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Urteilskopf
80 I 13
3. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1954 i.S. Schweiz. Verein zur gesetzlichen Anerkennung der Chiropraktik in der Schweiz, Sektion Luzern und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
. Gewerbepolizeiliche Anforderungen an das medizinische Hilfspersonal (Chiropraktik).
Unzulässigkeit des Erfordernisses des einjährigen Wohnsitzes des Bewerbers im Kanton vor Erteilung der Bewilligung; Zulässigkeit desjenigen eines Maturitätsexamens; Anforderungen an die Prüfung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 80 I 13 S. 13
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf die §§ 2 und 44 des kantonalen Gesetzes über das Gesundheitswesen erlassene Verordnung über die Rechte und Pflichten sowie über die Prüfung der Chiropraktiker (Vo.) bestimmt in:
§ 3. Die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik wird vom Militär- und Polizeidepartement an Bewerber erteilt, die:
d. seit mindestens einem Jahr ihren Wohnsitz im Kanton Luzern begründet haben;
.....
§ 4. Wer eine kantonale Prüfung ablegen will, hat dem Militär- und Polizeidepartement ein Gesuch einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass er:
a. das Maturitätszeugnis besitzt;
.....
BGE 80 I 13 S. 14
§ 6. Die praktische Prüfung umfasst:
.....
b. die Beurteilung mehrerer Röntgenbilder des gesunden und des kranken menschlichen Skelettes, insbesondere der Wirbelsäule;
c. die Erklärung eines Atlasbildes, eines normalen anatomischen Schnittes, eines pathologischen mikroskopischen oder makroskopischen Schnittes und eines anatomischen Präparates;
d. die diagnostische Beurteilung eines Kranken, besonders im Hinblick auf die chiropraktischen Behandlungsmethoden.
§ 7 Abs. 2:
Zur theoretischen Prüfung gehört zudem eine innert drei Stunden unter Klausur anzufertigende schriftliche Arbeit über ein Thema aus dem Gebiete der Chiropraktik, der Anatomie, der Physiologie usw.
§ 8. Die Prüfungskommission, die aus drei Mitgliedern besteht, unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt sein muss, wird vom Militär- und Polizeidepartement ernannt.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt:
1. Die Verordnung aufzuheben, eventuell darin zu streichen:... § 3 lit. d, § 4 lit. a, in § 7 Abs. 2 die Worte "usw.".
2. Die folgenden Vorschriften seien abzuändern:
§ 6 lit. b: die Beurteilung mehrerer, nach chiropraktischen Grundsätzen und zwecks chiropraktischer Behandlung aufgenommener Röntgenbilder der gesunden und kranken menschlichen Wirbelsäule;
§ 6 lit. c: die Erklärung eines Atlasbildes sowie die chiropraktische und pathologische Beurteilung von Röntgenbildern der menschlichen Wirbelsäule;
§ 8 Abs. 1: unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt, ein Chiropraktiker und ein von beiden vorgeschlagener Dritter sein muss ...
3. Die folgenden Bestimmungen seien zu ergänzen:
§ 6 lit. d: die chiropraktisch-diagnostische Beurteilung eines Kranken;
§ 7 Abs. 2:... und der Röntgenkunde.
Diese Anträge werden damit begründet, dass die Bestimmungen der Verordnung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzten und zu einer aus polizeilichen Gründen nicht gerechtfertigten Beschränkung oder Verunmöglichung der Berufsausübung führten. Das gelte insbesondere von § 3 lit. d, wonach der Chiropraktor zunächst an einer Berufsschule drei Jahre studieren und hernach ein Jahr lang untätig im Kanton sich aufhalten müsste, bevor er das kantonale Examen bestehen könnte. Diese Vorschrift verletze auch die Freizügigkeit und die Rechtsgleichheit (
Art. 4, 33 BV
, Art. 5 Üb. Best. z. BV).
BGE 80 I 13 S. 15
Gleiches gelte für § 4 lit. a, der nur den Zweck verfolge, das Examen ungebührlich zu erschweren und bestimmte Kandidaten davon auszuschliessen. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lasse sich das Erfordernis des Maturitätsexamens nicht rechtfertigen; übrigens stehe auch nicht fest, welcher Maturitätsausweis (Typus A, B oder C) gemeint sei.
Zu beanstanden seien auch die Vorschriften von § 6 lit. b-c. Dem Kandidaten könnten auf Grund dieser Bestimmungen Röntgenbilder, Schnitte oder Präparate vorgelegt werden, die mit Chiropraktik nichts zu tun hätten. Es komme auch bloss eine chiropraktisch-diagnostische Beurteilung in Frage, weil dem Chiropraktor, wenn er auf chiropraktischem Wege zu keiner Diagnose gelange, eine weitere Diagnose ohnehin untersagt sei. Beim Prüfungsstoff für die theoretische Prüfung sollten in Abs. 2 die Worte: "usw." gestrichen werden, weil diese Formel der Fragestellung jede Grenze nehme. Vollends wirke die Zusammensetzung der Prüfungskommission prohibitiv. Bei der notorischen Einstellung der Ärzte und der Prüfung über ein Fachthema, bei dem nur der Chiropraktor Fachmann sei, bedeute der Ausschluss des Fachmannes aus der Prüfungskommission eine willkürliche Erschwerung oder Verhinderung eines erfolgreichen Examens und damit der Berufsausübung.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als es § 3 Abs. 1 lit. d der Verordnung aufgehoben und in § 7 Abs. 2 die Worte "usw". gestrichen hat, im übrigen dagegen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
.. .Mit den Anträgen, mit denen die Beschwerdeführer die Ergänzung verschiedener Verordnungsvorschriften durch das Bundesgericht beantragen, verkennen sie den grundsätzlich kassatorischen Charakter von staatsrechtlichen Beschwerden von der Art der vorliegenden. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob die Vorschriften
BGE 80 I 13 S. 16
mit dem ihnen vom Regierungsrat gegebenen Inhalt verfassungswidrig und daher nicht rechtsbeständig sind, und es muss es allfällig dem Regierungsrat überlassen, sie bei Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit so zu fassen, dass sie der verfassungsrechtlichen Prüfung standzuhalten vermögen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes steht auch das medizinische Hilfspersonal unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit der Beruf nicht zu einem öffentlichen Amt erhoben ist (
BGE 73 I 9
,
BGE 59 I 183
und dortige Hinweise). Die Berufsausübung darf aber denjenigen Schranken unterworfen werden, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls ergeben. Zu diesen Beschränkungen gehören bei den medizinischen Berufsarten (mit Einschluss des medizinischen Hilfspersonals) der Fähigkeitsausweis sowie Massnahmen polizeilicher Art. 1nsbesondere dürfen die Kantone die Ausübung der Heilkunde unter staatliche Kontrolle stellen, und sie brauchen zur Berufsausübung nur Personen zuzulassen, die sich über die Erfüllung gewisser Anforderungen auszuweisen vermögen (
BGE 70 I 73
,
BGE 67 I 198
). Für die gewerbepolizeilichen Anforderungen gilt dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs: die Massnahme darf nicht über dasjenigen hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des Zweckes, durch den sie gedeckt ist (
BGE 78 I 304
Erw. 6 und die dortigen Hinweise).
Bezüglich der in der Beschwerde beanstandeten Vorschriften ergibt sich aus diesen Grundsätzen folgendes:
a) Die Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 3 lit. d Vo. hält der Regierungsrat deshalb als unbegründet, weil ein Bewerber, der im Kanton praktizieren wolle, das Erfordenis des einjährigen Wohnsitzes im Kanton in den meisten Fällen bereits erfüllt haben werde. Denn er müsse zunächst eine Chiropraktorenschule mit dreijährigem Lehrgang absolvieren, sodass die Vorschrift praktisch keine Schwierigkeiten bieten werde. Damit wird übersehen, dass die Chiropraktorenschule nicht im Kanton Luzern
BGE 80 I 13 S. 17
absolviert werden kann, weil keine solche vorhanden ist. Der Kandidat, der nicht schon vorher im Kanton wohnte, und die Schule bestanden hat, wäre daher gezwungen, sich entweder vor der Prüfung oder nach der Absolvierung des kantonalen Examens ein Jahr lang im Kanton aufzuhalten, bis er die Bewilligung nachsuchen könnte. Mit den persönlichen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Bewerbers hat also das "Wartejahr" nichts zu tun; es wird insbesondere nicht etwa deshalb verlangt, damit der Bewerber sich noch besonders ausbilde, bevor er eine eigene Praxis übernehme. Eine solche Anforderung wäre übrigens nicht verständlich, wenn der Bewerber einen der in lit. e genannten Prüfungsausweise hat. Bei dieser Sachlage fehlt der Vorschrift jeder gewerbepolizeiliche Zweck. Die Vernehmlassung vermag denn auch nicht anzugeben, welche sanitätspolizeilichen oder andern Gründe des öffentlichen Wohls dafür sprechen sollen. Die Vorschrift ist vor
Art. 31 BV
nicht haltbar.
b) § 4 lit. a Vo. soll den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil die Kenntnisse, die für das Maturitätsexamen verlangt werden, für den Chiropraktor nicht notwendig seien, das Erfordernis sich also gesundheitspolizeilich nicht rechtfertigen lasse, übrigens auch nicht feststehe, welcher Maturitätstypus gemeint sei.
