header:
Urteilskopf
137 III 217
35. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidg. Amt für das Handelsregister gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_578/2010 vom 11. April 2011

regeste:
Regeste
Einstufiger kantonaler Rechtsmittelzug gegen Verfügungen der Handelsregisterbehörden (
Art. 165 Abs. 2 HRegV
).
Art. 165 Abs. 2 HRegV
kann sich auf die Delegationsnorm von
Art. 929 Abs. 1 OR
abstützen und steht im Einklang mit dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 BGG
(E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 217
BGE 137 III 217 S. 217
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 i.V.m. Art. 181 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) verletzt, indem sie die Justizdirektion zur Behandlung des Rekurses von A. gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich vom 22. Februar 2010 für zuständig erachtete. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte die Justizdirektion nicht auf das Rechtsmittel von A. eintreten dürfen, sondern dieses an das zuständige obere kantonale Gericht (vermutlich das Verwaltungsgericht) weiterleiten müssen.
BGE 137 III 217 S. 218
2.1
2.1.1
Im Rahmen der Teilrevision des Obligationenrechts, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], AS 2007 4791) wurden auch die Bestimmungen über das Handelsregister teilweise geändert. Dadurch entstand ein erheblicher Anpassungs- und Änderungsbedarf der Bestimmungen auf Verordnungsstufe (Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung, Vernehmlassungsentwurf vom 28. März 2008
[http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf]
, S. 1), was den Bundesrat dazu veranlasste, die alte Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (aHRegV) total zu revidieren und durch die neue Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 zu ersetzen. Diese trat gemeinsam mit den revidierten Normen des OR am 1. Januar 2008 in Kraft.
Geändert wurden dabei u.a. die Regeln betreffend den Rechtsschutz gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterbehörden. Die alte HRegV erlaubte den Kantonen, gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter einen zweistufigen Rechtsschutz vorzusehen: Art. 3 Abs. 3 aHRegV schrieb vor, dass eine kantonale Aufsichtsbehörde über Beschwerden gegen Verfügungen des Registerführers zu entscheiden hatte. Handelte es sich dabei nicht um eine gerichtliche Instanz, so konnte gegen deren Entscheid gemäss Art. 3 Abs. 4
bis
aHRegV beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Die Kantone hatten damit die Wahl zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Rechtsschutz gegen Verfügungen ihrer Handelsregisterämter: Sie konnten entweder direkt ein Gericht mit der Aufgabe als kantonale Aufsichtsbehörde betrauen und dieses als einzige Beschwerdeinstanz bezeichnen; oder sie konnten eine Verwaltungsbehörde als kantonale Aufsichtsbehörde und erste (verwaltungsinterne) Beschwerdeinstanz einsetzen und gegen deren Entscheide eine Beschwerde an ein Gericht als zweite Beschwerdeinstanz vorsehen (zum Ganzen
BGE 124 III 259
E. 3b S. 263 f.).
Demgegenüber schreibt Art. 165 der neuen HRegV nunmehr einen lediglich einstufigen kantonalen Instanzenzug gegen Verfügungen der Handelsregisterämter vor. Danach können "Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden" (Abs. 1), wobei jeder Kanton "ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz" bezeichnet (Abs. 2). Zwar können die Kantone als Aufsichtsbehörde über die kantonalen Handelsregisterämter nach wie vor eine
BGE 137 III 217 S. 219
Verwaltungsbehörde einsetzen; diese kann aber keine Rechtsprechungsfunktionen, sondern nur noch administrative Aufsichtsfunktionen wahrnehmen (vgl. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 HRegV; GUILLAUME VIANIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 20 zu
Art. 928 OR
; MARTIN ECKERT, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 13 f. zu
Art. 927 OR
; MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 15 zu
Art. 4 HRegV
). Die Übergangsfrist zur Anpassung der kantonalen Rechtsmittelverfahren an die Vorgaben von
Art. 165 HRegV
lief am 31. Dezember 2009 ab (
Art. 181 HRegV
).
2.1.2
Die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 stützt sich gemäss deren Ingress u.a. auf
Art. 929 OR
.
Abs. 1 dieser Norm, welche unter dem Marginale "III. Verordnung des Bundesrates, 1. Im Allgemeinen" steht, lautet wie folgt: "Der Bundesrat erlässt die Vorschriften über die Einrichtung, die Führung und die Beaufsichtigung des Handelsregisters sowie über das Verfahren, die Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung, den Inhalt der Eintragungen, die Gebühren und die Beschwerdeführung."
2.2
Die Vorinstanz führte aus, dass kantonale Gerichte und Behörden befugt seien, Verordnungen des Bundesrats auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit akzessorisch zu überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen sei insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten habe. Mit Blick auf die Regelung des einstufigen Rechtsmittelwegs in
Art. 165 HRegV
sei damit zu prüfen, ob die Delegationsnorm des
Art. 929 Abs. 1 OR
den Bundesrat dazu ermächtige, den innerkantonalen Instanzenzug auf eine einzige gerichtliche Rechtsmittelinstanz zu reduzieren.
Dabei erwog die Vorinstanz, dass sich dem Wortlaut von
Art. 929 Abs. 1 OR
, gemäss welchem der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften über die "Beschwerdeführung" ermächtigt ist, zwar nicht entnehmen lasse, ob damit nur das gerichtliche Verfahren gemeint sei oder auch die Regelung der Gerichtsorganisation. Die Norm sei aber im Kontext von
Art. 927 Abs. 3 OR
, gemäss welchem die Kantone zur Bestimmung einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen verpflichtet sind, und dem dazu ergangenen
BGE 124 III 259
zu lesen. In diesem Entscheid habe das Bundesgericht ausgeführt, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
den Kantonen die
BGE 137 III 217 S. 220
Möglichkeit einer zweistufigen kantonalen Rechtsmittelordnung offenlasse. Daran habe auch das Inkrafttreten von
Art. 98a OG
(bzw.nunmehr
Art. 75 BGG
) nichts geändert. Gemäss dem Bundesgericht habe diese Norm die Kantone zwar dazu verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen einzuführen, zwinge diese aber nicht dazu, die administrative Aufsicht einer richterlichen Behörde zu übertragen. Ein solcher Eingriff in die durch Art. 927Abs. 3 OR gewährleistete Organisationsautonomie verlange die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Daraus schloss die Vorinstanz, dass es nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben könne, dem Bundesratin
Art. 929 Abs. 1 OR
die Kompetenz zum Eingriff in ebendiese Organisationsautonomie zu verleihen.
Die Vorinstanz wies weiter auf
Art. 122 Abs. 2 BV
hin, wonach die Zuständigkeit für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen bei den Kantonen liegt, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Gestützt auf diese Norm sei der Bund zwar befugt, im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Zivil- oder Zivilprozessrechts in die kantonale Organisationseinheit einzugreifen. Der einheitlichen Rechtsanwendung stehe ein zweistufiger kantonaler Rechtsmittelzug aber nicht entgegen. Zudem könne von der in
Art. 122 Abs. 2 BV
festgelegten Zuständigkeitsordnung nur mittels eines formellen Bundesgesetzes abgewichen werden. Auch aus diesem Grund sei nicht davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat in
Art. 929 Abs. 1 OR
die Kompetenz habe erteilen wollen, in die kantonale Organisationsautonomie einzugreifen.
Aufgrund dieser Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass
Art. 929 Abs. 1 OR
keine genügende gesetzliche Grundlage darstelle, "um den innerkantonalen Instanzenzug in Handelsregistersachen per Bundesratsverordnung zu gestalten". Für die rechtsanwendenden Behörden sei
Art. 165 Abs. 2 HRegV
somit nicht massgebend.
2.3
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die
BGE 137 III 217 S. 221
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.1 S. 25 f.,
BGE 129 II 162
E. 2.3 S. 166 f., 271 E. 4 S. 275 f., 735 E. 4.1 S. 740;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164,
BGE 129 II 249
E. 5.4 S. 263; je mit Hinweisen). Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 349;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 571;
BGE 131 II 271
E. 4 S. 276;
BGE 130 I 26
E. 2.2.1 S. 32;
BGE 129 II 160
E. 2.3 S. 164;
BGE 128 II 34
E. 3b S. 41).
2.4
Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Einigkeit, dass
Art. 929 Abs. 1 OR
den Bundesrat zum Erlass von Verordnungsbestimmungen u.a. über das "Verfahren" ("procédure", "procedura") und die "Beschwerdeführung" ("les voies de recours", "le vie di ricorso") im Bereich des Handelsregisterrechts ermächtigt. Umstritten ist, ob diese Begriffe auch die Regelung des innerkantonalen Instanzenzugs in Handelsregistersachen umfassen, wie sie der Bundesrat in
Art. 165 HRegV
umgesetzt hat.
