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Urteilskopf
94 I 151
24. Urteil vom 31. Mai 1968 i.S. X. GmbH gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Emissionsabgabe auf Anteilen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (BG über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung, vom 24. Juni 1937).
Leistungen der Gesellschafter, durch die das Gesellschaftsvermögen ohne Erhöhung des Stammkapitals vermehrt wird, unterliegen der Emissionsabgabe. Anwendungsfall: Einbringung einer Beteiligung an einer anderen Gesellschaft. Berechnung der Abgabe (Erw. I 1 und 2).
Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen (BG vom 13. Oktober 1965; schweizerisch-deutsches Doppelbesteuerungsabkommen vom 15. Juli 1931).
Die Rückerstattung der Einlagen, welche die Gesellschaft von den Gesellschaftern ohne Erhöhung des Stammkapitals erhalten hat, unterliegt der Verrechnungssteuer nicht (Erw. II 1 und 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 94 I 151 S. 151
A.-
Die X. GmbH mit Sitz in der Schweiz wurde am 3. September 1963 gegründet. Ihr Stammkapital wurde auf Fr. 50'000.-- festgesetzt. Gesellschafter waren bis im Jahre 1966
BGE 94 I 151 S. 152
die beiden in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden deutschen Staatsangehörigen A. und B. Sie sind auch Gesellschafter der von ihnen gegründeten Fabrikationsgesellschaft Y. GmbH in O. (Bundesrepublik Deutschland). Am 26. September 1963 erhöhte diese Gesellschaft ihr Stammkapital von DM 150'000.-- auf DM 750'000.-- in der Weise, dass die X. GmbH einen neuen Stammanteil im Betrage von DM 600'000.-- zu pari übernahm. Die dafür nötigen Mittel wurden der X. GmbH von einer schweizerischen Bank zur Verfügung gestellt.
B.-
Die eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) nahm an, die X. GmbH habe anlässlich ihrer Gründung im Jahre 1963 von ihren Gesellschaftern ein Emissionsagio erhalten. Sie stellte folgende Berechnungen an:
Schätzung des Wertes der Y. GmbH vor der Kapitalerhöhung Substanzwert:
Kapital DM 150'000
Gewinn 1962 DM 139'000
Gewinn 1963 (8/12 von
DM 435'000) DM 290'000 DM 579'000
Ertragswert:
Ertrag 1962 (1 x) DM 139'000
Ertrag 1963 (2 x) DM 870'000
DM 1'009,000
Durchschnitt DM 336'000
kapitalisiert zu 8 % DM 4'200,000
total DM 4'779,000
Mittel rund DM 2'390,000
umgerechnet zu 108 Fr./100 DM, rund Fr. 2'580,000
Berechnung des Agios
Wert der Y. GmbH vor der Kapitalerhöhung Fr. 2'580,000
Nominalwert des neuen Anteils von DM 600'000,
umgerechnet Fr. 648'000
Gesamtwert der Y. GmbH nach der Kapitalerhöhung Fr. 3'228,000
Wirklicher Wert des neuen Anteils der X. GmbH
(600/750 = 4/5 des Gesamtwertes) Fr. 2'582,400
Leistung der X. GmbH zum Erwerb dieses Anteils Fr. 648'000
Agio Fr. 1'934,400
oder abgerundet Fr. 1'900,000
Mit Entscheid vom 28. März 1967 verpflichtete die EStV gestützt auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 des BG vom 24. Juni 1937
BGE 94 I 151 S. 153
über Ergänzung und Abänderung der eidgenössischen Stempelgesetzgebung (ErgStG) die X. GmbH, vom errechneten Agio von Fr. 1'900,000 die Emissionsabgabe im Betrage von Fr. 38'000.-- (2%) zu entrichten. Im gleichen Entscheid stellte die EStV im Verfahren gemäss Art. 41 lit. b des BG vom 3. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG) fest, dass die allfällige Wiederausschüttung des Agios an die Gesellschafter der X. GmbH oder an ihnen nahestehende Dritte nach Art. 4 Abs. 1 lit. b dieses Gesetzes der Verrechnungssteuer unterläge.
Auf Einsprache der X. GmbH hin hielt die EStV mit Entscheid vom 29. Juni 1967 am Anspruch auf die Emissionsabgabe (in Dispositiv 2) und an der die Verrechnungssteuer betreffenden Feststellung (in Dispositiv 4) fest.
C.-
Die X. GmbH erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Der Einspracheentscheid der EStV vom 29. Juni 1967 sei aufzuheben.
2. (ev.) Es sei festzustellen, dass diejenigen Werte, die bereits als Kapitaleinbringung ('Einzahlungen'im Sinne von
Art. 21, Abs. 1 StG
, resp.,Zahlung ... von ... freiwillig erbrachten Leistungen'im Sinne von Art. 1, Abs. 1, lit. b ErgStG) qualifiziert wurden, später nicht mehr als'Ertrag'im Sinne von
Art. 4, Abs. 1, lit. b VStG
qualifiziert werden können.
3. (ev.) Den Parteien, d.h. der steuerpflichtigen Gesellschaft und deren Gesellschaftern (die keineswegs die Absicht einer,verdeckten Kapitaleinbringung'hatten) sei Gelegenheit zu geben, ihre Bilanz im Sinne der von der EStV für zwingend erachteten, dem Steuerpflichtigen aber bis dahin nicht erkennbaren, Bewertung zu berichtigen, d.h. der steuerpflichtigen Gesellschaft sei Gelegenheit zu geben, ihren Gesellschaftern den nach Ansicht der EStV ,zuviel' erhaltenen Betrag (von Fr. 1'900,000.-- resp. gemäss Antrag Nr. 5 oder 6 hiernach) gutzuschreiben.
4. (ev.) Der Einspracheentscheid sei an die EStV zurückzuweisen, a) zur tatbeständlichen Feststellung darüber, ob die Gesellschafter der Y. GmbH ein Bezugsrecht hatten, das man bewerten und in die X. GmbH einbringen konnte.
b) zur tatbeständlichen Feststellung darüber, wieviel ein unabhängiger Dritter tatsächlich dafür gegeben hätte, wenn er sich zu den gleichen Bedingungen wie X. GmbH an der Kapitalerhöhung der Y. GmbH hätte beteiligen können.
c) zur Abklärung der unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit bedeutsamen Frage
- in wieviel analogen Fällen die EStV in der bisherigen jahrzehntelangen Praxis zu
Art. 21, Abs. 1 StG
resp. Art. 1, Abs. 1, lit. b ErgStG eine Besteuerung unterlassen hat
BGE 94 I 151 S. 154
- in welcher Weise die EStV gegebenenfalls in ihrer künftigen Praxis analoge Fälle erfassen und besteuern will.
5. (ev.) Ein steuerpflichtiger Mehrwert sei allenfalls anhand des aus der Bilanz der Y. GmbH feststellbaren Substanzwertes (ohne Kapitalisierung der Erträgnisse von einem oder zwei vorausgegangenen Geschäftsjahren) festzustellen.
6. (ev.) Ein steuerpflichtiger Mehrwert sei allenfalls durch eine neutrale Expertise einer mit den Verhältnissen ... vertrauten Stelle festzustellen.
Alles unter o/e Kostenfolge."
D.-
Die EStV beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Emissionsabgabe
I.1.- Nach Art. 1 Abs. 1 ErgStG sind Gegenstand der Emissionsabgabe:
a) Gesellschaftsanteile inländischer Gesellschaften mit beschränkter Haftung;
b) Urkunden über die Zahlung, Gutschrift oder Verrechnung von zusätzlichen, statutarisch vorgeschriebenen oder freiwillig erbrachten Leistungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, die nicht zu einer Erhöhung des Stammkapitals führen.
(Die in Art. 1 Abs. 1 lit. b am Ende und Abs. 2 ErgStG vorgesehenen Ausnahmen fallen hier nicht in Betracht.)
Nach Art. 2 Abs. 2 ErgStG wird die Abgabe (zum Satze von 2%) berechnet:
a) im Falle von Art. 1 Abs. 1 lit. a: auf dem Nennbetrag der Stammeinlage, auch wenn dieser nicht voll einbezahlt ist. Ist für den Erwerb des Gesellschaftsanteils ein die Stammeinlage übersteigender Betrag aufzuwenden, so berechnet sich die Abgabe auf diesem Betrage;
b) im Falle von Art. 1 Abs. 1 lit. b: auf dem einbezahlten, gutgeschriebenen oder verrechneten Betrage.
Entgegen der Auffassung der EStV lässt sich die Erhebung der hier streitigen Emissionsabgabe nicht auf Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 2 Abs. 2 lit. a ErgStG stützen. In der Tat mussten A. und B. nicht mehr als den Nennbetrag von Fr. 50'000.-- aufwenden, um die Gesellschaftsanteile der X. GmbH zu erwerben. Diese Anteile waren am Tage der Gründung dieser Gesellschaft auch nicht mehr wert. Wohl hatten die beiden Gesellschafter bereits damals die Absicht, der X. GmbH gegen eine Leistung von Fr. 648'000.-- eine Beteiligung an der
BGE 94 I 151 S. 155
Y. GmbH in der diese Summe weit übersteigenden Höhe von 4/5 des Wertes dieses Unternehmens zur Verfügung zu stellen, doch ändert dies nichts daran, dass für den Erwerb der Anteile an der X. GmbH nicht mehr als Fr. 50'000 aufzuwenden waren.
Dagegen sind im vorliegenden Fall Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 2 Abs. 2 lit. b ErgStG anwendbar - worauf sich die EStV ebenfalls, wenn auch nur eventuell, berufen hat (Entscheid vom 28. März 1967, S. 2). Die Gesellschafter A. und B. haben der X. GmbH - nach deren Gründung - eine wertvolle Beteiligung an der Y. GmbH ohne entsprechende Gegenleistung verschafft, wobei für die beiden das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erkennbar war (Erw. 2 hiernach). Dadurch haben sie der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG freiwillig eine "Leistung in das Gesellschaftsvermögen" erbracht, die nicht zu einer Erhöhung des Stammkapitals (der Empfängerin) geführt hat. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn die Gesellschafter der Gesellschaft einen Vermögenswert zuwenden, den sie zu gleichen Bedingungen einem Dritten nicht zukommen lassen würden. Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG entspricht dem Art. 21 Abs. 1 des BG über die Stempelabgaben vom 4. Oktober 1917 (StG), wonach der Emissionsabgabe die "Einzahlungen" unterliegen, welche die Aktionäre oder Genossenschafter an die Gesellschaft oder Genossenschaft im Verhältnis zu ihren Beteiligungen leisten, ohne dass das im Handelsregister eingetragene einbezahlte Aktien- oder Stammkapital entsprechend erhöht wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 76 I 54
klargestellt, dass unter die "Einzahlungen" im Sinne des
Art. 21 Abs. 1 StG
nicht nur Geldleistungen, sondern auch Sacheinlagen fallen. Es hat damals entschieden, dass diese Bestimmung auch anwendbar ist, wenn Personen, die an zwei Aktiengesellschaften beteiligt waren, ihre Beteiligung an der einen Gesellschaft in die andere Gesellschaft zu einem Anrechnungswert einbringen, der den wirklichen Wert dieser Beteiligung nicht erreicht. Im vorliegenden Fall ist ein in den wesentlichen Punkten gleicher Sachverhalt zu beurteilen. An den in
BGE 76 I 54
angestellten Erwägungen, mit denen die Beschwerdeführerin sich nicht näher auseinandersetzt, ist festzuhalten. Sie sind auch für die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG massgebend. Ob den Gesellschaftern A. und B. nach deutschem Recht ein Bezugsrecht hinsichtlich des neuen Gesellschaftsanteils der Y. GmbH
BGE 94 I 151 S. 156
zugestanden habe oder nicht, braucht nicht geprüft zu werden. Es lässt sich nicht bestreiten, dass diese beiden Gesellschafter und niemand anders es der Beschwerdeführerin ermöglicht haben, einen Gesellschaftsanteil der Y. GmbH zu übernehmen, dessen Wert den Betrag, den die Beschwerdeführerin für den Erwerb aufgewendet hat, wesentlich übersteigt. Darin liegt eine Kapitaleinbringung, welche die Steuerpflicht nach Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG begründet.
