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Urteilskopf
94 I 525
74. Urteil vom 18. Dezember 1968 i.S. Erny und Mitbeteiligte gegen Verfassungsrat der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Wiedervereinigung der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft.
Volksabstimmung in den beiden Halbkantonen über die vom gemeinsamen Verfassungsrat ausgearbeitete Verfassung für den wiedervereinigten Kanton. Staatsrechtliche Beschwerde gegen die vom Verfassungsrat angeordnete getrennte Abstimmung über die Verfassung und die nach § 57 bis der KV von Baselland in die Übergangsbestimmungen der neuen Verfassung aufzunehmenden "Hauptgrundzüge der künftigen Gesetzgebung".
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 7).
2. Zuständigkeit des Verfassungsrates zur Festsctzung der Abstimmungsfrage (Erw. 8).
3. Tragweite des § 57 bis der KV von Baselland und Verbindlichkeit dieser Bestimmung für den Verfassungsrat (Erw. 9).
4. Rechtsnatur der "Hauptgrundzüge" (Erw. 10).
5. Zulässigkeit
- der Verweisung der "Hauptgrundzüge" in einen besonderen Erlass (Erw. 11 a).
- der getrennten Abstimmung über Verfassung und "Hauptgrundzüge", sofern das Inkrafttreten der Verfassung von der Annahme der "Hauptgrundzüge" abhängig gemacht wird. (Erw. 11 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 527
BGE 94 I 525 S. 527
Aus dem Tatbestand:
A.-
Durch Beschluss vom 26. August 1833 hatte die Eidg. Tagsatzung der Trennung des Kantons Basel in zwei besondere Gemeinwesen unter dem Vorbehalt freiwilliger Wiedervereinigung zugestimmt. Gestützt auf diesen Vorbehalt wurden 100 Jahre später in den beiden Halbkantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft gleichlautende Initiativen auf Wiedervereinigung eingeleitet. Entgegen der ablehnenden Haltung des Regierungsrates von Basel-Landschaft erklärte das Bundesgericht die Initiative in
BGE 61 I 166
ff. als zulässig, weil sie nicht direkt die Wiedervereinigung vorschlage, sondern lediglich die in der Kantonsverfassung zurzeit noch fehlende Grundlage schaffen wolle, um einen späteren Entscheid über die Wiedervereinigung herbeizuführen (E. 6 und 7).
Hierauf wurde in beiden Halbkantonen je eine fast gleichlautende Verfassungsbestimmung ausgearbeitet, die im wesentlichen dem (im zitierten Urteil in lit. B wiedergegebenen) Text der Initiativen entspricht: in Basel-Stadt durch den Grossen Rat ein § 58 KVBS, in Basel-Landschaft durch einen besonderen Verfassungsrat ein § 57 bis KVBL. Ziff. 1 des ersteren lautet:
"Zur Ausarbeitung einer Verfassung für den Kanton Basel, samt den erforderlichen Einführungs- und Übergangsbestimmungen, wird, in Verbindung mit dem Kanton Basel-Landschaft, ein Verfassungsrat von 150 Mitgliedern gewählt. Davon wählt der Kanton Basel-Stadt nach den Vorschriften für die Grossratswahlen 75 Mitglieder...".
Entsprechend lautet Ziff. 1 von § 57 bis KVBL; doch fügte hier der Verfassungsrat nach den Worten "Einführungs- und Übergangsbestimmungen" noch ein: "welche die Hauptgrundzüge der künftigen Gesetzgebung zu enthalten haben". Im Rat bestand die einhellige Auffassung, dass das keine materielle Änderung, sondern nur eine Verdeutlichung sei, weil man in beiden Halbkantonen darüber einig sei, dass die Stimmbürger vor der Abstimmung über die neue Kantonsverfassung nicht
BGE 94 I 525 S. 528
nur die formellen Verfassungsgrundsätze, sondern auch den wesentlichen Inhalt der nun für den ganzen Kanton zu vereinheitlichenden Gesetze kennen müssten. Im Grossen Rat von Basel-Stadt herrschte die gleiche Ansicht; doch konnte dort kein solcher Zusatz aufgenommen werden, weil es sich nach basel-städtischem Recht um eine formulierte Initiative handelte, die keine Änderungen zulässt.
Die neuen Verfassungsbestimmungen wurden in beiden Halbkantonen in Volksabstimmungen vom 2. Oktober 1938 angenommen. Die Gewährleistung durch die Bundesversammlung wurde zunächst verweigert, dann aber auf einen Wiedererwägungsantrag hin durch Bundesbeschluss vom 22. Juni 1960 erteilt.
Hierauf wurde der "Verfassungsrat der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft" (nachstehend kurz Verfassungsrat) bestellt. In fast acht Jahren arbeitete er vier Vorlagen aus: Verfassung des Kantons Basel, "Hauptgrundzüge der Gesetzgebung" (nachstehend kurz "Hauptgrundzüge" genannt), Wahlgesetz für den Kanton Basel und Gesetz über die Geschäftsordnung des Kantonsrates des Kantons Basel. Die "Hauptgrundzüge" stellen Richtlinien auf für die Gesetzgebung des vereinigten Kantons über die Gebietseinteilung, die kantonalen Behörden und ihre Funktionen, die öffentlichen Aufgaben sowie über das Verhältnis von Staat und Kirche. Die Verfassung enthält in ihrem letzten Abschnitt "Übergangsordnung" u.a. folgenden Art. 81:
"Die zusammen mit der vorliegenden Verfassung gutgeheissenen Hauptgrundzüge der künftigen Gesetzgebung sind während zehn Jahren nach Inkrafttreten der vorliegenden Verfassung für den Gesetzgeber verbindlich.
Ein mit den Hauptgrundzügen nicht übereinstimmendes Ausführungsgesetz erlangt nur Gültigkeit, wenn es sowohl im Gebiet des Kantons Basel-Stadt als auch im Gebiet des Kantons Basel-Landschaft eine getrennte Mehrheit erhalten hat.
Solche Ausführungsbestimmungen unterliegen in jedem Fall auch dann der Volksabstimmung, wenn es sich um blosse Änderungen handelt, die in einzelnen Teilen ein bestehendes Gesetz revidieren."
Nach der Annahme der vier Vorlagen in der ersten Lesung fasste der Verfassungsrat folgenden "Vollziehungsbeschluss":
"Die Verfassung für den Kanton Basel, die Hauptgrundzüge der Gesetzgebung, das Wahlgesetz für den Kanton Basel und das Gesetz über die Geschäftsordnung des Kantonsrates des Kantons
BGE 94 I 525 S. 529
Basel sind, und zwar jede Vorlage einzeln, gleichzeitig im Kanton Basel-Stadt und im Kanton Basel-Landschaft zur Abstimmung zu bringen.
Nach der Schlussabstimmung im Verfassungsrat sind die vier Vorlagen beförderlichst in den beiden kantonalen Amtsblättern zu publizieren".
Nachdem sie in der Schlussabstimmung vom 6. September 1968 angenommen worden waren, wurden dieser Beschluss im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 18. September 1968 und die vier Vorlagen in einer Beilage dazu veröffentlicht. In gleicher Weise wurde im Kanton Basel-Stadt vorgegangen.
B.-
Am 24. September 1968 erhoben 47 stimmberechtigte Bürger des Kantons Basel-Landschaft staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von § 57 bis KVBL mit dem Antrag auf:
1. Aufhebung der vom Verfassungsrat gutgeheissenen Verfassung des Kantons Basel und der "Hauptgrundzüge" und Rückweisung dieser Erlasse an den Verfassungsrat mit der Anweisung, die "Hauptgrundzüge" in die Verfassung aufzunehmen.
2. Aufhebung des Vollziehungsbeschlusses.
Zur Begründung wird ausgeführt, der in § 57 bis KVBL eingefügte Zusatz schreibe vor, dass die "Hauptgrundzüge" in die Übergangsbestimmungen der neuen Verfassung aufzunehmen seien, damit der Gesetzgeber daran gebunden sei und den Stimmbürgern bei der Abstimmung über die Wiedervereinigung deren Tragweite erkennbar sei. Im Verfassungsrat sei wiederholt über den rechtlichen Charakter der "Hauptgrundzüge" - Verfassungs- oder Gesetzesrecht oder blosse politische Richtlinien - diskutiert und schliesslich einem Bericht des Büros zugestimmt worden, wonach es sich um Gesetzesrecht handle und deshalb darüber getrennt von der Verfassung abzustimmen sei - in der Meinung, dass bei Annahme der Verfassung und gleichzeitiger Verwerfung der "Hauptgrundzüge" das Gesetzesrecht vom Kanton frei (genauer im Rahmen des Bundesrechts und der Kantonsverfassung) zu schaffen sei. Die auf dieser Ansicht beruhende formelle Trennung der Vorlagen in die eigentliche Verfassung inkl. Übergangsordnung einerseits und die "Hauptgrundzüge" anderseits sowie die Anordnung getrennter Volksabstimmungen darüber im Vollziehungsbeschluss stünden im Widerspruch zu § 57 bis KVBL. Der Verfassungsrat
BGE 94 I 525 S. 530
sei daher anzuweisen, die "Hauptgrundzüge" als weiteren Abschnitt IX in die Verfassung aufzunehmen und diese so dem Stimmbürger zur Abstimmung vorzulegen. Der Vollziehungsbeschluss überschreite zudem die Kompetenz des Verfassungsrates, da nach den Verfassungen beider Halbkantone die Anordnung von Abstimmungen dem Regierungsrat zustehe.
Die Beschwerdeführer legen ein Gutachten von Prof. Hans Marti über die Frage der getrennten Abstimmung ein und erklären es zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde. Darin wird ebenfalls die Ansicht vertreten, dass nach § 57 bis KVBL die "Hauptgrundzüge" einen Bestandteil der Verfassung bilden müssen.
Die nähere Begründung der Beschwerde ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie sich gegen diesen Kanton richte.
E.-
Der Verfassungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Er schildert zunächst einlässlich die - oben in lit. A zusammengefasste - Entstehung von § 57 bis KVBL. Sodann stellt er dar, wie sich in seinen Beratungen allmählich die Auffassung durchsetzte, die "Hauptgrundzüge" seien als blosses - freilich qualifiziertes - Gesetzesrecht zu erlassen. Er vertritt die Ansicht, der pouvoir constituant (Aktivbürgerschaft und Verfassungsrat) habe seine Aufgabe frei von jeder inhaltlichen Bindung zu erfüllen. So wenig wie nach
BGE 61 I 77
die in der Initiative enthaltenen "Grundsätze", so wenig sei der Zusatz in § 57 bis KVBL für den Verfassungsrat verbindlich. Dieser sei daher berechtigt, jene Klausel zu übergehen; weder seine basellandschaftlichen noch gar seine baselstädtischen Mitglieder seien daran gebunden. Gerade das Argument, die Stimmbürger müssten vor der Abstimmung nicht nur die Verfassung selbst, sondern auch die gestützt darauf zu erwartende Gesetzgebung kennen, zeige, dass die "Hauptgrundzüge" Gesetzesrecht seien. Der vom Bundesgericht geübte Verzicht auf die Nachprüfung kantonaler Verfassungen unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verliere seine Berechtigung, wenn ein Kanton dazu übergehe, in Überschreitung
BGE 94 I 525 S. 531
jedes Normalmasses umfangreiche Partien typischer Gesetzesregeln auf Verfassungsstufe zu heben, wie das hier nach Auffassung der Beschwerdeführer geschehen solle. Um den kleineren Fusionspartner zu schützen, bestimme Art. 81 der Verfassung, dass innert 10 Jahren nach ihrem Inkrafttreten ein von den "Hauptgrundzügen" abweichendes Gesetz einer Mehrheit im Gebiet jedes früheren Halbkantons bedürfe - im Unterschied zu der qualifizierten Mehrheit für Verfassungsänderungen nach Art. 97 (Mehrheit der Stimmberechtigten oder 2/3 der abgegebenen Stimmen). Damit seien die "Hauptgrundzüge" unzweideutig ausserhalb des formellen Verfassungsrechtes gestellt, aber auch vom ordentlichen Gesetzesrecht abgehoben; das Erfordernis der paritätischen Mehrheit sei wohl für Gesetzesrecht zulässig, wäre dagegen für Verfassungsrecht nicht mit
Art. 6 BV
vereinbar. Da die "Hauptgrundzüge" Gesetzesrecht seien, müssten sie nach der Gewährleistungspraxis des Bundes der Volksabstimmung getrennt unterbreitet werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretensfragen
1./6. - (Zulässigkeit der Beschwerde nur gegen den Vollziehungsbeschluss, nicht auch gegen die Verfassung und die "Hauptgrundzüge" selbst; Aktiv- und Passivlegitimation usw.).
II.
