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Urteilskopf
140 II 7
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A., B., C. und D. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_135/2013 vom 16. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 aOHG,
Art. 117 StGB
; Opferhilfe, fahrlässige Tötung.
Fall eines Mannes, der Anfang der 1970er Jahre als Jugendlicher während den Schulferien in einem Betrieb arbeitete, dabei Asbeststaub ausgesetzt war und als Folge davon 2007 starb. Fahrlässige Tötung durch die Betriebsverantwortlichen und damit Opferstellung bejaht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 140 II 7 S. 8
A.
X. wurde im Juni 1958 geboren. Er arbeitete als Schüler in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 während insgesamt fünf Wochen bei der Eternit AG in Niederurnen. Dabei musste er unter anderem mit einem Schleifband die Kanten von Platten mit Weichasbest brechen, was Staub entwickelte.
Im November 2004 wurde bei ihm ein bösartiges Mesotheliom (Brustfellkrebs) festgestellt.
Am 26. September 2006 ersuchte er das Kantonale Sozialamt Glarus um Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen nach dem Opferhilfegesetz. Zur Begründung machte er geltend, das Mesotheliom sei auf die Asbestexposition bei der Eternit AG zurückzuführen.
Er verstarb am 23. Februar 2007. Darauf traten seine Ehefrau A. sowie seine Kinder B., C. und D. in das Opferhilfeverfahren ein.
Am 18. Mai 2010 wies das Departement für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Glarus (im Folgenden: Departement) das Opferhilfegesuch ab.
Die von A., B., C. und D. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus am 19. Dezember 2012 ab. Es befand, der Tod sei weder vorhersehbar noch vermeidbar gewesen, weshalb sich niemand der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht habe. Fehle es an einer Straftat, gelte das ebenso für die Opferstellung, weshalb keine Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz bestünden.
B.
A., B., C. und D. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Departement zu verpflichten, ihnen im Einzelnen bezifferte Beträge zu zahlen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Am 1. Januar 2009 ist das neue Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5.) in Kraft getreten. Gemäss
Art. 48 lit. a OHG
gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Im vorliegenden Fall ist somit unstreitig das alte Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 2465) anwendbar.
BGE 140 II 7 S. 9
3.2
Gemäss Art. 1 aOHG soll mit diesem Gesetz den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Abs. 1). Die Hilfe umfasst insbesondere Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2 lit. c).
Nach Art. 2 aOHG erhält Hilfe nach diesem Gesetz jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Abs. 1). Namentlich der Ehegatte und die Kinder des Opfers werden diesem gleichgestellt unter anderem bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Abs. 2 lit. c).
3.3
Nach der Rechtsprechung ist hier die Strafverfolgungsverjährung eingetreten, da diese im Zeitpunkt der Tathandlung zu laufen beginnt, nicht in jenem des Eintritts des Erfolgs (
BGE 134 IV 297
). Entsprechendes gilt für zivilrechtliche Forderungen auf Schadenersatz und Genugtuung. Massgeblich für den Verjährungsbeginn ist insoweit die Verletzung der vertraglichen Pflicht, nicht der Eintritt des Schadens (
BGE 137 III 16
). Die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG bleibt dagegen möglich, da es für den zeitlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen auf den Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs - hier also den Tod im Februar 2007 - ankommt (
BGE 134 II 308
).
3.4
Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG setzt die Opferstellung eine Straftat voraus. Eine fahrlässige genügt (
BGE 134 II 33
E. 5.4 f. S. 36 ff.).
Gemäss
Art. 117 StGB
ist strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 12 Abs. 3 StGB
, weitgehend entsprechend aArt. 18 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht
BGE 140 II 7 S. 10
verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Dies schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können.
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete.
Ob eine Handlung im Sinne der Adäquanztheorie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder zu begünstigen, muss ex ante, d.h. vom Zeitpunkt des Handelns aus, entschieden werden; denn die nachträgliche (bessere) Kenntnis der Zusammenhänge kann nicht darüber entscheiden, ob eine Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme erlaubt oder verboten
BGE 140 II 7 S. 11
war. Demgegenüber ist die für die Erfolgszurechnung ebenfalls wesentliche Frage, aus welcher Gefahr der Erfolg hervorgegangen ist, ob sich mithin im Erfolg gerade die vom Täter geschaffene Gefahr verwirklicht hat, unter Auswertung aller ex post bekannten Umstände zu beantworten. Der Erfolg ist dem Täter zuzurechnen, wenn dessen Verhalten mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (
BGE 135 IV 56
E. 2.1 S. 64 f. mit Hinweisen).
3.5
Dass der Tod von X. die Folge seiner Asbestexposition bei der Eternit AG war, ist unbestritten.
Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, ist entscheidend, ob die Verantwortlichen der Eternit AG zur Zeit, als X. dort beschäftigt war, ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben.
3.6
Was man in den Jahren 1972 und 1973 über die Gefahren von Asbest wusste und welche technischen Vorkehren man gegen ihre Auswirkungen treffen konnte, ist eine Sachverhaltsfrage. Gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
können die Beschwerdeführer die Feststellung des Sachverhalts nur rügen, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Ob der Tod von X. für die Verantwortlichen der Eternit AG vorhersehbar und vermeidbar war, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
Art. 95 lit. a BGG
).
3.7
Die Vorinstanz stellt - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Departements - zum Wissen über die Gefahren von Asbest Folgendes fest:
Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war bekannt, dass mit dem Einatmen von Asbest ein gesundheitliches Risiko verbunden ist. Dessen volle Tragweite erfasste man jedoch erst im Laufe der Zeit. Zunächst ging es nur um die Asbestose, eine Form der Staublunge, die in schweren Fällen zum Tod führen kann. In den 1950er Jahren wiesen Studien auf eine erhöhte Gefahr von Krebserkrankungen bei Asbestarbeitern hin. Ende der 1950er Jahre kam der Verdacht auf, dass zwischen Asbest und dem bösartigen Mesotheliom ein Zusammenhang besteht. Erstmals bestätigte 1960 ein Forscherteam in Südafrika den Zusammenhang zwischen Brustfellkrebs und Asbesteinwirkung. 1965 legte Dr. Selikoff in New York das Ergebnis seiner jahrelangen Forschung vor. Danach besteht zwischen
BGE 140 II 7 S. 12
Asbestexposition und Lungenkrebs ein Zusammenhang. An der internationalen Konferenz der Organisation zur Information über Asbest im November 1971 in London wurde ausgeführt, immer mehr Studien stellten einen Zusammenhang des Mesothelioms mit der industriellen Asbestexposition fest. Seit 1971 gehört das Mesotheliom zu den anerkannten Berufskrankheiten. Die SUVA konnte in einem Merkblatt vom September 1971 für Asbest keine Grenzwerte für die maximale Arbeitsplatzkonzentration (sog. MAK-Werte) angeben, die geeignet gewesen wären, das asbestbedingte Krebsrisiko zu beseitigen. Nach einer Studie von Prof. Rüttner (Universität Zürich) aus dem Jahr 1974 besteht bei beruflicher Asbestexposition ein erhöhtes Karzinom- und Mesotheliomrisiko. In der Studie wird gesagt, diese Tatsache sei schon lange bekannt.
3.8
Das Kerngeschäft der Eternit AG bestand in der Herstellung und Verarbeitung asbesthaltiger Produkte. Die Verantwortlichen der Eternit AG mussten für die Gesundheitsgefahren, die von Asbest ausgehen, daher besonders sensibilisiert sein. Die erwähnten wissenschaftlichen Erkenntnisse mussten ihnen deshalb bekannt sein. Gestützt darauf wusste man in den Jahren 1972 und 1973, dass bei Arbeiten mit Asbest ein Krebsrisiko besteht. Entsprechend war für die Verantwortlichen der Eternit AG erkennbar, dass X. bei Staubentwicklung im Umgang mit asbesthaltigen Produkten einem derartigen Risiko ausgesetzt war. Die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts ist damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz gegeben. Nach der dargelegten Rechtsprechung gilt insoweit der Massstab der Adäquanz. Ausschlaggebend ist, ob das Verhalten der Verantwortlichen der Eternit AG geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den (damaligen) Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen
mindestens zu begünstigen
. Dies ist zu bejahen. Entsprechend mussten die Verantwortlichen der Eternit AG ihr Verhalten auf das bekannte Risiko ausrichten.
3.9
Die Vorinstanz legt dar, die damals bekannten technischen Schutzvorkehren hätten den Tod von X. nicht verhindern können. Die Beschwerdeführer erachten die von ihr insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen als offensichtlich unrichtig. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben.
Zunächst stellt sich - wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen - die Frage, ob die Verantwortlichen der Eternit AG ihre Sorgfaltspflicht nicht bereits dadurch verletzt haben, dass sie den damals
BGE 140 II 7 S. 13
jugendlichen X. überhaupt Arbeiten haben verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Hätten sie das unterlassen, wäre er nicht gestorben.
3.10
3.10.1
Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel in der in den Jahren 1972 und 1973 geltenden Fassung (Arbeitsgesetz, aArG; AS 1966 57 ff.) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer sowie zum Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Unfälle, Krankheiten und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Abs. 2).
Das Arbeitsgesetz enthält sodann Bestimmungen zum Sonderschutz Jugendlicher. Diese gehen über die allgemeinen Normen des Arbeitsschutzes hinaus und tragen der besonderen Schutzbedürftigkeit der Jugendlichen Rechnung (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Arbeitsgesetzes, BBl 1960 II 985 Ziff. IX.1).
Gemäss Art. 29 aArG gelten als Jugendliche Arbeitnehmer bis zum vollendeten 19. Altersjahr (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat auf die Gesundheit der Jugendlichen gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er hat namentlich darauf zu achten, dass die Jugendlichen nicht überanstrengt werden und vor schlechten Einflüssen im Betrieb bewahrt bleiben (Abs. 2). Die Verwendung Jugendlicher für bestimmte Arbeiten kann zum Schutz von Leben und Gesundheit oder zur Wahrung der Sittlichkeit durch Verordnung untersagt oder von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden (Abs. 3).
Nach Art. 30 aArG dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr nicht beschäftigt werden. Vorbehalten bleibt namentlich Absatz 2 (Abs. 1). Durch Verordnung wird bestimmt, für welche Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern sowie unter welchen Voraussetzungen Jugendliche im Alter von mehr als 13 Jahren zu Botengängen und leichten Arbeiten herangezogen werden dürfen (Abs. 2).
