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Urteilskopf
87 III 87
16. Bescheid vom 6. Dezember 1961 an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern.

regeste:
Regeste
Pflicht des Schuldners, der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei vertreten zu lassen (
Art. 91 Abs. 1 SchKG
). Lässt der Schuldner dieses Gebot ohne genügende Entschuldigung unbeachtet, und erscheint seine Einvernahme als notwendig, so kann das Betreibungsamt ihn durch die Polizei vorführen lassen. Analoge Anwendung des
Art. 229 Abs. 1 SchKG
.
Diese Massnahme ist dem Schuldner bei der Pfändungsankündigung anzudrohen.
Weitere Massnahmen des unmittelbaren Zwanges gegen die Person des Schuldners sind nicht zulässig. Verweigert dieser die Auskunft, so setzt er sich der Bestrafung nach
Art. 323 Ziff. 2 StGB
aus.
Die vom Betreibungsamt mit der Vorführung des Schuldners beauftragte Polizei hat die Rechtmässigkeit dieser Massnahme nicht nachzuprüfen. Hinsichtlich der Art und Weise der Ausführung handelt sie aber selbständig und auf eigene Verantwortung gemäss den die polizeiliche Tätigkeit als solche beherrschenden Grundsätzen.

text:
Erwägungen
ab Seite 88
BGE 87 III 87 S. 88
Mit Ihrem Schreiben unterbreiten Sie uns eine Frage betreffend die Anwendung des
Art. 91 Abs. 1 SchKG
.
Nach dieser Vorschrift ist der Schuldner bei Straffolge verpflichtet, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen. Darauf wird er jeweilen bei der Pfändungsankündigung laut dem Formular Nr. 5 hingewiesen. In der Praxis der Betreibungsämter hat sich die Befragung des Schuldners oder eines zur Auskunfterteilung fähigen Vertreters in manchen Fällen als unentbehrlich erwiesen (wie auch H. AMMANN, Vorsteher des Betreibungsamtes Zürich 7, Die polizeiliche Vorführung des Schuldners im Pfändungsverfahren, BlSchK 1954 S. 129 ff., ausführt). Viele Betreibungsämter pflegen daher den dem Pfändungsvollzug ohne Entschuldigung fern gebliebenen und dabei auch nicht gehörig vertretenen Schuldner polizeilich zur Auskunfterteilung in das Amtsbureau vorführen zu lassen. Mitunter bezweifelt jedoch die hiezu in Anspruch genommene Polizeibehörde die Zulässigkeit
BGE 87 III 87 S. 89
dieser Massnahme. Auf Wunsch der Polizeidirektion des Kantons Bern möchten Sie diese Frage durch einen Bescheid der eidgenössischen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs abklären lassen.
Wir stehen nicht an, zu der praktisch bedeutungsvollen Frage Stellung zu nehmen. Sie ist grundsätzlicher Art und lässt sich auch ausserhalb eines Rekursverfahrens beantworten.
1.
Es fällt zunächst auf, dass dem Betreibungsamt zwar nicht in Abs. 1, wohl aber in Abs. 2 des Art. 91 die Anwendung unmittelbaren Zwanges, nötigenfalls mit Hilfe der Polizei, zugestanden wird: zur Öffnung von Räumen und Behältnissen. Wie das Bundesgericht in einer staatsrechtlichen Entscheidung ausgeführt hat, ist dies keine singuläre Bestimmung, sondern Ausfluss eines allgemein gültigen Prinzips; es erscheine als eine selbstverständliche Forderung der Rechtsordnung, "dass die Staatsgewalt ihre Organe mittelst Hülfe der Polizei bei der Ausübung ihrer amtlichen Funktionen unterstützt, soweit letztere ohne diese Unterstützung verunmöglicht oder mit grossen Schwierigkeiten bezw. Gefahren für den pflichtigen Beamten verbunden wäre" (BGE 22 S. 996). Auf diese Entscheidung weist JAEGER, N. 14 zu
Art. 91 SchKG
, hin, und sie wird gelegentlich auf dem Wege der Analogie zur Ergänzung des Abs. 1 dieses Artikels und damit eben zur Rechtfertigung der zwangsweisen Vorführung des Schuldners herangezogen (namentlich von H. AMMANN, a.a.O. S. 131). JAEGER (a.a.O.) hält zwar ebenfalls die Beiziehung polizeilicher Hilfe auch in andern als den in Art. 91 Abs. 2 erwähnten Fällen für zulässig, jedoch gerade nicht zur Erzwingung der Anwesenheit des Schuldners nach Art. 91 Abs. 1, wofür nur die Strafanzeige in Betracht komme (N. 4 daselbst). Auch FRITZSCHE (SchK I 143) nimmt diesen Standpunkt ein, indem er sich auf die Feststellung beschränkt, das Gesetz bestimme nicht, dass der fern gebliebene und auch nicht richtig vertretene Schuldner herbeigeschafft würde, sondern sehe als Sanktion
BGE 87 III 87 S. 90
nur die Bestrafung (jetzt gemäss
Art. 323 Ziff. 1 StGB
) vor. Indessen haben bereits mehrere kantonale Aufsichtsbehörden die polizeiliche Vorführung eines Schuldners, der das Gebot des Art. 91 Abs. 1 missachtet hat, gebilligt (Zürich: Bescheid an die kantonale Direktion der Polizei vom 22. Dezember 1922; siehe H. AMMANN, a.a.O. S. 133; Graubünden: Entscheid, veröffentlicht in der Praxis des Kantonsgerichts 1953 und in BlSchK 1956 S. 19/20; Luzern: Weisung vom 31. März 1959 an die Betreibungs- und Konkursämter, BlSchK 1961 S. 61 ff.). Im Kanton Waadt ist diese Massnahme sogar gesetzlich festgelegt durch Art. 72 Abs. 4 der loi d'application de la LP vom 18. Mai 1955, lautend:
"Lorsqu'un débiteur, avisé conformément à la loi, n'assiste pas en personne à une saisie ou à une prise d'inventaire et ne s'y fait pas représenter (art. 91 al. 1, 163 et 317 al. 1 LP), ou encore ne reste pas à disposition de la masse en faillite pendant la durée de la liquidation (art. 229 al. 1 LP), le préfet peut, sur demande du préposé, le faire conduire dans les locaux de l'office pour y être entendu. La poursuite pénale (art. 323 ch. 1 du code pénal) est réservée."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat, bisweilen an die erwähnte staatsrechtliche Entscheidung anknüpfend, die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch die Organe des Betreibungs- und Konkursverfahrens in verschiedenen Fällen in Analogie zu
Art. 91 Abs. 2 SchKG
zugelassen: gegen den Schuldner zur Durchführung von Beschlagnahmehandlungen (
BGE 42 III 267
/68), gegen einen Gläubiger, der gepfändete Sachen heimlich weggenommen hat (
BGE 43 III 195
ff., 199), unter Umständen auch gegen Dritte (
BGE 51 III 137
/38,
BGE 55 III 14
ff. - kritisiert von JAEGER, N. 5a zu Art. 91 in SchK =Praxis IV -,
BGE 66 III 30
ff.,
BGE 79 III 113
). Abgelehnt wurde Gewaltanwendung gegen einen Dritten, der den Besitz gepfändeter Sachen verneinte oder keine Auskunft darüber gab, ob er solche Sachen besitze (
BGE 31 I 721
=Sep.-Ausg. 8 S. 267,
BGE 51 III 40
). Ebenso wurde einem Betreibungsamt verwehrt, durch Gewalt in die
BGE 87 III 87 S. 91
Geheimsphäre eines Schuldners einzudringen, der die Auskunft über seine Lohnverhältnisse verweigerte. Zulässig und zugleich geboten sei in einem solchen Falle bloss die Anwendung mittelbaren Zwanges durch Strafanzeige (
BGE 69 III 75
ff.).
2.
