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Urteilskopf
111 III 1
1. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Februar 1985 i.S. R. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. ZGB
; Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten.
Die Parteientschädigung, die dem Ehemann im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht dem Verbot der Zwangsvollstreckung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 111 III 1 S. 1
Die Rekurrentin wurde von ihrem Ehemann für die Parteientschädigung betrieben, welche ihm in einem Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von der Ehefrau geborenen Kindes zugesprochen worden war. Im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls lebten die Ehegatten getrennt und war das Scheidungsverfahren hängig.
Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie zog in der Folge deren abweisenden Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, indem sie - wie schon vor der kantonalen Instanz - einen Verstoss gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung geltend machte.
Das Bundesgericht hiess den Rekurs gut mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass mit der vom Ehemann gegen die Rekurrentin eingeleiteten Betreibung gegen das grundsätzliche
BGE 111 III 1 S. 2
Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, wie es in
Art. 173 ZGB
verankert ist, verstossen wurde. Daher stellt sich einzig die Frage, ob die Parteientschädigung, die dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen wurde, ein Beitrag im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
sei, so dass sich der betreibende Ehemann auf diese Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung berufen könnte.
2.
Art. 173 ZGB
ist eine Ausnahmebestimmung gegenüber
Art. 177 Abs. 1 ZGB
, welcher die Ehegatten zum Abschluss von Rechtsgeschäften miteinander befugt. Verboten ist aufgrund von
Art. 173 ZGB
die Zwangsvollstreckung unter den Ehegatten, was jedoch einen Ehegatten nicht hindert, den anderen gerichtlich für eine Forderung zu belangen (Kommentar LEMP, N. 5 zu
Art. 173 ZGB
; STOCKER, in ZSR 1957, N. F. 76 II, S. 363a f.; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 107, 172). Auch ist die Ehefrau grundsätzlich betreibungsfähig, das heisst, sie kann selbständig betreiben oder betrieben werden; Einschränkungen ergeben sich insbesondere nach Massgabe des Güterstandes, den die Ehegatten gewählt haben (RÜTTIMANN, in BlSchK 1974, S. 162 ff.). Das Verbot der Zwangsvollstreckung bezweckt den Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Kommentar LEMP, N. 1 zu
Art. 173 ZGB
; ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1950, S. 18; STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, Zürcher Diss. 1979, S. 11). Hingegen gibt es keine dem
Art. 173 ZGB
entsprechende Norm, welche die Zwangsvollstreckung von Eltern gegen die Kinder oder umgekehrt verbieten würde (Kommentar LEMP, N. 14 zu
Art. 173 ZGB
; BÄTTIG, Die Wirkungen des Zwangsvollstreckungsverbotes unter Ehegatten auf die Forderungsabtretung, Zürcher Diss. 1957, S. 5; vgl. auch HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Zürich 1983, S. 129 f.).
Art. 176 Abs. 2 ZGB
hinwiederum statuiert eine Ausnahme gegenüber
Art. 173 ZGB
. Die Regel, wonach Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen seien, führt deshalb so wenig weiter wie eine grammatikalische Auslegung des vom Gesetzgeber nicht definierten Ausdrucks "Beiträge" (französisch "subsides", italienisch "sovvenzioni") (GROSSEN, in JT 1955 II, S. 68; GROSSEN, in BlSchK 1959, S. 104, 168). Auch eine teleologische Auslegung, wonach der Zweck von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
darin beruhe, "dass der forderungsberechtigte Ehegatte auf jeden Fall und sofort in
BGE 111 III 1 S. 3
den tatsächlichen Genuss der Leistung gesetzt werden muss, da er augenblicklich und schlechterdings als auf sie angewiesen erachtet wird" (ISLER, a.a.O., S. 86), vermag nicht zu helfen; denn sie wirft nur auf die Frage zurück, ob der betreibende Ehegatte auf die ihm zugesprochene Leistung unter allen Umständen angewiesen sei. Ein solcher Nachweis ist weder im Gesetz vorgesehen, noch wird er von der Rechtsprechung verlangt (
BGE 108 III 58
).
3.
Seine Rechtsprechung ändernd, hat das Bundesgericht in
BGE 108 III 54
entschieden, dass Prozessentschädigungen, die in einem Scheidungs- oder Trennungsprozess oder in einem Verfahren nach
Art. 170 ZGB
dem obsiegenden Ehegatten zugesprochen werden, ohne dass im gleichen Prozess auch über Unterhaltsbeiträge entschieden worden wäre, als Beiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
zu betrachten seien, die vom Richter festgesetzt worden sind. Daher seien sie vom Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten ausgenommen, sofern die Gatten das Zusammenleben nach Beendigung des Verfahrens nicht wieder aufnehmen. Dieser Entscheid ist zustimmend zur Kenntnis genommen worden (JdT 1984 II, S. 13 ff.; AMONN, in ZBJV 1984, S. 467).
Die kantonale Aufsichtsbehörde zieht im angefochtenen Entscheid eine Parallele zwischen den von
BGE 108 III 54
angesprochenen Eheprozessen und dem Anfechtungsprozess nach
Art. 256 ff. ZGB
, indem sie sagt, dass auch der Ausgang des letzteren Verfahrens sich mittelbar auf den Umfang der familienrechtlichen Unterhaltspflichten auswirke. Ebenso wie die Eheprozesse sei der Anfechtungsprozess die Folge einer gestörten ehelichen Beziehung. Diese Gemeinsamkeiten rechtfertigen es nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde,
Art. 176 Abs. 2 ZGB
auch auf die im Anfechtungsprozess zugesprochene Parteientschädigung anzuwenden, somit diese vom Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auszunehmen.
4.
Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Soweit der Ausgang des Anfechtungsprozesses sich auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt, handelt es sich nicht um eine Rechtsbeziehung zwischen den Ehegatten, sondern um die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge steht ungeachtet dessen, dass er durch Leistungen an den gesetzlichen Vertreter erfüllt wird, dem Kind zu (
Art. 289 Abs. 1 ZGB
). Wie oben (E. 2) erwähnt, verbietet keine gesetzliche Bestimmung die Zwangsvollstreckung zwischen Eltern und Kindern. Deshalb gibt das Argument, dass im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft
BGE 111 III 1 S. 4
mittelbar auch über die Unterhaltspflicht des Ehemannes entschieden werde, nichts für das Problem der Zwangsvollstreckung zwischen Ehegatten her.
Auch der Hinweis darauf, dass der Anfechtungsprozess nicht anders als die Eheprozesse Ausdruck einer gestörten ehelichen Beziehung sei, hilft nicht weiter. Die Zerrüttung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht Gegenstand des Anfechtungsprozesses um die Vaterschaft, sondern wird im Scheidungs- oder Trennungsprozess festgestellt. Die Parallele, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gezogen hat, trägt deshalb nichts zur Auslegung des von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
verwendeten Ausdrucks "Beiträge" bei.
5.
Unter den Beiträgen im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
sind der Unterhalt und die Unterstützung zu verstehen, welche die Ehegatten sich nach Massgabe der Art. 160 Abs. 2 bzw.
Art. 161 Abs. 2 ZGB
schulden. Die Beitragspflicht der Ehefrau ist vom Gesetzgeber in den
Art. 192 und 246 ZGB
noch konkretisiert worden. Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass die aufgrund der genannten Bestimmungen geschuldeten Beiträge von einem Ehegatten gegen den anderen auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können (Kommentar LEMP, N. 36 zu Art. 160 und N. 35 zu
Art. 246 ZGB
; GROSSEN, in JdT 1955 II, S. 70, mit Hinweisen).
Aus der Unterhaltspflicht des Ehemannes leitet sich seine Verpflichtung ab, im Scheidungs- oder Trennungsprozess oder im Verfahren nach
Art. 170 ZGB
Kostenvorschuss und Prozessentschädigung zu bezahlen, die beide von der Ehefrau durch Betreibung eingefordert werden können (
BGE 108 III 59
). Weniger weit geht demgegenüber die zum Wohl der ehelichen Gemeinschaft aufgestellte Beitragspflicht der Ehefrau. Insbesondere kann darauf nicht die Verpflichtung der Ehefrau zur Leistung einer Parteientschädigung abgestützt werden, die nicht im Rahmen eines Scheidungs- oder Trennungsprozesses oder von Eheschutzmassnahmen aufgrund von
Art. 170 ZGB
zugesprochen wurde. Die Leistung einer nicht in den genannten Verfahren der Ehefrau auferlegten Prozessentschädigung lässt sich weder mit der Sorge für die Gemeinschaft (
Art. 161 Abs. 2 ZGB
) noch mit der Lastentragung aus dem Sondergut (
Art. 192 ZGB
) noch mit der Tragung der ehelichen Lasten bei Gütertrennung (
Art. 246 ZGB
) begründen. Daher kann der extensiven Auslegung von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
, wie sie die kantonale Aufsichtsbehörde - über die Rechtsprechung von
BGE 111 III 1 S. 5
BGE 105 III 97
und
BGE 108 III 54
hinausgehend - vorgenommen hat, nicht beigepflichtet werden.
Die Parteientschädigung, die im vorliegenden Fall dem Ehemann der Rekurrentin im Anfechtungsprozess um die Vaterschaft des von ihr geborenen Kindes zugesprochen worden ist, untersteht somit dem Verbot der Zwangsvollstreckung gemäss
Art. 173 ZGB
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ib 477
70. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Solothurn-Zollikofen-Bern-Bahn gegen Genossenschaft Migros Bern und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG).
Unterstellung unter das Plangenehmigungsverfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Bauvorhaben Dritter, die sich als solche nicht direkt auf Bahnanlagen und Bahnverkehr auswirken können, unterliegen dem Plangenehmigungsverfahren nach
Art. 18 EBG
nicht. (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 478
BGE 98 Ib 477 S. 478
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Genossenschaft Migros Bern (nachfolgend Migros) unterhält in der Moosmatte in der Gemeinde Moosseedorf eine Betriebszentrale mit einem Verkaufsgeschäft. Sie beabsichtigt, daneben ein Einkaufszentrum mit rund 12 000 m2 Verkaufsfläche und einer Parkfläche für rund 1200 Motorfahrzeuge zu errichten. Der für das Einkaufszentrum in Aussicht genommene Standort liegt rund 300 m von der Bahnlinie der Solothurn-Zollikofen-Bern-Bahn (SZB) entfernt. Jenseits der Bahnlinie verläuft die Staatsstrasse Bern-Zürich. Als Zufahrt zum Einkaufszentrum soll die neue Industriestrasse dienen, die bereits die Betriebszentrale erschliesst und an deren Kosten die Migros seinerzeit Fr. 1,2 Mio beigetragen hat. Sie zweigt beim Knotenpunkt Moosmatte von der Staatsstrasse Bern-Zürich ab und überquert die Geleiseanlagen der SZB. Der Bahnübergang ist mit einer Strassenlichtsignalanlage gesichert, die der Bahn Priorität einräumt. Das Eidg. Amt für Verkehr (EAV) hat am 17. Dezember 1970 als Eisenbahnaufsichtsbehörde die Pläne der SZB für diesen neuen Übergang genehmigt, sich aber die Anordnung zusätzlicher Sicherungsmassnahmen vorbehalten für den Fall, dass wegen einer allgemeinen Verkehrszunahme oder verkehrsintensiver Überbauung in diesem Gebiete der Knotenpunkt Moosmatte oder andere Niveauübergänge überlastet würden. Die Industriestrasse kann von der Staatsstrasse her über drei weitere Bahnübergänge ("Zybelegässli", "Utiger" und "Nasse Gasse") erreicht werden. Zwei davon sind mit Blinklichtsignalen, der dritte nur mit einem Andreaskreuz gesichert. Die vier die Bahnlinie kreuzenden Strassen stehen im Eigentum der Gemeinde Moosseedorf bzw. des Kantons Bern.
