header:
Urteilskopf
102 II 33
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 février 1976 dans la cause Donnet contre Alpina.

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht.
Art. 60 Abs. 1 und 61 Abs. 1 SVG (Fassung vor dem 1.8.1975). Zwei Motorfahrzeughalter haften solidarisch für den Körper- und Sachschaden eines dritten Halters, wenn dieser beweist, dass der Unfall durch grobes Verschulden eines der beiden Halter verursacht worden ist, ohne dass er oder Personen, für die er verantwortlich ist, einen Fehler begangen haben (Erw. 1).
Art. 46 Abs. 1 OR
. Bestimmung des massgebenden Verdienstes für die Berechnung des Schadens, den ein selbständiger Transportunternehmer wegen Arbeitsunfähigkeit erlitten hat (Erw. 2). Schätzung des Grades der vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit und der dauernden Invalidität, unter Berücksichtigung einer neurotischen Entwicklung infolge des Unfalles und vorbestehender physischer Ursachen (Erw. 3).
Art. 47 OR
. Bestimmung der Genugtuungssumme, unter besonderer Berücksichtigung des schweren Verschuldens des Haftpflichtigen und des erschütterten Berufslebens des Opfers (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 102 II 33 S. 34
A.-
Le 19 septembre 1969, vers 8 h. du matin, Raymond Donnet conduisait son camion "MAN" de Martigny à Charrat, à une vitesse de 70 km/h environ. Emile Burnier roulait en sens inverse à plus de 120 km/h, au volant de sa voiture Citroën DS. La chaussée était divisée en trois voies de circulation, soit deux pour les usagers de dirigeant de Martigny à Charrat, délimitées par une ligne de direction, et une pour la circulation vers Martigny, séparée des deux autres par une ligne de sécurité doublée d'une ligne de direction. Alors que Burnier entreprenait de dépasser une file de voitures, le conducteur qui le précédait immédiatement a obliqué sur la voie médiane, pour dépasser lui aussi. Burnier a donné un coup de volant à gauche, en klaxonnant et en freinant désespérément. Il est entré en collision avec l'avant du camion MAN, qui circulait en sens inverse sur la voie de droite par rapport à son sens de marche. Sous l'effet du choc, le camion a été projeté hors de la route, dans un canal où il s'est renversé sur le côté gauche.
BGE 102 II 33 S. 35
Donnet a subi deux grosses plaies au front et au cuir chevelu, des contusions diverses et une kérato-conjonctivite. Il a été totalement incapable de travailler pendant un an.
Burnier est assuré en responsabilité civile, comme détenteur de véhicule automobile, auprès de l'Alpina. L'automobiliste qui le précédait au moment du dépassement n'a pu être identifié.
B.-
Raymond Donnet a ouvert action contre l'Alpina en paiement, avec intérêt, de 36'500 fr. (dommage matériel), 15'000 fr. (tort moral), 124'065 fr. (perte de gain jusqu'au jugement) et 273'132 fr. - subsidiairement 191'132 fr. - (invalidité permanente), sous déduction des acomptes versés.
La défenderesse a offert de payer au demandeur 11'488 fr., "moyennant retrait d'action", concluant au rejet de la demande pour le surplus. Elle a dénoncé le litige, pour la Confédération suisse, à la compagnie d'assurance Nationale Suisse, qui a refusé l'appel en garantie mais est intervenue au procès pour la sauvegarde de ses droits.
Par jugement du 16 septembre 1975, le Tribunal cantonal du Valais a condamné la défenderesse à payer au demandeur 2'346 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1971 (frais médicaux), 1'388 fr. avec intérêt à 5% dès le 19 septembre 1969 (dommage matériel), 27'831 fr. avec intérêt à 5% dès le 16 septembre 1972 (perte de gain du jour de l'accident à celui du jugement), 53'395 fr. avec intérêt à 5% dès le 19 septembre 1975 (invalidité permanente) et 7'500 fr. avec intérêt à 5% dès le 19 septembre 1969 (tort moral), sous déduction des acomptes versés, avec intérêt. Les motifs de ce jugement sont en bref les suivants.
L'accident est dû exclusivement aux fautes concurrentes de Burnier et du conducteur non identifié qui le précédait, Donnet n'ayant aucune faute à se reprocher. L'art. 61 al. 1 LCR excluant toutefois la solidarité entre détenteurs, la défenderesse ne répond que de la faute du conducteur Burnier, à l'exclusion de celle de l'automobiliste non identifié. Ces fautes étant équivalentes, elle est tenue à réparation de la moitié du dommage. Les frais médicaux s'élèvent à 4'692 fr. 95. Le demandeur n'a pas prouvé avec précision la perte de gain découlant de son activité professionnelle d'entrepreneur en transport. Le gain mensuel de 1'800 fr. admis par la défenderesse paraît correspondre à la situation réelle des chauffeurs
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de poids lourds durant la période en cause. La fixation des indemnités pour perte de gain temporaire et pour invalidité permanente doit tenir compte de facteurs étrangers à l'accident, de nature organique (arthrose) et psychique ("sinistrose"). Quant au dommage matériel, la répartition des responsabilités est la même que pour le dommage corporel; la défenderesse doit ainsi réparation de la moitié de ce dommage, consistant dans la franchise de la police d'assurance casco du demandeur, soit 2'776 fr. Enfin, l'indemnité pour tort moral est arrêtée à 7'500 fr.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au paiement, avec intérêt, de 91'590 fr. (subsidiairement 67'776 fr.) à titre d'incapacité de travail, 213'580 fr 80 (subsidiairement 128'148 fr 50) à titre d'invalidité, 15'000 fr. pour tort moral, 3'754 fr. 35 pour frais pharmaceutiques et divers et 2'220 fr 80 pour franchise casco.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Il est constant qu'au moment de l'accident, le demandeur roulait au volant de son camion, à une vitesse - 70 km/h environ - adaptée aux circonstances, sur la voie droite des deux voies réservées en priorité au trafic en direction de Charrat, et que l'avant de son véhicule a été heurté par la voiture de Burnier qui avait dévié sur la gauche. Le Tribunal cantonal considère donc avec raison que "l'accident est dû exclusivement aux fautes concurrentes de Burnier et du conducteur non identifié de la Peugeot 403, Donnet n'ayant aucune faute à se reprocher".
Le jugement déféré constate à propos de Burnier qu'il rattrapait "à grande vitesse la colonne au début d'un tronçon où le dépassement était à nouveau autorisé et en voulant dépasser du même coup les véhicules le précédant"; sa vitesse était supérieure à 120 km/h; sa manoeuvre "a été gênée par une manoeuvre semblable opérée au même moment par un conducteur non identifié du véhicule qui le précédait".
Au moment d'entreprendre son dépassement, le conducteur Burnier devait avoir particulièrement égard aux autres usagers de la route, notamment à ceux qu'il voulait dépasser (art. 35 al. 3 LCR). Au début d'un tronçon où le dépassement était à
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nouveau autorisé, il devait envisager la possibilité qu'un des automobilistes qui le précédaient déboîte lui aussi à gauche pour doubler la file. Cette possibilité lui commandait d'exercer une vigilance particulière et de signaler sa manoeuvre. En entreprenant celle-ci à une vitesse supérieure à 120 km/h, il assumait le risque de ne pas apercevoir suffisamment tôt un autre véhicule s'apprêtant à dépasser. De surcroît, cette vitesse rendait pour le moins aléatoire un freinage efficace. C'est ainsi après un violent et long freinage qu'il est entré en collision, sur la gauche de la chaussée, avec le camion du demandeur. En entreprenant sa manoeuvre de dépassement au mépris des règles élémentaires de prudence qui s'imposaient à lui, le conducteur Burnier a commis une faute grave, comme l'ont justement admis les premiers juges.
Ceux-ci ont tenu pour équivalente la faute de l'automobiliste non identifié qui précédait la voiture de Burnier. La responsabilité de la défenderesse étant en tout état de cause engagée, et la Nationale Suisse, compagnie d'assurance gérante au sens des art. 76 LCR et 52 OAV, n'étant pas partie au procès, on pourrait laisser cette question indécise si les deux détenteurs en cause répondaient solidairement envers le demandeur.
b) Le Tribunal cantonal valaisan a nié l'existence d'une telle solidarité, en considérant que l'art. 61 al. 1 LCR, qui prévoit une répartition entre les divers détenteurs responsables, exclut la responsabilité solidaire de deux détenteurs envers un troisième, et que l'art. 60 al. 1 ne concerne que le dommage causé à un tiers non détenteur.
L'accident étant survenu en 1969, l'art. 61 al. 3 LCR, disposition introduite par la loi fédérale du 20 mars 1975 et consacrant expressément la solidarité entre détenteurs de véhicules automobiles, n'était pas encore en vigueur (ACF du 2 juillet 1975, art. 1, ROLF 1975 p. 1268).
L'argument tiré du texte de l'art. 61 al. 1 LCR méconnaît la portée de cette disposition. De même que l'art. 60 al. 2, 2e phrase, l'art. 61 al. 1 vise à répartir un dommage entre plusieurs détenteurs de véhicules automobiles responsables, soit à fixer la part qui leur incombe à titre définitif, et non pas celle dont ils répondent à l'égard du tiers lésé. Il ne concerne donc pas le détenteur - notamment le détenteur lésé - qui est libéré de toute responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR. Un tel détenteur bénéficie, comme n'importe quelle personne victime
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de l'emploi d'un véhicule automobile, de la responsabilité fondée sur les art. 58 ss LCR, et plus particulièrement de la solidarité instituée par l'art. 60 al. 1; il est un tiers au sens de cette disposition. C'est dans ce sens que s'exprime OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II/2 p. 652 s.), que le Tribunal cantonal cite à tort à l'appui de son point de vue (cf. aussi BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 1.1 et 1.3 ad art. 61 LCR). Deux détenteurs de véhicules automobiles sont ainsi solidairement responsables du dommage subi par un troisième, si ce dernier prouve que l'accident a été causé par la faute grave de l'un d'eux, sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute (art. 59 al. 1 LCR). Cela vaut pour le dommage tant corporel que matériel, l'art. 60 al. 1 n'opérant pas de distinction entre les différents types de préjudice.
En l'espèce, on a vu que l'accident avait été causé par une faute grave de l'automobiliste Burnier, sans que le demandeur ait commis de faute. L'assuré de la défenderesse répond donc, solidairement avec le détenteur non identifié, du dommage corporel et matériel subi par le demandeur, et la défenderesse ne saurait se libérer, même partiellement, de sa responsabilité en invoquant une faute incombant à ce détenteur. Quant à la question de la répartition du dommage entre les deux détenteurs responsables, elle n'a pas à être examinée ici, la Nationale Suisse n'étant pas en cause.
2.