Materielle Beurteilung
7.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Vollziehungsbeschluss verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen § 57 bis KVBL. Die Auslegung kantonaler Verfassungsbestimmungen prüft das Bundesgericht im allgemeinen, namentlich aber bei Abstimmungsbeschwerden nach
Art. 85 lit. a OG
, grundsätzlich frei (
BGE 91 I 239
Erw. 3 und
BGE 94 I 124
Erw. 2 je mit Hinweisen auf frühere Urteile). Eine gewisse Zurückhaltung pflegt sich das Bundesgericht, und zwar auch bei Abstimmungsbeschwerden (
BGE 89 I 374
Erw. 2), lediglich insofern aufzuerlegen, als es der Handhabung kantonaler Verfassungssätze durch das oberste zur Auslegung der Verfassung berufene kantonale Organ ein besonderes Gewicht beilegt und nicht ohne Not davon abweicht. Zu solcher Zurückhaltung besteht im vorliegenden Falle schon deshalb kein Anlass, weil der Verfassungsrat, gegen den sich die Beschwerde richtet, nicht die oberste, zur Auslegung der Verfassung
BGE 94 I 525 S. 532
des Kantons Basel-Landschaft berufene Behörde, ja überhaupt keine Behörde dieses Kantons ist, sondern eine gemeinsame Behörde der beiden Halbkantone, die lediglich den ihm durch die §§ 58 KVBS und 57 bis KVBL erteilten Auftrag zu erfüllen hat. Ob er dabei die letztere Bestimmung verletzt habe, ist daher vom Bundesgericht völlig frei zu prüfen.
8.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verfassungsrat sei zum Erlass des Vollziehungsbeschlusses gar nicht zuständig gewesen, da die Anordnung von Abstimmungen nach den Verfassungen beider Halbkantone Sache des Regierungsrates sei. Diese Rüge ist vorweg zu prüfen; denn wenn sie sich als begründet erweist, ist jener Beschluss schon aus diesem Grunde aufzuheben und erübrigt sich die Prüfung der weiteren dagegen erhobenen Rügen.
Nach § 58 KVBS und § 57 bis KVBL obliegt dem Verfassungsrat die "Ausarbeitung einer Verfassung des Kantons Basel samt den erforderlichen Einführungs- und Übergangsbestimmungen". § 57 bis KVBL enthält überdies den Zusatz, dass diese Bestimmungen "die Hauptgrundzüge der Gesetzgebung zu enthalten haben". Obwohl dieser Zusatz in § 58 KVBS fehlt, sind alle Beteiligten darüber einig, dass es zur Aufgabe des Verfassungsrates gehörte, neben der Verfassung auch die "Hauptgrundzüge" auszuarbeiten. Die Rüge der Kompetenzüberschreitung wird nur inbezug auf den Vollziehungsbeschluss erhoben.
Die Aufgabe des Verfassungsrates kann sich indessen nicht in der Redaktion der Verfassung und der "Hauptgrundzüge" erschöpfen, sondern muss sich notwendig auf alles erstrecken, was erforderlich ist, damit sie in beiden Halbkantonen der Volksabstimmung unterbreitet werden können und deren Ergebnis nicht trotz äusserer Übereinstimmung an inneren Widersprüchen leidet. Das ergibt sich, auch wenn es die angeführten Verfassungsbestimmungen nicht ausdrücklich sagen, aus den gesamten Umständen, namentlich daraus, dass der Verfassungsrat das einzige gemeinsame Organ der beiden Halbkantone ist und deshalb allein für die erforderliche Koordination sorgen kann. Jene Bestimmungen schreiben selber vor, dass die Abstimmung in beiden Halbkantonen gleichzeitig durchzuführen ist (Ziff. 6). Noch wichtiger und selbstverständlich ist, dass die Abstimmungsfragen in beiden gleich lauten müssen, da sonst das Ergebnis trotz Annahme in beiden unklar oder sogar
BGE 94 I 525 S. 533
widersprüchlich sein könnte. Es war deshalb Pflicht des Verfassungsrates, nicht nur den Text der Verfassung und der "Hauptgrundzüge" zu redigieren, sondern auch deren Verhältnis zueinander sowie die Art, wie darüber - in beiden Halbkantonen gleich - abzustimmen ist, zu ordnen. Der Vollziehungsbeschluss, in dem er das getan hat, hält sich somit im Rahmen seiner Zuständigkeit. Zu prüfen bleibt, ob der von ihm gewählte Abstimmungsmodus, die getrennte Abstimmung über die Verfassung und die "Hauptgrundzüge", seinem Auftrag und den §§ 58 KVBS und 57 bis KVBL entspricht.
9.
Der Verfassungsrat hält dem Vorwurf, er habe § 57 bis KVBL verletzt, in erster Linie entgegen, dass er seine Aufgabe frei von jeder inhaltlichen Bindung zu erfüllen habe; der nur in § 57 bis KVBL enthaltene Zusatz "involviere eine unzulässige Bindung des pouvoir constituant" und sei daher für den gemeinsamen Verfassungsrat unbeachtlich.
Bei der Untersuchung der Frage, ob die verfassunggebende Gewalt bei der Verfassungsrevision inhaltliche Schranken zu beachten habe, wird u.a. zwischen heteronomen und autonomen Schranken unterschieden (vgl. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse S. 130 ff. und dort angeführte Literatur). Als heteronom bezeichnet man die von einem fremden Willen gesetzten Schranken wie z.B. die den kantonalen Verfassunggeber bindenden Normen des Bundesrechts. Als autonom gelten Schranken, die in der zu revidierenden Verfassung ausdrücklich vorgesehen sind oder sich durch Auslegung derselben ergeben. Ob es im eidgenössischen und kantonalen Recht autonome Schranken der Verfassungsrevision gebe, ist in der Rechtslehre umstritten. Während neuere Autoren (NEF, GIACOMETTI, KÄGI u.a.) solche Schranken nachzuweisen suchen, lehnt AUBERT sie in Übereinstimmung mit der älteren Lehre (BURCKHARDT, FLEINER, MAX HUBER) und dem Bundesrat (BBl 1948 III 917 ff., 1954 I 704 ff.) ab (vgl. AUBERT a.a.O., insb. Nr. 332). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht geprüft zu werden. Wollte man annehmen, dass § 57 bis KVBL die verfassunggebende Gewalt nicht binde, so würde das (abgesehen von der Möglichkeit der Abänderung oder Aufhebung dieser Bestimmung) nur bedeuten, dass die Gesamtheit der Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft dem wiedervereinigten Kanton eine Verfassung geben könnte, die in Missachtung des dort vorgeschriebenen Weges ausgearbeitet worden ist oder inhaltlich
BGE 94 I 525 S. 534
gegen diese Bestimmung verstösst. Davon ist hier nicht die Rede. Angefochten ist nicht die Verfassung, sondern ausschliesslich der Vollziehungsbeschluss des Verfassungsrates, und es kann sich daher nur fragen, ob der Verfassungsrat, d.h. eine Behörde, jene Bestimmung zu beachten hatte. Das ist zu bejahen, Um die Grundlage und das Verfahren für einen späteren Entscheid über die Wiedervereinigung herbeizuführen (vgl.
BGE 61 I 175
), haben die beiden Halbkantone am 2. Oktober 1936 gleichlautende Initiativen angenommen und daraufhin die §§ 58 KVBS bzw. 57 bis KVBL in ihre Verfassungen aufgenommen, aufgrund deren der Verfassungsrat bestellt wurde und die neue Kantonsverfassung auszuarbeiten hatte. Bei dieser Sachlage kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Verfassungsrat an diese Bestimmungen und den ihm darin erteilten Auftrag gebunden war.
Der Verfassungsrat beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf
BGE 61 I 176
/7, wo die in Ziff. I der Initiative enthaltenen Grundsätze als "blosse, den Verfassungsrat nicht bindende Direktiven" bezeichnet worden sind. Selbst wenn diese nicht näher begründete Bemerkung in den Urteilserwägungen richtig sein sollte, wäre sie für die hier streitige Frage nicht entscheidend. Sie besagt nur, dass ein Teil des Inhalts der (im Kanton Basel-Landschaft in der Form der allgemeinen Anregung eingereichten) Initiative den Verfassungsrat nicht bindet. Dagegen lässt sich daraus nicht ableiten, dass die in der Folge in Kraft getretenen und vom Bunde gewährleisteten Verfassungsbestimmungen unverbindlich seien, durch die der Verfassungsrat als gemeinsames Organ der beiden Halbkantone geschaffen und der ihm erteilte Auftrag umschrieben wurde. Diese Vorschriften binden den Verfassungsrat als Behörde, weshalb seine Ausführungen über "Instruktionen" und darüber, dass weder seine basellandschaftlichen noch gar seine baselstädtischen Mitglieder durch § 57 bis KVBL verpflichtet seien, fehl gehen.
Unbehelflich ist auch sein Hinweis darauf, dass der Zusatz, wonach die Einführungs- und Übergangsbestimmungen der neuen Verfassung "die Hauptgrundzüge der künftigen Gesetzgebung zu enthalten haben", sich nur in § 57 bis KVBL findet und in § 58 KVBS fehlt. Es war durchaus möglich und zulässig, dass der eine Halbkanton seine Zustimmung zur Einleitung des Wiedervereinigungsverfahrens von einer Bedingung abhängig machte, von welcher der andere aus irgendwelchen
BGE 94 I 525 S. 535
Gründen absah. Angesichts des nur in § 57 bis KVBL enthaltenen Zusatzes besteht freilich, was im Gewährleistungsverfahren seinerzeit zu wenig beachtet worden sein mag, ein nicht unerheblicher Unterschied zwischen den Aufträgen welche die beiden Halbkantone dem Verfassungsrat erteilt haben. Dieser Unterschied wäre jedoch für die Frage der Verbindlichkeit des Zusatzes nur von Bedeutung, wenn die beiden Aufträge infolgedessen im Widerspruch zueinander stünden. Gerade das ist aber nicht der Fall. Schon der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt war bei der Beratung über § 58 KVBS der Auffassung, dass der im andern Halbkanton angenommene Zusatz mit dieser Bestimmung vereinbar sei und nur eine Verdeutlichung darstelle, und der Verfassungsrat ist derselben Meinung.
10.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst die im Vollziehungsbeschluss angeordnete getrennte Abstimmung über die Verfassung und die "Hauptgrundzüge" deshalb gegen § 57 bis KVBL, weil die Hauptgrundzüge nach dieser Bestimmung ein wesentlicher Bestandteil der Verfassung seien und daher mit dieser zusammen Gegenstand einer einzigen Abstimmungsvorlage sein müssten. Hiegegen wendet der Verfassungsrat ein, die getrennte Abstimmung sei nicht nur zulässig, sondern sogar notwendig, weil es sich bei den "Hauptgrundzügen" um blosses, wenn auch im Hinblick auf ihre in Art. 81 der neuen Verfassung umschriebene Bedeutung "qualifiziertes" Gesetzesrecht handle und nach der Gewährleistungspraxis des Bundes über Verfassung und Gesetze getrennt abgestimmt werden müsse. Beide Parteien begründen demnach ihren Standpunkt mit der Rechtsnatur der "Hauptgrundzüge". Diese ist daher zunächst zu prüfen.
Nach § 57 bis KVBL wie auch nach § 58 KVBS obliegt dem Verfassungsrat die Ausarbeitung einer Verfassung "samt" den erforderlichen Einführungs- und Übergangsbestimmungen. Es ist klar und wird von keiner Seite bestritten, dass diese Einführungs- und Übergangsbestimmungen Bestandteil der Verfassung bilden. Der Verfassungsrat hat denn auch in diese als Abschnitt VIII eine "Übergangsordnung" aufgenommen, die u.a. den oben in lit. A wiedergegebenen Art. 81 über die Bedeutung der "Hauptgrundzüge" und einen Art. 97 über Verfassungsänderungen in der Übergangszeit enthält. Nach § 57 bis KVBL haben die Einführungs- und Übergangsbestimmungen jedoch auch
BGE 94 I 525 S. 536
die "Hauptgrundzüge" zu enthalten. Hievon ist der Verfassungsrat abgewichen, indem er sie in einen besondern Erlass verwiesen hat und diesem die Bedeutung von Gesetzesrecht beimisst. Er hat wiederholt und lange darüber beraten, ob die "Hauptgrundzüge" Verfassungs- oder Gesetzesrecht oder blosse unverbindliche Richtlinien sein sollen. Er hat sich schliesslich für die mittlere Lösung entschieden, indem er in der Sitzung vom 20. Februar 1967 "in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen" hat von einem Bericht seines Büros vom 13. Dezember 1966, der die "Hauptgrundzüge" als Gesetzesrecht bezeichnete, daraus die Notwendigkeit der getrennten Abstimmung über Verfassung und "Hauptgrundzüge" ableitete und zum Schlusse kam, "ihre Verwerfung bei gleichzeitiger Annahme der Verfassung würde bedeuten, dass das Gesetzesrecht vom Kanton frei zu schaffen ist, genauer im Rahmen des Bundesrechts und der Kantonsverfassung". Das widerspricht offensichtlich dem klaren Wortlaut und Sinn von § 57 bis KVBL. Denn damit, dass die Einführungs- und Übergangsbestimmungen die "Hauptgrundzüge" zu enthalten haben, ist unzweideutig gesagt, dass diese einen Bestandteil derselben und damit der Verfassung zu bilden, also ebenfalls Verfassungsrecht zu sein haben. Nach dem ihm in den §§ 58 KVBS und 57 bis KVBL erteilten Auftrag kann der Verfassungsrat überhaupt kein Gesetzesrecht, auch kein "qualifiziertes" schaffen, sondern nur Verfassungsrecht. Der Erlass von Gesetzen für den wiedervereinigten Kanton wird Aufgabe der gesetzgebenden Organe desselben sein.
