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Urteilskopf
107 V 99
21. Urteil vom 13. April 1981 i.S. Krankenfürsorge Winterthur gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 12 ff. KUVG
.
Zur Leistungspflicht der Krankenkassen bei straflosem Schwangerschaftsabbruch gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 107 V 99 S. 99
A.-
Gabriele W. ist Mitglied der Krankenfürsorge Winterthur (KFW). Am 14. Juni 1978 stellte das Spital X für sie ein "Kostengutsprachegesuch" im Zusammenhang mit einem straflosen Schwangerschaftsabbruch gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
. Aufgrund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes, welcher Einblick in das psychiatrische Gutachten genommen hatte, wies die Kasse die Kostenübernahme am 13. November 1979 mit der Begründung ab, dass der Eingriff durchgeführt worden sei, um der Möglichkeit einer physischen oder psychischen Schädigung vorzubeugen; prophylaktische Massnahmen dieser Art fielen aber nicht unter die Leistungspflicht der Krankenkassen.
B.-
In Gutheissung einer von der Versicherten erhobenen Beschwerde stellte das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft fest, dass der gestützt auf eine medizinische Indikation vorgenommene Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich eine Pflichtleistung im Sinne des KUVG darstelle. Weil nach der strafrechtlichen Regelung ein Abbruch nur erlaubt sei, wenn medizinische Gründe dies rechtfertigten, und im Strafrecht durch ein besonderes Verfahren sichergestellt sei, dass der Entscheid nicht willkürlich getroffen werde, müsse dieser auch für die Leistungspflicht der Krankenkassen Geltung haben.
BGE 107 V 99 S. 100
C.-
Die KFW führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihre Verfügung vom 13. November 1979 zu bestätigen. Sie vertritt die Auffassung, nicht an die im Rahmen von
Art. 120 StGB
erfolgte Beurteilung gebunden zu sein und selbständig prüfen zu können, ob der Schwangerschaftsabbruch medizinisch indiziert sei. Im vorliegenden Fall habe der Abbruch nicht vorgenommen werden müssen, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder grosse Gefahr dauernden Schadens an der Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Es fehle daher an einer medizinischen Indikation im Sinne des Gesetzes, weshalb die Kasse nicht leistungspflichtig sei.
Die Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu prüfen ist zunächst, ob der straflose Schwangerschaftsabbruch im Sinne von
Art. 120 Abs. 1 StGB
eine Pflichtleistung nach
Art. 12 ff. KUVG
darstellt.
a) Gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
liegt eine strafbare Abtreibung dann nicht vor, "wenn die Schwangerschaft mit schriftlicher Zustimmung der Schwangeren infolge von Handlungen unterbrochen wird, die ein patentierter Arzt nach Einholung eines Gutachtens eines zweiten patentierten Arztes vorgenommen hat, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder grosse Gefahr dauernden schweren Schadens an der Gesundheit von der Schwangeren abzuwenden".
Der Schwangerschaftsabbruch ist demzufolge straflos, wenn damit das Leben der Schwangeren erhalten oder ihre Gesundheit vor einem dauernden schweren Schaden bewahrt werden kann. Als Indikation für den Eingriff gelten physische oder psychische Zustände, die sich bei Fortbestehen der Schwangerschaft als lebensgefährlich erweisen oder wenigstens die Gesundheit der Schwangeren grosser Gefahr dauernden schweren Schadens aussetzen. Notwendig ist ferner, dass die Gefahr nicht anders als durch Abbruch der Schwangerschaft abgewendet werden kann (vgl. RSKV 1972 S. 39 ff.).
b) Die Krankenkassen haben die gesetzlichen Leistungen grundsätzlich nur zu erbringen, wenn der Versicherte an einer
BGE 107 V 99 S. 101
Krankheit leidet (
BGE 105 V 182
Erw. 1a, EVGE 1968 S. 235).
Die Pflichtleistungen gemäss
Art. 12 ff. KUVG
umfassen nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Es gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt (vgl. RSKV 1974 S. 39 ff., insbesondere S. 44). Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden. Dementsprechend gilt beispielsweise die Appendektomie nicht nur dann als Pflichtleistung, wenn eine akute Entzündung vorliegt, sondern auch wenn wiederholte Blinddarmreizungen (oder allenfalls auch die blosse Verdachtsdiagnose auf solche) eine Operation als medizinisch indiziert erscheinen lassen. Um eine nicht zu Pflichtleistungen Anlass gebende prophylaktische Massnahme handelt es sich dagegen, wenn die Operation rein vorsorglich, etwa im Hinblick auf einen Aufenthalt in einer Gegend ohne gesicherte medizinische Versorgung, durchgeführt wird (vgl. RSKV 1972 S. 40).
c) Die normal verlaufende Schwangerschaft stellt keine Krankheit im Sinne des KUVG dar. Sie ist einer solchen lediglich insofern gleichgestellt, als die Kasse unter bestimmten Voraussetzungen die gleichen Leistungen zu erbringen hat wie bei Krankheit (
Art. 14 KUVG
). Treten während der Schwangerschaft behandlungsbedürftige Störungen auf, so sind diese als Krankheit zu werten, für welche die Kasse die nach
Art. 12 ff. KUVG
geschuldeten Leistungen zu erbringen hat (EVGE 1967 S. 61, RSKV 1972 Nr. 132 S. 123).
Zur Frage nach der Leistungspflicht der Krankenkassen bei straflosem Schwangerschaftsabbruch hat sich die Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes in einem dem Bundesamt für Sozialversicherung am 21. Oktober 1942 erstatteten Gutachten dahingehend geäussert, dass der Eingriff, wie er in
Art. 120 StGB
umschrieben und gemäss dieser Bestimmung straflos ist, nicht als eine bloss vorsorgliche Massnahme erscheint, die einer allfälligen künftigen Gefährdung oder Erkrankung zuvorkommen soll. Sie dient vielmehr dazu, einen tatsächlich bestehenden Zustand gesundheitlicher Gefahr zu beseitigen, und ist deshalb als eine medizinische Heilbehandlung aufzufassen, gleich wie eine Operation, mit der bei einem Organ eine schädliche
BGE 107 V 99 S. 102
Entwicklung beseitigt wird. Ist der straflose Schwangerschaftsabbruch als Massnahme zur Beseitigung eines der Gesundheit oder dem Leben gefährlichen Zustandes zu betrachten, so haben die Krankenkassen die Versicherungsleistungen in gleicher Weise zu gewähren wie bei anderer ärztlicher Behandlung (RSKV 1972 S. 39 ff.).
Dieser von der Vorinstanz und vom Bundesamt für Sozialversicherung übernommenen Auffassung ist beizupflichten. Obwohl dem Schwangerschaftsabbruch insoweit präventive Bedeutung zukommt, als die Schwangerschaft als solche im Zeitpunkt des Eingriffs noch keineswegs den Charakter einer gesundheitlichen Beeinträchtigung aufzuweisen braucht, ist damit noch nicht gesagt, dass es sich dabei um eine bloss prophylaktische Massnahme handelt, für welche die Kasse keine Pflichtleistungen zu erbringen hat. Denn der Eingriff erfolgt nicht, um einer bloss theoretisch möglichen Gefährdung zuvorzukommen, sondern um eine bei Fortsetzung der Schwangerschaft konkret bestehende Gefahr für das Leben bzw. die Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Der unter den Voraussetzungen des
Art. 120 Abs. 1 StGB
vorgenommene Schwangerschaftsabbruch stellt daher eine Massnahme dar, für welche die Krankenkassen grundsätzlich aufzukommen haben.
2.
a) Die KFW bestreitet nicht, dass der Schwangerschaftsabbruch eine Pflichtleistung gemäss
Art. 12 ff. KUVG
darstellt, wenn die medizinische Indikation im Sinne von
Art. 120 StGB
tatsächlich gegeben ist. Sie macht aber geltend, dass der Schwangerschaftsabbruch im vorliegenden Fall medizinisch nicht indiziert gewesen sei und dass sie an die im Rahmen der strafrechtlichen Regelung erfolgte gegenteilige Beurteilung nicht gebunden sei.
Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass sich die Aufgabe des begutachtenden Arztes nicht in der Feststellung des gesundheitlichen Zustandes der Schwangeren erschöpfe; vielmehr habe er diesen Zustand im Hinblick auf die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs aus medizinischen Gründen zu bewerten. Da nach der strafrechtlichen Regelung ein Schwangerschaftsabbruch nur erlaubt sei, wenn medizinische Gründe dies rechtfertigten, und da zudem im Strafrecht durch ein besonderes Verfahren sichergestellt sei, dass der Entscheid nicht willkürlich erfolge, müsse dieser auch ausserhalb des strafrechtlichen Bereichs Geltung haben. Es gehe nicht an, dass ein legal durchgeführter Schwangerschaftsabbruch durch eine abweichende vertrauensärztliche Beurteilung nachträglich als illegal qualifiziert werde.
BGE 107 V 99 S. 103
b) Der Auffassung der Vorinstanz ist entgegenzuhalten, dass die Krankenkassen im Rahmen des KUVG und ihrer Statuten dafür zu sorgen haben, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat. Die Kassen haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen; sie können zu diesem Zweck die Stellungnahme eines Vertrauensarztes einholen oder eine vertrauensärztliche Untersuchung des Versicherten anordnen (
BGE 101 V 71
, RSKV 1980 Nr. 426 S. 231).
Diese Ordnung gilt mangels einer anderslautenden gesetzlichen Vorschrift auch im Falle des Schwangerschaftsabbruchs im Sinne von
Art. 120 StGB
. Hieran vermag nichts zu ändern, dass es sich beim Entscheid über das Vorliegen der für die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs geltenden Voraussetzungen um eine qualifizierte ärztliche Meinungsäusserung handelt. Die Beurteilung nach
Art. 120 StGB
ist sozialversicherungsrechtlich nur insofern relevant, als der Tatbestand des medizinisch indizierten und damit straflosen Schwangerschaftsabbruchs wegen der vorausgesetzten Lebens- bzw. Gesundheitsgefährdung der Schwangeren zugleich die Voraussetzungen einer Pflichtleistung nach KUVG erfüllt. Es geht indessen um zwei verschiedene Rechtsfragen, nämlich einerseits die strafrechtliche Frage, ob die Voraussetzungen für einen straflosen Abbruch der Schwangerschaft erfüllt sind, und anderseits um die sozialversicherungsrechtliche Frage, ob eine Leistungspflicht der Krankenkasse nach KUVG gegeben ist. Stimmt jedoch - wie hier - der zu beurteilende Fall lediglich bezüglich des ihm zugrundeliegenden Sachverhaltes, nicht aber bezüglich der zu entscheidenden Rechtsfragen überein, so besteht keine Bindung der für die eine Rechtsfrage zuständigen Instanz an den Entscheid der andern Instanz (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II S. 1054 mit Hinweisen). Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt, dass Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Erkenntnisse des Strafrichters nicht gebunden sind (
BGE 97 V 213
, EVGE 1961 S. 115; vgl. auch
BGE 96 I 774
). Dies hat sinngemäss auch bezüglich des Schwangerschaftsabbruchs zu gelten.
