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Urteilskopf
138 I 162
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Volksschulen und Sport und Landammann des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
2C_971/2011 vom 13. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2, Art. 19, 62 Abs. 1-3 und
Art. 197 Ziff. 2 BV
;
Art. 20 Abs. 1-3 BehiG
; Sonderschulung von behinderten Kindern.
Im Bereich der Sonderschulung kommt den Kantonen ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Die bundesrechtlichen Minimalanforderungen verlangen nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen, nicht aber die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (E. 3).
Es besteht ein grundsätzlicher Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung. Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss gelangen, dass die integrierte Sonderschulung in der Regelschule mittels der Behinderung angepassten Massnahmen (Logopädie usw.) mindestens gleichwertig ist, wie eine separierte Sonderschulung in einer externen Institution (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 138 I 162 S. 163
A.
X., geboren (...) 1998, wohnhaft in C., hatte infolge einer hochgradigen zentral-auditiven Wahrnehmungsstörung seit seinem ersten Schuljahr Schwierigkeiten, dem Unterricht zu folgen. Das kantonale Amt für Schuldienste sprach X. ab 1. August 2008 nebst Logopädie eine audiopädagogische Therapie zu. Der Schulpsychologe beantragte am 13. April 2011 beim Amt für Volksschulen und Sport für X. ab dem 1. August 2011 eine interne Sonderschulung durch die Institution D. in E., vorerst für ein Jahr, da X. nicht in der Regelschule integriert werden könne. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 wies das Amt für Volksschulen und Sport den Antrag auf interne Sonderschulung ab und wies die Abteilung Schulpsychologie an, zusammen mit der Mittelpunktschule in C., dem audiopädagogischen Dienst Zürich, den Eltern und X. eine integrative Lösung auf der Sekundarstufe 1 mit sonderschulischen Massnahmen (audiopädagogische Beratung und Therapie) abzuklären und zu organisieren.
B.
X. erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerde am 11. Juli 2011 ab und ordnete an, dass X. ab August 2011 die Sek 1 in C. zu besuchen habe. Er auferlegte X. bzw. seinen Eltern die Verfahrenskosten von Fr. 500.-.
C.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 26. Oktober 2011 insofern teilweise gutgeheissen, als der Regierungsrat verpflichtet wurde, die Verfahrenskosten von Fr. 500.- zurückzuerstatten. Im Übrigen wurde die Beschwerde aber im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
D.
X., vertreten durch seine Eltern X.A. und X.B., lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem
BGE 138 I 162 S. 164
Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er nicht die Kostenrückerstattung betreffe, und es sei anzuordnen, dass er in eine interne Sonderschulung in der Institution D. zuzuweisen sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (
Art. 62 Abs. 1 BV
). Sie müssen aber einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht gewähren (
Art. 19 und 62 Abs. 2 BV
). Der Unterricht muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben schon aufgrund von
Art. 19 BV
einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354). Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs wurde zudem ein neuer Abs. 3 von
Art. 62 BV
aufgenommen (in der Fassung vom 24. November 2004, in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007 5765), wonach die Kantone namentlich für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr sorgen. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang damit, dass die Sonderschulung bis Ende 2007 wesentlich in der Verantwortung der eidgenössischen Invalidenversicherung lag (aArt. 19 IVG, aufgehoben per Ende 2007 [AS 2007 5808]; STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, en particulier sous l'angle de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], in: La 5
e
révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 225 ff., 226 ff.), mit der Neuregelung des Finanzausgleichs jedoch den Kantonen übertragen wurde (vgl. Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs [...], BBl 2002 2291 ff., 2467; Urteile 2C_913/2008 und 2C_105/2009 vom 18. September 2009, je E. 1.1, in: RtiD 2010 I S. 83, 176; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 17 ff., 26 f.; EMERY, a.a.O., S. 241 ff.). Gemäss
Art. 197 Ziff. 2 BV
übernehmen die
BGE 138 I 162 S. 165
Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung, bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während dreier Jahre, d.h. bis Ende 2010. Bis zu diesem Zeitpunkt sind somit noch die früheren Kriterien der Invalidenversicherung massgebend (vgl. Urteil 2C_105/2009 vom 18. September 2009 E. 6.1 und E. 6.2, in: RtiD 2010 I S. 83). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen sodann die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (
Art. 20 Abs. 1 BehiG
). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (
Art. 20 Abs. 2 BehiG
). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahestehende Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (
Art. 20 Abs. 3 BehiG
). Diese Bestimmung konkretisiert die Grundsätze von
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 3 BV
, geht aber kaum über sie hinaus (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter vom 19. September 2011, Rz. 35 f.; KURT GIEZENDANNER, Sonderschulung nach dem Inkrafttreten des "Neuen Finanzausgleichs", Jusletter vom 17. September 2007, Rz. 20).
3.2
Im Rahmen dieser Grundsätze haben die Kantone einen erheblichen Gestaltungsspielraum (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354). Das gilt auch für die Sonderschulung. Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354 f.;
BGE 129 I 12
E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht ist nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (Urteile 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 5.2; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 5.4, in: ZBl 108/2007 S. 162; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41).
BGE 138 I 162 S. 166
3.3
Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Ausgestaltung der Sonderschulung für behinderte Kinder grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts ist, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird (vgl. nicht publ. E. 2). Die dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätze müssen jedoch eingehalten werden, was das Bundesgericht frei prüft (vgl. Urteile 2P.101/2004 vom 14. Oktober 2004 E. 3.2 und E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 430; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 4.4, in: ZBl 108/2007 S. 162).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat erwogen, es bestehe im Kanton Schwyz ein kantonales Sonderschulkonzept im Sinne von
Art. 197 Ziff. 2 BV
. Aufgrund dieses Konzepts und der massgebenden kantonalen Rechtsgrundlagen sollen sonderschulbedürftige Kinder nach Möglichkeit in das kommunale Volksschulangebot integriert werden. Integrative Lösungen seien wenn möglich separativen Lösungen vorzuziehen, solange sie mindestens gleichwertig seien. Sie hat sodann die vorhandenen Berichte und Akten gewürdigt und gefolgert, der Beschwerdeführer habe bisher, wenn auch mit grossem Aufwand, dem Unterricht in der Regelschule folgen können und gute Leistungen erzielt (Notendurchschnitt 5 in den Promotionsfächern im Schuljahr 2010/2011). Unter Berücksichtigung der vorgesehenen flankierenden Massnahmen könne die integrierte Schulung als einer separierten Schulung mindestens gleichwertig betrachtet werden. Daran könnten auch die vom Schulpsychologen den Sonderschulen zugeschriebenen Vorteile nichts ändern; es handle sich dabei im Wesentlichen um Aspekte, die einen individualisierten Unterricht charakterisierten, wie er auf jeder Schulstufe und für jeden Schüler wünschenswert wäre und einer optimierten Schulung gleichkäme. Als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung dürfe jedoch nicht auf die bestmögliche Lösung abgestellt werden. Das ergebe sich einerseits aus dem Grundsatz von
Art. 62 Abs. 3 BV
, wonach kein Anspruch auf eine optimale, sondern nur auf eine angemessene Schulung bestehe und eine Sonderschullösung nur subsidiär zu ergreifen sei, und andererseits auch aus dem Gleichbehandlungsgebot. Es könne auch davon ausgegangen werden, dass die integrierte Schulung kostengünstiger sei als eine dem Beschwerdeführer angemessene separierte Schulung.
4.2
Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz von einem grundsätzlichen Vorrang der integrierten
BGE 138 I 162 S. 167
Sonderschulung gegenüber der separierten ausgegangen ist. Eine gewisse Präferenz für die integrierte Schulung ergibt sich nicht nur aus dem kantonalen Recht, sondern auch aus
Art. 8 Abs. 2 BV
und
Art. 20 Abs. 2 BehiG
(MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Das behinderte Kind und das schweizerische Verfassungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 55 ff., 68; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, a.a.O., S. 175 ff., 197 f.; EHRENZELLER/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, BV, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 36 zu
Art. 62 BV
; SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., Rz. 51; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, S. 223 f.; UEBERSAX, a.a.O., S. 42; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 740 ff.; vgl.
BGE 130 I 352
E. 6 S. 356 ff.). Ebenso lag dieser Grundsatz auch der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, wonach die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhalten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn auch bei Vornahme individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erscheint (BBl 2002 2467). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung entspricht sodann einem Grundgedanken des Behindertengleichstellungsgesetzes: In
Art. 1 Abs. 2 BehiG
wird als Gesetzeszweck u.a. genannt, es Menschen mit Behinderungen zu erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Diesem Ziel trägt eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in die Regelschule Rechnung, zumal hierdurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert wird, was einer gesellschaftlichen Eingliederung zuträglich ist.
4.3
Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich über die einhelligen Empfehlungen der zuständigen Fachpersonen hinweggesetzt, welche alle zum Ergebnis kämen, dass einzig die separierte Sonderschulung zur Anwendung kommen könne. Der Schluss der Vorinstanz, die integrierte Schulung könne als gleichwertig mit der separierten bezeichnet werden, sei aktenwidrig, willkürlich und
BGE 138 I 162 S. 168
fachlich nicht abgestützt. Er verstosse auch gegen Art. 12 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 14. Juni 2006 zur Verordnung über die Volksschule (VVzVSV/SZ; SRSZ 611.211). Könne nur eine Sonderschulung dem Kindeswohl gerecht werden, könnten sich die Behörden auch nicht aus finanziellen Gründen für eine andere Lösung entscheiden.
4.4
Die Rüge, Art. 12 VVzVSV/SZ sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich erhoben worden ist (vgl. nicht publ. E. 2): Der blosse Umstand, dass die zuständige Behörde anders entscheidet, als dies die Abteilung Schulpsychologie beantragt hat, begründet jedenfalls keine willkürliche Anwendung dieser Norm.
4.5
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es komme
einzig
die separierte Sonderschulung in Betracht, vermag er keine willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz darzulegen. Diese hat sich sorgfältig und eingehend mit den bei den Akten liegenden Stellungnahmen und Berichten auseinandergesetzt und ist willkürfrei zum Ergebnis gekommen, dass die integrierte Schulung noch möglich ist. Unbestritten hat der Beschwerdeführer im Schuljahr 2010/2011 gute Noten erzielt, wenn auch unter Dispensation vom Französischunterricht und unter grossem Aufwand. Es gibt viele Schulkinder, die einen grossen Aufwand betreiben müssen, um dem Unterricht zu folgen oder gute Noten zu erzielen. Das führt für sich allein nicht zum Schluss, dass der Unterricht unmöglich oder unzumutbar wäre. Sodann führen die Stellungnahmen der Schulbehörden teilweise auch Aspekte an, die eher organisatorischer Natur sind und nach den willkürfreien Annahmen der Vorinstanz zu bewältigen sind. Wie auch die Vorinstanz erkannt hat, bestehen zwar Zweifel, ob der Beschwerdeführer auch im folgenden Schuljahr dem Unterricht in der Regelklasse noch folgen kann. Es ist aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Fachinstanzen nicht offensichtlich unrichtig, wenn die Vorinstanz diese Frage für das hier allein zur Diskussion stehende erste Semester des Schuljahres 2011/2012 (vgl. nicht publ. E. 1.2.2) bejaht hat.
4.6
Zu prüfen bleibt, ob der vorinstanzliche Schluss willkürlich ist, wonach die integrierte Schulung als
mindestens gleichwertig
mit der separierten betrachtet werden könne.
4.6.1
Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Fachleute wie auch die lokalen Schulbehörden die separierte Schulung als besser
BGE 138 I 162 S. 169
geeignet und für den Beschwerdeführer vorteilhaft beurteilen. Ausschlaggebend für ihr Ergebnis war jedoch die Überlegung, die Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten im Vergleich zur separierten Schulung sei nicht die bestmögliche Lösung; für jeden Schüler wäre ein individualisierter Unterricht wünschenswert, doch bestehe nur Anspruch auf eine angemessene Schulung.
