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Urteilskopf
125 IV 104
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1999 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
(Siehe Regeste in
BGE 125 IV 90
)

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 125 IV 104 S. 104
M. verkaufte bzw. tauschte in der Zeit von Januar 1995 bis Januar 1996 insgesamt rund 1'000 Ecstasy-Tabletten. Überdies konsumierte er vom 11. September 1995 bis zum 11. September 1997 unbestimmte Mengen Ecstasy und Haschisch.
Am 11. September 1997 verurteilte ihn das Kreisgericht Bern-Laupen wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und Anschlussappellation von M. hin erkannte das Obergericht des Kantons Bern am 27. Januar 1998 auf mehrfache mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Es bestrafte M. mit einem Jahr und einem Tag Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(identisch mit
BGE 125 IV 91
E. 1)
BGE 125 IV 104 S. 105
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, zu entscheiden sei, ob der Beschwerdeführer, indem er mit 1'000 Ecstasy-Tabletten Handel trieb, gegen
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verstossen habe. Dabei stelle sich zunächst die Frage, ob es den mengenmässig schweren Fall bei Ecstasy überhaupt gebe.
Endgültige Aussagen zum Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential von Ecstasy seien zurzeit noch nicht möglich. Immerhin könne heute von Folgendem ausgegangen werden:
- Obschon es sich bei Ecstasy um ein Amphetaminderivat handle, seien - anders als beim (eigentlichen) Amphetamin - weder das Phänomen der Dosissteigerung noch das der Toleranzbildung zu beobachten. Dosiserhöhungen führten zu verstärkten somatischen Nebenwirkungen.
- Es bestünden Hinweise auf Neurotoxizität sowie auf die Gefahr eines akuten Leber- und/oder Nierenversagens. - Bei chronischem Konsum könnten zudem psychotoxische Wirkungen auftreten (Psychosen, Depressionen, sog. «flash-back»-Fälle). Eine psychische Abhängigkeit sei jedenfalls für eine Minderheit der Konsumenten möglich und lasse sich mit der Abhängigkeit bei Kokain vergleichen.
- Mitzuberücksichtigen sei das gebräuchliche Umfeld des Konsums von Ecstasy. Es sei bekannt, dass Designerdrogen vorwiegend in der Technoszene (bei sog. «Raves») eingenommen würden. Dort sei Ecstasy wegen seiner Doppelwirkung gefragt, d.h. als einerseits die Kontaktfähigkeit, das Leistungsvermögen und die Wahrnehmung steigerndes Stimulans und anderseits entspannendes bis euphorisierendes Halluzinogen. Die Möglichkeiten zur körperlichen Verausgabung an den Tanzveranstaltungen würden scheinbar ins Grenzenlose gesteigert, weil die natürlichen Folgen der Anstrengung - wie Wasserverlust und Müdigkeit, welche sich normalerweise in den Warnzeichen Durst, Schmerz, Erschöpfung und Schwindel manifestierten - wegen der Drogeneinnahme nicht mehr wahrgenommen würden. Zur primären Giftwirkung kämen daher die als erheblich einzustufenden Gefahren eines Herz- bzw. Kreislaufversagens sowie von Schockzuständen hinzu.
Angesichts der insgesamt nicht zu unterschätzenden Gefährlichkeit von Ecstasy sei die Möglichkeit eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu bejahen.
Zum selben Ergebnis gelange ULRICH WEDER (Die Designer-Drogen aus rechtlicher Sicht, unter besonderer Berücksichtigung des Amphetaminderivats MDMA [«Ecstasy»], ZStrR 115/1997, S. 442).
BGE 125 IV 104 S. 106
Dieser stelle noch den Vergleich mit Cannabis an und komme zum Schluss, dass die Gefährlichkeit von Ecstasy wesentlich höher einzustufen sei. Diese Ansicht werde vom deutschen Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 9. Oktober 1996 geteilt (Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 812).
Die Vorinstanz wendet sich anschliessend der Frage zu, bei welcher Menge die Grenze zum schweren Fall bei Ecstasy zu ziehen sei. Dazu habe sich das Bundesgericht bisher nicht geäussert. Die kantonale Praxis sei uneinheitlich.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Grenzwerte seien zu errechnen ausgehend von denen, welche die deutsche Rechtsprechung zur «nicht geringen Menge» nach § 29a ff. dBetmG entwickelt hat. Dabei sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Ecstasy von der Wirkung her zwischen LSD und Amphetamin anzusiedeln sei. Gehe man vom Vorschlag von WEDER (a.a.O., S. 443 ff.) aus, so wäre bei MDMA der deutsche Grenzwert von 24 g mit dem sich aus den LSD-Grenzwerten von 6 mg in Deutschland sowie 10 mg in der Schweiz ergebenden Faktor 1,66 zu multiplizieren, was 40 g ergebe. Hinzu käme wegen der Amphetaminkomponente von MDMA - beim Amphetamin betrügen die entsprechenden Grenzwerte 10 g in Deutschland bzw. 36 g in der Schweiz: Faktor 3,6 - ein Zuschlag, den Weder auf einen Viertel bemesse, ohne diese Quote allerdings weiter zu begründen. Damit läge die Grenze zum mengenmässig schweren Fall bei MDMA bei 50 g reinem Drogenwirkstoff. Der janusköpfigen Eigenschaft von Ecstasy (halluzinogen und amphetaminergen) werde jedoch am ehesten Rechnung getragen, wenn man die Mischrechnung auf der Basis «halbe/halbe» anstelle, also sowohl Amphetamin als auch LSD heranziehe und daraus das arithmetische Mittel ziehe. Konkret sei demnach folgende Rechnung anzustellen:
- Der deutsche Grenzwert für MDMA (24 g) sei einerseits mit dem Umrechnungsfaktor für LSD (1,66) und anderseits mit dem für Amphetamin (3,6) zu multiplizieren. Der schweizerische Grenzwert ergebe sich aus dem arithmetischen Mittel dieser beiden Resultate (39,84 bzw. 86,4) und liege gerundet bei 63 g MDMA.
- Bei MDE sei analog vorzugehen. Nach deutscher Praxis betrage hier die Grenzmenge 30 g. Daraus ergebe sich (die Hälfte der Summe von 30mal 1,66 und 30mal 3,6) ein schweizerischer Grenzwert von 79 g reinem MDE.
Die Vorinstanz geht dann darauf ein, wie es sich verhält, wenn - wie hier - weder Stoffzusammensetzung noch Stoffkonzentration der Tabletten bekannt sind. Sie legt dar, die Testresultate in der vom
BGE 125 IV 104 S. 107
Verein «eve & rave» herausgegebenen Broschüre vom 23. Mai 1997 seien zwar nicht repräsentativ. Diese indizierten aber zumindest, dass andere Substanzen als MDMA und MDE auf dem Drogenmarkt derzeit kaum eine Rolle spielten. Es rechtfertige sich daher die Annahme, die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Tabletten bestünden aus MDMA und MDE. Mangels verlässlicher Kenntnisse über Vorkommen und Verteilung dieser Wirkstoffe sei für die Festsetzung des Grenzwertes vom Stoff mit der geringeren Wirksamkeit auszugehen. Das sei MDE. Es sei hier deshalb von einem Grenzwert von 79 g reinem Drogenwirkstoff auszugehen.
Der deutsche Bundesgerichtshof gehe bei MDE davon aus, in einer Tablette seien durchschnittlich 120 mg Drogenwirkstoff enthalten. Quellen, aus denen Durchschnittswerte für die Schweiz hervorgingen, seien dem Gericht nicht bekannt. Die Testresultate von «eve & rave» seien nicht geeignet, die Wirkstoffmenge von 120 mg MDE als Durchschnittswert zu stützen; die angegebenen Werte seien in der Regel etwas tiefer. Die Studien der Institute für Rechtsmedizin Lausanne vom 23. Juni 1994 und Bern vom Februar 1997 erwähnten einen Trend zur schwächeren Dosierung. Gehe man von einer im Vergleich zur deutschen Praxis geringeren durchschnittlichen Wirkstoffmenge pro Tablette aus, so scheine es mangels empirisch erhobener Zahlen gerechtfertigt, auf den Mittelwert üblicherweise vorkommender Dosierungen abzustellen. Diese lägen bei 50 bis 150 mg, der Mittelwert also bei 100 mg. Demnach seien im Falle nicht bekannter Wirkstoffzusammensetzung zur Erreichung des mengenmässig schweren Falles mindestens 790 Tabletten erforderlich. Diese Grenze habe der Beschwerdeführer überschritten.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, entsprechend dem Schuldspruch nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ergebe sich ein im Vergleich zum Kreisgericht erheblich höherer Strafrahmen von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Da kein Strafmilderungsgrund ersichtlich sei, sei das Gericht an das gesetzliche Strafminimum gebunden. Die Strafe sei zudem in Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
angemessen zu erhöhen. Obgleich die Zahl von 1'000 Ecstasy-Tabletten objektiv den Grenzwert des mengenmässig schweren Falles um einiges übersteige, rechtfertige sich hier angesichts des geringen Gewinnes, der fehlenden Vorstrafen sowie der Einsicht und Geständnisbereitschaft des Beschwerdeführers keine weitere Erhöhung der Mindeststrafe, zumal ja der Stellenwert der gehandelten Drogenmenge bei der Strafzumessung nicht überzubewerten sei. Angesichts der marginalen
BGE 125 IV 104 S. 108
Bedeutung der hinzukommenden Konsumwiderhandlungen sei eine Strafe von einem Jahr und einem Tag Gefängnis angemessen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme eines schweren Falles nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
verletze Bundesrecht. Die Anwendung dieser Bestimmung bei Ecstasy sei im Lichte von
BGE 117 IV 314
abzulehnen. Die Zürcher Rechtsprechung habe bei Designerdrogen bisher nie einen mengenmässig qualifizierten Fall angenommen. Ein Grenzwert wäre auch schwer festzulegen. Der Beschwerdeführer nimmt eventualiter einen Grenzwert von 87 g an. Diesen habe er nicht erreicht, da von einer Wirkstoffmenge von 50 mg pro Tablette auszugehen sei.
3.
a - d) (inhaltlich identisch mit
BGE 125 IV 93
E. 3a-d)
e) Zu betonen bleibt Folgendes: Wie sich aus den Aussagen der Sachverständigen ergibt, ist die Forschung zu den Gesundheitsgefahren von Ecstasy noch nicht abgeschlossen. Sollten wesentliche neue Erkenntnisse - insbesondere zur Neurotoxizität - gewonnen werden, die zu einer abweichenden Beurteilung der Gesundheitsgefahren führen, wird zu überprüfen sein, ob Ecstasy nicht doch unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
falle.
Ob für die Festlegung des Grenzwertes der Ansatz der Vorinstanz überzeugend wäre oder ob dieser nicht vielmehr zu einer Scheingenauigkeit führt, kann offen bleiben.
f) (identisch mit
BGE 125 IV 103
E. 3f) g) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz den Strafrahmen des Grundtatbestandes anzuwenden haben. Dies ist auch sachgerecht angesichts der Umstände des vorliegenden Falles. Wie sich aus den kantonalen Urteilen ergibt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen «kleinen Fisch». Er verkaufte zu einem Freundschaftspreis. Der Gewinn betrug Fr. 1.- pro Tablette. Diesen verwendete der Beschwerdeführer für den Eigenkonsum und für Eintritte an Parties. Er ist überdies nicht vorbestraft. Im Verfahren verhielt er sich kooperativ; er ist geständig und einsichtig.