Allerdings soll auch in diesem Zusammenhang im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not von einem vorgängigen, unter strafrechtlichen Gesichtspunkten erfolgten Entscheid abgewichen
BGE 107 V 99 S. 104
werden (vgl.
BGE 96 I 774
). Die Krankenkassen dürfen daher im Widerspruch zu einem solchen Entscheid ihre Leistungen nur dann verweigern, wenn die Voraussetzungen der medizinischen Indikation im Sinne des
Art. 120 Abs. 1 StGB
eindeutig nicht gegeben sind. Dass es zu solchen Divergenzen kommen kann, ist zwar unbefriedigend, lässt sich aber in Anbetracht einer zum Teil in offensichtlichem Widerspruch zu
Art. 120 StGB
stehenden Praxis des Schwangerschaftsabbruchs nicht vermeiden. Die je nach Landesgegend unterschiedliche Praxis betreffend straflosen Abbruch der Schwangerschaft darf nicht zu einem Abrücken von den für die soziale Krankenversicherung verbindlichen Normen des KUVG führen.
c) Sind die Krankenkassen an die strafrechtliche Beurteilung nicht gebunden, sondern befugt, über ihre Leistungspflicht selbständig zu befinden, so müssen sie auch den massgebenden Sachverhalt überprüfen und in das gemäss
Art. 120 Abs. 1 StGB
erstattete Gutachten des zweiten Arztes Einsicht nehmen können. Hiezu ist die Kasse jedenfalls dann berechtigt, wenn sie den Sachverhalt soweit als möglich abgeklärt hat und erhebliche Zweifel am Vorliegen einer leistungsbegründenden medizinischen Indikation bestehen. Trifft dies zu und wird der Kasse bzw. dem Vertrauensarzt die Einsichtnahme in das Gutachten verweigert, so kann die Kasse ihre Leistungspflicht ablehnen (vgl. auch PFLUGER, Juristische Kartothek der Krankenversicherung, III d 6).
3.
Die KFW stützt die angefochtene Verfügung auf eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes, welcher in das vom Chefarzt der Psychiatrischen Klinik erstattete Gutachten Einsicht genommen hat. Nach den Angaben der Krankenkasse wird im Gutachten festgestellt, dass die Versicherte auf Verselbständigung dränge und der Reifungsprozess ihrer Persönlichkeit noch nicht vollzogen zu sein scheine; durch die Schwangerschaft werde sie in ihren Berufsabsichten und hinsichtlich eines geplanten Auslandaufenthalts behindert; auch könne sie sich nicht dazu entschliessen, das Kind zur Adoption zu geben. Schliesslich wird auf eine "im letzten Sommer durchgemachte Krise" verwiesen und die Meinung geäussert, dass die Gravidität die psychische Tragfähigkeit der Versicherten übersteigen würde.
Das fragliche Gutachten liegt nicht an den Akten und die Vorinstanz hat dazu auch nicht materiell Stellung genommen. Nach Darstellung der KFW ist es in einer Art und Weise begründet, dass es als fraglich erscheint, ob der Eingriff tatsächlich vorgenommen
BGE 107 V 99 S. 105
werden musste, um eine nicht anders abwendbare Lebensgefahr oder Gefahr dauernden Schadens an der Gesundheit der Schwangeren abzuwenden. Wie es sich diesbezüglich verhält, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen treffe und - nötigenfalls nach Anordnung einer Expertise - darüber befinde, ob die für den Schwangerschaftsabbruch angegebene Indikation krankenversicherungsrechtlich anerkannt werden kann und ob demzufolge die Leistungspflicht der Krankenkasse zu bejahen ist...
4.
(Kosten).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid vom 6. Februar 1980 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft zur Neubeurteilung zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ib 106
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 1972 dans la cause Vuille contre Commission genevoise de libération conditionnelle.

regeste:
Regeste
Bedingte Entlassung.
Art. 38 StGB
.
1. Gewährt eine Behörde die bedingte Entlassung nur, wenn sie überzeugt ist, dass der Verurteilte sich in der Freiheit wohlverhalten wird, verlangt sie zuviel. Es genügt, dass vernünftigerweise eine günstige Prognose gestellt werden kann (Erw. 1 b).
2. Der Art der Straftat, die zur Verurteilung führte, kommt bei der Anwendung des
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
keine Bedeutung zu (Erw. 1c).

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 98 Ib 106 S. 107
Considérant en droit:
1.
Lorsqu'un condamné à la réclusion a subi les deux tiers de sa peine, l'autorité compétente peut le libérer conditionnellement si son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'oppose pas à son élargissement et s'il est à prévoir qu'il se conduira bien en liberté (
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
). A la différence du texte initial, la disposition en vigueur n'exige plus qu'il ait, autant qu'on pouvait l'attendre de lui, réparé le dommage fixé judiciairement ou par accord avec le lésé.
a) Selon le préavis de la direction des Etablissements de la plaine de l'Orbe, Vuille donne entière satisfaction par sa conduite et son travail; son comportement général est excellent. L'expérience enseigne - objecte la commission - que des criminels endurcis se comportent impeccablement pendant leur détention, sans que pour autant leur état d'esprit envers la société ait réellement changé. C'est exact et c'est précisément pourquoi la loi ne fait pas dépendre la libération conditionnelle du seul comportement du condamné pendant l'exécution de la peine. Ce facteur ne doit cependant pas être mésestimé, car il arrive que la bonne conduite du détenu reflète son amendement; aussi n'est-ce pas sans raison que le législateur l'a mentionné à l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
. En l'espèce, la première condition posée par cette disposition est remplie.
b) Prévoir si le condamné se conduira bien en liberté est affaire d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral ne peut intervenir qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir appréciateur (art. 104 litt. a OJ), par exemple si la décision entreprise repose sur des considérations étrangères au but de l'institution.
Par sa nature même, le pronostic à émettre ne saurait être tout à fait sûr; force est de se contenter d'une certaine probabilité; un risque de récidive est inhérent à toute libération, conditionnelle ou non (THORMANN/OVERBECK, n. 7 ad art. 38; LOGOZ, n. 4 a), bb) ad art. 38; SCHWANDER, no 353; décision du Conseil fédéral du 20 août 1947 citée par KURT, RP 1948 p. 233). C'est pourquoi l'autorité qui n'accepte de libérer conditionnellement un détenu que si elle est convaincue qu'il se conduira bien en liberté exige trop. Il suffit de pouvoir raisonnablement conjecturer que, compte tenu des règles de conduite qui lui seront imposées, le libéré se conduira bien (RP 1948 p. 232).
BGE 98 Ib 106 S. 108
La commission a méconnu ces principes en refusant de libérer conditionnellement le recourant pour le motif qu'elle n'avait pas acquis l'intime conviction qu'il avait rompu définitivement avec la délinquance.
c) En effet, Vuille subit sa première peine privative de liberté. Aussi rien dans ses antécédents n'autorise-t-il à admettre que son séjour aux Etablissements de la plaine de l'Orbe n'a pas atteint le résultat désiré.
L'imprécision de ses projets d'avenir ne permet pas non plus de poser un pronostic négatif. Titulaire du certificat de capacité des employés de commerce, il n'aura vraisemblablement guère de peine à trouver un emploi. Il prétend être en rapport avec le Service du patronage neuchâtelois. Il n'y a aucune raison d'en douter.
Il reste que, selon la décision entreprise, Vuille ne semble pas avoir réalisé la gravité de ses actes. Cette appréciation repose sur l'impression ressentie par les autorités et selon laquelle le condamné n'aurait pas renoncé à renouer des relations avec un certain milieu et n'éprouverait aucun regret quant à ses actes passés. Il s'agit toutefois d'une appréciation subjective.
Selon le recours, Vuille n'a jamais cherché à minimiser la gravité de ses infractions à la loi sur les stupéfiants; tout au long de l'instruction et des débats, il a eu une attitude exemplaire et digne, reconnaissant la gravité de ses actes et plaidant coupable; à la différence d'autres condamnés, il n'a pas appelé du jugement; durant sa détention, il a eu le temps d'approfondir le problème de la drogue; placé aujourd'hui dans les mêmes circonstances, il n'agirait pas comme il l'a fait.
Dans ses observations, la commission expose que Vuille n'était pas le simple maillon anonyme d'une chaîne de distribution de la drogue, mais l'un des organisateurs d'un système d'acheminement de l'héroïne d'Europe aux Etats-Unis, système qui permit d'obtenir des gains évalués à des centaines de milliers de francs; tout au long de cette procédure, Vuille apparaît comme un personnage au caractère exceptionnellement pernicieux, dont l'activité essentielle tend à la destruction lente et progressive de la personne humaine.
Les deux thèses ne se contredisent pas. Le rôle pernicieux qu'a pu jouer Vuille dans le trafic de l'héroïne n'exclut pas la possibilité qu'il ait pris conscience de la gravité de ses actes.
BGE 98 Ib 106 S. 109
D'autre part, il faut éviter de se laisser impressionner par les déclarations lénifiantes dont il est facile de truffer un mémoire.
Tout considéré, le recours doit être admis. Certes, le pronostic sur la conduite du condamné une fois en liberté est une affaire d'appréciation dans laquelle le Tribunal fédéral ne peut s'ingérer qu'en cas d'abus ou d'excès. Mais ici, en estimant ne pouvoir libérer conditionnellement Vuille que si elle avait l'intime conviction qu'il a définitivement rompu avec la délinquance, la commission a mal posé le problème. De plus, si l'on considère que sa décision repose, pour l'essentiel, sur le préavis qui se trouve en tête du dossier cantonal, il semble que la nature des délits jugés le 3 mars 1971 ne soit pas étrangère à son refus (cf. p. 3 avant-dernier alinéa du préavis). Or cet élément ne saurait intervenir dans l'application de l'
art. 38 ch. 1 al. 1 CP
(arrêt Gärtner du 23 avril 1970, consid. 2).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
119 III 85
25. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. Juli 1993 i.S. ATAG Ernst & Young AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 128 Abs. 2 VZG
; vorzeitige Verwertung einer Liegenschaft im Konkurs.
1. Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der Umstand, dass die zweite Gläubigerversammlung den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung auf vorzeitige Verwertung abgelehnt hat, ins Gewicht (E. 3b).
