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Urteilskopf
107 II 189
25. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 mars 1981 dans la cause S.I. Ciel Bleu "B" contre Baehler (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mitteilung der Mietzinserhöhung (
Art. 18 BMM
).
Die zehntägige Frist von Art. 18 Abs. 1 in fine BMM nimmt ihren Anfang mit dem Empfang der Mitteilung der Mietzinserhöhung. Kann die eingeschrieben versandte Mitteilung dem Empfänger nicht sofort zugestellt werden, gilt sie als am Tag empfangen, an dem sie bei der Post abgeholt wird, spätestens aber am Ende der mit der Abholungseinladung gesetzten Frist (E. 2).
Erfolgt die Mitteilung der Mietzinserhöhung weniger als zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist, ist sie nicht nichtig, entfaltet ihre Wirkungen aber erst auf den nach Vertrag oder Gesetz nächstzulässigen Kündigungstermin (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 107 II 189 S. 190
A.-
Dame Baehler est locataire d'un appartement et d'un garage dans un immeuble propriété de la Société immobilière Ciel Bleu "B". Les baux pouvaient être résiliés pour le 15 février 1975, avec un préavis de trois mois.
Par lettre recommandée déposée à la poste le 31 octobre 1974, la S.I. Ciel Bleu "B" a signifié à dame Baehler deux majorations de loyers, pour l'appartement et le garage, à partir du 15 février 1975. Dame Baehler étant absente le 1er novembre, un avis a été déposé dans sa boîte et elle a retiré les plis recommandés le 6 novembre 1974 à la poste.
Dame Baehler s'est opposée aux majorations de loyers. La tentative de conciliation n'a pas abouti.
B.-
Saisie du litige selon l'
art. 28 al. 2 AMSL
, la 15e Chambre des baux et loyers du canton de Genève a déclaré irrecevable, le 2 juin 1977, la requête en majoration de loyers déposée par la S.I. Ciel Bleu "B".
Par arrêt du 15 juillet 1980, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute d'une violation de la loi, l'appel interjeté contre ce jugement. Elle a considéré, comme la Chambre des baux et loyers, que les avis de majoration de loyers n'avaient pas été donnés à la locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, comme le prescrit l'
art. 18 al. 1 AMSL
, et qu'ils étaient partant nuls.
C.-
La Société immobilière Ciel Bleu "B" recourt en
BGE 107 II 189 S. 191
réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce qu'il soit constaté que les hausses de loyers ont été valablement notifiées à dame Baehler pour le 15 février 1975 et qu'elles ne sont pas abusives, subsidiairement qu'elles ont été valablement notifiées pour le 15 août 1975. A titre subsidiaire, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le fond dans le sens des considérants.
Le 17 novembre 1980, les parties ont informé le Tribunal fédéral qu'elles s'étaient mises d'accord en ce sens que l'intimée renonçait à contester la validité formelle des avis de majoration de loyers litigieux. Elles invitent dès lors le Tribunal fédéral à dire que les hausses de loyers ont été valablement notifiées pour le 15 février 1975, à réformer sur ce point l'arrêt de la Cour de justice et à lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond, tous les frais de justice devant le Tribunal fédéral étant à la charge de la S.I. Ciel Bleu "B" et les parties ne sollicitant pas de dépens.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme permet seulement au Tribunal fédéral d'examiner si la décision attaquée repose sur une violation du droit fédéral (
art. 43 al. 1 OJ
). Il ne peut être admis que si cet examen révèle une telle violation. Le simple fait que l'intimé se rallie aux conclusions du recourant ne permet pas au Tribunal fédéral d'admettre le recours sans en avoir examiné lui-même le bien-fondé (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 500). On doit dès lors examiner ici si l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
2.
Aux termes de l'
art. 18 al. 1 AMSL
, l'avis de majoration de loyer doit être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation.
Cet avis constitue une déclaration de volonté du bailleur, qui exige réception. En principe, une manifestation de volonté écrite déploie ses effets, selon le système dit de la réception (Empfangstheorie), dès qu'elle entre dans la sphère de puissance du destinataire - elle lui est remise, ou est déposée dans sa boîte aux lettres - même si celui-ci n'en prend pas connaissance (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 137 et 404 ad
art. 1 CO
;
BGE 107 II 189 S. 192
VON TUHR/PETER, I p. 168 s.; BUCHER, p. 120; ENGEL, p. 102; JEANPRÊTRE, RSJ 1973 p. 349; THILO, JdT 1954 I p. 546). Si le destinataire d'un envoi recommandé ne peut être atteint et que le facteur laisse un avis de retrait, la déclaration est considérée comme reçue dès que le destinataire est en mesure d'en prendre possession au bureau de poste, pour autant qu'on puisse attendre de lui qu'il le fasse aussitôt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 43 ad
art. 9 CO
; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 351; RSJ 1975 p. 94 et 1949 p. 58; ZR 1961 no 134 et 1955 no 179; JdT 1972 II 31 et 1963 I 154).
La demanderesse estime que ces principes doivent s'appliquer également à l'avis de majoration de loyer prévu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
. Elle invoque notamment un arrêt de la Cour de cassation zurichoise (RSJ 1975 p. 94), ainsi que le texte légal stipulant que l'avis doit être "donné" dans un certain délai, tandis que le délai prévu par l'
art. 265 CO
pour la résiliation du bail en cas de non-paiement du loyer court seulement à partir du jour où le preneur a "reçu" l'avis du bailleur; l'emploi de ces termes montrerait que dans le premier cas, le délai est déterminant pour l'expéditeur, alors que dans le second, c'est le moment où le locataire a reçu l'avis qui est déterminant puisque le délai de paiement court précisément depuis cet avis.
L'avis de majoration de loyer présente deux particularités qui s'opposent à l'application du système de la réception. Il doit d'une part être donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, afin de laisser au preneur la possibilité d'échapper par une résiliation du bail à la hausse qui lui a été notifiée (FF 1972 I p. 1234; SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL, Das Mietrecht in der Schweiz, p. 50; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, p. 72; RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, p. 40; MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, p. 132 s.). D'autre part, la réception de cet avis détermine le point de départ du délai de trente jours dont dispose le locataire pour contester le montant du loyer qu'il esime abusif, selon l'
art. 18 al. 2 AMSL
. Considérer la majoration de loyer notifiée sous pli recommandé comme reçue dès l'instant où elle peut être retirée au bureau de poste reviendrait à priver le locataire d'une partie du délai de réflexion - déjà extrêmement bref - qui lui est accordé, lorsqu'il ne retire pas ou ne peut pas retirer le pli
BGE 107 II 189 S. 193
peut pas retirer le pli dès le dépôt de l'avis de retrait; le locataire ne saurait pourtant être tenu de prendre des dispositions particulières à chaque terme de résiliation, en vue de la réception d'un éventuel avis de majoration. La déclaration de résiliation étant elle aussi soumise à réception et devant donc parvenir au bailleur avant le début du délai de résiliation, le locataire pourrait même perdre toute possibilité d'exercer valablement son droit de résilier, selon les circonstances. Par ailleurs, il ne disposerait pas pleinement du délai de péremption (cf. MÜLLER, op.cit., p. 222) de trente jours prévu pour la contestation du montant du loyer. L'application du système de la réception aboutirait donc à des conséquences incompatibles avec le but de protection du locataire visé par l'arrêté fédéral du 30 juin 1972.
Lorsque la loi fait courir un délai depuis la réception d'une déclaration, comme c'est le cas de l'
art. 265 al. 2 CO
, la jurisprudence tient la déclaration pour notifiée à l'expiration du délai légal fixé pour le retrait du pli recommandé, si ce pli n'est pas retiré (arrêt de la Ire Cour civile du 8 décembre 1969 dans la cause Jordan c. Sarteur, in SJ 1972 p. 60 s.). En cas de retrait du pli recommandé dans le délai légal, on doit donc se fonder sur la réception effective, et non pas sur une réception fictive fixée au jour où le pli pouvait être retiré pour la première fois. La confirmation de cette jurisprudence s'impose dans le cadre de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 (SCHMID, n. 54 ad
art. 262 CO
) et notamment pour l'avis de majoration du loyer, eu égard aux particularités relevées plus haut.
En l'espèce, les avis de majoration doivent donc être réputés reçus au moment du retrait effectif des plis recommandés au bureau de poste, soit le 6 novembre 1974. Ils n'ont pas été donnés dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, puisque ce délai est de trois mois pour l'échéance du 15 février 1975.
3.
