header:
Urteilskopf
124 V 82
13. Urteil vom 30. Januar 1998 i.S. Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit St. Gallen gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 97 und 128 OG
; Art. 1 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 45 Abs. 1,
Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG
;
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 und
Art. 103 Abs. 6 AVIG
;
Art. 97 Abs. 2 AHVG
.
-
Art. 97 Abs. 2 AHVG
ist auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung analog anzuwenden; in diesem Bereich ergangene kantonale Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung beruhen daher auf einer bundesrechtlichen Grundlage.
- Die vom kantonalen Gericht einer Beschwerde gegen eine Verfügung betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gewährte aufschiebende Wirkung bewirkt für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weil die Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung aufgrund der gemäss
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
nach sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung kaum je getilgt werden könnten.
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
schliesst die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung aus (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 124 V 82 S. 83
A.-
Mit Verfügung vom 14. Mai 1996 stellte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, St. Gallen (KIGA), den 1969 geborenen B. wegen Missachtung einer Weisung betreffend eine ihm zugewiesene Arbeit und den Besuch eines Kurses ab 17. April 1996 für 20 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 22. November 1996 stellte das KIGA den Versicherten ab 19. Juni 1996 für die Dauer von 45 Tagen in der Bezugsberechtigung ein, weil er einen Integrations- und Weiterbildungskurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden sei, ohne entschuldbaren Grund abgebrochen habe.
B.-
B. liess beide Verfügungen beschwerdeweise anfechten mit dem Begehren um deren Aufhebung. In der gegen die Verfügung vom 22. November 1996 gerichteten Beschwerde liess er überdies u.a. beantragen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das KIGA anzuweisen, die seit April 1996 aufgelaufenen und noch nicht abgerechneten Arbeitslosentaggelder umgehend abzurechnen und die ausstehenden Beträge zuzüglich 5% Verzugszins auszuzahlen.
Mit Zwischenentscheid vom 5. März 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das KIGA an, B. "in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung der Rekurse die aufgrund der angefochtenen Einstellungsverfügungen nicht ausgezahlten Taggelder vorderhand auszurichten bzw. deren Ausrichtung zu veranlassen" (Dispositiv-Ziffer 1), während es die übrigen Begehren abwies (Dispositiv-Ziffer 2).
C.-
Das KIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Zwischenentscheides sei aufzuheben.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, unterstützt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) das Rechtsbegehren des KIGA.
BGE 124 V 82 S. 84
D.-
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters reichte das BWA am 18. August 1997 eine weitere Vernehmlassung ein, in der es u.a. vor dem Hintergrund von
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
am Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festhielt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz hat das Gesuch des Versicherten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, d.h. um Ausrichtung der von den Einstellungsverfügungen erfassten Taggelder, unter dem Gesichtswinkel der aufschiebenden Wirkung geprüft. Sie hat festgehalten, die Frage des Suspensiveffekts beurteile sich gemäss
Art. 103 Abs. 6 AVIG
nach kantonalem Recht; laut Art. 51 des Gesetzes des Kantons St. Gallen über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 habe der Rekurs aufschiebende Wirkung. Das KIGA habe in den beiden angefochtenen Einstellungsverfügungen den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht angeordnet, weshalb das Begehren um Leistungsausrichtung "zur Gewährleistung der aufschiebenden Wirkung" zu schützen sei.
Das KIGA macht im wesentlichen geltend, bei den Einstellungsverfügungen handle es sich um negative Verfügungen, welche nach der Rechtsprechung (
BGE 123 V 41
Erw. 3,
BGE 117 V 185
) der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich seien.
Dieser Einwand geht fehl. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten Urteil in Sachen S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327) dargelegt hat, stellt der Verwaltungsakt betreffend die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder keine negative Verfügung dar, bei der sich die Frage der aufschiebenden Wirkung von vornherein gar nicht stellen kann. Die entsprechende Verfügung ist vielmehr eine Anordnung, die eine teilweise Verweigerung, eine zeitweilige Einstellung des laufenden Taggeldes zum Gegenstand hat, welche vollstreckt werden muss und daher einem Aufschub durchaus zugänglich ist (vgl.
BGE 117 V 188
Erw. 1b). Denn damit kann bei Verfügungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erreicht werden, dass die im Verfügungs-Dispositiv angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern die Taggelder vollumfänglich ausbezahlt werden (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 241). Mit der Einstellungsverfügung wird somit nicht - wie dies bei einer negativen Verfügung zutrifft (
BGE 123 V 41
Erw. 3) - ein Leistungsanspruch verweigert, sondern das dem Versicherten an sich
BGE 124 V 82 S. 85
zustehende Taggeld wird für eine bestimmte Dauer nicht ausgerichtet (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327).
b) Somit ist zu prüfen, ob der kantonale Zwischenentscheid selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Der Beschwerdegegner bestreitet dies mit dem Argument, dass sich die vorinstanzliche Verfügung ausschliesslich auf kantonales Recht stütze, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig sei.
2.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von
Art. 5 VwVG
auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist
Art. 5 Abs. 2 VwVG
bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut welchem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 45 Abs. 1 VwVG
). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in
Art. 45 Abs. 2 VwVG
- nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (
BGE 116 V 132
f. Erw. 1,
BGE 110 V 354
f. Erw. 1a,
BGE 109 V 231
Erw. 1,
BGE 105 V 267
Erw. 1,
BGE 104 V 176
Erw. 1,
BGE 98 V 220
f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059).
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die vom Eidg. Versicherungsgericht in SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 328 f. Erw. 3 sowie im unveröffentlichten Urteil M. vom 29. März 1994 offengelassene Frage, ob sich für die im Bereich der Arbeitslosenversicherung ergangenen kantonalen
BGE 124 V 82 S. 86
Zwischenentscheide über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung eine bundesrechtliche Grundlage finden lässt oder ob sie ausschliesslich auf selbständigem kantonalem Prozessrecht beruhen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb unzulässig ist (vgl.
BGE 123 I 277
Erw. 2b).
a) Gemäss
Art. 103 Abs. 6 AVIG
bestimmt sich das kantonale Verfahren - unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften laut Abs. 2 bis 5 - nach kantonalem Recht; für das Verfahren der letzten kantonalen Instanz bleibt
Art. 1 Abs. 3 VwVG
vorbehalten. Gemäss dieser Bestimmung finden auf Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur die Art. 34 bis 38 VwVG und 61 Abs. 2 und 3 VwVG über die Eröffnung von Verfügungen und
Art. 55 Abs. 2 und 4 VwVG
über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung. Aus dieser Ordnung könnte geschlossen werden, dass durch die fehlende Verweisung auf
Art. 55 Abs. 1 VwVG
, wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, Beschwerden, die sich gegen eine AlV-rechtliche Verfügung richten, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, keine aufschiebende Wirkung zukommt.
b) Gemäss
Art. 97 Abs. 2 AHVG
kann die Ausgleichskasse in ihrer Verfügung einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, auch wenn die Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet ist; im übrigen gilt Art. 55 Abs. 2 bis 4 VwVG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese im AHV-Bereich geltende Regelung, wo vorinstanzliche Verfügungen über die aufschiebende Wirkung immer auf Bundesrecht beruhen, auf dem Gebiet der Krankenversicherung nach KUVG als analog anwendbar erklärt (RSKV 1981 Nr. 445 S. 80 ff. Erw. 2). Es erscheint naheliegend,
Art. 97 Abs. 2 AHVG
auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls sinngemäss anzuwenden, zumal der in RSKV 1981 Nr. 445 S. 82 Erw. 2 für diese Lösung unter Berufung auf die im wesentlichen gleichlautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AHVG (Art. 85 Abs. 2) und des KUVG (Art. 30bis Abs. 3) angeführte Grund - eine möglichst weitgehende Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Sozialversicherung - auch im Verhältnis zwischen AHV und Arbeitslosenversicherung gilt. Mit der Annahme einer bundesrechtlichen Grundlage kann sodann - wie in
BGE 117 V 190
Erw. 1c in fine dargelegt wurde - eine Gabelung des Rechtsweges vermieden
BGE 124 V 82 S. 87
werden, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von
Art. 103 Abs. 4 AVIG
nicht vereinbaren lässt.
4.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von
Art. 45 VwVG
. Da Endverfügungen letzter kantonaler Instanzen im Bereich der Arbeitslosenversicherung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht unterliegen (
Art. 101 lit. d AVIG
), ist die vorinstanzliche Zwischenverfügung gemäss
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur unter der Voraussetzung selbständig anfechtbar, dass sie für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (
BGE 121 V 116
unten, mit Hinweisen).
Für die Verwaltung kann die Zwischenverfügung über den Suspensiveffekt einen irreparablen Nachteil bewirken, wenn - bei Ausrichtung der streitigen Taggelder - die Wiedereinbringlichkeit der vom Versicherten allenfalls zu Unrecht bezogenen und deswegen zurückzuerstattenden Betreffnisse gefährdet ist (unveröffentlichte Erw. 1 des in
BGE 123 V 39
auszugsweise publizierten Urteils N. vom 11. Februar 1997;
BGE 110 V 43
Erw. 4a; SCARTAZZINI, Zum Institut der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in der Sozialversicherungsrechtspflege, in: SZS 1993 S. 319 f. mit weiteren Hinweisen).
5.
a) Im Urteil S. vom 7. Mai 1997 (SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 329 Erw. 4b) hielt das Eidg. Versicherungsgericht dafür, dass die aus der Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz resultierende vorläufige Auszahlung der mit der verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung gesperrten Taggelder für die Arbeitslosenkasse keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne, weil kaum die Gefahr der Uneinbringlichkeit des in Frage stehenden Betrages (rund Fr. 5'380.--) bestehe, zumal die Arbeitslosenkasse gegebenenfalls die Möglichkeit hätte, ihre Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung
BGE 124 V 82 S. 88
später mit dem laufenden Taggeld zu verrechnen (
Art. 94 Abs. 2 AVIG
). Dementsprechend trat das Gericht mangels Vorliegens eines irreparablen Nachteils auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse nicht ein.
b) Indessen fällt gemäss
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin. Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (
BGE 122 V 45
Erw. 3c/bb mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung handelt es sich um eine Vollstreckungsfrist, und der Anspruch auf Vollstreckung geht mit dem unbenütztem Ablauf der Frist infolge Verwirkung unter (
BGE 114 V 352
Erw. 2b,
BGE 113 V 73
Erw. 4b in fine).
c) Gestützt auf das erwähnte Urteil S. vom 7. Mai 1997 müssten im vorliegenden Fall die beiden ab 17. April (20 Tage) und 19. Juni 1996 (45 Tage) verfügten Einstellungen in der Anspruchsberechtigung infolge der von der Vorinstanz am 5. März 1997 angeordneten aufschiebenden Wirkung der Beschwerden von der Verwaltung zurückgenommen werden, da sie aufgrund von
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
nicht mehr vollstreckt werden könnten. Mit der Gewährung des Suspensiveffekts für Beschwerden gegen Einstellungsverfügungen wird somit das Institut der Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge der innert sechs Monaten eintretenden Vollstreckungsverwirkung faktisch ausser Kraft gesetzt, da die verfügten Einstelltage bei gerichtlicher Anfechtung kaum je innert dieser Frist getilgt werden könnten. Aus diesem Grund bewirkt die Gewährung des Suspensiveffekts für die gegen die Einstellungsverfügung gerichtete Beschwerde durch das kantonale Gericht für die Verwaltung der Arbeitslosenversicherung in jedem Fall einen irreparablen Nachteil. Dem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht somit auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen.
