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Urteilskopf
113 V 327
53. Urteil vom 12. November 1987 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen D. AG und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 66 und 68 Abs. 1 UVG
,
Art. 88 UVV
: Unterstellung eines gemischten Betriebes.
- Zu der mit dem UVG gewandelten Funktion des Unterstellungsrechts (Erw. 2).
- Grundsatz der Einheit der Versicherung (Erw. 2c) und der Attraktion (
Art. 88 Abs. 1 UVV
; Erw. 3c) bzw. der Detraktion (
Art. 88 Abs. 2 UVV
; Erw. 3c).
- Begriff des Betriebs (Erw. 4), des ungegliederten bzw. gegliederten Betriebs (Erw. 5), des gemischten Betriebs (Erw. 6a), des Hauptbetriebs (Erw. 6b) und des Hilfs- bzw. Nebenbetriebs (Erw. 6c).
- Dezentralisierter Betriebsteil (Erw. 7b).
- Die Zuständigkeit der SUVA gemäss
Art. 66 Abs. 1 UVG
beurteilt sich im allgemeinen aufgrund der Branchenzugehörigkeit bzw. des Betriebscharakters (Erw. 5a), ausnahmsweise aufgrund des rein formalen Kriteriums des Gleisanschlusses (
Art. 78 lit. b UVV
; Erw. 8).
- In casu Qualifizierung als gemischter Betrieb. Weder die Betriebseinheit Spedition (mit dem Nebenbetrieb Transport) noch jene der Reisebüroorganisation wird der SUVA unterstellt (Erw. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 113 V 327 S. 328
A.-
Die Firma D. AG betreibt laut Handelsregistereintrag das Speditions- und Transportgeschäft, führt Reisebüros und betätigt sich in weiteren Bereichen des Güter- und Reiseverkehrs. Die Gesellschaft kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen. Vom schweizerischen Hauptsitz aus werden die zahlreichen Zweigniederlassungen in der Schweiz und im Ausland geführt und die Tochter- und Beteiligungsgesellschaften der D.-Gruppe betreut. Zum Bereich Schweiz Transporte gehören neben dem Hauptsitz 22 Zweigniederlassungen, und der Bereich Schweiz Reisen umfasst eine Reisebüroorganisation mit 27 Agenturen. Die übrigen Arbeitnehmer sind in den Landesgruppen Frankreich und Italien beschäftigt.
Vor dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 waren die Versicherungsverhältnisse zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für jede Geschäftsstelle der D. AG mit separater Verfügung geregelt. Der obligatorischen Versicherung waren jeweils der Lagerhausbetrieb, die Umschlags- und Verladerarbeiten, der Camionnagedienst, Transporte und der Zolldeklarantendienst mit manueller und kaufmännischer Tätigkeit sowie die zugehörigen Büros unterstellt. Von der Unterstellung ausgenommen waren das Speditionsgeschäft mit Büros und die Reisebüroorganisation. Die bis Ende 1983 der SUVA unterstellten Betriebsteile der D. AG umfassten ca. 400 Arbeitnehmer mit einer Lohnsumme von rund 13 Millionen Franken, während die übrigen Arbeitnehmer mit einer Lohnsumme von rund 65 Millionen Franken nicht bei der SUVA versichert waren.
Mit Verfügung der Prämienabteilung der SUVA vom 29. März 1984 wurde gestützt auf die Betriebsbeschreibung vom 23. Januar 1984 die gesamte Unternehmung der D. AG rückwirkend auf den
BGE 113 V 327 S. 329
1. Januar 1984 ihrem Tätigkeitsbereich unterstellt. Die unterstellten Betriebsteile wurden wie folgt umschrieben:
Betriebsteil A: Lagerhausbetrieb, Camionnagedienst, Transporte, Zolldeklarantendienst mit manueller Tätigkeit, in der ganzen Schweiz.
Betriebsteil Z: Büros, Zolldeklarantendienst mit kaufmännischer Tätigkeit, Reisebüro, in der ganzen Schweiz.
Auf die hiegegen erhobene Einsprache hin erklärte sich die Direktion der SUVA mit Entscheid vom 13. September 1984 bereit, die Reisebüros von der Unterstellung auszunehmen und die angefochtene Verfügung entsprechend abzuändern; im übrigen wies sie die Einsprache ab.
B.-
Die Firma D. AG beschwerte sich gegen diesen Einspracheentscheid beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) und beantragte, dass der ganze Betrieb nicht der SUVA zu unterstellen sei. Die SUVA beantragte Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 1986 gut und hob den Einspracheentscheid sowie die Unterstellungsverfügung auf.
C.-
Die SUVA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Die D. AG lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen Entscheide des BSV nach
Art. 105 Abs. 2 UVG
über die Zuständigkeit eines Versicherers kann innert 30 Tagen beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (
Art. 110 Abs. 1 UVG
). Da der Unterstellungsentscheid weder von einer Rekurskommission noch von einem kantonalen Gericht als Vorinstanz erlassen worden ist und es zudem nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, richtet sich die Kognition nach Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
. Demnach kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, und das Eidg. Versicherungsgericht ist befugt, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung frei zu überprüfen (
BGE 100 V 12
Erw. 1 mit Hinweis).
BGE 113 V 327 S. 330
2.
a) Gemäss den bis Ende 1983 in Kraft stehenden
Art. 60 ff. KUVG
waren nur gewisse Arbeitnehmer gegen Unfall obligatorisch versichert. Das Gesetz und die Verordnung I über die Unfallversicherung enthielten einen Katalog von Unternehmenszweigen, deren Arbeitnehmer erhöhten betrieblichen Gefahren ausgesetzt waren und deshalb gegen Unfall obligatorisch bei der SUVA versichert werden mussten. Für die übrigen Arbeitnehmer bestand kein bundesrechtliches Versicherungsobligatorium. Da die Privatversicherer die obligatorische Versicherung nicht durchführen durften, entschied das Unterstellungsrecht des KUVG nicht darüber, ob ein Arbeitnehmer durch die SUVA oder durch einen Privatversicherer versichert werde. Vielmehr ging es einzig um die Frage, welche Arbeitnehmer im Interesse der sozialen Sicherheit obligatorisch versichert seien. Nach diesem System versicherte die SUVA bis Ende 1983 rund zwei Drittel der Arbeitnehmer in der Schweiz.
b) Seit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 sind grundsätzlich alle in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch gegen Unfall versichert. Die obligatorische Unfallversicherung wird jedoch nicht mehr durch die SUVA allein, sondern auch durch andere Unfallversicherer im Sinne von
Art. 68 UVG
durchgeführt. Der Zuständigkeitsbereich der SUVA wird durch Gesetz und Verordnung (
Art. 66 UVG
,
Art. 73-89 UVV
) zwingend und abschliessend umschrieben. Die übrigen, nicht der SUVA unterstellten Betriebe müssen ihre Arbeitnehmer durch Vertrag bei den in
Art. 59 Abs. 2 UVG
genannten andern Versicherern im Sinne von
Art. 68 UVG
versichern. Das Unterstellungsrecht hat somit nach UVG eine wesentlich andere Funktion als nach KUVG, indem es nun darüber entscheidet, ob die SUVA oder ein anderer Versicherungsträger die Versicherung durchführt. Das Unterstellungsrecht nach UVG hat damit nicht mehr eine soziale, sondern eine rein wirtschaftliche Funktion.
c) Der Gesetzgeber hat die Unterstellungskriterien des KUVG trotz dieses erheblichen Funktionswandels im neuen Recht ohne grosse Änderungen übernommen. Er verfolgte damit insbesondere ein wirtschaftliches Ziel: Der Bestand der bei der SUVA versicherten Arbeitnehmer hatte ungefähr gleich zu bleiben. Hingegen sollte die Durchführung der erweiterten Versicherung an die übrigen Versicherungsträger gehen. Immerhin war keine strikte Besitzstandswahrung beabsichtigt, sondern man wollte berechtigten Begehren auf Zuteilung bestimmter Berufs- oder
BGE 113 V 327 S. 331
Betriebsgruppen zur SUVA oder von dieser zur Privatversicherung Rechnung tragen. Sodann hat sich der Gesetzgeber deutlich vom Bestreben leiten lassen, den gesamten Betrieb einheitlich zu versichern (Grundsatz der Einheit der Versicherung; vgl. im übrigen Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 176 f. Ziff. 351; Bericht der Expertenkommission über die Revision der Unfallversicherung vom 14. September 1973, S. 121; Amtl.Bull. 1979 N 138).
d) Obwohl der Gesetzgeber die Unterstellungskriterien weitgehend unverändert übernommen hat, können die altrechtliche Verwaltungspraxis und Rechtsprechung angesichts der veränderten Funktion der Unterstellungskriterien im neuen Recht nicht unbesehen angewendet werden. Unter dem nunmehr massgebenden Aspekt der Aufteilung des Versicherungsgeschäfts zwischen der SUVA einerseits und den Versicherern gemäss
Art. 68 UVG
anderseits kommt dem Gebot der Rechtssicherheit und der administrativen Einfachheit erhöhtes Gewicht zu. Die Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung haben im Rahmen von Gesetz und Verordnung sachgerechte und klare Kriterien für die Entscheidung der Unterstellungsfrage zu erarbeiten. Diese Kriterien müssen im Rahmen von
Art. 76 UVG
(Wechsel des Versicherers) möglichst dauerhafte Unterstellungen gewährleisten und verhindern, dass normale organisatorische Umdispositionen zu einer Neuzuteilung führen.
3.
a)
Art. 66 Abs. 1 UVG
enthält eine Aufzählung von Betrieben bzw. Betriebszweigen, deren Arbeitnehmer bei der SUVA obligatorisch versichert sind. Personen, für deren Versicherung nicht die SUVA zuständig ist, werden bei andern Unfallversicherern im Sinne von
Art. 68 UVG
angeschlossen. In
Art. 66 Abs. 2 1
. Halbsatz UVG wird der Bundesrat ermächtigt, die Betriebe im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 UVG
näher zu bezeichnen. Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und diese Gesetzesbestimmung in den
Art. 73 ff. UVV
konkretisiert.
b) Sodann wird der Bundesrat in
Art. 66 Abs. 2 2
. Halbsatz UVG u.a. beauftragt, namentlich den Tätigkeitsbereich der SUVA zu umschreiben für Arbeitnehmer:
a. von Hilfs- und Nebenbetrieben der unterstellten Betriebe;
b. von Betrieben, bei denen nur die Hilfs- und Nebenbetriebe unter Absatz 1 fallen;
c. von gemischten Betrieben.
BGE 113 V 327 S. 332
Der vom Bundesrat kraft dieser gesetzlichen Ermächtigung erlassene
Art. 88 UVV
mit dem Randtitel "Hilfs-, Neben- und gemischte Betriebe" lautet wie folgt:
Mit einem Betrieb nach Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes fallen auch
Hilfs- und Nebenbetriebe, die mit dem Hauptbetrieb in sachlichem
Zusammenhang stehen, in den Tätigkeitsbereich der SUVA. Fällt der
Hauptbetrieb nicht in den Tätigkeitsbereich der SUVA, so sind auch die
Arbeitnehmer der Hilfs- und Nebenbetriebe bei einem Versicherer nach
Artikel 68 des Gesetzes zu versichern (Abs. 1).
Als gemischter Betrieb gilt eine Mehrzahl von Betriebseinheiten
desselben Arbeitgebers, die untereinander in keinem sachlichen
Zusammenhang stehen. Von solchen Betrieben fallen diejenigen
Betriebseinheiten in den Tätigkeitsbereich der SUVA, welche die
Voraussetzungen von Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes erfüllen (Abs. 2).
c) Gemäss
Art. 88 Abs. 1 UVV
gilt für die in Haupt- und Neben- bzw. Hilfsbetriebe gegliederten Unternehmungen der Grundsatz der Attraktion (zum Begriff siehe SCHAETTI, Die Unterstellung der versicherungspflichtigen Unternehmen nach der schweizerischen obligatorischen Unfallgesetzgebung, Diss. Zürich 1941, S. 162). Alle Arbeitnehmer des Betriebs sollen einheitlich entweder bei der SUVA oder bei einem andern Versicherer im Sinne von
Art. 68 UVG
versichert sein. Für die Unterstellung entscheidend ist nur der Hauptbetrieb. Der Hilfs- bzw. Nebenbetrieb ist diesbezüglich nicht massgeblich, weil er dem Hauptbetrieb folgt.