Die Chiropraktik ist ein Heilberuf, der sich nicht, wie etwa derjenige des Masseurs, in rein technischer, manueller Tätigkeit erschöpft. Sie umfasst insbesondere die Diagnostik, jedenfalls die Diagnostik bestimmter Krankheiten. Das setzt die Kenntnis der Anatomie des menschlichen Körpers, der Krankheiten, ihrer Natur und ihres Verlaufs, die Kenntnis der Krankheitsverhütung und anderer mit der Heilkunde verwandter Wissensgebiete voraus. Ausserdem sind gewisse Kenntnisse der Medizinalgesetzgebung und sanitätspolizeilicher Vorschriften unerlässlich. Ist aber danach die Chiropraktik gewissermassen ein Teil der medizinischen Wissenschaft, so darf von den darin Berufstätigen auch eine gewisse Allgemeinbildung verlangt werden,
BGE 80 I 13 S. 18
die bis zu einem bestimmten Masse erst das Verständnis der besondern Disziplinen der Heilkunde ermöglicht. Der Charakter der gewerbepolizeilichen Massnahme lässt sich daher dem Erfordernis des Maturitätsausweises nicht absprechen. Da immerhin nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können wie an die Voraussetzungen für das medizinische Studium, wird jedes Maturitätszeugnis als genügend anerkannt werden müssen, das eine wirkliche Allgemeinbildung vermittelt. Dass die Verordnung in dieser Hinsicht keine aussergewöhnlichen Anforderungen stellt, ergibt sich auch daraus, dass andere Kantone, wie Neuenburg und Genf, die Berufsbewilligung ebenfalls vom Ausweis eines Maturitätsexamens abhängig machen.
c) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass auch mit den Vorschriften von § 6 lit. b-d Vo. der Rahmen der sanitätspolizeilichen Massnahme gesprengt werde, und sie befürchten, dass deren Fassung den Examinatoren die Möglichkeit gebe, Fragen zu stellen, die mit der chiropraktischen Tätigkeit nichts mehr zu tun hätten.
Der Sanitätsrat erklärt, was die Vorschrift von lit. b betrifft, dass vom Kandidaten nichts Ungebührliches werde verlangt werden, dass aber die Prüfungsanforderungen gleichwohl nicht simplifiziert werden dürften, nachdem der Entscheid über die Eignung zu chiropraktischer Behandlung eines Kranken dem Chiropraktor überlassen bleibe. Dem ist beizupflichten. Da vom Kandidaten insbesondere verlangt wird, dass er normale und anormale Erscheinungen der menschlichen Wirbelsäule beurteilen könne, soweit diesen für eine chiropraktische Beurteilung Bedeutung zukommt, kann die Vorschrift nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Zu lit. c erklärt der Sanitätsrat, dass es sich selbstverständlich nur um wenig komplizierte und leicht zu beurteilende Präparate handeln könne, deren Kenntnis von einem Chiropraktor nach dreijähriger Ausbildung verlangt werden könne, und zu lit. d, dass die diagnostische Beurteilung im Sinne dieser
BGE 80 I 13 S. 19
Bestimmung der chiropraktisch-diagnostischen, wie die Beschwerdeführer sie verlangen, gleichgestellt werden solle. Bei diesen Erklärungen ist der Regierungsrat, der sich auf den Bericht des Sanitätsrates beruft, zu behaften.
d) Dass die Verordnung das Prüfungsfach der Röntgenkunde in § 7 Abs. 2 nicht besonders erwähnt, ist nicht verfassungswidrig. Unzulässig ist dagegen, weil sie den Prüfungsstoff in einer Weise umschreibt, die ihn praktisch in das Belieben der Prüfungskommission stellen und dem Kandidaten verunmöglichen würde, sich sachgemäss vorzubereiten, die Beifügung der Worte "usw". Dem Regierungsrat bleibt überlassen, ob er es bei dieser Streichung bewenden lassen oder ob er die Prüfungsfächer aufführen will, auf die eine Prüfung sich weiterhin erstrecken soll.
e) Mit der Fassung von § 8 Vo., wonach die Prüfungskommission aus drei Mitgliedern bestehe, von denen mindestens eines ein eidgen. diplomierter Arzt sein müsse, wird die Frage nicht präjudiziert, aus welchen Kreisen die beiden andern Mitglieder der Kommission gewählt werden müssen, also nicht ausgeschlossen, dass - was sachlich richtig wäre - ein Chiropraktor in die Kommission berufen werde. Zur Zeit besteht jedenfalls deswegen kein Beschwerdegrund.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 407
94. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen X.

regeste:
Regeste
1.
Art. 312 StGB
.
Der Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund vorangegangener Ausschreibung und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen andern Bewerber, der sich auf die Submission hin ebenfalls gemeldet hat, stellen keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt dar und fallen nicht unter diese Bestimmung (Erw. 1).
2.
Art. 314 StGB
.
Diese Bestimmung kommt nur dann zur Anwendung, wenn das Behördemitglied durch das Rechtsgeschäft selber und dessen rechtliche Wirkungen öffentliche Interessen finanzieller oder ideeller Art vorsätzlich schädigt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 101 IV 407 S. 408
Aus dem Tatbestand:
A.-
Eine provisorische Baukostenabrechnung des Bauamtes der Stadt Zug vom 1. Oktober 1970 betreffend die Erstellung der Schulanlage Loreto wies bei einer Bausumme von Fr. 19'296'881.-- unter Berücksichtigung der Baukostenteuerung eine Kostenüberschreitung von Fr. 2'531'881.-- auf. Diese sowie Gerüchte über unkorrekte Amtsführung des Bauamtes der Stadt Zug bewogen den Stadtrat von Zug, den Präsidenten des Bezirksgerichtes Horgen mit der Durchführung einer Administrativuntersuchung zu beauftragen. Der diesbezügliche Bericht vom 10. September 1971 kommt im wesentlichen zum Ergebnis, es sei nicht auszuschliessen, dass namentlich X., Mitglied des Stadtrates und Baupräsident, strafbare Handlungen begangen haben könnte, so dass sich die Durchführung einer ordentlichen Administrativuntersuchung sowie eines Strafverfahrens aufdränge. Mit Beschluss vom 18. Januar 1972 überwies der Regierungsrat des Kantons Zug die Akten an das Verhöramt zur Einleitung einer Strafuntersuchung. Zur Überweisung gelangten drei Sachverhalte:
a) Mit Beschluss vom 24. August 1967 vergab der Stadtrat Arbeiten für Unterlagsböden an die Firma Gebrüder X. im Betrage von Fr. 85'411.35 und an die Firma H. im Betrage von Fr. 46'770.05. Eine Offerte von R., der früher Mitarbeiter der Firma H. gewesen war und kurz zuvor ein eigenes Geschäft eröffnet hatte, wurde - obwohl sie preislich günstiger war - nicht berücksichtigt mit der Begründung, R. verfüge noch nicht über die notwendige Erfahrung und Leistungsfähigkeit, einen so grossen Auftrag frist- und ordnungsgemäss auszuführen.
BGE 101 IV 407 S. 409
X., Teilhaber der Firma Gebrüder X., stellte den Antrag und nahm an der Beratung, jedoch nicht an der Abstimmung teil.
b) Die Arbeiten und Lieferungen für WC- und Garderoben-Trennwände wurden der Submission unterstellt. Bei der Offertstellung hatte die Firma Gebr. X. als einzige das von der Firma S. AG. vertriebene System in keramischem Material (System Waprotect) offeriert. Die Kalkulation der Offerte der Gebr. X. erfolgte durch die S. AG.