2.4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 131 II 562
E. 3.5;
BGE 129 II 114
E. 3.1 mit Hinweis). Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben
BGE 137 III 217 S. 222
(
BGE 136 III 373
E. 2.3 S. 376;
BGE 135 III 640
E. 2.3.1 S. 644;
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 136 II 149
E. 3 S. 154;
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 567 mit Hinweisen). Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (
BGE 131 II 697
E. 4.1 S. 703 mit Hinweisen).
2.4.1.1
Der Wortlaut der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in
Art. 929 Abs. 1 OR
eröffnet dem Bundesrat einen weiten Regelungsspielraum. Darunter kann das Rechtsmittelverfahren in all seinen Aspekten verstanden werden, d.h. die Regelung nicht nur der Funktion und Wirkung der Rechtsmittel, sondern etwa auch des Instanzenzugs. Die französischen bzw. italienischen Begriffe der "voies de recours" bzw. "vie di ricorso", welche am ehesten mit "Rechtsmittel" zu übersetzen sind, lassen ebenfalls ein weite Auslegung zu. Die Vorinstanz und die Justizdirektion des Kantons Zürich halten denn auch zu Recht nicht dafür, dass eine grammatikalische Auslegung des
Art. 929 Abs. 1 OR
ausschlösse, die Regelung des Instanzenzugs unter die delegierten Materien zu subsumieren.
2.4.1.2
Die Delegationsnorm von
Art. 929 Abs. 1 OR
geht auf Art. 893 des alten Obligationenrechts vom 14. Juni 1881 zurück, welcher bereits eine Rechtsetzungsdelegation u.a. über die "Beschwerdeführung" an den Bundesrat vorsah. Es handelt sich mithin um eine alte Bestimmung, für deren Auslegung die Gesetzesmaterialien keine vorrangige Bedeutung beanspruchen können. Dennoch erhellt aus der Entstehungsgeschichte, dass dem Bundesrat mit der Delegationsnorm "
weitester Spielraum
" gewährt werden sollte, "da immer wieder neue Einzelfragen eine Lösung verlangen" (Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 205, 304 [Hervorhebung hinzugefügt]; vgl. auch EDUARD HIS, Berner Kommentar, 1940, N. 3 zu
Art. 929 OR
). Auch die im Zuge der Teilrevision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005 erfolgte jüngste Modifikation von
Art. 929 Abs. 1 OR
, anlässlich welcher die delegierten Regelungsgegenstände um die "Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung" sowie den "Inhalt der Eintragungen" ergänzt wurden, änderte daran nichts. Denn nach der Botschaft handelte es sich dabei lediglich "um eine Klarstellung", welche "die
bisherige umfassende Delegation
in keiner Weise einschränken" sollte (Botschaft vom
BGE 137 III 217 S. 223
19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts, BBl 2001 3148, 3237 [Hervorhebung hinzugefügt]). Dies blieb während derparlamentarischen Debatte unbestritten (AB 2005, N 106 [Zustimmung des Nationalrats zum Entwurf des Bundesrats], AB 2005, S 623,633 [Zustimmung des Ständerats zum Beschluss des Nationalrats]).
2.4.1.3
In systematischer Hinsicht spricht sodann entgegen den Erwägungen der Vorinstanz auch
Art. 927 Abs. 3 OR
, wonach die Kantone eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestellen haben, und der dazu ergangene Entscheid
BGE 124 III 259
nicht für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der "Beschwerdeführung". Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der genannte Entscheid des Bundesgerichts lediglich die Frage betraf, ob bereits
Art. 927 Abs. 3 OR
die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs verpflichtet. Das Bundesgericht hat die Frage verneint und ausgeführt, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
einer Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht entgegenstehe. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass
Art. 927 Abs. 3 OR
einen zweistufigen Instanzenzug nicht nur erlaube, sondern gleichsam garantiere. Dass der Gesetzgeber in
Art. 927 Abs. 3 OR
darauf verzichtet hat, die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs anzuhalten, bedeutet nicht, dass der Bundesrat keine entsprechende Anordnung treffen darf. Über den Umfang der Delegation in
Art. 929 Abs. 1 OR
sagt
Art. 927 Abs. 3 OR
nichts aus, worauf der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist.
2.4.1.4
Auch eine verfassungskonforme Auslegung des
Art. 929 Abs. 1 OR
schliesst nicht aus, unter die Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" die Regelung des Instanzenzugs zu subsumieren. Gemäss
Art. 122 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts Sache des Bundes. Dazu gehören auch die Registersachen (Handelsregister, Zivilstandsregister, Grundbuch), obwohl diese an sich öffentlich-rechtlicher Natur sind. Denn die Normen des Registerrechts stehen in einem engen Zusammenhang mit dem Zivilrecht und dessen Verwirklichung, weshalb sie als "ergänzendes öffentliches Recht" bzw. "formelles Bundeszivilrecht" traditionellerweise zur Zivilrechtsgesetzgebung gezählt werden (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu
Art. 122 BV
; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 5 zu
Art. 122 BV
).
BGE 137 III 217 S. 224
Zwar überlässt
Art. 122 Abs. 2 BV
die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen den Kantonen, dies aber nur, "soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht". Sofern die Regelung des Instanzenzugs als Frage der Gerichtsorganisation zu betrachten ist (so etwa AUBERT, a.a.O., N. 12 zu
Art. 122 BV
), ist im Begriff der "Beschwerdeführung" des
Art. 929 Abs. 1 OR
ein solcher Gesetzesvorbehalt i.S. des
Art. 122 Abs. 2 BV
zu sehen. Von einer eigentlichen "Organisationshoheit der Kantone" kann in diesem Bereich entgegen der Auffassung der Justizdirektion nicht die Rede sein, zumal der Bundesgesetzgeber im Kernbereich des Zivilprozessrechts die Regelung des Instanzenzugs nicht den Kantonen überlassen, sondern mit der Rechtsmittelordnung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) bundesrechtlich festgelegt hat (vgl. SUTTER-SOMM/KLINGLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 2 zu
Art. 3 ZPO
). Dass dieses Gesetz bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft stand, ändert daran nichts. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb
Art. 122 Abs. 2 BV
eine einschränkende Auslegung der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in
Art. 929 Abs. 1 OR
gebieten sollte, so dass die Regelung des Instanzenzugs nicht darunter zu subsumieren wäre.
2.4.1.5
Schliesslich geht der sinngemäss vorgebrachte Einwand der Zürcher Justizdirektion, dass die Regelung von
Art. 165 Abs. 2 HRegV
dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG
entgegenstehe, fehl.
Gemäss diesem Prinzip hat als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht auf ein Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Entscheid hin zu entscheiden (unter Vorbehalt der vorliegend nicht gegebenen Ausnahmen gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
).
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG
verlangt indessen weder, dass die erste Instanz ihrerseits als Rechtsmittelinstanz entscheiden noch dass es sich dabei um eine richterliche Behörde handeln muss. Gerade im Bereich der Verwaltungssachen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen (
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
), kann der erstinstanzliche Entscheid auch durch eine Verwaltungsbehörde getroffen werden. Das BGG verlangt nur, dass solche Entscheide bei einem oberen kantonalen Gericht angefochten werden können. Dieses braucht jedoch nicht zweite Rechtsmittelinstanz zu sein, sondern kann durchaus als erste und einzige kantonale
BGE 137 III 217 S. 225
Rechtsmittelinstanz entscheiden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001; BBl 2001 4202 ff., 4311, mit Hinweis auf die Registersachen gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.4.2
Der Bundesrat hat somit mit der Regelung, wonach ein oberes kantonales Gericht als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz über Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter zu entscheiden hat, weder seine ihm durch
Art. 929 Abs. 1 OR
delegierten Rechtsetzungsbefugnisse überschritten noch gegen
Art. 75 Abs. 2 BGG
verstossen.
Art. 165 Abs. 2 HRegV
kann sich auf
Art. 929 Abs. 1 OR
abstützen und steht auch im Einklang mit dem Prinzip der "double instance" gemäss
Art. 75 Abs. 2 BGG
. Die Norm ist verbindlich und damit von den rechtsanwendenden Behörden der Kantone zu beachten.
Der in der Vernehmlassung geäusserte Einwand der Justizdirektion, wonach nicht ersichtlich sei, weshalb im Bereich des Handelsregisterrechts ein einstufiger kantonaler Rechtsmittelzug notwendig sein soll, beschlägt die Zweckmässigkeit von
Art. 165 HRegV
und damit die Ermessensausübung durch den Bundesrat bei der Umsetzung von
Art. 929 Abs. 1 OR
. Dazu hat sich das Bundesgericht im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle nicht zu äussern (oben E. 2.3 in fine).
2.4.3
Die Vorinstanz hat
Art. 165 Abs. 2 HRegV
zu Unrecht die Anwendung versagt. Damit erweist sich ihr Schluss, dass die Justizdirektion des Kantons Zürich zur Behandlung des Rekurses von A. zuständig sei, als bundesrechtswidrig, denn die Justizdirektion ist kein oberes kantonales Gericht i.S. von
Art. 165 Abs. 2 HRegV
und damit weder sachlich noch funktionell zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich zuständig.
Der Entscheid einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde leidet an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (
BGE 127 II 32
E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen;
BGE 136 II 489
E. 3.3 S. 495;
BGE 132 II 342
E. 2.1; für das Zürcher Verwaltungsverfahren sodann namentlich: VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, KÖLZ UND ANDERE, 2. Aufl. 1999, N. 30 zu § 5 VRG).
BGE 137 III 217 S. 226
Der Justizdirektion des Kantons Zürich steht auf dem Gebiet des Handelsregisterrechts keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtigkeitsfolge vorliegend die Rechtssicherheit gefährden sollte. Die Vorinstanz hätte deshalb die Verfügung der Justizdirektion vom 29. April 2010, mit welcher diese trotz sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit über den Rekurs von A. entschieden hat, als nichtig feststellen müssen.
Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen), namentlich auch im Verfahren vor Bundesgericht (
BGE 132 II 342
E. 2.3 S. 349; vgl. auch Urteil 2C_522/2007 vom 28. April 2008 E. 2 und 3.6). Es ist somit vorliegend die Nichtigkeit der Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 29. April 2010 festzustellen und gleichzeitig der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
90 I 293
44. Urteil vom 4. November 1964 i.S. X. gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
Selbständige Besteuerung getrennt lebender Ehegatten.
Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt nicht vor, wenn der empfangende Ehegatte die Alimenteneingänge in seinem Wohnsitzkanton als Einkommen zu versteuern hat, trotzdem der andere Ehegatte in seinem Wohnsitzkanton nicht berechtigt ist, die Alimentenzahlungen von seinen Einkünften abzuziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 90 I 293 S. 294
Frau X. ist auf Grund von
Art. 170 Abs. 2 ZGB
berechtigt, von ihrem Ehemann getrennt zu leben. Laut gerichtlichem Vergleich ist der Ehemann, der sich am 30. Dezember 1961 in Zug niedergelassen hat, verpflichtet, der Ehefrau, die den Wohnsitz in Zürich beibehalten hat, monatliche Unterhaltsbeiträge zu entrichten.
Gemäss § 18 Abs. 2 und § 20 Abs. 1 Ziff. 4 des zugerischen Gesetzes über die Kantons- und Gemeindesteuern (StG) vom 7. Dezember 1946 gelten Eingänge aus familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen nicht als steuerbares Einkommen; das leistende Familienglied ist andererseits nicht berechtigt, die Beiträge von seinen Einkünften abzuziehen. Nach § 25 lit. e und § 19 lit. h des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern (StG) vom 8. Juli 1951 werden demgegenüber Beitragszahlungen an den getrennt lebenden Ehegatten von den Einkünften des leistenden Ehegatten abgezogen und zu den steuerbaren Einkünften des empfangenden Ehegatten gerechnet.
In Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen ist es dem Ehemann X. im Kanton Zug versagt, die der Ehefrau geleisteten Unterhaltsbeiträge von seinen Einkünften abzuziehen; die Zürcher Steuerbehörden haben dagegen in der Steuereinschätzung 1962 die betreffenden Unterhaltsbeiträge dem steuerbaren Einkommen der Ehefrau zugerechnet. Diese erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Begehren, die Besteuerung der Alimente sei fallen zu lassen, weil darin eine unzulässige wirtschaftliche und rechtliche Doppelbesteuerung liege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat die Beschwerde am 2. Juli 1964 abgewiesen.
Im Anschluss daran führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts und die Besteuerung der Alimente sei aufzuheben. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 90 I 293 S. 295
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht keine Verletzung kantonalen Rechts geltend. § 19 lit. h des zürcherischen StG besagt denn auch klar, dass der getrennt lebende Ehegatte die Alimente, die er vom andern Ehegatten empfängt, als Einkommen zu versteuern hat, wie es die kantonalen Steuerbehörden im vorliegenden Fall angeordnet haben. Die Beschwerdeführerin wendet einzig ein, das in
Art. 46 Abs. 2 BV
ausgesprochene Doppelbesteuerungsverbot lasse es nicht zu, dass § 19 lit. h des zürcherischen StG auch dann angewendet werde, wenn der Wohnsitzkanton des andern Ehegatten, wie hier beispielsweise der Kanton Zug, es diesem nicht gestattet, die geleisteten Beiträge von den steuerbaren Einkünften abzuziehen. Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die zürcherische Regelung und ähnliche Vorschriften anderer Kantone wiederholt über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zu entscheiden gehabt; es hat indessen aus den im Folgenden darzulegenden Gründen stets das Vorliegen einer gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossenden Doppelbesteuerung verneint.
2.
Nach dem Wehrsteuerrecht des Bundes (Art. 13 WStB) und nach dem Steuerrecht der Kantone bilden die Ehegatten steuerrechtlich im allgemeinen eine Einheit. Diese Ordnung beruht auf der Überlegung, dass die eheliche Gemeinschaft regelmässig auch wirtschaftlich eine Einheit bildet. Diese Erwägung entfällt ganz oder mindestens teilweise, wenn keine umfassende Gemeinschaftlichkeit der Mittel für die Wohnung und den Unterhalt mehr besteht und ein Ehegatte den andern nur noch mit ziffernmässig genau bestimmten Beiträgen unterstützt, wie das bei gerichtlicher Trennung (Art. 147 ZBG) und bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (
Art. 170 ZGB
) zutrifft. In diesen Fällen sind die Kantone von Bundesrechts wegen frei, die Ehegatten als selbständige Steuersubjekte zu
BGE 90 I 293 S. 296
besteuern (
BGE 54 I 324
ff.; ZBl 1946 S. 425 f., 1947 S. 304).
Für die steuerliche Behandlung der Beiträge des emen Ehegatten an den Unterhalt des andern stehen den Kantonen dabei verschiedene Wege offen. Sowohl in der vom Kanton Zürich als auch in der vom Kanton Zug gewählten Lösung wirkt der Gedanke der Familienbesteuerung nach, indem die Alimente an den getrennt lebenden Ehegatten als Verwendung des Einkommens innerhalb der Familie betrachtet werden, die nicht mehrmals besteuert werden soll. § 25 lit. e und § 19 lit. h des zürcherischen StG erreichen dieses Ziel dadurch, dass die Alimente, die vom empfangenden Ehegatten als Einkommen zu versteuern sind, von den steuerbaren Einkünften des leistenden Ehegatten abgezogen werden; § 18 Abs. 2 des zugerischen StG gelangt zum gleichen Ergebnis, indem er Zuwendungen aus familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen steuerfrei erklärt. Beide Regelungen halten, innerkantonal angewendet, vor dem Bundesrecht und namentlich vor den von der Beschwerdeführerin angerufenen familienrechtlichen Grundsätzen des ZGB stand. Die betreffenden Einwendungen der Beschwerde gehen deshalb fehl.
Die Verschiedenheit der kantonalen Gesetzgebung bringt es freilich mit sich, dass getrennt lebende Ehegatten, die nicht im selben Kanton wohnen, je einer andern Ordnung der Alimentenbesteuerung unterstehen können. Das kann, wie hier, dazu führen, dass es dem leistenden Ehegatten in seinem Wohnsitzkanton nicht gestattet ist, die entrichteten Unterhaltsbeiträge von den steuerbaren Einkünften abzuziehen, der andere Ehegatte aber die empfangenen Zahlungen gleichwohl als Einkommen zu versteuern hat. Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass eine solche Besteuerung
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht verletzt. Im Sinne der Rechtsprechung liegt nämlich eine gegen diesen Verfassungssatz verstossende Doppelbesteuerung grundsätzlich nur vor, wenn ein und derselbe Steuerpflichtige von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche
BGE 90 I 293 S. 297
Steuerobjekt zu Steuern herangezogen wird (LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 1 II A). Ausnahmen von dieser Regel anerkennt das Bundesgericht lediglich dann, wenn Steuerpflichtige mit Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt rechtlich und wirtschaftlich in besonderem Masse verbunden sind, wie das namentlich bei der Nutzniessung und bei der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft zutrifft (
BGE 49 I 533
mit Verweisungen, LOCHER, a.a.O., § 1 II A, Nr. 3, 5, 7, 8). Für getrennt lebende Ehegatten hat das Bundesgericht dagegen das Vorliegen einer solchen Verbindung verneint (vgl. ZBl 1946 S. 426, 1947 S. 304, LOCHER, a.a.O., § 3 III C, 3 Nr. 6), weil keine umfassende Gemeinschaftlichkeit der Mittel mehr besteht und sie gerade darum abweichend von der Regel als selbständige Steuersubjekte behandelt werden. Wie das Bundesgericht in ZBl 1947 S. 304 festgehalten hat, verbietet es das Bundesrecht den Kantonen nicht, in folgerichtiger Durchführung des Grundsatzes der gesonderten Besteuerung getrennt lebender Ehegatten die Unterhaltsleistungen beim empfangenden Ehegatten als Einkommen zu besteuern, ohne dem andern Ehegatten einen entsprechenden Abzug von den steuerbaren Einkünften zu gestatten. Es besteht deshalb kein Grund, unter dem Gesichtswinkel des
Art. 46 Abs. 2 BV
einzuschreiten, wenn es nicht kraft der Gesetzgebung eines Kantons, sondern infolge der Verschiedenheit der Steuerordnungen zweier Kantone zu diesem Ergebnis kommt und der getrennt lebende Ehegatte die empfangenen Alimente als Einkommen versteuern muss, obwohl der andere Ehegatte seine Leistungen nicht vom steuerbaren Einkommen abziehen darf.
Diese Rechtsprechung ist diskutiert worden. Die Umstände des vorliegenden Falles und die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben dem Bundesgericht jedoch keinen Anlass, darauf zurückzukommen. Der angefochtene Entscheid steht mit der Rechtsprechung im Einklang. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
104 II 341
59. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 décembre 1978 dans la cause P. contre P. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 513 Abs. 1 ZGB
,
Art. 13 OR
.