Für die Vermutung, dass der Vorinstanz die Anwendung des für den schweren Fall vorgesehenen Strafrahmens in Anbetracht dieser Umstände selbst Mühe bereitete, spricht die verhängte Strafe von einem Jahr und einem Tag Gefängnis. Da die Mindeststrafe nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu erhöhen war, entsprach dies der tiefsten möglichen Sanktion, obgleich der angenommene Grenzwert deutlich überschritten wurde und die Widerhandlungen sich auf längere Zeit erstreckten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ia 401
63. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 9 aprile 1991 nella causa B. c. Procura pubblica sottocenerina (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
,
Art. 249 BStP
.
Verwendung als Beweismittel von Aussagen ehemaliger Mitangeschuldigter in einem im Ausland durchgeführten Verfahren, die in jenem Verfahren dank ihrer Mitarbeit (als sog. "pentiti") in den Genuss von Strafreduktionen und anderen Vorteilen kamen. Eine derartige Verwendung ist im Rahmen der Beweiswürdigung, die der Richter nach seiner Überzeugung vorzunehmen hat, nicht ausgeschlossen. Im konkreten Fall wurden diese Personen vom schweizerischen Richter nicht als Zeugen, sondern lediglich als Mittäter, ohne Leistung eines Eides, angehört (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 117 Ia 401 S. 401
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978,
BGE 117 Ia 401 S. 402
e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo
art. 112 CP
, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso di diritto pubblico contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente rileva in primo luogo che non era consentito all'autorità cantonale di utilizzare come mezzi di prova le dichiarazioni rese dai coimputati "pentiti", i quali, in tale qualità, avevano beneficiato in Italia di riduzioni di pena e di altri vantaggi previsti dalla legge italiana. L'utilizzazione di questi mezzi di prova viola a suo avviso l'
art. 4 Cost.
, l'
art. 6 CEDU
e le norme della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP). La legislazione italiana concernente i cd. pentiti sarebbe contraria ai principi del diritto processuale svizzero e sarebbe pertanto lesivo dell'
art. 4 Cost.
e dell'
art. 6 CEDU
tener conto delle dichiarazioni fatte dai pentiti in base a una richiesta dell'autorità cantonale, avvenuta nel quadro della normativa procedurale svizzera. Nell'interrogare i coimputati pentiti, la Corte delle assise criminali ticinese avrebbe agito in modo inammissibile, perché contrario agli art. 30 e 65 lett. c AIMP.
a) È incontestato che i coimputati (nel procedimento italiano) C., D., S. e P. uditi non come testi a Lugano, e i coimputati (sempre nel procedimento italiano) Sa., L., Br. e A. sentiti dalla Corte delle assise criminali ticinese a Roma non come testi, erano stati puniti in Italia, in virtù della legislazione italiana applicabile in tale
BGE 117 Ia 401 S. 403
materia, in modo considerevolmente mite e hanno fruito di notevoli vantaggi per quanto concerne la liberazione provvisoria o condizionale, per essere stati disposti a collaborare con le autorità italiane nell'ambito del procedimento avviato nei loro confronti e, in particolare, a deporre contro i loro correi. È pure incontestato che i "pentiti" rischierebbero di perdere le agevolazioni loro accordate se dovesse risultare che essi avevano a suo tempo reso false o reticenti dichiarazioni (v. gli art. 9 e 10 della legge italiana n. 304/82).
b) Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, non può parlarsi al riguardo di alcuna violazione di norme del codice penale svizzero o del codice di procedura penale ticinese. Le autorità penali ticinesi non hanno promesso alcuno sconto di pena o altro vantaggio ai coimputati (nel procedimento italiano), prima di interrogarli come semplici informatori, né hanno comminato loro la revoca di tali agevolazioni in caso di falsità o reticenza. Esse non si sono valse di un istituto procedurale analogo a quello chiamato del "teste della corona", e a cui si avvicina la disciplina introdotta in Italia per i terroristi pentiti; tale istituto manca del tutto nella procedura penale ticinese e non è stato in alcun modo "contrabbandato" in Svizzera dalla Corte delle assise criminali ticinese. Non essendosi in presenza di mezzi di prova ottenuti illegittimamente, non si pone quindi la questione se le risultanze probatorie litigiose siano lesive dell'
art. 4 Cost.
o dell'
art. 6 CEDU
. Poiché le autorità ticinesi non hanno promesso o accordato agli informatori di cui si tratta alcuna agevolazione per quanto concerne le pene a loro inflitte in Italia, manca invero il presupposto del conseguimento illecito di mezzi di prova.
Non esiste nel codice penale svizzero né nella procedura penale ticinese una disposizione che vieti di sentire persone che all'estero beneficiano dello statuto di "teste della corona". Il ricorrente stesso non adduce una norma di tal fatta. Egli ritiene peraltro che gli interrogatori in questione, svoltisi sia a Lugano che in Italia nel quadro dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, violino le disposizioni dell'AIMP. La sua tesi è infondata. Nel caso concreto non sono violati né l'
art. 30 cpv. 1 AIMP
, secondo il quale le autorità svizzere non possono presentare a uno Stato estero domande cui esse non potrebbero dar seguito secondo detta legge, né l'art. 65 lett. c AIMP, secondo il quale le forme di acquisizione e asseverazione dei mezzi di prova devono essere compatibili con il diritto svizzero. Alla Svizzera sarebbe senz'altro
BGE 117 Ia 401 S. 404
consentito di dar seguito a una domanda straniera di assistenza tendente all'audizione di una persona che benefici all'estero dello statuto di "teste della corona", ossia a una domanda analoga a quella che la Svizzera ha nella fattispecie presentato all'Italia. Già si è illustrato come la semplice audizione di tali persone sia del tutto compatibile con la legislazione federale e con quella procedurale ticinese. Da quanto sarà esposto in seguito risulterà che l'assunzione delle prove in discussione non viola, nelle circostanze del caso concreto, neppure il diritto costituzionale svizzero né la CEDU.
Giova d'altronde rilevare che la censura con cui è invocata la violazione delle disposizioni dell'AIMP, in quanto considerata, come è pure manifestamente richiesto dal ricorrente, quale censura a se stante (ossia non quale censura concernente la questione pregiudiziale della violazione dell'
art. 4 Cost.
o dell'
art. 6 CEDU
attraverso l'utilizzazione di mezzi di prova non consentiti ai sensi dell'AIMP), non è ammissibile nel quadro della procedura relativa al ricorso di diritto pubblico. Tale censura avrebbe dovuto essere sollevata nella procedura stabilita negli art. 16 e segg. AIMP e fatta valere poi con ricorso di diritto amministrativo (
art. 25 AIMP
), rimedio non esperito nella fattispecie.
c) Il Tribunale federale non ha sin qui avuto occasione di esaminare se l'utilizzazione di dichiarazioni a carico di una persona, rese da un suo correo che, al beneficio dello statuto di "teste della corona", ha ottenuto in tale sua qualità riduzione di pena e altre agevolazioni, sia conforme alla Costituzione o alla CEDU. Neppure la dottrina svizzera s'è apparentemente occupata sin qui di tale problema. La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha invece dovuto decidere su di un caso concernente un siffatto "teste della corona", a cui era stata garantita l'impunità. Essa non ha censurato l'utilizzazione a fini di prova delle sue dichiarazioni, negando peraltro una violazione dell'
art. 6 CEDU
solo in considerazione delle circostanze del caso concreto. In particolare, la Commissione europea ha tenuto conto del fatto che era stata data conoscenza alla difesa e ai giurati dell'intesa intervenuta tra l'accusa pubblica e il teste d'accusa, che la difesa non si era opposta all'audizione di tale teste e che il presidente della Corte aveva esortato in modo speciale i giurati ad esaminare la questione della credibilità di detto teste (Decisioni della Commissione europea dei diritti dell'uomo 7376/76 nella causa X c. Regno Unito, DR pag. 115, in particolare pag. 118 e 122).
BGE 117 Ia 401 S. 405
aa) Né l'
art. 4 Cost.
né la CEDU regolano i criteri di utilizzazione dei mezzi di prova. Tali criteri risultano in primo luogo dalla procedura penale cantonale, o da eventuali norme processuali generali del diritto federale o cantonale. Le disposizioni della CEDU o della Costituzione contengono unicamente garanzie procedurali che vanno intese ed ossequiate nel senso di requisiti minimi destinati ad assicurare un processo equo ed imparziale, come risulta, in particolare, da quanto richiesto dall'
art. 6 CEDU
. Ne discende che l'ammissibilità dell'assunzione di mezzi di prova non è disciplinata astrattamente né in base a norme della CEDU né in base a quelle della Costituzione. Trattasi invece di esaminare di caso in caso, concretamente, se la procedura probatoria possa essere ritenuta equa ed imparziale e, soprattutto, se siano stati rispettati i diritti della difesa (Decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo, Serie A, vol. 140, causa Schenk).
bb) Come già rilevato, né la procedura penale ticinese né il diritto federale vietano espressamente che siano utilizzate dichiarazioni rese da un correo, che in un procedimento penale all'estero abbia beneficiato dello statuto di un "teste della corona" e che, in pratica, mantiene tale statuto anche nel procedimento aperto in Svizzera contro la persona da lui accusata, sia perché si sente vincolato a quanto da lui dichiarato in precedenza sugli stessi fatti, sia perché teme di perdere altrimenti le agevolazioni accordategli a questo titolo.
Il principio della libera valutazione delle prove, enunciato nell'
art. 249 PP
, comporta che il giudice penale decida, senza essere vincolato da regole concernenti le prove legali ed esclusivamente in base al suo convincimento personale, fondato su di un esame coscienzioso delle circostanze, se un fatto vada ritenuto come provato. Ne segue che è vietato al giudice di negare anticipatamente e in modo generale, l'idoneità di determinati mezzi a servire come prova. Tale principio non è tuttavia incompatibile con limitazioni in materia di prova risultanti perché il diritto cantonale o norme di diritto di rango superiore, costituzionale o convenzionale, escludono certi mezzi di prova o ne subordinano l'ammissibilità a determinate condizioni, per ragioni diverse da quelle dell'idoneità a servire come prova, per esempio allo scopo di tutelare interessi pubblici o privati meritevoli di protezione (
DTF 115 IV 268
consid. 1 e richiami). Ne deriva che le dichiarazioni di un "teste della corona" straniero non possono essere considerate come un mezzo di prova inammissibile in ogni caso perché inidoneo
BGE 117 Ia 401 S. 406
ad avere forza probatoria; se così non fosse, il giudice sarebbe impedito di apprezzare liberamente, ossia secondo il proprio convincimento, i mezzi di prova e sarebbe così violato il precetto stabilito dal diritto federale della libera valutazione delle prove. La censura ricorsuale è pertanto infondata nella misura in cui ritiene in modo generale inammissibile l'utilizzazione quale mezzo di prova delle dichiarazioni dei pentiti, per essere queste astrattamente sprovviste di idoneità probatoria a causa delle agevolazioni accordate ai loro autori o del timore che questi potrebbero avere di perderle. La questione se fosse arbitrario riconoscere alle dichiarazioni rese concretamente dai pentiti la forza probatoria loro riconosciuta dalle autorità cantonali può essere trattata soltanto in sede di esame della censura relativa alla valutazione arbitraria delle prove.
cc) A sostegno della sua tesi, secondo cui le dichiarazioni dei pentiti non possono essere utilizzate, il ricorrente adduce che l'assunzione di tali prove è illecita. Già s'è detto che l'interrogatorio dei pentiti non viola l'ordinamento giuridico svizzero né quello ticinese. Il ricorrente non spiega perché debba dedursi dall'
art. 4 Cost.
o dall'
art. 6 CEDU
un divieto assoluto e generale di utilizzare questo mezzo di prova. Se perfino un mezzo di prova assunto illecitamente non comporta necessariamente il divieto di servirsene (
DTF 109 Ia 246
consid. b; sentenza del Tribunale federale del 10 dicembre 1987 pubblicata in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung vol. 90/1988 pag. 420; cfr. anche la citata decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo, Serie A, vol. 140, nella causa Schenk), ciò deve valere a maggior ragione nella fattispecie (ad analoga conclusione è pervenuta anche la Commissione europea dei diritti dell'uomo nella sua citata decisione nella causa DR 7 pag. 115).