4.6.2
Wie in anderen Bereichen staatlicher Leistung (vgl. für die Krankenversicherung
BGE 137 V 295
E. 6 S. 302 ff.;
BGE 136 V 395
E. 7.4-7.6 S. 407 ff.; für die Invalidenversicherung
BGE 134 I 105
E. 3 und E. 6 S. 107 f,
BGE 134 I 109
f. mit Hinweisen; für die Ergänzungsleistungen
BGE 131 V 263
E. 5.2.1 S. 267) kann auch im Schulwesen das staatliche Leistungsangebot nicht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen ausgestaltet werden (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354 f.;
BGE 129 I 12
E. 6.4 S. 20). Mit Rücksicht auf das begrenzte staatliche Leistungsvermögen haben sowohl behinderte als auch nichtbehinderte Kinder Anspruch auf ausreichenden, aber nicht auf idealen oder optimalen Unterricht (
Art. 19, 62 Abs. 2 und 3 BV
; vgl. E. 3.2 hiervor). Jedes Kind ist auf seine Weise einzigartig. Ein standardisierter Unterricht im Klassenverband kann nie jedem einzelnen Kind in idealer Weise gerecht werden. Um dies zu erreichen, wäre eine weitgehende Individualisierung des Unterrichts erforderlich, was aber erhebliche Kosten zur Folge hätte. Dabei stellt sich aus Rechtsgleichheitsgründen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Da staatliche Mittel nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; mit der Rechtsgleichheit wäre es nicht vereinbar, ohne sachlichen Grund den einen wesentlich mehr Leistungen zu erbringen als anderen (
BGE 136 V 395
E. 7.7 S. 413 mit Hinweisen). Es ist zwar gerechtfertigt bzw. geboten, für behinderte Kinder einen höheren Schulungsaufwand zu betreiben als für nichtbehinderte, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine elementare Chancengleichheit herzustellen (vgl.
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354;
BGE 130 V 441
E. 6.2 S. 443 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4; AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 192; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41). Indes wäre es rechtsungleich, den Behinderten mehr als das für sie Erforderliche zu gewähren, wenn die Nichtbehinderten bloss das für sie Erforderliche erhalten (AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 177). Behinderten Kindern muss nicht ungeachtet von Kostenüberlegungen ein individuell optimiertes Schulangebot zur Verfügung gestellt werden, wenn gleichzeitig für
BGE 138 I 162 S. 170
nichtbehinderte Kinder bloss ein standardisiertes, nicht individuell optimiertes Angebot zur Verfügung gestellt wird. Diesen Grundsätzen entspricht die vorinstanzliche Überlegung, als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung nicht auf die bestmögliche, sondern auf die angemessene Schulung abzustellen. Im Übrigen ist nochmals zu betonen, dass der integrierte Unterricht für behinderte Kinder und Jugendliche nicht nur negative Aspekte aufweist, sondern in Einklang mit der Zielsetzung von
Art. 1 Abs. 2 BehiG
ihre Integration in die Gesellschaft zu fördern vermag (vgl. E. 4.2 in fine).
4.6.3
Der Beschwerdeführer hat besondere, seiner Behinderung angepasste Leistungen (Logopädie, audiopädagogische Therapie) erhalten, die ihm nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz bisher ermöglicht haben, dem Unterricht in der Regelschule zwar nicht in optimaler, aber in ausreichender Weise zu folgen (vgl. E. 4.5 hiervor). Er ist damit in Berücksichtigung seiner Behinderung rechtsgleich behandelt worden wie nichtbehinderte Kinder. Die Vorinstanz hat weder das kantonale Recht willkürlich angewendet noch den bundesrechtlichen Mindestanspruch des Beschwerdeführers verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 II 211
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. August 1968 i.S. Billari gegen EMB, Elektromotorenbau AG.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
.
Art. 29 Abs. 5 des Fabrikgesetzes bezieht sich nur auf die eigentlichen Verfahrenskosten und wird daher durch die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei aufgrund des kantonalen Prozessrechts nicht verletzt.

text:
Erwägungen
ab Seite 211
BGE 94 II 211 S. 211
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass ihm im angefochtenen Entscheid die Bezahlung einer Parteientschädigung
BGE 94 II 211 S. 212
von Fr. 200.-- an die Beschwerdegegnerin auferlegt worden ist. Er hält dies für unzulässig, weil Art. 29 Abs. 5 des Fabrikgesetzes (der auch nach Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 auf industrielle Betriebe anwendbar bleibt; Art. 72 Abs. 2 lit. a Arbeitsgesetz) bestimmt: "Das Verfahren ist kostenlos". Durch den Zuspruch einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin habe das Obergericht zu Unrecht kantonales Prozessrecht anstelle des eidgenössischen Rechts angewendet und damit gleichzeitig eidgenössisches Recht verletzt.
a) Art. 29 Abs. 5 Fabrikgesetz schreibt die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor. Bedeutet dies, dass die unterliegende Partei auch nicht zur Leistung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei verurteilt werden dürfe, so heisst das zugleich, dass das kantonale Prozessrecht in dieser Hinsicht nicht anwendbar sei. Zu entscheiden ist somit, ob der Bundesgesetzgeber mit dieser Regelung kantonales Prozessrecht in Bezug auf Parteientschädigungen ausschalten wollte. Diese Frage ist vom Bundesgericht bisher noch nie entschieden worden. InBGE 62 II 232wurde lediglich die Auferlegung von Verfahrenskosten im eigentlichen Sinne aufgehoben.
b) Die Botschaft des Bundesrates zum Fabrikgesetz (FG) (BBl 1910 III S. 575) spricht sich über die Frage der Kosten bei Streitigkeiten aus Arbeitsverhältnissen in Fabrikbetrieben nicht aus. Das erklärt sich daraus, dass der bundesrätliche Entwurf zum FG in Art. 23 lediglich bestimmte:
"Zivilstreitigkeiten aus dem Dienstverhältnis entscheidet der zuständige Richter.
Die Kantone sorgen dafür, dass die Streitigkeiten in raschem und billigem Verfahren erledigt werden können."
Die nationalrätliche Kommission ging wesentlich weiter und schlug in einem neuen Art. 25 den Text vor:
"Zivilstreitigkeiten aus dem Dienstverhältnis entscheidet der zuständige Richter.
Die Kantone werden diejenigen Gerichtsstellen bezeichnen, die solche Streitigkeiten zu entscheiden haben.
Die Entscheidung soll auf Grund mündlichen und beschleunigten Verfahrens erfolgen. Berufsmässige Prozessvertretung ist unzulässig. sofern solche nicht durch besondere, in der Person einer Partei begründete Verhältnisse als gerechtfertigt erscheint.
BGE 94 II 211 S. 213
Der Richter hat von amtswegen die für den Entscheid erheblichen Tatsachen zu erforschen; er ist nicht an die Anträge der Parteien gebunden.
Das Verfahren soll kostenlos sein.
In Fällen von mutwilliger Prozessführung ist der Richter befugt, gegen die fehlbare Partei Bussen auszusprechen."
c) In der ersten Beratung im Nationalrat wurde der von der Kommission vorgeschlagene Text mit einer Reihe von Anträgen und Anregungen an die Kommission zurückgewiesen (StenBull NR 1913 S. 620-626). Die Kommission hielt jedoch im wesentlichen an dem von ihr vorgeschlagenen Text fest (StenBull NR 1913 S. 865). In der zweiten Beratung setzte sich der deutschsprachige Berichterstatter, NR Göttisheim, insbesondere mit dem Antrag von NR Eisenring auseinander, den ursprünglichen Text des Entwurfs wieder herzustellen, weil der von der Kommission vorgeschlagene Text einen unzulässigen Eingriff in die nach
Art. 64 BV
den Kantonen vorbehaltene Prozessrechtshoheit bedeute (StenBull NR 1913 S. 623). Gegenüber dem Antrag, die Bestimmung betreffend die grundsätzliche Unzulässigkeit berufsmässiger Prozessvertretung zu streichen, hielt die Kommission an ihrem Entwurf fest unter Hinweis auf die erhöhte Möglichkeit einer Vermittlung des Richters bei persönlichem Erscheinen der Parteien, sowie auf die Bestimmung, dass der Richter die für den Entscheid erheblichen Tatsachen von Amtes wegen zu erforschen habe und hiefür nicht an die Anträge der Parteien gebunden sei (StenBull NR 1913 S. 867 ff.).
Was unter der Kostenlosigkeit des Verfahrens zu verstehen sei, wurde nie eindeutig umschrieben. Der Berichterstatter deutscher Sprache wies darauf hin, dass den Kantonen daraus keine wesentliche Erhöhung der Justizausgaben erwachsen werde, weil in den meisten Fällen dem Arbeitnehmer ohnedies das Armenrecht gewährt werden müsste (StenBull NR 1913 S. 868). In der ersten Beratung hatte NR Schubiger die Frage aufgeworfen, ob sich die Kostenlosigkeit auch auf die Parteikosten beziehe (StenBull NR 1913 S. 625 i.f.). Er erhielt jedoch weder in der ersten noch in der zweiten Beratung eine klare Antwort. Lediglich zur Frage der Kostenlosigkeit im allgemeinen erklärte der Berichterstatter in der zweiten Beratung: "Die Kommission findet, dass die Einrichtung des Armenrechts kein würdiger Zustand ist und dass dieser Zustand sehr wohl dadurch beseitigt werden kann, dass man im Gesetz die absolute Kostenlosigkeit
BGE 94 II 211 S. 214
ausspricht, die Befreiung von Gebühren, Vorschüssen und dergl." (StenBull NR 1913 S. 868).
Bei der Beratung im Ständerat wurde über die Frage, was unter dem "Verfahren" zu verstehen sei, überhaupt nicht gesprochen (StenBull StR 1914 S. 74-83).
Aus dem Ergebnis der parlamentarischen Beratung ist zunächst der Schluss zu ziehen, dass unter den "Kosten des Verfahrens" die Kosten verstanden wurden, welche aus der Tätigkeit des Richters entstehen, also Kosten, die eine Partei nach dem kantonalen Prozessrecht ordentlicherweise dem Staat für das Tätigwerden des Gerichtes zu bezahlen hat.
d) In seinem Kommentar zum FG führt EICHHOLZER in Bezug auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens lediglich einen Verwaltungsentscheid an, wonach die Kostenlosigkeit nicht die Befreiung vom Ersatz der dem Gericht erwachsenden Barauslagen, wie Zeugen- und Expertenentschädigungen, bedeute (VEB 1929 Nr. 102). Danach war also die Verwaltungsbehörde 15 Jahre nach dem Inkrafttreten des FG der Auffassung, nur die staatliche Tätigkeit, d.h. die Arbeit des Gerichts, sei von den Parteien nicht zu bezahlen. Wenn dem aber so ist, dann betrifft die Vorschrift der Kostenlosigkeit in
Art. 29 Abs. 5 FG
nicht die nach kantonalem Prozessrecht allenfalls zu leistende Parteientschädigung in den Fällen, in denen gemäss
Art. 29 Abs. 3 FG
ein berufsmässiger Prozessvertreter zugelassen wurde
e) Die Verfahrensregelung in
Art. 29 FG
ist zweifellos ein Eingriff in die kantonale Prozessrechtshoheit im Sinne von
Art. 64 BV
. Ein solcher Eingriff ist im Zweifel einschränkend auszulegen. Hätte der Bundesgesetzgeber für den Fall der Zulässigkeit einer berufsmässigen Vertretung dafür sorgen wollen, dass die Kosten dieser Vertretung (entgegen den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes) vom Staat oder unabhängig vom Ausgang des Streites von jeder Partei selbst zu tragen sind, so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen. Liess er die berufsmässige Vertretung für bestimmte Fälle zu, ohne bezüglich der Vertretungskosten eine besondere Regelung zu treffen, so musste ihm klar sein, dass in diesem Punkte das kantonale Zivilprozessrecht anwendbar bleibe, nach welchem die unterliegende Partei eine Prozessentschädigung an die obsiegende zu bezahlen hat.
f) Das Fabrikgesetz will die schwächere Vertragspartei, d.h. den Arbeitnehmer, schützen. Es scheint daher auf den ersten Blick im Sinne dieses Bestrebens zu liegen, dass man die Kostenlosigkeitsvorschrift
BGE 94 II 211 S. 215
als Verbot des Zuspruchs und der Auferlegung von Parteientschädigungen auslegt. Bei näherem Zusehen erkennt man jedoch, dass dem nicht so ist. Denn diese Auslegung würde sich zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken, der zu Recht geklagt und hiezu - mit Bewilligung des Gerichts - einen berufsmässigen Vertreter beigezogen hat, während derjenige, der zu Unrecht klagt, aus dieser Auslegung Vorteil zöge. Das kann aber nicht der Sinn des Gesetzes sein; der Schutz der schwächeren Vertragspartei erfordert gegenteils, dass sie in den Genuss der Parteientschädigung gelangt, wenn sie obsiegt. Wer unterliegt, verdient dagegen keinen besonderen Schutz.
g) Aus den oben dargelegten Gründen kann
Art. 29 Abs. 5 FG
nicht den Sinn haben, dass auch in Bezug auf die Parteientschädigung die Anwendung kantonalen Prozessrechts ausgeschlossen sei. Dessen Anwendung durch das Obergericht verstiess daher nicht gegen Bundesrecht.
