header:
Urteilskopf
89 II 67
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Februar 1963 i.S. V. gegen G. und deren Kind Y.G.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Art. 314 Abs. 1 und 2 ZGB
.
Entkräftung der wegen Verkehrs der Mutter mit einem Dritten erhobenen Einrede durch den Nachweis, dass dessen Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist.
Bestätigung des kantonalen Urteils, das diesen Nachweis bejaht auf Grund eines serologischen Gutachtens, wonach beim gegenwärtigen Stande der Forschung (abweichend von der dem Falle von
BGE 84 II 669
ff. zu Grunde liegenden Begutachtung) die Vaterschaft sich auf Grund der Bestimmung der A - Untergruppen A1 und A2 - unter gewissen im vorliegenden Falle nicht Platz greifenden Vorbehalten - mit dem erforderlichen Grade der Sicherheit ausschliessen lässt.

text:
Erwägungen
ab Seite 67
BGE 89 II 67 S. 67
Erwägungen:
Der Beklagte hält die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Klägerin 1 (
Art. 315 ZGB
) nicht aufrecht, ist aber nach wie vor der Ansicht, die Klage müsse nach
BGE 89 II 67 S. 68
Art. 314 Abs. 2 ZGB
wegen des nachgewiesenen Verkehrs der Klägerin 1 mit einem Dritten, F. E., abgewiesen werden. Dessen Vaterschaft lasse sich nicht, wie es der Experte und das Obergericht annehmen, mit rechtlich genügender Sicherheit ausschliessen. Ob die gesetzlichen Beweisanforderungen erfüllt seien, habe das Bundesgericht als Rechtsfrage nachzuprüfen. Darüber habe der Experte und der Tatsachenrichter keine das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellung treffen können. Nun sei seinerzeit ein bloss auf der Bestimmung der A- Untergruppen des ABO-Systems beruhender Vaterschaftsausschluss als nicht genügend beweiskräftig erachtet worden (
BGE 84 II 669
ff.). Seither habe sich nichts ereignet, was eine andere Bewertung rechtfertigen würde.
a) Bei nachgewiesenem, in die kritische Zeit fallendem Mehrverkehr kann die Vaterschaftsklage nur zugesprochen werden, wenn der Dritte mit äusserster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen ist. Für diesen Ausschluss des Dritten gelten die gleichen strengen Anforderungen wie für den Ausschluss des Beklagten selbst, dessen Vaterschaft nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten ist (vgl.
BGE 82 II 265
ff.). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht gegenüber abweichenden Ansichten (vgl. MERZ in ZbJV 94 S. 17 ff.) festgehalten (
BGE 84 II 676
). Die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten lebt also nur dann wieder auf, wenn der Dritte (F. E.) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Y. G. ausgeschlossen werden kann.
b) Davon geht nicht nur das Obergericht, sondern auch der von ihm beauftragte, mit den gesetzlichen Beweisanforderungen vertraute Experte Dr. A. Hässig aus, dessen Fachkunde ausser Zweifel steht und übrigens auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Das Gutachten kommt eben zum Schlusse, der Dritte F. E. sei (einzig) auf Grund der Bestimmung der A- Untergruppen A1 und A2 - unter der Voraussetzung einer sicher erwiesenen Mutterschaft
BGE 89 II 67 S. 69
der Klägerin 1 - "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" als Vater der Klägerin 2 auszuschliessen. Den Darlegungen des Experten ist zu entnehmen, dass den Beteiligten neue Blutproben entnommen wurden. Die A1/A2-Bestimmungen wurden mit mehreren absorbierenden B-Seren und - neu gegenüber früher - mit einem Extrakt von Dolichos biflorus vorgenommen. Das Ergebnis war eindeutig. Es ergaben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Intermediärform. Bei der Würdigung des Beweiswertes eines A- Untergruppen-Ausschlusses hebt der Experte hervor, ein Blutgruppensystem dürfe forensisch nur verwertet werden, wenn sein Erbgang sicher feststehe und die serologische Untersuchungstechnik gestatte, Fehlbestimmungen praktisch unmöglich zu machen. Neuerdings verwende man für die Differenzierung der beiden Untergruppen der Blutgruppe A häufig gewisse Pflanzenextrakte, z.B. solche von Dolichos biflorus-Samen, welche spezifisch mit A1-Blutkörperchen reagieren und dadurch auf einfachste Weise eine sichere A-Untergruppendifferenzierung erlaubten. Die Absorptionsversuche würden, seitdem die spezifischen Pflanzenextrakte zur Verfügung stünden, nur mehr in besondern Fällen zur Sicherung der A-Untergruppen-Diagnose herangezogen, im Sinn einer Bestätigungsreaktion. Die Zuordnung der Blutgruppen gelinge heute in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle einwandfrei. Wo dies nicht zutreffe, erfolge die Zuordnung zur Gruppe der Intermediärformen. Wenn man sich davor hüte, Intermediärformen und A2B-Blutproben (zu letztern wird eine besondere Erklärung gegeben) willkürlich zu klassieren, so seien nach seiner Überzeugung bei Bestätigung der Untersuchungsergebnisse durch einen erfahrenen Zweituntersucher Fehlbestimmungen nicht häufiger als bei forensischen MN-, Rhesusfaktor- oder Kellbestimmungen. Einem lege artis untersuchten A1A2-Ausschluss sei, mit der erwähnten Einschränkung, im Vaterschaftsprozess und im Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit das Prädikat der an Sicherheit grenzenden
BGE 89 II 67 S. 70
Wahrscheinlichkeit zuzuerkennen. In den weitern Ausführungen weist der Experte auf die übereinstimmende Beurteilung durch andere Blutgruppenexperten hin (Skandinavier; Dr. E. Hardmeier, Zürich). Im vorliegenden Falle seien alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Bestimmung gegeben.
c) Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode bieten können und welcher Sicherheitsgrad im gegebenen Einzelfall erreicht sei, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Gewiss steht es dem Tatsachenrichter zu, den Expertenbefund auf seine Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Übernimmt aber das kantonale Gericht die Schlussfolgerung des Gutachtens, der zu beweisende Sachverhalt sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegeben, so kann das Bundesgericht nur nachprüfen, ob es angesichts der Grundlagen, auf die sich dieser Schluss stützt, vertretbar sei, von einer derartigen Wahrscheinlichkeit zu sprechen, oder ob dieser Beurteilung des Grades der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse eine Verkennung des Begriffes der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit ein Irrtum über die gesetzlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis zu Grunde liegen müsse (vgl.
BGE 87 II 71
Erw. 3).
Das vorliegende Beweisergebnis, wie es das Obergericht auf Grund des Sachverständigenbefundes feststellt, lässt sich unter diesem rechtlichen Gesichtspunkte nicht beanstanden. Wie das Obergericht zutreffend bemerkt, stand die Zuverlässigkeit des A-Untergruppenausschlusses schon 1958 "auf der Schwelle der forensischen Verwertbarkeit" (vgl. die Hinweise auf ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 1953 und auf Gutachten des Dr. E. Hardmeier vom 23. Dezember 1949 und 19. Januar 1951 in
BGE 84 II 674
in Verbindung mitBGE 78 II 312/13). Mit dem vorliegenden eingehend begründeten Gutachten vom 26. März 1962 hat Dr. A. Hässig den
BGE 89 II 67 S. 71
früher (vgl.
BGE 84 II 672
/73) eingenommenen Standpunkt, den A-Untergruppen-Ausschlüssen komme "vorläufig" bloss das Prädikat einer "erheblichen bis sehr erheblichen" Wahrscheinlichkeit zu, aufgegeben und dieser Art des Ausschlusses nunmehr den oben umschriebenen höhern, rechtlich zum Ausschluss der Vaterschaft genügenden Grad der Sicherheit zuerkannt "auf Grund des heutigen Standes der Blutserologie und Genetik der A-Untergruppen". Damit ist diese Ausschlussmethode - und zwar für sich allein, ohne Kombination mit andern Ausschlussfaktoren (wozu vgl.
BGE 78 II 316
) - forensisch verwertbar geworden. Hervorzuheben sind die Voraussetzungen und Vorbehalte, an die der Experte seinen grundsätzlichen Befund knüpft:
"Fälle, bei denen die A-Untergruppenzugehörigkeit der beteiligten Individuen nicht eindeutig festgelegt werden kann, bei denen also eine Intermediärform festgestellt wird, dürfen forensisch nicht verwertet werden.
"Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass eine der beteiligten Personen der Gruppe A2B angehört, sind wegen der erwähnten Hemmwirkung der Blutgruppe B auf die Ausprägung der Blutgruppe A mit Zurückhaltung zu beurteilen; es sollte ihnen lediglich das Prädikat der "erheblichen bis sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit" zuerkannt werden.
"Fälle, bei denen der Ausschluss darauf beruht, dass das Kind die A-Untergruppe A2 aufweist, sind wegen der Möglichkeit einer verzögerten Reifung der A-Eigenschaft ebenfalls mit Zurückhaltung zu beurteilen. Es ist zu empfehlen, in solchen Fällen die Untersuchung zu Beginn des zweiten Lebensjahres des Kindes zu wiederholen."
Hier liegt indessen nach Feststellung des Experten keiner dieser Fälle vor, und die Untersuchung ist zweifellos in fachgerechter Weise vorgenommen worden. Es lässt sich nicht bemängeln, dass der Experte den A-Untergruppen-Ausschlüssen einen höhern Grad von Sicherheit zuerkennt als vor einigen Jahren. Diese veränderte Stellungnahme beruht auf den Fortschritten der wissenschaftlichen Erkenntnis, wie sie dank der Verbesserung der Forschungsmittel erzielt worden sind. Der Fortschritt der Wissenschaft darf nicht bloss, sondern soll auch in der Gutachtertätigkeit seinen Niederschlag finden (vgl. HUMMEL,
BGE 89 II 67 S. 72
Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatistischem Beweis, 1961, S. 48 Mitte). Die Rechtsprechung hat der Entwicklung und Vervollkommnung der Grundlagen naturwissenschaftlicher Begutachtung zu folgen. Dass der A-Untergruppen-Ausschluss nun den vom Experten dargelegten höhern Beweiswert erlangt hat, ist zu beachten, auch wenn die Höherbewertung dieses Beweises sich einzig auf die Wirkungen eines die Untersuchung erleichternden und die Ergebnisse sicherer gestaltenden Pflanzenextraktes stützt. Zu einer Ergänzung der Expertise mit Rücksicht auf die vom Beklagten aufgeworfenen Zweifelsfragen besteht von Bundesrechts wegen keine Veranlassung, nachdem der entscheidende Ausschlussbeweis gemäss rechtlich einwandfreier Feststellung des Obergerichts erbracht ist. Infolgedessen erweist sich der betreffende Mehrverkehr als bedeutungslos, und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten ist daher nicht entkräftet.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
97 I 79
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 janvier 1971 dans la cause Interfood SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 und 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG.