X. setzte sich dann mit der Firma S. AG. in Verbindung und holte deren Bereitschaft ein, den Auftrag zu den von der Firma Gebr. X. offerierten Preisen zu übernehmen. Da das System Waprotect am besten geeignet war, wurde in die Offertstellung statt Gebr. X. die Firma S. AG. eingetragen, und diese erhielt in der Folge den Auftrag, ohne dass eine neue Submission durchgeführt wurde.
c) Für den Bau der Schwimmhalle wurden die Plattenarbeiten zur Submission ausgeschrieben. An dieser beteiligten sich 6 Firmen, darunter die Firma Gebr. X. Mit Beschluss vom 18. Juni 1968 vergab der Stadtrat von Zug die Plattenarbeiten im Schwimmbad an die Firma Gebr. X. mit der Begründung diese habe als einzige für die notwendige Massgenauigkeit garantiert. Auch diese Beschlussfassung des Stadtrates über die Vergabe von Arbeiten, für die die Firma Gebr. X. eingegeben hatte, erfolgte in Anwesenheit von X., der den entsprechenden Beschluss auch vorbereitet hatte. Er wurde verdächtigt, die Submissionsunterlagen solange bei sich zur Umarbeitung behalten zu haben, um seine Firma gegenüber der Konkurrenz zu bevorzugen.
B.-
Am 28. Dezember 1973 sprach das Strafgericht des Kantons Zug X. im Falle der Vergebung der WC-Trennwände des Amtsmissbrauches schuldig und bestrafte ihn mit 10 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Im übrigen sprach es ihn frei.
Eine hiegegen eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Strafobergericht des Kantons Zug am 3. Dezember 1974 abgewiesen, eine Anschlussberufung von X. hingegen gutgeheissen und diesen gänzlich freigesprochen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des Obergerichtsurteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
BGE 101 IV 407 S. 410
D.-
X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Stadtrat von Zug hat die oben sub A erwähnten Arbeiten vergeben. In den Fällen a und c, in denen Arbeiten auch der Firma Gebr. X. zugeschlagen wurden, wirkte der Beschwerdegegner bei Vorbereitung, Antragstellung und Beratung des Stadtrates mit, enthielt sich aber wegen Ausstandes der Stimmabgabe; im Falle b, wo kein Zuschlag an seine Firma erfolgte, nahm er auch an der Abstimmung teil.
a) Die kantonalen Gerichte haben diese Sachverhalte zunächst unter dem Gesichtspunkte des Amtsmissbrauchs gewertet.
Dieses Delikts im Sinne von
Art. 312 StGB
machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte schuldig, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.
Art. 312 StGB
erfasst also nicht jede Amtspflichtverletzung, auch nicht die Verletzung von Ausstandsvorschriften für sich allein genommen. Er setzt vielmehr voraus, dass der Täter seine Amtsgewalt in der gesetzlich genannten Absicht missbraucht, d.h. dass er von der ihm von Amtes wegen zustehenden hoheitlichen Gewalt Gebrauch mache, dass er kraft hoheitlicher Gewalt verfüge oder zwinge, wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 76 IV 285
E. 1;
BGE 88 IV 70
,
BGE 99 IV 13
ff.).
b) Die kantonalen Gerichte gehen davon aus, dass der Zuschlag von öffentlichen Arbeiten im Submissionsverfahren und die damit verbundene Ablehnung der Bewerbung anderer Konkurrenten eine Verfügung und damit Anwendung der Amtsgewalt darstelle.
Die Beschlussfassung des Stadtrates über Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten ist zwar Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinne. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Durch den Zuschlag wandte der Stadtrat nicht Amtsgewalt gegen die Bewerber an. Weder verfügte noch zwang er kraft staatlicher Hoheit. Vielmehr hat er durch den Zuschlag die Offerten der einen Bewerber auf Abschluss eines privatrechtlichen Geschäftes (Werkvertrag) angenommen und die Offerten anderer Bewerber abgelehnt.
BGE 101 IV 407 S. 411
Aus dem gleichen Grund kann das Bundesgericht nicht auf staatsrechtliche Beschwerden eintreten, die sich gegen den Zuschlag öffentlicher Arbeiten im Submissionsverfahren richten (
BGE 60 I 369
; unveröffentlichtes Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 6. November 1968 i.S. Canonica c. Balemi).
Somit liegt im Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund vorangegangener Ausschreibung (Submission) und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen andern Bewerber, der sich auf die Ausschreibung hin ebenfalls gemeldet hatte, keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt, sondern lediglich der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages (Werkvertrages) mit dem angenommenen Bewerber und die Ablehnung der entsprechenden Angebote der übrigen Eingabesteller.
Art. 312 StGB
ist daher nicht anwendbar. Schon aus diesem Grunde ist die Beschwerde abzuweisen. Ob der Freispruch von der Anklage des Amtsmissbrauchs auch aus den Gründen erfolgen kann, welche die Vorinstanz ihrem Urteil zugrunde legte, kann damit offen bleiben.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 312 StGB
falsch ausgelegt. In keiner Weise behauptet sie, auch nicht mit bloss subsidiärer Begründung, der Beschwerdegegner hätte nach
Art. 314 oder
Art. 159 StGB
verurteilt werden müssen. Doch schliesst der Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung eine solche Qualifikation nicht aus. Diese ist eine Frage des Bundesrechts, über welche das Bundesgericht frei erkennt (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
). Die Anwendbarkeit der
Art. 314 und 159 StGB
ist daher zu prüfen.
Der ungetreuen Amtsführung macht sich schuldig, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter, die bei einem Rechtsgeschäft von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Danach genügt nicht, dass das Behördemitglied oder der Beamte anlässlich von Verhandlungen und des Abschlusses des Rechtsgeschäftes sich ungebührlich verhält und so das Ansehen des Gemeinwesens schädigt, indem beispielsweise Ausstandsvorschriften nicht eingehalten werden. Vielmehr müssen gerade durch das Rechtsgeschäft selber und dessen rechtliche Wirkungen öffentliche Interessen geschädigt werden, wie sich aus der sinngemässen Auslegung der Vorschrift und dem französischen und italienischen Text des Gesetzes ergibt ("dans un
BGE 101 IV 407 S. 412
acte juridique"; "in un negozio giuridico"). Nur dann handeln Behördemitglieder oder Beamte "ungetreu". Das öffentliche Interesse kann finanzieller oder ideeller Art sein. Dem Ermessen der zuständigen Behördemitglieder und Beamten ist in Ausübung ihrer Tätigkeit, im Rahmen der für sie bestehenden Vorschriften, ein angemessener Spielraum zu lassen. Sie können vor der Wahl verschiedener Möglichkeiten stehen, bei denen Vorteile und Nachteile gegeneinander abzuwägen sind. Bei der Vergebung von öffentlichen Arbeiten sind beispielsweise nicht nur der von den Bewerbern veranschlagte Preis zu berücksichtigen, sondern auch die Gewähr, welche die Bewerber für eine gute und fristgerechte Ausführung bieten. Nur wenn das den Behördemitgliedern und Beamten zustehende Ermessen offensichtlich überschritten ist, wird der Strafrichter wegen Schädigung der öffentlichen Interessen einschreiten. Die Schädigung privater Interessen genügt nach
Art. 314 StGB
nicht.
Erforderlich ist sodann, dass die öffentlichen Interessen vorsätzlich verletzt werden.
3.
Die Arbeiten für Unterlagsböden wurden an die Firmen Gebr. X. und H. vergeben und nicht an R. obwohl dessen Offerte um rund Fr. 8'000.-- bzw. um rund Fr. 6'400.-- tiefer lag als jene der beiden andern Firmen.
a) Eine Bestrafung wegen ungetreuer Amtsführung (
Art. 314 StGB
) würde nach den genannten Grundsätzen voraussetzen, dass Behördemitglieder oder Beamte im Verlaufe des Submissionsverfahrens die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen geschädigt haben. Private Interessen werden dabei nicht berührt. Die Schädigung der Interessen von Mitbewerbern scheiden also aus, einerseits weil sie nicht öffentliche sind, anderseits weil der Beschwerdegegner sie nicht zu wahren hatte. Als Stadtrat hatte der Beschwerdegegner die öffentlichen und ideellen Interessen der Stadt Zug zu wahren, die ihm als Stadtrat anvertraut waren. In erster Linie ging es hier um finanzielle Interessen der öffentlichen Hand, da gerade die Überschreitung des Voranschlages der Bauarbeiten Anlass zur administrativen Untersuchung und zum Strafverfahren gab. Eine Verletzung öffentlicher ideeller Interessen durch Vertragsabschluss wird nicht namhaft gemacht.