Aux termes de l'
art. 18 al. 3 AMSL
, les avis de majoration qui ne sont pas donnés sur la formule sont nuls, de même qu'une résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer. L'arrêté n'indique en revanche pas la conséquence d'un avis donné moins de dix jours avant le début du délai de résiliation (
art. 18 al. 1 AMSL
).
Selon une jurisprudence constante, lorsque la loi ne consacre pas expressément la nullité d'un acte violant une disposition
BGE 107 II 189 S. 194
légale, cette nullité ne doit être admise que si elle résulte du sens et du but de la disposition en cause (
ATF 96 II 20
consid. 1 et les arrêts cités), c'est-à-dire si elle est appropriée à l'importance de l'effet combattu (
ATF 102 II 406
consid. 3b et les références citées, 408 consid. 3d). Cette jurisprudence s'applique également aux déclarations de volonté se rapportant à la modification ou à la résiliation d'un contrat.
En exigeant que l'avis de majoration de loyer soit donné dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, l'
art. 18 al. 1 AMSL
tend à accorder au locataire un délai de réflexion pour décider s'il veut échapper à la majoration de loyer par une résiliation du bail et, dans l'affirmative, à lui permettre de manifester à temps sa volonté dans ce sens. Il ne vise pas d'autre but que d'empêcher la perte de ce droit du locataire de se déterminer dans un délai raisonnable. Or la sauvegarde de ce droit ne postule pas la nullité d'un avis de majoration ne respectant pas le délai de dix jours fixé par l'
art. 18 al. 1 AMSL
. Dans le domaine très proche de la résiliation du bail ou du contrat de travail, un congé donné tardivement ou pour un terme non conforme est généralement considéré comme étant non pas nul, mais reporté à la date la plus proche à laquelle il aurait pu valablement intervenir, pour autant que la volonté de la partie qui résilie puisse être comprise dans ce sens par le destinataire (
ATF 47 II 298
; SCHMID, n. 25 ad
art. 267 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad
art. 267 CO
; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 381; BECKER, n. 8 ad
art. 318 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 16 ad
art. 347 CO
; BECKER, n. 12 ad
art. 347 CO
; SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, traduction française d'A. Laissue, p. 175; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, p. 124 n. 5). Le locataire doit normalement admettre, surtout lorsque les coûts continuent à s'élever, que le bailleur entend augmenter le loyer sinon pour le terme fixé par l'avis de majoration, du moins pour le plus prochain terme contractuel ou légal. Rien ne s'oppose donc à l'application de ce principe à l'avis de majoration qui n'est pas donné dans le délai de dix jours de l'
art. 18 al. 1 AMSL
(GMÜR-CAVIEZEL, op.cit., p. 73). Müller (op.cit., p. 133 s.) admet la nullité d'un tel avis, bien qu'il considère les règles sur la résiliation comme applicables par analogie, ce qui est contradictoire. Schmid (n. 53 ad
art. 262 CO
, avec référence à Müller) estime qu'en raison du droit du locataire de contester le montant du
BGE 107 II 189 S. 195
loyer, un avis de majoration donné prématurément ou tardivement ne peut pas valoir pour le plus prochain terme, mais qu'il reste sans effet. Cet argument n'est pas convaincant. Selon la jurisprudence et l'opinion de Schmid lui-même, la résiliation peut intervenir trop tard, mais pas trop tôt; le délai de trente jours pour présenter une requête de prolongation du bail (
art. 267a CO
) court dès la réception de la résiliation, même si le bailleur a résilié longtemps à l'avance (
ATF 99 II 169
consid. 2a; SCHMID, n. 22 ad
art. 267 CO
, n. 12 ad
art. 267a CO
). Il en va de même du délai pour contester le montant du loyer (
art. 18 al. 2 AMSL
); ce délai part de la réception de l'avis de majoration, même si ledit avis est donné prématurément. Le droit du locataire de contester le montant du loyer - comme celui de demander la prolongation du bail - ne s'en trouve nullement compromis. On ne voit pas pourquoi l'existence de ce droit s'opposerait à ce qu'un avis de majoration donné tardivement soit reporté au plus prochain terme contractuel ou légal. Cette solution suffisant à empêcher l'effet combattu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
, la nullité ne saurait être admise.
La question de l'effet juridique d'un avis de majoration donné tardivement n'a d'ailleurs pas pu échapper au législateur. Celui-ci a expressément déclaré nuls l'avis de majoration qui n'est pas donné sur la formule officielle, ainsi que la résiliation signifiée par le bailleur à l'occasion d'une majoration de loyer (
art. 18 al. 3 AMSL
). L'absence d'une disposition semblable, s'agissant de l'avis de majoration qui ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'
art. 18 al. 1 AMSL
, doit être considérée comme un silence qualifié de la loi.
Cette différence de régime est en outre confirmée par l'application des principes généraux du droit des obligations. Lorsque la loi exige une forme déterminée, comme l'emploi d'une formule officielle pour la notification d'une majoration de loyer, l'emploi de cette forme est une condition de validité de l'acte en question (
art. 11 CO
). L'avis de majoration de loyer qui est assorti d'une menace de résiliation, contrairement à l'interdiction faite au bailleur par l'
art. 18 AMSL
, a un objet illicite, et il est partant nul en vertu de l'
art. 20 CO
. Aucune disposition légale ne consacre en revanche la nullité d'une déclaration soumise à un délai, si celui-ci n'est pas observé, à moins que la déclaration n'ait pour objet la sauvegarde d'un délai de péremption, ce qui n'est pas le cas ici.
BGE 107 II 189 S. 196
4.
Les avis de majoration de loyers, avec effet au 15 février 1975, reçus le 6 novembre 1974 par la défenderesse n'étant pas nuls, il y a lieu d'examiner si les loyers ainsi majorés sont abusifs. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur ce point. La demanderesse fait valoir dans son recours en réforme que la défenderesse n'a jamais conclu en instance cantonale à l'irrecevabilité formelle des avis de majoration. La demanderesse a d'ailleurs expressément renoncé à ce moyen, dans l'accord passé par les parties après le dépôt du recours en réforme. Il appartiendra à l'autorité cantonale d'examiner selon le droit cantonal de procédure la portée de cet accord et de l'absence d'allégations de la défenderesse en instance cantonale, et de juger en conséquence si le caractère abusif des majorations litigieuses doit être apprécié et prendre effet au 15 février 1975 ou au plus prochain terme de résiliation, ce qui ne ressort pas clairement de l'arrêt attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 533
79. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Nachlassmasse der Swisscargo AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_138/2014 vom 16. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Rückerstattungsklage und Verantwortlichkeitsklage; Zulässigkeit konzerninterner Darlehen; Ausschüttbarkeit von Agio.
Verhältnis der Rückerstattungsklage (
Art. 678 OR
) zur Verantwortlichkeitsklage (
Art. 754 ff. OR
; E. 3); Zulässigkeit konzerninterner Darlehen im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (
Art. 680 Abs. 2 OR
) und Auswirkungen auf das freie Eigenkapital (E. 4); Ausschüttbarkeit von Agio als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve (
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 3 OR
; E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 140 III 533 S. 534
A.
A.a
Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation; Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der SAirGroup AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG die SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns.
A.b
Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F. AG als der den Pool verwaltenden Bank und der SAirGroup ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. (...) Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete Finance BV, eine Tochtergesellschaft der SAirGroup mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool- Teilnehmerin schloss mit der Finance BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die Finance BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F. je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die Swisscargo ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die Finance BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F. ebenfalls über drei Konten (...) (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F. sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der Finance BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. (...) Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der Swisscargo und der Finance BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden.
A.c
Die Swisscargo schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von 43,67 Mio. Fr. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund 14,5 Mio. Fr. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund 29,17 Mio. Fr.
BGE 140 III 533 S. 535
Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt 35,35 Mio. Fr. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte:
Aktienkapital ("Share capital")
Fr. Mio.
2,50
Agio ("Additional paid-in capital")
Fr. Mio.
2,43
Allgemeine Reserve ("General reserve")
Fr. Mio.
1,25
Bilanzgewinn
Fr. Mio.
29,17
Total
Fr. Mio.
35,35
Die Aktivseite der Abschlussbilanz der Swisscargo wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der Swisscargo gegenüber der Finance BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. sowie eine Forderung gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die SAirGroup; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die Swisscargo innerhalb des SAirGroup-Konzerns einer Schwestergesellschaft (Finance BV als direkte Tochtergesellschaft der SAirGroup; sog. "cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die SAirGroup hielt 100 % der Aktien der SAirLogistics und diese wiederum 100 % der Aktien der Swisscargo; sog. "up-stream") ausgerichtet hatte.