Ob man die unter
Art. 21 Abs. 1 StG
und Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG fallenden Kapitaleinbringungen als "verdeckt" bezeichnen will oder nicht, ist eine reine Frage der Terminologie. Der Ausdruck - den das Bundesgericht auch schon verwendet hat (Urteil vom 13. Mai 1966 i.S. Jules Gerzon Handels AG, Erw. 3) - rechtfertigt sich übrigens deshalb, weil durch solche Leistungen das Eigenkapital der Gesellschaft oder Genossenschaft ohne Erhöhung des nominellen Grund- oder Stammkapitals, also gewissermassen in verschleierter Form, vermehrt wird.
Die Absicht, Steuern zu umgehen, ist nach dem Wortlaut und Sinn von
Art. 21 StG
und Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG nicht Voraussetzung der Abgabepflicht (Urteil vom 7. Oktober 1949, ASA Bd. 19 S. 358;
BGE 80 I 33
). Die Beschwerdeführerin scheint anderer Meinung zu sein (Beschwerdeschrift S. 17), doch setzt sie sich auch in dieser Beziehung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auseinander. Wohl wurden jene Bestimmungen zur Verhütung von Steuerumgehungen geschaffen; sie machen aber die Abgabepflicht nicht vom Nachweis einer Absicht der Steuerumgehung abhängig. Es verhält sich in dieser Hinsicht gleich wie bei der verdeckten Gewinnausschüttung (vgl.
BGE 82 I 292
f.). Dagegen ist Voraussetzung der Erhebung der Emissionsabgabe auf verdeckten Kapitaleinbringungen - wie der Besteuerung verdeckter Gewinnausschüttungen -, dass die Begünstigung des Empfängers der Leistung für die handelnden Personen erkennbar war (vgl. hinsichtlich der Couponabgabe
BGE 72 I 190
, 309 und
BGE 79 I 167
; betreffend die Wehrsteuer
BGE 82 I 292
).
Für die Beurteilung der Streitigkeit ist es auch unerheblich, ob die Beschwerdeführerin die ihr von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellte wertvolle Beteiligung an dem deutschen Unternehmen mit dem wirklichen Wert oder nur mit dem Betrage der von ihr erbrachten Gegenleistung zu bilanzieren
BGE 94 I 151 S. 157
habe. Unter dem Gesichtspunkte von Art. 1 Abs. 1 lit. b ErgStG ist entscheidend, welchen wirklichen Wert die Gesellschafter eingebracht haben. Jene bilanzrechtliche Frage ist keine Vorfrage, zu der das Bundesgericht Stellung nehmen müsste, um über die Pflicht der Beschwerdeführerin zur Bezahlung der geforderten Emissionsabgabe entscheiden zu können; sie kann deshalb offen bleiben.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die EStV in anderen, ähnlichen Fällen die Emissionsabgabe nicht erhoben habe. Angesichts des eindeutigen Präjudizes in
BGE 76 I 54
ist es indessen von vornherein nicht wahrscheinlich, dass diese Behauptung den Tatsachen entspricht. Aber selbst wenn sie zuträfe, wäre dies kein Grund, das Gesetz im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung zu bringen.
I.2.
Der wirkliche Wert der Beteiligung, welche die Gesellschafter in das Vermögen der Beschwerdeführerin eingebracht haben, war durch Schätzung zu ermitteln. Der Gerichtshof könnte vom Ergebnis der Schätzung, welche dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegt, nur abweichen, wenn es offensichtlich unrichtig wäre (
Art. 104 Abs. 2 OG
). Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist zu schliessen, dass sie geltend machen will, dies sei der Fall.
Die EStV hat Richtlinien für die Bewertung nichtkotierter Wertpapiere (und der Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung) aufgestellt, an die sich auch das Bundesgericht im allgemeinen hält (
BGE 77 I 298
; ASA Bd. 27 S. 469). Es fällt nun auf, dass die EStV im vorliegenden Fall von den in diesen Richtlinien enthaltenen Grundsätzen für die Bewertung der Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgewichen ist. Insbesondere fällt auf, dass sie den von der Y. GmbH im Jahre 1962 erzielten Ertrag nur einfach, dagegen den höheren Ertrag des Jahres 1963, der im Zeitpunkt der Einbringung der Beteiligung in die X. GmbH noch nicht bekannt war, doppelt gewichtet hat. Anderseits hat sie den hohen Kapitalisationssatz von 8% in Rechnung gestellt. Trotz diesem nicht ohne weiteres verständlichen Vorgehen könnte aber die angefochtene Schätzung nur dann beanstandet werden, wenn die Anwendung jener Richtlinien Anhaltspunkte dafür ergäbe, dass der Wert der Beteiligung offensichtlich unrichtig berechnet worden sei. Das trifft indessen nicht zu.
Nach der Wegleitung der EStV für die Bewertung nichtkotierter
BGE 94 I 151 S. 158
Wertpapiere, Auflage 1963 (HENGGELER/PESTALOZZI, Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern Bd. 3, II A d 41), gelten für die GmbH-Anteile in der Regel die gleichen Bewertungsgrundsätze wie für Aktien von Industrie- und Handelsunternehmen; doch sind die besonderen Bestimmungen über die Haftung der Gesellschafter der GmbH und über die Erschwerung der Übertragung ihrer Anteile als wertvermindernde Faktoren zu berücksichtigen. Gemäss Wegleitung wird der Wert der Aktien von Industrie- und Handelsunternehmen berechnet auf Grund der Formel
Aktienertrag in Franken x 100, / Kapitalisationssatz,
wobei im allgemeinen (für die Wehrsteuer) auf die letzte vor dem Beginn der Veranlagungsperiode abgeschlossene Gewinn- und Verlustrechnung abgestellt und der Ertrag in der Regel zu 6%, bei Aktien mit ausgesprochenem Anlagecharakter zu 5%, kapitalisiert wird. Darnach wäre der Gesamtwert der Anteile der Y. GmbH im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung (26. September 1963) zum Satze von 5% und ohne Berücksichtigung der erwähnten wertvermindernden Faktoren wie folgt zu berechnen:
(DM 139'000 (Ertrag 1962) x 100) / 5 = DM 2'780,000.--
umgerechnet zu 108 Fr./100 DM = Fr. 3'002,400.--. Hievon würden 4/5 = Fr. 2'401,920.-- auf den neuen Gesellschaftsanteil entfallen. Bei Berücksichtigung der genannten wertvermindernden Faktoren, die kaum stark ins Gewicht fallen, würde sich dieser Bertrag noch etwas verringern. Anderseits dürfte für die Beteiligten im Zeitpunkt der Einbringung des neuen Anteils in die X. GmbH doch bereits erkennbar gewesen sein, dass der Ertrag der Y. GmbH im Jahre 1963 das Ergebnis des Vorjahres erheblich überschreiten werde. Unter diesen Umständen kann der Wert von Fr. 2'582,400.--, den die EStV dem neuen Anteil beimisst, nicht als offensichtlich unrichtig erachtet werden.
Die Beschwerdeführerin scheint jedoch der Meinung zu sein, der Ertragswert sei überhaupt kein taugliches Mittel zur Bewertung einer Beteiligung. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass
BGE 94 I 151 S. 159
Beteiligungen weitgehend nach ihrem Ertrag bewertet werden. Die Steuerbehörden dürfen und müssen deshalb bei der Bewertung von Beteiligungen dem Ertrag Rechnung tragen, wie dies in der Wegleitung der EStV vorgesehen und in der Praxis üblich ist (vgl. dazu auch GATTENHOF, Die steuerliche Bewertung von Wertschriften, insbesondere von Aktien, in der Schweiz, Diss. Zürich 1961; JOST, Neues über die Wertpapierbewertung im eidg. Steuerrecht, in: Die schweizerische Aktiengesellschaft 1956/57, S. 111 ff.).
Dem Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ein Gutachten einzuholen, könnte nur stattgegeben werden, wenn der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinreichende, zahlenmässig untermauerte Anhaltspunkte dafür, dass das Ergebnis der von der EStV vorgenommenen Schätzung offensichtlich unrichtig sein könnte, zu entnehmen wären. Solche Anhaltspunkte fehlen jedoch. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet, der von der Y. GmbH im Jahre 1963 erzielte Ertrag sei einmalig hoch gewesen; sie hat nicht etwa geltend gemacht, aus der weiteren Entwicklung des deutschen Unternehmens habe sich ergeben, dass dieser Ertrag eine trügerische Grundlage für die Bewertung bilde. Unter diesen Umständen ist dem Urteil die von der EStV vorgenommene Schätzung zugrunde zu legen.
Die Gesellschafter A. und B. mussten sich im Zeitpunkt der Einbringung der neuen Beteiligung an der Y. GmbH (4/5 des Gesellschaftsvermögens) in die X. GmbH auch im klaren sein, dass ihr deutsches Unternehmen, das im Vorjahre einen Ertrag von DM 139'000.-- abgeworfen hatte und im Jahre 1963 einen noch viel höheren Ertrag erwarten liess, wesentlich mehr wert war als 5/4 von Fr. 648'000.--. Sie hätten niemals 4/5 der Rechte an der Y. GmbH für nur Fr. 648'000.-- einem beliebigen Dritten überlassen. In diesem Sinne war für sie das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bei der Einbringung der Beteiligung erkennbar, auch wenn sie sich keine genauen Vorstellungen über den damaligen Wert der Y. GmbH machten.
Soweit sich die Beschwerde gegen die Erhebung einer Emissionsabgabe in der Höhe von Fr. 38'000.-- (Dispositiv 2 des angefochtenen Einspracheentscheides) richtet, erweist sie sich daher als unbegründet.
BGE 94 I 151 S. 160
II.1.
Verrechnungssteuer
II.1.- Nach
Art. 4 Abs. 1 VStG
sind Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens "die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge", die von den in lit. a-d genannten Vermögenswerten abgeworfen werden. U.a. werden die Erträge der von einem Inländer ausgegebenen Aktien, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaftsanteile und Genussscheine erfasst (lit. b).
Die EStV hat in dem gemäss
Art. 41 lit. b VStG
auf Begehren der Beschwerdeführerin eingeleiteten Feststellungsverfahren entschieden, dass die allfällige Wiederausschüttung des mit der Emissionsabgabe belasteten Agios von Fr. 1'900,000.-- an die Gesellschafter der Beschwerdeführerin oder an ihnen nahestehende Personen nach
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
der Verrechnungssteuer unterläge (Dispositiv 4 des angefochtenen Einspracheentscheides). Die Beschwerdeführerin ficht diesen Feststellungsentscheid im wesentlichen mit der Begründung an,
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
erfasse ausschliesslich Erträge. In der Wiederausschüttung des Agios an die Gesellschafter liege jedoch keine Ausschüttung von Erträgen im Sinne dieser Bestimmung. Das VStG gehe in dieser Beziehung weniger weit als die bisherige Ordnung (Art. 4 des BRB über die Verrechnungssteuer vom 1. September 1943 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des BG betreffend die Stempelabgabe auf Coupons vom 25. Juni 1921 [CG] und Art. 5 ErgStG). Wohl definiere Art. 20 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum VStG den steuerbaren Ertrag in Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 2 CG, doch gehe diese Definition über den Rahmen des neuen Gesetzes hinaus und sei daher nicht zu beachten.
Demgegenüber nimmt die EStV unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien an, der Gesetzgeber habe in
Art. 4 Abs. 1 VStG
von der bisher in Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 5 ErgStG festgelegten Umschreibung steuerpflichtiger Tatbestände nicht abweichen wollen. Somit fielen unter
Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG
Ausschüttungen irgendwelcher Art an die Gesellschafter oder Genossenschafter, ausgenommen nur die Rückzahlung des einbezahlten Grund- oder Stammkapitals in den vom OR zugelassenen Formen; auf die Herkunft der für die Leistung verwendeten Mittel komme es nicht an.