6.
a) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 97 Abs. 2 AHVG
und
Art. 55 Abs. 1 VwVG
ist es Sache der zuständigen Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (
BGE 110 V 45
Erw. 5b). Im allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen,
BGE 124 V 82 S. 89
der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, sie müssen allerdings eindeutig sein. Im übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur entziehen, wenn sie hiefür überzeugende Gründe geltend machen kann (
BGE 105 V 268
f. Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Eine solche Interessenabwägung hat zwar grundsätzlich auch Platz zu greifen, wenn über die Frage (des Entzuges) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung zu entscheiden ist. Dabei hat das Gericht indessen im Hinblick auf die kurze Verwirkungsfrist von sechs Monaten gemäss
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
das Interesse der Verwaltung an der Vollstreckung regelmässig stärker zu gewichten als das Interesse des Versicherten an der vorläufigen Auszahlung der gesperrten Taggelder. Im Ergebnis bedeutet dies, dass
Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG
, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist zu tilgen ist, als Ausdruck einer gesetzgeberischen Entscheidung verstanden werden muss, die im Bereich der vorsorglichen Massnahmen zu respektieren ist und folglich die Gewährung des Suspensiveffekts der Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung ausschliesst. In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss SVR 1997 ALV Nr. 106 S. 327 zu ändern.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
123 III 246
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1997 i.S. S. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Änderungskündigung; Missbräuchliche Kündigung und deren Folgen (
Art. 336 ff. OR
).
Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (E. 3-5). Kriterien für die Festsetzung einer Entschädigung gemäss
Art. 336a OR
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 123 III 246 S. 247
A.-
S. trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X. an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die X. einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.-- mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an.
In der Folge kündigte die X. mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot S. am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls S. den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. S. nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 1994.
Mit Schreiben vom 21. September 1994 erhob S. bei der X. formell Einsprache im Sinn von
Art. 336b OR
wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
B.-
Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte S. von der X. neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von Fr. 18'000.-- wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
. Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten
BGE 123 III 246 S. 248
Arbeitszeugnisses und wies die Klage im übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin Fr. 5'000.-- wegen missbräuchlicher Kündigung.
C.-
Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf Fr. 18'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat eine Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
bejaht. Sie hat erwogen, dass eine Änderungskündigung an sich nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte habe vorliegend zwar nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wohl aber die Änderungskündigung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung einer Lohneinbusse von monatlich Fr. 500.-- zustimme. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung sei die unmittelbare Folge davon, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, auf Rechte aus ihrem Arbeitsvertrag zu verzichten. Damit werde der Tatbestand von
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
erfüllt.
Das Bundesgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 63 Abs. 3 OG
). Vorliegend ist die Überprüfung nicht auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt, sondern es ist auch zu klären, ob der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt allenfalls aus einem anderen Grund eine missbräuchliche Kündigung darstellt.
3.
Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich. Bedingungen hingegen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, sind zulässig. Im Arbeitsvertragsrecht besteht die Möglichkeit der sogenannten Änderungskündigung (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1a zu
Art. 335 OR
). Eine Änderungskündigung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten
BGE 123 III 246 S. 249
Pflichten und Rechten (vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 163). Von einer änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war. Fraglich ist, ob das Vorgehen bei einer Änderungskündigung als missbräuchlich bezeichnet werden muss und allenfalls unter die Regelung von
Art. 336 OR
fällt.
a) Zur Frage, ob dieses Vorgehen an sich als missbräuchliche Rachekündigung anzusehen ist, äussert sich die Rechtsprechung uneinheitlich. Das Tribunale di appello del Ticino scheint eine Änderungskündigung grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen (Urteil vom 10. Oktober 1991, in JAR 1992 S. 245 ff. E. 7; wohl auch Urteil vom 2. März 1993, in JAR 1994 S. 308 ff. E. 9.2). Demgegenüber verneinen andere Gerichte die Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung im allgemeinen und sehen einen solchen Tatbestand nur dann als gegeben, wenn damit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder gar rückwirkend eine Änderung der Arbeitsbedingungen erzwungen werden soll (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f. E. 4; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). Das Bundesgericht hat erwogen, eine Änderungskündigung sei als missbräuchlich anzusehen, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden müsse (
BGE 118 II 157
E. 4b/bb). Allerdings hat es die Frage nicht abschliessend beantwortet, weil im konkreten Fall die Kündigung auch aus einem anderen Grund als missbräuchlich anzusehen war (
BGE 118 II 157
E. 4b/bb am Ende und E. 4b/cc). In einem neuen Urteil hat das Bundesgericht diese Frage wiederum aufgegriffen, jedoch auch hier nicht abschliessend entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1996 i.S. D. und A. gegen I. SA). Während in den allgemeinen Erörterungen des Urteils vom 17. Dezember 1996 der Auffassung zugestimmt wird, dass die Änderungskündigung wegen des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit nicht rechtsmissbräuchlich sein kann (E. 4b/bb), hat das Bundesgericht im weiteren geprüft, ob die neuen Arbeitsbedingungen wesentlich ungünstiger waren als die alten (E. 4c/cc).
Die Lehre geht überwiegend davon aus, dass eine Änderungskündigung grundsätzlich zulässig ist und es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, die betriebliche Angemessenheit der Änderung zu überprüfen
BGE 123 III 246 S. 250
(GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994 S. 169 ff., 187 [zitiert: BJM 1994]; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 7 zu
Art. 336 OR
; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 5 zu
Art. 336 OR
; THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in AJP 1995 S. 1251 ff., 1259). Soweit ersichtlich nimmt einzig DIETER M. TROXLER Missbräuchlichkeit an, wenn die Änderung sachlich, d.h. betrieblich nicht gerechtfertigt erscheint (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 99 f.).
b) Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Es widerspricht sowohl dem Interesse der Parteien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, entweder die Arbeitnehmerin zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daher ist die Änderungskündigung nicht in jedem Fall als missbräuchlich zu bezeichnen. Der zitierten Rechtsprechung des Tribunale di appello del Ticino kann insoweit nicht gefolgt werden. Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen. Die Verknüpfung dieser beiden Erklärungen - Antrag auf Vertragsänderung einerseits und (mögliche) Kündigung anderseits - ist missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten (Treue- und Fürsorgepflicht;
Art. 321a, 328 OR
) geprägt, sondern auch auf Dauer angelegt. Die gesetzlichen Kündigungsfristen (
Art. 335c OR
), die Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers (
Art. 324a OR
) und teilweise auch die Lohnhöhe hängen von der Anzahl der Dienstjahre ab. In einem gewissen Umfang leisten erfahrene, mit den betrieblichen Gepflogenheiten, den Kunden usw. vertraute Mitarbeiter in der Regel wertvollere Arbeit als unerfahrene und neue Mitarbeiter. Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber einer Arbeitnehmerin für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht
BGE 123 III 246 S. 251
annimmt, so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (
Art. 336 OR
) festgehalten ist. Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in
Art. 336 OR
ist nicht abschliessend (VISCHER, a.a.O., S. 167; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu
Art. 336 OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu
Art. 336 OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu
Art. 336 OR
). Der Missbrauch der Kündigung zur Durchsetzung von Lohn- und Arbeitsbedingungen, die sachlich jeder betrieblichen Begründung entbehren, ist mindestens so verwerflich wie die Kündigung zur Verhinderung der Entstehung von Ansprüchen, die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind (
Art. 336 Abs. 1 lit. c OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 23 zu
Art. 336 OR
).
4.
Die Tatsache, dass die Beklagte vorliegend eine Änderungskündigung mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen hat, lässt nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung schliessen. Es ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin eine sofortige Lohnreduktion vorschlug, ein Missbrauchstatbestand herleiten lässt.
a) Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Während der Kündigungsfrist hat die Arbeitnehmerin zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber einen festen Anspruch auf Lohn, sofern sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten nachkommt (vgl.
Art. 324 ff. OR
). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist trotz
Art. 341 Abs. 1 OR
verzichtet werden kann (
BGE 118 II 58
E. 2b). Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist. Damit ist die ausgesprochene Kündigung vom 28. Dezember 1993 gemäss
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
missbräuchlich (siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991
BGE 123 III 246 S. 252
S. 304 f.; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.).
b) Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die Gekündigte (
Art. 8 ZGB
;
BGE 121 III 60
E. 3b S. 62 oben; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu
Art. 336 OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu
Art. 336 OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu
Art. 336 OR
; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2862). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und ist damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Annahme der natürlichen Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, eine sofortige Lohnreduktion anzunehmen, und der Kündigung wendet, ist sie somit nicht zu hören. Im übrigen ist die Kausalität offensichtlich. Die Änderungskündigung ist der Klägerin nur rund 18 Tage nach der Weigerung, eine sofortige Lohnreduktion von Fr. 500.-- monatlich anzunehmen, zugestellt worden. Dabei enthielt die mit der Änderungskündigung verbundene neue Vertragsofferte nicht etwa bloss die genannte Lohnkürzung, sondern zusätzlich weitere Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Zudem wurde der Klägerin ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Änderungskündigung zurückzunehmen, wenn sie mit einer sofortigen Lohnreduktion einverstanden wäre. Damit hat die Arbeitgeberin unmissverständlich und in rechtlich bindender Weise zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis auf den in der Kündigung genannten Termin beendet werde, wenn die Klägerin auf ihrem Lohnanspruch während der Kündigungsfrist beharre. Die Beklagte hat sich bei dieser Erklärung behaften zu lassen.
c) Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nur geschuldet ist, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (
Art. 336b OR
). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die gekündigte Person der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter beliebigen Bedingungen zustimmen müsste. Es kann nicht massgebend sein, ob die Arbeitnehmerin die veränderten Arbeitsbedingungen in gerechtfertigter oder ungerechtfertigter Weise ablehnt.
