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Urteilskopf
104 Ia 148
25. Estratto della sentenza 1o marzo 1978 nella causa dott. Castelli c. ing. Ferrini e Consiglio di Stato del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 84 und
Art. 88 OG
; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
1. Anfechtbar i.S. von
Art. 84 Abs. 1 OG
sind Hoheitsakte, die eine kant. Behörde als Trägerin öffentlicher Gewalt erlässt und die eine oder mehrere Personen zu einem bestimmten Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten.
Diese Voraussetzungen erfüllt die Anordnung nicht, wonach die kant. Regierung die Durchführung der Feststellung der Angetrunkenheit gemäss SVG mittels öffentlicher Ausschreibung vergibt, und die insofern vom vorausgehenden Zirkular (Dienstanweisung) des kant. Polizeikommandos, das diese Untersuchungen einer bestimmten Person übertrug, abweicht (E. 1).
2. Gemäss
Art. 88 OG
ist nur derjenige legitimiert, der durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt wird (E. 2a). Legitimation im vorliegenden Fall verneint (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 104 Ia 148 S. 149
Il dott. Castelli e l'ing. Ferrini, titolari di laboratori di analisi, sono entrambi autorizzati dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) ad eseguire, per conto delle competenti istanze, gli esami del sangue tendenti all'accertamento dell'ebrietà, in applicazione della legge federale sulla circolazione stradale (LCS). Il conferimento di tale autorizzazione al convenuto in ricorso è stato notificato dal DFGP con circolare 29 gennaio 1974; in precedenza, invece, soltanto il ricorrente era abilitato ad effettuare alcolemie nel Cantone Ticino, cosicché questo compito veniva svolto esclusivamente dal suo laboratorio dopo che, con circolare 23 luglio 1962, il Dipartimento cantonale di polizia aveva disposto che a partire dal 1o agosto successivo si dovesse far capo a detto laboratorio, anziché all'Istituto di medicina legale dell'Università di Zurigo. Con circolare di servizio N. 11/179 del 14 giugno 1974, il Comando di polizia cantonale ha indicato agli uffici interessati i laboratori incaricati delle analisi alcolemiche e tossicologiche, assegnando le alcolemie al ricorrente ed attribuendo all'ing. Ferrini l'esecuzione degli esami tossicologici volti a stabilire la presenza nell'organismo di sostanze stupefacenti.
In data 28 agosto 1975, l'ing. Ferrini s'è rivolto al Dipartimento cantonale di polizia, chiedendo una più equa suddivisione degli incarichi concernenti le alcolemie. Con scritto 3 settembre 1976, detto Dipartimento (previa consultazione del Comando della polizia cantonale e dei Procuratori pubblici) ha però comunicato al convenuto in ricorso di non ritenere opportuna una modificazione della soluzione prevista dalla citata circolare, dato che essa aveva il pregio della semplicità, e quindi della celerità, nella determinazione dei tassi alcolici. Su invito del resistente, il contenuto di questo scritto è poi stato confermato con decisione formale il 26 ottobre successivo.
BGE 104 Ia 148 S. 150
Il 10 novembre 1976, l'ing. Ferrini ha impugnato detta risoluzione dinnanzi al Consiglio di Stato; postulandone l'annullamento, egli ha chiesto, in via principale, un'equa ripartizione dell'assegnazione degli esami alcolimetrici fra il laboratorio del dott. Castelli ed il proprio e, in via subordinata, che venisse fatto ordine al Dipartimento di polizia di mettere detta assegnazione a pubblico concorso. Con decisione 26 aprile 1977, resa in parziale accoglimento del gravame, il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare in futuro l'esecuzione di codesti esami facendo capo al pubblico concorso prescritto dalla legge cantonale sugli appalti del 9 marzo 1942 (LApp.).
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
, il dott. Castelli ha impugnato la risoluzione governativa chiedendo al Tribunale Federale di annullarla. Tanto il Consiglio di Stato, quanto l'ing. Ferrini hanno proposto la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
A norma dell'
art. 84 cpv. 1 OG
, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro le decisioni e i decreti cantonali, ovvero contro gli atti d'imperio che un'autorità cantonale emana come detentrice del pubblico potere e che impongono ad una o più persone di compiere, omettere o tollerare una determinata attività (v.
DTF 72 I 280
;
DTF 89 I 259
;
DTF 98 Ia 510
;
DTF 102 Ia 536
consid. 1; sentenza 7 dicembre 1972 in re M., parzialmente pubblicata in M. BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, n. 959; J.F. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, pag. 596; H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, III ediz., pag. 85). Sfuggono invece al cennato ricorso le semplici dichiarazioni di volontà che l'autorità emana quale soggetto di diritto privato (v.
DTF 89 I 258
e riferimenti) nonché le ordinanze amministrative, a meno che le regole in esse contenute non si esauriscono in semplici istruzioni di servizio all'attenzione dei funzionari o degli uffici subordinati, ma delineano direttamente o indirettamente la situazione giuridica dei privati, intervenendo così nella sfera di interessi giuridicamente protetti (v.
DTF 98 Ia 511
;
DTF 102 Ia 538
). Alla luce di questi principi, occorre pertanto esaminare se la risoluzione n. 4259 del Consiglio di Stato del Cantone Ticino costituisca un atto impugnabile ai sensi dell'
art. 84 OG
, ovvero un atto d'imperio che obbliga il ricorrente a fare, tralasciare o tollerare qualcosa.
BGE 104 Ia 148 S. 151
La risposta non può che esser negativa. Con il dispositivo n. 1 di tale risoluzione, il Governo cantonale ha infatti adottato una regola di portata astratta con la quale ha derogato, almeno in parte, alla circolare di servizio del 14 giugno 1974. Detta regola si indirizza in fondo allo stesso Consiglio di Stato imponendogli l'obbligo di assegnare l'effettuazione degli esami alcolimetrici mediante pubblico concorso. Il ricorrente non è invece colpito dalla decisione impugnata poiché nulla gli impedirà comunque di partecipare alle gare d'appalto in condizioni d'uguaglianza con il resistente ed eventualmente con altri concorrenti che il DFGP potrebbe autorizzare in futuro ad eseguire esami del sangue in applicazione della LCS. D'altro canto, non si può nemmeno pretendere che l'atto impugnato interviene in una sfera di interessi giuridicamente protetti poiché modifica la situazione venutasi a creare con la circolare di servizio del 1974. Detta circolare ha infatti determinato per il ricorrente un privilegio di puro fatto e non gli ha comunque conferito alcun diritto di pretendere che gli incarichi concernenti le alcolemie gli venissero attribuiti perpetuamente. La decisione di mettere tali incarichi a pubblico concorso non interviene pertanto nei rapporti giuridici dei concorrenti e non delinea in alcun modo la loro situazione giuridica. Per gli esami alcolimetrici, tanto il ricorrente ed il resistente, quanto eventuali nuovi concorrenti, sono posti ormai su un piano di perfetta uguaglianza e nessuno di loro potrà comunque vantare il diritto di vedersi assegnato l'incarico; secondo costante giurisprudenza, il partecipante ad una gara d'appalto disposta dall'ente pubblico non ha infatti alcun diritto d'essere preso in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, ed anche la LApp. non prevede in alcuna guisa un siffatto diritto (v. sentenza 26 febbraio 1973 in re Camera di commercio dell'industria e dell'artigianato del Cantone Ticino, parzialmente pubblicata in M. BORGHI, op.cit., n. 960; sentenza inedita 30 settembre 1977 in re Sati S.A.).
Nelle descritte circostanze, si deve pertanto dedurre che l'atto impugnato non obbliga il ricorrente (né d'altronde il resistente) a fare, omettere o patire alcunché, per cui il gravame dev'esser dichiarato irricevibile già per questo motivo.
2.
A titolo abbondanziale, giova tuttavia rilevare che il ricorso del dott. Castelli sarebbe comunque inammissibile anche se si volesse prescindere dall'inimpugnabilità dell'atto cantonale.
BGE 104 Ia 148 S. 152
a) Giusta l'
art. 88 OG
, il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Le questioni relative alla legittimazione ricorsuale sono sempre esaminate dal Tribunale federale d'ufficio e con libero potere cognitivo (v.
DTF 96 I 547
); tuttavia, se la legittimazione dipende dall'applicazione di norme cantonali, detto Tribunale s'impone un certo riserbo e, dinnanzi a due possibili interpretazioni altrettanto difendibili, non si scosta da quella data loro dalla più alta autorità cantonale (v.
DTF 97 I 32
/33;
DTF 98 Ia 642
;
103 Ia 155
/156).
Secondo costante giurisprudenza, detta legittimazione è però riconosciuta solo a chi sia stato colpito dall'atto dell'autorità nella sua posizione giuridica ed abbia subito in tale posizione un pregiudizio materiale e, di regola, anche attuale (v.
DTF 91 I 413
/414;
DTF 99 Ia 354
; sentenza 13 marzo 1970 in re P., parzialmente pubblicata in M. BORGHI, op.cit., n. 953). Tuttavia, se l'atto impugnato è un decreto, ovvero un atto normativo di portata generale, il ricorso di diritto pubblico è aperto a qualsiasi persona che potrebbe un giorno esser toccata dalla regolamentazione impugnata e subire di conseguenza un certo pregiudizio; basta pertanto che il cittadino sia colpito virtualmente nei suoi diritti costituzionali (v.
DTF 99 Ia 266
;
DTF 100 Ia 43
consid. 1b;
DTF 101 Ia 475
; su questi problemi, v. anche H. MARTI, op.cit., pagg. 61/67; A. MACHERET, La qualité pour recourir: clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, in RDS 94/1975 II pag. 131 segg., in part. 138/139 e 153/157). Giusta l'
art. 88 OG
, il diritto di ricorrere è quindi subordinato alla lesione di un interesse giuridicamente rilevante che competa al ricorrente nel campo retto dalla norma costituzionale invocata; il ricorso di diritto pubblico non è infatti ammissibile se proposto a tutela dell'interesse generale o per salvaguardare interessi meramente fattuali (v.
DTF 93 I 174
;
DTF 98 Ia 654
;
DTF 103 Ia 68
). Con specifico riguardo all'
art. 4 Cost.
, si evince dalla giurisprudenza del Tribunale federale che la rilevanza giuridica di tali interessi non s'identifica con la violazione del principio della parità di trattamento o con l'arbitrio come tali, poiché altrimenti queste censure - le quali concernono tutti i campi del diritto - potrebbero esser sollevate mediante ricorso di diritto pubblico indipendentemente dal fatto che il ricorrente ne sia materialmente colpito: dev'esser cioè distinto
BGE 104 Ia 148 S. 153
fra la lesione del diritto costituzionale, la cui esistenza è problema di merito, e la circostanza che essa colpisca il ricorrente, che è invece problema di potestà ricorsuale (v.
