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Urteilskopf
125 III 45
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 novembre 1998 dans la cause X. SA contre Y. en liquidation et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 80 ff. SchKG
und
Art. 88 Abs. 2 SchKG
; Rechtsöffnung, Verwirkung der Betreibung.
Soweit die Verwirkung der Betreibung offensichtlich ist, kann der Schuldner die entsprechende Einwendung im Rechtsöffnungsverfahren erheben (E. 3a).
Die Verwirkungsfrist beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner und nicht mit der Zustellung der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung zu laufen (
Art. 76 Abs. 2 SchKG
) (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 125 III 45 S. 45
Invoquant une sentence arbitrale étrangère, Y. en liquidation a requis l'exequatur de cette décision et la mainlevée définitive de l'opposition formée par X. SA. Le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 12 janvier 1998, rejeté la requête. Statuant le 7 mai suivant sur l'appel interjeté par la poursuivante, la Cour de justice du canton de Genève a prononcé la mainlevée définitive.
BGE 125 III 45 S. 46
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par X. SA et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il résulte de la décision critiquée - dont les constatations ne sont pas remises en discussion (cf.
ATF 118 Ia 20
consid. 5a p. 26) - que le commandement de payer a été notifié à la recourante à Antigua le 26 mars 1996 et frappé d'opposition le 19 juin suivant; ce n'est toutefois que le 26 juin 1997 que l'office des poursuites a retourné à l'intimée l'exemplaire de l'acte qui lui était destiné. Selon la Cour de justice, c'est à compter de cette dernière date que court le délai péremptoire de l'
art. 88 al. 2 LP
, de sorte que la requête de mainlevée, déposée le 24 octobre 1997, l'a été en temps utile.
a) La doctrine admet que le poursuivi est recevable à soulever dans la procédure de mainlevée le moyen tiré de la péremption de la poursuite (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 150; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3e éd., § 20 N. 12; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 149). La jurisprudence est plus restrictive: en principe, cette question ressortit aux autorités de surveillance, le juge de mainlevée ne pouvant en connaître que si la péremption s'avère manifeste (
ATF 69 III 46
, spéc. 52;
ATF 57 I 424
consid. 1 p. 429; en ce sens: CAPREZ, FJS no 186, p. 9; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd., § 43 n. 3 et 5; contra: ibidem, n. 6). Tel est le cas en l'occurrence, les dates retenues par l'autorité cantonale n'étant, on l'a vu, pas critiquées par les parties.
b) Aux termes de l'
art. 88 al. 2 LP
, qui n'a pas été modifié sur ce point par la novelle du 16 décembre 1994 (FF 1991 III 82/83) - ce qui rend oiseux l'examen de la question litigieuse sous l'aspect du droit transitoire (art. 2 al. 2 Disp. fin. LP) -, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Cette disposition vise clairement la signification au poursuivi, et non au poursuivant, auquel le double de l'acte (
art. 76 al. 2 LP
) est communiqué par lettre recommandée ou par remise directe contre reçu (Circulaire no 18 du 1er février 1926, in:
ATF 52 III 61
). Bien qu'il n'ait pas eu à résoudre le problème tel qu'il se pose en l'espèce, le Tribunal fédéral s'est constamment fondé sur ce moment-là pour la computation du délai en cause (voir notamment:
ATF 96 III 111
consid. 4a p. 118;
ATF 88 III 59
consid. 1 p. 62;
ATF 86 III 87
consid. 1 p. 88;
ATF 79 III 58
consid. 1
BGE 125 III 45 S. 47
p. 61/62;
ATF 63 III 144
, spéc. 146;
ATF 62 III 152
consid. 2 p. 153;
ATF 53 III 19
consid. 2 p. 21;
ATF 46 III 15
consid. 1 p. 17;
ATF 33 I 843
consid. 1 p. 844;
ATF 29 I 354
, spéc. 355), les motifs de la cour cantonale étant au demeurant contredits pour le calcul du délai de 20 jours de l'
art. 88 al. 1 LP
(
ATF 84 III 13
). La communication de l'opposition au poursuivant n'entre en considération que si la loi en fait dépendre le point de départ du délai (
ATF 46 III 74
consid. 2 p. 76) - comme en matière de validation du séquestre (cf.
art. 279 al. 2 LP
) -, hypothèse qui n'est pas réalisée ici. Le commandement de payer ayant été notifié le 26 mars 1996, il s'ensuit que la péremption était largement intervenue au moment du dépôt de la requête de mainlevée, le 24 octobre 1997 (PANCHAUD/CAPREZ, op.cit., § 37 n. 7).
On ignore les raisons pour lesquelles l'office des poursuites n'a communiqué à l'intimée l'exemplaire de l'acte qui lui était destiné que le 26 juin 1997 - date à laquelle la poursuite était déjà périmée -, alors que le commandement de payer avait été notifié à la recourante le 26 mars 1996 et frappé d'opposition le 19 juin suivant. La Cour de justice se borne à faire état «de difficultés de transmission entre Antigua et Genève», dont la nature n'est nullement précisée; quant aux explications de l'intimée - qui se recoupent avec les considérations émises dans un ancien arrêt (
ATF 46 III 74
consid. 1 p. 75/76) -, à savoir qu'elle ignorait tout de la notification du commandement de payer et de l'opposition, et que l'office, malgré plusieurs rappels, n'aurait pas reçu des autorités d'Antigua une attestation certifiant la remise du document à la poursuivie et se serait résigné à délivrer son exemplaire à la poursuivante, elles se fondent sur des faits nouveaux, partant irrecevables (
ATF 118 III 37
consid. 2a in fine p. 39 et les citations). La décision attaquée ne fournit pas d'autres éléments qui permettraient, par substitution de motifs (cf.
ATF 122 I 257
consid. 5 p. 262), de la soustraire au reproche d'arbitraire: il n'y a donc pas d'autre voie que de l'annuler.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 121
28. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 14 aprile 1989 nella causa Procura pubblica sottocenerina c. A. e B. (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Strafbare Vorbereitungshandlungen; Rücktritt (
Art. 260bis Abs. 2 StGB
).
Der (unvollendete) Versuch strafbarer Vorbereitungshandlungen ist nicht strafbar (E. 2d).
Einen vollendeten Versuch kann es insoweit nicht geben, da strafbare Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 260bis StGB
schlichte Tätigkeitsdelikte sind (E. 2d).
Der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss
Art. 260bis Abs. 2 StGB
bezieht sich auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat; Voraussetzungen des Rücktritts (E. 2).
Erfordernis des Handelns aus eigenem Antrieb; Begriff (E. 2h).
Im konkreten Fall sind die Angeschuldigten entweder nicht von strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von
Art. 260bis StGB
zurückgetreten oder erfolgte dies nicht aus eigenem Antrieb (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 115 IV 121 S. 122
Con sentenza del 5 febbraio 1988 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. e B. colpevoli di tentata rapina e di rapina consumata, entrambe aggravate perché commesse in banda e con armi pericolose, di atti preparatori punibili di rapina e di altri reati minori.
Per quanto concerne gli atti preparatori punibili di rapina, trattavasi di due episodi, ai quali avevano partecipato A. e B., e di un episodio ulteriore, a cui aveva partecipato solamente A. Le circostanze di tali episodi possono essere riassunte come segue.
A. Stazione di servizio di St.
Alla fine del 1984/inizio del 1985 A. ideava, unitamente a tale Rino, una rapina a danno della stazione di servizio di St. Essi effettuavano due sopralluoghi e pianificavano l'operazione. Un venerdì sera si appostavano per l'esecuzione, muniti di una pistola scacciacani e di un passamontagna. Per mancanza di coraggio non passavano tuttavia all'azione, rinviando quest'ultima alla settimana successiva. Essi non s'incontravano tuttavia più.
B. Migros di S.
Nell'estate 1986 A. si accordava con C. e con B. per sottrarre denaro al portavalute della Migros di S. C., che era stato magazziniere della Migros e conosceva modalità e abitudini della consegna del denaro in banca. Il progetto dei tre prevedeva di avvicinare, anch'essi su un motoveicolo, il portavalori, d'intimorirlo con una pistola scacciacani, di neutralizzarlo e stordirlo con un anestetico e di ritrovarsi poi da C. A. e C. seguivano una volta il portavalori mentre si recava in banca, ma lo perdevano di vista nel centro di Lugano. Per una lite sorta a proposito di una donna tra A. e C., questi rompeva ogni contatto, minacciando di avvertire la polizia se gli altri due avessero consumato la rapina per conto loro. A. ha attribuito la rinuncia all'esecuzione del piano
BGE 115 IV 121 S. 123
esclusivamente al timore di C. di essere sospettato e all'arrivo in ritardo di B. al secondo pedinamento previsto; i giudici di prima istanza hanno nondimeno accertato che la rinuncia fu dovuta principalmente all'atteggiamento di C.
C. Ufficio postale di D.
Nell'autunno 1986 A. ideava di compiere una rapina presso l'ufficio postale di D. Egli rivelava questo suo piano a B. A. si sarebbe, secondo tale piano, munito di una pistola scacciacani o di un coltello non ancora acquistato; mentre B. avrebbe intrattenuto con un pretesto il funzionario postale, A. avrebbe aggredito quest'ultimo e lo avrebbe fatto entrare nell'ufficio, dove lo avrebbe legato o solo rinchiuso, interrompendo altresì la linea telefonica. Ambedue effettuavano insieme più appostamenti pomeridiani e serali, dietro la siepe del bagno pubblico, pedinavano due volte il funzionario postale e A. eseguiva un'ispezione all'interno, per sorvegliare le mosse e gli incombenti del funzionario, allo scopo di determinare l'orario più conveniente, a fine mese, quando presumibilmente vi era il denaro delle paghe. Finalmente rinunciavano all'esecuzione, perché A. aveva visto il furgone blindato, sul quale immaginava che venisse caricato il denaro, per cui ritenne che non valesse la pena di correre rischi per una modesta refurtiva.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che esentava da pena per desistenza A. e, in virtù dell'estensione stabilita dall'
art. 238 CPP
/TI, anche B., con riferimento agli atti preparatori punibili di rapina sopra menzionati.
