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Urteilskopf
94 II 151
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. November 1968 i.S. Gemeinde Eisten gegen Gillioz.

regeste:
Regeste
Der Abschluss eines Werkvertrages führt nicht zur (stillschweigenden) Haftungsbefreiung des Eigentümers gegenüber Hilfspersonen des Unternehmers (Erw. 2).
Haftung des Eigentümers nach
Art. 58 OR
gegenüber Hilfspersonen eines Unternehmers, der mit der Instandstellung eines Werkes (Auswechseln von Holzmasten) betraut ist (Erw. 3-6)

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 94 II 151 S. 151
A.-
Die Gemeinde Eisten ist Eigentümerin einer elektrischen Freileitung, die auf einfachen Holzmasten mit etwa 60% Steigung rechtwinklig zum Abhang des Saastales von Eie nach Leidbach hinauf führt. Im Jahre 1958 beschloss sie, diese Leitung durch Abänderung und Ersetzung von Drähten und Auswechseln schadhafter Maste verbessern zu lassen. Einige Mitglieder der Gemeindeverwaltung begingen mit dem Unternehmer Zurbriggen die Strecke, um die ungefähre Zahl der auszuwechselnden Maste zu ermitteln. Man legte bei diesem Anlass die Stangen nicht frei, sondern beschränkte sich darauf, die äussere Schicht auf Fäulnis hin zu prüfen und, wenn solche
BGE 94 II 151 S. 152
festgestellt wurde, mit einem Beil zu kontrollieren, ob der Kern des Mastes dennoch gesund sei. Zurbriggen verband sich hierauf zwecks gemeinsamer Erstellung des Kostenvoranschlages und Ausführung der Arbeit mit der Electricité SA zum Konsortium "Saaselectric". Dessen Voranschlag vom 1. Oktober 1958 in der Höhe von Fr. 10'610.-- sah für das Auswechseln von fünf Masten einen Betrag von Fr. 200.-- vor. Bei einer späteren Kontrolle und beim Beginn der Arbeiten ergab sich aber, dass noch zusätzliche Maste ausgewechselt werden sollten. Die Gemeinde, die vom Filialleiter Faoro der Electricité SA darauf aufmerksam gemacht wurde, erklärte sich nach weiteren Verhandlungen damit einverstanden, wobei die Vertragsparteien der Meinung waren, das Konsortium habe die auszuwechselnden Maste selber zu bestimmen.
In der Nähe von Eie befand sich ein Mast, der abgefault, aber im Jahre 1954 in der Weise instandgestellt worden war, dass man einen etwa 1 m über den Boden hinaus ragenden nicht imprägnierten hölzernen Maststumpf als Sockel etwa 1,3 m tief eingegraben und den Mast mit Bolzen daran angeschraubt hatte. Sockel und Mast standen in aufgefülltem Boden unmittelbar bergseits einer der am betreffenden Talhang vorkommenden Trockenmauern (Mauern aus unbehauenen und ohne Mörtel verlegten Natursteinen), die bestimmt sind, die Ackererde zurückzuhalten. Die Mauer war zum Teil verfallen.
Am 10. Dezember 1958 bestieg Hilfsmonteur Gillioz in Anwesenheit des Chefmonteurs Jacquier und eines weiteren Arbeiters, Donnet, die wie Gillioz im Dienste der Electricité SA standen, den erwähnten Leitungsmast, um die Stromleiter abzuschneiden. Da der Mast durch die Jahrzahl 1954 gekennzeichnet war, liess Jacquier ihn nicht entsprechend den Richtlinien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt zur Verhütung von Unfällen bei Arbeiten auf hölzernen Freileitungsstangen auf Fäulnis hin untersuchen. Dagegen prüfte Gillioz die Standfestigkeit des Mastes, indem er, als er auf halber Höhe angekommen war, ihn durch Rütteln zum Schwingen brachte. Da er dabei nichts Besonderes feststellte, stieg er weiter und schnitt zwei Leiter ab, worauf der Mast samt dem Sockel talwärts umfiel. Gillioz wurde weggeschleudert und verletzt.
B.-
Am 1. September 1966 klagte Gillioz gegen die Gemeinde Eisten unter Berufung auf
Art. 58 OR
auf Ersatz des durch die SUVA nicht gedeckten Schadens und auf Leistung
BGE 94 II 151 S. 153
einer Genugtuung. In der Schlussverhandlung vor dem Kantonsgericht Wallis verlangte er insgesamt Fr. 30'920.25 nebst Zins.
Das Kantonsgericht sprach ihm am 17. Januar 1968 Fr. 6262.-- für Lohnausfall, Fr. 14'000.-- für bleibende teilweise Arbeitsunfähigkeit und Fr. 5000.-- als Genugtuung zu, alle drei Beträge nebst Zins.
C.-
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass die Freileitung von Eie nach Leidbach ein Werk im Sinne des
Art. 58 OR
ist. Sie macht jedoch geltend, durch die Vereinbarung, wonach das Konsortium Saaselectric schadhafte Stangen feststellen und auswechseln solle, habe sie stillschweigend die Haftung aus
Art. 58 OR
wegbedungen und habe das Konsortium die Verantwortung übernommen.
Diese Auffassung hilft der Beklagten jedoch schon deshalb nicht, weil die angebliche stillschweigende Abmachung nicht mit dem Kläger getroffen wurde. Dieser ist Dritter. Das Konsortium konnte die Beklagte der Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kläger nicht entheben. Es bleibt ihr dagegen vorbehalten, auf das Konsortium zurückzugreifen, wenn es seine vertraglichen Verpflichtungen, namentlich das Versprechen, die schadhaften Stangen festzustellen und zu ersetzen, nicht fachgerecht erfüllt oder stillschweigend die Verantwortung für die Folgen von Werkmängeln übernommen haben sollte (
Art. 58 Abs. 2 OR
).
3.
Ob ein Werk im Sinne des
Art. 58 OR
fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht (
BGE 38 II 74
,
BGE 58 II 360
,
BGE 59 II 395
,
BGE 72 II 201
,
BGE 79 II 78
,
BGE 84 II 266
,
BGE 88 II 420
Erw. 2).
Die Stange, auf welcher der Kläger verunfallte, fiel erst um, nachdem der Kläger im Rahmen der geplanten Umgestaltung und Instandstellung der Freileitung zwei Leiter abgeschnitten hatte. Dennoch kann nicht gesagt werden, der Unfall sei durch einen bestimmungswidrigen Gebrauch der Stange verursacht
BGE 94 II 151 S. 154
worden. Die Maste elektrischer Freileitungen haben nicht nur die Aufgabe, die Leiter zu tragen, sondern sie müssen zwecks Erstellung, Instandstellung, Umbaus oder Abbruchs der Leitung auch bestiegen werden können. Es ist üblich, zu diesen Zwecken auf hölzerne Maste zu steigen. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat denn auch "Richtlinien zur Verhütung von Unfällen bei Arbeiten auf hölzernen Freileitungsstangen" erlassen und verlangt darin nur, dass die Stange vor dem Besteigen auf Mängel hin untersucht und, wenn solche bestehen, nach allen Seiten gut verankert oder verstrebt werde. Auch macht die Beklagte nicht etwa geltend, durch das Abschneiden zweier Leiter habe der Kläger der Stange eine Standfestigkeit zugemutet, die man selbst von einem fehlerfreien Mast nicht habe erwarten dürfen. Deshalb kann offen bleiben, ob das Kantonsgericht mit dem Satz, nicht das Abschneiden der schon entspannten Leitungsdrähte habe den gefährlichen Zustand geschaffen, sagen will, die Stange wäre unter der Last des Klägers ohnedies umgefallen, oder ob der Satz bedeutet, die einzige Ursache des Sturzes liege in der Mangelhaftigkeit der Stange, weil eine mängelfreie Stange auch beim Abschneiden von Drähten standgehalten hätte.
4.
Die Beklagte macht geltend, der Mast, auf dem der Kläger verunfallte, sei durch den Auftrag an das Konsortium Saaselectric, die schadhaften Stangen festzustellen und auszuwechseln, seiner normalen Zweckbestimmung entzogen worden; solange die schadhaften Stangen nicht ausgewechselt gewesen seien, habe er zum Besteigen zwecks Ausführung von Arbeiten am Draht nicht mehr Sicherheit bieten müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes stellt
Art. 58 OR
an ein Werk, das noch nicht fertig ist oder das umgebaut oder instandgestellt wird, nicht notwendigerweise die gleichen Anforderungen wie an ein fertiges oder fertig repariertes Werk. Für Schäden, die wegen seiner Unfertigkeit entstehen, hat der Eigentümer nur dann nach
Art. 58 OR
einzustehen, wenn er erlaubte, dass der Geschädigte es ungeachtet der durch sie bedingten Gefahren wie ein fertiges Werk gebrauche (
BGE 38 II 73
Erw. 2,
BGE 41 II 697
Erw. 3, 705 Erw. 3,
BGE 46 II 257
Erw. 2,
BGE 63 II 146
Erw. 2). Grund und daher auch Voraussetzung dieser Einschränkung der Kausalhaftung ist, dass jedermann die Unfertigkeit mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit äusserlich erkennen kann und den sich aus ihr ergebenden besonderen
BGE 94 II 151 S. 155
Gefahren, wenn ihm das Werk nicht zum ordentlichen Gebrauche überlassen ist, aus dem Wege gehen soll (
BGE 41 II 706
,
BGE 46 II 257
,
BGE 63 II 147
). Der Eigentümer entgeht daher der Haftung aus
Art. 58 OR
nicht schon, wenn er jemanden mit der Instandstellung des Werkes betraut hat, sondern erst dann, wenn der tatsächliche Beginn der Reparatur den Mangel offenkundig gemacht hat und das Werk der ordentlichen Benützung entzogen worden ist.
Diese Voraussetzung wäre im vorliegenden Falle z.B. erfüllt gewesen, wenn das Erdreich um den Mast zur Feststellung des Zustandes oder zum Auswechseln der Stange schon weitgehend entfernt und damit deren Standfestigkeit entscheidend beeinträchtigt worden wäre. Das traf indessen nicht zu. Die Standhaftigkeit des Mastes hatte nicht durch Arbeiten, die dem Besteigen vorausgegangen wären, gelitten, sondern sie war nur deshalb zu gering, weil der im Jahre 1954 angebrachte Holzsockel zufolge Fäulnis oder auch abgesehen hievon hinter der teilweise verfallenen Trockenmauer nicht genügend Halt fand. Die Beklagte behauptet nicht einmal, dieser Mast sei durch die Gemeindeverwaltung oder durch das Konsortium Saaselectric vor dem Unfall als auswechslungsbedürftig bezeichnet worden. Selbst wenn man die an der Freileitung vorzunehmenden Umgestaltungs- und Instandstellungsarbeiten als Ganzes betrachtet, kann nicht gesagt werden, der Mast sei seiner ordentlichen Bestimmung, von Arbeitern bestiegen zu werden, durch einen begonnenen Reparaturzustand entzogen gewesen. Das Besteigen der Maste kam ja normalerweise gerade auch dann in Frage, wenn die Freileitung als Ganzes umgebaut oder instandgestellt werden sollte. Die nicht auswechslungsbedürftigen Stangen mussten zum Auswechseln der Drähte bestiegen werden, und auch die anderen waren hievon nicht ausgenommen, soweit sie zum Besteigen und zum Arbeiten an den Drähten und Isolatoren noch standfest genug waren. Welche Stangen bestiegen werden durften und welche nicht, war aber nicht ohne weiteres infolge des begonnenen Reparaturzustandes, in dem sich die Freileitung als Ganzes befand, erkennbar. Ob das Konsortium Saaselectric zweckmässigerweise zuerst die auswechslungsbedürftigen Maste hätte feststellen, kennzeichnen und ersetzen sollen, ehe es die Arbeiten an den Leitern begann, ist unerheblich. Massgebend ist, dass es das tatsächlich nicht tat, jedenfalls, wie die Beklagte zugibt, nicht am Unfallmast, und
BGE 94 II 151 S. 156
dass keine äusseren durch die Reparaturarbeiten an der Freileitung bewirkten Erscheinungen dem Kläger sagten, er dürfe den Mast nicht besteigen.
5.