Wie es sich mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Erzwingung der Erscheinens- oder Vertretungspflicht als solcher, gemäss
Art. 91 Abs. 1 SchKG
, verhalte, ist bei alldem offen geblieben. Es erweckt Bedenken, eine dahingehende Befugnis des Betreibungsamtes analogieweise aus Abs. 2 daselbst herzuleiten, denn diese Bestimmung betrifft eben keine Amtshandlungen, die sich gegen die Person des Schuldners zu richten hätten. Eine andere Frage ist es, ob
Art. 91 Abs. 2 SchKG
Ausfluss eines so umfassenden Prinzips sei, dass auch Massnahmen der hier in Frage stehenden Art (polizeiliche Vorführung) erlaubt wären, ohne dass es hiefür einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedürfte. Die Lehre und Praxis des Verwaltungsrechts gibt hierauf keine eindeutige Antwort. Nach FLEINER (Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, S. 222) ist zur Bewirkung von Leistungen, "bei deren Vollstreckung Ersatzvornahme oder Ungehorsamsstrafe unanwendbar sind oder nicht zum Ziele führen", die Behörde vermöge ihrer Amtsgewalt ein- für allemal ermächtigt, den rechtlich geforderten Zustand mit unmittelbarem Zwang herzustellen. "In gleicher Weise darf auch der Private zur Erteilung von Auskunft oder zur Erstattung eines Zeugnisses zwangsweise der Behörde zugeführt werden, sofern für ihn im gegebenen Falle eine rechtsgültige Auskunftspflicht besteht" (ebenda S. 224). Ähnlich äussert K. BRUNNER (Die Lehre vom Verwaltungszwang, Diss. 1923, S. 43 ff.) die Meinung, "dass die Befugnis, obrigkeitliche Anordnungen zu erlassen, das Recht einschliesse, dieselben in Vollzug zu setzen". Dieser Autor betrachtet den Verwaltungszwang als eine Folge der Verfügungskompetenz der Verwaltung und umschreibt seinen Standpunkt wie folgt: "Es ist unzulässig zu behaupten,
BGE 87 III 87 S. 92
dort, wo eine besondere gesetzliche Bestimmung über den unmittelbaren Zwang fehle, stehe er der Verwaltung überhaupt nicht zu. Solange der unmittelbare Zwang keinen weitern Eingriff in Freiheit und Eigentum des Bürgers bedeutet, als der Polizeibefehl, und ihm vor allem jeder pönale Nebenzweck fehlt, ist er anwendbar auch ohne gesetzliche Grundlage" (a.a.O. S. 55). Grundsätzlich, aber nur unter gewissen Voraussetzungen, bejaht diese Befugnis auch RUCK (Schweizerisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, I 128): "Die Zwangsbefugnis ist nicht mehr wie einst im Polizeistaat selbstverständlicher Bestandteil und Wesensmerkmal der Amtsgewalt, sondern die Verwaltungsbehörden haben nur diejenige Zwangsgewalt und diejenigen Zwangsmittel zur Verfügung, die ihnen gemäss dem Wortlaut oder Sinn und Zweck der Rechtsordnung zustehen." Anderseits wendet sich GIACOMETTI (Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts I S. 540) gegen die Ansicht, in der Befugnis zu Verwaltungsakten sei auch die Befugnis enthalten, sie bei Ungehorsam des Verpflichteten zu vollstrecken. Er verlangt für jeden Vollstreckungszwang "die vom Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geforderte Rechtsgrundlage". Vollends verpönt er die Anwendung von Gewalt zur Erzwingung eines vom Willen des Verpflichteten abhängigen Tuns, wie insbesondere der Erfüllung einer Auskunftspflicht (S. 561). Auch die staatsrechtliche Praxis verlangt zur Rechtfertigung von Eingriffen in Individualrechte grundsätzlich eine gesetzliche Grundlage (
BGE 67 I 76
,
BGE 81 I 132
,
BGE 83 I 113
). Dieses Erfordernis wird in der Deutschen Bundesrepublik aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes hergeleitet (FORSTHOFF, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, I S. 265 und 274). Immerhin hält dieser Autor die Verwaltungbehörde für berechtigt, zur Erreichung von Auskünften "den Auskunftspflichtigen vorführen zu lassen und durch Festhalten die Auskünfte zu erzwingen", allerdings nur, wenn das vorerst als Beugmittel verhängte "Zwangsgeld" wirkungslos geblieben sei (S. 274/75). Die französische Lehre nimmt demgegenüber den Standpunkt
BGE 87 III 87 S. 93
ein, die Verwaltungsbehörden seien - Fälle dringender Notwendigkeit ausgenommen - zur Anwendung unmittelbarer Gewalt nicht befugt, sofern ihnen andere Rechtsbehelfe, insbesondere die Strafklage, zur Verfügung stehen (M. WALINE, Droit administratif, 8. Auflage, nos 877/78; VEDEL, Droit administratif I S. 130).
3.
Dem schweizerischen Recht ist der letztere Grundsatz fremd. Gerade das SchKG enthält eine Vorschrift, aus der sich eine gegenteilige Ordnung ergibt: Nach
Art. 229 Abs. 1 SchKG
ist der Gemeinschuldner "bei Straffolge" verpflichtet, während des Konkursverfahrens zur Verfügung der Konkursverwaltung zu stehen; er kann dieser Pflicht nur durch besondere Erlaubnis enthoben werden; nötigenfalls wird er mit Hilfe der Polizeigewalt zur Stelle gebracht. Neben der Strafanzeige steht somit der Konkursverwaltung die zwangsweise Vorführung mit Hilfe der Polizei zu.
Diese konkursrechtliche Vorschrift bildet nun auch den Schlüssel zur Beantwortung der vorwürfigen Frage des Pfändungsverfahrens. Das Gebot des
Art. 91 Abs. 1 SchKG
dient ebenso wie dasjenige des
Art. 229 Abs. 1 SchKG
dazu, die richtige und zweckentsprechende Durchführung einer Zwangsvollstreckung zu ermöglichen. Dem Gegenstande nach geht jenes erste Gebot freilich weniger weit als dieses; es ist nur für das Stadium des Pfändungsvollzuges aufgestellt. Soweit es reicht, ist es aber ebenso streng einzuhalten und denn auch seine Missachtung mit gleicher Strafe bedroht (
Art. 323 Ziff. 1 und 5 StGB
). Um der Interessen der betreibenden Gläubiger willen kann sich die Einvernahme des Schuldners beim Pfändungsvollzug als notwendig erweisen, und diese Interessen verdienen denselben Schutz wie die Interessen von Konkursgläubigern. Sachlich ist es somit vollauf gerechtfertigt, die in Art. 229 Abs. 1 am Ende vorgesehene Massnahme des unmittelbaren Zwanges auch beim Pfändungsvollzuge, zur Durchsetzung des Gebotes des
Art. 91 Abs. 1 SchKG
, zuzulassen.
Warum das Gesetz dies in der letztern Bestimmung nicht
BGE 87 III 87 S. 94
vorgesehen hat, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Man hat anscheinend eine solche Massnahme beim Pfändungsvollzug für unnötig erachtet, sei es, dass man davon ausging, der Schuldner sei mehr nur der Ordnung halber verpflichtet, beim Pfändungsvollzug anwesend oder vertreten zu sein, oder dass man annahm, die Strafandrohung bilde einen genügenden Ansporn zur Erfüllung dieser Pflicht. Wie dem auch sein mag, steht nichts im Wege, die für das Konkursverfahren vorgesehene Befugnis der Zwangsvollstreckungsorgane zur Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen den Schuldner in entsprechendem Sinne auch für den Pfändungsvollzug zu bejahen, wenn sich eine solche Analogie als im wahren Sinn des Gesetzes liegend erweist. Für die Rechtsanwendung ist ja keineswegs einfach der Wille des historischen Gesetzgebers massgebend, wie er sich aus Diskussionsvoten in vorberatenden Kommissionen und in Vollsitzungen des Parlamentes ergibt. Vielmehr ist das Gesetz aus sich selbst auszulegen und dabei als Ganzes in seinem Aufbau und seinen innern Zusammenhängen ins Auge zu fassen. Insbesondere ist zu beachten, dass ein gesetzgeberischer Erlass nicht unbedingt in allen seinen Teilen eine starre, immer gleich bleibende Ordnung schaffen will. Eine einzelne Norm kann mit fortschreitender Zeit infolge veränderter technischer, wirtschaftlicher oder sonstiger Lebensverhältnisse eine andere Bedeutung gewinnen, als wie sie ihr am Anfang zugeschrieben wurde, und es kann je nach der Stellung der Norm im Rechtssystem dem wahren Gesetzeswillen entsprechen, dass solchen Veränderungen äusserer Umstände bei der Auslegung und namentlich bei der Frage nach der analogen Anwendbarkeit anderer Rechtsgrundsätze Rechnung getragen werde (vgl.
BGE 83 I 178
,
BGE 86 III 151
; W. YUNG, Le Code civil suisse et nous, Centenarium des Schweizerischen Juristenvereins 1861-1961 II S. 329 ff.). Hier fällt nun vor allem in Betracht, dass im Lauf der Jahrzehnte seit dem Erlass des SchKG die Lohnpfändungen immer grössere Bedeutung
BGE 87 III 87 S. 95
erlangt haben und die neuere Rechtsprechung ausserdem in höherem Mass als früher die Pfändung des Reineinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit entsprechend dem
Art. 93 SchKG
zulässt (vgl.
