header:
Urteilskopf
117 IV 209
39. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 15. Juli 1991 i.S. Y. gegen Bundesamt für Polizeiwesen

regeste:
Regeste
Art. 15 IRSG
; Entschädigung für ungerechtfertigte Auslieferungshaft.
1. Zuständigkeit der Anklagekammer. Im Beschwerdeverfahren können auch im Zusammenhang mit prozessualen Zwangsmassnahmen stehende Verletzungen von Prozessvorschriften gerügt werden (E. 1).
2. Wird dem Auslieferungsbegehren nicht stattgegeben ("Nichtannahme" im Sinne von
Art. 27 Abs. 5 IRSG
), hat dies mit begründeter Verfügung zu geschehen, die dem Verfolgten mitzuteilen ist (E. 2).
3. Die Anklagekammer beurteilt einzig Begehren auf Entschädigung für ungerechtfertigte, nicht indessen für rechtswidrige Auslieferungshaft (E. 4c).
4. Die Entschädigung kann nur verweigert werden, wenn der Verfolgte die Untersuchung durch trölerisches Verhalten erschwert oder verlängert hat (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 117 IV 209 S. 210
A.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) verfügte auf Ersuchen von Interpol Ankara vom Januar 1990 am 17. August 1990 die provisorische Auslieferungshaft gegen den türkischen Staatsangehörigen Y.; der Auslieferungshaftbefehl stützte sich auf einen durch die Justizbehörden in Adiyaman, Türkei, ausgestellten Haftbefehl vom 22. Juni 1981. Gemäss einem ersten Fahndungsersuchen vom 17. Oktober 1989 von Interpol Ankara wurden Y. Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, Mord, bewaffneter Raub und ein Bombenanschlag zur Last gelegt und vorgeworfen, auf ein Polizeifahrzeug geschossen und dabei einen Polizisten verletzt zu haben.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts wies eine gegen den Auslieferungshaftbefehl gerichtete Beschwerde am 7. September 1990 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Entscheid wurde noch am selben Tag versandt; da es sich um einen Freitag handelte, traf er erst am darauffolgenden Montag, dem 10. September 1990, beim Bundesamt ein.
B.-
Mit diplomatischer Note vom 4. September 1990, die beim Bundesamt am 5. September 1990 einging, reichte die türkische Botschaft das formelle Auslieferungsersuchen mit den gemäss
Art. 41 IRSG
erforderlichen Unterlagen ein.
Zur Beschleunigung des Verfahrens hatte das Bundesamt am 24. August 1990 beim Vertreter von Y. eine von diesem unterschriebene Erklärung verlangt, wonach er sich mit der Zustellung der das Asylverfahren betreffenden Akten aus Deutschland an das Bundesamt einverstanden erkläre. Eine Kopie der verlangten Erklärung wurde per Telefax am 5. September dem Bundesamt übermittelt. Das Original der Erklärung ging am 11. September 1990 beim Bundesamt ein.
Die Prüfung des formellen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesamt ergab, dass Y. die ihm zur Last gelegten Straftaten im Rahmen seiner politischen Tätigkeit innerhalb der Organisation KAWA (die für die Bildung eines unabhängigen
BGE 117 IV 209 S. 211
sozialistischen Kurdenstaates eintritt) begangen hatte. Da nach ständiger Praxis für solche "relativ politischen Delikte", die nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter haben, die Auslieferung nicht gewährt werden kann (vgl. dazu
BGE 109 Ib 71
E. 6a), wies das Bundesamt mit Entscheid vom 12. September 1990 das Auslieferungsbegehren ab. Gleichentags wurde Y. freigelassen.
Am 14. September 1990 teilte das Bundesamt dem Vertreter von Y. zur Bestätigung einer entsprechenden telefonischen Mitteilung vom 12. September 1990 die Gründe für die Ablehnung der Auslieferung kurz mit. Gleichzeitig erklärte es sich bereit, Y. für das Auslieferungsverfahren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, und ernannte Advokat S. als amtlichen Rechtsbeistand.
C.-
Mit Eingabe vom 27. September 1990 verlangte der Vertreter von Y. beim Bundesamt für Polizeiwesen eine formelle Verfügung für die Einstellung des Auslieferungsverfahrens; weiter wollte er Einsicht nehmen in das formelle Auslieferungsersuchen sowie die diplomatische Note an die türkische Botschaft; schliesslich machte er unter dem Titel "ungerechtfertigte Haft" (vom 17. August bis 12. September 1990) - der Haftbefehl sei offensichtlich unberechtigt gewesen - eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu bezeichnender Höhe geltend; für seine anwaltlichen Bemühungen stellte er dem Bundesamt einen Betrag von Fr. 4'701.-- in Rechnung.
Am 17. Oktober 1990 machte der Vertreter von Y. beim Bundesamt Schadenersatz in Höhe von Fr. 3'000.-- geltend; darin enthalten sei ein Betrag von Fr. 1'500.--, welcher seinem Mandanten wegen der Haft nicht ausbezahlt worden sei; dessen Ehefrau habe zudem infolge der Verhaftung ihres Ehemannes einen "stressbedingten Zusammenbruch" erlitten und deswegen im Stadtkrankenhaus R. vom 22. August bis 29. August 1990 stationär behandelt werden müssen.
D.-
Mit Entscheid vom 26. November 1990 hiess das Bundesamt das Gesuch um Einsicht in das formelle Auslieferungsersuchen gut; eine weitergehende Akteneinsicht lehnte es ab; ebenfalls abgelehnt wurden die Gesuche um Ausrichtung von Geldleistungen wegen erlittener Auslieferungshaft sowie um Ersatz des Anwaltshonorars.
E.-
Mit Beschwerde vom 28. Dezember 1990 beantragt Y. die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides des Bundesamtes.
BGE 117 IV 209 S. 212
Auf die speziellen Rechtsbegehren wird in der Begründung zurückzukommen sein.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren fällt in den Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; anwendbar ist somit das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1).
b) Verfügungen des für die Behandlung von Auslieferungsersuchen zuständigen (
Art. 17 Abs. 2 IRSG
) Bundesamtes unterliegen gemäss
Art. 25 IRSG
, soweit das Rechtshilfegesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar ans Bundesgericht; zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Ein anderes Rechtsmittel ist somit nur gegeben, wenn das IRSG dies ausdrücklich bestimmt.
c) In Abweichung von der grundsätzlichen Rechtsmittelzuständigkeit gemäss
Art. 25 IRSG
erklärt das Rechtshilfegesetz ausnahmsweise die Anklagekammer des Bundesgerichts für zuständig; es betrifft dies
- Beschwerden gegen den Auslieferungshaftbefehl (Art. 47 f.),
- Entschädigungsbegehren für ungerechtfertigte Haft (
Art. 15 IRSG
durch Verweisung auf die entsprechenden eidgenössischen Regelungen, welche auch das anzuwendende Verfahren bestimmen; vgl.
BGE 113 IV 93
),
- Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch das Bundesamt (BBl 1976 II 463).
Daraus erhellt, dass die Anklagekammer lediglich für die Behandlung von Eingaben im unmittelbaren Zusammenhang mit eigentlichen prozessualen Zwangsmassnahmen, das heisst im Bereich der Auslieferung im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft beziehungsweise mit der Sicherstellung zuständig ist.
d) Im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - und damit auch im Falle einer Auslieferung - übt der ersuchte Staat eine Verwaltungstätigkeit auf internationaler Ebene aus (BBl 1976 II 448;
BGE 113 IV 97
).
Auf das Auslieferungsverfahren, in welchem über die Anhandnahme des Auslieferungsersuchens beziehungsweise des Ersuchens um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung sowie gegebenenfalls
BGE 117 IV 209 S. 213
über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden ist, sind daher subsidiär die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden (vgl.
Art. 12 IRSG
), auf welche sich der angefochtene Entscheid in bezug auf den Erlass einer förmlichen Verfügung beziehungsweise Gewährung der Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
) sowie Anwaltshonorar (
Art. 64 und 65 VwVG
) zu Recht auch stützt.
Dabei kann das Auslieferungsverfahren entgegen der Auffassung des Bundesamtes nicht in ein formelles und ein zeitlich vor diesem stattfindendes "nicht eigentliches" Verfahren unterteilt werden; denn dieses wird bereits mit dem Eingang des Ersuchens um Fahndung und Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gemäss
Art. 42 IRSG
angehoben. Dies ergibt sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes: "Zweiter Teil: Auslieferung", "2. Kapitel: Verfahren", "1. Abschnitt: Ersuchen". Sodann räumt das Rechtshilfegesetz dem Verfolgten in allen Stadien eines Verfahrens der Zusammenarbeit in Strafsachen das Recht auf einen Rechtsbeistand ein (BBl 1976 II 458; vgl.
Art. 21 IRSG
und auch
Art. 48 Abs. 1 lit. d IRSG
, wonach bereits der Auslieferungshaftbefehl u.a. den Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Rechtsbeistandes enthalten muss); auch dies steht einer Aufteilung des Auslieferungsverfahrens in der erwähnten Art entgegen.
Die Verletzung von Prozessvorschriften während des ganzen Auslieferungsverfahrens ist daher - sofern es nicht um eigentliche prozessuale Zwangsmassnahmen, das heisst Auslieferungshaft und Sicherstellung gemäss
Art. 47 IRSG
geht - mit dem gleichen Rechtsmittel zu rügen, welches gegen den Hauptgegenstand des Verfahrens, nämlich die Gutheissung beziehungsweise Ablehnung der Auslieferung gegeben ist, das heisst mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
e) Im vorliegenden Fall wurde ein Auslieferungshaftbefehl erlassen und die provisorische Auslieferungshaft angeordnet. In diesem Verfahrensstadium ist die Anklagekammer zuständig, Beschwerden gegen diese Zwangsmassnahme zu beurteilen. Sie bleibt nach der Praxis des Bundesgerichts auch zuständig, Beschwerden gegen die Abweisung von späteren Haftentlassungsgesuchen zu beurteilen, solange nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen den Entscheid des Bundesamtes über die Auslieferung bei der I. öffentlichrechtlichen Abteilung eingereicht wurde (unveröffentlichtes Urteil vom 23. September 1988 i.S. H., E. 1 mit Hinweisen). Wird daher geltend gemacht, es seien während der Dauer der
BGE 117 IV 209 S. 214
provisorischen Auslieferungshaft beziehungsweise nach deren Aufhebung Verfahrensvorschriften verletzt worden (hier: förmliche Verfügung, Akteneinsicht, Anwaltshonorar), so entscheidet ebenfalls die Anklagekammer über diese Rügen. Dies kann auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Verweigerung einer Haftentschädigung geschehen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist somit zuständig, die vorliegende Beschwerde zu behandeln.
2.
a) Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ein formeller Beschluss über die "Einstellung" des Auslieferungsverfahrens auszufertigen und ihm auszuhändigen; dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus
Art. 120 BStP
als auch aus
Art. 62 VStrR
.
Der angefochtene Entscheid hält dem entgegen, erst mit Eintreffen des formellen Auslieferungsersuchens am 5. September 1990 sei das eigentliche (nach Terminologie des Bundesamtes: "formelle") Auslieferungsverfahren angehoben worden; bereits die "Eintretensprüfung" habe ergeben, dass die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe nach dem dem Ersuchen beigelegten Urteil "sehr klar" als relativ-politische Delikte zu werten gewesen seien, für welche nach ständiger Praxis die Auslieferung nicht gewährt werden könne; das Auslieferungsersuchen sei deshalb mit diplomatischer Note vom 12. September 1990 abgelehnt worden; damit sei zugleich das Auslieferungsverfahren abgeschlossen worden; es könne bei dieser Sachlage jedoch keine Verfügung erlassen werden, denn es sei kein formelles Verfahren durchgeführt worden, welches mit Verfügung abzuschliessen sei; es habe deshalb genügt, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Gründe für die Ablehnung mündlich und schriftlich darzulegen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
b) Das Bundesamt liess den Beschwerdeführer auf Ersuchen von Interpol Ankara um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausschreiben. Auf das Gesuch wurde somit eingetreten (
Art. 43 IRSG
); dieses unterliegt weniger strengen formellen Anforderungen als das eigentliche Auslieferungsersuchen (
Art. 42 IRSG
), da die verlangten Massnahmen vorläufigen Charakter haben, bis dieses gestellt wird (Titel vor
Art. 44 ff. IRSG
: "2. Abschnitt: Vorläufige Massnahmen"; vgl. auch
Art. 18 IRSG
).
Angehoben wurde das Auslieferungsverfahren im vorliegenden Fall spätestens mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls unmittelbar nach der Anhaltung des Beschwerdeführers in Basel; davon geht auch das Bundesamt aus.