DTF 91 I 419
, già citata; J. HINDEN, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
art. 88 OG
), tesi, Zurigo 1961, pag. 86 e segg.; Z. GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pagg. 892/893).
b) Nel caso concreto, è pacifico che sin dal 1962 l'esecuzione degli esami alcolimetrici nel Cantone Ticino è sempre stata affidata al solo ricorrente; per anni, infatti, questa soluzione e stata condizionata dal fatto che il dott. Castelli era l'unico titolare di un laboratorio di analisi a beneficio della necessaria autorizzazione federale. Tuttavia, anche dopo che il convenuto in ricorso è stato abilitato ad effettuare detti esami (29 gennaio 1974) gli incarichi di questa natura sono stati ancora conferiti al ricorrente, in conformità della circolare di servizio 14 giugno 1974 del Comando della polizia cantonale. Per il dott. Castelli, questa situazione ha tuttavia determinato un privilegio di puro fatto, e non di diritto, poiché egli non ha comunque alcun titolo giuridico per pretendere che tali incarichi gli vengano riservati perpetuamente. La posizione di fatto e di diritto del ricorrente non è diversa da quella di un legale o di un ingegnere, cui un determinato ente pubblico suole far capo con una certa regolarità per i propri mandati nel loro settore di attività; questi professionisti non potrebbero evidentemente dolersi se detto ente risolvesse, per motivi che i mandatari non hanno facoltà di sindacare, di rivolgersi in futuro ai loro concorrenti.
Il ricorrente fa invero valere che egli ha dovuto compiere investimenti non indifferenti per dotare il suo laboratorio degli indispensabili apparecchi, così da poter adempiere efficacemente i compiti che gli sono stati assegnati. Da questo profilo, il suo caso non è completamente equiparabile a quello di un legale, benché anche quest'ultimo potrebbe aver preso disposizioni di una certa importanza in funzione dei mandati regolarmente ricevuti dal Cantone o da un Comune (assunzione di collaboratori, ecc.), e forse neppure a quello di un ingegnere. Sennonché, per tacere del fatto che le menzionate attrezzature sono il presupposto per l'ottenimento dell'autorizzazione federale (art. 141 cpv. 1 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli del 27 ottobre 1976-OAC), nonché della circostanza che, verosimilmente, il ricorrente ha avuto la possibilità
BGE 104 Ia 148 S. 154
di ammortizzarle dal 1962 ad oggi, gli investimenti in questione costituiscono un fattore di rischio che ogni libero professionista ed ogni imprenditore deve inevitabilmente assumere (in misura più o meno elevata secondo il suo campo d'attività), cosicché essi non potrebbero giustificare il monopolio di fatto di cui il ricorrente fruisce. D'altro canto, giova rilevare che il ricorrente non pretende neppure d'aver ricevuto dal Cantone un qualsiasi affidamento circa la continuità o anche soltanto circa una durata minima dell'assegnazione delle alcolemie. In base alla vigente giurisprudenza, si deve pertanto dedurre che al dott. Castelli manca la legittimazione ricorsuale per impugnare nel merito la querelata decisione, poiché gli interessi da lui vantati sono meramente fattuali. Giusta l'
art. 88 OG
, egli non è infatti "leso nei suoi diritti", poiché non è colpito dall'atto cantonale nei suoi interessi giuridicamente protetti (v.
DTF 103 Ia 70
/71). Fra le diverse pronunzie del Tribunale federale possono esser soprattutto richiamate e confrontate in questo contesto la sentenza 18 settembre 1963 in re Doninelli (
DTF 89 I 278
, 279/280), con cui s'è negata la veste per interporre ricorso di diritto pubblico all'impresario la cui offerta non è stata presa in considerazione in sede di delibera, poiché non gli compete appunto alcun diritto all'aggiudicazione, la sentenza 22 giugno 1972 in re X. (
DTF 98 Ia 653
, 654) ove, per le stesse ragioni, non è stata ammessa la legittimazione del candidato che non è stato scelto in occasione di un concorso per un posto della pubblica amministrazione, nonché la sentenza inedita 10 ottobre 1973 in re Ackermann e LLCC e Nonella (consid. 3), ove il Tribunale federale ha sì riconosciuto la legittimazione ricorsuale dei farmacisti che s'opponevano alla convenzione con cui gli ospedali ticinesi d'interesse pubblico s'erano impegnati ad acquistare i medicinali dal Cantone, ma per il fatto che la legge sanitaria del 18 novembre 1954 garantisce agli stessi farmacisti una posizione giuridicamente privilegiata nell'ambito del commercio di codesti prodotti (v. anche la sentenza 17 gennaio 1973 in re G., parzialmente pubblicata in M. BORGHI, op.cit., n. 961).
Vero è che, in una sentenza del 10 luglio 1963 in re Zürrer (
DTF 89 I 233
, 238/239 consid. 2), il Tribunale federale ha ammesso che il privato, al quale è stata affidata una funzione di pubblica amministrazione da svolgere verso remunerazione, ha qualità per opporsi, mediante ricorso di diritto pubblico per
BGE 104 Ia 148 S. 155
violazione dell'
art. 4 Cost.
, contro la revoca di questa funzione. Trattavasi nella fattispecie di una controversia riguardante la ripartizione dei capi di bestiame assegnati per il controllo ai veterinari nell'ambito della lotta contro la tubercolosi e la febbre di Bang, in applicazione della legge federale concernente la lotta contro la tubercolosi dei bovini del 29 marzo 1950 e del decreto del Consiglio federale concernente la lotta contro l'aborto epizootico dei bovini del 9 novembre 1956. Dei relativi provvedimenti, le norme esecutive del Canton S. Gallo avevano incaricato i veterinari esercitanti liberamente la professione nel Cantone stesso, ai quali era stata conferita la funzione di "Kontrolltierärzte". Ancorché a nessun veterinario sangallese competesse il diritto di essere designato come "Kontrolltierarzt", il Tribunale federale ha ritenuto che una simile designazione ("Ernennung"), una volta avvenuta, desse origine ad un rapporto giuridico fra il Cantone ed il veterinario designato, involgente diritti ed obblighi reciproci.
La posizione di fatto e di diritto del ricorrente è tuttavia sostanzialmente diversa e in alcun caso può esser equiparata o assimilata a quella dei veterinari sangallesi; basta infatti rilevare che il dott. Castelli non è mai stato designato (il Tribunale federale parla addirittura di nomina) in forza di una disposizione legale per una determinata funzione pubblica. L'
art. 141 cpv. 1 OAC
presuppone implicitamente che le analisi del sangue possano esser affidate a laboratori privati, a condizione che siano abilitati dal DFGP. La sola circostanza che a partire dal 1o agosto 1962 il Dipartimento cantonale di polizia abbia incaricato di dette analisi il ricorrente non vale però a configurare un rapporto giuridico di diritto pubblico, dal quale legittimamente egli possa derivare la pretesa di vedersi confermata l'attribuzione di questo compito, con la riserva di una revoca per giustificati motivi. Quand'anche si volesse ritenere che l'atto cantonale del 26 aprile 1977 è impugnabile ai sensi dell'
art. 84 OG
, si dovrebbe pertanto concludere che, quantomeno per le censure di merito, il gravame è comunque inammissibile per carenza di legittimazione ricorsuale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
142 II 35
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_716/2014 vom 26. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 24 Anhang I FZA
;
Art. 16 Abs. 2 FZA
;
Art. 26 und 27 VRK
;
Art. 121a BV
;
Art. 8 EMRK
; Verhältnis von
Art. 121a BV
zum Freizügigkeitsabkommen und seiner bisherigen Auslegung.
Auslegungsgrundsätze völkerrechtlicher Verträge; völkergewohnheitsrechtlicher Grundsatz
pacta sunt servanda
(E. 3.2). Fehlende direkte Anwendbarkeit von
Art. 121a BV
und Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die sog. Schubert-Praxis im Freizügigkeitsrecht zwischen der Schweiz und der EU keine Anwendung findet (E. 3.2 und 3.3). Verhältnis von
Art. 121a BV
zur ständigen Auslegungspraxis des FZA (E. 3.3). Keine Anwendung von
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
unter den Umständen des Falles (E. 4); Bestätigung der Rechtsprechung i.S.
Zhu und Chen
zu
Art. 24 Anhang I FZA
(E. 5). Voraussetzungen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 EMRK
bei Ersuchen des sorge- oder obhutsberechtigten Elternteils um Bewilligung (einzig) zwecks Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 142 II 35 S. 36
A.A. (geb. 1979) stammt aus der Dominikanischen Republik. Sie reiste im August 2002 von Italien her kommend in die Schweiz ein. Am 5. November 2002 gebar sie hier den Sohn B.A. Der in der Schweiz aufenthaltsberechtigte deutsche Staatsangehörige C. (geb. 1975) anerkannte diesen am 5. Mai 2003, worauf das Migrationsamt des Kantons Zürich am 23. Juli 2003 A.A. eine Aufenthaltsbewilligung (B) zum Verbleib bei ihrem Lebenspartner bzw. dem Sohn eine (abgeleitete) Aufenthaltsbewilligung B-EU/EFTA erteilte. Heute verfügt dieser über eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.
Die Lebensgemeinschaft A.-C. wurde Ende 2004 aufgelöst. In der Folge befand sich A.A. mit ihrem Sohn in einem Frauenhaus bzw. in einer geschützten Mutter-Kind-Institution; am 27. Oktober 2005 bezog sie mit dem Sohn eine eigene Wohnung. Die Aufenthaltsbewilligung von A.A. wurde regelmässig - letztmals bis zum 9. August 2012 - verlängert, obwohl Mutter und Kind auf Sozialhilfeleistungen angewiesen waren.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich verwarnte A.A. im Oktober 2008. Es teilte ihr am 4. Januar 2010 mit, dass dem Verlängerungsgesuch noch einmal entsprochen werde, ein weiterer Aufenthalt indessen voraussetze, dass sie eine existenzsichernde Tätigkeit ausübe und nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt werden müsse. Bis zum August 2012 würden die Sozialhilfeleistungen einen Umfang von knapp Fr. 400'000.- erreichen.
Am 10. Juni 2013 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich es ab, die Bewilligung von A.A. zu erneuern. Diese habe über Jahre
BGE 142 II 35 S. 37
hinweg in beträchtlichem Umfang von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen, womit ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 lit. e des Ausländergesetzes (AuG [SR 142.20]) vorliege; eine Rückkehr in die Heimat erscheine ihr trotz einer gewissen Härte zumutbar; der Sohn B.A. befinde sich mit seinen zehn Jahren noch in einem anpassungsfähigen Alter; mit Blick auf die guten Beziehungen zu seinem Vater stehe es ihm gegebenenfalls frei, bei diesem in der Schweiz zu verbleiben; das Freizügigkeitsabkommen räume ihr als Mutter eines deutschen Kindes mangels eigener Mittel keinen Anwesenheitsanspruch ein.
Die hiergegen gerichteten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Mit Urteil vom 11. Juli 2014 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Entscheid des Migrationsamts. Es hielt fest, dass Mutter und Sohn weder aus dem Freizu?gigkeitsabkommen noch aus
Art. 8 EMRK
etwas zu ihren Gunsten ableiten könnten.
A.A. hat beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und für sich und ihren Sohn im Wesentlichen beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und von einer Wegweisung abzusehen. A.A. hält in einer weiteren Eingabe fest, sie habe sich konstant darum bemüht, sich von der Sozialhilfe zu lösen, inzwischen beziehe sie gestützt auf ihre Anstellung als Büroassistentin (ab 1. September 2014) keine Sozialhilfeleistungen mehr.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde nach öffentlicher Beratung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Beschwerdeführer wie Vorinstanz beziehen sich auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) und dessen Auslegung durch das Bundesgericht. Am 9. Februar 2014 ist durch Annahme in der Volksabstimmung
Art. 121a BV
in Kraft getreten. Es stellt sich vorweg die Frage, in welchem Verhältnis der neue Verfassungsartikel zum Freizügigkeitsabkommen und seiner bisherigen Auslegung steht.