BGE 84 IV 156
,
BGE 85 III 39
,
BGE 86 III 16
und 53 ff.). Um diesen Gegenstand der Pfändung richtig ermitteln und bemessen zu können, bedarf es aber in manchen Fällen unbedingt der Auskunfterteilung durch den Schuldner. Es liegt daher im wohlverstandenen Sinn des Gesetzes, dass das Gebot des Art. 91 Abs. 1 sich ebenso wie dasjenige des Art. 229 Abs. 1 durch zwangsweise Vorführung des Schuldners durchsetzen lässt. Die dahingehende Praxis zahlreicher Betreibungsämter, die, wie erwähnt, von den Aufsichtsbehörden mehrerer Kantone gebilligt worden ist, erweist sich somit als rechtmässig. Die analoge Anwendung des
Art. 229 Abs. 1 SchKG
in der erwähnten Beziehung auf das Gebot des
Art. 91 Abs. 1 SchKG
rechtfertigt sich infolge des durchaus gleichen Charakters der beiden Gebote. Es wird nicht etwa eine spezielle Norm auf einen andersartigen Sachverhalt angewendet, was bei Eingriffen der öffentlichen Gewalt in den privaten Rechtsbereich kaum anginge (vgl. GIACOMETTI, a.a.O. S. 541).
Im übrigen ist die unter Umständen notwendige Vorführung eine im Offizialcharakter der Zwangsvollstreckung begründete, dem Schutz höherer Interessen dienende Massnahme. Der Eingriff in die persönliche Freiheit ist verhältnismässig geringfügig. Selbst in gewissen Zivilprozessen (um Familienrecht) hat nach mehreren kantonalen Gesetzen eine säumige Partei die polizeiliche Vorführung zu gewärtigen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 237, Fussnote 5; vgl. auch P. JAEGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR NF 79 II 215a, wo von blossen "Persönlichkeitssplittern" die Rede ist).
4.
Voraussetzung der polizeilichen Vorführung des Schuldners im Verlauf des Pfändungsvollzuges ist, dass er ohne genügende Entschuldigung wegblieb und sich auch
BGE 87 III 87 S. 96
nicht gehörig vertreten liess, und dass sich seine persönliche Anwesenheit zum Abschluss der Vollzugsmassnahmen als notwendig erweist. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen muss ihm die Vorführung angedroht worden sein (vgl. W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auflage, S. 341; FORSTHOFF, a.a.O. S. 269; DUEZ et DEBEYRE, Traité de droit administratif, no 764 ch. 2). Wir werden in das Formular der Pfändungsankündigung (Nr. 5) eine solche Androhung in den Drucktext aufnehmen lassen. Unter Umständen hat das Betreibungsamt Veranlassung, sie zu wiederholen: so, wenn der Schuldner seine Abwesenheit genügend entschuldigt hat, dann aber zur Auskunfterteilung vor den Betreibungs- oder Pfändungsbeamten vorgeladen werden muss.
Was die Art der Massnahme betrifft, so hat sie sich in der Vorführung vor den Beamten zu erschöpfen. Gewöhnlich wird damit der Zweck erreicht, indem der zur Stelle gebrachte Schuldner nun bereitwillig die verlangte Auskunft gibt. In diesem Falle mag der Beamte prüfen, ob gleichwohl wegen des früheren Ungehorsams Strafanzeige zu erstatten sei gemäss
Art. 323 Abs. 1 StGB
.
Verweigert der vorgeführte Schuldner die Auskunft, so ist ihm die Strafanzeige nach
Art. 323 Ziff. 2 StGB
in Aussicht zu stellen. Weitere Massnahmen unmittelbaren Zwanges, wie Festhalten im Amtsraum usw., sind nicht zulässig.
Die mit der Vorführung beauftragte Polizei handelt als Hilfsorgan des Betreibungsamtes. Sie hat die Rechtmässigkeit der Massnahme, die nach dem Gesagten im Rahmen der betreibungsamtlichen Zuständigkeit liegt, nicht nachzuprüfen. Wie in BGE 22 S. 997 ausgeführt ist, sind die vom Betreibungsamt beigezogenen Polizeiorgane "blosse Gehülfen des Betreibungsamtes, die dem letzteren vorübergehend zur Ausführung seiner Befehle untergeordnet worden sind und die deshalb auch für die gemäss den Weisungen ihres Vorgesetzten begangenen Handlungen nicht verantwortlich gemacht werden können". Die Art
BGE 87 III 87 S. 97
und Weise, wie sich die Polizei ihrer Aufgabe entledigt, richtet sich dann aber nach den die polizeiliche Tätigkeit überhaupt beherrschenden Regeln. In dieser Hinsicht haben die Betreibungsbehörden nichts zu bestimmen, sondern es handelt die Polizei insoweit auf eigene Verantwortung. Sie wird das Prinzip der Verhältnismässigkeit der staatlichen Eingriffe im Auge behalten und jede nach den Umständen unnötige Anwendung von Gewalt vermeiden (vgl. GIACOMETTI, a.a.O. S. 561 ff.; RUCK, a.a.O. S. 128 und 134; FORSTHOFF, a.a.O. S. 275).


canton: CH

region: Federation

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91 IV 188
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 décembre 1965 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Grumbach.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB
.
1. Obschon sie nicht vorgeschrieben sind durch die
Art. 957 ff. OR
, sind die Buchhaltung und die Bilanz der einfachen Gesellschaft Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
; dies gilt auch für die Bestandteile ihrer Buchhaltung (Erw. 4).
2. Die zum Zwecke der Steuerhinterziehung vorgenommene Fälschung einer Buchhaltung (Fälschung im weitesten Sinne, die Falschbeurkundung inbegriffen) ist als Urkundenfälschung nach
Art. 251 StGB
strafbar (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 91 IV 188 S. 188
Résumé des faits:
A.-
Le 6 juillet 1949, Moser et Grumbach constituèrent une société simple aux fins d'exploiter un immeuble sis à Lausanne, inscrit au registre foncier comme étant la propriété de Moser. Grumbach était chargé de la comptabilité courante; il disposait du compte de chèques postaux de la société. Tous deux se plaignaient de payer trop d'impôts et désiraient frauder le fisc. Aussi Grumbach demanda-t-il aux maîtres d'état Godel, Bregger, Ghirlanda et Pedroli de lui remettre des factures fictives pour des travaux non exécutés. En été 1959, il fit porter ces factures acquittées d'un montant total de 15 000 fr. dans le compte d'exploitation arrêté au 31 décembre 1958.
A la même époque, il fit inscrire par Rappo au bilan de la société simple une créance fictive de 15 000 fr. en faveur de la Manufacture de vêtements SA dont son frère était adminis trateur.
BGE 91 IV 188 S. 189
De 1957 à 1960, il préleva 9150 fr. sur le compte de chèques postaux de la société simple. Il garda ces fonds par devers lui, à l'insu de son associé, et se proposait de les utiliser à des fins personnelles. Pour dissimuler ces prélèvements, dont certains ne furent pas comptabilisés, il se fit remettre des factures fictives acquittées par Godel, Mercier et Ghirlanda; ces factures furent passées dans les comptes; lui-même ajouta 100 fr. sur une facture acquittée le 4 septembre 1959 par Godel.
B.-
Le 6 juillet 1965, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne a condamné notamment Grumbach à six mois d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, pour instigation à faux dans les titres, faux dans les titres, usage de faux et abus de confiance.
C.-
Statuant le 25 août 1965 sur le recours du condamné, la Cour vaudoise de cassation pénale a renvoyé la cause devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Morges pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Son arrêt est motivé en bref comme il suit:
En tant qu'ils étaient destinés à frauder le fisc, les faux imputés au prévenu sont réprimés par la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux; aussi échappent-ils au droit pénal ordinaire. Comme il n'appartient pas à la Cour cantonale de prononcer sur des infractions fiscales, Grumbach doit être libéré dans cette mesure. Cependant, les constatations des premiers juges ne permettent pas de délimiter les actes réprimés par le droit fiscal de ceux qui tombent sous le coup de la loi pénale; un autre tribunal devra par conséquent statuer à nouveau, après nouvelle instruction.
D.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Il a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que Grumbach, notamment, fût condamné conformément au jugement de première instance.