Bei der Ausarbeitung der "Hauptgrundzüge" ist der Verfassungsrat freilich immer mehr in Einzelheiten gegangen, die der Sache nach nicht in eine Verfassung gehören, sondern besser der Gesetzgebung vorbehalten blieben, also in diesem Sinne "materielles Gesetzesrecht" enthalten. Das ändert aber nichts daran, dass sie nach der ausdrücklichen Vorschrift in § 57 bis KVBL "formelles Verfassungsrecht" sein müssen. Der Grund hiefür liegt darin, dass sie für den Gesetzgeber, der nach der Annahme und Gewährleistung der neuen Verfassung zahlreiche Gesetze zu erlassen hat, verbindlich sein und damit den kleineren Fusionspartner für eine gewisse Übergangszeit (die in Art. 81 der Verfassung auf zehn Jahre festgesetzt wurde) vor der Majorisierung durch den grösseren schützen sollen. Diesen Zweck können die "Hauptgrundzüge" nur erfüllen, wenn sie
BGE 94 I 525 S. 537
als formelles Verfassungsrecht erlassen und gleich wie die Verfassung von der Mehrheit der Stimmberechtigten in beiden Kantonen angenommen werden. Die Auffassung des Verfassungsrates, dass die Wiedervereinigung auch bei Verwerfung der "Hauptgrundzüge" zustandekommen könne und der Gesetzgeber des wiedervereinigten Kantons in diesem Falle frei bzw. nur an das Bundesrecht und die Kantonsverfassung gebunden sei, ist unhaltbar, denn gerade das will die Vorschrift, dass die "Hauptgrundzüge" in den Einführungs- und Übergangsbestimmungen enthalten sein sollen, vermeiden.
Was der Verfassungsrat gegen die Auffassung, dass die "Hauptgrundzüge" formelles Verfassungsrecht sein müssen, vorbringt, ist nicht stichhaltig.
Der Einwand, dass eine Trennung von Verfassung und "Hauptgrundzügen" deshalb notwendig sei, weil nach der Gewährleistungspraxis des Bundes über Verfassung und Gesetze getrennt abgestimmt werden müsse, beruht auf der falschen Prämisse, dass die "Hauptgrundzüge" nicht Verfassungs-, sondern Gesetzesrecht seien, und bedarf keiner weiteren Widerlegung.
Sollten sich einzelne der in den "Hauptgrundzügen" enthaltenen Grundsätze später infolge der Veränderung der Verhältnisse als unzweckmässig oder gar undurchführbar erweisen, so ist entgegen der Auffassung des Verfassungsrates nicht unbedingt eine Verfassungsänderung mit anschliessendem Gewährleistungsverfahren notwendig. Art. 81 der neuen Verfassung gestattet vielmehr ausdrücklich den Erlass von Gesetzen, die von den "Hauptgrundzügen" abweichen, sofern sie im Gebiet beider Halbkantone eine getrennte Mehrheit erhalten. Insofern können die "Hauptgrundzüge" als nachgiebiges Verfassungsrecht bezeichnet werden, was aber nichts daran ändert, dass sie als formelles Verfassungsrecht zu gelten haben.
Angesichts dieser Rechtsnatur der "Hauptgrundzüge" stellt sich allerdings die Frage, ob auch für sie die Gewährleistung des Bundes nach
Art. 6 BV
erforderlich ist und ob sie, nach der ständigen, in
BGE 89 I 391
ff. bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts, der Anfechtung durch staatsrechtliche Beschwerde entzogen sind. Wie es sich damit verhält, ist hier nicht zu prüfen. Ob sie der Gewährleistung bedürfen und diese zu erteilen ist (vgl. dazu BURCKHARDT, Komm. der BV S. 64 und BERNHARD SCHAUB, Die Aufsicht des Bundes über die
BGE 94 I 525 S. 538
Kantone, Diss. Zürich 1957 S. 151 ff.), wird im Falle ihrer Annahme die Bundesversammlung zu entscheiden haben, und über die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen sie das Bundesgericht bei der Beurteilung der Beschwerde, die gegen einen in den "Hauptgrundzügen" enthaltenen Grundsatz eingereicht worden, aber erst nach der Abstimmung über sie zu behandeln ist. Hier ist nur zu prüfen, ob der Verfassungsrat anordnen durfte, dass über die Verfassung und die "Hauptgrundzüge" getrennt abzustimmen sei.
11.
Die Beschwerdeführer ziehen daraus, dass die "Hauptgrundzüge" Verfassungsrecht sind, den Schluss, dass sie als besonderer Abschnitt in die Verfassung aufzunehmen seien oder doch mit dieser zusammen Gegenstand einer einzigen Abstimmungsfrage zu bilden haben.
a) Wieso es erforderlich sein soll, die "Hauptgrundzüge" in die Verfassung einzufügen, ist nicht ersichtlich. Nach dem Wortlaut und Sinn des § 57 bis KVBL genügt es, wenn sie "formelles" Verfassungsrecht sind und wie der als Verfassung bezeichnete Erlass von der Mehrheit der Stimmberechtigten beider Halbkantone angenommen werden müssen. Es ist keineswegs erforderlich, dass das gesamte formelle Verfassungsrecht eines Staates in einer einzigen Urkunde vereinigt sei. Verschiedene Kantone haben ihre Verfassungsurkunden mitunter durch den Erlass von Spezialgesetzen revidiert (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 34 bei Anm. 14 und 15). Insbesondere für Bestimmungen, deren Geltung, wie die der "Hauptgrundzüge", zeitlich beschränkt ist, erscheint die Verweisung in einen separaten Erlass als gerechtfertigt, weshalb denn auch der BV gelegentlich befristete Bestimmungen beigefügt wurden, die weder in die Verfassung noch in die Übergangsbestimmungen aufgenommen, sondern als besondere "Zusätze" erlassen wurden (vgl. AS 1915 S. 336, 1939 S. 565, 1950 S. 1463, 1964 S. 1425). Ernstlich fragen kann sich nur, ob § 57 bis KVBL eine getrennte Abstimmung über die Verfassung und die "Hauptgrundzüge" ausschliesst.
b) Diese Bestimmung (wie auch § 58 KVBS) schreibt in Ziff. 6 lediglich vor, dass über die vom gemeinsamen Verfassungsrat beschlossene Verfassung in den beiden Halbkantonen "gesondert, aber gleichzeitig" abgestimmt werde, wobei der Begriff der "Verfassung" nach dem Gesagten neben der eigentlichen Verfassung samt den erforderlichen Einführungs- und
BGE 94 I 525 S. 539
Übergangsbestimmungen auch die "Hauptgrundzüge" umfasst. Dass das in diesem Sinne verstandene Verfassungsrecht Gegenstand einer einzigen Abstimmungsvorlage sein müsste, ist dagegen nirgends gesagt. Eine solche Vereinigung mag angesichts des engen sachlichen Zusammenhangs zwischen Verfassung, Einführungs- und Übergangsbestimmungen und "Hauptgrundzügen" als wünschbar erscheinen. Aus den §§ 58 KVBS und 57 bis KVBL folgt jedoch nur, dass alles, was danach formelles Verfassungsrecht sein muss, also auch die "Hauptgrundzüge", in beiden Halbkantonen zur Abstimmung zu bringen ist und die Wiedervereinigung nur zustande kommt, wenn das gesamte Verfassungsrecht in beiden Halbkantonen angenommen wird. Dagegen schliessen es jene Bestimmungen nicht aus, einen Teil des Verfassungsrechts wie die "Hauptgrundzüge" zum Gegenstand einer besondern Abstimmungsfrage zu machen. Eine solche Zweiteilung lässt den Willen der Stimmberechtigten besser zum Ausdruck kommen (vgl.
BGE 80 I 168
ff.) und im Falle der Verwerfung einer oder beider Vorlagen erkennen, welche von ihnen auf mehr Widerstand gestossen ist. Ferner hat sie den weiteren Vorteil, dass der dann neu zu wählende Verfassungsrat, sofern nur eine Vorlage verworfen werden sollte, sich unter Umständen darauf beschränken kann, auf die in den §§ 58 KVBS und 57 bis KVBL vorgeschriebene zweite Abstimmung hin nur diese Vorlage neu auszuarbeiten. Es wird gegen die Trennung der Vorlagen zu Unrecht eingewendet, dass nach den Verfassungen beider Halbkantone bei einer Totalrevision die neue Verfassung als Ganzes zur Abstimmung zu bringen und dass eine kapitelweise Annahme oder Verwerfung auch nach "gemeinschweizerischem Recht" ausgeschlossen sei. Einmal handelt es sich nicht um die Totalrevision der Verfassungen der beiden Halbkantone, sondern um die Schaffung einer Verfassung für den wiedervereinigten Kanton, wofür die getrennte Abstimmung nach Sinn und Zweck der massgebenden Bestimmungen nicht ausgeschlossen ist. Sodann erwähnt GIACOMETTI (a.a.O. S. 460) ausdrücklich die Möglichkeit, den Verfassungsentwurf gruppenweise zur Abstimmung zu bringen, und verweist dafür auf die §§ 82/83 der Zuger KV, die dies ausdrücklich vorsehen mit der Wirkung, dass bei Verwerfung einzelner Teile der Entwurf als Ganzes dahinfällt. Ferner halten BURCKHARDT (Komm. der BV S. 820) und ihm folgend BORN (Das Verfahren der Verfassungsrevision,
BGE 94 I 525 S. 540
Diss. Bern 1947 S. 72/3) für die Totalrevision der BV eine Abstimmung nach Abschnitten für zulässig, wenn dabei der Volkswille besser zum Ausdruck kommt (a.A. FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 714/5 und wohl auch AUBERT a.a.O. Nr. 406).
12.
Obwohl die getrennte Abstimmung über Verfassung und "Hauptgrundzüge", die im angefochtenen Vollziehungsbeschluss angeordnet wird, nach dem Gesagten nicht gegen § 57 bis KVBL (und § 58 KVBS) verstösst, ist dieser Beschluss in teilweiser Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben, weil er auf der unhaltbaren Annahme beruht, dass die Wiedervereinigung auch bei Verwerfung der "Hauptgrundzüge" zustandekomme und der Gesetzgeber des wiedervereinigten Kantons in diesem Falle innerhalb der Schranken des Bundesrechts und der neuen Kantonsverfassung frei sei.
Der Verfassungsrat wird einen neuen Vollziehungsbeschluss zu erlassen haben. Darin hat er das Inkrafttreten der neuen Verfassung von der Annahme der "Hauptgrundzüge" abhängig zu machen, sofern er an der getrennten Abstimmung festhalten und nicht die beiden Vorlagen, wozu er ebenfalls befugt ist, zum Gegenstand einer einzigen Abstimmungsfrage machen will. Im einen wie im andern Falle hat er die Möglichkeit, die "Hauptgrundzüge" im Hinblick darauf, dass sie entgegen seiner bisherigen Auffassung formelles Verfassungsrecht sind, anders zu fassen und allenfalls den sich auf sie beziehenden Art. 81 des Verfassungsentwurfs zu ändern, sofern er dies für angezeigt erachten sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen den Vollziehungsbeschluss des Verfassungsrates der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft vom 28. Juni 1968 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Der Vollziehungsbeschluss wird insoweit aufgehoben, als er eine getrennte Abstimmung über die Verfassung und über die Hauptgrundzüge der Gesetzgebung anordnet, ohne das Inkrafttreten der Verfassung von der Annahme der Hauptgrundzüge der Gesetzgebung abhängig zu machen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 IV 200
57. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 novembre 1981 dans la cause X. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts betreffend die Gesetzmässigkeit einer kantonalen Ausführungsbestimmung zum Bundesrecht, die kraft einer Kompetenzdelegation des Bundesrates erlassen wurde.
Art. 54 LMG
und
Art. 368 LMV
.