5.
Art. 29 Abs. 5 FG
hat zur Folge, dass auch das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren grundsätzlich kostenlos zu sein hat; denn wo das Bundesrecht die Möglichkeit gibt, ein Rechtsmittel zu ergreifen, gehört auch dieses zum "Verfahren" im Sinne der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung.


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Urteilskopf
121 I 279
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. September 1995 i.S. Circus Gasser Olympia AG gegen Regierungsrat und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 31 BV
; Gleichbehandlung von Zirkusunternehmen bei der Zurverfügungstellung öffentlichen Grundes.
Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde trotz fehlenden aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 1).
"Bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs. Einschränkung durch formell-gesetzliche Grundlage, die keine Kriterien für die Bewilligungserteilung enthält (E. 2).
Zulässigkeit einer zurückhaltenden Bewilligungserteilung für Zirkusdarbietungen mit Rücksicht auf örtliche Verhältnisse (E. 3).
Ableitung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen;
Art. 31 BV
bietet einen über
Art. 4 BV
hinausreichenden Schutz bei der Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 4).
Direktes Konkurrenzverhältnis; verneint für das Verhältnis zwischen einem herkömmlichen Zirkus und einem Jugendzirkus (E. 5a).
Zulässigkeit der Bevorzugung ortsansässiger Unternehmen hinsichtlich der Benützung öffentlicher Sachen, jedenfalls im Lichte von
Art. 4 BV
(E. 5c).
Tragweite des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen: keine absolute Gleichbehandlung, aber Pflicht zur Schaffung fairer Wettbewerbsverhältnisse (E. 6b). Berücksichtigung objektiver Unterschiede zwischen den Bewerbern; Zulässigkeit kulturpolitischer Anliegen; Unzulässigkeit gewerbe- oder wirtschaftspolitischer Überlegungen (E. 6c).
Verhältnismässigkeit und Pflicht zur sachgemässen Interessenabwägung. Diese Pflicht ist verletzt, wenn ohne überzeugende Begründung direkte Konkurrenten im Verhältnis von 1 zu 5-6 ungleich behandelt werden (E. 6d/e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 121 I 279 S. 281
A.-
Mit Schreiben vom 15. Oktober 1992 an die Administrativen Dienste des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt ersuchte die Circus Gasser-Olympia AG um Erteilung einer Spielbewilligung für das Jahr 1994. Mit Verfügung vom 31. August 1993 lehnte der Gewerbepolizeiliche Dienst der Administrativen Dienste das Gesuch ab. Den gegen diesen Bescheid geführten Rekurs wies das Polizei- und Militärdepartement mit Entscheid vom 24. September 1993 ab. Gegen den Entscheid des Departements erhob die Circus Gasser-Olympia AG am 6. Oktober 1993 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, welcher den Rekurs an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht überwies. Mit Urteil vom 26. Mai 1994 wies das Appellationsgericht den Rekurs ab.
B.-
Die Circus Gasser-Olympia AG beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juli 1994, das Urteil des Appellationsgerichts sei wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
aufzuheben. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und das Polizei- und Militärdepartement namens des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
C.-
Mit Noveneingabe vom 13. September 1995 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Verwaltung inzwischen die Bewilligungspraxis zu ihrem Nachteil verändert habe. Das Polizei- und Militärdepartement bestritt diese Behauptung mit Stellungnahme vom 19./20. September 1995.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 120 Ia 101
E. 1 S. 102).
Nach ständiger Rechtsprechung setzt die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, doch wird von diesem
BGE 121 I 279 S. 282
Erfordernis abgesehen, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (
BGE 120 Ia 165
E. 1a S. 166 f.;
BGE 118 Ia 46
E. 3c S. 53 f., 488 E. 3a S. 493 f.). Streitig ist eine Bewilligung für das Jahr 1994, womit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nicht mehr besteht; doch ist die aufgeworfene Frage von grundsätzlicher Bedeutung und kann sich jedes Jahr wieder auf ähnliche Weise stellen. Die kantonalen Behörden pflegen jeweils im August eines Jahres die Aufführungsbewilligungen für Zirkusse für das folgende Jahr zu erteilen. In Anbetracht der Verfahrensdauer vom erstinstanzlichen kantonalen Entscheid bis zum Urteil des Bundesgerichts besteht kaum je die Möglichkeit, eine Verweigerung zeitgerecht verfassungsgerichtlich zu überprüfen, zumal ein Zirkusunternehmen seine Saisonplanung eine gewisse Zeit vor Saisonbeginn abschliessen muss. Auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses ist daher vorliegend zu verzichten und auf die Beschwerde einzutreten.
2.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich gegenüber der beanstandeten Bewilligungspraxis auf die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Nach der Rechtsprechung kann, wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (
BGE 119 Ia 445
E. 1a bb S. 447 und E. 2a S. 449;
BGE 108 Ia 135
E. 3 S. 136 f.;
BGE 101 Ia 473
E. 5 S. 479 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. A. Zürich 1993, S. 447 Rz. 1394; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992 S. 145-168, 159; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 112 zu Art. 31). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung erscheint damit als Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 119 Ia 445
E. 2a S. 449) und unterliegt bestimmten Schranken: sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligungspraxis darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (
BGE 108 Ia 135
E. 3 S. 137, mit Hinweisen).
BGE 121 I 279 S. 283
b) Die Beschwerdeführerin rügt das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die beschränkte Erteilung von Bewilligungen für Zirkusdarbietungen. Gemäss § 23 des baselstädtischen Gesetzes vom 7. Dezember 1933 über das Hausierwesen, die Wanderlager, den zeitweiligen Gewerbebetrieb, die öffentlichen Aufführungen und Schaustellungen sowie das Trödel- und Pfandleihgewerbe (Hausiergesetz) bedürfen öffentliche Aufführungen, Vorstellungen, Konzerte, sportliche Veranstaltungen und dergleichen einer "polizeilichen Bewilligung". Das Gesetz enthält keine Kriterien für die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligungen. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch auch ohne besondere gesetzliche Grundlage die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung öffentlicher Sachen von einer Bewilligung abhängig gemacht werden (
BGE 119 Ia 445
E. 2a S. 449, mit Hinweisen). Um so mehr kann die zuständige Behörde auch ohne formellgesetzliche Grundlage die Kriterien festlegen, die sie zur Konkretisierung einer formellgesetzlich festgelegten Bewilligungspflicht anwendet. Im Interesse einer rechtsgleichen und vorhersehbaren Verwaltungspraxis ist zwar eine rechtssatzmässige Normierung der Bewilligungsvoraussetzungen wünschbar, doch macht das Fehlen einer solchen die Verweigerung einer Bewilligung noch nicht verfassungswidrig. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich daher als unbegründet.
3.
a) Nach der Bewilligungspraxis des Kantons Basel-Stadt werden jährlich vier Bewilligungen für Zirkusvorstellungen auf der Rosental-Anlage erteilt. Nach Ansicht der kantonalen Behörden handelt es sich dabei um die einzige Anlage, die für Zirkusvorstellungen im traditionellen Stil in Frage kommt; einzig für reine Personen-Zirkusse ohne Tiere werden bisweilen Bewilligungen für die Kasernenanlage erteilt. Die vier Bewilligungen für die Rosental-Anlage wurden nach der bisherigen Praxis so aufgeteilt, dass die drei Zirkusse Basilisk, Knie und Nock jedes Jahr eine Bewilligung erhielten, während die vierte Bewilligung auf die zehn übrigen interessierten Zirkusse im Turnus verteilt wurde. Das hatte zur Folge, dass die übrigen Zirkusse nur alle zehn Jahre einmal in Basel gastieren konnten. Im Jahre 1993 änderte die Verwaltung die Bewilligungspraxis dahingehend, dass der Zirkus Nock von der Liste der jährlich Anspruchsberechtigten gestrichen wurde und demzufolge jährlich zwei Bewilligungen für die übrigen Zirkusse erteilt werden; das hat zur Folge, dass diese nun je alle 5-6 Jahre einmal in Basel gastieren dürfen.
Massgebend für die bundesgerichtliche Beurteilung sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt des angefochtenen
BGE 121 I 279 S. 284
Entscheides gegeben waren (
BGE 120 Ia 126
E. 3b S. 130 f.). Dem Urteil des Appellationsgerichts lag eine (neue) Bewilligungspraxis zugrunde, wonach die Beschwerdeführerin alle 5-6 Jahre in Basel gastieren kann. Die (bestrittene) Noveneingabe der Beschwerdeführerin, wonach diese Praxis im Sinne einer Verschlechterung nachträglich wieder geändert worden sei, ist im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.
b) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beschränkung auf vier jährliche Bewilligungen zu restriktiv, zumal neben der Rosental-Anlage auch das Kasernenareal zur Verfügung stünde und nur wegen der wirtschaftslenkenden Bewilligungspraxis der Behörden dort keine Bewilligungen erteilt würden.
c) Die kantonalen Behörden machen geltend, dass die Rosental-Anlage nicht nur für Zirkus-Gastspiele diene, sondern auch für Messen und als Naherholungsraum benutzt werde. Zudem seien die Interessen der Anwohner sowie der Schutz des Baumbestandes zu beachten. Das Kasernenareal sei für traditionelle Zirkusse mit Tierhaltung ungeeignet und komme höchstens für Personen-Zirkusse in Betracht. Für den Jugend-Zirkus Basilisk, für den das Kasernenareal rein technisch in Frage käme, sei dieses jedoch aus Gründen des Jugendschutzes ungeeignet, weil es im Zentrum des Basler Nachtlebens liege.
