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Urteilskopf
139 III 482
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_338/2013 vom 3. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 292 Abs. 1 ZPO
; Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren.
Verlangt der beklagte Ehegatte zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungsbegehrens, macht er aber seinerseits eine Scheidungsklage anhängig, so dokumentiert er seinen Scheidungswillen im Sinn von
Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 139 III 482 S. 482
A.
Y. und X. heirateten am 17. Juni 2000 in Deutschland. Sie leben getrennt, wobei die Trennung frühestens am 21. Mai 2010 erfolgt ist.
BGE 139 III 482 S. 483
B.
Am 18. Mai 2012 reichte die Ehefrau beim Bezirksgericht Brugg gestützt auf
Art. 114 ZGB
eine Scheidungsklage gemäss
Art. 290 ZPO
ein. Der Eingang wurde beiden Parteien mit Verfügung vom 21. Mai 2012 bestätigt.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 beantragte der Ehemann, das Verfahren sei auf die Einhaltung der Frist gemäss
Art. 114 ZGB
zu beschränken und die Klage sei wegen fehlender Einhaltung der Frist abzuweisen. Er wies darauf hin, dass er am 2. Juni 2012 seinerseits gestützt auf
Art. 114 ZGB
beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Scheidungsklage eingereicht habe.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 beschränkte das Bezirksgericht Brugg das Verfahren auf die Frage der Einhaltung der Trennungsfrist gemäss
Art. 114 ZGB
. Nach erfolgloser Einigungsverhandlung stellte es mit Zwischenentscheid vom 25. September 2012 fest, dass die Prozessvoraussetzungen zur Durchführung des Ehescheidungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Brugg erfüllt seien, weil der Ehemann seinerseits gestützt auf
Art. 114 ZGB
eine Scheidungsklage eingereicht und damit seinen Scheidungswillen zum Ausdruck gebracht habe, womit das Verfahren gemäss
Art. 292 Abs. 1 ZPO
nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzuführen sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Ehemann eine Berufung, welche das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. März 2013 abwies.
C.
Gegen dieses Urteil hat der Ehemann am 7. Mai 2013 Beschwerde erhoben, mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Scheidungsklage vom 18. Mai 2013 sowie Neuverlegung der Kosten. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache geht es um die Auslegung von
Art. 292 Abs. 1 ZPO
. Gemäss dieser Norm wird die einseitig eingereichte Scheidungsklage nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit noch nicht seit mindestens zwei Jahren getrennt gelebt haben und mit der Scheidung einverstanden sind. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, mit seinem Begehren um Abweisung der Scheidungsklage
BGE 139 III 482 S. 484
habe er klar zum Ausdruck gebracht, mit dieser nicht einverstanden zu sein.
Das Obergericht hat befunden, mit der eigenen Scheidungsklage habe der Ehemann unmissverständlich seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zu erwirken. Er habe damit der Scheidung dem Grundsatz nach zugestimmt. Zumal
Art. 292 Abs. 1 ZPO
im Unterschied zu aArt. 116 ZGB nur noch voraussetze, dass die Ehegatten mit der Scheidung einverstanden seien, rechtfertige es sich vor dem Hintergrund der zu aArt. 116 ZGB ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr, das Verfahren auch vorliegend nach den Vorschriften über die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortzusetzen. Im Übrigen könne der Ehefrau nicht eine Art Rechtsmissbrauch wegen verfrühter Klageeinreichung vorgeworfen werden, nachdem auch der Ehemann die Scheidung wünsche und die Ehefrau durch das Verfahren in Brugg in keiner Weise begünstigt werde.
3.
Art. 292 Abs. 1 ZPO
ist die Nachfolgenorm von aArt. 116 ZGB. Dieser sah die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor, wenn der eine Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangte und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmte oder Widerklage erhob. Sinn dieser Norm war, dass nicht mehr über die Einhaltung der zweijährigen Frist gemäss
Art. 114 ZGB
oder über die Unzumutbarkeit der Einhaltung im Sinn von
Art. 115 ZGB
gestritten werden soll, sobald mit Bezug auf den Scheidungspunkt materielle Einigkeit besteht (vgl. STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 116 ZGB
).
In Übereinstimmung mit der Lehre ging das Bundesgericht davon aus, dass die Zustimmung aufgrund des Wortlautes von aArt. 116 ZGB ausdrücklich und im betreffenden Verfahren gegenüber dem Gericht, vor dem die Scheidungsklage hängig war, erfolgen musste (vgl. Urteil 5A_523/2007 vom 10. April 2008 E. 5.1 am Ende). Verweigerte der beklagte Ehegatte die Zustimmung formell, hatte er aber an einem anderen Gerichtsstand - d.h. nicht im Rahmen einer Widerklage, wie sie in aArt. 116 ZGB als Alternative zur formellen Zustimmung erwähnt war - selbst auf Scheidung geklagt, konnte aArt. 116 ZGB keine direkte Anwendung finden (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.1). Das Bundesgericht ging aber davon aus, dass der beklagte Ehegatte mit seinem andernorts vorgebrachten eigenen
BGE 139 III 482 S. 485
Scheidungsbegehren unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass auch er die Auflösung der Ehe anstrebe bzw. materiell die Scheidung wolle, weshalb aArt. 116 ZGB analog anzuwenden sei (zit. Urteil 5A_523/2007 E. 5.2; sodann
BGE 137 III 421
).
Diese Rechtsprechung ist - in Übereinstimmung mit der Lehre, soweit sie sich dazu äussert (z.B. SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu
Art. 292 ZPO
; SIEHR/BÄHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu
Art. 292 ZPO
) - auf
Art. 292 Abs. 1 ZPO
zu übertragen, wobei die Nachfolgenorm aufgrund der Änderungen im Wortlaut nunmehr direkt und nicht bloss analog Anwendung finden kann: Anders als bei aArt. 116 ZGB ist nicht mehr von einer ausdrücklichen Zustimmung, sondern davon die Rede, dass der beklagte Ehegatte "mit der Scheidung einverstanden" sein muss. Dieses Einverständnis kann sich durchaus auch in einer eigenen Scheidungsklage manifestieren. Ausschlaggebend ist, dass kein Zweifel daran besteht - der Ehemann hat im erstinstanzlichen Verfahren selbst vorgebracht, dass er andernorts auf Scheidung geklagt hat -, dass beide Ehegatten die Scheidung wollen, mithin über den Scheidungspunkt als solchen materiell Einigkeit besteht (dahingehend auch SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 6 zu
Art. 292 ZPO
; FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra 2010 S. 776).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran nichts, dass es im Unterschied zur zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht um einen internationalen Sachverhalt geht, im Gegenteil: Während es im internationalen Verhältnis gute Gründe für die Begründung eines bestimmten Gerichtsstandes geben kann bzw. die Ehegatten divergierende Interessen mit Bezug auf spezifische Gerichtsstände haben können (Vertrautheit mit den Verhältnissen; rechtliche Auswirkungen auf die Nebenfolgen der Scheidung; Belegenheit von güterrechtsrelevanten Vermögensgegenständen; Teilung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche; weite Anreise zum Gericht; sprachliche Verständigungsschwierigkeiten mit dem Gericht und/oder dem lokalen Anwalt; etc.), treten diese Momente im Binnenverhältnis stark in den Hintergrund.
Insofern ist auch der vom Beschwerdeführer lediglich in pauschaler Weise behauptete Rechtsmissbrauch seitens der Ehefrau nicht zu erkennen, zumal das Bezirksgericht Brugg für das Verfahren
BGE 139 III 482 S. 486
unabhängig vom Scheidungsgrund in gleicher Weise zuständig ist wie das Regionalgericht Bern-Mittelland (vgl.
Art. 23 Abs. 1 ZPO
). Zwar ist nicht undenkbar, dass eine verfrühte Klage gemäss
Art. 114 ZGB
auch im binnenstaatlichen Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen als missbräuchlich erscheinen könnte. Dafür fehlt es aber im angefochtenen Entscheid an einer für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhaltsbasis (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) und der Beschwerdeführer macht auch nirgends geltend, dass er im kantonalen Verfahren irgendwelche tatsächlichen Vorbringen gemacht hätte, diese aber in willkürlicher Weise nicht oder falsch festgestellt worden wären (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ib 157
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1982 i.S. Tschudin gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 2 Landwirtschaftsgesetz; Verjährung von Rückerstattungsansprüchen.
Die einjährige Frist gemäss
Art. 105 Abs. 2 LWG
beginnt erst mit der Kenntnis des Rückerstattungsanspruches durch die zuständigen Bundesstellen, auch wenn der Vollzug den kantonalen Behörden übertragen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 108 Ib 157 S. 157
Im November 1958 erhielt Ernst Tschudin-Äberhard an die Kosten einer Stallsanierung Beiträge des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft von je 8'250 Franken, insgesamt somit 16'500 Franken. Bei einem Landverkauf im Jahre 1968 zahlte er davon 66 Franken zurück.
Am 31. März 1973 gab Ernst Tschudin-Äberhard die Rindviehhaltung
BGE 108 Ib 157 S. 158
auf. In den Rindviehstall baute er Pferdeboxen ein, die er seit dem 1. Juli 1973 vermietet.
Mit Verfügung vom 7. Juli 1978 forderte die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft von Ernst Tschudin-Äberhard wegen der Zweckänderung des Stalles die Rückerstattung der Subventionen von insgesamt 16'434 Franken. Diesen Betrag reduzierte sie am 12. März 1979 auf 12'310 Franken 50 Rappen, weil sich herausgestellt hatte, dass nur für den Rindviehstall nicht jedoch für den Schweinestall eine dauernde Zweckentfremdung vorlag.
Am 24. Juli 1979 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde Ernst Tschudin-Äberhards ab. Der Regierungsrat verneinte insbesondere, dass die Rückforderung der Stallbau-Beiträge verjährt sei. Gegen diesen Entscheid erhebt Ernst Tschudin Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Rückerstattung des Bundesbeitrages angeordnet wird. Er macht im wesentlichen geltend, der Anspruch sei verjährt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu Unrecht bezogene Beiträge des Bundes sind nach Art. 105 des Landwirtschaftsgesetzes (LWG) zurückzuerstatten. Der Anspruch auf Rückerstattung verjährt gemäss
Art. 105 Abs. 2 LWG
mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Bundesstellen von ihm Kenntnis erhalten haben, in jedem Fall aber nach Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruches. Die Verjährung wird nach
Art. 105 Abs. 3 LWG
durch jede Einforderungshandlung unterbrochen. Diese Bestimmungen gelten gemäss
Art. 105 Abs. 4 LWG
auch für Rückerstattungsforderungen im Abschnitt Bodenverbesserungen (Art. 77 bis 94 LWG).
a) Die Verjährungsbestimmungen des
Art. 105 LWG
wurden am 14. Dezember 1973 in das LWG eingefügt und stehen seit dem 1. Mai 1974 in Kraft (AS 1974, S. 771/774). Der Gesetzgeber wollte mit diesen Verjährungsvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit die frühere Lücke schliessen und überdies klarstellen, dass er die nun geltende Regelung das heisst eine einjährige (relative) Verjährungsfrist seit Kenntnis des Anspruches verbunden mit einer (absoluten) zehnjährigen Frist seit Entstehung des Rückerstattungsanspruches als sachlich richtig erachte (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1973 I 1543). Die neu ins Gesetz aufgenommene
BGE 108 Ib 157 S. 159
Verjährungsregelung gilt auch für früher entstandene Ansprüche, soweit diese im Zeitpunkt des Inkrafttretens nicht bereits verjährt waren (vgl.