BGE 94 I 151 S. 161
Die Auffassung der EStV entspricht in der Tat der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 2 CG (
BGE 61 I 291
Erw. 2; ASA Bd. 16 S. 127, Bd. 17 S. 469, Bd. 18 S. 540, Bd. 24 S. 59, Bd. 25 S. 188, Bd. 26 S. 53; Urteil vom 10. November 1967 i.S. Dione SA, Erw. 2). Es trifft auch zu, dass die EStV sich für ihren Standpunkt auf die Materialien zum VStG berufen kann. In der Botschaft vom 18. Oktober 1963 erklärte der Bundesrat, der (in
Art. 4 Abs. 1 VStG
im wesentlichen übernommene) Art. 3 Abs. 1 des Entwurfs entspreche - abgesehen von lit. c, betreffend die Anlagefonds - materiell dem geltenden Recht (BBl 1963 II S. 956, 972). In der Bundesversammlung wurde wiederholt bestätigt, dass der Bundesrat zur Hauptsache nur das geltende Recht in neue Form gekleidet habe, wobei er den Stoff besser zusammengefasst und übersichtlicher gegliedert habe (StenBull StR 1964 S. 345; NR 1965 S. 136, 140, 153).
Indessen kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass
Art. 4 Abs. 1 VStG
doch wesentlich anders gefasst ist als Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 5 ErgStG, auf die im Verrechnungssteuerbeschluss von 1943 verwiesen wurde. Nach dem neuen Text dürfen nur "Erträge" des beweglichen Kapitalvermögens ("Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstige Erträge") besteuert werden. Diesen Begriff hat das Bundesgericht losgelöst vom abweichenden Wortlaut der nun aufgehobenen Bestimmungen und ohne Bindung an Art. 20 der Vollziehungsverordnung zum VStG auszulegen. Auch den in den Gesetzesmaterialien festgehaltenen Äusserungen, auf die sich die EStV stützt, kann nicht entscheidendes Gewicht beigelegt werden, zumal sie nicht auf Einzelheiten eingehen. Der Wortlaut des Gesetzes ist derart geändert worden, dass nicht ohne weiteres angenommen werden kann, mit jeder Ausschüttung, die nach den alten Bestimmungen der Abgabepflicht unterlag, werde dem Empfänger ein Ertrag beweglichen Kapitalvermögens im Sinne der neuen Ordnung zugewendet.
Ebensowenig kann die Auslegung des
Art. 4 Abs. 1 VStG
durch unbesehene Übernahme der Umschreibung des Ertrags beweglichen Vermögens in Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gewonnen werden. Die EStV weist selbst mit Recht darauf hin, dass sich die Ertragsbegriffe, die einerseits für die Wehrsteuer (eine Subjektsteuer) und anderseits für die Verrechnungssteuer (eine Objektsteuer) massgebend sind, nicht notwendigerweise decken.
BGE 94 I 151 S. 162
Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Gesetzgeber und ihm folgend die Rechtspraxis den Begriff des Ertrags für eine Einkommenssteuer und eine Objektsteuer verschieden umschreiben können, ist doch festzuhalten, dass jede Besteuerung von Erträgen im Gegensatz steht zur Besteuerung der Vermögenssubstanz. Wo das Gesetz die Besteuerung von Erträgen vorsieht, ist es daher ausgeschlossen, auch die Rückerstattung von Vermögenssubstanz in die Besteuerung einzubeziehen. Dies muss sowohl für Subjektsteuern als auch für Objektsteuern gelten.
Hinsichtlich der Wehrsteuer prüft das Bundesgericht sorgfältig, wann ein Zufluss von Werten als Ertragseinkommen und wann als Entgelt für die Veräusserung eines Vermögensgegenstandes anzusehen ist (vgl.
BGE 86 I 231
,
BGE 90 I 252
,
BGE 92 I 488
). Bei der Anwendung von
Art. 4 Abs. 1 VStG
muss eine ähnliche Prüfung stattfinden. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber, der die "Kapitalerträge" mit einer Verrechnungssteuer von 30% belegen wollte (
Art. 13 VStG
), der gleichen Steuer auch gewisse Fälle der Rückerstattung der Vermögenssubstanz unterwerfen wollte, selbst wenn nach dem alten Gesetz eine derartige Belastung ausnahmsweise möglich war.
Im vorliegenden Fall ist bei der Beschwerdeführerin durch den Bezug des neuen Anteils an der Y. GmbH kein Reinertrag im steuerrechtlichen Sinne entstanden. Vielmehr ist durch die Einbringung der Beteiligung lediglich das Eigenkapital der Beschwerdeführerin vergrössert worden. Es ist so zu halten, wie wenn die Gesellschafter das Stammkapital der Beschwerdeführerin entsprechend erhöht hätten. Ob die Beschwerdeführerin nach dem Handelsrecht berechtigt sei, nachträglich im Umfange des empfangenen Agios eine Aufwertung vorzunehmen, braucht, wie erwähnt, nicht entschieden zu werden. Steuerrechtlich ist der innere Wert der eingebrachten Beteiligung massgebend. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, ob die zusätzliche Einbringung noch zum Gründungsvorgang gerechnet oder als ein davon bereits abgetrennter Vorgang angesehen wird. Ertrag ist auf jeden Fall nur, was die Beschwerdeführerin auf Grund des ihr so zur Verfügung gestellten erhöhten Eigenkapitals in der Folge hinzuerwirbt.
Wenn nun die Beschwerdeführerin das zusätzliche Eigenkapital ihren Gesellschaftern zurückerstattet, kann sie keine Herabsetzung des Stammkapitals nach Art. 788 in Verbindung
BGE 94 I 151 S. 163
mit
Art. 732 ff. OR
durchführen, weil keine entsprechende Erhöhung dieses Kapitals vorausgegangen ist. (Es wäre widersinnig, zunächst eine formelle Kapitalerhöhung durchzuführen, für welche die Emissionsabgabe bereits bezahlt wäre, um dann auf dem Wege einer formellen Kapitalherabsetzung den Gegenwert der eingebrachten Beteiligung steuerfrei den Gesellschaftern zuführen zu können.) Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich um Vermögenswerte handelt, die von den Gesellschaftern selbst eingebracht worden sind. Die Rückerstattung solchen Eigenkapitals an die Gesellschafter ist aber unter keinen Umständen Zuwendung eines Ertrags im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 VStG
, so dass sie nicht mit der Verrechnungssteuer belegt werden darf.
Die EStV hält dafür, dass diese Betrachtungsweise mit
Art. 4 Abs. 2,
Art. 5 Abs. 1 lit. a,
Art. 15 Abs. 1 lit. a und
Art. 25 Abs. 2 VStG
nicht vereinbar sei. Art. 4 Abs. 2 bestimmt, dass der "Liquidation" der Gesellschaft oder Genossenschaft die Verlegung des Sitzes ins Ausland gleichsteht. Art. 5 Abs. 1 lit. a nimmt die "Reserven und Gewinne" einer Gesellschaft oder Genossenschaft, die bei einer Fusion, Umwandlung oder Aufspaltung in die Reserven der aufnehmenden oder umgewandelten inländischen Gesellschaft oder Genossenschaft übergehen, von der Steuer aus. Nach Art. 15 Abs. 1 lit. a haften für die Steuer einer aufgelösten juristischen Person oder Handelsgesellschaft ohne juristische Persönlichkeit die mit der Liquidation betrauten Personen "bis zum Betrage des Liquidationsergebnisses" solidarisch. Art. 25 bestimmt in Abs. 1, dass juristische Personen, Handelsgesellschaften ohne juristische Persönlichkeit und ausländische Unternehmen mit inländischer Betriebsstätte, welche die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte nicht ordnungsgemäss als Ertrag verbuchen, den Anspruch auf Rückerstattung der von diesen Einkünften abgezogenen Verrechnungssteuer verwirken, und in Abs. 2, dass die Verordnung Ausnahmen zulassen kann, "wo besondere Verhältnisse es rechtfertigen (Gratisaktien und dergleichen)". Diese Vorschriften zwingen jedoch keineswegs dazu, die Rückerstattung von Eigenkapital, das nicht Bestandteil des nominellen Gesellschaftskapitals ist, als steuerbare Leistung im Sinne des neuen Gesetzes zu betrachten.
Art. 4 Abs. 1 VStG
schliesst nach Wortlaut und Sinn die Besteuerung solcher Rückleistungen aus.
BGE 94 I 151 S. 164
II.2.
Diese Auslegung ist im vorliegenden Fall auch mit Rücksicht auf das schweizerisch-deutsche Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der direkten Steuern und der Erbschaftssteuern vom 15. Juli 1931 geboten.
Art. 6 des Abkommens (in der Fassung gemäss Zusatzprotokoll vom 9. September 1957) weist in Abs. 1 die Besteuerung des beweglichen Kapitalvermögens und der Einkünfte daraus dem Staate zu, in dem der Gläubiger seinen Wohnsitz hat. In Abs. 2 wird das Recht der vertragschliessenden Staaten vorbehalten, auf inländischen "Dividenden und Zinsen" eine Quellensteuer zu erheben, und die Abs. 3-5 sehen vor, dass der im anderen Staate wohnende Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen die teilweise Rückerstattung dieser Steuer und die Anrechnung des nicht zurückzuerstattenden Teils im Wohnsitzstaate verlangen kann.
Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 des Abkommens sind Dividenden im Sinne dieser Bestimmung Einkünfte aus Aktien, Kuxen, Genussscheinen, Gründeranteilen und ähnlichen Gesellschaftsanteilen in Wertpapierform. Daraus hat die EStV geschlossen, dass Quellensteuern auf Gewinnausschüttungen einer GmbH nicht zurückzuerstatten seien, da für die Anteile einer solchen Gesellschaft keine Wertpapiere ausgegeben werden können (Entscheid vom 8. Dezember 1958, zitiert von LOCHER, Das schweizerisch-deutsche Doppelbesteuerungsabkommen, B § 8 II A 3 a Nr. 1). Ob diese Auffassung haltbar sei, kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist nach Art. 6 Abs. 2 des Abkommens das Recht eines Vertragsstaates, Leistungen an die im anderen Vertragsstaate wohnenden Gläubiger mit Quellensteuern zu belasten, auf "Dividenden und Zinsen" beschränkt. Würde im vorliegenden Fall die Wiederausschüttung des Agios an die beiden in Deutschland wohnenden Gesellschafter der X. GmbH der schweizerischen Verrechnungssteuer unterworfen, so würden aber nicht Dividenden oder Zinsen erfasst; vielmehr würde die Substanz des Vermögens der Gesellschafter besteuert. Ein Anspruch auf solche Besteuerung steht jedoch der Schweiz nach dem Abkommen nicht zu.
Aus allen diesen Gründen ist das Dispositiv 4 des angefochtenen Einspracheentscheides aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
124 V 47
7. Arrêt du 22 janvier 1998 dans la cause D. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 UVG
;
Art. 38 VwVG
; Art. 27 Ziff. 1 und Art. 28 des Abkommens zwischen der Schweiz und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 1. Mai 1969: Zustellung einer Verfügung der SUVA an einen in der Türkei wohnhaften Versicherten; Einsprachefrist.
- Die Zustellung einer Verfügung gemäss Unfallversicherungsrecht im Ausland stellt einen staatlichen Hoheitsakt dar, dessen Ausführung den örtlichen Behörden obliegt. Soweit keine gegenteilige internationale Vereinbarung besteht, ist die Verfügung deshalb auf diplomatischem Weg zu eröffnen.
- Das türkisch-schweizerische Abkommen über soziale Sicherheit ermächtigt einen Unfallversicherer nicht, eine an einen in der Türkei wohnhaften Versicherten gerichtete Verfügung per Post zuzustellen. Dessen Einsprache gegen eine per Post versandte Verfügung der SUVA ist deshalb selbst dann zulässig, wenn sie verspätet erfolgt, da die mangelhafte Eröffnung dieses Verwaltungsaktes keinerlei Wirkung gezeitigt hat.
- Um dem erwähnten Abkommen gerecht zu werden, hat der Unfallversicherer in der Rechtsmittelbelehrung festzuhalten, dass der Versicherte seine Einsprache in türkisch verfassen und diese auch bei der Sozialversicherungseinrichtung in Ankara einreichen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 124 V 47 S. 48
A.-
Par décision du 30 janvier 1996, notifiée à l'assuré le 6 février suivant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: CNA) a maintenu le droit de D., né en 1961, de nationalité turque, à une rente d'invalidité de 10%, au-delà du 31 juillet 1991.
Par acte du 2 mars 1996, remis à un bureau de poste en Turquie le 8 mars suivant et parvenu à la CNA le 13 mars, D. a fait opposition à cette décision. Le 26 juin 1996, considérant que l'opposition était tardive, la CNA l'a déclarée irrecevable.
