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Urteilskopf
123 IV 55
8. Urteil der Anklagekammer vom 12. März 1997 i.S. R. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 249 StGB
. Einziehung von falschen schweizerischen Goldmünzen.
Die gemäss der Spezialbestimmung von
Art. 249 StGB
obligatorische Einziehung setzt keine strafbare Handlung im Sinne der
Art. 240 ff. StGB
voraus (E. 1).
Auch sogenannte Probeprägungen in Messing unterliegen der Einziehung, sofern die Verwechslungsgefahr mit echten Goldmünzen zu bejahen ist (E. 2a - c).
Der Zweck der Einziehung ist erreicht, wenn die falsche Goldmünze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird (E. 2f).
Die eingezogene und unbrauchbar gemachte Münze ist dem Berechtigten zurückzugeben, sofern sie für diesen noch einen Wert aufweist und sofern keine besonderen Gründe einer Rückgabe entgegenstehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 123 IV 55 S. 55
A.-
Anfang September 1996 erwarb der Numismatiker R. von H. eine Probeprägung 1930 eines 20-Franken-Goldvreneli in Messing und ohne Randschriftprägung.
R. hegte gewisse Zweifel an der Echtheit der Münze, weshalb er sie durch die Eidg. Finanzverwaltung begutachten lassen wollte. Der
BGE 123 IV 55 S. 56
Verkäufer erklärte sich damit unter dem Vorbehalt einverstanden, dass R. die Münze auch behalte, wenn sich diese als Fälschung erweisen sollte; unter Berücksichtigung dieses Vorbehalts bezahlte R. einen Kaufpreis von rund Fr. 2'000.--.
Am 10. September 1996 sandte R. die Münze zur Echtheitsprüfung an die Eidg. Finanzverwaltung. Der zuständige Experte kam zum Schluss, dass es sich bei der angeblichen Probeprägung um ein Falsifikat handle. Die Eidg. Finanzverwaltung versah das Falsifikat mit dem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" und übermittelte es dem Bundesamt für Polizeiwesen, welches die Kantonspolizei Aargau beauftragte, R. über die Herkunft der Münze zu befragen.
Anlässlich seiner Befragung durch die Kantonspolizei Aargau gab R. an, er habe die in Frage stehende Münze als Probeprägung für Fr. 1'900.-- gekauft; echte Probeprägungen seien frei handelbar und auf der ganzen Welt zu kaufen und zu verkaufen. Dass die Münze nicht aus Gold sei, sei offensichtlich gewesen. Durch die Expertise bei der Eidg. Finanzverwaltung wollte er abklären lassen, ob die Münze mit den offiziellen Prägestempeln hergestellt worden sei, da er die Münze in diesem Fall mit einem Echtheitszertifikat, ohne dass sie "falsch" gestempelt worden wäre, hätte handeln können; andernfalls hätte er die als "falsch" gestempelte Münze an den Verkäufer zurückgeben können, welcher ihm das Geld zurückerstattet hätte.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1996 stellte die Schweiz. Bundesanwaltschaft das gegen R. "betreffend Widerhandlung im Sinne von
Art. 240 ff. StGB
" geführte Ermittlungsverfahren gestützt auf
Art. 73 und 106 BStP
ein, da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei. Gleichzeitig wurde das "am 22.10.1996 sichergestellte falsche Vreneli zu 20 CHF eingezogen (
Art. 249 StGB
)".
B.-
Mit Beschwerde vom 16. Dezember 1996 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft teilweise aufzuheben und diese anzuweisen, ihm das sichergestellte falsche Vreneli zurückzuerstatten.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 249 StGB
wird unter anderem falsches Geld eingezogen und unbrauchbar gemacht oder vernichtet.
b) Die Bestimmung konkretisiert die Pflicht zur Einziehung gemäss
Art. 58 StGB
(TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 249 StGB
BGE 123 IV 55 S. 57
N. 1). Sie ist im Verhältnis zu
Art. 58 StGB
insoweit Spezialbestimmung, als sie keine strafbare, d.h. tatbestandsmässige und rechtswidrige Handlung im Sinne der
Art. 240 ff. StGB
voraussetzt (vgl. dazu auch
BGE 119 IV 81
E. 4 betreffend
Art. 57b Abs. 3 SVG
), denn es ist nur von falschem, verfälschtem oder verringertem Metallgeld, d.h. vom Tatobjekt der jeweiligen strafbaren Handlungen die Rede, während die subjektiven Tatbestandselemente nicht als Voraussetzung für die Einziehung genannt werden. Spezialbestimmung ist sie auch insoweit, als die Einziehung von Falschgeld - im Sinne einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung der Gefährdung schutzwürdiger Interessen (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 30; vgl. auch SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 [1978] S. 307; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 249 N. 2) - obligatorisch ist. Die sonst im Anwendungsbereich von
Art. 58 StGB
stets zu prüfende Frage, ob die Einziehung nicht durch weniger weitgehende Ersatzmassnahmen entbehrlich ist, weil solche nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Vorrang haben, wenn sie den Sicherungszweck der Einziehung erfüllen (vgl.
BGE 104 IV 149
E. 2; vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 32), stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, da
Art. 249 StGB
dem Richter diesbezüglich kein Ermessen einräumt (Germann, Schweiz. Strafgesetzbuch, Zürich 1974, Art. 249). Im übrigen sind aber die durch die Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 58 StGB
entwickelten Grundsätze auch bei der Anwendung von
Art. 249 StGB
sinngemäss zu berücksichtigen.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 249 StGB
könne im vorliegenden Fall überhaupt nicht angewandt werden; denn nach dieser Bestimmung könne nur im Umlauf befindliches Geld eingezogen werden; bei der eingezogenen Münze handle es sich indessen nicht um eine den Vorschriften der schweizerischen Münzgesetzgebung entsprechend geprägte und damit für den Umlauf bestimmte Münze, sondern um eine Probe, bzw. einen Entwurf, der nicht durch
Art. 249 StGB
erfasst werde; sonst müsste jede numismatische Fälschung eingezogen werden; dass es sich bei der in Frage stehenden Münze nicht um ein echtes "Vreneli" gehandelt habe, sei ihm schon aufgrund der Legierung, der fehlenden Randschriftprägung, des glatten Randes und des geringen Gewichts bewusst gewesen; es seien bereits ähnliche Probeprägungen in Kupfer bekannt.
BGE 123 IV 55 S. 58
b) Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Münzwesen (SR 941.10) gelten die Bestimmungen der
Art. 240 ff. StGB
zum Schutze der Münzen auch für die Goldmünzen im Nennwert von 10, 20 und 100 Franken, die früher in Kurs standen. Die Bestimmung wurde ausdrücklich geschaffen, da diese Goldmünzen ausser Kurs gesetzt sind und ihre Fälschung sonst nur noch als Warenfälschung (
Art. 155 StGB
) geahndet werden könnte, was der Gesetzgeber als unerwünscht bezeichnete (Sten.Bull. N 41952 S. 473). Das im vorliegenden Fall in Frage stehende "Vreneli" geniesst somit grundsätzlich ebenfalls den Schutz der
Art. 240 ff. StGB
und unterliegt insoweit der Einziehung.
c) Vom Schutz der
Art. 240 ff. StGB
erfasst werden insbesondere den in Frage kommenden echten Münzen nachgebildete falsche. Dabei sind an die Ähnlichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; denn entscheidend ist die Verwechslungsgefahr mit echten Münzen (TH. VON MANDACH, Die Strafbarkeit der Goldmünzdelikte, ZBJV 92 [1956] S. 471 und 473). Nach herrschender Auffassung erfüllt sogar die Herstellung falschen Phantasiegeldes den Tatbestand (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Auflage, § 33 N. 5; HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 573 Anm. 2). Die Qualität der Fälschung ist grundsätzlich ohne Belang: Entsprechend der Natur der
Art. 240 ff. StGB
als Gefährdungsdelikte und den Gepflogenheiten des täglichen Geschäftsverkehrs genügt es, wenn das Falsifikat eine münzenähnliche Gestaltung aufweist und auch nur bei bloss flüchtiger Betrachtung als echt erscheint (REHBERG, Strafrecht IV, S. 94). Denn auch plumpe, offensichtliche, d.h. für jedermann leicht erkennbare Nachahmungen fallen - als besonders leichter Fall privilegiert - unter die
Art. 240 ff. StGB
(
BGE 119 IV 154
E. 2e; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9, mit weiteren Literaturhinweisen).
d) Die Zentralstelle Falschgeld des Bundesamtes für Polizeiwesen weist in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 zuhanden der Bundesanwaltschaft darauf hin, dass allgemein Falschprägungen mit und ohne "Falsch"-Stempel (als Fälschung gezeichnete Münzen) gehandelt würden; die Verwechslungsgefahr mit einem echten Goldvreneli bestehe im vorliegenden Fall indessen trotz des gegebenen Gewichtsunterschiedes (die hier in Frage stehende Münze wiegt nicht ganz die Hälfte einer echten Münze). In der Tat ist eine Verwechslungsgefahr trotz des geringen Gewichts und der unsauberen Prägung nicht auszuschliessen; dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass solche Münzen nicht mehr als gängiges
BGE 123 IV 55 S. 59
Zahlungsmittel im Umlauf sind und somit nicht jedermann weiss, wie ein echtes Goldvreneli aussieht und wieviel dieses wiegt. Die hier in Frage stehende Münze ist daher ein Falsifikat im Sinne der
Art. 240 ff. StGB
und gemäss
Art. 249 StGB
in jedem Fall einzuziehen und unbrauchbar zu machen oder zu vernichten.
e) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers waren er und der Verkäufer sich darüber im Klaren, dass es sich bei der fraglichen Münze um kein echtes Goldvreneli handelte. Die Frage, ob der Verkäufer in diesem Fall mit dem Verkauf an den Beschwerdeführer die falsche Münze im Sinne von
Art. 242 StGB
in Umlauf setzte (vgl.
BGE 123 IV 9
) - wovon die Bundesanwaltschaft ausgeht - kann indessen offen bleiben, weil eine Einziehung nach
Art. 249 StGB
nach dem oben Ausgeführten (E. 1b) eine strafbare Handlung nicht voraussetzt.
f) Das Unbrauchbarmachen hat in einer Weise zu geschehen, die eine spätere Verwendung (als echt) unmöglich macht (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 249 N. 2 und 3). Erst wenn dies nicht möglich ist, kommt eine Vernichtung in Frage; dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 35; SCHULTZ, a.a.O., S. 328 f.).