BGE 117 IV 209 S. 215
Als schliesslich das förmliche Auslieferungsersuchen eintraf, wurde es durch das Bundesamt geprüft; dem Gesuch wurde aber nicht stattgegeben. Das Bundesamt verwendet in seiner Vernehmlassung in diesem Zusammenhang zwar die Formulierung, das türkische Auslieferungsersuchen sei mit diplomatischer Note "zurückgewiesen" worden. Damit scheint es jedoch Bezug zu nehmen auf
Art. 17 IRSG
, wonach das Bundesamt Auslieferungsbegehren nur "behandelt", sofern ihre Ausführung nicht offensichtlich unzulässig ist.
Nur auf diese Möglichkeit kann sich
Art. 27 Abs. 5 IRSG
beziehen, welcher als allgemeine Vorschrift für Ersuchen die Möglichkeiten der Nichtannahme oder der Ablehnung erwähnt. Es ist in terminologischer Hinsicht somit davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 IRSG
ausgesprochene Nichtanhandnahme vorliegt, weil das Begehren wegen des "sehr klaren" politischen Charakters der Auslieferungstat als offensichtlich unzulässig erschien. Auch eine solche Nichtanhandnahme ist zu begründen, was denn auch mit diplomatischer Note geschah.
c) Über die Auslieferung entscheidet erstinstanzlich das Bundesamt (
Art. 55 Abs. 1 IRSG
). Macht hingegen der Verfolgte geltend, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt, oder ergeben sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für den politischen Charakter der Auslieferungstat, so entscheidet anstelle des Bundesamtes direkt das Bundesgericht (
Art. 55 Abs. 2 IRSG
). Diese Regelung der Zuständigkeit wird damit begründet, dass der ablehnende Entscheid der Verwaltung keiner Überprüfung unterliegt, da der ersuchende Staat nicht zur Beschwerde legitimiert ist und der Verfolgte daran kein Interesse hat; die Ablehnung der Auslieferung wegen des politischen Charakters der Tat soll daher von einer repräsentativen Instanz ausgesprochen werden, die keinem politischen Druck ausgesetzt ist (BBl 1976 II 463).
Ob
Art. 55 Abs. 2 IRSG
nur dann zum Zuge kommt, wenn das Begehren sich als nicht offensichtlich unzulässig erweist, da erst in diesem Fall die eigentliche Instruktion mit Anhörung des Beschuldigten durchgeführt wird, erscheint angesichts des mit dieser Bestimmung angestrebten Zwecks zweifelhaft. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesamtes kann indessen offengelassen werden, da sie durch den Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird und das Bundesamt ohnehin zu seinen Gunsten entschieden hat.
BGE 117 IV 209 S. 216
d) Zufolge der Nähe zur Verwaltungstätigkeit ist in bezug auf das für Zwangsmassnahmen massgebende Prozessrecht
Art. 62 VStrR
analog anzuwenden (vgl. BBl 1976 II 456 f.). Danach ist die Einstellung des Verfahrens dem Beschuldigten mitzuteilen und die mündlich mitgeteilte Einstellung auf Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Im vorliegenden Fall trat das Bundesamt, wie dargelegt, auf das Ersuchen um Festnahme zum Zweck der Auslieferung ein und verfügte nach der Anhaltung des Beschwerdeführers die provisorische Auslieferungshaft. Es nahm erst das formelle Auslieferungsbegehren nicht an die Hand, das heisst, es führte das in
Art. 52 ff. IRSG
vorgesehene Verfahren gar nicht durch. Dieser Entscheid stellt entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch dann eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar, wenn dies ohne vorgängige spezielle Verfügung gegenüber dem Beschuldigten "mit diplomatischer Note" an den ersuchenden Staat geschieht, wird doch mit der Nichtanhandnahme ("Erledigung des Verfahrens infolge Nichteintretens") materiell festgestellt, dass das Auslieferungsverfahren abgeschlossen ist und der Verfolgte - jedenfalls gestützt auf das vorliegende Begehren - nicht ausgeliefert wird. Von einem eigentlichen Nichteintreten kann nicht die Rede sein, nachdem das Auslieferungsbegehren durch das Bundesamt einem "examen approfondi" unterzogen wurde. Der Verfügungscharakter der "Note" ergibt sich auch aufgrund eines weiteren Umstandes: Mit Telefax vom 12. September 1990 übermittelte das Bundesamt der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Kopie der diplomatischen Note mit dem Hinweis, die Entlassungsverfügung werde so rasch wie möglich übermittelt; diese bestand dann lediglich in der Wiederholung des Wortlautes der diplomatischen Note mit dem Zusatz, ein Verbleib in provisorischer Untersuchungshaft rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht mehr und der Verfolgte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Damit betrachtet auch das Bundesamt den Inhalt der diplomatischen Note - zu Recht - als Verfügung.
Wohl berührt den Beschuldigten nicht weiter, wie das Bundesamt das Auslieferungsverfahren gegenüber dem ersuchenden Staat formell beendet (vgl.
Art. 21 Abs. 3 IRSG
). Das heisst indessen nicht, dass das Verfahren, welches immerhin zur Inhaftierung des Beschwerdeführers geführt hatte, diesem gegenüber nicht mittels förmlicher Verfügung abzuschliessen sei. Davon, dass kein formelles Verfahren stattgefunden habe, kann hier jedenfalls nicht die
BGE 117 IV 209 S. 217
Rede sein, nachdem sogar Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren. Das Bundesamt hätte deshalb in sinngemässer Anwendung von
Art. 62 VStrR
eine förmliche und begründete Feststellungs-Verfügung über den Abschluss des Auslieferungsverfahrens erlassen sollen (vgl. dazu auch kantonale Regelungen über die Nichtanhandnahme der Untersuchung: CLOËTTA, Nichtanhandnahme und Einstellung der Strafuntersuchung in der Schweiz, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.; HAUSER, Strafprozessrecht, S. 224 f.; NOLL, Strafprozessrecht, S. 88 f.). Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf allfällige spätere Auslieferungsersuchen am Erlass einer solchen Verfügung ein schützenswertes Interesse, kann er doch damit jederzeit dokumentieren, dass das gegen ihn geführte Verfahren eingestellt wurde, und aus welchen Gründen dies geschah. Da die türkischen Behörden jederzeit wieder - in der Schweiz oder einem anderen Staat - ein Auslieferungsbegehren stellen können, ist diese Verfügung für den Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Wie das vorliegende Verfahren zeigte, war die Auslieferungshaft beziehungsweise deren Dauer nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres die erforderlichen Beweismittel vorlegen konnte.
Es wäre jedoch wenig sinnvoll, das Bundesamt anzuweisen, nun nachträglich noch eine förmliche Verfügung zu erlassen. Der Inhalt der hier angezeigten Verfügung ergibt sich aus der diplomatischen Note, ebenfalls die Begründung. Es fehlt lediglich der Titel ("Verfügung"); eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer an der Anfechtung der die Auslieferung materiell ablehnenden Verfügung kein Interesse hat (vgl.
Art. 21 Abs. 3 IRSG
). Die nachträgliche formelle Feststellungs-Verfügung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durch die Anklagekammer getroffen werden (vgl. analog
Art. 114 Abs. 2 OG
). ...
4.
a) Der Beschwerdeführer verlangt gestützt auf
Art. 15 IRSG
eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, eine Genugtuung für den dadurch erlittenen moralischen Nachteil, Schadenersatz sowie Erstattung seiner Anwaltskosten.
b) Gemäss
Art. 15 Abs. 1 IRSG
hat der Verfolgte Anspruch auf eine "Entschädigung für ungerechtfertigte Haft und andere Nachteile"; die diesbezüglichen eidgenössischen Bestimmungen gelten sinngemäss in einem nach IRSG in der Schweiz gegen den Verfolgten geführten Verfahren. Als eidgenössische Regelungen,
BGE 117 IV 209 S. 218
welche nach dieser Vorschrift sinngemäss anzuwenden sind, kommen
Art. 122 Abs. 1 BStP
und 99 Abs. 1 VStrR in Frage (
BGE 113 IV 95
E. 1). Da in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Verwaltungsstrafrecht der Vorrang einzuräumen ist (
BGE 113 IV 97
), liegt es nahe, die Entschädigung ebenfalls gemäss
Art. 99 VStrR
festzusetzen. Im übrigen unterscheiden sich die beiden Bestimmungen in ihrem Inhalt nicht wesentlich voneinander.
Nach
Art. 99 Abs. 1 VStrR
ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten.
Art. 15 IRSG
setzt eine ungerechtfertigte Haft voraus. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 122 BStP
sind darunter jene Fälle zu verstehen, in denen die Haft unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften angeordnet wurde, diese sich aber im nachhinein tatsächlich als ungerechtfertigt (injustifié) erweist (vgl.
BGE 64 I 141
E. 2).
Die Entschädigung kann sowohl Ersatz des Schadens als auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (
BGE 107 IV 156
mit Hinweisen), die nach der Schwere der Verletzung zu bestimmen ist (
BGE 113 IV 98
E. a). Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (
BGE 107 IV 157
mit Hinweisen).
Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Verwaltung, gegen deren Entscheid bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann (
Art. 100 Abs. 4 VStrR
).
Der Bund leistet die Entschädigung, wenn - wie hier - eine Bundesbehörde das Ersuchen des ausländischen Staates ausgeführt hat (
Art. 15 Abs. 2 IRSG
).
c) Nicht nach
Art. 99 VStrR
, sondern nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) sind Ansprüche auf Entschädigung für widerrechtliche Haft zu beurteilen (
BGE 113 IV 95
E. 1; vgl. auch PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 58 f.); es sind dies die Fälle, in welchen in Verletzung der den Angeschuldigten schützenden Gesetzesbestimmungen eine rechtswidrige (illégale) Haft angeordnet wurde (vgl.
BGE 64 I 141
E. 2). Diese Ansprüche sind gemäss
Art. 10 VG
mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen.
Dass die Anordnung der Auslieferungshaft unrechtmässig beziehungsweise rechtswidrig gewesen sei, wird in der Beschwerde zu
BGE 117 IV 209 S. 219
Recht nicht behauptet, denn dies geschah unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften (
BGE 84 IV 45
E. 2a mit Hinweisen, insb.
BGE 64 I 142
). Die Haft erwies sich indessen im nachhinein, weil die Auslieferung nicht bewilligt werden konnte (vgl. unveröffentlicher BGE vom 22. September 1988 i.S. K., E. 3), - entgegen der Auffassung des Bundesamtes im angefochtenen Entscheid - als ungerechtfertigt; dass die Auslieferungshaft gerechtfertigt gewesen sei, kann dem vom Bundesamt dazu zitierten Entscheid der Anklagekammer nicht entnommen werden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung.
Wohl aufgrund der offenbar auf einem Versehen beruhenden Verwendung des Begriffes der "unrechtmässigen" Auslieferungshaft seitens des Bundesamtes, bezeichnet der Beschwerdeführer in seiner Replik die unzulässige Verzögerung des Auslieferungsverfahrens als unrechtmässig. Dieser Einwand ist indessen - sofern daran festgehalten wird - mit Klage gemäss Art. 3 ff. des Verantwortlichkeitsgesetzes geltend zu machen (
BGE 113 IV 95
E. 1); es ist hier nicht darauf einzutreten. Der Einwand dürfte im übrigen fehlgehen, liegt es doch auf der Hand, dass die Prüfung des Auslieferungsersuchens - mit teils schlecht übersetzten Texten - einige Arbeitstage in Anspruch nehmen durfte; die dadurch eingetretene Verzögerung könnte kaum dem Bundesamt angelastet werden.
d) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er bei seiner Inhaftierung nicht unverzüglich geltend machte, er werde wegen politischer Delikte verfolgt, obwohl er im deutschen Anerkennungsverfahren das Argument der politischen Verfolgung vorgetragen hatte und das deutsche Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge dieser Argumentation auch gefolgt war. Er verweigerte bei seiner Anhaltung grundsätzlich jegliche Auskunft beziehungsweise andere Mitwirkung; letztere hätte angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung die vorläufige Auslieferungshaft zwar - da die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäss Art. 47 bzw.
Art. 51 IRSG
jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt waren - nicht verhindern, wohl aber verkürzen können.
Die inzwischen eingetroffenen Akten lassen allerdings das Verhalten des Beschwerdeführers bei seiner Einreise aus heutiger Sicht
BGE 117 IV 209 S. 220
in einem anderen Licht erscheinen. Insbesondere aus der Bescheinigung der Leiterin des psychosozialen Zentrums für ausländische Flüchtlinge "Caritas-Asylberatung Köln e. V." geht hervor, dass der Beschwerdeführer sieben Jahre in türkischen Gefängnissen verbrachte und dort schweren Folterungen ausgesetzt war, bevor er fliehen konnte. Seither leide er an schweren psychosomatischen Störungen und weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Patient unter einem posttraumatischen Foltersyndrom leide, welches dringend der psychotherapeutischen Behandlung bedürfe. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schlechten Erfahrungen mit Behörden bei seiner Anhaltung am Einreiseschalter anlässlich der Einreise in die Schweiz an den erforderlichen Abklärungen nicht so mitwirkte, wie dies normalerweise verlangt werden darf.