BGE 97 I 629
E. 6c mit Verweisen). Sie ist daher auf die umstrittene Rückforderung der Bundessubvention anwendbar, auch wenn die subventionierte Stallbaute bereits vor Inkrafttreten der geltenden gesetzlichen Regelung ihrem Zwecke entfremdet wurde.
b) Eine mit Bundesbeiträgen erstellte Hochbaute darf innert 20 Jahren seit der Entrichtung der Beiträge dem Zweck, für den sie geleistet wurden, nicht entfremdet werden (Art. 85 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 84 LWG
). Der Eigentümer, der diese Vorschrift verletzt, hat die vom Bund geleisteten Beiträge zurückzuerstatten (
Art. 85 Abs. 2 LWG
). Der Eigentümer der subventionierten Baute ist somit verpflichtet, diese während der ganzen Dauer des zwanzigjährigen Zweckentfremdungsverbotes dem Subventionszweck entsprechend zu verwenden.
Art. 85 LWG
gebietet ihm insofern ein dauerndes Verhalten. Der Rückerstattungsanspruch im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 LWG
wird dennoch nicht an den Zustand zweckwidriger Verwendung der Baute geknüpft; er entsteht vielmehr mit der Verletzung des Zweckentfremdungsverbotes, das heisst mit einer Zweckänderung, die als Zweckentfremdung anzusehen ist. Würde anders entschieden, und etwa im Sinne der Stellungnahme des Eidg. Meliorationsamtes an die kantonale Landwirtschaftsdirektion vom 29. Mai 1979 angenommen, der Beginn der Verjährung sei während der Dauer des Zweckentfremdungsverbotes ausgeschlossen, so würde die Rückerstattungsforderung bis zum Ablauf des Zweckentfremdungsverbotes überhaupt nicht verjähren, obwohl sie nach Bestand und Höhe feststeht, sobald die Zweckentfremdung eingetreten ist. Dieser Aufschub des Verjährungsbeginnes hätte praktisch zur Folge, dass die Dauer der Verjährungsfrist im Einzelfall davon abhinge, wie lange das Zweckentfremdungsverbot nach der Vornahme der Zweckänderung noch andauert, und müsste dazu führen, dass die Verjährungsfrist in einzelnen Fällen zehn Jahre ganz erheblich übersteigen könnte. Dies wäre mit den Interessen der Rechtssicherheit und dem an einheitlichen Fristen orientierten Institut der Verjährung unvereinbar.
Im vorliegenden Fall wird der zum Zwecke der Rindviehhaltung subventionierte Stall vom Beschwerdeführer seit Mitte 1973 als Pferdestall verwendet. Der Rückerstattungsanspruch des Bundes entstand daher im Jahre 1973; er ist innerhalb der zehnjährigen
BGE 108 Ib 157 S. 160
Frist geltend gemacht worden. Es kann sich nur fragen, ob die Verjährung eingetreten sei, weil mit der Geltendmachung länger als ein Jahr nach Kenntnis zugewartet wurde.
c) Der Anspruch auf Rückerstattung verjährt gemäss
Art. 105 LWG
mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Bundesstellen von ihm Kenntnis erhalten haben. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kenntnis der Bundesbehörden im Sinne des Gesetzes könne nicht unabhängig von der Kenntnisnahme durch die zuständigen kantonalen Behörden Bedeutung erlangen. Er begründet diese Auffassung im wesentlichen damit, dass die kantonalen Stellen am Vollzug beteiligt und namentlich nach Art. 57 Abs. 1 der Bodenverbesserungsverordnung zur Berichterstattung an den Bund verpflichtet seien.
aa) Nach
Art. 54 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung in SR 913.1)
verfügt der Kanton gegenüber dem Werkeigentümer die Rückerstattung des Bundesbeitrages. Nötigenfalls verfügt das Eidgenössische Meliorationsamt gegenüber dem Kanton die Rückerstattung des Bundesbeitrages (Art. 54 Abs. 4 Bodenverbesserungs-Verordnung). Der rückerstattungspflichtige Subventionsempfänger tritt bei dieser Vollzugsregelung nicht in direkten Kontakt mit den Bundesbehörden. Soweit diese an der Anordnung der Rückerstattung beteiligt sind, wirken sie am Entscheid der kantonalen Behörden mit (vgl. Art. 55 Bodenverbesserungs-Verordnung), während die Verfügungen gegenüber dem Rückerstattungspflichtigen von den zuständigen kantonalen Behörden erlassen werden. Dieser Vollzugsregelung würde es zwar möglicherweise besser entsprechen, wenn auch für den Beginn der Verjährungsfrist nicht die Kenntnis der zuständigen Behörden des Bundes, sondern diejenige der verfügenden kantonalen Behörde massgebend wäre. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass das Gesetz im Gegensatz zu andern Erlassen des Bundes (wonach zum Teil die Kenntnis der "zuständigen Organe" genügt, vgl. etwa Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses über die inländische Zuckerwirtschaft vom 23. März 1979 in SR 916.114.1, Art. 45 Abs. 2 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 in SR 916.4) den Beginn der relativen Verjährungsfrist ausdrücklich von der Kenntnis der Zweckentfremdung durch die zuständige Bundesbehörde abhängig macht und damit offenbar dem Umstand Rechnung tragen will, dass in erster Linie die Bundesbehörden über die Verwendung der
BGE 108 Ib 157 S. 161
Bundessubventionen zu wachen haben. Diese vom Bundesgesetzgeber getroffene Ordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 BV
).
bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann die Kenntnis der kantonalen Behörden auch nicht deshalb als Kenntnis der Bundesstellen im Sinne von
Art. 105 LWG
fingiert werden, weil Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung die Kantone verpflichtet, dem Bund jährlich bis zum 30. Juni über die im Vorjahre gemäss den Artikeln 85 und 86 des Landwirtschaftsgesetzes erteilten Bewilligungen sowie über die festgestellten Zweckänderungen ohne Bewilligung Bericht zu erstatten. Diese Meldung der kantonalen Behörden hat unter anderem die Berechnung der zurückgeforderten Beiträge zu umfassen (Art. 57 Abs. 1 lit. c), wobei gleichzeitig die zurückzuerstattenden Beiträge dem Bund zu überweisen sind (Art. 57 Abs. 2). Die Meldung setzt daher voraus, dass die Rückerstattung von den kantonalen Behörden bereits verfügt worden ist. Sie hat somit nicht wie etwa die Meldung der Vernachlässigung von Bewirtschaftungs- und Unterhaltspflichten (Art. 59 bis 61 der Bodenverbesserungs-Verordnung) zum Zweck, den zuständigen Bundesbehörden den Entscheid über die Anordnung der Rückerstattung zu ermöglichen. Eine allfällige Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung vermag daher den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht herbeiführen.
Der Beschwerdeführer behauptet im übrigen nicht, die zuständige kantonale Behörde habe im vorliegenden Fall die Meldung im Sinne von Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung unterlassen, um den Beginn der Verjährungsfrist hinauszuzögern. Ein derartiges Verhalten ergibt sich auch aus den Akten nicht. Es kann daher offen bleiben, ob in einem solchen Fall die Verjährung trotz fehlender Kenntnis der Zweckentfremdung durch die zuständigen Bundesstellen eintreten könnte.
cc) Aus der Vernehmlassung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes ergibt sich, dass das Eidg. Meliorationsamt im vorliegenden Fall vom Rückerstattungsanspruch erst im November 1978 Kenntnis erhielt. Die einjährige Frist im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 LWG
hatte daher im Zeitpunkt der Rückerstattungsverfügung der kantonalen Landwirtschaftsdirektion noch nicht begonnen und die Verjährung konnte deshalb nicht eintreten.


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Urteilskopf
125 V 355
56. Urteil vom 28. Juli 1999 i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen L. und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 und 2quater AVIG
: Mindestbeitragszeit.
Die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 125 V 355 S. 355
A.-
L. bezog während einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 9. Februar 1996 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 15. August 1996 bis 30. April 1997 war sie im Lehrverhältnis beim Hotel D. AG erwerbstätig. Hernach bezog sie wiederum Taggelder. Mit Verfügung vom 27. März 1998 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Beginn der am 9. Februar 1998 eröffneten zweiten Rahmenfrist ab, weil L. die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten mit 8,607 Beitragsmonaten einer beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erfülle.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 9. September 1998 gut und wies die Arbeitslosenkasse an, die Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin zu erfüllen, soweit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Ferner verpflichtete sie die
BGE 125 V 355 S. 356
Arbeitslosenkasse, dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an seine Aufwendungen Fr. 750.-- zu leisten.
C.-
Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
L. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Arbeitslosenkasse beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird ein Versicherter innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss er eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2, in Kraft seit 1. Januar 1998). Laut
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Beschäftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vorübergehenden Beschäftigung ausgeübt worden sind (in Kraft seit 1. Januar 1997).
b) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters bleibt, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 123 V 301
Erw. 6a mit Hinweisen).
2.
Nach Auffassung des kantonalen Gerichts spricht der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
("Wird ein Versicherter ... erneut arbeitslos ...") unmissverständlich von erneutem Eintritt in die Arbeitslosigkeit.
BGE 125 V 355 S. 357
Logischerweise könne nur derjenige Versicherte erneut von Stellenlosigkeit betroffen werden, der diese zuvor überwunden habe. Ansonsten war und bleibe er arbeitslos. Die fragliche Gesetzesbestimmung impliziere ganz offensichtlich, dass der Versicherte innert dreier Jahre nach Beendigung der vormals laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine unter erhöhte Anforderungen gestellte "Probezeit/Bewährungsprobe" zu durchlaufen habe. Bewähren könne sich aber begriffsnotwendig nur derjenige, der das belastende Ereignis überwinden konnte. Hinter der Verschärfung der Beitragszeit von 6 auf 12 Monate für die zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug stehe die Überlegung, dass ein Versicherter, der sich in der ersten durch Erwerbsersatz oder Lohn aus Beschäftigungsprogramm mit Hilfe der angebotenen arbeitsmarktlichen Massnahmen den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes anpassen konnte, durchaus Gelegenheit haben sollte, eine Beschäftigung von mindestens 12 Monaten zu finden. Der Gesetzgeber habe bei der Formulierung von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
bewusst darauf verzichtet, die bei Ablauf der vormaligen Rahmenfrist nach wie vor von Arbeitslosigkeit betroffenen Versicherten den erhöhten Anforderungen hinsichtlich der Beitragszeit zu unterwerfen.
3.
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz verkennt Sinn und Zweck der Rahmenfristen, den Begriff des Arbeitslosen im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 AVIG
und die mit der verschärften Beitragszeit von 12 Monaten verfolgte gesetzgeberische Absicht.
a) Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt u.a. darin, dass ein neuer Leistungsbeginn eröffnet wird und damit einhergehend eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet. Nicht nur muss sich der Versicherte wieder auf dem Arbeitsamt melden, worauf der Stichtag festgelegt wird, sondern die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit ist wiederum zu erfüllen (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 98). Dabei gilt als arbeitslos im Sinne des Gesetzes lediglich diejenige Person, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (
Art. 10 Abs. 3 AVIG
), weshalb nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederum eine Anmeldung zum Leistungsbezug erforderlich ist (vgl. auch
Art. 9 Abs. 4 AVIG
: "...beansprucht der Versicherte wieder Leistungen ..."). Aus diesem Erfordernis der neuen Anmeldung für eine wiederholte Rahmenfrist ergibt sich, dass nach der gesetzlichen Konzeption auch eine Person, die nach Ablauf der ersten Rahmenfrist weiterhin arbeitslos ist, als erneut arbeitslos zu
BGE 125 V 355 S. 358
betrachten ist. Insoweit erfasst der Wortlaut von
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
("Wird ein Versicherter ...erneut arbeitslos"; "l'assuré qui se retrouve au chômage..."; "l'assicurato che, ..., ridiviene disoccupato..") auch eine ununterbrochen arbeitslose Person, die sich nach Ablauf der Rahmenfrist wiederum zum Leistungsbezug anmeldet.