E.-
Grumbach a conclu au rejet du pourvoi. La Cour de cassation pénale l'a admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le Tribunal fédéral a déjà jugé que la comptabilité commerciale et ses éléments étaient des titres au sens de l'art. 110 ch. 5 CP (RO 79 IV 163, 82 IV 141; cf. aussi 91 IV 7). Ces arrêts visent la comptabilité prescrite par la loi (art. 957 ss. CO).
BGE 91 IV 188 S. 190
Ne pouvant être inscrite au registre du commerce (RO 79 I 181), la société simple constituée par Moser et Grumbach n'était pas astreinte à tenir des livres. Aussi sa comptabilité ne saurait-elle être qualifiée de commerciale au sens du titre 32e du CO. Mais cette circonstance n'empêche pas la qualification de titre au sens de l'art. 110 ch. 5 CP, qui vise la comptabilité et ses éléments. En effet, la nature des livres ne dépend pas de leur caractère obligatoire ou facultatif. Une comptabilité non commerciale peut être tenue de la même manière qu'une comptabilité commerciale et révéler comme elle la situation financière de l'entreprise, l'état des dettes et créances se rattachant à l'exploitation, ainsi que le résultat des exercices annuels (cf. HIS, n. 3 ss. ad art. 957 CO). Elle aussi est donc à la fois destinée et propre à prouver des faits ayant une portée juridique (cf. par exemple, dans les rapports entre associés dans la société simple, art. 541 CO et BECKER, n. 5 ad art. cité). Sans doute l'art. 963 CO ne lui est-il pas applicable. Mais l'obligation de produire ces livres peut découler de lois de procédure. Selon l'art. 50 al. 1 LPC, chaque partie est tenue de produire en justice les titres qu'elle détient. Le message du Conseil fédéral précise que l'on considère comme titres en procédure civile les écrits, soit l'expression de pensées par l'écriture, et tout objet qui incorpore une pensée (FF 1947 I 1027). Il en résulte que les livres comptables d'une entreprise non inscrite au registre du commerce peuvent servir de preuve dans un procès civil. Certes, s'ils ne sont pas tenus de manière à révéler la situation financière de l'entreprise, son chef n'encourra pas les sanctions des art. 325 et 166 CP. Mais cette différence, qui ne touche pas à la fonction des livres comptables, n'influe ni sur leur aptitude ni sur leur destination à servir de moyens de preuve.
On ne saurait objecter que si un commerçant ou un artisan tient une comptabilité sans être soumis aux art. 957 ss. CO, rien ne l'oblige à y inscrire telle recette et que, partant, il ne saurait tomber, en raison des faits qu'elle constate inexactement, sous le coup de l'art. 251 CP. Du moment qu'il fait ses écritures non par jeu, mais pour établir la situation financière de l'entreprise et disposer, à cet égard, d'un moyen de preuve, il doit, de par la nature même et la destination des livres comptables, les tenir de façon véridique.
Ainsi, bien que non prescrites par les art. 957 ss. CO, la
BGE 91 IV 188 S. 191
comptabilité d'une société simple et ses éléments constituent des titres au sens de l'art. 110 ch. 5 CP. Il en est de même du bilan. Qu'on le regarde comme une partie intégrante de la comptabilité ou, suivant l'avis de L. BURCKHARDT (RPS 1960 p. 95), comme un extrait de celle-ci, il est destiné à servir de preuve au sujet de l'actif et du passif de l'entreprise (RO 81 IV 240).
5.
En l'espèce, Pierre Grumbach a omis volontairement d'inscrire dans le carnet ad hoc certains prélèvements sur le compte de chèques postaux de la société simple; il a fait porter dans les comptes de cette société des factures fictives acquittées et inscrire au bilan une dette fictive de 15 000 fr. Il se proposait d'éluder les impôts, c'est-à-dire de se procurer un avantage illicite. La Cour cantonale n'exclut pas qu'il ait aussi voulu tromper son associé Moser. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de police correctionnelle du district de Morges pour élucider la question.
Les éléments du faux intellectuel, réprimé par l'art. 251 CP, sont réunis. La juridiction vaudoise a cependant libéré Pierre Grumbach de l'accusation de faux dans les titres dans la mesure où ses actes visaient uniquement à frauder le fisc. Sur ce point, son arrêt est erroné.
Il est vrai que, dans un arrêt Küffer, le Tribunal fédéral a jugé l'art. 251 CP inapplicable à l'employeur qui remet à son employée des attestations mentionnant un salaire inférieur à celui qu'elle a touché et l'invite à déclarer au fisc le gain moins élevé qu'il avait indiqué (RO 81 IV 168/9). Il a considéré que ce faux dans les titres relevait exclusivement des dispositions pénales édictées par les cantons pour assurer l'observation du droit cantonal en matière fiscale (art. 335 ch. 2 CP); il a exclu l'application, même subsidiaire, du droit pénal ordinaire. Le recourant estime que cette interprétation de l'art. 335 ch. 2 CP "ne répond plus à la situation sociale, économique et politique du pays"; il serait conforme au but de la loi que des faux grossiers, créés et utilisés en vue d'éluder l'impôt, soient réprimés en vertu du droit commun. On ne voit pas, cependant, en quoi l'arrêt Küffer, rendu en 1955, serait moins adapté aujourd'hui qu'alors à la situation du pays (ce critère supposé valable). D'autre part, la distinction entre les faux grossiers et les autres ne trouve aucun appui à l'art. 335 ch. 2 CP. Mais cela n'est pas décisif.
BGE 91 IV 188 S. 192
La jurisprudence ultérieure a précisé, en effet, que le principe posé dans l'arrêt Küffer ne signifiait pas que les dispositions pénales du droit fiscal cantonal s'appliquaient seules lorsqu'un acte punissable en vertu du droit fédéral était commis dans le dessein d'enfreindre les prescriptions cantonales en matière d'impôt. Ainsi la falsification d'un titre par le moyen de laquelle un impôt est éludé ou qui est perpétrée à cette fin n'échappe à la répression fondée sur l'art. 251 CP que si le titre faux était destiné uniquement à un but fiscal (arrêt Frank, RO 84 IV 166/7). Si la mention dans le contrat de vente d'immeuble d'une partie du prix avait pour seul but de tromper le fisc, l'acte authentique lui-même n'en avait pas moins été dressé à d'autres fins (RO 84 IV 167, dernier al.), tandis que les attestations de salaire établies par Küffer étaient uniquement destinées aux autorités fiscales.
De même qu'un contrat de vente immobilière, la comptabilité d'une entreprise n'est pas établie pour éluder les impôts. Elle est objectivement destinée par la loi (comptabilité commerciale) ou par sa nature (comptabilité privée d'une entreprise qui n'est pas astreinte à tenir des livres) à servir de preuve; cette destination ne dépend ni du moment auquel le chef d'entreprise se propose de l'utiliser comme moyen de preuve ni du but de cette utilisation (RO 91 IV 7).
Sans doute peut-on concevoir - éventualité non réalisée en l'espèce, mais qui se produit effectivement - qu'une comptabilité entière soit créée en vue de frauder le fisc. N'étant pas destinée à révéler la situation réelle de l'entreprise, puisqu'une autre comptabilité est tenue à cet effet, elle est comparable aux attestations de salaire dont par le l'arrêt Küffer. Les faux intellectuels qu'elle contient nécessairement - ils sont sa raison d'être - seront soustraits au droit pénal ordinaire. Inversement une attestation de salaire établie à l'intention des autorités fiscales peut servir à d'autres fins; l'employé peut l'utiliser par exemple pour louer un appartement dans un immeuble subventionné, alors que ses revenus ne lui en donneraient pas le droit. Cependant, à la différence de la comptabilité et du contrat de vente immobilière, l'attestation de salaire visée est confectionnée uniquement pour induire le fisc en erreur. Si l'employé la détourne de son but, il devra être puni conformément à l'art. 251 CP (les éléments subjectifs supposés réunis) pour cet usage imprévu. En revanche, cette disposition ne
BGE 91 IV 188 S. 193
s'appliquera pas à l'employeur. Certes, en remettant l'attestation de salaire à l'employé, il a créé le risque d'une utilisation non fiscale. Mais s'il ne l'a ni envisagé ni accepté, il ne peut être condamné que sur la base du droit fiscal. La distinction faite ou, du moins, esquissée par l'arrêt Frank doit donc être maintenue. Il en résulte que la falsification (au sens large, comprenant le faux intellectuel) d'une comptabilité, perpétrée dans un intérêt fiscal, est saisie par l'art. 251 CP.