B.-
D. a recouru contre la décision sur opposition de la CNA devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud.
BGE 124 V 47 S. 49
Considérant lui aussi que l'opposition était tardive, le Président du Tribunal cantonal des assurances a rejeté le recours par jugement du 12 décembre 1996.
C.-
D. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande implicitement l'annulation, en concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité fondée sur un taux de 20% au moins.
Il invoque notamment les jours fériés légaux en Turquie à l'époque du ramadan pour expliquer la tardiveté de l'opposition et conclut implicitement à la restitution du délai d'opposition.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
En date des 23 octobre et 11 novembre 1997, le recourant a versé au dossier des documents médicaux relatifs à son état de santé.
Invitée par le juge délégué à se prononcer sur sa pratique en matière de notification de ses décisions aux assurés domiciliés en Turquie, la CNA a déclaré qu'elle a toujours recouru à la voie postale, sous pli recommandé, les accords passés en matière de sécurité sociale entre la Suisse et la Turquie n'imposant pas, selon elle, la notification par voie diplomatique.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit administratif est dirigé contre le jugement par lequel le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par D. contre la décision du 26 juin 1996 de la CNA déclarant irrecevable l'opposition formée contre sa décision du 30 janvier 1996. Aussi l'objet du litige consiste-t-il uniquement dans la décision de l'intimée de ne pas entrer en matière sur l'opposition du recourant. Le Tribunal fédéral des assurances doit donc se borner à examiner si c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté le recours. Il ne saurait en revanche examiner le fond du litige, comme le voudrait le recourant.
C'est pourquoi, dans la mesure où D. demande au Tribunal fédéral des assurances une rente d'invalidité plus élevée que celle qui lui a été allouée par l'intimée, ses conclusions sont irrecevables.
2.
a) Les décisions rendues en vertu de la LAA peuvent être attaquées, dans les trente jours, par voie d'opposition, auprès de l'institution qui les a notifiées (
art. 105 al. 1 LAA
), soit, en l'espèce, la CNA. Le délai commence à courir le lendemain de la communication (
art. 20 PA
en liaison avec l'
art. 96 LAA
).
BGE 124 V 47 S. 50
Selon l'
art. 97 al. 1 LAA
, les écrits sont remis à l'assureur ou à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire le dernier jour du délai au plus tard; lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié du canton où l'intéressé a son domicile ou son siège, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit.
b) Le droit suisse, applicable à la détermination des prestations auxquelles le recourant a droit, l'est aussi, en l'absence de dispositions contraires résultant des accords passés en matière de sécurité sociale entre la Turquie et la Suisse, au calcul des délais (art. 20 et ss PA en liaison avec les
art. 96 et 97 LAA
). Il ne pourrait en aller autrement que si la Turquie était, comme la Suisse, partie à la Convention européenne sur la computation des délais du 16 mai 1972 (RS 0.221.122.3; cf. notamment l'art. 11), ce qui n'est toutefois pas le cas.
c) En l'espèce, la décision litigieuse a été notifiée à l'assuré le 6 février 1996. A la lumière des dispositions légales applicables, la déclaration d'opposition remise à un office postal turc le 8 mars 1996 est intervenue tardivement.
3.
Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs du recours (art. 114 al. 1 in fine et 132 OJ), il y a lieu de constater d'office que la notification à l'assuré de la décision de rente du 30 janvier 1996 était irrégulière ce qui, conformément à la loi, ne peut entraîner aucun préjudice pour l'intéressé (
art. 38 PA
).
a) La notification d'une décision administrative ou d'un acte judiciaire constitue un acte de puissance publique dont l'exécution incombe aux autorités locales (
ATF 105 Ia 311
consid. 3b,
ATF 103 III 4
consid. 2). C'est pourquoi, lorsque la signification doit intervenir à l'étranger, il convient de procéder par la voie diplomatique ou consulaire (
ATF 103 III 4
consid 2; RDAT 1993 I no 68 p. 175; SJ 1993 p. 72). Il ne sera fait exception à cette règle que si une convention internationale le prévoit expressément (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, vol. I, p. 170 sv., n. 6.5 ad art 29). La signification irrégulière d'un acte judiciaire est dépourvue d'effet (
ATF 105 Ia 311
consid. 3b).
La notification directe, à l'étranger, par la poste est un acte d'autorité publique sur territoire étranger. Une autorité judiciaire ou un organisme de l'Etat d'envoi ne peut y procéder qu'avec le consentement de l'Etat de destination (
ATF 105 Ia 311
consid. 3b in initio,
ATF 103 III 4
consid. 2b).
b) Contrairement à ce que semble croire la CNA, la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la République de Turquie du 1er mai 1969
BGE 124 V 47 S. 51
(RS 0.831.109.763.1 ou RO 1971 1772), applicable à l'assurance obligatoire en cas d'accidents en vertu de l'art. 1 ch. 1 let. B/c, n'autorise pas l'assureur-accidents à déroger à l'obligation de notifier par la voie diplomatique les décisions destinées à un assuré domicilié en Turquie et qui n'a pas fait élection de domicile en Suisse (RAMA 1991 no U 131 p. 277 sv.; RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2ème éd., Zurich 1995, p. 319 sv., collection Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht).
L'intimée n'aurait pu procéder à la notification de sa décision du 30 janvier 1996 par voie postale qu'avec le consentement de l'Etat turc. A cet égard, la CNA et les autres assureurs-accidents soumis à la convention turco-suisse ne bénéficient d'aucune dérogation, contrairement à ce qui est le cas pour la Caisse suisse de compensation dans son domaine de compétence (cf. l'art. 7 de l'Arrangement administratif du 14 janvier 1970 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et la République de Turquie le 1er mai 1969 [RS 0.831.109.763.11 ou RO 1976 591]). Ainsi, la pratique dont se réclame l'intimée est illégale, car elle viole un principe largement reconnu du droit des gens (RDAT 1993 I no 68 p. 175; SJ 1993 p. 72 et les références; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, no 84 I k, p. 283 et les arrêts cités; voir aussi LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Die Sozialgerichtsbarkeit 35/1988 p. 142 ss).
4.
Par ailleurs, l'indication des voies de droit au pied de la décision du 30 janvier 1996 était incomplète, car elle se bornait à mentionner qu'une opposition écrite devait être adressée à la Direction de la CNA, Division des accidents, à Lucerne. Or, l'intimée aurait dû, pour respecter ses obligations d'organisme de droit public agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles, également mentionner que l'assuré avait le droit de s'exprimer en turc (art. 27 ch. 1 de la convention turco-suisse) et qu'il pouvait aussi adresser son opposition à l'Institut des assurances sociales à Ankara, conformément à l'art. 28 de la convention, en liaison avec l'art. 1 al. 1 et l'art. 25 al. 1 de l'Arrangement administratif (cf. DUC, La convention turco-suisse en matière d'assurances sociales, in: L'évolution récente du droit privé en Turquie et en Suisse, dans le vol. 6 de la collection Recueil des travaux présentés aux Journées juridiques turco-suisses 1985, Zurich 1987, p. 202).
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher le point de savoir si cette informalité a eu pour conséquence le dépassement du délai d'opposition par
BGE 124 V 47 S. 52
le recourant, dès lors que, pour les raisons indiquées au considérant précédent, la décision sur opposition rendue par l'intimée doit être annulée.
5.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et la décision sur opposition litigieuse et de renvoyer la cause à l'intimée, afin qu'elle se prononce au fond sur l'opposition formée le 2 mars 1996 par l'assuré contre la décision du 30 janvier précédent.


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Urteilskopf
122 II 204
29. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juni 1996 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen C. und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verweigerte Einsichtnahme in Staatsschutzakten;
Art. 24 DSG
.
Über Kompetenzkonflikte zwischen Eidgenössischer Datenschutzkommission und Eidgenössischem Justiz- und Polizeidepartement im Bereich des Datenschutzes entscheidet das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1 und 2).
Verweigert die Behörde, die Personendaten bearbeitet hat, die Einsicht in die Akten mit der Begründung, die Daten fielen in den Bereich des Staatsschutzes, entscheidet ausschliesslich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement über deren Staatsschutzcharakter und mithin darüber, ob es nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 3 DSG
seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Einsichtsverweigerung beansprucht (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 122 II 204 S. 205
P. ist Physikerin mit beruflichem Interesse an Bombenschäden. Durch ihr Interesse an Informationen über terroristische Bombenanschläge hat sie die Aufmerksamkeit amtlicher Stellen auf sich gezogen, die ihrerseits die Bundesanwaltschaft kontaktiert haben. Am 11. Februar 1994 fand eine mündliche Unterredung zwischen P. und einem Kommissär der Bundespolizei statt. Nach übereinstimmender Darstellung beider Seiten konnten dabei alle Bedenken gegen die Person von P. ausgeräumt werden.
P. ersuchte die Bundesanwaltschaft am 24. Februar 1994 um Einsicht in ihr Dossier. Am 21. März 1994 teilte ihr die Bundesanwaltschaft mit, dass gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 der Verordnung vom 5. März 1990 über die Behandlung der Staatsschutzakten des Bundes (SR 172.014)
keine Auskunft erteilt werden könne, bis alle Daten der Bundespolizei in das provisorische Staatsschutzinformations-System (ISIS) aufgenommen seien. Da ihre weiteren Bemühungen um Akteneinsicht erfolglos blieben, wandte sich P. am 5. November 1994 an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Die Bundesanwaltschaft stellte sich in ihrer Vernehmlassung an die Eidgenössische Datenschutzkommission auf den Standpunkt, die Zuständigkeit für die Beurteilung der Beschwerde liege beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, da es um Personendaten im Bereiche des Staatsschutzes im Sinne von
Art. 24 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
gehe.
Am 22. Februar 1995 verlangte der Präsident der Eidgenössischen Datenschutzkommission, in die Akten der Bundesanwaltschaft Einsicht nehmen zu können. Dem widersetzte sich die Bundesanwaltschaft mit dem erneuten Hinweis auf die Zuständigkeit des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. Die Eidgenössische Datenschutzkommission leitete in der Folge mit dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement den Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage ein. Dieses vertrat in seiner Stellungnahme die Ansicht, der Gesetzgeber habe mit der Bezeichnung des Departements als Beschwerdeinstanz an Stelle der Datenschutzkommission dem Geheimnischarakter der Staatsschutztätigkeit Rechnung tragen und
BGE 122 II 204 S. 206
ausschliessen wollen, dass die Mitglieder der Datenschutzkommission zu Geheimnisträgern im Bereiche des Staatsschutzes würden. Es werde deshalb vorgeschlagen, in diesem wie auch in anderen Fällen wie folgt vorzugehen:
a. Falls eine Beschwerde gegen eine Verfügung der Bundesanwaltschaft bei
der Datenschutzkommission eingeht, so hat die Bundesanwaltschaft die
Möglichkeit, in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf den
Staatsschutzcharakter der Angelegenheit die Zuständigkeit der
Datenschutzkommission zu bestreiten.
b. Bestreitet die Bundesanwaltschaft mit Hinweis auf den
Staatsschutzcharakter der Daten die Zuständigkeit der
Datenschutzkommission, so obliegt es dem Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartement, die Zuständigkeitsfrage zu klären. Zu diesem Zweck
überweist die Datenschutzkommission die Beschwerde dem Departement.
c. Das Departement nimmt Einsicht in die betreffenden Daten. Falls es
sich
um Staatsschutzdaten handelt, erklärt sich das Departement für zuständig
und behandelt die Beschwerde materiell. Andernfalls stellt es intern die
eigene Unzuständigkeit fest und überweist die Beschwerde der
Datenschutzkommission.
Am 21. Oktober 1995 erliess die Eidgenössische Datenschutzkommission eine Zwischenverfügung, wonach sie selber über ihre sachliche Zuständigkeit zu entscheiden habe und der Instruktionsrichter beauftragt werde, in die Akten der Bundesanwaltschaft Einblick zu nehmen.
Gegen diese Verfügung hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 6. Februar 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Es beantragt, die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben und die Eidgenössische Datenschutzkommission anzuweisen, das Meinungsaustauschverfahren entsprechend den Bestimmungen von
Art. 8 und 9 VwVG
weiterzuführen oder aber dem Bundesrat zum Entscheid vorzulegen; eventualiter sei die Zuständigkeit des Departements zur Beurteilung des Staatsschutzcharakters einer Datenbearbeitung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 DSG
festzustellen.