Gestützt auf den Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. Fr. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der Swisscargo per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der Swisscargo abschliessend fest:
"In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation."
In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der Swisscargo der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung)
BGE 140 III 533 S. 536
vor, eine Dividende von 28,5 Mio. Fr. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der SAirLogistics, eine Gutschrift über den Cash Pool von 28,5 Mio. Fr.
Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F. gegenüber der SAirGroup fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei.
Die Swissair, die SAirLines und die Konzernmutter SAirGroup (sowie weitere Gesellschaften aus dem SAirGroup-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. (...)
Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur 6,77 Mio. Fr. statt den ausgerichteten 28,5 Mio. Fr. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um 21,73 Mio. Fr. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der Finance BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben wäre.
B.
B.a
Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die Swisscargo AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A. AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. (...)
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab.
B.b
Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil
BGE 140 III 533 S. 537
4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
B.c
Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von 29,17 Mio. Fr. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von 5,52 Mio. Fr. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der Finance BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. und gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen.
Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 21,73 Mio. Fr. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden
BGE 140 III 533 S. 538
sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund 21,73 Mio. Fr. höhere Forderung gegenüber der Finance BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der Finance BV auf der um rund 21,73 Mio. Fr. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50.
2.2
Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
fielen. Die Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur 5,52 Mio. Fr. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Dividendenausschüttung von 28,5 Mio. Fr. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der Finance BV und damit eine höhere Konkursdividende.
3.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie aArt. 755 OR,
Art. 42 und
Art. 44 OR
sowie allgemeine,
BGE 140 III 533 S. 539
auf
Art. 2 Abs. 1 ZGB
gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt.
3.1
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
gegen die SAirLogistics anzustrengen.
3.2
Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (
Art. 678 OR
) zur Verantwortlichkeitsklage (
Art. 754 ff. OR
) geäussert.
3.2.1
In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf
Art. 678 OR
vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche (THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor
Art. 754-761 OR
).
3.2.2
Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafürzuhalten, dass die Klagen gestützt auf
Art. 678 OR
und
Art. 754 ff. OR
konkurrierend seien (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; JEAN-LUC CHENAUX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 87 zu
Art. 678 OR
; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 136 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 64; BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 289; IVO HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 189).
PETER BÖCKLI schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für "prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf
BGE 140 III 533 S. 540
Art. 678 OR
die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
, sondern auch die paulianische Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach
Art. 214 SchKG
angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (a.a.O., § 18 N. 375c-e).
3.2.3
Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden.
Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach
Art. 678 OR
gegen die SAirLogistics anzustrengen.
Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt" vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV im Umfang von 6,5 Mio. Fr. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der
BGE 140 III 533 S. 541
Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt.
4.1
Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (
BGE 132 III 668
E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (
BGE 117 IV 259
E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in
Art. 680 Abs. 2 OR
verankerte
Verbot der Einlagenrückgewähr
(Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (
BGE 61 I 147
; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach
Art. 732 ff. OR
ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (
BGE 109 II 128
E. 2 S. 129;
BGE 87 II 181
E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die
Vorschriften über die Dividendenausschüttung
(Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach
Art. 660 OR
zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (
Art. 675 Abs. 2 OR
).
4.2
Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog.
up-stream
-Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird (KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 22 zu
Art. 680 OR
; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu
Art. 680 OR
; DEMIAN STAUBER, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 8 zuArt. 680 OR; CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu
Art. 680 OR
; vgl. auch bereits
BGE 140 III 533 S. 542
CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog.
cross-stream
-Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen (ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, Jusletter 22. August 2011 Rz. 60 f.).
Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist (DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl. 2010, § 11 N. 75; CHENAUX, a.a.O., N. 48 f. zu
Art. 680 OR
; GLANZMANN/WOLF, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014 S. 3 ff.; BRAND, a.a.O., Rz. 149 m.w.H.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Kunz und andere [Hrsg.], 2010, S. 96). Solange das durch
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013 S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu
Art. 659a Abs. 2 OR
zu bilden sei (MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Festschrift für Peter Böckli
BGE 140 III 533 S. 543
zum 70. Geburtstag, Kramer und andere [Hrsg.], 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert).
4.3
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die SAirGroup und an die Finance BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die Finance BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die SAirGroup gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die Swisscargo im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV gewesen, und dies nicht weil die Finance BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die Swisscargo vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen
BGE 140 III 533 S. 544
befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt.
4.4
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-)Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der Swisscargo und der Finance BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der Swisscargo gegen die Finance BV zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die Finance BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Swisscargo und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen.
4.5
Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Finance BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls
nicht besichert
war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein
vollkommen ungesichertes
Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350; DRUEY/GLANZMANN, a.a.O., § 11 N. 75). Für die Frage, ob
BGE 140 III 533 S. 545
genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend (KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 675 OR
),d.h. vorliegend der31.Dezember2000und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die FinanceBV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahltworden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet.
Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von 16,5 Mio. Fr. (an die Finance BV) und 7,2 Mio. Fr. (an die SAirGroup) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf
Art. 680 Abs. 2 OR
das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von 16,5 Mio. Fr. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der Finance BV und die Dividendenschuld gegenüber der SAirLogistics, zeitgleich und
uno actu
getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die Finance BV im Umfang von 16,5 Mio. Fr. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der Finance BV entsprechend reduzierte.
5.2
Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die
BGE 140 III 533 S. 546
sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen, aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt.
6.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne.
6.1
Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf
Art. 675 Abs. 2 OR
ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss
Art. 680 Abs. 2 OR
geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie
BGE 140 III 533 S. 547
das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach
Art. 680 Abs. 2 OR
demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital.
Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss
Art. 675 Abs. 2 OR
ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr.
6.2
6.2.1
Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/9, 2013, N. 835).
Das Agio ist gemäss
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR
der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (HANDSCHIN, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve (OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012 S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 301 f.).
6.2.2
In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil
BGE 140 III 533 S. 548
i.S. von
Art. 660 Abs. 1 OR
handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093).
Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach
Art. 680 Abs. 2 OR
, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von
Art. 671 OR
sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 675 OR
; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu
Art. 671 OR
; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 675 OR
; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu
Art. 671 OR
; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu
Art. 680 OR
; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 680 OR
; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.).
Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von
Art. 671 OR
: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3
e contrario
folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 680 Abs. 2 OR
und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (
Art. 675 Abs. 2 OR
; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu
Art. 671 OR
).
6.3
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von 2,5 Mio. Fr., "Additional paid-in capital" von 2,43 Mio. Fr. und
BGE 140 III 533 S. 549
eine "General reserve" von 1,25 Mio. Fr. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach
Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR
einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss
Art. 671 Abs. 3 OR
e contrario
darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von 2,43 Mio. Fr., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von 2,43 Mio. Fr. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss
Art. 680 Abs. 2 OR
nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet.
6.4
Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden.


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Urteilskopf
103 IV 92
26. Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1977 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 2 StGB
. Aktive Zuhälterei.
Diese Bestimmung verlangt nicht, dass der Zuhälter neben der eigennützigen Förderung der Unzucht sich auch im Sinne des Absatzes 1 ausbeuterisch unterhalten lasse. Eigennutz braucht nicht das ausschliessliche Motiv zu sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 103 IV 92 S. 92
A.-
B. führte während eines Jahres die Dirne C., mit der er befreundet war und zusammenlebte, wöchentlich mindestens viermal in deren Personenwagen von der Wohnung an den Standplatz in Zürich und zurück. Er hielt sich jeweils in deren Nähe auf, beobachtete sie und folgte ihr, wenn sie sich mit einem Freier in ihr Absteigezimmer begab, um ihr nötigenfalls bei einem Zwischenfall beizustehen.
Während der fraglichen Zeit verdiente B. als Bilderverkäufer monatlich rund Fr. 1'200.--, zusammen mit gelegentlichen zusätzlichen Einnahmen höchstens Fr. 2'000.--. Für den
BGE 103 IV 92 S. 93
Wagen "Jaguar", der ausschliesslich von B. gefahren wurde, bezahlte er der Freundin monatlich Fr. 300.-- und kam möglicherweise auch für den Benzinverbrauch auf, während alle übrigen Autokosten zu Lasten der Dirne gingen. Ferner leistete er ihr an die Monatsmiete der mitbenützten sechseinhalb Zimmer-Attikawohnung, die sich auf Fr. 1'916.-- belief, einen Beitrag von Fr. 500.-- monatlich. An den Abenden, an denen die Freundin der Gewerbsunzucht nachging, hielt er sich häufig in Bars und Spielsalons auf, wo er erhebliche Geldbeträge ausgab. Er und seine Freundin beabsichtigten, später gemeinsam ein Café oder Restaurant zu betreiben, zu welchem Zweck sie einen Teil des Unzuchtserlöses regelmässig auf einem Bankkonto anlegten.
