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Urteilskopf
81 I 173
30. Urteil vom 17. Juni 1955 i.S. Zobrist gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Betriebsbewilligungen: Voraussetzungen für die Eröffnung eines Terminage-Betriebes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 81 I 173 S. 173
A.-
Der Beschwerdeführer bestand im Herbst 1926 nach einjähriger Berufslehre die Lehrlingsprüfung als Acheveur und war dann bis 1952 mit einigen Unterbrüchen als Acheveur und Rhabilleur tätig, meist bei der Firma Brienza A. G. in Brienz oder als Heimarbeiter; seit Juni 1952 ist er Visiteur und Décotteur bei der Brienza.
Am 27. Dezember 1954 stellte er ein Gesuch um Bewilligung zur Eröffnung eines Terminage-Ateliers mit fünf Arbeitskräften. Er machte geltend, bei seiner jetzigen Arbeitgeberin müsse er zeitweilig wochen- oder gar monatelang aussetzen, während er in Uhrmachergemeinden arbeiten könnte. Es sei ihm aber von Brienz aus nicht möglich, an einem andern Orte tätig zu sein. Die Eröffnung eines Terminage-Ateliers in Brienz wäre erwünscht, da die Brienza dort die einzige Uhrenfabrik sei. Er sei seit Jahren an selbständiges Arbeiten gewöhnt, und es wäre ihm nicht schwer, genügend Aufträge hereinzubringen.
B.-
Mit Entscheid vom 25. März 1955 wies das EVD das Gesuch ab. Es führte aus, der Petent genüge schon den technischen Anforderungen nicht hundertprozentig, da er nur das Achevage erlernt habe und meist auch nur auf diesem Gebiet, das lediglich eine Teilfunktion des Terminage darstelle, tätig gewesen sei. Auf kaufmännischen Gebiet könne er sich über keinerlei Praxis ausweisen;
BGE 81 I 173 S. 174
auch habe er nie einen leitenden Posten in einem Unternehmen der Uhrenindustrie bekleidet. Auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB könne daher seinem Gesuche nicht entsprochen werden. Besondere Umstände, welche eine Bewilligung gestützt auf Abs. 2 rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Zudem wäre sehr fraglich, ob der Beschwerdeführer einen Terminage-Betrieb lebensfähig gestalten könnte. Gerade das Terminage sei besonders krisenempfindlich und sein Produktionsapparat bereits stark aufgebläht. Dass die Uhrenfabrik Brienza A. G. ihre Arbeiter zeitweise aussetzen lasse, beleuchte die heutige ungünstige Lage. Das Argument des Beschwerdeführers, er könne nicht auswärts arbeiten, sei nicht stichhaltig; früher habe er es getan, und zudem könnte er in Brienz als Heimarbeiter für auswärtige Firmen tätig sein.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Beschwerde ersucht Zobrist um Aufhebung dieses Entscheids und Erteilung der nachgesuchten Bewilligung. Er wiederholt die Vorbringen in seinem Gesuch und behauptet, er besitze die nötigen technischen und kaufmännischen Fähigkeiten für die Leitung eines Kleinbetriebes. "Wenn je ein Gesuchsteller eine Ausnahmebewilligung erhalten soll, ist es unstreitig der Unterzeichnetc."
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer auf Grund seiner Berufslehre und bisherigen hauptsächlichen Betätigung als Acheveur die erforderlichen technischen Kenntnisse für die Leitung eines Terminage-Betriebes erworben habe, kann offen bleiben; denn es steht ausser Zweifel, dass ihm die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a UB dazu ebenfalls notwendigen kaufmännischen Kenntnisse fehlen. Zwar sind die diesbezüglichen Anforderungen beim Terminage nicht so hoch wie bei einer Uhrenfabrik; es bedarf dazu keiner eigentlichen kaufmännischen Ausbildung und insbesondere keiner Kenntnis ausländischer Absatzmärkte,
BGE 81 I 173 S. 175
sondern mehr der Fähigkeit, den Betrieb auch administrativ zu organisieren, Personal zu leiten und die Rentabilität der Arbeit zu beurteilen. Um den Termineuren die Gründung eines eigenen Unternehmens zu ermöglichen, hat sich daher die Praxis damit begnügt, dass sie sich in einer leitenden Stellung, z.B. als chef d'atelier oder chef-visiteur, betätigt und bewährt haben. Beim heutigen Beschwerdeführer fehlt es jedoch auch hieran vollständig; er war immer nur in untergeordneter Stellung tätig, sei es in Fabriken oder als Heimarbeiter, und hat darin die kaufmännischen und administrativen Kenntnisse, die auch für die Leitung eines kleinen Terminage-Betriebes erforderlich sind, nicht erwerben können. Seine blosse Behauptung, dass er sie besitze, genügt nicht und wird widerlegt durch seine eigenen Angaben über seine Ausbildung und bisherige Betätigung. Die Erteilung einer Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. 1 UB ist deshalb ausgeschlossen.
2.
Auch in Fällen, wo die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 UB nicht in vollem Umfang erfüllt sind, namentlich wenn der Gesuchsteller nur über die notwendigen technischen oder kaufmännischen Kenntnisse verfügt, gibt Abs. 2 dem EVD die Möglichkeit, Bewilligungen zu erteilen. Es macht davon aber nach ständiger, vom Bundesgericht gebilligter Praxis nur Gebrauch, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. Solche Umstände vermag der heutige Beschwerdeführer nicht geltend zu machen. Seine Behauptung, er verdiene mehr als irgend ein anderer eine Ausnahmebewilligung, stützt er auf keine konkreten Tatsachen. Solche sind auch nicht ersichtlich; im Gegenteil erscheint es als fraglich, ob er auch die technischen Fähigkeiten für die Leitung eines Terminage-Betriebes besitze. Der Umstand, dass er in der Uhrenfabrik Brienza die Arbeit zeitweilig aussetzen muss, rechtfertigt keine Bewilligung zur Eröffnung eines solchen Betriebs; sonst müsste sie allen arbeitslosen Uhrmachern erteilt werden, was zu ganz unhaltbaren Konsequenzen
BGE 81 I 173 S. 176
führen würde. Damit würde lediglich die Notlage von anderen Gebieten auf die Terminage-Branche übertragen, die ohnehin besonders krisenempfindlich ist, und würden die Interessen dieser Branche schwer verletzt. Wenn auch nach dem Ingress von Abs. 2 Interessen einer blossen Branche kein absolutes Hindernis bilden, so sind sie doch bei der Würdigung der Gründe für und gegen die Erteilung einer Bewilligung gemäss dieser Bestimmung mit zu berücksichtigen. Eine solche Bewilligung ist auf alle Fälle nur zu erteilen, wenn der zu eröffnende Betrieb als lebensfähig erscheint. Das wäre aber ganz offensichtlich nicht der Fall, wenn Terminage-Betriebe eröffnet würden, um arbeitslosen Uhrmachern eine selbständige Existenz zu ermöglichen. Ein Rückgang der Konjunktur in der Uhrenindustrie trifft in erster Linie die Termineure, weil die Uhrenfabriken, die nicht mehr voll beschäftigt sind, dann ihre Uhren selbst zusammensetzen und fertigmachen, anstatt jene damit zu betrauen. Gilt das für bereits bestehende Terminage-Ateliers, so vermöchten neu eröffnete derartige Betriebe in dieser Situation erst recht nicht aufzukommen. Es ist höchst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer für ein jetzt eröffnetes Terminage-Atelier genügend Aufträge erhalten würde, wie er ohne jede nähere Angabe behauptet. Das von ihm geplante Unternehmen erscheint schon aus diesen objektiven Gründen - abgesehen von den Zweifeln in seine persönliche Befähigung zu dessen Leitung - als nicht lebensfähig. Die Bewilligung zur Eröffnung ist ihm deshalb mit Recht auch auf Grund von Art. 4 Abs. 2 UB nicht erteilt worden.


canton: CH

region: Federation

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125 III 95
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Dezember 1998 i.S. LEGO Vertrieb AG gegen Kiddy Fun AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 UWG
; Tragweite der Kompetenzattraktion.
Steht ein zivilrechtlicher Anspruch wegen unlauteren Wettbewerbs im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit, für die das entsprechende Bundesgesetz andere Gerichtsstände vorsieht, kann die Klage wegen unlauteren Wettbewerbs nur im Falle der objektiven, nicht aber der subjektiven Klagenhäufung gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
auch an den spezialgesetzlichen Gerichtsständen angehoben werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 125 III 95 S. 95
Die LEGO System A/S, eine Aktiengesellschaft dänischen Rechts mit Sitz in Billund, Dänemark, ist Inhaberin der am 1. April 1993 hinterlegten dreidimensionalen schweizerischen Marke Nr. 411 469, welche einen LEGO-Spielklemmbaustein zum Gegenstand hat. Die LEGO Vertrieb AG mit Sitz in Baar, eine Tochtergesellschaft der LEGO-Gruppe, vertreibt in der Schweiz LEGO-Spielbausteine.
Die in Kerzers domizilierte Kiddy Fun AG vertreibt als Generalimporteurin der Ritvik Toys Inc. in der Schweiz unter der Bezeichnung '«Mega Blocks'« Klemmbausteine, welche teilweise in ihren Abmessungen den Standardbausteinen von LEGO entsprechen und mit diesen kompatibel sind.
BGE 125 III 95 S. 96
Mit Klagen vom 25. September 1997 beantragten die LEGO System A/S und die LEGO Vertrieb AG dem Handelsgericht des Kantons Aargau, eine Verletzung der Marke Nr. 411 469 festzustellen, und erhoben gleichzeitig verschiedene Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die Kiddy Fun AG. Mit Urteil vom 16. Juni 1998 trat das Handelsgericht auf die Klage der LEGO Vertrieb AG nicht ein. Das Bundesgericht weist die von der LEGO Vertrieb AG (Klägerin) eingereichte Berufung ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2.
