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Urteilskopf
122 IV 66
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 janvier 1996 dans la cause S. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
; Wiederaufnahme des Verfahrens.
Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Beweismittel dann, wenn sie dem Richter nicht zur Kenntnis gelangt sind, nicht aber dann, wenn der Richter deren Tragweite falsch gewürdigt hat. Selbst Tatsachen und Beweismittel, die aus den Akten oder aus den Verhandlungen hervorgehen, können neu sein, wenn sie dem Richter unbekannt geblieben sind; Voraussetzung ist allerdings, dass der Richter im Falle ihrer Kenntnis anders entschieden hätte und dass sein Entscheid auf der Unkenntnis und nicht auf Willkür beruht (E. 2b; Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 122 IV 66 S. 66
Par jugement du 20 mai 1986, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut S., pour escroquerie continuée, escroquerie manquée, recel, faux dans les titres et infraction grave à la LStup, à la peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
S. a demandé le relief de ce jugement, ce qui lui fut refusé.
Ayant appris ultérieurement qu'une autre personne impliquée dans la même affaire, W., de son côté, avait obtenu le relief du jugement par défaut prononcé à son encontre et avait été condamné contradictoirement à une peine de cinq ans de réclusion, au lieu de celle de six ans prononcée par défaut, avec une qualification juridique quelque peu différente, S. a
BGE 122 IV 66 S. 67
demandé une nouvelle fois la revision du jugement rendu par défaut à son sujet. Il invoque essentiellement des contradictions entre le jugement rendu par défaut à son encontre et celui rendu ultérieurement et contradictoirement à l'encontre de W. La Chambre des revisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande de revision.
S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt en invoquant une violation de l'
art. 397 CP
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant invoque une violation de l'
art. 397 CP
.
Cette disposition impose aux cantons de prévoir un recours en revision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas eu connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". La loi prévoit ainsi une double exigence: les faits ou moyens de preuve invoqués doivent être d'une part nouveaux et d'autre part sérieux.
Les faits ou moyens de preuve sont nouveaux, au sens de cette disposition, lorsque le juge n'en a pas eu connaissance au moment où il s'est prononcé, c'est-à-dire qu'ils ne lui ont pas été soumis sous quelque forme que ce soit (
ATF 120 IV 246
consid. 2a,
ATF 117 IV 40
consid. 2a,
ATF 116 IV 353
consid. 3a,
ATF 92 IV 177
consid. 1a,
ATF 80 IV 40
).
Ils sont sérieux lorsqu'ils sont propres à ébranler les constatations de fait sur lesquelles se fonde la condamnation et qu'un état de fait ainsi modifié rend possible un jugement sensiblement plus favorable au condamné (
ATF 120 IV 246
consid. 2b,
ATF 117 IV 40
consid. 2a,
ATF 116 IV 353
consid. 2a,
ATF 92 IV 177
consid. 1a).
Savoir si l'autorité cantonale s'est fondée sur une juste conception des notions de faits ou de moyens de preuve nouveaux et sérieux au sens de l'
art. 397 CP
est une question de droit; en revanche, savoir si un fait ou un moyen de preuve était effectivement inconnu du juge est une question de fait; il en va de même de la question de savoir si un fait nouveau ou un moyen de preuve nouveau est propre à modifier l'état de fait retenu (
ATF 116 IV 353
consid. 2b,
ATF 109 IV 173
et les références citées), puisqu'il s'agit alors d'une question d'appréciation des preuves, étant rappelé qu'une vraisemblance suffit au stade du rescindant (
ATF 116 IV 353
consid. 5a); c'est à nouveau une question de droit de savoir si la modification de
BGE 122 IV 66 S. 68
l'état de fait est juridiquement pertinente, c'est-à-dire de nature, en fonction des règles de droit de fond applicables, à entraîner une décision plus favorable au condamné en ce qui concerne la culpabilité, la peine ou les mesures (
ATF 116 IV 353
consid. 2b et les références citées).
b) Le recourant fonde son argumentation sur un arrêt relativement ancien, selon lequel un moyen de preuve est également resté inconnu du juge lorsque celui-ci, par suite d'une inadvertance, n'en a pas pris connaissance (
ATF 99 IV 184
).