Das auf
Art. 368 LMV
gestützte kantonale Verbot der Bezeichnung "Dôle blanche" für weissen Walliserwein, welcher aus vollständig süss gekelterten Trauben der Rebsorte "Pinot noir" hergestellt wird, dient nicht der Verhütung einer Täuschung und ist daher mit
Art. 54 LMG
nicht vereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 107 IV 200 S. 200
A.-
X., propriétaire-vigneron à Leytron, produit et vend un vin blanc issu de raisin rouge, cépage Pinot noir. L'étiquette
BGE 107 IV 200 S. 201
apposée sur les bouteilles de ce vin porte comme mentions: "Dôle blanche" en grands caractères, puis dessous "Pinot noir" en caractères moyens, puis encore dessous "pressé doux" en caractères fins, et plus bas l'identité du producteur en caractères gras. Dénoncé à plusieurs reprises de 1975 à octobre 1980, X. a été condamné, le 1er avril 1981, par le Tribunal cantonal du canton du Valais siégeant comme section des denrées alimentaires, à une amende de 500 fr. pour contravention à l'Ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires (ODA) et à l'arrêté du Conseil d'Etat valaisan du 7 juillet 1971 concernant la protection de la Dôle et les appellations des autres vins rouges issus des plants Pinot noir et Gamay (ci-après: l'arrêté cantonal).
B.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation du jugement du Tribunal cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle le libère de toute peine. Dans ses observations, le procureur du Bas-Valais conclut à l'admission du recours. Parallèlement, X. a interjeté un recours de droit public, sur lequel il sera statué séparément en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant fait valoir en substance que l'art. 7 de l'arrêté cantonal, dans la mesure où il interdit la désignation "Dôle blanche", sort du cadre fixé par la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (LCDA), et que, n'étant pas couvert par cette dernière, il n'a aucun effet juridique propre. Il invoque dès lors une violation du principe "nulla poena sine lege", consacré par l'
art. 1er CP
.
b) Pour juger du bien-fondé de la condamnation prononcée contre le recourant, on doit tout d'abord examiner, à titre préjudiciel, la question de la validité de la norme en vertu de laquelle cette condamnation est intervenue. Selon l'
art. 113 al. 3 Cst.
, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois et les arrêtés de portée générale qui ont été votés par l'Assemblée fédérale, ainsi que les traités que celle-ci aura ratifiés. Le droit fédéral dont le Tribunal fédéral est chargé d'assurer la juste application en dernière instance comprend, outre les actes législatifs émanant des Chambres fédérales ou sanctionnés par elles, toutes les dispositions d'application prises dans les ordonnances du Conseil fédéral ou par d'autres autorités fédérales - voire, dans certains cas tels
BGE 107 IV 200 S. 202
qu'en l'espèce, cantonales - en vertu d'une délégation expresse de compétence, à la condition qu'elles trouvent leur fondement dans les actes législatifs précités. Il appartient donc au Tribunal fédéral de décider si les dispositions d'application des actes législatifs respectent le principe de la légalité et d'interdire leur application si tel n'est pas le cas (voir notamment
ATF 103 IV 194
avec renvois). Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but (
ATF 98 IV 135
,
ATF 92 IV 109
,
ATF 87 IV 34
, 85 IV 71,
ATF 84 IV 76
/77).
c) Selon le jugement attaqué, le recourant aurait enfreint l'art. 7 al. 2 de l'arrêté cantonal, qui interdit la désignation "Dôle blanche" pour les vins issus des cépages rouges "Pinot noir" et "Gamay", peu ou pas cuvés. L'arrêté cantonal est fondé sur l'
art. 368 ODA
qui dispose que, sous réserve de l'approbation du Conseil fédéral, les cantons sont autorisés à édicter, lorsque les circonstances l'exigent, des prescriptions spéciales sur le contrôle des vins et des moûts de vin. L'ODA tire elle-même sa source de la LCDA, dont l'art. 54 al. 1, plus particulièrement, autorise le Conseil fédéral à édicter les dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle de la loi. Concernant le commerce de denrées alimentaires, l'al. 2 de cette même disposition précise encore que le Conseil fédéral prescrira l'emploi de désignations qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise. L'ODA édictée par le Conseil fédéral constitue une ordonnance dépendante (unselbständige Verordnung), ne reposant pas directement sur la constitution, mais bien sur la loi qu'elle a pour fonction de préciser et de compléter. Ses dispositions ne doivent dès lors pas s'écarter ni aller au-delà de la base légale dont elles procèdent (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, No 1520; VON GUGELBERG, Der Staatsinterventionismus in der schweizerischen Weinwirtschaft, thèse Zurich 1952, p. 91). C'est ainsi que l'ODA ne poursuit pas des buts de politique économique (VON GUGELBERG, ibidem).
On doit se demander en l'espèce si la disposition incriminée de l'arrêté cantonal, édicté par le conseil d'Etat valaisan en vertu de
BGE 107 IV 200 S. 203
la délégation de compétence prévue à l'
art. 368 ODA
, est conforme au but poursuivi par la LCDA, en particulier si elle ne traite pas d'un objet qui irait au-delà des exigences auxquelles doivent répondre les dispositions d'exécution pour atteindre le but de la loi.
d) Le premier objectif que poursuit la LCDA concerne, ainsi qu'il ressort de son art. 54 al. 1, la sauvegarde de la santé publique. Ce n'est à l'évidence pas ce but que cherche à atteindre la disposition cantonale en question. Celle-ci tend au contraire, dans l'esprit de ses auteurs, à réaliser le second but visé par la loi, qui est de prévenir toute fraude et toute erreur dans le commerce des marchandises. L'autorité cantonale admet, pour sa part, que l'interdiction de la désignation "Dôle blanche" est propre à réaliser ce but, du moment qu'elle prévient une erreur possible sur la nature du vin. En effet, dit-elle, la "Dôle" étant unanimement reconnue comme un vin rouge, l'utilisation de cette désignation pour un vin blanc pourrait créer une confusion dans l'esprit du consommateur moyen. La détermination de l'existence d'une tromperie ou d'une fraude, au sens de la LCDA et de l'ODA, n'est pas une question de fait, mais au contraire une question relevant de l'expérience de la vie qui, comme telle, peut être revue librement par le Tribunal fédéral (
ATF 104 IV 21
, 45, 193 consid. 2a, avec renvois). En l'occurrence, on doit rechercher si une tromperie ou un risque d'erreur existe ou non à l'égard du consommateur moyen, étant entendu, comme le relève l'autorité cantonale, que l'oenologue averti, lui, ne saurait être trompé par une telle appellation et n'a dès lors pas besoin de la protection de la loi.
e) Il y a lieu d'abord de relever que la "Dôle blanche" produite par le recourant est un vin blanc issu de raisins rouges pressurés avant toute fermentation, au sens de l'
art. 334 al. 3 ODA
. Elle se distingue nettement de l'"Oeil-de-Perdrix", dont la désignation ne peut être employée que pour un vin rosé issu de raisins indigènes provenant exclusivement de cépages pinot noir, selon l'
art. 334 al. 4 ODA
. L'affirmation de l'autorité cantonale selon laquelle une nette séparation des désignations, consistant à réserver aux vins issus de plants pinot noir l'appellation "Dôle" pour les rouges et celle d'"Oeil-de-Perdrix" pour les blancs, serait parfaitement à même de prévenir les risques d'erreur et, partant, de réaliser le but visé par la loi, est donc inexacte. En effet, en vertu des prescriptions de l'ODA précitées, les appellations "Dôle blanche" et "Oeil-de-Perdrix" ne peuvent entrer en compétition pour un vin blanc. On remarquera ensuite que l'étiquette utilisée par le recourant sur ses
BGE 107 IV 200 S. 204
bouteilles exclut toute tromperie, au sens de l'
art. 15 ODA
, et toute possibilité de confusion au sens de l'
art. 336 al. 1 ODA
ancienne teneur, en ce qui concerne la présentation du vin. Elle mentionne en effet expressément qu'il s'agit de vin blanc, que celui-ci est issu d'un cépage de pinot noir et qu'il est pressé doux, c'est-à-dire avant toute fermentation. Outre que ces indications sont conformes à la réalité, elles présentent toutes les caractéristiques du vin en question. En tout état de cause, l'épithète "blanche" accolée au mot "Dôle" ne peut qu'inciter un consommateur qui éprouverait des doutes à se renseigner sur la nature du vin qu'on lui offre. Enfin, on ne saurait ignorer le fait que, à la suite d'une interpellation déposée par le recourant - en sa qualité de député - devant le Grand Conseil valaisan, ce dernier a, en 1975, voté à l'unanimité une résolution invitant le Conseil d'Etat à modifier son arrêté du 7 juillet 1971 afin que soit réintroduite l'appellation "Dôle blanche". C'est là un élément supplémentaire permettant de retenir que le consommateur de "Dôle blanche" ne risque pas d'être induit en erreur par cette appellation.
f) Pour toutes ces raisons, on doit admettre, contre l'avis de l'autorité cantonale, que la désignation "Dôle blanche" n'est pas de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public. Il s'ensuit que l'interdiction formulée à l'art. 7 al. 2 de l'arrêté cantonal n'est pas propre à prévenir une erreur possible sur la nature du vin en question, selon l'
art. 54 LCDA
, et qu'elle ne repose dès lors sur aucune base légale. C'est donc à tort que le recourant a été condamné en vertu de cette disposition et le pourvoi doit être admis pour ce motif déjà.


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Urteilskopf
81 IV 25
4. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1955 i.S. Oklé gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
a) Die Veruntreuung im Sinne dieser Bestimmung beginnt erst mit der Verwendung des Gutes, nicht schon mit einer unzulässigen Verrechnungserklärung (Erw. 1).
b) Sie setzt die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 81 IV 25 S. 25
A.-
Maria Tschupp war mit dem in der Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus untergebrachten bevormundeten Paul Caviezel verlobt. Um ihn heiraten zu können, beauftragte sie im Oktober 1950 seinen Vormund Josef Oklé, der in Chur den Beruf eines Rechtsanwaltes ausübt, sich um die Entlassung Caviezels aus der Vormundschaft und aus der Anstalt zu bemühen. Sie versprach Oklé, ihn für
BGE 81 IV 25 S. 26
die Ausführung des Auftrages angemessen zu honorieren und ihm seine Auslagen zu ersetzen, und leistete ihm bis im Juli 1951 für die Bemühungen, die er bis dahin gehabt hatte, insgesamt Fr. 800.--. Im August 1951 erklärte ihr Oklé, um die Entlassung aus der Vormundschaft zu befördern, sollten die von der Gemeinde Tomils vorgeschossenen Anstaltskosten und die Gerichtskosten eines gegen Caviezel durchgeführten Strafverfahrens wenigstens teilweise bezahlt werden. Maria Tschupp überwies daher dem Oklé am 6. August 1951 Fr. 2000.-- und am 29. September 1951 Fr. 1000.-- mit der Weisung, ersteren Betrag zur Bezahlung der Anstaltskosten und letzteren zur teilweisen Bezahlung der Gerichtskosten zu verwenden. Oklé leistete an die Anstaltskosten Fr. 1900.-- und an die Gerichtskosten Fr. 70.-. Am 1. Juli 1952 stellte er Maria Tschupp Rechnung, wobei er die behaltenen Beträge mit seinen Honoraransprüchen verrechnete und einen Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 66.40 geltend machte.
B.-
Am 29. Juli 1954 erklärte das Kantonsgericht Graubünden Oklé gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
der Veruntreuung schuldig, weil er von dem zur Deckung von Gerichtskosten empfangenen Gelde Fr. 930.-- für sich behalten habe, und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten.