b) Was die finanziellen Interessen anbelangt, hält die Vorinstanz den Nachweis einer Schädigung des Gemeinwesens
BGE 101 IV 407 S. 413
durch Ablehnung der Offerte R. als nicht erbracht. Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, es habe sich gezeigt, dass die Arbeiten abweichend von der ursprünglichen Planung und Offertstellung ausgeführt werden mussten, wofür im Verlaufe der Bauarbeiten neue vertragliche Abmachungen nötig gewesen seien, bei denen der Unternehmer naturgemäss die günstigere Stellung habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass hiefür R. höhere Einheitspreise eingehandelt hätte und dass dessen Rechnung schliesslich höher ausgefallen wäre als jene der Firmen H. und Gebr. X. Damit entfällt der Schadensnachweis.
c) Die Offerte der Firma R. wurde abgelehnt, weil der Beschwerdegegner angab, R. verfüge noch über zu wenig Erfahrung und er sei infolge geringen Personalbestandes nicht in der Lage, rechtzeitige und ordnungsgemässe Erfüllung eines grösseren Auftrages zu gewährleisten. Diese Auskunft war nach Feststellung der Vorinstanz zwar unrichtig und wurde fahrlässig abgegeben. Doch handelte der Beschwerdegegner nicht vorsätzlich; denn er vertraute auf unzureichende Information. Geht man aber nach
Art. 19 StGB
von der Wahrheit dieser falschen Information aus, ist auch der Vorwurf vorsätzlicher Schädigung unbegründet. Denn in diesem Falle hätte der Beschwerdegegner dem Stadtrat mit Recht beantragt, die Arbeiten nicht an R. zu vergeben. Die Risiken einer nicht rechtzeitigen und nicht ordnungsgemässen Ausführung hätten die Annahme einer etwas kostspieligeren Offerte vollauf gerechtfertigt. Damit scheidet aber auch die Möglichkeit aus, der Beschwerdegegner hätte in Kauf nehmen können, dass durch die Ausschaltung des Konkurrenten R. der Stadt ein finanzieller Schaden hätte erwachsen können. Dieser Annahme standen die genannten Risiken gegenüber, welche nicht eingegangen werden mussten.
d) Fehlt es demnach in diesem Punkt an einer vorsätzlichen Schädigung des Vermögens der Stadt Zug oder anderer öffentlicher Interessen, dann sind die Tatbestandsmerkmale der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
bzw. der ungetreuen Amtsführung (
Art. 314 StGB
) nicht erfüllt.


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Urteilskopf
126 III 261
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 avril 2000 dans la cause X. contre dame X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Scheidungsklage nach einer auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung; Beginn der dreijährigen Frist gemäss Art. 148 Abs. 1 aZGB.
Unzulässigkeit der Berufung gegen eine vorsorgliche Massnahme (E. 1).
Neue Bestimmungen betreffend Scheidung und Trennung; Übergangsrecht (E. 2).
Wenn nur gegen die Regelung der Nebenfolgen der Trennung eine Berufung erhoben wird, erwächst das kantonale Trennungsurteil nicht in Rechtskraft, welche sich nach Bundesrecht und nicht nach kantonalem Recht richtet, bevor die Frist für die Berufung bzw. Anschlussberufung abgelaufen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 126 III 261 S. 262
A.-
Par jugement du 14 juillet 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la séparation de corps des époux X. pour une durée indéterminée, réservé la liquidation de leur régime matrimonial et condamné le mari à payer à son épouse une contribution d'entretien de 900 fr. par mois. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 23 mars 1995, que le mari a attaqué par la voie d'un recours en réforme au Tribunal fédéral portant exclusivement sur la contribution d'entretien. Le Tribunal fédéral a, par arrêt du 12 octobre 1995, partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complément du dossier sur la question de la charge de loyer et nouvelle décision. Le 21 juin 1996, la Cour de justice a confirmé à nouveau le jugement de première instance. Saisi d'un second recours en réforme du mari, tendant à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixée à 668 fr. par mois, le Tribunal fédéral l'a rejeté et a confirmé la décision de la Cour de justice par arrêt du 18 novembre 1996.
B.-
Le 14 août 1998, le mari a demandé le divorce pour le motif que les parties n'avaient pas repris la vie commune depuis plus de trois ans. Le 9 décembre suivant, il a requis, à titre de mesure provisoire, la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de son épouse.
Par jugement du 6 mai 1999, le tribunal de première instance a rejeté la demande au fond et la requête de mesure provisoire. Sur appel du mari, la Cour de justice a, par arrêt du 12 novembre 1999, confirmé ce jugement tout en le complétant en ce sens que la condamnation aux dépens de première instance était assortie, au profit du conseil de l'épouse, du droit de les recouvrer directement contre le mari.
C.-
Agissant derechef par la voie du recours en réforme, le mari demande au Tribunal fédéral de prononcer le divorce des parties et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations de fait sur la mesure provisoire et les effets accessoires du divorce.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt attaqué.
BGE 126 III 261 S. 263
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'appel du recourant à la Cour de justice était dirigé contre le rejet aussi bien de la demande de divorce que de la requête de mesure provisoire. La Cour de justice l'a déclaré recevable et a confirmé le jugement de première instance non seulement sur le fond, mais aussi sur la mesure provisoire, même si elle n'a pas motivé sa décision sur ce dernier point. L'arrêt attaqué ne constitue cependant une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
qu'en tant qu'il confirme le rejet de la demande de divorce (
ATF 120 II 352
consid. 1b et les références), mais pas de la requête de mesure provisoire selon l'art. 145 aCC. Les décisions prises en cette matière ouvrent en effet la voie du recours de droit public (
ATF 109 Ia 81
consid. 1 p. 83 et les références,
ATF 100 Ia 12
consid. 1 p. 14; MESSMER/IMBODEN, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 195 n. 23). Le présent recours est dès lors irrecevable en tant qu'il concerne la mesure provisoire.
2.
L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, des nouvelles dispositions sur le divorce et la séparation de corps. En vertu de l'
art. 7b al. 3 tit. fin. CC
, le Tribunal fédéral doit donc appliquer l'ancien droit. Les arguments du recourant fondés sur le nouveau droit sont par conséquent dénués de pertinence.
3.
a) La Cour de justice considère que l'action en divorce selon l'art. 148 al. 1 aCC ne peut être introduite, en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, que lorsque cette séparation a duré 3 ans depuis l'entrée en force du jugement de séparation, hypothèse qui n'était pas réalisée en l'espèce. En effet, aux termes de l'
art. 394 LPC
gen., en cas d'appel sur les effets accessoires seulement, la séparation de corps ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral, ou d'un délai de 30 jours à dater du retrait ou de la péremption de l'appel; autrement dit, d'après les commentateurs, le jugement de séparation devient définitif en même temps que l'arrêt de la Cour statuant sur les effets accessoires, même si elle n'a plus la compétence, sauf appel incident, de remettre en cause le jugement en tant qu'il a prononcé la séparation de corps. Or l'arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 qui confirmait, suite au renvoi du Tribunal fédéral, le jugement de première instance était entré en force le 3 septembre 1996; déposée le 14 août 1998, la demande en divorce était donc manifestement prématurée.
BGE 126 III 261 S. 264
b) Ainsi que le relève avec raison le recourant, c'est au regard du droit fédéral et non du droit cantonal qu'il y a lieu de déterminer quand les arrêts du Tribunal fédéral et les décisions cantonales de dernière instance susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral entrent en force de chose jugée (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 81 II 487
consid. 4;
ATF 71 II 49
consid. 2; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, ch. 31 et 86; POUDRET, COJ II , n. 2.1 p. 407 et 2.2 p. 409 ad
art. 54 OJ
). Le droit cantonal peut simplement réglementer l'effet suspensif des recours cantonaux et donc la force de chose jugée des jugements cantonaux de première instance (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 84 II 466
;
ATF 71 II 49
consid. 2). C'est du reste ce à quoi se limite l'
art. 394 LPC
gen. L'intimée se prévaut vainement à cet égard de deux passages du commentaire de POUDRET (n. 3 et 5.3 ad
art. 38 OJ
, p. 325/326 et 332). En l'espèce, comme on le verra plus loin, il ne s'agit pas de la force de chose jugée de l'arrêt que le Tribunal fédéral a rendu à l'époque sur recours en réforme du mari, mais de l'entrée en force partielle de la décision de dernière instance cantonale en tant qu'elle n'a pas été attaquée dans le recours en réforme. Que cette question soit régie non par le droit cantonal, mais par le droit fédéral, POUDRET l'admet par ailleurs lui-même (n. 2.1 et 2.2 ad
art. 54 OJ
, p. 407 et 408). La force de chose jugée matérielle des jugements sur des droits fondés sur le droit civil fédéral relève exclusivement du droit fédéral (
ATF 95 II 639
consid. 4). La possibilité d'entrée en force partielle de jugements de divorce et de séparation de corps est cependant admise (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 111 II 308
consid. 3 p. 312; POUDRET, op. cit., n. 2.2 ad
art. 54 OJ
p. 408/409). Le principe de l'unité du jugement du divorce invoqué par l'intimée signifie simplement que le juge qui prononce le divorce doit, dans le même jugement, régler également les effets accessoires du divorce, et que le renvoi à une procédure séparée n'est admissible que pour la liquidation du régime matrimonial, à condition que le règlement des autres effets accessoires n'en dépende pas (
ATF 113 II 97
consid. 2 et les références).