L'arrêt le plus récent ne cite pas cette jurisprudence (
ATF 120 IV 246
consid. 2a). L'arrêt précédent ne la cite qu'en la distinguant soigneusement du reste de la jurisprudence (
ATF 116 IV 353
consid. 3a). Comme on vient de le rappeler, la jurisprudence considère qu'un fait ou un moyen de preuve est nouveau s'il n'a pas été soumis au juge sous quelque forme que ce soit. L'idée contenue à l'
ATF 99 IV 184
ne peut avoir que la fonction d'une soupape de sécurité dans des situations exceptionnelles. La portée de cette jurisprudence doit être ici éclaircie.
Le requérant doit rendre vraisemblable que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait ou qu'il en a méconnu la portée au point de n'en pas prendre connaissance ou de n'en pas tenir compte. Est donc déterminant le fait que le juge n'a pas pris connaissance d'un élément de fait, il n'est en revanche pas pertinent qu'il l'ait apprécié d'une manière erronée (voir GÖSSEL, in Grosskommentar LÖWE-ROSENBERG, 24e éd., nos 89 s. ad par. 359). Un moyen de preuve est nouveau lorsqu'il n'a pas été porté à la connaissance du juge, mais non pas lorsque celui-ci, l'ayant examiné, n'en a pas tiré les déductions qu'il fallait ou n'a pas pris conscience de ce que le moyen de preuve devait démontrer. Il ne suffit dès lors pas de dire que le juge a sous-estimé l'importance d'un moyen de preuve, notamment par comparaison avec d'autres, ou qu'il en a mal compris le sens et la portée; ces critiques s'attachent en effet à l'appréciation des preuves, et ne touchent pas la nouveauté du moyen de preuve.
On ne saurait admettre non plus qu'un élément contenu dans le dossier est resté inconnu du seul fait qu'il n'est pas cité et discuté dans le jugement. Le juge n'est pas tenu de mentionner dans son jugement ce qui, sans arbitraire, lui apparaît à l'évidence comme sans pertinence ou non établi. A supposer qu'il motive insuffisamment son jugement ou qu'il fasse à ce sujet une appréciation arbitraire des preuves, il incombe aux parties de le faire valoir en temps utile et dans les formes prévues.
BGE 122 IV 66 S. 69
On doit partir de l'idée que le juge a pris connaissance des pièces du dossier et des moyens de preuve apportés devant lui lors des débats. Si un élément de preuve n'est pas mentionné dans le jugement ou s'il est mal compris, il s'agit en principe d'un problème d'appréciation des preuves, qui ne peut être soulevé qu'en temps utile et par les voies de droit prévues. L'autorité de chose jugée et l'
art. 89 OJ
s'opposent absolument à ce que le grief d'appréciation arbitraire des preuves puisse être soulevé en tout temps. L'
art. 397 CP
ne peut être interprété dans ce sens.
L'inadvertance du juge, dont parle l'
ATF 99 IV 184
, ne se présume pas. Elle doit être manifeste, en ce sens que le vice dont se plaint le recourant ne doit pouvoir être attribué qu'au fait que le juge n'a pas pris connaissance du moyen de preuve, et non pas à une appréciation arbitraire de sa part. L'autorité de chose jugée exige de se montrer restrictif, afin de ne pas permettre en tout temps une forme de recours pour appréciation arbitraire des preuves.
Pour que l'on puisse se convaincre qu'un élément de preuve ressortant du dossier ou des débats est resté inconnu du juge, il faut tout d'abord que cet élément soit à ce point probant, sur une question décisive, que l'on ne puisse imaginer que le juge ait statué dans le même sens s'il en avait pris connaissance. S'il y a matière à appréciation et discussion, cela exclut que l'inadvertance soit manifeste. Cette première condition ne suffit cependant pas, parce que cela permettrait de se plaindre en tout temps d'une appréciation arbitraire des preuves non explicitée. Il faut encore que des circonstances particulières montrent que cette situation est due à l'ignorance du moyen de preuve, et non pas à l'arbitraire. Cette question doit être examinée de cas en cas. On peut imaginer par exemple l'hypothèse où une mention décisive figurait en petits caractères au verso d'un contrat auquel personne n'avait attaché d'importance pendant les débats; il en va de même si l'on invoque une pièce contenue dans un vaste lots de documents saisis qui n'ont pas été véritablement dépouillés et sur lesquels l'attention n'a manifestement pas porté.