d) Nach ständiger Praxis übt das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken (
BGE 119 Ia 378
E. 6a S. 383). Die von den kantonalen Behörden geltend gemachten Gründe für eine beschränkte Erteilung von Zirkusbewilligungen sind jedenfalls nicht unhaltbar. Dass in städtischen Gebieten mit einer beschränkten Anzahl von öffentlichen Plätzen eine Vielzahl von Bewerbern mit unterschiedlichsten Bedürfnissen diese Plätze benützen möchte, macht eine Auswahl unter diesen Bedürfnissen und eine Beschränkung in der Zulassung unvermeidlich. Ebenso ist es gerechtfertigt, ausser auf die Interessen von Veranstaltern auch auf die Interessen und das Ruhebedürfnis der Anwohner Rücksicht zu nehmen. Die Praxis, jährlich nur vier Bewilligungen für Zirkusse zu erteilen, kann deshalb nicht als verfassungswidrig betrachtet werden.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere die Praxis, zwei der Bewilligungen fix an die Zirkusunternehmen Basilisk und Knie zu vergeben, als Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
BGE 121 I 279 S. 285
a) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 132;
BGE 120 Ia 236
E. 1a S. 237 f.;
BGE 119 Ia 59
E. 6a S. 68, je mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 458 Rz. 1435; JAAG, a.a.O., S. 159; TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zürich 1994, S. 477-496, 478; RHINOW, a.a.O., Rz. 178 ff.; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. A., Bern 1995, S. 69). Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an das gleiche Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 121 I 129
E. 3b S. 132;
BGE 120 Ia 236
E. 1b S. 238;
BGE 119 Ia 445
E. 1a/cc S. 448, mit weiteren Hinweisen). In der Lehre ist umstritten, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen einen besonderen, nicht schon aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung gewähre. Das Bundesgericht hat diese Frage kürzlich nunmehr bejaht (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 134 f., mit Darstellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen):
Art. 31 Abs. 2 BV
verbietet staatliche Massnahmen, die dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwiderlaufen. Gegen diesen Grundsatz können auch Differenzierungen verstossen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen und damit vor
Art. 4 BV
standhalten, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus
Art. 4 BV
, sondern leitet sich aus
Art. 31 BV
ab und ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, indem er einen darüber hinausreichenden Schutz bietet gegen staatliche Ungleichbehandlungen.
b) Unbestrittenermassen wird die Beschwerdeführerin nicht gleich behandelt wie die beiden Zirkusse Basilisk und Knie. Es ist zu prüfen, ob durch diese Ungleichbehandlung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt wird.
5.
a) Der in Basel ansässige Jugend-Zirkus Basilisk ist gemäss seinen Statuten ein Verein, welcher "die Führung eines nicht wirtschaftlichen Circusbetriebes mit Kindern und Jugendlichen im schulpflichtigen Alter als Darsteller" bezweckt. Er will damit den beteiligten Kindern und Jugendlichen eine sinnvolle Freizeitbeschäftigung bieten. Die Darbietungen erfolgen unter Mitwirkung von Kindern und Jugendlichen und unterscheiden
BGE 121 I 279 S. 286
sich somit von denjenigen eines herkömmlichen Zirkusbetriebes. Es ist anzunehmen, dass die Zuschauer des Zirkus Basilisk diesen nicht nur besuchen, um herkömmliche Zirkus-Kunst zu geniessen, sondern zumindest auch, um die Jugendarbeit des Vereins zu unterstützen. Daher fehlt es an einem direkten Konkurrenzverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Zirkus Basilisk. Die Rüge der Ungleichbehandlung der beiden Unternehmen ist daher nicht nach
Art. 31 BV
, sondern nur nach dem in dieser Beziehung weniger weit gehenden
Art. 4 BV
zu beurteilen.
b) Die kantonalen Behörden betrachten den Betrieb des Jugend-Zirkusses Basilisk als sinnvolle Jugendarbeit. Auch wenn seine Tätigkeit in gewisser Hinsicht Ähnlichkeiten aufweist mit derjenigen eines traditionellen Zirkusses, so lässt es sich doch im Lichte des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots mit sachlichen Überlegungen rechtfertigen, ihn als besondere Kategorie neben den traditionellen Unternehmen zu behandeln.
c) Nach der Praxis des Bundesgerichts ist es mit
Art. 4 BV
vereinbar, die in einem Gemeinwesen Niedergelassenen hinsichtlich der Benützung öffentlicher Anstalten oder öffentlicher Sachen dieses Gemeinwesens besser zu stellen als Auswärtige (
BGE 119 Ia 123
E. 2b S. 128;
BGE 114 Ia 8
E. 3b S. 13;
BGE 103 Ia 369
E. I 2 S. 374;
BGE 100 Ia 287
E. 3b S. 292;
BGE 99 Ia 394
E. 2b S. 399 ff.). Das lässt sich nicht nur mit der vom Appellationsgericht hervorgehobenen Steuerpflicht der einheimischen Unternehmen begründen, sondern generell mit der Überlegung, dass die öffentlichen Anlagen, die ein Gemeinwesen mit seinen eigenen Mitteln erstellt, zulässigerweise in erster Linie für die Einwohner dieses Gemeinwesens gedacht sind. Wieweit diese Betrachtungsweise aufgrund des Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen allenfalls Einschränkungen erfahren kann, braucht vorliegend nicht weiter untersucht zu werden, nachdem das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Zirkus Basilisk nur nach
Art. 4 BV
zu beurteilen ist.
d) Gesamthaft lässt sich folglich die Bevorzugung des Jugend-Zirkusses Basilisk gegenüber den anderen Zirkusunternehmen verfassungsrechtlich nicht beanstanden.
6.
a) Der Zirkus Knie ist demgegenüber, wie das Bundesgericht schon 1993 entschieden hat, ein direkter Konkurrent der Beschwerdeführerin (
BGE 119 Ia 445
E. 1a cc S. 448). Deren Benachteiligung gegenüber jenem ist daher aufgrund von
Art. 31 BV
zu beurteilen. Insbesondere hat der Zirkus Knie ungeachtet der Bezeichnung "Schweizerischer National-Circus", die er als
BGE 121 I 279 S. 287
Firmenbestandteil führt, keine rechtlich privilegierte Stellung, die es rechtfertigen würde, ihn anders als die übrigen privaten Zirkusse zu behandeln.
b)
Art. 31 BV
garantiert keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten sind zulässig, müssen jedoch minimiert werden. Geht es, wie hier, um die Zuteilung öffentlichen Grundes, bei der wegen des Überhanges der Nachfrage von vornherein nur ein kleiner Teil der interessierten Konkurrenten berücksichtigt werden kann, kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen, wo die Regelung der Zulassungsvoraussetzungen nicht durch Kapazitätsschranken beeinflusst wird. Das beschränkte Platzangebot macht von vornherein eine Auswahl unter den Interessenten erforderlich (vgl.
BGE 117 Ia 387
E. 6d S. 395). Es liegt in der Natur der Sache, dass nicht alle Bewerber zugleich berücksichtigt werden können. Einen "freien Wettbewerb" kann es somit auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliegt, welche (in der Regel) eine Auswahl unter den Konkurrenten bzw. Interessenten vornehmen muss. Der wirtschaftliche Erfolg eines Zirkusunternehmens hängt insofern naturgemäss weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liegt hingegen, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuteilung gegenüber andern regelmässig bevorzugt werden. Gerade der Umstand, dass es naturgemäss keinen freien Wettbewerb gibt, verpflichtet die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen werden. Der Staat darf nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 135, mit Hinweisen).
c) Das bedingt allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung.
aa) Einerseits verlangt der Grundsatz der Behandlung der Gewerbegenossen selber, dass objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen wird, würde doch sonst Ungleiches gleich behandelt. Hätte jeder Zirkus ungeachtet seiner Grösse gleichen Anspruch auf Platzzuteilung, so wäre das ebenfalls kein freier Wettbewerb. Es ist daher zulässig, sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet
BGE 121 I 279 S. 288
sind, mitzuberücksichtigen. So darf namentlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleinen Ortschaften auftreten können, in denen ein Grosszirkus keinen Platz findet. Diese Überlegung rechtfertigt bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es auch für einen kleinen Zirkus einträglicher ist, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance darf ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis die bestehenden Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung muss sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen.
bb) Andererseits können haltbare öffentliche Interessen und Anliegen eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen. Dem Gemeinwesen steht ein grosses Ermessen zu in der Frage, wie es seine öffentlichen Anlagen nutzen will; es kann deshalb bei der Bewilligungserteilung auch andere als rein polizeiliche Interessen zugrunde legen, wie zum Beispiel kulturpolitische Anliegen (
BGE 119 Ia 445
E. 3c und 4a, S. 451 f.;
BGE 113 Ib 97
E. 2 S. 101). In diesem Rahmen erscheint es daher zulässig, Unterschiede im Programm der verschiedenen Bewerber zu berücksichtigen. So ist es ein haltbares Anliegen, dem Publikum den Besuch eines Grosszirkusses mit seinem umfangreicheren Angebot zu ermöglichen (
BGE 119 Ia 445
E. 4b S. 452). Allerdings muss eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und darf das Gleichbehandlungsgebot nicht seiner Substanz berauben. Geht es darum, die Gesuche direkter Konkurrenten zu beurteilen, die sich auf das aus
Art. 31 BV
abgeleitete Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen können, ist das Ermessen des Gemeinwesens kleiner als bei der Beurteilung verschiedenartiger Nutzungsbegehren, bei der nur das diesbezüglich weniger weit gehende allgemeine Gleichbehandlungsgebot (
Art. 4 BV
) zur Anwendung kommt.
cc) Mit
Art. 31 BV
unvereinbar und daher unzulässig sind Ungleichbehandlungen, die mit gewerbe- oder wirtschaftspolitischen Überlegungen begründet sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 135;
BGE 119 Ia 35
E. 3b S. 39, 378 E. 4b S. 381 f.; RHINOW, a.a.O., Rz. 24 und 166, mit weiteren Hinweisen). Unzulässig ist namentlich, privilegierende Bewilligungen in einer Hand zu häufen (
BGE 102 Ia 438
E. 4 S. 444)
BGE 121 I 279 S. 289
oder allein aufgrund des Herkommens einzelne Bewerber unbesehen weiterhin zu bevorteilen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verlangt, dass bisher Berechtigte nicht allein aufgrund ihrer bisherigen Bevorzugung weiterhin privilegiert werden, sondern dass im Gegenteil auch neue Interessenten zum Zuge kommen können (JAAG, a.a.O. [1992], S. 166); zumindest muss die Zuteilungspraxis regelmässig überprüft werden, um eine Zementierung einmal geschaffener Privilegien zu vermeiden.
dd) Die zum Teil gegenläufigen Interessen rufen nach einer sorgfältigen Abwägung, welche den Interessen der einzelnen konkurrierenden Unternehmen, den Interessen an einer zweckmässigen Nutzung öffentlicher Plätze wie auch dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen angemessen Rechnung trägt (
BGE 108 Ia 135
E. 4 S. 138).
d) aa) Das Bundesgericht hat vor kurzem bereits eine staatsrechtliche Beschwerde der gleichen Beschwerdeführerin gegen die Gemeinde Schaffhausen beurteilt (
BGE 119 Ia 445
) und dabei entschieden, dass eine Regelung, wonach der Zirkus Knie jährlich, die anderen interessierten Zirkusse nur alle zwei Jahre eine Spielbewilligung erhalten, nicht verfassungswidrig sei (a.a.O. E. 4 S. 451 f.). Das bedeutet allerdings nicht, dass nun jede beliebige Ungleichbehandlung zulässig wäre. Die Bevorzugung muss sich mit sachlich haltbaren Überlegungen begründen lassen und verhältnismässig sein. Je gravierender die Ungleichbehandlung ist, desto gewichtiger müssen die dafür geltend gemachten Gründe sein und desto sorgfältiger muss die Interessenabwägung erfolgen.