Selon l'
art. 54 al. 2 OJ
, les décisions finales ne sont exécutoires avant l'expiration du délai de recours en réforme ou de recours joint qu'en tant que l'emploi de moyens extraordinaires de droit cantonal dépend de leur entrée en force. S'il est recevable, le recours en réforme ou le recours joint suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées. L'effet suspensif intervient donc de plein droit dans la mesure où le jugement cantonal peut faire l'objet d'un recours en réforme, mais indépendamment du dépôt d'un
BGE 126 III 261 S. 265
tel recours et d'un recours joint; il prend fin au plus tôt à l'expiration des délais prévus pour ces recours et s'étend jusque là à l'ensemble du jugement; puis, si un recours est déposé, il est limité dans la mesure des conclusions formulées. Une entrée en force de chose jugée peut donc intervenir seulement dès l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint, quoi qu'il en soit de la recevabilité de ces moyens (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 3 ad
art. 54 OJ
, p. 193 s.; MESSMER/IMBODEN, op. cit., ch. 107 p. 146; POUDRET, op. cit., n. 2.1 et 2.2 ad
art. 54 OJ
, p. 405 et 408).
c) L'arrêt de la Cour de justice du 23 mars 1995 confirmant la séparation de corps et la condamnation du recourant à une contribution d'entretien a fait l'objet, de la part de celui-ci, d'un recours en réforme portant simplement sur la contribution d'entretien, de même d'ailleurs que l'arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 rendu après renvoi par le Tribunal fédéral et confirmant à nouveau le jugement de première instance; l'intimée, qui avait été invitée à répondre au recours, n'a pas formé de recours joint. L'entrée en force de chose jugée sur la question de la séparation de corps se détermine donc uniquement sur la base de l'arrêt de la Cour de justice du 23 mars 1995. Cet arrêt a été communiqué au recourant le 30 mars 1995 (cause 5C.91/1995) et l'intimée s'est vu notifier l'invitation à répondre au recours le 23 juin 1995. Le délai de 30 jours pour déposer une réponse et former un recours joint (
art. 59 al. 1 et 2 OJ
) est arrivé à échéance le 24 août 1995, compte tenu des féries du 15 juillet au 15 août (
art. 34 al. 1 let. b OJ
). La question de savoir si le Tribunal fédéral n'aurait pas pu entrer en matière sur un recours joint de l'intimée faute d'intérêt de celle-ci est, comme on l'a vu, sans importance. L'arrêt cantonal en question n'aurait en tout état de cause pas pu entrer en force avant l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint (
art. 54 al. 2 OJ
). Lorsque le recourant a ouvert action en divorce, le 14 août 1998, le délai de 3 ans de l'art. 148 al. 1 aCC n'était donc pas échu (
ATF 62 II 8
).
Il résulte de ce qui précède que même s'il a tranché la question de la force de chose jugée en application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral, l'arrêt attaqué est néanmoins conforme dans son résultat au droit fédéral.


header:
Urteilskopf
141 III 395
53. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. sowie B. gegen A. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_678/2014 / 5A_725/2014 vom 27. Juli 2015

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde gemäss
Art. 90 ff. BGG
.
Abgrenzung von Endentscheid, Teilentscheid sowie Vor- und Zwischenentscheid und Folgen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht. Qualifikation eines Urteils betreffend Erbteilung im konkreten Fall (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 141 III 395 S. 396
A.
A., B. und C. sind die Kinder und Erben der verstorbenen Eheleute D. Im Nachlass befanden sich ein Landwirtschaftsbetrieb und ein Schloss mit Zugang zum Bodensee, welche in ersten Etappen der Erbteilung an A. gingen. Sodann umfasste der Nachlass weiteres Vermögen und die vorliegend umstrittene Parzelle, gelegen im Uferbereich des Bodensees.
B.
B.a
Am 23. September 2004 reichte B. Klage auf Feststellung und auf Teilung des Restnachlasses ein. Soweit nachfolgend relevant beantragte er zudem eine Zuteilung der Seeparzelle an sich unter Anrechnung an seinen Erbanspruch, wobei C. ein Benutzungsrecht einzuräumen sei. A. verlangte mit Klageantwort vom 20. Dezember 2004 ebenfalls die Zuweisung der Seeparzelle an sich. C. anerkannte die Klage von B. und beteiligte sich in der Folge nicht mehr aktiv am Verfahren.
B.b
Mit (Teil-)Urteil vom 29. Juni 2005 wies das Bezirksgericht die Seeparzelle B. zu einem Anrechnungswert von Fr. 153'000.- und unter Einräumung des Nutzungsrechts zugunsten von C. zu.
B.c
Am 23./24./28. Mai 2006 schlossen die Parteien bezüglich der übrigen strittigen Punkte einen Vergleich, den das Bezirksgericht genehmigte.
C.
Das bezirksgerichtliche Urteil vom 29. Juni 2005 wurde erfolgreich angefochten. Es folgte ein Beweisverfahren mit mehreren gutachterlichen Schätzungen der Seeparzelle. Bezirks- und Obergericht beschäftigten sich wiederholt mit der Sache. Streitig war zuletzt nicht mehr die Zuweisung der Seeparzelle an B. unter Einräumung des Nutzungsrechts zugunsten von C., wohl aber der Anrechnungswert. Das Obergericht wies die Seeparzelle mit Urteil vom 20. Mai 2014 wiederum B. zu und setzte den Anrechnungswert auf Fr. 1'334'000.- fest.
BGE 141 III 395 S. 397
D.
Gegen das Urteil vom 20. Mai 2014 gelangten sowohl A. (Beschwerdeführer 1) als auch B. (Beschwerdeführer 2) an das Bundesgericht, das die Verfahren vereinigt und auf die Beschwerden nicht eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine bei ihm eingereichte Beschwerde zulässig ist (
BGE 140 IV 57
E. 2 S. 59;
BGE 138 III 471
E. 1 S. 475).
2.2
Das für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren massgebliche Bundesgerichtsgesetz unterscheidet zwischen Endentscheiden (
Art. 90 BGG
), Teilentscheiden (
Art. 91 BGG
) sowie Vor- bzw. Zwischenentscheiden (
Art. 92 und
Art. 93 BGG
). Während Endentscheide, Teilentscheide und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit oder den Ausstand (
Art. 92 BGG
) jeweils unter Vorbehalt der allgemeinen Zulässigkeitskriterien angefochten werden können und müssen, ist die Beschwerde gegen sog. "andere" Zwischenentscheide nur unter besonderen Voraussetzungen möglich (
Art. 93 Abs. 1 BGG
) und sind diese durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
Ein Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn mit dem vorinstanzlichen Entscheid das Verfahren in der Hauptsache beendet wird, und zwar unabhängig davon, ob aus verfahrensrechtlichen Gründen oder ob materielles Recht zu diesem Ergebnis führt (
BGE 134 III 426
E. 1.1 S. 428;
BGE 133 III 629
E. 2.2 S. 631,
BGE 133 III 393
E. 4 S. 396). Es kommt allein darauf an, ob das erstinstanzliche Verfahren beendet ist oder nicht.
Schliesst ein Entscheid das Verfahren nicht vollständig ab, sondern befindet er endgültig entweder nur über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive Klagenhäufung;
Art. 91 lit. a BGG
), oder schliesst er das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen ab (subjektive Klagenhäufung;
Art. 91 lit. b BGG
), liegt ein Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 BGG
vor. Innerhalb der Systematik des BGG stellt der Teilentscheid eine Variante des Endentscheids dar (
BGE 135 III 212
E. 1.2.1 S. 217;
BGE 134 III 426
E. 1.1 S. 428;
BGE 133 III 629
E. 2.1 S. 630;
BGE 133 V 477
E. 4.1.2 S. 480). Erfüllt ein Entscheid weder die Kriterien des Endentscheids noch diejenigen des Teilentscheids, liegt ein Vor- bzw. Zwischenentscheid vor, gegen welchen
BGE 141 III 395 S. 398
die Beschwerde nur zulässig ist, sofern die in den Art. 92 bzw. 93 BGG genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
2.3
Der Beschwerdeführer 2 hat im kantonalen Verfahren als Hauptbegehren die Feststellung und Teilung des Restnachlasses verlangt und hat im Rahmen dieses Verfahrens unter anderem die Zuteilung der Seeparzelle an sich zu einem bestimmten Anrechnungswert und unter Anrechnung an seinen Erbteil begehrt. Nachdem die Frage der Zuteilung nicht mehr strittig war, befasst sich der angefochtene Entscheid hauptsächlich mit dem massgeblichen Anrechnungswert. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, muss noch über allfällige Ausgleichszahlungen und die vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachten und in der Vereinbarung vom 23./24./28. Mai 2006 vorbehaltenen, bislang nicht bezifferten Kosten befunden werden. Das obergerichtliche Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, womit kein kantonaler Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
vorliegt.