Ce n'est donc pas seulement la teneur du jugement critiqué, mais l'ensemble des circonstances qui doit faire apparaître à l'évidence que le juge n'a pas eu connaissance d'un moyen de preuve figurant à la procédure. Dans le doute, on doit supposer qu'il a pris connaissance de toutes les pièces du dossier et de tous les moyens de preuve apportés lors des débats; il ne suffit pas de montrer qu'il a apprécié arbitrairement les preuves pour établir qu'il a ignoré un moyen de preuve.
BGE 122 IV 66 S. 70
c) En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les moyens de preuve qu'il invoque figuraient dans le dossier qui a conduit à sa condamnation par défaut. Il s'agit d'ailleurs là d'une question de fait qui lie la Cour de cassation.
Il est manifeste que le juge a voulu déterminer si la dupe était expérimentée en affaires et si elle savait que W. touchait des commissions, puisqu'il a discuté ces questions. On doit donc supposer qu'il a examiné tous les éléments du dossier se rapportant à ces questions. Le recourant lui reproche en définitive d'avoir sous-estimé certaines précisions (des relations commerciales avec le Japon) et de ne pas avoir tiré tout ce qui pouvait l'être des pièces examinées (bons de commande signés par la dupe pour des montants englobant les commissions de W., perception de commissions par W. et la dupe). La critique du recourant revient à reprocher au juge de ne pas avoir examiné le dossier avec suffisamment d'attention et de perspicacité; ce grief touche typiquement l'appréciation des preuves et ne démontre pas que le juge aurait, par une inadvertance manifeste, ignoré un moyen de preuve.
Qu'un autre jugement, concernant une autre personne, apprécie différemment les mêmes éléments de preuve et procède à une qualification différente des infractions est sans rapport avec les conditions d'une revision fixées par l'
art. 397 CP
.
Des déductions différentes sont sans rapport avec les notions de faits nouveaux ou moyens de preuve nouveaux.
d) Le recourant se plaint de ce que les deux jugements rendus sont inconciliables, mais il ne s'agit pas là d'un motif de revision prévu par l'
art. 397 CP
.
En constatant qu'il n'y avait pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, au sens de l'
art. 397 CP
, l'autorité cantonale n'a donc pas violé cette disposition. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3.
(Suite de frais).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 V 415
63. Auszug aus dem Urteil vom 18. November 1996 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen K. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 6 und 18 UVG
: Unfall mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle.
- Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs: Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 117 V 366
Erw. 6. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts besteht kein Anlass, bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränken, von einer Prüfung der Adäquanz abzusehen.
- Zur Bedeutung der Adäquanzbeurteilung, die grundsätzlich in jedem Fall vorzunehmen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 416
BGE 122 V 415 S. 416
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 121 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz führte aus, wenn der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den anhaltenden Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sei, könne entgegen der Rechtsprechung (
BGE 117 V 366
Erw. 6) ohne weiteres auch auf das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs geschlossen werden, sei doch eine Schleuderverletzung der HWS selbst beim Fehlen nachweisbarer pathologischer Befunde generell geeignet, echte und langdauernde Beschwerden zu verursachen. Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass klar fassbare physische Befunde nach einem Unfall praxisgemäss ohne weiteres diesem zugeordnet würden, auch wenn es sich um eine singuläre bzw. aussergewöhnliche Unfallfolge handle. Bei organisch nachweisbar behandlungsbedürftigem Befund decke sich somit bei der Beurteilung gesundheitlicher Störungen die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität (
BGE 117 V 365
Erw. 5d/bb). Angesichts der offenbar bestehenden Unzulänglichkeiten beim sicheren Nachweis objektivierbarer Befunde nach einem Schleudertrauma der HWS solle es deshalb nicht die Versicherte entgelten, dass in ihrem Fall die als Erklärung für die Beschwerden wahrscheinlichen Mikroverletzungen noch nicht bewiesen werden könnten. Wenn aufgrund anderer Umstände mit der erforderlichen Sicherheit auf das Vorliegen solcher Verletzungen geschlossen werden könne, so sei sie deshalb gleich zu behandeln, wie wenn
BGE 122 V 415 S. 417
ein klarer computertomographischer oder neurologischer Befund vorläge.