Mit Eingaben vom 19. September und 12. Oktober 1970 beantragte die SZB dem EAV, das Bauvorhaben der Migros dem Plangenehmigungsverfahren nach
Art. 18 EBG
zu unterstellen, da die damit verbundene Zunahme des Strassenverkehrs den Bahnbetrieb gefährde. Das EAV gab dem Begehren am 7. August 1971 statt und verfügte, über die zur Wahrung der Sicherheit der SZB und ihres Betriebes zu treffenden Massnahmen sei im Eisenbahnplangenehmigungsverfahren zu entscheiden; dieses Verfahren gehe dem gleichzeitig laufenden kantonalen Baubewilligungsverfahren vor. Am 23. August 1971 bestätigte es diese Verfügung gegenüber der Migros. Der Regierungsstatthalter des
BGE 98 Ib 477 S. 479
Amtsbezirkes Fraubrunnen erteilte der Migros indessen am 22. September 1971 die nachgesuchte Baubewilligung. Eine Beschwerde der SZB wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 5. April 1972 ab, soweit er darauf eintrat. Er hielt dafür, die bestehenden Niveauübergänge vermöchten der zu erwartenden Verkehrszunahme zu genügen. Sollte sich der Ausbau oder eine Neugestaltung aufdrängen, so sei es Sache der Bahnunternehmung oder der Strasseneigentümer, diese zu beantragen und durchzuführen. Im kantonalen Baubewilligungsverfahren sei die SZB nicht legitimiert, die angeblich mangelhafte Zufahrt zum Migroszentrum zu rügen.
B.-
Auf Beschwerde der Migros hin hob das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) am 6. April 1972 die Verfügungen des EAV auf.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SZB, die Verfügungen des Departementes unter Kostenfolge aufzuheben und festzustellen, dass das Bauvorhaben der Migros auf Errichtung eines MMM-Einkaufszentrums in Moosseedorf dem bundesrechtlichen Eisenbahnplangenehmigungsverfahren unterliege. Sie macht Verletzung von Bundesrecht - insbesondere von
Art. 18 EBG
- einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhaltes sowie Unangemessenheit geltend.
D.-
Das EVED und die Migros beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG (
Art. 97 Abs. 1 OG
), die von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Instanzen stammen und unter keine der Ausnahmebestimmungen von
Art. 99-102 OG
fallen. Die beiden ersten dieser drei Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle offensichtlich erfüllt: der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG und stammt von einem Departement des Bundesrates (
Art. 98 lit. b OG
). Zu prüfen bleibt lediglich, ob er unter eine der Ausnahmebestimmungen fällt. Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen Verfügungen über Pläne (
Art. 99 lit. c OG
) und gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische
BGE 98 Ib 477 S. 480
Anlagen oder für Fahrzeuge (
Art. 99 lit. e OG
). Gegenstand des angefochtenen Entscheides ist nun aber weder die Frage, ob das projektierte Einkaufszentrum errichtet werden darf, noch die Frage, ob die Pläne dazu bestimmten Anforderungen genügen; entschieden wurde darin einzig, ob das Bauvorhaben dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren unterliegt. Somit trifft hier keine der zitierten Bestimmungen zu. Da auch kein anderer Ausschlussgrund vorliegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Die SZB ist unbestrittenermassen zur Beschwerdeführung legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Auch ihr Interesse an der Feststellung, dass das Bauvorhaben der Migros dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren unterliegt, ist zu bejahen.
b)
Art. 104 lit. c OG
lässt die Rüge der Unangemessenheit abgesehen von zwei hier nicht interessierenden Fällen nur zu, wo sie das Bundesrecht ausdrücklich vorsieht (BGE 98 I/b 3). Für den vorliegenden Fall fehlt eine entsprechende bundesrechtliche Bestimmung. Auf die Beschwerde ist deshalb nur soweit einzutreten, als sie die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch von Ermessen sowie die unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung zum Gegenstande hat.
3.
a)
Art. 18 Abs. 1 EBG
verlangt die eisenbahnrechtliche Plangenehmigung für Bauvorhaben Dritter, welche dem Bahnbetrieb dienende Grundstücke beanspruchen oder die Sicherheit der Bahn und ihres Betriebes oder den Ausbau von Bahnanlagen beeinträchtigen können. Hier fragt sich unbestrittenermassen einzig, ob das Bauvorhaben der Migros ein Bauvorhaben Dritter im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 EBG
darstellt, das die Sicherheit der Bahn und ihres Betriebes beeinträchtigen kann und aus diesem Grunde dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren unterliegt. Das Bauvorhaben der Migros kann, was von keiner Seite bestritten wird, die SZB und ihren Betrieb höchstens mittelbar, nämlich durch Verursachung einer erheblichen Zunahme des Strassenverkehrs auf den Niveauübergängen, beeinträchtigen. Es wirkt sich nicht unmittelbar auf den Bahnbetrieb aus. Die Beschwerdeführerin erwartet vom eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren denn auch nicht irgendwelche Änderung an den Bauplänen für das Einkaufszentrum. Hingegen will sie, dass im Zusammenhang mit dem Bau weitere Sicherheitsmassnahmen getroffen werden. Wann ein Bauvorhaben
BGE 98 Ib 477 S. 481
Dritter die Sicherheit der Bahn und ihres Betriebs beeinträchtigen kann, bestimmt das Gesetz nicht näher. Zur Umschreibung der Voraussetzungen des Plangenehmigungsverfahrens verwendet es somit einen unbestimmten Rechtsbegriff, der ausgelegt werden muss. Die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ist als Beantwortung einer Rechtsfrage von der Ermessensbetätigung zu trennen. Bei der Überprüfung der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen auf den Einzelfall legt sich das Bundesgericht ausserdem in der Regel eine gewisse Zurückhaltung auf (vgl.
BGE 96 I 373
E. 4).
Hier fragt sich zunächst, ob nicht, wie die Vorinstanz offenbar annimmt, gemäss
Art. 18 Abs. 1 EBG
nur Bauvorhaben, die den Bahnverkehr direkt zu beeinflussen vermögen, dem Plangenehmigungsverfahren unterliegen. Der Entscheid in dieser Frage ist durch die Vorbehalte in der Plangenehmigungsverfügung des EAV vom 17. Dezember 1970 betreffend den Übergang Moosmatte in keiner Weise präjudiziert. Es bedarf keiner weiteren Erörterungen, dass auch das EVED nicht an die Vorbehalte des ihm untergeordneten EAV gebunden war.
b) Sowohl die Ansicht der Vorinstanz als auch die ihr entgegengesetzte Auffassung der Beschwerdeführerin vertragen sich mit dem Wortlaut von
Art. 18 Abs. 1 EBG
. Ein Vergleich der deutschen mit der französischen und der italienischen Fassung dieser Bestimmung gibt keinen näheren Aufschluss. Auch aus der Systematik des Gesetzes lässt sich nicht erkennen, welche der beiden Lösungen dem Sinne der fraglichen Vorschrift entspricht. So kann insbesondere weder aus Art. 21 noch aus
Art. 19 EBG
wesentliches für die Auslegung des zweiten Satzes von
Art. 18 Abs. 1 EBG
gewonnen werden.
Art. 21 EBG
richtet sich gegen aktuelle,
Art. 18 Abs. 1 EBG
gegen virtuelle Beeinträchtigungen der Sicherheit des Bahnbetriebs.
Art. 19 EBG
erscheint als Ausführungsvorschrift zu Art. 18 und ist demnach von dessen Auslegung abhängig. Auch
Art. 24 und 26 Abs. 2 EBG
geben keine klaren Hinweise auf den Sinn von
Art. 18 Abs. 1 EBG
. Wohl regeln diese beiden Vorschriften Fragen im Zusammenhang mit Kreuzungen zwischen Bahn und öffentlicher Strasse. Sie bewahren aber ihren Sinn, gleichgültig welche Auslegung von
Art. 18 Abs. 1 EBG
als richtig erkannt wird.
c) Für die Auslegung, die die Vorinstanz
Art. 18 Abs. 1 EBG
gibt, spricht die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. Allerdings lässt auch sie keinen sicheren Schluss zu.
BGE 98 Ib 477 S. 482
Art. 21 des ersten Vorentwurfs des EAV vom Mai 1950 lautete:
"Der gleichen Genehmigung bedürfen Abweichungen von genehmigten Plänen, ferner Bauvorhaben Dritter, welche Bahngebiet beanspruchen oder eine technische Verbindung mit Bahnanlagen bewirken."
Der Motivenbericht dazu führt aus:
"Art. 21 Abs. 1 entspricht dem bisherigen Plangenehmigungsrecht mit Betonung der Sicherheit des Bahnbetriebes gegenüber Bauvorhaben Dritter auf Bahngebiet."
Die Einschränkung der Bestimmung auf eine technische Verbindung der Bauvorhaben Dritter mit den Bahnanlagen wurde im Entwurf des Bundesrates fallen gelassen, ohne dass den zur Verfügung stehenden Materialien der Grund dafür entnommen werden kann. Der Bundesrat erklärt in seiner Botschaft (BBl 1956 I 242), dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren unterständen auch Bauvorhaben Dritter, "welche Grundstücke, die dem Bahnbetrieb dienen, beanspruchen, die Sicherheit der Bahnanlagen oder des Bahnbetriebes oder den Ausbau der Bahnanlagen beeinträchtigen könnten". Zur Begründung der Notwendigkeit dieser Bestimmung verweist er auf Erfahrungen und auf Art. 19 (nunmehr Art. 21). Ausserdem zieht er eine Parallele zu Art. 43 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948. Zu Art. 19 seines Entwurfs führt er aus, immer häufiger drohe die Sicherheit der Bahnanlagen und ihres Betriebes durch Bau- und andere Arbeiten sowie durch die gewerbliche Betätigung Dritter beeinträchtigt zu werden. Als Beispiele führt er Grabarbeiten in der Nähe der Bahn und die Ausbeutung von Steinbrüchen an.
Den Protokollen über die Beratungen in den Kommissionen der eidg. Räte und die Behandlung der Vorlage in den Räten selbst sind keine wesentlichen weiteren Hinweise zu entnehmen. Wegen des bereits erwähnten engen Zusammenhangs zwischen
Art. 18 und
Art. 21 EBG
kommt jedoch den im Zusammenhang mit Art. 21 (Art. 19 des Entwurfs) erwähnten Beispielen auch für die Auslegung von Art. 18 eine gewisse Bedeutung zu. Diese Beispiele betreffen ausschliesslich Vorkehren Dritter, welche sich direkt auf die Bahnanlagen und den Bahnverkehr auswirken können (Protokolle der Kommission des StR S. 72; NR S. 35; Sten Bull 1957 NR S. 717 ff., StR S. 151 ff.). In die gleiche
BGE 98 Ib 477 S. 483
Richtung deutet der in den Vorarbeiten verschiedentlich anzutreffende Hinweis auf die entsprechenden Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948. Nach Art. 43 dieses Gesetzes kann der Bundesrat durch Verordnung vorschreiben, dass Bauten und andere Anlagen in einem bestimmten Umkreis von Flugplätzen oder Flugsicherungseinrichtungen oder in einem bestimmten Abstand von Flugwegen nur errichtet werden dürfen, wenn sie die Sicherheit der Luftfahrt nicht beeinträchtigen und die Pläne zuvor vom Eidg. Luftamt genehmigt worden sind. Diese Bestimmung erlaubt es zwar, auch Bauten zu untersagen, die sich nicht in der Nähe eines Flugplatzes oder von Flugsicherungsanlagen befinden. Aber sie setzt voraus, dass die Flugsicherheit durch die Baute als solche bedroht wird.
