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Urteilskopf
111 Ib 280
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Schnyder gegen SBB, Kreisdirektion II, und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 8 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 3,
Art. 40 EntG
; nachträgliche Begehren um Schutzvorrichtungen gegen Immissionen.
Die Eidgenössische Schätzungskommission ist nicht kompetent, den Enteigner gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
anzuhalten, Schutzvorkehren gegen Immissionen zu treffen; zuständig ist allein die Einspracheinstanz (E. 2).
Begehren um Schutzvorrichtungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 können auch nach der Einigungsverhandlung und der Ausführung des Werkes noch gestellt werden, wenn die Notwendigkeit von Schutzvorkehren bei der Planauflage objektiv nicht voraussehbar war. Solche Begehren sind innert der in Art. 41 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b EntG vorgesehenen sechsmonatigen Frist einzureichen (E. 3). Diese Frist ist im vorliegenden Fall eingehalten (E. 4).
Sistierung des Schätzungsverfahrens bis zum Vorliegen des Entscheides über das Begehren um Schutzvorkehren (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 111 Ib 280 S. 281
Im Zusammenhang mit dem Bau der neuen SBB-Doppelspur Olten-Rothrist wandten sich verschiedene Eigentümer von Grundstücken in Aarburg an die Schweizerischen Bundesbahnen und ersuchten um Aufschluss über die geplanten Schallschutzvorkehren. Die SBB, Kreis II, liessen hierauf im Kloosmattquartier sowohl vor wie auch nach der Inbetriebnahme der neuen Linie Lärmmessungen vornehmen. In der Folge meldeten sich weitere Grundeigentümer aus den Quartieren Schönmatt und Säliring mit Gesuchen um Lärmschutzmassnahmen bei der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 8. Auf Aufforderung des Kommissionspräsidenten nahmen die SBB am 8. Juni 1982 zu den Anfragen und Begehren der Grundeigentümer Stellung und hielten fest, dass sie nicht bereit seien, Lärmschutzmassnahmen zu treffen oder Entschädigungen zu leisten.
Im Verlaufe des weiteren Verfahrens teilten Peter Schnyder und weitere vierzig von ihm vertretene Grundeigentümer dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie nicht in erster Linie an Entschädigungen, sondern an geeigneten Lärmschutzvorrichtungen interessiert seien. Sie baten daher die Schätzungskommission zu prüfen, ob sie nicht auch zuständig sei, dem Enteigner im Sinne von Art. 7 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) eine verbindliche Auflage zu erteilen, Vorkehren zu ergreifen, um die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile sicherzustellen. Allenfalls sei das Begehren um Schallschutzvorkehren in analoger Anwendung von
Art. 50 EntG
dem zuständigen Departement zu überweisen.
Mit Entscheid vom 4. Oktober 1983 wies die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 8, die Begehren der Kläger ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Im Entscheid wird festgehalten, dass sich die Legitimation der Ansprecher aus der behaupteten Verletzung von Nachbarrechten ergebe. Die Zuständigkeit der Schätzungskommission
BGE 111 Ib 280 S. 282
sei denn auch nur insoweit zu bejahen, als um Entschädigung für die Beeinträchtigung von Nachbarrechten ersucht werde. Dagegen sei die Schätzungskommission nicht befugt, dem Hauptantrag der Gesuchsteller zu entsprechen und bauliche Massnahmen, insbesondere solche im Sinne von
Art. 7 EntG
, anzuordnen. Auch dem Eventualantrag, die Akten in analoger Anwendung von
Art. 50 EntG
dem zuständigen Departement zu überweisen, könne nicht stattgegeben werden. Es handle sich im vorliegenden Fall nicht um ein normales Enteignungsverfahren mit Planauflage, Einigungs- und Schätzungsverfahren, sondern um ein Verfahren, das nur zur Abklärung diene, ob in Nachbarrechte eingegriffen worden und hiefür eine Entschädigung geschuldet sei.
Gegen diesen Entscheid hat Peter Schnyder Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Hauptantrag, der Enteigner sei in Anwendung von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu verpflichten, geeignete Lärmschutzvorrichtungen zu erstellen. Allenfalls sei die Sache dem zuständigen Departement zu übermitteln oder an die Schätzungskommission zurückzuweisen, damit diese die Einigungsverhandlungen nachhole. Schliesslich stellte Schnyder ein Eventualbegehren um Zusprechung einer Minderwertsentschädigung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, die Schätzungskommission sei kompetent, den Enteigner gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu verhalten, die geeigneten Vorrichtungen zum Schutze der Nachbargrundstücke vor übermässigen Immissionen zu erstellen. Dies trifft indessen nicht zu.
Das Bundesgericht hat die Befugnis des Privaten, im Einspracheverfahren um den Bau von Schutzvorrichtungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
zu ersuchen, bereits in
BGE 107 Ib 389
und insbesondere in
BGE 108 Ib 507
E. 3 bejaht. Im Einspracheverfahren stehen aber der Schätzungskommission und ihrem Präsidenten grundsätzlich keinerlei Entscheidbefugnisse zu. Wohl obliegt diesem im Rahmen der Einigungsverhandlung die Abklärung streitiger oder zweifelhafter Punkte (
Art. 48 EntG
) - worunter in erster Linie die Erläuterung unklarer Begehren zu verstehen ist (
BGE 110 Ib 42
E. 3a) - und hat er über die Zulässigkeit nachträglicher Einsprachen und Planänderungsbegehren zu befinden
BGE 111 Ib 280 S. 283
(Art. 19 der Verordnung über die eidgenössischen Schätzungskommissionen), sofern sich das Einspracheverfahren nach dem Enteignungsgesetz richtet und nicht gemäss der Spezialgesetzgebung selbständig durchzuführen ist (vgl. BGE
BGE 100 Ib 187
ff. E. 3). Dagegen hat sich der Kommissionspräsident weder mit der Instruktion der Einsprachen zu befassen, noch auch nur verbindlich festzustellen, welches das zur Einsprachenbehandlung zuständige Departement sei (
BGE 110 Ib 42
E. 3a, nicht publ. Entscheide i.S. Gemeinde Rothenthurm vom 8. Juni 1984 E. 2cc und i.S. Besmer vom 3. Januar 1985 E. 2, geschweige denn Planänderungsbegehren materiell zu prüfen und allenfalls Massnahmen im Sinne von
Art. 7 EntG
anzuordnen. Das Bundesgericht hat in
BGE 104 Ib 352
ff. ausdrücklich festgehalten, dass nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde über den Umfang von Ersatzvorkehren im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 EntG
zu entscheiden habe. Das hindere die Kommission allerdings nicht daran, zu prüfen, ob die vorgesehene Ersatzmassnahme im betreffenden Falle alle Ansprüche des Enteigneten erfülle oder ob noch ein zu ersetzender Schaden verbleibe. Das gleiche gilt auch für die in Art. 7 Abs. 3 vorgeschriebenen Schutzvorkehren gegen Immissionen. Inwieweit der Werkeigentümer solche treffen muss, ist von der Einsprachebehörde zu entscheiden. Dagegen hat die Schätzungskommission darüber zu befinden, ob der Nachbar weiterhin unter übermässigen Beeinträchtigungen durch das Werk zu leiden habe und ihm hiefür eine Entschädigung zu leisten sei (
Art. 64 lit. c EntG
; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 3, 38 zu
Art. 7 EntG
; s.a.
BGE 106 Ib 236
E. 3a).
Die Schätzungskommission hat sich daher zu Recht geweigert, sich mit den auf
Art. 7 Abs. 3 EntG
gestützten Anträgen materiell zu befassen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob das Begehren des Beschwerdeführers um Schutzvorkehren als nachträgliches Planänderungsgesuch zuzulassen und dem zuständigen Departement zu übermitteln sei (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Verordnung über die eidgenössischen Schätzungskommissionen).
a) Begehren um Schutzvorrichtungen im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
sind gleich wie die Einsprachen im engeren Sinne und die Schadenersatzforderungen schriftlich und mit Begründung während der Auflagefrist einzureichen (Art. 35 und 36 in Verbindung mit
Art. 30 EntG
). Nach der Eingabefrist können Einsprachen und Entschädigungsforderungen nur unter den in
Art. 39-41 EntG
BGE 111 Ib 280 S. 284
umschriebenen Voraussetzungen erhoben werden. So sind Einsprachen im engeren Sinne nachträglich nur noch entgegenzunehmen, wenn die Ausführung des Werkes noch nicht in Angriff genommen worden ist und die Einhaltung der Frist wegen unverschuldeter Hindernisse nicht möglich war (
Art. 39 EntG
). Andere Begehren, d.h. Begehren nach
Art. 7-10 EntG
(vgl. HESS, a.a.O. N. 2 zu
Art. 40 EntG
), können gemäss
Art. 40 EntG
bis zum Schlusse der Einigungsverhandlung noch angebracht werden, falls sie wegen unverschuldeter Hindernisse innert der Eingabefrist nicht geltend gemacht werden konnten. Zweck dieser zeitlichen Beschränkung der Einsprachemöglichkeit ist, zu verhindern, dass die Planung und Ausführung eines öffentlichen Werkes in einem schon fortgeschrittenen Stadium durch nachträgliche Opposition wieder in Frage gestellt werden kann (Botschaft des Bundesrates zum Entwurfe eines Bundesgesetzes über die Enteignung, BBl 1926 II S. 48; HESS, a.a.O. N. 6 zu
Art. 39 EntG
). Allerdings hat die Regelung von
Art. 39 und 40 EntG
durch die Revision des
Art. 76 EntG
im Jahre 1971 viel von ihrem Sinn eingebüsst, da nun die Bauarbeiten auf vorzeitige Besitzeinweisung hin in Angriff genommen werden können, bevor noch über die Einsprachen und Planänderungsgesuche rechtskräftig entschieden ist (vgl.
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
).
Die im Gesetz vorgesehenen Fristen zur Einreichung von Einsprachen sind, wie sich aus
Art. 30 Abs. 1,
Art. 34 Abs. 1 lit. f,
Art. 35 und
Art. 39 Abs. 2 EntG
ergibt, Verwirkungsfristen (
BGE 104 Ib 341
f. E. 3a; vgl. Hess, a.a.O. N. 7 zu
Art. 39 EntG
, N. 6 zu
Art. 40 EntG
). Indessen läuft die Verwirkungsfrist nur, wenn die Verwirkungsfolge dem Enteigneten in der öffentlichen Bekanntmachung (Art. 30 Abs. 1 lit. c) oder, im abgekürzten Verfahren, in der persönlichen Anzeige (
Art. 34 Abs. 1 lit. f EntG
) angedroht wird (
BGE 105 Ib 9
E. 2a, 100 Ib 202 ff. E. 1b,
BGE 92 I 178
f. E. 2). Der Fristbeginn wird zudem nach der Rechtsprechung aufgeschoben, wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein (vgl.