c) Dieser These der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Mit der Theorie des adäquaten Kausalzusammenhanges, die im Sozialversicherungsrecht mit EVGE 1960 S. 158 Einzug gehalten hat (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994 S. 82), wird dem rechtlich bestehenden Bedürfnis nach Eingrenzung und Auswahl von Tatsachen aus der natürlichen Kausalkette Rechnung getragen (MEYER-BLASER, a.a.O.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 460; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Diss. Bern 1976, S. 12; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Diss. Genf 1991, S. 18 f.). Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts besteht kein Anlass, bei medizinisch zwar angenommenem, jedoch nicht (hinreichend) organisch nachweisbarem natürlichem Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall mit Schleudertrauma der HWS und andauernden Beschwerden, welche die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränken, von einer Prüfung der Adäquanz abzusehen, welche grundsätzlich bei sämtlichen Gesundheitsschädigungen, die aus ärztlicher Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als natürliche Unfallfolgen gelten können, Platz zu greifen hat (
BGE 121 V 49
Erw. 3a mit Hinweisen; MAURER, a.a.O., S. 460; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 82). Von einer Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs entbindet auch nicht die Tatsache, dass sich bei organisch nachweisbar behandlungsbedürftigem Befund die adäquate, d.h. rechtserhebliche Kausalität weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (
BGE 118 V 291
f. Erw. 3a,
BGE 117 V 365
Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Auch bei Verletzungen der HWS geht es, wie bei allen anderen Verletzungen, darum, im Einzelfall unter Wertung von Indizien, die für oder gegen die - rechtliche - Zuordnung bestimmter Funktionsausfälle zum Unfall sprechen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu einer versicherungsmässig vernünftigen und gerechten Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle zu gelangen, wobei der jeweilige Stand der medizinischen Wissenschaft eine untergeordnete Rolle spielt (
BGE 117 V 366
oben). Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt mit andern Worten die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (
BGE 117 V 382
Erw. 4a, 115 V 142 Erw. 7 in fine). Der Verzicht auf die Adäquanz als Wertungselement (vgl. MAURER, a.a.O., S.
BGE 122 V 415 S. 418
463; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 103) führte zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Versicherten, die an den Folgen eines Schleudertraumas der HWS leiden, gegenüber Versicherten mit anderen Verletzungsfolgen, wie die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zutreffend bemerkt.


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Urteilskopf
108 II 535
99. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. Y. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Pflichten des Willensvollstreckers.
Sind die Schulden des Erblassers bezahlt und die Vermächtnisse ausgerichtet, hat sich der Willensvollstrecker nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilung des Nachlasses zu erkundigen; er hat diesen Wünschen Rechnung zu tragen, sofern sie mit dem Gesetz und den Anordnungen des Erblassers vereinbar sind. Der Willensvollstrecker, der eine Erbschaftssache verkauft, ohne das Einverständnis der Erben zum Preis einzuholen oder den Erben die Möglichkeit einzuräumen, dass einer von ihnen die Sache zum offerierten Preis übernehme, verletzt seine Pflichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 108 II 535 S. 535
Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt.
BGE 108 II 535 S. 536
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung
BGE 108 II 535 S. 537
an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen.
2.
Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers.
a) Gemäss
Art. 518 Abs. 2 ZGB
hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich
Art. 607 Abs. 2 ZGB
beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung
BGE 108 II 535 S. 538
herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu
Art. 518 ZGB
). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu
Art. 518 ZGB
). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu
Art. 518 ZGB
). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu
Art. 518 ZGB
).
d) In
BGE 97 II 17
E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu
BGE 108 II 535 S. 539
benennen sei, hat das Bundesgericht in
BGE 90 II 381
f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss
Art. 560 ZGB
, während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
3.
Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten
BGE 97 II 11
ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf (
BGE 97 II 20
). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise.
4.
Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum
BGE 108 II 535 S. 540
Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
5.
In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom
BGE 108 II 535 S. 541
Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss
Art. 612 Abs. 2 ZGB
unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt.
6.
Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl.
BGE 101 II 53
f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide.


header:
Urteilskopf
81 II 284
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Jull 1955 i.S. Compass-Verlagsgesellsehaft Rudolf Hanel & Sohn gegen Kompass Verlag A.-G.

regeste:
Regeste
Markenschutz.