Le demandeur critique le revenu mensuel de 1'800 fr. retenu par le Tribunal cantonal pour calculer la perte de gain temporaire et le préjudice résultant de l'invalidité permanente. Il demande que l'on prenne pour base de calcul un gain mensuel de 2'700 fr., correspondant au revenu moyen d'un camionneur indépendant selon les indications du témoin Anthony, secrétaire de l'association des transporteurs du district de Monthey.
a) La détermination du revenu de la victime ressortit en principe au fait, et l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale à cet égard lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. Le recours est partant irrecevable (art. 55 al. 1 litt. c OJ) dans la mesure où il remet en cause cette appréciation, faisant grief au Tribunal cantonal de n'avoir "tenu aucun compte des éléments du dossier" et reproduisant diverses dépositions qui établiraient "les qualifications personnelles de
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Donnet et ... le gain réalisable par lui". En revanche, lorsque le recourant reproche aux premiers juges de s'être fondés sur "le salaire d'un chauffeur alors que Donnet était un patron indépendant", il s'en prend au critère adopté par eux pour fixer le revenu déterminant, ce qui relève de l'appréciation juridique et peut être revu par la juridiction de réforme (art. 43 al. 4, 63 al. 3 OJ).
b) Considérant que le demandeur n'a ni allégué ni établi quel aurait été son chiffre d'affaires, le Tribunal cantonal déclare procéder à une appréciation sur la base des éléments correspondant à la conjoncture économique pendant la période qui s'est écoulée entre le jour de l'accident et celui du jugement. Il retient ainsi les éléments suivants: tarif pour un camion de 11 tonnes, 25 fr. l'heure en 1969; salaire horaire d'un chauffeur, 7 fr. en 1969 et 7 fr. 50 en 1971; gain mensuel, pour un chauffeur travaillant à l'année, 1'600 à 1'800 fr.; rendement mensuel d'un camion de 11 tonnes, 4'500 fr., et d'un véhicule de 16 tonnes, 8'000 fr. Tenant compte du fait qu'un camion peut rouler au maximum 10 heures par jour, qu'il y a des temps morts, des heures d'attente, de chargement et de déchargement, enfin que l'hiver à Morgins réduit fortement les transports d'entreprise, les premiers juges admettent que le demandeur aurait travaillé 200 heures par mois à 25 fr. et qu'il aurait obtenu un chiffre d'affaires de 40'000 fr. pour huit mois, mais de 10'000 fr. seulement pour les quatre mois d'hiver; son chiffre d'affaires total annuel est partant estimé à 50'000 fr., dont le 40%, soit 20'000 fr., représente le revenu net.
L'appréciation du Tribunal cantonal repose ainsi sur un gain de 1'600 à 1'800 fr. par mois pour un chauffeur salarié en 1969, sur un rendement horaire de 25 fr. pour un camion de 11 tonnes en 1969 et sur un nombre d'heures de travail de 200 heures pendant huit mois et de 100 heures pendant l'hiver. Or il s'agissait en l'espèce d'arrêter le revenu d'un camionneur indépendant. Dans la mesure où le jugement déféré se borne à reprendre le gain d'un chauffeur salarié, il se fonde sur un critère inapproprié et, par là, il viole le droit fédéral. Le demandeur, qui affirme ne pas tenir de comptabilité et n'y est légalement pas astreint, s'est attaché à faire la preuve de son gain par témoins; treize personnes ont été entendues en procédure cantonale à cet effet. Fondé sur la déposition du témoin Anthony, secrétaire de l'association des transporteurs du district
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de Monthey, le demandeur a fait état dans son mémoire-conclusions du 9 septembre 1975 d'un gain mensuel de 2'700 fr. Si l'on considère que le tarif horaire pour un camion de 11 tonnes était de 25 fr. en 1969, que le demandeur exploitait un véhicule de 12,650 tonnes qui lui rapportait déjà 27 fr. l'heure avant l'accident et qu'en 1975, le revenu d'un camion de 11 tonnes était de 35 fr. l'heure et la conjoncture toujours bonne dans la région, le rendement horaire de 25 fr. admis par les premiers juges est manifestement insuffisant. Il en va de même de la durée de travail retenue, soit 200 heures par mois - la moitié en hiver -, ce qui correspond à l'horaire de travail d'un chauffeur salarié. L'expérience de la vie montre que durant la bonne saison en tout cas, un transporteur indépendant travail notablement plus. En tenant compte des "temps morts, des heures d'attente, de chargement, de déchargement", le Tribunal cantonal oublie qu'avec une rémunération à l'heure, tous ces temps morts sont facturés comme si le camion roulait. Il ressort de surcroît des témoignages que le demandeur était un travailleur acharné, très consciencieux et donnant entière satisfaction à ceux qui recouraient à ses services, et qu'il était chargé de nombreux travaux (déblaiement de la neige, sablage des routes) durant la morte saison. Il convient dès lors de calculer la perte de gain pour la période comprise entre l'accident et le jugement cantonal sur la base d'un revenu horaire de 25 fr. et d'un nombre d'heures de travail de 2250 par an (au lieu des 2000 admises par la cour cantonale). Le revenu brut de l'exploitation s'élève ainsi à 67'500 fr. par an et le revenu net - 40% - à 27'000 fr., soit 2'250 fr. par mois, chiffre encore inférieur à la moyenne indiquée par le secrétaire de l'association des transporteurs du district de Monthey, alors que le gain du demandeur devait être supérieur à cette moyenne. Il appartenait cependant à ce dernier, qui supporte le fardeau de la preuve, d'établir un revenu plus élevé, ce qu'une comptabilité régulièrement tenue aurait vraisemblablement permis.
c) Quant au revenu déterminant pour le calcul de la perte de gain résultant de l'invalidité permanente, il convient de considérer le rendement de 35 fr. l'heure en 1975 pour un camion de 11 tonnes, la récession actuelle qui touchera certainement les camionneurs dans la région de Monthey, mais aussi la dépréciation de la monnaie. Un revenu net annuel de 30'000 fr., soit
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2'500 fr. par mois, tient compte des diverses circonstances susceptibles d'être retenues au moment du jugement cantonal.
3.
Le Tribunal cantonal a tenu compte d'une incapacité de travail à 100% du 19 septembre 1969 au 18 septembre 1970. Pour la période du 19 septembre au 6 décembre 1970, il a considéré que, bien que l'incapacité de travail fût restée de 100%, il fallait réduire ce taux à 66 2/3% "pour tenir compte des facteurs étrangers à l'accident, soit de l'arthrose préexistante", selon un rapport du Dr Pagani du 24 août 1970. Le demandeur ne remet pas en cause le jugement déféré pour ces deux périodes.
Quant à la période du 7 décembre 1970 au 16 septembre 1975, l'autorité cantonale relève que dans son expertise du 19 juin 1974 le Dr de Kalbermatten estime l'incapacité de travail à 50%, dont il faut déduire 20% pour "sinistrose". Elle retient cette évaluation qui, dit-elle, "paraît bien correspondre à la capacité de travail du demandeur durant la période en cause, compte tenu des lésions dont il a été victime dans l'accident du 19 septembre 1969". Elle adopte le même taux de 30% pour arrêter l'invalidité permanente consécutive à l'accident, en se fondant également sur le rapport du 19 juin 1974 du Dr de Kalbermatten et en relevant que "dans son rapport précédent du 26 mars 1974, ce médecin relevait les signes d'une évolution névrotique avec angoisses, dans le sens d'une sinistrose ... constatait un important syndrome cervical post-traumatique, sur altération dégénérative préexistante de la colonne cervicale, et (admettait) qu'il y avait lieu de tenir compte de facteurs étrangers à l'accident tant au plan organique que psychique".
A l'appui de ses conclusions principales, le demandeur soutient que la prédisposition relevée par l'expert ne doit pas entrer en ligne de compte, attendu que les facteurs préexistants ne s'étaient aucunement fait sentir avant l'accident. Au surplus, bien qu'elle eût été rendue attentive dès les premiers rapports médicaux au risque de "sinistrose", la défenderesse n'a pas fait un geste en faveur du demandeur de nature à enrayer cette affection.
a) Dans l'arrêt Sacheli, du 17 novembre 1970 (RO 96 II 392 ss), le Tribunal fédéral, confirmant une jurisprudence antérieure, a jugé qu'on ne saurait exclure de la responsabilité les troubles psychiques déclenchés par l'accident par le motif
BGE 102 II 33 S. 42
qu'ils reposent sur une prédisposition particulière de la victime; ce qui est décisif, c'est de savoir si les troubles provoqués par l'accident peuvent encore être équitablement imputés au responsable; la réponse est négative si l'accident ne constitue que le motif extérieur des troubles, imputables pour le surplus à un défaut de volonté de la victime; elle est affirmative lorsque le lésé devient invalide parce que l'accident a, en troublant son jugement et en paralysant sa volonté, créé un état dont il ne peut pas se libérer (p. 397 s.). Le Tribunal fédéral a en conséquence admis dans leur principe les prétentions en dommages-intérêts du demandeur qui, en raison d'une prédisposition psychopathique, n'avait pas pu résister à une réaction de revendication hystérique déclenchée par l'accident et qui le rendait invalide, l'accident demeurant la cause essentielle de la névrose. Il en irait différemment, précise-t-il, si le demandeur avait provoqué par sa faute ses troubles de comportement, si l'on pouvait notamment lui reprocher un acte de mauvaise volonté.
b) Le demandeur, âgé de 37 ans au moment de l'accident, jouissait d'une bonne santé. Selon les témoins, c'était un travailleur acharné et consciencieux. Le jugement déféré ne renferme aucune constatation permettant de supposer que l'évolution névrotique consécutive à l'accident lui soit imputable à faute. Dans sa réponse au questionnaire accompagnant son rapport du 8 mars 1974, l'expert de Kalbermatten fait seulement état d'un "psychisme particulier de l'assuré le prédisposant à une évolution névrotique". Or selon la jurisprudence, on l'a vu, une telle prédisposition ne saurait exclure la réparation du dommage résultant des troubles psychiques causés par l'accident. Il y a d'autant moins lieu, en l'espèce, de rendre le demandeur responsable de ces troubles que le Dr Pagani déclarait dans son rapport du 24 août 1970 à la Bâloise, à propos de l'"évolution névrotique post-traumatique" qu'il avait constatée et des "difficultés rencontrées par l'assuré ... concernant le dédommagement de son camion", qu'"il est certain que M. Donnet aurait probablement évolué d'une manière nettement plus favorable si ces questions avaient été résolues plus rapidement" et que "si on tardait encore à liquider le contentieux que le patient affirme exister, M. Donnet pourra évoluer vers une sinistrose". Or nonobstant cette mise en garde, dont elle a eu connaissance en tout cas en cours de
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procédure, la défenderesse s'est bornée à offrir au demandeur 11'488 fr. "moyennant retrait d'action et pour solde de tout compte".
Le jugement déféré doit dès lors être réformé dans la mesure où il fait supporter au demandeur les conséquences de l'évolution névrotique consécutive à l'accident du 19 septembre 1969, et cela aussi bien pour l'incapacité de travail du 7 décembre 1970 au 16 septembre 1975 que pour l'invalidité permanente.
c) Dans son rapport du 8 mars 1974, l'expert de Kalbermatten fait état d'"altérations dégénératives antérieures à l'accident", révélées par les radiographies de la colonne cervicale, altérations qui "n'avaient cependant jamais provoqué de troubles subjectifs". Il déclare en conclusion qu'"on constate chez cet assuré un important syndrome cervical post-traumatique, sur altération dégénérative préexistante de la colonne cervicale, ainsi qu'une évolution névrotique de type sinistrose". Les facteurs étrangers à l'accident, tant au point de vue organique que psychique, entraînent selon lui une invalidité de 15%, alors que l'invalidité résultant uniquement des suites de l'accident peut être évaluée à 25%. Le Dr de Kalbermatten précise cependant dans une lettre du 19 juin 1974 qu'"en étant très large", on peut estimer l'incapacité de travail due aux "séquelles objectivables à la suite de l'accident" à 30% au lieu de 25% et la part due aux facteurs étrangers à l'accident à 20% au lieu de 15%, d'où "une incapacité globale de 50% au lieu de 40%".