Con tempestivo ricorso per cassazione la Procura pubblica sottocenerina è insorta contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché dichiari A. e B. colpevoli anche degli atti preparatori punibili di rapina sopra evocati. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2.
Ai sensi dell'
art. 260 bis cpv. 2 CP
, è esente da pena "chi spontaneamente desiste dal consumare un atto preparatorio".
a) Questa disposizione è stata inserita nel codice penale in seguito alla revisione del 1981 relativa agli atti di violenza
BGE 115 IV 121 S. 124
criminale. Già il progetto preliminare della commissione peritale conteneva una disposizione sugli atti preparatori punibili che prevedeva anche il caso della desistenza. In base ai risultati della procedura di consultazione, il Consiglio federale aveva peraltro rinunciato a recepire nel proprio disegno la disposizione relativa agli atti preparatori punibili (v. Messaggio del 10 dicembre 1979, in FF 1980 I 1032 segg.). Essa veniva nondimeno recuperata dalla Commissione del Consiglio nazionale.
Nel Consiglio nazionale era infine approvata, per quanto concerne la formulazione dell'attuale
art. 260bis CP
, la proposta Petitpierre. In base a tale proposta, il cpv. 2 di tale articolo recitava: "Celui qui, de son propre chef, aura renoncé à son activité illicite sera exempté de toute peine" ("Tritt der Täter aus eigenem Antrieb von der strafbaren Handlung zurück, so bleibt er straflos"). Il Consiglio degli Stati sostituiva, nel testo tedesco, il termine di "strafbare Handlung" (in francese: "activité illicite") con "Vorbereitungshandlung" (in francese: "acte préparatoire"), analogamente a quanto proposto originariamente dalla commissione peritale e dalla Commissione del Consiglio nazionale. Nella procedura di eliminazione delle divergenze, in cui si decise di riprendere, per il resto, la formulazione contenuta nell'
art. 21 cpv. 2 CP
, dato che il testo francese non era soddisfacente, il Consiglio nazionale diede il suo accordo perché "strafbare Handlung" ("activité illicite") fosse sostituito da "Vorbereitungshandlung" ("activité préparatoire"). (v. Boll.uff. 1980 CN 1655 segg.; 1981 CS 281 segg., CN 966, CS 373).
b) Dalla genesi del cpv. 2 dell'
art. 260 bis CP
risulta che il legislatore ha voluto prevedere l'esenzione da pena solo per la desistenza da atti preparatori punibili, non invece per la rinuncia all'esecuzione del reato progettato. Il testo della proposta Petitpierre, dal quale sarebbe stato possibile dedurre un'interpretazione in quest'ultimo senso, è stato espressamente respinto. Lo scopo della punibilità degli atti preparatori diverrebbe d'altronde illusorio ove già la non esecuzione del reato progettato bastasse a mandare l'agente esente da pena. Se l'esecuzione del reato progettato ha luogo, gli atti preparatori punibili sono, di regola, assorbiti nella consumazione di tale reato (
DTF 111 IV 149
e richiami); se non ha luogo, l'agente che non abbia ancora iniziato l'esecuzione del reato progettato, andrebbe sempre esente da pena. In altri termini, l'agente potrebbe tranquillamente preparare reati di violenza criminale, senza essere incomodato dal giudice penale,
BGE 115 IV 121 S. 125
purché non cominci l'esecuzione di detti reati. Tale non può essere la volontà del legislatore.
Esattamente ha quindi, in linea di principio, giudicato la CCRP nella propria decisione pubblicata nel Repertorio di giurisprudenza patria vol. 118 (1985) pag. 193 (v. anche Rechtsprechung in Strafsachen 1986 n. 51 pag. 28), allorché ha tenuto fermo che la desistenza spontanea ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si riferisce all'atto preparatorio e non all'esecuzione del reato progettato, poiché in quest'ultimo caso sarebbe ravvisabile un inizio dell'esecuzione del reato progettato, e quindi un tentativo dello stesso.
c) La formulazione dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si è ispirata fortemente all'
art. 21 CP
. La sua interpretazione va quindi fatta, in linea di principio, tenendo presenti la giurisprudenza e la dottrina in materia di reato tentato [in questo senso, SCHULTZ, in RPS 101 (1984) pagg. 136/137, e STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale II pag. 216 in alto].
Ciò vale senza restrizioni per la nozione "spontaneamente", che appare anche negli art. 22 cpv. 2 e 308 cpv. 1 CP (v. infra lett. h).
Per decidere se l'agente "abbia desistito dal consumare un atto preparatorio" dev'essere tenuto presente lo speciale carattere della fattispecie legale degli atti preparatori punibili: l'atto preparatorio punibile è stato infatti eretto a reato indipendente, benché sia di per sé soltanto un atto compiuto in vista dell'esecuzione di un reato che appare rispetto ad esso come principale (v. STRATENWERTH, op.cit., pag. 215 in basso).
d) Poiché l'
art. 260bis CP
ha per oggetto solo atti preparatori destinati alla commissione dei reati principali enumerati nel cpv. 1, la desistenza da tali atti va necessariamente giudicata in modo diverso dalla desistenza da un reato tentato ai sensi dell'
art. 21 CP
. L'
art. 21 cpv. 2 CP
non esenta da pena solo chi desiste da un tentativo di atti preparatori punibili. Purché si tratti solo di un tentativo nella forma prevista dall'
art. 21 CP
(reato tentato), la dottrina ammette a ragione che esso, riferito agli atti preparatori punibili, non è in nessun caso punibile, perché altrimenti sarebbero punibili precisamente atti preparatori che l'
art. 260bis CP
non ha voluto considerare, perché relativi ad uno stadio troppo lontano e dal reato principale consumato ed altresì (ancora) dal reato principale tentato [cfr. STRATENWERTH, op.cit., pag. 216 n. 14, Parte generale I pag. 273 n. 6, SCHULTZ, op.cit., pag. 135, e GUNTHER ARZT, in RPS 100 (1983) pagg. 274/275].
BGE 115 IV 121 S. 126
La desistenza da atti preparatori punibili tentati è, di conseguenza, inconcepibile.
Nell'
art. 260bis cpv. 2 CP
sono disciplinate simultaneamente, da un lato, la desistenza da un reato principale, dall'altro anche la desistenza dal reato a se stante costituito dagli atti preparatori punibili. Tale peculiarità fa si che la fattispecie legale dell'
art. 260bis CP
dev'essere sempre adempiuta, perché possa porsi la questione di una desistenza dell'agente. Se infatti l'agente effettua soltanto atti preparatori generici, questi non sono comunque punibili; lo stesso vale, come detto sopra, se egli si limita a tentare l'esecuzione di atti preparatori punibili. Una forma di reato mancato ai sensi dell'
art. 22 CP
, riferito agli atti preparatori punibili, è inoltre esclusa, dato che il reato contemplato dall'
art. 260bis cpv. 1 CP
è un reato di pura condotta ("Tätigkeitsdelikt"), che è consumato già con la condotta prevista dalla fattispecie legale.
Da tali considerazioni discende che neppure è concepibile la situazione iniqua evocata da SCHWENTER [in RPS 100 (1983) pagg. 296/297] e dal resistente A. nelle proprie osservazioni sul ricorso, secondo cui sarebbe punibile malgrado desistenza - per (una pretesa) inapplicabilità dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
- l'agente che abbia consumato la fattispecie legale degli atti preparatori punibili, mentre andrebbe esente da pena, ai sensi dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, l'agente che abbia desistito dopo essere andato oltre tale fase e dopo aver già iniziato, senza terminarli, gli atti necessari alla consumazione del reato principale (
art. 21 cpv. 1 CP
).
e) In base a quanto sopra esposto, la questione dell'esenzione da pena ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
si pone soltanto se gli atti preparatori punibili di cui al cpv. 1 dello stesso articolo siano stati compiuti (così anche SCHUBARTH, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale III ad art. 183 n. 80). La formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 "desista ... dal consumare un reato iniziato", significa che il reato tentato non dev'essere stato consumato. Nella desistenza da atti preparatori punibili ciò non significa tuttavia che detti atti non debbano ancora essere stati consumati, perché altrimenti, come già rilevato, l'
art. 260bis cpv. 2 CP
non potrebbe mai essere applicato. Nell'ispirarsi al testo dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, il legislatore non è stato molto felice. Già si è accennato come la soluzione da lui scelta è dipesa unicamente dal fatto che la traduzione francese del testo ordinario "Tritt der Täter ... zurück" con "Celui qui ... aura
BGE 115 IV 121 S. 127
renoncé" non soddisfaceva. Con la modifica allora operata, il legislatore non intendeva affatto limitare le possibilità di desistere. Trattandosi di una desistenza di tipo particolare, appare manifesto che il testo originario dell'attuale cpv. 2 dell'
art. 260bis CP
, quale proposto dalla commissione peritale, era più preciso.
