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Urteilskopf
101 Ib 44
9. Urteil vom 14. März 1975 i.S. N. und Eidg. Steuerverwaltung gegen Rekurskommission des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Wehrsteuer natürlicher Personen. Fall eines Steuerpflichtigen, der die Aktien von Betriebsgesellschaften in eine von ihm gegründete Holdinggesellschaft einbringt, wobei er den Übernahmepreis zum Teil auf das Grundkapital der neuen Gesellschaft anrechnen und im übrigen sich gutschreiben lässt.
1. Die Einbringung der Aktien ist nicht eine Veräusserung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB (Erw. 2).
2. Die ganze Differenz zwischen dem Preis, zu dem der Steuerpflichtige die eingebrachten Aktien erworben hatte, und dem Übernahmepreis ist als Gewinnanteil aus Beteiligung gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern, obwohl die Gesellschaften durch die Transaktion nicht entreichert worden sind (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 101 Ib 44 S. 45
N gründete Ende 1972 die N Holding AG mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 4'900'000.--. Er ist Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Gemäss Sacheinlagevertrag übernahm sie vom Gründer die Aktien verschiedener Betriebsgesellschaften zum Preise von Fr. 5'026'000.--. Von diesem Betrag wurden Fr. 4'900'000.-- auf das Grundkapital angerechnet. Die restlichen Fr. 126'000.-- wurden dem N gutgeschrieben. Er hatte die eingebrachten Aktien zum Preise von Fr. 4'651'500.-- erworben.
Bei seiner Einschätzung für die Wehrsteuer der 17. Periode rechnete die Veranlagungsbehörde die Differenz von Fr. 374'500.-- zwischen dem Erwerbspreis von Fr. 4'651'500.-- und dem Übernahmepreis von Fr. 5'026'000.-- als Gewinnanteil aus Beteiligung (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) zu den deklarierten Einkünften der Bemessungsperiode 1971/72 hinzu. Die kantonale Rekurskommission entschied, dass nicht diese ganze Differenz, sondern nur der dem Steuerpflichtigen gutgeschriebene Restbetrag von Fr. 126'000.-- in die Steuerberechnung falle.
Gegen diesen Entscheid führen N und die Eidg. Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. N beantragt, auch der im gutgeschriebene Betrag von Fr. 126'000.-- sei nicht zu besteuern. Die Eidg. Steuerverwaltung verlangt die Wiederherstellung der von der Veranlagungsbehörde getroffenen Einschätzung.
BGE 101 Ib 44 S. 46
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der zu beurteilende Sachverhalt ist unbestritten. In bezug auf die rechtliche Würdigung vertreten die Eidg. Steuerverwaltung einerseits und N anderseits grundsätzlich abweichende Auffassungen.
N geht - gestützt auf ein Gutachten von Prof. Känzig - davon aus, dass die Übertragung von Aktien der Betriebsgesellschaften auf die Holdinggesellschaft eine Veräusserung von Wertschriften (Kapitalanteilsrechten) sei, die zum Privatvermögen des Steuerpflichtigen gehörten, und dass der dabei in Erscheinung getretene Wertzuwachsgewinn als Kapitalgewinn auf Privatvermögen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerfrei bleibe.
Die Eidg. Steuerverwaltung erklärt dagegen, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege nicht eine Veräusserung von Beteiligungsrechten, sondern eine Umstrukturierung innerhalb des Vermögens des Aktionärs vor; auf diesen Sachverhalt sei daher Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB anzuwenden; soweit beim Einbringen von Aktien in eine Holdinggesellschaft Leistungen an den Alleinaktionär erfolgen, die nicht Rückzahlungen von Kapitalanteilen sind, handle es sich um steuerbares Ertragseinkommen.
Streitig ist sodann, ob im Zuge der Gründung der Holdinggesellschaft dem Beschwerdeführer N geldwerte Leistungen zugekommen sind, die - bei Annahme der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf diesen Vorgang - zu einer Einkommensbesteuerung führen.
2.
In erster Linie ist abzuklären, ob die Übertragung von Aktien auf eine dem bisherigen Aktionär gehörende Holdinggesellschaft steuerrechtlich als eigentliche Veräusserung zu behandeln ist, so dass ein durch diesen "Aktienverkauf" an die eigene Holding erzielter Gewinn gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB bei einem nicht buchführungspflichtigen Aktionär nicht zu besteuern wäre.
Das Bundesgericht hat es im Urteil H. W. vom 6. April 1973 (ASA 42 S. 393 ff.) abgelehnt, die Abtretung von Aktien an eine dem bisherigen Aktionär gehörende Holdinggesellschaft als "Veräusserung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu qualifizieren. Es besteht kein Grund, von der in jenem Entscheid dargelegten Auslegung dieser Vorschrift abzuweichen. Der Begriff "Veräusserung" ist in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB wirtschaftlich, nicht rechtlich zu verstehen (so auch
BGE 101 Ib 44 S. 47
KÄNZIG, Wehrsteuer, N 96 u. 99 zu Art. 21 WStB). Wenn der Aktionär seine Aktien an eine ihm gehörende Gesellschaft überträgt, hat man es wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung von Beteiligungsrechten zu tun, sondern mit einer Umstrukturierung des Vermögens des Aktionärs. Die Beteiligung bleibt dem die Aktien an eine eigene Gesellschaft "verkaufenden" Aktionär erhalten, nur übt er seine Rechte inskünftig nicht mehr direkt, sondern durch die Holdinggesellschaft aus. Dass geldwerte Leistungen, die bei einer solchen konzernrechtlichen Umgestaltung der Beteiligungsverhältnisse dem Aktionär zufliessen, nicht als wehrsteuerfreier Kapitalgewinn zu behandeln sind, erscheint naheliegend. Es rechtfertigt sich, die Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne auf die Fälle effektiver Veräusserung von Vermögenswerten zu beschränken und die blosse juristische Umgestaltung der Eigentumsverhältnisse auch dann nicht als Veräusserung zu betrachten, wenn rechtlich ein Kauf oder Tausch vorliegt, indem Aktien vom bisherigen Aktionär auf eine (ihm gehörende) Holdinggesellschaft übertragen werden. Mit der in Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB getroffenen Regelung wollte der Gesetzgeber nicht die bei solchen Umstrukturierungen und Verschiebungen innerhalb des Vermögens einer Einzelperson "anfallenden" Gewinne von der Besteuerung ausnehmen, sondern die Mehrerlöse bei eigentlichen Veräusserungsgeschäften.
Im erwähnten Urteil vom 6. April 1973 ging es um eine Gutschrift der Holding für abgetretene Aktien; das Bundesgericht schützte die Besteuerung des dem Aktionär gutgeschriebenen Betrages. Über die Frage, ob ein in Aktien der Holding geleisteter Übernahmepreis, soweit er den Anschaffungswert der abgetretenen Beteiligungsrechte übersteigt, ebenfalls zu besteuern wäre, musste in jenem Fall nicht entschieden werden.
Das Urteil enthält allerdings eine beiläufige Äusserung, aus welcher geschlossen werden könnte, ein Umtausch von Aktien der Betriebsgesellschaften in Holding-Aktien löse nie eine Wehrsteuerpflicht des Aktionärs aus. Diese Bemerkung war für die Beurteilung des Falles unerheblich. Ob generell eine solche Umstrukturierung durch Aktientausch wehrsteuerfrei erfolgen kann, bleibt noch zu prüfen. Es handelt sich dabei nicht um eine Frage, welche unmittelbar mit der Auslegung des Begriffs der "Veräusserung" (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) zusammenhängt, sondern um die Abgrenzung des Begriffs
BGE 101 Ib 44 S. 48
der steuerbaren "geldwerten Leistungen" (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB). Ist aus den dargelegten Gründen die Umgestaltung der Herrschaftsverhältnisse durch Übertragung der Aktien auf eine dem Aktionär gehörende Holding keine Veräusserung von Vermögenswerten (im Sinne von lit. d), so fallen die dabei dem "an sich selber" verkaufenden Aktionär zukommenden Vorteile unter die Wehrsteuer, soweit es sich (im Sinne von lit. c) um "geldwerte Leistungen" handelt.
3.
Die Eidg. Steuerverwaltung nimmt an, es sei eine geldwerte Leistung im ganzen Umfange der Differenz zwischen Erwerbspreis und Übernahmepreis, d.h. im Betrage von Fr. 374'500.--, erbracht worden.
Die kantonale Rekurskommission hat die Begründung einer Forderung von Fr. 126'000.-- durch Gutschrift als geldwerte Leistung qualifiziert, hingegen die Besteuerung des auf das Aktienkapital der Holdinggesellschaft angerechneten Mehrwertes von Fr. 248'500.-- der abgetretenen Aktien abgelehnt.
N bestreitet, dass überhaupt eine geldwerte Leistung vorliege, die der Wehrsteuer unterworfen sein könne.
a) Prof. KÄNZIG geht in seinem Gutachten davon aus, jede nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbare geldwerte Leistung an einen Aktionär bewirke eine Entreicherung der Aktiengesellschaft; der steuerbaren Leistung an den Aktionär müsse eine Verminderung des Eigenkapitals der Gesellschaft entsprechen. Da die hier in Frage stehende Umgestaltung der Beteiligungsrechte durch Schaffung einer Holding das Eigenkapital der betroffenen Gesellschaften nicht vermindert, glaubt der Gutachter den Schluss ziehen zu können, dem Aktionär sei keine geldwerte Leistung zugeflossen. Die dieser Argumentation zugrunde liegende These, dass eine steuerbare Gewinnausschüttung stets mit einer Verminderung des Eigenkapitals der Gesellschaft verbunden sein müsse, hält jedoch einer näheren Überprüfung nicht stand. Wohl wird in der Regel eine steuerbare Gewinnausschüttung zu einer Verminderung der eigenen Mittel der Gesellschaft führen; aber einen steuerrechtlichen Grundsatz, wonach eine geldwerte Leistung stets mit einer Entreicherung verbunden sein müsste, gibt es nicht. Auch bei der Ausgabe von Gratisaktien wird das Eigenkapital nur buchhalterisch "umgruppiert", aber nicht vermindert. Die Entreicherung der Aktiengesellschaft ist kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung der steuerbaren geldwerten Leistung.
BGE 101 Ib 44 S. 49
b) Die dem Aktionär aufgrund seines Beteiligungsrechtes zukommenden Leistungen der Aktiengesellschaft sind gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c (letzter Satz) WStB steuerrechtlich in zwei Kategorien aufzuteilen:
aa) Als steuerbare Gewinnausschüttungen (Erträge der Beteiligung) gelten alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen.
bb) Wehrsteuerfrei ist die Rückzahlung des Grundkapitals. Wehrsteuerfrei ist auch die Rückzahlung eines vom Aktionär der Gesellschaft gewährten Darlehens; es handelt sich dabei um eine vom Beteiligungsrecht unabhängige vertragliche Verpflichtung.
Massgebend für die Besteuerung ist somit nach Wehrsteuerrecht nicht die mit der Leistung bewirkte oder nicht bewirkte Verminderung des Eigenkapitals, sondern es wird ausschliesslich darauf abgestellt, ob es sich um Rückzahlung bestehender Kapitalanteile handelt. Jede geldwerte Leistung an den Aktionär, die nicht als Rückzahlung zu qualifizieren ist, muss in die Kategorie der steuerbaren Gewinnausschüttungen gehören.
c) Entsprechend dieser wehrsteuerrechtlichen Abgrenzung zwischen steuerfreien und steuerbaren Leistungen der Gesellschaft an den Aktionär erscheint es als folgerichtig, dass nicht nur die effektive Auszahlung von Gewinnanteilen als geldwerte Leistung erfasst wird, sondern auch die "Verschiebung" eines Vermögenswertes aus dem Bereich der nicht zum Grundkapital gehörenden eigenen Mittel (Reserven, gespeicherte Gewinne), die lediglich als steuerbarer Ertrag dem Aktionär zufliessen können, in den Bereich des Grundkapitals oder der Darlehensschulden; denn durch eine solche Verschiebung wird aus einem für den Aktionär nur auf dem Wege steuerbarer Gewinnausschüttung erreichbaren Wert ein konkreter Anspruch (Kapitalanteil oder gar Darlehensforderung), der gegebenenfalls wehrsteuerfrei durch Kapitalrückzahlung oder Darlehensrückzahlung erfüllt werden kann. Würde man eine solche ohne effektive Auszahlung erfolgende Umgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Aktionär und seiner (bzw. seinen) Gesellschaft(en) nicht als steuerbare geldwerte Leistung erfassen, so könnten gespeicherte Gewinne auf verschiedenen Wegen - Ausgabe von Gratisaktien, Umtausch
BGE 101 Ib 44 S. 50
in Holding-Aktien mit höherem Nominalwert usw. - steuerfrei in Grundkapital oder sogar in Darlehensforderungen des Aktionärs umgewandelt werden, und der Weg zur steuerfreien Auszahlung dieser Werte an den Aktionär wäre damit offen.
