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Urteilskopf
90 II 235
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juli 1964 i.S. Häring gegen Wortmann.

regeste:
Regeste
Aktienrecht, Kauf vinkulierter Namenaktien.
Folgen der Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Aktienübertragung (Bestätigung und Verdeutlichung der Rechtsprechung) (Erw. 1-3).
Vertragslücke; Ausfüllung durch den Richter (Erw. 4).
Art. 627 Ziff. 8, 685/6 OR, 2 ZGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 90 II 235 S. 236
A.-
In Winterthur besteht seit dem Jahre 1934 die Johann Lerch A.-G., Bauunternehmung. Ihr Gesellschaftskapital ist in 450 volleinbezahlte Namenaktien zu je Fr. 1000. - eingeteilt. Nach § 5 Abs. 1 der Statuten erfolgt die Übertragung der Aktien durch Indossament; nach § 5 Abs. 2 bedarf jedoch jede Übertragung der Genehmigung durch die Generalversammlung.
Das Unternehmen war ursprünglich eine Familien-A.-G. Noch im Jahre 1951 waren 425 von den insgesamt 450 Aktien in der Hand von Mitgliedern der Familie Häring-Lerch. In der Folge veräusserten verschiedene Familienmitglieder Aktien an Dritte, so dass sich 1954 mehr als die Hälfte aller Aktien, nämlich 249 Stück, in familienfremden Händen befanden.
Der Kläger Emil Häring, der ursprünglich 108 Aktien besass, hatte am 25. Januar 1952 30 Stück an den technischen Leiter des Unternehmens, Beglinger, verkauft, wobei ihm der Käufer ein Rückkaufsrecht einräumte. Dieser Verkauf wurde mit Beschluss der Generalversammlung vom 4. Juni 1952 genehmigt.
Am 3. Dezember 1953 erklärte Häring, von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen zu wollen. An der Generalversammlung vom 26. März 1954 kam jedoch die für die Genehmigung dieser Rückübertragung erforderliche qualifizierte Stimmenmehrheit nicht zustande. Mit Rücksicht hierauf verweigerte Beglinger die Herausgabe der Aktien an Häring. Auf dessen Klage hin wurde er jedoch durch das Bundesgericht als letzte Instanz mit Urteil vom 11. Juni 1957 (
BGE 83 II 297
ff.) verpflichtet, Häring die 30 Namenaktien zu Eigentum zu übertragen, da die Nichtzustimmung der Gesellschaft lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte an den Aktien verhindere, während die Gültigkeit des Kaufvertrages als solchen davon nicht
BGE 90 II 235 S. 237
berührt werde. Auf Grund dieses Urteils händigte Beglinger dem Kläger die 30 Namenaktien aus, blieb aber im Aktienbuch der Gesellschaft als Aktionär eingetragen.
B.-
Der Beklagte Luc Wortmann-Häring, der gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien zusammen mit seiner Ehefrau 141 Aktien der Johann Lerch A.-G. besass, hatte am 10. Juli 1953 mit dem Kläger Emil Häring, seinem Schwager, einen Vertrag abgeschlossen, wonach der Kläger ihm 88 Aktien der Gesellschaft zum Nominalwert von je Fr. 1000. - verkaufte. Zur Erfüllung dieses Vertrages hatte der Kläger 38 in seinem Besitz befindliche Aktien dem Beklagten sofort indossiert zu übergeben; ferner verpflichtete er sich, die an Beglinger verkauften Aktien auf Grund seines Rückkaufsrechtes zurückzuerwerben und 20 weitere bei einer Bank hinterlegte Aktien auszulösen (Ziff. 4-6 des Vertrages).
Im weiteren bestimmte der Vertrag:
7. Mit diesem Kaufvertrag verpflichtet sich Herr Emil Häring unwiderruflich, Herrn Luc Wortmann das Eigentum an insgesamt 88 Aktien der JOH. LERCH A.-G. zu übertragen. Der gesamte Vertrag fällt dahin, sofern Herr Emil Häring nicht in der Lage sein sollte, die 30 Titel, welche er von Herrn Beglinger zurückzukaufen hat und die 20 Titel, welche er bei der Schweiz. Volksbank einzulösen hat, Herrn Luc Wortmann indossiert auszuhändigen und seine eigenen 38 Titel ebenfalls zu übertragen.
8. Mit der Abwicklung der Geschäfte gemäss § 5 und 6 dieses Vertrages verpflichtet sich Herr Emil Häring, bis zur Übertragung der Aktien im Aktienbuch der Gesellschaft auf Herrn Luc Wortmann diesen unwiderruflich zu bevollmächtigen, das Stimmrecht für die gesamten 88 Aktien an jeder ordentlichen oder ausserordentlichen Generalversammlung, sowie bei jedem sonstigen Anlass auszuüben, sowie sämtliche übrigen Rechte, die aus den Aktientitel fliessen, für sich zu beanspruchen, nachdem das Eigentum an diesen Aktien durch Herrn Emil Häring auf Herrn Luc Wortmann hierdurch uneingeschränkt übertragen wird.
9. Herr Emil Häring wird sämtliche Titel indossieren und falls es nötig sein sollte, den entsprechenden Antrag an die Verwaltung stellen, dass die Titel auf Herrn Luc Wortmann im Aktienbuch übertragen werden.
...
11. Dieser Vertrag ist unwiderruflich. Er steht unter der einzigen Bedingung, dass Herr Emil Häring die gesamten 88 Aktien auf Herrn Luc Wortmann übertragen kann. Die
BGE 90 II 235 S. 238
Lieferung nur eines Teils der gesamten Aktien ist unzulässig und macht diese Vereinbarung hinfällig.
Dieser Kaufvertrag wurde von den Parteien der Gesellschaft gegenüber geheimgehalten und vom Kläger auch in dem oben erwähnten Prozess gegen Beglinger nicht bekanntgegeben.
Im Anschluss an des Urteil des Bundesgerichts im Prozess Häring/Beglinger beauftragte der Kläger am 20. Juli 1957 seinen damaligen Anwalt, dem Beklagten die 30 von Beglinger zurückerhaltenen Aktien zu übergeben. Gleichzeitig schrieb er dem Beklagten, er verpflichte sich, die Aktien an ihn zu indossieren. Da der Beklagte bei den gegebenen Mehrheitsverhältnissen mit der Genehmigung der Aktienübertragung nicht rechnete, suchte er nicht darum nach. Dagegen gab der Kläger mit Schreiben vom 27. Februar 1959 dem Verwaltungsratspräsidenten der A.-G., Dr. Hess, den Aktienverkauf bekannt. Dr. Hess bestätigte den Empfang dieser Mitteilung und bemerkte dazu, er mache den Kläger darauf aufmerksam, dass der Wert der Aktien wesentlich über dem Nominalwert liege; er selber wäre ohne weiteres bereit, sie zu einem Kurswert von 200% des Nominalwertes zu übernehmen. Daraufhin nahm der Kläger mit Schreiben vom 1. November 1959 an den Beklagten den Standpunkt ein, der Kaufvertrag vom 10. Juli 1953 sei hinfällig geworden.
In der Folge verlangten beide Parteien von der Gesellschaft die Auszahlung der auf die 88 Aktien entfallenden Dividende für das Geschäftsjahr 1958. Die Gesellschaft hinterlegte mit Ermächtigung des zuständigen Richters den streitigen Dividendenbetrag bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur.
C.-
Mit Klage vom 15. März 1961 stellte Häring das Begehren, der Beklagte Wortmann sei zur Herausgabe der bei der Bezirksgerichtskasse Winterthur hinterlegten Summe von Fr. 6328.65 zu verpflichten.
Das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht des
BGE 90 II 235 S. 239
Kantons Zürich wiesen dieses Klagebegehren ab und gaben der Bezirksgerichtskasse Winterthur Weisung, den von der Joh. Lerch A.-G. hinterlegten Dividendenbetrag dem Beklagten auszuzahlen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen diesen Entscheid ab, im wesentlichen auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gleich wie im Prozess Häring/Beglinger (
BGE 83 II 297
f.) geht auch im vorliegenden Falle der Streit um die Rechtsbeständigkeit eines Kaufvertrages über vinkulierte Namenaktien, deren Erwerber von der A.-G. nicht als Aktionär angenommen wird. Überdies handelt es sich um Aktien der gleichen Gesellschaft, ja zum Teil sogar um die gleichen Aktien, und der heutige Kläger Häring war auch am früheren Prozess als Partei beteiligt. Die beiden Fälle unterscheiden sich lediglich dadurch, dass Häring damals Käufer der Aktien war und die Gültigkeit des Kaufvertrages verfocht, während er heute Verkäufer ist und den Standpunkt einnimmt, der Kaufvertrag der Parteien sei ungültig. Diese Verschiedenheit des Sachverhalts ändert jedoch nichts daran, dass in beiden Fällen die gleichen Rechtsfragen zu entscheiden sind. Es ist daher bei der Beurteilung des vorliegenden Streites auf die im Urteil im andern Prozess,
BGE 83 II 297
ff., aufgestellten Grundsätze zurückzugreifen.
2.
a) Im genannten Entscheid hat das Bundesgericht ausgeführt, die Nichtgenehmigung der Übertragung vinkulierter Namenaktien durch die Gesellschaft verhindere lediglich den Übergang der mit den Aktien verbundenen Mitgliedschaftsrechte, während sie dem Übergang der Vermögensrechte aus ihnen nicht entgegenstehe. Der Kaufvertrag zwischen Aktionär und abgewiesenem Erwerber könne daher gleichwohl bestehen bleiben, sofern die Parteien dies so vereinbart hätten.
BGE 90 II 235 S. 240
Die Folge sei, dass die Mitgliedschaftsrechte und die Vermögensrechte verschiedenen Trägern zustünden.
Die zur Umschreibung dieses Sachverhaltes gebrauchte Wendung, es trete "eine Spaltung der Aktienrechte" ein, ist in der Literatur beanstandet worden. Man hat ihr entgegengehalten, die Aktie sei als Recht unteilbar; die Unterscheidung zwischen Mitgliedschafts- und Vermögensrechten sei dem Gesetz nicht bekannt und unrichtig; zu unterscheiden sei vielmehr zwischen Verwaltungsrechten (wie dem Stimmrecht) und Vermögensrechten (wie dem generellen Recht auf Gewinn), die beide Mitgliedschaftsrechte seien. Ein selbständiges rechtliches Schicksal und einen vom Aktionär verschiedenen Träger könnten höchstens die aus den mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechten fliessenden Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinn haben, so namentlich das Recht auf Bezug der beschlossenen Dividende. Von einer Abspaltung mitgliedschaftlicher Vermögensrechte, wie z.B. des jährlichen Anspruchs auf Verteilung des erzielten Reingewinns, könne dagegen keine Rede sein. Das Bundesgericht habe somit über das Ziel hinausgeschossen, wenn es die "Vermögensrechte aus der Aktie", ohne sie genau zu umschreiben, als "trennbar" erkläre (JÄGGI, ZSR 1958 I S. 525 ff., sowie SAG 33 S. 65 ff; im gleichen Sinne CARRY in einem noch nicht veröffentlichten Vortrag "Le transfert entre vifs des actions nominatives liées", Genf 1961).
b) Wenn in
BGE 83 II 297
ff. von der Möglichkeit der Abspaltung der mit der Aktie verbundenen Vermögensrechte gesprochen wird, so wollte das Bundesgericht unter diesen "Vermögensrechten" nichts anderes verstanden wissen als die Forderungsrechte im Sinne der Ausführungen von JÄGGI und CARRY. Dass das generelle Recht auf Gewinnausschüttung, d.h. der Anspruch auf Festsetzung einer gesetzes- und statutengemässen Dividende, wie auch das Recht, bei der Festsetzung des Liquidationsanteils mitzuwirken, auf den abgelehnten Erwerber übergehen,
BGE 90 II 235 S. 241
sollte mit dem erwähnten Entscheid nicht gesagt werden. Diese Rechte gehören auch nach der Meinung des Bundesgerichtes zu den Mitgliedschaftsrechten, da sie eine Mitwirkung bei der Willensbildung der Gesellschaft voraussetzen, die nur dem Aktionär zustehen kann. Sie sind Mitbestimmungsrechte in der Gesellschaft und als solche Bestandteil der Aktie als Recht, der Aktionäreigenschaft, die ihrem Wesen nach unteilbar ist (so auch BÜRGI,
Art. 686 OR
N. 98). Was auf den abgelehnten Aktienerwerber übergeht, sind auch nach der Auffassung des Bundesgerichtes lediglich die aus den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten entstandenen oder in Zukunft entstehenden einzelnen Forderungsrechte: Der Anspruch auf Auszahlung der beschlossenen Dividende, auf Ausrichtung des Liquidationsanteils, der sich auf Grund der von der Generalversammlung genehmigten Schlussabrechnung und des auf deren Grundlage erstellten Verteilungsplanes ergibt. Da diese allein auf den abgelehnten Erwerber übergehenden Forderungsrechte aber immerhin aus den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten an der Aktie herauswachsen, also primär ebenfalls dem Aktionär zustehen, lässt sich ihre Übertragung auf den Erwerber doch wohl als "Abspaltung" oder "Abtrennung" bezeichnen. Dagegen empfiehlt es sich zur Verhütung von Missverständnissen, statt von einer Trennbarkeit von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten, bezw. einer Abspaltung der Vermögensrechte schlechthin, von der Abspaltung oder Abtrennung der aus der vinkulierten Aktie fliessenden Forderungsrechte zu sprechen.