Das Kantonsgericht sieht den für den Unfall kausalen Mangel darin, dass der etwa 1,3 m in aufgefülltem Boden eingegrabene freistehende Mast wegen Fäulnis 1 m unter der Erdoberfläche abgebrochen sei. Die Fäulnis, die es als vorzeitig bezeichnet, ist seines Erachtens darauf zurückzuführen, dass der Mast hinter einer verfallenen Trockenmauer stand und der im Jahre 1954 angebrachte Holzsockel nicht imprägniert war.
Die Beklagte macht geltend, die Beschränkung der Unfallursache auf die in 1 m Tiefe vorhandene Fäulnis und den Bruch bedeute "eine willkürliche Beweiswürdigung und damit eine Rechtsverletzung". Sie schreibt den Sturz auch dem Umstande zu, dass der Mast hinter der verfallenen Trockenmauer nicht richtig eingegraben und verankert gewesen sei.
Tatsächliche Feststellungen können mit der Berufung nicht wegen angeblich willkürlicher Beweiswürdigung angefochten werden. Nur wenn sie offensichtlich aufeinem Versehen beruhen oder in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind, binden sie die Berufungsinstanz nicht (Art. 43 Abs. 3, Art. 55 Abs. 1 lit. c und d,
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Annahme, der Fuss des Sockels sei faul gewesen und 1 m unter der Erdoberfläche abgebrochen, beruht indessen nicht offensichtlich auf einem Versehen, und die Behauptung, der Mast habe ausserdem hinter der Trockenmauer zu wenig Halt gehabt, ist durch keine Aktenstelle so zwingend belegt, dass gesagt werden könnte, das Kantonsgericht habe offensichtlich versehentlich die behauptete Tatsache nicht als Mitursache des Sturzes betrachtet. Das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung sodann ist nicht eine bundesrechtliche Beweisvorschrift im Sinne der Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG. Willkürliche Beweiswürdigung kann als Verletzung von
Art. 4 BV
nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügt werden.
Die Behauptung der Beklagten ist übrigens rechtlich unerheblich. Ein ungenügend eingegrabener Freileitungsmast ist fehlerhaft angelegt. Die Beklagte haftet für die Folgen dieses angeblichen Fehlers in gleicher Weise aus
Art. 58 OR
wie für die Folgen der festgestellten Fäulnis, die das Werk zu einem mangelhaft unterhaltenen machte. Auch kann nicht gesagt werden, der Kläger habe den Unfall selbst verschuldet, weil er aus dem
BGE 94 II 151 S. 157
Standort des Mastes und dem Verfall der Trockenmauer nicht auf ungenügende Standfestigkeit schloss. Er konnte nicht wissen, dass der Sockel, von der Oberfläche des hinter der Trockenmauer aufgefüllten Bodens aus gemessen, nur 1,3 m tief reichte. Wäre der Mast genügend in den festen Hang eingegraben worden, so hätte die Schwäche der Trockenmauer seinen Halt nicht beeinträchtigt.
Bleibt es demnach dabei, dass der Kläger durch die vorgeschriebenen Kontrollmassnahmen die 1 m unter dem Boden eingetretene Fäulnis der Stange nicht hätte entdecken können. so trifft ihn kein für den Unfall kausales Verschulden, das gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
zur Herabsetzung oder Verneinung der Ersatzpflicht führen könnte. Auch den anderen beim Unfall anwesenden Arbeitern, welche die Kontrollmassnahmen unterliessen, besonders Chefmonteur Jacquier, kann ein solches Verschulden nicht vorgeworfen werden. Es würde übrigens die Beklagte ihrer Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kläger weder ganz noch teilweise entbinden (
BGE 60 II 224
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 17. Januar 1968 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 357
47. Estratto della sentenza 19 dicembre 1995 della I Corte di diritto pubblico nella causa Lega dei ticinesi e Giuliano Bignasca c Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 3 und
Art. 85 lit. a OG
. Politische Rechte; Konkretisierung einer Initiative in Form einer allgemeinen Anregung.
Der Begriff des "Entscheids über die Zulässigkeit einer Initiative" gemäss
Art. 15 Abs. 3 OG
ist umfassend auszulegen, so dass er nicht nur Entscheide über die Frage betrifft, ob eine Angelegenheit der Volksabstimmung unterbreitet werden muss, sondern auch, in welcher Form dies zu geschehen hat (E. 1).
Legitimation eines Bürgers und einer politischen Partei, im Rahmen einer gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen, der dem Stimmvolk unterbreitete Gesetzesentwurf gäbe die Initiative kaum mehr wieder (E. 2a). Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und Zulässigkeit der Beschwerde (E. 2b-d).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Rahmen von
Art. 85 lit. a OG
(E. 3).
Grundsätze des Tessiner Rechts über die Behandlung von Initiativen in Form der allgemeinen Anregung (E. 4a) und Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 4b).
Im vorliegenden Fall überschritt das kantonale Parlament beim Erlass des angefochtenen Gesetzesentwurfs den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Konkretisierung der Initiative (E. 5 und 6). Vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids, damit das kantonale Parlament sich erneut frei über die ganze Sache äussern kann (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 121 I 357 S. 358
Il 15 febbraio 1993 è stata depositata alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino una domanda d'iniziativa generica chiedente al Governo una riduzione di 150 milioni di franchi delle spese dell'amministrazione cantonale. Il testo della domanda precisa "che non si tratta di licenziare dipendenti o di smantellare la socialità, ma semplicemente di riorganizzare in modo razionale l'attività statale, eliminando uffici e servizi inutili e risparmiando in tutti i settori". L'iniziativa è stata pubblicata nel Foglio ufficiale (FU) n. 14 del 19 febbraio 1993.
Accertato che durante il termine legale l'iniziativa aveva raccolto 7079 firme valide, il Consiglio di Stato l'ha considerata riuscita (l'art. 3 cpv. 2 della legge sull'iniziativa popolare, sul referendum e sulla revoca
BGE 121 I 357 S. 359
del Consiglio di Stato del 22 gennaio 1954 - in seguito LIRR - esige 7000 firme) ed ha trasmesso gli atti al Gran Consiglio per le sue incombenze (FU n. 42 del 28 maggio 1993).
Il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha incaricato la Commissione della gestione di elaborare l'iniziativa. Divisa, questa ha presentato al legislativo un rapporto di maggioranza e due rapporti di minoranza. Nella seduta del 9 marzo 1995 il Gran Consiglio ha adottato (con 54 voti favorevoli, 13 contrari e 6 astensioni) il rapporto di maggioranza ed il disegno di legge annesso allo stesso ("Legge concernente la modifica o l'abrogazione di leggi o decreti legislativi per il contenimento della spesa corrente del Cantone"), sul cui contenuto si tornerà - ove necessario - in seguito.
Il Consiglio di Stato ha ordinato la pubblicazione della decisione del Gran Consiglio nel FU ed ha fissato la votazione popolare per domenica 21 maggio 1995 (FU n. 22 e 23 del 17 e 21 marzo 1995).
Con atto del 21 aprile 1995, la Lega dei ticinesi, partito politico, e Giuliano Bignasca, uno dei cinque promotori dell'iniziativa, hanno presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sull'
art. 85 lett. a OG
, con il quale postulano l'annullamento della decisione del Gran Consiglio del 9 marzo 1995 e del progetto di legge concretante l'iniziativa generica.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Giusta l'
art. 15 cpv. 3 OG
, il Tribunale federale statuisce nella composizione di sette giudici se si tratta di una "decisione sull'ammissibilità di un'iniziativa". Codesta nozione deve essere interpretata in modo ampio, ossia nel senso ch'essa non comprende solo la questione di sapere se una decisione debba essere sottoposta al voto popolare, ma anche quella di sapere in che forma essa debba essergli sottoposta. Questa soluzione deve essere ritenuta per il fatto che, sussistendo contestazione sulla validità di parte dell'iniziativa, vi è pure contestazione sul quesito di sapere se l'iniziativa debba essere sottoposta al popolo. D'altra parte, nel caso d'iniziativa generica, concretata da una decisione del Parlamento, questa costituisce un prolungamento o un complemento legale dell'iniziativa, dimodoché si giustifica di sottoporla al principio valido per l'iniziativa propriamente detta. Da ultimo, tale soluzione s'impone anche perché l'autorità competente deve esaminare la ricevibilità dell'iniziativa o di alcuni suoi elementi.
BGE 121 I 357 S. 360
2.
I ricorrenti rimproverano all'atto impugnato di aver snaturato l'iniziativa litigiosa nel progetto di legge destinato a concretarla, violando così il diritto di voto dei cittadini (
art. 85 lett. a OG
), in particolare quello dei cittadini che hanno firmato l'iniziativa.
a) Giuliano Bignasca, cittadino attivo nel Cantone Ticino giusta gli art. 13 e segg. Cost./TI (v. RDAT I-1993, pag. 47 seg. consid. 4), è legittimato ad insorgere (
DTF 120 Ia 197
consid. c e rinvii). La legittimazione deve pure essere riconosciuta alla Lega dei ticinesi, associazione politica, organizzata come tale e dotata di statuti, attiva nel Cantone (
DTF 118 Ia 188
e rinvii;
DTF 115 Ia 153
consid. 1b).
b) Il diritto ticinese non prevede vie di ricorso contro una decisione come quella del Gran Consiglio. Il corso delle istanze cantonali è quindi stato esaurito (
art. 86 OG
).
c) Il previsto voto popolare non ha ancora avuto luogo. Tuttavia, la giurisprudenza esige che le decisioni anteriori al voto o gli atti che secondo il ricorrente possono falsare l'esercizio della volontà popolare devono essere impugnati immediatamente (
DTF 118 Ia 417
seg. consid. 2a). Pertanto, a giusta ragione i ricorrenti hanno impugnato la decisione del Gran Consiglio già al momento della sua pubblicazione (
DTF 115 Ia 153
e le sentenze citate).
Il ricorso rispetta il termine legale (
art. 89 cpv. 1 OG
).
d) Il ricorso fondato sulla violazione dei diritti politici (
art. 85 lett. a OG
) soggiace alle stesse esigenze procedurali degli altri ricorsi di diritto pubblico. Il Tribunale federale è vincolato dai motivi invocati nel ricorso. Inoltre, spetta al ricorrente indicare quali diritti costituzionali o principi giuridici sarebbero stati violati e precisare in che consiste la loro violazione (
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
).
Ne risulta che nel caso concreto il Tribunale federale non deve vagliare se l'iniziativa litigiosa sia un'iniziativa amministrativa - ciò che non è stato ritenuto dal Gran Consiglio e non è invocato nella presente procedura - né ricercare d'ufficio motivi non invocati o non sufficientemente sostanziati nel ricorso.
3.
Nel quadro dell'
art. 85 lett. a OG
, il Tribunale federale esamina con piena cognizione non solo le norme del diritto federale e della costituzione cantonale, ma anche quelle del diritto cantonale di rango inferiore, in quanto esse determinino il contenuto del diritto di voto o vi siano strettamente connesse (
DTF 119 Ia 157
consid. c, 174 consid. 2,
DTF 120 Ia 199
consid. 2). L'esame sotto il profilo dell'arbitrio si applica invece alle ulteriori disposizioni del diritto cantonale ed alle questioni di fatto (sentenze citate). In casi d'interpretazione manifestamente dubbi il Tribunale federale si attiene all'opinione espressa dall'istanza cantonale
BGE 121 I 357 S. 361
superiore (
DTF 115 Ia 153
consid. 2 con rinvii).
4.
L'art. 59 cpv. 1 n. 1 e cpv. 3 della Costituzione ticinese conferisce al popolo il diritto d'iniziativa in materia legislativa, le cui modalità sono stabilite dalla legge.
a) Giusta l'art. 15 cpv. 3 LIRR l'iniziativa legislativa può essere presentata in forma generica o in forma di un progetto completamente elaborato. Nel primo caso, la procedura è retta dall'art. 16 LIRR. Il Gran Consiglio è tenuto ad elaborare l'iniziativa nel senso della domanda (cpv. 1). Esso può raccomandare al popolo l'accettazione o la reiezione dell'iniziativa oppure proporgli di adottare sulla stessa materia un suo controprogetto (cpv. 2). L'eventuale controprogetto deve raccogliere l'adesione del Consiglio di Stato; in caso contrario, esso dev'essere sottoposto ad una seconda lettura a norma della Costituzione (cpv. 3). Il capoverso 4 prevede che il Gran Consiglio deve pronunciarsi sulla domanda di iniziativa entro un anno dalla raccolta delle firme; mentre il capoverso 5 dispone che le decisioni del Gran Consiglio sono pubblicate nel FU a cura del Consiglio di Stato entro otto giorni, con l'indicazione della data di scrutinio.