BGE 142 II 35 S. 38
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (
Art. 16 Abs. 1 FZA
), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen (
BGE 140 II 112
E. 3.2 S. 117,
BGE 136 II 364
E. 5.3 S. 372;
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 S. 397 f.;
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.,
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 70 f.).
Nach
Art. 121a BV
steuert die Schweiz die Zuwanderung eigenständig (Abs. 1) und wird die Zahl der Bewilligungen für den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern durch jährliche Höchstzahlen und Kontingente begrenzt (Abs. 2). Abs. 4 des Verfassungsartikels sieht vor, dass keine völkerrechtlichen Verträge abgeschlossen werden, welche gegen diesen Artikel verstossen. Die Übergangsbestimmung zu
Art. 121a BV
sieht sodann vor, dass widersprechende völkerrechtliche Verträge innerhalb von drei Jahren neu zu verhandeln und anzupassen sind (
Art. 197 Ziff. 11 Abs. 1 BV
) sowie dass, sofern die Ausführungsgesetzgebung innert drei Jahren noch nicht in Kraft treten kann, der Bundesrat vorübergehend Ausführungsbestimmungen auf dem Verordnungsweg erlässt (Abs. 2). Die neue Verfassungsbestimmung bedarf damit der Umsetzung durch Verhandlung mit den Vertragsparteien und durch Gesetzgebung. Sie ist im konkreten Streitfall durch den Richter nicht direkt anwendbar.
3.2
Immerhin liesse sich erwägen, das Abkommen im Lichte der Zielsetzung der Verfassungsbestimmung restriktiv auszulegen oder aber triftige Gründe anzunehmen, welche nahelegen, die Rechtsprechung des EuGH, soweit sie nach dem Unterzeichnungsdatum erfolgt ist, nicht mehr zu befolgen. Völkerrechtliche Verträge sind indes nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts auszulegen, sondern nach Treu und Glauben (vgl. Art. 26 und 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]), denn keine Vertragspartei kann sich auf
BGE 142 II 35 S. 39
ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (
Art. 27 VRK
). Die völkerrechtliche Verpflichtung, eingegangene Verträge nach Treu und Glauben zu halten, ohne sich dieser Verpflichtung gestützt auf landesrechtliche Vorgaben wieder zu entziehen, ist auch gewohnheitsrechtlich anerkannt (MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, S. 366, 374 f.; JEAN SALMON sowie ANNEMIE SCHAUS, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, S. 1081 bzw. S. 1124). Mit dem Freizügigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt. Eine solche sektorielle Teilhabe am Binnenmarkt ist aber nur möglich und funktionsfähig, wenn die massgebenden Normen, soweit sie Gegenstand des FZA bilden, einheitlich verstanden werden und der EuGH auf der einen (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10
Graf und Engel
, Slg. 2011 I-09345 Randnr. 33) und das Bundesgericht auf der anderen Seite nicht ohne sachliche Gründe von einem gemeinsamen Verständnis der verwendeten Begriffe im Rahmen des freizügigkeitsrechtlich übernommenen "Acquis communautaire" abweichen.
In Übereinstimmung mit
Art. 27 VRK
gehen in der Rechtsanwendung völkerrechtliche Normen widersprechendem Landesrecht vor (
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28;
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 532 f., mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz hat lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst tragen wollte (
BGE 99 Ib 39
E. 3 und 4 S. 44 f. ["Schubert"];
BGE 138 II 524
E. 5.3.2 S. 534 f.). Diese Ausnahme gilt nicht, wenn menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 ["PKK"];
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28 f.); diesfalls geht die völkerrechtliche Norm der nationalen Regelung auch dann vor, wenn der schweizerische Gesetzgeber sie missachten will. Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen hat das Bundesgericht entschieden, dass diesem gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht der Vorrang zukommt. Das Gericht begründete dies damit, dass das Freizügigkeitsabkommen demokratisch (durch Annahme in der Volksabstimmung) legitimiert sei, dieses den unter das Abkommen fallenden Personen gerichtlichen Rechtsschutz garantiere, was toter Buchstabe bliebe, wenn
BGE 142 II 35 S. 40
die Gerichte abweichendes nationales Recht anwenden müssten, und schliesslich, dass die Vertragsstaaten der EU ihrerseits verpflichtet seien, dem Abkommen den Vorrang gegenüber ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht zu geben (
BGE 133 V 367
E. 11.4-11.6 S. 389 ff.). Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten "Schubert-Praxis" gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist (Urteil des EuGH vom 5. Februar 1963 C-26/62
van Gend en Loos
, Slg. 1963 S. 3) und für welche kraft Unionsrechts der Vorrang dieser Rechtsordnung ebenfalls Geltung hat (Urteil des EuGH vom 15. Juli 1964 C-6/64
Costa gegen E.N.E.L
, Slg. 1964 S. 1141).
Dieses Verständnis des Zusammenhangs zwischen völkerrechtlicher Verpflichtung einerseits und abweichendem Landesrecht liegt überdies
Art. 121a BV
selbst zugrunde, indem diese Verfassungsbestimmung dazu verpflichtet, erstens keine Verträge mehr abzuschliessen, die im Widerspruch zur von der Verfassungsnorm angestrebten eigenständigen Zuwanderungssteuerung stehen (Staatsangehörige Kroatiens können sich entsprechend nicht auf das FZA berufen: Urteile 2C_1195/2013 vom 4. Juli 2014 E. 4.4; 2C_103/2014 vom 13. Januar 2015 E. 5.5; 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.9), und zweitens bestehende Verträge neu auszuhandeln.
3.3
Art. 121a BV
ist nach dem Gesagten in der Rechtsprechung nicht direkt anwendbar. Ein Konflikt zu völkerrechtlichen Verträgen könnte entstehen, wenn eine Verhandlungslösung mit der EU nicht möglich wäre, innerstaatliche Rechtsänderungen vom Freizügigkeitsabkommen abweichen sollten und diese nicht durch völkerrechtskonforme Auslegung in Übereinstimmung mit dem FZA angewendet werden könnten. Im Falle eines tatsächlichen Normkonflikts aber ginge in der Rechtsanwendung gemäss den dargelegten Grundsätzen das FZA vor (E. 3.2 hiervor). Daraus erhellt zugleich, dass sich aus der Verfassungsbestimmung kein triftiger Grund ergeben kann, im Rahmen der Rechtsprechung vom Vertragsziel der parallelen Rechtslage im übernommenen Bereich abzuweichen (E. 3.1 hiervor).
4.
4.1
Die Beschwerdeführer berufen sich auf
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
. Danach dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer
BGE 142 II 35 S. 41
Vertragspartei unabhängig davon, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt, eine solche ausgeübt hat oder erwerbslos ist, unter den gleichen Bedingungen am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates. Die Regelung ist Art. 12 der von der Schweiz als "Acquis communautaire" übernommenen Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) nachgebildet und stimmt mit dieser fast wörtlich überein. Sie verschafft ihnen einen Anspruch auf einen weiteren Aufenthalt, um die Ausbildung abschliessen zu können, wenn ihnen die Rückkehr in die Heimat nicht zugemutet werden kann (Urteil des EuGH vom 15. März 1989 C-389/87 und C-390/87
Echternach und Moritz
, Slg. 1989-723 Randnr. 23).
4.2
Im Urteil vom 17. September 2002 C-413/99
Baumbast gegen das Vereinigte Königreich
(Slg. 2002 I-7091) hat der EuGH in Auslegung von Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 entschieden, dass die Kinder eines EU-Bürgers, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem jener ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte, sich dort weiter aufhalten dürfen, um am allgemeinen Unterricht teilnehmen zu können; dabei sei nicht von Belang, ob die Eltern der Kinder inzwischen geschieden wurden, nur einer von ihnen Bürger der Europäischen Union sei oder der Wanderarbeitnehmer seinerseits das Land verlassen habe bzw. die Kinder selber nicht über die EU-Bürgerschaft verfügten (Randnr. 63). Könnten die Kinder ein entsprechendes Aufenthaltsrecht geltend machen, erlaube Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 auch dem die Sorge ausübenden Elternteil - losgelöst von dessen Staatsangehörigkeit - sich bei jenen aufzuhalten, um ihnen zu ermöglichen, ihr Recht auf Bildung nach Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 wahrzunehmen (Urteil
Baumbast
, a.a.O., Randnr. 75, "effet utile").
In zwei Urteilen vom 23. Februar 2010 hat der EuGH seine Praxis in dem Sinn präzisiert, dass dem Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, ein Anspruch auf Aufenthalt in Anwendung von Art. 12 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 zukommt, ohne dass dieser von ausreichenden Existenzmitteln abhängig gemacht werden dürfte und der Bezug von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen wäre (Urteile vom 23. Februar 2010 C-310/08 und C-480/08
Ibrahim
und
Teixeira
, Slg. 2010 I-1065 und Slg. 2010
BGE 142 II 35 S. 42
I-1107 Randnrn. 25 ff. bzw. 34 ff.; FERDINAND WOLLENSCHLÄGER, Aktuelle Fragen der EU-Personenfreizügigkeit, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2009/2010, Achermann und andere [Hrsg.], S. 3 ff., dort 23 ff.). Das abgeleitete Anwesenheitsrecht des die Sorge tatsächlich wahrnehmenden Elternteils ende mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, sofern dieses nicht weiterhin dessen Anwesenheit und Fürsorge bedürfe, um seine Ausbildung fortsetzen bzw. abschliessen zu können (Urteil
Teixeira
, a.a.O., Randnr. 76 ff.).
4.3
Im Urteil 2A.475/2004 vom 25. Mai 2005 hatte das Bundegericht in systemkonformer Auslegung und unter Berücksichtigung der EuGH-Urteile vom 15. März 1989
Echternach und Moritz
sowie vom 17. September 2002
Baumbast
weitgehend gleich entschieden, wie der EuGH es später in den Urteilen
Ibrahim und Teixeira
tun sollte (dort E. 4 und 5). Dabei ging es um einen deutschen Jugendlichen, der in der Schweiz seine Lehre begonnen hatte und bei der vom deutschen Vater und freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmer getrennt lebenden mauretanischen Mutter wohnte (Obhut), die das Sorgerecht wahrnahm und Sozialhilfe bezog. In
BGE 139 II 393
ff. war über die Problematik der Sozialhilfeabhängigkeit nicht zu entscheiden, vielmehr stellte sich die Frage, ob das Recht des Kindes eines Wanderarbeitnehmers aus den Vertragsstaaten, die begonnene Ausbildung abzuschliessen, auch dann gilt, wenn die eheliche Beziehung zur drittstaatsangehörigen Mutter im Zeitpunkt der Aufnahme der Ausbildung bereits inhaltslos geworden ist und nur noch formell Bestand hatte. Das Bundesgericht verneinte dies, weil im massgebenden Zeitpunkt kein aus einem Freizügigkeitsanspruch abgeleitetes Aufenthaltsrecht mehr bestand.