Il fatto di punire in modo più mite l'agente pentito non contraddice, in linea di principio, la disciplina giuridica svizzera. Lo dimostra l'
art. 64 cpv. 5 CP
; anche se tale norma è applicata con criteri restrittivi, essa ha comunque per effetto che il pentimento è considerato come elemento di attenuazione della pena nel quadro dell'
art. 63 CP
(v. sulla relazione tra l'art. 64 e l'
art. 63 CP
,
DTF 110 IV 10
,
DTF 107 IV 97
,
DTF 106 IV 340
seg.,
DTF 101 IV 309
seg.,
DTF 98 IV 49
, 311,
DTF 97 IV 79
, 81). Rilevante in tale quadro è anche l'atteggiamento cooperativo dimostrato dal reo durante l'inchiesta delle autorità istruttorie. La differenza tra la disciplina vigente al proposito in Svizzera e la legislazione italiana sui pentiti consiste
BGE 117 Ia 401 S. 407
soprattutto nella maggior concretezza con cui in Italia sono contemplate le riduzioni della pena e le agevolazioni relative all'esecuzione di quest'ultima e alla libertà provvisoria, come pure nella maggiore portata in Italia di tali riduzioni e agevolazioni. Se l'incentivo a "pentirsi" fondato sulla legge italiana è quindi maggiore, va considerato peraltro che, in senso contrario, maggiori sono altresì gli effetti pregiudizievoli a carico dell'agente le cui dichiarazioni risultino poi fallaci; accanto ad un'eventuale punizione per denuncia mendace o falsa testimonianza, ove ne siano dati i presupposti di legge, l'interessato rischia in Italia infatti di perdere i ragguardevoli benefici concessigli.
Il tener conto nel procedimento svizzero delle dichiarazioni dei pentiti nella valutazione delle prove non lede quindi principi fondamentali dell'ordinamento svizzero, come assume il ricorrente, anche se la legislazione italiana sui pentiti ha certamente continuato a influenzare l'atteggiamento di tali pentiti nel corso di detto procedimento. Va rilevato inoltre che, a differenza della classica figura del "teste della corona" conosciuta dal diritto anglosassone (Common Law), i pentiti non beneficiano in Italia, almeno per i reati più gravi, d'impunità, bensì solo di riduzione, sia pure talora assai elevata, della pena. La disciplina italiana sui pentiti non va neppure confusa con un accordo (plea bargaining) tra un imputato confesso e desideroso di cooperare da un lato, e l'autorità inquirente, dall'altro, nel senso di un patteggiamento; per i pentiti trattasi di una riduzione della pena, che può accordare esclusivamente e autonomamente il competente tribunale.
dd) Contrariamente all'avviso del ricorrente, nei casi concreti oggetto del presente giudizio in cui sono state utilizzate dichiarazioni di correi beneficianti in Italia del trattamento riservato ai pentiti sono adempiute le condizioni richieste dalla Commissione europea dei diritti dell'uomo nel caso Schenk perché possa esser tenuto conto validamente di tale mezzo di prova.
È vero che, a differenza di ciò che avvenne nel menzionato caso sottoposto alla Commissione europea dei diritti dell'uomo, la quale ha rilevato tale circostanza, il ricorrente si è opposto all'audizione dei pentiti. Non ne può tuttavia essere dedotto che il mezzo di prova di cui trattasi non è ammissibile solo perché chi ne sia svantaggiato vi si oppone; l'accordo o l'opposizione di costui non può essere determinante, ma, semmai, costituire un elemento, tra tanti altri, rilevanti per la decisione.
BGE 117 Ia 401 S. 408
Ai giudici e agli assessori giurati era del tutto nota la condizione di pentiti delle persone interrogate. La questione della loro credibilità in quanto pentiti è stata d'altronde loro ricordata espressamente dalla difesa del ricorrente, quando si è opposta alla loro audizione. Che la Corte cantonale delle assise criminali fosse consapevole di tale circostanza e della sua importanza è dimostrato anche dal fatto che i "pentiti" sono stati sentiti non come testi, bensì soltanto come correi, senza prestazione di giuramento; secondo la procedura penale ticinese, i testi sono infatti tenuti a prestare giuramento al dibattimento (
art. 82 CPP
/TI); esonerati da tale obbligo sono, in linea di principio, soltanto la parte lesa e i suoi congiunti, altrimenti equiparati a testimoni (
art. 80 CPP
/TI). In questo modo è stato tenuto conto di una possibile parzialità delle persone sentite; in altre procedure cantonali tale aspetto è preso in considerazione sentendo le persone sospettabili di parzialità non come testi, bensì soltanto come informatori ("Auskunftspersonen"; cfr. al proposito, HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 177).
Neppure lo stesso ricorrente pretende che l'ammissibilità del mezzo di prova litigioso (audizione dei pentiti) debba essere subordinato a condizioni più rigorose. Ciò appare evidente, e se così non fosse si rischierebbe di far capo a regole concernenti le prove legali (ai sensi dell'
art. 249 PP
), suscettibili d'impedire una valutazione delle prove da parte del giudice secondo il proprio convincimento, ossia di violare il principio della libera valutazione delle prove (
DTF 115 IV 268
).
Discende da quanto sopra che la sentenza impugnata non lede l'
art. 4 Cost.
o l'
art. 6 CEDU
nella misura in cui ha ammesso l'utilizzazione delle deposizioni dei pentiti quale mezzo di prova.


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Urteilskopf
136 V 49
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen L. und Fürsorgefonds der Bank X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_488/2009 vom 16. Dezember 2009

regeste:
Regeste a
Art. 19, 20 und 20a Abs. 1 BVG
; Hinterlassenenleistungen in der weitergehenden Vorsorge; Begünstigung der Lebenspartnerin.
Im Bereich der weitergehenden Vorsorge ist es zulässig, die gestützt auf
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
und die reglementarischen Bestimmungen begünstigte Lebenspartnerin in Bezug auf Hinterlassenenleistungen besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Die Begünstigung der Lebenspartnerin setzt nicht voraus, dass auch den Waisen Hinterlassenenleistungen im gleichen Umfang zustehen (E. 4).
Regeste b
Art. 96 und 168 Abs. 1 OR
; Hinterlegung.
Für die Dauer der Hinterlegung des streitigen Betrages bei der Gerichtskasse ist kein Zins geschuldet (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 136 V 49 S. 50
A.
Der 1945 geborene, geschiedene O. war als Kaderangestellter beim Fürsorgefonds der Bank X. (überobligatorische, nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Fürsorgefonds) und bei der Pensionskasse der Bank X. (umhüllende, registrierte Vorsorgeeinrichtung; im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Seit 1998 lebte er im Konkubinat mit L., die er sowohl bei der Pensionskasse als auch beim Fürsorgefonds zu 100 % als Begünstigte bezeichnet hatte. Seit 1. Mai 2003 bezog er von der Pensionskasse eine Invalidenrente sowie zwei Kinderrenten für seine Kinder A. und B. Er verstarb am 7. April 2006; in diesem Zeitpunkt lief die Kinderrente für den Sohn B. noch.
B.
Am 23. Mai 2007 erhob L. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Fürsorgefonds und die Pensionskasse mit dem Rechtsbegehren, ihr die mit dem Tod von O. fällig gewordenen Todesfallsummen nebst Zins zu 5 % ab 7. April 2006 auszuzahlen
.
Das Gericht lud mit Verfügung vom 17. April 2008 B. zum Verfahren bei. Dieser beantragte mit Eingabe vom 20. Juni 2008, das reglementarisch fällige Todesfallkapital samt Zins sei je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Das Sozialversicherungsgericht wies mit Entscheid vom 24. März 2009 die Klage gegen die Pensionskasse ab, da kein reglementarischer Anspruch auf eine Todesfallsumme bestehe. Hingegen hiess es die Klage gegen den Fürsorgefonds gut und verpflichtete diesen, an L. das Todesfallkapital von Fr. 750'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 7. April 2006 zu bezahlen.
C.
B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Fürsorgefonds zu verpflichten, das Todesfallkapital zuzüglich Zins je zur Hälfte ihm und L. zu bezahlen.
Der Fürsorgefonds erklärt seine Bereitschaft, der gemäss Urteil anspruchsberechtigten Person das Todesfallkapital auszurichten. L. und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 ermächtigte der Instruktionsrichter den Fürsorgefonds auf dessen Gesuch hin, den Betrag von Fr. 375'000.- plus Zins zu 5 % seit 7. April 2006 bei der
BGE 136 V 49 S. 51
Bundesgerichtskasse zu hinterlegen, was dieser im Gesamtbetrag von Fr. 440'208.35 mit Valuta 28. September 2009 tat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach
Art. 20a Abs. 1 BVG
(SR 831.40), der seit 1. Januar 2005 in Kraft steht (somit auf den zu beurteilenden Todesfall anwendbar ist), kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20 andere, in lit. a-c genannte, begünstigte Personen vorsehen. Unbestritten fällt L. (Beschwerdegegnerin 1) unter die lit. a dieser Bestimmung, so dass sie begünstigt werden kann.
3.2
Die Vorsorgeeinrichtung ist nach
Art. 20a BVG
frei, die genannten Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufzunehmen; sie ist aber an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden (Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1.2 S. 377; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 119 f.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 2040; MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1507 ff., 1510; REGINA AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2. Aufl. 2007, S. 255 f.; WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163), wobei sie allerdings die Begünstigung auf einzelne der in Art. 20a Abs. 1 genannten Gruppen beschränken kann (
BGE 135 V 80
E. 3.4 S. 86; LÖTSCHER, a.a.O., S. 163; MOSER, a.a.O., S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Überblick über die wesentlichen Neuerungen im Hinblick auf die juristische Alltagsarbeit, in: Die 1. BVG-Revision, 2005, S. 38 [nachfolgend: Überblick];
derselbe
, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG: Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 2009, S. 72 N. 3 zu
Art. 20a BVG
). Insofern ist
Art. 20a BVG
zwingend, und zwar auch in der überobligatorischen Vorsorge (
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 3 ZGB
bzw.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG
). Es wäre mithin nicht zulässig, ein Kind, das die
BGE 136 V 49 S. 52
Voraussetzungen von
Art. 20 BVG
nicht erfüllt, sondern nur nach
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
begünstigt werden kann, vor der Konkubine (
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
) zu begünstigen. Das steht hier nicht zur Diskussion; der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch nicht aus
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
ab, sondern daraus, dass er Waise im Sinne von Art. 20 in Verbindung mit Art. 20a Abs. 1 Ingress BVG ist. Es stellt sich somit die Frage nach dem Verhältnis zwischen der Gesamtgruppe der in
Art. 20a BVG
genannten Personen einerseits und den in
Art. 19 und 20 BVG
andererseits genannten Personen.