1. Nichtgebrauch i.S. von
Art. 9 MSchG
liegt nicht vor, wenn der Gebrauch bloss ein geringer war (Erw. 1).
2. Unterschied zwischen Buchtitel und Marke (Erw. 2 a).
3. Verwechslungsgefahr zwischen den auf Verlagswerken angebrachten Wortmarken "Compass" und "Kompass", auch wenn sich der Inhalt der Bücher mit der Wirtschaft verschiedener Länder befasst (Erw. 2 b).
4. Verwirkung des Klagerechts des Inhabers der verletzten Marke: die Gutgläubigkeit des Verletzers beurteilt sich nach dem Zeitpunkt, von dem an er das Zeichen markenmässig gebraucht (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 81 II 284 S. 285
A.-
Die Klägerin ist seit ungefähr 80 Jahren Verlegerin eines Nachschlagewerkes über die Wirtschaft Österreichs, das in drei einzeln lieferbaren Bänden unter der Bezeichnung Industrie-, Handels- und Finanz- "Compass" erscheint. Sie ist Inhaberin der am 25. März 1930 unter Nr. 68'399 im internationalen Markenregister eingetragenen Marke "Compass" für "Produits d'imprimerie et livres de fonds". Diese Marke wurde wegen Nichtbezahlung der Gebühren während des Krieges am 25. März 1940 gelöscht, auf Grund des Neuenburger Abkommens vom 8. Februar 1947 aber wieder eingetragen und am 24. Oktober 1949 unter Nr. 146'676 erneuert. Nach dem Kriege wurden der Handels- und Industrie- "Compass" erstmals 1947 und der Finanz- "Compass" erstmals 1950 wieder herausgegeben.
Die am 20. Januar 1944 gegründete Beklagte hinterlegte am 7. Mai 1947 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 120'377 die Wortmarke "Kompass" für Verlagswerke. Unter dieser Bezeichnung gibt sie seit 1947 das "Informationswerk der schweizerischen Wirtschaft" heraus, das 1953 in vierter Auflage erschien.
B.-
Mit Klage vom 9. April 1953 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten folgende Rechtsbegehren geltend:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die weitere Benützung der Marke "Kompass" für Verlagswerke, eingetragen im
BGE 81 II 284 S. 286
eidgenössischen Register der Fabrik- und Handelsmarken unter Nr. 120'377, zu unterlassen und die Bezeichnung "Kompass" in keinem Zusammenhang mehr weder als Marke noch als Herkunftsbezeichnung zu gebrauchen.
2. Es sei die Beklagte zu verpfiichten, die Bezeichnung "Kompass" aus ihrer Firma zu entfernen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Marke "Kompass" von ihren Verlagswerken, soweit noch nicht verkauft, zu entfernen, ferner die Marke "Kompass" von allen Drucksachen, wie Briefpapier, Reklamepapieren, Verpackungen, Firmentafeln, und in jedem andern Zusammenhang zu tilgen und, wenn Entfernung nicht möglich ist, die die Marke "Kompass" tragenden Gegenstände zu vernichten.
4. Es sei die Publikation des obsiegenden Urteils nach Ermessen des Gerichtes auf Kosten der Beklagten anzuordnen."
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1954 ab, und zwar einzig gestützt auf den Haupteinwand der Beklagten, das Markenrecht der Klägerin sei gemäss
Art. 9 Abs. 1 MSchG
untergegangen, da diese in der Zeit vom 1. Juli 1947 bis 30. Juni 1950 ihre Marke in der Schweiz nicht ernsthaft gebraucht habe.
D.-
Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein. Sie verlangt neuerdings Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung und Neubeurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im schweizerischen Markenschutzrecht gilt der Grundsatz des Gebrauchszwanges. Die Marke kann, wenn sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht benützt und der Nichtgebrauch nicht hinreichend gerechtfertigt wird, gerichtlich gelöscht werden (
Art. 9 Abs. 1 MSchG
).
Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes lasse sich vernünftigerweise nur solange rechtfertigen, als ihm ein ernsthaftes wirtschaftliches Interesse zugrunde liege, dessen Gradmesser die Häufigkeit des Gebrauches sei; der Rechtsverlust sei deshalb auch dann zu bejahen, wenn der Absatz der mit
BGE 81 II 284 S. 287
der Marke versehenen Ware während der Frist von drei Jahren das übliche Mass nicht mehr erreiche.