Wird ein Erbverzichtsvertrag ohne Bedingung und ohne Gegenleistung aufgehoben, so besteht kein Grund, von den Bestimmungen über die Schriftform abzuweichen: es genügt, dass der Aufhebungsvertrag die Unterschrift derjenigen Person trägt, die durch ihn verpflichtet wird, d. h. des Erblassers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 104 II 341 S. 341
A.-
a) Emilien P., domicilié à Genève, a eu d'un premier mariage un enfant unique, Josette P. Divorcé, il s'est remarié en 1944 avec Marguerite M.
b) Le 2 octobre 1951, P. et sa fille ont conclu, par-devant notaire, un pacte successoral en vertu duquel la fille renonçait à tous droits dans la future succession de son père, sans contre-prestation indiquée dans l'acte, bien que P. eût donné à sa fille
BGE 104 II 341 S. 342
10 000 fr. pour reprendre un café. En 1964, il lui a encore remis 5 000 fr. et, en 1970, il lui a prêté 30 000 fr., sur lesquels près de 10 000 fr. ont été remboursés.
c) Par testament olographe daté du 3 octobre 1951, soit du lendemain de la conclusion du pacte successoral, P. a institué sa seconde épouse héritière universelle.
d) P. est décédé le 5 mai 1973. Le 4 juillet 1973, Josette P. a déposé au greffe de la Justice de paix de Genève une pièce dactylographiée portant la signature " E. P. " et ainsi conçue:
" Genève, le 28 septembre 1972
Je soussigné reconnaître (sic) Mme Josette P. ma fille comme héritière légale selon la loi. Tout papier signé auparavant est nul et non avenu.
Je renonce au prêt consenti pour l'achat de son salon de coiffure." Josette P. admet qu'elle a rédigé cette pièce, mais à la demande de son père, malade et trop faible pour l'écrire lui-même; elle dit qu'il la lui a laissée après l'avoir signée.
e) Marguerite P. n'a pas accepté de considérer que la pièce du 28 septembre 1972 rendait caducs le pacte successoral et le testament du 3 octobre 1951, permettant ainsi à Josette P. d'intervenir comme héritière dans la succession de son père. Josette P. l'a alors assignée en justice, concluant à la nullité du pacte successoral et du testament, qui, faisait-elle valoir, ne correspondaient plus à la réelle volonté du de cujus. Marguerite P. s'est opposée à la demande: elle contestait tout effet à l'acte du 28 septembre 1972, mettant même en doute l'authenticité de la signature.
f) Commis comme expert par le Tribunal de première instance du canton de Genève, le professeur Mathyer, de Lausanne, a déposé un rapport selon lequel la signature figurant sur l'acte du 28 septembre 1972 doit avoir été tracée par P. lui-même, alors qu'il était vraisemblablement imbibé d'alcool (mais non pas forcément pris de boisson) ou privé de ses lunettes.
Le Tribunal a en outre procédé à des enquêtes au cours desquelles il a entendu vingt témoins. Il résulte des témoignages que l'acte en cause correspondait aux intentions déclarées par P. à des tiers.
g) Le 10 mars 1977, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté Josette P. de ses conclusions. Il a dénié toute validité à l'acte du 28 septembre 1972, se référant sans plus ample explication à l'
art. 513 CC
.
BGE 104 II 341 S. 343
B.-
Josette P. a fait appel, maintenant ses conclusions initiales. Le 26 mai 1978, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance dans la mesure où il avait débouté Josette P. de ses conclusions en annulation du testament du 3 octobre 1951. La Cour a en revanche réformé le jugement pour le surplus et déclaré annulé le pacte successoral du 2 octobre 1951. En bref, elle a considéré que l'acte signé par P. le 28 septembre 1972 constituait une résiliation écrite emportant annulation valable du pacte successoral au sens de l'
art. 513 al. 1 CC
.
C.-
Marguerite P. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant au maintien du pacte successoral. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Dans la mesure où la recourante conteste la validité au fond de l'acte du 28 septembre 1972, faisant état des "circonstances troubles " qui en auraient entouré la confection, on ne saurait la suivre. Ses critiques, formulées à grand renfort d'allégations de faits non retenus dans l'arrêt déféré, se heurtent aux constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
): établi sept mois environ avant le décès de P., l'acte correspondait aux intentions déclarées à des tiers par le de cujus.
Seule est en cause la validité à la forme.
D'emblée, il apparaît que c'est à tort que la recourante voit dans l'acte un testament entaché d'un vice de forme. Telle n'est pas la qualification à donner à cette pièce. D'ailleurs, même si l'on se trouvait en présence d'un testament inefficace, le principe de la conversion, admis par la doctrine et la jurisprudence (cf. PIOTET, Droit successoral. Traité de droit privé suisse, IV, p. 196 et les références), commanderait que la validité de l'acte soit examinée au regard de l'
art. 513 CC
.
II.1.
La pièce litigieuse contient deux éléments: d'une part, une "renonciation au prêt" consenti pour l'achat du salon de coiffure, soit une remise de dette, dont la validité n'est pas
BGE 104 II 341 S. 344
contestable, ni contestée; d'autre part, la déclaration par laquelle P. dit reconnaître sa fille comme héritière légale, ajoutant:
"Tout papier signé auparavant est nul et non avenu."
Il ne peut y avoir aucun doute quant à l'interprétation de la volonté ainsi exprimée: le sens clair de cette disposition est que son auteur révoque tout acte antérieur privant sa fille de sa qualité d'héritière légale, soit le pacte successoral du 2 octobre 1951.
II.2.
Aux termes de l'
art. 513 al. 1 CC
, le pacte successoral peut être résilié en tout temps par une convention écrite des parties. Le problème est de savoir si cette disposition légale introduit une forme écrite qualifiée, exigeant la signature des deux parties même lorsque la résiliation du pacte n'entraîne aucune obligation pour l'une d'elles, comme c'est le cas quand il y a eu pacte abdicatif pur et simple, sans contre-prestation énoncée dans l'acte, ou si, au contraire, il s'agit seulement d'une référence à la forme écrite telle qu'elle est définie à l'
art. 13 CO
, avec cette conséquence qu'il suffit que la convention soit revêtue de la signature des personnes auxquelles elle impose des obligations (cf.
ATF 101 II 231
c et les auteurs cités), soit en l'espèce P.
II.3.
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé à ce sujet. Quant à la doctrine, elle n'est pas unanime. W. GROSS (Die Erbverträge im schweiz. ZGB, thèse Zurich 1916, p. 106), A. BÜTTIKER (Der Erbverzicht nach schweizerischem ZGB, thèse Berne 1942, p. 128) et TUOR dans son manuel de droit civil suisse (cf. en dernier lieu, TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 415) estiment que l'
art. 513 al. 1 CC
n'exige pas plus que la forme écrite ordinaire de l'
art. 13 CO
. La majorité des auteurs, en revanche, enseignent, à l'instar de TUOR dans son commentaire (2e éd., n. 17 ad
art. 513 CC
; cf. Fiche juridique suisse No 496 p. 1 ch. II), que l'
art. 13 CO
n'est pas applicable sans autre: ils préconisent la forme écrite bilatérale, la convention de résiliation devant toujours porter la signature des deux parties (W. MOSER, Über die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte von Todes wegen von den Rechtsgeschäften unter Lebenden, thèse Berne 1926, p. 69/70; I. ÖZTRAK, La révocation des pactes successoraux en droit suisse, thèse Neuchâtel 1957, p. 36; ESCHER, 3e éd., n. 4 ad
art. 513 CC
; M. HOHL, Aufhebung von Erbverträgen unter Lebenden und von Todes wegen, thèse Zurich 1974, p. 24;
BGE 104 II 341 S. 345
PIOTET, Droit successoral, p. 242). Mais, quand ils motivent leur opinion, la plupart raisonnent en considération de l'hypothèse inverse de celle qui est examinée en l'espèce, exigeant que la convention porte toujours la signature du disposant, alors que, le plus souvent, la résiliation du pacte successoral ne fait que le libérer d'une obligation: dans ce cas, en effet, on se trouve en présence d'une disposition pour cause de mort. Seul Öztrak ajoute que "la signature du cocontractant serait aussi indispensable pour la résiliation du pacte successoral négatif conclu à titre gratuit".
II.4.
Force est d'admettre que la résiliation conventionnelle d'un pacte successoral, pour la confection duquel la forme authentique qualifiée est requise, est singulièrement facile, puisqu'il suffit d'une convention écrite. Or cette forme ne présente guère de garantie sérieuse de l'authenticité ni de la validité d'une déclaration de volonté qui produit ses effets après le décès d'une des parties, c'est-à-dire qui ne peut plus être discutée par cette partie. A première vue, on est dès lors tenté, comme la majorité des auteurs, de se montrer exigeant quant au respect de la forme requise par l'
art. 513 al. 1 CC
et d'interpréter strictement cette disposition en faisant appel à la notion forme écrite bilatérale: les deux parties devraient signer, quand bien même l'acte ne crée d'obligation qu'à la charge d'une seule d'entre elles.
Mais d'autres considérations, plus déterminantes, peuvent être invoquées en sens contraire.
a) Il ne ressort pas du texte de l'
art. 513 al. 1 CC
que la loi déroge aux règles générales régissant les contrats en la forme écrite, notamment à l'
art. 13 CO
, applicable en vertu de l'
art. 7 CC
. C'est ce qui est encore confirmé par l'étude des travaux préparatoires. Dans l'Exposé des motifs de 1901, on lit ce qui suit au sujet de l'art. 536 al. 1 de l'avant-projet, qui a exactement la même teneur que l'actuel
art. 513 al. 1 CC
:
" La résiliation du pacte successoral ne saurait être affranchie de toute forme comme l'est l'annulation des créances à teneur de l'art. 140 du Code fédéral des obligations. Toujours est-il qu'il ne serait pas rationnel de prescrire absolument la forme authentique; aussi l'art. 536 al. 1 se borne-t-il à exiger une convention écrite."