2. Die vorzeitige Verwertung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall nicht, weil dadurch voraussichtlich kein bedeutend höherer Erlös erzielt wird und weil damit gerechnet werden muss, dass weder die zweite Grundpfandgläubigerin noch die übrigen Gläubiger für ihre Forderungen befriedigt werden (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 119 III 85 S. 86
A.-
Mit Eingabe vom 7. August 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG, Zürich (nachstehend ATAG) als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der ICM (Switzerland) Ltd. beim Bezirksgericht Horgen das Gesuch, es sei ihr gestützt auf
Art. 128 VZG
die vorzeitige Verwertung der Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18 in Thalwil (Grundbuchblatt 757, Kat. Nr. 8343, Plan 14a) zu bewilligen.
Das Bezirksgericht Horgen gab ein Gutachten zu den streitigen wirtschaftlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der vorzeitigen Verwertung stellten, in Auftrag. Dieses Gutachten wurde der Schweizerischen Bankgesellschaft (nachstehend SBG) und der Alleanza Farmaceutica Europea AG (nachstehend AFE) in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die ATAG erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und bekräftigte in der Folge ihren Standpunkt, dass eine vorzeitige Verwertung der erwähnten Liegenschaft durchzuführen sei.
Anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 lehnten 37 von 61 anwesenden Gläubigern den Antrag auf vorzeitige Verwertung der Liegenschaft ab. Indessen erwog das Bezirksgericht Horgen, dass die Konsequenzen dieses Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung im Verfahren nach
Art. 128 VZG
offenbleiben könnten. Es erachtete die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung als erfüllt und erteilte dementsprechend mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 die Bewilligung, um welche die ausseramtliche Konkursverwaltung ersucht hatte.
B.-
Die AFE rekurrierte mit Rechtsschrift vom 29. Dezember 1992 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hob am 6. April 1993, in teilweiser Gutheissung des Rekurses, den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1992 auf und wies das Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung um Bewilligung
BGE 119 III 85 S. 87
zur vorzeitigen Verwertung der Liegenschaft ab. Sodann setzte das Obergericht die pauschale zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- fest, wobei diese zulasten der Konkursmasse ICM (Switzerland) Ltd. von der ATAG zu beziehen sei.
C.-
Die ATAG zog den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich nach Massgabe von
Art. 19 Abs. 1 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Ihr Rekurs wurde (ausser bezüglich der zweitinstanzlich auferlegten Kosten) abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2.
a) Gemäss
Art. 128 Abs. 1 VZG
darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (
BGE 111 III 78
E. 1 mit Hinweis auf
BGE 107 III 90
).
Indessen sieht
Art. 128 Abs. 2 VZG
eine Ausnahme vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob
Art. 128 Abs. 2 VZG
anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (
BGE 111 III 78
E. 1 mit Hinweis auf
BGE 96 III 84
E. 1; siehe auch schon
BGE 88 III 25
E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b)
Art. 128 VZG
schränkt die Gesetzesbestimmung des
Art. 243 Abs. 2 SchKG
ein (
BGE 107 III 91
E. 1; recte Abs. 2). Deshalb kann dem Hinweis der SBG auf die letztere Vorschrift und ihrem Argument, dass keine Anzeichen für ein Ansteigen der Immobilienpreise in den nächsten vier Jahren bestünden und dass mit "immensen" Aufwendungen für Unterhalt und Hypothekarzinsen zu rechnen sei,
BGE 119 III 85 S. 88
vorweg nur beschränktes Gewicht zukommen. Zudem fragt es sich, ob der Unterhalt für Liegenschaften überhaupt als kostspieliger Unterhalt im Sinne des
Art. 243 Abs. 2 SchKG
verstanden werden könne (JAEGER, N. 5 zu
Art. 243 SchKG
).
Auf jeden Fall kann die SBG zugunsten ihrer Auffassung, dass die Liegenschaft vorzeitig verwertet werden solle, nicht die
Art. 240 und 270 Abs. 1 SchKG
ins Feld führen. Es geht hier um die Frage, ob die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
erfüllt seien.
3.
An der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 hat die ausseramtliche Konkursverwaltung den folgenden Antrag gestellt:
"Es sei die Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18, Thalwil, nach Vorliegen der Bewilligung der Aufsichtsbehörde bzw. nach Rechtskraft des Lastenverzeichnisses öffentlich zu versteigern."
Dieser Antrag ist von der zweiten Gläubigerversammlung mit 37 Nein-Stimmen gegen 22 Ja-Stimmen und bei zwei Enthaltungen abgelehnt worden.
a) Der den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung ablehnende Beschluss kann nicht, wie es die Rekurrentin versucht, dahingehend ausgelegt werden, die zweite Gläubigerversammlung habe sich - in Verletzung von
Art. 256 Abs. 2 SchKG
, welcher die Verwertung anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger abhängig macht - grundsätzlich gegen eine öffentliche Steigerung ausgesprochen. Die ausseramtliche Konkursverwaltung beantragte die vorzeitige Versteigerung im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
, was schon dadurch belegt wird, dass sie in ihrem Antrag die Bewilligung der Aufsichtsbehörde erwähnt hat. Darüber wurde denn auch Beschluss gefasst und nicht über die Alternative öffentliche Steigerung oder Freihandverkauf. Alle Argumente der Rekurrentin, welche auf der Bestreitung dieser Tatsache beruhen, stossen somit ins Leere.
Die zweite Gläubigerversammlung hat schliesslich auch nicht einen Beschluss "auf unbefristeten Aufschub der Verwertung" gefasst, wie die Rekurrentin behauptet.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Beschluss nicht ohne Grund dem Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Rechnung getragen. In Fällen der vorzeitigen Verwertung (durch Freihandverkauf) ist zwar schon vom Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger abgesehen worden. Doch geschah dies unter
BGE 119 III 85 S. 89
der Voraussetzung, dass der Verkauf zu einem Preis erfolgte, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglichte (
BGE 88 III 39
E. 5;
72 III 32
E. 2), welche Voraussetzung im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben ist. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verwertung der Aktivmasse zwar Aufgabe der Konkursverwaltung ist, die zweite Gläubigerversammlung aber bestimmt, wie die Konkursverwaltung dabei vorzugehen hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 47 N. 9). Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der von der zweiten Gläubigerversammlung bezüglich der vorzeitigen Verwertung gefasste Beschluss - entgegen der Behauptung in der Vernehmlassung der SBG - ins Gewicht.
c) Die Erklärung des Obergerichts, dass der Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung hätte angefochten werden können, ist zutreffend (vgl.
BGE 87 III 113
E. 3 mit Hinweisen). Von einem nichtigen Beschluss kann entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin keine Rede sein.
Die Rüge von Willensmängeln bei der Beschlussfassung der zweiten Gläubigerversammlung, die noch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war, ist von der Rekurrentin vor Bundesgericht nicht wiederholt worden.
4.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im angefochtenen Beschluss darüber Rechenschaft gegeben, dass sämtliche Zahlen, die sich auf den Verkaufserlös sowohl im jetzigen wie auch in einem späteren Zeitpunkt beziehen, nur Schätzungen seien, die innerhalb einer gewissen Bandbreite, je nach dem zu vertretenden Standpunkt, etwas höher oder etwas tiefer angesetzt werden können. Der im vorliegenden Fall vom Gutachter berechnete Mehrwert von Fr. 641'000.-- bei einem sofortigen Verkauf zu 11 Millionen Franken stelle eine mögliche, aber keine sichere Grösse dar.
Ein rascher Verkauf - hat das Obergericht weiter ausgeführt - diene hauptsächlich der Einschränkung des Risikos eines weiteren Preiszerfalles. Eindeutig zu bejahen wäre die Überdringlichkeit indessen nur, wenn man von einem weitern Preiszerfall oder gleichbleibenden Preisen und einem unverringerten Aufwandüberschuss ausgehen müsste. Es erscheine nicht unproblematisch, die Versteigerung zu befürworten, obwohl angenommen werden müsse, dass sich ausser der Hauptpfandgläubigerin niemand daran beteiligen werde, gleichzeitig aber innert weniger Monate mit einer Trendwende zu rechnen sei.
BGE 119 III 85 S. 90
Für das Obergericht bedeutet der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung primär, dass sich eine Mehrheit der Gläubiger am 27. November 1992 dafür entschieden habe, vorläufig die weitere Entwicklung des Immobilienmarktes abzuwarten. Der Beschluss sage nichts darüber aus, bis zu welchem Zeitpunkt daran festgehalten werde. Nachdem der Vertreter der ATAG im Anschluss an den ablehnenden Entscheid bemerkt habe, man würde - auf dem Zirkularweg oder anlässlich einer dritten Gläubigerversammlung - neue Vorschläge unterbreiten, bedürfe es diesbezüglich auch keiner näheren Abklärung. Unter diesen Umständen könne der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung weder als ungerechtfertigter Aufschub der Verwertung noch als Verstoss gegen
Art. 256 Abs. 2 SchKG
bezeichnet werden.
b) Diese Begründung des Obergerichts erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung als bundesrechtskonform: Wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss selber ausgeführt hat, wirkte sich in
BGE 111 III 77
ff. neben der Belastung der Konkursmasse durch laufende Hypothekarzinsen die zeitliche Befristung einer Baubewilligung erheblich zugunsten der vorzeitigen Verwertung aus. In
BGE 96 III 83
ff. wurde die Bewilligung für die vorzeitige Verwertung erteilt, weil sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse weitergeführten Hotelbetriebes neben den laufenden Unkosten nicht auch noch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen. Sodann wurde der Ausnahmefall des
Art. 128 Abs. 2 VZG
in
BGE 75 III 103
E. 2 ohne jeden Zweifel bejaht, weil die von einem Brand heimgesuchte Liegenschaft in den Wintermonaten wachsenden Schaden zu nehmen drohte, für den die Brandversicherungsanstalt nicht aufkommen wollte.
In den Regesten zu
BGE 111 III 77
ff. wird festgehalten, dass die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse nur angezeigt ist, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. Dass diese Voraussetzung - Erzielung eines bedeutend höheren Erlöses - im vorliegenden Fall gegeben wäre, geht weder aus dem Gutachten, dessen Missachtung dem Obergericht vorgeworfen wird, noch aus den Vorbringen der Rekurrentin und der SBG hervor. Es ist übereinstimmend die Rede von einem Verkaufserlös von 11 Millionen Franken im Jahr 1992 und von 12,1 Millionen Franken im Jahr 1994 sowie von einem Mehrerlös von Fr. 641'000.--, wenn vorzeitig verwertet würde. Die ATAG weist sodann in ihrer Rekursschrift noch auf die
BGE 119 III 85 S. 91
Grundstückgewinnsteuer von schätzungsweise Fr. 464'000.-- hin, ohne indessen darzutun, weshalb bei deren Berücksichtigung (in beiden Zeitpunkten) von einem bedeutend höheren Erlös gesprochen werden könnte.