Weist indessen ein Betrieb mehrere Betriebseinheiten auf, die untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen, so gilt der Grundsatz der Detraktion (vgl. auch hiezu SCHAETTI, a.a.O.). Die verschiedenen Betriebseinheiten desselben Arbeitgebers können gemäss
Art. 88 Abs. 2 UVV
verschiedenen Versicherungsträgern unterstellt sein.
4.
a) Der Begriff des Betriebs ist weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid des BSV ist unter dem Begriff "Betrieb" im Sinne des Unfallversicherungsrechts die juristische Person, die Personengesellschaft oder die Einzelfirma usw. zu verstehen, die als Arbeitgeber auftritt. So gelten z.B. eine Zweigniederlassung (Filiale) oder sonst ein Betriebsteil nie als Betrieb im Sinne von
Art. 66 UVG
und damit nicht als Unterstellungsobjekt.
b) Diese Umschreibung des Betriebsbegriffs ergibt sich insbesondere aus Gründen der Praktikabilität. Es ist durch eine Konsultation des Handelsregisters in der Regel einfach, die verschiedenen
BGE 113 V 327 S. 333
"Betriebe" festzustellen. Dies macht die nähere Abklärung von Unternehmungszusammenschlüssen und von internen Betriebsstrukturen entbehrlich. Durch die erwähnte Anknüpfung wird der "Betrieb" dem "Arbeitgeber" gleichgesetzt, was dem Wortlaut von
Art. 88 Abs. 2 UVV
entspricht und im übrigen durchaus systemgerecht ist. Grundlage des Versicherungsverhältnisses ist ein Arbeitsvertrag zu einem Arbeitgeber (vgl.
Art. 1 und 3 UVG
), welchem bei der Durchführung der Versicherung gewisse Aufgaben obliegen (vgl. z.B. Art. 69, 91 Abs. 3 und 93 Abs. 1 UVG). Damit wird der Betrieb als Unterstellungsobjekt nach der rechtlichen Ausgestaltung des Wirtschaftssubjekts (d.h. der Unternehmung) definiert. Nicht mehr festgehalten wird somit an dem unter der Herrschaft des KUVG verwendeten Begriff des Betriebs als "organisatorisch-technische(r) Einheit, in welcher Arbeitnehmer beschäftigt sind" (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 50).
5.
a) Nach dem System von Gesetz und Verordnung ist unterstellungsrechtlich entscheidend, ob eine Unternehmung als ungegliederter oder als gegliederter Betrieb qualifiziert werden muss. Für die Unterstellung des ungegliederten Betriebs sind die
Art. 66 Abs. 1 und 2 1
. Halbsatz UVG in Verbindung mit
Art. 73-87 UVV
und für jene des gegliederten Betriebs zusätzlich
Art. 66 Abs. 2 2
. Halbsatz lit. a-c UVG in Verbindung mit
Art. 88 UVV
anwendbar.
Art. 66 Abs. 1 UVG
zählt die Betriebe, die in den Zuständigkeitsbereich der SUVA fallen, im allgemeinen aufgrund der Branchenzugehörigkeit und damit nach dem Tätigkeitsbereich oder mit andern Worten nach dem Betriebscharakter auf (zur Ausnahme des rein formalen Kriteriums des Gleisanschlusses gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
in Verbindung mit
Art. 78 lit. b UVV
siehe Erw. 8). Folglich muss auch die Frage nach der Gliederung der Betriebe nach dem gleichen Kriterium entschieden werden.
b) Ein ungegliederter Betrieb im unterstellungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn sich die Unternehmung im wesentlichen auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt. Sie weist somit einen einheitlichen oder im Sinne der Botschaft (BBl 1976 III 209) vorwiegenden Betriebscharakter (z.B. als Bauunternehmung, als Handelsbetrieb oder als Treuhandgesellschaft) auf und führt im wesentlichen nur Arbeiten aus, die in den üblichen Tätigkeitsbereich eines Betriebes dieser Art fallen.
BGE 113 V 327 S. 334
Nicht entscheidend für die Gliederung im unterstellungsrechtlichen Sinne ist indessen die organisatorische Gliederung einer Unternehmung in - zentral oder dezentral geführte - Betriebsteile (vgl. dazu Erw. 7b), wenn die verschiedenen Teile dem gleichen Betriebszweck dienen und somit zu dessen üblichem Tätigkeitsbereich gehören. Auch die Diversifikation der Produkte oder Dienstleistungen macht eine Unternehmung nicht zum gegliederten Betrieb, sofern dies innerhalb des angestammten Tätigkeitsbereichs geschieht.
c) Ein gegliederter Betrieb liegt vor, wenn eine Unternehmung sich nicht auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt. Dies trifft zunächst dann zu, wenn bei einer Unternehmung zwei oder mehrere, klar unterscheidbare Schwerpunkte der Geschäftstätigkeit bestehen, die nicht in den gleichen Tätigkeitsbereich im oben umschriebenen Sinne fallen. Unter diesen Voraussetzungen fehlt es an der Einheitlichkeit des Betriebscharakters. Ein einheitlicher oder vorwiegender Betriebscharakter liegt aber auch dann nicht vor, wenn die Unternehmung neben dem eigentlichen Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit dauernd noch Arbeiten ausführt, die nicht zum normalen Tätigkeitsbereich eines Betriebs mit diesem Charakter (z.B. Bauunternehmung) gehören. Wesentlich ist, dass sich diese Arbeiten vom hauptsächlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmung deutlich abheben.
Ist ein Betrieb im erwähnten Sinne gegliedert, so stellt sich die Frage, ob ein Haupt- oder ein Hilfs- bzw. Nebenbetrieb im Sinne von
Art. 88 Abs. 1 UVV
oder ein gemischter Betrieb mit mehreren Betriebseinheiten im Sinne von
Art. 88 Abs. 2 UVV
vorliegt.
6.
a) Ein gemischter Betrieb ist anzunehmen, wenn mehrere Betriebseinheiten desselben Arbeitgebers "untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen" (
Art. 88 Abs. 2 UVV
). Die französische und die italienische Fassung dieser Verordnungsbestimmung sprechen von "lien technique" und "legamo tecnico" und bringen damit besser zum Ausdruck, was mit dem Begriff des sachlichen Zusammenhangs gemeint ist. Es erscheint undenkbar, dass innerhalb ein und desselben Betriebes zwei oder mehrere Betriebseinheiten bestehen, die untereinander in überhaupt keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Denn immerhin gehören sie der gleichen Unternehmung an, unterstehen der gleichen obersten Leitung und dienen den gleichen wirtschaftlichen Interessen. Der "sachliche Zusammenhang" ist somit im unterstellungsrechtlichen
BGE 113 V 327 S. 335
Sinne zu verstehen. Dabei ist zu beachten, dass verschiedene Betriebseinheiten je verschiedenen Versicherungsträgern unterstellt werden können und dass der zu definierende Begriff des gemischten Betriebes der einfachen und klaren Entscheidung der Unterstellungsfrage dient.
Für die Annahme einer Betriebseinheit gemäss
Art. 88 Abs. 2 UVV
ist daher - neben der unterstellungsrechtlichen Gliederung in verschiedene Tätigkeitsbereiche - zusätzlich vorauszusetzen, dass eine praktisch vollständige räumliche und personelle Verselbständigung der einzelnen Betriebsteile vorliegt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Betriebsteile an einem oder an verschiedenen Orten geführt werden. Die Zweigniederlassungen (Filialen) gelten demnach in der Regel nicht als Betriebseinheiten im Sinne von
Art. 88 Abs. 2 UVV
, es sei denn, sie arbeiteten ausnahmsweise nicht im gleichen Tätigkeitsbereich und hätten insofern keinen sachlichen Zusammenhang untereinander (vgl. dazu wiederum Erw. 7b hernach).
b) Qualifiziert sich eine Unternehmung als gegliederter Betrieb, jedoch nicht als gemischter Betrieb nach
Art. 88 Abs. 2 UVV
, so stehen seine Teile zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfs- bzw. Nebenbetrieb (
Art. 88 Abs. 1 UVV
). Dies ergibt sich aufgrund der in Gesetz und Verordnung verwendeten Begriffe. Der Hauptbetrieb ist jener Betriebsteil, der die Produktion oder Dienstleistung erbringt, die für die Unternehmung charakteristisch ist und daher den vorwiegenden Betriebscharakter bestimmt. Dies ist im Zweifelsfall der Betriebsteil mit dem grössten Anteil des Umsatzes oder - wenn jener nicht festgestellt werden kann - an der Lohnsumme.
c) Prof. Tschudi vertritt in einem zuhanden der Direktion der SUVA erstellten Gutachten vom 6. Mai 1985 die Auffassung, dass ein Hilfs- bzw. Nebenbetrieb nur ein unbedeutendes Anhängsel eines Hauptbetriebes sein könne, das in absoluten Zahlen klein sei (d.h. nicht über 5 Arbeitnehmer) und als selbständiger Betrieb wirtschaftlich kaum existenzfähig wäre. Eine solche Begriffsumschreibung würde bedeuten, dass alle grösseren Betriebsteile eines gegliederten Betriebes als Betriebseinheiten im Sinne von
Art. 88 Abs. 2 UVV
qualifiziert werden müssten. Eine solche Auslegung ist jedoch weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn dieser Bestimmung vereinbar und würde zu einer grossen, vom Gesetzgeber nicht gewollten Zersplitterung der Versicherungsträgerschaft führen.
BGE 113 V 327 S. 336
Die Unterscheidung innerhalb des Begriffspaares "Hilfs-/Nebenbetrieb" ist von untergeordneter Bedeutung, weil beide Betriebsteile unterstellungsrechtlich gleich behandelt werden. Als Hilfsbetrieb kann man einen Betriebsteil bezeichnen, der ausschliesslich der Unternehmung dient, während ein Nebenbetrieb seine Produkte oder Dienstleistungen auch Dritten anbietet.
7.
a) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bei der Unterstellungsfrage zunächst geprüft werden muss, ob überhaupt ein "Betrieb" im Sinne des Unfallversicherungsrechts vorliegt. Wird dies bejaht, so ist zwischen ungegliederten und gegliederten Betrieben zu unterscheiden. Bei einem ungegliederten Betrieb erfolgt die Unterstellung direkt aufgrund des einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakters. Bei einem gegliederten Betrieb ist dagegen vorerst zu prüfen, ob die Betriebsteile zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfs- bzw. Nebenbetrieb stehen oder ob eine Mehrzahl von Betriebseinheiten ohne sachlichen Zusammenhang untereinander vorliegt (gemischte Betriebe). Im erstgenannten Fall erfolgt die Bestimmung des Hauptbetriebes; dieser wird grundsätzlich - unter Vorbehalt des in Erw. 8 zum rein formalen Kriterium "Gleisanschluss" Gesagten - je nach dessen Betriebscharakter der SUVA oder den andern Versicherern nach
Art. 68 UVG
zugewiesen. Der Hilfs- bzw. Nebenbetrieb spielt bei dieser Entscheidung keine Rolle. Er wird auch dann dem Versicherungsträger des Hauptbetriebes unterstellt, wenn er als solcher anders zu unterstellen wäre (Grundsatz der Attraktion). Liegt dagegen mangels relevanter Verflechtungen ein gemischter Betrieb vor, so ist die Unterstellung für jede Betriebseinheit gesondert zu prüfen. Die Unterstellung erfolgt nach dem vorwiegenden Betriebscharakter jeder Betriebseinheit, was zu verschiedenen Unterstellungen im gleichen Betrieb führen kann (Grundsatz der Detraktion).
b) Unterstellungsrechtliche Probleme können sich bei Betrieben mit dezentralisierten Betriebsteilen ergeben, welche räumlich getrennt geführt werden wie Zweigniederlassungen (Filialen), Zweigwerke, Agenturen, Geschäftsstellen usw. Dabei ist, wie in Erw. 6a gesagt, die räumliche Gliederung (wie die damit regelmässig verbundene personelle Verselbständigung) bezüglich der Frage, ob ein Betrieb im unterstellungsrechtlichen Sinne eine Gliederung aufweist, für sich allein ohne Bedeutung. Vielmehr muss - wie bei einem zentralisierten Betrieb - geprüft werden, ob sich die
BGE 113 V 327 S. 337
Unternehmung im wesentlichen auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt und ob dementsprechend ein einheitlicher oder vorwiegender Betriebscharakter besteht. Ist dies zu bejahen, so liegt - trotz der räumlichen Gliederung (und personellen Verselbständigung) - ein ungegliederter Betrieb vor. Ein dezentralisierter Betriebsteil kann demgegenüber ein unterstellungsrechtlich eigenes Schicksal haben, wenn auch bei einem zentral geführten Betrieb eine Gliederung anzunehmen wäre. Ist bei räumlich gegliederten (und personell verselbständigten) Unternehmungen eine solche unterstellungsrechtliche Gliederung erkennbar, weisen die dezentralisierten Betriebsteile häufig eine identische Gliederung auf; die Frage, was Hauptbetrieb und Hilfs- bzw. Nebenbetrieb ist (
Art. 88 Abs. 1 UVV
), entscheidet sich in diesem Fall für die ganze Unternehmung einheitlich. Ob allenfalls ausnahmsweise selbständige Betriebseinheiten (
Art. 88 Abs. 2 UVV
) vorliegen, beurteilt sich nach den hiefür in Erw. 6a dargelegten Kriterien.