C.-
Oklé führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 125 Ziff. 1 OR
können "Verpflichtungen zur Rückgabe oder zum Ersatze hinterlegter, widerrechtlich entzogener oder böswillig vorenthaltener Sachen"
BGE 81 IV 25 S. 27
nicht wider Willen des Gläubigers durch Verrechnung getilgt werden. Ob diese Bestimmung dem Beschwerdeführer verbot, die in bewusster Verletzung des erhaltenen Auftrages behaltenen Fr. 930.-- mit seinem Honoraranspruch zu verrechnen, kann dahingestellt bleiben. Denn eine unzulässige Verrechnungserklärung erfüllt den Tatbestand der Veruntreuung im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
selbst dann nicht, wenn der Täter sich der Unzulässigkeit einseitiger Verrechnung bewusst ist. Diese Unzulässigkeit macht die Erklärung rechtlich unwirksam. Wer eine solche abgibt, begeht aber nicht einmal einen untauglichen Versuch der Veruntreuung. Nach
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
besteht das vollendete Vergehen darin, dass jemand "anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet"; folglich kann ein Versuch erst mit dem entscheidenden Schritt zur (unrechtmässigen) Verwendung des Gutes beginnen. Die Abgabe einer Verrechnungserklärung enthält diesen Schritt noch nicht; er kann erst darin liegen, dass der Täter das Geld zu verbrauchen beginnt. Dass der Beschwerdeführer das getan habe, wirft ihm jedoch das Kantonsgericht nicht vor. Es erklärt lediglich, dass er das Geld in die eigene Tasche habe fliessen lassen, sich daraus in unzulässiger Weise selbst bezahlt gemacht habe. Das heisst nur, dass er sich fortan der Verpflichtung, es auftragsgemäss zu verwenden oder es zurückzugeben, enthoben betrachtet habe. Wer einen solchen Willen in Bezug auf eine fremde Sache bekundet, eignet sie sich im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an, auch wenn er objektiv in der Lage bleibt, sie jederzeit zurückzugeben. Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 geht jedoch weniger weit; er lässt nicht schon die Aneignung genügen, sondern verlangt ausdrücklich, dass der Täter das Gut verwende. Von einer Aneignung im eigentlichen Sinne könnte denn auch keine Rede sein, wenn das Gut schon mit dem Anvertrauen in das Eigentum des Täters übergegangen ist und nur wirtschaftlich weiterhin einem andern gehört hat. Wer sich entschliesst, dieses sein Eigentum
BGE 81 IV 25 S. 28
zu behalten, eignet es sich nicht an, sondern nimmt sich einfach vor, seine Verpflichtung auf Rückgabe oder Ablieferung nicht zu erfüllen. Damit allein macht er sich nicht der Veruntreuung schuldig und versucht er auch noch nicht, es zu tun. Der Beschwerdeführer muss deshalb freigesprochen werden.
Damit soll nicht gesagt sein, dass er wegen seines dem erhaltenen Auftrage widersprechenden und gegen Treu und Glauben verstossenden Verhaltens nicht nach kantonalem Anwaltsrecht allenfalls disziplinarisch bestraft werden dürfe.
2.
Der Tatbestand der Veruntreuung ist übrigens auch insofern nicht erfüllt, als dem Beschwerdeführer die Absicht unrechtmässiger Bereicherung, wie sie auch im Falle des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
vorliegen muss (
BGE 74 IV 30
,
BGE 77 IV 12
), gefehlt hat. Indem der Beschwerdeführer die Verrechnung erklärt hat, hat er sich für seine Forderung bezahlt gemacht oder zu machen versucht, ist er aber nicht darauf ausgegangen, sich unrechtmässig zu bereichern. Dass Maria Tschupp im Strafverfahren seine Forderung nicht anerkannt, sondern adhäsionsweise ausser der Rückgabe der Fr. 1000.-- die Rückerstattung von Fr. 600.-- Honorarvorschuss sowie Ersatz ihrer Anwaltskosten von Fr. 700.-- verlangt hat, ändert nichts. Daraus ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer seine in der Abrechnung vom 1. Juli 1952 gestellte Honorarforderung nicht für berechtigt gehalten habe, und auch das Kantonsgericht nimmt das nicht an. Dann wollte er sich aber mit der Verrechnung nur verschaffen, was ihm nach seiner Meinung zukam.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
102 V 145
33. Arrêt du 9 juin 1976 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Perego et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 78 Abs. 4 KUVG
.
Massgebender Verdienst für die Berechnung der einem verunfallten Lehrling zukommenden Rente.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 102 V 145 S. 145
A.-
Perego, né en 1950, entra en apprentissage de mécanicien le 26 avril 1965 dans un garage soumis à l'assurance-accidents obligatoire. Le 5 mai 1965, il fut renversé par une automobile alors qu'il circulait à vélomoteur. Du fait de cet accident, il acheva sa formation professionnelle en novembre 1971, au lieu de la terminer à fin mai 1969. Le 8 juillet 1974, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui alloua dès le 10 février 1974 une rente d'invalidité de 20%, calculée sur la base d'un gain annuel de 11'644 fr. Ce montant représente ce que gagnait durant l'année ayant précédé l'accident un mécanicien qui sortait d'apprentissage.
B.-
Perego recourut par l'entremise de Me D. Il demandait que le gain déterminant fût porté à 24'000 fr., salaire auquel il pouvait raisonnablement prétendre en 1974.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit partiellement le recours. Par jugement du 1er septembre 1975, il prit en considération ce que l'assuré aurait pu gagner de juin 1969 à mai 1970, s'il était devenu mécanicien qualifié le 31 mai 1969; dit en conséquence que la rente serait calculée sur la base d'un gain annuel de 13'500 fr.; mit à la charge de la Caisse nationale les frais de procédure, fixés à 180 fr., et la condamna à verser au recourant 1'000 fr. à titre de dépens.
C.-
La Caisse nationale a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut au rétablissement de sa décision du 8 juillet 1974. L'avocat de l'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 102 V 145 S. 146
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En l'occurrence, la seule question litigieuse est celle de la date de la période d'une année dont le revenu est déterminant pour le calcul de la rente revenant à l'intimé. Selon les premiers juges, il s'agit des douze premiers mois au cours desquels l'assuré aurait reçu le salaire d'un mécanicien titulaire du certificat de capacité s'il n'avait pas eu d'accident; donc des mois de juin 1969 à mai 1970 dans le cas particulier, puisque, dans le cours normal des choses, il aurait terminé son apprentissage le 31 mai 1969. L'intéressé se rallie à cette opinion. Selon la recourante, cette date du 31 mai 1969 détermine uniquement le jour à partir duquel la rente ne doit plus être calculée sur une rémunération d'apprenti mais sur le salaire d'un jeune mécanicien titulaire du certificat de capacité, ce salaire étant celui que gagnait ce jeune mécanicien, dans l'entreprise soumise à l'assurance, durant l'année qui a précédé l'accident de l'assuré.
2.
En vertu de l'art. 77 LAMA, la rente est fixée à 70% du gain annuel de l'assuré pour une invalidité totale; si l'invalidité est partielle, la rente subit une réduction proportionnelle.
Selon l'art. 78 al. 1 LAMA, le gain déterminant n'est pas celui que l'assuré aurait réalisé s'il n'était pas devenu invalide mais le salaire qu'il a gagné, dans l'entreprise soumise à l'assurance, durant l'année qui a précédé l'accident (v. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., pp. 234-235, ch. 3). Le cas des apprentis est prévu par l'art. 78 al. 4 de la loi. Aux termes de cette disposition si, au jour de l'accident, l'assuré ne gagnait pas encore le salaire d'une personne de sa profession arrivée à son plein développement, son gain annuel se calcule d'après ce salaire-là "dès l'époque où il l'aurait probablement atteint s'il n'avait pas eu d'accident" ("von dem Zeitpunkt an, wo er ohne den Unfall diesen Lohn mutmasslich bezogen hätte"). Afin de s'écarter le moins possible du principe de l'art. 78 al. 1, la jurisprudence a défini la personne arrivée à son plein développement comme étant le travailleur fraîchement sorti de la période primaire de la formation professionnelle (ATFA 1963, p. 93, consid. 1, p. 95). Or, comme l'a déjà déclaré le Tribunal fédéral des assurances, l'art. 78 al. 4 LAMA doit être
BGE 102 V 145 S. 147
interprété en corrélation avec l'al. 1er de cette disposition. Il est destiné à permettre de traiter l'assuré, dès le moment où il atteint son plein développement - c'est-à-dire dès qu'il a acquis sa formation primaire - de la même façon qu'il l'aurait été s'il avait terminé son apprentissage lors de l'accident. Il s'agit donc d'éviter que l'intéressé ne subisse un préjudice. Mais il ne faut pas non plus lui réserver un traitement de faveur, par ce moyen (cf. p.ex. ATFA 1963 p. 93; LAUBER, "Praxis", Nos 73, 114 et 115; voir également MAURER, op.cit., pp. 235-237).
3.
Cette solution jurisprudentielle, confirmée le 10 mars 1967 dans l'arrêt non publié Nobs cité par la recourante, mérite d'être maintenue. Contrairement à l'avis des premiers juges et de l'intimé, elle n'est pas contraire au texte clair de la loi. Ce dernier peut fort bien se comprendre dans ce sens que, dès l'époque où, à défaut d'accident, l'assuré aura probablement atteint le gain d'un salarié sorti du stade primaire de la formation professionnelle, la rente se calcule sur le gain d'un tel salarié durant une année, celle-ci étant située dans le temps selon la règle générale de l'art. 78 al. 1 (v. MAURER, op.cit., p. 237). Car, s'il est équitable de ne pas traiter les très jeunes assurés leur vie durant en apprentis, il n'existe aucun motif de leur accorder, à eux seuls, une rente fondée sur la perte de gain effective. Cela créerait de graves inégalités de traitement. La Caisse nationale en fournit un exemple éloquent: si l'on suivait la thèse du tribunal des assurances, le jeune ouvrier travaillant dans la même entreprise qui aurait aussi été victime d'un accident le 5 mai 1965 aurait droit à une rente calculée sur le salaire réalisé du 5 mai 1964 au 4 mai 1965, alors que l'intimé - du seul fait de son statut d'apprenti au moment de l'événement assuré - pourrait prétendre une rente fondée sur le revenu d'un jeune ouvrier pendant la période s'étendant de juin 1969 à mai 1970.
Il n'en reste pas moins que le système de l'art. 78 al. 1 LAMA n'échappe pas, de lege ferenda, à toute critique, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de le relever (v. RO 99 V 16, consid. 3 lit. b, p. 18).
Quant à l'arrêt RO 96 V 29 dont se prévaut l'intimé, il concerne la fixation du taux de l'invalidité et non celle du salaire déterminant.
BGE 102 V 145 S. 148
Par conséquent, c'est bien sur un gain annuel de 11'644 fr., comme l'a décidé la recourante, qu'il importe de fonder la rente en cause...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis. Le jugement attaqué est annulé.


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Urteilskopf
122 V 19
4. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 1996 i.S. S. gegen Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, Ausgleichskasse, und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 ELV
: Rückerstattung.
Bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistung zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages ist von den Verhältnissen auszugehen, wie sie im Rückerstattungszeitraum tatsächlich bestanden haben.
Namentlich sind alle anspruchsrelevanten, das anrechenbare Einkommen erhöhenden und vermindernden Tatsachenänderungen (
Art. 25 ELV
) zu berücksichtigen.
Eine Nachzahlung von Ergänzungsleistungen ist jedoch ausgeschlossen (vgl. Rz. 7034 WEL).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 122 V 19 S. 19
A.-
Die 1912 geborene S. meldete sich im Juni 1990 zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zu ihrer einfachen AHV-Altersrente an. Im Anmeldeformular gab sie u.a. an, im Pflegeheim X zu wohnen und Eigentümerin einer Liegenschaft zu sein. Mit Verfügung vom 13. November 1990 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau ab 1. Mai 1990 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 460.-- zu, welche später auf Fr. 382.-- (ab Januar 1992) und Fr. 284.-- (ab Januar 1993) angepasst wurde.
Im Dezember 1992 teilte S. der Ausgleichskasse mit, dass sie sich im Altersheim Y aufhalte. Die näheren Abklärungen zeigten, dass sie bereits im August 1990 von der Pflege- auf die Altersabteilung im Alters- und Pflegeheim X übergetreten und Ende September 1992 ins Alters- und Pflegeheim Y umgezogen war. In der Folge sistierte die Ausgleichskasse die EL-Auszahlung ab Februar 1993 und nahm eine Neuberechnung der Ergänzungsleistung auf Grundlage der jeweiligen Heimtaxen vor. Dabei ergab
BGE 122 V 19 S. 20
sich, dass von August 1990 bis Mai 1993 kein EL-Anspruch bestanden hatte. Daraufhin verpflichtete die Ausgleichskasse S. zur Rückerstattung der im Zeitraum August 1990 bis Januar 1993 ausgerichteten Ergänzungsleistungen von insgesamt Fr. 13'388.--; gleichzeitig sprach sie ihr ab 1. Juni 1993 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 123.-- zu (Verfügungen vom 11. Juni 1993).
B.-
Beschwerdeweise liess S. die Aufhebung der Rückerstattungsverfügung, die Zusprechung einer monatlichen Ergänzungsleistung von Fr. 1'159.-- ab 1. Juni 1993, eventuell die Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse beantragen. Es wurde geltend gemacht, bei der EL-Neuberechnung seien neben den Heimwechseln auch andere Veränderungen zu berücksichtigen, wie die Verminderung der Sparguthaben, die Kosten der seit Februar 1992 täglich benötigten Insulin-Spritzen sowie die unentgeltliche Veräusserung ihrer Liegenschaft in H. an ihren Sohn im November 1990. Im übrigen sei die EL-Ansprecherin nicht in der Lage, den zurückgeforderten Betrag zu bezahlen, weshalb "zuhanden der Ausgleichskasse ein Erlassgesuch" gestellt werde.
Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde ab und die Sache zur "Neubeurteilung des per November 1990 vollzogenen Vermögensverzichts" an die Ausgleichskasse zurück (Entscheid vom 25. Oktober 1993).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. beantragen, es sei festzustellen, dass keine Rückerstattungspflicht bestehe; eventuell sei die Sache zur "Ergänzung" an die Ausgleichskasse zurückzuweisen; subeventuell sei ihr die Rückerstattung ganz oder teilweise zu erlassen.
Die Ausgleichskasse äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
D.-
Auf Ersuchen hat das BSV mit Eingabe vom 24. Februar 1995 die bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistung zur Ermittlung des Rückforderungsbetrages anwendbare Verwaltungspraxis erläutert.
E.-
Am 31. Januar 1996 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
BGE 122 V 19 S. 21
2.
Streitig und zu prüfen ist die Rückerstattung der von der Beschwerdeführerin vom 1. August 1990 bis 31. Januar 1993 bezogenen Ergänzungsleistungen.
3.
Gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen zurückzuerstatten; bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte kann von der Rückforderung abgesehen werden.
Art. 27 Abs. 1 ELV
erklärt diese Ordnung für den Bereich der Ergänzungsleistungen als sinngemäss anwendbar.
a) Die Rückforderung nach Massgabe dieser Bestimmungen ist nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder prozessualen Revision der formell rechtskräftigen Verfügung, mit welcher die betreffende Leistung zugesprochen worden ist, zulässig (
BGE 110 V 179
Erw. 2a).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 119 V 183
Erw. 3a, 477 Erw. 1). Im Rahmen der prozessualen Revision, die von der Wiedererwägung unterschieden werden muss, ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 119 V 184
Erw. 3a, 477 Erw. 1a).
b) Nach
Art. 25 Abs. 1 lit. c ELV
ist die Ergänzungsleistung zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben bei Eintritt einer voraussichtlich längere Zeit dauernden Verminderung oder Erhöhung des anrechenbaren Einkommens. Massgebend sind das neue, auf ein Jahr umgerechnete dauernde Einkommen und das bei Eintritt der Änderung vorhandene Vermögen. Macht die Änderung weniger als 120 Franken im Jahr aus, so kann auf eine Anpassung verzichtet werden. Die Ergänzungsleistung ist neu zu verfügen: bei Verminderung des anrechenbaren Einkommens auf den Beginn des Monats, in dem die Änderung gemeldet wurde, frühestens aber des Monats, in dem diese eingetreten ist; bei Erhöhung des anrechenbaren Einkommens, spätestens auf den Beginn des Monats, der auf die neue Verfügung folgt. Vorbehalten bleibt Artikel 27 bei Verletzung der Meldepflicht (
Art. 25 Abs. 2 lit. b und c ELV
).
Art. 25 ELV
hat die Revision der Ergänzungsleistung im Sinne der Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse zum Gegenstand,
BGE 122 V 19 S. 22
regelt also Veränderungen in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des EL-Bezügers während des Leistungsbezuges (
BGE 119 V 193
unten; vgl. U. MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 95 (1994) S. 337 ff., S. 349).
Gemäss der in
Art. 24 Satz 1 ELV
statuierten Meldepflicht hat der Anspruchsberechtigte, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich Mitteilung zu machen.
c) Es steht fest, dass der Beschwerdeführerin im Zeitraum August 1990 bis Januar 1993 Ergänzungsleistungen ausgerichtet wurden in der unrichtigen Annahme, dass sie sich ständig auf der Pflegeabteilung des Alters- und Pflegeheims X aufhalte und dort eine Tagestaxe von Fr. 128.10 zu bezahlen habe. Tatsächlich wechselte sie im August 1990 - noch vor Erlass der Verfügung vom 13. November 1990 - auf die Altersabteilung jenes Heimes und im September 1992 ins Alters- und Pflegeheim Y, wobei hier wie dort wesentlich geringere Tagestaxen (zwischen Fr. 79.-- und Fr. 94.--) anfielen. Dass tiefere Heimkosten regelmässig weniger Ausgaben und damit geringere Ergänzungsleistungen zur Folge haben, musste auch der Beschwerdeführerin bekannt sein, wie Ausgleichskasse und kantonale Rekurskommission richtig festhalten.
Für die EL-Berechnung ist sodann von Bedeutung, ob ein EL-Ansprecher oder -Bezüger sich in einem Alters- oder einem Pflegeheim aufhält. Denn der Kanton Thurgau behandelt im Rahmen der ihm gemäss Art. 2 Abs. 1bis und
Art. 4 Abs. 1 lit. d, e ELG
zustehenden Kompetenzen Altersrentner in Pflegeheimen oder Altersheimen zum Teil stark unterschiedlich:
- Erhöhung der Einkommensgrenzen um einen weiteren Drittel (
Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG
) bei Pflegeheiminsassen;
- Erhöhung des Vermögensverzehrs auf einen Fünftel (
Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG
) bei Pflegeheiminsassen;
- Begrenzung der Kosten, die wegen des Heimaufenthaltes berücksichtigt werden (
Art. 2 Abs. 1bis ELG
), bei (alleinstehenden) Altersheiminsassen;
- Begrenzung der anrechenbaren persönlichen Auslagen (
Art. 2 Abs. 1bis ELG
) auf 15%/25% der massgebenden Einkommensgrenze bei
BGE 122 V 19 S. 23
(alleinstehenden) Pflegeheim/Altersheiminsassen (vgl. §§ 2, 3bis und 4bis des Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 25. August 1971, in der Fassung gemäss GRV vom 8. Dezember 1986, Thurgauer Rechtsbuch IV Nr. 831.3).
d) Nach dem Gesagten stellt die nicht rechtzeitige Meldung des Heimwechsels im September 1992 eine Verletzung der Meldepflicht im Sinne von
Art. 24 ELV
dar und kann nach Art. 25 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c ELV eine Rückerstattung nach sich ziehen. Dagegen liegt in bezug auf die Umplazierung im August 1990 keine Meldepflichtverletzung vor, da sie vor der EL-Zusprechung am 13. November 1990 stattgefunden hatte (unveröffentlichtes Urteil S.-I. vom 10. Februar 1993). Indessen ist diese erst Ende 1992 bekanntgewordene neue Tatsache nach den Regeln über die prozessuale Revision rückwirkend und damit allenfalls rückerstattungsbegründend zu berücksichtigen. Die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich zu bejahen.
4.
a) Bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistung zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages berücksichtigte die Ausgleichskasse die Umplazierung (August 1990) und den Heimwechsel (September 1992) sowie - ab Januar 1993 - den Verbrauch des Sparguthabens (1991/92). Dies ergab (jährliche) Einnahmenüberschüsse von Fr. 3'759.-- (August 1990 bis Dezember 1991), Fr. 2'456.-- (Januar 1992 bis September 1992), Fr. 6'733.-- (Oktober 1992 bis Dezember 1992) und Fr. 359.-- (Januar 1993), weshalb im fraglichen Zeitraum überhaupt kein EL-Anspruch bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Verbrauch des Sparguthabens (1990: Fr. 13'225.--, 1991: Fr. 9'584.--, 1992: Fr. 18'296.--), Krankheitskosten (Insulinspritzen, Blutzuckerbestimmungen ab Februar 1992) sowie die Liegenschaftsübertragung an ihren Sohn unter Einräumung des Wohnrechts im November 1990 seien als das anrechenbare Einkommen vermindernde Änderungen ebenfalls in die Neuberechnung miteinzubeziehen.
b) Die kantonale Rekurskommission hat die Rechtsauffassung der Ausgleichskasse, wonach bei der EL-Neuberechnung lediglich das anrechenbare Einkommen erhöhende Änderungen rückwirkend zu berücksichtigen seien, geschützt mit dem Hinweis auf
Art. 25 Abs. 2 lit. b ELV
. Da die Beschwerdeführerin die geltend gemachten einkommensvermindernden Umstände erstmals in der kantonalen Beschwerde vom 9. Juli 1993 gemeldet habe,
BGE 122 V 19 S. 24
könnten sie, so die Vorinstanz weiter, frühestens ab diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden. In diesem Sinne sei die nicht gemeldete Liegenschaftsübertragung an den Sohn im November 1990 unter dem Titel Vermögensverzicht nur in die EL-Neuberechnung miteinzubeziehen, wenn und soweit dadurch das anrechenbare Einkommen erhöht worden sei.
5.
a) Bei der Prüfung der Frage, wie der Rückforderungsbetrag zu berechnen sei, ist davon auszugehen, dass die Ergänzungsleistungen eine angemessene Deckung des Existenzbedarfs bedürftiger Rentner der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung bezwecken (vgl.
Art. 34quater Abs. 2 BV
in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 ÜbBest. BV;
BGE 108 V 241
Erw. 4c). Dabei geht es darum, die laufenden Lebensbedürfnisse, soweit sie die gesetzlich massgebende Einkommensgrenze übersteigen (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 ELG
), abzudecken (EVGE 1968 S. 132 Erw. 2). Es sind deshalb, abgesehen vom Tatbestand des Vermögensverzichts gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, bei der Anspruchsberechtigung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert verfügen kann (
BGE 115 V 353
Erw. 5c mit Hinweisen; AHI 1994 S. 216 Erw. 3a). Dieser Grundsatz gilt auch bei der in
Art. 25 ELV
positivrechtlich normierten Anpassung (Erhöhung, Herabsetzung, Aufhebung) der Ergänzungsleistung an geänderte tatsächliche Verhältnisse. Dies bedeutet insbesondere, dass der EL-Neuberechnung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und der dem EL-Bezüger obliegenden Mitwirkungspflicht (
BGE 119 V 211
Erw. 3b mit Hinweisen) festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen ist.
b) Die gleichen Überlegungen müssen auch bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistung im Hinblick auf eine Rückforderung von zuviel bezogenen Ergänzungsleistungen nach
Art. 27 Abs. 1 ELV
gelten.
aa) Dem steht nicht entgegen, dass nach
Art. 25 Abs. 2 lit. b ELV
die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen ausgeschlossen ist, wenn der EL-Bezüger Umstände, die eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Verminderung des anrechenbaren Einkommens im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 lit. b ELV zur Folge haben, verspätet meldet oder solche Änderungen erst nach deren Eintritt der Verwaltung bekannt werden (
BGE 119 V 193
f. Erw. 2c, d). Dieses anpassungsrechtliche Nachzahlungsverbot ist im Rückerstattungsverfahren nach
Art. 27 ELV
lediglich insofern von Bedeutung,
BGE 122 V 19 S. 25
als der Versicherte im günstigsten Fall keine Ergänzungsleistungen rückzuerstatten hat.
bb) Diese Auffassung stimmt sodann überein mit der Verwaltungspraxis gemäss Rz. 7034 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der seit 1. Januar 1987 geltenden Fassung. Diese Verwaltungsweisung lautet wie folgt: "Stellt sich bei der Neuberechnung heraus, dass einzelne Berechnungsposten zugunsten des Versicherten ausfallen, können diese in die Neuberechnung miteinbezogen werden. Eine Nachzahlung ist jedoch zu unterlassen." Verwaltungsweisungen sind für den Sozialversicherungsrichter zwar nicht verbindlich. Er soll sie jedoch bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (
BGE 119 V 259
Erw. 3a mit Hinweisen). Dies ist hier zu bejahen. Rz. 7034 WEL stellt nicht bloss eine Sonderregelung zur Verhinderung von Härtefällen dar, wie das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt. Vielmehr ermöglicht diese Praxis eine rechtsgleiche Regelung der Rückerstattungsfrage (vgl. EVGE 1968 S. 133 oben), indem der Rückforderungsbetrag ungeachtet des Meldeverhaltens der EL-Bezüger und unabhängig davon, dass allenfalls die Verwaltung von einer Tatsachenänderung zufällig Kenntnis erhält, festgesetzt wird. Namentlich wird damit eine Besserstellung derjenigen EL-Bezüger verhindert, die, aus welchen Gründen auch immer, lediglich anspruchserhöhende Tatsachenänderungen melden.
cc) Im weitern ist zu berücksichtigen, dass das anrechenbare Einkommen als für die Anspruchsberechtigung als solche wie auch für die Höhe der Ergänzungsleistung relevante Grösse (
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 ELV
) das Ergebnis einer Berechnung ist (vgl.
Art. 3 ELG
). Da eine Tatsachenänderung unter Umständen mehrere Positionen in der EL-Berechnung berührt, wie insbesondere beim Wechsel von der eigenen Wohnung in ein Heim oder in eine Mietwohnung bei gleichzeitiger Veräusserung der Wohnliegenschaft, steht meist erst nach Durchführung der Neuberechnung fest, ob eine Erhöhung oder eine Verminderung des anrechenbaren Einkommens vorliegt (unveröffentlichtes Urteil K. vom 1. April 1971). In solchen Fällen bei der EL-Neuberechnung zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages lediglich die für den EL-Bezüger ungünstigen Berechnungsfaktoren zu ändern, wäre stossend.
