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Urteilskopf
87 IV 66
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er mai 1961 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Z.

regeste:
Regeste
Notzucht;
Art. 187 Abs. 1 StGB
.
Begriff der Gewalt (Erw. 1).
Begriff des Zwanges (Erw. 2).
Frage des Eventualvorsatzes (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 87 IV 66 S. 66
A.-
Née le 21 février 1941, X. est une jeune fille fluette et ne paraît pas son âge. En octobre 1959, au cours d'un bal, elle fit la connaissance de Z. qui, de quelques années son aîné, lui inspira de la sympathie. Dans les semaines qui suivirent, elle l'aperçut occasionnellement et, une fois, bavarda avec lui.
Le 18 décembre 1959, alors qu'elle attendait un tram, Z. passa près d'elle à motocyclette et lui offrit de la transporter, ce qu'elle accepta. A proximité de son domicile, Z. s'arrêta pour y déposer des achats. Non sans réticences, sa passagère consentit à l'accompagner jusqu'à l'intérieur de l'appartement. S'étant assuré qu'ils étaient seuls, Z. l'embrassa, la prit par la taille et l'entraîna de force
BGE 87 IV 66 S. 67
dans une chambre où il l'assit, puis la coucha sur un divan, en s'aidant du poids de son corps et en appuyant fortement la tête sur une des épaules de la jeune fille. D'une main, il lui maintint le bras gauche derrière le dos et, de l'autre, il baissa son caleçon; il se servit en outre de ses jambes pour paralyser celles de sa victime. Sur quoi, il parvint à accomplir l'acte sexuel.
X. avait repoussé Z. lorsqu'il l'avait embrassée. Sur le divan, elle essaya de se dégager de son bras libre, mais moins vigoureusement qu'elle ne l'aurait pu. En cherchant constammant à se retirer, elle entrava les efforts de son agresseur. Toutefois, elle ne cria ni ne pleura. Il est vrai qu'elle avait menacé d'appeler au secours, mais elle y renonça après s'être rendu compte que personne ne pouvait l'entendre. L'acte sexuel consommé, elle se laissa conduire par Z. jusqu'à son lieu de travail.
Par la suite, elle le revit en tout cas à deux reprises et prit place une fois encore sur son véhicule. Lorsqu'elle s'aperçut qu'elle était enceinte, elle narra son aventure à sa mère. La grossesse se termina par une fausse couche.
B.-
Le 8 juillet 1960, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne condamna Z. à un an de réclusion, pour viol, en vertu de l'art. 187 al. 1 CP. Le 24 août 1960, la Cour vaudoise de cassation pénale annula cette décision.
Saisi de la cause, le Tribunal de police correctionnelle du district de Cossonay libéra Z. le 22 novembre 1960. Considérant que le viol n'avait été réalisé ni objectivement ni subjectivement, la cour cantonale de cassation confirma ce jugement le 16 janvier 1961. D'une part, elle estime que Z. n'a recouru ni à la violence ni à la menace grave dont dépend l'application de l'art. 187 al. 1 CP. D'autre part, sur la base des constatations des juges du district, elle ne tient pas pour établi qu'il aurait contraint consciemment X. à subir l'acte sexuel.
C.-
Le Ministère public vaudois s'est pourvu en nullité contre le dernier arrêt cantonal. Il prétend que Z. a usé
BGE 87 IV 66 S. 68
de violence et qu'il est arbitraire de ne pas retenir à sa charge l'intention de briser la résistance de la jeune fille. D. - L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 187 al. 1 CP punit pour viol celui qui, au moyen de violence ou de menace grave, contraint une femme à subir l'acte sexuel hors du mariage. En l'espèce, il n'est pas question de menaces dont l'intimé se serait servi. En revanche, contrairement à la manière de voir de la cour cantonale, il a utilisé la violence.
On peut se dispenser d'examiner si le terme de violence a le même sens dans toutes les dispositions du Code pénal où il figure. En tout cas, s'agissant de viol selon l'art. 187 al. 1 CP, il faut le définir d'une façon large, comme l'a fait la cour de céans dans un cas de violence contre les autorités (art. 285 CP; arrêt Liechti, du 6 mai 1960, non publié): la violence suppose non pas n'importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la vie. Il n'y a aucune raison d'adopter une définition plus étroite dans l'interprétation de l'art. 187 al. 1 CP. Au contraire, selon le degré de résistance de la victime ou encore en raison de la surprise ou de l'effroi qu'elle ressent, un effort simplement inhabituel de l'auteur peut la contraindre à se soumettre contre son gré. S'il est vrai que le viol réprimé par l'art. 187 al. 1 CP est, en lui-même, beaucoup plus grave que la contrainte visée à l'art. 285 ch. 1 CP, il ne s'ensuit pas qu'en attribuant la même acception au mot violence dans l'un et l'autre texte, on risque d'élargir exagérément la portée du premier. Car, pour tomber sous le coup de l'art. 187 al. 1 CP, il ne suffit pas d'avoir cohabité avec une femme hors mariage, à la suite d'un acte de violence; il faut que la victime se soit trouvée dans un état de contrainte qui résulte de la violence exercée. De plus, si l'art. 285 ch. 1 CP par le de violence ou de menace et l'art. 187 al. 1 CP de
BGE 87 IV 66 S. 69
violence ou de menace grave, on ne saurait en conclure que, selon ce dernier, la violence aussi doit être grave. Supposé que, par l'art. 187 al. 1 CP, le législateur ait entendu exiger que la violence fût grave, comme la menace, il l'aurait dit expressément. Il n'est du reste pas contradictoire de retenir comme éléments alternatifs du viol la simple violence et la menace grave. En effet, une menace qui n'apparaît pas sérieuse, soit par défaut d'intensité, soit parce qu'elle ne porte pas sur un bien précieux, et qui, partant, ne peut être qualifiée de grave, ne paraît pas de nature à réduire à merci une femme résolue à se défendre. En revanche, ainsi qu'on l'a montré, suivant les circonstances où elle est commise, une simple violence obligera la victime à céder.
Au demeurant, la jurisprudence n'a jamais fait dépendre l'application de l'art. 187 al. 1 CP d'une brutalité exceptionnelle. Certes, la cour de céans a considéré des procédés bestiaux comme des actes de violence d'après cette disposition (RO 75 IV 117), mais elle n'a pas affirmé pour autant qu'une attitude moins sauvage ne tombait pas sous le coup de la loi. Les auteurs qui ont analysé spécialement la notion de violence n'attribuent du reste pas davantage d'importance à l'intensité des efforts déployés (SCHULTZ, Der strafrechtliche Begriff der Gewalt, RPS, 1952, p. 368; J. COMMENT, Essai sur la notion de violence en droit pénal, RPS, 1952, p. 377).
Dès lors, la violence se définissant comme une application de la force physique, plus intense que ne l'exige l'accomplissement d'un acte dans les circonstances ordinaires de la vie, l'intimé a usé de violence dans son rapprochement sexuel avec X. Pour entraîner une jeune fille de force, la coucher sur un divan en s'aidant du poids du corps et en appuyant fortement la tête sur son épaule, lui maintenir un bras derrière le dos et l'empêcher de se défendre avec ses jambes, il faut dépenser plus de vigueur que dans un rapprochement librement consenti. L'intimé a donc usé de violence selon l'art. 187 al. 1 CP quand bien
BGE 87 IV 66 S. 70
même il n'a ni frappé sa victime, ni soutenu contre elle une lutte caractérisée.
2.
Pour que l'auteur ait consommé le crime de viol, l'art. 187 al. 1 CP exige non seulement qu'il ait usé de violence, mais encore que cette violence ait contraint la victime à subir l'acte sexuel. La contrainte suppose, d'une part, que la victime ait voulu se refuser à l'agresseur, d'autre part que la violence - ou la menace grave - ait écarté cette volonté, c'est-à-dire soit la cause du rapprochement, la femme cédant contre son gré (RO 75 IV 115).
Sur le premier élément de la contrainte, le juge du fait a constaté souverainement que X. voulait se refuser à Z. Sur le second, la cour cantonale semble admettre elle-même que les actes de force accomplis par l'auteur ont brisé la résistance de la victime; elle a seulement nié - mais à tort, comme on l'a montré - que ces actes fussent constitutifs de violence. Au surplus, dès le moment où Z. a porté la main sur elle, X. n'a rien fait pour favoriser le dessein de son adversaire; elle s'est au contraire défendue. Rien ne permet dès lors de croire que la violence exercée par l'intimé ne soit pas la cause qui l'a fait parvenir à ses fins.
3.
L'auteur ayant, par violence, contraint la victime à subir l'acte sexuel, il reste à savoir s'il a agi intentionnellement (art. 18 al. 1 et 187 al. 1 CP). La cour cantonale a résolu cette question par la négative, attendu, en fait, que l'accusé a pu se méprendre sur les intentions véritables de la jeune fille, sur le sérieux de sa résolution, et qu'il faut dès lors admettre, en vertu du principe in dubio pro reo, l'hypothèse la plus favorable, à savoir qu'il n'a pas eu conscience de briser la volonté de résistance de la jeune fille. Cette constatation souveraine exclut le dol pur et simple. Le Ministère public n'est pas recevable à la discuter, même en la qualifiant d'arbitraire.
L'intimé, cependant, pourrait avoir agi par simple dol éventuel. Il estime, à la vérité, que la question ne se pose pas en matière de viol; qu'en effet, ou bien la femme manifeste clairement son intention de se refuser à son
BGE 87 IV 66 S. 71
adversaire, lequel agit alors par dol pur et simple, ou bien le refus de la femme n'apparaît pas, auquel cas la contrainte est exclue, même si l'auteur avait décidé, le cas échéant, de briser toute résistance par la force. Cette argumentation est erronée. Elle ne tient pas compte que la violence et la contrainte peuvent exister, même si la femme ne résiste pas jusqu'à la limite de ses forces ou même, dans certains cas, renonce à toute résistance physique (RO 75 IV 115, précité; consid. 1 ci-dessus). Dans une telle éventualité, l'auteur peut avoir des doutes sur le consentement de la victime; s'il tient sérieusement pour possible qu'en réalité elle se refuse et qu'il soit néanmoins prêt, le cas échéant, à la contraindre par la violence, alors il agit par dol éventuel (RO 86 IV 17, consid. 6) et to mbe sous le coup de l'art. 187 al. 1 CP.