Neppure può farsi capo senz'altro all'
art. 22 cpv. 2 CP
per determinare i presupposti della desistenza dagli atti preparatori punibili. Infatti, come si è detto testé, il reato mancato di atti preparatori punibili, ossia, concretamente, atti preparatori punibili mancati, sono inconcepibili.
f) Per stabilire i presupposti della desistenza di cui all'
art. 260bis cpv. 2 CP
giova, quando gli atti preparatori punibili siano compiuti, invece considerare quel reato come un reato di pericolo e, pur costituendo un reato autonomo, esaminarlo in relazione con il reato principale, alla cui consumazione esso è diretto. Gli atti preparatori punibili creano il pericolo astratto della consumazione del reato principale; la desistenza deve porre fine a questo pericolo. Può in questo senso parlarsi di una certa analogia con la disciplina stabilita nell'
art. 22 cpv. 2 CP
sul pentimento attivo. Il principio ivi contenuto è particolarmente consono alla funzione e allo scopo del nuovo reato stabilito con l'
art. 260bis CP
, destinato in primo luogo a prevenire la commissione dei reati di violenza a cui si riferisce. Se l'agente, dopo aver compiuto "tutti gli atti necessari alla consumazione" del reato di cui all'
art. 260bis cpv. 1 CP
, ha con la sua desistenza "spontaneamente impedito l'evento o contribuito ad impedirlo", intendendo qui come "evento" la consumazione del reato principale, egli va esente da pena. In altri termini, sotto il profilo dell'applicazione analogica dell'
art. 22 cpv. 2 CP
, il reato di atti preparatori punibili viene considerato come se fosse - ma ovviamente non lo è - il reato principale mancato. Per tale ragione, ove si abbia a decidere su cosa l'agente debba fare spontaneamente per poter beneficiare dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
, l'
art. 22 cpv. 2 CP
può ricevere un'applicazione soltanto analogica.
Laddove l'agente non abbia realizzato l'intero piano degli atti preparatori, ma abbia ugualmente adempiuto la fattispecie legale di cui all'
art. 260bis cpv. 1 CP
(ossia abbia compiuto almeno uno degli atti preparatori punibili ivi descritti), può procedersi, per quanto concerne la desistenza, all'applicazione analogica dell'
art. 21 cpv. 2 CP
, dato che in quel caso si può far ricorso, "mutatis mutandis", e solo ai fini di stabilire l'analogia, alla figura
BGE 115 IV 121 S. 128
del "reato principale tentato" quale reato iniziato ai sensi di questa disposizione.
g) Nello stesso modo in cui il pentimento attivo secondo l'
art. 22 cpv. 2 CP
non può essere ammesso, ove l'agente si sia limitato a non agire ulteriormente (STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 302), non è sufficiente per ammettere una desistenza ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
che l'agente semplicemente si limiti a non commettere il reato principale. Tale risultato dell'applicazione analogica dell'
art. 22 cpv. 2 CP
è conforme a quanto esposto nel presente considerando sotto la lett. b. In quanto abbia dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, l'agente deve dimostrare di non essere disposto a passare all'esecuzione del reato principale, vuoi, per esempio, revocando certi preparativi (per es. gettando via gli strumenti che s'era procurato), vuoi compiendo in altro modo atti da cui risulti che egli intende rendere impossibile o almeno particolarmente ardua la commissione del reato principale. Soltanto in tal guisa egli impedisce l'evento (rappresentato dal reato principale) o contribuisce ad impedirlo.
In quanto non abbia ancora dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, è sufficiente, per ammettere la desistenza, che egli spontaneamente rinunci ad eseguirne una parte essenziale (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 299, per ciò che concerne la desistenza dal reato tentato).
h) Perché la desistenza sia rilevante ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
, occorre che essa abbia luogo "spontaneamente". In diritto svizzero, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate della nozione del carattere spontaneo specialmente in relazione con la desistenza dal reato tentato (
art. 21 cpv. 2 CP
:
DTF 83 IV 1
; STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pagg. 300-301; SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, I, 274; NOLL, Schw. Strafrecht, Allg. Teil, I, 153; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, 119, n. 245a). Di particolare interesse sono le esaurienti conclusioni, valide anche in diritto svizzero, a cui sono pervenute al proposito la giurisprudenza e la dottrina della Repubblica federale di Germania (nelle cui disposizioni penali corrispondenti il carattere spontaneo è descritto con il termine di "freiwillig": v. al riguardo SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar ad § 24 n. 44 e 57). Così suole essere ammesso il carattere spontaneo, quando la desistenza si fondi su motivi indipendenti dalla situazione concreta e non appaia dettata da
BGE 115 IV 121 S. 129
circostanze esterne. Ciò è il caso ove l'agente, senza che l'esecuzione obiettiva sia divenuta particolarmente difficile, risolva di rinunciarvi per motivi interni (come vergogna, rimorsi, compassione o paura di delinquere); tali motivi interni possono nondimeno essere sorti anche in seguito a circostanze esterne (come, ad es., le invocazioni della vittima o le riserve manifestate da un compartecipe). La giurisprudenza germanica ha considerato spontanea la desistenza dovuta tra l'altro a: timore della pena; vergogna; altre inibizioni interne, come paura, ecc.; assenza di coraggio; fatto d'essere stato convinto da altri a rinunciare all'esecuzione. Non spontanea è stata, per converso, ritenuta la desistenza causata tra l'altro da: impossibilità dell'esecuzione, salvo che essa non fosse nota all'agente; danneggiamento della cosa di cui l'agente voleva appropriarsi; non conformità alle aspettative delle cose incontrate dall'agente; timore che la via di scampo sia impedita; fatto che la vittima ha riconosciuto l'agente o che presta in modo inatteso vigorosa resistenza; stato di shock che rende impossibile la prosecuzione del reato.
3.
Nei tre episodi di cui trattasi, i resistenti o non hanno compiuto alcun atto che obiettivamente possa essere interpretato come desistenza nel senso sopra esposto dagli atti preparatori punibili, oppure non li hanno compiuti spontaneamente.
a) L'episodio relativo alla stazione di servizio a St. è caratterizzato dal fatto che, in realtà, non s'è trattato colà, come ritenuto dai giudici di prima istanza, di semplici atti preparatori punibili, bensì di un vero e proprio tentativo di rapina, come d'altronde adombrato da quegli stessi giudici. Poiché la Procura pubblica non ha nel suo ricorso chiesto che i fatti di tale episodio siano qualificati come rapina tentata e s'è espressamente limitata a chiedere una condanna dei resistenti per atti preparatori punibili, il divieto della "reformatio in pejus" non consente alla Corte di cassazione del Tribunale federale di rinviare la causa all'autorità cantonale perché, ove il diritto cantonale lo consenta, giudichi nuovamente su questo punto secondo una corretta imputazione. La questione appare d'altronde nella fattispecie sprovvista di grande rilevanza pratica. La rapina semplice, ai sensi dell'
art. 139 n. 1 CP
, è punita con la reclusione o la detenzione non inferiore a sei mesi; essendo stata realizzata solo nella forma del tentativo (
art. 21 cpv. 1 CP
), sarebbe eventualmente possibile un'attenuazione della pena che, secondo l'
art. 65 CP
, ridurrebbe la reclusione alla detenzione da sei mesi a cinque anni, e la detenzione con una
BGE 115 IV 121 S. 130
speciale durata minima, alla detenzione. D'altro canto, l'
art. 260bis cpv. 1 CP
commina per gli atti preparatori punibili la reclusione fino a cinque anni o la detenzione. È verosimile che, nelle concrete circostanze, ai fini di determinazione della pena complessiva, la gravità dell'elemento costituito dall'episodio di cui trattasi vada ritenuta più o meno la stessa, sia considerandolo rapina tentata, sia considerandolo solamente come atti preparatori punibili di rapina.
Per giudicare su questo episodio sotto il profilo della desistenza da atti preparatori punibili di rapina, va rilevato che, secondo gli accertamenti dei primi giudici, l'ultimo dei sopralluoghi era stato effettuato per preparare l'esecuzione della rapina. Dopo aver concluso la pianificazione di questo reato, i resistenti, appostatisi per la sua esecuzione, la rinviavano ad altro momento; la rapina non ebbe poi luogo soltanto perché i resistenti non ebbero più occasione d'incontrarsi. In tali circostanze, non si è avuta una desistenza, bensì soltanto una non esecuzione del reato principale, ciò che esclude, già dal punto di vista obiettivo, la possibilità di beneficiare dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
. Mancherebbe d'altronde comunque anche il requisito soggettivo; i resistenti non hanno infatti rinunciato allora alla rapina divisata, ma ne hanno soltanto rinviata l'esecuzione, essendo stati colti da momentanea paura. In tale situazione non si potrebbe in alcun modo parlare di una desistenza avvenuta spontaneamente.
b) Per quanto concerne l'episodio relativo alla Migros di S., i resistenti avevano, in un pedinamento effettuato per conoscere il presumibile itinerario della vittima, perduto di vista quest'ultima; poi, gli atti preparatori ulteriori previsti, come il procacciamento dell'anestetico, non furono più compiuti, perché uno dei compartecipi decise di non collaborare più al piano criminoso e minacciò gli altri di denuncia per il caso che l'avessero eseguito. Secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, vincolanti per la Corte di cassazione del Tribunale federale (
art. 277bis cpv. 1 PP
), quest'ultimo motivo fu quello che indusse i resistenti a non proseguire l'esecuzione del loro piano. Poiché essi non avevano ancora eseguito una parte essenziale del piano preparatorio, pur avendo già compiuto determinati atti preparatori punibili, sono adempiuti in questo caso i presupposti obiettivi della desistenza. Questa non è tuttavia avvenuta spontaneamente, bensì per circostanze esterne, indipendenti dalla volontà dei resistenti (
DTF 108 IV 104
e
DTF 83 IV 1
). L'impossibilità di seguire la vittima
BGE 115 IV 121 S. 131
costituisce una di tali circostanze esterne. Lo stesso vale per il comportamento assunto dal compartecipe dissociatosi. La prima non entra d'altronde neppure in considerazione per valutare la spontaneità della desistenza, dato che i resistenti non rinunciarono definitivamente a causa di essa all'esecuzione del loro piano (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 301 n. 71); tale rinuncia ebbe luogo solo più tardi, in seguito all'atteggiamento del terzo compartecipe.
c) Anche nell'episodio concernente l'ufficio postale di D., si è in presenza di una semplice rinuncia a commettere il reato principale (rapina), rinuncia in cui non è ravvisabile una desistenza ai sensi dell'
art. 260bis cpv. 2 CP
. La rapina era stata preparata in tutti i suoi elementi essenziali. Il fatto che non era ancora stato deciso se dovesse essere utilizzata la pistola scacciacani già disponibile oppure un coltello che doveva ancora essere acquistato è irrilevante. La rinuncia ad eseguire la rapina fu dovuta, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale, in modo determinante al fatto che i resistenti scoprirono, durante il loro ultimo sopralluogo, l'esistenza del furgone blindato. Ma anche se si volesse ammettere come data, sotto l'aspetto obiettivo, una desistenza, non ne sarebbero adempiuti i requisiti soggettivi, poiché essa non sarebbe comunque intervenuta spontaneamente. Non costituisce alcun merito per i resistenti aver rinunciato alla rapina esclusivamente per essere il rischio apparso sproporzionato (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I n. 70 in fine pagg. 300/301).