B.-
In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. am 8. Februar 1977 wegen Zuhälterei im Sinne des
Art. 201 Abs. 2 StGB
zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten Gefängnis mit einer Probezeit von 4 Jahren.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 201 Abs. 2 StGB
macht sich der aktiven Zuhälterei schuldig, wer einer Person, die gewerbsmässig Unzucht treibt, aus Eigennutz bei der Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt.
a) Der Beschwerdeführer begleitete nicht nur seine Freundin an die Orte, wo sie dem unzüchtigen Gewerbe nachging, sondern überwachte und beobachtete sie dort in der Absicht, ihr im Falle von Schwierigkeiten mit Kunden beizustehen und nötigenfalls einzugreifen. Er leistete ihr diesen Beistand während eines Jahres und regelmässig. Es ist daher zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer seiner Freundin bei der Ausübung der Unzucht Schutz gewährte.
b) Dagegen wird in der Beschwerde in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer aus Eigennutz gehandelt habe. Er macht unter Berufung auf HAFTER (BT I S. 148) und STRATENWERTH (BT II S. 364 f.) geltend, auch die aktive Zuhälterei verlange wie die passive in Absatz 1 ein eigentliches zuhälterisches
BGE 103 IV 92 S. 94
Verhalten, durch das der unsittliche Erwerb ausgebeutet werde. Nur eine solche einschränkende Auslegung entspreche der rechtspolitischen Zielsetzung des Gesetzgebers und rechtfertige die Strafdrohung, die für beide Formen der Zuhälterei die gleiche ist.
Allein diese Auffassung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des
Art. 201 StGB
, auf den die bundesgerichtliche Rechtsprechung bisher abstellte (
BGE 79 IV 123
/4). Absatz 1 verlangt für die passive Zuhälterei, dass sich der Täter unter Ausbeutung des unsittlichen Gewerbes aus dem Erlös der Dirne unterhalten lässt, wogegen die aktive Zuhälterei nach Absatz 2 darin besteht, dass der Täter die gewerbsmässige Unzucht aus Eigennutz fördert, in dem er aus diesem Beweggrund der Dirne bei der Ausübung des Gewerbes Schutz gewährt. Das Gesetz macht somit einen Unterschied zwischen der ausbeuterischen und der kupplerischen Zuhälterei und umschreibt die beiden Tatbestände selbständig. Dabei ist unter dem Begriff des Eigennutzes das Streben nach irgendwelchem materiellen Vorteil zu verstehen, der nicht notwendig in einer direkten Beteiligung am Dirnenlohn bestehen muss (
BGE 79 IV 124
E. 2).
Wäre Art. 201 Abs. 2 nur beim Nachweis anwendbar, dass der Täter die gewerbsmässige Unzucht der Dirne tatsächlich ausbeutet, so ginge der Tatbestand der aktiven Zuhälterei praktisch in jenem der passiven Zuhälterei auf. Absatz 2 hätte daher nicht mehr einen selbständigen Sinn. Im vorliegenden Fall braucht indessen die Frage einer einschränkenden Auslegung des Absatzes 2 nicht weiter geprüft zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich den Tatbestand dieses Absatzes auch dann erfüllt, wenn angenommen wird, auch diese Bestimmung erfordere ein ausbeuterisches Verhalten.
c) Die materiellen Vorteile, die der Beschwerdeführer aus den Zuwendungen seiner Freundin erhielt, in Verbindung mit der Aussicht, aus den zum Kauf eines Geschäfts angelegten Ersparnissen der Dirne später selbst Nutzen zu ziehen, beweisen nicht nur, dass der Beschwerdeführer ihr aus Eigennutz Schutz gewährte; der Umfang und die Dauer der tatsächlichen Unterhaltsbezüge aus dem Unzuchtserlös und die allgemeine Lebensweise des Beschwerdeführers weisen auch die charakteristischen Züge einer zuhälterischen Ausbeutung auf, wie sie in Absatz 1 gefordert wird. Schon der fast ausschliesslich
BGE 103 IV 92 S. 95
ihm dienende Jaguar-Wagen und die grosse Wohnung, die dem Beschwerdeführer zur Verfügung standen und an deren Kosten er verhältnismässig geringe Beiträge beisteuerte, erlaubten ihm während eines Jahres einen Lebensaufwand, den er sich mit seinem bescheidenen Einkommen niemals hätte leisten können. Mit seinen eigenen Einkünften, aus denen er nur seinen notwendigen Lebensunterhalt hätte bestreiten können, wäre er auch nicht in der Lage gewesen, Ersparnisse anzulegen, um sich eine sichere Zukunft aufzubauen. Der unsittliche Erwerb der Freundin diente ihm somit als Einkommensquelle, um nach Art eines Schmarotzers ein angenehmeres und luxuriöseres Leben führen zu können.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Freundin auch aus Liebe beschützte, entlastet ihn nicht. Die Liebesbeziehung schliesst keineswegs aus, dass der Beschwerdeführer das unsittliche Gewerbe seiner Freundin zugleich ausnützte, um sich Vorteile materieller Art zu verschaffen. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Eigennutz das ausschliessliche Motiv sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ia 138
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juni 1981 i.S. P. und Mitbeteiligte gegen Untersuchungs- und Polizeiorgane sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, EMRK; polizeiliche Festnahme, erkennungsdienstliche Behandlung.
Personen, die sich im Bereich einer unbewilligten, mit Ausschreitungen verbundenen Demonstration befinden, können ohne Verletzung der persönlichen Freiheit und der EMRK für kurze Zeit (hier: für 4-6 Stunden) in Polizeigewahrsam genommen werden (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen solche Personen einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen werden dürfen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 107 Ia 138 S. 138
In der Nacht vom 20. auf den 21. August 1980 fand in Basel eine nicht bewilligte Demonstration statt. In diesem Zusammenhang wurden insgesamt 65 Personen vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen, darunter P., L., W. und B. Diese vier Personen mussten sich einer sogenannten erkennungsdienstlichen Behandlung
BGE 107 Ia 138 S. 139
unterziehen, die aus der Aufnahme von Fotografien, der Erstellung eines Signalementes und der Abnahme von Fingerabdrücken bestand. Nach vier bis sechs Stunden wurden sie entlassen.
P., L., W. und B. erhoben je einzeln beim Ersten Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt Einsprache sowohl gegen ihre Festnahme als auch gegen die erkennungsdienstliche Behandlung. Der Erste Staatsanwalt erliess am 9., 12. und 15. September 1980 in allen vier Fällen im wesentlichen übereinstimmende Entscheide. Er hiess die Einsprachen insoweit gut, als er feststellte, dass der Weiterbestand der über die Einsprecher angefertigten erkennungsdienstlichen Unterlagen nicht ausreichend begründet erscheine und das Material daher gesamthaft zu vernichten sei. Im übrigen wies er die Einsprachen ab. Der Staatsanwalt hielt dafür, sowohl die vorläufige Festnahme als auch die erkennungsdienstliche Behandlung sei nach der Sachlage, wie sie sich in der Nacht vom 20. auf den 21. August 1980 dargestellt habe, zulässig gewesen. Dagegen rechtfertige es sich nach dem Stand der Erhebungen im Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht, die erkennungsdienstlichen Unterlagen über die vier genannten Personen weiter bestehen zu lassen.
Gegen die erwähnten Entscheide des Ersten Staatsanwaltes führen P., L., W. und B. je einzeln staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Einspracheentscheid des Ersten Staatsanwaltes konnte nicht an eine höhere kantonale Instanz weitergezogen werden. Die Voraussetzungen, unter denen gemäss
Art. 86 Abs. 2 OG
auf eine staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann, sind daher erfüllt. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 88 OG
ist festzustellen, dass das nach dieser Vorschrift erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beschwerdeführung hier fehlt, da die beanstandeten Massnahmen schon längst vollzogen sind und das erkennungsdienstliche Material vernichtet wurde. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das genannte Erfordernis, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, so dass die Voraussetzung des aktuellen praktischen Interesses eine Kontrolle der Verfassungsmässigkeit faktisch verhindern würde (
BGE 104 Ia 488
;
BGE 100 Ia 394
f. E. 1b
BGE 107 Ia 138 S. 140
mit Verweisungen). Dies trifft hier zu, weshalb auf die Beschwerden eingetreten werden kann.
