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Urteilskopf
121 II 473
62. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. November 1995 i.S. X.-Leben gegen Eidgenössisches Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25 VwVG
;
Art. 108 DBG
; Feststellungsverfügung bei der direkten Bundessteuer?
Abgrenzung von Erlass, Verwaltungsverordnung, Verfügung, innerdienstlicher Anordnung und Auskunft (E. 2a-c). Offengelassen, ob bei der direkten Bundessteuer ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung über die Steuerfolgen eines geplanten Geschäfts besteht (E. 2d).
Die blosse Mitteilung einer Rechtsauffassung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung ist kein anfechtbarer Hoheitsakt (E. 3a). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist nicht Veranlagungsbehörde der direkten Bundessteuer und wäre deshalb für eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen im Einzelfall nicht zuständig (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 121 II 473 S. 474
Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte mit Schreiben vom 17. November 1994 an die Generaldirektion der X.-Lebensversicherungs-Gesellschaft (im folgenden: X.-Leben) und teilte dieser mit, ihre mit einer Einmalprämie finanzierten neuen Produkte "A." und "B." würden aus Sicht der direkten Bundessteuer einer näheren Prüfung unterzogen. Es stelle sich nämlich ernsthaft die Frage, ob es sich bei diesen Produkten noch um rückkaufsfähige Kapitalversicherungen handle, die steuerlich privilegiert werden könnten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erklärte, die Steuerfrage bleibe bis zum Vorliegen der Abklärungsergebnisse offen.
Mit Brief vom 2. Dezember 1994 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung der Generaldirektion der X.-Leben mit, die beiden Produkte "A." und "B." seien als verkappte Anlagegeschäfte zu betrachten, bei denen der Versicherungsschutz völlig in den Hintergrund trete. Die Voraussetzungen für eine steuerliche Privilegierung seien nicht gegeben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellte sich auf den Standpunkt, dass die Erträge aus diesen Anlagen im Erlebensfall und bei Rückkauf gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11)
der Einkommensbesteuerung unterliegen, und zwar selbst dann, wenn der Versicherte das 60. Altersjahr vollendet und der Vertrag fünf Jahre gedauert habe. Steuerbar sei die Differenz zwischen der bezahlten Einmalprämie und der im Erlebensfall oder bei Rückkauf ausgerichteten Bruttoleistung. In der Verrechnungssteuer-Meldung sei jeweils der Name des Produktes anzugeben. Die kantonalen Steuerverwaltungen würden entsprechend orientiert.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 gelangte die X.-Leben an die Eidgenössische Steuerverwaltung und stellte die Frage, ob es sich beim
BGE 121 II 473 S. 475
Schreiben vom 2. Dezember 1994 um eine Verfügung handle. Die Eidgenössische Steuerverwaltung antwortete mit Brief vom 3. Januar 1995, das fragliche Schreiben sei eine steuerrechtliche Beurteilung von neuen Versicherungsprodukten, und zwar in erster Linie zuhanden der kantonalen Steuerverwaltungen, die mit dem Vollzug des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer betraut seien. Es handle sich nicht um eine anfechtbare Verfügung. Eine solche könne die Eidgenössische Steuerverwaltung in einer Streitfrage nicht erlassen.
Mit Rechtsschrift vom 13. Januar 1995 reichte die X.-Leben beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Eidgenössische Steuerverwaltung eine Beschwerde ein. Sie beantragte, die Feststellungsverfügung vom 2. Dezember 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufzuheben; entsprechend sei mit den Orientierungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung zuhanden der kantonalen Steuerverwaltungen zu verfahren. Weiter beantragte sie, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe zuhanden der Beschwerdeführerin und der kantonalen Steuerverwaltungen festzuhalten, dass die Versicherungsprodukte "A." und "B." unter die steuerliche Privilegierung gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
fallen. Eventualiter habe die Eidgenössische Steuerverwaltung zuhanden der Beschwerdeführerin eine Feststellungsverfügung betreffend die Unterstellung der Versicherungsprodukte "A." und "B." der Beschwerdeführerin unter
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
zu erlassen.
Das Eidgenössische Finanzdepartement trat mit Entscheid vom 28. Februar 1995 auf die Beschwerde nicht ein. Es hält im wesentlichen fest, das Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 sei keine anfechtbare Verfügung im Sinne von
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021)
. Die Eidgenössische Steuerverwaltung habe damit nicht einen Einzelfall rechtsverbindlich und einseitig geregelt, sondern der Beschwerdeführerin lediglich die rechtliche Beurteilung zweier Produkte im Sinne eines Rechtsgutachtens dargelegt. Solche Hinweise, Mitteilungen, Auskünfte und Orientierungen stellten grundsätzlich keine Verfügungen dar. Das Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 schränke die X.-Leben in ihrer Entscheidungsfreiheit rechtlich nicht ein, vielmehr habe die X.-Leben wählen können, ob sie ihre beiden Produkte von sich aus oder unter Rücksprache mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung ändern oder auf eigenes Risiko unverändert weiter vertreiben wolle. Mit dem Schreiben der
BGE 121 II 473 S. 476
Eidgenössischen Steuerverwaltung sei gegenüber der X.-Leben keine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend, in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt worden. Es liege demnach keine Feststellungsverfügung vor, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne. Weiter verneinte das Eidgenössische Finanzdepartement, dass das Schreiben vom 2. Dezember 1994 eine individuell-konkrete Dienstanweisung mit starker Aussenwirkung zulasten der X.-Leben oder eine Anordnung eines Departementes des Bundes an kantonale Behörden mit Verfügungscharakter sei. Das Eidgenössische Finanzdepartement trat im weiteren auch auf den Eventualantrag, die Eidgenössische Steuerverwaltung zum Erlass einer Feststellungsverfügung betreffend die Unterstellung ihrer beiden Versicherungsprodukte unter
Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG
anzuweisen, nicht ein. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung fehle die Kompetenz zum Erlass einer solchen Feststellungsverfügung. Das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer räume der Eidgenössischen Steuerverwaltung in einem einzigen Fall, nämlich für die Festlegung eines strittigen interkantonalen Veranlagungsorts (
Art. 108 DBG
), die Kompetenz zum Erlass von Feststellungsverfügungen ein. Voraussetzung für eine Feststellungsverfügung bilde neben dem schutzwürdigen Interesse des Gesuchstellers stets, dass die angerufene Behörde in der Sache zuständig sei. Die direkte Bundessteuer werde jedoch nicht durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, sondern durch die kantonalen Behörden veranlagt. Der Erlass einer Feststellungsverfügung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung würde demnach einen unzulässigen Eingriff in den gesetzlich vorgesehenen Vollzugsföderalismus darstellen.
Mit Eingabe vom 31. März 1995 führt die X.-Leben Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 28. Februar 1995 aufzuheben und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, auf die Verwaltungsbeschwerde sowie auf das Eventualbegehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung durch die Eidgenössische Steuerverwaltung einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Dem
BGE 121 II 473 S. 477
Verfahren liegt eine Frage der Veranlagung der direkten Bundessteuer zugrunde. Anders als bei den Stempelabgaben, der Mehrwertsteuer und der Verrechnungssteuer ist die Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission im Bereich der direkten Bundessteuer nicht zulässig (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor. Auf die Beschwerde, welche die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt, ist daher einzutreten (
Art. 97 und 98 lit. b OG
).
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (
Art. 104 lit. a und b OG
). Das Bundesgericht wendet bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (
Art. 114 Abs. 1 OG
in fine). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2.
a) Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege bilden Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(
Art. 44 VwVG
und
Art. 97 und 128 OG
). Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und (a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfangs von Rechten oder Pflichten oder (c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Eine Verfügung ist demnach ein individueller, an den einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (
BGE 104 Ia 26
E. 4d S. 29; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 128; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, N 685 ff.).
BGE 121 II 473 S. 478
b) Verfügungen sind zu unterscheiden von Erlassen, d.h. generellen und abstrakten Normen (vgl. Art. 5 des Geschäftsverkehrsgesetzes, SR 171.11). Erlasse können nur in der Staatsrechtspflege, und soweit es sich um kantonales Recht handelt, direkt angefochten werden (vgl.
Art. 84 Abs. 1 und
Art. 88 OG
sowie FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 103).
Nicht als verbindliche Rechtssätze (Erlasse) gelten die sog. Verwaltungsverordnungen (Direktiven, Weisungen, Dienstanweisungen, Dienstreglemente, allgemeine Dienstbefehle, Rundschreiben, Kreisschreiben, Zirkulare, Wegleitungen, Anleitungen, Instruktionen, Richtlinien, Merkblätter oder Leitbilder). Solche Verwaltungsverordnungen sind allgemeine Dienstanweisungen generell-abstrakter Natur (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 695; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 137 f.). Sie verpflichten den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen, sondern enthalten bloss Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten der Beamten. Sie dienen der Schaffung einer einheitlichen Verwaltungspraxis und sollen den Beamten die Rechtsanwendung erleichtern. Da sie nicht vom verfassungsmässigen Gesetzgeber stammen, sondern von einer Verwaltungsbehörde, können sie keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen (
BGE 120 Ia 343
E. 2a S. 345, mit Hinweisen). Sie stellen Meinungsäusserungen über die Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen dar, welche die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgibt. Als solche bedürfen Verwaltungsverordnungen keiner förmlichen gesetzlichen Ermächtigung (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 103). Die rechtsanwendenden Behörden haben sich an Verwaltungsverordnungen nur zu halten, soweit sie den richtig verstandenen Sinn des Gesetzes wiedergeben. Die in Verwaltungsverordnungen vorgenommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nachprüfung. Der Richter soll Verwaltungsverordnungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (
BGE 109 Ib 205
E. 2 S. 207;
BGE 117 Ib 225
E. 4b S. 231, 358 E. 3 S. 364; ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59 S. 28, mit Hinweisen). Verwaltungsverordnungen sind in der Verwaltungsrechtspflege als solche nicht anfechtbar.
Von Verfügungen zu unterscheiden sind auch auf den Einzelfall bezogene innerdienstliche Anordnungen. Solche fallbezogene Weisungen der
BGE 121 II 473 S. 479
vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellte Behörde begründen, obwohl sie hoheitlich, einseitig und gegenüber den verwaltungsinternen Adressaten verbindlich und erzwingbar sind, nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten des Bürgers und sind demnach nicht Verfügungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 695; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, Bd. II, S. 863).
c) In der Praxis erteilen die Steuerbehörden häufig Auskünfte über die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften im Einzelfall (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 1992, N 35 zu
Art. 88 BdBSt
; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 202 f.). Durch behördliche Zusicherungen, Auskünfte, Empfehlungen oder Belehrungen werden keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt. Solche Mitteilungen stellen demnach keine Verfügungen dar und sind folglich nicht anfechtbar (
Art. 5 und 44 VwVG
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 136). ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER (Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1993, N 223) berufen sich für ihre Auffassung, wonach Auskünfte ausnahmsweise anfechtbar seien, wenn sie rechtlich nicht ohne Folgen bleiben und für einen künftigen Entscheid vorbelastend wirken, zu Unrecht auf
BGE 114 Ib 191
; Gegenstand dieses Entscheids war nicht eine behördliche Auskunft, sondern - wie E. 1a S. 191 zu entnehmen ist - ein Grundsatzentscheid, der rechtlich eine Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
war (vgl. diesbezüglich auch HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N 703).
Unrichtige Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen von Behörden können jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechtswirkungen entfalten, (1) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2) wenn die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, (3) wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5) wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 115 Ia 12
E. 4a S. 18 f.;
BGE 116 Ib 185
E. 3c S. 187;
BGE 117 Ia 285
E. 2b S. 287;
BGE 119 Ib 229
E. 4c S. 238 ff., je mit Hinweisen).
d) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV; SR 641.201]),
BGE 121 II 473 S. 480
der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben vom 27. Juni 1973 [StG; SR 641.10];
Art. 25 VwVG
; ASA 42 337 E. 6 S. 340 ff.