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt der Verschärfung der Mindestbeitragszeit auf 12 Monate in einer wiederholten Rahmenfrist nicht der Gedanke der Bewährung zu Grunde. Durch den Ausbau der arbeitsmarktlichen Massnahmen im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 beabsichtigte der Gesetzgeber vielmehr die rasche und dauerhafte Wiedereingliederung der arbeitslosen Personen in den Arbeitsprozess (GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, S. 155; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 533). Er ging dabei davon aus, mit Hilfe der angebotenen arbeitsmarktlichen Massnahmen sei der Leistungsbezüger in der Lage, sich den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes anzupassen und genügend rasch wieder eine Dauerstelle zu finden (GERHARDS, a.a.O., S. 73 Rz. 11, S. 110). Gleichzeitig dehnte er die Höchstzahl der Taggelder auf 520 aus (
Art. 27 AVIG
). Diese Neukonzeption verband er mit einer quantitativen Verschärfung der Mindestbeitragszeit für eine Folgerahmenfrist, sofern sich eine arbeitslose Person innerhalb von drei Jahren seit Ablauf der Rahmenfrist erneut zum Leistungsbezug meldet (
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG
). Damit verfolgte er das Ziel, die schnelle Rückkehr der Ausgesteuerten ins System der Arbeitslosenversicherung zu verhindern und die Leistungen der Arbeitslosenversicherung auf zwei Jahre zu beschränken (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 165 und 559). Zu diesem Zwecke legte er überdies fest, dass mit der Teilnahme an von der Arbeitslosenversicherung finanzierten Beschäftigungsprogrammen keine Beitragszeiten erworben werden können (
Art. 13 Abs. 2quater AVIG
). Mit beiden Massnahmen wollte er die Leistungen der Arbeitslosenversicherung auf zwei Jahre limitieren und für die anschliessende Zeitspanne Kantone und Gemeinden (Arbeitslosen- und Sozialhilfe) in Pflicht nehmen (Amtl.Bull. 1995 N 1118 [Berichterstatter David] und 1995 S 622 [Berichterstatterin Beerli]; vgl. dazu auch NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 165 und 559). Nach der Absicht des Gesetzgebers sollten mithin gerade bei Langzeitarbeitslosen die Leistungen auf zwei Jahre begrenzt sein und der Kreislauf eines in der neuen Rahmenfrist fortdauernden Leistungsbezugs unterbrochen werden (vgl. dazu die Voten im Parlament, die in diesem
BGE 125 V 355 S. 359
Zusammenhang von "circulus vitiosus", "cercle diabolique" und "perpetuum mobile" sprachen, Amtl.Bull. 1994 N 1567 f. [Berichterstatter David und Couchepin, Bundesrat Delamuraz], Amtl.Bull. 1995 S 94 [Berichterstatterin Beerli]). Namentlich wurden auch Anträge, dass Personen über 55 Jahre in der zweiten Rahmenfrist wenigstens 85 Taggelder mit der Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen erwerben können, von beiden Kammern abgelehnt (Amtl.Bull. 1994 N 1569, 1995 N 1120, 1995 S 94 [zuerst Zustimmung] und 623). Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf zwei Jahre kommt schliesslich auch im Leistungsausschluss des Art. 60 Abs. 4 letzter Satz AVIG zum Ausdruck, wonach Personen, die ihren Anspruch auf normale und besondere Taggelder (
Art. 7 Abs. 2 lit. a und b AVIG
) ausgeschöpft haben, nicht einmal mehr Leistungen für Kursbesuche nach
Art. 61 Abs. 3 AVIG
beanspruchen können.
Dieser mit der Verschärfung der Mindestbeitragszeit und der Neukonzeption der arbeitsmarktlichen Massnahmen verbundenen gesetzgeberischen Absicht läuft die Auffassung der Vorinstanz diametral zuwider. In erster Linie hatte der Gesetzgeber mit der verschärften Mindestbeitragszeit diejenigen Versicherten im Auge, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Rahmenfrist trotz arbeitsmarktlichen Massnahmen immer noch arbeitslos waren und in diesem Zeitpunkt in keinem Arbeitsverhältnis standen. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, inwiefern diese Versicherten anders behandelt werden sollten als frühere Leistungsbezüger, die wieder eine Stelle gefunden hatten und bei Ablauf der Rahmenfrist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausübten, später aber wieder arbeitslos wurden.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte, wenn sie zu Beginn der zweiten Rahmenfrist am 9. Februar 1998 sich über eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens einem Jahr in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 9. Februar 1996 bis 8. Februar 1998 ausweisen könnte, was unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Sollte sie im offenbar derzeit laufenden arbeitsgerichtlichen Prozess gegen die frühere Arbeitgeberin und Lehrmeisterin noch zusätzliche Lohnforderungen durchsetzen können, die zu insgesamt einer Beitragszeit von mindestens einem Jahr führen, so steht es ihr frei, sich mit einem Revisionsgesuch an die zuständige Instanz zu wenden. Entgegen ihrer Auffassung liegt in der auf den 1. Januar 1998 in Kraft gesetzten Verschärfung der Mindestbeitragsdauer schon deswegen keine unzulässige Rückwirkung (vgl. auch
BGE 112 V 220
), weil sie erst verzögert
BGE 125 V 355 S. 360
auf einen Zeitpunkt nach dem allgemeinen Inkrafttreten der zweiten Teilrevision des AVIG auf den 1. Januar 1996/1. Januar 1997 erfolgt ist.
4.
(Unentgeltliche Verbeiständung)


header:
Urteilskopf
121 II 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Februar 1995 i.S. Amstutz Altöl AG gegen Amt für Gewässerschutz und Wasserbau sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30-32 und 65 USG
; gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur Sicherheitsleistung bei Betrieben, die Sonderabfälle entgegennehmen und behandeln.
Es ist mit dem Bundesumweltschutzrecht vereinbar, dass der Inhaber einer Bewilligung zur Entgegennahme, Behandlung und Weitergabe von Sonderabfällen verpflichtet wird, eine Sicherheitsleistung für eine allfällige spätere Zahlungsunfähigkeit zu erbringen. Solange der Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz die Frage der Sicherheitsleistung nicht abschliessend regelt, kann die Sicherstellungspflicht auf ergänzendes kantonales Umweltrecht abgestützt werden (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 121 II 88 S. 89
Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich erteilte der Amstutz Altöl AG am 23. April 1993 gestützt auf Art. 30 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) i.V.m. Art. 17 und 29 ff. der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) eine erweiterte Bewilligung für die Entgegennahme, die Behandlung und die Weiterleitung bestimmter Sonderabfälle. Die Firma wurde dabei verpflichtet, für die Deckung der dem Kanton Zürich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit allfälligen Ersatzvornahmen im Sinne von
Art. 31 Abs. 2 USG
eine Barkaution oder eine gleichwertige Sicherheit im Betrag von 1 Million Franken zu leisten.
Die Amstutz Altöl AG rekurrierte gegen die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei der Baudirektion des Kantons Zürich, welche den Rekurs am 3. August 1993 abwies. Die Amstutz Altöl AG focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an und verlangte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung sei aufzuheben; eventuell sei die Sicherheitsleistung auf ein angemessenes Mass von höchstens Fr. 200'000.-- zu reduzieren. Der Regierungsrat hiess diesen Rekurs am 18. Mai 1994 insoweit gut, als er die Angelegenheit zur Neubeurteilung der Höhe der Sicherheitsleistung an das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau zurückwies. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 27. Juni 1994 beantragt die Amstutz Altöl AG im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats vom 18. Mai 1994 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) einer gesetzlichen Grundlage (
BGE 93 I 254
E. 2 S. 258,
BGE 88 I 213
ff.). Indessen ist nicht in allen Fällen erforderlich, dass die Nebenbestimmungen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Die Zulässigkeit der Nebenbestimmungen kann sich vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Eine Bewilligung kann insbesondere dann ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie
BGE 121 II 88 S. 90
im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl.
BGE 99 Ia 482
E. 4 S. 485 ff., 98 Ia 362 E. 9b S. 372 f., 70 I 332 E. 2 S. 335; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 721; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 39 III a,b). Ob die vorliegende Sache in Anwendung dieser Grundsätze entschieden werden könnte, ist im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht weiter zu prüfen.
b) Gemäss
Art. 30 Abs. 4 USG
dürfen gefährliche Abfälle im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
verfügen. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (
Art. 32 Abs. 1 USG
). Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Sie wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten (Art. 32 Abs. 2 lit. b Sätze 1 und 2 USG). Siedlungsabfälle und Abfälle, deren Verursacher nicht ermittelt werden kann oder deren Verursacher die Pflicht nach
Art. 30 Abs. 1 USG
wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, werden von den Kantonen verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt. Sie können diese Aufgaben auch den Gemeinden oder anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften übertragen. Mit der Ausführung können private Unternehmungen beauftragt werden (
Art. 31 Abs. 2 USG
). Nach
Art. 29 VVS
erteilt die kantonale Behörde die Bewilligungen, die zur Annahme von Sonderabfällen berechtigen, nur solchen Betrieben, deren Gesuch den Anforderungen von
Art. 17 VVS
entspricht und die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten.
c) Weder das Umweltschutzgesetz noch die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen enthalten für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Sicherheitsleistung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.
Art. 31 Abs. 2 USG
verpflichtet die Kantone jedoch gegebenenfalls zur Ersatzvornahme, indem die Kantone die Verpflichtung nach
Art. 30 Abs. 1 USG
bei Zahlungsunfähigkeit des Abfallinhabers übernehmen müssen. In diesem Zusammenhang führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid aus, es sei aus praktischen Gründen unmöglich, die "eigentlichen" Verursacher der Abfälle zur Entsorgung heranzuziehen oder von diesen Sicherheitsleistungen zu verlangen. Die Erfüllung der genannten Verpflichtung der Kantone könne
BGE 121 II 88 S. 91
einen beträchtlichen Aufwand mit sich bringen, was vor allem auch hinsichtlich der administrativen Belange gelte (unter anderem Sicherung der Sonderabfälle, Gewährleistung einer vorschriftsgemässen Behandlung, Planung und Durchführung der Abnahme bzw. Entsorgung). Die Betriebshaftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin decke diesen Aufwand unbestrittenermassen nicht.
Weiter legt der Regierungsrat dar, § 13 EG GSchG bilde die gesetzliche Grundlage für die der Beschwerdeführerin auferlegte Sicherstellungspflicht. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Sicherheitsleistung
§ 13. Die Baudirektion kann die Bewilligung für Vorkehren, welche
die Gewässer gefährden, von einer angemessenen Sicherheitsleistung für
die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen sowie für die Kosten von
Schadenfällen abhängig machen. Im übrigen kann der Pflichtige auch
zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten werden, wenn für die
Durchführung von Ersatzvornahmen mit verhältnismässig hohen Kosten
zu rechnen ist."
Nach Ansicht des Regierungsrats sollen die Kantone sowohl im Lichte von
Art. 36 USG
als auch gestützt auf
Art. 65 Abs. 1 USG
befugt sein, solches kantonales Recht zu erlassen. Der § 13 EG GSchG werde zudem im Abfallbereich vom praktisch gleich lautenden § 10 des kantonalen Gesetzes über die Abfallwirtschaft (Abfallgesetz) abgelöst werden.
