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Urteilskopf
133 III 687
95. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_86/2007 vom 3. September 2007

regeste:
Regeste
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
; Abweisung des Konkursbegehrens zufolge Tilgung oder Stundung.
Anfechtung von Entscheiden des Konkursrichters mit Beschwerde in Zivilsachen (E. 1.2).
Anfechtung eines vor dem 1. Januar 2007 ergangenen Entscheides des oberen kantonalen Gerichts gemäss
Art. 100 Abs. 6 BGG
(E. 1.3 und 1.4).
Unter die Kosten, welche der Schuldner gemäss
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
zu tilgen hat, kann die Entschädigung an den Gläubiger für die Konkursverhandlung fallen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 688
BGE 133 III 687 S. 688
Am 4. Februar 2005 beantragte die Bank X. in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich, über die Y. AG mit Sitz in Zürich den Konkurs zu eröffnen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Die Parteien wurden am 15. Februar 2005 zur Sitzung auf den 12. April 2005 vorgeladen. Am Vortag beglich die Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 4 die in der Konkursandrohung vom 17. August 2004 aufgeführten Beträge zuzüglich Inkassokosten. Zudem zahlte sie dem Bezirksgericht die Spruchgebühr von Fr. 200.-. Ein Vertreter der Bank X. erschien am 12. April 2005 zur anberaumten Sitzung, worauf er über die inzwischen erfolgte Zahlung in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Verfügung vom gleichen Tag wies der Konkursrichter des Bezirkes Zürich das Konkursbegehren ab.
Die Bank X. erhob gegen die das Konkursbegehren abweisende Verfügung Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. Juni 2005 abwies. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von der Gläubigerin dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 14. November 2005 gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Es kam zum Schluss, dass die Erstinstanz das rechtliche Gehör der Gläubigerin verletzt habe, als sie über das Konkursbegehren entschieden hatte. Sie hätte dieser zuvor die Gelegenheit geben müssen, sich zur Behauptung der Schuldnerin zu äussern, die Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben, und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Konkurseröffnungsverfahrens zu stellen. Daraufhin hob das Obergericht die Verfügung vom 12. April 2005 über das Konkursbegehren mit Beschluss vom 27. Februar 2006 auf und wies die Sache zur Durchführung einer Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurück.
An der erneuten Konkursverhandlung vom 22. März 2006 machte die Bank X. geltend, am 12. April 2005 seien Kosten von insgesamt Fr. 3'350.- ungedeckt geblieben, nämlich Fr. 500.- Rechtsöffnungskosten, Fr. 250.- Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, Fr. 300.- für das Konkurseröffnungsgesuch, Fr. 500.- Reisespesen für die Verhandlung sowie Fr. 1'800.- Kostenvorschuss an
BGE 133 III 687 S. 689
das Konkursgericht. Letzterer sei ihr später zurückerstattet worden, womit sich die Schuld auf Fr. 1'550.- belaufe. Im Hinblick auf die Sitzung vom 22. März 2006 seien ihr wiederum Kosten entstanden, die sich aus Fr. 1'800.- Kostenvorschuss, Fr. 500.- Reisekosten und Fr. 300.- für die Teilnahme an der Verhandlung zusammensetzten (total Fr. 2'600.-). Damit beliefen sich ihre Aufwendungen auf insgesamt Fr. 4'150.-. Mit Verfügung vom 22. März 2006 wies der Konkursrichter das Konkursbegehren erneut ab, auferlegte der Schuldnerin die Spruchgebühr von Fr. 200.- und stellte fest, dass diese bezahlt sei. Den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- erstattete er der Gläubigerin zurück. Eine Parteientschädigung wurde der Gläubigerin nicht zugesprochen.
Das Obergericht wies den erneuten Rekurs der Bank X. am 3. Juli 2006 wiederum ab und bestätigte die konkursrichterliche Verfügung vom 22. März 2006. Mit Zirkulationsbeschluss vom 2. Februar 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde der Bank X. ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. März 2007 beantragt die Bank X. dem Bundesgericht, den Beschluss des Kassationsgerichts aufzuheben und in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 den Konkurs über die Y. AG zu eröffnen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Konkursverhandlung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist an keinen Streitwert gebunden (
Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG
). Der Entscheid des Konkursgerichts gemäss
Art. 171 und
Art. 172 SchKG
beendet ein Verfahren, das durch das Konkursbegehren des Gläubigers nach
Art. 166 Abs. 1 SchKG
eröffnet worden ist. Er ist damit in einem eigenen Verfahren ergangen, womit er einen Endentscheid nach
Art. 90 BGG
darstellt. Hingegen kommt er keiner einstweiligen Verfügung gleich, über die in einem späteren Hauptverfahren entschieden wird (Botschaft zur
BGE 133 III 687 S. 690
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336, Ziff. 4.1.4.2). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdegründe vorbringen kann und das Bundesgericht in seiner Prüfungsbefugnis nicht auf die verfassungsmässigen Rechte beschränkt ist (
Art. 95 ff. BGG
).
1.3
Das Kassationsgericht als kantonale Vorinstanz hat die dem Bundesgericht vorgetragene Rechtsfrage nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH geprüft. Dies kann keinen einschränkenden Einfluss auf die Kognition im vorliegenden Verfahren haben. Gemäss
Art. 111 Abs. 3 BGG
muss die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts die Rügen nach
Art. 95-98 BGG
prüfen können, was unter anderem bedeutet, dass das Bundesrecht frei überprüfbar sein muss. Vorbehalten bleiben kantonale Rechtsmittel im Sinne von
Art. 100 Abs. 6 BGG
, wonach die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung bei der zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz beginnt, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach
Art. 95-98 BGG
zulässt, angefochten worden ist. Dass der Beschluss des Obergerichts im Jahre 2006, vor Inkrafttreten des BGG ergangen ist, steht seiner Anfechtbarkeit nicht entgegen. Wenn nach
Art. 132 Abs. 1 BGG
für ein Verfahren das neue Recht massgebend ist, weil der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist, so kommt das BGG als Ganzes - einschliesslich
Art. 100 Abs. 6 BGG
- zur Anwendung. Der Entscheid des Obergerichts ist daher mitanfechtbar und die dem Bundesgericht vorgetragenen Fragen des Bundesrechts, welche das Kassationsgericht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ZH) geprüft hat, sind frei überprüfbar. Vorliegend gilt das obergerichtliche Urteil als mitangefochten, zumal die Beschwerdeführerin die Eröffnung des Konkurses verlangt, was bezüglich der Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts (
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
) die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides voraussetzt.
1.4
Was die Rechtsfrage der Anfechtbarkeit des vor Inkrafttreten des BGG ergangenen Entscheides des oberen kantonalen Gerichts (
Art. 100 Abs. 6 BGG
) betrifft, so hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. zivilrechtlichen Abteilung und der Strafrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
2.
Nach
Art. 172 Abs. 3 SchKG
weist das Gericht ein Konkursbegehren unter anderem dann ab, wenn der Schuldner durch
BGE 133 III 687 S. 691
Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Ist dies erst nach Erlass des erstinstanzlichen Entscheides erfolgt, kann der Schuldner die konkurshindernde Tatsache noch im kantonalen Rechtsmittelverfahren vorbringen (
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
).
2.1
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Umschreibung der Kosten, welche der Schuldner dem Gläubiger zur Abwendung des Konkurses zu erstatten hat. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass ihr gestützt auf Art. 62 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) eine angemessene Entschädigung für die Abfassung des Konkursbegehrens, die zweimalige Reise von Glarus nach Zürich an die Sitzung des Konkursgerichts sowie das damit verbundene Zeitversäumnis zustehe. Ihre Aufwendungen müssten in gleicher Weise gedeckt werden wie die vom Gericht für die Behandlung des Konkursbegehrens nach
Art. 52 GebV SchKG
verlangte Spruchgebühr.
2.2
Das Kassationsgericht räumte zwar ein, dass der Gläubiger von sämtlichen Kosten des Betreibungsverfahrens zu entlasten sei, damit der Konkurs über den Schuldner nicht eröffnet werde. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck von
Art. 68 und
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
. Indessen sprächen auch Gründe dagegen, die Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren zu den genannten Kosten zu rechnen. In der einschlägigen Literatur werde diese Frage nicht explizit beantwortet. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung sei nicht bekannt. Selbst wenn das Kassationsgericht eine andere Lösung vorzöge, könne der Vorinstanz zumindest keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
/ ZH vorgeworfen werden.
2.3
Nach
Art. 68 Abs. 1 SchKG
trägt der Schuldner die Betreibungskosten. Sie sind vom Gläubiger vorzuschiessen, können jedoch von den Zahlungen des Schuldners vorab erhoben werden. Zu den Betreibungskosten gehören nicht nur die von den Vollstreckungsorganen in Anwendung der GebV SchKG verlangten Gebühren und Auslagen. Auch die Gerichtskosten der rein betreibungsrechtlichen Summarsachen nach
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
wie diejenigen des Konkursrichters fallen darunter. Die Parteikosten werden ebenfalls zu den Betreibungskosten geschlagen, soweit sie in einem solchen Verfahren zugesprochen werden (AMONN/WALTHER, Grundriss des
BGE 133 III 687 S. 692
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 13 Rz. 2 und 11; EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu
Art. 68 SchKG
). Sie können überdies nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein (RUEDIN, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 28 zu
Art. 68 SchKG
). Die Abweisung des Konkursbegehrens infolge Tilgung (
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
) setzt unter anderem die Regelung der Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
voraus. Da die Parteikosten - wie eben erwähnt - als Betreibungskosten behandelt werden, sind auch diese zu begleichen, wenn der Konkurs abgewendet werden soll. Zwar führt die Lehre in diesem Zusammenhang zuweilen nur die Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens an (JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, N. 7 zu
Art. 172 SchKG
; GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu
Art. 172 SchKG
; COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 6 zu
Art. 172 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 25 zu
Art. 172 SchKG
; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 110). Diese werden jedoch als Kosten eines Summarverfahrens nach
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
von denjenigen des ordentlichen Verfahrens abgegrenzt, welche nicht unter
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
fallen (so ausdrücklich COMETTA, a.a.O.). Diese Sichtweise entspricht der bundesgerichtlichen Praxis, wonach Betreibungskosten im Sinne von
Art. 68 SchKG
Kosten aus betreibungsrechtlichen Summarverfahren, nicht aber aus rein materiellrechtlichen Verfahren umfassen (
BGE 119 III 63
E. 4b/aa S. 67). Daraus ergibt sich, dass die meist beispielhafte Aufzählung der Kosten in der Lehre nicht nur die Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, sondern auch diejenige aus dem Konkursverfahren einschliesst. In beiden Fällen gelangt das summarische Verfahren nach
Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG
zur Anwendung, womit kein sachlicher Grund besteht, die Parteientschädigung unterschiedlich zu behandeln.
2.4
Kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung ist im Übrigen aus dem Umstand abzuleiten, dass der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, weil sein Gesuch um Rechtsöffnung gutgeheissen wurde und er obsiegt hat, währenddem im Fall von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
sein Konkursbegehren abgewiesen wird. Die Tilgung der Schuld - wie
BGE 133 III 687 S. 693
hier - kurz vor der Konkursverhandlung zur Abwendung der Konkurseröffnung ist nicht als Unterliegen des Gläubigers, sondern des Schuldners zu werten, zumal dieser zur Tilgung der Schuld die Gerichtsgebühr decken muss.
