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Urteilskopf
108 Ia 74
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 février 1982 dans la cause Commune de Lausanne et S.I. La Marcotte A S.A. contre Commission de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
Der Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, wonach diese eine kommunale Reglementsbestimmung, ohne der konstanten Praxis der Gemeindebehörden Rechnung zu tragen, einschränkend auslegt und ihr dadurch einen anderen Sinn und eine Bedeutung gibt, die der Gesetzgeber nicht gewollt hat, ist willkürlich und verletzt somit den Grundsatz der Gemeindeautonomie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 108 Ia 74 S. 74
La S.I. La Marcotte A S.A. est propriétaire de la parcelle No 3194 du registre foncier de la commune de Lausanne, d'une superficie de 2111 m2. De forme rectangulaire, cette dernière est bordée au nord, sur l'un de ses petits côtés, par l'avenue de Montagibert. Elle présente, sur toute sa longueur, une pente douce et régulière.
BGE 108 Ia 74 S. 75
Le 14 janvier 1981, la société prénommée a adressé à la commune de Lausanne une demande de permis de construire ayant pour objet la construction, sur la parcelle précitée, d'un bâtiment d'habitation de 26 appartements. Selon les plans, le bâtiment projeté a une surface au sol de 525 m2. Sa longueur est de 36 m, pour une largeur de 13 m 80 en amont et 15 m 28 en aval. La hauteur à la corniche de la façade amont est de 14 m 40 et celle de la façade aval de 17 m 40, tandis que les gabarits de construction sont uniformes. Sept niveaux parallèles, dont cinq habitables, sont prévus sur toute la surface bâtie. Dans la moitié amont du bâtiment, du côté de l'avenue de Montagibert, les deux niveaux inférieurs sont souterrains et constituent un 1er et un 2e sous-sols. La pente régulière de la parcelle et la longueur du bâtiment ont pour effet que, dans sa moitié aval, le 1er sous-sol s'élève au-dessus du niveau du terrain naturel. Par conséquent, les auteurs du projet envisagent de faire de cet étage, dans cette partie du bâtiment, un rez-de-chaussée inférieur destiné à l'habitation. Les niveaux habitables seraient ainsi au nombre de cinq à la hauteur de l'avenue de Montagibert et de six dans la moitié sud du bâtiment.
Roger Cottier, Robert Monti et Madeleine Abrezol, tous trois propriétaires d'un bien-fonds jouxtant directement à l'est et à l'ouest la parcelle litigieuse, ont, parmi d'autres, formé opposition à ce projet.
Le 11 mars 1981, la Municipalité de Lausanne a écarté les oppositions et délivré l'autorisation de construire requise.
Le 3 août 1981, la Commission de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud a admis le recours interjeté par les trois propriétaires susmentionnés contre la décision de la Municipalité de Lausanne et annulé cette dernière. Elle a considéré notamment que l'art. 34 du règlement de la commune de Lausanne concernant le plan d'extension du 3 novembre 1942 (RPE) était une disposition exceptionnelle par rapport à la règle générale de l'art. 33 du même règlement et qu'il s'imposait dès lors de l'interpréter restrictivement. L'application de l'art. 34 RPE se limiterait, selon elle, aux situations particulières où la chaussée domine de plusieurs mètres le terrain naturel (route en corniche) et serait exclue dans les cas où, comme en l'espèce, le terrain se profile depuis la chaussée en pente douce.
Saisi de deux recours de droit public formés par la Commune de Lausanne et la S.I. La Marcotte A S.A., le Tribunal fédéral les a admis.
BGE 108 Ia 74 S. 76
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon la jurisprudence, une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais laisse en tout ou partie dans sa compétence, en lui conférant une certaine liberté de décision. Lorsqu'une telle autonomie existe, la commune concernée peut, par la voie du recours de droit public, exiger que les autorités cantonales, tant dans la procédure d'approbation d'actes législatifs communaux que dans la procédure de recours contre des décisions prises par elle-même, restent formellement dans les limites du pouvoir de contrôle qui leur est dévolu par le droit cantonal. Elle peut également exiger que matériellement ces dernières appliquent correctement les dispositions régissant la matière dans laquelle elle se prétend autonome, qu'il s'agisse de droit communal, cantonal ou fédéral (
ATF 103 Ia 479
consid. 5).
La mesure dans laquelle une commune est autonome dans un domaine concret est déterminée par la constitution et la législation cantonales. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine la décision de l'autorité cantonale d'approbation ou de recours tantôt librement lorsque les dispositions qui définissent le champ de l'autonomie communale figurent dans la constitution, tantôt sous l'angle restreint de l'arbitraire lorsque les dispositions en cause appartiennent à un texte de rang inférieur (
ATF 106 Ia 208
consid. 3a,
ATF 104 Ia 45
consid. 1, 127 et arrêts cités).
b) En droit vaudois, le principe de l'autonomie communale découle de l'art. 80 de la constitution cantonale, dont l'al. 3 est ainsi libellé:
"(Les communes) jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes elles-mêmes."
Tout en reconnaissant une certaine autonomie aux communes, cette disposition n'en délimite pas elle-même l'étendue. Celle-ci est fixée par la loi cantonale sur les communes du 28 février 1956, notamment par son art. 2 qui détermine les attributions et les tâches propres des autorités communales. Dans le domaine qui touche plus spécifiquement la présente affaire, la loi du 5 février 1941 sur les constructions et l'aménagement du territoire précise les points sur lesquels les règlements communaux peuvent contenir des règles et conditions, en particulier pour ce qui touche la
BGE 108 Ia 74 S. 77
construction de bâtiments (art. 25, spécialement al. 1 ch. 10). Cette même loi dispose par ailleurs que les décisions des municipalités en matière de police des constructions peuvent en principe être déférées à la Commission cantonale de recours, y compris dans les cas où la loi ou les règlements confèrent aux municipalités la faculté d'accorder une dérogation (art. 15).
Les recourantes, en l'espèce, bien qu'elles se réfèrent à l'
art. 80 Cst.
vaud., ne prétendent pas que l'autorité cantonale aurait outrepassé les limites toutes générales que cette disposition assigne à son pouvoir de contrôle. Elles se plaignent uniquement d'une interprétation arbitraire du droit matériel déterminant. On se contentera dès lors d'examiner ci-dessous si la Commission cantonale de recours est tombée dans l'arbitraire en appliquant, comme elle l'a fait, les dispositions du règlement communal précité.
3.
a) Le plan d'extension de la commune de Lausanne classe la parcelle litigieuse en zone urbaine de l'ordre non contigu, regroupant les principaux quartiers urbains d'habitation. Les règles applicables aux constructions érigées dans cette zone sont énumérées aux art. 23 à 39 RPE, formant le chapitre 3 du règlement. L'ordre non contigu y est obligatoire et se caractérise par l'implantation et les distances à observer entre bâtiment et limite de propriété, ou entre bâtiments situés sur une même propriété, par la limitation de la longueur des bâtiments, par l'obligation d'ajourer toutes les façades et par la limitation du nombre d'étages. Le but de cette réglementation est notamment de placer les immeubles locatifs dans les meilleures conditions d'hygiène possibles en aérant non seulement l'intérieur des propriétés, mais également la rue, et d'empêcher qu'une implantation défectueuse de bâtiments ne compromette les conditions d'hygiène des bâtiments voisins ou ne rompe l'équilibre entre les constructions (cf. Bulletin des séances du Conseil communal de Lausanne, année 1941, p. 581/582).
b) Les dispositions applicables à la longueur, la hauteur et le nombre d'étages des bâtiments sont énumérées aux art. 32 ss RPE. On relèvera notamment qu'aux termes de l'art. 32, la longueur des bâtiments est limitée à 36 m. Concernant la hauteur et le nombre d'étages, l'art. 33 dispose ce qui suit:
"Aucune façade ne peut dépasser la hauteur limite de 14 m 50 à la corniche réelle ou fictive. Pour les bâtiments implantés sur l'alignement jusqu'à une distance de 6 m en retrait de celui-ci, la hauteur est mesurée
BGE 108 Ia 74 S. 78
dans le milieu de la façade dès le niveau de la bordure du trottoir ou de l'axe de la voie existante ou projetée, jusqu'à l'arête supérieure de la corniche réelle ou fictive. Le nombre d'étages habitables est limité à cinq, y compris le rez-de-chaussée, les mansardes et l'attique. Les exceptions prévues à l'art. 19 de la zone d'ordre contigu sont applicables."
Quant à l'art. 34, applicable - comme l'indique son titre marginal - aux cas particuliers, il a la teneur suivante:
"Lorsqu'il existe une forte différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir, la Municipalité peut autoriser des étages supplémentaires en dessous du niveau de la route."
L'art. 37 précise pour sa part que le gabarit de toiture de la façade sur rue doit être retourné au même niveau sur les autres façades. Quant à l'art. 39, qui règle la proportion des façades, il est ainsi libellé:
"La hauteur de chaque façade, mesurée comme il est dit à l'art. 33, ne peut dépasser sa largeur multipliée par 1,25. Ces dispositions sont applicables également aux art. 34 et 35."
c) L'autorité cantonale a admis que les dimensions du bâtiment projeté étaient en tous points conformes aux dispositions réglementaires susmentionnées, à l'exception du nombre d'étages dont il sera question plus loin. Concernant plus particulièrement la hauteur des façades à la corniche, elle a considéré que le but de l'art. 33 RPE était d'unifier la hauteur des constructions situées le long d'une artère et que la hauteur autorisée à l'
art. 33 1
re phrase RPE valait de la sorte pour toute la corniche du bâtiment, quelle que soit la longueur de ce dernier. Les intimés, qui ont soutenu une argumentation contraire dans le cadre de leur recours cantonal, ne remettent plus en cause cette constatation aujourd'hui. Dans l'éventualité où les présents recours s'avéreraient fondés, il ne saurait être question pour le Tribunal fédéral, dont le pouvoir d'examen se limite ici à l'arbitraire, de substituer à la motivation de l'autorité cantonale sur ce point les arguments qui ont été précédemment avancés par les intimés et que cette dernière a expressément écartés (
ATF 104 Ia 302
consid. 3c,
ATF 102 Ia 237
consid. 3, 100 Ia 145 consid. 2). Au demeurant, on remarquera que la décision attaquée est à cet égard conforme au but de l'art. 37 RPE qui vise, ainsi que le relève à juste titre l'autorité cantonale, à éviter la prolifération de bâtiments en terrasses successives dans une ville au relief accidenté telle que Lausanne.
4.