Dieses kantonale Abfallgesetz ist am 25. September 1994 in der Volksabstimmung angenommen worden. § 10 des Abfallgesetzes steht jedoch noch nicht in Kraft, weshalb er für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit unerheblich ist.
d) § 13 EG GSchG regelt nicht ausschliesslich Vollzugsfragen, wie Zuständigkeiten oder Verfahrensprobleme usw. und stellt somit nicht lediglich kantonales Vollzugsrecht im Sinne von
Art. 36 USG
dar. Vielmehr enthält die kantonale Vorschrift über die Sicherheitsleistung auch materielles Umweltschutzrecht, das aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Bundesumweltschutzrecht den Rahmen für den Inhalt von Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
bilden kann. Im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
, wonach der Bundesrat insbesondere vorschreibt, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen, wäre der Bundesrat allerdings befugt, seine Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen durch Vorschriften über die Leistung von Sicherheiten zu ergänzen, da ihm die umfassende Rechtsetzungskompetenz für den Bereich des Verkehrs mit
BGE 121 II 88 S. 92
gefährlichen Abfällen zusteht (vgl.
BGE 120 Ib 97
E. 4b/aa S. 103 f.). Somit stellen § 13 EG GSchG und der noch nicht in Kraft stehende § 10 des kantonalen Abfallgesetzes nicht Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 i.V.m.
Art. 41 Abs. 1 USG
dar, sondern vielmehr Umweltrecht der Kantone im Sinne von
Art. 65 USG
(RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 65 N. 17). Nach dieser Bestimmung können die Kantone im Rahmen des USG nach Anhören des Eidgenössischen Departements des Innern eigene Vorschriften erlassen, solange der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (
Art. 65 Abs. 1 USG
). Die Kantone dürfen hingegen keine neuen Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte festlegen und keine neuen Bestimmungen über Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale Vorschriften gelten bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrats (
Art. 65 Abs. 2 USG
).
e) Die in § 13 EG GSchG geregelten Fragen betreffen den in
Art. 65 Abs. 2 USG
den Kantonen verwehrten Regelungsbereich nicht.
Art. 65 Abs. 1 USG
lässt ergänzendes materielles kantonales Umweltschutzrecht zu, solange und soweit der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Soweit der Bundesrat die Fragen betreffend die Bewilligung zur Entgegennahme gefährlicher Abfälle nicht abschliessend geregelt hat, ist weiterhin ergänzendes kantonales materielles Umweltrecht zulässig. Wie vorne (Erw. 3c) erwähnt, wurde die Frage der Leistung von Sicherheiten bis anhin im Umweltschutzrecht des Bundes nicht geregelt. Sowohl nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
als auch nach
Art. 29 Abs. 2 lit. b VVS
darf die Bewilligung zur Annahme von Sonderabfällen indessen nur Betrieben erteilt werden, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten. Wenn der Kanton Zürich die Auffassung vertritt, nur ein Betrieb, welcher dauerhaft über die finanziellen Garantien verfüge, dass die von ihm entgegengenommenen Sonderabfälle umweltgerecht behandelt werden, biete die erforderliche Gewähr, so verstösst diese Auffassung nicht gegen Bundesrecht. Nach
Art. 30 Abs. 3 VVS
knüpft die kantonale Behörde an die Bewilligung weitere Auflagen und Bedingungen, wenn dies für die umweltgerechte Behandlung der Sonderabfälle notwendig ist. In
Art. 30 Abs. 4 VVS
werden beispielhaft und nicht abschliessend solche Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Die Vorschriften in Art. 29 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 30 Abs. 3 und 4 VVS
machen deutlich, dass die Verordnung über den
BGE 121 II 88 S. 93
Verkehr mit Sonderabfällen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Fragen des Verkehrs mit Sonderabfällen abschliessend regelt. Die Kantone verfügen daher in diesem Bereich aufgrund von
Art. 65 Abs. 1 USG
über die Kompetenz, ergänzendes kantonales materielles Umweltschutzrecht zu schaffen, das allerdings nur solange Bestand hat, bis der Bundesrat auch diese von ihm zur Zeit noch nicht geregelten Fragen gesamtschweizerisch verbindlich ordnet.


header:
Urteilskopf
93 I 689
86. Extrait de l'arrêt du 20 décembre 1967 dans la cause Typaldos contre Commission vaudoise de recours en matière d'impôt.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Willkür.
1. Besteuerung auf Grund der zivilrechtlichen Form und des wirtschaftlichen Sachverhaltes.
a) Unter welchen Voraussetzungen darf die kantonale Steuerbehörde ohne Willkür auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abstellen? (Erw. 5).
b) Wenn die kantonale Steuerbehörde auf die zivilrechtliche Form abgestellt hat, ist es ihr grundsätzlich verwehrt, diese Betrachtungsweise aufzugeben und den Sachverhalt, zur Erfassung des gleichen Tatbestandes mit einer andern Steuer (Grundstückgewinnsteuer), wirtschaftlich zu betrachten (Erw. 5).
2. Rechtsnatur der Grundstückgewinnsteuer nach waadtländischem Recht; es ist willkürlich, den gleichen Tatbestand gleichzeitig mit dieser Sondersteuer und mit der Einkommenssteuer zu erfassen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 690
BGE 93 I 689 S. 690
Résumé des faits:
A.-
La société immobilière Valdisette SA, dont Typaldos était l'unique actionnaire, a vendu un immeuble, le 7 juin 1960, et a réalisé ainsi un bénéfice. Entre les mois de décembre 1960 et de janvier 1962, sa liquidation fut opérée et laissa un excédent, qui fut versé à Typaldos.
Après avoir imposé ce bénéfice au titre du revenu de Typaldos, le fisc vaudois prétendit le frapper en outre de l'impôt spécial sur les gains immobiliers.
B.-
Typaldos a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 à 4. - ...
5.
Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale d'avoir frappé, de façon inadmissible et par deux fois, premièrement au titre du revenu et secondement au titre du bénéfice immobilier, l'excédent de liquidation dont il a bénéficié comme unique actionnaire de Valdisette SA Il ne conteste pas la première de ces impositions. Celle-ci est du reste conforme à l'art. 20 al. 2 lit. e LI vaud. (cf. art. 29 al. 1 lit. d), qui fait entrer dans le revenu imposable les sommes provenant de participations de toute nature, qui ne représentent pas le remboursement du capital ou de la part sociale. Tel est manifestement le cas de la prestation faite à un actionnaire à titre de répartition de l'excédent de liquidation. Typaldos conclut en revanche à l'annulation d'une part de la décision du 20 avril 1967, par laquelle la Commission cantonale de recours a décidé que le bénéfice de liquidation touché par Typaldos, comme actionnaire de Valdisette SA, était imposable au titre de l'impôt sur les gains immobiliers, et, d'autre part, du bordereau d'impôt qui s'est ensuivi, le 17 août 1967.
BGE 93 I 689 S. 691
En imposant comme revenu de l'unique actionnaire le bénéfice réalisé par la liquidation de Valdisette SA, l'administration s'en est tenue à la forme juridique donnée aux actes dont résultait la matière imposable. Elle a retenu l'existence de la personne morale, fondée sur les prescriptions du droit civil, la qualité d'actionnaire de Typaldos et le bénéfice touché par lui comme un produit de sa participation.
Mais, pour imposer auprès du recourant le même bénéfice, en tant que gain immobilier, elle s'est totalement écartée de la forme juridique pour s'en tenir exclusivement à la réalité économique. Faisant abstraction de l'existence d'une société anonyme, propriétaire de l'immeuble vendu au cours de la liquidation, ignorant la qualité d'actionnaire de Typaldos, elle a jugé que, du point de vue économique, étant seul actionnaire de la société anonyme, dont il pouvait ainsi disposer librement, c'est lui qui, en réalité, était propriétaire de l'immeuble; elle a admis, de plus, que, par la vente de celui-ci, il avait touché non pas le produit d'une participation, mais un gain immobilier. Elle a donc, de ce point de vue, tenu pour fictive la forme juridique, que - pour l'imposition du revenu - elle avait précédemment considérée comme déterminante.
Selon la jurisprudence constante, la forme juridique des relations dont provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal. Sous certaines conditions, l'autorité peut s'en tenir à la réalité économique. Mais, pour sauvegarder le principe de l'égalité devant la loi, elle est tenue d'observer deux règles principalement. Tout d'abord, elle ne doit considérer les choses sous cet angle particulier que lorsque des raisons pertinentes et objectives le justifient; il n'est cependant pas nécessaire - comme le Tribunal fédéral l'exige dans les causes où il a pouvoir de libre examen - que la forme juridique soit insolite et ait été choisie aux fins d'éluder l'impôt (RO 90 I 221 et les arrêts cités); toutefois, le fisc ne doit pas se laisser guider dans son choix uniquement par son propre intérêt (Arch. t. 26, p. 155, t. 28, p. 128). Secondement, lorsqu'il se fonde sur la réalité économique, il doit s'en tenir à ce principe et ne saurait, pour la même matière fiscale, se déterminer une fois selon cette réalité et une autre fois selon la forme juridique (RO 84 I 138); il se mettrait autrement en contradiction avec luimême et violerait l'art. 4 Cst. (RO 80 I 323).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si l'autorité
BGE 93 I 689 S. 692
vaudoise aurait pu, dès l'abord, arguant de la seule réalité économique, considérer comme un gain immobilier le bénéfice de liquidation touché par Typaldos. Elle n'a pas agi de la sorte, mais s'en est tenue à la forme juridique et ajugé qu'il s'agissait là du produit d'une participation (art. 20 al. 2 lit. c LI vaud.). Elle ne pouvait, dès lors, sans se mettre avec elle-même dans une contradiction irréductible et, partant, sans tomber dans l'arbitraire, abandonner ensuite ce point de vue et considérer l'aspect économique de l'opération, aux fins de frapper ce bénéfice d'un autre impôt. Ce changement ne se justifiait par aucun motif pertinent et plausible.
6.
Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale relève que le recourant s'occupe d'affaires immobilières régulièrement et qu'il s'agit, dans son cas, d'une activité en quelque sorte professionnelle. Il faut dès lors examiner si cette circonstance est propre à justifier le prélèvement, sur le bénéfice dont la taxation est litigieuse, à la fois de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les gains immobiliers.
En matière d'imposition des personnes physiques au titre du revenu, la loi vaudoise, dans son état antérieur aux modifications introduites au mois de novembre 1962, distinguait - comme elle le fait aujourd'hui encore - entre la fortune privée et la fortune commerciale (art. 20 al. 2 lit. c, 40 al. 2 LI vaud.). Les bénéfices en capital, réalisés sur les choses et droits inclus dans la fortune commerciale, étaient imposables au titre du revenu (art. 20 al. 2 lit. c et 29 lit. b); corrélativement, les pertes d'exploitation étaient déductibles du revenu, comme pour les personnes morales (art. 23 lit. c et 73). Par conséquent, pour l'imposition du produit de la fortune commerciale au titre du revenu, on tenait compte du bénéfice, c'est-à-dire de la différence entre la fortune au début et à la fin de la période considérée. Pour la fortune privée, au contraire, les bénéfices sur les choses et les droits (bénéfices en capital) échappaient à l'imposition au titre du revenu et les pertes n'étaient pas non plus déductibles.
Ainsi les gains immobiliers réalisés sur les biens-fonds inclus dans la fortune commerciale étaient en principe imposables, au titre du revenu, avec le bénéfice commercial. Cependant, l'art. 20 al. 3 LI les soumettait à l'impôt spécial sur les gains immobiliers lorsqu'ils provenaient "de la réalisation d'immeubles non affectés à l'exercice de l'activité du contribuable". Il s'agissait là, manifestement, d'une disposition exceptionnelle qui, en
BGE 93 I 689 S. 693
même temps qu'elle soumettait une catégorie de bénéfices à l'impôt spécial, la soustrayait à l'imposition sur le revenu. Elle trouvait du reste son corrélatif dans l'art. 41 lit. a, qui exonérait de l'impôt spécial "les gains que l'aliénateur réalise sur des immeubles affectés à l'exercice de son activité, lorsque le gain est déjà soumis à l'impôt sur le revenu".