Im übrigen ist an den im Sinne der vorstehenden Erläuterungen verdeutlichten Ausführungen in
BGE 83 II 297
ff. festzuhalten, denen auch JÄGGI und CARRY, trotz ihrer Kritik in terminologischer Hinsicht, im Ergebnis zugestimmt haben. Insbesondere geht auch nach ihrer Auffassung beim Aufrechtbleiben des Veräusserungsgeschäftes das Eigentum an der Aktienurkunde mit ihrer Übergabe trotz der Eintragungsverweigerung der Gesellschaft
BGE 90 II 235 S. 242
auf Grund des Indossaments auf den Erwerber über (JÄGGI, SAG 33 S. 67 f.).
Das Bundesgericht hat um so weniger Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen, als sich die Auffassung vom Übergang der Forderungsrechte im oben genannten Sinn sowie des Eigentums an der Aktienurkunde beim Verkauf vinkulierter Namenaktien in der Praxis seit langem durchgesetzt hat (BÜRGI,
Art. 686 OR
N. 100 f.; FLATTET, La dissociation des droits de l'action, in Mélanges François Guisan, S. 164).
c) Ob bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbleibenden Mitgliedschaftsrechte zu verzichten (so JÄGGI, ZSR 1958 I S. 526 f., sowie SAG 33 S. 67), war im Falle Häring/Beglinger nicht zu entscheiden und kann auch heute offen bleiben. Das gleiche gilt für die Frage nach dem Schicksal der Bezugsrechte.
Offen bleiben kann schliesslich auch die Frage, ob der abgewiesene Erwerber einer vinkulierten Namenaktie, der keine Coupons beigegeben sind, von der Gesellschaft die Auszahlung der Dividende beanspruchen kann (so FLATTET, op.cit. S. 147), oder ob die Gesellschaft die Dividende nur an den als Aktionär im Aktienbuch Eingetragenen zu bezahlen habe (so JÄGGI, SAG 33 S. 70). Denn diese Frage war, wie auch JÄGGI anerkennt, ohne Einfluss auf den Entscheid im Falle Häring/Beglinger, und im heutigen Falle ist sie nicht streitig, da die Gesellschaft durch die Hinterlegung der Dividende anerkannt hat, sie dem Beklagten zu schulden, falls er im Prozess obsiegt. Das Bundesgericht hat sich somit im vorliegenden Prozess nicht abschliessend darüber auszusprechen, welche Rechte die Aktie dem abgewiesenen Erwerber verschafft.
d) Gemäss den aus
BGE 83 II 297
ff. zu übernehmenden Grundsätzen ist somit der Übergang sämtlicher Rechte aus den 88 Aktien auf den Beklagten nicht notwendige Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit des Kaufvertrages der Parteien vom 10. Juli 1953.
BGE 90 II 235 S. 243
3.
Der Kläger glaubt, die Ungültigkeit des Kaufvertrages daraus ableiten zu können, dass nach § 5 Abs. 2 der Statuten "jede Übertragung von Aktien zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Generalversammlung bedarf".
Dieser Einwand beruht auf der Auffassung, das Gesetz unterscheide zwischen dem Verbot und der Beschränkung der Übertragung von Namenaktien gemäss
Art. 627 Ziff. 8 OR
einerseits und der Verweigerung der Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch gemäss Art. 685/86 OR anderseits; die A.-G. könne daher in den Statuten die Übertragbarkeit als solche beschränken mit der Folge, dass für die Gültigkeit des ganzen Veräusserungsgeschäftes die Zustimmung der Gesellschaft notwendig sei; sie könne sich aber auch bloss das Recht vorbehalten, die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch zu verweigern, was lediglich den Übergang der Aktionäreigenschaft verhindere, das Veräusserungsgeschäft über die Aktienurkunde dagegen nicht berühre.
Diese aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitete Unterscheidung ist jedoch in
BGE 83 II 301
abgelehnt worden, weil der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs liege; der Vornahme oder Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch komme keine selbständige Bedeutung zu, sondern sie stelle lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar. Diese Auffassung über die Tragweite der Eintragung im Aktienbuch hat das Bundesgericht in
BGE 90 II 171
, Erw. 3, mit einlässlicher Begründung bestätigt.
Damit ist dem vom Kläger gestützt auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 der Statuten erhobenen Einwand der Boden entzogen.
4.
a) Die Vorinstanz hat angenommen, da den Parteien die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Veräusserungsgeschäftes trotz fehlender Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der Aktionärrechte nicht bewusst gewesen sei, weise der Kaufvertrag gleich wie im Falle
BGE 90 II 235 S. 244
Häring/Beglinger eine Lücke auf; diese sei durch den Richter nach dem mutmasslichen Parteiwillen in dem Sinne auszufüllen, dass das Ausbleiben der Genehmigung der Gesellschaft zur Aktienübertragung das Veräusserungsgeschäft nicht hinfällig machen sollte.
b) Der Kläger wendet mit der Berufung ein, im vorliegenden Fall bestehe entgegen der Auffassung des Obergerichts keine Vertragslücke. Dass die Parteien die erwähnte Spaltungsmöglichkeit nicht kannten, sei belanglos; denn aus dem Vertragstext, sowie aus den gesamten Umständen gehe hervor, dass der Vertrag nach dem Willen der Parteien nur gelten sollte, wenn der Kläger vollständig erfüllen, d.h. alle 88 Aktien zu vollem Recht auf den Beklagten übertragen könne. Diese Schlussfolgerung stützt der Kläger auf Ziff. 11 des Vertrages, die dessen Gültigkeit von der Übertragung der sämtlichen 88 Aktien abhängig macht, sowie auf Ziff. 7 und 8, welche die "uneingeschränkte Übertragung" der Aktien vorsehen und bestimmen, dass der Verkäufer dem Erwerber den unwiderruflichen Auftrag erteile, ihn bis zur Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch an der Generalversammlung zu vertreten.
c) Wie der Kläger zugibt, war den Parteien beim Abschluss des Vertrages vom 10. Juli 1953 nicht bekannt, dass selbst bei Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Aktienübertragung das Eigentum an den Aktientiteln und die Forderungsrechte aus diesen übertragen werden können. Sie konnten deshalb keine Vorstellung darüber haben, ob im Falle der Nichtgenehmigung der Aktienübertragung durch die A.-G. das Veräusserungsgeschäft bestehen bleiben oder dahinfallen solle. Das schliesst eine Entscheidung dieser Frage auf dem Wege blosser Auslegung des Vertrages aus. Es liegt entgegen der Auffassung des Klägers auch hier eine Vertragslücke vor. Da diese nicht einen wesentlichen Punkt betrifft, dessen Nichtregelung das Zustandekommen des Vertrages in Frage stellen könnte, ist sie dem Sinn und Zweck des Vertrages entsprechend vom Richter auszufüllen, und zwar in der Weise, wie es angesichts der gesamten Sachlage
BGE 90 II 235 S. 245
die Parteien selber nach Treu und Glauben vermutlich getan hätten (
BGE 83 II 308
f.).
d) Bei der Ermittlung dieses mutmasslichen Parteiwillens ist in bezug auf den Beklagten davon auszugehen, dass er gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz schon im Jahre 1953 danach strebte, die Aktienmehrheit in der Gesellschaft zu erlangen. Da er damals zusammen mit seiner Ehefrau über 141 Aktien verfügte, hätte er dieses Ziel nur erreichen können, wenn er vom Kläger die sämtlichen 88 Aktien bekommen hätte, die Gegenstand des Vertrages der Parteien bildeten. Daraus erklärt sich, dass er in Ziff. 7 und 11 des Vertrages dessen Gültigkeit von der Aushändigung aller dieser 88 Aktien abhängig machte, während die Lieferung nur eines Teils derselben ausdrücklich als unzulässig bezeichnet wurde. Diese Bedingung konnte sich, da den Parteien ja die Möglichkeit einer Übertragung bloss des Eigentums an den Aktienurkunden nicht bewusst war, nur auf die Zahl der Aktien beziehen, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat.
Nach der Erlangung der Aktienmehrheit strebte der Beklagte, um auf die Beschlüsse der A.-G. einen massgebenden Einfluss ausüben zu können. Dazu hätte es des Übergangs der Aktien des Klägers mit allen Rechten bedurft. Angesichts der gegebenen Umstände war sich der Beklagte jedoch im klaren darüber, dass die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vorläufig nicht erhältlich sein werde. Aus diesem Grunde wurde der Vertrag der Gesellschaft gegenüber geheimgehalten und in Ziff. 8 vereinbart, dass der Kläger den Beklagten unwiderruflich zur Ausübung der Aktionärrechte, insbesondere des Stimmrechts, bevollmächtige. Diese Vereinbarung war allerdings, wie schon die Vorinstanz zutreffend ausführt, als rechtsmissbräuchliche Umgehung der statutarischen Vinkulierungsbestimmungen ungültig (
BGE 81 II 540
). Aber sie lässt immerhin erkennen, dass der Beklagte das Geschäft nicht von der sofortigen Erlangung aller mit den Aktien verbundenen Rechte abhängig machen wollte. Es darf daher mit Sicherheit angenommen
BGE 90 II 235 S. 246
werden, dass er auch gewillt gewesen wäre, sich vorläufig mit dem Übergang des Eigentums an den Aktienurkunden und der damit verbundenen Forderungsrechte abzufinden, wenn er die Möglichkeit einer solchen Regelung gekannt hätte. Diese Annahme wird auch durch sein späteres Verhalten bestätigt, da er stets am Vertrag festgehalten hat und zur Bezahlung des vollen Kaufpreises bereit ist, obwohl ihm der Kläger die Aktionärrechte nicht zu verschaffen vermag.