In seiner Vernehmlassung vom 14. März 1996 an das Bundesgericht macht die Eidgenössische Datenschutzkommission geltend, sie unterstehe als Verwaltungsgericht nicht der Verwaltungsaufsicht des Bundesrates im Sinne von
Art. 9 Abs. 3 VwVG
, weshalb nicht der Bundesrat über einen Kompetenzkonflikt zu entscheiden habe. Ein solcher sei vielmehr auf dem Rechtsmittelweg zu lösen. Im übrigen müsse die Datenschutzkommission, wenn sie angerufen werde, selber in die Lage versetzt werden, ihre Zuständigkeit
BGE 122 II 204 S. 207
zu überprüfen, weshalb es erforderlich sei, dass ihrem Präsidenten Einblick in die Akten gewährt werde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen und keinem Ausschlussgrund nach
Art. 99-102 OG
unterliegen. Gegen Zwischenentscheide kann beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden, soweit diese auch gegen den Endentscheid zulässig ist (
Art. 101 lit. a OG
) und wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG
).
Da sich der angefochtene Entscheid auf das Datenschutzrecht des Bundes stützt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf diesem Gebiet nach dem Einleitungssatz von
Art. 100 OG
in keinem Fall (auch nicht auf dem Gebiet der innern oder äussern Sicherheit) ausgeschlossen ist, als Vorinstanz eine eidgenössische Rekurskommission entschieden hat (
Art. 98 lit. e OG
) und die mit dem angefochtenen Entscheid verlangte Edition der Akten einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt (
Art. 45 Abs. 2 lit. d VwVG
), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Das in der Sache zuständige Departement ist beschwerdelegitimiert (
Art. 103 lit. b OG
). Die für die Anfechtung von Zwischenverfügungen geltende Beschwerdefrist von zehn Tagen (
Art. 106 Abs. 1 OG
) ist eingehalten, da der Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 21. Oktober 1995 dem Departement erst am 29. Januar 1996 zugestellt wurde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Eidgenössische Datenschutzkommission und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement sind sich vorerst nicht darüber einig, in welchem Verfahren entschieden wird, welche der beiden Behörden zuständig ist. Das Departement beruft sich auf
Art. 9 Abs. 3 VwVG
, wonach Kompetenzkonflikte zwischen Behörden, ausgenommen Kompetenzkonflikte mit dem Bundesgericht, dem Eidgenössischen Versicherungsgericht oder mit kantonalen Behörden, von der gemeinsamen Aufsichtsbehörde, im Zweifel vom Bundesrat, zu beurteilen sind. Die Bestimmung regelt nicht ausdrücklich, ob dem Bundesrat auch
BGE 122 II 204 S. 208
Kompetenzkonflikte zwischen einer unabhängigen Rekurskommission und einer Verwaltungsbehörde des Bundes zu unterbreiten sind. Die Frage braucht hier nicht in allgemeiner Weise entschieden zu werden. Auf dem Gebiete des Datenschutzes können sowohl die Entscheide der Datenschutzkommission wie auch diejenigen des Departements mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden. Es erscheint darum naheliegend und sachlich gerechtfertigt, dass das Bundesgericht, welches auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin den materiellen Entscheid beider Behörden überprüfen und auch einen unzuständigerweise getroffenen Entscheid aufheben und die Sache an die jeweils andere Behörde überweisen müsste, darüber befindet, auf welche Weise die Datenschutzkommission und das Departement die Zuständigkeit klären sollen.
3.
Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist eine Schieds- und Rekurskommission im Sinne von
Art. 71a-c VwVG
, welche u.a. über Beschwerden gegen Verfügungen von Bundesorganen in Datenschutzfragen entscheidet (
Art. 33 Abs. 1 lit. b DSG
;
Art. 25 Abs. 5 DSG
). Der ursprüngliche bundesrätliche Entwurf zu
Art. 24 DSG
(
Art. 21 DSG
im Entwurf) enthielt eine Ermächtigung an den Bundesrat, für das Bearbeiten von Personendaten durch "Organe des Staatsschutzes oder der militärischen Sicherheit" in bestimmten Bereichen vom Datenschutzgesetz abweichende Bestimmungen aufzustellen. An Stelle der Datenschutzkommission sollte das übergeordnete Departement entscheiden, und an Stelle der Beschwerde an das Bundesgericht sollte jene an den Bundesrat treten (BBl 1988 II 523). Die eidgenössischen Räte sahen sich indessen veranlasst, den Begriff des Staatsschutzes präziser zu fassen und den Geltungsbereich von
Art. 24 DSG
nicht organ-, sondern aufgabenbezogen zu definieren (vgl. Votum Nabholz, Berichterstatterin der Kommission, Amtl.Bull. 1991 N 940 ff., 975 f.). Die besonderen Bestimmungen, welche der Bundesrat erlassen kann, sollen sich danach auf die Bekämpfung des Terrorismus, des gewalttätigen Extremismus, des organisierten Verbrechens und des verbotenen Nachrichtendienstes sowie auf die Gewährleistungen der militärischen Sicherheit beziehen. Im übrigen entschieden sich die eidgenössischen Räte dafür, die gerichtliche Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu ermöglichen, nicht aber (insoweit in Übereinstimmung mit dem Entwurf des Bundesrates) durch Beschwerde an die Datenschutzkommission (
Art. 24 Abs. 3 DSG
).
BGE 122 II 204 S. 209
Die aufgabenorientierte Umschreibung des Geltungsbereichs von
Art. 24 DSG
hat zur Folge, dass die klare Abgrenzung der jeweiligen Zuständigkeit von Departement und Datenschutzkommission verloren ging. Es kann nicht, wie dies noch beim bundesrätlichen Entwurf der Fall gewesen wäre, darauf abgestellt werden, ob die Bearbeitung der Personendaten durch Organe des Staatsschutzes oder der militärischen Sicherheit erfolgt ist. Vielmehr ist vorerst zu klären, ob die Organe des Staatsschutzes im Bereiche der Bekämpfung des Terrorismus, des gewalttätigen Extremismus usw. tätig geworden sind. Dazu ist vollumfängliche Einsicht in die massgeblichen Akten erforderlich. Sofern es Sache der Datenschutzkommission ist, in solchen Fällen über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden und diese nach Massgabe der in
Art. 24 DSG
angewendeten Begriffe zu bestimmen, ist es unumgänglich, dass den Mitgliedern dieser Kommission die Akten der Bundesanwaltschaft vorgelegt werden. Der Gesetzgeber hat nun aber die Datenschutzkommission im fraglichen Bereich nicht mit der Beurteilung von Beschwerden betrauen wollen, weil der Kreis der Geheimnisträger in Staatsschutzangelegenheiten möglichst klein gehalten werden sollte (HANS REINHARD, in: MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 23 zu Art. 24). Einen anderen plausiblen Grund für die Übertragung der Aufgaben der Datenschutzkommission an das Departement gibt es nicht. Die gerichtliche Beurteilung als solche sollte (in Abweichung vom Entwurf des Bundesrates) gerade nicht ausgeschlossen werden, da das Bundesgericht sowohl zur Überprüfung der Entscheide der Datenschutzkommission wie auch jener des Departements befugt ist (
Art. 24 Abs. 3 und
Art. 25 Abs. 5 DSG
). Verhält es sich aber so, kann kein Sinn darin gesehen werden, der Datenschutzkommission Einblick in die Akten zu gewähren und deren Mitglieder damit zu Geheimnisträgern in Staatsschutzangelegenheiten zu machen, den materiellen Entscheid aber doch dem Departement zu überlassen. Das Departement tritt einzig deshalb an die Stelle der Datenschutzkommission, weil dadurch die Zahl der Geheimnisträger kleiner gehalten werden kann, nicht weil ein Bedürfnis besteht, den materiellen Entscheid nicht einem unabhängigen Gericht zu übertragen. Auch die Datenschutzkommission anerkennt in ihrer Zwischenverfügung, dass der Kreis der Geheimnisträger aufgrund der gesetzlichen Regelung möglichst klein zu halten ist. Sie wollte aus diesem Grund die Einsicht in die Akten der Bundesanwaltschaft dem Instruktionsrichter vorbehalten. Das wäre indessen nicht folgerichtig, da die übrigen Mitglieder keine vollständige
BGE 122 II 204 S. 210
Aktenkenntnis hätten und die Auffassung des Instruktionsrichters für sie nicht überprüfbar wäre.
Der Zweck der gesetzlichen Regelung gebietet damit das Vorgehen, wie es vom Departement im Meinungsaustauschverfahren vorgezeichnet worden ist. Das Departement hat im Streitfall darüber zu entscheiden, ob es nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 3 DSG
seine Zuständigkeit beansprucht. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass die Mitglieder der Datenschutzkommission nicht zu Geheimnisträgern in diesem Bereich werden, was nichts mit mangelnder Vertrauenswürdigkeit ihrer Mitglieder zu tun hat, sondern einzig damit, dass Geheimnisse um so besser gewahrt sind, je weniger Personen davon Kenntnis haben. Den Betroffenen entsteht daraus kein Nachteil. Sie können den Entscheid des Departements, wenn er zu ihren Ungunsten ausfällt, beim Bundesgericht anfechten, das ihn nicht nur materiell, sondern auch darauf hin überprüfen kann, ob das Departement zuständigerweise entschieden hat; nötigenfalls kann das Bundesgericht den Entscheid wegen fehlender Zuständigkeit des Departements aufheben und die Sache an die Datenschutzkommission überweisen.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit teilweise (im Sinne des Eventualbegehrens des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements) gutzuheissen, die angefochtene Zwischenverfügung der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zu überweisen, damit dieses prüfe, ob es selbst gestützt auf
Art. 24 Abs. 3 DSG
zur materiellen Behandlung der von P. erhobenen Beschwerde zuständig sei.


header:
Urteilskopf
125 III 161
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 mars 1999 dans la cause Dame X. contre Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 264b Abs. 1 ZGB
; Art. 5 Abs. 3 der Verordnung des Bundesrates vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern. Aufnahme eines Kindes zur Adoption durch eine Einzelperson.
Sind die zum Wohle des Kindes verlangten Voraussetzungen erfüllt, darf eine unverheiratete Person auch dann allein adoptieren, wenn keine ausserordentlichen Umstände vorliegen (E. 3 u. 4); insbesondere geht es nicht an, erzieherische Erfahrung oder eine vorbestandene Beziehung zum Kind zu verlangen (E. 5).
Wegen ihrer spezifischen Situation muss die adoptionswillige Person besonders verfügbar sein; eine Halbtagsarbeit schadet den Interessen des Kindes in der Regel nicht (E. 6).
Ein Altersunterschied von mehr als 40 Jahren zwischen dem Kind und der adoptionswilligen Person schliesst das Entstehen einer normalen Eltern-Kind-Beziehung nicht aus (E. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 162
BGE 125 III 161 S. 162
Considérant en fait et en droit:
1.
Dame X., née le 28 juin 1953, célibataire domiciliée à Genève, a sollicité, le 18 mars 1996, l'autorisation d'accueillir un enfant vietnamien de moins de 2 ans en vue d'adoption. Le 11 mai 1998, le Service de protection de la jeunesse du canton de Genève a rejeté sa demande. Ce prononcé a été confirmé le 30 septembre 1998 par l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève.
Le 8 mars 1999, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par la requérante contre cette décision et accordé l'autorisation de placement sollicitée. Le même jour, il a statué de manière identique dans une autre cause (5A.29/1998).