Da quanto sopra discende che in tutti e tre gli episodi non sono adempiuti i presupposti richiesti dall'
art. 260bis cpv. 2 CP
. La decisione annullata è quindi lesiva del diritto federale, nella misura in cui ha assolto A. e B. dall'imputazione di atti preparatori punibili. La causa è quindi da rinviare alla CCRP perché li dichiari colpevoli di questo reato.


header:
Urteilskopf
100 II 310
45. Estratto della sentenza 21 marzo 1974 della II Corte civile nella causa Galfetti contro Andina e Liticonsorti

regeste:
Regeste
Miteigentum an einer Strasse, das mit dem Eigentum an den angrenzenden Grundstücken verknüpft ist (
Art. 646 und 647 ZGB
).
Ein solcher Miteigentumsanteil kann nicht ohne Zustimmung sämtlicher Miteigentümer auf ein anderes Grundstück übertragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 100 II 310 S. 310
A.-
Nel 1955, Galfetti, proprietario delle part. N. 61 e N. 65 RT del Comune di Ponte-Tresa, provvide a frazionare i suoi fondi. Egli ne vendette una parte e ne utilizzò mq 290 per costruire una strada d'accesso alle nuove particelle.
Con l'impianto del registro fondiario definitivo, la strada privata assunse il particellare N. 252 e venne attribuita in comproprietà coattiva per 2/6, rispettivamente per 1/6, alle due particelle N. 249 e 250 rimaste in proprietà di Galfetti; per il resto venne assegnata in ragione di 1/6 ciascuno alle part. N. 251 (Franco Andina), 253 (Vincenzo Campiglio), 256 (Carlo Blinzing, ora Alberto Reinhart). La part. N. 248, pure di proprietà Galfetti, benchè confinante con la strada privata, non partecipava alla suindicata comproprietà.
Mediante contratto 10 aprile 1957, Galfetti vendeva ai coniugi Riccardo e Alma Brenni la parte fronteggiante la strada privata delle part. N. 249, parte che veniva ad assumere il nuovo particellare N. 294. La porzione rimasta in proprietà di Galfetti fronteggiava, sul lato opposto, la strada cantonale. Con lo stesso contratto la comproprietà sulla strada privata
BGE 100 II 310 S. 311
veniva trasferita per 1/6 alla nuova part. N. 294 dei compratori, e, per l'altro sesto, alla part. N. 250. Quest'ultima risultava cosi beneficiaria di 2/6 della comproprietà coattiva.
Il 9 dicembre 1959, Galfetti vendeva a Pietro Somaini la part. N. 250 (che venne poi successivamente venduta ad Alberto Gysin). La comproprietà pertinente alla medesima sulla part. N. 252, veniva trasferita per 1/6 al fondo del compratore e, per l'altro sesto, alla part. N. 248 del venditore, che non ne era mai stata beneficiaria.
Gli altri comproprietari della strada non parteciparono alle operazioni anzidette.
Il 2 ottobre 1965, Galfetti vendeva a certo Jovanovitsch la porzione della part. N. 248 confinante con la strada pubblica. Si riservava però sulla nuova particella N. 341 del compratore un diritto di passo con veicoli. Galfetti non provvide tuttavia a sistemare il passaggio ma, valendosi della comproprietà coattiva di 1/6 sulla part. N. 252, soppresse la cinta che separava i due fondi e formò l'accesso sulla strada privata.
B.-
Con petizione 28 febbraio 1969, Andina, Reinhart, Campiglio e Gysin, attuali comproprietari per 1/6 ciascuno della strada alla part. N. 252, hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna di ordinare all'Ufficio dei registri di Lugano la cancellazione della quota di comproprietà di 1/6, iscritta a favore della part. N. 248, e di vietare a Galfetti, o suoi conduttori, l'uso della strada privata per accedere all'anzidetto fondo. Gli attori hanno inoltre chiesto che Galfetti fosse obbligato a ripristinare le opere di cinta preesistenti fra le due particelle.
Il convenuto ha proposto di respingere l'azione, sostenendo che il trasferimento controverso era avvenuto nelle forme legali e che, comunque, non causava alcun pregiudizio agli attori; le domande di questi avrebbero anzi costituito un abuso di diritto.
Con sentenza 17 aprile 1972, il Pretore ha respinto la petizione. Egli si è espresso nel senso che, in difetto di diversa disposizione convenzionale, le quote di comproprietà possono essere alienate ad ogni confinante, ritenuto che - come in concreto - la cessione non modifichi le proporzioni di comproprietà degli altri interessati. D'altronde, la petizione non poteva essere accolta già per il fatto che non indicava la destinazione da dare alla controversa quota di comproprietà.
BGE 100 II 310 S. 312
C.-
Su ricorso degli attori, la I Corte civile del Tribunale di appello ha accolto la petizione, annullato la sentenza del Pretore e disposto inoltre quanto segue:
"2. E'ordinato all'Ufficio dei Registri di Lugano di cancellare la iscrizione della quota di comproprietà di 1/6 sulla part. N. 252 RFD di Ponte-Tresa attribuita alla part. N. 248 e di iscrivere, a spese del convenuto, detta quota a favore della part. N. 249 RFD di Ponte-Tresa.
"3. E'fatto divieto al proprietario della part. N. 248 RFD, Ponte-Tresa di usufruire della strada part. N. 252 RFD, ivi."
D.-
Il convenuto ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale chiede che la sentenza di appello venga annullata e la petizione respinta come a sentenza di prima istanza.
Gli attori propongono di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Occorre anzitutto stabilire se Galfetti poteva unilateralmente trasferire a fondi estranei uno dei due sesti di comproprietà coattiva pertinenti alla sua part. N. 249.
a) Secondo l'art. 646 cpv. 3 CC, ogni comproprietario ha, per la sua parte, i diritti e gli obblighi di un proprietario, egli può alienare la sua parte o costituirla separatamente m pegno. Riservato il diritto di prelazione dei comproprietari (art. 682 cpv. 1 CC) - qui non in discussione - un comproprietario può alienare la sua parte a un terzo anche contro la volontà degli altri comproprietari (MEYER-HAYOZ, n. 1, 2, 34 e 35 all'art. 646 CC; cfr. anche HAAB n. 10, 11 e 26 all'art. 646 CC).
La norma suesposta non è tuttavia di carattere imperativo: i comproprietari, in quanto siano unanimi, possono convenire una diversa regolamentazione. Possono, fra altro, impegnarsi a non alienare separatamente la loro comproprietà o ad alienarla solo a determinate condizioni (HAAB n. 11 al-l'art. 646 CC; MEYER-HAYOZ n. 38 CC). I comproprietari possono anche convenire di vincolare la comproprietà di un determinato fondo alla proprietà o comproprietà di altri fondi, così che la quota di comproprietà del primo segue il destino del o dei secondi. Questa forma di comproprietà, se risultante dal registro fondiario, assume carattere di diritto
BGE 100 II 310 S. 313
reale soggettivo (RU 95 II 400 consid. 2; MEYER-HAYOZ n
; 9 e 36
, HAAB n. 2 all'art. 646 CC). Riservata la modifica dell'iscrizione nel registro fondiario, che può essere richiesta solo con il consenso di tutti i comproprietari, le relazioni fra i fondi interessati non possono essere mutate. Il fondo beneficiario non può essere alienato senza la quota di comproprietà, nè questa può essere trasferita a un terzo o vincolata ad altro fondo.
b) In concreto, dalla convenzione 12 aprile 1956, stipulata dagli allora interessati davanti all'incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo, risulta - ciò che è. d'altronde pacifico - che la part. N. 252 è stata istituita allo scopo di essere adibita ad una strada privata destinata ad istituire, per determinati fondi, l'accesso alla strada pubblica. In conseguenza, già in tale occasione, le parti stipulanti hanno indicato come comproprietari, non personalmente i singoli interessati, bensì i fondi beneficianti dell'accesso.
L'iscrizione nel registro fondiario è stata effettuata conformemente a quanto prescrive l'art. 32 cpv. 1 e 2 RRF: nel foglio della part. N. 252 al posto del proprietario è indicata la "Comproprietà coattiva" con l'elencazione delle particelle beneficiarie e le rispettive frazioni di comproprietà. D'altra parte, sul foglio delle singole particelle beneficiarie, il vincolo della comproprietà coattiva sulla part. N. 252 è esposto alla rubrica "Menzioni" con l'indicazione della frazione vincolata.