Per contro, l'
art. 56 cpv. 4 Cost./TI
- di cui i ricorrenti invocano la violazione - è applicabile esclusivamente alle iniziative costituzionali. In concreto, ciò non ha alcuna incidenza, avendo tale norma contenuto analogo a quello dell'art. 16 cpv. 1 LIRR.
b) Secondo la giurisprudenza, l'autorità legislativa tenuta ad elaborare un progetto concreto conforme ad un'iniziativa generica deve rispettarne l'oggetto; l'iniziativa le traccia una via da cui non può scostarsi né per modificare il senso della proposta, né per disciplinare materie diverse da quelle oggetto della domanda. Essa non agisce liberamente, ma in esecuzione di un mandato assegnatogli dal popolo o dagli elettori firmatari dell'iniziativa. Di certo, essa non fa da tramite fra gli autori dell'iniziativa e il popolo e il testo che è tenuta a sottoporre a quest'ultimo è elaborato in virtù di una competenza propria. Allorquando ne ha il mandato, l'autorità legislativa è tenuta a stabilire un progetto che risponda alle intenzioni degli iniziativisti ed esprima il loro pensiero. Il margine di manovra dell'autorità legislativa è pertanto limitato dall'obbligo di adottare norme di contenuto analogo a quelle propugnate dagli autori dell'iniziativa (
DTF 115 Ia 154
/155 consid. 4 e riferimenti).
Per gli autori dell'iniziativa, la scelta della domanda in forma generica implica di per sé la rinuncia a proporre soluzioni concrete atte a
BGE 121 I 357 S. 362
realizzarne l'obiettivo. Essi si rimettono alla scelta dell'organo statale competente, il cui margine di manovra deve essere rispettato. Paragonabile a quello dell'organo statale al quale è stato delegato il potere di legiferare, tale margine è maggiore se gli obiettivi dell'iniziativa sono formulati in modo generale oppure complessi e parzialmente contraddittori (v.
DTF 111 Ia 119
e riferimenti); in siffatta evenienza le scelte della competente autorità non possono essere contestate adducendo che non convengono agli autori dell'iniziativa se, da un punto di vista oggettivo, esse appaiono come un mezzo ragionevole per realizzarne l'oggetto.
Secondo giurisprudenza invalsa, il testo di un'iniziativa deve essere interpretato in modo oggettivo, ossia come potevano comprenderlo i cittadini ai quali era destinato. Di contro, l'interpretazione personale dei promotori e redattori dell'iniziativa non è determinante, soprattutto se essa è data a posteriori (
DTF 105 Ia 154
). In casi dubbi l'iniziativa deve essere compresa in un senso che la renda conforme al diritto superiore (
DTF 119 Ia 157
,
DTF 118 Ia 204
e le sentenze citate).
L'obbligo per l'autorità legislativa di concretare la domanda presuppone che l'iniziativa sia ricevibile, ossia ch'essa sia compatibile con le norme del diritto superiore (
DTF 119 Ia 157
consid. 2b e riferimenti) ed attuabile (DTF
DTF 114 Ia 271
consid. 3,
DTF 101 Ia 367
,
DTF 94 I 126
; sentenza inedita del 10 dicembre 1994 nella causa Helvetia Nostra e consorti c. Gran Consiglio del Cantone di Friborgo). Se solo una parte dell'iniziativa è irricevibile, la parte rimanente può sussistere come tale, purché resti un'entità coerente e si possa ragionevolmente supporre che un numero sufficiente di cittadini avrebbero comunque dato la loro adesione (
DTF 119 Ia 157
consid. 2b in basso con riferimenti,
DTF 117 Ia 156
consid. 5 c e sentenze citate).
5.
Secondo le indicazioni incontestate date dal Gran Consiglio nella risposta al ricorso, il progetto di legge elaborato dalla Commissione della gestione ed approvato dal Parlamento permette di realizzare risparmi valutati a 137,55 milioni di franchi.
a) I ricorrenti affermano che tale progetto del Gran Consiglio snaturerebbe gli obiettivi chiari dell'iniziativa, che sono quelli di realizzare risparmi senza licenziare funzionari e senza smantellare "la socialità". In particolare, come si vedrà più oltre, essi adducono che la soppressione di alcune spese sarebbe contraria agli scopi dell'iniziativa, poiché diminuirebbe la protezione sociale e violerebbe i diritti acquisiti dei funzionari e il diritto alla salute.
b) Nella propria risposta, il Gran Consiglio espone le difficoltà al quale
BGE 121 I 357 S. 363
è stato confrontato nell'elaborazione dell'iniziativa, che è stata oggetto di ampie discussioni in seno alla Commissione della gestione ed all'assemblea plenaria. Durante i lavori parlamentari è stata vagliata la questione di sapere se, visto il suo oggetto, l'iniziativa non fosse irricevibile. In effetti, il diritto ticinese non conosce l'iniziativa amministrativa. Questa soluzione è poi caduta.
Il Parlamento ha quindi aderito alla proposta della maggioranza della Commissione della gestione. Esso ha invece respinto un primo rapporto di minoranza - sottoscritto da due firmatari dell'iniziativa - che proponeva l'adozione di norme volte a ridurre le spese del personale e quelle per beni e servizi in funzione del gettito dell'imposta cantonale delle persone fisiche e del preventivo. Pure respinta è stata la proposta di una seconda minoranza, che proponeva la reiezione dell'iniziativa e l'accettazione di un controprogetto pure volto a ridurre proporzionalmente le spese annuali, per gruppi, in funzione del gettito dell'imposta cantonale delle persone fisiche. Al momento del voto sulla proposta di sottoporre questo controprogetto al popolo, gli autori dell'iniziativa presenti in Gran Consiglio avevano sostenuto questa proposta.
Il Gran Consiglio afferma poi che i ricorrenti cadono in contraddizione, nella misura in cui censurano misure legislative che erano state formulate dagli stessi proponenti. Esso contesta inoltre i rimproveri dei ricorrenti. A suo avviso, il testo dell'iniziativa lasciava un ampio margine di apprezzamento, che non sarebbe stato oltrepassato. La restrizione figurante nel testo dell'iniziativa volta ad impedire lo smantellamento della socialità sarebbe stata rispettata; lo "smantellamento" presupporrebbe una "demolizione" delle prestazioni sociali. Tale non può essere qualificata la puntuale soppressione di alcune prestazioni sociali.
c) In replica, i ricorrenti spiegano che davanti alla Commissione della gestione i rappresentanti della Lega dei ticinesi avevano effettivamente prospettato la soppressione di alcuni sussidi. Constatato però che tale soppressione era contraria agli scopi dell'iniziativa, essi vi si sono poi opposti.
6.
a) Gli scopi dell'iniziativa litigiosa sono - perlomeno in parte - antinomici. Infatti, le restrizioni alle spese dello Stato hanno necessariamente un'incidenza sulle prestazioni sociali accordate, sotto forma di una loro soppressione o riduzione. Di per sé, il testo dell'iniziativa non osta a tali riduzioni delle prestazioni. Se esso indica che i funzionari dello Stato non devono essere licenziati, esso ammette implicitamente che le prestazioni ai funzionari possono subire
BGE 121 I 357 S. 364
decurtazioni. Del resto, non tutte le riduzioni o soppressioni delle prestazioni a carattere sociale sono contrarie all'iniziativa, ma solo quelle che conducono ad uno "smantellamento della socialità". Per il lettore oggettivo del testo della domanda e tenuto conto dello scopo dell'iniziativa, il termine "smantellamento" definisce la portata della riserva. Nella sua accezione originaria, lo smantellamento era "l'abbattimento delle mura d'una città, d'una piazzaforte" (v. CORTELAZZO/ZOLLI, Dizionario etimologico della lingua italiana, Bologna 1988); nel suo senso figurato lo smantellamento presuppone pure un'importante aggressione alle strutture protettrici. Pertanto, l'iniziativa osta a che siano intaccate le prestazioni sociali solo se, nel loro insieme, le misure adottate comportano una grave offesa alla struttura sociale. Tuttavia, in concreto, si può divergere d'opinione circa l'importanza dello smantellamento vietato. Infatti, si potrebbe interpretare questa espressione quale impedimento a che si dia inizio ad uno smantellamento delle prestazioni accordate dallo Stato; ciò presupporrebbe comunque un'offesa di una certa rilevanza, altrimenti il termine di smantellamento sarebbe privo di qualsiasi significato.
Sia come sia, per i motivi indicati (v. supra, consid. 2d), spetta ai ricorrenti di dimostrare l'importanza di tale offesa.
Le restrizioni poste dall'iniziativa devono essere intese quali condizioni "sine qua non". Dovesse risultare che esse impediscono di raggiungere l'obiettivo di risparmiare 150 milioni di franchi, l'iniziativa sarebbe parzialmente irrealizzabile e quindi nulla (consid. 4), ciò che dovrebbe essere preso in considerazione nella concretizzazione dell'iniziativa generica.
b) Occorre quindi vagliare se, in tal senso, i ricorrenti hanno dimostrato una profonda offesa alle strutture sociali protettrici del Cantone del Ticino.
Nel succinto atto di ricorso, i ricorrenti sembrano mettere in discussione la soppressione delle seguenti spese (secondo l'ordine per gruppi di spesa adottato nella legge concretante l'iniziativa):
Ammontare del
Gruppo
Natura
risparmio
di spesa
della spesa
4,8 milioni
IA
indennità per economia
domestica ai funzionari
0,2
indennità d'uscita e per
soppressione di posto
5,1
IIA
soppressione degli assegni
di studio, convertiti
in prestiti di studio
BGE 121 I 357 S. 365
0,25
B
soppressione del sussidio
per la lotta contro l'AIDS
4
E
soppressione di prestazioni
previste dalla legge
sull'assistenza sociale
4
F
aumento della quota
minima da pagare a carico
dell'assicurato sussidiato
8,3
H
aiuto ai disoccupati
in fine di diritto
0,8
I
sussidi alle colonie
di vacanza
3,7
L
sussidi dei servizi
autolettiga
0,9
M
sussidi per le bellezze
naturali
0,4
N
sussidi per musei
etnografici
2,5
O
sussidi per la promozione
dell'industria e dell'ar-
tigianato
4,5
IIIA
sussidi per i trasporti
scolastici
2
B
riduzione delle Biblio-
teche cantonali da 4 a 2
0,5
C
risparmi indiretti
2,6
sussidi alla medicina
scolastica
-----
44,55
Tenuto conto dei criteri esposti sopra, queste soppressioni di spese, così come presentate dai ricorrenti, consentono di formulare le seguenti osservazioni. Su diversi punti i ricorrenti non indicano la natura esatta della spesa da sopprimere, dimodoché non si può sapere chi ne sia il beneficiario né determinarne se essa abbia o meno carattere sociale. Ciò vale in particolare per i sussidi ai trasporti scolastici (III A), per la riduzione delle Biblioteche cantonali (III B), per alcune economie indirette ed i sussidi alla medicina scolastica (III C). Queste poste non devono quindi essere prese in considerazione (
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
). Diverso è invece il discorso per la posta II E (soppressione di prestazioni previste dalla legge sull'assistenza sociale). In effetti, pur contenendo
BGE 121 I 357 S. 366
il ricorso un riferimento errato alla legge ticinese sull'assistenza sociale dell'8 marzo 1971 (LAS), è sufficiente riferirsi alla legge concretante l'iniziativa e leggere l'art. 19 lett. e LAS per capire che la soppressione concerne l'anticipo degli alimenti alle persone che non ricevono il dovuto dall'obbligato e per determinare il suo carattere sociale.
Le indennità per economia domestica e d'uscita a favore dei funzionari (I A) hanno un carattere sociale relativo, nel senso che trattasi di elementi di rimunerazione traenti origine dal lavoro compiuto dai funzionari per lo Stato. I sussidi alle bellezze naturali, ai musei etnografici e al promuovimento economico (II M, N e O), non hanno invece particolare connotazione sociale.