3.
a) L'adoption ne peut être prononcée que lorsque les futurs parents ont fourni des soins à l'enfant et pourvu à son éducation pendant au moins deux ans (
art. 264 CC
). Toute adoption doit, par conséquent, être précédée d'un placement, d'un lien nourricier d'une certaine durée. Condition impérative de l'adoption (Message du Conseil fédéral concernant la révision du Code civil suisse [Adoption et
art. 321 CC
], FF 1971 I 1239; HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 42 ad
art. 264 CC
), cette mesure constitue une justification de l'établissement ultérieur d'un lien de filiation, un délai d'épreuve pour les intéressés, ainsi qu'une occasion et un moyen de s'assurer que l'adoption servira au bien de l'enfant (HEGNAUER, op.cit., n. 28 ad
art. 264 CC
et les références; GROSSEN, FJS no 1353, p. 3/4). Le placement d'enfants auprès de parents nourriciers est soumis à l'autorisation et à la surveillance de l'autorité tutélaire ou d'un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par le droit cantonal
BGE 125 III 161 S. 163
(
art. 316 al. 1 CC
); le Conseil fédéral édicte des prescriptions d'exécution (
art. 316 al. 2 CC
). Aux termes de l'art. 5 de l'Ordonnance du Conseil fédéral réglant le placement d'enfants, du 19 octobre 1977 (RS 211.222.338; ci-après: Ordonnance), l'autorisation de placement ne peut être délivrée que si les qualités personnelles, les aptitudes éducatives, l'état de santé des parents nourriciers et des autres personnes vivant dans leur ménage, et les conditions de logement offrent toute garantie que l'enfant placé bénéficiera de soins, d'une éducation et d'une formation adéquats (al. 1); lorsque l'enfant est accueilli en vue de son adoption, l'autorisation suppose en outre qu'il n'existe aucun empêchement légal s'opposant à la future adoption et que les circonstances, notamment les mobiles des parents nourriciers, permettent de prévoir que l'adoption servira au bien de l'enfant (al. 2).
Cette condition primordiale de l'adoption - le bien de l'enfant - n'est pas facile à vérifier. L'autorité doit se demander si l'adoption envisagée est véritablement propre à assurer le meilleur développement possible de la personnalité de l'enfant et à améliorer sa situation. Cette question doit être examinée à tous les points de vue (affectif, intellectuel et physique), en se gardant d'attribuer une importance excessive au facteur matériel (HEGNAUER, op.cit., n. 58 ss ad
art. 264 CC
; GROSSEN, op.cit., p. 4 ch. 2; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/1, L'établissement de la filiation, p. 120 ch. 270).
b) Une personne mariée peut, en dérogation à l'
art. 264a al. 1 CC
, adopter seule lorsqu'une adoption conjointe se révèle impossible parce que le conjoint est devenu incapable de discernement de manière durable, ou qu'il est absent depuis plus de deux ans sans résidence connue, ou lorsque les époux sont séparés de corps depuis plus de trois ans (
art. 264b al. 2 CC
). De même, une personne non mariée - célibataire, veuve ou divorcée (FF 1971 I 1241; HEGNAUER, op.cit., n. 9 ad
art. 264b CC
) - peut adopter seule un enfant (
art. 264b al. 1 CC
). Par cette forme d'adoption, le lien de filiation n'est établi qu'avec un seul parent. En raison de sa situation, l'adoptant doit en principe assumer seul toutes les exigences répondant aux besoins de l'enfant, à son intérêt, et être disponible pour s'en occuper dans une mesure qui dépasse celle qui est exigée de chacun des époux qui ont adopté conjointement (
ATF 111 II 233
consid. 2cc p. 235). Aussi les aptitudes du futur parent adoptif feront-elles l'objet d'une attention particulière (art. 5 al. 3 let. b de l'Ordonnance). Il est notamment nécessaire d'examiner de façon approfondie si le requérant est apte à éduquer l'enfant et s'il dispose du temps nécessaire à cet effet (Circulaire du Conseil fédéral aux autorités de surveillance concernant
BGE 125 III 161 S. 164
le placement d'enfants et l'activité d'intermédiaire en vue de l'adoption, du 21 décembre 1988, FF 1989 I 6 ch. 113.32).
4.
Pour justifier son refus, l'autorité cantonale s'est notamment fondée sur le caractère exceptionnel de l'adoption par une personne seule. Elle a ainsi relevé qu'en l'absence de circonstances particulières, tenant par exemple à la préexistence de liens vivants entre le futur adoptant et un enfant privé de parents biologiques, il convenait d'éviter la création d'un foyer monoparental et, par conséquent, un «orphelin de père, avec ce que cela comporte de frustrations par un double abandon à la naissance cumulé avec l'établissement juridique d'un nouveau lien de filiation partielle».
a) Dans l'esprit du législateur (cf. BO 1971 CE 718-719; BO 1972 CN 576, 580), l'adoption conjointe est la règle et l'adoption par une personne seule, l'exception (
ATF 111 II 233
consid. 2cc p. 235; Circulaire du Conseil fédéral précitée, ibidem; cf. aussi GROSSEN, op.cit., p. 3 ch. 4; BREITSCHMID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, n. 1 et 5 ad
art. 264b CC
; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in: Traité de droit privé suisse, III/II/1, p. 102; MEIER/STETTLER, op.cit., p. 116 ch. 263); celle-ci l'est aussi statistiquement, puisqu'elle ne représente que les 2,1% des adoptions prononcées en 1997 (Annuaire statistique de la Suisse 1999, p. 45 [années 1990-1997]; MEIER/STETTLER, op.cit., p. 113 ch. 258). On peut en effet concevoir que l'intérêt de l'enfant, qui est déterminant, consiste de prime abord à vivre dans une famille comportant un père et une mère. C'est sans doute pour cette raison que le Conseil fédéral et la doctrine évoquent de manière restrictive des situations assez particulières: l'adoption conjointe est rendue impossible par le décès d'un parent nourricier; un orphelin de père et de mère est pris en charge par une personne qui, du vivant des parents déjà, entretenait des liens étroits avec l'enfant; une personne apte à s'occuper d'un handicapé demande à l'adopter (arrêt du Tribunal fédéral du 1er mai 1997, in SJ 1997 p. 600, consid. 5a et les citations; MEIER/STETTLER, op.cit., p. 117 ch. 264).
Il n'en demeure pas moins que la loi prévoit expressément l'adoption par une personne seule, qu'elle ne soumet à aucune condition spéciale (HEGNAUER, op.cit., n. 4 ad
art. 264b CC
; BREITSCHMID, op.cit., n. 5 ad
art. 264b CC
); bien plus, il est contraire au droit fédéral de refuser d'entrée de cause une demande d'autorisation de placement pour le seul motif que le requérant ne peut invoquer de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 4 septembre 1997, in RDT 1998 p. 118, consid. 4a in fine).
BGE 125 III 161 S. 165
b) Quoi qu'il en soit, d'après la jurisprudence, lorsque les conditions nécessaires au bien de l'enfant sont réunies, et que son adoption par une personne seule répond à toutes les exigences de son plein épanouissement et du développement de sa personnalité, tant du point de vue affectif et intellectuel que physique, elle sera prononcée; dans ce cas, au stade du placement préalable, la prévision que l'adoption servira au bien de l'enfant est réalisée (art. 5 al. 2 de l'Ordonnance; Circulaire du Conseil fédéral précitée, p. 5 ch. 113.2), et l'autorisation de placement doit être accordée (
ATF 111 II 233
consid. 2cc p. 235; RDT 1998 p. 117, consid. 4a; SJ 1997 p. 600, consid. 5b, qui cite un arrêt non publié du 14 novembre 1991, résumé in: RSJ 88/1992 p. 238). Le caractère exceptionnel de l'adoption par une personne seule n'est donc pas décisif en soi. Il importe bien plutôt d'examiner, dans chaque cas, si les conditions requises pour le bien de l'enfant - et en particulier celles qui doivent être réunies par les futurs parents adoptifs - sont remplies conformément aux exigences légales (HEGNAUER, op.cit., n. 56 ad
art. 264 CC
).
5.
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que la requérante ne disposait pas des capacités éducatives suffisantes pour s'occuper d'un enfant en bas âge, faute de bénéficier d'une expérience spéciale dans ce domaine. Les juges genevois ont en outre relevé qu'elle n'avait aucun lien affectif préétabli avec un enfant déterminé et semblait dépendre, dans une large mesure, des conseils de sa famille et de ses amis pour combler d'éventuelles lacunes en matière d'éducation.
La référence au manque d'expérience de la recourante n'est guère pertinente, dans la mesure où la loi ne requiert que des «aptitudes» éducatives (
art. 268a al. 2 CC
et 5 al. 1 de l'Ordonnance). Une telle exigence ne se trouve pas non plus dans la doctrine, ni dans la jurisprudence. Prise à la lettre, elle reviendrait d'ailleurs à empêcher l'adoption par des couples sans enfants, ce qui n'est pas le cas en pratique bien qu'ils ne justifient pas tous d'une formation à caractère pédagogique (JAB 1995 p. 416). En l'occurrence, rien ne permet de douter des capacités de la requérante à éduquer convenablement l'enfant qui lui serait confié. Selon la décision attaquée, l'intéressée - qui est l'aînée d'une famille de quatre enfants - est licenciée en droit et titulaire d'un diplôme fédéral de médecin assorti d'une spécialisation en dermatologie-vénérologie. De par sa profession, elle ne dispose certes pas d'une formation pédagogique au sens étroit. L'autorité cantonale retient toutefois qu'elle s'occupe régulièrement de ses neveux, qui ont entre 8 et 15 ans et, en particulier,
BGE 125 III 161 S. 166
de sa filleule, dont la mère est décédée il y a 3 ans. Elle accueille ainsi la fillette, âgée de 10 ans, un jour par semaine et durant une partie des vacances, lui servant ainsi de «substitut maternel». S'il est vrai qu'il ne s'agit pas d'enfants en bas âge, la requérante n'a sans doute pas attendu qu'ils grandissent pour nouer des liens avec eux; cette circonstance n'est du reste pas déterminante. Les relations décrites ci-dessus permettent en effet d'affirmer qu'elle entretient d'excellents rapports avec les enfants, comme en attestent les nombreuses lettres de proches versées au dossier, qui soulignent l'affection, la patience et le sens des responsabilités dont elle fait preuve à l'égard de ceux-là. Cette opinion est corroborée par le rapport d'une spécialiste FMH en psychiatrie de l'enfant, de l'adolescent et de l'adulte, lequel mentionne que la requérante possède les aptitudes nécessaires pour adopter.
En outre, l'autorité cantonale admet expressément que la requérante offre des garanties suffisantes quant à ses qualités personnelles, à son état de santé, à sa situation financière et aux conditions de logement. Dès lors, cette juridiction a exagéré l'importance du lien préétabli entre l'enfant et le futur parent adoptif, lien que le placement a, précisément, entre autres buts d'établir. Ni la loi ni l'ordonnance ne posent d'ailleurs une telle condition (JAB 1995 p. 414). Au contraire, l'art. 8a de l'Ordonnance - en vigueur depuis le 1er janvier 1989 - permet de délivrer une autorisation provisoire d'accueillir un enfant étranger même si ce dernier n'est pas encore déterminé, soit en l'absence de toute relation antérieure. Il est vrai qu'un tel lien existe dans les exemples cités par la doctrine (cf. supra consid. 4a); mais on ne saurait y voir un catalogue exhaustif qui confinerait - de manière inadmissible - l'intérêt de l'enfant à des cas limitativement énumérés (cf. BREITSCHMID, op.cit., n. 1 ad
art. 264b CC
: «andere plausible Gründe»).
6.
L'autorité cantonale a de plus estimé qu'en raison de son activité professionnelle, la requérante n'avait pas la disponibilité suffisante pour s'occuper à satisfaction d'un enfant en bas âge.
Il est constant que celle-ci travaille actuellement à plein temps, de manière indépendante, comme médecin spécialiste FMH en dermatologie-vénérologie; elle prévoit toutefois de réduire son taux d'activité de moitié si l'autorisation qu'elle sollicite lui est accordée. Contrairement à ce que retient l'autorité cantonale, il ne s'agit pas d'une simple «déclaration d'intention». La recourante a en effet produit la lettre d'un collègue confirmant qu'il était disposé à s'associer avec elle et qu'il avait pris note de son désir de travailler à 50%.
BGE 125 III 161 S. 167
Sur ce point, l'autorité cantonale a ainsi constaté les faits de façon manifestement inexacte (
art. 105 al. 2 OJ
). On peut en outre admettre que ce taux garantit une disponibilité suffisante pour l'enfant (cf. au sujet de cette exigence: pour une activité à 80%, RDT 1998 p. 118, consid. 4b et l'arrêt non publié cité; pour une activité à plein temps, SJ 1997 p. 601, consid. 6c; RJN 1992 p. 151, consid. 3a; RDT 1982 p. 39/40); au demeurant, exiger d'une personne seule qu'elle diminue son temps de travail au delà d'un mi-temps reviendrait généralement à l'empêcher d'adopter pour des raisons pécuniaires.