3.3
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 sind der Ansicht, dass die Ehegatten und Waisen von Gesetzes wegen als begünstigte Personen gelten, die vorab Hinterlassenenleistungen in Form von Renten erhielten (
Art. 19 und 20 BVG
). Sie müssten nicht zusätzlich dazu auch für die überobligatorischen Leistungen zwingend berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer erhalte eine Waisenrente der obligatorischen Vorsorge, wodurch sein gesetzlicher Anspruch auf Hinterlassenenleistungen erfüllt sei.
Art. 20a BVG
gebe ihm keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Nach dieser Auffassung ist es demnach zulässig, wenn eine Pensionskasse für den überlebenden Ehegatten und die Waisen bloss die gesetzlichen Minimalleistungen ausrichtet, gleichzeitig aber für die Konkubine oder (bei deren Fehlen) die erwachsenen Kinder höhere, überobligatorische Leistungen vorsieht.
3.4
Der Beschwerdeführer folgert demgegenüber aus dem Ausdruck "neben" in
Art. 20a Abs. 1 BVG
, dass eine Begünstigung der in lit. a-c dieser Bestimmung genannten Personen nur zulässig ist, wenn zugleich auch der überlebende Ehegatte und die Waisen in gleicher Weise begünstigt werden. Auch in Bezug auf überobligatorische Leistungen dürften demgemäss der überlebende Ehegatte und die Waisen nicht schlechtergestellt werden als die in Art. 20a genannten Personen. Er als Waise sei in Bezug auf die Leistungen des Fürsorgefonds (Beschwerdegegner 2) nicht begünstigt, so dass er zu 50 % am Todesfallkapital partizipieren müsse, damit der zwingenden gesetzlichen Regelung Genüge getan sei.
4.
4.1
Der Wortlaut "neben den Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 19 und 20" in
Art. 20a Abs. 1 BVG
(frz.: "outre les ayants droit selon les art. 19 et 20"; ital.: "oltre agli aventi diritto secondo gli articoli 19 e 20") ist nicht eindeutig: Er kann im Sinne des
BGE 136 V 49 S. 53
Beschwerdeführers so aufgefasst werden, dass eine Begünstigung der in lit. a-c aufgeführten Personen in Bezug auf die in
Art. 20a BVG
genannten Hinterlassenenleistungen nur möglich ist, wenn auch der überlebende Ehegatte und die Waisen eine solche Begünstigung erfahren. Er kann aber auch im Sinne von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 so verstanden werden, dass die Begünstigung gemäss
Art. 20a BVG
uneingeschränkt neben die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten gesetzlichen Mindestleistungen treten kann.
4.2
Bei systematischer Auslegung fällt auf, dass
Art. 20a BVG
fakultative, also überobligatorische, Leistungen vorsieht und insoweit neben
Art. 49 Abs. 1 BVG
überflüssig erscheint, aber in einem Kontext steht (
Art. 18-22 BVG
), der die obligatorischen Mindestleistungen für Hinterlassene regelt. Ohne weiteres folgt daraus, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Mindestleistungen, die nach
Art. 19 und 20 BVG
den überlebenden Ehegatten bzw. den Waisen zustehen, im gleichen Umfang auch den nach
Art. 20a BVG
begünstigten Personen einräumen kann. Daraus ergibt sich aber noch keine Antwort auf die hier gestellte Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung befugt ist, Leistungen, die als solche höher sind als die gesetzlichen Minimalleistungen, an die in
Art. 20a BVG
genannten Personen auszurichten, wenn zugleich der überlebende Ehegatte und die Waisen nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder jedenfalls geringere Leistungen erhalten.
4.3
In der weitergehenden Vorsorge konnten nach
Art. 49 BVG
grundsätzlich bereits vor der Aufnahme von
Art. 20a BVG
weitere als die in
Art. 19 und 20 BVG
genannten Personen reglementarisch begünstigt werden, so z.B. vom Versicherten unterstützte Personen oder gesetzliche Erben (vgl.
BGE 117 V 309
), ebenso der nicht verheiratete überlebende Lebenspartner (SZS 2007 S. 563, B 117/05). In den allgemeinen Schranken genossen die Vorsorgeeinrichtungen eine grosse Autonomie in der Ausgestaltung der Begünstigungsregelung (
BGE 135 V 80
E. 3.2 S. 85;
BGE 129 V 145
E. 3 und 4 S. 147 ff.). So hat das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 117 V 309
E. 4 S. 314 ff. eine reglementarische Regelung, die zur Folge hatte, dass weitere Begünstigte höhere Leistungen erhalten konnten als Waisen, als offensichtlich unbillig, aber nicht als rechtswidrig betrachtet, da die gesetzlichen Mindestleistungen nach BVG nicht beeinträchtigt wurden. Schranken für die Begünstigungsregelung ergaben sich daraus, dass nach der steuerrechtlichen Praxis im Rahmen von
Art. 80 und 81 BVG
analog zur Regelung in der Säule 3a (
Art. 2
BGE 136 V 49 S. 54
Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen [BVV 3; SR 831.461.3]
in der bis Ende 2004 geltenden Fassung) eine Begünstigung nur eingeschränkt anerkannt wurde; gemäss Kreisschreiben Nr. 1a der Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) vom 20. August 1986 konnten begünstigt werden:
"1) Die Anspruchsberechtigten nach den Artikeln 18-22 BVG, d.h. die Witwe, die Waisen und die geschiedene Frau (vgl.
Art. 20 BVV 2
).
2) Der Witwer sowie die Personen, die vom Vorsorgenehmer im Zeitpunkt seines Todes oder in den letzten Jahren vor seinem Tod in erheblichem Masse unterstützt worden sind.
3) Die Kinder, die Eltern, die Geschwister und die Geschwisterkinder, soweit diese Personen nicht schon unter die Ziffern 1 und 2 fallen."
Demnach war namentlich eine Begünstigung des nicht verheirateten überlebenden Lebenspartners steuerlich nur anerkannt, wenn die verstorbene versicherte Person zum Unterhalt des Lebenspartners in erheblichem Masse beigetragen hatte (vgl. BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6; MOSER, a.a.O., S. 1507 f.; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 260 f.; analog auch Art. 6 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 1986 über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit [aFZV; AS 1986 2008] sowie aArt. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]), weshalb die Vorsorgeeinrichtungen regelmässig auch entsprechende Bedingungen in ihre Reglemente aufnahmen (vgl.
BGE 131 V 27
E. 5 S. 31; SZS 2007 S. 563, B 117/05; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 34/96 vom 2. Juli 1997 und B 103/04 vom 2. November 2005).
4.4
Da die genannten Einschränkungen oft als zu eng kritisiert wurden, sollte mit
Art. 20a BVG
die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Begünstigung auch bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss; damit sollte die Hinterlassenenleistung aus der überobligatorischen beruflichen Vorsorge für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden (BBl 2000 2683 f. Ziff. 2.9.6, 2691 Ziff. 4.1 zu
Art. 20a BVG
;
BGE 134 V 369
E. 6.3.1.1 S. 376 f.; STAUFFER, Überblick, a.a.O., S. 37 f.). In der parlamentarischen Beratung wurde ein Antrag gestellt und verworfen, den Kreis der Begünstigten noch weiter auszudehnen (AB 2002 N 545 f.), die Bestimmung im Übrigen aber nicht diskutiert.
BGE 136 V 49 S. 55
4.5
Erklärtes Ziel von
Art. 20a BVG
war es somit, die als zu eng empfundenen Einschränkungen der Begünstigungsmöglichkeiten für nicht verheiratete Lebenspartner zu lockern. Insgesamt entspricht
Art. 20a BVG
weitgehend der bisherigen Rechtslage, mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde (MOSER, a.a.O., S. 1509 f.). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass diese Regelung die Gleichstellung des nichtehelichen Lebenspartners mit dem Ehepartner bezweckt (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 262 Rz. 705; MOSER, a.a.O., S. 1512). Ob damit auch eine Besserstellung ermöglicht werden sollte, wie dies nach Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 der Fall wäre, ist nicht klar (bejahend LÖTSCHER, a.a.O., S. 163). Über das Verhältnis zwischen den nach
Art. 19 und 20 BVG
Berechtigten und den nach
Art. 20a BVG
Begünstigten wurde offenbar nicht diskutiert. Es ist kein bewusster Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die sich hier stellende Frage zu beantworten. Das BSV vertritt in den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005, Ziff. 472 S. 7 f. die Auffassung, dass die Hinterlassenen nach
Art. 19 und 20 BVG
immer Anspruch auf die gesetzlichen Minimalleistungen haben und zudem die Vorsorgeeinrichtung nicht für den überlebenden Partner Leistungen vorsehen könne, die aufgrund günstigerer Bedingungen berechnet werden, als sie für die Berechnung der Leistungen für den überlebenden Ehegatten gelten. Der überlebende Partner könne daher gegenüber dem überlebenden Ehegatten nicht bevorzugt werden. Gemäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hinterlassenenleistungen gemäss
Art. 19 und 20 BVG
für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Begünstigten nach
Art. 20a BVG
vorsehen (Frage 1). Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallkapital haben, so müssen die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwischen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hinterlassenen nach
Art. 19 und 20 BVG
vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus (Frage 2; ähnlich VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 72 N. 5 zu
Art. 20a BVG
, wonach die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen prioritär behandeln könne vor den Begünstigten nach
Art. 20a BVG
).
4.6
Die sich aus der Auffassung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin 1 ergebende Konsequenz, dass eine Besserstellung des
BGE 136 V 49 S. 56
überlebenden nichtehelichen Lebenspartners gegenüber dem überlebenden Ehegatten im Bereich der überobligatorischen Vorsorge zulässig sein soll, erscheint einerseits von der weitreichenden Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen gedeckt. Umgekehrt steht sie in einem Spannungsverhältnis zu der im Gesamtsystem der beruflichen Vorsorge erkennbaren Wertung, wonach der überlebende Ehegatte gegenüber anderen Begünstigten bevorzugt behandelt werden soll (
Art. 19 BVG
;
Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV
; vgl. auch
BGE 129 III 305
E. 3.3 S. 312). Ebenso seltsam erscheint die Konsequenz, dass es zulässig ist, beim Fehlen eines Konkubinatspartners die erwachsenen Kinder nach
Art. 20a Abs. 1 lit. b BVG
besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Ob solche Regelungen zulässig wären, kann hier indessen offenbleiben: Denn es steht weder das Verhältnis zwischen Ehegattin und Konkubine noch dasjenige zwischen erwachsenen Kindern und Waisen zur Diskussion, sondern dasjenige zwischen Konkubine und Waise. In diesem Verhältnis räumt das Recht der 2. und 3. Säule den Vorsorgeeinrichtungen bzw. dem Versicherten auch sonst eine erhebliche Gestaltungsfreiheit ein (vgl.
Art. 15 Abs. 2 FZV
;
Art. 2 Abs. 2 BVV 3
). In SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04, wo es um das Verhältnis zwischen einer Waise und einer Konkubine ging, hat das Eidg. Versicherungsgericht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Begünstigung der Konkubine erfüllt waren; es hat die Frage verneint mit der Konsequenz, dass das gesamte Todesfallkapital an die Waise ging. Dabei wurde wohl davon ausgegangen, dass - sofern die Voraussetzungen für die Begünstigung der Konkubine erfüllt gewesen wären - die dort zur Diskussion stehende deutliche Besserstellung der Konkubine gegenüber der Waise zulässig gewesen wäre.