Il ressort de ces constatations de l'expert médical, dont le Tribunal cantonal a repris sans autre les conclusions, que le demandeur présente une altération de la colonne cervicale antérieure à l'accident, dont il n'avait jamais ressenti les effets mais qui contribue à son incapacité de travail. Cette altération constitue une prédisposition constitutionnelle dont il ne serait pas équitable de faire supporter les conséquences à la défenderesse (RO 66 II 173 s., 80 II 353). Quant à l'incidence de ce facteur préexistant sur l'incapacité de travail du demandeur, ni le jugement déféré ni l'expertise du Dr de Kalbermatten ne fournissent d'éléments permettant de la déterminer; l'expert estime à 15 ou 20% la part due aux facteurs étrangers à l'accident. Un renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète le dossier sur ce point serait cependant
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inopportun, vu l'aggravation des troubles psychiques du demandeur que risquerait d'entraîner une continuation du procès. Considérant d'une part que les conséquences de la névrose - incluses dans les 15 à 20% retenus par l'expert - sont à la charge de la défenderesse, d'autre part que l'incapacité globale de 50% procède d'une appréciation "très large", on peut arrêter à 35% le taux d'invalidité permanente déterminant pour le calcul des dommages-intérêts dus par la défenderesse.
d) Pour la période du 7 décembre 1970 au 16 septembre 1975 en revanche, l'altération préexistante de la colonne cervicale ne justifie pas de réduire le taux d'incapacité de travail au bénéfice de la défenderesse. L'expert de Kalbermatten constate en effet que "ces altérations n'avaient ... jamais provoqué de troubles subjectifs", et rien ne laisse supposer que sans l'accident, le demandeur aurait subi déjà entre 1970 et 1975 des troubles propres à diminuer sa capacité de travail. Il convient donc de s'en tenir pour cette période au taux d'incapacité de travail de 50% admis par le Tribunal cantonal indépendamment des facteurs étrangers à l'accident.
4.
Considérant l'absence de faute du demandeur, le bouleversement de sa vie professionnelle, les longs traitements médicaux subis et l'atteinte à son psychisme, enfin la faute très lourde commise par le conducteur Burnier, le Tribunal cantonal a fixé à 7'500 fr. l'indemnité pour tort moral. Le demandeur persiste dans ses conclusions en paiement de 15'000 fr. à ce titre.
Bien qu'elle ne le précise pas, l'autorité cantonale paraît avoir admis, également pour la réparation du tort moral, que la responsabilité de la défenderesse n'était engagée qu'à concurrence de 50%. Les circonstances qu'elle retient, en particulier le fait que le demandeur a vu sa vie professionnelle brisée, n'exerçant plus son métier de chauffeur de poids lourds depuis l'accident, justifient l'allocation du montant de 15'000 fr. réclamé par la victime, dont le recours doit donc être admis sur ce point. (Récapitulation des dommages-intérêts).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 III 9
3. Entscheid vom 3. Januar 1956 i. S. Sigrist.

regeste:
Regeste
Ein Rechtsvorschlag, der nur mit dem Mangel neuen Vermögens begründet wird, schliesst nicht den Verzicht auf die Bestreitung der Forderung in sich (
Art. 75 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 82 III 9 S. 10
Von Gottfried Sigrist für einen "Mietzinsausstand per 25. Oktober 1953" von Fr. 395.45 mit Zahlungsbefehl vom 14. November 1955 auf Pfändung oder Konkurs betrieben, gab Ulrich Sprecher gegenüber dem Betreibungsamte des Seebezirks in Murten am 19. November 1955 schriftlich die Erklärung ab: "Rechtsvorschlag. Nicht zu besserem Vermögen gelangt." Das Betreibungsamt merkte diese Erklärung auf der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls vor. Nach deren Zustellung führte der Gläubiger Beschwerde "gegen die Annahme dieses Rechtsvorschlags". Er machte geltend, der Schuldner habe mit der Begründung "Nicht zu besserem Vermögen gelangt" die Schuld nicht bestritten, und verlangte die "Beseitigung dieses Rechtsvorschlags." Das Betreibungsamt bemerkte in seiner Vernehmlassung u.a., es sei ihm nicht bekannt, ob der Schuldner "Konkurs gemacht" habe; jedenfalls sei dies nicht in Murten geschehen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Dezember 1955 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rechtsvorschlag sei als ungültig zu bezeichnen und aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Schuldner hat mit dem ersten Teil seiner Erklärung eindeutig Rechtsvorschlag erhoben. Indem er beifügte, er sei "nicht zu besserem Vermögen gelangt", hat er seinen Rechtsvorschlag nicht widerrufen und ihn auch nicht auf die Einrede aus
Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG
beschränkt. Die in
BGE 34 I 186
= Sep. ausg. 11 S. 42 vertretene und von JAEGER (N. 2 zu
Art. 75 SchKG
)
BGE 82 III 9 S. 11
übernommene Auffassung, dass ein lediglich mit dem Mangel neuen Vermögens begründeter Rechtsvorschlag den Verzicht auf die Bestreitung des Bestandes oder der Fälligkeit der Forderung in sich schliesse, ist in
BGE 59 III 125
ff. preisgegeben worden. Sie widerspricht dem in
Art. 75 SchKG
ausgesprochenen Grundsatz, wonach der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag begründet, damit nicht auf weitere Einreden verzichtet. Die Regel, dass der Rechtsvorschlag ausserhalb der Wechselbetreibung keine Begründung enthalten und eine allfällige Begründung nicht alle Einreden aufführen muss, erleidet eine Ausnahme nur insofern, als der Schuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens im Sinne von
Art. 265 SchKG
oder im Falle der Pfandbetreibung das Pfandrecht bestreiten will, dies ausdrücklich erklären muss, und als in der Betreibung gegen eine Ehefrau der mitbetriebene Ehemann, der geltend machen will, dass Gütertrennung bestehe oder dass die Ehefrau nur mit dem Sondergute hafte, gemäss
Art. 68 bis SchKG
begründeten Rechtsvorschlag erheben muss, worauf die obligatorischen Formulare Nr. 3, 37 und 38 hinweisen. Die Annahme, dass ein Rechtsvorschlag mit dem Zusatz, dass kein neues Vermögen vorhanden sei, den Verzicht auf andere Einreden in sich schliesse, wäre auch mit den Erwägungen nicht vereinbar, die zu einer Milderung der Praxis zu
Art. 74 Abs. 2 SchKG
geführt haben (
BGE 63 III 67
ff.,
BGE 79 III 98
/99). Ob dem Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens formell überhaupt zustehe, d.h. ob die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruhe oder unter
Art. 267 SchKG
falle, ist für den Entscheid über die Zulassung des Rechtsvorschlags unerheblich und von den Betreibungsbehörden nicht zu prüfen (
BGE 59 III 126
/27).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 V 38
10. Urteil vom 14. März 1985 i.S. Schneuwly gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 AlVG
,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
: Vermittlungsfähigkeit.
Die in
BGE 110 V 208
Erw. 1 aufgestellten Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn die Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit beendet wird; Voraussetzungen dafür.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 111 V 38 S. 38
A.-
Der 1927 geborene Versicherte war seit 1. Januar 1976 als Filialleiter bei der Firma B. AG tätig. Am 27. September 1982 kündigte ihm die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis auf Ende Januar 1983. Der tatsächliche Austritt erfolgte am 17. November 1982. Aufgrund einer Vereinbarung mit seinem Sohn vom 31. Dezember 1982 übernahm er zusammen mit diesem auf den 1. Mai 1983 ein Café mit Konditorei, nachdem er vom 10. Januar bis gegen Ende März 1983 einen Wirtefachkurs besucht hatte.
Am 7. Januar 1983 ersuchte der Versicherte die Städtische Arbeitslosenkasse Bern um Ausrichtung von Taggeldern ab 1. Februar 1983. Wegen des Wirtefachkurses unterzog er sich erst ab 28. März 1983 der Stempelkontrolle. Mit Verfügung vom 21. März 1983 verneinte das Kantonale Arbeitsamt Bern die Anrechenbarkeit des Verdienstausfalles während des Wirtefachkurses, da der Versicherte in dieser Zeit nicht vermittlungsfähig sei. Die hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons Bern eingereichte Beschwerde zog der Versicherte anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 24. August 1983 wieder zurück.
BGE 111 V 38 S. 39
Mit Verfügung vom 21. September 1983 erklärte die Städtische Arbeitslosenkasse den Verdienstausfall in der Zeit vom 28. März bis 30. April 1983 als nicht anrechenbar, weil der Versicherte im Hinblick auf die Übernahme des Cafés und wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen nicht als vermittlungsfähig gelten könne.
B.-
Die gegen die Verfügung vom 21. September 1983 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Juli 1984 ab.
C.-
Der Versicherte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es sei ihm für die Zeit vom 1. Februar bis 25. März 1983 (Wirtefachkurs) und vom 28. März bis 30. April 1983 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der angefochtenen Verfügung vom 21. September 1983 bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Wirtefachkurses und der Übernahme des Cafés Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Hinsichtlich der Anspruchsberechtigung während des Wirtefachkurses liegt bereits eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Bern vom 21. März 1983 vor, da der Beschwerdeführer die damals eingereichte Beschwerde anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 24. August 1983 zurückgezogen hat. Soweit der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung vom 1. Februar bis 25. März 1983 beansprucht, kann daher auf seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
2.
a) (Vgl.
BGE 110 V 208
E. 1)
b) Die mit dem Urteil Kloter (
BGE 110 V 208
Erw. 1) präzisierte Rechtsprechung bezweckt, eine Benachteiligung des Versicherten zu vermeiden, "der in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat, die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als möglich eine neue Stelle antreten kann". Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet kann es keinen Unterschied ausmachen, ob der Versicherte die
BGE 111 V 38 S. 40
Arbeitslosigkeit durch Antritt einer neuen Stelle oder durch Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit beendet. Entscheidend ist, ob die vom Versicherten getroffenen Vorkehren in Erfüllung der Schadenminderungspflicht erfolgen. Anders verhält es sich, wenn der Wechsel auf eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht als Reaktion auf die eingetretene Arbeitslosigkeit zu betrachten ist, sondern als Realisierung eines ohnehin und unabhängig vom Stellenverlust gehegten Wunsches nach einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Dies ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
3.
a) Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers wurde am 27. September 1982 durch den Arbeitgeber mit Wirkung auf Ende Januar 1983 aufgelöst. Der tatsächliche Austritt erfolgte am 17. November 1982. Die Vereinbarung, zusammen mit seinem Sohn ab Mai 1983 ein Café zu übernehmen, schloss der Beschwerdeführer am 31. Dezember 1982, worauf er ab 10. Januar 1983 bis gegen Ende März 1983 den Wirtefachkurs besuchte. Aus diesem Ablauf der Ereignisse ist zu schliessen, dass die Umstellung des Beschwerdeführers auf den Wirteberuf die Reaktion auf die Stellenkündigung war. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach der Beschwerdeführer ohnehin beabsichtigt hätte, sich als Wirt selbständig zu machen. Seine Vorkehr erweist sich auch als vernünftig und sachgerecht, denn ohne sie hätte der Beschwerdeführer, der jahrelang als Filialleiter tätig gewesen war, angesichts seines Alters möglicherweise noch monatelang nach einer neuen Stelle suchen müssen. Zudem liegt zwischen dem Abschluss des Wirtefachkurses und der Übernahme des Cafés lediglich ein Monat. Schliesslich deutet nichts darauf hin, dass der Beschwerdeführer das Café bereits auf einen früheren Zeitpunkt hätte übernehmen können. Bei diesen Gegebenheiten braucht die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen der bevorstehenden Übernahme des Cafés nicht geprüft zu werden. Im übrigen enthalten die Akten keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer wegen anderer persönlicher Umstände in der fraglichen Zeitspanne vermittlungsunfähig gewesen wäre.
b) Der Beschwerdeführer besuchte nach Abschluss des Wirtefachkurses ab 28. März 1983 bis zur Übernahme des Cafés auf Anfang Mai 1983 die Stempelkontrolle. Nach dem Gesagten steht ihm somit ab 28. März bis 30. April 1983 ein Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu.
BGE 111 V 38 S. 41
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Juli 1984 und die Verfügung der Städtischen Arbeitslosenkasse Bern vom 21. September 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 28. März bis 30. April 1983 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


header:
Urteilskopf
117 Ia 378
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1991 i.S. Imhof und Perren gegen Kanton Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Rechtsschutzbestimmungen im Bereiche der Landumlegung.
1. Es verstösst nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, eine Rekurskommission einzusetzen, welche in den Bereichen der Landumlegung und der Grenzregulierung als unabhängiges Spezialgericht endgültig entscheidet (E. 4).
