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Urteilskopf
96 I 766
115. Urteil vom 4. Dezember 1970 i.S. Fischer gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der Frage des Führerausweisentzugs zulässig (Erw. 1).
2. Wie weit ist die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über einen Führerausweisentzug wegen Verkehrsdelikten an die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters im betreffenden Falle gebunden? (Erw. 2).
3. Der Entzug des Führerausweises wegen Verletzung von Verkehrsregeln ist eine administrative Massnahme (Erw. 3).
4. Die Verwaltungsbehörde ist grundsätzlich nicht an die Feststellungen des Strafrichters gebunden. Sie wird aber von ihnen nicht ohne Not abweichen (Erw. 4).
5. Gründe, welche die Verwaltungsbehörde zwingen können, vom Entscheid des Strafrichters abzuweichen (Erw. 5).
6. Verletzung der Regeln über das Überholen (Erw. 7).
7. Vollzug der Massnahme, obschon seit der Begehung des Verkehrsdeliktes schon mehr als zwei Jahre vergangen sind. Der Fahrzeugführer hat in der Zwischenzeit erneut gegen Verkehrsregeln verstossen (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 767
BGE 96 I 766 S. 767
A.-
Werner Fischer fuhr am 11. Mai 1968 abends in Begleitung von Irmgard Alder mit einem "Morris Mini MK II" auf der Hauptstrasse von Rorschach Richtung St. Gallen. Bei Goldach schloss er um ca. 21.30 Uhr auf den von Ely Pepin gelenkten "Opel Commodore" auf, in dem sich auch Ursula Glinz befand. Oberhalb Riedern, Mörschwil, auf einem leicht ansteigenden, geraden Strassenstück, setzte er zum Überholen an. Bevor er sein Manöver beendet hatte, tauchte aus der Gegenrichtung ein von Hans Vetsch gesteuerter Personenwagen auf. Fischer beendete das Überholmanöver, indem er brüsk nach rechts einschwenkte. Dabei streifte sein Fahrzeug den überholten Personenwagen vorne links an der Stossstange, geriet ins Schleudern, überquerte die linke Fahrbahn, kollerte die Strassenböschung hinunter und kam schliesslich erheblich beschädigt in der Wiese zum Stehen. Das Fahrzeug von Pepin wurde nur leicht beschädigt. Vetsch war noch rechtzeitig aus dem Gefahrenbereich entkommen. Alle Beteiligten blieben unverletzt.
In der Einvernahme vor dem Bezirksamt Rorschach behauptete Fischer, Pepin sei ihm schon kurz nach Goldach wegen
BGE 96 I 766 S. 768
seiner unregelmässigen, abgehackten Fahrweise aufgefallen. Wie er Pepin habe überholen wollen, habe dieser noch Gas gegeben, um ihn nicht nach vorne zu lassen. Pepin bestritt diese Darstellung in einer nachträglichen Einvernahme vor Bezirksanwaltschaft Zürich und erklärte, er habe seine Geschwindigkeit den Verhältnissen angepasst und sei deshalb bisweilen langsamer, bisweilen wieder etwas rascher gefahren, damit habe er aber nicht etwa Fischer am Überholen hindern wollen. Im Gegenteil sei er ganz rechts gefahren, um Fischer das Überholen zu erleichtern, denn die Scheinwerfer des dicht aufgeschlossenen Morris hätten ihn gestört. Im übrigen sei er der Ansicht, Fischer sei unnötig früh nach rechts eingeschwenkt. Der aus der Gegenrichtung heranfahrende Personenwagen Vetsch sei noch so weit entfernt gewesen, dass Fischer auch später hätte einschwenken können. Ausserdem wäre auf der Strasse auch genügend Platz gewesen für alle drei Autos nebeneinander. Seine Mitfahrerin, Ursula Glinz, bestätigte vor Bezirksanwaltschaft Winterthur, Pepin habe sich mit seinem Auto ganz rechts der Fahrbahn gehalten, um Fischer das Überholen zu erleichtern und habe seine Geschwindigkeit nicht erhöht. Beim Überholen sei Fischer während einiger Sekunden auf gleicher Höhe wie Pepin gefahren. Sie habe das Gefühl gehabt, Fischer habe Mühe, die zum Überholen notwendige Geschwindigkeit zu erreichen. Irmgard Alder, die Mitfahrerin Fischers, sagte demgegenüber vor Untersuchungsrichteramt St. Gallen aus, Fischer habe Pepin auf einem Strassenstück überholt, auf dem auch sie überholt hätte. Pepin sei für jene Verhältnisse sehr langsam gefahren. Wie sie aber beim Überholen auf seine Höhe gelangt seien, habe er auf einmal erheblich beschleunigt.
B.-
Am 11. Oktober 1968 hob das Bezirksamt Rorschach die Strafuntersuchung gegen Fischer auf. In der Aufhebungsverfügung wird ausgeführt: "Fischer und seine Mitfahrerin behaupten, Pepin habe den Personenwagen während ihrer Vorfahrt beschleunigt. Pepin und seine Mitfahrerin stellen dies in Abrede und wollen die Geschwindigkeit in diesem Augenblick sogar reduziert haben. Es steht somit Behauptung gegen Behauptung. Da der wahre Sachverhalt nicht festgestellt werden konnte, kann den beiden Fahrzeuglenkern kein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden. Das Strafverfahren wird daher mangels Beweis aufgehoben". Die Staatsanwaltschaft bestätigte diese Aufhebungsverfügung am 15. Oktober 1968.
C.-
Schon am 19. Juli 1968 hatte die zuständige Stelle des
BGE 96 I 766 S. 769
st. gallischen Polizeidepartementes (Amt für Administrativmassnahmen SVG) gegen Fischer einen Führerausweisentzug für die Dauer von drei Monaten verfügt mit Wirkung ab 7. August 1968. Am 29. Juli 1968 hatte Fischer dagegen an die kantonale Verwaltungsrekurskommission rekurriert. Diese erkannte dem Rekurs aufschiebende Wirkung ab 4. September 1968 zu. Am 23. April 1969 wies sie ihn ab. Eine Beschwerde Fischers gegen diesen Entscheid wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 20. Juli 1970 ab.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. August 1970, der mit Präsidialverfügung vom 7. September 1970 aufschiebende Wirkung erteilt wurde, macht Fischer geltend, es sei willkürlich und einfach stossend, dass die Verwaltungsbehörde annehme, er habe Verkehrsregeln verletzt, nachdem das Bezirksamt Rorschach das Strafverfahren aufgehoben habe und damit festgestellt sei, dass gegen ihn in strafrechtlicher Hinsicht nichts vorliege. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben. Eventuell sei der Führerausweisentzug nicht mehr zu vollziehen, da seit dem Unfall mehr als zwei Jahre verstrichen seien und er sich in dieser Zeit nichts mehr habe zuschulden kommen lassen.
Das EJPD beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D.-
Fischer ist von 1959 bis 1967 insgesamt zehnmal wegen verschiedener Verstösse gegen die Verkehrsregeln mit Bussen zwischen Fr. 20.- und Fr. 150.-- bestraft worden. Sein Führerausweis war ihm im Jahre 1962 für einen Monat, im Jahre 1964 für zwei Monate und im Jahre 1966 nochmals für einen Monat entzogen.
Am 6. Mai 1970 hat das Amt für Administrativmassnahmen SVG des Polizeidepartements des Kantons St. Gallen dem Beschwerdeführer im Sinne einer Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
einen weiteren Entzug seines Führerausweises angedroht. Als Grund dafür nennt es: "Gefährdung der Verkehrssicherheit mit Personenwagen durch vorschriftswidriges Überholen einer stehenden Kolonne, Fahren mit Fahrzeug auf dem Trottoir, begangen am 20.2.1970 in St. Gallen".
Der Beschwerdeführer hat diese Verfügung nicht angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements. Gegen Departementsentscheide ist nach
Art. 98 lit. b OG
in der Fassung vom
BGE 96 I 766 S. 770
20. Dezember 1968 grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgeführten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Auch
Art. 24 Abs. 2 SVG
, der vorsieht, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement entscheide in der Frage des Führerausweisentzugs endgültig, kann der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht heute nicht mehr im Wege stehen. Die Vorschriften des OG über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Fassung vom 20. Dezember 1968 gehen dieser Bestimmung vor. Die Revision des OG bezweckte einen Ausbau der Verwaltungsrechtspflege im Bunde (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 BBl 1965 II 1265). Mit Rücksicht darauf wäre es widersinnig, bliebe nun die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerade in einer Materie unzulässig, für die sie schon lange gefordert wurde. So setzt auch die Botschaft des Bundesrates zur OG-Revision die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dieser Materie als selbstverständlich voraus (BBl 1965 II S. 1305).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit zulässig.
2.
Die erste kantonale Instanz und das EJPD haben den Führerausweisentzug gegenüber dem Beschwerdeführer auf
Art. 16 Abs. 3 SVG
gestützt, während die kantonale Verwaltungsrekurskommission offen liess, ob der Ausweis auf Grund von
Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 SVG
zu entziehen sei.
Nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder anders belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat, muss ihm der Führerausweis entzogen werden (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Das Eingreifen der Verwaltungsbehörde setzt in diesen Fällen also eine Verkehrsregelverletzung voraus. Die Verletzung von Verkehrsregeln ist anderseits in
Art. 90 SVG
mit Strafe bedroht. Derselbe Dualismus lässt sich auch in den Fällen von Art. 16 Abs. 3 lit. b, c und d feststellen, auf die die Strafdrohungen von
Art. 91, 92 und 94 SVG
Bezug haben. Ist zu beurteilen, ob eine Verkehrsregelverletzung vorliege, so erhebt sich somit die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis des Verwaltungsverfahrens zum Strafverfahren. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Verwaltungsbehörde sei an den Entscheid des Strafrichters,
BGE 96 I 766 S. 771
im vorliegenden Falle an dessen Aufhebungsverfügung, gebunden.
3.
Zunächst ist die Rechtsnatur des Führerausweisentzugs abzuklären. Unter der Herrschaft des BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932 (MFG) galt er als administrative Massnahme (STREBEL, Komm. zu Art. 13 MFG N. 20; MÜHLEMANN, Der Führerausweis, Diss. Bern 1934, S. 66; SCHIEBLE, Der Entzug des Führerausweises in der Schweiz, Diss. Basel 1958, Maschinenschrift, S. 94 ff). Im Laufe der Vorarbeiten zum SVG wurde die Frage nach der Rechtsnatur des Führerausweisentzugs im Vernehmlassungsverfahren wie in der Expertenkommission von verschiedenen Seiten aufgeworfen. Schliesslich blieb man bei der hergebrachten Auffassung und strich sogar eine Bestimmung, welche den Strafrichter ermächtigt hätte, den Entzug auch als Nebenstrafe auszusprechen (vgl. Protokolle der Expertenkommission S. 101 ff, 222 ff, 224). In seiner Botschaft an die Bundesversammlung vom 24. Juni 1955 brachte der Bundesrat dies klar zum Ausdruck (BBl 1955 II S. 23). Er führte aus, der Entzug des Führerausweises sei erfahrungsgemäss eines der wirksamsten Mittel zur Hebung der Disziplin im Motorfahrzeugverkehr; Leute, die sich als Motorfahrzeugführer nicht bewährt hätten, seien noch unnachsichtiger als bisher vom Steuerrad fernzuhalten. Der Führerausweisentzug sei keine Strafe für begangene Verfehlungen, sondern sichernde Massnahme zur Verhütung von neuen Widerhandlungen. In der Botschaft wird auch begründet, weshalb der Strafrichter in der Gesetzesvorlage weder ausschliesslich noch neben der Verwaltungsbehörde zum Führerausweisentzug zuständig erklärt wird (BBl 1955 II S. 27).
Der Begriff der sichernden Massnahme, wie er in der bundesrätlichen Botschaft verwendet ist, darf nicht verwechselt werden mit jenem des Sicherungsentzugs, der in Lehre und Praxis etwa dem sogenannten Warnungsentzug gegenübergestellt wird. Nach STAUFFER unterscheidet sich der Sicherungsentzug dadurch vom Warnungsentzug, dass er unabhängig von einer Verkehrsregelverletzung bei körperlicher, geistiger oder charakterlicher Unfähigkeit des Fahrzeugführers erfolgen kann, während der Warnungsentzug stets voraussetzt, dass der Fahrzeugführer ein Verkehrsdelikt begangen hat (STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966 S. 25-27). Nur im Sicherungsentzug sieht STAUFFER eine administrative Massnahme. Der Warnungsentzug
BGE 96 I 766 S. 772
hingegen ist nach ihm materiell eine Strafe. Auch das EJPD verwendet die Unterscheidung zwischen Sicherungsentzug und Warnungsentzug in seiner Entscheidpraxis. So hat es in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Oktober 1967 (Registerzeichen VR 804) daraus den Schluss gezogen, der Beschwerde gegen einen Sicherungsentzug könne im Gegensatz zu jener gegen einen Warnungsentzug keine aufschiebende Wirkung erteilt werden. Die Unterscheidung zwischen Sicherungsentzug und Warnungsentzug darf aber nicht, wie bei STAUFFER, zum Schlusse führen, der Warnungsentzug werde nicht auch im Hinblick auf die Verkehrssicherheit verfügt. Auch der Warnungsentzug hat den Zweck, die Verkehrssicherheit zu erhöhen. Auch er erscheint deshalb als administrative Massnahme.