Die Vorinstanz erwog, gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
könne eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs, die mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Zusammenhang stehe, für die das entsprechende Bundesgesetz besondere Gerichtsstände vorsehe, auch an diesen angehoben werden. Dies gelte auch, wenn ein entsprechender Zusammenhang zwischen den Klagen einfacher aktiver Streitgenossen bestehe. Die Vorinstanz nahm weiter an, bezüglich der Klage der LEGO System A/S liege ein internationaler Sachverhalt vor, zu dessen Beurteilung grundsätzlich das schweizerische Gericht am Wohnsitz des Beklagten zuständig sei. Soweit die LEGO System A/S eine Markenverletzung geltend mache, habe sich jedoch die Beklagte vorbehaltlos auf die Klage eingelassen, was eine Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der entsprechenden Begehren begründe, welche sie nicht ablehnen könne. Da sich die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der Markenverletzungsklage der LEGO System A/S demnach zum einen nicht aus einem in
Art. 12 Abs. 2 UWG
angesprochenen Spezialgesetz, sondern aus dem IPRG ergebe, und zum andern nicht der gesetzlich vorgesehene, sondern ein auf Einlassung beruhender Gerichtsstand in Frage stehe, komme die Kompetenzattraktion gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
nicht zum Zug.
Die Klägerin macht geltend, im Streit zwischen der LEGO System A/S und der Beklagten liege allein aufgrund des ausländischen Wohnsitzes der ersteren kein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
vor, so dass
Art. 12 Abs. 2 UWG
nicht mit der Begründung die Anwendung versagt werden könne, die Zuständigkeit bezüglich der spezialrechtlichen Klage ergebe sich aus dem IPRG. Im Übrigen wäre
Art. 12 Abs. 2 UWG
selbst in diesem Fall anwendbar, da auch das IPRG als Spezialgesetz im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 UWG
zu betrachten sei. Die Kompetenzattraktion gemäss
BGE 125 III 95 S. 97
Art. 12 Abs. 2 UWG
setze sodann nur voraus, dass für die kompetenzanziehende Klage in einem bundesrechtlichen Spezialgesetz besondere Gerichtsstände vorgesehen seien, nicht aber, dass dieses Spezialgesetz im konkreten Fall zur Anwendung komme und die kompetenzanziehende Klage auch tatsächlich am spezialgesetzlich vorgesehenen Gerichtsstand erhoben werde. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von
Art. 12 Abs. 2 UWG
, sondern auch aus dessen zweckbezogener Auslegung, gehe es doch darum, aus prozessökonomischen Überlegungen die einheitliche Behandlung von wettbewerbsrechtlichen und spezialrechtlichen Klagen zu ermöglichen, um so die Sachkenntnis des mit der Klage aus gewerblichem Rechtsschutz bereits vertrauten Gerichts zu nutzen und die Fällung widersprüchlicher Urteile zu vermeiden. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob der kompetenzanziehende Gerichtsstand durch Gesetzesnorm oder Einlassung begründet sei. So sei in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass im internationalen Verhältnis der Einheitsgerichtsstand gegenüber mehreren Beklagten gemäss
Art. 129 Abs. 3 IPRG
auch dann gewahrt bleibe, wenn die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruhe, obwohl der Zweitbeklagte diesfalls zur Herbeiführung des prorogierten Gerichtsstandes nichts beigetragen habe. Umso mehr müsse dies gelten, wo der Beklagte wie vorliegend die Erstzuständigkeit durch Einlassung selbst begründet habe.
a) Gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
können zivilrechtliche Klagen aus unlauterem Wettbewerb, die mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Zusammenhang stehen, für die das entsprechende Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz oder andere Gerichtsstände als den Beklagtenwohnsitz gemäss
Art. 12 Abs. 1 UWG
vorsieht, auch an diesen angehoben werden. Wie der frühere
Art. 5 Abs. 2 aUWG
bezweckt diese Bestimmung, für die besonders häufige Konnexität von Lauterkeitsklagen und Klagen aus gewerblichem Eigentum einen einheitlichen Instanzenzug zu schaffen (Botschaft zum UWG, BBl 1983 II 1080). Obwohl die Vorschrift offenkundig auf die objektive Klagenhäufung gemünzt ist, ist sie nach ihrem Wortlaut nicht zwingend auf diese beschränkt. Es stellt sich daher die Frage, ob die Kompetenzattraktion auch bei subjektiver aktiver Klagenhäufung, d.h. bei Geltendmachung von Ansprüchen durch mehrere Kläger, zum Zug kommen kann.
aa) Subjektive aktive Klagenhäufung liegt vor, wenn mehrere Berechtigte zwecks Vermeidung widersprechender Urteile gemeinsam klagen; dabei spricht man von einfacher Streitgenossenschaft,
BGE 125 III 95 S. 98
weil auch jeder Berechtigte zur selbständigen Klageinreichung berechtigt wäre. Die Zulässigkeit der subjektiven Klagenhäufung setzt im Allgemeinen voraus, dass für alle Berechtigten die gleiche Zuständigkeit und das gleiche Verfahren gilt (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Auflage, Bern 1997, S. 141; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 13 und 16 zu
§ 40 ZPO
/ZH). Da die Klagen der einfachen Streitgenossen selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen führen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 18 zu
§ 40 ZPO
/ZH). Dies ist nicht zu verwechseln und durchaus vereinbar mit der durch die Klagenhäufung angestrebten Vermeidung von Widersprüchlichkeiten, geht es doch hierbei nicht in erster Linie um die Vermeidung unterschiedlicher Ergebnisse, sondern darum, dass der den Klagen zugrundeliegende Sachverhalt einer einheitlichen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung unterworfen wird, so dass die Verfahrensergebnisse inhaltlich miteinander vereinbar sind. Insofern unterscheiden sich Zweck und Voraussetzungen der subjektiven Klagenhäufung nicht grundlegend von denjenigen der objektiven Klagenhäufung, bei welcher ein und derselbe Kläger im selben Verfahren mehrere selbständige Ansprüche gegen den Beklagten erhebt (vgl. VOGEL, a.a.O., S. 190; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 1 ff. zu
§ 58 ZPO
/ZH).
bb) Für die Ausdehnung der Kompetenzattraktion gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
auch auf den Fall der subjektiven Klagenhäufung sprächen die Interessen der Prozessökonomie und die Möglichkeit der Vermeidung unbefriedigender Widersprüchlichkeiten. Die Annahme der kompetenzattrahierenden Wirkung der Erstklage gegenüber der Klage eines Dritten wäre aber jeweils nur gerechtfertigt, wenn ein entsprechend enger Zusammenhang zwischen den Klagen bestünde. Die Drittpartei müsste demnach jeweils die Intensität des Sachzusammenhanges abschätzen, wenn sie sich auf
Art. 12 Abs. 2 UWG
abstützen wollte. Hierbei handelt es sich um ein weitgehend kasuistisches Kriterium, welches den Rechtssuchenden kaum klare Entscheidungskriterien in die Hand gibt, wann sie gemeinsam an einem UWG-fremden Gerichtsstand klagen können und wann nicht. Bezüglich prozessrechtlicher Vorschriften verlangt aber das Gebot der Rechtssicherheit, dass diese möglichst klar und eindeutig zu handhaben sind. Mit diesem Postulat sind vage Gerichtsstandsnormen nicht vereinbar. Gegenüber den prozessökonomischen Vorteilen ist dem Rechtssicherheitsbedürfnis der Rechtssuchenden überwiegende Bedeutung beizumessen. Aus diesem Grund ist die
BGE 125 III 95 S. 99
Ausdehnung der Kompetenzattraktion gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
auf Fälle der subjektiven Klagenhäufung abzulehnen.
b) Nach dem Gesagten übt der spezialgesetzliche Gerichtsstand des Verfahrens zwischen der LEGO System A/S und der Beklagten auf das von der Klägerin angestrebte Verfahren keine kompetenzattrahierende Wirkung aus. Für letzteres ist demnach gemäss
Art. 12 Abs. 1 UWG
der Richter am Sitz der Beklagten zuständig. Dieser befindet sich im freiburgischen Kerzers. Im Ergebnis erklärte sich demnach die Vorinstanz zu Recht für unzuständig.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob zwischen der LEGO System A/S ein internationalen Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
vorliegt, und ob die Kompetenzattraktion gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
allenfalls auch zur Anwendung kommt, wenn der Gerichtsstand der Erstklage auf dem IPRG beruht. Ebenso kann offenbleiben, ob die Kompetenzattraktion auch zum Zug kommt, wenn der kompetenzanziehende Gerichtsstand auf Einlassung beruht.


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Urteilskopf
112 Ia 369
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1986 i.S. X. gegen Y. und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zivilprozess; Beweisaussage. ZPO des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985.
1. Voraussetzungen für die Anordnung der Beweisaussage (E. 2a, c).
2. Anforderungen an die Protokollierung (E. 2b).
3. Verhältnis zur freien Beweiswürdigung (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 369
BGE 112 Ia 369 S. 369
Aus den Erwägungen:
1.
Das Kantonsgericht stellt entscheidend auf das Ergebnis der Beweisaussage des Beschwerdegegners ab. Es stellt fest, dass der Zeuge B. wegen schwerer Erkrankung nicht mehr befragt werden könne und deshalb für den Beschwerdegegner ein Beweisnotstand bestehe. Der Beschwerdegegner erscheine als glaubwürdig, und es sprächen auch Indizien für seine Darstellung. Es bestehe kein Anlass, auch den Beschwerdeführer zur Beweisaussage anzuhalten, da dieser Antrag erst vor Kantonsgericht gestellt worden sei. Auf dieser Grundlage kommt das Kantonsgericht zum Schluss, der Beschwerdeführer habe dem Beschwerdegegner die
BGE 112 Ia 369 S. 370
Übernahme der Kosten der Malerarbeiten versprochen, wie sie vom Beschwerdegegner bezahlt worden seien.
2.