BGE 140 II 7 S. 14
3.10.2
Die in den Jahren 1972 und 1973 in Kraft stehende Verordnung I vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (AS 1966 86 ff.; nachfolgend: Verordnung I) regelt den Sonderschutz der Jugendlichen näher.
Art. 54 der Verordnung I umschreibt die für alle Jugendlichen verbotenen Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche insbesondere nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Erkrankungsgefahr besteht (lit. b).
Gemäss Art. 59 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 13. Altersjahr zu Botengängen ausserhalb des Betriebs, zu Handreichungen beim Sport sowie zu den leichten Arbeiten in Betrieben des Detailhandels und in Forstbetrieben herangezogen werden.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I dürfen, sofern Gesundheit und Schulleistung nicht beeinträchtigt werden und die Sittlichkeit gewahrt wird, schulpflichtige Jugendliche nach dem vollendeten 14. Altersjahr während längstens der Hälfte von wenigstens drei Wochen dauernden Schulferien mit leichten Arbeiten beschäftigt werden.
3.11
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitete X. in den Frühlings- und Herbstferien der Jahre 1972 und 1973 bei der Eternit AG. In den Frühlingsferien 1972 war er ca. 13 3⁄4 Jahre alt. Ob er damals einzig zu Botengängen ausserhalb des Betriebs und nach Vollendung des 14. Altersjahrs lediglich zu leichten Arbeiten herangezogen wurde und seine Beschäftigung nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 der Verordnung I überhaupt zulässig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls durfte er gemäss Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I nicht zu Arbeiten herangezogen werden, bei denen eine erhebliche Krankheitsgefahr besteht. Eine solche Gefahr war - wie die Verantwortlichen der Eternit AG wissen mussten - bei Arbeiten, bei denen sich Asbeststaub entwickelte, aber gegeben. Die Verantwortlichen hätten X. demnach keine Arbeiten verrichten lassen dürfen, bei denen er Asbeststaub ausgesetzt war. Indem sie das trotzdem getan haben, haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Das Risiko, das sie eingegangen sind, war im Lichte von Art. 29 Abs. 2 und 3 aArG in Verbindung mit Art. 54 lit. b der Verordnung I verboten. Sie haben somit die Grenze des erlaubten Risikos überschritten.
BGE 140 II 7 S. 15
Entscheidend ist, wie sich ein besonnener Mensch in der Lage der Verantwortlichen der Eternit AG verhalten hätte (
BGE 122 IV 303
E. 3a S. 307). Ein solcher Mensch hätte mit Blick auf die damit verbundenen Gefahren und die ihm obliegende besondere Schutzpflicht gegenüber Jugendlichen X. keine Arbeiten verrichten lassen, bei denen er Asbeststaub einatmet. Wie die Beschäftigung erwachsener Personen mit solchen Arbeiten zu beurteilen ist, ist hier nicht zu entscheiden.
3.12
Die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung sind somit erfüllt. Dass heute offenbar nicht mehr geklärt werden kann, welche Personen in der Eternit AG die Verantwortung für die Beschäftigung von X. trugen, ist belanglos. Gemäss Art. 2 Abs. 1 aOHG besteht Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Opferhilfe, bei welcher das Opfer und nicht der Täter im Vordergrund steht.
X. ist danach Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 aOHG. Die Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 11 ff. aOHG kommt damit in Betracht. Die Beschwerde ist, soweit darauf eingetreten werden kann, gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Da die kantonalen Instanzen die Opferstellung verneint haben, haben sie nicht geprüft, wieweit die geltend gemachten Entschädigungs- und Genugtuungsbegehren im Einzelnen berechtigt sind. Insbesondere haben sie offengelassen, wieweit allenfalls gute wirtschaftliche Verhältnisse der Beschwerdeführer einer Entschädigung entgegenstehen (Art. 12 Abs. 1 aOHG i.V.m. Art. 2 ff. der Verordnung vom 18. November 1992 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [AS 1992 2479]). Die Sache wird in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
an das Departement zurückgewiesen, damit es darüber entscheide.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 III 118
26. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 décembre 1980 dans la cause Communauté des propriétaires d'étages de la résidence Fulvia C contre Masse en faillite de la société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Schuld des Gemeinschuldners oder Masseschuld: Qualifikation der Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten bei Stockwerkeigentum (
Art. 712 h ZGB
).
1. Zulässigkeit der Feststellungsklage (E. 2)?
2. Wer sich als Gläubiger des Gemeinschuldners hat kollozieren lassen, verliert grundsätzlich nicht sein Recht zur Behauptung, seine Ansprüche richteten sich in Wirklichkeit gegen die Masse (E. 3).
3. Der aufgrund von
Art. 712h ZGB
geschuldete Beitrag für einen dem Gemeinschuldner gehörenden Miteigentumsanteil stellt vom Tag der Konkurseröffnung an eine Masseschuld dar. Es genügt, dass die Kosten und Lasten an sich geeignet sind, den Wert der Liegenschaft als ganzer zu erhalten, ohne dass deren Nutzen eigens für den Anteil des Gemeinschuldners nachgewiesen zu werden braucht (E. 4-6).
4. Der Massegläubiger verliert nicht sein Recht auf vollständige Deckung der Kosten, wenn die Konkursverwaltung es unterlässt, auf dem Erlös aus Pfandgegenständen den ihm zustehenden Betrag vorweg zu erheben (
Art. 262 Abs. 2 SchKG
) (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 106 III 118 S. 119
A.-
a) La société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A., exploitait un commerce de denrées alimentaires à Clarens. Le Président du Tribunal du district de Vevey lui accorda un sursis concordataire le 23 mars 1976. Sa décision fut réformée par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui rejeta la requête de sursis par arrêt du 17 juin. La société fut déclarée en faillite le 25 juin 1976.
La faillie était copropriétaire, pour 152 millièmes, de l'immeuble dit résidence Fulvia C, à Clarens, aménagé en propriété par étages. Son droit exclusif portait sur des locaux commerciaux situés à divers niveaux du bâtiment. Ces locaux avaient été fermés avant même la demande de sursis concordataire et demeurèrent vides jusqu'à la vente aux enchères, qui eut lieu le 30 juin 1977.
b) La communauté des copropriétaires produisit, dans la faillite, des créances représentant la part de la société faillie aux charges et aux frais d'administration de l'immeuble. Ces prétentions se montaient à 28750 fr. 90 jusqu'au 31 décembre 1975 et à 55405 fr. 20 du 1er janvier 1976 au 30 juin 1977. La communauté avait déjà, en conformité de l'
art. 712i CC
, fait inscrire une hypothèque légale en troisième rang pour la garantie de sa
BGE 106 III 118 S. 120
créance de 28750 fr. 90. Elle requit et obtint l'inscription provisoire d'une nouvelle hypothèque pour sa prétention de 55405 fr. 20.
L'administration de la masse consentit à l'inscription définitive du gage, qui reçut le sixième rang. Elle reconnut les créances de la communauté et les porta, avec leurs gages, à l'état des charges établi pour la part de copropriété de la faillie.
Dans une lettre adressée le 18 mars 1977 à l'administration de la faillite, la communauté des copropriétaires soutint que la part de la faillie aux frais et charges de l'immeuble devait être traitée comme dette de la masse depuis l'octroi du sursis concordataire. La masse devait rembourser par priorité ces dépenses, qui avaient été faites pour la conservation de l'immeuble. L'administration recevrait sous peu un décompte précis. Le 21 juin 1977, la communauté fit parvenir le décompte promis. La contribution réclamée se montait à 33336 fr. 25 pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977.
La part de copropriété de la faillie fut mise aux enchères le 30 juin 1977 et adjugée à la Banque cantonale vaudoise, créancière garantie par une hypothèque en premier rang. Le produit de la réalisation ne permit pas de couvrir, même partiellement, les créances hypothécaires de la communauté des copropriétaires, inscrites en troisième et sixième rangs. L'administration de la faillite impartit à la communauté le délai prévu à l'art. 117 ORI pour faire valoir ses droits contre la créancière de premier rang, la Banque cantonale vaudoise. La communauté intenta à la banque une action qui est pendante.
En octobre 1977, la communauté des copropriétaires invita la masse en faillite à lui payer sa part de 33336 fr. 25 aux charges et frais communs pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977. Elle soutint derechef que le montant réclamé représentait une dette de la masse. L'administration de la faillite refusa de payer et la communauté déposa une plainte qui fut admise par l'autorité inférieure de surveillance. Statuant sur recours, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois invita l'administration de la faillite à impartir à la communauté un délai convenable pour intenter à la masse une action en paiement des contributions litigieuses.
c) En juillet 1978, la communauté des copropriétaires fit parvenir à la masse un décompte définitif. Il en ressort que la contribution de la faillie aux frais et charges communs se monte à 33800 fr. pour la période du 23 mars 1976 au 30 juin 1977, au
BGE 106 III 118 S. 121
lieu de 33336 fr. 25. L'administration de la faillite ne contesta pas ce décompte. Elle releva toutefois qu'elle avait versé à la communauté, par 7099 fr., le produit des objets soumis au droit de rétention prévu à l'
art. 712k CC
. Ce paiement réduisait à 26701 fr. les prétentions que la communauté pouvait faire valoir.
B.-
Dans le délai imparti par l'administration de la faillite, la communauté des propriétaires d'étages de la résidence Fulvia C a ouvert action contre la masse de la société Aux 3 C, Centre commercial de Clarens S.A. Elle a conclu principalement au paiement intégral de la somme de 26701 fr., avec intérêt, à considérer comme dette de la masse. Elle a demandé subsidiairement au juge de "dire s'il s'agit d'une dette du failli, de frais de liquidation au sens de l'
art. 262 al. 1 LP
, au titre de frais entraînés par la continuation du commerce du failli (cf.
art. 223 LP
), ou de frais d'administration du gage, au sens de l'
art. 262 al. 2 LP
, et dire à qui le paiement en incombe, notamment, le cas échéant, dire si le paiement en incombe totalement ou partiellement au créancier gagiste ou à l'enchérisseur, qui est en l'espèce la même personne morale, soit la Banque cantonale vaudoise".
Par jugement du 20 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a débouté la demanderesse et l'a condamnée aux dépens.