Diese Auffassung ist nicht haltbar. Das Gesetz lässt die Löschung nur zu, wenn der Inhaber der Marke während der Karenzzeit keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Dass das Erfordernis des Gebrauchs nur erfüllt sei, wenn die Benützung in einem bestimmten Ausmass erfolgt, sagt es nirgends.
Art. 9 MSchG
in diesem Sinne auszulegen, ist schon mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung nicht am Platze; wie schon früher festgestellt wurde, darf der Verlust des eingetragenen Markenrechts nicht leichthin ausgesprochen werden (
BGE 60 II 163
). Es entstände die Gefahr erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn man den Bestand der Markenrechte von der Einhaltung des üblichen Absatzes der mit der Marke versehenen Ware abhängen liesse. Die Auffassung, dass ein geringer Gebrauch der Marke dem Nichtgebrauch gleichzusetzen sei, findet denn auch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der von ihr erwähnten Literatur keine Stütze. Es muss deshalb für den Fortbestand des Rechts an der Marke genügen, dass diese tatsächlich, wenn auch nur in geringem Umfange, gebraucht wird, vorausgesetzt, dass es sich nicht um einen blossen Scheingebrauch handelt, um durch einen symbolischen Absatz den Verlust des Markenrechts abzuwenden.
Die Vorinstanz hat nun tatbeständlich und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass während der drei Jahre 1948-1950 in der Schweiz insgesamt 21 "Compass" - Bände der Klägerin verkauft worden sind, nämlich 1948 drei Exemplare des "Industrie-Compass 1948", 1949 fünf Exemplare des "Industrie-Compass 1949" und 1950 dreizehn Exemplare des "Handels-bzw. Industrie- und Finanz-Compass 1950". Damit steht fest, dass die Klägerin die Marke "Compass" innert der in Frage stehenden Frist tatsächlich gebraucht hat. Dieser Gebrauch war auch ein ernsthafter, denn die mit der Marke "Compass" versehenen Bücher wurden in Wien
BGE 81 II 284 S. 288
in der für den Verkauf üblichen Art zur Verfügung gehalten und auf Nachfrage den Interessenten in der Schweiz, deren Kreis der Natur des Buches entsprechend nur ein kleiner sein kann, auch so geliefert.
Ist somit ein Nichtgebrauch im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 MSchG
nicht gegeben, weshalb die Frage einer allfälligen Rechtfertigung der Gebrauchsunterlassung nicht zu prüfen ist, so durfte die Klage nicht gestützt auf diese Gesetzesbestimmung abgewiesen werden.
2.
Demnach sind die weitern, schon vor der Vorinstanz erhobenen und im Berufungsverfahren wieder aufgenommenen Einwendungen der Beklagten zu prüfen:
a) Sie macht geltend, die Klägerm gebrauche das Wort "Compass" nicht markenmässig, sondern als blossen Buchtitel, der immer in Verbindung mit einem der vorgestellten Worte "Industrie", "Handel" oder "Finanz" verwendet werde. Es liege aber auch kein markenmässiger Gebrauch des Wortes "Kompass" durch die Beklagte vor.
Demgegenüber ist vorerst festzuhalten, dass das von der Klägerin gebrauchte Wort "Compass" im internationalen Markenregister eingetragen und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Kompass" im schweiz. Markenregister hinterlegt ist. Beide Marken sind für Verlagswerke bestimmt und jede Partei führt ihre Wortmarke auch in der Firma. Die von den Parteien in ihrem Verlag herausgegebenen Bücher sind Waren im Sinne von
Art. 1 MSchG
.
Dass die Klägerin ihre Bücher mit der Bezeichnung "Compass" unter Voranstellung des Wortes Industrie bzw. Handel oder Finanz in den Verkehr gebracht hat, ist von der Vorinstanz festgestellt worden. Dieser Gebrauch der Bezeichnung "Compass" auf den Büchern der Klägerin ist eine markenmässige Verwendung. Denn sie weist auf die Herkunft des Buches und unterscheidet es von den Werken anderer Verleger. Die auf den Büchern ständig wiederkehrende Bezeichnung "Compass" ist also, im
BGE 81 II 284 S. 289
Gegensatz zu den verschiedenen Beiwörtern Industrie, Handel und Finanz, nicht blosse Angabe des Inhalts des betreffenden Buches, sondern ein Kennzeichen. Der Markencharakter der Bezeichnung "Compass" ist daher zu bejahen.