8.
a) Im vorliegenden Fall sind Inhalt und Tragweite von
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
umstritten. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Bei der SUVA sind die Arbeitnehmer folgender Betriebe ...
obligatorisch versichert:
g. Verkehrs- und Transportbetriebe sowie Betriebe mit unmittelbarem
Anschluss an das Transportgewerbe."
Gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 66 Abs. 2 1
. Halbsatz UVG hat der Bundesrat in
Art. 78 lit. b UVV
bestimmt:
"Als Verkehrs- und Transportbetriebe sowie Betriebe mit unmittelbarem
Anschluss an das Transportgewerbe im Sinne von Artikel 66 Absatz 1
Buchstabe g des Gesetzes gelten:
b. Betriebe, die an ein Gleis einer konzessionierten Eisenbahn oder
an einen Schiffanlegeplatz angeschlossen sind und Güter direkt oder über
Gleisewagen oder Rohrleitungen ein- und ausladen."
Damit erfolgt die Zuweisung zum Tätigkeitsbereich der SUVA nicht - wie in den meisten übrigen Bestimmungen von
Art. 66 Abs. 1 UVG
- nach dem Betriebscharakter (z.B. Baugewerbe), sondern aufgrund eines rein formalen Kriteriums (Gleisanschluss).
b) Die SUVA folgert aus dem Wortlaut der zitierten Bestimmungen, dass jeder Betrieb in ihren Tätigkeitsbereich falle, sofern irgendein Betriebsteil - also auch ein Nebenbetrieb - über einen Gleisanschluss verfüge. Diese Auslegung vermag sich scheinbar auf den Wortlaut von
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
und von
Art. 78
BGE 113 V 327 S. 338
lit. b UVV
zu stützen, wird doch in den beiden Bestimmungen der Begriff "Betrieb" und nicht jener des Hauptbetriebs oder der Betriebseinheit verwendet. Indessen ist zu beachten, dass das Gesetz in
Art. 66 Abs. 1 UVG
von ungegliederten Betrieben ausgeht - so auch bei den in lit. g genannten Betrieben, welche der Bundesrat nach
Art. 66 Abs. 2 1
. Halbsatz UVG in
Art. 78 UVV
näher bezeichnete. Gemäss
Art. 66 Abs. 2 2
. Halbsatz UVG ist es ja Aufgabe des Bundesrates, die Unterstellung der gegliederten Betriebe zu regeln, was er in
Art. 88 UVV
getan hat. Danach gelten die Hilfs- bzw. Nebenbetriebe unterstellungsrechtlich als unerheblich; nach dem Grundsatz der Attraktion ist somit bei der Unterstellungsfrage nie an den Hilfs- bzw. Nebenbetrieb anzuknüpfen. Im übrigen hat der Bundesrat in
Art. 88 Abs. 1 und 2 UVV
für die gegliederten Betriebe auf die Regelung von
Art. 66 Abs. 1 UVG
zurückverwiesen. Diese Rückverweisung kann jedoch nur den Sinn haben, dass der in
Art. 66 Abs. 1 UVG
verwendete Begriff "Betrieb" für die gegliederten Betriebe sinngemäss angewendet werden muss. In diesem Zusammenhang bedeutet er Hauptbetrieb (
Art. 88 Abs. 1 UVV
) oder Betriebseinheit (
Art. 88 Abs. 2 UVV
). Die von der SUVA vertretene wörtliche Auslegung würde für die gegliederten Betriebe zu einer mit Gesetz und Verordnung unvereinbaren Lösung führen. Damit wird der Anwendungsbereich von
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
für die gegliederten Betriebe klar: Besitzt der Hauptbetrieb einen Gleisanschluss, so wird er zusammen mit dem Hilfs- bzw. Nebenbetrieb dem Zuständigkeitsbereich der SUVA zugewiesen. Auch eine Betriebseinheit untersteht - unabhängig vom vorwiegenden Betriebscharakter - dem Tätigkeitsbereich der SUVA, wenn sie direkt an ein Gleis angeschlossen ist. Verfügt indessen nur der Hilfs- bzw. Nebenbetrieb über einen Anschluss, so ist dieser Umstand unterstellungsrechtlich irrelevant.
c) Die SUVA vertritt den Eventualstandpunkt, als Betrieb mit unmittelbarem Anschluss an das Transportgewerbe im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 lit. g UVG
sollten nur Unternehmungen betrachtet werden, die "ihrer gesamten wirtschaftlichen Betätigung nach sehr eng mit dem Verkehrs- und Transportgewerbe zusammenhängen". Eine solche Interpretation ist jedoch nach dem soeben Gesagten mit dem Sinn der vom Bundesrat in
Art. 78 UVV
konkretisierten Gesetzesbestimmung nicht vereinbar.
d) Die Ausführungen zur Unterstellung von Betrieben mit Gleisanschlüssen im Sinne von Erw. 8b gelten auch für
BGE 113 V 327 S. 339
dezentralisiert geführte Unternehmungen. Dabei spielt es unterstellungsrechtlich keine Rolle, an welchem Ort bzw. in welchem Betriebsteil der oder die Gleisanschlüsse bestehen. Die Erfüllung des formalen Kriteriums (Gleisanschluss) bezüglich eines unterstellungsrechtlich relevanten Anknüpfungspunktes (ungegliederter Betrieb; gegliederter Betrieb: Hauptbetrieb oder Betriebseinheit) genügt nach der Anordnung von Gesetz und Verordnung für die Unterstellung des gesamten Betriebes bzw. der betreffenden Betriebseinheit unter die SUVA.
Insbesondere liesse es sich nicht begründen, nur jene dezentralisierten Betriebsteile der SUVA zu unterstellen, die einen Gleisanschluss besitzen. Eine solche Unterstellung wäre nur unter der Voraussetzung möglich, dass die dezentralisierten Betriebsteile als Betriebe oder - unabhängig von den übrigen Erfordernissen - als Betriebseinheiten gemäss
Art. 88 Abs. 2 UVV
qualifiziert würden. Beides widerspräche indessen dem Sinn des Gesetzes. Überdies würde dadurch auch der Grundsatz der Einheit der Versicherung ausgehöhlt.
Ferner kann die Auffassung nicht begründet werden, ein Gleisanschluss sei unbeachtlich, wenn er lediglich mit Bezug auf eine Filiale oder mehrere Filialen bestehe. Dazu wäre erforderlich, dass die Filialen - ungeachtet der weiteren Voraussetzungen - immer als Hilfs- bzw. Nebenbetriebe qualifiziert würden. Eine solche Betrachtungsweise stände im Widerspruch zum System des Gesetzes und der Verordnung, weil die Zuweisung zu den Zuständigkeitsbereichen der SUVA und der andern Versicherer im Sinne von
Art. 68 UVG
grundsätzlich nach sachlichen und lediglich im Rahmen von
Art. 88 Abs. 2 UVV
auch nach einem räumlichen Kriterium erfolgt.
9.
Prof. Tschudi in seinem Gutachten und die SUVA in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde weisen auf das Postulat der Unfallverhütung hin und halten eine Trennung des zuständigen Versicherers vom massgebenden Unfallverhütungsorgan nicht für wünschbar. Durch einen Vergleich zwischen
Art. 66 Abs. 1 UVG
und Art. 49 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (VUV), in welcher Bestimmung die von der SUVA zu beaufsichtigenden Betriebe aufgezählt sind, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt, dass "in einem sehr weitgehenden Bereich die SUVA da als Durchführungsorgan in der Arbeitssicherheit zuständig ist, wo sie auch als Versicherer tätig wird".
BGE 113 V 327 S. 340
Die SUVA war unter der Herrschaft des KUVG für Betriebe zuständig, in denen erhöhte Betriebsgefahren auftraten. Da die Zuständigkeitskriterien als solche unter neuem Recht nicht wesentlich geändert wurden und sich lediglich ihre Funktion gewandelt hat (vgl. Erw. 2b und c), trifft dies im wesentlichen auch heute noch zu. Dass zwischen
Art. 66 Abs. 1 UVG
und
Art. 49 VUV
gewisse Gemeinsamkeiten bestehen, ist nicht überraschend, denn die Zuständigkeit der SUVA richtet sich auch im Bereich der Unfallverhütung (
Art. 49 VUV
) nach dem Kriterium der Betriebsgefahren. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass eine Trennung des zuständigen Versicherers vom massgebenden Unfallverhütungsorgan nicht dem Sinn der genannten Bestimmungen entspreche. Hätte der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gewollt, dass die SUVA als Unfallversicherer für die Betriebe zuständig sei, für die sie auch das massgebliche Unfallverhütungsorgan ist, so wäre in
Art. 49 VUV
auf
Art. 66 Abs. 1 UVG
verwiesen worden. Dies wurde jedoch nicht getan, was darauf hinweist, dass ein teilweises Auseinanderfallen zumindest in Kauf genommen wurde.
10.
Die Firma D. AG widmet sich dem Speditions- und Transportgeschäft und unterhält zudem eine Reisebüroorganisation. Als juristische Person ist sie ein Betrieb im Sinne des Unfallversicherungsrechts. Da sie sich nicht auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt, sondern zwei klar unterscheidbare Schwerpunkte der Geschäftstätigkeit in den Bereichen Spedition/Transport einerseits und Reisebüroorganisation anderseits bestehen, fehlt es an einem einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakter. Die D. AG stellt somit unterstellungsrechtlich einen gegliederten Betrieb dar. Die beiden Betriebseinheiten Spedition/Transport und Reisebüroorganisation stehen untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang im Sinne von
Art. 88 Abs. 2 UVV
, weil die verschiedenen Tätigkeitsbereiche auch räumlich und personell praktisch vollständig getrennt sind. Es liegt daher ein gemischter Betrieb vor. Bei der Betriebseinheit Spedition/Transport bildet die Spedition (d.h. die kaufmännische Organisation von Transporten) den Hauptbetrieb, welcher auch den grössten Anteil am Umsatz erzielt, während der Transport als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1 UVG
sind die Spedition und die Reisebüroorganisation nicht der SUVA zu unterstellen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die D. AG über mehrere Gleisanschlüsse verfügt. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
BGE 113 V 327 S. 341
dienen die Gleisanschlüsse nicht dem Hauptbetrieb (Spedition), sondern dem Nebenbetrieb (Transport). Gleisanschlüsse, die dem Nebenbetrieb dienen, sind aber unterstellungsrechtlich ohne Bedeutung. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich somit als richtig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA ist demzufolge abzuweisen.
11.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 153
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1959 i.S. B. gegen M.

regeste:
Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentschied über die örtliche Zuständigkeit, insbesondere über die Frage, ob der Rechtsstreit der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (
Art. 49 OG
).
Voraussetzungen der diplomatischen Immunität.