Le présent litige porte exclusivement sur le nombre des niveaux habitables du bâtiment projeté. Contrairement à la
BGE 108 Ia 74 S. 79
Municipalité de Lausanne, l'autorité cantonale considère que l'art. 34 RPE ne peut s'appliquer au cas d'espèce. Elle insiste sur le caractère exceptionnel de cette disposition et estime que l'interprétation qu'elle en donne est à tout le moins défendable. Les intimés, pour leur part, sont d'avis que l'interprétation donnée par l'autorité cantonale est la seule qui corresponde au texte même de cette disposition.
a) Ainsi qu'il ressort de son emplacement dans le règlement et de son titre marginal, l'art. 34 RPE a certes formellement le caractère d'une disposition exceptionnelle. Il permet en effet à l'autorité communale de déroger, dans des cas particuliers où la topographie du terrain à bâtir le justifie, à la règle posée par l'art. 33 avant-dernière phrase RPE, qui limite à cinq le nombre d'étages habitables, y compris le rez-de-chaussée, les mansardes et l'attique. Toutefois, il ne s'ensuit pas forcément que son application doive demeurer aussi stricte que l'affirme l'autorité cantonale. En particulier, à la lumière du principe d'interprétation systématique, une disposition exceptionnelle n'a pas à être toujours interprétée restrictivement (ANDRE GRISEL, Droit administratif suisse, p. 57). C'est plutôt de cas en cas qu'il s'agira de trouver la solution adéquate (
ATF 88 II 153
). Ainsi, la disposition exceptionnelle peut avoir été édictée pour éviter les effets trop rigoureux, voire les conséquences absurdes, d'une disposition impérative. L'exception pourra même devenir la règle pour un type de situations particulières dans lesquelles l'application du principe général conduirait à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus.
b) La Municipalité de Lausanne interprète, depuis de nombreuses années, l'art. 34 RPE dans un sens plus large que ne le fait l'autorité cantonale dans la décision attaquée. Elle considère en effet les conditions de cette disposition comme remplies dans la mesure où la différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir assure un dégagement suffisant pour permettre la création de niveaux supplémentaires, sans qu'il soit nécessaire d'entreprendre des travaux de terrassement particuliers ni de surélever artificiellement le bâtiment. Cette pratique constante n'a, jusqu'à ce jour, pas été remise en cause. Bien plus, elle a été sanctionnée, il y a une quinzaine d'années, par l'autorité cantonale elle-même, dans une affaire qui présentait une certaine analogie, touchant la topographie du terrain, avec la présente espèce (prononcé R.D. et consorts c. Municipalité de Lausanne du 13 septembre 1967,
BGE 108 Ia 74 S. 80
RDAF 1970, p. 264). La décision entreprise, sans même se référer à cette jurisprudence antérieure, donne à l'art. 34 RPE une tout autre portée puisqu'elle en limite le champ d'application aux cas où la chaussée est surélevée, de manière importante, par rapport au terrain à bâtir. Il s'agit dès lors de déterminer si une telle interprétation est soutenable, d'abord au regard du texte et du sens de la disposition incriminée, mais également quant aux résultats concrets auxquels conduirait son application.
c) Sous l'angle littéral, il est vrai, le sens des mots "une forte différence de niveau entre la chaussée et le terrain à bâtir" figurant à l'art 34 RPE, n'est pas évident. On peut ainsi considérer, soit que le terrain doit se situer dans sa totalité en contrebas de la chaussée (route en corniche), soit qu'il doit s'agir d'un terrain présentant une forte pente depuis la chaussée (route en talus) sur lequel l'implantation du bâtiment ne peut se faire qu'à un niveau sensiblement inférieur à cette dernière, soit encore qu'en raison de la déclivité du terrain, la seconde partie d'un bâtiment ou d'un groupe de deux bâtiments doit être construite à un niveau nettement inférieur à la chaussée. C'est cette dernière hypothèse qui se trouve en l'occurrence réalisée. L'autorité cantonale a raison de souligner, dans ses observations, que, selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait que de deux ou plusieurs interprétations possibles d'un texte légal, l'autorité opte pour l'une d'entre elles. Encore faut-il que cette interprétation, conforme à la teneur littérale de la disposition concernée, n'en dénature pas le but et la portée et ne conduise pas à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (
ATF 103 Ia 229
consid. c, 117 consid. 3;
ATF 101 Ia 320
/321;
ATF 94 I 223
consid. 4;
ATF 91 I 167
). On fera montre à cet égard d'une attention particulière lorsque, comme en l'espèce, l'interprétation de la norme en cause s'écarte de la pratique suivie jusqu'alors par l'autorité communale et approuvée, à une occasion au moins dans une décision publiée, par l'autorité cantonale de recours.
d) L'examen des motifs sur lesquels est fondée l'interprétation proposée révèle déjà que cette dernière ne correspond ni au sens ni au but de la disposition en question. S'appuyant essentiellement sur des considérations d'ordre esthétique, voire urbanistique, l'autorité cantonale dit en effet craindre qu'une application trop extensive de l'art. 34 RPE n'entraîne, dans une ville en pente comme Lausanne, la construction d'innombrables bâtisses dont la
BGE 108 Ia 74 S. 81
façade nord, côté rue, respecte la hauteur réglementaire, mais dont la façade sud présente une hauteur excessive. Elle ajoute qu'une telle interprétation serait manifestement contraire aux intentions de l'organe délibérant. Cette référence à la volonté du pouvoir législatif est peu judicieuse. Il ressort au contraire du préavis de la Municipalité au Conseil communal concernant le projet de règlement que les auteurs de ce dernier n'ont pas attaché à ce phénomène l'importance que lui prête aujourd'hui l'autorité cantonale, mais qu'ils se sont avant tout efforcés de créer une certaine harmonie dans la hauteur des différents bâtiments de part et d'autre d'une rue (cf. Bulletin du Conseil communal, année 1941, p. 577). Le raisonnement de l'autorité cantonale est en outre contradictoire. L'application restrictive de l'art. 34 RPE qu'elle préconise n'est en effet nullement propre à éviter, dans le cas des terrains sis en contrebas d'une route en corniche, une hauteur plus importante de la façade aval que de la façade amont des bâtiments qui y sont implantés. On relèvera du reste que, par les dispositions qu'il renferme au sujet du retour du gabarit, de la longueur maximale des bâtiments et de la hauteur de chacune des façades par rapport à sa largeur, le règlement communal atténue dans une certaine mesure les effets de cette disproportion, tout comme il empêche, contrairement aux craintes exprimées à ce sujet par l'autorité cantonale dans ses observations, la construction de bâtiments trop longs ou trop hauts. On chercherait en vain dans la décision attaquée une motivation susceptible de justifier une interprétation aussi étroite de l'art. 34 RPE. En particulier, on n'y trouve aucun motif tiré de la salubrité ou de l'hygiène publiques, qui constituent l'objectif principal de cette réglementation. Ainsi donc, on constate que l'art. 34 RPE, placé dans son contexte réglementaire et mis en parallèle avec les dispositions qui l'entourent concernant la dimension des façades et le volume des bâtiments, n'appelle pas, objectivement, l'interprétation restrictive qu'en donne l'autorité cantonale. Celle-ci entre en contradiction avec le sens et le but de la disposition en cause, tels qu'ils résultent de l'ensemble de la réglementation adoptée pour la zone urbaine de l'ordre non contigu. Elle se justifie d'autant moins que la pratique suivie jusqu'à présent par les autorités communales n'a pas eu - du moins cela n'a-t-il pas été allégué - d'effets inadmissibles sur le plan de l'urbanisme local.
e) Mais c'est surtout quant à ses conséquences pratiques que la décision attaquée est insoutenable. En effet, d'un côté elle empêche
BGE 108 Ia 74 S. 82
l'utilisation rationnelle d'une partie du bâtiment projeté, qui pourtant se dégage naturellement du terrain prévu pour son implantation. Elle ne tient par là manifestement pas compte de l'élément déterminant que constitue le résultat concret de la construction, ainsi obtenu une fois que toutes les autres prescriptions réglementaires ont été respectées. D'un autre côté, elle n'engendre nullement une modification du volume de la construction et de la hauteur de sa façade aval, contrairement à ce que postule sa motivation. En effet, la société recourante ne saurait être contrainte de diminuer la hauteur de la façade aval, compte tenu du texte clair de l'art. 37 RPE imposant un retour du gabarit au même niveau sur toutes les façades. Elle ne saurait davantage se voir imposer la suppression d'un étage, avec pour effet une diminution de la hauteur de la façade sur rue et du nombre des niveaux habitables dans la partie amont du bâtiment, ce qui contreviendrait au but même de l'art. 33 RPE visant à conserver une certaine unité dans la hauteur des constructions le long des voies publiques. Son seul effet serait vraisemblablement d'obliger les constructeurs à modifier la destination du niveau inférieur, en le soustrayant au marché du logement. Une telle solution irait à rebours du bon sens, en l'absence de tout motif tiré de la salubrité publique et sans qu'aucun coefficient d'utilisation du sol soit prévu par le règlement, dans une zone vouée pour l'essentiel à l'habitation collective.
Pour toutes les raisons indiquées ci-dessus, la décision entreprise doit être qualifiée d'arbitraire. Contraire au but même de la disposition réglementaire en cause qui vise à assouplir, dans des cas déterminés, les conséquences rigoureuses d'une règle générale en soi justifiée, elle conduit en l'espèce à des résultats inadmissibles que le législateur communal ne peut avoir voulus.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 318
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Juni 1988 i.S. Erens gegen Thalmann (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit (
Art. 731 Abs. 3 ZGB
).
Zu Lasten eines im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragenen Grundstücks kann eine Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 (d.h. dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches) nicht mehr durch ausserordentliche Ersitzung begründet werden (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 105 II 329
ff. und Rückkehr zu der in
BGE 104 II 302
ff. vertretenen Auffassung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 114 II 318 S. 319
Richard Erens ist seit Ende 1984 Eigentümer der Parzelle Nr. 21, Elsbeth Thalmann seit Mitte 1985 Eigentümerin der benachbarten Parzelle Nr. 20 in Güttingen (Kanton Thurgau). Früher gehörten die beiden Grundstücke zusammen. Im Zuge einer Neuparzellierung wurden die Gebäulichkeiten längs der neuen Grundstücksgrenze aufgeteilt; die gesamten Kellerräumlichkeiten kamen dabei auf das Grundstück von Elsbeth Thalmann zu liegen.
Richard Erens vertritt die Ansicht, einen Teil des Kellers aufgrund eines ersessenen Überbaurechts nutzen zu dürfen. Nachdem sich die beiden Eigentümer über diese Frage nicht hatten einigen können, reichte Richard Erens mit Eingabe vom 9. Mai 1986 beim Bezirksgericht Kreuzlingen gegen Elsbeth Thalmann Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass dem jeweiligen Eigentümer von
Parzelle Nr. 21, ..., im Grundbuch Güttingen, an der Liegenschaft
Parzelle Nr. 20, im Grundbuch Güttingen, ein dingliches Recht auf
Überbau im Sinne von
Art. 674 ZGB
im folgenden Umfang zusteht:
...
Und es sei das Grundbuchamt Altnau anzuweisen, diesen Überbau
im angeführten Umfang ins Grundbuch einzutragen.
2. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass dem jeweiligen
Eigentümer von Parzelle Nr. 21 im Grundbuch Güttingen zulasten der
Parzelle Nr. 20 im Grundbuch Güttingen eine Grunddienstbarkeit
BGE 114 II 318 S. 320
auf alleinige Nutzung des nordwestlichen Kellerraumes der Parzelle
Nr. 20 zusteht, einschliesslich von dessen Begehung über den
Kellerabgang aus dem Innern der Liegenschaft Parzelle Nr. 21 und über
den strassenseitigen Kellerabgang auf Parzelle Nr. 20.