C.-
La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions principales et subsidiaires et demande, à titre éventuel, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La défenderesse propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale a jugé à bon droit que la présente cause relève des juridictions civiles. La demanderesse entend faire reconnaître comme dettes de la masse les contributions dont elle demande paiement, et les faire acquitter par prélèvement, avant toute distribution. La défenderesse, qui ne conteste ni l'existence ni le montant de la dette, soutient que la demanderesse n'a droit, en qualité de créancière du failli, qu'au paiement d'un dividende. Il n'appartient pas aux autorités de
BGE 106 III 118 S. 122
surveillance de la poursuite et de la faillite de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (
ATF 85 III 205
,
ATF 78 III 174
,
ATF 75 III 59
s. consid. 2,
ATF 75 III 23
s.).
2.
La cour cantonale a déclaré les chefs de la demande irrecevables dans la mesure où ils étaient dirigés contre un tiers non partie à l'instance, la Banque cantonale vaudoise. Elle a refusé d'entrer en matière sur les conclusions subsidiaires, car la demanderesse n'avait pas justifié d'un intérêt suffisant à l'exercice d'une action en constatation de droit. La demanderesse soutient n'avoir pas dirigé son action contre un tiers et posséder un intérêt certain à faire reconnaître l'existence de ses droits.
Selon la jurisprudence constante, les lois civiles de la Confédération ouvrent la voie de l'action déclaratoire ou action en constatation de droit à celui qui possède un intérêt juridique et actuel à faire constater l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit privé soumis à la législation fédérale (
ATF 101 II 187
et les arrêts cités). La légitimité de l'intérêt à l'action déclaratoire est un point qui relève du droit fédéral et que le Tribunal fédéral apprécie librement. Demeurent réservées les règles du droit cantonal de procédure autorisant l'exercice d'une action déclaratoire à des conditions moins strictes. A s'en tenir toutefois au jugement attaqué, la loi vaudoise n'ouvre pas l'action en constatation plus largement que ne le fait le droit fédéral.
Les conclusions subsidiaires de la demanderesse tendent en premier lieu à faire juger si les prétentions litigieuses constituent des dettes du failli ou des dettes de la masse, à titre de frais de liquidation selon l'al. premier de l'
art. 262 LP
ou à titre de frais d'administration du gage selon l'al. second. La demanderesse n'a aucun intérêt à la constatation requise, car elle intente à la masse, dans ses conclusions principales, une action en paiement sur laquelle le juge ne peut statuer sans qualifier préalablement les créances déduites en justice, sans trancher dès lors la question posée dans les conclusions subsidiaires. La demanderesse entend également faire dire par le juge si, le cas échéant, le paiement de sa créance incombe au créancier gagiste ou à l'adjudicataire de l'immeuble, qui se
BGE 106 III 118 S. 123
trouve être dans les deux cas la Banque cantonale vaudoise. Le juge ne saurait entrer en matière sur ce second chef des conclusions subsidiaires, dirigé contre un tiers non partie à l'instance. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les conclusions subsidiaires de la demande irrecevables dans leur totalité.
3.
La demanderesse a produit ses prétentions dans la faillite; elle a demandé et obtenu qu'elles fussent portées à l'état des charges comme créances hypothécaires garanties par la part de copropriété appartenant à la faillie. La réalisation du gage ayant laissé un découvert, ces prétentions ont, dans leur entier, été traitées comme créances chirographaires de cinquième classe. On peut se demander si celui qui s'est fait colloquer comme créancier du failli est en droit, après avoir été renvoyé perdant, de faire valoir derechef les mêmes prétentions, mais en affirmant qu'elles correspondent à des obligations de la masse.
Les prétentions d'un tiers ne peuvent constituer à la fois une dette de la masse et une dette du failli. Les créances contre la masse doivent être payées en priorité, par prélèvement sur le produit brut des biens à réaliser dans la procédure de faillite. Après déduction des frais, le reste se distribue entre les créanciers du failli, ce de manière égale et proportionnelle, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence. La loi règle le concours des créanciers du failli en prescrivant l'établissement d'un état de collocation, puis d'un tableau de distribution qui en est l'application. Cette procédure doit permettre de répartir le prix des biens du failli entre ses créanciers selon un plan conforme à la loi; elle ne saurait, partant, être étendue aux dettes de la masse, qui sont toutes payées intégralement et par prélèvement. Les créances contre la masse ne doivent dès lors pas être portées à l'état de collocation ou à l'état des charges qui en fait partie (
ATF 75 III 59
consid. 1,
ATF 75 III 21
s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 773; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 245, n. 3 ad art. 247; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. II p. 181). La décision par laquelle, nonobstant, elles l'ont été, n'entre pas en force, car l'état ne peut avoir autorité que sur les points qui doivent être tranchés dans la procédure de collocation. Une inscription à l'état de collocation devient sans objet et est rétroactivement caduque dès que la prétention en cause est reconnue correspondre
BGE 106 III 118 S. 124
à une obligation de la masse (
ATF 75 III 59
consid. 1,
ATF 39 I 498
s.).
L'inscription d'une dette de la masse à l'état de collocation est nulle et de nul effet, dénuée de toute autorité. Elle ne saurait donc entraîner de déchéance pour le créancier qui l'a requise, pas plus qu'elle ne peut en principe être considérée comme une renonciation au droit à un paiement intégral et prioritaire. Demeure seule réservée l'interdiction de l'abus manifeste d'un droit (
art. 2 al. 2 CC
). Rien ne permet toutefois de retenir l'existence d'un tel abus en l'espèce. L'administration de la faillite doit examiner d'office si les créances produites sont susceptibles d'être portées à l'état de collocation ou sont au contraire dirigées contre la masse (BLUMENSTEIN, op. cit., p. 673). Elle ne peut à cet égard se reposer sur l'appréciation juridique du créancier produisant.
4.
La loi ne précise pas quelles sont les dettes de la masse. L'
art. 262 al. 1 LP
dispose simplement que les frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation sont prélevés. Selon l'al. second, le produit des biens donnés en gage ne supporte que les frais d'administration et de réalisation du gage.
Outre le paiement des frais de la procédure de faillite, doivent être considérées comme obligations de la masse toutes celles qu'elle contracte elle-même par voie de convention et celles que le droit public lui impose, après le prononcé de faillite, en raison de ses opérations ou des biens en sa possession (
ATF 105 III 22
,
ATF 75 III 22
consid. 3). La masse s'oblige directement lorsqu'elle accepte d'exécuter en nature une dette du failli (
art. 211 al. 2 LP
) ou qu'elle conclut des contrats dans son activité de liquidation. Cette activité, confiée à l'administration, comprend d'une manière générale la défense des intérêts de la masse et la réalisation des biens qui la composent (
art. 240 LP
). Les dettes contractées pour l'administration, la sauvegarde ou l'entretien, pour la réalisation des actifs de la faillite sont dès lors typiquement des dettes de la masse. Il en va de même des contributions que le droit public assoit sur ces actifs.
Les dettes de la masse, si diverses que puissent être leurs causes, ont ceci de commun qu'elles doivent toutes, sauf disposition contraire de la loi, tirer leur source d'un fait postérieur à l'ouverture de la faillite (
ATF 105 III 22
). Aucune règle légale ne permet en l'espèce de considérer comme dette de la masse la
BGE 106 III 118 S. 125
contribution afférente à la part de copropriété de la faillie pour la période antérieure au prononcé de la faillite. L'
art. 316c al. 2 LP
dispose certes que les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente. La condition préalable à l'application de cette règle est l'octroi d'un sursis concordataire; elle fait défaut en l'espèce, puisque la requête qu'avait présentée la faillie a été rejetée en seconde instance. Il faut de plus que l'adoption d'un concordat par abandon d'actif ait été envisagée pendant le sursis concordataire et que la chose ait été mentionnée dans la publication du sursis (
ATF 105 III 22
s. consid. 2,
ATF 85 III 203
ss). Or il ne ressort pas du jugement attaqué que tel ait été le cas, et la demanderesse ne le soutient pas non plus. Partant, la cour cantonale a rejeté l'action à bon droit dans la mesure où elle tendait au paiement de contributions dues à la demanderesse, communauté des copropriétaires, pour la période du 23 mars au 25 juin 1976.
5.
La demanderesse réclame le paiement d'une contribution, proportionnelle à la part de copropriété de la faillie, due pour les charges communes et les frais de l'administration commune de l'immeuble résidence Fulvia C. La loi lie à la possession d'une part le devoir général de contribuer aux charges et frais communs de l'immeuble (
art. 712h CC
). Ce devoir existe de plein droit, indépendamment de toute convention. Les obligations périodiques qui en découlent n'ont dès lors pas leur source, en cas de faillite, dans un engagement que la masse aurait personnellement contracté ou repris par convention. Une prétention pécuniaire peut toutefois correspondre à dette de la masse lors même qu'elle naît par le seul effet de la loi. La jurisprudence l'admet pour les contributions de droit public qui prennent naissance durant la faillite et qui frappent des actifs ou des opérations de la masse (
ATF 62 III 130
,
ATF 51 III 212
ss; E. BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, Festgabe zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichts, p. 248 ss). On doit dès lors déterminer si le paiement proportionnel des frais et charges communs d'un immeuble rentre, en raison de leur affectation, dans l'administration normale d'une part de copropriété tombée dans la masse.
BGE 106 III 118 S. 126
La défenderesse soutient que les droits de préférence reconnus à la communauté des copropriétaires par les
art. 712i et 712k CC
ne se justifient que si la créance qu'ils garantissent entre dans la masse du passif. Une hypothèque légale et un droit de rétention seraient inutiles pour des dettes de la masse, payables intégralement et par prélèvement. Ce point de vue est erroné. Seules les contributions nées après l'ouverture de la faillite peuvent être considérées comme des dettes de la masse. Les droits de préférence prévus aux art. 712i et 712k précités gardent tout leur sens pour les créances afférentes à la période antérieure. Il en va de même lorsque le copropriétaire débiteur n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite.