Der Name einer Stadt im Ausland ist als Gemeingut anzusehen und darf nicht als Marke eingetragen werden, wenn er ein Hinweis für die Herkunft der Ware sein kann.
Unzulässigkeit der Marke "Cusco" (peruanische Stadt und Provinz, Kakaoproduzenten) für Schokolade und Kakao.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 97 I 79 S. 79
A.-
La société Suchard Holding S.A, dont le siège est à Lausanne, a déposé le 24 juillet 1970 auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle à Berne des demandes d'enregistrement des marques "Cusco" et "Cusko" pour désigner les produits suivants: chocolat, cacao, articles de confiserie et de pâtisserie.
Le Bureau fédéral a rejeté ces demandes par décision du 5 octobre 1970; il fait valoir que, Cuzco étant le nom d'une ville du Pérou, les marques proposées constituent une indication de provenance.
B.-
Interfood SA, nouvelle raison sociale de Suchard Holding SA, a formé le 4 novembre 1970 devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif contre le refus d'enregistrement des deux marques; elle allègue que le grand public ignore le nom de la ville péruvienne de Cuzco et que le Pérou n'est pas connu comme pays exportateur de cacao; elle fait valoir enfin que l'Office allemand des marques a admis les marques "Cusco" et "Cusko".
Le Bureau fédéral conclut au rejet du recours.
BGE 97 I 79 S. 80
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 3 et 14 al. 1 ch. 2 LMF, le Bureau fédéral doit refuser l'enregistrement d'une marque lorsque celle-ci comprend comme élément essentiel un signe devant être considéré comme étant du domaine public ou lorsqu'elle est contraire aux bonnes moeurs. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 93 I 571 et les précédents cités), une marque est contraire aux moeurs lorsqu'elle est de nature à induire en erreur le consommateur suisse moyen. Dès lors n'est pas admissible une marque comprenant une désignation géographique de nature à tromper le public sur la provenance de la marchandise. C'est un fait d'expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l'idée que le produit qu'elle couvre provient du pays désigné. Aussi bien, la désignation géographique ne peut-elle être admise que lorsqu'elle a manifestement un caractère de fantaisie et qu'elle ne peut être comprise comme une indication de provenance.
2.
Cuzco (ou Cusco) est le nom de l'une des principales villes du Pérou, peuplée de 80 000 habitants environ. Elle a été le point de départ de l'expansion des Incas et la capitale de leur empire. En 1533, Pizzarro, conquistador espagnol, conquit le Pérou, et Cuzco devint par la suite un des grands centres de l'Amérique espagnole. Incas et Espagnols ont laissé à la ville de Cuzco un riche patrimoine historique et artistique. Actuellement, chef-lieu du département du même nom qui compte 828 000 habitants, Cuzco est connue notamment en raison de ses industries alimentaires et textiles (Grand Larousse encyclopédique, tome 3, p. 725). Le Pérou en général et Cuzco en particulier produisent du cacao et fabriquent du chocolat (Encyclopedia Britannica, vol. 6, 1961, p. 912).
Dans ces conditions, la marque "Cusco" (ou "Cusko") pour désigner du chocolat, du cacao, des articles de confiserie et de pâtisserie, constitue une indication géographique dépourvue de tout caractère de fantaisie. Le fait que du cacao est cultivé dans les environs de Cuzco et qu'il existe dans cette ville une fabrique de chocolat, si peu importante soit-elle, a pour conséquence que ce nom appartient au domaine public. Il n'est pas admissible qu'une entreprise puisse monopoliser à son profit une indication qu'un concurrent pourrait également utiliser pour indiquer la provenance de ses produits. Admettre
BGE 97 I 79 S. 81
le point de vue de la recourante reviendrait à empêcher tout fabricant de chocolat de mentionner l'origine du cacao contenu dans ses produits. Ce nom, qui est du domaine public, doit demeurer disponible pour quiconque veut fabriquer des produits contenant du cacao provenant de Cuzco et de sa région.
Certes, il est peu vraisemblable que la ville et le département de Cuzco soient actuellement exportateurs de cacao, et le grand public suisse ignore même peut-être leur existence et leurs ressources. Mais le développement rapide du tourisme aura pour effet que le Pérou et ses villes principales, dont Cuzco, seront de plus en plus connus de la population suisse. Le nom de Cuzco correspondra alors à une indication de provenance; il importe que cette désignation, considérée comme étant du domaine public, ne soit pas le bien personnel d'une entreprise. Le recours doit donc être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
109 V 278
50. Sentenza del 15 dicembre 1983 nella causa Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro contro Silvio e Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino

regeste:
Regeste
Art. 114 Abs. 2 OG
.
Ist die von der Verwaltung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Eidg. Versicherungsgericht gutgeheissen und die Sache zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid an die gerichtliche Vorinstanz zurückgewiesen worden, so befindet sich der Versicherte dort wiederum in der Parteirolle des Beschwerdeführers und ist damit berechtigt, seine Beschwerde zurückzuziehen, um eine "reformatio in pejus" zu verhindern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 109 V 278 S. 278
A.-
Mediante decisione del 4 febbraio 1981, la Cassa di disoccupazione del Sindacato edilizia e legno ha sospeso per la durata di 6 giorni il diritto all'indennità di Ettore Silvio addebitandogli, a titolo di colpa leggera, il rifiuto di un'occupazione adeguata.
Adito dall'assicurato, il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, con giudizio 8 aprile 1981, ha annullato il provvedimento amministrativo per il fatto che l'occupazione sarebbe stata inadeguata dal profilo medico.
L'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro
BGE 109 V 278 S. 279
ha proposto contro il giudizio cantonale ricorso di diritto amministrativo. Per sentenza 2 marzo 1982 il Tribunale federale delle assicurazioni, in annullamento del giudizio querelato, ha rinviato gli atti al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino assegnando a questa autorità il compito di accertare se nel periodo di disoccupazione esisteva idoneità al collocamento, ritenuto che, se il presupposto fosse stato ammesso, giustificata sarebbe stata una sanzione per colpa di certa gravità.
B.-
Il Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, ricevuti gli atti in seguito al rinvio, ha indirizzato tramite il giudice delegato una lettera all'assicurato in cui si metteva in risalto che i considerandi della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni lasciavano intravvedere l'eventualità di una "reformatio in pejus", per cui gli era assegnato un termine per comunicare se egli intendesse mantenere il gravame o per prendere posizione sulla ventilata riforma a suo danno.
L'interessato ha ritirato il gravame. Con decreto 7 maggio 1982 il Presidente del Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino ha stralciato la causa dal ruolo a seguito di desistenza.
C.-
L'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro interpone un ricorso di diritto amministrativo contro il decreto di stralcio chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino per ulteriori accertamenti e nuova decisione conformemente ai considerandi del Tribunale federale delle assicurazioni. Secondo il ricorrente la precedente istanza sarebbe partita dal presupposto che la decisione amministrativa riacquistava validità dopo l'annullamento del primo giudizio cantonale. Ma dalla sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni emergeva che l'istanza cantonale avrebbe dovuto esaminare da un lato l'idoneità al collocamento per decidere poi o il rifiuto della prestazione oppure una sospensione nell'ambito della colpa di certa gravità. La decisione amministrativa quindi non avrebbe potuto riacquistare validità. In particolare l'istanza cantonale era vincolata dalla decisione di rinvio e non poteva ignorare le direttive del Tribunale federale delle assicurazioni, nemmeno nell'ipotesi della "reformatio in pejus". In caso contrario, sempre secondo l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro, la procedura di diritto amministrativo sarebbe stata effettuata vanamente. Il ricorrente adduce, quale ufficio legittimato a ricorrere, di essere interessato al fatto che l'istanza cantonale componga la controversia in una sentenza di merito
BGE 109 V 278 S. 280
e non già in un decreto procedurale. Quindi con l'annullamento del giudizio precedente non poteva prodursi la situazione esistente prima dello stesso. Infatti, esso ufficio aveva nel frattempo, in veste di ricorrente, quindi di parte, portato la controversia davanti al Tribunale federale delle assicurazioni: in detto stadio di procedura l'assicurato non era più ricorrente e quindi non era più in condizione di ritirare il gravame per evitare una "reformatio in pejus". Decidere in altro modo, conclude il ricorrente, sarebbe sottrarre all'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro la possibilità di esercitare il suo mandato di vigilanza.
L'intimato non ha presentato risposta al gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
Il decreto di stralcio reso dall'istanza cantonale configura una decisione ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 e dell'
art. 128 OG
, come pure dell'
art. 5 PA
: esso può pertanto essere oggetto di ricorso di diritto amministrativo (cfr. RJAM 1975 No 212 pag. 51). Giusta l'art. 103 lett. c OG e l'art. 55 LAD l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro è legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni.
L'Ufficio federale aveva pertanto diritto di aggravarsi contro il decreto di stralcio 7 maggio 1982 del Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino.
2.
Questa Corte, a modifica di precedente giurisprudenza, ha nella sentenza pubblicata in
DTF 97 V 251
ammesso che a un ricorrente è lecito ritirare il ricorso per ovviare alle conseguenze di una "reformatio in pejus". Tale facoltà riconosciuta alla parte costituisce una ipotesi di applicazione del principio di disposizione, il quale assegna alle parti il dominio dell'oggetto del processo. Il ritiro del ricorso esplica gli effetti della desistenza dalla causa e comporta la crescita in giudicato della decisione impugnata (
DTF 107 V 247
consid. 1a).