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 denn auch aus, falsche Goldvreneli würden eingeschnitten zurückgegeben, wenn der Beteiligte gutgläubig gehandelt habe und durch das Einschmelzen der Münze eventuell noch ein Goldwert erzielt werden könne. Der Zweck der Einziehung ist daher erreicht, wenn die hier in Frage stehende Münze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird.
3.
a) Mit der Einziehung - die zunächst lediglich darin besteht, dass die Sache in amtliche Verwahrung genommen wird - erlangt der Staat die Verfügungsmacht über die betroffenen Gegenstände (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 34); es steht daher in seinem Ermessen, über das Schicksal eingezogener Gegenstände zu befinden. Auch dabei hat er den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
b) Die Bestimmungen der
Art. 240 ff. StGB
dienen dem Schutz des vermögensrechtlichen Interesses der Öffentlichkeit daran, echte Zahlungsmittel bzw. diesen gleichgestellte Münzen zu erhalten (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 92). Nach dem Willen des
BGE 123 IV 55 S. 60
Gesetzgebers wurde das Nachmachen bzw. Nachahmen von Geld einzig wegen der Gefahr des Missbrauchs der nachgemachten bzw. nachgeahmten Stücke unter Strafe gestellt (BBl 1918 IV 73). Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs, d.h. der Reinheit und Sicherheit des Geldumlaufes, ist indessen ausgeschlossen, wenn die einzelnen Falsifikate klar erkennbar als falsch bzw. unecht gekennzeichnet werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. dazu auch BBl 1918 IV 73 zum heutigen
Art. 245 StGB
). Kann der eingezogene Gegenstand daher in sicherer Weise unbrauchbar gemacht und dadurch der Sicherungszweck der Einziehung ebenfalls erfüllt werden, kann er dem Berechtigten - welcher sogar der Täter sein kann - wieder herausgegeben werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. auch BBl 1993 III S. 306, unter Hinweis auf SCHULTZ), sofern die Sache für ihn noch einen Wert hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 35). Denn mit der Einziehung soll als Massnahme, der jede strafähnliche Wirkung abgeht, einzig die Gefährdung behoben werden, welche durch den betreffenden Gegenstand hervorgerufen worden war; sie würde hingegen zur Vermögensstrafe, wenn die in Frage stehenden Gegenstände dem Täter selbst dann entzogen würden, wenn die Gefahr auf irgendeine andere taugliche Weise dauernd beseitigt werden kann bzw. worden ist (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 329); dies mit dem Vorbehalt, dass Letzteres mit zumutbarem Aufwand möglich ist.
c) Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, er habe den zuständigen Beamten der Eidg. Finanzverwaltung ersucht, die Münze, falls diese sich als Fälschung erweisen sollte, zwar zu entwerten (mit einem Stempel "falsch","faux" oder einer Entzweischneidung), sie ihm aber wieder auszuhändigen.
Es ist nicht einzusehen, weshalb in der Praxis falsche Goldvreneli, welche aus Gold hergestellt wurden bzw. welche einen Goldanteil enthalten, dem Eigentümer - zur eventuellen Realisierung eines allfälligen Goldwertes durch Einschmelzen - eingeschnitten zurückgegeben werden, während dies bei Falschprägungen in Materialien ohne Goldanteil nicht der Fall sein soll. Anscheinend hat die Münze für den Beschwerdeführer, der dafür angeblich immerhin einen Kaufpreis von Fr. 1'900.-- bzw. Fr. 2'000.-- entrichtet hat, auf Grund ihrer Seltenheit auch im dauernd und zuverlässig entwerteten Zustand einen entsprechenden Sammlerwert. Wird eine falsche Münze - wie im vorliegenden Fall nach ihrer Einreichung an das Eidg. Finanzdepartement geschehen - durch dieses auf beiden Seiten mit einem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" versehen, so ist damit die Gefahr, dass sie als echt in Umlauf
BGE 123 IV 55 S. 61
kommen könnte, zwar schon deutlich vermindert. Gänzlich ist die Verwechslungsgefahr aber erst behoben, wenn die Münze zusätzlich mindestens eingeschnitten wird, wie dies offenbar der Praxis der Eidg. Münzstätte entspricht.
Die Nichtwiederaushändigung der eingezogenen und wie dargelegt unbrauchbar gemachten Münze erweist sich daher im vorliegenden Fall unter Würdigung der konkreten Umstände als unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig, da die Bundesanwaltschaft ausser dem jedenfalls nach dem Einschneiden nicht mehr haltbaren Argument der Verwechslungsgefahr keine (anderen) Gründe geltend macht, die einer Rückgabe der unbrauchbar gemachten Münze entgegenstehen könnten bzw. deren Zurückbehaltung als verhältnismässig erscheinen liessen. Die eingezogene Münze ist daher dem Beschwerdeführer - nach zusätzlicher Unbrauchbarmachung durch Einschneiden - wieder auszuhändigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 117
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1955 i.S. Schweizerischer Tabakverband gegen Schwarzer.

regeste:
Regeste
Art. 2 und 28 Z GB,
Art. 41 OR
.
Unzulässiger Vernichtungsboykott. Grundsätzliches über Begriff, Zulässigkeitsvoraussetzungen und Beweispflicht, nach Massgabe der geltenden Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 81 II 117 S. 118
A.-
Der im Jahre 1932 gegründete Schweizerische Tabakverband ist ein Verein gemäss
Art. 60 ff. ZGB
. Er bezweckt laut Art. 2 seiner Statuten (Ausgabe 12. Juli 1939)
"in erster Linie die Sanierung der Preis- und Rabattverhältnisse und der damit in Zusammenhang stehenden Missbräuche (Prämiensysteme und Zugabewesen) beim Verkauf von Tabakwaren an die Konsumenten und ebenso die Wahrung der allgemeinen lebenswichtigen Interessen der schweizerischen Tabakbranche."
Sodann bestimmt Art. 3 der Satzung:
"Mitglieder des Verbandes können werden:
a. Handelsorganisationen der schweizerischen Tabakbranche;
b. Einzelfirmen der Tabakindustrie und des Tabakhandels, soweit letztere nicht in schweizerischen Brancheverbänden organisiert sind, die dem Schweizerischen Tabakverbande angehören. Die Aufnahme in den Verband erfolgt durch den Vorstand."
Zwischen den Verbandsmitgliedern besteht eine Kartellordnung, die sogenannte Tabakkonvention, deren jetzt gültige Fassung vom 14. September 1950 am 1. Januar 1951 in Kraft trat und die frühere vom 12. Juli 1939 ersetzte. Darin sind zur Verwirklichung der Verbandsziele eine Reihe von Einzelvorschriften aufgestellt. Verletzungen ziehen einschneidende wirtschaftliche Massnahmen und Strafen nach sich, wie Bussen, Kürzung der Rabatte auf Warenlieferungen, Preiserhöhungen und Sanktionsaufschläge, Konventionalstrafen, zeitweilige oder dauernde Warensperre (vgl. Art. 5 ff.). Die Verpflichtungen aus dem Abkommen sind nicht nur den Unterzeichnern auferlegt, sondern der Verbandsvorstand ist beauftragt, dafür zu sorgen, dass sie "- soweit nötig - ... auch von den übrigen Brancheangehörigen (Handel) durch Unterzeichnen eines ... von Fall zu Fall ausgearbeiteten Verpflichtungsscheines übernommen werden" (Art. 2). Untersagt und strafbar ist nach Art. 1 lit. k der Konvention u.a.:
BGE 81 II 117 S. 119
"jede Art Lieferung von Tabakfabrikaten (auch mit Mengenrabatten) an bestehende Geschäfte, neu zu gründende Firmen und Verkaufsorganisationen, die zur Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines verpflichtet sind (Art. 2) und die bisher nicht im Tabakhandel tätig waren, in Städten, deren Nachbarschaft, Ortschaften mit städtischem Charakter, Saison- und Kurorten oder andern Ortschaften, wo Spezialgeschäfte des Tabakhandels bestehen, ohne sich vor der Lieferung beim S.T.V. Gewissheit zu verschaffen, dass der Verpflichtungsschein eingereicht und genehmigt worden ist".
Dem ist unter dem Titel "Ausnahmen" beigefügt:
"Diese Bestimmungen finden keine Anwendung auf Hotels, Restaurants, Bars und Tearooms, Automaten bei bestehenden und in der Branche zugelassenen Tabakspezialgeschäften und auf Mitglieder der von der Industrie anerkannten Einkaufsgenossenschaften."
Weiter heisst es über das "Bewilligungsverfahren":
"Gesuche um Bewilligung zur Belieferung im Sinne von Al. 1, Lit. k, werden auf Grund der Bedürfnisfrage, des Fähigkeitsausweises, bisheriger Tätigkeit und finanzieller Lage des Gesuchstellers vom Vorstand des S.T.V. entschieden.
Die Gesuche sind vom Gesuchsteller oder dem interessierten Lieferanten des S.T.V. schriftlich, begründet und mit einem unterzeichneten Verpflichtungsschein einzureichen."
Die so angestrebte Regelung der Bedürfnisfrage liegt ausserhalb des Bereiches der durch Art. 93 der VO betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 der Oberzolldirektion übertragenen Aufsichtsbefugnisse über den Handel mit Tabakfabrikaten und der in Art. 94 des nämlichen Erlasses enthaltenen Preisschutz bestimmungen (vgl. BS 6 S. 228).
B.-
Arthur Schwarzer, geboren 1919, erlitt in früher Kindheit einen Unfall mit Rückgratsverletzung, welche eine teilweise Lähmung der Beine verursachte. Er ist kaufmännisch ausgebildet, vermochte aber der gesundheitlichen Behinderung wegen keine befriedigende berufliche Stellung zu finden. Das brachte ihn auf den Gedanken, einen Kiosk zu eröffnen. Als Standort wählte er die nächst der Sihlbrücke gelegene Ecke des promenadenartig gestalteten freien Raumes zwischen Sihlstrasse, Gessnerallee und Schanzengraben in Zürich. Der Stadtrat bewilligte am 20. Oktober 1950 die Errichtung des Kioskes
BGE 81 II 117 S. 120
und den Verkauf üblicher Waren, darunter Tabakwaren.