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Urteilskopf
126 IV 13
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1999 i.S. Albert Amrein [Name geändert] gegen Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117, 125 Abs. 1 und 2, 238 Abs. 2 StGB; Fahrlässigkeitshaftung des Vorwarners für einen Eisenbahnunfall.
Der auf einer Arbeitsstelle des Baudienstes als Vorwarner handelnde Verbindungsmann, der sich im Funkverkehr nicht vergewissert, ob der Adressat seine Durchsage empfangen und verstanden hat, verletzt die Sprechdisziplin und haftet strafrechtlich für den auf diese Sorgfaltspflichtverletzung zurückzuführenden Eisenbahnunfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 126 IV 13 S. 13
A.-
Am 21. März 1994, um ca. 14.20 Uhr, kam es auf der Bahnstrecke Olten-Aarau, auf dem Gebiet des Bahnhofs Däniken, zu einer schweren Streifkollision zwischen einem fahrplanmässig verkehrenden Schnellzug und einem drehbaren Schienenkran. Ein Bautrupp, bestehend aus dem SBB-Beamten Beat Baumann (Name geändert) sowie den beiden Angestellten der Firma X. AG Daniel Degen (Name geändert) und Ernst Egger (Name geändert), war dort damit beschäftigt, Weichenteile abzuladen. Als Arbeitsgeleise benutzten sie das gesperrte Gleis A 84 (Stumpengeleise), auf welchem der für die Arbeiten benötigte Schienenkran "Krupp" (drehbarer, geleiseabhängiger, freistehender und mobiler Lastenkran) stand. Da der Kran bei den Schwenkmanövern ganz oder teilweise (Heck mit Gegengewicht) in das Lichtraumprofil des Geleises 93 A hineinragte, musste dieses jeweils für die Zugsdurchfahrten Richtung Aarau gesperrt werden. Zu solchen kurzzeitigen Sperren war es kurz vor und nach 14.00 Uhr bereits zwei Mal gekommen.
BGE 126 IV 13 S. 14
Nachdem der Bautrupp die Abladearbeiten beendet hatte, sollte der Kran um 180o gedreht werden. Zu diesem Zweck musste Beat Baumann, der den Kran begleitete, eine erneute Sperrung des betreffenden Geleises beantragen. Er setzte sich per Funk mit Albert Amrein (Name geändert), Verbindungsmann im Stellwerk Däniken, in Verbindung. Dieser gab das Ersuchen um Geleisesperrung an den neben ihm arbeitenden Betriebsdisponenten Christoph Camenzind (Name geändert) weiter, der sich seinerseits an das für die Stammlinie Olten-Aarau im Fernbetrieb zuständige Stellwerk Dulliken zu richten hatte. Die Bestätigung der von der Fernsteuerbeamtin dort vorzunehmenden Sperrung des Geleises 93 A hatte auf dem gleichen Weg bis zu Beat Baumann zurückzulaufen, welcher dem Kranführer Daniel Degen anzuzeigen hatte, dass er den Kran schwenken konnte. Bei dieser letzten Geleisesperrung kam es offensichtlich zu Missverständnissen. Als der Kran auf Geheiss von Beat Baumann das Schwenkmanöver ausführte, passierte auf dem nicht gesperrten Geleise 93 A der aus Lokomotive und zehn Wagen bestehende Schnellzug 1525 aus Olten mit einer Geschwindigkeit von 125 km/h die Arbeitsstelle. Während die Lokomotive noch unbeschadet vorbeifahren konnte, wurde der Postwagen gestreift und wurden die folgenden sieben Personenwagen auf Fensterhöhe vom Gegengewicht des Krans erfasst und aufgeschlitzt. Als der Kranführer die Kollision bemerkte, schwenkte er den Kran wieder nach rechts ein, so dass die beiden letzten Wagen unbeschädigt blieben. Durch den Vorfall wurden auf der Stelle fünf Reisende getötet, vier weitere erlagen in den folgenden Tagen ihren Verletzungen. Darüber hinaus erlitten achtzehn Zugspassagiere sowie Ernst Egger, die Hilfsperson des Kranführers, teils schwere Verletzungen.
B.-
Das Amtsgericht Olten-Gösgen sprach mit Urteil vom 3. Juli 1997 Albert Amrein und zwei weitere Beschuldigte von der Anklage der fahrlässigen Tötung, der fahrlässigen schweren Körperverletzung, der fahrlässigen einfachen Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs frei. Hingegen erklärte es Christoph Camenzind und Beat Baumann im Sinne der genannten Anklagepunkte schuldig und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen. Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess mit Urteil vom 9./10. Dezember 1998 eine hiegegen geführte Berufung der Staatsanwaltschaft gut und erklärte Albert Amrein der mehrfachen fahrlässigen Tötung, der mehrfachen fahrlässigen schweren Körperverletzung, der mehrfachen fahrlässigen einfachen Körperverletzung sowie der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs
BGE 126 IV 13 S. 15
schuldig und verurteilte ihn zu sechs Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug mit einer Probezeit von zwei Jahren. Den Mitangeklagten Christoph Camenzind sprach es demgegenüber von jeglichem strafrechtlichen Vorwurf frei. Die Verurteilung von Beat Baumann erwuchs infolge Rückzugs der Berufung in Rechtskraft.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Albert Amrein unter anderem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei, soweit es ihn betrifft, aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 18 Abs. 3, Art. 117, Art. 125 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 238 Abs. 2 StGB
geltend. Aus den einschlägigen Dienstvorschriften für die Bahnbeamten liesse sich keine Sorgfaltspflichtverletzung ableiten. Die von der Vorinstanz angeführten Reglemente schrieben nicht vor, dass er nach dem Ausbleiben der Quittung von Beat Baumann verpflichtet gewesen wäre, sich durch Nachfrage zu vergewissern, ob Beat Baumann seine Funkmeldung ("wenn dä Zug dure isch, chasch schwänke") verstanden habe. Nach der Vorschrift von Ziff. 7.6 des R 321.81 sei er lediglich dazu verpflichtet gewesen, die Quittungen von Beat Baumann auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Da eine Quittung Beat Baumanns auf seine zweite Meldung ausgeblieben sei, komme die Bestimmung von vornherein gar nicht zur Anwendung. Dasselbe gelte für die Vorschrift von Ziff. 13.9 des R 172.4. Da er sich nicht als Vorwarner habe betrachten müssen, falle er ohnehin nicht in deren Normbereich. Im Übrigen lasse sich auch aus dieser Bestimmung keine Pflicht zur Nachfrage ableiten, sehe sie doch ausdrücklich vor, dass der Vorwarner, wenn die vorgeschriebene Quittung ausbleibe, den Halt des Zuges veranlassen müsse. Ob der Zug aber noch rechtzeitig hätte gestoppt werden können, habe sich nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nachweisen lassen.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sich nicht an die bei sicherheitsrelevanten Meldungen geltende Sprech- und Funkdisziplin gehalten. Er habe sich insbesondere nicht vergewissert, ob seine Durchsage richtig verstanden worden sei. Die Sicherheit bei Bauarbeiten im Eisenbahnverkehr hänge weitgehend von der Einhaltung der in den einschlägigen Reglementen festgelegten Sorgfaltspflichten ab. Dies gelte insbesondere, wenn es
BGE 126 IV 13 S. 16
sich wie hier um eine bloss bedingte Freigabe des Geleises handle. Der Beschwerdeführer hätte demzufolge bei Beat Baumann nachfragen müssen, ob und in welcher Weise dieser seine Anweisung verstanden habe. Gegebenenfalls hätte der Adressat auf die falsch verstandene Meldung reagieren und nötigenfalls sogar den verhängnisvollen Befehl an den Kranführer widerrufen können. Zwar geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer und Beat Baumann hätten sich nicht als Sicherheitswärter bzw. Vorwarner im Sinne des R 172.4 betrachten müssen. Gleichwohl wirft sie dem Beschwerdeführer vor, er habe auf das zwischen ihm und Beat Baumann entstandene Missverständnis - ungeachtet der genauen Ursachen hiefür - nicht adäquat reagiert. Als wahrscheinlichster Ablauf nimmt sie an, dass Beat Baumann die Meldung des Beschwerdeführers nicht vollständig gehört und nicht quittiert hat. Eine Abschlussmeldung des Beschwerdeführers als Kontrolle der Quittung sei nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer sei sich seiner Pflichten und der Folgen bei deren Nichtbeachtung aufgrund seiner persönlichen Erfahrung bewusst gewesen. Trotz mangelhafter oder unvollständiger Übermittlung sei die notwendige Reaktion von seiner Seite aber ausgeblieben. Durch ein pflichtgemässes Verhalten im konkreten Fall hätte der vorhersehbare Unfall mit grösster Wahrscheinlichkeit vermieden werden können.