4.4
Im hier zu beurteilenden Fall reiste die dominikanische Mutter (bereits) schwanger von Italien her in die Schweiz ein, wo ihr Kind zur Welt gekommen ist und von einem deutschen Arbeitnehmer anerkannt wurde. In der Folge haben die unverheirateten Eltern mit dem Kind zusammengelebt. Das Kind verfügt inzwischen über eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA. Der Vater lebt nach wie vor in der Schweiz und war hier ursprünglich als unselbständig Tätiger aktiv; er hat inzwischen eine neue Familie gegründet. Seinen Unterhaltspflichten dem anerkannten Kind gegenüber ist er - offenbar aus gesundheitlichen Gründen - indessen nur unvollständig nachgekommen. Das deutsche Kind hat im Rahmen von
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
freizügigkeitsrechtlich grundsätzlich einen Anspruch darauf, seine Ausbildung in der Schweiz abschliessen zu können.
BGE 142 II 35 S. 43
Dies wäre indessen bereits sichergestellt, wenn es bei seinem Vater verbliebe, zu dem (und dessen Familie) es nach Angaben in der Beschwerdeschrift eine enge Beziehung unterhält. Nach
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
haben die Familienangehörigen einer Partei, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und eine Aufenthaltsbefugnis hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Beschwerdeführer als anerkannter Sohn eines deutschen Arbeitnehmers hat bereits gestützt auf diese Bestimmung einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug und -gemeinschaft zu seinem Vater. Jedoch ist die Mutter sorgeberechtigt. Sie war mit dem deutschen Vater nicht verheiratet und kann deshalb nicht als "Ehegattin" im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a bzw. lit. b Anhang I FZA gelten (vgl. Urteil 2C_470/2014 vom 29. Januar 2015 E. 1.1). Aus dem Freizügigkeitsrecht ergibt sich für sie selber deshalb direkt keine geschützte Rechtsstellung, zumal der Anspruch ihres Sohnes nach
Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA
bei einem Verbleib beim Vater bereits sichergestellt wäre. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt in die obligatorische Schulpflicht eingetreten ist, als seine Eltern bereits nicht mehr zusammenlebten. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit dem Kindsvater verheiratet gewesen wäre, ergäbe sich folglich nicht, dass sie zwecks Sicherstellung des Abschlusses der Ausbildung des Kindes in der Schweiz verbleiben könnte (vgl.
BGE 139 II 393
E. 4.2.2 S. 399).
5.
5.1
Gemäss
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
hat eine Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt, ein Anwesenheitsrecht unter der Voraussetzung, dass sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen und sie überdies krankenversichert ist. Diese Regelung ist der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26 f.) nachgebildet. Anforderungen in Bezug auf die Herkunft der ausreichenden finanziellen Mittel ergeben sich weder aus
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
noch aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/364/EWG. Der EuGH hat daher entschieden, dass die Bedingung ausreichender finanzieller Mittel nicht dahin ausgelegt werden könne, dass der Betroffene selber über solche Mittel verfügen müsse (Urteile vom 19. Oktober 2004 C-200/02
Zhu und Chen
, Slg. 2004 I-9925 Randnrn. 30 und 33; vom 23. März 2006 C-408/03
Kommission gegen Belgien
, Slg. 2006 I-2647 Randnrn. 40 und 41); die finanziellen Mittel könnten auch von Familienangehörigen
BGE 142 II 35 S. 44
(Urteil
Kommission gegen Belgien
, a.a.O., Randnr. 42) oder sonstigen Dritten stammen (Urteil
Kommission gegen Belgien
, a.a.O., Randnrn. 45 ff.). Das Bundesgericht ist dieser Auslegung für die Anwendung von
Art. 24 Anhang I FZA
beigetreten. Es wäre in der Tat unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, dem Kriterium der ausreichenden finanziellen Mittel, ein weiteres nach der Herkunft dieser Mittel hinzuzufügen. Die Regelung über die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck zu vermeiden, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden, was gewährleistet ist, ohne dass es darauf ankäme, aus welcher Quelle, einer eigenen oder einer fremden, die Existenzmittel des Betroffenen stammen (
BGE 135 II 265
E. 3.3 S. 269 f.).
5.2
Dem Urteil
Zhu und Chen
lag der Aufenthaltsanspruch eines freizügigkeitsberechtigten Kleinkindes zugrunde, das vermittelt über Familienangehörige über ausreichende finanzielle Mittel verfügte. Da ein Kleinkind seinen Aufenthaltsanspruch auf sich allein gestellt nicht wahrnehmen kann, entschied der Gerichtshof, dass unter der Voraussetzung ausreichender finanzieller Mittel auch die sorgeberechtigte drittstaatsangehörige Mutter aufenthaltsberechtigt sei (Urteil
Zhu und Chen
, a.a.O., Randnrn. 46 f.). Das Bundesgericht schloss sich dieser Rechtsprechung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
nach einigem Zögern (vgl. das Urteil 2C_33/2007 vom 14. März 2008) in nunmehr konstanter Rechtsprechung (bisher rund zehn Fälle) an, auch wenn sie nach der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 entstanden ist, da andernfalls das Aufenthaltsrecht des freizügigkeitsberechtigten Kindes nicht "effektiv" wahrgenommen werden könnte, mit anderen Worten der von den Vertragsparteien gewollte "effet utile" nicht bestünde (Urteil 2C_574/2010 vom 15. November 2010 E. 2.2.2 sowie zuletzt Urteil 2C_375/2014 vom 4. Februar 2015 E. 3.1-3.3 mit weiteren Hinweisen).
Der Entscheid
Zhu und Chen
stützt sich in seinem Wortlaut sowohl auf die Unionsbürgerschaft als auch auf die von der Schweiz mit dem FZA übernommene Richtlinie 90/364/EWG. Dabei ist zu beachten, dass die Unionsbürgerschaft erst mit dem Vertrag von Maastricht Eingang in das Primärrecht fand. Der Anspruch auf Freizügigkeit ging zu jenem Zeitpunkt sekundärrechtlich bereits über die als Marktfreiheit konzipierte Arbeitnehmerfreizügigkeit hinaus und erfasste aufgrund der schon 1990 erlassenen und von der Schweiz mit dem Abschluss des Freizügigkeitsabkommens inhaltlich übernommenen Richtlinie 90/364/EWG auch den erwerbslosen
BGE 142 II 35 S. 45
Aufenthalt. Mit der primärrechtlichen Verankerung der Unionsbürgerschaft ging eine Erweiterung auf Ansprüche einher, welche über den vorbestandenen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch hinauswiesen und der Richtlinie 90/364/EWG noch nicht zugrundelagen. So folgerte der EuGH im Urteil
Zambrano
(C-34/09 vom 8. März 2011, Slg. 2011 I-1177) aus der Unionsbürgerschaft, dass auch unabhängig von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt einem Kind, das über die belgische Staatsbürgerschaft verfügt und damit Unionsbürger ist, aufgrund des Unionsrechts die Befugnis zukommt, sich in Belgien aufzuhalten, was die Anwesenheit seiner drittstaatsangehörigen Eltern notwendig macht. Für die Schweiz ist dieser Entscheid nicht massgebend (Urteile 2C_375/2014 vom 4. Februar 2015 E. 3.5 und 2C_470/2014 vom 29. Januar 2015 E. 4), genauso wenig wie die freizügigkeitsrechtlichen Erweiterungen, wie sie gestützt auf die Unionsbürgerschaft in der Richtlinie 2004/38/EG (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77 ff.) verankert wurden, wie etwa der bedingungslose Anspruch auf Daueranwesenheit nach ununterbrochenem fünfjährigem (rechtmässigem) Aufenthalt (Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG), das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (Art. 6 Richtlinie 2004/38/EG) oder der im Vergleich zu
Art. 5 Anhang I FZA
verstärkte Ausweisungsschutz (vgl. Art. 28 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG).
5.3
Der Beschwerdeführerin war es in der Vergangenheit über längere Zeit nicht möglich, für ihren Unterhalt und denjenigen des Beschwerdeführers aufzukommen. Teilweise beruht dies auch darauf, dass der Kindsvater seinen Unterhaltspflichten nicht oder unzureichend nachgekommen ist, so dass die Beschwerdeführerin für sich und ihren Sohn insgesamt Leistungen der Sozialhilfe im Umfang von Fr. 394'683.20 beziehen musste. Es liegt bei dieser Sachlage auf der Hand, dass die Voraussetzungen für einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA
und im Sinne des Urteils
Zhu und Chen
nicht erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, dass sie heute über eine Anstellung als Büroassistentin (ab 1. September 2014) verfüge, wofür ihr ein gutes Arbeitszeugnis ausgestellt worden sei und sie sich entsprechend aus der Sozialhilfeabhängigkeit habe lösen können. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, da es sich bei den genannten Vorbringen um unzulässige echte Noven handelt (nicht publ. E. 2.2). Da Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen keine rechtsbegründende, sondern bloss
BGE 142 II 35 S. 46
deklaratorische Bedeutung haben (
BGE 136 II 329
E 2.2 S. 332 f.;
BGE 134 IV 57
E. 4 S. 58 f.), kann es sein, dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich über einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch verfügt, weil ihr Kind, für das sie sorgt, die Voraussetzungen für einen erwerbslosen Aufenthalt erfüllt. Entsprechend könnte sie, sollte die Behauptung über eine Festanstellung und die Loslösung von der Sozialhilfeabhängigkeit zutreffen und nachhaltig sein, einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf Aufenthalt haben. Dies zu prüfen wäre aber, auf Gesuch hin, Sache des Migrationsamtes des Kantons Zürich.
6.
6.1
Die Beschwerdeführer berufen sich weiter auf
Art. 8 EMRK
. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl.
BGE 139 I 330
E. 2 S. 335 ff.;
BGE 138 I 246
E. 3.2.1 S. 250;
BGE 137 I 247
E. 4.1.1 S. 249;
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (
BGE 138 I 246
E. 3.2.1 S. 250 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (
BGE 139 I 330
E. 2 S. 335 ff.;
BGE 135 I 143
E. 1.3.1 S. 145,
BGE 135 I 153
E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 3c S. 357;
BGE 137 I 247
E. 4.1.2 S. 249 f.).
Der Anspruch gilt im Übrigen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im
BGE 142 II 35 S. 47
Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl.
BGE 139 I 330
E. 2.2 S. 336;
BGE 135 I 143
E. 2.1 S. 147,
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.).
6.2
Nach der Rechtsprechung hat der nicht sorge- oder obhutsberechtigte Elternteil eines aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindes gestützt auf
Art. 8 EMRK
einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn er sich tadellos verhalten hat und zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (
BGE 137 I 247
E. 4.2.3 S. 251). Geht es umgekehrt darum, dass der sorge- oder obhutsberechtigte Elternteil seine Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, so ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsucht (
BGE 137 I 247
E. 4.2.3 S. 251; vgl. auch Urteil 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2).
6.3
Der deutsche Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Beziehung zwischen der sorgeberechtigten Beschwerdeführerin und ihm wird gelebt. Dasselbe trifft in affektiver Hinsicht auch für die Beziehung zum besuchsberechtigten Vater zu. Hingegen leistet der Vater keine Unterhaltsbeiträge, so dass eine enge wirtschaftliche Beziehung zu ihm verneint werden muss. Demgemäss lässt sich gestützt
BGE 142 II 35 S. 48
auf
Art. 8 EMRK
nicht folgern, dass der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre, damit die Beziehung des Kinds zu seinem Vater, der seinen elterlichen Pflichten nur beschränkt nachkommt, weiterhin gewahrt werden kann.