La cour cantonale a jugé à bon droit que le paiement d'une contribution aux charges communes de l'immeuble représente une dette de la masse dans la mesure où ces frais ont servi à maintenir la valeur d'un actif de la faillite, soit la part de copropriété de la faillie. Elle a admis que certains postes de la liste produite par la demanderesse correspondaient à des frais nécessaires à l'entretien de l'immeuble dans son ensemble. Elle a toutefois rejeté l'action, faute pour la demanderesse d'avoir établi dans quelle mesure ces frais concernaient directement la part de copropriété de la faillie et représentaient de ce fait une dette de la masse. En exigeant une telle preuve, la Cour a méconnu la nature de la propriété par étages. Cette institution, comme toute autre forme de copropriété, confère à ceux qui y participent une quote-part idéale du bien qui en est l'objet, soit l'immeuble dans son ensemble, avec ses parties intégrantes et ses accessoires. A chaque quote-part sont attachés le droit exclusif d'utiliser et d'aménager des parties déterminées du bâtiment, ainsi que le droit à une utilisation concurrente des parties communes. Le propriétaire d'étage n'est pas propriétaire de son appartement, mais copropriétaire de tout l'immeuble (
ATF 94 II 234
ss). La valeur économique de son bien ne dépend pas uniquement de l'état des locaux dont il a l'usage exclusif mais aussi, voire principalement, de l'entretien général du bâtiment et des installations communes, et du soin apporté à l'administration de l'immeuble dans son ensemble. Il s'ensuit que les charges communes et les frais d'administration profitent, en proportion de leurs parts, à tous les propriétaires d'étages, qui doivent dès lors les supporter dans la même proportion (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II 1498).
BGE 106 III 118 S. 127
Tel est le principe retenu à l'
art. 712h CC
. L'al. 3 réserve une adaptation de la répartition lorsque certaines parties du bâtiment, certains ouvrages ou installations ne servent pas ou ne servent que très peu à certains copropriétaires. Il confirme implicitement que, dans tous les autres cas, la communauté d'intérêts existant entre les propriétaires d'étages interdit de fonder la répartition des frais sur un examen systématique et détaillé de leur utilité concrète pour chaque part de copropriété.
Les parties ne contestent pas la clef de répartition des frais et charges communs entre les diverses parts de copropriété. Elles admettent par là que la disposition d'exception de l'
art. 712h al. 3 CC
ne s'applique pas en l'espèce. Il s'ensuit que les charges communes et les frais de l'administration commune sont réputés profiter à chaque propriétaire en proportion de la valeur de sa part. La contribution que le copropriétaire en faillite doit verser à ces frais et charges sert donc à maintenir la valeur d'un actif tombé dans la masse. Elle représente une dette de la masse depuis l'ouverture de la faillite, sans que doive être démontrée l'utilité, pour la part en cause, des dépenses qu'elle sert à financer. La cour cantonale a violé le droit fédéral en refusant, tant que cette preuve n'était pas fournie, de considérer les contributions dues à la demanderesse comme des dettes de la masse. Son jugement doit être annulé et la cause doit lui être renvoyée pour nouvelle décision.
6.
Pour statuer à nouveau, la cour cantonale devra déterminer, en conformité de son droit de procédure, si les rubriques de la liste détaillée produite par la demanderesse correspondent à des charges communes et des frais d'administration commune au sens de l'
art. 712h CC
. Elle considérera, pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite, que la contribution due à la demanderesse représente une dette de la masse dans la mesure où les frais et charges en cause relevaient de l'administration normale de l'immeuble dans son ensemble et étaient en soi propres à lui conserver sa valeur. Tel est notamment le cas des frais d'entretien courant, de réparation et de rénovation du bâtiment, des frais d'administration ou des taxes et contributions assises sur l'immeuble dans son ensemble.
Pour les frais et charges communs par nature, la Cour n'aura pas, dans son examen, à tenir compte de ce que les locaux de la faillie sont demeurés vides durant la période considérée. Les
BGE 106 III 118 S. 128
frais d'entretien et d'administration contribuent en effet au maintien de la valeur de l'immeuble. Un bâtiment mal entretenu, mal administré ou d'aspect peu soigné subit une moins-value qui se répercute sur toutes les parts de copropriété. Les frais d'entretien et d'administration profitent dès lors même au copropriétaire qui n'utilise pas les locaux réservés à son usage exclusif. Il importe peu, au demeurant, que le propriétaire d'étage soit en mesure de pourvoir à l'administration à moindres frais, notamment par l'intervention des organes de la masse lorsqu'il est déclaré en faillite. L'administration d'un immeuble en propriété par étages doit être commune et organisée de manière durable.
En conséquence, pour s'en tenir aux rubriques de la liste de la demanderesse, on doit en principe considérer comme dette de la masse la contribution aux frais des catégories suivantes: conciergerie, entretien, abonnements d'entretien, assurances, taxes et impôts assis sur l'immeuble dans son ensemble, frais administratifs et honoraires de l'administrateur. La part aux frais d'électricité, de gaz et d'eau portés sur la liste de la demanderesse ne représente une dette de la masse que dans la mesure où ces frais se rapportent aux parties communes du bâtiment ou à des installations communes.
Les frais de chauffage relèvent de l'administration courante dans la mesure où ils concernent les parties communes du bâtiment, et la masse du copropriétaire failli doit les supporter en proportion de sa part. En revanche, les frais afférents aux locaux réservés à l'usage exclusif des copropriétaires ne profitent à chacun d'eux que s'il fait usage de son local ou si le chauffage sert à prévenir des dommages. Les locaux de la société faillie sont demeurés vides depuis l'ouverture de la faillite. La participation aux frais de chauffage, à l'exception de ceux qui se rapportent aux parties communes, ne représente donc une dette de la masse que dans la mesure où ils étaient indispensables pour prévenir des dommages. La cour cantonale fera la ventilation nécessaire, en conformité de son droit de procédure.
Les montants qui servent à alimenter le fonds de rénovation constitué en conformité de l'art. 712m al. 1 ch. 5 ne sont pas, sinon comptablement, des charges nécessitées par l'entretien ou l'administration de l'immeuble, mais des provisions pour charges futures. Ils profitent néanmoins à tous les propriétaires
BGE 106 III 118 S. 129
en proportion de leurs parts. La valeur d'une part de copropriété dépend en effet largement de l'état du fonds de rénovation. L'acquéreur éventuel de la part offrira en principe un prix supérieur s'il a l'assurance que les travaux futurs de rénovation pourront être financés totalement ou partiellement au moyen de deniers communs déjà disponibles. Les sommes versées au fonds de rénovation ont dès lors servi à conserver ou à augmenter la valeur de la part de copropriété de la faillie; la contribution à ces versements doit être considérée comme une dette de la masse depuis l'ouverture de la faillite.
7.
L'
art. 262 al. 2 LP
dispose que les frais d'administration et de réalisation du gage sont prélevés sur son produit, et eux seuls. On peut se demander si la défenderesse n'aurait pas pu et dû prélever de la sorte la contribution à payer à la demanderesse pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite. Les dépenses à financer par cette contribution semblent bien, en effet, avoir servi à l'administration du gage. La disposition précitée n'a toutefois qu'une portée interne. Elle règle la répartition du produit du bien entre les créanciers gagistes et les créanciers chirographaires du failli. Celui qui est créancier de la masse garde son droit à un paiement intégral, lors même que l'administration de la faillite aurait omis de prélever le montant correspondant sur le produit d'un gage.
La demanderesse a requis et obtenu l'inscription d'une hypothèque légale garantissant la contribution qui lui était due pour la période postérieure au prononcé de la faillite. Elle a été, par la suite, colloquée comme créancière gagiste. Elle a donc, d'une certaine manière, induit la défenderesse à ne pas faire application de l'
art. 262 al. 2 LP
, à ne pas prélever sur le produit du gage le montant de la contribution due. Cette attitude ne saurait toutefois entraîner la déchéance pour la demanderesse du droit d'être traitée comme créancière de la masse. La défenderesse aurait dû se rendre compte qu'une dette née après l'ouverture de la faillite ne pouvait être portée à l'état de collocation et traitée comme dette du failli. Bien plus, le 18 mars 1977, la demanderesse lui avait expressément déclaré se considérer créancière de la masse. A la date de la réalisation, le 30 juin 1977, la défenderesse ne pouvait ignorer qu'elle risquait d'être appelée à payer intégralement une dette étroitement liée à l'administration du gage. Elle a omis de retenir le montant en cause sur le produit de la réalisation. Elle a pris ainsi un risque
BGE 106 III 118 S. 130
qu'elle ne saurait faire supporter à la demanderesse en lui opposant une exception de déchéance, fondée par exemple sur l'
art. 2 al. 2 CC
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
108 Ia 209
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 1982 i.S. H. und M. gegen Stadt Uster, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Willkür, überspitzter Formalismus; Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung der Rekursschrift gemäss § 23 Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes.
Reicht ein Anwalt für einen Rekurrenten bewusst eine mangelhafte Rekursschrift ein, um sich damit eine zusätzliche Begründungsfrist zu verschaffen, so kann die Einräumung einer Nachfrist im Sinne der erwähnten Vorschrift des zürcherischen Rechts ohne Verletzung von
Art. 4 BV
unterbleiben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 108 Ia 209 S. 209
Ein Anwalt reichte für H. und M. gegen einen Entscheid des Bezirksrats Uster beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs ein. Er stellte darin den Antrag, es sei den Rekurrenten in Anwendung von § 23 Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) eine Nachfrist von zehn Tagen zur Begründung
BGE 108 Ia 209 S. 210
des Rekurses anzusetzen. Der Regierungsrat wies das Begehren ab und trat auf den Rekurs nicht ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb ohne Erfolg. H. und M. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintreten konnte.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) § 23 VRG lautet wie folgt:
"Die Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen oder genau zu bezeichnen. Genügt die Rekursschrift diesen Erfordernissen nicht, so wird dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf den Rekurs nicht eingetreten würde."
b) Der Anwalt der Beschwerdeführer hat den Rekurs beim Regierungsrat ohne Begründung eingereicht und gestützt auf § 23 Abs. 2 VRG eine Nachfrist für die Begründung verlangt. Der Regierungsrat hat eine solche verweigert. Er stellte fest, die genannte Bestimmung verfolge den Zweck, einen Rekurs nicht von vornherein daran scheitern zu lassen, dass die Rekursschrift formellen Anforderungen nicht genüge. Damit sollten insbesondere die Rechte von nicht oder wenig mit den Verfahrensregeln vertrauten Rekurrenten geschützt werden. Es würde hingegen dem Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechen, auch demjenigen Rekurrenten eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen, der einen entsprechenden Mangel von vornherein erkannt habe und sogar erwähne. Dies wäre eine missbräuchliche Verlängerung der nicht erstreckbaren gesetzlichen Rechtsmittelfrist.
c) Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Betrachtungsweise angeschlossen. Es führte im wesentlichen aus, zwar gebiete der Wortlaut von § 23 Abs. 2 VRG vorbehaltlos, dass dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung eines Mangels angesetzt werde. Unter Umständen müsse aber eine solche nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entfallen. § 23 Abs. 2 VRG wolle - wie § 56 Abs. 1 VRG bezüglich der Beschwerde - einen überspitzten Formalismus vermeiden, doch könne es nicht seinem Sinn entsprechen, die fristgemässe Anmeldung des Rechtsmittels als genügend zu erachten und für Antrag und/oder Begründung regelmässig eine Nachfrist zu gewähren. Die Verbesserungsmöglichkeit müsse die
BGE 108 Ia 209 S. 211
Ausnahme bleiben, die vorab dem Rechtsunkundigen oder Unbeholfenen zugute kommen solle. Keinesfalls ziele § 23 Abs. 2 VRG darauf ab, einen Rechtskundigen - wie den Vertreter der Beschwerdeführer -, der das Begründungserfordernis bewusst missachte, von den Verwirkungsfolgen der selbstverschuldeten Säumnis zu entlasten und gegenüber einem pflichtgemäss handelnden Rekurrenten durch eine Rekursfristerstreckung zu bevorteilen. Nach Treu und Glauben könne sich eine Partei nicht zu ihren Gunsten auf Unregelmässigkeiten berufen, die sie selbst herbeigeführt habe.
d) Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, § 23 Abs. 2 VRG sehe vorbehaltlos die Ansetzung einer kurzen Nachfrist vor, wenn die Rekursschrift einem der Erfordernisse von Abs. 1 nicht entspreche. Weder das Gesetz noch dessen Materialien noch der Kommentar Kölz zum VRG böten Anhaltspunkte dafür, dass eine Nachfrist nur ausnahmsweise und nur einem Rechtsunkundigen zugute kommen solle. Bei einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei liege der Säumnisgrund nicht in der Unkenntnis der Rechtslage, sondern vielmehr in der bei Anwälten nicht seltenen Zeitknappheit. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, die Nachfrist einem Rechtsunkundigen vorzubehalten, hätte er entsprechend legiferieren müssen. Der Gesetzeswortlaut sei unmissverständlich und führe zu einem vernünftigen Ergebnis, weshalb er gegenüber der Auslegung aus dem Gesetzeszweck den Vorrang habe. Ihr Anwalt habe in guten Treuen auf Grund von § 23 Abs. 2 VRG darauf vertraut, dass ihm eine Nachfrist gewährt werde. Er habe sich nicht widersprüchlich verhalten, sondern ein Recht beansprucht, das er zu haben glaube. Mit der Auslegung des Gesetzes gegen seinen Wortlaut habe das Verwaltungsgericht
Art. 4 BV
verletzt. Der Regierungsrat sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem er ein Rechtsmittel zurückgewiesen habe, obschon ein Formfehler leicht hätte berichtigt und ein Mangel nachträglich hätte behoben werden können.
3.
Bei der Auslegung von § 23 Abs. 2 VRG ist davon auszugehen, dass Abs. 1 vorschreibt, es sei ein Rekurs mit Antrag und Begründung innert der 20tägigen Rekursfrist einzureichen. Diese Bestimmung würde wirkungslos, wenn sich jeder Rekurrent dadurch, dass er den Rekurs ohne Begründung einreicht, über die Nachfrist von Abs. 2 eine zusätzliche Begründungsfrist erwirken könnte. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er dem Richter allgemein die Befugnis zur Erstreckung der Begründungsfrist
BGE 108 Ia 209 S. 212
eingeräumt. Daraus, dass dies nicht geschehen ist, darf mit den kantonalen Instanzen ohne Willkür geschlossen werden, die Anwendung von § 23 Abs. 2 VRG auf die Rekursbegründung solle die Ausnahme und nicht die Regel sein, auch wenn das in der Bestimmung nicht ausdrücklich gesagt wird. Auf jeden Fall konnten die kantonalen Instanzen mit Grund annehmen, es könne sicher nicht derjenige Rekurrent eine Nachfrist nach Abs. 2 beanspruchen, welcher die Erfordernisse von Abs. 1 bewusst nicht erfüllt hat mit dem Zweck, sich auf Abs. 2 berufen zu können. Auch für die Anwendung von § 23 Abs. 2 VRG muss gelten, was das Bundesgericht in einem Urteil vom 16. Februar 1970 (
BGE 96 I 96
) im Zusammenhang mit
Art. 108 Abs. 3 OG
ausgesprochen hat:
"Dies bedeutet, dass die Nachfrist nicht dazu dienen kann, die Frist zur Beschwerdebegründung zu verlängern, d.h. eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen. Die beschwerdeführende Partei kann daher auch keinen Anspruch auf Fristansetzung haben. Sie erwirbt insbesondere einen solchen nicht dadurch, dass sie eine unvollständige Begründung einreicht."
Selbst eine Nachfristansetzung gemäss Art. 85 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, welche grundsätzlich immer zu erfolgen hat, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, kann im Falle von offensichtlichem Rechtsmissbrauch unterbleiben (
BGE 104 V 179
). Diese Erwägung ist auch hier von Bedeutung: Es läuft auf einen solchen Missbrauch hinaus, wenn ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift einreicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu erwirken.
Den kantonalen Instanzen kann demnach weder Willkür noch ein überspitzter Formalismus zur Last gelegt werden, wenn sie der Ansicht waren, den Beschwerdeführern sei keine Nachfrist gemäss § 23 Abs. 2 VRG einzuräumen. Eine Verletzung von
Art. 4 BV
liegt somit nicht vor.


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Urteilskopf
114 Ia 364
61. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juni 1988 i.S. Politische Gemeinde Obfelden gegen X., Y. und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; kommunale Nutzungsplanung.
Für das Festlegen der Bauzonen ist nicht einzig der Baulandbedarf massgebend.
Art. 15 lit. b RPG
ist nicht für sich allein, sondern als Entscheidungskriterium in Verbindung mit den weiteren Planungsgrundsätzen, insbesondere den für die Nutzungsplanung massgebenden
Art. 16 ff. RPG
anzuwenden.
Die Absicht einer Gemeinde, durch die Ausscheidung von Reservezonen ihr Wachstum besser zu steuern und damit zu bremsen, ist verfassungsrechtlich haltbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 114 Ia 364 S. 365
Die Gemeindeversammlung Obfelden setzte mit Beschlüssen vom 28. Februar und 6. März 1985 die kommunale Nutzungsplanung fest. Dabei wurden unter anderem die bisher in der Landhauszone L gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 2190 und 3075 von X. und Y. der Reservezone zugewiesen. Der Gemeinderat Obfelden hatte der Gemeindeversammlung vorgeschlagen, den nördlichen Teil der Parzelle Kat.-Nr. 2190 der Einfamilienhauszone E1 und nur den südlichen Teil der Reservezone zuzuteilen. Er wollte die Bauzonengrenze auf der letztgenannten Parzelle in der Verlängerung der Südfassade des auf der Parzelle Kat.-Nr. 2191 stehenden, Z. gehörenden Wohnhauses ziehen. Ein von X. und Y. gegen die von der Gemeindeversammlung beschlossene Planungsmassnahme erhobener Rekurs wurde von der Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 22. Juli 1986 abgewiesen, soweit sie darauf eintrat. X. und Y. zogen diesen Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter, welcher ihren Rekurs mit Entscheid vom 9. September 1987 guthiess. Er hob die Beschlüsse der Gemeindeversammlung Obfelden vom 28. Februar und 6. März 1985 sowie den Entscheid der Baurekurskommission II vom 22. Juli 1986 auf, soweit sie die genannten Grundstücke der Reservezone
BGE 114 Ia 364 S. 366
zuwiesen bzw. soweit der Kommissionsentscheid die Beschlüsse der Gemeindeversammlung bestätigte. Gleichzeitig wurde die Gemeinde Obfelden eingeladen, die beiden Grundstücke Kat.- Nrn. 2190 und 3075 einer geeigneten Bauzone zuzuweisen.
Die Politische Gemeinde Obfelden, vertreten durch den Gemeinderat, führt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben; die Beschlüsse der Gemeindeversammlung Obfelden vom 28. Februar und 6. März 1985 seien zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut und hebt den angefochtenen Regierungsratsentscheid vom 9. September 1987 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
b) Der bisherige Zonenplan der Gemeinde Obfelden enthält rund 140 ha Bauland, was bei einer Vollüberbauung Platz für rund 5800 Personen bieten würde. Nach dem Bericht zum kommunalen Gesamtplan will die Gemeinde indessen bis zum Jahre 2000 nur beschränkt, d.h. bis auf höchstens 4000-4500 Einwohner wachsen. Die Gemeinde musste daher die Bauzone verkleinern, wollte sie dieses Ziel erreichen. Sie hat zu diesem Zweck in verschiedenen Gebieten insgesamt 16,2 ha Land der Reservezone zugeteilt.
Der Regierungsrat führt hiezu im angefochtenen Entscheid aus, die von der Gemeinde geltend gemachte Redimensionierung zu grosser Bauzonen liege grundsätzlich in einem erheblichen öffentlichen Interesse. Die Bauzonen müssten Land umfassen, das sich für die Überbauung eigne und voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen werde (
Art. 15 RPG
). Derselbe Grundsatz sei in § 47 Abs. 2 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) enthalten. Dessen Abs. 3 verpflichte die Gemeinden, bei der Festsetzung der Bauzonen darauf zu achten, dass immer genügend Land für Wohnungen und Arbeitsplätze eingezont sei. Die von der Fachstelle Wirtschaft und Bevölkerung des Amtes für Raumplanung geführte Statistik ergebe für die Gemeinde Obfelden folgende - hinsichtlich der neuen Zonenordnung und des Entscheides der Baurekurskommission II über das Grundstück Kat.-Nr. 3480 bereinigte - Wohnzonenverbrauchs- und Reservezahlen:
BGE 114 Ia 364 S. 367
"Wohnzonenverbrauch von 1977 mit Hälfte 1976: 4,5 ha; 1978: 3,0 ha; 1979: 1,8 ha; 1980: 2,5 ha; 1981: 1,4 ha; 1982: 1,1 ha; 1983: 2,6 ha; 1984: 0,9 ha; 1985: 1,1 ha; 1986: 0,2 ha. Dies ergibt einen Verbrauch von 19,1 ha in 10,5 Jahren, was einem durchschnittlichen Jahresverbrauch von 1,82 ha entspricht. Die Ende 1986 vorhandene Wohnzonenreserve von rund 29,57 ha dürfte somit rechnerisch für rund 16,2 Jahre ausreichen.