d)
Art. 18 Abs. 1 EBG
ermöglicht, drohende Beeinträchtigungen der Bahn und ihres Betriebs vorbeugend abzuwehren. Die Wahrung der Sicherheit des Bahnverkehrs ist Hauptzweck dieser Bestimmung. Dieser Zweck ist bei der Auslegung gebührend zu berücksichtigen. Er besagt aber aus sich allein nicht, in welchem Umfange Vorhaben Dritter dem Genehmigungsverfahren zu unterwerfen sind, deckt er doch nicht schlechthin alle Mittel, mit denen er erreicht werden kann. Nur aus dem ganzen Zweckzusammenhang des Eisenbahngesetzes ergibt sich der eigentliche Sinn der Vorschrift in Bezug auf den vorliegenden Fall. Der Sicherheit des Bahnverkehrs würde es zwar dienen, auch Bauvorhaben Dritter, welche sich nur mittelbar auf die Bahn und ihren Betrieb auswirken, dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu unterwerfen. Vernünftigerweise kann dies aber nicht der Sinn der fraglichen Vorschrift sein, würde doch damit in Anbetracht der Dichte des schweizerischen Eisenbahnnetzes und der grossen Zahl von Niveauübergängen der Entscheid über die Ausführung insbesondere grösserer Bauvorhaben in weiten Teilen der Schweiz der Eisenbahnaufsichtsbehörde übertragen. Nichts lässt den Schluss zu, dass das Eisenbahngesetz der Aufsichtsbehörde diese zentrale Stellung im schweizerischen Bauwesen einräumen will. Das Eisenbahngesetz ist, wie sich schon aus seiner Verfassungsgrundlage (
Art. 26 BV
) ergibt, kein Instrument der Landesplanung. Damit bestätigt sich aber die Richtigkeit der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, wonach nur Bauvorhaben, die als solche die Bahn und ihren Betrieb beeinträchtigen können, dem eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren unterliegen. Der Eingriff in die kantonalen
BGE 98 Ib 477 S. 484
Bauvorschriften hält sich damit in verhältnismässig engen Grenzen, ohne dass allerdings deswegen die Sicherheit des Bahnverkehrs vernachlässigt würde. Die Fragen, die sich aus einer Verkehrszunahme auf höhengleichen Kreuzungen öffentlicher Strassen mit Bahnanlagen ergeben, sind nach
Art. 24 ff. EBG
zu lösen. Danach kann die Bahnunternehmung bei drohender Beeinträchtigung des Bahnverkehrs durch Zunahme des Strassenverkehrs auf Niveauübergängen die Anpassung der betreffenden Übergänge an die neuen Verhältnisse verlangen. Die Kosten der wegen Zunahme des Strassenverkehrs notwendigen Änderung eines Niveauübergangs trägt nach
Art. 26 Abs. 2 EBG
der Strasseneigentümer. Inwieweit er dafür auf Dritte zurückgreifen kann, braucht hier nicht geprüft zu werden.
Der Bahnunternehmung steht es somit nicht zu, das Verkehrsvolumen auf einer öffentlichen Strasse, die sich höhengleich mit Bahnanlagen kreuzt, auf dem Wege über das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren für Bauvorhaben Dritter zu beeinflussen, es sei denn, das Bauvorhaben eines Dritten könne selbst unmittelbar die technische Sicherheit des Bahnverkehrs beeinträchtigen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.


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Urteilskopf
118 Ia 28
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Mai 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Verwertbarkeit von Zeugenaussagen bei Drogensüchtigen unter Entzug).
Das Abstellen auf eine belastende Zeugenaussage trotz schwerwiegender medizinischer oder psychologischer Zweifel an der Einvernahmefähigkeit des Zeugen kann gegen
Art. 4 BV
verstossen. Im vorliegenden Fall wurde die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen bejaht. Die drogensüchtige Zeugin litt bei der untersuchungsrichterlichen Einvernahme nicht nur unter akutem Drogenentzug, sie stand zusätzlich unter dem Einfluss von starken Medikamenten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 118 Ia 28 S. 29
Mit Urteil der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. März 1990 wurde B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Anstiftung zur Nötigung, der versuchten Anstiftung zu falscher Zeugenaussage, des Verweisungsbruches sowie der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gesprochen und mit vier Jahren Zuchthaus bestraft, lebenslänglich des Landes verwiesen sowie verpflichtet, den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil von Fr. 20'000.-- abzuliefern. Auf Berufung hin sprach ihn die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich am 5. Oktober 1990 von der Anklage der Anstiftung zur Nötigung und der versuchten Anstiftung zu falscher Zeugenaussage frei, während es das Urteil bezüglich der übrigen Schuldsprüche und der Sanktionen bestätigte. Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Juni 1991 ab.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte B. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die kantonalen Instanzen haben bei der Verurteilung des Beschwerdeführers belastende Zeugenaussagen berücksichtigt,
BGE 118 Ia 28 S. 30
welche Frau L. in Anwesenheit des Beschwerdeführers am 16. November 1989 zu Protokoll gegeben hatte. Nachdem die Zeugin am gleichen Tag schon seit knapp drei Stunden untersuchungsrichterlich befragt worden war, gab sie zu Protokoll, es gehe ihr gesundheitlich schlecht, sie sei seit dem Morgen auf Entzug und habe "bloss drei Seresta bekommen". Unbestritten ist, dass die schwer drogensüchtige L. seit dem Morgen des 16. Novembers 1989 unter akutem Drogenentzug litt, im Zeitpunkt der Einvernahme seit rund acht Stunden nichts gegessen hatte und dass sie vom begleitenden Polizeibeamten im Hinblick auf die Einvernahme drei Tabletten des Beruhigungsmittels "Seresta" erhalten und diese eingenommen hatte. Ausserdem sei die Zeugin bei der Einvernahme von demjenigen Polizeibeamten begleitet worden, der die Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer geleitet hat.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verfällt eine Behörde in Willkür, wenn sie ihrem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen (
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, 218 E. 2a;
BGE 113 Ia 20
E. 3a mit Hinweisen). Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt der Richter allerdings einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 117 Ia 106
E. b, 139 E. c;
BGE 116 Ia 88
E. 2b;
BGE 116 II 29
E. 5;
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b;
BGE 105 Ia 190
f.). Willkürlich ist insbesondere eine Beweiswürdigung, welche einseitig einzelne Beweise berücksichtigt (
BGE 112 Ia 371
E. 3 mit Hinweis), oder die Abweisung einer Klage mangels Beweisen, obwohl die nicht bewiesenen Tatsachen aufgrund der Vorbringen und des Verhaltens der Parteien eindeutig zugestanden sind (BGE
BGE 113 Ia 435
f. E. 4). Soweit mit Hinweis auf das Prinzip der Unschuldsvermutung lediglich die richterliche Beweiswürdigung angefochten werden soll, hat dieses Prinzip keine über
Art. 4 BV
hinausgehende Bedeutung. Der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerte Grundsatz "in dubio pro reo" besagt in diesem Zusammenhang lediglich, dass bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (
BGE 116 IV 39
E. 5a).
c) Zeugenaussagen im Strafverfahren zählen nicht zu den zuverlässigsten Beweismitteln. Auf ein Zeugnis darf nur abgestellt werden, wenn feststeht, dass der Zeuge zur wahrheitsgemässen
BGE 118 Ia 28 S. 31
Darstellung sowohl willens als auch fähig war (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 21. Januar 1991 i.S. K. M., E. 3b, cc). Gerade die Aussagen von Belastungszeugen sind mit Vorsicht zu würdigen (vgl. ROLF BENDER, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 81 (1985) S. 53 f.). Wichtig für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist dessen geistige und körperliche Verfassung. Dabei sind auch pathologische Zustände, Frische und Ermüdung, emotionale Affekte oder psychische Einstellungen zu beachten. Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Menschen mit geistigen Störungen insoweit als zeugentüchtig, als ihre Wahrnehmungsfähigkeit dadurch nicht beeinträchtigt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 25. April 1984 i.S. H. E., E. 2). Zu den psycho-physischen Voraussetzungen der Zeugnisfähigkeit gehören insbesondere die Erinnerungs- und Wiedergabefähigkeit im Zeitpunkt der Aussage (vgl. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Bd. 5, Zürich 1974, S. 64; RICHARD REBMANN, Die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen im schweizerischen Strafprozess, Diss. BS 1981, S. 5 f., 91 f.). Beachtung gebührt gegebenenfalls dem Einfluss von Drogen. Besondere Zurückhaltung ist angebracht gegenüber Aussagen von Rauschgiftsüchtigen, die unter Entzugserscheinungen leiden. "In diesem Stadium - das schon nach sehr langer Wartezeit im Zeugenzimmer eintreten kann - leiden Wahrnehmungs-, Konzentrations- und Wiedergabefähigkeit" (BENDER/RÖDER/NACK, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. II Vernehmungslehre, München 1981, S. 183; vgl. auch REBMANN, a.a.O., S. 98). Schliesslich sind nach herrschender Auffassung Einvernahmemethoden, die das Bewusstsein des Zeugen ausschalten, wie etwa die Narkoanalyse, ausgeschlossen (vgl. PETER NOLL, Strafprozessrecht, Zürich 1977, S. 66; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 625; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 145/135 f.; REBMANN, a.a.O., S. 17). Gemäss Ziff. 46.5 der Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Bezirksanwaltschaften aus dem Jahre 1983 ist auch die Verabreichung von Alkohol oder Medikamenten bei Einvernahmen grundsätzlich unzulässig (vgl. SCHMID, a.a.O., N 625).
Erscheint dem Richter die Glaubwürdigkeit einer wichtigen Zeugenaussage aufgrund besonderer Umstände zweifelhaft, hat er weitere Beweise zu deren Klärung zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich die Einholung eines medizinischen oder psychologischen
BGE 118 Ia 28 S. 32
Sachverständigengutachtens an (BGHSt 13, 297; vgl. HAUSER, a.a.O., S. 320 ff.; REBMANN, a.a.O., S. 44 ff.). Gemäss ROBERT HAUSER drängt sich die Mitwirkung von Sachverständigen insbesondere auf bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder falls Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist (vgl. a.a. O., S. 321). Das Abstellen auf eine unglaubwürdige Zeugenaussage bzw. der Verzicht auf den gebotenen Beizug einer Expertise zur Beurteilung schwerwiegender medizinischer oder psychologischer Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage kann einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
beinhalten (vgl. HAUSER, a.a.O., S. 322; REBMANN, a.a.O., S. 44). Aufgabe des Richters bleibt es aber, die Schlüsse des Experten kritisch zu prüfen und diese bei der Würdigung der fraglichen Zeugenaussage und der übrigen Beweisergebnisse mitzuberücksichtigen.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, angesichts der Begleitumstände der Einvernahme vom 16. November 1989 und des damaligen Gesundheitszustandes der Zeugin L. (insbesondere des akuten Drogenentzuges und der gleichzeitigen Verabreichung von starken Beruhigungsmitteln auf nüchternen Magen) hätten die betreffenden Aussagen nicht gegen ihn verwertet werden dürfen. Da sich der gegen ihn gefällte Schuldspruch aber auf diese Zeugenaussagen stütze, seien
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Willkürverbot, faires Verfahren, Unschuldsvermutung) verletzt. Der angefochtene Entscheid erachtet es demgegenüber als zulässig, auf die belastenden Aussagen der Zeugin L. vom 16. November 1989 abzustellen. Es ergebe sich aus den Akten nämlich nicht, dass der fragliche Zustand der Zeugin "dem befragenden Untersuchungsbeamten überhaupt bekannt war und in diesem Sinne bei der Befragung ausgenützt werden konnte". Auch sei eine Willensbeeinflussung oder eine wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigung der Zeugin, "soweit es sich aus dem Einvernahmeprotokoll ergibt", nicht ersichtlich.
b) Für die Frage, inwieweit das Gericht angesichts des beeinträchtigten Gesundheitszustandes einer Belastungszeugin auf deren Aussage abstellen darf, kann es weder allein auf die subjektive Sicht des vernehmenden Untersuchungsbeamten ankommen, noch auf den Umstand, ob sich die Einschränkung der Wahrnehmungs- oder Willensfreiheit aus dem Einvernahmeprotokoll ergibt. Entscheidend für die Verlässlichkeit und beweismässige Verwertbarkeit der Aussage ist vielmehr der damalige objektive Gesundheitszustand und die
BGE 118 Ia 28 S. 33
tatsächliche Vernehmungsfähigkeit der betreffenden Zeugin. Im vorliegenden Fall erheben sich in der Tat schwerwiegende Zweifel, ob Frau L. am 16. November 1989 für eine untersuchungsrichterliche Befragung als Zeugin einvernahmefähig war bzw. ob ihre damalige Aussage als unbeeinflusst angesehen werden kann.