; 52 283
ff. sowie Urteil i.S. S. vom 18. Mai 1993, in ASA 62 705 nicht veröffentlichte E. 2) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen.
Art. 25 VwVG
, der die Feststellungsverfügung regelt, ist bei der direkten Bundessteuer nicht anwendbar (vgl.
Art. 1-3 VwVG
). Die Praxis lässt einzig Vorbescheide über die subjektive Steuerpflicht bzw. über den Steuer- oder Veranlagungsort zu (vgl.
Art. 108 DBG
und FRANCIS CAGIANUT, Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 25 f.; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 8 zu
Art. 77 BdBSt
, mit Hinweisen). Die Vorbescheide über die subjektive Steuerpflicht sind auf dem Rechtsmittelweg anfechtbar (CAGIANUT, a.a.O., S. 26; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 8 zu
Art. 77 BdBSt
).
Lehre und Praxis stehen Feststellungsansprüchen bei der direkten Bundessteuer, soweit sie über die Frage der subjektiven Steuerpflicht hinausgehen, mehrheitlich ablehnend gegenüber (vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 21 ff.; für eine weitergehende Zulassung KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N 35 ff. zu
Art. 88 BdBSt
). Das für Feststellungsverfügungen generell erforderliche Feststellungsinteresse wird nur unter sehr einschränkenden Voraussetzungen bejaht (vgl.
BGE 114 Ib 44
E. 3 S. 53 f.;
BGE 118 Ib 367
E. 3 S. 370 ff.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 144 und 151 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 96 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N 91 ff.; vgl. zum Zivilrecht BGE 120 II E. 3 S. 22, mit Hinweisen). Hiefür bestehen gute Gründe. Es kann jedenfalls nicht Aufgabe der Behörden sein, die Steuerpflichtigen im Hinblick auf geplante Geschäfte steuerlich zu beraten.
Ob bei der direkten Bundessteuer ein Anspruch auf verfügungsweise Feststellung der Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts besteht und ob neben den steuerpflichtigen Versicherten auch die Beschwerdeführerin als nicht Steuerpflichtige einen Feststellungsentscheid verlangen könnte, ist zum vornherein sehr zweifelhaft, muss aber im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden.
3.
Zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre jedenfalls die in der
BGE 121 II 473 S. 481
Sache kompetente Behörde und nicht die Aufsichtsbehörde zuständig (vgl.
BGE 108 Ib 540
E. 4 S. 546 f.;
118 Ib 367
E. 3 S. 370 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N 93; ausdrücklich
Art. 25 Abs. 1 VwVG
). Wie sich im folgenden zeigen wird, hat sich die Eidgenössische Steuerverwaltung über die Steuerfolgen der beiden Produkte ("A." und "B.") der Beschwerdeführerin weder verbindlich durch eine Feststellungsverfügung geäussert noch wäre sie zu einem solchen Entscheid zuständig gewesen.
a) Das fragliche Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 ist nicht als Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Es ist rechtlich als blosse Mitteilung einer Rechtsauffassung anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Auffassung einzelnen kantonalen Steuerverwaltungen (Zürich, Waadt und Genf) mitgeteilt hat. Durch eine solche Mitteilung sollten vielmehr die kantonalen Vollzugsbehörden frühzeitig über die Auffassung der antrags- und beschwerdebefugten Bundesbehörde unterrichtet werden (s. unten lit. b). Die Mitteilung einer Rechtsauffassung ist als blosse Auskunftserteilung kein Hoheitsakt mit Verfügungscharakter, der im Rahmen der Verwaltungsrechtspflege anfechtbar ist (s. oben E. 2c).
b) Die direkte Bundessteuer wird nach
Art. 41ter Abs. 5 lit. b BV
für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben. Entsprechend bestimmen
Art. 2 und
Art. 104 ff. DBG
, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird (vgl. zum früheren Recht
Art. 2 und 65 ff. BdBSt
). Nach
Art. 102 Abs. 1 DBG
wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (
Art. 2 DBG
) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt (vgl. auch
Art. 65 BdBSt
). Die unmittelbare Aufsicht obliegt nach
Art. 102 Abs. 2 DBG
- wie bis anhin - der Eidgenössischen Steuerverwaltung (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N 6 zu
Art. 102 DBG
). Diese sorgt nach
Art. 102 Abs. 2 DBG
für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer (vgl. u.a.
Art. 72 und 93 Abs. 2 und 3 BdBSt
). Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Solche Verwaltungsverordnungen richten sich an die kantonalen Steuerbehörden und geben die nötigen Anordnungen zur korrekten Durchführung der Veranlagungen und des Bezugs (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N 6 zu
BGE 121 II 473 S. 482
Art. 102 DBG
). Daneben kann der Bundesrat nach
Art. 199 DBG
Ausführungsbestimmungen zur direkten Bundessteuer erlassen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ihre Aufsicht nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Zudem kann die Eidgenössische Steuerverwaltung nach
Art. 141 Abs. 1 DBG
- wie die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer - gegen jede Veranlagungsverfügung oder gegen jeden Einspracheentscheid der Veranlagungsbehörde Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission erheben (vgl. auch
Art. 93 Abs. 2 und
Art. 112 Abs. 2 BdBSt
).
Der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer stehen für die Leitung und Überwachung des Vollzugs und der einheitlichen Anwendung des Gesetzes die gleichen Kompetenzen wie der Eidgenössischen Steuerverwaltung nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
zu (vgl.
Art. 104 Abs. 1 DBG
;
Art. 93 Abs. 3 BdBSt
). Die Organisation und Amtsführung der kantonalen Vollzugsbehörde regelt das kantonale Recht, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt (
Art. 104 Abs. 4 DBG
;
Art. 66 ff. BdBSt
). Es obliegt demnach den Kantonen zu bestimmen, welche Behörde die Steuer veranlagt. Für juristische Personen müssen sie dafür eine einzige Amtsstelle bezeichnen (
Art. 104 Abs. 2 DBG
;
Art. 68 Abs. 2 BdBSt
). Veranlagungsbehörde für natürliche Personen ist in den meisten Kantonen eine Steuerkommission; in einzelnen Kantonen wird die Veranlagung der natürlichen Personen durch Steuerkommissäre oder direkt durch die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer besorgt (MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N 1 zu
Art. 68 BdBSt
).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist demnach nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Sie hat einzig die dargestellte Aufsichtsfunktion und kann Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 145 f. DBG und
Art. 103 OG
; vgl.
BGE 121 II 473 S. 483
AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N 4 zu
Art. 146 DBG
). Sie wäre demnach zum Erlass einer Feststellungsverfügung über konkrete Steuerfolgen im vorliegenden Fall nicht zuständig gewesen und war schon aus diesem Grunde nicht verpflichtet, eine solche Verfügung zu erlassen.
c) Die Vorinstanz ist auf die Verwaltungsbeschwerde gegen die Auskunft der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 2. Dezember 1994 daher zu Recht nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 322
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1986 i.S. Y. gegen Kanton Basel-Landschaft (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Staatshaftung. Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 25. November 1851.
1. Kausalhaftung; Tragweite von § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes (E. 1b).
2. Pflichtwidrige Unterlassung im Zusammenhang mit dem Selbstmord eines aus der kantonalen psychiatrischen Klinik entwichenen Patienten (E. 2-4).
3. Schadenersatz bei Tötung. Ersatz der Bestattungskosten ohne Anrechnung der Unterhaltsleistungen, welche die Eltern des Getöteten infolge dessen Todes einsparen (E. 5a).
4. Leistung von Genugtuung ohne ausdrückliche Erwähnung im Verantwortlichkeitsgesetz? Frage offengelassen, da ein Anspruch auf Genugtuung nur bei besonderen, im konkreten Fall nicht vorliegenden Umständen gerechtfertigt wäre (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 112 Ib 322 S. 323
A.-
Der am 18. September 1963 geborene A. Y. wurde wegen akuter Suizidgefahr am 4. Mai 1982 in die Kantonale Psychiatrische Klinik Liestal eingewiesen. Am Abend des 2. November 1982 konnte er aus der Klinik entweichen und Selbstmord begehen, indem er sich unter einen Zug warf. Seine Eltern halten die Anstaltsleitung für verantwortlich.
B.-
Am 14. März 1985 erhoben die Eltern des Verstorbenen beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage. Sie beantragen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'904.-- Schadenersatz und je Fr. 12'000.-- Genugtuung zu verpflichten, beides mit 5% Zins seit 2. November 1982. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, eventuell Schadenersatz und Genugtuung angemessen zu reduzieren. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
C.-
Am 30. Mai 1986 fand in Liestal die Vorbereitungsverhandlung statt. Dabei wurden die Klinik besichtigt und Auskunftspersonen befragt, namentlich Chefarzt Dr. P. Mit Verfügung vom 7. August 1986 schloss der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren. Die Parteien verzichteten auf Parteivorträge an der Hauptverhandlung.
Den Klägern ist mit Beschluss vom 14. Dezember 1984 ein unentgeltlicher Rechtsbeistand, nicht aber eine weitergehende unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden.
BGE 112 Ib 322 S. 324
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist anerkannt und gegeben (
Art. 42 OG
).
b) Die Kantonale Psychiatrische Klinik Liestal ist eine unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Basel-Landschaft (§§ 3 und 7 des kantonalen Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976). Die Haftung des Beklagten richtet sich entsprechend nach kantonalem öffentlichem Recht (
Art. 61 OR
,
Art. 59 ZGB
;
BGE 111 II 151
E. 3). Nach § 29 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 4. April 1892 sind die Behörden, Beamten und Angestellten des Staats für die Amtsführung verantwortlich. Aus dieser Verantwortlichkeit herrührende Zivilansprüche können unmittelbar gegen den Staat geltend gemacht werden, wobei diesem der Rückgriff gegen die Fehlbaren vorbehalten bleibt. Gemäss § 29 Abs. 3 KV bestimmt das Nähere das Verantwortlichkeitsgesetz. Ein neues Gesetz ist in der Folge nicht erlassen worden, indes das "Gesetz für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten" vom 25. November 1851 nicht aufgehoben worden. Dessen Bestimmungen sind daher durch § 29 KV zu ergänzen, wie das auch die kantonale, auf ein Urteil des Obergerichts vom 7. Mai 1918 zurückgehende Praxis annimmt (vgl. die Entscheide in BJM 1958, S. 352, E. 2 u. S. 360, E. 3).
