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Urteilskopf
124 V 52
8. Arrêt du 10 février 1998 dans la cause R. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre R. et Tribunal administratif du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
: Übergangsrecht. Anwendbares Recht bezüglich einer Hilflosenentschädigung, welche nach einem 1978 erlittenen Unfall zunächst im Sinne von
Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KUVG
in Form einer Erhöhung der Invalidenrente ausgerichtet, darauf während zwölf Jahren ausgesetzt und ab Dezember 1995 von neuem gewährt wurde.
Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG
: Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente. Ausdehnung des Anspruchs eines zu 100% invaliden Versicherten, dessen Gesundheitszustand eine dauernde Hospitalisierung erforderlich macht, auf Übernahme der (ärztlichen und nicht-ärztlichen) Spitalkosten.
Art. 4 Abs. 1 BV
. Gutglaubensschutz im Falle einer Praxisänderung des Unfallversicherers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 124 V 52 S. 53
A.-
a) A la suite d'un accident de moto survenu le 6 août 1978 en France, au cours duquel il fut grièvement blessé, R., né le 3 février 1956, assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), est devenu tétraplégique et présente d'importants troubles neuropsychologiques dans le cadre d'une démence post-traumatique. L'évolution défavorable de son état de santé a nécessité, à partir du mois de mars 1984, une hospitalisation permanente, d'abord à l'Hôpital cantonal de Genève, puis à la clinique psychiatrique de Bel-Air et, à partir du 3 décembre 1992, à l'Hôpital de Loëx, à Bernex.
Depuis le 1er août 1979, R. perçoit une rente entière et une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité (AI).
Par décision du 4 septembre 1980, la CNA a alloué à son assuré, à partir du 5 juillet 1980, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de travail de 100%, ainsi qu'une "rente d'impotent" (recte: une majoration de la rente pour impotence [cf.
art. 77 al. 1, seconde phrase, LAMA
]) de 30%. Ces prestations étaient toutefois réduites pour cause de surindemnisation, en conformité avec la LAI.
La CNA a pris en charge la totalité des frais d'hospitalisation de l'assuré mais en contrepartie, par décision du 13 avril 1984, elle a "interrompu" le droit de celui-ci à la "rente d'impotent" pour la durée du séjour à l'hôpital.
b) Une procédure menée devant les tribunaux français, opposant la CNA et l'assuré d'une part au coresponsable de l'accident du 6 août 1978, P. et son assureur-responsabilité civile d'autre part, s'est terminée par un arrêt de la Cour d'appel de Chambéry, du 10 mai 1994, dont le dispositif est le suivant:
"Confirme la décision déférée en ce qu'elle a alloué à R. une indemnité de 100'000 F [français] et condamné la M.G.F.A. IARD à verser au père de R. ès qualités ladite somme.
La réforme pour le surplus.
Dit que la M.G.F.A. IARD devra rembourser à la CNA
1) les frais médicaux et d'hospitalisation pris en charge par cet organisme et actuellement échus soit la contre-valeur en francs français à la date du présent arrêt de la somme de 812'967,80 Frs suisses;
BGE 124 V 52 S. 54
2) la contre-valeur en francs français des frais médicaux et d'hospitalisation futurs versés par l'organisme suisse (à) son assuré, R., au fur et à mesure où ces dépenses seront faites et ce, jusqu'à hauteur d'une somme capitalisée correspondant à la contre-valeur en francs français de 1'524'960 Frs suisses.
Rejette les autres demandes des parties."
c) En date du 18 décembre 1992, la CNA a informé l'hôpital de Loëx qu'à partir du 3 décembre 1992, elle prendrait en charge les frais d'hospitalisation de l'assuré à raison de 378 francs par jour, conformément au tarif conventionnel.
Au mois de juillet 1994, lors d'un entretien avec le père et tuteur de l'assuré, la CNA informa ce dernier qu'en raison d'un changement de pratique, elle n'entendait plus prendre à sa charge la totalité des frais d'hospitalisation de l'intéressé, attendu que celui-ci percevait deux rentes d'invalidité, ainsi qu'une allocation pour impotent de l'AI, soit environ 4'900 francs par mois. Cette argumentation se heurta toutefois à l'incompréhension du père de l'assuré. Par la suite et après avoir procédé à une enquête auprès de l'hôpital pour déterminer de manière plus précise les dépenses entraînées par l'hospitalisation et le traitement de R., la caisse rendit le 7 novembre 1995 une décision par laquelle elle informait le mandataire de l'assuré que sa "pratique consistant à prendre en charge pour les assurés qui séjournent à demeure dans un établissement hospitalier ou dans un home tous les frais y relatifs" devait être abandonnée. En conséquence, elle verserait à partir du 1er décembre 1995 une rente d'invalidité et une "rente d'impotent" s'élevant au total, y compris l'allocation de renchérissement, à 4'609 francs par mois, plus une contribution mensuelle de 2'600 francs pour la couverture des soins à caractère médical prodigués à l'Hôpital de Loëx.
Saisie d'une opposition de l'assuré, la CNA l'a rejetée par décision du 28 juin 1996.
B.-
Statuant le 18 mars 1997 sur le recours formé par l'assuré contre cette décision sur opposition, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a partiellement admis et annulé la décision entreprise, donnant acte à la CNA "de ce qu'elle s'engage à rembourser à R. les frais hospitaliers médicaux", l'y condamnant en tant que de besoin, puis "dit que la CNA doit rembourser à R. dès le 1er décembre 1995 les deux tiers des frais d'hospitalisation non médicaux", le tout sous suite de dépens en faveur du recourant.
Les juges cantonaux ont considéré, en bref, que la pratique sur laquelle la CNA entend revenir était plus large que les exigences légales, de sorte
BGE 124 V 52 S. 55
qu'il s'agissait "de prestations délivrées à bien plaire et en dehors du cadre de la LAA". En l'espèce, ce changement de pratique ne fait qu'appliquer la loi et s'appuie sur des motifs sérieux et objectifs. Quant au montant mensuel de 2'600 francs fixé par l'assureur-accidents pour les frais médicaux, il a été calculé de manière conforme à la loi.
Mais par ailleurs, l'assuré peut se réclamer du principe de la confiance en ce qui concerne le remboursement des frais non médicaux car il a renoncé à les faire valoir contre le coresponsable de l'accident, compte tenu de l'attitude de la CNA au cours de la procédure civile menée en France, en particulier ses conclusions tendant au remboursement intégral des frais encourus par l'assuré du fait de son hospitalisation de longue durée. Les juges français ayant mis les deux tiers de ces frais à la charge de l'assureur RC du conducteur P., la CNA devra continuer à verser à l'assuré les deux tiers des frais hospitaliers non médicaux, à charge pour elle d'entreprendre des démarches auprès de l'assureur RC pour régler différemment le problème de l'indemnisation de l'assuré.
C.-
Les deux parties interjettent recours de droit administratif contre ce jugement.
Toujours représenté par son père et tuteur, ce dernier dûment autorisé par l'autorité tutélaire comme l'exige la loi, R. demande au Tribunal fédéral des assurances, préalablement, d'accorder l'effet suspensif à son recours et, en conséquence, de condamner la CNA à payer l'intégralité des sommes dues à l'Hôpital de Loëx. Cette requête a été rejetée par ordonnance présidentielle du 9 juillet 1997. Sur le fond, R. conclut à l'annulation du jugement attaqué et à la condamnation de la CNA à prendre en charge la totalité des frais en relation avec son placement dans un établissement médical, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre frais strictement médicaux et frais d'hébergement, sous suite de dépens.
La CNA, quant à elle, conclut également à l'annulation du jugement cantonal en tant qu'il la condamne à rembourser à R., dès le 1er décembre 1995, les deux tiers des frais d'hospitalisation non médicaux, et elle demande au Tribunal fédéral des assurances de rétablir sa décision sur opposition du 28 juin 1996.
Chacun des recourants conclut au rejet des conclusions de son adversaire. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas fait usage de son droit de s'exprimer.
BGE 124 V 52 S. 56
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Jonction de causes; cf.
ATF 120 V 466
consid. 1 et les références).
2.
(Pouvoir d'examen étendu; cf.
ATF 121 V 222
consid. 1, 366 sv. consid. 1c,
ATF 120 V 448
consid. 2a/aa,
ATF 117 V 306
consid. 1a).
3.
D'après l'
art. 118 al. 1 LAA
, les prestations d'assurance allouées pour les accidents qui sont survenus avant l'entrée en vigueur de la LAA, le 1er janvier 1984, et pour les maladies professionnelles qui se sont déclarées avant cette date, sont régies par l'ancien droit (LAMA). Toutefois, dans ces cas, les assurés de la CNA sont soumis dès l'entrée en vigueur de la LAA aux dispositions de cette loi, notamment en ce qui concerne le traitement médical accordé après la fixation de la rente (art. 21), si le droit naît après l'entrée en vigueur de la loi (
art. 118 al. 2 let. a LAA
).
En l'espèce, l'hospitalisation permanente de l'assuré est devenue nécessaire à partir du mois de mars 1984, c'est-à-dire postérieurement à l'entrée en vigueur de la LAA et c'est aussi à partir de cette époque que les frais d'hospitalisation ont été pris en charge par la CNA dans leur intégralité.
Par ailleurs, à partir du 26 septembre 1983, date qui marque le début d'une hospitalisation à l'Hôpital cantonal de Genève, la CNA a "interrompu" le service de la "rente d'impotent" allouée à son assuré depuis le 5 juillet 1980, ainsi qu'elle le lui a signifié par décision du 13 avril 1984. Par la suite, la caisse a décidé de suspendre le droit à la "rente d'impotent" dès le 10 mai 1984 (décisions des 10 avril 1985 et 27 juin 1985).
Dans sa décision du 7 novembre 1995 qui est à l'origine du litige, la CNA a rétabli à partir du 1er décembre 1995 le droit de l'assuré à la "rente d'impotent", calculée sous la forme d'un supplément de 30% à la rente d'invalidité, comme le prévoyait l'
art. 77 al. 1, seconde phrase, LAMA
.
La CNA a confirmé, dans sa décision sur opposition du 28 juin 1996, que, d'après elle, c'est l'ancien droit qui s'applique à cette prestation car le droit à cette dernière est né avant le 1er janvier 1984, date de l'entrée en vigueur de la LAA et, par la suite, il n'a été que suspendu en application de la pratique abandonnée par la caisse à partir du 1er décembre 1995.
Les premiers juges ne se sont pas prononcés sur ce point, lequel doit néanmoins être examiné d'office.
BGE 124 V 52 S. 57
Selon l'
art. 118 al. 2 let
. c LAA, les rentes d'invalidité et les allocations pour impotent, entre autres prestations d'assurance, sont soumises au nouveau droit si le droit à ces prestations naît après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Or, dans le cas d'espèce, la CNA, contrairement à ce qu'elle soutient, n'a pas simplement "interrompu" ou suspendu le droit de son assuré à la majoration de la rente d'invalidité, improprement appelée "rente d'impotent", que prévoyait l'
art. 77 al. 1, seconde phrase, LAMA
. Elle l'a bel et bien supprimé pendant plus de douze ans (du 26 septembre 1983 au 1er décembre 1995), en application de la pratique administrative décrite plus haut et dont la modification, dans un sens plus restrictif pour l'assuré, a eu notamment pour conséquence la naissance - et non le rétablissement - du droit de ce dernier à la prestation que le nouveau droit désigne sous le nom d'allocation pour impotent (
art. 26 et 27 LAA
), laquelle a le même objet que l'ancienne majoration de la rente d'invalidité dite "rente d'impotent" (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 125).