3.
a) Die Beschwerdeführer P., L. und W. beanstanden sowohl die polizeiliche Festnahme als auch die erkennungsdienstliche Behandlung, der Beschwerdeführer B. ficht lediglich die letztgenannte Massnahme an. Bei der polizeilichen Festnahme und der erkennungsdienstlichen Behandlung handelt es sich um zwei verschiedene Eingriffe; die erste Massnahme wäre durchaus auch ohne die zweite möglich gewesen. Die Frage nach der Zulässigkeit ist daher für beide Eingriffe getrennt zu beantworten. Vorerst ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführer P., L. und W. zu Recht über die Festnahme beklagen.
b) Die Festnahme stellt einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang nicht nur eine Verletzung des ungeschriebenen Grundrechts der Verfassung geltend, sondern behaupten auch, die Massnahme verstosse gegen die EMRK. Nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane ist es zum mindesten fraglich, ob die Garantie des
Art. 5 EMRK
überhaupt für Fälle gilt, in denen der Freiheitsentzug - wie hier - nur wenige Stunden dauert (vgl. dazu: TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980, S. 517 f. mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht geprüft zu werden, denn die Konvention gewährt in diesem Bereich dem Privaten keinen Schutz, der über den vom ungeschriebenen eidgenössischen Verfassungsrecht zugesicherten hinausginge.
4.
a) Das Bundesgericht prüft nach ständiger Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts bei Eingriffen in die persönliche Freiheit nur dann frei, wenn der Eingriff als schwer zu betrachten ist (
BGE 105 Ia 29
E. 2a;
BGE 101 Ia 53
E. 7 und 578 E. 3a;
BGE 98 Ia 100
E. 2;
BGE 97 I 52
;
BGE 90 I 39
E. 4). Eine Festnahme für die Dauer von vier bis sechs Stunden, wie sie hier angeordnet wurde, ist kein schwerer Eingriff, weshalb das Bundesgericht bei der Prüfung der Auslegung des kantonalen Rechts nur untersucht, ob der angefochtene Entscheid vor der Willkürrüge standhält.
Die rechtliche Natur des kurzfristigen Freiheitsentzugs, dem sich die Beschwerdeführer zu unterziehen hatten, ist nicht völlig klar. Die Staatsanwaltschaft stützt sich in der Begründung ihres Entscheids auf § 61 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO), der die vorläufige Festnahme regelt. Diese gilt, wie
BGE 107 Ia 138 S. 141
aus der Gesetzessystematik hervorgeht, im Kanton Basel-Stadt - wie übrigens auch in anderen Kantonen - nicht als Untersuchungshaft (in der Terminologie der baselstädtischen StPO: Sicherheitshaft).
b) § 61 Absatz 1 StPO lautet:
"Die einer strafbaren Handlung verdächtigen Personen, gegen die kein Vorführungs- oder Haftbefehl erlassen ist, können nur dann festgenommen werden,
1. wenn sie zur Fahndung aufgegeben worden sind;
2. wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft gegeben sind und Gefahr im Verzuge liegt. Die einer Übertretung Verdächtigen dürfen jedoch wegen Fluchtgefahr und Kollusionsgefahr (§ 53, Ziffern 1 und 2) nicht festgenommen werden, sofern sie im Kanton Wohnsitz haben oder genügende Sicherheit leisten."
§ 53 StPO
, auf den in § 61 verwiesen wird, hat folgenden Wortlaut:
"Der einer strafbaren Handlung Verdächtige darf nur dann in Sicherheitshaft genommen werden:
1. wenn Umstände vorliegen, aus denen hervorgeht, dass er die Freiheit mittels Verabredungen oder Verwischung von Spuren der Tat zur Erschwerung des Verfahrens missbrauchen würde;
2. wenn seine Flucht zu befürchten ist;
3. wenn seine Freiheit mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere wenn die Fortsetzung einer verbrecherischen Tätigkeit befürchtet werden muss;
4. wenn seine Persönlichkeit nicht feststeht;
5. wenn es nötig ist, um ihn vor einer unmittelbar drohenden ernstlichen Gefährdung zu bewahren."
Für eine Festnahme bedarf es somit in denjenigen Fällen, in denen - wie hier - Personen nicht zur Fahndung ausgeschrieben wurden, kumulativ dreier Voraussetzungen. Es müssen ein Tatverdacht und eine unmittelbar drohende Gefahr bestehen. Ferner muss einer der Haftgründe gemäss
§ 53 Ziff. 1-5 StPO
vorliegen; Personen, die bloss einer Übertretung verdächtigt sind, dürfen in der Regel nicht festgenommen werden, wenn allein der Haftgrund der Fluchtgefahr oder jener der Kollusionsgefahr gegeben ist.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten vor allem, sich einer strafbaren Handlung verdächtig gemacht zu haben. Sie machen geltend, sie seien an der unerlaubten Demonstration überhaupt nicht beteiligt gewesen.
Stellt sich die Frage nach dem Tatverdacht, so kann nicht oder doch nicht entscheidend darauf abgestellt werden, wie sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nach Abschluss der
BGE 107 Ia 138 S. 142
Erhebung objektiv darbieten. Der Richter muss sich vielmehr in die Lage versetzen, in der sich die Organe der Strafuntersuchung (einschliesslich der Polizei) im Zeitpunkt der umstrittenen Festnahme befanden (vgl. zu dieser Frage das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 25. Februar 1981 i.S. Verein Leserkampf). Allein schon das Wort "Verdacht" zeigt, dass die Teilnahme an einer rechtswidrigen Handlung nicht nachgewiesen sein muss, um eine Festnahme zu rechtfertigen. Würde ein Beweis verlangt, so wären die Untersuchungshaft und damit im Ergebnis das strafrechtliche Untersuchungsverfahren überhaupt in Frage gestellt. Dieses Verfahren kann nicht nur zu einer Verurteilung, sondern ebensogut zu Einstellung oder Freispruch führen. Die Festnahme von Personen, die sich später als unschuldig erweisen, kann somit nicht an sich schon rechtswidrig sein. Der Ausdruck "Verdacht" schliesst nicht einmal ein ethisch vorwerfbares Verhalten in sich, sondern kennzeichnet einzig eine Sachlage, wie sie sich der für die Festnahme verantwortlichen Person darbietet. Dafür, dass sich die Festnahme völlig unbeteiligter Personen in engen Grenzen hält, bietet das Erfordernis zusätzlicher Haftgründe hinreichende Gewähr. Auch die Unschuldsvermutung im Sinne des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
gibt - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - nicht Anlass zu einer andern Auslegung des Begriffs des Tatverdachts. Sie hat natürlich nicht die Bedeutung, dass niemand ohne Nachweis seiner Schuld verhaftet werden dürfte; die Untersuchungshaft als solche wird in
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
ausdrücklich anerkannt (vgl. SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, S. 27 ff.). ob schliesslich eine nach den gesetzlichen Vorschriften vorgenommene, jedoch objektiv nicht gerechtfertigte Festnahme Anspruch auf eine Entschädigung zu Lasten des Staates gibt, ist hier nicht zu erörtern (vgl. dazu
BGE 103 Ia 74
und
BGE 98 Ia 19
mit Hinweisen).
d) Den Akten ist zu entnehmen, dass am Abend des 20. August 1980 in Basel eine nicht bewilligte Demonstration stattfand, in deren Verlauf es zu Sachbeschädigungen an Autos und Hausfassaden kam. Für die Ermittlungsorgane stand somit fest, dass mindestens Vergehen im Sinne von
Art. 145 StGB
begangen worden waren. Der Umstand, dass die einfache Sachbeschädigung Antragsdelikt ist, ändert an der polizeilichen Kompetenz zu ersten Ermittlungen nichts (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 115; HUGGENBERGER, Die kriminalpolizeiliche Tätigkeit im Lichte der schweizerischen Rechtsprechung,
BGE 107 Ia 138 S. 143
Sonderdruck aus "Kriminalistik" 1966, S. 4/5). Auch der Verdacht auf Landfriedensbruch im Sinne von
Art. 260 StGB
lag nahe, wobei freilich eine genaue rechtliche Analyse in jenem Zeitpunkt ausgeschlossen war. Da sich die drei Beschwerdeführer im Bereiche der Manifestation befanden, durften sie als tatverdächtig betrachtet werden, was, wie erwähnt, nicht bedeutet, dass ihnen ein Schuldvorwurf zu machen war. Die kantonale Behörde durfte demnach mit sachlichen Gründen Tatverdacht für gegeben halten.