2. a) Der Einleitungsbeschluss zu einer Landumlegung und die Abgrenzung des Perimeters betreffen sog. "civil rights" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und erfordern daher eine gerichtliche Anfechtungsmöglichkeit; das Verfahren vor dem Staatsrat und das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde genügen diesen Anforderungen nicht (E. 5a, 5b und 5c).
b) Die auslegende Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
findet keine Anwendung (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 117 Ia 378 S. 379
Das Gesetz zur Ausführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung des Kantons Wallis vom 23. Januar 1987 will die zweckmässige und haushälterische Nutzung des Bodens und eine geordnete wirtschaftliche Entwicklung sicherstellen. Es sieht in den Artikeln 17 und 18 die Landumlegung und die Grenzregulierung vor und bestimmt u.a., dass das Verfahren hierüber auf dem Dekretsweg vom Grossen Rat geregelt werde. Gestützt darauf erliess der Grosse Rat des Kantons Wallis am 16. November 1989 das Dekret über die Landumlegung und die Grenzregulierung (Landumlegungsdekret). Das Dekret enthält im einzelnen Bestimmungen über die Einleitung, die Arten und die Durchführung von Landumlegungen und regelt die Grenzregulierung.
Gegen dieses Dekret haben Armand Imhof und Raymond Perren beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und die Aufhebung verschiedener Dekretsbestimmungen beantragt. Sie machen u.a. geltend, der Rechtsschutz genüge den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht. -
BGE 117 Ia 378 S. 380
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
beanstanden die Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht die Rechtsschutzbestimmungen im Landumlegungsdekret. Zum einen rügen sie, der Rechtsschutz sei verfassungs- und konventionswidrig, soweit eine Rekurskommission zum endgültigen Entscheid eingesetzt wird. Zum andern machen sie geltend, es verletze
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, dass über bestimmte Fragen der Staatsrat endgültig entscheide. Diese beiden Rügen sind im folgenden getrennt voneinander zu behandeln.
4.
a) Mit dem Landumlegungsdekret wird eine Rekurskommission geschaffen. Diese wird gemäss Art. 50 vom Grossen Rat jeweilen für eine Legislaturperiode ernannt, besteht aus fünf Mitgliedern und zwei Ersatzmitgliedern und weist mindestens einen Juristen auf. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege (VVRG). Die Rekurskommission ist bei Anwesenheit von drei Mitgliedern beschlussfähig. Die Rekurskommission entscheidet nach Art. 51 Abs. 1 des Dekretes über alle ihr unterbreiteten Streitfälle mit voller Kognition und endgültig.
Im Bereiche der Landumlegung befindet die Rekurskommission nach Art. 50 Abs. 1 des Dekretes über Beschwerden gegen Beschlüsse der Ausführungskommission; diese betreffen gemäss Art. 40 Abs. 3 des Dekretes insbesondere die Vornahme der Schatzungen, die Erstellung des Verzeichnisses der Neuzuteilungsansprüche und der ausgeschiedenen Landflächen, die Erstellung des Planes für die Neuzuteilung, die Ermittlung der Entschädigungen, die Erhebung der Zwischenleistungen und die Erstellung des Kostenverteilers und der Schlussabrechnung. Hinsichtlich der Grenzregulierung können der Entscheid des Gemeinderates über die Einleitung des Verfahrens sowie dessen Entscheidung über die Einsprachen nach Art. 59 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 4 des Dekretes bei der Rekurskommission angefochten werden.
b)
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verbieten Ausnahmegerichte und die Bestellung von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern und verlangen damit - zum Zwecke der Verhinderung jeglicher Manipulation und zwecks Garantie der
BGE 117 Ia 378 S. 381
erforderlichen Unabhängigkeit - eine durch Rechtssatz bestimmte Gerichts- und Verfahrensordnung (
BGE 114 Ia 53
f., mit Hinweisen). Als Ausnahmegerichte gelten solche Spruchkörper, die ausserhalb der ordentlichen Gerichtsorganisation stehen und nur für einen oder mehrere konkrete Fälle gebildet werden (
BGE 113 Ia 423
, mit Hinweis). Keine derartigen Ausnahmegerichte stellen demgegenüber Spezialgerichte dar, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden. Die Sondergerichte werden als zulässig betrachtet, wenn ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe wie das Erfordernis von Spezialkenntnissen ihre Errichtung rechtfertigen können (BGE
BGE 113 Ia 423
; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 309; ALFRED KÖLZ, BV-Kommentar, Rz. 36 zu Art. 58).
Bei der Rekurskommission nach Landumlegungsdekret handelt es sich um ein derartiges Sondergericht. Die Kommission wird mit dem angefochtenen Dekret geschaffen. Ihre Zusammensetzung, die Art der Wahl und das Verfahren werden im Dekret in den Grundzügen geregelt. Solche Sondergerichte sind nicht nur nach
Art. 58 Abs. 1 BV
(
BGE 113 Ia 423
), sondern ebenso nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zulässig. Diese Konventionsbestimmung erfordert nicht einen in die herkömmlichen gerichtlichen Einrichtungen integrierten Spruchkörper (Urteil des Gerichtshofes vom 28. Juni 1984 i.S. Campbell und Fell, Ziff. 76, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 80 = EuGRZ 1985 S. 534 (540); FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1. Aufl. 1985, N. 88 zu Art. 6); der Gerichtshof hat auch den Beizug von Fachrichtern grundsätzlich zugelassen (Urteil vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger, Ziff. 34, Série A vol. 155).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer entspricht die Rekurskommission auch den übrigen Anforderungen an gerichtliche Spruchkörper, wie sie sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben (vgl.
BGE 115 Ia 410
; Urteil des Gerichtshofes vom 29. April 1988 i.S. Belilos, Ziff. 64 mit Hinweisen, Série A vol. 132 = EuGRZ 1989 S. 21 (30)). Die Rekurskommission verfügt aufgrund ihrer Wahl über die notwendige Unparteilichkeit und Unabhängigkeit von den Verwaltungsbehörden. Mit der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege (VVRG) sind auch die Voraussetzungen für ein faires Verfahren gegeben.
BGE 117 Ia 378 S. 382
Ferner kann die Rekurskommission auch unter dem Gesichtswinkel der Prüfungsbefugnis nicht beanstandet werden. Die Kommission ist nicht auf eine blosse Missbrauchskontrolle von Sachverhalt und Rechtsanwendung beschränkt (vgl.
BGE 115 Ia 410
). Nach Art. 51 Abs. 1 des Dekretes urteilt sie hinsichtlich der Landumlegungen vielmehr mit voller Entscheidungsbefugnis. Für die Grenzregulierung sind die Bestimmungen der Landumlegung nach Art. 57 Abs. 3 des Dekretes sinngemäss anwendbar. Die volle Entscheidungsbefugnis kann daher im Sinne einer verfassungs- und konventionsmässigen Interpretation des angefochtenen Dekretes auch im Verfahren der Grenzregulierung gemäss den Art. 59 und 64 des Dekretes zum Zuge kommen.
Die Rekurskommission befindet in den erwähnten Bereichen endgültig. Dies bedeutet, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Weder
Art. 58 Abs. 1 BV
noch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangen einen mehrstufigen Rechtsweg. Damit sind die Rechtsschutzbestimmungen auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit mit ihr die Einsetzung der Rekurskommission und deren Befugnisse gerügt werden.
5.
Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, die Rechtsschutzbestimmungen genügten deshalb den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, weil der Staatsrat auf Beschwerde hin nach Art. 16 und Art. 30 Abs. 2 des Dekretes endgültig über die Einleitung von Landumlegungen befindet.
a) Für die Beurteilung der vorgebrachten Rügen ist vorerst zu prüfen, ob die Entscheidungen des Staatsrates über die Einleitung von Landumlegungen und über die Abgrenzung des Perimeters sog. Zivilrechte im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betreffen. Hierfür ist zunächst der Anwendungsbereich dieser Konventionsbestimmung zu umschreiben, wie er sich sowohl aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als auch aus den Entscheidungen der Organe der Menschenrechtskonvention für den Bereich des Bau- und Planungsrechts ergibt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellen Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Enteignung und über die Höhe der Enteignungsentschädigung "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar. Dies hat das Bundesgericht vorerst für das bundesrechtliche Enteignungsverfahren festgehalten (
BGE 111 Ib 231
f., 112 Ib
BGE 117 Ia 378 S. 383
177 f., mit Hinweisen) und hernach für das kantonale Enteignungsverfahren bestätigt (
BGE 115 Ia 66
). Ein öffentliches Vorkaufsrecht (
BGE 114 Ia 19
) hat das Bundesgericht ebenso unter dem Gesichtswinkel von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geprüft wie eine kommunale Planung, die dem Gemeinwesen für die Erstellung einer öffentlichen Schiessanlage das Enteignungsrecht einräumt (
BGE 114 Ia 127
f.).
Der Europäische Gerichtshof hat verschiedentlich festgehalten, dass Enteignungsverfahren in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen (vgl. Urteil Sporrong und Lönnroth vom 23. September 1982, Ziff. 79-83, Série A vol. 52 = EuGRZ 1983 S. 523 (527 f.); Urteil Bodén vom 27. Oktober 1987, Ziff. 29 und 32, Série A vol. 125-B = EuGRZ 1988 S. 452 (454 f.); Urteil Zimmermann und Steiner vom 13. Juli 1983, Ziff. 22, Série A vol. 66 = EuGRZ 1983 S. 482). Ebenso sind Verwaltungsentscheidungen, mit denen der Erwerb von landwirtschaftlichen Grundstücken verweigert worden waren, zu den
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterliegenden Gegenständen gezählt worden, da der Ausgang solcher Verfahren unmittelbaren Einfluss auf die zivilrechtlichen Ansprüche haben (Urteil Ringeisen vom 16. Juli 1971, Ziff. 94, Série A vol. 13; Urteil Sramek vom 22. Oktober 1984, Ziff. 34, Série A vol. 84 = EuGRZ 1985 S. 336 (339); Resolution des Ministerkomitees i.S. Karlsson vom 24. September 1990 und Bericht der Kommission vom 12. April 1989, Ziff. 35-41, vgl. EuGRZ 1989 S. 266; vgl. auch Fall L. gegen Schweden betreffend Grunderwerbsgenehmigung für eine landwirtschaftliche Parzelle, EuGRZ 1991 S. 196). In einem Nichtzulassungsentscheid hat die Kommission Entscheidungen der Organe einer umfassenden Landumlegung unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
subsumiert (Entscheid i.S. X. gegen Belgien vom 2. Oktober 1975, DR 3, 135). Weiter hat der Gerichtshof Fälle unter dem Gesichtswinkel der "civil rights" untersucht, in denen Ausnahmebewilligungen für die Erstellung von Gebäuden in Frage standen, welche der geltenden Zonenordnung widersprachen; der umstrittene Anspruch der Grundeigentümer, ihre Parzellen zu überbauen, wies nach den Urteilserwägungen klar einen zivilrechtlichen Charakter auf (Urteil Allan Jacobsson vom 25. Oktober 1989, Ziff. 73, Série A vol. 163 = RUDH 1989 S. 166 (168); Urteil Skärby vom 28. Juni 1990, Ziff. 29, Série A vol. 180-B = RUDH 1990 S. 437 (440)). In diesem Zusammenhang verdient insbesondere die Entscheidung über einen von einer Gemeindeexekutive erlassenen Bebauungsplan Beachtung, welcher Beschränkungen der
BGE 117 Ia 378 S. 384
Überbaubarkeit einer Parzelle bewirkte und insbesondere eine Mindestparzellengrösse forderte und die Teilung der betroffenen Parzelle zwecks Errichtung eines zweiten Gebäudes ausschloss; auch hier hat der Gerichtshof die Bestimmung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für anwendbar erklärt (Urteil Mats Jacobsson vom 28. Juni 1990, Ziff. 34, Série A vol. 180-A = RUDH 1990 S. 434 (436)). Schliesslich sind einige Entscheidungen im Zusammenhang mit der Art der Nutzung des Privateigentums bzw. deren Einschränkung ergangen und unter dem Gesichtswinkel der "civil rights" beurteilt worden: Sie betreffen den aus Gründen des Landschafts- und Naturschutzes ausgesprochenen Widerruf einer Kiesausbeutungsbewilligung (Urteil Fredin vom 18. Februar 1991, Ziff. 63, Série A vol. 192 = RUDH 1991 S. 84 (89)), die Art der Bewirtschaftung von Waldgrundstücken und die Verpflichtung zur Bepflanzung mit einheimischen Kiefern (Resolution des Ministerkomitees i.S. Denev vom 23. Oktober 1990 und Bericht der Kommission vom 4. Juli 1989, Ziff. 45 = EuGRZ 1991 S. 195 f.), die Beschränkung der (landwirtschaftlichen) Nutzung eines Grundstückes infolge einer allgemeinen Unterschutzstellung (Bericht der Kommission i.S. Oerlemans vom 3. April 1990, Ziff. 61-64 = EuGRZ 1991 S. 364 f. und RUDH 1991 S. 42 f.) sowie der Einbezug einer Liegenschaft in ein System der Wohnraumbewirtschaftung (Zulassungsentscheid der Kommission i.S. Lindén vom 1. Oktober 1990 = EuGRZ 1991 S. 196).