4.7
Insgesamt ergibt sich aus
Art. 20a BVG
nicht, dass damit die grundsätzliche Autonomie der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 49 Abs. 1 BVG
) in dem Sinne eingeschränkt werden sollte, dass es im Bereich der weitergehenden Vorsorge unzulässig wäre, die nach
Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG
begünstigte Konkubine besserzustellen als die Waisen nach
Art. 20 BVG
. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die gesetzlichen Mindestleistungen erhält. Dass er diese nicht vom Fürsorgefonds, sondern von der von diesem rechtlich getrennten Pensionskasse erhält, kann keine Rolle spielen, da beide Vorsorgeverhältnisse in ein- und demselben Arbeitsverhältnis seines Vaters begründet waren.
4.8
Die Beschwerde ist damit unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 136 V 49 S. 57
5.
Dieses Urteil wird mit seiner Ausfällung rechtskräftig (
Art. 61 BGG
). Damit ist der vom Beschwerdegegner 2 bei der Bundesgerichtskasse hinterlegte streitige Betrag an die Beschwerdegegnerin 1 auszubezahlen. Die Hinterlegung hatte für den Beschwerdegegner 2 befreiende Wirkung (
BGE 125 III 120
E. 2a S. 121; Urteil 4A_511/2007 vom 8. April 2008 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 348
; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 31 zu
Art. 168 OR
; DANIEL GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 7 zu
Art. 168 OR
), beendete mithin die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen (vgl.
BGE 82 II 460
E. 2 S. 466 f.; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teilbd. 1e, 3. Aufl. 2000, N. 45 zu
Art. 96 OR
; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI, Abt. 1 Teilbd. 4, 2. Aufl. 2005, N. 23 zu Art. 92 und N. 28 zu
Art. 96 OR
). Für eine Verzinsung dieses Kapitals während der Dauer der Hinterlegung fehlt eine gesetzliche Grundlage.


header:
Urteilskopf
119 II 69
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 janvier 1993 dans la cause J. contre société R. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Französisch-schweizerischer Vertrag vom 15. Juni 1869 über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen. Gerichtshypothek nach französischem Recht.
1. Übergangsrecht. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 3a).
2. Die Klage auf Zahlung einer Forderung, die durch eine vorläufige Gerichtshypothek auf der in Frankreich gelegenen Liegenschaft des schweizerischen Schuldners mit Wohnsitz in der Schweiz sichergestellt ist, fällt als persönliche Ansprache unter Art. 1 des genannten Vertrags (E. 3b).
3. Der Schweizer Richter am Wohnsitz des schweizerischen Schuldners ist nicht zuständig zur Anordnung des definitiven Eintrags der auf der Liegenschaft dieses Schuldners in Frankreich lastenden, vom französischen Richter provisorisch bewilligten Gerichtshypothek (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 119 II 69 S. 70
A.-
De janvier 1987 à novembre 1988, la société française R. a entretenu des relations commerciales avec la société suisse X., dont J., ressortissant suisse domicilié à Genève, était l'administrateur unique. Au terme de cette période, la dette de la seconde envers la première se montait à 497'962,52 francs français. S. AG a repris cette dette au début du mois de décembre 1988.
Le 25 mai 1989, le président du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains (France) a autorisé la société R., à sa demande, à faire inscrire une hypothèque judiciaire provisoire, pour la somme de 500'000 francs français, sur l'immeuble dont J. est propriétaire à Monnetier Mornex (Haute-Savoie), en garantie de sa créance contre cette personne qui avait avalisé deux lettres de change émises par S. AG à titre de paiement de la dette reprise.
Au 1er novembre 1989, après paiement de divers acomptes, S. AG devait encore 477'750 francs français à la société R. Le même jour,
BGE 119 II 69 S. 71
elle a souscrit, en faveur de celle-ci, un billet à ordre, portant sur ladite somme, que J. a avalisé. A sa présentation, l'effet de change a été retourné impayé à la créancière.
B.-
Le 31 janvier 1990, la société R. a assigné J., devant les tribunaux genevois, en paiement de 105'790 francs, représentant la contre-valeur du montant du billet à ordre après déduction de 15'000 francs d'acomptes, et de 3'482,90 francs, somme qui n'est plus litigieuse à ce stade de la procédure. Elle a conclu, en outre, à la validation de l'hypothèque provisoire constituée sur l'immeuble du défendeur sis en France.
Par jugement du 10 octobre 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a fait droit aux conclusions de la demanderesse. Il a, en particulier, validé l'hypothèque judiciaire provisoire, autorisé et ordonné son inscription définitive.
Statuant le 3 avril 1992, sur appel du défendeur, la Cour de justice civile a confirmé ledit jugement.
C.-
Le défendeur interjette un recours en réforme dans lequel il requiert le Tribunal fédéral de constater qu'il ne doit pas la somme de 105'790 francs et d'annuler l'arrêt cantonal en tant qu'il confirme le prononcé de première instance ayant trait à la validation de l'hypothèque judiciaire.
La demanderesse conclut principalement au rejet du recours. A titre subsidiaire, elle ne propose pas la confirmation de l'arrêt attaqué sur la question de l'hypothèque judiciaire, mais conclut à ce que la créance pour laquelle la garantie provisoire a été constituée soit déclarée fondée jusqu'à concurrence de tous les montants qui lui ont été alloués.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral annule l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque judiciaire provisoire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La présente contestation, qui oppose une société française à un ressortissant suisse, à propos notamment de l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble sis en France et appartenant à un Suisse, tombe sous le coup de la Convention du 15 juin 1869 entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (RS 0.276.193.491).
BGE 119 II 69 S. 72
Certes, la Suisse et la France ont abrogé cette convention, avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1992 200), en raison de l'entrée en vigueur, à la même date, entre ces deux pays, de la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (Convention de Lugano; RO 1991 2436, RS 0.275.11). Cependant, en vertu de son art. 54 al. 1, cette dernière convention n'est applicable qu'aux actions judiciaires intentées postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat concerné. Il suit de là que, nonobstant l'abrogation de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 (ci-après: la Convention) entre la date du jugement de première instance et celle du prononcé de la Cour de justice, ladite Convention, qui était en vigueur au moment de l'introduction de l'action de la demanderesse, fait règle pour ce qui est de la compétence internationale.
La violation des règles de compétence contenues dans les traités internationaux conclus par la Confédération peut faire l'objet d'un recours en réforme (
art. 43 al. 1 OJ
), qu'il s'agisse de la compétence matérielle (
ATF 110 II 56
consid. 1a) ou de la compétence territoriale (
ATF 99 II 279
consid. 1 et les références). De par l'art. 11 de la Convention, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent (
ATF 90 II 113
/114 consid. 1). Ainsi, peu importe que le défendeur ne soulève pour la première fois que dans son recours en réforme la question de la compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action au fond tendant au paiement de la somme de 105'790 francs en capital. Le Tribunal fédéral n'en devra pas moins examiner d'office cette question de même que celle de la compétence territoriale pour ordonner l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire. Ce faisant, il sera habilité à revoir des problèmes de droit étranger préjudiciels à l'application de la Convention - à savoir la nature et les conditions de l'inscription, provisoire et définitive, d'une hypothèque judiciaire en France - quand bien même la présente contestation ne porte pas sur un droit de nature non pécuniaire (cf. POUDRET, COJ, p. 185, n. 1.3 ad art. 43a et les références).
b) En dérogation au principe "actor sequitur forum rei", ancré à son art. 1er, la Convention dispose, à son art. 4, 1re phrase, qu'en matière réelle ou immobilière, l'action sera suivie dans le lieu de la situation des immeubles. Elle prévoit donc une exception au principe du for du domicile. Pour cette raison la règle ad hoc, qui crée un for impératif (
ATF 114 II 273
consid. 4), doit être interprétée restrictivement
BGE 119 II 69 S. 73
(même arrêt, p. 269). Il y a lieu, dès lors, de rechercher si l'action en paiement de la créance garantie par l'inscription hypothécaire provisoire entre dans la catégorie des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention, ou dans celle des actions réelles immobilières, au sens de l'art. 4, 1re phrase, de la Convention. Dans la première hypothèse, la compétence des juges genevois, en tant que juges naturels du défendeur, devra être confirmée; dans la seconde, elle devra être exclue au profit de celle des tribunaux français, puisque l'immeuble grevé est situé en France. En cas de doute, on optera pour la première solution, conformément au principe d'interprétation sus-indiqué. La réponse à la question posée nécessite un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française.
aa) Effet légal des jugements de condamnation, l'hypothèque judiciaire, au sens de l'art. 2123 du Code civil français (CCF), est accordée de plein droit au bénéficiaire de la décision. Implicitement incorporée au jugement, elle garantit le recouvrement de la somme au paiement de laquelle le débiteur a été condamné et grève l'ensemble de ses immeubles. Le créancier n'a pas à la demander, le juge ne peut pas l'écarter et le débiteur ne peut se plaindre de la mention inutile qui en serait portée dans le jugement. Elle est inscrite au bureau des hypothèques de la situation des biens (art. 2146 al. 1 ch. 2 CCF) sur présentation, par le créancier, du jugement de condamnation (art. 2148 al. 1 CCF). Un jugement français peut emporter hypothèque sur un immeuble étranger si la loi du lieu de situation de l'immeuble l'admet. L'art. 2123 al. 2 CCF accorde aussi l'hypothèque judiciaire aux jugements étrangers, à condition qu'ils aient été déclarés exécutoires par une juridiction française. Encore faut-il que la loi du pays où le jugement a été rendu lui accorde l'hypothèque judiciaire, car la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine (LÉGIER, in: Juris-Classeur Civil, Art. 2044 à 2123, Hypothèques: Fasc. I, nos 9, 10, 23 et 24).
L'hypothèque judiciaire conservatoire, au sens de l'art. 54 du Code de procédure civile français (ancien) est une mesure conservatoire destinée à protéger le gage du créancier. Cette protection est assurée par une inscription provisoire prise à l'insu du débiteur et avant le jugement de condamnation. L'inscription provisoire, valable pendant trois ans seulement sauf renouvellement, devra être remplacée par une inscription définitive, une fois le jugement de condamnation prononcé. L'inscription définitive prend le rang de l'inscription provisoire. Si aucun jugement de condamnation n'est prononcé,
BGE 119 II 69 S. 74
l'inscription provisoire est rétroactivement anéantie. A la différence de l'hypothèque attachée de plein droit aux jugements de condamnation, l'hypothèque conservatoire est une véritable hypothèque judiciaire puisqu'elle est subordonnée à l'autorisation du juge. L'inscription d'une telle hypothèque ne peut être autorisée que si le requérant justifie d'une créance paraissant fondée dans son principe et établit l'urgence et le péril dans son recouvrement. Les tribunaux français sont compétents pour connaître de l'instance au fond engagée après une ordonnance autorisant une inscription provisoire sur des immeubles français. La décision au fond peut cependant aussi émaner d'une juridiction étrangère compétente en vertu d'une convention internationale ou d'une règle française de conflits de juridiction. Mais il faut alors qu'elle ait reçu l'exequatur en France (LÉGIER, op.cit., nos 90, 91, 92, 96, 189 et 190).
bb) N'était l'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire, l'action de la demanderesse tendant au paiement de la somme de 105'790 francs devrait assurément être rangée dans la catégorie des actions personnelles visées par l'art. 1er de la Convention. En effet, la créance litigieuse a pour fondement juridique l'aval donné par le défendeur sur le billet à ordre souscrit par S. AG le 1er novembre 1989; elle repose, en d'autres termes, sur la garantie personnelle que le défendeur a fournie à la demanderesse en avalisant le billet à ordre. A supposer même que cette créance ait fait l'objet d'un jugement français rendu en application du droit français dans une cause opposant des Français, le fait qu'une hypothèque judiciaire en découlerait de plein droit ne changerait rien au caractère personnel de l'action y relative, pour la raison qu'une telle garantie réelle s'attache à tout jugement de condamnation, quelle que soit la nature des droits litigieux.