Diese Auffassung kam in den parlamentarischen Beratungen klar zum Ausdruck. Insbesondere die Berichterstatter in beiden Räten hielten fest, wenn auch der Entzug des Führerausweises praktisch als Strafe empfunden werde, so sei er nach dem Gesetze doch eine administrative Massnahme (vgl. StenB. NR 1956 S. 597 ff., StenB. StR 1958 S. 94/94). Im Nationalrat wurde von verschiedenen Seiten noch ausdrücklich auf die präventive, erzieherische Wirkung des Entzugs hingewiesen (vgl. StenB. NR 1956 S. 600/601). In dritter Lesung hob der Nationalrat auch seinen Beschluss auf, wonach bei Rückfall der rechtskräftige Entzug veröffentlicht werden könne. Zur Motivierung dieser Streichung wurde gesagt, der Führerausweisentzug sei zwar eine administrative Massnahme, die Publikation des Entzuges jedoch eine Strafe, die auszufällen dem Richter vorbehalten bleiben sollte (StenB. NR 1958 S. 659).
Wird der Führerausweisentzug auf Grund eines Verkehrsdeliktes verfügt, so wird er vom Betroffenen zumeist als Strafe empfunden. Das vermag aber nichts daran zu ändern, dass er vom Gesetz als administrative Massnahme präventiven und erzieherischen Charakters ausgestaltet wurde. Hätte das Gesetz ihn als Strafe verstanden haben wollen, so hätte es ihn im Fünften und nicht im Zweiten Titel geregelt. Auch hätte es wohl nicht ausdrücklich die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden vorgesehen (
Art. 22 SVG
). Auch andere administrative Massnahmen können als Strafen empfunden werden, ohne dass dies an ihrer Rechtsnatur etwas ändern würde. So verhält es sich oft etwa beim Entzug anderer Polizeibewilligungen wegen Nichtbeachtung damit verbundener Bedingungen. Der Entzug
BGE 96 I 766 S. 773
des Führerausweises ist also sowohl in formeller wie in materieller Hinsicht eine administrative Massnahme.
4.
Steht fest, dass der Entzug des Führerausweises eine administrative Massnahme ist, so müssen die Verwaltungsbehörden dem Prinzip der Gewaltentrennung zufolge unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Strafrichters, der über das dem Fahrzeugführer vorgeworfene Verkehrsdelikt zu urteilen hat, über den Entzug des Ausweises entscheiden können. Dies erscheint umso eher gerechtfertigt, als die Verwaltungsbehörden hier, wie gesehen, materielle Verwaltungsfunktionen ausüben.
Erlaubt
Art. 53 OR
. dem Zivilrichter, vom Entscheid des Strafrichters, also eines Organes der gleichen rechtsprechenden Gewalt, abzuweichen, so muss es umso eher den Verwaltungsbehörden zustehen, Angelegenheiten, die in ihren Kompetenzbereich fallen, unabhängig von richterlichen Feststellungen zu entscheiden (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 91).
Eine Parallele lässt sich zum Disziplinarrecht ziehen. Ist in einem Straf- oder Zivilprozess gegen den Beamten auf Verurteilung oder auf Freisprechung oder auf Abweisung der Klage erkannt worden, so bleibt der zuständigen Amtsstelle nach Art. 30 Abs. 4 des BG über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten vom 30. Juni 1927 das Recht gewahrt, den Beamten wegen der nämlichen Tatsachen disziplinarisch zu bestrafen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner Funktion als Disziplinargericht in einem Falle, in dem der Strafrichter auf Freispruch entschieden hatte, in freier Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Strafrichters die Schuldfrage neu beurteilt (
BGE 71 I 469
).
Die Verwaltungsbehörde wäre beim Entscheid über den Entzug des Führerausweises an das Strafurteil gebunden, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsähe. Dies trifft aber nicht zu. Die Frage wurde bei der Vorbereitung des Gesetzes nicht einmal aufgeworfen. An das Strafurteil gebunden wäre die Verwaltungsbehörde auch, wenn sie den Führerausweis nach dem Gesetze nur in Fällen entziehen dürfte, in denen ein Strafurteil ergangen ist. Das Strafurteil wäre in diesem Fall eine der Tatsachen, von deren Existenz die Entscheidung der Verwaltungsbehörde abhangen würde. Diese hätte das Urteil unbesehen zu übernehmen (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 91 unten; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 3. A. Bd. II Nr. 521 III
BGE 96 I 766 S. 774
lit. a). Aber auch dies trifft nicht zu, wie der Wortlaut von
Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG
zeigt. Aus der Botschaft des Bundesrates ergibt sich, dass die Kompetenz zum Entzug des Führerausweises insbesondere auch deshalb nicht dem Strafrichter zugewiesen wurde, weil der Ausweis möglichst bald nach der Tat entzogen werden sollte, zwischen Tat und Entzug nicht die für die Abwicklung eines Strafverfahrens notwendige Zeit verstreichen sollte (BBl 1955 II S. 27). Dies schliesst aber die Auslegung aus, wonach der Entzug wegen Verkehrsdelikten eine Verurteilung des Fahrzeugführers durch den Strafrichter voraussetze.
Das EJPD hat in seiner Rechtsprechung als letzte Rekursinstanz schon seit langem unter Berufung auf das Prinzip der Gewaltentrennung den Standpunkt eingenommen, die Verwaltungsbehörde sei in ihrem Entscheid grundsätzlich unabhängig von einem strafrichterlichen Urteil und nicht an die Erkenntnisse der Strafbehörde gebunden (VEBB 1959/1960 N. 117, S. 216, unveröffentlichte Entscheide VR 860 vom 30. Dezember 1968 und VR 877 vom 18. April 1969). Im angefochtenen Entscheid beruft es sich auf diese Praxis, die von massgebenden Autoren kritiklos zitiert wird (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 91, IMBODEN, a.a.O. Nr. 521 II). Das Departement hat aber immer auch festgehalten, die Verwaltungsbehörde solle im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen im Strafurteil abweichen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des EJPD VR 423 vom 28. Januar 1959 S. 3). Ähnliche Zurückhaltung empfiehlt auch die Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr, wenn sie schreibt, in der Würdigung des Tatbestandes sollten grundsätzlich zwischen Verwaltung und Strafjustiz keine Differenzen bestehen und es sei in ausgesprochenen Zweifelsfällen wenn immer möglich das Strafurteil abzuwarten, bevor eine Administrativmassnahme verfügt werde (vgl. Bericht und Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr, genehmigt von der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren am 15. April 1970, Ziff. 7). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Das ändert aber nichts daran, dass das Strafurteil die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht bindet.
5.
Die Praxis des EJPD zur Frage der Bindung der Verwaltung an den Entscheid des Strafrichters kann somit grundsätzlich übernommen werden. Im Hinblick auf die praktische
BGE 96 I 766 S. 775
Bedeutung dieser Frage scheint es aber gerechtfertigt, zunächst losgelöst vom vorliegenden Falle zu untersuchen, welche Umstände die Verwaltungsbehörden zwingen können, vom Strafurteil abzuweichen. Insbesondere folgende drei Fälle sind dabei zu unterscheiden:
a) Es mag vorkommen, dass die Verwaltungsbehörde Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter bei der Beurteilung des Falles unbekannt waren, oder die er übersehen hat. Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, ihrem Entscheid sämtliche feststehenden Tatsachen zugrundezulegen. Dies kann dazu führen, dass sie in der Frage, ob ein Verkehrsdelikt vorliege, vom Entscheid des Strafrichters abweichen muss.
b) Es kann sich fragen, inwieweit die Verwaltungsbehörde in der Beweiswürdigung, insbesondere in der Würdigung der Aussagen von Zeugen und Beteiligten, frei ist. Hat sie selbst die gleichen Zeugen angehört wie der Strafrichter, so muss sie auch deren Aussagen frei würdigen können. Hat sie jedoch auf die Einvernahme der vom Strafrichter angehörten Zeugen verzichtet, so hat sie sich grundsätzlich an dessen Würdigung der Aussagen zu halten, denn den Wert einer Zeugenaussage kann in aller Regel am besten ermessen, wer den Zeugen selbst vor sich hatte. Immerhin ist denkbar, dass eine Zeugenaussage in Verbindung mit bestimmten, feststehenden Tatsachen für die Verwaltungsbehörde eine andere Bedeutung erhält, als ihr der Strafrichter beigemessen hat. Die Verwaltungsbehörde sollte aber jedenfalls nur dann von der Würdigung der Zeugenaussage durch den Strafrichter abweichen, wenn diese den feststehenden Tatsachen klar widerspricht.
c) Versäumt es der Strafrichter, bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt sämtliche Rechtsfragen abzuklären, insbesondere zu prüfen, ob wirklich keine Verkehrsregeln verletzt wurden, so enthält sein Entscheid eine Lücke. Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Sie muss deshalb frei sein, diese Lücke zu schliessen, indem sie die übergangenen Rechtsfragen selbst prüft und beurteilt.
Die Frage, wie es sich verhält, wenn der Entscheid des Strafrichters zwar in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig ist, die Verwaltungsbehörde jedoch die Rechtsauffassung des Strafrichters nicht in allen Punkten teilt, kann hier offen bleiben.
BGE 96 I 766 S. 776
6.
Im vorliegenden Falle stellte sich die Frage der Bindung an den Entscheid des Strafrichters für die erste Verwaltungsinstanz noch nicht, da sie den Entzug des Ausweises verfügte, ohne den Ausgang der Strafuntersuchung abzuwarten. Erst auf die Entscheide der Rechtsmittelinstanzen konnte gegebenenfalls die Aufhebungsverfügung ihre Wirkung ausüben. Das ist jedoch bedeutungslos, da die Rechtsmittelinstanzen ihrerseits prüfen mussten, ob ein Verkehrsdelikt begangen wurde und die Aufhebungsverfügung im selben Masse hätten berücksichtigen müssen, in dem sie die erste Verwaltungsinstanz gebunden hätte.
Weder die kantonale Verwaltungsrekurskommission noch das EJPD haben ihren Entscheid auf Tatsachen gestützt, die dem Bezirksamt Rorschach nicht bekannt waren oder von ihm übersehen wurden. Die Vorinstanzen haben auch nicht etwa die einander widersprechenden Zeugenaussagen zur Frage, ob Pepin während des Überholmanövers des Beschwerdeführers beschleunigt habe oder nicht, anders gewürdigt als das Bezirksamt Rorschach. Sie hielten jedoch dafür, der Beschwerdeführer habe bestimmte Verkehrsregeln verletzt, selbst wenn seine Vorwürfe gegenüber Pepin zutreffen sollten, und das Bezirksamt Rorschach habe sich zu diesen Verkehrsregelverletzungen nicht ausgesprochen.
Tatsächlich sagt die Aufhebungsverfügung lediglich, die Zeugenaussagen zum Verhalten Pepins seien widersprüchlich, der wahre Sachverhalt könne nicht festgestellt werden, den beiden Fahrzeuglenkern könne deshalb kein strafrechtliches Verschulden nachgewiesen werden. Ob aber Fischer nicht auch dann die Verletzung von Verkehrsregeln vorgeworfen werden müsste, wenn erstellt wäre, dass Pepin während des Überholmanövers beschleunigt hat, wird nicht erwogen. Das Bezirksamt hat somit nicht alle Rechtsfragen geprüft, die sich im Zusammenhang mit diesem Falle stellen. Sein Entscheid weist eine Lücke auf. Unter diesen Umständen war die Verwaltungsbehörde völlig frei, die übergangene Rechtsfrage selbst zu prüfen und zu beurteilen (vgl. Erw. 5 lit. c).
7.