Nach
Art. 201 ZPO
/GR kann das Gericht von Amtes wegen oder auf Antrag eine Partei zur Beweisaussage anhalten, wenn dies nach dem Ergebnis der formfreien Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten und die zu befragende Person unverdächtig erscheint; vor der Beweisaussage wird die Partei zur Wahrheit ermahnt und auf die Straffolgen des
Art. 306 StGB
hingewiesen. Nach
Art. 208 ZPO
/GR sind die gestellten Fragen und deren Beantwortung genau zu protokollieren. Soweit das Kantonsgericht gegen den Wortlaut dieser Bestimmungen verstossen hat, liegt darin Willkür, es sei denn es sprächen triftige Gründe dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn des Gesetzes wiedergebe (
BGE 108 Ia 297
mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Beweisaussage keine formfreie Parteibefragung vorausgegangen sei, bei der auch er hätte befragt werden müssen. Die Rüge trifft offensichtlich zu. Sachliche Gründe sprechen klar für und nicht gegen das gesetzlich geforderte Vorgehen. Dass eine Partei ihre Darstellung mit ihrer eigenen Beweisaussage voll beweisen darf, kann zwar ausnahmsweise zur Abwendung eines Beweisnotstandes gerechtfertigt sein; im Verfahren muss aber dem offenkundigen Interessenkonflikt und der Bedeutung dieser Aussage Rechnung getragen werden, was an sich schon eine genaue Beachtung der Prozessvorschriften verlangt. Wenn wie im vorliegenden Fall nur eine der beiden Parteien zur Beweisaussage zugelassen wird, erscheint eine vorausgehende formlose Befragung beider Parteien erst recht als unerlässlich, weil nur danach in Verbindung mit weiteren Umständen entschieden werden kann, welche der Parteien als glaubwürdiger erscheint (vgl. zur entsprechenden Regelung nach
§ 150 ZPO
/ZH STRÄULI/MESSMER N. 2 und 4).
b) Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass nur die Antworten des Beschwerdegegners, nicht aber die Fragen protokolliert worden sind. Auch das ist unbestritten. Dass dergestalt die Fragen in die Antworten verwoben und nicht selbständig protokolliert werden, entspricht zwar dem Vorgehen bei Zeugenbefragung (
Art. 182 ZPO
/GR); für die Beweisaussage gilt aber ausdrücklich eine andere Regelung. Das hat seinen guten Sinn, weil damit nicht nur eine gewisse Förmlichkeit des Verfahrens unterstrichen, sondern auch die Würdigung der Aussagen erleichtert wird (vgl. in diesem Sinn STRÄULI/MESSMER N. 6 zu
§ 150 ZPO
/ZH). Auch diesbezüglich hat
BGE 112 Ia 369 S. 371
deshalb das Kantonsgericht gegen Wortlaut und Sinn des Gesetzes verstossen. Dass der Beschwerdeführer nicht sofort gegen diese Art der Protokollführung remonstriert hat, kann ihm nicht zum Nachteil gereichen, weil das Gericht sich auch im Einvernehmen mit den Parteien nicht über diese Prozessformen hinwegsetzen kann und gerade derartige spezielle überdies erst kurz zuvor revidierte Regelungen einem Anwalt nicht sofort bewusst werden müssen. Die Beschwerde ist daher auch insoweit gutzuheissen.
c) Zutreffend beanstandet der Beschwerdeführer sodann, dass das Kantonsgericht auch hinsichtlich der erfolgten Zahlung der Malerrechnung durch den Beschwerdegegner ausschliesslich auf dessen Beweisaussage abstellt. Das Kantonsgericht geht selbst davon aus, dass die Beweisaussage nur zur Abwendung eines Beweisnotstandes gegeben sei. Dass ein solcher hinsichtlich dieser Zahlung des Beschwerdegegners an das Malergeschäft F. gegeben wäre, wird im angefochtenen Urteil nicht dargelegt und ist auch nicht erkennbar. Insoweit erweist sich die Beschwerde daher ebenfalls als begründet.
3.
Dem Kantonsgericht kam die freie Beweiswürdigung auch hinsichtlich der Beweisaussage des Beschwerdegegners zu (
Art. 158 ZPO
/GR). Dabei stand ihm zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu (
BGE 101 Ia 306
E. 5 mit Hinweisen); doch ist eine Beweiswürdigung, welche einseitig einzelne Beweise berücksichtigt, als willkürlich untersagt (
BGE 100 Ia 127
). Besonders sorgfältig ist vorzugehen, wenn nach den Umständen zu prüfen ist, ob sich eine Beweisaussage rechtfertigt und welche Partei dazu zuzulassen ist (
Art. 201 ZPO
/GR). In diesem Sinn rügt der Beschwerdeführer willkürliche Beweiswürdigung. Dass es sich dabei um Rechtsanwendung handle, die im Berufungsverfahren zu beurteilen sei, wie der Beschwerdegegner meint, trifft nicht zu...


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Urteilskopf
111 II 170
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 août 1985 dans la cause B. contre A. et consorts et C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Verjährung der Ansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer.
Der Anspruch auf Ersatz des Schadens, den der Unternehmer dem Besteller bei Ausführung des Werks, also vor dessen Ablieferung, in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht zufügt, unterliegt der ordentlichen zehnjährigen Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 111 II 170 S. 171
Les demandeurs sont des entrepreneurs de travaux publics, qui se sont groupés en consortium pour la construction d'un bâtiment scolaire. Un accident s'est produit, le 5 juin 1979, pendant les travaux de montage - confiés au défendeur B. - de la grue louée par les demandeurs à la défenderesse C. La grue s'est en effet déséquilibrée et a chuté sur le chantier, blessant deux personnes et endommageant de nombreuses installations appartenant notamment aux demandeurs.
Ces derniers ont ouvert action, le 14 octobre 1982, contre B. et contre C. en paiement de 123'075 francs 65 plus intérêts.
Par jugement préjudiciel du 7 février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre le défendeur B. n'étaient pas prescrits, mais qu'étaient en revanche prescrits les droits de nature délictuelle contre ce dernier.
B. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre lui sont prescrits.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Bien que la question n'ait pas à être nécessairement tranchée, le contrat liant le demandeurs au défendeur apparaît comme un contrat d'entreprise. Le montage de grue promis par le défendeur constitue une obligation de résultat caractéristique de ce contrat et étrangère au contrat de mandat, cela en dépit de l'opinion différente qui ressort de l'arrêt paru aux
ATF 92 II 240
consid. 3a. Le montage doit être considéré comme un véritable ouvrage, au sens de la loi, au même titre que les opérations de transformation, de nettoyage, de réparation, de démolition (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 26, 27 et 118; GAUTSCHI, Berner Komm., n. 29 ss ad
art. 365 CO
).
La garantie des défauts de l'ouvrage, au sens des
art. 367 ss CO
, ses conséquences et notamment les délais de prescription qui lui sont liés supposent par définition, selon le texte même de l'
art. 367 al. 1 CO
, que l'ouvrage ait été livré. Dans le cas du montage d'une installation, comme en l'espèce, la livraison est réalisée par
BGE 111 II 170 S. 172
l'achèvement de tous les actes qui devaient être accomplis pour l'édification et le bon fonctionnement de l'installation. Si, après la livraison, des défauts sont constatés ou apparaissent, la responsabilité pour violation de l'obligation générale de diligence de l'entrepreneur, découlant de l'
art. 364 CO
, est absorbée par les dispositions spéciales sur la garantie des défauts (cf. GAUCH, op.cit., n. 596). En revanche, avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats, soit aux
art. 97 ss CO
, et non pas aux dispositions sur la garantie des défauts (cf. GAUTSCHI, op.cit., n. 5b, g, h ad art. 364 n. 8 ad
art. 367 CO
; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 16). L'obligation de réparer le dommage résultant d'une telle violation contractuelle est dès lors soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'
art. 127 CO
. La jurisprudence du Tribunal fédéral - qu'il n'y a pas lieu de remettre en question - a déjà eu l'occasion d'appliquer les
art. 364 et 97 CO
au cas de violation du devoir de diligence dans un contrat de spectacle considéré comme contrat d'entreprise (
ATF 70 II 219
) et au cas de l'acte dommageable causé par un entrepreneur ou ses ouvriers en cours d'exécution du contrat d'entreprise (
ATF 89 II 237
/8 consid. 5). A propos du délai de prescription, elle a précisé de manière tout à fait claire, pour l'action en réparation du dommage causé par l'entrepreneur à son cocontractant lors de l'exécution de l'ouvrage, que l'
art. 371 al. 2 CO
n'était pas applicable et que cette action était soumise à la prescription ordinaire de dix ans de l'
art. 127 CO
(
ATF 102 II 418
/9 consid. 3).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé en l'espèce que l'action fondée sur l'exécution défectueuse des obligations contractuelles du défendeur n'était pas prescrite. Le recourant invoque à tort la jurisprudence et les principes applicables en matière de vente, car ceux-ci s'appliquent uniquement à des situations où la livraison de la chose vendue ou de l'ouvrage a eu lieu et où les dispositions régissant la garantie des défauts l'emportent sur les dispositions générales sur l'inexécution des obligations.
BGE 111 II 170 S. 173
On ne parviendrait enfin pas à une autre solution si l'on voulait qualifier le contrat conclu entre parties de mandat (
art. 127 et 394 ss CO
).
Le recours doit ainsi être rejeté.


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Urteilskopf
82 II 4
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Februar 1956 i.S. Born gegen Born.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
gehören grundsätzlich auch die zur Bewirtschaftung des Landes notwendigen wichtigeren Gebäude.
Werden diese durch einen Brand zerstört, so kann ein Erbe, der für die Übernahme des Gewerbes geeignet ist, die Zuweisung der Liegenschaften samt der für den Wiederaufbau bestimmten Brandversicherungsleistung verlangen, wenn zu erwarten ist, dass er die zerstörten Gebäude wieder aufbauen wird.
Anrechnungswert ist in diesem Falle der Ertragswert vor dem Brande.
Feststellung des Ertragswerts (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
, Art. 5 ff. LEG).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 82 II 4 S. 5
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 4. März 1951 gestorbene Landwirt Gottfried Born-Graf hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen in Rengershäusern-Thunstetten, das ein Wohnhaus mit Scheune, verschiedene Nebengebäude sowie ca. 7 1/2 ha Kulturland und Wald umfasste. Sein jüngster Sohn Hans, geb. 1902, der 11 Jahre als Knecht bei ihm gearbeitet und das Heimwesen seit dem Jahre 1929 als Pächter bewirtschaftet hatte, erhob gegenüber seinen Miterben (seiner Stiefmutter und seinen sieben Geschwistern) Anspruch darauf, dass dieses ihm gemäss
Art. 620 ZGB
zum Ertragswert ungeteilt zugewiesen werde. Die Miterben widersetzten sich diesem Begehren. Die Klagen, mit denen er im Frühjahr 1952 seine Geschwister einerseits und seine Stiefmutter anderseits getrennt ins Recht fasste, wurden vom Amtsgericht Aarwangen am 26. März 1954 wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen.