2.5
Dagegen vermögen die vornehmlich praktisch motivierten Argumente des Kassationsgerichtes nicht anzukommen. Zwar trifft es zu, dass die Parteientschädigung vom Konkursrichter (wie im Übrigen auch vom Rechtsöffnungsrichter) nach den Kriterien von
Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG
festzusetzen ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Gerichtsgebühr im Rahmen von
Art. 52 GebV SchKG
. Gerade der vorliegende Fall zeigt aber, dass dies zu keinen nennenswerten Problemen führt. Der Konkursrichter setzte die Gerichtsgebühr - wohl auf Anfrage des Schuldners - am Vortag der Verhandlung vom 12. April 2005 auf Fr. 200.- fest und zog diese direkt beim Schuldner ein. In gleicher Weise hätte er auch die Aufwendung für das Konkursbegehren ermessensweise festlegen und dem Schuldner zwecks umgehender Regelung bekannt geben können. Durch eine sofortige Benachrichtigung der Gläubigerin über die Tilgung wäre diese wohl nicht an die Konkursverhandlung gekommen und wären dieser keine Reisespesen und Zeitversäumnisse erwachsen. Auf jeden Fall hätte der Konkursrichter an der Sitzung vom 22. März 2006 nicht nur über die Gerichtskosten, sondern zugleich über die noch offenen Parteikosten einen Entscheid fällen können. Dass die Parteikosten noch einer Regelung bedürfen, war auch der Schuldnerin bekannt, erkundigte sie sich doch vor der Sitzung vom 22. März 2006 nach der diesbezüglichen Höhe bei der Gläubigerin und erhielt entsprechende Auskunft.
2.6
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz
Art. 172 Ziff. 3 SchKG
, indem sie das Konkursbegehren der Gläubigerin abwies, bevor deren Parteientschädigung für das Konkursverfahren von der Schuldnerin getilgt worden war. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich zwecks Festlegung der im Konkursverfahren aufgelaufenen Parteikosten der Beschwerdeführerin zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
). Dieses wird die Beschwerdegegnerin anhören und bei Nichtleistung der Parteientschädigung den Konkurs über sie eröffnen müssen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 186
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1977 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
, Hinderung einer Amtshandlung.
1. Begriff (Erw. 2, 4, 6).
2. Das Warnen von Fahrzeugführern vor einer Geschwindigkeitskontrolle erfüllt den Tatbestand nicht (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 103 IV 186 S. 186
A.-
Die Verkehrspolizei Davos führte am 23. August 1976 in Saas im Prättigau mit einem mobilen Radargerät eine Geschwindigkeitskontrolle durch. Der hinzukommende Fussgänger K. trat in der Folge mehrmals auf die Strasse hinaus und veranlasste dadurch herannahende Automobilisten, ihre Geschwindigkeit zu mässigen, ohne im übrigen ihre Fahrt zu stören. Nach einem kurzen Wortwechsel mit der Polizei entfernte sich K. und gab etwas entfernt vom Messposten während etwa einer halben Stunde herannahenden Fahrern durch Auf- und Abschwenken des Armes Zeichen, zu verlangsamen.
B.-
K. wurde vom Kreisgerichtsausschuss Küblis am 15. April 1977 wegen fortgesetzter Hinderung einer Amtshandlung zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden bestätigte am 13. Juni
BGE 103 IV 186 S. 187
1977 dieses Urteil, mit Ausnahme eines hier nicht interessierenden Nebenpunktes.
C.-
K. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde Freisprechung von der Anklage, eventuell Rückweisung zur Freisprechung gestützt auf
Art. 20 StGB
.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde hat kassatorischen Charakter (
Art. 277ter BStP
). Auf den Hauptantrag des Beschwerdeführers ist daher nur im Sinne eines Begehrens um Rückweisung an die Vorinstanz zur Freisprechung einzutreten.
2.
Im Sinne von
Art. 286 StGB
hindert eine Amtshandlung, wer eine im Rahmen ihrer Amtsbefugnis liegende Handlung einer Behörde, eines Behördenmitglieds oder eines Beamten ohne Gewalt so beeinträchtigt, dass sie nicht reibungslos durchgeführt werden kann (HAFTER, BT II S. 712). Die Entstehungsgeschichte spricht für eine zurückhaltende Anwendung der Bestimmung (HAFTER, a.a.O.), ebenso der Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen (SCHWANDER, Nr. 745, Ziff. 1, 2). STRATENWERTH (BT II S. 583 f.) fordert eine Beschränkung auf Fälle, wo die Amtshandlung als solche aktiv behindert wird.
3.
Die Amtshandlung, deren Hinderung dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, bestand in einer der üblichen Radarkontrollen über die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit. Dass die Beamten im Rahmen ihrer Amtsbefugnis handelten, ist unbestritten.
Solche Radarkontrollen können gewaltlos auf verschiedene Art behindert werden, so durch Störung der Messung (Beispiel in
BGE 95 IV 172
) oder der Funkübertragung zum Auffangposten oder der automatischen Lichtbildaufnahme.
Dem Beschwerdeführer wird nichts Derartiges oder Vergleichbares vorgeworfen. Zunächst trat er in der Nähe der Messstelle auf die Strasse, aber nicht in den Messstrahl. Dann warnte er die Fahrer etwa 100 m vor der Radaranlage. Weder die Messung durch das Radargerät noch die Meldung durch Funk an den Auffangposten noch dessen Tätigkeit wurden gestört. Die ganze Amtshandlung wickelte sich reibungslos ab.
BGE 103 IV 186 S. 188
Anklage und Vorinstanz behaupten nichts anderes; nirgends wird eine Beeinträchtigung der Kontrolltätigkeit geltend gemacht. Die Verurteilung verletzt
Art. 286 StGB
.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer bestraft, weil er den von der Radarkontrolle angestrebten Erfolg beeinträchtigt habe.
Damit wird ein dem Sinn und Wortlaut von
Art. 286 StGB
fremdes Element eingeführt. Der Kassationshof hat es stets abgelehnt, darauf abzustellen, ob sich die Tätigkeit des Angeklagten auf den von der Amtshandlung angestrebten Zweck ausgewirkt hat. Der Täter ist auch dann wegen vollendeter und nicht nur versuchter Hinderung strafbar, wenn er den Beamten erfolglos gehindert hat (
BGE 71 IV 101
,
BGE 74 IV 63
E. 4).
Umgekehrt ist eine Bestrafung nach Art. 286 ausgeschlossen, wenn der Täter zwar die Amtshandlung als solche nicht behinderte, aber den damit angestrebten Erfolg vereitelte. So wurde der Nachtruhestörer freigesprochen, der trotz polizeilicher Abmahnung weiter krakeelte (
BGE 69 IV 3
). Auch als ein Polizist einem betrunkenen Automobilisten verbot, mit seinem Wagen wegzufahren, wurde Hinderung einer Amtshandlung verneint, obwohl der Betrunkene sich dann trotzdem ans Steuer gesetzt hatte und weggefahren war (
BGE 81 IV 164
).
5.
Selbst wenn die Zweckvereitelung für die Erfüllung des Tatbestandes genügte, wäre das angefochtene Urteil nicht haltbar.
a) Radarmessungen können verschiedenen Zwecken dienen. Eine längere systematische Erfassung des Strassenverkehrs nach Fahrzeugkategorien und einzelnen Geschwindigkeitsstufen kann für die Festsetzung bestimmter Höchstgeschwindigkeiten notwendig sein. Hier könnten die Ergebnisse verfälscht werden, indem die Fahrer allgemein aufgefordert würden, bei der Durchfahrt an den kenntlich gemachten Messstellen schneller (oder langsamer) zu fahren, als dies sonst der Fall wäre. Die allermeisten Radarmessungen dienen jedoch ausschliesslich der Kontrolle darüber, ob eine vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten wird.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass auch im vorliegenden Fall lediglich eine der üblichen Höchstgeschwindigkeitskontrollen durchgeführt wurde.
BGE 103 IV 186 S. 189
b) Auch wenn der Fiskus an hohen Busseneingängen interessiert ist, liegt der Zweck der Radarkontrollen nicht in der Büssung vieler Verkehrssünder.
c) Geschwindigkeitskontrollen sollen mithelfen, eine möglichst umfassende Einhaltung geltender Höchstgeschwindigkeiten zu bewirken. Diese Höchstgeschwindigkeiten dienen wie alle übrigen Verkehrsvorschriften der Verkehrssicherheit. Alles, was dazu beiträgt, die Strassenbenützer zu einem verkehrsregelgemässen Verhalten zu veranlassen, liegt im Sinne der entsprechenden Vorschriften. Wer daher einen Strassenbenützer auf eine mögliche Geschwindigkeitsüberschreitung hinweist und zur notwendigen Mässigung veranlasst, kann nicht gegen den Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung verstossen. Er kann daher auch nicht dem Zweck zuwiderhandeln, der mit einer Geschwindigkeitskontrolle angestrebt wird.
d) Die Erfahrung lehrt, dass zwar Strafdrohungen und die individuelle Bestrafung Fehlbarer notwendig sind, dass aber eine gelockerte Verkehrsdisziplin mindestens so wirksam durch die Präsenz der Polizei und das Wissen um häufige Kontrollen gebessert wird. Aus dieser Erkenntnis heraus werden feste Radarkabinen gut sichtbar aufgestellt und vielerorts von der Polizei auffällige Tafeln mit dem Hinweis auf bevorstehende Geschwindigkeitskontrollen angebracht. Kantonale Polizeistellen pflegen regelmässig durch Radio und Presse vor Feiertagen darauf aufmerksam zu machen, dass auf ganz bestimmten Strecken Radarkontrollen durchgeführt würden. Mancher unaufmerksame oder undisziplinierte Lenker wird dadurch veranlasst, seine Geschwindigkeit jedenfalls an diesen Orten zu kontrollieren und nötigenfalls herabzusetzen.
Der Beschwerdeführer hat, wenn auch aus anderen Motiven, genau dasselbe getan, was die Verkehrspolizei selbst tut, um die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit möglichst umfassend zu gewährleisten.
e) Ob nur vereinzelte Autofahrer vor einer Geschwindigkeitskontrolle gewarnt werden oder die Warnung systematisch während längerer Zeit erfolgt, ist entgegen der in einem Urteil des Zürcher Obergerichts (SJZ 1971 S. 323 Nr. 138) vertretenen Meinung ohne Belang, gleichgültig, ob nur auf die Hinderung der Amtshandlung selbst oder auch auf den Zweck der letzteren abgestellt wird. Richtig ist vielmehr die Auffassung von SCHULTZ (Strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht
BGE 103 IV 186 S. 190
1968-1972, S. 64), dass auch die systematische Warnung einer grösseren Zahl von Fahrzeugführern nie Hinderung einer Amtshandlung sei, da sie genau den Zweck erreiche, den die Kontrolle selbst anstrebt.