Es fragt sich somit, ob Fischer, ungeachtet des Verhaltens von Pepin, Verkehrsregeln verletzt hat, wie die Vorinstanzen annehmen. Dies ist eine reine Rechtsfrage, keine Ermessensfrage. Die Verkehrsregeln gehören zum Bundesrecht. Das Bundesgericht kann deshalb nach
Art. 104 lit. a OG
diese Frage frei prüfen. Wenn auch der Beschwerdeführer lediglich
BGE 96 I 766 S. 777
geltend macht, die Verwaltungsbehörde dürfe wegen der Aufhebungsverfügung des Bezirksamtes ihm den Führerausweis nicht wegen Verkehrsdelikten entziehen, die ihm in den Entscheiden der Vorinstanzen vorgeworfenen Verletzungen von Verkehrsregeln jedoch gar nicht bestreitet, so hat das Bundesgericht doch auf Grund von
Art. 114 Abs. 1 OG
letzter Satz von Amtes wegen abzuklären, ob er gegen Verkehrsregeln verstossen hat.
Nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist Überholen nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Zeitpunkt, da Fischer zum Überholen ansetzte, war, wie es scheint, der Wagen Vetsch noch nicht aufgetaucht. Da das gerade Strassenstück, auf dem Fischer überholte, aber relativ kurz war, musste er besonders vorsichtig abschätzen, ob er sein Manöver auch ordnungsgemäss beenden könnte, wenn ein Wagen aus der Gegenrichtung auftauchen würde. Dabei musste er, zumal nach den Erfahrungen auf der vorausgegangenen Strecke, damit rechnen, dass Pepin bei Ausgang der Kurve in die Gerade hinein beschleunigen werde, was übrigens auch zulässig war (
BGE 89 IV 148
). Selbst aber eine schikanöse weitere Beschleunigung Pepins vermöchte Fischer nicht zu entlasten, weist doch
Art. 26 Abs. 2 SVG
zu besonderer Vorsicht an, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Fischer hätte schliesslich auch berücksichtigen müssen, dass das von ihm gefahrene Fahrzeug einen wesentlich schwächeren Motor besass, als das Fahrzeug Pepins und dass die Überholstrecke leicht anstieg. Mit der kantonalen Verwaltungsrekurskommission ist deshalb festzuhalten, dass das Überholmanöver schon an sich, besonders auch da es bei Nacht ausgeführt wurde, riskant war und Fischer damit gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen hat.
Selbst wenn aber hierüber noch Zweifel bestehen könnten, so hat Fischer jedenfalls dadurch ein Verkehrsdelikt begangen, dass er sein Überholmanöver nicht abbrach, als der Wagen Vetsch entgegenkam. Der Fahrzeugführer ist verpflichtet, sein Überholmanöver abzubrechen und sich hinter dem zu überholenden Fahrzeug in den Verkehr einzufügen, wenn er während des Überholens erkennt, dass das Manöver nicht gefahrlos zu Ende geführt werden kann (STREBEL, Komm. zu Art. 26 MFG N. 33,
BGE 92 IV 106
). Von dieser Pflicht ist er nur befreit,
BGE 96 I 766 S. 778
wenn die tatsächlichen Umstände ihn am Abbruch des Manövers hindern. Im vorliegenden Falle hätte Fischer aber ohne weiteres wieder hinter Pepins Wagen nach rechts einschwenken können, da ihm keine weiteren Fahrzeuge folgten, die ihn hieran gehindert hätten. Er hätte dies umso leichter tun können, als ja nach seinen wie nach den Aussagen seiner Mitfahrerin Pepin während des Überholens beschleunigt hat.
Nach
Art. 35 Abs. 3 SVG
muss, wer überholt, auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf jene, die er überholen will, besonders Rücksicht nehmen.
Art. 10 Abs. 2 VRV
ergänzt, der Fahrzeugführer habe nach dem Überholen wieder einzubiegen, sobald für den überholten Strassenbenützer keine Gefahr mehr bestehe. Gegen diese Vorschriften hat Fischer verstossen. Er macht geltend, er sei vorzeitig eingeschwenkt, um einen Frontalzusammenstoss mit dem Fahrzeug Vetsch zu vermeiden, während Pepin der Ansicht ist, Fischer hätte sein Manöver ordnungsgemäss beenden können. Trifft die Behauptung Fischers zu, so war das Überholmanöver aus den erwähnten Gründen an sich riskant, und Fischer hat damit gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
verstossen. Ist hingegen richtig, was Pepin sagt, so hat Fischer gegen
Art. 35 Abs. 3 SVG
und 10 Abs. 2 VRV verstossen. Selbst wenn Pepin, so wie Fischer behauptet, beschleunigt hätte, und sich dadurch selbst einer Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht hätte (
Art. 35 Abs. 7 SVG
letzter Satz), hätte das Fischer nicht berechtigt, seinerseits Verkehrsregeln zu verletzen, ohne dazu wirklich zur Vermeidung des Schlimmsten gezwungen zu sein.
8.
Steht somit fest, dass Fischer Verkehrsregeln verletzt und damit den Verkehr gefährdet hat, so war die Verwaltungsbehörde zuständig, ihm den Führerausweis zu entziehen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie mit dem Entzug für drei Monate ihr Ermessen überschritten hätte, ist doch Fischers automobilistischer Leumund bereits stark getrübt. Der Beschwerdeführer ficht denn auch den Entscheid in diesem Punkt gar nicht an.
9.
Der Beschwerdeführer beantragt eventuell, der Führerausweisentzug sei nicht mehr zu vollziehen, da mehr als zwei Jahre seit dem Unfall verstrichen seien und er sich in dieser Zeit wohl verhalten habe. Dabei beruft er sich auf eine früher vom EJPD konstant geübte Praxis, wie sie im unveröffentlichten Entscheid VR 927 vom 22. Januar 1970 zum Ausdruck kommt. Das EJPD erwähnt seinerseits diese Praxis im angefochtenen
BGE 96 I 766 S. 779
Entscheid, weist aber darauf hin, dass sie sich nicht auf Fälle anwenden lasse, in denen ein Führerausweis wegen schwerer Verkehrsgefährdung entzogen werden müsse (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
). Im Falle Fischer handle es sich um eine solche Verkehrsgefährdung, weshalb die Massnahme zu vollziehen sei. Das EJPD hat die erwähnte Praxis damit begründet, dass der Führerausweisentzug, der ja ausschliesslich Besserungsmassnahme und nicht vergeltende Strafe sei, seinen Zweck erreicht habe, wenn der Betroffene während mindestens eines Jahres ohne Beanstandung gefahren sei. Bei Personen mit schlechtem automobilistischem Leumund sei allerdings eine Bewährungsfrist von einem Jahr nicht ausreichend. Zwar sei ausgeschlossen, dass die Verwaltung in Fällen des Entzugs wegen schwerer Verkehrsgefährdung auf den VOIlzug verzichte, da in diesen Fällen der Entzug nach
Art. 16 Abs. 3 SVG
ja obligatorisch sei. Hingegen bestehe kein Grund, den Verzicht auf den Vollzug auch bei fakultativen Entzügen nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
auszuschliessen, denn hier sei es ja der Verwaltung anheim gestellt, ob sie überhaupt den Entzug verfügen wolle; umso eher müsse es ihr freistehen, den Entzug nicht vollziehen zu lassen (vgl. unveröffentlichter Entscheid VR 866 vom 16. Januar 1970).
Ob diese Praxis vor dem Gesetz stand hält, scheint fraglich, kann aber hier offen bleiben, da der Beschwerdeführer die genannten Voraussetzungen für den Vollzugsverzicht ohnehin nicht erfüllt. Ein riskantes oder erzwungenes Überholmanöver gefährdet den Verkehr naturgemäss schwer. Zu Recht vertritt deshalb das EJPD die Ansicht, Fischer habe einen Fall des obligatorischen Entzugs nach
Art. 16 Abs. 3 SVG
gesetzt. Ausserdem ist, wie bereits erwähnt, der automobilistische Leumund Fischers stark getrübt. Fischer hat schliesslich, entgegen seinen Behauptungen, in der Zwischenzeit erneut gegen Verkehrsregeln verstossen, was ihm am 6. Mai 1970 eine Androhung des Führerausweisentzugs eintrug. Gegen diese Verfügung hat er nicht rekurriert. Selbst bei Anwendung der vom EJPD entwickelten Praxis ist der Ausweisentzug somit zu vollziehen.
Der Entzug wurde bereits während eines Monats vollzogen. Da er auf drei Monate ausgesprochen ist, muss er noch während zwei weiterer Monate vollzogen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
95 II 532
72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1969 i.S. Kaspar Winkler & Co. gegen Tramco AG.

regeste:
Regeste
1. Konkurrenzverbot.ventionalstrafe.Zulässigkeit der von einem Unternehmen für Betriebsberatung mit dem Kunden vereinbarten Verpflichtung, er dürfe keinen Angestellten des Unternehmens abwerben (Erw. 1).
2. Der Kunde, der dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, kann nicht geltendmachen:
- sie verletze die Rechte des Angestellten - aus
Art. 356 ff. OR
über das Konkurrenzverbot beim Dienstvertrag (Erw. 2);
- aus
Art. 28 ZGB
betreffend das Persönlichkeitsrecht (Erw. 3);
- sie verstosse gegen Art. 4 Kartellg. (Erw. 4).
3. Konventionalstrafe. Voraussetzungen der Herabsetzung,
Art. 163 Abs. 3 OR
(Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 533
BGE 95 II 532 S. 533
A.-
Die Klägerin, die Tramco AG, befasste sich mit der kaufmännischen Organisation von Betrieben und Unternehmungen und mit der Beratung von solchen bei der Verkaufsförderung. Sie nahm ihre Tätigkeit im Jahre 1963 auf. Im Januar 1964 trat Hugo Brosy in ihre Dienste. Der Anstellungsvertrag enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Angestellten, wonach sich dieser verpflichtete, während zwei Jahren nach seinem Austritt weder für einen Kunden der Klägerin, noch für ein Konkurrenzunternehmen derselben in Frankreich, in der Schweiz oder in Deutschland tätig zu sein.
Die Beklagte, die Firma Kaspar Winkler & Co., die chemische Produkte für das Baugewerbe herstellt, schloss im Herbst 1965 mit der Klägerin einen Beratungsvertrag. Die von der Klägerin ihrer Offerte beigelegten, zum Vertragsbestandteil erhobenen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten u.a. folgende Bestimmungen:
"Unsere Firma verpflichtet sich, sei es direkt oder indirekt, keinen Mitarbeiter einer mit uns arbeitenden Firma anzustellen oder ihm einen Vorschlag einer andern Firma weiterzuleiten. Diese Verpflichtung ist gültig für die Dauer unserer beruflichen Beziehungen sowie für die nachfolgenden 18 Monate.
Unser Kunde übernimmt für die gleiche Zeitdauer die gleichen Verpflichtungen gegenüber unsern eigenen Mitarbeitern.
Das Nichteinhalten dieser Verpflichtung durch die eine oder andere
BGE 95 II 532 S. 534
Partei würde den Schuldigen zwingen, einen Schadenersatz zu leisten, dessen Höhe dem durchschnittlichen Total-Bruttogehalt dieses Mitarbeiters während zwei Jahren entspricht. Diese Entschädigung wäre sofort nach Antritt der neuen Stelle zahlbar."
Für die Durchführung des Auftrages der Beklagten setzte die Klägerin vor allem ihren Angestellten Brosy ein. Das Beratungsverhältnis zwischen den Parteien ging im Sommer 1966 zu Ende.
Am 20. Januar 1967 kündigte Brosy seinen Dienstvertrag mit der Klägerin auf den 30. April 1967. Mit Vertrag vom 2. Februar 1967 stellte ihn die Beklagte auf den 1. Mai 1967 als Verkaufschef an. Da die Klägerin schon Mitte April auf seine Dienste verzichtete, nahm er die Tätigkeit bei der Beklagten bereits in diesem Zeitpunkt auf.
Nachdem zwei weitere Angestellte der Klägerin ebenfalls gekündigt und am 1. Mai 1967 gemeinsam ein eigenes Beratungsunternehmen eröffnet hatten, stellte die Klägerin im Mai 1967 ihre Tätigkeit ein.
B.-
In der Folge belangte die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung der vertraglichen Sperrabrede auf Bezahlung von Fr. 66 150.-- nebst 5% Zins seit 16. Januar 1968.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, weil die Sperrabrede widerrechtlich und unsittlich und daher nichtig sei.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich verwarf diesen Einwand der Beklagten und verpflichtete sie mit Urteil vom 25. April 1969, an die Klägerin Fr. 61 750.-- nebst Zins zu 5% seit 15. Januar 1968 zu bezahlen.