BGE 106 Ib 235
E. 2b,
BGE 88 I 199
,
BGE 83 II 98
).
b) Fraglich ist, ob
Art. 40 EntG
auch dann anwendbar sei und die Verwirkung von Begehren im Sinne von
Art. 7 Abs. 3 EntG
ebenfalls eintrete, wenn sich die Notwendigkeit von Schutzvorrichtungen aus den aufgelegten Plänen selbst nicht ergibt und nicht
BGE 111 Ib 280 S. 285
damit gerechnet werden muss, dass nach Inbetriebnahme des Werkes übermässige Einwirkungen entstehen könnten. Die Frage ist zu verneinen. Ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte eine Handlung, die er nach Gesetz innert einer bestimmten Frist zu vollziehen hat, unterlässt. Es wäre aber mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, von Unterlassung zu sprechen und ihr Verwirkungsfolgen beizulegen, wenn objektiv kein Anlass zum Handeln bestand. Gleich wie der Enteignete mit seiner Entschädigungsforderung nur säumig werden kann, wenn der Schaden eingetreten oder zuverlässig voraussehbar ist (
BGE 102 Ib 279
f.), so können auch Säumnisfolgen im Sinne von
Art. 40 EntG
nur eintreten, wenn mit Sicherheit oder mit aller Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die dem Werk benachbarten Grundstücke von übermässigen Einwirkungen bedroht sind.
Art. 40 EntG
erfasst demnach allein die Begehren, zu deren Geltendmachung die Planauflage Anlass gab. Auf Gesuche um Schutzvorkehren, deren Notwendigkeit vor Inbetriebnahme des Werkes objektiv nicht voraussehbar war, kann sich die Vorschrift nicht beziehen. Für diese Begehren hat der Richter mangels einer gesetzlichen Ordnung selbst eine Regelung zu treffen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachbarrechte wie die anderen dinglichen Rechte vom Enteigner nur insoweit entzogen oder beschränkt werden dürfen, als dies der Zweck erheischt (
Art. 1 Abs. 2 EntG
), und daher das Enteignungsrecht für vermeidbare Immissionen nicht beansprucht werden kann. Dies spräche dafür, den Betroffenen die Möglichkeit, Schutzvorrichtungen gegen Einwirkungen zu verlangen, unbeschränkt zu gewähren. Andererseits erfordert der Zweck des Enteignungsrechts, das ebensosehr die Interessen des Enteigners wie jene der Enteigneten zu wahren hat (vgl.
BGE 109 Ib 35
mit Hinweis), dass Entschädigungs- und andere Ansprüche nur innert einer bestimmten Frist zuzulassen sind, damit die Realisierung und Finanzierung des im öffentlichen Interesse liegenden Werkes nicht unnötig verzögert und erschwert wird. Es rechtfertigt sich daher, die in Art. 41 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b EntG getroffene Regelung für nachträgliche Entschädigungsforderungen, die sich auf einen nicht oder seinem Umfang nach nicht vorherzusehenden Schaden beziehen, auf Begehren um Schutzvorrichtungen gegen die unvoraussehbaren Folgen des Werkbetriebes analog anzuwenden. Somit gilt auch hier eine sechsmonatige Verwirkungsfrist vom Zeitpunkt an, in dem der Nachbar Kenntnis von den übermässigen Einwirkungen erhalten hat.
BGE 111 Ib 280 S. 286
4.
Es wird von niemandem behauptet, dass der Beschwerdeführer aufgrund der aufgelegten Pläne hätte damit rechnen müssen, dass seine Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Bahnlinie möglicherweise übermässigen Lärmimmissionen ausgesetzt sein würde. Aus den Akten ergibt sich denn auch, dass die Parzelle Schnyder nicht in unmittelbarer Nähe, sondern in einer Entfernung von rund 70 m vom neuen Bahntrasse entfernt liegt. Es ist daher davon auszugehen, dass sich eine Notwendigkeit von Schutzvorrichtungen objektiv nicht voraussehen liess.
Die neue SBB-Strecke ist am 31. Mai 1981 in Betrieb genommen und im Mai 1982 der Taktfahrplan eingeführt worden, der eine gewisse Erhöhung der Zugsfrequenz zur Folge hatte. Der Untersuchungsbericht über die Schallmessungen nach Inbetriebnahme der Bahn wurde in der Gemeinde Aarburg vom 19. Dezember 1981 bis 22. Januar 1982 zur öffentlichen Einsichtnahme aufgelegt. Der Ergänzungsbericht, der sich insbesondere mit der Einführung des Taktfahrplanes befasst, ging den Gesuchstellern im Jahre 1983 zu. Peter Schnyder hat sich, wie den Akten zu entnehmen ist, erstmals mit Schreiben vom 20. Juli 1981 an den Gemeinderat Aarburg gewandt und diesen aufgefordert, die SBB zu geeigneten Lärmschutzmassnahmen zu verhalten; die Eingabe ist den SBB übermittelt worden. Während der Auflage des Messberichtes hat Schnyder seine Begehren wiederholt. Die sechsmonatige Frist ist damit auf jeden Fall eingehalten, ob nun der Fristbeginn auf die Inbetriebnahme der Bahnlinie festzusetzen sei oder ob er auf die Vorlage des Messberichtes falle, auf den die SBB die Anwohner vertrösteten, bevor sie selbst zu den Begehren um Schutzvorkehren Stellung nahmen.
Unter diesen Umständen ist das Planänderungsgesuch des Beschwerdeführers dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung zu übermitteln. Zwar scheint der Schätzungskommissions-Präsident keine eigentliche Einigungsverhandlung durchgeführt zu haben, doch haben die SBB klar zu verstehen gegeben, dass sie zum Bau von Lärmschutzvorrichtungen nicht bereit sind, und würde die Rückweisung der Sache an den Präsidenten zu blossem Leerlauf führen.
5.
Soweit der Beschwerdeführer eventuell um Zusprechung einer Enteignungsentschädigung ersucht, wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis zum Vorliegen des Einspracheentscheides sistiert.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 202
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1981 i.S. K. gegen Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Parteientschädigung im Verwaltungsverfahren.
Willkürliche Verweigerung einer Parteientschädigung im Verfahren vor den zürcherischen Stiftungsaufsichtsbehörden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 107 Ia 202 S. 202
Nach dem Tod ihres Ehemannes im April 1976 erhielt K. von der Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG eine Rente von Fr. 2'800.-- pro Quartal. Am 8. Juli 1976 beschloss der Stiftungsrat, die Leistungen der Stiftung um 50% zu kürzen. In einem Beschwerdeentscheid vom 8. März 1978 stellte der Bezirksrat Pfäffikon ausdrücklich fest, die Rente von K. betrage Fr. 1'400.-- pro Quartal.
Mit Beschluss vom 20. April 1979 stellte der Stiftungsrat die Rentenzahlung an K. mit Wirkung ab 1. Mai 1979 ein. Eine gegen diesen Beschluss gerichtete Aufsichtsbeschwerde wies der Bezirksrat Pfäffikon am 25. September 1979 ab. Hiegegen rekurrierte K. an den Regierungsrat des Kantons Zürich; ihr Rekurs wurde jedoch mit Beschluss vom 19. März 1980 abgewiesen.
Mit Urteil vom 23. Oktober 1980 hiess das Bundesgericht eine von K. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob die Beschlüsse des Regierungsrats, des Bezirksrats und des Stiftungsrats auf. Es verpflichtete die Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG, der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Mai 1979 und bis auf weiteres eine Rente von Fr. 1'400.-- pro Quartal auszurichten. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden der Personalvorsorgestiftung auferlegt, welche ausserdem verurteilt wurde, die Beschwerdeführerin für Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Endlich wurde die Sache zu neuen Entscheid über die Kosten des kantonalen Verfahrens an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückgewiesen.
Im Rückweisungsverfahren beantragte K., die Kosten der
BGE 107 Ia 202 S. 203
Verfahren vor Regierungsrat und Bezirksrat der Personalvorsorgestiftung aufzuerlegen und letztere zu einer Parteientschädigung von Fr. 12750.50 zu verpflichten.
Mit Beschluss vom 29. April 1981 auferlegte der Regierungsrat der Personalvorsorgestiftung sämtliche Kosten der Beschlüsse des Bezirksrats vom 25. September 1979 und des Regierungsrats vom 19. März 1980. Dagegen wies er das Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 12'750.50 ab.
K. führt gegen den Beschluss des Regierungsrats staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdegegnerin 1 zur Zahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 12'750.50 an die Beschwerdeführerin zu verpflichten;
2. eventualiter sei der Beschwerdegegner 2 zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 12'750.50 zu bezahlen."
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich stellt namens des Regierungsrats den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die Personalvorsorgestiftung der Sondyna AG beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde; eventuell erklärt sie sich bereit, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss § 17 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) werden im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht kann indessen die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe des Gegners verpflichtet werden, wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet waren. Der Regierungsrat legt diese Bestimmung in dem Sinne aus, dass in der Regel eine Entschädigung nicht zugesprochen werde, sondern nur in besonders gelagerten Fällen, wobei der entscheidenden Instanz ein weites Ermessen zukomme. Der Ausdruck "offensichtlich unbegründet" sei so zu verstehen, dass eine Partei für leichtfertig veranlasste Verfahren und eine Amtsstelle für leichtfertig getroffene Entscheide die
BGE 107 Ia 202 S. 204
daraus der Gegenpartei entstandenen Umtriebskosten tragen solle. Es könne somit keine Rede davon sein, dass jeder Entscheid einer Amtsstelle, der einer Überprüfung nicht standhalte, der siegreichen Partei geradewegs einen Anspruch auf Zusprechung einer Umtriebsentschädigung verschaffen würde. Nach ständiger Praxis des Regierungsrats müsse vielmehr eine besondere Willkür, Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit vorausgesetzt werden. Offensichtlich unhaltbar sei ein Entscheid nur dann, wenn er sich als falsch erweise, ohne dass es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einer eingehenden Prüfung bedürfe. Das Bundesgericht habe jedoch eine eingehende Prüfung vorgenommen und nicht etwa festgestellt, eine solche erübrige sich, weil sich der angefochtene Entscheid von vornherein als offensichtlich falsch erweise. Schliesslich hätten der Bezirksrat und der Regierungsrat ihre Entscheide nach sorgfältiger Prüfung und nicht leichthin oder gar leichtfertig gefällt. Unter diesen Umständen könne der Beschwerdeführerin keine Entschädigung zugesprochen werden.
3.
Es ist zweifellos richtig, dass der entscheidenden Behörde bei der Zusprechung einer Parteientschädigung nach der Kannvorschrift des § 17 VRG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Das heisst aber nicht, dass sie in dieser Frage völlig frei wäre. Sie hat vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Bei der Betätigung ihres Ermessens ist sie insbesondere an die sich aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung ergebenden Kriterien gebunden (
BGE 104 Ia 212
E. g,
BGE 99 Ia 41
,
BGE 99 Ib 136
E. 5,
BGE 98 Ia 463
/464 E. 3). Diesen Grundsatz hat der Regierungsrat missachtet, indem er die Entschädigungspflicht auf Fälle "besonderer" Willkür, Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit beschränkte. Eine solche Beschränkung ist weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn von § 17 VRG vereinbar. Der angefochtene Entscheid geht somit bei der Beurteilung der Entschädigungsfrage klarerweise von einer dem Gesetz fremden Voraussetzung aus.
4.