En l'occurrence, il est admis que la situation financière de la recourante lui permet d'entretenir un enfant même en ne travaillant qu'à mi-temps. La décision attaquée constate aussi qu'elle a prévu d'engager une personne de confiance à domicile pour s'occuper de l'enfant pendant ses heures de travail, et de prendre un congé de quelques mois dès l'arrivée de celui-ci en Suisse; cette dernière affirmation apparaît crédible vu son statut d'indépendante, qui devrait en outre lui permettre d'aménager ses horaires en fonction des besoins de l'enfant. L'activité professionnelle de la recourante se révèle ainsi compatible avec une prise en charge optimale de celui-ci, même dans ses premières années. On ne saurait donc suivre les juges précédents lorsqu'ils lui reprochent son manque de disponibilité.
7.
Au surplus, l'autorité cantonale observe que la différence d'âge entre la requérante et l'enfant qu'elle souhaite accueillir reviendrait à assimiler artificiellement l'adoption projetée à «une relation analogue à un rapport filial entre des personnes séparées par une génération manquante». Cette circonstance serait de nature à nuire à l'équilibre psychologique de l'enfant.
a) Le Code civil ne prévoit pas de limite d'âge supérieure pour l'adoption, mais seulement un âge minimal (art. 264a al. 2 et 3, 264b al. 1 et 2 CC), fixé à trente-cinq ans révolus en cas d'adoption par une personne seule. Cependant, selon l'art. 5 al. 3 let. a de l'Ordonnance, les aptitudes des futurs parents adoptifs doivent faire l'objet d'une attention particulière lorsque la différence d'âge entre l'enfant et le père nourricier ou la mère nourricière est de plus de 40 ans. Dans son message, le Conseil fédéral avait déjà souligné que la raison d'être de l'adoption aux fins d'éducation exige que l'enfant ait des parents adoptifs dont l'âge corresponde à peu près à celui des parents biologiques (FF 1971 I 1242). De ce fait, ce n'est pas en fonction d'un âge précis, mais d'une différence d'âge déterminée entre l'enfant et les futurs parents adoptifs qu'il y a lieu d'examiner si ceux-ci auront la force et la faculté d'adaptation nécessaires pour
BGE 125 III 161 S. 168
éduquer l'enfant; ils doivent avoir ces capacités non seulement au moment où ils présentent leur requête, mais aussi durant toute la minorité de l'enfant, en particulier lors de sa puberté (FF 1989 I 6). Il convient, à cet égard, d'éviter tout schématisme; la différence admissible doit être dictée par le bien de l'enfant (STETTLER, op.cit., p. 111 ss; HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation, 4e éd., p. 66 ch. 11.10; pour la casuistique, voir RDT 1985 p. 70/71: différence de 58 ans; JAB 1994 p. 136 ss: différence de 50 ans à l'égard du père et de 44 ans à l'égard de la mère; RDAF 1995 p. 157: différence de 57 ans à l'égard du père et de 38 ans à l'égard de la mère, l'accent étant toutefois mis sur la première; cf. aussi
ATF 119 II 1
consid. 3b p. 3/4, au sujet de l'adoption par des grands-parents). Même lorsque la différence d'âge entre l'enfant et les futurs parents adoptifs est supérieure à 40 ans, l'établissement d'un rapport normal de filiation n'est pas exclu. L'art. 5 al. 3 let. a de l'Ordonnance n'a pour but que de rendre les autorités compétentes attentives au fait qu'elles devront prendre ce critère en considération; plus la différence d'âge est grande, plus l'enquête doit être approfondie (FF 1989 I 6 ch. 113.31).
b) En l'espèce, la recourante, née le 28 juin 1953, a près de 46 ans et souhaiterait adopter un enfant de 2 ans au plus; la différence d'âge serait donc de 44, voire de 46 ans. Si on se place à l'époque où elle a présenté sa requête (le 18 mars 1996), cette différence est d'environ 43 ans. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, un tel écart ne supprime pas artificiellement une génération: en Suisse, l'âge moyen des mères non mariées est, à la naissance, proche des 30 ans (29,6 pour 1997; Annuaire statistique précité, ibidem). Encore que, dans l'absolu, il ne soit pas possible d'exclure un échec du placement pour ce motif (LÜCKER-BABEL, Adoption internationale et droits de l'enfant: Qu'advient-il des laissés-pour-compte ?, Fribourg 1991, p. 34; RJN 1992 p. 152, let. c), il résulte des pièces produites et, notamment, du rapport psychiatrique précité, auxquels l'autorité cantonale se réfère, que la requérante est une femme active et entreprenante, qui présente une ouverture d'esprit, une capacité d'adaptation ainsi qu'un sens des responsabilités importants. Au surplus, le rapport d'évaluation du Service de protection de la jeunesse relève qu'elle envisage d'adopter un enfant au Vietnam, vu les liens de parenté - sa belle-soeur est vietnamienne - ou d'amitié qui l'unissent à plusieurs ressortissants de ce pays. S'il est vrai que l'aptitude des parents adoptifs à donner des soins, une éducation et une formation adéquats, ainsi que leur capacité à satisfaire aux exigences spéciales que pose l'origine de l'enfant, doivent largement s'apprécier
BGE 125 III 161 S. 169
au regard du critère de l'âge (RJN, 1994 36, consid. 4b et les auteurs cités), rien dans le dossier ne justifie concrètement les craintes exprimées sur ce point - à titre superfétatoire et sans grande motivation - par l'autorité cantonale.


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Urteilskopf
110 Ia 134
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1984 i.S. Wohnbau AG und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Thusis und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; Endentscheid.
Der Einleitungsbeschluss, mit welchem nach dem Perimetergesetz des Kantons Graubünden das Perimetergebiet abgegrenzt wird, ist als Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
zu betrachten.

text:
Erwägungen
ab Seite 134
BGE 110 Ia 134 S. 134
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer berufen sich ausschliesslich auf
Art. 4 BV
. Staatsrechtliche Beschwerden, mit denen eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift gerügt wird, sind gemäss
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar (Art. 13 Abs. 2 des Perimetergesetzes des Kantons Graubünden vom 28. September 1980, PG). Es fragt sich, ob es auch ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
ist. Als ein solcher wird jeder Entscheid betrachtet, der ein Verfahren - vorbehältlich der Weiterziehung an eine höhere Instanz - abschliesst, sei es durch einen Sachentscheid, sei es aus prozessualen Gründen (
BGE 106 Ia 233
E. 3a mit Hinweisen).
BGE 110 Ia 134 S. 135
Nach dem Perimetergesetz des Kantons Graubünden zerfällt das Perimeterverfahren in zwei Abschnitte: es wird zunächst in einem Einleitungsbeschluss das Perimetergebiet abgegrenzt (
Art. 13 Abs. 1 PG
), und in der Folge werden durch einen Perimeterentscheid die einzelnen Beiträge festgesetzt (
Art. 15 Ziff. 5 PG
). Gegen den Einleitungsbeschluss ist der Rekurs an das Verwaltungsgericht zulässig, mit welchem Rechtsmittel sich die betroffenen Grundeigentümer "gegen die Anwendung des Perimeterverfahrens an sich und die Abgrenzung des Perimetergebietes" zur Wehr setzen können (
Art. 13 Abs. 2 PG
). Der rechtskräftige Einleitungsbeschluss kann, wie
Art. 13 Abs. 3 PG
bestimmt, "bezüglich Durchführung des Perimeterverfahrens an sich und Abgrenzung des Perimetergebietes mit dem Perimeterentscheid nicht mehr angefochten werden". Diese Regelung zeigt, dass die Abgrenzung des Perimetergebietes ein in sich geschlossenes selbständiges Verfahren bildet, dessen Ergebnis im nächsten Abschnitt, d.h. bei der Festsetzung der Beiträge, nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Ist aber ein Verfahren derart verselbständigt, so drängt es sich - ähnlich wie bei der provisorischen Rechtsöffnung (vgl.
BGE 94 I 372
) - auf, den Entscheid der kantonalen oder kommunalen Behörde, der ein solches Verfahren abschliesst (hier: den Einleitungsbeschluss der Gemeinde), als Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
zu betrachten. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erfüllt somit die Voraussetzungen dieser Vorschrift und kann daher mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 BV
angefochten werden.


header:
Urteilskopf
102 III 150
28. Entscheid vom 1. September 1976 i.S. Serveasing AG, Gesellschaft für Kundendienst und Absatzförderung.

regeste:
Regeste
Eigentumsvorbehaltsregister, Angabe des garantierten Forderungsbetrages.
Mit dem Vorbehalt des Eigentums an einer veräusserten Sache darf nur die Gegenleistung aus dem Veräusserungsgeschäft sichergestellt werden. Ein Vertrag, aus dem sich nicht mit Klarheit ergibt, welcher Anspruch durch den Eigentumsvorbehalt gesichert werden soll, darf im Eigentumsvorbehaltsregister nicht eingetragen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 102 III 150 S. 150
A.-
Erika Hatt, Inhaberin des Café-Tea Room Englisch-Viertel in Zürich, kaufte mit Vertrag vom 14. Januar 1976 von der Supresso AG eine Kaffeemaschine Gaggia ELE-BEL 3 zur "Wertbasis" von Fr. 9'950.--. Als Gegenleistung verpflichtete
BGE 102 III 150 S. 151
sie sich, von der Kaiser AG insgesamt 2500 kg Kaffee im Mengen von mindestens 10 kg pro Woche zum Listenpreis der Lieferantin (bei Vertragsabschluss Fr. 14.50 pro kg) zuzüglich einem "Aufgeld" von Fr. 3.50 pro kg zu beziehen. Nach Ziff. 1 des Vertrages ist die Kaffeemaschine "als Gegenleistung für vereinbarte Kaffeebezüge im Austausch übereignet, wobei bis zur vollständigen Erfüllung der Eigentumsvorbehalt beim Lieferanten verbleibt". In Ziff. 3 trat die Supresso AG ihre Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis ab an die Serveasing AG, Gesellschaft für Kundendienst und Absatzförderung.
Am 6. Februar 1976 meldete die Serveasing AG den Eigentumsvorbehalt an der Kaffeemaschine unter Vorlegung des Vertrages beim Betreibungsamt Zürich 2 an. Unter der Rubrik "Forderungsbetrag" machte sie folgende Angabe: "2500 x Fr. 3.50 = Fr. 8'750.--, sowie Abnahme von 2500 kg Kaffee (beides gemäss Vertrag)". Mit Verfügung vom 12. Februar 1976 weigerte sich das Betreibungsamt, den Eigentumsvorbehalt im Register einzutragen.
B.-
Hiegegen beschwerte sich die Serveasing AG beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses wies die Beschwerde am 12. April 1976 ab. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 22. Juli 1976 abgewiesen.
C.-
Gegen den Beschluss des Obergerichts rekurrierte die Serveasing AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 7 lit. h der Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte (EigVV) hat die Eintragung im Eigentumsvorbehaltsregister die Angabe des durch den Eigentumsvorbehalt garantierten Forderungsbetrags zu enthalten. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin steht diese Bestimmung keineswegs in Widerspruch zu
Art. 715 ZGB
. Der Zweck des Eigentumsvorbehaltsregisters besteht darin, den Eigentumsvorbehalt für Drittpersonen,
BGE 102 III 150 S. 152
die mit dem Erwerber in Verkehr treten und ihm Kredit gewähren wollen, erkennbar zu machen und diese Personen damit vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des Erwerbers zu bewahren (
BGE 96 II 171
,
BGE 93 III 111
mit Hinweisen). Dieser Zweck kann nur dann erreicht werden, wenn aus dem Register der Restkaufpreis ersichtlich ist, mit dem die Sache belastet ist (
BGE 81 III 79
,
BGE 39 I 156
; HABERTHÜR, Die Verordnung des Bundesgerichts zum Eigentumsvorbehaltsregister, BlSchK 1963, S. 136). Allerdings ist richtig, dass die frankenmässige Bezifferung der Forderung nicht in allen Fällen verlangt werden kann, da mit dem Eigentumsvorbehalt nicht nur Geldforderungen, sondern auch Forderungen auf Sach- oder Dienstleistungen gesichert werden können (
BGE 39 I 155
; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, N. 38 zu Art. 715/716 ZGB), was in der Praxis jedoch selten vorkommen dürfte. Insoweit ist der Wortlaut von
Art. 7 lit. h EigVV
, der vom Normalfall des Kaufes ausgeht, etwas zu eng.