L'inscription de l'hypothèque judiciaire conservatoire justifie-t-elle une qualification différente de l'action au fond subséquente? Quoique plus délicate, cette question appelle une réponse négative. D'abord, il sied de mettre en évidence le caractère purement conservatoire de cette sûreté réelle: l'inscription définitive n'est pas subordonnée à l'inscription provisoire, mais prend le rang de celle-ci; l'hypothèque judiciaire conservatoire est destinée à protéger le gage du créancier en empêchant le débiteur de profiter de la lenteur des procédures pour dilapider ses biens et organiser son insolvabilité (LÉGIER, op.cit., no 90); si elle n'intervient pas, rien n'empêche le créancier d'obtenir l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire, sur présentation du jugement de condamnation, mais il ne
BGE 119 II 69 S. 75
pourra bénéficier alors de l'effet rétroactif qu'eût emporté l'inscription provisoire (LÉGIER, op.cit., no 198). Or, si, en vertu de l'art. 2bis de la Convention, les mesures provisoires ou conservatoires organisées par la législation d'un des deux pays peuvent être requises des autorités de ce pays, quelle que soit la juridiction compétente pour connaître du fond, cela ne saurait entraîner pour le procès au fond une compétence différente de celle qu'institue la Convention (
ATF 90 II 115
consid. 3 et les références). Ensuite, il convient de souligner que la mesure conservatoire en cause s'apparente de facto à un séquestre, même si elle n'a, semble-t-il, pas pour effet de créer une indisponibilité du bien grevé (cf. LÉGIER, op.cit., no 151). Or, dans son ordonnance du 29 juin 1936 concernant l'acte additionnel du 4 octobre 1935 à la Convention (RS 1848-1947, 3e vol., p. 188), le Tribunal fédéral a décidé que, lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France, le créancier doit intenter l'action en reconnaissance de la dette devant ce juge en dérogation à l'
art. 278 LP
. Aussi y aurait-il une certaine contradiction à renvoyer le créancier devant le juge du domicile du défendeur, dans un tel cas, tout en l'autorisant à ouvrir, au lieu de situation de l'immeuble, en raison de l'inscription provisoire qui y a été prise, une action en reconnaissance de dette dirigée contre un Suisse domicilié en Suisse et tombant normalement sous le coup de l'art. 1er de la Convention. En outre, admettre que l'instance au fond doit impérativement être portée devant les tribunaux français du seul fait de l'inscription provisoire de l'hypothèque judiciaire reviendrait à permettre de créer sur des immeubles sis en France une hypothèque que la créance ne conférait pas elle-même, puisque le droit suisse ignore l'institution française de l'hypothèque judiciaire, et que le juge suisse du domicile du défendeur, normalement compétent, n'aurait pas pu conférer. Il suffirait donc que le débiteur possède un immeuble en France pour que, par le canal de la procédure d'inscription provisoire qui se déroulerait d'ailleurs à son insu, le créancier puisse non seulement le distraire de son juge naturel, mais encore obtenir pour sa créance une sûreté réelle inconnue du droit suisse. Un tel résultat serait d'autant plus choquant que le même créancier, s'il avait dû ouvrir action au fond en Suisse, à défaut d'une inscription provisoire, n'aurait jamais pu obtenir l'inscription définitive dans la mesure où, comme on l'a indiqué plus haut, la décision revêtue de l'exequatur ne saurait produire en France plus d'effets que dans son pays d'origine. Il est vrai
BGE 119 II 69 S. 76
que, dans un arrêt du 6 novembre 1979, la Cour de cassation française a admis la compétence des tribunaux français pour statuer sur l'instance au fond engagée contre une personne de nationalité libanaise domiciliée en Suisse à la suite d'une ordonnance ayant autorisé une inscription provisoire d'hypothèque sur des immeubles sis en France (Journal du droit international 1980, p. 103). Cependant, outre que la Convention n'était pas applicable dans cette affaire, le rapporteur Ponsard avait alors affirmé que l'instance au fond tendait "à faire constater la créance garantie et non à statuer sur un droit réel immobilier", de sorte que, selon lui, le créancier était à tout le moins habilité à "assigner son débiteur devant la juridiction normalement compétente, c'est-à-dire le plus souvent devant le tribunal du domicile de son débiteur". "Même si ce tribunal est étranger", ajoutait le rapporteur, "il aura satisfait, en le saisissant, à l'obligation d'engager l'instance au fond dans un certain délai" (op.cit., p. 100/101, ch. II).
Au vu de ce qui précède et eu égard à l'interprétation stricte que le Tribunal fédéral a toujours faite du for impératif de l'art. 4 de la Convention, ainsi que de la notion d'action réelle (cf., sur ce dernier point, l'
ATF 117 II 29
/30 consid. 3 et les références), la présente action en paiement s'inscrit bien dans le cadre d'une contestation en matière personnelle, de sorte que les juges naturels du défendeur, à savoir les tribunaux genevois, étaient effectivement compétents pour en connaître en vertu de l'art. 1er de la Convention. Le moyen pris de leur incompétence territoriale ne peut en conséquence qu'être rejeté.
c) En revanche, le défendeur conteste à bon droit que les tribunaux genevois aient été compétents pour "valider" l'hypothèque inscrite provisoirement, de même que pour "autoriser" et "ordonner" son inscription définitive, les verbes entre guillemets étant repris du dispositif du jugement de première instance qui a été confirmé par la juridiction d'appel. Sur ce point, la Cour de justice a méconnu la notion française de l'hypothèque judiciaire; elle a, en particulier, perdu de vue que, dans la mesure où une telle hypothèque est attachée de plein droit aux jugements de condamnation, elle n'appelle pas de validation (rapport Ponsard précité, op.cit., p. 100 in medio). Elle s'est arrogé, en outre, des pouvoirs qu'elle n'a pas en autorisant et ordonnant elle-même l'inscription définitive de l'hypothèque judiciaire: d'une part, son jugement devra encore être déclaré exécutoire par une juridiction française (art. 2123 al. 2 CCF) pour permettre l'inscription définitive d'une hypothèque judiciaire; d'autre part, il n'appartient pas au juge, fût-il français, d'ordonner l'inscription
BGE 119 II 69 S. 77
définitive de l'hypothèque judiciaire, mais au bénéficiaire de celle-ci de la requérir du conservateur des hypothèques (art. 2148 CCF).
Dans ces conditions, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il confirme le point du dispositif du jugement de première instance relatif à l'hypothèque provisoire. Quant à la conclusion subsidiaire de la demanderesse, tendant à ce que soit déclarée fondée, "à concurrence des montants indiqués ci-dessus" (soit les créances de 105'790 francs et 3'482,90 francs, leurs intérêts, ainsi que les indemnités de procédure de 10'000 francs et 6'000 francs), la créance ayant fait l'objet de l'hypothèque provisoire de 500'000 francs français, elle ne saurait être accueillie, si tant est qu'elle ne soit pas déjà irrecevable parce que nouvelle (
ATF 90 II 397
consid. 1). En effet, dans la mesure où elle essaie, par ce biais, d'étendre le champ d'application de l'hypothèque conservatoire à d'autres créances que celle, résultant de l'aval donné par le défendeur, pour laquelle le juge français a autorisé l'inscription provisoire, la demanderesse méconnaît le principe de la spécialité de la créance garantie (cf. LÉGIER, op.cit., no 93).


header:
Urteilskopf
96 I 151
27. Extrait de l'arrêt du 29 avril 1970 dans la cause Commune de Villars-sur-Glâne contre VITA et consorts et Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôts

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
Damit eine Gemeinde auf einem bestimmten Gebiet als autonom zu betrachten ist, genügt es, dass ihr bei der Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben eine gewisse Selbständigkeit eingeräumt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 96 I 151 S. 151
A.-
La loi fribourgeoise du 19 mai 1894 sur les communes et les paroisses (LCP) prévoit en son art. 151 que le Conseil communal établit les canaux et égouts nécessaires et qu'il peut en faire supporter les frais aux propriétaires intéressés. D'autre part, la loi du 2 mai 1922/7 mai 1926 sur les impôts communaux et paroissiaux (a. LICP), en vigueur jusqu'à fin 1963, autorisait les communes à percevoir, à côté des impôts ordinaires prévus au titre I, des impôts extraordinaires et des contributions traités au titre II, notamment: a) une contribution immobilière atteignant les immeubles à un taux proportionnel et sans défalcation de dettes (art. 12), et pouvant "avoir le caractère d'une taxe destinée à couvrir spécialement et exclusivement certaines dépenses, telles que dépenses de voirie, d'entretien des routes, de canaux, d'éclairage" (art. 12 al. 2); b) une contribution extraordinaire temporaire pour couvrir les frais d'exécution de travaux, tels que construction de route, endiguement, assainissement, installation d'eau, cette contribution pouvant atteindre les personnes domiciliées ou propriétaires dans la commune, à proportion des avantages que chacun retire des travaux exécutés (art. 18).
BGE 96 I 151 S. 152
B.-
Le Conseil communal de Villars-sur-Glâne a établi un règlement des égouts qui a été approuvé par l'assemblée communale le 27 mai 1953 et qui est resté en vigueur jusqu'à fin 1968, moment où il a été remplacé par un nouveau règlement de canalisations.
Le règlement des égouts contenait un art. 7, ainsi rédigé: "Une contribution est due à la Commune pour la construction d'immeubles dont les égouts sont introduits dans le collecteur public. Cette contribution est fixée par le Conseil communal. Elle est actuellement de 15‰(15 pour mille) de la taxe cadastrale".
C.-
Le 4 juillet 1969, la commune de Villars-sur-Glâne a notifié aux propriétaires de plusieurs immeubles, construits entre 1963 et 1966 à la Cité Moncor, des bordereaux pour "droits de raccordements aux égouts". Les propriétaires ont recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (en abrégé: la Commission), qui a admis les recours et annulé les bordereaux attaqués, estimant que le règlement communal sur lequel ils se fondaient était nul, faute d'avoir été approuvé par le Conseil d'Etat.
E.-
Contre ces décisions, la commune de Villars-sur-Glâne a déposé en temps utile quatre recours de droit public de contenu identique. Elle fait valoir notamment que les décisions attaquées violent l'autonomie communale lorsqu'elles admettent que le règlement communal de 1953 devait être soumis à la ratification du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis les recours et annulé les désisions attaquées.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
La Commission dénie à la commune toute autonomie dans la matière en cause. Elle s'appuie pour le faire sur les arrêts Commune de Hundwil (RO 65 I 131) et Ville de Neuchâtel (RO 83 I 123). Cette ancienne jurisprudence considérait le problème de l'autonomie communale comme un problème de compétence et n'admettait une lésion de l'autonomie que si l'autorité cantonale, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, intervenait dans un domaine exclusivement réservé à celle-ci. Or cette jurisprudence a subi une profonde modification au cours de ces dernières années (cf. RO 93 I 432 consid. 3 c, 94 I 544 consid. 2 et 95 I 37). Désormais,
BGE 96 I 151 S. 153
pour qu'une commune soit reconnue autonome dans un domaine donné, il suffit qu'une certaine indépendance lui soit laissée dans l'accomplissement de tâches d'intérêt public. L'autonomie est alors lésée non seulement lorsque l'autorité cantonale s'est arrogé une compétence exclusivement réservée à la commune, mais également lorsque cette autorité, tout en restant dans les limites de ses attributions, applique le droit de façon arbitraire ou abuse d'une manière insoutenable de son pouvoir d'appréciation.