Dass der Entscheid offensichtlich unbegründet war, durfte der Regierungsrat sodann nicht mit der Begründung verneinen, das Bundesgericht habe eine eingehende Prüfung vorgenommen und nicht etwa festgestellt, eine solche erübrige sich zum vornherein. Die entscheidende Erwägung 3 des bundesgerichtlichen Urteils, in welcher dargelegt wurde, dass die Einstellung der Rentenzahlung sowohl gegen die Stiftungsurkunde wie gegen das Stiftungsreglement verstiess und deshalb von den Aufsichtsbehörden nicht hätte hingenommen werden dürfen, gelangte zu einem völlig
BGE 107 Ia 202 S. 205
eindeutigen Ergebnis. Nur der Vollständigkeit halber befasste sich das Bundesgericht in Erwägung 4 mit den vom Stiftungs-, Bezirks- und Regierungsrat zur Rechtfertigung der Rentenaufhebung angeführten Begründungen, die es als "offensichtlich unhaltbar und insofern als willkürlich" bezeichnete, so dass der angefochtene Entscheid auch aus diesem Grund aufzuheben wäre. Wenn das Bundesgericht derart mit zwei voneinander unabhängigen Begründungen zur Gutheissung der Beschwerde gelangte, so kann daraus selbstverständlich nicht abgeleitet werden, der angefochtene Entscheid sei nicht offensichtlich unbegründet gewesen. Das Gegenteil ist der Fall.
5.
Unter diesen Umständen hätte der Regierungsrat prüfen müssen, ob ein besonders gelagerter Fall vorliege, der die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertige (KÖLZ, N. 2 zu § 17 VRG; dieser Autor steht der restriktiven Praxis der Zürcher Verwaltungsbehörden in der Frage der Parteientschädigung übrigens kritisch gegenüber, vgl. N. 9 zu § 17 VRG). Diese Frage ist klarerweise zu bejahen. Die im 73. Altersjahr stehende Beschwerdeführerin hatte die ihr zustehende Rente von rund Fr. 466.-- pro Monat, die ihr vom Stiftungsrat mit haltlosen Argumenten entzogen worden war, durch mehrere Instanzen mühsam zu erkämpfen, wobei sie auf den Beistand eines Anwalts angewiesen war. Es wäre überaus stossend, wenn sie diese Rente nun während mehr als zwei Jahren für die Bezahlung der Anwaltskosten verwenden müsste, so dass sie im Ergebnis um den erstrittenen Prozessgewinn geprellt würde. Dazu kommt, dass die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren ihre eigenen finanziellen Interessen wahrnahm und sich die Parteien im Grunde genommen nicht anders gegenüberstanden als die Parteien eines Zivilprozesses. Bei dieser Sachlage drängte sich die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekursverfahren zulasten der Beschwerdegegnerin auf. Indem der Regierungsrat eine solche verweigerte, verfiel er in Willkür.


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Urteilskopf
99 IV 232
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 juillet 1973 dans la cause Rüegger et cons. contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 VRV
. Da der erste Satz dieser Bestimmung allgemeine Bedeutung hat, ist die im zweiten Satz erwähnte Entfernung von 100 m als ungenügend zu betrachten, wenn es sich um eine Fahrbahn für den Schnellverkehr, z.B. eine Autobahn, handelt. Fälle, in denen das Pannensignal nicht aufgestellt werden muss.
Art. 51 Abs. 1 SVG
. Pflichten bei Verkehrsunfällen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 99 IV 232 S. 232
A.-
Le 24 avril 1970 à 9 h 50, par forte pluie, Claude Saint-Jacques-Laraque se rendait de Genève à Lausanne, par l'autoroute, au volant de sa Volvo. A mi-parcours, il a perdule contrôle de sa machine et heurté à deux reprises la glissière centrale avant de s'immobiliser de biais, l'avant de son véhicule contre la glissière, direction Jura, l'arrière empiétant sur la voie gauche de la piste. Sorti indemne du choc, il a quitté sa voiture, l'a examinée et tenté vainement de la déplacer, puis il y est rentré pour se mettre à l'abri de la pluie, ayant selon ses dires allumé le phare droit qui fonctionnait encore. Trois minutes plus tard est survenu Virgile Grosjean qui, après avoir arrêté sa Pontiac sur l'accotement, à la hauteur de l'accident, s'est porté au secours de Saint-Jacques-Laraque, dont la passivité l'a surpris. Ayant enclenché ses propres feux de panne, il a aidé celui-ci à pousser la Volvo le plus possible contre la glissière et il en a débranché la batterie pour éviter un incendie. Bien que la voiture accidentée dépassât encore de 1 m sur la voie gauche de l'autoroute, la circulation a continué un certain temps sans encombre et sans que personne ne s'arrête.
BGE 99 IV 232 S. 233
Quelques minutes plus tard cependant, alors qu'il entreprenait de dépasser, à 1 lo/120 km/h, un camion qui soulevait une abondante poussière d'eau, Théo Girard, qui pilotait une Maserati Mexico, a remarqué la présence de la Volvo et tenté de freiner pour s'arrêter sur l'accotement, Apercevant alors la Pontiac, il a donné un coup de volant à gauche, fait une embardée et percuté la voiture de Saint-Jacques-Laraque qu'il a projetée sur la voie gauche de l'autoroute, qui a été ainsi obstruée complètement. Sa propre machine s'est immobilisée plus loin, contre la glissière centrale.
Deux camions survinrent ensuite, l'un derrière l'autre, soulevant un nuage d'eau pulvérisée. Le conducteur du premier, Rentsch, apercevant les voitures arrêtées, actionna ses freins à plusieurs reprises et enclencha le clignoteur droit de son véhicule, qu'il arrêta sur l'accotement à une trentaine de mètres de la Volvo, suivi par le second chauffeur Alonso-Lopez.
Pendant cette manoeuvre est arrivé Eugène Rüegger, à une allure supérieure à 100 km/h, au volant d'une Ford Thunderbird. Il commençait le dépassement des deux camions lorsqu'il vit à son tour l'accident et la Volvo qui obstruait la voie gauche de l'autoroute devant lui. A la suite d'un violent coup de frein, son véhicule fit une embardée, heurta la glissière et, après un tête-à-queue, s'immobilisa tourné en direction de Lausanne, le long de la berme centrale, à une vingtaine de mètres en avant du véhicule Girard.
Rüegger était suivi à environ 100 m par Nicole Granboulan, dont il venait de dépasser la Renault R 16 TS. Elle avait entrepris également de doubler les deux camions, dont le dernier était encore sur la voie droite de la piste, mais elle se rabattit, vraisemblablement à la vue de l'accident et dans l'idée de gagner l'accotement, et heurta l'arrière droit du camion d'Alonso-Lopez, lui faisant faire plus d'un quart de tour avant de s'immobiliser, l'avant contre la glissière. Elle continua sa route à moitié sur l'accotement, toucha en passant l'arrière du véhicule Rentsch et s'arrêta quelques mètres plus loin. Elle a été tuée sur le coup.
B.-
A la suite de ces faits, le Tribunal correctionnel de Nyon, statuant le 3 octobre 1972, a condamné Saint-Jacques Laraque, Girard et Rüegger pour violation grave des règles de la circulation et pour homicide par négligence, respectivement à deux mois, un mois et 45 jours d'emprisonnement, les condamnés
BGE 99 IV 232 S. 234
devant en outre payer chacun 200 fr. d'amende. Ils ont bénéficié du sursis et d'un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Saint-Jacques-Laraque et Rüegger ont déposé un recours auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois; ils ont été déboutés le 12 février 1973.
C.-
Saint-Jacques-Laraque et Rüegger se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Le premier conteste avoir commis toute infraction, le second estime ne pas être coupable d'homicide par négligence.
Le Ministère public conclut au rejet des deux pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Saint-Jacques-Laraque conteste avoir violé les règles de la circulation. Il soutient notamment que, son véhicule étant visible à 600 m dans le sens de marche, il n'avait pas d'obligation de placer son signal de panne. Il se réfère à l'arrêt Liniger (RO 97 II 168). Il méconnaît cependant la portée générale de la 1re phrase de l'art. 23 al. 2 OCR, selon laquelle le signal de panne doit être utilisé chaque fois que d'autres usagers de la route pourraient ne pas remarquer à temps le véhicule immobilisé sur la chaussée. En effet, les exemples donnés dans la 2e phrase de cet alinéa n'ont qu'une valeur indicative, si bien que le signal de panne doit être également posé lorsque le défaut de visibilité est imputable à l'heure, aux conditions météorologiques, au passage de gros véhicules lents, voire à leur stationnement. De même, ainsi que le relèvent les premiers juges, l'indication de la distance à laquelle un véhicule doit être visible constitue un minimum, car elle est évidemment insuffisante, s'agissant d'une voie rapide telle que l'autoroute, où les vitesses autorisées sont grandes et où un automobiliste, même en respectant la vitesse maximale conseillée de 120 km/h, ne pourrait s'arrêter sur 100 m en freinant normalement. On doit admettre qu'un obstacle n'a pas été vu "à temps", lorsqu'il oblige l'usager de la route à faire preuve d'une adresse ou d'une énergie particulière pour éviter l'accident. Juger autrement reviendrait à multiplier les coups de frein brusques, toujours de nature, sur les voies fréquentées, à entraîner des collisions en chaîne. L'arrêt cité par le recourant ne dit d'ailleurs pas autre chose, puisqu'il ne mentionne pas la 2e phrase de l'art. 23 al. 2 OCR, bien que la visibilité eût été, in casu, de 300 m.
On ne saurait dès lors se dispenser de l'obligation prévue à
BGE 99 IV 232 S. 235
l'art. 23 al. 2 OCR que si la pose du signal de panne demande plus de temps que la remise en circulation du véhicule arrêté, et pour autant seulement que celui-ci ne gêne les autres usagers que dans une très faible mesure. Ces conditions n'étaient nullement réalisées le 24 avril 1970, car d'une part il y avait une très forte pluie, qui amenait les véhicules à soulever des nuages d'eau pulvérisée. La visibilité qui s'étendait normalement sur 600 m était donc fortement réduite. D'autre part, le véhicule du recourant empiétait d'au moins 1 m sur la voie gauche - celle des dépassements à allure vive - de la piste. Il appartenait donc au recourant de placer lui-même correctement un signal de panne ou tout au moins de s'assurer personnellement que cela avait été fait. N'ayant pas satisfait à cette obligation, il a violé l'art. 23 al. 2 OCR.
Il a de plus également contrevenu à l'art. 51 al. 1 LCR. Après son propre accident, le recourant a examiné les dégâts du véhicule et il a essayé de le pousser hors de la chaussée. Voyant l'inanité de ses efforts, il s'est contenté d'allumer ses phares, bien que le gauche ait été hors d'usage et que le droit, dirigé contre la glissière, ait été pratiquement invisible pour les autres usagers de la route. Ensuite, il est rentré dans sa voiture pour s'abriter de la pluie, renonçant à toute autre mesure avant l'arrivée du témoin Grosjean. Sur la recommandation et avec l'aide de celui-ci, il a encore essayé, mais en vain, de pousser la Volvo hors de la route.