Pertanto, fra le poste contestate, si può riconoscere spiccato carattere sociale alla formazione professionale (II A, assegni di studio), alla lotta contro la disoccupazione (II H), all'aiuto alla gioventù (II I, colonie di vacanza), all'anticipo degli alimenti (II E) e alla protezione della salute (II B, F e L). Giova qui ancora sottolineare che l'aiuto alla formazione professionale non è totalmente soppresso, ma sostituito dai prestiti di studio. Tuttavia, tenuto conto che questa misura può avere un effetto dissuasivo sul richiedente, essa costituisce un ostacolo alla democratizzazione degli studi, soprattutto in un Cantone periferico - come il Ticino - sprovvisto, per il momento, di un'università propria.
Occorre pertanto chiedersi se, tenuto conto del senso dell'iniziativa, la soppressione delle predette prestazioni costituisce uno smantellamento della socialità, e se, di conseguenza, il Gran Consiglio abbia ecceduto la latitudine di giudizio che gli competeva per concretare l'iniziativa generica. Ora, tenuto conto che il testo adottato sopprime una serie di prestazioni dello Stato con spiccato carattere sociale, vi è uno smantellamento o perlomeno un'inizio di smantellamento nel senso dell'iniziativa. Ne segue che il Gran Consiglio non ha rispettato lo scopo dell'iniziativa e che il ricorso deve essere accolto.
Resta da determinare se la decisione debba essere annullata completamente o solo parzialmente. In concreto, il Tribunale federale non può sostituirsi al Gran Consiglio, imponendogli determinate scelte. Infatti, come dimostrano i lavori parlamentari (v. supra, consid. 5b), il Gran Consiglio può far capo ad altri sistemi per realizzare l'iniziativa generica in discussione. Si giustifica pertanto di non interferire nella latitudine di giudizio di cui fruisce il Gran Consiglio e di lasciargli la facoltà di pronunciarsi nuovamente sulla questione.


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Urteilskopf
113 Ib 371
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1987 i.S. C. gegen Einwohnergemeinde Vitznau, Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 RPG
,
Art. 97 ff. OG
; Anfechtung von Zonenplänen.
Zulässiges Rechtsmittel: Es ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, durch die Schaffung einer Zone für ein konkretes Projekt im Nutzungsplan werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
umgangen (E. 1b und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 113 Ib 371 S. 372
Mit Entscheid vom 27. Oktober 1986 beschloss die Stimmbürgerschaft von Vitznau eine Teilrevision des Zonenplanes und des Bau- und Zonenreglementes mit dem Zweck, eine Kur- und Sportzone einzuführen. Damit sollen die raumplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Anlage eines Bootshafens im sogenannten Bereich H dieser Zone und für den Fortbestand der bestehenden Hotels und Kurbetriebe geschaffen werden. Das Gebiet des Bereichs H lag bisher ausserhalb der Bauzone. Der massgebende, neue Art. 22bis "Kur- und Sportzone" lautet:
"1.-4. ...
5. In dem im Zonenplan bezeichneten Bereich H sind nur Bauten und Anlagen
für einen Hafen sowie deren Ver- und Entsorgungseinrichtungen zulässig."
Gegen diesen Gemeindebeschluss reichte C. beim Regierungsrat des Kantons Luzern erfolglos eine Beschwerde ein. Die dagegen von C. erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat. Die gleichzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, der Regierungsrat habe durch die Genehmigung der Zone H Art. 15, 16, 17 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) verletzt, weil damit das Ausnahmebewilligungsverfahren umgangen werde. Diese Rüge bringt er einerseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 UebBest. BV vor, andererseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Missachtung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG.
Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99bis 102
OG fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, welche sich auf öffentliches
BGE 113 Ib 371 S. 373
Recht des Bundes stützen (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
) oder hätten stützen sollen (
BGE 112 Ib 237
E. 2a mit Hinweisen). Die Bestimmungen des Organisationsgesetzes gelten grundsätzlich auch auf dem Gebiete der Raumplanung.
Art. 34 RPG
ergänzt sie und schafft in Teilbereichen Sonderrecht (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 ff. zu Art. 34, insbes. N. 2 S. 358). So bestimmt
Art. 34 Abs. 1 RPG
, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sei zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
. Damit sollen einzig alle Zweifel über die Voraussetzung des "öffentlichen Rechts des Bundes" beiseite geschoben werden (EJPD/BRP, a.a.O., N. 6 zu Art. 34 S. 360). Die übrigen Voraussetzungen von
Art. 5 VwVG
und von
Art. 97 ff. OG
müssen hingegen auch im Sachbereich von
Art. 24 RPG
erfüllt sein, damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (EJPD/BRP, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 34 S. 358 ff.).
Nach
Art. 99 lit. c OG
sind Verfügungen über Pläne nur mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt, was hier nicht zutrifft (vgl.
BGE 99 Ib 205
E. 1). Jedoch legt im vorliegenden Fall der genehmigte Nutzungsplan mit der Festsetzung einer Hafenzone im Bereich H den projektierten Bootshafen weitgehend fest und nimmt insofern den Baubewilligungsentscheid vorweg. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch werde
Art. 24 RPG
umgangen, weil für ein einzelnes Projekt keine Zone festzulegen sei, sondern eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden müsse. Diese Rüge ist im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen (
BGE 111 Ib 33
/34 E. 1 mit Hinweisen). Andere raumplanungsrechtliche, nicht unmittelbar mit der Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens zusammenhängende Rügen, gehören hingegen ins staatsrechtliche Beschwerdeverfahren (
BGE 106 Ia 330
f. E. 1).
5.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 15, 16, 17 und 24 RPG. Er legt jedoch nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern
Art. 15 und 16 RPG
verletzt sein sollen, so dass von vornherein darauf nicht einzugehen ist. Eine Verletzung von
Art. 17 und 24 RPG
sieht der Beschwerdeführer darin, dass nach
Art. 17 RPG
Seen und ihre Ufer richtigerweise in Schutzzonen einzuordnen seien und demnach ein konkretes Hafenprojekt in einer solchen Zone einer Ausnahmebewilligung bedürfe. Durch die Schaffung der Hafenzone, in welcher das Hafenprojekt zonenkonform
BGE 113 Ib 371 S. 374
sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
zu Unrecht umgangen.
Gemäss
Art. 22quater Abs. 1 BV
haben die Kantone einer der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen.
Art. 2 RPG
regelt diese verfassungsrechtliche Planungspflicht auf Gesetzesstufe. Die Planung hat nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung in verschiedenen Etappen zu erfolgen: Richtplanung, Nutzungsplanung und Baubewilligungsverfahren. Der Nutzungsplan hat die Nutzungsordnung zu schaffen (
Art. 14 RPG
) und diese sowie die Richtplaninhalte für die Privaten verbindlich festzulegen. Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen entsprechen. Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist der damit verbundene Rechtsschutz nach rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten geeignet, um den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Ausnahmebewilligungen haben sich in den planerischen Stufenbau einzufügen. Auch wenn ihr Entscheidungsbereich weiter reicht, als derjenige der Baubewilligung, weil sie sich eben auf keinen positiven Massstab eines Nutzungsplanes abstützen können, dürfen sie nicht für Bauten und Anlagen erteilt werden, die ihrer Natur nach sachgerecht nur in einem Planungsverfahren erfasst werden können. Eine andere Frage ist, ob Bauvorhaben über
Art. 24 RPG
zu verwirklichen sind, solange noch kein dem Raumplanungsgesetz entsprechender Nutzungsplan besteht (
BGE 111 Ib 86
E. 2).
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 1985 i.S. C. zwar im Sinne eines Hinweises angedeutet, dass entgegen der Meinung des Bundesamtes für Raumplanung der Bootshafen nicht nur im Rahmen einer Nutzungsplanung behandelt und bewilligt werden könne. In der Tatsache, dass sich nun die kommunalen und kantonalen Behörden für die Nutzungsplanrevision und nicht für das Ausnahmebewilligungsverfahren entschieden haben, kann jedoch keineswegs eine Umgehung des Ausnahmebewilligungsverfahrens gesehen werden. Im Gegenteil ist es begrüssenswert, eine Anlage von diesem Ausmass und mit solchen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung im Planungsverfahren zu beurteilen. Unbegründet ist auch der Einwand, auf dem Weg über den
BGE 113 Ib 371 S. 375
Nutzungsplan werde eine umfassende Interessenabwägung, wie sie die Ausnahmebewilligung einschliesse (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
), verhindert. Eine solche umfassende Beurteilung liegt gerade im Wesen des planerischen Verfahrens (
Art. 1, 3 RPG
). Durch die vom Regierungsrat genehmigte Hafenzone wurden somit
Art. 24 RPG
i.V. mit
Art. 17 RPG
nicht verletzt.


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Urteilskopf
82 II 576
77. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1956 i. S. Fux gegen Domig.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht des Miteigentümers.
Art. 682 ZGB
.
1. Zur Frage der Passivlegitimation. (Erw. 1).
2. Die Geltendmachung der Ungültigkeit oder einseitigen Unverbindlichkeit des Kaufvertrages bleibt auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten vorbehalten. (Erw. 3).
3. Liegt ein Formmangel des Kaufvertrages um ein Grundstück vor, wenn nur der vom Käufer zu bezahlende Nettopreis angegeben wird, ohne Berücksichtigung des Mehrwertes, den er während des bisherigen Mietverhältnisses auf eigene Kosten geschaffen hat? (Erw. 4).
4. Auch für den Vorkaufsberechtigten ist der wahre, allenfalls vom Wortlaut abweichende Inhalt des Kaufvertrages massgebend. (Erw. 5).
5. Irrtümliche Mitteilung der Vertragsbestimmungen an den Vorkaufsberechtigten.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR
. (Erw. 6).
6. Irrtümliches Verschweigen einer Vertragsgrundlage.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 577
BGE 82 II 576 S. 577
A.-
Das Grundstück Nr. 102, Blatt 2, Wohnhaus samt Werkstatt an der Hauptstrasse in Visp, steht in hälftigem Miteigentum mit (offenbar auf altes Stockwerkseigentum zurückgehender) ausschliesslicher Zuweisung einzelner Teile der Liegenschaft an den einzelnen Miteigentumsanteil. Der eine Anteil gehört dem Kläger Fux, der andere, umfassend den ersten Stock, Laden- und Kellerräume sowie eine Werkstatt, gehörte bis zum Frühjahr 1954 der Frau Chaperon-Nettis. Sie bewohnte die Wohnung des ersten Stockes, während die ihrem Anteil zugehörigen Geschäftsräume des Erdgeschosses seit 1944 dem Beklagten Domig vermietet waren. Dieser hatte
BGE 82 II 576 S. 578
auf eigene Kosten (für Fr. 25'150.--) Umbauten und Installationen für sein Milchgeschäft vornehmen und (für Fr. 10'795.--) dem Kläger Fux einen Keller erstellen lassen, um dessen Nutzniessungsrecht am südlichen Vorraum abzulösen. Die Rechtsvorgängerin der Frau Chaperon, nämlich ihre Mutter, hatte dem Beklagten zugesichert, er werde bei einem Verkauf ihres Miteigentumsanteils für seine Aufwendungen entschädigt werden.
B.-
Die in bedrängter Lage befindliche Frau Chaperon sah sich im Frühjahr 1954 veranlasst, ihren Miteigentumsanteil dem Beklagten zu verkaufen. Nach mündlicher Einigung setzten sich die Vertragsparteien am 26. Mai 1954 mit Notar Hans Wyer in Verbindung, der den Kaufvertrag am Nachmittag desselben Tages verurkundete und gleich am Abend an das Grundbuchamt sandte. Im Vertrage war der Kaufpreis auf Fr. 77'000.-- bestimmt, zahlbar durch Tilgung der beiden Hypotheken der Walliser Kantonalbank und durch Überweisung des Restbetrages an die Verkäuferin. Die dem Notar nicht mitgeteilte Vertragsmeinung ging jedoch dahin, der Betrag von Fr. 77'000.-- sei nur der Preis "für das nackte Geschäft und für die Wohnung" ohne die von Domig vorgenommenen Umbauten und Installationen; den in diesen Ausgestaltungen liegenden Mehrwert solle Domig nun als Vergütung für seine Aufwendungen erhalten.
Ferner bestand eine auf den Rat des Notars nicht in den Kaufvertrag aufgenommene Nebenvereinbarung, wonach Frau Chaperon bis Ende 1954 unentgeltlich und vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1955 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 50.- in den von ihr bisher innegehabten Räumlichkeiten wohnen und Keller, Unterdach und Plätze benützen dürfe.