Nach § 24 des Verantwortlichkeitsgesetzes setzt die Zivilklage gegen Behörden, Beamte und Angestellte wegen Amtshandlungen oder Unterlassungen einen aus der Verletzung der Amtspflichten erwachsenen Schaden voraus. Aus dem Hinweis auf die Verletzung der Amtspflichten leiten Rechtsprechung und Lehre ab, es handle sich dabei um eine Verschuldenshaftung (BJM 1958, S. 351, E. 2 u. S. 360, E. 4; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 820; vgl. auch ZEHNTNER, Die Haftung des Staates für seine Funktionäre nach der Gesetzgebung der schweizerischen Kantone, Diss. Zürich 1952, S. 73). Nach § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes hat sodann der Staat für den aus einer Amtshandlung oder Unterlassung entstandenen Schaden, "ohne dass dabei eine Pflichtverletzung begangen wurde", einzustehen, wenn nicht besondere Gesetze etwas anderes verfügen. Die kantonale Praxis erblickte darin zunächst eine Rechtsgrundlage für eine Kausalhaftung des Staats, mithin für eine Ersatzpflicht bei bloss rechtswidrigen, nicht notwendigerweise auch schuldhaften Handlungen oder Unterlassungen eines Beamten (vgl. die Urteile in BJM 1958, S. 356 ff.). In
BGE 112 Ib 322 S. 325
einem Urteil vom 7. März 1961 (abgedruckt in IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 107, teilweise publiziert auch in BJM 1961, S. 160 ff.) hat das Obergericht diese Auslegung in Frage gestellt und demgegenüber angenommen, die Bestimmung bilde die Rechtsgrundlage für die staatliche Schadenersatzpflicht bei rechtmässigen Staatseingriffen, soweit diese Einzelne schwer und unzumutbar schädigen (vgl. auch GRISEL a.a.O., S. 824 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechtes, in Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, 1981, S. 296 mit N. 25). Ausschlaggebend scheint ihm dabei, dass es rechtswidrige Amtshandlungen, bei denen keine Pflichtverletzungen begangen worden sind, wie das der Gesetzestext verlangt, nicht gebe (BJM 1961, S. 161). Demgegenüber hat die frühere Praxis hervorgehoben, dass der Staat nach dem Wortlaut der Bestimmung auch für rechtmässige Unterlassungen haften würde, worunter man sich schwerlich etwas vorstellen könne (vgl. BJM 1958, S. 361). Beide Auffassungen berufen sich demnach auf den Gesetzestext. Das bestätigt zunächst, dass dieser verschieden ausgelegt werden kann. Im übrigen sieht die Bestimmung grundsätzlich eine Staatshaftung vor und ist die Haftung inhaltlich im Vergleich zu § 24 erweitert, indem auf das Erfordernis einer Amtspflichtverletzung ausdrücklich verzichtet wird. Auch wenn weder eine Kausalhaftung noch eine Entschädigungspflicht für rechtmässig zugefügten Schaden in die Entstehungszeit der Norm passen (BJM 1958, S. 352, E. 3, S. 361; ZEHNTNER, a.a.O., S. 74 f.), ändert das somit nichts daran, dass die Bestimmung über eine Verschuldenshaftung hinausgeht. Die Staatshaftung hat sich sodann in den 25 Jahren seit dem erwähnten Entscheid des Obergerichts beträchtlich entwickelt; die Kausalhaftung wie - in bestimmten Grenzfällen - die Ersatzpflicht für rechtmässig verursachten Schaden entsprechen inzwischen gefestigter Betrachtungsweise (KÄMPFER, a.a.O., S. 290 u. 296; GRISEL, a.a.O., S. 787 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung (1986), S. 248 f., 255 f.; vgl. auch Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 28 zu Art. 6 Abs. 1 und 2 des Verfassungsentwurfs). Die Bedenken, die sich früher auch der zeitgemässen Auslegung entgegenstellten, sind durch diese Entwicklung hinfällig geworden. Es steht deshalb heute nichts entgegen, § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes als Rechtsgrundlage sowohl für die Kausalhaftung wie für die Schadenersatzpflicht bei rechtmässigen Staatseingriffen zu betrachten. Wie
BGE 112 Ib 322 S. 326
letztere allenfalls einzugrenzen ist, kann dahingestellt bleiben, da es im vorliegenden Fall nur um die Kausalhaftung geht. Mit Bezug auf diese wird die dargelegte zeitgemässe Auslegung noch dadurch bestärkt, dass der Beklagte selber davon ausgeht, für eine allfällige Unterlassung bestehe eine Kausalhaftung des Kantons.
2.
Die Kläger erblicken in der ungenügenden Überwachung des Patienten bzw. in der ungenügenden Sicherung der geschlossenen Abteilung eine pflichtwidrige Unterlassung.
Der Beklagte hält dem entgegen, oberstes Ziel ärztlichen Wirkens sei der Behandlungserfolg durch eine zweckmässige Therapie. Deshalb beruhe das vom Kantonsparlament am 17. Oktober 1983 sanktionierte Psychiatriekonzept auch für suizidale Patienten auf der Erkenntnis, dass sichernde, freiheitsbeschränkende Massnahmen sich auf die Dauer antitherapeutisch auswirkten und dass das Sicherheitsregime auf die Dauer zu lockern sei, wenn man überhaupt den therapeutischen Zugang zum Patienten behalten wolle. Heute komme der absoluten Sicherheit nicht erste Priorität zu und sei daher der Begriff der genügenden Überwachung neu zu definieren.
Auch die Kläger anerkennen die Bedeutung der Therapie zur Überwindung der Suizidalität, doch müsse in akuten Krisensituationen die unmittelbar wirksame Prävention Priorität haben. Damit wird zu Recht das Psychiatriekonzept 1983 nicht als solches in Zweifel gezogen. Anderseits bestreitet auch der Beklagte nicht, dass in Krisensituationen Sicherungsmassnahmen zu treffen sind. Die Einweisung in die geschlossene Abteilung der Klinik sollte denn auch einen Suizid nach Möglichkeit verhindern, solange die Therapie nicht zur Behebung der Suizidgefahr geführt hatte. Da das nicht gelungen war, fragt es sich, ob die getroffenen Massnahmen ausreichten. Dabei ist der Einfluss auf den Therapieverlauf mitzuberücksichtigen, wobei in diesem Zielkonflikt dem verantwortlichen Klinikpersonal ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen ist.
3.
Vom psychischen Gesundheitszustand des Patienten im massgeblichen Zeitpunkt hingen die zu treffenden Massnahmen ab. Dabei ist der Sachverhalt als solcher unbestritten; er ergibt sich aus den Unterlagen der Klinik, die in der Klageschrift unwidersprochen zitiert sind, sowie aus dem Bericht des Chefarztes Dr. P. an die Winterthur-Versicherungen.
a) Es ist anerkannt, dass bei A. Y. eine latente Suizidgefahr bestanden hat und dass er auch in der Klinik, so namentlich im Juli
BGE 112 Ib 322 S. 327
1982, verschiedene Selbstmordversuche unternommen hatte, die in zwei Fällen zu ernsthaften Verletzungen geführt hatten; die Krankengeschichte enthält denn auch mehrfach ärztliche Hinweise auf starke Suizidalität. Nach Darstellung des Beklagten war der Zustand des Patienten nicht stabil und zu keiner Zeit das konkrete Ausmass der Gefährdung feststellbar oder voraussehbar. Die Situation erlaubte immerhin am 18. Oktober 1982, A. Y. aus der Intensivpflegestation (Wachsaal) in ein Einzelzimmer der gleichen geschlossenen Abteilung zu verlegen; wegen Spannungszuständen musste er aber am 24., 26. und 28. Oktober 1982 kurzfristig wieder in den Wachsaal verbracht werden.
b) Am 2. November 1982, anlässlich der Medikamentenabgabe, äusserte A. Y. den Wunsch, die Abteilung zu verlassen. Der Pfleger verlangte von ihm darauf das Versprechen, keine Dummheiten zu machen. Da der Patient erklärte, ein solches Versprechen nicht geben zu können, wurde er wieder in sein Zimmer geschickt. Der Beklagte anerkennt, dass damals in Verbindung mit dem Verhalten am Vortag Krisenzeichen registriert wurden, welche als neuer Suizidschub hätten gedeutet werden können. Er bestreitet jedoch eine so hochgradige Suizidgefährdung, dass mit dem eingetretenen Ablauf hätte gerechnet werden müssen. Angesichts der unklaren Suizidalität entschied der zuständige Pfleger sich für ein vorzeitiges Schliessen der Abteilungstüre (gegen aussen) als einzige zusätzliche Massnahme. Die Türe des Einzelzimmers wird aus therapeutischen Gründen nicht abgeschlossen.
4.
Nach Ansicht der Kläger genügte das Abschliessen der Abteilungstüre unter den gegebenen Umständen nicht, um ein Entweichen und den anschliessenden Selbstmord zu verhindern.
a) Die Kläger meinen, ihr Sohn hätte damals im Wachsaal untergebracht und überwacht werden sollen. Der Beklagte rechtfertigt den Verzicht auf diese äusserste Massnahme mit dem Hinweis auf die Menschenwürde des Patienten und auf das erwähnte Psychiatriekonzept. Bei früheren Verlegungen in den Wachsaal sei der Patient jeweils auf die Stufe eines völlig hilflosen Kleinkindes zurückgeworfen worden; nachdem er selbst versucht habe, sich aus dem behüteten Milieu des Wachsaals zu lösen, habe man diesen bescheidenen Teilerfolg der sorgsam abgestimmten Therapie nicht preisgeben wollen. Diese Begründung überzeugt nicht ohne weiteres, nachdem A. Y. wenige Tage vorher dreimal kurzfristig in den Wachsaal verbracht worden war. Richtig ist dagegen, dass es sich bei diesem Entscheid um eine therapeutisch heikle Frage handelte,
BGE 112 Ib 322 S. 328
deren Beantwortung wohl im Ermessensbereich der verantwortlichen Betreuer gelegen hat. Es fragt sich daher, ob entgegen der Ansicht des Beklagten nicht eine andere, geeignetere Möglichkeit bestanden hätte, den tragischen Ablauf zu verhindern.
b) Es ist anerkannt, dass A. Y. aus der geschlossenen Abteilung entweichen konnte, indem er den Personenlift benützte. Während der danebenliegende Bettenlift nur mit einem Schlüssel bedient werden kann, ist der Personenlift zwar von der Abteilung her ebenfalls nur mit Schlüssel zugänglich, kann aber auf allen Geschossen von innen her ohne weiteres geöffnet werden. Das erlaubt sowohl Besuchern wie Patienten den Zugang auch zur geschlossenen Abteilung. A. Y. muss das Eintreffen eines solchen Liftbenützers ausgenützt haben und dann mit dem Lift in die Eingangshalle gefahren sein. Die Problematik dieser Einrichtung war in der Klinik bekannt; doch wurde von einer Änderung abgesehen, um den Besucherzutritt nicht zu erschweren. Diese Überlegung ist verständlich, jedoch fragt es sich, ob dem bekannten Risiko nicht durch personelle Massnahmen hätte Rechnung getragen werden müssen.
c) Der Beklagte führt das Geschehen auf ein unglückliches und unvorhersehbares Zusammentreffen mehrerer Umstände zurück: Der Korridor mit dem Lifteingang sei vom Zimmer des beaufsichtigenden Pflegers überblickbar. Das Stationszimmer sei in jenem Zeitpunkt allerdings unbesetzt gewesen, weil der Pfleger unvorhergesehen für kurze Zeit weggerufen worden sei. Es sei höchst zufällig, dass gerade in diesem Augenblick jemand die Lifttüre von innen geöffnet habe, und gänzlich unvorhergesehen, dass A. Y. ausgerechnet dann vor der Lifttüre gestanden sei, da er aufgefallen wäre, wenn er sich länger im Korridor aufgehalten hätte. Angesichts dieses schicksalhaften Zusammentreffens fehle es auch am adäquaten Kausalzusammenhang der Unterlassung mit dem entstandenen Schaden.
Diese Darstellung trifft im entscheidenden Punkt nicht zu. Anlässlich des Augenscheins hat sich nämlich ergeben, dass das Stationsbüro keineswegs ständig besetzt ist; in der kritischen Zeit um 20 Uhr ist der Pfleger, der hier Dienst hat, für 15-30 Minuten in der Abteilung unterwegs, um die Medikamente zu verteilen. Der andere Pfleger befindet sich im Wachsaal. Ein Patient braucht deshalb nicht besonders raffiniert vorzugehen, um zu entweichen. Es ist auch nicht entscheidend, wie gross die Wahrscheinlichkeit von Besuchern um oder unmittelbar nach 20 Uhr ist; es kann sich
BGE 112 Ib 322 S. 329
auch um Patienten handeln, die aus dem Ausgang zurückkommen oder aus Versehen das falsche Geschoss wählen. Jedenfalls handelt es sich um einen Ablauf, der nicht derart ausserhalb des gewöhnlichen Laufs der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung liegt, dass deswegen der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen wäre.