Art. 336b OR
enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen. Der Klägerin kann somit nicht entgegengehalten werden, dass sie
BGE 123 III 246 S. 253
anlässlich der Einigungsverhandlungen nicht mit einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit veränderten Bedingungen einverstanden war.
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, mit der Einsprache und anlässlich den Einigungsverhandlungen nicht den Grund für die ihrer Ansicht nach missbräuchliche Kündigung angegeben zu haben. In der Lehre werden an die Formulierung der Einsprache keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 336b OR
; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 336b OR
; JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 336b OR
). Die Einsprache muss nicht begründet werden und in den nachfolgenden Einigungsverhandlungen kann nicht verlangt werden, dass die Arbeitnehmerin darlegt, warum sie die Kündigung für missbräuchlich hält. Zweck dieser Verhandlungen ist es, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, und nicht, die Arbeitgeberin oder die Arbeitnehmerin rechtlich zu beraten. Im übrigen handelt es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen mit einer eigenen Personalabteilung, welche in diesem Bereich über genügend Rechtskenntnisse verfügen dürfte. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Ansprüche nicht dadurch verwirkt, dass sie nicht sofort bekannt gegeben hat, aus welchem Grund sie die Kündigung als missbräuchlich betrachtet hat. Vorliegend ist der Inhalt der Einigungsgespräche im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben und es finden sich hierüber keine weiteren Feststellungen. Die Argumentation der Beklagten kann sich somit nicht auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen.
d) Schliesslich erachtet die Beklagte die Strafzahlung gemäss
Art. 336a OR
selbst dann als nicht geschuldet, wenn die Kündigung missbräuchlich sein sollte, da das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich im Sinn von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
angesehen werden müsse.
Die Beklagte stützt sich damit nicht auf den in
Art. 336 Abs. 1 lit. d OR
gemachten Vorbehalt, dass die Rachekündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn die andere Partei "nach Treu und Glauben" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Formulierung präzisiert, dass nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint ist, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss aber die Arbeitnehmerin wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprüche bestehen
BGE 123 III 246 S. 254
(vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu
Art. 336 OR
; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu
Art. 336 OR
; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990, S. 89; DIETER M. TROXLER, a.a.O., S. 95 f.). Vorliegend stellt sich die Frage der Gutgläubigkeit insofern nicht, weil der geltend gemachte Anspruch - Lohn während der Kündigungsfrist - unbestritten und zweifellos gegeben ist.
Die Beklagte macht vielmehr geltend, das Verhalten der Klägerin verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie mit einer Veränderung der Arbeitsbedingungen habe rechnen müssen und sich dabei nicht kooperativ gezeigt habe. Mit diesem Vorbringen sucht die Beklagte ein weit über
Art. 2 Abs. 2 ZGB
hinausgehendes zusätzliches Erfordernis für den Entschädigungsanspruch einzuführen. Es ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Einsprache ausgeführt - nicht Aufgabe der Gekündigten, der kündigenden Partei Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Die Partei, welche sich mit ihrer Kündigung rechtswidrig verhalten hat, kann von jener, die von dieser Rechtswidrigkeit betroffen ist, nicht verlangen aufzuzeigen, wie die Folgen der Rechtswidrigkeit beseitigt werden könnten. Die Betroffene muss nicht von sich aus Vorschläge unterbreiten. Sie ist nach
Art. 336b OR
nur gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Der Vorwurf des Verhaltens wider Treu und Glauben ist vorliegend somit ungerechtfertigt.
e) Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Kündigung wegen des konkreten Vorgehens der Beklagten und nicht wegen des Ausmasses der Änderung der Arbeitsbedingungen missbräuchlich. Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob die Lohnreduktion angemessen war oder nicht. Die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die Entlöhnung der Klägerin im Quervergleich mit anderen Arbeitnehmerinnen nicht mehr angemessen war, sind unbeachtlich. Zudem handelt es sich um neue und damit unzulässige Vorbringen.
5.
Nach Darstellung der Beklagten war der Grund für die Lohnreduktion und die Änderungskündigung der krankheitsbedingte Leistungsabfall der Klägerin. Es fragt sich, ob sich daraus ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand ergibt. Eine Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft, welche gemäss
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
für den Kündigungsschutz relevant sein kann (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 15 zu
Art. 336 OR
; VISCHER, a.a.O., S. 168; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu
Art. 336 OR
). Zu beachten ist, dass der sachliche Kündigungsschutz entfällt, wenn die persönliche
BGE 123 III 246 S. 255
Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Insofern schränkt
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
den Persönlichkeitsschutz ein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu
Art. 336 OR
). Die Kündigung wegen Krankheit hat zur Folge, dass für die Zukunft die Lohnfortzahlungspflicht entfällt, wenn die Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Insofern kann es sich um eine Vereitelungskündigung im Sinn von
Art. 336 Abs. 1 lit. c OR
handeln. Aufgrund der Systematik des gesamten Kündigungsschutzes ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber nicht soweit gehen wollte. Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; DIETER M. TROXLER, S. 49 ff.).
Vorliegend ergibt sich somit aus dem für die Lohnreduktion angegebenen Motiv keine zusätzliche Begründung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
6.
a)
Art. 336a OR
sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Sie wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei der vom kantonalen Gericht aufgrund von
Art. 336a OR
zugesprochenen Entschädigung nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur mit Zurückhaltung ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände beiseite gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären. Es hebt einen auf Ermessen beruhenden Entscheid ausserdem auf, wenn sich dieser als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (121 III 64 E. 3c, 119 II 157 E. 2a am Ende, 118 II 50 E. 4 S. 55 f.).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach
Art. 336a Abs. 2 OR
insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (
BGE 118 II 157
E. 4b/ee mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht vom Strafcharakter der Entschädigung aus und leitet daraus ab, dass der Betrag von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt. Ein besonders rücksichtsloses
BGE 123 III 246 S. 256
Vorgehen bei der Kündigung kann sich auf das Strafgeld erhöhend auswirken; eine Mitverantwortung der gekündigten Partei kann reduzierend berücksichtigt werden (
BGE 119 II 157
E. 2b am Ende). Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann (bejahend:
BGE 118 II 157
E. 4b/ee; verneinend:
BGE 119 II 157
E. 2c); jedenfalls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Unberücksichtigt bleiben indes die wirtschaftlichen Folgen, welche die missbräuchliche Kündigung für die entlassene Person hat, weil diese nach Art. 336a Abs. 2 letzter Satz OR zusätzlich zu entschädigen sind (
BGE 119 II 157
E. 2b S. 160 f.).
b) Die Klägerin ist der Meinung, das Obergericht habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Festsetzung der Entschädigung nach
Art. 336a OR
zutreffend wiedergegeben, habe aber die einzelnen aufgeführten Kriterien nicht konkret angewendet.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, dass die Klägerin, die seit 1983 bei der Beklagten gearbeitet hatte, mit ihren Leistungen zusehends nachgelassen und offenbar auch zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation im Juni 1993 sei die Qualität der Arbeitsleistung und die fachliche Entwicklungsmöglichkeit als unter den Erwartungen und das persönliche Verhalten der Klägerin als teilweise ungenügend bezeichnet worden, wobei dieser letzte Vorwurf von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Diese Vorwürfe führten schliesslich zur vorgeschlagenen Lohnreduktion. Die Beklagte wollte mit diesem Vorschlag ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrnehmen und der Klägerin die Arbeitsstelle weiterhin zur Verfügung stellen. Gestützt auf diese verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung eigentlich ausgesprochen hätte, darauf aber letztlich im Interesse der Klägerin verzichten wollte. Hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu Lasten der Klägerin sachlich - infolge mangelnder Leistung - begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung nach
Art. 336a OR
in Betracht gezogen, dass allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das angefochtene Urteil ist somit zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
119 V 468
67. Urteil vom 23. April 1993 i.S. A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
,
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Zur Koordination der Invaliditätsschätzung von Invalidenversicherung und Unfallversicherung.
- An der Rechtsprechung gemäss
BGE 106 V 88
Erw. 2b und 112 V 175 Erw. 2a kann insoweit nicht festgehalten werden, als der Vorrang der SUVA bei der Feststellung der Invalidität damit begründet wird, dass die Anstalt über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Invaliditätsbemessung verfüge, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe (Erw. 3a-c).
- Frage offengelassen, ob die Koordination der Invaliditätsbemessung unter Umständen auch so zu verstehen ist, dass der Invalidenversicherung der Vorrang vor der Unfallversicherung zukommt (Erw. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 119 V 468 S. 469
A.-
Der 1958 geborene J. A. arbeitete seit 1982 bei der Firma R. und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Am 4. November 1985 stürzte er bei der Arbeit aus einer Höhe von 5 bis 6 m von einem Dach, wobei er sich eine LWK 1-Kompressionsfraktur mit ventralem Einbruch und eine LWK 5-Fraktur zuzog. Seit 1. Oktober 1986 bezieht J. A. bei einem Invaliditätsgrad von 100% eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 15. Dezember 1989 sprach die SUVA, welche die Heilbehandlung übernommen und bis 30. September 1988 Taggelder ausgerichtet hatte, dem Versicherten für die Folgen des Arbeitsunfalles vom 4. November 1985 rückwirkend ab 1. Oktober 1988 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 50% zu.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Einsprache setzte die SUVA den Invaliditätsgrad mit Entscheid vom 6. Juni 1990 auf 70% fest. Die entsprechende Verfügung, mit der J. A. ab 1. Oktober 1988 eine als Komplementärrente zur ganzen Rente der Invalidenversicherung berechnete Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 70% zugesprochen wurde, erging am 18. Juni 1990.
B.-
J. A. liess gegen den Einspracheentscheid vom 6. Juni 1990 Beschwerde führen und im wesentlichen die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100% beantragen. Mit Entscheid vom 31. Januar 1991 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. A. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente des Unfallversicherers (
Art. 18 Abs. 1 UVG
), die Bemessung
BGE 119 V 468 S. 470
des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (
Art. 18 Abs. 2 UVG
) und die Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (
BGE 114 V 314
Erw. 3c,
BGE 105 V 158
Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.