b) Nach dem Landumlegungsdekret hat der Staatsrat insbesondere Beschwerden zu beurteilen, die sich gegen die Gültigkeit der Abstimmung der Grundeigentümer oder gegen die Verpflichtung, der Umlegung beizutreten, richten (Art. 16) oder die die Landumlegung auf Beschluss des Gemeinderates hin betreffen (Art. 30). Im Vordergrund stehen hierbei insbesondere die Abgrenzung des Perimeters der Landumlegung und damit der Einbezug einzelner Grundstücke in das Landumlegungsverfahren.
Der Abgrenzung des Umlegungsgebietes kommt sowohl für die Durchführung der Landumlegung als solcher als auch für die Ansprüche der einzelnen Grundeigentümer grösste Bedeutung zu (vgl. ALFRED KUTTLER, Parzellarordnungsmassnahmen im Dienste der Raumplanung, in: Mélanges André Grisel, Neuenburg 1983, S. 533 f.). Im einzelnen hat der Einbezug eines Grundstückes in die Umlegung eine Eigentumsbeschränkung zur Folge (vgl. KUTTLER, a.a.O., S. 527). So gilt nach Art. 18 Abs. 1 des Dekretes für die betroffenen Parzellen der Umlegungsbann: Während des
BGE 117 Ia 378 S. 385
Umlegungsverfahrens dürfen ohne Genehmigung der Ausführungskommission keine rechtlichen oder tatsächlichen Änderungen an den Grundstücken vorgenommen werden. Der Grundeigentümer ist daher in seiner rechtlichen und tatsächlichen Verfügungsbefugnis beschränkt, und dies angesichts der beträchtlichen Dauer mancher Landumlegung auf lange Zeit hinaus. Daran ändert auch nichts, dass der Entscheid der Ausführungskommission nach Art. 18 Abs. 2 des Dekretes an die Rekurskommission weitergezogen werden kann. Diese durch den Einbezug in die Landumlegung bewirkten Beschränkungen sind vergleichbar mit der oben wiedergegebenen Strassburger Praxis zu Nutzungsbeschränkungen und Überbauungs- und Veräusserungsverboten. Unter diesem Gesichtswinkel fällt daher der Einleitungsbeschluss in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Weiter ist zu beachten, dass das Landumlegungsverfahren - im Rahmen des verfassungsmässigen Anspruchs auf Realersatz oder, soweit ein solcher nicht geleistet werden kann, auf Geldausgleich (vgl.
BGE 116 Ia 109
) - zu einer Änderung der Grundstücksverhältnisse führt, allenfalls die Begründung von gemeinschaftlichem Eigentum zur Folge hat (vgl. Art. 35 Abs. 3 Dekret) und die Enteignung von kleinen Parzellen mit sich bringt (Art. 35 Abs. 3 Dekret). Die Möglichkeit der Anfechtung der Neuzuteilung am Schlusse des Verfahrens ändert an der Tragweite des Einbezuges einer Parzelle nichts. Das Bundesgericht bezeichnete die Überprüfung des Einbezuges eines Grundstückes erst im Zeitpunkt der Genehmigung der Neuzuteilung im Jahre 1981 als unzweckmässig (ZBl 84/1983 S. 183 f.). Später hat es den Einleitungsbeschluss - unter dem Gesichtswinkel von
Art. 87 OG
- als selbständig anfechtbaren Endentscheid behandelt (
BGE 110 Ia 134
).
Aufgrund dieser Überlegungen ergibt sich, dass die Beschwerden, über die der Staatsrat nach Art. 16 Abs. 2 und Art. 30 des Dekretes endgültig entscheidet, sog. Zivilrechte im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betreffen.
c) Die Anwendbarkeit der EMRK hat zur Folge, dass die Betroffenen Anspruch auf eine richterliche Beurteilung des Einleitungsbeschlusses und der Abgrenzung des Perimeters haben.
Es bedarf keiner weitern Ausführungen, dass der Staatsrat kein Gericht darstellt und daher den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genügt (vgl.
BGE 115 Ia 69
, 186 f.). Da das angefochtene Dekret die Entscheide des Staatsrates als endgültig bezeichnet und damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
BGE 117 Ia 378 S. 386
kantonale Verwaltungsgericht ausschliesst, steht somit auf kantonaler Ebene kein Richter im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zur Verfügung.
Es fragt sich daher, ob das anschliessende Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vor Bundesgericht den Erfordernissen der gerichtlichen Prüfung gerecht wird und damit die Lücke im kantonalen Rechtsschutzverfahren zu kompensieren vermag. Dies ist zu verneinen (
BGE 115 Ia 69
/70 und 187). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht den Sachverhalt und die Anwendung des kantonalen Rechts bei einem leichten Eingriff nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Diese beschränkte Kognition genügt den Anforderungen an eine richterliche Prüfung nicht (vgl. Urteil Belilos, a.a.O., Ziff. 71 f.). Auch in dieser Hinsicht fehlt es demnach an einem Richter zur Überprüfung der Einleitung des Umlegungsverfahrens.
d) Schliesslich stellt sich die Frage, ob die auslegende Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen kann. Die Schweiz hat mit der Ratifikation der Konvention im Jahre 1974 eine auslegende Erklärung abgegeben (AS 1974 2173). In der Folge des Urteils Belilos ist diese auslegende Erklärung neu gefasst worden (AS 1988 1264 und 1989 276). Im vorliegenden Verfahren braucht die Gültigkeit dieser Erklärungen nicht näher untersucht zu werden, da ihnen für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine Bedeutung zukommt.
Nach
Art. 64 Ziff. 1 EMRK
kann jeder Staat bei der Unterzeichnung oder Ratifikation bezüglich bestimmter Vorschriften der Konvention einen Vorbehalt anbringen, soweit ein zu dieser Zeit in seinem Gebiet geltendes Gesetz nicht mit der betreffenden Vorschrift übereinstimmt. Der Gerichtshof und die Kommission haben auslegende Erklärungen den Vorbehalten gleichgestellt (vgl. Urteil Belilos, a.a.O., Ziff. 49; Bericht der Kommission i.S. Temeltasch vom 5. Mai 1982, Ziff. 68-82, DR 31, 120 (68 ff.) = EuGRZ 1983 S. 150 = VPB 48/1984 Nr. 104). Nach der Rechtsprechung können nur solche Gesetze vorbehalten werden, welche im Zeitpunkt des Anbringens des Vorbehaltes in Kraft standen; für neuere Erlasse entfaltet der frühere Vorbehalt keine Wirkung (vgl. Bericht der Kommission i.S. Campbell und Cosans vom 16. Mai 1980, Ziff. 103, Série B vol. 42, S. 12 (39); CD 15, 33 (38); CD 12, 121 (125)). Das im vorliegenden Fall angefochtene Dekret stammt aus der Zeit nach der auslegenden Erklärung bzw. deren Änderung. Es kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um
BGE 117 Ia 378 S. 387
die Revision eines älteren Erlasses, auf welche die Strassburger Organe den ursprünglichen Vorbehalt unter Umständen noch anwenden (vgl. Bericht i.S. Campbell und Cosans, a.a.O.). Mit dem Landumlegungsdekret wird die Baulandumlegung im Kanton erstmals einlässlich geregelt - anders als Meliorationen gemäss dem ausdrücklich vorbehaltenen Gesetz über die Bodenverbesserungen und andere Massnahmen zu Gunsten der Landwirtschaft vom 2. Februar 1961 (vgl. Communication de l'Office fédéral de la justice vom 27. Dezember 1988, S. 37).
Demnach steht auch die auslegende Erklärung der Schweiz der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das angefochtene Landumlegungsdekret nicht entgegen.
e) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Landumlegungsdekret den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genügt, soweit der Staatsrat nach Art. 16 und Art. 30 Abs. 2 des Landumlegungsdekretes Beschwerden endgültig entscheidet. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen. Dementsprechend sind die Textstellen, "der endgültig entscheidet" und "Le Conseil d'Etat décide de manière définitive" in Art. 16 beziehungsweise "Der Staatsrat entscheidet endgültig" und "Le Conseil d'Etat statue définitivement" in Art. 30 Abs. 2 aufzuheben. Das Bundesgericht hat nicht von sich aus darüber zu entscheiden, ob damit der Rechtsweg an die Rekurskommission oder an das Verwaltungsgericht geöffnet werde und welche Vorkehren der Gesetzgeber allenfalls zu treffen hat.


header:
Urteilskopf
83 III 67
20. Entscheid vom 21. März 1957 i.S. Alpinapharm.

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs.
1. Masseforderungen sind mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende zu verrechnen, Forderungen des Gemeinschuldners dagegen mit der vollen Konkursforderung (Erw. 1).
2. Zum Begriff der Masseforderung (Erw. 2).
3. Der Konkursverwaltung steht zu, eine im Kollokationsplan anerkannte Konkursforderung auch noch im Verteilungsstadium mit einer Forderung des Gemeinschuldners zu verrechnen, die bei Aufstellung des Kollokationsplanes infolge einer Sicherungszession noch einem Dritten zustand und erst seither durch Rückzession in das Konkursvermögen gelangt war (Erw. 3-6).
4. Fristansetzung an den die Gegenforderung bestreitenden Konkursgläubiger zur Geltendmachung des ihm durch die Verrechnung vorenthaltenen Konkursbetreffnisses; angemessene, nicht an
Art. 250 SchKG
gebundene Fristbest immung (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 83 III 67 S. 68
A.-
In dem am 7. September 1955 über die Para A.-G. in Rapperswil eröffneten Konkurs wurde die Alpinapharm A.-G. mit einer faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 70'000.-- nebst Zinsen kolloziert. Ebenfalls unter den faustpfandgesicherten Gläubigern wurde in dem vom 14. bis 23. Januar 1956 aufgelegten Kollokationsplan die
BGE 83 III 67 S. 69
Leih- und Sparkasse vom Linthgebiet zugelassen. Als Faustpfänder sind zugunsten jedes dieser Gläubiger Schuldbriefe auf der Liegenschaft der Para A.-G. aufgeführt, zugunsten der Leih- und Sparkasse ausserdem "Zessionen auf die Alpinapharm A.-G." Dabei handelt es sich um die von der Para A.-G. im Frühjahr 1955, also vor dem Konkurs, zur Sicherstellung vorgenommene Zession angeblicher Forderungen im Gesamtbetrage von Fr. 27'313.90.