Ainsi, pour que le dol éventuel soit exclu en l'espèce, il faudrait que Z. n'ait pas sérieusement envisagé comme possible que la jeune fille refusât de se donner à lui. Or le juge du fait n'a pas examiné ce point, que l'on ne peut du reste trancher avec une certitude suffisante sur le vu de ses autres constatations. Il a dit, assurément, que l'auteur s'était mépris "sur les intentions de la jeune fille, sur le sérieux de sa résolution", qu'il n'avait pas eu "conscience de briser la volonté de sa victime". Mais ces termes sont peu précis; ils suffisent à exclure le dol pur et simple, non pas le dol éventuel, d'autant moins que l'autorité cantonale n'a pas visé cette forme de l'intention et ne paraît même pas y avoir pensé. Elle semble bien admettre que Z. croyait la jeune fille consentante, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que l'inculpé ne conservait point de doutes sérieux à cet égard; sa conviction pouvait exister sans être assurée; la négation du dol éventuel exigerait une constatation plus explicite ou en tout cas plus nette sur ce point. Pareillement, du fait que l'auteur n'a pas eu conscience de briser la volonté de sa victime, on ne saurait conclure qu'il était certain du consentement; même s'il conservait des doutes sérieux sur ce point, il pouvait se dire que la
BGE 87 IV 66 S. 72
jeune fille était consentante, n'avoir pas conscience de briser sa volonté, tout en acceptant de la contraindre au besoin. En outre, selon l'arrêt attaqué, la faiblesse de la résistance opposée par la jeune fille, l'absence de cris ou de pleurs étaient "de nature", pour un individu comme l'accusé, à le convaincre que sa compagne était prête à lui céder et que sa résistance n'était qu'une manifestation de pudeur. Là aussi, les termes employés n'excluent pas l'existence de doutes dans l'esprit de l'auteur. Du reste, l'attitude même de celui-ci est loin de révéler une véritable conviction; au contraire, s'il n'avait pas douté du consentement de X., on ne voit guère pourquoi il lui aurait notamment maintenu le bras gauche sous le corps en appuyant avec force, de sa tête, sur l'épaule gauche. Enfin, le juge du fait n'a pas constaté que la résistance de la victime n'était qu'un faux-semblant; il n'a même pas prétendu que la jeune fille s'était défendue par pudeur, mais seulement que Z. avait pu le croire; au surplus, la défense qu'inspire la pudeur implique en général un refus et ne saurait être négligée.
Le dol éventuel ne pouvant être exclu, tout au moins avec une certitude suffisante, sur le vu des faits constatés, il faut renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci jugera, en fait, premièrement si Z. a tenu sérieusement pour possible, au moment de l'acte, que la jeune fille voulait se refuser à lui, secondement et dans l'affirmative, s'il a consenti à la contraindre au besoin par la violence, ce qui a effectivement eu lieu. Une solution affirmative sur ces deux points entraînerait la condamnation pour viol par dol éventuel; une solution négative sur un seul justifierait la libération.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 135
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juli 1981 i.S. Diener und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Buch am Irchel und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Ausstandspflicht des Beamten und des Mitglieds einer Behörde.
- Die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
bezieht sich nur auf das gerichtliche Verfahren. Die Ausstandspflicht von Mitgliedern einer Verwaltungsbehörde bestimmt sich nach dem kantonalen Recht sowie
Art. 4 BV
(E. 2a)
- Eine Ausstandspflicht aufgrund von
Art. 4 BV
besteht nur, wenn der Betreffende ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (E. 2b)

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 107 Ia 135 S. 135
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Buch am Irchel stimmten in der Gemeindeversammlung vom 15. Dezember 1978 einem Kredit von Fr. 335 000.-- für den Bau eines kombinierten Aussichts- und Funkturmes zu und genehmigten den Vertrag zwischen der Gemeinde und den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) über die Neuerstellung, Benützung sowie den Unterhalt des Turmes.
Caspar Diener-Aeppli und Konsorten rekurrierten gegen diesen Beschluss beim Bezirksrat Andelfingen. Dieser wies den Rekurs am 26. März 1979 ab.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 18. Juli 1979.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4, 43 und 58 BV
sowie
Art. 85 lit. a OG
beantragen Caspar Diener-Aeppli und Konsorten, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben.
Die Gemeinde Buch am Irchel und der Regierungsrat des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 107 Ia 135 S. 136
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vorab ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Regierungsrates schon allein deshalb aufzuheben ist, weil die Regierungsräte Dr. A. Bachmann und Prof. H. Künzi am Entscheid mitwirkten. Wäre dies der Fall, müssten die weiteren Rügen der Beschwerdeführer nicht geprüft werden.
2.
Die beiden genannten Regierungsräte sind unbestrittenermassen Mitglieder des Verwaltungsrates der EKZ und wirkten am Beschluss der Vorinstanz mit. Die Beschwerdeführer machen geltend, beide Magistraten seien am Ausgang des Verfahrens interessiert und deshalb befangen gewesen. Der Regierungsrat übe in der
BGE 107 Ia 135 S. 137
Verwaltungsrechtspflege richterliche Funktionen aus. Nach
Art. 58 Abs. 1 BV
dürfe niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Die Unbefangenheit und die von der Rechtsgleichheit verlangte Sachbezogenheit sei hinsichtlich der beiden Regierungsräte im vorliegenden Fall nicht gewährleistet.
a)
Art. 58 BV
gibt dem Bürger einen verfassungsmässigen Anspruch auf Beurteilung seiner Streitsache durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Dieser besondere verfassungsmässige Schutz bezieht sich jedoch nur auf die Beurteilung durch Gerichte. Die Frage, unter welchen Umständen die Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in Ausstand zu treten haben, beurteilt sich ausschliesslich nach den anwendbaren kantonalen Verfahrensvorschriften, sowie nach
Art. 4 BV
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1979, in ZBl 80/1979, S. 485). An dieser Rechtsprechung ist trotz der am zitierten Entscheid geäusserten Kritik (a.a.O., S. 488) festzuhalten. Da die Beschwerdeführer keine Bestimmungen des kantonalen Rechts anrufen, aus denen sich die Ausstandspflicht ergibt, ist nur zu prüfen, ob der aus
Art. 4 BV
abzuleitende Mindestanspruch des Bürgers auf Unbefangenheit einer Verwaltungsinstanz verletzt ist.
b) Die Rechtsprechung anerkennt auch im verwaltungsinternen Verfahren eine Ausstandspflicht gestützt auf
Art. 4 BV
, wenn das betreffende Behördemitglied oder der Beamte ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (
BGE 103 Ib 137
/8, ZBl 68/1967 S. 55). Nimmt der Betreffende jedoch öffentliche Interessen wahr, besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht, selbst wenn er bei seinem Entscheid gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen hat (
BGE 97 I 862
/3; vgl. auch
BGE 103 Ib 137
/8, LEVI, Bemerkungen zum Rechtsschutz des Privaten im Verwaltungsverfahren, Festschrift zum 100jährigen Jubiläum des Schweiz. Juristenvereins, S. 223/4). Eine Magistratsperson, welche das Gemeinwesen in einem öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vertritt, übt diese Funktion im öffentlichen Interesse aus und nimmt regelmässig keine privaten Belange wahr. Gleiches gilt für seine übrige Mandatstätigkeit. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die beiden Regierungsräte als befangen zu betrachten. Sie waren demnach nicht verpflichtet, den Ausstand zu beachten. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich daher auch materiell als unbegründet.


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Urteilskopf
92 II 243
37. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 juin 1966 dans la cause Besse contre Matières minérales SA

regeste:
Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft.
Art. 706 OR
.
1. Streitwert (Erw. 1 b)
2. Genehmigung einer Bilanz, die möglicherweise Minderheitsaktionäre schädigt, weil sie eine in ihrem Bestand zweifelhafte, zu Gunsten von Mehrheitsaktionären oder von mit solchen im Einvernehmen stehenden Dritten begründete Schuld enthält: Die Anfechtungsklage gegenüber den Beschlüssen der Generalversammlung ist unzulässig, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstandeiner Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann (Erw. 2).
3. Wirkung des Rückzugs oder des Verzichts in bezug auf eine beim Nachlassvertrag im Konkurs in den Kollokationsplan aufgenommene Forderung, wenn die auf diese entfallende Dividende nach der Genehmigung des Nachlassvertrags in der Bilanz der Gesellschaft wieder erscheint (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 92 II 243 S. 244
A.-
La société Matières minérales SA, à Brigue, a été fondée le 19 juillet 1946 par Michel Gabella, Louis de Loys et Amédée Bosi, qui en furent les premiers administrateurs. Le capital, divisé en 100 actions nominatives de 500 fr, fut libéré à concurrence des 2/5. Le 26 avril 1947, Georges Besse acquit 25 titres de Bosi et de Loys, bien qu'il connût la libération partielle des actions et la situation difficile de la société, dont il était lui-même créancier en raison de divers prêts.
La faillite ayant été prononcée le 12 août 1949, un état de collocation fut dressé le 17 novembre 1950. Le passif s'élevait à 231 383 fr. 65 et comprenait des créances contestées. S'y ajoutèrent par la suite quatre productions d'un montant total de 32 000 fr. 60, dont l'une émanait de Besse (9000 fr.). Aucune créance ne figurait à l'actif.
En cours de faillite, Bosi réussit à mener à chef un concordat, homologué le 8 avril 1954. Un dividende de 10% fut attribué à 18 des 52 créanciers colloqués en 5e classe. Les autres avaient retiré leurs productions (Rückzug) ou renoncé au paiement de leur part (Verzicht). En effet, engagés comme cautions solidaires de la société, Bosi et Gabella préférèrent régler eux-mêmes ou reprendre à leur compte certaines dettes sociales, moyennant quittance et subrogation, ou cession. C'est ainsi que le premier
BGE 92 II 243 S. 245
devint créancier de la société pour un montant de 103 804 fr. (outre un premier avoir de 18 000 fr.) et le second pour une somme de 25 996 fr. Au nombre des retraits figurait la production de Besse, qui a connu les paiements et les reprises de dette.
Depuis l'homologation du concordat (qui a entraîné la révocation de la faillite, art. 195 LP), l'administration de la société s'est bornée à comptabiliser des frais généraux et à tenter - vainement - de récupérer une créance contre la maison italienne SAMIP. Mais au cours de l'exercice 1962, apparurent subitement au bilan les dividendes concordataires, avec intérêts durant cinq ans, afférents aux créances de Besse, Bosi et Gabella. A la même époque, l'administration décidala libération complète des actions. Besse refusa de s'exécuter, prétextant la compensation avec l'entier de sa créance (9000 fr.).
A l'assemblée générale du 16 juillet 1964, le rapport de gestion et les comptes des exercices 1962 et 1963 furent approuvés, et décharge fut donnée à l'administration, malgré l'opposition de l'actionnaire minoritaire Besse. Ces votes furent acquis grâce aux voix afférentes aux actions représentées par les administrateurs eux-mêmes.
B.-
Statuant le 26 novembre 1965 sur une demande de Besse et sur les conclusions libératoires et reconventionnelles de la société défenderesse, le Tribunal cantonal valaisan a
1) constaté la validité des décisions du 16 juillet 1964 en tant qu'elles approuvent le rapport de gestion du conseil d'administration et les comptes des exercices 1962 et 1963;
2) condamné Besse à libérer le solde de ses actions;
3) ordonné la dissolution de la société après la libération totale du capital et le paiement des dettes;
4) déclaré irrecevables des conclusions tendant à la mainlevée d'une opposition du demandeur, et
5) mis les frais à la charge de ce dernier.