Nell'evenienza concreta l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro afferma in sostanza che essendo l'assicurato in seguito al ricorso di diritto amministrativo interposto da esso ufficio contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino diventato intimato, egli più non poteva acquistare la veste di ricorrente successivamente al rinvio del Tribunale federale delle assicurazioni e che quindi non era legittimato a ritirare il ricorso a quello stadio della procedura.
BGE 109 V 278 S. 281
Quest'opinione non può essere condivisa. Infatti, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene che nel caso di accoglimento di un ricorso di diritto amministrativo, proposto da un ufficio federale o da un'altra amministrazione, da parte di questo Tribunale con rinvio degli atti all'istanza giudiziaria di primo grado per ulteriore istruttoria e nuovo giudizio ai sensi dei considerandi è lecito al già ricorrente in sede di ricorso di prima istanza e poi intimato in sede federale di ritirare il gravame per evitare una "reformatio in pejus". Con il rinvio della causa da parte del Tribunale federale delle assicurazioni ai giudici di primo grado perché statuiscano di nuovo, le parti ritrovano la situazione processuale che avevano in sede della precedente procedura di ricorso all'autorità giudiziaria di prima istanza. La parte che era intimata in procedura federale ridiventa dunque, in seguito al rinvio determinato dal ricorso di diritto amministrativo di un ufficio federale o di un'altra amministrazione, ricorrente nella nuova procedura davanti ai giudici di prime cure ed è pertanto legittimata a ritirare il gravame. Sempre la Corte ritiene giustificato il fatto che una parte che nell'ambito di una prima procedura non ha ritirato il ricorso goda ancora di questo diritto in una nuova procedura innanzi ai giudici di primo grado al seguito del rinvio della causa da parte del Tribunale federale delle assicurazioni a quest'ultima autorità, dal momento che i primi giudici avrebbero dovuto riconoscere tale diritto alla parte già in sede della precedente procedura, se essi in quella circostanza avessero correttamente apprezzato la situazione. Infine, a nulla può mutare il fatto che l'applicazione del predetto principio sia suscettibile di determinare conseguenze differenti per la parte, a seconda che il Tribunale federale delle assicurazioni rinvii la causa per nuova pronunzia all'autorità giudiziaria di prima istanza, da un lato, o statuisca esso stesso o rinvii all'amministrazione, d'altro lato, quando si consideri che in queste due ultime ipotesi la possibilità di ritirare il ricorso non è data.
In queste condizioni, ritenuto che l'assicurato era legittimato a ritirare il ricorso in sede della nuova procedura davanti ai giudici di prima istanza essendo egli ridivenuto ricorrente, il decreto 7 maggio 1982 del Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino stralciante la causa dal ruolo non è censurabile.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


header:
Urteilskopf
96 III 62
11. Entscheid vom 31. August 1970 i.S. Israel Leather Fashion Ltd.

regeste:
Regeste
Zustellung von Betreibungsurkunden im Ausland (Israel) auf diplomatischem Wege (Art. 2 und 5 der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 1. März 1954).
Wer zur Entgegennahme einer für eine juristische Person im Ausland bestimmten Urkunde befugt ist, bestimmt sich nach dem Rechte des um die Zustellung ersuchten ausländischen Staates, dessen Anwendung das Bundesgericht im Rekursverfahren nach
Art. 19 SchKG
nicht zu überprüfen hat.
Unvereinbarkeit des massgebenden ausländischen Rechts mit der schweizerischen Rechtsauffassung? Beweis der Zustellung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 96 III 62 S. 62
A.-
Im Arrest- und Betreibungsverfahren des Zoltan Herskovitz in Zürich gegen die Beged-Or Ltd., Leather Garments, in Migdal Ha'emek, Israel, ersuchte das Betreibungsamt Zürich 1 am 30. Dezember 1968 die zuständige Gerichtsstelle, der Schuldnerin die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl auf diplomatischem Wege zustellen zu lassen. Am 11. Juni 1969 erhielt es eine vom Director of Courts des Staates Israel beglaubigte Bescheinigung des Bezirksgerichts Tel-Aviv vom 11. Mai 1969, wonach die verlangte Zustellung am 21. April 1969 erfolgt war. Dieser Bescheinigung lag eine eidesstattliche Erklärung des Zustellungsbeamten Eitan Kohn vom 28. April 1969 bei, mit welcher dieser bestätigte, er habe die Urkunden der
BGE 96 III 62 S. 63
in der Ofnat Or Israelit tätigen "Maskira" (Sekretärin) übergeben; diese habe den Empfang bescheinigt.
Da gegen den Zahlungsbefehl kein Rechtsvorschlag erfolgt war, pfändete das Betreibungsamt am 23. Juni 1969 den arrestierten Barbetrag. Die Pfändungsurkunde, in welcher wie schon in der Arresturkunde und im Zahlungsbefehl stand, die der Schuldnerin laufenden Fristen würden gemäss
Art. 66 Abs. 5 SchKG
und
BGE 73 III 27
um 30 Tage verlängert, ging der Schuldnerin am 11. August 1969 zu.
B.-
Am 2. September 1969 führte die "Israel Leather Fashion Ltd., vormals Beged-Or Ltd." Beschwerde mit dem Antrag, die Zustellung der Arresturkunde und des Zahlungsbefehls seien ungültig zu erklären und das Betreibungsamt sei anzuweisen, diese Betreibungsurkunden dem Verwaltungsratspräsidenten oder einem Angestellten der Beschwerdeführerin zuzustellen; die Pfändung sei aufzuheben. Sie machte geltend, sie habe ihre Firma am 20. Mai 1968 von Beged-Or Ltd. in Israel Leather Fashion Ltd. (hebräisch: Ofnat Or Israelit Ba'am) abgeändert; sie habe eine Geschäftsstelle in Tel-Aviv, 31 Lilienblum Street; der Gerichtsvollzieher habe die Betreibungsurkunden jedoch nicht dem Präsidenten oder einem Angestellten der Beschwerdeführerin übergeben, "sondern offenbar einer Sekretärin, die zufälligerweise im gleichen Hause arbeitete, aber in keinem Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin stand"; diese Sekretärin habe die Betreibungsurkunden nicht an die Beschwerdeführerin weitergeleitet; erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde habe die Beschwerdeführerin vom Arrest und von der Betreibung Kenntnis erhalten.
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 5. November 1969 ab, soweit sie darauf eintrat.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies am 10. Juli 1970 den Rekurs der Schuldnerin gegen den erstinstanzlichen Entscheid ab. Auf Grund der eidesstattlichen Erklärung des Zustellungsbeamten Kohn vom 28. April 1969 und einer weitern solchen Erklärung dieses Beamten vom 11. März 1970, die sie als beweiskräftig betrachtete, sowie gestützt auf verschiedene als Indizien gewürdigte Umstände stellte sie im wesentlichen fest, Kohn habe die streitigen Betreibungsurkunden im Hause Achad Ha'am Street 54/Ecke Nachmany Street abgegeben, nachdem ein anderer Zustellungsbeamter in Erfahrung gebracht habe, dass die nun die Firma IsraelLeather Fashion Ltd. = Ofnat
BGE 96 III 62 S. 64
Or Israelit Ba'am führende Schuldnerin an der Lilienblum Street 31 nicht habe erreicht werden können, sondern an die Achad Ha'am Street/Ecke Nachmany Street gezogen sei; Kohn habe die hier angetroffene Sekretärin vor der Übergabe der Urkunden gefragt, ob er sich im Büro der Ofnat Or Israelit Ba'am befinde, was die Sekretärin bejaht habe; die von dieser unterzeichnete Empfangsbescheinigung (die dem Betreibungsamt nicht zuging) sei offenbar verloren gegangen, doch sei die Tatsache der Auslieferung der Urkunden ordnungsgemäss registriert worden; den Erklärungen der Sekretärin habe Kohn entnehmen dürfen, dass diese für die Schuldnerin handle; dabei habe es sich angesichts der engen Beziehungen zwischen der im Büro an der Achad Ha'am Street niedergelassenen Beged Or (1968) Ltd. und der Schuldnerin, die sich in Liquidation befinde und einzelne Aktiven (den Geschäftsbetrieb und den im Namen liegenden Goodwill) auf die fast den gleichen Namen führende Beged Or (1968) Ltd. übertragen habe, nicht um einen Irrtum oder eine Täuschung seitens der Sekretärin handeln können; es sei beim gegebenen Sachverhalt nicht auffällig, dass eine Angestellte der Beged Or (1968) Ltd. eine Sendung, die für die früher den Namen Beged-Or Ltd. tragende Schuldnerin bestimmt war, entgegengenommen habe; es sei als selbstverständlich anzunehmen, dass die Beged Or (1968) Ltd. Sendungen an die unter einem neuen Namen in Liquidation befindliche Beged-Or Ltd. für diese entgegengenommen habe; in bezug auf die streitigen Betreibungsurkunden dürfe das mit Sicherheit angenommen werden, weil sie auf den frühern Namen der Schuldnerin lauteten; bei dieser Sachlage sei anzunehmen, die Sekretärin der Beged Or (1968) Ltd. sei befugt gewesen, diese Urkunden für die Schuldnerin entgegenzunehmen, so dass die Zustellung gültig sei. Sollten die Urkunden nicht an die Schuldnerin weitergeleitet worden sein, so wäre das den von ihr selbst geschaffenen verwirrenden Umständen zuzuschreiben, deren Folgen sie selbst zu tragen hätte.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Israel Leather Fashion Ltd. an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, die Zustellung der Arresturkunde und des Zahlungsbefehls seien als ungültig zu erklären und das Betreibungsamt anzuweisen, diese Urkunden erneut zuzustellen; die Pfändung vom 23. Juni 1969 sei aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 96 III 62 S. 65
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954, der die Schweiz und Israel beigetreten sind (AS 1968 S. 1722), regelt in Art. 1-7 die Mitteilung gerichtlicher und aussergerichtlicher Urkunden in Zivil- und Handelssachen. Hierunter fällt nach ständiger Praxis auch die Zustellung von Betreibungsurkunden; dies jedenfalls dann, wenn die Betreibung wie hier eine privatrechtliche Forderung betrifft (
BGE 94 III 37
E. 2 mit Hinweisen).
Nach Art. 2 der Übereinkunft erfolgt die Zustellung durch die nach den Gesetzen des ersuchten Staates zuständige Behörde. Diese kann sich nach dem zweiten Satze von Art. 2 (unter Vorbehalt der in Art. 3 vorgesehenen, hier nicht in Betracht kommenden Fälle) damit begnügen, die Zustellung durch Übergabe der Urkunde an den sie freiwillig entgegennehmenden Empfänger zu vollziehen. Der Beweis der Zustellung erfolgt nach Art. 5 Abs. 1 der Übereinkunft entweder mittels eines datierten und beglaubigten Empfangsscheins des Empfängers oder mittels einer Bescheinigung der Behörde des ersuchten Staates, welche die Tatsache, die Form und das Datum der Zustellung feststellt.