C.-
Am 28. Mai 1954 gab der Notar im Auftrag der Vertragsschliessenden dem vorkaufsberechtigten Kläger Kenntnis vom Abschluss des Kaufvertrages und vom Preis von Fr. 77'000.--. Der Kläger erklärte am 22. Juni 1955, sein Vorkaufsrecht zu den ihm mitgeteilten Vertragsbestimmungen
BGE 82 II 576 S. 579
ausüben zu wollen. Hierauf orientierten die Vertragschliessenden den Notar über den dem Kaufsobjekt beigemessenen Mehrwert und über ihre Vereinbarung, diese Wertdifferenz dem Käufer Domig als Vergütung für seine Aufwendungen zukommen zu lassen, weshalb sich eben die Verkäuferin für sich selbst mit einem Preis von Fr. 77'000.-- begnügt habe.
D.-
Um dieser Sachlage Rechnung zu tragen, schlossen Frau Chaperon und Domig am 7. Juli 1954 einen neuen Kaufvertrag, der an die Stelle desjenigen vom 26. Mai 1954 treten sollte und in Ziff. 1 bestimmt:
"1. Nichtigerklärung des Vertrages vom 26. Mai 1954.
Domig Anton, des Viktor, einerseits, Frau Antoinette Nettis-Chaperon, andererseits, unter Zustimmung ihrer Ehegatten, andererseits erklären den Vertrag zwischen denselben Parteien vom 26. Mai 1954 als nichtig, da die Kaufpreisbestimmung dieses Vertrages auf Irrtum beruht, da die Parteien ihren wirklichen Willen nicht voll zum Ausdruck brachten. Die Parteien haben den von Anton Domig als Mieter in dem von ihm zu erwerbenden Kaufobjekt geschaffenen Mehrwert im Vertrage nicht angeführt und bloss die Gegenleistung für den Gebäudeanteil ohne diesen Mehrwert zu Urkunde gegeben. Der angegebene Kaufpreis von Fr. 77'000.-- (siebenundsiebzigtausend Franken) entspricht daher nicht der ganzen Gegenleistung Domigs und es entspricht dem wirklichen Willen der Parteien eine Angabe des Kaufpreises für Gebäudeanteil einschliesslich des durch Umbauten geschaffenen Mehrwertes."
Ferner ist dem neuen Vertrag zu entnehmen:
"Kaufpreis: Der Kaufpreis für Gebäudeanteil und die festen Installationen, die einen Mehrwert von Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) darstellen, beträgt total Fr. 117'000.-- (hundertsiebzehntausend Franken).
Zahlungsmodus:
Herr Domig bezahlt der Kantonalbank den Saldo der bestehenden Hypotheken Nr. 138 und Nr. 46. Der Restbetrag bis auf Fr. 77'000.-- wird in bar bezahlt. Anton Domig bezahlt durch Hypothekenzahlung und Barzahlung Fr. 77'000.-- der Differenzbetrag von Fr. 40'000.-- gilt als durch die Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert als erlegt.
Für den Fall der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes sind vom Vorkaufsberechtigten Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) an Anton Domig zu zahlen, als Ersatz für seine Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert."
Die früher bloss mündlich getroffene Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin erteilte Wohnerlaubnis wurde
BGE 82 II 576 S. 580
in den neuen Vertrag aufgenommen, mit dem Zusatze: "Diese Nebenvereinbarung ist im Falle der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes ebenfalls zu übernehmen."
E.-
Der Kläger wurde vom neuen Vertragsschluss benachrichtigt. Er bezeichnete das Vorgehen der Vertragsparteien als gesetzwidrig und erklärte, er halte sich an den frühern Kaufvertrag und beharre auf seinem Vorkauf zum Preis von Fr. 77'000.-- Die Nebenvereinbarung über die Wohnerlaubnis an Frau Chaperon anerkenne er auch und betrachte sie als Bestandteil des früheren Kaufvertrages.
F.-
Er erhob am 15. September 1954 gegen den bereits im Grundbuch eingetragenen Käufer Domig Klage mit den Rechtsbegehren:
"1. Es wird festgestellt, dass das von Fux Marinus durch Schreiben vom 23. Juni 1954 an Grundstücknummer 102, Blattnummer 2, Hauptstrasse, Visp, Wohnhaus und Werkstatt, geltend gemachte Vorkaufsrecht zu Recht besteht und zwar zu den Bedingungen, wie sie im Kaufvertrag vom 26. Mai 1954 festgelegt sind, unter Anerkennung der Nebenvereinbarung, wonach Domig Anton Frau Chaperon-Nettis gestattet, in den von ihr heute bewohnten Räumlichkeiten bis Ende 1954 gratis und bis Juni 1955 zum Preis von Fr. 50.- pro Monat zu wohnen.
2. Fux Marinus ist gegen Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von Fr. 77'000.--, zahlbar durch Übernahme der Hypotheken und Verfügungsbeschränkung, gemäss Aufstellung vom 8. Juli 1954 und eines Saldobetrages von Fr. 23'523.40, Betrag, der seit 8. Juli 1954 bei der Darlehenskasse Visp zur Verfügung steht, als Eigentümer der an Domig Anton verkauften Hälfte an Grundstücknummer 102, im Grundbuchamt einzutragen.
3. Herr Fux Marinus erklärt sich bereit, die für die grundbuchamtliche Behandlung des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 bezahlten grundbuchamtlichen Gebühren sowie die Stipulationsgebühr des Notars zu bezahlen.
4. Domig Anton bezahlt an Fux Marinus als Mietzinsausfall pro Monat Fr. 250.-- und zwar ab 1. Juni 1954.
5. Domig Anton bezahlt die sämtlichen Kosten des Verfahrens und des Urteils."
Der Beklagte beantragte die gänzliche Abweisung der Klage, eventuell die Abweisung im Sinne der Feststellung, dass der Kläger ihm nebst seinen Kapital- und Zinsaufwendungen seit dem 26. Mai 1954 noch für Umbauauslagen und Wertvermehrung Fr. 40'000.--, richterliches Ermessen vorbehalten, zu bezahlen habe.
G.-
Nach dem Befund der Gerichtsexperten beträgt
BGE 82 II 576 S. 581
der Wert des verkauften Miteigentumsanteils, auf den Monat Mai 1954 berechnet, Fr. 123'435.--. Der Kläger beharrte jedoch auch in seinem Schlussantrag auf seinen Rechtsbegehren. Die Zahlung eines Preises von Fr. 117'000.-- hatte er ausdrücklich abgelehnt.
H.-
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hat die Klage mit Urteil vom 22. Mai 1956 abgewiesen in Anwendung von
Art. 24 OR
, im wesentlichen mit folgender Begründung:
"Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass das Kaufobjekt, inclusive Umbauten, die zu dessen Bestandteilen geworden waren und einen erheblichen Mehrwert herbeigeführt hatten, Fr. 117'000.-- wert sei. Sie sagten sich alsdann, von diesem Kaufpreis gehört Fr. 40'000.-- Domig, der für die Auslagen bei den Umbauarbeiten einen Ersatzanspruch hat, der Rest von Fr. 77'000.-- gehört der Verkäuferin. Im Kaufvertrag wurde dann nur dieser Teil von Fr. 77'000.-- als Kaufpreis angegeben... Die Parteien konnten sich auf Art. 24 Ziff. 3 und event. 4 OR berufen. Frau Chaperon schuldete ihrem Mieter Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen. Wenn sie, wie der Kläger behauptet, aus einem Kaufpreis von bloss Fr. 77'000.-- den Mieter dafür entschädigen muss, dann hat sie sich eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfang versprechen lassen, als es ihr Wille war (Art. 24 Z. 3).
Die Vertragsparteien, die um das Vorkaufsrecht des Fux wussten, durften aber auch nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages annehmen, dass Fux den ganzen Kaufpreis zu ersetzen hatte, also den Teil, der Domig gehörte und jenen, auf den Frau Chaperon Anrecht hatte (Art. 24 Z. 4 O.R.).
Es handelte sich also auf keinen Fall um einen blossen Motivirrtum, sondern um einen wesentlichen Irrtum.
Statt mm den Richter anzugehen, damit dieser den Vertrag als nichtig erkläre, haben die Parteien, was durchaus vernünftig war, den Vertrag vom 26. Mai 1954 selbst nichtig erklärt. Ein nichtiger Vertrag kann jedoch nicht zur Ausübung eines Vorkaufsrechtes Grundlage bieten, denn die Ausübung des Vorkaufsrechtes hat einen gültigen Kaufvertrag zur Voraussetzung."
I.-
Mit vorliegender Berufung erneuert der Kläger die Klagebegehren, die er nun als Primärbegehren a - d bezeichnet. Er fügt folgende Eventualanträge bei:
"Subsidiär:
a) Die Primärbegehren a - d werden dem Kläger zugesprochen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 77'000.-- an die Verkäuferin und gegen angemessenen Ersatz der vom Mieter Domig Anton aufgebrachten Wertvermehrungen, den den Beklagten (sollte wohl heissen: an den Beklagten).
b) Domig Anton bezahlt sämtliche Kosten erster Instanz und der Berufung".
BGE 82 II 576 S. 582
Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Vorkaufsrecht bleibt ein persönliches Recht, auch wenn ihm verstärkte Wirkung zukommt, sei es kraft gesetzlicher Vorschrift (wie unter Miteigentümern), sei es kraft Vormerkung gemäss Art. 959 in Verbindung mit
Art. 681 ZGB
(vgl. GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, S. 125 ff.). Deshalb hat als "Vorkaufsverpflichteter" der Verkäufer zu gelten und ist nach verbreiteter Ansicht eine Klage des Vorkaufsberechtigten, selbst wenn der Käufer inzwischen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht gegen ihn, sondern gegen den Verkäufer anzuheben (vgl. HAAB, N. 55 in Verbindung mit N. 36-39 zu Art. 681/2 ZGB; anderseits MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 302/3). Ob der vorliegenden, gegen den Käufer gerichteten Klage dessen fehlende Passivlegitimation entgegengehalten werden könne, mag indessen offen bleiben, weil sich die Klage auch abgesehen davon als unbegründet erweist.
2.
Das Vorkaufsrecht gibt dem Berechtigten (sofern mit ihm nichts anderes vereinbart worden ist) Anspruch auf Erwerb des Kaufsobjektes zu den wirklichen Bedingungen des Kaufsgeschäftes. Dazu gehört hier auch die (obgleich nicht öffentlich beurkundete) Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin eingeräumte befristete Wohnerlaubnis zu bestimmten Bedingungen. Das Kantonsgericht hält nicht für bewiesen, dass der Kläger diese Nebenvereinbarung binnen Monatsfrist, seitdem er davon erfahren (
Art. 681 Abs. 3 ZGB
), als auch für ihn verbindlich anerkannt habe. Es weist auf das erst nach Ablauf dieser Frist ergangene Schreiben seines Anwaltes vom 7. August 1954 hin. Allein es fällt ausserdem die von Frau Chaperon bezeugte persönliche Erklärung des Klägers in Betracht, die er abgab, als er "in den Mietvertrag Einsicht nahm",
BGE 82 II 576 S. 583
in einem Zeitpunkt, der allenfalls (nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) noch abzuklären wäre. Dieser Punkt kann jedoch gleichfalls auf sich beruhen bleiben, da der Kläger das Vorkaufsrecht auch bei rechtzeitiger Anerkennung der Nebenvereinbarung nicht in rechtswirksamer Weise ausgeübt hat.
3.
Die Parteien des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 waren allerdings nicht ohne weiteres berechtigt, ihre Vereinbarungen angesichts der Eintrittserklärung des Klägers zu widerrufen und durch einen neuen Vertrag mit erhöhtem Kaufpreis zu ersetzen. Mit dem Abschluss eines Kaufvertrages ist der Vorkaufsfall gegeben, und der Vertrag bleibt zugunsten des Vorkaufsberechtigten bestehen, zumal nachdem er das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (
BGE 42 II 28
ff., Erw. 5). Dabei ist aber ein gültiger Vertragsschluss vorausgesetzt. Fehlt es daran, sei es wegen Formmangels, wegen fehlender Urteilsfähigkeit einer Partei oder wegen Verstosses gegen
Art. 27 ZGB
oder 20 OR, so liegt auch kein Vorkaufsfall vor. Und bei einseitiger Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge eines Willensmangels (
Art. 23 ff. OR
) besteht ein Schwebezustand. Das Vorkaufsrecht kann die Geltendmachung der Unverbindlichkeit nicht hindern (vgl. HAAB, N. 34 zu Art. 681/2 ZGB). Erweist sich der Kaufvertrag in der Tat als unverbindlich, so fällt auch der Vorkauf dahin, und wenn alsdann die Vertragsparteien einen neuen, gültigen Kauf abschliessen, fällt nur mehr dieser als Vorkaufsfall in Betracht.