In bezug auf die Verzögerung des Verfahrens wegen der nicht sogleich unterzeichneten verlangten Erklärung, wonach die deutschen Asylbehörden ermächtigt wurden, ihre Akten direkt dem Bundesamt zu übermitteln, wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, das Bundesamt lege nicht dar, inwiefern die Auslieferungshaft durch die schnellere Unterzeichnung zu einer früheren Aufhebung der Auslieferungshaft geführt hätte. Das formelle Auslieferungsbegehren traf nämlich bereits am 5. September beim Bundesamt ein; diesem Gesichtspunkt kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Verfahren "mutwillig" erschwert oder verlängert. Der Entwurf zum Verwaltungsstrafrecht wollte die Entschädigung dem Beschuldigten ganz oder teilweise verweigern, der die Untersuchung "durch trölerisches Verhalten" erschwert oder verlängert hat. Dieser Fassung stimmte der Nationalrat zu. Der Ständerat ersetzte das der schweizerischen Gerichtssprache entnommene Wort "trölerisch" stillschweigend durch "mutwillig", da ersteres in der deutschen Schriftsprache nichts zu suchen habe. Der Nationalrat stimmte dieser redaktionellen Änderung zu (Sten.Bull. 1973 NR 494, 1490). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch mit der Verwendung des Wortes "mutwillig" nur eigentlich trölerisches Verhalten im Sinne leichtfertigen Verzögerns erfasst werden soll, welches in boshafter Absicht geschieht (vgl. DUDEN, Band 2). Ein solcher Vorwurf kann dem Beschwerdeführer, der weder
BGE 117 IV 209 S. 221
falsche Angaben machte (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur ZPO/ZH,
§ 50 N 6
) noch die Ermittlungen behinderte (vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale Suisse, N 2699) oder die Behörden sonstwie irreführte, sondern lediglich jede aktive Mitwirkung im Auslieferungsverfahren verweigerte (vgl.
BGE 112 Ib 453
E. 4), nicht gemacht werden. Er hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf eine volle Entschädigung.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 Ib 56
6. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 mars 1993 dans la cause Hoirs de Ferdinand Marcos contre République des Philippines et Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen;
Art. 80 IRSG
.
Verfahren und Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des BAP, mit dem ein "Leitkanton" bestimmt wurde (E. 1).
Art. 24 Abs. 1 IRSG
, Legitimation zur Einsprache gegen einen solchen Entscheid (E. 2).
Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 80 IRSG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 119 Ib 56 S. 57
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la demande de la République des Philippines et concernant les avoirs en Suisse de l'ex-président Ferdinand Marcos (décédé le 28 septembre 1989), l'Office fédéral de la police (ci-après l'OFP) a, le 23 mai 1991, désigné le canton de Zurich comme canton directeur au sens de l'
art. 80 EIMP
, pour toutes les décisions restant à prendre postérieurement à l'arrêt rendu dans cette cause le 21 décembre 1990 par le Tribunal fédéral (
ATF 116 Ib 452
). L'OFP a considéré que l'exécution de la demande d'entraide nécessitait des investigations dans plusieurs cantons, soit Fribourg, Genève et Zurich, et qu'il convenait de simplifier et d'accélérer la procédure d'entraide.
Par lettre du 30 mai 1991, l'avocat à Genève des hoirs de feu Ferdinand Marcos (soit Imelda Marcos, Ferdinand et Maria Victoria Irène Marcos, ci-après: les hoirs Marcos) a déclaré former opposition contre cette décision.
Le 13 novembre 1992, l'OFP a déclaré l'opposition irrecevable: des procurations suffisantes n'avaient pas été déposées; par ailleurs, les recourants n'avaient, malgré les demandes répétées de l'OFP, pas indiqué en quoi résidait leur intérêt à s'opposer à la décision attaquée; leur refus de collaborer sur ces deux points suffisait à rendre irrecevable l'opposition, en application de l'
art. 13 al. 2 PA
. Cette solution s'imposait de toute façon, car l'opposition n'était justifiée par aucun intérêt digne de protection. Cette décision mentionne comme voie de droit le recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les hoirs Marcos demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et celle du 23 mai 1991. Les hoirs Marcos ont également interjeté un recours administratif auprès du Département fédéral de justice et police.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 118 Ib 139
consid. 2 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 29 al. 1 OJ
, les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration jointe au dossier; la procuration peut être exigée en tout temps. Une communauté héréditaire n'ayant pas
BGE 119 Ib 56 S. 58
la personnalité juridique, ses membres doivent en principe agir en commun tant que la succession n'est pas partagée (
art. 602 CC
). En l'espèce, l'avocat des recourants produit deux procurations; l'une signée à Honolulu le 15 octobre 1989 par Imelda Trinidad Romualdez Marcos et Ferdinand Romualdez Marcos II, agissant au nom des héritiers de feu Ferdinand Marcos; l'autre signée par Maria Victoria Irène Romualdez Marcos Araneta. Comme le relève l'OFP, Imelda Marcos Manotoc, fille du défunt, n'a pas présenté de procuration. Toutefois, selon la jurisprudence, les membres d'une communauté ont qualité, au sens de l'
art. 103 OJ
, pour recourir séparément lorsque le recours est dirigé contre une mesure imposant des charges ou obligations (
ATF 116 Ib 449
-450 consid. 2). La question de savoir si tel est le cas en l'espèce, et si, le cas échéant, les cosignataires de la première procuration disposent de pouvoirs de représentation suffisants, peut en l'état rester indécise, vu le sort du recours. De toute manière, l'absence de procuration ne pourrait conduire à l'irrecevabilité d'un acte que si, préalablement, l'intéressé avait été invité à fournir ce titre dans un certain délai, sous peine d'irrecevabilité (
art. 30 al. 2 OJ
, par analogie pour la procédure devant l'OFP).
b) Dans sa réponse au recours, l'OFP fait valoir que la mesure prise le 23 mai 1991 ne serait pas une décision au sens de l'
art. 5 PA
(auquel renvoie l'
art. 97 al. 1 OJ
), mais une simple mesure d'organisation. Cette opinion ne peut être suivie; conférant une compétence au canton de Zurich, et supprimant dans la même mesure les attributions des cantons de Fribourg et Genève, l'acte attaqué modifie la situation juridique; même s'il ne modifie que la situation de procédure des recourants (en soumettant leur cause à d'autres autorités), l'acte en question revêt un caractère décisionnel indéniable.
c) Dans sa décision, l'OFP a estimé que la désignation d'un canton directeur se situait, par sa nature, entre l'examen préalable au sens de l'
art. 14 OEIMP
, non attaquable séparément, et la délégation à une autorité fédérale (
art. 17 al. 4 EIMP
), susceptible d'un recours au Département fédéral de justice et police; il en a déduit que, pour autant qu'un recours soit possible (ce qu'il conteste dans sa réponse au recours), il s'agirait du recours administratif (
art. 26 EIMP
).
En vertu de l'
art. 102 OJ
, le recours de droit administratif n'est pas possible lorsqu'est ouverte une des voies de recours mentionnées aux let. a à c, ou tout autre recours ou opposition préalable (let. d). Selon l'
art. 25 al. 1 EIMP
, le recours de droit administratif est ouvert immédiatement notamment contre les décisions des autorités fédérales de première instance, à moins que la loi n'en dispose autrement.
BGE 119 Ib 56 S. 59
Cette disposition attribue une compétence générale au Tribunal fédéral, susceptible d'exceptions dans les seuls cas expressément prévus par l'EIMP. La décision attaquée ne constitue pas une telle exception. Les décisions mentionnées à l'
art. 17 al. 4 EIMP
, pouvant en vertu de l'
art. 26 EIMP
faire l'objet d'un recours administratif, concernent l'exécution de la demande par une autre autorité fédérale. S'agissant de dérogations à une attribution générale de compétence, on ne saurait interpréter largement cette disposition. Le recours de droit administratif est par conséquent ouvert contre la décision, prise en première instance par l'OFP, concernant la désignation d'un canton directeur au sens de l'
art. 80 EIMP
.
d) Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'est, en vertu de la règle spéciale de l'
art. 25 al. 6 EIMP
, pas lié par les conclusions des parties. Il examine librement les griefs soulevés et peut faire porter son examen sur d'autres points, mais il n'est pas tenu, comme le serait une autorité de surveillance, d'examiner d'office la conformité de la décision attaquée avec l'ensemble du droit applicable (
ATF 118 Ib 73
consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité des décisions entreprises, sauf lorsque l'autorité a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé (
art. 104 OJ
).
e) Dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours ou d'une opposition déclarée irrecevable, pour défaut de qualité pour recourir ou pour d'autres raisons, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (
ATF 114 Ib 158
consid. 1c). Par ailleurs, comme on le verra (consid. 2b), la qualité pour recourir sur le fond contre la désignation d'un canton directeur dans la procédure d'entraide doit aussi être reconnue aux recourants.
2.
a) Selon l'
art. 24 al. 1 EIMP
, quiconque est touché par une mesure de l'Office fédéral et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée peut former opposition. Cette disposition a la même teneur que les
art. 103 let. a OJ
et 48 let. a PA; elle doit être interprétée de la même manière. Selon la jurisprudence, ni l'
art. 103 let. a OJ
, ni l'
art. 48 let. a PA
n'exigent du recourant qu'il puisse se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé; point n'est besoin qu'il soit affecté dans ses droits ou ses obligations: l'essentiel est qu'il soit concrètement touché par la décision attaquée. Il peut l'être de manière quelconque, matériellement aussi bien que juridiquement (
ATF 104 Ib 317
consid. 3b). La qualité pour recourir est donnée, au regard de ces dispositions, au justiciable touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts
BGE 119 Ib 56 S. 60
économiques, matériels ou idéaux; tel est le cas chaque fois que sa situation, de droit ou de fait, peut être influencée par le sort de la cause (
ATF 116 Ib 450
consid. 2b, 110 Ib 400 consid. 1b et les arrêts cités). Le recours populaire, dans l'intérêt de la loi, ou le recours dans l'intérêt d'un tiers sont en revanche exclus.
b) En l'espèce, l'OFP a nié l'existence d'un intérêt digne de protection: les recourants ne subissaient aucun préjudice; la décision contestée leur conférait une meilleure vue d'ensemble de par la simplification de la procédure, évitait des décisions contradictoires et leur épargnait des frais sans pour autant réduire les possibilités de recours. Ces considérations (que l'autorité pouvait, comme on le verra, retenir au fond) ne suffisent toutefois pas pour dénier l'intérêt des recourants à s'opposer à la mesure critiquée. La qualité au fond des recourants, expressément concernés par la demande d'entraide, n'est pas contestable. Or, s'agissant d'une décision de nature formelle, comme celle par laquelle un canton est chargé de conduire les opérations au sens de l'
art. 80 EIMP
, l'intérêt des recourants découle naturellement de leur droit de participer à la procédure, et de se déterminer sur son déroulement; il équivaut à celui de tout administré à voir sa cause instruite et jugée par l'autorité compétente, désignée par la loi ou conformément à elle; selon une jurisprudence constante, la protection contre l'interdiction du déni de justice formel, dont c'est un cas d'application, n'exige pas que le justiciable démontre une incidence sur la décision au fond (
ATF 117 Ia 10
consid. 1b et les arrêts cités). Ce droit permet aux parties de contester l'opportunité d'une décision à ce sujet, dans son principe et dans ses modalités. En l'occurrence, les recourants peuvent ainsi, par exemple, faire valoir que, l'affaire étant depuis longtemps dans les mains d'une autorité cantonale, il ne serait pas opportun de l'en dessaisir au profit d'une autorité d'un autre canton; ils peuvent aussi critiquer l'attribution de la cause à un canton plutôt qu'à un autre, dans lequel ils seraient déjà représentés. En déclarant l'opposition irrecevable, faute qu'un intérêt digne de protection et, subsidiairement, parce que les recourants n'avaient pas collaboré dans la démonstration d'un tel intérêt, l'OFP a donc violé le droit fédéral.
c) Cette conclusion n'a pas pour conséquence le renvoi de la cause à l'OFP. En effet, à teneur de l'
art. 114 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral peut, lorsqu'il annule la décision attaquée, statuer lui-même sur le fond. Il ne saurait en règle générale faire usage de cette possibilité lorsque l'autorité inférieure ne s'est prononcée que sur la recevabilité, sans examiner - même à titre subsidiaire - le fond du litige,
BGE 119 Ib 56 S. 61
notamment parce que cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt du 21 janvier 1987 en la cause X., consid. 1b, non publié à l'
ATF 113 Ib 81
). En l'espèce, si elles ne suffisent pas, comme on l'a vu, pour dénier aux recourants la qualité pour former opposition, les raisons invoquées par l'OFP pourraient motiver un rejet de l'opposition sur le fond. Il se justifie d'examiner cette motivation subsidiaire, implicite; les recourants se sont largement exprimés sur la question de fond, et l'argumentation de leur recours est, dans sa plus grande partie, dirigée contre la décision du 23 mai 1991 (l'argumentation est identique sur ce point à celle de l'opposition du 4 mars 1992), de sorte que leur droit d'être entendus est respecté. Le recours tend d'ailleurs formellement à ce que le Tribunal fédéral, "statuant à nouveau", annule cette dernière décision.