Le champ et la portée de l'autonomie communale sont déterminés par le droit cantonal, que le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il s'agit de dispositions constitutionnelles, et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit de dispositions légales (RO 93 I 431 et 434 consid. 3 a et d
;
94 I 545
consid. 3).
4.
La constitution fribourgeoise, modifiée en 1894, ne règle pas elle-même l'organisation politique et administrative des communes, mais confie cette tâche au législateur; elle se contente de poser le principe que les communes sont sous la haute surveillance de l'Etat et qu'elles ont, sous ce contrôle, la libre administration de leurs biens. C'est donc dans la Iégislation qu'il faut rechercher si la commune recourante jouit de l'autonomie dans le domaine litigieux.
Le droit pour les communes d'établir les canaux et égouts nécessaires, ainsi que la possibilité d'en faire supporter les frais aux propriétaires intéressés, sont prévus par l'art. 151 LCP. La décision attaquée reconnaît elle-même que cette disposition laisse à la commune un très large pouvoir d'appréciation.
Si l'on considère les dispositions de la loi sur les impôts communaux de 1926, force est de constater que, en ce domaine aussi, les communes fribourgeoises jouissent d'une certaine liberté dans l'accomplissement de leur tâche. Ainsi, l'art. 12 leur reconnaît la faculté de lever des impôts sur les immeubles, à un taux proportionnel et sans défalcation de dettes, qui peuvent avoir le caractère d'impôts liés à une destination spéciale (impôts d'affectation - Zwecksteuern - art. 12 al. 2 a. LICP). D'autre part, l'art. 18 a. LICP les autorise à lever des contributions extraordinaires temporaires pour couvrir les frais d'exécution de certains travaux, contributions proportionnées aux avantages que les propriétaires en retirent. Que la décision d'une commune à cet égard soit soumise, ou non, à l'approbation du Conseil d'Etat, n'y change rien. Même si l'on admettait,
BGE 96 I 151 S. 154
avec la Commission, que cette approbation était nécessaire et que l'autorité étatique n'était pas limitée au contrôle de la légalité, mais pouvait se prononcer aussi sur l'opportunité de la décision communale, il n'en resterait pas moins qu'une marge suffisamment importante d'appréciation serait laissée à la commune. Cela suffit pour admettre son autonomie selon la jurisprudence citée (RO 93 I 160
;
94 I 546
consid. 3 c).


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Urteilskopf
95 II 509
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1969 i.S. B. gegen B.

regeste:
Regeste
1.
Art. 137 ZGB
. Ehebruch, spezieller Scheidungsgrund. Wann ist die Klage rechtsmissbräuchlich?
Zur Scheidung nach
Art. 137 ZGB
bedarf es nicht des Nachweises, dass die Ehe wegen des Ehebruches unheilbar zerrüttet und ihre Fortsetzung für den verletzten Ehegatten unzumutbar geworden sei (Erw. 3).
Auch in anderen als den in
Art. 137 Abs. 3 ZGB
genannten Fällen kann die Berufung auf den Ehebruch des anderen Gatten rechtsmissbräuchlich sein.
Art. 2 ZGB
ist anwendbar, wenn die Ehe aus ausschliesslichem Verschulden des klagenden Ehegatten schon vollständig zerrüttet war, als der andere Gatte die ehebrecherischen Beziehungen anknüpfte (Erw. 4).
2.
Art. 156 Abs. 1 ZGB
. Kinderzuteilung.
Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht (Erw. 5 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 510
BGE 95 II 509 S. 510
Aus dem Tatbestand:
Am 15. Mai 1962 gingen H.B., geboren 1939, und V.K., geboren 1941, miteinander die Ehe ein. Dieser entsprossen ein Knabe, geboren am 4. Mai 1962, und ein Mädchen, geboren am 7. Dezember 1966. Der Ehemann, von Beruf Koch, besuchte die Wirtefachschule und übernahm im Dezember 1966 pachtweise einen Gasthof in W. Die Ehefrau, welche bis anhin als kaufmännische Angestellte gearbeitet hatte, half bis zur Auflösung des gemeinsamen Haushaltes im Juni 1967 im Betrieb des Ehemannes mit. Sie verliess daraufhin mit den beiden Kindern W. und knüpfte mit O.A. ehebrecherische Beziehungen an, während der Ehemann seit dem Jahre 1965 ein ehebrecherisches Verhältnis mit Frau L. unterhielt.
Im April 1967 klagte die Ehefrau gestützt auf Art. 137 in Verbindung mit
Art. 143 ZGB
auf Trennung der Ehe auf unbestimmte Zeit. Der Ehemann verlangte widerklageweise die Scheidung der Ehe gestützt auf
Art. 137 ZGB
.
Das erstinstanzliche Gericht hiess die Klage gut und trennte die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 137 ZGB
auf unbestimmte Zeit. Die Widerklage wurde abgewiesen. Die beiden Kinder wurden der Klägerin zugesprochen. Die zweite Instanz wies die Appellation des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ebenfalls ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht macht der Berufungskläger
BGE 95 II 509 S. 511
geltend, die Vorinstanz habe
Art. 137 ZGB
dadurch verletzt, dass sie seine, auf diese Bestimmung gestützte Widerklage wegen Rechtsmissbrauchs abwies.
Art. 2 ZGB
sei nur mit äusserster Zurückhaltung anzuwenden und könne im vorliegenden Fall nicht dazu dienen, einen Scheidungsanspruch des Berufungsklägers auszuschliessen.
Das Bundesgericht hat den Scheidungsgrund des Ehebruchs gemäss
Art. 137 ZGB
, von einem Entscheid aus dem Jahre 1927 abgesehen (
BGE 53 II 197
), stets als einen absoluten Scheidungsgrund betrachtet. Der Scheidungsanspruch des verletzten Ehegatten ist somit, ausser im Falle der Zustimmung und Verzeihung, nicht davon abhängig, dass der Ehebruch des anderen Gatten die Zerstörung der Ehe zur Folge hatte (
BGE 47 II 249
,
BGE 57 II 245
,
BGE 69 II 210
und SJZ Bd. 57 S. 371 f. sowie die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 9. Juni 1966 i.S. M. c. M., S. 11, und vom 25. März 1968 i.S. Sch. c. Sch., S. 6). Trotzdem an dieser Rechtsprechung von einzelnen Autoren Kritik geübt wurde (vgl. SEEGER, ZSR 1929 S. 163 a, 171/172 a; BARDE, ZSR 1955 S. 481 a; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 73 ff.), hat das Bundesgericht namentlich mit Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut seine Praxis bisher beibehalten; nach dieser ist beim Vorliegen des Scheidungsgrundes von
Art. 137 ZGB
keinerlei Nachweis dafür erforderlich, dass die Ehe wegen des Ehebruches unheilbar zerrüttet und deren Fortsetzung für den verletzten Ehegatten unzumutbar geworden sei.
4.
Wie die Ausübung jeden Rechtes ist auch die Erhebung einer Scheidungsklage nur innerhalb der Schranken des Rechtsmissbrauches im Sinne von
Art. 2 ZGB
möglich. Im Gesetz sind zwei besondere Fälle rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung des Scheidungsanspruchs wegen Ehebruches sogar ausdrücklich erwähnt.
Art. 137 Abs. 3 ZGB
schliesst die Klage für denjenigen Ehegatten aus, der dem Ehebruch zugestimmt oder ihn verziehen hat. Die ausdrückliche Regelung dieser beiden Tatbestände zwingt nicht etwa zum Schluss, in anderen Fällen offenbaren Rechtsmissbrauchs sei die Klage wegen Ehebruchs zulässig. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, die auf
Art. 137 ZGB
gestützte Klage unterliege dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäss
Art. 2 ZGB
; auch in der Literatur wird diese Auffassung von namhaften Autoren geteilt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts, publiziert in SJZ
BGE 95 II 509 S. 512
Bd. 57, S. 371 f. und in Sem. jud., Bd. 89, S. 582 ff. sowie das nicht veröffentlichte Urteil vom 25. März 1968 i.S. Sch. c. Sch., S. 9 f.; GMÜR, Kommentar, N. 15 a und 30 zu
Art. 137 ZGB
; MERZ, Kommentar, N. 551 zu
Art. 2 ZGB
; HINDERLING, a.a. O., S. 76 f.).
Im zuletzt zitierten Entscheid vom 25. März 1968 in Sachen Sch. c. Sch. wird allerdings hervorgehoben,
Art. 2 ZGB
sei nur mit grosser Zurückhaltung anzuwenden; es müssten ganz besondere Umstände vorliegen, damit ausnahmsweise von der Anwendung von
Art. 137 Abs. 1 ZGB
abgesehen werden könne. Eine solche Ausnahmesituation ist im vorliegenden Fall nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen tatsächlicher Art gegeben.
Die Ehe der Parteien war aus ausschliesslichem Verschulden des Berufungsklägers schon vollständig zerrüttet, als die Berufungsbeklagte Beziehungen zu O.A. aufnahm. Die rücksichtslose und zutiefst demütigende Behandlung der Berufungsbeklagten durch ihren Ehemann und dessen Geliebte bildeten die eigentliche Ursache dafür, dass es zu den vereinzelten Ehebrüchen der Berufungsbeklagten mit A. kam. Diese Ehebrüche waren weder für das Scheitern der Ehe kausal, noch waren sie nach den Feststellungen der Vorinstanz geeignet, eine allfällige Wiederversöhnung der Parteien zu verhindern, da der Berufungskläger jeglichen Ehewillen bereits verloren hatte; der Fehltritt seiner Frau war ihm gegenteils sehr erwünscht.
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den rechtsmissbräuchlichen Charakter der Widerklage des Berufungsklägers mit Recht bejaht. Es genügt nach der oben angeführten Praxis des Bundesgerichts für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, dass der Kläger für den Ehebruch des anderen Ehegatten, auf den er sich beruft, als in hohem Masse mitverantwortlich erscheint, und dass die Ehe schon vorher aus alleinigem Verschulden der klagenden Partei vollständig zerrüttet war. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall eindeutig erfüllt. Dass die Berufungsbeklagte mit A. nicht nur einmal, sondern mehrmals die Ehe brach, dass sie sich schon vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes näher an diesen anschloss und mehrere Jahre älter war als er, fällt demgegenüber aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht ins Gewicht. Die Berufung ist daher im Hauptpunkt nicht begründet.
5.
Die Anträge des Berufungsklägers zu den Nebenfolgen
BGE 95 II 509 S. 513
sind, auch wenn sich das aus ihrer Formulierung nicht ausdrücklich ergibt, so zu verstehen, dass sie nicht nur für den Fall der widerklageweise beantragten Scheidung gelten sollen, sondern als Eventualbegehren auch gelten, wenn es bei der von den Vorinstanzen ausgesprochenen Ehetrennung bleibt.
a) Der Berufungskläger verlangt in erster Linie die Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht über die der Berufungsbeklagten zugewiesenen beiden Kinder. Er beanstandet, dass die Vorinstanz ihn nicht zum Beweis für die gegen die Berufungsbeklagte als Mutter erhobenen Vorwürfe zugelassen habe. Ferner rügt er, dass die Vormundschaftsbehörde nicht angehört worden sei.