Auf der andern Seite hätte auch der Kläger vermutlich zu der Aufrechterhaltung des Geschäftes mit dieser beschränkten Tragweite Hand geboten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entschloss er sich zum Verkauf der Aktien an den Beklagten, seinen Schwager, damit sie auch weiterhin im Familienbesitz verblieben. Er war sich zwar dessen bewusst, dass dieses Resultat nicht im vollen Umfang erreichbar sei, solange die Gesellschaft ihre Zustimmung zur Übertragung verweigerte. Da er aber immerhin grundsätzlich gewillt war, die Aktien dem Beklagten zu überlassen, darf angenommen werden, er wäre auch mit einer Ausgestaltung des Vertrages einverstanden gewesen, die wenigstens eine teilweise Verwirklichung seiner Absicht bedeutete. Auch sein späteres Verhalten weist in der gleichen Richtung: Am 20. Juli 1957, also mehrere Wochen nach dem bundesgerichtlichen Urteil in seinem Prozess gegen Beglinger, beauftragte er seinen Anwalt, die Aktien dem Beklagten auszuhändigen, und gleichzeitig verpflichtete er sich diesem gegenüber, die Indossierung vorzunehmen. Zwar kannte er damals die Begründung des Urteils noch nicht; aber im Prozess, der drei Jahre gedauert hatte, waren die massgebenden Rechtsfragen einlässlich erörtert worden und mussten daher auch dem Kläger bekannt sein. Erst zwei Jahre später, im November 1959, nahm er dann plötzlich den Standpunkt ein, der Kaufvertrag sei hinfällig; dieser Frontwechsel war aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen einzig und allein auf das ihm vom Verwaltungsratspräsidenten Hess gemachte Angebot
BGE 90 II 235 S. 247
zurückzuführen, die Aktien zum doppelten Betrag ihres Nennwertes zu übernehmen.
Mit der Vorinstanz ist deshalb der Vertrag in dem Sinne zu ergänzen, dass das Veräusserungsgeschäft auch wirksam bleibe, wenn die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der Aktionäreigenschaft nicht erhältlich sein sollte. Diese Lösung ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, auf die es entscheidend ankommt, die einzig vertretbare, weil einerseits der Beklagte zur Erfüllung des Vertrages bereit ist, obwohl er nur einen Teil der angestrebten Gegenleistung erhält, und anderseits der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem heute von ihm behaupteten Dahinfallen des Veräusserungsgeschäftes geltend machen kann. Denn für ihn hat das Fehlen der Zustimmung der Gesellschaft keinerlei nachteilige Folgen; er hat dem Beklagten die Aktienurkunden gegen Entrichtung des vollen Kaufpreises zu übergeben. Dass er die Aktionäreigenschaft beibehält, ist für ihn belanglos. Selbst wenn man annehmen wollte, dass er an sich zur Ausübung der damit verbundenen Rechte, insbesondere des Stimmrechts, befugt bleibe, wäre er auf jeden Fall dazu nicht verpflichtet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 II 331
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. AG gegen C. AG und Mitb. sowie Einwohnergemeinde Burgdorf und Bau-, Verkehrs- und Energie- direktion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_237/2011 vom 6. Juni 2012

regeste:
Regeste
Art. 11 und 25 USG
,
Art. 7 und Anhang 6 LSV
; Berücksichtigung von nicht ständig auftretenden Lärmspitzen im Baubewilligungsverfahren.
Eintretensvoraussetzungen (E. 1).
Für die Zulässigkeit des von einer Anlage erzeugten Lärms ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob auf die effektive Betriebsdauer der Lärmquelle selbst oder des Gesamtbetriebes abgestellt wird. Eine auch als "Lärmverdünnung" bezeichnete Umrechnung des Lärms kommt namentlich bei Verkehrsanlagen in Frage. Damit sind maschinelle Lärmspitzen nicht vergleichbar. Wenn der während der effektiven Betriebszeit verursachte Lärm den zulässigen Planungswert und sogar den Immissionsgrenzwert übersteigt, steht dies der Erteilung einer Baubewilligung grundsätzlich entgegen (E. 2-4).
Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn die Lärmspitzen von der Dauer und Häufigkeit her zeitlich beschränkt auftreten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 138 II 331 S. 332
A.
A.a
Am 17. Januar 2008 stellte die A.X. AG bei der Einwohnergemeinde Burgdorf ein Baugesuch für die Errichtung und den Betrieb eines Bauschuttaufbereitungsplatzes im Freien auf der Parzelle Burgdorf Grundbuchblatt Nr. x. Gemäss dem Zonenplan der Einwohnergemeinde Burgdorf liegt das Grundstück in der Arbeitszone 18m mit Lärm-Empfindlichkeitsstufe IV und bildet Teil der Überbauungsordnung Industrie Buchmatt. Auf dem geplanten knapp eine Hektare grossen, teilweise befestigten Bauschuttaufbereitungsplatz sollen pro Jahr rund 25'000 m
3
an mineralischen Bauabfällen angenommen, gelagert und teilweise verarbeitet werden.
A.b
Für den Betrieb des Bauschuttaufbereitungsplatzes ist der Einsatz eines Pneuladers, eines Baggers und eines mobilen Brechers mit Siebanlage vorgesehen. Welche Maschinentypen eingesetzt werden, ist noch offen. Möglich ist auch, dass auf den Bagger verzichtet werden kann, indem das Beschicken des Brechers vom Pneulader aus erfolgt. Der mobile Brecher soll nach Bedarf zugemietet werden, weshalb verschiedene Modelle zum Einsatz gelangen könnten. In den Gesuchsunterlagen reichte die A.X. AG einen Umweltverträglichkeitsbericht der G. AG in Bern vom 20. Dezember 2007 ein. Dieser setzte sich vornehmlich mit der Lärmbelastung auseinander, welche die für den Betrieb vorgesehenen Maschinen verursachen, wobei der Brecher am meisten Lärm erzeugt.
BGE 138 II 331 S. 333
B.
Gegen das Bauprojekt erhoben erstens gemeinsam die C. AG (Mieterin der Nachbarparzelle Nr. xy), die D. AG (Baurechtsinhaberin an der Nachbarparzelle Nr. xy) und die E. AG (Eigentümerin der Nachbarparzellen Nrn. xy und xz) sowie zweitens F. (Eigentümer der Nachbarparzellen Nrn. yy und yz) Einsprache. Im Verlauf des Einspracheverfahrens wurde der Umweltverträglichkeitsbericht zweimal ergänzt. Am 29. April 2010 verweigerte die Bau- und Planungskommission der Einwohnergemeinde Burgdorf die Gesamtbaubewilligung.
C.
Gegen die Verweigerung der Bewilligung reichte die A.X. AG Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern ein. Diese hiess die Beschwerde am 12. Mai 2010 gut, hob die angefochtene Verfügung in der Sache auf und erteilte die Gesamtbewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines Bauschuttaufbereitungsplatzes auf der fraglichen Parzelle Nr. x.
D.
Dagegen erhoben die C. AG, die D. AG und die E. AG einerseits und F. andererseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses vereinigte die beiden Verfahren. Mit Urteil vom 6. April 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut, hob den Direktionsentscheid vom 12. Mai 2010 auf und verweigerte die Gesamtbewilligung für die Errichtung und den Betrieb des Bauschuttaufbereitungsplatzes auf der Parzelle Burgdorf Grundbuchblatt Nr. x. Zur Begründung stützte sich das Verwaltungsgericht im Wesentlichen darauf, dass der vom mobilen Brecher verursachte Lärm die Immissionsgrenzwerte deutlich übersteige; da dies an mindestens 36 Tagen im Jahr zutreffe, könne auch nicht ausnahmsweise von den Grenzwerten abgesehen werden.
E.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 26. Mai 2011 an das Bundesgericht beantragt die A.X. AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, die fragliche Baubewilligung zu erteilen und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zur Neuverteilung der Kosten; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
F.
F.a
Die C. AG, die D. AG und die E. AG schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. F. stellt Antrag auf Abweisung. Unter anderem wird dabei von den Gegnern des Projekts neu vorgetragen, die Schwestergesellschaft der A.X. AG, die B.X. AG, habe am 10. Oktober 2008 für das gleiche
BGE 138 II 331 S. 334
Grundstück ein nachträgliches Baugesuch für einen bereits betriebenen Deponieplatz als Zwischenlager für den Gartenbaubetrieb eingereicht; es sei aber ausgeschlossen, gleichzeitig zwei Baugesuche für dieselbe Parzelle zu stellen.
F.b
Die Bau, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Einwohnergemeinde Burgdorf und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ersuchen um Abweisung der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde weist ergänzend darauf hin, am 4. Juli 2011 eine Planungszone für die Arbeitszone A 18m erlassen zu haben, die für zwei Jahre Gültigkeit hat und Bauschuttrecyclingplätze, Deponien und ähnliche Anlagen ausschliesst. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält in seiner Stellungnahme fest, dass nach seiner Einschätzung das Urteil des Verwaltungsgerichts gegen Bundesrecht verstosse, da es den mobilen Brecher allein und nicht als Teilanlage des Bauschuttaufbereitungsplatzes beurteile, in welchem Fall die Anforderungen der lärmschutzrelevanten Bundeserlasse eingehalten wären.
G.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren jeweiligen Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid über die Erteilung bzw. Verweigerung einer Baubewilligung. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG
an das Bundesgericht offen.
1.2
Die Beschwerdeführerin ist als Baugesuchstellerin und direkte Adressatin des angefochtenen Entscheids, mit dem ihr die ersuchte Baubewilligung verweigert wurde, grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
1.2.1
Die Beschwerdegegner wenden dagegen freilich ein, die Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin habe inzwischen ebenfalls ein Bewilligungsgesuch für das gleiche Grundstück eingereicht, mit dem die bisherige Nutzung nachträglich legalisiert werden solle. Die Beschwerdegegnerinnen 1-3 schliessen daraus, die Beschwerdeführerin sei nicht mehr zur Beschwerde legitimiert, weil sie an ihrem ersten, hier strittigen Gesuch nicht mehr interessiert sei. Der
BGE 138 II 331 S. 335
Beschwerdegegner 4 leitet daraus die eher inhaltliche Folgerung ab, dem ersten Baugesuch könne aus diesem Grund nicht stattgegeben werden, stellt aber doch den Verfahrensantrag, das Bundesgericht solle die Beschwerdeführerin anfragen, welches Bauprojekt sie nun eigentlich umsetzen wolle.
1.2.2
In materiell-rechtlicher Hinsicht fragt es sich, ob es sich beim Einwand der Beschwerdegegner nicht um ein unzulässiges Novum gemäss
Art. 99 BGG
handelt. Eintretensfragen sind demgegenüber von Amtes wegen zu prüfen (vgl.
Art. 29 Abs. 1 BGG
). Wie es sich damit verhält, kann hier aber offenbleiben. Denn so oder so obliegt es den zuständigen Behörden im zweiten Verfahren, die rechtlichen Folgerungen aus dem Umstand zu ziehen, dass bereits ein Baugesuch für dieselbe Parzelle hängig ist, bzw. zu prüfen, ob sich die beiden Projekte inhaltlich überschneiden und gegenseitig ausschliessen. Im hier strittigen Verfahren des ersten Baugesuchs spielt die Frage der Zulässigkeit eines zweiten Bauprojektes keine massgebliche Rolle. Dass das Grundstück allenfalls ohne die an sich erforderliche Bewilligung bereits genutzt wird, kann zwar unter Umständen mit gewissen rechtlichen Konsequenzen namentlich baupolizeilicher Art, wie sie inzwischen ja auch verfügt wurden, verbunden sein. Solche bilden hier aber nicht Verfahrensgegenstand. Auf die Bedeutung des zweiten Baugesuchs ist mithin unabhängig von der Frage, wieweit es der Beschwerdeführerin anzurechnen ist, nicht weiter einzugehen.
1.2.3
Analoges gilt für die inzwischen erlassene Planungszone. Auch hierbei handelt es sich grundsätzlich um eine neue Tatsache. Abgesehen davon hat die Planungszone jedoch lediglich eine Gültigkeitsdauer von zwei Jahren. Überdies ist ihre rechtliche Bedeutung für das hier fragliche, vor ihrem Erlass eingereichte Baugesuch offen bzw. wäre allenfalls zu prüfen, wenn das Verfahren fortzusetzen wäre. Der Beschwerdeführerin kann das schutzwürdige Interesse an einem Entscheid über die fragliche Bewilligung daher schon aus diesem Grunde nicht abgesprochen werden.
1.2.4
Die Beschwerdeführerin ist demnach zur Beschwerde legitimiert.
1.3
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht (mit Ausnahme der Grundrechte; dazu
BGE 138 II 331 S. 336
Art. 106 Abs. 2 BGG
sowie
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen) von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist daher nicht an die Begründung der Parteien gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweis).