Gerichtsstand für die Klage auf Änderung der Elternrechte mit Bezug auf ein Kind aus einer im Ausland aufgelösten Ehe eines Ausländers mit einer gebürtigen Schweizerin. Unter welchen Umständen kann eine solche Klage gegen einen Ausländer mit Wohnsitz im Ausland am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei angebracht werden? Fall der Klage gegen einen iranischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Iran.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 85 II 153 S. 153
A.-
Am 29. September 1950 heiratete der iranische Staatsangehörige B., geb. 1914, der damals in Lausanne Jurisprudenz studierte und sich gemäss Bescheinigung des
BGE 85 II 153 S. 154
"Bureau des étrangers de Montreux" vom 14. Oktober 1958 seit dem 21. Dezember 1949 in Montreux aufhält, vor Zivilstandsamt Montreux die damals 19jährige Schweizerin K. Nachdem die Ehegatten zwei Monate in einem Hotel in Montreux zusammen gelebt hatten, kehrte die Ehefrau zu ihren Eltern nach Bern zurück, nach ihrer Darstellung deswegen, weil der Ehemann sich krankhaft eifersüchtig zeigte, sie häufig im Hotelzimmer einschloss, in sexueller Beziehung perverse Ansinnen an sie stellte, keiner geordneten Tätigkeit nachging, das ihm von seinem Vater überwiesene Geld in Bars und Spielcasinos ausgab und ihr das nötigste Unterhaltsgeld verweigerte. Am 22. Juli 1951 gebar sie in Bern ein Mädchen. Für dieses Kind zahlte ihr der Ehemann in der Zeit vom 22. Oktober 1951 bis 13. Juni 1952 Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 640.-- (je Fr. 80.- für die Monate Oktober 1951 bis und mit Mai 1952).
B.-
Am 30. Juni 1952 leitete die Ehefrau in Bern, wo sie eine Stelle angenommen hatte, Scheidungsklage ein. Am 11. September 1952 schloss sie mit dem Ehemann eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte:
"I.
Frau B. hat beim Zivilamtsgericht von Bern eine Ehescheidungsklage eingereicht. Die Parteien vereinbaren hiermit, dass dieser Scheidungsprozess bis zum 31. Dezember 1952 einzustellen ist. Herr B. wird unterdessen in Teheran die Auflösung der Ehe erwirken. Sollte dies bis Ende 1952 nicht geschehen sein, so kann die Klägerin den Scheidungsprozess in Bern fortsetzen oder Herrn B. eine weitere Frist zur Erwirkung der Auflösung der Ehe in Teheran einräumen.
Herr B. verpflichtet sich, dafür besorgt zu sein, dass nach erfolgter Auflösung der Ehe durch das zuständige Organ in Teheran Frau B. die nötigen Ausweisschriften erhält, aus welchen sich in rechtsgenügender Form die Auflösung der Ehe ergibt.
II.
Der Ehe der Parteien ist ein Mädchen entsprossen. .. Hinsichtlich dieses Kindes vereinbaren die Parteien auf Grund des iranischen Rechtes folgendes:
a) Herr B. behält die elterliche Gewalt über dieses Kind; es bleibt indessen bis zum vollendeten 7. Altersjahr zur Pfiege und Auferziehung bei seiner Mutter. Falls Frau B. innerhalb dieser Frist geisteskrank würde oder eine neue Ehe eingehen würde, so
BGE 85 II 153 S. 155
gehen Pflege und Auferziehung des Kindes in vollem Umfange auf Herrn B. über.
b) Für die Zeit, während welcher Frau B. die Pflege und Auferziehung des Kindes zusteht, bezahlt Herr B. für das Kind ein monatliches Aliment von Fr. 80.-. Frau B. kann die Auszahlung dieses Alimentes indessen nur verlangen, wenn Herr B. monatlich mindestens eine Summe von Fr. 600. - in die Schweiz transferieren kann; ...
c) Frau B. verzichtet darauf, ihre Tochter in der Schweiz einbürgern zu lassen.
d) Vom Zeitpunkt hinweg, da Herr B. die Pflege und Auferziehung des Kindes übernimmt, beabsichtigt er, dasselbe in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.
e) Hinsichtlich des gegenseitigen Besuchsrechtes werden sich die Parteien von Fall zu Fall verständigen. Ergeben sich hierüber Differenzen, so entscheidet der Präsident des Zivilamtsgerichtes als Einzelschiedsrichter.
V.
Frau B. erklärt aus eigenem Antrieb, dass sie ihren Anwalt ausdrücklich davon entbunden hat zu prüfen, ob für die vorliegende Konvention schweizerisches oder persisches Recht Anwendung finden soll, und zwar weil sie einen möglichst raschen Abschluss dieser Konvention wünscht."
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurde die Ehe am 24. November 1952 in Teheran nach iranischem Rechte geschieden. Gemäss einem Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst an den damaligen Anwalt der Ehefrau vom 11. März 1953 wurde die Scheidung auf Grund der von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran beschafften Dokumente und Auskünfte am Rande des die Parteien betreffenden Eheregistereintrags in Montreux angemerkt. Ein Scheidungsurteil liegt nicht vor. Die Ehefrau erklärt, sie habe ein solches nie zu sehen bekommen.
Am 14. Dezember 1953 verheiratete sich Frau K. gesch. B. mit dem Schweizerbürger M. Das Kind blieb bei ihren Eltern in Bern, auch nachdem sie im September 1956 mit ihrem Ehemann nach Luzern gezogen war. Im Laufe des Sommers 1958 nahm sie es zu sich.
C.-
Am 7. Juli 1958 leitete Frau M.-K. gegen ihren frühern Ehemann B. in Luzern "Urteilsabänderungsklage" ein mit den Begehren:
"1. Das Ehescheidungsurteil des Ehescheidungsgerichtshofes von Teheran ... vom 24. November 1952 sei in dem Sinne abzuändern,
BGE 85 II 153 S. 156
dass das ... Kind der Parteien der Klägerin zur Pflege und Erziehung zugewiesen und bis zur Volljährigkeit unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt werde.
2. Der Beklagte habe zugunsten seines Kindes ... folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Fr. 100.-- vom erfüllten 7. bis zum erfüllten 12. Altersjahr,
b) Fr. 150. - vom 13. bis zum erfüllten 20. Altersjahr,
je vorauszahlbar auf den Ersten eines Monats nebst Zins zu 5% je seit Verfall."
In der Klageschrift wurde ausgeführt, der Beklagte sei iranischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Teheran; er sei Student der Rechte; sein Studienaufenthalt in Territet-Montreux begründe keinen Wohnsitz; unter diesen Umständen sei für die Beurteilung der vorliegenden Klage der Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. In materieller Beziehung machte die Klägerin geltend, der Beklagte wohne seit seiner Einreise in die Schweiz im Hotel und sei somit nicht in der Lage, seinem Kinde die notwendige Geborgenheit in einem Familienkreise zu bieten und eine konstante Erziehung zu gewährrleisten. Er führe ein ausschweifendes Leben, verbringe seine Zeit in Nachtlokalen, um am Tag im Bett zu liegen, spiele in den Casinos von Montreux und Evian um Geld und habe bis heute nicht gelernt, sich selbständig durchs Leben zu bringen, sondern lebe noch immer von den Geldüberweisungen seines Vaters. Für das Kind habe er seit dem 13. Juni 1952 überhaupt nichts mehr bezahlt. Auch sonst habe er sich fast nicht um das Kind gekümmert. Er habe die Klägerin und damit indirekt auch das Kind dauernd schikaniert, so z.B. die Ausstellung gehöriger Ausweisschriften für das Kind hintertrieben. Sogar vor einem Entführungsversuch sei er nicht zurückgeschreckt. Das Kind fürchte sich vor seinem Vater und wäre äusserst unglücklich, wenn es zu ihm "zurückkehren" müsste. Zudem widerspreche es der schweizerischen Gerichtspraxis, Kinder dieses Alters der Mutter ohne ganz triftige Gründe wegzunehmen und damit die natürliche Fürsorge der eigenen Mutter und die Konstanz der Erziehung zu verunmöglichen.
Der Beklagte erstattete eine "nichteinlässliche Rechtsantwort"
BGE 85 II 153 S. 157
mit dem Begehren, es sei zu erkennen, dass er nicht gehalten sei, einlässlich zu antworten. Er bestritt die Angaben der Klägerin über seinen Wohnsitz und den Zweck seines Aufenthalts in der Schweiz nicht, zog aber aus der Tatsache, dass er in Teheran Wohnsitz habe und dass die Ehe in Iran nach dortigem Rechte geschieden worden sei, den Schluss, die luzernischen Gerichte seien zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht zuständig. Zur materiellen Begründung der Klage nahm er nicht Stellung. In einer Rechtsschrift im Verfahren betr. Erlass vorsorglicher Massnahmen gab er aber immerhin zu, seit dem 13. Juni 1952 keine Unterhaltsbeiträge mehr für das Kind bezahlt zu haben. Er bemerkte dazu, dies sei "nicht grundlos erfolgt", was im "einlässlichen Hauptverfahren" (wenn es dazu komme) näher darzulegen wäre; indem die Klägerin die Einforderung der Alimente während mehr als sechs Jahren unterlassen habe, obwohl diese auf Grund der Konvention leicht hätten eingetrieben werden können, habe sie auf die Alimente verzichtet; ihre Unterlassung beweise, wie wenig sie die Interessen des Kindes wahrgenommen habe. Am 30. Oktober 1958 erkannte das Amtsgericht, er habe sich auf die Klage einzulassen.
Gegen dieses Urteil rekurrierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Luzern. Er legte dem Rekurs u.a. die beglaubigte Übersetzung eines vom Bâtonnier de l'ordre des avocats in Teheran am 4. September 1958 ausgestellten Zeugnisses bei, das besagt, er sei "avocat du premier rang au Palais de Justice" mit Wohnsitz in Teheran und halte sich seit einiger Zeit zu Studienzwecken in der Schweiz auf. Mit Urteil vom 26. Januar 1959 hat die II. Kammer des Obergerichts den Rekurs abgewiesen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte:
"1. Die Berufung sei gutzuheissen und der Entscheid des luzernischen Obergerichtes vom 26. Januar 1959 aufzuheben.
2. Die schweizerischen Gerichte seien als unzuständig zu erklären.
3. Der Berufungskläger sei nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen, bzw. es sei auf die Klage nicht einzutreten."
BGE 85 II 153 S. 158
In der Berufungsschrift machte der Beklagte neu geltend, er unterstehe nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit, weil er "im Genusse der diplomatischen Privilegien (Extorritorialität)" sei, was vom Bundesgericht trotz dem gemäss
Art. 55 lit. c OG
bestehenden Verbot neuer Vorbringen berücksichtigt werden müsse, da der neu erhobene Einwand sich auf die Prozessvoraussetzungen beziehe. Er legte eine vom 17. Februar 1959 datierte Bescheinigung des Chefs der "Délégation permanente de l'Iran auprès de l'Office européen des Nations Unies et des institutions spécialisées" vor, die lautet:
"Je certifie que Me B., Avocat, est mon secrétaire personnel aux affaires juridiques et fait partie du personnel de la Mission diplomatique auprès des Nations-Unies à Genève."
Ausserdem berief er sich auf ein Schreiben der Abteilung für Internationale Organisation des Eidg. Politischen Departements an Advokat G. in Genf vom 5. Februar 1959, worin - ohne Bezugnahme auf seinen Fall - gesagt wird:
"... Par décision du 31 mars 1948, le Conseil fédéral a déterminé le statut juridique des délégations permanentes et de leur personnel en l'assimilant mutatis mutandis à celui des missions diplomatiques et de leur personnel à Berne. Le personnel des missions diplomatiques accréditées en Suisse jouit de l'immunité de jurisdiction."