Ce système est net: Le gain immobilier réalisé par une personne physique était imposable au titre du revenu si l'immeuble était affecté à l'exercice de l'activité du contribuable et soumis à l'impôt sur le revenu (comme bénéfice de l'exploitation). Dans les autres cas, le gain immobilier était frappé de l'impôt spécial. Ainsi cet impôt frappait notamment les personnes physiques dont l'immeuble réalisé avec un gain était un élément de la fortune privée; pour elles, en effet, le gain immobilier échappait à l'impôt sur le revenu. Celles qui, dans leur activité commerciale, achetaient des immeubles, non pour les affecter à leur exploitation, mais pour en tirer tout autre profit, en particulier pour les revendre, payaient l'impôt spécial sur leurs gains immobiliers, mais n'ajoutaient pas ces gains à leur bénéfice imposable au titre du revenu.
Par conséquent, la loi vaudoise, en principe, interdisait d'imposer une somme à la fois comme revenu et comme gain immobilier; elle n'admettait que l'une ou l'autre de ces impositions qui s'excluaient mutuellement (pour les personnes morales: cf. art. 1er lit. b et 53 al. 1 LI vaud.). L'administration vaudoise prétend que ce principe ne s'appliquait pas en l'espèce. Mais nulle disposition, dans le texte de la loi, ne permet de conclure qu'une imposition cumulée se justifierait en raison des circonstances qui ont accompagné la réalisation du gain, notamment le fait que ce gain est issu d'une activité professionnelle. En cumulant, pour la même matière fiscale, l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les gains immobiliers, l'autorité vaudoise s'est donc mise en contradiction avec les éléments fondamentaux de son système fiscal. De ce fait, elle est tombée dans l'arbitraire. Elle ne saurait objecter que l'une des taxations était fondée sur la forme juridique et l'autre sur l'aspect économique de l'opération dont est résultée la matière fiscale; comme on l'a montré, ce changement de point de vue est, lui aussi, arbitraire.
Dispositiv
Pour ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule les décisions attaquées.


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Urteilskopf
81 II 292
48. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1955 i.S. The National Cash Register Comp. und National Registrierkassen A.-G. gegen Karl Endrich A.-G. für Büroorganisationen und Maschinen.

regeste:
Regeste
Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines erloschenen Patents, Zulässigkeit (Erw. 1).
Beiziehung eines Sachverständigen durch das Bundesgericht auf Grund von
Art. 67 OG
, Voraussetzungen (Erw. 2).
Blosse Stellung einer Aufgabe als Erfindungsgedanke (Erw. 4).
Anforderungen an die Erfindungshöhe, insbesondere bei einem Aufgabenpatent (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 81 II 292 S. 292
A.-
Die "National Cash Register Comp." in Dayton (USA) ist Inhaberin des Schweizerpatentes Nr. 238 416 (angemeldet am 29. Februar 1940, erteilt am 15. Juli 1945) betreffend einen "Automaten zur Ausgabe von Rückvergütungs-Rabattmarken und dergleichen im Zusammenhang mit Transaktionen von Registrierkassen".
Die "National Registrierkassen A.-G. Zürich" ist als Lizenznehmerin zur Benützung dieses Patentes berechtigt.
Das kennzeichnende Merkmal der Erfindung soll nach
BGE 81 II 292 S. 293
dem Patentanspruch darin bestehen, "dass der Automat an die Registrierkasse angebaut ist und bei rückvergütungs-, rabattpflichtigen und ähnlichen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt und dabei erreicht wird, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimmt."
Das Patent weist ferner 4 Unteransprüche auf. Von diesen ist für das Berufungsverfahren lediglich noch der letzte von Belang. Er lautet:
"Automat nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass sich der Automat bei Nettoverkäufen, Kassentransaktionen, deren Beträge zu einem "Total" zu addieren sind, und ähnlichen Transaktionen, bei denen keine Markenausgabe erfolgen soll, von der Registrierkassentastatur aus durch Einwirken auf einen Schaltmechanismus selbsttätig ausser Tätigkeit setzen lässt."
B.-
Im Jahre 1950 brachte die Karl Endrich A.-G. Zürich eine mit einem Rabattmarken-Automaten verbundene Registrierkasse auf den Markt, die nach der Auffassung der Klägerinnen das Patent Nr. 238 416 verletzt. Sie reichten daher gegen die Karl Endrich A.-G. sowie gegen Karl Endrich als deren verantwortlichen Leiter persönlich Patentverletzungsklage ein.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Nichtigerklärunrung des Patentes Nr. 238 416.
C.-
Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 7. Dezember 1953 in Gutheissung der Widerklage das Patent 238 416 nichtig und wies mit Rücksicht hierauf die auf die Verletzung dieses Patentes gestützten Hauptklagebegehren ab.
D.-
Gegen dieses Urteil legten die Klägerinnen sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein.
BGE 81 II 292 S. 294
Das Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 29. November 1954 ab.
Mit der Berufung begehren die Klägerinnen Schutz ihrer Patentverletzungsklage und Abweisung der Widerklage auf Nichtigerklärung ihres Patentes.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
E.-
Am 3. Mai 1955 hat das Bundesgericht gestützt auf
Art. 67 OG
einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das am 29. Februar 1940 angemeldete Streitpatent ist gemäss
Art. 10 PatG
am 28. Februar 1955 wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer erloschen. Da die Klägerinnen gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verletzung ihrer Schutzrechte während der Zeit des Bestehens des Streitpatentes geltend machen, besteht gleichwohl noch ein rechtlich erhebliches Interesse der Beklagten an der Feststellung der von ihnen behaupteten Nichtigkeit des klägerischen Patentes. Ihre Nichtigkeitsklage muss deshalb trotz des inzwischen eingetretenen Erlöschens des Patentes entschieden werden.
2.
Die Klägerinnen haben in ihrer Berufungsschrift gestützt auf
Art. 67 OG
das Begehren um Beiziehung eines Sachverständigen gestellt. Dieses Begehren ist abzuweisen.
Art. 67 OG
setzt voraus, dass sich die Mitwirkung eines Sachverständigen für das genaue Verständnis des Tatbestandes als notwendig erweise. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie bereits das Handelsgericht (Urteil Erw. 8 S. 9 f.) und das Kassationsgericht (Urteil Erw. IV 1 S. 4 unten) dargelegt haben. Die dort gemachten Ausführungen treffen auch für das Berufungsverfahren zu. Das hat sich an dem durch das Bundesgericht vorgenommenen Augenschein bestätigt. Nachdem die Parteien bei diesem Gelegenheit hatten, das Wesen des Streitpatentes und der Entgegenhaltungen am Gegenstand selber aufzuzeigen
BGE 81 II 292 S. 295
und zu erklären, besteht angesichts der einfachen technischen Verhältnisse für den Beizug eines Sachverständigen in der Berufungsinstanz kein Bedürfnis mehr.
3.
a) Die Berufung rügt, die Vorinstanz habe den Gegenstand der Erfindung nicht richtig erfasst. Der Patentanspruch beschränke sicht nicht darauf, nur den Zusammenbau eines Markenautomaten mit einer Registrierkasse vorzuschlagen. Der Erfindungsgedanke gehe über den bloss konstruktiven Zusammenbau von zwei derartigen - an sich bekannten - Apparaten hinaus. Das Erfindungskennzeichen bestehe in Zweck und Wirkungsweise dieses Zusammenbaus, d.h. in der Lehre, den Automaten an die Registrierkasse zu dem Zwecke anzubauen, ihn bei rabattpflichtigen Transaktionen gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus zu betätigen, mit der Wirkung, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsweise mit dem in der Registrierkasse registrierten Betrag der Transaktion übereinstimme.
... Die Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt jedoch, dass sich das Handelsgericht über den Gegenstand der Erfindung klar war...
c) Auf jeden Fall geht das Bundesgericht auf Grund der Berufungsschrift und der Darlegungen der Parteien am Augenschein davon aus, dass Gegenstand der Erfindung nicht irgendein konstruktiver Zusammenbau einer Registrierkasse in der vor 1940 bekannten Ausführung und eines Markenausgabeapparates ist, sondern ein Zusammenbau bestimmt ausgewählter Maschinen, deren bisherige Kontrollmittel (Buchungsstreifen, Einkaufsquittung mit Angabe der einzelnen Posten, unter Beifügung eines Vermerkes über Nettozahlung oder Rabattberechtigung) beibehalten bleiben, wobei der früher umschriebene Zweck und die dargelegte Wirkungsweise das Kennzeichnende sind. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat die Klägerin auf Befragen ausdrücklich zugestanden, dass die im Jahre 1940 bekannten Registrierkassen bereits Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen mit Aufführung der Einzelposten
BGE 81 II 292 S. 296
und Vermerk über Nettozahlung oder Rabattberechtigung bei jedem Posten, sowie Einzelsummen und Gesamtsumme aufwiesen und dass somit der Gegenstand der Erfindung in der Idee bestand, den Markenautomaten an der Registrierkasse derart (d.h. zu dem Zwecke) anzuschliessen (durch Zusammenbau, Einbau oder dergleichen), dass bei rabattberechtigten Posten der Markenapparat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar so (mit der Wirkung), dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Registrierkasse verzeichneten Betrag dieser Posten übereinstimmt. Ausschliesslich das ist Gegenstand der streitigen Erfindung.
4.
Es steht nun ausser Streit, dass die Erfindung nach dem Klagepatent sich erschöpft in der "gegenständlichen Lehre", d.h. in der Stellung der Aufgabe als solcher, also in der Idee der Parallelschaltung der Notierung von rabattberechtigten Posten oder Summen durch die Registrierkasse mit der Ausgabe des entsprechenden Betrages an Marken durch den Markenautomaten. Die zur Lösung dieser Aufgabe geeigneten Mittel sind, wie die Klägerinnen ausdrücklich zugegeben haben, dem Fachmann bekannt und liegen somit ausserhalb des Patentanspruchs.
Die Beklagten hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Patent sei gemäss
Art. 16 Ziff. 1 PatG
(Fehlen einer Erfindung) und Ziff. 8 (Fehlen einer klaren Definition der Erfindung) nichtig, weil der Erfinder lediglich die Aufgabe beschrieben habe, die er lösen wolle, nicht aber die Mittel angebe, die zu der angestrebten Lösung führen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung unter Hinweis aufBGE 56 II 146f. verworfen. In der Tat kann der Erfindungsgedanke schon in der blossen Stellung der Aufgabe liegen, bedarf dann aber, um schutzfähig zu sein, immerhin der Angabe der Lösungsmittel, es sei denn, dass diese als bereits bekannt vorausgesetzt werden dürfen (
BGE 56 II 147
). Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei solcher Sachlage eben doch
BGE 81 II 292 S. 297
eine Lehre zu technischem Handeln vorliegt, indem mit der Aufgabe als solcher auch die technische Lösung gegeben ist, da sie einfach dem gutausgebildeten Fachmann überlassen werden kann. Auch die Berufungsantwort stellt dies grundsätzlich nicht in Abrede, sondern geht ausdrücklich ebenfalls von dieser theoretischen Möglichkeit aus.
Diese Ausnahme ist im vorliegenden Fall verwirklicht, weil nach den Darlegungen der Klägerinnen das Patent davon ausgeht, ein rechter Fachmann sei ohne weiteres in der Lage, die gestellte Aufgabe mit bereits bekannten Mitteln zu lösen, d.h. jene selbsttätige und zwangsläufige Parallelschaltung zwischen Kasse und Markenausgabeapparat herzustellen, welche bei bestimmten (nämlich den rabattberechtigten) Notierungen auf der Registrierkasse die Markenausgabe bewirkt.