Grundsätzlich ist es als bedenklich zu bezeichnen, wenn drogenabhängigen Zeugen, die unter Entzugssymptomen leiden, vor der Einvernahme Medikamente zur Beruhigung verabreicht werden. Solches liesse sich allenfalls in dringenden Fällen und unter ärztlicher Aufsicht und Kontrolle rechtfertigen. Falls hingegen davon ausgegangen werden muss, dass ein Drogensüchtiger unter Entzug auch noch starke Medikamente ohne ärztliche Aufsicht eingenommen hat, können seine in diesem Zustand gemachten Aussagen, falls überhaupt, nur noch mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall kommt noch erschwerend hinzu, dass der die Zeugin begleitende Polizist unbestrittenermassen gleichzeitig mit Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer betraut war, was die Gefahr einer Einflussnahme jedenfalls nicht ganz ausschliesst. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wären dahingehend zu präzisieren, dass es sich nicht um irgendeinen begleitenden Polizeibeamten gehandelt hat. Die vom gleichen Polizisten verabreichten Medikamente wurden von der unter Entzugssymptomen leidenden Zeugin zudem auf nüchternen Magen eingenommen. Gemäss Herstellerangaben ist die Dosierung von Seresta "dem individuellen Ansprechen jedes einzelnen Patienten" anzupassen. Drei Tabletten Seresta, enthaltend 45 mg Oxazepam, stellen bereits eine relativ hohe Dosierung dar
; 45-60 mg
pro Tag wären nach Herstellerangaben nämlich auf mehrere Einzeldosen zu verteilen. Sollten gar drei Tabletten Seresta forte à je 50 mg Wirkstoff eingenommen worden sein, läge darin gemäss Herstellerangaben bereits die zulässige tägliche Höchstdosis, die indessen ebenfalls auf mehrere Einzeldosen verteilt werden müsste. Bei Überempfindlichkeit gegenüber Benzodiazepinen wird eine Kontraindikation von Seresta erwähnt. Schon für nicht zusätzlich gesundheitlich beeinträchtigte Patienten wird ausserdem vor "Benommenheit oder Schläfrigkeit" gewarnt; ebenso sind "Schwindel, Kopfschmerzen und Ohnmachtsanfälle" möglich. Der Hersteller weist auch auf die Gefahr weiterer unerwünschter Nebenwirkungen (wie "Teilnahmslosigkeit" usw.) hin. Schliesslich wird noch ausdrücklich vor Interaktionen bei gleichzeitiger Verabreichung von Seresta mit "Alkohol, Schlafmittel, Tranquilizer, Antidepressiva etc." gewarnt, "da sich die hemmenden zentralen
BGE 118 Ia 28 S. 34
Wirkungen gegenseitig verstärken können" (vgl. MORANT/RUPPANNER (Hrsg.), Arzneimittel-Kompendium Schweiz 1991, S. 2103 f.).
Schon aus der Sicht des medizinischen Laien liegt unter diesen Umständen die Vermutung nahe, dass jedenfalls die kombinierte Wirkung von Drogensucht, Entzugserscheinungen und einer starken Dosis von Beruhigungsmitteln auf das Bewusstsein, die Wahrnehmungsfähigkeit und die Willensbildung der Zeugin im vorliegenden Fall einen erheblichen Einfluss gehabt haben könnte. Aus den Akten geht aber weder hervor, welche Handelsform des Medikamentes Seresta ("Seresta", "Seresta Expidet", "Seresta forte") der Zeugin verabreicht worden ist, noch wie aus medizinischer Sicht das Risiko einer Bewusstseinstrübung bzw. einer eingeschränkten Willensbildung beurteilt werden müsste.
c) Nach dem Gesagten widerspricht es
Art. 4 BV
, auf die belastenden Aussagen der Zeugin L. vom 16. November 1989 mit blossem Hinweis darauf abzustellen, der Zustand der Zeugin sei dem einvernehmenden Untersuchungsrichter nicht bekannt gewesen bzw. der Verdacht der fehlenden Einvernahmefähigkeit sei nicht erstellt. Es wird im angefochtenen Urteil auch eingeräumt, die Zeugin habe sich "in einem Zustand befunden (...), der grundsätzlich geeignet ist, entsprechende Einschränkungen zu bewirken". Falls die kantonalen Instanzen unter den vorliegenden Umständen auf die betreffenden belastenden Aussagen abstellen wollten, hätten sie vorgängig durch medizinische Expertise abzuklären, welchen Einfluss die vom begleitenden Polizisten abgegebenen Tabletten auf die Einvernahmefähigkeit der Zeugin im konkreten Fall hatten bzw. haben konnten. Entsprechend dieser Beurteilung wären die Aussagen der Zeugin neu zu würdigen, sofern sie überhaupt noch verwertbar erschienen. Bei dieser Würdigung wäre auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der gleiche Polizist die Zeugin anlässlich der Befragung vom 16. November 1989 begleitet hat, der auch mit Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer betraut war. Nötigenfalls liesse sich auch prüfen, inwiefern neuerliche ergänzende Einvernahmen möglich wären und angezeigt erschienen.


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Urteilskopf
108 Ib 220
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1982 i.S. Major Walter Böhm und Hauptmann Jacques Brun gegen Direktion der Eidg. Militärverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verfahrensrechtliche Behandlung von Regressansprüchen des Bundes gegen Angehörige der Armee (Art. 25 der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft; Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee).
Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung hat Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee aufgrund einer Leistung der Militärversicherung mit Verfügung geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 108 Ib 220 S. 220
Am 20. April 1979 führte die Flieger Staffel 10 in einer Kiesgrube bei Brüttisellen/ZH eine Schiessübung mit verschiedenen in- und ausländischen Schusswaffen durch. Gegen Ende dieser Übung behändigte Hauptmann Jacques Brun eine Major Walter Böhm gehörende, in verschlossenem Etui auf einem Tisch liegende,
BGE 108 Ib 220 S. 221
geladene und entsicherte Selbstladepistole "Walther" Modell PP. Als Hauptmann Brun die Waffe aus dem Etui zog, löste sich ein Schuss, der den ca. 10 bis 15 Meter entfernt am Boden sitzenden Leutnant Hans-Peter Ruckli traf und schwer verletzte. Für die Spital- und sonstigen Heilungskosten musste die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. die Militärversicherung Fr. 29'860.55 aufwenden.
Mit Regressverfügung vom 10. September 1980 belangte die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung Major Böhm und Hauptmann Brun mit einer Regressforderung von je Fr. 5'000.--. Hiegegen erhoben die Belangten Beschwerde an die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung, welche jedoch mit Entscheid vom 6. Juli 1981 abgewiesen wurde.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen Major Walter Böhm und Hauptmann Jacques Brun dem Bundesgericht:
"Der Entscheid der Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung vom 6. Juli 1981 sei aufzuheben.
Der Bund habe, wenn überhaupt, aus
Art. 49 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (SR 833, abgekürzt MVG)
zu regressieren und sei auf den ordentlichen Klageweg im Zivilverfahren zu verweisen; eventuell: der Regressanspruch des Bundes sei abzulehnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Beschwerdeführer rügen namentlich die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung sowie die Rekurskommission der Eidgenössischen Militärverwaltung beantragen übereinstimmend die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Eidgenössische Militärverwaltung die beiden Beschwerdeführer überhaupt mit einer Regressverfügung belangen durfte. Die Beschwerdeführer sind in erster Linie der Ansicht, zur Beurteilung eines allfälligen Regressanspruches seien die Zivilgerichte zuständig, weil der Regressanspruch "seiner Natur nach privatrechtlich" sei. Aufgrund der Analogie der Materie zum Beamtenrecht wäre ausserdem denkbar, dass die Regressansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee mit verwaltungsrechtlicher Klage beim Bundesgericht geltend zu machen wären.
BGE 108 Ib 220 S. 222
b) Fraglich ist, auf welche Rechtsnorm der Rückgriff des Bundes abzustützen ist. In
BGE 92 II 198
E. 4 hat das Bundesgericht erkannt, dass ein Wehrmann für körperliche Schädigungen, die er Zivilpersonen oder Dienstkameraden in Ausübung dienstlicher Verrichtungen nicht absichtlich oder durch besonders schwerwiegend grobfahrlässiges Verhalten zufügt, weder dem Geschädigten persönlich haftbar ist noch vom Bund oder der Eidgenössischen Militärversicherung auf dem Rückgriffswege verantwortlich gemacht werden kann; der Ausschluss der direkten Belangbarkeit des Wehrmannes durch den Geschädigten ist neuerdings in der Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 12. April 1940 in der Fassung gemäss BG vom 5. Oktober 1967 (AS 1968, 73, 80, 164) positivrechtlich in
Art. 22 Abs. 3 MO
(SR 510.10) vorgesehen. Deshalb kann auch der Rückgriff des Bundes nicht auf das BG über die Militärversicherung vom 20. September 1949 (MVG; SR 833.1) abgestützt werden, obwohl dies im vorliegenden Fall, wo der Rückgriff des Bundes aufgrund einer Leistung der Militärversicherung erfolgt, an sich nahe läge: Die Regelung des Rückgriffes im Militärversicherungsgesetz (
Art. 49 MVG
) setzt nämlich die direkte Belangbarkeit des Schädigers und damit eine entsprechende Subrogationsmöglichkeit des Bundes als Anwendungskriterium voraus, weshalb die Bestimmung wegen der Neuregelung in
Art. 22 Abs. 3 MO
heute praktisch nur noch dann angewandt werden kann, wenn eine Zivilperson Schädiger ist.
Unter diesen Umständen fällt einzig noch
Art. 25 MO
als gesetzliche Grundlage für einen Rückgriff des Bundes in Betracht. Für diesen Fall sieht aber Art. 136a Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verwaltung der Schweizerischen Armee vom 26. November 1965 (SR 510.301) ausdrücklich die Kompetenz der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung zum Erlass des erstinstanzlichen Entscheides über die Rückgriffsansprüche des Bundes vor. Die Verfügung der Eidgenössischen Militärverwaltung kann nach Art. 97 in Verbindung mit
Art. 98 lit. e OG
alsdann letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dadurch wird die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen (
Art. 117 lit. c OG
).
Diese Regelung weicht zwar von den an sich analogen Verhältnissen im Beamtenrecht ab: Nach Art. 10 des BG über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und seiner Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG; SR 170.32) urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz im Sinne von
Art. 116 ff. OG
BGE 108 Ib 220 S. 223
über Rückgriffsansprüche des Bundes. In
Art. 1 Abs. 2 VG
werden aber die Angehörigen der Armee mit Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstliche Pflichten ausdrücklich von dieser Regelung ausgenommen, was angesichts der dargestellten Regelung in der Militärorganisation und der Verordnung über die Verwaltung der Armee nur konsequent ist. Dass der Gesetzgeber im Bereiche der Armee gegenüber der Regelung im Beamtenrecht eine unterschiedliche Ordnung festlegen wollte, ergibt sich schliesslich auch daraus, dass
Art. 28 Abs. 1 MO
nur für die Ansprüche gegen den Bund aus Personenschäden das Bundesgericht als einzige Instanz zuständig erklärt. Ob die gegenüber dem Beamtenrecht unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Rückgriffsansprüche des Bundes gegen Angehörige der Armee zweckmässig ist, vermag das Bundesgericht angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht zu überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eidgenössische Militärverwaltung die Regressansprüche des Bundes gegen die beiden Wehrmänner zu Recht mit einer Verfügung geltend machte, weshalb letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
Da die Eingabe alle formellen Anforderungen an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt, ist auf die Sache einzutreten.


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Urteilskopf
98 II 313
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1972 i.S. Konkursmasse Bergamin gegen Bergamin.

regeste:
Regeste
Verpfründungsvertrag, Konkurs des Pfrundgebers.
1. Ein Verpfründungsvertrag ist trotz Beurkundung eines zu niedrigen Grundstückpreises als gültig zu behandeln, wenn die nachträgliche Berufung auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstösst (Erw. 2).
2.
Art. 529 Abs. 2 OR
. Anspruch des Pfründers im Konkurs des Pfrundgebers: Massgebend für die Kapitalisierung der Forderung ist der Wert der Pfrundleistung zur Zeit der Konkurseröffnung (Erw. 3).