Ob das Verhalten des Warners eventuell aus anderen Gründen bestraft werden kann (z.B. unerlaubte Verwendung der Lichthupe oder der akustischen Warnanlage), ist hier nicht zu untersuchen. Dem Beschwerdeführer wird kein solcher Vorwurf gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 13. Juni 1977 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
84 IV 88
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Mai 1958 i.S. Kürzi gegen Bueler.

regeste:
Regeste
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
.
Neue Einrede.

text:
Erwägungen
ab Seite 88
BGE 84 IV 88 S. 88
Der Beschwerdeführer wendete vor Kantonsgericht ein, das gegen ihn angehobene Strafverfahren hätte auch gegen Sprenger als Anstifter ausgedehnt werden müssen; die Unterlassung verletze den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages nach
Art. 30 StGB
. Die Vorinstanz ist auf den Einwand nicht eingetreten, weil er erst in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung verspätet erhoben wurde. Ein im kantonalen Verfahren geltend gemachter, aus prozessualen Gründen aber unbeachtlicher Einwand bedeutet rechtlich gleichviel, wie wenn er nicht erhoben worden wäre. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgenommene Einrede,
Art. 30 StGB
sei verletzt, ist infolgedessen neu im Sinne des
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
und daher unzulässig.


header:
Urteilskopf
92 II 313
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1966 i.S. Frau M. I.-Sch. gegen Frau A. B.-M.

regeste:
Regeste
Streit der Witwe des Erblassers mit einer Schwester desselben um die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht. Art. 462 und 463 sowie
Art. 620 ff. ZGB
.
Die erbrechtliche Stellung, wie sie der Witwe neben Erben des elterlichen Stammes nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
zukommt, wird durch die Regeln des bäuerlichen Erbrechts (
Art. 620 ff. ZGB
) nicht eingeschränkt. Diese Regeln sind als Sonderrecht nicht ausdehnend auszulegen (Erw. 3).
Nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
behält die Witwe den ganzen Nachlass (zu 1/4 zu Eigentum und zu 3/4 zu Nutzniessung) in ihrer Hand. Auch an einem landwirtschaftlichen Gewerbe steht ihr der Besitz und die volle Nutzung zu. Ist sie willens und fähig, das Gewerbe selber zu bewirtschaften, so ist ihr mindestens die Nutzniessungam realen Erbschaftsvermögen (ausser dem Vierteil zu Eigentum) zu belassen, und es kommt die Zuweisung des Gewerbes an einen andern Erben nur unter Vorbehalt dieser Nutzniessung, also zu nacktem Eigentum, in Frage (Erw. 3).
Gründe, die im vorliegenden Falle die Zuweisung zu Eigentum gemäss
Art. 620 ff. ZGB
an die Witwe selbst und die Abweisung des von einer Schwester des Erblassers erhobenen Anspruches rechtfertigen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 92 II 313 S. 315
A.-
Der Landwirt F. Sch.-K., geboren 1883, schloss am 2. Juli 1948 mit seinem Sohne F. Sch.-M., geboren 1919, einen "Liegenschafts-Abtretungs- und Verpfründungsvertrag" ab. Danach übergab er ihm seine Liegenschaften in Rickenbach, d.h. das etwas mehr als 10 ha umfassende Bauerngut Buttenberg. Die Urkundsperson meldete den Vertrag bei der Gemeindekanzlei Rickenbach an, und die Vertragsparteien waren fortan der Meinung, das Grundeigentum sei auf den Sohn Sch. übertragen worden; doch war die Fertigung durch den Gemeinderat unterblieben.
Am 6. Juli 1959 starb der in kinderloser Ehe lebende F.-Sch. junior. Er wurde beerbt von seinem Vater (die Mutter war schon vor vielen Jahren gestorben), seinen vier Schwestern und seiner überlebenden Ehefrau A. Sch.-M., geboren 1918.
Über die Geltung des Vertrages vom 2. Juli 1948 entstanden zwischen den Erben Meinungsverschiedenheiten. Am 4. Januar 1960 zog Vater Sch. die Anmeldung des Vertrages bei der Gemeinderatskanzlei zurück, worauf die Anmeldung im Tagebuch gelöscht wurde. Indessen reichte gegen ihn der amtlich ernannte Vertreter der Erbengemeinschaft in deren Namen Klage ein. Er verlangte, die das Heimwesen Buttenberg bildenden Liegenschaften seien in das Eigentum der Erben des Sohnes Sch. zu übertragen, und es sei festzustellen, dass die Vieh- und Fahrhabe auf den 1. Juli 1948 in dessen Eigentum übergegangen sei. Vater Sch. beantragte die Abweisung der Klage; er berief sich insbesondere auf Verjährung der aus dem Abtretungsvertrage vom 2. Juli 1948 entstandenen Ansprüche. Die Klage wurde aber in allen Instanzen gutgeheissen, vom Bundesgericht durch Urteil vom 2. Juli 1963 (
BGE 89 II 256
ff.).
B.-
Am 2. August 1963 stellte Wwe. A. Sch.-M. bei der Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Sursee das Gesuch um ungeteilte Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens Buttenberg. Eine Schwester des Erblassers Sch. junior, Frau M. I.-Sch., geboren 1929, stellte ein gleiches Gesuch, das der Vater wie auch die andern Schwestern des Erblassers unterstützten. Sie wünschten, dass der Hof in der Familie Sch. bleibe. Nach dem am 21. Oktober 1963 eingetretenen Tode des Vaters
BGE 92 II 313 S. 316
traten die drei Schwestern am 13. Dezember 1963 ihre Erbteile an Frau M. I.-Sch. ab.
Die Witwe des F. Sch. junior verehelichte sich am 3. Januar 1964 mit dem seit 1958 verwitweten J. B., geboren 1903, Landwirt, "Schlossberg", Römerswil.
C.-
Die Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Sursee entsprach mit Entscheid vom 14. April 1964 dem Gesuch der Witwe des Erblassers, nunmehr Frau A. B.-M., die nach wie vor in Rickenbach wohnte. Sie wies ihr das Heimwesen Buttenberg zu Eigentum und zur Selbstbewirtschaftung zu, mit einem Anrechnungswert von Fr. 59'600. für die Liegenschaften und Fr. 25'435.-- für den Viehbestand und die Betriebsgerätschaften, gemäss der vom Schatzungsamt des Kantons Luzern am 3. Januar 1964 vorgenommenen Schätzung. Zur Begründung des Entscheides wurde ausgeführt: Diese Bewerberin habe seit dem Tode ihres Ehemannes das Heimwesen Buttenberg bewirtschaftet. Es könne ihr nichts Nachteiliges nachgesagt werden, und der Betrieb sei gut geführt worden. Die andere Bewerberin, Frau M. I.-Sch., die auf dem Buttenberg aufgewachsen sei, habe eine Damenschneiderinnen-Lehre bestanden. Seither habe sie jeweilen noch in den Ferien auf dem Buttenberg gearbeitet. Ihr Ehemann sei ebenfalls auf einem landwirtschaftlichen Betrieb aufgewachsen und besitze die Fähigkeiten eines Landwirtes; seit 14 Jahren sei er jedoch als Chauffeur tätig.
D.-
Frau M. I.-Sch. liess es bei diesem Entscheide nicht bewenden. Sie erhob am 15. Juni 1964 beim Amtsgericht Sursee gegen Frau A. B.-M. Klage, womit sie ihren Zuweisungsanspruch erneuerte. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und hielt am eigenen Anspruch auf Erwerb der landwirtschaftlichen Liegenschaft und des lebenden und toten Inventars zu den erwähnten Anrechnungswerten fest.
Das Amtsgericht Sursee hob am 8. April 1965 den Zuweisungsentscheid der Kommission für bäuerliches Erbrecht auf und hiess die Begehren der Klägerin gut. Das Obergericht des Kantons Luzern schützte dagegen durch Urteil vom 10. November 1965 die Appellation der Beklagten und wies ihr in entsprechendem Sinne Liegenschaft und Inventar zu.
E.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Klägerin an der Klage fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
BGE 92 II 313 S. 317
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Heimwesen Buttenberg bildet ohne Zweifel - was denn auch unbestritten ist - ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des
Art. 620 ZGB
. Um die Zuweisung dieses Hofes bewerben sich die Ehefrau des Erblassers (Beklagte) und dessen jüngste Schwester (Klägerin). Die ungeteilte Zuweisung eines solchen Gewerbes kann nur ein Erbe verlangen (und zwar ein einziger, sofern sich das Gewerbe nach Umfang und Beschaffenheit nicht in mehrere lebensfähige Betriebe zerlegen lässt, Art. 621 ter, was hier nicht zutrifft). Die Klägerin macht geltend, der Beklagten fehle die Eigenschaft einer Erbin, da sie auf ihren Erbanspruch (Eigentumsanteil) verzichtet habe. Das Obergericht verneint kurzweg das Vorliegen eines solchen Verzichtes, was eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung ist, sofern sie nicht auf offensichtlichem Versehen beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Laut den Ausführungen der Berufungsschrift soll die Beklagte am 25. November 1959 erklärt haben, sie beharre auf der Nutzniessung an der in Frage stehenden Liegenschaft. Damit habe die Beklagte die volle Nutzniessung gewählt, woraus sich ergebe, dass sie "die Berechtigung nach ZGB 620 an sich nicht habe - TUOR/PICENONI, Komm. Erbrecht, Art. 620 N. 14 a". Indessen kann einer dahingehenden Äusserung nicht die ihr von der Klägerin beigelegte Bedeutung zukommen. Die Beklagte, deren Ehe kinderlos war, konkurriert mit dem elterlichen Stamm des Erblassers und erhält daher nach
Art. 462 Abs. 2 ZGB
einen Viertel zu Eigentum und drei Viertel zu Nutzniessung. Wenn sie erklärte, sie beharre auf der Nutzniessung am Hof Buttenberg, so war darin kein Verzicht auf ihren Eigentumsanteil enthalten. Die Äusserung ist offenbar so zu verstehen: Wenn ihr der "Buttenberg" nicht zu Eigentum zugewiesen werde, so beharre sie auf der Nutzniessung an diesem Gewerbe (natürlich unbeschadet des Eigentumsviertels an der Erbschaft). Vollends spricht die von der Klägerin angerufene Kommentarstelle nicht für, sondern gegen ihren Standpunkt (siehe dort am Ende: "Wo der überlebende Ehegatte Eigentum und Nutzniessung zu beanspruchen berechtigt ist, steht ihm selbstverständlich als Erben der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung zu - vgl. Aarg. OG 9. 10.1922 SJZ Bd. 20 S. 88").
Das Obergericht stellt sodann fest, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte dieses Heimwesen selber bewirtschaften
BGE 92 II 313 S. 318
möchten, und dass beide Parteien dazu geeignet seien. Keine könne sich auf einen ihr den Vorrang gewährenden Ortsgebrauch berufen; im Kanton Luzern bestehe kein solcher Gebrauch hinsichtlich der Stellung des überlebenden Ehegatten gegenüber Geschwistern des Erblassers. Unter diesen Umständen sei nach den persönlichen Verhältnissen der Erben über die Zuweisung zu entscheiden (
Art. 621 Abs. 1 ZGB
).