Der Augenschein hat ergeben, dass es nicht einer ständigen Besetzung des Stationszimmers bedarf, um eine solche Entweichung zu verhindern. Es zeigte sich nämlich, dass der Lift in die Eingangshalle der Klinik führt, die bis 21.30 Uhr geöffnet ist, in der aber nach 20 Uhr die Eingangsloge nicht mehr besetzt ist und daher jede Kontrolle fehlt. Das überrascht bei einer Klinik mit 300 Patienten.
d) Es ergibt sich somit, dass zwar die am Abend des 2. November 1982 konkret getroffenen Anordnungen weder einem Beamten der Klinik zum Verschulden gereichen noch als objektiv pflichtwidrig und damit widerrechtlich zu betrachten sind. Dass A. Y. gleichwohl hat entweichen können, ist auf die Liftanlage zurückzuführen, bei der in Kenntnis der Problematik aus verständlichen Gründen auf konstruktive Abhilfe verzichtet worden ist. Angesichts des bekannten Risikos hätte aber in personeller Hinsicht Gewähr dafür geboten werden müssen, dass die Sicherheit einer geschlossenen Abteilung nicht auf diesem Weg unterlaufen werden konnte. Das wäre ohne weiteres möglich gewesen, sei es in der Abteilung durch Sicherstellung der ständigen Besetzung des Stationszimmers, sei es durch Kontrolle der Eingangshalle bis zur Schliessung der Eingangstüre. Der damit verbundene personelle Aufwand erscheint für eine Klinik mit einem Pflegpersonal von 120-130 Personen als zumutbar.
Der Beklagte hat deshalb aufgrund von § 25 des Verantwortlichkeitsgesetzes für den Schaden der Kläger aufzukommen; die Klage ist daher im Grundsatz gutzuheissen.
5.
Als Schadenersatz fordern die Kläger ausschliesslich Ersatz der Bestattungskosten einschliesslich Leichentransport nach Jugoslawien im Gesamtbetrag von Fr. 10'904.--. Der Beklagte bestreitet diese Schadenspositionen nicht, lehnt jedoch eine Ersatzpflicht ganz oder teilweise ab.
a) Der Beklagte macht geltend, es seien von diesem Betrag die weggefallenen Aufwendungen namentlich aus Erziehung und Unterhalt sowie die durch den Tod bewirkten Erbschaften, Versicherungsleistungen und dergleichen in Abzug zu bringen. Die Kläger
BGE 112 Ib 322 S. 330
wollen eine Anrechnung ersparter Unterhalts- und Erziehungsaufwendungen nur im Zusammenhang mit einem Versorgerschaden gelten lassen, nicht jedoch bei Bestattungskosten; die Unterhaltspflicht gegenüber ihrem bereits 19jährigen Sohn wäre nach ihrer Meinung ohnehin bald entfallen. Eine Erbschaft oder Versicherungsleistungen sei ihnen nicht zugefallen. Dass letzteres zutrifft, hat der Beklagte in der Duplik stillschweigend anerkannt. Dagegen hält er an der Berücksichtigung eingesparter Unterhaltsleistungen fest, weil diese wegen der Krankheit des Sohnes von den Klägern weit über seine Volljährigkeit hinaus hätten erbracht werden müssen.
Lehre und Rechtsprechung bejahen bei der Schadensermittlung die Vorteilsanrechnung, soweit die Vorteile mit dem schädigenden Ereignis in einem inneren Zusammenhang stehen, ähnlich der adäquaten Kausalität (OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. I, S. 180 ff., VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, Bd. I, S. 101 ff., DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 220;
BGE 85 IV 107
,
BGE 71 II 89
f.). Freilich genügt das nicht ohne weiteres (VON TUHR/PETER, S. 103); vielmehr stellt sich auch ein Wertungsproblem (OFTINGER, S. 180). Im übrigen haben Lehre und Rechtsprechung jeweils weniger grundsätzliche als vielmehr dem Einzelfall entsprechende Lösungen gesucht. Dabei ist anerkannt, dass Eltern oder Ehegatten, die einen Versorgerschaden geltend machen, sich die wegen des Todes ersparten Aufwendungen anrechnen lassen müssen (
BGE 108 II 437
E. 2b,
BGE 95 II 416
f. E. 1b teils auch für Erbanfall; OFTINGER, S. 183, MERZ, Obligationenrecht, Allg. Teil, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 208 ff.).
Das lässt sich nicht in gleichem Mass auf den Fall übertragen, in welchem kein Versorgerschaden, sondern nur Ersatz der Bestattungskosten geltend gemacht wird. Zwar wäre für sie wie für einen eingesparten Unterhalt der adäquate Zusammenhang mit dem Todesfall zu bejahen. Wenn aber im Sinn einer Wertung auch gewisse Billigkeitsüberlegungen einbezogen werden dürfen, gestatten diese von der Anrechnung eines allfällig eingesparten Unterhalts abzusehen, wenn nur die Bestattungskosten im Streit liegen. Dafür sprechen auch praktische Gründe, würde damit doch eine an sich liquide Forderung zum Anlass schwieriger Abklärungen und Schätzungen. Das liegt namentlich auch nicht im Sinn eines Staatshaftungsgesetzes, selbst wenn die zivilrechtlichen Regeln des Schadenersatzrechts in diesem Bereich ergänzend herangezogen werden können (
BGE 107 Ib 162
E. 2 mit Hinweis). Es kann
BGE 112 Ib 322 S. 331
deshalb offengelassen werden, ob und in welchem Ausmass die Kläger durch den Tod ihres Sohnes von Unterhaltslasten befreit worden sind.
b) Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Herabsetzung oder gar Aufhebung der Ersatzpflicht auch unter dem Gesichtspunkt eines Selbstverschuldens des Verstorbenen auf; trotz Depressionen und labilem Gemütszustand sei dieser zur massgeblichen Zeit keineswegs urteilsunfähig gewesen. Weil er den Tod absichtlich herbeigeführt habe, wäre es unbillig, den schuldlos haftenden Beklagten den ganzen Schaden tragen zu lassen. Die Kläger nehmen demgegenüber an, ihr Sohn sei, als er sich unter den Zug geworfen habe, voll urteilsunfähig gewesen; auch wenn das nicht bei jedem Selbstmord gelten müsse, sei dieser vorliegend eindeutig auf eine krankheitsbedingte Willensbildung zurückzuführen.
Nach ärztlicher Diagnose litt A. Y. an einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis, bzw. an einer Schizophrenie mit vornehmlich katatonem Gepräge. Wie stark dieser Krankheitszustand im entscheidenen Zeitpunkt die Urteilsfähigkeit des Patienten beeinträchtigt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Er wurde wegen seiner Neigung zur Selbsttötung in die Klinik eingewiesen; er sollte wie früher dargelegt nach Möglichkeit geheilt, aber auch vor einem Selbstmord bewahrt werden. Dass die Klinik in letzterer Hinsicht versagt hat, schliesst es auf jeden Fall aus, ein rechtlich relevantes Selbstverschulden von A. Y. anzunehmen.
c) Die Klage erweist sich daher hinsichtlich der Schadenersatzforderung als begründet; der Zinsanspruch ist unbestritten.
6.
Obschon das Verantwortlichkeitsgesetz einen Genugtuungsanspruch nicht erwähnt, machen die Kläger einen solchen in Höhe von je Fr. 12'000.-- geltend. Wenn das Gesetz "von der Zivilklage auf Schadenersatz" spreche, werde damit generell auf das zivilrechtliche Haftpflichtrecht und damit auch auf
Art. 47 OR
verwiesen. Der Verlust ihres einzigen Sohnes treffe die Kläger schwer, zumal sie gehofft hätten, dass er die Entwicklungskrise überwinde und wieder gesund werde. Dass dem Klinikpersonal kein grobes Verschulden vorzuwerfen sei, werde mit den beantragten Beträgen berücksichtigt. Der Beklagte lehnt dagegen jede Genugtuungszahlung ab, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen sei und auch der Verschuldenslage nicht entspreche.
Das Gesetz sieht nur den Ersatz des Schadens vor (§§ 24 und 25). Eine kantonale Rechtsprechung zu dieser Frage besteht offenbar
BGE 112 Ib 322 S. 332
nicht; doch ist vergleichsweise auf dieser Grundlage auch schon Genugtuung geleistet worden. Die Kläger machen geltend, in der Entstehungszeit des Gesetzes von 1851, also vor dem Obligationenrecht von 1881, habe der Begriff des Schadenersatzes auch den immateriellen Schaden umfasst (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 61 OR
), und in diesem Sinn sei auch Artikel 7 des eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 9. Dezember 1850 verstanden worden (BS 1, 462; O.K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit des Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, ZSR 72/1953, S. 344a, vgl. auch
BGE 34 II 621
E. 5). Wieweit darauf noch heute zurückzugreifen wäre, kann offenbleiben, entspricht es doch auch heutiger Anschauung, im Zweifel in die Schadenersatzpflicht den Ersatz immateriellen Schadens durch Genugtuung einzubeziehen (OFTINGER, a.a.O., S. 287, STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skriptum, N. 179).
Auch wenn danach einem Genugtuungsanspruch nicht entgegenstehen muss, dass das Gesetz nur von Schadenersatz spricht, ist zu berücksichtigen, dass nach neueren gesetzlichen Regelungen Genugtuung selbst bei Tötung oder Körperverletzung nur unter besonderen Voraussetzungen geschuldet ist. Der Anspruch wird von besonderen Umständen (
Art. 47 OR
), teils auch vom Verschulden des Beamten abhängig gemacht (vgl. Art. 6 des eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 [VG] und aus dem kantonalen Recht die gesetzlichen Bestimmungen insbesondere in den Kantonen Waadt, Zürich, Schwyz, Zug, Solothurn, Thurgau und Wallis [dazu die Hinweise bei GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 281 ff.]; s. auch
BGE 93 I 593
E. 5 zur Auslegung von
Art. 27 MO
in der damaligen Fassung unter Einbezug von
Art. 6 Abs. 1 VG
). Dass nur besondere - nicht aber unbedingt verschuldete - Umstände Genugtuungsleistungen des Staats rechtfertigen, wird auch in der neuesten Lehre betont (GRISEL, a.a.O., S. 788).
Von einem eigentlichen Verschulden des Klinikpersonals kann vorliegend nicht gesprochen werden. Was die Verantwortlichkeit des Beklagten rechtfertigt, ist vielmehr ein organisatorischer Mangel, der nicht schwer wiegt, weil er nur in besonderen Ausnahmesituationen Folgen haben kann. Das ruft jedenfalls nicht nach einer Genugtuung. Auf Seiten der Kläger ist zu berücksichtigen, dass der Verlust ihres einzigen Sohnes sie sicher schwer trifft, doppelt schwer der Selbstmord. Dieser ist indes auf die kranke Persönlichkeit des Verstorbenen zurückzuführen und kann nicht
BGE 112 Ib 322 S. 333
dem Beklagten angelastet werden. Dessen Verantwortlichkeit beruht darauf, dass in der Klinik nicht alles vorgekehrt worden ist, um eine solche Tragödie zu verhindern. Das ändert nichts daran, dass das Klinikpersonal sich - der gestellten Aufgabe gemäss - während den Monaten seines Aufenthalts um den Patienten bemühte, letztlich leider ohne Erfolg. Ob in seinem Fall überhaupt Heilungschancen bestanden hätten, die auch von den Klägern nur auf 15 bis 25% geschätzt werden, braucht dabei nicht entschieden zu werden. Ein Genugtuungsanspruch ist unter den gegebenen Umständen zu verneinen.
7.