bb) Der vorliegende Fall ist mit dem Schaffhauser Fall sachverhaltsmässig nicht vergleichbar. Dort ging es darum, dass der Zirkus Knie jährlich, die andern Zirkusse alle zwei Jahre in Schaffhausen gastieren durften, mithin um eine Ungleichbehandlung im Verhältnis von 1 : 2. Im vorliegenden Fall können hingegen der Zirkus Knie jährlich, alle andern Zirkusse, namentlich auch die Beschwerdeführerin, nur alle 5-6 Jahre in Basel gastieren. Diese bedeutend weitergehende Ungleichbehandlung erweckt unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Bedenken; zumindest bedürfte sie einer besonders überzeugenden Begründung, um verfassungsrechtlich haltbar zu sein. Angesichts dieser erheblichen absoluten Ungleichbehandlung erscheint zudem die Bewilligungspraxis der Basler Behörden auch in sich zu wenig differenziert: soweit die unterschiedliche Grösse der Bewerber ein zulässiges Differenzierungskriterium ist (vorne E. 6c aa), erscheint eine Regelung als zu starr, die in die eine Kategorie einzig den
BGE 121 I 279 S. 290
Zirkus Knie, in die zweite, um den Faktor 5-6 benachteiligte Kategorie alle anderen Unternehmen einreiht, finden sich doch auch zwischen diesen erhebliche Unterschiede.
cc) Das Appellationsgericht führt zur Begründung seines Entscheides einzig aus, dass es nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts zulässig sei, dem Zirkus Knie jährlich eine Bewilligung zu erteilen, während die anderen Bewerber nur in einem bestimmten Turnus zum Zuge kommen. Damit trägt es der erheblichen Unterschiedlichkeit der beiden Fälle nicht Rechnung und verletzt es seine Pflicht zur sorgfältigen und begründeten Interessenabwägung: weshalb und inwiefern eine so deutliche Privilegierung eines einzelnen Unternehmens zulässig sein soll, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen.
dd) Das Polizei- und Militärdepartement begründete in seinem Rekursentscheid die Bewilligungspraxis damit, dass ein Überangebot in der Branche bestehe, welches eine zurückhaltende Bewilligungspraxis rechtfertige, um den gastierenden Zirkusunternehmen gute Rahmenbedingungen zu schaffen, und dass es sich beim Zirkus Knie um einen seit vielen Jahren erprobten und bewährten Zirkus handle. Diese Argumentation ist im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit problematisch. Sie kann den Eindruck erwecken, dass der Bewilligungspraxis unzulässigerweise (vorne E. 6c cc) wirtschaftspolitische Überlegungen oder das blosse Herkommen zugrunde liegen. Das Appellationsgericht äussert sich zu dieser Argumentation des Departements nicht, so dass nicht ersichtlich ist, ob es sie teilt oder nicht.
e) Die kantonalen Behörden haben gesamthaft keine hinreichenden Gründe vorgebracht, welche auf verfassungsrechtlich zulässige Weise die beanstandete Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Sie haben angesichts der Schwere der Ungleichbehandlung die Interessenabwägung nicht in der durch
Art. 31 BV
gebotenen Weise vorgenommen (vgl.
BGE 108 Ia 135
E. 4 S. 138). Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als begründet, als sie sich dagegen richtet, dass die Beschwerdeführerin gegenüber dem Zirkus Knie ungleich behandelt wird. Das Urteil des Appellationsgerichts muss daher aufgehoben werden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, im heutigen Urteil festzulegen, welche Art der Bewilligungserteilung
Art. 31 BV
am besten entspricht. Vielmehr wird es Sache der kantonalen Behörden sein, einen Bewilligungsturnus festzulegen, der eine mit
Art. 31 BV
vereinbare, weniger krasse Ungleichbehandlung der Konkurrenten zur Folge hat.


header:
Urteilskopf
100 III 44
13. Arrêt du 7 août 1974 dans la cause Choremi.

regeste:
Regeste
Ein ohne Einschränkungen erhobener Rechtsvorschlag bezieht sich auf die ganze Forderung, selbst wenn er mit einer Begründung versehen wird, die schembar nur auf einen Teil derselben zutrifft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 100 III 44 S. 44
A.-
Les avocats Lalive et Budin ont adressé à l'Office des poursuites de Genève, le 26 février 1974, une réquisition de poursuite contre Elisabeth Choremi à Genève.
Ils demandaient paiement des montants suivants:
a) 533 fr. 80, avec intérêts à 5% dès le 8 avril 1972, représentant les dépens fixés par le Tribunal dans une affaire contre sieur Melas et la S.I. rue du Port 8-10;
b) 429 fr. 50, avec intérêts à 5% dès le 3 février 1972, en remboursement des frais exposés dans la même affaire;
c) 1046 fr., avec intérêts à 5% dès le 11 août 1971, selon trois notes d'honoraires du 11 août 1970, prétendument reconnues par la débitrice.
Le commandement de payer no 415 724 a été établi le 28 février 1974 par l'Office des poursuites et notifié le 6 mars 1974 à dame Choremi. Sous la rubrique "opposition" de l'exemplaire du commandement pour le créancier, elle a apposé sa signature, qu'elle a fait précéder de la mention: "J'ai payé intégralement la somme fixée par taxation du Tribunal."
L'Office des poursuites a renvoyé le 8 mars 1974 le commandement de payer à l'étude Lalive et Budin avec la mention "opposition totale". Le 12 mars, le créancier a écrit á l'Office des poursuites qu'à son avis, la déclaration d'opposition de dame Choremi devait être considérée comme une opposition partielle concernant seulement les dépens fixés par le Tribunal, soit 533 fr. 80, mais que la poursuite devait être continuée pour les autres montants réclamés. Le 19 mars 1974, il a requis la continuation de la poursuite.
BGE 100 III 44 S. 45
Le 3 avril 1974, dame Choremi a signé une déclaration selon laquelle elle confirmait que son opposition faite le 6 mars 1974 était totale et qu'elle se rapportait aux "trois postes". Le 10 avril 1974, l'Office des poursuites a rejeté la réquisition de continuer la poursuite, admettant que l'opposition formée par la poursuivie au commandement de payer était une opposition totale.
B.-
Par décision du 15 mai 1974, l'autorité genevoise de surveillance a admis la plainte formée par les avocats Lalive et Budin et prononcé que la poursuite no 415 724 devait être continuée en conformité de la réquisition du 19 mars 1974 et la somme de 4 fr. 80 prélevée à titre de frais, restituée.
C.-
Elisabeth Choremi a recouru, le 29 mai 1974, contre ce prononcé auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Le créancier a conclu à l'irrecevabilité du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) L'opposition est une déclaration à l'Office dont émane le commandement de payer, par laquelle le poursuivi manifeste sa volonté d'arrêter la poursuite. L'apposition de la signature du poursuivi sous la rubrique "opposition" du commandement de payer constitue une opposition valable (JAEGER, n. 4 ad art. 74 LP; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., 1974, p. 139; HINDERLING, Der Inhalt des Rechtsvorschlages, BlSchK 1945 p. 67; WALDER, Der Rechtsvorschlag, BlSchK 1972 p. 136).
b) Lorsqu'une opposition, énoncée sans restriction, est suivie d'une adjonction qui laisse entendre que le poursuivi ne considère pas nécessairement toute la créance comme dépourvue de fondement, il faut considérer que l'opposition est totale, à moins que, dans l'adjonction, le débiteur manifeste la volonté de ne s'opposer à la poursuite que pour une partie de la créance (RO 79 III 98). Dans le même sens, une déclaration d'opposition formulée sans réserve doit être considérée comme se rapportant à toute la créance, même si elle est complétée par des motifs qui ne concernent qu'une partie de celle-ci (RO 86 III 85); le fait que le poursuivi accompagne
BGE 100 III 44 S. 46
son opposition d'une motivation quant à la contestation d'une partie de la créance ne doit en effet pas emporter de préjudice pour lui (WALDER, op.cit., p. 136). En conformité avec ces principes, l'art. 75 LP dispose d'ailleurs que le poursuivi qui a motivé son opposition n'est pas limité dans la suite aux moyens énoncés.
c) En vertu de l'art. 74 al. 2 LP, le débiteur qui ne conteste qu'une partie de la dette doit indiquer exactement le montant contesté, faute de quoi son opposition est réputée non avenue. Mais ce cas ne peut être assimilé à celui du poursuivi qui a fait une opposition sans réserve en l'accompagnant d'une motivation selon laquelle il ne considère pas d'une manière absolue que toute la créance soit dénuée de fondement; on ne saurait, du seul fait que le débiteur a fait une adjonction à son opposition, considérer qu'il s'agit d'une opposition partielle non valable, faute d'indication exacte du montant contesté; l'opposition doit être tenue pour totale, à moins que l'adjonction ne manifeste la volonté du poursuivi d'empêcher la poursuite pour une partie seulement de la créance (RO 79 III 98). En revanche, pour qu'une opposition partielle soit valable, il n'est pas nécessaire que le montant contesté de la dette soit indiqué en chiffres, mais il suffit qu'il ressorte clairement des indications comparées du commandement de payer et de l'opposition (RO 89 III 11).
3.
En l'espèce, le commandement de payer no 415 724 porte sur trois sommes et indique pour chacune d'elles le titre de la créance ou la cause de l'obligation, soit des dépens, des frais judiciaires et des notes d'honoraires.
Sur l'exemplaire du commandement de payer pour le créancier, retourné à l'Office des poursuites après la notification, la débitrice a apposé sa signature, sous la rubrique "opposition" et mentionné qu'elle avait payé intégralement la somme fixée par taxation du Tribunal.
Comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale de surveillance, le sens et la portée de cette opposition ne sauraient en être modifiés ou complétés par la déclaration ultérieure de la débitrice, signée le 3 avril 1974, après le délai d'opposition, selon laquelle elle avait entendu faire "une opposition totale pour les trois postes".
Quant à l'opposition formulée sur le commandement de payer, l'autorité cantonale a estimé que la débitrice n'avait
BGE 100 III 44 S. 47
entendu faire qu'une opposition partielle concernant le premier poste relatif aux dépens fixés par le Tribunal.
Il n'y aurait aucun doute sur la volonté de la recourante de faire opposition totale si elle n'avait pas ajouté qu'elle avait "payé intégralement la somme fixée par taxation du Tribunal". Pour interpréter une opposition et en définir la portée, il faut prendre en considération le fait que la loi ne prescrit aucune forme déterminée et qu'on ne peut exiger d'une personne qui ne connaît pas le droit qu'elle s'exprime dans un langage juridique absolument correct (RO 98 III 30). En l'espèce, la recourante n'a pas déclaré expressément qu'elle ne contestait que le premier des trois postes de la poursuite et qu'elle reconnaissait les deux autres. Au contraire, en signant sous la rubrique "opposition" du commandement de payer, elle a manifesté sa volonté d'empécher la poursuite. Quand bien même le motif ajouté à l'opposition peut paraître ne se rapporter qu'à l'une des créances réunies dans la même poursuite, il n'en résulte pas sans équivoque que dame Choremi ait entendu limiter sa contestation à cette créance. Comme la volonté de la recourante d'arrêter la poursuite est exprimée clairement par sa signature sous la rubrique "opposition" et qu'un doute subsiste sur le point de savoir si le motif qu'elle a énoncé signifie qu'elle ne conteste qu'une partie de la dette, on doit tenir l'opposition pour totale.


header:
Urteilskopf
95 II 503
67. Arrêt de la IIe Cour civile du 21 mars 1969 dans la cause Suzanne Fornerod et consorts contre Jean-Marie-Joseph Fornerod et consorts.

regeste:
Regeste
Namensänderung.
1. Zuständigkeit der Gerichtsbehörde (Erw. 1).
2. Abwägung der entgegengesetzten Interessen der ausserehelichen Kinder, die stets den Familiennamen ihres Vaters getragen haben und diesen tatsächlichen Zustand legalisieren möchten, einerseits, und der ehelichen Familie, die sich dieser Namensänderung widersetzt, anderseits (Erw. 2 bis 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 95 II 503 S. 504
A.-
Le 13 mai 1913, Aloys Fornerod épousa Suzanne Dupertuis. Les époux vécurent à Lausanne. Ils eurent un enfant, Claude, né en 1913. S'étant marié à son tour, Claude Fornerod se fixa aussi à Lausanne et eut deux enfants légitimes, Michel, né en 1937 et Elaine, née en 1939.