B.-
Das Konkursamt verkaufte die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin im November 1956 freihändig der Politischen Gemeinde Rapperswil. Durch den Kaufpreis wurden die Forderungen der Leih- und Sparkasse voll gedeckt. Sie zedierte daher am 30. November 1956 die ihr seinerzeit sicherheitshalber von der Gemeinschuldnerin abgetretenen Forderungen zurück an die Zedentin bzw. deren Konkursmasse.
C.-
Auch die Alpinapharm A.-G. war mit ihren faustpfandgesicherten Forderungen durch den Erlös aus dem Verkauf der Pfandliegenschaft voll gedeckt. In der Abrechnung vom 15. Januar 1957 über die Liegenschaftsverwertung wies ihr das Konkursamt ein Betreffnis von Fr. 75'478.-- mit Einschluss von Zinsen bis zum 10. Januar 1957 zu. Es stellte aber im Einverständnis mit dem Gläubigerausschuss die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Gegenforderungen zur Verrechnung, und zwar auf deren durchschnittlichen Fälligkeitstag, den 3. Juni 1955, zurück. Demgemäss zahlte es der Alpinapharm A.-G. einen Betrag von Fr. 46'495.45 aus und behielt den Differenzbetrag von Fr. 28'982.55 infolge der Verrechnung zurück.
D.-
Die Alpinapharm A.-G. bestreitet den Bestand der Gegenforderungen. Sie verlangte auf dem Beschwerdeweg die Auszahlung ihres vollen Anteils am Pfanderlös und bezeichnete die nachträgliche Verrechnung von Gegenforderungen als unzulässig. Es handle sich nicht um eine Masseforderung, die auf diesem Wege geltend gemacht
BGE 83 III 67 S. 70
werden könnte. Vielmehr hätte das Konkursamt diese Forderung, wenn es sie geltend machen wollte, in den Kollokationsplan aufnehmen sollen, ungeachtet des Umstandes, dass die Gemeinschuldnerin sie sicherheitshalber zediert hatte. Sie, die Alpinapharm A.-G., hätte in diesem Falle den Gegenanspruch mit Kollokationsklage bekämpft. Diesen Weg habe ihr das Konkursamt mit seinem vom Gläubigerausschuss genehmigten Vorgehen abgeschnitten.
E.-
Mit Entscheid vom 12. Februar 1957 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde in dem Sinne ab, dass sie dem Konkursamt aufgab,
"der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage anzusetzen zur Abklärung der Frage des materiellen Bestandes der Gegenforderungen bezw. der Verrechnungsmöglichkeit".
F.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Alpinapharm A.-G. am Antrag auf volle Auszahlung des ihr als Anteil am Verwertungserlös der Pfandliegenschaft zukommenden Betreffnisses von Fr. 75'478.-- fest, nebst Verzugszins seit 11. Januar 1957.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wären die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Forderungen als Masseforderungen zu betrachten, wie es das Konkursamt angenommen hat, so stünde der Verrechnung auch noch im Verteilungsstadium des Konkurses von vornherein nichts entgegen. Und zwar könnte das Konkursamt in diesem Falle mit einer Masseschuld, insbesondere mit der auf die Rekurrentin entfallenden Konkursdividende, verrechnen, was grundsätzlich für die Masse vorteilhafter wäre als die Verrechnung mit der ganzen Konkursforderung (
BGE 76 III 15
Erw. 2 und dort zitierte frühere Entscheidungen). Im vorliegenden Falle macht es freilich zahlenmässig keinen Unterschied aus, ob mit der Konkursforderung oder mit dem darauf entfallenden Betreffnis verrechnet wird, da dieses wegen des günstigen Ergebnisses des Pfandverkaufes
BGE 83 III 67 S. 71
die ganze pfandgesicherte Forderung der Rekurrentin deckt.
2.
Indessen ist der Rekurrentin, entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte, darin beizustimmen, dass die vom Konkursamt zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen nicht als Masseforderungen, sondern als Forderungen der Gemeinschuldnerin zu betrachten sind. Sind sie doch nicht erst während des Konkurses und unmittelbar zugunsten der Masse entstanden. Sie beruhen gegenteils auf Rechnungen der Gemeinschuldnerin aus der Zeit vor dem Konkurse und sind nun, soweit sie überhaupt zu Recht bestehen sollten, infolge der Rückzession wiederum in deren Vermögen und damit auch unter Konkursbeschlag gelangt (
Art. 197 Abs. 2 SchKG
).
3.
Die Verrechnung von Forderungen des Gemeinschuldners mit Konkursforderungen erfolgt normalerweise im Kollokationsverfahren. Entweder erklärt der Konkursgläubiger selber die Verrechnung und verlangt nur die Kollokation des Mehrbetrages der Konkursforderung, oder die Konkursverwaltung verrechnet ihrerseits, indem sie nur den allfälligen Mehrbetrag der Konkursforderung kolloziert oder deren Kollokation gänzlich mit Berufung auf eine ebenso hohe Gegenforderung ablehnt (vgl.
BGE 40 III 106
,
BGE 54 III 22
,
BGE 56 III 246
Erw. 3). Grundsätzlich darf die Konkursverwaltung die Verrechnung mit Gegenforderungen des Gemeinschuldners nicht auf ein späteres Stadium des Konkurses verschieben, und insbesondere ist ihr verwehrt, solche Forderungen im Verteilungsstadium mit der blossen Konkursdividende zu verrechnen (
BGE 56 III 147
). Zur Zulassung der Verrechnung, wie sie die Organe des Konkurses im vorliegenden Falle vorgenommen haben, bedarf es somit einer besondern Rechtfertigung.
4.
Diese liegt nach der zutreffenden Entscheidung der Vorinstanz darin begründet, dass die Verrechnung im Kollokationsverfahren noch nicht möglich war. Denn
BGE 83 III 67 S. 72
damals bestanden die Zessionen noch zu Recht; infolgedessen gehörten die betreffenden Forderungen damals nicht mehr, und noch nicht wiederum, zum Vermögen der Gemeinschuldnerin. Durch die Zession waren sie, wenn auch fiduziarisch, d.h. zu bestimmtem Zweck und mit entsprechendem Vorbehalt, in das Vermögen der Zessionarin übergegangen (
BGE 40 II 595
; VON TUHR, OR § 93 VI). Gewiss hätten die sich aus der Sicherungszession ergebenden bedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin (auf Rückzession oder Ablieferung eines Überschusses) im Konkursinventar verzeichnet werden können und auch sollen (
Art. 221 ff. SchKG
, 25 ff. KV). Allein zur Verrechnung mit der Konkursforderung der Rekurrentin waren diese ja nicht gegen sie gerichteten Ansprüche nicht geeignet. Erst mit der Rückzession wurden die abgetretenen Forderungen selbst wieder solche der Gemeinschuldnerin. Und erst damit erwuchs der Konkursmasse gegenüber der Rekurrentin eine Verrechnungsmöglichkeit.
Die Rekurrentin bemerkt noch, bei der Kollozierung ihrer Forderung hätte die allfällige spätere Verrechnung mit Gegenforderungen wenigstens vorbehalten werden sollen. Ein solcher Vorbehalt wäre jedoch rechtlich ohne Wirkung gewesen, er hätte zu keiner Kollokationsklage Anlass geben können; somit durfte er füglich unterbleiben.
Es trifft auch nicht zu, dass der Rekurrentin durch die nachträgliche Verrechnung nun ein Rechtsbehelf verweigert werde, wie er ihr bei Verrechnung im Kollokationsplan in Form einer Kollokationsklage zugestanden wäre. Der angefochtene Entscheid erkennt ihr ein durchaus entsprechendes Klagerecht zu.
5.
Den Haupteinwand leitet die Rekurrentin aus der Rechtskraft des Kollokationsplanes ab. Daraus folgt jedoch keineswegs ein Anspruch auf unverzügliche Auszahlung ihres Anteils am Pfanderlös. Rechtskräftige Kollokationsverfügungen sind nicht sogleich vollziehbar, sowenig wie Kollokationsurteile. Sie sind bloss der Verteilung zugrunde zu legen. Diese aber hat grundsätzlich erst
BGE 83 III 67 S. 73
nach Verwertung aller Aktiven stattzufinden (
Art. 261 SchKG
). Abschlagsverteilungen sind zwar zulässig (
Art. 266 SchKG
) und namentlich nach Verwertung verpfändeter Vermögensstücke üblich. Sie sollen aber unterbleiben, wenn zu befürchten ist, dass sie das Endergebnis des Konkurses beeinträchtigen könnten. Aus diesem Gesichtspunkte darf die Konkursverwaltung die Auszahlung eines an und für sich verfügbaren Konkursbetreffnisses an einen Gläubiger auf die Schlussverteilung verschieben, wenn und soweit sie Gegenforderungen geltend zu machen gedenkt. Eigentlich müsste ja der betreffende Gläubiger, wenn vorerst eine Verrechnung nicht in Betracht gezogen wird, vorleisten, um dann erst aus der den Betrag seiner Schuld mitenthaltenden Aktivmasse sein Betreffnis zu empfangen. An die Stelle dieser durch
Art. 261 SchKG
vorgezeichneten Reihenfolge der Leistungen tritt indessen in der Regel eine Verrechnung, nach dem allgemeinen Grundsatze, dass niemand eine Leistung verlangen darf, die er alsbald zurückerstatten müsste (wobei zu beachten ist, welche Leistungen einander als verrechenbar gegenüberstehen; siehe Erw. 1). Deshalb ist denn auch kein Zweifel, dass die Rekurrentin selber einer effektiven beiderseitigen Zahlung (mit Vorleistung ihrerseits) eine Verrechnung vorziehen würde, wenn und soweit sie die gegen sie erhobenen Gegenforderungen anzuerkennen bereit wäre.
6.
Damit ist nun allerdings noch nicht gesagt, dass das Konkursamt ihr die Klägerrolle zuweisen dürfe, statt das streitige Masseaktivum einzuklagen, um erst nachher, je nach dem Ergebnis des Rechtsstreites, den allfällig der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungsbetrag zur Verrechnung zu bringen. Aber auch in dieser Hinsicht ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin sind, wie dargetan, nur deshalb im Kollokationsverfahren nicht zur Verrechnung gestellt worden, weil sie erst seither in das Konkursvermögen gelangt sind. Dieser Sachlage entspricht es,
BGE 83 III 67 S. 74
den Organen des Konkursverfahrens ein Verrechnungsrecht zuzugestehen, wie es normalerweise im Kollokationsverfahren hätte ausgeübt werden können, und wobei die Klägerrolle der die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin nicht anerkennenden Rekurrentin zugefallen wäre. Davon geht denn auch bereits
BGE 54 III 22
aus, wo in Erw. 2 gesagt wird, es lasse sich nicht rechtfertigen, an die Zulassung einer Konkursforderung im Kollokationsplan die Verwirkung des Verrechnungsrechtes der Konkursverwaltung zu knüpfen, wenn "im Zeitpunkt der Aufstellung des Kollokationsplanes noch gar keine Gegenforderung besteht und es daher der Konkursverwaltung nicht möglich ist, vermittelst Abweisung des Konkursgläubigers im Kollokationsplan dessen Konkursforderung zu verrechnen" (was analog beim Vorliegen einer Zession gelten muss, die allenfalls erst später rückgängig gemacht wird). Und wenn
BGE 56 III 103
ff. grundsätzlich die massgebende Bedeutung der (rechtskräftig gewordenen) Kollokationsverfügungen hervorhebt, wird dann doch am Schluss von Erw. 2 der Fall vorbehalten, dass es unmöglich war, schon im Kollokationsplan (und allenfalls im Kollokationsprozesse) zu verrechnen. Auch
BGE 56 III 147
vermag den Standpunkt der Rekurrentin nicht zu stützen. In jenem Entscheide wurde der Konkursmasse zwar verwehrt, eine nach Aufstellung desKollokationsplanes bekannt gewordene Forderung des Gemeinschuldners nun mit einer Masseschuld, nämlich der Konkursdividende des betreffenden Konkursgläubigers, zu verrechnen. Doch behalten die Erwägungen am Schluss ausdrücklich die (damals nicht in prozessual wirksamer Weise aufgeworfene) Frage vor, ob die Konkursforderung als solche hätte mit der neu entdeckten Gegenforderung verrechnet werden können. Das ist nach dem Gesagten zu bejahen.
