nuova iscrizione. L'iscrizione ha qui valore puramente declaratorio, gli effetti reali del trasferimento provenendo non dall'iscrizione nel registro fondiario, bensì dalla convenzione in virtù della quale i diritti sulla comproprietà spettanti al coerede cedente sono stati ceduti al coerede cessionario. Il fatto che ci si trovi in presenza di diritti che si estendono a tutta la cosa (
art. 652 CC
) non toglie che si tratti pur sempre di diritti che idealmente sono suscettibili di una individuazione, nel senso che tali diritti costituiscono una precisa quota aritmetica di tutti i diritti sulla cosa comune. La necessaria normale partecipazione di tutti i comproprietari in comune per poter disporre concretamente della cosa in comune non esclude sempre la possibilità di un'alienazione quantitativa di parte dei diritti estesi a tutta la cosa, fatta senza l'intervento di tutti i comproprietari in comune. Tale intervento non appare indispensabile, pur dovendosi riconoscere l'esistenza di una connessione più stretta di quanto sia il caso nella comproprietà semplice. Né tale soluzione appare iniqua sul piano pratico della ponderazione degli interessi reciproci: la cessione avviene tra coeredi, ossia tra persone che erano comunque comproprietarie in comune dell'immobile; un'estensione meramente quantitativa dei diritti su tutta la cosa comune, idonea a giustificare l'effetto reale della cessione, può altresì giustificare, sotto il profilo pratico, che si prescinda dalla partecipazione obbligatoria di tutti i coeredi nella procedura d'iscrizione nel registro fondiario del trasferimento dei diritti ceduti.
Ne segue che per l'iscrizione della cessione tra coeredi nel
BGE 102 Ib 321 S. 328
registro fondiario, ossia per l'iscrizione dell'uscita dalla comunione del coerede cedente, è sufficiente la richiesta del coerede cessionario, suffragata dal contratto scritto o dalla dichiarazione unilaterale scritta, con cui il coerede cedente ha trasferito a quello cessionario i propri diritti di comproprietà comune sull'immobile in questione (v. V. PICENONI, Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972), pag. 139).
6.
L'effetto reale della cessione di ragioni ereditarie tra coeredi non deve pregiudicare i diritti dei creditori della successione, né gli interessi dei coeredi rimasti nella comunione; gli uni e gli altri sogliono perdere, con l'uscita del coerede della comunione, un condebitore. La dottrina ha suggerito di applicare, in via analogica, nei confronti del coerede uscente la regola contenuta nell'
art. 639 CC
, ossia di riconoscerlo in linea di principio solidalmente responsabile con gli altri eredi dei debiti della successione per un quinquennio. Tale disciplina contempera equamente gli opposti interessi e va quindi adottata. Non occorre decidere nel presente giudizio in quale momento comincia a correre il termine quinquennale, se da quello della cessione delle ragioni ereditarie, oppure da quello della divisione.
7.
Nella fattispecie l'istanza è fondata su tre dichiarazioni unilaterali di cessione e su un contratto di cessione, dai quali risulta univocamente la volontà dei cedenti di trasferire al ricorrente le ragioni ereditarie loro spettanti e d'essere estromessi dalla successione di cui trattasi. In base a quanto esposto nei considerandi precedenti, il ricorrente è quindi legittimato a chiedere all'Ufficio del registro fondiario che in quest'ultimo sia iscritta quale proprietaria della particella n. 216 di Ponte Capriasca la Comunione ereditaria risultante dopo le cessioni da lui debitamente comprovate.


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Urteilskopf
81 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 2. März 1955 i.S. Stähli gegen Basel-Stadt, Regierungsrat und Paritätische Kommission für das Bau- und Holzgewerbe.

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Willkür.
Zulässigkeit und Auslegung einer Vertragsbestimmung, wonach die beteiligten Arbeitgeber die Vertragsnormen auch gegenüber nicht organisierten Arbeitnehmern anzuwenden und im Falle, dass sie diesen niedrigere als die vertraglichen Löhne ausrichten, die Differenz (als Konventionalstrafe) an einen Verbandsfonds zu bezahlen haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 81 I 1 S. 1
A.-
Für das Bau- und Holzgewerbe besteht im Kanton Basel-Stadt ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vom 1. Januar 1953, an dem auch der Malermeisterverband Basel-Stadt beteiligt ist. Dieser Vertrag regelt die Arbeits- und
BGE 81 I 1 S. 2
Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 1 Ziff. 1 GAV). Arbeitgeber, welche gegen die Bestimmungen des Vertrages verstossen, sind zu den entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet und können ausserdem zu einer Konventionalstrafe verurteilt werden (Art. 19 Ziff. 1 GAV). Für das Malergewerbe bestimmt der GAV u.a., dass Hilfsarbeiter nur zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten, jedoch nicht zu Anstrich- und Spritzarbeiten verwendet werden dürfen (Art. 35 Ziff. 2 GAV).
B.-
Der Beschwerdeführer Joseph Stähli betreibt in Basel ein Malergeschäft und ist Mitglied des Malermeisterverbandes Basel-Stadt. Er beschäftigt Hilfsarbeiter, die keinem der am GAV beteiligten Verbände angehören. Da er diese Hilfsarbeiter Anstricharbeiten an Eisenkonstruktionen ausführen liess, wurde er von der Paritätischen Kommission wegen Verletzung von Art. 35 Ziff. 2 GAV verurteilt, an ihren Fonds eine Nachzahlung von Fr. 968.50 (Differenz zwischen den den Hilfsarbeitern ausbezahlten und den für gelernte Maler geltenden Löhnen) sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 500.-- zu entrichten.