Depuis le début de 1937, Aloys Fornerod cessa de vivre en ménage avec sa femme. Il fit la connaissance de Marie-Charlotte von der Weid, avec qui il vécut maritalement et vint s'installer à Fribourg. Le couple a eu quatre enfants, qui sont tous fixés à Fribourg: François, né en 1948, Pierre, né en 1950, Mathilde, née en 1951 et Jean, né en 1954. Ces enfants ont toujours porté le nom de Fornerod, à l'école également. Leur père obtint parfois la délivrance de documents officiels donnant à croire qu'ils étaient légitimes; ainsi des bulletins de naissance de la mairie d'Evian-les-Bains (Haute-Savoie), indiquant, pour François, Pierre et Mathilde, qu'ils sont les enfants d'Aloys Fornerod et de Marie-Charlotte von der Weid, son épouse; ainsi encore un passeport suisse délivré à Aloys Fornerod et "également valable" pour les quatre enfants dont les prénoms avec les dates de naissance sont indiqués et les photographies jointes et scellées par la police cantonale de Fribourg.
A trois reprises, la première fois en 1937, Aloys Fornerod tenta, mais vainement, d'obtenir le divorce. Une fois, le juge saisi s'est déclaré incompétent; les deux autres fois, l'action a été rejetée, parce que le comportement du demandeur avait causé la désunion.
B.-
Après le décès d'Aloys Fornerod, qui intervint en 1965, Marie von der Weid demanda, pour ses quatre enfants, l'autorisation de changer de nom et de porter, à l'avenir, celui de
BGE 95 II 503 S. 505
Fornerod. Le 26 février 1965, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg donna cette autorisation.
Suzanne Fornerod-Dupertuis, Claude Fornerod et les deux enfants de celui-ci ouvrirent alors chacun une action pour faire interdire aux enfants d'Aloys Fornerod et de Marie von der Weid de porter le nom de Fornerod.
Le 13 février 1967, le Tribunal civil de la Sarine a joint les causes et admis les demandes.
Saisie par les défendeurs, la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, statuant le 1er octobre 1968, a autorisé "François Marie Aloys Fornerod, Pierre Marie Louis Clément Fornerod, Mathilde Jeanne Fornerod et Jean Marie Joseph Fornerod... conformément à l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 26 février 1965, à porter le nom patronymique Fornerod".
C.-
Les demandeurs ont recouru en réforme. Ils concluent derechef à ce qu'interdiction soit faite aux défendeurs de porter le patronyme Fornerod.
Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 30 al. 3 CC, lorsque le gouvernement du canton d'origine a autorisé une personne à changer de nom, toute personne lésée peut attaquer ce changement par une action de justice. Dans ce cas, le juge examine d'abord si l'opposition se justifie par un intérêt légitime suffisant du demandeur. Dans l'affirmative, il met en balance cet intérêt avec celui que possède le défendeur, non pas à changer de nom - point qui relève de l'autorité exécutive - mais à adopter le nom contesté (RO 52 II 104;
67 II 192
).
2.
Dans la présente espèce, supposé même - question qui peut demeurer indécise - que les recourants aient un intérêt légitime à s'opposer à ce que les défendeurs adoptent leur nom, cet intérêt ne l'emporterait pas sur celui qu'ont les défendeurs à prendre ce nom.
a) Le préjudice allégué par les opposants est principalement d'ordre affectif. Ils ont profondément souffert, disent-ils, du fait qu'Aloys Fornerod les a abandonnés pour aller vivre avec Marie von der Weid; les enfants issus de cette union illégitime sont le témoignage constant et le rappel de cette situation pénible; l'autorisation qui leur a été donnée de prendre le nom de
BGE 95 II 503 S. 506
Fornerod est particulièrement douloureuse, car elle sanctionne une intrusion des défendeurs dans leur famille; le droit fédéral protège la famille et, par conséquent, réprime de telles atteintes au sentiment de l'honneur familial.
Du seul fait qu'ils porteraient le nom de Fornerod, les défendeurs n'entreraient certes pas dans la famille de leur père naturel. En les autorisant à le porter, le Conseil d'Etat n'a pas modifié leur statut d'enfants illégitimes. Cependant, il a tout au moins créé l'apparence d'un lien familial en réalité inexistant. Sa décision confirme donc le préjudice affectif subi par les demandeurs du fait que des enfants adultérins peuvent passer pour des membres de leur famille.
Il y a là sans doute une offense au sentiment de l'honneur familial. Mais, pour en apprécier la gravité, il faut se référer aux faits qui l'ont motivée et montrer, comme l'a déjà fait la cour cantonale, que, pour l'essentiel, elle est déjà ancienne. Il y a plus de trente ans qu'Aloys Fornerod et Suzanne Dupertuis se sont séparés définitivement. En 1938 déjà, selon le jugement sur la première action en divorce, le lien conjugal était si profondément atteint que la vie commune était devenue insupportable. Les faits postérieurs, à savoir la liaison d'Aloys Fornerod avec Marie von der Weid, la naissance des enfants issus de cette liaison, enfin l'habitude qui fut prise de faire porter auxdits enfants le patronyme de Fornerod - habitude qui ne semble avoir soulevé aucune opposition de la part de la famille - demeuraient sans doute pénibles pour l'épouse et le fils d'Aloys Fornerod; cependant leurs effets ont été nécessairement atténués par la rupture effective et irrémédiable du lien conjugal et par l'écoulement du temps. L'autorisation du Conseil d'Etat, seul fait récent, n'a fait que sanctionner un état de choses ancien et sans doute connu depuis longtemps, dès avant et au moins depuis la mort d'Aloys Fornerod.
A l'atténuation due à l'écoulement du temps s'ajoute celle que cause la distance. Les demandeurs vivent à Lausanne, les défendeurs à Fribourg, villes où, du reste, le nom de Fornerod est assez répandu, comme les juges cantonaux l'ont constaté souverainement.
La Cour d'appel fribourgeoise a constaté encore que les demandeurs n'entretenaient point de relations personnelles avec Aloys Fornerod et sa nouvelle famille. Les recourants allèguent qu'il y aurait là une erreur manifeste, qu'il appartiendrait
BGE 95 II 503 S. 507
au Tribunal fédéral de rectifier d'office (art. 63 al. 2 OJ). Mais la question ne présente, pour eux, aucun intérêt puisque le juge cantonal a interprété le fait (prétendument erroné) en leur faveur, disant que c'est précisément la séparation des deux familles qui rend sensible l'emploi, par l'une, du nom de l'autre. Au surplus, l'inadvertance se limitait à attribuer à Claude Fornerod les déclarations de son fils Michel et elle est aisément rectifiable. Le reste est affaire d'appréciation des preuves et relevait du juge du fait. Michel Fornerod a déclaré, d'une part, qu'il n'avait lui-même aucun rapport avec son grand-père; d'autre part il a dit: "nous n'allions pas chez lui", ce qui autorisait la cour cantonale à dire qu'il n'y avait pas de relations entre les deux familles.
b) Les recourants s'estiment aussi lésés dans leurs intérêts légitimes en raison de la notoriété du nom de Fornerod. En effet, disent-ils, Aloys Fornerod a illustré son nom par ses talents de compositeur, de critique et par son enseignement dans le domaine musical. Du fait qu'ils porteraient le même nom, les défendeurs, non seulement feraient croire à des rapports familiaux inexistants, mais encore bénéficieraient du prestige attaché au patronyme.
Dans une jurisprudence déjà ancienne (RO 52 II 104;
60 II 389
;
67 II 191
), le Tribunal fédéral a admis que la notoriété d'un nom de famille pouvait justifier ceux qui le portent à s'opposer à ce que dess tiers se l'approprient.
Supposé que ce principe doive être maintenu, son application n'emporterait pas l'admission de la demande. Car la notoriété d'Aloys Fornerod, comme musicien, n'est guère que locale et se rattache d'autant moins à son patronyme en général que celui-ci est plus répandu.
c) C'est avec raison que les recourants - tout en y faisant allusion - n'ont pas insisté, dans la procédure cantonale, sur les risques d'erreurs que pouvait entraîner le changement de nom litigieux. Les deux familles, en effet, habitent des villes différentes. Au surplus, beaucoup de patronymes sont plus répandus que celui de Fornerod, sans qu'il s'ensuive de confusions préjudiciables.
3.
Quant aux défendeurs, s'ils ont intérêt à porter le nom de Fornerod, c'est principalement parce qu'ils ont toujours été connus sous ce nom. Supposé qu'on les oblige à l'abandonner, à leurs âges, soit 21, 19, 18 et 15 ans, il en résulterait pour eux des
BGE 95 II 503 S. 508
inconvénients manifestes et sensibles. Il pourrait du reste s'y ajouter, le cas échéant, certains préjudices économiques, sans parler du tort moral qui découlerait pour eux de la révélation inévitable d'une ascendance illégitime et du discrédit qui peut, dans l'opinion publique, frapper la personne contrainte d'abandonner un nom qu'elle portait.
Les demandeurs ne le contestent pas, mais objectent que le long usage de leur nom par les enfants naturels d'Aloys Fornerod ne devrait pas être retenu en leur faveur, parce qu'il procéderait d'une usurpation et que l'autorité ne saurait consacrer un tel abus.
Si usurpation il y eut du vivant d'Aloys Fornerod, elle ne saurait être imputée aux défendeurs. Ceux-ci se sont trouvés dans le cas d'être connus sous le nom de leur père et de le porter dès leur enfance. Ce fait s'impose à chacune des deux parties et l'autorité ne saurait l'ignorer, car, si faute il y a eu, elle n'est imputable qu'à Aloys Fornerod et à Marie von der Weid, non à leurs enfants naturels. Ceux-ci demandent aujourd'hui la légalisation d'un état de fait qu'ils n'ont en rien provoqué. Cette légalisation du reste ne change rien à leur statut dans la mesure où ils conservent leur état d'enfants naturels ainsi que leur précédent droit de cité.
4.
Enfin le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si, par ses convictions religieuses, Aloys Fornerod pouvait tenir son union avec Suzanne Dupertuis pour nulle et celle qu'il a entretenue avec Marie von der Weid pour légitime. Bien qu'il n'eût sans doute pas ignoré quel était le nom de ses enfants illégitimes du point de vue légal, ses convictions religieuses ont pu éventuellement atténuer le sentiment de la faute qu'il commettait en leur faisant porter son nom. Mais, comme on l'a montré plus haut, l'existence même de cette faute et, partant, sa gravité subjective ne sauraient entrer en ligne de compte, s'agissant d'apprécier l'intérêt des défendeurs à porter le nom de Fornerod.
5.
La mise en balance des intérêts opposés des parties oppose donc d'une part une atteinte affective que les circonstances et surtout le temps ont beaucoup atténuée, d'autre part le dommage que subiraient quatre jeunes gens s'ils devaient abandonner le nom, relativement répandu d'ailleurs, qui leur a été attribué et qu'ils portent sans qu'on puisse leur en faire grief. Les autres éléments d'appréciation, on l'a montré, n'ont que peu ou point de portée.
BGE 95 II 503 S. 509
L'intérêt des premiers ne saurait donc l'emporter sur celui des seconds et, en déboutant les demandeurs, la Cour d'appel fribourgeoise n'a pas violé les art. 29 et 30 CC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours; confirme l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
106 V 139
34. Urteil vom 3. September 1980 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Keller International AG und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. c OG
und 202 AHVV. Die Beschwerdelegitimation der beteiligten Ausgleichskasse ist nicht vom Nachweis eines schutzwürdigen Interesses abhängig (Erw. 1).