1.4
Nach
Art. 105 Abs. 1 BGG
legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Deren Sachverhaltsfeststellung kann nur auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer gravierenden Rechtsverletzung (im Sinne von
Art. 95 BGG
) beruht (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1
Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die dadurch erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Gemäss
Art. 11 USG
wird unter anderem Lärm durch Massnahmen an der Quelle begrenzt (Abs. 1); unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind sodann Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2); die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Abs. 3). Nach
Art. 25 Abs. 2 USG
können Erleichterungen nur dann gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde und wenn die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden.
2.2
Lärmemissionen neuer ortsfester Anlagen müssen nach
Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
soweit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (lit. a), und die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen dürfen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Für den umstrittenen Bauschuttaufbereitungsplatz in einer Zone mit Empfindlichkeitsstufe IV nach
Art. 43 Abs. 1 lit. d LSV
gelten die Belastungsgrenzwerte für
BGE 138 II 331 S. 337
Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 zur LSV (vgl. Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Anhang 6 Ziff. 1 Abs. 1 LSV). Dabei ist hier auf die voraussichtliche Lärmbelastung am Tag abzustellen, da die geplante Anlage in der Nacht nicht betrieben werden soll (vgl. Anhang 6 Ziff. 2 und 31 Abs. 1 LSV). Nach Anhang 6 Ziff. 2 LSV betragen der massgebliche Planungswert Lr 65 dB(A), der Immissionsgrenzwert Lr 70 dB(A) und der Alarmwert Lr 75 dB(A).
3.
3.1
Gemäss dem Verwaltungsgericht kennzeichnet sich die geplante Anlage durch die Lärmeinwirkungen von drei unterschiedlich lauten Maschinen mit je beschränkter Betriebsdauer, die teilweise einzeln, teilweise aber auch gemeinsam zum Einsatz gelangen. Dabei erzeuge der mobile Brecher mit einer Schallleistung von mindestens 112 dB(A) deutlich stärker wahrnehmbaren Lärm als die beiden anderen Maschinen von jeweils 105 dB(A). Für die Ermittlung des Beurteilungspegels Lr gemäss Anhang 6 Ziff. 31 Abs. 1 LSV erachtete das Verwaltungsgericht als massgebliche Lärmphasen im Sinne von Anhang 6 Ziff. 31 Abs. 3 LSV diejenige Zeit, in denen der mobile Brecher als deutlich lauteste Maschine betrieben wird. Da dieser nicht über das ganze Jahr, sondern lediglich über 285 Betriebsstunden bzw. umgerechnet an 36 Tagen pro Jahr eingesetzt werden soll, stellte das Verwaltungsgericht unter Verweis auf Anhang 6 Ziff. 32 LSV und das Urteil des Bundesgerichts 1A.39/2004 vom 11. Oktober 2004 E. 3.4 (in URP 2005 S. 40) nicht auf einen jahresdurchschnittlichen Mittelungspegel, sondern auf die durchschnittliche Lärmbelastung während der als massgeblich errechneten beschränkten Anzahl von 36 Tagen ab. Damit ergab sich für das Verwaltungsgericht während der Betriebszeit des mobilen Brechers ein Beurteilungspegel Lr von 71 dB(A), womit sowohl der anwendbare Planungswert von 65 dB(A) als auch der Immissionsgrenzwert von 70 dB(A) überschritten würden. Eine Privilegierung durch ausnahmsweise Zulassung einer zu grossen Lärmbelastung während kurzer Zeit erachtete das Verwaltungsgericht als für höchstens rund 18 Tage zulässig. Die im vorliegenden Fall massgeblichen 36 Tage beurteilte es hingegen als deutlich zu lange.
3.2
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, der mobile Brecher sei Teil der gesamten Anlage, weshalb der erzeugte Lärm auf das ganze Jahr bzw. für eine Betriebsdauer von 200 Tagen zu berechnen sei. Für die Betroffenen mache es einen wesentlichen Unterschied, ob sie eine Lärmbelastung nur für bestimmte Phasen oder
BGE 138 II 331 S. 338
das ganze Jahr über erdulden müssten; besonders lärmige Aktivitäten könnten so auch auf weniger Zeit beschränkt und der Gewerbe- oder Industriebetrieb für die Nachbarn verträglicher ausgestaltet werden. Überdies sei es willkürlich, die Zahl der festgelegten Jahresstunden des Brechers einfach durch acht zu teilen und damit auf 36 Tage festzusetzen. Es sei nämlich unrealistisch, dass der Brecher an diesen Tagen ununterbrochen während jeweils acht Stunden in Betrieb sei. Schliesslich erachtet die Beschwerdeführerin die von der Bewilligungsbehörde berücksichtigte und vom Verwaltungsgericht nicht in Frage gestellte Dämmwirkung der an- und abschwellenden Materialhaufen als offensichtlich falsch. Sie sei mit 5 dB(A) berücksichtigt worden, könne aber auf 15 dB(A) veranschlagt werden.
4.
4.1
Unter den Verfahrensbeteiligten ist unter anderem die Tragweite der Richtlinien des Bundesamtes zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Vollzugs des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutzverordnung strittig. Als verwaltungsinterne Weisungen binden diese die Gerichte freilich nicht; ihre Anwendung im Einzelfall im Interesse einer einheitlichen und rechtsgleichen Praxis ist immerhin nicht zu beanstanden, soweit dabei das übergeordnete Recht eingehalten wird (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3c S. 41 f.). Die Richtlinien sind allerdings für die hier zu beurteilende Sachlage nicht eindeutig und helfen insofern nicht weiter. So oder so kommt es aber entscheidend auf die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen an.
4.2
Gemäss Anhang 6 Ziff. 32 LSV wird die durchschnittliche tägliche Dauer (ti) der Lärmphase i aus ihrer jährlichen Dauer (Ti) und der Anzahl der jährlichen Betriebstage (B) nach der Formel ti = Ti/B berechnet, wobei für neue Anlagen auf eine Prognose über den zu erwartenden Betrieb abzustellen ist. Für die Auslegung der Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes und von dessen Ausführungserlassen kommt es nicht allein auf den Wortlaut an, sondern sie hat sich auch an den Hauptzielen des Gesetzes auszurichten. Dieses bezweckt vorab, Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen zu schützen und solche Einwirkungen im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu begrenzen (vgl.
Art. 1 USG
). Einem solchen Schutz dienen die Belastungsgrenzwerte. Das gilt es insbesondere bei der Umrechnung von Lärm bzw. der Anrechnung von die Grenzwerte überschreitenden Lärmspitzen auf Zeiten ohne oder mit weniger Lärmbelastung zu beachten. Sodann würde es der Systematik des
BGE 138 II 331 S. 339
Gesetzes widersprechen, das private oder öffentliche Interesse an der Errichtung bzw. am wirtschaftlichen Betrieb einer neuen Anlage bereits im Rahmen von
Art. 25 Abs. 1 USG
zu berücksichtigen (GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband, 2011, N. 14 zu
Art. 25 USG
).
4.3
Die Beschwerdeführerin sowie das Bundesamt für Umwelt sehen den mobilen Brecher als Teil der Gesamtanlage und verteilen den nur zu gewissen Zeiten anfallenden Lärm des Brechers unter Verwendung der verordnungsrechtlichen Berechnungsformel auf das ganze Jahr. Bei der zeitlichen Umrechnung des Lärms handelt es sich jedoch lediglich um eine theoretische Lärmverteilung, die der Realität nicht entspricht, wird die Lärmerzeugung und damit -belastung als solche in den Spitzenzeiten doch nicht reduziert. Es ist daher anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wie die verordnungsrechtliche Berechnungsformel anzuwenden ist bzw. ob es sich rechtfertigt, dafür auf die effektive Betriebsdauer der Lärmquelle selbst oder des Gesamtbetriebs abzustellen.
4.4
Eine Umrechnung des Lärms, die auch als "Lärmverdünnung" bezeichnet wird, hat das Bundesgericht dem Prinzip nach namentlich bei der Beurteilung von Lärmspitzen an Verkehrsachsen geschützt (vgl. etwa
BGE 126 II 522
E. 41 und 44-46 S. 573 ff.; Urteil 1C_344/2011 vom 15. März 2012 E. 5.3). Das rechtfertigt sich schon mit Blick auf die Sonderbestimmung von
Art. 25 Abs. 3 USG
für solche Anlagen. Den dabei beurteilten Sachverhalten ist im Übrigen weitgehend gemein, dass es einen dauernden oder regelmässigen Grundgeräuschpegel gibt und dass die Lärmspitzen praktisch täglich und dabei mit einiger Regelmässigkeit auftreten. Beides bringt eine gewisse Gewöhnungswirkung mit sich. Ein solcher Zusammenhang liegt beim Projekt der Beschwerdeführerin mit seiner im Vergleich zu den meisten Verkehrsanlagen geografisch begrenzten Ausdehnung und auch in zeitlicher Hinsicht deutlich anderen Charakteristik indessen nicht vor. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht darlegt, ist die vorliegende Sachlage eher vergleichbar mit Fällen, in denen eine Lärmbelastung von vornherein nur während einer beschränkten Dauer anfällt, wie das etwa bei zeitlich begrenzten Kultur- oder Sportanlässen zutrifft. In solchen Konstellationen erachtet das Bundesgericht unter Verzicht auf eine Umrechnung auf das ganze Jahr die durchschnittliche Lärmbelastung während der eigentlichen Anlassdauer als wesentlich (vgl. Urteil 1A.39/2004 vom 11. Oktober 2004 E. 3.4 in URP 2005 S. 40).
BGE 138 II 331 S. 340
4.5
Das von der Beschwerdeführerin verfolgte Projekt beruht auf ihrem eigenen unternehmerischen Entscheid, die Bauschuttaufbereitung im Freien durchzuführen. Dafür hat sie die umweltschutzrechtlichen Konsequenzen in Kauf zu nehmen und zu tragen. Die hier fraglichen Maschinen lassen sich dabei gar nicht so einsetzen, dass eine mit Verkehrsachsen vergleichbare Situation entstünde. Es ist daher nicht zulässig, den Lärm, den die beiden anderen Maschinen erzeugen, als Grundpegel und die Emissionen des mobilen Brechers lediglich als einzelne Lärmspitzen zu werten und damit rechnerisch auf das ganze Jahr umzuverteilen. Das würde nämlich bedeuten, dass gerade die Lärmbelastung, die sich durch den Einsatz mehrerer Maschinen ergibt, die allenfalls unzulässigen Lärmspitzen des mobilen Brechers zu rechtfertigen vermöchte. Die Beschwerdeführerin würde dadurch besser gestellt als wenn sie nur den Brecher einsetzte. Dies erscheint nicht nur unlogisch, sondern ist auch nicht mit dem Schutzzweck des Umweltschutzgesetzes vereinbar. Der angefochtene Entscheid, der die Lärmbelastung einzig auf die vorgesehenen Betriebstage des mobilen Brechers und nicht auf die Dauer des Gesamtbetriebs verteilt, folgt insofern grundsätzlich einer Gesetzesinterpretation, die sich am gesetzlichen Schutz- und Vorsorgezweck ausrichtet, was nicht zu beanstanden ist.
4.6
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der vorgesehenen 285 Betriebsstunden errechnet, der mobile Brecher werde während 36 Tagen pro Jahr eingesetzt (285 : 8 = 35,6). Es kann hier offenbleiben, ob es sich dabei um eine tatsächliche Feststellung oder eine rechtliche Würdigung - mit den entsprechenden Auswirkungen auf die Kognition des Bundesgerichts - handelt. So oder so erscheint es arbeitstechnisch wenig wahrscheinlich, dass der Brecher an allen Einsatztagen ununterbrochen genutzt werden kann. Schon aus wirtschaftlichen Gründen wird die Beschwerdeführerin, die den Brecher ja zumieten will, allerdings bemüht sein, diesen möglichst optimal zu nutzen und die vorgesehenen 285 Betriebsstunden auf so wenige Einsatztage wie möglich zu verlegen. Da eine Umverteilung des durch den Brecher verursachten Lärms auf das ganze Jahr bzw. auf 200 Arbeitstage aus rechtlichen Gründen entfällt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht wesentlich darauf an, ob er nun an 36 Tagen oder ein paar Tagen mehr zum Einsatz gelangt. Die Beschwerdeführerin kann daher nichts zu ihren Gunsten aus der behaupteten fehlerhaften Berechnung der 36 Arbeitstage ableiten.