3. Gegenstand und Wirkung des Kollokationsprozesses (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 98 II 313 S. 314
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Verpfründungsvertrag vom 15. April 1966 übertrug die damals 70-jährige Frieda Bergamin ihrem Sohn Hans die Liegenschaft Nr. 1216 in Liestal, die aus einem Einfamilienhaus und 131 m2 Umschwung besteht. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 27'078.-- festgesetzt, wovon die Pfründerin sich Fr. 3'900.-- für das Wohnrecht an einem Zimmer und Fr. 6'218.-- für die Verpfründung, insgesamt also Fr. 10'118.-- anrechnen liess. Dieser Betrag wurde mit dem Kaufpreis verrechnet, und das Wohnrecht als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen.
Am 12. April 1969 starb Hans Bergamin, und Anfang Oktober wurde über seinen Nachlass der Konkurs eröffnet. Am 28. Oktober 1969 schrieb Frieda Bergamin dem Konkursamt Liestal, dass sie das Pfründverhältnis gestützt auf
Art. 528 OR
kündige und für die Aufhebung der Verpfründung Fr. 20'000.-- und für den Hinfall des Wohnrechts Fr. 3'900.-- fordere. Das Konkursamt antwortete ihr am 26. August 1970, dass es als Ablösung für das dinglich gesicherte Wohnrecht einen Betrag von Fr. 3'042.-- in den Kollokationsplan aufgenommen und in der fünften Klasse Fr. 4'848.-- für die weggefallene Verpfründung nebst Fr. 265.45 für Auslagen zugelassen habe.
B.-
Im April 1971 klagte Frieda Bergamin gegen die Konkursmasse auf Zulassung von insgesamt Fr. 25'200.--, wovon Fr. 3'900.-- als grundpfandgesicherte Forderung und Fr. 21'300.-- als Forderung fünfter Klasse zu kollozieren seien.
BGE 98 II 313 S. 315
Das Bezirksgericht Liestal stellte fest, dass die Beklagte die von ihr kollozierten Beträge zugunsten der Klägerin um Fr. 267.-- erhöhte, und wies die Klage im übrigen ab.
Auf Appellation der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 18. Januar 1972 die Kollokationsklage im vollen Umfange gut und wies das Konkursamt an, die Forderungen der Klägerin gemäss deren Klagebegehren zu kollozieren.
In der Begründung führt das Obergericht insbesondere aus, für die Kapitalisierung der Pfrundleistungen gemäss
Art. 529 Abs. 2 OR
sei stets auf deren Wert zur Zeit der Vertragsauflösung abzustellen. Auf dieser Grundlage berechnet, mache der Kapitalbetrag der Pfrundleistung im vorliegenden Fall aber mehr aus, als die Klägerin verlange. Im übrigen sei von Bedeutung, dass nach übereinstimmenden Ausführungen der Vertragsparteien ein zu tiefer Liegenschaftspreis verurkundet worden sei. Es liege ein simuliertes und somit nichtiges Rechtsgeschäft vor, weshalb die von den Parteien erbrachten Leistungen zurückzuerstatten seien. Da die Liegenschaft jedoch nicht mehr zur Konkursmasse gehöre, müsse die Klägerin sich mit einer Ersatzforderung begnügen, welche die Höhe des eingeklagten Betrages jedenfalls übersteige.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Kollokationsklage im Sinne des Urteils des Bezirksgerichtes abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Durch den Vertrag vom 15. April 1966 versprach die Klägerin, die Liegenschaft Nr. 1216 ihrem Sohn Hans zu Eigentum zu übertragen. Hans Bergamin seinerseits verpflichtete sich, eine Grundpfandschuld von Fr. 16'960.-- zu übernehmen und seiner Mutter auf Lebenszeit Unterhalt und Pflege zu gewähren. Die Unterhaltsleistungen wurden im Vertrag mit Fr. 10'118.-- angegeben, was zusammen mit der übernommenen Schuld den verurkundeten Kaufpreis von Fr. 27'078.-- ergab. Der eigentliche Preis der Liegenschaft war jedoch bedeutend höher. Die Prozessparteien stimmen darin überein, dass der Sohn Bergamin, der die Liegenschaft allein übernahm, seine Geschwister mit insgesamt Fr. 25'000.--
BGE 98 II 313 S. 316
abzufinden hatte. Nach der Klageantwort liess sich die Pfründerin zudem die Leistungen des Pfrundgebers nicht bloss mit Fr. 10'118.--, sondern mit Fr. 22'000.--, nach der Klage sogar mit Fr. 38'040.-- anrechnen. Im ersten Fall ergibt sich ein Liegenschaftspreis von Fr. 64'360.--, im zweiten ein solcher von Fr. 80'000.--.
Der öffentlich verurkundete Preis umfasste somit nicht die ganze für die Liegenschaft versprochene Gegenleistung. Dieser Formmangel machte den Vertrag nichtig, was vom Bundesgericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (
BGE 85 II 583
,
BGE 86 II 36
und 401/2,
BGE 88 II 159
,
BGE 92 II 324
Erw. 2,
BGE 94 II 272
). Nach der Rechtsprechung ist die Formnichtigkeit im Verhältnis unter den Parteien indes unbeachtlich. wenn ihre Berücksichtigung gegen Treu und Glauben verstossen würde; auch diese Frage ist von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 86 II 400
/1 und dort angeführte Urteile). Zu den Umständen, die dabei nicht übersehen werden dürfen, gehört insbesondere die freiwillige Erfüllung des Vertrages durch die Parteien (
BGE 92 II 325
unten). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ihrem Sohn das Eigentum an der Liegenschaft verschafft, die versprochene Leistung also im vollen Umfang erbracht. Als gegenseitig erfüllt kann der Vertrag jedoch nicht betrachtet werden, da der Pfrundgeber seine Leistungen nur zum Teil erbringen konnte.
Trotzdem verbieten hier Treu und Glauben, die Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels zu berücksichtigen. Die Klägerin leitete ihre Forderungen, die sie bei der beklagten Konkursmasse anmeldete, aus dem Kauf- und Verpfründungsvertrag vom 15. April 1966 ab, ging also von dessen Gültigkeit aus. Die Beklagte sodann hat die Forderungen zumindest teilweise zugelassen und in den Kollokationsplan aufgenommen, nahm folglich ebenfalls an, der Vertrag sei gültig; sie kann nicht einerseits den Vertrag als nichtig hinstellen und anderseits daraus Vorteile zugunsten der Konkursmasse ableiten. Dieses Vorgehen beider Prozessparteien schliesst eine nachträgliche Berufung auf Nichtigkeit aus. Der Vertrag ist daher so zu behandeln, wie wenn er gültig wäre (vgl.
BGE 89 II 256
).
3.
Zu prüfen bleibt, von welchem Betrag bei der Kapitalisierung der Pfrundleistung, welche die Klägerin im Konkurs ihres verstorbenen Sohnes geltend macht, auszugehen ist. Die Beklagte ist der Meinung, es sei auf die von den Vertragsparteien
BGE 98 II 313 S. 317
selber vorgenommene Bewertung abzustellen. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, massgebend für die Kapitalisierung sei gemäss
Art. 529 Abs. 2 OR
stets der Wert der Pfrundleistung zur Zeit der Vertragsauflösung oder der Konkurseröffnung.
Nach
Art. 529 Abs. 2 OR
hat der Pfründer im Konkurs des Pfrundgebers Anspruch auf einen Betrag, womit die Leistung des Pfrundgebers dem Werte nach bei einer soliden Rentenanstalt in Gestalt einer Leibrente erworben werden könnte. Das setzt voraus, dass alle dem Pfrundgeber obliegenden Naturalleistungen geschätzt, in Geld umgerechnet und hernach kapitalisiert werden (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 527, N. 4 zu
Art. 529 OR
). Dass dabei auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung abgestellt wird, entspricht nicht bloss dem Sinn und Zweck des Gesetzes, sondern ist auch sachlich gerechtfertigt. Der Pfrundgeber hat die versprochenen Leistungen zu erbringen, auch wenn diese nach Abschluss des Vertrages wertmässig steigen. Solche Wertschwankungen blieben aber unberücksichtigt, wenn bei der Schätzung und Kapitalisierung auf die Verhältnisse zur Zeit des Vertragsschlusses abgestellt würde. Für den Leibrentenvertrag, der der Verpfründung nahe verwandt ist, hat der Gesetzgeber die Streitfrage denn auch ausdrücklich in diesem Sinne geregelt. Nach
Art. 518 Abs. 3 OR
ist der Leibrentengläubiger im Konkurs des Leibrentenschuldners berechtigt, seine Ansprüche in Form einer Kapitalforderung geltend zu machen, deren Wert durch das Kapital bestimmt wird, womit die nämliche Leibrente zur Zeit der Konkurseröffnung bei einer soliden Rentenanstalt bestellt werden könnte.
Dass diese Lösung bei Verpfründungsverträgen, die mit Grundstückkäufen gekoppelt sind, die rechtswidrige Unterbewertung der Rentenleistungen begünstige, lässt sich entgegen den Einwänden der Beklagten nicht sagen. Die zivilrechtlichen Nachteile, die sich diesfalls aus einer simulierten Vertragsgestaltung für die Parteien ergeben, werden dadurch, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, keineswegs aufgewogen. Die Vertragsparteien laufen zudem Gefahr, sich straf- und steuerrechtlich verantworten zu müssen. Im vorliegenden Fall konnte das Umgehungsgeschäft dem Beamten, der den Vertrag verurkundet hat und nun dem Konkursamt Liestal vorsteht, übrigens nicht entgehen.
BGE 98 II 313 S. 318
Die Auffassung der Vorinstanz, es sei vom Wert der Pfrundleistungen zur Zeit der Konkurseröffnung auszugehen, verletzt daher das Gesetz nicht.
4.
Nicht gefolgt werden kann dem Obergericht dagegen darin, die Beklagte habe für die weggefallene Verpfründung in der fünften Klasse einen Betrag von Fr. 21'300.-- zuzulassen, obwohl die Klägerin dafür bloss eine Forderung von Fr. 20'000.-- angemeldet hat. Gegenstand eines Kollokationsprozesses ist nicht der Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, sondern bloss die Frage, inwieweit angemeldete Gläubigeransprüche bei der Liquidation der Aktivmasse zu berücksichtigen sind. Der Prozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser eine über das Konkursverfahren hinausgehende Rechtswirkung. Dasselbe ergibt sich aus der Natur der Kollokationsklage, die ihrem Sinn und Zweck nach ein Rechtsmittel gegen die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ist (
BGE 65 III 30
/31,
BGE 81 III 76
).
Die Klägerin durfte daher mit der Kollokationsklage eine nochmalige Überprüfung ihrer Forderungen verlangen, die sie im Konkurse ihres verstorbenen Sohnes angemeldet hatte; dagegen durfte sie die nur teilweise zugelassene Forderung für die weggefallene Verpfründung nicht mit der Klage von Fr. 20'000.-- auf Fr. 21'300.-- erhöhen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Berufung verpflichtet, im Konkurs der ausgeschlagenen Verlassenschaft des Hans Bergamin-Ellinger, Liestal, die Klägerin mit folgenden Forderungen zuzulassen: Fr. 3'900.--
grundpfandgesichert als Ablösung des dinglich gesicherten Wohnrechts auf Parzelle 1216 des Grundbuchs Liestal, Fr. 20'000.--
als Forderung fünfter Klasse.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Januar 1972 bestätigt.


header:
Urteilskopf
116 IV 179
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Beziehungen des Täters zum Opfer.
Persönliche Beziehungen zwischen Täter und Opfer hat der Richter bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Ob sie geeignet sind, die Schuld des Täters zu erhöhen oder zu mindern, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 116 IV 179 S. 179
X., Y. und Z. kamen überein, sich durch einen Entreissdiebstahl an einem Angestellten der Firma A. in Zürich Geld zu beschaffen. X. teilte seinen Komplizen unter anderem mit, diese Person sei aller Voraussicht nach seine Mutter, die bei der genannten Firma als Verkäuferin tätig war. Am 6. April 1989 mussten Y. und Z., die die Tat ausführen sollten, jedoch wegen unerwarteter Schwierigkeiten von ihrem Vorhaben absehen.