D.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, eventuell auf Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 8000.--.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Sperrklausel, welche die Klägerin in die Verträge mit ihren Kunden aufnahm, diente nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz einem doppelten Zwecke. Sie sollte einerseits die Klägerin gegen die Gefahr schützen, dass ihre höheren Angestellten, die bei ihrer Beratungstätigkeit mit den leitenden Persönlichkeiten grosser Unternehmen in engen
BGE 95 II 532 S. 535
Kontakt kamen, von diesen abgeworben oder auf verlockende Stellenangebote anderer Firmen aufmerksam gemacht würden. Anderseits bezweckte die Bestimmung auch, das Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und ihren Kunden zu fördern, das für eine erfolgreiche Beratungstätigkeit der Klägerin unerlässlich war; denn damit diese ihre Aufgabe richtig erfüllen konnte, musste der Kunde ihrem Personal rückhaltlosen und umfassenden Einblick in seinen ganzen Geschäftsbetrieb gewähren. Die Beschränkungen, welche die streitige Bestimmung den Kunden der Klägerin für eine beschränkte Zeitspanne auferlegte und denen sich die Kunden durch Annahme der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin aus freien Stücken unterwarfen, dienten somit einem rechtmässigen und schutzwürdigen Zweck. Was das Rechtsverhältnis der Parteien anbelangt, kann insbesondere keine Rede davon sein, dass die streitige Bestimmung die Beklagte in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit übermässig beschränke und daher gegen
Art. 27 ZGB
verstosse. Die Beklagte zieht denn auch die Gültigkeit der Bestimmung unter diesem Gesichtspunkt mit Recht nicht in Zweifel. Sie macht vielmehr nur geltend, die Bestimmung sei wegen ihrer Reflexwirkungen auf die Rechte ihres früheren Angestellten Brosy nichtig, weil sie dessen wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in unzulässigern Masse beschränke; denn sie habe einerseits für ihn die Wirkung eines Konkurrenzverbotes, das den durch Art. 356 f. OR zwingend umschriebenen Rahmen sprenge, und anderseits laufe sie auf einen unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes (
Art. 28 ZGB
) unstatthaften Boykott hinaus. Die Beklagte behauptet also, die Bestimmung stelle ein unzulässiges Mittel zur Erreichung eines an sich erlaubten Zweckes dar.
2.
Die
Art. 356 ff. OR
beziehen sich auf Konkurrenzverbotsabreden, die im Rahmen eines Dienstvertrages getroffen werden. Sie beruhen auf dem in
Art. 27 Abs. 2 ZGB
aufgestellten allgemeinen Grundsatz, dass niemand sich im Gebrauch seiner Freiheit in einem das Recht oder Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken könne. Im Verhältnis zu dieser allgemeinen Vorschrift stellen
Art. 356 ff. OR
besondere Regeln dar, die inhaltlich das Mass der zulässigen Freiheitsbeschränkung genauer und zwingend umschreiben; auch sind sie in ihren Wirkungen strenger, da nach ihnen Verbotsklauseln, bei denen nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder die über den
BGE 95 II 532 S. 536
dem Gesetz zugrunde liegenden Konkurrenzbegriff hinausgehen absolut nichtig sind. So ist ein dienstvertragliches Konkurrenzverbot unzulässig und daher nichtig, wenn der Angestellte keinen Einblick in die Kundenkreise oder Geschäftsgeheimnisse des Dienstherrn erhält, durch deren Verwendung er diesen erheblich schädigen könnte (
BGE 72 II 81
,
BGE 78 II 234
,
BGE 91 II 377
). Dasselbe gilt für eine Verbotsklausel, die dem Angestellten eine Tätigkeit untersagt, welche für den Dienstherrn keine Konkurrenz in dem
Art. 356 OR
zugrunde liegenden engen Sinne bedeutet (vgl. hiezu
BGE 92 II 25
ff.).
Diese Sonderregelung gilt jedoch, wie schon gesagt, nur für dienstvertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Strenge erklärt sich daraus, dass das Gesetz der wirtschaftlichen und sozialen Ungleichheit der beiden Vertragsparteien und dem durch den Dienstvertrag begründeten Abhängigkeitsverhältnis zugunsten des durch das Verbot Belasteten Rechnung tragen will (
BGE 51 II 222
, 300); der Dienstpflichtige soll gegenüber dem Dienstherrn als der stärkeren Vertragspartei geschützt werden (
BGE 92 II 26
. Hauptsächlich auf Grund dieser Überlegung ist das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die durch
Art. 356 ff. OR
aufgestellten Beschränkungen auf Konkurrenzverbotsklauseln bei andern Vertragsarten (Kauf, Miete, Pacht, Gesellschaft) nicht anwendbar seien. Die in solchen Verträgen vorgesehenen Beschränkungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit einer Partei sind vielmehr ausschliesslich nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen von
Art. 19 und 20 OR
, sowie
Art. 27 und 28 ZGB
zu beurteilen (
BGE 51 II 222
f., 300, 440,
BGE 53 II 329
.
Wegen des Fehlens der besonderen Schutzbedürftigkeit unterstehen auch Konkurrenzverbotsvereinbarungen, die erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen dem ehemaligen Angestellten und dem ehemaligen Dienstherrn abgeschlossen werden, den Vorschriften von
Art. 356 ff. OR
nicht (OSER/ SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 356 OR
).
Aus dem gleichen Grunde muss auch eine Vereinbarung, an der der Angestellte nicht als Partei beteiligt ist, die sich aber in einer Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit auswirkt, ausschliesslich gestützt auf
Art. 28 ZGB
, ohne Heranziehung der Vorschriften von
Art. 356 ff. OR
, beurteilt werden. Diese Auffassung liegt auch dem in
BGE 73 II 65
ff. veröffentlichten Entscheid zugrunde, in welchem die in den Statuten eines
BGE 95 II 532 S. 537
Coiffeurverbandes enthaltene Verpflichtung, frühere Angestellte eines Verbandsmitgliedes während einer gewissen Zeit und in einem bestimmten Umkreis nicht anzustellen, auf Klage eines Angestelltenverbandes ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von
Art. 28 ZGB
beurteilt wurde.
Art. 356 ff. OR
sind nicht aufgestellt worden, weil der Anspruch auf freie Entfaltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit bei einem früheren Angestellten eines weiterreichenden Schutzes würdig wäre als bei irgendeinem andern Rechtsgenossen. Sie bezwecken vor allem, wie in der oben erwähnten Lehre und Rechtsprechung stets betont wurde, den Schutz einer Vertragspartei gegen die Folgen wirtschaftlicher und sozialer Ungleichheit.
Das Handelsgericht hat daher, wenn auch mit einer etwas abweichenden Begründung, eine direkte Heranziehung der Vorschriften des Dienstvertragsrechtes über das Konkurrenzverbot mit Recht abgelehnt.
3.
Im weiteren ist zu prüfen, welche Folgerungen sich aus der dargelegten Rechtslage ergeben in bezug auf die Legitimation der Beklagten, sich auf die Verletzung der Rechte ihres Angestellten Brosy zu berufen.
Wie oben ausgeführt wurde, ist aus
Art. 356 OR
abzuleiten, dass ein Konkurrenzverbot widerrechtlich und daher gemäss
Art. 20 OR
nichtig ist, wenn seine gesetzlichen Voraussetzungen, wie z.B. der Einblick des Angestellten in die Kundenkreise, nicht erfüllt sind oder wenn es über den Rahmen des Konkurrenzbegriffes im Sinne der genannten Bestimmung hinausgeht. Da es sich um eine absolute Nichtigkeit handelt, kann sich auch jeder Dritte auf die Ungültigkeit der Verbotsklausel berufen.
Nach
Art. 28 ZGB
dagegen kann, "wer in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt wird", auf Beseitigung der Störung klagen. Klageberechtigt ist danach nur der Verletzte (EGGER, N. 73 zu
Art. 28 ZGB
). Es lag nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine jedermann offenstehende Popularklage einzuführen. Hievon geht offensichtlich auchBGE 73 Il 67aus, der die Frage der Legitimation eines Angestelltenverbandes zur Geltendmachung der Ansprüche seiner Mitglieder aus
Art. 28 ZGB
behandelt.
Der Beklagten fehlt somit die Legitimation, sich auf eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte Brosys zu berufen.
Gegen diese Abgrenzung der Legitimation lässt sich nicht
BGE 95 II 532 S. 538
etwa einwenden, die streitige Klausel sei nach dem Wortlaut von
Art. 20 OR
allein schon deshalb absolut nichtig, weil ihr Gegenstand widerrechtlich sei. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsgeschäft nur nichtig, wenn die Gebots- oder Verbotsnorm diese Rechtsfolge ausdrücklich vorsieht oder sie nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischt (
BGE 81 II 619
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide;
BGE 82 II 132
,
BGE 84 II 427
,
BGE 86 II 450
).
Art. 28 ZGB
sieht aber gerade eine solche Sanktion nicht vor, sondern gewährt die darin vorgesehenen, abschliessend aufgezählten Klagerechte einzig dem Verletzten. Der Angestellte Brosy hätte allenfalls geltend machen können, er sei in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, wenn die Beklagte unter Hinweis auf ihre der Klägerin gegenüber eingegangene Verpflichtung davon abgesehen hätte, ihn anzustellen. Er wäre in diesem Falle legitimiert gewesen, gegen die Klägerin vorzugehen, um sie zum Verzicht auf die mit der Beklagten vereinbarte Sperrabrede zu zwingen, - ob mit Erfolg, ist hier nicht zu prüfen. Die Beklagte dagegen ist nicht befugt, sich auf eine - übrigens bloss virtuelle - Beeinträchtigung Brosys in seinen persönlichen Verhältnissen zu berufen, um sich so einer vertraglichen Verpflichtung zu entziehen, die sie aus freien Stücken eingegangen ist und die, wie sie selber anerkennt, ihre eigenen persönlichen Verhältnisse nicht verletzt. Denn der Verletzte allein kann sich gegen die Beeinträchtigung seiner persönlichen Verhältnisse zur Wehr setzen.
Selbst wenn die streitige Klausel in ihren Auswirkungen eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte Brosys zur Folge haben sollte, wäre dies auf ihre Gültigkeit im Verhältnis zwischen den heutigen Prozessparteien schon aus den oben dargelegten Gründen ohne Einfluss, da der allein klageberechtigte Brosy nicht auf Beseitigung der Störung geklagt hat.
4.
Die Beklagte glaubt, die Nichtigkeit der streitigen Bestimmung aus Art. 4 des Kartellgesetzes (KG) ableiten zu können, der das Sperren von Arbeitskräften als unzulässig erklärt. Der Hinweis auf das Kartellgesetz geht jedoch schon deshalb fehl, weil dieses nach seinem Art. 1 auf Verträge, die ausschliesslich das Arbeitsverhältnis betreffen, nicht anwendbar ist. Abgesehen hievon verbietet
Art. 4 KG
das Sperren von Arbeitskräften nur, wenn dadurch Dritte im Wettbewerb mit den Parteien, die eine solche Sperrabrede treffen, behindert werden
BGE 95 II 532 S. 539
sollen. Eine solche Behinderung Dritter liegt aber nicht vor, wenn die eine Partei sich verpflichtet, Angestellte der andern Partei während einer bestimmten Zeit nicht anzustellen.
5.
Im Eventualstandpunkt wirft die Beklagte dem Handelsgericht vor, es habe
Art. 163 Abs. 3 OR
verletzt, weil es ihrem Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe nicht entsprochen habe.
Bei der in der Vereinbarung der Parteien vorgesehenen "Entschädigung" handelt es sich in der Tat um eine Konventionalstrafe, wie das Handelsgericht zutreffend angenommen hat und auch beide Parteien anerkennen.
Die Beklagte macht geltend, eine Konventionalstrafe in der Höhe von zwei Jahresgehältern des Angestellten sei übermässig hoch in Anbetracht dessen, dass die von ihr begangene Vertragsverletzung nur zwei Wochen gedauert habe, nämlich vom Stellenantritt Brosys am 15. April 1967 bis zur Einstellung der Tätigkeit der Klägerin im Mai gleichen Jahres; die Kürze der Zeitspanne, während welcher ihre Vertragsverletzung dem früheren Dienstherrn habe zum Schaden gereichen können, müsse bei der Bemessung der Konventionalstrafe berücksichtigt werden.
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verfiel die vereinbarte Konventionalstrafe jedoch mit dem Tage, an dem die Beklagten den früheren Angestellten der Klägerin in ihren Dienst nahm unter Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtung, von einem solchen Schritte abzusehen. Später eingetretene Umstände vermochten am Bestand und der Fälligkeit dieser Schuld nichts mehr zu ändern.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin überhaupt keinen Schaden erleide, da sie ihre Tätigkeit eingestellt habe.