Welche natürlichen Personen zur Entgegennahme einer für eine juristische Person bestimmten Urkunde befugt sind, sagt die Übereinkunft nicht. Diese Frage beurteilt sich wie die Frage, welche Behörde des ersuchten Staates für die Zustellung zuständig sei, nach dem Rechte des ersuchten Staates, hier also nach israelischem Recht, dessen Anwendung durch die Vorinstanz das Bundesgericht im vorliegenden Rekursverfahren nicht zu überprüfen hat (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 1 OG
; vgl. auch
Art. 79 Abs. 1 OG
). Wenn
Art. 19 Abs. 1 SchKG
die Weiterziehung "gesetzwidriger" Entscheide einer kantonalen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht gestattet, so sind damit, wie schon vor Erlass der Art. 75-82 des OG vom 16. Dezember 1943 erkannt worden war (
BGE 53 III 57
E. 1 a.E.), nur Entscheide gemeint, die gegen schweizerisches Bundesrecht (mit Einschluss der Staatsverträge des Bundes) verstossen.
2.
Die Vorinstanz nimmt in ihren Erwägungen auf das israelische Recht nicht ausdrücklich Bezug. Aus der Tatsache, dass sie die Zustellung durch die bei solchen Amtshandlungen zweifellos ihr eigenes Recht anwendenden israelischen Behörden
BGE 96 III 62 S. 66
auf Grund der Bescheinigungen dieser Behörden als rechtsgültig betrachtete, ist jedoch zu schliessen, dass sie davon ausgeht, die Sekretärin, welche die streitigen Betreibungsurkunden entgegennahm, sei nach israelischem Recht hiezu befugt gewesen. Diese Annahme ist nach Erwägung 1 hievor der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die im Ausland erfolgte Zustellung einer Betreibungsurkunde an eine nach dortigem Recht zu ihrer Entgegennahme befugte Person in der Schweiz trotz dem Fehlen eines entsprechenden Vorbehalts in der Übereinkunft vom 1. März 1954 allenfalls dann nicht als gültig anzuerkennen wäre, wenn das ausländische Recht in dieser Hinsicht mit der schweizerischen Rechtsauffassung schlechthin unverträglich wäre. Hievon könnte nämlich im vorliegenden Falle angesichts der von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsache, dass die Beged Or (1968) Ltd. mit der Schuldnerin eng verbunden war, deren Geschäftsbetrieb unter fast gleicher Firma fortsetzte und Sendungen für die am Ort ihrer angeblichen Geschäftsstelle nicht anzutreffende Schuldnerin entgegenzunehmen pflegte, nicht die Rede sein (vgl.
BGE 96 III 5
E. 1, wo das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 65 SchKG
die Zustellung an eine Angestellte einer im gleichen Lokal wie die betriebene AG tätigen Gesellschaft als gültig bezeichnete).
Der Beweis der Zustellung ist durch die vorliegenden Bescheinigungen der israelischen Behörden in einer dem Art. 5 der Übereinkunft genügenden Weise geleistet.


header:
Urteilskopf
134 III 182
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Confédération Suisse, Etat de Genève et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_631/2007 du 18 décembre 2007

regeste:
Regeste
Beschränkt pfändbares Einkommen (
Art. 93 SchKG
).
Die Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung (
Art. 18 UVG
) ist beschränkt pfändbar (E. 4). Die AHV-Rente, welche als solche unpfändbar ist, wird zur UVG-Rente hinzugerechnet, um die pfändbare Quote zu bestimmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 134 III 182 S. 182
Dans le cadre de poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la saisie d'un montant de 480 fr. par mois sur la rente d'invalidité de 3'778 fr. que lui versait une compagnie d'assurances au titre de l'assurance-accidents obligatoire de l'
art. 18 LAA
(RS 832.20). Il invoquait le caractère insaisissable de la rente en question. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) a rejeté la plainte en constatant que la rente d'invalidité
BGE 134 III 182 S. 183
versée au poursuivi était relativement saisissable au sens de l'
art. 93 al. 1 LP
.
Le recours en matière civile du poursuivi contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
D'après l'
art. 93 al. 1 LP
, dont la note marginale est "revenus relativement saisissables", les pensions et prestations de toutes sortes qui sont destinées à couvrir une perte de gain, en particulier les rentes et indemnités en capital qui ne sont pas insaisissables en vertu de l'
art. 92 LP
, peuvent notamment être saisies, déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. L'
art. 92 al. 1 ch. 9 LP
déclare (absolument) insaisissables les rentes, indemnités en capital et autres prestations allouées à la victime ou à ses proches pour lésions corporelles, atteinte à la santé ou mort d'homme, en tant qu'elles constituent une indemnité à titre de réparation morale, sont destinées à couvrir les frais de soins ou l'acquisition de moyens auxiliaires.
L'
art. 92 al. 1 ch. 9 LP
a été modifié lors de la révision de la LP de 1994, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997. Cette modification avait entraîné une adaptation de l'
art. 50 LAA
(RS 832.20), lequel disposait alors expressément que les prestations au sens de la LAA - versées et exigibles - étaient insaisissables, mais seulement dans les limites de l'
art. 92 al. 1 ch. 9 LP
. Le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1991 (FF 1991 III 1 ss, p. 93) précisait ainsi que "sont désormais relativement saisissables en vertu de l'
art. 93 al. 1 LP
[notamment] la rente d'invalidité (cf.
art. 18 ss LAA
) ou l'indemnité en capital qui la remplace (cf.
art. 23 LAA
)". Lors de l'adoption de la loifédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, l'
art. 50 LAA
a été modifié et règle désormais un autre problème. Il n'en résulte toutefois aucune modification quant au statut desdites prestations, la question de leur saisissabilité étant réglée directement par la LP, au lieu de l'être sur renvoi de la LAA (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 8 ss ad
art. 22 LPGA
).
Ainsi, comme sous l'empire de l'art. 50 aLAA, la rente d'invalidité de l'
art. 18 LAA
n'est pas absolument insaisissable au sens de l'
art. 92 al. 1 ch. 9 LP
puisqu'elle n'est pas destinée à réparer le tort moral, ni à couvrir des frais de soins ou de moyens auxiliaires. Comme cela
BGE 134 III 182 S. 184
ressort des
art. 19 et 20 LAA
, la rente d'invalidité est en effet une indemnité pour perte de gain; elle est calculée en pourcentage du gain assuré (
art. 20 al. 1 LAA
) et lorsqu'elle naît, le droit au traitement médical s'éteint (
art. 19 al. 1 LAA
). La révision de la LP a adopté pour principe que les rentes des assurances sociales sont relativement saisissables dans la mesure où elles ont le caractère de succédané du salaire (
ATF 130 III 400
consid. 3.3.2). Certes, les rentes AVS et AI sont absolument insaisissables, en vertu de l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
; la raison en est qu'elles ne couvrent que le minimum vital du débiteur et que, par conséquent, une discussion sur leur saisissabilité n'aurait pas de sens (même arrêt, consid. 3.3.2 et 3.3.4; Jaeger/Walder/Kull, SchKG, 5
e
éd. 2006, n. 57 ad
art. 92 LP
). Un traitement différent se justifie par contre pour les autres rentes des assurances sociales, comme la rente d'invalidité de l'assurance-accidents obligatoire, dont le montant calculé en pour-cent du gain assuré dépasse généralement le minimum vital (Kieser, op. cit., n. 9 ad
art. 22 LPGA
; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad
art. 92 LP
; JAEGER/WALDER/KULL, op. cit., n. 57d ad
art. 92 LP
).
Lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou AI, la rente d'invalidité de la LAA est fixée comme une rente complémentaire, conformément à l'
art. 20 al. 2 LAA
, de façon à éviter la surindemnisation(ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3
e
éd., note ad
art. 20 al. 2 LAA
). Il ne s'agit toutefois pas d'une prestation complémentaire au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30), qui ne vise que les prestations complémentaires au sens de cette loi, lesquelles sont soustraites à toute exécution forcée (
art. 12 LPC
) et insaisissables en vertu de l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
.
C'est donc à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a considéré que la rente d'invalidité litigieuse était relativement saisissable selon l'
art. 93 al. 1 LP
.
5.
Lorsque, comme en l'espèce, le poursuivi bénéficie d'une rente AVS et d'une rente d'invalidité de l'
art. 18 LAA
, la première est (absolument) insaisissable (
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
) et la seconde relativement saisissable (
art. 93 al. 1 LP
). La rente AVS entre néanmoins en ligne de compte dans le calcul de la quotité saisissable. Elle doit être ajoutée au revenu relativement saisissable qu'est la rente d'invalidité LAA: le débiteur peut en effet subvenir à une partie de son
BGE 134 III 182 S. 185
entretien au moyen de la rente insaisissable AVS et n'a plus besoin, le cas échéant, de toute sa rente d'invalidité LAA pour couvrir la part restante de son minimum vital. L'insaisissabilité de la rente AVS au sens de l'
art. 92 al. 1 ch. 9a LP
a donc seulement pour effet que cette rente ne peut être elle-même saisie; mais elle ne permet pas au débiteur d'exiger, en plus de cette dernière, une part de sa rente d'invalidité LAA qui correspond à son minimum vital (arrêt 5A_14/2007 du 14 mai 2007, consid. 3.1).