Dans ses considérants, la Cour cantonale estime que l'art.695 CO, applicable à la décharge, ne vise pas en revanche l'approbation des comptes et du rapport de gestion (BÜRGI, no 3 ad art. 695 CO). Touchant le second, la décision attaquée ne viole aucune disposition légale, ni les statuts. Quant au bilan, l'incorporation des créances contestées met en cause la participation au concordat et ses effets: ni les créanciers originaires, ni Bosi ou Gabella n'ont renoncé à leurs droits envers la société.
BGE 92 II 243 S. 246
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, Besse prie le Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal dans la mesure seulement où il entérine l'approbation du rapport de gestion et du bilan, et met les frais de la première instance à sa charge (points 1 et 5 du dispositif). L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale a dissous la société intimée. Faute d'un recours sur ce point, cette décision est définitive.
b) Déterminée par les droits contestés dans la dernière instance cantonale selon les conclusions des parties (art. 46 OJ), la valeur litigieuse est donnée, car l'intérêt de la société (RO 75 II 152;
66 II 48
;
54 II 19
) consistait dans la libération du solde des actions du recourant (7500 fr.) et l'élimination au passif du bilan d'un montant de 18 925 fr. 20.
2.
Selon l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts, ou enfreignent un principe non écrit, telle l'égalité de traitement des actionnaires (RO 91 II 300;
69 II 248
sv.).
On ne saurait dès lors attaquer l'approbation du bilan que si ce dernier est établi en violation de la loi ou des statuts (RO 81 II 463 sv.). Il en est ainsi, par exemple, lorsque le bilan (y compris l'état des dettes) n'est pas sincère ni complet, clair et facile à consulter (art. 662 al. 2, 957 et 959 CO), quand un rapport des contrôleurs n'a pas été soumis à l'assemblée, si enfin le bénéfice n'a pas été exactement indiqué au détriment de certains actionnaires ou encore si la répartition décidée est contraire à la loi ou aux statuts (RO 72 II 296;
54 II 23
sv.). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsqu'on prétend que le bénéfice eût été plus élevé (ou la perte moins lourde) si l'administration avait traité différemment certaines transactions, notamment si elle n'avait pas conclu des contracts au-dessous des prix du marché avec les actionnaires de la majorité au dam de la société et des actionnaires minoritaires: une demande fondée sur l'art. 706 CO est irrecevable lorsqu'elle repose sur un état de fait qui pourrait donner lieu à une action en responsabilité contre les organes de la société (art. 754 CO), même si le demandeur prétend n'être pas en mesure d'imputer à quelqu'un une faute déterminée ni d'administrer la preuve d'un
BGE 92 II 243 S. 247
dommage, et qu'il entend seulement établir au préalable les circonstances qui mettront en lumière la responsabilité de certains membres des organes de la société.
La présente espèce n'incline pas à modifier cette jurisprudence. Sans doute, la solution qui en découle peut paraître moins évidente au premier abord lorsque l'inscription d'une dette au bilan lèse des actionnaires minoritaires parce que l'obligation est constituée en faveur de sociétaires majoritaires ou de tiers qui agissent en collusion avec eux. En effet, l'action prévue par l'art. 706 CO tend principalement à protéger l'actionnaire contre un abus de la majorité (BÜRGI, no 26 ad art. 706; SCHLUEP, RSJ 1958 p. 212; GADOW-HEINICHEN, Grosskommentar der Praxis, 2e éd., no 11 ad § 197), dans la mesure où celle-ci se sert des règles d'organisation de la société pour réaliser des fins contraires au bien social, pour faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres (RO 82 II 150). On ne saurait écarter cette difficulté en adoptant un critère subjectif, et entrer en matière lorsque le demandeur établit - ou du moins prétend - que l'on a voulu porter atteinte aux droits sociaux (et que la société ou lui-même subit un préjudice si la dette n'existe pas). Mais si l'art. 706 CO fonde l'action sur la seule violation objective de la loi ou des statuts, non sur un dol spécial, il n'en demeure pas moins que le bilan doit être sincère. Encore qu'il mentionne à juste titre les dettes éventuelles ou douteuses, même lorsque l'évaluation de leur montant est malaisée ou incertaine, il ne rend point en revanche un compte exact de l'état des dettes (art. 957 et 959 CO) quand l'administration y inscrit une obligation qu'elle sait fictive ou dont elle connaît l'inexistence ou l'extinction manifestes. On n'est pas en présence d'une telle opération lorsque le créancier peut faire valoir des arguments et que les organes sociaux se rangent à son avis ou que, nourrissant des doutes, ils ne s'y opposent pas avec une énergie suffisante. Ce n'est pas alors sur le terrain de l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale que le débat, dont le créancier est en toute hypothèse absent, doit être porté. Il faut s'en prendre à l'acte critiquable de l'administration, qui n'a pas défendu avec la diligence requise les intérêts de la société. (Cf. PATRY, Semaine judiciaire 1963, p. 81 sv., notamment p. 103; F. v. STEIGER, Das Recht der
BGE 92 II 243 S. 248
Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3e éd., 1966, p. 211; v. également JdT 1941 I 626; RSJ 1940/41 p. 158; Basler juristische Mitteilungen 1963 p. 163).
3.
Le recourant critique l'approbation du bilan parce que l'administration de la société intimée y aurait inclus à tort les prétentions de Bosi et Gabella tendant au recouvrement du dividende concordataire. Ces deux actionnaires sont devenus titulaires des créances contestées soit en raison de paiements qui ont entraîné une subrogation légale ou conventionnelle, soit en vertu de cessions que les créanciers originaux leur ont consenties parce qu'ils reprenaient des dettes sociales. C'est le sort des créances initiales qu'il faut examiner, car il mesure les droits des titulaires actuels.
Selon le jugement attaqué, certains créanciers désintéressés par Bosi et Gabella ont renoncé au dividende concordataire et les autres ont retiré leurs productions. Constatant la volonté dite interne des parties, distincte de l'interprétation juridique que le juge - et partant le Tribunal fédéral - en donne, la Cour cantonale déclare que ni les créanciers originaires, ni leurs successeurs n'ont renoncé à leurs droits contre la société intimée.
Pour apprécier les mentions portées à l'état de collocation ("Verzicht", "Rückzug"), on pourrait songer à assimiler l'homologation d'un concordat, parce qu'elle entraîne la révocation de la faillite (art. 195 al. 1 LP), au retrait par tous les créanciers colloqués de leurs productions, retrait qui déploie le même effet. Or la déclaration écrite d'un créancier attestant, quelle que soit la formule employée, qu'il retire sans réserve ni condition sa production n'emporte pas renonciation à la créance elle-même (FAVRE, p. 319; RSJ 21 p. 41). Ce n'est là qu'un indice, tiré d'une analogie assez lointaine. Il reçoit toutefois quelque appui par des considérations plus adéquates.
Ainsi, l'adhésion d'un créancier à un projet de concordat ordinaire ne saurait, en règle générale, valoir remise de dette dans le cas où le concordat n'arrive pas à chef; dans le doute, la déclaration s'entend sous la condition implicite de l'homologation (RO 42 III 77). De même, si le concordat homologué n'est pas exécuté, on peut interpréter différemment les renonciations partielles impliquées par l'adhésion au concordat et la renonciation totale d'un créancier, suivant les raisons qui ont déterminé celui-ci; on doit donner à la renonciation totale le
BGE 92 II 243 S. 249
sens que les créanciers concordataires ont pu normalement lui prêter (RO 64 II 277). Ces précédents s'en tiennent donc à la portée de la déclaration du créancier, interprétée selon les principes habituels en la matière. Si l'on s'engage dans cette voie en l'espèce, il apparaît que le retrait de la production et la renonciation au paiement du dividende, encore qu'ils emportassent la perte de certains avantages (notamment des garanties suffisantes promises par le débiteur: art. 306 al. 2 ch. 2 LP), et de la faculté de demander la révocation du concordat s'il n'était pas exécuté à temps, ne constituaient une remise définitive que si les parties étaient convenues d'éteindre la dette (art. 115 CO). Cette extinction ne se présume pas. En cas de litige, le juge civil décide. Le fardeau de la preuve incombe au débiteur, respectivement à celui qui - comme le recourant - se place "obliquement", en raison du procès qu'il intente, dans la situation du débiteur.
Cette preuve n'est certes pas rapportée en l'espèce. Sans doute, un indice sérieux résulte de l'absence d'une inscription de la dette dans les comptes de la société pendant les huit exercices qui suivirent la révocation de la faillite, et la plupart des attestations des paiements subrogatoires et des cessions ne datent que de 1962. Mais Bosi et Gabella expliquent qu'ils ont agi tardivement pour éviter une libération du capital funeste aux autres actionnaires et parce qu'ils espéraient réaliser la créance contre SAMIP. Au demeurant, d'autres éléments d'appréciation inclinent à penser que les dettes litigieuses n'ont pas été remises. Tout d'abord, la loi subroge la caution aux droits du créancier à concurrence de ce qu'elle a payé (art. 507 CO). Ensuite, la possibilité pour Bosi et Gabella d'éteindre par compensation leur obligation de libérer totalement leurs actions (art. 80 ORC) fait apparaître bien peu sensée et invraisemblable une éventuelle renonciation de leurs auteurs, qui prirent certainement langue avec eux à ce sujet. Enfin, le recourant lui-même entendait compenser sa propre obligation correspondante avec sa créance de 9000 fr., qu'il a aussi retirée: c'est prétendre pour le moins le dividende afférent à cette créance, qui partage naturellement le sort des droits cédés aux administrateurs.
Dans ces circonstances, et bien que le dossier ne révèle aucune trace d'un sursis accordé à la société intimée, le moins que l'on puisse dire est que le sort des créances contestées par le recourant n'est pas évident. L'inexistence de la dette de l'intimée
BGE 92 II 243 S. 250
n'est pas manifeste. Si l'on comprend que le créancier minoritaire songe à critiquer la décision que l'administration a prise au nom de la société, on ne peut parler de l'inscription d'un poste comptable fictif, partant de l'approbation d'un bilan manifestement inexact. La voie à suivre était celle de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 754 CO, car l'assemblée générale n'a pas abusé de ses pouvoirs pour créer un traitement différentiel que les intérêts de la société ne justifiaient pas.
4.
Le recourant requiert en outre l'annulation de la décision par laquelle l'assemblée générale a, malgré ses protestations, approuvé le rapport de gestion présenté par le conseil d'administration pour les exercices 1962 et 1963. Son argumentation recouvre la critique de l'approbation du bilan. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également pour les motifs qui précèdent (cf. la partie de l'arrêt Herold c. AG Bündner Kraftwerke non publiée au RO 81 II 462 sv.), si tant est qu'il présente à cet égard un objet distinct.
5.