4.
Die Anwendung der in der vorstehenden Erwägung dargelegten Interpretation von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auf den vorliegenden Sachverhalt führt zu folgendem Ergebnis:
In den Gesellschaften, deren Aktien N gesamthaft zum Preise von Fr. 4'651'500.-- erworben hat, stecken offenbar gewisse Reserven, welche eine den Erwerbspreis übersteigende Bewertung der Aktien rechtfertigen. Diese Reserven können dem Aktionär nur in Form von steuerbaren Erträgen zufliessen, abgesehen von der hier aus den dargelegten Gründen nicht weiter interessierenden Möglichkeit einer Realisierung des Mehrwertes durch wirkliche Veräusserung der im Privatvermögen befindlichen Wertpapiere. N hat seine Beteiligungen in einer Holdinggesellschaft konzentriert und die Aktien der Betriebsgesellschaften auf diese übertragen. Dabei liess er durch Festsetzung des Übernahmepreises auf Fr. 5'026'000.-- mindestens einen Teil der vorhandenen Reserven in Erscheinung treten und verwandelte einen Betrag von Fr. 374'500.--, der ihm vor dieser Umstrukturierung seiner Beteiligungsrechte nur als steuerbare Gewinnausschüttung der Betriebsgesellschaften hätte zufliessen können, einerseits mit Fr. 248'500.-- in Aktienkapital der Holding und anderseits mit Fr. 126'000.-- in ein Guthaben gegenüber der Holding. Ohne dass er im Zeitpunkt der Schaffung der Holdinggesellschaft direkte Zahlungen erhalten hätte, ist auf dem Wege dieser Gründung die Summe von Fr. 374'500.-- aus der Kategorie jener eigenen Mittel der Aktiengesellschaften, die gegebenenfalls dem Aktionär nur als steuerbarer Gewinn zufliessen, in die Kategorie solcher Ansprüche umdisponiert worden, welche ohne Auslösung einer Wehrsteuerpflicht befriedigt werden können.
Die rechtliche Bindung der beiden Teilbeträge des in den Bereich unmittelbarer Ansprüche verschobenen Mehrwertes ist zwar unterschiedlich: Im Betrage von Fr. 126'000.-- ist durch Gutschrift eine Forderung begründet worden, und die Zahlung an den Aktionär kann jederzeit (wehrsteuerfrei) erfolgen, ohne dass sich an der Existenz und Struktur seiner Beteiligungsrechte etwas ändert. Die restlichen Fr. 248'500.-- sind als
BGE 101 Ib 44 S. 51
Grundkapital für die Dauer des Bestehens der Holdinggesellschaft gebunden; wenn es aber je zur Rückzahlung kommt, ist diese als Kapitalrückzahlung von der Wehrsteuer befreit.
Obschon weder die auf die Holding übertragenen Betriebsgesellschaften noch die Holding selber durch die Festsetzung des Übernahmepreises und die Modalitäten seiner "Bezahlung" entreichert worden sind, hat N sich bei dieser Umstrukturierung seiner Beteiligungen doch in wehrsteuerrechtlich relevanter Form konkrete Ansprüche verschafft, indem er Fr. 374'500.-- aus den Reserven in die Kategorie der Wehrsteuer frei rückzahlbaren Passiven (Grundkapital, Darlehen) transponierte.
Aus diesen Erwägungen ist der Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung zuzustimmen. Die im Urteil des Bundesgerichtes vom 6. April 1973 enthaltene Äusserung (ASA 42 S. 398), der Umtausch von Beteiligungsrechten durch Einbringen der Aktien in eine Holding gegen Bezug von Aktien der Holding für den Wert der eingebrachten Aktien sei wehrsteuerfrei, ist dahin zu präzisieren, dass die im Zuge einer solchen Umstrukturierung vorgenommene Erhöhung der nominellen Kapitalanteilsrechte des Aktionärs - ähnlich wie die Ausgabe von Gratisaktien - als aus den Beteiligungsrechten fliessende geldwerte Leistung zu erfassen ist.
Ist demnach der ganze Differenzbetrag von Fr. 374'500.-- in die Steuerberechnung einzubeziehen, so erhöht sich das steuerbare durchschnittliche Einkommen gegenüber dem angefochtenen Entscheid der kantonalen Rekurskommission um Fr. 124'250.-- auf Fr. 5'986'700.--.
5.
Da die sinngemässe Anwendung der einschlägigen Vorschriften zur Besteuerung des streitigen Betrags führt, stellt sich die im Gutachten von Prof. Känzig erörterte Frage der Steuerumgehung nicht. Dem Beschwerdeführer N ist nicht eine absonderliche Gestaltung der Beteiligungsrechte vorzuwerfen. Er hat aber die steuerrechtlichen Konsequenzen der Umstrukturierung seines Vermögens zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde des N wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde der Eidg. Steuerverwaltung wird gutgeheissen und das steuerbare Einkommen für die 17. Wehrsteuerperiode auf Fr. 5'986'700.-- festgesetzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 II 411
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 septembre 1996 dans la cause Département fédéral de l'économie publique contre Commission de recours DFEP et Vilaclara Jr & Co. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 23b Abs. 5 LwG
; System der Zuteilung von GATT/WTO-Zollkontingenten für Weisswein, anteilsmässige Zuteilung aufgrund der beantragten Menge; Leistung einer Bankgarantie.
Zollkontingent, Definition (E. 2).
Begriff der wirtschaftlichen Leistung im Sinne von
Art. 23b Abs. 5 LwG
(E. 3).
Es verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip, den Importeur dazu zu verpflichten, seinem Antrag auf Zuteilung von Zollkontingentsanteilen eine Sicherheit in der Form einer Solidarbürgschaft einer Bank (Bankgarantie) beizulegen, deren Betrag sich nach der beantragten Menge richtet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 122 II 411 S. 412
A.-
Par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 portant approbation des accords internationaux conclus dans le cadre des négociations commerciales multilatérales conduites sous l'égide du GATT (Cycle d'Uruguay; RO 1995 p. 2113), l'Assemblée fédérale a approuvé l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 1995, ainsi que ses Annexes (RS 0.632.20; RO 1995 p. 2117 ss. Ci-après: Accord OMC). Au nombre de ces annexes figure l'Accord sur l'agriculture (Annexe 1A.3; RO 1995 p. 2152 ss) visant notamment à ce que les restrictions commerciales quantitatives (contingents d'importation) soient remplacées par des contingents tarifaires (cf. art. 4). S'agissant en particulier du vin blanc, le contingent tarifaire minimum annuel a été fixé pour la Suisse à 75'600 hectolitres au total, à savoir 45'000 hl en bouteilles au taux de douane de 50 fr. par quintal brut et 30'600 hl en fûts avec des droits de douane au taux réduit de 34 et 46 fr. selon la teneur en alcool (contingent tarifaire 1) (cf. Section I-B de la Liste LIX-Suisse-Liechtenstein qui fait partie intégrante de l'Accord OMC; Tarif général des douanes [état au 1er juillet 1995] modifié par arrêté fédéral du 16 décembre 1994 sur l'adaptation du tarif général à la liste LIX-Suisse-Liechtenstein [RO 1995 p. 2111]; voir aussi annexe 2 de l'ordonnance du 17 mai 1995 du Conseil fédéral sur la fixation des droits de douane, des contingents tarifaires et des parts des droits de douane à affectation spéciale applicables aux produits agricoles [ordonnance sur les droits de douane en matière agricole, ODDAg, RS 916.011, RO 1995 p. 1851, 1938]). A cela s'ajoute un contingent tarifaire autonome annuel de 25'000 hl de vin blanc en vrac et en bouteilles, avec un taux de douane réduit hors contingent tarifaire de 300 fr. par hectolitre (contingent tarifaire 2; voir, annexe 2 ODDAg). Pour le surplus, il est possible d'importer du vin blanc sans limitation quantitative au taux de douane de 375 fr. 30 par hectolitre (en fûts) et de 585 fr. (en bouteilles). L'Accord OMC ne contient aucune règle sur la répartition des contingents tarifaires; cette question relève du droit interne.
BGE 122 II 411 S. 413
Selon l'art. 23b de loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la population paysanne (loi sur l'agriculture; LAgr, RS 910.1), introduit par la novelle du 16 décembre 1994 (RO 1995 p. 1837) en vigueur depuis le 1er juillet 1995, le Conseil fédéral fixe les principes régissant la répartition des contingents tarifaires (al. 4); l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques (al. 5).
L'art. 16c de l'ordonnance du 23 décembre 1971 du Conseil fédéral sur la viticulture et le placement des produits viticoles (Statut du vin; RS 916.140), dans sa version du 17 mai 1995 (RO 1995 p. 2002 ss), - entré en vigueur le 1er juillet 1995 et abrogé le 4 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996 (RO 1995 p. 5624) - a la teneur suivante:
1 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux du droit de douane du contingent tarifaire).
2 Le contingent tarifaire pour les vins naturels blancs au taux réduit du droit de douane hors contingent de 300 francs par hectolitre (fûts et bouteilles) est fixé à l'annexe 2 de l'ODDA (recte: ODDAg). Il est réparti par l'autorité délivrant les permis au prorata de la quantité demandée (contingent tarifaire global pour les fûts et les bouteilles au taux réduit du droit de douane hors contingent).
3 La demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres. La garantie bancaire par hectolitre ne peut pas dépasser le taux du droit de douane hors contingent pour le vin blanc en fûts correspondant mentionné à l'annexe 1 "tarif d'importation" de la loi du 9 octobre 1986 sur le tarif des douanes. Le Département règle les détails.
4 Lorsque le montant total des demandes d'attribution de parts au contingent tarifaire dépasse le contingent tarifaire prévu au 1er alinéa, les quantités réduites sont attribuées sur demande conformément au 2e alinéa".
Faisant usage de la compétence qui lui a été sous-déléguée, le Département fédéral de l'économie publique a arrêté le 30 mai 1995 une ordonnance sur l'importation des vins naturels, des moûts de raisin, des jus de raisin et des raisins frais pour le pressurage (RS 916.145.114; RO 1995 p. 2996; RO 1995 p. 5626 concernant la modification du 11 décembre 1995; ci-après: ordonnance DFEP). D'après l'art. 2 de cette ordonnance, la demande d'attribution de parts du contingent tarifaire doit être accompagnée d'une garantie bancaire si elle excède 5'000 l. Le montant de la garantie
BGE 122 II 411 S. 414
bancaire s'élève à 300 francs par hectolitre pour le vin blanc en fûts et en bouteilles. Lorsque les demandes ne dépassent pas le contingent tarifaire, la garantie bancaire est résiliée une fois la répartition effectuée. Lorsque la répartition du contingent tarifaire se fait au prorata des demandes, la garantie bancaire est éteinte dès que 75 pour cent au moins de la quote-part au contingent tarifaire ont été dédouanés ou alors à la fin de la période contingentaire (al. 3); lorsque les demandes n'excèdent pas 1'000 l, la réduction prévue à l'article 16c du Statut du vin ne s'applique pas (à noter que l'art. 2 de l'ordonnance DFEP a été modifié le 12 décembre 1995 avec effet au 1er janvier 1996; RO 1996 p. 43).