Im vorliegenden Fall ist die Höhe des Invaliditätsgrades streitig, welcher der Invalidenrente zugrunde zu legen ist, die der Beschwerdeführer für die Folgen des Unfalles vom 4. November 1985 von der SUVA beanspruchen kann.
a) Im Einspracheentscheid ging die SUVA gestützt auf die beigezogenen Arztberichte, insbesondere das zuhanden der Invalidenversicherung erstattete Gutachten der Rheumatologischen Universitätsklinik des Inselspitals Bern (vom 8. Februar 1990), davon aus, dass der Beschwerdeführer wegen der Folgen des versicherten Unfalles in seinem Beruf als Hilfsdachdecker nicht mehr einsatzfähig sei, hingegen trotz seines Gesundheitsschadens in der Lage wäre, eine körperlich leichte Erwerbstätigkeit im Umfang von 50% einer Vollzeitbeschäftigung auszuüben. Mit einer entsprechenden leidensangepassten Arbeit könnte der Versicherte nach Ansicht der Anstalt Einkünfte von rund Fr. 1'100.-- im Monat (Fr. 13'200.-- im Jahr) erzielen. Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 43'100.-- im Jahr, das er als Hilfsdachdecker erreichen könnte, ergebe sich ein Invaliditätsgrad von rund 70%. Die Vorinstanz schloss sich dieser Betrachtungsweise an.
Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, es bestehe kein Grund dafür, dass die SUVA den Invaliditätsgrad abweichend von der Invalidenversicherung festgelegt habe. Im weiteren wirft er der Vorinstanz vor, sie habe nicht geprüft, welche Verweisungsberufe in Betracht fielen. Die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 50% lasse sich unter den gegebenen Umständen nicht mehr verwerten, so dass ein Invaliditätsgrad von 100% resultiere.
b) Der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung stimmt mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben hat (
BGE 116 V 249
Erw. 1b,
BGE 113 V 144
oben mit Hinweisen). In
BGE 106 V 88
Erw. 2b hat das Eidg. Versicherungsgericht die Verwaltungspraxis (Rz. 288.1 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1979) bestätigt, wonach es den Invalidenversicherungs-Kommissionen verwehrt ist, von sich aus für den gleichen Gesundheitsschaden einen von der SUVA (oder der Militärversicherung)
BGE 119 V 468 S. 471
abweichenden Invaliditätsgrad festzulegen. Das Gericht erachtete es als naheliegend, dass der SUVA (bzw. der Militärversicherung) der Vorrang bei der Feststellung der Invalidität eingeräumt wird, da diese Sozialversicherungszweige über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Beurteilung dieser Frage verfügten, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe. In
BGE 109 V 24
Erw. 2a legte das Eidg. Versicherungsgericht unter Bezugnahme auf dieses Urteil dar, dass die genannte Verwaltungsweisung nicht mehr als eine Koordinationsregel zuhanden der Durchführungsorgane der Invalidenversicherung beinhaltet. Die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis könne jedoch ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen. Dies könne sich beispielsweise daraus ergeben, dass die Renten der SUVA nach geltendem Recht nur beschränkt (
Art. 80 Abs. 2 KUVG
), diejenigen der Invalidenversicherung aber gemäss
Art. 41 IVG
grundsätzlich jederzeit revidierbar sind (EVGE 1968 S. 190,
BGE 106 V 89
oben). Eine unterschiedliche Beurteilung könne sich auch dann rechtfertigen, wenn die SUVA gemäss Gerichts- und Verwaltungspraxis die Rente bereits anlässlich ihrer Festsetzung abstuft oder befristet (
BGE 106 V 50
), wogegen in der Invalidenversicherung eine antizipierte Invaliditätsschätzung grundsätzlich nicht zulässig ist (
BGE 97 V 58
). Schliesslich könne ein Entscheid der SUVA (oder der Militärversicherung) dann für die Invalidenversicherung nicht massgebend sein, wenn die Invaliditätsschätzung auf einem Rechtsfehler oder einer nicht vertretbaren Ermessensausübung beruht.
In
BGE 112 V 175
Erw. 2a hat das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Feststellung, dass für den gleichen Gesundheitsschaden in der Invalidenversicherung grundsätzlich kein anderer Invaliditätsgrad angenommen werden darf als in der Unfallversicherung, die in
BGE 106 V 88
Erw. 2b angeführte Begründung für den Vorrang von SUVA und Militärversicherung bei der Invaliditätsschätzung - den eigenen, gut ausgebauten Apparat dieser Sozialversicherungszweige zur Beurteilung dieser Frage - wiederaufgenommen (BGE
BGE 112 V 176
Erw. 2a). Überdies wurde entschieden, dass die Rechtfertigung dafür, die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung an diejenige der SUVA zu binden, auch dann entfalle, wenn der Invaliditätsgrad von der SUVA durch einen Vergleich festgesetzt wird.
3.
An der Rechtsprechung gemäss
BGE 106 V 88
Erw. 2b und
BGE 112 V 175
Erw. 2a kann insoweit nicht festgehalten werden, als der
BGE 119 V 468 S. 472
Vorrang der SUVA bei der Feststellung der Invalidität damit begründet wird, dass die Anstalt über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Invaliditätsbemessung verfüge, was für die Invalidenversicherung nicht in gleichem Masse zutreffe.
a) Die SUVA verfügt anerkanntermassen über einen gut ausgebauten Apparat für die medizinisch-theoretische Beurteilung von Gesundheitsschäden. Für die Belange der Invaliditätsschätzung, bei welcher die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigung auf die Erwerbsfähigkeit festzustellen sind, gilt dies jedoch nicht in gleicher Weise. Vielmehr besteht die Gefahr, dass die SUVA der medizinischen Beurteilung eine zu grosse Bedeutung beimisst und sich bei der Invaliditätsschätzung in erster Linie vom Ausmass der Gesundheitsschädigung leiten lässt, wodurch die nach Gesetz und Rechtsprechung entscheidenden wirtschaftlichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens, die anhand eines Einkommensvergleichs (
Art. 18 Abs. 2 UVG
;
BGE 116 V 248
Erw. 1b mit Hinweisen) zu ermitteln sind, vernachlässigt oder in den Hintergrund gedrängt werden. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im übrigen schon wiederholt auf diese Tatsache hingewiesen und das nicht gesetzeskonforme Vorgehen der SUVA beanstandet (vgl. statt vieler
BGE 116 V 249
Erw. 2a,
BGE 114 V 312
Erw. 3a; vgl. dazu auch ABEGG, Aus der Praxis der beruflichen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung [BEFAS], in: ZAK 1985 S. 249 f.).
Demgegenüber kann sich die Invalidenversicherung schon seit langem auf Einrichtungen stützen, die gerade im Hinblick auf die Invaliditätsbemessung wesentliche Entscheidungsgrundlagen erarbeiten: Regionalstellen seit 1960 (
Art. 61 ff. IVG
in der bis Ende 1991 gültig gewesenen Fassung) bzw. IV-Stellen (
Art. 57 Abs. 1 IVG
in der seit 1. Januar 1992 geltenden Fassung), medizinische Abklärungsstellen seit 1974, 1978 und 1980 (
Art. 72bis IVV
; vgl. ZAK 1980 S. 529) sowie berufliche Abklärungsstellen seit 1981 (vgl. ZAK 1980 S. 550 ff.). Schliesslich bleibt zu bemerken, dass die SUVA den Invaliditätsgrad regelmässig ohne Rücksicht auf bevorstehende oder allenfalls bereits abgeschlossene berufliche Eingliederungsbemühungen festlegte, die seit jeher zum Aufgabenbereich der Invalidenversicherung gehören.
b) Die Einwendungen gegen die Priorität der SUVA vor der Invalidenversicherung gelten um so mehr für die Zeit ab Inkrafttreten des UVG (am 1. Januar 1984). Da sich seither neben der SUVA auch andere Versicherer an der Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung beteiligen können, stellt sich mit Bezug auf die Invaliditätsschätzung
BGE 119 V 468 S. 473
zusätzlich die Frage nach dem Verhältnis zwischen einem sogenannten anderen Versicherer (gemäss
Art. 68 UVG
), insbesondere einer privaten Versicherungseinrichtung, und der Invalidenversicherung. Denn die Argumente, welche das Gericht für den Vorrang der SUVA anführte, können erst recht keine Geltung beanspruchen, wenn der Invalidenversicherung die Invaliditätsschätzung eines anderen Versicherers im Sinne von
Art. 68 UVG
vorliegt.
c) Zu beachten gilt es ferner, dass das UVG - im Gegensatz zum KUVG - im Rentenbereich Regeln über das Verhältnis zwischen Unfallversicherung und Invalidenversicherung enthält. So ergibt sich aus
Art. 18 Abs. 2 UVG
, dass der Unfallversicherer den Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung der Ergebnisse der von der Invalidenversicherung durchgeführten Eingliederung festzulegen hat. Steht der Entscheid der Invalidenversicherung über die berufliche Eingliederung bei Abschluss der ärztlichen Behandlung noch aus, so ist von diesem Zeitpunkt an aufgrund einer provisorischen Ermittlung des Invaliditätsgrades eine Übergangsrente auszurichten, welche nach abgeschlossener beruflicher Eingliederung durch eine neue Rente zu ersetzen ist (
Art. 30 UVV
;
BGE 116 V 246
; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 371). Dabei ist es durchaus möglich, dass die Invalidenversicherung die Rente vor der Unfallversicherung festsetzt mit der Folge, dass sich alsdann fragt, ob sich die Unfallversicherung an den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad zu halten hat, soweit diese keine unfallfremden Faktoren zu berücksichtigen hatte. Das gleiche Problem stellt sich sodann bei der Anwendung von
Art. 34 UVV
; danach hat in Fällen, in denen eine Invalidenrente als Folge der Revision geändert wird, auch eine Revision der Rente oder Komplementärrente der Unfallversicherung zu erfolgen.
d) Aus diesen Gründen liesse sich die Auffassung vertreten, dass die Koordination der Invaliditätsschätzung auch in umgekehrter Richtung möglich ist und damit unter Umständen der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung der Vorrang zukommt. Als Argument gegen die Priorität der Invalidenversicherung könnte eingewendet werden, dass diese sich aufgrund der Rentenabstufung gemäss
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
- im Gegensatz zur Unfallversicherung - in Extremfällen, wenn der für den Rentenanspruch massgebende Grenzwert von 40%, 50% oder 66 2/3% klar unter- oder überschritten wird, mit relativ ungenauen Angaben zum Invaliditätsgrad (ein Zweitel, mehr als zwei Drittel usw.) begnügen könne (vgl.
BGE 104 V 137
Erw. 2b in fine).
BGE 119 V 468 S. 474
Ob die Koordinationsregel unter Umständen auch so zu verstehen ist, dass die Unfallversicherung den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad als massgeblich zu betrachten hat, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden; denn auch wenn diese Frage zu bejahen wäre, müssten die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen, die ein Abweichen rechtfertigen (Erw. 2b hievor), beachtet werden.