2.4
Damit stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid als Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
zu qualifizieren ist. Bei rein formeller Betrachtung trifft zu, dass die Vorinstanz darin über eines von mehreren Rechtsbegehren befunden hat. Der Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, ist indes nur dann ein vor Bundesgericht anfechtbarer Teilentscheid, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können. Unabhängigkeit ist zum einen so zu verstehen, dass die gehäuften Begehren auch Gegenstand eines eigenen Prozesses hätten bilden können. Zum anderen erfordert die Unabhängigkeit, dass der angefochtene Entscheid einen Teil des gesamten Prozessgegenstandes abschliessend beurteilt. Besteht die Gefahr, dass das Schlussurteil über den verbliebenen Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten Teilurteil steht, liegt kein anfechtbarer Teilentscheid vor (
BGE 135 III 212
E. 1.2.2 und E. 1.2.3 S. 217; Grundsatz zuletzt bestätigt in Urteil 4A_611/2014 vom 26. Februar 2015 E. 1.3.1; betreffend Erbteilung: Urteil 5A_883/2010 / 5A_887/ 2010 vom 18. April 2011 E. 4.1). So ist beispielsweise das Urteil über die Ungültigkeitsklage im Rahmen des Ungültigkeits- und Herabsetzungsprozesses - wie bis anhin (vgl.
BGE 124 III 406
E. 1a S. 409) - als Teilentscheid anfechtbar (Urteil 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 1; vgl. für ähnliche Beispiele Urteile 5A_437/2008 vom 23. Februar 2009 E. 1.1: Widerruf einer letztwilligen Verfügung; 5A_115/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 1: Tilgung von Nachlassschulden). Ebenso ist das Bundesgericht von einem Teilentscheid ausgegangen, als die
BGE 141 III 395 S. 399
Vorinstanz des Bundesgerichts sich ausschliesslich mit der Frage befasst hatte, ob eine Erbin gestützt auf
Art. 21 BGBB
(SR 211.412.11) Anspruch auf Zuweisung (und auf Anrechnung an ihren Erbteil) von drei landwirtschaftlichen Grundstücken zum doppelten Ertragswert habe (Urteil 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 134 III 433
).
Im Unterschied zum zuletzt genannten Entscheid, in welchem die Erbin einen gesetzlichen Anspruch auf Zuweisung gewisser Grundstücke behauptete, geht es im vorliegenden Fall nur - aber immerhin - um die Höhe des Anrechnungswertes (Art. 617 f. ZGB) für die zuletzt unbestrittene Zuweisung im Sinne von
Art. 612 Abs. 1 ZGB
der Seeparzelle an den Beschwerdeführer 2. Nun kann die (einfache) Zuweisung einer Erbschaftssache im Sinne von
Art. 612 Abs. 1 ZGB
an einen von mehreren Erben nicht zum Gegenstand eines eigenen Prozesses gemacht werden, es sei denn, die Erben hätten sich über sämtliche anderen Aspekte der Erbteilung geeinigt oder sie vermöchten sich nach dem Urteil über die Zuweisung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einigen (vgl.
BGE 123 III 49
E. 1b S. 52).
Wie bereits erwähnt (E. 2.3), muss noch über allfällige Ausgleichszahlungen und die vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachten und in der Vereinbarung vom 23./24./28. Mai 2006 vorbehaltenen, bislang nicht bezifferten Kosten befunden werden. Obwohl das Verfahren schon über zehn Jahre dauert, sind zwischen den beiden Beschwerdeführern nach wie vor sämtliche verbliebenen Fragen heftig umstritten. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, sie vermöchten sich mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einigen. Die Voraussetzungen für eine Qualifizierung des angefochtenen Entscheids als Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 BGG
sind nicht erfüllt.
2.5
Liegt kein Teilentscheid vor, ist das angefochtene Urteil als Zwischenentscheid zu behandeln. Der Zwischenentscheid betrifft vorliegend weder die Zuständigkeit noch den Ausstand (
Art. 92 BGG
). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Der drohende nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss rechtlicher Natur sein. Das setzt voraus, dass
BGE 141 III 395 S. 400
er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt. Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (
BGE 138 III 190
E. 6 S. 192;
BGE 137 III 380
E. 1.2.1 S. 382; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 329;
BGE 134 III 426
E. 1.2 in fine S. 429).
Keiner der Beschwerdeführer legt dar, inwiefern ihm durch das angefochtene Urteil ein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse, und es springt jedenfalls nicht geradezu in die Augen, weshalb ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
drohen sollte. Angesichts der offenen Fragen, die von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt worden sind und die in jedem Fall noch zu entscheiden sein werden, könnte die Gutheissung vorliegender Beschwerden sodann auch keinen Endentscheid herbeiführen. Damit fällt auch
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
ausser Betracht.
Auf die Beschwerden kann nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
84 II 636
85. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1958 i.S. Solco Basel AG gegen Müller.

regeste:
Regeste
Art. 2 ZBG,
Art. 216 Abs. 2 OR
.
Handelt gegen Treu und Glauben, wer sich der Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung eines Vorvertrages zu einem Grundstückkauf mit der Begründung widersetzt, die öffentliche Beurkundung sei nicht vorschriftsgemäss vor sich gegangen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 84 II 636 S. 636
A.-
Am 16. Juli 1955 unterzeichneten Dr. W. als Verwaltungsratspräsident der Solco Basel A. G. einerseits und Werner Müller anderseits im Bureau W.s ein als "Vorvertrag zu einem Kaufvertrag" überschriebenes Schriftstück. Darin versprach Müller der Solco Basel A. G., ihr die Liegenschaften Zürcherstrasse Nr. 11 und 13 in Basel, die zusammen 1397,5 m2 messen, zum Preise von Fr. 395.-- je m2 abzukaufen und den endgültigen Kaufvertrag spätestens am 1. Oktober 1955 abzuschliessen. Das Schriftstück war nach Art eines öffentlich beurkundeten Vertrages abgefasst. Es begann mit den Worten: "Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel sind erschienen die mir persönlich bekannten Herr Dr. W.... und Herr Werner Müller... und haben mir erklärt...". Der Schlussatz lautete: "Geschehen zu Basel den 16. Juli 1955, nachdem urkundlich dessen dieser Vorvertrag von den Parteien nach geschehener Lesung und Genehmigung, sowie von mir dem Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels hienach unterzeichnet worden ist". W. sandte diese Urkunde nach der Unterzeichnung dem Notar Dr. Sch. in Basel, und dieser setzte in Abwesenheit der Parteien seine Unterschrift und sein Siegel darunter.
BGE 84 II 636 S. 637
Im gleichen Verfahren kam am 28. September 1955 ein "Nachtrag" zu diesem Vorvertrag zustande. Er ging im wesentlichen dahin, dass die Frist zum Abschluss des endgültigen Kaufvertrages bis 15. Oktober 1955 erstreckt werde und der Käufer der Verkäuferin spätestens an diesem Tage Fr. 100 000 anzahle.
Am 3. Oktober 1955 schrieb Dr. W. dem Müller, wenn diese Frist nicht eingehalten werden sollte, würde die Solco Basel AG die sich aus dem Verzug ergebenden Folgen eintreten lassen. Mit Briefvom 17. Oktober 1955 teilte er Müller mit, sie werde auf nachträgliche Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn Müller den Vertrag nicht spätestens am 26. Oktober 1955 erfüllen werde. Müller antwortete am 18. Oktober 1955, sein Kaufsinteressent werde am 20. Oktober 1955 nach Basel kommen und wahrscheinlich versuchen, den Kaufpreis noch einmal herunterzudrücken. Er bat Dr. W., zur Erzielung eines Erlöses von mindestens Fr. 415.-- je m2 mitzuwirken, so dass ihm, Müller, für seine Bemühungen ein gewisser Betrag übrig bleibe. Müller begab sich jedoch am 20. Oktober nicht zu Dr. W. Da er auch bis 26. Oktober 1955 nicht erfüllte, schrieb W. ihm am 28. Oktober 1955, die Solco Basel AG verzichte auf nachträgliche Leistung und verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens.