Die sog. Aufgabenerfindung, bei der die erfinderische Leistung allein in der Aufgabenstellung liegt, stellt eine seltene Ausnahme dar, wie in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig anerkannt wird (vgl. REIMER, Patentgesetz, § 1 N. 10 S. 50; BENKARD, Patentgesetz, § 1 Anm. 4 lit. a S. 18; MATTER, ZSR 1944 S. 85 a lit. cc, S. 107 Ziff. 3). Die entscheidende Fragestellung geht dahin, ob die Idee des Streitpatentes, die sich in der Stellung einer Aufgabe erschöpft, eine Erfindung im Sinne eines Aufgabenpatentes darstelle - was technischen Fortschritt und Erfindungshöhe voraussetzt -, und ferner, ob die allenfalls bejahte Erfindung neu war.
5.
Das Handelsgericht hat das Streitpatent aus zwei Gründen als nichtig befunden, einmal gemäss
Art. 16 Ziff. 4 PatG
wegen Fehlens der Neuheit, und sodann gemäss Art. 16 Ziff. 1 wegen Nichtvorhandenseins einer Erfindung infolge mangelnder Erfindungshöhe.
a) Zu der Frage der Erfindungshöhe nimmt die Berufung in der Weise Stellung, dass sie den Begriff der Erfindungshöhe zugleich mit demjenigen des technischen Fortschritts behandelt.
BGE 81 II 292 S. 298
Ob das streitige Aufgabenpatent eine Bereicherung der Technik, einen klar erkennbaren technischen Fortschritt gebracht habe, kann dahingestellt bleiben, da nicht der technische Fortschritt, sondern die Erfindungshöhe hier Gegenstand der Prüfung bildet. Erheblicher technischer Fortschritt kann zwar unter Umständen als Anzeichen für die Erfindungshöhe in Betracht fallen. Jedoch lässt sich (entgegen der Meinung der Berufung, S. 16) fehlende Erfindungshöhe nicht durch besonders erhebliche Bereicherung der Technik ersetzen; denn diese kann auch auf einer dem gutausgebildeten Fachmann zugänglichen, des erfinderischen Charakters entbehrenden Massnahme beruhen (MATTER, ZSR 31a, lit. b und dortige Hinweise).
Bei der Entscheidung der Frage, ob dem Streitpatent die Erfindungshöhe zuzugestehen sei, darf nun nicht übersehen werden, dass hier die Erfindung nicht im Aufzeigen einer technischen Lösung, sondern unbestritten nur in der Aufgabenstellung bestehen soll. Auszugehen ist dabei vom Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes, d.h. zu Beginn des Jahres 1940. Hernach ist zu fragen, ob unter Berücksichtigung dieses damaligen Standes der Technik (und zwar in seiner Gesamtheit betrachtet, gleichgültig wo sich die Einzelheiten vorfinden) der gut ausgebildete Fachmann auf die fragliche Aufgabenstellung kommen konnte. Erfindungshöhe wäre erst gegeben, wenn diesem gutausgebildeten Fachmann auf Grund seiner Erfahrung und seines Könnens bei üblicher Überlegungsweise die streitige Aufgabenstellung nicht nahelag. Nur dann könnte die Aufgabenstellung als so bedeutend angesehen werden, dass sie als Lohn für besondere Tat oder Leistung ein 15-jähriges Monopolrecht in Gestalt eines Patentes verdiente.
Diesen Anforderungen genügt das Streitpatent nicht, wie schon die Vorinstanz mit Recht angenommen hat. Die Ankerpatente von 1906 /10, der im Jahre 1940 bereits erreichte hohe Stand des Registrierkassenbaus und das allezeit und selbstverständlich vorhandene Bedürfnis nach
BGE 81 II 292 S. 299
immer schärferer und umfassenderer Kontrolle der Verkäufe mit und ohne Rabattberechtigung legten es zusammengefasst jedem gutausgebildeten Fachmann dieses Sondergebietes nahe, sich die Aufgabe zu stellen, diese Registrierkassen unter Erhaltung aller damals bereits üblichen Kontrollmittel (wie Buchungsstreifen und Einkaufsquittungen) derart mit einem Markenautomaten zu verbinden, dass bei Notierung rabattpflichtiger Posten auf den damals bekannten, hochentwickelten Registrierkassen der Markenautomat gleichzeitig mit und selbsttätig von der Registrierkasse aus betätigt wird, und zwar derart, dass der Wert der ausgegebenen Marken zwangsläufig mit dem in der Kasse registrierten Betrag übereinstimmt. Das Bedürfnis nach einer solchen weiteren Vervollkommnung der Kontrolle von Kassennotierungen und Markenausgabe bestand schon lange vor 1940, wie die Klägerinnen selber zugegeben haben und übrigens auf der Hand liegt. Die Formulierung der Aufgabe bot keine besonderen Schwierigkeiten. Folgerichtig bedeutete für den Fachmann dieses Gebietes weder die Fragestellung an sich, noch deren Formulierung etwas Besonderes, Erfinderisches (vgl. hiezu ISAY, Patentgesetz, 4. Auflage § 1 Anm. 28). Der Schritt von dem aus, was die Ankerpatente von 1906 /10 auf jeden Fall dem Fachmann als Idee, als Fragestellung und als Lösung unmittelbar oder mittelbar zeigten, und was die Registrierkassentechnik in der Zwischenzeit bis 1940 bereits erreicht hatte, war derart gering, die Stellung der im Streitpatent ausgesprochenen Aufgabe für den gutausgebildeten Fachmann dieses Gebietes derart naheliegend, dass von Erfindungshöhe keine Rede sein kann.
Die Lösung der im Patent formulierten Aufgabe war, wie zugegeben ist, nichts besonderes, sondern jedem Fachmann schon auf Grund der bekannten Mittel möglich. Alsdann drängt sich aber nach der Lebenserfahrung der Schluss auf, dass auch die Aufgabe als solche für den Fachmann nahelag. Ihre Stellung lag als weiterer Schritt
BGE 81 II 292 S. 300
auf der Linie der Entwicklung, an jenem Wege, der durch das selbstverständliche Bedürfnis nach schärferer Kontrolle und nach Übereinstimmung von Registrierung und Markenausgabe gewiesen war. Was für den Fachmann als Aufgabenstellung - und nur das kommt hier für die Frage der Erfindungshöhe in Betracht - dergestalt in der Luft liegt, ist keine Erfindung; das Aussprechen dieser Aufgabe ist keine erfinderische Leistung, die es verdient, mit dem durch das Patentgesetzt gewährten langjährigen Schutz belohnt zu werden. Was die Klägerin getan hat, besteht nach den zutreffenden Ausführungen der Berufungsantwort darin, bei einer modernen Registrierkasse (vom Stande von 1940) die Idee der Verbindung mit dem Markenautomaten auf besondere Weise verwirklicht zu haben. Ob diese Ausführungsweise, also die Lösung, erfinderisch war oder nicht, kann offen bleiben; denn das wird vom streitigen Patent gar nicht beansprucht. Aber sicher war die blosse Aufgabenstellung nicht erfinderisch. Das Patent erweist sich als blosser Versuch eines Sperrpatents gegen andere Lösungsarten derselben Aufgabe.
Was im vorstehenden ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise wie für den Patentanspruch auch für den Unteranspruch 4, der allein noch im Streite steht, da die Klägerinnen mit Bezug auf die Unteransprüche 1 - 3 in der Berufungsschrift keinerlei Ausführungen gemacht haben, so dass auf sie mangels einer Berufungsbegründung nicht einzutreten ist.
b) Ist somit das Patent der Klägerinnen schon mangels Erfindungshöhe nichtig, so erübrigt sich eine Prüfung der ebenfalls streitigen Frage der Neuheit. Auf die Ausführungen, welche die Parteien hierüber in den Berufungsschriftsätzen gemacht haben, braucht somit nicht emgegangen zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember
BGE 81 II 292 S. 301
1953 wird mit Bezug auf die Hauptklage bestätigt; hinsichtlich der Widerklage wird festgestellt, dass das Schweizerpatent Nr. 238 416 der Klägerin 1 nichtig war.


header:
Urteilskopf
81 II 627
93. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1955 i. S. Müller gegen Hubschmid.

regeste:
Regeste
Art. 19 HRAG,
Art. 2 ZGB
.
Das Verbot, die in Art. 19 HRAG genannten Vorschriften auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern, gilt ohne Ausnahme (Erw. 2).
Kein Rechtsmissbrauch in der nachträglichen Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen; auch nicht im Falle der Berufung auf eine nichtige Saldoquittung, die der Reisende in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber während der Vertragsdauer ausgestellt hatte (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 627
BGE 81 II 627 S. 627
A.-
Adolf Müller stand seit 1. Februar 1944 als Reisevertreter zum Besuch der Privatkundschaft im Dienst des Wäschefabrikanten Walter Hubschmid. Nach dem endgültigen Vertrag vom 14. April 1944 erhielt er ein festes Monatsgehalt, ein festes Taggeld als Auslagenvergütung, eine monatliche Entschädigung für Bahnabonnement und
BGE 81 II 627 S. 628
eine Provision von 1-10% auf dem Fr. 1600.-- übersteigenden Monatsumsatz.
Auf Begehren des Reisenden Müller änderten die Parteien durch schriftliche Vereinbarung vom 11. Juli 1946 den Vertrag dahin ab, dass an Stelle des festen Monatsgehalts und der Auslagenentschädigung ausschliesslich ein Anspruch auf Provision von 20% des Monatsumsatzes trat.
Am 31. Mai 1952 kündigte Müller das Anstellungsverhältnis auf den 31. Juli 1952 mit der Begründung, er sei finanziell in Rückstand gekommen und habe bei einer anderen Firma eine Anstellung mit Fixum, Provision und Spesenersatz gefunden. Am 14. Juni 1952 schlossen die Parteien einen neuen Anstellungsvertrag, der Müller Anspruch auf folgende Leistungen einräumte: ein festes Monatsgehalt, eine Provision von 20% auf dem Fr. 3000.-- übersteigenden Monatsumsatz, eine feste Auslagenentschädigung pro Reisetag und die Vergütung des Bahnabonnements bzw. von monatlich Fr. 60.- für den Betrieb einer Vespa nebst Steuer und Haftpflichtversicherung. Unter den besondern Bestimmungen vereinbarten die Parteien, dass der bisherige Anstellungsvertrag ausser Kraft gesetzt und mit Ausnahme des separaten Auszuges, der ein Guthaben der Fa. Hubschmid von Fr. 2569.75 auswies, per Saldo aller Ansprüche quittiert werde.
Am 22. August 1952 erklärte Müller, dass er die Stelle wegen anderweitiger Verpflichtung auf Ende August 1952 verlasse. Hubschmid löste darauf das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Am 8. September 1952 schrieb ihm Müller, er verlange eine Schlussabrechnung und werde dann seinerseits Rechnung stellen für Vergütungen (Rapportmarken, Reisespesen, Vespaspesen), die ihm während ca. 7 Jahren zu wenig ausbezahlt worden seien. Am folgenden Tag betrieb ihn Hubschmid für Fr. 3473.80. Müller erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Am 9. September 1953 klagte Hubschmid auf Bezahlung von Fr. 3473.80 samt 5% Zins seit 6. September 1952.
BGE 81 II 627 S. 629
Müller anerkannte die Klage im Betrage von Fr. 2439.25 und beantragte Abweisung im Mehrbetrag. Gleichzeitig forderte er durch Widerklage die Nachzahlung von Spesenersatz für die Zeit vom 1. Januar 1949 - 14. Juni 1952 in der Höhe von Fr. 9880.-- (760 Tage zu Fr. 13.-) nebst 5% Zins seit 14. Juni 1952.