7.
7.1
Die Beschwerde erweist sich damit aufgrund der Sachlage, wie sie zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils bestand, als unbegründet. Sie ist mit Blick auf die Ausführungen in Erwägung 5 im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)


header:
Urteilskopf
102 V 91
22. Extrait de l'arrêt du 23 juin 1976 dans la cause Schmidlin contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Schmidlin et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 und 74 Abs. 3 KUVG. Über den Begriff der Überversicherung in der Krankenversicherung und in der obligatorischen Unfallversicherung (Erw. II).
Art. 99 Abs. 1 KUVG
und 62 ff. OR. Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld durch die SUVA. Pflicht der SUVA zu einer solchen Rückforderung (Erw. III).
Anwendung des
Art. 47 AHVG
in der Unfallversicherung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 102 V 91 S. 91
Résumé des faits:
A.-
René Schmidlin, assuré auprès de la Caisse nationale, a été victime le 4 janvier 1970 d'un accident de ski et a subi à cette occasion une fracture ouverte de la jambe gauche. Des complications médicales ont nécessité plusieurs interventions chirurgicales. C'est ainsi que jusqu'à fin 1972 l'intéressé a été hospitalisé pendant 543 jours au total. La Caisse nationale lui a versé pour cette période, à titre d'acomptes sur les indemnités de chômage, un montant de 45'126 fr. 85.
L'intéressé a touché en outre pour la période allant de la date de son accident à fin 1972 les prestations suivantes:
a) de l'Assicuratrice Italiana, en vertu d'une assurance complémentaire à la Caisse nationale, une somme de 10'935 fr. 90 correspondant à la perte de salaire (allocations et gratifications
BGE 102 V 91 S. 92
non comprises) non couverte par l'assurance-accidents obligatoire;
b) de l'assurance-invalidité fédérale, des rentes d'invalidité s'élevant, compléments compris, à 8'770 fr. au total pour la période du 1er août 1971 au 30 novembre 1972;
c) de la Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (Rentenanstalt), une somme de 5'430 fr., en vertu d'un avenant à une police d'assurance-vie garantissant une indemnité journalière de 10 fr. en cas d'hospitalisation par suite de maladie ou d'accident, correspondant aux 543 jours d'hôpital;
d) de cette même société, une somme de 5'000 fr. 10, en vertu d'un avenant prévoyant une rente d'invalidité de 2'000 fr. par an en cas d'incapacité de gain par suite de maladie, d'accident ou d'invalidité.
La Caisse nationale, informée au printemps 1973 des versements de l'assurance-invalidité et de la Rentenanstalt, a examiné la question de la surassurance. Elle a abouti à une surassurance de 16'560 fr. 60, d'où résultait un trop-perçu de 16'914 fr. 80. Par décision du 23 octobre 1973, elle a demandé à l'assuré des propositions pour le remboursement de cette somme.
B.-
L'assuré a recouru.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a tenu le recours pour fondé sur deux points:
a) considérant que l'indemnité journalière en cas d'hospitalisation versée par la Rentenanstalt n'avait pas pour but économique de compenser une perte de gain, il a prononcé que la somme de 5'430 fr. ne devait pas être prise en compte dans le calcul de la surassurance;
b) constatant que du fait des arrêts de travail les gratifications avaient été réduites de 840 fr., il a ajouté ce montant à la perte de gain retenue par la Caisse nationale.
Il a rejeté en revanche les autres moyens de l'assuré et, par jugement du 26 février 1975, a admis le recours en ce sens que la somme à restituer était ramenée à 10'644 fr. 80.
C.-
Tant René Schmidlin que la Caisse nationale interjettent recours de droit administratif.
BGE 102 V 91 S. 93
Erwägungen
Extrait des considérants: II
II.1.
L'art. 74 al. 3 LAMA dispose que "si pour le même accident des prestations sont versées par d'autres assureurs, l'indemnité de chômage ne peut excéder la différence entre le montant de ces prestations et le total du gain dont l'assuré se trouve privé".
Le Tribunal fédéral des assurances a récemment eu l'occasion de se déterminer sur le second terme de la comparaison susmentionnée, soit sur la définition du gain dont l'assuré se trouve privé. Il a prononcé qu'il n'y a pas perte de gain dans la mesure où l'employeur est tenu à prestations, que ce soit en vertu de la loi ou du contrat; que des prestations purement volontaires de l'employeur, en revanche, n'ont pas pour effet d'annihiler ou de réduire la perte de gain (RO 97 V 94 et 99 V 140).
Mais sur le premier terme de la comparaison, soit sur la définition des "prestations versées par d'autres assureurs", il n'y a guère de jurisprudence. La Cour de céans a précisé toutefois il y a longtemps déjà qu'il doit s'agir de prestations effectivement fournies, non pas de prétentions non réalisées (ATFA 1944, p. 69). Cet arrêt critiqué par MAURER (Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., p. 209) ne dit rien, en revanche, de la nature de ces prestations.
La Caisse nationale soutient qu'il faut entendre par là l'ensemble des prestations en argent - quelles que soient leur dénomination ou leur affectation - versées pour la même période et pour les suites du même accident.
Il apparaît d'emblée que cette thèse ne saurait être retenue en ses termes absolus. Il est en effet exclu de tenir compte de prestations destinées à couvrir un dommage matériel, p.ex. la détérioration d'habits, la destruction d'un véhicule à moteur, l'incendie de mobilier, etc. L'application de l'art. 74 al. 3 LAMA doit à l'évidence être restreinte aux seules prestations en relation avec les séquelles corporelles de l'accident. La Caisse nationale ne semble d'ailleurs pas songer à soutenir le contraire. Mais toute indemnisation en rapport avec l'atteinte portée au corps humain doit-elle nécessairement être prise en compte dans le cadre de cette disposition?
BGE 102 V 91 S. 94
La question soulève des problèmes dont le Tribunal fédéral des assurances a été saisi en matière d'assurance-maladie, à savoir ceux de la concordance des prestations et de leur comparaison globale ou séparée (cf. RJAM 1973 No 176, p. 147; 1974 No 189, p. 11 et No 200, p. 141; arrêt non publié Amrein du 12 novembre 1975). En cette matière, la Cour de céans a adopté le principe de la concordance et reconnu que l'art. 26 al. 3 LAMA vise les prestations de tiers assureurs dont la fonction est assimilable à celle des prestations allouées par l'assurance-maladie dans le cas d'espèce. Quant au calcul de la surassurance, elle a prononcé qu'il fallait établir un compte global, et non un compte séparé pour chaque catégorie de risques; mais il a déclaré dans le dernier arrêt cité ci-dessus que le problème n'était pas nécessairement ainsi résolu de façon définitive.
Sans doute la situation n'est-elle pas identique dans l'assurance-maladie et dans l'assurance-accidents. Les textes légaux eux-mêmes divergent: tandis que l'art. 26 al. 1 LAMA dispose d'une manière toute générale que l'assurance-maladie ne doit pas être une source de gain pour l'assuré et que l'art. 16 Ord. III exclut le versement de prestations dépassant le montant intégral de la perte de gain, des frais médico-pharmaceutiques et des autres frais entraînés par la maladie qui ne sont pas couverts par ailleurs, l'art. 74 al. 3 LAMA se borne à exclure une surindemnisation de la perte de salaire encourue. Mais la situation n'est pas fondamentalement différente pour autant, et l'on ne saurait admettre en droit qu'il puisse y avoir gain illicite résultant de prestations d'assurance destinées à couvrir un dommage dont la Caisse nationale n'assume pas la couverture. Le principe de la concordance des prestations est donc un élément constitutif de la notion même de surassurance, dans l'assurance-accidents aussi bien que dans l'assurance-maladie.
Reste à examiner la question du compte global ou séparé pour chaque catégorie de risques. Mais ce problème, actuellement indécis dans l'assurance-maladie, est automatiquement résolu dans l'assurance-accidents, du seul fait que la Caisse nationale n'accorde pas de prestations en espèces pour le traitement médical, mais fournit ce traitement en nature. La valeur en est certes chiffrable; tenir compte de cette valeur dans le cadre d'un compte global aurait cependant pour
BGE 102 V 91 S. 95
conséquence absurde que le patient se faisant hospitaliser en division privée pourrait voir le surplus des frais de traitement couvert par le biais des indemnités de chômage, ce qui ne saurait être admis.
En conclusion, seules doivent être prises en compte les prestations d'autres assurances destinées à compenser la perte de gain.
II.2.
Que faut-il entendre par là?
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral relative à l'art. 96 LCA, toute assurance-vie ou accidents privée est une assurance de somme; et même si ses prestations sont fixées en fonction du dommage, elles ne peuvent être considérées comme destinées à compenser ce dommage (voir p. ex. RO 100 II 453 et 94 II 173, plus spécialement p. 186 consid. 8b). Si l'on adoptait cette thèse civiliste - d'ailleurs critiquée par la doctrine (voir MAURER, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, Berne, 1976, pp. 84 ss) -, pareilles prestations ne pourraient jamais être prises en compte dans le calcul d'une éventuelle surindemnisation. Mais, quelque opinion que l'on puisse exprimer sur la jurisprudence relative à l'art. 96 LCA, il n'y a pas contradiction à considérer que l'art. 74 al. 3 LAMA - comme la Cour de céans l'a fait, sans même aborder la question, à propos de l'art. 26 al. 3 LAMA - part d'une tout autre optique et d'une notion essentiellement économique de la surassurance.
Pour ce même motif, la dénomination choisie par les parties pour désigner les prestations d'assurance convenues ne saurait être déterminante. Le fait p.ex. d'appeler rente une prestation versée durant une incapacité temporaire de travail ne suffit pas à lui enlever le caractère de compensation de la perte de salaire, si telle apparaît être sa fonction économique.
Déterminer la fonction économique d'une prestation ne sera certes pas toujours facile, ainsi que l'objecte la Caisse nationale. Il arrivera ainsi qu'une assurance privée verse une rente d'invalidité qui - découlant d'un barème ("Gliedertabelle") - ne correspondra en rien à une perte de gain; et le plus fréquemment l'atteinte donnera lieu au versement d'un capital, qui échappera vraisemblablement à toute prise en compte. Mais les difficultés pratiques ne sauraient l'emporter sur la situation de droit.
II.3.
En l'espèce, outre les indemnités de chômage de la
BGE 102 V 91 S. 96
Caisse nationale, l'intéressé a touché des prestations de quatre sources.