Hiervon waren schon die Kommission für bäuerliches Erbrecht und das Amtsgericht Sursee zutreffend ausgegangen. Wenn die verschiedenen kantonalen Instanzen im Ergebnis nicht miteinander überstimmen, so deshalb, weil sie die einzelnen Tatsachen in verschiedener Weise würdigen. Die Kommission für bäuerliches Erbrecht stellt auf die starke persönliche Verbundenheit der Beklagten mit dem streitigen Heimwesen ab, das sie seit 1948 zuerst mit ihrem Ehemann und seit dessen Tode selbständig, und zwar untadelhaft, bewirtschaftet hat. Die zwar auf diesem Hof aufgewachsene und ebenfalls mit den ländlichen Arbeiten vertraute Klägerin stehe diesem Heimwesen weniger nahe. Sie habe einen andern Beruf erlernt und ausgeübt und seit langem nur noch gelegentlich auf dem Buttenberg ausgeholfen. Das Amtsgericht Sursee legt demgegenüber das Hauptgewicht auf den Zusammenhang des Heimwesens Buttenberg mit der Familie Sch., der bei Zuweisung an die Klägerin gewahrt werden könne. Diese sei im ganzen genommen mit dem ehemals väterlichen Hof ebenso eng verbunden wie die Beklagte. Im Unterschied zu dieser habe sie Nachkommen (vier Kinder, worunter drei Knaben), so dass, wenn sie den Hof erhalte, er wahrscheinlich in der Nachkommenschaft ihrer angestammten Familie bleiben werde. Das Nutzniessungsrecht der Beklagten lasse sich nach
Art. 463 Abs. 1 ZGB
in eine Jahresrente umwandeln und allenfalls durch eine einmalige Abfindung ersetzen, so dass die Klägerin das Gut sogleich in Selbstbetrieb nehmen könne. Dieser Betrachtung glaubt das Obergericht nicht beitreten zu können. Es erklärt, das (zum Eigentumsviertel hinzutretende) gesetzliche Nutzniessungsrecht der Beklagten lasse sich nur bei deren Zustimmung in eine jährliche Rente umwandeln. Kraft dieses Nutzniessungsrechtes dürfe sie auf dem Gute bleiben und es selber bewirtschaften; sie brauche sich nicht durch einen Miterben aus diesem Lebensbereiche verdrängen zu lassen. Somit könnte die Klägerin, wenn das Gut ihr nach bäuerlichem Erbrecht zugewiesen würde. es vermutlich
BGE 92 II 313 S. 319
erst nach Jahrzehnten zur Selbstbewirtschaftung übernehmen, nämlich (angesichts der Lebenserwartung der Beklagten von 31 Jahren) erst, wenn sie 66 Jahre alt sei; alsdann wäre sie aber zur Leitung des Gutsbetriebes kaum mehr fähig, und ebensowenig ihr Ehemann. Bei dieser Sachlage sei es aber auch zweifelhaft, ob eines ihrer Kinder den Beruf eines Landwirtes ergreifen werde und später den Buttenberg übernehmen könnte. Somit seien ausschliesslich die gegenwärtigen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. Die Beklagte verdiene den Vorzug, da sie eben in der Lage sei, das Gut bei Zuweisung an sie zu Eigentum sogleich weiterhin selber zu bewirtschaften (nunmehr mit ihrem Ehemann), während dies der Klägerin versagt wäre. Ausserdem sei die nun seit 15 Jahren auf diesem Hofe als Bäuerin tätige Beklagte hiezu geeigneter als die seit langem nicht mehr in der Landwirtschaft lebende Klägerin. Diese berufe sich auch zu Unrecht auf ihre grössere Beteiligung an der Erbschaft; denn ihr eigener Erbteil von 3/32 sei geringer als der Eigentumsviertel der Beklagten, und die durch Abtretung erworbenen Erbteile ihrer Schwestern seien für die Anwendung von
Art. 620 ff. ZGB
ohne Belang.
3.
Gemäss
Art. 462 Abs. 2 ZGB
erhält der überlebende Ehegatte neben Erben des elterlichen Stammes einen Viertel zu Eigentum und drei Vierteile zu Nutzniessung. Er behält somit den ganzen Nachlass in Händen, während die Miterben zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten keine Nutzung an der Erbschaft erhalten; sie haben nur das nackte Eigentum an ihrem Erbteil (TUOR, 2. A., N 53/54 zu Art. 462).
Demgegenüber will die Klägerin das bäuerliche Erbrecht als Sonderrecht betrachtet wissen, das den Bestimmungen über das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten vorgehe. Daher habe der Nutzniessungsberechtigte zu Gunsten des nach bäuerlichem Erbrecht anzuerkennenden Übernehmers auf das Bewirtschaftungsrecht zu verzichten und das landwirtschaftliche Gewerbe dem Übernehmer zur Nutzung zu überlassen. Es stehe nichts im Wege, die dem überlebenden Ehegatten an sich zustehende Nutzniessung am Gewerbe in eine solche am Übernahmepreis oder am erwirtschafteten Ertrag umzuwandeln. Diese Auffassung stützt sich vornehmlich auf ESCHER, 3. A., N 44..46 zu
Art. 620 ZGB
, wo ebenfalls noch ausgeführt wird, das bäuerliche Erbrecht diene der Erhaltung eines lebensfähigen Bauernstandes; es handle sich bei der Übernahme eines Betriebes
BGE 92 II 313 S. 320
um ein Privileg, dem naturgemäss andere Interessen weichen müssten, wie z.B. das Interesse des überlebenden Ehegatten an der Bewirtschaftung des betreffenden Landgutes.
Dieser Auffassung ist indessen das Obergericht mit Recht nicht beigetreten. Das bäuerliche Erbrecht ist als Sonderrecht nicht ausdehnend auszulegen; im Zweifel ist zu Gunsten der gemeinrechtlichen Ordnung zu entscheiden (TUOR/PICENONI, Vorbem. zu
Art. 620 ff., N 12
). Zu beachten ist auch, dass das Erbrecht des Zivilgesetzbuches ein systematisches Ganzes bildet und aus sich selbst auszulegen ist. Von der sich dabei ergebenden Rangordnung der Normen darf nicht abgegangen werden, wo sich ein solcher Eingriff nicht aus Wortlaut und Sinn einer Sondernorm unzweifelhaft ergibt (vgl.
BGE 80 II 213
/14). Was nun die Erbansprüche des überlebenden Ehegatten betrifft, so sind sie in
Art. 462 ZGB
festgelegt. Die Art. 622 bis 625bis ZGB betreffend das bäuerliche Erbrecht stehen im Titel über die Teilung der Erbschaft. Sie lassen die Erbansprüche als solche unberührt, insbesondere auch diejenigen des überlebenden Ehegatten. Dieser wird in jenen Bestimmungen gar nicht erwähnt, und es fehlt an jeglichem Vorbehalt, wonach das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten gegenüber einem Übernehmer des Gewerbes aufgehoben oder beschränkt, namentlich etwa von Gesetzes wegen in eine jährliche Rente umzuwandeln wäre. Nach
Art. 463 ZGB
kann dem überlebenden Ehegatten eine solche Rente statt der Nutzniessung nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden.
Es liegt auch kein zwingender Grund zur Annahme vor, nach dem wahren Sinn der Normen über das bäuerliche Erbrecht habe das Nutzniessungsrecht des überlebenden Ehegatten vor den Ansprüchen eines zur Selbstbewirtschaftung gewillten und als geeignet befundenen Übernehmers zu weichen. Dem
Art. 462 Abs. 2 ZGB
liegt der Gedanke zu Grunde, der überlebende Ehegatte solle gegenüber Erben des elterlichen oder grosselterlichen Stammes in der wirtschaftlichen Stellung bleiben können, in der er sich zu Lebzeiten des verstorbenen Gatten befand (TUOR, 2. A., N 7 zu Art. 462; vgl. auch TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 7. A., S. 314, wo ausgeführt wird, der erwähnte Grundsatz entspreche einer tief ethischen Auffassung der Ehe, als einer Gemeinschaft, die über den Tod hinaus ihre Wirkungen äussere; gemäss diesem Prinzip soll der überlebende Ehegatte im vollen Genuss des Vermögens des
BGE 92 II 313 S. 321
verstorbenen Ehegatten bleiben, um so wenigstens in finanzieller Beziehung die eingetretene Änderung nicht zu verspüren). Das muss auch dann gelten, wenn sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet und der überlebende Ehegatte willens und fähig ist, es weiterhin selber zu bewirtschaften. Mit Sinn und Zweck des
Art. 462 Abs. 2 ZGB
wäre es somit nicht vereinbar, der Beklagten die Bewirtschaftung des "Buttenbergs" zu verwehren, wenn der Hof der Klägerin zugewiesen würde (vgl. O. K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, 1946, S. 299 ff.; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 4. A., 1954, S. 77 ff.; SJZ 49 S. 212).
Nichts Abweichendes ist ausBGE 76 II 120ff. zu folgern. In jenem Falle standen ein Sohn des Erblassers (aus erster Ehe) und die Witwe einander als Bewerber nach bäuerlichem Erbrecht gegenüber. Dem Sohne kam nach
Art. 621 Abs. 3 ZGB
der Vorrang zu, und die Witwe konnte auch nicht Anspruch darauf erheben, auf dem Hofe zu bleiben, weil die ihr nach
Art. 462 Abs. 1 ZGB
neben Nachkommen des Erblassers bloss alternativ statt eines Viertels zu Eigentum zustehenden Nutzniessung zur Hälfte nicht den vollen Besitz und Genuss der ganzen Erbschaft gewährte, wie dies nach Art. 462 Abs. 2 für die Beklagte zutrifft.
BGE 50 II 459ff. betraf einen Streit um Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht zwischen einer Tochter und der Witwe des Erblassers. Der Vorrang kam dabei der Tochter zu. Über das der Witwe durch Ehevertrag zugewendete Nutzniessungsrecht äussert sich der Entscheid dahin (S. 464), es unterliege der Herabsetzung; sollte es aber im Umfang des bäuerlichen Gewerbes aufrecht bleiben, so hätte dies zur Folge, dass die Tochter das Gut zu Lebzeiten der Witwe nicht zu vollem Genuss erhalten könne. Um so mehr muss das Nutzniessungsrecht der Witwe im vorliegenden Falle zur Geltung kommen, da es von Gesetzes wegen besteht und nicht der Herabsetzung unterliegt, und da die Klägerin gegenüber der Beklagten nach bäuerlichem Erbrecht keine Vorrangstellung einnimmt.
4.