Il s'ensuit que la demande et le recours doivent être rejetés, dans la mesure où le jugement cantonal est attaqué, parce que le recourant, en citant en justice la société pour faire annuler les décisions de son assemblée générale au lieu de rechercher les personnes qui ont reconnu les dettes contestées en son nom, n'a pas suivi la voie adéquate.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
97 I 694
101. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1971 i.S. Wunderli gegen Grundbuchamt Küsnacht und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Öffentlichkeit des Grundbuches (
Art. 970 ZGB
).
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Grundbuchsachen. Beschwerdelegitimation eines einzelnen Erben einer ungeteilten Erbschaft (
Art. 97 ff. und 103 OG
; Erw. 1).
2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens (
Art. 55 OG
; Erw. 6 a).
3.
Art. 970 Abs. 1 u. 2 ZGB
ist auch auf kantonale Grundbucheinrichtungen im Sinne von Art. 48 SchlT/ZGB anwendbar (Erw. 6 b, aa).
4. Anforderungen an die Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
, wenn nach einem zwar im Grundprotokoll verzeichneten, örtlich aber nicht auffindbaren Grundstück geforscht wird (Erw. 6 b, bb).
5. Recht eines jeden einzelnen Erben einer ungeteilten Erbschaft, persönlich ins Grundbuch Einsicht zu nehmen (Erw. 6 b, cc). Grenzen dieses Rechts sowie des Anspruchs auf Erstellung schriftlicher Auszüge durch den Grundbuchbeamten (Erw. 6 b, dd).

text:
Sachverhalt
ab Seite 695
BGE 97 I 694 S. 695
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 30. Juli 1965 verstorbene Ernst Wunderli Huber war im Grundprotokoll der Gemeinde Zumikon als Eigentümer von "ca. vierzehn Aren Wiesen im Vogelacker" eingetragen, die er im Jahre 1941 von Louise Hardmeier durch (testamentarische) Universal-Erbfolge erworben hatte. Die genaue Lage des Grundstücks ist nicht bekannt; weder die provisorische Vermessung im Jahre 1950 noch die noch nicht rechtskräftig gewordene Grundbuchvermessung ergaben hiefür konkrete Anhaltspunkte. Auch die vom Grundbuchamt Küsnacht auf Begehren der Erben angestellten Nachforschungen blieben erfolglos. Das Amt war deshalb der Auffassung, der Eintrag im Grundprotokoll sei bedeutungslos und später im Zuge der Einführung des Grundbuches zu löschen; eine Übertragung der noch auf den Namen des Erblassers eingetragenen 14 Aren Land auf die Erben komme nicht mehr in Frage.
Gegen diese und einige andere Anordnungen des Grundbuchamtes führte Ernst Wunderli-Osterwalder, einer der Erben des Ernst Wunderli-Huber, beim Bezirksgericht Meilen als unterer
BGE 97 I 694 S. 696
Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter am 29. November 1968 Beschwerde. Diese wurde am 3. Juli 1969 teilweise gutgeheissen und das Grundbuchamt Küsnacht angewiesen, die Übertragung des Grundstücks auf die Erben Wunderli im Grundprotokoll vorzunehmen und das Löschungsverfahren gemäss den §§ 74 und 75 der kantonalen Grundbuchverordnung vorzeitig einzuleiten.
B.-
Das Grundbuchamt brachte den Erbfolgevermerk an und schritt zum Löschungsverfahren. Nach erfolgloser, am 12. August 1970 durchgeführter Sühneverhandlung zwischen den Erben Wunderli und dem Eigentümer des Grundstücks Zumikon Nr. 2221 (in welcher Parzelle nach den Vermutungen einiger Erben die 14 Aren Wiesland enthalten sein sollen), stellte das Grundbuchamt am 7. September 1970 die Weisung an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen aus mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Grundprotokolleintrag zu Recht bestehe, dass die 14 Aren Wiesland eine Teilfläche des Grundstücks Nr. 2221 bildeten und dass sie demnach in den beiden Vermessungen zu Unrecht nicht ausgeschieden worden seien. Mit einer von Amtes wegen erhobenen Widerklage wurde beantragt, der entsprechende Grundprotokolleintrag sei als bedeutungslos zu erklären und das Grundbuchamt anzuweisen, ihn zu streichen. Ernst Wunderli-Osterwalder und eine Miterbin teilten hierauf dem Einzelrichter mit, dass sie sich an diesem Prozess nicht beteiligen wollten. - Das Verfahren ist noch hängig.
C.-
Am 30. Juni 1970, d.h. noch vor der erwähnten Sühneverhandlung, hatte sich Ernst Wunderli-Osterwalder erneut beim Bezirksgericht Meilen über das Grundbuchamt Küsnacht beschwert. Er warf diesem u.a. vor, es habe nicht alle notwendigen und ihm zumutbaren Nachforschungen nach der vermissten Parzelle angestellt, sondern vielmehr vorgetäuscht, es sei aus dem Grundprotokoll nichts ersichtlich, und versucht, die Berechtigten zum Verzicht auf das Grundstück zu bewegen...
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Dezember 1970 ab.
D.-
Mit Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich verlangte der Beschwerdeführer Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides. Er beschwerte sich hauptsächlich darüber, dass ihm - im Gegensatz zu einer Miterbin, Frau Meier-Wunderli, beziehungsweise deren Beauftragten - für nähere
BGE 97 I 694 S. 697
Abklärungen im Grundprotokoll Bedingungen gestellt würden, die mit
Art. 970 ZGB
nicht vereinbar seien. Er bezog sich damit sinngemäss auf mehrere Schreiben des Grundbuchamtes sowie auf dessen Vernehmlassung an das Bezirksgericht Meilen, in denen das Grundbuchamt ausgeführt hatte, es müsse es ablehnen, die umfangreichen und zeitraubenden Nachschlagungen, die es mit der Vertreterin der Frau Meier vorgenommen habe, auf Verlangen jedes der sechs Erben Wunderli erneut durchzuführen, nur weil sich diese unter sich nicht einigen könnten. Die Erben sollten zuerst die in Händen von Frau Meier befindliche Dokumentation studieren, worauf das Grundbuchamt dann bereit sei, mit einem gemeinsam bestellten, bevollmächtigten Vertreter sämtlicher Erben Wunderli alle beim Amte befindlichen Unterlagen nochmals zu durchgehen.
Das Obergericht wies den Rekurs am 14. Juli 1971 ab.
E.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Grundbuchsachen sind auch nach der neuen Fassung der
Art. 97 ff. OG
grundsätzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (
BGE 97 I 270
Erw. 1). Im vorliegenden Falle stellt sich zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 OG
:
a) Ob ein einzelner Erbe einer ungeteilten Erbschaft legitimiert sei, allein Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, obschon die Erben als Gesamteigentümer im Prozess in der Regel nur gemeinsam aktiv- oder passivlegitimiert sind (vgl.
BGE 93 II 14
Erw. 2 b), hat das Bundesgericht unter der früheren Fassung des
Art. 103 OG
in einem Enteignungsfalle offengelassen (
BGE 93 I 203
Erw. 1). Der heutige Wortlaut dieser Bestimmung zieht den Kreis der Legitimierten jedoch weiter, als es der alte
Art. 103 OG
getan hat (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif suisse, S. 504), und verlangt in lit. a nur noch, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung "berührt" sei und an deren Aufhebung oder Änderung ein "schutzwürdiges Interesse" habe.
Der Beschwerdeführer macht nun im Hauptpunkt geltend, es sei ihm das Recht auf persönliche Einsichtnahme ins Grundbuch
BGE 97 I 694 S. 698
verweigert bzw. an unzulässige Bedingungen geknüpft worden. - Gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
kann jedermann Einsicht ins Grundbuch nehmen, der "ein Interesse glaubhaft macht". Ob dieses Recht bei einer ungeteilten Erbschaft jedem einzelnen Erben zustehe oder bloss der Erbengemeinschaft als solcher, ist eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde und nicht im Eintretensverfahren zu entscheiden (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 58 f.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 269; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 104 und 106). Damit es aber überhaupt zu einer Überprüfung dieser Frage kommen kann, muss der Beschwerdeführer, der sich auf ein solches individuelles Einsichtsrecht beruft und dessen Verletzung behauptet, grundsätzlich befugt sein, allein und in eigenem Namen Beschwerde zu führen. Dass er im vorliegenden Falle durch den angefochtenen Entscheid "berührt", d.h. beschwert ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 111 f.), nachdem die kantonale Aufsichtsbehörde seine Rüge abgewiesen hat, und dass er - vorbehältlich eines gleich noch zu prüfenden Punktes - ein zureichendes ("schutzwürdiges") Interesse an der materiellen Entscheidung dieser von ihm aufgeworfenen Frage besitzt (vgl. GYGI, S. 106), kann nicht zweifelhaft sein. Damit ist jedoch die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
grundsätzlich gegeben.
b) Dagegen stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheides nicht deshalb fehle, weil vor Bezirksgericht Meilen ein ordentlicher Zivilprozess hängig ist, der das gesuchte Grundstück zum Gegenstand hat. Dies ist jedoch zu verneinen.
Im genannten Zivilprozess geht es lediglich darum, ob die vermisste Parzelle, wie behauptet, ein Teil des Grundstücks Nr. 2221 bilde. Allfällige Grundbuchexpertisen werden sich daher ebenfalls auf diese Frage zu beschränken haben. Abgesehen nun davon, dass ein neutrales Gutachten eine persönliche Einsichtnahme nie ganz zu ersetzen vermag, vermutet der Beschwerdeführer, dass die 14 Aren Wiesland noch in andern Grundstücken als dem mit Nr. 2221 bezeichneten enthalten sein könnten, so dass sich die Klage möglicherweise gegen andere Grundeigentümer hätte richten müssen. Dies war denn auch einer der Gründe, warum sich der Beschwerdeführer am eingeleiteten
BGE 97 I 694 S. 699
Prozess nicht beteiligen wollte, und dies ist zugleich der Grund, warum er mit den Hauptbegehren seiner Beschwerde verlangt, im Grundprotokoll Nachforschungen anstellen und Beweise sammeln zu können. Ein Interesse daran verlöre er nur dann, wenn im gegenwärtigen Prozess vor Bezirksgericht positiv festgestellt würde, dass die fragliche Parzelle tatsächlich im Grundstück Nr. 2221 enthalten ist. Solange aber ein solcher Entscheid aussteht (oder falls er negativ ausfällt), behält der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde. Es ist somit grundsätzlich auf sie einzutreten.
2./5. - ... (Verschiedene Nebenpunkte).
6.