4.
a) Im vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad auf 100% festgelegt hat, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn selbst unter der Annahme, dass der von der Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad für die SUVA grundsätzlich verbindlich wäre und die Invalidenversicherung keine unfallfremden Faktoren berücksichtigt hat, wäre die Anstalt befugt gewesen, einen tieferen Invaliditätsgrad (von 70%) festzulegen. Die Invaliditätsschätzung gemäss Einspracheentscheid vom 6. Juni 1990 geht von schlüssigen fachärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit sowie zu den zumutbaren Arbeitsleistungen aus und beruht auf einem korrekt durchgeführten Einkommensvergleich, der den von der Invalidenversicherung angenommenen Invaliditätsgrad von 100% als unvertretbar erscheinen lässt.
b) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Vorinstanz habe die Invaliditätsschätzung der SUVA bestätigt, ohne konkret in Betracht fallende Verweisungsberufe zu nennen, muss er sich entgegenhalten lassen, dass im Einspracheentscheid vom 6. Juni 1990, auf welchen sich das kantonale Gericht bezieht, verschiedene Hilfstätigkeiten wie Kontroll-, Sortier-, Montage- und Überwachungsarbeiten in der Industrie aufgezählt sind. Diese Tätigkeiten könnte der Beschwerdeführer zumutbarerweise halbtägig verrichten und damit Einkünfte in der Höhe von mindestens 30% des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität erzielen. Wenn er bis anhin nicht in der Lage war, die fachärztlich attestierte Restarbeitsfähigkeit von 50% - bezogen auf leichtere Tätigkeiten - in diesem Umfang zu verwerten, ist dies auf invaliditätsfremde und insbesondere unfallfremde Faktoren zurückzuführen, für welche die SUVA nicht einzustehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 IV 115
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1960 i.S. Boss gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 1 und 3 MFV
.
Die zum Überholen erforderliche Strassenstrecke ist nicht frei, wenn nach der Verkehrslage mit der Möglichkeit gerechnet werden muss, dass während des Überholens ein Hindernis in die Fahrbahn treten könne; eine längere Autokolonne mit einer Geschwindigkeit von 100 km/Std. in einem Zug zu überholen, ist unvorsichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 86 IV 115 S. 116
A.-
Am Nachmittag des 20. Mai 1959 fuhr ein schwerer Lastwagen mit Anhänger, dem ein Möbelauto und hinter diesem noch 3-4 Personenwagen folgten, auf der Durchgangsstrasse von Wohlen Richtung Lenzburg. Der Führer des Lastenzuges beabsichtigte, auf der geraden und übersichtlichen Strecke nach links in die nach Ammerswil führende Verbindungsstrasse abzubiegen. Er kündigte sein Vorhaben etwa 150 m vor der Abzweigung durch Blinklichter und Richtunganzeiger an und setzte zugleich seine Geschwindigkeit auf 15-20 km/Std. herab, was bewirkte, dass die nachfolgenden Fahrzeuge die Fahrt ebenfalls verlangsamten und sich eine aufgeschlossene Kolonne bildete. Kurz nachdem zwei von Lenzburg entgegenkommende Autos den Lastenzug gekreuzt hatten, schwenkte dieser nach links ab. Im gleichen Augenblick holte Boss mit seinem rasch fahrenden Personenwagen die Autokolonne ein, die er, ohne die Geschwindigkeit herabzusetzen, in einem Zug zu überholen begann. Obschon er nach der Wahrnehmung des abbiegenden Lastenzuges soweit als möglich nach links hielt und bremste, konnte er nicht mehr vermeiden, dass sein Fahrzeug mit dem hintern Teil des Lastwagens auf dessen linker Längsseite zusammenstiess, so dass erheblicher Sachschaden entstand und die beiden Insassen des Personenwagens leichte Verletzungen erlitten.
Boss machte geltend, er habe vor dem Überholen weder die durch den Möbelwagen verdeckten Richtungsanzeiger des ganz rechts fahrenden Lastenzuges, noch die Abzweigung sehen können, die wegen des hohen Grases nicht erkennbar und auf der linken Strassenseite auch nicht
BGE 86 IV 115 S. 117
durch einen Wegweiser markiert gewesen sei; ebensowenig habe er festgestellt, dass die ganze Kolonne die Geschwindigkeit verlangsamt hatte. Die Strasse sei für ihn daher frei und übersichtlich gewesen.
B.-
Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte Boss am 29. Oktober 1959 wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 3 MFG zu einer bei Bewährung vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 30.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau nahm in seinem Urteil vom 31. Dezember 1959 eine Übertretung von Art. 26 Abs. 3 MFG nicht an, bestätigte aber die ausgefällte Busse wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 3 MFV
und damit subsidiär auch von Art. 25 Abs. 1 MFG.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Boss Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
(1. - Ausführungen darüber, dass der Überholende das Verbot des Überholens an Strassenkreuzungen und Einmündungen nur dann objektiv nicht verletzt und gegenüber dem nach links Abbiegenden vortrittsberechtigt ist, wenn dieser an einer Stelle abschwenkt, die nicht als Strassenkreuzung oder Einmündung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG gilt (vgl. dazu
BGE 84 IV 33
, 109 Erw. 1, 169 Erw. 1;
BGE 85 IV 38
Erw. 1), nicht schon dann, wenn der Überholende, wie die Vorinstanz annimt, die Abzweigung bloss nicht sehen konnte; im letztern Falle fällt nicht das Überholverbot als solches dahin, sondern es fehlt einzig am Verschulden; wie es sich bei dem nicht abgeklärten Verhältnis zwischen Ammerswilerstrasse und Hauptstrasse verhielt, konnte aus den nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.)
2.
Nach
Art. 46 Abs. 1 MFV
darf auf jeden Fall nur überholt werden, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist. Frei ist sie aber nicht, wenn nach der Verkehrslage mit der nahen Möglichkeit gerechnet werden muss, dass während des Überholens ein
BGE 86 IV 115 S. 118
Hindernis in die Fahrbahn treten, das Manöver also nicht gefahrlos zu Ende geführt werden könne. Mit dieser Möglichkeit hatte der Beschwerdeführer zu rechnen. Wenn die Führer der drei oder vier Personenwagen auf der geraden und übersichtlichen Strecke auf den Lastenzug und den Möbelwagen, die sich mit einer Geschwindigkeit von höchstens 20 km/Std. fortbewegten, aufgeschlossen hatten, ohne selber das Überholen zu versuchen, so hatten sie hiezu offensichtlich einen besonderen Grund, der vor allem darin bestehen konnte, dass die Kolonne entweder einem auf der rechten Strassenseite befindlichen Hindernis nach links ausweichen musste oder dass der Führer eines der beiden ersten Fahrzeuge die Absicht angekündigt hatte, nach links abzubiegen. Um das zu erkennen, bedurfte es keiner Hellseherei, wie der Beschwerdeführer geltend macht, sondern einfacher, pflichtgemässer Überlegung. Freilich ist nicht zu bestreiten, dass es immer wieder Motorfahrzeugführer gibt, die zwei hintereinander fahrende Grosswagen nicht zu überholen wagen und damit zur Bildung einer Autokolonne Anlass geben. Auch wenn man diese Erfahrungstatsache berücksichtigt, so durfte jedoch der Beschwerdeführer die andere, mindestens ebenso nahe liegende Möglichkeit nicht ausser acht lassen, dass die Stauung auf ein drohendes Hindernis in der Überholungsstrecke zurückzuführen sei. Unter diesen Umständen gebot die Vorsicht, das Überholen der Kolonne solange nicht durchzuführen, als die Lage nicht abgeklärt war.
Selbst wenn man von den erwähnten Besonderheiten absieht, die auf ein bevorstehendes Hindernis hinwiesen, so war es aber auch unvorsichtig, mit einer Geschwindigkeit, die nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers gegen 100 km/Std. oder sogar mehr betrug, die ganze Kolonne in einem Zug zu überholen. Bei so hohen Geschwindigkeiten ist es dem Überholenden nicht mehr möglich, ausser der gesamten Verkehrssituation auch noch das Verhalten jedes einzelnen der nacheinander zu überholenden Kolonnenfahrer zu überblicken und der zu gewärtigenden
BGE 86 IV 115 S. 119
Gefahr, dass ein Fahrzeug der Kolonne zum Überholen nach links ausbiegt, wirksam begegnen zu können. Wollte der Beschwerdeführer das Überholungsmanöver schon in Angriff nehmen, so musste er jedenfalls die Geschwindigkeit so bemessen, dass sie ihm erlaubte, sich nötigenfalls wieder zurückfallen zu lassen und hinter den letzten Wagen oder in eine Lücke einzubiegen. Wäre er dieser Vorsichtspflicht nachgekommen, so hätte er nicht nur rechtzeitig die auffallend geringe Geschwindigkeit der Kolonne festgestellt, sondern auch das Abbiegen des Lastenzuges und schon vorher dessen Blinklichter und Richtungsanzeiger frühzeitig genug bemerkt, um das begonnene Manöver abbrechen zu können.
Die Vorinstanz hat demzufolge den Beschwerdeführer mit Recht der Übertretung von
Art. 46 Abs. 3 MFV
schuldig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 II 629
63. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Dezember 1999 i.S. H. AG gegen Kantonales Labor Zürich, Gesundheitsdirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 VEDALG
; Lebensmittelpolizei; Anordnungen betreffend importierte Güter; interkantonale Zuständigkeit.
Auch nach neuem Recht sind alle Kantone befugt, Massnahmen bezüglich der Waren zu ergreifen, die auf ihrem Territorium vertrieben werden. Zusätzlich können gegebenenfalls die Behörden des Sitzkantons des Importeurs Anordnungen treffen; dies insbesondere dann, wenn nicht nur eine bestimmte Sendung betroffen ist, sondern Massnahmen von weiter reichender Bedeutung in Frage stehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 630
BGE 125 II 629 S. 630
A.-
Die H. AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X. (ZH). Sie bezweckt den Handel mit Artikeln aller Art, vornehmlich mit Körperpflegeprodukten und chemisch-technischen Produkten für den Haushalt und das Gewerbe. Am 24. September 1997 importierte sie eine Sendung "Chitosan" von Deutschland in die Schweiz; beim Wirkstoff "Chitosan" handelt es sich um einen Ballaststoff, der aus den Schalen von Meeresfrüchten gewonnen wird. Er wird als Nahrungs- bzw. Schlankheitsmittel angepriesen, weil er über die Fähigkeit verfügt, Fette und Öle zu binden. Das Zollamt Kreuzlingen/Emmishofen hatte Zweifel an der Zulässigkeit der Einfuhr und entnahm eine Probe.