(Edition française, II p. 77/78.) Il apparaît que le législateur a jugé une forme nécessaire, l'exigence de l'acte authentique étant cependant excessive. Il a
BGE 104 II 341 S. 346
dès lors décidé de s'en tenir à la forme écrite. Rien ne permet de déduire de ces explications qu'il ait eu en vue une forme écrite spéciale, particulière à la résiliation des pactes successoraux.
b) La sécurité juridique commande de ne pas multiplier les catégories de formalités nécessaires à la validité des conventions. Or, en exigeant, dans le cas de l'
art. 513 al. 1 CC
, la forme écrite bilatérale, on instituerait, à côté de la forme authentique, simple ou qualifiée, et de la forme écrite, une formalité spéciale, pour une disposition particulière d'une application rare dans la pratique.
c) On peut soutenir, avec Tuor, que, dans le cas de la résiliation conventionnelle d'un pacte positif, la signature du disposant est nécessaire même s'il ne s'oblige pas: elle est la manifestation de sa coopération personnelle, s'agissant d'une modification apportée à une disposition pour cause de mort qu'il a prise. Mais on ne voit pas l'utilité de la signature du cocontractant lors de la résiliation d'un pacte abdicatif. Cette signature n'apporte rien d'autre que la manifestation d'une acceptation. Or, s'agissant d'une disposition de caractère unilatéral, qui n'emporte ni obligation ni renonciation à aucun droit pour le cocontractant, il convient d'appliquer plutôt les principes relatifs aux promesses de donner, pour lesquelles, bien que la forme écrite soit exigée, il suffit de la signature du donateur (
art. 243 al. 1, 13 CO
; cf. CAVIN, La vente, l'échange, la donation. Traité de droit privé suisse, VII, 1, p. 180/181): l'accord par lequel les parties résilient un pacte abdicatif n'a pas, pour la personne gratifiée, des effets essentiellement différents; c'est une disposition à titre gratuit, proche d'une libéralité.
Dans cette optique, il suffit que le cocontractant établisse l'accord de volontés, soit qu'il a accepté du vivant du disposant, acceptation qui se présume dès qu'il a reçu communication de la disposition, tout comme en matière de promesse de donner.
En l'espèce, la déclaration signée par P. a été remise aussitôt à sa fille, qui l'a détenue jusqu'au décès de son père. Il était loisible à Josette P., ayant l'acte en main, de le contresigner: on conçoit donc mal que la validité de l'acte doive dépendre d'un élément aussi ténu qu'une signature que la recourante aurait pu facilement apposer en tout temps.
Les auteurs, se référant à la forme écrite simple, admettent expressément ou implicitement que la convention de résiliation
BGE 104 II 341 S. 347
peut résulter d'une lettre missive, voire d'un télégramme (GROSS, p. 107; BÜTTIKER, p. 128; HOHL, p. 23). Ils reconnaissent ainsi que les signatures ne doivent pas être apposées simultanément. La résiliation d'un pacte abdicatif peut donc revêtir la forme d'une lettre adressée par le disposant au cocontractant. On ne voit pas pourquoi on exigerait que le destinataire signe à son tour la lettre qu'il conserve, ou qu'il communique par écrit une acceptation qui se présume dès réception de la lettre, puisqu'il est gratifié sans contre-prestation ni condition.
d) Le seul avantage de la forme écrite dite bilatérale est qu'elle permet d'établir par titre, soit par la signature de chacune des parties, le consentement et sa date. Mais, si l'on admet que la convention peut résulter d'une lettre, il suffit que le destinataire contresigne la lettre - sans même devoir dater - et la conserve. Cela n'établira pas la date de son consentement.
II.5.
Au vu de ce qui précède, s'agissant de la résiliation sans condition ni contre-prestation d'un pacte abdicatif, il n'y a pas de raison décisive, ni dans le texte légal ni dans des considérations d'ordre téléologique, de déroger aux règles générales régissant la forme écrite. La solution adoptée par la Cour cantonale n'est donc pas contraire au droit fédéral.


header:
Urteilskopf
80 II 355
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 novembre 1954 dans la cause Soeiété en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt contre Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA

regeste:
Regeste
Gewerbliche Muster und Modelle, internationale Hinterlegung.
Formelle Erfordernisse für den Schutz hinterlegter Muster und Modelle, insbesondere von Uhren (Art. 3 u. 4 des Haager Abkommens betr. die internationale Hinterlegung der gewerblichen Muster und Modelle,
Art. 9 MMG
und Art. 4 der VVO vom 27. Juli 1900). Schutz in der Schweiz für den Gegenstand einer von einem Schweizer vorgenommenen internationalen Hinterlegung (Art. 1 u. 21 des Haager Abkommens,
Art. 23bis MMG
).
Formelle Erfordernisse für die gültige Verlängerung einer internationalen Hinterlegung (Art. 8, 9 u. 11 des Haager Abkommens).
In der Schweiz besteht für den Gegenstand einer internationalen Hinterlegung die Vermutung der Neuheit (Art. 21 des Haager Abkommens u.
Art. 6 MMG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 80 II 355 S. 356
A.-
Le 8 décembre 1938, la Société en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt (ci-après Juvenia), qui exploite une fabrique d'horlogerie, a déposé dix modèles, sous pli cacheté, au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle (dépôt no 7431). Un de ces modèles, dénommé "Mystère", concernait une montre-bracelet du type dit "squelette", qui se distingue par les caractéristiques suivantes: le mouvement est monté dans une boîte dont le diamètre est sensiblement supérieur au sien et dont il n'occupe ainsi que le centre; le fond de la boîte, comme la glace, est diaphane; la montre étant dépourvue de cadran, elle présente une zone annulaire transparente; les heures sont indiquées par des repères fixés sur la lunette. En outre, dans la montre "Mystère", la naissance des aiguilles est masquée par une plaque mince et opaque apposée sur la face interne de la glace, tandis que leurs extrémités, teintées en blanc ou en rouge, débordent dans la zone annulaire transparente; la plaque que porte la glace est formée elle-même d'un disque et d'une couronne concentriques séparés par un anneau non coloré.
Le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prorogé pour la deuxième période, c'est-à-dire jusqu'au 8 décembre 1953.
B.-
Au début de 1953, la Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA (ci-après Solvil) a lancé sur le marché une nouvelle montre-bracelet qu'elle a appelée "Titus TV 60". Elle a utilisé, pour ce modèle, une boîte "squelette" et a dissimulé le mouvement, du côté de la glace, par un disque opaque d'une certaine épaisseur. Les aiguilles sont remplacées par deux disques transparents, marqués chacun d'un index qui n'a de liaison apparente ni avec le mouvement ni avec la boîte.
C.-
Juvenia a considéré que le modèle "Titus TV 60"
BGE 80 II 355 S. 357
constituait une contrefaçon de sa montre "Mystère". Se fondant sur la LDMI et la LCD, elle a actionné Solvil devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdise à la défenderesse de fabriquer et de vendre des montres "Titus TV 60", lui enjoigne de détruire les pièces détachées servant à la contrefaçon, la condamne au paiement d'une indemnité de 20 000 fr. et ordonne la publication du jugement dans trois journaux ou revues.
Solvil a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a demandé à la Cour de justice de prononcer la nullité des modèles déposés par Juvenia le 8 décembre 1938.
Par jugement du 30 avril 1954, la Cour de justice a rejeté l'action principale et la demande reconventionnelle.
D.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme formé par Juvenia.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Les premiers juges ont considéré que le dépôt du 8 décembre 1938 était valable et assurait à Juvenia la même protection que si ses modèles avaient été déposés au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle conformément à la LDMI et au règlement d'exécution du 27 juillet 1900. L'intimée critique ce point du jugement cantonal. L'art. 4 al. 3 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (AHDI), dit-elle, réserve les formalités à remplir selon la loi intérieure; or, comme l'art. 9 al. 2 LDMI lui en donnait le pouvoir, le Conseil fédéral a prescrit, à l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution, que les modèles concernant des montres étaient exclus du dépôt secret et qu'une reproduction graphique devait en être publiée; ces règles n'ayant pas été observées, le dépôt du 8 décembre 193.8 est nul.
Cette argumentation est erronée. L'intimée perd de vue que, selon l'art. 4 al. 3 AHDI, les formalités prescrites
BGE 80 II 355 S. 358
par la loi intérieure ne sont réservées que pour l'exercice du droit. Sa naissance, en revanche, ne dépend que de la publicité mentionnée à l'art. 3 AHDI et aucune autre ne peut être exigée du déposant.