Und es sei das Grundbuchamt anzuweisen, diese Grunddienstbarkeit ins
Grundbuch einzutragen."
Das Bezirksgericht Kreuzlingen und das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage durch Urteile vom 14. Januar 1987 bzw. 14. Juli 1987 ab.
Der Kläger hat gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob das vom Kläger beanspruchte Überbaurecht schon vor dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (1. Januar 1912), d.h. gestützt auf das thurgauische Privatrecht, ersessen worden sei, hat die Vorinstanz aus prozessualen Gründen nicht näher abgeklärt. Sie weist darauf hin, dass der Kläger vor erster Instanz hierzu nichts ausreichend Substantiiertes vorgebracht habe und die Ausführungen im Berufungsverfahren den vom Novenrecht gestellten Anforderungen offensichtlich nicht genügen würden. Das Obergericht hat die Klage in Anlehnung an seine Praxis, die in
BGE 104 II 302
ff. geschützt worden sei, deshalb abgewiesen, weil der für die Gemeinde Güttingen bestehenden Publizitätseinrichtung des kantonalen Rechts im Sinne von Art. 48 SchlTZGB eine Grundbuchwirkung zukomme, die Extratabularersitzungen von Dienstbarkeiten ausschliesse. In der Tatsache, dass das Bundesgericht in
BGE 105 II 329
ff. seine Meinung geändert hat, sieht die Vorinstanz keinen Grund, von der erwähnten Praxis abzuweichen.
3.
a) In dem von der Vorinstanz angeführten Bundesgerichtsurteil 104 II 302 ff. war es um die Frage der Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts zu Lasten eines Grundstücks gegangen, das - wie dasjenige der Beklagten - in dem mit Wirkung ab 1. Januar 1912 angelegten provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragen war. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass gemäss § 132 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EGzZGB) jedes Grundstück von Amtes wegen in das - neben einem Eigentümerverzeichnis unter anderem ein Manual und Protokoll über die
BGE 114 II 318 S. 321
Dienstbarkeiten und Grundlasten umfassende - provisorische Grundbuch aufzunehmen sei und dass nach § 128 Abs. 4 EGzZGB den Eintragungen in das Manual bezüglich Entstehung, Übertragung, Änderung und Untergang der dinglichen Rechte Grundbuchwirkung zukomme. Aufgrund dieser Ausgestaltung des provisorischen Grundbuches ergebe sich, dass im Kanton Thurgau Dienstbarkeiten, für die das Bundeszivilrecht die Eintragung im Grundbuch verlange, seit dem 1. Januar 1912 nur durch den Eintrag in das provisorische Grundbuch entstehen könnten und dass die kantonale Publizitätseinrichtung somit lückenlos über diese unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches begründeten beschränkten dinglichen Rechte Aufschluss gebe. In diesem Umfang sei im Sinne von Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlTZGB dem provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau die gleiche Wirkung zuzuerkennen, wie sie dem eidgenössischen Grundbuch zukomme. Das Bundesgericht mass der kantonalen Publizitätseinrichtung mit andern Worten die sogenannte negative Rechtskraft bei, die besagt, dass Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag rechtsgültig entstehen können (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 602; DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, S. 7 f.; LIVER, in: ZBGR 60/1979, S. 40).
b) In seiner in ZBJV 116/1980, S. 142 ff., veröffentlichten Besprechung von
BGE 104 II 302
ff. hielt LIVER fest, dass ein provisorisches Grundbuch des kantonalen Rechts wohl insofern negative Rechtskraft entfalte, als seit dem 1. Januar 1912 Dienstbarkeiten, für deren Entstehung die Eintragung vorgeschrieben sei, nur noch durch Eintrag in dieses Grundbuch begründet werden könnten; die genannte Wirkung erstrecke sich aber nicht auf altrechtliche Dienstbarkeiten und ebensowenig auf solche, die auch unter der Herrschaft des Schweizerischen Zivilgesetzbuches aussergrundbuchlich entstehen könnten; zu diesen gehörten Dienstbarkeiten, die durch Ersitzung erworben würden. An der gleichen Stelle vertrat der erwähnte Autor die Ansicht, dass einem kantonalen provisorischen Grundbuch erst dann die volle (d.h. eine ausserordentliche Ersitzung ausschliessende) negative Rechtskraft zukommen könne, wenn eine Bereinigung der altrechtlichen dinglichen Rechte durchgeführt und rechtskräftig abgeschlossen worden sei (a.a.O. S. 144 f.).
c) Im Entscheid 105 II 329 ff. (der einen Fall aus dem Kanton Freiburg betraf) schloss sich das Bundesgericht der Meinung
BGE 114 II 318 S. 322
LIVERS an. Es wies darauf hin, dass der Publizitätseinrichtung des Kantons Freiburg - wie auch derjenigen im Kanton Thurgau - nur insofern negative Rechtskraft zukomme, als für die rechtsgeschäftliche Begründung neuer Dienstbarkeiten die Eintragung Gültigkeitserfordernis sei, und dass einem kantonalen Übergangsregister keine volle Grundbuchwirkung im Sinne des Zivilgesetzbuches zukommen könne, solange keine umfassende Bereinigung der (altrechtlichen, d.h. vor 1912 begründeten) Dienstbarkeiten stattgefunden habe. Vorher könne sich ein Dritter nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden; solange dies aber nicht der Fall sei, müsse eine ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit in gleicher Weise zugelassen werden wie die Ersitzung von Eigentum in Fällen, da aus dem Grundbuch nicht eindeutig hervorgehe, wer Eigentümer eines bestimmten Grundstücks sei (a.a.O. S. 333 f.).
4.
a) Allgemein anerkannt ist, dass für die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit nur noch im Rahmen der Bestimmungen von
Art. 731 Abs. 3 und 662 ZGB
Raum bleibt (vgl.
BGE 105 II 331
;
BGE 104 II 304
f. E. 3; LIVER, N. 120 zu
Art. 731 ZGB
; LIVER, in: ZBJV 116/1980, S. 143; TUOR/SCHNYDER, a.a.O. S. 705). Die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit ist somit von vornherein nur denkbar, wenn ein Grundstück überhaupt nicht im Grundbuch aufgenommen worden ist, wenn es zwar im Grundbuch aufgenommen ist, jedoch aus dem Eintrag keine Angaben über den Eigentümer ersichtlich sind, oder wenn schliesslich der eingetragene Eigentümer seit Beginn der Ersitzungsfrist tot oder als verschollen erklärt ist (REY, N. 218 zu
Art. 731 ZGB
). Umstritten ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen in Kantonen, wo das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt ist, ein Grundstück als im erwähnten Sinne im Grundbuch aufgenommen zu gelten hat. Die Antwort hierauf hängt von der Ausgestaltung des kantonalen Übergangsregisters bzw. von den Wirkungen ab, die diesem beizumessen sind.
b) Das hier in Frage stehende Grundstück ist im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau (das mit Wirkung ab 1. Januar 1912 angelegt wurde) eingetragen. Dieses umfasst unter anderem ein Manual und Protokoll über die Dienstbarkeiten und Grundlasten, in das die Rechtsgeschäfte, durch welche die genannten beschränkten dinglichen Rechte errichtet werden, einzutragen sind (§ 128 Abs. 1 lit. b EGzZGB). Soweit für die Entstehung einer Dienstbarkeit die Eintragung Gültigkeitserfordernis ist, ist die
BGE 114 II 318 S. 323
Rechtslage im Kanton Thurgau somit seit 1. Januar 1912 die gleiche, wie wenn das eidgenössische Grundbuch eingeführt wäre (in diesem Sinne auch LIVER, in: ZBJV 116/1980, S. 144 und 145; HUBER, in: ZBGR 62/1981, S. 214).
Es trifft freilich zu, dass eine Bereinigung der dinglichen Rechte, deren Entstehung in die Zeit vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches fiel, im Kanton Thurgau noch nicht stattgefunden hat, und es ist deshalb nicht bekannt, ob neben den eingetragenen nicht allenfalls noch - unter dem alten Recht begründete - weitere Dienstbarkeiten bestehen. Bezüglich der Rechte aus der Zeit vor 1912 hat das provisorische Grundbuch demnach sicher nicht die Grundbuchwirkung zu Gunsten gutgläubiger Dritter, von der in Art. 48 Abs. 3 SchlTZGB die Rede ist. Dieser Umstand muss jedoch entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 105 II 334
im Anschluss an LIVER vertretenen Auffassung keineswegs zwangsläufig zum Schluss führen, dem kantonalen Übergangsregister könne - ab 1912 - nicht die Wirkung zukommen, welche die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit nach Massgabe des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ausschliesse.
Das Gesetz sieht vor, dass die Kantone bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zuerkennen können (vgl. Art. 48 SchlTZGB). Die Zielsetzung des Übergangsrechts spricht somit für das in
BGE 104 II 302
ff. gefundene Ergebnis, d.h. dafür, das provisorische Grundbuch - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - für die Zeit seit 1. Januar 1912 hinsichtlich der hier massgebenden Wirkung dem eidgenössischen Grundbuch gleichzustellen. Die in BGE
BGE 105 II 329
ff. geäusserte Betrachtungsweise führt dazu, dass bei einem in die Zeit nach dem 1. Januar 1912 fallenden Ersitzungstatbestand die Rechtsstellung der betroffenen Grundeigentümer davon abhängt, ob das in Frage stehende Grundstück im eidgenössischen Grundbuch oder in einem kantonalen Übergangsregister mit gewissen Grundbuchwirkungen im Sinne von Art. 48 SchlTZGB eingetragen ist (dazu auch REY, N. 257 zu
Art. 731 ZGB
). Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle lässt sich indessen durch keine sachlichen Gründe rechtfertigen. Insbesondere sind auch nicht etwa schutzwürdige Interessen Dritter ersichtlich. Es werden die vor 1912 entstandenen beschränkten dinglichen Rechte von der negativen Rechtskraft, die einem provisorischen Grundbuch für die Zeit darnach beigemessen wird, nicht berührt: Gemäss Art. 21 SchlTZGB bleiben sie
BGE 114 II 318 S. 324
in ihrem Bestand grundsätzlich auch nach der Einführung des eidgenössischen Grundbuches und ohne Eintragung bestehen.
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass an der in
BGE 105 II 329
ff. eingeleiteten Änderung der Rechtsprechung nicht festzuhalten ist. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht. Bei dieser Sachlage braucht nicht erörtert zu werden, ob die Voraussetzungen für ein Überbaurecht, wie es vom Kläger beansprucht wird, überhaupt gegeben wären.


header:
Urteilskopf
84 II 65
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1958 i.S. M. gegen K.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge.