7.
Hinsichtlich des Gegenstandes der Klage ist der angefochtene Entscheid zu verdeutlichen. Gewiss geht der Streit um den Bestand der von der Konkursverwaltung erhobenen Gegenforderungen. Die Rekurrentin bemerkt
BGE 83 III 67 S. 75
aber mit Recht, es könne nicht ihre Aufgabe sein, auf deren Nichtbestehen zu klagen. Analog dem Kollokationsverfahren wird vielmehr ihre eigene Forderung bezw. nun der Anspruch auf das darauf entfallende Konkursbetreffnis den Gegenstand der Klage zu bilden haben, soweit dieser Anspruch eben infolge der vom Konkursamt erklärten Verrechnung streitig geworden ist. Da das Konkursamt die Auszahlung nur wegen dieser Verrechnung abgelehnt hat, wird der unbenützte Ablauf der ihr anzusetzenden Klagefrist als Anerkennung der Verrechnung zu gelten haben.
Die Vorinstanz bemerkt in ihren Erwägungen, die Klagefrist werde zehn Tage betragen müssen. Es soll jedoch (gemäss dem vorinstanzlichen Urteilsdispositiv) dem Konkursamt überlassen bleiben, die Frist zu bemessen, da
Art. 250 SchKG
ausserhalb des Kollokationsverfahrens nicht anwendbar ist und für solch nachträgliche Auseinandersetzungen keine gesetzliche Frist besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides wird dahin präzisiert, dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage auf Auszahlung der Konkursdividende anzusetzen hat, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vom Konkursamt geltend gemachte Verrechnung als anerkannt gelten würde.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.


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Urteilskopf
136 III 593
88. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Z. (recours en matière civile)
5A_492/2010 du 13 décembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 260c Abs. 3 ZGB
; Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung, Wiederherstellung der Klagefrist.
Prüfung der Beschleunigung, mit welcher der Kläger nach Wegfall des Verspätungsgrundes vorgehen muss (E. 6.1).
Das Kindesinteresse stellt keine zusätzliche Bedingung dar, um die Wiederherstellung der Frist zur Klage des Vaters auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung zuzulassen (E. 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 136 III 593 S. 593
A.
X., né en 1944, et Y., née en 1962, se sont connus à Genève en 1993.
Le 23 juillet 1994, Y. a donné naissance à un garçon, prénommé Z. X. a reconnu l'enfant devant l'officier d'état civil le 4 août suivant.
BGE 136 III 593 S. 594
X. et Y. se sont mariés le 5 mai 1995. Par jugement du 27 mai 2008, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 octobre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé leur divorce.
B.
Le 3 octobre 2008, X. a formé une action en désaveu de paternité. Il a demandé qu'il soit constaté qu'il n'est pas le père biologique de l'enfant et que les rectifications nécessaires soient effectuées dans les registres de l'état civil. La mère et l'enfant, représenté par son curateur, se sont opposés à la demande.
Par jugement du 3 décembre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a constaté la non-paternité de X. Il a examiné la demande au regard des dispositions sur la contestation de la reconnaissance de paternité, dès lors que le demandeur avait reconnu l'enfant après sa naissance.
Le 28 mai 2010, sur appel de la mère, la Chambre civile de la Cour de justice a annulé ce jugement et rejeté l'action en désaveu de paternité, respectivement en contestation de la reconnaissance de paternité, pour le motif qu'elle était périmée.
C.
X. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral (...). Celui-ci a admis le recours, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
(...)
6.1
6.1.1
Selon l'
art. 260c al. 1 CC
, le demandeur doit intenter l'action dans le délai d'un an à compter du jour où il a appris que la reconnaissance a eu lieu et que son auteur n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception, ou à compter du jour où l'erreur a été découverte ou de celui où la menace a été écartée, mais en tout cas dans les cinq ans depuis la reconnaissance. Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que le recourant n'a pu respecter ni l'un ni l'autre délai.
L'
art. 260c al. 3 CC
dispose toutefois que l'action peut néanmoins être intentée après l'expiration du délai lorsque de justes motifs rendent le retard excusable. Cela a pour conséquence qu'une restitution est en principe admissible de manière illimitée dans le temps. Pour tenir compte de l'allongement considérable du délai
BGE 136 III 593 S. 595
d'ouverture d'action, il convient d'interpréter strictement la notion de justes motifs (cf.
ATF 132 III 1
consid. 2.2 p. 3 et les références), d'éventuels rumeurs ou soupçons n'étant toutefois pas suffisants pour agir en justice.
Une fois que le demandeur a connaissance du motif de restitution du délai, l'
art. 256c al. 3 CC
ne lui accorde cependant aucun délai supplémentaire, même de courte durée; il lui incombe ainsi d'agir avec toute la célérité possible, dès que la cause du retard a pris fin (
ATF 132 III 1
consid. 3.2 p. 5;
ATF 129 II 409
consid. 3 p. 412; arrêt 5C.217/2006 du 29 septembre 2005 consid. 5), en principe dans le mois qui suit la fin de la cause du retard, sauf circonstances exceptionnelles, telles que la maladie ou une période de vacances (cf.
ATF 132 III 1
consid. 3.2 p. 5 et arrêt 5C.113/2005 du 29 septembre 2005: actions introduites [à temps] dans le mois suivant la connaissance du motif de restitution;
ATF 85 II 305
consid. 2 p. 311/312 et arrêt 5C.217/2006 du 19 février 2007: actions introduites [tardivement] sept semaines, respectivement quatre mois, après la connaissance du motif de restitution, sans que le demandeur invoque de raisons spéciales l'ayant empêché d'agir plus tôt; cf. également BURGAT/GUILLOD, Les actions tendant à la destruction du lien de filiation, in Quelques actions en annulation, 2007, p. 35 n° 110).
6.1.2
En l'espèce, le recourant n'a pas eu de raison de douter de sa paternité avant l'été 2008. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué qu'il a appris fortuitement, dans le courant du mois de juin 2008, qu'il n'était pas le père de l'enfant alors qu'il croyait l'être. La non-paternité a été confirmée par une expertise ADN réalisée lors d'un voyage en Bulgarie des intéressés. Ce document a été légalisé le 31 juillet 2008 par le Ministère de la Santé publique de la République de Bulgarie. Il ressort par ailleurs du dossier que le recourant a par la suite fait procéder à la traduction officielle de l'expertise, qui a reçu la légalisation du Ministère bulgare des affaires étrangères le 6 août 2008. A cette même date, l'expertise a été munie de l'apostille de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. Le recourant a ensuite requis d'un notaire genevois et obtenu, le 18 septembre 2008, les certifications de conformité à l'original de l'expertise et de sa traduction. S'agissant d'un document qui était rédigé dans une langue étrangère et rendu par un organisme étranger, de telles démarches étaient objectivement nécessaires. Elles ont en outre été conduites sans désemparer. A leur terme, l'action a été introduite dans les quinze jours. Dans ces circonstances, il faut admettre que le recourant a agi
BGE 136 III 593 S. 596
avec toute la célérité requise. C'est dès lors en violation du droit fédéral que la Cour de justice a considéré que le recourant a tardé à agir.
6.2
La motivation que la Chambre civile a entendu adopter par surabondance ne permettrait pas de justifier l'arrêt entrepris. A la suivre, la restitution du délai de l'
art. 260c al. 1 CC
serait soumise à l'examen de trois conditions cumulatives: l'existence d'un juste motif; l'ouverture, avec célérité, de l'action dès que la cause de retard a pris fin; l'intérêt de l'enfant à la restitution. Si la jurisprudence citée dans l'arrêt entrepris fait certes état de ce dernier élément (arrêts 5C.130/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2; 5C.292/2005 du 16 mars 2006 consid. 3.4), elle n'a pas la portée que veut lui donner l'autorité cantonale. L'intérêt de l'enfant ne doit pas être compris comme une condition supplémentaire qui serait mise à l'admission d'une restitution du délai pour ouvrir l'action du père en contestation de la reconnaissance de paternité. Il intervient comme un élément d'appréciation lorsque les circonstances ne suffisent pas à fonder un juste motif. Si, dans une telle hypothèse, il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant que la question du lien de filiation soit tout de même éclaircie, la restitution doit être refusée.
Cela étant, c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré que l'action devait être rejetée pour le motif qu'elle était périmée. Le recours doit donc être admis et la cause renvoyée pour examen des conditions de la demande en contestation de la reconnaissance de paternité.


header:
Urteilskopf
123 V 324
53. Auszug aus dem Urteil vom 29. Dezember 1997 i.S. D. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 102 Abs. 2 KVG
,
Art. 47 VAG
: Rechtsweg bei Streitigkeiten über Besitzstandswahrung.
Streitigkeiten betreffend die Besitzstandswahrung (Pflicht der Krankenversicherer zur Gewährleistung des Versicherungsschutzes im bisherigen Umfang) sind auf dem Zivilrechtsweg und nicht im verwaltungsrechtlichen Anfechtungsverfahren zu entscheiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 123 V 324 S. 325
A.-
D., wohnhaft in X, ist Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, Luzern (Konkordia). Im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) teilte die Konkordia die Versicherte per 1. Januar 1996 u.a. von der auf 31. Dezember 1995 aufgehobenen Privatpatienten-Versicherung PPV, welche Versicherten in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen bei Entfallen des Tarifschutzes gemäss den kantonalen Ansätzen sowie bei Rechnungen von Nichtkassenärzten die Kosten der ärztlichen Behandlung nach den von der Konkordia anerkannten Privattarifen abdeckte, um in die Zusatzversicherung Diversa plus, mit der 75% der Kosten von Ärzten, die ihre Leistungen nicht gemäss KVG erbringen (sog. Ausstandsärzte), jährlich höchstens 2'000 Franken, gedeckt werden. Eine Versicherung der Kostendifferenz zum Privattarif für Versicherte in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen bot die Konkordia ab 1. Januar 1996 nicht mehr an, da mit dem Inkrafttreten des KVG die Möglichkeit der höheren Rechnungstellung entfalle.
D. war mit dieser Umteilung nicht einverstanden, da sie den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes als nicht mehr gewährleistet erachtete, worauf die Konkordia am 19. Februar 1996 eine entsprechende Verfügung und am 27. März 1996 einen die Verfügung bestätigenden Einspracheentscheid erliess. Die Rechtsmittelbelehrung enthielt den Hinweis auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Versicherungsgericht des schweizerischen Wohnsitzes der Versicherten oder an das Versicherungsgericht des Kantons Luzern.
B.-
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beantragte die Versicherte, es sei die Konkordia in Aufhebung des Einspracheentscheides sowie der Verfügung zu verpflichten, ihr einen Versicherungsvertrag anzubieten, welcher mindestens den bis 31. Dezember 1995 bestehenden Umfang des Versicherungsschutzes gewähre. Da es sich um eine Streitigkeit über eine dem Privatrecht unterstellte Zusatzversicherung zur Krankenversicherung handle, äusserte die Versicherte Bedenken hinsichtlich des von der Konkordia eingeschlagenen bzw. in der Rechtsmittelbelehrung vorgezeichneten Rechtsweges.