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.-
Auf eine Erkundigung des Instruktionsrichters hin hat das Eidg. Politische Departement dem Bundesgericht am 5. Juni 1959 mitgeteilt, der Beklagte sei von der ständigen Delegation von Iran beim europäischen Sitz der Vereinigten Nationen bis heute nicht akkreditiert worden. Sein Name erscheine auch nicht in dem von dieser Organisation monatlich herausgegebenen Verzeichnis des Personals der ständigen Delegationen der Mitgliedstaaten. Ebensowenig habe die Abteilung für Internationale Organisationen des Politischen Departements von der iranischen Botschaft in Bern Mitteilung über seine Ernennung
BGE 85 II 153 S. 159
erhalten. Die Gewährung diplomatischer Vorrechte sei mit der Erfüllung gewisser Formalitäten verbunden. Für das diplomatische Personal in Bern bestünden diese in der offiziellen Anmeldung beim Protokoll des Politischen Departements durch die zuständige ausländische Vertretung und in der ausdrücklichen Anerkennung des neuen Beamten durch die erstgenannte Amtsstelle. Durch Bundesratsbeschluss vom 31. März 1948 seien den Mitgliedern der ständigen Delegation in Genf, ihrem Rang entsprechend, die gleichen Privilegien eingeräumt worden, wie sie dem Personal der diplomatischen Vertretungen in Bern gewährt werden. Bei der Anmeldung eines neuen Beamten seien daher die gleichen Regeln anzuwenden. Punkt 4 des erwähnten Bundesratsbeschlusses bestimme:
"La création d'une délégation permanente, les arrivées et les départs des membres des délégations permanentes sont annoncées au département politique par la mission diplomatique à Berne de l'Etat intéressé. Le département politique délivre aux membres des délégations une carte de légitimation attestant les privilèges et immunités dont ils bénéficient en Suisse."
Da mit Bezug auf den Beklagten die elementare Voraussetzung der Anmeldung nicht erfüllt worden sei, könne er auf die Befreiung von der Gerichtsbarkeit keinen Anspruch erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit ergangener Zwischenentscheid des obern kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit. Mit der Berufung, die sich auf
Art. 49 OG
stützt, wird geltend gemacht, dieser Entscheid verletze bundesrechtliche Vorschriften (bzw. in solchen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber im Sinne von
Art. 43 Abs. 2 OG
daraus sich ergebende Rechtssätze) über die örtliche Zuständigkeit. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 OG
gehört auch die Frage, ob der vorliegende Rechtsstreit überhaupt der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliege (Frage der "internationalen
BGE 85 II 153 S. 160
Zuständigkeit"). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Die Ansicht der Klägerin, dass der angefochtene Zwischenentscheid nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von
Art. 50 OG
gesondert an das Bundesgericht weitergezogen werden könnte, geht fehl.
2.
In Übereinstimmung mit dem Eidg. Politischen Departement ist anzunehmen, dass einer Person, die als Mitglied einer diplomatischen Mission in der Schweiz bezeichnet worden ist, die diplomatischen Vorrechte nur zugebilligt werden können, wenn der Sendestaat die Ernennung der zuständigen schweizerischen Stelle, dem Politischen Departement, mitgeteilt und diese Behörde den neu ernannten Beamten anerkannt hat (vgl. das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 30. Juni 1949 i.S. Vitianu, Erw. I 2 a S. 36 ff.). Da die Zugehörigkeit des Beklagten zu einer diplomatischen Mission dem Politischen Departement nicht einmal gemeldet, geschweige denn von ihm anerkannt worden ist, beansprucht der Beklagte die diplomatische Immunität zu Unrecht.
3.
Ein Staatsvertrag, der die Zuständigkeit für die Beurteilung von Streitigkeiten der hier gegebenen Art regeln würde, besteht nicht. Insbesondere enthält das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und Persien (Iran) vom 25. April 1934 (BS 11, deutsch S. 664, franz. S. 643 = Originaltext) keine Gerichtsstandsvorschriften. Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens, wonach in bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes Vertragsstaates im Gebiete des andern (unter dem in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 genannten Vorbehalte) den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben, bezieht sich nicht auf die Zuständigkeit, sondern auf die Frage, welche Gesetzgebung in materieller Hinsicht massgebend sei. Die streitige Zuständigkeitsfrage entscheidet sich daher ausschliesslich auf Grund des internen schweizerischen Rechts.
4.
Die Vorinstanz hat angenommen, falls das Scheidungsurteil auch einen Entscheid über die elterliche Gewalt
BGE 85 II 153 S. 161
und die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind enthalte, handle es sich bei der eingereichten Klage um ein Begehren um Urteilsabänderung nach
Art. 157 ZGB
. Diese Bestimmung sei auch anzuwenden, wenn das Urteil sich nicht über diese Nebenfolgen ausspreche "und also nicht eine eigentliche Urteilsabänderung, sondern eine Änderung der bisher geltenden gesetzlichen Ordnung" (d.h. eine Änderung der bisher nach Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien) in bezug auf das Kind in Frage komme; denn das sei "eine analoge Situation". Es müsse also der Gerichtsstand für Klagen nach
Art. 157 ZGB
Anwendung finden.
Ob auf die vorliegende Klage in materieller Beziehung
Art. 157 ZGB
anwendbar sei oder nicht, braucht indessen im Zusammenhang mit der Gerichtsstandsfrage nicht entschieden zu werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich der Vorinstanz doch wenigstens darin beizupflichten, dass bei der Bestimmung des Gerichtsstandes für die vorliegende Klage von denjenigen Regeln des schweizerischen Rechts auszugehen ist, nach denen sich die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils im Sinne von
Art. 157 ZGB
beurteilt. Dies gälte selbst dann, wenn die Vorinstanz, die hinsichtlich der Auflösung der Ehe einfach auf die Darstellung der Parteien und die summarischen Angaben im Schreiben des Eidg. Amtes für den Zivilstandsdienst vom 11. März 1953 (oben B) abstellte, nach näherer Prüfung (z.B. nach Beizug der Dokumente und Erkundigung über die Auskünfte, welche das eben erwähnte Amt nach diesem Schreiben von der Schweiz. Gesandtschaft in Teheran erhalten hatte) zum Schluss käme, dass in Iran nicht nur über die nach Auflösung der Ehe bestehenden Rechte und Pflichten der Eltern kein Entscheid ergangen sei, sondern dass auch die Auflösung der Ehe selber nicht durch Urteil, sondern durch Parteierklärung, z.B. durch die im iranischen Recht vorgesehene Verstossung, erfolgt sei (vgl. die Übersetzung der Bestimmungen des iranischen Zivilgesetzbuchs über
BGE 85 II 153 S. 162
die Auflösung der Ehe in dem von der Vorinstanz in anderm Zusammenhang angeführten Werke von Alexander BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 3. Aufl. 1955, II. Band, J 4: Iran, S. 17 ff., wo eine gerichtliche Scheidung nicht erwähnt wird). Auch in diesem Falle hätte man es mit einer Klage auf Änderung der Rechte und Pflichten der Eltern mit Bezug auf ein Kind aus aufgelöster Ehe zu tun, so dass es sich rechtfertigen würde, bei Beurteilung der Gerichtsstandsfrage die für die Klage aus
Art. 157 ZGB
geltenden Grundsätze heranzuziehen. Daher kann eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung unterbleiben, obwohl nicht genau abgeklärt worden ist, wie die Ehe in Iran aufgelöst sowie ob und allenfalls in welchem Sinne dabei die Rechtsstellung der Eltern gegenüber dem Kinde geregelt wurde.
5.
Eine bundesrechtliche Vorschrift, die den Gerichtsstand für die Klage im Sinne von
Art. 157 ZGB
ausdrücklich regeln würde, besteht nicht. Dagegen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtes aus der Natur dieser Klage sowie aus Zweckmässigkeitserwägungen abgeleitet, diese Klage sei am Wohnsitz der beklagten Partei anzubringen (
BGE 42 I 333
ff.,
BGE 46 II 336
Erw. 3,
BGE 51 II 109
,
BGE 61 II 226
,
BGE 63 II 70
,
BGE 81 II 315
). Diese Regel hat nach
BGE 46 II 336
und den angeführten spätern Entscheiden nicht bloss den Charakter einer Kollisionsnorm für den Fall, dass die Anwendung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften zu einem Kompetenzkonflickt führt, sondern ist als eidgenössische Gerichtsstandsnorm zu betrachten, neben der abweichende kantonale Zuständigkeitsvorschriften keinen Bestand haben und die grundsätzlich auch im internationalen Verhältnis gilt (
BGE 54 II 88
).
Von der Regel, dass für Klagen im Sinne von
Art. 157 ZGB
das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig ist, bestehen jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Ausnahmen. In
BGE 51 II 108
ff. wurde entschieden, für die Behandlung eines Prozesses zwischen Ausländern, der die Abänderung eines Scheidungs- oder
BGE 85 II 153 S. 163
Trennungsurteils eines schweizerischen Gerichts zum Gegenstand hat, sei dann, wenn die beklagte Partei im Ausland wohne, der Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zuständig. Dabei spielte u.a. die Erwägung eine Rolle, "dass keine Gewähr dafür besteht, dass der Anspruch auf Abänderung eines schweizerischen Urteils über die Nebenfolgen der Ehescheidung oder -trennung am ausländischen Wohnort der beklagten Partei überhaupt verfolgt werden kann; einer derartigen Klage werden besonders in solchen Staaten Schwierigkeiten entgegenstehen, deren Recht die Scheidung verpönt oder auch nur die nachträgliche Abänderung der Scheidungs- und Trennungsurteile nicht vorsieht, also ausschliesst.." In
BGE 61 II 225
ff. wurde der Gerichtsstand des Wohnsitzes der klagenden Partei auch für den Fall als massgebend bezeichnet, dass schweizerische Ehegatten über die Abänderung eines schweizerischen Scheidungsurteils (oder über die Genehmigung einer die Abänderung eines solchen Urteils vorsehenden Vereinbarung) streiten und der beklagte Teil im Ausland wohnt.
In der wiedergegebenen Erwägung aus
BGE 51 II 108
ff. liegt eine Anwendung des Grundsatzes, dass für Klagen, die nach schweizerischer Auffassung einer in der Schweiz wohnenden (oder allenfalls hier heimatberechtigten) Person zur Verfügung stehen müssen, aber vor dem dafür normalerweise zuständigen ausländischen Gericht nicht erhoben werden können, in der Schweiz ein Gerichtsstand zu gewähren ist (vgl. BECK, Kommentar zum II. Abschnitt des Schlusstitels des ZGB, der bei Behandlung der Abänderung der Nebenfolgen der Scheidung von Ausländern in N. 84 zu Art. 7 h unter Hinweis auf
BGE 51 II 109
bemerkt, dahingehende Klagen seien am Wohnsitz des Beklagten anzubringen, aber Ausnahmen für den Fall zulässt, dass "der ordre public es verlangt"). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht in Entscheiden über die Zuständigkeit für Klagen auf Abänderung von Scheidungsurteilen hinsichtlich der Elternrechte und für andere die Nebenfolgen
BGE 85 II 153 S. 164
einer Scheidung betreffende Klagen wiederholt bestätigt. In
BGE 54 II 85
ff. hat es zwar entschieden, die luzernischen Gerichte seien nicht zuständig, die Klage eines im Ausland wohnenden Luzerners gegen seine in Deutschland wohnende geschiedene Ehefrau zu beurteilen, mit welcher der Kläger verlangte, dass das aus der durch ein deutsches Gericht geschiedenen Ehe hervorgegangene, bei der Beklagten lebende Kind ihm zugeteilt werde. Es tat dies in der Meinung, dass die Beurteilung einer solchen Klage dem deutschen Gericht am Wohnort der (übrigens durch Heirat wieder Deutsche gewordenen) Beklagten zustehe. In seinen Erwägungen (S. 89) bemerkte es aber immerhin: "Für die Gerichte der Heimat des Klägers und des Kindes läge erst dann ein genügender Anlass vor, um sich mit der Sache zu befassen, wenn sich herausstellen sollte, dass die deutschen Gerichte es ablehnen, auf eine vom Kläger dort angestrengte Klage einzutreten." In
BGE 52 II 97
ff. fand das Bundesgericht keinen Anlass, der Auffassung des Beschwerdeführers zu widersprechen, dass die Zürcher Gerichte zuständig seien, einen Prozess zwischen in Zürich wohnhaften, durch ein Gericht ihres Heimatstaates geschiedenen tschechoslowakischen Ehegatten über die Pflicht des Ehemanns zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Ehefrau und zur Herausgabe eines Anteils an der Errungenschaft Zu behandeln, wenn die heimatlichen Gerichte zur Beurteilung dieser Ansprüche unzuständig seien. In
BGE 62 II 265
ff., wo es sich um einen genau gleich liegenden Fall aus dem Kanton Appenzell A. Rh. handelte, hat das Bundesgericht schliesslich ausgeführt, nach der Rechtsprechung seien Parteien, die ihren Scheidungsprozess im Ausland durchgeführt haben, mit Begehren um Regelung von Nebenfolgen der Scheidung in der Schweiz nicht zu hören. Diese Abgrenzungsnorm beruhe auf der Erwägung, dass solchen Parteien zugemutet werden könne und solle, auch den Streit über die Nebenfolgen der Scheidung vor den ausländischen Gerichten auszutragen. Sie entbehre daher der Grundlage, wenn der in Frage stehende Staat
BGE 85 II 153 S. 165
hiefür gar keine Gerichtsbarkeit gewähre, indem er die Beurteilung der Nebenfolgen der Scheidung nicht nur in ein besonderes Nachverfahren verweise, sondern die Zuständigkeit auch für eigene Staatsangehörigkeit nach dem Wohnsitzprinzip ordne, so dass es Parteien, die beispielweise in der Schweiz wohnen, überhaupt versagt sei, den Streit über die Nebenfolgen vor ein Gericht des Heimatstaates zu bringen. In diesem Falle sei eine Ausnahme vom erwähnten Grundsatz gerechtfertigt, "da die Ablehnung der Zuständigkeit durch die schweizerischen Wohnsitzgerichte geradezu eine Rechtsverweigerung zur Folge hätte." Da das tschechoslowakische Recht nach der vom Bundesgericht in diesem Punkte nicht zu überprüfenden Entscheidung der Vorinstanz für die Regelung der Nebenfolgen das Wohnsitzprinzip aufstelle, seien die Vorinstanzen auf die Unterhaltsklage der Ehefrau mit Recht eingetreten. Hier wurde also der Klägerin in der Schweiz ein "Notgerichtsstand" zur Verfügung gestellt (vgl. hiezu SCHNITZER, Handbuch des Internat. Privatrechts, 4. Aufl. 1958, Bd. II S. 821, wo u.a. auf den erwähnten Entscheid
BGE 52 II 98
verwiesen wird). Für Klagen auf Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Elternrechte und für analoge Klagen kommt als solcher, wenn die klagende Partei in der Schweiz wohnt, deren Wohnsitz in Betracht.