On doit en effet considérer, dans le contexte du cas d'espèce, que c'est en réalité ce changement de pratique, et non l'accident survenu en 1978, qui est à l'origine du droit de R. à l'allocation pour impotent. Aussi, conformément aux principes généraux du droit, il faut appliquer les règles de droit en vigueur à ce moment-là, soit en 1995, c'est-à-dire lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (
ATF 123 V 135
consid. 2b).
Dès lors, contrairement à l'opinion de la CNA, la présente cause doit être jugée exclusivement à la lumière de la LAA, en ce qui concerne le droit de l'assuré aux prestations litigieuses.
4.
Aux termes de l'
art. 21 al. 1 let
. d LAA, lorsque la rente a été fixée, les prestations pour soins et remboursement de frais (art. 10 à 13 LAMA) sont accordées à son bénéficiaire lorsqu'il présente une incapacité de gain et que des mesures médicales amélioreraient notablement son état de santé ou empêcheraient que celui-ci ne subisse une notable détérioration. On vise ici les assurés totalement invalides dont l'état de santé peut être amélioré ou tout au moins stabilisé grâce à des mesures médicales, même si cela reste sans influence sur leur capacité de gain (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 384). La prise en charge de telles mesures par l'assureur-accidents ne fait pas obstacle au maintien du droit de l'assuré à une allocation pour impotence grave (
ATF 116 V 48
sv. consid. 6).
BGE 124 V 52 S. 58
S'il n'est pas contesté, en l'espèce, que l'assuré remplit les conditions prévues à l'
art. 21 al. 1 let
. d LAA, l'étendue des prestations dues par la CNA à ce titre est en revanche litigieuse.
Les premiers juges, après avoir rappelé que selon l'
art. 10 al. 1 let
. c LAA - auquel renvoie l'art. 21 al. 1 de la loi - l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident, notamment au traitement, à la nourriture et au logement en salle commune dans un hôpital, ont considéré que la CNA pouvait néanmoins, sans violer la loi, limiter cette prise en charge, dans le cas d'un assuré hospitalisé à demeure et qui continue à percevoir une rente d'invalidité et une allocation pour impotent, aux seuls frais d'hospitalisation médicaux.
Ils ont ainsi répondu à la question laissée ouverte par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt
ATF 116 V 46
consid. 3b in fine.
Indépendamment de ses autres moyens qui sont liés aux particularités du cas d'espèce et sur lesquels on reviendra, le recourant R. conteste le bien-fondé de cette opinion en arguant que les prestations que lui verse désormais la CNA, additionnées à celles qu'il perçoit de l'AI, suffisent juste à couvrir les frais de son hospitalisation à l'Hôpital de Loëx où il séjourne depuis le mois de décembre 1992. Dès lors, dit-il, qu'adviendrait-il s'il était marié et avait charge de famille? Le législateur ne peut avoir voulu cela.
Cet argument n'est guère convaincant dans la mesure où il isole un élément parmi tous ceux qui doivent être pris en considération. En effet, la loi définit de manière exhaustive l'étendue des prestations à la charge de l'assureur-accidents dans le cas d'un assuré hospitalisé à demeure ou, en tout cas, pour une longue durée, à savoir l'indemnisation de l'invalidité sous la forme d'une rente dont le montant résulte du gain assuré (
art. 20 LAA
), l'allocation pour impotent destinée à l'assuré qui a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui pour accomplir les actes ordinaires de la vie ou d'une surveillance personnelle (
art. 26 al. 1 LAA
) et dont le montant ne peut dépasser certaines limites, soit au plus le sextuple du salaire journalier assuré maximum (
art. 27 LAA
) et, enfin, les mesures médicales dont il a besoin, au sens de l'
art. 21 al. 1 let
. d LAA.
Un assuré qui se trouve dans cette situation aura également droit, en principe, aux prestations de l'AI et, si nécessaire, aux prestations complémentaires, lesquelles tiennent compte des charges de famille incombant à l'invalide (cf. les
art. 34 et 35 LAI
, ainsi que les
art. 1a ss OPC-AVS/AI
).
BGE 124 V 52 S. 59
Quoi qu'il en soit, le tribunal n'a pas à se prononcer dans la présente cause sur la base d'une hypothèse mais en fonction de la situation réelle de l'assuré, lequel est célibataire et n'a, cela n'est pas contesté, aucune charge de famille.
Le moyen se révèle donc mal fondé.
5.
Pour déterminer le montant des frais de soins à sa charge, la CNA s'est fondée sur une analyse du temps consacré, durant une journée de 24 heures, aux actes à caractère médical d'une part et au "nursing" d'autre part. Sur la base des données fournies par l'Hôpital de Loëx, elle a fixé le montant de ces frais à 2'600 francs par mois, soit en chiffres ronds 87 francs par jour, alors que le montant facturé à l'assuré par l'établissement hospitalier s'élève à 248 francs par jour.
Dans son recours, l'assuré conteste "avec force" ce calcul et il allègue qu'en réalité la CNA a fixé ce montant de telle façon que "l'intégralité des prestations versées à titre de frais médicaux, de rente d'impotent et de perte de gain suffisent juste à couvrir les frais d'hospitalisation".
Pour leur part, les juges cantonaux se sont bornés à constater que le montant fixé par la CNA tenait compte des informations fournies par l'Hôpital de Loëx et que ce chiffre devait être confirmé, bien que l'assuré le juge insuffisant.
Or, sur ce point, tant la décision sur opposition litigieuse que le jugement entrepris ne sont pas motivés de manière conforme à la loi. Il est en effet impossible de comprendre comment la CNA est parvenue à ce résultat et, plus particulièrement, selon quels critères elle a chiffré la valeur des soins médicaux administrés à l'assuré. Dès lors, on ne saurait reprocher à ce dernier le manque de précision de sa contestation s'il n'a pas été informé en détail, dans une décision motivée, des éléments de calcul retenus par l'assureur-accidents pour fixer le montant de sa prestation.
6.
Le recourant R. soutient encore que le changement de pratique de la CNA lui porte un lourd préjudice dans la mesure où il est intervenu à l'issue du procès civil intenté au responsable de l'accident dont il a été victime et au cours duquel lui-même n'a pu faire valoir aucune prétention à la couverture de ses frais d'hospitalisation, puisque la CNA était subrogée dans ses droits (
art. 41 LAA
). D'après lui, les calculs opérés par les juges français pour fixer le montant des frais d'hospitalisation remboursables à la CNA ne tiennent compte que d'une manière insuffisante de l'étendue du dommage - ce qui serait le véritable motif du changement de
BGE 124 V 52 S. 60
pratique de la CNA - et la caisse aurait dû contester l'arrêt de la Cour d'appel de Chambéry.
Par ailleurs, l'assuré n'est pas non plus d'accord avec la décision des juges cantonaux qui condamnent la CNA à lui verser les deux tiers de ses frais d'hospitalisation non médicaux aussi longtemps qu'il ne pourra en obtenir le remboursement directement de l'assureur RC du responsable de l'accident. Il considère, en effet, que cette décision ne tient pas compte de son droit préférentiel au sens de l'
art. 42 al. 1 LAA
et que, d'autre part, la manière dont les juges français ont capitalisé le montant prévisible des frais hospitaliers est juridiquement erronée, ce que la CNA n'aurait pas dû accepter.
7.
Pour sa part, la CNA motive son recours par des moyens exactement inverses. Elle reproche en effet aux premiers juges "de lier l'application correcte de la LAA à des considérations tirées du droit de la responsabilité civile" et elle soutient que l'étendue de ses prestations ne saurait en aucune façon dépendre de la possibilité de l'assuré de recouvrer le découvert auprès du tiers responsable de l'accident. Elle reconnaît toutefois que "dans le cadre du recours contre le tiers responsable, les répercussions du changement de pratique devront être discutées et convenues entre toutes les parties intéressées". Elle déclare n'avoir jamais nié son devoir d'assistance envers l'assuré et se déclare d'ores et déjà prête à lui céder ses droits à l'encontre de l'assureur RC du responsable de l'accident.
8.
Le juge des assurances sociales ne saurait se prononcer sur l'étendue du dommage que la CNA, légalement subrogée dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable (
art. 41 LAA
), pouvait ou pourrait encore faire valoir contre ce dernier. Cette question relève en effet du juge civil. De même, il n'y pas lieu d'examiner ici les modalités de l'exercice du droit de recours contre le tiers responsable (cf. G. FRÉSARD-FELLAY, Le concours de prétentions de l'assurance sociale suisse et de la responsabilité civile en cas d'accident de circulation survenant en France, in: RSA 1993, p. 225 ss), ni l'étendue du privilège conféré à l'assuré par l'
art. 42 al. 1 LAA
(voir à ce sujet
ATF 120 II 62
consid. 3c et les références), car ce n'est pas l'objet du litige.
En réalité, dans le cadre du présent procès, le débat porte sur la protection des droits de l'assuré, modifiés dans un sens restrictif par le changement de pratique de la CNA, eu égard au comportement de cette dernière dans l'exercice de son droit de recours contre le tiers responsable.
Or, sur ce point, le raisonnement des premiers juges est convaincant: du moment que la CNA, se fondant sur l'
art. 41 LAA
, a réclamé au tiers
BGE 124 V 52 S. 61
responsable le remboursement des frais d'hospitalisation médicaux et non médicaux, elle a empêché l'assuré de faire valoir lui-même son droit au payement de ces mêmes frais. En intervenant dans ces circonstances, cette modification de la pratique de la CNA ne respectait pas, à l'égard de l'assuré, les règles de la bonne foi. C'est pourquoi, les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en considérant qu'aussi longtemps que l'assuré n'aurait pas obtenu le droit de se faire rembourser directement par le tiers responsable - ou par son assureur RC - la part non couverte de ses frais d'hospitalisation, c'est à la CNA qu'il incombait de les prendre à sa charge, dans la mesure fixée par le juge civil, soit les deux tiers.
La CNA fait cependant valoir que cette solution n'est pas claire dans la mesure où il n'est pas expressément indiqué ce qu'il advient de l'allocation pour impotent, alors même que le jugement cantonal consacre en partie le retour à son ancienne pratique. Il est exact que l'assuré ne saurait prétendre - il ne le fait d'ailleurs pas - à la fois la couverture des frais d'hospitalisation non médicaux et le versement d'une allocation pour impotent (
art. 26 al. 2 LAA
). Toutefois, lorsque seule une partie de ces frais est à la charge de la CNA, comme c'est le cas en l'occurrence, l'allocation pour impotent ne saurait être complètement supprimée mais seulement réduite dans une mesure analogue.
9.
Aux termes du dispositif du jugement attaqué - qui peut seul faire l'objet du recours de droit administratif - la CNA est condamnée à rembourser à l'assuré les frais hospitaliers médicaux et, à partir du 1er décembre 1995, les deux tiers des frais d'hospitalisation non médicaux.
Sur le vu de ce qui précède, ce jugement n'est pas contraire au droit fédéral, étant cependant précisé que dans la nouvelle décision qu'elle sera appelée à rendre, la CNA devra fixer d'une part le montant de l'allocation pour impotent à laquelle l'assuré pourrait prétendre si la caisse ne prenait pas en charge une partie des frais d'hospitalisation non médicaux et, d'autre part, la composition et le montant des frais médicaux (couverts à 100%) et des frais non médicaux (couverts aux deux tiers) à l'Hôpital de Loëx. Une fois ces éléments chiffrés, la caisse statuera sur le montant réduit de l'allocation pour impotent à laquelle l'assuré a droit, en sus de la rente d'invalidité et du remboursement des frais d'hospitalisation dans la mesure sus-indiquée.
10.
Les deux recours se révèlent ainsi mal fondés. (Frais et dépens)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 V 60
13. Arrêt du 6 janvier 1983 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre Roderer et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
.