Da Schwarzer eigener Mittel entbehrte, verbürgte seine Heimatgemeinde einen Kredit von Fr. 3500.--, was ermöglichte, den Kiosk zu bauen und Ende Mai 1951 in Betrieb zu nehmen.
Zuvor liess Schwarzer durch einen Zürcher Rechtsanwalt beim Schweizerischen Tabakverbande das vom unterschriebenen Verpflichtungsschein begleitete Gesuch um Erlaubnis zum Bezuge und Verkaufe von Tabakwaren unterbreiten. Der Verband lehnte mit Brief vom 13. Januar 1951 ab, weil das Bedürfnis nach einer neuen Verkaufsstelle in der Gegend um die Sihlbrücke verneint werden müsse. Wiedererwägungsgesuche vom 27. Januar und 13. Februar 1951 blieben erfolglos.
C.-
Im Mai 1952 reichte Schwarzer gegen den Schwei zerischen Tabakverband Klage ein mit den Begehren:
"1. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger die ausdrückliche Bewilligung zu erteilen, sämtliche für seinen Kiosk an der Gessnerallee-Sihlstrasse, Zürich, benötigten Tabakwaren von den dem Schweiz. Tabakverband angeschlossenen Firmen, Fabrikanten, Grossisten usw. zu den in der Konvention des Schweiz. Tabakverbandes enthaltenen Bedingungen zu beziehen, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Falle der Nichterfüllung.
2. Der Beklagte sei ferner zu verurteilen - ebenfalls unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Unterlassungsfalle - den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden durch eingeschriebenen Brief, eventuell in der in den Statuten vorgesehenen Weise mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern.
3. Der Beklagte sei schliesslich zu verurteilen, dem Kläger eine richterlich zu bestimmende Summe als Schadenersatz zu bezahlen."
Der Verband erhob zunächst die Unzuständigkeitseinrede, da sich Schwarzer durch Unterzeichnung des Verpflichtungsscheines der in der Konvention vorgesehenen Schiedsgerichtsbarkeit unterzogen habe. Diese Auffassung wurde vom kantonalen Richter anerkannt, jedoch auf staatsrechtliche Beschwerde Schwarzers hin vom Bundesgericht insoweit verworfen, als die geltend gemachten Ansprüche nicht auf die Konvention oder den Verpflichtungsschein
BGE 81 II 117 S. 121
gestützt, sondern aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet würden (Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 27. März 1953). Darauf trafen die Parteien in der Hauptverhandlung vom 25. September 1953 die nachstehende Abrede:
"1. Die Schiedsgerichtsvereinbarung wird in diesem Falle aufgehoben, sodass das befasste Gericht zuständig sein soll, sowohl die Vertragsklage auf Bewilligung des Kioskes infolge vorhandenen Bedürfnisses als auch die Boykottklage zu beurteilen.
2. Hinsichtlich der Boykottfrage anerkennt der Kläger, dass sowohl Zwecke als auch Mittel der Beklagten nicht angefochten werden, dagegen die bisher vorgenommene Interessenabwägung zwischen Verbandszweck und Berechtigung des Klägers auf Führung des Kiosks."
Durch seinen Sachentscheid vom 26. Mai 1954 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut, indem er den Beklagten unter Androhung strafrechtlicher Ahndung im Widerhandlungsfalle verurteilte, "den ihm angeschlossenen Firmen und Verbänden verbindlich mitzuteilen, dass sie berechtigt seien, dem Kläger für seinen Kiosk an der Gessnerallee/Sihlstrasse in Zürich Tabakwaren irgendwelcher Art zu den üblichen Verbandspreisen zu liefern", und verpflichtete, "dem Kläger an Schadenersatz zu bezahlen: für die Zeit bis zum 31. Mai 1954 Fr. 9500.--, mit Zins zu 5% seit dem 1. Januar 1953; vom 1. Juni 1954 hinweg bis zur Aufhebung der Sperre Fr. 300.-- im Monat."
D.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt vollumfängliche Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Erkenntnisses.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ausgehend davon, dass mit der oben wiedergegebenen gemeinsamen Parteierklärung "der noch streitige Prozessstoff umschrieben" sei, hat der Appellationshof den
BGE 81 II 117 S. 122
Belieferungsanspruch des Klägers zuerst aus Vertrag und dann auch wegen Vorliegens eines unzulässigen Boykottes bejaht. Ob eine vertragliche Bindung des Beklagten eingetreten sei, erscheint als zweifelhaft, sofern man die grundlegenden Ausführungen im kantonalen Urteil nicht als Feststellung eines prozessualen Zugeständnisses versteht, kann aber offen bleiben, wenn die Boykottklage zu schützen ist.
2.
Die Rechtsprechung sieht "das Wesen des Boykottes in der organisierten Meidung eines Gewerbetreibenden, mit dem Zwecke, ihn zu einem bestimmten aktiven oder passiven Verhalten zu veranlassen oder ihn für ein solches zu massregeln" (
BGE 76 II 285
). Die Weigerung des Beklagten, den vom Kläger vorgelegten Verpflichtungsschein zu genehmigen, ist als solche, ihrem Sinne und Ziele nach, darauf gerichtet, den Gesuchsteller von der Belieferung durch die an der Verbandskonvention direkt oder indirekt Beteiligten auszuschliessen und ihm so den Handel mit Tabakwaren zu verwehren. In ihrer Wirkung läuft die Massnahme auf eine vollständige Sperre hinaus, da sie laut Angabe der Vorinstanz "praktisch alle Lieferanten" erfasst. Zu ihrer Durchsetzung endlich dienen die erwähnten strengen Sanktionen gemäss Art. 5 ff. der Konvention, welche umso schwerer wiegen, als es im Tabakgewerbe zahlreiche kleine Existenzen gibt. Das Ganze ist organisierter, unter Anwendung von Zwangsmitteln geführter Wirtschaftskampf mit den unverkennbaren Merkmalen des Boykottbegriffes.
Die Berufung verficht die Auffassung, dass kein Vernichtungsboykott gegeben sei, vielmehr die Vorinstanz nur von einem Verdrängungsboykott spreche, jedoch, am Ergebnis der Verbandsvorkehren gemessen, auch ein solcher ausscheide. Dem ist fürs erste entgegen zu halten, dass die Grenzen zwischen Verdrängung und Vernichtung fliessend sind. Die Verdrängung aus einer geschäftlichen Stellung und schon die blosse Verhinderung an gewollter geschäftlicher Betätigung enden häufig mit der Vernichtung
BGE 81 II 117 S. 123
der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen. So hat auch das Bundesgericht, wo es angebracht war, den nämlichen Tatbestand zugleich als Verdrängung und als Vernichtung bezeichnet (vgl.
BGE 76 II 286
in Verbindung mit 287 Ziff. 3 und 290 Abs. 3). Der Beklagte muss zugeben, dass die Vorinstanz Verdrängungsboykott sage und Vernichtungsboykott meine. In der Tat stellt sie den vernichtenden Charakter der angeordneten Meidung des Klägers fest, und zwar entgegen der Ansicht des Beklagten nicht nur anhand der Erfahrung, sondern im Wege der Beweiswürdigung (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Daran ändert nichts, dass es sich beim Kioske des Klägers um eine Neueröffnung handelt (
BGE 76 II 286
; vgl. DESCHENAUx, Licéité et limites du boycott, ZSR 70 S. 137). Es ist auch ohne Belang, dass sich der Kläger bisher trotz allem eine gewisse Menge von Tabakwaren zu verschaffen vermochte. Schon die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nichtsdestoweniger die Sperre in ihrer Art vernichtend ist und, soweit das am Verbande liegt, auch vernichtend gestaltet wird. Die verfügbaren Machtmittel sind dazu geeignet. Dass der Verband danach trachtet, sie durchschlagend zum Einsatze zu bringen, erhellt unmissverständlich aus der Parteierklärung seines Präsidenten und ist belegt durch einen bei den Akten liegenden Brief vom 9. Januar 1952 an einen Grossisten. Umgekehrt bieten die verdeckten Bezugsmöglichkeiten dem Kläger keinen ausreichenden Ersatz für das, was ihm durch das Lieferverbot des Verbandes entgeht. Einmal sind die Bedingungen meist schlechter und lassen eine erheblich geringere Verdienstspanne. Weiter besteht keinerlei Gewähr für eine regelmässige und den Bedürfnissen angepasste Bedienung. Es mangelten denn auch zeitweilig gerade die gängigsten Rauchwaren, u.a. gewisse Zigarettensorten. Bedenkt man, dass für Kioske der Handel mit Zigaretten die Existenzgrundlage bildet, so ist unschwer zu ersehen, dass auf die Dauer - und zumal bei steigendem Erfolg der Kontrollbemühungen des Verbandes - der Kläger
BGE 81 II 117 S. 124
dem aufihn ausgeübten Druck kaum zu begegnen imstande wäre. Unbehelflich ist schliesslich der Berufungseinwand, die Vorinstanz habe die Beweislast unrichtig verteilt. Darauf kommt ohnehin nur etwas an, wo der Beweis nicht erbracht ist, während hier keine Ungewissheit darüber bleibt, dass der Beklagte den Kläger mit vernichtender Wirkung boykottiert (vgl. das unveröffentlichte Urteil vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr Erw. 1b und
BGE 57 II 274
). Die Rüge, es sei die Vorinstanz im Urteil von ihrer ursprünglichen Beweisverfügung abgewichen, ist nicht zu hören, weil sie nicht Bundesrecht, sondern kantonales Prozessrecht beschlägt.
Liegt ein Boykott vor, so sind seine Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls seine Grenzen abzustecken. Dabei geht es keineswegs um eine Entscheidung über die vom Beklagten in den Vordergrund der Betrachtung gerückten verfassungsmässigen Freiheitsrechte an sich. Vielmehr hat die Beurteilung danach zu fragen, ob die beanspruchte Boykottbefugnis einen Ausfluss jener Freiheitsrechte darstelle und ob die verhängten Boykottmassnahmen sich innerhalb der für die Rechtsausübung gesetzten Schranken halten bzw. mit Drittrechten vertragen. Es wäre gänzlich abwegig, aus dem Bestehen der Handels- und Gewerbefreiheit, der Vertragsfreiheit und der Vereinsfreiheit die grundsätzliche Schutzlosigkeit Dritter gegenüber Verbandsbeschlüssen und deren Auswirkungen zu folgern, wie es der Beklagte anscheinend will, indem er unterstellt, dass lediglich "kein krasser Missbrauch geübt werden darf".