On était en droit d'attendre de chaque automobiliste et plus particulièrement du recourant, qui conduit depuis plus de trente ans, qu'il fasse tout son possible pour avertir ceux qui le suivaient du danger créé par la présence du véhicule accidenté. Il fallait aller au plus vite à la rencontre du trafic, le long de la glissière, en agitant le triangle de panne pour attirer l'attention, et poser celui-ci à la distance appropriée. Une telle démarche s'imposait d'autant plus qu'il n'était nécessaire, pour l'entreprendre, ni de marcher sur la chaussée, ni par conséquent de prendre un risque disproportionné. Enfin, il fallait gagner rapidement une borne téléphonique pour demander du secours, s'il n'était toujours pas possible de dégager la route.


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Urteilskopf
105 V 274
59. Auszug aus dem Urteil vom 28. November 1979 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen Kolocova und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 5 VwVG
. Mit der Festsetzung des Leistungsbeginns in einer Verfügung wird der Anspruch auf Leistungen für die vorangehende Zeit in der Regel ausgeschlossen (Erw. 2).
Art. 22 Abs. 1 ELV
. Unter "Verfügung" ist im Falle ihres Weiterzugs der Beschwerdeentscheid zu verstehen (Erw. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 105 V 274 S. 275
A.-
Ruzena Kolocova musste sich im Dezember 1974 einer Diskushernienoperation unterziehen, welcher wegen postoperativ persistierender lumboischialgischer Schmerzen im September 1975 eine operative Revision folgte. Darnach meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Nach der Darstellung des Versicherungsgerichts des Kantons Bern nahm sie die Anmeldung im Zusammenhang mit dem Gesuch um medizinische Leistungen im November 1975 vor, nach Auffassung der Ausgleichskasse des Kantons Bern erst am 5. Januar 1976. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1976 sprach ihr die Ausgleichskasse eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente vom November 1975 bis August 1976 zu. Mit einer weiteren Verfügung gleichen Datums wurde ihr ab September 1976 eine halbe Rente zugesprochen. Gegen diese Verfügung beschwerte sich Ruzena Kolocova beim Versicherungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1977, versandt am 9. August 1977, abwies. Am 23. September 1977 sprach Ruzena Kolocova auf der Gemeindeausgleichskasse vor und verlangte Ergänzungsleistungen. Die Gemeindeausgleichskasse besorgte die nötigen Unterlagen und leitete die Sache mit ihren Berechnungen für die Jahre 1976/1977 am 23. August 1978 an die Ausgleichskasse des Kantons Bern weiter, welche das Gesuch am 7. September 1978 mit der Begründung abwies, die Einkommensgrenze sei ab 1. September 1977 überschritten worden.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Ruzena Kolocova beim Versicherungsgericht des Kantons Bern und machte sinngemäss geltend, sie habe die Ergänzungsleistungen nicht nur ab 1. September 1977, sondern auch für die Jahre 1975 und
BGE 105 V 274 S. 276
1976 beantragt. Das Versicherungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Dezember 1978 in dem Sinne gut, dass die Ausgleichskasse zusätzlich über einen allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch in der Zeit vom 1. November 1975 bis 31. August 1977 zu befinden habe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Sie vertritt die Auffassung, dass sie den Ergänzungsleistungsanspruch von Ruzena Kolocova entsprechend dem Datum der Anmeldung erst ab September 1977 habe prüfen können.
Ruzena Kolocova beantragt sinngemäss die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst sich der Auffassung der Ausgleichskasse an und beantragt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b bis h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Es liegt im Wesen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, dass grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse beurteilt bzw. überprüft werden, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Demgemäss bestimmt die Verfügung auch den Prozessgegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die Verwaltungsverfügung ist somit Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren; ohne Verfügung über den bestimmten Gegenstand fehlt es an diesem Anfechtungsobjekt und mithin an einer Sachurteilsvoraussetzung (
BGE 104 V 180
,
BGE 102 V 152
, EVGE 1968 S. 224; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege 1979, S. 97).
2.
Es stellt sich vorab die Frage, ob über einen allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch für die Zeit zwischen dem 1. November 1975 und dem 31. August 1977 überhaupt eine Verfügung vorliegt.
In ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz machte die Ausgleichskasse geltend, sie habe mit ihrer Verfügung festhalten wollen, "dass einerseits ab Anmeldemonat kein Ergänzungsleistungsanspruch bestehe und anderseits eine Nachzahlung für
BGE 105 V 274 S. 277
die Zeit vor dem 1. September 1977 nicht möglich sei". Die Vorinstanz folgte dieser Auslegung, indem sie annahm, dass "zumindest sinngemäss nach den gesamten Umständen auch über eine eventuelle Nachzahlung, d.h. eine rückwirkende Ausrichtung von Ergänzungsleistungen entschieden worden ist". Dieser Auffassung ist beizupflichten, kann doch allgemein gesagt werden, dass mit der Festsetzung eines Leistungsbeginns in einer Verfügung der Anspruch auf Leistungen für die vorangehende Zeit in der Regel ausgeschlossen wird, ausser es würden ganz besondere Umstände vorliegen. In diesem Sinne ist mit der Verfügung vom 7. September 1978 auch über einen allfälligen Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die Zeit vor dem 1. September 1977 entschieden worden, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die dagegen erhobene Beschwerde eingetreten ist. Demgemäss hat auch das Eidg. Versicherungsgericht die Sache materiell zu behandeln.
3.
Streitig ist somit zunächst die Frage, ob ein Nachzahlungsanspruch für die Zeit vor dem 1. September 1977 besteht.
Nach
Art. 3 Abs. 6 ELG
ist der Bundesrat befugt, über Beginn und Ende des Anspruchs sowie über die Nachzahlung und die Rückforderung von Leistungen nähere Vorschriften aufzustellen. Er hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, indem er in
Art. 21 Abs. 1 ELV
festhält, dass - unter Vorbehalt von
Art. 22 Abs. 1 ELV
- der Anspruch auf Ergänzungsleistung erstmals für den Monat besteht, in welchem die Anmeldung eingereicht worden ist und sämtliche gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Eine Nachzahlung ist möglich, wenn die Anmeldung für die Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Verfügung über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung eingereicht wird. Der Anspruch beginnt in diesem Fall mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung (
Art. 22 Abs. 1 ELV
). Bei einer Herabsetzung einer laufenden Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung mittels Verfügung findet Abs. 1 Anwendung (
Art. 22 Abs. 2 ELV
).
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz führt die vernünftige Auslegung von
Art. 22 Abs. 1 ELV
dazu, dass der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der massgeblichen Verfügung gelegt wird. Demgegenüber vertritt die Ausgleichskasse in Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung
BGE 105 V 274 S. 278
die Auffassung, aus dem Wortlaut von
Art. 22 Abs. 1 ELV
sei zu schliessen, dass eine Nachzahlung von Ergänzungsleistungen nur möglich sei, wenn eine entsprechende Anmeldung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wurde.
Die Beurteilung dieser Frage hängt davon ab, was für eine Bedeutung dem in
Art. 22 Abs. 1 ELV
enthaltenen Begriff der Verfügung beizumessen ist. Entgegen der Ansicht der Ausgleichskasse ist darunter nicht nur die Kassenverfügung zu verstehen, sondern bei Weiterzug derselben auch der Entscheid der nächsthöheren kantonalen Instanz und letztlich auch das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts. Dass ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegender Beschwerdeentscheid eine Verfügung darstellt, ergibt sich klar aus Art. 98 in Verbindung mit
Art. 97 OG
. Nach Lehre und Praxis des Verwaltungsrechts kommt in Analogie dazu bei Weiterzug dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts ebenfalls Verfügungscharakter zu (vgl. GYGI, a.a.O., S. 98).
Ob in
Art. 22 Abs. 1 ELV
lediglich die weiterziehbare Kassenverfügung oder bei Weiterzug allenfalls jene der entsprechenden Gerichtsinstanz gemeint ist, kann nur aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift geschlossen werden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, will die Bestimmung dem Versicherten sechs Monate Zeit einräumen, um sich über die Erfolgsaussichten einer allfälligen Ergänzungsleistungsanmeldung klar zu werden. Zieht ein Versicherter die Verfügung einer unteren Instanz über die AHV- oder IV-Rente weiter, steht die Berechnungsgrundlage der Ergänzungsleistung noch in Frage. Weder der Versicherte noch die Versicherung können in diesem Zeitpunkt eine gesicherte Beurteilung über den Ergänzungsleistungsanspruch vornehmen. Daraus folgt aber, dass unter Verfügung im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 ELV
nur die rechtskräftige Verfügung verstanden werden darf. In Präzisierung der Ausführungen der Vorinstanz kommt es daher für die Frist von
Art. 22 Abs. 1 ELV
auf den Zeitpunkt an, in welchem die in Rechtskraft erwachsene Verfügung zugestellt wurde.
4.
Im vorliegenden Fall hat die Versicherte die Kassenverfügung vom 17. Dezember 1976, mit welcher ihr eine ganze einfache Invalidenrente vom November 1975 bis August 1976 zugesprochen worden ist, nicht weitergezogen. Diese ist daher in Rechtskraft erwachsen. Wenn die Versicherte daher für die
BGE 105 V 274 S. 279
nämliche Zeit Ergänzungsleistungen geltend machen wollte, hätte sie dies nach
Art. 22 Abs. 1 ELV
binnen sechs Monaten seit der Zustellung jener Verfügung tun müssen. Da sie mit der Anmeldung vom 23. September 1977 diese halbjährige Frist offensichtlich nicht eingehalten hat, steht ihr für die Zeit bis August 1976 zum vornherein kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu.
5.
Die Versicherte hat ferner die (ebenfalls vom 17. Dezember 1976 datierende) Verfügung, mit welcher die ganze Rente ab September 1976 auf eine halbe reduziert worden ist, weitergezogen. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hat die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Juni 1977, versandt am 9. August 1977, abgewiesen. Da die Versicherte die Sache darnach auf sich beruhen liess, trat jener Entscheid in Rechtskraft. Es liegt demnach auf der Hand, dass die Versicherte mit der Anmeldung vom 23. September 1977 für die von der zweiten Verfügung erfasste Zeit ab September 1976 die Ergänzungsleistungen nach
Art. 22 Abs. 1 und 2 ELV
rechtzeitig geltend gemacht hat. Da die Ausgleichskasse den allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch für die Zeit vom 1. September 1976 bis 31. August 1977 wegen angeblich verspäteter Anmeldung nicht überprüft hat, muss sie dies nachholen.
Wenn die Vorinstanz auch den Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die Zeit vom November 1975 bis August 1976 überprüft haben wollte, so geschah dies deshalb, weil sie die beiden Rentenverfügungen offenbar als eine Einheit betrachtete. Da die Versicherte seinerzeit aber lediglich die Herabsetzung der ganzen auf eine halbe Rente und deren Berechnung angefochten hat, ist die Anmeldung für Ergänzungsleistungen vor dem 1. September 1976, wie schon gesagt, als verspätet zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 1978 in dem Sinne abgeändert, dass die Verwaltung zu prüfen und darüber zu verfügen hat, ob Ruzena Kolocova in der Zeit vom 1. September 1976 bis 31. August 1977 einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat.