Wann liegt ein Eheversprechen im Sinne von
Art. 323 ZGB
vor und wie lange bleibt ein solches wirksam? Festsetzung von Mindestbeiträgen an den Unterhalt des Kindes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 84 II 65 S. 65
A.-
Frl. M. gebar am 22. Juli 1955 ein Mädchen. Als Vater bezeichnete sie K., der ihr vor der Schwängerung die Ehe versprochen habe. Gegen diesen leitete der Beistand des Kindes am 7. Januar 1956 in dessen Namen Vaterschaftsklage auf Zusprechung mit Standesfolge ein. Der Beklagte gab zu, mit der Mutter vor und während der kritischen Zeit (25. September 1954 bis 23. Januar 1955) geschlechtliche Beziehungen unterhalten zu haben, und erklärte nach Durchführung der Blutprobe im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisverhandlung, dass er die Vaterschaft als solche anerkenne. Dagegen bestritt er das von der Mutter behauptete Eheversprechen und widersetzte sich deshalb der Zusprechung des Kindes mit Standesfolge.
Das Bezirksgericht betrachtete das Eheversprechen auf Grund der von ihm als zuverlässig gewürdigten Zeugenaussagen der Mutter und der zwischen dem Beklagten und der Mutter gewechselten Briefe als bewiesen und erkannte
BGE 84 II 65 S. 66
am 7. September 1956, das Kind werde dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und dieser werde verpflichtet, für es zu sorgen wie für ein eheliches, mindestens aber folgende Unterhaltsbeiträge zu leisten: Fr. 100.-- monatlich vom 1. Februar bis 30. September 1956, Fr. 120.-- monatlich vom 1. Oktober 1956 bis 30. September 1959, Fr. 160.-- monatlich vom 1. Oktober 1959 bis zum vollendeten 18. Altersjahr des Kindes. (Bis Ende Januar 1956 ist der Beklagte laut Feststellung des Bezirksgerichts seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kinde nachgekommen).
B.-
Beide Parteien appellierten an das Obergericht, die Klägerin mit dem Begehren, die monatlichen Mindestbeträge an ihren Unterhalt seien (wie schon mit der Klage verlangt) auf Fr. 200.-- festzusetzen, der Beklagte mit dem Antrag, das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge sei abzuweisen und die monatlichen Unterhaltsbeiträge seien auf Fr. 70.- für die Zeit bis zum vollendeten 5. Altersjahr, Fr. 100.-- für die Folgezeit bis zum vollendeten 10. Altersjahr und Fr. 150.-- für das 11. bis 18. Altersjahr des Kindes festzusetzen.
Das Obergericht ergänzte das Beweisverfahren. Es kam zum Schluss, die Mutter habe, "was das Verhalten des Beklagten anbetrifft", trotz der - durch mehrere Zusammenkünfte unterbrochenen - Trennung der beiden während des ersten Halbjahres 1954 auch noch im Herbst 1954 (d.h. zur Zeit der Empfängnis) in guten Treuen annehmen dürfen, dass er sie heiraten werde; sie habe sich im Jahre 1954 bis zur Empfängnis "nicht so verhalten, dass gesagt werden müsste, sie sei selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten im Sinne des
Art. 323 ZGB
ausgegangen"; ein Eheversprechen des Beklagten und der Umstand, "dass die Mutter von einem solchen ausging", seien jedoch für die Gutheissung des Standesfolgebegehrens nicht hinreichend; erforderlich sei nachBGE 59 II 220ausserdem, dass die Mutter "sich vor der Empfängnis nicht so verhalten hat, dass sie sich sagen musste, der Beklagte
BGE 84 II 65 S. 67
werde, wenn er davon erfahre, sein Eheversprechen mit Recht nicht mehr aufrechterhalten"; das Vertrauen der Mutter, das
Art. 323 ZGB
schützen wolle, verdiene nur solange Schutz, als sie nach ihrem Verhalten nach Treu und Glauben noch davon ausgehen dürfe, der Beklagte werde sein Eheversprechen, wenn er von allem erfahre, noch aufrechterhalten; um das Bestehen dieser Voraussetzung zu verneinen, brauchten nicht Tatsachen im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
oder ein unzüchtiger Lebenswandel im Sinne von
Art. 315 ZGB
vorzuliegen, wofür das Beweisverfahren übrigens nichts ergeben habe; das Verhalten der Mutter brauche auch kein arglistiges zu sein; "es genügen Tatsachen oder ein Lebenswandel, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von
Art. 92 ZGB
darstellen"; auf Grund des 14seitigen Briefs des Beklagten vom 4. Februar 1954 habe sich die Mutter sagen müssen, dass sie nur dann mit einer Heirat rechnen könne, wenn sie "an sich und dem Beklagten gegenüber vollständig ehrlich und offen sei"; hieran habe sie es fehlen lassen; vor allem habe sie dem Beklagten ihre Geschäfte mit dem Uhrenhändler S. (insbesondere den Kauf einer goldenen Uhr auf Kredit und die Aufnahme eines Darlehens von Fr. 1000.-- im Mai 1954) sowie ihren persönlichen Verkehr mit S. und ihrem Arbeitskollegen B. (die sie gelegentlich aufsuchten, denen gegenüber sie sich aber nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts zurückhaltend verhielt) verheimlicht; ihr Verhalten hätte für den Beklagten noch vor der Empfängnis einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Verlöbnisses gebildet und es sei anzunehmen, dass der Beklagte bei voller Kenntnis des Sachverhalts dazu geschritten wäre. Aus diesen Gründen hat das Obergericht mit Urteil vom 18. Juni 1957 das Begehren um Zusprechung mit Standesfolge abgewiesen. Die Unterhaltsbeiträge für das Kind hat es unter Bestätigung der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis und mit Januar 1956 erfüllt habe, wie folgt festgesetzt: monatlich Fr. 80.- von der
BGE 84 II 65 S. 68
Geburt der Klägerin bis und mit Juli 1959, Fr. 120.-- für die Monate August 1959 bis und mit Juli 1963, Fr. 180.-- für die Zeit vom August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage auf Zusprechung mit Standesfolge sei gutzuheissen und der Beklagte sei zu verpflichten, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, zum mindesten aber an die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung monatlich Fr. 200.--, eventuell einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag, zu bezahlen, und zwar vom 1. Februar 1956 an bis zu ihrem zurückgelegten 18. Altersjahr. Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 323 ZGB
wird auf Begehren der Kläger das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen, wenn dieser der Mutter die Ehe versprochen hat. Ein Verlöbnis im Sinne von
Art. 90 ZGB
ist hienach nicht erforderlich (
BGE 42 II 188
,
BGE 44 II 210
Erw. 3,
BGE 48 II 189
/190). Vielmehr genügt ein einseitiges Eheversprechen (vgl.
BGE 83 II 489
). Der Beklagte braucht der Mutter auch nicht ausdrücklich zugesichert zu haben, dass er sie heiraten werde, sondern ein Eheversprechen im Sinne von
Art. 323 ZGB
liegt schon dann vor, wenn die Mutter aus den Äusserungen und dem sonstigen Verhalten des Beklagten vernünftigerweise und in guten Treuen schliessen durfte, dass er sie zu heiraten gedenke (
BGE 53 II 276
, 279/280). Das Eheversprechen muss jedoch vor der Schwängerung abgegeben worden sein, weil es nur unter dieser Voraussetzung geeignet war, die Mutter zur Hingabe, bei der es zur Empfängnis kam, zu bestimmen oder wenigstens mitzubestimmen und damit die - vom Beklagten zu verantwortende - Wirkung auszuüben, um derentwillen das Gesetz der Mutter und dem Kinde beim Vorliegen eines Eheversprechens den erhöhten Schutz gewährt, der in der Zusprechung
BGE 84 II 65 S. 69
mit Standesfolge liegt (
BGE 73 II 141
und dortige Hinweise). Aus dem gleichen Grunde darf es vor der Schwängerung nicht widerrufen worden sein, was wie die Abgabe des Versprechens ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten geschehen kann (
BGE 51 II 485
f.). Ein einmal erteiltes Eheversprechen bleibt dagegen (sofern es wenigstens von der Mutter ernst genommen und nicht abgelehnt wird) wirksam, bis der Beklagte der Mutter zu erkennen gibt, dass er sich nicht mehr daran gebunden erachte. Dass vor der Schwängerung Tatsachen eintreten, die den Beklagten veranlassen können, sein Versprechen zu widerrufen, sobald er davon erfährt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein zureichender Grund dafür, den Klägern den Schutz von
Art. 323 ZGB
zu versagen, selbst wenn es sich um Tatsachen handelt, die wichtige Gründe zur Auflösung eines Verlöbnisses im Sinne von
Art. 92 ZGB
darstellen, und die Mutter sich davon Rechenschaft geben konnte, dass der Beklagte bei Kenntnis dieser Tatsachen sein Versprechen vermutlich nicht aufrechterhalten würde. Das Gesetz fordert lediglich ein Eheversprechen, das für die zur Empfängnis führende Hingabe nach allgemeiner Erfahrung kausal sein konnte. Diesem Erfordernis entspricht ein vor der Schwängerung abgegebenes Eheversprechen auch noch dann, wenn sich der von der Vorinstanz ins Auge gefasste Fall ereignet, solange der Beklagte aus den in Frage stehenden Tatsachen nicht die Konsequenz gezogen hat, sein Versprechen zu widerrufen. Indem die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 323 ZGB
davon abhängig macht, dass sich der erwähnte Fall nicht verwirklicht, stellt sie also für die Zusprechung mit Standesfolge ein Erfordernis auf, das dem Gesetze fremd ist, wie dieses auch nicht zulässt, dass geprüft wird, ob das der Schwängerung vorausgegangene Eheversprechen im einzelnen Falle den Entschluss der Mutter, sich dem Beklagten hinzugeben, wirklich beeinflusst habe (
BGE 73 II 141
). Darüber, ob der Beklagte das Eheversprechen noch vor der Schwängerung zurückgezogen hätte, wenn er von
BGE 84 II 65 S. 70
den einen wichtigen Grund zur Auflösung eines Verlöbnisses bildenden Tatsachen schon damals Kenntnis gehabt hätte, könnten wie darüber, ob die Mutter auch ohne das Eheversprechen zur Hingabe bereit gewesen wäre, immer nur mehr oder weniger willkürliche Mutmassungen angestellt werden. Auf eine so unsichere Grundlage soll sich der Entscheid über die Zusprechung mit Standesfolge nach dem Willen des Gesetzes nicht stützen. Im übrigen hätte die Auffassung der Vorinstanz auch die unerwünschte Folge, dass der Streit über die Standesfolge regelmässig in einen Streit über das Vorhandensein von Gründen für den Widerruf des Eheversprechens ausarten würde, während es richtigerweise nicht darauf ankommt, weshalb der Beklagte die Mutter trotz dem Eheversprechen nicht geheiratet hat (vgl.
BGE 58 II 402
oben). Ein vor der Schwängerung abgegebenes und als ernst gemeint entgegengenommenes und bis dahin nicht widerrufenes Eheversprechen muss also für die Anwendung von
Art. 323 ZGB
grundsätzlich ausreichen.