Dasselbe gilt auch für die Bezeichnung "Kompass" auf den Büchern der Beklagten. Sie gibt selbst zu, sie sei auf Grund der Prüfung der Rechtslage "zur Benützung der Marke Kompass übergegangen" und gutgläubig gewesen, "als sie die Marke Kompass in Gebrauch nahm". An anderer Stelle bestreitet sie zwar, das Wort Kompass als Marke verwendet zu haben; der Buchtitel der 3. Auflage trage das Wort (nur) noch klein geschrieben am Fuss und auf der 4. Auflage figuriere es überhaupt nicht mehr. Indessen erklärt die Beklagte ausdrücklich, sie behalte sich immerhin vor, das Wort "Kompass" als Marke zu verwenden.
b) Die Beklagte wendet sodann zu Unrecht ein, zwischen ihrer Marke "Kompass" und der klägerischen Marke "Compass" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dass eine solche gegeben ist, da beide Marken mit Ausnahme der Anfangsbuchstaben C und K, die aber gleich ausgesprochen werden, identisch sind, bedarf keiner Erörterung. Wenn sich auch der "Compass" der Klägerin mit der Wirtschaft Österreichs, der "Kompass" der Beklagten mit den schweizerischen Verhältnissen auf demselben Gebiet befasst, kann durch die im Wortklang genau gleiche Marke doch der Eindruck erweckt werden, dass die beiden Buchwerke vom gleichen Verlag stammen. Das genügt für die Bejahung der Verwechselbarkeit (
BGE 61 II 56
,
BGE 79 II 104
).
c) Die Beklagte stützt sich schliesslich auf die Einrede, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, ihre Geltendmachung verstosse gegen Treu und Glauben. Sie behauptet unter Hinweis aufBGE 73 II 183undBGE 76 II 393, sie habe den Gebrauch der Marke Kompass gutgläubig aufgenommen und in der Folge einen wertvollen Besitzstand geschaffen,
BGE 81 II 284 S. 290
während die Klägerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche ohne Grund jahrelang zugewartet habe.
Die Beklagte will sich die Marke "Kompass" im Jahre 1943 zugelegt und seit Juni 1943 Bestellungen für "Kompass" -Bücher entgegengenommen haben. Dass damals die Marke der Klägerin gelöscht war, ist unbestritten. Massgebend ist indessen, von welchem Zeitpunkt an die Beklagte die Bezeichnung "Kompass" markenmässig gebraucht hat, d.h. wann die Kompass-Bücher in den Verkehr gelangt sind. Nach der Darstellung der Beklagten soll die erste Auflage im Februar 1947 erschienen sein, doch fehlt hierüber eine tatbeständliche Feststellung der Vorinstanz. Der Zeitpunkt der markenmässigen Verwendung der Marke "Kompass" kann also mit dem Abschluss des Neuenburger Abkommen vom 8. Februar 1947 und dem BRB vom 28. März 1947 zusammenfallen, möglicherweise aber auch später liegen. Der gute Glaube der Beklagten steht daher auf Grund der heute vorliegenden Tatsachen nicht ausser jedem Zweifel.
Nach der erwähnten Praxis des Bundesgerichts kann sich freilich unter Umständen auch der bösgläubige Verletzer auf die Verwirkung des Klagerechts berufen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Inhaber der verletzten Marke gegen den Gebrauch eines unzulässigen Zeichens während langer Zeit nicht einschreitet, ohne dass er für sein Untätigbleiben triftige Gründe vorzubringen vermag, und der Verletzer unterdessen einen wertvollen Besitzstand schaffen konnte, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass die Klägerin mit Brief vom 2. April 1947 erstmals gegen die Verwendung des Wortes "Kompass" Einspruch erhob und dass dann die Parteien darüber und insbesondere über eine allfällige Zusammenarbeit brieflich und mündlich verhandelten. In dem ab Ende 1947 nur noch gelegentlich weitergeführten Briefwechsel wird indessen zur Frage des Markengebrauchs durch die Beklagte nicht mehr Stellung genommen, bis schliesslich
BGE 81 II 284 S. 291
die Klägerin mit Schreiben vom 12. Juli und 10. August 1951 ihre Rechtsansprüche erneut geltend machte. Es ist nun von Bedeutung, aus welchen Gründen die Klägerin während nahezu vier Jahren gegen den Gebrauch der Marke "Kompass" nicht einschritt und welches der Inhalt der mündlichen Besprechungen der Parteien war, worüber die Akten keinen hinreichenden Aufschluss geben. Abzuklären bleibt ferner, ob sich die Beklagte während dieser Zeit durch die Verwendung der Marke "Kompass" einen wertvollen Besitzstand verschaffen konnte. Dabei ist ihre Behauptung zu überprüfen, dass das Wort "Kompass" auf den Büchern der 3. Auflage nur noch klein am Fusse des Buchtitels und auf denjenigen der 4. Auflage gar nicht mehr angebracht sei. Stimmen diese Angaben, dann fragt es sich, ob die Beklagte überhaupt noch einen Besitzstand geltend machen kann.