B.-
Während dieses ersten Prozesses, am 25. Mai 1953, brannte das Bauernhaus ab. Die Brandruinen stehen heute noch unverändert, weil die Parteien sich über einen Wiederaufbau nicht einigen konnten. Der Kläger führt den Betrieb weiter, obwohl vom abgebrannten Haus nur noch der Schweinestall benützbar ist. Er wohnt in einem benachbarten kleineren Hause, das er persönlich besitzt. Hier und in einem baufälligen alten Hause, das in der Nähe steht und ebenfalls ihm gehört, hat er auch die Pferde, das Rindvieh und einen Teil des Inventars untergebracht. Daneben benützt er Lagerräume in fremden Häusern.
C.-
Mit der vorliegenden Klage, die er am 10. November 1954 gegen seine acht Miterben einleitete, stellte Hans Born das Rechtsbegehren, es sei ihm das in der Erbschaft befindliche landwirtschaftliche Heimwesen einschliesslich des Anspruchs an die Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern aus dem Brande vom 25. Mai 1953 ungeteilt zum
BGE 82 II 4 S. 6
Ertragswert auf Anrechnung an seinen Erbteil zuzuweisen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und stellten eventuell verschiedene Widerklagebegehren, die sich namentlich auf die Feststellung des Anrechnungswertes und auf ein angeblich vorhandenes Nebengewerbe bezogen.
Das Amtsgericht von Aarwangen wies mit Urteil vom 1. Juli 1955 die Klage ab, weil das Nachlassgrundstück, nachdem das Bauernhaus abgebrannt sei, nicht mehr ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
darstelle. Der Appellationshof des Kantons Bern, an den der Kläger appellierte, hat dagegen am 17. September 1955 erkannt:
1. Die Klage wird zugesprochen und dem Kläger das in der Erbschaft befindliche landwirtschaftliche Heimwesen zum Ertragswerte, ungeteilt und auf Anrechnung an seinen Erbteil zugewiesen.
2. Desgleichen wird dem Kläger der infolge des Brandes vom 25. Mai 1953 entstandene Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern zum Wiederaufbau der Gebäude... in vollem Umfange und ohne besondere Anrechnung an seinen Erbteil zugesprochen.
3. Es wird festgestellt, dass der Anrechnungswert des dem Kläger zugewiesenen landwirtschaftlichen Gewerbes einschliesslich Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt Fr. 55'100.-- beträgt. Im übrigen wird auf die eventuellen Widerklagebegehren nicht eingetreten.
4. Von der Erklärung des Klägers, wonach er die Beklagtschaft zur grundbuchlichen Vormerkung eines Gewinnbeteiligungsrechtes gemäss
Art. 619 ZGB
ermächtigt, wird Kenntnis genommen und gegeben und das bezügliche Widerklagebegehren als gegenstandslos erklärt.
.....
D.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil in grundsätzlicher Beziehung (weist jedoch die Sache an die Vorinstanz zurück, weil einige durch die Widerklagebegehren aufgeworfene Nebenfragen noch weiterer Abklärung bedürfen).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht wird mit Recht nicht mehr bestritten, dass der Kläger, der das väterliche Heimwesen
BGE 82 II 4 S. 7
schon seit mehr als 26 Jahren selbständig bewirtschaftet und den Betrieb nach dem eigenen Zugeständnis des Beklagten Jakob Born bis jetzt richtig geführt hat, im Sinne von
Art. 620 ZGB
für die Übernahme geeignet ist. Ein Rechtsbegehren auf Zuweisung der streitigen Liegenschaften zum Ertragswert ist von keinem andern Erben als von ihm gestellt worden. Der Beklagte Jakob Born liess in der Klageantwort allerdings vorbringen, er verlange, dass diese Grundstücke und der Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt ihm zugewiesen werden. Er hat jedoch auf die Erhebung einer dahingehenden Widerklage aus prozessualen Gründen verzichtet und die Zuweisung an sich selber, nach den vorliegenden Akten zu schliessen, auch nicht mit einer selbständigen Klage verlangt. Angesichts der gegebenen Verhältnisse, insbesondere der Tatsache, dass der Kläger der zur Selbstbewirtschaftung gewillte jüngste Sohn des Erblassers ist (vgl. Art. 72 des bern. EG zum ZGB) und seit seiner Jugend auf dem väterlichen Heimwesen gearbeitet hat, wogegen der im Jahre 1901 geborene Beklagte Jakob Born laut seiner eigenen Darstellung nach seinem 17. Altersjahr nur noch vorübergehend in der Landwirtschaft tätig war, hätte dieser Beklagte denn auch kaum hoffen können, gegenüber dem Kläger den Vorzug zu erhalten. Der Anspruch des Klägers ist daher zu schützen, wenn die streitigen Liegenschaften im Sinne von
Art. 620 ZGB
ein landwirtschaftliches Gewerbe darstellen, das eine wirtschaftliche Einheit bildet und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet.
Es steht ausser Frage, dass diese Liegenschaften vor dem Brande vom 25. Mai 1953 die Bedingungen des
Art. 620 ZGB
erfüllten. Die Zerstörung des Bauernhauses durch den Brand hatte entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Folge, dass diese Bestimmung unanwendbar wurde. Zwar ist richtig, dass zu einem landwirtschaflichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
ausser einer genügenden Fläche Landes dem Grundsatze nach auch die für deren Bewirtschaftung notwendigen wichtigeren
BGE 82 II 4 S. 8
Gebäulichkeiten, vor allem Wohnung und Ökonomiegebäude, gehören (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl. 1954, S. 31) und dass auf den streitigen Liegenschaften die nötigen Wohn-, Stall- und Lagerräume heute nicht mehr vorhanden sind. Es ist jedoch nicht das gleiche, ob die notwendigen Gebäude überhaupt nie bestanden haben oder ob sie zur Zeit der Erbteilung nur deshalb fehlen, weil sie durch ein zufälliges Ereignis wie einen Brand zerstört wurden. Während im ersten Falle regelmässig nicht von einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
die Rede sein kann, ist im zweiten Falle mit der Vorinstanz und dem Gutachten von Prof. P. Liver anzunehmen, dass die Liegenschaften nach wie vor ein solches Gewerbe darstellen, wenn die zerstörten Gebäude voraussichtlich wieder aufgebaut werden. Ist ein solcher Wiederaufbau zu erwarten, so fehlt die aus Land und Gebäuden zusammengesetzte wirtschaftliche Einheit nur vorübergehend. Ein derartiger nur während verhältnismässig kurzer Zeit bestehender Ausnahmezustand darf unter dem Gesichtspunkte von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
, der die Erhaltung bäuerlicher Gewerbe über Generationen hin fördern will, keine Beachtung finden. Vielmehr muss in solchen Fällen der Charakter massgebend sein, den die Liegenschaften vor der Zerstörung der Gebäude hatten und nach deren Wiederherstellung wieder haben werden. Es handelt sich hier nicht etwa um eine analoge Anwendung von Art. 620, sondern um die Auslegung, die vom Zweckgedanken dieser Bestimmung gefordert wird und im übrigen auch einer natürlichen Betrachtungsweise entspricht.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, der Kläger habe in glaubhafter Weise erklärt, dass er die abgebrannten Gebäude wieder aufbauen und das Heimwesen selbst weiterbewirtschaften wolle. Er habe sich hiezu auch schriftlich verpflichtet. Seit 1929 bearbeite er das väterliche Heimwesen als gut ausgewiesener Landwirt. Auch
BGE 82 II 4 S. 9
nach dem Brand habe er es weiter bebaut. Er habe ferner einen Bau- und Finanzierungsplan vorgelegt, nach welchem die wirtschaftliche Tragbarkeit des Wiederaufbaus und der Weiterführung des Gewerbes als gewährleistet zu betrachten sei. Er werde von seinen Miterben als gut situiert bezeichnet. An die auf Fr. 66'000.-- veranschlagten Wiederaufbaukosten zahle die Brandversicherungsanstalt Fr. 49'152.--. Diese Leistung würde sich im Falle des Nichtwiederaufbaus um Fr. 16'460.-- verringern. Im Hinblick auf diese Umstände und die im angefochtenen Urteil hervorgehobene Erfahrungstatsache, dass in ländlichen Gegenden wie Thunstetten Bauernhöfe nach einer Brandkatastrophe wieder aufgebaut zu werden pflegen, war die Vorinstanz ohne Zweifel zur Annahme berechtigt, dass das abgebrannte Bauernhaus auf dem Grundstück Nr. 360 im Falle der Zuweisung der streitigen Liegenschaften und des Anspruchs auf die Wiederaufbauentschädigung an den Kläger voraussichtlich wieder aufgebaut werde.
Die Beklagten wenden vergeblich ein, dass die Vorinstanz, indem sie auf diese Annahme abstellte, den Entscheid darüber, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
bestehe, von subjektiven, in der Person des Ansprechers liegenden Momenten (seinem Willen und seinen finanziellen Mitteln) abhängig gemacht habe, während diese Frage nur nach rein objektiven Kriterien beurteilt werden dürfe. Nach dem Sinne des Gesetzes kommt es in Fällen wie dem vorliegenden eben darauf an, ob ein Wiederaufbau zu erwarten sei, und dies bedingt, dass neben objektiven Gegebenheiten (zu denen hier u.a. die Tatsache gehört, dass in ländlichen Gegenden abgebrannte Höfe gewöhnlich wieder aufgebaut werden) auch die subjektiven Momente in Betracht gezogen werden, die nach der Lebenserfahrung ein Urteil darüber erlauben, ob es zu einem Wiederaufbau kommen wird oder nicht. Hierin liegt kein Widerspruch zu der von den Beklagten angezogenen Rechtsprechung, wonach für den Entscheid darüber, ob ein Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche
BGE 82 II 4 S. 10
Existenz biete, objektive Kriterien massgebend sind (
BGE 81 II 101
ff.).