Art. 2 ZGB
verpönt jeglichen Rechtsmissbrauch, sobald er offenbar ist, während
Art. 41 Abs. 2 OR
für den Verstoss gegen die guten Sitten und
Art. 28 ZGB
für die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen nicht einmal jene Offenkundigkeit verlangen.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Boykott an und für sich ein statthaftes Kampfmittel im Wirtschaftsleben, aber unzulässig dann, "wenn der mit ihm verfolgte Zweck oder die angewandten Mittel
BGE 81 II 117 S. 125
rechtswidrig sind oder gegen die guten Sitten verstossen oder wenn zwischen dem erstrebten Vorteil und dem Schaden, den der von der Massnahme Betroffene erleidet, ein offenbares Missverhältnis besteht" (
BGE 73 II 76
,
BGE 69 II 82
; vgl.
BGE 62 II 105
,
BGE 57 II 270
,
BGE 56 II 435
und OSER/SCHÖNENBERGER, zu
Art. 41 OR
N. 44 ff.). Der eigentliche Vernichtungsboykott insbesondere ist nur erlaubt, "wenn schutzwürdige Interessen des Urhebers der Sperre die Fernhaltung des Boykottierten von dem in Frage stehenden Wirtschaftsgebiet rechtfertigen und erheischen" (
BGE 76 II 287
).
Der Begriff des Verstosses gegen die guten Sitten ist umfassender als derjenige der Beeinträchtigung des subjektiven Rechtes "auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit", auf dem die ältere Praxis fusste (
BGE 56 II 435
). Allein der auf Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz zielende Boykott schliesst normalerweise einen Eingriff in die wirtschaftliche Persönlichkeit des Boykottierten ein. Die Sittenwidrigkeit im Sinne des
Art. 41 Abs. 2 OR
wird alsdann in der Regel mit einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse gemäss
Art. 28 ZGB
verbunden sein. Die neuere Rechtsprechung hat daher mit Grund den Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechtes wieder einbezogen (
BGE 76 II 288
).
Dafür, dass die umschriebenen Voraussetzungen eines zulässigen Vernichtungsboykottes erfüllt seien, ist der Boykottierende "nach den allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast beweispflichtig" (
BGE 76 II 290
). Das heisst, dass der Vernichtungsboykott im Einzelfalle einer hinreichenden Rechtfertigung bedarf, welche aus der Gegenüberstellung der geltend gemachten Verbandsinteressen mit den Interessen des Boykottierten herzuleiten ist. Eine derartige Interessenabwägung hat die Vorinstanz vorgenommen. Auf die vom Beklagten auch in diesem Zusammenhange wiederholte Bemängelung der Beweiserhebung braucht nicht näher eingetreten zu
BGE 81 II 117 S. 126
werden, da die Richtigkeit der Beweislastverteilung wenigstens in Hinsicht auf die - zwar bestrittene, aber nach dem Vorstehenden zutreffende - Annahme eines Vernichtungsboykottes zugestanden ist (vgl. immerhin BEKKER'zu
Art. 41 OR
N. 81 und 85, neben der in der Berufung erwähnten N. 98, und BOLLA, Il boicottagio nel diritto civile svizzero, ZSR 46 S. 230).
4.
Die in
BGE 76 II 292
aufgeworfene und dort nicht abschliessend beantwortete Frage, ob mit Rücksicht auf die in
Art. 31 bis BV
dem Staate verliehenen Befugnisse die Einführung einer Bedürfnisklausel von der Art, wie sie der beklagte Verband zur Anwendung bringt, durch privatrechtliche Organisation überhaupt angängig sei, muss auch hier nicht entschieden werden, sofern sich der Urteilsspruch ohnedies ergibt. Die Handels- und Gewerbefreiheit gewährt wohl die Möglichkeit zu rechtsgeschäftlicher Vereinigung. Doch ist die darin enthaltene Abschlussfreiheit ihrerseits begrenzt durch die Schranken eben der Rechtsordnung, deren Bestandteil sie bildet. Deshalb hat sich der Beklagte vorweg einer Nachprüfung seiner Stellungnahme durch den Richter zu unterziehen und das in der Prozessabrede mit dem Kläger auch hingenommen. Dabei müssen (unter der Annahme, sie seien an sich mit den guten Sitten vereinbar) jene Richtlinien wegleitend sein, auf die der Beklagte selber festgelegt ist, was bereits die Vorinstanz in ihren Überlegungen zur Vertragsklage dargetan hat. Eine andere Betrachtungsweise käme der wettbewerbsmässigen Hintansetzung des Klägers gleich. Auch der Gedanke, dass "für einen Wirtschaftsverband, der die Vereinsform gewählt hat statt der sachlich richtigeren Genossenschaftsform und der eine wirtschaftliche Monopolstellung einnimmt", möglicherweise eine Pflicht zur Aufnahme von Mitgliedern bestehen könnte (
BGE 76 II 294
/95), legt nahe, dass der Kläger zumindest nicht strenger als seine Konkurrenten behandelt werden darf.
Nun pflegt der Tabakverband über Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des Bedürfnisses für eine geschäftliche
BGE 81 II 117 S. 127
Neugründung in Ansehung der gegebenen tatsächlichen Verhältnisse zu befinden. Die Vorinstanz hat auf Grund der Akten, mit Hilfe von Augenschein, Zeugen- und Parteiaussagen, also beweiswürdigend und daher für das Bundesgericht bindend ermittelt, dass ein Bedürfnis nach dem vom Kläger betriebenen Kiosk nicht verneint werden durfte. Damit erledigt sich ohne weiteres die Berufungskritik zu diesem Punkte. Es steht fest, dass weder die Existenz des beklagten Verbandes oder einzelner seiner Mitglieder bedroht, noch das eingesessene Tabakgeschäft erheblich gefährdet ist. Zu beachten ist ferner, dass der Kiosk in ein ausgesprochenes Geschäftsviertel verlegt wurde, "an eine grosse Durchgangsstrasse, wo der Verkehr in den Stosszeiten wegen der Bevölkerungszunahme in den dortigen Aussenquartieren ganz wesentlich zugenommen hat", und dass deshalb bezüglich des Bedürfnisses der blosse Hinweis auf die Zahl bestehender Geschäfte, der vielleicht für Wohnquartiere genügen mag, keinen tauglichen Massstab bietet. Anderseits greift der Boykott nach den Feststellungen des Sachrichters an die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Klägers und schafft dergestalt eine Benachteiligung, die in keiner vernünftigen Beziehung zu den Vorteilen steht, welche der Verband für sich und den von ihm vertretenen Berufszweig zu erreichen glaubt; das sogar ganz unabhängig von der schwierigen persönlichen Lage, in die sich der Kläger seines körperlichen Gebrechens wegen überdies versetzt sieht. Schon angesichts dieser Gegebenheiten schlägt die Abwägung der gegenseitigen Interessen eindeutig zugunsten des Klägers aus. Hinzu kommen Umstände, welche die Einstellung des Beklagten vollends unhaltbar machen. Der Verband schweizerischer Konsumvereine, der Verband ostschweizerischer landwirtschaftlicher Genossenschaften und mehrere andere Einkaufsgenossenschaften haben sich der Bedürfnisregelung des Tabakverbandes nicht unterworfen. Darum wird die Belieferung der zahlreichen alten oder neuen Verkaufsstellen, die einer der genannten Organisationen
BGE 81 II 117 S. 128
zugehören, vom Beklagten gestattet oder geduldet. Gleich verhält es sich mit Gasthöfen, Wirtschaften und anderen Gaststätten. Auf solche Weise sind, seit der Kläger seinen Kiosk eröffnete, in der Nähe nicht weniger als sieben Verkaufsstellen entstanden. Der Einwand des Beklagten, erstrebt sei der Schutz der Spezialgeschäfte "des eigentlichen Tabakhandels", geht fehl, solange dieser von grossen und verzweigten Wirtschaftsunternehmen frei konkurrenziert werden kann. Ausserdem ist der Kiosk des Klägers auch kein Spezialgeschäft für Tabakwaren, wie denn ohnehin von den schätzungsweise 63'000 Tabakvertriebsstellen der Schweiz nur rund 2000 Spezialgeschäft sind.
Die zusammenfassende Wertung führt zum Schlusse, dass der Boykott des Beklagten offenbar missbräuchlich ist, gegen die guten Sitten verstösst und eine untragbare Verletzung des Rechtes der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Klägers zeitigt. Folgt damit die Gutheissung der Klage aus der geltenden einschlägigen Gerichtspraxis, so erübrigt sich hier eine Auseinandersetzung mit der an dieser geübten Kritik.
5.
Der von der Vorinstanz zugesprochene Schadenersatz ist - jedenfalls mit einer der Vorschrift in
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
genügenden Begründung - ziffernmässig nicht bestritten. Der Beklagte lehnt, entsprechend seinem grundsätzlichen Prozessstandpunkt, jede Schadenersatzpflicht ab. Wollte man annehmen, darin sei als Geringeres eventuell auch ein Herabsetzungsbegehren inbegriffen, so wäre dieses zu verwerfen. Die Vorinstanz hat die vom Experten errechnete Ersatzforderung ermessensweise bereits gekürzt. Weiter zu gehen besteht kein Anlass. Einem Verbande, der ein wirtschaftliches Monopol oder doch eine monopolähnliche Stellung in Anspruch nimmt und sich für seine Zwecke des Systems der Bedürfnisklausel bedient, erwächst bei ihrer Handhabung gegenüber dem Einzelnen die Obliegenheit zu einlässlicher und objektiver Abklärung der Verhältnisse, bevor durch
BGE 81 II 117 S. 129
Machtmittel in den Rechtsbereich des Dritten eingegriffen wird. Ihr hat der Beklagte weder durch die unzulänglichen Erkundigungen seines Vertrauensmannes noch sonst in der Beurteilung der Sachlage genügt. Sein Verhalten war schuldhaft, und die nochmalige Ermässigung der Ersatzleistung für den verursachten Schaden wäre unbillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 26. Mai 1954, wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 V 129
25. Urteil vom 4. September 1975 i.S. Zumwald gegen Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia und Kantonsgericht Freiburg

regeste:
Regeste
Art. 2 KUVG
.