Gemäss
BGE 88 III 37
E. 4 kann und muss ein Ausnahmefall im Sinne des
Art. 128 Abs. 2 VZG
dann angenommen werden, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Dass man im vorliegenden Fall weit von dieser Voraussetzung entfernt ist, ist offensichtlich. Zwar entspricht es - wie die SBG in ihrer Vernehmlassung erklärt - dem Wesen des Pfandrechtes, dass die Pfandgläubiger vor den übrigen Gläubigern befriedigt werden. Hieraus lässt sich aber entgegen der Meinung der SBG nicht schliessen, dass der Schutz der nicht pfandgesicherten Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des
Art. 128 Abs. 2 VZG
keine entscheidende Rolle spiele. Wenn vorauszusehen ist, dass nicht einmal die zweite Pfandgläubigerin für ihre im Konkurs angemeldete Forderung befriedigt wird und dass die übrigen Gläubiger schon gar nicht mit einem Verwertungserlös zu ihren Gunsten rechnen können, besteht für die vorzeitige Verwertung kein Anlass; denn dadurch würden die berechtigten Interessen der Mehrzahl der Gläubiger verletzt. Daran ändert die Möglichkeit, dass auch bei einer Verwertung erst nach Abschluss der Kollokationsprozesse für die zweite Pfandgläubigerin und die nicht pfandgesicherten Gläubiger kein besseres Ergebnis herausschaut, nichts.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit dem angefochtenen Beschluss jedenfalls die Grundsätze, von denen die Anwendung des
Art. 128 Abs. 2 VZG
geleitet wird, nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen nicht in einer Art und Weise überschritten, welche (wie oben E. 2a dargelegt) ein den Sachentscheid des Obergerichts korrigierendes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erfordern würde.


header:
Urteilskopf
80 I 299
48. Extrait de l'arrêt du 28 mai 1954 dans la cause Burki contre Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
1. Milchverkaufsbewilligung (Art. 21 Milchstatut): Umfang der Prüfungsbefugnis. Inwieweit ist die Behörde an frühere, für die betreffende Milchverkaufsstelle erteilte Bewilligungen gebunden?
2. Art. 21, Abs. 2 Milchst.: Voraussetzungen für die Bewilligung eines Inhaberwechsels.

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 80 I 299 S. 299
A.-
Le 22 juillet 1939, Samuel Thévoz, épicier à Lausanne, chemin de Beau-Site 2, a été autorisé par le Fonds d'assainissement laitier de Lausanne et environs et la Municipalité de Lausanne à ouvrir un débit de lait dans les locaux attenants à ceux de son magasin. En 1945, il a remis le commerce à son fils qui, en 1947, l'a lui-même vendu à Charles Porchet. L'autorisation pour le débit de lait a été maintenue. En 1951, Charles Porchet a cédé le commerce à Fritz Burki pour la somme de 25 000 fr. A cette occasion, par lettre du 2 février 1951, le médecinchef du Service d'hygiène de la Ville de Lausanne a fait savoir à Porchet que Burki serait, lui aussi, admis à vendre du lait. Cependant, ajoutait-il, le débit n'est pas viable et il y a lieu de faire les plus expresses réserves pour les autorisations subséquentes. Il terminait en priant Porchet d'aviser Burki qu'aucune remise ultérieure ne pourrait avoir lieu avant trois ans et qu'à ce moment-là, si les mêmes circonstances se manifestaient, l'autorisation ne serait plus accordée à un nouveau preneur. Burki a eu connaissance de ces diverses restrictions.
BGE 80 I 299 S. 300
Le 4 mai 1953, Burki a vendu son fonds de commerce à Alfred Thierry pour le prix de 20 000 fr. La vente portait également sur le débit de lait où, depuis 1939, les propriétaires successifs du magasin ont écoulé en moyenne soixante-dix litres de lait par jour. Le 20 mai 1953, Burki a sollicité du Service de l'hygiène de la Ville de Lausanne l'autorisation de remettre ce débit. Le service d'hvgiène a refusé par décision du 18 juin 1953. Burki a recouru à la division de l'agriculture du Département fédéral de l'économie publique, qui l'a débouté le 5 septembre 1953, par une décision ainsi conçue:
"L'autorisation de vendre du lait demandée par M. Fritz Burki en vue de la continuation des ventes de lait dans le débit, 2 chemin Beau-Site, Lausanne, ne peut être accordée à M. Thierry".
"La vente de lait de toute nature dans le magasin en cause et le portage à domicile par M. Thierry ou par toute autre personne à sa place est interdite".
B.-
Burki a déféré cette décision au Département fédéral de l'économie publique, qui a rejeté le recours le 22 février 1954, en bref pour les motifs suivants:
Il ne s'agit pas en l'espèce de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire. D'autre part, le Groupement intéressé est disposé à racheter la clientèle aux conditions usuelles. Dès lors, conformément à l'art. 21 al. 2 de l'arrêté fédéral sur le statut du lait, du 29 septembre 1953, il faut examiner le recours sous le double aspect de l'intérêt public en vue duquel le commerce du lait est réglementé, et du besoin des consommateurs. Le commerce du lait est réglementé afin notamment d'en rationnaliser la distribution et de la rendre moins onéreuse. Pour atteindre ce but il faut empêcher l'ouverture de débits inutiles et supprimer ceux qui ne correspondent pas à un besoin. Or en l'occurrence, il s'agit d'un petit débit non viable qu'il convient de fermer parce qu'il ne peut faire vivre celui qui l'exploite et qu'il empêche les laitiers voisins de vendre une quantité de lait suffisante
BGE 80 I 299 S. 301
pour permettre un prix aussi bas que possible aux consommateurs. L'intérêt de ceux-ci n'est du reste pas tel qu'il commande la solution contraire. S'il n'y a pas d'autres débits à moins de cinq cents mètres, il n'en demeure pas moins que la quantité de lait écoulée dans le magasin même a toujours été très faible et que le nombre de particuliers atteints par la mesure de fermeture est extrêmement minime. En outre, le commerce en cause se trouve dans un quartier suburbain, où la densité de la population est faible et où il est normal que les débits de lait soient plus éloignés les uns des autres qu'au centre de la Ville.
C.-
Contre cette décision, Burki interjette un recours de droit administratif fondé sur l'art. 12 de l'ordonnance fédérale du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait et sur l'art. 21 de l'arrêté fédéral du 29 septembre 1953 sur le statut du lait. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de lui donner l'autorisation de remettre à Alfred Thierry le débit de lait litigieux.
Le recourant expose qu'il doit céder son commerce à cause d'une grave maladie dont il n'est pas complètement remis et qui exige de lui, par ordre médical, des ménagements. S'il ne peut remettre le débit de lait à Alfred Thierry, sa situation empirera encore, car il ne pourra pas obtenir la totalité du prix de vente ni rembourser à ses créanciers les sommes qu'il avait empruntées lui-même pour acheter le commerce. D'ailleurs l'indemnité offerte est insuffisante au regard de la perte que Thierry prétend devoir subir en cas de suppression du débit de lait. D'autre part, le quartier où se trouve le magasin est susceptible de se développer rapidement. L'autorisation accordée pour la première fois en 1939 a été renouvelée à chaque changement de titulaire. Depuis lors, les circonstances n'ont pas changé; les besoins des consommateurs ont même augmenté. Dans ces conditions, il serait arbitraire de retirer maintenant l'autorisation.
BGE 80 I 299 S. 302
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 à 3. - (Le Tribunal fédéral pose dans ces considérants les mêmes principes que dans les considérants 1 à 3 de l'arrêt Manini, publié ci-dessus sous no 47.)
4.
L'art. 21 al. 1 ASL fixe les cas dans lesquels la vente de lait de consommation à titre professionnel est subordonnée à la délivrance d'une autorisation; il doit s'agir de "l'ouverture ou du transfert d'un débit ou de succursales, d'une reprise, d'une location, d'un affermage, de la vente au détail par le producteur, ou encore de l'approvisionnement d'entreprises artisanales appartenant à ce dernier". Ainsi, au cours des années, un même débit de lait peut devoir faire l'objet de plusieurs autorisations, tout d'abord au moment où il est ouvert puis, par exemple, lorsqu'il est transféré en un autre endroit ou repris par un tiers. Ces autorisations ne valent qu'autant que ne survient pas un fait nouveau, tels que le transfert du débit ou sa reprise. Sans doute constituent-elles jusque-là une décision administrative ayant force de chose jugée, en ce sens qu'hormis le cas de revision, elles ne peuvent être remises en question; en revanche, dès que se produit l'un des évéments expressément mentionnés par la loi, l'autorité doit prendre une nouvelle décision. Elle n'est alors plus liée par ses prononcés précédents, puisqu'il n'y a plus autorité de la chose jugée. Elle n'est pas tenue par son appréciation antérieure ni par les motifs qui l'y ont conduit. Elle examine librement si les conditions prévues par la loi sont remplies.
En cas de reprise d'un débit de lait, ces conditions sont fixées par l'art. 21 al. 2 ASL. L'autorisation doit être accordée si elle répond à un besoin des consommateurs et que son usage ne risque pas d'empêcher la distribution rationnelle et économique du lait. Si ces conditions ne sont pas réunies, l'autorisation doit néanmoins être accordée
BGE 80 I 299 S. 303
lorsqu'il s'agit de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire ou que les groupements intéressés n'offrent pas une indemnité équitable pour le rachat de la clientèle.
5.
En l'espèce, il résulte de la décision attaquée que le recourant, comme ses prédécesseurs, écoulait environ soixante-dix litres de lait par jour. Sur cette quantité, il ne vendait qu'une douzaine de litres dans son magasin, ce qui signifie que la grande majorité de ses clients pouvait se contenter des livraisons de lait à domicile. Or ces livraisons peuvent être facilement assurées par un autre laitier dont le commerce se trouve à quelque cinq cents mètres à vol d'oiseau du débit du recourant. Il y a d'ailleurs, à la même distance, une seconde laiterie et une troisième à sept cents mètres à peu près. Enfin, la densité de la population résidant dans ce quartier est faible. Ces considérations de fait, qui sont pertinentes, démontrent qu'il n'y a pas un besoin réel des consommateurs et que le maintien de ce débit serait manifestement une entrave à la distribution rationnelle et économique du lait.
De plus, il ne s'agit pas de maintenir une entreprise dans la famille d'un commerçant qui se retire. Quant à l'indemnité équitable, elle est offerte. Il découle en effet d'une enquête complémentaire à laquelle le Tribunal fédéral a procédé, que le Fonds d'assainissement laitier de Lausanne et environs propose au recourant une somme de 40 fr. "pour un litre de lait vendu par jour moyen", calculée sur la base d'un montant de "4 centimes par litre-jour pendant trois ans". Considérant que le recourant vendait en moyenne 76 litres par jour, il lui offre une indemnité de 3040 fr. Le Département fédéral de l'économie publique estime que cette indemnité est équitable et correspond aux normes posées par les art. 21 al. 2 et 23 ASL. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette manière de voir dans le cas particulier.