4.
Die Annahme eines Irrtums der einen oder andern der Vertragsparteien beim Abschluss des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 stösst indessen auf Bedenken. Sie waren unter sich über die gegenseitigen Rechte und Pflichten einig, insbesondere auch darüber, dass der als Kaufpreis bezeichnete Betrag von Fr. 77'000.-- nur dem "nackten Wert von Geschäft und Wohnung" ohne den vom Beklagten geschaffenen Mehrwert entsprach, und dass dieser im Sinne einer Verrechnung zu berücksichtigen war. Dieser Willensmeinung entsprechend hätte sich der Vollzug des
BGE 82 II 576 S. 584
Kaufvertrages denn auch ohne das Dazwischentreten des Klägers ausgewirkt, und es hätte alsdann für keine der Vertragsparteien Grund bestanden, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten.
Fraglich ist eher die Formgültigkeit des bloss den Nettopreis angebenden Kaufvertrages (vgl.
BGE 78 II 221
ff.). In dieser Beziehung ist aber nichts eingewendet worden weshalb auch ungeprüft bleiben mag, ob es als Formerfordernis zu betrachten wäre, den dem Käufer als Ersatz für seine Aufwendungen zugewendeten Mehrwert ziffermässig zu bestimmen, obgleich er nach der Vertragsmeinung ohne weiteres mit einer Ersatzforderung von gleichem Betrage zu verrechnen war.
5.
Angesichts dieser übereinstimmenden Willensmeinung der Vertragsparteien ist zunächst nicht von einem Willensmangel, sondern von der dem Vertrag abweichend vom Wortlaut zu gebenden Auslegung auszugehen (vgl. W. BURCKHARDT, Die Auslegung der Verträge, Zeitschr. des bern. Juristenvereins 71 S. 425 ff., namentlich 427/8). Alsdann erscheint aber die Eintrittserklärung des Klägers deshalb als rechtsunwirrksam, weil sie wohl dem Wortlaut des Vertrages, nicht aber der wahren Vertragsmeinung entsprach und er auch nach Aufklärung über den Sinn des Vertrages keine entsprechende Mehrleistung zugestand. Gewiss erhielt er eine zahlenmässige Angabe hierüber erst, als ihm der neue Kaufvertrag vom 7. Juli 1954 (tags darauf) mitgeteilt wurde. Allein demgegenüber verhielt er sich einfach ablehnend; weder stimmte er der ihm zugedachten Mehrleistung von Fr. 40'000.-- zuhanden des Beklagten zu, noch erklärte er sich bereit, einen dessen Aufwendungen zuzuschreibenden, von Sachverständigen zu schätzenden Mehrwert zum Nettopreis von Fr. 77'000.-- hinzu zu übernehmen. An dieser Stellungnahme hielt er auch nach Bekanntgabe des Expertenbefundes im Prozess fest und beharrte gemäss seinen im Schlussantrag erneuerten Rechtsbegehren auf dem Anspruch, das Kaufsobjekt im Wert von ca. Fr. 123'000.-- zu Fr. 77'000.-- zu erwerben, um den
BGE 82 II 576 S. 585
Mehrwert unentgeltlich zu erhalten, wobei der Verkäuferin anheimgegeben wäre, den Beklagten aus diesem Nettopreis zu entschädigen oder leer ausgehen zu lassen. Erst in der bundesgerichtlichen Instanz stellt er einen entgegenkommenden Eventualantrag, der aber (abgesehen von der Versäumung der Ausübungsfrist des
Art. 681 Abs. 3 ZGB
) als neu ausser Betracht fallen muss (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). Somit ist dem Kantonsgericht darin beizustimmen, dass es an einer rechtzeitig abgegebenen gültigen Ausübungserklärung des Klägers, wonach er den Kaufvertrag gemäss seinem wahren Inhalt hätte erfüllen wollen, gefehlt hat.
6.
Diese Erwägungen fassen das Vorkaufsrecht, der heute vorherrschenden Auffassung gemäss, als ein Gestaltungsrecht ins Auge (vgl. MEIER-HAYOZ, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 303/4), bei dessen Ausübung die Wirkungen des Kaufvertrages, so wie er nach dem wahren Willen der Vertragsparteien auszulegen ist, nunmehr für den Vorkaufsberechtigten an Stelle des Käufers gelten. Im vorliegenden Falle hätte es hiefür, wie aus dem Ausgeführten hervorgeht, einer Konversion bedurft. Denn der Kläger wäre nicht wie der Beklagte in der Lage gewesen, den Mehrwert des Kaufsobjektes an Erfüllungstatt zu erwerben oder, anders ausgedrückt, die dem Mehrwert entsprechende Preisdifferenz mit einer Ersatzforderung zu verrechnen. Deshalb hätte an die Stelle der Annahme an Erfüllungstatt oder der Verrechnung eine zusätzliche Preiszahlung treten müssen, sei es gemäss der von den Vertragsparteien selbst im zweiten Kaufvertrag vorgenommenen Bemessung oder nach einem darüber einzuholenden Expertenbefund. Legt man dagegen der Ausübung des Vorkaufsrechtes (mit
BGE 42 II 35
/6) die Wirkung bei, dass nun ein neuer Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Vorkaufsberechtigtem zustande komme, so hat die Anzeige des Kaufsabschlusses an den Vorkaufsberechtigten gewissermassen den Sinn einer Vertragsofferte. Davon ausgehend, ist dem Beklagten die Berufung auf den
BGE 82 II 576 S. 586
Irrtum zuzugestehen, mit dem die vom Notar vorgenommene Anzeige des ersten Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 an den Kläger behaftet war. Dem Notar war hiebei unbekannt, und in der Anzeige blieb daher unerwähnt, dass die Vertragsparteien dem Kaufsobjekt - mit Recht, wie die Prozessexpertise ergeben hat - einen beträchtlichen Mehrwert zuschrieben, den der Beklagte zwar nicht durch zusätzliche Preiszahlung, wohl aber durch Verrechnung seiner Ersatzforderung ausgleichen sollte. Das war ein erheblicher Vertragspunkt, und indem die vom Notar als Vertreter der Vertragsparteien an den Kläger gestellte "Offerte" diese vom Beklagten durch Verrechnung zu erbringende Mehrleistung unerwähnt liess, war sie irrtümlich im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR
.
7.
Die Irrtumsanfechtung, wie sie hier einredeweise erfolgt ist, muss auch dann durchgreifen, wenn man die am 26. Mai 1954 mündlich vereinbarte Zuwendung des auf die Aufwendungen des Beklagten zurückzuführenden Mehrwertes an ihn zur Tilgung seiner Ersatzforderung nicht als Bestandteil des Kaufvertrages, sondern als eine davon getrennte Zusatzabrede betrachtet. In diesem Fall erhebt sich zunächst die Frage, ob der Kaufvertrag, für sich allein genommen, eine gemischte Schenkung gewesen sei, die nach verbreiteter, immerhin umstrittener Ansicht gar keinen Vorkaufsfall darstellen würde (vgl. ein Urteil des bernischen Appellationshofes in ZbJV 69 S. 443/4; WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, S. 122; SCHMID, Das Vorkaufsrecht, S. 75; Entscheidungen des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 101 S. 99 ff.). Wie dem aber auch sein möge, erscheint die Vereinbarung über die Berücksichtigung des vom Beklagten geschaffenen Mehrwertes sowohl vom Standpunkte der Vertragsparteien aus wie auch nach Treu und Glauben im Verkehr als eine wesentliche Grundlage des Kaufgeschäftes. Die in Unkenntnis davon erfolgte Vertragsanzeige an den Kläger, die einfach den verurkundeten Kaufpreis von Fr. 77'000.-- nannte, beruhte auf einem schwerwiegenden
BGE 82 II 576 S. 587
Irrtum, indem sie die erwähnte Vertragsgrundlage verschwieg. Dieser Irrtum kann dem Kläger nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
entgegengehalten werden.
Natürlich durften die Vertragsparteien den ihrem Vertreter unterlaufenen Irrtum nicht dazu ausnützen, dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes bei diesem Kaufgeschäft nun überhaupt unmöglich zu machen (vorausgesetzt, man habe es nicht, wie oben angedeutet, mit einer dem Vorkaufsrecht entzogenen "gemischten Schenkung" zu tun). Sie hatten die irrige Anzeige durch eine richtige zu ersetzen und sich vorerst, um dies tun zu können, über den Betrag der vom Kläger in bar zu leistenden Preisdifferenz zu einigen. Das geschah durch den neuen Kaufvertrag vom 7. Juli 1954, in den einzutreten der Kläger jedoch ablehnte, ohne seinerseits eine Schätzung des heutigen Gebäudewertes und speziell des durch die Umbauten und Einrichtungen des Beklagten bewirkten Mehrwertes zu verlangen und einen entsprechenden Mehrpreis anzubieten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 22. Mai 1956 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 V 240
37. Auszug aus dem Urteil vom 28. Dezember 1995 i.S. T. gegen Ausgleichskasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 82 Abs. 1 AHVV
.
Zur zumutbaren Schadenskenntnis der Ausgleichskasse im Zeitpunkt der 1. Gläubigerversammlung.

text:
Erwägungen
ab Seite 240
BGE 121 V 240 S. 240
Aus den Erwägungen:
3.
c) aa) Aufgrund der Akten steht fest, dass die Ausgleichskasse an der 1. (wie übrigens später auch an der 2.) Gläubigerversammlung vom 2. Juni 1992 nicht teilgenommen hat. Daraus folgt, dass die Ausgleichskasse darüber, was sich an der 1. Gläubigerversammlung vom 2. Juni 1992 abspielte, keine tatsächliche Kenntnis hatte. Auf eine solche kommt es aber im Rahmen von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
nach ständiger Rechtsprechung nicht an, vielmehr auf die zumutbare Schadenskenntnis (vgl. NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
; in: ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff., insbesondere S. 389). Der Aspekt der zumutbaren Schadenskenntnis fällt hier folglich mit der Frage zusammen, ob es der Ausgleichskasse als Gläubigerin zumutbar gewesen wäre, einen Vertreter an die 1. Gläubigerversammlung vom 2. Juni 1992 zu schicken.
Diese Frage ist zu bejahen. Wiewohl im allgemeinen keine Verpflichtung für die Gläubiger besteht, an den Gläubigerversammlungen im Rahmen des Konkursverfahrens zu erscheinen, handelt es sich hiebei doch um Obliegenheiten, deren richtige Erfüllung für die Wahrung privat- oder öffentlichrechtlicher Ansprüche, welche sie gegen den Konkursiten erheben, von Bedeutung sein kann. Hinzu kommt, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin des Schadenersatzanspruchs nach
Art. 52 AHVG
verpflichtet ist, diesen rechtzeitig durch Verfügung geltend zu machen. Deshalb wird der Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung insbesondere zugemutet, dass sie den Gang des Konkursverfahrens verfolgt und von der Auflegung des Kollokationsplans und des Inventars Kenntnis nimmt (
BGE 116 V 75
Erw. 3b).
BGE 121 V 240 S. 241
Bei beiden Schritten handelt es sich um Etappen des Konkursverfahrens, welche öffentlich angekündigt werden (
Art. 232 und 249 SchKG
). Es ist daher folgerichtig, wenn sich die Ausgleichskasse im Rahmen derjenigen Konkurse ihrer angeschlossenen Arbeitgeberinnen, in denen Gläubigerversammlungen durchgeführt werden, vertreten lässt (vgl. auch AHI 1995 S. 163 f. Erw. 4c). Unter diesem Gesichtspunkt ist die zumutbare Schadenskenntnis der Ausgleichskasse am 2. Juni 1992 ohne weiteres zu bejahen.
bb) Es fragt sich aber, ob der Schadenseintritt im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 113 V 257
f. Erw. 3c,
BGE 109 V 92
Erw. 9, je mit Hinweisen) am 2. Juni 1992 für die Ausgleichskasse, wenn sie an der 1. Gläubigerversammlung teilgenommen hätte, objektiv erkennbar gewesen wäre.