Il est vrai, cependant, qu'aux termes de l'art. 1er AHDI, les modèles qui font l'objet d'un dépôt international ne sont protégés que dans "les autres pays contractants". Pour bénéficier de la protection dans l'Etat dont il est ressortissant, le déposant doit donc, en principe, suivre les prescriptions de la loi interne. Mais l'art. 21 AHDI permet aux Etats de statuer que les dépôts internationaux effectués par leurs ressortissants produisent les mêmes effets sur leur territoire que dans les autres pays contractants. La Suisse a fait usage de cette faculté par l'art. 23 bis LDMI. Cette disposition prescrit en effet, sans distinguer entre les nationaux et les ressortissants d'autres Etats contractants, que celui qui effectue un dépôt international obtient la protection de la loi comme s'il avait déposé le dessin ou le modèle en Suisse. Il suffit donc que le dépôt soit opéré valablement au regard de l'Arrangement de La Haye. Or celui-ci ne prévoit aucune formalité particulière aux modèles relatifs à des montres; ils peuvent, comme les autres, être déposés sous pli fermé. Le dépôt du 8 décembre 1938 a donc été effectué régulièrement et a conféré à Juvenia, sur le territoire suisse, la même protection que si les modèles avaient été déposés sous pli ouvert au Bureau fédéral et qu'une reproduction graphique en eût été publiée.
3.
La Cour de justice a estimé cependant que le dépôt du 8 décembre 1938 avait cessé de produire effet dès le 8 décembre 1943. A cette date, dit-elle, le pli cacheté aurait dû être ouvert conformément aux art. 8 et 9 AHDI; or le Bureau international s'est borné à aviser Juvenia de la prolongation du dépôt et à publier cette mesure; mais le pli est resté fermé, de sorte que les modèles qu'il contenait sont tombés dans le domaine public.
... En vertu des art. 8, 9 et 11 AHDI, les dépôts ne sont admis qu'à découvert pendant la deuxième période;
BGE 80 II 355 S. 359
si, après cinq ans, le déposant fait une demande de prolongation, le Bureau international procède à l'ouverture du pli lorsqu'il est cacheté et publie dans son journal la prorogation intervenue. Lors donc que le déposant d'un pli fermé forme une demande de prolongation et paie les émoluments fixés, le Bureau international ouvre le dépôt d'office, en vue du passage à la seconde période. Mais, pour se conformer sur ce point à l'Arrangement de La Haye, il n'est pas nécessaire que cet organisme décachète effectivement les plis fermés et en sorte les modèles qu'ils contiennent. Ce serait certes indispensable si, durant la deuxième période du dépôt, les dessins et modèles étaient exposés dans un local accessible à chacun. Mais il n'en est pas ainsi. Aux termes de l'art. 19 AHDI, les intéressés ne peuvent prendre connaissance des dépôts ouverts qu'en présence d'un fonctionnaire. Ils doivent donc indiquer à celui-ci les modèles ou les dessins qu'ils désirent consulter et dont ils connaissent les numéros par les publications effectuées. Pour que le but voulu par l'Arrangement de La Haye soit atteint, il suffit donc que les plis fermés déposés depuis plus de cinq ans soient considérés, jure conventionis, comme des dépôts ouverts et soient décachetés au moment où un intéressé désire prendre connaissance des modèles ou des dessins qu'ils contiennent. La juridiction cantonale critique, il est vrai, une pareille interprétation des art. 8, 9 et 11 AHDI. Ces dernières dispositions, dit-elle, permettent aux déposants d'éluder l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution de la loi suisse, de sorte qu'elles doivent être interprétées restrictivement. Mais cet argument est erroné. Le sens d'une convention internationale, qui doit être appliquée uniformément dans tous les pays contractants, ne saurait dépendre du contenu d'une loi nationale à laquelle elle déroge. Du reste, le raisonnement de la Cour de justice se heurte à l'art. 23 bis LDMI, aux termes duquel les dispositions de l'Arrangement de La Haye priment toujours la loi suisse lorsqu'elles sont plus favorables aux déposants.
Selon le certificat délivré par le Bureau international
BGE 80 II 355 S. 360
le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prolongé "conformément aux art. 7 et 11 de l'Arrangement de La Haye" et cette mesure a été publiée dans le numéro du 30 juin 1943 du périodique Les dessins et modèles internationaux. Aussi peut-on admettre que, même si le pli n'a pas été décacheté en fait, le dépôt a été, dès le 8 décembre 1943, considéré comme ouvert et a été accessible à tout intéressé. On doit en tout cas le présumer, de sorte qu'il appartiendrait à l'intimée d'établir le contraire. Or celle-ci n'a offert aucune preuve sur ce point et n'a même pas allégué que, depuis 1943, le dépôt no 7431 n'eût pas été accessible à chacun conformément aux art. 18 et 19 AHDI. Le dépôt a donc été prolongé valablement jusqu'au 7 décembre 1953.
4.
Mais l'Arrangement de La Haye, sous réserve de quelques-unes de ses dispositions, ne règle que les conditions de forme à remplir pour que les modèles et dessins bénéficient d'une protection internationale. Ce sont les lois internes, en revanche, qui fixent les conditions matérielles de la naissance de ce droit et qui en déterminent le contenu. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a, à cet égard, statué selon le droit suisse.
La juridiction cantonale a admis que toutes les conditions de fond requises pour que la montre "Mystère" fût protégée comme modèle étaient réalisées et que la montre "Titus TV 60" constituait une contrefaçon du produit de Juvenia. L'intimée critique sur ce point le jugement attaqué. Elle soutient d'abord que la montre "Mystère" n'était pas nouvelle au moment du dépôt, Elle prétend en outre que l'apparence de cet objet est imposée par des nécessités techniques et n'est pas le résultat d'une recherche esthétique originale, de sorte qu'il ne pourrait être protégé comme modèle. Enfin, elle allègue que la montre "Titus TV 60" se distingue de celle de Juvenia par des éléments importants, ce qui exclurait toute contrefaçon.
5.
Aux termes de l'art. 12 ch. 1 LDMI, un modèle
BGE 80 II 355 S. 361
ou un dessin n'est protégé que s'il est nouveau au moment de son dépôt, c'est-à-dire si, à cette époque, il n'est connu ni du public ni des milieux industriels et commerciaux intéressés. A cet égard, l'intimée se plaint de ce que les juges cantonaux ont mis à sa charge la preuve de l'absence de nouveauté; selon l'Arrangement de La Haye, allèguet-elle, le dépôt international n'entraîne pas une présomption de nouveauté, de sorte qu'il appartient au déposant d'établir l'existence de cet élément. Cette argumentation ne peut être accueillie. Certes, l'Arrangement de La Haye ne dispose pas expressément que le modèle déposé est considéré comme nouveau jusqu'à preuve du contraire. Mais cela est indifférent en l'occurrence et on peut laisser indécise la question de savoir si, comme l'admet FURLER (Das internationale Musterrecht, 1951, p. 81 et 82), cette présomption découle de l'art. 4 al. 1 AHDI. Car les dispositions de cette convention internationale ne comportent qu'un minimum de protection et ne portent pas atteinte aux prescriptions plus larges édictées par les pays contractants (art. 21). Or, aux termes de l'art. 6 de la loi suisse, l'objet du dépôt est présumé nouveau. Il appartient donc à celui qui conteste cette qualité de prouver que, au moment du dépôt, l'objet était déjà connu en qualité de modèle, c'est-à-dire comme création d'une forme qui attire le regard et s'adresse au sens esthétique (cf. RO 55 II 223, 68 II 57, 75 II 358).


header:
Urteilskopf
107 II 161
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1981 i.S. Erbengemeinschaft S. gegen Kilintra AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Grundstückkauf, Wegbedingung der Gewährleistung.
1. Anwendung einer Klausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel aufgehoben wird, auf aussergewöhnliche Mängel (E. 6).
2. Natur der Schadenersatzklage aus Sachmängeln (E. 7a).
3. Verhältnis von
Art. 100 Abs. 1 OR
zu
Art. 199 OR
(E. 7b/c).
4. Eine Haftungsbeschränkungsabrede ist auch bei der Haftung aus
Art. 41 ff. OR
, bei der Werkhaftung sowie bei der Geschäftsführung ohne Auftrag zu beachten (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 107 II 161 S. 161
A.-
Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
BGE 107 II 161 S. 162
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen Entwässerungssystems an.
B.-
Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung gemäss
Art. 58 OR
kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.-
Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die
BGE 107 II 161 S. 163
Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise angetragen, weshalb die Behauptung gemäss
§ 267 ZPO
/ZH nicht berücksichtigt werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (
BGE 99 II 285
,
BGE 96 II 333
).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln
BGE 107 II 161 S. 164
eine gewisse Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt ist dabei
BGE 60 II 444
, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist, unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen (
BGE 72 II 268
, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu
Art. 199 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich (
BGE 99 II 285
,
BGE 98 II 78
, 95 II 40). Von Belang sind sie allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (
Art. 199 OR
) und dass beide Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer und Verkäufer im allgemeinen keine grossen
BGE 107 II 161 S. 165
Risiken bedeuten. Wenn sich wie vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und auch die Fläche nicht streitig ist (
Art. 219 Abs. 1 OR
), kommen praktisch nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf
Art. 64 Abs. 2 OG
die Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war. Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
7.
Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist, obschon sie nur in
Art. 208 OR
bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus
BGE 107 II 161 S. 166
Sachmängeln als Anwendungsfall von
Art. 97 Abs. 1 OR
und gesteht daher dem Verkäufer wie in
Art. 208 Abs. 3 OR
den Exkulpationsbeweis zu (
BGE 95 II 125
E. 6,
BGE 82 II 139
,
BGE 63 II 404
E. 3). Demgegenüber befürworten die herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von
Art. 208 Abs. 2 OR
und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht (GIGER, N. 53 ff. zu
Art. 208 OR
; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 350). Es besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (
BGE 96 II 117
,
BGE 90 II 88
). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu
Art. 199 OR
; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 100 Abs. 1 OR
, gemäss dem die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten,
Art. 100 Abs. 1 OR
gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben
Art. 199 OR
(GIGER, N. 6 zu
Art. 199 OR
; FURRER, a.a.O., S. 85, LÖRTSCHER, a.a.O., S. 144 ff.). Eine gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des
Art. 100 OR
durch die Spezialnorm von
Art. 199 OR
ein (BECKER, N. 6 zu
Art. 100 OR
; VON TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils nur
Art. 199 OR
angewandt, freilich ohne
Art. 100 Abs. 1 OR
ausdrücklich auszuschliessen (
BGE 91 II 348
, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag
BGE 107 II 161 S. 167
verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten offenbaren müssen, ist das nach
Art. 199 OR
unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen, wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten (
BGE 95 II 340
, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde 1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen, die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der 1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl im Rahmen von
Art. 100 Abs. 1 OR
die Klägerin für das Verschulden der Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt
Art. 100 Abs. 1 OR
von vornherein und unbekümmert darum, ob die Bestimmung neben
Art. 199 OR
überhaupt anwendbar ist.
BGE 107 II 161 S. 168
8.
Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist, ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus
Art. 41 ff. OR
. Dass dieser Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (
BGE 90 II 88
,
BGE 67 II 136
). Indessen ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten (GIGER, N. 24 zu
Art. 199 OR
; LÖRTSCHER, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend, dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 Ib 334
53. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 11. November 1986 i.S. C. gegen Kanton Zürich (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 23 lit. b BZP
.
Anforderungen an die Bezifferung des Rechtsbegehrens bei einer Schadenersatzklage (E. 1).
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit (
Art. 61 OR
; Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969). Behandlung von Privatpatienten; Abgrenzung zwischen amtsärztlicher Spitaltätigkeit und privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes.
Schädigungen an Privatpatienten des Chefarztes, für welche ein unter dessen Leitung operierendes Spitalteam verantwortlich gemacht wird, unterliegen der Staatshaftung (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 112 Ib 334 S. 334
A.-
Die am 20. September 1978 geborene C., Tochter eines in Mailand wohnhaften iranischen Staatsangehörigen, litt seit ihrer Geburt an einem schweren Herzfehler, der verschiedene Spitalaufenthalte und Operationen in Mailand und Zürich nötig machte. Am 9. November 1981 kam es im Universitätsspital Zürich unter der Leitung von Professor X. zu einer dritten Operation. Im Verlauf dieses Eingriffs wurde eine Coronararterie durchtrennt und sodann eine Kanüle der Herz-Lungen-Maschine versehentlich in die Arteria pulmonalis statt in die Aorta eingeführt. Weil das angeblich erst nach 15 Minuten festgestellt wurde, kam es zu einer
BGE 112 Ib 334 S. 335
ungenügenden Blutversorgung des Gehirns und einer schweren Hirnschädigung, weshalb das Kind heute dauernd invalid und pflegebedürftig ist.
B.-
Gestützt auf das zürcherische Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz, HG) erhob C. am 29. Januar 1986 beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton Zürich, nachdem sie am 27. Oktober 1983 beim Regierungsrat erfolglos Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche angemeldet hatte. Sie beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihr als Schadenersatz und Genugtuung einen Fr. 8'000.-- übersteigenden, nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrag sowie 5% Zins seit 9. November 1981 zu bezahlen. Der Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 28. Mai 1986 Abweisung der Klage, weil das Haftungsgesetz nicht anwendbar und er daher nicht passivlegitimiert sei sowie weil es an einer widerrechtlichen und schuldhaften Handlung im Sinn des Haftungsgesetzes fehle. Der Klägerin wurde zur Frage der Passivlegitimation des Beklagten das Replikrecht eingeräumt (
Art. 32 Abs. 2 BZP
), wovon sie am 25. Juni 1986 Gebrauch machte. Am 25. September 1986 fand die Vorbereitungsverhandlung statt. Dabei wurde auf Wunsch des Beklagten eine Beschränkung der Hauptverhandlung auf die Frage der Passivlegitimation in Aussicht genommen. An der heutigen Hauptverhandlung bekräftigte der Beklagte seinen Antrag, auf die Klage sei mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, während die Klägerin ihrerseits daran festhielt, dass der Beklagte passivlegitimiert sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist gegeben und unbestritten. Das gilt auch insoweit, als die Klage sich auf das kantonale Haftungsgesetz stützt (
BGE 111 II 150
mit Hinweisen).
Die Klägerin fordert einen unbestimmten, Fr. 8'000.-- übersteigenden Gesamtbetrag; der Beklagte hat dagegen nichts einzuwenden. Das Gesetz verlangt, dass die Klageschrift das Rechtsbegehren enthält, ohne die Anforderungen an dieses zu umschreiben (
Art. 23 lit. b BZP
). Zwar müssen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht bezifferte Berufungsanträge gestellt werden (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
; vgl.
BGE 101 II 373
mit Hinweisen); doch kann das nicht auch für Direktprozesse gelten. Es ist vielmehr ein Grundsatz des materiellen Bundesrechts, dass in Fällen, wo sich
BGE 112 Ib 334 S. 336
ein Schaden nicht oder nur schwer ziffernmässig nachweisen lässt, vom Geschädigten zwar verlangt werden darf, dass er Anhaltspunkte für den Schaden liefert, nicht aber dass er den Schaden genau beziffert (
BGE 98 II 36
E. 2, 97 II 218 mit Hinweisen). Im Bereich des Zumutbaren ist die Klägerin dieser Auflage nachgekommen. So hat sie für die Vergangenheit ziffernmässig einen Schaden von rund Fr. 300'000.-- näher begründet und eine Genugtuung von Fr. 75'000.-- bis 150'000.-- geltend gemacht. Sie hat überdies den hinsichtlich der Zuständigkeit erforderlichen Mindestbetrag genannt (dazu
BGE 77 II 187
E. 10). Im übrigen wird sie zu einer genaueren Bezifferung angehalten werden können, wenn die Beweisergebnisse vorliegen.
2.
Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht mehr, für Vorkommnisse im Universitätsspital Zürich grundsätzlich nach Massgabe des Haftungsgesetzes einstehen zu müssen, sofern der Schaden auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte zurückzuführen ist (
BGE 111 II 151
E. 3 und 4). Er macht jedoch geltend, es gehe vorliegend um die privatärztliche, nicht um die amtliche Tätigkeit von Professor X., weil die Klägerin dessen Privatpatientin gewesen sei und seine persönliche Verrichtung in Frage stehe; nach der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KHV) vom 28. Januar 1981 unterstehe das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht (
§ 36 Abs. 3 KHV
). Die Klägerin hält diese Verordnungsbestimmung für nichtig, weil sie sowohl dem materiellen Bundesrecht wie dem kantonalen Haftungsgesetz zuwiderlaufe.
a) In
BGE 111 II 153
ff. E. 5, auf den beide Parteien in diesem Zusammenhang verweisen, ging es um den Privatpatienten eines andern Chefarztes des Universitätsspitals Zürich, der durch einen Oberarzt einen ambulanten Eingriff vornehmen liess. Anhand der Krankenhausverordnung stellte das Bundesgericht fest, dass die Privatarztbewilligung der Chefärzte nur deren persönliche Verrichtungen erfasse (
§ 30 Abs. 2 KHV
); da es damals an diesem Erfordernis fehlte, konnte offengelassen werden, wieweit im übrigen nach der kantonalen Ordnung die Behandlung von Privatpatienten als amtliche oder als private ärztliche Tätigkeit einzustufen wäre (
BGE 111 II 155
E. 5d). Die Frage braucht auch vorliegend nicht abschliessend behandelt zu werden.
b) Es trifft nämlich nicht zu, dass es vorliegend nur um die unrichtige Kanülierung als persönliche Verrichtung Professor X.'s ginge. Die Klägerin macht den Beklagten sowohl für die Verletzung
BGE 112 Ib 334 S. 337
der Kranzarterie, als auch für die Fehlkanülierung und schliesslich dafür verantwortlich, dass dieser Fehler und die dadurch bewirkte ungenügende Blutversorgung des Gehirns erst nach 15 Minuten entdeckt und behoben worden seien. An der Operation seien insgesamt fünf Ärzte beteiligt gewesen, wobei für die Unterbrechung der Sauerstoffversorgung des Gehirns, die entscheidend gewesen sei, unmittelbar nicht der Chefarzt, sondern ein Anästhesist verantwortlich gewesen sei. Insoweit fehlt es bereits an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Schädigung aus privatärztlicher Tätigkeit im Sinn von
§ 36 Abs. 3 KHV
.
c) Die eigenartige Rechtsnorm der privatärztlichen Tätigkeit von Chefärzten an öffentlichen Spitälern hat offenkundig besoldungsrechtliche Gründe (vgl. dazu
BGE 100 Ia 316
ff. sowie das auszugsweise in ZBl 87/1986, S. 265 ff. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 1985 zu § 30 bzw.