Schliesslich stellt der Beschwerdeführer die Anträge,
"dass das Grundbuchamt angewiesen werde, niemandem Bedingungen zu stellen für Einsichtnahmen ins Grundprotokoll, ausser der Betreffende könne kein Interesse nachweisen",
und
"dass untersucht werde, was das Grundbuchamt veranlasst hat, sich gegen einen für ein Grundbuchamt so elementaren Artikel des ZGB zu vergehen (
Art. 970 ZGB
)."
a) Wörtlich genommen, könnte auf diese höchst allgemein und abstrakt formulierten Rechtsbegehren nicht eingetreten werden. Aus dem Zusammenhang der Beschwerdebegründung ergibt sich indessen, dass der Beschwerdeführer damit hauptsächlich beantragen will, das Grundbuchamt Küsnacht habe ihm persönlich und bedingungslos Gelegenheit zu geben, in das Grundprotokoll und in alle für ein Auffinden der 14 Aren Wiesland nützlichen Belege und Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften zu erstellen, wie das die Beauftragte einer Miterbin habe tun dürfen. So präzisiert ergibt sich ein Antrag, der der Vorschrift von
Art. 55 OG
genügt...
b) Materiell macht der Beschwerdeführer geltend, das Grundbuchamt verletze das von
Art. 970 ZGB
garantierte Recht auf Einsichtnahme, wenn es erkläre, es sei nur mit einem gemeinsamen Vertreter aller Erben bereit, nochmals sämtliche einschlägigen Grundprotokollunterlagen durchzusehen. Auch verlange es zu Unrecht vom Beschwerdeführer, dass er vorgängig die von der Miterbin angelegte Dokumentation studiere, denn er könne sich ja doch nicht darauf verlassen, dass diese privaten Notizen richtig seien.
aa)
Art. 970 ZGB
spricht von der Öffentlichkeit des Grundbuches. Im vorliegenden Falle handelt es sich aber nicht um das
BGE 97 I 694 S. 700
sog. eidgenössische Grundbuch nach den Vorschriften des ZGB und auch nicht um eine diesem gemäss Art. 46 Schlusstitel zum ZGB gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung mit voller Grundbuchwirkung, sondern um ein "Grundprotokoll" nach kantonalem Recht, dem gemäss Art. 48 SchlT/ZGB lediglich beschränkte Wirkungen zukommen (vgl. § 274 des zürcherischen EG zum ZGB und § 36 der kantonalen Grundbuchverordnung vom 26. März 1958). Es fragt sich deshalb, ob
Art. 970 ZGB
trotzdem anwendbar sei. Das ist zu bejahen.
Gemäss Art. 47 SchlT/ZGB trat das Sachenrecht "im allgemeinen" auch dort in Kraft, wo das eidg. Grundbuch (noch) nicht angelegt war. Die Vorschriften des ZGB bezüglich des Grundbuches finden deshalb auf eine kantonale Grundbucheinrichtung im Sinne von Art. 48 SchlT/ZGB nur insoweit keine Anwendung, als es "die Besonderheit der Form und die Beschränkung ihrer Rechtswirkung mit sich bringt" (so
BGE 46 I 60
oben). Mit andern Worten: Anwendbar sind alle Bestimmungen des ZGB und der Grundbuchverordnung, die weder die Anlage des Grundbuches nach dem System des ZGB noch eine nach Art. 46 SchlT/ZGB dem eidg. Grundbuch gleichgestellte Einrichtung zur Voraussetzung haben (MUTZNER, Kommentar, N 1/2 zu
Art. 47 und N 10
/11 zu Art. 48 SchlT/ZGB; HOMBERGER, Kommentar, N 43 ff., insbes. N 47, der Vorbemerkungen vor
Art. 942 ZGB
; vgl. auch, die Praxis untersuchend, GUISAN, JdT 1937 I 174ff.). So gilt z.B.
Art. 973 ZGB
(die sog. "materielle Öffentlichkeit" oder "der öffentliche Glaube" des Grundbuches) in den Fällen von Art. 48 SchlT/ZGB nicht, weil seine Anwendbarkeit gemäss Art. 48 Abs. 3 SchlT/ZGB zumindest eine dem eidg. Grundbuch gleichgestellte Ordnung bedingt (
BGE 52 II 20
und im besondern für das zürcherische Grundprotokoll
BGE 52 II 351
oben, ferner der nicht publizierte Entscheid i.S. Philippin c. Birchmeier und Konsorten vom 8. Oktober 1970; MUTZNER, N 1, 4 und 8 zu Art. 48 SchlT/ZGB, HOMBERGER, N 30 zu
Art. 973 ZGB
). Dagegen setzt
Art. 970 ZGB
zweifellos nicht voraus, dass das Grundbuch nach den Vorschriften des ZGB oder nach einem gemäss Art. 46 SchlT/ZGB als gleichwertig anerkannten System angelegt sei. All diesen Publizitätseinrichtungen (dem eidg. Grundbuch und den Grundregistern gemäss Art. 46 und 48 SchlT/ZGB) ist gemeinsam, dass sie der Offenlegung des gesamten Grundstückverkehrs und der Bekanntmachung dinglicher
BGE 97 I 694 S. 701
Rechte an Grundstücken dienen. Folglich muss der in
Art. 970 ZGB
niedergelegte Grundsatz der sog. "formellen Öffentlichkeit" für jede dieser Formen gelten.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 53 II 372
entschieden, dass zur Führung kantonaler, Art. 48 SchlT/ZGB unterstellter Register und Grundprotokolle auch die von
Art. 105 GBV
vorgesehene Ausstellung von Auszügen gehöre. Genauso muss aber der Grundprotokollführer verpflichtet sein, einem Interessenten unter den Voraussetzungen von
Art. 970 ZGB
Einblick in die Bücher und Belege zu gewähren, die gemäss Art. 48 SchlT/ZGB das Grundbuch ersetzen (so schon ein Entscheid des Bundesrates von 1918, veröffentlicht in ZBGR 1924, S. 89, sowie ein Entscheid des Zürcher Obergerichts in ZBGR 1923, S. 214; gleicher Ansicht GONVERS-SALLAZ, Le Registre Foncier, Kommentar, N 4 zu
Art. 105 GBV
, und HOMBERGER, N 6 zu
Art. 970 ZGB
; ebenso wohl MUTZNER, N 10 zu Art. 48 i.V.m. N 13/14 zu Art. 46 SchlT/ZGB; entgegen der Meinung Hombergers vertritt JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, Diss. Freiburg 1926, S. 242, keine andere Auffassung). Ob dagegen Abs. 3 von
Art. 970 ZGB
von einer Anwendung auf die kantonalen Publizitätseinrichtungen gemäss Art. 48 SchlT/ZGB auszunehmen ist, wie GUISAN (a.a.O., S. 178 und 180) annimmt, mag dahingestellt bleiben, da diese Frage für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung ist.
bb) Nach
Art. 970 Abs. 2 ZGB
kann jeder Interessierte verlangen, dass ihm "näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen" in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgelegt werden. Das Obergericht führte aus, in der Rekursschrift werde in keiner Weise dargetan, dass dem Beschwerdeführer je die Einsicht in von ihm konkret umschriebene Unterlagen verweigert worden sei. Sofern und soweit es damit sagen wollte, der Beschwerdeführer habe die Unterlagen, in die er Einsicht zu nehmen wünschte, nicht genügend bezeichnet, kann der kantonalen Instanz nicht beigepflichtet werden.
In einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um das Auffinden eines vom Grundprotokoll selber erwähnten, örtlich jedoch nicht genau bestimmten Grundstücks geht, dürfen an die Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Denn ausser der Tatsache, dass die Parzelle einstmals in Zumikon im Gebiete des "Vogelackers"
BGE 97 I 694 S. 702
gelegen haben muss und zuletzt dem Erblasser Ernst Wunderli-Huber gehört haben soll, ist nichts Näheres bekannt. Es muss daher genügen, wenn der Beschwerdeführer erklärt, dass er in diesem verhältnismässig eng begrenzten Gebiet des "Vogelackers" Nachforschungen anstellen wolle, und verlangt, dass ihm in die in Betracht fallenden Grundprotokolleinträge und Belege Einsicht zu geben sei. Auf welche Liegenschaften sich diese Sucharbeiten im einzelnen beziehen werden, hängt naturgemäss vom Erfolg der Ermittlungen ab und kann vom Beschwerdeführer nicht zum vornherein angegeben werden. Das will freilich nicht heissen, dass einem wahllosen Durchwühlen sämtlicher Schriften stattzugeben wäre. Die Nachforschungen haben zielgerichtet zu erfolgen und sich stets auf den gesuchten Gegenstand zu beschränken, denn der Umfang des Rechts auf Einsicht wird auch in diesem Falle durch den Umfang des glaubhaft gemachten Interesses bestimmt (HOMBERGER, N 10 zu
Art. 970 ZGB
). Dagegen kann vom Einsichtsberechtigten erst mit dem Fortschreiten der Sucharbeiten verlangt werden, dass er von Fall zu Fall genau sage, welche Einträge und Belege er nun einsehen möchte.
Das Grundbuchamt selber hat sich übrigens nie darauf berufen, die zur Einsicht gewünschten Blätter und Belege seien ungenügend spezifiziert. Im Gegenteil: es hat sich bereit erklärt, mit einem bevollmächtigten Vertreter der Erben Wunderli "sämtliche bei uns befindlichen Unterlagen nochmals zu durchgehen und alle von diesem Vertreter gewünschten Nachschlagungen in seiner Anwesenheit vorzunehmen" (Schreiben des Amtes an den Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1969). In diesem Punkt hat also das Grundbuchamt - anscheinend entgegen dem Obergericht - zu Recht kein Hindernis gesehen.
cc) Gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
steht das Recht auf Einsichtnahme ins Grundbuch jedermann zu, der ein Interesse glaubhaft macht. Dass im vorliegenden Falle die Erben Wunderli ein solches Interesse besitzen, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite in Zweifel gezogen. Dagegen lehnte es das Grundbuchamt Küsnacht ab, "auf Verlangen jedes der 6 Erben Wunderli umfangreiche Arbeiten wiederholt durchführen zu müssen", nur weil die Erben uneinig seien. Es teilte dem Beschwerdeführer mit, ein nochmaliges Durchgehen sämtlicher bereits mit der Vertreterin der Frau Meier-Wunderli "mit einem Zeitaufwand von mehreren Halbtagen" durchgesehenen
BGE 97 I 694 S. 703
Unterlagen (Grundprotokolleinträge, Verträge, Pläne usw.) komme nur in Frage, wenn dies von einem gemeinsam bevollmächtigten Erbenvertreter verlangt werde; die Erben Wunderli hätten sich deshalb vorgängig über ihren Standpunkt zu einigen (Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. und 29.12.69 sowie 7.1.70 sowie Vernehmlassung vom 14.8.70). - Das Obergericht führte dazu aus, in dieser Stellungnahme des Grundbuchamtes liege keine Vorenthaltung des dem Beschwerdeführer zustehenden Einsichtsrechts; es sei dem Amte nicht zuzumuten, mit jedem der sechs Miterben getrennt zeitraubende Nachschlagungen wiederholt durchzuführen.