header:
Urteilskopf
139 I 16
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt und Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Art. 5, 190 und 121 Abs. 3-6 (Fassung vom 28. November 2010 ["Ausschaffungsinitiative"]) in Verbindung mit
Art. 197 Ziff. 8 BV
; Art. 62 lit. b, Art. 63 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 AuG; direkte Anwendbarkeit neuer verfassungsrechtlicher Vorgaben, die im Widerspruch zu geltendem Gesetzes- und Völkerrecht stehen?
Übersicht über die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und der bundesgerichtlichen Praxis zu beachtenden Kriterien bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen von straffällig gewordenen Ausländerinnen und Ausländern (E. 2 und 3). Die mit der Ausschaffungsinitiative am 28. November 2010 in die Bundesverfassung aufgenommenen Abs. 3-6 von Art. 121
sind aufgrund einer der praktischen Konkordanz verpflichteten Auslegung und mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar, sondern bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK. Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen kann insoweit Rechnung getragen werden, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 139 I 16 S. 18
X. (geb. 1987) stammt aus Mazedonien. Er reiste im November 1994 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz ein, wo er in der Folge über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte er eine Anlehre als Maler.
Am 18. Juni 2010 wurde X. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Das Strafgericht befand, dass er sich ohne Notlage am organisierten Drogenhandel und insbesondere an der geplanten Umsetzung von rund einem Kilogramm Heroin beteiligt habe. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau widerrief am 30. März 2011 die Niederlassungsbewilligung von X. und wies ihn aus der Schweiz weg. Die hiergegen ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 14. September 2011 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG [SR 142.20]; BGE
BGE 135 II 377
E. 4.2 S. 381;
BGE 137 II 297
E. 2). Indessen spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist überdies möglich, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (
BGE 137 II 297
E. 3 S. 302 ff.;
BGE 139 I 16 S. 19
Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Diese Widerrufsgründe gelten auch, wenn der Ausländer sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss im Land aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt) ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b (i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a) AuG gegeben, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat überdies einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung angenommen; der Beschwerdeführer wendet sich auch in diesem Punkt nicht gegen das kantonale Urteil.
2.2
2.2.1
Nach Art. 63 AuG
kann
die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Die Massnahme muss - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
; Art. 96 AuG). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (
BGE 135 II 377
E. 4.3). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das Urteil des EGMR
Trabelsi gegen Deutschland
vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], §§ 53 ff., bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht - überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten - auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in
BGE 137 II 233
;
BGE 130 II 176
E. 4.4.2 S. 190 [vier Jahre Zuchthaus; Raub, Brandstiftung, Betrug usw.];
BGE 122 II 433
E. 3 [Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt bzw. dreieinhalb Jahre Zuchthaus; Mord, qualifizierter Raub,
BGE 139 I 16 S. 20
Vergewaltigung]). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (
BGE 130 II 176
E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen).
2.2.2
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 8 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens) sind im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen bei Ausländern der zweiten Generation die gleichen Elemente ausschlaggebend wie nach der bundesgerichtlichen Praxis, nämlich: (1) Die Art und Schwere der vom Betroffenen begangenen Straftaten, wobei besonders ins Gewicht fällt, ob er diese als Jugendlicher oder als Erwachsener begangen und es sich dabei um Gewaltdelikte gehandelt hat oder nicht; (2) die Dauer des Aufenthalts im Land; (3) die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Betroffenen während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland; (5) sein gesundheitlicher Zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung (vgl. etwa die EGMR-Urteile
Emre gegen die Schweiz
vom 22. Mai 2008 [Nr. 42034/04] §§ 64 ff. [Verurteilung zu insgesamt 18 1⁄2 Monaten Freiheitsentzug wegen Drohung, Körperverletzung, Tätlichkeiten, Diebstahls usw. - Verletzung von
Art. 8 EMRK
] und
Boultif gegen die Schweiz
vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] §§ 46 ff. [Verurteilung wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren- Verletzung von
Art. 8 EMRK
]). Nach der Praxis des EGMR überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten (ohne Konsum) regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, falls keine besonderen persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen; ist die betroffene Person ledig und kinderlos, setzt sich tendenziell das öffentliche Fernhalteinteresse durch, sofern das Strafmass drei Jahre Freiheitsstrafe erreicht oder weitere erhebliche Delikte hinzukommen (vgl. KARL-GEORG MAYER, Systemwechsel im Ausweisungsrecht - der Schutz "faktischer Inländer" mit und ohne familiäre Bindungen nach dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Verwaltungs-Archiv 101/2010 S. 482 ff., dort 537). Im Urteil
Balogun gegen Vereinigtes Königreich
vom 10. April 2012 (Nr. 60286/09) verneinte der EGMR eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
bei der Ausweisung eines
BGE 139 I 16 S. 21
mit drei Jahren eingereisten Nigerianers, der wegen Drogenhandels im Erwachsenenalter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. In der Sache
Maslov gegen Österreich
vom 23. Juni 2008 (Nr. 1638/03) erkannte die Grosse Kammer auf eine Verletzung von
Art. 8 EMRK
in einem Fall, in dem es um die Aufenthaltsbeendigung eines als Kind eingereisten, wegen verschiedener Delikte (gewerbsmässigen Bandendiebstahls, Bandenbildung, Erpressung, Körperverletzung usw.) zu 18 und 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten drogenabhängigen Bulgaren ging (vgl. dort §§ 77 ff.; siehe auch: HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2. Aufl. 2011, S. 214 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 2. Aufl. 2008, S. 447 ff. und 549 f.; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, 2006, S. 66 ff.).
2.2.3
In Ausgangslagen, welche mit der vorliegenden vergleichbar sind, hat das Bundesgericht den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung bisweilen als unverhältnismässig bezeichnet (vgl. die Urteile 2A.422/2005 vom 9. November 2005 [bedingte Gefängnisstrafe von 18 Monaten wegen Transports von 5 Kilogramm Kokain, einmalige Delinquenz, als Erwachsener vor 14 Jahren in die Schweiz gekommen, hier verheiratet und Kind]; 2C_98/2009 vom 10. Juni 2009 [in der Schweiz geboren, Delinquenz als Jugendlicher und Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]). Bei schwereren Verurteilungen hat das Bundesgericht den Bewilligungswiderruf teilweise aber auch geschützt (Urteile 2C_771/2011 vom 29. März 2012 [seit 6. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit, zuletzt Verurteilung zu 5 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]; 2C_501/2011 vom 8. Dezember 2011 [seit 5. Altersjahr, über 20 Jahre in der Schweiz; ledig; kinderlos; wiederholte Straffälligkeit; schwerste Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten]) und dies selbst dann, wenn der betroffene Ausländer in der Schweiz Ehefrau und Kinder hatte (Urteile 2C_265/2011 vom 27. September 2011 [in der Schweiz geboren; mit Schweizerin verheiratet; 1 Kind; mehrere Verurteilungen, zuletzt zu 30 Monaten u.a. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz]; 2C_526/2011 vom 17. November 2011 [seit 15. Altersjahr, rund 11 Jahre in der Schweiz; verheiratet; zwei Kinder; Verurteilung zu 30 Monaten Freiheitsstrafe wegen Einfuhr von ca. 1 Kilogramm Heroin]; 2C_935/2010 vom 7. Juni 2011 [seit
BGE 139 I 16 S. 22
13. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; verheiratet; 1 Kind; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, hauptsächlich wegen Handels mit ca. 1 Kilogramm Heroin und rund 100 Gramm Kokain]; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 [seit 14. Altersjahr, insgesamt 15 Jahre in der Schweiz; 1 Kind; Verurteilung zu fünfjähriger Freiheitsstrafe, hauptsächlich wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz]).
3.
3.1
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der Auslegung von
Art. 8 EMRK
durch den EGMR hat der vorliegende Widerruf der Niederlassungsbewilligung als unverhältnismässig zu gelten: Der Beschwerdeführer ist zwar wegen einer qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden; er hat als Drogenkurier fungiert und über sein Beziehungsnetz zum Handel beigetragen, ohne sich in einer Notlage befunden zu haben oder selber abhängig gewesen zu sein. Zu seinen Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seit seinem 7. Altersjahr in der Schweiz lebt, hier die Schulen besucht hat und sich hernach im Land als Maler anlernen liess. Zurzeit der Tat war der Beschwerdeführer rund 19 Jahre alt; das Strafurteil gegen ihn erging erst 3 1⁄2 Jahre nach seinen Straftaten, ohne dass er zuvor oder danach je anderweitig straffällig geworden wäre. Der Beschwerdeführer war trotz seines aktiven Verhaltens nicht der Haupttäter und hat sich am Transport und Handel aus jugendlichem Leichtsinn naiv und kritiklos beteiligt. Hierfür spricht der Umstand, dass er, trotz des beträchtlichen Werts des Heroins, für seine risikoreiche Gehilfentätigkeiten keine nennenswerten finanziellen Vorteile forderte oder erlangte.
3.2
In der Strafuntersuchung zeigte sich der Beschwerdeführer kooperativ und geständig. Seit Juli 2010 arbeitet er für eine Fassadenbau AG. Im Frühjahr 2011 gründete er mit seinem Vater und Bruder ein eigenes Malergeschäft, das er übernehmen möchte. Ende Juli 2011 hat er sich mit einer hier geborenen, niederlassungsberechtigten Landsfrau verlobt. In den rund 16 Jahren, während denen er sich in der Schweiz aufhielt, hat er sich - abgesehen von seiner einmaligen Straffälligkeit - sozialisieren und integrieren können. In Mazedonien verfügt er über keine Familienangehörigen mehr, nachdem seine Verwandten praktisch alle in der Schweiz leben. Zwar kennt er seine Heimat von Ferienbesuchen her, doch ist er des Mazedonischen nicht mächtig und spricht er nur lückenhaft Albanisch; die deutsche
BGE 139 I 16 S. 23
Sprache beherrscht er hingegen fliessend. Der Bewilligungswiderruf erweist sich unter diesen Umständen nicht als im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten; sollte der Beschwerdeführer die ihm eingeräumte Chance nicht zu nutzen wissen, ist ein späterer Widerruf im Rahmen einer neuen Interessenabwägung nicht ausgeschlossen.
4.
4.1
Nichts anderes ergibt sich aus den Absätzen 3-6 von
Art. 121 BV
, welche mit der Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Danach verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
). Die betroffenen Personen sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5-15 Jahren zu belegen; im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen (
Art. 121 Abs. 5 BV
). Nach einem Teil der Lehre sind der Verlust des Aufenthaltsrechts und die Ausweisung unter den genannten Voraussetzungen zwingend und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit im Einzelfall ausgeschlossen (vgl. ASTRID EPINEY, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]1/2010 S. 3 ff., 6 f.; GÄCHTER/KRADOLFER, Von schwarzen Schafen, Gedanken zur Ausschaffungsinitiative aus juristischer Sicht, Asyl 1/2008 S. 12 ff., 17; JAAG/PRIULI, Ausschaffungsinitiative und Freizügigkeitsabkommen, Jusletter 8. November 2010 Rz. 11, 28, 42; LORENZ LANGER, Menetekel oder Musterlösung? Das amerikanische Ausländerrecht und die Umsetzung der schweizerischen Ausschaffungsinitiative, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 2011 S. 195 ff., 228 f.;PÉREZ/BREMER/HOFMANN, Verfassungskonform völkerrechtswidrig: Schafft die Schweiz sich aus?, in: Schweiz und Europa - Auswirkungen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, 2011, S. 31 ff., dort 38, 47; JOHANNES REICH, Verletzt die "Ausschaffungsinitiative" zwingende Bestimmungen des Völkerrechts?, ZSR 127/2008 I S. 499 ff., dort 514 f.;
derselbe
, Direkte Demokratie und völkerrechtliche Verpflichtungen im Konflikt, Zeitschrift für ausländisches und öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 68/2008 S. 979 ff., dort1018 f.;
a.M.