3.
Les recourants se plaignent d'une violation de l'
art. 80 EIMP
, disposition dont la teneur est la suivante:
"Si une demande nécessite des investigations dans plusieurs cantons, l'Office fédéral peut charger l'autorité compétente de l'un d'entre eux de conduire les opérations. Les articles 352 à 355 du code pénal s'appliquent par analogie."
a) Ils font valoir que les investigations nécessitées par la demande d'entraide ont déjà été exécutées, la seule question encore litigieuse concernant le respect, par l'Etat requérant, des conditions fixées pour la remise des avoirs bloqués en Suisse. Les conditions d'application de l'
art. 80 EIMP
ne seraient donc pas réalisées.
aa) Contrairement à ce que soutiennent les recourants - et à ce qu'une interprétation strictement littérale de l'
art. 80 EIMP
pourrait laisser penser -, la possibilité de désigner un canton directeur n'est pas limitée aux seuls cas dans lesquels des investigations proprement dites doivent être menées. Le but poursuivi par le législateur lors de l'adoption de l'
art. 80 EIMP
n'est pas seulement, comme le soutiennent les recourants, de coordonner les recherches de preuves dans les différents cantons concernés, mais, plus généralement, de simplifier l'ensemble de la procédure d'entraide, en évitant notamment des décisions contradictoires (FF 1976 II 471 ad art. 77 du projet de loi;
ATF 117 Ib 82
consid. 3c bb). L'autorité compétente du canton directeur statue donc sur la question de l'entrée en matière au sens de l'
art. 79 al. 1 EIMP
(
ATF 117 Ib 73
consid. 3); elle dirige l'exécution des mesures d'entraide sollicitées (investigations), que les cantons concernés exécutent conformément à leur propre droit de procédure (
art. 355 al. 2 CP
relatif à l'entraide intercantonale, auquel
BGE 119 Ib 56 S. 62
renvoie l'
art. 80 EIMP
); elle rend enfin la décision de clôture et, le cas échéant, transmet les documents, renseignements ou avoirs sollicités.
bb) Par arrêt du 21 décembre 1990, le Tribunal fédéral a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires en mains de la Société de Banque Suisse à Fribourg moyennant le respect par cet Etat de certaines conditions (
ATF 116 Ib 462
). Modifiant une précédente décision du 8 mars 1989, le Juge d'instruction du canton de Genève a, par ordonnance du 28 février 1991, également ordonné la transmission des documents bancaires recueillis à Genève, aux mêmes conditions. S'agissant des avoirs dont le blocage a été ordonné dans le canton de Fribourg, le Tribunal fédéral en a, dans l'arrêt précité, accordé la remise à l'Etat requérant, leur transfert étant différé jusqu'à décision exécutoire du tribunal compétent pour statuer sur leur confiscation ou leur restitution aux ayants droit, ensuite d'une procédure qui devrait notamment satisfaire aux exigences des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH. Le Juge d'instruction genevois a autorisé la transmission des avoirs détenus à Genève, aux mêmes conditions. Par décision du 6 février 1992, la Bezirksanwaltschaft de Zurich a prolongé le blocage des avoirs dans le canton de Zurich, déclarant cette décision applicable aussi dans les cantons de Genève et Fribourg, pour autant que la décision du 23 mai 1991 soit maintenue. Le 26 février 1992, le Juge d'instruction genevois a rejeté la demande des recourants tendant à la levée du blocage ordonné à Genève; les hoirs Marcos ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève.
cc) On l'a vu, la décision relative à une telle transmission appartient à l'autorité compétente du canton directeur; le fait que toutes les investigations ait été effectuées, et qu'une partie de la requête ait déjà été exécutée, n'empêchait pas l'OFP de désigner un canton directeur à ce stade. L'
art. 80 EIMP
donnant la possibilité de désigner un canton directeur pour l'ensemble de la procédure d'entraide, rien ne saurait empêcher, a fortiori, qu'il soit fait recours à cette possibilité pour une partie seulement de la procédure lorsqu'une coordination est nécessaire. Quelles que soient en l'espèce les raisons pour lesquelles il n'a pas fait usage plus tôt de la possibilité offerte par l'
art. 80 EIMP
, l'OFP n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'une seule autorité devait statuer sur la question de savoir si les conditions, uniformément posées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 1990, ont été respectées. Une telle question ne souffre pas en effet de recevoir des réponses divergentes de la part
BGE 119 Ib 56 S. 63
des différentes autorités cantonales. Par ailleurs, comme le relève l'OFP, les recourants ne subissent aucun préjudice; ils sont représentés dans le canton de Zurich; la simplification de la procédure permet une meilleure vue d'ensemble. Elle leur épargne aussi des frais de procédure, sans limiter leur droit de recours. La décision attaquée correspond donc au but de l'
art. 80 EIMP
.
b) Selon les recourants, elle violerait le principe de la souveraineté cantonale. Les différentes mesures de blocage auraient été ordonnées en vertu du droit cantonal; il appartiendrait donc aux autorités compétentes des cantons concernés de statuer sur leur levée, et la désignation du canton de Zurich pour statuer sur ce point violerait les
art. 3 et 64bis al. 2 Cst.
Selon la première de ces dispositions, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale, et, comme tels, ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'
art. 64bis al. 2 Cst.
confère aux cantons la compétence en matière d'organisation judiciaire. Les recourants perdent toutefois de vue que la loi fédérale (EIMP) range le domaine de l'entraide judiciaire internationale dans la compétence de la Confédération, de sorte que, si les mesures prises dans ce cadre par les cantons le sont en général conformément au droit de procédure cantonal, elles apparaissent comme des mesures d'exécution du droit fédéral applicable (
art. 16 EIMP
). Ce dernier fixe de nombreuses règles de procédure qui s'imposent aux cantons, parmi lesquelles l'
art. 80 EIMP
, dont les autorités ne peuvent examiner la constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
). En attribuant au canton de Zurich une compétence qui découle de la loi fédérale, l'OFP n'a donc manifestement pas violé la souveraineté des autres cantons concernés.
c) Les recourants font aussi valoir une violation du principe de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit: en désignant un canton directeur à ce stade de la procédure, l'OFP n'avait d'autre but que d'enlever aux autres cantons leur compétence de statuer sur la remise des avoirs bloqués sur leur territoire. On ne voit toutefois pas en quoi la mesure litigieuse, conforme comme on l'a vu aux conditions et aux buts de l'
art. 80 EIMP
, et sans préjudice pour les recourants, pourrait constituer un abus de droit ou une violation du principe de la bonne foi.
La décision du 23 mai 1991 doit par conséquent être confirmée.


header:
Urteilskopf
81 II 520
80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1955 i. S. B. gegen Theodora SA

regeste:
Regeste
Garantieverpflichtung, Bürgschaft, Solidarschuld; stille Gesellschaft; prozessuales Schuldanerkenntnis.
1. Stille Gesellschaft, Frage der Haftung des stillen Teilhabers gegenüber Dritten (Erw. 2).
2. Abgrenzung der Bürgschaft gegen Garantievertrag oder Solidarverpflichtung (Erw. 3 und 4)
3. Überprüfbarkeit eines prozessualen Schuldanerkenntnisses (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 81 II 520 S. 520
A.-
Mit Vertrag vom 22. Mai 1948 vereinbarten B. und T. K. Wagner "gemeinsam mit ... neuzeitlichen technischen Hilfsmitteln für den Haushalt Handel zu treiben". Der Geschäftsbetrieb sollte der von Wagner im Handelsregister einzutragenden Einzelfirma "Vestalina Haushaltneuheiten T. K. Wagner, Zürich", obliegen. B. gewährte der Vestalina als Betriebskapital ein zu 5% verzinsliches Darlehen von Fr. 30'000.-- durch Eröffnung eines Kontokorrents bei einer Bank, über den ihm das alleinige Verfügungsrecht vorbehalten wurde. Wagner hatte den Verkauf zu organisieren. B. sollte den Geldverkehr besorgen und die Buchhaltung überwachen. Am Reingewinn sowie (gemäss einer späteren Vereinbarung vom 26. November 1949) auch am Verlust sollten die beiden Vertragspartner je hälftig beteiligt sein.
Am 26. August 1949 gewährte die Theodora SA,
BGE 81 II 520 S. 521
Tanger, vertreten durch C., der Vestalina ein Darlehen von Fr. 60'000.--. Die Laufzeit des Darlehens wurde auf 6 Monate festgesetzt; der Zins zum Satz von 5% pro Jahr war zum voraus zahlbar. Im Schlussabsatz des Vertrages wurde unter dem Titel "Garantie" vereinbart:
"En plus de M. T. K. Wagner, Zurich, les soussignés Mlle M. et M. B. se portent garants des obligations découlant, pour la Maison Vestalina, du présent contrat."
Dieser Vertrag wurde auf der Seite der Darlehensschuldnerin wie folgt unterzeichnet:
"Vestalina T. K. Wagner,
Nouveautés de ménage,
Zurich
Wagner
M. ....
B. ...."
Bei Frl. M. handelte es sich um eine Angestellte der Vestalina, der in der Folge Einzelprokura für die Firma erteilt wurde.
Mit einer auf der Vertragsurkunde angebrachten Quittung bestätigten die Vestalina den Empfang der Darlehenssumme und die Theorora SA die Bezahlung des Zinsbetrages von Fr. 1500.--. Diese Quittung wurde auf Seiten der Darlehensnehmerin wie folgt unterzeichnet:
"Vestalina et garants:
Wagner
M. ....
B. ...."
Gemäss einem ebenfalls am 26. August 1949 zwischen C. und der Vestalina abgeschlossenen "Accord confidentiel" wurde "en complément strictement privé" zum Darlehensvertrag vereinbart, dass die Vestalina an C. den Betrag von Fr. 2500.-- bezahle "en contrepartie des services rendus, ainsi que pour tenir compte des conditions particulières des contractants, montant comprenant un complément d'intérêt et couvrant tous les frais, courtages, différences de cours, commissions, etc., inhérents au prêt consenti". Diese Zusatzvereinbarung wurde auf
BGE 81 II 520 S. 522
Seiten der Vestalina ebenfalls unterzeichnet durch Wagner, M. und B.
Drei weitere Darlehensverträge über Fr. 50'000.--, Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- wurden zwischen der Theodora SA und der Vestalina am 13. September 1949, 5. Mai 1950 und 1. Februar 1951 abgeschlossen. Die Bestimmungen über Laufzeit, Zins und Garantie entsprachen genau denjenigen des Vertrages vom 26. August 1949, und die Verträge und Quittungen wurden auf Seiten der Vestalina in gleicher Weise wie bei jenem unterzeichnet. Zu jedem dieser drei weiteren Darlehensverträge wurde sodann auch ein entsprechender Zusatzvertrag zwischen C. und der Vestalina abgeschlossen. Die darin vorgesehenen, in festen Frankenbeträgen ausgedrückten Leistungen der Vestalina an C. machten jeweils auf ein Jahr umgerechnet 0% der Darlehenssumme aus.
Die vier Darlehensverträge wurden in der Folge wiederholt verlängert, wobei jeweils gleichzeitig entsprechende Zusatzvereinbarungen zwischen C. und der Vestalina getroffen wurden. Alle diese Verlängerungs- und Zusatzvereinbarungen wurden auf Seiten der Vestalina von Wagner, M. und B. unterzeichnet.
Am 26. September 1952 fiel die Firma Vestalina T. K. Wagner in Konkurs. In diesem kam die Theodora SA mit ihrer Darlehensforderung sowie einer Zinsforderung von Fr. 8364.20 zur Verlust.
B.-
Mit Klage vom 24. September 1953 forderte die Theodora SA von B. die Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, bei der Firma Vestalina habe es sich um eine einfache Gesellschaft gehandelt, deren Teilhaber B. gewesen sei; als solcher hafte er gemäss
Art. 544 Abs. 3 OR
solidarisch neben Wagner für die von der Vestalina aufgenommenen Darlehen.