6.
Im vorliegenden Falle gehen beide Parteien davon aus, dass der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, an dem er nach der erwähnten Rechtsprechung belangt werden könnte. Die Richtigkeit dieser Auffassung steht freilich nicht ausser allem Zweifel, wovon auch die Vorinstanz sich Rechenschaft gegeben hat. Es liesse sich fragen, ob der nun bald zehn Jahre dauernde Aufenthalt des Beklagten in Montreux wirklich noch den Charakter eines blossen Studienaufenthalts habe, der nach
Art. 26 ZGB
keinen Wohnsitz begründet. Auf Grund der vorliegenden Akten lässt sich jedoch nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen, wenn die Vorinstanz aus der vom Beklagten vorgelegten Bescheinigung vom September
BGE 85 II 153 S. 166
1958 über seinen Wohnsitz in Teheran und seine Studien in der Schweiz (oben C am Ende) in Ermangelung bestimmter Anzeichen für das Gegenteil den Schluss gezogen hat, er habe im Kanton Waadt keinen Wohnsitz begründet. Die Wohnsitzfrage von Amtes wegen näher abzuklären und die Klägerin mit ihrer Klage gegebenenfalls an das für Montreux zuständige waadtländische Gericht zu verweisen, besteht jedenfalls dann kein genügender Anlass, wenn sich die Zuständigkeit eines schweizerischen Gerichts auch unter der Voraussetzung begründen lässt, dass der Beklagte entsprechend seinem eigenen Standpunkt immer noch in Teheran Wohnsitz habe.
7.
Das Kind, um das der Streit geht, ist ein heute acht Jahre altes Mädchen, dessen Mutter eine gebürtige Schweizerin ist und seit 1953 das Schweizerbürgerrecht wieder besitzt. Es hat bisher sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht und ist in einer schweizerischen Familie (bei seinen Grosseltern mütterlicherseits und dann später bei seiner Mutter und deren zweitem Ehemann) nach schweizerischen Bräuchen erzogen worden. Es spricht ohne Zweifel die Sprache seiner Mutter, einer in Bern aufgewachsenen Deutschschweizerin. Der Beklagte, der in einem Hotel oder Apartmenthaus in Montreux lebt, ist nicht in der Lage, ihm ein Heim zu bieten. (In der Konvention vom 11. September 1952 hatte er die Absicht geäussert, es in einem schweizerischen Pensionat ausbilden zu lassen.) Wenn die Angaben der Klägerin über seine Lebensführung zutreffen, bestehen auch mit Bezug auf seine Eignung, die Erziehung des Mädchens zu übernehmen, zum mindesten ernsthafte Zweifel. Auch wegen seines Verhaltens gegenüber dem Kinde und wegen dessen Einstellung zu ihm bestehen, wenn die Darstellung der Klägerin sich als richtig erweist, schwere Bedenken, ihm die Sorge für das Kind anzuvertrauen. Zugegeben wird vom Beklagten soviel, dass er seit Juni 1952 für das Kind nichts mehr bezahlt hat. Er behauptet freilich, dafür seine Gründe gehabt zu haben. Sein Versuch, der
BGE 85 II 153 S. 167
Klägerin einen Vorwurf daraus zu machen, dass sie die in der Konvention vorgesehenen Alimente nicht eintrieb, obwohl ihr dies "offenbar ein leichtes gewesen wäre", mutet aber auf jeden Fall sehr sonderbar an. Es sind also im vorliegenden Prozesse Tatsachen geltend gemacht und zum Teil bereits erstellt, die nach schweizerischem Recht als Gründe gegen die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes durch den Beklagten und für die Übertragung der elterlichen Gewalt an die Klägerin in Betracht kommen könnten. Die Befugnis, auf Grund solcher Tatsachen beim Gericht eine Neuregelung der Elternrechte zu beantragen, ist nach schweizerischer Auffassung ein elementares Recht des Elternteils, der bei Auflösung der Ehe die elterliche Gewalt nicht erhielt; dieses Recht steht ihm sowohl um seiner Persönlichkeit willen als auch im Interesse des Kindes zu. Eine solche Klage ist aber nach den gemäss
Art. 43 OG
vom Bundesgericht nicht zu überprüfenden Feststellungen der Vorinstanz über das iranische Recht in jenem Land ausgeschlossen, da dort die elterliche Gewalt in jedem Falle dem Vater zusteht. Das iranische Recht sieht, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 1173 des iranischen Zivilgesetzbuchs weiter feststellt, nur vor, dass die nächsten Verwandten des Kindes, zu denen auch die Mutter gehört, gegen einen pflichtvergessenen Vater eine Klage mit dem Ziel einleiten können, dass das Gericht im Interesse des Kindes eine Art vormundschaftlicher Massnahmen anordne. Durch diese Klage wird der Rechtsanspruch auf Zuteilung des Kindes nicht gewahrt, der nach schweizerischer Rechtsauffassung einer für die Betreuung des Kindes geeigneten Mutter zusteht, wenn die elterliche Gewalt dem Vater aus irgendeinem Grunde nicht belassen werden kann. Unter diesen Umständen muss der Klägerin nach den in Erwägung 5 dargelegten Grundsätzen die Möglichkeit geboten werden, an ihrem Wohnsitz auf Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu klagen.
Hieran ändert nichts, dass nach dem bereits in Erwägung
BGE 85 II 153 S. 168
3 erwähnten Art. 8 Abs. 3 des schweizerisch-persischen Niederlassungsabkommens von 1934 die Iranier in der Schweiz in bezug auf das Familienrecht ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen bleiben. Es kann sich fragen, ob diese Bestimmung ihrem Sinne nach auch dann uneingeschränkt anwendbar sei, wenn zwar der Vater und das Kind die iranische Staatsangehörigkeit besitzen, die Mutter aber (wieder) Schweizerin ist. Ausserdem enthält der zweite Satz von Art. 8 Abs. 3 des Abkommens einen Vorbehalt, der nach der bundesrätlichen Botschaft vom 31. August 1934 geschaffen wurde, um "der in der Schweiz bestehenden Ordnung" (d.h. wohl: dem schweizerischen ordre public) Rechnung zu tragen (BBl. 1934 III S. 160). Es steht daher nicht etwa von vornherein fest, dass eine Klage, mit der die Übertragung der elterlichen Gewalt auf die Klägerin verlangt wird, an Art. 8 Abs. 3 des Abkommens scheitern müsse. Vielmehr muss die Klägerin Gelegenheit erhalten, ein schweizerisches Gericht darüber entscheiden zu lassen, ob der im ersten Satz dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz im vorliegenden Falle zur Anwendung kommen könne oder nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anrufung der luzernischen Gerichte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Konvention vom 11. September 1952 zuwiderhandle, ist schon deshalb nicht zu hören, weil die Klägerin nach schweizerischer Auffassung durch eine Scheidungsvereinbarung (die übrigens auf jeden Fall bei Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts mangels gerichtlicher Genehmigung ungültig wäre) nicht wirksam auf das Recht verzichten konnte, die Übertragung der elterlichen Gewalt an sie zu verlangen, falls Verhältnisse eintreten, welche diese Massnahme als im Interesse des Kindes geboten erscheinen lassen.
Ebensowenig kann dem Beklagten der Hinweis darauf helfen, dass das Bundesgericht in
BGE 51 II 109
, um die Zuständigkeit des Richters am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei für eine Klage gegen einen Ausländer
BGE 85 II 153 S. 169
im Ausland auf Abänderung eines schweizerischen Scheidungs- oder Trennungsurteils zu begründen, u.a. ausgeführt hat, es berühre seltsam, "dass die Justizhoheit des Staates, dessen Gericht ein Urteil erlassen hat, vor der Justizhoheit eines fremden Staates zurücktreten soll, wenn über die Frage der Abänderung jenes Urteils zu entscheiden ist" (welche Erwägung in
BGE 54 II 87
als Beleg dafür angezogen wurde, dass ein Eingriff in die durch das Urteil eines deutschen Gerichts herbeigeführten Rechtswirrkungen grundsätzlich den deutschen Gerichten vorbehalten werden sollte). Abgesehen davon, dass man nicht sicher weiss, ob in Iran ein Gericht die Ehe der Parteien aufgelöst und dabei Anordnungen über die Elternrechte getroffen habe (vgl. Erwägung 4 hievor), kann die Erwägung, dass bei der Regelung des Gerichtsstandes für die Abänderungsklage ein Eingriff in die Justizhoheit des "Ehescheidungsstaates" vermieden werden sollte, jedenfalls dann nicht durchgreifen, wenn es darum geht, in der Schweiz einen Gerichtsstand zu gewähren, weil der andere Staat die in Frage stehende Klage nicht zulässt und mindestens zweifelhaft ist, ob die dort geltende Ordnung in der Schweiz anerkannt werden könne. Im übrigen ist die Auffassung, dass die Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils einen Eingriff in die Justizhoheit des betreffenden Auslandstaates bedeute, mit der in
BGE 42 I 334
/335 und
BGE 46 II 337
/338 zu Recht betonten Selbständigkeit der Abänderungsklage im Verhältnis zur Scheidungsklage kaum vereinbar, worauf BECK in N. 81/82 zu
Art. 7h NAG
zutreffend hinweist.
Wenn der Beklagte schliesslich noch geltend macht, es dürfe nicht ins Ermessen des Klägers gestellt werden, "sich mit einer einfachen Wohnsitzbegründung den seinen Intentionen am besten entsprechenden Gerichtsstand und das entsprechende Recht zu wählen", so lässt sich daraus nichts gegen die Gewährung eines schweizerischen Gerichtsstandes in Fällen wie dem vorliegenden ableiten, wo die Klägerin und das Kind immer in der Schweiz gelebt haben und somit von der Begründung
BGE 85 II 153 S. 170
eines Wohnsitzes zu Prozesszwecken nicht die Rede sein kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 26. Januar 1959 bestätigt.


header:
Urteilskopf
126 III 337
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 mars 2000 dans la cause E. contre X. S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Arbeitsrecht; Entschädigung der Überzeitarbeit (
Art. 321c Abs. 3 OR
und
Art. 13 ArG
).
Begriff der höheren leitenden Tätigkeit im Sinne von
Art. 3 lit. d ArG
(Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).