Mit Entscheid vom 11. Juli 1997 trat das kantonale Versicherungsgericht auf die Beschwerde ein, da die Konkordia ihre Versicherung Diversa plus, in welche die Versicherte per 1. Januar 1996 umgeteilt worden war und deren Bestimmungen Ausgangspunkt für die
BGE 123 V 324 S. 326
Streitsache bildeten, bis zum 31. Dezember 1996 nach dem bisherigen Recht weitergeführt hatte, so dass sich der verwaltungsrechtliche Rechtsmittelweg als zutreffend erweise. Das Gericht wies die Beschwerde ab mit der Begründung, die von der Versicherten gewünschten (Mehr-)Leistungen könnten lediglich von einem Privatversicherer (zusatz-)versichert werden. Lasse sich eine Person von einem Leistungserbringer behandeln, der sich dem Tarifschutz nicht unterziehen wolle, so verzichte sie auf die vom KVG festgelegte obligatorische Grunddeckung und dürfe dafür finanziell nicht durch eine Zusatzversicherung des Krankenversicherers abgesichert werden.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Versicherte Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Erneuerung des vorinstanzlich gestellten Antrags; eventualiter sei festzustellen, dass die Konkordia auch über den 31. Dezember 1995 hinaus und jedenfalls bis 31. Dezember 1996 den bisherigen Versicherungsschutz zu gewähren habe. Zur Begründung wird angeführt, dass der Versicherungsschutz durch die Umteilung von der Privatpatienten-Versicherung PPV in die Abteilung Diversa plus eingeschränkt worden sei und dass die Versicherte Anspruch auf Besitzstandswahrung durch Zusatzversicherungen habe; bis 31. Dezember 1996, auf welchen Zeitpunkt hin die Konkordia ihre Zusatzversicherungen als privatrechtliche Versicherungen ausgestaltet habe, sei der frühere Versicherungsschutz schon deshalb zu gewährleisten, weil die Privatpatienten-Versicherung PPV per 31. Dezember 1995 nicht auf dem rechtlich vorgeschriebenen Weg aufgehoben worden sei, wonach sich die Rechte und Pflichten der Versicherten bis zur Anpassung an das neue Recht nach dem bisherigen Recht richten. Der vorliegend streitige Übergang von einer Versicherungsart gemäss KUVG zu einer andern gemäss bisherigem Recht sei auf dem Rechtsweg gemäss KVG zu beurteilen.
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Die Versicherte reichte am 21. Januar 1997 bei dem für Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung gemäss kantonalzürcherischem Recht an sich zuständigen Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Klage gegen die Konkordia über das bereits vor Verwaltungsgericht des Kantons Luzern erhobene Rechtsbegehren ein. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht erläutert die Versicherte hiezu, dass sich diese Klage auf den Übergang von den
BGE 123 V 324 S. 327
Zusatzversicherungen gemäss KUVG zu denjenigen gemäss VVG, den die Konkordia per 1. Januar 1997 vollzogen habe, beziehe. Mit Beschluss vom 13. Mai 1997 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage nicht ein, da die Streitigkeit eine derart nahe Beziehung zum Recht der sozialen Krankenversicherung aufweise, dass sie gemäss den Verfahrensvorschriften des KVG zu beurteilen sei; von einer Rückweisung an die Konkordia zum Erlass einer Verfügung und eines allfälligen Einspracheentscheides wurde Abstand genommen, nachdem die Konkordia vorgängig dem damals beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hängigen Verfahren verfügt hatte. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob die Versicherte zivilrechtliche Berufung beim Schweizerischen Bundesgericht. Ein zwischen diesem und dem Eidg. Versicherungsgericht durchgeführter Meinungsaustausch zeitigte hinsichtlich der Frage des Rechtsweges die übereinstimmende Auffassung, dass die beim Eidg. Versicherungsgericht anhängig gemachte Streitsache nicht auf dem Sozialversicherungs-, sondern dem Zivilrechtsweg zu entscheiden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (
BGE 122 V 322
Erw. 1, 373 Erw. 1,
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 119 V 312
Erw. 1b, 324 Erw. 3, je mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe durch die im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung des KVG auf 1. Januar 1996 erfolgte Umteilung von der Privatpatienten-Versicherung PPV in die Versicherungsabteilung Diversa plus eine Einschränkung der Versicherungsdeckung erfahren. Insbesondere habe der Versicherer im Rahmen der Versicherungsabteilung Diversa plus nur noch 75% der Rechnungen von Nichtvertragsärztinnen und -ärzten, jährlich höchstens 2'000 Franken, zu übernehmen, während die bis 31. Dezember 1995 bestehende Grundversicherung gemäss KUVG
BGE 123 V 324 S. 328
in Verbindung mit der Privatpatienten-Versicherung PPV die vollen Kosten gedeckt habe. Diese Einschränkung sei in Missachtung der Besitzstandswahrung gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
erfolgt. Streitig ist somit, ob die Versicherte die Weitergeltung des bis 31. Dezember 1995 bestehenden Versicherungsschutzes auch nach der Umteilung beanspruchen kann.
3.
a) Krankenkassen betreiben die obligatorische Krankenversicherung gemäss den Bestimmungen des KVG (
Art. 11 lit. a und
Art. 12 Abs. 1 KVG
). Zusatzversicherungen, die die Krankenkassen neben der sozialen Krankenversicherung gemäss KVG anbieten dürfen, unterliegen dem VVG (
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
). Streitigkeiten darüber sind privatrechtlicher Natur, die erstinstanzlich im Verfahren gemäss
Art. 47 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (Versicherungsaufsichtsgesetz; VAG; SR 961.01)
zu beurteilen sind (SPIRA, Die Rechtspflege in der neuen Krankenversicherung, Soziale Sicherheit 5/1995 S. 258; ders., Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, SVZ 1995 S. 198; RITTER, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, SVZ 1995 S. 213; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 135 f. und 171; KIESER, Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, AJP 1997 S. 17).
b) Gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
sind die Krankenkassen bei der Anpassung ihrer Bestimmungen über Leistungen bei Krankenpflege, die über den Leistungsumfang nach
Art. 34 Abs. 1 KVG
hinausgehen, verpflichtet, ihren Versicherten Versicherungsverträge anzubieten, die mindestens den bisherigen Umfang des Versicherungsschutzes gewähren (
Art. 102 Abs. 2 Satz 1 und 3 KVG
; Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 214; SPIRA, SVZ, a.a.O., S. 195 ff.; MAURER, a.a.O., S. 137; KIESER, a.a.O., S. 14 f.). Aus
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
ist zu schliessen, dass die Kassen insoweit, als der bisherige Versicherungsschutz über den durch die soziale Krankenversicherung gemäss KVG gewährleisteten Schutz hinausging, den Besitzstand durch das Angebot entsprechender Zusatzversicherungen gemäss VVG wahren. Streitigkeiten darüber, welche Zusatzversicherungen die Krankenkassen den Versicherten zwecks Besitzstandswahrung anzubieten haben, sind damit ebenfalls privatrechtlicher Natur. Daran ändert nichts, dass die Verpflichtung zum Abschluss und der Mindestinhalt der Zusatzversicherung durch eine Übergangsbestimmung des zum Bundessozialversicherungsrecht
BGE 123 V 324 S. 329
gehörenden KVG vorgeschrieben sind. Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Schranken, die die Vertragsfreiheit in dieser oder jener Hinsicht einschränken, namentlich durch Kontrahierungspflichten, die regelmässig auch den Inhalt des abzuschliessenden Vertrages beschlagen, ohne dass der gestützt darauf abzuschliessende Vertrag seinen privatrechtlichen Charakter verlieren würde (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 619 ff. und N. 1104 ff.; KRAMER, Berner Kommentar Bd. VI/1, N. 95 und N. 103 ff. zu
Art. 19 OR
). Hätte die Konkordia die Anpassung der Versicherungsverhältnisse mit ihren bisherigen Versicherten auf einen einzigen, bestimmten Zeitpunkt hin vorgenommen, indem die bisherigen Versicherungsverhältnisse einerseits durch die soziale Krankenversicherung gemäss KVG und anderseits durch die Zusatzversicherungen gemäss VVG abgelöst worden wären, könnte kein Zweifel darüber bestehen, dass Streitigkeiten über den Umfang der zur Besitzstandswahrung anzubietenden Zusatzversicherungen nicht im Verfahren gemäss den Rechtspflegebestimmungen des KVG, sondern des VAG zu beurteilen wären (so beiläufig SPIRA, SVZ, a.a.O., S. 197).
c) Nun hat aber die Konkordia die Anpassung in zwei Etappen vorgenommen, indem sie auf 1. Januar 1996 nach ihren Angaben die Privatpatienten-Versicherung PPV auflöste und den Versicherten dieser Abteilung die Umteilung in die Abteilung Diversa plus anbot. Dabei soll es sich um eine ihrer "Zusatzversicherungen (nach bisherigem Recht)" handeln (Art. 1.4.4 AVB e contrario). Ob die Abteilung auf 1. Januar 1996 neu geschaffen wurde, ist nicht ersichtlich; immerhin wurden die die Zusatzversicherung nach bisherigem Recht regelnden Satzungen unter Bezugnahme auf
Art. 102 Abs. 2 KVG
auf diesen Zeitpunkt abgeändert (Art. 1.1 und Art. 42 AVB, Art. 33 Reglement Versicherung Diversa) und deren Geltungsdauer auf 31. Dezember 1996 befristet (Art. 1.1 und Art. 41 AVB). Ob die Konkordia bereits vor diesem Zeitpunkt Zusatzversicherungen nach VVG führte (vgl. Art. 1.4.4 AVB), ist nicht bekannt. Jedenfalls macht sie nicht geltend, sie habe der Beschwerdeführerin den Abschluss einer solchen anstelle der Umteilung in die Abteilung Diversa plus angeboten. Aufgrund der Befristung der Geltungsdauer der genannten AVB ist davon auszugehen, dass in einer zweiten Anpassungsetappe per 31. Dezember 1996, innert der von
Art. 102 Abs. 2 KVG
gesetzten Frist, die Zusatzversicherungen gemäss KUVG dahinfielen und die Konkordia ihren bisherigen Versicherten Zusatzversicherungen gemäss VVG anbot.
BGE 123 V 324 S. 330
Da sowohl die Änderung der Versicherungsverhältnisse per 1. Januar 1996 wie auch per 1. Januar 1997 zwecks Anpassung an das neue Recht erfolgte, ist nicht nur der Wechsel von den Zusatzversicherungen gemäss bisherigem Recht zu denjenigen gemäss VVG, sondern auch bereits derjenige von der Privatpatienten-Versicherung PPV zur Abteilung Diversa plus - als sog. Zusatzversicherung gemäss bisherigem Recht - unter dem Gesichtspunkt von
Art. 102 Abs. 2 KVG
zu prüfen. Eine andere Betrachtungsweise, nämlich die Prüfung der auf 1. Januar 1996 erfolgten Änderung ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Vorschriften zur Versicherungsänderung gemäss bisherigem Recht und die Prüfung lediglich der auf 1. Januar 1997 erfolgten Änderung unter dem Gesichtspunkt von
Art. 102 Abs. 2 KVG
, könnte dazu führen, dass die Versicherten der Konkordia der Besitzstandsgarantie verlustig gingen.
Ob die Konkordia berechtigt war, im Zusammenhang mit der Anpassung an das neue Recht auf den 1. Januar 1996 noch Zusatzversicherungen nach bisherigem Recht zu schaffen, so dass Streitigkeiten aus der Versicherungsabteilung Diversa plus im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beurteilen wären, kann offenbleiben, da vorliegend gerade der durch die genannte Versicherungsart nicht gewährleistete Versicherungsschutz streitig ist.
d) Die Streitfrage, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 102 Abs. 2 Satz 3 KVG
per 1. Januar 1996 Anspruch auf einen weitergehenden Versicherungsschutz hat, als ihr mit der Umteilung in die Abteilung Diversa plus angeboten wurde, ist damit privatversicherungsrechtlicher Natur. Die Konkordia durfte deshalb weder eine Verfügung im Sinne von
Art. 80 KVG
noch einen Einspracheentscheid im Sinne von
Art. 85 KVG
erlassen. Ebensowenig war der verwaltungsgerichtliche Weg gemäss
Art. 86 KVG
gegeben (
BGE 107 V 45
Erw. 4). Vielmehr hätte die Streitsache durch Klage gemäss
Art. 47 VAG
beim zuständigen Gericht anhängig gemacht werden müssen.