Art. 161 Abs. 1 OR
bestimmt jedoch ausdrücklich, die Konventionalstrafe sei auch verfallen, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Darin, dass in der Vereinbarung der Parteien von "Schadenersatz" und von "Entschädigung" die Rede ist, kann keine übereinstimmende Willensäusserung der Parteien gesehen werden, von der gesetzlich vorgesehenen Regelung abzuweichen. Eine Konventionalstrafe wird ja gerade vereinbart, um den Gläubiger der Notwendigkeit zu entheben, einen Schaden nachweisen zu müssen, was in Fällen der vorliegenden Art besonders schwierig wäre. Übrigens wäre es Sache der Beklagten gewesen, die Umstände zu behaupten und zu beweisen, welche
BGE 95 II 532 S. 540
die von ihr beantragte Herabsetzung zu rechtfertigen vermöchten. Im angefochtenen Entscheid fehlt jedoch jede diesbezügliche Feststellung. Die blosse Tatsache, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Mai 1967 - nach ihrer Darstellung Ende Mai - eingestellt hat, als nach dem Austritt Brosys zwei weitere Angestellte sie verliessen und ein eigenes Beratungsunternehmen eröffneten, bildet keinen genügenden Beweis für das Fehlen eines Schadens. Das Ausscheiden Brosys konnte, wie die Klägerin mit Recht einwendet, gleichwohl von ursächlicher Bedeutung sein für ihren Entschluss, ihre Tätigkeit aufzugeben.
lm übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, die die vereinbarte Konventionalstrafe als übermässig hoch erscheinen liessen. Die Vereinbarung wurde zwischen geschäftserfahrenen Parteien getroffen, und insbesondere die Beklagte war durchaus in der Lage, sich über deren Tragweite Rechenschaft zu geben. Sie setzte sich über die eingegangene Verpflichtung bewusst und in Kenntnis der Folgen hinweg, denen sie sich dadurch aussetzte, dass sie Brosy anstellte und ihm ein Anfangsgehalt von Fr. 48 000.-- versprach, das wesentlich höher war als sein bei der Klägerin bezogener Lohn. Auf spätere Ereignisse, die auf ihren Entschluss, Brosy anzustellen, keinen Einfluss haben konnten, kann sich die Beklagte nicht berufen, um sich ihrer aus freien Stücken eingegangenen Verpflichtung auch nur teilweise zu entledigen. Bei der richterlichen Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist, da sie einen Einbruch in den fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue darstellt, Zurückhaltung geboten. Sie ist nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Das ist z.B. der Fall, wenn die Strafe zum Interesse des Gläubigers an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes in keinem vernünftigen Verhältnis steht oder wenn sie die wirtschaftliche Lage des Schuldners in unbilligem Masse erschwert (
BGE 91 II 383
,
BGE 82 II 146
und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ist eine Herabsetzung geboten, wenn wegen besonderer Umstände, die beim Verfall der Strafe bereits bestanden - wie z.B. wenn die Verletzung des Konkurrenzverbotes erst kurz vor Ablauf der vereinbarten Dauer erfolgt ist - die Verletzung zur Höhe der Strafe in keinem vernünftigen Verhältnis steht. Die Beklagte vermag sich auf keinen dieser Herabsetzungsgründe zu berufen.
BGE 95 II 532 S. 541
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abwiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. April 1969 bestätigt.


header:
Urteilskopf
87 IV 57
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1961 i.S. Kulm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürieh

regeste:
Regeste
Auslieferungsrecht; Grundsatz der Spezialität.
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche; Notenaustausch betreffend Auslieferungsverfahren undRechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerischdeutschen Auslieferungsvertrages.
Wird der Grundsatz der Spezialität verletzt durch Anordnung des Strafvollzuges gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
, wenn sich die Bewilligung zur Auslieferung nicht auf diese Anordnung erstreckte und die Schonfrist von einem Monat noch nicht abgelaufen war, als der Richter gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
den Vollzug der Strafe verfügte?

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 87 IV 57 S. 58
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Kuhn am 15. März 1957 wegen Diebstahls, wiederholten Betruges und Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten nach
Art. 43 StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Durch Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 25. Mai 1959 wurde Kuhn gemäss
Art. 43 Ziff. 5 StGB
bedingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, für deren Dauer er unter Schutzaufsicht gestellt wurde.
Während der Probezeit machte sich Kuhn der Zuhälterei, des Diebstahls, der Sachbeschädigung und der Zechprellerei schuldig. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn daher am 17. Mai 1960 im Abwesenheitsverfahren zu acht Monaten Gefängnis und zwei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
Vor der Ausfällung dieses Urteils hatte sich Kuhn nach Deutschland begeben. Nachdem gegen ihn in Zürich erneut
BGE 87 IV 57 S. 59
eine Strafuntersuchung wegen Diebstahls und Betruges, begangen in den Monaten April und Mai 1960, eröffnet worden war und am 23. September sowie am 19. Oktober 1960 die Bezirksanwaltschaft Zürich Haftbefehle erlassen hatte, ersuchte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die zuständigen deutschen Amtsstellen um Auslieferung Kuhns. Durch Verfügung des Generalstaatsanwaltes bei dem Hanseatischen Oberlandesgericht vom 28. Dezember 1960 wurde dem Gesuche entsprochen, worauf Kuhn am 12. Januar 1961 den schweizerischen Behörden übergeben wurde.
B.-
Wegen der am 17. Mai 1960 beurteilten strafbaren Handlungen und der Tatsache, dass sich Kuhn der Schutzaufsicht entzogen hatte, beschloss das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Februar 1961, von der am 15. März 1957 ausgefällten, aber zufolge der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschobenen Strafe von drei Monaten Gefängnis, abzüglich 43 Tage erstandener Untersuchungshaft, einen Monat vollziehen zu lassen (
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 und 3 StGB
).
C.-
Kuhn führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er verlangt, dass vom Vollzug der Strafe abgesehen werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Auslieferung des Beschwerdeführers ist zur Verfolgung wegen Diebstahls und Betruges, begangen in den Monaten April und Mai 1960, verlangt und bewilligt worden. Daraus leitet er ab, die zürcherischen Behörden seien nicht berechtigt, im Anschluss an die Auslieferung anzuordnen, dass die wegen anderer Verbrechen und Vergehen am 15. März 1957 gegen ihn ausgefällte Gefängnisstrafe (teilweise) zu vollziehen sei. Damit beruft er sich auf den Grundsatz der Spezialität der Auslieferung.
BGE 87 IV 57 S. 60
Tatsächlich folgt der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche vom 24. Januar 1874 (BS 12, 85 ff.), der heute noch gilt und auf den sich die Auslieferung des Beschwerdeführers stützte, diesem Grundsatz (Art. 4 Abs. 3). Dessen Tragweite wird im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 (BS 12, 92 f.) dahin umschrieben, dass der Ausgelieferte ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vor der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zur Untersuchung gezogen, bestraft oder an einen dritten Staat weitergeliefert, noch aus einem sonstigen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf. Wie im erwähnten Notenaustausch festgelegt wird, gilt dieser Grundsatz nur dann nicht, wenn der Ausgelieferte das Gebiet des ersuchenden Teils innerhalb eines Monats nach dem endgültigen Abschluss des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens oder im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe innerhalb eines Monats nach seiner endgültigen Freilassung nicht verlässt, obwohl ihm die Ausreise möglich wäre, oder dass er, nachdem er es verlassen hat, zurückgekehrt ist oder von einem dritten Staat von neuem ausgeliefert wird.
b) Die Strafe, deren Vollzug durch den angefochtenen Beschluss angeordnet wird, ist wegen Verbrechen und Vergehen ausgefällt worden, die der Beschwerdeführer vor der Auslieferung begangen hat. Die Bewilligung zur Auslieferung erstreckt sich nicht auf die Anordnung des Vollzuges dieser Strafe. Der ersuchte Staat hat dieser Anordnung auch nicht nachträglich zugestimmt. Da sie während der Hängigkeit des Verfahrens wegen der Taten, für welche die Auslieferung bewilligt worden ist, getroffen wurde, somit die im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 festgelegte Schonfrist von einem Monat noch nicht
BGE 87 IV 57 S. 61
abgelaufen war, verstösst der angefochtene Beschluss gegen das im Auslieferungsverkehr mit Deutschland geltende Prinzip der Spezialität, sofern der Beschwerdeführer durch ihn bestraft oder in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Ersteres fällt von vorneherein ausser Betracht; durch den Beschluss vom 10. Februar 1961 hat das Obergericht gegen den Beschwerdeführer nicht eine Strafe ausgefällt, sondern einzig den Vollzug einer solchen angeordnet. Fragen kann sich somit bloss, ob der Beschwerdeführer durch jenen Beschluss oder, was mit dem Grundsatz der Spezialität gleichfalls unvereinbar wäre, durch das Verfahren, das ihm vorausgegangen ist, im Sinne des Notenaustausches vom 6./23. März 1936 in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde. Das ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, gleichfalls zu verneinen.
Der Grundsatz der Spezialität bedeutet nicht, dass der ersuchende Staat von jeder Massnahme absehen müsse, die der Verfolgung oder Bestrafung wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten dient oder die Vollstreckung einer für solche ausgesprochene Strafe bezweckt. Eine so weitgehende Beschränkung der Strafgewalt des ersuchenden Staates wäre durch den Zweck der Spezialität nicht gedeckt. Diese soll die Rechte des ersuchten Staates wahren. Infolgedessen dürfen die Rechte des ersuchenden Staates nur in dem Masse beschränkt werden, als sie es wären, wenn keine Auslieferung stattgefunden hätte. Bevor ein Verfolgter ausgeliefert wird, kann der ersuchende Staat aber beispielsweise, wenn sein Prozessrecht dies zulässt, die Strafverfolgung und Aburteilung im Abwesenheitsverfahren durchführen. Diese Möglichkeit wird ihm durch die seinen Interessen dienende Auslieferung nicht genommen. Die Verfolgung anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten, wie auch Massnahmen, die auf die Vollstreckung der für solche Taten ausgesprochenen Strafe abzielen, sind deshalb zulässig, wenn dabei gleich vorgegangen wird, wie wenn
BGE 87 IV 57 S. 62
sich der Verfolgte oder Verurteilte noch ausser Landes befände. Unzulässig sind hingegen alle Zwangsmassnahmen (wie Verhaftung, Vorführung, Abhörung als Angeschuldigter, Durchführung von Blutproben usw.), die nicht angewendet werden können, wenn der Verfolgte oder Verurteilte ausser Landes ist (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, S. 364 und 375 mit Zitaten).
Diese Grundsätze sind im vorliegenden Falle beachtet worden. Über die Frage, ob und allenfalls inwieweit die am 15. März 1957 ausgefällte, aber nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aufgeschobene Strafe zu vollziehen sei, weil der Beschwerdeführer während der Probezeit, die ihm mit der bedingten Entlassung aus der Arbeitserziehungsanstalt angesetzt worden war, vorsätzlich Verbrechen und Vergehen verübt hatte, hätte das Obergericht auch befinden können, wenn er sich ausser Landes befunden hätte. Und in dem Verfahren, das dem angefochtenen Beschluss vorausgegangen ist, wurde gegen den Beschwerdeführer persönlich kein prozessuales Zwangsmittel angewendet, jedenfalls kein solches, das nicht hätte angewendet werden können, wenn er nicht ausgeliefert worden wäre. Er wurde weder verhaftet, noch vorgeführt oder verhört, sondern einzig aufgefordert, zur Frage der Anordnung des Strafvollzuges schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Aufforderung hätte, z.B. durch Veröffentlichung im Amtsblatt oder auf dem Rechtshilfeweg, auch erlassen werden können, wenn er ausser Landes gewesen wäre. Irgendwelche Zwangsmassnahmen gegen die Person des Beschwerdeführers wurden im Zusammenhang mit jener Aufforderung weder angedroht noch ergriffen. Er wurde lediglich darauf hingewiesen, dass wenn er auf eine Stellungnahme verzichte, auf Grund der Akten entschieden würde, was in der Folge dann tatsächlich geschah und wiederum keine Abweichung von dem Verfahren darstellt, das bei Abwesenheit des Beschwerdeführers im Auslande hätte durchgeführt werden können.