B.-
Das Kantonale Labor Zürich nahm Abklärungen zum importierten "Chitosan" vor; nach Konsultation verschiedener Studien kam es zum Schluss, dieses Produkt müsse als gesundheitsgefährdend eingestuft werden. Es belegte sämtliche "Chitosan"-Vorräte der H. AG mit Beschlag; dabei untersagte es dieser, die Vorräte zu verändern, zu verschieben, anzubieten oder auszuliefern sowie ohne seine vorgängige Einwilligung Exporte oder Importe dieses Produkts vorzunehmen (Verfügung vom 7. November 1997).
Nach erfolglosem kantonalem Rechtsmittelverfahren gelangte die H. AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. April 1999 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG]; SR 817.0) bezweckt insbesondere, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können (
Art. 1 lit. a LMG
); dabei erfasst es auch die Einfuhr solcher Produkte (
Art. 2 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 LMG
). Der Gesetzesvollzug obliegt teils dem Bund (
Art. 32 ff. LMG
) und teils den Kantonen (
Art. 39 ff. LMG
). Am 1. März 1995 hat der Bundesrat die Verordnung über die Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (VEDALG; SR 817.41) erlassen. Gemäss deren Art. 4 prüfen die Zollämter stichprobenweise, ob die eingeführten Waren den Anforderungen der Lebensmittelgesetzgebung entsprechen. Erheben sie eine Probe, so senden
BGE 125 II 629 S. 631
sie diese zur Untersuchung an die Lebensmittelkontrolle im Bestimmungskanton der Waren (
Art. 5 Abs. 3 VEDALG
).
b) Vorliegend ist einzig streitig, ob die Zürcher Behörden örtlich zuständig sind, Anordnungen bezüglich des importierten "Chitosan" zu treffen. Die Vorinstanz hat dies mit der Begründung bejaht, dass der Sitz der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich liege. Letztere rügt nun, diese Auffassung verstosse gegen
Art. 5 Abs. 4 VEDALG
, der eine abschliessende Zuständigkeitsregelung enthalte: Einzig die Behörden am Bestimmungsort der eingeführten Waren seien - neben den Bundesbehörden - befugt, gestützt auf das Lebensmittelrecht Massnahmen zu ergreifen. Da vorliegend weder der Aufbewahrungsort (M./TG) noch der Bestimmungsort (S./SG) der "Chitosan"-Sendung im Kanton Zürich lägen, mangle es sowohl dem Verwaltungsgericht als auch den unterinstanzlichen kantonalen Behörden an der örtlichen Zuständigkeit.
c) Die Argumente der Beschwerdeführerin überzeugen nicht: Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Behörden ist weder im Lebensmittelgesetz noch in den zugehörigen Verordnungen ausdrücklich geregelt. Mit dem neuen Recht verhält es sich insoweit nicht anders als mit dem alten Lebensmittelgesetz vom 8. Dezember 1905 (aLMG; BS 4 459; in Kraft bis zum 30. Juni 1995). Deshalb kann diesbezüglich die Praxis zum alten Recht übernommen werden. In
BGE 117 Ib 441
E. 4b S. 448 hat das Bundesgericht festgehalten, es seien alle Kantone verpflichtet, auf ihrem Gebiet die Bestimmungen der Lebensmittelpolizei zu vollziehen. Es bejahte die Zuständigkeit jener Kantone, auf deren Territorium die Ware vertrieben wird, bezüglich welcher Massnahmen zu ergreifen sind. Daraus lässt sich aber nicht folgern, es seien nur diese befugt, zu handeln; eine entsprechende Beschränkung der parallelen Zuständigkeiten wäre nicht sachgerecht. Dem Kanton, in welchem der Importeur einer Ware seinen Sitz hat, muss je nach Sachlage ebenfalls die Kompetenz zukommen, lebensmittelpolizeiliche Massnahmen anzuordnen. Dies zeigt gerade der vorliegende Sachverhalt, bei dem es vorab darum geht, die Beschwerdeführerin am Vertrieb des beanstandeten Produkts zu hindern: Das Kantonale Labor hat nicht nur jene Waren mit Beschlag belegt, die am 24. September 1997 importiert und kontrolliert worden sind, sondern sämtliche "Chitosan"-Vorräte, die sich allenfalls im Besitz der Beschwerdeführerin befinden; auch das dieser auferlegte Vertriebsverbot hat umfassenden Charakter. Solche Anordnungen werden zweckmässigerweise vom Kanton erlassen, in welchem die ins Recht gefasste
BGE 125 II 629 S. 632
Unternehmung ansässig ist. Wenn ausschliesslich die Kompetenz zur Beschlagnahme einer bestimmten Menge von Waren in Frage steht, mag es zwar naheliegen, den Kanton der gelegenen Sache (oder eventuell den Kanton des Bestimmungsortes der betreffenden Produkte) für zuständig zu erklären. Geht es aber um Massnahmen von weiter reichender Bedeutung, so kann, wie vorliegend, auch der Sitzkanton der betroffenen Unternehmung zuständig sein. Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, sprechen dafür Überlegungen der Effizienz und der Koordination des Vorgehens.
Aus
Art. 5 Abs. 4 VEDALG
ergibt sich nichts anderes: Das Bundesgericht hat bezüglich des inhaltsgleichen
Art. 30 Abs. 1 aLMG
festgehalten, dabei gehe es um eine Kompetenzausscheidung zwischen kantonalen und Bundesorganen und gerade nicht um eine Regelung der interkantonalen Zuständigkeit (
BGE 117 Ib 441
E. 4b S. 449). Daran ist vorliegend auch bezüglich
Art. 5 Abs. 4 VEDALG
festzuhalten.


header:
Urteilskopf
91 I 161
27. Extrait de l'arrêt du 10 septembre 1965 dans la cause Pelet et Flocard contre Bureau d'assistance judiciaire du Département de justice et police du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Wenn in einem Vaterschaftsprozess die Vaterschaft durch die Blutuntersuchung nicht ausgeschlossen wird und sie nach der anthropologisch-erbbiologischen Expertise wenig wahrscheinlich ist, besteht die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zugunsten der klägerischen Partei weiter. Diese hat daher kein Interesse am Begehren um Anordnung einer zweiten anthropologisch-erbbiologischen Expertise, weshalb das von ihr zu diesem Zweck nachgesuchte Armenrecht verweigert werden darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 91 I 161 S. 161
Au printemps 1962, Micheline Flocard et sa fille illégitime Pascale Pelet, née le 4 juillet 1961, introduisirent devant les tribunaux vaudois une action en recherche de paternité contre Jacques Bielmann. En cours de procédure, le professeur M. H. Thélin, de l'Université de Lausanne, procéda à une expertise
BGE 91 I 161 S. 162
du sang qui lui permit d'aboutir à la conclusion que la paternité de Bielmann ne pouvait pas être exclue. Il procéda ensuite à une expertise anthropobiométrique sur la base de laquelle il affirma que la paternité de Bielmann était improbable. Conformément à l'art. 234 PC vaud., un délai fut fixé aux parties pour requérir le cas échéant une seconde expertise anthropobiométrique. Les demanderesses présentèrent une requête dans ce sens. Comme elles plaidaient au bénéfice de l'assistance judiciaire totale, elles sollicitèrent le Bureau de l'assistance judiciaire de faire l'avance des frais d'expertise. Le 23 juin 1965, le Bureau rejeta cette requête. Rappelant le résultat de la premièreexpertise anthropobiométrique, il considéra qu'une seconde expertise ne serait pas utile à la cause des demanderesses.
Celles-ci ont formé un recours de droit public. Elles requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Bureau. Elles se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst.
Le Bureau conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure.)
2.
L'art. 4 Cst. confère un droit à l'assistance judiciaire au citoyen qui est dans le besoin et se trouve impliqué dans un procès où ses conclusions ne sont pas dépourvues de chances de succès. Il lui permet, moyennant ces conditions, d'être dispensé notamment de l'avance des frais (RO 89 I 2, 161). Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les risques de le perdre l'emportent nettement sur les chances de le gagner, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager à cause des frais auxquels elle s'exposerait (RO 78 I 195, 196). Ces principes sont applicables par analogie lorsque l'octroi de l'assistance judiciaire est litigieux non pas pour le procès dans son ensemble, mais pour l'administration d'une preuve déterminée (arrêt non publié Messori du 1er juin 1965, consid. 3).
Il s'agit en l'espèce de faire administrer, dans un procès en recherche de paternité, une expertise anthropologique. Les demanderesses, dont l'indigence n'est pas en cause, sont en mesure d'établir que le défendeur a cohabité avec la mère entre le trois centième et le cent quatre-vingtième jour avant la naissance. En effet, interrogé par la gendarmerie le 18 novembre 1961, le défendeur a reconnu qu'il avait entretenu des relations
BGE 91 I 161 S. 163
intimes avec la mère du début d'août jusqu'au milieu de septembre 1960. Or la période critique a débuté le 6 septembre. Les demanderesses sont donc au bénéfice de la présomption découlant de l'art. 314 al. 1 CC.
Selon une jurisprudence constante, cette présomption ne peut être renversée que si le défendeur parvient à établir, avec une vraisemblance confinant à la certitude, qu'il n'est pas le père de l'enfant (RO 88 II 394, 87 II 70). Pour aboutir à ce résultat, le défendeur, d'accord d'ailleurs avec les demanderesses, a fait procéder successivement à une expertise du sang et à une expertise anthropologique. Il s'agit de savoir si ces expertises permettent d'exclure la paternité du défendeur avec une vraisemblance confinant à la certitude. C'est là une question scientifique, qu'il appartient à l'expert de résoudre (RO 88 II 394). L'expertise du sang n'a pas abouti à un résultat; de l'avis de son auteur, elle "ne permet pas d'exclure la paternité" du défendeur. Elle est donc impuissante à renverser la présomption de l'art. 314 al. 1 CC. Quant à l'expertise anthropologique, l'expert la conclut dans les termes suivants: "Le résultat statistique global, ainsi que l'analyse détaillée des éléments d'information observés... permet de conclure à une paternité improbable. En d'autres termes, il tend à infirmer assez nettement la présomption de paternité établie à l'encontre du défendeur". Le résultat auquel aboutit ainsi l'expertise anthropologique n'est pas suffisant pour considérer que la paternité du défendeur est exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. Les termes parfaitement clairs de l'expert ne sont pas infirmés par le logarithme - 3.24 qui, selon l'échelle figurant au dossier, correspondrait à une paternité impossible. Les recourantes demeurent ainsi au bénéfice de la présomption découlant de l'art. 314 al. 1 CC. Elles n'ont dès lors aucun intérêt à requérir une seconde expertise. On peut dire à tout le moins que, placée dans les mêmes conditions que les demanderesses, une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à solliciter une nouvelle expertise, car elle s'exposerait à devoir supporter des frais sans utilité pour la défense de sa cause. Le Bureau pouvait dès lors refuser l'assistance judiciaire sans violer pour autant l'art. 4 Cst...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
117 Ia 270
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1991 i.S. X. u. Mitb. gegen Staat Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
; gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit; Berner Arbeitslehrerinnen.