BGE 122 V 19 S. 26
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass die nicht oder nicht rechtzeitige Meldung einer das anrechenbare Einkommen - im Ergebnis - vermindernden und damit ergänzungsleistungserhöhenden Tatsachenänderung die Nichtausschöpfung des EL-Anspruchs bedeutet, somit nicht eine Auszahlung von unrechtmässigen, zu hohen Ergänzungsleistungen bewirkt. Es würde dem Grundsatz der Rückerstattungspflicht als einer an das Recht gebundenen versicherungsmässigen Sanktion ohne pönalen Charakter (
BGE 118 V 220
unten), die lediglich verhindern will, dass der Versicherte von der Versicherung mehr erhält, als dem Gesetz entspricht (EVGE 1968 S. 144 Erw. 2f), widersprechen, wenn der EL-Bezüger im Rückforderungsprozess nicht Tatsachenänderungen zu seinen Gunsten "einredeweise" geltend machen könnte.
c) Zusammenfassend ist festzustellen, dass im Sinne der Verwaltungspraxis gemäss Rz. 7034 WEL bei der Neuberechnung der Ergänzungsleistung zur Ermittlung des Rückerstattungsbetrages alle anspruchsrelevanten, das anrechenbare Einkommen erhöhenden und vermindernden Tatsachenänderungen zu berücksichtigen sind. Eine Nachzahlung ist jedoch ausgeschlossen.
6.
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Änderungen im Rückerstattungszeitraum August 1990 bis Januar 1993: Verbrauch des Sparguthabens, Krankheitskosten (Insulinspritzen, Blutzuckerbestimmungen ab Februar 1992), Liegenschaftsübertragung an ihren Sohn unter Einräumung des Wohnrechts im November 1990, sind, soweit ausgewiesen, bei der EL-Neuberechnung mitzuberücksichtigen. Namentlich sind die Krankheitskosten nach
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
abziehbar. Denn Insulin-Injektionen und Blutzuckerbestimmung sind wissenschaftlich anerkannte Massnahmen im Sinne von
Art. 5 lit. a ELKV
in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 ELV
und
Art. 3 Abs. 4bis ELG
. Dabei sind alle im Rückerstattungszeitraum angefallenen Kosten zu berücksichtigen. Dass nach
Art. 2 lit. a ELKV
die Kosten abziehbar sind, wenn der Abzug innert 15 Monaten nach Rechnungsstellung geltend gemacht wird, ist im Rückerstattungsprozess ohne Belang (vgl. Erw. 5c). Im übrigen wird die Ausgleichskasse, an welche die Sache zur Neufestsetzung des Rückforderungsbetrages zurückgewiesen wird, zu beachten haben, dass sie bisher unter dem Titel "Mietwert der eigenen Wohnung" einen (jährlichen) Betrag von Fr. 2'700.-- zum anrechenbaren Einkommen gezählt hat. Gemäss
Art. 12 ELV
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
gilt jedoch lediglich der (nach steuerlichen Grundsätzen bemessene) Mietwert einer vom Eigentümer
BGE 122 V 19 S. 27
oder Nutzniesser bewohnten Wohnung als anrechenbares Einkommen aus unbeweglichem Vermögen. Die Beschwerdeführerin lebt jedoch erwiesenermassen seit 25. Mai 1990 dauernd in einem Heim.


header:
Urteilskopf
106 Ib 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1980 i.S. Jerie gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erleichterte Einbürgerung (
Art. 28 BüG
).
Die alternativen Voraussetzungen des
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
müssen auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides erfüllt sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 106 Ib 8 S. 8
Die Schweizer Bürgerin Beatrix Elisabeth Schneider heiratete am 29. Oktober 1974 den tschechoslowakischen Staatsangehörigen Marek Jerie. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen. Die Ehegatten lebten seit ihrer Heirat bis Ende 1978 nicht zusammen. Der Ehemann wohnte in der Tschechoslowakei, die Ehefrau blieb in Basel. Seit dem 24. November 1978 wohnen sie zusammen in Arlesheim. Am 11. April 1977 wurde in Basel die gemeinsame Tochter Renata Veronika geboren. Am 6. Juli 1978 reichte sie ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung gemäss
Art. 28 BüG
ein. Sie führte darin aus, sie erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen; insbesondere lebten die Eltern seit mehr als drei Jahren getrennt. Mit Entscheid Vom 4. Dezember 1979 trat das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) auf das Gesuch nicht ein. Das Bundesgericht weist die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
können unmündige Kinder, deren Mutter bei der Heirat mit einem Ausländer das Schweizerbürgerrecht beibehalten hat, erleichtert eingebürgert werden, wenn sie in der Schweiz wohnen und der Vater gestorben ist oder die Ehe der Eltern ungültig erklärt oder geschieden wurde oder wenn die Ehegatten gerichtlich dauernd getrennt worden sind oder seit drei Jahren getrennt leben. Das EJPD
BGE 106 Ib 8 S. 9
führt in seiner Vernehmlassung zu Recht aus, dass im vorliegenden Fall geprüft werden muss, in welchem Zeitpunkt die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sein müssen. In
BGE 106 Ib 1
ff erkannte das Bundesgericht, dass es genügt, wenn das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Einbürgerungsgesuches unmündig ist, dass dagegen das Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss, weil das Wohnsitzerfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers einen Hinweis auf die Verbundenheit des Gesuchstellers mit der Schweiz geben soll und diese Verbundenheit auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides gegeben sein muss.
Das Bundesgericht hatte bisher noch keine Gelegenheit, zur Frage Stellung zu nehmen, in welchem Zeitpunkt die andern alternativen Voraussetzungen des
Art. 28 BüG
erfüllt sein müssen (Tod des Vaters, Ungültigkeit oder Scheidung der Ehe, dauernde gerichtliche Trennung oder faktisches Getrenntleben während drei Jahren). Sowohl der deutsche als auch der französische Text verwenden bei der Umschreibung der letzten Voraussetzung die Gegenwartsform ("wenn die Ehegatten ... seit drei Jahren getrennt leben", "que les parents sont séparés de fait depuis trois ans", "dopo una separazione di fatto di tre anni"). Bereits aus diesem Umstand ist zu schliessen, dass die letzte Voraussetzung nicht schon erfüllt ist, wenn die Ehegatten drei Jahre getrennt gelebt haben, sondern erst, wenn sie auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides getrennt leben. Tatsächlich verwendet das Gesetz stets die Vergangenheitsform, wenn der Gesuchsteller eine Voraussetzung lediglich in der Vergangenheit einmal erfüllt haben muss (vgl.
Art. 15, 27, 29 BüG
).
Die
Art. 27 und 28 BüG
regeln die Voraussetzungen, unter denen das Kind einer schweizerischen Mutter, welche einen Ausländer geheiratet hat, erleichtert eingebürgert werden kann (vgl. aber auch
Art. 5 BüG
). Sofem die Eltern verheiratet sind, zusammen leben und der Vater nicht staatenlos ist, kann das Kind erleichtert eingebürgert werden, wenn es mindestens 10 Jahre in der Schweiz gelebt hat (
Art. 27 BüG
).
Art. 28 BüG
sieht nur dann eine noch weiter erleichterte Einbürgerung vor, wenn das Kind staatenlos geworden ist oder wenn angenommen werden kann, dass die Bindung des Kindes zum Vater nicht oder nicht mehr besteht. Das ist nach der gesetzlichen
BGE 106 Ib 8 S. 10
Vorschrift dann der Fall, wenn die Ehe aufgelöst ist (durch Tod, Ungültigkeit oder Scheidung), oder wenn die Ehegatten dauernd gerichtlich oder während einer bestimmten Frist faktisch getrennt sind. In diesem Fall braucht das Kind nicht 10 Jahre zu warten, sondern kann sofort erleichtert eingebürgert werden, wenn es zur Zeit der Einbürgerung in der Schweiz wohnt. Die unterschiedliche Behandlung zwischen Kindern, die 10 Jahre in der Schweiz wohnen müssen, bevor sie erleichtert eingebürgert werden können und solchen, für die eine solche Frist nicht besteht, erklärt sich aus der Sorge des Gesetzgebers, dem Kinde grundsätzlich nur die Staatsangehörigkeit des Vaters zu geben, um doppelte Bürgerrechte nach Möglichkeit zu vermeiden. Der Gesetzgeber wollte einem Kind nur dann auch die schweizerische Staatsangehörigkeit der Mutter geben, wenn entweder angenommen werden kann, dass die Beziehung des Kindes zur Schweiz besonders eng ist (
Art. 27 BüG
) oder aber nachgewiesen ist, dass zumindest keine Beziehung zum Vater und dessen Heimatstaat besteht (
Art. 28 Abs. 1 lit. a BüG
). Es liefe dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwider, wenn das Kind geschiedener, gerichtlich getrennter oder tatsächlich getrennt lebender Eltern, welche nachträglich wieder heiraten oder die Trennung aufheben, nach wie vor unter den zusätzlich erleichterten Voraussetzungen des
Art. 28 BüG
eingebürgert werden könnte. Die Ansicht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der erleichterten Einbürgerung auch noch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheides erfüllt sein müssen, wird auch in der Lehre vertreten (BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 76/77).


header:
Urteilskopf
110 Ia 59
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 avril 1984 dans la cause Y. contre X. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Ernennung eines Schiedsrichters, Gültigkeit der Schiedsabrede, Verweisungsklausel.
1. Befugnis der zuständigen richterlichen Behörde, die ordnungsgemässe Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu prüfen (E. 2).
2. Analoge Anwendung der Art. 23 Abs. 2 und 12 des Konkordates, falls die von den Parteien beauftragte Stelle sich weigert, den Schiedsrichter zu ernennen (E. 3).
3. Gültigkeit der Schiedsabrede vorliegend bejaht, in Rücksicht auf den Willen der Parteien, sich selbst in einem solchen Fall an das Schiedsgericht zu wenden (E. 4a).
4. Verweisung auf die Vergleichs- und Schiedsordnung der IHK; aus dieser Ordnung ergibt sich durch Auslegung die Befugnis des Schiedsgerichts der IHK, nötigenfalls den Schiedsrichter zu ernennen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 110 Ia 59 S. 59
A.-
Le 22 avril 1975, X. a conclu avec Y. un accord en vertu duquel elle était chargée de concevoir, d'étudier et de soumettre à son cocontractant, dans un certain délai, les plans relatifs à la
BGE 110 Ia 59 S. 60
construction, la gestion et l'organisation, du point de vue du personnel, de cinq hôpitaux en Iran, pour le prix de 900'000 £.
L'accord contient notamment la clause compromissoire suivante:
(traduction)
"Tous différends découlant du présent "accord épistolaire", qui ne pourraient être réglés à l'amiable, seront tranchés définitivement suivant le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce internationale par un collège de trois arbitres. Chacune des parties désignera un arbitre; le troisième arbitre sera nommé par le directeur général de l'Organisation mondiale de la santé. Le siège du Tribunal arbitral est fixé à Genève, et la législation iranienne s'appliquera à tous les aspects du présent "accord épistolaire"."
Estimant avoir exécuté ses obligations et n'obtenant pas le paiement du prix convenu, X. a mis en oeuvre la procédure arbitrale, en s'adressant, selon acte du 21 décembre 1978, à la Chambre de commerce internationale (CCI). Le directeur général de l'OMS ayant refusé de nommer le troisième arbitre, la Cour d'arbitrage a considéré que la clause arbitrale contenue dans le contrat du 22 avril 1975 était dépourvue d'effets à cet égard et que la lacune résultant de cette situation était comblée par les dispositions de l'art. 2.4 du règlement de la CCI, relatif à la nomination du président du tribunal arbitral. En conséquence, la Cour d'arbitrage a elle-même procédé à la désignation dudit arbitre.
B.-
Par sentence du 17 février 1982, approuvée le 19 mai 1982 par la Cour d'arbitrage de la CCI et transmise ensuite aux parties, le tribunal arbitral a admis sa compétence pour trancher le litige et condamné Y. à payer 900'000 £ à X.
La partie défenderesse avait contesté la validité de la nomination des arbitres et, partant, leur compétence.
Par arrêt du 21 décembre 1983, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté un recours en nullité formé contre cette sentence par Y.
C.-
Contre cet arrêt, Y. interjette un recours de droit public. Se fondant sur l'art. 84 al. 1 lettres a et b OJ, elle se plaint d'une violation du Concordat intercantonal sur l'arbitrage et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En bref, elle fait grief à la cour cantonale d'avoir admis la compétence des arbitres, alors qu'à son avis le refus du directeur général de l'OMS de désigner le troisième arbitre entraînait la caducité de la clause compromissoire. A titre subsidiaire, elle invoque une fausse application de l'art. 12 CIA quant au mode de désignation adopté.