Der Grundsatz der Spezialität ist daher weder durch
BGE 87 IV 57 S. 63
den angefochtenen Beschluss, noch durch das Verfahren, das dem Beschluss vorausgegangen ist, verletzt worden.
c) Anders verhielte es sich hinsichtlich der Vollstreckung dieses Beschlusses vor Ablauf der einmonatigen Schonfrist. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe, die wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten ausgefällt wurde, stellt eine Beschränkung der persönlichen Freiheit dar, die auf Grund der im Notenwechsel vom 6./23. März 1936 festgelegten authentischen Interpretation des Art. 4 Abs. 3 des Auslieferungsvertrages mit Deutschland im schweizerisch-deutschen Auslieferungsverkehr unzulässig ist. Wie die Staatsanwaltschaft, der nach § 464 zürch. StPO der Vollzug des Urteils vom 15. März 1957 und damit auch des Beschlusses vom 10. Februar 1961 obliegt, in ihrer Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde ausführt, wird sie jedoch die Strafe "vorläufig" nicht vollziehen lassen. Das Obergericht bemerkt in seinem Bericht vom 18. April 1961, diese Erklärung sei dahin zu verstehen, dass mit dem Vollzug zugewartet werde, bis die staatsvertraglichen Voraussetzungen dafür gegeben seien, d.h. die im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 festgelegte Schonfrist abgelaufen sei. Hat die zuständige Vollstreckungsbehörde aber in diesem Sinne den Vollzug der Strafe aufgeschoben, so hat auch sie sich nicht über den Grundsatz der Spezialität, wie er im schweizerisch-deutschen Auslieferungsverkehr gilt, hinweggesetzt.
d) Wenn es, wie ober dargelegt wurde, mit dem Grundsatz der Spezialität vereinbar ist, den angefochtenen Beschluss zu fassen, so steht dieser Grundsatz auch der Zustellung des Beschlusses an den Beschwerdeführer nicht im Wege. Wäre Kuhn ausser Landes gewesen, so hätte ihm der Beschluss durch Veröffentlichung im Amtsblatt (§ 206 in Verbindung mit § 197 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes) oder auf dem Rechtshilfewege mitgeteilt werden können.


header:
Urteilskopf
103 Ib 241
38. Extrait de l'arrêt du 13 juillet 1977 dans la cause Palor S.A. c. Département fédéral de l'économie publique

regeste:
Regeste
Preiszuschläge auf Futtermitteln, Widerruf einer Verfügung, mit der die Preiszuschläge festgesetzt werden, Verordnungen über Preiszuschläge auf Futtermitteln vom 27. Juni 1975 und 31. März 1976,
Art. 126 ZG
.
1.
Art. 126 ZG
ist nicht anwendbar auf den Widerruf einer Verfügung, mit der die Zollverwaltung Preiszuschläge auf Futtermitteln festsetzt, die im Grenzverkehr eingeführt werden.
2. Widerruf von Verwaltungsverfügungen. Interessenabwägung. Schutz des guten Glaubens. Das Interesse des Betroffenen an der Aufrechterhaltung einer Verfügung kann überwiegen, auch wenn diese Verfügung kein subjektives Recht zu seinen Gunsten begründet hat, der Betroffene von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis noch nicht Gebrauch gemacht hat und die Verfügung nicht in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen eingehend zu prüfen waren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 103 Ib 241 S. 242
L'entreprise Palor S.A. a importé, en date respectivement du 5 et du 6 avril 1976, deux cargaisons de foin en provenance de la zone franche de Genève. Sur la cargaison dédouanée le 5 avril, l'administration des douanes (poste de Meyrin) a perçu un supplément de prix de 5 fr. par 100 kg, conformément à l'ordonnance du 27 juin 1975 concernant des suppléments de prix sur les denrées fourragères. En fait, dès le 1er avril 1976, cette ordonnance avait été abrogée et remplacée par une ordonnance du 31 mars 1976, sur le même objet. Cette nouvelle ordonnance, qui n'a été publiée au Recueil des lois que le 12 avril, ne paraît être parvenue à la connaissance des agents du poste de Meyrin que dans l'après-midi du 5 avril, soit postérieurement au dédouanement de la cargaison importée par Palor S.A. Le 6 avril, en revanche, les agents du poste de Meyrin ont fixé le supplément de prix dû sur la seconde cargaison en application du nouveau tarif, soit 10 fr. par 100 kg. Ils ont d'autre part avisé le chauffeur de l'entreprise Palor S.A. que le supplément de prix dû pour la première cargaison avait été fixé à tort à 5 fr. le kg et ils ont réclamé la différence, soit 439 fr. à Palor S.A. Ce montant supplémentaire a été versé le 24 avril. Sa requête en restitution de ce montant ayant été rejetée par le Département fédéral de l'économie publique, Palor S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, qui l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
...
a) L'art. 126 LD porte que si, par une erreur de la douane commise lors du dédouanement, des droits de douane dus à teneur de la loi ou d'autres droits dont le recouvrement est confié au service des douanes n'ont pas été liquidés ou ont été liquidés trop bas, ou si un remboursement a été fixé trop haut, la direction de l'arrondissement peut réclamer la différence au
BGE 103 Ib 241 S. 243
redevable dans le délai d'une année à compter de l'admission de la marchandise ou de la liquidation des droits (al. 1). La demande de supplément doit alors être notifiée au redevable par lettre recommandée et elle peut être attaquée par la voie du recours prévu pour les contestations relatives à la liquidation du droit (al. 2). Dans la mesure où elle est applicable, cette disposition prime les principes posés par la jurisprudence en matière de révocation des actes administratifs (arrêt non publié du 1er avril 1977, en la cause Weber, consid. 2 p. 4).
Dans le cas particulier, le supplément de prix réclamé à la recourante ne constitue, de toute évidence, pas un droit de douane dû à teneur de la législation sur les douanes. On peut en revanche se demander si l'on est en présence "d'autres droits dont le recouvrement est confié au service des douanes" au sens de la disposition précitée.
La question doit toutefois être tranchée par la négative. Pour qu'il se justifiât de faire application de l'art. 126, il faudrait en effet que l'ensemble de la perception des suppléments de prix sur les denrées fourragères ait été confié à l'administration des douanes. Ce n'était pas le cas (consid. 2 non publié): la perception des suppléments de prix sur les denrées fourragères n'incombe à l'administration des douanes que dans la mesure où il s'agit d'importations dans le trafic frontière, elle est, pour le surplus, du ressort de la Société coopérative suisse des céréales et denrées fourragères. Faire application de l'art. 126 aux seules importations réalisées dans le cadre du trafic frontière aboutirait à ce résultat peu satisfaisant que, selon les cas, la révocation d'une décision de taxation portant sur un supplément de prix obéirait à deux régimes différents: celui de l'art. 126 LD pour les suppléments perçus par l'administration des douanes, celui qui résulte des règles posées par la jurisprudence pour les suppléments perçus par la Société coopérative suisse des céréales et matières fourragères. Or, selon que l'on applique l'un ou l'autre de ces deux régimes, le résultat peut être très diffèrent. Il faut dès lors considérer que l'art. 126 LD n'est pas applicable aux suppléments de prix sur les denrées fourragères perçus par l'administration des douanes. En l'absence d'autre disposition topique, il convient donc d'appliquer, même dans ce cas, les principes dégagés par la jurisprudence en matière de révocation des actes administratifs.
BGE 103 Ib 241 S. 244
b) Selon cette jurisprudence, une décision administrative qui n'est pas ou qui n'est plus conforme au droit en vigueur n'est pas, nécessairement et de ce seul fait, révocable. Il convient au contraire de mettre en balance d'une part l'intérêt qui s'attache à une application sans faille du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Ce sont en principe ces dernières qui l'emportent lorsque la décision en question a créé un droit subjectif au profit de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage d'une autorisation qui lui avait été délivrée, ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi (ATF 100 Ib 302 /303 et les arrêts cités). Il ne s'agit toutefois pas d'une règle absolue. D'une part, en effet, une révocation peut intervenir même dans l'une des trois hypothèses précitées, lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important (même arrêt). D'autre part, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsque aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée.
Tel est précisément le cas en l'espèce: la décision attaquée n'a manifestement pas conféré de droit subjectif à la recourante; celle-ci ne s'est vu délivrer d'autre part aucune autorisation dont elle aurait déjà fait usage; enfin, la procédure de fixation d'un supplément de prix est, comme c'est le cas d'ailleurs pour la fixation des droits de douane (arrêt Weber précité, consid. 2 p. 5), par nécessité fort sommaire. Il reste donc à rechercher si, compte tenu des circonstances concrètes, les exigences de la sécurité du droit ne doivent pas avoir le pas sur l'intérêt qui s'attache à une application sans faille du droit objectif.
Dans le cas particulier, l'intérêt de la Confédération au maintien de la décision attaquée - c'est-à-dire au maintien de la taxation opérée en fonction du nouveau tarif - apparaît essentiellement financier. Il convient de relever, à ce propos, que la perception de suppléments de prix à l'importation des denrées fourragères n'a pas pour but premier de procurer des ressources supplémentaires à la Confédération: la situation est donc très différente de ce qu'elle serait par exemple en cas de relèvement des droits d'entrée sur les carburants ou sur les alcools. L'objectif essentiel de cette mesure est, au contraire, de décourager, pour des motifs de politique agricole générale, l'importation de telles denrées en grandes quantités (art. 18 et 19 OAgr.).
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Lorsque, comme c'est le cas ici, il s'agit de déterminer quel est le tarif applicable à la fixation d'un supplément de prix frappant une importation déjà réalisée, cet effet dissuasif est, par hypothèse, inopérant, quelle que soit d'ailleurs la solution retenue en définitive. Il n'y a donc pas lieu d'en tenir compte dans la balance des intérêts.
Il est vrai que le produit des suppléments de prix ainsi perçus doit permettre de financer des mesures de politique agricole destinées à soutenir la production indigène (art. 43 OAgr.). Dans cette perspective, la Confédération peut assurément se prévaloir d'un intérêt digne de considération à une application sans faille des tarifs en vigueur. En l'espèce, cependant, le litige porte sur un montant trop faible pour influencer le financement de ces mesures de manière seulement perceptible. A supposer même que d'autres importateurs se trouvent dans le même cas que la recourante - ce qui paraît douteux et que le Département intimé lui-même n'a pas allégué - et qu'ils entendissent se prévaloir, le cas échéant, de la solution donnée à la présente espèce pour obtenir, eux aussi, remboursement d'une partie du supplément de prix qu'ils auraient été appelés à payer, il resterait que ces cas porteraient sur un volume de transactions relativement limité et, partant, sur des montants de faible importance.
Il apparaît ainsi que l'intérêt de la Confédération à ce que soit maintenue, en l'espèce, l'application du nouveau tarif n'est pas d'un très grand poids.
L'intérêt de la recourante au maintien de la taxation primitive à l'ancien tarif - et, partant, au remboursement du montant supplémentaire payé ultérieurement - n'est, au contraire, pas négligeable. La recourante affirme elle-même, sans être contredite par le Département intimé, que, compte tenu d'un prix de vente fixé lui-même en fonction de l'ancien tarif, son bénéfice se montait à 6 fr. par quintal et que l'application du nouveau tarif a ramené ce bénéfice à 1 fr. par quintal. Sans doute la perte qui en résulte pour elle apparaît-elle également peu importante en chiffres absolus. La privation de la majeure partie du bénéfice escompté sur une opération déterminée est toutefois de nature à affecter sensiblement une entreprise de dimensions modestes, comme l'est manifestement la recourante.
A cela s'ajoute que la recourante pouvait admettre de bonne foi que le tarif qui lui avait été tout d'abord appliqué
BGE 103 Ib 241 S. 246
était bien le tarif en vigueur, et qu'elle n'avait aucune raison de penser qu'un montant supplémentaire lui serait réclamé par la suite. Il est vrai que, selon ses propres indications, le prix de revente était fixé avec ses acheteurs dès avant le dédouanement de la cargaison en question. Il n'en reste pas moins que, si le nouveau tarif lui avait été appliqué d'emblée - c'est-à-dire avant que le foin ne fût livré aux acheteurs et payé par ces derniers -, la recourante aurait pu prendre avec ces derniers des arrangements propres à limiter la perte encourue par elle, comme elle l'a fait pour la livraison du 6 avril, qui, elle, a été taxée d'emblée au nouveau tarif: elle a en effet réussi, pour cette seconde livraison, à faire admettre par ses acheteurs une augmentation de 2 à 3 fr. Ignorant de bonne foi, comme on l'a vu, lors du passage en douane du 5 avril, le tarif réellement applicable à cette cargaison et celle-ci ayant été livrée encore le même soir à ses destinataires, elle n'a pu prendre de semblables arrangements avec ces derniers. Dès lors que ces livraisons ont été payées par leurs destinataires, la recourante ne peut que très difficilement revenir sur ce qui a été convenu. Elle se verrait contrainte d'engager à cet effet des procès coûteux, portant sur de faibles montants, et, selon toute vraisemblance, sans beaucoup de chances de succès. La recourante subit donc un incontestable préjudice pour s'être fiée à l'application qui lui avait été faite de l'ancien tarif. Sa situation ne serait d'ailleurs guère différente si, comme le Département intimé lui reproche de ne pas l'avoir fait, la recourante avait expressément réservé dans les contrats avec ses acheteurs une éventuelle modification des suppléments de prix: pour pouvoir faire jouer cette clause en temps utile, c'est-à-dire avant paiement par ses acheteurs, il aurait en effet fallu qu'elle fût informée de la modification de tarif intervenue, ce qui, pour la livraison du 5 avril, n'a justement pas été le cas. Du point de vue de la protection de la bonne foi, l'intérêt de la recourante au maintien de la taxation primitive apparaît donc également digne de considération.