Hubschmid liess gelten, dass die Entgeltsabreden von 1946 dem HRAG widersprachen; er wendete aber ein, die Berufung auf die Nichtigkeit der vertraglichen Abmachungen verstosse gegen Treu und Glauben; denn es sei Müller gewesen, der die Abänderung der ursprünglich gesetzmässigen Ordnung verlangt habe, und zudem habe er am 14. Juni 1952 ausdrücklich per Saldo aller Ansprüche quittiert, also auf eine Nachforderung von Spesenersatz rechtswirksam verzichtet. Überdies habe der Bruttoverdienst ausgereicht, den Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und auf vollen Spesenersatz zu erfüllen; ein all fälliges Ungenügen sei dem Lebenswandel und der unregelmässigen Arbeitsweise des Beklagten Müller zuzuschreiben.
C.-
Das Bezirksgericht Hinwil schützte die Klage im Betrage von Fr. 2564.25 samt 5% Zins seit 10. September 1952, die Widerklageforderung im Betrage von Fr. 3945.-- nebst 5% Zins seit 13. Februar 1953 (recte 1954). Hinsichtlich der Widerklageforderung nahm es an, der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 auf den gesetzlichen Spesenersatzanspruch sei nichtig, weil er während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen wurde; die Berufung auf Nichtigkeit der Vertragsabrede von 1946 und der Saldoquittung von 1952 erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, denn es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Vertragsänderung von 1946 oder bei Abschluss des Vertrages vom 14. Juni 1952 von den zwingenden Bestimmungen der Art. 9 und 13 HRAG Kenntnis gehabt habe.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 22. März 1955 den erstinstanzlichen Entscheid
BGE 81 II 627 S. 630
mit Bezug auf die Hauptklage, wies dagegen die Widerklage ab.
E.-
Der Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt Gutheissung der Widerklageforderung von Fr. 9880.--, Abweisung der Hauptklage, soweit sie den von den Vorinstanzen geschützten Betrag von Fr. 2564.25 übersteigt, und Zusprechung des sich aus der Verrechnung beider Forderungen ergebenden Differenzbetrages von Fr. 7315.75 nebst 5% Zins seit 13. Februar 1954.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Streitig ist demnach nur noch die Widerklageforderung des Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
- Die Vereinbarung der Parteien vom 11. Juli 1946 verstiess gegen die zwingende Vorschrift von Art. 13 Abs. 2 Satz 2 HRAG, wonach der ganze oder teilweise Einschluss des Auslagenersatzes in die Provision verboten ist; ausserdem missachtete sie möglicherweise die zwingende Bestimmung des Art. 9 Abs. 2 HRAG, welche eine ausschliessliche Provisionsvereinbarung nur zulässt, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergibt. Nichtig ist eine solche Vereinbarung aber nur dann, wenn sie den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt; denn trotz einer formell dem Gesetz widersprechenden Abrede kann materiell dem gesetzlichen Anspruch des Reisenden gleichwohl Genüge getan sein. Ob und in welchem Umfang eine derartige Verkürzung eintrat, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen (
BGE 80 II 151
,
BGE 81 II 238
Erw. 4).
Trotz der Tatsache, dass die Vertragsabrede von 1946 auf Begehren des Beklagten erfolgte, ist dessen Berufung auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht rechtsmissbräuchlich. Denn nach den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 9) ist es
BGE 81 II 627 S. 631
weder bewiesen noch festgestellt, dass der Beklagte jene Vereinbarung im Bewusstsein ihrer Gesetzwidrigkeit gewollt und unterzeichnet hat.
2.
- Das Bundesgericht hat in einem Fall, wo der Reisende Saldoquittungen ausstellte, die Einwendung des Verzichts auf Spesennachforderungen verworfen und erklärt, ein während der Anstellungszeit ausgesprochener Verzicht auf den gesetzlich garantierten Spesenersatzanspruch sei nichtig; der in Art. 13 /14 HRAG dem Reisenden verliehene Schutz müsse seiner Natur und seinem Zwecke nach wenigstens solange dauern wie das vertragliche Abhängigkeitsverhältnis (
BGE 79 II 210
Erw. 2 d). Der Vorinstanz ist dieser Entscheid nicht entgangen, aber sie fand, das "Abhängigkeitsverhältnis" sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Denn der Beklagte habe am 14. Juni 1952 bereits einen Anstellungsvertrag mit einer andern Firma abgeschlossen gehabt, der sein Auskommen sicherte; auch das Bestehen einer erheblichen Schuld gegenüber dem Kläger habe keine Abhängigkeit und keinen Grund zur Befürchtung vor einer Geltendmachung dieses Guthabens bedeutet, da gegenüber dem Beklagten aus einem früheren Konkurs Verlustscheine bestanden und er keine Aktiven besass.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz verbietet Art. 19 HRAG schlechthin, die dort genannten Vorschriften des HRAG durch Vertrag auszuschliessen oder zu Ungunsten des Reisenden abzuändern. Diese Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut und Zweck auch dann keine Ausnahme zu, wenn der Reisende tatsächlich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Der Rechtfertigungsgrund für die Unabdingbarkeit zwingender Bestimmungen des HRAG liegt in der Erfahrungstatsache, dass der Reisende regelmässig die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei ist und dass dieser Umstand immer wieder ausgenützt wird. Das Gesetz will deshalb gewisse Vertragsabreden allgemein verbieten und den Verzicht auf garantierte Ansprüche des Reisenden ausnahmslos ausschliessen.
BGE 81 II 627 S. 632
Der Sinn des Art. 19 HRAG kann vernünftigerweise nicht der sein, dass in jedem Einzelfall eine Auseinandersetzung darüber geführt wird, ob tatsächlich ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, ob die Abhängigkeit des Reisenden einen höheren oder geringeren Grad aufwies und wie die Abgrenzung vorgenommen werden soll. Es kommt nur darauf an, ob die Abrede in einem Anstellungsvertrag oder während der Vertragsdauer getroffen wird.
Der Verzicht des Beklagten vom 14. Juni 1952 erfolgte in einem Zeitpunkt, in dem die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Anstellungsverhältnis noch bestand; er ist deshalb nichtig.
3.
- Die Vorinstanz erklärt, es sei unglaubwürdig, dass der Beklagte am 14. Juni 1952, nach einer 8-jährigen Reisetätigkeit, von den Bestimmungen seines Berufsgesetzes keine Kenntnis gehabt habe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur bindet das Bundesgericht. In der Tat widerspräche es der Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, der Beklagte habe die Saldoquittung unterzeichnet, ohne zu wissen oder sich zu erkundigen, auf was er damit verzichte und warum der Kläger diese Quittung verlangte. Zudem meldete der Beklagte bereits am 8. September 1952 eine Spesenersatzforderung für die vergangenen 7 Jahre an; dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass er 3 Monate vorher nicht nur die zwingenden Bestimmungen des HRAG über die Reisespesen kannte, sondern dass er sich auch über die Nichtigkeit seiner Verzichtserklärung im klaren war.
Der Kläger wendet ein, bei dieser Sachlage sei es rechtsmissbräuchlich, sich auf die Nichtigkeit des Verzichts zu berufen. Er übersieht, dass der Sachverhalt nicht derselbe ist wie dort, wo der Reisende selber in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit eine Vertragsbestimmung vorschlägt, durch welche er auf besondern Auslagenersatz verzichtet (ZR 49 Nr. 197). Im vorliegenden Fall war es nicht der Reisende, der die Verzichtsklausel vorschlug, sondern der an einer solchen Abrede in erster Linie interessierte Arbeitgeber.
BGE 81 II 627 S. 633
Der Beklagte nahm sie als Teil des auf Weiterführung des Anstellungsverhältnisses gehenden neuen Vertrages hin, wenn auch in Kenntnis ihrer Nichtigkeit, aber doch infolge seiner tatsächlichen Abhängigkeit vom Kläger, dem er einen Betrag von mindestens Fr. 2500.-- aus Vorschüssen etc. schuldete, den er nicht oder höchstens ratenweise abzahlen konnte. Auch wenn der Beklagte keine Aktiven besass und Konkursverlustscheine aus dem Jahre 1942 gegen ihn bestanden, so hatte er gleichwohl aus einer allfälligen Geltendmachung des Guthabens Unannehmlichkeiten zu befürchten. Wenn sich ein Reisender unter solchen Umständen und während der Vertragsdauer zu einer Verzichtserklärung herbeilässt, so verstösst die spätere Berufung auf deren Unzulässigkeit nicht gegen Treu und Glauben. Ein gegenteiliger Entscheid hätte zur Folge, dass der Schutzzweck des HRAG auf dem Wege des
Art. 2 ZGB
weitgehend vereitelt würde.
4.
Trotzdem die Vorinstanz von der Gültigkeit der Saldoquittung ausging, prüfte sie auch die Frage, ob die nachträgliche Geltendmachung von Spesenersatzansprüchen rechtsmissbräuchlich sei; aus verschiedenen Gründen gelangte sie zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs.
a) Dafür wird angeführt, die Provisionsabrede von 1946 hätte offenbar genügt, den gesetzlichen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und vollen Spesenersatz zu decken, wenn der Beklagte pflichtgemäss und in zumutbarer Weise gearbeitet hätte. Ohne Abklärung der vom Beklagten von 1949 bis Juni 1952 tatsächlich gemachten Bezüge an Provisionen und Reisespesenersatz, der Anzahl Reisetage und der Höhe des hier anzuwendenden Spesenansatzes kann indessen nicht beurteilt werden, ob dem Gesetz Genüge getan wurde. Folglich kann auch die Spesennachforderung nicht zum vorneherein als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
b) Die Spesenforderung soll ferner Treu und Glauben widersprechen, weil der Beklagte nach der von ihm selber beantragten Vertragsbestimmung von 1946 keine Arbeitsrapporte
BGE 81 II 627 S. 634
abzuliefern hatte und dadurch den Kläger der Möglichkeit zur Kontrolle der tatsächlich ausgegebenen Spesen beraubt habe. Die Verantwortung für das Fehlen von Arbeitsrapporten hat der Beklagte jedoch nicht allein zu tragen, sondern ebenso sehr der Kläger, welcher auch für den Ausschluss des Spesenersatzes mitverantwortlich ist. Dass die Vertragsbestimmung vom Beklagten beantragt wurde, kann ihm, wie schon dargelegt, nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben zur Last gelegt werden.
Trotz Fehlens zuverlässiger Unterlagen kann die Zahl der Reisetage auf Grund der vorliegenden Umstände annährend festgestellt und nötigenfalls geschätzt werden. Gleiches gilt mit Bezug auf die Bestimmung der Höhe der Tagesspesen.
c) Ein Rechtsmissbrauch soll schliesslich darin liegen, dass der Beklagte nach der endgültigen Aufhebung des Anstellungsverhältnisses (Ende August 1952) keine Spesenersatzforderung gerichtlich geltend gemacht habe, sondern sie erst 1 1/2 Jahr später im vorliegenden Prozess erhob.
Es ist richtig, dass der Beklagte seine Spesenersatzforderung erst mit der Klageantwort vom 6. Februar 1954 "gerichtlich" geltend machte. Aber er hat nach der endgültigen Vertragsauflösung nicht bis zur Einreichung der Widerklage geschwiegen, sondern seine Forderung mit Brief vom 8. September 1952 ohne Verzug angemeldet und damit dem Kläger unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er sich auf die Bestimmungen des HRAG berufe. Es könnte sich höchstens die Frage stellen, ob das Schweigen des Beklagten in der Folgezeit ungebührlich lang war und vom Kläger nach Treu und Glauben als Verzicht auf die Spesennachforderung aufgefasst werden durfte. Das ist zu verneinen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 8. September 1952 zeigte eindeutig, dass er seine Forderung einer allfälligen Geltendmachung des klägerischen Guthabens entgegenstellen wollte. Darin lag die für den Kläger leicht erkennbare Erklärung, der Beklagte werde seine Gegenforderung als Verteidigungsmittel benützen für den Fall,
BGE 81 II 627 S. 635
dass der Kläger auf die Eintreibung seines Guthabens nicht verzichte. Dass der Beklagte zuwartete und nicht selbständig auf Bezahlung seiner "Gegenforderung" klagte, ist verständlich; denn er hoffte, der Kläger werde es bei dieser Sachlage als aussichtslos betrachten, sein Guthaben von ca. Fr. 2500.-- jemals ausbezahlt zu erhalten.