La prise en compte de deux de ces prestations dans le cadre de l'art. 74 al. 3 LAMA n'est pas ou plus litigieuse. Il s'agit des prestations versées par l'Assicuratrice Italiana en vertu d'une assurance complémentaire à la Caisse nationale, d'une part, et de la rente d'invalidité versée par la Rentenanstalt, d'autre part. Si les premières compensent de toute évidence une perte de gain effective (non couverte par la Caisse nationale), le caractère de la rente d'invalidité mérite quelques commentaires: l'assurance en vertu de laquelle cette rente est versée est une assurance de somme au sens de la jurisprudence relative à l'art. 96 LCA, et le montant convenu de la prestation n'a aucun lien avec celui du gain. Mais le droit à la rente découle de l'incapacité de gain - définitive ou temporaire - et le montant en est proportionnel au degré de cette incapacité (art. 14 des conditions générales). Si l'on part du critère de la fonction économique, le but de la rente est donc bien de compenser une perte de salaire. On constate ainsi que ce qui est déterminant n'est pas le calcul de la prestation - somme forfaitaire ou fixée en fonction du gain - mais la cause de son octroi.
La troisième de ces prestations est une rente simple de l'assurance-invalidité, avec rente complémentaire pour l'épouse. En procédure cantonale, l'assuré avait soutenu que, puisque l'art. 45 al. 1 LAI autorisait jusqu'à fin 1973 le cumul d'une rente de l'assurance-invalidité avec une rente de la Caisse nationale en cas d'accident non professionnel, il devait en aller de même du cumul entre la rente de l'assurance-invalidité et les indemnités de chômage de la Caisse nationale. Il a abandonné cette thèse en procédure fédérale, mais fait valoir que la rente complémentaire ne devrait pas être prise en considération dans le décompte de surassurance. Le Tribunal fédéral des assurances a rejeté déjà pareille solution dans un cas de cumul d'une rente de couple avec une rente de l'assurance militaire (RO 100 V 83), et il doit en être de même quant aux rentes complémentaires de l'assurance-invalidité dans le cadre de l'art. 74 al. 3 LAMA. Toute rente de l'assurance-invalidité a en effet pour cause une incapacité de gain, et ce n'est pas son mode de calcul - avec adjonction de prestations selon les charges familiales - qui peut lui enlever son but de compensation
BGE 102 V 91 S. 97
(forfaitaire) de la perte de gain; seule l'ampleur de la compensation varie selon ces charges (voir à ce sujet MAURER, Cumul et subrogation, art. C chiffre 2, p. 77).
La quatrième et dernière prestation consiste en la somme versée par la Rentenanstalt en vertu d'un avenant à une police d'assurance-vie garantissant une indemnité journalière de 10 fr. en cas d'hospitalisation par suite de maladie ou d'accident. Le fait qu'il s'agit d'une assurance de somme au sens de la jurisprudence relative à l'art. 96 LCA ne s'oppose pas à la prise en compte d'une telle prestation. Mais il faut constater, à l'instar du juge cantonal, que la cause de son octroi n'est pas l'incapacité de gain; elle est une hospitalisation. Et le but de la prestation n'est pas de compenser une perte de salaire; il est de couvrir les frais annexes liés pratiquement à toute hospitalisation.
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a réservé le cas où le rôle attribué à la prestation d'assurance privée ne coïnciderait pas avec l'effet économique qu'elle exercerait en réalité, p.ex. des indemnités journalières d'hospitalisation d'un montant si élevé qu'elles dépasseraient de beaucoup les frais entraînés par l'hospitalisation. Semblable réserve a déjà été faite par le Tribunal fédéral des assurances en matière d'assurance-maladie (RJAM 1974 No 189, p. 11). La Caisse nationale en tire argument pour déclarer impossible de déceler si telle prestation d'un assureur privé est destinée à compenser une perte de gain. Mais, outre que les cas d'indemnités d'hospitalisation démesurées seront sans doute extrêmement rares, les difficultés pratiques ne sauraient former obstacle à l'application du droit.
Il est vrai par ailleurs que la Caisse nationale tient compte de certains frais nécessaires engendrés par l'accident, en les déduisant du revenu lors du calcul de la perte de gain. Bien qu'elle n'ait pas de base légale, cette pratique répond à des motifs d'équité et n'a jamais été contestée par la jurisprudence (RO 99 V 140, en particulier 145 consid. 4 in fine). Il pourrait donc se produire que les mêmes frais soient couverts à double, d'une part du fait de la déduction opérée par la caisse et d'autre part par les indemnités d'hospitalisation de l'assurance privée; mais pareille situation n'est pas donnée en l'espèce, comme l'a constaté à bon droit le juge cantonal, vu la modicité tant de la déduction opérée que de l'indemnité assurée.
BGE 102 V 91 S. 98
Au demeurant, il sied de relever que l'existence de frais accessoires déductibles ne doit pas être admise trop facilement par la Caisse nationale, si l'on ne veut pas défavoriser celui qui a fait l'effort de s'assurer par rapport à l'imprévoyant. Sans doute le principe même de l'interdiction de la surindemnisation implique-t-il une certaine pénalisation de l'homme prudent (on le voit en l'occurrence avec la rente d'invalidité de la Rentenanstalt), qui devrait cependant ne pas devenir excessive.
En bref, la Cour de céans se rallie aux thèses retenues dans le jugement attaqué à propos de chacune des prestations ici en cause, thèses qui aboutissent - les calculs n'étant en soi pas litigieux - à fixer à 10'644 fr. 80 la somme que l'assuré a indûment touchée de la Caisse nationale. III
III.1.
Le montant de la surassurance au sens de l'art. 74 al. 3 LAMA et la somme que l'assuré a indûment touchée de ce fait étant établis, il faut examiner par quelle voie la Caisse nationale doit en exiger le remboursement. En effet, il ne saurait être laissé au libre arbitre de l'administration de décider de cas en cas si elle entend demander ou non restitution de prestations touchées sans droit: s'il y a eu versement indu, la Caisse nationale a le devoir d'en exiger le remboursement, en principe du moins, à l'instar de ce qui est prescrit dans les autres branches des assurances sociales (voir art. 47 al. 1 LAVS, auquel renvoient les art. 49 LAI, 11 LFA et 27 al. 1 OPC; art. 35 al. 1 LAC, 20 al. 1 LAPG; pour l'assurance-maladie, voir ATFA 1967, p. 5, plus spécialement consid. 3 lit. c in fine, pp. 13-14, ainsi que RO 99 V 193 et 98 V 158).
En première instance, la Caisse nationale avait soutenu que son droit d'exiger restitution découlait directement de l'art. 74 al. 3 LAMA et n'avait besoin d'aucun autre fondement. Le juge cantonal a fait justice de cette thèse, dont René Schmidlin conteste à raison l'exactitude dans son recours de droit administratif. Si l'art. 74 al. 3 LAMA pose le principe de la surassurance et permet de dire ce que l'assurance doit ou ne doit pas, il ne contient rien sur la répétition des montants que la caisse a payés alors qu'elle ne les devait pas en vertu de cette disposition. Il faut donc rechercher quelle est la règle applicable,
BGE 102 V 91 S. 99
ce que la Caisse nationale ne conteste apparemment plus en procédure fédérale.
Dans le domaine de l'assurance-maladie, régie par le titre premier de la LAMA, il n'existe aucune norme légale. Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré l'art. 47 LAVS applicable par analogie lorsque des dispositions statutaires - lesquelles peuvent tout aussi bien renvoyer aux art. 62 ss CO - font défaut (voir en particulier ATFA 1967, p. 5, plus spécialement consid. 3, pp. 10-14, et RJAM 1971 No 98, p. 123; cf. également RO 88 I 213, plus spécialement pp. 216-217, et 78 I 86). Dans le domaine de l'assurance-accidents, en revanche, il y a dans le titre deuxième de la LAMA l'art. 99 al. 1, aux termes duquel la Caisse nationale peut - elle le doit en principe, comme il a été dit plus haut - exiger, conformément aux
art. 62 à 67
CO, la restitution du montant des prestations en argent qu'elle a indûment fournies. L'administration avait soutenu en première instance que l'art. 99 al. 1 LAMA ne valait que dans les cas où les prestations avaient été versées indûment en raison de manoeuvres frauduleuses de l'assuré, ou lorsqu'il se révélait par la suite que le lésé n'avait pas qualité d'assuré ou encore que les prestations pouvaient être refusées en raison de la nature ou des circonstances de l'accident; elle niait l'application de cette disposition dans les cas de surassurance. La Caisse nationale paraît avoir abandonné cette thèse, réfutée par le juge cantonal. Ni la doctrine ni la jurisprudence (MAURER, Recht und Praxis, p. 278 N. 20; ATFA 1946, p. 21) n'ont jamais fait d'allusion quelconque à pareille restriction du champ d'application de l'art. 99 al. 1 LAMA, lequel doit valoir pour tous les cas où l'assurance a versé à tort des prestations en argent. Ce sont ainsi bien les
art. 62 à 67
CO qui sont déterminants pour la répétition de l'indu.
III.2.
Reste donc à examiner le dernier moyen de fond invoqué par l'assuré, à savoir le défaut d'enrichissement.
Le principe fondamental posé par l'art. 64 CO est que l'enrichi de bonne foi n'est tenu à restituer que dans la mesure de l'enrichissement existant lors de la répétition de l'indu; en d'autres termes, qu'il ne peut être placé dans une situation inférieure à celle qui serait la sienne si le versement indu ne s'était pas produit. Cette disposition considère uniquement le sort de la prestation en cause dans le patrimoine de l'intéressé et fait totale abstraction des autres éléments de la situation
BGE 102 V 91 S. 100
financière. C'est ainsi qu'un homme même très aisé par ailleurs n'aura rien à rembourser, s'il établit avoir entièrement consommé la prestation indue sans que son patrimoine s'en trouve augmenté. A l'inverse, est enrichi et doit par conséquent rembourser celui dont le patrimoine se trouve augmenté, même si sa situation pécuniaire est des plus modeste, voire misérable: dans le domaine du droit civil est enrichi non seulement celui qui est encore en possession du montant reçu à tort (et éventuellement de ses intérêts), mais aussi celui qui l'a utilisé pour payer des dettes; ou celui qui a utilisé le montant indûment touché pour son entretien (p.ex. logement, nourriture, habillement) ou un traitement médical (voir p.ex. RO 71 II 147, plus spécialement p. 153 consid. 6). En revanche, n'est plus enrichi celui qui, par libéralité, a fait don à un tiers du montant reçu sans droit; ni en principe, celui qui a consacré le montant indûment touché à des dépenses non nécessaires ou à des avantages non durables (voyages d'agrément, concerts ou spectacles, soit d'une manière générale à des valeurs extra-patrimoniales).
Appliquées strictement au cas d'espèce, les règles de l'art. 64 CO aboutissent à admettre l'enrichissement de l'assuré, par conséquent son obligation de rembourser à la Caisse nationale les prestations indûment perçues en raison de la surassurance.
Certes, l'intéressé avait touché de bonne foi les prestations indues pour la période en cause, la surassurance provenant pour l'essentiel du paiement rétroactif de rentes de l'assurance-invalidité, en avril 1973. Et il les avait apparemment entièrement dépensées lorsqu'il a été averti pour la première fois, en juin 1973, d'une répétition probable; à son dire, que rien ne permet de suspecter, il ne possédait plus alors que le montant rétroactif des rentes de l'assurance-invalidité. Mais on doit tenir pour certain qu'il a utilisé les prestations touchées sans droit pour son entretien; car, durant ses longues périodes d'incapacité de travail (où les rentes de l'assurance-invalidité ne lui étaient pas versées encore), il n'avait pas d'autres ressources que les indemnités de chômage de la Caisse nationale et les prestations complémentaires de l'Assicuratrice Italiana et de la Rentenanstalt. Or un tel emploi de la prestation indue ne fait pas disparaître l'enrichissement découlant de cette prestation, ainsi qu'il a été dit plus haut.