YVO HANGARTNER, Unklarheiten bei Volksinitiativen, Bemerkungen aus Anlass des neuen
Art. 121 Abs. 3-6 BV
[im
BGE 139 I 16 S. 24
Folgenden: Ausschaffungsinitiative], AJP 2011 S. 471 ff., dort 473, 475).So haben auch der Bundesrat und die eidgenössischen Räte die Bestimmungen verstanden (Botschaft vom 24. Juni 2009 zur [...] Ausschaffungsinitiative [...], BBl 2009 5097, 5107; AB 2010 S 311 ff.; 2010 N 681 ff.), ebenso die Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung vom 28. November 2010, S. 6-11, 14 f.
4.2
4.2.1
Verfassungsbestimmungen regeln meist Grundsätzliches und weisen häufig eine geringe Normdichte auf. Die Verfassung bildet keine Einheit, sondern oft eine historisch gewachsene Struktur punktueller, nicht immer bewusst verbundener und aufeinander abgestimmter Prinzipien, Garantien und Aufträge. Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (vgl.
BGE 128 II 1
E. 3d S. 10 f.; vgl. PIERRE TSCHANNEN, Verfassungsauslegung [im Folgenden: Verfassungsauslegung], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 149 ff., dort 153). Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus (vgl.
BGE 131 I 74
E. 4.1 S. 80; hierzu: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 941 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 128 ff.; PÉREZ/BREMER/HOFMANN, A.A.O., S. 39; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 5 f.) mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren (TSCHANNEN, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.). Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 942) - isoliert und punktuell betrachtet - verstanden werden können.
4.2.2
Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll
praktische Konkordanz
schaffen (vgl.
BGE 129 I 173
E. 5.1;
BGE 126 III 129
E. 8a; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 4 Rz. 38 ff.;
derselbe
, Verfassungsauslegung, a.a.O., S. 158 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 520 ff.; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 473; KONRAD HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 [Neudruck 1999], Rz. 70 ff.; REICH, a.a.O., S. 516).
BGE 139 I 16 S. 25
Eine Auslegung von
Art. 121 Abs. 3-6 BV
, die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist, wobei der Umstand, dass die neue Verfassungsbestimmung jüngeres Recht ist, hierfür allein nicht genügt (vgl. PETER UEBERSAX, Zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative, Asyl 4/11 S. 9 ff., dort 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 840 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Wie wird sich das Bundesgericht mit dem Minarettverbot der BV auseinandersetzen? [im Folgenden: Minarettverbot], Jusletter 1. März 2010 Rz. 7). Ebenso wenig ist ausreichend, dass die politische Auseinandersetzung um eine neue Verfassungsbestimmung isoliert erfolgt und ihre Einbettung in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge im Abstimmungskampf unerörtert geblieben ist.
Dass eine Verfassungsbestimmung absolut gelten und im Einzelfall keiner Abwägung mit anderen Interessen zugänglich sein soll, ist zwar nicht ausgeschlossen (
BGE 138 II 281
E. 6.2 mit Hinweisen); es kann sogar sein, dass der neue Verfassungstext bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen die erforderliche Güterabwägung selber vornimmt und zum Ausdruck bringt, dass das eine Grundrecht dem anderen vorgeht und dieses im Konfliktfall verdrängt (
BGE 128 I 63
E. 5). Dies ist aber nicht leichthin anzunehmen, erst recht nicht, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen gerät, welche in für die Schweiz verbindlichen Menschenrechtspakten garantiert sind (dazu E. 5).
4.2.3
Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 472;
derselbe
, Unmittelbare Anwendbarkeit völker- und verfassungsrechtlicher Normen, ZSR 126/2007 I S. 137 ff., dort 154 ff.). Ob dies der Fall ist, muss auslegungsmässig ermittelt werden, wobei den diesbezüglich bestehenden verfassungsrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen ist (vgl. TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., 3. Aufl. 2011, § 4 Rz. 6 ff. mit Hinweisen; JULIA SZEMERÉDY, Verfassungsauslegung als methodologisches Grundproblem im Lichte der
BGE 139 I 16 S. 26
revidierten Bundesverfassung, in: Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Gächter/Bertschi [Hrsg.], 2000, S. 33 ff., dort 35 ff.).
4.3
4.3.1
Art. 121 Abs. 3 BV
nennt verschiedene Straftatbestände, die teilweise auf entsprechende Bestimmungen im Strafgesetzbuch Bezug nehmen (Vergewaltigung, Raub), teilweise jedoch auch sehr offen und untechnisch formuliert sind (Drogenhandel, Einbruchsdiebstahl usw.; vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 11), keine klaren Konturen haben und nach dem Verfassungstext selber erst noch durch den Gesetzgeber konkretisiert werden sollen (
Art. 121 Abs. 4 BV
). Die Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung setzen ihm hierzu eine Frist von fünf Jahren ab der Annahme der Ausschaffungsinitiative durch Volk und Stände am 28. November 2010 (vgl.
Art. 197 Ziff. 8 BV
). Dies schliesst die Vorrangigkeit bzw. zumindest teilweise direkte Anwendbarkeit der neuen Verfassungsnorm gegenüber dem restlichen Verfassungsrecht nicht zwingend aus (COTTIER/HERTIG, Das Völkerrecht in der neuen BV: Stellung und Auswirkungen, in: Die neue Bundesverfassung, Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2000, S. 1 ff., dort 27), stellt sie jedoch infrage (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 10; HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 474; REICH, a.a.O., S. 517).
4.3.2
Eine direkte Anwendbarkeit setzte aufgrund des
Legalitäts prinzips
voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann (
BGE 125 I 361
E. 4a S. 364). Dies mag zwar für einzelne der in
Art. 121 Abs. 3 BV
genannten Verhaltensweisen der Fall sein, doch bildet die Abstimmung der gestützt auf
Art. 121 Abs. 3-6 BV
zu einer Aufenthaltsbeendigung führenden Straffälligkeit wertungsmässig ein erst noch zu konkretisierendes Gesamtsystem, aus dem nicht rechtsprechungsmässig einzelne Delikte herausgelöst werden können, soll es nicht zu Widersprüchen zwischen dem alten (Art. 62 ff. AuG) und dem neuen System (
Art. 121 Abs. 3-6 BV
) der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafbaren Verhaltens kommen. Die
Art. 121 Abs. 3-6 BV
sind nicht hinreichend klar formuliert, um ihre direkte Anwendbarkeit begründen zu können, zumal eine solche in Widerspruch zu anderen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben - insbesondere den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (
Art. 5 BV
: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und des Respekts der verfassungsmässigen
BGE 139 I 16 S. 27
Rechte - stehen würde (vgl. HANGARTNER, Ausschaffungsinitiative, a.a.O., S. 475; UEBERSAX, a.a.O., S. 13; FLORIAN WEBER, Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK
, AJP 10/2012 S. 1436 ff., dort 1450 f. Fn. 170; PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre, 2007, N. 782 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 8 f.).
4.3.3
Die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stellt heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, da ein Ausweisungsautomatismus, wie er sich bei einer isolierten Betrachtung aus
Art. 121 Abs. 3-6 BV
ableiten liesse, bzw. dessen Umsetzung die völkerrechtlich gebotene Verhältnismässigkeitsprüfung der aufenthaltsbeendenden Massnahme im Einzelfall ausschliesst und diesbezüglich im Widerspruch zu den Geboten von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
(i.V.m.
Art. 36 BV
) und Art. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07) sowie von Art. 13 (Verfahrensgarantien) bzw. Art. 17 (Schutz des Familienlebens vor willkürlichen Eingriffen) des UNO-Pakts II (SR 0.103.2) steht. Die Anforderungen aus dem Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681; Einzelfallprüfung und Notwendigkeit einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Zeitpunkt des Vollzugs der Aus- bzw. Wegweisung; zu
Art. 5 Anhang I FZA
:
BGE 137 II 233
E. 5;
BGE 131 II 352
ff.) können nicht mehr erfüllt und dem Kindeswohl kann nicht mehr im Sinne von Art. 3 der Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung getragen werden. Der Verfassungswortlaut steht deshalb in einem deutlichen Spannungsverhältnis zu grundlegenden verfassungs- und völkerrechtlich von der Schweiz anerkannten Werten; die Verfassungsbestimmung macht keinen Unterschied zwischen leichteren und schwereren Straftaten, da sie für die obligatorische Landesverweisung jeweils auf die Deliktsart und nicht die konkrete Strafhöhe abstellt und sie die nach der EMRK in einem demokratischen Rechtsstaat gebotene und auch nach dem FZA erforderliche Interessenabwägung und Beurteilung gestützt auf
die Umstände im Einzelfall
ausschliesst (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1436 ff., dort 1444 f., 1449 ff.).
4.3.4
Bei
Art. 121 Abs. 3 BV
handelt es sich als Ganzes ohne die erforderliche Feinabstimmung auf Gesetzesstufe deshalb um eine wertungsmässig offene Norm, die dem Gesetzgeber einen Konkretisierungsspielraum belässt. Ihr Verhältnis zu den anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien bedarf der Klärung. Diese kann - aus Gründen der Gewaltenteilung - zurzeit nicht durch das
BGE 139 I 16 S. 28
Bundesgericht erfolgen. Die entsprechende Verantwortung obliegt dem Gesetzgeber (
Art. 121 Abs. 4 BV
). Das Bundesgericht ist im Falle einer auslegungsweise nicht überwindbaren Normenkollision an die Bundesgesetze
und
das Völkerrecht gebunden (
Art. 190 BV
); es liegt vorerst an den politischen Instanzen, den erforderlichen Ausgleich zwischen den auf dem Spiele stehenden verfassungsrechtlichen Werten auf Gesetzesstufe zu regeln (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur aBV, Stand 1987, Rz. 139; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], 2. Aufl. 2008, N.26 zu
Art. 190 BV
).
Art. 121 Abs. 4 BV
bezieht sich - trotz seines konditionalen Charakters (vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 55 ff.) - dabei nicht nur auf die einzelnen Tatbestände, sondern auch auf die Rechtsfolgen, da die beiden Aspekte in der Gesamtsystematik der ausländerrechtlichen Konsequenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens nicht voneinander getrennt werden können.
5.