Rechtsnatur eines Versicherungsobligatoriums, gemäss welchem Versicherungspflichtige, die nicht schon freiwillig einer anerkannten Krankenkasse beigetreten sind, von Amtes wegen einer Vertragskasse zugewiesen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 101 V 129 S. 129
A.-
Die Eheleute Oscar und Martha Zumwald wohnten bis Juli 1973 in Überstorf, nachher in Flamatt. Der Ehemann wurde am 6. März 1974 ins Inselspital Bern eingewiesen, wo er am 30. April 1974 verstarb. Am 9. April 1974 gelangte der Sozialdienst des Inselspitals an die Schweizerische Kranken- und Unfallkasse Konkordia mit dem Begehren um Übernahme der Krankenpflegekosten auf Grund des in der Gemeinde Überstorf bestehenden Krankenversicherungsobligatoriums. Die Krankenkasse bestritt die Leistungspflicht mit der Begründung, Oscar Zumwald habe keinen Antrag zur Aufnahme in die Krankenversicherung gestellt und sei auch nicht von Amtes wegen der Kasse zugewiesen worden. Eine Kassenmitgliedschaft sei daher nicht begründet worden.
Mit Verfügung vom 11. Juni 1974 bestätigte die Kasse ihre Stellungnahme gegenüber der Ehefrau des Verstorbenen.
B.-
Martha Zumwald beschwerte sich beim Kantonsgericht in Freiburg und machte geltend, ihr Ehemann hätte gemäss dem in der Gemeinde Überstorf auf den 1. Januar
BGE 101 V 129 S. 130
1973 in Kraft getretenen Krankenversicherungsobligatorium zwangsweise der Krankenkasse Konkordia zugeteilt werden müssen, nachdem er sich nicht von sich aus versichert habe. Das Versicherungsverhältnis hätte auch nach dem Wohnortswechsel weitergeführt werden können.
Die Vorinstanz wies die Beschwerde am 2. September 1974 ab mit der Begründung, das von der Gemeinde verfügte Versicherungsobligatorium habe nicht unmittelbar die Kassenmitgliedschaft der versicherungspflichtigen Personen zur Folge. Die Mitgliedschaft setze vielmehr ein Eintrittsbegehren bzw. eine von der Gemeinde zwangsweise verfügte Zuteilung zu einer der beiden Vertragskassen voraus. Im Falle von Oscar Zumwald habe nie eine persönliche Zugehörigkeit zur Krankenkasse Konkordia bestanden; weder habe er der Kasse je freiwillig angehört noch sei er ihr von der Gemeinde zwangsweise als Mitglied zugewiesen worden. Die Voraussetzungen hiezu seien im übrigen bereits im August 1973 mit dem Wohnsitzwechsel dahingefallen.
C.-
Martha Zumwald erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Krankenkasse Konkordia habe für ihren verstorbenen Ehemann "die statutarischen Leistungen aus der Krankenpflegeversicherung während des Aufenthaltes im Inselspital Bern vom 6. März 1974 bis 30. April 1974 zu gewähren". In der Begründung hält sie daran fest, das von der Gemeinde verfügte Versicherungsobligatorium habe unmittelbar zur Folge gehabt, dass ihr Ehemann bei der Krankenkasse Konkordia versichert gewesen sei. Dass er der Kasse nicht als Mitglied zugewiesen worden sei, habe er nicht zu vertreten. Soweit ein bundesrechtlich statthaftes Obligatorium bestehe, sei dieses auch durchzusetzen, nicht anders als in der obligatorischen Unfallversicherung.
Während die Krankenkasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Auffassung des Bundesamtes hätte die Gemeinde hinreichend Zeit gehabt, die zwangsweise Zuteilung zur Kasse vorzunehmen. Dass die Gemeinde den Versicherungspflichtigen der Kasse nicht rechtzeitig gemeldet habe, entbinde diese nicht von ihren Verpflichtungen. Andernfalls würde das Institut der Zwangsversicherung illusorisch und die Durchführung der obligatorischen Krankenversicherung in Frage gestellt.
BGE 101 V 129 S. 131
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KUVG
sind die Kantone ermächtigt, die Krankenversicherung allgemein oder für einzelne Bevölkerungsklassen obligatorisch zu erklären. Es steht den Kantonen frei, diese Befugnis ihren Gemeinden zu überlassen (
Art. 2 Abs. 2 KUVG
). Die von den Kantonen oder den Gemeinden in Anwendung des ersten Absatzes erlassenen Bestimmungen bedürfen "der Genehmigung des Bundesrates" (
Art. 2 Abs. 3 KUVG
). Nach Art. 8 Vo V über die Krankenversicherung ist für die Genehmigung kantonaler Erlasse das Eidgenössische Departement des Innern zuständig; die Genehmigung der von Gemeinden oder Kreisen erlassenen Bestimmungen steht dem Bundesamt für Sozialversicherung zu.
b) Gegen eine Verfügung auf dem Gebiete der gestützt auf
Art. 2 KUVG
obligatorisch erklärten Krankenversicherung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zulässig, als sich die Verfügung auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen sollen (
BGE 98 V 163
). Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin auf Grund des von der Gemeinde verfügten Versicherungsobligatoriums Anspruch auf die gesetzlichen und statutarischen Versicherungsleistungen hat. Dies beurteilt sich - wie nachstehend darzutun sein wird - nach den bundesrechtlichen Grundsätzen über die Entstehung und Rechtsnatur des Versicherungsverhältnisses. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
a) Die Gemeinde Überstorf hat auf den 1. Januar 1973 die obligatorische Krankenversicherung für alle auf dem Gemeindegebiet wohnhaften Personen eingeführt und hiefür mit der Christlichsozialen Kranken- und Unfallkasse der Schweiz und mit der Schweizerischen Kranken- und Unfallkasse Konkordia einen Vertrag abgeschlossen. In einem von der Gemeinde erlassenen Reglement wird zur Versicherungspflicht ausgeführt, diese beginne mit dem Monat, in welchem eine Person im Sinne der
Art. 23 ff. ZGB
auf dem Gemeindegebiet Wohnsitz nehme (Art. 2 und 3). Nach Art. 8 des Reglementes kann der Versicherungspflicht durch Beitritt zu den "obligatorischen Versicherungskassen" (Vertragskassen) oder durch Mitgliedschaft bei einer andern anerkannten Krankenkasse
BGE 101 V 129 S. 132
nachgekommen werden. Nichtversicherte haben ein Eintrittsbegehren auf einem Formular auszufüllen, welches ihnen von der Kasse oder von der Gemeinde ausgehändigt wird (Art. 9). Gemäss Art. 12 setzt die Gemeinde Anfang und Ende der Versicherungspflicht fest und macht dem Versicherten und der Kasse hierüber schriftlich Mitteilung. Die Gemeinde überwacht die Erfüllung der Versicherungspflicht; kommt jemand trotz Mahnung der Versicherungspflicht nicht nach, so wird er von Amtes wegen durch die Gemeinde einer der beiden Vertragskassen nach einer bestimmten Schlüsselung zugeführt (Art. 13).
b) Auf Grund dieser Bestimmungen stellt sich die Krankenkasse Konkordia (welcher der Ehemann der Beschwerdeführerin nach der im Gemeindereglement festgelegten Schlüsselung angeschlossen worden wäre) auf den Standpunkt, mangels eines persönlichen Beitrittes oder einer zwangsweisen Zuweisung durch die Gemeinde sei kein Versicherungsverhältnis begründet worden, weshalb die Kasse auch nicht leistungspflichtig sei.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Gemeinde hätte Oscar Zumwald im Sinne des bestehenden Versicherungsobligatoriums zwangsweise der Krankenkasse Konkordia zuteilen müssen. Mit dem Obligatorium werde die Kasse unmittelbar dem Versicherten gegenüber verpflichtet, die vertraglich festgelegten Leistungen zu gewähren.
3.
Die geltende Krankenversicherung beruht auf dem System der persönlichen Versicherung. Die Rechte und Pflichten des Versicherten ergeben sich aus dessen persönlicher Zugehörigkeit zu einer Krankenkasse und werden durch den Kassenbeitritt begründet. Dies gilt grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung von Kantonen und Gemeinden (vgl. BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, S. 27; STEINMANN, Die Stellung der Kantone in der Krankenversicherung unter besonderer Berücksichtigung des Obligatoriums, Diss. Zürich 1973, S. 37). Das im vorliegenden Fall bestehende Versicherungsobligatorium beseitigt lediglich die Freiwilligkeit des Kassenbeitritts in dem Sinne, dass sich der Nichtversicherte einer anerkannten Krankenkasse anzuschliessen hat; ein zwangsweiser Anschluss an eine Kasse erfolgt nur, falls der Versicherungspflichtige dieser Pflicht nicht nachkommt. Das Versicherungsverhältnis wird demzufolge nicht
BGE 101 V 129 S. 133
schon damit begründet, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Versicherungspflicht erfüllt sind; vielmehr bedarf es eines Beitritts seitens des Versicherungspflichtigen bzw. einer Zuweisung durch das Gemeinwesen.
Dass unter diesen Umständen trotz des Obligatoriums Lücken im Versicherungsschutz bestehen können, mag als unbefriedigend erscheinen, ergibt sich indessen aus der Natur des in Rede stehenden Obligatoriums, welches keine Versicherung von Gesetzes wegen, sondern lediglich eine Versicherungspflicht begründet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich das vorliegende Obligatorium daher auch nicht mit demjenigen der Unfallversicherung im Sinne des zweiten Titels des KUVG vergleichen. Vielmehr verhält es sich wie bei den gemäss
Art. 4 Abs. 2 AlVG
erlassenen Obligatorien der Arbeitslosenversicherung (vgl. HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung S. 37 f.; VÖKT, Rechtsstellung und Rechtsbeziehungen der Kassen nach dem neuen Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Diss. Basel 1954, S. 142).