III.3.
Il faut toutefois se demander si le résultat auquel
BGE 102 V 91 S. 101
aboutit l'application de l'art. 64 CO est compatible avec les principes de l'assurance sociale et le caractère de ses prestations, ou de manière plus générale, si les normes des art. 62 ss CO auxquelles renvoie l'art. 99 al. 1 LAMA sont encore adéquates. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a constaté que le système de l'art. 47 LAVS convenait à l'assurance sociale en général, à la plupart des branches de laquelle on a vu qu'il avait été étendu déjà, que ce soit par la loi ou par la jurisprudence (ATFA 1969, p. 36, plus spécialement consid. 3, p. 40). La commission d'experts chargés d'examiner la revision de l'assurance-accidents propose de son côté de l'adopter en cette matière aussi (rapport du 14 septembre 1973, pp. 153 et 212). Mais le juge, lié par la loi, ne saurait s'écarter du texte légal formel, même si la solution voulue par le législateur est aujourd'hui sujette à de sérieuses critiques et mérite d'être modifiée dans le cadre de la revision en cours.
Le résultat auquel conduit l'application des règles des art. 62 ss CO va cependant à l'encontre des tendances de la législation et de la jurisprudence dans tous les autres domaines de l'assurance sociale. Il est donc nécessaire d'y apporter correctif ou remède.
Il serait en soi concevable d'aménager l'application de l'art. 64 CO. Ainsi, constatant que les prestations en argent de la Caisse nationale ont, en tant que prestations d'assurance sociale, pour but originel de permettre à leur bénéficiaire de pourvoir à son entretien, il suffirait de déclarer contraire à ce but que de tenir pour enrichi celui qui a utilisé les prestations à cette fin précisément, tout au moins dans la mesure où il ne disposait pas d'autres ressources qui lui auraient permis aussi de subvenir à son entretien. Une telle solution présenterait toutefois deux graves inconvénients. D'abord, elle introduirait dans l'interprétation de l'art. 64 CO une dérogation à la jurisprudence constante des tribunaux civils, et cela au nom d'une particularité du droit des assurances sociales. Ensuite, elle créerait pour l'assurance-accidents une solution dont les effets pratiques pourraient certes être fort proches de ceux des solutions que connaissent les autres branches de l'assurance sociale, mais dont le fondement juridique serait entièrement différent; or la tendance doit être à l'harmonisation dans toute la mesure du possible, et une telle possibilité est ici donnée par la voie d'un complément à l'ordre légal.
BGE 102 V 91 S. 102
La solution que retient la Cour de céans découle de la constatation que, de par la loi et la jurisprudence, toutes les autres branches de l'assurance sociale connaissent deux principes: celui de l'obligation de restituer l'indu et celui de la remise de cette obligation au débiteur de bonne foi et qui serait mis dans une situation difficile. Or, si l'art. 99 al. 1 LAMA dispose que la Caisse nationale peut répéter l'indu conformément aux
art. 62 à 67
CO, il ne dit rien des conditions auxquelles elle doit y renoncer. Il n'y a pas là silence qualifié de la loi, qui entendrait exclure toute possibilité de remise de dette; il faut bien plutôt admettre qu'il s'agit d'un silence auquel la pratique et la jurisprudence sont appelées à remédier (voir p.ex. RO 99 V 19). Et il est tout naturel que le juge comble cette lacune en recourant aux normes connues des branches voisines, soit notamment à l'art. 47 LAVS.
Il ne s'agit pas, comme le suggère le mandataire de l'assuré, de substituer l'art. 47 LAVS aux
art. 62 à 67
CO - la norme expresse de l'art. 99 al. 1 LAMA liant le juge -, mais de compléter l'ordre légal existant par l'institution ailleurs connue de la remise de dette. Rien ne permet de prévoir des difficultés pratiques, si l'on distingue bien les champs d'application respectifs de l'art. 99 al. 1 LAMA et des
art. 62 à 67
CO auxquels il renvoie, qui règlent de façon exhaustive la seule répétition de l'indu, d'une part, et, d'autre part, des normes de l'art. 47 LAVS, applicables par analogie à la seule question de la remise de l'obligation de restituer cet indu.
En l'espèce, le montant de l'enrichissement est connu; il est de 10'644 fr. 80, ainsi que l'a arrêté le premier juge. Mais remise peut-elle en être accordée, pour le tout ou pour partie?
La bonne foi de l'assuré n'est ni contestée ni contestable. La seule question est donc si le remboursement de ce montant mettrait l'assuré dans une situation difficile, au sens de la pratique et de la jurisprudence relative à l'art. 47 LAVS.


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Urteilskopf
101 Ib 14
3. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. März 1975 i.S. Goldwell Gesellschaft mbH gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum

regeste:
Regeste
Schutz einer internationalen Marke deutschen Ursprungs.
1. Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Amtes; Begründung (Erw. 1).
2. Ablehnungsgründe gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVC und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MschG
(Erw. 2).
3. Kein Schutz für die Marke BIOCLINIQUE in der Schweiz, weil sie als Sachbezeichnung anzusehen ist und zudem täuschen kann (Erw. 3-5).

text:
Erwägungen
ab Seite 15
BGE 101 Ib 14 S. 15
Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gemäss ihrem Antrag gegen die Verfügung von 13. August 1974, mit der das Amt der streitigen Marke BIOCLINIQUE vorläufig den Schutz verweigert hat. Gegen solche Zwischenverfügungen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn die Verfügungen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 97 I 478
) oder der Beschwerdeführer an ihrer Aufhebung oder Abänderung ein schutzwürdiges Interesse hat (GRISEL, Droit administratif suisse S. 502), was hier nicht zutrifft. In Wirklichkeit will die Beschwerdeführerin, wie aus ihrer Begründung erhellt, jedoch den Entscheid des Amtes von 16. Oktober 1974 über die definitive Schutzverweigerung anfechten. Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten. Es schadet ihr auch nicht, dass sie zu deren Begründung hauptsächlich auf ihre Eingabe an das Amt. vom 26. September 1974 verweist (
BGE 99 Ib 55
).
2.
Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken in der am 14. Juli 1967 in Stockholm beschlossenen Fassung anwendbar (AS 1970 S. 1689, 1973 II S. 1717). Dessen Art. 5 Abs. 1 erlaubt den Verbandsländern nur dann, einer international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden dürfte, also besonders wenn die Marke als Gemeingut anzusehen ist oder gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 PVÜ
).
Die in
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
vorgesehenen Ablehnungsgründe, die im vorliegenden Falle in Frage kommen, widersprechen dieser zwischenstaatlichen Regelung nicht. Als
BGE 101 Ib 14 S. 16
Gemeingut im Sinne von Ziff. 2 gelten unter anderem Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Ein solcher Hinweis liegt vor, wenn die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhang mit der Ware steht, dass sie ohne besondere Gedankenarbeit auf eine bestimmte Eigenschaft oder Beschaffenheit schliessen lässt. Trifft dies zu, so taugt die Marke nicht zur Unterscheidung, ist folglich nicht schutzfähig (
BGE 91 I 357
Erw. 3 mit Zitaten,
BGE 94 I 76
,
BGE 95 I 478
,
BGE 96 II 249
Erw. 3). Sittenwidrig sind Marken insbesondere, wenn sie den Käufer über die Beschaffenheit der Ware oder sonst in einer Hinsicht täuschen können (
BGE 98 Ib 9
mit Zitaten).
3.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Markenbestandteile BIO und CLINIQUE für sich genommen Sachbezeichnungen sind. Der dem Griechischen entnommene Bestandteil BIO bedeutet in erster Linie Leben. Diesen Sinn hat er auch in Zusammensetzungen wie z.B. Biochemie, Biographie, Biologie, Biophysik (vgl.
BGE 99 II 403
). Im Eigenschaftswort biologisch, das sich wegen des steigenden Interesses am Umweltschutz und an gesunder Lebensweise und Ernährung auch im allgemeinen Sprachgebrauch durchgesetzt hat, weist BIO auf die naturreine Zusammensetzung oder Erzeugung von Nahrungsmitteln hin. Das ist z.B. der Fall bei den Wendungen "biologisches Gemüse" und "biologische Landwirtschaft" (vgl. Schweizer Lexikon I [1945] S. 1298; DUDEN Fremdwörterbuch [1971] S. 99). Noch deutlicher ist der Sachcharakter beim Wort CLINIQUE, gleichviel ob es als Hauptwort (z.B. für Krankenhaus) oder als Eigenschaftswort (z.B. zusammen mit Behandlung oder Unterricht am Krankenbett) verwendet wird (LITTRE, Dictionnaire de la langue française I [1970] S. 968; LAROUSSE de la médecine I [1971] S. 345; Schweizer Lexikon IV [1947] S. 975; DUDEN Fremdwörterbuch [1971] S. 358).
Es bedarf demnach entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin keiner besonderen Phantasie, um den Sinn der Wortverbindung BIOCLINIQUE zu verstehen. Wer mit ihren Bestandteilen vertraut ist, wird die Verbindung als biologische Klinik oder ein auf biologische Heilmethoden spezialisiertes Institut auffassen, in ihr folglich auch einen Hinweis auf naturreine Produkte erblicken, die in einer solchen Klinik verwendet werden oder aus ihr stammen. Ähnlich verhält es sich
BGE 101 Ib 14 S. 17
mit der Verbindung Biomedizin, die als wissenschaftliche Bezeichnung für Naturheilkunde oder biologische Medizin gebräuchlich ist (MEYERS Enzyklopädisches Lexikon 4 [1972] S. 241/2). Das Wort biologisch und die Abkürzung BIO werden als Hinweis auf Produkte von natürlicher Beschaffenheit auch in der Werbung für Haarpflege- und Schönheitsmittel verwendet, wie sie die Beschwerdeführerin mit der Marke BIOCLINIQUE schützen will.
Es lässt sich daher nicht sagen, die streitige Marke ergebe wegen der gegensätzlichen Anspielungen auf Leben (BIO) und Krankheit (CLINIQUE) keinen klaren Sinn, sondern bestehe aus einer originellen Wortschöpfung. Ihr Bestandteil BIO verdeutlicht den Begriff CLINIQUE und macht das Ganze zu einem Hinweis auf eine Naturheilklinik oder auf die klinische Verwendung naturreiner Produkte. Dadurch unterscheidet sich die Wortverbindung denn auch klar von der Bezeichnung BIOVITAL, die als Marke zugelassen worden ist (
BGE 99 II 402
). Dass ein Wort neu ist, schliesst seine Würdigung als Gemeingut nicht aus, wenn sein Sinn für die Kreise, an die es sich richtet, auf der Hand liegt. Das trifft namentlich dann zu, wenn es, wie im vorliegenden Falle, aus bereits bekannten Teilen zusammengesetzt ist. Es verhält sich ähnlich wie z.B. bei den Marken ENTEROCURA, DISCOTABLE, SYNCHROBELT und TOP SET, die das Bundesgericht ebenfalls als Sachbezeichnungen bzw. als beschreibender Natur gewürdigt hat (
BGE 96 I 755
,
BGE 99 Ib 22
,
BGE 95 I 480
,
BGE 97 I 82
).