Si l'on met en balance les intérêts antagonistes ainsi définis, celui de la recourante au maintien de la première décision de taxation l'emporte nettement sur celui que peut avoir la Confédération à une application sans faille du nouveau tarif. Il s'ensuit que la révocation de la première décision de taxation n'était pas admissible.


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Urteilskopf
102 Ia 131
22. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Albonico und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Volksinitiative.
1. Bundesrechtswidrigkeit des st. gallischen Initiativbegehrens für eine massvolle Energiepolitik? Frage offengelassen (E. 4).
2. Das Initiativbegehren verstösst gegen kantonales Recht, weil der vorgeschlagene Erlass nicht Gegenstand eines Gesetzes oder eines Beschlusses im Sinne der Art. 49 Abs. 1 und 54 Abs. 2 KV sein kann (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 102 Ia 131 S. 132
Im Januar 1975 wurde der Staatskanzlei des Kantons St. Gallen in der Form eines ausgearbeitenen Entwurfs folgendes Initiativbegehren auf Erlass eines "Gesetzes über eine massvolle Energiepolitik" (im folgenden: Initiative) eingereicht:
"Art. 1 Der Kanton St. Gallen setzt sich im Rahmen seiner rechtlichen und politischen Möglichkeiten dafür ein, dass der Bund wirksame Massnahmen trifft, um im Rahmen einer schweizerischen Gesamt-Energiekonzeption den Energieverbrauch im Verhältnis zur Einwohnerzahl ohne Verzug zu stabilisieren.
Solange diese Stabilisierung nicht erreicht ist, wenden sich Staat und Gemeinden im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten gegen den Bau von Atomkraftwerken auf ihrem Gebiet.
Art. 2
Der Regierungsrat erlässt die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften.
Art. 3
Das Gesetz wird nach Annahme in der Volksabstimmung sofort angewendet."
Der Initiative ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, die im wesentlichen folgenden Inhalt hat: Eine auf die Erhaltung der natürlichen Umwelt und auf die Wiedergewinnung eines angemessenen wirtschaftlichen Wachstums
BGE 102 Ia 131 S. 133
ausgerichtete Energiepolitik müsse unabdingbar folgende zwei Bedingungen erfüllen: Erstens dürften durch den Bau und den Betrieb von Atomkraftwerken keine Risiken eingegangen werden; zweitens sei eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung für Energieträger und eine Senkung der inländischen Energienachfrage anzustreben. Erst wenn der Gesamtenergieverbrauch in der Schweiz durch entsprechende Massnahmen stabilisiert sei, die bestehenden Sicherheitsvorschriften für den Bau und Betrieb nuklearer Anlagen verschärft und die Probleme der Abfallbeseitigung und der Emissionen gelöst seien, könne der Bau weiterer Atomkraftwerke als sinnvolles Element einer schweizerischen Energiepolitik in Betracht gezogen werden. Es sei angemessen, wenn der Kanton St. Gallen als Standort-Kanton eines vorgesehenen Atomkraftwerkes seine Möglichkeiten ausnutze, um dem im Rahmen einer ungenügenden Energiepolitik geplanten Bau eines Atomkraftwerkes entgegenzuwirken.
Als solche Möglichkeiten werden in der Begründung der Initiative genannt:
"Die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie ist Bundessache. Durch eine Standes-Initiative (d.h. einem Antrag des Standes St. Gallen an die eidgenössischen Räte, der von diesen wie die übrigen Geschäfte zu behandeln ist), kann sich der Kanton dafür einsetzen, dass diese Gesetzgebung im Sinne des Initiativ-Begehrens abgeändert wird.
Der Bund lädt die Kantone nicht nur regelmässig ein, sich zu konkreten Gesetzes-Entwürfen zu äussern, sondern holt häufig schon in einem früheren Stadium die grundsätzliche Meinung der Kantonsregierungen ein. Der Stellungnahme des grossen Kantons St. Gallen, die sich an die einschlägigen Gesetze zu halten hat (in diesem Fall an das vorgeschlagene "Gesetz über eine massvolle Energiepolitik") kommt dabei entsprechendes Gewicht zu. In der Regel muss für den Standort eines Atomkraftwerkes erst eine Umzonung in die Industriezone vorgenommen werden. Der Gemeinderat bzw. der Regierungsrat besitzt Möglichkeiten, diese Umzonung abzulehnen. Eine massive Unterstützung der Initiative für eine massvolle Energiepolitik wird über den Erlass des entsprechenden Gesetzes hinaus zur Folge haben, dass der damit zum Ausdruck gebrachte Wille des Volkes die künftigen Entscheide der Parlamentarier und Behörden spürbar beeinflussen wird."
Der Grosse Rat stellte mit Beschluss vom 6. Mai 1975 fest, dass die Initiative rechtswidrig sei. Diese wurde daher gemäss
BGE 102 Ia 131 S. 134
Art. 44 Abs. 1 des Gesetzes vom 27. November 1967 über Referendum und Initiative (RlG) abgeschrieben.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde von Dr. Rolf Albonico und 16 Mitbeteiligten abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Behörde, welcher nach dem kantonalen Recht die Anordnung der Volksabstimmung über Verfassungs- oder Gesetzesinitiativen obliegt, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtsmässigkeit zu prüfen und die Anordnung der Volksabstimmung zu verweigern, wenn sich das Begehren als inhaltlich rechtswidrig erweist (
BGE 98 Ia 640
E. 1,
BGE 96 I 646
E. 3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Falle ergibt sich eine solche Befugnis des st. gallischen Grossen Rates bereits aus dem kantonalen Gesetzesrecht. Die Art. 43 Abs. 1 und 44 Abs. 1/2 des Gesetzes vom 27. November 1967 über Referendum und Initiative (RIG) lauten:
Art. 43
"Der Grosse Rat prüft, ob das Initiativbegehren zustandegekommen und der anbegehrte Erlass rechtmässig ist."
Art. 44
"Stellt der Grosse Rat fest, dass das Initiativbegehren nicht zustandegekommen oder der anbegehrte Erlass rechtswidrig ist, so schreibt er das Begehren ab.
Sind vom anbegehrten Erlass nur Vorschriften untergeordneter Bedeutung rechtswidrig und die übrigen Vorschriften selbständig anwendbar, so darf das Begehren nicht abgeschrieben werden. Der Grosse Rat behebt die Rechtswidrigkeit durch Streichung oder Bereinigung der mangelhaften Vorschriften."
Art. 34 RIG bestimmt sodann:
"Das Initiativbegehren muss eindeutig sein und darf ausser einer Rückzugsermächtigung keine Bedingungen enthalten.
Entspricht das Begehren diesen Anforderungen nicht, so ist es nicht zustandegekommen."
4.
Für die Beurteilung der Bundesrechtsmässigkeit der Initiative ist von der verfassungsmässigen Kompetenzausscheidung
BGE 102 Ia 131 S. 135
zwischen Bund und Kantonen auszugehen. Gemäss
Art. 24quinquies Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache.
Art. 24quinquies Abs. 2 BV
gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften zum Schutz vor ionisierenden Strahlen zu erlassen. Gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erging am 23. Dezember 1959 das Bundesgesetz über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG). Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des
Art. 24quinquies BV
geht hervor, dass die Kompetenz des Bundes auf dem Gebiet der Atomenergie eine ausschliessliche ist und die Kantone in dem vom AtG geregelten Bereich daher nicht mehr legiferieren dürfen. Diese Kompetenzordnung soll - wie das Bundesgericht schon in
BGE 99 Ia 255
E. 5 ausgeführt hat - einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen übermässig erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen. - Nach
Art. 4 AtG
bedürfen die Erstellung und der Betrieb von Atomanlagen einer Bewilligung des Bundes. Diese Bewilligung ist zu verweigern und von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (
Art. 5 Abs. 1 AtG
). Gemäss
Art. 4 ff. AtG
ist demnach für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen sowie für andere damit zusammenhängende Tätigkeiten eine - dem Grundsatz nach - polizeiliche Bewilligung des Bundes erforderlich. Mit dem Bau von Atomanlagen verbundene Fragen, die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren zu prüfen oder zu entscheiden sind - oder von welchen nach der bundesrechtlichen Ordnung die Erteilung einer Bewilligung nicht abhängig gemacht werden darf - können nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden; der Kanton kann daher die Erstellung
BGE 102 Ia 131 S. 136
oder den Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung solcher öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der bundesrechtlichen Ordnung für den Bau und den Betrieb einer Atomanlage unbeachtlich sein sollen (zum Ganzen:
BGE 99 Ia 255
E. 5 mit Hinweisen).
Die Initianten des Gesetzes für eine massvolle Energiepolitik waren sich dieser Kompetenzregelung und der geschilderten bundesrechtlichen Ordnung offenbar bewusst. Sie haben einen Verstoss ihrer Initiative gegen die ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes dadurch zu vermeiden gesucht, dass der Kanton und die Gemeinden einzig verpflichtet werden sollten, "im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten" tätig zu werden. Allerdings ist in der Begründung ausgeführt, die kantonalen und kommunalen Behörden besässen die Möglichkeit, die beim Bau eines Atomkraftwerkes in der Regel notwendig werdenden Umzonungen abzulehnen. Offenbar hätten sich nach Meinung der Initianten der Kanton und die Gemeinden auf diese Weise gegen den Bau von Kernkrafwerken auf ihrem Gebiet zu wehren, solange die von der Initiative angestrebte Energiestabilisierung nicht erreicht ist. Die heutigen Beschwerdeführer machen indessen nicht geltend, dass ein kantonales Gesetz eine solche Verpflichtung der kantonalen und kommunalen Behörden ohne Verletzung des Bundesrechts begründen könne. Sie gehen in ihrer Beschwerdeergänzung vielmehr selber davon aus, dass sich die Zielsetzungen der Initiative auf diese Weise nicht verwirklichen liessen.
Wie es sich damit und mit der Bundesrechtsmässigkeit der Initiative insgesamt verhält, mag jedoch dahingestellt bleiben, da die Initiative schon wegen Verletzung des kantonalen Rechts ungültig erklärt werden konnte.
5.
Was nach kantonalem Recht Gegenstand einer Gesetzesinitiative sein kann, beurteilt sich nach Massgabe der Art. 49, 54 und 55 KV. Art. 49 Abs. 1 KV setzt fest:
"Das Recht der Initiative ist den Stimmberechtigten gewährleistet.
Dasselbe umfasst das Begehren auf Erlass oder Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallenden Beschlusses."
BGE 102 Ia 131 S. 137
Gemäss Art. 54 Abs. 1 KV erlässt der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes. Abs. 2 dieser Bestimmung lautet:
"Als Gesetze werden alle Erlasse angesehen, welche die Rechte und Pflichten der Privaten, der öffentlichen Genossenschaften, der Gemeinden und des Staates sowie die organischen Einrichtungen des Staates, des Gerichts- und Verwaltungswesens allgemein und bleibend bestimmen."
Art. 55 KV bestimmt sodann - ohne entsprechenden Vorbehalt zugunsten der Rechte des Volkes:
"Der Grosse Rat übt alle anderen Hoheitsrechte des Staates aus; er ordnet und beaufsichtigt die gesamte Landesverwaltung und trifft die darauf bezüglichen Verfügungen. Es stehen ihm namentlich auch folgende Befugnisse zu:
...
5. Er übt nach den Vorschriften des Bundes im Namen des Kantons das Vorschlagsrecht und das Recht, die ausserordentliche Einberufung der Bundesversammlung zu verlangen."