e) Es bedarf keiner langen Erörterung, dass - vom Standpunkt der für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortlichen Behörden und Beamten aus gesehen - auch Gefahr im Verzuge war. Es liegt im Wesen von Ausschreitungen, die aus der Mitte einer grösseren Menschenmenge heraus begangen werden, dass sie sich mitunter ausbreiten und während längerer Zeit da und dort aufflackern können. Die für eine Festnahme erforderliche Voraussetzung der Gefahr war somit ebenfalls vorhanden.
f) Sodann ist die Frage zu beantworten, ob gegenüber den drei Beschwerdeführern auch besondere Haftgründe im Sinne von
§ 53 StPO
bestanden. Die Staatsanwaltschaft hat sich auf Flucht- und Kollusionsgefahr berufen. Diese Haftgründe durften in der Tat in Betracht gezogen werden, da, wie dargelegt, nicht nur der Verdacht auf Beteiligung an einer Übertretung (Mitwirkung an einer nicht bewilligten Demonstration) gegeben war. Im konkreten Fall ist wiederum von der besonderen Situation auszugehen, wie sie sich den Strafuntersuchungsbehörden darbot: Es waren von unbekannten Teilnehmern an einer Massenveranstaltung Vergehen begangen worden. Nur sehr wenige besonders aktive Demonstranten konnten von Polizeiorganen auf Grund blosser Beobachtung erkannt werden. Die weiteren Beteiligten wären, wie mit Grund anzunehmen war, ohne die angeordnete Festnahme zu nächtlicher Stunde nach Hause verschwunden und nicht mehr auffindbar gewesen. Unter Verhältnissen, wie sie in der fraglichen Nacht gegeben waren, ist eine Identitätskontrolle an Ort und Stelle nicht möglich. Auch eine sofortige Unterscheidung zwischen fluchtgefährlichen und anderen Verdächtigen ist praktisch ausgeschlossen. Aus diesem Grunde durfte Fluchtgefahr fürs erste einmal hinsichtlich aller verdächtigen Personen bejaht werden. Das gilt freilich nur für den hier allein interessierenden Fall der vorläufigen Festnahme im Sinne von
§ 61 StPO
; für eine Verhaftung auf längere Dauer hätte es gemäss
§ 61 Abs. 4 StPO
eines Haftbefehls bedurft,
BGE 107 Ia 138 S. 144
der wiederum eine individuelle Prüfung der Frage der Fluchtgefahr vorausgesetzt hätte.
g) Ähnliches gilt für die Frage der Kollusionsgefahr. Diese ist regelmässig zu Beginn eines Verfahrens am grössten, und sie ist in der Regel besonders ausgeprägt bei Straftatbeständen, die aus einer Gruppe mehr oder weniger gleichgesinnter Personen heraus begangen werden. Auch Kollusionsgefahr durfte somit unter den gegebenen Umständen fürs erste bejaht werden.
Es ergibt sich aus allem, dass für die Festnahme eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden war. Dies liesse sich übrigens auch dann sagen, wenn das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen Rechts frei hätte prüfen können.
h) Es bleibt die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Massnahme abzuklären. Sie wäre zu verneinen, wenn der von den Ermittlungsorganen angestrebte Zweck auch mit weniger einschneidenden Massnahmen zu erreichen gewesen wäre. Das trifft indessen nicht zu. Da, wie erwähnt, eine Identitätskontrolle im Freien nicht möglich war, blieb keine andere Wahl, als die verdächtigten Personen für die ersten Ermittlungen, namentlich für die Erhebungen zur Person, in die Räume der Staatsanwaltschaft bzw. der Kriminalpolizei zu verbringen. Eine solche Massnahme mag dem Bürger, der möglicherweise ohne Verschulden von ihr betroffen wird, als hart und unangemessen erscheinen, doch muss sie zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit unter besonderen Umständen, wie sie hier vorlagen, in Kauf genommen werden. Das Interesse des Staates an der Ermittlung der für Ausschreitungen verantwortlichen Personen überwiegt in solchen Ausnahmesituationen die Unannehmlichkeit, die darin besteht, dass ein einer Straftat Verdächtigter eine verhältnismässig kurze Zeit in Polizeigewahrsam verbringen muss.
Es ist ferner zu prüfen, ob die hier angefochtene Festnahme auch nach ihrer Dauer (vier bis sechs Stunden) verhältnismässig war, was die Beschwerdeführer bestreiten. Die Dauer des Freiheitsentzugs mag gegen die Grenze dessen gehen, was den Ermittlungsorganen für eine Identitätskontrolle und allenfalls eine summarische Einvernahme zugebilligt werden kann. Es ist jedoch zu beachten, dass Staatsanwaltschaft und Polizei die Ausschreitungen in jener Nacht nicht voraussehen konnten, so dass die für die Einvernahme einer grösseren Zahl von Personen erforderlichen Beamten zunächst aufgeboten werden mussten. Es leuchtet zudem ein, dass auch nach diesem Aufgebot zusätzliche Beamte jeweils nur wenige
BGE 107 Ia 138 S. 145
der festgenommenen Personen gleichzeitig befragen konnten. Werden alle diese Umstände in Rechnung gestellt, erscheint die Massnahme auch hinsichtlich ihrer Dauer nicht als verfassungswidrig.
Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf das Recht des Angeschuldigten, Aussagen zur Sache zu verweigern. Wie sich dieses Argument mit ihrer Erklärung verträgt, sie hätten an der Demonstration überhaupt nicht teilgenommen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat das Aussageverweigerungsrecht hier keine massgebende Bedeutung, da keiner der Beschwerdeführer behauptet, er sei deshalb länger festgenommen gewesen, weil er Aussagen verweigert habe.
Es ergibt sich somit, dass die kantonale Behörde mit der kritisierten Festnahme weder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzte noch gegen die EMRK verstiess. Die Beschwerden erweisen sich in diesem Punkte als unbegründet.
5.
a) Es stellt sich die weitere Frage, ob die erkennungsdienstliche Behandlung verfassungswidrig war. Wenn die Polizei das Gesicht einer festgenommenen Person fotografiert und von ihr Fingerabdrücke nimmt, bedeutet dies einen Eingriff in die persönliche Freiheit und das auch von Verfassungs wegen geschützte Persönlichkeitsrecht (
BGE 104 Ia 39
/40 mit Hinweisen). Es handelt sich dabei nicht um einen schweren Eingriff. Die Frage, ob ein solcher gegeben ist, wenn das Lichtbild und die Fingerabdrücke in die polizeilichen Registraturen eingeordnet werden, muss hier nicht untersucht werden, da die Bilder und daktyloskopischen Aufnahmen vernichtet wurden. Liegt aber kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. die Rechte der Persönlichkeit vor, so ist nach dem früher Gesagten (Erw. 4a) nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung besteht.
b) Die Staatsanwaltschaft erblickt die gesetzliche Grundlage der erkennungsdienstlichen Behandlung in
§ 63 Abs. 1 Satz 1 StPO
. Diese Bestimmung steht unter dem Titel "Körperliche Untersuchung" und lautet wie folgt:
"Die körperliche Untersuchung eines Angeschuldigten kann gegen seinen Willen angeordnet werden, wenn sie für die Feststellung des Tatbestandes einer strafbaren Handlung oder zu einer Überführung notwendig ist."
Ergänzend verweist die Staatsanwaltschaft auf eine von ihr und vom Polizeikommando herausgegebene Weisung über die erkennungsdienstliche Behandlung, die des näheren bestimmt, welche
BGE 107 Ia 138 S. 146
Personen dieser Behandlung zu unterwerfen sind und wie sie durchzuführen ist. Da die Staatsanwaltschaft mit Recht nicht geltend macht, diese internen Weisungen könnten als gesetzliche Grundlage der Massnahme an sich betrachtet werden, erübrigt es sich, auf deren Inhalt weiter einzugehen.