Unbehelflich ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Auffassung der Vorinstanz laufe darauf hinaus, dass
Art. 620 ZGB
nicht nur auf Grundstücke anwendbar sei, die bereits ein Heimwesen bilden, sondern auch auf solche, "mit welchen es erst noch geschaffen werden kann", was abzulehnen sei, weil das bäuerliche Erbrecht nur der Erhaltung, nicht der Schaffung von Heimwesen diene. Mit diesen Ausführungen setzen sich die Beklagten über die Tatsache hinweg, dass es sich im vorliegenden Falle nicht um die Erstellung eines neuen, sondern nur um die Wiederherstellung eines schon längst vorhandenen, durch ein zufälliges Ereignis beschädigten Heimwesens handelt. Einen zur Übernahme gewillten und geeigneten Erben diesen Zufall dadurch entgelten zu lassen, dass man die Anwendung von
Art. 620 ZGB
ohne Rücksicht auf den geplanten Wiederaufbau ausschlösse, wäre äusserst stossend, was bestätigt, dass die Auslegung, welche die Beklagten dieser Bestimmung geben, nicht richtig sein kann.
Wenn die Beklagten schliesslich noch geltend machen, der Wiederaufbau sei rechtlich nicht gesichert, so ist demgegenüber zu sagen, dass die Brandversicherungsanstalt die Wiederaufbauentschädigung nur auszahlt, wenn wirklich gebaut wird, und dass der Anreiz, die Liegenschaften unter Verzicht auf den Wiederaufbau mit Gewinn zu verkaufen, für den Übernehmer im Hinblick auf das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben (
Art. 619 ZGB
und Disp. 4 des angefochtenen Urteils) nur gering ist. Sollte der Übernehmer, was theoretisch auch noch denkbar wäre, die Liegenschaften zwar behalten, aber anstelle eines neuen Bauernhauses spekulative Wohn- oder Industriebauten darauf errichten, so liesse sich ernstlich erwägen, ob die Miterben nicht berechtigt wären. die Aufhebung der Zuweisung und eine entsprechende Abänderung der Erbteilung zu verlangen. Die Miterben sind also gegen Missbräuche weitgehend gesichert. Eine absolute Sicherheit
BGE 82 II 4 S. 11
kann hinsichtlich des Wiederaufbaus so wenig verlangt werden wie etwa hinsichtlich der Selbstbewirtschaftung durch den Übernehmer (
Art. 621 Abs. 2 ZGB
).
Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils ist demnach grundsätzlich zu bestätigen, sofern der Kläger auch auf die für den Wiederaufbau benötigte Versicherungsleistung Anspruch erheben kann.
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch auf die Wiederaufbauentschädigung dem Kläger zugesprochen mit der Begründung, dieser Anspruch sei zwar ein gewöhnliches Nachlassaktivum, bilde aber rechtlich und wirtschaftlich mit dem zugewiesenen Land eine Einheit und habe deshalb dem Lande zu folgen. Dem Kläger werde ja eben ein landwirtschaftliches Gewerbe zugewiesen, das die künftig zu erstellenden Gebäude bereits umfasse. Niemand als der Übernehmer wolle zudem aufbauen, so dass einzig er Anspruch auf den Zuschlag erheben könne, den die Versicherung lediglich im Falle des Wiederaufbaus ausrichte. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil im Grundsatz zu bestätigen. Dabei ist unerheblich, ob die Vorinstanz bei der Feststellung, dass nur der Übernehmer aufbauen wolle, wie in der Berufungsschrift behauptet, einzig an den Kläger gedacht und dabei übersehen habe, dass auch der Beklagte Jakob Born das Heimwesen wieder aufbauen liesse, wenn er die Liegenschaften erhielte. Entscheidend ist die Erwägung, dass die streitige Versicherungsentschädigung wegen der Zerstörung eines zum Heimwesen gehörenden Gebäudes ausgerichtet wird und zu dessen Wiederherstellung bestimmt ist und damit der im Sinne des Gesetzes liegenden Erhaltung des Heimwesens dient, so dass sie, wie Liver zutreffend ausführt, im Zuweisungsprozess und bei der Erbteilung als Ersatz des untergegangenen Gebäudes behandelt und an dessen Stelle gesetzt werden muss, so gut wie die Versicherungsleistung auch in andern Fällen (bei der Nutzniessung,
Art. 750 Abs. 3 ZGB
, und im Falle des Liegenschaftenkaufs,
BGE 51 II 171
ff.) als Surrogat der untergegangenen Sache gilt.
BGE 82 II 4 S. 12
Der Übernehmer erhält das Gewerbe nach
Art. 620 ZGB
ungeteilt, mit Einschluss der Gebäulichkeiten. Brennen diese nieder und wird dafür von der Versicherung eine Entschädigungssumme ausgerichtet, die für den Wiederaufbau bestimmt und entsprechend diesem Zwecke bemessen ist, so muss vernunftgemäss diese Ersatzleistung das rechtliche Schicksal erfahren, das die Gebäude ohne den Brand gehabt hätten.
Die notwendige Folge hievon ist, dass der Kläger sich diese Versicherungsleistung nicht besonders anrechnen lassen muss, sondern dass ihm für die Liegenschaften (mit den Brandruinen) und die Versicherungsleistung einfach der Ertragswert im Sinne von
Art. 620 ZGB
anzurechnen ist, den das Gewerbe vor dem Brande aufwies. Auf den Ertragswert nach dem Brande kommt nichts an.
Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils besteht demnach zu Recht.
4.
Während
Art. 620 ZGB
in seiner ursprünglichen Fassung bestimmt hatte, dass die Feststellung des Anrechnungswertes für das Ganze nach den Vorschriften über die Schätzung der Grundstücke, d.h. nach Art. 617/618 ZGB erfolge (Art. 620 Abs. 3; vgl.
BGE 58 II 406
ff.), sieht der durch das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) abgeänderte Text in Abs. 2 vor, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge "in diesen Fällen" (d.h. in den Fällen von Abs. 1) nach dem eben genannten Gesetze. Art. 5 Abs. 1 LEG bestimmt, der nach diesem Gesetz für die Entschuldung und für die Zulässigkeit neuer Belastungen sowie für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts massgebende Wert der Heimwesen und Liegenschaften werde durch eine besondere Schätzung bestimmt. Der Schätzungswert im Sinne des LEG besteht nach Art. 6 Abs. 2 im Ertragswert gemäss dem vorausgehenden Absatz mit einem allfälligen Zuschlag von höchstens 25%. Daraus folgt aber trotz dem etwas verfänglichen Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 LEG nicht, dass für die Anwendung von
BGE 82 II 4 S. 13
Art. 620 ZGB
statt des Ertragswerts der Schätzungswert im Sinne des LEG massgebend sei.
Art. 620 Abs. 1 ZGB
stellt nach wie vor auf den Ertragswert ab. Die Vorschriften des LEG (und der zugehörigen Verordnungen) sind deshalb bei der Anwendung von
Art. 620 ZGB
nur insoweit heranzuziehen, als sie die Grundlagen der Schätzung des Ertragswerts, die Zuständigkeit hiefür und das dabei zu befolgende Verfahren regeln.
Im vorliegenden Falle hat der Kläger am 7. Dezember 1951 im Zusammenhang mit seinem Begehren um Zuweisung des väterlichen Gewerbes bei der zuständigen Behörde (der Gültschatzungskommission des Amtes Aarwangen) das Gesuch um Schätzung der streitigen Liegenschaften gestellt. Diese hat am 21. Dezember 1951 den Ertragswert der in der Erbschaft befindlichen Liegenschaften mit Einschluss aller damals vorhandenen Gebäude auf Fr. 55'100.-- geschätzt. Der Rekurs, mit dem die Miterben diese Schätzung bei der Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern anfochten, ist am 11. Juni 1952 abgewiesen worden. Der Entscheid der kantonalen Rekursinstanz ist gemäss Art. 7 Abs. 1 LEG endgültig. Der Ertragswert, den die Liegenschaften vor dem Brande hatten, ist also rechtskräftig auf den erwähnten Betrag festgesetzt worden. Diese Schätzung ist gemäss Art. 7 Abs. 2 LEG für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden, also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne von
Art. 620 ZGB
zu entscheiden haben.
Da die am 21. Dezember 1951 erfolgte Schätzung bereits mit Rücksicht auf das Zuweisungsbegehren des Klägers verlangt worden war, können die Beklagten nicht gestützt auf Art. 38 der Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 (BS 9 S. 145 ff.) eine Neuschätzung der streitigen Grundstücke verlangen. Ebensowenig können sie eine Neuschätzung auf Grund von Art. 9 Abs. 2
BGE 82 II 4 S. 14
LEG beantragen, weil es im vorliegenden Falle eben auf den - bereits rechtskräftig festgestellten - Ertragswert vor dem Brande ankommt. Vor diesem aus der Sondervorschrift von
Art. 620 ZGB
sich ergebenden Schlusse muss auch die von den Beklagten schliesslich noch angerufene Regel des
Art. 617 ZGB
zurücktreten, wonach Grundstücke den Erben zum Werte anzurechnen sind, der ihnen im Zeitpunkt der (hier noch ausstehenden) Teilung zukommt.
Es kann keine Rede davon sein, dass das Rechtsbegehren des Klägers, das auf die Zuweisung des Heimwesens samt der Versicherungsleistung zum Betrage von Fr. 55'100.-- abzielt, einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darstelle, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Die Rechnung, mit welcher die Beklagten dartun möchten, dass sie bei Gutheissung dieses Begehrens "ohne Rechtsgrund benachteiligt" würden, ist falsch. Der Kläger erhält das einschliesslich der Gebäude auf Fr. 55'100.-- geschätzte Heimwesen ohne das Hauptgebäude. Für dessen Wiederherstellung muss er laut Kostenvoranschlag Fr. 66'000.-- aufwenden, woran er von der Versicherung Fr. 49'512.-- erhält. Es stimmt also nicht, dass er infolge des Brandes einen Gewinn mache. Anderseits stellen sich die Beklagten, wenn dem Begehren des Klägers entsprochen wird, genau gleich, wie sie sich bei Zuweisung des Heimwesens an den Kläger beim Ausbleiben des Brandes gestellt hätten. Darauf, dass sie aus dem Brande einen Vorteil ziehen können, haben sie keinen Anspruch.
Auch Dispositiv 3, Satz 1, des angefochtenen Urteils ist deshalb grundsätzlich zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
112 IV 70
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juli 1986 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
; Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers.
Nach
Art. 55 StGB
ist auch die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers (Aufenthaltsbewilligung C) möglich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 112 IV 70 S. 70
Am 28. Januar 1986 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den italienischen Staatsangehörigen C. wegen wiederholten, fortgesetzten und teilweise bandenmässigen Raubs, wiederholten, gewerbs- und mehrheitlich bandenmässigen Diebstahls und verschiedener anderer Delikte zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 149 Tagen Untersuchungshaft, zu einer Busse von Fr. 100.-- und zu zehn Jahren Landesverweisung.