Selbst wenn sich
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
im vorliegenden Fall direkt anwenden liesse und man von einer Einbettung in das Verfassungsganze absehen wollte, änderte dies nichts am Ausgang des Verfahrens:
5.1
Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren
Gesetzgebung
geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus; vorbehalten bleibt gemäss der "Schubert"-Praxis der Fall, dass der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht ausdrücklich in Kauf genommen hat (
BGE 99 Ib 39
E. 3 und 4 ["Schubert"];
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425 ["PKK"];
133 V 367
E. 11.1.1;
BGE 136 III 168
E. 3.3.4). Die Rechtsprechung hat die Anwendung der "Schubert-Praxis" im Falle eines Widerspruchs zu Menschenrechtskonventionen (
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 131 II 352
E. 1.3.1;
BGE 136 II 241
E. 16.1) verneint; die Frage in einem Einzelfall aber auch offengelassen (
BGE 136 III 168
E. 3.3.4). In einem jüngsten Entscheid zur Problematik hat das Bundesgericht den Vorrang des Völkerrechts bzw. die Bindung an dieses bestätigt (
BGE 138 II 524
E. 5.1): Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (
BGE 135 II 243
E. 3.1 S. 249;
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425); dies gilt selbst für Abkommen, die nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (
BGE 136 II 241
E. 16.1 S. 255;
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487; vgl. auch MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 10 und
BGE 139 I 16 S. 29
17). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (
BGE 122 II 485
E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (
Art. 5 Abs. 4 BV
; Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]; vgl.
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 f.;
BGE 122 II 234
E. 4e S. 239; ferner
BGE 116 IV 262
E. 3b/cc S. 269;
BGE 117 IV 124
E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar (
BGE 125 II 417
E. 4d S. 425;
BGE 128 IV 201
E. 1.3 S. 205; vgl. auch HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, a.a.O., S. 12 ff.; MÜLLER, Minarettverbot, a.a.O., Rz. 19 f.; COTTIER/HERTIG, a.a.O., S. 11, 17, 18 ff., 24).
5.2
5.2.1
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen Völkerrecht und einer später erlassenen
Verfassungsbestimmung
. Gemäss
Art. 194 Abs. 2 BV
darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (
Art. 139 Abs. 3 BV
). Daraus folgt umgekehrt, dass Verfassungsänderungen, welche andere völkerrechtliche Normen nicht beachten, möglich bleiben (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., Ziff. 221.41 S. 446 f.; HANGARTNER, Kommentar, a.a.O., N. 33 zu
Art. 139 BV
[neu]). Wie alsdann im Rechtsanwendungsfallvorzugehen ist, erscheint wenig geklärt (s. dazu die Hinweise im Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 "Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht", BBl 2010 2263 Ziff. 8.6.1 S. 2308 ff.). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, dass eine neuere, unmittelbar anwendbare Verfassungsbestimmung einem älteren Staatsvertrag vorzugehen hat (ROBERT BAUMANN, Der Einfluss des Völkerrechts auf die Gewaltenteilung, 2002, N. 362 S. 277 f., 317;
derselbe
, Die Umsetzung völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 111/2010 S. 241 ff., dort 260 ff.); andere Autoren verwerfen diese Auffassung (JÖRG KÜNZLI, Demokratische Partizipationsrechte bei neuen Formen der Begründung und bei der Auflösung völkerrechtlicher Verpflichtungen, ZSR 128/2009 I S. 47 ff., 71 ff.; KIENER/KRÜSI, Bedeutungswandel des Rechtsstaats und Folgen für die [direkte] Demokratie amBeispiel völkerrechtswidriger Volksinitiativen, ZBl 110/2009 S. 237 ff., dort 249 ff.).
BGE 139 I 16 S. 30
5.2.2
Die EMRK ist ein Staatsvertrag und als solcher nach den Regeln von Art. 31 f. VRK auszulegen, wobei ihren Besonderheiten und insbesondere ihrem Charakter als lebendiges Instrument ("living instrument") Rechnung zu tragen ist (vgl.
BGE 137 I 284
E. 2.1 MIT HINWEISEN; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 30 ff. mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einleitung, N. 35; ELISABETH CHIARIELLO, Der Richter als Verfassungsgeber?, 2009, S. 267 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, Einführung, N. 8 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 49 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, S. 162 ff.). Aus
Art. 8 EMRK
, wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EGMR und in deren Folge der Staatenpraxis eine Vertragsverletzung, wenn die betroffene Person im Aufenthaltsstaat über hinreichend starke persönliche oder familiäre Bindungen verfügt, die durch die aufenthaltsverweigernde oder -beendende Massnahme unter dem Titel des "Privatlebens" oder des "Familienlebens" nachhaltig betroffen werden. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des EGMR verlangt im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person am Verbleib im Land einerseits und dem öffentlichen Interesse an ihrer Entfernung bzw. Fernhaltung zu einem der dort genannten Zwecke andererseits, wobei dieses gestützt auf die vom EGMR ermittelten Kriterien jenes aufgrund der Gesamtbeurteilung im Einzelfall in dem Sinne überwiegen muss, dass die Massnahme
notwendig
erscheint.
5.2.3
Dies ist wie dargelegt hier nicht der Fall (vgl. E. 3). Mit der EMRK und der Möglichkeit der Individualbeschwerde hat die Schweiz nicht nur die konventionsmässigen materiellen Garantien, sondern auch deren Durchsetzungsmechanismus und die Pflicht übernommen, im Nachgang zu den Urteilen des EGMR die jeweils erforderlichen individuellen und allgemeinen Massnahmen zu treffen, um künftige ähnliche Konventionsverletzungen - nötigenfalls auch durch eine Anpassung des nationalen Rechts - zu verhindern (vgl.
Art. 1 und 46 EMRK
; Art. 61 des Reglements des EGMR [Fassung vom 1. September 2012]; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 16 Rz. 8 ff., zu den "infringement proceedings": Rz. 10 ff.; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 25 f., 37 und insbesondere 41 zu
Art. 46 EMRK
; XAVIER-BAPTISTE
BGE 139 I 16 S. 31
RUEDIN, Exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, 2009, 137 f., 407 ff., 439 ff., 587 ff.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 12 f. zu
Art. 46 EMRK
; BREITENMOSER/RIEMER/SEITZ, a.a.O., S. 19; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 426 ff.).
5.3
Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von
Art. 121 Abs. 3 BV
hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl.
Art. 190 BV
). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht. In diesem Rahmen kann die erforderliche Interessenabwägung jedoch nicht schematisierend auf einzelne im Verfassungsrecht mehr oder weniger klar umschriebene Anlasstaten reduziert werden, ohne dass der Strafhöhe und den weiteren zur Rechtfertigung des mit der Aufenthaltsbeendigung verbundenen Eingriffs in das Privat- und Familienleben erforderlichen Aspekten Rechnung getragen wird (vgl. auch REICH, a.a.O., S. 517).


header:
Urteilskopf
139 IV 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_387/2012 vom 24. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
; Art. 113 Abs. 1, Art. 130, 132 Abs. 1 lit. a und
Art. 133 Abs. 2 StPO
; amtliche und notwendige Verteidigung; Vorschlagsrecht des Beschuldigten betreffend die Person des amtlichen Verteidigers; Verbot des Selbstbelastungszwangs.
Zwischenentscheid (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
): Drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht, wenn eine Verletzung des Vorschlagsrechts der beschuldigten Person nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
zur Diskussion steht (E. 1.2).
Bei notwendiger Verteidigung setzt die Bestellung eines Offizialverteidigers, dessen Kosten vom Staat (vorläufig) zu bevorschussen sind, keinen Nachweis der finanziellen Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus. Dass die Vorinstanz das gesetzliche Vorschlagsrecht bei der Ernennung des Offizialverteidigers davon abhängig macht, dass der Beschuldigte der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse offenlegt und der erbetene Verteidiger ihn dazu aktiv anhalten muss, hält vor dem Bundesrecht nicht stand (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 139 IV 113 S. 114
A.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts (unter anderem) von Diebstahl und Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Am 15. Februar 2011 beauftragte der Beschuldigte einen erbetenen privaten Verteidiger. (...)
B.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 teilte der erbetene Verteidiger der Staatsanwaltschaft mit, dass er (mangels Kostendeckung für seine Bemühungen) gezwungen sei, das private Mandat sofort niederzulegen. Gleichzeitig stellte er (...) das Gesuch, er sei als amtlicher Verteidiger einzusetzen. Am 22. Juli 2011 forderte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten auf, eine neue Wahlverteidigung zu bestimmen. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte der Beschuldigte
BGE 139 IV 113 S. 115
der Staatsanwaltschaft mit, dass er seinen bisherigen erbetenen Verteidiger als amtlichen Verteidiger zu bestellen wünsche. Mit Verfügung vom 4. August 2011 ernannte die Staatsanwaltschaft einen anderen Anwalt als amtlichen Verteidiger des Beschuldigten. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht am 24. Oktober 2011 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 4. August 2011 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft zurück.
C.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2012 bestellte die Staatsanwaltschaft erneut den erwähnten anderen Anwalt als amtlichen Verteidiger, mit Wirkung ab diesem Datum. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, am 10. April 2012 ab.
D.
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts vom 10. April 2012 gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Staatsanwaltschaft sei zudem anzuweisen, den vom Beschwerdeführer gewünschten Anwalt als (neuen) amtlichen Verteidiger zu bestellen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundesgericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen. Nach ständiger Praxis zu
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ist ein Vor- oder Zwischenentscheid mit Beschwerde in Strafsachen nur ausnahmsweise anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen (für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263 mit Hinweisen).
1.1
Der blosse Umstand, dass es sich bei einem Offizialverteidiger nicht (oder nicht mehr) um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Beschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuchs des Beschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes (
BGE 135 I 261
E. 1.2 S. 263;
BGE 126 I 207
E. 2b S. 211; Urteile 1B_197/2011 vom 14. Juli 2011 E. 1.2; 1B_357/2010 vom 7. Januar 2011 E. 1.2.1-1.2.2; 1B_184/2009 vom 2. Juli 2009
BGE 139 IV 113 S. 116
E. 2.1-2.2). Anders liegt der Fall, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl.
BGE 120 Ia 48
E. 2 S. 50 ff.), wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen (
BGE 133 IV 335
E. 4 S. 339) oder wenn sie dem Beschuldigten verweigern, sich (zusätzlich zur Offizialverteidigung) auch noch durch einen erbetenen Privatverteidiger vertreten zu lassen (
BGE 135 I 261
E. 1.2-1.4 S. 264 f.).
1.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten ihm, entgegen seinem ausdrücklichen Willen, nicht den von ihm vorgeschlagenen, sondern einen ihm fremden Anwalt als amtlichen Verteidiger bestellt. Damit hätten sie sein Vorschlagsrecht nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
missachtet und ihm (in einem Fall der notwendigen Verteidigung) einen nicht erwünschten Rechtsvertreter aufgedrängt.
Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2 festgehalten, dass sich bereits aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
ein Anspruch ergibt, dass die Behörde bei der Ernennung des amtlichen Verteidigers die Wünsche des Angeschuldigten berücksichtigt (vgl. Urteil des EGMR
Croissant gegen Deutschland
vom 25. September 1992 § 29, in: EuGRZ 19/1992 S. 542). Diesen Anspruch hat der Bundesgesetzgeber in
Art. 133 Abs. 2 StPO
ausdrücklich geregelt. Der Bundesrat führt in der Botschaft zur Strafprozessordnung dazu aus, mit einer sachgerechten Auslegung der Bestimmung könne allfälligen Bedenken begegnet werden, wonach die Verfahrensleitung, insbesondere die Staatsanwaltschaft, versucht sein könnte, eine ihr genehme Verteidigung zu bestellen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1180 zu Art. 131). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht auszuschliessen, dass das Ablehnen eines Wunsches des Beschuldigten nach einem bestimmten amtlichen Verteidiger einen nicht wieder gutzumachenden (rechtlichen) Nachteil bewirken kann (Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2).