Werden die ca. 1,37 ha der Grundstücke der Rekurrenten miteinbezogen, erhöht sich die Reservezeit auf rund 17 Jahre."
Ginge es einzig darum, fuhrt der Regierungsrat weiter aus, die geforderten gesetzlichen Wohnzonenreserven bereit zu stellen, müssten aufgrund der dargestellten Daten die Grundstücke der Rekurrenten nicht eingezont bleiben. In der bei einer Zonenänderung von Wohn- in Reservezone erforderlichen Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen falle jedoch ins Gewicht, dass die Wohnzonenreserven nur knapp über dem gesetzlichen Mindestausmass lägen. Von einem erheblichen öffentlichen Interesse an einer Redimensionierung der Wohnzonen um die Fläche der Grundstücke der Rekurrenten könne dabei nicht mehr gesprochen werden.
Ein Blick auf den revidierten Zonenplan vom 28. Februar und 6. März 1985 zeigt, dass die Gemeinde - wie erwähnt - an verschiedenen Orten Reservezonen ausgeschieden hat, um das von
Art. 15 lit. b RPG
vorgesehene Dimensionierungsziel mit einer Reservezeit von 15 Jahren zu erreichen. Allerdings kam sie dabei rechnerisch "nur" auf 16,2 Jahre. Mit den ca. 1,37 ha der Grundstücke der Beschwerdegegner ergibt sich sogar eine Reservezeit von 17 Jahren, womit sich die Bauzonengrösse noch mehr vom zeitlichen Planungshorizont gemäss
Art. 15 lit. b RPG
entfernt. Hiergegen setzt sich die Gemeinde zur Wehr.
Die Grundstücke der Beschwerdegegner sind zwar groberschlossen, was sich aus den Akten ergibt. An einer Feinerschliessung fehlt es indessen. Hierzu wäre voraussichtlich die Durchführung eines Quartierplanverfahrens nötig. Eine Abgrenzung zwischen Bauzonen- und Nichtbauzonenland ist unter dem Gesichtspunkt der Lage der beiden Grundstücke Nrn. 2190 und 3075 unter Einbezug derselben sowohl in die Bauzone als auch in die Reservezone vertretbar. Aufgrund ihrer Lage erscheinen beide Grenzziehungen sachlich haltbar. Der ausschlaggebende Grund, der nach Ansicht des Regierungsrates für einen Einbezug der beiden Parzellen in die Bauzone spricht, wird im angefochtenen Entscheid näher dargelegt. Danach haben die Beschwerdegegner die Grundstücke 1972 erworben, also zwei Jahre nach Genehmigung der Bauordnung,
BGE 114 Ia 364 S. 368
welche den betreffenden Bereich einer Landhauszone zuwies. Unbestrittenermassen seien sie von Anfang an um eine Überbauung des Landes bemüht gewesen. Der Gemeinderat Obfelden habe verschiedentlich grundsätzlich positive Beschlüsse zu den vorgelegten Projektierungsarbeiten erlassen und damit die Bauherrschaft zur Weiterprojektierung veranlasst. Noch am 10. Oktober 1978 sei ein solcher Beschluss ergangen, obwohl der Kantonsrat bereits am 10. Juli 1978 den kantonalen Gesamtplan festgesetzt gehabt habe, gestützt auf welchen dem Vorhaben erst am 3. Juli 1979 fehlende planungsrechtliche Baureife (
§ 234 PBG
) entgegengehalten worden sei. In der Zwischenzeit, am 12. Dezember 1978, habe zwischen den Rekurrenten und dem Landverkäufer die Abrechnung über die Restsumme des Kaufpreises für Land in der Landhauszone über rund Fr. 340'000.-- stattgefunden, dies im Vertrauen darauf, dass gebaut werden könne wie auf einem in derselben Zone, jedoch weit abgelegeneren Grundstück, für das im Dezember 1977 eine später durch den Kanton aufsichtsrechtlich aufgehobene Baubewilligung erteilt worden sei. Aufgrund dieser Vorgeschichte sei von einem erheblichen konkreten Interesse der Rekurrenten an der Belassung der Parzellen in der Bauzone auszugehen.
Der Regierungsrat stützt seine Begründung unter anderem auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1981 i.S. Gemeinde Marthalen ab (
BGE 107 Ib 334
ff.). Es gilt indessen zu beachten, dass es in jenem Fall primär Gründe der Rechtsgleichheit waren, die eine Wiedereinzonung von durch die Gemeinde ausgezontem Land als geboten erscheinen liessen. Treu und Glauben wurde als Grundlage für eine Wiedereinzonungspflicht dagegen ausdrücklich verworfen, weil, wie im vorliegenden Fall, keine verbindliche Zusicherung für einen Anspruch auf Belassung des Landes in der Bauzone vorlag. Immerhin fügte das Bundesgericht in jenem Entscheid bei, angesichts der ausgearbeiteten Überbauungsprojekte, die nicht zuletzt wegen der inzwischen erfolgten strassenmässigen Erschliessung aufgeschoben worden seien, sei durch die Vorgeschichte ein erhebliches konkretes Interesse an der Belassung der Parzellen in der Bauzone ausgewiesen.
4.
Für das Festlegen der Bauzonen ist nicht allein
Art. 15 RPG
massgebend. Die Bauzonenausscheidung hat wie alle Raumplanung eine auf die erwünschte Entwicklung des Landes ausgerichtete Ordnung der Besiedlung zu verwirklichen (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Sie stellt eine Gestaltungsaufgabe dar
BGE 114 Ia 364 S. 369
und unterliegt einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 RPG
;
BGE 113 Ib 230
/231 E. 2c;
BGE 107 Ia 37
ff.). Dabei ist festzustellen, dass Massnahmen, die geeignet sind, das Entstehen überdimensionierter Bauzonen zu verhindern, grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen. Im Einzelfall kann das öffentliche Interesse freilich nur durchgesetzt werden, wenn es bei der Abwägung die entgegenstehenden Interessen privater Eigentümer an der ungehinderten Ausnutzung ihrer Grundstücke überwiegt. Das rein finanzielle Interesse der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden Verwertung ihres Landes hat aber in der Regel vor dem öffentlichen Interesse zurückzutreten, und zwar um so mehr, je grösser die bereits vorhandene Bauzone ist. Andernfalls wäre eine sinnvolle Raumplanung nicht mehr möglich (BGE vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983, S. 318 f., E. 5a, mit Hinweis).
Entsprechend kann der im vorliegenden Fall aufgrund einer Flächenverbrauchsstatistik errechnete - und damit auf sachlich vertretbare Weise ermittelte (s. BGE vom 27. Oktober 1982 in ZBl 84/1983, S. 319, E. 5c) - Bedarf an Bauland für die nächsten 15 Jahre nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach welchem sich eine Ortsplanung auszurichten hat. Ein solcher Planungsautomatismus verstiesse gegen zahlreiche bedeutsame Planungsgrundsätze des Raumplanungsgesetzes. Der Baulandbedarf stellt zwar ein wichtiges Entscheidungskriterium dar. Daneben sind aber immer auch weitere Planungsgrundsätze und Gesichtspunkte zu beachten.
Art. 15 RPG
und
§ 47 Abs. 2 PBG
enthalten demnach keine absolut aufzufassenden Planungsgrundsätze. Auch sie sind vielmehr - wie etwa die in
Art. 16 RPG
für die Ausscheidung von Landwirtschaftszonen und in
Art. 17 RPG
für Schutzzonen geltenden Grundsätze - nur als relativ zu betrachten (vgl. BGE vom 13. Mai 1988 in BVR 1988, S. 333, E. 2b). Sie stellen wie alle anderen Planungsgrundsätze Zielvorstellungen, Wertungshilfen und Entscheidungskriterien dar, die bei der Schaffung und der Revision von Nutzungsplänen zu beachten sind. Diese Grundsätze sind nicht widerspruchsfrei zueinander, weshalb sie im einzelnen Anwendungsfall gegeneinander abzuwägen sind. Somit kann der Baulandbedarf für sich alleine keine Bauzonengrösse bestimmen. Das zeigt sich schon daran, dass es Fälle gibt, wo für eine rein auf den Bedarf ausgerichtete Bauzonenplanung objektiv zu wenig
BGE 114 Ia 364 S. 370
Land vorhanden ist, eine Bedarfsabdeckung also zum vornherein unmöglich ist.
Bei der erwähnten Interessenabwägung sind im vorliegenden Fall als gewichtige Gesichtspunkte die Interessen der Gemeinde an einer geordneten, nicht einzig vom Baulandbedarf diktierten Entwicklung sowie die privaten Interessen der Grundeigentümer auf Belassung ihres Landes in der Bauzone zu berücksichtigen. Dies hat der Regierungsrat nur zum Teil in verfassungsrechtlich haltbarer Weise getan. Er hat die Interessen der Privaten im Verhältnis zu den von der Gemeinde namhaft gemachten zu hoch eingestuft. Aufgrund der Grösse der Bauzone, der geografischen und erschliessungstechnischen Lage der fraglichen Grundstücke und des Erschliessungs- und Überbauungsstandes im Gebiet Buechbärlihoger, aber auch im Hinblick auf die planungsrechtliche Vorgeschichte dieses Landes und damit auf die Interessen der privaten Beschwerdegegner am Einbezug ihres Landes in die Bauzone erweist sich vielmehr einzig die ursprünglich vom Gemeinderat vorgesehene Zonierung als angemessene Lösung. Diese Lösung berücksichtigt die Absicht der Gemeinde, durch die Ausscheidung von Reservezonen ihr Wachstum besser zu steuern und damit zu bremsen, was in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsrechtlich haltbar erachtet worden ist (nicht publ. Urteile vom 15. November 1984 i.S. Scuol, E. 3a, vom 20. Juni 1984 i.S. La Punt-Chamues-ch, E. 3b, und vom 11. März 1981 i.S. Volketswil, E. 3c); zudem ergibt sie eine etwas näher beim Planungsgrundsatz von
Art. 15 lit. b RPG
liegende Bauzonengrösse als die vom Regierungsrat vorgesehene Variante, und schliesslich berücksichtigt sie auch die Interessenlage der beiden Grundeigentümer in angemessener Weise.