Die Anordnung bzw. Nichtanordnung einer vormundschaftlichen Erziehungsaufsicht durch den Scheidungs- oder Trennungsrichter muss beim Bundesgericht als Berufungsinstanz angefochten werden können; denn die Anordnung einer solchen Massnahme stellt in Wirklichkeit eine Beschränkung der elterlichen Gewalt dar. Die in
BGE 60 II 16
ff. vertretene gegenteilige Auffassung ist daher nicht haltbar (vgl. HEGNAUER, Kommentar, N. 132 zu
Art. 283 ZGB
). Demgemäss ist die mit ihren Anträgen im kantonalen Verfahren unterlegene Partei auch legitimiert, Berufung an das Bundesgericht zu erheben, da sie durch einen solchen Entscheid beschwert wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1958, publiziert in ZR 59/1960, Nr. 112, S. 243).
Die Anordnung einer Erziehungsaufsicht durch den Scheidungs- oder Trennungsrichter setzt eine erhebliche Gefährdung der Kinder voraus (HEGNAUER, a.a.O., N. 180 zu
Art. 283 ZGB
). Die Vorinstanz verneinte eine solche Gefährdung. Sie zog in Erwägung, dass eine von ihrem Gatten verstossene Ehefrau sich vielleicht nicht sofort in die neue Situation einfügen könne, und stellte im übrigen auf den guten persönlichen Eindruck, den sie von der Berufungsbeklagten gewonnen hatte, ab. Zudem hielt sie unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil fest, es sei unwahrscheinlich, dass die während des Bestehens der Ehegemeinschaft unbestrittenermassen vorhandenen Qualitäten der Berufungsbeklagten als Erzieherin sich plötzlich ändern würden. Eine solche vorweggenommene Beweiswürdigung stellt keine Bundesrechtsverletzung im Sinne von
Art. 43 OG
dar, die auf dem Wege der Berufung beim Bundesgericht angefochten werden kann (
BGE 93 II 289
und
BGE 87 II 232
). Auch der Umstand,
BGE 95 II 509 S. 514
dass es die Vorinstanz unterliess, die Vormundschaftsbehörde anzuhören, kann nicht zur Rückweisung der Sache an jene führen, da
Art. 156 Abs. 1 ZGB
eine solche Anhörung nicht zwingend, sondern nur "nötigenfalls" vorschreibt und den kantonalen Instanzen damit ein weites Ermessen einräumt, das vorliegend nicht verletzt worden ist.
Im übrigen steht es dem Berufungskläger jederzeit frei, bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde die Anordnung der erforderlichen Massnahmen zu verlangen, falls die Berufungsbeklagte das in sie gesetzte Vertrauen nicht erfüllen sollte. Eine Erziehungsaufsicht könnte nach Eintritt der Rechtskraft des Trennungsurteils von der Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 283 ZGB
auch selbständig angeordnet werden, wenn sie sich nachträglich als notwendig erweisen sollte (HEGNAUER, a.a.O., N. 189 und 198 zu
Art. 283 ZGB
).


header:
Urteilskopf
116 Ia 387
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juli 1990 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (1. Strafabteilung des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Keine Verletzung dieses Anspruchs, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über ein Begehren um Haftentschädigung mitwirkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 116 Ia 387 S. 388
V. wurde am 26. Februar 1986 wegen Verdachts des Handels mit Betäubungsmitteln verhaftet. Mit Verfügung vom 7. März 1986 verlängerte der Vizepräsident der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau, Oberrichter Wuffli, die Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht. Am 16. Juli 1986 wies er ein Haftentlassungsgesuch ab. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhob am 2. Oktober 1986 gegen V. Anklage wegen Gehilfenschaft zu qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Bezirksgericht Baden führte am 17. Dezember 1986 die Hauptverhandlung durch und beschloss, V. aus der Haft zu entlassen. Mit Urteil vom 11. Februar 1987 sprach es ihn von Schuld und Strafe frei. Am 2. April 1987 stellte V. ein Begehren um Haftentschädigung im Betrag von Fr. 110'000.--. Das Bezirksgericht Baden sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 75'000.-- zu Lasten des Staates zu. Das Aargauer Obergericht änderte diesen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin ab, dass es die Entschädigung auf Fr. 30'000.-- festsetzte. Am Urteil des Obergerichts wirkte Oberrichter Wuffli mit.
V. erhob staatsrechtliche Beschwerde, mit der er u.a. rügte, am Urteil des Obergerichts habe ein befangener Richter mitgewirkt. Das Bundesgericht hielt diese Rüge für unbegründet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beklagt sich in erster Linie über eine Verletzung der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK, da am angefochtenen Urteil des Aargauer Obergerichts vom 16. Februar 1989, mit dem über die Entschädigung für die von ihm ausgestandene Untersuchungshaft befunden wurde, ein befangener Richter mitgewirkt habe. Er ist der Meinung, Oberrichter Wuffli, der bei diesem Urteil die 1. Strafkammer des Obergerichts präsidierte, habe über die Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen
BGE 116 Ia 387 S. 389
urteilen können, weil er am 7. März 1986 die gegen ihn - den Beschwerdeführer - vom Bezirksamt Baden angeordnete Untersuchungshaft bis zum Eingang der Anklage beim Gericht verlängert und am 16. Juli 1986 ein von ihm eingereichtes Haftentlassungsgesuch abgelehnt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Rüge der unrichtigen Besetzung eines Gerichts bzw. der Voreingenommenheit eines Richters so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Wer einen Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er von einem Ausstandsgrund (Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund) Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 114 Ia 278
, 280, 350 E. d;
114 V 62
E. 2b;
112 Ia 339
f.).
Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren vor Obergericht kein Ausstandsbegehren gegen Oberrichter Wuffli gestellt. Er bringt erst vor Bundesgericht vor, dieser Richter hätte wegen Befangenheit am Entscheid über die Haftentschädigung nicht mitwirken dürfen. Den Akten ist indessen zu entnehmen, dass das Obergericht im Berufungsverfahren betreffend Haftentschädigung am 21. Januar 1988 einen Sistierungsbeschluss gefasst hatte, an welchem nach den Angaben auf dem Titelblatt Oberrichter Wuffli als Präsident der 1. Strafkammer des Obergerichts mitwirkte. Der Beschwerdeführer musste daher nach Erhalt dieses Beschlusses damit rechnen, dass Oberrichter Wuffli auch bei der materiellen Beurteilung des Entschädigungsbegehrens mitwirken würde. Gleichwohl hat er ihn im Berufungsverfahren nicht abgelehnt. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, auch wenn Oberrichter Wuffli am erwähnten, ausschliesslich formellen Charakter aufweisenden Beschluss teilgenommen habe, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass er bei der materiellen Beurteilung des Begehrens um Haftentschädigung von sich aus einem Ersatzmitglied der 1. Strafkammer Platz machen würde. Nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss aber eine Prozesspartei, wenn sie von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält, den betreffenden Richter unverzüglich ablehnen; sie darf sich nicht stillschweigend auf den Prozess einlassen in der
BGE 116 Ia 387 S. 390
Annahme, der Richter werde von sich aus in den Ausstand treten oder der Entscheid werde trotz Mitwirkung des betreffenden Richters für sie günstig ausfallen. Im hier zu beurteilenden Fall dürfte nach dem Gesagten wohl angenommen werden, dass der Beschwerdeführer Oberrichter Wuffli schon im Verfahren vor Obergericht hätte ablehnen können und dass er, weil er dies unterliess, das Recht, sich vor Bundesgericht über eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter zu beklagen, verwirkt hat. Wie es sich damit letztlich verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge des Beschwerdeführers aus den folgenden Erwägungen unbegründet ist.
2.
Der Beschwerdeführer behauptet, es sei mit dem Anspruch auf einen unbefangenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar, wenn der gleiche Richter, der die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe, später auch im Verfahren betreffend Entschädigung für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft mitwirke.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach zwei unveröffentlichten Entscheiden der Europäischen Kommission für Menschenrechte die Vorschrift von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht anwendbar ist auf Verfahren, in denen über eine Haftentschädigung befunden wird (Entscheide zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington, 1985, N. 36 zu
Art. 6 EMRK
, S. 125, Fn. 89). Ob diese Konventionsbestimmung auf Verfahren betreffend Haftentschädigungen zur Anwendung kommt, kann indes offenbleiben, da im vorliegenden Fall eine Verletzung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht gegeben ist.
a) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit
BGE 116 Ia 387 S. 391
und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 34
E. 2b mit Hinweisen).
Eine gewisse, von funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten herrührende Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien dann entstehen, wenn sich ein Richter bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Das Bundesgericht hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Oberrichter Wuffli habe das Begehren um Haftentschädigung deshalb nicht unvoreingenommen beurteilen können, weil er in dieser Sache seinerzeit die Haftverlängerung bewilligt und ein Haftentlassungsgesuch abgewiesen habe. Er ist der Ansicht, ein Richter, der - wenn auch in gesetzlicher Weise - durch seine Verfügungen zur zehnmonatigen Dauer einer Untersuchungshaft beigetragen habe, befinde sich in einem Interessenkonflikt; er tendiere dazu, die Entschädigung niedrig anzusetzen und die für eine Herabsetzung sprechenden Umstände zu stark zu gewichten. Es bestehe somit zumindest der objektiv gerechtfertigte Anschein, dass der betreffende Richter die Frage der Haftentschädigung nicht unvoreingenommen beurteilen könne.
Nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das betreffende Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach stand im vorliegenden Fall einer Mitwirkung von Oberrichter Wuffli im Haftentschädigungsverfahren dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem
BGE 116 Ia 387 S. 392
Umstand, dass er in dieser Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet hatte, als offen erschien und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wurde. Ob dies zutraf, hängt davon ab, welche Fragen Oberrichter Wuffli bei der Behandlung der Gesuche um Haftverlängerung bzw. Haftentlassung zu prüfen hatte und über welche Fragen er später beim Entscheid über die Haftentschädigung befinden musste. Bei der Beurteilung der Begehren um Hafterstreckung bzw. Haftentlassung war zu prüfen, ob die in § 67 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau (StPO) genannten Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft erfüllt seien, d.h. ob der Beschwerdeführer einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung dringend verdächtig sei und ob zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) bestehe. Demgegenüber ging es beim späteren Entscheid über die Haftentschädigung um andere Fragen. Hier war zunächst abzuklären, ob der Beschwerdeführer das Strafverfahren durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert habe, in welchem Falle eine Entschädigung hätte verweigert werden können (§ 164 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 140 Abs. 1 StPO
). Nachdem ein derartiges Verhalten verneint worden war, musste geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die erstandene Untersuchungshaft einen Schaden (finanzielle Nachteile; immaterielle Unbill) erlitten habe. Da somit in den beiden Verfahrensabschnitten (Haftprüfungsverfahren einerseits, Haftentschädigungsverfahren anderseits) nicht die gleichen Fragen zu beurteilen waren, kann objektiv betrachtet nicht gesagt werden, der Ausgang des Haftentschädigungsverfahrens vor Obergericht sei wegen des Umstandes, dass Oberrichter Wuffli seinerzeit die Untersuchungshaft verlängert und ein Haftentlassungsbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen hatte, nicht mehr offen gewesen. Wenn der Beschwerdeführer meint, bei personeller Identität von Haftprüfungs- und Haftentschädigungsrichter sei wegen des in einem solchen Fall bestehenden Interessenkonflikts eine unvoreingenommene Beurteilung der Entschädigungsfrage ausgeschlossen, so handelt es sich dabei um sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung lässt sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftprüfungsrichter tätig war, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem
BGE 116 Ia 387 S. 393
solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. In diesem Sinne hat übrigens der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Beurteilung der Frage, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sei, erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um den Sachrichter als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 154, Ziff. 50-52). Auch das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (Urteil vom 5. Juli 1989 i.S. X., publiziert in
BGE 115 Ia 180
ff. und EuGRZ 1989, S. 330 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstösst, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirkt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.