Anspruch des Beschwerdeführers, des Beschwerdegegners und der Mitinteressierten auf Parteientschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 109 V 60 S. 60
A.-
Par décision du 26 février 1981, la Caisse cantonale genevoise de compensation a accordé à Pierre Freymond une rente entière ordinaire simple d'invalidité à partir du 1er février 1979. Le même jour, ladite caisse a notifié à Monique Roderer, ex-épouse du prénommé et elle-même bénéficiaire d'une rente entière d'invalidité depuis le 1er février 1980, une décision lui annonçant le versement entre ses mains, avec effet rétroactif au 1er février 1979, d'une rente ordinaire complémentaire double pour son fils, dont elle avait la garde.
BGE 109 V 60 S. 61
B.-
Pierre Freymond recourut contre ce deuxième acte administratif, en contestant le bien-fondé du versement rétroactif en mains de son ancienne femme et en annonçant son intention de demander une modification du jugement de divorce en tant qu'il concernait la pension à laquelle il était astreint en faveur de son fils.
Par jugement du 29 septembre 1981, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS rejeta le recours et alloua à Monique Roderer, qui avait été invitée à se déterminer en qualité de "personne intéressée à la solution du litige" et s'était fait représenter par un avocat, la somme de 100 francs à titre de dépens, qu'elle mit à la charge de la caisse intimée.
C.-
La Caisse cantonale genevoise de compensation interjette recours de droit administratif, en concluant à l'annulation du jugement cantonal, dans la mesure où il la condamne à verser des dépens.
Représentée par son avocat, Monique Roderer renonce à prendre position sur le recours.
Pierre Freymond n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de se déterminer.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS estime que Monique Roderer était partie au procès, qu'elle a obtenu gain de cause et qu'il était logique de mettre les dépens à la charge de l'administration de l'AVS, qui avait "bénéficié indirectement de l'appui d'un avocat", le paiement des frais de la procédure ne pouvant être imposé au recourant dans le cas d'espèce.
L'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un jugement de première instance en matière d'AVS/AI fixant les dépens est susceptible de recours de droit administratif (
art. 101 let. b OJ
interprété a contrario;
ATF 99 V 125
,
ATF 98 V 121
, 123 et 272; cf. également RCC 1980 p. 114, 1978 p. 330).
2.
Aux termes de l'
art. 85 al. 2 let
. f LAVS, applicable par analogie en matière d'assurance-invalidité en vertu de l'
art. 69 LAI
, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens, ainsi que de ceux de son mandataire, dans la mesure fixée par le juge.
BGE 109 V 60 S. 62
3.
En l'occurrence, Pierre Freymond a recouru devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS contre une décision notifiée à son ex-épouse, Monique Roderer, qui portait sur le droit à une rente complémentaire double pour enfant. Il est indéniable que, titulaire d'une rente entière d'invalidité, il était intéressé, au sens de l'
art. 84 al. 1 LAVS
, s'agissant d'une décision concernant la rente complémentaire due pour son fils; il avait donc qualité pour recourir (voir par exemple RCC 1979 p. 124). En présence toutefois d'un acte administratif notifié à son ex-épouse, il est non moins clair que cette dernière était directement concernée par le procès, auquel elle est devenue intéressée, même à son corps défendant (arrêts non publiés Wermeille du 22 juin 1982 et de Paoli du 21 mai 1981, à propos de la situation de l'époux dont le conjoint a recouru contre une décision de rente de couple les concernant). Comme le recours tendait en l'espèce à la priver d'une prestation que lui accordait la décision attaquée, la prénommée ne pouvait que soutenir le point de vue de la Caisse cantonale genevoise de compensation. A l'instar de cette dernière, elle a donc obtenu gain de cause, elle aussi - ce qui n'est du reste pas contesté.
4.
La question essentielle qui se pose est dès lors de savoir si Monique Roderer, qui était assistée d'un avocat, peut prétendre des dépens de première instance, bien qu'elle n'eût pas qualité de recourante mais se trouvât dans la situation de devoir résister au recours de Pierre Freymond.
A cet égard, il sied de relever que la Cour de céans a jugé que l'
art. 85 al. 2 let
. f LAVS avait pour but de garantir aux assurés le droit d'être assistés en justice et de permettre de leur rembourser, dans une certaine mesure, leurs frais et dépens, y compris ceux de leur mandataire. Elle a par conséquent admis que l'assuré devenu intimé en deuxième instance cantonale, dans les domaines où cela est possible, peut en principe prétendre des dépens, s'il gagne son procès, bien que la disposition susmentionnée ne parle que de "recourant" obtenant gain de cause (
ATF 108 V 111
).
Dans ces conditions, si l'on ne veut pas aboutir à des résultats inadmissibles (voir par exemple
ATF 107 V 214
; RCC 1982 pp. 212, 216, 350), on ne saurait invoquer la lettre de la loi pour refuser d'accorder des dépens à un assuré obtenant gain de cause sur le plan cantonal pour la seule raison que, vu la nature des prétentions du recourant, il ne peut être partie au litige qu'en qualité d'intimé ou ne peut y participer qu'en tant qu'intéressé. Un
BGE 109 V 60 S. 63
tel assuré a le droit tout autant que celui qui a recouru d'être assisté en justice et de se voir rembourser dans une certaine mesure ses frais et dépens ainsi que ceux de son mandataire.
Lorsque le recourant succombe, c'est bien entendu à lui qu'il incombe de verser les dépens alloués à sa partie adverse qui peut en prétendre (voir par analogie
art. 159 OJ
, 64 PA). L'
art. 85 al. 2 let. a LAVS
n'est en effet pas applicable aux dépens. En l'espèce, dès lors, c'est à tort que des dépens ont été mis à la charge de la caisse de compensation.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau sur les dépens de première instance, conformément à ce qui vient d'être exposé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis, le jugement cantonal étant réformé dans ce sens que le ch. 2 de son dispositif est annulé et la cause renvoyée à la commission de recours pour nouvelle décision sur la question des dépens, conformément aux considérants. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens pour l'instance fédérale.


header:
Urteilskopf
122 V 69
11. Extrait de l'arrêt du 22 février 1996 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Dame W. et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève

regeste:
Regeste
Art. 9, 10 und 11 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit vom 8. März 1989: Altersrente einer geschiedenen Frau, deren verstorbener Ex-Mann Beiträge an die Sozialversicherungen der Schweiz und Liechtensteins entrichtet hatte.
Nach dem durch das Abkommen festgelegten Integrationsprinzip werden bei Angehörigen eines Vertragsstaates, die in beiden Vertragsstaaten versichert waren, die beiderseitigen Versicherungszeiten zusammengezählt und wird hierauf eine einzige Rente ausgerichtet, deren Betrag entsprechend den erfüllten Beitragszeiten zu Lasten beider Versicherungen geht.
Anwendungsfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 122 V 69 S. 70
A.-
Les époux W., nés tous deux en 1929, ressortissants suisses, se sont mariés le 21 août 1956. Leur mariage a été dissous par le divorce le 22 mars 1973.
Le 12 janvier 1977, W. est décédé. Dame W. a été mise au bénéfice d'une rente de veuve de l'AVS. Comme son ex-mari avait versé des cotisations à l'AVS suisse et à l'assurance-vieillesse et survivants de la Principauté de Liechtenstein, la rente fut calculée conformément aux dispositions de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Liechtenstein. Chacune des deux assurances versa une part de rente (rente dite "intégrée"); la part versée par l'assurance suisse fut déterminée selon le rapport existant entre les cotisations payées à l'AVS suisse et la somme totale des cotisations versées aux deux assurances.
B.-
Dame W. a accompli sa 62ème année le 25 mai 1991. Par décision du 15 juillet 1991, la Caisse cantonale genevoise de compensation lui a alloué, en remplacement de la rente de veuve en cours, une rente simple de vieillesse à partir du 1er juin 1991.
La rente fut calculée sur la base du revenu annuel moyen de l'assurée (66'240 francs), de la durée de cotisations de celle-ci (23 années) et de l'échelle de rente 44. L'intéressée n'ayant elle-même jamais versé de cotisations à l'assurance du Liechtenstein, seules entraient en
BGE 122 V 69 S. 71
considération des périodes d'assurance accomplies en Suisse.
Ces bases de calcul, plus favorables à l'assurée que celles qui avaient servi au calcul de la rente de veuve, permettaient le versement d'une rente maximale de 1'600 francs par mois.
C.-
A l'occasion d'un contrôle, il est apparu que l'assurance du Liechtenstein versait également à l'assurée une rente de vieillesse à partir du 1er juin 1991. Sur la base d'un nouveau calcul, effectué par la Caisse suisse de compensation, la Caisse cantonale genevoise de compensation a rendu, le 19 août 1993, la décision suivante:
Elle a fixé à 1'621 francs dès le 1er janvier 1993 la part de rente à la charge de l'AVS suisse, tandis que la part de rente versée par l'assurance liechtensteinoise s'élevait à 259 francs. Il en résultait, au total, une rente maximale de 1'880 francs. En outre, la caisse cantonale a réclamé à l'assurée la restitution du montant de 6'419 francs, représentant la différence entre la rente maximale versée par l'AVS suisse du 1er juin 1991 au 31 juillet 1993 et la part de rente qui était due par la même assurance pour cette période.
A l'appui de sa décision, la caisse indiquait qu'elle avait cru erronément, en 1991, que l'assurance liechtensteinoise ne "participait" plus au paiement d'une rente en faveur de l'assurée, étant donné que les périodes d'assurance accomplies au Liechtenstein par feu W. n'entraient plus en ligne de compte dans le calcul de la rente.
D.-
Par jugement du 22 mars 1995, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le recours formé contre cette décision par l'assurée. Elle a statué que celle-ci avait droit à une "rente AVS simple, entière de l'assurance-vieillesse et survivants suisse", cela indépendamment de la rente versée par l'assurance liechtensteinoise, dont il n'y avait pas lieu, selon la commission, d'examiner si elle était ou non perçue à tort par l'assurée.
E.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de la décision administrative du 19 août 1993.
Dame W. n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de répondre au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les relations entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein en matière de sécurité sociale sont régies, principalement, par une convention du 8 mars 1989, entrée en vigueur le 1er mai 1990 (RO
BGE 122 V 69 S. 72
1990 638). Cette convention remplace une convention antérieure du 3 septembre 1965 (RO 1966 1272).
a) Les systèmes suisses et liechtensteinois d'assurance-vieillesse et survivants ont été conçus de manière pratiquement identique (HILMAR HOCH, Geschichte des Liechtensteinischen Sozialversicherungsrechts, thèse Berne 1991, p. 80 ss). Pour cette raison, la convention de 1989, à l'instar de la convention précédente, repose sur le principe dit de l'intégration. Selon ce principe, lorsqu'une personne a été affiliée dans les deux Etats contractants, les périodes d'assurance accomplies de part et d'autre sont totalisées et elles donnent lieu à une seule rente. Le montant de celle-ci est mis à la charge de chacun des régimes d'assurance des deux pays, proportionnellement aux périodes d'assurance qui y ont été accomplies (Message concernant la convention de sécurité sociale avec la Principauté de Liechtenstein du 26 avril 1989, FF 1989 II 603; HOCH, op.cit., p. 214 ss). Ce système a pour but d'éviter un cumul de prestations: la prise en compte par chacun des Etats de la totalité des périodes de cotisations accomplies dans les deux Etats et le versement d'une seule rente, à répartir entre les deux assurances, permet, en effet, d'éviter que la prestation ne dépasse le montant maximal des rentes prévu par chacune des législations internes (HOCH, op.cit., p. 216) et qui est identique dans les deux régimes (actuellement 1'940 francs pour la rente mensuelle simple de vieillesse).
b) Le principe susmentionné de l'intégration découle des
art. 9 à 11
de la Convention.