Indem der Regierungsrat die Gemeinde nicht bloss zu einer den aufgezeigten Verhältnissen angemessenen Vergrösserung der Bauzone an geeigneter Stelle einlud, sondern die Einzonung der ganzen Fläche von Parzelle Nr. 2190 und nebstdem die Einzonung von Parzelle Nr. 3075 verlangte, griff er zu weit in den Gestaltungsspielraum der Gemeinde ein und setzte er sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Gemeinde, wodurch er deren Autonomie verletzte.


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Urteilskopf
119 III 84
24. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 septembre 1993 dans la cause R. (recours de poursuite)

regeste:
Regeste
Art. 244 ff. SchKG
; Anfechtung des Kollokationsplanes.
Unterschied zwischen der Beschwerde (
Art. 17 SchKG
) und der Klage (
Art. 250 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 119 III 84 S. 84
R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé.
R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP).
a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993,
BGE 119 III 84 S. 85
p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37).
b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43).
c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier...


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Urteilskopf
96 I 629
97. Sentenza del 23 dicembre 1970 nella causa Cavalleri e Masci contro Brughera e Procuratore pubblico sottocenerino.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Subsidiarität. Willkür.
Rechtsnatur des Entscheids, mit dem das Tessiner Schwurgericht dem Geschädigten im Strafprozess im Sinne von
Art. 220 Abs. 2 StPO
"provisorisch" eine Entschädigung zuspricht. Dieses Urteil kann weder mittels Berufung noch mittels strafrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, so dass die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Erw. 1 und 2). Willkür darin liegend, dass das Gericht die Entschädigung einem Aktionär statt der Aktiengesellschaft zugesprochen hat (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 630
BGE 96 I 629 S. 630
A.-
La Procedura penale ticinese del 10 luglio 1941 (PPtic.) regola le pretese di diritto civile che possono farsi valere nell'ambito del processo penale nel suo titolo XIII, che fra l'altro contiene le disposizioni seguenti:
"Art. 219. Nella sentenza di condanna la Corte d'assise, ad istanza della parte lesa, decide contemporaneamente sulle pretese di diritto civile.
Art. 220. Se la Corte non stima sufficienti i dati del processo per tale decisione, rimette la parte lesa al foro civile.
In tale caso la Corte può accordare alla parte lesa un risarcimento in via di provvisionale.
Contro tali provvedimenti non è dato ricorso.
Art. 221. Se l'imputato è assolto, il giudice penale non pronuncia sulle pretese di risarcimento.
Art. 222. Contro i dispositivi della sentenza penale che decidono le pretese di risarcimento, tanto la parte lesa quanto il condannato possono ricorrere al tribunale di seconda istanza nei modi e forme stabiliti dalla legge di procedura civile.
Art. 223. I termini per il ricorso decorrono dalla scadenza del termine per il ricorso alla Corte di cassazione contro la sentenza penale o dalla intimazione della sentenza della Corte di cassazione".
B.-
Con sentenza del 23 settembre 1970 la Corte delle assise criminali a Lugano ha riconosciuto Giorgio Masci e Antonio Cavalleri coautori colpevoli di reati di truffa, appropriazione indebita, falsità in documenti ed amministrazione infedele "in danno di Lino Brughera, azionista e finanziatore della Gran Garage SA". Gli imputati avrebbero commesso questi reati nella loro qualità di membri del Consiglio di amministrazione oltre che di dipendenti della società. Prosciolti per insufficienza di prove da altre imputazioni, Masci e Cavalleri sono stati condannati alla pena di 18 mesi, rispettivamente di 14 mesi di detenzione. Inoltre i ricorrenti sono stati condannati al versamento dell'indennità di fr. 100 000.-- alla parte civile Lino Brughera a titolo di provvisionale. Per il resto, Lino Brughera e la Gran Garage SA, pure costituitasi parte civile, sono stati rinviati al competente foro civile.
Secondo la sentenza, Masci e Cavalleri si sono resi colpevoli dei reati di truffa per aver indotto con inganno clienti della
BGE 96 I 629 S. 631
Gran Garage SA a versare l'ammontare di fatture, anzichè alla società, su di un libretto di deposito intestato ai due amministratori, rispettivamente per aver firmato, a nome della società, un vaglia cambiario destinato a garantire un debito personale di Masci. Nell'appropriazione indebita gli accusati incapparono per aver incassato a contanti crediti della società, trattenendone per sè l'importo; a codesto reato si ricollega quello di falsità in documenti per l'omessa contabilizzazione degli incassi. Infine, la Corte delle assise ravvisa una gestione infedele nel fatto che Masci e Cavalleri hanno gerito in modo avventato le vendite e le riprese di autovetture per conto della società.
C.-
Contro la sentenza di condanna penale i ricorrenti non hanno interposto ricorso per cassazione alla Corte di cassazione cantonale a norma degli art. 228 e segg. PPtic.: la sentenza di condanna è pertanto cresciuta in giudicato.
Avverso il dispositivo che li condanna al versamento di una provvisionale di fr. 100 000.-- a Lino Brughera è invece diretto il tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. I ricorrenti domandano che il Tribunale federale lo annulli e rinvii Lino Brughera al foro civile per le sue eventuali pretese. In via subordinata, i ricorrenti chiedono che il Tribunale federale pronunci l'incostituzionalità e di conseguenza annulli il cpv. 3 dell'art. 220 PPtic., assegnando ai ricorrenti un termine come quello dei combinati disposti degli art. 222 PPtic. e 225 CPC per appellarsi avverso la decisione impugnata. Sui motivi del ricorso si tornerà, ove occorra, nei considerandi.
D.-
La Corte delle assise criminali, il Sostituto Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina e Lino Brughera concludono alla reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il giudizio con cui i ricorrenti sono stati condannati a versare a Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale, anche se prolato in un procedimento penale, costituisce una decisione emanata in una causa civile a'sensi dell'
art. 46 OG
(BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 123). Esso non è suscettibile di un mezzo di ricorso ordinario del diritto cantonale (art. 220 cpv. 3 PPtic.).
Rimedio sussidiario, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro tale decisione soltanto se la pretesa violazione del
BGE 96 I 629 S. 632
diritto non può esser sottoposta al Tribunale federale mediante azione o altro rimedio (art. 84 cpv. 2 OG).
a) Il citato giudizio civile non può essere impugnato davanti al Tribunale federale attraverso la via del ricorso per riforma. Giusta l'art. 48 cpv. 1 e 2 OG questo rimedio è infatti ammissibile solo contro le decisioni finali emanate dai tribunali supremi dei cantoni oppure da tribunali inferiori che non abbiano giudicato come giurisdizione cantonale unica se non in virtù di un disposto del diritto federale. In concreto, può rimanere indeciso il quesito di sapere se l'impugnata decisione possa essere ritenuta come finale. Infatti, quand'anche si volesse qualificarla tale, non sarebbe comunque adempiuto l'ulteriore requisito posto dall'
art. 48 OG
per l'ammissibilità del ricorso per riforma. La Corte ticinese delle assise, infatti, non è un tribunale supremo del cantone: i suoi giudizi penali sono suscettibili di ricorso alla Corte di cassazione penale cantonale (art. 228 cpv. 1 PPtic.) la quale, pur vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore, ne esamina liberamente l'applicazione del diritto penale (art. 229 num. 1 PPtic.). Quanto ai giudizi civili delle Corti d'assise, essi sono di regola impugnabili col rimedio dell'appellazione davanti alla Camera civile del Tribunale di appello, la quale beneficia pure di un libero esame (
art. 222 e 223
PPtic. e art. 285 e segg. CPC ticinese; v. inoltre RGP 1916, p. 395). Vero è che i giudizi "provvisionali" in materia civile pronunciati dalla Corte d'assise in applicazione dell'art. 220 cpv. 2 PPtic. sono dichiarati definitivi dalla legge (v. il cpv. 3 del citato articolo), di modo che la suddetta Corte statuisce al riguardo come istanza cantonale unica (cfr. RGP 1898, p. 1124 e 1126; 1920, p. 187; 1930, p. 388). Tuttavia, l'assenza di un rimedio giuridico in questo campo non è affatto dettata da un disposto del diritto federale; consacrata da una norma singolare del diritto ticinese, essa non toglie d'altra parte alla Corte d'assise il carattere d'istanza inferiore.
b) L'impugnato giudizio non poteva nemmeno essere deferito al Tribunale federale attraverso la via del ricorso per cassazione. Giusta l'art. 268 num. 1, seconda frase, PPF, il ricorso per cassazione è escluso contro le sentenze dei tribunali inferiori che abbiano deciso in istanza cantonale unica. Ora, è noto, per le ragioni già esposte, che la Corte ticinese delle assise, quando statuisce sulle "provvisionali" civili ai sensi
BGE 96 I 629 S. 633
dell'art. 220 cpv. 2 PPtic., giudica come istanza cantonale unica. Essa è d'altra parte anche un tribunale inferiore, e rientra nella definizione che dello stesso dà la sentenza pubblicata in RU 92 IV 152 e seg. (v., in particolare, p. 153 in alto). Comunque, quand'anche si volessero considerare adempiuti i requisiti dell'art. 268 num. 1 PPF, il ricorso per cassazione sarebbe nel presente caso cionondimeno escluso in virtù dell'art. 271 PPF. Secondo questa norma, infatti, per poter impugnare con un ricorso per cassazione le sole conclusioni civili, è necessario che l'azione civile sia stata giudicata "insieme" con l'azione penale. Anche se ciò non significa che le azioni debbano essere giudicate simultaneamente, come sembra far pensare il testo di lingua francese della norma (v. sentenza inedita del 4 marzo 1954 nella causa Ch. e liteconsorti c. Ch. e liteconsorti), bisogna almeno esigere che le azioni civile e penale siano giudicate in via definitiva dalla stessa autorità. In altre parole, occorre che la sentenza cantonale sia impugnabile attraverso la via del ricorso per cassazione al Tribunale federale tanto per quel che riguarda l'azione penale, quanto per quel che concerne le conclusioni civili. Ora, questa condizione non si verifica in concreto perchè, per la parte penale, il giudizio della Corte delle assise, in quanto di prima istanza, non è impugnabile con il ricorso per cassazione al Tribunale federale. Qualora si volesse per ipotesi ammettere il ricorso per cassazione al Tribunale federale contro il solo giudizio civile, si presterebbe d'altra parte il fianco ad evidenti complicazioni e si creerebbe il rischio di giudizi contraddittori.
c) Il giudizio in esame avrebbe potuto essere impugnato davanti al Tribunale federale col rimedio del ricorso per nullità ai sensi dell'
art. 68 OG
, nella misura in cui i ricorrenti intendessero sollevare una delle censure previste alle lett. a e b del capoverso primo di quel disposto. Qualora i ricorrenti adducessero censure di codesta natura, l'errata designazione dell'esposto quale ricorso di diritto pubblico anzichè quale ricorso per nullità non nuocerebbe loro. La giurisprudenza ha infatti già stabilito che - le altre condizioni di ricevibilità essendo adempiute - un simile ricorso dovebbe d'ufficio essere considerato come ricorso per nullità (RU 56 II 3;
85 II 105
consid. 1 e 374).