1. Tragweite von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (E. 2).
2. Ein Vorsprung in der Ausbildung kann einen höheren Lohn rechtfertigen, sofern die bessere Ausbildung vom Arbeitsplatz gefordert oder für die Arbeit, die verrichtet werden muss, von Nutzen ist. Entsprechend den Fächern, in denen die Primarlehrer nach dem bernischen Recht unterrichtsberechtigt sind, ist deren Ausbildung breiter als jene der Arbeitslehrerinnen. Die Unterschiede in der Ausbildung sind auf die berufliche Tätigkeit ausgerichtet, die beim Primarlehrer mehr und breitere Fachkenntnisse voraussetzt als bei der Arbeitslehrerin (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 117 Ia 270 S. 271
Nach Art. 3 Abs. 1 des Dekretes vom 15. November 1972 über die Lehrerbesoldung (BSG 430.251.1) sind die Arbeitslehrerinnen im Kanton Bern lohnmässig niedriger eingestuft als die Haushaltungslehrerinnen und die Primarlehrer. Die Besoldungsdifferenz beträgt bei der Anfangsbesoldung rund Fr. 250.-- pro Monat, bei der Höchstbesoldung etwa Fr. 350.--.
Am 6. April 1989 beantragten X. und zehn weitere im Kanton Bern tätige Arbeitslehrerinnen der Erziehungsdirektion, sie besoldungsmässig den Hauswirtschafts- und Primarlehrkräften gleichzustellen. Ihre lohnmässig tiefere Einstufung liege ausschliesslich darin begründet, dass es sich beim Beruf der Arbeitslehrerin um einen sogenannten "typischen Frauenberuf" handle. Die Erziehungsdirektion wies das Gesuch am 26. Mai 1989 ab, da die beanstandete Lohndifferenz von der noch unterschiedlichen Ausbildungsdauer der betroffenen Lehrberufe herrühre.
Diesen Entscheid bestätigte der Regierungsrat des Kantons Bern am 23. August 1989, worauf X. und ihre Kolleginnen am 19. Januar 1990 verwaltungsrechtliche Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichten.
Dieses wies die Klage am 9. Juli 1990 ab, da zwischen dem Ausbildungsgang für Arbeitslehrerinnen und jenem für Primar- bzw. Haushaltungslehrkräfte im massgeblichen Zeitraum neben Differenzen bei der Aufnahme bedeutende Unterschiede hinsichtlich Ausbildungsdauer, -qualität und -anforderungen sowie der Abschlussqualifikationen bestünden. Diese Unterschiede rechtfertigten eine lohnmässige Ungleichbehandlung. Die niedrigere Besoldungseinreihung der Arbeitslehrerinnen verletze unter diesen Umständen den in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerten Grundsatz der Lohngleichheit von Mann und Frau bei gleichwertiger Arbeit nicht.
BGE 117 Ia 270 S. 272
Hiergegen erhoben sieben Arbeitslehrerinnen am 13. August 1990 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 Abs. 1 und 2 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach
Art. 4 Abs. 2 BV
sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1). Sie haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Satz 3).
a) Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind; die hergebrachten Anschauungen über die Rollen der Geschlechter sind rechtlich nicht mehr entscheidend. Dem kantonalen wie dem eidgenössischen Gesetzgeber ist es seit dem Inkrafttreten der Verfassungsbestimmung am 14. Juni 1981 grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, die Mann und Frau ungleich behandeln. Art. 4 Abs. 2 schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische und funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D.B., E. 3a, veröffentlicht in ZBl 88/1987, 308;
BGE 108 Ia 26
E. 5a; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 136; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, N 1557 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau - Erste Erfahrungen mit
Art. 4 Abs. 2 BV
, in ZSR 104/1985, S. 8 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 79).
b) Nach Satz 3 von
Art. 4 Abs. 2 BV
kann, wer gleichwertige Arbeit verrichtet wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, verlangen, dass er gleich entlöhnt werde wie dieser. Bereits vor der Ergänzung von
Art. 4 BV
durch den Abs. 2 leitete das Bundesgericht aus dem Prinzip der Rechtsgleichheit die Verpflichtung ab,
BGE 117 Ia 270 S. 273
im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit gleich zu entlöhnen (BGE
BGE 105 Ia 120
ff.,
BGE 103 Ia 517
ff.). Neu wurde mit
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
auch gegenüber dem privaten Arbeitgeber ein subjektiver Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit von Mann und Frau begründet. Soweit es um die Lohngleichheit zwischen Mann und Frau geht, gilt
Art. 4 Abs. 2 BV
heute als Spezialnorm unmittelbar in beiden Bereichen (
BGE 113 Ia 110
E. 1a,
BGE 117 Ia 265
E. 2c; Urteil vom 11. November 1983 i.S. R.D. u. Mitb., E. 3, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 164). Geschlechtsunabhängig ergibt sich das Postulat der Lohngleichheit im öffentlichen Dienstverhältnis aber nach wie vor aus
Art. 4 Abs. 1 BV
(GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 106; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 234; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., Rz. 1562 f.; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, in: recht 1986 S. 122; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 90 ff.; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N 7 zu
Art. 322 OR
).
Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
darf das Geschlecht des Arbeitnehmers für die Bestimmung des Lohnes grundsätzlich nicht massgebend sein. Untersagt sind damit Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Körperkraft, generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weiblichen Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die Arbeit selbst beziehen (THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 124). Individuell begründete Differenzierungen, die auch zwischen Arbeitnehmern gleichen Geschlechts zu unterschiedlicher Entlöhnung Anlass geben, verletzen
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
dagegen nicht (MANFRED REHBINDER, a.a.O., N 7 zu
Art. 322 OR
; THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 124/125; STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 11).
Unter gleichwertiger Arbeit ist nicht nur gleiche Arbeit zu verstehen. Der Begriff umfasst nicht bloss ähnliche, d.h. gleichartige Arbeiten, sondern kann sich darüber hinaus im Zusammenhang mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf den Vergleich zwischen Arbeiten verschiedenartiger Natur beziehen (vgl. Urteil vom 14. Mai 1987 i.S. R.D. u. Mitb., E. 4, Zusammenfassung in ZBl 90/1989, 205; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 109; ALEXANDRE BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV 120/1984, S. 508). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind,
BGE 117 Ia 270 S. 274
ist bisweilen schwer zu beantworten und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen (vgl. THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 124).
c) Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
grundsätzlich frei. Die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Instanz untersucht es dagegen lediglich auf Willkür hin (
BGE 113 Ia 111
E. 1c mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides. Vorgesehene Korrekturen, die in der Zukunft zu einer gleichen Entlöhnung durch eine Anpassung der Klassierung oder einer stärkeren Qualifizierung der ungleich besoldeten Tätigkeit führen sollen, sind nicht geeignet, dem aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
fliessenden, unmittelbar und direkt anwendbaren Anspruch zu genügen (vgl.
BGE 117 Ia 262
ff.).
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen nicht, sie würden weniger verdienen als ein Arbeitslehrer. Sie machen dagegen geltend, dass die Primar- und die Haushaltungslehrkräfte besser entlöhnt seien als sie selber, und erblicken darin eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 BV
. Der Lohn der Arbeitslehrerin sei tiefer, da es sich um einen typischen Frauenberuf handle. Zu prüfen ist demnach, ob die Arbeit einer Arbeitslehrerin im Verhältnis zur Arbeit, welche die Angehörigen der beiden anderen Lehrerkategorien erbringen, gleichwertig ist und ob im tieferen Lohn der Arbeitslehrerin eine versteckte Diskriminierung liegt (vgl. ALEXANDRE BERENSTEIN, a.a.O., S. 502 ff.).
a) Arbeitslehrerinnen, Primarlehrer und Haushaltungslehrerinnen sind an den gleichen Schulstufen unterrichtsberechtigt (Primarstufe und Sekundarstufe I). Für die Lehrkräfte aller drei Kategorien gilt die gleiche Pflichtlektionenzahl (vgl. Art. 11 und 14 der Verordnung vom 5. September 1973 über die Pflichtlektionen der Lehrer; BSG 430.252.1). Hinsichtlich der pädagogischen Anforderungen, der persönlichen Belastung und der Verantwortung sind nach dem angefochtenen Entscheid keine bedeutsamen Unterschiede festzustellen.
b) Das Verwaltungsgericht geht aber davon aus, die unterschiedliche Lohnklassierung rechtfertige sich aufgrund der Ausbildungsgänge. Diesbezüglich seien wesentliche Unterschiede in quantitativer wie qualitativer Hinsicht (Dauer der Ausbildung, Lektionentotal, Unterrichtsart, Qualifikationsgrad) festzustellen.
Zur Beurteilung der Lohnforderungen der Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass ihre Seminarausbildung im Regelfall
BGE 117 Ia 270 S. 275
drei Jahre, bei vorgängigem Absolvieren einer Berufslehre fünf Jahre (davon zwei Jahre am Seminar) dauert. Sich noch nicht auswirkende künftige sowie verschiedene Änderungen im Ausbildungsgang vor dem 1. Mai 1986 - Datum, ab dem die Beschwerdeführerinnen ihre Ansprüche erheben - sind dabei nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2c). Für Primarlehrer beträgt die Seminarausbildung in der Vergleichsperiode wie jene für Haushaltungslehrerinnen fünf Jahre, wobei Interessenten mit Matura eine verkürzte Ausbildung von zwei Jahren angeboten wird. Die Aufnahmeprüfung für Arbeitslehrerinnen ins Seminar ist weniger anforderungsreich als jene für Primar- und Haushaltungslehrkräfte.