Ainsi, les conditions auxquelles l'autorisation doit être accordée n'étaient pas réunies en l'espèce. A la requête
BGE 80 I 299 S. 304
présentée par le recourant, le Département pouvait donc opposer un refus, sans encourir le reproche d'avoir violé le droit fédéral.
Le recourant ne saurait faire valoir que, précédemment, l'autorité a accordé l'autorisation et qu'en la refusant aujourd'hui, elle le dépouille d'une valeur économique qu'il a payée et qu'il ne peut revendre sans perte. En effet, il envisage de remettre son débit. Or c'est là précisément un des faits nouveaux que prévoit la loi et à l'occasion duquel l'autorité examine librement et sans être liée par ses décisions antérieures si les conditions légales sont réunies. Pour les mêmes raisons, le recourant ne peut soutenir que jusqu'à maintenant, l'autorité a admis l'existence d'un besoin et que, les circonstances étant demeurées les mêmes, il est arbitraire de le nier actuellement. Enfin, le recourant n'est pas recevable à faire valoir qu'il est contraint de remettre son commerce par suite de la maladie dont il a souffert, c'est-à-dire pour des raisons de force majeure, alors que, sans ces circonstances, il aurait continué à l'exploiter lui-même au bénéfice de l'autorisation qu'il avait et qui n'aurait pu lui être retirée. En effet, l'art. 21 ASL ne permet pas de tenir compte de faits de cette nature, de telle sorte qu'il n'y a pas violation de la loi sur ce point et que le Tribunal fédéral n'a pas à intervenir (art. 104 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


header:
Urteilskopf
135 III 424
63. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Banque X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_556/2008 du 29 mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 265 Abs. 2 SchKG
; neues Vermögen.
Begriff des neuen Vermögens; Höhe des Zuschlags zum Grundbetrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 135 III 424 S. 425
A.
Dans le cadre de la faillite de Y., prononcée le 18 février 1993, la Banque X. s'est vu délivrer un acte de défaut de biens pour la somme de 145'465 fr. 10.
B.
Y. a formé opposition totale au commandement de payer que la Banque X. lui a fait notifier de ce chef le 29 août 2006, contestant être revenu à meilleure fortune. Cette exception ayant été déclarée irrecevable en procédure sommaire à concurrence de 1'100 fr. par mois, il a introduit une action en constatation de non-retour à meilleure fortune, que le Tribunal de première instance du canton de Genève a accueillie le 29 novembre 2007. Statuant le 20 juin 2008 sur l'appel de la Banque X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la Banque X., annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Pour décider si l'intimé était ou non revenu à meilleure fortune, la Cour de justice a admis que ses revenus et ceux de son épouse s'élevaient à 16'083 fr. 85 par mois, alors que les dépenses totalisaient 16'169 fr. 20, le couple ayant deux enfants à charge. Dans son calcul, la juridiction précédente, se référant à la "pratique genevoise" en la matière, ainsi qu'au statut de cadre de l'intéressé qui justifiait le maintien d'un train de vie conforme à sa situation, a procédé à une majoration de 100 % du montant de base du minimum vital du droit des poursuites de l'intimé et de ses proches.
2.1
Aux termes de l'
art. 265 al. 2 LP
, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base d'un acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur est revenu à meilleure fortune. La loi ne définit pas cette dernière notion. D'après la jurisprudence, la disposition précitée vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur les plans économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers renvoyés perdants dans la faillite; le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets; le revenu du travail peut constituer un nouvel actif net lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie
BGE 135 III 424 S. 426
conforme à sa condition et lui permet de réaliser des économies; il ne suffit dès lors pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital selon l'
art. 93 LP
, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner. Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au préjudice de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception tirée du non-retour à meilleure fortune (sur la nature de ce moyen:
ATF 133 III 620
consid. 4 p. 623 ss et les références). Savoir quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation relève du pouvoir d'appréciation du juge (
ATF 129 III 385
consid. 5.1.1 p. 388; arrêt 5A_452/2007 du 22 janvier 2008 consid. 3.1 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
Le Tribunal fédéral a encore souligné que, en pratique, les tribunaux fixent souvent le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des charges indispensables de l'
art. 93 LP
, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant, au titre de supplément, un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50 %, de 66 %, voire de 100 %, suivant les cantons (
ATF 129 III 385
consid. 5.1.3 p. 389 et les arrêts cités). En revanche, il est arbitraire d'appliquer cette majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi (ibidem, consid. 5.2.2 p. 390/391; cf. PIERRE CORBOZ, note in JdT 2004 II 10, qui signale que, à la suite de cette décision, la Chambre des recours vaudoise a opté pour une majoration de 100 % du montant de base; idem pour le canton du Jura: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2003 p. 232 ss, 237 consid. 2.2.3).
2.2
L'arrêt auquel s'est référée l'autorité précédente pour justifier une majoration de 100 % du montant de base du minimum vital de l'intimé et de sa famille (
ATF 129 III 385
) a été rendu dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire, tandis que, en l'occurrence, la Cour de céans jouit d'une pleine cognition quant à l'application du droit fédéral (cf.
art. 106 al. 1 LTF
). De surcroît, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas tranché le point de savoir si une majoration de 100 % du montant de base était ou non conforme au droit fédéral, ni même dit qu'elle échappait toujours au reproche d'arbitraire; il s'est limité à affirmer que le système consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton en cause allait précisément à l'encontre d'une individualisation de la notion de
BGE 135 III 424 S. 427
"train de vie conforme à la situation du débiteur" (ibidem, consid. 5.1.4 p. 389).
2.3
Dans un premier moyen, la recourante se plaint d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation dans l'application de l'
art. 265a LP
, qui résulte d'une violation des principes d'égalité de traitement et de la prohibition de l'arbitraire dans la fixation de la majoration du montant de base du minimum vital. En substance, elle fait valoir qu'il n'existe aucun motif justifiant une majoration de 100 % à Genève au regard d'autres cantons où cette majoration est moindre (50 % - 66 %); en outre, la solution de la cour cantonale ne saurait davantage s'expliquer par le statut de cadre supérieur de l'intimé.
Conformément au principe exposé ci-dessus (cf. consid. 2.1), l'autorité cantonale a bien opéré la majoration de 100 % sur le montant de base du minimum vital. Toutefois, lorsque, comme dans le cas présent, les dépenses du débiteur et de sa famille ont été comptées largement - en particulier: frais de deux voitures (1'071 fr./288 fr. 95), avec les frais de réparation (333 fr. 45); école privée d'un enfant (1'407 fr. 25); impôts, non seulement courants (2'922 fr. 90; cf.
ATF 129 III 385
consid. 5.2.1 p. 390), mais aussi arriérés (700 fr.) - pour tenir compte du train de vie, il apparaît excessif de doubler au surplus ledit montant de base, étant rappelé qu'un tel pourcentage ne trouve aucun appui dans la jurisprudence (cf. consid. 2.2). Certes, les charges du débiteur peuvent varier d'un canton à l'autre (impôts, loyer, primes d'assurance-maladie, etc.), mais ces disparités sont alors prises en compte au titre des "dépenses indispensables" et des "frais usuels" (cf.
ATF 129 III 385
consid. 5.1.4 p. 389), puisque la majoration ne porte que sur la base mensuelle, non sur les autres postes du minimum vital élargi. Dans les circonstances présentes, une majoration de
50 %
est dès lors équitable.
3.
Dans le calcul du minimum vital de l'intimé, la Cour de justice a admis, sur la base des pièces produites, différentes dépenses mensuelles, en l'occurrence les impôts courants (2'922 fr. 50) et arriérés (700 fr.), ainsi que les frais d'écolage privé pour l'enfant A. (1'407 fr. 25).
S'agissant de la charge fiscale - en réponse à un grief de la recourante qui prétendait que l'intimé n'aurait plus d'arriérés d'impôts à régler en 2008 -, la cour cantonale a constaté que l'intéressé avait passé avec l'administration fiscale un nouvel arrangement pour solder ses impôts 2006, à raison de 700 fr. par mois et pour toute
BGE 135 III 424 S. 428
l'année 2008. Quant à la question de savoir si l'évolution des charges du débiteur intervenue deux ans après l'ouverture de la poursuite pouvait être prise en considération, l'autorité cantonale a retenu - à la lecture de la jurisprudence (
ATF 99 Ia 19
) et de la doctrine (JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 p. 261 ss, 282) - que le retour à meilleure fortune doit être apprécié à la date de l'introduction de la poursuite. En effet, le but des contrôles judiciaires institués à l'
art. 265a LP
est de vérifier le bien-fondé d'une opposition formée à un acte de poursuite à un moment précis; il serait contraire à cet objectif que le poursuivant puisse utiliser les voies de droit prévues par la procédure cantonale pour que ce contrôle porte en définitive sur la situation financière du débiteur plusieurs années après le dépôt de la poursuite. En l'occurrence, la période déterminante est celle qui a suivi la poursuite engagée en août 2006, c'est-à-dire la période entre l'été 2006 et l'été 2007; si la recourante souhaitait voir analysée la situation économique du débiteur en 2008, elle aurait dû introduire une nouvelle poursuite à son encontre, ce qu'elle pouvait faire en tout temps.
3.1
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement tenu compte des impôts courants à hauteur de 2'922 fr. 90 pour l'année 2006, ainsi que des arriérés d'impôts à raison de 700 fr. par mois pour la même année, de sorte qu'elle aurait comptabilisé deux fois la charge fiscale dans le calcul du minimum vital de l'intimé.
En soi, la critique est fondée. Après avoir fixé à 2'922 fr. 90 par mois les impôts
2006
de l'intimé, l'autorité précédente a constaté plus loin que celui-ci avait obtenu un "nouvel arrangement", à raison de 700 fr. par mois, pour "payer le solde de ses impôts
2006
". L'intimé déclare qu'il s'agit, en réalité, des impôts
2003
. Cette allégation apparaît cependant douteuse; en effet, l'arrêt attaqué relève que, dans sa réponse à l'appel, l'intéressé a "produit ses bordereaux d'impôts [...] pour l'année
2006
, ainsi qu'une demande d'arrangement adressée à l'administration fiscale pour en régler le solde". Il appartiendra dès lors à l'autorité précédente de se prononcer à nouveau sur ce point.
3.2
Enfin, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir inclus arbitrairement dans les charges de l'intimé les frais d'écolage privé de l'enfant A., l'arrêt attaqué n'expliquant pas la nécessité d'une
BGE 135 III 424 S. 429
telle dépense pour une prestation sans utilité supplémentaire par rapport à celle fournie gratuitement par l'Etat.