4.
a) Oscar Zumwald ist der seit dem 1. Januar 1973 bestehenden Versicherungspflicht in der Gemeinde Überstorf nicht nachgekommen. Auch war er im Zeitraum, für welchen Versicherungsleistungen geltend gemacht werden, nicht Kassenmitglied auf Grund einer zwangsweisen Zuteilung durch die Gemeinde gemäss Art. 13 des Reglementes. Mangels persönlicher Kassenzugehörigkeit kann er, bzw. seine Hinterlassenen, gegenüber der beschwerdebeklagten Kasse daher keine Leistungen beanspruchen.
b) Der Einwand, die Gemeindeverwaltung hätte bis Ende Juli 1973, als die Eheleute Zumwald die Gemeinde Überstorf verliessen, genügend Zeit gehabt, eine Zwangszuteilung vorzunehmen, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Nach dem Gesagten setzt die Leistungspflicht der Kasse ein tatsächliches Mitgliedschaftsverhältnis voraus. Selbst eine pflichtwidrige Unterlassung der Zwangszuteilung vermag nicht mitgliedschaftsbegründend zu sein. Ein fehlerhaftes Verhalten der Gemeindeverwaltung kann allenfalls deren Haftbarkeit begründen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse lässt sich hieraus aber nicht ableiten.
Etwas anderes ergibt sich auch aus dem zwischen der Gemeinde Überstorf und den beteiligten Krankenkassen geschlossenen
BGE 101 V 129 S. 134
Vertrag nicht. Dieser regelt praktisch nur die Versicherungsleistungen und enthält keine Bestimmung, wonach bei einem Zuteilungsversäumnis der Gemeindeverwaltung dennoch eine Leistungspflicht der Vertragskasse entstehen würde. Auch aus den erwähnten Bestimmungen des Gemeindereglementes ergeben sich hiefür keine Anhaltspunkte. Die getroffene Regelung beruht vielmehr auf dem vollzogenen Kassenbeitritt, weshalb die Krankenkasse zu Recht eine Leistungspflicht abgelehnt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
133 III 439
54. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Zusatzversicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_68/2007 vom 4. Juni 2007

regeste:
Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a und b und
Art. 42 Abs. 2 BGG
; Art. 85 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG); Beschwerde in Zivilsachen in einer Streitigkeit aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung.
Grundsätzliche Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen (E. 2.1). Begründungsanforderungen, wenn das Rechtsmittel der Einheitsbeschwerde beansprucht wird, weil sich angeblich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
stelle (E. 2.2.2.1). Anforderungen an das Verfahren zum Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung nach
Art. 85 VAG
und nach
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG
.
Art. 85 VAG
schreibt nicht im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
eine einzige kantonale Instanz vor (E. 2.2.2.2).
Regeste b
Art. 113 ff. BGG
; Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
Relative und absolute Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (E. 3.1). Begründungsanforderungen an Verfassungsrügen und grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an den Sachverhalt, den die Vorinstanz festgestellt hat (E. 3.2 und 3.3).
Regeste c
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
; Parteientschädigung.
Weiterführung der unter dem OG begründeten Praxis zur Entschädigung einer nicht anwaltlich vertretenen Partei für das bundesgerichtliche Verfahren (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 133 III 439 S. 440
A.
A. (Beschwerdeführer) war bei der B. AG angestellt und im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages mit der X. Zusatzversicherungen AG (Beschwerdegegnerin) gegen Erwerbsausfall taggeldversichert. Das versicherte Taggeld betrug 80 % des Lohnanspruchs und war ab dem 90. Krankheitstag für eine maximale Dauer von 730 Tagen zu leisten. Der Beschwerdeführer arbeitete zudem in einem Nebenverdienst bei der C. AG.
Ab 21. Juni 1999 war der Beschwerdeführer krank. Die Beschwerdegegnerin richtete ab dem genannten Zeitpunkt Taggeldleistungen aus. Am 19. Juni 2001 stellte die Beschwerdegegnerin die Taggeldzahlungen ein.
Mit Verfügungen vom 4. April 2003 beziehungsweise vom 18. Juni 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem
BGE 133 III 439 S. 441
Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Juli 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 gewährte sie dem Beschwerdeführer rückwirkend auch für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 30. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente.
In der Folge machte die X. Versicherungen AG für die Zeit vom 1. Juni 2000 bis 19. Juni 2001 eine Überversicherung des Beschwerdeführers geltend. Dieser war jedoch nicht bereit, den verlangten Betrag zurückzuzahlen.
B.
Am 29. November 2005 erhob die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, dieser sei zufolge Überentschädigung zu verpflichten, den Betrag von Fr. 7'877.85 zurückzuerstatten. Zudem sei ihr für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 30. November 2003 gegenüber der IV-Stelle direkte Verrechnungskompetenz einzuräumen.
Mit Urteil vom 7. Februar 2007 verpflichtete der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 7'877.85 zu bezahlen. Im Übrigen (Verrechnungskompetenz gegenüber der IV-Stelle) wies er die Klage ab.
C.
Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 7. Februar 2007 sei, soweit es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung von Fr. 7'877.85 an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 132 III 291
E. 1;
BGE 131 III 667
E. 1 mit Hinweisen).
2.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Krankenversicherungsgesetzes (KVG; SR 832.10) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen
BGE 133 III 439 S. 442
Krankenversicherung dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (
BGE 124 III 44
E. 1a/aa,
BGE 124 III 229
E. 2b). Als Rechtsmittel an das Bundesgericht kommt daher die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht.
2.2
Bei der vorliegenden Streitsache, mit der Taggeldleistungen zurückverlangt werden, handelt es sich überdies um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
2.2.1
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (
Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
). Vorliegend beträgt der Streitwert lediglich Fr. 7'877.85, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist.
2.2.2
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
) oder wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese beiden Bestimmungen:
2.2.2.1
Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
Der Beschwerdeführer missachtet diese Begründungspflicht. Er führt lediglich einige Fragen auf, die sich seines Erachtens im vorliegenden Fall stellen. Sodann macht er zwar geltend, diese seien von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen begründet er mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies der Fall sein soll. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit auch insofern als unzulässig.
2.2.2.2
Der Beschwerdeführer ist ferner der Meinung, die Beschwerde sei zulässig, weil ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibe, wobei er sich auf Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) beruft.
Nach
Art. 85 Abs. 1 VAG
entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen
BGE 133 III 439 S. 443
Versicherungsunternehmen und Versicherten. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (
Art. 85 Abs. 2 VAG
).
Eine einzige kantonale Instanz schreiben verschiedene Bundesgesetze auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts (
Art. 64 Abs. 3 URG
[SR 231.1];
Art. 58 Abs. 3 MSchG
[SR 232.11];
Art. 37 DesG
[SR 232.12];
Art. 76 Abs. 1 PatG
[SR 232.14]; Art. 42 Abs. 1 des Sortenschutzgesetzes [SR 232.16];
Art. 14 Abs. 1 KG
[SR 251] und Art. 23 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes [KHG; SR 732.44] vor.
Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist hingegen von Bundesrechts wegen nicht eine einzige kantonale Instanz vorgeschrieben.
Art. 85 Abs. 1 VAG
verlangt lediglich, dass privatrechtliche Streitigkeiten durch "das Gericht" ("le juge") entschieden werden; gemeint sind ordentliche Gerichte (oder Schiedsgerichte) und nicht eine Verwaltungsbehörde (vgl. zu
Art. 47 aVAG
vom 5. Mai 1976, der
Art. 85 VAG
entspricht [BBl 2003 S. 3789, 3839]:
BGE 125 III 461
E. 2 S. 464; BBl 1976 II 917). Es wird aber nicht vorgeschrieben, dass das Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.
Art. 85 Abs. 2 VAG
statuiert sodann für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein einfaches und rasches Verfahren und die Untersuchungsmaxime analog den Bestimmungen für gewisse Mietrechts- und Arbeitsrechtsstreitigkeiten (
Art. 274d und 343 OR
; vgl.
BGE 127 III 421
E. 2 S. 424 mit Hinweisen). Aus diesen Verfahrensvorschriften ergibt sich aber keine Verpflichtung der Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen. Der Fall von
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
, wonach die Beschwerde in Zivilsachen bei nicht erreichtem Streitwerterfordernis dennoch zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, liegt demnach nicht vor.
Daran ändert nichts, dass im Kanton Zürich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - über Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach der geltenden kantonalen Prozessordnung lediglich eine Instanz entscheidet. Die Kantone sind frei, ob sie ein Sozialversicherungsgericht oder ein Zivilgericht mit solchen Streitigkeiten betrauen (vgl.
BGE 125 III 461
E. 2 S. 464). Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das
BGE 133 III 439 S. 444
Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Dieses nimmt zwar von der Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein (vgl. Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b). Es fungiert aber in den vorliegend interessierenden Streitigkeiten nicht als Rechtsmittelinstanz. Dies kollidiert mit dem Prinzip der "double instance", wie es das Bundesgerichtsgesetz für Zivilsachen vorschreibt (
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG
), und erfordert zu gegebener Zeit eine Anpassung der kantonalen Ordnung (
Art. 130 Abs. 2 BGG
). Es ändert aber nichts daran, dass für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und demnach die Beschwerdemöglichkeit nach
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
entfällt.
2.2.2.3
Die erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist somit weder unter dem Titel von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
noch nach
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.
Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
3.1
Diese ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 zulässig ist (
Art. 113 BGG
). Nachdem vorliegend die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (E. 2), und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters des Sozialversicherungsgerichts innerkantonal ausser mit der Revision mit keinem Rechtsmittel angefochten werden kann (§ 29 GSVGer; Urteil 5C.94/1998 vom 15. Juni 1998, E. 2b), erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig. Dass der Einzelrichter des Sozialversicherungsgerichts die Anforderungen des BGG an die kantonalen Vorinstanzen (Art. 114 i.V.m.
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG
) insofern nicht erfüllt, als er nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (vgl. E. 2.2.2.2 vorne), hindert das Eintreten auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht, da die Frist für die kantonalen Ausführungsvorschriften (
Art. 130 Abs. 2 BGG
) noch läuft.