Daraufhin wurde ein neuer Plan gefasst und durchgeführt, der ebenfalls auf Informationen des X. über die Firma A. beruhte. Am 7. April 1989 begaben sich Y. und Z. gegen 19.45 Uhr an den Firmensitz. Z. klingelte, und einer der beiden Täter meldete sich mit den Worten: "Da isch de Fredi." Die Angestellte B. öffnete die Türe, worauf Y. und Z. in das Geschäft eindrangen. Sie bedrohten die beiden anwesenden Frauen mit Messern und erbeuteten einen Betrag von ca. Fr. 6'800.--. Zwar wusste X., dass seine Mittäter Waffen auf sich trugen; mit deren Einsatz war er jedoch nicht einverstanden. So forderte er die Komplizen ausdrücklich auf, seiner Mutter nichts anzutun.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 6. November 1989 des Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
und des versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 21 Abs. 1 StGB
(sowie eines weiteren, hier nicht interessierenden Deliktes) schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft.
BGE 116 IV 179 S. 180
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des X. Er beantragt zur Hauptsache, der Strafpunkt des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt dessen sei eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 75 Tage erstandene Untersuchungshaft, auszusprechen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist.
Unbestritten ist, dass die Rolle des Opfers im Tatgeschehen geeignet ist, die Schuld des Täters entscheidend zu beeinflussen (BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. Köln 1974, S. 407; vgl. HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 46 N. 100). Es kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob das Opfer eine mehr aktive oder eher passive Rolle gespielt hat. Das StGB sieht in
Art. 64 Abs. 2 StGB
sogar ausdrücklich vor, dass die Strafe gemildert werden kann, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist.
Zu den Tatumständen, die der Richter bei der Strafzumessung berücksichtigen muss, wenn er die Tat in ihrer menschlichen Bedeutung verstehen will, gehören aber zweifellos auch die persönlichen Beziehungen zwischen Täter und Opfer (SCHULTZ, Kriminologische und strafrechtliche Bemerkungen zur Beziehung zwischen Täter und Opfer, ZStR 71/1956, S. 189; HORN, a.a.O., N. 101). Zu nennen sind beispielsweise nahe Verwandtschaft oder Freundschaft und ganz allgemein enge Kameradschafts- und Vertrauensverhältnisse. In der Regel wird bei solchen Beziehungen angenommen werden können, dass beim Täter eine besondere Hemmung bestand, dem Opfer eine Rechtsgutsverletzung zuzufügen; deren Überwindung deutet auf eine verwerfliche Gesinnung oder besondere Skrupellosigkeit hin und ist straferhöhend zu berücksichtigen. Die Täter-Opfer-Beziehung kann jedoch auch abgekühlt, gleichgültig, distanziert oder verfeindet sein, ja sogar zu einem deutlichen Abbau der Hemmungen führen. Ein extremes Beispiel dafür
BGE 116 IV 179 S. 181
stellt der Täter dar, der seinen Vater tötet, nachdem dieser die ganze Familie über Jahre hinaus sadistisch gequält hat; die normalerweise im Vater-Sohn-Verhältnis vorhandenen und erwarteten besonderen Tötungshemmungen können in einem solchen Fall mehr oder weniger abgebaut sein (s. MANFRED MAECK, Opfer und Strafzumessung, Stuttgart 1983, S. 102/103), ja gänzlich fehlen. Der Umstand allein, dass das Opfer mit dem Täter verwandt oder bekannt ist, sagt folglich über die Höhe von dessen Verschulden noch nichts aus; entscheidend sind die konkreten Beziehungen im Einzelfall.
b) Die Vorinstanz ging von einem schweren Verschulden aus, da der Beschwerdeführer hemmungslos vorgegangen sei; selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter habe er nicht zurückgeschreckt. Obwohl dieser Umstand bei der Strafzumessung offenbar entscheidend zulasten des Beschwerdeführers ins Gewicht fiel, äussert sich die Vorinstanz zur konkreten Beziehung von Täter und Opfer nicht.
Auf eine Rückweisung zur näheren Prüfung dieser Frage kann indessen verzichtet werden, weil sich aus den Akten klar ergibt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Eltern ausgesprochen eng und herzlich verbunden ist. In seinem Lebenslauf vom 6. Mai 1989 beschreibt er u.a. die Zusammenarbeit mit seinen Eltern im Restaurant F. in Bern; es sei eine richtige Freude gewesen, mit ihnen dank der äusserst guten Beziehungen und des gegenseitigen Vertrauens zusammenzuarbeiten; seine Freizeit habe er fast immer mit seinen Eltern verbracht; die Beziehung zu seiner Familie sei herzlich und gut. Aus der Befragung vor Obergericht geht hervor, dass es dem Beschwerdeführer nach wie vor ein Rätsel ist, wie er auf die Idee kommen konnte, einen Raubüberfall auf seine Mutter vorzuschlagen, von der er im übrigen immer wieder Unterstützungsgelder erhalten hat.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Hemmungslosigkeit des Beschwerdeführers auch damit begründete, er sei selbst vor der Bedrohung und Gefährdung seiner Mutter nicht zurückgeschreckt.


header:
Urteilskopf
126 IV 141
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 2000 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 288 StGB
;
Art. 71 Abs. 2 StGB
; Bestechen, verjährungsrechtliche Einheit.
Eine verjährungsrechtliche Einheit ist nach objektiven Kriterien im Einzelfall zu beurteilen. Sie kann auch bei Bestechungshandlungen vorliegen (E. 1).
Aktive Bestechung ist gegeben, wenn die Zuwendung erfolgt, um den Beamten zur Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht zu veranlassen. Der Tatbestand kann auch dann erfüllt sein, wenn keine passive Bestechung (
Art. 315 StGB
) vorliegt (E. 2a).
Wer mit einer eindeutigen, darauf hinzielenden Erwartungshaltung handelt, der Beamte lasse sich über die finanziellen Vorteile zu einer parteiischen Amtsführung bestimmen, erfüllt den Tatbestand (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 126 IV 141 S. 141
H. wurde angeklagt, auf Empfehlung des Beamten X. im Frühsommer 1987 dreizehn und im Sommer 1987 weitere neunzehn
BGE 126 IV 141 S. 142
Bilder des verstorbenen Vaters des Beamten zu massiv übersetzten Preisen übernommen zu haben, und zwar in der Absicht, bei anstehenden oder zukünftigen Bewilligungsverfahren bevorzugt behandelt zu werden. In der gleichen Absicht habe er dem Beamten bei einem Liegenschaftskauf eine Provision zukommen lassen.
Das Bezirksgericht Zürich bestrafte H. am 21. August 1995 wegen mehrfachen Bestechens (
Art. 288 StGB
) mit 15 M-onaten Gefängnis bedingt und Fr. 40'000.- Busse.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 19. April 1996 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 12. Januar 1999 eine Nichtigkeitsbeschwerde von H. ab, soweit es darauf eintrat.
H. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihm eine Entschädigung zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt.
a) Die frühere Rechtsprechung beurteilte diese V-erjährungsfrage nach den Voraussetzungen des fortgesetzten und des gewerbsmässigen Delikts (
BGE 117 IV 408
E. 2f/aa); sie fasste mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammen, wenn sie gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet waren und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgingen (
BGE 102 IV 74
E. 2a). Die neuere Rechtsprechung beurteilt diese Frage gesondert und nach objektiven Kriterien; ein Gesamtvorsatz fällt ausser Betracht (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden eine Einheit gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten sind. Das ist nach dem Sinn und Zweck der Verjährungsordnung im Einzelfall zu beurteilen. Dabei werden die konkreten Umstände des Sachverhalts bedeutsam (vgl. PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
bei Bestechungsdelikten, BJM 1996 S. 63 f. bezüglich
BGE 120 IV 6
E. 2c/cc). Es ist im Blick auf den konkreten Sachverhalt zu entscheiden, nicht
BGE 126 IV 141 S. 143
in abstrakter Betrachtungsweise (wie noch in
BGE 118 IV 309
E. 2c S. 318 betr.
Art. 316 StGB
: "Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps"). In jedem Fall muss eine andauernde Pflichtverletzung vom Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb; ausführlich
BGE 120 IV 6
E. 2b und c;
BGE 124 IV 5
E. 2b).
b) Nach diesen Kriterien ist die Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit auch bei Bestechungshandlungen (
Art. 288 StGB
) möglich (vgl. PIETH, Bestechung schweizerischer und ausländischer Beamter, FS Rehberg, Zürich 1996, S. 245 f.; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 315 N. 8a; MARCO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basler Diss., Bern 1996, S. 264 f.; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfes zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechtes, Zürcher Diss., Zürich 1999, S. 305). Wie die Vorinstanzen angenommen haben, wird es hier vor allem auf die konkrete Beziehung zwischen Bestechendem und Bestochenem sowie auf die Höhe der Zahlungen, die Häufigkeit und die zeitliche Verteilung von Leistung und Gegenleistung sowie die Intensität zwischenzeitlicher Kontakte ankommen (PIETH, a.a.O.). Damit werden auch langfristig angelegte Bestechungshandlungen erfasst, doch muss die bezweckte Amtshandlung bestimmbar sein (KAISER, a.a.O., S. 306 f.). Eine Bestechung ist etwa dann auf Dauer angelegt, wenn der Täter ein Beziehungsgeflecht aufbaut und unterhält, nach einem eingespielten Tatsystem handelt und geschaffene Abhängigkeitsverhältnisse ausnützt (BALMELLI, a.a.O., S. 266). Dabei sind zusammenhängende Abläufe nicht derart in Teilsequenzen zu zerschneiden, dass ihre wahre Bedeutung nicht mehr wahrgenommen werden kann (PIETH, a.a.O.; KAISER, a.a.O., S. 306).
c) In casu richteten sich alle Tathandlungen des Beschwerdeführers gegen das gleiche Rechtsgut, betrafen denselben Rechtsgutträger und waren in der Begehungsweise gleichartig. Die Zahlungen von 1987 betrafen die erste Lieferung von Bildern des Frühsommers 1987; die letzte Zahlung im November 1988 bezog sich auf die Lieferung von Bildern des Sommers 1987. Der Beschwerdeführer anerkannte, dass mit diesen Zahlungen nicht ausschliesslich die Gegenleistung für den Erwerb der Bilder erbracht werden sollte. Er räumte ein, erwartet zu haben, der Beamte würde sich bemühen, ihn "beförderlich" zu behandeln, "irgendwann besser" zu behandeln. Es ging ihm darum, diesen während des ganzen Zeitraums "bei Laune
BGE 126 IV 141 S. 144
zu halten", ihm durch neue Zahlungen ein "Zückerchen" zu geben, um ihn sich gewogen zu stimmen. Er zögerte die Zahlung der zweiten Lieferung hinaus, was zu Mahnungen führte, die hinwiederum Ratenzahlungen des Beschwerdeführers bewirkten. Wie er in seiner Beschwerdeschrift ausführt, geriet er in eine Abhängigkeit ausgerechnet gegenüber jenem Beamten, der für die wirtschaftspolizeilichen Bewilligungen zuständig war, deren er immer wieder bedurfte. Der Beschwerdeführer erklärte zudem, der Beamte habe unterschwellig klar machen können, dass man ihn nun treffen müsse, habe so seine Macht ausgespielt und "auf eine solche Weise gesprochen", dass man schon aus seinen Andeutungen gewusst habe, was er wolle. Eine Verstärkung erfuhr diese Bindung über die vom Beamten eingefädelten Verhandlungen über den Verkauf einer Liegenschaft. Die Vorinstanz verweist schliesslich auf die erheblichen Summen, die der Beschwerdeführer dem Beamten zukommen liess.