Il ressort de la décision entreprise (
art. 105 al. 1 LTF
) que la recourante n'a pas contesté en instance d'appel la nécessité de cette dépense, qui était établie pour les années 2004-2007 d'après les pièces produites, mais s'est bornée à faire valoir que le paiement "pour l'année scolaire 2007-2008" n'avait pas été "documenté".
Le recours en matière civile n'est ouvert, en principe, qu'à l'encontre des décisions prises par des autorités cantonales de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
). Cela signifie, en particulier, que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (FF 2001 p. 4109;
ATF 134 III 524
consid. 1.3 p. 527). Dès lors que la recourante critique pour la première fois en instance fédérale le principe même de la prise en compte des frais de scolarité privée du fils de l'intimé, ce moyen est irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales.


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Urteilskopf
97 II 221
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1971 i.S. Traber gegen Steckborn Kunstseide AG.

regeste:
Regeste
Haftung des Geschäftsherrn,
Art. 55 OR
.
Anforderungen an den Entlastungsbeweis. Unterbrechung des Kausalzusammenhanges durch das Verhalten Dritter (Erw. 1-4).
Keine Herabsetzung der Ersatzpflicht des Geschäftsherrn, wenn sein Verschulden wegen des Verhaltens eines Dritten oder aus andern Gründen nur leicht ist (Erw. 5).
Keine Pflicht des Geschädigten nach
Art. 43 und 44 OR
, sich gegen die abstrakte Möglichkeit rechtswidriger Eingriffe in sein Vermögen zu sichern. (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 97 II 221 S. 221
A.-
Baumeister Traber hatte im Auftrage der Ortsgemeinde Steckborn von der Bächlistrasse aus durch die spitzwinklig
BGE 97 II 221 S. 222
davon abzweigende Eichholzstrasse einen Graben zu erstellen, in den die Bestellerin eine zum Neubau der Bernina AG führende Wasserleitung legen lassen wollte.
Vor Beginn der Arbeit will sich Traber bei Seibert, dem Leiter des Gemeindewasserwerkes, nach Leitungen erkundigt haben, auf die er stossen könnte. Seibert wandte sich an das Geometerbüro Ringger. Dieses stellte ihm durch einen Angestellten, den Tiefbautechniker Grimm, drei Exemplare eines Planes im Massstab 1: 500 zu, der durch pantographische Vergrösserung eines Originalplanes l: 1000 entstanden war. Es war daraus zu ersehen, dass in der Eichholzstrasse dem östlichen Rande entlang "2 NOK-Kabel 4500 V" und dem westlichen Rande entlang ein Telephonkabel verliefen und dass alle drei die Strassengabel in südwestlicher Richtung überquerten.
Anhand dieses Planes, von dem Traber ein Exemplar erhielt, bestimmte Grimm am 19. Juni 1968 in Anwesenheit Seiberts und Trabers an Ort und Stelle die Lage des zu erstellenden Grabens und liess dessen Achse kennzeichnen und die Ränder ankreiden. Der Graben sollte in der Strassengabel zwischen den Elektrokabeln und dem Telephonkabel rechtwinklig zu der in der Bächlistrasse liegenden Hauptwasserleitung beginnen und dann, nach rechts abbiegend, parallel zu den erwähnten Kabeln verlaufen. Beim Knie des Grabens wurde festgelegt, wo nach dem Plan vermutlich die Elektrokabel lagen. Grimm verlangte von Traber, dass er vor der Erstellung des parallel zu den Kabeln verlaufenden Grabenstückes durch Sondierschlitze die Lage des Elektrokabels ermittle. Traber versprach, das zu tun. Seibert seinerseits wies ihn an, beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten.
Traber liess die Grabarbeiten von seinen Handlangern Durtschi und Castriotto noch am gleichen Tage, den 19. Juni, beginnen und am folgenden Tage fortsetzen. Er war während ihres Verlaufes grösstenteils persönlich anwesend.
Am 20. Juni, etwa um 10.50 Uhr, durchschlug Castriotto mit dem Presslufthammer im Knie des geplanten Grabens ein Zementrohr und beschädigte das darin liegende Elektrokabel, das unter 45 000 V Spannung stand. Dadurch fiel im Betriebe der Steckborn Kunstseide AG während 13 1/2 Stunden der Strom aus und entstand dieser Firma ein Schaden von Fr. 143 946.50.
Es stellte sich heraus, dass der Plan, über den Traber verfügte,
BGE 97 II 221 S. 223
insofern ungenau war, als nicht nur zwei, sondern drei Elektrokabel zur Fabrik der Steckborn Kunstseide AG führten und dass sie in der Strassengabel etwas weiter westlich lagen, als im erwähnten Plane angedeutet war. Ihre genaue Lage hätte aus einem anderen Plane 1: 500 ersehen werden können, von dem Traber jedoch keine Kenntnis hatte. Die Steckborn Kunstseide AG hatte diesen Plan am 25. März 1968 der Bernina AG mit folgender Mitteilung zugesandt:
"45 KV-Leitung Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass längs der Nord-Grenze Ihrer Grundstücke 1022 und 1021 die elektrische Speiseleitung Hasli-Steckborn für unser Werk als Kabelleitung im Boden verlegt ist. Die Leitungen durchstossen Ihre Parzelle 1021 im spitzen Winkel. Die Leitungsführung ist aus dem Plan Sl/5247 rot eingezeichnet ersichtlich. Wir bitten Sie, bei den Bauarbeiten diese Leitungen zu beachten."
B.-
Die Steckborn Kunstseide AG klagte gegen Traber auf Ersatz des Schadens. Das Bezirksgericht Steckborn und auf Berufung des Beklagten auch das Obergericht des Kantons Thurgau, dieses mit Urteil vom 29. Januar 1971, sprachen ihr Fr. 143 946.50 nebst 5% Zins seit 20. Juni 1968 zu.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell den Ersatzanspruch der Klägerin in Anwendung von
Art. 43 und 44 OR
auf die Hälfte, d.h. auf Fr. 71 973.25 herabzusetzen, subeventuell das Beweisverfahren durch Einholung eines Obergutachtens zu ergänzen oder die Sache zur Ergänzung des Beweises an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 55 OR
wird der Geschäftsherr für den von seinem Arbeiter verursachten Schaden ersatzpflichtig, wenn er nicht die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten. Diese Haftung setzt weder ein Verschulden des Arbeiters voraus, noch verlangt sie, dass der Geschäftsherr die Unterlassung der nach dem Umständen gebotenen Sorgfalt verschuldet habe; sie ist Kausalhaftung (
BGE 45 II 85
f., 647,
BGE 49 II 94
,
BGE 50 II 493
,
BGE 56 II 287
, 289,
BGE 57 II 38
,
BGE 58 II 34
,
BGE 72 II 261
,
BGE 77 II 247
,
BGE 88 II 135
,
BGE 90 II 90
,
BGE 97 II 221 S. 224
95 II 97, 96 II 31). Sie entfällt jedoch, wenn der Schaden auch bei Anwendung der erwähnten Sorgfalt eingetreten wäre.
Der Geschäftsherr trägt die Last des Beweises, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Verhütung eines Schadens der betreffenden Art getroffen habe oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
2.
Es ist unbestritten, dass der Beklagte der Gefahr der Beschädigung elektrischer Kabel nur dadurch begegnete, dass er sich bei Seibert nach allfällig vorhandenen Leitungen erkundigte, worauf er die mit dem Pantographen auf den Massstab 1: 500 vergrösserte Wiedergabe eines alten Situationsplanes 1: 1000 erhielt und der Tiefbautechniker Grimm vom Geometerbüro Ringger auf Grund der gleichen Vergrösserung den zur Schonung der Elektrokabel einerseits und des Telephonkabels anderseits mutmasslich günstigsten Verlauf des Grabens auf der Strasse kennzeichnen liess. Der Schaden trat ein, weil die Elektrokabel ein wenig weiter westlich lagen als der Plan vermuten liess. Frage ist, ob nach den Umständen weitere Massnahmen geboten waren, um einen Schaden dieser Art zu verhüten.
3.
a) Dem Plane konnte nicht entnommen werden, zwischen dem geplanten Graben und den Elektrokabeln bleibe ein freier Raum von 1 m, wie der Beklagte geltend macht. Wie der Gutachter Vogler ausführt, entsprach diese Entfernung dem Abstand zwischen den Achsen der Kabelanlage einerseits und der Wasserleitung anderseits. Elektrokabel aber pflegen in Zement- oder anderen Röhren zu liegen. Selbst unter der Voraussetzung, dass nur zwei solche vorhanden seien, wie der Plan angab, musste daher mit einer gewissen Breite der Kabelanlage gerechnet werden. Die Breite des Wasserleitungsgrabens sodann hat der Beklagte im kantonalen Verfahren mit 80 cm angegeben. Der Rand des Grabens konnte daher selbst unter der Voraussetzung, dass der Plan genau sei, vom Rande der Kabelanlage nur wenige Dezimeter entfernt sein.
Der Aufschluss über die Lage der Kabel, den der Plan gab, durfte nun aber nicht als genau und zuverlässig gelten. Der Plan enthielt keine Zahlen über die Entfernung der Kabel von bestimmten im Gelände feststellbaren Fixpunkten. Diese Entfernungen mussten ausschliesslich auf Grund der Zeichnung und des Massstabes des Planes errechnet werden. Sie hingen also von der Genauigkeit der Zeichnung ab. Ein Plan kann
BGE 97 II 221 S. 225
umso genauer sein, je grösser sein Massstab ist. Im vorliegenden Falle war dieser mit 1:500 angegeben. Unter dieser Angabe war aber vermerkt, es handle sich um eine pantographische Vergrösserung. Daraus musste geschlossen werden, der Originalplan weise einen kleineren Massstab auf, vielleicht 1:1000 oder noch kleiner. Ein Massstab 1:1000, den er in Wirklichkeit hatte, liess aber nicht erwarten, dass die Entfernungen bis auf wenige Dezimeter genau stimmten, entspricht doch 1 m im Gelände 1 mm auf dem Papier, so dass eine Ungenauigkeit von 1/10 mm in der Zeichnung im Gelände 1 dm ausmacht. Die pantographische Vergrösserung des Originalplanes sodann konnte Quelle weiterer Ungenauigkeiten sein. Das ist die Auffassung des Sachverständigen Vogler und leuchtet ein, wenn man sich die Natur dieses Vergrösserungsverfahrens vergegenwärtigt. Ein sorgfältiger Baumeister durfte sich daher nicht auf den Plan verlassen, zumal ohne grossen Aufwand weitere Massnahmen zur Verhütung eines Schadens möglich waren.
b) In erster Linie drängte sich die Nachforschung nach einem zuverlässigeren Plane auf. Dass das Geometerbüro Ringger anscheinend einen solchen nicht besass, durfte nicht beruhigen. Geometer pflegen die Grundstücke und die auf ihnen sichtbaren Anlagen zu vermessen und auf einem Plan festzuhalten, nicht Leitungen in den Boden zu verlegen. Über die genaue Lage vergrabener Leitungen wissen vorabjene Stellen Bescheid, die sie errichtet haben oder denen sie dienen. Der Beklagte hätte sich daher an das Elektrizitätswerk oder an die Klägerin wenden sollen. Er hat nicht bewiesen, dass dies nutzlos gewesen wäre. Im Gegenteil ist sicher, dass er jedenfalls durch eine Anfrage bei der Klägerin vom Plane Sl/5247 Kenntnis erhalten hätte, sei es, dass sie ihm eine Kopie davon übergeben oder ihn an die Bernina AG gewiesen hätte, der sie eine solche hatte zukommen lassen.