Der im angefochtenen Urteil angerufene EntscheidBGE 59 II 220hat nicht die Bedeutung, welche die Vorinstanz ihm beilegt. In jenem Falle hatte sich die Mutter mit schwindelhaften Angaben in die Familie des Beklagten eingeführt und diesem ihre Vorstrafen sowie die Tatsache verheimlicht, dass sie bereits wieder neue Vermögensdelikte begangen hatte. Wegen dieser Delikte wurde sie 18 Tage, nachdem sie den Beklagten kennen gelernt hatte, und 11 Tage nach der Verlobung, welcher der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten folgte, verhaftet. Anderthalb Monat später wurde sie zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Bei dieser Gelegenheit fand auch die Entlobung statt. Unter diesen Umständen war das Eheversprechen des Beklagten in entsprechender Anwendung von
Art. 23 ff. OR
(insbesondere Art. 24 Ziff. 4: Grundlagenirrtum, und Art. 28: absichtliche Täuschung) als von Anfang an unverbindlich zu betrachten und musste sich die Mutter von vorneherein davon Rechenschaft geben, dass kein gültiges
BGE 84 II 65 S. 71
Eheversprechen vorliege. Dass ein Eheversprechen in einem solchen Falle keine Rechtswirkung haben kann, ist klar. Daraus ergibt sich aber nichts zugunsten der Auffassung der Vorinstanz, die darauf hinausläuft, ein unbeeinflusst von Willensmängeln abgegebenes Eheversprechen auf Grund der hypothetischen Annahme, dass der Beklagte es bei Kenntnis gewisser nachträglich eingetretener Tatsachen noch vor der Schwängerung widerrufen hätte, als unwirksam zu erklären.
2.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz (zum Teil durch Verweisung auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes) im wesentlichen festgestellt, der Beklagte habe der Mutter, die er im Januar 1953 kennen lernte, gleich nach Beginn der Bekanntschaft die Heirat versprochen. Erst daraufhin habe sie sich ihm hingegeben. Im weitern Verlauf der Bekanntschaft habe er ihr die Heirat immer wieder versprochen, insbesondere auch, bevor sie zum zweiten Mal in die Hoffnung gekommen sei. (Eine erste Schwangerschaft war im Juli 1953 unterbrochen worden.) Es sei nicht richtig, dass die Mutter, wie vom Beklagten behauptet, höchstens im Jahre 1953 eine gewisse Hoffnung auf eine Heirat habe schöpfen können, dass dieser Gedanke jedoch in der ersten Hälfte des Jahres 1954, als die Mutter für einige Zeit nach B. zog, fallen gelassen worden sei und dass in einer zweiten Phase des Verhältnisses, die nach einem ungefähr halbjährigen Unterbruch der Beziehungen mit der Rückkehr der Mutter an den Wohnort des Beklagten im Juli 1954 begonnen habe, nicht mehr eine tiefere seelische Bindung, sondern nur noch eine geschlechtliche Hörigkeit des Beklagten vorhanden gewesen sei; an Ostern 1954 sei der Beklagte mit der Mutter nach Paris gereist und habe dort mit ihr das Zimmer geteilt und geschlechtlich verkehrt; nach der Rückkehr habe er in B. bei ihr übernachtet; während des Aufenthalts der Mutter in B. hätten sich die beiden ausserdem geschrieben und telephoniert und habe die Mutter den Beklagten zwei- bis dreimal an seinem Wohnort besucht, wobei sie im Hotel
BGE 84 II 65 S. 72
übernachtet hätten; die "Zweiphasentheorie" des Beklagten lasse sich also nicht aufrechterhalten. Im 14seitigen Brief vom 4. Februar 1954 übe der Beklagte zwar Kritik am Verhalten der Mutter, doch komme darin, gesamthaft betrachtet, die Bereitschaft und der Wille des Beklagten zur Hilfe und zum Wiederzusammenkommen zum Ausdruck. In entsprechendem Sinne habe die Mutter ihm geschrieben. Dritten gegenüber hätten sich der Beklagte und die Mutter wie ein Brautpaar verhalten, so bei der Miete eines Zimmers für die Mutter im Juli 1954. Der Beklagte habe damals auch für die Mutter Arbeit gesucht und sie begleitet, als sie vor der Niederkunft einen Ring kaufte, um nicht als ledig zu erscheinen. Ihrem Kollegen B. gegenüber habe die Mutter den Beklagten als ihren Bräutigam bezeichnet, zu S. habe sie von ihrer ernsthaften Bekanntschaft gesprochen und ihrer Mutter gegenüber habe nicht nur sie erklärt, dass der Beklagte sie heiraten wolle, sondern auch dieser selber bei einem Besuche anfangs 1954 ernsthafte Absichten geäussert.
Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, lässt sich nicht bestreiten, dass der Beklagte der Mutter vor der Schwängerung die Heirat versprochen hat. Aus den erwähnten Feststellungen und der weitern tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, die Mutter habe sich vor der Empfängnis nicht so verhalten, dass daraus der psychologische Schluss zu ziehen wäre, sie sei "selbst nicht mehr von einem Eheversprechen des Beklagten ausgegangen", ergibt sich ferner, dass die Mutter das Eheversprechen des Beklagten als ernst gemeint entgegengenommen und sich bis zur Schwängerung darauf verlassen hat. Dass der Beklagte sein Versprechen vor diesem Zeitpunkt widerrufen habe, kann auf Grund des festgestellten Sachverhalts nicht angenommen werden. Insbesondere hat der Beklagte, selbst wenn er während und nach der Krise vom ersten Halbjahr 1954 der Meinung gewesen sein sollte, dass an eine Heirat nicht mehr zu denken sei und das Verhältnis
BGE 84 II 65 S. 73
nur noch als rein geschlechtliche Beziehung fortbestehen könne, dieser Meinung nicht oder jedenfalls nicht mit der nach den Umständen gebotenen Klarheit Ausdruck gegeben. Im Gegenteil hat er die Mutter durch sein Verhalten in der Auffassung bestärkt, dass es doch noch zur Heirat kommen werde. Dafür, dass er sein Eheversprechen wie der Beklagte im FalleBGE 59 II 220unter dem Einfluss eines Willensmangels abgegeben hätte, den die Mutter gekannt hätte oder (da von ihr veranlasst) hätte kennen müssen, liegen keine Anhaltspunkte vor. Daher ist das Kìnd dem Beklagten gemäss den in Erwägung 1 dargelegten Grundsätzen mit Standesfolge zuzusprechen, ohne dass zu prüfen wäre, ob der Beklagte das Eheversprechen vor der Schwängerung mit Grund hätte widerrufen können, wenn ihm das damalige Verhalten der Mutter rechtzeitig bekannt geworden wäre.
Da bei der Anwendung von
Art. 323 ZGB
nichts darauf ankommt, ob die Aufführung der Mutter vor und nach der Empfängnis dem Beklagten einen zureichenden Grund zur Auflösung des Verlöbnisses geboten habe oder nicht, liegt in der Zusprechung mit Standesfolge entgegen der Befürchtung des Beklagten auch nicht die nach seinem Empfinden seiner Ehre abträgliche Feststellung, er habe sein Eheversprechen ohne Grund gebrochen.
3.
Der Umstand, dass der Beklagte für das ihm mit Standesfolge zugesprochene Kind gemäss
Art. 325 Abs. 2 ZGB
wie für ein eheliches zu sorgen hat, steht der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen in dem Sinne, dass diese das Minimum der von ihm zu erbringenden Leistungen darstellen, nicht im Wege (
BGE 46 II 5
ff.).
Auf Grund der Feststellungen der.Vorinstanz über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und deren voraussichtliche Entwicklung in der Zukunft sind die Mindestbeiträge des Beklagten im wesentlichen so festzulegen, wie die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 319 ZGB
festgesetzt hat. Eine Abänderung ist nur hinsichtlich des Beitrags für die erste Altersstufe des
BGE 84 II 65 S. 74
Kindes am Platze. Dieser ist (zumal auch mit Rücksicht darauf, dass das Kind dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen wird) auf Fr. 100.-- pro Monat zu erhöhen. Dass der Beklagte seine Unterhaltspflicht bis Ende Januar 1956 erfüllt hat, anerkennt die Klägerin, indem sie Leistungen des Beklagten erst vom 1. Februar 1956 an verlangt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klägerin dem Beklagten mit Standesfolge zugesprochen und der Beklagte verpflichtet, für sie zu sorgen wie für ein eheliches Kind, mindestens aber an ihren Unterhalt monatlich folgende Beiträge zu leisten:
a) Fr. 100.-- vom 1. Februar 1956 bis und mit Juli 1959,
b) Fr. 120.-- vom 1. August 1959 bis und mit Juli 1963,
c) Fr. 180.-- vom 1. August 1963 bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr der Klägerin,
zahlbar monatlich zum voraus an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertreter.


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Urteilskopf
118 II 282
55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1992 i.S. S. gegen M. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Klage auf Ungültigkeit eines Testamentes. Schenkungsvertrag mit Ausgleichungsanordnung; einseitige Widerruflichkeit dieser Anordnung im nachträglichen Testament?
Anordnungen über die Ausgleichung (d.h. Ausgleichungsanordnung und -dispens) sind Verfügungen von Todes wegen (E. 3).
Anordnungen über die Ausgleichung können einseitig erfolgen oder als Teil einer Vereinbarung in einem zweiseitigen Zuwendungsvertrag enthalten sein (E. 3).
Obwohl als Vertragsklausel vereinbart, kann die Anordnung über die Ausgleichung den Charakter einer einseitigen Verfügung haben. Ob dies zutrifft, ist Frage der Auslegung (E. 5).
Vertraglich und zweiseitig ist die Klausel jedenfalls, wenn der Ausgleichungsgläubiger Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingegangen ist. In diesem Falle kann die Ausgleichungsanordnung durch den Erblasser nicht einseitig - z.B. in einem späteren Testament - zugunsten eines anderen am Vertrag beteiligten Erben widerrufen werden (E. 5 und E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 118 II 282 S. 283
A.-
H. M. und C. S. sind die Töchter und die einzigen Erben des am 5. November 1989 verstorbenen, in X./BE wohnhaft gewesenen A. E.
Mit Erklärung vom 6. November 1989 hat H. M. die Erbschaft ihres Vaters zugunsten ihrer fünf Kinder ausgeschlagen.
B.-
Mit einem notariell beurkundeten Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 hat A. E. den Kindern seiner Tochter H. die Liegenschaft Nr. 159 und der Tochter C. die Grundstücke Nrn. 116 sowie 143 geschenkt.
Der Schenkungsvertrag enthält in Ziff. 10 folgende Klausel:
"Frau H. M. als Erbin Herrn A. E. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich bei Eintritt des Erbfalles über den Ausgleich dieser Schenkung an ihre Kinder mit C. S. Der zu bezahlende Ausgleichsbetrag ist auf den Zeitpunkt des Erbanfalles unter Berücksichtigung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Bauvorschriften durch Sachverständige, über die sich die beiden Erbinnen einigen, festzulegen. Falls sich die beiden Erbinnen über die Bezeichnung der Sachverständigen nicht einigen, bezeichnet jede von ihnen einen Sachverständigen und der Gerichtspräsident von Bern bezeichnet einen neutralen Obmann. Der Entscheid der Sachverständigen über den Ausgleichsbetrag ist endgültig und für beide Parteien verbindlich.