B.-
Au bénéfice d'une autorisation d'exercer le commerce des vins, la maison Vilaclara Jr & Co. a présenté le 8 juin 1995 une demande d'attribution d'une part de 80'000 litres de vin blanc à prélever sur le contingent tarifaire 1, accompagnée d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. Par décision du 29 juin 1995, l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, a attribué à Vilaclara Jr & Co. une part de 2'485 litres pour la période allant du 1er juillet au 31 décembre 1995 et lui a en conséquence retourné la garantie bancaire. Comme le total des quantités requises par les différents importateurs dépassait largement le contingent tarifaire 1, la demande de Vilaclara Jr & Co. excédant 1'000 l a dû être fortement réduite au prorata de la quantité demandée (facteur 1,8795600595%). Cette décision précisait: "la garantie envoyée avec votre demande d'attribution vous sera retournée séparément si l'attribution [...] ne dépasse pas 5'000 l. Pour les attributions dépassant 5'000 l, il sera présenté une nouvelle garantie bancaire correspondant à la quantité attribuée. Lorsque cette dernière nous sera parvenue, vous recevrez par retour du courrier celle envoyée avec votre demande d'attribution".
C.-
Vilaclara Jr & Co. a recouru contre cette décision en faisant valoir notamment que l'obligation de joindre une garantie bancaire à la demande d'attribution d'une quote-part au contingent tarifaire était contraire à la loi, car elle favorisait les grandes maisons disposant d'actifs importants. Par décision du 5 décembre 1995, la Commission de recours DFEP a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire à l'Office fédéral des affaires économiques, Division des importations et des exportations, pour nouvelle décision afin qu'il attribue à Vilaclara Jr & Co. une part au contingent tarifaire 1 conformément à la loi sur
BGE 122 II 411 S. 415
l'agriculture. Tout en laissant entendre que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'art. 16c du Statut du vin respectait l'exigence de concurrence posée par la loi, l'autorité de recours a considéré en substance que ce système n'était en revanche pas conforme à l'art. 23b al. 5 LAgr en tant qu'il ne faisait pas dépendre l'attribution des parts au contingent tarifaire des prestations économiques fournies par les bénéficiaires. Elle a ajouté que la présentation d'un acte de cautionnement solidaire d'une banque ne saurait tenir lieu de prestation économique, ne serait-ce que parce qu'elle n'est pas dans un "rapport de réciprocité ni de connexité avec le système et le but du contingentement".
D.-
Le 19 janvier 1996, agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 5 décembre 1995 par la Commission de recours DFEP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La Suisse a notifié au GATT un contingent tarifaire minimum de 75'600 hl de vin blanc. Par contingent tarifaire, on entend la quantité minimale d'un produit agricole, définie par les engagements pris au sein du GATT, qui peut être importée à un droit de douane bas (cf. Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d'Uruguay), p. 1116 [Message 2 GATT]; voir également art. 28 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 21 décembre 1953 relative à des dispositions de caractère économique de la loi sur l'agriculture [ordonnance générale sur l'agriculture; RS 916.01], dans sa version du 17 mai 1995 entrée en vigueur le 1er juillet 1995 [RO 1995 p.1843]). L'Accord OMC ne prescrit aucun système pour la répartition des contingents; il s'agit là d'une mesure d'exécution que la Suisse est libre d'adapter à ses conditions (Message 2 GATT, p. 1129).
b) Disposition-clef de la révision de la loi sur l'agriculture, l'art. 23b LAgr, introduit par la novelle du 16 décembre 1994 en vigueur depuis le 1er juillet 1995, prévoit que le Conseil fédéral dispose d'une grande marge de manoeuvre pour fixer les principes régissant la répartition des contingents tarifaires; il a en outre la possibilité de déléguer sa compétence au
BGE 122 II 411 S. 416
Département fédéral de l'économie publique (cf. alinéas 2 à 4). Selon l'alinéa 5 de l'art. 23b LAgr, le Conseil fédéral doit toutefois veiller à ce que l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques. Faisant usage de la compétence qui lui a été attribuée, le Conseil fédéral a introduit le système de répartition au prorata de la quantité requise en édictant l'art. 16c du Statut du vin (version du 17 mai 1995) dont le texte intégral a été reproduit ci-dessus.
3.
a) Dans la décision attaquée, la Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition du contingent tarifaire tel que prévu par l'ancien art. 16c du Statut du vin (en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 1995) violait l'art. 23b al. 5 LAgr en ce sens qu'il ne tenait pas suffisamment compte des "prestations économiques" des importateurs sur le marché du vin blanc. Elle a nié au surplus que la fourniture d'une garantie bancaire puisse être assimilée à une prestation économique. Pour sa part, le Département fédéral de l'économie publique soutient que le système de répartition des contingents tarifaires incriminé prenait largement en compte les prestations économiques des importateurs du fait que les permis d'importation généraux ne sont délivrés qu'aux personnes ou maisons qui bénéficient du permis les autorisant à pratiquer le commerce des vins, qui importent du vin à titre professionnel et qui exercent régulièrement une activité dans la branche vinicole; les importateurs doivent disposer au surplus d'une organisation commerciale répondant aux besoins de leur entreprise, avoir une clientèle stable, disposer de caves en propre ou louées, et occuper des employés (art. 18 al. 1 du Statut du vin et art. 1 ss de l'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins [RS 817.421]. Voir aussi art. 30 al. 2 de l'ordonnance générale sur l'agriculture). Selon l'autorité recourante, cette réglementation garantirait suffisamment que les parts du contingent tarifaire ne soient attribuées qu'aux importateurs qui fournissent effectivement des "prestations économiques" sur le marché.
Reste donc à examiner si l'art. 16c du Statut du vin édicté par le Conseil fédéral est ou non contraire à la loi sur l'agriculture et/ou à la Constitution.
b) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et des normes de délégation qu'elles contiennent. Cette règle vaut a fortiori pour toutes les autorités, fédérales et cantonales, chargées d'appliquer le droit (cf.
BGE 122 II 411 S. 417
WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 147 s ad art. 113). Les actes législatifs fédéraux qui n'émanent pas de l'Assemblée fédérale échappent en principe à cette limite. Cependant, le Tribunal fédéral, lorsqu'il se prononce sur une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation législative, examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi à l'auteur de l'ordonnance; il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible, mais il lui incombe d'examiner si le but fixé dans la loi peut être atteint et si le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité. En outre, lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et se limite à contrôler si l'ordonnance est contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 121 II 465 consid. 2a p. 467;
120 Ib 97
consid. 3a p. 102;
118 Ib 367
consid. 4 p. 372 et les arrêts cités).
c) L'art. 23b al. 5 première phrase LAgr dispose que "l'attribution des contingents tarifaires s'effectue dans des conditions de concurrence et compte tenu de prestations économiques". Cette phrase, qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (Message 2 GATT p. 1120, 1139), a été introduite à une forte majorité par l'Assemblée fédérale sur proposition du Conseiller national François Loeb (BOCN 1994 p. 2219), dont le but principal était, selon l'auteur de la proposition, de lutter contre les "Sofaimporteure" ("importateurs de salon"), soit les importateurs qui pratiquent exclusivement le commerce de contingents sans fournir véritablement de prestations économiques sur le marché (BOCN 1994 p. 2220). Cette adjonction avait également pour objectif de favoriser la compétitivité, soit de ne pas créer de confortables rentes de situation en faveur des anciens importateurs, mais d'ouvrir l'accès au marché du vin à de nouveaux importateurs (sur ce point voir, entre autres interventions, celle de David [BOCN 1994 p. 2221] et celle de Gross, rapporteur de la commission de langue française [BOCN p. 2223]). La notion de "prestations économiques" n'a toutefois pas été définie par le législateur fédéral. Bien que n'étant pas fondamentalement opposé à la proposition Loeb, le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé devant les Chambres fédérales que l'introduction de cette nouvelle notion n'était pas nécessaire à l'application par la Suisse des Accords du GATT (BOCN 1994 p. 2224 et BOCE 1994 p. 1277). Interrogé par le Conseiller aux Etats Carlo Schmid (qui proposait de s'en tenir au texte du projet du Conseil fédéral) sur le sens
BGE 122 II 411 S. 418
à donner à la nouvelle formulation de l'art. 23b al. 5 LAgr, le Conseiller fédéral Delamuraz a répondu ce qui suit: "Cela signifie que nous aurons à définir dans l'ordonnance une notion qui ne va pas d'elle-même, qui est celle des prestations économiques. Il s'agira de la définir, et je ne pourrai le faire qu'après une consultation dans l'élaboration de l'ordonnance, car nous le disons en ces termes dans le préambule du message, et surtout des personnes consultées l'ont dit. Mais il s'agit d'aller plus loin; c'est une formule tout à fait générale et un peu creuse. Qu'est-ce qu'on entend par prestations économiques dans un marché où on est encore loin des lois de l'offre et de la demande et où il faut pouvoir les exprimer? Ce sera tout le travail de pensée et de réflexion que nous allons devoir conduire, si cette base législative est retenue. Je vous dis alors que, si un jour une consultation aura de l'importance, c'est bien ce jour-là, sur cette disposition-là, pour que nous voyions comment exprimer, dans la réalité concrète de l'attribution, une telle notion" (BOCE 1994 p. 1278).
d) La Commission de recours DFEP a estimé que le système de répartition des contingents tarifaires tel que prévu à l'art. 16c du Statut du vin ne satisfaisait pas au critère de "prestations économiques" mentionné à l'art. 23b al. 5 LAgr, sans toutefois dire clairement ce qu'il fallait entendre par là. Elle s'est bornée à annuler la décision de première instance et à renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure au motif que l'art. 16c du Statut du vin ne tiendrait pas suffisamment compte "des prestations économiques". Selon elle, il s'agirait là d'un critère absolu pour la répartition du contingent tarifaire. La notion de "prestations économiques", qui est pour le moins floue, n'a cependant pas été définie par le législateur fédéral. La doctrine n'apporte sur ce point pas non plus d'éclaircissements (cf. notamment TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, Zurich 1994, p. 477 ss, spéc. p. 489, qui distingue le "Leistungssystem", soit la prise en charge des produits indigènes, du "Leistungsprinzip", c'est-à-dire les prestations qu'un acteur économique fait sur le marché intérieur ou plus précisément ses mérites d'ordre général dans l'écoulement des produits indigènes). On ignore dans quelle mesure le législateur fédéral a voulu consacrer le "Leistungsprinzip" en adoptant l'art. 23b al. 5 LAgr. Certes, selon l'art. 23b al. 5 2ème phrase LAgr, l'attribution des contingents tarifaires "peut aussi être subordonnée, dans une proportion équitable aux importations, à des prestations en faveur de la production
BGE 122 II 411 S. 419
indigène, notamment à l'obligation de prendre en charge des produits indigènes de même genre et de qualité marchande", mais cela n'est pas une prescription impérative. Tout ce que l'on peut dégager des travaux préparatoires, c'est que le contingent tarifaire pour le vin blanc doit être réparti de telle manière que les "Sofaimporteure" soient exclus de la répartition des contingents tarifaires et que ne soient pas créées des rentes de situation en faveur d'anciens importateurs ayant pignon sur rue afin que de nouveaux importateurs puissent accéder au marché du vin. Ainsi donc, il est douteux que l'on puisse - à l'instar de la Commission de recours DFEP - qualifier d'illégal le système prévu à l'art. 16c du Statut du vin pour le simple motif qu'il ne tient pas suffisamment compte des "prestations économiques", à partir du moment où cette notion est, comme on vient de le voir, indéfinie et difficile à concrétiser dans une réglementation d'application de la loi. A cela s'ajoute que le législateur fédéral a accordé au Conseil fédéral un très large pouvoir d'appréciation pour réglementer le mode de répartition des contingents tarifaires. On peut même se demander si, comme le relève le département recourant, le Conseil fédéral, en prévoyant de ne délivrer les permis d'importation qu'à des personnes ou maisons offrant des garanties qu'elles exercent effectivement une activité dans la branche vinicole (cf. consid. 3a), n'a pas déjà concrétisé l'exigence de "prestations économiques" figurant dans la loi. Point n'est besoin cependant de trancher définitivement cette question, dès lors que la décision du 29 juin 1995 de l'Office fédéral des affaires économiques extérieures, Division des importations et des exportations, devait de toute façon être annulée pour un autre motif.