Bei dieser Sachlage ist die zu Gunsten der Beklagten ergangene Entscheidung des Obergerichts nicht zu beanstanden. Wie dargetan, könnte das Heimwesen "Buttenberg" der Klägerin nur zu nacktem Eigentum zugewiesen werden, wobei es vermutlich auf Jahrzehnte hinaus sein Bewenden haben müsste. Es liegt aber nicht im Sinn und Zweck des bäuerlichen Erbrechts,
BGE 92 II 313 S. 322
einen landwirtschaftlichen Betrieb einem Bewerber zuzuweisen, der mit grösster Wahrscheinlichkeit nie in die Lage kommt, das Gewerbe zum Selbstbetrieb zu übernehmen, während ein anderer Bewerber den Hof bereits mit Erfolg bewirtschaftet, ihn auch weiterhin bewirtschaften will und dazu fähig ist, wie dies nach den Feststellungen des Obergerichtes bei der Beklagten zutrifft. Unter diesen Umständen fallen die Familienverhältnisse nicht ins Gewicht, die an und für sich zu Gunsten der Klägerin sprechen könnten. Denn da der Hof auf alle Fälle vermutlich auf Jahrzehnte hinaus in Händen der Beklagten bleiben muss, könnten die Kinder der Klägerin auch bei Zuweisung des Gewerbes an diese (zu nacktem Eigentum) nicht auf dem "Buttenberg" aufwachsen, und es besteht keine Gewähr dafür, dass eines von ihnen ohnehin den Beruf eines Bauern ergreifen würde, um später einmal den "Buttenberg" zu übernehmen und ihn damit der Nachkommenschaft des F. Sch. sen. zu erhalten.
Nebenbei mag bemerkt werden, dass sich auch bei Selbstbewirtschaftung, wie sie die Klägerin in erster Linie wünscht, keine günstige Lage für ihre Familie ergäbe. Der Hof Buttenberg wirft nicht so viel ab, dass daraus eine solche Bauernfamilie neben den der Beklagten als Nutzniesserin (ausser dem Eigentumsviertel) zukommenden fortlaufenden Leistungen ihren Lebensunterhalt gewinnen könnte. Wird von einem Rohertrag von höchstens Fr. 20'000.-- ausgegangen (nach dem amtlichen Schätzungsbefund vom 3. Januar 1964 beträgt er Fr. 17'250.--), so ist der Reinertrag kaum mehr als Fr. 10'000.--, wovon 3/4 =Fr. 7'500.-- der Beklagten abzuliefern wären.
Die Grösse der Erbteile kann neben den besprochenen Faktoren keine entscheidende Rolle spielen. Übrigens zieht das Obergericht aus guten Gründen nur den eigenen, ursprünglichen Erbteil der Klägerin, nicht auch die ihr von ihren Schwestern abgetretenen Erbteile in Betracht. Denn es geht nicht an, durch Abtretung von Erbteilen die nach bäuerlichem Erbrecht zu treffende Entscheidung zu beeinflussen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 10. November 1965 bestätigt.


header:
Urteilskopf
84 IV 91
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 20 juin 1958 dans la cause Barbotte et Oméga, Louis Brandt et frère SA contre Ministère public du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Fabrikmarken, Warenfälschung.
Art. 28 Abs. 4 MSchG
;
Art. 72, 333 Abs. 1 StGB
: Bei Widerhandlungen gegen das MSchG beträgt die absolute Verjährungsfrist drei Jahre (Erw. I, Ziff. 1 und 2).
Art. 153 StGB
: Wann ist eine Ware verfälscht? (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. II, Ziff. 1).
- Nachmachen von Uhren; Ankauf von Uhren, die einer bestimmten Markenuhr gleichen, um sie, nachdem sie mit dieser Marke versehen worden sind, wieder zu veräussern (Erw. II, Ziff. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 84 IV 91 S. 92
A.-
En octobre 1952, Barbotte et Varrin achetèrent cent montres sans marque, mais qui ressemblaient à un modèle courant de la montre Oméga, en vue d'y apposer la marque Oméga et de les écouler ainsi modifiées. Après divers essais, le graveur Bourquin apposa cette marque, surmontée de la majuscule grecque oméga, sur les cadrans et les mouvements de 60 ou 70 montres; il grava en outre, sur les mouvements, des numéros de fabrication fantaisistes. Barbotte et Varrin offrirent ces montres à Dürring et Blickenstorfer, en leur révélant qu'elles étaient contrefaites. Ces derniers se déclarèrent disposés à en acquérir mille au prix de 60 fr. la pièce; ils versèrent 4000 fr. pour la première série de 60 ou 70 pièces. Barbotte acheta cent nouvelles montres. Au moyen d'un pantographe et avec l'aide de Varrin, il en fit de fausses montres Oméga, qu'il livra à Blickenstorfer contre paiement de 4000 fr. Il se procura une nouvelle série de cent montres dans l'intention de les falsifier. Elles furent séquestrées à son domicile. Ces faits se sont passés entre le mois d'octobre 1952 et la fin de février 1953.
B.-
Le 10 janvier 1958, la Première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Barbotte, pour falsification de marchandises commise par métier, une peine complémentaire de 30 jours d'emprisonnement et une amende de 200 fr.; elle a ordonné la publication du
BGE 84 IV 91 S. 93
jugement dans le "Journal suisse de l'horlogerie" et dans le "Journal suisse des horlogers". Elle a considéré en substance ce qui suit:
Barbotte est prévenu d'infraction à la loi sur les marques de fabrique et de commerce; selon l'art. 28 LMF, l'action pénale se prescrit par deux ans; vu l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue est atteinte après trois ans; comme les derniers actes imputés au prévenu remontent à la fin de février 1953, elle était acquise à la fin de février 1956. Toutefois, les agissements de Barbotte tombent aussi sous le coup de l'art. 153 CP, dont l'application n'est pas exclue par celle des art. 24 ss. LMF. Le prévenu a agi par métier; il était prêt à commettre de nouvelles falsifications et à les écouler auprès de n'importe quel intéressé.
C.-
Le condamné s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il demande à être libéré de l'accusation de falsification de marchandises.
D.-
La fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA, qui avait porté plainte pour contrefaçon de sa marque, a aussi formé un pourvoi en nullité. Elle demande que Barbotte soit condamné pour infraction à la loi sur la protection des marques de fabrique.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Pourvoi de la fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA
I.1.
Aux termes de l'art. 28 al. 4 LMF, l'action - civile et pénale - se prescrit par deux ans à compter du dernier acte de contravention. La société Oméga soutient que cette disposition légale règle non la prescription de l'action pénale, mais le délai de plainte. Elle en conclut que, selon les art. 333 al. 1, 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, ne serait acquise qu'au bout de sept ans et demi, délai qui ne serait pas écoulé en l'espèce.
BGE 84 IV 91 S. 94
Son erreur est manifeste. En réalité, la loi sur la protection des marques de fabrique ne fixe pas le délai dans lequel se prescrit le droit de porter plainte. Le Tribunal fédéral a déduit de ce silence que le lésé pouvait agir pendant toute la durée du délai de prescription (RO X 225
;
30 I 401
, consid. 5). Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si le délai de plainte a été, depuis lors, réduit à trois mois par l'entrée en vigueur du code pénal suisse (art. 29). En tout cas, qu'il s'applique ou non au droit de porter plainte, le délai de l'art. 28 al. 4 LMF ne cesse pas pour autant de régler la prescription de l'action pénale. L'art. 70 CP n'est donc pas applicable en l'espèce, ce qui ruine l'argumentation de la recourante.
I.2.
La recourante soutient à titre subsidiaire que, l'art. 28 al. 4 LMF ne fixant point de délai pour la prescription absolue de l'action pénale, cette prescription n'existe pas en matière de protection des marques de fabrique et que, dans ce domaine, la loi s'en tient au système des interruptions successives de la prescription par chaque acte du juge.
D'après l'art. 333 al. 1 CP, la partie générale du code pénal suisse s'applique aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 83 IV 125 et les arrêts cités). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le domaine des contraventions aux lois fiscales de la Confédération et des infractions à la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il n'y avait pas de place pour la prescription absolue de l'action pénale (RO 74 IV 26 et 83 IV 125). Ces décisions se fondent sur les art. 284 PPF et 37 LFB, qui ne se bornent pas à fixer un délai de prescription, mais précisent quand il commence à courir et quels actes l'interrompent. Différent, l'art. 28 al. 4 LMF détermine uniquement la durée du délai de prescription et son point de départ; il n'institue donc pas une réglementation complète. Si l'on voulait
BGE 84 IV 91 S. 95
s'y tenir, comme le propose le pourvoi, il faudrait admettre que la prescription de l'art. 28 al. 4 LMF n'est pas susceptible d'interruption. Cette conséquence serait intolérable. Aussi la recourante la repousse-t-elle. Elle voudrait au contraire que chaque acte du juge interrompe la prescription. Mais elle ne dit pas en vertu de quelle disposition légale ce serait. Il ne pourrait s'agir que de l'art. 72 CP applicable de par l'art. 333 al. 1 CP. Cependant, il forme un tout et ne peut s'appliquer partiellement. On ne saurait en retenir le ch. 1, le ch. 2 al. 1, la première phrase de l'al. 2, et en écarter la dernière phrase. Il s'ensuit que, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans. Elle était acquise lorsque la cour cantonale a statué.
II.1.
Pourvoi de Barbotte.
II.1.- Le recourant lui-même ne nie pas avoir violé la loi sur la protection des marques de fabrique. Il conteste en revanche que ses actes constituent une falsification de marchandises.
L'art. 153 CP réprime trois formes de falsification: la contrefaçon, la falsification au sens étroit et la dépréciation de marchandises. Ces actes constituent la falsification au sens large dès lors que l'auteur les accomplit "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". La cour de céans a jugé que constitue une falsification toute modification illicite de l'état naturel d'une marchandise (RO 71 IV 12, consid. 2;
72 IV 166
;
78 IV 92
, consid. 1;
81 IV 99
, 161). Elle a donné cette définition à propos de falsification de denrées alimentaires, ce qui justifiait l'emploi du terme "l'état naturel de la marchandise". Il faut cependant admettre que la falsification de toute autre marchandise doit se définir d'une façon analogue, c'est-à-dire implique une modification ou un façonnage illicites de la substance même de l'objet.
Cette définition est contestée en doctrine. Ainsi SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, pp. 270 s.)
BGE 84 IV 91 S. 96
définit la marchandise falsifiée comme celle qui n'est pas effectivement ce qu'elle paraît être, qui ne possède pas les qualités qu'elle paraît avoir. D'où il suit que l'art. 153 CP s'appliquerait aussi lorsque, même sans aucune modification de sa substance, la marchandise serait munie d'un signe ou d'une déclaration quelconque, qui ne correspondrait pas à ses qualités réelles. Constituerait donc une falsification de marchandises l'apposition d'une fausse désignation sur une bouteille contenant un vin non mélangé ni altéré (par exemple: l'étiquette "Bourgogne" sur une bouteille de vin d'Algérie pur). D'après la définition donnée par la cour de céans, il n'y aurait là qu'une contravention à l'art. 336 al. 1 ODA, punissable de par l'art. 41 LDA (RO 72 IV 165, consid. 4). La cour cantonale s'est ralliée à l'opinion de SCHWANDER, à laquelle adhère WAIBLINGER dans un avis de droit qui figure au dossier.