§ 30a KHV
; im gleichen Sinn der Antrag des Regierungsrats vom 23. April 1986 für einen neuen § 39a des kantonalen Gesundheitsgesetzes, wonach den leitenden Spitalärzten bewilligt werden kann, "Patienten auf eigene Rechnung zu behandeln" [Amtsblatt 1986 S. 706]). Das schliesst nicht aus, dass die allgemeine Fassung von
§ 36 Abs. 3 KHV
, wonach das Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht, auch haftpflichtrechtlich zu verstehen wäre. Darin läge jedoch ein Abweichen vom Grundsatz, dass das Haftungsgesetz auf die öffentlichen Spitäler anwendbar ist und damit auch auf die Spitalärzte, die in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen (
BGE 111 II 151
E. 3). Die Verordnungsbestimmung darf nicht zu einer Aushöhlung des Haftungsgesetzes in diesem Bereich führen. Das wäre indes der Fall, wenn Schädigungen, für welche ein ganzes Spitalteam verantwortlich gemacht wird, wegen angeblich privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes der Staatshaftung entzogen würden.
Aber selbst wenn - anders als vorliegend - im vornherein feststünde, dass nur der Chefarzt für einen Operationsfehler einzustehen hätte, würde das für den Ausschluss des Haftungsgesetzes nicht genügen. Dem geschädigten Patienten oder seinen Hinterbliebenen ist es - wie die Klägerin zutreffend bemerkt - in der Regel nicht möglich, den Handlungsanteil der verschiedenen an einer Operation beteiligten Personen festzustellen, was einer einheitlichen Rechtsregel ruft. Die komplizierte Rechtslage, welche der Beklagte aus Rücksicht auf die Honorarbedürfnisse der Chefärzte geschaffen hat, darf nicht haftungsrechtlich zu einer Regelung
BGE 112 Ib 334 S. 338
führen, die für die Geschädigten völlig undurchsichtig ist. Das gilt gerade auch für ausländische Patienten.
§ 36 Abs. 3 KHV
muss deshalb in dem Sinn einschränkend ausgelegt werden, dass er am öffentlichrechtlichen Haftungsverhältnis nichts ändert.
Da sich dies schon aus dem massgeblichen kantonalen Recht ergibt (vgl. dazu
BGE 102 II 45
f. und
BGE 82 II 321
ff.), kann dahingestellt bleiben, ob eine gegenteilige Auslegung des kantonalen Rechts überhaupt vor Bundesprivatrecht Bestand hätte. Es kann auch offenbleiben, wieweit allenfalls die Behandlung von ambulanten Patienten in der dem Chefarzt bewilligten Sprechstunde oder seine Gutachtentätigkeit vom kantonalen Haftungsgesetz ausgenommen werden kann. Für hospitalisierte (stationäre) Patienten, die mit dem Spitaleintritt ohnehin in ein öffentlichrechtliches Verhältnis zum Spital treten (
BGE 111 II 154
E. 5a mit Hinweisen), schiene eine solche Differenzierung mit dem Sinn des kantonalen Haftungsgesetzes nicht vereinbar (zugunsten einer Unterstellung unter öffentliches Recht auch SCHLUEP, Innominatverträge, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 943; SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., S. 118 und 177; BISCHOF, Amtshaftung an der Grenze zwischen öffentlichem Recht und Obligationenrecht [
Art. 61 OR
], ZSR 104/1985 I S. 81/82).
d) Der Beklagte kann sich daher der Beurteilung der Klage aufgrund des Haftungsgesetzes nicht entziehen, seine Passivlegitimation ist zu bejahen. Im übrigen ist anerkannt, dass die Klage in gültiger Weise erhoben worden und nicht verwirkt ist (§§ 23 und 24 HG).
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Es wird festgestellt, dass die Passivlegitimation des Beklagten gegeben ist.


header:
Urteilskopf
114 Ia 391
67. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 6 dicembre 1988 nella causa X. e Y. c. Comune di Locarno (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Willkür und rechtsungleiche Behandlung bei der Festlegung der verschiedenen Ausnützungsziffern eines Gestaltungsplans.
1. Bei der Überprüfung von Bestimmungen, die den Schutz eines historischen Zentrums bezwecken, ist der Vergleich von innerhalb dieses Perimeters gelegenen Grundstücken mit solchen ausserhalb desselben unzulässig; Ausnützungsziffern anderer Zonen dürfen nicht berücksichtigt werden (E. 3b).
2. Unterschiedliche Ausnützungsziffern in zwei aneinandergrenzenden Sektoren verletzen
Art. 4 BV
nicht, wenn sie durch die Ausmasse der bereits bestehenden Gebäude begründet sind (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 114 Ia 391 S. 392
L'obiettivo del piano particolareggiato del Centro storico della Città di Locarno - adottato dal legislativo comunale il 30 maggio 1983 - consiste nel riscoprire l'agglomerato come luogo d'abitazione e di vita, tramite la conservazione del tessuto antico, la salvaguardia e il restauro dei valori formali del complesso tradizionale e del paesaggio circostante con l'eliminazione degli elementi deturpanti, nonché nella conservazione, nella protezione e nella rivalorizzazione degli oggetti culturali, artistici e naturali di pregio. I settori d'intervento sono tre: "risanamento conservativo", "sostituzione" e "ristrutturazione".
Le ricorrenti sono comproprietarie di tre particelle site nel comprensorio del piano particolareggiato. I loro fondi sono stati attribuiti al settore "risanamento conservativo", con conseguente possibilità di introdurre nuovi servizi negli edifici esistenti, di operare aggiunte contenute e di rendere abitabili i sottotetti. Dato che i mappali sono inseriti nella parte tratteggiata del piano, su di essi è possibile l'erezione di nuovi stabili - di tre piani e alti al massimo 10,5 m - fino a raggiungere un indice di sfruttamento complessivo dello 0,6.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
a) A parere delle ricorrenti, l'indice di sfruttamento imposto ai loro fondi - dello 0,6 - sarebbe "inferiore perfino di 10 volte a indici del Centro storico ... e nemmeno esistente in qualsiasi altra zona della Città" e la relativa regolamentazione renderebbe vane le possibilità di sfruttare la loro proprietà, l'unica di tale centro ancora da edificare.
Un disposto è arbitrario quando non è sorretto da serie ragioni oggettive, oppure quando è privo di senso e scopo; urta invece il principio della parità di trattamento quando vuole imporre delle differenziazioni giuridiche irrazionali e altresì ove tralasci di fare
BGE 114 Ia 391 S. 393
delle distinzioni opportune. Entro questi limiti il legislatore gode di un'ampia libertà creativa, che non può essere ridotta da concetti sviluppati dal Tribunale federale (
DTF 110 Ia 13
consid. 2b).
b) Il confronto con indici di sfruttamento di altre zone non può essere preso in considerazione. Per prassi costante infatti, cose uguali devono essere trattate alla stessa stregua in ragione della loro uguaglianza, cose differenti, invece, in modo diverso a dipendenza della loro disuguaglianza (
DTF 101 Ia 200
consid. 6 e riferimenti). Quando si analizzano norme rilasciate per proteggere un centro storico non è lecito paragonare i fondi posti fuori del perimetro di tale centro a quelli che vi sono stati inclusi.
c) Lo stato fisico dei mappali inseriti nel settore "risanamento conservativo" non può essere alterato (art. 9 delle norme di attuazione del piano particolareggiato del Centro storico del Comune di Locarno, NAPP): su di essi non è possibile l'erezione di nuovi stabili, ma soltanto il loro riattamento, che dev'essere conforme a quanto prestabilito dalle norme di attuazione. Trovandosi nella zona tratteggiata, i fondi delle ricorrenti sono invece privilegiati (cfr. art. 40 NAPP). In effetti, osservando la tipologia prescritta dall'art. 42 NAPP, su di essi si possono costruire nuovi edifici oppure ampliare quelli preesistenti; nel caso particolare l'indice di sfruttamento è dello 0,6 - come per gli altri mappali situati a monte dell'asse formato da "Via Vallemaggia", "Via Borghese" e "Contrada dei Cappuccini" - mentre è dello 0,75 per i fondi posti a valle di tale asse. In queste circostanze non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento.
Le eccezioni enunciate dall'art. 40 NAPP e il conseguente privilegio di cui gode la parte tratteggiata della zona del Centro storico sono state istituite per rendere possibile lo sfruttamento delle diverse aree libere, di notevoli dimensioni, ancora disponibili in loco. La differenza tra l'indice del settore posto a monte (dello 0,6) e di quello posto a valle (dello 0,75) del citato asse stradale è dovuta alla forma degli edifici esistenti: mentre quelli a monte sono di tre piani, quelli a valle sono di regola di quattro. Alla luce di queste considerazioni appaiono giustificati e sorretti da validi motivi oggettivi sia i diversi indici di sfruttamento, sia il privilegio di cui gode l'area tratteggiata. Per di più, come si può constatare dalle planimetrie, a differenza di quanto sostengono le ricorrenti, i loro fondi non sono le uniche aree della zona adatte all'edificazione: a est ve ne sono altre, di dimensioni analoghe. Anche in quest'ambito non esiste disparità di trattamento. Non
BGE 114 Ia 391 S. 394
bisogna dimenticare come sui loro fondi, dalla superficie totale di circa 3660 m2, l'indice di sfruttamento dello 0,6 permetta la realizzazione di circa 2200 m2 di superficie abitativa. Questo calcolo approssimativo dimostra come la misura adottata dall'autorità ticinese non contrasti in modo urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità. Pertanto essa non dà luogo a una disparità dinanzi alla legge e nemmeno è arbitraria (
DTF 110 Ia 3
consid. 2,
DTF 108 Ia 120
consid. 2c, entrambi con i richiami). La censura è infondata, per cui il gravame dev'essere respinto.