4.
Die Beschwerdeführerin will die Marke BIOCLINIQUE für Parfümeriewaren, Körperpflege- und Schönheitsmittel, insbesondere Haarfärbe- und Haarpflegeprodukte eintragen lassen. Soweit die Marke als Sachbezeichnung auf solche Waren zutrifft, darf sie schon als Gemeingut nicht geschützt werden. Soweit das dagegen nicht der Fall ist, kann sie Käufer täuschen und verstösst damit in Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
gegen die guten Sitten (
BGE 80 II 178
,
BGE 96 I 757
; TROLLER, Immaterialgüterrecht I 2. Aufl. S. 373). Das Amt hat die Täuschungsgefahr bejaht, weil der Bestandteil CLINIQUE den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse mit therapeutischer Wirkung, und weil die Verbindung BIOCLINIQUE auf Produkte natürlicher Beschaffenheit hinweise, die zur Verwendung in einer Klinik bestimmt seien oder aus einer solchen stammten.
BGE 101 Ib 14 S. 18
Diese Begründung ist nach bereits Gesagtem nicht zu beanstanden; der Einwand der Beschwerdeführerin, die beanspruchte Marke könne als reine Phantasiebezeichnung gar nicht täuschend wirken, ist daher unbehelflich. Wieweit Haarpflege als therapeutische Behandlung gelten kann und Schönheitspflege der körperlichen Gesundheit dient, mag offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Marke BIOCLINIQUE wegen ihrer Hinweise auf ein Krankenhaus und die Verwendung naturreiner Erzeugnisse einen weitergehenden Eindruck vermittelt. Dass der eine oder andere Hinweis für alle oder einzelne Waren zutreffe, für welche die Marke bestimmt ist, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Die Marke ist daher für das gesamte Warenverzeichnis geeignet, die Käufer irrezuführen, folglich auch wegen Sittenwidrigkeit nicht schutzfähig.
5.
Da das Wort BIOCLINIQUE schon aus den angeführten Gründen nicht als Marke geschützt werden kann, braucht nicht geprüft zu werden, ob es der Verordnung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen widerspricht, so dass die Marke der Beschwerdeführerin auch wegen Verstosses gegen bundesgesetzliche Vorschriften nicht zugelassen werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
101 IV 137
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juli 1975 i.S. Vogelsanger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 80 Ziff. 2 Abs. 6 StGB
.
Vorzeitige Löschung des Eintrags im Strafregister.
Ein "besonders verdienstliches Verhalten" verlangt mehr als blosse Pflichterfüllung und Wohlverhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 101 IV 137 S. 137
A.-
Der 1945 geborene Ingo Vogelsanger, der am 18. März 1960 wegen Sachentziehung von der Jugendanwaltschaft Zürich einen Verweis erhalten und am 31. Oktober 1963 durch das Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs in eine Anstalt für Jugendliche eingewiesen worden war, aus der er am 30. Januar 1965 mit einer Probezeit von einem Jahr entlassen wurde, liess sich in der Zeit von Dezember 1966 bis Juni 1967 zahlreiche, zum Teil schwere Straftaten zuschulden kommen, die er teils allein, zur Hauptsache aber im Zusammenwirken mit Anderen beging. Er wurde deshalb am 4. Juli 1968 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Raubes, vollendeten und versuchten gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs, wiederholter und fortgesetzter Sachbeschädigung, vollendeten und versuchten Betrugs, Irreführung der Rechtspflege, Entwendung eines Motorfahrzeugs bzw. eines Fahrrads zum Gebrauch, wiederholten und fortgesetzten Fahrens ohne Führerausweis und wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen die kantonale Waffenverordnung zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus und vier Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit verurteilt.
Am 18. Januar 1970 wurde Vogelsanger aus der Strafhaft bedingt entlassen. Es wurde ihm eine Probezeit von drei Jahren und die Weisung auferlegt, Arbeitsplatz und Unterkunft nur im Einverständnis mit der Schutzaufsicht zu wechseln und jederzeit über seine Einnahmen und Ausgaben Rechenschaft
BGE 101 IV 137 S. 138
zu geben. Er arbeitete zunächst als Automechaniker und trat dann im Einverständnis mit der Schutzaufsicht in die Firma Vetropack AG in Bülach über, wo er vom Werkstattarbeiter zum Instruktor aufstieg. Im September 1970 hatte er die Tochter eines leitenden Angestellten der Firma geheiratet.
Nach dem obergerichtlichen Urteil bestanden gegen Vogelsanger und seine Komplizen Schadenersatzforderungen von Fr. 50'000.--, wobei der Anteil des Beschwerdeführers sich auf Fr. 16'000.-- belief. Auf Verwendung des Sozialdienstes der Justizdirektion des Kantons Zürich fanden sich die Gläubiger zu einem erheblichen Nachlass bereit, sodass Vogelsanger schliesslich noch Fr. 3'500.-- bezahlen musste. Er beglich diese Forderung mit geborgtem Geld, das er bis zum Ablauf der Probezeit ratenweise pünktlich zurückzahlte. Auch sein sonstiges Verhalten während der Probezeit war einwandfrei.
B.-
Am 3. März 1975 stellte Vogelsanger beim Obergericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorzeitige Löschung des Strafregistereintrags, weil er zur Weiterbildung ein Jahr in Amerika oder Kanada arbeiten wolle, welchem Vorhaben jedoch der Eintrag im Strafregister entgegenstehe. Der Sozialdienst der Justizdirektion des Kantons Zürich unterstützte das Gesuch.
Das Obergericht wies das Gesuch am 14. April 1975 ab, weil die Voraussetzung des
Art. 80 Abs. 6 StGB
nicht erfüllt sei.
C.-
Vogelsanger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seinem Begehren um vorzeitige Löschung der Eintragung im Strafregister sei zu entsprechen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 80 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
löscht der Strafregisterführer den Eintrag von Amtes wegen, wenn seit dem Urteil über die richterlich zugemessene Dauer der Freiheitsstrafe hinaus bei Zuchthaus zwanzig Jahre verstrichen sind. Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 und 3 von Art. 80 kann der Richter auf Gesuch des Verurteilten bei Zuchthaus die Löschung nach zehn Jahren verfügen, wenn sein Verhalten es rechtfertigt und er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit
BGE 101 IV 137 S. 139
zumutbar, ersetzt hat und das Urteil bezüglich der Nebenstrafen vollzogen ist. Schliesslich kann nach Abs. 6 die Löschung früher verfügt werden, wenn ein besonders verdienstliches Verhalten des Verurteilten es rechtfertigt.
3.
Im vorliegenden Fall sind seit der bedingten Entlassung (
Art. 81 Abs. 2 StGB
) nicht zehn, sondern nur fünfeinhalb Jahre verstrichen. Eine vorzeitige Löschung ist daher nur möglich, wenn die Voraussetzung des
Art. 80 Ziff. 2 Abs. 6 StGB
gegeben ist.
a) Im Unterschied zur früheren Ordnung des
Art. 80 Abs. 3 StGB
, der hiefür eine besonders verdienstliche "Tat" forderte, die nach der Rechtsprechung ein ausserordentliches, an Selbstaufopferung grenzendes Tun voraussetzte (
BGE 79 IV 8
), genügt heute ein besonders verdienstliches "Verhalten". Der französische Text der systematischen Sammlung spricht zwar weiterhin von "acte particulièrement méritoire", obschon der Ständerat einen Text mit dem Wort "conduite" angenommen (Sten.Bull. StR 1967 S. 44) und die Kommission des Nationalrates in ihrem Antrag an die Kammer in der zweiten Lesung eine analoge Fassung vorgesehen hatte. Sonderbarerweise lag dann der Beratung im Nationalrat wieder ein Text mit dem Ausdruck "acte particulièrement méritoire" zugrunde, ohne dass ein sachlicher Grund hiefür ersichtlich wäre, zumal die deutsche, von diesem Rat angenommene Fassung vom "Verhalten" sprach. In Übereinstimmung mit dem deutschen Gesetzeswortlaut steht dann wiederum der italienische Text mit der Wendung "condotta particolarmente meritoria".
b) Mit dieser Änderung des Wortlauts wollte über die Voraussetzung der besonders verdienstlichen Tat hinausgegangen werden, weil ihr meist etwas Zufälliges und Einmaliges anhaftet, und ein besonders verdienstliches Verhalten, dem oft lange Bemühungen zugrunde liegen können, einbezogen werden, um damit dem Interesse an einer erleichterten Wiedereingliederung des Gestrauchelten vermehrt Rechnung zu tragen (Botschaft, BBl 1965 I 585 unten; Sten.Bull. StR 1967 S. 44 Ziff. 4). Indessen begnügt sich auch der revidierte Text nicht mit dem Erfordernis eines verdienstlichen Verhaltens, sondern verlangt ein "besonders" verdienstliches Verhalten. Wohlverhalten und redliches Bemühen bei der Wiedergutmachung des Schadens reichen dazu nicht aus. Das zeigt schon die Systematik
BGE 101 IV 137 S. 140
der gesetzlichen Ordnung. Kann nämlich der Richter nach
Art. 80 Ziff. 2 Abs. 1 und 3 StGB
bei Zuchthaus die Löschung auch nach zehn Jahren nur verfügen, wenn das Verhalten des Verurteilten es rechtfertigt und er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit zumutbar, ersetzt hat, dann kann erst recht eine vorzeitige Löschung gemäss Abs. 6 nur möglich sein, wenn der Verurteilte mehr getan hat, als das Gesetz von ihm nach Art. 80 Ziff. 2 Abs. 1 verlangt. Die Anforderungen an das besonders verdienstliche Verhalten können immerhin etwas gelockert werden, wenn die Dauer des Wohlverhaltens sich dem Ende der zehnjährigen Frist des
Art. 80 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
nähert (analog zu Art. 64 vorletzter Absatz StGB und
BGE 73 IV 159
), was hier aber nicht zutrifft.
Das Obergericht hat die Rechtslage richtig erkannt, wenn es feststellt, der Begriff des besonders verdienstlichen Verhaltens gebe zwar gegenüber der früheren Regelung einen etwas weiteren Spielraum, doch müsse von einem solchen Verhalten mehr als blosse Pflichterfüllung und Wohlverhalten (Schadensdeckung, gute berufliche Beurteilung, geordnete persönliche Verhältnisse usw.) erwartet werden, ansonst
Art. 80 Ziff. 2 Abs. 6 StGB
seinen Sinn verlöre. Wenn die Vorinstanz hievon ausgehend zum Schluss gelangte, die Akten des Falles erlaubten die Annahme eines besonders verdienstlichen Verhaltens nicht und der Beschwerdeführer räume selber ein, dass er ein solches nicht geltend zu machen vermöge, so muss es dabei für den Kassationshof sein Bewenden haben. Der Begriff des besonders verdienstlichen Verhaltens ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, dessen Auslegung wohl Rechtsfrage ist, dessen Anwendung auf den konkreten Fall aber vom Sachrichter eine ermessensmässige Wertung verlangt, in die das Bundesgericht nur eingreift, wenn sie die Grenze einer pflichtgemässen Würdigung überschreitet. Davon kann hier nicht die Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.