Die Klage erweist sich deshalb nur im Teilbetrag von Fr. 10'904.-- nebst 5% Zins seit 2. November 1982 als begründet, im übrigen als unbegründet. Die Kläger beantragen, den Beklagten gleichwohl voll kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, weil dieser eine von ihnen vor Klageerhebung vorgeschlagene vergleichsweise Erledigung auf der Basis allein der Schadenersatzforderung abgelehnt habe. Das trifft zu und ruft der Frage, ob der Beklagte mit diesem Verhalten nicht unnötige Kosten verursacht habe (Art. 156 Abs. 6 und 159 Abs. 5 OG in Verbindung mit
Art. 69 Abs. 1 BZP
; vgl. auch GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 406 mit Hinweisen). Auch wenn nicht so weit gegangen wird, ist zu beachten, dass der Beklagte eine vergleichsweise Erledigung noch anlässlich der Vorbereitungsverhandlung namentlich deshalb abgelehnt hat, weil er an einer grundsätzlichen Beurteilung durch das Bundesgericht interessiert ist; das kann kostenmässig ebenfalls zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden (vgl.
BGE 92 I 323
E. 6). Entscheidend ist jedoch, dass die Kläger unter den gegebenen Umständen sich in guten Treuen auch zur Erhebung des Genugtuungsanspruchs veranlasst sehen durften, was im Sinn der Art. 156 Abs. 3 und 159 Abs. 3 OG eine volle Kosten- und Entschädigungspflicht des Beklagten rechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 10'904.-- nebst 5% Zins seit 2. November 1982 zu bezahlen; im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 IV 177
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juli 1990 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnwirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden. Das gleiche gilt auch umgekehrt in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafvollzuges (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 116 IV 177 S. 177
S. wurde vom Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 21. Februar 1990 im Berufungsverfahren wegen Handels mit insgesamt ca. 1825 g Haschisch und Marihuana (begangen im Oktober 1987 und Oktober/November 1988) und eines versuchten Einbruchdiebstahls (begangen im Februar 1989) zu fünf Monaten Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der bedingte Vollzug für je eine Gefängnisstrafe von drei Tagen und eine solche von zwei Monaten aus den Jahren 1986 und 1987 widerrufen.
BGE 116 IV 177 S. 178
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Widerrufs der beiden früheren Strafen (zufolge Verneinung eines leichten Falles im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) ab, heisst sie hingegen bezüglich der Verweigerung des bedingten Vollzuges für die neue Strafe gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
d) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, wenn ihm für die neu ausgefällte Strafe von 5 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- der bedingte Strafaufschub bzw. die bedingte vorzeitige Löschung im Strafregister verweigert wurde. Er führt an, inwiefern dies nach seiner Auffassung der Fall ist, und genügt damit seiner Begründungspflicht nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
. An diese Begründung ist das Bundesgericht nicht gebunden (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
), d.h. es hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia).
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz es zu prüfen unterliess, ob eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Beschwerdeführers gestellt werden könne, wenn die beiden Gefängnisstrafen von 3 Tagen und von 2 Monaten infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzuges vollzogen werden. Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf nicht nur, sondern muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden (
BGE 107 IV 91
mit Hinweisen). Das gleiche muss in bezug auf die Wirkung des Vollzuges einer Strafe aufgrund des Widerrufes des bedingten Strafaufschubes, wie dies hier der Fall ist, gelten (so bereits
BGE 100 IV 196
).
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im dargelegten Sinne (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
) neu zu beurteilen und wird dabei insbesondere in bezug auf die Bewährung des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des neuen Urteils abzustellen haben, so dass offenbleiben kann, ob die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte entsprechende Rüge heute zu schützen wäre oder nicht; das gleiche gilt für die Dauer der Probezeit.


header:
Urteilskopf
138 II 173
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG, Sunrise Communications AG und Orange Communications SA gegen Einwohnergemeinde Urtenen-Schönbühl und Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_449/2011 / 1C_451/2011 vom 19. März 2012

regeste:
Regeste
Standortfestlegung für Mobilfunkantennen innerhalb der Bauzone (
Art. 22 RPG
; Art. 16 Abs. 3,
Art. 27 und 36 BV
).
Die angefochtene Regelung des kommunalen Baureglements differenziert zwischen Arbeitszonen, Wohnzonen und übrigen Zonen; diese Begriffe sind verfassungs- bzw. bundesrechtskonform auszulegen (E. 3).
Die Zonenkonformität von Mobilfunksendeanlagen in Wohnzonen kann davon abhängig gemacht werden, dass die Anlagen der Versorgung der Nachbarschaft dienen (E. 5, insb. E. 5.2-5.4).
Das angefochtene Reglement sieht ein Kaskadenmodell vor, das grundsätzlich mit der Bundesfernmeldegesetzgebung vereinbar ist: Die prioritären Arbeitszonen sind für die Mobilfunkversorgung der Gemeinde geeignet; bei Bedarf können auch Standorte in gemischten Zonen und sogar in reinen Wohnzonen beansprucht werden. Die Anforderungen an die Standortwahl lassen sich bundesrechtskonform handhaben (E. 6, insb. E. 6.5 und 6.6).
Keine Verletzung der Wirtschafts- und Informationsfreiheit (E. 7). Zum öffentlichen Interesse am Schutz vor ideellen Immissionen von Mobilfunksendeanlagen in Wohngebieten (E. 7.4.3).
Rückweisung an die Genehmigungsbehörde zur Präzisierung gewisser Punkte des Gemeindereglements (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 138 II 173 S. 174
Die Stimmberechtigten der Einwohnergemeinde Urtenen-Schönbühl beschlossen am 2. Dezember 2008, das kommunale Baureglement vom 20. Oktober 2005 (GBR) mit folgenden Vorschriften zu ergänzen:
D1a Antennen
Art. 40a Antennenanlagen
1. Als Antennenanlagen (Antennen) gelten Anlagen, die dem draht- und kabellosen Empfang sowie der draht- und kabellosen Übermittlung Mobilfunk u.a. dienen.
BGE 138 II 173 S. 175
2. Unter Art. 40a Abs. 3 bis 7 fallen Antennen, die ausserhalb von Gebäuden angebracht werden und die von allgemein zugänglichen Standorten optisch wahrgenommen werden können.
3. Antennen sind in erster Linie in den Arbeitszonen und anderen Zonen, die überwiegend der Arbeitsnutzung dienen, zu erstellen. Bestehende Standorte sind vorzuziehen.
4. Antennen in den übrigen Bauzonen sind nur zulässig, wenn kein Standort in einer Arbeitszone möglich ist. In diesen Fällen ist zudem eine Koordination mit bestehenden Antennenanlagen zu prüfen. Falls die Prüfung ergibt, dass eine Koordination aufgrund der anwendbaren Vorschriften möglich ist, ist die neue Anlage am bestehenden Standort zu erstellen.
5. In Wohnzonen sind Antennen nur zum Empfang von Signalen oder für die Erschliessung der Nachbarschaft der Anlage (Detailerschliessung) gestattet und sind unauffällig zu gestalten.
6. Die Vorschriften des Baubewilligungsdekrets über die Parabolantennen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Dekretes über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD, BSG 725.19]) sowie die Vorschriften des Gemeindebaureglements über Schutzgebiete und Schutzobjekte (Art. 52a hienach) bleiben vorbehalten.
7. Die Zulässigkeit von Antennen ausserhalb der Bauzone richtet sich im Übrigen nach Bundesrecht und kantonalem Recht.
D4 Schutzgebiete und Schutzobjekte
Art. 52a Antennen
In Schutzgebieten und bei Schutzobjekten sind Antennen nach Art. 40a Abs. 2 nicht zulässig. Der Gemeinderat kann dem Bau einzelner Antennen zustimmen, wenn sie zur Wahrung der Kommunikationsfreiheit unabdingbar und in das Orts- und Landschaftsbild integriert sind.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) genehmigte diese Rechtsänderung am 24. November 2009. Die dagegen gerichteten Einsprachen der Orange Communications SA, der Sunrise Communications AG sowie der Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG wies es ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen die Genehmigungsverfügung des AGR erhoben die Einsprecherinnen zunächst erfolglos Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK). Gegen deren Entscheid gelangten sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses wies die Beschwerden ab.
Dagegen haben die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1) sowie die Sunrise Communications AG und die Orange Communications SA (im
BGE 138 II 173 S. 176
Folgenden: Beschwerdeführerinnen 2) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde weist das Bundesgericht die Sache zur Präzisierung von Art. 40a Abs. 3 und 5 GBR im Sinne der Erwägungen an die Genehmigungsbehörde (AGR) zurück; im Übrigen weist es die Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst machen die Beschwerdeführerinnen geltend, Art. 40a GBR sei vom Verwaltungsgericht willkürlich ausgelegt worden. In Abs. 3-5 dieser Bestimmung werde zwischen Arbeitszonen, Wohnzonen und übrigen Bauzonen unterschieden. Dagegen sei das Verwaltungsgericht von einer Zweiteilung ausgegangen: Es habe alle gemischten Zonen mit Wohnnutzung zu den Wohnzonen gezählt (Wohn- und Gewerbezonen WG2 und WG3, Kernzone K, Ländliche Dorfzone LDZ, ZPP 1 "Burgerfeld", ZPP 3 "Zentrum 2", ZPP 6 "Gasthof") und habe der Arbeitszone alle Bauzonen ohne Wohnnutzung gleichgestellt (ZöN, ZPP 2 "Gewerbepark", ZPP 4 "Bahnhofstrasse", ZPP 8 "Carrefour"). Es sei willkürlich, die Begriffe "Wohnzonen" bzw. "Arbeitszonen" i.S. von Art. 40a GBR anders auszulegen als im kommunalen Zonenplan.
3.1
Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe den Begriff der Wohnzonen i.S. von Art. 40a Abs. 5 GBR ausgedehnt, trifft nicht zu: Seine Erwägung zum Wohnnutzungsanteil der gemischten Zonen diente lediglich der Kontrolle, ob in den "übrigen Bauzonen" i.S. von Art. 40a Abs. 4 GBR ein öffentliches Interesse am Schutz der Wohnbevölkerung gegen ideelle Immissionen bestehe. Dies bejahte das Verwaltungsgericht, weil der Wohnanteil in den gemischten Zonen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl relativ hoch sei. Auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts fallen die gemischten Zonen jedoch unter Art. 40a
Abs. 4
GBR und sind nicht Wohnzonen i.S. von Abs. 5.
3.2
Dagegen hat es den Begriff der "Zonen, die überwiegend der Arbeitsnutzung dienen" i.S. von Art. 40a Abs. 3 GBR ausgedehnt, indem es darunter alle Zonen
ohne Wohnnutzung
(wie namentlich die Zone für öffentliche Nutzungen [ZöN] und die Zone für Sport- undFreizeitanlagen [ZSF])subsumierte, in denen kein öffentliches Interesse an der Beschränkung von Mobilfunkanlagen ersichtlich sei.
BGE 138 II 173 S. 177
Die Gemeinde hat sich dieser Auslegung in ihrer Vernehmlassung angeschlossen.
Es ist nicht willkürlich, sondern grundsätzlich geboten, Normen in Einklang mit höherrangigem Recht (Bundesrecht, Verfassungsrecht, Garantien der EMRK) auszulegen; dies gilt namentlich im Rahmen der abstrakten Normkontrolle (
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79 mit Hinweisen). Eine andere Frage ist, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung im Wortlaut von Art. 40a GBR genügend zum Ausdruck kommt oder ob, insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit, insofern eine Korrektur hätte erfolgen müssen.