Tanto dallo scopo fissato nell'atto di istituzione della comproprietà, quanto dalle relative operazioni effettuate nel registro fondiario, risulta cosi in modo evidente che le quote di comproprietà della part. N. 252 sono vincolate alle particelle beneficiarie da un rapporto giuridico di carattere reale e soggettivo ("subjektivdingliche Verknüpfung"). Peraltro, la destinazione di un fondo a strada di accesso per altri fondi costituisce il caso tipico del vincolamento di un fondo alle esigenze di altri fondi determinati (cfr. LIVER, Die Anmerkung, in ZBGR 1969 p. 14 e 15).
c) Nel caso particolare si può tuttavia ammettere che l'iniziale iscrizione di 2/6 della comproprietà sulla part. N. 252 a favore della part. N. 249 poteva avere un senso solo in quanto disposta in previsione di un frazionamento del fondo "dominante". L'assegnazione di 1/6 alla nuova part. N. 294, venduta ai coniugi Brenni mediante contratto bilaterale 10 aprile
BGE 100 II 310 S. 314
1957, non violava pertanto nè l'accordo stabilito con l'atto di costituzione della comproprietà, nè il rapporto reale sancito con l'iscrizione nel registro fondiario. Peraltro l'anzidetta operazione non è contestata.
L'altro sesto restava tuttavia vincolato alla rimanente part. N. 249. Galfetti non era legittimato a trasferirlo unilateralmente ad un altro fondo, anche se questo - come avvenne in occasione del primo trasferimento alla part. N. 250 - era già beneficiario della comproprietà; tanto meno poi poteva successivamente trasferirlo - come ha fatto in occasione del contratto 9 dicembre 1959 - ad un fondo che, pur fronteggiando la strada, era dall'inizio estraneo alla "comproprietà coattiva". Ciò stante egli e, effettuando una iscrizione indebita nel registro fondiario, l'ufficiale dei registri hanno leso il vincolo di diritto reale soggettivo stabilito con la costituzione della comproprietà sulla part. N. 252.


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Urteilskopf
123 V 168
30. Extrait de l'arrêt du 16 octobre 1997 dans la cause C. contre Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux, Genève, et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse.
Die Ausgleichskasse kann vom Inhaber einer in Konkurs geratenen Einzelfirma trotz Identität von Beitragsschuldner und Schadensverantwortlichem Schadenersatz verlangen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 123 V 168 S. 169
A.-
C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C. succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères", entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après: la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs, y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à meilleure fortune.
B.-
Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867 fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de
BGE 123 V 168 S. 170
cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
; ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (
ATF 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a,
ATF 113 V 257
sv.,
ATF 112 V 157
consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF
ATF 123 V 15
consid. 5b,
ATF 112 V 157
consid. 2,
ATF 108 V 194
consid. 2d et les arrêts cités); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (
ATF 123 V 16
consid. 5b,
ATF 121 III 384
consid. 3bb,
ATF 113 V 256
,
ATF 112 V 157
consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD (Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'
art. 52 LAVS
, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la caisse de compensation, la portée de l'
art. 52 LAVS
étant limitée, en ce qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or, soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas, en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées en vertu de l'
art. 16 al. 1 LAVS
, mais bien dans la seconde qui situe la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé, la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (
ATF 123 V 16
consid. 5c).
BGE 123 V 168 S. 171
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre 1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence, qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28 septembre 1994 (cf.
ATF 121 V 234
). La décision en réparation du dommage, datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est du reste pas contesté.
3.
a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987 dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
, en raison de l'identité du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10) car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la responsabilité telle qu'elle est définie à l'
art. 52 LAVS
. Cette opinion est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle, lorsqu'elle a su que la
BGE 123 V 168 S. 172
créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995 qui pourrait être celui publié aux
ATF 121 III 382
, elle soutient que l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique, peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'
art. 52 LAVS
.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation au sens de l'
art. 52 LAVS
. En effet, les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (
ATF 121 III 385
consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre lui (
ATF 121 III 383
consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par l'employeur au sens de l'
art. 52 LAVS
, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée.


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Urteilskopf
103 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1977 i.S. P. gegen P.

regeste:
Regeste
Grundbuchsperre als Sicherungsmassnahme im Scheidungsprozess.
1. Zur Sicherung des Anspruchs der Ehefrau auf ihren Anteil am Vorschlag sowie auf Ersatz des eingebrachten Gutes kann im Grundbuch nicht eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
vorgemerkt werden (E. 2).
2. Eine zu diesem Zweck angeordnete Grundbuchsperre ist eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts (E. 3b).
3. Ist eine solche Grundbuchsperre mit dem Bundesrecht vereinbar? (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 II 1 S. 1
Die Eheleute P. stehen in Scheidung. In dem vor Bezirksgericht Zürich hängigen Prozess stellte die als Klägerin auftretende Ehefrau das Begehren, es sei zur Sicherung ihres Vorschlagsdrittels gestützt auf
Art. 145 ZGB
eine Grundbuchsperre
BGE 103 II 1 S. 2
über die im Eigentum des Ehemannes stehende Einfamilienhaus-Liegenschaft an der Buechhalde 3 in W./AG anzuordnen. Diesem Begehren wurde mit Beschluss vom 2. Juli 1976 entsprochen.
Das Gericht erwog, dass eine allfällige Veräusserung der Liegenschaft der Klägerin die Durchsetzung ihrer güterrechtlichen Ansprüche erheblich erschweren würde, während dem Beklagten aus dieser Massnahme kein Nachteil erwachse.
Der Beklagte rekurrierte gegen diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Abweisung des Begehrens um Anordnung einer Grundbuchsperre. Das Grundbuchamt Baden seinerseits, in dessen Amtsbezirk sich die in Frage stehende Liegenschaft befindet, gelangte mit einem Gesuch um Richtigstellung an das Gericht und stellte den Antrag, es sei in der richterlichen Anordnung der Verfügungsbeschränkung der Ausdruck "anmerken" durch das Wort "vormerken" zu ersetzen.
Mit Beschluss vom 25. August 1976 hiess das Obergericht den Rekurs gut und hob die von der ersten Instanz angeordnete Grundbuchsperre auf. Das Gesuch des Grundbuchamtes Baden schrieb es gleichzeitig als gegenstandslos geworden ab. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus, die in Frage stehende Grundbuch- oder Kanzleisperre sei ein Institut des zürcherischen öffentlichen Rechts; sie könne daher ausserhalb des Gebietes des Kantons Zürich nicht verhängt werden, und zwar umso weniger, als der Kanton Aargau dieses Institut nicht kenne.
Die Klägerin hat gegen den obergerichtlichen Entscheid gestützt auf
Art. 68 ff. OG
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie macht geltend, bei der Grundbuchsperre zur Sicherung der güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau im Scheidungsprozess handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme gemäss
Art. 145 ZGB
und damit um eine Einrichtung des Bundesrechts. Das Obergericht habe dadurch, dass es die Grundbuchsperre ausschliesslich als Institut des kantonalen öffentlichen Rechts betrachtet und deren Anwendbarkeit dementsprechend auf das Kantonsgebiet beschränkt habe, den Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
gesetzt (Anwendung kantonalen Rechts statt des massgebenden eidgenössischen Rechts).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 103 II 1 S. 3
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 68 OG
ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden In Zivilsachen, die nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen. Eine im Rahmen einer Zivilrechtsstreitigkeit getroffene vorsorgliche Massnahme ist als Zivilsache im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (
BGE 86 II 294
). Entscheide, die eine solche Massnahme zum Gegenstand haben, sind nach feststehender Rechtsprechung nicht berufungsfähig, da ihnen der Charakter von Endentscheiden im Sinne von
Art. 48 OG
fehlt (
BGE 86 II 294
,
BGE 85 II 195
,
BGE 75 II 95
E. 1). Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich sodann um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid. Schliesslich entspricht die Beschwerdebegründung den Anforderungen von
Art. 68 Abs. 1 OG
, da im Sinne von dessen lit. a gerügt wird, statt des massgebenden eidgenössischen Rechts sei kantonales Recht angewandt worden. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Voraussetzungen für die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung zur Sicherung streitiger Ansprüche gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
nicht gegeben seien. Eine solche Vormerkung verleiht den durch die Verfügungsbeschränkung gesicherten Ansprüchen Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (
Art. 960 Abs. 2 ZGB
). Sie kann nach bisheriger Rechtsprechung und nach der herrschenden Lehre nur zur Sicherung solcher obligatorischer Ansprüche dienen, die sich auf das betreffende Grundstück selbst beziehen, wie namentlich von Ansprüchen auf Eigentumsübertragung, auf Errichtung einer Dienstbarkeit sowie auf Vormerkung persönlicher Rechte gemäss
Art. 959 ZGB
; es handelt sich bei diesen Ansprüchen durchwegs um solche, die sich im Falle ihrer Anerkennung grundbuchlich irgendwie auswirken (
BGE 91 II 423
; H. STRÄULI, Kantonalrechtliche Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Zivilprozess, ZSR 1971 I S. 417; H.M. RIEMER, Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, ZBGR 1976 S. 76, je mit Hinweisen). Das trifft für den Anspruch der Ehefrau auf ihren Vorschlagsanteil oder auf Ersatz für eingebrachtes Frauengut
BGE 103 II 1 S. 4
nicht zu. Die Klägerin wirft den kantonalen Instanzen denn auch nicht vor, sie hätten die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 ZGB
anordnen sollen. Zu der von HINDERLING vertretenen Auffassung, dass zur Sicherung gefährdeter Ansprüche der Ehefrau eine Verfügungsbeschränkung mit gleicher Wirkung wie nach
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
im Grundbuch vorgemerkt werden könne (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 201), muss somit hier nicht Stellung genommen werden.
3.