Selon l'art. 9 par. 1 de la Convention, les ressortissants des Etats contractants qui ont versé des cotisations à l'assurance obligatoire ou facultative des deux Etats pendant au moins une année entière au total ont droit, ainsi que leurs survivants, à une part des rentes ordinaires servies par les assurances-vieillesse, survivants et invalidité des deux Etats, calculée selon les modalités prévues aux art. 10 et 11.
L'art. 10 a la teneur suivante:
a. Pour déterminer la durée de cotisations en vue de fixer l'échelle de rente, l'assurance de l'un des Etats prend également en considération les périodes de cotisations ainsi que les périodes assimilées, accomplies dans l'assurance obligatoire ou facultative, conformément à la législation de l'autre Etat comme si elles avaient été accomplies dans l'assurance du premier Etat.
BGE 122 V 69 S. 73
(...)
b. Pour déterminer le revenu annuel moyen, l'assurance de chaque Etat prend en considération les revenus sur lesquels l'assuré a payé des cotisations à l'assurance obligatoire ou facultative des deux Etats et les années de cotisations correspondantes, comme s'ils avaient été acquis dans l'assurance de l'Etat concerné. La lettre a, deuxième sous-paragraphe, est applicable par analogie.
(...)
c. L'assurance de chaque Etat détermine ensuite la rente selon sa propre législation en se conformant aux lettres a et b, mais en ne comptant qu'une seule fois les périodes pour lesquelles des cotisations ont été payées simultanément à l'assurance obligatoire ou facultative des deux Etats. L'assurance de chaque Etat alloue la part de la rente ainsi fixée qui correspond au rapport existant entre les revenus sur lesquels des cotisations ont été payées conformément à la législation de cet Etat et la somme des revenus sur lesquels des cotisations ont été payées aux assurances des deux Etats depuis le 1er janvier 1948.
Quant à l'art. 11 de la Convention, il a la teneur suivante:
Lorsque, sans faire application des art. 9 et 10, la rente que l'ayant droit pourrait prétendre de l'assurance de l'un des Etats contractants en vertu de la législation interne, sur la base des revenus sur lesquels des cotisations ont été payées dans cet Etat et des années de cotisations qui y ont été accomplies, est supérieure au montant total des parts de rentes déterminées par les assurances des deux Etats conformément à l'art. 10, la rente due par le premier Etat est augmentée d'un complément égal à la différence.
c) Conformément à l'art. 3 par. 1 de la Convention, ces dispositions s'appliquent aux ressortissants des Etats contractants, ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants, en tant que leurs droits dérivent d'un ressortissant.
2.
a) Au décès de son ex-mari, l'intimée avait droit à des parts de rente de veuve de chacun des Etats contractants, dès lors que le défunt avait versé des cotisations aux assurances suisse et liechtensteinoise. La durée totale de cotisations était de 21 ans et six mois (dont six années accomplies au Liechtenstein), entraînant l'application de l'échelle de rente 24. La part de rente versée par l'assurance suisse était déterminée par le rapport existant entre les cotisations payées à l'AVS suisse et la somme totale des cotisations versées aux deux assurances.
b) Lors de la fixation de la rente de vieillesse de l'intimée, la caisse de compensation a procédé à un calcul comparatif. Au lieu de calculer la rente sur la base du revenu annuel moyen qui aurait été déterminant pour le calcul de la rente de vieillesse pour couple (art. 31 al. 3 LAVS), elle a fixé la rente sur la base du revenu annuel moyen de l'assurée (art. 30 al. 1 LAVS)
BGE 122 V 69 S. 74
et de sa propre durée de cotisations (art. 29bis LAVS), ce qui permettait le versement d'une rente plus élevée, en l'occurrence une rente maximale.
Constatant que les périodes de cotisations accomplies au Liechtenstein par l'ex-mari de l'assurée n'entraient plus en considération dans ce calcul, la caisse a tout d'abord cru que l'assurance de ce pays ne participait plus au paiement d'une rente. Dans un premier temps, elle n'a dès lors pas effectué le calcul proportionnel prévu par la Convention et a versé la rente en totalité. En 1993, elle a retenu les mêmes bases de calcul qu'en 1991, mais elle a cette fois opéré une répartition de la rente maximale entre les deux régimes.
3.
Les premiers juges sont d'avis qu'il ne se justifiait pas de faire application de la "méthode d'intégration" prévue par la Convention, dans la mesure où l'intimée, sur la base du seul droit suisse et de sa carrière d'assurance en Suisse, peut prétendre une rente ordinaire simple de vieillesse maximale. La décision rectificative du 19 août 1993 n'était, dès lors, pas fondée. Peu importe que l'assurance du Liechtenstein verse pour sa part - à tort ou à raison - une rente de vieillesse à l'intimée.
a) Cette manière de voir ne saurait être partagée.
L'intimée, qui a été mariée à un assuré décédé, de nationalité suisse, ayant lui-même versé des cotisations aux deux régimes d'assurance en cause, a sans conteste qualité de survivante au sens des art. 3 par. 1 et 9 par. 1 de la Convention. Celle-ci est donc applicable en l'espèce.
En conséquence, l'assurée a droit à des parts de rente de vieillesse servies par les régimes respectifs de chaque Etat contractant. En outre, pour fixer ces parts de rente, il convient de prendre en considération les périodes de cotisations accomplies dans l'assurance de l'autre Etat, comme si elles avaient été accomplies dans l'assurance du premier Etat; il en va de même des revenus sur lesquels les cotisations ont été payées (art. 10 let. a et b de la Convention).
C'est bien ainsi qu'a procédé l'autorité compétente du Liechtenstein. Lors du remplacement de la rente de veuve par une rente de vieillesse, elle a aussi effectué le calcul comparatif décrit ci-dessus (également prévu par la législation interne du Liechtenstein). Elle a conclu que l'assurée avait droit à une rente maximale en tenant compte de sa durée de cotisations accomplie en Suisse (et de ses seuls revenus obtenus dans ce pays). En 1993, il en résultait une part de rente, à la charge de l'assurance du
BGE 122 V 69 S. 75
Liechtenstein, de 259 francs par mois.
b) Selon le calcul de la Caisse suisse de compensation, qui a conduit au prononcé de la décision rectificative litigieuse, le revenu sur lequel des cotisations ont été payées en Suisse (par l'intimée et par son ex-mari) s'élève au total à 1'670'981 francs. Le revenu sur lequel des cotisations ont été payées au Liechtenstein (par le mari seulement) s'élève à 267'300 francs. Le total du revenu déterminant est donc de 1'938'281 francs. Le rapport entre les revenus obtenus en Suisse et la somme des revenus déterminants (art. 10 let. c de la Convention) est de 86,21 pour cent, ce qui donnait, en 1991, une part de rente de l'assurance suisse de 1'379 francs (1992: 1'552 francs; 1993: 1'621 francs) à la charge de l'AVS suisse; inversement, le montant à la charge de l'assurance du Liechtenstein s'élevait - on l'a vu - à 259 francs en 1993.
Ce calcul, qui est conforme aux dispositions de la Convention, n'apparaît pas critiquable. Il correspond en tous points à celui effectué par l'institution d'assurance du Liechtenstein, comme l'a confirmé le directeur de la "Liechtensteinische Alters- und Hinterlassenenversicherung" dans une lettre du 9 mai 1994 à la commission cantonale genevoise de recours. On note au demeurant que l'addition des parts de rente conduit au paiement d'une rente maximale selon chacune des législations nationales.
c) Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, le fait que l'intimée peut prétendre une rente maximale uniquement sur la base de sa propre carrière d'assurance en Suisse ne rend pas inopérant le principe de l'intégration prévu par la Convention. Le raisonnement des premiers juges conduirait, en fait, à l'allocation de deux rentes maximales, à la charge de l'assurance de chaque Etat contractant, puisque l'assurance du Liechtenstein est en tout état de cause tenue, en vertu de sa législation interne et de la Convention, de verser une rente à l'intimée, calculée sur sa durée de cotisations et sur ses revenus obtenus en Suisse.
Du reste, l'hypothèse d'une rente calculée en vertu de la seule législation interne d'un Etat contractant, sur la base de la carrière d'assurance accomplie dans cet Etat uniquement, est expressément envisagée à l'art. 11 de la Convention; cette disposition réserve le cas où une telle rente serait supérieure aux parts de rente déterminées par les assurances des deux Etats. Ainsi, supposé que la rente de l'intimée, déterminée uniquement en vertu du droit suisse et calculée sur la base de la propre carrière d'assurance de l'intéressée fût plus élevée que le total des deux parts de
BGE 122 V 69 S. 76
rentes calculées conformément à l'art. 10 de la Convention, l'assurance suisse devrait verser un complément égal à la différence. Mais en aucun cas l'assurance du Liechtenstein ne serait libérée de son obligation de verser la part de rente qui lui incombe, conformément à la règle conventionnelle de l'intégration.


header:
Urteilskopf
109 Ib 60
9. Estratto della sentenza 2 marzo 1983 della I Corte di diritto pubblico nella causa Federici c. Dipartimento federale di giustizia e polizia (opposizione a una domanda d'estradizione)

regeste:
Regeste
Auslieferung. Europäisches Auslieferungsübereinkommen, Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande vom 22. Januar 1892 und Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe im Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG).
1. Auf ein Auslieferungsgesuch anwendbare verfahrens- und materiellrechtliche Bestimmungen, wenn dieses vor dem Inkrafttreten des IRSG gestellt worden ist, vom Bundesgericht aber erst nach dem 1. Januar 1983 beurteilt wird (E. 1 und 2).
2. Mit der Frage der Täterschaft und Schuld hat sich die ersuchte schweizerische Behörde nicht zu befassen; nach dem Inkrafttreten des IRSG ist allerdings der vom Verfolgten angebotene Alibibeweis zu prüfen (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 109 Ib 60 S. 61
L'avvocato Federico Federici, cittadino italiano, è stato arrestato a Ginevra il 22 settembre 1982 per ordine dell'Ufficio federale di polizia (UFP), su richiesta dell'Ambasciata d'Italia a Berna presentata con nota verbale del 16 settembre 1982, ed è stato posto in detenzione provvisoria a titolo estradizionale nel carcere di Bois-Mermet a Losanna. La domanda formale d'estradizione è stata inoltrata lo stesso 22 settembre 1982 e l'avv. Federici ha interposto opposizione.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha trasmesso gli atti al Tribunale federale in data 1o febbraio 1983, unitamente ad un rapporto 11 gennaio 1983 dell'UFP e ad osservazioni 27 gennaio 1983 del Ministero pubblico della Confederazione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP) del 20 marzo 1981 (RU 1981, pag. 846), entrata in vigore il 1o gennaio 1983, ha abrogato la legge federale sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr) del 22 gennaio 1892 (
art. 109 cpv. 1 AIMP
). In virtù della norma transitoria dell'
art. 110 cpv. 1 AIMP
, i procedimenti d'estradizione pendenti, come il presente, al momento dell'entrata in vigore della nuova legge sono tuttavia ultimati secondo le disposizioni procedurali della cessata LEstr. Il Tribunale federale deve quindi pronunciarsi quale unica istanza sull'opposizione del ricercato ai sensi
BGE 109 Ib 60 S. 62
dell'
art. 23 LEstr
. Esso esamina liberamente, senza esser legato alle sole obiezioni dell'opponente, se le condizioni dell'estradizione sono adempiute, e può controllare anche gli aspetti formali sui quali spetta in primo luogo all'Ufficio federale di polizia di pronunciarsi (
DTF 105 Ib 296
consid. 1b, 101 Ia 62 segg. consid. 3, 421 consid. 1c; sentenza 3 agosto 1982 in re Suarez, destinata a pubblicazione, consid. 2c).
2.