BGE 138 II 331 S. 341
4.7
Abstellend auf den während der effektiven Betriebszeit des mobilen Brechers erzeugten Lärm ging das Verwaltungsgericht von einem Beurteilungspegel Lr von 71 dB(A) aus, wofür es sich auf die im Verfahren vor den unteren Instanzen erstellten Fachberichte stützen konnte. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe dadurch den Sachverhalt willkürlich erhoben, dass sie gestützt auf die Baueingabe und den Umweltverträglichkeitsbericht die Dämmwirkung der Materialhaufen lediglich mit 5 dB(A) und damit deutlich zu tief angerechnet habe. Richtigerweise müsse diese mit mindestens 15 dB(A) berücksichtigt werden, da die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern erteilte Bewilligung mit der Auflage verknüpft worden sei, die Materialhaufen während den kritischen Phasen stets auf voller Höhe zu belassen. Dabei handelt es sich indessen nicht um eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Mit gutem Grund konnte das Verwaltungsgericht, obwohl es dies nicht vertieft ausgeführt hat, davon ausgehen, dass es kaum möglich sein werde, die Materialhaufen stets auf voller Höhe mit uneingeschränkter Dämmwirkung zu halten, da der gelagerte Bauschutt gerade zwecks Verarbeitung benötigt wird und die in der Breite mit zunehmender Höhe naturgemäss enger werdenden Materialhaufen kaum rundum eine maximale Dämmwirkung zu entfalten vermöchten. Ganz unberücksichtigt blieb der Schutzeffekt jedoch nicht, brachte die Vorinstanz doch einen solchen von immerhin nicht unbedeutenden 5 dB(A) in Anrechnung, wovon auch der Umweltverträglichkeitsbericht ausgegangen war, was die Beschwerdeführerin selbst zugesteht. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen erscheinen nicht sachfremd bzw. unhaltbar. Der gestützt auf Fachberichte errechnete Beurteilungspegel Lr von 71 dB(A) erweist sich daher für das Bundesgericht als verbindlich.
4.8
Der für die Lärm-Empfindlichkeitsstufe IV am Tag massgebliche Planungswert von 65 dB(A) und selbst der Immissionsgrenzwert von 70 dB(A) gemäss Anhang 6 Ziff. 2 LSV werden demnach durch das hier zu beurteilende Projekt nicht eingehalten. Damit stehen
Art. 25 Abs. 1 USG
und
Art. 7 Abs. 1 LSV
der Erteilung der von der Beschwerdeführerin verlangten Bewilligung entgegen.
5.
5.1
Ist eine Bewilligung dem Grundsatz nach ausgeschlossen, bleibt zu prüfen, ob deren ausnahmsweise Erteilung gestützt auf
Art. 25 Abs. 2 USG
bzw.
Art. 7 Abs. 2 LSV
in Frage käme. Voraussetzung
BGE 138 II 331 S. 342
dafür ist ein überwiegendes öffentliches Interesse sowie dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Massgeblich sind auch hier die konkreten Umstände des Einzelfalles, wobei grundsätzlich mit zu prüfen ist, ob die Einhaltung des Planungswertes zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde (vgl. URSULA BRUNNER UND ANDERE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2002, N. 67 ff. zu
Art. 25 USG
). Entscheidend muss es aber auch darauf ankommen, wie viele Lärmspitzen über den Grenzwerten den Menschen auf den umliegenden Grundstücken zumutbar sind.
5.2
Im vorliegenden Fall scheitert eine solche Erleichterung schon am Verbot der Überschreitung des Immissionsgrenzwertes. Wie das Verwaltungsgericht richtig festgehalten hat, werden im Übrigen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stark lärmige Anlässe mit beschränkter Dauer und Häufigkeit in einem ortsüblichen Umfang allgemein als zumutbar beurteilt. Dabei steht den Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, sofern es sich um Brauchtums- oder Sportanlässe, Freiluftkonzerte, Umzüge, Festanlässe, Fasnacht und dergleichen mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (vgl.
BGE 126 II 300
E. 4c/dd S. 309; Urteil 1C_169/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 11.4.2 in URP 2009 S. 123; THOMAS WIDMER DREIFUSS, Planung und Realisierung von Sportanlagen, 2002, 356 ff.). Die Verarbeitung von Bauschutt dient zwar auch der Nachhaltigkeit (vgl.
Art. 73 BV
) und steht überdies unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
). Das Projekt der Beschwerdeführerin beruht aber weder auf besonderer Tradition und Ortsüblichkeit noch dient es einem ausgeprägten öffentlichen Interesse, sondern verfolgt überwiegend ihre eigenen geschäftlichen Interessen. Es kann hier offenbleiben, bei welcher genauen Anzahl von Tagen die Voraussetzung der beschränkten Dauer oder Häufigkeit der überhöhten Lärmerzeugung noch erfüllt wäre. Mit einer vorgesehenen Betriebstätigkeit des mobilen Brechers an mindestens 36 Tagen übersteigt das Vorhaben der Beschwerdeführerin jedenfalls eindeutig eine Grössenordnung, bei der noch von einer begrenzten Dauer im eher unwahrscheinlichen Fall, dass der Einsatz des Brechers einphasig erfolgen sollte, oder von einer beschränkten Häufigkeit bei einem wahrscheinlicheren wiederholten bzw. mehrphasigen Einsatz des Brechers ausgegangen werden könnte. Eine nur schon den Planungswert übersteigende Lärmbelastung an mindestens 36 Tagen im Jahr
BGE 138 II 331 S. 343
ist den Menschen auf den Nachbarliegenschaften nicht zumutbar. Überdies ist nicht nachgewiesen oder auch nur ersichtlich, dass die Verweigerung einer Erleichterung eine unverhältnismässige Belastung des Projekts der Beschwerdeführerin mit sich brächte.
5.3
Damit verbietet es sich, der Beschwerdeführerin für ihr Baugesuch eine Erleichterung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 USG
bzw.
Art. 7 Abs. 2 LSV
zu gewähren. Der angefochtene Entscheid hält mithin vor Bundesrecht stand.


header:
Urteilskopf
82 IV 12
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1956 i. S. Birlauf gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 307 Abs. 2 StGB
.
Wann ist die Aussage mit einem Handgelübde bekräftigt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 82 IV 12 S. 12
A.-
Werner Birlauf wurde am 18. Februar 1955 im Scheidungsprozess der Eheleute X. vor Zivilgericht Basel-Stadt als Zeuge einvernommen. Die Einvernahme begann damit, dass der Gerichtspräsident den Zeugen auf die Folgen falschen Zeugnisses aufmerksam machte und gemäss § 123 der baselstädtischen Zivilprozessordnung aufforderte, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen, niemand zu Lieb noch zu Leid, zu beantworten, was Birlauf durch Handgelübde versprach. Über seine Beziehungen zu Frau X. befragt, erklärte er hierauf wahrheitswidrig, nie Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt zu haben.
B.-
Am 15. Juli 1955 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Birlauf des falschen Zeugnisses gemäss
Art. 307 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. September 1955 dieses Urteil.
C.-
Birlauf führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
..... (Prozessuales).
Zu prüfen ist (nur), ob die Vorinstanz zu Unrecht qualifiziertes statt einfaches falsches Zeugnis angenommen hat,
BGE 82 IV 12 S. 13
und ob demgemäss, wie es am Schluss der Beschwerdeschrift verlangt wird, die Strafe herabzusetzen sei.
Nach
Art. 307 Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt.
Werden die Aussage, der Befund, das Gutachten oder die Übersetzung mit einem Eid oder einem Handgelübde bekräftigt, so ist die Strafe nach Abs. 2 Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten.
Der Beschwerdeführer kann nicht bestreiten, bei seiner Einvernahme als Zeuge ein Handgelübde abgelegt zu haben. Dabei sind nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes die Bestimmungen des § 123 der Zivilprozessordnung genau eingehalten worden. Infolgedessen ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Handgelübde sei nicht gemäss § 123 "an Eidesstatt" abgenommen worden, nicht zu hören. Wenn
Art. 307 Abs. 2 StGB
das Handgelübde dem Eid gleichstellt, so wird übrigens damit für das Handgelübde nicht, wie der Beschwerdeführer meint, eine besonders feierliche Form vorausgesetzt. Es genügt jedes Handgelübde, durch das die Aussage bekräftigt wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch auch, und das ist seine Hauptbegründung, die Aussagen im Sinne des
Art. 307 Abs. 2 StGB
mit dem Handgelübde bekräftigt zu haben. In Basel habe der Zeuge, bevor er nur wisse, worüber er aussagen solle, dem Gerichtspräsidenten auf dessen Frage "Wollen Sie mir durch das Handgelübde an Eidesstatt versprechen ...", die Hand zu reichen. Eine solche routinemässige Einleitung der Zeugeneinvernahme sei keine Bekräftigung seiner Aussagen im Sinne des
Art. 307 Abs. 2 StGB
. Das Handgelübde müsse zu einer bestimmten, konkreten Aussage abgelegt worden sein. Im vorliegenden Falle wäre also erforderlich gewesen, dass der Gerichtspräsident,
BGE 82 IV 12 S. 14
als der Beschwerdeführer verneint habe, mit Frau X. Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, ihm zu dieser speziellen Frage das Handgelübde abgenommen hätte. Erst wenn der Beschwerdeführer daraufhin wieder mit "nein" geantwortet hätte, wäre der Tatbestand des
Art. 307 Abs. 2 StGB
erfüllt gewesen.
Diese Auffassung findet im Gesetz keinerlei Stütze. Art. 307 Abs. 2 verlangt nur, dass die Aussage (oder der Befund, das Gutachten, die Übersetzung) durch Eid oder Handgelübde bekräftigt worden sei. Durch Eid oder Handgelübde bekräftigen kann man aber eine Aussage oder eine Gesamtheit von Aussagen nicht bloss nachträglich, sondern auch zum voraus. Im ersten Falle gelobt man das, was man bereits gesagt hat, im zweiten Falle das, was man sagen wird, als der Wahrheit entsprechend. Für Leute, die es mit dem Eid oder dem Gelübde ernst nehmen, kommt beides auf das Gleiche heraus, und darum ist auch in beiden Fällen die Anwendung des
Art. 307 Abs. 2 StGB
in gleicher Weise gerechtfertigt. Dass die Bestimmung so zu verstehen ist, ergibt sich vollends zwingend aus den romanischen Fassungen ("Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité ..." bzw. "Se il dichiarante ha prestato giuramento o ha promesso solennemente di dire la verità ...").
Was der Beschwerdeführer daneben noch über §§ 124 und 143 der Zivilprozessordnung sowie über die Regelung des falschen Zeugnisses im Basler Strafgesetzbuch ausführt, ist gegenstandslos;
§ 124 ZPO
bezieht sich nicht auf das Handgelübde, sondern auf den Eid,
§ 143 ZPO
betrifft die Partei-, nicht die Zeugenaussage, und das Basler Strafgesetzbuch ist mit dem Erlass des StGB aufgehoben worden.
Richtig dürfte sein, dass in Basel-Stadt im Zivilprozess jedem Zeugen gemäss
§ 123 ZPO
der Eid oder das Handgelübde abgenommen wird und daher auf falsche Zeugenaussagen in Zivilstreitigkeiten regelmässig nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des
Art. 307 StGB
zutrifft. Das ändert aber nichts. Wenn Art. 307 zwischen einfacher und qualifizierter
BGE 82 IV 12 S. 15
Aussage unterscheidet, so heisst das nicht, dass in den Kantonen, die nur die qualifizierte Form kennen, die falsche Aussage nach Abs. 1 zu bestrafen sei; vielmehr ist dann, wenn der Tatbestand des Abs. 2 zutrifft, eben diese Bestimmung anzuwenden.