Le Tribunal fédéral ne peut toutefois que maintenir sa jurisprudence. Il est conforme à une interprétation normale d'admettre que les termes mêmes de l'art. 153 CP ("celui qui aura contrefait, falsifié ou déprécié ...") impliquent une manipulation (modification ou façonnage) de la substance de l'objet. Cet argument de texte est renforcé par la lettre de l'art. 154 CP, qui oppose les marchandises contrefaites aux authentiques, les falsifiées aux non altérées, les dépréciées aux intactes. SCHWANDER et WAIBLINGER ne font qu'opposer leur interprétation à celle-ci, sans se référer au texte. A la vérité, la manipulation de la substance ne suffit pas encore à la consommation du délit. Il faut, en outre, selon l'art. 153 CP, que l'auteur ait agi "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". C'est sur ce point que la fausse désignation ou l'apparence trompeuse donnée à la marchandise peuvent être décisives comme indices révélateurs du dessein. Mais d'autres indices encore peuvent exister. Seul le dessein de tromper caractérise la manipulation comme un acte punissable. Car elle peut fort bien ne pas l'être (certains
BGE 84 IV 91 S. 97
coupages de vins selon l'art. 337 ODA, par exemple) ou ne constituer, prise en elle-même, qu'une simple contravention si elle est déclarée d'une façon suffisante (coloration de cidre avec des couleurs à l'aniline: cf. RO 71 IV 12). C'est pourquoi la cour de céans a visé, dans sa définition rappelée plus haut, la modification ou le façonnage illicites de la substance même de l'objet. En ce sens, la fausse désignation ou l'apparence trompeuse données à l'objet peuvent bien constituer un fait décisif. Mais on n'en saurait faire la caractéristique même de la falsification de marchandises.
SCHWANDER (loc. cit.), du point de vue pratique, objecte que si l'on conçoit la falsification comme une atteinte portée à la substance même de la marchandise, celui qui appose une désignation inexacte sur un vin coupé est en général puni pour falsification de marchandises uniquement, tandis qu'il tombe sous le coup des peines beaucoup plus sévères qui sanctionnent l'escroquerie s'il s'agit d'un vin non coupé. C'est bien là le sens de l'arrêt Schachenmann, qu'il cite (RO 72 IV 168, consid. 4 i.f., et 170). Mais cet arrêt vise uniquement la mise en circulation de marchandises falsifiées (art. 154 CP), non pas la falsification seule (art. 153). De plus, s'agissant de la désignation inexacte d'un vin coupé, il limite l'application de l'art. 148 CP (escroquerie) au cas où l'auteur ne s'est pas borné à vendre le produit comme "authentique, non altéré ou intact" ou à laisser le client dans l'erreur sur les qualités ou la composition de la marchandise, mais s'est livré à des manoeuvres astucieuses plus graves (RO 72 IV 169 i.f. et 170). On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas ce principe à celui qui met en vente un vin pur et non altéré sous une désignation trompeuse. Cet acte serait alors punissable de par les art. 336 al. 1 ODA et 41 LDA, c'est-à-dire moins gravement que celui du falsificateur qui vend sous une désignation trompeuse un vin coupé ou autrement altéré. L'auteur ne serait poursuivi pour escroquerie que
BGE 84 IV 91 S. 98
s'il avait ajouté à la désignation trompeuse des manoeuvres astucieuses plus graves. L'inconséquence relevée par SCHWANDER n'existerait plus dès lors.
Dans l'avis de droit précité, WAIBLINGER semble vouloir conclure de l'arrêt Rolli (RO 78 IV 99) que la cour de céans aurait tout au moins tempéré le principe selon lequel la falsification visée par les art. 153 et 154 CP implique une manipulation de la substance même dont la marchandise est composée. La cour cantonale se fonde également sur cet arrêt, aux termes duquel l'auteur falsifie une marchandise lorsqu'il lui confère une valeur moindre qu'elle n'aurait si elle était effectivement telle que le font croire son aspect, sa désignation ou sa présentation ("einen geringeren Wert verleiht, als sie hätte, wenn sie so beschaffen wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen"). La formule ainsi employée ne permet pas d'admettre que le simple aspect d'une marchandise, pourvu qu'il soit trompeur, suffise à constituer la falsification, même si la substance n'a subi aucune atteinte. Elle exige au contraire un acte qui déprécie le produit par rapport à la valeur que semblent lui conférer son aspect, sa désignation ou sa présentation. Cet acte ne peut avoir pour objet que la substance même. Il est illicite, parce qu'il provoque l'erreur sur les qualités réelles de la chose, vu l'apparence qu'elle a ou qu'on lui donne, comme on l'a montré plus haut.
II.2.
Barbotte a choisi à dessein, dans le commerce, des montres qui ressemblaient autant que possible à celles d'un certain type fabriqué par la maison Oméga. Il y a, de plus, apposé une fausse marque. Ce faisant, il n'a pas modifié ou façonné la substance même de la marchandise, ni, par conséquent, commis de falsification. Il a toutefois créé volontairement un danger d'erreur. Ses autres actes l'ont augmenté. Ce sont eux qui, par un façonnage de la substance même des montres, constituent une contrefaçon punissable de par l'art. 153 CP.
En effet, Barbotte a gravé sur les mouvements des
BGE 84 IV 91 S. 99
numéros de fabrication - et le mot "swiss", que la cour cantonale a omis de mentionner. On ne saurait objecter qu'il n'aurait pas, ainsi, contrefait des montres Oméga plus que des montres d'autres marques et que les numéros de fabrication ne servent qu'à individualiser chaque montre en vue de la garantie donnée à l'acheteur. Dans de nombreuses montres, premièrement, le mouvement ne porte point de numéro ou, s'il y en a un'il n'est pas visible sans démontage. Lorsqu'il est gravé sur un des ponts, son emplacement varie suivant la marque. Or, en l'espèce, les numéros de fabrication se trouvent à peu près au même endroit dans les montres authentiques et dans les montres falsifiées. Secondement, la fonction du numéro n'exclut pas qu'il puisse constituer un élément de la falsification. En imitant le système d'individualisation adopté par la maison Oméga, le recourant a accru la ressemblance entre le produit authentique et le produit contrefait. Il faut en tenir compte du point de vue de l'art. 153 CP, même si la plupart des acheteurs n'examinent pas le mouvement de la montre. Car l'arrêt attaqué constate souverainement que les numéros ont été gravés pour augmenter la ressemblance avec les montres Oméga. Ils ont certainement eu cet effet.
A la vérité, lorsque des produits concurrents se ressemblent, ce qui est fréquent vu les exigences du goût et de la technique, la marque est en général le principal signe distinctif. Mais si l'on en concluait que les autres éléments imités par l'auteur d'une contrefaçon sont sans importance, on priverait les produits de marque de la protection des art. 153 ss. CP pour les réduire à-celle, moins efficace, des art. 24 ss. LMF, alors que la première devrait constituer pour eux une garantie de surcroît. Les art. 153 ss. CP s'appliquent à toutes les marchandises, qu'elles soient ou non munies d'une marque de fabrique.
En définitive, même si Barbotte avait pu atteindre son but en se contentant de contrefaire la marque Oméga, on ne saurait ignorer les autres actes par lesquels il a contrefait les montres. Ces actes constituent une manipulation de
BGE 84 IV 91 S. 100
la substance même de la marchandise et, partant, une falsification qui tombe sous le coup de l'art. 153 CP.
3, 4 et 5. - ....
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pouvoi de Barbotte et celui d'Oméga, Louis Brandt et frère SA


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Urteilskopf
137 III 550
82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Givaudan SA et Z. SA (recours en matière civile)
4A_328/2011 du 26 septembre 2011

regeste:
Regeste
Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft.
Der Anschein der Einheit kann durch äusserliche Anzeichen, wie identische oder sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze, Räumlichkeiten, Organe, Angestellte oder Telefonnummern erweckt werden. Im vorliegenden Fall wurde eine Sphärenvermischung angenommen, welche dem Verletzten erlaubte, sowohl von der Mutter- als auch von der Tochtergesellschaft Schadenersatz zu verlangen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 550
BGE 137 III 550 S. 550
A.
A.a
Le 23 juin 1994, X. a signé un contrat cadre de travail temporaire avec Z. SA. Le même jour, ces deux parties ont signé un contrat de mission de durée indéterminée prévoyant l'engagement de X. pour des travaux de manutention-nettoyage à effectuer à ... chez "Givaudan-Roure SA".
Z. SA a reçu des bulletins de commande portant le timbre de "Givaudan-Roure SA" et a établi ses factures à ce même nom.
A.b
Le chemin ... à ... est le siège de deux sociétés.
BGE 137 III 550 S. 551
La première, intitulée initialement Givaudan-Roure Société Anonyme, a modifié sa raison sociale en Givaudan Vernier SA dès le 18 mai 2000, puis en Givaudan Suisse SA dès le 24 décembre 2002.
La seconde, dénommée tout d'abord Givaudan-Roure (International) SA, a ensuite pris la raison sociale Givaudan SA dès le 7 mai 2000.
Les deux sociétés ont un but analogue. La première est la filiale de la seconde.
A.c
Dans le cadre de sa mission, X. a été victime le 19 octobre 1998 d'un grave accident. Le rapport de police, le rapport d'accident de la SUVA et la déclaration d'accident LAA indiquent que l'accident s'est produit chez "Givaudan-Roure SA". C'est également à ce nom que l'Office cantonal AI a adressé son annonce de recours contre le tiers responsable.
A.d
Chaque année entre 1999 et 2007, le conseil de X. a adressé, tout d'abord à "Givaudan Roure SA", puis dès 2001 à Givaudan Vernier SA, un courrier sollicitant une renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu'à la fin de l'année suivante.
Ces renonciations ont toutes été signées par B., titulaire d'une signature collective à deux tant pour Givaudan Suisse SA que pour Givaudan SA. A., qui a contresigné ces courriers de 2004 à 2007, dispose du même pouvoir d'engager les deux sociétés.
En 2002 et 2003, la déclaration a été signée sans que le timbre d'une société ne soit apposé, contrairement aux années précédentes. Les lettres d'accompagnement étaient rédigées sur le papier d'affaires de Givaudan SA (à en-tête Givaudan).
Le 14 octobre 2008, X. a envoyé à Z. SA et à Givaudan SA une demande d'indemnisation à hauteur de 318'245 fr. Il a reçu la réponse suivante de Givaudan Suisse SA, rédigée sur son papier d'affaires à en-tête "Givaudan":
"(...) la responsabilité de Givaudan dans cet accident n'a jamais été engagée. Par ailleurs, les indemnités demandées nous paraissent totalement infondées, sinon d'ores et déjà périmées. Nous ne pouvons dès lors que décliner votre demande. (...)."
B.
B.a
Le 6 janvier 2010, X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande contre Z. SA et Givaudan SA, dans laquelle il concluait à ce que ces deux sociétés soient
BGE 137 III 550 S. 552
condamnées, conjointement et solidairement, à lui verser divers montants totalisant 263'683 fr.
Givaudan SA a contesté avoir la légitimation passive et soulevé l'exception de prescription. Par jugement du 11 novembre 2010, le Tribunal de première instance a "débouté Givaudan SA de son incident de légitimation passive" et a réservé la suite de la procédure au fond.
B.b
Givaudan SA a déposé un appel, dont X. a demandé le rejet. Par arrêt du 15 avril 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a dit que Givaudan SA n'avait pas la légitimation passive et a débouté X. de ses conclusions contre cette société.