Der Beklagte bestritt seine Zahlungspflicht, da er gegenüber der Klägerin nicht als Gesellschafter der Vestalina
BGE 81 II 520 S. 523
aufgetreten sei. Die von ihm eingegangene Garantieverpflichtung stelle vielmehr höchstens eine Bürgschaft dar, die jedoch wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ungültig sei.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht Zürich verpflichteten den Beklagten in Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 188'586.30 nebst 14% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952.
Das Bezirksgericht nahm an, der Beklagte hafte als Teilhaber der zwischen ihm und Wagner bestehenden einfachen Gesellschaft für die Darlehensforderung der Klägerin gegenüber der Vestalina.
Das Obergericht nahm zu dieser Frage nicht Stellung. Es erblickte in der Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit der darin enthaltenen Garantieklausel durch den Beklagten einen auf Begründung einer Solidarschuld neben Wagner gerichteten Schuldbeitritt des Beklagten.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Begehren:
1. Abweisung der Klage;
2. Eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens;
3. Subeventuell Schutz der Klage nur für die Hälfte der eingeklagten Forderung und Abweisung der Zinsforderung der Klägerin ab 1. Oktober 1952, soweit diese 5% übersteigt.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das erstinstanzliche Urteil hat die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter bejaht. Der Beklagte erblickt hierin eine unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts.
BGE 81 II 520 S. 524
Angesichts des Vertrages vom 22. Mai 1948 steht ausser Zweifel, dass der Beklagte und Wagner sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben, und zwar zu einer stillen Gesellschaft, in welcher der Beklagte die Rolle des stillen Teilhabers innehatte. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste C., der beim Abschluss der streitigen Darlehensverträge als Stellvertreter der Klägerin handelte, um diese stille Beteiligung in allen Einzelheiten. Er wusste insbesondere auch, dass der Beklagte nach aussen auf keinen Fall als Gesellschafter erscheinen oder beteiligt sein wollte, weil es ihm als Prokurist der Firma S. untersagt war, ein eigenes Geschäft zu betreiben oder sich an einem Geschäft zu beteiligen. Bei dieser Sachlage können C. und die durch ihn vertretene Klägerin nicht geltend machen, dass der Beklagte Dritten gegenüber und insbesondere ihnen gegenüber in Tat und Wahrheit als Gesellschafter aufgetreten sei und schon aus diesem Grunde für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Diese Annahme verbietet sich, weil C. eben wusste, wie das Verhältnis zwischen Wagner und dem Beklagten rechtlich gestaltet und gemeint war. Er war sich dessen bewusst, dass er es mit der Einzelfirma Wagners zu tun habe, an der - lediglich im Innenverhältnis - der Beklagte als stiller Teilhaber und gewisse andere Leute als Geldgeber beteiligt waren. Es war ihm somit bekannt, dass der Beklagte nach aussen nicht als Gesellschafter auftreten wollte, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Beklagten und Wagner ein "Geheimvertrag" war, wie er in der Einvernahme vor 1. Instanz selber erklärte. Unter diesen Umständen konnte er daher in guten Treuen aus der Teilnahme des Beklagten an den Verhandlungen über die Gewährung des Darlehens und aus der Mitunterzeichnung der Darlehensverträge nicht den Schluss auf das Vorliegen eines offenen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Beklagten und Wagner ziehen, den ein nichteingeweihter gutgläubiger Dritter allenfalls hätte ziehen dürfen. Denn weiss der Dritte mit Bestimmtheit
BGE 81 II 520 S. 525
um das Vorliegen einer stillen Gesellschaft und wer stiller Teilhaber ist, und ist ihm überdies bekannt, dass bei dem in Frage stehenden Geschäft der stille Teilhaber nicht aus seiner Rolle treten will, so kann dieser grundsätzlich nicht als Gesellschafter behandelt und als solcher haftbar gemacht werden.
Es ist deshalb unrichtig, wenn im Urteil der 1. Instanz gesagt wird, der Beklagte sei bereit gewesen, bei den streitigen Darlehensgeschäften als Gesellschafter mitzuwirken und habe eine Solidarhaftung dadurch anerkannt, dass er zusammen mit Wagner die Darlehensverpflichtungen als Gesellschafter einging. Eine Haftung des Beklagten aus Gesellschaftsrecht ist vielmehr zu verneinen.
3.
Das Obergericht hat in der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch den Beklagten einen Schuldbeitritt erblickt. Der Beklagte wendet sich in der Berufung gegen diese Auffassung und hält daran fest, dass er höchstenfalls eine ungültige Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.
a) Bei der Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme ist an Hand der gesamten Umstände der beim Vertragsschluss massgebende wirtschaftliche und rechtliche Zweck zu ermitteln. Alsdann ist darauf abzustellen, welches der beiden Geschäfte diesem Zwecke besser gerecht wird. Kann weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Zweck und den gesamten Umständen ein sicherer Schluss gezogen werden, so ist, vorab zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten, eher für Bürgschaft zu entscheiden (
BGE 66 II 28
f.).
(b) Ausführungen darüber, dass aus dem Wortlaut der Verpflichtung nichts für die Auffassung des Beklagten zu gewinnen ist, wonach er höchstenfalls eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet habe.)
c) Da der Wortlaut keinen sicheren Schluss auf die Art der gewollten und erklärten Garantie gestattet, ist die Rechtsnatur der Verpflichtung des Beklagten auf
BGE 81 II 520 S. 526
Grund des Zweckes des Geschäftes zu bestimmen. Welche Umstände in dieser Hinsicht gegeben sind, hat der kantonale Richter verbindlich festgestellt; welche rechtliche Bedeutung diesen Umständen zukommt, ist vom Bundesgericht frei zu überprüfen. ..
d) Bei der Ermittlung des wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecks des Geschäftes, der für die Rechtsnatur der übernommenen "Garantie" massgebend ist, fallen vorab zwei durch die Vorinstanz verbindlich festgestellte Tatsachen in Betracht: Einmal der Umstand, dass der Beklagte dem Vertreter der Klägerin, C., bekannt war, der Firmainhaber Wagner dagegen nicht; überdies wussten sowohl C. wie der Beklagte, dass Wagner nicht über eigene Mittel verfügte und auch keine solchen in das Geschäft gesteckt hatte. Hieraus hat die Vorinstanz geschlossen, die Klägerin habe eine von der Schuld Wagners unabhängige Verpfiichtung des Beklagten gewollt. Im weiteren steht fest, dass der Beklagte seine Garantieverpflichtung nicht wegen irgendwelcher persönlicher Beziehungen zu Wagner, C. oder der Klägerin einging, sondern um der Vestalina willen, an der er infolge seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung interessiert war. Er hoffte, dass die Vestalina sich dank den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldmitteln weiterentwickle; er war also nach seiner eigenen Aussage in der persönlichen Befragung an der Gewährung des Darlehens interessiert.
Aus diesen für das Bundesgericht festgestellten Tatsachen hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gefolgert, es sei nicht Bürgschaft, sondern Solidarschuld gewollt gewesen.
Das eigene und unmittelbare Interesse des Eintretenden an der Erfüllung der Verpflichtung gestattet nun zwar für sich allein nicht schon den Schluss auf Solidarschuld und gegen Bürgschaft. Ein solches Interesse ist für das Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer sonstigen Form der selbständigen Solidarverpflichtung weder erforderlich, noch kann es allein massgebend sein (
BGE 42 II 264
); denn
BGE 81 II 520 S. 527
irgend ein eigenes Interesse des Eintretenden wirtschaftlicher oder persönlicher Art ist bei allen Erscheinungsformen der Mitverpflichtung, und damit auch bei der Bürgschaft, in der Regel vorhanden. Immerhin bildet ein ausgeprägt im Vordergrund stehendes Interesse dieser Art ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Verpflichtung. Im vorliegenden Falle wird sein Gewicht noch dadurch erhöht, dass der Beklagte stiller Gesellschafter Wagners war und dass der Vertreter der Klägerin hierüber gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz von Anfang an Bescheid wusste. Bei dieser Sachlage musste es beiden Parteien als geradezu selbstverständlich erscheinen, dass der Beklagte rechtlich gleichwertig wie ein Gesellschafter, also solidarisch, einzustehen habe. Mit Rücksicht auf diese Besonderheit des vorliegenden Falles geht der Hinweis der Berufungsschrift auf die Rechtsprechung (
BGE 37 II 183
,
BGE 39 II 774
,
BGE 66 II 28
) fehl; denn alle die genannten Fälle, in denen zu Gunsten der Bürgschaft entschieden wurde, weisen dieses besondere und in die Augen springende Tatbestandsmerkmal gerade nicht auf.
Angesichts der gegebenen Umstände erheischten der rechtliche wie der wirtschaftliche Zweck des in Frage stehenden Sicherungsgeschäftes eine vollwertige, von der Verpflichtung Wagners unabhängige Art der Sicherung seitens des Beklagten. Eine Bürgschaft wäre diesem Zweck aber nicht gerecht geworden und ist daher auszuschliessen. ..
f) Scheidet nach den gesamten Umständen somit Bürgschaft mit Sicherheit aus, so kann sich der Beklagte nicht auf die eingangs erwähnte Regel berufen, dass dort, wo weder der Wortlaut noch die Umstände einen sicheren Schluss auf die Rechtsnatur der Verpflichtung gestatten, eher Bürgschaft anzunehmen ist, um nicht den vom Gesetz angestrebten Schutzzweck zu vereiteln.
4.
Ist nach dem Gesagten die Verpflichtung des Beklagten keine Bürgschaft, so kann sie nur Garantievertrag oder Solidarschuld sein, letzteres entweder als
BGE 81 II 520 S. 528
gleichzeitig mit der Verpflichtung Wagners begründete Solidarverpflichtung oder als unmittelbar hernach erfolgter Schuldbeitritt. Der Wortlaut der Verpflichtungserklärung ist mit dem einen oder andern vereinbar.
Die Vorinstanzen haben das Vorliegen eines Garantievertrages abgelehnt, weil der Beklagte einen solchen nicht behauptet habe. Darauf kommt indessen nichts an, weil der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Aus dem gleichen Grunde geht auch die Auffassung des Beklagten fehl, eine Solidarschuld falle ausser Betracht, weil die Klägerin nach den Ausführungen ihres Vertreters vor Obergericht in der Unterzeichnung der streitigen Klausel durch den Beklagten nie einen Schuldbeitritt erblickt habe.
Ob Garantievertrag oder Solidarschuld anzunehmen sei, kann offen gelassen werden, da das Ergebnis dasselbe ist, nämlich eine selbständige Verpflichtung des Beklagten auf Befriedigung der Klägerin für ihre Darlehensforderung gegenüber Wagner.
Aus Wortlaut, Sinn und Zweck seiner Verpflichtung folgt sodann, dass er für die ganze Schuld haftet, nicht nur für die Hälfte, wie er zu Unrecht in der Berufung erneut geltend macht. ..
5.
a) Die Vorinstanzen haben der Klägerin 14% Zins der Darlehenssumme von Fr. 180'000.-- ab 1. Oktober 1952 zugesprochen mit der Begründung, der Beklagte habe vor der 1. Instanz diesen Zinssatz anerkannt, so dass er als unbestritten zu betrachten sei.
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte, eine Rechtspflicht zur Bezahlung von 14% Zins anerkannt zu haben und beantragt Abweisung der Zinsforderung, soweit diese 5% ab 1. Oktober 1952 übersteigt.
b) Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte die Zinsforderung anerkannt habe, sei für das Bundesgericht verbindlich, weshalb eine Überprüfung des Urteils in diesem Punkte ausgeschlossen sei.
BGE 81 II 520 S. 529
Diese Auffassung ist unrichtig. Vom Bundesgericht nicht überprüfbar, weil vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, ist wohl die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, deren Wirkungen sich ausschliesslich oder vorwiegend auf das Gebiet des Prozessrechts beschränken. So ist das Bundesgericht gebunden durch die Feststellung des kantonalen Richters, dass eine im Prozess von einer Partei abgegebene Erklärung als Anerkennung einer gegnerischen Tatsachenbehauptung aufzufassen sei oder den Verzicht auf ein bestimmtes Beweismittel in sich schliesse. Solche Erklärungen stellen blosse Prozesshandlungen dar, die unmittelbar überhaupt keine zivilrechtliche Wirkung erzeugen. Für das Bundesgericht verbindlich ist sodann auch die Schlussfolgerung des kantonalen Richters, ein eingeklagter Anspruch sei als anerkannt zu betrachten, weil es an einer rechtzeitigen, in den vom Prozessrecht vorgeschriebenen Formen erfolgten Bestreitung des Beklagten fehle. Denn auch in einem solchen Falle beruht die Feststellung des aus dem Verhalten der Partei gefolgerten Willens in erster Linie, also vorwiegend, auf der Anwendung prozessualer Vorschriften; die privatrechtliche Wirkung des Anerkenntnisses ist lediglich die Folge eines fehlerhaften prozessualen Verhaltens der Partei.