Per quel che concerne il diritto estradizionale materiale, il Tribunale federale deve applicare quello in vigore al momento in cui decide.
a) Per quanto riguarda la legge, ciò risulta da un lato dalla norma abrogativa dell'
art. 109 cpv. 1 AIMP
, e dall'altro - e contrario - dal tenore dell'
art. 110 cpv. 1 AIMP
: questa disposizione, infatti, si limita a riservare per i procedimenti pendenti al 1o gennaio 1983 le disposizioni procedurali della vecchia legge, senza far cenno invece di quelle di diritto materiale. È appena il caso di avvertire che il principio della non-retroattività della legge penale non è in gioco, il diritto estradizionale regolando semplicemente una forma dell'assistenza giudiziaria fra gli Stati (cfr. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, pagg. 98, 322/23). D'altronde, non avrebbe senso pronunciarsi sull'ammissibilità dell'estradizione secondo il vecchio diritto, dal momento che lo Stato richiedente, presentando una nuova domanda, potrebbe provocare immediatamente una decisione fondata sulla nuova normativa (circa la rinnovabilità di principio della domanda d'estradizione, cfr. SCHULTZ, op.cit., pagg. 177/79 e nota 95).
b) Alla stessa conclusione si giunge per quanto concerne l'applicazione della Convenzione europea d'estradizione (CEEstr), che regge i rapporti italo-svizzeri in materia. La Svizzera, in applicazione del decreto federale del 21 giugno 1979 concernente le riserve a detta Convenzione (RU 1982, pag. 889), ha notificato al Consiglio d'Europa - appunto con effetto a partire dal 1o gennaio 1983, data dell'entrata in vigore dell'AIMP - il ritiro di talune riserve e la modifica di una delle dichiarazioni inizialmente formulate (RU 1983, pag. 165). Ciò facendo, la Svizzera si è adeguata alla sollecitazione contenuta nell'
art. 26 CEEstr
, norma che invita le Parti contraenti, che avessero espresso delle riserve, a ritirarle non appena le circostanze lo permettono. Tale invito perderebbe parte della sua portata, ove riserve inizialmente formulate e poi ritirate rimanessero in vigore per i casi pendenti oltre il momento in cui la loro giustificazione è venuta a cadere.
BGE 109 Ib 60 S. 63
Ciò significa che, a partire dal 1o gennaio 1983, le condizioni dell'estradizione a titolo principale sono determinate secondo la clausola generale prevista all'art. 2
§ 1 CEEstr
, disposizione alla quale il nuovo diritto interno è stato adeguato (cfr.
art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP
) e che è quindi divenuto caduco l'elenco dei reati estradizionali che ricalcava l'enumerazione contenuta nell'
art. 3 LEstr
(ritiro della riserva concernente l'art. 2 § 1). In secondo luogo, sono divenute caduche le riserve a suo tempo formulate a proposito degli
art. 7 e 8 CEEstr
e relative alle restrizioni frapposte dal precedente diritto interno all'estradizione per reati commessi su territorio svizzero o commessi all'estero, ma soggiacenti alla giurisdizione svizzera (ritiro delle riserve concernenti gli
art. 7 e 8 CEEstr
). Infine, sono state riformulate le dichiarazioni fatte dalla Svizzera in punto all'art. 2 § 2 e all'
art. 6 CEEstr
. La nuova formulazione della prima dichiarazione non muta nulla alla situazione anteriore, nel senso che la Svizzera, andando oltre a quanto strettamente previsto dalla Convenzione, si riserva la facoltà, quando un'estradizione è o è stata accordata, di estenderne gli effetti a qualsiasi altro fatto punibile secondo una disposizione di diritto comune della legislazione svizzera, senza esigere che sia comminata una pena privativa della libertà. Quanto alla dichiarazione concernente l'
art. 6 CEEstr
, la nuova formulazione è dovuta al fatto che la nuova legge permette ormai l'estradizione di un cittadino svizzero, ove questi vi acconsenta (cfr.
art. 7 cpv. 1 AIMP
), rispettivamente è dettata dalla necessità di menzionare il perseguimento penale surrogatorio in Svizzera (cfr. il messaggio del Consiglio federale dell'8 marzo 1976, FF 1976 II pag. 489, n. 62).
5.
(...)
a) In linea generale, Federici si proclama estraneo ai fatti imputatigli. In questa misura le sue censure debbono esser dichiarate improponibili. Per costante giurisprudenza, il tema della colpevolezza sfugge infatti alla cognizione del giudice dell'estradizione, che è vincolato dalle risultanze del mandato di cattura, fintanto almeno che esso non contenga lacune, contraddizioni o errori manifesti: la questione della colpa, in altri termini, è riservata al giudice italiano del merito (
DTF 107 Ib 76
consid. 3b,
DTF 106 Ib 299
consid. 2,
DTF 101 Ia 611
consid. 2; sentenza 3 agosto 1982 in re Suarez, consid. 6). Si osservi tuttavia che, accogliendo le critiche della dottrina, l'
art. 53 AIMP
impone ora di controllare l'alibi sollevato dal ricercato (messaggio 8 marzo 1976 del Consiglio federale, FF 1976 II pag. 481; cfr.
BGE 109 Ib 60 S. 64
inoltre:
DTF 95 I 467
consid. 5; SCHULTZ, op.cit., pag. 234 e nota 68; risoluzioni del colloquio preparatorio al X Congresso internazionale di diritto penale (Roma 1969), in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 81/1969 pag. 243, e Revue internationale de droit pénal, 1968 pag. 831). Nel caso in esame, la verifica dell'alibi prodotto dall'opponente a proposito dell'imputazione di furto aggravato è però superflua, dal momento che essa è stata lasciata cadere, siccome inconsistente, dalle stesse autorità italiane.


header:
Urteilskopf
122 IV 97
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 avril 1996 dans la cause B. c Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 189, 190 StGB
, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung, begangen mit psychischem Druck.
Fall eines kindlichen, leicht debilen Opfers (Alter 10-15 Jahre), von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter lebenden Mann missbraucht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 122 IV 97 S. 97
En 1986, B. s'est mis en ménage avec T., qu'il a épousée en juillet 1990. La fille cadette de celle-ci, L., née le 4 juillet 1976, est débile légère; interne à l'établissement La Cigale, elle a passé certains week-ends chez eux avant d'y être placée en 1990. B. a été décrit comme un homme intransigeant et rigide, redouté de sa femme et de L. L'expertise psychiatrique a admis que sa responsabilité pénale était entière. Son casier judiciaire est vierge.
Dès l'automne 1986, il est arrivé à B. d'entrer dans la chambre de sa belle-fille, L., pour la caresser sur les seins et sur le sexe, à même la peau, sous le pyjama.
Depuis la fin de l'hiver ou le printemps 1988, il a pris l'habitude de passer le matin dans la chambre de sa belle-fille, en profitant de ces occasions pour la caresser, l'embrasser sur la bouche, sur les seins et sur le sexe.
BGE 122 IV 97 S. 98
En été 1988, dans le chalet du couple, B. a introduit pour la première fois un doigt dans le vagin de l'enfant et lui a fait subir depuis lors à plusieurs reprises ce genre d'attouchements. Il a également eu son premier rapport sexuel complet avec l'enfant, qui dormait dans la même pièce que sa mère et son beau-père.
Depuis cette époque, B., tout en continuant à prodiguer des caresses à L., a entretenu des relations sexuelles avec elle à de très nombreuses reprises. Il a été retenu que le nombre des relations sexuelles complètes subies par l'enfant était d'au moins 25, ces relations ayant cessé à fin septembre 1991.
Lors des premiers attouchements en 1986, L. n'était pas consentante, demandant à plusieurs reprises à son beau-père de la laisser tranquille et de s'en aller et le repoussant parfois de la main. Elle a également essayé en vain de l'écarter lors du premier rapport sexuel; si elle n'a pas alors crié, c'était par peur de réveiller sa mère qui dormait à ses côtés. Les autres rapports sexuels ont aussi généralement eu lieu contre son gré, et elle a tenté plusieurs fois d'éloigner B. Celui-ci, qui a reconnu que L. était réticente et a admis en cours d'enquête qu'elle s'était peut-être pliée à ses caprices pour ne pas perdre son affection, lui a fait comprendre qu'elle pouvait prendre une fessée si sa mère apprenait ce qui se passait, et lui a dit d'éviter de lui parler de leurs relations si elle ne voulait pas avoir d'histoires. L. a toutefois été à quelques reprises d'accord d'entretenir des rapports avec B.; elle a ainsi déclaré que parfois c'était elle qui l'excitait parce qu'elle l'aimait. Il a été retenu que L. n'était en tout cas pas consentante au début de la relation et que si elle l'était devenue par la suite, c'était parce que B. l'avait initiée à ces pratiques. Il a été admis que B. avait, dans la majorité des cas, exercé des pressions d'ordre psychique sur sa belle-fille, qui le craignait et qui était sous son emprise, et l'avait mise hors d'état de résister, en insistant pour avoir des rapports avec elle malgré son opposition et en lui recommandant de ne pas révéler leurs relations à sa mère, la menaçant sinon d'une fessée.
Le 24 novembre 1991, à la suite d'une violente altercation entre les époux B., L. s'est confiée à sa mère, qui a dénoncé les faits à la police. Il fut retenu que T. savait, dès juillet/août 1991, que son mari entretenait des relations sexuelles avec sa fille, mais qu'elle ne l'avait pas dénoncé avant le 24 novembre 1991, afin de ne pas faire éclater son couple.
Par jugement du 23 mars 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec des enfants
BGE 122 IV 97 S. 99
(
art. 187 CP
), contrainte sexuelle (
art. 189 CP
) et viol (
art. 190 CP
), à la peine de trois ans d'emprisonnement, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure. Pour fixer la peine, le tribunal a tenu compte du concours d'infractions, de la répétition des actes et de leur gravité intrinsèque; à décharge, il a retenu le casier judiciaire vierge, la bonne réputation sur le plan professionnel, l'attitude coopérative durant l'enquête, ainsi que les regrets et la prise de conscience manifestés.
Par arrêt du 16 juin 1995, la cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre cette décision par le condamné.
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 189 al. 1, 190 al. 1, 63 et 41 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens. Il a sollicité l'effet suspensif qui lui a été accordé par ordonnance présidentielle du 7 août 1995. Il a également requis l'assistance judiciaire qui lui a été refusée par décision de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 10 janvier 1996.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant, au sens de l'
art. 187 ch. 1 CP
. Si l'acte a été imposé à l'enfant par la contrainte, il a été admis que cette infraction pouvait être retenue concurremment avec le viol (
art. 190 CP
) et la contrainte sexuelle (
art. 189 CP
) (
ATF 119 IV 309
consid. 7a); le recourant ne remet pas en cause cette jurisprudence.
Le viol et la contrainte sexuelle supposent l'emploi des mêmes moyens et la même situation de contrainte; le viol constitue une lex specialis pour le cas où la victime est une femme et qu'il lui est imposé l'acte sexuel proprement dit (
ATF 119 IV 309
consid. 7b).
Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) -, le recourant a accompli tantôt l'acte sexuel proprement dit, tantôt d'autres actes d'ordre sexuel, de sorte que les deux infractions, en concours réel, entrent en considération.
Le recourant conteste avoir commis l'infraction de viol et de contrainte sexuelle, en soutenant qu'il n'a pas recouru à l'un des moyens de contrainte prévus par la loi, à savoir la menace, la violence, la pression d'ordre psychique ou la mise hors d'état de résister.
BGE 122 IV 97 S. 100
b) Les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP prévoient que l'auteur, "notamment en usant de menaces ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister", la contraint à subir l'acte.
Ces dispositions tendent à protéger la libre détermination en matière sexuelle (
ATF 119 IV 309
consid. 7a), en réprimant de manière générale la contrainte dans ce domaine, ayant pour objet d'amener une personne, sans son consentement, à faire ou subir l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel (
ATF 119 IV 309
consid. 7b). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité (
ATF 119 IV 309
consid. 7b), et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace.