7.
a/aa) Die Beschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117, der fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 und 2 sowie der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs gemäss
Art. 238 Abs. 2 StGB
. Dabei wendet sich der Beschwerdeführer einzig gegen den Vorwurf der Sorgfaltspflichtsverletzung. Ob die weiteren Merkmale der angeklagten Tatbestände erfüllt sind, braucht daher nicht geprüft zu werden (
BGE 124 IV 53
E. 1).
bb) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB
). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung bzw. fahrlässiger Körperverletzung etc. setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des
BGE 126 IV 13 S. 17
erlaubten Risikos überschritten hat (
Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB
;
BGE 122 IV 17
E. 2b, 133 E. 2a, 145 E. 3b sowie 225 E. 2a;
BGE 121 IV 10
E. 3 je mit Hinweisen). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (
BGE 122 IV 17
E. 2b/aa mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl. Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (
BGE 122 II 315
E. 3c;
BGE 122 IV 17
E. 2c/bb;
BGE 121 IV 10
E. 3 und 286 E. 3;
BGE 120 IV 300
E. 3e je mit Hinweisen).
b/aa) Im zu beurteilenden Fall ragte der für die Abladung der Weichenteile benötigte Schienenkran bei seinen Schwenkmanövern jeweils ganz oder teilweise in das Lichtraumprofil des Geleises 93 A. Trotz dieses Umstands wurde jenes Geleise für die Dauer der Abladearbeiten nicht vollständig, sondern jeweils nur für die Dauer der einzelnen Schwenkmanöver des Krans für Zugsdurchfahrten gesperrt. Ausserhalb dieser Sperrzeiten blieb es für den Zugsverkehr unbeschränkt offen. Schon dies ist mit erheblichen Risiken verbunden.
BGE 126 IV 13 S. 18
Hinzu kommt die Art und Weise, wie die Anfragen und Anordnungen übermittelt wurden: Befehlskette, mündlich, per Funk, über mehrere Stationen. Darin liegt eine besondere Gefahr für Übermittlungsfehler oder Missverständnisse. Ein solches Sicherheitskonzept für eine schon in der Anlage für die verkehrenden Züge ausgesprochen gefährliche Situation erscheint als problematisch und schwer nachvollziehbar. Die für die Sicherheit verantwortlichen Personen wären hier im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten zur Schaffung eines zweckmässigen Sicherheitsdispositivs verpflichtet gewesen, das geeignet gewesen wäre, die Gefahr eines derartigen Unfalles von vornherein auszuschliessen (vgl.
BGE 122 IV 103
E. VI. 2 a/bb, S. 126;
121 IV 10
E. 3a; vgl. auch GÜNTER HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, S. 120; NIKLAUS SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 175). Indes ist hier nicht zu prüfen, inwieweit sich aus der unzureichenden Sicherheitsdoktrin eine strafrechtliche Haftung der verantwortlichen Personen für den Unfall ergeben könnte. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet allein die Frage, ob dem in vorderster Linie im Einsatz stehenden Beschwerdeführer eine Verletzung der innerhalb seines Verantwortungsbereichs geltenden Sorgfaltspflicht vorzuwerfen ist, was unabhängig von der Frage der Tauglichkeit der getroffenen Sicherheitsmassnahmen geprüft werden kann (vgl. SCHUBARTH, Sicherheitsdispositiv und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Eisenbahnverkehr, SJZ 92/1996 S. 39; ferner
BGE 120 IV 300
E. 3 d/bb, S. 310).
bb) Die Schweizerischen Bundesbahnen haben in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101) eine Reihe von Vorschriften erlassen, die der Betriebssicherheit der Bahn dienen. Dazu gehören insbesondere die Reglemente über die Verwendung der Funkgeräte auf Arbeitsstellen des Baudienstes (R 321.81) sowie über die Sicherheitsmassnahmen für das Personal bei Arbeiten in und neben Gleisen (R 172.4). Die darin enthaltenen Bestimmungen bringen die im jeweiligen Arbeitsbereich zu beachtende Sorgfalt zum Ausdruck. Die Handhabung der Funkverbindungen des gesamten Personals auf Arbeitsstellen des Baudienstes wird vom R 321.81 geregelt (Ziff. 1.1), in welchem im Einzelnen auch die Übermittlungen und die Sprechdisziplin festgelegt werden. Danach ist jede Übermittlung als Quittung vom Empfänger zu wiederholen. Die Quittung ist daraufhin vom Anrufenden auf ihre Richtigkeit zu prüfen und nötigenfalls durch einen neuen
BGE 126 IV 13 S. 19
Anruf zu berichtigen. Wird eine Meldung nicht einwandfrei verstanden oder bestehen Zweifel an ihrer Richtigkeit, so ist eine Wiederholung zu verlangen. Eine Meldung oder ein Befehl gelten erst dann als übermittelt, wenn sie vom Empfänger richtig quittiert sind (Ziff. 7.6). Sinn und Zweck der strengen Sprechdisziplin ist die Verhütung von Missverständnissen und Unfallgefahren (Ziff. 7.1). Im Reglement über die Sicherheitsmassnahmen für das Personal bei Arbeiten in und neben Gleisen (R 172.4) sind eingehend die Verantwortungsbereiche des Sicherheitswärters und des Vorwarners umschrieben. Das Reglement auferlegt dem Sicherheitswärter namentlich die Pflicht, den Empfang jeder vom Vorwarner erhaltenen Meldung zu quittieren, wobei die Art und Bedeutung dieser Meldungen und der Quittungen zwischen den Beteiligten im voraus festzulegen ist (Ziff. 12.11 Abs. 2). Der Vorwarner hat sich seinerseits zu vergewissern, dass der Sicherheitswärter die Meldung verstanden hat. Quittiert dieser den Empfang nicht, so hat der Vorwarner den Halt des Zuges zu veranlassen (Ziff. 13.9).
cc) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ging beim Beschwerdeführer auf seinen verhängnisvollen Anruf keine Quittung ein. Eine Prüfung derselben auf ihre Richtigkeit war ihm von daher gar nicht möglich. Wohl regelt das R 321.81 nicht ausdrücklich, wie in einem solchen Fall vorzugehen ist, und auferlegt es dem Absender nicht ausdrücklich die Pflicht, beim Empfänger nachzufragen, ob er die Meldung verstanden hat. Wenn der Beschwerdeführer aus diesem Umstand indessen ableiten will, die Vorinstanz werfe ihm zu Unrecht eine Widerhandlung gegen seine Sorgfaltspflichten vor, geht er fehl. Denn das Reglement verpflichtet den Absender zu prüfen, ob seine Meldung vom Adressaten richtig verstanden wurde. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Nachricht beim Empfänger überhaupt angekommen ist. Bei einer am Zweck der Bestimmung, die Betriebssicherheit zu gewährleisten, orientierten Auslegung der Bestimmung kann dies aber nur bedeuten, dass die Überprüfungspflicht des Absenders sich nicht darauf beschränkt, ob die Meldung inhaltlich richtig verstanden wurde, sondern auch die Prüfung umfasst, ob sie überhaupt beim Adressaten angekommen ist. Bleibt eine Quittung aus, kann der Anrufende somit nicht davon ausgehen, seine Durchsage sei erfolgreich übermittelt worden. Er muss sie vielmehr wiederholen oder sich jedenfalls vergewissern, ob der Empfänger diese empfangen und verstanden hat. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht nachgeprüft hat, ob seine Meldung bei Beat Baumann eingegangen
BGE 126 IV 13 S. 20
ist, als die Quittung ausblieb, hat er somit seine Sorgfaltspflicht verletzt.
Dass der Beschwerdeführer gemäss Sicherheitsdispositiv der Baustellenleitung nicht als Vorwarner vorgesehen war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn er hat diese Aufgabe zusätzlich zu seiner Funktion als Verbindungsmann faktisch wahrgenommen, was von den verantwortlichen Vorgesetzten geduldet wurde. Damit hatte er aber auch die für den Vorwarner geltenden Sicherheitsvorschriften zu beachten. Der Schuldspruch der mehrfachen fahrlässigen Tötung, der mehrfachen fahrlässigen einfachen und schweren Körperverletzung sowie der fahrlässigen Störung des Eisenbahnverkehrs verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.


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Urteilskopf
115 IV 241
53. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 9 mai 1989 dans la cause B. c. Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
und
Art. 117 StGB
. Nicht angepasste Geschwindigkeit und fahrlässige Tötung.