BGE 118 II 282 S. 284
Der Ausgleichsbetrag ist auf Nutzen- und Schadensanfang in Wertschriften
abzugelten."
Am 16. Dezember 1987 hat A. E. ein öffentlich beurkundetes Testament errichtet, welches im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag folgende Bestimmungen enthält:
"Schenkung an meine Töchter:
Im Jahre 1984 habe ich meinen Töchtern bzw. deren Kindern die Parzellen 159, 116 und 143 geschenkt. Unter Berücksichtigung wichtiger, in der Zwischenzeit veränderter Umstände sind bei meinen Ableben die voraussichtlichen Werte dieser Grundstücke zur Berechnung einer gerechten Teilung zu berücksichtigen. Der von Wertveränderungen benachteiligte Erbe bestimmt, ob ein Ausgleich in Land oder in Wertschriften erfolgen soll. Zur Interpretation des Schenkungsvertrages vom 20. August 1984 zwischen mir, meiner Tochter C. und den Kindern meiner Tochter H. ist zu ergänzen und klarzustellen:
Der Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 ist im Sinne folgender Verdeutlichung zu verstehen:
- Lit. B, Art. 7 letzter Abschnitt:
Der überbaubare und überbaute Teil der Parzelle 143 (...) gehören allein meiner Tochter C. S. und dies ohne irgendwelche Ausgleichungspflicht ihrer Schwester H. M. oder deren Erben gegenüber.
Es ist immer mein Wille gewesen, dass diese Liegenschaften meiner Tochter C. zum Unterhalt des Schlosses X. allein zukommen sollten. (...).
- Lit. B, Art. 10:
Frau H. M. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich mit Frau C. S. bzw. deren Rechtsnachfolger 15 Jahre nach dem Eintritt des Erbfalles über den Wert der im Schenkungsvertrag zugeteilten Parzellen. Falls eine Überbaubarkeit dann noch nicht zugelassen wird und das Land in der Bauernhofzone verbleibt, soll ein neuer Termin gesetzt werden. Ein allfälliger Ausgleich hat unter Berücksichtigung der dann geltenden gesetzlichen Bestimmungen und im besonderen der voraussichtlichen Überbaubarkeit durch Sachverständige, über die sich meine Erbinnen einigen, stattzufinden."
C.-
Mit Klage vom 28. August 1990 haben die fünf Kinder von H. M. das Begehren gestellt, es seien diejenigen Bestimmungen des Testamentes vom 16. Dezember 1987, die dem Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 entgegenstehen, insbesondere betreffend Ausgleichspflicht der Parzelle Nr. 143 sowie Zeitpunkt der Ausgleichung, als ungültig zu erklären, es sei die Zuständigkeit der Schätzungskommission gemäss Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 gerichtlich festzustellen und es sei der Schätzungskommission ein verbindlicher Schätzungsauftrag zu erteilen,
BGE 118 II 282 S. 285
eventuell sei bei Verletzung des Pflichtteils die einseitigen Verfügungen zu Gunsten der Beklagten auf das erlaubte Mass herabzusetzen, diejenigen Zuwendungen an die Beklagte, die der Ausgleichungspflicht unterliegen, seien auszugleichen, der Nachlass des am 5. November 1989 verstorbenen A. E. sel. sei gerichtlich zu teilen.
Mit Urteil vom 10. Juli 1991 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Begehren um Ungültigerklärung des Testaments insofern gutgeheissen, als dieses abweichend vom Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 die Ausgleichungspflicht für die Parzelle Nr. 143 gegenüber der Schwester H. M. oder deren Erben aufhebt, und die Ausgleichung für frühestens 15 Jahre nach Eintritt des Erbfalles oder für einen späteren noch zu bestimmenden Termin anordnet.
Der Appellationshof hat überdies die Zuständigkeit der Schätzungskommission festgestellt, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116, 143 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig und für beide Parteien verbindlich festzulegen. Endlich hat die kantonale Instanz den Antrag auf Freigabe der Wertschriften, für welche "sub-accounts" bestehen, zur Zeit abgewiesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils sowie die Feststellung, dass die Bestimmungen des Testaments vom 16. Dezember 1987 betreffend die Aufhebung der Ausgleichungspflicht für den überbaubaren und überbauten Teil der Parzelle Nr. 143 gültig sind. Ferner ersucht die Beklagte und Berufungsklägerin um die Feststellung, dass die Schätzungskommission zuständig sei, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig festzulegen.
Die Kläger schliessen auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind Anordnungen über die Ausgleichung, d.h. die Anordnung der Ausgleichung oder die Befreiung von der Ausgleichung (Ausgleichungsdispens),
BGE 118 II 282 S. 286
Verfügungen von Todes wegen, weil damit die Grösse der Erbteile beeinflusst wird (vgl. ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 2 zu
Art. 626 ZGB
; PIOTET, SPR IV/1, Erbrecht, S. 344). Eigentlich müssten deswegen die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsformen (einseitige letztwillige Verfügung - Testament - oder Erbvertrag) beachtet werden. Gesetz (allerdings nicht besonders klar), Lehre und Rechtsprechung befreien indessen die Ausgleichungsanordnungen von den erwähnten Formerfordernissen; diese sind formlos gültig. Es wird einzig verlangt, dass der in
Art. 626 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Ausgleichungsdispens - in der Zuwendung selber oder später - ausdrücklich erfolge (vgl.
BGE 69 II 73
E. 2;
BGE 68 II 78
). Gemäss
BGE 76 II 197
muss allerdings die Bezeichnung einer Zuwendung als Vorbezug in der Zuwendung selber geschehen. Damit wird die Einfügung der Ausgleichungsanordnung bzw. des Ausgleichungsdispenses in den Vertrag über die betreffende Zuwendung ermöglicht, auch wenn dieser Vertrag von den strengen Formen der letztwilligen Verfügungen befreit ist. Im vorliegenden Fall bedurfte der Schenkungsvertrag, der Liegenschaften zum Gegenstand hatte, der öffentlichen Beurkundung (
Art. 657 Abs. 1 ZGB
;
Art. 243 Abs. 2 und 3 OR
). Die die Ausgleichungspflicht der Nachkommen vorsehende Vertragsklausel hat somit an der gleichen Form teilgenommen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war dies aber keine Gültigkeitsvoraussetzung.
Anordnung der Ausgleichung und Ausgleichungsdispens können einseitig erfolgen oder, als Teil der Vereinbarung, im (zweiseitigen) Zuwendungsvertrag enthalten sein (vgl. zum Ganzen ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 52 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 32 zu
Art. 626 ZGB
; PIOTET, a.a.O., S. 344 und 349; GUBLER, Die ausgleichspflichtigen Zuwendungen (
Art. 626 ZGB
), Diss. Bern 1941, S. 30; STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, Diss. Lausanne 1962, S. 60;
BGE 68 II 81
lässt offen, ob der Erblasser sich vertraglich zum Erlass der Ausgleichungspflicht binden könne).
Unter gesetzlichen Erben findet keine Ausgleichung statt, es sei denn, der Erblasser rechne eine bestimmte Zuwendung an den Erbteil an (
Art. 626 Abs. 1 ZGB
). Was die Nachkommen anbetrifft, untersteht nach
Art. 626 Abs. 2 ZGB
grundsätzlich der Ausgleichungspflicht alles, was der Erblasser ihnen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass oder dergleichen zugewendet hat. Dem Wortlaut von
Art. 626 Abs. 2 ZGB
ist zu
BGE 118 II 282 S. 287
entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sie sich auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind (
BGE 116 II 673
E. 3;
BGE 98 II 357
E. 3a; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 34 zu
Art. 626 ZGB
). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, auch Schenkungen seien grundsätzlich auszugleichen (bejahend RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1935, S. 84; GUBLER, a.a.O., S. 57; SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux articles 527 et 626 du Code civil, in: ZSR 71 (1952), S. 501 ff.; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 19 zu
Art. 626 ZGB
; verneinend A. J. MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 33 ff.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht die gesetzliche Ausgleichungspflicht für Schenkungen eher verneint (
BGE 77 II 38
;
BGE 76 II 196
;
BGE 71 II 76
). In
BGE 116 II 667
ff. wurde sie für eine von zwei Grundstück-Schenkungen bejaht und es wurde betont, sämtlichen in
Art. 626 Abs. 2 ZGB
angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen sei der Ausstattungscharakter gemeinsam.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, denn die Parteien am Schenkungsvertrag haben die Ausgleichungspflicht im Vertrag ausdrücklich vorgesehen.
Für den nachträglichen Erlass der Ausgleichung Nachkommen gegenüber lassen einige Autoren eine formlose Erklärung nicht genügen; sie verlangen vielmehr die Form der Verfügung von Todes wegen (in diesem Sinne TUOR, Berner Kommentar III, 1. A. Bern 1929, N 46 zu
Art. 626 ZGB
; GUISAN, JdT 90 (1942) I, S. 144; anders nunmehr die herrschende Lehre: ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu
Art. 626 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, 2. A. Bern 1964, N 32 und 46 zu
Art. 626 ZGB
, für welche die nachträgliche Anordnung des Dispenses wohl formlos, aber nur ausdrücklich zulässig ist; PIOTET, a.a.O., S. 351). Dazu braucht im vorliegenden Fall nicht erneut Stellung genommen zu werden, denn der Erblasser hat den nachträglichen Erlass der Ausgleichung der Berufungsklägerin gegenüber in die Form des öffentlich beurkundeten Testaments gekleidet.
Ist die Anordnung der Ausgleichung in dem mit dem Empfänger der Zuwendung und mit ihm allein abgeschlossenen Vertrag enthalten, ist nicht anzunehmen, der Erblasser habe sich damit verpflichten
BGE 118 II 282 S. 288
wollen, den Ausgleichungsverpflichteten nicht nachträglich von der Ausgleichung zu dispensieren, d.h. ihn zu begünstigen (vgl. PIOTET, a.a.O., S. 349). Dies ist aber im vorliegenden Fall ohne Belang, denn die streitige Frage lautet, ob die in einem Vertrag mit sämtlichen Erben verfügte bzw. vereinbarte Anordnung der Ausgleichung nachträglich gegenüber einem einzigen Erben widerrufen und rückgängig gemacht werden könne.
5.
Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob die vertragliche Anordnung die Vertragsparteien und in erster Linie den Erblasser bindet oder ob sie, obwohl als Vertragsklausel vereinbart, den Charakter einer einseitigen Verfügung beibehält (dieselbe Frage stellt sich beim Erbvertrag, vgl.
BGE 96 II 281
E. 3 mit Hinweisen). Wie es sich im Einzelfall verhält, ist Sache der Auslegung: hängt die Verfügung mit dem Vertragstext innerlich zusammen, besteht die Vermutung für deren Vertragscharakter (
BGE 70 II 11
).