C.
X. (ci-après: le recourant) a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il concluait principalement à ce qu'il soit dit que Givaudan SA avait la légitimation passive et à ce que cette dernière et Z. SA, solidairement entre elles, soient condamnées à lui payer divers montants totalisant 263'683 fr., intérêts en sus.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours dans la mesure où il était recevable. Il a annulé l'arrêt attaqué en tant qu'il avait trait à la légitimation passive de Givaudan SA, a constaté que Givaudan SA avait la légitimation passive et renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale et reprise de l'instruction de la cause.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1
En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère; sur la terminologie, cf. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, TDPS vol. VIII/6, 2
e
éd. 2005, p. 5 ss, spéc. p. 15 s.). Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (
art. 2 CC
; cf.
ATF 132 III 489
consid. 3.2).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de "Durchgriff" proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de
BGE 137 III 550 S. 553
la société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la société dominée, mais à ses côtés (arrêt 4P.330/1994 du 29 janvier 1996 consid. 6a, in Bulletin ASA 1996 496).
2.3.2
Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques (NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, p. 322; KRISTINA KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128; ALEXANDER VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes n'en tiennent pas compte (SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à titre d'
ultima ratio
). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat avec la société-mère et non la fille, ou cas échéant avec les deux sociétés (BEAT BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.).
2.4
En l'espèce, le raisonnement tenu par la cour cantonale est en substance le suivant: la filiale de Givaudan SA était identifiable comme la locataire des services du recourant et la personne morale concernée par son accident puisque la dénomination utilisée dans les bulletins de commande et les rapports relatifs à l'accident ne contenait pas le mot "International" caractérisant la société-mère et que par ailleurs, les déclarations de renonciation à la prescription étaient
BGE 137 III 550 S. 554
faites soit au nom exact ou abrégé de la filiale, soit sans aucune précision. Le recourant avait lui-même identifié la personne morale impliquée, puisqu'il s'était adressé à la filiale jusqu'en 2007 et avait bien dû constater, avec la réponse donnée à sa demande d'indemnisation en 2008, que la société-mère n'était pas concernée par le litige.
Un tel raisonnement repose sur une interprétation juridique erronée des faits retenus dans l'arrêt attaqué. Le groupe Givaudan s'est présenté au bailleur de services ainsi qu'à la police et aux assureurs concernés par l'accident sous le nom de "Givaudan-Roure SA". A l'époque, la raison sociale exacte de la filiale était "Givaudan-Roure Société Anonyme", et celle de la société-mère "Givaudan-Roure (International) SA". L'abréviation "Givaudan-Roure SA" pouvait désigner aussi bien la filiale que la société-mère. A cela s'ajoute qu'extérieurement, les deux sociétés présentaient une unité apparente. Outre le caractère très semblable de leur raison sociale inscrite au registre du commerce, elles avaient un siège identique, un but social analogue et des représentants communs. Aucun élément n'indique que dans le cadre de l'exécution de son travail, le recourant ait été à même de distinguer pour quelle entité il travaillait; selon les constatations du Tribunal de première instance, la société-mère n'a du reste pas pu établir que sa filiale était seule concernée par le chantier.
Extérieurement, il existait une confusion des sphères de la société-mère et de la filiale. Cette confusion a persisté lorsque le recourant a demandé des déclarations d'interruption de la prescription et émis des prétentions en indemnisation.
La première renonciation en 1999 a été faite au nom équivoque de "Givaudan Roure SA". En 2002 et 2003, les déclarations ont été signées sans mention de la société, et accompagnées d'un courrier comportant le seul nom préimprimé de la société-mère (papier d'affaires). A tout le moins dans ces deux cas, le destinataire pouvait déduire que la renonciation émanait de la société-mère. A une exception près, les courriers accompagnant les renonciations ont été rédigés sur le papier d'affaires de la société-mère, étant entendu que dans plusieurs cas, ils étaient signés au nom de la filiale. Pris dans leur ensemble, ces éléments donnaient l'apparence d'une confusion des deux entités.
En 2008, le recourant a fait parvenir une demande d'indemnisation à la société-mère et a obtenu une réponse de la filiale. Il n'avait pas
BGE 137 III 550 S. 555
à déduire de ce fait que la société-mère n'était pas concernée par l'accident, d'autant moins que la filiale déclarait contester la responsabilité de "Givaudan", par quoi le recourant était en droit de comprendre "la responsabilité du groupe Givaudan".
Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Dans un tel contexte, le recourant, même s'il était assisté d'un conseil, était en droit de déduire qu'il pouvait adresser ses demandes de renonciation à la prescription et d'indemnisation indifféremment à la société-mère ou à la filiale.
En considérant que la société-mère Givaudan SA ne disposait pas de la légitimation passive, la cour cantonale a enfreint le droit fédéral.


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Urteilskopf
112 Ib 634
88. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juni 1986 i.S. Hans-Rudolf Hösli gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 2 VwVG
; Pflicht zur Nachfristansetzung bei Mängeln der Beschwerdeschrift.
Im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 108 Abs. 3 OG
) ist bei der Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 52 Abs. 2 VwVG
eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen nicht nur bei Unklarheit des Begehrens oder der Begründung, sondern ganz allgemein dann, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; vorausgesetzt, dass eine individualisierte Person erkenntlich ihren Willen zum Ausdruck bringt, als Beschwerdeführer aufzutreten und die Änderung einer bestimmten, sie betreffenden und mittels Verfügung geschaffenen Rechtslage anzustreben.

text:
Erwägungen
ab Seite 635
BGE 112 Ib 634 S. 635
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach
Art. 108 Abs. 2 OG
unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder die Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (
Art. 108 Abs. 3 OG
). Nach dieser Bestimmung ist eine Fristansetzung durch das Bundesgericht ausgeschlossen, wenn die Beschwerde überhaupt keine Begehren oder Begründung enthält. Diese müssen - wenn auch nur summarisch - innerhalb der Frist von
Art. 106 Abs. 1 OG
eingereicht werden (
BGE 107 V 245
;
BGE 104 V 178
).
b) Anders verhält es sich im Verwaltungsverfahren. Nach
Art. 52 Abs. 1 VwVG
hat die Beschwerdeschrift zwar auch hier "die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten". Genügt aber eine Beschwerde diesen Anforderungen nicht, oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein (
Art. 52 Abs. 2 VwVG
) verbunden mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf beim Fehlen eines Begehrens, der Begründung oder der Unterschrift auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (
Art. 52 Abs. 3 VwVG
).
Eine analoge Bestimmung findet sich in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
. Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Vorschrift dahingehend ausgelegt, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde - im Gegensatz zum Verfahren nach
Art. 108 OG
- nicht nur bei Unklarheit des Begehrens oder der Begründung zu erfolgen habe, sondern ganz allgemein immer dann, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge; es handle sich um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs - verpflichte, eine Frist zur Verbesserung der Mängel der Beschwerdeschrift anzusetzen (
BGE 107 V 245
,
BGE 104 V 178
; vgl. dazu auch
BGE 108 Ia 212
).
Dasselbe gilt für
Art. 52 Abs. 2 VwVG
. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich durch die Bezugnahme auf die in
BGE 112 Ib 634 S. 636
Abs. 1 umschriebenen Erfordernisse klar, dass die kurze Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift auch dann einzuräumen ist, wenn Begehren oder Begründung vollständig fehlen. Eine solche Auslegung findet ihre Stütze in der bundesrätlichen Botschaft zu dieser Bestimmung: In Milderung der Formenstrenge von
Art. 108 Abs. 2 und 3 OG
und der bis dahin geltenden Praxis, wonach die Beschwerdeinstanz auf eine Beschwerde ohne Rechtsbegehren, Begründung oder Unterschrift nicht einzutreten brauchte, setze das Nichteintreten auf eine mangelhafte Beschwerde voraus, dass der Beschwerdeführer sie nicht innert einer ihm einzuräumenden kurzen Nachfrist verbessere; immerhin müsse er die Beschwerde innert der Beschwerdefrist mindestens anmelden (BBl 1965 II S. 1371).
Der Wortlaut von
Art. 52 Abs. 2 VwVG
könnte zur Annahme verleiten, dass an die Beschwerdeschrift im Verwaltungsverfahren überhaupt keine Mindestanforderungen gestellt würden. Wenn der Gesetzgeber im Verwaltungsverfahren hinsichtlich Form und Inhalt der Beschwerde offensichtlich keine hohen Anforderungen stellen wollte, und in der verwaltungsinternen Rechtspflege die Einhaltung von Formvorschriften nicht nach strengen Massstäben beurteilt wird, so muss vom Rechtssuchenden doch ein Mindestmass an Sorgfalt in der Beschwerdeführung verlangt werden. Damit eine Eingabe überhaupt als - wenn auch unvollständige - Beschwerde im Sinne von
Art. 52 VwVG
mit den entsprechenden Rechtswirkungen (Hemmung des Eintritts der Rechtskraft und damit Aufschub der Vollstreckung;
Art. 55 Abs. 1 VwVG
) betrachtet werden kann, muss darin mindestens eine individualisierte Person erkenntlich ihren Willen zum Ausdruck bringen, als Beschwerdeführer auftreten zu wollen und die Änderung einer bestimmten, sie betreffenden und mittels Verfügung geschaffenen Rechtslage anzustreben (vgl. dazu
BGE 102 Ib 372
sowie F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2., überarbeitete Auflage, Bern 1983, S. 196, und P. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 198).
c) Eine Nachfristansetzung nach
Art. 52 Abs. 2 VwVG
hat nach dem Gesagten grundsätzlich immer zu erfolgen, wenn eine Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen des Absatzes 1 nicht genügt. Allfälligen Missbräuchen kann dadurch vorgebeugt werden, dass die kurze Nachfrist auch tatsächlich sehr knapp bemessen wird; die obere Grenze einer solchen Nachfrist dürfte bei drei
BGE 112 Ib 634 S. 637
Tagen liegen, denn sie soll nicht dazu dienen, die Beschwerdefrist nach
Art. 50 VwVG
beliebig zu verlängern.
Andernfalls würde die Bestimmung von
Art. 53 VwVG
bedeutungslos. Die nach dieser Bestimmung angesetzte angemessene Nachfrist kann im Gegensatz zur Frist nach
Art. 52 VwVG
unter Umständen reichlich bemessen sein; diese dient in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Beschwerdesachen der Ergänzung der (vorhandenen) Begründung einer ordnungsgemäss eingereichten, d.h. den Anforderungen von
Art. 52 VwVG
genügenden Beschwerde; sie kann auf keinen Fall gewährt werden, wenn eine Begründung - wie dies hier der Fall war - völlig fehlt.


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Urteilskopf
135 V 254
31. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. L. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_204/2009 vom 6. Juli 2009

regeste:
Regeste
Art. 44 ATSG
;
Art. 59 und 64a IVG
;
Art. 49 IVV
;
Art. 57a IVG
;
Art. 12 lit. e VwVG
; Mitwirkungsrechte bei Begutachtung durch regionale ärztliche Dienste der IV-Stellen.