- Den Automobilisten, der auf einer vereisten Strasse wegen seiner Geschwindigkeit ins Schleudern gerät und aufgrund der Umstände mit der Vereisung hätte rechnen müssen, trifft ein Verschulden (E. 2).
- Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 115 IV 241 S. 241
A.-
Le 18 février 1987, vers 17 heures, sur une autoroute, le chauffeur d'un camion tirant une remorque a remarqué qu'une collision s'était produite devant lui entre un fourgon et une voiture,
BGE 115 IV 241 S. 242
dans un tunnel. Il a freiné. Son camion a dérapé et s'est immobilisé perpendiculairement à la route, obstruant les deux voies; sa remorque est demeurée sur la voie de droite, formant un angle droit avec ce camion.
B., qui suivait sur la voie de droite, a freiné et son poids lourd a glissé: il allait heurter la remorque du premier train routier lorsqu'une jeep, tractant aussi une remorque, l'a dépassé puis a été prise en étau entre les deux trains routiers. Sous le choc, la jeep a pris feu, ses deux occupants ont été carbonisés. Pour ne pas heurter la remorque du camion de B., le conducteur de la jeep avait tenté de trouver un passage entre ce train routier et une voiture qui allait s'immobiliser sur la voie de gauche; mais la jeep avait dévié vers la droite à la suite d'une collision de sa remorque vide avec cette voiture.
B.-
Le Tribunal correctionnel de la Gruyère a reconnu B. coupable d'homicide par négligence et d'infraction à l'
art. 32 al. 1 LCR
. Il l'a condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à 800 francs d'amende.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours en cassation déposé par B. contre le jugement de la première instance.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) En se référant au jugement de la première instance, la cour cantonale a notamment admis qu'avant le tunnel la route était mouillée et recouverte de légers résidus de neige, qu'on était en plein hiver, en fin de journée, dans une microrégion où l'on enregistre des différences de températures, qu'il faisait froid et que la température était tombée de 0 à moins 4 degrés centigrades. Elle a considéré en substance que dans de telles circonstances la présence de verglas dans un tunnel, malgré le salage, n'était pas imprévisible et que la vitesse du recourant, au volant d'un train routier, située entre 80 et 90 km/h, n'était pas adaptée, au sens des
art. 32 al. 1 LCR
et 4 al. 2 OCR. D'ailleurs, la conductrice d'une voiture avait pu s'arrêter sans encombre et un autre camionneur, qui avait été dépassé par l'accusé peu avant l'accident, a déclaré avoir été surpris par sa vitesse.
c) Ces motifs ne violent pas le droit fédéral. D'après la jurisprudence relative au verglas dans le trafic routier, il appartient
BGE 115 IV 241 S. 243
au conducteur de tenir compte des changements de l'état de la chaussée et d'y adapter sa manière de rouler (
ATF 102 II 345
consid. b). Sur les routes mouillées, lorsque la température est proche de 0o, le conducteur doit envisager la formation de verglas. Même si l'on ne peut chiffrer d'une façon absolue la vitesse adaptée à une chaussée recouverte de glace, il appartient au conducteur de prendre toutes les précautions afin d'éviter qu'il ne dérape (ATF
ATF 101 IV 222
). L'automobiliste qui dérape sur une route verglacée, alors que les circonstances auraient dû l'engager à envisager cette éventualité, commet une faute même s'il ne s'est pas rendu compte de ce risque (voir
ATF 82 IV 110
). De telles circonstances existaient, on l'a vu, dans le cas du recourant. Tractant une remorque, ce qui accentue les risques de dérapage, il aurait dû faire preuve d'une prudence particulière comme l'exige l'
art. 4 al. 2 OCR
.
Le fait allégué que d'autres conducteurs en infraction n'aient pas été dénoncés ne démontre pas que le recourant n'a pas commis de faute. Par ailleurs, il compare sa situation à celle d'automobilistes dont les voitures légères étaient dépourvues de remorques. Ces comparaisons ne lui sont d'aucun secours.
3.
Contrairement aux allégations de l'accusé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre son comportement fautif et la mort des passagers de la jeep, prise en étau entre son camion et la remorque de celui qui obstruait l'autoroute.
La causalité naturelle ressortit aux faits et ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 103 IV 291
). On ne saurait d'ailleurs nier ici que si l'auteur avait fait preuve de la prudence que l'on pouvait attendre de lui le résultat eût été très vraisemblablement évité. Cela suffit pour admettre un lien de causalité naturelle en matière d'infractions commises par négligence (
ATF 105 IV 19
et jurisprudence citée, voir
ATF 111 IV 18
,
ATF 109 IV 99
,
ATF 106 IV 352
).
La causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré (
ATF 101 IV 70
consid. 2b et jurisprudence citée). Ce comportement illicite n'est donc pas nécessairement la cause unique et immédiate de ce résultat.
En l'espèce, il est clair que la vitesse inadaptée du recourant était propre à l'empêcher de s'immobiliser avant de heurter l'obstacle
BGE 115 IV 241 S. 244
qui se trouvait devant lui. Le lien de causalité adéquate existe. L'arrivée de la jeep, dont la maîtrise avait été perdue en raison du verglas, n'est pas extraordinaire au point d'interrompre ce lien (
ATF 103 IV 291
). Il n'est par ailleurs pas constaté, malgré les affirmations du recourant, que la jeep ait surgi à la vitesse d'une fusée. Quant à la règle fondamentale de l'
art. 26 al. 2 LCR
(prudence accrue s'il apparaît qu'un usager va se comporter d'une manière incorrecte), elle ne permet pas de considérer la vitesse de l'accusé comme adaptée aux circonstances de la route.


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Urteilskopf
101 IV 98
27. Arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 1975 dans la cause T contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 226m Abs. 1 OR
: Ein Miet-Kauf-Vertrag, von dem der Käufer vor Bezahlung eines Fünftels des Kaufpreises nicht zurücktreten kann, ist einem Kauf auf Abzahlung gleichzustellen (Erw. 2).
Art. 5 Abs. 1 der (jetzt aufgehobenen) bundesrätlichen Verordnung vom 10. Januar 1973 über die Kleinkredit- und Abzahlungsgeschäfte;
Art. 226m Abs. 4 OR
: Ein nach zwei Monaten kündbarer Vertrag, der aber normalerweise höchstens 11 Monate dauern soll, kann ohne vorherige gegenteilige Abmachung nicht als ein Vertrag angesehen werden, der weniger als sechs Monate dauern soll (Erw. 4a).
Art. 226m Abs. 4 OR
: Nach dieser Bestimmung unterstehen Verträge mit einer Dauer von höchstens sechs Monaten und einem Gesamtkaufpreis von höchstens 200 Franken einer Sonderregelung. Diese Bedingungen sind kumulativ und nicht alternativ, wie dem französischen Text entnommen werden könnte (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 101 IV 98 S. 99
A.-
Le 2 février 1973, la Société T. a conclu dans son local de vente de Genève, avec un client, un contrat intitulé "contrat de location I" et portant sur une "chaîne stéréo" neuve d'une valeur de 1'650 fr. Le loyer mensuel a été fixé à 165 fr. Au verso de l'acte, sous la rubrique "conditions de location" figuraient un art. 3, aux termes duquel le bail commençait à la signature du contrat pour une "durée minimale de location de deux mois", ainsi qu'un art. 6 selon lequel une résiliation pouvait intervenir "au plus tôt après le temps de la location minimum". A ces dispositions générales en a été ajoutée une manuscrite, à la demande du client, selon laquelle "après 11 versements de 165 fr. ... l'appareil reste propriété du client".
B.-
Le 17 août 1974, le Département fédéral des finances et des douanes, estimant que ce contrat constituait une infraction aux art. 10 et 11 de l'AF du 20 décembre 1972 instituant des mesures dans le domaine du crédit et à l'art. 6 de l'OCF du 10 janvier 1973 concernant les opérations de crédits personnels et de ventes par acomptes, a condamné la Société T. à 2'000 fr. d'amende. La condamnée ayant demandé à être jugée
BGE 101 IV 98 S. 100
par un tribunal, conformément à l'art. 324 al. 2 PPF, le Département fédéral a saisi le Tribunal de police de Genève, Celui-ci a prononcé une condamnation identique à celle qui avait été frappée d'opposition. La Cour de justice, statuant sur l'appel de la condamnée, a libéré celle-ci le 30 janvier 1975.
C.-
Le Ministère public fédéral se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à la condamnation de la Société T.