Diesbezüglich ergibt sich aus den Protokollen über die beiden Gläubigerversammlungen im Vergleich,
- dass gemäss dem als provisorisch bezeichneten Status vom 2. Juni 1992 die Zweitklass-Gläubiger im günstigsten Fall noch eine ganz geringfügige Befriedigung ihrer Forderungen zu erwarten hatten;
- wogegen sich die Situation aufgrund des Kollokationsplanes vom 21. September 1992 dahingehend verbesserte, dass die Zweitklass-Gläubiger wegen der bedeutend herabgesetzten Erstklassforderungen wieder eher mit einer Dividende rechnen konnten, was die 2. Gläubigerversammlung am 11. November 1992 zur Kenntnis zu nehmen hatte.
Eine volle Deckung der eingegebenen Beitragsforderung war weder im Zeitpunkt der 1. noch in jenem der 2. Gläubigerversammlung zu erwarten, mithin ein Teilschaden im Grundsatz objektiv eingetreten und ersichtlich.
Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob für die ausnahmsweise Vorverlagerung des Zeitpunktes der zumutbaren Schadenskenntnis vor die Öffentlichmachung von Kollokationsplan/Inventar feststehen muss, dass die Ausgleichskasse vollumfänglich zu Verlust kommen wird, oder ob es genügt, wenn dies nur teilweise der Fall sein wird.
Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht in dem von der kantonalen Rekursinstanz erwähnten Urteil B. vom 18. September 1992 (ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b) folgendes ausgeführt:
"Die Praxis, wonach die Kenntnis des Schadens in der Regel mit der Auflage des Kollokationsplanes gegeben ist, beinhaltet aber auch keine feste Grenze in dem Sinne, dass eine Kenntnis des Schadens jedenfalls nicht vor Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars gegeben sein kann. Wie das Bundesgericht in Zusammenhang mit der Verjährung von
BGE 121 V 240 S. 242
Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gemäss
Art. 760 OR
(wo die den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist auslösende Kenntnis des Schadens in der Regel angenommen wird, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt werden) entschieden hat, kann der Gläubiger unter besondern Umständen die für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Kenntnis des Schadens schon früher erlangen, so beispielsweise wenn er aufgrund von Äusserungen der Konkursverwaltung anlässlich von Gläubigerversammlungen vernimmt, dass seine Forderungen auf jeden Fall ungedeckt bleiben. Das Gericht stellte allerdings fest, dass es sich im Hinblick auf die Interessen der geschädigten Gläubiger verbiete, einen solchen früheren Beginn der Verjährungsfrist leichthin anzunehmen (
BGE 116 II 158
ff.). Diese Erwägungen haben in gleicher Weise bei der Verwirkung von Schadenersatzforderungen der Ausgleichskassen gemäss
Art. 82 Abs. 1 AHVV
zu gelten. Auch im Rahmen dieser Bestimmung kann ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes eine im Sinne der Rechtsprechung ausreichende Kenntnis des Schadens bestehen, welche die Verwirkungsfrist in Gang setzt. Soweit mit der Feststellung in
BGE 116 V 77
, wonach für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens grundsätzlich auf die Auflegung des Kollokationsplanes abzustellen sei und das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Vorverlegung dieses Zeitpunktes stets abgelehnt habe, etwas anderes gesagt wurde, kann daran nicht festgehalten werden."
Diese Erwägungen lassen offen, ob ein Totalausfall verlangt wird oder aber ob für die zumutbare Kenntnis ein Teilschaden genügt. Bloss fallerledigend hat das Eidg. Versicherungsgericht in diesem Entscheid darauf abgestellt, dass die Ausgleichskasse vor der Auflegung des Kollokationsplanes habe erwarten müssen, mit ihrer Beitragsforderung gänzlich zu Verlust zu kommen (ZAK 1992 S. 482 Erw. 4b letzter Absatz: "... spätestens aber im Oktober 1989 nicht mehr annehmen, dass ihre Forderungen gedeckt seien. Vielmehr musste sie ernstlich damit rechnen, dass sie im Konkurs der V. SA mit ihrer Beitragsforderung gänzlich zu Verlust kommen werde, weshalb sie im Sinne der Rechtsprechung Kenntnis vom Eintritt des Schadens hatte"). Im bereits erwähnten Urteil H. vom 1. Februar 1995 hat es das Eidg. Versicherungsgericht für die zumutbare Kenntnis des Schadens in einem Fall, wo ein versuchter Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bei der Nachlassbehörde keine Zustimmung fand (
Art. 306 SchKG
), indessen genügen lassen, wenn die Ausgleichskasse durch Beizug des öffentlich bekanntgemachten Entscheides der Nachlassbehörde (
Art. 308 Abs. 1 SchKG
) hätte in Erfahrung bringen können, dass ihre Forderung durch die Dividende, die sie im Konkurs erwarten durfte, sehr wahrscheinlich nicht voll gedeckt sein würde (AHI 1995 S. 164 Erw. 4d); somit erachtete das Gericht schon die
BGE 121 V 240 S. 243
zumutbare Kenntnis eines Teilschadens für ausreichend. Dies hat - im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz - auch für den vorliegenden Fall zu gelten. Denn es sind keine Gründe ersichtlich, die es rechtfertigen würden, bei der ausnahmsweisen Vorlegung des Zeitpunktes der zumutbaren Schadenskenntnis vor die Auflage des Kollokationsplans, an den Schaden selbst masslich strengere Anforderungen zu stellen, als dies im Regelfall nach konstanter Rechtsprechung (vgl.
BGE 113 V 182
ff. Erw. 3a und b) getan wird.
d) Nach dem Gesagten hatte die Ausgleichskasse am 2. Juni 1992 zumutbare Schadenskenntnis. Dies führt dazu, dass die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
an diesem Datum ausgelöst worden ist. Die Schadenersatzverfügung vom 22. Juni 1993 erweist sich deshalb, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, als verspätet.


header:
Urteilskopf
99 IV 92
20. Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Schmid, Richner und Landsmann.

regeste:
Regeste
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
unter diese Bestimmung fällt nur eine Äusserung, welche nach Form und Inhalt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen und zu bestimmten Handlungen zu veranlassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 99 IV 92 S. 92
A.-
Im November 1970 erschien in St. Gallen in einer Auflage von ca. 700 Stück die Nr. 2 der Zeitschrift "Roter Gallus". Das Blatt umfasste 26 Seiten und enthielt mehrere längere und einige kürzere Artikel u.a. über die Reaktion der Presse auf die vorangegangene Nummer, über angebliche Missstände an den Kantonsschulen St. Gallen und Trogen, über Probleme der Bildungspolitik im allgemeinen und insbesondere über die "Ausbeutung" der Lehrlinge, über die Ungerechtigkeit der gesellschaftlichen Ordnung in Angola und in San Salvador usw. Auf der zweitletzten Seite der Ausgabe erschien der Text, der Gegenstand des vorliegenden Strafver fahrens ist. Er hat folgenden Wortlaut:
Dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
"Du. Mann an der Maschine und Mann in der Werkstatt. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst keine Konsumgüter mehr machen - sondern Destruktionsmittel, dann gibt's nur eins: Sag NEIN! Du Mädchen hinterm Ladentisch und Mädchen im Büro. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst Granaten füllen und dich Soldaten hingeben, dann gibts nur eins: Sag NEIN!
Du. Besitzer der Fabrik. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst statt Puder und hygienischer Artikel Schiesspulver verkaufen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Forscher im Laboratorium. Wenn sie dir morgen befehlen,
BGE 99 IV 92 S. 93
du sollst statt Drogen für das "neue Leben" einen Tod erfinden für das alte Leben, dann gibt's nur eins: Sag Nein!
Du. Dichter in deinem Dachzimmer. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst keine Liebeslieder, du sollst Hasslieder singen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Pfarrer auf der Kanzel. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst den Mord segnen und den Krieg heilig sprechen, dann beharre wie immer auf deiner Tradition, denn dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Pilot auf dem Flugfeld. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst Atombomben und Chemikalien über die Städte tragen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Richter im Talar. Wenn sie dir morgen befehlen, du sollst zum Kriegsgericht gehen um zu verurteilen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Mann auf dem Dorf und Mann in der Stadt. Wenn sie morgen kommen und dir den Gestellungsbefehl bringen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!
Du. Mutter in St. Gallen und Mutter in New York, du, Mutter in Haifa und Mutter in Lagos, du Mutter in Kairo und Mutter in Saigon - Mütter der Welt, wenn sie morgen befehlen, ihr sollt Kinder gebären, Krankenschwestern für Kriegslazarette und neue Soldaten für neue Schlachten, Mütter in der Welt, dann gibt's nur eins: Sagt NEIN! Mütter sagt NEIN!
Wenn ihr nicht NEIN sagt, wenn ihr nicht NEIN sagt, Männer und Mütter, dann, dann werdet ihr hungern und jammern, krank sein und heulen, frieren und beten, ihr werdet wie kleine Kinder werden und den Gegner zu hassen beginnen".
Dieser Artikel ist von keinem Verfasser gezeichnet; er schliesst mit den Worten "frei nach W. Borchert".
Nach Auffassung des Untersuchungsrichteramtes St. Gallen und der Schweizerischen Bundesanwaltschaft erfüllte der Ausspruch: "Du. Mann auf dem Dorf und Mann in der Stadt. Wenn sie morgen kommen und dir den Gestellungsbefehl bringen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!" den Tatbestand der Aufforderung zur Verletzung militärischer Dienstpflichten gemäss
Art. 276 Ziff. 1 StGB
. Die Strafuntersuchung wurde durch Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 29. Dezember 1970 den Strafuntersuchungsbehörden des Kantons St. Gallen übertragen.
Diesen gelang es nicht, den wirklichen Verfasser des fraglichen Artikels zu ermitteln. Sie erklärten deshalb Schmid als zeichnenden Redaktor verantwortlich. Daneben übernahmen Richner, ein Mitglied der "Basisgruppe", sowie Landsmann, der als Graphiker Schmid über die Wirkung der Zeitschrift nach aussen beraten hatte, die Verantwortung für den betreffenden Artikel.
BGE 99 IV 92 S. 94
B.-
Das Bezirksgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 16. November 1971 die Frage, wer von den drei Angeklagten nach
Art. 27 StGB
als Verfasser oder Redaktor des inkriminierten Artikels wegen Aufforderung zur Verletzung der militärischen Dienstpflicht gemäss
Art. 276 StGB
zur Verantwortung zu ziehen sei, offen gelassen. Es gelangte zum Schluss, dass dieser Tatbestand schon objektiv nicht erfüllt sei, weshalb sich eine Entscheidung über die presserechtliche Verantwortung der drei angeklagten Personen erübrige. Diese wurden demzufolge freigesprochen.
Eine von der Schweizerischen Bundesanwaltschaft gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 20. November 1972 ab.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den verantwortlichen Verfasser und dessen Gehilfen ermittle, der Widerhandlung von
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig erkläre und angemessen bestrafe.
D.-
Schmid, Richner und Landsmann beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Abklärung der Frage, wer nach
Art. 27 StGB
strafrechtlich als Verfasser oder Redaktor die Verantwortung für den inkriminierten Artikel trägt, ist nur dann sinnvoll, wenn durch die fragliche Veröffentlichung der Straftatbestand des
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
objektiv überhaupt erfüllt wurde. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob diese Voraussetzung gegeben sei, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Gemäss
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich u.a. strafbar, wer öffentlich zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung, zur Dienstverweigerung oder zum Ausreissen auffordert.
a) Eine solche Aufforderung muss "öffentlich" erfolgen. Die Vorinstanz hat die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals bejaht. Mit Recht. Sind von der fraglichen Zeitung insgesamt ungefähr 550 Exemplare an beliebige Interessenten verkauft worden, so ist eine darin allenfalls enthaltene Aufforderung zur Verletzung der militärischen Dienstpflicht öffentlich erfolgt.
b) Zu prüfen bleibt, ob durch den inkriminierten Artikel bzw.