BGE 110 Ia 59 S. 61
X. propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Les parties ayant fixé le siège du tribunal arbitral dans le territoire d'un des cantons concordataires, il est à juste titre incontesté que le contrat d'arbitrage litigieux est soumis au concordat (art. 1er al. 1 CIA), à l'exclusion du droit iranien. L'allusion de la recourante au droit iranien de procédure est, à cet égard, sans portée propre.
Comme le permet le concordat (art. 1er al. 2 CIA), les parties se sont soumises au règlement de la CCI, ce qui est valable en tant qu'il n'est pas dérogé aux normes impératives du concordat (art. 1er al. 3 CIA).
b) Selon l'art. 8 CIA, les arbitres statuent eux-mêmes sur leur propre compétence, par une décision incidente ou dans le jugement au fond. C'est ce qu'ils ont fait, en l'occurrence, dans leur sentence finale du 17 février 1982.
Lorsqu'une partie prétend n'être pas ou plus liée par un contrat d'arbitrage, elle dénie de ce fait la compétence du tribunal arbitral et elle peut recourir contre un prononcé des arbitres admettant leur compétence, dans le cadre de l'art. 36 lettre b CIA (
ATF 108 Ia 311
; cf.
ATF 96 I 334
). Lorsque, en revanche, seule est contestée la constitution du tribunal arbitral, le moyen peut être invoqué dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a examiné le moyen de la recourante dans le cadre de l'art. 36 CIA.
Avec raison, elle ne s'est pas tenue pour liée par la décision de l'organe chargé de désigner un arbitre, en l'occurrence la Cour d'arbitrage de la CCI. En effet, même lorsque cet organe est judiciaire, sa décision, rendue en procédure non contentieuse, ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée; celle-ci laisse donc aux arbitres, puis aux instances de recours, la faculté d'examiner de manière indépendante la compétence et la régularité de la constitution du tribunal (
ATF 108 Ia 311
et renvois; cf. JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 31 ad art. 12; HABSCHEID, RSJ 1982, p. 321 ss, notamment p. 325, à propos des arbitres désignés par la Cour d'arbitrage de la CCI; MANN, Zur Ernennung von Schiedsrichtern, in Liber amicorum A. Schnitzer, p. 325 ss, spéc. pp. 329-331, 334-336; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 114).
BGE 110 Ia 59 S. 62
3.
On doit examiner, d'une part, si le concordat contient des dispositions se rapportant à la caducité du contrat d'arbitrage dans l'hypothèse où l'organe de nomination refuse de désigner l'arbitre et, d'autre part, s'il règle, dans un tel cas de refus, à titre subsidiaire, la nomination de l'arbitre.
a) L'art. 23 al. 2 CIA indique que la défection d'un arbitre entraîne la faculté de le faire remplacer ou la caducité du contrat. En revanche, le concordat ne contient aucune règle expresse équivalente pour l'hypothèse où l'organe choisi par les parties ne désigne pas l'arbitre. La recourante veut en inférer que, selon le concordat, le contrat d'arbitrage serait alors caduc de plein droit.
Dans l'arrêt susmentionné
ATF 108 Ia 312
, le Tribunal fédéral s'est référé par analogie à l'art. 23 al. 2 CIA pour admettre que l'autorité judiciaire pouvait, dans cette hypothèse, procéder, à titre supplétif, à la désignation d'un arbitre lorsque les parties entendaient soumettre leur différend à une juridiction arbitrale sans qu'il apparaisse d'une importance essentielle que la désignation du troisième arbitre se fasse par un organe déterminé.
Cette solution doit être confirmée. Elle s'impose déjà au regard de l'art. 3 lettre a CIA, qui déclare que l'autorité judiciaire a la compétence de "nommer les arbitres (...) qui n'auraient pas été désignés par l'organe de leur choix"; cette disposition montre donc que le concordat consacre en principe la possibilité d'un remplacement non prévu par les parties (sans pour autant préciser dans quelle éventualité). Une telle solution est aussi conforme au principe de l'autonomie de la volonté régissant le contrat d'arbitrage (cf. art. 1er al. 2, 4, 10 et 11 CIA), sous réserve du respect des règles de droit impératif (art. 1er al. 3 CIA); en effet, s'il résulte de l'interprétation du contrat que, malgré la caducité de la clause relative à la désignation de l'arbitre par un organe de choix, la volonté hypothétique des parties est de soumettre néanmoins le différend à l'arbitrage, il n'y a point de raison de ne pas respecter cette volonté (cf.
art. 20 al. 2 CO
par analogie). Par ailleurs, au regard du texte clair de l'art. 3 lettre a CIA, l'absence de disposition expresse comparable à l'art. 23 al. 2 CIA ne saurait être interprétée a contrario. Il s'impose donc d'appliquer ici par analogie cette disposition pour déterminer si le contrat est caduc (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 89 n. 5b et p. 116 n. 4).
Il y a lieu à désignation d'un arbitre par l'autorité compétente, selon l'art. 23 al. 2 CIA, "à moins qu'il ne résulte de la convention d'arbitrage qu'elle doit être considérée comme caduque". A cet
BGE 110 Ia 59 S. 63
effet, il convient d'interpréter la convention des parties - en tant que contrat de procédure (
ATF 101 II 170
) - selon les principes régissant la nullité partielle des contrats. On doit ainsi rechercher, en se plaçant au moment de la conclusion du contrat, ce dont les parties seraient convenues de bonne foi si elles avaient envisagé cette hypothèse; le juge s'inspire de l'économie du contrat et de son but et il tient compte de l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 107 II 149
, 218, 414).
b) L'art. 12 CIA dispose que si les parties ne peuvent s'entendre sur la désignation de l'arbitre unique, si l'une d'entre elles omet de procéder à la désignation d'arbitres qui lui incombe, ou si les arbitres désignés ne peuvent s'entendre sur le choix du surarbitre, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 procède à la nomination (...) à moins que la convention n'ait prévu un autre organe de désignation.
Cet article est lui aussi applicable par analogie, pour des motifs comparables à ceux qui viennent d'être exposés ci-dessus à propos de l'art. 23 al. 2 CIA, à la situation où le tiers ne procède pas à la nomination d'un des arbitres, telle que la lui ont confiée les parties (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 186 n. 2e; POUDRET, L'application du concordat de 1969 à l'arbitrage international en Suisse, in "Les étrangers en Suisse", Lausanne 1982, pp. 247 ss, spécialement p. 256 n. 43, avec référence à l'arrêt paru aux
ATF 78 I 360
consid. 4, antérieurement à l'entrée en vigueur du concordat).
Si la recourante admet, dans l'éventualité d'une caducité partielle de la clause compromissoire, une telle application analogique de l'art. 12 CIA, elle soutient cependant que la réserve exprimée à la fin de cette disposition en faveur d'un "autre organe de désignation" serait inapplicable en l'espèce, dès lors que la convention prévoyait un organe de désignation spécifique, soit le directeur de l'OMS, lequel n'a pas rempli sa fonction. L'argumentation est manifestement spécieuse. En effet, du moment qu'il y a lieu de suppléer à une défection, on ne saurait avoir en vue un mode de désignation qui ne permet précisément pas le remplacement de l'organe défaillant. On doit donc bien plutôt se demander si la convention entre parties permettait éventuellement la désignation de l'arbitre d'une autre manière et si la réserve exprimée à l'art. 12 CIA pouvait ainsi avoir effet.
Il s'avère à cet égard qu'à côté du mode de désignation de l'arbitre qu'elles avaient choisi, les parties se sont référées à des conditions générales, soit le règlement de conciliation et
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d'arbitrage de la CCI, permettant la désignation supplétive d'un arbitre par un autre organe. Un tel renvoi implique une convention des parties qui, selon l'art. 12 CIA, prime la désignation par l'autorité judiciaire. Contrairement à ce que voudrait la recourante, la loi n'exige pas, sur ce point, une référence expresse des parties à la règle supplétive relative à la désignation de l'arbitre (cf., par analogie, l'arrêt Tradax du 7 février 1984,
ATF 110 II 58
consid. 3c, en application de l'art. II de la Convention de New York, RS 0.277.12; cf. également
ATF 102 Ia 500
). Il n'en irait pas autrement si l'on appliquait par analogie les règles du droit privé, car une pareille clause ne comporte pour les parties rien d'inhabituel (cf.
ATF 108 II 418
).
Contrairement à ce que soutient la recourante, cette solution n'est pas contraire au caractère impératif de l'art. 12 CIA, puisque cette disposition réserve précisément l'accord des parties quant à l'organe de désignation.
4.
a) En l'occurrence, les parties ne se sont pas prononcées expressément sur le sort de la clause compromissoire au cas où l'organe choisi par elles ne désignerait pas le troisième arbitre. L'arrêt cantonal ne contient, lui non plus, aucune constatation relative à la volonté interne des parties à ce sujet. Aussi convient-il de déterminer la volonté hypothétique des parties selon les principes susmentionnés.
La convention d'arbitrage a été conclue sous la forme d'une clause compromissoire (et non d'un compromis ad hoc) insérée dans un contrat économique important dont il y a tout lieu de penser que des partenaires raisonnables l'eussent conclu même s'ils avaient su que le directeur général de l'OMS ne pourrait pas désigner le troisième arbitre. Dans cette dernière hypothèse, on peut admettre que de tels partenaires eussent aussi inséré dans leur contrat une clause compromissoire. Du reste, dans la clause litigieuse, la volonté de compromettre apparaît au premier plan, tandis que la personne devant fonctionner comme troisième arbitre n'a apparemment pas semblé décisive aux parties; celles-ci n'ont en effet pas elles-mêmes désigné nommément à cette fonction une personne déterminée, mais elles s'en sont remises à la décision d'un tiers, alors qu'elles-mêmes se réservaient de nommer chacune un des deux premiers arbitres. Formellement, la volonté de compromettre et les règles relatives à la nomination des arbitres sont aussi exprimées dans deux phrases séparées, sans que la première soit subordonnée au respect des règles prévues dans la
BGE 110 Ia 59 S. 65
seconde. Dans une telle situation, la cour cantonale a admis à juste titre que, selon la volonté hypothétique des parties, l'impossibilité d'obtenir la désignation du troisième arbitre par le directeur général de l'OMS ne devait pas entraîner la caducité de la convention d'arbitrage (cf. JOLIDON, op.cit., n. 21 ad art. 23; WIGET, dans Sträuli-Messmer, par. 243 n. 4, 7, 11; RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 116; en droit allemand: sic REAT, Der Schiedsrichtervertrag, thèse Cologne 1983, p. 91; contra: FRENZ, Auswahl und Bestellung von Schiedsrichter durch Dritte, thèse Bonn 1980, pp. 68 ss et références).
b) La clause par laquelle les parties se sont référées au règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI doit être interprétée selon les règles de la bonne foi en affaires. Ainsi, ce renvoi implique l'application du règlement de la CCI selon le sens qui lui est donné au sein de cet organisme par les organes compétents, pour autant que ceux-ci n'agissent pas arbitrairement en prêtant à ses dispositions une signification à laquelle les parties ne pouvaient raisonnablement penser.
Le règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI prévoit notamment à l'art. 2 al. 3, à propos de la désignation d'un arbitre unique, que "faute d'entente entre les parties dans un délai de trente jours à partir de la notification de la demande d'arbitrage à l'autre partie, l'arbitre sera nommé par la Cour" et à l'art. 2 al. 4, à propos de la désignation de trois arbitres, pour l'arbitre à choisir par chaque partie: "Si l'une des parties s'abstient, la nomination est faite par la Cour" et pour la désignation du troisième arbitre: "Si, à l'expiration du délai fixé par les parties ou imparti par la Cour, les arbitres désignés par les parties n'ont pu se mettre d'accord, le troisième arbitre est nommé par la Cour." Enfin, l'art. 26 dudit règlement prévoit à titre de "règle générale": "Dans tous les cas non visés expressément ci-dessus, la Cour d'arbitrage et l'arbitre procèdent en s'inspirant de ce Règlement et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale." Par ailleurs, il appert qu'interprétant par analogie l'art. 2 du règlement, selon l'art. 26, la Cour d'arbitrage procède également à la désignation de l'arbitre, faute d'accord des parties, lorsque l'organe choisi par celles-ci à cette fin ne peut ou ne veut y procéder (sic DERAINS, Journal de droit international 1975, p. 939).
Au regard de ces dispositions réglementaires, une telle interprétation ne comporte rien d'insoutenable et d'inattendu.
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Aussi la désignation du surarbitre par la Cour d'arbitrage de la CCI, à défaut du directeur de l'OMS, était-elle conforme aux normes réglementaires de la CCI auxquelles se référait le contrat d'arbitrage (cf. idem
ATF 102 Ia 502
ss dans le cadre d'un examen limité à l'arbitraire).
Le recours se révèle dès lors mal fondé.