Die Beschwerdeführerinnen streben in erster Linie die ersatzlose Aufhebung von Art. 40a GBR an. Lediglich eventualiter haben die Beschwerdeführerinnen 2 die Rückweisung an die Vorinstanz zur Anordnung der notwendigen Präzisierungen beantragt. Im Folgenden ist daher zunächst zu prüfen, ob die Bestimmung in der (kantonal letztinstanzlichen) Auslegung des Verwaltungsgerichts vor Bundes- und Verfassungsrecht standhält. Ist dies zu bejahen, so ist abschliessend der Eventualantrag zu prüfen, die Sache zur Präzisierung der Norm zurückzuweisen (unten E. 8).
(...)
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung von Bundesumweltrecht, weil gewisse Regelungen dem Schutz vor nichtionisierender Strahlung dienten. Dies gelte namentlich für Art. 40a Abs. 5 GBR.
5.1
Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und den darauf gestützten Verordnungen geregelt. Für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) erlassen, die auch die Immissionen von Mobilfunksendeanlagen umfasst (vgl. Ziff. 6 Anhang 1 NISV). Diese Regelung ist abschliessend (vgl.
BGE 126 II 399
E. 3c S. 403), weshalb für das kommunale und kantonale Recht insoweit kein Raum bleibt (
BGE 133 II 64
E. 5.2 S. 66,
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 327 mit Hinweisen).
5.2
Dies hat auch das Verwaltungsgericht erkannt. Es hielt fest, dass es der Gemeinde um den Ortsbild- und Landschaftsschutz sowie um die Erhaltung der Wohnqualität und damit um die Einschränkung ideeller Immissionen gehe, die mit Antennenanlagen
BGE 138 II 173 S. 178
verbunden seien. Die streitigen Bestimmungen seien nicht umweltrechtlich begründet und knüpften namentlich nicht an die Sendeleistung der Antennenanlagen an.
Das Verwaltungsgericht nahm an, dass auch das Kriterium der "Erschliessung der Nachbarschaft der Anlage (Detailerschliessung)" in Wohnzonen gemäss Art. 40a Abs. 5 GBR die Sendeleistung der Antennen nicht einschränke; vielmehr gehe es darum, eine unmittelbare funktionelle Beziehung der Sendeantennen zum Ort ihrer Errichtung zu verlangen. Angesprochen sei damit die Zonenkonformität und nicht der umweltrechtliche Immissionsschutz. Dies bestätigt auch die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung.
5.3
Diese Erwägungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden:
Bereits in
BGE 133 II 321
E. 4.3.1 S. 324 wurde festgehalten, dass Infrastrukturbauten - zu denen auch Mobilfunkantennen gehören - in Bauzonen nicht generell und unabhängig von ihrem Verwendungszweck zulässig sind. Grundsätzlich ist es Sache des kantonalen (bzw. kommunalen) Rechts und der Nutzungsplanung festzulegen, in welchen Zonen welche Infrastrukturbauten und -anlagen generell zulässig sind bzw. ausnahmsweise zugelassen werden können (Art. 22 Abs. 2 lit. a und Art. 23 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG; SR 700]). Aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ergibt sich immerhin, dass Anlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid (E. 4.3.2 S. 325) abgeleitet, dass innerhalb der Bauzonen die zur Versorgung einer bestimmten Zone notwendigen Infrastrukturanlagen zonenkonform sind, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute könne unter Umständen auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil diene.
Art. 40a GBR differenziert zwischen Arbeitszonen und diesen gleichgestellten Zonen (Abs. 3; vgl. dazu oben E. 3.2), übrigen Bauzonen (Abs. 4) und Wohnzonen (Abs. 5). Während für die beiden ersten Kategorien keine besonderen Anforderungen an die funktionelle Beziehung gestellt werden, sind Mobilfunkanlagen in eigentlichen
BGE 138 II 173 S. 179
Wohnzonen nur zonenkonform, wenn sie "der Versorgung der Nachbarschaft" dienen und nicht der Bauzone als Ganzer oder der Versorgung noch grösserer Gebiete (vgl. Erläuterungs- und Mitwirkungsbericht der Gemeinde zur Ergänzung Baureglement vom August 2009 [im Folgenden: Erläuterungsbericht], Ziff. 2.5 S. 6). Diese Differenzierung der Zonenkonformität erscheint grundsätzlich zulässig, sind doch Wohnzonen der Wohnnutzung vorbehalten (Art. 41 Abs. 1 GBR) und gewerbliche Nutzungen nur beschränkt zulässig (Art. 41 Abs. 6 GBR i.V.m. Art. 90 der Berner Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]; vgl. auch ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 107/2006 S. 212 f.; BENJAMIN WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. Aufl. 2008, S. 94 und 110 f.).
5.4
Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass die (an sich zulässigen) Anforderungen an die Zonenkonformität bei rigider Handhabung in eine (unzulässige) Beschränkung der Emissionen der Mobilfunksendeanlagen umschlagen können.
Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Vergleich mit der Detailerschliessung wenig hilfreich sei und das jeweilige Versorgungsgebiet aufgrund der konkreten planerischen Situation sinnvoll zu begrenzen sei (Lage, Grösse, Verteilung der Wohnzonen etc.). Dies könne durchaus im Einzelfall geschehen.
Die Gemeinde betont in ihrer Vernehmlassung, dass es genüge, wenn die Mobilfunkanlage der Schliessung einer Versorgungslücke im Gebiet diene, in welchem sie erstellt werde; dies könne beispielsweise durch Vorlage einer Abdeckungskarte belegt werden.
Erforderlich ist somit lediglich der Nachweis, dass die Anlage der lokalen Versorgung dient, d.h. einen funktionellen Bezug zur Wohnzone aufweist. Hierfür kann verlangt werden, dass die Anlage von ihren Dimensionen und ihrer Leistungsfähigkeit her der in reinen Wohnzonen üblichen Ausstattung entspricht (so schon Urteil 1C_192/2010 vom 8. November 2010 E. 6.3), nicht dagegen, dass die Strahlung der Anlage an der Zonengrenze haltmacht (was bereits physikalisch unmöglich wäre) bzw. nur gerade die Wohnzone abdeckt (vgl. Urteil 1C_106/2010 vom 19. Oktober 2010 E. 4.4.1).
Bei dieser Auslegung verletzt Art. 40a Abs. 5 GBR Bundesumweltrecht nicht (vgl. unten E. 8 zur Frage der Präzisierung).
(...)
BGE 138 II 173 S. 180
6.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, Art. 40a und 52a GBR verletzten die in der Bundesfernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen an einer qualitativ guten, preiswerten und innovativen Mobilfunkversorgung und einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern und seien daher bundesrechtswidrig.
6.1
Sie machen geltend, die von der Gemeinde getroffene Regelung sei in Wirklichkeit eine Positivplanung: Antennenanlagen ausserhalb der Arbeitszone seien nach Art. 40a Abs. 4 GBR nur zulässig, wenn technische Gründe einen Standort ausserhalb erzwingen oder kein Standort in der Arbeitszone enteignet werden könne. Dies habe zur Folge, dass im Bewilligungsverfahren nicht nur ein einzelnes Projekt zu prüfen sei, sondern über zahlreiche Optionen in der Arbeitszone gestritten werden könne. Baubewilligungen könnten damit fast nach Belieben verzögert werden. Die Vorinstanzen hätten selbst festgehalten, dass die Hürden (insbesondere der Nachweis des Scheiterns eines Enteignungsverfahrens in der Arbeitszone) unzumutbar hoch seien, ohne jedoch die gebotene Konsequenz zu ziehen und der Vorlage die Genehmigung zu verweigern.
Die Positivplanung, d.h. die Beschränkung von Mobilfunkanlagen auf besondere Zonen, sei nach Rechtsprechung und Literatur nur zulässig, wenn es sich um besonders gut geeignete Standorte handle, die eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichten (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328 mit Hinweisen). Dies sei vorliegend nicht genügend abgeklärt worden; insbesondere seien weder die Beschwerdeführerinnen noch das BAKOM bei der Ausarbeitung der Regelung beigezogen oder angefragt worden.
Generell verlange die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass die Planung im Bereich Mobilfunk gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet werde (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 329 oben). Eine solche gesamthafte Prüfung und Abwägung aller berührten Interessen sei nicht erfolgt. Vielmehr hätten sich alle Instanzen zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt, dass es Aufgabe der Beschwerdeführerinnen sei nachzuweisen, dass die angefochtene Regelung die Mobilfunkversorgung übermässig behindere. Es sei jedoch Sache des (kommunalen) Gesetzgebers, alle massgeblichen Interessen zu würdigen. Die Nachholung dieser Prüfung im Rechtsmittelverfahren sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil Art. 40a GBR in jeder Instanz anders ausgelegt worden sei. Falls das
BGE 138 II 173 S. 181
Bundesgericht dies anders sehe, werde die Einholung eines Fachberichts des BAKOM beantragt.
Die Beschwerdeführerinnen legen dar, dass sie konzessionsrechtlich verpflichtet seien, eine bestimmte gesamtschweizerische Abdeckung zu gewährleisten, unter schwierigen radioplanerischen Rahmenbedingungen. In Zukunft würden deutlich mehr Standorte nötig sein: Das zu übertragende Datenvolumen verdoppele sich alle 12 Monate; mit zunehmender Last nehme die Reichweite ab, weshalb das Netz verdichtet werden müsse. Die nächste Mobilfunkgeneration LTE erlaube zwar höhere Datenraten, jedoch sei die Reichweite der Funksignale aufgrund der höheren Frequenzen stark begrenzt, weshalb die Sendeanlagen möglichst nahe bei den Endkunden errichtet werden müssten. Eine Versorgung aus grösserer Distanz führe rasch zu einer schlechteren Versorgungsqualität.
6.2
Die Gemeinde betont, dass nach ihrer Regelung Mobilfunksendeanlagen in
allen
Zonen - wenn auch unter verschieden strengen Voraussetzungen - zulässig seien, weshalb es sich um eine Kaskadenregelung handle. Diese sei nach dem von den Bundesämtern für Umwelt (BAFU), für Kommunikation (BAKOM) und für Raumentwicklung (ARE), der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz, dem Schweizerischen Gemeindeverband und dem Schweizerischen Städteverband im Jahre 2010 gemeinsam herausgegebenen "Leitfaden Mobilfunk für Gemeinden und Städte" (im Folgenden: Leitfaden Mobilfunk) zulässig.
Das Modell lasse sich sachgerecht und in vorhersehbarer Weise umsetzen. Hierfür verweist die Gemeinde auf eine von ihr erarbeitete Checkliste. In aller Regel genüge es, den Nachweis durch Abdeckungskarten zu erbringen. Auch in anderen Berner Gemeinden gebe es vergleichbare Bestimmungen, die problemlos vollzogen werden könnten.
6.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328 f. ausgeführt, dass als planungsrechtliches Mittel die Negativplanung in Betracht komme, wonach Mobilfunkanlagen in bestimmten Gebieten grundsätzlich unzulässig seien. Denkbar seien aber auch positive Planungsmassnahmen, mit welchen besondere Zonen für Mobilfunksendeanlagen ausgewiesen werden, sofern es sich um Standorte handle, die sich besonders gut eigneten und eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichten. Allerdings würden der Konzentration von Sendestandorten innerhalb des
BGE 138 II 173 S. 182
Siedlungsgebiets durch die Anlagegrenzwerte der NISV enge Grenzen gesetzt (vgl. Ziff. 62 Abs. 1 Anhang 1 NISV, wonach alle Mobilfunksendeantennen, die in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen, als eine Anlage gelten und gemeinsam den Anlagegrenzwert einhalten müssen). Voraussetzung für Planungsmassnahmen sei in jedem Fall eine gesetzliche Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht (so schon
BGE 133 II 64
E. 5.4 S. 67). Zudem dürften sich solche Anordnungen für Mobilfunkanlagen in der Regel nicht auf einzelne kleinere Teile des Gemeindegebiets beschränken. Vielmehr müssten sie grundsätzlich in einem umfassenden Rahmen gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet werden. Vorbehalten blieben isolierte Schutzmassnahmen zugunsten bestimmter Schutzobjekte.