In der vorliegenden Angelegenheit ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil zu bejahen. Er liegt darin, dass dem Wunsch des Beschuldigten nach einem Anwalt seines Vertrauens keine Rechnung getragen würde und damit die Gefahr einer Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsvertreter seiner Wahl (
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
) besteht (vgl. dazu E. 4-5 hiernach). Die Folgen einer
BGE 139 IV 113 S. 117
Nichtberücksichtigung der Wünsche des Angeschuldigten können im weiteren Strafverfahren kaum mehr korrigiert werden, so dass auch bei einer späteren Einsetzung des Wunschverteidigers eine Verletzung des Vorschlagsrechts nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
bestehen bliebe. Ausserdem würde eine spätere Korrektur einer Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf Berücksichtigung seiner Wünsche in der Regel zu Verzögerungen des Strafverfahrens führen, die mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren sind (
Art. 5 StPO
). Es liegt somit ein mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
vor.
1.3
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz ist hier unbestrittenermassen ein Fall der notwendigen Verteidigung (gemäss
Art. 130 lit. b StPO
) gegeben. Bei der Bestellung des Offizialverteidigers habe die Verfahrensleitung nach Möglichkeit die Wünsche des Beschuldigten zu berücksichtigen. Falls er bereits einen privaten Rechtsvertreter beigezogen habe, sei dieser grundsätzlich als amtlicher Verteidiger zu bestellen. Zwar bestehe kein Anspruch auf einen Offizialverteidiger nach freier Wahl. Es müssten jedoch sachliche Gründe dafür vorliegen, dass die Verfahrensleitung dem Wunsch des Beschuldigten nicht entspreche. Der erbetene Verteidiger habe der Staatsanwaltschaft am 12. Dezember 2011 (zum wiederholten Mal) mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer im damaligen Verfahrensstadium nicht bereit gewesen sei, seine Einkommens- und Vermögenssituation offenzulegen. Der Beschwerdeführer habe im kantonalen Verfahren weder seine finanziellen Verhältnisse offenbart noch dargelegt, inwiefern eine Ausnahme (von dieser prozessualen Obliegenheit) bestehe. Diese Haltung habe der erbetene Verteidiger auch in der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz bekräftigt. Da er dem Beschuldigten von der Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse abgeraten habe (anstatt dem Gesuch um amtliche Verteidigung geeignete Belege betreffend Mittellosigkeit beizulegen), sei ein sachlicher Grund erfüllt, welcher gegen seine Bestellung als amtlicher Verteidiger spreche.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Instanzen hätten ihm, entgegen seinem ausdrücklichen Willen, nicht den von ihm
BGE 139 IV 113 S. 118
vorgeschlagenen erbetenen Privatanwalt als amtlichen Verteidiger bestellt, sondern einen ihm zuvor völlig unbekannten Rechtsvertreter. Damit hätten sie sein gesetzliches Vorschlagsrecht nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
(sowie die Regelung von
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
) missachtet und ihm einen nicht erwünschten Rechtsvertreter aufgedrängt. Zwischen diesem und ihm habe nie ein Vertrauensverhältnis bestanden. Sachliche Gründe für die Missachtung seines Vorschlages würden im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt. Dass die Vorinstanz die amtliche Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung davon abhängig mache, dass er, der Beschuldigte, mittellos sein und darüber hinaus seine finanziellen Verhältnisse der Staatsanwaltschaft offenlegen müsste, sei gesetzes- und grundrechtswidrig. Ohne Kenntnis des präzisen Tatvorwurfs und der Untersuchungsakten sei er, der Beschwerdeführer, im fraglichen Verfahrensstadium im Übrigen nicht bereit gewesen, seine Einkommens- und Vermögenssituation zu offenbaren und sich dadurch womöglich selber zu belasten. Die Ansicht der Vorinstanz, sein erbetener Verteidiger hätte ihn, den Beschwerdeführer, dazu anhalten müssen, der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse darzulegen, um als amtlicher Verteidiger zugelassen zu werden, sei unhaltbar. Jedenfalls bei notwendiger Verteidigung widerspreche der angefochtene Entscheid auch dem strafprozessualen Verbot des Selbstbelastungszwangs (
Art. 113 Abs. 1 StPO
). Neben den genannten Bestimmungen der StPO verletze der angefochtene Entscheid die (durch
Art. 32 Abs. 2 BV
, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c EMRK sowie
Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]) grundrechtlich geschützten Verteidigungsrechte, das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und das Willkürverbot (
Art. 9 BV
).
4.
4.1
Die beschuldigte Person ist berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand ihrer Wahl mit der Verteidigung zu betrauen (
Art. 129 Abs. 1 StPO
). Gemäss
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
ordnet die Verfahrensleitung eine
amtliche
Verteidigung an, wenn bei
notwendiger
Verteidigung nach
Art. 130 StPO
die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt. Ein Fall notwendiger Verteidigung liegt insbesondere vor, wenn der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (
Art. 130
BGE 139 IV 113 S. 119
lit. b StPO
). Nach
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
ordnet die Verfahrensleitung über die Fälle der notwendigen Verteidigung hinaus dann eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist.
4.2
Die amtliche Verteidigung wird von der im jeweiligen Verfahrensstadium zuständigen Verfahrensleitung bestellt (
Art. 133 Abs. 1 StPO
). Die Verfahrensleitung berücksichtigt dabei nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person (
Art. 133 Abs. 2 StPO
). Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (
Art. 135 Abs. 1 StPO
). Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen die Entschädigung am Ende des Verfahrens fest (
Art. 135 Abs. 2 StPO
). Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt, so ist sie, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, verpflichtet, dem Kanton die Entschädigung zurückzuzahlen (
Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO
).
4.3
Mit den gesetzlichen Bestimmungen von
Art. 132 und 133 StPO
wurde die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 29 Abs. 3 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
kodifiziert. Das Vorschlagsrecht des Beschuldigten nach
Art. 133 Abs. 2 StPO
begründet zwar keine strikte Befolgungs- bzw. Ernennungspflicht zulasten der Verfahrensleitung. Für ein Abweichen vom Vorschlag des Beschuldigten bedarf es jedoch zureichender sachlicher Gründe, wie z.B. Interessenkollisionen, Überlastung, die Ablehnung des Mandates durch den erbetenen Verteidiger, dessen fehlende fachliche Qualifikation oder Berufsausübungsberechtigung oder andere sachliche Hindernisse (vgl. VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 f. zu
Art. 133 StPO
;NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 f. zu
Art. 133 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, N. 2 zu
Art. 133 StPO
; HARARI/ALIBERTI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 25 und 29 zu
Art. 133 StPO
; s. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2 und 6; Urteil
Croissant gegen Deutschland
vom 25. September 1992 § 29, in: EuGRZ 19/1992 S. 542).
5.
5.1
Die Vorinstanz nennt als sachlichen Grund, weshalb hier ausnahmsweise vom Vorschlag des Beschuldigten abgewichen werden
BGE 139 IV 113 S. 120
dürfe, dass der erbetene Verteidiger nicht dafür gesorgt habe, dass der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft seine finanzielle Situation offenlegt. Damit vermischt sie in unzulässiger Weise das gesetzliche Vorschlagsrecht des Beschuldigten betreffend die
Person
des amtlichen Verteidigers (
Art. 133 Abs. 2 StPO
) mit den materiellen
Anspruchsvoraussetzungen
für die unentgeltliche (bzw. vom Staat zu bevorschussende) Verteidigung bedürftiger Personen und den damit verbundenen Substanziierungsobliegenheiten (vgl.
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
). Ausserdem verkennt die Vorinstanz die gesetzliche Unterscheidung zwischen amtlicher Verteidigung bei
notwendiger
Verteidigung (
Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
) und den
übrigen
Fällen der (unentgeltlichen) amtlichen Verteidigung. Nur bei Letzteren verlangt das Gesetz (in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) für eine staatliche Bevorschussung der Verteidigungskosten den Nachweis, dass die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (
Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO
). Bei notwendiger Verteidigung setzt die Bestellung eines Offizialverteidigers, dessen Kosten vom Staat (vorläufig) zu bevorschussen sind, keinen Nachweis der finanziellen Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus (Art. 132 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 130 StPO
). Falls sich bei einem notwendig durch einen Offizialanwalt verteidigten Beschuldigten herausstellen sollte, dass er nicht (oder nicht mehr) bedürftig ist, kann die Verfahrensleitung (spätestens am Ende des Strafverfahrens) entscheiden, ob und inwieweit die staatlich bevorschussten Verteidigungskosten an den Beschuldigten zu überwälzen sind (Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 lit. a StPO). Weder das Gesetz noch die Bundesgerichtspraxis sehen jedenfalls vor, dass eine amtliche Verteidigung ohne Weiteres zur definitiven Befreiung des Beschuldigten von staatlich bevorschussten Anwaltskosten führen müsste.
5.2
Die Frage der definitiven Auflage von Verteidigungskosten bildet nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Streitig ist, ob die Vorinstanz
Art. 133 Abs. 2 StPO
verletzte, indem sie vom Vorschlag des Beschwerdeführers auf Ernennung des erbeteten Verteidigers als Offizialverteidiger abwich. Hier war und ist unbestrittenermassen ein Fall der
notwendigen
Verteidigung (nach
Art. 130 lit. b StPO
) gegeben. Wenn der Beschuldigte seine finanzielle Bedürftigkeit (noch) nicht ausreichend dargelegt hat, kann dies zwar dazu führen, dass ihm am Ende des Verfahrens die
Kosten
der (vorläufig vom Staat zu bevorschussenden) Offizialverteidigung auferlegt werden könnten (vgl. Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 lit. a StPO). Er
BGE 139 IV 113 S. 121
verliert damit jedoch nicht sein gesetzlich gewährleistetes Vorschlagsrecht zur Person des Offizialverteidigers bei notwendiger Verteidigung. In dem von der Vorinstanz beanstandeten prozessualen Vorgehen des erbetenen Verteidigers ist weder ein gesetzes- oder standeswidriges Verhalten ersichtlich noch ein anderer sachlicher Grund im Sinne der dargelegten Lehre und Praxis, weshalb er nicht als amtlicher Verteidiger zu bestellen wäre. Dass die Vorinstanz das gesetzliche Vorschlagsrecht des Beschuldigten bei der Ernennung des Offizialverteidigers davon abhängig macht, dass der Beschuldigte der Staatsanwaltschaft seine finanziellen Verhältnisse offenlegen und der erbetene Verteidiger ihn dazu aktiv anhalten müsse, hält vor dem Bundesrecht nicht stand. Neben den dargelegten Bestimmungen (
Art. 132 Abs. 1 lit. a und
Art. 133 Abs. 2 StPO
) verletzt der angefochtene Entscheid auch das strafprozessuale Verbot des Selbstbelastungszwangs (
Art. 113 Abs. 1 StPO
).