S'agissant plus précisément des moyens employés pour contraindre la victime, les dispositions citées mentionnent "notamment" la menace, la violence, les pressions d'ordre psychique et la mise hors d'état de résister.
Par menace, il faut entendre que l'auteur, par ses paroles ou son comportement, fait volontairement redouter à la victime la survenance d'un préjudice, à l'effet de l'amener à céder. La menace doit faire craindre un préjudice sérieux (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6è édition, p. 378; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5è édition, p. 158 no 7).
Par violence, il faut entendre, comme dans le cas du brigandage (
art. 140 ch. 1 al. 1 CP
), l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime, dans le but de la faire céder.
Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur recoure à la violence ou à la menace (FF 1985 II 1091); le Conseil fédéral a tenu à ajouter aux moyens déjà cités la mise hors d'état de résister, pour englober les cas où l'auteur, pour parvenir à ses fins, rend la victime inconsciente, par exemple en lui administrant des somnifères ou de la drogue, ce qui le dispense de violences ou de menaces pour agir sans le consentement de sa victime (FF 1985 II 1087).
A l'initiative du Conseil national, la liste des moyens a été complétée en ajoutant les pressions d'ordre psychique, pour inclure également les cas où la victime est mise hors d'état de résister par la surprise (BO 1990 CN 2302), la frayeur ou une situation sans espoir (PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse de Zurich 1994, p. 304 et les références citées).
Egalement à l'initiative du Conseil national, l'adverbe "notamment" a été ajouté aussi bien à l'art. 189 al. 1 qu'à l'
art. 190 al. 1 CP
(MAIER, op.cit., p. 305 s. et les références citées). Contrairement à ce que pense
BGE 122 IV 97 S. 101
le recourant, les moyens de contrainte ne sont donc pas énumérés de façon exhaustive par la loi; l'adjonction, par rapport au projet du Conseil fédéral, de l'adverbe "notamment" et de la notion de pression psychologique procède de la volonté d'englober toutes les hypothèses de contrainte, même celles auxquelles le législateur n'aurait pas songé (MAIER, op.cit., p. 303 ss). Il ne suffirait par conséquent pas que le recourant puisse démontrer qu'il n'a employé aucun des moyens cités expressément par les art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP.
Il est vrai que le nouveau texte légal, en énumérant de façon non exhaustive des moyens de contrainte formulés en termes très généraux, comporte sous cet angle une certaine imprécision (dans ce sens: STRATENWERTH, op.cit., p. 158 ss no 6 ss); il pourra notamment s'avérer délicat de déterminer quelle intensité doit atteindre la pression psychique exercée sur la victime pour faire admettre que celle-ci a été contrainte, au sens des art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP, à subir les actes incriminés. La personnalité de la victime ne pourra notamment pas être ignorée dans ce contexte car on peut, par exemple, attendre d'un adulte en pleine possession de ses facultés de discernement une résistance à de telles pressions supérieure à celle que peut offrir un enfant. Il en résulte cependant que la victime doit être contrainte, ce qui présuppose un moyen efficace, autrement dit que la victime se trouve dans une situation telle qu'il soit possible d'accomplir l'acte sans tenir compte du refus; il suffit en définitive que, selon les circonstances concrètes, la soumission de la victime soit compréhensible (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 380). Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu'il serait vain de résister physiquement ou d'appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l'auteur parvient à ses fins, en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace (cf.
ATF 119 IV 309
consid. 7b). Le nouveau droit n'exige plus que la victime soit mise totalement hors d'état de résister (REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 378).
c) En l'espèce, il faut tenir compte du jeune âge de la victime (surtout à l'époque des premiers actes) et du fait qu'elle est légèrement débile, ce qui la rendait particulièrement vulnérable et inapte à une défense efficace. Faisant ménage commun avec sa mère, le recourant se trouvait par rapport à la victime dans une position d'autorité. En raison de son caractère intransigeant, elle le redoutait. Si l'on considère la différence d'âge et de force physique, toute résistance pouvait raisonnablement lui paraître vaine. L'enfant vivait tout d'abord dans une institution, puis
BGE 122 IV 97 S. 102
chez le recourant et sa mère; sa situation était donc précaire. Comme sa mère semblait attachée au recourant, la victime pouvait craindre, si elle appelait sa mère au secours - et le recourant l'avait menacée de désagréments si elle le faisait -, que celle-ci donne la préférence à son union conjugale, de sorte que la victime se serait sentie seule et rejetée par ceux qui lui étaient les plus proches. On comprend aisément, dans ces circonstances, qu'elle ait choisi de céder, sans que l'auteur ait eu à recourir à la violence ou à la menace. La victime était placée dans une situation telle qu'il n'était nul besoin de tels actes pour qu'elle soit hors d'état de résister (cf.
ATF 119 IV 309
consid. 7b).
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que la victime n'était pas consentante, au moins lors des premiers actes et des premiers rapports sexuels, qu'elle l'a fait savoir au recourant, en lui demandant de la laisser tranquille et de s'en aller et en le repoussant avec la main, que le recourant a passé outre à son refus, conscient de celui-ci et des circonstances qui mettaient la victime hors d'état de résister.
Dans de telles circonstances, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant s'était rendu coupable de viol (
art. 190 al. 1 CP
) et de contrainte sexuelle (
art. 189 al. 1 CP
).
Il est vrai qu'en raison de la facilité avec laquelle il a pu commettre les actes, la faute du recourant apparaît moins lourde que s'il avait recouru à la violence, mais l'autorité cantonale en a tenu compte, au stade de la détermination de la peine (
art. 63 CP
), en fixant une peine sensiblement moins élevée que celles qui sont habituellement infligées en cas de viols répétés commis avec violence.
3.
(Quotité de la peine).
4.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
105 Ia 91
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1979 i.S. Plüss und Konsorten gegen Stadtrat Schaffhausen sowie Regierungsrat und Obergericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Meinungsäusserungsfreiheit; Standaktion auf öffentlichem Grund.
1. Das Aufstellen von Ständen auf öffentlichem Grund darf bewilligungspflichtig erklärt werden; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2).
2. Ermessen der Behörde; zu berücksichtigende Interessen (E. 3).
3. Interessenabwägung in einem Fall, in welchem die Gesuchsteller die Bewilligung von fünf Standaktionen innerhalb eines Zeitraumes von rund eineinhalb Monaten auf demselben öffentlichen Platz anbegehrt haben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 105 Ia 91 S. 92
Am 30. Juni 1978 stellten die "Atomkraftwerkegegner Schaffhausen" (nachfolgend: "AKW-Gegner"), eine einfache Gesellschaft, bei der Stadtpolizei Schaffhausen das Gesuch, es sei ihnen an fünf Samstagen zwischen dem 30. Dezember 1978 und dem 10. Februar 1979 das Aufstellen eines Standes auf dem Fronwagplatz in der Schaffhauser Altstadt zu bewilligen. Der Inspektor der Stadtpolizei Schaffhausen bewilligte mit Verfügung vom 4. Juli 1978 jedoch lediglich zwei der nachgesuchten Veranstaltungen. Der Stadtrat Schaffhausen wies einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs ab. Die AKW-Gegner wandten sich an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, welcher den Rekurs am 24. Oktober 1978 verwarf. Die AKW-Gegner, vertreten durch Markus Plüss, erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Dieses trat mit Entscheid vom 19. Dezember 1978 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, die einfache Gesellschaft "AKW-Gegner" sei nicht rechts- und daher nicht parteifähig. In einer ausführlichen Eventualerwägung nahm es aber auch zur materiellen Frage im ablehnenden Sinne Stellung. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der am 8. Januar 1979 gegründete Verein "AKW-Gegner" sowie Markus Plüss im eigenen Namen führen fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie machen sinngemäss formelle Rechtsverweigerung, Willkür und eine Verletzung von Treu und Glauben sowie der Meinungsäusserungsfreiheit geltend.
Ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne von
Art. 94 OG
wurde vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer am 10. Januar 1979 abgewiesen.
Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik vom 12. März 1979 an ihren Antrügen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer werfen erstmals im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Frage auf, ob das Aufstellen eines Standes auf einem zur Fussgängerzone gehörenden, ihrer Auffassung nach in erster Linie als "Stätte der kulturellen und politischen Begegnung" dienenden Platz überhaupt als bewilligungspflichtig
BGE 105 Ia 91 S. 93
erklärt werden dürfe. Da einerseits die Beschwerdeführer nicht bloss eine Verletzung von
Art. 4 BV
rügen und andererseits das Obergericht freie Kognition besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte, sind neue rechtliche Argumente im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässig (
BGE 102 Ia 246
E. 2 mit Verweisungen).
Ist eine bestimmte Art der Benützung einer öffentlichen Sache nicht mehr gemeinverträglich, d.h. hält sie sich ihrer Natur oder Intensität nach nicht mehr im Rahmen des Üblichen und könnte sie deshalb den rechtmässigen Gebrauch der Sache durch andere Benützer beeinträchtigen, so darf sie der Bewilligungspflicht unterstellt werden (
BGE 100 Ia 136
E. 5b mit Verweisungen;
BGE 88 I 24
f.; vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 118 B I). Ob dabei in Anlehnung an die deutsche Doktrin Gemeingebrauch, gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung auseinandergehalten werden oder ob entsprechend der französischen Lehre lediglich zwischen "usage collectif" und "usage privatif" unterschieden wird, ist im vorliegenden Fall belanglos (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif Suisse, Neuenburg 1970, S. 293). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine den Gemeingebrauch überschreitende Benutzung öffentlicher Sachen selbst dann bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn dafür keine gesetzliche Grundlage besteht (
BGE 100 Ia 398
E. 3 a.E.). Im vorliegenden Fall findet sich indessen die gesetzliche Grundlage der Bewilligungspflicht in Art. 25 der Polizeiverordnung der Stadt Schaffhausen.
Ein Stand nimmt einen gewissen Raum in ausschliesslicher Weise in Anspruch, der zur Verfügung stehende öffentliche Grund ist beschränkt, und es können nicht in beliebiger Anzahl Stände aufgestellt werden. Ungeregeltes Aufstellen von Ständen auf einem öffentlichen Platz könnte zudem andere legitime Benutzungsarten beeinträchtigen. Das Gemeinwesen muss daher über den widmungsgemässen Gebrauch des öffentlichen Grundes wachen und ist berufen, den Gemeingebrauch übersteigende Arten der Benutzung des öffentlichen Grundes zu regeln. Dies gilt auch dann, wenn der angestrebte Gebrauch einer weit verstandenen Zweckbestimmung des öffentlichen Grundes nicht zum vornherein zuwiderläuft und grundsätzlich von der Meinungsäusserungsfreiheit geschützt ist. Das Aufstellen von Ständen auf dem öffentlichen Grund darf daher ohne
BGE 105 Ia 91 S. 94
Verletzung von
Art. 4 BV
und der Meinungsäusserungsfreiheit der Bewilligungspflicht unterstellt werden.
3.
Bei der Bewilligung von Veranstaltungen, welche den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise in Anspruch nehmen, kommt den zuständigen Behörden ein gewisses Ermessen zu. Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Erteilung der Bewilligung für einen Stand neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner. Doch ist die Behörde dabei nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfaltet die Meinungsäusserungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit gesteigertem Gemeingebrauch verbunden sind. Die Behörde hat demnach die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen. Ob die Auffassungen, die durch die nachgesuchten Veranstaltungen propagiert werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massgebend sein (
BGE 100 Ia 402
f. E. 5).
Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob der angefochtene Entscheid mit diesen verfassungsrechtlichen Prinzipien vereinbar ist. Es setzt indessen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der in der Sache zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, und es übt Zurückhaltung, soweit es um die Würdigung der besonderen örtlichen Verhältnisse geht (
BGE 101 Ia 256
f. E. 3c, 481 E. 5c;
BGE 100 Ia 403
E. 5 a.E. mit Verweisungen).
4.