In
BGE 133 II 353
E. 4.2 S. 360 ergänzte das Bundesgericht, dass die Unterstellung von Mobilfunkantennen unter einschränkende Bau- und Planungsvorschriften grundsätzlich explizit zu geschehen habe, unter angemessener Rücksichtnahme auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung. Die Planung, Errichtung und Ausgestaltung solcher Antennen sei mit zahlreichen technischen Fragestellungen verbunden, denen in spezifischer Weise Rechnung zu tragen sei. Beispielsweise könne baupolizeilich vorgeschrieben werden, dass die Erstellung von Mobiltelefonantennen eine Standortevaluation voraussetze, wobei die Baubewilligungsbehörde den Baustandort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzulegen habe.
Im Urteil 1C_318/2011 vom 8. November 2011 hatte das Bundesgericht eine kommunale Initiative zu beurteilen, die eine sehr weitreichende Negativplanung, die Mobilfunkanlagen in der Bauzone fast vollständig ausschloss, mit einer Positivplanung verband, die eine Standortfestlegung im Zonenplan gebot. Es hielt fest, dass die Ortsplanung (mit einem Zeithorizont von 10 Jahren) auch die künftigen Bedürfnisse des Mobilfunks berücksichtigen müsse. Sie müsse genügend Spielraum für weitere Entwicklungen der Funktechnik und der Nachfrage nach Mobilfunkleistungen belassen und es den Mobilfunkbetreiberinnen ermöglichen, ihre Gesamtnetzplanung an die veränderten Verhältnisse anzupassen (E. 5.2 mit Hinweisen und E. 7). Eine Negativplanung, die innerhalb der Bauzonen im Wesentlichen nur den Ausbau bestehender Anlagen zulasse, genüge diesen Anforderungen nicht.
6.4
Vorliegend handelt es sich um ein Kaskadenmodell und nicht um eine reine Positivplanung: Mobilfunksendeanlagen sollen in erster
BGE 138 II 173 S. 183
Linie in den Arbeitszonen und diesen gleichgestellten Zonen (Art. 40a Abs. 3 GBR), in zweiter Linie in den übrigen (gemischten) Bauzonen (Abs. 4), in dritter Priorität in den Wohnzonen (Abs. 5) und nur ganz ausnahmsweise in Schutzgebieten (Art. 52a GBR) zulässig sein.
Ein solches Modell wird im Leitfaden Mobilfunk grundsätzlich als zulässig erachtet (vgl. Ziff. 4.2.3 S. 34 f. i.V.m. Ziff. 4.2.7 S. 40); insbesondere könne das Baureglement generell festlegen, dass Mobilfunkanlagen ausserhalb von Arbeitszonen nur dann zulässig seien, wenn sie in der Arbeitszone nicht möglich oder im Einzelfall nicht zumutbar seien (Fn. 36 S. 40). Auch WITTWER hält ein Kaskadenmodell für möglich, sofern das Verfahren zumutbar bleibe und keine übermässig lange Verfahrensdauer für die Beurteilung eines Baugesuchs resultiere (a.a.O., S. 122).
6.5
Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass sich heute alle bestehenden GSM- und UMTS-Antennen (innerhalb der Bauzonen von Urtenen-Schönbühl) in einer bestehenden oder geplanten Arbeitszone befinden. Zwar würden sich Funknetze dynamisch entwickeln und müssten laufend veränderten Bedürfnissen angepasst werden; die Regelung der Gemeinde lasse dies aber ohne Weiteres zu, weil sie flexibel ausgestaltet sei. Insbesondere würden die Gründe, die einen Antennenstandort ausserhalb der Arbeitszonen zulassen, nicht abschliessend umschrieben (Art. 40a Abs. 4 GBR). Das Kaskadenmodell der Gemeinde trage den Bedenken der Beschwerdeführerinnen damit wesentlich besser Rechnung als eine reine Positivplanung.
Grundsätzlich sei auch nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde - im Rahmen der Mitwirkungspflichten im Baubewilligungsverfahren - von den Mobilfunkanbieterinnen gewisse Abklärungen zum Antennenstandort verlange. Diese gingen nicht so weit, wie die Beschwerdeführerinnen behaupteten, und dürften insbesondere nicht mit denjenigen zum Nachweis der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
gleichgesetzt werden. Wie sich aus den Unterlagen und Ausführungen der Gemeinde (insbesondere der von ihr eingereichten Checkliste) ergebe, seien keine übertriebenen Anforderungen an die Standortwahl zu erwarten. Den Nachweis, dass ein Standort in der Arbeitszone aus funk- oder netztechnischen Gründen nicht in Betracht falle, könnten die Mobilfunkanbieterinnen ohne Weiteres beibringen, beispielsweise mit Abdeckungskarten.
BGE 138 II 173 S. 184
Zumutbar sei auch der Nachweis, dass ein Standort aus umweltschutzrechtlichen Gründen nicht möglich sei, weil der anwendbare Anlagegrenzwert überschritten werde.
Dagegen könne - wie schon die JGK zutreffend dargelegt habe - von den Mobilfunkanbieterinnen nicht verlangt werden, für sämtliche möglichen Antennenstandorte in den Arbeitszonen ein Enteignungsverfahren einzuleiten und einen Standort in den übrigen Bauzonen erst nach dessen erfolglosem Abschluss zuzulassen. In diesem Punkt könne Art. 40a Abs. 4 GBR jedoch im Einzelfall verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden.
6.6
Diese Ausführungen belegen, dass das Verwaltungsgericht sorgfältig geprüft hat, ob die angefochtene Regelung die Mobilfunkversorgung übermässig behindere, und nicht einfach nach Beweislastgrundsätzen entschieden hat. Auf die Einholung eines Fachgutachtens kann daher verzichtet werden.
Auch inhaltlich überzeugen seine Ausführungen:
Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Arbeitszonen der Gemeinde von ihrer Lage und ihrem Umfang her besonders gut für die Mobilfunkversorgung der Gemeinde eignen (was die bestehenden Antennenstandorte der Beschwerdeführerinnen bestätigen): Diese ziehen sich als breites Band entlang der Autobahn mitten durch das Gemeindegebiet. Hinzu kommen erhebliche Flächen im Norden und Süden des Gemeindegebiets, die den Zonen für öffentliche Nutzung (ZöN) und für Sport und Freizeit (ZSF) zugeteilt sind.
Sollten dennoch - aufgrund der Entwicklung der Technik, der Frequenzen und der Nachfrage - weitere Standorte benötigt werden, können hierfür - entsprechend dem Kaskadenmodell - auch Standorte in gemischten Zonen und sogar in reinen Wohnzonen beansprucht werden. Die Gemeinde hat vor Bundesgericht bestätigt, dass hierfür der Nachweis des Scheiterns eines Enteignungsverfahrens
nicht
verlangt werde. Insofern wird es genügen, wenn die Mobilfunkbetreiberinnen (beispielsweise durch Vorlage eines Briefwechsels) glaubhaft machen, dass sie einen in Betracht kommenden Standort in einer prioritären Zone nicht (zu zumutbaren Bedingungen) mieten oder erwerben konnten. Art. 40a Abs. 4 GBR lässt sich ohne Weiteres in diesem Sinne auslegen, sodass sich eine Aufhebung oder Anpassung der Norm erübrigt.
Wie die Gemeinde zu Recht geltend macht, darf ihr nicht unterstellt werden, die Bestimmung verfassungs- bzw. bundesrechtswidrig zu
BGE 138 II 173 S. 185
handhaben. Im Übrigen wäre in diesem Fall eine Korrektur im Baubeschwerdeverfahren möglich. Schon heute werden gegen neue Antennenprojekte regelmässig Einsprachen erhoben. Insofern erscheint die Befürchtung der Beschwerdeführerinnen unbegründet, dass die angefochtenen Bestimmungen zu deutlich mehr oder längeren Bewilligungsverfahren führen werden als bisher.
7.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Die angefochtene Regelung beschränke die Informationsfreiheit, die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Die hierfür (gemäss
Art. 36 BV
) erforderlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit seien nicht gegeben.
7.1
Die Beschwerdeführerinnen werden durch die angefochtene Regelung bei der Wahl von Mobilfunkantennen-Standorten eingeschränkt. Dadurch wird in erster Linie ihre Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) berührt. Dies kann dazu führen, dass Daten und damit Informationen in gewissen Gebieten nicht oder nur in schlechter Qualität verbreitet bzw. empfangen werden können, was die Informationsfreiheit i.S. von
Art. 16 Abs. 3 BV
tangieren kann. Ob auch die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) berührt ist, kann (wie schon im angefochtenen Entscheid) offengelassen werden, weil sich daraus für die Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der Planung keine zusätzlichen Aspekte ergeben.
Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein (
Art. 36 Abs. 1-3 BV
).
7.2
Die Regelung in Art. 40a und 52a GBR stellt eine formelle gesetzliche Grundlage dar. Die Regelung ist im Grundsatz (vgl. allerdings unten E. 8 zu zwei gebotenen Präzisierungen) auch nicht zu unbestimmt, sondern bietet bei verfassungs- und bundesrechtskonformer Auslegung und Anwendung genügend Schutz vor unzumutbaren Anforderungen im Anwendungsfall. Hierfür kann auf das oben (E. 6.5 und 6.6) Gesagte verwiesen werden.
7.3
Näher zu prüfen ist das Erfordernis des überwiegenden öffentlichen Interesses. (...)
BGE 138 II 173 S. 186
Im Erläuterungsbericht der Gemeinde (Ziff. 2.1 S. 3 f.) wird zur Begründung der Regelung Folgendes ausgeführt:
"Wegen der bereits bestehenden Beeinträchtigungen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl durch die vielen bestehenden Infrastrukturbauten (Autobahnknoten, der das wohl grösste Einkaufszentrum des Kantons Bern erschliesst, Autobahnen nach Zürich-Bern-Biel; Knoten von zwei bedeutenden Kantonsstrassen aus dem Norden des Kantons Bern nach Bern, zwei Bahnlinien), ist es für Urtenen-Schönbühl besonders wichtig, dass die über mehrere Jahre gemachten Anstrengungen zur Wahrung einer einigermassen akzeptablen Wohnqualität und eines ansprechenden Orts- und Dorfbildes gesichert werden können. Aus diesem Grund sollen weitere Infrastrukturanlagen in erster Linie in denjenigen Zonen erstellt werden, die für das Arbeiten bestimmt sind. In diesen Zonen ist das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines intakten Orts- und Dorfbildes weniger hoch zu gewichten (...) In den Zonen, die in erster Linie für das Wohnen bestimmt sind, soll der
Wohnqualität sowie den Interessen an einem intakten Orts- und Dorfbild
der Vorrang gegeben werden. (...) Für Bewohner und Bewohnerinnen Urtenen-Schönbühls liegt es in einem erheblichen öffentlichen Interesse, dass
ideelle Immissionen
, die von Antennenanlagen ausgehen können, weder den Charakter noch die Qualität der Wohngebiete beeinträchtigen" [Hervorhebungen des Bundesgerichts].
(...)
7.4
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass ideelle Immissionen, d.h. negative Gefühle beim Anblick einer Erschliessungs- oder Infrastrukturanlage, einen baupolizeilich relevanten Sachverhalt darstellen.
Ihres Erachtens ist nicht erstellt, dass eine Mobilfunkanlage automatisch existenzielle Ängste und Beeinträchtigungen des seelischen Wohlbefindens auslöse; dagegen spreche bereits die grosse Anzahl von Mobilfunkstandorten in Wohngebieten. Auch die wertmindernde Wirkung von Mobilfunkanlagen auf Liegenschaften sei nicht nachgewiesen.