header:
Urteilskopf
109 IV 134
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1983 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Überholen.
1.
Art. 35 Abs. 2 SVG
: Überholen vor einer unübersichtlichen Strassenbiegung (E. 2).
2.
Art. 35 Abs. 4 SVG
gilt auch für den Bereich unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 109 IV 134 S. 135
A.-
Auf der Fahrt von Chur nach Davos überholte der Personenwagenlenker H. in zwei Fällen jeweils unmittelbar vor einer unübersichtlichen Linkskurve ein anderes Motorfahrzeug. Beim zweiten Manöver wurde nur deshalb ein Zusammenstoss vermieden, weil der Lenker des entgegenkommenden Fahrzeugs zufälligerweise vor der möglichen Kollisionsstelle auf einen Hausvorplatz abbog.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss von Klosters sprach H. mit Urteil vom 13. April 1983 der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 35 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 2 SVG
schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.--. Auf Berufung des Angeschuldigten hin bestätigte der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden am 25. Mai 1983 das angefochtene Urteil vollumfänglich.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
nicht verletzt.
Nach der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung ist das Überholen nur gestattet, wenn der für den gesamten Überholvorgang erforderliche Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite
BGE 109 IV 134 S. 136
freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass letzterer darnach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (
BGE 85 IV 37
).
Im vorliegenden Fall kann keinem Zweifel unterliegen, dass die fraglichen Manöver des Beschwerdeführers hätten unterbleiben müssen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden beide Überholvorgänge erst im Bereich von nachfolgenden unübersichtlichen Linkskurven abgeschlossen. Bei den "Stütz" kam es nur deshalb zu keiner Kollision, weil ein entgegenkommender Fahrzeuglenker zufälligerweise seine Fahrspur verliess und auf einen Hausvorplatz abbog. Geht man von diesem für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt aus, so steht ausser Frage, dass der erforderliche Raum in beiden Fällen nicht zur Verfügung stand, und die Manöver demnach unzulässig waren, weshalb der Schuldspruch nach
Art. 35 Abs. 2 SVG
zu Recht erging. Der vom Beschwerdeführer hervorgehobene Umstand, dass die Strasse jeweils nur durch eine Leitlinie, nicht aber durch eine Sicherheitslinie in zwei Fahrbahnen geteilt wird, ist im konkreten Fall nicht massgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Überholmanöver zulässig waren oder nicht.
3.
Vor Bundesgericht vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, eine Verkehrsregelverletzung liege nach dem Wortlaut von
Art. 35 Abs. 4 SVG
nicht vor, weil er nicht in, sondern unmittelbar vor unübersichtlichen Kurven überholt habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 35 Abs. 4 SVG
ergibt sich, dass der Ausdruck "in unübersichtlichen Kurven" mit "bei" oder "im Bereich von derartigen Kurven" gleichgesetzt werden muss. Dem Protokoll der Tagung der nationalrätlichen Kommission für das Strassenverkehrsgesetz vom 24./26. August 1955 ist zu entnehmen, dass mit der Wendung "in" auch der Bereich unmittelbar vor der Biegung erfasst werden soll (vgl. S. 138: Votum Jezler; S. 139: insbesondere die Voten Bratschi, Jezler und Fischer). Dasselbe ergibt sich aus der Beratung des Nationalrates (Sten.Bull. 1957 S. 171: "... le dépassement est implicitement interdit immédiatement avant le tournant. Il faut qu'un dépassement soit terminé suffisamment tôt avant un tournant qu'un véhicule débouchant en
BGE 109 IV 134 S. 137
sens inverse ne soit pas gêné."). Die Vorinstanz hat
Art. 35 Abs. 4 SVG
somit zutreffend angewandt.


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Urteilskopf
111 II 39
8. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1985 i.S. Lapaire gegen Grundbuchverwalter von Bern und Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grundbuchführung.
1. Erfährt der Grundbuchführer vor Beendigung des Eintragungsverfahrens, dass der nach dem Grundbuch Verfügungsberechtigte gestorben war, bevor dessen Stellvertreter die Grundbuchanmeldung abgegeben hatte, so muss er die Eintragung verweigern (E. 1).
2.
Art. 37 OR
ist im Verfahren der Grundbucheintragung nicht anwendbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 111 II 39 S. 39
Am 1. Juni 1983 beurkundete Notar A. Flückiger in Gümligen einen Abtretungsvertrag, mit welchem Werner Hachen seiner Tochter Rosa Lapaire geb. Hachen die Liegenschaft Muri-Grundbuchblatt Nr. 906 auf Rechnung künftiger Erbschaft abtrat. In den Schlussbestimmungen des Vertrags wurde er ermächtigt, den Vertrag zur grundbuchlichen Behandlung anzumelden. Am 6. Juni 1983 meldete der Notar den Vertrag beim Grundbuchamt Bern zur Eintragung in das Grundbuch an, ohne zu wissen, dass Werner Hachen am 5. Juni 1983 gestorben war. Nachdem er davon Kenntnis erhalten hatte, unterrichtete er unverzüglich den Grundbuchverwalter von dieser Tatsache und ersuchte das Grundbuchamt, das Geschäft vorläufig aufzuschieben. In der Folge gelang es dem Notar nicht, die Zustimmung der Miterben von Rosa Lapaire zu deren Eintragung als neue Eigentümerin des betreffenden Grundstücks zu erlangen. Am 9. Dezember 1983 wies der Grundbuchverwalter die Anmeldung des Abtretungsvertrages zur Eintragung in das Grundbuch ab.
Gegen die Abweisungsverfügung erhob Rosa Lapaire Grundbuchbeschwerde bei der Justizdirektion des Kantons Bern. Sie beantragte, dass der Anmeldung stattgegeben und der Abtretungsvertrag
BGE 111 II 39 S. 40
im Grundbuch eingetragen werde. Mit Entscheid vom 1. November 1984 wies die Justizdirektion die Beschwerde ab.
Rosa Lapaire hat den Entscheid der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Sie hält in ihrem Antrag daran fest, aufgrund der Anmeldung durch Notar Flückiger als Eigentümerin der in Frage stehenden Parzelle im Grundbuch eingetragen zu werden. Die Justizdirektion und das Grundbuchamt Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde, ebenso auch das zur Vernehmlassung aufgeforderte Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In formeller Hinsicht wird in der Beschwerde geltend gemacht, die Kognition des Grundbuchführers müsse sich im Interesse einer klaren Abgrenzung gegenüber dem Zuständigkeitsbereich des Richters, der auf dem Wege einer Grundbuchberichtigungsklage angerufen werden könne, auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die formellen Erfordernisse einer Grundbuchanmeldung vorhanden seien. Der Grundbuchführer habe seine Kognitionsbefugnis überschritten, indem er dem erst nach Eintreffen der Anmeldung bekanntgewordenen Umstand, dass der bisherige Eigentümer der Liegenschaft gestorben sei, Rechnung getragen habe.
Die Rüge ist nicht begründet. Zwar trifft es zu, dass sich der Grundbuchführer grundsätzlich darauf beschränken kann, anhand der massgebenden Unterlagen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung im Grundbuch erfüllt sind. Erfährt er jedoch vor Beendigung des Eintragungsverfahrens, dass der Verfügungsberechtigte gestorben war, bevor die Grundbuchanmeldung durch dessen Stellvertreter abgegeben wurde, muss er dieser Tatsache Rechnung tragen und die Eintragung verweigern. Mit dem Tod des Verfügungsberechtigten erlischt in der Regel auch die dem Stellvertreter erteilte Vollmacht. Die Frage, ob eine über den Tod erteilte Vollmacht im Verfahren der Grundbuchanmeldung zu beachten wäre, muss hier (wie in
BGE 97 I 274
f. E. 4) nicht entschieden werden, da es an einer solchen Abrede fehlt. Beim Tod einer Person handelt es sich im übrigen um ein Ereignis, dessen Nachweis im Verkehr mit dem Grundbuchamt in aller Regel ohne Schwierigkeiten möglich ist. Der in der Beschwerde angestellte Vergleich mit der Frage der Urteilsfähigkeit einer Person ist daher nicht
BGE 111 II 39 S. 41
schlüssig. Die Befürchtung einer Verwischung der Kompetenzen zwischen dem Grundbuchführer und dem Richter ist im übrigen nicht begründet. Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage materieller Natur lässt sich im Rahmen der den Grundbuchbehörden eingeräumten Prüfungsbefugnis umfassend abklären. Eine Klage auf Berichtigung des Grundbuches ist aber überall dort überflüssig, wo sich bereits im Verfahren der Grundbuchanmeldung mit genügender Zuverlässigkeit feststellen lässt, dass es an einer Voraussetzung für die Eintragung eines Rechts im Grundbuch fehlt, und die Anmeldung deshalb abgewiesen wird.
2.
In materieller Hinsicht wird in der Beschwerde geltend gemacht, nach
Art. 37 OR
verpflichte das Handeln des Bevollmächtigten den Vollmachtgeber oder dessen Rechtsnachfolger trotz des Erlöschens der Vollmacht, solange das Erlöschen der Vollmacht dem Bevollmächtigten nicht bekannt gewesen sei. Aufgrund dieser Spezialnorm, welche die Tragweite von
Art. 35 Abs. 1 OR
einschränke, habe der Notar, der als Bevollmächtigter des Eigentümers in Unkenntnis von dessen Tod die Grundbuchanmeldung abgegeben habe, die Erben des Vollmachtgebers wirksam vertreten können.
Art. 37 OR
kann jedoch im Verfahren der Grundbucheintragung, wie in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zutreffend ausgeführt wird, keine Anwendung finden. Dies ergibt sich sinngemäss aus
Art. 965 ZGB
. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung dürfen grundbuchliche Verfügungen wie insbesondere Eintragungen in allen Fällen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden. Nach Absatz 2 liegt der Ausweis über das Verfügungsrecht im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat. Erfährt der Grundbuchführer nach Eingang einer Anmeldung zur Grundbucheintragung, dass der nach Grundbuch Verfügungsberechtigte vor Abgabe der Anmeldung durch seinen Stellvertreter gestorben ist, so weiss er, dass das Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage nicht mehr übereinstimmt und dass der Vollmachtinhaber nicht die heute verfügungsberechtigten Personen vertritt. Der nach
Art. 965 Abs. 2 ZGB
massgebende Ausweis über das Verfügungsrecht kann nur dadurch erbracht werden, dass die Erben des verstorbenen Eigentümers als dessen Rechtsnachfolger im Grundbuch eingetragen werden (
BGE 109 II 101
E. 3). Vorher kann im Grundbuch nicht über
BGE 111 II 39 S. 42
das Grundstück verfügt werden, wie dies
Art. 656 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vorschreibt. Diese sich aus dem Sachenrecht ergebende Ordnung schliesst die Anwendung von
Art. 37 OR
im Verkehr mit dem Grundbuchamt aus. Diese Auffassung liegt denn auch der herrschenden Rechtsprechung und Lehre zugrunde (
BGE 55 I 346
Nr. 57; Entscheid des Bundesrats vom 20. Mai 1920, in SJZ 17. Jahrg., 1920/1921, S. 236; DESCHENAUX, Le registre foncier, S. 231; HOMBERGER, N. 8, 15 und 18 zu
Art. 963 ZGB
).


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Urteilskopf
123 V 113
19. Arrêt du 18 juin 1997 dans la cause Commune de V. contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Tribunal administratif du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a,
Art. 98a Abs. 3 OG
,
Art. 84 Abs. 1 AHVG
: Beschwerdebefugnis einer Gemeinde.