Wo dagegen die Vorinstanz, wie im vorliegenden Falle, die Anerkennung einer privatrechtlichen Schuldpflicht auf Grund blosser Auslegung einer im Laufe des Prozesses vom Beklagten abgegebenen Erklärung angenommen hat, ohne sich dabei auf eine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts zu stützen, hat das Bundesgericht freie Hand bei der Prüfung der Frage, ob in der Erklärung des Beklagten wirklich eine privatrechtliche Schuldanerkennung liege. Denn obwohl diese Erklärung, weil sie im Laufe des Prozesses abgegeben wurde, in die äussere Form einer Prozesshandlung gekleidet ist, hat man es dabei doch mit einer materiellrechtlichen Willenserklärung zu tun, deren Tragweite vom Bundesgericht in gleicher Weise überprüfbar ist wie bei einer ausserhalb eines Prozesses abgegebenen
BGE 81 II 520 S. 530
Erklärung dieser Art. Die rechtliche Natur einer solchen kann sich nicht dadurch ändern, dass sie zufällig im Rahmen eines Prozesses erfolgt ist. Sie bleibt privatrechtliche Willenserklärung und ist insoweit von den Grundsätzen des Privatrechts beherrscht (vgl. hiezu Weiss, Berufung, S. 231 Nr. 17; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 172 f.).
Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung im Einklang. So wurde schon imBGE 32 II 704entschieden, die Annahme des kantonalen Richters, der Beklagte habe anerkannt, dass seine sämtlichen vom Kläger nicht bestrittenen Forderungen durch Verrechnung mit der Forderung des Klägers getilgt seien, beruhe nicht auf der Anwendung von Grundsätzen des Prozessrechts, sondern auf der Auslegung der Erklärungen und Behauptungen des Beklagten nach allgemeinen, materiellrechtlichen Auslegungsregeln. Von dieser Betrachtungsweise wollte auch der EntscheidBGE 69 II 371trotz seiner nicht ganz eindeutigen Formulierung nicht abweichen; denn dort wurde die Nichtüberprüfbarkeit einer von der Vorinstanz vorgenommenen Auslegung einer im Prozess abgegebenen Parteierklärung damit begründet, dass es sich dabei um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen handle. Daraus erhellt, dass das Gericht anders entschieden hätte, wenn es der Auffassung gewesen wäre, es liege ein prozessuales Anerkenntnis vor, das auch zivilrechtliche Wirkungen entfalte. Ob es sich im erwähnten Falle wirklich um ein Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen gehandelt habe, ist für die hier allein interessierende Frage der Überprüfbarkeit prozessualer Erklärungen belanglos und kann dahingestellt bleiben.
c) Nach dem Gesagten ist somit das Bundesgericht zur Prüfung der Frage befugt, ob der Beklagte für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage den geforderten Zinssatz von 14% anerkannt habe, wie die Vorinstanz angenommen hat.
Die Äusserung des Beklagten, die von den Vorinstanzen
BGE 81 II 520 S. 531
als Anerkennung aufgefasst worden ist, lautet folgendermassen:
"Richtig ist, dass auf den Fr. 180'000.-- bis zum Konkursausbruch Fr. 8586.30 an Zinsen ausstehend waren. Der Zinsfuss von 14% stimmt auch, das geht aus den Verträgen hervor."
Diese Erklärung gab der Beklagte im folgenden Zusammenhang ab: Wagner hatte als Zeuge ausgesagt, er sei bei den Darlehensverhandlungen nicht dabei gewesen und kenne keinerlei Einzelheiten, ja nicht einmal den Gesamtdarlehensbetrag; er wisse, das C. Geld in die Firma gegeben habe, ob es Fr. 180'000.-- gewesen seien, könne er nicht mehr sagen. Hier warf der Beklagte ein, es sei richtig, dass C. Fr. 180'000.-- gegeben habe; das Kapital sei nicht zurückbezahlt worden, nur die Zinsen. Dazu bemerkte der Vertreter der Klägerin, es seien auch noch rund Fr. 8000.-- Zinsen ausstehend. Im Anschluss hieran erfolgte dann die oben erwähnte Erklärung des Beklagten.
Angesichts der Umstände, unter denen der Beklagte seine Erklärung abgab, kann nun keine Rede davon sein, dass er damit eine Schuldpflicht zur Bezahlung von 14% Zinsen anerkannt habe, die er in der Klageantwort ausdrücklich in Abrede gestellt hatte, soweit die Zinsforderung 5% übersteigt, unter Angabe der Gründe, aus denen er dies tat. Was er anerkannte, war lediglich die Tatsache, dass sich aus den Verträgen (nämlich den Darlehens- und den zusätzlichen Geheimverträgen) eine Gesamtentschädigung von 14% ergebe. Diese Anerkennung hatte deshalb ihren guten Sinn, weil nur in den Darlehensverträgen ein Zinssatz von 5% ausdrücklich genannt war, während in den Zusatzverträgen die von der Vestalina an C. zu leistende Entschädigung in festen Frankenbeträgen ausgedrückt wurde. Angesichts dieses Sachverhaltes bedeutete die Erklärung des Beklagten offensichtlich nichts weiter als dass die Umrechnung dieser festen Beträge zusammen mit dem in den Darlehensverträgen festgesetzten Zins von 5% eine Gesamtentschädigung von 14% ausmache.
d) Hat danach der Beklagte entgegen der Meinung der
BGE 81 II 520 S. 532
Vorinstanz einen Zinssatz von 14% nicht anerkannt, so ist weiter zu prüfen, ob ein den anerkannten Satz von 5% übersteigender Zinsbetrag geschuldet sei. Diese Frage ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den Darlehensverträgen war in den Geheimverträgen, wie erwähnt, nicht die Bezahlung eines Zinses zu einem bestimmten Satz vereinbart, sondern es wurde die Leistung eines festen Frankenbetrages versprochen, der zum voraus zu bezahlen war. Diese Leistung nach Geheimvertrag stellte in Wirklichkeit keinen Zins dar, sondern sie war, wenn nicht geradezu Schmiergeld, eine Art Kommission, die für die Vermittlung des Darlehens an C. persönlich zu bezahlen war. Was zur Begründung dieser Leistung im Geheimvertrag sonst noch angeführt ist, diente offensichtlich zur Tarnung der wahren Natur des Geschäftes. Damit steht auch im Einklang, dass diese Geheimentschädigung nicht der Darlehensgeberin Theodora SA versprochen und geschuldet wurde, sondern dem C. persönlich. Das wird bestätigt durch die Art der Unterzeichnung der Verträge: Die Darlehensverträge und ihre Verlängerungen sind stets unterzeichnet: "Theodora SA, Tanger, sig. C."; die Zusatzverträge dagegen unterschrieb C. immer im eigenen Namen. Es bestanden also zwei Gruppen von Verträgen, nämlich die Darlehensverträge zwischen der Gruppe Wagner und der Theodora SA einerseits und die geheimen Zusatzverträge zwischen der Gruppe Wagner und C. anderseits.
Die Verlängerung der Darlehensverträge mit der Theodora SA bewirkte jeweils eine Verlängerung der Darlehensdauer mit der entsprechenden Zinspflicht zu 5%, nicht aber auch eine Erneuerung des Anspruches auf die "Vermittlungsgebühr" gemäss den Verträgen mit C. persönlich. Hiefür bedurfte es jeweils des Abschlusses eines besonderen Vertrages. Die Erneuerung eines Anspruchs dieser Art verstand sich weder aus der Natur des Geschäftes, noch - im Gegensatz zum Darlehenszins - von Gesetzes wegen. Auch lässt sich nicht etwa sagen, diese Mäklergebühr sei ihrem Wesen nach einem Zins gleich zu
BGE 81 II 520 S. 533
behandeln, wie dies für vereinbarte periodische Bankprovisionen (
Art. 104 OR
) zulässig ist. Dies verbietet sich hier schon deshalb, weil diese angebliche Mäklergebühr gar nicht dem Gläubiger des Darlehens, sondern C. persönlich, also einem Dritten, versprochen und geschuldet war.
Derartige Gebühren können nun aber mangels entsprechender neuer Abmachungen zwischen der Gruppe Wagner und C. für die Zeit seit der Eröffnung des Konkurses über Wagner (Ende September 1952) nicht mehr gefordert werden. Die Darlehen der Klägerin, wie auch die Geheimverträge mit C. waren beim Ausbruch des Konkurses über Wagner ausnahmslos abgelaufen. Also hatte C. für die Zeit nach der Konkurseröffnung auch keine "Mäklergebühr" mehr zu fordern und konnte eine solche auch nicht mehr an die Klägerin abtreten. Denn ist ein Darlehen mangels Verlängerung infolge Ablaufs der Vertragsdauer rückzahlbar, so ist zwar bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung der vereinbarte Zins geschuldet, dagegen hat ein Dritter, wie z.B. ein Mäkler, keinen Anspruch mehr auf eine "Verlängerungsprovision", wenn die Parteien auf die Verlängerung des Vertrages verzichten.
Die Vorinstanz hat somit der Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1952 zu Unrecht 14% "Zins", d.h. Entgelt für das Darlehen, zugesprochen. Die Klägerin hat vielmehr nur 5% Zins zu beanspruchen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkte zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1955 dahin abgeändert, dass der Beklagte und Berufungskläger verpflichtet wird, an die Klägerin und Berufungsbeklagte Fr. 188'586.30 nebst 5% Zins von Fr. 180'000.-- seit 1. Oktober 1952 zu bezahlen; soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 I 415
53. Urteil vom 18. Oktober 1967 i.S. X. GmbH gegen Zürich, Kanton und Steuer-Rekurskommission I.

regeste:
Regeste
Aufteilung des Gewinns bei interkantonalen Unternehmungen.
Wenn die einzelnen Betriebsstätten selbständige Gewinn- und Verlustrechnungen führen, verdient die Verteilung des Gesamtgewinns nach den buchmässigen Gewinnsaldi der Betriebsstätten (sog. direkte Methode) grundsätzlich den Vorzug vor den indirekten Methoden.
Anwendbarkeit der direkten Methoden auf eine Unternehmung, die in zwei Kantonen je eine Schule betreibt. Voraussetzungen undTragweite von Korrekturen der Steuerbehörden an den Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden Schulbetriebe (Erw.3).
Ist dem Kanton des Hauptsitzes ein Vorausanteil zuzuweisen? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 93 I 415 S. 416
A.-
Die 1943 gegründete X. GmbH hat ihren Sitz in Zürich und betreibt dort in einer ihr gehörenden Liegenschaft eine Schule für Erwachsene. Im Jahre 1952 eröffnete sie eine Zweigschule in Aarau, die im dortigen Handelsregister eingetragen ist und ebenfalls in einer eigenen Liegenschaft betrieben wird. Geschäftsführer der GmbH und Inhaber sämtlicher Stammanteile ist Dr. Y., der im Haus der Zürcher Schule eine Anwaltspraxis betreibt. Dem eigentlichen Schulbetrieb steht in Zürich und in Aarau je eine Prokuristin vor, von denen diejenige in Aarau am Gewinn der dortigen Schule beteiligt ist. Jede Schule hat ihren eigenen Lehrkörper, ist organisatorisch und betriebsmässig von der andern unabhängig und führt besondere Geschäftsbücher. Die Gewinne wurden in den letzten Jahren nicht ausgeschüttet, sondern dem Reservefonds zugewiesen und zum Ankauf von Wertschriften sowie eines Miethauses in E. (Kt. Aargau) verwendet.
B.-
Im Kanton Aargau hatte die X. GmbH bisher keinen Gewinn zu versteuern, da nach dem aarg. Aktiensteuergesetz
BGE 93 I 415 S. 417
vom 18. Januar 1945 nur ausgeschüttete Gewinne besteuert werden.
Der im Kanton Zürich steuerbare Teil ihres Gesamtgewinns wurde seit der Eröffnung der Zweigschule Aarau nach der sog. direkten Methode, d.h. auf Grund der Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden Schulen bestimmt.
Im Jahre 1964 schloss die Gewinn- und Verlustrechnung der Schule Zürich mit einem Verlust von Fr. 2'717.05 und diejenige der Schule Aarau mit einem Gewinn von Fr. 44'843.36 ab, was einen buchmässigen Gesamtgewinn von Fr. 42'126.31 ergab. Auf Grund dieses Abschlusses gab die X. GmbH in ihrer in Zürich eingereichten Steuererklärung für 1965 einen in diesem Kanton steuerbaren Reinertrag von Fr. 4'909.55 an auf Grund folgender Berechnung:
Fr.