Il suit de là que la Commission cantonale de surveillance a eu raison de confirmer la saisie de 480 fr., montant qui n'est au demeurant pas contesté en tant que tel.


header:
Urteilskopf
140 III 16
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_225/2013 vom 14. November 2013

regeste:
Regeste a
Art. 105 Abs. 1 BGG
; Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt.
Die vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens sind für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.3.1).
Regeste b
Art. 158 Abs. 1 lit. b 2
. Satzteil ZPO; vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussichten.
Voraussetzungen (E. 2.2.1, 2.2.2 und 2.5); Grundsätze der vorsorglichen Einholung eines Gutachtens (E. 2.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 140 III 16 S. 16
A.a
A. (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) fuhr am 13. Juni 2004 gegen 16.00 Uhr auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich auf der Überholspur. Dabei bildete sich infolge eines Verkehrsunfalles auf der Höhe des Autobahnanschlusses Wangen an der Aare ein Rückstau. A. bremste ab. Die hinter ihr fahrende, bei der Versicherung X. AG (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin) versicherte Fahrzeuglenkerin bemerkte das Abbremsen zu spät und prallte frontal in das Heck des Personenwagens von A. Diese steht seither wegen einer Halswirbelsäulen-Distorsion, einer Kontusion der linken Schulter und wegen Kopfschmerzen in fachärztlicher Behandlung.
BGE 140 III 16 S. 17
A.b
Für die Unfallfolgen richtete die Suva Zürich zunächst die gesetzlichen Versicherungsleistungen aus. Mit Verfügung vom 26. März 2009 verneinte die Suva jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 13. Juni 2004 und den aktuellen Beschwerden. Sie stellte die Versicherungsleistungen per 31. März 2009 ein.
B.
B.a
Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, gelangte A. am 4. Oktober 2012 mit einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
an das Richteramt Solothurn-Lebern. Sie beantragte, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten zur Feststellung der bestehenden gesundheitlichen Beschwerden, zur sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit und Einschränkung in der Haushaltsführung und zur Kausalität der Beschwerden zu veranlassen.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2012 wies der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Gesuch ab.
B.b
Die dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 28. März 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A. dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Erstellung eines Gutachtens gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz trägt auf Abweisung an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die
BGE 140 III 16 S. 18
Feststellungen über den Prozesssachverhalt ("faits de la procédure"; "fatti procedurali"; vgl. zum Ganzen BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 31 zu
Art. 105 BGG
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, N. 3672 zu
Art. 97 BGG
; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], Bd. II, 1990, N. 4.2 zu
Art. 63 OG
; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, S. 89; HENRI DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, 1948, S. 19; CHRISTOPH HURNI, Gedanken zur künftigen Anwendung der neuen Schweizerischen ZPO durch das Bundesgericht, recht 2010 S. 92 f.). Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen (BIRCHMEIER, a.a.O.; CORBOZ, a.a.O.), Prozesserklärungen und Beweisvorbringen (DONZALLAZ, a.a.O.), der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (CORBOZ, a.a.O.).
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl.
BGE 133 III 350
E. 1.3 S. 351 f.,
BGE 133 III 393
E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
(...)
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
geltend.
2.1
Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor,
BGE 140 III 16 S. 19
wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 f.;
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 132 III 209
E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.2
Art. 158 ZPO
regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
2.2.1
Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7315 zu Art. 155;
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81).
2.2.2
Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 82).
BGE 140 III 16 S. 20
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 8; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt
Art. 158 ZPO
eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 158 ZPO
). Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen, wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu
Art. 227 ZPO
/BE), muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden können. Ebenfalls kein Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei lediglich darum geht, ein bereits vorliegendes Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen.
2.2.3
Im Verfahren nach
Art. 158 Abs. 1 ZPO
ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu
Art. 158 ZPO
).
Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind (KILLIAS UND ANDERE, a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu
Art. 158 ZPO
; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 4 zu
Art. 223 ZPO
/BE). Die Gesuchsgegnerin, welche im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 2 i.V.m.
Art. 248 lit. d und
Art. 253 ZPO
anzuhören ist (
BGE 139 III 33
E. 4.3 S. 36), kann dabei durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren
BGE 140 III 16 S. 21
einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu
Art. 158 ZPO
), wobei das Gericht dafür zu sorgen hat, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen liegt stets beim Gericht (
BGE 139 III 33
E. 4.3 S. 36).
Die Gesuchsgegnerin kann eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen sowie die Abnahme von Gegenbeweismitteln nur insoweit beantragen, als auch diesbezüglich die Voraussetzungen von
Art. 158 ZPO
erfüllt sind (FELLMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 158 ZPO
; LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1 zu
Art. 224 ZPO
/BE).
2.2.4
Für die vorliegend umstrittene vorsorgliche Abnahme eines Expertengutachtens gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln gemäss
Art. 183 ff. ZPO
. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Auswahl des Gutachters: Die Parteien können dem Gericht diesbezüglich zwar Vorschläge unterbreiten und gegenüber in Frage kommenden Kandidaten Ausstandsgründe vorbringen (Art. 183 Abs. 2 i.V.m.
Art. 47 ZPO
), die definitive Wahl des Gutachters und dessen Ernennung ist jedoch Sache des Gerichts (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 17, 19 zu
Art. 183 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 183 ZPO
).
2.3
Die Vorinstanz hat ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer vorsorglichen Beweisführung verneint. Zur Begründung verwies sie auf rund 20 medizinische Stellungnahmen aus dem Zeitraum zwischen Juli 2004 und Oktober 2012, darunter diverse Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte sowie eine biomechanische Kurzbeurteilung, deren Schlussfolgerungen sie kurz zusammenfasste. Nach Auffassung der Vorinstanz geben diese Unterlagen ein umfassendes und einheitliches Bild über den Gesundheitszustand bzw. die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin ab. Zwar hätten sich nicht alle untersuchenden Ärzte (explizit) zur Kausalität der Beschwerden zum Unfallereignis sowie zur bestehenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert. Es lägen aber sowohl Stellungnahmen zur Kausalität zwischen Unfall und geklagten Beschwerden als auch zur Arbeitsfähigkeit vor, anhand deren sich eine Verfahrensprognose für einen Schadenersatzprozess stellen lässt. Aufgrund der umfangreichen Dokumentation ihres Gesundheitszustandes seit dem Unfall vom Juni 2004 sei es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin möglich, ihre Chancen in einem
BGE 140 III 16 S. 22
allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin abzuschätzen. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse abzusprechen sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass ein polydisziplinäres Gutachten ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität in Schleudertraumata-Fällen sei und deshalb in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich sein werde.
Auch mit der Prozessökonomie lässt sich nach Auffassung der Vorinstanz eine vorgängige Beweisabnahme mittels Gutachtens nicht rechtfertigen. Denn erst der Prozess in der Hauptsache führe zu definitiven Erkenntnissen. Es dürfte sich in der Regel nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Prozess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen. Auch wenn das Vorliegen eines Gutachtens dazu führen könnte, dass von einem Hauptprozess abgesehen wird, dürfe die vorsorgliche Beweisabnahme nicht dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Schliesslich könne es nicht Zweck einer vorgängigen Beweisabnahme sein, eine Partei vor jeglichem Prozessrisiko zu schützen, d.h. ein solches mittels vorsorglicher Beweisabnahme gänzlich auszuschliessen. Der Beschwerdeführerin erwachse kein Nachteil, wenn sie ein Gutachten erst in einem allfälligen Hauptprozess beantrage. Auch aus diesem Grund müsse die Notwendigkeit eines polydisziplinären Gutachtens verneint werden.
2.4
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die von der Vorinstanz angeführten medizinischen Stellungnahmen keine Antwort gäben auf Fragen, die in einem allfälligen Haftpflichtprozess gegen die Beschwerdegegnerin entscheidend wären. So etwa auf die Frage, ob die Unfallkausalität auch noch für die Zeit nach der Einstellung der Suva-Leistungen zu bejahen ist und ob es unfallkausale Beschwerden sind, die zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit ab dem Jahr 2011 geführt haben. Auf genau diese Fragen verspreche sich die Beschwerdeführerin mit dem beantragten interdisziplinären Gutachten aber eine Antwort. Der angefochtene Entscheid leide an einem Widerspruch, wenn die Vorinstanz zwar festhalte, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten wohl unumgänglich sei, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im
BGE 140 III 16 S. 23
Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens abspreche. Es liege auf der Hand, dass ein aufwändiger Prozess mit einem vorgängigen Gutachten verhindert werden könne: Falls die Beschwerden als unfallfremd beurteilt werden, falle der Beschwerdeführerin die Basis ihrer Klage dahin; werde die Unfallkausalität derjenigen Beschwerden, welche die Arbeitsfähigkeit heute verursachen, aber bejaht, dürfte eine gütliche Einigung möglich werden.
2.5
Die Rüge ist begründet. Mit ihren Erwägungen verkennt die Vorinstanz den Zweck und die Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt das Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (oben E. 2.2.2). Das schutzwürdige Interesse gemäss
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches (vgl. auch FRANCESCO TREZZINI, Funzioni ordinatorie e garantistiche dell'interesse degno di protezione nel processo civile, SZZP 2012 S. 374). Vor diesem Hintergrund lässt sich vorliegend ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung aber nicht willkürfrei verneinen, wenn - wie die Vorinstanz selber ausführt - das beantragte polydisziplinäre Gutachten "in einem allfälligen Haftpflichtprozess wohl unentbehrlich" sein wird, also der von der Beschwerdeführerin behauptete Anspruch ohne ein solches Gutachten nicht beurteilt werden kann. Es ist in der Tat widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar einerseits festhält, dass in einem allfälligen Haftpflichtprozess ein medizinisches Gutachten benötigt werde, andererseits der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an genau dieser Begutachtung im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens aber abspricht.