Die Entschädigung der Überstundenarbeit, welche die vertragliche Arbeitszeit überschreitet, ist in
Art. 321c OR
geregelt; wenn die Arbeit die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit überschreitet, liegt Überzeitarbeit im Sinne von
Art. 12 ArG
vor, welche gemäss
Art. 13 ArG
zwingend mit dem um 25% erhöhten Basislohn zu entschädigen ist (E. 6).
Der Arbeitnehmer, der die Bezahlung der Überzeitarbeit im Sinne von
Art. 13 ArG
verlangt, handelt unabhängig von der inzwischen verflossenen Zeit nicht rechtsmissbräuchlich (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 126 III 337 S. 338
A.-
X. S.A. exploite une agence de publicité à Genève. Le 3 février 1997, elle a signé un contrat de travail avec E. pour une durée indéterminée. Le salaire convenu était de 9000 fr. brut versé treize fois l'an, en partie sous forme de frais de représentation et d'indemnités. L'entreprise fournissait en outre à l'employée une voiture de fonction dont elle prenait en charge les frais de leasing, d'entretien et d'assurance; elle payait également une partie des primes d'assurance-maladie. La nouvelle collaboratrice avait droit à 4 semaines de vacances par année. L'horaire de travail était de 8 heures 30 à 12 heures et de 13 heures à 17 heures 30, 5 jours par semaine. L'art. 10 du contrat stipulait encore ce qui suit:
"Les heures supplémentaires étant inévitables dans une agence de
publicité, l'employé(e) est tenu de les accomplir dans la mesure où cela
peut être raisonnablement exigé de lui (d'elle). La rémunération de ces
heures supplémentaires est déjà comprise dans le salaire. Il ne résulte
donc aucun droit à une compensation ou à un salaire complémentaire."
S'agissant du temps de travail, E. a expressément admis avoir été informée, pendant les négociations, que les fonctions qu'elle serait amenée à exercer exigeraient d'elle "une importante charge de travail, laquelle devait être compensée par son intégration dans la direction de l'entreprise et une participation au profit-sharing".
Un cahier des charges était annexé au contrat. D'après celui-ci, E. avait la mission de créer puis de développer au sein de la société une nouvelle division dont elle prendrait la direction. Son rôle consistait à rechercher de nouveaux clients, à maintenir et à étendre les rapports avec ceux-ci, de manière autonome et en s'appuyant sur la structure internationale de l'entreprise. Elle assumait la responsabilité des budgets de sa division.
Comme les autres responsables des différentes unités du département commercial dont elle faisait partie, E. était directement subordonnée au directeur général. Avec quatre ou cinq autres responsables, elle appartenait, dès fin 1997, à la "direction élargie" de l'entreprise et participait à ce titre aux réunions régulières de la direction.
BGE 126 III 337 S. 339
E. ne disposait d'aucune autonomie budgétaire; elle n'avait pas la signature sociale; les contrats qu'elle négociait devaient recevoir l'aval de la direction. En revanche, elle était entièrement autonome dans l'organisation de son travail et ses notes de frais lui étaient remboursées sur présentation de justificatifs. Elle disposait pour l'ensemble de ses tâches d'une assistante à plein temps.
E. a régulièrement remis à son employeur la liste des heures qu'elle avait effectuées en dehors de l'horaire contractuellement fixé, sans toutefois demander, pendant toute la durée de son engagement et jusqu'au 23 octobre 1998, à être rémunérée de ce fait. Les parties admettent qu'elle a accompli, en sus des 45 heures hebdomadaires représentant la durée maximale du travail selon la législation publique sur le travail, 366 heures de "travail supplémentaire" ou "Überzeit" en 1997 et 223 heures en 1998, soit un total de 589 heures.
A fin juillet 1998, X. S.A. a résilié le contrat pour le 31 octobre 1998.
B.-
E. a assigné son employeur devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève afin d'obtenir, notamment, le paiement de ses heures supplémentaires. Le Tribunal et la Chambre d'appel ont rejeté toutes ses conclusions. Le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal et admis les prétentions de la travailleuse concernant la rétribution de ses heures supplémentaires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Sur le fond, on l'a vu, la demanderesse reproche à la Chambre d'appel de s'être placée dans une optique erronée. Il lui aurait échappé que la travailleuse ne réclamait pas le paiement de ses "heures supplémentaires" au sens de l'
art. 321c al. 3 CO
, mais de son "travail supplémentaire" ou "Überzeit" selon l'art. 13 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr, RS 822.11). Ainsi, au lieu de se concentrer sur l'
art. 321c al. 3 CO
, la cour cantonale aurait dû examiner si la LTr s'appliquait au cas d'espèce. Si, comme la demanderesse le soutient, la question appelait une réponse positive, la cour cantonale devait ensuite se pencher sur la possibilité ou non de déroger contractuellement à l'
art. 13 LTr
prévoyant la rémunération du travail supplémentaire au taux de 125%, question qui, elle, devrait être résolue par la négative.
b) L'
art. 321c al. 3 CO
dispose que l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées
BGE 126 III 337 S. 340
par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
Combiné avec une ordonnance du 26 novembre 1975 (RS 822.110), l'
art. 9 LTr
fixe la durée maximum de la semaine de travail à 45 heures pour la catégorie de travailleurs à laquelle la demanderesse appartient. L'
art. 12 LTr
permet toutefois, sous certaines conditions et à titre exceptionnel, le dépassement de cette durée maximum. Ce travail supplémentaire sera, d'après l'
art. 13 LTr
, rétribué par un supplément de salaire d'au moins 25% à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile.
c) Il est constant que la défenderesse est soumise à la LTr. En revanche, les parties s'opposent sur le point de savoir si la demanderesse peut se prévaloir de cette loi, dans la mesure où son
art. 3 let
. d exclut de son champ d'application les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée. On examinera en premier lieu ce point qui, s'il devait être résolu par la négative, entraînerait d'emblée le rejet du recours, sans qu'il soit besoin d'entrer en matière sur la question de savoir quel est le rapport entre les réglementations concernant les heures supplémentaires telles que les définit le droit privé et celles que vise le droit public.
5.
a) En vertu de l'art. 7 de l'ordonnance 1 du 14 janvier 1966 concernant la LTr (OLT 1; RS 822.111), est réputé exercer une fonction dirigeante élevée, au sens de l'
art. 3 let
. d LTr, celui qui, dans une entreprise ou une partie d'entreprise, dispose d'un pouvoir de décision dans des affaires essentielles et assume une responsabilité correspondante. Le Tribunal fédéral a circonscrit la notion de fonction dirigeante élevée dans une jurisprudence dont il n'y a pas lieu de s'écarter (
ATF 98 Ib 344
consid. 2). En bref, le fait qu'un travailleur bénéficie d'une position de confiance au sein de l'entreprise ne permet pas à lui seul d'admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante. Ni la compétence d'engager l'entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l'ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs. Quant aux affaires essentielles, visées par l'
art. 7 OLT 1
, ce sont celles qui influencent de façon durable la vie ou la structure de l'entreprise dans son ensemble ou, du moins, dans l'un de ses éléments principaux. S'agissant, au demeurant, de dispositions d'exception, les normes susmentionnées doivent être interprétées restrictivement. En tout état de cause, il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d'après la nature réelle
BGE 126 III 337 S. 341
de la fonction et en tenant compte des dimensions de l'entreprise (arrêt du 4.7.1997 dans la cause 4C.322/1996, consid. 2b/aa; voir aussi REHBINDER/MÜLLER, Arbeitsgesetz, 5e éd., n. 1 ad
art. 3 al. 1 let
. d, p. 38; F. WALTER BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3e éd., n. 7 ad
art. 3 LTr
).
b) Que la demanderesse soit désignée comme étant la responsable d'une unité, ou d'une division, du département commercial de la défenderesse, voire qu'elle soit responsable des budgets de sa division, ne signifie pas sans autre, au vu des principes qu'on vient de rappeler, qu'elle ait exercé une fonction dirigeante élevée. Plus que les titres utilisés, ce sont les véritables responsabilités exercées qui comptent (nombre de subordonnés, chiffre d'affaires, etc.). La tâche essentielle de la demanderesse consistait à rechercher de nouveaux clients, de manière autonome; elle est caractéristique d'un employé de bon niveau, voire de haut niveau, mais ne ressortit nullement au rôle d'un dirigeant et encore moins d'un dirigeant élevé. En revanche, l'absence d'autonomie budgétaire constatée par la cour cantonale, ainsi que le fait que la demanderesse n'avait pas la signature sociale plaident contre la qualité de dirigeant élevé. En dépit de la participation de la demanderesse aux réunions régulières de la "direction élargie", rien ne permet de dire qu'elle jouissait d'un pouvoir de décision dans la marche des affaires de l'entreprise, et encore moins d'un pouvoir de décision en ce qui concerne les affaires essentielles visées par l'OLT 1. Enfin, rien n'indique non plus que la demanderesse, qui disposait d'une assistante à plein temps, ait joui d'une quelconque compétence en matière d'engagement et de licenciement du personnel, constitué d'une cinquantaine de personnes.
Au vu de ces éléments, la cour cantonale a considéré à tort que la demanderesse exerçait une fonction dirigeante élevée. Sur ce point, le recours est bien fondé.
6.
a) Jusqu'ici, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question - controversée - des rapports entre l'
art. 13 LTr
et l'
art. 321c al. 3 CO
, ou, autrement dit, la question de savoir si la disposition de droit public revêt un caractère impératif dans la mesure où elle ne prévoit pas, contrairement à l'
art. 321c al. 3 CO
, la possibilité de supprimer la rétribution du travail supplémentaire (arrêt reproduit in SJ 1988 p. 565 consid. 3b/cc;
ATF 110 II 264
consid. 2; cf. aussi arrêt non publié du 1.5.1990 dans la cause 4C.220/1989).
A titre liminaire, il sied de souligner que l'
art. 13 LTr
concerne le travail supplémentaire, à savoir le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 heures pour la catégorie de travailleurs à
BGE 126 III 337 S. 342
laquelle appartient la demanderesse, comme on l'a vu. L'
art. 321c al. 3 CO
, lui, se réfère aux heures supplémentaires, c'est-à-dire aux heures de travail effectuées au-delà de l'horaire contractuel. On rappellera aussi que la LTr n'impose, textuellement, que le paiement d'un supplément de salaire d'au moins 25%; se pose par conséquent également la question de l'extension du caractère impératif de la LTr au salaire de base.
b) Pour une minorité de la doctrine, au vu de l'
art. 321c al. 3 CO
, qui permet de déroger à l'obligation de verser le salaire de base (et le supplément) pour les heures supplémentaires, la renonciation par le travailleur à son salaire de base en cas d'heures supplémentaires entraîne également l'abandon du droit au complément de salaire en cas de travail supplémentaire. En tant qu'il touche le paiement du salaire et du supplément, l'
art. 13 LTr
ne revêtirait pas un caractère impératif. Tel est notamment l'avis de STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 23 ad
art. 321c CO
et les références).
La doctrine dominante est en revanche d'avis que la règle de droit public ancrée à l'
art. 13 LTr
est impérative. Les opinions divergent cependant sur la portée de cette disposition. Certains - encore que tous les auteurs ne se prononcent pas très clairement sur ce point précis - estiment que le caractère impératif de l'
art. 13 LTr
ne touche que le supplément de 25% mais que le paiement du salaire de base serait réglé suivant les dispositions de droit privé et pourrait dès lors être exclu par le biais d'un accord écrit (DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 33-35 ad art. 321c; cf. aussi BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 15b ad
art. 321c CO
; REHBINDER/MÜLLER, op. cit., n. 2 ad
art. 13 LTr
, p. 92; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 4, 5 et 9 ad
art. 321c CO
; MEIER-SCHATZ, Arbeitsrecht, 2e éd., vol. I, p. 126; REHBINDER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 321c, Commentaire bernois, n. 11 ad
art. 321c CO
; BIGLER, op. cit., n. 1 ad
art. 13 LTr
; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, n. 14 ad
art. 321c CO
).