C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die ihm gegenüber vom Obergericht ausgesprochene Landesverweisung aufzuheben und die Sache im Falle der Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 55 StGB
. Er anerkennt zwar, Ausländer zu sein, weist aber darauf hin, dass er im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung C sei, weshalb sich die Frage stelle, ob er als Niedergelassener nicht einem Schweizer gleichzustellen sei mit der Folge, dass eine Landesverweisung nicht ausgesprochen werden könne.
Art. 55 StGB
spricht schlechthin vom Ausländer, und Ausländer ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Zudem sieht sogar das ANAG (SR 142.20) in Art. 9 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. b für Aufenthalter und Niedergelassene die Ausweisung vor, wenn einer der in Art. 10 genannten Gründe gegeben ist. Ist aber die Ausweisung eines Niedergelassenen schon aus fremdenpolizeilichen Gründen zulässig, ist nicht ersichtlich, warum dies nach
Art. 55 StGB
nicht möglich sein sollte, wo es vor allem darum geht,
BGE 112 IV 70 S. 71
die Sicherheit der schweizerischen Rechtsgemeinschaft vor gefährlichen Straftätern zu gewährleisten.


header:
Urteilskopf
80 IV 209
44. Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1954 i. S. Wiget gegen Leir und Schmolka.

regeste:
Regeste
1.
Art. 30, 31 Abs. 3 StGB
.
a) Gegen wen wirken der Strafantrag und sein Rückzug? (Erw. 1).
b) Wirkung der Unteilbarkeit des Strafantrages bei Verfolgung im Privatstrafklageverfahren (Erw. 2 Abs. 1).
c) Gibt es eine Ausnahme von der Unteilbarkeit des Rückzugs des Strafantrages? (Erw. 3).
2.
Art. 29 StGB
. Die Frist zur Stellung des Strafantrages beginnt erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, nicht schon, wenn sein Bevollmächtigter die Tat und den Täter kennt (Erw. 2 Abs. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 80 IV 209 S. 209
A.-
Rechtsanwalt Dr. Felix Wiget vertrat die in London niedergelassene Firma "The Henckel von Donnersmarck Beuthen Estates Ltd." in einem Prozesse, den Henry Leir und die "Continental Ore Corporation", beide in New York, durch Rechtsanwalt Dr. Oskar Hoffmann beim Bezirksgericht Zürich gegen sie angehoben hatten.
BGE 80 IV 209 S. 210
Da er in seiner am 5. Februar 1953 verfassten Antwortschrift, die das Bezirksgericht dem Dr. Hoffmann am 20. Februar 1953 zustellte, ehrenrührige Vorwürfe erhoben haben soll, reichten Henry Leir und der in New York niedergelassene Rechtsanwalt Dr. Francis Schmolka am 18. Mai 1953 beim Bezirksgericht Zürich gegen ihn Privatstrafklage wegen übler Nachrede, Verleumdung und Beschimpfung ein (
Art. 173, 174, 177 StGB
). Am 20. Mai 1953 führten sie beim gleichen Gerichte Klage auch gegen den Grafen Lazy Henckel von Donnersmarck und beantragten: "Es sei der Angeschuldigte wegen den in der Klageantwortschrift seines Anwaltes Dr. Wiget vom 5. Februar 1953 an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abt., enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen, die im folgenden im Wortlaut wiedergegeben werden, gestützt auf StGB Art. 173 und 174, eventuell wegen Anstiftung dazu, sowie wegen Anstiftung zu Beschimpfung (
Art. 24 StGB
) angemessen zu bestrafen." Am 26. Juni 1953 zogen sie die Klage gegen Henckel von Donnersmarck zurück mit dem Hinweis, dass schon Klage gegen Dr. Wiget erhoben sei und dass ferner eine Zivilklage gegen die Henckel von Donnersmarck Beuthen Estates Ltd. vor den Gerichten in London liege.
B.-
Unter Berufung hierauf und Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 StGB
beantragte Dr. Wiget dem Bezirksgericht, der Prozess gegen ihn sei als durch Rückzug des Strafantrages erledigt abzuschreiben.
Das Bezirksgericht entsprach diesem Begehren am 4. März 1954.
Auf Rekurs der Kläger hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Beschluss am 28. Juni 1954 auf und wies das Bezirksgericht an, den Ehrverletzungsprozess gegen Dr. Wiget durchzuführen. Die Begründung lautet dahin, ein Strafantrag könne nur zurückgezogen werden, wenn er in gültiger Form vorliege. Daran gebreche es. Bei der Berechnung der Antragsfrist sei der Tag, an dem der Verletzte Kenntnis von Tat und Täter erhalte, mitzuzählen. Für die Klage gegen Henckel von Donnersmarck sei die
BGE 80 IV 209 S. 211
Antragsfrist vom 20. Februar 1953 an gelaufen und am 19. Mai 1953 zu Ende gegangen. Da die Klage erst am 20. Mai 1953 eingereicht worden sei, sei der Strafantrag somit verspätet, also nichtig gewesen und habe nicht mehr zurückgezogen werden können. Eine Rückzugserklärung habe sich auch nicht auf den Beteiligten Wiget auswirken können. Ihm gegenüber sei der Strafantrag zu Recht bestehen geblieben.
C.-
Dr. Wiget führt gegen den Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der Ehrverletzungsklage an das Obergericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Er macht geltend, der Entscheid verletze
Art. 29, 30 und 31 StGB
.
D.-
Leir und Dr. Schmolka beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 StGB
gilt der Rückzug des Strafantrages für alle Beschuldigten, auch wenn er nur gegenüber einem von ihnen erfolgt. Diese Bestimmung zieht die Folge aus der in
Art. 30 StGB
festgelegten Unteilbarkeit des Strafantrages. Unter den "Beschuldigten" versteht sie daher wie Art. 30 alle Personen, die als "an der Tat Beteiligte" in Betracht kommen. Das sind, wie der Kassationshof schon in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 8. März 1950 i.S. Bühlmann und Schmid ausgeführt hat, die Mittäter, Anstifter (
Art. 24 StGB
) und Gehülfen (
Art. 25 StGB
). Nicht nötig ist, dass sie alle in das gleiche Verfahren einbezogen worden seien; das kantonale Prozessrecht kann nicht dadurch, dass es getrennte Verfolgung anordnet, z.B. weil die Privatstrafklage gegen den einen Beteiligten später eingereicht wird als gegen die anderen, die Anwendung des
Art. 31 Abs. 3 StGB
ausschalten.
Nach den Vorwürfen, die dem Grafen Henckel von Donnersmarck in der Klage vom 20. Mai 1953 gemacht
BGE 80 IV 209 S. 212
wurden, war er hinsichtlich der üblen Nachrede und der Verleumdung als Mittäter, eventuell Anstifter, und hinsichtlich der Beschimpfung als Anstifter der angeblich von Dr. Wiget in der Rechtsschrift vom 5. Februar 1953 begangenen Ehrverletzungen zu verfolgen. Die ihm vorgeworfenen Ehrverletzungen wurden nicht in Worten gesehen, die er gegenüber irgendwem, insbesondere gegenüber Dr. Wiget, hätte fallen lassen, sondern in den in der Rechtsschrift des letztern enthaltenen Äusserungen. Für diese aber konnte er zum vornherein nur als Mittäter oder Anstifter verantwortlich gemacht werden. Seine Tat ist denn auch von den Klägern selber als Anstiftung bezeichnet worden, hinsichtlich der Beschimpfung überhaupt nur als das und hinsichtlich der üblen Nachrede und der Verleumdung wenigstens subsidiär.
Dr. Wiget und Henckel von Donnersmarck sind daher Mitbeschuldigte im Sinne des
Art. 31 Abs. 3 StGB
.
2.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass diese Bestimmung nicht wirksam wäre, wenn der gegen Henckel von Donnersmarck zurückgezogene "Strafantrag" nichtig gewesen wäre. Das trifft indessen schon deshalb nicht zu, weil
Art. 30 StGB
vorschreibt, dass alle Beteiligten zu verfolgen sind, wenn ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag stellt. Das heisst, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Antrag gegen den einen erfüllt ist. Da, wie das Obergericht voraussetzt und nicht bestritten ist, der Strafantrag vom 18. Mai 1953 gegen Dr. Wiget binnen der Frist des
Art. 29 Abs. 1 StGB
eingegangen war, bedurfte es daher zur Verfolgung des Grafen Henckel von Donnersmarck keines binnen dieser Frist zu stellenden Strafantrages im Sinne des Bundesrechts, sondern nur noch eines den Anforderungen des kantonalen Prozessrechts entsprechenden Anstosses zur Durchführung des Verfahrens gegen diesen Beteiligten. Dieser Anstoss, der nach zürcherischem Prozessrecht in
BGE 80 IV 209 S. 213
Ehrverletzungssachen in der Form der Privatstrafklage erfolgt, konnte auch noch nach Ablauf der Frist des
Art. 29 Abs. 1 StGB
gegeben werden.
Übrigens war diese Frist für einen Strafantrag gegen Henckel von Donnersmarck am 20. Mai 1953 noch nicht abgelaufen.
Art. 29 Abs. 1 StGB
lässt sie mit dem Tage beginnen, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die objektive Tat (vgl.
BGE 75 IV 20
,
BGE 79 IV 59
) bekannt wird. Da das Antragsrecht, obwohl ein anderer mit der Ausübung betraut werden kann, höchstpersönlicher Natur ist (
BGE 73 IV 71
), ist unter dem "Antragsberechtigten" der Verletzte persönlich, nicht auch sein bevollmächtigter Vertreter zu verstehen, läuft also die Antragsfrist erst, wenn der Verletzte persönlich die Tat und den Täter kennt, nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter diese Kenntnis hat. Diese Lösung ist auch billig; denn der Verletzte persönlich, nicht sein Vertreter, hat abzuwägen, ob die Verletzung schwer genug sei, um den Strafantrag zu rechtfertigen. Die Antragsfrist für Leir und Dr. Schmolka konnte daher nicht schon mit der am 20. Februar 1953 erfolgten Zustellung der die angebliche Ehrverletzung enthaltenden Rechtsschrift an Dr. Hoffmann zu laufen beginnen, sondern erst, als die Beschwerdegegner von deren Inhalt Kenntnis erhielten. Das kann nicht schon am 20. Februar 1953 geschehen sein, da die Beschwerdegegner in New York niedergelassen sind und nicht behaupten, damals in der Schweiz geweilt zu haben. Übrigens steht auch nicht fest, dass Dr. Hoffmann Bevollmächtigter des Dr. Schmolka gewesen sei.