Der Ansicht des Obergerichts kann nur teilweise zugestimmt werden. In den zitierten Schreiben lehnte es das Grundbuchamt unmissverständlich ab, dem Beschwerdeführer das gleiche Einsichtsrecht zu gewähren wie zuvor seiner Miterbin bzw. ihrer Beauftragten. Es verweigerte ihm das persönliche Nachforschen im Grundprotokoll und den zugehörigen Belegen und erklärte, höchstens noch mit einem gemeinsamen Vertreter aller Erben verkehren zu wollen. Darin liegt eine Verletzung von
Art. 970 ZGB
. Denn diese Bestimmung verlangt für die Einsichtnahme ins Grundbuch nicht ein rechtliches Interesse; ein bloss tatsächliches (z.B. wirtschaftliches) Interesse genügt (HOMBERGER, N 7/8 zu
Art. 970 ZGB
). Ein solches besitzt jedoch nicht nur die Erbengemeinschaft als ganzes, sondern jeder einzelne Erbe, wenn es, wie hier, um das Auffinden eines möglicherweise zur Erbmasse gehörenden Grundstücks, also um die Wahrung ungewisser Rechte geht, auch wenn diese Rechte im Falle ihres Bestehens der Gemeinschaft als solcher und nicht dem einzelnen Erben zustehen. Hat aber jeder einzelne Erbe ein persönliches Recht auf Einsichtnahme ins Grundbuch oder Grundprotokoll, so darf der Grundbuchführer nicht verlangen, dass die Erben einen gemeinsamen Vertreter bestellen, der mit dem Grundbuchamt zu verkehren und die weiteren Nachforschungen durchzuführen hätte. Eine solche Bedingung durfte der Grundbuchführer umso weniger stellen, als er mit einer der Erbinnen bzw. mit deren Beauftragten bereits ausgedehnte Nachschlagungen vorgenommen hatte; denn was einer Miterbin zugestanden wurde, darf einem andern Erben, der das gleiche Interesse besitzt, nicht verweigert werden. - Was sodann die im Besitze der Frau Meier befindlichen Unterlagen betrifft, so ist es durchaus verständlich, dass
BGE 97 I 694 S. 704
sich der Beschwerdeführer nicht auf Nachschlagungen und Aufzeichnungen verlassen wollte, die eine Dritte, die nicht seine Beauftragte war, vorgenommen hatte, konnten ihm solche Notizen ja doch nicht das gleiche Bild und die gleiche Gewissheit vermitteln wie eine persönliche Einsichtnahme ins Grundprotokoll. Indessen ist nicht anzunehmen, dass das Grundbuchamt dem Beschwerdeführer mit der Aufforderung, zuerst die Unterlagen bei der Miterbin einzusehen, eine eigentliche Bedingung stellen wollte; diese Aufforderung war eher als Empfehlung zu verstehen.
dd) Der Grund für die Forderung des Grundbuchamtes nach einem gemeinsamen Erbenvertreter lag offenbar in der Befürchtung, unverhältnismässig viel Zeit für Nachschlagungen und Ausfertigungen von Auszügen aufwenden zu müssen, falls nun jeder der zerstrittenen Erben Wunderli einzeln entsprechende Begehren anmeldete. Diese Gefahr ist in der Tat nicht zu verkennen, doch kann ihr mindestens teilweise dadurch begegnet werden, dass der Grundbuchführer sämtliche Erben zu einer gemeinsamen Sitzung auf dem Grundbuchamt einlädt, an der jeder persönlich teilnehmen oder sich (durch irgendeine handlungsfähige Person) vertreten lassen kann und an der den Erben Gelegenheit geboten wird, alle in Frage kommenden Grundprotokolleinträge, Pläne und Belege einzusehen und Abschriften zu erstellen. Zwar wird der Grundbuchbeamte dabei im Rahmen des Gesetzes auch Einzelwünsche der Erben berücksichtigen müssen, selbst wenn dies zeitraubende Nachschlagungen, ja mehrere Sitzungen notwendig machen sollte und die Mehrheit der Erben mit weniger weit gehenden Abklärungen einverstanden wäre. Aber auch dann noch hat dieses Vorgehen den Vorteil, dass der Grundbuchführer alle Nachschlagungen nur einmal vorzunehmen hat.
Die Erben, die sich nicht interessieren, sind nicht verpflichtet, einer solchen Einladung zu einer gemeinsamen Arbeitssitzung Folge zu leisten; wer jedoch fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt, verzichtet damit auf sein Einsichtsrecht. Der Beschwerdeführer hat entgegen seiner in der Beschwerde geäusserten Ansicht keinen Anspruch darauf, allein und ohne Beisein anderer Erben die gewünschten Nachforschungen im Grundprotokoll und den dazugehörigen Belegen vornehmen zu können. Diese bloss äussere Beschränkung des Einsichtsrechts ist für den Beschwerdeführer und seine Miterben durchaus
BGE 97 I 694 S. 705
tragbar und rechtfertigt sich im Interesse eines ungestörten Betriebes im Grundbuchamt. Aus dem gleichen Grunde kann der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass ihm das Grundbuchamt den ganzen, offensichtlich schwierigen und komplizierten Gang der Nachforschungen auf dem Korrespondenzweg beschreibe und erkläre. Es ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, sich selber zu mündlichen Verhandlungen nach Küsnacht zu begeben oder einen Vertreter zu entsenden. Schriftliche Auszüge kann das Grundbuchamt nur über ganz bestimmte, klar bezeichnete Grundprotokolleinträge anfertigen, und es muss dafür in jedem Falle ein rechtlich schutzwürdiges Interesse vorhanden sein (HOMBERGER, N 8 zu
Art. 970 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie teilweise gutgeheissen.
2.- Der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 14. Juli 1971, wird aufgehoben.
3.- Das Grundbuchamt Küsnacht wird angewiesen, dem Beschwerdeführer persönlich oder - falls dieser einen Vertreter bezeichnet - dessen Vertreter zu gestatten, in der in den Erwägungen dieses Entscheides näher umschriebenen Weise in das Grundprotokoll und die dazugehörigen Belege Einsicht zu nehmen.
4.- Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 257
66. Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1979 i.S. R. gegen Motorfahrzeugkontrolle Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 1 VRV
. Spiel und Sport auf verkehrsarmen Strassen.
Unter den Begriff der verkehrsarmen Strassen fallen nur Strassen, die nach Anlage und Funktion zum vorneherein wenig motorisierten Verkehr erwarten lassen (z.B. Zufahrts- und Erschliessungsstrassen ohne Durchgangsverkehr).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 105 IV 257 S. 258
A.-
R. wurde am 23. Januar 1979 von der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden wegen Übertretung von
Art. 50 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.- verurteilt, weil er am 27. Oktober 1978 die Hauptstrasse von der Viamala gegen Zillis mit Rollski befahren hatte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von R. gegen diese Busse eingereichten Rekurs mit Urteil vom 30. März 1979 ab.
B.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 50 Abs. 1 VRV
in der Fassung vom 22. Dezember 1976 hat folgenden Wortlaut:
"Auf der Fahrbahn, ausgenommen verkehrsarme Strassen (z.B. in
Wohnquartieren), sind Spiel und Sport untersagt, namentlich Fahren mit
Kinderrädern, Rollschuhen, Rollski und dergleichen sowie Schlitteln und
Skifahren. Bei Spiel und Sport auf verkehrsarmen Strassen dürfen andere
Strassenbenützer weder behindert noch gefährdet werden."
a) Mit dieser Verordnungsbestimmung wird der Fahrverkehr, dem die Fahrbahn in erster Linie zu dienen hat, abgegrenzt gegen Betätigungen des Spiels und Sports, die grundsätzlich auf der Fahrbahn verboten sind. Gleichzeitig bringt die Norm zum Ausdruck, dass Spiel und Sport nicht auf allen Strassen schlechthin von der Fahrbahn verbannt werden dürfen, sondern dass auf verkehrsarmen Strassen diese Betätigungsarten zu dulden sind, soweit sie andere Strassenbenützer weder behindern noch gefährden.
Mit der Beschwerde wird mit Recht die Zuständigkeit des Bundesrates zur Regelung dieser Fragen nicht bezweifelt. Die Verordnungsnorm findet in
Art. 57 Abs. 1 SVG
ihre gesetzliche Grundlage. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, die Vorschrift als solche stehe inhaltlich zum SVG in Widerspruch, sondern er beschränkt sich auf die Rüge, die Verordnungsbestimmung sei im konkreten Fall unrichtig ausgelegt worden; das in Frage stehende Strassenstück sei verkehrsarm und der Rollskisport daher dort zulässig.
b) Nicht streitig ist, dass der Rollski gemäss Art. 50 Abs. 1 ein Sportgerät ist, das grundsätzlich auf der Fahrbahn von Strassen nicht benützt werden darf. Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Hinweise auf sportliche Betätigungsformen in der Art der verkehrsmässigen Fortbewegung (Gehen, Laufen, Radfahren) sind daher unbehelflich. Auch in örtlich beschränktem Umfange - wie Ski oder Schlitten gemäss
Art. 50 Abs. 3 VRV
- können Rollski nicht als Verkehrsmittel zur üblichen Strassenbenützung betrachtet werden. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet.
2.
Nach der in
Art. 50 Abs. 1 VRV
getroffenen Abgrenzung zwischen zulässigem Strassenverkehr einerseits und grundsätzlich auf der Fahrbahn verbotenen Formen von Spiel
BGE 105 IV 257 S. 259
und Sport hängt die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers ausschliesslich davon ab, ob die von ihm benützte Strasse Viamala-Zillis als verkehrsarm zu gelten hat.
a) Der Begriff "verkehrsarme Strassen" ("routes à faible circulation", "strade con poco traffico") dient in
Art. 50 Abs. 1 VRV
ganz allgemein der Umschreibung jener Strassen, auf deren Fahrbahn - entgegen der prinzipiellen Regel - Spiel und Sport nicht verboten sind. Zur Erläuterung des Begriffs werden in Klammern beispielsweise die Strassen in Wohnquartieren erwähnt. Aus dem Wortlaut von
Art. 50 Abs. 1 VRV
ergibt sich sodann, dass auf verkehrsarmen Strassen nicht nur das Rollski-Fahren zu dulden ist, sondern auch das Fahren mit Kinderrädern und mit Rollschuhen sowie im Winter Schlitteln und Skifahren. Es gibt somit nach der geltenden Regelung keine besondere Kategorie von Strassen, auf denen z.B. Rollski-Fahren zulässig wäre, andere Formen sportlicher Betätigung dagegen nicht. Wenn aber die Einstufung als verkehrsarme Strasse folgerichtig zur Aufhebung des grundsätzlichen Verbots sportlicher Benützung der Fahrbahn führen muss, dann ergibt sich bereits daraus die praktische Notwendigkeit, den Begriff "verkehrsarm" eher restriktiv auszulegen und Kriterien festzulegen, welche es dem einzelnen Benützer erlauben sollten zu erkennen, ob eine Strasse als "verkehrsarm" einzustufen ist.