Saldi der Gewinn- und Verlustrechnungen 42'126.31
Nach Zürcher StG nicht abziehbare Steuern 7'626.60
Steuerbarer Gesamtreinertrag 49'752.91
./. Im Kt. Aargau steuerbarer Reinertrag 44'843.36
Im Kt. Zürich steuerbarer Reinertrag 4'909.55
Die Steuerverwaltung nahm eine Bücherprüfung vor und stellte auf Grund derselben fest, dass Unkosten im Betrag von Fr. 8'600.-- auf das Anwaltsbüro von Dr. Y. entfallen und daher - nebst einer Differenz von Fr. 185.-- beim Ertrag aus Schulmaterialverkauf - zum deklarierten Gesamtgewinn hinzuzurechnen seien. Ferner stellte sie sich auf den Standpunkt, der Anteil des Kantons Zürich am Gesamtgewinn sei nicht mehr wie bisher nach der direkten Methode, sondern - unter Zuweisung eines Vorausanteils von 10% an den Hauptsitz - nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen zu bestimmen, die 1964 in Zürich Fr. 169'916.-- und in Aarau Fr. 107'877.--, zusammen Fr. 277'793.-- betragen hatten. Demnach berechnete sie den im Kanton Zürich steuerbaren Reinertrag der X. GmbH wie folgt:
Fr.
Steuerbarer Gesamtreinertrag gemäss Steuererklärung 49'752.--
Auf das Anwaltsbüro entfallende Unkosten 8'600.--
Differenz beim Schulmaterialverkauf 185.--
Steuerbarer Gesamtreingewinn 58'537.--
10% Vorausanteil für den Hauptsitz 5'853.--
Zu verteilender Gesamtreingewinn 52'684.--
BGE 93 I 415 S. 418
Anteil des Kantons Zürich hieran:
- Vorausanteil 5'853.--
- Anteil am Rest
(169'916 x 52'684 ) / 277'793 = 32'224.--
total 38'077.--
C.-
Die X. GmbH erhob gegen diese Veranlagung Einsprache und nach deren Abweisung Rekurs mit dem Antrag, den im Kanton Zürich steuerbaren Reinertrag nach der direkten Methode zu bestimmen und auf Fr. 13'694.-- festzusetzen. Zu diesem Betrag gelangte sie, indem sie zu dem in der Steuererklärung angegebenen Reinertrag von Fr. 4'909.--
die von der Steuerverwaltung nicht zum Abzug zugelassenen Unkosten von Fr. 8'600.--
sowie die Differenz beim Schulmaterialverkauf von Fr. 185.--
hinzuzählte, was zusammen Fr. 13'694.--
ergibt.
Die Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Entscheid vom 22. Dezember 1966 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Reinertrag eines interkantonalen Erwerbsunternehmens sei als Einheit zu behandeln und zur Besteuerung quotenmässig unter die beteiligten Kantone aufzuteilen. Wenn jede Niederlassung eine eigene Gewinn- und Verlustrechnung führe, könnten die Quoten unter Umständen "direkt" auf Grund der Gewinn- und Verlustrechnung berechnet werden, wobei nur diejenigen Betriebsstätten am Gesamtgewinn partizipieren, die selber einen Gewinn erzielt haben. Werde dagegen der Gesamtgewinn "indirekt" nach andern Kriterien (Produktionsfaktoren, Umsätze, Lohnsummen usw.) verteilt, so entfalle auch auf diejenigen Betriebsstätten eine Ertragsquote, die nicht direkt an der Gewinnerzielung mitgewirkt haben. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Ertragsberechnung sei systemwidrig, da bei der direkten Methode eine Betriebsstätte, die mit Verlust gearbeitet habe, grundsätzlich mit Null einzuschätzen sei. Die von der Steuerverwaltung angewandte indirekte Methode werde auch sonst den Verhältnissen weit besser gerecht als die direkte Methode, wie folgende Aufstellung zeige:
BGE 93 I 415 S. 419
Zürich Aarau Total
Fr. Fr. Fr.
Schulgeldeinnahmen (absolut und prozentual) 169'916 (61,2%) 107'877 (38,8%) 277'793
Löhne (absolut und in Prozenten der Schulgelder) 102'872 (60,5%) 59'978 (55,6%) 162'850
Nettoeinnahmen aus Schulgeld (absolut und in Prozenten zwischen Zürich und Aarau aufgeteilt) 67'044 (58,1%) 47'899 (41,9%) 114'943
Der Unterschied der Belastung der Schulgeldeinnahmen durch Löhne (Zürich 60,5% und Aarau 55,6%) falle nicht ins Gewicht. Dagegen sei der Unterschied zwischen den Nettoeinnahmen (Zürich 58,1% und Aarau 41,9%) erheblich. Wenn in Zürich gesamthaft ein Verlust von Fr. 2'717.--, in Aarau dagegen ein Gewinn von Fr. 44'843.-- erzielt worden sei, so rühre das daher, dass die Zürcher Gewinn- und Verlustrechnung mit Unkosten belastet worden sei, die entweder das Gesamtgeschäft betreffen oder steuerlich nicht zu anerkennen seien. Das treffe zunächst für die aufgerechneten Steuern von Fr. 7'626.-- und die Unkosten von Fr. 8'600.-- zu. Würde das Gehalt des Betriebsinhabers von Fr. 56'000.-- nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen auf die Betriebsstätten verlegt, so ergäbe sich eine weitere Korrektur von Fr. 4'000.-- zugunsten von Zürich. Das alles zeige, dass die direkte Methode, selbst mit den von der Beschwerdeführerin beantragten Korrekturen, kein geeigneter Repartitionsmodus sei, auch wenn das Argument einer bewussten Gewinnverschiebung nicht einmal ins Feld geführt werde. Das Angebot nachträglicher Korrekturen sei von der Steuerverwaltung zu Recht abgelehnt worden, weil sie nur auf Vermutungen und Schätzungen beruhen würden. Dagegen werden bei einer Verteilung des Gewinns nach den Schulgeldeinnahmen auch die Geschäftsunkosten proportional verteilt. Dabei werde allerdings darüber hinweggegangen, dass die Unkosten in Zürich höher seien als in Aarau, doch müssten gewisse Unebenheiten bei jeder Repartition in Kauf genommen werden. Die indirekte Methode gebe, gesamthaft gesehen, ein besseres Bild der Ertragskraft beider Schulen. In
BGE 93 I 415 S. 420
BGE 55 I 153
ff. sei bei der Repartition des Ertrags einer Schule der indirekten Methode der Vorzug gegeben worden.
D.-
Gegen diesen Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich führt die X. GmbH staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, ihn aufzuheben und den im Kanton Zürich steuerbaren Gewinn auf Fr. 13'694.-- festzusetzen.
Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht: Es beständen keine hinreichenden Gründe, die ein Abgehen von der bisher angewandten direkten Methode rechtfertigen würden. Die Schule Zürich habe, wenn man die im Einvernehmen mit dem kantonalen Steueramt vorgenommenen "Berichtigungen" an der Gewinn- und Verlustrechnung berücksichtige, nicht mit Verlust, sondern mit Gewinn abgeschlossen. Die Berichtigungen betreffen in keinem Falle das Verhältnis der beiden Schulen zueinander. Einzig die gerügte Verteilung des Gehalts des Betriebsinhabers von Fr. 56'000.-- auf Zürich (Fr. 38.000.--) und Aarau (Fr. 18'000.--) wäre eine solche Verschiebung, wenn sie dem Arbeitsaufwand für die beiden Schulen nicht entspräche; sie entspreche ihm aber. Der kantonale Revisor habe noch verlangt, dass vom Aufwand von Fr. 6'422.-- für Inserate, die beiden Schulen dienten, Fr. 2'746.-- der Aarauer Rechnung belastet werden; die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Verteilung sei indes richtig und die Differenz - bei einem Gesamtaufwand von Fr. 25'000.-- für Inserate - für die Veranlagung kaum erheblich. Das schlechte Ergebnis der Schule Zürich sei darauf zurückzuführen, dass sie wegen vermehrter Konkurrenz und höheren Ansprüchen der Schüler und Lehrer wesentlich mehr Unkosten habe.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde und schliesst sich in allen Punkten den Erwägungen der Steuer-Rekurskommission an. Diese hat sich nicht vernehmen lassen.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau, der zur Vernehmlassung eingeladen wurde, hat auf einen Antrag verzichtet, vertritt aber mit der Beschwerdeführerin die Auffassung, dass die direkte Methode "besser Gewähr für eine gerechte, zuverlässige und den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Ausscheidung" biete. Der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Kanton Aargau auch eine schulfremde Liegenschaft sowie ein ansehnliches Wertschriftenportefeuille besitze, sowie
BGE 93 I 415 S. 421
dem Umstand, dass die selbständig geführte Schule Aarau verhältnismässig weniger unkostenintensiv sei, würde mit der indirekten Methode nicht Rechnung getragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Die Beschwerdeführerin konnte daher im Anschluss an den Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich (StRK) Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben, ohne von der gegenüber diesem Entscheid zulässigen Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht Gebrauch zu machen. Die Beschwerdefrist ist eingehalten, da der Entscheid der StRK der Beschwerdeführerin am 8. März 1967 eröffnet und die staatsrechtliche Beschwerde am 20. März 1967 eingereicht worden ist (
Art. 89 Abs. 1 OG
).
2.
Die aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleiteten bundesgerichtlichen Kollisionsnormen richten sich nicht nur gegen die aktuelle, sondern auch gegen die virtuelle Doppelbesteuerung. Eine solche liegt vor, wenn ein Kanton durch die Erhebung einer Steuer in die Steuerhoheit eines andern Kantons übergreift, der selber von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (
BGE 83 I 332
Erw. 1 mit Verweisungen auf frühere Urteile,
BGE 91 I 474
/5). Der Umstand, dass der von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 erzielte Gewinn im Kanton Zürich nur teilweise und im Kanton Aargau überhaupt nicht besteuert worden ist, schliesst daher nicht aus, dass die Besteuerung im Kanton Zürich gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstösst. Doch konnte sich die staatsrechtliche Beschwerde in diesem Falle nur gegen den Kanton Zürich richten und ist denn auch nur gegenüber diesem Kanton erhoben worden.
3.
Die Beschwerdeführerin betreibt in Zürich und Aarau je eine Schule. Bei einem solchen interkantonalen Unternehmen dürfen die einzelnen Niederlassungskantone nach feststehender Rechtsprechung nicht den auf ihrem Gebiet erzielten Ertrag, sondern nur eine Quote des Gesamtertrages des ganzen Unternehmens besteuern (
BGE 71 I 334
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile). Das ist unbestritten. Streitig ist einzig, wie die auf die Schulen Zürich und Aarau entfallenden Quoten zu berechnen sind.
BGE 93 I 415 S. 422
Bei der Bestimmung des Verteilungsschlüssels für die Ertragsbesteuerung handelt es sich darum, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles einen Masstab zu finden, welcher die Bedeutung der einzelnen Niederlassung im Rahmen des Gesamtunternehmens, ihren Anteil an der Erzielung des Gesamtgewinns am zuverlässigsten zum Ausdruck bringt (
BGE 61 I 342
Erw. 3,
BGE 71 I 336
Erw. 3). Wo die einzelnen Betriebsstätten eigene Gewinn- und Verlustrechnungen führen, kann der Gewinn häufig auf Grund dieser Rechnungen, im Verhältnis der durch sie ausgewiesenen Gewinnsaldi, verteilt werden (sog. direkte Methode). Fehlt es an eigenen Gewinn- und Verlustrechnungen oder eignen sich diese nicht zur Bestimmung der Quoten, so ist der Ertrag nach einer indirekten Methode, d.h. nach Massgabe äusserer betrieblicher Merkmale wie Erwerbsfaktoren (Kapital und Arbeit), Umsatz usw. zu verteilen.
Die direkte Methode verdient, wie das Bundesgericht stets erklärt hat, grundsätzlich den Vorzug vor den indirekten Methoden und ist stets anzuwenden, wenn sie besser und sicherer als jene das Mass anzeigt, in welchem jede Betriebsstätte zur Erzielung des Gesamtgewinns beigetragen hat (
BGE 49 I 37
,
BGE 73 I 204
; LOCHER, Interkant. Doppelbesteuerungsrecht § 8 II C 4 Nr. 1, 2, 7). Dies trifft nicht nur bei interkantonalen Bankunternehmungen zu, sondern auch bei Niederlassungen anderer Unternehmungen, so insbesondere dann, wenn die einzelnen Betriebe "im wesentlichen wie unabhängige Geschäfte dieser Art arbeiten und der finanzielle Erfolg oder Misserfolg jedes Betriebs in der Hauptsache weniger von der Tätigkeit der Zentralleitung als von der örtlichen Leitung und namentlich den lokalen Verhältnissen (Unkosten, Konkurrenzverhältnisse usw.) abhängt und jedenfalls nicht von der Tätigkeit der andern Filialen beeinflusst ist" (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Juli 1933 i.S. AG Gfeller-Rindlisbacher, Erw. 3, für ein Unternehmen mit Kaffee- und Kuchenwirtschaften in verschiedenen Kantonen; im gleichen Sinne für Unternehmen anderer Art
BGE 50 I 93
sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 30. September 1938 i.S. Noba SA Erw. 3 b und vom 13. Juni 1967 i.S. Stuag Erw. 5).