Art. 39 und 40 AHVV
. Im Bereich der Nachzahlung von Beiträgen und des Erlasses der Nachzahlung ist der Grundsatz von Treu und Glauben uneingeschränkt anwendbar (Änderung der Rechtsprechung, Erw. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 106 V 139 S. 140
A.-
Anlässlich einer im Januar 1977 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma Keller International AG (nachfolgend Firma) auf Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 142'445.--, welche in den Jahren 1975/76 an für sie im Ausland tätige Schweizer Bürger ausgerichtet worden waren, keine paritätischen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verlangte daher von der Firma mit Verfügung vom 10. Februar 1977 die Nachzahlung von AHV/IV/EO-Beiträgen in der Höhe von Fr. 14'458.15 (einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag).
B.-
Hiegegen reichte die Firma Beschwerde ein, wobei sie geltend machte, man habe ihr auf vorgängige Anfrage bei der AHV wiederholt zugesichert, sie müsse für ihre im Ausland tätigen Arbeitnehmer keine Sozialversicherungsbeiträge entrichten.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich stellte fest, dass die Firma nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht beitragspflichtig sei, und hob die Nachzahlungsverfügung vom 10. Februar 1977 in Gutheissung der Beschwerde auf (Entscheid vom 26. Januar 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes gebühre der Vorrang gegenüber dem Vertrauensschutz, da ein Beharren auf der Nachzahlungspflicht nicht als "schlechthin unbillig" erscheine. Im übrigen wirft sie die Frage auf, ob der Firma in diesem speziellen Fall nicht hätte zugemutet werden können, eine schriftliche Anfrage an die Kasse zu richten, anstatt sich mit der - versehentlich unrichtigen - mündlichen Auskunft zu begnügen.
BGE 106 V 139 S. 141
Die Firma schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In ihrer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet die Beschwerdegegnerin zunächst ein, die Ausgleichskasse habe sich im vorinstanzlichen Verfahren eines Antrags zur Beschwerde der Firma enthalten und sich deshalb zum vornherein mit dem Entscheid abgefunden; angesichts dieser Haltung sei kein schutzwürdiges Interesse gegeben, weshalb die Beschwerdelegitimation verneint werden müsse.
a) Gemäss
Art. 103 lit. c OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt". Im Rahmen dieser Bestimmung ist davon auszugehen, dass bloss solche Personen und Institutionen als zur Beschwerde ermächtigt erklärt werden, deren Interesse für die streitige Sache vorausgesetzt ist. Deshalb ist die -Beschwerdelegitimation nicht davon abhängig, dass die betreffende Person oder Institution sich über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung Oder Abänderung der Verfügung ausweist (ARV 1977 Nr. 23 S. 98 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 121 und 122 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 479 und 505). Es genügt vielmehr, dass eine ausdrückliche bundesrechtliche Ermächtigung vorliegt, wobei diese auch in einer Verordnung enthalten sein kann (GYGI, a.a.O., S. 123; GRISEL, a.a.O.; vgl. auch
BGE 103 Ib 46
Erw. 2c,
BGE 100 Ib 104
Erw. 1a). Eine derartige Sondernorm sieht
Art. 202 AHVV
vor. Danach sind die beteiligten Ausgleichskassen befugt, die Entscheide der Rekursbehörden durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht anzufechten.
b) Dem Umstand, dass die Ausgleichskasse sich in ihrer Stellungnahme zur vorinstanzlichen Beschwerde eines Antrags enthielt, kann nicht die Bedeutung beigemessen werden, sie werde sich mit dem wie auch immer ausfallenden Entscheid abfinden und von einem Weiterzug absehen. Die Ausgleichskasse sprach sich nie dahin aus, dass sie auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichte. Im übrigen hielt sie ihre erste Stellungnahme zur vorinstanzlichen Beschwerde insofern nicht
BGE 106 V 139 S. 142
aufrecht, als sie in der Duplik ausdrücklich die Abweisung der Beschwerde beantragte.
Da die Beschwerdelegitimation der Ausgleichskasse nach
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 202 AHVV
gegeben ist und da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
a) Laut
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
sind nach Massgabe des Gesetzes Schweizer Bürger versichert, welche im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sind und von diesem entlöhnt werden.
Art. 14 Abs. 1 AHVG
(in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 AHVG
) verpflichtet den Arbeitgeber, für die versicherten Arbeitnehmer die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten.
Nach
Art. 14 Abs. 4 AHVG
(in der bis Ende 1978 gültig gewesenen Fassung) ist es Sache des Bundesrates, die Nachzahlung zu wenig und die Rückerstattung zu viel bezahlter Beiträge zu regeln und die Voraussetzungen für den Erlass der Nachzahlung geschuldeter Beiträge zu umschreiben. In der AHVV hat der Bundesrat dazu folgendes festgelegt:
"Art. 39 Nachzahlung geschuldeter Beiträge Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verfügen. Vorbehalten bleibt Artikel 16 Absatz 1 AHVG.
Art. 40 Erlass der Nachzahlung
1 Nachzahlungspflichtigen, die in gutem Glauben annehmen konnten, die nachgeforderten Beiträge nicht zu schulden, ist die Nachzahlung ganz oder teilweise zu erlassen, wenn diese für sie angesichts ihrer Verhältnisse eine grosse Härte bedeuten würde.
2 Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Nachzahlungspflichtigen hin verfügt. Das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Nachzahlungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen. Vorbehalten bleibt Absatz 3.
3 Sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 offensichtlich erfüllt, so kann die Ausgleichskasse den Erlass auch von sich aus verfügen.
4 Die Erlassverfügungen sind den Gesuchstellern zuzustellen."
b) Es steht vorliegend fest, dass die Beschwerdegegnerin ihre für sie in Afrika tätigen Arbeitnehmer entlöhnte und dass es sich bei diesen um Schweizer Bürger handelte. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb grundsätzlich verpflichtet, von der anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ermittelten Lohnsumme von Fr. 142'445.-- die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nebst Verwaltungskosten in der Höhe von insgesamt
BGE 106 V 139 S. 143
Fr. 14'458.15 zu entrichten. Ferner ist die Ausgleichskasse grundsätzlich gehalten, die nicht bezahlten und noch nicht verjährten Beiträge nachzufordern.
3.
Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die fraglichen Beiträge nicht zu schulden, da sie von der AHV-Verwaltung die Auskunft erhalten habe, dass keine Beitragspflicht bestehe, und im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Information bei der Kalkulation der Offerte an den afrikanischen Kunden entsprechend disponiert habe.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich damit auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser Grundsatz schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet unter anderem, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat,
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte,
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte,
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können,
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 99 Ib 101
f.; ZAK 1979 S. 152; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II, S. 371 ff.).
Ferner verlangt das Eidg. Versicherungsgericht als weitere Voraussetzung, dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen darf, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten muss; es hat deshalb wiederholt entschieden, dass der Vertrauensgrundsatz im Rahmen der
Art. 16 und 47 AHVG
keine Anwendung findet (
BGE 101 V 183
,
BGE 100 V 157
Erw. 3c, 160 f. und 163 Erw. 4). Die Rechtsprechung zu
Art. 39 und 40 AHVV
ging zwar nicht so weit, doch mass sie dem Vertrauensgrundsatz im Rahmen dieser Bestimmungen nur
BGE 106 V 139 S. 144
eine eingeschränkte Bedeutung bei. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten, dass der Vertrauensgrundsatz einer Nachforderung nur entgegenstehe, "wenn ganz besondere Umstände es als schlechthin unbillig und mit dem Gedanken der Rechtssicherheit unvereinbar erscheinen liessen, den gesetzlichen Zustand rückwirkend herzustellen" (
BGE 97 V 220
, EVGE 1967 S. 93, 1966 S. 84, 1963 S. 104 f. und 184, 1957 S. 177), und dass ein Erlass der Nachzahlung eine ganz ausserordentliche Massnahme sei, die erst in Frage komme, wenn nicht nur die in
Art. 40 Abs. 1 AHVV
genannten Voraussetzungen (guter Glaube, grosse Härte) erfüllt seien, sondern wenn darüber hinaus auch feststehe, dass der Erlass die durch diese Massnahme betroffenen Arbeitnehmer nicht benachteilige(
BGE 100 V 152
, EVGE 1963 S. 189, 1958 S. 122 und 237, 1954 S. 271; ZAK 1968 S. 686 Erw. 2). Im Urteil vom 9. August 1978 i.S. Aeschlimann (ZAK 1978 S. 546) wurde die Frage der uneingeschränkten Anwendung bzw. des Ausschlusses des Vertrauensgrundsatzes im Rahmen des
Art. 39 AHVV
wohl aufgeworfen, doch konnte sie offengelassen werden. Aufgrund einer erneuten Überprüfung kann jedoch an der bisherigen Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, hat entschieden, dass der Vertrauensgrundsatz nach Massgabe der fünf Voraussetzungen (Ziffern 1 bis 5 hievor) im Bereiche der
Art. 39 und 40 AHVV
uneingeschränkt Anwendung findet, und zwar auch bei paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen. Entscheidend hiefür ist, dass eine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung, welche den Ausschluss des Vertrauensgrundsatzes erlaubte, im Bereich der Nachzahlung und des Erlasses derselben nicht besteht, da die fraglichen Normen in einer Verordnung niedergelegt sind. Im übrigen enthält das Gesetz auch keine Grundlage dafür, dass der Bundesrat die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes im genannten Bereich auf dem Verordnungswege ausschliessen könnte.
4.
a) Wie die Vorinstanz - deren Sachverhaltsfeststellungen das Eidg. Versicherungsgericht nach Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 lit. b und
Art. 105 Abs. 2 OG
binden - in ihrem Entscheid ausführt, erkundigte sich ein leitender Angestellter der Beschwerdegegnerin im Jahre 1975 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich telephonisch über die allfällige
BGE 106 V 139 S. 145
Beitragspflicht und legte dabei die näheren Umstände des Falles dar. Die Antwort der Kasse lautete dahin, dass - weil der Wohnsitz der Angestellten ausschlaggebend sei - die Beitragspflicht verneint werden müsse. Der gleiche Angestellte wandte sich auch noch an die Zweigstelle der Ausgleichskasse, wo er dieselbe Auskunft erhielt. Im Zusammenhang mit einem neuen, gleichgelagerten Problem, welches ein anderes afrikanisches Land betraf, gelangte später - im November 1976 - ein weiterer Angestellter der Beschwerdegegnerin mit der gleichen Frage an die Zweigstelle, wobei wiederum die Beitragspflicht verneint wurde. Die Beschwerdegegnerin erhielt sodann am 22. November 1976 vom Beamten der Zweigstelle den telephonischen Bericht, dass er am 19. November 1976 an einer Sitzung das Problem zur Sprache gebracht habe und dass dabei festgestellt worden sei, es bestehe vorliegend die volle Beitragspflicht. In der Folge wandte sich die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 6. Dezember 1976 an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, worauf diese am 13. Dezember 1976 der Beschwerdegegnerin schriftlich bestätigte, dass sie für die Löhne, welche von ihr an die bei afrikanischen Firmen tätigen Schweizer Bürger ausgerichtet wurden, abrechnungspflichtig sei; die Ausgleichskasse bat um Entschuldigung dafür, dass "Ihnen vorerst durch unsere Zweigstelle eine falsche Auskunft erteilt" worden sei.