Es ist in tatsächlicher Hinsicht von einem längerfristig angelegten, sich infolge der beidseitigen Funktionen gewissermassen selbständig am Leben erhaltenden und erneuernden und dadurch komplexer werdenden Beziehungsverhältnis auszugehen. Die bezweckten Amtshandlungen sind denn auch als Bewilligungshandlungen im Rahmen einer vielschichtigen und nicht immer durchsichtigen Gewerbepolizeigesetzgebung mit relativ weiten Ermessensspielräumen eindeutig bestimmbar. Der Beschwerdeführer hatte mit dem Beamten über die Bilderkäufe im Hinblick auf dafür erwartete günstige Bearbeitungen seiner Bewilligungsgesuche ein zielgerichtetes Beziehungsgeflecht aufgebaut. Es entstanden dadurch gegenseitige Abhängigkeitsverhältnisse. Diese Bindung wurde durch die vom Beamten eingefädelten Vertragsverhandlungen über den Liegenschaftskauf zusätzlich verflochten. Die Vorinstanz nimmt daher zu Recht eine verjährungsrechtliche Einheit im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 StGB
an.
2.
Des Bestechens im Sinne von
Art. 288 StGB
macht sich unter anderem schuldig, wer einem Beamten ein Geschenk oder einen Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit er seine Amts- oder Dienstpflicht verletze.
a)
Art. 288 StGB
setzt voraus, dass die Zuwendung erfolgt, um den Beamten zur Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht zu veranlassen. Es genügt, dass der Bestechende im Sinne des dolus eventualis annimmt, der Beamte rechne möglicherweise mit dem Vorteil und lasse sich allenfalls dadurch beeinflussen. Erfolg muss er mit
BGE 126 IV 141 S. 145
seinem Vorhaben beim Beamten nicht haben, weil
Art. 288 StGB
die Reaktion des Beamten auf das Ansinnen des Täters nicht erfasst (
BGE 100 IV 56
E. 2a). Der Tatbestand der aktiven Bestechung (
Art. 288 StGB
) kann auch dann erfüllt sein, wenn keine passive Bestechung vorliegt (
Art. 315 StGB
).
Die vom Bestechenden angestrebte Pflichtverletzung muss nicht durch eine Amtshandlung erfolgen (
BGE 72 IV 179
E. 2 S. 183); es genügt, dass der Vorteil den Beamten überhaupt zu einer Verletzung der Amtspflicht veranlassen soll (
BGE 77 IV 39
E. 2 S. 49; vgl. REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 291). Die Beeinflussung braucht auch nicht hinsichtlich einer bestimmten einzelnen Amtshandlung zu erfolgen; es reicht die Absicht aus, den Beamten allgemein für die Zukunft zu einer dem Versprechenden günstigen Geschäftserledigung zu veranlassen (
BGE 71 IV 139
E. 3 S. 147 betr.
Art. 316 StGB
). Dabei muss zwischen der Vorteilsgewährung und dem zukünftigen Verhalten des Beamten ein genügender Zusammenhang bestehen (
BGE 118 IV 309
E. 2a), ein gewissermassen rechtsgeschäftlicher Zusammenhang zwischen Amtshandlung und Vorteil (DANIEL JOSITSCH, Der Tatbestand des Anfütterns im Korruptionsstrafrecht, ZStrR 118/2000 S. 53, 55). Die Gegenleistung muss bestimmbar sein (PIETH, Bestechung, S. 243; TRECHSEL, a.a.O., Art. 288 N. 5a). Als verbotenes Verhalten können auch eine verzögernde (BALMELLI, a.a.O., S. 194; KAISER, a.a.O., S. 226) oder dilatorische Behandlung oder das Unterlassen einer Amtshandlung in Betracht fallen (RUDOLF GERBER, Zur Annahme von Geschenken durch Beamte des Bundes, ZStrR 96/1979 S. 243, 251). Hingegen sind nach geltendem Recht Sachverhalte wie das blosse "Anfüttern" oder die reine "Klimapflege" nicht strafbar (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999, BBl 1999 VI 5497, S. 5509).
b) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe die finanziellen Zuwendungen X. immer im Bestreben zukommen lassen, den Beamten zu einer parteiischen Bearbeitung seiner Bewilligungsgesuche zu veranlassen. In ihrer Gesamtheit deuteten diese Vorgänge, die untereinander in einem engen sachlichen Zusammenhang stünden, darauf hin, dass alle Zahlungen in der Absicht ergangen seien, den Beamten gewogen und parteiisch zu halten. Er habe die
BGE 126 IV 141 S. 146
insgesamt 32 Bilder eines Malers, dessen Werke sich an nationalen und internationalen Auktionen als geradezu unverkäuflich erwiesen hätten, zu objektiv massiv übersetzten Preisen erworben; nach Abzug der Bilderwerte bleibe eine Summe von ca. Fr. 330'000.-, die er dem Beamten in Bestechungsabsicht habe zukommen lassen. Es helfe dem Beschwerdeführer nicht, wenn die erlangten Bewilligungen im Ergebnis nicht zu beanstanden seien. Es sei ausreichend, dass er die Erwartung gehabt habe, den Beamten durch seine Zahlungen zu einem parteiischen Verhalten zu bewegen.
c) Ein blosses "Günstigstimmen" zwecks einer beförderlichen, speditiven Erledigung erfüllt den Tatbestand noch nicht. Doch sind Günstigstimmen und Erstreben einer parteiischen Amtstätigkeit entgegen der Beschwerdeschrift nicht synonyme Bestrebungen. Zu Recht hält die Vorinstanz für ausreichend, dass der Beschwerdeführer die Erwartung hatte, den Beamten durch seine Zahlungen zu einem parteiischen Verhalten zu bewegen. Eine von sachfremden Erwägungen geleitete und damit pflichtwidrige Amtsausübung erfüllt den Tatbestand (vgl. BALMELLI, a.a.O., S. 190 f.; KAISER, a.a.O., S. 222 f.), wie auch eine im Ermessen des Amtsträgers liegende Handlung pflichtwidrig sein kann (TRECHSEL, a.a.O., Art. 288 N. 5). Die Vorinstanz legt eine eindeutige, darauf hinzielende Erwartungshaltung des Beschwerdeführers dar, der Beamte lasse sich über die finanziellen Vorteile zu einer parteiischen Amtsführung bestimmen. Sie bejaht den Bestechungsvorsatz auf Grund des Sachverhalts zu Recht. Der Schuldspruch verletzt somit kein Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
116 Ib 193
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1990 i.S. Z. und Konsorten gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Ansprüche aus Verantwortlichkeit (
Art. 3 Abs. 1 VG
).
1. Stellung der Eidgenössischen Bankenkommission im Hinblick auf die Haftung nach Verantwortlichkeitsgesetz (E. 1a).
2. Begriff der Widerrechtlichkeit i.S. des
Art. 3 Abs. 1 VG
(E. 2a, 2b). Aufsichtsrechtliche Massnahmen, Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Eidgenössischen Bankenkommission in der Unterstellungsfrage (E. 2c, 2d).
3. Aufsichtspflicht gegenüber Unternehmungen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind (E. 3).
4. Prüfung der Rechtmässigkeit der im konkreten Fall angeordneten Massnahmen, insbesondere des schrittweisen Vorgehens der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 116 Ib 193 S. 194
Verschiedene Kläger erheben gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft Ansprüche aus
Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32)
. Zur Begründung machen sie geltend, die Bankenkommission sei zu spät gegen die X. AG eingeschritten und habe insbesondere nicht rechtzeitig etwas vorgekehrt, um die Interessen der Gläubiger zu schützen, als sie von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG vernommen habe. Die Bankenkommission habe überhaupt von Anfang an wissen können, dass die X. AG bankähnliche Geschäfte tätige; dennoch habe sie in rechtswidriger Weise mit der Auflösung der X. AG gezögert.
Das Bundesgericht weist die Klage ab, weil das Verhalten der Eidgenössischen Bankenkommission (bzw. ihrer Organe) im Verfahren gegen die X. AG nicht rechtswidrig war, die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 3 VG
somit nicht erfüllt sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Bund haftet für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (
Art. 3 Abs. 1 VG
). Wird ein solcher Schaden durch ein Organ oder einen Angestellten einer mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation (in Ausübung der mit diesen Aufgaben verbundenen Tätigkeit) zugefügt, haftet dem Dritten die Organisation; soweit diese die geschuldete Entschädigung nicht zu leisten vermag, haftet der Bund für den ungedeckten Betrag (
Art. 19 Abs. 1 lit. a VG
).
Das Bundesgericht vertrat in
BGE 106 Ib 361
(unter Hinweis auf
BGE 93 I 85
E. 1) die Auffassung, die Eidgenössische Bankenkommission sei eine Behörde des Bundes, die ausserhalb der eidgenössischen Gerichte und der Bundesverwaltung stehe, und nahm folglich eine Haftung nach
Art. 19 VG
an. Dies geschah allerdings in einem obiter dictum und war schliesslich nicht
BGE 116 Ib 193 S. 195
entscheidwesentlich. In den vorliegenden Verfahren stellt sich jedoch die Frage nach der Haftungsgrundlage direkt, weshalb vorerst die Stellung der Bankenkommission zu prüfen ist.
Art. 11 Ziff. 10 der Bundesratsverordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) führt die Eidgenössische Bankenkommission unter dem Finanzdepartement an; damit ist sie administrativ diesem Departement zugeordnet. Obwohl der Bankenkommission durch Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) die Aufsicht über das Bankenwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen ist, wird sie dadurch nicht zu einer ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Organisation. Insbesondere fehlt ihr die finanzielle Autonomie, die für eine Haftung nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a VG
vorhanden sein müsste. Der im vorliegenden Fall umstrittene Anspruch richtet sich deshalb gegen den Bund selber, und
Art. 19 VG
ist nicht anwendbar.
2.
Die Bankenkommission beziehungsweise die Beamten ihres Sekretariates handelten gegenüber der X. AG in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Die Haftung des Bundes nach Verantwortlichkeitsgesetz setzt unter anderem voraus, dass ihr Tun oder Unterlassen widerrechtlich war (
Art. 3 VG
).
a) Widerrechtlich in diesem Sinne ist die Schadenszufügung dann, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen. Ein solcher Verstoss kann unter Umständen in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (
BGE 107 Ib 163
f. E. 3a, mit Hinweisen).
Die Widerrechtlichkeit im Sinne des
Art. 3 Abs. 1 VG
setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes, eines Rechtsgutes, voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, das heisst unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., S. 17 (Rz. 43) und S. 33 (Rz. 94, 95)). Vorausgesetzt wird,
BGE 116 Ib 193 S. 196
dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 35 (Rz. 101)).
b) Der Zweck des Bankengesetzes liegt unter anderem im Schutz der Bankgläubiger; dieser steht im Vordergrund (Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1980; BBl 1970 I 1145; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 175;
BGE 106 Ib 363
, mit Hinweisen, unter anderem auf
BGE 99 Ib 110
: "Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken", bestätigt in
BGE 108 Ib 418
). Dieser Schutz, den das Bankengesetz zum Zweck hat, genügt - für sich allein genommen - nicht, um eine Haftung des Bundes für den als Gläubiger einer Bank erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das von den Klägern beanstandete Verhalten der Organe der Bankenkommission gegen Vorschriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits das Verhalten der Bankenkommission als Aufsichtsorgan (unten lit. c), denn die Staatshaftung nach Verantwortlichkeitsgesetz kann zum vornherein nur für eine "amtliche Tätigkeit" Platz greifen, anderseits der Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher der Bankenkommission in der Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht nach Gesetz und Rechtsprechung zusteht (unten lit. d), denn widerrechtlich im Sinne von
Art. 3 VG
sind zum vornherein nur eigentliche Ermessensfehler (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens).
c) Der Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen und die Anlagefonds zur selbständigen Erledigung übertragen (
Art. 23 Abs. 1 BankG
). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (
Art. 23bis Abs. 1 BankG
). Dafür stellt ihr das Gesetz ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung, von dem im Hinblick auf die vorliegenden Klagen die folgenden Massnahmen relevant sind: Die Bankenkommission kann nach
Art. 23bis Abs. 2 BankG
von den Banken und den Revisionsstellen "alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt...". Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 23ter Abs. 1 BankG
). Wenn die Forderungen der
BGE 116 Ib 193 S. 197
Gläubiger durch schwerwiegende Missstände als ernstlich gefährdet erscheinen, kann die Bankenkommission in eine Bank einen Sachverständigen abordnen (
Art. 23quater Abs. 1 BankG
). Der Bank, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, entzieht die Bankenkommission die Bewilligung zur Gesellschaftstätigkeit (
Art. 23quinquies Abs. 1 BankG
).
d) Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bankenkommission gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Indes gesteht es der Aufsichtsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zu (
BGE 108 Ib 275
E. c, mit Hinweis).
Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Fall des Bewilligungsentzuges nach
Art. 23quinquies BankG
, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (
BGE 108 Ib 275
E. d, mit Hinweisen). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (
BGE 108 Ib 275
f. E. d).