BGE 99 IV 92 S. 95
durch den darin enthaltenen, eingeklagten Satz: "Du Mann auf dem Dorf und Mann. in der Stadt. Wenn sie morgen kommen und dir den Gestellungsbefehl bringen, dann gibt's nur eins: Sage NEIN!" zum Ungehorsam gegen militärische Befehle, zur Dienstverletzung oder zur Dienstverweigerung aufgefordert worden ist.
Dass an sich der Aufruf, den Gestellungs- oder Marschbefehl mit "Nein" zu beantworten, diesem also keine Folge zu geben, eine Aufforderung sowohl zum Ungehorsam gegen einen militärischen Befehl wie auch zur militärischen Dienstverweigerung darstellt, ist nicht zweifelhaft. Allein, die blosse Einladung zu einem solchen Verhalten genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Zwar ist nicht erforderlich, dass eine solche öffentliche Aufforderung die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit des Erfolgseintritts im Sinne einer konkreten Gefährdung des geschützten Rechtsgutes zum Inhalt habe; denn das Gesetz spricht einfach vom Auffordern zur Dienstverweigerung, stellt also schon die blosse Aufforderung unter Strafe, unbekümmert darum, ob deren Befolgung nahe lag. Diese in
BGE 97 IV 105
/6 entwickelten Grundsätze sind denn der Vorinstanz auch nicht entgangen.
Hingegen muss eine öffentliche Aufforderung zur Dienstverweigerung, soll sie unter dem Gesichtspunkt von
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erfasst werden, eine gewisse Eindringlichkeit aufweisen. Nicht schon jede mit zurückhaltender Sachlichkeit getroffene blosse Feststellung, im Gesamten der Ausführungen nicht ins Gewicht fallende Bemerkung oder nach Art der Äusserung nicht ernst zu nehmende Aussage genügt. Vielmehr muss, damit von einer öffentlichen "Aufforderung" im Sinne des Gesetzes gesprochen werden kann, eine Äusserung vorliegen, welche nach Form und Inhalt überhaupt geeignet ist, den Willen der Adressaten zu beeinflussen, eine Masse von Menschen (an deren Stimmungen und Triebe appelliert wird) also stimmungsmässig in Bewegung zu setzen und zu bestimmten Handlungen zu veranlassen. Nach
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
genügt es, "wenn der Täter mit einer gewissen in der Art seiner Äusserung selber liegenden Eindringlichkeit öffentlich zur Dienstverweigerung aufruft" (
BGE 97 IV 107
).
2.
Es ist im vorliegenden Fall also zu prüfen, ob dieses Erfordernis der gewissen Eindringlichkeit erfüllt sei.
BGE 99 IV 92 S. 96
a) Auch wenn der Artikel mit dem beanstandeten Satz: "Du. Mann auf dem Dorf und Mann in der Stadt. Wenn sie morgen kommen und dir den Gestellungsbefehl bringen, dann gibt's nur eins: Sag NEIN!" erst auf S. 24 der betreffenden Zeitung erscheint, und wenn - wie die Vorinstanz ausführt - im Handverkauf erhältliche Hefte vom kaufenden unbekannten und zerstreuten Publikum in der Regel nur schnell und oberflächlich durchgeblättert und dann beiseite gelegt werden, sodass die Wahrscheinlichkeit gering ist, dass ein Leser sich nach den vorausgehenden langatmigen und kleingeschriebenen Abhandlungen bis zum halbseitigen Artikel mit dem inkriminierten Passus durcharbeitet, so spricht dies noch nicht gegen die Anwendbarkeit des
Art. 276 StGB
. Denn damit diskutiert die Vorinstanz die Frage der Wahrscheinlichkeit oder nahen Möglichkeit des Erfolgseintritts einer solchen Aufforderung zur Dienstverweigerung, zu welcher notwendigerweise auch die Erreichung des Adressaten (Käufers) überhaupt gehört. Wie bereits dargelegt, ist dieser Umstand aber für die Anwendbarkeit des
Art. 276 StGB
unbeachtlich (
BGE 97 IV 105
unten).
b) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, der beanstandete Ausspruch stehe erst im neunten Vers des fraglichen Artikels; dadurch sei er derart in andere Texte eingebettet, dass er das angesprochene Publikum - die einrückungspflichtigen Wehrmänner oder auch die Öffentlichkeit - allgemein nur stark abgeschwächt erreiche.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. In Wirklichkeit weist der Artikel eine offensichtliche Steigerung des Appells zur planmässigen Beeinträchtigung jeglicher militärischen Anstrengung auf: Zuerst werden im zivilen Sektor der werktätige Mensch, das erwerbstätige Mädchen, der Fabrikbesitzer, der Laboratoriumsforscher, der Dichter, der Pfarrer zur Verweigerung derjenigen Arbeitsleistungen aufgefordert, welche der Existenz und Schlagkraft der Armee dienen können. Hierauf wird im militärischen Sektor der Pilot zur Verweigerung seines Dienstes aufgefordert und der Richter aufgerufen, die dem Kriegsrecht unterstellten Rechtsbrecher nicht zu verurteilen. Endlich folgt der eingeklagte Ausspruch, durch den überhaupt alle Männer zu Stadt und Land geheissen werden, einem militärischen Stellungsbefehl keine Folge zu leisten. Nach einem Appell an die Mütter schliesst der Artikel mit der Beschwörung der apokalyptischen Folgen, welche eintreten
BGE 99 IV 92 S. 97
müssten, wenn nicht in allen diesen Fällen die Aufgerufenen - insbesondere also auch die Militärdienstpflichtigen - sich beharrlich weigern, ihre Pflichten zu erfüllen.
Diese Aufforderungen zu einem bestimmten Verhalten sind mithin weder mit zurückhaltender Sachlichkeit getroffene blosse Feststellungen, noch können sie als im Gesamten der Ausführungen nicht ins Gewicht fallende Bemerkungen abgetan werden. Sie sind nach Form und Aufbau vielmehr geeignet, den Willen der Adressaten zu beeinflussen. Das Moment einer gewissen Eindringlichkeit ist ihnen damit eigen. Die Auffassung der Vorinstanz, es fehle an einer öffentlichen Aufforderung im Sinne des Gesetzes, erweist sich daher als unzutreffend.
c) Die Meinung des Kantonsgerichtes lässt sich auch nicht mit dem Hinweis darauf begründen, dass der beanstandete Artikel in keiner Weise hervorgehoben werde. Zwar sei ihm eine kleine Graphik vorangestellt; doch lasse diese erst auf den zweiten Blick eine Anzahl von Panzerfahrzeugen erkennen, die eine Art Schweizer Kreuz tragen, sodass diesem Umstand keine eindeutige Aussage zukomme.
Bei der genannten Graphik handelt es sich in Wirklichkeit um eine im Verhältnis zur Grösse des Artikels recht ansehnliche Illustration, die zudem deutlich mehrere Panzer mit ihren Raupenrädern erkennen lässt. Das vorderste dieser Fahrzeuge trägt nicht bloss "eine Art" Schweizer Kreuz. Dieses ist vielmehr als solches ohne weiteres erkennbar. Wenn dessen vertikale und horizontale Balken nicht gleich lang sind, so ist das darauf zurückzuführen, dass das Schweizer Kreuz auf dem schräg nach hinten verlaufenden Brustschild des ersten Panzers perspektivisch verkürzt erscheint, was zeichnerisch richtig ist. Es ist daher unzutreffend, von einer bloss geringen Bedeutung dieses Kreuzes auf den dargestellten Panzern zu sprechen. Gegenteils kommt diesem Symbol besondere Bedeutung zu, weil es den Aufruf zur Verweigerung der militärischen Dienstpflicht dadurch in für den unvoreingenommenen Durchschnittsleser sofort erkennbarer Weise in direkte Beziehung zur schweizerischen Armee setzt. Die in die Augen springende Wirkung der Graphik wird noch durch den Umstand verstärkt, dass dem fraglichen Artikel unmittelbar ein Aufsatz mit der gleichen Zielrichtung und dem auffallenden Titel "Der Kriegsdienstverweigerermensch" folgt, der mit einem Signet versehen ist, das zwei menschliche Arme beim Zerbrechen eines Gewehres darstellt.
BGE 99 IV 92 S. 98
Zusammengenommen bilden alle diese Momente einen wirksamen Blickfang für den die Zeitung durchblätternden Leser. Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach der betreffende Artikel graphisch überhaupt nicht hervorgehoben werde, kann deshalb nicht beigepflichtet werden.
d) Die beanstandete Aufforderung zur militärischen Dienstpflichtverweigerung richtet sich nicht etwa allgemein an die ganze Welt, sondern an die wehrpflichtige schweizerische Bevölkerung. Das geht einmal daraus hervor, dass der "Rote Gallus" in der Schweiz veröffentlicht wird, und dass die beanstandete Nr. 2 dieser Zeitung sich zum überwiegenden Teil mit schweizerischen Verhältnissen (Appenzellerland, Ostschweiz, St. Gallen) auseinandersetzt, worauf schon Titelblatt und Inhaltsangabe hinweisen. Während der Originaltext von Borchert das Kriegsproblem von einem allgemeinen die ganze Welt anvisierenden Standpunkt aus erörtert, richtet sich der inkriminierte Aufruf unmissverständlich an die schweizerische Leserschaft. Der Artikel im "Roten Gallus" weicht denn auch in gewissen Teilen erheblich vom ursprünglichen Text des genannten Schriftstellers ab.
e) Unzutreffend ist ferner die Vermutung der Vorinstanz, dass der Ausdruck "Gestellungsbefehl" dem st. gallischen Leser des "Roten Gallus" kaum verständlich erscheinen dürfte. Gewiss mögen in der deutschsprachigen Schweiz andere, sinnverwandte Wörter wie Marschbefehl oder Einrückungsbefehl verbreiteter sein. Damit ist aber nicht gesagt, dass der in Frage stehende Ausdruck - namentlich im Zusammenhang mit der im Artikel angestrebten allgemeinen Verhinderung militärischer Pflichterfüllung überhaupt - vom unvoreingenommenen Leser nicht klar verstanden werde.
f) Der Einwand der Beschwerdegegner, es müsse verfassungsmässig erlaubt sein, das wörtliche Zitat eines Dichters wiederzugeben, ohne damit gegen
Art. 276 StGB
zu verstossen, ist unbehelflich. Hinsichtlich des hier in Frage stehenden neunten Verses kann nämlich von einem "Zitat" trotz dessen wörtlicher Übereinstimmung mit dem Originaltext in guten Treuen darum nicht die Rede sein, weil der darin enthaltene öffentliche Aufruf offensichtlich ein anderes Ziel im Auge hat als das von Borchert angestrebte. Wie bereits bemerkt, erwähnt Borchert im Originaltext das Kriegsproblem von einem allgemeinen, die ganze Welt berührenden Standpunkt. Demgegenüber zielt der
BGE 99 IV 92 S. 99
inkriminierte Aufruf auf die Verweigerung der Dienstpflicht durch die schweizerischen Wehrpflichtigen ab. Der fragliche Artikel war daher bloss dem Scheine, nicht aber der Wirklichkeit nach ein "Zitat" von Borchert.
Da ein in der Verfassung verankertes Freiheitsrecht nicht absolut, sondern bloss innerhalb der gesetzlichen Schranken gewährleistet wird, kann auch das von den Beschwerdegegnern in Anspruch genommene Recht auf freie Meinungsäusserung nur soweit ausgeschöpft werden, als es nicht gegen
Art. 276 StGB
verstösst. Andernfalls könnte jeder Bürger die Freiheitsrechte zur Rechtfertigung seiner Verstösse gegen die Rechtsordnung, z.B. das Strafgesetz, anrufen. Zudem ist dasBundesgericht nach Art. 113 Abs. 3 und 114 bis Abs. 3 BV an die von der Bundesversammlung beschlossenen eidgenössischen Gesetze gebunden, weshalb es deren Verfassungsmässigkeit nicht überprüfen kann. Auf die von den Beschwerdegegnern in ihrer Eingabe indirekt aufgeworfene Frage der Verfassungsmässigkeit von
Art. 276 StGB
ist demnach nicht einzutreten. Im vorliegenden Verfahren ist lediglich zu prüfen, ob durch den inkriminierten Aufruf der Tatbestand des
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
objektiv erfüllt wurde, was nach dem oben Gesagten zu bejahen ist. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beschwerdegegner, unter Berücksichtigung von
Art. 27 StGB
, zu beurteilen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 20. November 1972 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.