Im Hinblick auf den an sich einfachen Tatbestand, der nach Feststellung der Vorinstanz den AHV-Beamten dargelegt wurde, und angesichts des Umstandes, dass die Beamten eine abschliessende Antwort erteilten, kann nicht zweifelhaft sein, dass die Voraussetzung der Identität des Tatbestandes erfüllt ist.
b) Ebenso liegt auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin die Ausgleichskasse des Kantons Zürich und die Zweigstelle für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage als zuständig betrachten durfte.
c) Die Beschwerdegegnerin hält dafür, sie habe sich auf die klaren Antworten der betreffenden AHV-Stellen verlassen dürfen, welcher Auffassung auch die Vorinstanz beipflichtet. Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung bezweifeln dagegen, dass sich die Beschwerdegegnerin mit telephonischen Auskünften habe begnügen dürfen; das Bundesamt weist dabei zusätzlich darauf hin, bei der Bestimmung des
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG
BGE 106 V 139 S. 146
handle es sich um eine eindeutige Rechtsvorschrift, "die allgemein bekannt sein sollte". Indessen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe die ihr obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, so dass ihr aus diesem Grunde der gute Glaube abgesprochen werden müsse (vgl. SAMELI, a.a.O., S. 380). Von ihren Angestellten kann keine umfassendere Kenntnis des AHV-Rechtes erwartet werden als von den Beamten der AHV-Verwaltung, welche vorliegend wiederholt eine falsche Auskunft über eine an sich einfache Frage erteilten. Des weitem ist nicht erforderlich, dass die Auskunft in einer bestimmten Form erteilt wurde. Auch eine mündliche Auskunft erlangt Verbindlichkeit, wenn sie aufgrund der Umstände geeignet ist, den guten Glauben des Betroffenen zu erwecken (
BGE 91 I 137
Erw. 4b; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Band I, Nr. 75 B IIIa, S. 469; SAMELI, a.a.O., S. 371). Die Beschwerdegegnerin durfte sich im vorliegenden Fall, der einen verhältnismässig einfachen Sachverhalt und eine einfache Rechtsfrage betraf, umso mehr mit den mündlichen Auskünften begnügen, als sie von den angefragten Beamten nicht auf den schriftlichen Weg verwiesen wurde.
d) Ferner macht die Beschwerdegegnerin geltend, sie habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der erhaltenen Auskünfte bei der Offertstellung und -kalkulierung die umstrittenen Sozialversicherungsbeiträge nicht einbezogen, was für den mit Wirkung ab 1. September 1975 für zwei Jahre abgeschlossenen Assistance-Technique-Vertrag zwangsläufig niedrigere Preisansätze zur Folge gehabt habe. Eine Restitution sei unmöglich, und zwar weder im Verhältnis zur afrikanischen Kundschaft, welche sich auf den Assistance-Technique-Vertrag stützen könne, noch im Verhältnis zu den damaligen Arbeitnehmern, die arbeitsvertragliche Abmachungen anrufen könnten, in welchen ihnen die Beitragsfreiheit ihrer Löhne zugesichert worden sei, und die im übrigen zum grössten Teil die Firma inzwischen endgültig verlassen hätten.
Die vorinstanzliche Feststellung, die Beschwerdegegnerin sei bei der Offertstellung und -kalkulierung von der Beitragsfreiheit ausgegangen und deshalb zu einem niedrigeren Preis gelangt, ist für das Eidg. Versicherungsgericht im Sinne des
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich. Die Frage dagegen, ob sich aus diesem Umstand ableiten lasse, für die Beschwerdegegnerin
BGE 106 V 139 S. 147
habe sich ein nicht zu beseitigender Nachteil ergeben, ist eine vom Eidg. Versicherungsgericht zu prüfende Rechtsfrage. Auszugehen ist davon, dass die Beschwerdegegnerin sich speziell im Hinblick auf die vorzunehmenden Kalkulationen bei AHV-Stellen über die beitragsrechtliche Situation erkundigte. Daraus folgt mit grosser Wahrscheinlichkeit, dass sie in der Folge die erhaltene Auskunft bei ihren Berechnungen auch entsprechend berücksichtigte, was schliesslich zu einem Preisansatz führte, der niedriger ausfiel, als wenn sie - im Falle richtiger Auskunfterteilung durch die AHV-Beamten - auch den Sozialversicherungsbeiträgen Rechnung getragen hätte. Aus der Beitragsnachzahlung würde demnach ein Nachteil resultieren, der unter den von der Beschwerdegegnerin glaubhaft dargelegten Umständen nicht rückgängig gemacht werden könnte.
e) Da die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfuhr, ist auch die fünfte Voraussetzung für die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes erfüllt. Der vorinstanzliche Entscheid lässt sich somit nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 V 4
2. Auszug aus dem Urteil vom 13. Januar 1982 i.S. Bänziger gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 2 AHVG
.
Die Verjährungsfrist von fünf Jahren ist vom Zeitpunkt an zu berechnen, in welchem die Leistung effektiv erbracht worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 108 V 4 S. 4
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 2 AHVG
verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung.
Wie das Gesamtgericht entschieden hat, läuft die fünfjährige Verjährungsfrist nicht seit dem Datum, an welchem die Leistung nach dem Gesetz hätte ausgerichtet werden sollen, sondern seit dem Datum, an dem sie effektiv erbracht worden ist. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. In diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass dieser Beschluss in
Art. 16 Abs. 3 AHVG
insoweit eine Parallele findet, als dort für die Verjährung auf das Kalenderjahr abgestellt wird, "in dem die Beiträge bezahlt wurden".
b) Die zu Unrecht und rückwirkend ab 1. Mai 1972 zugesprochene Waisenrente beruhte auf der Kassenverfügung vom 15. April 1977. Die von Mai 1972 bis April 1977 aufgelaufenen Rentenbetreffnisse wurden indessen erst nach dem 15. April 1977 ausbezahlt. Im Zeitpunkt der Rückerstattungsverfügung (22. August 1979) war somit die fünfjährige Verjährungsfrist für sämtliche unrechtmässig bezogenen Leistungen noch nicht abgelaufen. Richtigerweise forderte die Ausgleichskasse daher alle Rentenleistungen im Gesamtbetrag von Fr. ... zurück.


header:
Urteilskopf
93 III 20
5. Auszug aus dem Entscheid vom 18. April 1967 i.S. Scherer.

regeste:
Regeste
Retention (
Art. 283 SchKG
).
1. Anders als die Pfändung (
Art. 90 SchKG
) ist die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses dem Schuldner nicht anzukündigen.
2. Bei der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ist
Art 97 SchKG
entsprechend anzuwenden. Der Betreibungsbeamte hat einen Sachverständigen beizuziehen, wenn die Schätzung eines Gegenstandes Fachkenntnisse verlangt, die er nicht besitzt. Wegen Verletzung dieser Vorschrift ist nicht das Retentionsverzeichnis aufzuheben, sondern eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen anzuordnen und das Betreibungsamt anzuweisen, den Umfang der Retention dieser neuen Schätzung anzupassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 93 III 20 S. 21
(Gekürzter Tatbestand)
Am 14. Februar 1967 retinierte das Betreibungsamt Meggen auf Begehren von Dr. Scherer in der Wohnung Meiers für fälligen Mietzins im Betrage von Fr. 690.-- und für laufenden Mietzins im Betrage von Fr. 2070.-- 34 Bilder (zum Teil mit Rahmen), die es auf insgesamt Fr. 3020.-- schätzte (Retention Nr. 2/1967).
Auf Beschwerde Meiers hin hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Retentionsurkunde auf und wies das Betreibungsamt an, die Bilder unter Beiziehung eines Sachverständigen neu zu schätzen und nicht mehr Bilder als zur Deckung der Forderung samt Zins und Kosten nötig zu retinieren.
Diesen Entscheid hat Dr. Scherer an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1., 2. - ... (Fragen des Beschwerdeverfahrens.)
3.
Der Vollzug der streitigen Retention wurde dem Schuldner unstreitig nicht angekündigt. Er war deshalb nicht in der Lage, der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses beizuwohnen oder sich dabei gültig vertreten zu lassen. Der angefochtene Entscheid, der die Retentionsurkunde aufhebt, wäre deshalb zu bestätigen, wenn
Art. 90 SchKG
, wonach dem Schuldner die Pfändung spätestens am vorhergehenden Tage anzukündigen ist, auf den Vollzug der Retention entsprechend anzuwenden wäre (vgl. zu den Folgen der Unterlassung der Pfändungsankündigung
BGE 89 IV 80
/81 mit Hinweisen). Das ist jedoch nicht der Fall (Entscheid des Bundesrates vom 11. Mai 1894 in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs III Nr. 85 S. 215 f.; JAEGER N. 6 zu
Art. 283 SchKG
; BRAND, Schweiz.Jur.Kartothek Nr. 1092, II B 1 S. 5/6; STUDER in BlSchK 1952 S. 135). Die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ist wie der Arrestvollzug
BGE 93 III 20 S. 22
eine Sicherungsmassnahme, deren Erfolg durch die Voranzeige an den Schuldner vereitelt werden könnte.
4.
Im Unterschied zu
Art. 90 SchKG
ist
Art. 97 Abs. 1 und 2 SchKG
, wonach der Beamte die gepfändeten Gegenstände nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen schätzt und nicht mehr pfänden darf, als zur Befriedigung der pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten nötig ist, auf die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses entsprechend anzuwenden (
BGE 61 III 13
/14). Der Betreibungsbeamte hat einen Sachverständigen beizuziehen, wenn die Schätzung eines Gegenstandes besondere Fachkenntnisse verlangt, die er nicht besitzt (
BGE 41 III 360
,
BGE 46 III 89
,
BGE 51 III 115
; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl,. S. 175; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten, S. 156), was bei Kunstgegenständen wie Gemälden oder Plastiken regelmässig zutrifft (JOOS a.a.O.). Wurden mehr Gegenstände als nötig gepfändet oder retiniert, so weist die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt auf Beschwerde des Schuldners hin an, Gegenstände im Werte des Überschussbetrages freizugeben, wie es hinsichtlich einer Retention im FalleBGE 61 III 14geschehen ist. In einem solchen Falle ist nicht die ganze Pfändung oder Retention aufzuheben. Schätzt der Betreibungsbeamte die gepfändeten oder retinierten Gegenstände selber, obwohl er die nötigen Fachkenntnisse nicht besitzt, so hat die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde des Gläubigers oder des Schuldners eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen anzuordnen (vgl.
BGE 46 III 89
). Die Pfändung oder die Retention als solche sind dabei nicht aufzuheben. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde diese Massnahmen als an sich gerechtfertigt einstweilen bestehen zu lassen, aber das Betreibungsamt anzuweisen, ihren Umfang dem Ergebnis der neuen Schätzung anzupassen.
Im vorliegenden Falle hat demnach die Vorinstanz mit Recht angeordnet, die retinierten Bilder seien unter Zuziehung eines Sachverständigen neu zu schätzen. Dagegen ging sie mit der Aufhebung der Retentionsurkunde zu weit. Diese Massnahme, die den Rekurrenten zur Stellung eines neuen Retentionsbegehrens und zur Anhebung einer neuen Betreibung zwingt und ihm für die Zeit bis zur Aufnahme einer neuen Retentionsurkunde den Schutz entzieht, auf den er nach dem Gesetz Anspruch hat, ist nicht erforderlich, um die berechtigten Interessen des Schuldners zu schützen. Zur Wahrung dieser Interessen
BGE 93 III 20 S. 23
genügt es, das Betreibungsamt anzuweisen, einen Teil der Retentionsgegenstände freizugeben, wenn die neue Schätzung ergeben sollte, dass zuviel retiniert wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid wird dahin abgeändert, dass die Retentionsurkunde Nr. 2/1967 des Betreibungsamtes Meggen im gegenwärtigen Stande des Verfahrens aufrechterhalten und das Betreibungsamt angewiesen wird, die retinierten Bilder unter Beiziehung eines Sachverständigen neu zu schätzen und im Falle, dass die Retentionsurkunde nach dem Ergebnis dieser neuen Schätzung mehr Gegenstände als zur Deckung der durch das Retentionsrecht gesicherten Forderung samt Zinsen und Kosten nötig enthalten sollte, Gegenstände im Werte des Überschusses freizugeben.