Eine statistische Umschreibung - z.B. höchstens 12 Autobewegungen pro Stunde -, wie sie in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgeschlagen wird, vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Es gibt in der Schweiz viele gut ausgebaute Verbindungsstrassen mit verhältnismässig geringem, teilweise noch auf Spitzenzeiten konzentriertem Verkehr. Der Sinn und Zweck von
Art. 50 Abs. 1 VRV
kann nicht darin bestehen, dass auf allen diesen Strassen die Verwendung von Roll-Sportgeräten erlaubt sein soll, sobald nach der Verkehrszählung die Frequenz eine bestimmte Grenze nicht erreicht.
Wie das in der Verordnungsvorschrift erwähnte Beispiel (Wohnquartier) deutlich zeigt, muss sich aus der Funktion und der Anlage der Strasse ergeben, dass es sich um eine verkehrsarme Strasse handelt, weil wenig motorisierter Verkehr zu erwarten ist. Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in einer Stellungnahme erklärt, meistens werde es sich um Strassen handeln, die nur ausnahmsweise Durchgangsverkehr aufweisen
BGE 105 IV 257 S. 260
und vorwiegend von Anwohnern sowie diese aufsuchenden Dritten benützt werden, also um Strassen mit blossem Quell- oder Zielverkehr. Die frühere Fassung von
Art. 50 Abs. 1 VRV
verwendete die Formulierung "ausgenommen sind verkehrsarme Strassen in Wohngebieten". Diese Beschränkung auf Wohngebiete erwies sich in der Praxis als zu eng, da die Benützung der Fahrbahn zur sportlichen Betätigung vom Standpunkt der Verkehrssicherheit aus auch ausserhalb eines Wohngebietes unbedenklich sein kann, z.B. auf der Strasse zu einem abgelegenen Bauernhof oder zu einem Wald, auf landwirtschaftlichen Erschliessungsstrassen ohne Durchgangsverkehr usw. Oft wird die als verkehrsarm einzustufende Strasse zufolge ihrer Anlage (geringe Breite, Kurven) dem Motorfahrzeugführer keine hohe Geschwindigkeit erlauben.
b) Die Anwendung dieser Erwägungen auf den konkreten Fall führt zu folgendem Ergebnis:
Die Strasse Thusis-Zillis ist nicht eine unbedeutende Nebenstrasse mit vorwiegend Quell- oder Zielverkehr, sondern eine normal ausgebaute Durchgangsstrasse, die als Hauptstrasse klassifiziert ist. Da der eigentliche Transitverkehr sich heute fast ausschliesslich auf der N 13 abwickelt, weist die alte Hauptstrasse eine für ihre Ausbaustufe verhältnismässig geringe Frequenz auf. Das Verwaltungsgericht stellt jedoch fest, die Strasse habe als Ausweichmöglichkeit eine erhebliche Bedeutung behalten, in der Reise- und Ferienzeit trete eine Frequenzsteigerung ein.
Die Strasse Thusis-Zillis ist somit eine Hauptstrasse mit relativ geringem Benützungsgrad, aber es handelt sich dabei nicht um eine nach Funktion und Anlage verkehrsarme Strasse im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 VRV
, die der sportlichen Betätigung (Rollski, Rollschuh, Rollbrett) offen steht. Massgebend ist nicht, ob ein einzelner Rollski-Fahrer den Verkehr stört oder behindert, sondern ob generell nicht für den Strassenverkehr gebaute Sportgeräte zugelassen werden können. Das ist auf einer Durchgangsstrasse, die nach Ausbau und Funktion intensiven und schnellen Verkehr erlaubt und zumindest zeitweise auch aufweist, nicht möglich.
Der angefochtene Entscheid verletzt daher
Art. 50 Abs. 1 VRV
nicht, sondern entspricht im Ergebnis der sinngemässen, praktikablen Interpretation dieser Verordnungsnorm.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
81 II 351
56. Sentenza 14 giugno 1955 della II Corte civile nella causa ditta Eredi fu Gaspero Tozzi contro Patriziato di Giornico e SA Aar e Ticino.

regeste:
Regeste
Pachtvertrag, Klage auf Schadenersatz.
1. Der Verpächter eines Steinbruchs, der einen Dritten ermächtigt, eine Hochspannungsleitung zu errichten, haftet vertraglich fürSchäden, die dem Pächter daraus entstehen können. Eine vom Dritten eingegangene Verpflichtung, die sich allfällig aus dem Bestande der Leitung für den Betrieb des Steinbruches ergebenden Schäden zu ersetzen, stellt einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von
Art. 112 Abs. 2 OR
dar (Erw. 1).
2. Das Vorhandensein und die Höhe des Schadens sind Gegenstand der den kantonalen Gerichten zustehenden freien Würdigung der Tatsachen. Die darüber getroffenen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Pflicht zu schuldlosem Verhalten kann nicht als Schaden gelten (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 81 II 351 S. 352
A.-
La ditta Eredi fu Gaspero Tozzi sfrutta, in base a un contratto d'affitto conchiuso il 10 dicembre 1921 e rinnovato l'ultima volta nel 1950 per cinque anni, una cava di granito detta "Cava Grande", di proprietà del patriziato di Giornico. Nel 1951, la società anonima Aar e Ticino (ATEL) costruì una linea aerea ad alta tensione da Riazzino a Lavorgo. Poichè la stessa doveva passare su fondi del patriziato di Giornico, l'ATEL concluse, il 20 agosto 1951, un contratto secondo cui il patriziato di Giornico le concedeva per la durata di 50 anni il diritto di attraversare i fondi patriziali con elettrodotti e di piantare i pali necessari, verso pagamento di un'indennità complessiva. Gli affittuari delle cave situate in prossimità della linea non furono sentiti. Nel contratto fu tuttavia previsto che l'ATEL avrebbe dovuto risarcire gli eventuali danni derivanti dall'interdizione o dall'ostacolamento dell'esercizio usuale di cave di granito già esistenti o che venissero aperte lungo il percorso della linea. Circa i danni che potevano essere cagionati alla linea dallo sparo di mine, fu invece stabilito che gli assuntori delle
BGE 81 II 351 S. 353
cave sarebbero stati responsabili solo in quanto non ne avessero in precedenza avvertito l'ATEL. Infine, una disposizione del contratto prevedeva che se l'esercizio delle cave si fosse rivelato incompatibile con la sicurezza della linea, l'ATEL avrebbe potuto chiederne la sospensione temporanea o definitiva verso pagamento di un'indennità da convenire.
B.-
Non appena ebbe conoscenza, in seguito all'infissione di un picchetto, dell'intenzione dell'ATEL di condurre la linea attraverso la Cava Grande, Tozzi protestò ripetutamente presso il patriziato e presso l'ATEL stessa, chiedendo l'allontanamento dell'elettrodotto oppure il riscatto della cava mediante pagamento delle spese d'impianto e risarcimento della perdita di guadagno fino alla scadenza normale del contratto d'affitto concluso con il patriziato. Avuta risposta negativa, la ditta Tozzi convenne in giudizio con azione possessoria tanto il patriziato quanto l'ATEL davanti al Pretore di Leventina, concludendo in via principale che fosse fatto obbligo ai convenuti di rimuovere il palo e in via subordinata che gli stessi fossero condannati al pagamento di 40 000 fr. a titolo di riscatto della cava. Nel corso della procedura, l'azione possessoria fu mutata in un'azione di risarcimento per atto illecito e la somma chiesta fu limitata a 24 000 fr.
C.-
Con sentenza 16 novembre 1954, il Pretore condannò solidalmente i convenuti a pagare all'attrice la somma di 5000 fr., esponendo in sostanza quanto segue: La costruzione della linea e segnatamente la posa del grande traliccio costituivano un'illecita turbativa del possesso dell'attrice. Circa il danno, risultava dalla perizia tecnica Antonini che la posa del palo nella posizione migliore per l'escavazione, e cioè immediatamente sotto al piazzale superiore, doveva necessariamente ostacolare lo sfruttamento normale della cava. Poichè i blocchi staccati dalla montagna difficilmente si fermerebbero sul piazzale superiore, era inoltre assai probabile che gli stessi investissero il palo. Infine, v'era un pericolo anche per i fili della
BGE 81 II 351 S. 354
condotta, dato che gli stessi potrebbero essere rotti o guastati dalle schegge proiettate dalle mine, con il rischio per Tozzi di un'azione di risarcimento danni, per somme notevoli.
D.-
Contro il giudizio pretoriale, i convenuti si appellavano alla Camera civile del Tribunale di appello, che accoglieva le loro conclusioni e respingeva pertanto integralmente la petizione dell'attrice, con sentenza 14 marzo 1955.
E.-
L'attrice ha interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che i convenuti siano condannati, con vincolo solidale, al pagamento della somma di 5000 fr. e, in via subordinata, che la causa sia rinviata per nuovo giudizio all'autorità cantonale.
I convenuti hanno concluso per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Mediante il contratto d'affitto il locatore concede all'affittuario il possesso della cosa e si obbliga a lasciarglielo in modo indisturbato. Quando un terzo faccia valere sulla cosa locata un diritto incompatibile con quello dell'affittuario e questo sia molestato nel pattuito godimento, il locatore è tenuto a risarcire il danno (art. 258 CO, applicabile all'affitto giusta l'art. 280 CO). Ora, con il contratto 10 dicembre 1921 il patriziato di Giornico ha precisamente concesso alla ditta Tozzi l'esercizio e l'uso della Cava Grande, cosicchè l'obbligo del patriziato di risarcire all'attrice gli eventuali danni derivanti dalla costruzione e dall'esistenza di una linea aerea ad alta tensione non può di massima essere contestato. Tuttavia, non si tratta di una pretesa di risarcimento per atti illeciti (
art. 41 e sgg
. CO), bensì d'una pretesa per inadempimento contrattuale nel senso degli
art. 97 e sgg
. CO, caratterizzata dal fatto che il patriziato, dopo aver autorizzato contrattualmente la costruzione della linea, non può essere ammesso a provare che nessuna colpa gli è imputabile.
Per ciò che riguarda la responsabilità dell'ATEL nei
BGE 81 II 351 S. 355
confronti dell'attrice, la questione se la stessa possa essere fondata su un atto illecito commesso nella costruzione della linea può in concreto essere lasciata indecisa, giacchè detta responsabilità scaturisce in ogni modo dal contratto concluso tra l'ATEL e il patriziato, segnatamente dalla disposizione secondo cui l'ATEL è tenuta a risarcire gli eventuali danni risultanti per le cave dall'esistenza della linea. Con questa clausola, l'ATEL ha infatti stipulato una prestazione a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO, con il risultato che il terzo beneficiario - attrice o altri cavisti - può chiedere direttamente l'adempimento, tale essendo senza dubbio il senso della clausola. Di conseguenza, anche nei confronti dell'attrice l'ATEL risponde contrattualmente dei danni cagionati dalla linea aerea all'esercizio della cava.
Circa il grado della responsabilità, occorre considerare che ambedue i convenuti rispondono contrattualmente, ma per contratti diversi. Di conseguenza, essi rispondono in comune con il vincolo della solidarietà cosiddetta impropria (art. 51 CO). Quanto al riparto interno dell'eventuale obbligo di risarcimento, esso non forma oggetto del processo.