3.2
Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (
Art. 116 BGG
). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu
Art. 90 OG
ergangene
BGE 130 I 26
E. 2.1 S. 31,
BGE 130 I 258
E. 1.3). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
)
BGE 133 III 439 S. 445
.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 118 BGG
). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (
Art. 118 Abs. 2 und
Art. 116 BGG
), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 118 Ia 20
E. 5a).
3.3
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Begründung des angefochtenen Entscheids komme einer formellen und materiellen Rechtsverweigerung gleich, weil sie auf "zentrale Argumente" des Beschwerdeführers nicht eingehe.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (
BGE 130 II 530
E. 4.3 S. 540;
BGE 129 I 232
E. 3.2;
BGE 126 I 97
E. 2b).
Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt, aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Namentlich wird klar, dass sie Art. 28 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) zur Anwendung brachte und wie sie diese Bestimmung auslegte. Der angefochtene Entscheid enthält auch Ausführungen zur Rechtsmittelbelehrung. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, insbesondere der Begründungspflicht, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Soweit der Beschwerdeführer sich zur Begründung seiner Gehörsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richtet, indem er ihr vorwirft, sich auf offensichtlich unzutreffende Angaben betreffend die massgebliche Zeit der Überentschädigungsberechnung zu beziehen, und eigene, vom angefochtenen Entscheid abweichende Zahlen betreffend Taggeldleistungen und "entgangenem Lohn" präsentiert, kann er nicht gehört werden. Er zeigt nicht auf, dass die gerügten Sachverhaltsfeststellungen unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wären (vgl. E. 3.2 vorne).
BGE 133 III 439 S. 446
Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit - mit Blick auf die kaum rechtsgenügliche Motivation - überhaupt darauf eingetreten werden kann.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
; vgl. der zu
Art. 159 Abs. 1 OG
ergangene
BGE 115 Ia 12
E. 5 S. 21).


header:
Urteilskopf
137 I 128
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Office cantonal de la population du canton de Genève (recours constitutionnel subsidiaire)
2D_41/2010 du 15 décembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 29a und 190 BV
;
Art. 6, 8 und 13 EMRK
;
Art. 2 Abs. 3 lit. a und
Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
;
Art. 14 Abs. 4 AsylG
.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist zulässig, um sich gegen die Verweigerung der Parteistellung nach
Art. 14 Abs. 4 AsylG
im kantonalen Verfahren zu beschweren (E. 3.1).
Das fehlende Rechtsmittel gegen kantonale Entscheide, die ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren nach
Art. 14 Abs. 4 AsylG
verweigern, verstösst gegen die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
. Das Bundesgericht kann dies
Art. 190 BV
zufolge nur feststellen (E. 4.3). Demgegenüber wird damit weder
Art. 6, 8 und 13 EMRK
noch
Art. 2 Abs. 3 lit. a und
Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
verletzt (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 137 I 128 S. 129
Le 4 avril 2006, l'Office fédéral des migrations a rejeté la demande d'asile de X., ressortissant de Serbie et du Monténégro, né en 1966. X. ayant recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, celle-ci l'a autorisé, le 15 mai 2006, à attendre en Suisse l'issue de la procédure. Depuis lors, un permis N a été régulièrement renouvelé. Par arrêt du 30 novembre 2009, définitif et exécutoire, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours en matière d'asile.
Le 30 septembre 2009, X. a déposé auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31). Le 9 novembre 2009, l'Office cantonal de la population a informé X. qu'il n'était pas disposé à soumettre le dossier à l'Office fédéral des migrations pour régulariser son séjour.
Le 27 janvier 2010, X. a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève. Par décision du 2 mars 2010, celle-ci a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où X. n'avait pas qualité de partie pour contester le refus de l'Office cantonal de la population de soumettre son dossier à l'Office fédéral des migrations. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Genève le 22 juin 2010. X. a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure (arrêt 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 2). La présente procédure a pour toile de fond la loi sur l'asile et la loi sur les étrangers, la recevabilité doit donc être examinée sous l'angle des
art. 82 ss LTF
qui régissent le recours en matière de droit public.
D'après l'
art. 83 let
. d ch. 2 LTF, la voie du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est irrecevable contre les décisions
BGE 137 I 128 S. 130
en matière d'asile rendues par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donne droit. Faute de droit à l'autorisation, le recours en matière de droit public est ainsi irrecevable contre le refus du canton de délivrer durant la procédure d'asile une autorisation de séjour pour cas de rigueur selon l'
art. 14 al. 2 LAsi
, d'autant que le requérant n'a pas qualité de partie dans la procédure cantonale d'après l'
art. 14 al. 4 LAsi
(ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 69 ad
art. 83 LTF
). A cela s'ajoute que ni le droit interne ni le droit international ne confèrent au recourant un droit de séjour au sens de l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF. C'est par conséquent à juste titre que le recourant n'a pas interjeté de recours en matière de droit public.
3.
La voie du recours en matière de droit public étant exclue, seul reste en principe ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 LTF
), du moment qu'il est dirigé contre une décision finale (
art. 90 et 117 LTF
) rendue par une autorité judiciaire supérieure statuant en dernière instance cantonale (
art. 86 et 114 LTF
).
3.1
Selon l'
art. 115 LTF
, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
3.1.1
Selon la jurisprudence, lorsque, comme en l'espèce, une partie recourante ne dispose pas d'un droit à obtenir une autorisation de séjour et partant n'a pas une position juridique protégée qui lui confère la qualité pour agir au fond (
ATF 136 II 383
consid. 3.3 p. 388;
ATF 133 I 185
consid. 6.1 p. 197 s.), elle peut néanmoins se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (
ATF 135 II 430
p. 437;
ATF 133 I 185
consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être formés (
ATF 133 II 249
consid. 1.3.2 p. 253;
ATF 133 I 185
consid. 6.2 p. 199). En revanche, les griefs qui reviennent
de facto
à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus. Il en va ainsi de ceux relatifs à l'établissement des faits, ce qui rend irrecevables les reproches formulés par le recourant sur ce point.
3.1.2
Le recourant s'est vu dénier la qualité de partie dans la procédure cantonale en application de l'
art. 14 al. 4 LAsi
. Selon la
BGE 137 I 128 S. 131
jurisprudence, en pareille hypothèse, faute de qualité de partie dans la procédure cantonale (cf.
art. 14 al. 4 LAsi
), la partie recourante n'a pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en particulier invoquer la violation de son droit d'être entendue par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêts 2C_853/2008 du 28 janvier 2009; 2D_113/2008 du 19 décembre 2008; 2D_90/2008 du 9 septembre 2008 et 2C_526/2008 du 17 juillet 2008). En revanche, la partie recourante peut se plaindre, comme en l'espèce, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, que c'est à tort que la qualité de partie ne lui a pas été reconnue sur le plan cantonal (art. 115 let. a 2
e
hypothèse LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent recevable.
3.2
La présente cause se limitant à la question de la recevabilité du recours au Tribunal administratif du canton de Genève, les conclusions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour sont par conséquent irrecevables.
4.
Le recourant soutient qu'en lui déniant le droit de porter la décision négative des autorités administratives cantonales devant une autorité judiciaire, l'
art. 14 al. 4 LAsi
serait contraire à l'
art. 29a Cst.
, aux
art. 6 par. 1, 8 et 13 CEDH
ainsi qu'aux
art. 2, 13 et 14 Pacte ONU II
.
4.1
L'
art. 14 LAsi
a la teneur suivante:
"Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers
1
A moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.
2
Sous réserve de l'approbation de l'office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:
a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;
b. le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;
c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée.
3
Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.
BGE 137 I 128 S. 132
4
La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.
(...)."
Il découle ainsi de la lettre de l'
art. 14 LAsi
que le canton ne peut envisager d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'Office fédéral des migrations qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation.
4.2
L'
art. 29a Cst.
prévoit pour sa part:
"Art. 29a Garantie de l'accès au juge
Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels."
Cette dernière disposition, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. L'
art. 29a Cst.
exclut par conséquent un droit général et absolu à la protection juridictionnelle ainsi que la délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (
ATF 130 I 388
consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, 2
e
phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, qui ne se prêtent pas au contrôle du juge (
ATF 134 V 443
consid. 3.1 p. 446; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, 531). L'autorité judiciaire dont il est question doit présenter les garanties requises par l'
art. 30 al. 1 Cst.
4.3
4.3.1
A teneur de l'
art. 190 Cst.
, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales, ce que ne l'empêche pas d'en contrôler la constitutionnalité (
ATF 136 II 120
consid. 3.5.1 p. 130;
ATF 136 I 65
consid. 3.2 p. 70 s.,
ATF 136 I 49
consid. 3.1 p. 55 et les références). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (
ATF 131 II 710
consid. 5.4 p. 721;
ATF 129 II 249
consid. 5.4 p. 263 et les références). L'interprétation conforme
BGE 137 I 128 S. 133
à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (
ATF 133 II 305
consid. 5.2;
ATF 131 II 710
consid. 4.1 p. 716).
4.3.2
En l'espèce, il ne fait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'
art. 29a Cst.
Eu égard à l'
art. 190 Cst.
toutefois, le Tribunal fédéral doit se contenter de signaler cette conclusion. Pour le reste, il est contraint d'assurer l'application de la loi fédérale inconstitutionnelle.
4.4
4.4.1
Les
art. 6 par. 1 CEDH
- convention ratifiée par la Suisse le 28 novembre 1974 - et 14 par. 1 du Pacte ONU II (ce dernier en vigueur en Suisse depuis le 18 septembre 1992; RO 1993 750; RS 0.103.2) offrent les mêmes garanties d'accès au juge pour les contestations de caractère civil et les accusations en matière pénale (
ATF 133 IV 278
consid. 2.2 p. 284). Lorsque le droit invoqué par le justiciable sur le fondement de la Convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l'
art. 6 par. 1 CEDH
en matière de procédures judiciaires sont plus strictes que celles de l'
art. 13 CEDH
, qui se trouvent absorbées par les premières. En pareil cas, il n'y a aucun intérêt juridique à réexaminer l'allégation sous l'angle des exigences moins sévères de l'
art. 13 CEDH
(arrêt de la CourEDH
Kudla contre Pologne
,
Recueil CourEDH 2000-XI p. 247
§§ 146 ss et les références citées). Il en va de même de l'art. 2 par. 3 let. a du Pacte ONU II, qui a un contenu identique à celui de l'
art. 13 CEDH
et que le recourant invoque également dans ce contexte (arrêt 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 5).
4.4.2
L'
art. 6 par. 1 CEDH
donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Une décision relative au séjour d'un étranger dans un pays ou à son expulsion ne concerne ni un droit de caractère civil, ni une accusation en matière pénale au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(arrêt de la CourEDH
Mamatkulov Rustam et Askarov Zainiddin contre Turquie
,
Recueil CourEDH 2005-I p. 225
§§ 82 s.).