GUISAN (a.a.O., S. 489 ff., namentlich S. 498 Ziff. 16) verneint die Möglichkeit, den Erblasser durch eine vertragliche Klausel im Zuwendungsgeschäft (Schenkung), welche den Erlass der Ausgleichung vorsieht, zu binden. Das liefe auf die Vereinbarung eines erbrechtlichen Anspruchs, eines Vorvermächtnisses hinaus, die nur in der Form des Erbvertrages möglich wäre. Werde diese Form nicht eingehalten, bleibe der im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichungsdispens eine Verfügung von Todes wegen, die einseitig widerruflich sei.
Der Auffassung GUISANS betreffend die Bindung des Erblassers ist STOUDMANN (a.a.O., namentlich S. 60-62 unter Hinweis auf PIOTET) entgegengetreten: Ein im Zuwendungsgeschäft vereinbarter Ausgleichungsdispens könne nicht vom Erblasser nachträglich und einseitig widerrufen werden. Möglich sei dagegen, im Sinne einer weiteren Zuwendung, die nachträgliche Gewährung des Dispenses, wenn im Zuwendungsgeschäft die Ausgleichung vereinbart worden sei.
PIOTET, (La réduction des donations entre vifs en cas d'ordonnance ou de dispense de rapport, in: ZSR 90 (1971) I, S. 19 ff., namentlich S. 26-28) hat die Fallgruppen klar umschrieben und auseinandergehalten: Der im Zuwendungsgeschäft (Schenkungsvertrag) enthaltene Ausgleichungsdispens ist, Beweis des Gegenteils vorbehalten, vertraglich und zweiseitig. Er liegt im Interesse des Beschenkten und hat somit für sich die Vermutung der Zweiseitigkeit. Die Ausgleichungsanordnung ist dagegen in der Regel einseitig, denn der Erblasser kann sich seinem Gegenkontrahenten, dem Ausgleichungsschuldner,
BGE 118 II 282 S. 289
gegenüber kaum verpflichten wollen, die Ausgleichungspflicht aufrechtzuerhalten. Vertraglich und zweiseitig wird die Ausgleichungsanordnung, wenn der Ausgleichungsgläubiger (d.h. derjenige Erbe, in dessen Interesse die Aufrechterhaltung der vertraglichen Anordnung liegt) Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingeht, zum Beispiel, wenn der Erblasser mit seinen beiden Nachkommen einen Schenkungsvertrag abschliesst und gleichzeitig vereinbart, dass die Schenkungen zur Ausgleichung zu bringen sind. Auf die Abänderung einer vertraglichen und zweiseitigen Ausgleichungsanordnung sind mutatis mutandis die
Art. 513-516 ZGB
anwendbar, wobei aber die Formvorschriften entfallen.
Der gleiche Autor hat diese Darstellung im SPR IV/1, Erbrecht, S. 349-350 übernommen und bestätigt. Seiner Auffassung haben sich TUOR/SCHNYDER, Das schweiz. ZGB, 10. A., S. 537 N 6, und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988,
§ 7 N 50
, ausdrücklich angeschlossen. Sie trägt der Rechtsnatur, aber auch der Formfreiheit der Anordnungen des Erblassers über die Ausgleichungspflicht sowie den mit mehreren Erben, von denen am Ende nur einige Ausgleichungsgläubiger sind, eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen angemessen Rechnung; es ist ihr beizupflichten. WIDMER (Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 120 ff.), welcher der Heranziehung obligationenrechtlicher Grundsätze bei der Beurteilung von Ausgleichungsanordnungen des Erblassers ablehnend gegenübersteht (vgl. dazu PIOTET, SPR IV/1, S. 350), anerkennt (a.a.O., S. 123 und N 38), dass sich der Erblasser durch eine zweiseitige Vereinbarung erbvertraglicher Natur unwiderruflich verpflichten könnte, keine weiteren letztwilligen Anordnungen über die Ausgleichung zu treffen. Namentlich wäre es dem Erblasser unbenommen, gegenüber einem Miterben des Zuwendungsempfängers die Verpflichtung einzugehen, die Ausgleichung nicht zu erlassen. Im übrigen betont auch WIDMER (a.a.O., S. 120 ff.) die Formlosigkeit der Ausgleichungsanordnung.
6.
Es bleibt somit nur noch zu prüfen, ob die im konkreten Fall eingegangene Verpflichtung, die beiden Schenkungen als ausgleichungspflichtig zu erklären, für sämtliche Vertragsparteien und insbesondere für den Erblasser als bindend gewollt war.
Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Zusammenlegung der beiden Schenkungen in einer einzigen öffentlichen Urkunde den Willen aller Vertragsparteien offenbaren sollte, zum Zwecke der - übrigens vom Gesetz angestrebten - Gleichbehandlung der
BGE 118 II 282 S. 290
Nachkommen bzw. der hier vertretenen Erbenstämme, den Vertrag als einheitliches Ganzes zu betrachten. Damit besteht auch der von der Rechtsprechung verlangte innere Zusammenhang zwischen den Schenkungen und den übrigen Bestimmungen, einschliesslich der Ausgleichungsanordnung (vgl.
BGE 96 II 281
;
BGE 70 II 11
betreffend Erbverträge). Dass diese Anordnung nur im gegenseitigen Einvernehmen und durch eine von den gleichen Vertragsparteien zustande zu bringende Vereinbarung (actus contrarius) hätte aufgehoben oder abgeändert werden können, hat die Vorinstanz aber auch aus gewissen Indizien abgeleitet. So hat sie auf die Bemühungen zum Abschluss eines Nachtrages zum Schenkungsvertrag, auf die Auffassung des damals verurkundenden Notars, dass die im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichung sich nur durch eine von den gleichen Vertragsparteien abzuschliessende neue Vereinbarung abändern lasse sowie auf den, nach der Vorinstanz nicht ganz zufälligen, Wechsel des Notars verwiesen. Die Feststellung dieser Indizien bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren; sie bindet es indessen auch, soweit daraus auf den inneren Willen der Vertragsparteien geschlossen wird, im Gegensatz zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens auf Grund einer objektiven Vertragsauslegung, die Rechtsfrage ist (
BGE 116 II 263
E. 5a;
BGE 115 II 329
E. 2b).
Ist infolgedessen davon auszugehen, die im Testament einseitig verfügte Befreiung der Berufungsklägerin von der Ausgleichungspflicht stehe in Widerspruch zu den vom Erblasser im Schenkungsvertrag gegenüber beiden Nachkommen eingegangenen Verpflichtungen, hat die Vorinstanz in analoger Anwendung von
Art. 513 Abs. 1 ZGB
die streitige testamentarische Bestimmung zu Recht als ungültig erklärt.


header:
Urteilskopf
120 V 352
48. Auszug aus dem Urteil vom 28. Oktober 1994 i.S. "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft gegen Staatliche Versicherungskasse Uri und Versicherungsgericht des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 37 Abs. 1 UVG
,
Art. 9 Abs. 1 und 48 UVV
: Adäquate Kausalität bei einem Suizid nach Unfall.
In Abweichung der alten, zuletzt in
BGE 100 V 79
Erw. 1c publizierten Rechtsprechung ist die Frage, ob der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Unfall und einem danach eingetretenen suizidalen Ereignis (Suizid, Suizidversuch und Artefakt) gegeben ist, gemäss den Kriterien der Rechtsprechung zu den psychogenen Unfallfolgen (
BGE 115 V 133
ff.) zu beurteilen.

text:
Erwägungen
ab Seite 353
BGE 120 V 352 S. 353
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach dem bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Recht bildete
Art. 67 Abs. 1 KUVG
Grundlage für die Leistungspflicht der Anstalt aus versicherten Unfällen. Diese Bestimmung umschrieb indessen den Unfallbegriff nicht selber, sondern setzte ihn gleichsam voraus. Nach jahrzehntelanger Rechtsprechung (siehe A. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. 1963, S. 86 Fn. 12 mit Hinweisen) wurde als Unfall definiert die plötzliche nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung auf den menschlichen Körper durch einen mehr oder weniger ungewöhnlichen äusseren Faktor. Im Rahmen dieses feststehenden Unfallbegriffes ging die Rechtsprechung seit je davon aus, der Suizid könne deswegen nicht als versicherter Unfall betrachtet werden, weil ihm das Erfordernis der fehlenden Absichtlichkeit abgehe: Wer sich "das Leben nimmt", tut dies mit Absicht, was den Unfallbegriff ausschliesst.
b) In den folgenden zwei Tatbeständen galt der Suizid als versichertes Ereignis:
- Wenn der Suizid vom Versicherten im Zustande völliger Unzurechnungsfähigkeit begangen wurde, betrachtete die Rechtsprechung das fragliche Merkmal des Unfallbegriffes, die Unfreiwilligkeit oder fehlende Absicht, als erfüllt (
BGE 100 V 79
Erw. 1b; RSKV 1979 Nr. 357 S. 43; SUVA 1984 Nr. 7 S. 13; unveröffentlichte Urteile W. vom 12. November 1984 und J. vom 28. Januar 1983).
- Ferner wurde die Haftung der SUVA bejaht, wenn der Suizid als natürliche und adäquate Folge eines seinerseits versicherten Unfalles zu qualifizieren war. Im Bereich des Suizides anerkannte die Praxis die Adäquanz eines früheren Unfalles dann, wenn das versicherte Ereignis an sich geeignet war, die psychische Widerstandskraft des Versicherten derart zu schwächen, dass er der in ihm aufsteigenden Selbsttötungsidee zwangsläufig verfällt (
BGE 100 V 79
Erw. 1c; SUVA 1986 Nr. 8 S. 15).
4.
a) Auch nach dem seit 1. Januar 1984 geltenden neuen Recht setzt die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich das Vorliegen eines Berufs- oder Nichtberufsunfalles (oder einer Berufskrankheit) voraus (
Art. 6 Abs. 1 UVG
). Im Sinne einer Begriffserläuterung hat der Verordnungsgeber nunmehr in
Art. 9 Abs. 1 UVV
den Unfallbegriff umschrieben, wobei er sich an die bisherige Begriffsbildung gemäss Rechtsprechung gehalten hat; insbesondere hat das
BGE 120 V 352 S. 354
Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass der Weglassung des "mehr oder weniger" zur Qualifizierung der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors keine materielle, sondern nur redaktionelle Bedeutung zukomme (
BGE 112 V 202
Erw. 1).