Die Sorge einzelner Personen richte sich vielmehr gegen die nichtionisierende Strahlung. Diese könne aber ohnehin nicht aus den Wohnzonen ferngehalten werden, auch nicht durch die Verbannung der Mobilfunkinfrastruktur in die Arbeitszone. Diese Regelung habe zur Folge, dass Anrainer der Arbeitszone und Arbeitnehmer einer stärkeren Strahlung als notwendig ausgesetzt würden, nur damit die Bewohner der Wohnzonen Mobilfunkdienste konsumieren könnten, ohne die damit zwingend verbundene Infrastruktur sehen zu müssen. Dies sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Lastengleichheit.
BGE 138 II 173 S. 187
7.4.1
Das Verwaltungsgericht führte aus, dass es Aufgabe der Gemeinden sei, die räumliche Ordnung des Gemeindegebiets nach ihren Verhältnissen und Bedürfnissen autonom zu gestalten. Bei der Festlegung der aus Baureglement und Zonenplan bestehenden baurechtlichen Grundordnung (Art. 64 Abs. 1 Bst. b des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]) berücksichtigten sie namentlich die Ziele und Grundsätze der Raumplanung. Danach komme dem Anliegen, die Wohnqualität in Siedlungen zu schützen, eine erhebliche Bedeutung zu (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. b und
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
). Die Gemeinde dürfe deshalb für ihr Gebiet grundsätzlich Zonenvorschriften erlassen, um die negativen ästhetischen und psychologischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen einzuschränken. Allerdings müsse hierbei der Charakter der fraglichen Umgebung berücksichtigt werden: In (reinen) Wohnzonen sei das öffentliche Interesse, Mobilfunkanlagen zur Erhaltung der Attraktivität von Wohngebieten zu beschränken, stärker zu gewichten als in gemischten Zonen. Nicht zum Tragen komme dieses Anliegen in Zonen ohne Wohnnutzung, weshalb diese den Arbeitszonen gleichzustellen seien (vgl. dazu oben E. 3.2).
Die Kritik der Beschwerdeführerinnen übersehe, dass die Regelung der Gemeinde nicht dem umweltrechtlichen Immissionsschutz diene. Die massgebenden Belastungsgrenzwerte der NISV müssten selbstverständlich auch in der Arbeitszone eingehalten werden. Das Kaskadenmodell ziele demgegenüber auf die ideellen Immissionen ab, wobei die Gemeinde vorab die Wohnqualität schützen wolle. Es sei daher aus planerischer Sicht folgerichtig, Antennen und die mit ihnen verbundenen negativen psychologischen Auswirkungen von den Wohngebieten möglichst fernzuhalten und in der Arbeitszone und anderen nicht für das Wohnen bestimmten Zonen zu konzentrieren. Das sogenannte Lastengleichheitsprinzip (als Konkretisierung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots) führe zu keinem anderen Ergebnis. (...)
7.4.2
Wie der oben (E. 7.3) zitierte Auszug aus dem Erläuterungsbericht zeigt, ging es der Gemeinde in erster Linie darum, Mobilfunksendeantennen mit den bereits bestehenden Infrastrukturbauten (insbesondere Autobahn und Bahnlinien) zu bündeln und auf Gebiete zu konzentrieren, die bereits visuell und durch Immissionen (Lärm, Abgase etc.) beeinträchtigt sind. Die Bündelung von Infrastrukturanlagen ist aus raumplanerischer Sicht grundsätzlich sinnvoll (vgl. Urteil 1C_560/2010 vom 14. Juli 2011 E. 5.2 und 5.3).
BGE 138 II 173 S. 188
Die Priorisierung der (entlang der Autobahn liegenden) Arbeitszonen erscheint zur Erreichung dieses Zwecks grundsätzlich geeignet und verhältnismässig (vgl. dazu oben E. 6.6). Zwar wird die Bündelungswirkung durch die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach auch die (nicht entlang der Autobahn liegenden) ZöN und ZSF den Arbeitszonen gleichzustellen seien, abgeschwächt; dies erweitert jedoch die Standortauswahl der Beschwerdeführerinnen und ist daher vorliegend nicht zu beanstanden.
7.4.3
Weiter geht es der Gemeinde um die Wahrung von Charakter und Qualität der Wohnzonen durch den Schutz vor ideellen Immissionen von Mobilfunkantennen.
Grundsätzlich darf bei der Ortsplanung berücksichtigt werden, dass bestimmte Nutzungen oder Anlagen in der Bevölkerung (oder Teilen davon) unangenehme psychische Eindrücke erwecken und dazu führen, dass die Umgebung als unsicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden wird (
BGE 136 I 395
E. 4.3.2 und 4.3.3 S. 401 mit Hinweisen). Dass der Anblick von Mobilfunkanlagen - zu Recht oder zu Unrecht - bei Anwohnern als Bedrohung bzw. als Beeinträchtigung der Wohnqualität empfunden wird, lässt sich zahlreichen Einsprachen und Beschwerdeschriften entnehmen und durfte daher vom Verwaltungsgericht als gerichtsnotorisch betrachtet werden. Insofern kann die Errichtung solcher Anlagen in einer Wohnzone die Attraktivität des Gebiets zum Wohnen beeinträchtigen und sich u.U. mindernd auf Kaufpreise oder Mietzinse für Liegenschaften auswirken (
BGE 133 II 321
E. 4.3.4 S. 328). Die Begrenzung von Mobilfunkantennen in Wohngebieten erscheint daher grundsätzlich als geeignetes Mittel, Charakter und Attraktivität der Wohnzonen zu wahren.
Allerdings ist den Beschwerdeführerinnen einzuräumen, dass subjektive Ängste und Gefühle des Unbehagens keine tragfähige Grundlage für weitgehende Einschränkungen oder gar ein Verbot von im allgemeinen Interesse liegenden Infrastrukturanlagen bilden. Dagegen kann es sich rechtfertigen, in Zonen, die in erster Linie für das gesunde und ruhige Wohnen bestimmt sind, die Errichtung von Betrieben und Anlagen, die ideelle Immissionen verursachen können, von einem funktionalen Zusammenhang zur jeweiligen Zone abhängig zu machen (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz vor ideellen Immissionen in Wohngebieten - eine kritische Würdigung, Baurecht 1995 S. 162; so auch WITTWER, a.a.O., S. 110 f.).
BGE 138 II 173 S. 189
Wie oben (E. 6.4) aufgezeigt wurde, geht es vorliegend nicht um ein Antennenverbot in Wohnzonen und gemischten Zonen, sondern lediglich um eine Prioritätenordnung. Auch in gemischten Zonen sind Mobilfunksendeanlagen für die Versorgung grosser Gemeindeteile zulässig, sofern dafür kein Standort in der Arbeitszone zur Verfügung steht. In reinen Wohngebieten sind Mobilfunkantennen nur (aber immerhin) möglich, sofern sie der lokalen Versorgung dienen (vgl. oben E. 5.3 und 5.4). Insofern trägt Art. 40a Abs. 5 GBR dem Bedürfnis der Mobilfunkbetreiberinnen nach kleinräumigen, möglichst nahe bei den Endkunden errichteten Sendeanlagen durchaus Rechnung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen werden auch die Baubewilligungsverfahren nicht in unzumutbarer Weise verlängert oder erschwert (vgl. oben E. 6.6). Die Wirtschafts- und Informationsfreiheit der Beschwerdeführerinnen werden daher nur geringfügig eingeschränkt.
Unter diesen Umständen ist die Interessenabwägung der Gemeinde und der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
7.5
Die Beschwerdeführerinnen 1 sind schliesslich der Auffassung, das sogenannte Dialogmodell stelle eine mildere Alternative dar. Danach könne die Gemeinde nach Einreichung des Baugesuchs konkrete Alternativstandorte innerhalb eines begrenzten Radius zum geplanten Sendestandort vorschlagen. Dieses Modell habe den Vorteil, dass konkrete, aus Sicht der Mobilfunkversorgung relevante und brauchbare Standorte beurteilt und keine unnötigen Abklärungen getroffen würden.
Das Anliegen der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Mobilfunkantennen vorrangig in den Arbeitszonen längs der Autobahn zu errichten, könnte jedoch mit diesem Modell nicht erreicht werden, da ein Alternativstandort in der Arbeitszone nur vorgeschlagen werden könnte, wenn er innerhalb eines begrenzten Radius um den vorgeschlagenen Standort läge. Insofern kann die Gemeinde nicht verpflichtet werden, das Dialogmodell ihrem Kaskadenmodell vorzuziehen.
8.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Beschwerden in der Hauptsache als unbegründet. (...)
Zu prüfen ist dagegen der Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen 2, die vom Verwaltungsgericht für massgeblich erachteten Korrekturen verbindlich anzuordnen, insbesondere für die
BGE 138 II 173 S. 190
Umschreibung der Arbeits- und der Wohnzonen sowie für die Abgrenzung der Nachbarschaft i.S. von Art. 40a Abs. 5 GBR. (...)
8.1
Das Verwaltungsgericht hat die zur Prüfung stehenden Normen bundesrechtskonform ausgelegt. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine kantonale (bzw. kommunale) Norm nur aufgehoben wird, sofern sie sich jeglicher bundesrechts- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Grenze der Auslegung ist der klare und eindeutige Wortsinn (vgl.
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703 mit Hinweisen).
Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufgrund materieller Prüfung aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen ist, ist auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung, die Möglichkeit, bei einer späteren konkreten Normkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten, die konkreten Umstände, unter denen die Norm zur Anwendung kommt, sowie die Möglichkeit einer Korrektur und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abzustellen (
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79 mit Hinweisen). Analoge Erwägungen gelten für die bundesrechtskonforme Auslegung kantonalen bzw. kommunalen Rechts.
8.2
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass die Gemeinde die neuen Bestimmungen ihres Baureglements in der vom Verwaltungsgericht vorgegebenen und vom Bundesgericht bestätigten Auslegung anwenden wird; notfalls kann dies im Rechtsmittelverfahren durchgesetzt werden (vgl. oben E. 6.6).
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall der erste ist, in dem das Bundesgericht eine gemeindliche Standortplanung für Mobilfunkanlagen bestätigt. Insofern ist damit zu rechnen, dass die Regelung der Gemeinde Urtenen-Schönbühl anderen Gemeinden als Vorbild für ihre eigene Ortsplanung dienen wird. Unter diesen Umständen haben die Beschwerdeführerinnen ein berechtigtes Interesse daran, dass sich der Sinn der Bestimmungen aus Wortlaut und Systematik der Norm erschliesst, auch ohne Kenntnis der Materialien und der Rechtsmittelentscheide.
8.3
Geboten erscheint daher die Ergänzung von Art. 40a Abs. 3 GBR um die vom Verwaltungsgericht den Arbeitszonen gleichgestellten Zonen ohne (ins Gewicht fallende) Wohnnutzung. Zudem ist das - vom Verwaltungsgericht als wenig hilfreich bezeichnete -
BGE 138 II 173 S. 191
Kriterium der Detailerschliessung in Art. 40a Abs. 5 GBR zu streichen bzw. durch eine andere Formulierung zu ersetzen.
Dagegen bedarf es nach dem oben (E. 6.6) Gesagten keiner Korrektur von Art. 40a Abs. 4 GBR. Die von der Gemeinde gewählte, relativ offene Formulierung ermöglicht vielmehr eine flexible, bundes- und verfassungskonforme Handhabung des Kaskadenmodells im Vollzug. Das (von den Vorinstanzen zu Recht als unzumutbar betrachtete) Erfordernis der Einleitung eines Enteignungsverfahrens findet sich nicht im Normtext, sondern lediglich in den Materialien.
Die Sache ist daher zur Präzisierung von Art. 40a Abs. 3 und 5 GBR im Sinne der Erwägungen an die Genehmigungsbehörde zurückzuweisen.