Am 1. August 1956 schrieb Dr. W. dem Müller, die Solco Basel AG könne nun die beiden Liegenschaften zu einem Preise, der erheblich unter Fr. 395.-- je m2 liege, anderweitig verkaufen; sie werde das tun und Müller für den Preisunterschied belangen, wenn er nicht ein neues und annehmbares Angebot mache. Müller erhielt den Brief nicht, da er abwesend war. Am 7. August 1956 verkaufte die Solco Basel AG die beiden Liegenschaften zum Preise von Fr. 320.-- je m2 anderweitig. Dr. W. gab Müller am 9. August 1955 vom Mindererlös Kenntnis und ersuchte ihn um einen Vergleichsvorschlag. Am 22. August 1956 antwortete Müller, die Solco Basel AG habe ihn durch
BGE 84 II 636 S. 638
Verschweigen bestimmter Tatsachen zum Abschluss des Vorvertrages verleitet und habe darin einen bedeutend übersetzten Kaufpreis ausbedungen. Zudem habe Müller den Vorvertrag in der Meinung unterzeichnet, er falle dahin, wenn er nicht erfüllt werde. Man hätte ihn bei der Unterzeichnung des Vertrages auf die Folgen der Nichterfüllung aufmerksam machen sollen.
B.-
Am 22. September 1956 reichte die Solco Basel AG gegen Müller Klage ein. Sie beantragte, er sei zu verurteilen, ihr den Mindererlös von Fr. 104'812.50, die Mäklerprovision von Fr. 6700.-- und die Insertionskosten von Fr. 322.50, zusammen Fr. 111'835.--, zu ersetzen und die Schuld vom Tage der Einreichung der Klage an zu 5% zu verzinsen.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte unter anderem geltend, der Vorvertrag sei ungültig, weil er nicht in dem vom Basler Notariatsgesetz vorgeschriebenen Verfahren verurkundet worden sei, und zudem habe der Beklagte geglaubt, Gegenstand des Vertrages sei ein zugunsten des Beklagten vereinbartes Kaufsrecht.
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, das vom Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im Urteil vom 10. Juli 1958 ab. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, die im kantonalen Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und im baselstädtischen Notariatsgesetz geregelte Form der öffentlichen Beurkundung sei insofern erfüllt, als alle erforderlichen Unterschriften vorhanden seien, doch sei der verurkundende Notar Dr. Sch. mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalte der Urkunde Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Diese Verstösse gegen § 237 EG und § 3 des Notariatsgesetzes machten den Vertrag nicht ungültig, aber gemäss § 237 Abs. 4 und 233 letzter Absatz anfechtbar. Das Anfechtungsrecht sei nicht dahingefallen und es sei rechtzeitig und gültig ausgeübt worden. "Überwiegende Gründe" im Sinne des § 233 letzter Abs.
BGE 84 II 636 S. 639
EG, aus denen der Richter die Beurkundung trotz des Formmangels aufrecht halten könnte, lägen nicht vor. Indem das Gesetz dem Richter diese Möglichkeit gebe, wolle es den Rechtsmissbrauch verbieten. Der Beklagte fechte jedoch die Beurkundung nicht rechtsmissbräuchlich an. Die missachteten Formvorschriften wollten verhindern, dass die Beteiligten die Urkunde unterzeichneten, ohne ihren Inhalt genau zu kennen und sich frei entschlossen zu haben. Da der Beklagte der Meinung gewesen sein wolle, er sei zum Kaufe nicht verpflichtet, sondern erwerbe nur ein Kaufsrecht, missbrauche er das Anfechtungsrecht nicht zu einem Zwecke, der diesem fremd sei. Die Klägerin behaupte zwar, der Beklagte habe den Inhalt des Vertrages genau gekannt und ausdrücklich gewollt. Die Klägerin vermöge jedoch den ihr obliegenden Beweis hiefür nicht zu erbringen. Auch kenne das kantonale Prozessrecht keine Regel, wonach der Beklagte die Behauptung der Klägerin gegen sich gelten lassen müsste, weil er seinen früheren Rechtsberater Dr. B., den Bureaukollegen Dr. W.s, von der beruflichen Schweigepflicht über das Beweisthema nicht entbinde. Es bestehe ein gewisser Verdacht, dass der Beklagte die Unkenntnis seiner Kaufsverpflichtung nur vorschütze, um sich den Folgen einer missglückten Spekulation zu entziehen, aber einen schlüssigen Beweis hiefür habe die Klägerin nicht erbracht. Ob die Anfechtung rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Beklagte die Kaufsverpflichtung erwiesenermassen mit Wissen und Willen eingegangen wäre, könne somit dahingestellt bleiben. Im übrigen stehe fest, dass der Beklagte den Formfehler nicht kannte, als er die Urkunde unterzeichnete. Er habe auch nicht nachträglich in Kenntnis des Fehlers am Vertrage festgehalten. In dieser Hinsicht liege also Rechtsmissbrauch nicht vor. Es beständen auch keine Billigkeitsgründe, den Vertrag aufrecht zu halten. Es sei nicht mit Sicherheit bekannt, ob der Beklagte den Vertrag auch unterzeichnet hätte, wenn ihn der Notar darüber belehrt hätte, dass er eine Kaufsverpflichtung
BGE 84 II 636 S. 640
eingehe. Anderseits habe der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Auch habe die Klägerin ihre Liegenschaften immerhin noch mit Gewinn anderweitig verkaufen können. Dass sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, sei nicht dargetan. Mit der Schadenersatzklage bezwecke sie im wesentlichen nur, weiteren Gewinn zu ziehen. Gutheissung der Klage hätte anderseits den Konkurs des Beklagten zur Folge oder würde diesen zum mindesten finanziell ausserordentlich hart treffen. Freilich habe der Beklagte nur eine Liegenschaftsspekulation verfolgt, die an sich keinen besonderen Schutz verdiene; aber seine Verkaufsbemühungen hätten auch der Klägerin gedient, die einen entsprechend hohen Preis nirgends zu erzielen vermocht habe. Verschiedene Umstände sprächen im übrigen dafür, dass der Beklagte beim ganzen Geschäft der Gegenpartei nicht ebenbürtig gewesen sei. Dazu komme, dass sein Rechtsberater Dr. B. als jüngerer Bureaukollege Dr. W.s sich in einem gewissen Interessenkonflikt befunden habe. Überhaupt handelten Advokaten des gleichen Bureaus nicht pflichtgemäss, wenn sie Parteien mit gegensätzlichen Interessen verträten.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts die Berufung erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorverträge zum Kauf eines Grundstückes bedürfen der öffentlichen Beurkundung (
Art. 216 Abs. 2 OR
). Was unter dieser zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat, sind Fragen des eidgenössischen Rechts. Dagegen bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (
Art. 55 SchlT ZGB
).
BGE 84 II 636 S. 641
Die Schriftstücke über den Vorvertrag vom 16. Juli und den Nachtrag vom 28. September 1955 weisen alle Merkmale auf, die eine öffentliche Urkunde von Bundesrechts wegen haben muss. Das ist auch die Auffassung des Appellationsgerichts und wird von keiner Partei bestritten. Der Beklagte und das Appellationsgericht beanstanden nur das Verfahren, in dem die beiden Urkunden zustande gekommen sind. Sie setzen daran aus, der verurkundende Notar Dr. Sch. sei entgegen § 237 EG ZGB und § 3 des baselstädtischen Notariatsgesetzes mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalt der Urkunden Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Ob dieser Vorwurf begründet sei und er den Richter berechtige, die beiden Urkunden auf Anfechtung hin ungültig zu erklären, sind Fragen des kantonalen Rechts. Indem die Klägerin vorbringt, das Appellationsgericht messe dem Verfahrensmangel zu grosse Bedeutung bei, die Gegenwart des Notars bei der Unterzeichnung der Schriftstücke durch die Parteien wäre nur eine reine Formalität gewesen, beanstandet sie somit die Auslegung des kantonalen Rechts. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er verstosse gegen
Art. 2 ZGB
, indem er sich auf die Ungültigkeit des Vertrages berufe.
Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Einwendung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 68 II 236
f.,
BGE 72 II 41
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 375
). Die Klägerin sieht einen solchen Umstand darin, dass der Beklagte durch Dr. B. vor der Unterzeichnung des Vertrages jede wünschbare Aufklärung erhalten habe, sich bewusst gewesen sei, dass er sich vorbehaltlos zum Kaufe verpflichte, und diese Verpflichtung gewollt habe. Soweit sie damit sagen will, das in § 237 EG ZGB und § 3 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Beurkundungsverfahren habe nicht eingehalten zu werden brauchen,
BGE 84 II 636 S. 642
um den Beklagten vor unüberlegtem Handeln zu schützen, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht hat davon auszugehen, dass die Nichtbeachtung dieser Bestimmungen den Beklagten zur Anfechtung der Verträge berechtigte und den Richter angesichts der Umstände des Falles verpflichtete, sie ungültig zu erklären. Daran ändert die Berufung auf
Art. 2 ZGB
nichts. Diese Norm schränkt an sich nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung von kantonalen Vorschriften, soweit solche massgebend sind, nicht im Wege. Fragen kann sich daher nur, ob die Berufung einen Mangel im Beurkundungsverfahren an sich, gleichgültig worin er bestanden habe, rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Partei der Form zu ihrem Schutze nicht bedarf. Das trifft nicht zu. Die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken soll in erster Linie auch der Sicherung des Beweises und der Rechtssichercheit dienen (
BGE 68 II 234
f.,
BGE 78 II 224
). Wer geltend macht, ein Vertrag sei gemäss
Art. 216 Abs. 2 OR
ungültig, obschon er sich beim Abschluss seines Inhaltes und seiner Tragweite bewusst war, missbraucht daher sein Recht nicht zu einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Dem Beklagten gereicht es nicht von Bundesrechts wegen zum Vorwurf, dass er sich auf den Formfehler beruft, gleichgültig, ob er durch Dr. B. aufgeklärt worden ist und den Inhalt der unterschriebenen Verträge gekannt und gewollt hat oder nicht. Alle Ausführungen, mit denen die Klägerin darzutun versucht, dass der Beweis für dieses Wissen und Wollen vom Appellationsgericht unrichtig gewürdigt worden und zudem nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen sei, sind somit gegenstandslos.
Gegen Treu und Glauben kann verstossen, wer sich auf einen Formfehler beruft, obschon er ihn beim Abschluss des Vertrages bewusst in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (
BGE 53 II 166
,
BGE 78 II 228
). Dem Beklagten kann dieser Vorwurf nicht gemacht werden, denn das Appellationsgericht stellt verbindlich
BGE 84 II 636 S. 643
fest, dass er den Formmangel bei der Unterzeichnung der Urkunde nicht kannte. Die Klägerin vermag ihm auch nicht vorzuwerfen, er habe sich erst anderthalb Jahre nach Abschluss des Vertrages auf dessen Ungültigkeit berufen, weil er eine ihm später unbequem gewordene Bindung habe lösen wollen. Das Appellationsgericht erachtet als nicht bewiesen, ja sogar als sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte den Formmangel vor dem 7. September 1956 gekannt habe. An diese Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Erfuhr der Beklagte erst am 7. September 1956, dass der Vertrag nicht richtig beurkundet worden war, so verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht schon früher auf den Mangel berief. Es kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass er diesen genehmigt habe, wie die Klägerin sagt. Sein Schweigen beruhte auch nicht auf einer Spekulation. Die Klägerin hatte ihm schon am 28. Oktober 1955 geschrieben, dass sie auf nachträgliche Erfüllung des Vertrages verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Von da an kam somit, wie beide Parteien wussten, ein Begehren um Erfüllung seitens der einen oder anderen nicht mehr in Frage. Insbesondere wusste die Klägerin, dass sie die Liegenschaften anderweitig verkaufen könne, ohne Gefahr zu laufen, den Beklagten entschädigen zu müssen. Der Beklagte hat denn auch nach Empfang der erwähnten Mitteilung nie auf Erfüllung beharrt oder die Klägerin auch nur veranlasst, vom anderweitigen Verkaufe der Liegenschaften abzusehen. Dass sie ihm diese bis zum 26. Oktober 1955 zur Verfügung hielt, wodurch ihr angeblich die Gelegenheit entgangen sein soll, mit einem Dritten, der annähernd gleichviel geboten habe, weiterzuverhandeln, gereicht dem Beklagten nicht zum Vorwurf. Das war die Folge der Verträge vom 16. Juli und 28. September 1955, die von der Klägerin gewollt waren und deren ungenügende Verurkundung der Beklagte nicht kannte. Die Berufung auf den Formmangel seitens des Beklagten widerspricht um so weniger Treu und
BGE 84 II 636 S. 644
Glauben, als der Verwaltungsratspräsident der Klägerin wusste, dass der einleitende Satz und der Schlussatz der beiden Urkunden unwahr waren. Die Klägerin ist nicht hinters Licht geführt worden, sondern hat, wie das Appellationsgericht feststellt, die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn der Vertrag erfüllt worden ist (
BGE 50 II 148
,
BGE 53 II 165
f.,
BGE 72 II 43
). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beklagte verlangt nicht eine erbrachte Leistung unter Berufung auf einen Formmangel zurück, sondern widersetzt sich der Schadenersatzforderung der Klägerin aus dem mangelhaft beurkundeten Geschäft. Er hat ein schützenswertes Interesse, dies zu tun. Er hätte es selbst dann, wenn ihn die Forderung der Klägerin nicht ausserordentlich hart treffen würde, wie das Appellationsgericht feststellt. Auch kommt nichts darauf an, dass er die Liegenschaften erwerben wollte, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen. Dieser Zweck war der Klägerin bekannt und hat übrigens mit dem Formmangel und der Haltung des Beklagten nichts zu tun. Der Beklagte handelt nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den nachträglich entdeckten Formmangel beruft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der vereinbarte Preis weit übersetzt war, und ihm die Klägerin die Liegenschaften gar nicht mehr übertragen kann, sondern nur noch darauf ausgeht, erhofften Gewinn einzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juli 1958 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
139 III 44
7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Hausen am Albis (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_238/2012 vom 12. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 22 und 44 SchKG
; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren.
Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 139 III 44 S. 44
A.
A.a
Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.b
Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
B.
B.a
Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die
BGE 139 III 44 S. 45
strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.b
X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
C.
C.a
Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.b
Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
D.
Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die
BGE 139 III 44 S. 46
Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze
Art. 22, 44 und 68 SchKG
.
3.1
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1.1
Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist (
BGE 68 III 72
S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid (
Art. 21 SchKG
) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu
Art. 21 SchKG
). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist (
BGE 133 III 580
E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss
Art. 22 SchKG
, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache (
BGE 120 III 117
E. 2c S. 119;
BGE 121 III 142
E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz
BGE 139 III 44 S. 47
ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.2
Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2.1
Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf
§
§ 83 und 96 Abs. 1 StPO
/ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von
Art. 44 SchKG
die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen (
BGE 115 III 1
E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend
§ 83 StPO
/ZH;
BGE 131 III 652
E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre (
BGE 131 III 652
E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu
Art. 44 SchKG
, mit Hinw. auf
BGE 93 III 89
E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu
Art. 44 SchKG
mit weiteren Hinw.).
3.2.2
Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach
§
§ 83 ff. StPO
/ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" (
§ 85 Abs. 2 StPO
/ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" (
§ 86 Abs. 1 StPO
/ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt
BGE 139 III 44 S. 48
hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 SchKG
und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl.
BGE 111 III 56
E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu
Art. 22 SchKG
). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.3
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach
Art. 68 SchKG
die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu
Art. 68 SchKG
). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat.


header:
Urteilskopf
82 I 262
38. Urteil vom 21. Dezember 1956 i.S. Rieder gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden.
Begriff der Zugehörigkeit (
Art. 19 EGG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 82 I 262 S. 263
A.-
Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt.
Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an,
Art. 19 EGG
lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben.
BGE 82 I 262 S. 264
Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des
Art. 19 EGG
zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter
Art. 19 EGG
falle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung
Art. 18 EGG
die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
wird nach der Rechtsprechung (
BGE 81 I 107
, 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen.
Art. 19 EGG
sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet
BGE 82 I 262 S. 265
werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach
Art. 281 bis OR
(eingefügt durch
Art. 26 EGG
) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des
Art. 19 EGG
erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des
Art. 281 bis OR
, im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch
Art. 26 EGG
gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des
Art. 281 bis OR
Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch
Art. 26 EGG
eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur
BGE 82 I 262 S. 266
Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig (
Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG
). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können.
Art. 19 EGG
kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar.
Sie lässt sich auch nicht auf
Art. 1 EGG
stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen
BGE 82 I 262 S. 267
sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist.
2.
Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des
Art 19 EGG
waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.