BGE 137 I 128 S. 134
Contrairement à ce que pense le recourant, le fait qu'il invoque le droit de demeurer en Suisse dans l'optique d'y exercer une activité lucrative ne suffit pas à conférer au litige la qualité de droit de caractère civil au sens de l'
art. 6 CEDH
.
4.4.3
Les
art. 13 CEDH
et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II ne peuvent être invoqués qu'en rapport avec une violation alléguée de manière plausible et défendable d'un droit protégé par la Convention ou le Pacte ONU II (sur la notion, cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, p. 66 ss). Outre leur caractère subsidiaire, ils manquent d'indépendance, à la différence des recours judiciaires exigés par les
art. 6 CEDH
et 14 du Pacte ONU II (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2
e
éd. 2006, ch. 1214 p. 568).
Comme le recourant ne peut faire valoir un droit civil garanti par l'
art. 6 CEDH
à l'appui de son grief de violation de l'
art. 13 CEDH
, il invoque l'
art. 8 CEDH
, dont il tente en vain de rendre plausible et défendable la violation. Il se contente en effet soit de citer la disposition et la jurisprudence y relative, soit d'affirmer que "la juridiction cantonale ne s'est jamais penchée sur le fond du litige et le recourant exposera plus bas, de manière claire et détaillée, les griefs formulés à l'encontre de l'arrêt déféré". Il affirme plus loin que le refus d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour constitue manifestement une ingérence dans la vie privée du recourant, puisque ce dernier séjourne légalement à Genève depuis le 23 juillet 2004, soit depuis bientôt six ans - ce sans compter son séjour de 1990 à 1996 en Suisse allemande -, et qu'il y est dès lors très bien intégré tant socialement que professionnellement", ce qui est insuffisant, eu égard aux conditions auxquelles la jurisprudence du Tribunal fédéral soumet l'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme (cf. arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010). Le recourant n'ayant pas rendu vraisemblable une violation des droits garantis par l'
art. 8 CEDH
, il ne peux pas se plaindre de la violation des
art. 13 CEDH
et 2 par. 3 let. a Pacte ONU II.
4.5
Par conséquent, en jugeant que le recourant n'avait pas qualité de partie en procédure de recours sur le plan cantonal, le Tribunal administratif n'a violé ni les
art. 6 et 13 CEDH
ni l'
art. 2 par. 3 let. a Pacte ONU II
.


header:
Urteilskopf
95 II 374
51. Arrêt de la IIe cour civile du 5 décembre 1969 dans la cause Nowak contre Siccardi.

regeste:
Regeste
Berufung. Zivilrechtsstreitigkeit (
Art. 44 ff. OG
).
1. Die Streitigkeiten, welche die Vollstreckung eines Urteils eines ausländischen Gerichts in der Schweiz betreffen, sind keineZivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich dabei zivilrechtliche Vorfragen stellen (Erw. 1).
2. Kann eine irrtümlich als Berufung bezeichnete Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
behandelt werden? (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 95 II 374 S. 375
A.-
François Nowak, d'origine polonaise mais apatride, qui a constamment vécu en France dès l'âge de deux ans, et Louise Siccardi, de nationalité française, se sont mariés à Marseille le 18 février 1950.
Ils ont eu deux enfants: Jean-François, né le 30 mars 1956, et Serge, né le 30 octobre 1958.
Le 23 mars 1962, le Tribunal de grande instance de Marseille, accueillant la demande du mari, prononça le divorce des époux Nowak-Siccardi et confia au père la garde des enfants.
Sur appel de dame Siccardi, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, statuant le 30 avril 1963, infirma ledit jugement en ce qu'il avait rejeté la demande de l'épouse et prononça le divorce aux torts et griefs réciproques des deux conjoints. L'arrêt confiait au père la garde des enfants et fixait les modalités du droit de visite de la mère.
François Nowak se remaria le 21 juillet 1964 avec Madeleine Morin...
B.-
Le 6 décembre 1965, dame Siccardi introduisit devant le Tribunal de grande instance de Grasse une action tendant à la modification du jugement de divorce par laquelle elle demandait que le droit de garde sur les deux enfants lui soit attribué.
François Nowak requit par voie de conclusions reconventionnelles la suppression du droit de visite de son ex-épouse.
Statuant le 7 juin 1966, le Tribunal de grande instance de Grasse admit la demande, confia à dame Siccardi la garde des deux enfants, "sous réserve du droit de visite de leur père qui sera réglementé ultérieurement dès après remise des enfants à dame Siccardi", débouta François Nowak de toutes ses
BGE 95 II 374 S. 376
conclusions et ordonna l'exécution de son jugement nonobstant appel.
Saisie d'un appel de François Nowak, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence confirma le jugement du 7 juin 1966 par un arrêt du 16 février 1967.
C.-
François Nowak, sa seconde épouse et les deux enfants vinrent en Suisse à la fin de l'année 1965. Ils habitent à Onex, dans le canton de Genève.
D.-
Par exploit du 22 juillet 1966, dame Siccardi introduisit devant le Tribunal de première instance de Genève une action tendant à faire déclarer exécutoire le jugement du 7 juin 1966.
D'entente entre les parties, la cause fut suspendue le 10 octobre 1966; elle fut reprise le 22 septembre 1967 à la requête de dame Siccardi.
Le défendeur François Nowak et le Procureur général du canton de Genève conclurent au déboutement de la demanderesse.
Par jugement du 27 juin 1968, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé l'exequatur du jugement rendu entre les parties par le Tribunal de grande instance de Grasse le 7 juin 1966 et confirmé par arrêt de la Cour d'appel d'Aixen-Provence le 16 février 1967, condamné en conséquence François Nowak à confier à dame Siccardi la garde des enfants Jean-François et Serge et réservé au père un droit de visite qui sera réglementé ultérieurement, dès que les enfants auront été remis à dame Siccardi.
Ce jugement est motivé en bref comme il suit:
Si, lors de la demande d'exequatur, le jugement du Tribunal de grande instance de Grasse n'était pas encore définitif, parce que frappé d'appel, il était déjà exécutoire en vertu de l'art. 15 de la convention franco-suisse du 15 juin 1869, au même titre qu'une décision de mesures provisoires réglant la garde d'un enfant pendant le procès en divorce de ses parents (RO 90 I 112 s.). Du reste, ledit jugement ayant été confirmé par la Cour d'appel, il est devenu définitif par la suite.
Contrairement à ce que soutient François Nowak, le jugement dont l'exécution est requise n'a pas été rendu par un tribunal incompétent (cf. art. 17 al. 1 ch. 1 de la convention), mais par le tribunal du lieu du dernier domicile en France de François Nowak, lequel n'était pas encore domicilié en Suisse, et plus précisément à Genève, en décembre 1965.
BGE 95 II 374 S. 377
En ce qui concerne l'application de l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la convention, le tribunal estime que l'ordre public suisse ne s'oppose pas à l'exécution d'un jugement français attribuant à la mère plutôt qu'au père la garde de deux garçons de 9 et 12 ans, alors même que les motifs de cette décision et la solution qu'elle donne au conflit n'emporteraient pas nécessairement l'adhésion du tribunal, s'il avait à juger le fond du litige.
E.-
Saisie d'un appel de François Nowak, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance, par arrêt du 30 septembre 1969.
F.-
Contre cet arrêt, François Nowak a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de la demande d'exequatur. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale "pour qu'elle ordonne des enquêtes et une expertise aux fins de déterminer les répercussions de l'exécution du jugement sur la santé physique, morale et psychique des deux enfants".
Le recourant se plaint d'une violation des art. 15 à 17 de la convention franco-suisse du 15 juin 1869, notamment des art. 17 al. 1 ch. 1 et 3 de cette convention.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 43 al. 1 OJ
, le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral, y compris les traités internationaux conclus par la Confédération. Il ressort en outre des art. 44 à 46 OJ que, sous réserve d'exceptions prévues expressément par la loi, le recours en réforme n'est recevable que dans les contestations civiles. La jurisprudence entend par contestation civile une procédure qui vise à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil et qui se déroule en contradictoire devant un juge ou toute autre autorité ayant pouvoir de statuer, entre deux personnes physiques oumorales agissant comme sujets de droits privés, voire entre une telle personne et une autorité à laquelle le droit civil confère la qualité de partie (RO 91 II 54, 139 et 396;
92 II 130
;
93 II 437
;
94 II 57
).
Les décisions qui portent sur l'exécution d'un jugement ne tranchent pas des contestations civiles, mais des litiges relatifs à l'exécution forcée. Ces décisions ne sont dès lors pas susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme, même s'il faut résoudre des questions de droit civil à titre
BGE 95 II 374 S. 378
préjudiciel en vue d'établir que les conditions requises pour l'exécution sont réalisées (RO 78 II 176). Ainsi, la décision prise par une autorité cantonale de dernière instance sur une demande d'exécution en Suisse d'un jugement rendu par un tribunal étranger ne peut pas être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (RO 41 II 624, 93 I 166; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 126 en haut; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme, thèse Lausanne 1964, no 150, p. 104).
Le recours en réforme de François Nowak est donc irrecevable comme tel.
2.
En vertu de l'art. 84 al. 1 lettre c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre une décision cantonale pour violation de traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. Lorsqu'une partie se plaint, comme en l'espèce, de la violation des art. 15 et 17 de la convention franco-suisse du 15 juin 1869, soit de dispositions qui ne relèvent pas du droit civil, mais de la procédure, c'est uniquement par la voie du recours de droit public qu'elle peut saisir le Tribunal fédéral (cf. RO 75 I 148, consid. 1, 81 I 142, 93 I 166 s.; arrêt du 10 juin 1964 dans la cause Mekki, consid. 1, non publié au R= 90 I 112 ss.).
3.
La jurisprudence récente admet qu'un mémoire intitulé par erreur "recours en réforme", irrecevable comme tel, peut être examiné comme un recours de droit public s'il remplit les exigences de forme que pose la loi pour cette voie de droit (RO 93 I 167, consid. 2). Il convient dès lors de transmettre l'acte de recours de François Nowak à la Chambre de droit public pour qu'elle examine si ce mémoire est recevable comme recours de droit public et, dans l'affirmative, pour qu'elle statue sur le mérite du recours en question.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. Déclare le recours en réforme irrecevable;
2. Transmet l'acte de recours à la Chambre de droit public pour qu'elle examine s'il est recevable comme recours de droit public et, dans l'affirmative, statue sur le mérite du recours en question.