2.
Determinante per l'esito della presente causa è peraltro la questione se e in quale misura la posa e l'esistenza del traliccio e della linea aerea abbiano cagionato un danno all'attrice. Ora, a questo riguardo il Tribunale d'appello ha essenzialmente considerato quanto segue: L'elettrodotto non impedisce all'attrice la sua attività, nè comporta aggravi o limitazioni, dato che l'ATEL ha espressamente garantito la continuazione indisturbata dell'esercizio della cava. In particolare, non costituisce una limitazione dell'esercizio l'obbligo imposto all'attrice d'informare l'ATEL qualora fosse previsto lo sparo di mine capaci di danneggiare l'elettrodotto. Tali considerazioni dell'autorità cantonale, che riguardano la questione se e in quale misura vi sia stato un danno, rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano di conseguenza il Tribunale federale. In concreto,
BGE 81 II 351 S. 356
l'obbligo d'informare l'ATEL di eventuali spari di mine corrisponde in ogni modo a quello già assunto dall'attrice nel contratto d'affitto per ciò che concerne la linea telefonica e telegrafica che corre lungo il cantiere, cosicchè non vi si può scorgere un aggravio o anche solo un disturbo rilevante. Quanto poi all'allegazione secondo cui l'ATEL cercherebbe d'imporre alla ricorrente l'adozione di misure di sicurezza o d'interferire circa la necessità o la potenza delle mine, si tratta di una supposizione gratuita, tanto più inverosimile che lo sparo di mine avviene assai raramente. Dalla perizia Antonini risulta infatti che lo sparo di una grossa mina - la cui preparazione può costare dai 10 ai 12 mila franchi - procurerebbe normalmente materiale sufficiente per occupare 15 operai durante cinque anni e che lo sparo dell'ultima mina risalirebbe a circa 10 anni or sono. Sintomatica è anche la circostanza che negli atti non vi sia cenno alcuno di danni che la linea telefonica avrebbe subìti in seguito allo sparo di mine durante ben 34 anni d'esercizio della cava.
3.
All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera in particolare di avere completamente tralasciato l'esame delle conseguenze giuridiche derivanti dal fatto - accertato dal perito e ammesso dal Pretore - che "il palo posato nella cava, proprio nella posizione migliore per l'escavazione, ne ostacola l'esercizio normale". Effettivamente, la sentenza querelata non precisa in modo chiaro se ha tenuto conto dei timori espressi dal perito. A questo riguardo, essa costata però che se blocchi o schegge dovessero urtare il traliccio ovvero guastare o rompere i fili della condotta, il danno temuto colpirebbe l'ATEL e non già Tozzi e, inoltre, che il rischio di una condanna della ditta Tozzi per siffatti danni è puramente ipotetico. Anche queste considerazioni dell'autorità cantonale sono vincolanti per il Tribunale federale, giacchè esse pure riguardano la questione se e quale danno vi sia stato. Nè si giustifica la conclusione della ricorrente che tali considerazioni dell'autorità cantonale violerebbero il diritto federale.
BGE 81 II 351 S. 357
A un'azione di risarcimento dell'ATEL la ricorrente potrà infatti sempre opporre l'esplicito assenso di questa alla continuazione dell'esercizio della cava. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato, è inoltre escluso che la ricorrente dovrebbe avere regolarmente torto, nonostante la completa assenza di una sua colpa, se fosse convenuta in giudizio per danni cagionati alla linea o al palo. Quanto precede vale non solo nel caso di danni cagionati all'ATEL, bensì anche nell'ipotesi - non esaminata dalle parti - che la rottura di fili o l'investimento del traliccio in seguito allo sparo di mine dovesse danneggiare terzi o condurre a un'azione penale giusta la legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole. Naturalmente, a un'azione penale la ricorrente non potrebbe opporre nè il contratto d'affitto nè l'impegno assunto dall'ATEL; tuttavia anche il procedimento penale presupporrebbe una colpa da parte della ricorrente. Ora, l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa non può evidentemente essere considerato come un danno. Così stando le cose, dev'essere condivisa l'opinione dell'autorità cantonale che la ricorrente non ha finora subìto danni in seguito alla costruzione e all'esercizio della linea e che il solo timore di poter essere convenuta in giudizio per danni provocati alla linea è di natura così teorica da non offrire una base concreta per il calcolo di un pregiudizio. Nè si vede, in tali circostanze, per quale ragione la ditta Tozzi sarebbe stata costretta - come fa valere nel ricorso - a trasferire l'esercizio nella parte meno redditizia della cava, tanto più che essa avrà pur sempre la possibilità, qualora dovesse nel futuro subire un danno effettivo, di chiederne il risarcimento in giudizio, entro i limiti della legge.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza è confermata la querelata sentenza 14 marzo 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.


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Urteilskopf
98 II 102
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. März 1972 i.S. Staat St. Gallen gegen Rizzolli.

regeste:
Regeste
Unechte Solidarität (
Art. 51 OR
).
Voraussetzungen, unter denen das Mitverschulden eines Dritten die Haftung des Schädigers ausschliesst oder mindert (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 98 II 102 S. 102
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Kanton St. Gallen betraute im März 1964 Florin Rizzolli, der in Weinfelden ein Ingenieurbüro führt, mit Vermessungen und Absteckungen für zahlreiche Kunstbauten an der Nationalstrasse 1 und der Ostumfahrung Wil-Rickenbach. Nach dem Angebot Rizzollis sollten sie ungefähr Fr. 45 000.-- kosten.
Am 13. Juli 1964 war der im Dienst Rizzollis stehende Techniker Pflugshaupt in der Gegend, in der unter der Leitung des Ingenieurbüros Kruck und Knopfli das vom erwähnten Auftrag nicht erfasste Objekt Nr. 38, eine 6 m breite Unterführung des 3 m breiten Feldweges Thurau-Zuzwil, erstellt werden sollte, mit Vermessungen beschäftigt. Bei dieser Gelegenheit wurde er von einem Angestellten der Ingenieure Kruck und Knopfli ersucht, für dieses Objekt den Verlauf der Achse der geplanten Nationalstrasse im Gelände abzustecken. Pflugshaupt kam dem Wunsche nach. Dabei las er das in der Abstecktabelle angegebene Azimut vom Punkt 68 zum Punkt 69 des Basispolygons versehentlich unrichtig ab. Das hatte zur Folge, dass die Gerade, die er im Gelände durch drei Pfähle absteckte, von der wirklichen Achse der Nationalstrasse um 5o abwich. Das Ingenieurbüro Kruck und Knopfli verliess sich indessen darauf, dass Pflugshaupt die Achse richtig abgesteckt habe. Es liess die Unterführung darnach ausrichten. Die Senkrechte zu ihrer Achse bildete daher mit der wirklichen Achse der Nationalstrasse einen Winkel, der die in einem Übersichtsplan und in
BGE 98 II 102 S. 103
einem von Kruck und Knopfli erstellten Schalungsplan vorgesehenen 12,1o überstieg. Rizzolli anerkannte unterschriftlich, die Verdrehung betrage 5o und er sei dafür verantwortlich. Die Behebung des Mangels kostete den Kanton St. Gallen etwa Fr. 40 000.--.
B.-
Die Klage des Kantons St. Gallen gegen Rizzolli auf Zahlung von Fr. 40 000.-- Schadenersatz nebst Zins wurde vom Bezirksgericht Weinfelden im Betrage von Fr. 30 000.-- nebst Zins gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach dagegen dem Kläger auf Appellation des Beklagten hin nur Fr. 20 000.-- nebst Zins zu, weil es die Auffassung vertrat, die besonderen Umstände verpflichteten den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut, hebt das angefochtene Urteil vom 26. Oktober 1971 auf und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 30 000.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1968 zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obergericht macht den Bauleitern Kruck und Knopfli Vorwürfe, die seines Erachtens das Verschulden des Beklagten mindern und Grund zur Herabsetzung der Schadenersatzforderung des Klägers sein sollen.
Der Kläger wendet ein, er habe für allfällige Fehler von Kruck und Knopfli nicht einzustehen, weil sie unabhängige Unternehmer und dem Beklagten nicht übergeordnet gewesen seien, was gemäss
BGE 93 II 322
zur Folge habe, dass sie und der Beklagte dem Kläger den Schaden solidarisch zu ersetzen hätten.
In diesem Präjudiz hat das Bundesgericht es in der Tat abgelehnt, die Schadenersatzforderung des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer wegen Mitverschuldens des bauleitenden Architekten herabzusetzen. Es führte aus, das Verschulden des Unternehmers werde durch jenes des Architekten nicht gemindert; beide hafteten dem Bauherrn unecht solidarisch für den ganzen Schaden. In einem später beurteilten Falle sah dann aber das Bundesgericht in dem mit der Ausarbeitung der Pläne, der Vergebung der Arbeiten und der Überwachung der Bauausführung betrauten Architekten eine Hilfsperson des Bauherrn, für deren zur Entstehung des Schadens beitragendes Verhalten der geschädigte Bauherr gegenüber dem Unternehmer gemäss
Art. 101 OR
einzustehen habe, und zwar unbekümmert
BGE 98 II 102 S. 104
um die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und dem Architekten (
BGE 95 II 53
). Nach dieser Rechtsprechung hätte ein für den Schaden kausales Verschulden der Ingenieure Kruck und Knopfli gegenüber dem Beklagten in jeder Beziehung als Selbstverschulden des Klägers zu gelten, wenn Kruck und Knopfli die vom Beklagten verrichtete Arbeit zu überwachen gehabt hätten, dem Beklagten also vorgesetzt gewesen wären. Das trifft indessen nicht zu. Sie waren Bauleiter nur im Verhältnis zum Unternehmer Hagmann, der das Objekt 38 zu bauen hatte. Allerdings haben sie den Kläger zum Teil auch gegenüber dem Beklagten vertreten. Das geschah aber nur beim Abschluss des Vertrages, indem sie im Namen des Klägers den Techniker des Beklagten um die Absteckung der Strassenachse ersuchten. Wenn sie beim Abschluss dieses Vertrages einen für den Schaden kausalen Fehler begangen hätten, wäre er dem Kläger anzurechnen. Für andere Fehler, nämlich solche, die ihnen allenfalls bei der Planung oder Überwachung der Bauarbeiten Hagmanns unterlaufen sind und zum Schaden beigetragen haben, hat der Kläger dagegen gegenüber dem Beklagten nicht einzustehen. Insoweit befanden sich Kruck und Knopfli in der Stellung Dritter und gilt für sie der von der Rechtsprechung seit langem entwickelte Satz, dass das Mitverschulden eines Dritten den Schädiger nur entlastet, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Schaden als inadäquat erscheinen lässt oder wenn und soweit es sein Verschulden mindert (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 56 II 401
Erw. 5,
BGE 59 II 43
/44, 368 f.,
BGE 60 II 155
,
BGE 64 II 307
,
BGE 66 II 118
f.,
BGE 89 II 123
,
BGE 93 II 322
).