A prescindere da tale riserva, si deve concludere che il requisito di cui all'art. 84 cpv. 2 OG è, di massima, adempiuto nella fattispecie.
BGE 96 I 629 S. 634
2.
a) Il ricorso di diritto pubblico ha, salvo eccezioni che non si verificano nella fattispecie, funzione meramente cassatoria. Nella misura in cui postulano altro o più dell'annullamento puro e semplice del dispositivo impugnato, le conclusioni dei ricorrenti sono pertanto irricevibili (RU 92 I 97 consid. 1, 345 consid. 1, 353 consid. 1, 94 I 106 consid. 2, 124 consid. 1b, 591 consid. 2).
b) In virtù dell'
art. 87 OG
il ricorso per violazione dell'art. 4 CF è aperto senza restrizioni contro le decisioni finali d'ultima istanza; contro le decisioni incidentali d'ultima istanza, invece, solo se ne consegue un pregiudizio irreparabile all'interessato.
Non è tuttavia necessario decidere se l'impugnato dispositivo costituisca decisione finale oppure incidentale a'sensi dell'
art. 87 OG
. Infatti, in quest'ultima ipotesi, sarebbe comunque adempiuto il requisito del danno irreparabile. L'impugnato giudizio fa obbligo ai ricorrenti di pagare una somma a titolo di provvisionale alla controparte: quand'anche si ammetta che, in una successiva procedura, essi ne possano chiedere ed ottenere la restituzione, il fatto di esser temporaneamente privati di un potere di disposizione patrimoniale costituisce un pregiudizio giuridico irreparabile (RU 93 I 462 consid. 2).
3.
La Corte d'assise ha rinviato al foro civile la Gran Garage SA. Per contro, essa ha condannato i ricorrenti a versare a Lino Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale, con la laconica motivazione non potersi "non riconoscere (alla parte civile Brughera) già in sede penale, a titolo provvisionale, dopo sei anni di inutile attesa, il diritto di veder condannati in solido i due imputati a versarle fr. 100 000.-- che risultano dall'addizione dei danni derivanti dai reati commessi".
A giusta ragione i ricorrenti censurano come arbitrario simile giudizio.
Per i combinati disposti degli
art. 219 e 221
PPtic. la Corte delle assise è legittimata a pronunciarsi sulle pretese di diritto civile soltanto nel caso in cui essa giunga alla condanna dell'imputato. Da ciò deriva necessariamente che un risarcimento - sia con un giudizio di merito (art. 219 PPtic.), sia nella forma di una "provvisionale" (art. 220 cpv. 2 PPtic.) - può esser accordato soltanto a chi sia leso per il fatto ritenuto reato punibile dalla corte.
È ben vero che, nel. dispositivo di condanna, i reati ritenuti
BGE 96 I 629 S. 635
a carico dei ricorrenti sono considerati dalla corte come commessi "in danno di Lino Brughera, azionista e finanziatore della Gran Garage SA". Ma dalla descrizione di tali reati, fatta nello stesso dispositivo e nella motivazione, risulta in modo indubitabile che danneggiata diretta ed immediata delle malversazioni degli imputati è la persona giuridica Gran Garage SA, della quale gli imputati erano amministratori. Lino Brughera, semmai, è danneggiato nella sua qualità di azionista della predetta persona giuridica, cioè in via indiretta e secondaria.
Ora, per l'espressa disposizione dell'art. 755 CO, l'azione contro i promotori, le persone incaricate dell'amministrazione e della revisione ed i liquidatori, per un danno cagionato alla società e che i singoli azionisti o creditori sociali hanno subito soltanto indirettamente, non può tendere, ove la società non sia fallita, se non a far ottenere alla società il risarcimento dovutole (cfr. RU 44 II 42 ss. già sotto l'impero del cessato art. 674 CO; RU 82 II 55, consid. 3 a 5; SCHUCANY, Komm. zum Aktienrecht, S. 756; WIELAND, in AG, 22 (1949/50), p. 213). Questo aspetto della situazione poteva tantomeno sfuggire alla corte, in quanto, accanto a Lino Brughera, danneggiato indiretto, la stessa società anonima si era validamente costituita parte civile con il patrocinio di un avvocato, aveva aderito alle conclusioni dell'accusa per quanto concerne la colpevolezza e chiesto di essere rinviata puramente e semplicemente al foro civile per l'azione creditoria.
La condanna dei ricorrenti al pagamento di un risarcimento all'azionista Brughera lede il chiaro precetto dell'art. 755 CO, che il legislatore ha istituito con la riforma del CO, adottando i criteri già assunti dal Tribunale federale per ovviare agli inconvenienti derivanti dalla concorrenza delle azioni (cfr. la giurisprudenza e la dottrina citate sopra). Questi inconvenienti sono particolarmente evidenti nel caso che ne occupa: i ricorrenti infatti, convenuti in giudizio dalla società davanti al giudice civile per il risarcimento dei danni da essa subiti, non potrebbero opporre all'attrice di già esser stati condannati a risarcire il danno indiretto patito dall'azionista.
Pronunciata in violazione di una chiara norma legale, la condanna dei ricorrenti lede anche l'art. 4 CF, e deve pertanto essere annullata.
Dato che la sentenza dev'essere cassata già per questo motivo, torna superfluo esaminare le ulteriori censure con le quali i
BGE 96 I 629 S. 636
ricorrenti fanno valere che, in quanto autorizza il giudice penale ad accordare alla parte lesa dei risarcimenti a titolo di provvisionale con sentenza non suscettibile di alcun rimedio del diritto cantonale, l'art. 220 cpv. 2 e 3 lede l'art. 4 CF.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è ammesso, e di conseguenza annullato il dispositivo dell'impugnata sentenza della Corte delle assise criminali che condanna i ricorrenti a pagare a Lino Brughera fr. 100 000.-- a titolo di provvisionale.


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Urteilskopf
88 I 179
30. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1962 i.S. K. gegen S. und Regierungsrat des Kantons Nldwalden.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Der Nachbar ist zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die einem andern Grundeigentümer erteilte Baubewilligung legitimiert, falls sich aus derselben eine Einschränkung der eigenen Baumöglichkeiten ergibt.

text:
Erwägungen
ab Seite 179
BGE 88 I 179 S. 179
Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche Erlasse oder sie persönlich treffende Entscheide erlitten haben. Dem Bürger und der Korporation steht dieses Rechtsmittel demnach lediglich zur Wahrung ihrer eigenen rechtlich erheblichen Interessen offen; zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben (
BGE 86 I 284
mit Verweisungen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rechtsstellung des Grundeigentümers nicht beeinträchtigt und er ist demgemäss nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn der kantonale Entscheid lediglich feststellt, dass dem Bauvorhaben des Nachbars vom polizeilichen Standpunkt aus kein Hindernis im Wege steht und es die zur Anwendung kommenden öffentlichrechtlichen Bauvorschriften nicht verletzt (
BGE 74 I 168
BGE 88 I 179 S. 180
mit Verweisungen). Zwar wirkt sich die Art, wie diese öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften auf ein Grundstück angewendet werden, mittelbar auch auf die Nachbargrundstücke aus. Doch handelt es sich um blosse Reflexwirkungen, die nicht rechtlicher, sondern tatsächlicher Natur sind und mit Bezug auf welche den Nachbarn die staatsrechtliche Beschwerde daher nicht zusteht. Die Rechtsprechung bringt dabei jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass sich aus der einem Nachbar erteilten Baubewilligung eine Beschränkung der eigenen Baumöglichkeiten ergibt (vgl. nicht veröffentlichte Urteile vom 30. November 1928 i.S. Gard, vom 29. Mai 1936 i.S. Fontana, vom 2. Juli 1945 i.S. Perren, vom 27. Januar 1949 i.S. Schären und vom 16. Juli 1952 i.S. Oechsner). Das trifft namentlich zu, wenn öffentlich-rechtliche Bauvorschriften Gebäudeabstände festlegen und der Grenzabstand, der einem Gesuchsteller in der Baubewilligung vorgeschrieben wird, auch darüber entscheidet, wie nahe der Nachbar an die Grenze heranbauen darf (vgl. Urteil vom 14. März 1962 i.S. Métrailler).
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer unter den obwaltenden Umständen insofern zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, als er sich über eine Missachtung der Vorschriften über den Gebäudeabstand beklagt. Ein anderer Rechtsbehelf steht ihm zur Geltendmachung dieses Mangels nicht zur Verfügung. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung der Bestimmungen über die zulässige Bauhöhe und die Beanstandung ungenügender Parkierungs- und Einstellmöglichkeiten ist er dagegen nach der Rechtsprechung nicht beschwerdeberechtigt. Auf die Kritik, die an dieser Praxis geübt wird (BURCKHARDT, ZBJV 70 S. 479; CLAUDE BONNARD, ZSR 78 S. 325 N. 44 und die in A. 72 genannten Autoren; ders., ZSR 81 II S. 438 ff. N. 77-82; HANS HUBER, SJZ 57 S. 165 ff.; HANS MARTI, ZSR 81 II S. 83/84), braucht hier nicht eingetreten zu werden, da die Bemängelung der Bauhöhe sich bei materieller Prüfung ohnehin als unbegründet erwiese, auf
BGE 88 I 179 S. 181
die Rüge der ungenügenden Parkierungs- und Einstellmöglichkeiten aber schon darum nicht eingetreten werden kann, weil sie neu und daher unzulässig ist (
BGE 87 I 178
Erw. 3 mit Verweisungen).