Die Vorinstanz übersieht denn auch, dass die vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht bloss eine vage
Abschätzung
der Prozesschancen ermöglichen soll, sondern eine eigentliche
Abklärung
der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten kann dabei aber nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der anspruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz besonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert (vgl. LEUCH UND ANDERE, a.a.O., N. 1a zu
BGE 140 III 16 S. 24
Art. 222 ZPO
/BE; FELLMANN, a.a.O., N. 18 zu
Art. 158 ZPO
). Nur so lassen sich aussichtslose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchstellerin, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen.
Dass ein polydisziplinäres Gutachten für den vorliegend in Frage kommenden Haftpflichtprozess nicht nur ein taugliches, sondern geradezu zentrales Beweismittel sein wird, hat die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede gestellt. Bei den vorliegend bereits vorhandenen rund 20 medizinischen Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte etc.) handelt es sich beweisrechtlich betrachtet denn auch um blosse Privatgutachten (
BGE 125 V 351
E. 3 b/dd), welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 132 III 83
E. 3.4 S. 87 f.; vgl. auch
BGE 127 I 73
E. 3f/bb S. 82 f.). Demgegenüber strebt die Beschwerdeführerin ein gerichtliches Gutachten i.S. von
Art. 183 ff. ZPO
an. Ist aber ein solches Gutachten im Hauptprozess notwendig, lässt sich ein schutzwürdiges Interesse an dessen vorsorglicher Abnahme nicht willkürfrei verneinen, sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht hat, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beschwerdegegnerin gewährt.


header:
Urteilskopf
121 IV 3
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1995 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63, 359 ff. und 397bis Abs. 1 lit. h StGB; Art. 13 der Verordnung über das Strafregister; Entfernung von Vorstrafen aus dem Strafregister; Strafzumessung.
Aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen dürfen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Die Entfernung kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukommt (E. 1c/dd).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 121 IV 3 S. 3
F. lenkte am 5. Dezember 1991, um 00.15 Uhr, in Samstagern auf der Bellenstrasse/Hüttnerstrasse seinen Personenwagen "Fiat Tipo" mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,03 Gewichtspromillen.
Am 14. Dezember 1991, um ca. 23.25 Uhr, lenkte F., dem nach dem Vorfall vom 5. Dezember 1991 der Führerausweis entzogen und seither nicht wieder
BGE 121 IV 3 S. 4
ausgehändigt worden war, seinen Personenwagen "Fiat Tipo" in Richterswil auf der Beichlenstrasse in Richtung Samstagern. Auf der Höhe der Moosstrasse verlor er die Herrschaft über das Fahrzeug. Der Wagen geriet rechts über den Strassenrand hinaus, überschlug sich in einer tiefer gelegenen Wiese und kam dort auf dem Dach liegend zum Stillstand. F. entfernte sich von der Unfallstelle, ohne die Polizei oder den Eigentümer der Wiese, auf der Flurschaden entstanden und die durch Glassplitter verunreinigt worden war, zu benachrichtigen. Statt dessen beobachtete er aus der Nachbarschaft das Eintreffen der Polizei. Anschliessend begab er sich zu einer Bekannten, wo er sich eine kleine Verletzung behandeln liess und die Nacht verbrachte. Im Verlaufe des 15. Dezember ging er nach Hause, und am folgenden Tag meldete er sich bei der Polizei.
Am 15. April 1994 erkannte das Obergericht des Kantons Zürich F. zweitinstanzlich schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie der Vereitelung einer Blutprobe und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis (unbedingt). Auf die Anklage betreffend Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren trotz Entzugs des Führerausweises sowie pflichtwidriges Verhalten bei Unfall trat es infolge Verjährung nicht ein.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen
BGE 121 IV 3 S. 5
ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 120 IV 136
E. 3a, 67 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz würdigte das erste Ereignis als mittleren bis schweren Fall des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Der Beschwerdeführer habe sich in einem schweren Rausch befunden. Die Dunkelheit habe die Gefahr zusätzlich verstärkt. Bereits 9 Tage später habe er, obwohl ihm der Führerausweis abgenommen worden sei, sein Fahrzeug wieder gelenkt, und zwar erneut nach dem Konsum von alkoholischen Getränken. Dies offenbare eine erhebliche Einsichtslosigkeit. Der Beschwerdeführer sei mehrfach und einschlägig vorbestraft. Noch nicht 20jährig sei er im Jahre 1980 wegen Körperverletzung zu einer später vollziehbar erklärten bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt worden. Im gleichen Jahr sei er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 1'400.-- verurteilt worden. 3 Monate danach sei er bereits wieder alkoholisiert gefahren, weshalb er mit einer Strafe von 42 Tagen Gefängnis unbedingt bestraft worden sei. 1983 sei er wegen Missachtung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 650.-- verurteilt worden. Im Januar 1985 sei er wegen einer im Februar 1983 begangenen Verletzung von Verkehrsregeln und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises mit 10 Tagen Haft (bedingt) und Fr. 400.-- Busse bestraft worden. 1989 seien wegen wiederholten Erschleichens einer Leistung 5 Tage Gefängnis bedingt ausgefällt worden. Am 10. April 1991, also rund 8 Monate vor den heute zu beurteilenden Taten, sei er innerorts zu schnell gefahren und deshalb mit Fr. 150.-- gebüsst worden.
Die Entfernung von Verurteilungen aus dem Strafregister führe nicht zu einem Verwertungsverbot. Nach
Art. 63 StGB
sei die Strafe unter anderem nach dem Vorleben zu bemessen. Dazu gehörten auch zeitlich weit zurückliegende Vorstrafen. Diese würden mit der Entfernung aus dem Strafregister nicht inexistent. Die Regelung von
Art. 63 StGB
könne durch die Verordnungen über das Strafregister nicht geändert werden. Immerhin indiziere die Verordnung, dass langer Zeitablauf die Bedeutung einer Vorstrafe für die Strafzumessung zu relativieren vermöge. Es bleibe indessen die Feststellung, dass gegen den Beschwerdeführer seit 1980 immerhin 4 - wenn auch eher kurze - Freiheitsstrafen ausgefällt worden seien und er zweimal im selben Jahr (1980) kurz nach einer ersten
BGE 121 IV 3 S. 6
Verurteilung alkoholisiert gefahren sei. Dies sei straferhöhend zu berücksichtigen. Strafmindernd seien dagegen sein Geständnis und die eher schwierigen persönlichen Verhältnisse zu gewichten. In Abwägung aller Umstände sei eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis angemessen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorstrafen dürften mit Ausnahme jener aus dem Jahre 1989 (5 Tage Gefängnis bedingt, Eintrag gelöscht) nicht berücksichtigt werden, weil sie nach neuem Strafregisterrecht aus den Strafregistern zu entfernen seien.
aa) Gemäss
Art. 359 StGB
werden Strafregister geführt bei dem Schweizerischen Zentralpolizeibüro über alle Personen, die im Gebiete der Eidgenossenschaft verurteilt worden sind, sowie über alle im Auslande verurteilten Schweizer (lit. a) und in den Kantonen von einer durch diese zu bezeichnenden Amtsstelle über alle Personen, die von den Behörden des Kantons verurteilt worden sind, sowie über alle verurteilten Kantonsbürger (lit. b).
Nach
Art. 360 StGB
sind in die Strafregister aufzunehmen unter anderem die Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen (lit. a) und die Verurteilungen wegen der durch Verordnung des Bundesrates zu bezeichnenden Übertretungen des Strafgesetzbuches oder eines andern Bundesgesetzes (lit. b). Nach
Art. 363 StGB
ist gerichtlichen und anderen Behörden des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden auf Ersuchen ein amtlicher Auszug aus dem Strafregister zu verabfolgen (Abs. 1). Ein gelöschter Eintrag darf nur Untersuchungsämtern, Strafgerichten, Strafvollzugsbehörden und den für die Rehabilitation und die Löschung zuständigen Gerichten mitgeteilt werden, unter Hinweis auf die Löschung, und nur wenn die Person, über die Auskunft verlangt wird, in dem Strafverfahren Beschuldigter oder dem Strafvollzug Unterworfener ist oder wenn ein Verfahren zur Rehabilitation oder Löschung hängig ist. Ein gelöschter Eintrag ist auch den Verwaltungsbehörden bekanntzugeben, die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen gemäss den Artikeln 14 und 16 des Strassenverkehrsgesetzes zuständig sind (Abs. 4). Nach
Art. 364 StGB
erlässt der Bundesrat durch Verordnung die ergänzenden Vorschriften über das Strafregister.
Art. 80 StGB
regelt die Löschung des Eintrags im Strafregister von Amtes wegen (Ziff. 1) und auf Gesuch des Verurteilten (Ziff. 2). Soweit gelöschte Strafen dem Strafrichter mitgeteilt werden, darf er sie nach der Rechtsprechung berücksichtigen (
BGE 94 IV 49
,
BGE 69 IV 199
E. 4).
bb) Gemäss
Art. 397bis Abs. 1 lit. h StGB
ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen über die gänzliche Entfernung des
BGE 121 IV 3 S. 7
Strafregistereintrages aufzustellen.
Art. 397bis StGB
wurde durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 in das Strafgesetzbuch eingefügt.
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister vom 21. Dezember 1973 (SR 331)
bestimmte unter der Überschrift "Bereinigung des Registers" in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1974, S. 62) folgendes:
"Zur Bereinigung des Strafregisters werden aus diesem entfernt Eintragungen betreffend:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten oder zu einer Busse, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind;
4. Verurteilungen zu einer Massnahme nach den Artikeln 91 oder 92 StGB oder zu einer Einschliessung, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind."