4.
a) L'art. 16c du Statut du vin prévoit à son alinéa 3 que "la demande d'attribution de parts au contingent tarifaire sera accompagnée d'une garantie sous la forme d'une caution solidaire d'une banque (garantie bancaire) si la demande excède 5'000 litres..." (cf. aussi art. 2 de l'ordonnance DFEP dans sa version du 30 mai 1995). Cette exigence supplémentaire, qui n'est pas prévue par le législateur fédéral, a été introduite par le Conseil fédéral afin de garantir, au dire du Département fédéral de l'économie publique, que les quantités demandées par le requérant soient effectivement importées et que par conséquent une prestation économique soit fournie sur le marché du vin blanc. Toujours selon le département recourant, si une telle caution n'est exigée que pour les quantités supérieures à 5'000 l, c'est parce que l'expérience a montré que pour les "Sofaimporteure", il ne valait la peine d'obtenir une quote-part
BGE 122 II 411 S. 420
au contingent tarifaire qu'à partir de 5'000 l.
b) Dans le cas particulier, la maison Vilaclara Jr & Co., qui a demandé une part de 80'000 l au contingent tarifaire 1, a dû fournir un acte de cautionnement solidaire d'une banque de 240'000 fr. (soit 3 fr. x 80'000 l), alors qu'elle n'a finalement obtenu que 2'485 l. Certes, l'acte en question lui a été restitué, étant donné que l'attribution était inférieure à 5'000 l. Il n'en reste pas moins que la requérante avait dû payer à la banque une commission pour l'établissement dudit cautionnement et, d'une manière ou d'une autre, mobiliser les moyens nécessaires pour que la banque accepte de délivrer le cautionnement.
Indépendamment de la question de savoir si cette exigence supplémentaire est propre à lutter efficacement contre les "Sofaimporteure", force est de constater que l'obligation pour un importateur de fournir un cautionnement solidaire d'une banque pour un montant calculé en fonction de la quantité demandée s'avère ici disproportionnée, car le montant de la garantie bancaire n'est pas en rapport avec la quantité de vin effectivement attribuée. Compte tenu de l'avantage économique que représente la possibilité d'importer à un droit de douane bas, le total des demandes ne peut normalement que dépasser largement le contingent disponible. Ce système non seulement engendre des frais bancaires inutiles, mais encore favorise surtout les importateurs disposant des plus gros moyens financiers qui peuvent ainsi obtenir des parts au contingent tarifaire importantes en se faisant établir sans difficultés des cautionnements bancaires pour des montants relativement élevés. Du reste, en l'espèce, plusieurs importateurs ont demandé que leur soit attribué l'entier du contingent, en déposant une garantie bancaire de plus de 11 millions de francs. La sélection parmi les importateurs se fait donc par l'argent, ceux qui en ont la possibilité financière demandant l'attribution la plus grande possible, au-delà même de leurs besoins réels, en partant de l'idée qu'il y aura de toute manière réduction. Il est vrai que ce système permet dans une certaine mesure de freiner les demandes excessives mais il ne les empêche pas pour les importateurs disposant de moyens financiers importants, qui bénéficieront ainsi des parts les plus importantes du contingent tarifaire. Cette sélection par l'ampleur des possibilités financières des importateurs ne garantit pas que les attributaires déploient une activité effective et bénéfique pour la branche. Sous cette forme, elle comporte même le risque de favoriser l'intervention d'"importateurs de salon". Ainsi donc,
BGE 122 II 411 S. 421
l'exigence de fournir un cautionnement bancaire telle que prescrite par l'art. 16c al. 3 du Statut du vin non seulement va à l'encontre du but visé par la loi sur l'agriculture (qui est notamment celui de favoriser l'accès du marché à de nouveaux importateurs), mais encore viole le principe de la proportionnalité. En effet, cette exigence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but recherché, soit garantir que les parts du contingent tarifaire attribuées aux importateurs soient effectivement importées. On peut encore observer que l'obligation de fournir une garantie bancaire d'un montant calculé non pas en fonction de la quantité demandée mais sur la base de la quantité de vin effectivement attribuée permettrait le cas échéant de s'assurer (après coup) du sérieux de l'engagement de l'importateur. Au surplus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire dans l'abstrait quelle serait le moyen le plus approprié pour atteindre l'objectif visé qui n'est en soi pas contesté. Il incombe au contraire à l'administration fédérale d'adopter une mesure qui respecte à la fois la loi et le principe de la proportionnalité en s'inspirant des considérations qui précèdent. Dans ces conditions, la décision attaquée rendue par la Commission de recours DFEP doit être confirmée, mais pour un autre motif que celui retenu par celle-ci.


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Urteilskopf
108 Ib 513
89. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 août 1982 dans la cause Banque commerciale S.A. contre Commission fédérale des banques (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Aufsicht über die Banken.
Art. 12 Abs. 2 BankV
. Der Begriff der Beherrschung im Sinne dieser Bestimmung entspricht jenem in
Art. 3bis Abs. 3 BankG
. Ausüben eines beherrschenden Einflusses "in anderer Weise" im vorliegenden Fall bejaht (E. 1).
Art. 23bis Abs. 2 BankG
, 21 BankV. Befugnis der Bankenkommission, von den Banken Auskünfte nicht nur über ihre eigenen Verpflichtungen, sondern auch über jene der von ihnen beherrschten Banken und Finanzgesellschaften zu verlangen (E. 2).
Art. 23ter Abs. 1 BankG
. Eine Verfügung im Sinne dieser Bestimmung kann in der Androhung des Bewilligungsentzugs nach
Art. 23 quinquies BankG
bestehen. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere hinsichtlich der Auflagen, die mit der Androhung verbunden sind (Auflage der Erzielung eines Gewinns binnen einer verhältnismässig kurzen Frist, damit sich die Bank eine gewinnbringende Struktur schaffe) (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 108 Ib 513 S. 514
A.-
Banque commerciale S.A. exploite une banque commerciale à Genève. Elle a un capital social de 9'000'000 de francs et comme seul actionnaire P., citoyen israélien, avocat d'affaires, domicilié en Suisse avec un permis d'établissement C. La banque est de ce fait considérée comme suisse. Son conseil d'administration était formé de X., avocat à Genève, Y., expert-comptable à Genève (décédé depuis lors), et P., administrateur délégué; sa direction était assurée par N., directeur principal, et le fils de P., directeur.
Banque commerciale (Cayman) Ltd, à George Town, Grand Cayman, Cayman Islands, BWI, créée en 1973, a pour but l'exploitation d'une banque. Elle a un capital autorisé de 9'000'000 de francs suisses, dont 6'000'000 de francs suisses ont été libérés. Ses actionnaires sont, pour les deux tiers du capital autorisé, P.,
BGE 108 Ib 513 S. 515
et pour un tiers Banque commerciale S.A. à Genève; les deux actionnaires ont libéré chacun la moitié du capital libéré. Le conseil d'administration se compose de trois membres, soit P., "chairman chief executive officer", N., "director and treasurer", et le fils de P., "director and secretary". Cette banque a un organe de revision conforme à la loi du pays.
Les deux banques entretiennent de très étroites relations d'affaires; l'activité de la banque étrangère est dirigée pour une large part depuis Genève.
B.-
Le 17 mars 1978, pour la première fois, la Commission fédérale des banques (ci-après: Commission des banques, ou Commission) a édicté des directives de consolidation qui ont fait l'objet d'une circulaire adressée aux banques.
Après une intervention de la Commission, Banque commerciale S.A. s'est déclarée disposée, par lettre du 3 janvier 1979, à "réaliser la consolidation totale de notre participation et de celle de M. P., ainsi que vous nous le recommandez dans votre lettre du 23 novembre 1978".
Le 22 juin 1981, la Commission des banques proposa notamment à la banque de soumettre les engagements consolidés du groupe au plafond de l'
art. 21 OB
(répartition des risques), de lui annoncer jusqu'au 20 août 1981 les dépassements de crédits en résultant, conformément à l'
art. 21 al. 1 OB
, de comptabiliser les versements de P. à la banque pour commissions reçues par lui de ses propres clients et reversées à la banque, sous 1.7 "Divers" du compte P.P., et de prendre les mesures nécessaires jusqu'au 31 décembre 1982 pour que la banque ait une activité bénéficiaire.
La banque refusa d'accéder à cette demande.
C.-
Le 4 décembre 1981, la Commission des banques a rendu la décision suivante:
"1. La Banque commerciale S.A., Genève, procédera au 31 décembre de chaque année à la consolidation globale de son bilan et de celui de la Banque commerciale (Cayman) Ltd.
2. La Banque commerciale S.A., Genève, est tenue dorénavant d'observer l'annonce obligatoire de l'
art. 21 al. 1 OB
non seulement pour elle-même mais aussi, et ce en vertu de ce qui a été disposé sous chiffre 1 ci-dessus et par application analogique des directives de consolidation du 17 mars 1978, pour le groupe consolidé qu'elle forme avec la Banque commerciale (Cayman) Ltd.
3. OFOR S.A., Genève, est chargé de procéder à la revision des comptes annuels du comptoir genevois de la Banque commerciale (Cayman) Ltd et de vérifier si la Banque commerciale S.A., Genève, se conforme strictement au chiffre 2 ci-dessus de la présente décision.
BGE 108 Ib 513 S. 516
4. Une procédure de retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire en Suisse sera ouverte contre la Banque commerciale S.A., Genève, si d'ici au 31 décembre 1982 au plus tard elle ne réalise pas un bénéfice qui devra provenir uniquement de sa propre activité et ne plus résulter d'apports de fonds privés effectués par son actionnaire unique, P., ou d'opérations extraordinaires.
5. La Banque commerciale S.A., Genève, comptabilisera dorénavant dans la rubrique 1.7 "Divers" de son compte pertes et profits les commissions et autres revenus que son actionnaire unique, P., lui rétrocède régulièrement et qui proviennent des activités que ce dernier exerce à titre privé."
D.-
Banque commerciale S.A. forme un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle demande l'annulation.
La Commission des banques propose le rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé aux chefs 1, 2 et 3 de la décision attaquée, ainsi qu'au prononcé sur les frais.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme la décision attaquée dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) aa) L'
art. 12 al. 2 OB
impose aux banques, aux conditions prévues, l'obligation d'établir un bilan consolidé. La recourante conteste à tort la légalité de cette disposition, introduite par le Conseil fédéral le 1er décembre 1980 (ROLF 1980, p. 1814). Le Tribunal fédéral a en effet jugé récemment (
ATF 108 Ib 80
ss consid. 3) que l'
art 12 al. 2 OB
repose sur une base légale suffisante (
art. 4 al. 2 LB
). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
bb) L'
art. 12 al. 2 OB
impose aux banques un bilan consolidé des sociétés exerçant une activité bancaire ou financière et des sociétés immobilières "qu'elles dominent directement ou indirectement".
Cette notion juridique imprécise peut être définie de façon plus précise par l'administration, à laquelle la jurisprudence laisse une certaine marge de décision (
ATF 106 Ib 120
et les arrêts cités), dont elle peut faire usage dans le cadre de circulaires (cf. en général
ATF 103 Ia 501
et, spécialement pour la Commission des banques,
ATF 103 Ib 355
,
ATF 99 Ib 310
).