In der Beschwerde wird vielmehr geltend gemacht, die gerügte Nichtanwendung von Bundeszivilrecht bestehe darin, dass nicht eine Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme angeordnet worden sei; die massgebende Rechtsgrundlage der Grundbuchsperre im Scheidungsprozess bilde
Art. 145 ZGB
; diese Sperre sei daher als eine vorsorgliche Massnahme des Bundesrechts und nicht als eine Einrichtung des kantonalen Prozessrechts zu betrachten.
a) Die Zürcher Grundbuchverordnung vom 26. März 1958 umschreibt die Massnahme der Grundbuch- oder Kanzleisperre in § 29 folgendermassen:
"Von Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden erlassene Kanzleisperren nach kantonalem Prozessrecht sind im Grundbuch anzumerken und im Eigentümerverzeichnis zu erwähnen. Sie schliessen im Umfang der Anordnung jede Verfügung über das Grundstück aus."
Es handelt sich bei dieser Massnahme um eine unmittelbar an das Grundbuchamt gerichtete richterliche Anweisung, auf einem bestimmten Hauptbuchblatt bis auf weiteres oder während einer bestimmten Zeit keine Eintragung vorzunehmen (
BGE 91 II 418
f. E. 3 b; STRÄULI, a.a.O. S. 417). Ihr Zweck besteht darin, eine Veräusserung oder Belastung des betreffenden Grundstücks durch dessen Eigentümer zu verhindern (RIEMER, a.a.O. S. 66). Die zürcherischen Gerichte pflegen in Ehescheidungsprozessen entsprechend den Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die vorsorglichen Massnahmen (vgl. dazu RIEMER, a.a.O. S. 69) von der Grundbuchsperre Gebrauch zu machen, um güterrechtliche Geldforderungen der Ehefrau wie jene auf den Anteil am Vorschlag und auf Ersatz für eingebrachtes Frauengut sicherzustellen (vgl. ZR Bd 69, 1970, Nr. 135 und die Berichtigung des Kopfes dieses Entscheides in ZR Bd 70, 1971, Nr. 44; STRÄULI, a.a.O. S. 420/421; RIEMER, a.a.O. S. 72/73).
BGE 103 II 1 S. 5
b) Nach Bundeszivilrecht bestimmt sich, ob für einen sich daraus ergebenden Anspruch Rechtsschutz zu gewähren ist. Das gilt grundsätzlich auch für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vor der rechtskräftigen Erledigung eines Prozesses (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 384 f.), und zwar jedenfalls dann, wenn das Bundesrecht den Anspruch auf solche Massnahmen selber ausdrücklich regelt. Das ist hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess der Fall.
Art. 145 ZGB
schreibt vor, der Richter habe die für die Dauer des Prozesses nötigen vorsorglichen Massregeln, wie namentlich in bezug auf die Wohnung und den Unterhalt der Ehefrau, die güterrechtlichen Verhältnisse und die Versorgung der Kinder, zu treffen. Welches diese Massregeln im einzelnen sind, wird vom Gesetz im Unterschied zu
Art. 169 ZGB
(Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft) offen gelassen (
BGE 91 II 417
ff.). Insofern als sich die zu treffenden Massnahmen nicht unmittelbar aus dem Bundesrecht ergeben, was nur für einen Teil derselben zutrifft, ist es Sache des kantonalen Prozessrechts, die Formen und Mittel zu bestimmen, die dem Richter zur Verwirklichung des bundesrechtlichen Anspruchs zur Verfügung stehen (STRÄULI, a.a.O. S. 423; GULDENER, a.a.O. S. 385 oben). Soweit sich allerdings die vorsorglichen Massnahmen nicht darauf beschränken, einen bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, sondern für die Prozessdauer subjektive Privatrechte zu- oder aberkennen, bedürfen sie diesbezüglich einer Grundlage im Bundesprivatrecht (so GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 11/12). Das trifft indessen für die Grundbuchsperre nicht zu. Diese soll die Verfügung über ein subjektives Recht während der Prozessdauer verunmöglichen und so die Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes gewährleisten (STRÄULI, a.a.O. S. 424 ff.). Sie erweist sich daher als eine Massnahme des kantonalen Prozessrechts und nicht des Bundesprivatrechts.
c) Das Bundesprivatrecht kennt eine - allerdings bloss teilweise - Grundbuchsperre nur in einigen wenigen besonders geregelten Fällen (vgl. dazu
BGE 91 II 419
und RIEMER, a.a.O. S. 67). Von solchen Ausnahmen abgesehen ist die Grundbuchsperre eine dem Bundesrecht unbekannte Einrichtung. Als Mittel zum Schutz vor grundbuchlichen Verfügungen
BGE 103 II 1 S. 6
stellt das ZGB in den Art. 959-961 lediglich die Vormerkung zur Verfügung. Man kann sich unter diesen Umständen fragen, ob es den Kantonen überhaupt noch zustehen könne, die Grundbuchsperre als Mittel zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes vorzusehen. Auf diese kontroverse und vom Bundesgericht bisher noch nie in abschliessender Weise beantwortete Frage (vgl. dazu insbesondere
BGE 91 II 420
ff. sowie RIEMER, a.a.O. S. 74/75 und 79/80 mit Hinweisen) muss hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Für den Entscheid über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde genügt es, im Sinne des bisher Ausgeführten festzuhalten, dass es sich bei der Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme zur Sicherung der güterrechtlichen Geldforderungen der Ehefrau jedenfalls nur um eine kantonalrechtliche und nicht um eine bundesrechtliche Einrichtung handeln kann. Der Vorinstanz kann daher nicht vorgeworfen werden, sie habe die Frage, ob die prozessualen Voraussetzungen für die Anordnung dieser Massnahme gegeben seien, zu Unrecht nach kantonalem statt nach Bundesrecht beurteilt. Auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Erlasses einer Grundbuchsperre musste unter diesen Umständen nicht näher eingegangen werden. Die Vorinstanz hat daher mit Recht offen gelassen, ob die Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 145 ZGB
mit dem Bundesrecht überhaupt vereinbar sei.


header:
Urteilskopf
92 IV 147
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1966 i.S. Neuner gegen Polizeiinspektorat des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
1. Art. 1 Abs. 2 A O.
Öffentliche Ankündigung ist nicht nur die Bekanntmachung an einen unbestimmt grossen Personenkreis, sondern auch an eine grössere Zahl bestimmter Personen, z.B. ausgewählte Kundenschichten oder bereits bekannte Kunden (Erw. a).
2. Art. 3 Abs. 1 lit. b A O.
Verkaufsveranstaltungen von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen sind nur dann der AO nicht unterstellt, wenn sämtliche Voraussetzungen dieser Bestimmung kumulativ erfüllt sind (Erw. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 92 IV 147 S. 148
A.-
Der Allgemeine Consumverein beider Basel (ACV) liess im Februar 1965 in seinem Publikationsorgan, der Wochenzeitung "Genossenschaft", eine Ankündigung erscheinen, wonach den Mitgliedern der Genossenschaft für ihre Einkäufe vom 26. und 27. Februar als Jubiläumsgeschenk doppelte Rückvergütungsmarken in Aussicht gestellt wurden. Die Veranstaltung erfolgte, ohne dass hiefür eine Bewilligung nachgesucht worden war.
B.-
Auf Verzeigung durch das Polizeiinspektorat Basel-Stadt erklärte das Polizeigericht Basel-Stadt Ernst Neuner, den verantwortlichen Direktor beim ACV, der Widerhandlung gegen die Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung zu einer Busse von Fr. 400.--.
Der Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 2. Februar 1966 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Neuner führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts wie auch des Urteils des Polizeigerichtes und Freispruch von der Anklage der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsordnung, eventuell Herabsetzung der Busse auf Fr. 200.--.
BGE 92 IV 147 S. 149
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 20 Abs. 1 lit. a AO
wird mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich eine unter die Verordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt. Mit Busse wird bestraft, wer die Tat fahrlässig begeht (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Verkaufsveranstaltungen (Art. 4 in Verbindung mit
Art. 2 AO
) sind nebst den Ausverkäufen (Art. 2 Abs. 1) auch Ausnahmeverkäufe wie die Verkäufe unter Gewährung ausserordentlicher Rabatte (Art. 2 Abs. 2), sofern es sich im Sinne von Art. 1 Abs. 1 um Veranstaltungen des Detailverkaufes handelt, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden. Hievon geht auch die Beschwerde aus. Bestritten wird lediglich, dass es sich bei der Bekanntmachung im Genossenschaftsblatt um eine öffentliche Ankündigung handle und demgemäss die Verkaufsveranstaltung unter die Verordnung falle.
a) Als öffentliche Ankündigung gelten nach der Aufzählung in
Art. 1 Abs. 2 AO
"Bekanntmachungen durch die Presse, durch Flugblätter, Zirkulare, Massenbriefe oder -karten, Kundenzeitungen, Kataloge, Prospekte, Plakate, Schaufensterauslagen, Anschriften, Aushängeschilder, Kinoreklamen,Werbefilme, Lautsprecher oder durch andere zweckdienliche Mittel". Die Aufzählung zeigt, dass unter dem Begriff der öffentlichen Ankündigung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht bloss Bekanntmachungen zu verstehen sind, die sich an das Publikum in seiner Allgemeinheit richten. Als öffentliche Ankündigung hat nicht nur die Bekanntmachung zu gelten, die an einen unbestimmt grossen Personenkreis gerichtet ist, sondern auch diejenige, die an eine grössere Zahl bestimmter Personen ergeht, z.B. an ausgewählte Kundenschichten oder an bereits bekannte Kunden (Urteile des Kassationshofes i.S. Krause vom 14. Juni 1957, i.S. Egolf vom 2. Dezember 1963;
BGE 85 II 447
,
BGE 91 IV 104
).