Die Beschwerdeführer wenden ein, die erkennungsdienstliche Behandlung könne nicht zur körperlichen Untersuchung gerechnet werden und sei daher durch
§ 63 StPO
nicht gedeckt. Sie stützen ihren Standpunkt mit dem Hinweis auf in- und ausländische Literatur und führen aus, der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt habe das Bestehen einer Lücke dadurch anerkannt, dass er in einer Vorlage zur Änderung der StPO eine besondere Regelung der erkennungsdienstlichen Behandlung beantrage.
c) Es ist einzuräumen, dass in der Rechtslehre körperliche Untersuchung und erkennungsdienstliche Massnahmen als verschiedene strafprozessuale Eingriffe betrachtet werden. Die Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland sieht in einer besonderen Vorschrift - § 81b - erkennungsdienstliche Massnahmen ausdrücklich vor. Sie werden nicht zur körperlichen Untersuchung gerechnet, die in § 81a der deutschen Strafprozessordnung geregelt ist (vgl. dazu KLEINKNECHT, Kurzkommentar zur deutschen StPO, 33. A., N. 1 zu § 81b; MEYER in Kommentar Löwe/Rosenberg, 23. A., N. 1-4 zu § 81b; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zur deutschen StPO, Nachtragsband I, N. 1 zu § 81b). Unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
ist es indes zulässig, erkennungsdienstliche Massnahmen auf § 63 der StPO des Kantons Basel-Stadt zu stützen, der sich auf die körperliche Untersuchung bezieht. Es lässt sich mit Grund die Ansicht vertreten, die Daktyloskopie gehöre im weiteren Sinne zur körperlichen Untersuchung (Schütz, Die Kriminalpolizei im Kanton Zürich, S. 97). Eine Fotografie des Gesichtes kann dagegen nicht mehr als "körperliche Untersuchung" bezeichnet werden. Art. 4 der Bundesverfassung verbietet aber nicht,
§ 63 StPO
, der die körperliche Untersuchung vorsieht, analogieweise und nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch auf die fotografische Aufnahme anzuwenden. Die körperliche Untersuchung, d.h. die Untersuchung des unbekleideten Körpers, die auch gewisse körperliche Eingriffe (Auspumpen des Magens usw.) in sich schliesst, ist ein schwererer Eingriff als eine gewöhnliche Fotografie, und wenn
§ 63 StPO
die körperliche Untersuchung gestattet, kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, es sei darin die Befugnis
BGE 107 Ia 138 S. 147
eingeschlossen, eine solche fotografische Aufnahme zu machen. Wenn der Erste Staatsanwalt erwog, auch die "vergleichsweise milde Massnahme" sei durch
§ 63 StPO
gedeckt, verletzte er
Art. 4 BV
nicht. Nähme man im übrigen mit den Beschwerdeführern an, in der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt fehle eine gesetzliche Grundlage für erkennungsdienstliche Massnahmen, so würde das wohl nicht nur für Demonstrationsteilnehmer, sondern allgemein gelten. Es wäre beim heutigen Stand der Kriminalistik undenkbar, erkennungsdienstliche Massnahmen gegenüber allen Verbrechern auszuschliessen. Wenn
§ 63 StPO
nicht herangezogen werden dürfte, müsste sich die von den kantonalen Behörden aufgeworfene Frage stellen, ob die Massnahme auf Grund von Gewohnheitsrecht zulässig sei, doch braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
d) Es ist zu prüfen, ob es im konkreten Fall - vor allem unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - zulässig war, zu fotografieren und Fingerabdrücke zu nehmen. Die Beschwerdeführer wurden im Zusammenhang mit einer nicht bewilligten Demonstration angehalten, bei der erhebliche Schäden an Häusern und Motorfahrzeugen verursacht sowie der Fahrzeugverkehr blockiert worden waren. Das Polizei- und Militärdepartement führte in seiner Beschwerdeantwort aus, es habe festgestellt werden können, dass bei den zahlreichen unbewilligten und zum Teil von massiven Sachbeschädigungen begleiteten Demonstrationen, die zwischen dem 20. Juni und dem 3. September 1980 stattfanden, immer die gleichen Kreise beteiligt gewesen seien. Es bestehe ein grosses Interesse daran, die zumeist unbekannten Teilnehmer an gewalttätigen Demonstrationen zu identifizieren, und die erkennungsdienstlichen Massnahmen dienten der Aufklärung verschiedener Straftaten. Bei dieser Sachlage war es zulässig und nicht unverhältnismässig, die festgenommenen Personen zu fotografieren und von ihnen Fingerabdrücke zu nehmen. Wenn im Zusammenhang mit Krawallen strafbare Handlungen ausgeführt werden, die oft schwere Schäden zur Folge haben, darf die Behörde solche Massnahmen zur Abklärung der Straftaten und im Hinblick auf mögliche künftige Ausschreitungen vornehmen; das gehört sogar zu ihrem Pflichtenkreis. Es mag fraglich sein, ob man von "minimalen Eingriffen" sprechen kann, wie es der Erste Staatsanwalt tut. Auf jeden Fall handelte es sich nicht um einen schweren Eingriff. Wird das öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftaten zu dem recht geringfügigen Eingriff in die
BGE 107 Ia 138 S. 148
persönliche Freiheit in Vergleich gesetzt, so kann nicht gesagt werden, die kantonale Behörde habe den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Die Beschwerden erweisen sich somit auch als unbegründet, soweit sie gegen die erkennungsdienstlichen Massnahmen gerichtet sind.


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Urteilskopf
141 III 401
54. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und Stadtgemeinde Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_634/2014 vom 3. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 276 ZGB
, Kindesunterhalt;
Art. 3 Abs. 2 lit. b PAVO
, kantonale Richtlinien für die Festsetzung von Pflegegeldern.
Kosten für Kindesschutzmassnahmen einschliesslich Pflegeplatzkosten gehören zum Kindesunterhalt.
Die in Anwendung von
Art. 3 Abs. 2 lit. b PAVO
erlassenen kantonalen Pflegegeld-Richtlinien sind als Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren. Eine Abweichung von den Richtlinien bedarf einer Begründung (E. 4-4.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 141 III 401 S. 401
A.
A. (Beschwerdeführer) und D. sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der 2008 geborenen B. Der Mutter wurde von der
BGE 141 III 401 S. 402
damals zuständigen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen. Durch Vermittlung der F. GmbH wurde das Kind bei der Pflegefamilie G. in U. (TG) untergebracht, wo es heute noch lebt.
B.
Mit Urteil vom 19. Juli 2013 verpflichtete das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich A., seiner Tochter (Beschwerdegegnerin 1) für den Zeitraum vom 22. Mai 2008 bis 14. Mai 2009 Unterhalt zu bezahlen. Zudem wurde er verpflichtet, kraft Subrogation der Stadtgemeinde Zürich (Sozialdepartement, Beschwerdegegnerin 2), für einen Teil des Jahres 2009 sowie die Jahre 2010 bis 2012 Unterhaltsbeiträge zu erstatten. Den Unterhalt ab 2013 setzte das Bezirksgericht auf Fr. 3'200.- pro Monat zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen fest. Gegen dieses Urteil erhoben A. Berufung und B. sowie die Stadtgemeinde Zürich Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Zürich.
C.
Das Obergericht verpflichtete A., soweit nachfolgend relevant, mit Urteil vom 17. Juni 2014, der Stadtgemeinde Zürich vom 1. Januar 2013 bis zur Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils monatlich Fr. 2'600.- zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Ab Rechtskraft des Urteils sollte er der Tochter ebenfalls monatlich Fr. 2'600.- plus Zulagen bezahlen, dies bis zur Mündigkeit oder darüber hinaus bis zum Abschluss der Ausbildung.
D.
Gegen das Urteil vom 17. Juni 2014 gelangt A. mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er verlangt unter anderem eine Herabsetzung der ab dem 1. Januar 2013 für die fremdplatzierte Tochter geschuldeten Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 2'000.- zuzüglich Kinderzulagen. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit zur Neufestsetzung des ab dem 1. Januar 2013 geschuldeten Unterhaltsbeitrags an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Eltern haben für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen (
Art. 276 ZGB
). Das Kind wurde fremdplatziert. Die daraus entstehenden Kosten gelten deshalb als Kosten von
BGE 141 III 401 S. 403
Kindesschutzmassnahmen und gehören zum Unterhaltsanspruch des Kindes (PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 22 zu
Art. 276 ZGB
; CYRIL HEGNAUER, Kindesrecht, 5. Aufl. 1999, N. 20.21; ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 276 ZGB
; vgl. auch Urteil 8D_4/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1).
4.1
Der Beschwerdeführer nimmt an, er sei gänzlich von den mit den Kindesschutzmassnahmen verbundenen Kosten zu entbinden, weil die Mutter das Kind weder betreue noch zum Barunterhalt beitragen könne und damit nur er als Vater in die Pflicht genommen werde. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen.