Eine Gemeinde ist befugt, gegen eine den Erlass der Beitragspflicht betreffende Kassenverfügung einer Ausgleichskasse Beschwerde zu führen, sofern sie aufgrund des kantonalen Rechts zur vollständigen Bezahlung der Minimalbeiträge für den betroffenen Versicherten verpflichtet ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 123 V 113 S. 113
A.-
Les 26 avril et 14 juin 1996, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a notifié à la Commune de V. plusieurs décisions par lesquelles elle accordait la remise des cotisations à divers assurés et imposait parallèlement le paiement de la cotisation minimum à la commune.
BGE 123 V 113 S. 114
B.-
La Commune de V. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Par décision présidentielle du 4 octobre 1996, les recours ont été joints et déclarés irrecevables, au motif que la commune n'avait pas qualité pour recourir.
C.-
La Commune de V. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours.
La caisse de compensation s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 11 al. 2 LAVS
, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations.
Dans sa loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 9 février 1994 (RSF 841.1.1), le canton de Fribourg a désigné le conseil communal comme autorité habilitée à donner un préavis et il a fixé que le paiement de la cotisation minimum est à la charge de la commune de domicile de l'assuré (art. 15).
2.
Dans une jurisprudence ancienne, non remise en question à ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la commune de domicile de l'assuré, mis au bénéfice d'une remise de cotisations selon l'
art. 11 al. 2 LAVS
, n'est pas recevable à former recours contre la décision de remise (arrêt M. du 29 décembre 1956, publié dans la RCC 1957, p. 226). Dans cet arrêt, le tribunal avait nié à la commune la qualité de partie intéressée en se fondant d'une part sur le texte des
art. 84 LAVS
et 32 RAVS et d'autre part sur le fait que la commune ne pouvait être atteinte par la décision que par ricochet.
Le jugement attaqué se fonde précisément sur cette jurisprudence.
3.
Les principes relatifs à la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral déterminent également la recevabilité du recours devant l'autorité de première instance. En effet, en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, la qualité
BGE 123 V 113 S. 115
pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'
art. 103 let. a OJ
et de l'
art. 48 let. a PA
, de même contenu (
ATF 114 V 95
sv. consid. 2a,
ATF 111 V 350
consid. 2b,
ATF 110 V 150
consid. 2c et les références; DTA 1983 no 9 p. 41 consid. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 901 ch. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 151 ch. 2.2). Cette jurisprudence a été codifiée à l'
art. 98a al. 3 OJ
, entré en vigueur le 15 février 1992.
Il en résulte que la qualité de la Commune de V. pour recourir devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg devra être examinée selon les principes découlant de l'
art. 103 OJ
et non au regard des dispositions cantonales de procédure dans la mesure où celles-ci admettraient moins largement cette qualité.
4.
Selon l'
art. 103 let
. c OJ, a qualité pour recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
En règle ordinaire, une copie de la décision de remise de cotisations sociales, notamment en matière d'AVS, prise par la caisse de compensation, est notifiée au canton de domicile de l'assuré; le canton peut attaquer la décision conformément à la procédure prévue à l'
art. 84 LAVS
(
art. 32 al. 3 RAVS
). Dès lors que la loi n'étend pas à la commune de domicile le droit de recours accordé au canton, celle-ci ne peut justifier de sa qualité pour recourir en invoquant l'article 103 let. c OJ.
5.
a) Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 120 V 39
consid. 2b,
ATF 119 V 87
consid. 5b et les références; cf. aussi
ATF 121 II 174
consid. 2b,
ATF 119 Ib 183
sv. consid. 1c). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne
BGE 123 V 113 S. 116
doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (
ATF 122 II 132
consid. 2b et la jurisprudence citée).
Les collectivités publiques peuvent se prévaloir de l'
art. 103 let. a OJ
si elles sont atteintes de la même manière que des administrés. A ces conditions, une commune est dès lors recevable à agir en justice pour sauvegarder son patrimoine administratif et financier, en particulier si la décision lui impose une prestation pécuniaire, par exemple le paiement d'une indemnité d'expropriation (
ATF 118 Ib 616
consid. 1b; GRISEL, op.cit., p. 905). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffit pas (
ATF 112 Ia 62
consid. 1b,
ATF 110 V 129
consid. 1).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral des assurances, dans un arrêt rendu ce même jour, a nié la qualité pour recourir d'une autorité communale d'assistance dans un litige en matière d'assurance-chômage relatif à l'aptitude au placement d'un requérant d'asile obligé de quitter la Suisse. Dans un tel cas, l'autorité communale, bien qu'elle ait fourni des prestations d'assistance à l'assuré, n'a pas un intérêt digne de protection direct et concret à l'annulation de la décision prise par l'assurance-chômage: elle n'a pas un droit (indépendant) aux prestations d'assurance litigieuses; en outre, l'avantage financier qu'elle pourrait retirer à l'issue du litige dépendait en l'occurrence de conditions - pratiquement irréalisables - liées à une cession de créance valable de l'assuré ou à un versement en mains de tiers selon l'
art. 124a OACI
(arrêt en la cause Fürsorgebehörde de la commune de Z.).
b) En l'espèce, la situation est différente. La commune a pour tâche de défendre ou de sauvegarder son patrimoine administratif et financier. Par conséquent, il y a, pour elle, un intérêt de fait à demander la modification ou l'annulation de la décision de la caisse de compensation qui lui a été notifiée parce qu'elle l'oblige à des prestations. La recourante ne défend pas en l'espèce uniquement un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral, mais aussi ses intérêts financiers, dans la même mesure que le ferait un privé atteint par cette décision. Dès lors, il s'agit sans conteste d'un intérêt de nature pécuniaire au sens de la jurisprudence puisque, en vertu de la législation cantonale, la commune de domicile est tenue de prendre totalement à sa charge le paiement de la cotisation minimum des assurés qui en sont dispensés, charge que le droit fédéral permet expressément aux cantons de reporter sur les communes. Par ailleurs, cet intérêt financier est
BGE 123 V 113 S. 117
immédiat, dès lors que la commune est débitrice d'une obligation qui découle pour elle directement des décisions litigieuses.
Au regard de l'article 103 let. a OJ, la qualité pour recourir de la commune est donnée dès lors que les conditions permettant de retenir l'existence d'un intérêt digne de protection sont réalisées. Ces considérations amènent à retenir que la recourante est également légitimée à recourir devant l'autorité cantonale (
art. 98a al. 3 OJ
).
c) Le changement de la jurisprudence rendue en 1956 auquel conduit cette solution découle en réalité de la modification du texte de l'
art. 103 OJ
par la loi fédérale du 20 décembre 1968 (RO 1969 787, 793) et de la jurisprudence y relative. Jusqu'alors, seul avait qualité pour recourir celui qui invoquait une atteinte à des intérêts juridiquement protégés, soit la violation d'une norme ayant pour but la protection des droits subjectifs. La version nouvelle de l'OJ pose la condition de l'intérêt digne de protection. La prise en compte d'effets-réflexes a pour conséquence que l'accès légitime à la protection judiciaire est donné lorsque le recourant établit que l'acte qu'il conteste lui fait supporter un préjudice ou le prive d'un avantage dans sa situation propre et qu'il prétend que cet acte est irrégulier (MOOR, Droit administratif, t. II p. 409 ss). Elle a conduit à une extension de la qualité pour recourir, ce qu'il y a lieu de prendre en considération dans le cas particulier.
d) Il suit de là que le recours est bien fondé. La cause doit dès lors être renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours de la commune, pour autant que - outre la qualité pour recourir - les autres conditions de recevabilité de ces recours soient remplies.
6.
(Frais)


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Urteilskopf
93 I 382
49. Arrêt du 26 mai 1967 dans la cause Confédération suisse contre Epoux X.

regeste:
Regeste
Milchstatut, Art. 43 Abs. 2: Rückerstattung von Vermögensvorteilen, die infolge vorschriftswidrigen Verhaltens erlangt wurden.
1. Natur und Umfang der Rückerstattungspflicht; abziehbare Kosten (Erw. 1).
2. Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der zur Rückerstattung verpflichteten Personen (Erw. 2).
3. Verzugszinsen sind von der Mahnung an geschuldet (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 93 I 382 S. 383
A.-
Au cours des années 1957 à 1962, les époux X. ont, contrairement aux prescriptions en vigueur, dépouillé de leurs emballages d'origine 34 804 kg de beurre frais de cuisine à prix réduit; ils ont moulé ce beurre en plaques de 90 g., l'ont muni de nouveaux emballages et l'ont revendu à un prix supérieur à ceux qu'avait fixés le Conseil fédéral pour le beurre frais de cuisine à prix réduit, c'est-à-dire au prix imposé par la Butyra aux grossistes pour la revente du beurre de fromagerie. Ils éveillèrent chez les consommateurs l'impression qu'il s'agissait de beurre de table. Ils réalisèrent ainsi, par kilo, un bénéfice brut de 1 fr. 62 à 2 fr. 30, soit 1 fr. 95 en moyenne.
Statuant, le 2 juillet 1964, sur une action pénale intentée en raison de ces faits, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné chacun des époux X. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une amende de 1000 fr. pour violation de l'art. 4 al. 1 et 4 de l'ACF, du 28 octobre 1960, réglant le versement d'allocations pour réduire le prix du beurre et fixant les prix commerciaux du beurre, de l'art. 2 al. 1 de l'ACF du 31 octobre 1961 (même titre que le précédent), ainsi que pour falsification de marchandises, commise par métier, et pour mise en circulation de marchandises falsifiées, commise par métier; l'épouse a, de plus, été condamnée pour faux dans les titres. Le jugement pénal a été publié.
B.-
Le 21 septembre 1966, la Confédération suisse a ouvert action, devant le Tribunal fédéral, contre les époux X. Se fondant sur l'art. 43 de l'AF du 29 septembre 1953 (arrêté sur le statut du lait), elle concluait à ce que les défendeurs fussent
BGE 93 I 382 S. 384
condamnés à lui verser la somme de 67 552 fr. avec 5% d'intérêts à compter au 1er janvier 1967 à titre de restitution des avantages pécuniaires illicitement acquis par les actes décrits ci-dessus. La demanderesse argumente en bref comme il suit:
Selon un principe posé par la section pour l'agriculture, d'accord avec la Butyra et le contrôle des finances de la Confédération, on ne compte comme avantage pécuniaire illicite que la différence entre le bénéfice brut et la marge normale, considérant que le bénéfice normal réalisé par le commerçant n'est pas illicite. Mais on ne saurait limiter ainsi la demande en restitution que dans la mesure où il est constant que les défendeurs auraient pu vendre autant de beurre frais de cuisine, même s'ils ne s'étaient pas livrés à leurs manoeuvres frauduleuses. Autrement, la somme réclamée à titre de restitution devrait être augmentée, surtout si les fraudes commises avaient permis d'accroître le chiffre d'affaires, si les défendeurs se trouvaient en état de récidive ou avaient agi d'une façon particulièrement astucieuse. Mais on recherchera, de plus, si les défendeurs ont livré à des consommateurs ou à des entreprises artisanales. En l'espèce, les défendeurs ne sont entrés en contact avec leurs clients que parce qu'ils leur offraient comme beurre de table à un prix avantageux ce qui était en réalité du beurre frais de cuisine qui aurait dû se vendre à prix réduit. Ils savaient qu'ils violaient les dispositions en vigueur sur les allocations versées pour réduire le prix du beurre et sur les prix imposés. Le mari, de plus, a été déjà deux fois puni d'amendes: en 1958 (100 fr.) pour avoir vendu, sans indications de provenance, du fromage de Gruyère importé, puis en 1962 (500 fr.) pour falsification de marchandises et mise en circulation de marchandises falsifiées. Constitue aussi une circonstance aggravante la confection de faux bulletins de livraison par l'épouse. C'est pourquoi les défendeurs ne sauraient conserver la marge de bénéfice normale; ils doivent restituer comme avantage pécuniaire illicite la totalité du bénéfice brut. On ne peut pas davantage les autoriser à déduire les frais d'exploitation extraordinaires pour l'achat et l'emploi d'une machine à mouler, qui n'a été acquise qu'aux fins d'accomplir les manipulations interdites. De même, les défendeurs n'ont accordé de rabais que pour pouvoir conclure leurs ventes. Enfin la situation de fortune des époux Blanc ne justifie pas non plus une réduction. Chacun des actes illicites a donné naissance à une créance en restitution échue et portant intérêt à 5%. La
BGE 93 I 382 S. 385
demanderesse a adopté, pour le calcul de cet intérêt, une échéance moyenne au 1er janvier 1961.