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister bestimmt in seiner neuen Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1992, unter der Überschrift "Entfernung der Eintragungen" folgendes:
"Die Eintragungen über folgende Personen und Verurteilungen werden aus den Strafregistern entfernt:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder zu einer Busse, ein Jahr nach der Löschung gemäss den Artikeln 80 und 99 StGB oder Artikel 59 MStG;
4. Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, solche von über 3-18 Monaten zehn Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn ihr Eintrag aufgrund von Artikel 41 Ziffer 4 oder 96 StGB bzw. Artikel 32 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
5. Verurteilungen zu einer Busse fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn der Eintrag aufgrund von Artikel 49 Ziffer 4 StGB oder 34 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
6. Verurteilungen zu einer Massnahme oder Einschliessung (
Art. 91, 92 und 95 StGB
), wenn seit dem Urteil zehn Jahre, bei Einweisung in eine Anstalt nach Artikel 91 Ziff. 2 StGB 15 Jahre verstrichen sind."
Aufgrund dieser neuen Entfernungsregeln, die auf das Postulat Gadient vom 16. März 1989 (Amtl.Bull. 1989 S 303) zurückgehen, beträgt die
BGE 121 IV 3 S. 8
Verweildauer des Strafregistereintrags vom Urteil an gerechnet: bei unbedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten 11-11 1/4 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen,
Art. 80 Ziff. 1 StGB
) bzw. minimal 3 bis 3 1/4 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten,
Art. 80 Ziff. 2 StGB
); bei bedingten Freiheitsstrafen von mehr als 3 Monaten bis zu 18 Monaten in der Regel 12 bis 15 Jahre; bei bedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten in der Regel 7-10 Jahre bzw. - bei Übertretungen - 6 Jahre; bei nicht vorzeitig löschbaren Bussen 11 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen) bzw. minimal 3 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten); bei vorzeitig löschbaren Bussen in der Regel 6-7 Jahre (zu den Einzelheiten: JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 111/1993, S. 197 ff., insb. 206 ff.).
cc) Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten oder aufgrund der Aussagen des Angeklagten oder von Zeugen. Entfernte Vorstrafen können dem Richter überdies von seiner früheren Amtstätigkeit her bekannt sein. Im Strassenverkehrsbereich können sie ihm ausserdem zur Kenntnis gelangen aufgrund des beim Bundesamt für Polizeiwesen geführten zentralen Registers der Administrativmassnahmen gegenüber Fahrzeugführern (ADMAS). Gemäss
Art. 118 Abs. 6 VZV
(SR 741.51) haben die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen zuständigen Behörden den Gerichtsbehörden ihres Kantons im Strafverfahren wegen Strassenverkehrsdelikten, zur Beurteilung des automobilistischen Leumundes, auf Verlangen Eintragungen im ADMAS-Register mitzuteilen. Nach der Weisung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 30. September 1992 gelten für die Entfernung von Einträgen aus dem ADMAS-Register Fristen von zehn (z.B. bei Führerausweisentzügen wegen Angetrunkenheit) bzw. fünf Jahren. Wird eine neue Massnahme im ADMAS registriert, werden alle noch eingetragenen Massnahmen erst nach Ablauf der für die neue Massnahme geltenden Verweildauer entfernt.
dd) Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen von Gesetzes wegen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe darf deshalb bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt werden
BGE 121 IV 3 S. 9
(SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., vor §§ 38 ff. N. 61 und § 46 N. 31 mit Hinweisen).
Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss
Art. 63 StGB
ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen.
Art. 63 StGB
auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Eine derartige Bestimmung enthält auch die Strafregisterverordnung nicht, wobei offenbleiben kann, wieweit überhaupt eine gesetzliche Grundlage für eine solche Beschränkung gegeben wäre. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. So können etwa auch weiter zurückliegende und weniger schwerwiegende Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand den Richter dazu veranlassen, ein Gutachten einzuholen und gegebenenfalls eine Massnahme anzuordnen. Entsprechendes gilt für weiter zurückliegende Vorstrafen aus dem Betäubungsmittelbereich oder solche, die eine psychische Auffälligkeit des Angeklagten offenbaren. Entfernte Vorstrafen können sodann gerade in Fällen wie hier, wo der Betroffene mehrfach gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen hat, für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein. Ein Verwertungsverbot würde den Richter im übrigen dazu zwingen, zusammenhängende Sachverhalte im Vorleben des Angeklagten in Teile zu zerlegen und einzelne davon ausser acht zu lassen. So müsste der Richter beispielsweise berücksichtigen, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz oder in der Ehe Schwierigkeiten hatte, dürfte aber nicht beachten, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz gestohlen oder den Ehegatten geschlagen hat, falls dies zu entfernten Vorstrafen geführt hat. Das wäre offensichtlich ungereimt. Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat. Das gleiche gilt, soweit Vorstrafen aufgrund des ADMAS-Auszuges bekannt wären, weil die Entfernung aus dem Register dort anders geregelt ist. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen.
Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeitablaufs kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine
BGE 121 IV 3 S. 10
grosse Bedeutung mehr zukommt. Vorstrafen haben umso weniger Gewicht, je geringfügiger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl.
BGE 96 IV 155
E. III/2;
BGE 92 IV 118
, S. 121; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 41).
ee) Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit unbegründet.


header:
Urteilskopf
96 I 88
16. Urteil des Kassationshofes vom 13. April 1970 i.S. Walther gegen Eidg. Oberzolldirektion und Kantonsgericht Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 49 Ziff. 3 StGB
; 100 lit. f OG
.
Der Entscheid auf Umwandlung einer nichtbezahlten Busse in Haft kann nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 96 I 88 S. 88
A.-
Am 16. Mai 1968 verfällte die Eidg. Oberzolldirektion Hans-Rudolf Walther wegen Widerhandlung gegen den Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer in eine Busse von Fr. 291.60. Die Strafverfügung wurde dem Gebüssten am 1. Juni 1968 schriftlich eröffnet und erwuchs mit unbenutztem Ablauf der Einsprachefrist in Rechtskraft.
B.-
Auf Begehren der schweiz. Zollverwaltung wandelte das Kantonsgericht Schaffhausen die Busse, für welche Walther erfolglos betrieben worden war, am 13. November 1969 als uneinbringlich in 29 Tage Haft um. Walther, der zuvor vom Kantonsgericht zur Stellungnahme aufgefordert worden war, hatte sich mit Eingabe vom 20. September 1969 dahin vernehmen lassen, es sei von einer Umwandlung der Busse abzusehen, da
BGE 96 I 88 S. 89
es ihm nach den Umständen nicht möglich gewesen sei, sie zu bezahlen.
C.-
Walther ficht den Beschluss des Kantonsgerichtes vom 13. November 1969 mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt, der Beschluss sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er geltend, dass er zwar der Aufforderung des Kantonsgerichtes, zum Begehren der Zollverwaltung Stellung zu beziehen, nachgekommen sei, dass er jedoch erwartet habe, es werde ihm noch Gelegenheit geboten werden, in die Akten Einsicht zu nehmen und zum umstrittenen Punkt der schuldlosen Nichtbezahlung allfällige Beweisanträge zu stellen. Im weitern habe er damit gerechnet, sich an einer Hauptverhandlung mündlich rechtfertigen und durch einen Anwalt verteidigen lassen zu können. Diese Erwartung habe sich nicht erfüllt. Es sei ihm das Recht auf Akteneinsicht und auf Teilnahme an einer Hauptverhandlung verweigert worden. Für den Fall aber, dass nach kantonalem Recht bei Umwandlung von Bussen ein ordentliches Gerichtsverfahren nicht stattfinden könne, müsse er auf seinem Standpunkt beharren, dass von der Vorinstanz auf den Einwand der schuldlosen Nichtbezahlung der Busse nach
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nicht "genügend eingetreten worden sei", was eine Rechtsverletzung darstelle.
D.-
Die Eidg. Oberzolldirektion beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. März 1970, es sei auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Falle nicht gegeben und die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde verspätet sei.
Das Kantonsgericht Schaffhausen hat sich u.a. mit dem Hinweis darauf vernehmen lassen, dass die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs nach Art. 32 ff. Schaffhauser StPO mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde beim Obergericht hätte angebracht werden können.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorbringen des Beschwerdeführers laufen zur Hauptsache auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hinaus, so wenn Walther geltend macht, es sei ihm die Akteneinsicht und die Teilnahme an einer Hauptverhandlung verweigert worden, an welcher er sich mündlich hätte rechtfertigen und durch einen Anwalt verteidigen lassen können. Verstösse
BGE 96 I 88 S. 90
gegen
Art. 4 BV
können, wie alle Verletzungen von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
), mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden, sofern die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichtes als Verwaltungsgerichtshof überhaupt gegeben ist (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 133 N. 3.2). Diese Voraussetzung ist, wo verfassungsmässige Rechte in Frage stehen, erfüllt, wenn die gerügte Verletzung mit einer Sache zusammenhängt, die an sich nach den Vorschriften der
Art. 97 ff. OG
Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens sein könnte (GYGI, a.a.O., S. 133 N. 3.2 und S. 134 N. 3.4).
An einem solchen Sachzusammenhang zwischen dem gerügten Verstoss gegen
Art. 4 BV
und einer Bundesverwaltungsstreitsache fehlt es im vorliegenden Fall. Nach
Art. 100 lit. f OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegenüber Verfügungen auf dem Gebiete der Strafverfolgung. Darunter fallen nach der Entwicklungsgeschichte dieser Bestimmung alle Verfügungen auf dem Gebiete des Strafrechtes - und zwar auch des Verwaltungsstrafrechtes - sowie des Strafverfahrens, die nicht den Strafvollzug betreffen (BBl 1965 II 1309ff.); es ist nicht Sache der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Lücken des Rechtsschutzes auf dem Gebiete des Strafverfahrens zu schliessen (Prot. Komm. NatR vom 17./18. Januar 1966, S. 41 Votum Imboden). Da nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes der vom Richter ausgehende Beschluss, mit welchem eine Busse in Haft umgewandelt wird, keine Vollzugsmassnahme, sondern einen das Bussenurteil ergänzenden materiellen Entscheid darstellt (
BGE 74 IV 60
mit Verweisungen), kann das Verfahren, das zu diesem Entscheid führt, seinerseits kein Vollzugsverfahren sein. Dann aber können auch diesem Verfahren anhaftende Mängelnicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt werden.
2.
Ist demnach die Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Januar 1970 als Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, so kann sie als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden, sofern sie den formellen Anforderungen der
Art. 87 ff. OG
genügt; denn eine unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet nicht (
BGE 71 III 195
,
BGE 92 II 132
).