La loi évoque toutefois elle-même la notion de domination d'une société à l'
art 3 bis al. 3 LB
, à propos de la domination étrangère d'une banque organisée selon le droit suisse; cette disposition admet qu'il y a domination directe ou indirecte 1o en cas de
BGE 108 Ib 513 S. 517
détention de plus de la moitié du capital social, 2o en cas de détention de plus de la moitié des voix et 3o en cas de domination d'une autre manière. Or il n'y a pas de raison d'appliquer à ces deux dispositions une notion différente de la domination. La définition de l'
art. 3bis al. 3 LB
doit donc aussi être utilisée pour définir quand il y a domination au sens de l'
art. 12 al. 2 OB
.
Dans la mesure où elles concernent le cas d'espèce, les directives de consolidation édictées par la circulaire du 17 mars 1978 de la Commission des banques prévoient ce qui suit:
"Domination
3.2.1
1) La participation est dominante dès qu'elle s'élève à plus de la moitié du capital social ou des voix.
2) Dans le cas de participations indirectes, il y a domination lorsque la société mère détient en totalité plus de 50%, directement et/ou indirectement.
3.2.2
1) Une participation est également dominante lorsque les taux de participation mentionnés au chiffre 3.2.1 ne sont pas atteints, mais que la maison mère a une influence dominante d'une autre manière.
2) C'est par exemple le cas lorsque:
- la maison mère par une convention (options, etc.) s'est assuré l'acquisition des actions manquantes pour exercer une domination,
- la direction de la maison mère décide de la politique de la société fille dont elle n'a pas la majorité du capital ou des voix, ou qu'elle adapte les grandes questions de direction à ses impératifs."
Ces directives tiennent compte de la définition de l'
art. 3bis al. 3 LB
et n'excèdent pas le pouvoir laissé sur ce point à l'administration.
cc) L'
art. 12 al. 2 OB
ne précise pas non plus comment doit s'effectuer la consolidation en cas de participation minoritaire.
Les directives de consolidation établies par la Commission des banques prévoient ce qui suit (chiffre 4.7):
"Les participations minoritaires sont à traiter dans le bilan consolidé de telle manière que n'apparaisse que la part des actifs et passifs correspondant au pourcentage de la participation."
Sur ce point non plus, la Commission n'a pas excédé sa marge de décision, la règle adoptée n'apparaissant pas contraire au système et au but de la consolidation.
b) aa) En l'espèce, selon le critère des voix, Banque commerciale S.A. et Banque commerciale (Cayman) Ltd sont l'une et l'autre directement dominées par leur actionnaire majoritaire P., sans que la première domine la seconde.
BGE 108 Ib 513 S. 518
Selon le critère du capital social - que l'on se fonde sur le capital libéré ou le capital autorisé - Banque commerciale S.A. ne dominerait pas non plus Banque commerciale (Cayman) Ltd, puisque la première ne détient pas plus de 50% du capital de la seconde.
Compte tenu de la marge de décision laissée à l'administration pour préciser la notion d'influence dominante d'une autre manière et du but poursuivi par la consolidation du bilan et des fonds propres, on ne saurait reprocher à la Commission des banques d'avoir abusé de ce pouvoir en admettant ici l'existence d'une influence dominante. C'est ainsi que Banque commerciale S.A. détient déjà 50% du capital libéré de l'autre banque, sans qu'on sache si le montant correspondant à la différence entre le capital libéré et le capital autorisé sera jamais appelé à contribution. Au demeurant, la dépendance de la banque de Cayman à l'égard de la banque genevoise réside dans le fait que, pour une large part en tout cas, la première est gérée depuis Genève, que les organes de gestion sont pratiquement formés des mêmes personnes dans l'une et l'autre et que les deux établissements entretiennent des liens commerciaux très étroits. La Commission des banques pouvait considérer, dans ces conditions, que la recourante domine l'autre société.
bb) Le mode de consolidation demandé par la Commission des banques n'est pas litigieux. Le 3 janvier 1979, la recourante s'était déclarée d'accord avec une "consolidation totale" et ce point n'est pas non plus contesté dans le recours.
Le Tribunal fédéral peut dès lors se dispenser d'examiner si une participation de 50% doit être tenue pour minoritaire ou majoritaire et si, pour fixer le taux déterminant à cet égard, il faut se fonder sur le capital libéré ou le capital autorisé.
Le chef No 1 de la décision attaquée doit dès lors être confirmé.
2.
a) Selon une jurisprudence récente, l'
art. 21 al. 1 OB
relatif à la répartition des risques dans la banque s'applique seulement à la banque elle-même et ne saurait, faute de base légale, être appliqué au groupe de sociétés sur la base du bilan consolidé; en revanche, l'
art. 23 bis al. 2 LB
autorise la Commission à requérir des banques des renseignements relatifs non seulement à leurs propres engagements mais aussi à ceux des banques et sociétés financières qu'elles contrôlent, et à demander d'être informée lorsque les taux prévus par l'
art. 21 al. 1 OB
appliqués au bilan consolidé sont atteints (
ATF 108 Ib 82
ss consid. 4-5). Le Tribunal fédéral n'a pas de raison de modifier cette jurisprudence.
BGE 108 Ib 513 S. 519
Le chef No 2 du dispositif de la décision attaquée n'est pas contraire à cette jurisprudence et la décision attaquée doit être comprise dans ce sens.
b) La recourante fait valoir que la décision attaquée obligerait la Banque commerciale (Cayman) Ltd à violer le secret bancaire qui lui est imposé par la loi des îles Cayman, ce qui serait contraire à la souveraineté internationale de ce pays et exposerait les organes de ladite banque à des sanctions pénales.
Cette objection est mal fondée. Dans la mesure où la Banque commerciale (Cayman) Ltd exerce une activité en Suisse, elle est soumise à la souveraineté suisse, également selon les principes du droit des gens, et l'exercice régulier de la souveraineté suisse ne saurait violer la souveraineté étrangère.
Au demeurant, il appartient à une banque suisse qui choisit de diriger un groupe de sociétés d'organiser ce groupe d'une manière lui permettant de respecter elle-même ses obligations selon la loi suisse, en particulier de donner à l'autorité suisse de surveillance les renseignements que celle-ci est en droit de requérir. Cela peut impliquer qu'elle obtienne de clients importants les autorisations nécessaires.
La recourante ne prétend pas que, sur ce point, les délais qui lui ont été accordés pour s'adapter aux nouvelles exigences seraient insuffisants.
Le chef No 2 de la décision attaquée doit donc aussi être confirmé.
3.
a) La Commission des banques et la recourante admettent, de façon concordante, que le chef No 3 du dispositif de la décision attaquée n'est pas limité à OFOR S.A. et que la banque pourrait choisir un autre organe de revision bancaire. C'est donc dans ce sens que doit être comprise cette partie de la décision attaquée.
b) La compétence de la Commission des banques de charger un organe de revision bancaire de reviser Banque commerciale (Cayman) Ltd et de vérifier que la recourante exécute ses obligations se fonde sur l'
art. 23bis al. 2 LB
. La Commission n'a pas abusé de ce pouvoir en l'espèce.
Le chef No 3 du dispositif de la décision attaquée doit ainsi également être confirmé, dans le sens des considérants.
4.
La Commission des banques motive les chefs Nos 4 et 5 du dispositif de la décision attaquée par la considération que le compte de profits et pertes de Banque commerciale S.A. n'a été équilibré et n'a pu être positif, ces dernières années, que par des versements personnels à fonds perdus de P., actionnaire unique.
BGE 108 Ib 513 S. 520
Les comptes de la banque, pour les exercices 1977 à 1980, révèlent les montants suivants:
1977 1978 1979 1980
(en milliers de fr.s.)
-------------------------------------------------
Bénéfice d'entreprise 1893 1645 1380 1409
Commissions perçues par P. et transférées à la banque -3675 -3123 -2304 -2734
Perte d'entreprise sans les commissions versées par P. -1782 -1478 -924 -1325
Tout en admettant ces chiffres, la recourante conteste que les versements de P. représentent des versements à bien plaire d'un actionnaire. Elle affirme que ces versements sont dus à la banque par son administrateur, en vertu des liens contractuels l'unissant à elle, parce que ces commissions auraient été réalisées par lui dans le cadre d'une activité exercée en son propre nom mais pour le compte de la banque, forme choisie pour des raisons de discrétion.
A la suite de l'audience du 19 mai 1982, P. et la banque ont conclu un contrat le 14 juin 1982 aux termes duquel, sous l'autorité et la surveillance du conseil d'administration, P. est autorisé à conclure avec des tiers, en son nom mais pour le compte de la banque, des affaires de banque, de gérance et de conseil conformes au but social de la banque; il peut à cette fin utiliser les services et les moyens techniques de la banque; le produit de ces opérations doit revenir intégralement à la banque.
La Commission estime que cette convention ne supprime pas le danger résultant du fait qu'il y a identité économique entre la banque et son actionnaire unique et que la banque est elle-même à la merci de l'activité de son actionnaire unique; cette situation serait malsaine pour la banque et exposerait ses créanciers au risque d'avoir à supporter les conséquences d'une suppression brutale de ces ressources.
5.
La menace d'entamer ultérieurement une procédure de retrait de l'autorisation d'exploiter une banque, pour le cas où ne seraient pas respectées certaines charges imposées à la banque, est considérée par la jurisprudence (
ATF 103 Ib 352
s.) comme une décision ou mesure assimilable à une décision, susceptible de faire l'objet d'un recours de droit administratif. Il y a donc lieu d'examiner si la commination prévue au chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée est conforme à la loi.
BGE 108 Ib 513 S. 521
Selon l'
art. 23ter al. 1 LB
, lorsque la Commission des banques a connaissance d'infractions aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal. Parmi ces mesures peut figurer la menace de retirer une autorisation (
ATF 103 Ib 352
ss), notamment en application de l'art. 23 quinquies LB. Le Tribunal fédéral examine alors librement, comme une question de droit (
art. 104 lettre a OJ
), s'il y a eu infraction ou autre irrégularité, tout en laissant à la Commission une certaine marge de décision en ce qui concerne les questions techniques qu'elle est mieux à même d'appréhender, tandis qu'il n'examine le choix de la mesure que dans le cadre de la violation de la loi, y compris de l'excès ou de l'abus du pouvoir d'appréciation, mais non pas de l'erreur d'appréciation (
ATF 105 Ib 408
,
ATF 103 Ib 354
). Lorsque la mesure en cause menace la banque de l'ouverture d'une procédure de retrait d'autorisation si certaines charges ne sont pas remplies, le Tribunal fédéral doit également s'imposer une certaine retenue, lui permettant de réserver sa décision éventuelle ultérieure, au cas où ladite procédure serait entamée et conduirait au retrait de l'autorisation, sur le point de savoir s'il y a violation de la charge et si le retrait de l'autorisation se justifie au regard de tous les éléments.
a) Avec raison, la recourante ne conteste pas que la Commission des banques ait eu en l'espèce un motif suffisant pour intervenir.
En effet, une banque qui apparaît structurellement déficitaire et ne peut subsister que par des versements supplémentaires, à fonds perdus, de ses actionnaires présente, quant à sa fonction, une irrégularité propre à mettre en péril les intérêts des créanciers. Il est dès lors légitime que la Commission des banques intervienne pour tenter de mettre un terme à cette irrégularité.
Même si l'on suit la version des faits proposée par la banque dans le cadre du présent recours, la présentation des comptes et des documents donnait à tout le moins l'apparence que la banque n'avait pas une activité bénéficiaire et ne survivait que grâce aux apports de fonds de son actionnaire unique; on pouvait y voir une irrégularité justifiant une mesure de la Commission des banques destinée à y porter remède.
b) Il y a dès lors lieu d'examiner si les charges imposées à la banque sont conformes à la loi.
aa) La disposition litigieuse exige d'abord que la banque réalise un bénéfice. Hormis l'exception réservée par l'
art. 620 al. 3 CO
, le but de la société anonyme est économique et tend en principe
BGE 108 Ib 513 S. 522
à la réalisation de bénéfices. Ces bénéfices sont propres à renforcer la situation financière de la société, notamment en lui permettant de former des réserves légales et volontaires. Dès lors que la loi sur les banques tend à assurer la stabilité de celles-ci dans l'intérêt des créanciers (cf.
art. 3 LB
,
ATF 108 Ib 81
,
ATF 106 Ib 363
et les arrêts cités), l'exigence qu'une banque organisée en société anonyme réalise en principe des bénéfices est en soi légitime.