2.
Mit dem garantierten Forderungsbetrag in
Art. 7 lit. h EigVV
kann nur die Gegenforderung des Veräusserers der Sache aus dem Veräusserungsgeschäft gemeint sein. Denn auf die Sicherung dieser Forderung beschränkt sich der Zweck des Eigentumsvorbehalts. Andere Forderungen des Veräusserers gegen den Erwerber können mit dem Vorbehalt des Eigentums an der veräusserten Sache nicht sichergestellt werden. Das liegt in der Natur dieses Rechtsinstituts und bedarf keiner näheren Begründung. Könnten mit der Verabredung des Eigentumsvorbehalts beliebige Forderungen gesichert werden, so liefe dies auf eine Umgehung des dem Fahrnispfandrecht zugrundeliegenden Faustpfandprinzips hinaus (
BGE 56 III 81
/82). Aus diesem Grunde darf ein Vertrag, aus dem sich nicht mit Klarheit ergibt, welcher Anspruch durch den Eigentumsvorbehalt sichergestellt werden soll, im Eigentumsvorbehaltsregister nicht eingetragen werden (
BGE 84 III 47
/48,
BGE 56 III 81
/82,
BGE 39 I 156
; HABERTHÜR, a.a.O. S. 136). Dementsprechend hat das Bundesgericht beim Kaufe eines Geschäftes die Eintragung eines Eigentumsvorbehaltes am Ladenmobiliar verweigert, weil der vereinbarte Kaufpreis nicht nur die Gegenleistung für das Mobiliar, sondern auch für die mit dem Geschäft übernommene Kundschaft umfasste und sich nicht ausmachen liess, welcher Teil auf das Mobiliar entfiel (
BGE 56 III 79
ff.). Im gleichen Sinne hat es bereits in
BGE 102 III 150 S. 153
BGE 39 I 153
ff. entschieden. In diesem Fall hatte der Erwerber 11 Pferdegeschirre gegen Bezahlung von Fr. 40.-- pro Geschirr und gegen Überlassung einer entsprechenden Zahl alter Geschirre bezogen. Darüber hinaus hatte er sich gleichzeitig verpflichtet, die Geschirre durch den Veräusserer während 6 Jahren gegen Bezahlung von Fr. 55.-- pro Jahr und Geschirr unterhalten zu lassen. Das Bundesgericht verweigerte die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes an den Geschirren mit der Begründung, es lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen, welches die durch den Eigentumsvorbehalt zu sichernde Gegenleistung für den Erwerb der Geschirre sei, da die Verpflichtung des Erwerbers zur Bezahlung von Fr. 55.-- pro Jahr und Geschirr teils das Entgelt für die zu erbringende Dienstleistung (Unterhalt der Geschirre), teils einen Teil des Kaufpreises darstelle.
3.
Im vorliegenden Fall verhält es sich gleich. Der Kaufpreis für die Kaffeemaschine besteht nach den Ausführungen der Rekurrentin weder im "Aufgeld" von Fr. 3.50 pro kg Kaffee (was insgesamt bloss Fr. 8'750.-- ergäbe) noch in dem im Vertrag als "Wertbasis" bezeichneten Betrag von Fr. 9'950.--, sondern in der Pflicht, zum Listenpreis der Kaiser AG zuzüglich Aufgeld in einem bestimmten Zeitraum 2500 kg Kaffee zu beziehen. Welcher Teil des für den Kaffee zu bezahlenden Preises aber für die Kaffeemaschine bestimmt ist und welcher Teil als Entgelt für den bezogenen Kaffee, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen und sagt die Rekurrentin auch in der Rekursschrift nicht. Deshalb kann auch nicht festgestellt werden, welche Leistung der Erwerberin durch den Eigentumsvorbehalt sichergestellt werden soll. (Dass die Bezahlung des Kaffees durch den Eigentumsvorbehalt an der Kaffeemaschine nicht gesichert werden kann, weil dadurch gegen das Verbot der Mobiliarhypothek verstossen würde, gibt auch die Rekurrentin zu). Die Eintragung des Eigentumsvorbehalts ist daher aus dem gleichen Grunde zu verweigern wie in den beiden angeführten Fällen. Wohl haben der Betreibungsbeamte und die Aufsichtsbehörden grundsätzlich nicht darüber zu entscheiden, ob der Eigentumsvorbehalt materiell gültig vereinbart worden sei - das ist Sache des ordentlichen Richters (
BGE 96 III 55
,
BGE 91 III 39
,
BGE 89 III 32
, 57) -, sondern allein darüber, ob die formellen Voraussetzungen für den Registereintrag erfüllt seien (
BGE 93 III 103
/104,
BGE 102 III 150 S. 154
BGE 78 II 366
; HABERTHÜR, a.a.O. S. 133). Die Eintragung darf indessen nicht vorgenommen werden, wenn die Ungültigkeit der Eigentumsvorbehaltsabrede wie hier auf der Hand liegt (
BGE 96 III 55
,
BGE 91 III 39
). Das Register soll nicht mit Eintragungen belastet werden, die offensichtlich ungültig sind.
4.
Was die Rekurrentin hiegegen vorbringt, schlägt nicht durch.
a) Sie macht zunächst geltend, der Eigentumsvorbehalt wolle nur die Pflicht zum Bezug von 2500 kg Kaffee, nicht auch dessen Bezahlung sicherstellen. Die Abnahmeverpflichtung könne jedoch ohne weiteres als Gegenleistung für die Veräusserung im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen werden. Dass dies der Sinn des Vertrages sei, ergibt sich indessen nicht mit Klarheit aus dessen Wortlaut, an den sich das Betreibungsamt zu halten hat (
BGE 60 III 168
ff.). Wenn im Vertrag steht, das Eigentum an der Kaffeemaschine bleibe "bis zur vollständigen Erfüllung" beim Veräusserer bzw. Zessionar, so ist damit keineswegs gesagt, nur die Erfüllung der Bezugspflicht, nicht auch die Bezahlung des bezogenen Kaffees solle durch den Eigentumsvorbehalt gesichert werden. Im übrigen lässt sich die Auslegung der Rekurrentin im Ernst nicht vertreten. Denn es ist klar, dass der Bezugspflicht gar keine selbständige Bedeutung zukommt. Sie ist nur deswegen von Interesse, weil ihre Erfüllung stets eine entsprechende Zahlungspflicht der Erwerberin begründet. Und nur um diese Pflicht geht es der Rekurrentin. Es ist denn auch völlig undenkbar, dass die Kaiser AG der Erwerberin fast fünf Jahre lang jede Woche 10 kg Kaffee liefern würde, wenn diese jeweils nur das Aufgeld von Fr. 3.50 pro kg und nicht auch den Grundpreis des Kaffees bezahlte. In diesem Fall würde die Lieferantin ihre Lieferungen zweifellos einstellen mit der Begründung, die Bezugspflicht sei nicht erfüllt worden, so dass die Rekurrentin ihren Eigentumsvorbehalt geltend machen könne. Das zeigt, dass die Verkoppelung des Eigentumsvorbehalts mit der Kaffeebezugspflicht mindestens indirekt die dingliche Sicherung der Kaufpreisforderung für den Kaffee zur Folge hat, was nach dem Gesagten nicht angeht.
b) Sodann erblickt die Rekurrentin in der Verweigerung des Eintrags eine Verletzung des Prinzips der Vertragsfreiheit und der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie übersieht dabei, dass der Inhalt des Vertrages nach
Art. 19 Abs. 1 OR
von den
BGE 102 III 150 S. 155
Parteien nur innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgesetzt werden kann. Die Vertragsfreiheit ist daher nicht tangiert, wenn den Parteien verwehrt wird, das Institut des Eigentumsvorbehalts zu einem Zweck zu missbrauchen, zu dem es das Gesetz nicht zulässt. Mit der Handels- und Gewerbefreiheit hat dies vollends nichts zu tun, ganz abgesehen davon, dass die Verletzung dieses Verfassungsrechts im vorliegenden Verfahren nicht gerügt werden könnte (vgl.
BGE 101 III 71
). Im übrigen können die im streitigen Vertrag eingegangenen Verpflichtungen obligatorisch durchaus gültig begründet werden. Unzulässig ist einzig, den Eigentumsvorbehalt zur dinglichen Sicherung von Ansprüchen zu verwenden, die nicht (bzw. nicht ausschliesslich) Gegenleistung der Eigentumsübertragung sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 IV 30
11. Urteil des Kassationshofes vom 17. Januar 1984 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 StGB
. Gewerbsmässiger Betrug.
Wer zum eigenen Verbrauch bei jeder sich bietenden Gelegenheit betrügerisch Konsumgüter erwirbt, handelt gewerbsmässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 110 IV 30 S. 30
A.-
Der vielfach betriebene und überschuldete H., gegen den auch Verlustscheine bestanden, bestellte in der Zeit vom 13. April 1975 bis 30. April 1979 namentlich an Muster- und Warenmessen in Basel bei verschiedenen Firmen in 22 Fällen zahlreiche Waren, vor allem Wein, ohne in der Lage und willens zu sein, diese zu bezahlen.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach ihn am 2. November 1982 wegen dieser und anderer strafbarer Handlungen des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig und verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich der erstandenen Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Auch verwies es ihn für fünf Jahre des Landes.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob am 19. Oktober 1983 die Landesverweisung auf, bestätigte aber im übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig spreche, und es sei die Sache zur Neubeurteilung wegen wiederholten Betrugs usw. und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, die ihm angelasteten Betrüge wiederholt und bei jeder sich an den Weinmessen bietenden Gelegenheit begangen zu haben. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung, weil er sich keine
BGE 110 IV 30 S. 31
Geldeinnahmen habe verschaffen wollen und auch keine verschafft habe, "zumal ich keine einzige der mir gelieferten und nicht bezahlten Flaschen Wein veräussert habe, um mir mit Geld andere Dinge zu kaufen". Seine Tätigkeit sei deshalb nicht - wie diejenige eines Gewerbetreibenden - auf irgendwie geartete Einnahmen gerichtet gewesen. Er sei auf Entgegennahme von Konsumgütern und deren Verbrauch, nicht aber auf ein in Geld bestehendes Erwerbseinkommen ausgegangen. Die schon im Grundtatbestand des
Art. 148 StGB
liegende Bereicherung habe in allen Fällen darin gelegen, dass er sozusagen gratis Wein habe trinken können, nicht aber darin, dass er mit einem regelmässigen Einkommen Miete und Lebenshaltungskosten habe bestreiten können. Die "Einsparung" von Zahlungen könne nicht Geldeinnahmen im Sinne des Erwerbseinkommens gleichgesetzt werden.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (
BGE 107 IV 82
E. 3a, 174 E. 2,
BGE 99 IV 88
E. 7 mit Verweisungen).
Das in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines "Erwerbseinkommens" gerichteten Absicht ist nicht dahin zu verstehen, dass gewerbsmässig nur handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warenbetrüge in der Absicht begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener handelt (
BGE 71 IV 86
). Da überdies Gewerbsmässigkeit nicht eine lang anhaltende Tatbegehung voraussetzt (
BGE 78 IV 155
) noch der Täter auf einen hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb ausgehen muss (
BGE 99 IV 88
E. 7), besteht freilich insoweit zwischen jener Erwerbsabsicht und der Bereicherungsabsicht des Grundtatbestands kein wesentlicher Unterschied (s.
BGE 71 IV 86
i.f.). Dieser wird jedoch durch die Verbindung jener Absicht mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, geschaffen. Hierin liegt
BGE 110 IV 30 S. 32
denn auch der eigentliche Grund der verschärften Strafe (
BGE 86 IV 11
mit Verweisungen).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Begriff der Gewerbsmässigkeit keineswegs verkannt, wenn sie annahm, mit dem betrügerischen Erwerb von Waren habe sich der zur Ausnützung jeder passenden Gelegenheit bereite Beschwerdeführer die Auslagen in Höhe des Ankaufspreises jener Güter erspart und damit im Sinne der vorgenannten Definition ein Erwerbseinkommen verschafft. Vielmehr entspricht ihr Entscheid den erwähnten Grundsätzen und verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.