Den Beschwerdeführern wurde bewilligt, zweimal einen Stand auf dem Fronwagplatz aufzustellen; bezüglich der drei weiteren anbegehrten Bewilligungen wurde das Gesuch abgewiesen. Wie das Obergericht festhält, erklärte sich die Stadt Schaffhausen aber bereit, die weiteren geplanten Veranstaltungen
BGE 105 Ia 91 S. 95
an anderen Örtlichkeiten in der Altstadt zu bewilligen. Als mögliche Standorte wurden die Vordergasse, die Schwertstrasse, die Oberstadt oder die Vorstadt genannt. Streitig ist somit einzig, ob die Bundesverfassung verletzt wurde, weil nicht alle fünf, sondern nur zwei Aktionen auf dem Fronwagplatz bewilligt wurden.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat die zuständige Behörde die nachgesuchten Bewilligungen zu erteilen, solange sich die zu bewilligende Veranstaltung im Rahmen des Hauptzweckes des Platzes hält. Sie weisen darauf hin, dass die von ihnen beantragten Aktionen den öffentlichen Grund in wenig intensiver Art und Weise beanspruchen. Es seien damit weder Lärm noch lästige Auswirkungen für das Publikum verbunden. Politische Betätigung dieser Art bewege sich durchaus im Rahmen des Hauptzweckes des Fronwagplatzes. Es fehle an polizeilichen oder anderen gleichwertigen öffentlichen Interessen, welche im vorliegenden Fall die teilweise Ablehnung ihres Gesuches gerechtfertigt hätten. Die abschlägige Antwort der Schaffhauser Behörden sei um so stossender, als - wie die Beschwerdeführer geltend machen - weder am 30. Dezember 1978 noch am 13. und 27. Januar 1979 eine andere Veranstaltung auf dem Fronwagplatz stattgefunden habe. Die Behauptung, es gelte, "unvernünftige Zustände" auf dem Fronwagplatz zu vermeiden, erweise sich damit als blosser Vorwand.
Aus der bundesrechtlichen Rechtsprechung zur Erteilung von Bewilligungen für Veranstaltungen, die den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise beanspruchen, lässt sich in gewissen Sinne ein bedingter Anspruch auf Gewährung der Bewilligung ableiten (H.P. MOSER, Bemerkungen zu
BGE 100 Ia 392
ff. in: ZBl 1975, S. 270). Dies heisst indessen nicht ohne weiteres, dass die Bundesverfassung verletzt ist, wenn sich die zuständige Behörde weigert, eine Veranstaltung in beliebigen Wiederholungen am jeweils nachgesuchten Ort zu bewilligen. Wie bereits angetönt, steht den zuständigen Behörden bei der Konkretisierung der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen und beim Entscheid über deren Benützung ein gewisser Ermessensspielraum zu. Sie können insbesondere über die spezifische zusätzliche Verwendung einzelner Plätze (Markt, Konzerte, Erholungsraum usw.) bestimmen. Auch Aktivitäten der von den Beschwerdeführern vorgesehenen Art dürfen im Sinne einer vernünftigen Planung
BGE 105 Ia 91 S. 96
solcher Benutzung des öffentlichen Grundes beispielsweise auf einzelne Sektoren beschränkt werden. Der Einfluss der Meinungsäusserungsfreiheit führt nicht zu einem absoluten Vorrang politischer Veranstaltungen vor irgendwelchen anderen Interessen.
Die zuständigen Behörden betrachten den Fronwagplatz in erster Linie als Begegnungs- und Erholungsraum für Fussgänger. Sie wollen deshalb mit ihrer Bewilligungspraxis vermeiden, dass sich Veranstaltungen der nachgesuchten Art auf diesem Platz häufen oder beliebig wiederholen. Wenn die zuständigen Behörden aus dieser Überlegung heraus einer Gruppe, die innert rund eineinhalb Monaten an fünf Samstagen einen Stand auf dem Fronwagplatz aufstellen wollte, nur zwei Bewilligungen erteilten, ihr aber das Angebot machten, die übrigen Veranstaltungen auf anderen geeigneten Plätzen zu bewilligen, haben sie ihr Ermessen nicht überschritten. Den Beschwerdeführern wird das Aufstellen eines Standes nicht schlechthin verweigert, und die Örtlichkeiten, die das Obergericht in seinem Urteil als mögliche Standorte erwähnt, taugen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer durchaus für die geplanten Aktionen.
b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, dass die Bewilligungspraxis der Stadt Schaffhausen für solche Anlässe grundsatzlos und daher willkürlich sei. Daran änderten auch die Bemühungen des Obergerichts, dem Handeln der städtischen Behörden nachträglich Leitlinien abzugewinnen, nichts.
Es liegt indessen in der Natur der Sache, dass allzu starre, im voraus festgelegte Regeln über die Benützung des räumlich beschränkten öffentlichen Grundes nicht ohne weiteres vernünftige Lösungen garantieren. Dies gilt namentlich für die von den Beschwerdeführern selbst vorgeschlagenen Richtlinien. So erscheint das Kriterium der Priorität für sich allein als wenig geeignet. Es könnte einerseits dazu führen, dass Bewilligungen unverhältnismässig früh beantragt werden müssten. Andererseits würde dadurch unter Umständen verunmöglicht, für Aktionen, die sich auf kurzfristig aufgetretene Sachfragen beziehen, angemessenen Platz zur Verfügung zu stellen. Dasselbe gilt für den Vorschlag, die Anzahl der Stände, die an einem bestimmten Ort aufgestellt werden dürfen, von vornherein zu limitieren. Das Abstellen auf die Anzahl der erteilten Bewilligungen pro Jahr, welche die Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen
BGE 105 Ia 91 S. 97
Beschwerde postulieren, haben sie vor Obergericht selber als irreführendes Kriterium bezeichnet. Eine flexible Bewilligungspraxis muss den Interessen allfälliger Gesuchsteller nicht notwendigerweise zuwiderlaufen. Vielmehr kann eine gewisse Zurückhaltung seitens der Bewilligungsbehörden sogar im Interesse der Benützer liegen, wenn damit Raumreserven für kürzerfristig angesetzte Veranstaltungen geschaffen werden können. Wesentlich ist vor allem, dass alle Bewerber im Rahmen des Möglichen gleich behandelt werden und dass insbesondere auch kleineren Gruppen das Auftreten auf dem öffentlichen Grund nicht in unbilliger Weise und aus unsachlichen Motiven erschwert wird. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung haben die Beschwerdeführer im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht mehr erhoben. Soweit sie in der Replik vom 12. März 1979 erhoben worden sein sollte, wäre sie verspätet (
BGE 102 Ia 213
E. 1). Im übrigen wäre sie, wie das Obergericht einlässlich dargelegt hat, unbegründet. Es lässt sich aber auch nicht sagen, den Beschwerdeführern sei das Auftreten auf dem öffentlichen Grund in unbilliger Weise oder aus unsachlichen Motiven erschwert worden; dies wurde bereits in der vorstehenden Erwägung a) gezeigt. Dass sie auf das Angebot der kantonalen Behörden, ihre Veranstaltungen an einem anderen geeigneten Ort durchzuführen, nicht eingegangen sind, haben sie selber zu vertreten. Zwar ist unbestritten geblieben, dass zumindest am 30. Dezember 1978 - also an einem der Tage, an welchen den Beschwerdeführern die Benützung des Fronwagplatzes verweigert wurde - dort keine anderen Veranstaltungen stattfanden. Dies vermag jedoch nach dem Gesagten wenigstens unter den hier vorliegenden Umständen keine Verfassungsverletzung zu begründen, sondern betrifft lediglich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, deren Überprüfung dem Staatsgerichtshof entzogen bleibt.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die kantonalen Behörden ihr Ermessen nicht missbraucht und daher auch nicht gegen die Meinungsfreiheit verstossen haben. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
103 IV 134
38. Urteil des Kassationshofes vom 3. September 1977 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
. Weisung zur Schadensdeckung.
Bestehen für den deliktischen Schaden Konkursverlustscheine, so schliesst
Art. 265 Abs. 3 SchKG
die Weisung zur Schadensdeckung zwar nicht schlechtweg aus. Doch muss der Strafrichter prüfen, ob und inwiefern seine Weisung im Einzelfall trotz der damit verbundenen Erschwerung der wirtschaftlichen Erholung den Täter besser von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten vermag als der Verzicht auf eine solche Weisung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 103 IV 134 S. 134
Die Ehe von S. wurde durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juni 1975 geschieden. Er wurde darin verpflichtet, an den Unterhalt seiner beiden Kinder abgestuft je Fr. 250.-- und 300.-- bzw. Fr. 350.-- zu bezahlen. Überdies hatte er an seine geschiedene Ehefrau eine monatliche Übergangsrente von Fr. 200.-- zu entrichten, die inzwischen infolge Wiederverheiratung weggefallen ist. Während des Ehescheidungsverfahrens hatte S. an Ehefrau und Kinder monatlich Fr. 900.-- zu bezahlen.
BGE 103 IV 134 S. 135
Auf Klage der Staatsanwaltschaft wurde S. durch das Bezirksgericht Muri der Vernachlässigung der Unterstützungspflichten im Sinne von
Art. 217 Ziff. 1 StGB
schuldig befunden und zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Es wurde ihm der bedingte Strafvollzug gewährt mit einer Probezeit von drei Jahren. Damit wurde die Weisung verbunden, neben den laufenden Unterhaltsbeiträgen monatlich Fr. 200.-- an die Rückstände zu zahlen.
Vor Obergericht war nur diese Weisung streitig. Sie wurde mit Urteil vom 29. April 1977 bestätigt.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., die streitige Weisung sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Richter kann dem Verurteilten für sein Verhalten während der Probezeit bestimmte Weisungen erteilen. Als Beispiel wird u.a. die Weisung, den Schaden innerhalb einer bestimmten Frist zu decken, erwähnt (
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass eine solche Weisung an sich erteilt werden kann. Er macht aber geltend, gestützt auf seine Insolvenzerklärung sei am 16. September 1976 über ihn der Konkurs eröffnet worden. Die Alimentenrückstände seien in Verlustscheinforderungen umgewandelt worden. Für solche könne der Gemeinschuldner nur belangt werden, wenn dieser zu neuem Vermögen bzw. zu einem Einkommen gekommen sei, das Rücklagen erlaubt hätte (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
). Bestreite der Gemeinschuldner, dass er zu neuem Vermögen gekommen sei, so entscheide das Gericht darüber. Diese Bestimmung wolle dem Gemeinschuldner eine gewisse Ruhe zur wirtschaftlichen Erholung gewähren. Die strittige Weisung verhindere dies. Wegen des drohenden Widerrufs des bedingten Strafvollzugs könne er den Zahlungsbefehl nicht abwarten und die ihm gesetzlich zustehende Einrede des fehlenden Vermögens nicht erheben. Die kantonalen Gerichte hätten sich nicht mit der konkreten finanziellen Lage des Beschwerdeführers auseinandergesetzt und auch nicht vorfrageweise geprüft, ob er im Sinne von
BGE 103 IV 134 S. 136
Art. 265 SchKG
zu neuem Vermögen gelangt sei. Die Weisungen gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
und
Art. 265 Abs. 2 SchKG
ergänzten sich, denn der wirtschaftliche Neubeginn diene ebenfalls der Resozialisierung.
2.