Die st. gallische Kantonsverfassung regelt im Unterschied zu den Verfassungen der meisten anderen Kantone ausdrücklich, was Gegenstand eines Gesetzes sein kann. Nach der Umschreibung von Art. 54 Abs. 2 KV gelten als Gesetze allgemeine und bleibende Vorschriften, welche an die Privaten oder die öffentlichen Körperschaften gerichtetes Verhaltensrecht begründen oder die Organisation des Gemeinwesens zum Gegenstand haben. Damit wird in erster Linie festgelegt, welche Regelungen in der Form des Gesetzes erlassen werden müssen und damit dem "Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes" unterstehen. Gleichzeitig gibt die Begriffsbestimmung von Art. 54 Abs. 2 KV aber auch den Massstab dafür, was als Gesetzesvorschlag Gegenstand des in Art. 49 KV gewährleisteten Initiativrechts sein kann.
Nicht ohne weiteres ersichtlich ist hingegen, was Inhalt der Beschlüsse bildet, die "verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallen" und deren Erlass, Aufhebung oder Abänderung nach Art. 49 Abs. 1 KV ebenfalls auf dem Weg der Volksinitiative verlangt werden kann. In der Verfassung findet sich hiefür keine dem Art. 54 Abs. 2 KV entsprechende Umschreibung. Eine derartige Definition fehlt auch im Gesetz über Referendum und Initiative (RIG). Präzisiert ist in Art. 32 Abs. 1 dieses Gesetzes einzig, dass
BGE 102 Ia 131 S. 138
Gegenstand des Initiativrechts neben den Gesetzen auch die nicht unter Art. 55 KV - d.h. nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates - fallenden allgemeinverbindlichen Beschlüsse sind. Diese nähere Umschreibung entspricht der Auffassung, die der Regierungsrat in der Botschaft vom 25. Januar 1966 zum RIG vertreten hatte. Weder im RIG noch in jener Botschaft ist indessen ausgeführt, in welcher Hinsicht sich derartige Beschlüsse von Gesetzen im Sinne von Art. 54 Abs. 2 KV unterscheiden. Zudem scheint sich im Kanton St. Gallen in dieser Frage bisher kaum eine konsequente Praxis entwickelt zu haben. Festhalten lässt sich aber jedenfalls, dass auch derartige Beschlüsse Rechtssätze enthalten müssen, die - wohl mit Ausnahme des Merkmals der Dauer - dem Gesetzesbegriff von Art. 54 Abs. 2 KV entsprechen (vgl. dazu NOTTER, Die St. Gallische Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Verordnung, Diss. Freiburg 1967, S. 64).
Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie, gerade weil ihnen mehr als bloss programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand.
Das Bundesgericht hat bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell abstrakter Art sein können (
BGE 98 Ia 641
E. 3;
BGE 89 I 375
E. 3/4;
BGE 73 I 108
E. 5). Ebenso ging das Bundesgericht davon aus, dass blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative unzulässig sind, wenn das kantonale Verfassungsrecht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl.
BGE 89 I 375
E. 3/4;
BGE 96 I 654
E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Erlass nicht mehr Gesetz im materiellen Sinne ist. Die Bestimmungen eines Gesetzes sind üblicherweise von unterschiedlicher Art und normativer Dichte. So sind gerade einleitende Programmsätze (Präambeln, Zweckartikel) in besonderem Masse geeignet, den Sinn und Zweck eines Gesetzes zu kennzeichnen; damit helfen sie gleich wie andere offene Normen bei der Auslegung und Anwendung der unmittelbar verpflichtenden Rechtssätze (
BGE 89 I 378
), die den eigentlichen Inhalt des Gesetzes ausmachen.
BGE 102 Ia 131 S. 139
Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 49 und 54 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und ob sie als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind.
6.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 der Initiative hat sich der Kanton St. Gallen dafür einzusetzen, dass der Bund wirksame Massnahmen trifft, um im Rahmen einer schweizerischen Gesamtenergiekonzeption den Energieverbrauch im Verhältnis zur Einwohnerzahl ohne Verzug zu stabilisieren. Solange dieses Ziel nicht erreicht ist, sollen sich nach Art. 1 Abs. 2 Staat und Gemeinden gegen den Bau von Atomkraftwerken auf ihrem Gebiet wenden. Hinsichtlich der Mittel ist im Initiativtext nur bestimmt, dass sich der Kanton und die Gemeinden "im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten" für die Verwirklichung der genannten Ziele einzusetzen haben. In der Begründung, die den Unterschriftenbogen beigegeben ist, wird jedoch - wie bereits erwähnt - näher und beispielhaft ausgeführt, welche Folgen sich nach Auffassung der Initianten bei Annahme des Begehrens ergeben und welches die Möglichkeiten von Kanton und Gemeinden sind, der aus dem vorgeschlagenen Gesetz fliessenden doppelten Verpflichtung - Abs. 1 einerseits, Abs. 2 andererseits - nachzukommen. Neben der Ablehnung allenfalls notwendig werdender Umzonungen ist - auf den Unterschriftenbogen an erster Stelle - die Einreichung einer Standesinitiative genannt. Der Kanton St. Gallen hätte demnach vom Vorschlagsrecht Gebrauch zu machen, welches gemäss
Art. 93 Abs. 2 BV
in gleicher Weise wie den eidgenössischen Räten und ihren Mitgliedern auch den Ständen zusteht. Der Kanton hätte sich auf diesem Weg dafür einzusetzen, dass die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie im Sinne des Initiativbegehrens geändert wird. Die Einreichung einer Standesinitiative ist indessen nicht das einzige Mittel, das laut Begründung geeignet ist, die Zielsetzungen des Volksbegehrens zu verwirklichen. Genannt wird als weitere Möglichkeit die Abgabe entsprechender Stellungnahmen, wenn der Kanton vom Bund bei Vorliegen konkreter Gesetzesentwürfe oder in grundsätzlichen Fragen zur Vernehmlassung eingeladen wird. In der Begründung der Initiative wird sodann darauf hingewiesen, dass eine massive Unterstützung des Begehrens über den Erlass des entsprechenden
BGE 102 Ia 131 S. 140
Gesetzes hinaus die künftigen Entscheide der Parlamentarier und Behörden nachhaltig beeinflussen würde.
b) Die Beschwerdeführer räumen ein, dass die Einreichung einer Standesinitiative nach st. gallischem Verfassungsrecht nicht Gegenstand eines Volksbegehrens sein kann. Das kantonale Initiativrecht umfasst nach Art. 49 Abs. 1 KV das Begehren auf Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder eines verfassungsgemäss nicht ausschliesslich in die Kompetenz des Grossen Rates fallenden Beschlusses. Gemäss Art. 54 Abs. 1 KV erlässt der Grosse Rat die Gesetze unter Vorbehalt der verfassungsmässigen Souveränitätsrechte des Volkes. Art. 55 KV setzt sodann - ohne entsprechenden Vorbehalt - fest, dass der Grosse Rat alle anderen Hoheitsakte des Staates ausübt. Namentlich steht ihm nach Art. 55 Ziff. 5 KV die Befugnis zu, das Vorschlagsrecht gemäss
Art. 93 Abs. 2 BV
auszuüben. Die Einreichung einer Standesinitiative fällt demnach - wie der Gegenüberstellung von Art. 54 und Art. 55 KV zu entnehmen ist - in die ausschliessliche Kompetenz des Grossen Rates und kann aus diesem Grunde nicht Gegenstand eines Volksbegehrens sein. Die st. gallische Kantonsverfassung unterscheidet sich in dieser Hinsicht vom Verfassungsrecht anderer Kantone, insbesondere von der zürcherischen Kantonsverfassung, die in Art. 35 und 29 KV vorsieht, dass die Standesinitiative sowohl durch den Kantonsrat wie auch durch Volksbeschluss ausgeübt werden kann (vgl.
BGE 99 Ia 724
ff.).
c) Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, der Kanton besitze neben der Einreichung einer Standesinitiative zahlreiche andere Möglichkeiten, um den Zielsetzungen der Initiative nachzukommen. So könne er bei zahlreichen und verschiedenartigen Gelegenheiten im Sinne des neuen Gesetzes Stellung nehmen, etwa in entsprechenden Sachgebieten bei der Abgabe von Vernehmlassungen an den Bund, bei formlosen Vorsprachen bei Bundesbehörden oder im Rahmen von Eingaben, die nicht Standesinitiativen im Sinne von
Art. 93 Abs. 2 BV
seien. Der Kanton besitze auch die Möglichkeit, entsprechende Vorstösse in interkantonalen Gremien zu unternehmen und auf analoge Stellungnahmen dieser Gremien hinzuarbeiten. Der Kanton besitze darüber hinaus auch die Möglichkeit, den Zielsetzungen der Initiative dadurch nachzukommen, dass er selber sich am Bau von Atomkraftwerken nicht beteilige
BGE 102 Ia 131 S. 141
oder solche Vorhaben nicht aus eigener Initiative fördere. Er könne zudem durch entsprechende Weisungen an seine Vertreter in den Kraftwerksgesellschaften hemmend auf den Bau von Atomanlagen einwirken.
Die zuletzt genannten, in der Beschwerde als "vorrangig" bezeichneten Folgen einer Annahme der Initiative sind in der Begründung des Begehrens allerdings mit keinem Wort erwähnt. Wie es sich mit diesen verschiedenen Mitteln zur Verwirklichung des vorgeschlagenen Gesetzes verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden. Insbesondere mag dahingestellt bleiben, ob der Initiative trotz der teilweise nicht zutreffenden und überdies gerade in den wichtigsten Punkten lückenhaften Begründung die geschilderte Bedeutung zuerkannt werden kann, ohne dass dadurch der Anspruch der Stimmbürger auf eine unverfälschte Kundgabe ihres politischen Willens verletzt wird. Geht man nämlich mit den Beschwerdeführern davon aus, die Initiative enthalte nicht einzig Programmsätze, sondern begründe verpflichtendes Verhaltensrecht, so fehlt den diesbezüglichen Bestimmungen die im Interesse der Rechtssicherheit erforderliche Bestimmtheit.
Das vorgeschlagene Gesetz setzt einzig fest, auf welche Ziele hin Kanton und Gemeinden tätig werden müssen: Der Kanton hat den Bund dazu zu bewegen, im Rahmen einer Gesamtenergiekonzeption wirksame Massnahmen zur Beschränkung des Energieverbrauchs zu ergreifen; der Kanton und die Gemeinden haben sich überdies dagegen zu wenden, dass auf ihrem Gebiet Atomkraftwerke gebaut werden, solange jene Energiestabilisierung nicht erreicht ist. Wie sie dieser gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen haben, ist einzig negativ bestimmt: Kanton und Gemeinden haben nichts vorzukehren, was nicht im Rahmen ihrer rechtlichen und politischen Möglichkeiten liegt. Alle anderen Massnahmen jedoch wären von der geschilderten gesetzlichen Verpflichtung erfasst. Enthält das Gesetz wirklich - wie die Beschwerdeführer geltend machen - unmittelbar verpflichtende Bestimmungen, so sind die Behörden in Kanton und Gemeinden gehalten, bis an die Grenze des bundesrechtlich Zulässigen und des politisch Möglichen alles zu versuchen und zu unternehmen, was den genannten Zielsetzungen förderlich ist. Eine derart unbestimmte Verpflichtung kann nicht Inhalt rechtsstaatlicher Gesetzgebung sein. Diese Verpflichtung lässt sich im vorliegenden
BGE 102 Ia 131 S. 142
Fall auch nicht auf einen bestimmten Inhalt - etwa den Verzicht des Kantons auf die eigene Beteiligung am Bau von Atomkraftwerken und den Verzicht auf bewusste Förderung solcher Bauvorhaben - begrenzen. Schon der Wortlaut des vorgeschlagenen Gesetzes steht einer einengenden Auslegung entgegen und auch die Begründung des Begehrens gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass allein eine bestimmte begrenzte Verpflichtung Inhalt des anbegehrten Gesetzes sein solle. Die Beschwerdeführer selber haben geltend gemacht, die Initiative wolle die Behörden verpflichten, alle ihnen zustehenden Möglichkeiten zu nutzen, um die mit dem Begehren verfolgten Ziele zu erreichen.
d) Bei dieser Sachlage konnte der Grosse Rat annehmen, der aus dem vorgeschlagenen Erlass fliessenden Verpflichtung von Kanton und Gemeinden fehle die notwendige Bestimmtheit; die Abschreibung der Initiative verletzte daher die politischen Rechte der Beschwerdeführer nicht. Da die anbegehrten Bestimmungen nach dem st. gallischen Verfassungsrecht nicht Gegenstand eines Gesetzes sein können, mag dahingestellt bleiben, ob das Begehren auch das Erfordernis der Eindeutigkeit (Art. 34 Abs. 1 RIG) nicht erfüllt (vgl. dazu KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, S. 48 f.) und ob die Initiative aus diesem Grunde schon als formell nicht zustandegekommen hätte erklärt werden können.