Nicht anders verhält es sich bei der in Frage stehenden Ankündigung des ACV. Nach dem vom Polizeigericht festgestellten Sachverhalt, auf den die Vorinstanz hinweist, beträgt die Auflage der Wochenzeitung "Genossenschaft" 80-100'000 Exemplare pro Nummer. Nach gleicher Feststellung ist das
BGE 92 IV 147 S. 150
Blatt vorab in der Stadt Basel stark verbreitet, wo praktisch jede Haushaltung es erhält. Letztere Feststellung wird zwar vom Beschwerdeführer unter Berufung auf eine Bescheinigung der Direktion des ACV bestritten, aus der hervorgehe, dass in Basel ca. 80%, in Riehen ca. 78% und in Bettingen ca. 91% der Bevölkerung Mitglieder des ACV seien, ca. 1/5 der Bevölkerung sei also nicht Mitglied des ACV und erhalte deshalb die Zeitung "Genossenschaft" nicht. Die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte binden jedoch den Kassationshof(
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
), können daher mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Selbst dann übrigens, wenn von der Feststellung, dass in Basel praktisch jede Haushaltung das Blatt erhalte, abgesehen würde, bliebe bestehen, dass die Bekanntmachung auf Massenverbreitung ausgerichtet ist und irgendeiner andern, die durch das Mittel der Presse, der Tages- und der Wochenzeitungen erfolgt, im Wesen durchaus gleichkommt.
Dass die Vergünstigung nur den Mitgliedern in Aussicht gestellt wurde, ändert daher nichts. Entscheidend ist allein, dass die Ankündigung nicht bloss einzelne Kunden, sondern einen grossen Personenkreis erreichte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand übrigens für den ACV angesichts des Umstandes, dass in Miethäusern die Zeitung hie und da bloss bündelweise in den Eingang gelegt wird, keine Gewähr, dass sie nur seine Mitglieder erreiche, wie auch nicht zu erwarten war, dass durch die einige Tage zuvor den Zeitungsverträgern erteilte Weisung, das Blatt nur an Mitglieder zu verteilen, die jahrelang unkontrollierte Verteilung des Blattes plötzlich verbessert werden könne. Dann aber hat der Beschwerdeführer auch dafür einzustehen, dass die Ankündigung neben den Mitgliedern eine unbestimmt grössere Zahl weiterer Personen erreichte.
b) Die Verordnung ist nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b AO
nicht anwendbar auf "Verkaufsveranstaltungen von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen während den Ausverkaufszeiten gemäss Art. 9 Abs. 2 oder an einzelnen Jubiläumstagen, sofern die Ankündigung durch Mitteilungen erfolgt, die ausschliesslich für die Mitglieder bestimmt sind, und sofern die vorübergehend in Aussicht gestellte Vergünstigung in einer erhöhten Rückvergütung an die Mitglieder besteht, die erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt wird".
BGE 92 IV 147 S. 151
Die damit statuierte (zeitlich beschränkte) Ausnahme ist demgemäss an Voraussetzungen gebunden, die kumulativ erfüllt sein müssen: die Ankündigung darf nur an die Mitglieder, nicht auch an Nichtmitglieder gerichtet sein und überdies wird gefordert, dass die den Mitgliedern in Aussicht gestellte besondere Vergünstigung in der Form einer erhöhten Rückvergütung bestehen muss, die im Gegensatz zum Rabatt erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt wird. Fehlt auch nur eine der von der Ausnahmebestimmung geforderten Voraussetzungen, sind auch die von Genossenschaften oder ähnlichen Organisationen durchgeführten Verkaufsveranstaltungen der Verordnung ohne weiteres unterstellt (s. ebenso die Erläuterungen des EVD zur Ausverkaufsverordnung in BBl 1947 II S. 83/84).
Aus den Feststellungen des Polizeigerichtes, (auf die das Appellationsgericht wiederum hinweist), ergibt sich indessen nicht nur, dass jedermann in der Lage war, die doppelte Rückvergütung durch Käufe an den Stichtagen in Geschäften des ACV zu erlangen, ohne sich als Genossenschafter ausgeben zu müssen, und dass die Rabattmarken zwischen Nichtmitgliedern und Genossenschaftern gehandelt werden, sondern auch, dass seit bald drei Jahren die Rückvergütungen auch während des Geschäftsjahres durch Einlösung von Rabattsparbüchlein bezogen werden können. Damit fehlt es selbst dann an einer wesentlichen Voraussetzung der Ausnahmebestimmung, wenn ausser Betracht gelassen würde, dass die Ankündigung nicht nur die Mitglieder, sondern auch Nichtmitglieder erreichte. Die Verkaufsveranstaltung war daher in jedem Fall bewilligungspflichtig. Dass beim ACV und andern Rabattverbänden, wie der Beschwerdeführer geltend macht, die Rückvergütungen seit einigen Jahren schon während des Jahres ausbezahlt werden, ändert hieran nichts und gibt die Befugnis nicht, sich über die in der Ausnahmebestimmung selbst getroffene Einschränkung auf Rückvergütungen, die erst nach Schluss des Geschäftsjahres ausbezahlt werden, hinwegzusetzen.
Art. 3 AO
spricht übrigens von solchen, ohne hierin "a conto-Zahlungen" einzubeziehen, wie sie der Beschwerdeführer in den während des Jahres ausbezahlten Rückvergütungen erblicken will.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
83 III 138
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1957 i.S. E. und A. Dubs und Konsorten gegen Gassmann und Konsorten.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Geltendmachung im Konkurs des Grundeigentümers. Klage nach
Art. 841 ZGB
.
1. Auf Grund einer vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung (Vormerkung gemäss
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
,
Art. 22 Abs. 4 GBV
) kann die Forderung als grundpfandgesichert im Lastenverzeichnis zugelassen werden, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung des Pfandrechts durch definitive Grundbucheintragung bedürfte (Erw. 3).
2. Kommen die derart kollozierten Bauhandwerker bei der Verwertung des Pfandgrundstückes zu Verlust, so kann ihrer Klage gegen vorgehende Grundpfandgläubiger auf Deckung des Ausfalles nach
Art. 841 ZGB
nicht entgegengehalten werden, ihr vor dem Konkurse vorläufig eingetragenes Pfandrecht sei in der Folgezeit nicht definitiv eingetragen worden (Erw. 4).
3. Die übrigen Einreden gegen den gültigen Bestand des Pfandrechts bleiben den Beklagten gewahrt, namentlich auch hinsichtlich der rechtzeitigen und rechtwirksamen Vormerkung der Ansprüche der Kläger (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 83 III 138 S. 139
A.-
Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil
BGE 83 III 138 S. 140
des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss
Art. 260 SchKG
an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.-
Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.-
Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
BGE 83 III 138 S. 141
D.-
Binnen der vom Konkursamt gemäss
Art. 117 VZG
eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von
Art. 841 ZGB
. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach
Art. 841 ZGB
nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.-
Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.-
Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3.
Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach
Art. 841 ZGB
zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten
BGE 83 III 138 S. 142
sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass
Art. 837 ZGB
u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss
Art. 799 Abs. 1 ZGB
entsteht (
BGE 40 II 452
,
BGE 81 II 279
). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (
Art. 125 Abs. 2 VZG
). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl.
BGE 39 II 139
,
BGE 40 II 458
/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so
BGE 83 III 138 S. 143
wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem
BGE 83 III 138 S. 144
Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach
Art. 260 SchKG
eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber
BGE 83 III 138 S. 145
des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog
Art. 68 Abs. 2 VZG
(vgl. im übrigen
Art. 128 Abs. 2 VZG
, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4.
Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach
Art. 841 ZGB
zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch
Art. 117 VZG
gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (
BGE 53 II 471
). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des
Art. 841 ZGB
von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen
BGE 83 III 138 S. 146
Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu
Art. 960 ZGB
).
5.
Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl.
BGE 53 II 472
ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
113 V 301
50. Urteil vom 23. Dezember 1987 i.S. Schweizerische Grütli gegen Di G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 Satz 2,
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
: Krankengeldversicherung.
Das Recht der Krankenkassen, den Umfang der über das gesetzliche Minimum hinausgehenden Leistungen durch Statutenrevision zu ändern, ist nicht unbeschränkt.
Eine revisionsweise Kürzung oder Aufhebung laufender Krankengelder erheblichen Umfangs kann dem betroffenen Versicherten nur zugemutet werden, wenn besondere Rechtfertigungsgründe vorliegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 113 V 301 S. 302
A.-
Antonio Di G. ist seit 1964 Mitglied der Krankenkasse Schweizerische Grütli und bei dieser unter anderem versichert für ein Krankengeld von Fr. 100.-- mit Leistungspflicht ab dem 91. Arbeitsunfähigkeitstag. Er ist seit Dezember 1980 praktisch ununterbrochen arbeitsunfähig. Am 6. Mai 1985 teilte ihm die Kasse mit, dass die erste Bezugsberechtigungsperiode von 720 Taggeldern innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen am 4. April 1985 geendet habe; nach Ablauf einer Einstellungszeit von 180 Tagen - mithin ab 2. Oktober 1985 - werde noch während 360 Tagen innerhalb von 540 aufeinanderfolgenden Tagen das halbe Krankengeld ausgerichtet. Danach sei die Bezugsberechtigung in der Krankengeldversicherung erschöpft (Art. 44 Abs. 1 der Statuten).
Am 17. Dezember 1985 schrieb die Kasse Antonio Di G., die Statuten würden auf den 1. Januar 1986 dahin revidiert, dass beim Krankengeld kein Anspruch auf eine zweite Bezugsberechtigungsperiode mehr bestehe. Er erhalte somit nur noch bis 31. Dezember 1985 Krankengeld. Da Antonio Di G. damit nicht einverstanden war, erliess die Kasse am 11. April 1986 eine entsprechende Verfügung.