Art. 44 ATSG
ist auch im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung anwendbar (E. 3.2).
Art. 44 ATSG
findet auf Untersuchungen regionaler ärztlicher Dienste keine Anwendung (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 135 V 254 S. 255
A.
Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem 1975 geborenen L. für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1998 eine ganze Rente und ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 setzte sie gestützt auf die Schreiben des behandelnden Psychiaters und Psychotherapeuten Dr. med. S. vom 30. August und 8. Dezember 2001 die halbe Rente zum 1. Oktober 2001 auf eine ganze Rente herauf. In der Folge bestätigte die IV-Stelle zweimal die Rente (Mitteilungen vom 28. Januar 2003 und 24. Juni 2005), das zweite Mal gestützt auf den Bericht des Dr. med. S. vom 17. Juni 2005.
Im August 2007 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein. Unter anderem holte sie beim behandelnden Psychiater einen Verlaufsbericht ein und liess den Versicherten durch Dr. med. H., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. April 2008 die ganze Rente auf Ende Mai 2008 auf eine halbe Rente herab.
B.
Die Beschwerde des L. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2009 ab.
C.
L. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 14. Januar 2009 aufzuheben und ihm ab 1. Juni 2008 weiterhin eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens, Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens, und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 135 V 254 S. 256
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (
Art. 44 ATSG
; SR 830.1).
3.2
Es stellt sich zunächst die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 44 ATSG
im Bereich der Invalidenversicherung. Vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts richtete sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach
Art. 69-77 IVV
(SR 831.201) und den kantonalen Vorschriften (
BGE 125 V 401
). Insbesondere gab es kein Einspracheverfahren. Die versicherte Person konnte ihre Mitwirkungsrechte grundsätzlich erst nach Abschluss der Abklärungen im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ausüben (
BGE 125 V 401
E. 3b S. 404). Auf den 1. Juli 2006 wurde das seit 1. Januar 2003 bestehende Einspracheverfahren wieder durch das Vorbescheidverfahren ersetzt, nunmehr kodifiziert in
Art. 57a IVG
. Satz 2 dieser Bestimmung hält zudem fest, dass die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG hat. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Sinne der früheren Regelung die Versicherten erst nach Abschluss der Abklärungen ihre Mitwirkungsrechte ausüben können. Vielmehr sollte nach dem Willen des Gesetzgebers für Zwischenentscheide im Zusammenhang mit der Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere bei Anordnung eines Gutachtens, die Ordnung gemäss ATSG weiterhin gelten (Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Massnahmen zur Verfahrensstraffung], BBl 2005 3088 Ziff. 2.1 zu
Art. 57a Abs. 1 ATSG
).
Art. 44 ATSG
ist somit im Verfahren vor den IV-Stellen anwendbar, was auch Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten, entspricht (
BGE 132 V 376
E. 7.2.3 S. 383; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 44 ATSG
).
BGE 135 V 254 S. 257
3.3
3.3.1
Nach der kraft
Art. 55 ATSG
sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu
Art. 12 lit. e VwVG
(SR 172.021) wird mit Gutachten von Sachverständigen gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (
BGE 132 II 257
E. 4.4.1 S. 269). Ob eine solche medizinische Expertise vorliegt, beurteilt sich im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung. Eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (
BGE 122 V 157
E. 1b S. 160). Immerhin handelt es sich in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Arzt im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles beauftragt wird, einen auf den gesamten medizinischen Akten und allenfalls eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden Bericht zu erstatten (Urteil U 65/06 vom 14. Februar 2007 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 91/95 vom 9. März 1998 E. 3c).
3.3.2
Gemäss dem intertemporalrechtlich hier anwendbaren
Art. 59 Abs. 2
bis
IVG
(in Kraft seit 1. Januar 2008) setzen die regionalen ärztlichen Dienste die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach
Art. 49 IVV
(in der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). (...) Der RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 stellt einen Bericht nach
Art. 49 Abs. 2 IVV
dar. Er wurde von einem Facharzt erstellt, welcher Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten hatte und eine eigene Untersuchung durchführte. Unabhängig von der Frage, ob der Bericht als Gutachten im Sinne von
Art. 44 ATSG
zu qualifizieren ist, hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm Beweiswert zuerkannte und in dem von der Beurteilung des RAD-Psychiaters abweichenden Verlaufsbericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. S. vom 16. November 2007 keinen Anlass für weitere Abklärungen erblickte (vgl. nicht publ. E. 4.3).
BGE 135 V 254 S. 258
3.4
3.4.1
Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt
Art. 44 ATSG
, wenn der Versicherungsträger ein Gutachten einer oder eines "unabhängigen Sachverständigen" einholen muss. Unklar ist, ob "unabhängig" meint versicherungsextern oder unabhängig im medizinischen Sachentscheid im Einzelfall, wie in
Art. 59 Abs. 2
bis
IVG
in Bezug auf die regionalen ärztlichen Dienste festgehalten (vgl. auch
BGE 132 V 376
E. 6.2 S. 381). Gemäss dem vor Inkrafttreten des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts u.a. im Verfahren der Unfallversicherung (sinngemäss) anwendbaren
Art. 57 Abs. 1 BZP
(SR 273) gelten als Sachverständige Drittpersonen, die - von einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde - aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes beigezogen werden. Dazu zählen ungeachtet ihrer fachlichen Qualifikation nicht Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (vgl.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
und
Art. 36 Abs. 1 ATSG
). Auf die Stellungnahmen von Verwaltungsärzten sind deshalb die nach
Art. 19 VwVG
i.V.m.
Art. 57 ff. BZP
geltenden Verfahrensvorschriften nicht anwendbar, auch wenn sie materiell Gutachtenscharakter aufweisen (
BGE 123 V 331
E. 1b S. 332). Die Entstehungsgeschichte von
Art. 44 ATSG
, soweit vorliegend von Bedeutung, zeigt Folgendes: An der Sitzung der Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. Mai 1995 wurde bei der Diskussion der bei der Bestellung der Gutachter zu wahrenden Garantien die Frage aufgeworfen, ob der ärztliche Dienst der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) abgelehnt werden könnte. Die Frage wurde verneint u.a. mit dem Hinweis darauf, dass es hier um die Begutachtung durch den Experten gehe, der von der Versicherung unabhängig sei. In der parlamentarischen Debatte vom 17. Juni 1999 führte der Berichterstatter der Kommission aus, dass das Recht, einen ernannten Gutachter aus triftigen Gründen abzulehnen, für die verwaltungsinternen Gutachter - beispielsweise für diejenigen der SUVA - nicht gelte (AB 1999 N 1244 [Rechsteiner]). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates stimmte an ihrer Sitzung vom 6. September 1999 dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu. Im Plenum führte der Kommissionssprecher aus, es sei klar festzuhalten, dass die aus der Militärversicherung übernommene Regelung, wonach ein ernannter Gutachter aus triftigen Gründen abgelehnt werden könne, für die verwaltungsinternen Gutachter,
BGE 135 V 254 S. 259
beispielsweise für diejenigen im Bereich der Träger der obligatorischen Unfallversicherung, nicht gelte. Daran habe die Kommission nichts ändern wollen (AB 2000 S 182 [Schiesser]). Der Gesetzgeber wollte somit klar
Art. 44 ATSG
(Art. 52 des Entwurfs) nicht auf versicherungsinterne Ärzte angewendet haben. Dies hat als Auslegungsergebnis zu gelten (vgl. zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien bei der Interpretation neuerer Texte
BGE 131 II 710
E. 4.1 S. 716; in diesem Sinne auch ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2003, S. 100 ff.; a.M. KIESER, ebd., N. 9 zu
Art. 44 ATSG
und dort erwähnte Lehre). Es entspricht auch der Regelung im allgemeinen Verwaltungsrecht: Wo die Verwaltung mit eigenem Sachverstand Untersuchungen durchführt, gelten diese nicht als Gutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
, so dass nicht die Verfahrensvorschriften von
Art. 57 ff. BZP
(i.V.m.
Art. 19 VwVG
) anwendbar sind (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: VwVG: Praxiskommentar Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 147 zu
Art. 12 VwVG
; CHRISTOPH AUER UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 55 zu
Art. 12 VwVG
). In Bezug auf gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe gemäss
Art. 36 Abs. 1 ATSG
resp.
Art. 10 Abs. 1 VwVG
, welche auch bei versicherungsinternen Gutachtern gelten, werden in der Beschwerde mit Bezug auf den RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 keine substantiierten Einwendungen gemacht.
3.4.2
Nach
Art. 59 IVG
haben sich die IV-Stellen so zu organisieren, dass sie ihre Aufgaben nach Artikel 57 unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Weisungen des Bundes fachgerecht und effizient durchführen können (Abs. 1). Sie richten interdisziplinär zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste ein (Abs. 2 Satz 1). Die regionalen ärztlichen Dienste stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (Abs. 2
bis
Satz 1). Die IV-Stellen können Spezialisten der Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen (Abs. 3). Das Bundesamt übt die fachliche und administrative Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erteilt es den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen (Art. 64a Abs. 1 Ingress und lit. c und Abs. 2 IVG). Das Gesetz
BGE 135 V 254 S. 260
unterscheidet somit klar zwischen regionalen ärztlichen Diensten, welche unter fachlicher (und administrativer) Aufsicht der zuständigen Bundesbehörde stehen, einerseits, und (externen) medizinischen Experten, welche im Einzelfall beigezogen werden können, anderseits. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die regionalen ärztlichen Dienste nach dem Vorbild der im Bereich der Unfallversicherung geltenden Regelung die Kompetenz haben, selber medizinische Untersuchungen durchzuführen, um sich bei unklaren und komplexen Situationen ein Bild im Hinblick auf Zusatzabklärungen machen zu können (vgl. die Voten in der parlamentarischen Debatte zur 4. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 21. März 2003 [AS 2003 3837], AB 2001 N 1965 ff., AB 2002 S 771 ff. und N 1903 sowie 2003 S 102 f.; vgl. auch Botschaft vom 22. Juni 2005 zur 5. IV-Revision, BBl 2005 4572 Ziff. 2.1 zu
Art. 59 IVG
, wo die Ärzte und Ärztinnen der RAD als Versicherungsärzte und -ärztinnen bezeichnet werden). Die regionalen ärztlichen Dienste gehören somit zur Verwaltung und deren Berichte und Gutachten stellen versicherungsinterne Dokumente dar, welche von
Art. 44 ATSG
nicht erfasst werden.
3.5
Es stellt somit keine Verletzung von
Art. 44 ATSG
dar, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die psychiatrische Untersuchung vom 10. Januar 2008 durch den regionalen ärztlichen Dienst weder vorgängig der Name des untersuchenden Arztes bekannt gegeben noch erwähnt wurde, es handle sich um eine Begutachtung. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge, er habe vor Erlass der rentenherabsetzenden Verfügung vom 21. April 2008 keine Gelegenheit erhalten, zum RAD-Bericht vom 10. Januar 2008 Stellung zu nehmen, ist unbegründet, wurden ihm doch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Akten zugestellt und hat er sich mit Eingabe vom 21. Februar 2008 auch zum Bericht vom 10. Januar 2008 geäussert.