C.-
Les défendeurs concluent au rejet de la demande dans la mesure où elle porte sur une somme supérieure à 17 000 fr. Leur argumentation se résume comme il suit:
Du bénéfice brut, il faut déduire la marge normale, à savoir 26 789 fr., soit 0 fr. 74 pour chacun des 26 187 kg. vendus avant le 1er novembre 1961 et 0 fr. 86 pour chacun des 8617 kg. vendus après cette date. On déduira en outre les frais spéciaux, afférents à l'opération visée, non pas 11 500 fr., selon le calcul de Butyra, mais bien 15 000 fr. Il reste ainsi une somme de 25 763 fr. Cependant, la situation financière des défendeurs s'est considérablement détériorée. De 1963 à 1965, le chiffre d'affaires est tombé jusqu'au tiers de ce qu'il était précédemment. C'est dès lors à 17 000 fr. que l'on fixera, ex aequo et bono, la somme à restituer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les défendeurs ne contestent ni l'un ni l'autre le principe de leur obligation, mais seulement son montant. Selon l'art. 43 al. 2 de l'arrêté sur le statut du lait, la restitution a pour objet les "avantages pécuniaires" acquis par les actes illicites que vise le premier alinéa de cette disposition. Cette notion ne se confond pas avec celle de l'enrichissement illégitime au sens de l'art. 62 CO. Selon cette règle, lorsque, sans cause légitime, une personne a été appauvrie et une autre enrichie, le transfert de biens d'une personne à l'autre doit en principe être annulé par une restitution. Dans le cas de la restitution, visée par l'art. 43 précité, il n'y a pas un tel transfert d'éléments patrimoniaux. La comparaison se justifierait plutôt avec la dévolution à l'Etat de dons et autres avantages qui ont servi ou devaient servir à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction (art. 59 CP). La prestation à fournir, dans ce cas, c'est en principe, la totalité de l'avantage patrimonial que l'auteur a acquis, peu importe qu'il en ait consommé la valeur, qu'il en soit encore détenteur ou qu'il l'ait perdu par une cause quelconque. Le droit prend naissance à l'occasion de chacun des actes punissables, au moment où l'avantage patrimonial est réalisé. En principe (cf. cependant consid. 2), on ne tiendra pas compte de l'évolution ultérieure de la situation financière du débiteur.
BGE 93 I 382 S. 386
Si le débiteur doit débourser la totalité de l'avantage pécuniaire qu'il s'est procuré, sa prestation, cependant, ne doit pas aller au-delà. Elle ne constitue nullement une peine, de sorte que la limite ainsi fixée ne saurait être dépassée en raison de la gravité des fautes commises ou de condamnations subies précédemment.
L'avantage pécuniaire acquis lors de chacune des transactions interdites est inférieur au bénéfice brut (1 fr. 94 par kilo en moyenne), c'est-à-dire à la différence entre le prix d'achat et le prix de vente. Car les défendeurs ne pouvaient réaliser leurs opérations sans prendre des frais à leur charge. Ils ont droit, en principe, à la déduction de ces frais.
Contrairement à ce que croient les défendeurs, on ne saurait, dans le calcul de l'avantage pécuniaire dont ils ont bénéficié, déduire du prix de vente la marge normale fixée pour la vente de beurre de cuisine frais aux consommateurs. Car s'ils ont pu vendre comme ils l'ont fait, c'est uniquement à cause du prix particulièrement bas qu'ils demandaient pour la catégorie de beurre qu'ils prétendaient livrer. S'ils avaient effectivement livré la qualité que l'acheteur croyait recevoir et réclamé la marge normale, ils n'auraient sans doute pas obtenu les commandes. Celles-ci provenaient pour la plupart de clients éloignés de Sion et qui, à prix égal, auraient eu avantage à se servir chez des fournisseurs plus proches de leur exploitation. On ne saurait du reste déduire à la fois la marge qu'aurait laissée une vente normale et les frais de l'opération, car la première est précisément aussi destinée à couvrir les seconds.
Pour le calcul du bénéfice net laissé par une opération, on impute en général sur le prix de vente, en plus des frais spéciaux, afférents à l'affaire, une part proportionnelle des frais généraux de l'entreprise. Cependant, pour déterminer l'avantage pécuniaire obtenu par une opération illicite et qui doit être "restitué" (art. 43 al. 2 de l'arrêté sur le statut du lait), il n'est en général pas possible ni nécessaire de déterminer cette part. Les frais généraux auraient été les mêmes si l'auteur n'avait point conclu d'affaires illicites. C'est pourquoi on ne tiendra compte que des frais spéciaux, c'est-à-dire de ceux qu'ont occasionnés ces affaires et qui n'auraient pas existé sans elles.
Sont déductibles à titre de frais spéciaux les frais de transport et les frais effectifs de moulage.
a) Frais de transport: Les défendeurs ont affirmé à Butyra
BGE 93 I 382 S. 387
que pour la livraison de 6000 kg de beurre par an, ils comptaient 1200 fr. de frais d'expédition, soit 20 ct. par kilogramme. Butyra estime que ce chiffre n'est pas excessif. Au titre du transport, ce sont donc 6961 fr. qu'il faut déduire des 67 552 fr. de bénéfice brut réalisé sur la vente de 34 804 kg de beurre frais de cuisine dépouillé des emballages d'origine et moulé à nouveau.
b) Frais de moulage et d'emballage: Il s'agit manifestement de frais nécessaires, c'est-à-dire de frais sans lesquels les défendeurs n'auraient pu se procurer les avantages pécuniaires qu'on leur demande aujourd'hui de débourser. Dans ses rapports annuels, Butyra compte 15 ct. par kilogramme comme frais de moulage, mais ce montant n'a pas été augmenté depuis longtemps; les centrales intéressées l'estiment insuffisant. Les feuilles d'aluminium déjà, achetées en gros, coûtent 10 à 12 ct. par kilogramme de beurre emballé en plaques de 100 et 200 g, alors que les défendeurs n'ont emballé, disent-ils, que des plaques de 90 g. Ils ont présenté à Butyra, qui a renoncé à faire une estimation, le compte suivant pour les frais d'emballage:
Main-d'oeuvre: 2 jours par mois à 60 fr. par jour,
soit par an 1200.--
Feuilles d'emballage 15 ct. x 6000 kg. 900.--
Amortissement machine 1000.--
Electricité, 15 fr. par mois 180.--
Réparations 100.--
Total pour 6000 kg par année 3380.--
soit 56,3 ct. par kilogramme et 19 595 fr. pour 34 804 kg. L'amortissement concerne une machine payée 13 000 fr. et revendue 8000 fr. après cinq ans. Le compte ainsi présenté comporte une somme relativement très élevée pour la maind'oeuvre: 24 jours entiers de travail pour mouler 6000 kg, ce qui fait, pour un ouvrier travaillant à l'aide d'une machine entièrement automatique, 250 kg par jour. On peut cependant l'admettre du fait que, d'une part, la main-d'oeuvre doit être payée non seulement pour le service de la machine, mais encore pour la préparation des envois et pour leur expédition, que d'autre part, la vente entraîne d'autres frais encore, par exemple pour des communications téléphoniques, frais qui n'ont pas été comptés. Enfin, on tiendra compte du fait que Butyra a
BGE 93 I 382 S. 388
renoncé à présenter une estimation précise sur le point dont il s'agit.
On aboutit ainsi au calcul suivant:
Bénéfice brut 67 552.--
Frais de transport 6 961.--
Moulage et emballage 19 595.-- 26 556.--
- Avantage pécuniaire 40 996.--
ou, en chiffre rond, 41 000 fr.
2.
L'art 43 al. 2 de l'AF sur le statut du lait prescrit que, pour la restitution des avantages pécuniaires, "on prendra en considération la situation financière de celui qui est tenu à restitution". Les défendeurs estiment que, dans leur cas, ce texte justifie une sensible réduction de la somme qui est due en principe.
Appliquant l'art. 59 al. 1 CP, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation de se dessaisir des avantages que l'on s'est procurés par un acte punissable était un impératif tout à fait général de l'ordre public et de la morale, mais que l'obligation cessait, de par sa nature même, lorsque l'auteur ne possédait plus de fortune qui lui permît de débourser la somme correspondant à l'avantage acquis délictueusement (RO 79 IV 114). Point n'est besoin de rechercher, en l'espèce, si l'art. 43 al. 2 précité doit recevoir la même interprétation ou s'il ne tempère pas davantage l'obligation de se dessaisir de l'avantage pécuniaire acquis par une violation du statut du lait en ce sens qu'il obligerait soit le juge, soit même l'autorité d'exécution à tenir compte, dans tous les cas, de la situation financière du débiteur, fût-il solvable, afin d'atténuer les rigueurs excessives du principe, éventuellement selon la faute commise par lui-même ou par son auteur.
Car, en l'espèce, les défendeurs, non seulement sont solvables, mais encore possèdent une fortune, qui, même réduite de 41 000 fr., demeurera néanmoins notable.
Selon un rapport de la fiduciaire des défendeurs eux-mêmes, pendant la durée des infractions, c'est-à-dire de 1958 à 1965/1966, la fortune imposable du mari a passé de 10 000 à 49 000 fr. et, le 31 décembre 1965, la fortune totale des époux se montait à 76 431 fr. Rien ne permet de croire - et les défendeurs ne prétendent pas eux-mêmes - qu'elle ait sensiblement diminué depuis lors. Il ne saurait dès lors être question que l'application
BGE 93 I 382 S. 389
de la loi puisse être, en l'espèce, d'une rigueur excessive. Il est même probable qu'après le paiement de 41 000 fr., les défendeurs disposeront encore d'une fortune supérieure à celle qu'ils possédaient avant de commettre leurs infractions.
Sans doute leurs biens sont-ils, par leur nature, difficilement réalisables, mais cette circonstance est indifférente du point de vue de la solution de principe. Rien ne permet de croire, en tout cas, qu'elle soit propre à entraîner une faillite en cas d'exécution. Il appartiendra à l'autorité chargée du recouvrement d'en tenir compte au besoin.
3.
La demanderesse réclame, outre le paiement de la somme due en vertu de l'art. 43 al. 2 du statut du lait, 5% d'intérêts annuels à compter du 1er janvier 1961 par le motif que chaque acte illicite faisait naître et échoir une dette à la charge des défendeurs.
S'agissant de créances issues du droit public, le Tribunal fédéral a jugé que seule la mise en demeure par interpellation du débiteur faisait courir les intérêts (RO 85 I 185
;
87 I 420
).
Dans la présente espèce, la division de l'agriculture a dénoncé les défendeurs au juge pénal le 12 juin 1963, mais c'est seulement le 6 avril 1965 qu'elle a élevé une prétention chiffrée au paiement des avantages pécuniaires illicitement perçus par les époux Blanc, réclamant le paiement de 67 552 fr. 97 pour le 1er mai 1965. Cette réclamation constitue la mise en demeure. C'est donc à partir du 1er mai 1965 seulement que l'intérêt moratoire a commencé à courir.
Quant au taux, le Tribunal fédéral a dit que celui de 5%, fixé par l'art. 104 al. 1 CO pour les intérêts moratoires, ne s'appliquait pas nécessairement en matière de créances issues du droit public, mais qu'il fallait adopter celui qui correspondait au marché de l'argent et à l'avantage dont aurait bénéficié la demanderesse si elle avait été payée à temps (RO 78 I 90
;
85 I 185
;
87 I 420
). Vu les circonstances actuelles, un taux de 5% se justifie, alors que précédemment il avait été fixé à 3%.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne les défendeurs solidairement à payer à la demanderesse la somme de 41 000 fr. avec intérêts à 5% à compter du 1er mai 1965.