Die Eltern haben zusammen für den ganzen Unterhalt des Kindes aufzukommen, jeder nach seinen Kräften (vgl. auch Urteil 5A_179/2015 vom 29. Mai 2015 E. 6.1 im Bereich des Volljährigenunterhalts). Im Grundverhältnis besteht dabei von Gesetzes wegen Solidarität. Ist ein Elternteil gestorben oder leistungsunfähig, so trägt der andere die Unterhaltslast alleine (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 64-66 zu
Art. 276 ZGB
). Staatliche Unterstützung ist nur dann nötig, wenn kein Elternteil in der Lage ist, für den gebührenden Unterhalt des Kindes aufzukommen. Einzig das Existenzminimum ist dem unterhaltspflichtigen Elternteil in jedem Fall zu belassen (
BGE 135 III 66
E. 2 S. 67). Dass in sein Existenzminimum eingegriffen werde, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Damit ist er grundsätzlich unterhaltspflichtig.
4.2
In der Hauptsache wehrt sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe des Unterhaltsbeitrags bzw. des Pflegegeldes, für das er aufkommen soll (vgl. nicht publ. E. 3.3). Er beanstandet namentlich den Tagessatz von Fr. 70.-.
4.2.1
Wie aus den vorstehenden Erwägungen (nicht publ. E. 3.2) erhellt, liegt der Tagessatz von Fr. 70.- deutlich über den Richtlinien sowohl des Kantons Zürich als auch des Kantons Thurgau, welche beide rund Fr. 56.- inkl. Arbeitgeberbeiträge vorsehen (vgl. Bildungsdirektion Kanton Zürich, Pflegegeld-Richtlinien für Dauer- und Wochenpflegeplätze, gültig ab 1. Januar 2008, abrufbar unter:
www.ajb.zh.ch/internet/bildungsdirektion/ajb/de/kinder_jugendhilfe/pflegefamilien/formulare.html
; Richtlinien des Departementes für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau zur Bemessung des Pflegegeldes für
BGE 141 III 401 S. 404
Kinder und Jugendliche in privaten Pflegefamilien, Fassung vom Januar 2010, abrufbar unter:
www.djs.tg.ch/xml_23/internet/de/application/d2741/f2746.cfm
). Das Obergericht sprach demgegenüber Fr. 70.- zuzüglich Arbeitgeberbeiträge zu.
Die Vorinstanz hat zur Abweichung von der Richtlinie lediglich angefügt, die Tarife seien gemäss Angaben von J., Co-Leiterin F., 2013 angepasst worden. Die Entschädigung der Pflegeeltern betrage neu Fr. 70.-. Als Folge der höheren Grundentschädigung würden ab 1. Januar 2013 zudem höhere Arbeitgeberbeiträge anfallen (nicht publ. E. 3.2).
4.2.2
Nach
Art. 294 Abs. 1 ZGB
haben Pflegeeltern Anspruch auf ein angemessenes Pflegegeld, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist oder sich eindeutig aus den Umständen ergibt. Das Gesetz schweigt sich darüber aus, was unter einem angemessenen Pflegegeld zu verstehen ist. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. b der Pflegekinderverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO; SR 211.222.338) können die Kantone zur Förderung des Pflegekinderwesens Richtlinien für die Festsetzung von Pflegegeldern erlassen. Von dieser Möglichkeit haben die Kantone Zürich und Thurgau Gebrauch gemacht. Bei diesen Empfehlungen handelt es sich um sogenannte Verwaltungsverordnungen (KARIN ANDERER, Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungsrechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, 2012, N. 132).
Verwaltungsverordnungen richten sich an die Behörden; verpflichtende Wirkung entfalten sie grundsätzlich nur im verwaltungshierarchischen Verhältnis zwischen übergeordneter und untergeordneter Verwaltungseinheit, d.h. es können nicht allein gestützt auf sie Verwaltungsrechtsverhältnisse zum Bürger geregelt werden und sie sind für Gerichte nicht verbindlich (vgl. z.B. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 41 N. 11 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 123-128). Die Unterart der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnungen können namentlich dazu dienen, eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherzustellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 124; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 13 und 16; GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, ZBl 98/1997 S. 1 ff., 4 und 15 ff.). Das Bundesgericht hat Verwaltungsverordnungen als blosse "Meinungsäusserungen" der Behörde über die Auslegung der anwendbaren Verfassungs-, Gesetzes- und
BGE 141 III 401 S. 405
Verordnungsbestimmungen bezeichnet (
BGE 123 II 16
E. 7 S. 30;
BGE 121 II 473
E. 2b S. 478). Obwohl für das Gericht nicht verbindlich, sind Verwaltungsweisungen aber zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Damit können Verwaltungsverordnungen die Rechtsstellung des Bürgers indirekt mitprägen und Aussenwirkung entfalten (
BGE 133 V 346
E. 5.4.2 S. 352;
BGE 131 V 42
E. 2.3 S. 45 f.;
BGE 130 V 163
E. 4.3.1 S. 171 f.; je mit Hinweisen; hierzu auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 16). In der Lehre wird diese Rechtsprechung mit Unterscheidung von Innen- und Aussenwirkung aber kritisiert. Soweit sich vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen im Rahmen von Verfassung und Gesetz halten, seien diese auch für Gerichte und Private massgebend; sie erschienen damit als gerichtlich überprüfbare Rechtsquellen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 133 f.; ausführlich der vom Grundsatz der allseitigen Verbindlichkeit der vollzugslenkenden Verwaltungsverordnung ausgehende BIAGGINI, a.a.O., S. 17 ff.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 41 N. 29 ff. mit Hinweis auf weitere Autoren).
Spezifisch im Zusammenhang mit den kantonalen Pflegegeldrichtlinien wirft KARIN ANDERER die Frage auf, ob Behörden oder Mandatsträger ohne besondere Begründung von diesen abweichen können. Sie weist darauf hin, dass die Publikation im Internet es den Pflegeeltern erlaube, die Pflegegeldansätze zu konsultieren. Diese Transparenz dürfte ihrer Ansicht nach vertrauensbildend sein (ANDERER, a.a.O., N. 134).
4.2.3
Vor diesem Hintergrund ist eine Abweichung von den Richtlinien nicht gänzlich ausgeschlossen. Die thurgauische Richtlinie selbst sieht die Möglichkeit vor, in besonderen Einzelfällen den Betrag für die Betreuung angemessen zu erhöhen. Dies setzt voraus, dass eine entsprechende Einigung erzielt bzw. eine Kostengutsprache erteilt worden ist. Explizit genannt werden Fälle ausserordentlichen Betreuungsmehraufwands oder SOS-Platzierungen. Gemäss Zürcher Richtlinien kann die Entschädigung in besonderen Fällen (bei ausgewiesenem erheblichem Mehraufwand oder besonderer
BGE 141 III 401 S. 406
Qualifikation der Pflegeeltern) bis zu maximal 20 % höher angesetzt werden. In jedem Fall setzt eine Abweichung von den Richtlinien aber eine Begründung voraus. Ebenso zu begründen wäre die zusätzliche Zusprechung der Arbeitgeberbeiträge, welche gemäss Richtlinien in der Grundentschädigung inbegriffen sind.
Da die Zuständigkeit vorliegend bei den Behörden des Kantons Zürich liegt, sind die Richtlinien dieses Kantons massgebend. Da allerdings die Beschwerdegegnerin 1 im Kanton Thurgau platziert wurde, sind auch die dortigen Richtlinien insofern heranzuziehen, als kantonal unterschiedlichen Lebenshaltungskosten Rechnung zu tragen ist. Mit anderen Worten dürfen dem Beschwerdeführer nicht Kosten gemäss Zürcher Richtlinien auferlegt werden, wenn im Kanton Thurgau tatsächlich tiefere Kosten anfallen. Bei der Festlegung des Pflegegeldes und damit des Unterhaltsbeitrags ist auf diese besonderen Umstände hinzuweisen.
Im vorinstanzlichen Urteil wurden nun die Kosten wesentlich höher angesetzt als in beiden Richtlinien vorgesehen. Dennoch lässt sich dem Urteil kein Wort entnehmen, weshalb die Kosten höher sein sollten, als von den Richtlinien vorgesehen ist und bis Ende 2012 offenbar angemessen war. Eine Begründung mit entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlt. Lediglich auf eine von der Platzierungsorganisation geltend gemachte Erhöhung der Tagespauschale (von Fr. 50.- auf Fr. 70.-) zu verweisen, reicht nicht. Es müssten konkrete Umstände dargetan werden, welche einen höheren Ansatz rechtfertigen. Mangels dessen verfällt die Vorinstanz in Willkür.