Hat der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht gemäss
Art. 37 Abs. 1 UVG
kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten. - Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen oder sich selbst verstümmeln, so findet Art. 37 Abs. 1 des Gesetzes keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln, oder wenn die Selbsttötung, der Selbsttötungsversuch oder die Selbstverstümmelung die eindeutige Folge eines versicherten Unfalles war (
Art. 48 UVV
).
b) Im Lichte dieser Bestimmungen hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass
Art. 48 UVV
eine Konkretisierung des Unfallbegriffes darstelle, indem die Unfreiwilligkeit dann gegeben sei, wenn der Versicherte im Zustande vollständiger Urteilsunfähigkeit gehandelt habe (
BGE 113 V 62
Erw. 2c), so dass es - im Gegensatz zur alten Rechtspraxis unter dem KUVG - nicht mehr auf die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit, sondern eben auf die Urteilsfähigkeit ankomme. Aber auch bezüglich des zweiten Teils von
Art. 48 UVV
ist leicht zu erkennen, dass dessen Tatbestand der bisherigen Rechtspraxis nachgebildet ist: Ein Suizid geht dann zu Lasten der sozialen Unfallversicherung, wenn er die Folge eines seinerseits versicherten Ereignisses, insbesondere eines versicherten Unfalles, ist; dem Wort "eindeutig" kommt keine die bisherige altrechtliche Rechtsprechung ändernde Bedeutung zu (RKUV 1990 Nr. U 96 S. 188 Erw. 4a mit Hinweisen). Der Streit der Parteien darüber, wie das Wort "eindeutig" in
Art. 48 UVV
zu verstehen sei, ist daher obsolet; eine materiellrechtliche Bedeutung hat es nicht.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass, wie in der Vernehmlassung zu Recht eingewendet wird, den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht beigepflichtet werden kann, als die Gesetzmässigkeit von
Art. 48 UVV
bestritten wird mit dem Argument, es handle sich dabei um eine delegationsmässig nicht abgedeckte Derogation von
Art. 37 Abs. 1 UVG
. Vielmehr geht es um eine Konkretisierung des Unfallbegriffes für die Belange von Suizid, Suizidversuch und Artefakt. Da keinerlei Anhaltspunkte für eine vollständige Urteilsunfähigkeit des B. im Zeitpunkt des Todes
BGE 120 V 352 S. 355
vorliegen, was denn auch von keiner Seite behauptet wird, kann sich einzig fragen, ob sein Hinschied als Folge des versicherten Gleitschirmunfalles zu betrachten ist.
5.
a) Vorausgesetzt ist im Rahmen von
Art. 48 UVV
zunächst einmal ein natürlicher Kausalzusammenhang. Dieser ist, wie von kantonalem Gericht und den Verfahrensbeteiligten eingeräumt wird, ohne weiteres gegeben: Der Gleitschirmunfall war zweifellos die entscheidende Wende im Leben des verstorbenen B. Ein auf der Ebene der psychogenen Reaktion sich ereignender natürlicher Kausalzusammenhang (siehe dazu Ulrich MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994, S. 102 f.) liegt vor, weil man davon ausgehen kann, dass sich der Versicherte wohl nicht das Leben genommen hätte, wenn er vom Gleitschirmunfall mit den daraus verbliebenen Folgen, insbesondere dem Verlust von Geschmacks- und Geruchssinn, verschont geblieben wäre, womit er sich nicht abfinden konnte.
b) Zu prüfen ist, ob dieser Zusammenhang auch adäquat kausal ist, was
Art. 48 UVV
ebenfalls verlangt. Auszugehen ist davon, dass die Adäquanz ein Wertungs- und nicht ein Tatsachenproblem ist. Es fragt sich daher, welche Antworten die Rechtsprechung auf diese Frage gegeben hat.
aa) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bei Unfällen mit psychisch bedingten Folgeschäden eine Katalogisierung vorgenommen. Danach dient als geeigneter Anknüpfungspunkt für eine Einteilung der Unfälle mit psychischen Folgeschäden das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf hat das Gericht folgende Einteilung der Unfälle als zweckmässig erachtet: banale bzw. leichte Unfälle einerseits, schwere Unfälle anderseits und schliesslich der dazwischenliegende mittlere Bereich. Bei banalen bzw. leichten Unfällen kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Gesundheitsstörungen in der Regel ohne weiteres verneint werden. Bei schweren Unfällen dagegen ist der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel zu bejahen, weil sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, invalidisierende psychische Gesundheitsschäden zu bewirken. Bei Unfällen im mittleren Bereich müssen weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall im Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einbezogen werden. Der adäquate Kausalzusammenhang setzt somit grundsätzlich voraus, dass dem Unfallereignis für die Entstehung einer
BGE 120 V 352 S. 356
psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit eine massgebende Bedeutung zukommt. Dies trifft dann zu, wenn es objektiv eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für eine psychisch bedingte Erwerbsunfähigkeit, welche zum Unfallereignis in einem krassen Missverhältnis steht, hat die obligatorische Unfallversicherung nicht einzustehen (
BGE 115 V 139
ff. Erw. 6 und 7).
bb) Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Grundsätze in einem Urteil angewendet, in welchem es um den Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und dem nachfolgenden Suizid des Versicherten ging (RKUV 1990 Nr. U 96 S. 190 Erw. 4b/aa) und ist damit von der alten, zuletzt in
BGE 100 V 79
Erw. 1c publizierten Rechtsprechung abgewichen. Diese neue Rechtsprechung ist zu bestätigen, weshalb die Frage, ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem versicherten Unfall und einem danach eingetretenen suizidalen Ereignis (Suizid, Suizidversuch und Artefakt) bestehe, gemäss den Kriterien der erwähnten Rechtsprechung zu den psychogenen Unfallfolgen (
BGE 115 V 133
ff.) zu beurteilen ist.
cc) Die Anwendung dieser Rechtsprechung führt vorliegend zu folgendem Ergebnis: Der Gleitschirmunfall, welchen B. erlitten hat, ist mit der Vorinstanz als sehr schwer einzustufen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Gründe, welche zu einer hievon abweichenden Betrachtungsweise Anlass gäben, sind nicht ersichtlich. Die im Anschluss an den sehr schweren Unfall aufgetretene psychogene Fehlentwicklung mit letalem Ausgang erscheint unfallversicherungsrechtlich als entschädigungswürdig. Unter diesen Umständen ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem versicherten Unfall und dem Suizid zu bejahen (
BGE 115 V 140
Erw. 6b). Daran können die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, insbesondere der Hinweis auf die von Giger entworfene Skala der Sicherheitsgrade bei der Bestimmung der Adäquanz (Hans Giger, Analyse der Adäquanzproblematik im Haftpflichtrecht, in: Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 141 ff., insbes. S. 157), nichts ändern.


header:
Urteilskopf
113 IV 126
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 40 SVG
, 16 Abs. 3 und 29 Abs. 4 VRV. Verwendung von Warnsignalen.
1. Die Verwendung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn auf einer dringlichen Dienstfahrt (Ambulanz) kann insbesondere bei Dunkelheit den Verhältnissen angemessen sein.
2. Dringlichkeit einer Dienstfahrt (
Art. 16 Abs. 3 VRV
) fällt nicht nur bei Lebensgefahr, sondern prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein Spital erfordert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 113 IV 126 S. 126
Der in Samedan als Apotheker tätige D. ist Inhaber eines Krankentransportunternehmens. Am 20. Januar 1986 transportierte er mit eingeschaltetem Blaulicht eine Frau, die ein schweres Knietrauma links erlitten hatte und unter einem leichten Schock stand, von einem Arzt in St. Moritz zur Operation nach Bern. In dem von der Polizei kontrollierten Abschnitt auf der Autobahn N 1 von der Einfahrt Dietikon bis nach Neuenhof über eine Distanz von ca. 3 km fuhr er nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen mit einer Geschwindigkeit von 110-120 km/h auf der zweiten Überholspur.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25. Juni 1986 wurde der Sanitätsfahrer D. unter anderem wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichtes zu einer Busse von Fr. 120.-- verurteilt. Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Baden am 10. Februar 1987 von diesem und den anderen Vorwürfen frei. Dieser Freispruch wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 9. Juli 1987 bestätigt.
BGE 113 IV 126 S. 127
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von D. wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, die Beanspruchung des besonderen Vortrittsrechtes nur beim kumulativen Einsatz sowohl des Blaulichtes wie auch des Martinshornes zulässig ist, braucht vorliegendenfalls nicht entschieden zu werden, da dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen wird, das besondere Vortrittsrecht beansprucht zu haben. Zu entscheiden ist einzig, ob ein Verletztentransport unter den vorliegenden Umständen mit andauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden darf.
b) Das Gesetz regelt die Frage, wann Sanitätsfahrzeuge Blaulicht einsetzen dürfen, nur unvollkommen.
Art. 27 Abs. 2 SVG
sagt lediglich, wie sich andere Verkehrsbeteiligte beim Wahrnehmen der besonderen Warnsignale verhalten müssen.
Art. 100 Ziff. 4 SVG
gestattet unter gewissen Voraussetzungen Verkehrsregelverletzungen auf einer dringlichen Dienstfahrt. In
Art. 16 Abs. 1 und 2 VRV
werden die Pflichten der anderen Verkehrsteilnehmer konkretisiert und in Abs. 3 wird klargestellt, dass die besonderen Warnsignale nur gebraucht werden dürfen, solange die Fahrt dringlich ist.
Art. 29 Abs. 4 VRV
verbietet in Konkretisierung von
Art. 40 SVG
den unnötigen Einsatz von Blaulicht und Wechselklanghörnern.
c) Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen stellen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (
Art. 34 Ziff. 2 StGB
i.V.m.
Art. 102 Ziff. 1 SVG
) dar. Sie beruhen auf dem Grundgedanken, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen (vgl.
BGE 106 IV 1
ff.).
Vorliegendenfalls hatte D. von einem Arzt den Auftrag erhalten, einen medizinisch indizierten und als dringlich bezeichneten Patiententransport vorzunehmen. Er war also gehalten, die Patientin schnell und sicher von St. Moritz nach Bern zu transportieren. Die Fahrt mit Blaulicht war ein den Verhältnissen angemessenes Mittel
BGE 113 IV 126 S. 128
zur Erreichung dieses Zieles, indem er damit auch bei Respektierung der Höchstgeschwindigkeitsvorschriften schneller und, was vor allem für den transportierten Patienten von Bedeutung ist, in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigte Fahrt vorankommen konnte. Von einer unnötigen Verwendung des Blaulichtes kann somit keine Rede sein. Vielmehr handelte es sich um einen angemessenen Gebrauch einer besonderen Warnvorrichtung auf einer dringlichen Fahrt.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist Dringlichkeit nicht nur bei Lebensgefahr anzunehmen, sondern kommt prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein bestimmtes Spital erforderlich macht. Dass D. sich trotz Dringlichkeit an die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit gehalten hat, spricht nicht gegen den dringlichen Charakter der Fahrt, sondern dafür, dass er der Sicherheit des Transportes sowie der Verhältnismässigkeit der eingesetzten Mittel die nötige Beachtung geschenkt hat.
d) Auch aufgrund des Merkblattes über die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn (Beilage zum Kreisschreiben des EJPD vom 1. November 1974) muss das Verhalten des D. als korrekt bezeichnet werden. Dort wird nämlich ausgeführt, bei nächtlichen Einsatzfahrten könne "die Betätigung des Blaulichtes ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt sein, als der Führer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Beanspruchung eines besondern Vortritts, rasch vorankommt".