Wahl und Inhalt der Weisung haben sich nach dem Zweck des bedingten Strafvollzuges zu richten, durch den der Verurteilte dauernd gebessert werden soll. Der Richter darf daher keine Weisung erteilen, die sich schon zur Zeit des Urteils als unerfüllbar oder unzumutbar erweist. Sie darf auch nicht vorwiegend darauf abzielen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen oder Dritte vor ihm schützen zu wollen. Sie muss in erster Linie im wohlverstandenen Interesse des Verurteilten liegen und voraussichtlich befolgt werden können. Das ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt und geeignet ist, erzieherisch auf den Verurteilten einzuwirken und damit der Gefahr neuer Verfehlungen vorzubeugen. Innerhalb der sich daraus ergebenden Schranken sind Wahl und Inhalt der Weisung ins richterliche Ermessen gestellt, in welches der Kassationshof nicht eingreifen kann (
BGE 94 IV 12
E. 1 mit Verweisungen).
Diese leitenden Grundsätze gelten auch für die Weisungen, welche das Gesetz ausdrücklich erwähnt, somit auch für die Weisung, den durch die strafbare Handlung verschuldeten Schaden zu decken. Ob diese Weisung im Einzelfall zulässig ist und dem Zweck der Massnahme dient, hängt von den Umständen ab. Sie darf selbstverständlich auch nicht gegen die Rechtsordnung verstossen.
3.
Die Weisung, Konkursverlustscheinforderungen ohne Rücksicht auf neues Vermögen oder auf ein Einkommen, das Rücklagen erlaubt, ratenweise abzutragen, greift in das einem Konkursiten in
Art. 265 Abs. 3 SchKG
gewährte Recht ein. Deswegen ist aber eine solche Weisung nicht ohne weiteres rechtswidrig. Alle Weisungen beschränken in irgendeiner Weise Freiheiten und Rechte, die dem Verurteilten an sich zustehen. Dieser muss solche Eingriffe kraft Gesetzes auf sich nehmen, soweit sie durch den Zweck des Gesetzes gedeckt sind.
Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens gemäss
Art. 265 Abs. 3 SchKG
will dem Gemeinschuldner nach dem Konkurs den Wiederaufbau einer wirtschaftlichen Existenz ermöglichen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2.
BGE 103 IV 134 S. 137
Band, 2. Aufl., S. 185). Sie kann ihn also zu einem wirtschaftlichen Neubeginn ermutigen und ist damit auch geeignet, ihn davor zu bewahren, sich gehen zu lassen und erneut straffällig zu werden.
Art. 265 Abs. 3 SchKG
kann daher auch dem mit den strafrechtlichen Weisungen verfolgten Zweck, den Verurteilten zu bessern, dienlich sein und ihn fördern. Der Strafrichter hat deshalb dem in
Art. 265 Abs. 3 SchKG
ausgesprochenen Schutzgedanken Rechnung zu tragen und muss sich mit der Frage auseinandersetzen, ob von einer Weisung, den deliktischen Schaden zu decken, eine erzieherisch günstige oder nachteilige Wirkung zu erwarten ist. Von den finanziellen und persönlichen Verhältnissen des Einzelfalles hängt es ab, wie die Leistung des Ersatzes zeitlich und der Höhe nach festzusetzen ist oder ob es angezeigt ist, von einer solchen Weisung überhaupt abzusehen. Ein Verzicht kann auch gerechtfertigt sein, wenn die Weisung der Schadensdeckung die übrigen Konkursverlustscheingläubiger ungebührlich benachteiligen würde.
4.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz sich in keiner Weise mit der Frage befasst, ob und wieweit die Weisung, den Schaden zu decken, mit Rücksicht auf die heutige finanzielle Situation des Beschwerdeführers und seine übrigen Konkursverlustscheingläubiger geeignet erscheint, den Beschwerdeführer zu bessern und ihn von weitern Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Das angefochtene Urteil ist daher gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - 1. Strafkammer - des Kantons Aargau vom 29. April 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
136 I 274
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidgenössisches Untersuchungsrichteramt (Beschwerde in Strafsachen)
1B_326/2009 vom 11. Mai 2010

regeste:
Regeste a
Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG;
Art. 29 Abs. 1 BV
;
Art. 13 EMRK
; Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft während des bundesgerichtlichen Verfahrens; aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung der Haftbeschwerde.
Unter besonderen Umständen behandelt das Bundesgericht die Beschwerde trotz der Entlassung des Beschwerdeführers materiell. Solche Umstände bejaht in einem Fall, in dem eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention offensichtlich war und dem Beschwerdeführer durch die entsprechende Feststellung und eine für ihn vorteilhafte Kostenregelung sogleich die verlangte Wiedergutmachung verschafft werden konnte (E. 1.3).
Regeste b
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und
Art. 31 Abs. 3 BV
; Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf unverzügliche Vorführung vor einen Richter.
Die unverzügliche Vorführung bedeutet eine solche innert wenigen, höchstens aber 48 Stunden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 136 I 274 S. 275
Die Bundesanwaltschaft führt gegen X. ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des versuchten In-Umlauf-Setzens falschen Geldes und weiterer Delikte. Sie übernahm dabei ein zuerst von den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich geführtes Verfahren.
X., der bereits am 29. Juni 2009 im Kanton Zürich in Untersuchungshaft versetzt worden war, wurde am 20. Juli 2009 nach der Verfahrensübernahme durch die Bundesanwaltschaft formell die Haft eröffnet. Am 23. Juli 2009 entschied das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt, X. habe in Untersuchungshaft zu verbleiben.
Am 20. August 2009 ersuchte X. um Haftentlassung. Mit Entscheid vom 16. September 2009 wies das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt das Gesuch ab. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 9. Oktober 2009 ab.
Mit Eingabe vom 11. November 2009 erhob X. Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei in der Sache und - soweit dieser ihn belaste - im Kostenpunkt aufzuheben. Der Beschwerdeführer sei aus der Haft zu entlassen.
BGE 136 I 274 S. 276
Mit Schreiben vom 18. November 2009 teilte die Bundesanwaltschaft dem Bundesgericht mit, X. sei am gleichen Tag aus der Untersuchungshaft entlassen worden.
Am 19. November 2009 schrieb das Bundesgericht den Verfahrensbeteiligten, mit der Haftentlassung scheine die Beschwerde in Strafsachen gegenstandslos geworden zu sein. Das Bundesgericht nehme in Aussicht, die Beschwerde gemäss
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 72 BZP
(SR 273) als erledigt zu erklären. Es gab den Beteiligten Gelegenheit, zur Gegenstandslosigkeit und zur Kosten- und Entschädigungsregelung Stellung zu nehmen.
Am 26. November 2009 teilte X. dem Bundesgericht mit, er wehre sich nicht dagegen, dass die Beschwerde wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt erklärt werde. Das bedeute aber nicht, dass er seinen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft ab dem 29. Juni 2009 aufgebe. Er erhoffe sich eine diesbezügliche Beurteilung durch das Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (...) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die beschuldigte Person (lit. a und b Ziff. 1).
Der Beschwerdeführer muss ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung der Beschwerde haben. Mit diesem Erfordernis soll sichergestellt werden, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet. Es dient damit der Prozessökonomie (
BGE 133 II 81
E. 3 S. 84;
BGE 125 I 394
E. 4a S. 397; je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung fehlt es nach Beendigung der Untersuchungshaft an einem aktuellen praktischen Interesse für die Behandlung der Haftbeschwerde. Unter besonderen Umständen sind bestimmte Rügen jedoch trotz Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft materiell zu behandeln (
BGE 125 I 394
E. 5f S. 404). Solche Umstände sind hier gegeben.
Wie die folgenden Erwägungen zeigen, ist eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
offensichtlich zu bejahen. Bei dieser Sachlage
BGE 136 I 274 S. 277
entspricht es dem Gebot des fairen Verfahrens (
Art. 29 Abs. 1 BV
) und der Prozessökonomie, dass das Bundesgericht diese Rüge sogleich behandelt und dem Beschwerdeführer durch die von ihm verlangte Feststellung der Verletzung der EMRK Wiedergutmachung verschafft.
Behandelt das Bundesgericht die Beschwerde materiell, ist damit zudem
Art. 13 EMRK
in jedem Fall Genüge getan. Danach hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Würde das Bundesgericht hier die erhobenen Rügen nicht behandeln, könnte der Europäische Gerichtshof allenfalls auf eine Verletzung von
Art. 13 EMRK
erkennen. Dies hat er im Urteil vom 16. Dezember 1997 in Sachen
Camenzind gegen Schweiz
getan (
Recueil CourEDH 1997-VIII S. 2880
). Das Bundesgericht war in jenem Fall auf die vom Betroffenen bei ihm gegen eine Hausdurchsuchung eingereichte Beschwerde mangels aktuellen praktischen Interesses nicht eingetreten, da die Hausdurchsuchung abgeschlossen war. Wie der Europäische Gerichtshof entschied, stand dem Beschwerdeführer damit keine wirksame Beschwerde nach
Art. 13 EMRK
zur Verfügung. Den Einwand der Schweiz, der Beschwerdeführer hätte seine Rügen der Verletzung der EMRK insbesondere in einem Entschädigungsverfahren nach
Art. 99 VStrR
(SR 313.0) geltend machen können, erachtete der Gerichtshof nicht als massgeblich (§§ 51 ff.).
Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes: Die Vorinstanz hat zu den Rügen der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
nicht Stellung genommen, obschon der Beschwerdeführer diese bei ihr vorgebracht hatte. Würde das Bundesgericht die Rügen materiell ebenfalls nicht behandeln, hätte sich keine nationale Instanz dazu geäussert. Zöge der Beschwerdeführer die Sache an den Europäischen Gerichtshof weiter, wäre damit zu rechnen, dass dieser die Beschwerde als zulässig erachtete und die Rügen beurteilte. Denn für den Europäischen Gerichtshof stellt die Aktualität des Rechtsschutzinteresses kein relevantes Kriterium dar(MARKUS LANTER, Die Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzuges [
Art. 35 Ziff. 1 EMRK
], 2008,S. 217). So hat er im Urteil vom 15. März 2007 in Sachen
Kaiser
gegen Schweiz
die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geprüft (und bejaht), obschon die Beschwerdeführerin bereits vor dem bundesgerichtlichen Urteil aus der Untersuchungshaft entlassen worden war (vgl. §§ 13 und 38 ff.). Der Grundsatz der Einheit des Verfahrens
BGE 136 I 274 S. 278
gebietet es, dass das Bundesgericht die Rügen, die beim EuropäischenGerichtshof erhoben werden können, ebenfalls prüft.
Die Beschwerde wird hier deshalb - dem Antrag des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 26. November 2009 entsprechend - materiell behandelt.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt, er sei der Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich in Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erst ca. 65 Stunden nach seiner Festnahme vorgeführt worden.
2.2
Gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
muss jede Person, die nach Absatz 1 Buchstabe c von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, unverzüglich einem Richter (...) vorgeführt werden (vgl. ebenso
Art. 31 Abs. 3 BV
).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet die unverzügliche Vorführung eine solche binnen wenigen, höchstens aber 48 Stunden (
BGE 131 I 36
E. 2.6 S. 44; Urteil 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.2.2; je mit Hinweisen).
2.3
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde der Beschwerdeführer am 26. Juni 2009, um 17.30 Uhr, festgenommen. Der Haftrichterin wurde er am 29. Juni 2009, um 10.25 Uhr, vorgeführt. Zwischen der Festnahme und der Vorführung vergingen danach knapp 65 Stunden.
Die Grenze von 48 Stunden wurde somit deutlich überschritten und der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine unverzügliche Vorführung nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
(bzw.
Art. 31 Abs. 3 BV
) verletzt.
Diese Verletzung ist hier (im Dispositiv) festzustellen. Damit - und in Verbindung mit der für den Beschwerdeführer vorteilhaften Kostenregelung - wird diesem eine hinreichende Wiedergutmachung (satisfaction équitable; vgl.
Art. 41 EMRK
) verschafft (
BGE 135 II 334
E. 3 S. 337;
BGE 130 I 312
E. 5.3 S. 333; je mit Hinweisen).