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 87 OG
erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist. Dazu gehört nach feststehender Rechtsprechung auch die Ergreifung
BGE 96 I 88 S. 91
ausserordentlicher kantonaler Rechtsmittel, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (
BGE 90 I 204
,
BGE 89 I 126
mit Verweisungen). Im vorliegenden Falle hätte der Beschwerdeführer die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 32 ff. Schaffhauser StPO innert 10 Tagen, nachdem ihm der Beschluss des Kantonsgerichtes bekanntgegeben worden war, mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde beim kantonalen Obergericht anbringen können. Das hat er nicht getan. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
3.
Walther macht schliesslich noch eine Verletzung von
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
geltend. Auch mit diesem Vorbringen ist er nicht zu hören. Die genannte Rüge hätte mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes erhoben werden müssen (
BGE 74 IV 60
), die jedoch weder mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch mit der staatsrechtlichen Beschwerde in einer einzigen Eingabe vereinigt werden kann (
BGE 89 IV 27
). Abgesehen davon wäre die vom 6. Januar 1970 datierte Rechtsschrift als Nichtigkeitsbeschwerde ohnehin verspätet, nachdem der Beschluss des Kantonsgerichtes dem Beschwerdeführer am 5. Dezember 1969 eröffnet worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
90 I 315
48. Urteil vom 13. November 1964 i.S. S. gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Aus Art. 25 Abs. 1 der Statuten der eidgenössischen Versicherungskasse lässt sich kein Rechtsanspruch des Rentenbezügers ableiten, es sei ihm die Invalidenrente im Falle eines Mehrverdienstes ungekürzt auszuzahlen.
Eine Streitigkeit über einen vermögensrechtlichen Anspruch im Sinne von
Art. 110 Abs. 1 OG
liegt demnach nicht vor.
Unzuständigkeit des Bundesgerichtes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 90 I 315 S. 316
A.-
S. war von 1934 bis 1959 bei der schweizerischen Verrechnungsstelle angestellt. Gestützt auf den Bundesratsbeschluss über die Aufnahme des Personals der schweizerischen Verrechnungsstelle in die eidgenössische Versicherungskasse wurde er im Jahre 1951 Mitglied dieser Kasse. Bei seiner unverschuldeten Entlassung vom 28. Februar 1959, die durch teilweisen Abbau der Verrechnungsstelle bedingt war, erhielt er gemäss Art. 22 der Statuten der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (Eidgenössische Versicherungskasse) eine Invalidenrente zugesprochen.
Die eidgenössische Versicherungskasse kürzte die Rente im Hinblick auf eine neue Erwerbstätigkeit, die der Rentenbezüger nach seiner Entlassung ausübte. Die Kürzung betrug die Hälfte des Mehrverdienstes. Verschiedene Gesuche des S., die Rente sei ihm voll auszubezahlen, da er durch Krankheiten in seiner Familie aussergewöhnlich stark belastet werde, wies die Verwaltung ab.
B.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 1. Oktober 1964 beantragt S., die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zur Zahlung von Fr. 5'866.10 nebst 5% Verzugszins vom Tage der Klageerhebung an zu verurteilen.
Er macht geltend, nach Art. 25 Abs. 1 der Statuten sei auf eine Kürzung der Rente bei neuem Verdienst ganz oder teilweise zu verzichten, wenn besonders berücksichtigungswerte Verhältnisse vorlägen. Für die entlassenen Angestellten der Verrechnungsstelle gelte als Regel eine Kürzung der Rente um die Hälfte des Mehrverdienstes. Bei besondern sozialen Verhältnissen könne aber auf eine Herabsetzung der Rente überhaupt verzichtet werden. Aussergewöhnliche
BGE 90 I 315 S. 317
Umstände seien bei ihm gegeben. Er werde aus der Krankheit seiner Ehefrau und seiner Söhne schwer belastet und habe grössere Schulden eingehen müssen. Es rechtfertige sich, ihm die volle Rente auszubezahlen. Er verlange den Betrag zurück, um den seine Rente im letzten Jahr vor der Klageerhebung gekürzt worden sei. Von Oktober bis Dezember 1963 seien ihm monatlich Fr. 699.70 und in den Monaten Januar bis Mai 1964 Fr. 3'787.--, insgesamt also Fr. 5'886.10 vorenthalten worden.
C.-
Die Eidgenossenschaft, vertreten durch die eidgenössische Finanzverwaltung, beantragt Abweisung der Klage.
Die Beklagte führt aus: Entgegenkommend sei dem Kläger die umstrittene Rente für die Jahre 1962 und 1963 um weniger als die Hälfte des Mehrverdienstes herabgesetzt worden, indem Auszahlungen für Überstunden bei der Berechnung des Hälfteanteils nicht berücksichtigt worden seien. Der Kläger habe 1962 ein Nettoeinkommen von Fr. 29'590.70 und 1963 ein solches von Fr. 31'067.45, davon je über Fr. 12'000.-- aus gekürzter Rente, erzielt, er verdiene mehr, als er bei der Verrechnungsstelle je erhalten hätte.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Rente, soweit sie zusammen mit dem Arbeitseinkommen den frühern Verdienst übersteige. In welchem Ausmass sie ihm zu überlassen sei, falle in das Ermessen der Verwaltung. Das Bundesgericht habe nur zu prüfen, ob die Versicherungskasse ihr Ermessen missbraucht habe. Davon könne keine Rede sein. Der Kläger habe die Behauptung, seine Finanzlage sei ausserordentlich prekär, nicht nachgewiesen. Es liesse sich nicht verantworten, ihm einen grössern Rentenanteil auszuzahlen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
- Der Kläger, dessen Dienstverhältnis bei der schweizerischen Verrechnungsstelle ohne eigenes Verschulden und nicht auf seine Veranlassung aufgelöst worden ist, hat gemäss
BGE 90 I 315 S. 318
Art. 22 der Statuten der eidgenössischen Versicherungskasse Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Invalidenrente besteht aus einer Rente in Prozenten des versicherten Verdienstes und einem festen Zuschlag. Die Summe von Rente und neuem Einkommen des Rentenbezügers aus Arbeitsverdienst darf jedoch höchstens seinen frühern Verdienst erreichen. In diesem Sinne ist der Anspruch auf die Rente der Höhe nach begrenzt. Art. 25 Abs. 1 der Statuten vom 29. September 1950 hat bei der Entlassung des Klägers Ende Februar 1959 folgende zwingende Regelung vorgesehen: Die Rente wird "um den Betrag gekürzt, um den die Summe von Rente und Arbeitseinkommen seinen frühern Verdienst übersteigt."
In der Folge ist - um Härtefälle zu beseitigen - Art. 25 Abs. 1 der Statuten mit Nachtrag vom 3. November 1959 u.a. durch den Satz ergänzt worden: "Bei besonders berücksichtigungswerten Verhältnissen kann auf die Kürzung ganz oder teilweise verzichtet werden" (s. AS 1959 S. 2116). Gestützt auf diese Änderung hat die eidgenössische Versicherungskasse im Jahre 1960 mit der Verrechnungsstelle eine generelle Lösung für deren ehemaligeAngestellte vereinbart. Sie lautet gemäss Zirkularschreiben der Verrechnungsstelle vom 11. Januar 1960: "Bei der Anwendung von Art. 25 gilt inskünftig als Regel, dass die Rente im Maximum um die Hälfte des Mehrverdienstes ... gekürzt wird. Auf die Kürzung kann in weitergehendem Mass oder ganz verzichtet werden, wenn besondere soziale Verhältnisse dies rechtfertigen."
2.
- Der dem Kläger zustehende Rechtsanspruch erstreckt sich nach dem Gesagten auf eine Invalidenrente gekürzt um die Differenz, die sich zwischen dem frühern Verdienst und der höhern Summe von Rente und neuem Arbeitseinkommen ergibt.
Ein teilweiser oder ganzer Verzicht auf die so umschriebene Rentenkürzung liegt bei besondern Verhältnissen im Ermessen der Verwaltung. Diese hat hievon Gebrauch gemacht und für die ehemaligen Angestellten der Verrechnungsstelle
BGE 90 I 315 S. 319
die Regel aufgestellt, die Rente sei höchstens um die Hälfte des Mehrverdienstes zu kürzen; vorbehalten bleibt ein noch weiteres Entgegenkommen, das bis zum gänzlichen Verzicht auf die Kürzung gehen kann. Auch dieser weitergehende Verzicht liegt im Ermessen der eidgenössischen Versicherungskasse. Ein Rechtsanspruch des Klägers, die Invalidenrente sei ihm ungekürzt auszuzahlen, lässt sich weder aus Art. 25 Abs. 1 der Statuten noch aus der zwischen der Versicherungskasse und der Verrechnungsstelle geschlossenen Vereinbarung, die ohnehin keinen Rechtssatz, sondern bloss eine von der Verwaltung aufgestellte Richtlinie darstellt, herleiten.
Eine Streitigkeit über einen vermögensrechtlichen Anspruch im Sinne von
Art. 110 Abs. 1 OG
liegt demnach nicht vor. Über den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die Kürzung der Rente bei Mehrverdienst befindet allein die Verwaltung nach ihrem Ermessen. Ein eigentlicher Missbrauch dieses Ermessens ist nicht vorhanden und wird auch nicht behauptet. Das Bundesgericht hat sich mit der Klage mangels Zuständigkeit nicht zu befassen.
3.
- Eine andere Lösung der Eintretensfrage, als sie in
BGE 88 I 55
lit. c mit Bezug auf Art. 64 Abs. 2 i. f. der Angestelltenordnung getroffen wird, ist wegen der - sachlich bedingten - verschiedenen Umschreibung der Rechtsansprüche gerechtfertigt. Insbesondere fehlt es im vorliegenden Fall an der dort gegebenen unlösbaren Einheit zwischen grundsätzlicher Regelung und Ausnahme. Eine über den behandelten Einzelfall hinausgehende, allgemeine Bedeutung kann den Formulierungen von
BGE 88 I 55
nicht beigemessen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.