Im Plane Sl/5247 sind die Elektrokabel in der Gabelung der Eichholzstrasse und der Bächlistrasse weiter westlich eingezeichnet als in der pantographischen Vergrösserung des Planes Ringger. Das springt sogar einem Laien und umso mehr auch einem im Lesen von Plänen bewanderten Baumeister in die Augen. Auch enthält der Plan Sl/5247 längs der die Leitung kennzeichnenden roten Linie die Angabe "3 Al. Kabel 45 KV je 95 mm2" und auf der erwähnten Strassengabel die Angabe "3 Zem. R 12 O". Auch einer Aufschrift am Fusse des Planes
BGE 97 II 221 S. 226
ist zu entnehmen, dass drei Einleiter-Kabel verlegt seien. Das hätte wahrscheinlich sogar mühelos im Gelände festgestellt werden können, dort wo die Kabel in eine "Freileitung 45 KV" übergehen (s. linke untere Ecke des Planes Sl/5247).
c) Eine weitere zumutbare Massnahme zur Bestimmung der genauen Lage der Kabel wäre die Freilegung der im Bereiche der Arbeitsstelle liegenden Kabelschächte gewesen. Der Besitz des Planes Sl/5247 war dazu nicht nötig; die Schächte sind auch im Plane Ringger eingezeichnet. Sie befanden sich unter den Strassenbelägen, der eine unter der Kiesschicht der Eichholzstrasse, der andere unter der Asphaltdecke der Bächlistrasse. Da anzunehmen war, die Kabel verliefen geradlinig (sie sind dort in beiden Plänen durch eine Gerade angegeben), hätte ihre Lage ohne weiteres ermittelt werden können. Die Abdeckung der Schächte hätte zudem den Vorteil gehabt, dass auch hätte fetgestellt werden können, wie tief die Kabel lagen. Die Schächte wurden erst nach dem Eintritt des Schadens freigelegt.
d) Wer als Bauunternehmer weder sich nach einem genaueren Plane erkundigen noch die Kabelschächte freilegen wollte, hatte mit aller Vorsicht, ohne Verwendung eines Presslufthammers, Sondierschlitze erstellen zu lassen, um die Lage der Kabel zu ermitteln. Das ist die Auffassung des Sachverständigen Vogler und leuchtet auch einem Laien ein. Grimm war gleicher Auffassung. Er wies den Beklagten an, beim Knie des Grabens Sondierschlitze zu machen, was der Beklagte denn auch zu tun versprach. Das ergibt sich aus den Aussagen Grimms und Seiberts, die vom Obergericht, für das Bundesgericht verbindlich, als glaubwürdig erachtet werden. Die Behauptung des Beklagten, der Gutachter Vogler habe die Aussage Grimms unrichtig ausgelegt, nach der Weisung dieses Zeugen hätten erst nach der Erstellung des Stichgrabens Sondierschlitze ausgehoben werden müssen, ist nicht zu hören. Eine solche Empfehlung hätte übrigens den Geboten der Sorgfalt widersprochen, denn die Lage der Kabel war vernünftigerweise zu ermitteln, bevor man sich ihnen bei der Aushebung des Stichgrabens mit dem Presslufthammer zu sehr näherte. Das hätte sich der Beklagte selber sagen sollen, denn er war der Ersteller des Werkes, nicht Grimm oder Ringger. Es ist nicht zu verstehen, dass er seinen Arbeitern nicht befohlen hat, Sondierschlitze zu erstellen.
e) Beim Fehlen von Sondierschlitzen hätte ein sorgfältiger
BGE 97 II 221 S. 227
Unternehmer seine Arbeiter zum mindesten darauf aufmerksam machen müssen, dass sie beim Graben möglicherweise auf Elektrokabel stossen würden und daher sehr vorsichtig vorzugehen hätten, insbesondere den Presslufthammer nur dort gebrauchen dürften, wo es unumgänglich sei. Der Beklagte hat diese Instruktion nicht erteilt, obschon ihn Seibert ausdrücklich angewiesen hatte, beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten.
Dass sie den Schaden nicht verhütet hätte, steht nicht fest. Die Behauptung des Beklagten, Castriotto müsse mit dem Presslufthammer vom Sandsteinfels auf die tiefer liegende Kabelleitung abgeglitten sein, findet weder im angefochtenen Urteil noch in den Akten eine Stütze. Castriotto hat als Zeuge erklärt, er habe das Rohr mit dem Kabel als ein Stück Fels angesehen. Dieser Irrtum war bei gehöriger Aufklärung seitens des Beklagten vermeidbar. Der Sandsteinfels, zu dessen Abbau der Presslufthammer verwendet wurde, hörte am Rande des Kabelbettes auf, weil er seinerzeit bei der Aushebung des Kabelgrabens notwendigerweise entfernt worden war. Diese tatsächliche Feststellung des Obergerichtes kann im Berufungsverfahren nicht angefochten werden. Der Einwand des Beklagten, das Obergericht berufe sich offensichtlich irrtümlich auf den Sachverständigen Vogler, hält nicht stand, denn Vogler hat in der Tat ausgeführt, der Sandstein habe an der Wand des Kabelgrabens aufgehört, was sofort zur genauen Feststellung der Kabellage geführt hätte, und aus der Veränderung des Grabenmaterials hätte der Beklagte sogleich die Lage der Hochspannungsleitung erkannt. Diese Auffassung leuchtet übrigens ein. Die Rüge, die Klägerin habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, das Abbaumaterial habe auf die unmittelbare Nähe der Kabel hingewiesen, ist ebenfalls nicht zulässig. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob das Obergericht die erwähnte Feststellung von Amtes wegen oder nur auf Behauptung einer Partei hin treffen durfte (
BGE 78 II 97
,
BGE 87 II 141
,
BGE 89 II 121
). Im übrigen verkennt der Beklagte, dass nicht die Klägerin die Wirksamkeit der gebotenen Instruktionen zu beweisen hatte, sondern er selber deren Nutzlosigkeit.
4.
Der Beklagte meint, wegen der Angaben und Weisungen der Bauleitung hafte er nicht.
Unter der Bauleitung versteht er Seibert und Grimm. Deren "Angaben und Weisungen" bestanden in der Übergabe der
BGE 97 II 221 S. 228
Vergrösserung des Planes Ringger, in der Anzeichnung des Grabens auf der Strasse und in den Geboten, Sondierschlitze zu erstellen und beim Knie des Grabens sehr sorgfältig ohne Maschinen zu arbeiten. Der Beklagte hat diese Gebote missachtet, weshalb sie ihn von vornherein nicht entlasten können. Dass sodann die erwähnten anderen Anordnungen nicht genügten, um den Schaden zu verhüten, wurde bereits dargetan. Dem Beklagten, dessen Arbeiter ihn verursacht hat, oblag es, die nötigen weiteren Sorgfaltsmassnahmen zu treffen. Hiezu verpflichtete ihn im Verhältnis zu der Klägerin
Art. 55 OR
. Im Verhältnis zur Ortsgemeinde Steckborn als Bestellerin des Werkes käme Art. 19 der Normen Nr. 118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (Normen für die Ausführung von Bauarbeiten) in Frage, wonach der Unternehmer die zur Sicherung von Sachen Dritter gebotenen Vorkehrungen zu treffen hat. Ob trotz dieser Bestimmung auch Seibert und Grimm Sorgfaltspflichten verletzt haben und ob auch sie und allenfalls die Ortsgemeinde Steckborn der Klägerin Schadenersatz schulden, ist jedoch nicht zu entscheiden. Der Belangte haftet dem Geschädigten wegen des Verhaltens Dritter nur dann nicht, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Schaden unterbrochen hat (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 59 II 369
,
BGE 60 II 155
,
BGE 89 II 123
,
BGE 93 II 322
). Dies trifft im vorliegenden Falle nicht zu.
5.
Das Verhalten Dritter kann unter Umständen ein Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht sein, wenn es das Verschulden des Belangten als nur leicht erscheinen lässt (s. die soeben erwähnte Rechtsprechung). Voraussetzung ist jedoch, dass der Belangte bloss wegen seines Verschuldens hafte. Die Ersatzpflicht des kausal Haftenden kann nie mit der Begründung herabgesetzt werden, sein Verschulden sei wegen des Verhaltens eines Dritten oder aus anderen Gründen nur leicht (
BGE 45 II 85
f.,
BGE 55 II 88
,
BGE 60 II 155
; vgl. auchBGE 57 II 45).
Da die Haftung des Beklagten aus
Art. 55 OR
kein Verschulden voraussetzt, liegt im Verhalten Seiberts und Grimms kein Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht. Der Beklagte macht denn auch nicht mehr geltend, sie sei wegen Geringfügigkeit seines Verschuldens zu ermässigen.
6.