3.
Man kann sich fragen, ob in den auf Privatstrafklage verfolgten Fällen der Rückzug der Klage gegen den einen Beklagten dann die Weiterverfolgung der anderen nicht von Bundesrechts wegen (
Art. 31 Abs. 3 StGB
) ausschliesst, wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass der Beklagte, gegen den die Klage zurückgezogen wird, in Wirklichkeit am eingeklagten Vergehen nicht beteiligt war, und wenn der Kläger den Rückzug mit dieser
BGE 80 IV 209 S. 214
Erkenntnis begründet. Denn es erscheint als stossend, dass der Kläger, nur um das Recht zur Weiterverfolgung der anderen nicht zu verlieren, sollte genötigt sein, das Privatstrafklageverfahren gegen jemanden fortzusetzen, den er selbst mit guten Gründen für unschuldig hält. Im vorliegenden Falle kommt indessen darauf nichts an. Die Beschwerdegegner haben den Rückzug der Klage gegen Henckel von Donnersmarck nicht damit begründet, dieser scheine ihnen nun an den von Dr. Wiget begangenen Ehrverletzungen doch nicht beteiligt gewesen zu sein. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zogen sie diese Klage vielmehr mit dem Hinweis zurück, es sei bereits Klage gegen Dr. Wiget erhoben und ausserdem eine Zivilklage gegen die Henckel von Donnersmark Beuthen Estates Ltd. bei den Gerichten in London hängig. Der Rückzug des Strafantrages kommt daher gemäss
Art. 31 Abs. 3 StGB
auch dem Beschwerdeführer zugute. Das Obergericht hat in diesem Sinne zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 Ia 358
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1989 i.S. Bürgergemeinde Pratteln gegen Einwohnergemeinde Pratteln und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
, Zonenplanung.
Interessenabwägung bei der Zonenplanung (
Art. 5 RPG
, Sicherung von Fruchtfolgeflächen, Landschaftsschutz). Im vorliegenden Fall kommt der Vorgeschichte und der Erschliessungsplanung kein entscheidendes Gewicht zu. Kein Gebot der Einzonung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 115 Ia 358 S. 358
Die Bürgergemeinde Pratteln ist Eigentümerin der am südlichen Rand von Pratteln gelegenen Parzelle Nr. 2823 im Gebiet Erli/Chäppeli/Chäppelimatt (im folgenden Gebiet "Erli"). Der nördliche Teil dieser rund 120 000 m2 umfassenden Parzelle liegt gemäss Zonenplan der Einwohnergemeinde Pratteln von 1957/1960 in der Zone 2a.
Aufgrund eines Baulandumlegungsverfahrens, einer Erschliessungsstudie und von Anpassungen an GKP und Strassenplan beabsichtigte der Gemeinderat vorerst, den nördlichen Teil der Parzelle einer Bauzone zuzuweisen und diesen über eine Ringstrasse zu erschliessen, änderte in der Folge aber seine Auffassung und stellte dem Einwohnerrat der Einwohnergemeinde Pratteln den Antrag, das Land keiner Bauzone zuzuweisen. Im Rahmen des Zonenplanverfahrens hat der Einwohnerrat die Zonenvorschriften Siedlung revidiert, am 22. Oktober 1984 ein neues Zonenreglement verabschiedet und am 22./26. November 1984 einen neuen Zonenplan angenommen. Dieser weist die genannte Parzelle der Bürgergemeinde Pratteln im Gebiet "Erli" keiner Bauzone zu.
BGE 115 Ia 358 S. 359
Diese Beschlüsse des Einwohnerrates, gegen die kein Referendum ergriffen worden war, wurden öffentlich aufgelegt. Die Bürgergemeinde reichte beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft Einsprache ein und verlangte - entsprechend den früheren Vorstellungen des Gemeinderates - die Zuweisung des nördlichen Teils der Parzelle zur Bauzone. Mit Entscheid vom 24. November 1987 hat der Regierungsrat dieses Begehren abgelehnt, die Einsprache abgewiesen und die Beschlüsse des Einwohnerrates in bezug auf die genannte Parzelle genehmigt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates reichte die Bürgergemeinde Pratteln beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde ein, beantragt dessen Aufhebung und verlangt, dass der Regierungsrat anzuweisen sei, im Sinne der früheren Vorstellungen des Gemeinderates zu entscheiden und den nördlichen Teil ihrer Parzelle einer Bauzone zuzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
b) In tatsächlicher Hinsicht hat der Augenschein ergeben, dass das Gelände vom Geisswaldweg und vom Erliweg steil gegen den umstrittenen Grundstücksteil ansteigt. Das ist der Grund, weshalb dieser Hang auch bei einer Einzonung freigehalten werden soll; zum andern bewirkt die Topographie eine relativ starke Exponiertheit des fraglichen Landes. Nach diesem Abhang wird das Gelände, das vorerst gewissermassen eine "Hochebene" bildet, gegen Süden immer flacher. Der Augenschein hat ferner gezeigt, dass das Land von guter Bodenqualität ist und sich für den Ackerbau bzw. als Fruchtfolgeflächeland gut eignet.
c) Zur Begründung der streitigen Nichteinzonung führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid das Folgende aus:
"Bereits im Rahmen der 1. Vorprüfung zur Ortsplanungsrevision im Jahre 1977 hat die Baudirektion dem Gemeinderat empfohlen, aus Gründen der exponierten Lage der Bauzone innerhalb bzw. am Rande des Landschaftsschutzgebietes sowie der ungünstigen und aufwendigen Erschliessung eine Neuüberprüfung der Baugebietsabgrenzung vorzunehmen.
Die später geplante Auszonung wurde von der Baudirektion denn auch ausdrücklich unterstützt. Ausserdem bilden die Gebiete "Chäppeli" und "Schönenberg" zusammen eine landschaftliche Einheit und ein besonders wertvolles Naherholungsgebiet. Zur Frage der Baulandumlegungskosten
BGE 115 Ia 358 S. 360
bzw. der Landabtretung kann sich der Regierungsrat im Rahmen dieses Verfahrens nicht äussern".
d) (Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Zonenplanung und Interessenabwägung; siehe
BGE 115 Ia 353
E. 3d.)
f) Für die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen sind die folgenden Gesichtspunkte von Bedeutung:
aa) Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Im vorliegenden Fall ist die streitige Landfläche auf Parzelle Nr. 2823 klarerweise im Sinne von
Art. 15 RPG
zur Überbauung geeignet. Das zeigen namentlich die von der Bauverwaltung Pratteln ausgearbeitete "Erschliessungsstudie Erli" vom 20. Juli 1978, der darauf ausgerichtete Strassennetzplan und der darauf abgestimmte GKP-Perimeter. Das Land ist zwar nicht als weitgehend überbaut zu betrachten, aber es kann auch nicht gesagt werden, es werde nicht voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen (
Art. 15 lit. b RPG
). Die Einwohnergemeinde hält dies in ihrem Bericht vom 14. November 1988 selbst fest, führt sie doch aus, ihres Erachtens würde die Einzonung des streitigen Gebietes nicht zu einem Überangebot an Bauland führen.
bb) Am Augenschein hat sich ergeben, dass es sich bei der streitigen Parzelle um Land von guter Bodenqualität handelt, das für die Landwirtschaft im allgemeinen und als Fruchtfolgefläche im speziellen gut geeignet ist. Das Bundesgericht misst dem Gesichtspunkt des Kulturlandschutzes und damit auch der Fruchtfolgeflächensicherung in seiner Praxis grundsätzlich grosses Gewicht zu (vgl.
BGE 115 Ia 354
E. bb;
BGE 114 Ia 375
E. d). Unter diesem Gesichtswinkel lässt sich die Nichteinzonung im vorliegenden Fall nicht beanstanden.
cc) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, hat der Regierungsrat die Nichteinzonung auch deshalb genehmigt, weil das Gebiet exponiert ist und Teil eines besonders wertvollen Naherholungsgebietes bildet. Diese Überlegungen haben sich am Augenschein bestätigt. Das Gebiet der einst vorgesehenen ringförmigen Überbauung liegt gewissermassen auf einer höher gelegenen, leicht gegen Süden ansteigenden "Hochebene". Diese ist landschaftlich relativ exponiert, auch wenn der Abhang zum Geisswaldweg und Erliweg freigehalten werden. Daran vermag auch der Umstand
BGE 115 Ia 358 S. 361
nichts zu ändern, dass westlich im Gebiet "Chäppeli" und "Chäppelimatt" die bestehende Bebauung gegen den Wald hin höher hinauf reicht. Es darf auch berücksichtigt werden, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin der Anfang des gegen Süden gerichteten Naherholungsgebietes von "Schönenberg" und "Munimatt" ist. Bei dieser Sachlage können die Überlegungen zum Landschaftsschutz und zum Schutz des Naherholungsgebietes nicht von der Hand gewiesen werden.
dd) Im vorliegenden Fall ist sodann die Vorgeschichte der hier streitigen Planung sowie die Erschliessungsplanung von einer gewissen Bedeutung und bedarf der näheren Prüfung.
Im Hinblick auf eine Überbauung im Gebiet "Erli" wurde die Parzelle Nr. 2823 der Beschwerdeführerin teilweise in ein Landumlegungsverfahren einbezogen, und die Beschwerdeführerin musste namentlich für Erschliessungszwecke rund 2000 m2 Land abtreten. In Übereinstimmung mit der Grundeigentümerin arbeitete die Bauverwaltung der Gemeinde eine detaillierte Erschliessungsstudie für das Gebiet "Erli" mit einer ohrförmigen Ringerschliessungsstrasse aus. Diese fand hernach Eingang in den vom Einwohnerrat beschlossenen Strassennetzplan und das GKP. Der Regierungsrat brachte in seinen Genehmigungsentscheiden vom 29. Juni 1982 bzw. 21. Januar 1981 betreffend den Strassennetzplan und das GKP allerdings den Vorbehalt an, im Falle abweichender Beschlüsse im Rahmen der Ortsplanung gingen diese vor. Die Haltung der Gemeindebehörden, welche vorerst eine teilweise Einzonung befürworteten, änderte sich erst mit der Eingabe von Einwohnern aus der Nachbarschaft: Der Gemeinderat sah in der Folge von einer Einzonung ab, und der Einwohnerrat beschloss die umstrittene Nichteinzonung am 22./26. November 1984.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass eine rechtsverbindliche Zusicherung vom für die Zonenplanung zuständigen Organ (Einwohnerrat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums) vorliegt. Demnach sind die Voraussetzungen an rechtsgültige Zusicherungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegeben (vgl.