Auch wo die Bankenkommission zu prüfen hat, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, d.h. ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, steht ihr dieser Spielraum in der Beurteilung zu. Selbst wo eine nachträgliche Bewilligung verweigert werden muss, weil unter den gleichen Voraussetzungen einer Bank die Bewilligung nach
Art. 23quinquies BankG
zwingend zu entziehen wäre (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1986, N 2 zu
Art. 23quinquies BankG
), ist der Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der Voraussetzungen und ein weitgehendes Ermessen beim Entscheid über den genauen Zeitpunkt eingeräumt (vgl.
BGE 98 Ib 272
E. 4). Unter diesen Vorzeichen ist das von den Klägern gerügte Verhalten der
BGE 116 Ib 193 S. 198
Bankenkommission im Fall der X. AG auf seine Widerrechtlichkeit hin zu prüfen (unten E. 4).
3.
Banken und diesen nach
Art. 1 Abs. 2 BankG
gleichgestellte Unternehmungen bedürfen zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission (
Art. 3 Abs. 1 BankG
; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N 1 zu
Art. 3-3ter BankG
). Die X. AG hatte für ihre Tätigkeit keine Bewilligung eingeholt, war dem Bankengesetz also nicht formell unterstellt. Es fragt sich vorerst, ob und inwiefern dieser Umstand für die Aufsichtspflicht der Bankenkommission, Voraussetzung für die Haftung des Bundes, erheblich ist.
Es ist davon auszugehen, dass die Bankenkommission allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, dass folglich die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt ist. Soweit ihre grundsätzliche Aufsichtspflicht reicht, hat die Bankenkommission die Befugnis und die Pflicht, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen. So übte die Bankenkommission im Fall der X. AG die Aufsicht dadurch aus, dass sie unter anderem deren Auflösung und Liquidation (in Anwendung von
Art. 23quinquies BankG
) verfügte.
Nicht für den Grundsatz der Aufsichtspflicht, wohl aber für deren Inhalt und Intensität macht es - im Hinblick auf die Staatshaftung nach
Art. 3 VG
- einen relevanten Unterschied, ob eine Unternehmung dem Bankengesetz unterstellt ist oder nicht. Die Aufsicht dient - entsprechend dem vordergründigen Gesetzeszweck - unter anderem vorab dem Schutz der Bankgläubiger. Sie betrifft daher in erster Linie die dem Gesetz unterstellten Unternehmungen. Im nicht unterstellten Bereich geht die Aufsicht weniger weit, schon deshalb, weil von den umfassenden Schutzvorschriften des Bankengesetzes nur einige Singulärbestimmungen auf nicht unterstellte Institute anwendbar sind. Da die Bankenkommission über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, modifiziert und begrenzt der Anwendungsbereich des Bankengesetzes gleichzeitig die so umschriebene Aufsichtspflicht. Die X. AG trat nach aussen als ein dem Bankengesetz nicht unterstelltes Institut auf; sie unterlag demzufolge der für diesen Bereich geltenden beschränkten Aufsichtspflicht.
4.
a) Nachdem die Bankenkommission von der Schweizerischen Bankiervereinigung im September 1983 erfahren hatte,
BGE 116 Ib 193 S. 199
Gerüchten zufolge scheine es, dass sich die X. AG öffentlich zur Annahme von Geldern empfehle, verlangte sie von der Gesellschaft am 3. November 1983 nähere Auskunft über ihre Tätigkeit. Die X. AG antwortete am 17. November 1983.
aa) Die Kläger halten dafür, anhand der von der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Verfügung gestellten Unterlagen habe die Bankenkommission feststellen können, dass es wohl nicht um eine blosse Vermögensverwaltung separat verwalteter Kundengelder ging. Dies sei durch die von der X. AG überlassenen Rundschreiben (Bündelung verschiedener Einlagen, Anpreisung der Tätigkeit am deutschen Markt) und den Prospekt (Hinweis auf Gewinnbeteiligung und einmalige Anlagegebühr) bestätigt worden und habe aufgrund der Bilanzen, namentlich jener per 31. Dezember 1982, zur Gewissheit werden müssen...
bb) In ihrer Anzeige vom 12. September 1983 äusserte die Schweizerische Bankiervereinigug den Verdacht, die X. AG sei eine Gesellschaft, die bankähnlichen Geschäften nachgehe; von einer unseriösen Geschäftstätigkeit oder von Vermögensdelikten war darin nicht die Rede. Die Bankenkommission, die eine Untersuchung über die Unterstellungspflicht eröffnete, hatte somit zunächst keinen Anlass, die X. AG eines Delikts zu verdächtigen oder weitergehende Aufsichtsmassnahmen anzuordnen.
Aus den Unterlagen geht weiter hervor, dass die X. AG sich für die treuhänderische Vermögensverwaltung offerierte. So hatte der Kunde einen "Vermögensverwaltungsauftrag und Kontoeröffnungsvollmacht" beziehungsweise einen "Treuhandauftrag betreffend Konto Nr. ..." zu unterzeichnen. Auch der Prospekt deutete auf ein Treuhandverhältnis. Darin, dass die Bankenkommission aufgrund dieser Unterlagen noch nicht eingriff, ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Weil, wie die Bankenkommission ausführt, damals präzise und verbindliche Vorschriften für die Verbuchung treuhänderisch gehaltener Vermögenswerte fehlten, gaben auch die vorgelegten Bilanzen keinen Anlass zum Eingreifen.
Als unbehelflich erscheint der Einwand der Kläger, die Bankenkommission hätte, bis zum Beweis des Gegenteils, von einer Unterstellung der X. AG unter das Bankengesetz ausgehen müssen, denn dieses - zum Schutz der Gläubiger erlassene - Gesetz sei im Zweifel zugunsten der Gläubiger auszulegen. Mit Recht wendet die Beklagte dagegen ein, dass eine derartige gesetzliche Vermutung nicht besteht und dass sich die X. AG ausschliesslich für
BGE 116 Ib 193 S. 200
treuhänderische Anlagen empfohlen habe. Unter den konkreten Umständen bestand im damaligen Zeitpunkt auch kein zwingender Grund, den Bilanzen der beiden ersten Geschäftsjahre näher auf den Grund zu gehen. Auf jeden Fall ist im Verhalten der Bankenkommission bis zu diesem Zeitpunkt keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.
b) Auf 5. April 1984 wurde Y., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X. AG, zu einer Besprechung in Bern eingeladen. Die dabei vorgelegte provisorische Bilanz 1983 gab Anlass zum Schreiben der Bankenkommission vom 14. Mai 1984, worin der X. AG Frist für den Nachweis treuhänderischer Tätigkeit angesetzt wurde.
Im Zuwarten der Bankenkommission und in der Ansetzung einer Frist zum Nachweis der behaupteten treuhänderischen Tätigkeit ist kein rechtswidriges Verhalten zu sehen. Mit diesem Vorgehen hat die Bankenkommission weder gegen eine ausdrückliche Vorschrift verstossen noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten. Es erscheint im Gegenteil als verhältnismässig, dass die Bankenkommission der X. AG vorerst Gelegenheit einräumte, innert einer bestimmten Frist zum geäusserten Verdacht Stellung zu nehmen.
Für das Vorgehen der Bankenkommission mag bestimmend gewesen sein, dass Y., die - wie auch die Kläger bestätigen - vertrauenserweckend wirkte, erklärte, die Gesellschaft verwalte Vermögen und sei treuhänderisch tätig. Auch äusserte Y., sie wolle nun einen Anwalt beiziehen, um künftig einwandfreie Fiduziarverträge abzuschliessen.
Nicht beanstanden lässt sich weiter die Fristverlängerung, welche die Bankenkommission dem nunmehr von der X. AG beigezogenen Anwalt gewährte.
c) Mit Schreiben vom 10. Juli 1984 bestätigte der Anwalt der X. AG dann allerdings, dass diese nicht als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft angesehen werden könne, doch würden nun keine selbstschuldnerischen Depots mehr entgegengenommen und die bereits (selbstschuldnerisch) eingegangenen Beträge würden den einzelnen Kunden gutgeschrieben und getrennt treuhänderisch verwaltet. Für diese Entflechtung würden etwa sechs Monate benötigt. Das darin enthaltene Gesuch um Fristerstreckung wurde - gemäss Darstellung der Beklagten in der Klageantwort - von der Bankenkommission stillschweigend bewilligt. Nachdem während der in Aussicht gestellten Zeit keine Antwort eingegangen
BGE 116 Ib 193 S. 201
war, erkundigte sich die Bankenkommission am 28. März 1985 bei der X. AG nach dem Stand der Dinge und verlangte konkrete Auskünfte und Unterlagen.
aa) Die Kläger, die bereits das frühere Zuwarten - zu Unrecht - als rechtswidrig missbilligen, rügen, dass die Bankenkommission nichts vorgekehrt habe, damit die X. AG keine weiteren Gelder am Markt aufnahm; weder die Gesellschaft noch deren Reorganisation sei überwacht worden.
bb) Die Kläger übersehen, dass es auch zu diesem Zeitpunkt im Verfahren gegen die X. AG bloss um die Frage ging, ob diese bankähnliche Geschäfte pflege und dafür einer Bewilligung der Bankenkommission bedürfe. Sie verkennen zudem die Tragweite der Aufsichtspflicht und -möglichkeiten der Bankenkommission im nicht unterstellten Bereich, wenn sie unter den gegebenen Umständen eine weitergehende Überwachung der Gesellschaft oder deren Organisation verlangen. Für die Aufsichtsbehörde bestand kein Anlass, gestützt auf
Art. 23quater BankG
einen Sachverständigen als Beobachter einzusetzen. Davon abgesehen, dass diese Massnahme die förmliche Unterstellung unter das Bankengesetz voraussetzen dürfte, ist eine ernstliche Gefährdung der Gläubigerforderungen durch schwerwiegende Missstände vorausgesetzt; diese Voraussetzung war nicht erfüllt.
d) Der von der Bankenkommission am 28. März 1985 angeforderte Bericht wurde am 25. April 1985 erstattet. Am 17. Mai 1985 wurde die Untersuchung durchgeführt und am 20. Mai 1985 die Auflösung und Liquidation der X. AG verfügt.
Das Verfahren in den Monaten April/Mai 1985 wurde somit zügig geführt und lässt sich rechtlich auch sonst nicht beanstanden.
e) In der Gesamtbeurteilung lässt sich keine Widerrechtlichkeit im Verhalten der Bankenkommission feststellen: weder hat sie gegen ihre Aufsichtspflicht verstossen, noch hat sie das ihr eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht, noch hat sie einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verletzt.
Für diese rechtliche Würdigung fällt insbesondere in Betracht, dass die Bankenkommission vorerst abzuklären hatte, ob die X. AG willkürlich in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig war. Das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission und die konkreten Massnahmen, einschliesslich des Zeitpunkts ihrer Anordnung, sind durch den der Bankenkommission als fachkundiger Behörde zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum
BGE 116 Ib 193 S. 202
im Rückblick ebenso gedeckt wie der Verzicht der Aufsichtsbehörde auf weitere Massnahmen. Es ist nämlich nicht ausser acht zu lassen, dass Gläubigerinteressen auch infolge eines allzu forschen Vorgehens Schaden nehmen könnten. Im übrigen hat die Bankenkommission, als sie den Zeitpunkt der Auflösung festgelegt hat, das ihr eingeräumte Ermessen weder überschritten noch missbraucht; aus dem von ihnen angerufenen Entscheid in
BGE 98 Ib 269
ff. können die Kläger also ebenfalls nichts für sich ableiten. Dass die Bankenkommission, allenfalls aufgrund der Erfahrungen mit der X. AG, in späteren Fällen möglicherweise schneller und energischer reagierte, ändert daran nichts.