Comme toute autre entreprise économique, une banque est cependant exposée à essuyer des pertes, pouvant se traduire par un déficit d'exercice. Le seul fait qu'une banque (sans remplir les conditions de l'
art. 725 CO
) essuie une perte - par exemple pour des raisons conjoncturelles ou liées à de mauvaises affaires durant l'exercice - ne saurait donc autoriser la Commission des banques à entamer une procédure de retrait d'autorisation, s'il n'y a pas de raisons de penser que les intérêts des créanciers en seraient anormalement mis en péril.
La situation peut être différente si le déficit d'exercice a des causes structurelles, propres à produire à l'avenir les mêmes effets. Dans ce cas, ces structures déficientes peuvent, en elles-mêmes, mettre en péril les droits des créanciers et justifier dans leur intérêt une intervention de la Commission dans l'intérêt de ceux-ci.
bb) La décision attaquée exige ensuite de la banque que son bénéfice provienne "uniquement de sa propre activité". Le sens de cette disposition apparaît surtout à la lumière des conditions suivantes, soit la non-prise en considération d'apports de l'actionnaire unique et du fruit d'opérations extraordinaires. On doit donc raisonnablement comprendre l'expression de "propre activité" comme visant le fruit d'une activité bancaire exercée dans le cadre du but statutaire de la société, sans exclure les revenus acquis à la banque par des contrats ou par le fruit de participations dans d'autres sociétés.
L'exigence est en elle-même légitime, car elle tend à obtenir que la banque ait une structure rentable.
cc) La disposition précise encore que, pour déterminer s'il y a bénéfice de la banque, il ne faudra pas prendre en considération des "apports de fonds privés effectués par son actionnaire unique". Tant la lettre de cette disposition que son contexte (cf. chiffre 5 du dispositif) et les motifs de la décision ("versements à fonds perdus de l'actionnaire unique") montrent que la Commission des banques vise ainsi les versements supplémentaires
BGE 108 Ib 513 S. 523
d'un actionnaire à la société anonyme, justifiés par sa qualité de sociétaire.
Dans ce sens, cette exigence n'est qu'une précision de la précédente et elle est tout aussi justifiée. Elle tend en effet à éviter que des déficits réguliers d'exercice dus à une structure bancaire déficiente ne soient masqués par des apports de fonds nouveaux de la part de l'actionnaire unique.
dd) Selon la décision attaquée, l'existence d'un bénéfice devrait se déterminer en laissant de côté le fruit "d'opérations extraordinaires"; les motifs précisent: "opérations extraordinaires, qui de par leur nature ne se répéteront pas."
L'exigence n'apparaît justifiée que pour autant qu'elle ne soit pas interprétée extensivement, car l'activité normale d'une banque (surtout d'une banque d'affaires) peut également comprendre certaines opérations commerciales sortant de l'ordinaire ou ne se répétant pas, et leur fruit doit aussi normalement être inclus dans le compte de pertes et profits; la règle se justifie en tant qu'elle vise des opérations anormales destinées ou propres à masquer un déficit de la banque.
c) Dans le choix de la mesure, la Commission des banques n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation ni n'en a abusé.
Le délai au 31 décembre 1982 pour réaliser un bénéfice, imparti à la banque par la décision du 4 décembre 1981, peut peut-être paraître court - si les structures de la banque étaient déficientes à la base - compte tenu du temps nécessaire pour mettre en place de nouvelles structures et du fait que l'existence d'un bénéfice dépendra de l'activité de 1982. Mais la Commission exige seulement "un bénéfice" sans limite quantitative, de sorte que même un très léger bénéfice pourrait remplir cette condition. En outre, l'expression peu précise "un bénéfice réalisé d'ici au 31 décembre 1982 au plus tard" pourra au besoin être interprétée en faveur de la banque destinataire. Enfin, s'il devait se révéler après coup que le délai n'a pas été suffisant, la Commission des banques pourrait en tenir compte soit avant d'entamer la procédure de retrait, soit dans sa décision à ce sujet. Dans ces conditions, on ne saurait admettre en l'état actuel que le délai considéré viole le principe de la proportionnalité ou procède d'un abus du pouvoir d'appréciation.
6.
L'obligation imposée par le chiffre 5 à la banque de comptabiliser sous la rubrique 1.7 "Divers" des apports à fonds perdus d'un actionnaire, destinés à couvrir des pertes de la banque,
BGE 108 Ib 513 S. 524
est conforme à la loi (
art. 6 LB
, 23 à 65 OB) et à une jurisprudence récente (
ATF 105 Ib 409
ss) qui n'est pas contestée et qu'il n'y a pas lieu de remettre en question.
Vu le but et les motifs de la décision, les revenus de P. provenant "des activités que ce dernier exerce à titre privé" doivent raisonnablement être compris comme visant effectivement des apports à fonds perdus d'un actionnaire pour une activité exercée par lui en son nom et pour son compte, à l'exclusion de revenus dus à la banque à raison d'une activité exercée pour le compte de celle-ci.
Il n'est donc pas nécessaire de décider sous quelle rubrique du compte de pertes et profits (
art. 25 OB
) devraient être comptabilisés les revenus provenant d'une activité fiduciaire de P. pour le compte de la banque.
Le ch. 5 de la décision attaquée doit donc lui aussi être confirmé.


header:
Urteilskopf
102 Ia 81
15. Arrêt de la IIe Cour civile du 4 mars 1976 dans la cause J. Wernle S.A. contre Caisse de pensions Ciba-Geigy.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist zulässig gegen einen letztinstanzlichen Entscheid, durch den die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 1).
2. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, welche bei einer Mehrheit von Grundstücken die Errichtung eines Gesamtpfandes zulassen würde; das Vorrecht der Handwerker und Unternehmer besteht nur für Arbeit und Material, die sie für ein bestimmtes Grundstück geliefert haben. Liesse sich ein Gesamtpfandrecht ausnahmsweise rechtfertigen, wenn mehrere Liegenschaften durch die Bestimmung, welche ihnen die Arbeiten vermitteln, eine wirtschaftliche Einheit erlangen? Frage offen gelassen (Erw. 2b aa).
3. Der Richter verfällt in Willkür, wenn er die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert, weil die tatsächliche oder rechtliche Lage unklar ist und eine nähere Prüfung als angezeigt erscheint, die er aber im Rahmen eines summarischen Verfahrens nicht vornehmen kann (Klarstellung der Rechtsprechung) (Erw. 2b bb).
4. Rechtsungleiche Behandlung liegt nicht vor, wenn eine Rechtsmittelinstanz anders entscheidet als eine untere Instanz in einem analogen Fall (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 102 Ia 81 S. 82
A.-
a) La Caisse de pensions Ciba-Geigy, à Bâle, est propriétaire, sur le territoire de la commune de Renens, de trois parcelles contiguës, Nos 740, 741 et 742 du registre foncier de Lausanne. Elle a chargé la société Horta, entreprise générale S.A., à Zurich, avec succursale à Lausanne, de construire sur la parcelle No 740 un bâtiment locatif, dit bâtiment A, sur la parcelle No 742 un second bâtiment locatif, dit bâtiment B, et sur la parcelle No 741 un groupe de garages, dit bâtiment AB.
Le 8 juin 1973, Horta S.A. a confié à la société anonyme J. Wernle S.A., à Aarau, les travaux de menuiserie intérieure à effectuer dans les bâtiments A et B pour un prix forfaitaire de 124'797 fr. Le 15 juin 1973, elle lui a encore adjugé l'exécution des armoires dans ces mêmes bâtiments pour le prix forfaitaire de 113'232 fr., des cloisons intérieures, pour 73'465 fr., et des portes intérieures, pour 224'341 fr. Enfin, le 27 juin 1973, elle lui a adjugé les travaux de menuiserie extérieure, pour le prix forfaitaire de 998'888 fr., et l'agencement des cuisines, pour 402'576 fr.
BGE 102 Ia 81 S. 83
Toutes ces adjudications distinguent le prix des travaux par bâtiment.
Les travaux afférents au bâtiment B sont terminés depuis janvier 1975. Ceux qui concernent le bâtiment A sont interrompus par suite de difficultés financières que connaît Horta S.A. Enfin, J. Wernle S.A. n'a effectué aucun travail dans le groupe de garages AB.
Selon un décompte établi par Horta S.A. et J. Wernle S.A., le solde redû à J. Wernle S.A. est de 127'550 fr. sur les travaux exécutés dans le bâtiment A et de 298'746 fr. 30 sur les travaux exécutés dans le bâtiment B. Les travaux non encore effectués dans cet immeuble représentent 360'686 fr.
b) Le 27 juin 1975, J. Wernle S.A. a requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs d'un montant de 786'982 fr. 30 grevant les trois parcelles propriété de la Caisse de pensions Ciba-Geigy.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 22 juillet 1975, le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a ordonné cette inscription à concurrence de 659'432 fr. 30, plus accessoires légaux, sur la parcelle 740 (bâtiment A). Il a rejeté la requête pour le surplus: en ce qui concerne la parcelle 742 (bâtiment B) au motif que les travaux exécutés sur cette parcelle étaient terminés depuis plus de trois mois; en ce qui concerne la parcelle No 741 (bâtiment AB) au motif que J. Wernle S.A. n'y avait effectué aucun travail.
B.-
J. Wernle S.A. a interjeté appel contre cette décision auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Cette autorité a rejeté l'appel le 5 novembre 1975. Son arrêt est motivé en substance comme il suit:
Le législateur n'a prévu le gage collectif que pour la garantie contractuelle. Le texte même de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
accentue, pour l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, le principe de la spécialité du gage. La Cour d'appel du canton de Bâle, dans un arrêt du 4 janvier 1940 (RSJ 36/1939-1940, p. 268 No 196) et l'Obergericht de Zurich, dans un arrêt du 28 mars 1956 (Revue suisse du notariat et du registre foncier (RNRF) 1956, p. 207 No 46), ont résolu la question dans le sens de l'individualisation du gage requis en garantie d'ouvrages effectués sur plusieurs parcelles. Cette solution a été approuvée en doctrine par Wipfli (RNRF 1971, p. 65 ss) et Ottiker (RNRF 1971, p. 193 ss). Le motif essentiel de ces
BGE 102 Ia 81 S. 84
arrêts et des avis cités, que la Cour civile fait siens, sont en particulier la relation qui doit exister entre la garantie donnée à l'entrepreneur et la plus-value procurée à l'immeuble par l'apport en travaux et en matériaux, d'une part, et l'inéquité qu'entraînerait la solution du gage collectif pour le propriétaire désireux d'aliéner séparément les différents immeubles grevés, d'autre part. L'unité formelle du contrat d'entreprise n'est donc pas déterminante.
C.-
J. Wernle S.A. forme un recours de droit public pour arbitraire. Elle demande que l'arrêt attaqué soit annulé et l'autorité judiciaire cantonale invitée à ordonner au conservateur du registre foncier de Lausanne d'inscrire à titre provisoire, en faveur de J. Wernle S.A., une hypothèque légale d'entrepreneur de 127'550 fr., plus accessoires, sur la parcelle 742.
L'intimée conclut avec dépens au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La Cour civile a statué en qualité d'autorité cantonale de dernière instance. Sa décision, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur, est une décision finale, non susceptible de recours en réforme (
ATF 71 II 250
), contre laquelle le recours de droit public est recevable du point de vue de l'
art. 87 OJ
(
ATF 95 I 99
/100,
ATF 98 Ia 443
ss).