BGE 114 Ia 213
E. 3 im allgemeinen und
BGE 102 Ia 33
in bezug auf Zonenplanungen, je mit Hinweisen).
Darüber hinaus kann aber auch nicht gesagt werden, die ganze, der streitigen Planung vorausgehende Vorgeschichte sei eindeutig auf eine Einzonung im Gebiete der Parzelle der Beschwerdeführerin hinausgelaufen. Zwar hat der Gemeinderat eine entsprechende
BGE 115 Ia 358 S. 362
Einzonung während gewisser Zeit verfolgt, und der Einwohnerrat hat mit dem Strassennetzplan und dem GPK Beschlüsse gefasst, welche auf der Vorstellung einer Einzonung beruhten. Zum einen darf indessen nicht übersehen werden, dass insofern die Erschliessungsplanung Mängel aufwies. Denn die folgerichtige Planung hätte vielmehr erfordert, dass vor der Erschliessung das Baugebiet ausgeschieden worden wäre (vgl. §§ 4, 10, 12 und 26 BauG). Zum andern zeigt die Vorgeschichte, dass die Gemeindebehörden in der Tat vorerst während einer gewissen Zeit eine Einzonung anstrebten. Solche Planungsvorstellungen vermögen indessen auch bei der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung keinen für sich allein ausschlaggebenden Einfluss auszuüben. Im Gegensatz zum Gebiet "Wannen" (vgl.
BGE 115 Ia 350
) sieht die Sachlage im Falle "Erli" wesentlich anders aus: Die Bemühungen und Planungen um eine Einzonung erstreckten sich auf eine wesentlich kürzere Zeitspanne; der Regierungsrat hat in seinen Genehmigungsentscheiden betreffend Strassennetzplan und GKP klare Vorbehalte angebracht; nur ein kleiner Teil der Parzelle der Beschwerdeführerin war von der Planung erfasst; und schliesslich sind auch die Strassenflächen für die Erschliessung noch nicht ausgeschieden und der Einwohnergemeinde übertragen worden.
ee) Gesamthaft gesehen zeigt sich, dass sich aus
Art. 15 RPG
weder spezifische Gründe für noch solche gegen die streitige Nichteinzonung herleiten lassen. Die gesamte Vorgeschichte deutet zwar auf eine Einzonung des fraglichen Gebietes hin, doch kann ihr angesichts der konkreten Umstände kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen. Demgegenüber sprechen Gründe des Landschaftsschutzes und der Sicherung hinreichender Fruchtfolgeflächen klar für die angefochtene Nichteinzonung. Bei dieser Sachlage überwiegen bei der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung die gegen die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte. Demnach hält die Zonenplanung und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vor der Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
stand. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde der Bürgergemeinde Pratteln erweist sich daher als unbegründet.


header:
Urteilskopf
116 IV 288
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 novembre 1990 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
Das Bundesgericht prüft frei, ob die ausgesprochene Strafe Bundesrecht entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, verletzt Bundesrecht nur, wenn die Strafe überaus hart oder milde angesetzt wurde, so dass gesagt werden muss, die kantonale Behörde habe das ihr zustehende Ermessen überschritten (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 116 IV 288 S. 288
Reconnu coupable notamment d'infractions graves à la LStup, X. a été condamné à 11 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, à l'expulsion à vie et au paiement de 30'000.- francs à titre de créance compensatrice.
BGE 116 IV 288 S. 289
Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en invoquant une violation de l'
art. 63 CP
. Il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir mentionné de manière suffisante ses antécédents non judiciaires, ses mobiles et sa situation personnelle au moment du jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant invoque une violation de l'
art. 63 CP
.
Selon cette disposition, "le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier".
La gravité de la faute constitue donc le critère essentiel dans la fixation de la peine et il appartient au juge de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents. Il faut mentionner à ce propos l'examen détaillé fait par STRATENWERTH (Allg. Teil II § 7 n. 15 ss) des éléments qui devraient guider le juge dans sa détermination de la peine à infliger. Cet auteur les divise en deux catégories. Il y a tout d'abord ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat obtenu par l'activité délictueuse, le mode d'exécution choisi par l'auteur et, sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle ou la gravité de la négligence ainsi que les mobiles. Les autres éléments déterminants concernent l'auteur. Parmi ceux-ci, STRATENWERTH mentionne tout d'abord les antécédents de l'intéressé. Dans ce cadre, il y a lieu de prendre en considération sa situation familiale et professionnelle, l'éducation reçue et la formation scolaire suivie, son intégration sociale, les éventuelles peines qui lui auraient déjà été infligées et enfin, d'une manière générale, sa réputation. S'agissant de la situation personnelle, STRATENWERTH estime que deux aspects essentiels doivent être pris en considération: le comportement du délinquant après l'acte ainsi qu'au cours de la procédure pénale et sa sensibilité à la sanction.
Eu égard à la jurisprudence, on retiendra que le juge devra, suivant les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions malgré une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les
BGE 116 IV 288 S. 290
difficultés personnelles qui ont influencé l'auteur, la présence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender, etc. (voir
ATF 113 IV 57
consid. 4c,
ATF 107 IV 62
consid. 2c,
ATF 96 IV 177
consid. 1). Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement (
ATF 113 IV 57
consid. 4c); il pourra en particulier relever une absence de repentir résultant de l'attitude adoptée en cours de procédure (
ATF 113 IV 57
consid. 4c). Des considérations de prévention générale, intervenant à titre secondaire, ne sont pas exclues par la jurisprudence (
ATF 107 IV 63
).
b) L'
art 63 CP
, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en compte; il indique encore moins les conséquences exactes que le juge doit en tirer quant à la quotité de la peine. Cette disposition accorde donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
On doit dès lors se demander dans quelles circonstances la peine infligée peut constituer une violation du droit fédéral et fonder ainsi un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
).
Certes, le droit fédéral est violé si le juge prononce une peine inconnue du droit suisse, s'il prononce une peine qui n'est pas prévue pour l'infraction en cause ou s'il sort du cadre légal de la peine qui peut être infligée; l'
art. 63 CP
est violé si le juge ne tient pas compte des critères mentionnés ou si la peine lui est dictée par des considérations sans rapport avec cette disposition; hormis ces hypothèses, on se trouve dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité et la loi n'est violée qu'en cas d'abus de celui-ci, c'est-à-dire si le raisonnement du juge - dans ce qu'il dit ou omet de dire - ou les conséquences qu'il en tire apparaissent insoutenables.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites au contrôle de la Cour de cassation (
ATF 107 IV 62
consid. 2a,
ATF 105 IV 292
consid. 3,
ATF 101 IV 328
consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 314; SCHMID, Strafprozessrecht, No 1105; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2312). Lorsque l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas s'agissant de la quotité de la peine, le droit fédéral n'est violé qu'en cas d'abus de ce pouvoir (
ATF 101 IV 8
consid. 1,
ATF 100 IV 173
consid. 4,
ATF 97 IV 79
consid. 1,
ATF 94 IV 60
consid. 2 et les arrêts cités), c'est-à-dire si la sanction a été fixée en se fondant sur des critères insoutenables, dénués de pertinence ou
BGE 116 IV 288 S. 291
si l'on est parvenu à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (
ATF 107 IV 62
consid. 2a,
ATF 106 IV 342
consid. 3, 349 consid. 6b et les arrêts cités).
Cette formulation, selon laquelle abuse de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui prononce une peine arbitrairement sévère ou clémente, est peu heureuse. Elle pourrait en effet laisser penser que le Tribunal fédéral limite ainsi son pouvoir d'examen à l'arbitraire, ce qui est erroné. En réalité, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition sur la question de la violation du droit fédéral. Néanmoins, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, en raison du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 116 IV 6
consid. 2b).
c) Le recourant s'en prend principalement à la motivation de l'autorité de première instance, lui reprochant de ne pas avoir relevé certains éléments à décharge.
L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal, dont l'application ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
;
ATF 101 IV 135
consid. 3b). Les garanties minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
ne pourraient être examinées que dans un recours de droit public (
art. 269 al. 2 PPF
;
ATF 113 IV 117
consid. 1e,
ATF 112 IV 139
consid. 1,
ATF 108 IV 129
consid. 6). Néanmoins, si la motivation devait être insuffisante pour permettre à la Cour de cassation de contrôler le respect de l'
art. 63 CP
, il conviendrait de faire application de l'
art. 277 PPF
(
ATF 101 IV 136
) et d'annuler la décision attaquée.
Cette disposition impose donc à l'autorité cantonale l'obligation de mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger.
Or, la fixation de la peine suppose une appréciation globale du cas, de sorte que le jugement est nécessairement fondé sur l'ensemble du dossier et des débats. On ne saurait cependant exiger qu'il en reproduise tous les éléments et, par exemple, que le contenu d'une expertise psychiatrique soit entièrement repris. Le juge n'est tenu d'énoncer que les éléments importants qui ont dicté sa décision, sans avoir à aller jusque dans les moindres détails (
ATF 93 IV 58
consid. c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les éléments qui ont été plaidés; il peut passer sous silence ceux qui lui paraissent non établis, sans pertinence ou d'une
BGE 116 IV 288 S. 292
signification tout à fait secondaire. Le pourvoi ne peut être admis que si le droit fédéral a été violé ou si son application ne peut pas être contrôlée. Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation. Néanmoins, en aucun cas un arrêt ne peut être cassé uniquement parce qu'une autre motivation apparaîtrait préférable ou plus complète; il ne saurait en effet être question d'annuler un jugement dans le seul but d'en améliorer la motivation (
ATF 101 IV 330
consid. 2d,
ATF 90 IV 195
consid. 3).