B.-
Hiegegen erhob Antonio Di G. Beschwerde mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 1986 für die Dauer der noch nicht erfüllten zweiten Bezugsberechtigungsperiode das versicherte Krankengeld auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 1. Juli 1986 gut.
C.-
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 11. April 1986 zu bestätigen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen sein.
Antonio Di G. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen die Beiträge und die über die gesetzlichen Minima hinausgehenden
BGE 113 V 301 S. 303
Leistungen zugunsten oder zuungunsten der Mitglieder grundsätzlich jederzeit anpassen (
BGE 107 V 162
Erw. 2,
BGE 100 V 69
,
BGE 96 V 97
; RKUV 1985 Nr. K 627 S. 132; RSKV 1983 Nr. 552 S. 234, 1980 Nr. 428 S. 249, 1971 Nr. 107 S. 193). Der Anspruch auf die über die gesetzlichen Minima hinausgehenden Leistungen richtet sich nach dem jeweiligen statutarischen Stand und macht daher die Entwicklung mit, welche die Statuten im Bereiche der Nichtpflichtleistungen erfahren. Das schliesst den Weiterbestand altrechtlicher Ansprüche unter der Herrschaft der neuen statutarischen Ordnung grundsätzlich aus. Ausnahmen können sich lediglich im Falle wohlerworbener Rechte ergeben. Solche liegen praxisgemäss nur dann vor, wenn die Statuten eine entsprechende Garantie vorsehen oder die Ansprüche ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu respektieren sind, wie das vornehmlich bei besonders qualifizierten Zusicherungen im Einzelfall zutreffen kann (RKUV 1985 Nr. K 627 S. 132; RSKV 1983 Nr. 552 S. 234).
b) Nach Art. 48 Abs. 8 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 des Leistungsreglements der Schweizerischen Grütli in der bis 31. Dezember 1985 geltenden Fassung wurden die Leistungen aus der Krankengeldversicherung 720 Tage im Laufe von 900 aufeinanderfolgenden Tagen erbracht (erste Bezugsberechtigungsperiode). Im Anschluss an diese Leistungen wurde nach einer Einstellungszeit von 180 Tagen während weiteren 360 Tagen innerhalb von 540 aufeinanderfolgenden Tagen noch das halbe versicherte Krankengeld ausgerichtet (zweite Bezugsberechtigungsperiode). Danach war die Krankengeldversicherung erschöpft. Am 16. November 1985 beschloss die Zentraldelegiertenversammlung, die zweite Bezugsberechtigungsperiode auf den 1. Januar 1986 aufzuheben.
2.
a) Der Beschwerdegegner hat eingewendet, der Entzug des Krankengeldes in der zweiten Bezugsberechtigungsperiode stelle in seinem Fall einen mit dem Vertrauensprinzip unvereinbaren Eingriff in ein bestehendes Versicherungsverhältnis dar. Dem kann nach der dargelegten Rechtsprechung nicht beigepflichtet werden, soweit der Einwand dahin zu verstehen ist, dass eine einmal abgeschlossene Versicherung in ihrem Bestand gegenüber späteren Verminderungen des Leistungskatalogs generell geschützt sei. Die anerkannten Krankenkassen decken ihre Ausgaben durch die laufenden Einnahmen (Umlage- oder Ausgabendeckungsverfahren); sie haben von Gesetzes wegen für einen gesunden Finanzhaushalt zu sorgen. Um dieser Aufgabe gerecht zu werden, sind sie darauf
BGE 113 V 301 S. 304
angewiesen, dass sie Beiträge oder Nichtpflichtleistungen grundsätzlich jederzeit auch zuungunsten der Versicherten anpassen können. Dieses Ziel könnte praktisch nicht erreicht werden, wenn von einer Herabsetzung der versicherten Nichtpflichtleistungen generell nur Neumitglieder oder neue Versicherungsabschlüsse betroffen würden. Ein Schutz vor revisionsweisen Herabsetzungen der Versicherungsdeckung besteht daher praxisgemäss nur, wenn die Kasse in den Statuten oder Reglementen eine entsprechende Garantie abgegeben hat oder wenn wohlerworbene Rechte in Frage stehen.
b) Die Satzungen der Grütli enthielten keine Zusage, dass die Leistungsdauer in der aufgeschobenen Krankengeldversicherung künftig nicht herabgesetzt würde. In ihrem Schreiben vom 6. Mai 1985 hatte die Kasse sodann nicht die Ausrichtung bestimmter Leistungen konkret und definitiv zugesichert, sondern lediglich festgestellt, dass die zweite Bezugsberechtigungsperiode am 2. Oktober 1985 zu laufen beginne. Diese Zusage stand unter dem zwar nicht ausdrücklich erwähnten, aber sinngemässen und selbstverständlichen Vorbehalt, dass dannzumal alle materiellen Leistungsvoraussetzungen - einschliesslich der erforderlichen statutarischen oder reglementarischen Grundlagen - erfüllt sein würden. Dass beim Abschluss der Versicherung die reglementarische Leistungsdauer zwei Bezugsberechtigungsperioden umfasste, begründet sodann für sich allein keine Zusicherung eines unabänderlichen Versicherungsschutzes und ebensowenig ein wohlerworbenes Recht des Inhalts, dass das Mitglied nach einer revisionsweisen Herabsetzung der Deckung in künftigen Schadenfällen Leistungen weiterhin nach den altrechtlichen Leistungsnormen beanspruchen könne (
BGE 113 V 212
).
3.
a) Dagegen wirft der Beschwerdegegner zu Recht die Frage auf, ob die Krankenkassen ohne Verletzung des Vertrauensprinzips durch Revision der Kassenbestimmungen auch laufende Versicherungsansprüche von Mitgliedern herabsetzen oder aufheben können. Im Urteil St. vom 30. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 627 S. 131 Erw. 2a und S. 133 Erw. 3a; bestätigt im bereits zitierten
BGE 113 V 212
) hat das Eidg. Versicherungsgericht die Zulässigkeit einer solchen Massnahme bejaht, indem es erkannte, dass der Weiterbestand altrechtlicher Ansprüche unter der Herrschaft einer neuen statutarischen Ordnung grundsätzlich ausgeschlossen sei, wobei es keinen Unterschied mache, ob es um (im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts) aktuelle
BGE 113 V 301 S. 305
Leistungen gehe, die zufolge Statutenrevision vermindert oder aufgehoben würden, oder um potentielle künftige Ansprüche.
b) Daran ist im Grundsatz festzuhalten. Zur Erhaltung einer gesunden Finanzlage der Kasse kann unter Umständen auch eine Schmälerung laufender Ansprüche geboten sein und muss daher zugelassen werden. Indes ist zu beachten, dass die Kassen bei einer Anpassung von Beiträgen oder Leistungen praxisgemäss verpflichtet sind, zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten einen billigen Ausgleich zu suchen und zu wahren (
BGE 100 V 69
, 96 V 98; RSKV 1980 Nr. 428 S. 249). Eine Kürzung oder Aufhebung laufender Ansprüche bedeutenden Umfangs ist den Betroffenen nach diesen Grundsätzen nur mit grosser Zurückhaltung zuzumuten. Eine Aufhebung oder Herabsetzung laufender Versicherungsansprüche bedeutenden Umfangs durch Statutenrevision stellt eine schwere Beeinträchtigung des von der Kasse begründeten Vertrauens auf Versicherungsschutz und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit einen ebenso einschneidenden Eingriff in die Rechte der betroffenen Mitglieder dar. Eine revisionsweise Schmälerung laufender Ansprüche bedarf deshalb besonderer Rechtfertigungsgründe.
c) Solche Rechtfertigungsgründe fehlen im vorliegenden Fall. Insbesondere deutet nichts darauf hin, dass das finanzielle Gleichgewicht im Bereiche der Krankengeldversicherung gefährdet wäre oder das mit der beschlossenen Reglementsänderung angestrebte Ziel sonstwie vereitelt würde, wenn die laufenden Ansprüche nach der Revision noch gemäss altem Leistungsrecht erfüllt würden. Wohl mag die Kostenbremse dadurch etwas langsamer zum Greifen kommen, was aber einen so einschneidenden Eingriff in die Rechte der Versicherten wie hier nicht zu rechtfertigen vermag. Ebensowenig kann der Tatsache entscheidendes Gewicht zukommen, dass der Beschwerdegegner für die Zeit ab 1. Januar 1986 bis zur Erschöpfung des Anspruchs Beiträge entrichtet, die für eine einmalige Bezugsberechtigungsperiode berechnet sind. Die Einhaltung des Gegenseitigkeitsprinzips hat hier gegenüber dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Vertrauensgrundsatz zurückzutreten, dessen Rechtsfolge gerade darin besteht, dass dem Rechtsuchenden eine vom an sich massgebenden Recht abweichende Behandlung zukommen soll (
BGE 112 V 119
Erw. 3a).
d) Die Kasse beruft sich für ihren Standpunkt auf das in RKUV 1985 Nr. K 627 S. 129 publizierte und bereits oben zitierte
BGE 113 V 301 S. 306
Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. Oktober 1984. Darin ging es indes nicht um die Schmälerung laufender Ansprüche durch Statutenrevision, sondern um die statutarische Aufhebung einer zweiten Bezugsberechtigungsperiode beim Krankengeld mit Wirkung kurz nach Erschöpfen der ersten Bezugsperiode bzw. kurz nach Beginn einer 360tägigen Wartezeit, die der zweiten Bezugsperiode vorauszugehen hatte. Die Frage der Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes hatte das Eidg. Versicherungsgericht mithin auf der Grundlage anderer tatsächlicher Gegebenheiten zu prüfen als im vorliegenden Fall.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1986 die versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine zweite Bezugsberechtigungsperiode gemäss dem bis 31. Dezember 1985 gültig gewesenen reglementarischen Recht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.