2.
a) La recourante soutient d'abord que la décision attaquée repose sur une interprétation arbitraire de l'
art. 839 al. 2 CC
. Elle tient en substance le raisonnement suivant:
En l'espèce, il y a unité formelle des contrats conclus pour chacune des catégories de travaux, commandés en bloc pour les deux parcelles 740 et 742. On doit donc admettre l'unité de la créance née de chacun des contrats en question. En divisant chaque fois la créance par bâtiment, la Cour civile voit courir des délais de prescription distincts pour des travaux qui, en réalité, relèvent de la prestation globale d'un seul contrat. Or, selon le Tribunal fédéral, l'entrepreneur possède autant de créances qu'il y a eu de contrats et le délai d'inscription de l'
art. 839 al. 2 CC
commence à courir, pour chacun des contrats, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (
ATF 76 II 139
/140). L'interprétation de la Cour
BGE 102 Ia 81 S. 85
civile est d'autant plus arbitraire que l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur ne peut être refusée que si l'existence du droit de gage allégué apparaît exclue ou très improbable (
ATF 86 I 270
). D'une manière générale, le juge doit ordonner les mesures provisionnelles dès que le succès de la cause du requérant paraît vraisemblable prima facie (
ATF 100 Ia 22
consid. 4a).
b) Cette argumentation ne saurait être accueillie:
aa) Comme l'a dit à juste titre la Cour civile, rien, dans la loi, n'autorise une hypothèque légale collective, incompatible avec le principe, dégagé par la jurisprudence fédérale (
ATF 43 II 611
,
ATF 80 II 24
/25), que le gage légal a pour justification la plus-value que les travaux ont donnée à l'immeuble; le privilège ne peut exister que pour les travaux effectués et les matériaux fournis à un immeuble déterminé. L'hypothèque légale collective porterait atteinte à la sécurité du droit. Ce système aurait pour effet que, lorsque sont adjugés simultanément des travaux pour plusieurs immeubles, l'hypothèque d'entrepreneur pourrait être requise des années après l'achèvement du premier immeuble construit, avec tous les risques que cela entraînerait pour les tiers, notamment les acheteurs (de l'immeuble ou d'appartements dans l'immeuble) ou les prêteurs contre garantie hypothécaire, qui, s'agissant d'un immeuble où les travaux sont terminés depuis plus de trois mois, doivent pouvoir se fier à l'absence d'inscription.
Le seul fait qu'en l'espèce les immeubles sont contigus ne saurait justifier la solution préconisée par la recourante. Celle-ci ne le soutient d'ailleurs pas. Elle se prévaut uniquement de l'unité des contrats d'entreprise, qui résulte de lettres d'adjudication pour des travaux déterminés à exécuter sur les deux immeubles. Mais la forme que les parties ont donnée à leur convention ne saurait modifier, avec effet à l'égard des tiers, le régime du gage légal auquel peut prétendre l'entrepreneur. Si l'unité du contrat était déterminante, on serait amené à admettre la possibilité d'hypothèques légales collectives grevant des immeubles non contigus, situés dans des localités, voire dans des cantons différents. Ce critère ne peut donc pas entrer en considération. D'ailleurs, il est constant que les deux bâtiments ont été distingués dès l'adjudication et ont fait l'objet de décomptes séparés: l'adjudication précisait ce qui concernait chacun des bâtiments; le début et la fin des travaux
BGE 102 Ia 81 S. 86
n'étaient pas fixés au même moment pour les deux immeubles (il y a plusieurs mois d'écart).
C'est en vain que la recourante invoque la jurisprudence de l'arrêt
ATF 76 II 134
ss. Dans cet arrêt, il s'agissait de plusieurs contrats relatifs à un seul immeuble. Le problème ici considéré ne s'y posait donc pas.
Sans doute peut-on se demander si l'inscription d'un gage collectif se justifierait exceptionnellement lorsque les immeubles forment une unité économique par la destination que les travaux leur donnent: ainsi, l'édification d'une usine avec voies d'accès, place de parc, bâtiments d'entrepôt sur un terrain constitué par la réunion de plusieurs parcelles. Mais ces circonstances spéciales ne sont pas invoquées par la recourante. La question peut donc demeurer indécise en l'espèce.
bb) Les principes énoncés dans les arrêts
ATF 86 I 270
,
ATF 100 Ia 22
consid. 4a doivent être appliqués lorsqu'on est en présence d'une situation de fait ou de droit mal élucidée, méritant un examen plus ample que celui auquel le juge peut procéder dans le cadre d'une instruction sommaire. En cas de doute, quand les conditions de l'inscription sont incertaines, le juge doit ordonner l'inscription provisoire; il suffit que le droit allégué lui paraisse exister (
art. 961 al. 3 CC
). Mais une certaine marge d'appréciation lui est laissée par la loi. Dans le cadre du recours fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral doit éviter de s'instituer en juridiction d'appel: il ne revoit l'appréciation du juge que du point de vue de l'arbitraire. Il convient de se montrer d'autant plus strict en l'espèce que la décision attaquée émane de la juridiction qui, saisie d'une demande d'inscription définitive, statuerait sur le fond. Or, dans le cas ici en cause, la Cour civile a rendu son arrêt sur la base de données claires. Elle a rejeté la requête pour un motif purement juridique, soit parce que la requérante prétendait à une garantie dont on peut sans arbitraire admettre qu'elle sort du cadre fixé par la loi.
3.
La recourante invoque aussi une inégalité de traitement. Elle fait valoir que, par décision du 19 juin 1975 rendue en la cause Alfred Favre contre Horta, entreprise générale S.A., et Caisse de pensions Ciba-Geigy, relative aux mêmes bâtiments A et B, le juge instructeur de la Cour civile a accordé au requérant, Alfred Favre, une hypothèque légale d'entrepreneur grevant collectivement les deux bâtiments, au
BGE 102 Ia 81 S. 87
motif que "les travaux des groupes d'immeubles A et B forment un tout".
Mais les deux cas ne sont pas identiques. Dans la cause Favre, il s'agissait d'une requête d'hypothèque légale pour des travaux qui n'étaient achevés dans aucun des bâtiments et à laquelle le propriétaire avait expressément déclaré, à l'audience, ne pas s'opposer. Le juge s'est donc borné à entériner un accord intervenu devant lui et qui, en soi, constituait un titre d'inscription.
De toute façon d'ailleurs, il n'y a pas inégalité de traitement quand une juridiction d'appel statue autrement que ne l'a fait une juridiction inférieure dans un cas analogue. Certes, la jurisprudence admet qu'il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes (
ATF 90 I 8
consid. 2, 162 consid. 2); ces décisions peuvent émaner de deux autorités de degrés différents lorsqu'elles ont toutes deux statué sur la même base et avec la même cognition (
ATF 91 I 171
/172). Mais cette jurisprudence vise avant tout les décisions d'autorités administratives, jouissant d'une grande liberté dans l'appréciation de l'opportunité ou dans le cadre de notions juridiques larges et générales. Il est en revanche exclu qu'une juridiction supérieure puisse être liée, en vertu du principe de l'égalité de traitement, par une fausse application de la loi par une juridiction inférieure.
En l'espèce, c'est, on l'a vu, le consentement de la propriétaire qui a été décisif. Ce consentement s'est manifesté devant le juge instructeur, puis - et cela est déterminant - par l'absence de recours contre la décision de ce magistrat. C'est seulement si la propriétaire avait recouru à la Cour civile et que cette juridiction eût, contrairement à ce qu'elle a jugé en l'espèce, confirmé le prononcé de première instance qu'il aurait pu être question d'une inégalité de traitement au sens de l'
art. 4 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
117 II 192
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. April 1991 i.S. Münsterkellerei AG gegen Justizdirektion des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Firmenänderung; Grundsätze der Firmenwahrheit und Firmenklarheit (
Art. 944 Abs. 1,
Art. 950 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
).
1. Das firmenrechtliche Wahrheitsgebot beherrscht sowohl die Firmenbezeichnung als auch die Firmenführung (E. 3).
2. In casu verletzt die Firmenbezeichnung "Münsterkellerei AG" die firmenrechtlichen Grundsätze nicht (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 192
BGE 117 II 192 S. 192
Erwägungen:
1.
Die Münsterkellerei AG mit Sitz in Bern wurde 1981 gegründet und bezweckt nach ihren Statuten den Betrieb einer Weinkellerei, den Import von und den Handel mit Weinen, Spirituosen und sonstigen Getränken sowie den An- und Verkauf von
BGE 117 II 192 S. 193
Glaswaren, Fachliteratur und fachbezogenen Zubehörartikeln etc. Die Gesellschaft übernahm eine Einzelfirma, welche an der Münstergasse in Bern eine Weinkellerei mit einem Ladengeschäft betrieben hatte. Im Hinblick auf diese Übernahme hatte die Eidgenössische Weinhandelskommission der zu gründenden Gesellschaft mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestattet, die Bezeichnung "Münsterkellerei" zu verwenden. Auch registerrechtlich blieb die entsprechende Firma unbeanstandet.
Mit Eingabe vom 13. November 1985 machte der Kantonschemiker Bern das Handelsregisteramt Bern darauf aufmerksam, die Eidgenössische Weinhandelskommission habe festgestellt, dass die Münsterkellerei AG nicht mehr über einen Keller verfüge, welcher mit den notwendigen Einrichtungen für die Einlagerung, Pflege und Abfüllung der offenen Weine versehen sei. Pflege und Abfüllung der Weine erfolgten durch die Coop Bern im Lohnverhältnis. Die Firma wirke daher täuschend und verstosse auch gegen
Art. 15 Abs. 2 und
Art. 336 Abs. 1 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMV; SR 817.02)
. Gestützt darauf forderte das Handelsregisteramt die Münsterkellerei AG am 7. Juli 1986 auf, Firma und Zweckbestimmung zu ändern. Diesem Begehren widersetzte sich die Gesellschaft.
Mit Entscheid vom 20. Juli 1990 wies die Justizdirektion des Kantons Bern als kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen die Münsterkellerei AG an, bis zum 31. Dezember 1990 Firma und Zweckbestimmung dahingehend abzuändern, dass die Bezeichnungen "Kellerei" und "Betrieb einer Weinkellerei" darin nicht mehr enthalten seien.
Eine eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Münsterkellerei AG heisst das Bundesgericht gut und hebt den Entscheid der Justizdirektion auf.
3.
a) Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma u.a. Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Ob diese Schranken der Firmenbildung im Einzelfalle gewahrt oder überschritten sind, beurteilt sich nach dem Eindruck des Durchschnittslesers; dass es tatsächlich zu
BGE 117 II 192 S. 194
Täuschungen komme oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (
BGE 114 II 287
E. 2b,
BGE 113 II 180
E. 2 und 282, je mit Hinweisen). Hingegen darf eine bestimmte Bezeichnung vernünftigerweise nicht zu Täuschungen Anlass geben (
BGE 108 II 134
E. 5; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, BN 1985, S. 47 ff., 49).
Ausfluss des firmenrechtlichen Täuschungsverbots sind die Gebote der Firmenwahrheit und der Firmenklarheit; danach darf die Firma einerseits den tatsächlichen Gegebenheiten nicht widersprechen, hat ihnen anderseits aber auch möglichst deutlich Ausdruck zu geben (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. 1989, S. 120 Rz. 131). Das Wahrheitsgebot verbietet dabei grundsätzlich, eine tatsächlich nicht ausgeübte Tätigkeit in der Firma vorzugeben. Lediglich bei neueröffneten Unternehmen lässt die Rechtsprechung genügen, dass die angegebene Tätigkeit ernsthaft beabsichtigt ist (
BGE 68 I 121
).
b) Stimmt die Eintragung im Handelsregister mit den Tatsachen nicht mehr überein, sind die gebotenen Änderungen oder Löschungen von Amtes wegen zu veranlassen oder vorzunehmen (
Art. 60 HRegV
;
BGE 100 Ib 31
E. 1 und 34 E. 5). Das Wahrheitsgebot beherrscht auch die Firmenführung. Entspricht die Struktur des Unternehmens nicht mehr dem Inhalt der Firma, wird der Grundsatz der Firmenwahrheit verletzt und in der Regel gleichzeitig eine Täuschungsgefahr geschaffen, welcher mit einer Anpassung der Firma an die veränderten Verhältnisse Rechnung zu tragen ist. Gleiches gilt für den Fall, dass die statutarische Zweckangabe unwahr wird (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1948 auszugsweise publiziert in SAG 21/1948/9, 133 ff.; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, S. 68 Rz. 22 und S. 359 Rz. 94).