L'intimée propose le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le contrat en cause n'est pas un contrat de location simple, mais un contrat mixte de location-vente, en ce sens que l'intimée s'y engage à remettre à son cocontractant l'usage d'un objet moyennant le versement d'un loyer puis, après un certain temps, à lui en transférer la propriété, soit que la somme des loyers ait atteint le montant du prix, soit qu'il ait exercé un droit d'achat qui lui est conféré (cf. RO 86 IV 162; SCHÖNENBERGER/JÄGGI/SCHMID, no 17 des notes préliminaires ad art. 253-274 CO). Ce caractère de location-vente ressort nettement des conditions générales du contrat et plus particulièrement de l'adjonction manuscrite déjà mentionnée qui y a été apportée par un employé de l'intimée.
2.
Que le contrat en cause soit une location-vente n'emporte cependant pas qu'il est soumis aux prescriptions de l'ordonnance du 10 janvier 1973. Pour cela, il faut encore qu'il ait poursuivi le même but économique qu'une vente par acomptes. La Cour de justice a reconnu à juste titre que tel est bien le cas, puisque le transfert de propriété apparaît comme le résultat cherché par les deux parties, la mise à disposition ne constituant que l'accessoire (cf. GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, p. 135). En effet, celui qui accepte de payer un loyer mensuel représentant le 10% de l'objet loué, et qui s'interdit de résilier le bail avant d'avoir payé au moins deux termes, soit 1/5 de la valeur de cet objet, renonce pratiquement à se dédire du contrat, sauf circonstances exceptionnelles, en raison de la perte qui en résulterait pour lui. Cette obligation de fait qui ne peut être méconnue (cf. STOFER, Kommentar zum Schweiz. BG über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2e éd., p. 143), le Tribunal
BGE 101 IV 98 S. 101
fédéral a estimé qu'elle existait en tout cas lorsque le droit de résiliation ne prend naissance qu'une fois payé le tiers de la valeur de la marchandise (RO 95 IV 106), mais il n'a pas examiné l'hypothèse où cette limite ne serait pas atteinte. Certains auteurs estiment avec de bonnes raisons que l'acheteur est lié de facto aussitôt qu'il est tenu de payer 1/6 du prix de vente avant de pouvoir sortir du contrat (STOFER, op.cit., p. 144). En l'occurrence, sans arrêter de limite définitive, il convient d'assimiler le contrat litigieux à une vente par acomptes, en raison des obligations imposées au client de l'intimée.
3.
Dès lors que le contrat de location-vente en cause poursuit le même but économique qu'une vente par acomptes, il tombe sous le coup de l'art. 6 de l'OCF du 10 janvier 1973, sous l'empire de laquelle il a été conclu, aussi bien que de la disposition modifiée le 16 janvier 1974 applicable comme lex mitior selon l'autorité cantonale. En effet, dans les deux hypothèses, le montant du premier versement était insuffisant (10% au lieu de 40%, respectivement 35% du prix total). Il n'est dès lors pas nécessaire de décider laquelle des deux dispositions trouvait application en l'occurrence.
4.
L'autorité cantonale a libéré l'intimée pour le motif - saugrenu - que le contrat litigieux aurait été conclu pour une durée de deux mois, alors qu'aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance - abrogé le 16 janvier 1974 - et de l'art. 226m al. 4 CO, les contrats d'une durée inférieure à six mois échapperaient à la réglementation figurant à l'art. 6 de l'ordonnance.
a) Il ressort clairement des art. 3 et 6 des dispositions générales du contrat litigieux que celui-ci n'est pas conclu pour deux mois au plus mais pour cette durée au moins, puisque c'est seulement à partir de ce moment que l'accord peut être résilié. Par ailleurs, le contrat est destiné à poursuivre ses effets aussi longtemps qu'une résiliation n'est pas intervenue ou que la propriété de l'objet loué-vendu n'a pas été transférée au locataire-acheteur, soit durant onze mois au plus, selon l'adjonction manuscrite déjà mentionnée. Enfin, si l'on veut mettre l'accent sur la possibilité de résilier le contrat après deux mois, on doit admettre qu'à partir de ce moment et jusqu'à l'échéance des 11 mois prévus le terme du contrat est dies incertus an et incertus quando. Le contrat doit dès lors être
BGE 101 IV 98 S. 102
considéré comme conclu pour une durée indéterminée ou supérieure à six mois (onze mois). En effet, faute d'un accord préalable sur ce point, rien ne permet de tenir pour constant que la résiliation de l'accord ou l'achat de l'objet serait intervenu avant six mois (cf. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, p. 17, 20/21, 23 et 24).
b) Au surplus, les dispositions sur lesquelles l'autorité cantonale s'est fondée (art. 5 al. 1 de l'OCF du 10 janvier 1973 et art. 6 de l'ordonnance dans sa teneur de 1974) ne prévoient d'exceptions qu'à l'égard des contrats de location ou de leasing d'une durée déterminée inférieure à 6 mois, non à celui des autres contrats soumis aux règles de la vente par acomptes en vertu de l'art. 226m al. 1 CO, tel que celui de location-vente, mentionné expressément.
c) Aux termes de l'art. 226m al. 4 CO, un régime exceptionnel est prévu pour les contrats dont le prix de vente global ne dépasse pas 200 fr., ni la durée six mois. Cette formulation négative, adoptée dans la version française, peut donner à penser que les deux conditions sont alternatives. Il ressort cependant sans équivoque des textes allemand et italien qu'elles sont cumulatives conformément au sens de la loi (STOFER, op.cit., p. 170).
L'intimée ne soutenant pas avoir été induite en erreur par la version française de l'art. 226m al. 4 CO, le pourvoi doit être admis sans qu'il y ait à examiner quelle serait la portée d'un tel errement, au cas où il serait considéré comme excusable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours.


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Urteilskopf
109 II 13
4. Estratto della sentenza della II Corte civile del 10 febbraio 1983 nella causa Botta & Pidò c. Fornera (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Vorrecht der Bauhandwerkerpfandrechte (
Art. 841 Abs. 1 ZGB
).
Die Bösgläubigkeit des Erwerbers eines die Stellung der Bauhandwerker beeinträchtigenden Schuldbriefes beurteilt sich nach den Grundsätzen von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
in Verbindung mit den
Art. 865 und 866 ZGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 14
BGE 109 II 13 S. 14
Dai considerandi:
b) Il convenuto è in malafede quando, all'atto di acquisire una cartella ipotecaria, sa o dovrebbe sapere che il diritto di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (
DTF 100 II 316
consid. 2; ZOBL, Das Bauhandwerkpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II pag. 1 segg., in particolare pag. 178; LEEMANN in: Berner Kommentar, nota 48 ad
art. 841 CC
; CHARLES HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, tesi, Losanna 1957, pag. 42 segg. e 61 segg.). Secondo PAUL PIOTET (Le privilège de l'entrepreneur et l'acquisition par des titres de gage aux dépens de son hypothèque légale, in: RNRF 53/1972 pag. 141 segg., segnatamente pag. 150) l'imprenditore non può pretendere un indennizzo dal cessionario di una cartella ipotecaria che gli è pregiudizievole, se non nella misura in cui il cessionario abbia acquistato la cartella nell'intento di privare l'imprenditore del suo privilegio, per impedirgli di prelevare sulla quota del ricavo assegnata alla cartella ipotecaria l'indennità prevista dall'
art. 841 cpv. 1 CC
. PAUL HOFMANN (Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkpfandrecht, tesi, Zurigo 1940, pag. 91) non impone all'acquirente del diritto di pegno immobiliare alcun dovere di diligenza; a suo parere soltanto la conoscenza positiva del fatto che la costituzione del titolo torni di pregiudizio ad artigiani e imprenditori al beneficio di ipoteche legali posteriori permette di agire contro il terzo nella sua veste di acquirente. Entrambi gli autori appaiono troppo restrittivi e non sembrano considerare a sufficienza la regola generale dell'
art. 3 cpv. 2 CC
, né le particolarità dell'azione basata sull'
art. 841 CC
, intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti (
DTF 100 II 317
,
DTF 82 II 22
). L'apprezzamento della buona fede invocata dal
BGE 109 II 13 S. 15
convenuto deve fondarsi invece sull'art. 3 cpv. 2 in relazione con gli
art. 865 e 866 CC
(ZOBL, op.cit., pag. 172; LEEMANN, op.cit., nota 48 ad
art. 841 CC
; HAEFLIGER, op.cit., pag. 42 segg.; FRED-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, tesi, Losanna 1924, pag. 205 segg.; cfr. anche
DTF 43 II 606
).