Der Beklagte beantragt subsidiär, ihn nur für die Hälfte des Schadens ersatzpflichtig zu erklären, weil die Klägerin den Betrieb trotz der Beschädigung des Kabels ohne Unterbruch
BGE 97 II 221 S. 229
mindestens teilweise hätte aufrecht halten können, wenn sie von vornherein eine zweite Stromzuleitung hätte erstellen lassen, um sich gegen einen allfälligen Ausfall der anderen zu sichern. Von 1942 bis 1952 habe sie einen Notanschluss an das 8-KV-Netz der Gemeinde besessen, doch habe sie ihn bei der Reorganisation der Stromversorgung der Gemeinde der Kosten wegen den neuen Verhältnissen nicht angepasst, obwohl sie gewusst habe, dass ein auch nur kurzer Stromunterbruch sie erheblich schädigen würde. Durch dieses Verhalten habe die Klägerin die Risiken unvorhergesehener Stromunterbrüche erheblich vergrössert und den Schaden selber verschuldet. Sie habe gemäss
Art. 43 und 44 OR
dafür einzustehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich eine Herabsetzung der Schadenersatzforderung wegen Handelns auf eigene Gefahr (acceptation du risque) z.B. gefallen lassen, wer sich im Verkehr mit der Eisenbahn oder auf einem Strassenfahrzeug unvorsichtig benimmt (
BGE 69 II 331
,
BGE 83 II 31
f. Erw. 3,
BGE 85 II 37
f. Erw. 3,
BGE 89 II 121
Erw. 3), selber zur Entstehung eines Werkmangels beiträgt, dem er zum Opfer fällt (
BGE 69 II 399
), im Umgang mit Maschinen oder Werken bestehende Gefahren erkennt oder erkennen könnte, ihnen aber nicht Rechnung trägt (
BGE 72 II 260
,
BGE 89 II 228
Erw. 5,
BGE 91 II 201
Erw. 5, 212,
BGE 95 II 142
Erw. 4), sich in ein Motorfahrzeug setzt, das, wie er weiss oder wissen muss, von einem Angetrunkenen geführt wird (
BGE 79 II 398
,
BGE 94 II 297
,
BGE 91 II 222
Erw. b), ohne Not an einem Orte stehen bleibt, an dem Skifahrer aus einer Piste geraten können (
BGE 82 II 32
). In allen diesen und in weiteren Fällen aus der Praxis hatte sich der Geschädigte absichtlich oder fahrlässig in die konkrete Gefahr begeben, die ihm zum Verhängnis wurde, oder er hatte diese Gefahr durch sein Verhalten absichtlich oder fahrlässig erhöht und damit den Eintritt des schädigenden Ereignisses gefördert. Im vorliegenden Falle kann der Klägerin nichts derartiges vorgehalten werden. Sie wusste nicht und musste nicht wissen, dass der Beklagte in der Nähe der Kabel Grabarbeiten ausführen lassen werde. Sie hat auch nicht die von ihm durch Unsorgfalt geschaffene Gefahr erhöht. Der Vorwurf, den ihr der Beklagte macht, erschöpft sich darin, dass sie sich gegen die abstrakte Möglichkeit von Stromunterbrüchen hätte sichern sollen, damit ein solcher Unterbruch, wenn er einmal eintreten sollte, sie nicht oder nur in geringerem Masse schädige. Niemand ist indessen gehalten,
BGE 97 II 221 S. 230
sich gegen bloss abstrakte Möglichkeiten rechtswidriger Eingriffe in sein Vermögen zu sichern. Sonst müsste man z.B. dem Fussgänger, der sich in den öffentlichen Verkehr begibt, vorhalten, er habe die damit verbundenen abstrakten Gefahren in Kauf genommen und daher einen Teil des Schadens selber zu tragen, den er im Verkehr durch rechtswidriges Verhalten anderer erleidet. Oder der Dieb könnte dem Bestohlenen ein Selbstverschulden vorwerfen, weil er seine Sachen nicht sicher verwahrte.
Das Fehlen einer zweiten Stromzuleitung ist auch nicht ein Umstand, für den die Klägerin unabhängig von einem Selbstverschulden einzustehen hätte, z.B. wie der Halter eines Motorfahrzeuges für dessen Betriebsgefahr (
BGE 88 II 134
, 460) oder der Besitzer eines Werkes für dessen Mangelhaftigkeit (
BGE 90 II 13
f. Erw. 6). Dass nur eine einzige Stromzuleitung bestand, war kein Mangel in der Anlage oder im Unterhalt der Fabrik. Der Beklagte hat daher der Klägerin den ganzen Schaden zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. Januar 1971 bestätigt.


header:
Urteilskopf
109 II 228
51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1983 i.S. Y. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (Konkubinat); Entschädigung für Arbeitsleistungen der Frau im Betrieb des Partners.
1. Die Anwendung von
Art. 320 Abs. 2 OR
darf weder aus pönalen Überlegungen noch auf Grund eines Vergleichs mit der arbeitsrechtlichen Stellung der Ehefrau abgelehnt werden (Änderung der Rechtsprechung, E. 2a).
2. Wenn beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft angestrebt und gemeinsam auf dieses Ziel hin gearbeitet haben, ohne dass sich die Tätigkeit des einen Partners im Betrieb des andern aus diesem Rahmen herauslösen lässt, sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 109 II 228 S. 228
X. und Y. lebten von 1969 an in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen. Sie beabsichtigten zu heiraten, sobald Y. von seiner damaligen Ehefrau geschieden sei. X. arbeitete als Ärzteberaterin und betätigte sich ausserdem in der Pension ihres Partners. 1975 wurde die Pension in ein Hotel umgebaut, für dessen Leitung ein Wirtepatent erforderlich war, welches X. erwarb. Die beiden schlossen am 3. November 1975 einen Gerantenvertrag ab, mit welchem X. die Leitung des Hotels gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 2'800.-- übertragen wurde. Im Juni 1977 ging die Freundschaft
BGE 109 II 228 S. 229
in Brüche, X. bezog mit der 1971 geborenen gemeinsamen Tochter eine eigene Wohnung und gab die Mitarbeit im Hotel auf. Gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 400.-- stellte sie bis Ende Dezember 1977 das Wirtepatent weiterhin zur Verfügung.
Im Oktober 1979 klagte sie gegen Y. auf Bezahlung von Fr. 120'000.-- nebst Zins. Sie verlangte damit eine Entschädigung für ihre Arbeit im Betrieb des Beklagten. Für die Zeit vom November 1975 bis Juni 1977 leitete sie ihren Anspruch aus dem Gerantenvertrag ab; für die Zeit vorher berief sie sich auf
Art. 320 Abs. 2 OR
. Das Bezirksgericht Meilen hiess am 22. Oktober 1981 die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 29'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider Parteien schützte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. November 1982 die Klage im Umfang von Fr. 64'600.-- nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat der Klägerin für die Zeit von Mai 1974 bis Februar 1975 gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 OR
einen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
Der Beklagte macht geltend, er schulde der Klägerin keine Entschädigung, wofür er sich namentlich auf
BGE 87 II 164
ff. beruft.
a)
Art. 320 Abs. 2 OR
stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, der Arbeitsvertrag gelte als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis (
BGE 79 II 168
) entschieden, die Konkubine eines Geschäftsinhabers habe für Arbeit, welche sie in dessen Geschäft leistet, gestützt auf
Art. 320 Abs. 2 OR
grundsätzlich Anspruch auf Lohn. Von dieser Rechtsprechung ist es in
BGE 87 II 165
ff. abgerückt. Es stützte sich dabei namentlich auf den Vergleich mit der mitarbeitenden Ehefrau bei den in Gütertrennung lebenden Ehegatten, die gegenseitig keine güterrechtlichen Ansprüche zu stellen haben. Ein nicht verheirateter Partner sollte nicht besser gestellt werden als die in Gütertrennung lebende Ehefrau, der unter Hinweis auf ihre eheliche Beistandspflicht ein Lohnanspruch verweigert wird.
BGE 109 II 228 S. 230
Diese Auffassung ist in der Lehre kritisiert worden (vgl. MERZ in ZBJV 98/1962 S. 471; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 330; HAUSHEER, in ZBJV 116/1980 S. 103 f.; THURNHERR, Die eheähnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982 S. 49). Auch das Obergericht hält eine solche Betrachtungsweise für verfehlt. Dem ist insoweit beizupflichten, als von pönalen Überlegungen, wie sie in jenem Entscheid zum Ausdruck kommen, Abstand zu nehmen und das Problem nicht in einem Vergleich mit der Ehe zu lösen ist. Im vorliegenden Fall kommt indessen
Art. 320 Abs. 2 OR
aus einem andern Grund nicht zum Zug.
b) Bei Auflösung eines Konkubinats sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden, sofern die konkreten Umstände des Konkubinatsverhältnisses die Anwendung dieser Regeln erlauben (
BGE 108 II 209
E. 4b). Ob das hier zutrifft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (
Art. 63 Abs. 3 OG
).
Gesellschaftsrecht ist auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Es ist daher möglich, dass zwischen den Partnern neben der einfachen Gesellschaft noch besondere Vertragsverhältnisse bestehen (
BGE 108 II 209
E. 4a). Anderseits können im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem zweiseitigen Vertrag zuzuordnen wären; ob sie gemeinsame oder entgegengesetzte Interessen der Partner befriedigen, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtbetrachtung beurteilen (
BGE 108 II 210
). Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, sie würden heiraten, sobald der Beklagte die Scheidung von seiner damaligen Ehefrau erwirkt hätte. Sie fanden sich entsprechend zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft zusammen. Diese beschränkte sich auch wirtschaftlich nicht auf die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushaltes. So hat der Beklagte für die Klägerin eine Risikolebensversicherung über Fr. 100'000.-- abgeschlossen und überdies in Florida ein Grundstück gekauft, das der Klägerin bei seinem Tod zukommen sollte. Es ist auch offensichtlich, dass beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb des Beklagten lässt sich nicht aus diesem Rahmen herauslösen, weshalb der für die Anwendung des Gesellschaftsrechts notwendige Bezug zur Gemeinschaft als gegeben erscheint.
BGE 109 II 228 S. 231
Die Anwendung der Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft befriedigt auch vom Ergebnis her besser als die Beurteilung nach Arbeitsvertragsrecht. Zwar schliesst das Gesellschaftsrecht eine Ersatzleistung für geleistete Dienste aus (
Art. 537 Abs. 3 OR
). Indes begründet es einen Auseinandersetzungsanspruch für Fälle, wo während des Zusammenlebens einem Partner Vermögenswerte zugefallen sind, zu deren Bildung der andere mit seiner Arbeit beigetragen hat, ohne dass er nominell seinem Beitrag entsprechend an diesen Vermögensbestandteilen beteiligt ist (vgl. THURNHERR, a.a.O. S. 81). Das Gesellschaftsrecht ermöglicht ferner im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht differenzierte Lösungen: Arbeitet ein Konkubinatspartner im Betrieb des andern erheblich mit, so trägt das in der Regel auch zur gemeinsamen Lebenshaltung bei, wie vorliegend die Mitarbeit der Klägerin in der Pension und im Hotel des Beklagten. Wird damit ein gemeinsamer Wert erwirtschaftet, so besteht das Gewinnanteilsrecht auch des nur Arbeit einwerfenden Partners. Wird aber nichts erwirtschaftet, so erschiene es nicht als billig, wenn ein Partner nachträglich dem andern zu Ersparnissen verhelfen müsste.
Im vorliegenden Fall ist daher Gesellschaftsrecht, nicht Arbeitsvertragsrecht massgebend. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe gegen Fr. 700'000.-- für sich zur Seite schaffen können. Dem vom Obergericht festgestellten Tatbestand lässt sich indessen nicht entnehmen, ob ein Gewinn vorliegt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis neu zu urteilen. Ergibt sich ein Gewinn, so hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Hälfte davon (
Art. 533 Abs. 1 OR
).