Das Vertragliche Schiedsgericht, an das Stähli rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid unter Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 300.--. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 22. Oktober 1954 mit im wesentlichen folgender Begründung ab:
Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass er als Mitglied eines am GAV beteiligten Verbandes zur Einhaltung des GAV verpflichtet sei. Dass die von ihm mit Aussenseitern abgeschlossenen Dienstverträge vom GAV betroffen würden, behaupte das Schiedsgericht nicht; dagegen nehme es an, dass er nach Art. 1 Ziff. 1 GAV auch Aussenseiter tarifmässig entlöhnen müsse. Eine solche Abrede sei nach dem OR ohne weiteres möglich, werde von der Doktrin ganz allgemein als zulässig erklärt und komme in der Praxis nicht selten vor. Der Einwand, dass im Falle
BGE 81 I 1 S. 3
der Verwendung eines Arbeiters in einer höheren Kategorie nach dem GAV nur eine Konventionalstrafe, nicht aber eine Nachzahlung verfügt werden könne, sei unbegründet; die Nachzahlung entspreche nicht nur dem Wortlaut von Art. 19, sondern auch dem Sinn und Zweck des GAV, denn dadurch werde vermieden, dass der Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise besser gestellt werde als die Konkurrenten, welche den GAV einhalten.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Joseph Stähli rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) erhoben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wenn der GAV auch keine Ansprüche der daran nicht beteiligten Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber begründet, kann er diesen doch auch inbezug auf solche Arbeitnehmer Pflichten auferlegen. So kann der GAV vorsehen, dass der Arbeitgeber seine Normen gegenüber den nicht organisierten Arbeitnehmern in gleicher Weise wie gegenüber den organisierten und am GAV beteiligten Arbeitnehmern anzuwenden habe (SCHWEINGRUBER, Arbeitsrecht, 2. Aufl. S. 76). Nun bestimmt der vorliegende GAV in Art. 1 Ziff. 1, dass er die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer regle. Angesichts dieser umfassenden Umschreibung des Kreises der betroffenen Arbeitnehmer sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, die auf den GAV verpflichteten Arbeitgeber gehalten, den Bestimmungen des GAV sowohl inbezug auf die organisierten wie auch inbezug auf die nicht organisierten Arbeiter nachzuleben.
4.
Da sich die Ansprüche der nicht organisierten Arbeitnehmer nicht nach dem GAV, sondern nach den mit ihren Arbeitgebern abgeschlossenen Dienstverträgen richten,
BGE 81 I 1 S. 4
können nicht organisierte Hilfsarbeiter, die entgegen Art. 35 Ziff. 2 GAV zu Anstricharbeiten verwendet werden, hieraus keine Ansprüche gegen ihren Arbeitgeber ableiten. Das schliesst aber nicht aus, dass dieser wegen Verletzung des Verbotes nicht nur zu einer Konventionalstrafe, sondern auch zu entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet wird. Art. 19 GAV sieht in Ziff. 1 für Arbeitgeber, die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, als Sanktion, und zwar in erster Linie, entsprechende Nachzahlungen vor und bestimmt in Ziff. 3, dass Nachzahlungen, welche von den Arbeitern nicht beansprucht werden können, in den Fonds der Paritätischen Kommission einzubezahlen sind. Wenn der Beschwerdeführer, der nichtorganisierte Hilfsarbeiter mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.55 zu einer den gelernten Malern mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.84 vorbehaltenen Arbeit verwendet hat, zur Nachzahlung der Differenz an den Fonds verurteilt worden ist, so lässt sich diese Verpflichtung jedenfalls mit dem Wortlaut des GAV sehr wohl vereinbaren. Sie entspricht aber auch, wie ohne Willkür angenommen werden kann, dem Sinn und Zweck des GAV. Das Verbot, Hilfsarbeiter zu Anstricharbeiten zu verwenden, dient einerseits dem Schutz der gelernten Arbeiter und der Förderung der beruflichen Ausbildung, anderseits aber, wie die Gesamtarbeitsverträge überhaupt (BBl 1954 S. 126), der Ordnung des Konkurrenzkampfes. Dieser Zweck lässt es aber als gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich erscheinen, dass ein Arbeitgeber, der sich durch die nach dem GAV verbotene Verwendung unqualifizierter Arbeiter für qualifizierte Arbeiten gegenüber den vertragstreuen Konkurrenten einen Vorteil verschafft hat, zum Ausgleich zu einer der Lohndifferenz entsprechenden Nachzahlung verpflichtet wird, und zwar, falls die betreffenden Arbeiter als nicht organisiert oder aus andern Gründen keinen Anspruch auf die Nachzahlung haben, an den Fonds der Paritätischen Kommission. In diesem Falle ist die Nachzahlung nicht mehr Lohnzahlung, sondern sie stellt eine zusätzliche Konventionalstrafe
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dar. Als solche ist sie aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck des GAV vereinbar, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, der Regierungsrat anerkenne willkürlich einen Nachzahlungsanspruch für einen weder gesamt- noch einzeldienstvertraglich festgesetzten Lohn, sich als unbegründet erweist.