Une partie de la doctrine, enfin, défend l'avis que le caractère impératif de l'
art. 13 LTr
s'étend également au salaire de base, et que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125% (GABRIEL AUBERT, note citée in SJ 1988 p. 568 ss; VON KAENEL, Arbeitsrecht, 1999, p. 37; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. V partie 16, chapitre 8, p. 12-13; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad
art. 321c CO
; ENGEL, Contrats de
BGE 126 III 337 S. 343
droit suisse, 2e éd., p. 304-305; DAXELHOFER, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, thèse Berne 1980, p. 59-60).
c) Ces dernières opinions correspondent au but ainsi qu'au sens de la loi, et emportent la conviction. S'il est vrai que, à première vue, l'
art. 13 LTr
ne règle pas le droit au salaire de base en cas de travail supplémentaire, le législateur est visiblement parti de l'idée que, en droit privé, le travail supplémentaire donne droit au "salaire de base correspondant, augmenté d'un supplément" (FF 1960 II 950), ce sous réserve des 60 premières heures supplémentaires des employés, qui sont d'ordinaire fournies gratuitement (FF 1960 II 951). L'
art. 13 LTr
présuppose ainsi que le travail supplémentaire donne droit au paiement du salaire de base. Il prend lui-même en compte les cas dans lesquels ni ce salaire de base, ni le supplément, ne sont dus. Il est donc inutile de s'interroger, dans le cadre de son application, sur la réglementation civile des heures supplémentaires.
De plus, comme le souligne GABRIEL AUBERT (note précitée), le législateur a voulu que le travail supplémentaire revienne plus cher à l'employeur que le travail effectué dans les limites de l'horaire maximum normal. C'est pourquoi il n'a dispensé l'employeur de ses obligations pécuniaires que si le travail supplémentaire est compensé par un congé de même durée avec l'accord du travailleur (
art. 13 al. 2 LTr
). L'exigence d'un tel accord n'a de sens que si la rétribution à laquelle le salarié renonce comporte non seulement le supplément de 25%, mais aussi le salaire de base. Rien, dans le texte de l'
art. 13 LTr
, ne donne à penser qu'il s'agisse d'une règle dispositive. Le législateur a employé le futur impératif, et n'a prévu que deux exceptions à l'obligation de payer une indemnité pour le travail supplémentaire (le cas des employés ayant effectué moins de 61 heures supplémentaires et la compensation par un congé de même durée).
On doit donc poser en conclusion que la rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel, est réglée par l'
art. 321c CO
et que, dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal (en l'espèce 45 heures par semaine), elles constituent du travail supplémentaire au sens de l'
art. 12 LTr
et doivent impérativement faire l'objet d'une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l'
art. 13 LTr
(seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour la catégorie de travailleurs ici en cause).
La demanderesse a donc droit au paiement de son travail supplémentaire dans les limites indiquées.
BGE 126 III 337 S. 344
7.
a) La défenderesse fait valoir, dans sa réponse au recours, que la cour cantonale a écarté à tort le grief subsidiaire d'abus de droit qu'elle avait soulevé. Invoquant DUC/SUBILIA (n. 6 ad
art. 321c CO
) et des arrêts cantonaux, elle allègue que tout cadre exerçant une fonction d'une certaine importance, qui estime avoir droit à une rémunération pour des heures supplémentaires ou "excédentaires" au sens de la LTr, doit présenter sans tarder une demande d'indemnisation à l'employeur s'il ne veut pas que son droit à cette rémunération se périme pour cause d'abus de droit. Elle reproche à la demanderesse de n'avoir indiqué nulle part dans ses écritures ce qui l'aurait empêchée de l'informer en temps utile de ses prétentions en matière de rémunération fondées sur son travail excédentaire, alors qu'elle n'hésitait pas à élever toutes sortes de revendications pécuniaires.
b) Dans une affaire récente, examinée sous l'angle des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO, le Tribunal fédéral a jugé qu'il fallait s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif (
ATF 124 III 469
consid. 3). Et, dans un consid. 4 non publié, il a ajouté que l'employé n'abusait nullement de son droit en invoquant l'
art. 341 al. 1 CO
, aux termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. En effet, selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'
art. 2 al. 2 CC
, de la protection accordée par cette disposition, sauf circonstances tout à fait particulières (
ATF 110 II 168
consid. 3c;
ATF 105 II 39
consid. 1b).
Ce qui vaut pour une disposition impérative de droit privé vaut aussi pour une disposition impérative de droit public. Quant à l'écoulement du temps, dont se prévaut aussi la défenderesse, il ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention de la demanderesse, ni comme le signe de son exercice abusif. La jurisprudence ne laisse pas planer le doute sur ce point (
ATF 110 II 273
;
ATF 125 I 14
consid. 3g).
Le moyen tiré de l'abus de droit sera donc rejeté.


header:
Urteilskopf
106 Ia 197
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 18 janvier 1980 dans la cause Franz Weber et Section vaudoise du parti politique de l'Alliance des indépendants contre Grand Conseil et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kantonale Volksabstimmung.
1. Voraussetzungen, unter denen in einer gegen das Abstimmungsergebnis gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde die Mängel in der amtlichen Botschaft zur Sachvorlage geltend gemacht werden können (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2c).
2. Anforderungen an den Inhalt eines solchen behördlichen Abstimmungsberichts und Voraussetzungen, unter denen ein darin enthaltener Fehler die Aufhebung der Abstimmung bewirkt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 106 Ia 197 S. 197
Une initiative constitutionnelle tendant à l'introduction d'un art. 27ter dans la constitution vaudoise a été déposée le 15 juin 1975. A la suite de son aboutissement, le Grand Conseil a
BGE 106 Ia 197 S. 198
décidé, par décret du 13 décembre 1978 publié dans la "Feuille des avis officiels du canton de Vaud" du 29 du même mois, de soumettre ladite initiative au vote populaire en recommandant son rejet et d'adresser au peuple un préavis motivé. Le texte de celui-ci a été distribué dans tous les ménages du canton de Vaud entre le 23 et le 25 avril 1979; il n'avait précédemment fait l'objet d'aucune publication officielle.
Lors du vote populaire, qui eut lieu les 19 et 20 mai 1979, l'initiative a été rejetée.
Franz Weber, citoyen actif domicilié à Montreux, a formé le 23 mai 1979 un recours de droit public concluant notamment à l'annulation de la votation des 19 et 20 mai 1979. La Section vaudoise du parti politique de l'Alliance des indépendants en a fait de même par acte du 25 mai 1979. Les recourants se prévalaient l'un et l'autre du caractère prétendument fallacieux du préavis adopté par le Grand Conseil.
Le Tribunal fédéral a rejeté l'un et l'autre recours dans la mesure où il les a jugés recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) En qualité de citoyen actif du canton de Vaud d'une part (
ATF 105 Ia 12
, 360 et les arrêts cités, 373), de parti politique constitué en association et exerçant son activité dans ledit canton d'autre part (
ATF 104 Ia 362
,
ATF 99 Ia 449
, 661,
ATF 97 I 28
), les recourants ont qualité pour former un recours fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
.
b) La législation vaudoise ne prévoit aucune voie de droit pour attaquer un préavis du Grand Conseil. Les recours satisfont dès lors à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales posée à l'
art. 86 al. 1 OJ
.
c) Le recours de droit public doit être formé dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués (
art. 89 al. 1 OJ
). Lorsque le recourant attaque certains actes de préparation d'une votation ou d'une élection populaire, le délai court dès la publication officielle, selon le droit cantonal, des actes en cause, afin que les irrégularités éventuellement constatées puissent être corrigées avant la votation et que celle-ci n'ait pas à être répétée (
ATF 99 Ia 180
, 644). Cette exigence vaut en principe aussi pour les messages et les préavis adressés au corps électoral (
ATF 105 Ia 150
,
ATF 101 Ia 241
); cependant, lorsque le délai échoit après la
BGE 106 Ia 197 S. 199
votation, le but poursuivi ne peut être atteint, puisqu'un recours contre l'acte préparatoire peut encore être formé à temps après le scrutin; dans une telle hypothèse, on ne peut donc raisonnablement exiger de l'électeur qu'il attaque séparément l'acte préparatoire; il peut dès lors s'en plaindre dans le cadre d'un recours dirigé contre le vote lui-même (
ATF 101 Ia 241
).
Or tel est le cas en l'espèce. En effet, si la "Feuille des avis officiels du canton de Vaud" du 29 décembre 1978 contient la publication officielle de la décision du Grand Conseil du 13 décembre 1978, elle ne reproduit pas le texte du préavis adopté le même jour. Par ailleurs, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires ne prétend pas que ce préavis aurait été officiellement publié avant d'avoir été envoyé à tous les ménages du 23 au 25 avril 1979, soit moins de trente jours avant la votation des 19 et 20 mai suivant.
Les griefs dirigés contre le préavis du Grand Conseil dans l'un et l'autre recours, eux-mêmes formés moins de trente jours après le scrutin, sont en conséquence recevables.
d) Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral examine librement l'application et l'interprétation du droit constitutionnel cantonal ainsi que des dispositions légales qui sont étroitement liées au droit de vote lui-même ou qui en précisent le contenu et l'étendue (
ATF 105 Ia 239
,
ATF 104 Ia 222
,
ATF 103 Ia 155
, 560/561,
ATF 101 Ia 232
, 240). En dehors de ces normes, son pouvoir de cognition à l'égard du droit cantonal est en revanche restreint à l'arbitraire (
ATF 93 I 318
,
ATF 92 I 355
, 91 I 271/272). Il est en outre lié par les moyens que les parties ont invoqués (ATF
ATF 99 Ia 523
).
3.
(...)
4.
a) Le droit de vote garanti par la constitution fédérale reconnaît à tout citoyen la faculté d'exiger qu'aucun résultat de votation ou d'élection ne soit reconnu s'il ne traduit pas d'une manière fidèle et sûre la volonté librement exprimée du corps électoral (
ATF 105 Ia 14
, 242,
ATF 104 Ia 223
, 238, 431,
ATF 103 Ia 281
,
ATF 102 Ia 268
et les arrêts cités). Le résultat d'une consultation populaire peut notamment être vicié lorsque l'autorité donne, dans un message officiel relatif à la votation, une image inexacte du but et de la portée de celle-ci et qu'elle viole ainsi son devoir de présenter une information objective (
ATF 105 Ia 153
,
ATF 102 Ia 268
,
ATF 98 Ia 78
, 622).
BGE 106 Ia 197 S. 200
On ne saurait cependant retenir une violation de la constitution dans les cas où un tel message contient un avis relatif à des questions d'appréciation, car il appartient en définitive à l'électeur de se faire lui-même sa propre opinion sur de telles questions (
ATF 98 Ia 622
; arrêt du 4 octobre 1978, in ZBl 1979, p. 532). De même, l'autorité qui adopte un tel texte peut se limiter à faire état des motifs qui ont été considérés comme déterminants par la majorité des membres qui la composent, sans qu'il soit nécessaire de tenir compte de tous les points de vue possibles ou de mentionner toutes les objections que pourrait susciter le projet soumis au vote (
ATF 98 Ia 622
,
ATF 93 I 439
consid. 2b), à moins que le droit cantonal ne contienne des dispositions sur ce point (cf., à propos du droit lucernois,
ATF 101 Ia 242
à 244). Enfin, il n'y a pas de procédé illicite de l'autorité lorsque le préavis manque de précision sur quelques points, mais qu'il suffit de lire le texte dont l'adoption est proposée pour être exactement renseigné (arrêt non publié Association vaudoise pour l'aménagement rural et Delafontaine c. Grand Conseil du canton de Vaud, du 16 novembre 1976, consid. 7).
b) La simple constatation d'irrégularités ne suffit toutefois pas à faire annuler une élection ou une votation; encore faut-il que celles-ci aient été propres à influencer le résultat du scrutin (
ATF 105 Ia 155
, consid. 5b), étant précisé que le citoyen n'a pas à établir le lien de causalité entre le vice et le résultat: il suffit que l'ensemble des circonstances laisse apparaître une telle influence comme étant du domaine du possible, ce que le Tribunal fédéral examine librement (
ATF 104 Ia 237
/238,
ATF 102 Ia 268
et les arrêts cités).
5.
(En l'espèce, à supposer même que les vices qui entachent le préavis puissent réellement faire apparaître celui-ci comme fallacieux, on ne saurait retenir qu'ils aient été de nature à influencer le résultat du scrutin.)