Der Vergleich der Ausbildungen bezüglich Lektionentotal zeigt auf, dass die Primar- und Haushaltungslehrkräfte im Verlauf ihrer Seminarausbildung fast doppelt so viele allgemeinbildende Lektionen besuchen wie die Arbeitslehrerinnen und ungefähr anderthalbmal so viele Lektionen mit berufsbildendem Inhalt. Die fachwissenschaftlichen und erziehungswissenschaftlich-didaktischen Anteile sind bei der Ausbildung zur Arbeitslehrerin geringer als bei den anderen Ausbildungsgängen. Im Unterschied zu den Primarlehrern ist für die Arbeitslehrkräfte ein obligatorischer Unterricht in einer zweiten Fremdsprache, in Geographie, Religion und Philosophie im Lehrplan nicht vorgesehen.
c) Gemäss Art. 26 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 2. Dezember 1951 über die Primarschule (BSG 432.211) wird an der Primarschule in den Fächern Religion/Lebenskunde, Muttersprache, zweite Landessprache, Mathematik, Heimatunterricht, Geschichte/Bürgerkunde, Geographie, Naturkunde, Singen/Musik, Zeichnen/Gestalten, Geometrisch-Technisches Zeichnen, Schreiben, Turnen/Sport, Handarbeit/Werken und Hauswirtschaft unterrichtet. Der Primarlehrer und die Primarlehrerin erwerben ein Vollpatent, das sie ermächtigt, in all diesen Fächern Unterricht zu erteilen. Das bernische Primarlehrerpatent gilt zugleich als Arbeitslehrerinnenpatent (Art. 7 des Reglementes vom 20. März 1959 für die Mädchenarbeitsschulen des Kantons Bern, BSG 432.231). Haushaltungslehrerinnen sind für eine Gruppe von fünf Fächern unterrichtsberechtigt; neben der Hauswirtschaft, der Handarbeit/Werken textil/nichttextil sowie dem Gartenbau noch in zwei weiteren Gebieten. Auch das Haushaltungslehrpatent schliesst jenes für bernische Arbeitslehrerinnen/-lehrer mit ein (Art. 2 der Verordnung vom 7. August 1985 über den Erwerb des Lehrerpatentes für Haushaltungslehrerinnen und -lehrer des
BGE 117 Ia 270 S. 276
Kantons Bern am deutschsprachigen staatlichen Seminar, BSG 430.217.311). Das Arbeitslehrpersonal schliesslich wird durch seine Bewilligung ermächtigt, in den Fächern Handarbeit/Werken textil/nichttextil sowie Turnen zu unterrichten (vgl. das Reglement vom 20. März 1959 für die Mädchenarbeitsschulen des Kantons Bern, BSG 432.231).
4.
Die Frage, ob es sich beim Primarlehrer- im Vergleich zum Arbeitslehrerinnen-Beruf um einen typischen Männerberuf handelt, obwohl 1972 wie 1989 mehr Frauen als Männer im Kanton Bern das Primarlehrerpatent erwarben und an Primarschulen unterrichteten, kann offengelassen werden, da sich die beiden Tätigkeiten nicht als gleichwertig im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
erweisen.
a) In
BGE 113 Ia 116
E. 4a hat das Bundesgericht festgehalten, dass Unterschiede in der Entlöhnung das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn von Mann und Frau dann nicht verletzen, wenn sie nicht auf dem Geschlecht, sondern auf objektiven Gründen wie Alter, Dienstalter, familiären Belastungen, Qualifikationsgrad, Risiken usw. beruhen.
Diesen objektiven Gründen stellt das angefochtene Urteil die unterschiedliche Ausbildung gleich. Die Auffassung, dass unter anderem ein Vorsprung in der Ausbildung einen höheren Lohn zu rechtfertigen vermag, wird auch in der Literatur vertreten (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 110; THOMAS SUTTER, a.a.O., S. 124 f.; MANFRED REHBINDER, a.a.O., N 7 zu
Art. 322 OR
; STEPHAN HEGNER, a.a.O., S. 11; vgl. auch HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 403; kritisch im Zusammenhang mit dem Schauspielberuf: ISABELL MAHRER, "Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2, 3. Satz BV, Überlegungen zu
BGE 113 Ia 107
ff.", in: SJZ 85/1989, S. 42). Ob dies generell gilt, erscheint fraglich; nichts spricht aber dagegen, auf dieses Kriterium abzustellen, sofern die bessere Ausbildung vom Arbeitsplatz gefordert oder für die Arbeit, die verrichtet werden muss, von Nutzen ist. Es handelt sich dann um ein Merkmal, das - ähnlich wie die im erwähnten Bundesgerichtsurteil angegebenen Kriterien - bei Arbeitsplatzbewertungen Anwendung findet und zu unterschiedlichen Werten an sich vergleichbarer Arbeitsplätze führen kann.
b) Entsprechend der umfassenderen Lehrberechtigung (vgl. E. 3) erweist sich die Ausbildung der Primarlehrer gegenüber jener der Arbeitslehrerinnen als breiter. Die Unterschiede in den Lehrgängen
BGE 117 Ia 270 S. 277
sind auf die berufliche Tätigkeit ausgerichtet, die beim Primarlehrer mehr und grössere Fachkenntnisse voraussetzt als bei der Arbeitslehrerin. Damit weist aber nicht nur die Ausbildung, sondern bereits die Berufstätigkeit des Primarlehrers einen höheren Qualifikationsgrad auf. Die betroffenen Tätigkeiten können somit nicht als gleichwertig angesehen werden, weshalb ihre unterschiedliche Einstufung vor
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
standhält.


header:
Urteilskopf
112 V 280
49. Estratto della sentenza del 31 ottobre 1986 nella causa Postizzi contro Cassa di compensazione VATI e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 IVG
,
Art. 28bis Abs. 2 IVV
: Härtefall.
Für den
Art. 28bis IVV
ist das Einkommen von Bedeutung, welches der Versicherte aufgrund der konkreten Situation (tatsächlicher Arbeitsmarkt und besondere Gegebenheiten des Versicherten) unter bestmöglicher Ausnützung seiner restlichen Arbeitskräfte erzielen kann.
Insoweit
Art. 28bis Abs. 2 Satz 1 IVV
auf
Art. 28 Abs. 2 IVG
Bezug nimmt, ist er mit dem Begriff des Härtefalls i.
S. des
Art. 28 Abs. 1 IVG
nicht vereinbar und daher gesetzwidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 281
BGE 112 V 280 S. 281
Estratto dai considerandi:
1.
Giusta l'
art. 28 cpv. 1 LAI
il diritto alla rendita intera è dato quando l'assicurato è invalido per almeno due terzi e il diritto alla mezza rendita quando egli è invalido per almeno la metà. Nei casi rigorosi, la mezza rendita può già essere assegnata quando l'assicurato è invalido per almeno un terzo.
Secondo la giurisprudenza che si applica alle decisioni rese prima del 1o gennaio 1984, ossia fino all'entrata in vigore del nuovo
art. 28bis OAI
, è dato il caso di rigore economico ai sensi dell'art. 28 cpv. 1 seconda frase LAI, qualora l'assicurato affetto da un'invalidità di un terzo almeno ma inferiore alla metà non sia in grado di conseguire, pur utilizzando al meglio le sue superstiti energie lavorative, gli estremi del reddito stabilito giusta l'
art. 2 LPC
. Il calcolo del reddito deve essere determinato applicando per analogia i disposti della LPC, segnatamente gli art. 3 e 4, quando si precisi che un'eventuale rendita per caso di rigore non è da prendere in considerazione quale elemento del reddito (
DTF 108 V 221
consid. 2 e le sentenze ivi citate).
Secondo il diritto in vigore dal 1o gennaio 1984 esiste un caso rigoroso ai sensi dell'
art. 28 cpv. 1 LAI
se l'assicurato è invalido per almeno un terzo e se il suo reddito non raggiunge il limite fissato nell'
art. 42 cpv. 1 LAVS
(
art. 28bis cpv. 1 OAI
). È determinante il reddito che l'assicurato potrebbe conseguire come invalido, secondo l'
art. 28 cpv. 2 LAI
. Esso è stabilito secondo le norme degli
art. 56-62 OAVS
. In deroga all'
art. 60 cpv. 2 OAVS
, al reddito è aggiunto un decimo della sostanza computabile. Vengono conteggiati i due terzi di questo totale (
art. 28bis cpv. 2 OAI
). Un'eventuale rendita per casi rigorosi non è conteggiata nel reddito (
art. 28bis cpv. 3 OAI
).
2.
a)...
b) Per il periodo di tempo disciplinato dalla nuova normativa vigente dal 1o gennaio 1984, il ricorrente in sostanza si prevale del fatto secondo cui sarebbe da conferire un'interpretazione diversa all'
art. 28 cpv. 1 LAI
a seconda che tale disposto si applichi nell'ambito della valutazione del grado d'invalidità o dell'esame relativo al caso di rigore. In particolare egli sostiene che con l'introduzione dell'
art. 28bis OAI
si intendeva tener conto della possibilità reale di un parziale reinserimento dell'invalido in rapporto alla sua condizione di età e di formazione professionale, nonché alla situazione effettiva del mercato del lavoro nel
BGE 112 V 280 S. 282
cantone di residenza o comunque nell'ambiente entro il quale è chiamato a operare.
3.
Né il testo legale né relative regole di esecuzione definiscono il concetto del caso di rigore di cui all'
art. 28 cpv. 1 LAI
. Dalla costante giurisprudenza deve però essere desunto che intenzione del legislatore era stato di tenere in considerazione la concreta situazione e le circostanze particolari dell'assicurato le quali, pur utilizzando egli al meglio le sue superstiti energie lavorative, lo impediscono di sovvenire al proprio sostentamento malgrado il fatto che il suo grado d'invalidità sia inferiore alla metà (STFA 1962 pag. 79 seg., 1969 pag. 171 consid. 3; RCC 1983 pag. 253 consid. 1). È invece incorso in un errore l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nella misura in cui ha indicato, in merito all'
art. 28bis OAI
(RCC 1983 pag. 411), che la nuova norma riflette l'attuale prassi giudiziaria. Per l'
art. 28bis OAI
è di rilievo, a causa del richiamo dell'
art. 42 cpv. 1 LAVS
indicato al primo capoverso e degli
art. 56-62 OAVS
menzionati al secondo, il reddito che l'assicurato può, utilizzando al meglio le sue superstiti energie lavorative, effettivamente ottenere in base alla concreta situazione del caso. Il contemporaneo richiamo dell'
art. 28 cpv. 2 LAI
contenuto nell'
art. 28bis cpv. 2 OAI
, disposto legale che non prende in considerazione il reddito effettivo né tien conto dell'assenza di un'occupazione lucrativa per ragioni estranee all'invalidità, bensì prevede il confronto di redditi ipotetici conseguibili su un mercato del lavoro equilibrato, risulta pertanto incompatibile con il concetto del caso di rigore ai sensi dell'
art. 28 cpv. 1 LAI
. Ne consegue che, nella misura in cui l'art. 28bis cpv. 2 prima frase OAI fa riferimento all'
art. 28 cpv. 2 LAI
, esso non è conforme alla legge.