Hat das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin über die Notwendigkeit einer Firmenänderung zu befinden (Art. 60 Abs. 4 i.V. mit
Art. 58 Abs. 2 HRegV
), so prüft es die Rechtsfragen einer Verletzung des Gebots der Firmenwahrheit oder des Verbots einer Täuschungsgefahr frei, übt aber Zurückhaltung, soweit örtliche oder persönliche Verhältnisse zu würdigen sind, denen die Verwaltungsbehörden näher stehen (
BGE 101 Ib 367
E. 5a).
4.
a) Nach den Richtlinien der Eidgenössischen Weinhandelskommission sind Firmenbezeichnungen, die auf einen Keller
BGE 117 II 192 S. 195
(cave) hinweisen, nur zulässig, wenn die Firma über einen Keller - mit oder ohne Kelterungs- und Abfüllanlagen - verfügt. Die Angabe "Kellereien" oder "caves" sei demgegenüber nur für Firmen zulässig, deren Keller mit den erwähnten Anlagen versehen sind (Jahresbericht 1980, S. 13). Die Justizdirektion übernimmt im angefochtenen Entscheid diese Begriffsbestimmung. Der Begriff sei nur dann firmen- und zwecktauglich, wenn das Unternehmen über eigene Räume, Anlagen, Einrichtungen und Fachpersonal verfüge, um die Kelterung, Pflege und Abfüllung des Weins vorzunehmen; mit der Beauftragung eines Dritten sei diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, auch dann nicht, wenn sich der Auftraggeber hiefür als verantwortlich bezeichne. Der Käufer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass das Unternehmen den Wein selbst keltere, pflege und abfülle. Da die Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen nicht mehr erfülle, verstosse ihre Firma auch gegen
Art. 15 LMV
. Zudem widersprächen die bisherige Firma und der Gesellschaftszweck den Intentionen der für den Weinhandel strengen wirtschaftspolizeilichen Vorschriften des Bundes.
Die Beschwerdeführerin geht im wesentlichen von demselben Begriff der Kellerei aus, hält aber dafür, ihr Betrieb erfülle die Voraussetzungen, da es firmenrechtlich nicht darauf ankomme, ob der Inhaber die Offenweine selbst lagere, behandle und abfülle oder diese Arbeiten durch einen weisungsgebundenen Dritten ausführen lasse.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) schliesst sich den Erwägungen im angefochtenen Entscheid an und weist zusätzlich darauf hin, dass die Firma auch insoweit täuschend wirke, als die Beschwerdeführerin jedenfalls im Nachbarbereich des Berner Münsters keine Kellerei betreibe, selbst wenn die ihr in den Räumlichkeiten der Coop zur Verfügung stehenden Anlagen den Begriff erfüllen sollten.
b) Der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" enthält einerseits eine Ortsangabe (Münster), anderseits eine Sachbezeichnung (Kellerei). Beides muss wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben, soll die Firma zulässig sein.
aa) Von dem vorliegend im wesentlichen übereinstimmenden Verständnis des Begriffs "Kellerei" abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der aus der spätmittelhochdeutschen "kellerie" als Gesamtheit der Kellerräume hervorgegangene Begriff hat sich in den Weinbaugebieten für die Bezeichnung des Wirtschaftsbetriebes, eines Weinguts mit umfangreichen Kellern, in denen Wein in
BGE 117 II 192 S. 196
Fässern entwickelt, behandelt und gelagert wird, durchgesetzt (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4). Er wird ausserhalb der Anbaugebiete traditionell für Betriebe verwendet, welche Offenwein selbst lagern, behandeln und abfüllen. Von keiner Seite wird geltend gemacht, diese Wortdeutung sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr zeitgemäss; es kann daher offenbleiben, ob der Begriff "Kellerei" vom Publikum eher undifferenziert als allgemeingültige Bezeichnung für einen kommerziellen Weinkeller verstanden wird.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahre 1981 über Offenwein-Kontingente für den Import von Naturwein aus Frankreich und Italien verfügt und diese Importweine bei der Coop Bern eingelagert und abgefüllt werden. Die Stahltanks und Holzfässer sind mit "Münsterkellerei" bezeichnet; die Abfüllung und allfällige Kellerbehandlung erfolgen nach Degustation und Weisungen der Beschwerdeführerin. Es stellt sich die Frage, ob diese Drittbehandlung des Weins der Beschwerdeführerin nach dem firmenrechtlichen Wahrheitsgebot erlaubt, sich weiterhin als "Kellerei" zu bezeichnen. Dies ist zu bejahen. Das Täuschungsverbot ist namentlich verletzt, wenn die Firma den tatsächlichen Gegebenheiten widerspricht, insbesondere eine bestimmte Aktivität der Unternehmung vortäuscht. Besteht die kennzeichnende Tätigkeit einer Kellerei aber nach dem Gesagten darin, Offenwein zu lagern, zu behandeln und abzufüllen, kann es jedenfalls bei der Aktiengesellschaft nicht darauf ankommen, durch wen und - im Rahmen der Sachbezeichnung - wo diese Tätigkeit ausgeführt wird; entscheidend ist, dass sie auf Weisung, unter Aufsicht und unter der Verantwortung der Gesellschaft und ihrer Organe erfolgt. Die juristische Person handelt zwangsläufig durch Organe, Hilfspersonen oder Dritte. In welchem Rechtsverhältnis diese zu ihr stehen, ist firmenrechtlich nicht entscheidend. Massgebend ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, die indessen nicht bereits entfällt, wenn sie durch Personen erfolgt, welche in einem andern Arbeitsverhältnis stehen. Die Aktiengesellschaft darf sich für ihre Zweckverfolgung und -verwirklichung auch einer anderen juristischen Person bedienen, ohne dass sie dadurch ihre Selbständigkeit verliert. Die Eigenständigkeit der Kellerei der Beschwerdeführerin aber ist dadurch gewährleistet, dass ihre Weine in besonders gekennzeichneten Behältern, unabhängig von den Weinen der Coop Bern, gelagert und durch die Beauftragte nur nach Weisung der Beschwerdeführerin behandelt
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werden. Das Publikum wird mithin nicht dadurch getäuscht, dass eine eigene Weinbehandlung bloss vorgeschoben wäre.
Die eidgenössische Lebensmittelpolizeigesetzgebung geht nicht von einem abweichenden Täuschungs- und Wahrheitsbegriff (
Art. 15 und 336 LMV
) aus (vgl.
BGE 111 IV 106
,
BGE 107 IV 203
E. d,
BGE 104 IV 143
E. b). Dies um so weniger, als diese Gesetzgebung kennzeichnungsrechtlich in erster Linie auf die Wahrheit der Herkunftsbezeichnung ausgelegt ist (DANIEL GAY, Le statut du vin, Diss. Lausanne 1985, S. 132 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin hält ihr Verkaufsgeschäft und nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Sachdarstellung einen Teil ihres Flaschenlagers im Nachbarbereich des Berner Münsters, nicht dagegen das für die Kellerei massgebende Tank- und Fasslager mit den Abfüllvorrichtungen. Das EHRA hält dafür, unter diesen Gegebenheiten beruhe der Firmenbestandteil "Münsterkellerei" auf einer unwahren und damit unzulässigen Ortsangabe.
Auch Ortsangaben in der Firma unterstehen dem Wahrheitsgebot und dem Täuschungsverbot. Dies gilt namentlich dort, wo sie vom Publikum als Hinweis auf den Sitz des Unternehmens aufgefasst werden; wird der Sitz verlegt, ist die Firma zu ändern (
BGE 113 II 180
E. 2,
BGE 100 Ib 242
E. 4). Nicht sitz- oder betriebsbezogene Ortsbezeichnungen sind dagegen in einer Firma im allgemeinen zulässig, sofern sie nicht zu Täuschungen Anlass geben können, was anhand der besonderen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist (
BGE 108 II 133
E. 4). Zu Täuschungen Anlass gibt eine Ortsbezeichnung insbesondere dann, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum - nicht nur die Kunden (
BGE 108 II 132
E. 3a,
BGE 95 I 280
E. 5) - dadurch fehlgeleitet oder auf Beziehungen hingewiesen wird, die den tatsächlichen Gegebenheiten widersprechen. Abgelehnt wurden daher beispielsweise die Firmenbestandteile "Croix d'Ouchy" für ein Restaurant in ca. 300 m Entfernung von der entsprechenden Strassenkreuzung in Lausanne, da sich im unmittelbaren Kreuzungsbereich bereits ein gleichnamiges Lokal befand (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1972 i.S. EJPD c. M.), "Fraumünster" für eine dem katholischen Gedankengut verpflichtete Verlagsbuchhandlung in Zürich (
BGE 77 I 158
) oder "Universitätsbuchhandlung" zufolge Widerspruchs zu den ideellen Anliegen der Universität Bern (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 13. Juni 1939 i.S. T. gegen Regierungsrat Bern, bestätigt in
BGE 77 I 162
E. 2 und
BGE 100 Ib 33
E. 4). Dagegen wurde der Bachtel-Versand AG die
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Beibehaltung ihrer Firma trotz Sitzverlegung vom Fuss des gleichnamigen Berges nach Oberuzwil gestattet, da ein Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und der Tätigkeit der Unternehmung aus dem Durchschnittsverständnis heraus zu verneinen war (
BGE 108 II 130
).
Die Beschwerdeführerin ist nach ihrem statutarischen Zweck im wesentlichen ein Handelsunternehmen der Wein- und Spirituosenbranche. Der Betrieb einer Kellerei ist eine in den Dienst dieses Handels gestellte Tätigkeit. Dass der Handelszweck als solcher aus der Firma nicht ausdrücklich hervorgeht, ist nicht zu beanstanden, da keine irreführende Unvollständigkeit vorliegt; insbesondere wird nicht bloss eine unbedeutende Nebentätigkeit als repräsentativ vorgeschoben (
BGE 91 I 218
E. e; PATRY, SPR VIII/1, S. 159 f.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 79 Rz. 22). Das Durchschnittspublikum geht ohne weiteres davon aus, dass eine kommerzielle Weinkellerei nicht um ihrer selbst, sondern im Hinblick auf den Absatz der Produkte betrieben wird. Das Handelsgeschäft der Beschwerdeführerin aber wird unverändert im Nachbarbereich des Berner Münsters geführt. Insoweit ist die Ortsbezeichnung wahr. Sie gibt auch nicht zu rechtserheblichen Täuschungen hinsichtlich der Kellerei Anlass, da nicht ersichtlich ist, welche Interessen des Publikums dadurch beeinträchtigt sein könnten, dass die Lagerung und die Abfüllung der Weine nicht am Verkaufsort selbst, sondern einige Kilometer davon entfernt besorgt werden. Ist somit ein räumlicher Zusammenhang zwischen der Ortsbezeichnung und dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin unverändert gegeben, ist die Firma auch insoweit nicht zu beanstanden. Dass sodann ideelle Interessen der Münster-Kirchgemeinde durch den Weinhandel beeinträchtigt sein könnten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob allenfalls auch berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung einer im Verkehr durchgesetzten Firma die Änderung als unverhältnismässig und damit unzulässig erscheinen liessen (dazu
BGE 108 II 134
E. 5,
BGE 105 II 141
E. 4 und
BGE 100 Ib 245
E. 6; BÄR, ZBJV 120/1984, S. 542/3).