Diese Voraussetzungen sind bei der Beschwerdeführerin offensichtlich erfüllt. Ihre beiden Schulen in Zürich und Aarau sind gleichartige Betriebe. Deren Unabhängigkeit von einander
BGE 93 I 415 S. 423
zeigt sich darin, dass jede ein eigenes Schulhaus, ihre eigenen Lehrer und ihre eigenen Schüler hat, mit einem eigenen Betriebskapital ausgerüstet ist und eine selbständige Buchhaltung führt. Gemeinsam ist den beiden Betrieben nur der Geschäftsleiter, der als Inhaber aller Stammanteile ihr wirtschaftlicher Eigentümer ist und - neben seiner Tätigkeit als Anwalt - lediglich die Oberleitung ausübt, während den eigentlichen Schulbetrieben je eine Prokuristin vorsteht. Es ist unbestritten, dass die Bücher der beiden Schulen nach den gleichen Grundsätzen geführt werden und daher vergleichbare Ergebnisse liefern. Der Sachverhalt ist demnach so beschaffen, dass die Quoten sehr wohl nach der direkten Methode bestimmt werden können. Die Zürcher Steuerbehörden haben denn auch seit Eröffnung der Zweigschule Aarau den auf den Kanton Zürich entfallenden Anteil des Gesamtgewinns bis zum Jahre 1964 nach dieser Methode berechnet. Die Anwendung der von ihnen für 1965 vorgeschlagenen indirekten Methode, nämlich die Verteilung im Verhältnis der Schulgeldeinnahmen, wäre nur gerechtfertigt, wenn die im angefochtenen Entscheid gegen die direkte Methode vorgebrachten Gründe zuträfen oder wenn die angewandte indirekte Methode die wirklichen Anteile der beiden Schulen an der Erzielung des Gesamtertrags besser zum Ausdruck brächte als die direkte Methode.
a) Die Berufung der StRK auf
BGE 55 I 156
geht fehl. Dort handelte es sich um eine einzige Schule, deren Inhaber sie im Sommer während einiger Zeit in die Berge verlegte, während es hier um zwei selbständig nebeneinander bestehende Schulen geht. Daraus, dass das Bundesgericht dort die Anwendung der direkten Methode abgelehnt und den Gewinn nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen verteilt hat, lässt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
b) Die StRK wendet gegen die Anwendung der direkten Methode ein, dass Korrekturen an den Gewinn- und Verlustrechnungen vorgenommen und dabei einzelne Posten geschätzt werden müssten, was zu Komplikationen führen würde.
aa) Die Beschwerdeführerin hat schon in der Steuererklärung die 1964 in Zürich bezahlten und dort unter Unkosten verbuchten Steuern im Betrag von Fr. 7'626.-- zum buchmässigen Gesamtgewinn hinzugerechnet. Diese Aufrechnung, die auch von der Zürcher Steuerverwaltung vorgenommen und von der StRK nicht beanstandet wurde, war richtig, da der steuerbare
BGE 93 I 415 S. 424
Gesamtertrag eines interkantonalen Unternehmens von jedem Kanton nach seinem eigenen Steuerrecht zu berechnen ist (
BGE 71 I 339
Erw. 4 mit Verweisungen) und daher die Steuern in einem Kanton wie Zürich, wo sie - im Gegensatz etwa zu Basel-Stadt - nicht als abziehbare Unkosten gelten, zum buchmässigen Gewinn hinzuzurechnen sind. Ausser Betracht zu bleiben haben die Steuern dagegen, wie in
BGE 71 I 337
/8 entschieden wurde, bei der Berechnung der auf die einzelnen Kantone entfallenden Quoten; für diese sind grundsätzlich die buchmässigen Saldi der Gewinn- und Verlustrechnung massgebend und Korrekturen nur insoweit zulässig, als sie Rechnungsfehler, unrichtige Buchungen usw. berichtigen oder künstliche Gewinnverschiebungen rückgängig machen (
BGE 71 I 337
,
BGE 73 I 206
). Dieser Unterschied in der Berücksichtigung der Steuern gilt für alle Unternehmen, bei denen die Anteile der Kantone am Gewinn nach der direkten Methode bestimmt werden, also insbesondere für Banken, und führt daher auch bei der Beschwerdeführerin zu keiner Komplikation.
bb) Der Revisor des Zürcher Steueramts hat angenommen, dass Unkosten der Zürcher Schule im Betrag von Fr. 8'600.-- auf das Anwaltsbüro des Geschäftsführers entfallen und daher zum buchmässigen Gewinn hinzuzurechnen seien, womit sich die Beschwerdeführerin einverstanden erklärte. Das hat zur Folge, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Schule Zürich nicht mehr mit einem Verlust, sondern mit einem Gewinn abschliesst. Eine Komplikation ergibt sich aus dieser eine unrichtige Buchung berichtigenden Aufrechnung bei Anwendung der direkten Methode ebensowenig wie bei der indirekten. Das gleiche gilt für die Differenz von Fr. 185.--, die der Revisor beim Ertrag des Schulmaterialverkaufs entdeckte und mit deren Aufrechnung sich die Beschwerdeführerin ebenfalls einverstanden erklärte.
cc) Die Beschwerdeführerin gibt jährlich grosse Beträge für Reklame aus und hat hiefür in der Gewinn- und Verlustrechnung von 1964 für Zürich Fr. 21'046.55 und für Aarau Fr. 4'890.85 ausgewiesen. Der Revisor des Zürcher Steueramts hat festgestellt, dass von der in Zürich verbuchten Summe ein Betrag von Fr. 7'072.-- beiden Schulen zugut gekommen sei, und hat angenommen, dieser Betrag sollte nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen auf die beiden Schulen verteilt werden, was Fr. 4'326.-- für Zürich und Fr. 2'746.-- für Aarau ergäbe.
BGE 93 I 415 S. 425
Die Beschwerdeführerin widersetzt sich dieser Korrektur. Das ist indessen kein Grund, sie - sofern sie begründet sein sollte - nicht durchzuführen, und vor allem keine Komplikation, welche die Anwendung der direkten Methode ausschliessen würde.
Gleich verhält es sich mit dem Salär von Fr. 56'000.--, das dem Geschäftsführer ausgerichtet und mit Fr. 38'000.-- der Zürcher und mit Fr. 18'000.-- der Aarauer Schulrechnung belastet wurde. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Verteilung als dem Arbeitsaufwand für die beiden Schulen entsprechend, während der Revisor des Steueramts der Auffassung ist, das Salär sollte nach Massgabe der Schulgeldeinnahmen verteilt werden, was Fr. 34'000.-- für Zürich und Fr. 22'000.-- für Aarau ergäbe.
Ausser diesen beiden Posten hat der Revisor in den Rechnungen der beiden Schulen nichts entdeckt, was auf eine Gewinnverschiebung zugunsten von Aarau deuten und zu einer Korrektur Anlass geben würde. Er ist denn auch in seinem Bericht zum Schluss gekommen, dass "die Ausscheidung nach der direkten Methode, d.h. aufgrund der Ertragsrechnung Zürich nach Vornahme der beantragten Korrekturen möglich wäre". Dass dem so ist, bestreitet die StRK nicht. Sie erklärt aber, dass die indirekte Ausscheidung nach den Schulgeldeinnahmen "den Verhältnissen des vorliegenden Falles besser gerecht" werde. Das ist noch zu prüfen.
c) Wie die StRK im angefochtenen Entscheid anerkennt, sind die Unkosten der Zürcher Schule höher als jene der Aarauer Schule, was die Beschwerdeführerin in glaubhafter Weise darauf zurückführt, dass die Zürcher Schule wegen vermehrter Konkurrenz und höherer Ansprüche der Schüler und Lehrer wesentlich mehr Unkosten habe. Im Hinblick hierauf und auf das höhere Liegenschaften- und Wertschriftenvermögen der Aarauer Betriebsstätte erscheint es schwer verständlich, dass der wenig ertragreiche Betrieb im Zürich zwei Drittel, der sehr rentable Betrieb in Aarau dagegen nur einen Drittel zum Gesamtergebnis beigetragen haben soll, wie die Zürcher Steuerbehörden nach der indirekten Methode errechnet haben. Für die Richtigkeit dieses indirekt ermittelten Anteilsverhältnisses, das nicht auf den Reinertrag der einzelnen Betriebe abstellt und deren unterschiedliche Belastung mit Unkosten übergeht, bestehen keine Anhaltspunkte. Keinen
BGE 93 I 415 S. 426
solchen bildet insbesondere die im angefochtenen Entscheid kritisierte Verbuchung der Steuern, dass nämlich dem Zürcher Betrieb Fr. 7'626.-- belastet wurden, dem Aarauer Betrieb dagegen nichts. In Aarau hat die Beschwerdeführerin, da die nicht ausgeschütteten Gewinne einer AG oder GmbH im Kanton Aargau nicht besteuert werden, nur Kapital- und Vermögenssteuern zu bezahlen, die nach den Akten rund Fr. 1'100.-- im Jahr ausmachen und für 1963/64 erst im Frühjahr 1965 veranlagt und eingefordert wurden, weshalb im Jahre 1964 in Aarau keine Steuern zu bezahlen und verbuchen waren. In Zürich dagegen hatte die Beschwerdeführerin im Jahre 1964 auf Grund des Ergebnisses des Jahres 1963 beträchtliche Steuern zu entrichten. Dieser Umstand spricht nicht für, sondern gegen die von den Zürcher Behörden angewandte indirekte Methode, da er - neben der Ungleichheit der sonstigen Unkosten - ein weiteres Element der ungleichen Belastung der beiden Betriebe darstellt, das durch die indirekte Methode verwischt würde.
Die Berechnung des Anteils des Kantons Zürich am Gesamtgewinn der Beschwerdeführerin nach der direkten Methode führt demnach zu einem den tatsächlichen Verhältnissen besser entsprechenden Ergebnis. Die Zürcher Steuerbehörden haben denn auch während mehr als 10 Jahren diese Methode angewandt und sind erst zur indirekten übergegangen, als der Anteil des Kantons Zürich immer kleiner wurde. Dies ist aber offenbar auf die verschiedene Entwicklung der Ertragsverhältnisse der beiden Schulen zurückzuführen und bildet keinen Grund, von der direkten Methode abzugehen, welche diese Verschiedenheit berücksichtigt.
Die Beschwerde ist daher im Sinne des Hauptantrags der Beschwerdeführerin dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Zürcher Steuerbehörden haben den Anteil des Kantons Zürich am Gesamtreinertrag der Beschwerdeführerin nach der direkten Methode zu bestimmen. Wie gross er sein wird, hängt davon ab, ob die vom Revisor beantragten Korrekturen an der Verbuchung der Reklamekosten und des Salärs des Geschäftsführers vorzunehmen sind. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, diese Frage, zu der die kantonalen Behörden noch nicht abschliessend Stellung genommen haben, abzuklären. Diese haben sie nochmals zu prüfen und die Beschwerdeführerin hierauf neu zu veranlagen.
BGE 93 I 415 S. 427
4.
Die Zürcher Steuerverwaltung hat bei der Bestimmung des Anteils des Kantons Zürich am Gesamtgewinn nach der indirekten Methode einen Vorausanteil von 10% für den Hauptsitz beansprucht. Dass ein solches Präzipuum, dessen Berechtigung die Beschwerdeführerin bestreitet, auch bei Anwendung der direkten Methode begründet wäre, hat die StRK nicht behauptet. Die Frage wäre zu verneinen. Ein Präzipuum ist gerechtfertigt, wenn der Ertrag einer Betriebsstätte vorwiegend auf die Geschäftsleitung am Hauptsitz zurückzuführen ist (
BGE 81 I 265
/66,
BGE 88 I 244
/45). Das ist hier offenbar nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Tätigkeit des Geschäftsführers, der sich nicht mit dem eigentlichen Schulbetrieb befasst, auf den Geschäftsgang der Schule in Aarau einen wesentlichen Einfluss gehabt hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid der Steuer-Rekurskommission I des Kantons Zürich vom 22. Dezember 1966 aufgehoben.