Die Einrede des Rechtsmissbrauchs kann somit auch aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen nicht zugelassen werden.
5.
- Das angefochtene Urteil ist, soweit es die Widerklage betrifft, aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1955 teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 V 228
51. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1980 i.S. Trmal gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 78 Abs. 4 KUVG
.
Nicht unter diese Bestimmung fallen Versicherte, die nach Abschluss der primären beruflichen Ausbildung aus irgendwelchen Gründen (mangelnder Einsatz, fehlende Leistungsfähigkeit; unzureichendes Anpassungsvermögen oder Sprachschwierigkeiten bei einem Ausländer usw.) nicht den branchenüblichen Lohn erzielen.

text:
Erwägungen
ab Seite 228
BGE 106 V 228 S. 228
Aus den Erwägungen:
1.
... Als Jahresverdienst gilt nach
Art. 78 Abs. 1 KUVG
der Lohnbetrag, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall in dem die Versicherung bedingenden Betriebe bezogen hat. Erzielte der Versicherte am Tage des Unfalls noch nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird gemäss
Art. 78 Abs. 4 KUVG
sein
BGE 106 V 228 S. 229
Jahresverdienst von dem Zeitpunkt an, da er ohne Unfall diesen Lohn mutmasslich bezogen hätte, nach diesem berechnet.
2.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass bei der Berechnung des massgeblichen Jahresverdienstes der mutmassliche Lohn zugrunde zu legen sei, den der Beschwerdeführer hätte erzielen können, wenn er nicht Flüchtling gewesen wäre. Wegen der besondern Schwierigkeiten als Flüchtling auf dem Arbeitsmarkt in den ersten Jahren des Aufenthaltes in der Schweiz habe er nicht den gleichen Lohn erhalten können wie ein gleich ausgebildeter Schweizer. Die Differenz betrage rund einen Drittel. Da er somit in jenen Jahren noch nicht voll leistungsfähig gewesen sei, müsse der massgebliche Jahresverdienst nach
Art. 78 Abs. 4 KUVG
berechnet werden.
Als voll leistungsfähig im Sinne von
Art. 78 Abs. 4 KUVG
gilt praxisgemäss, wer sein primäres Ausbildungsziel erreicht hat und seinen Beruf normal ausüben kann (
BGE 102 V 145
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 235). Der Beschwerdeführer hat in der Tschechoslowakei das Diplom als Bautechniker erworben und war auf diesem Beruf sowohl in seinem Heimatland als auch (vom November 1968 an) in der Schweiz tätig. Er besass daher im Zeitpunkt des Unfalls (28. Juli 1971) eine vollständige berufliche Ausbildung.
Nicht unter Art. 78 Abs. 4 fallen Versicherte, die nach Abschluss der primären beruflichen Ausbildung aus irgendwelchen Gründen nicht den branchenüblichen Lohn erhalten. Die Gründe können beispielsweise im mangelnden Einsatz oder in fehlender Leistungsfähigkeit oder bei einem Ausländer allenfalls in unzureichendem Anpassungsvermögen, Sprachschwierigkeiten oder im Vergleich zu schweizerischen Verhältnissen nicht gleichwertigem beruflichen Wissen und Können liegen. Solche Umstände ändern jedoch nichts an der praxisgemäss einzig entscheidenden Tatsache, dass die primäre berufliche Ausbildung abgeschlossen ist...


header:
Urteilskopf
120 III 67
22. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 18 juillet 1994 dans la cause M. (recours LP)

regeste:
Regeste
Verhältnis zwischen der Pfändung des Schuldbetreibungsrechts (
Art. 88 ff. SchKG
) und der Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 145 und 178 ZGB
.
Die privatrechtliche Regelung tritt nicht an die Stelle des Schuldbetreibungsrechts. Die Beschränkung der Verfügungsbefugnis gemäss
Art. 145 oder 178 ZGB
hat lediglich zur Folge, dass da Zwangsverwertungsverfahren vorübergehend sistiert oder dass seine Einleitung aufgeschoben wird, bis das Sachurteil rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist, führt aber nicht zu einer Begünstigung innerhalb des Zwangsverwertungsverfahrens (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 120 III 67 S. 67
A.-
a) Dans le cadre de l'action en séparation de corps qu'elle a introduite contre son époux, dame M. a obtenu du tribunal, le 11 mars 1992 et jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties, une saisie conservatoire provisionnelle en application de l'
art. 145 al. 2 CC
, portant sur divers biens et comptes bancaires du mari.
BGE 120 III 67 S. 68
b) Par jugement du 21 mai 1992, confirmé le 14 décembre de la même année, la séparation de corps a été prononcée pour une durée indéterminée et le mari condamné à verser à sa femme une pension alimentaire de 1'800 fr. par mois. La séparation de biens des époux a également été prononcée, mais la liquidation du régime matrimonial a été renvoyée à une décision ultérieure.
c) Dame M. et le Service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires ayant exercé des poursuites en recouvrement de pensions alimentaires impayées (respectivement 12'000 et 28'200 fr.), l'office des poursuites a adressé à la banque du mari, le 10 août 1993, un avis de saisie de créance à concurrence de 44'800 fr. La banque a répondu qu'elle ne pouvait y donner suite sans l'accord du juge qui avait ordonné la saisie conservatoire provisionnelle.
B.-
a) Dame M. a porté plainte contre l'avis de saisie en question, estimant qu'une telle mesure était radicalement nulle en tant qu'elle portait sur des biens dont le débiteur n'avait, par décision judiciaire, plus la libre disposition. Elle a en outre revendiqué un "droit de propriété" sur les "avoirs et obligations" saisis en main de la banque, à concurrence de 75'000 fr. correspondant à la somme réclamée au titre de la liquidation du régime matrimonial.
b) Par jugement du 25 novembre 1993, le tribunal a liquidé le régime matrimonial des époux M. et condamné le mari à verser à son épouse 55'444 fr. 50, plus intérêts à 5%, au titre de participation de celle-ci au bénéfice de l'union conjugale.
c) Le 11 mai 1994, l'office des poursuites a dressé un procès-verbal de saisie faisant état de la saisie de créance en main de la banque et du refus de celle-ci de libérer le montant saisi tant que les mesures provisionnelles n'auraient pas été levées par le juge compétent.
d) Contre cet acte, dame M. a déposé une seconde plainte et conclu notamment à l'annulation de la saisie de créance exécutée en main de la banque, en tant qu'elle excédait le montant de 55'444 fr. 50, plus intérêts, lui revenant aux termes du jugement du 25 novembre 1993, lequel aurait "validé les mesures provisionnelles conservatoires ordonnées en application de l'
art. 145 CC
".
e) L'autorité cantonale de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite a joint les deux plaintes et les a rejetées.
C.-
Dame M. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant, principalement, d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et de constater la nullité de la saisie litigieuse. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
BGE 120 III 67 S. 69
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante fait valoir en substance que les dispositions de la loi sur la poursuite en matière de saisie doivent céder le pas à la réglementation plus récente et spéciale de l'
art. 178 CC
. En méconnaissant la portée des mesures conservatoires provisionnelles, "validées par un jugement de liquidation du régime matrimonial", et en admettant la saisie par l'office des poursuites de biens préalablement saisis par le juge civil, l'autorité cantonale de surveillance aurait ainsi violé l'
art. 95 al. 3 LP
.
a) L'
art. 178 CC
prévoit que le juge (civil) peut, à la requête de l'un des époux, restreindre le pouvoir de l'autre de disposer de certains de ses biens sans le consentement de son conjoint. Cette disposition tend à éviter qu'un époux, en procédant à des actes de disposition volontaires, se mette dans l'impossibilité de faire face à ses obligations pécuniaires envers son conjoint, que celles-ci découlent des effets généraux du mariage (devoir d'entretien, prétention de l'époux au foyer) ou du régime matrimonial (acquittement de récompenses, participation aux acquêts) (Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1979 II 1264). L'
art. 178 CC
s'applique aussi, par analogie, dans une procédure de divorce ou de séparation de corps en cas de mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
(
ATF 118 II 378
consid. 3b p. 380).
La durée de validité d'une mesure telle que la restriction du pouvoir de disposer est limitée, à cause du caractère nécessairement provisoire d'une mesure protectrice de ce type (Message, FF 1979 II 1264; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux, La protection de l'union conjugale, FJS 106 ch. II C 2d, D 3 et E). De manière générale, une mesure judiciaire est caduque de plein droit à l'expiration du temps pour lequel elle a été ordonnée (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 153).
b) Si certains auteurs sont d'avis que la réglementation de la loi sur la poursuite doit céder le pas à celle plus récente et spéciale du Code civil (cf. notamment BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 344 et 374 ad
art. 145 CC
; SPÜHLER, Ergänzungsband, n. 344 ad
art. 145 CC
; HASENBÖHLER, Verfügungsbeschränkungen zum Schutze eines Ehegatten, BJM 1986 p. 91), d'autres estiment en revanche que les biens frappés d'indisponibilité par une mesure telle que celles prévues par l'
art. 178 CC
ne peuvent être soustraits à une exécution forcée (cf. notamment HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 15 ad
art. 178 CC
; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH,
BGE 120 III 67 S. 70
L'exécution forcée menée par un tiers contre un conjoint à raison d'une obligation patrimoniale, in Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, p. 335; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 151; VINCENT PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Lausanne 1987, n. 276 et 299).
A vrai dire, la réglementation du droit civil ne se substitue pas à celle du droit de la poursuite et le principe demeure que l'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère exclusivement par la poursuite pour dettes (
art. 38 al. 1 LP
). La restriction du pouvoir de disposition ordonnée en vertu des
art. 145 ou 178 CC
a simplement pour effet de suspendre provisoirement le déroulement de la procédure d'exécution forcée, ou de reporter son ouverture, jusqu'au prononcé définitif et exécutoire du jugement au fond (
ATF 108 II 509
consid. 8b p. 515); elle ne confère à son bénéficiaire, à part l'assurance d'être protégé contre le risque d'opérations menaçant le "maintien des conditions matérielles de la famille ou l'exécution d'obligations pécuniaires découlant du mariage", aucun privilège particulier sur le plan de l'exécution forcée. Ainsi que DESCHENAUX l'a exprimé à propos du blocage du registre foncier, alors prévu par les lois de procédure civile cantonale (Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V II, 2, §19 IV 3 n. 74), une telle mesure "immobilise" les valeurs sur lesquelles les droits d'exécution du bénéficiaire pourront s'exercer; mais au moment où cette possibilité s'ouvre pour celui-ci, les autres créanciers concourront avec lui sur ces valeurs bloquées, conformément aux règles ordinaires de la collocation des créances.
c) La décision attaquée, qui se fonde sur ces principes, n'est donc pas contraire au droit fédéral.
L'autorité cantonale constate en outre, de façon à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que l'ordonnance de mesures provisionnelles (saisie conservatoire provisionnelle) du 11 mars 1992 devait déployer ses effets jusqu'à droit jugé. Or le jugement au fond a été rendu le 25 novembre 1993 et n'a fait l'objet d'aucun appel. Les mesures provisionnelles n'ont donc pas été "validées" par le jugement au fond, comme l'affirme la recourante, mais sont au contraire devenues alors caduques, ainsi que le retient à juste titre la décision attaquée; partant, dès ce jugement définitif et exécutoire, il pouvait être donné libre cours à la procédure d'exécution forcée engagée.