Die Verwirkungseinrede lässt sich somit ohne Beweisergänzung nicht beurteilen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 5. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
116 V 255
39. Arrêt du 14 août 1990 dans la cause M. SA contre Direction de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Commission de recours IV du conseil d'administration de la Caisse nationale

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1,
Art. 83,
Art. 85 Abs. 1,
Art. 92 Abs. 3 und
Art. 105 Abs. 2 UVG
,
Art. 113 Abs. 2 UVV
,
Art. 66 und
Art. 107 VUV
, Art. 3 und Art. 4 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten: Von der SUVA angeordnete befristete und rückwirkende Prämienerhöhung als Zwangsmassnahme zur Verhütung von Berufsunfällen in einem Betrieb.
- Zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen den Einspracheentscheid über eine solche Zwangsmassnahme ist das BSV und nicht die Beschwerdeinstanz für die Zuteilung in die Prämientarife (
Art. 109 UVG
) (Erw. 2 und 3).
- Der Entscheid des BSV kann an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden, welches die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen kann (Erw. 2b/bb).
- Für die Beurteilung der Richtigkeit der von der SUVA als Durchführungsorgan im Bereich der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten getroffenen Zwangsmassnahmen hat sich der Sozialversicherungsrichter an die technischen Vorschriften zu halten, welche der Bundesrat aufgrund von
Art. 83 UVG
erlassen hat bzw. die er gemäss
Art. 107 VUV
in Kraft belassen hat (Erw. 4a).
- Die befristete Prämienerhöhung als Zwangsmassnahme hängt nicht von der Schwere der Verletzung von Unfallverhütungsvorschriften ab (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 116 V 255 S. 256
A.-
Le 17 octobre 1985, Abel G., ouvrier travaillant au service de l'entreprise de bâtiments M. SA (ci-après: l'entreprise), fut victime d'un accident du travail dans les circonstances suivantes: occupé à l'installation d'une cheminée à l'intérieur d'un bâtiment en construction, il se trouvait sur une plate-forme de travail en bois, dépourvue de garde-corps. A un moment donné, il recula, vraisemblablement pour vérifier l'aplomb de la cheminée, et fit une chute d'une hauteur de 4,20 m. Grièvement blessé, Abel G. souffre d'une paraplégie sensitivo-motrice complète, consécutive à une fracture avec éclatement de la vertèbre D9 et à des lésions des vertèbres D10, D11 et D12. Par décision du 13 février 1989, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA) lui a alloué, à partir du 1er janvier 1989, une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 100%, ainsi qu'une allocation pour impotent de degré faible.
Par lettre du 10 mars 1986, la division de la prévention des accidents de la CNA informa l'entreprise que selon les constatations faites par son inspecteur, l'accident était dû "à l'absence de garde-corps en bordure de la dalle", ce qui constituait une infraction à diverses dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral concernant la prévention des accidents dans les travaux de construction du 8 août 1967 (RS 832.311.141). En conséquence, il y avait lieu d'augmenter provisoirement, pour la durée d'une
BGE 116 V 255 S. 257
année à partir du 1er janvier 1986, le taux de primes afférent à l'entreprise, en faisant passer la prime du degré 5 au degré 6, soit de 35,2 %o à 45 %o.
Par lettre du même jour, à laquelle était jointe la décision proprement dite, la division des primes de la CNA notifia à l'entreprise que "conformément à l'ordre reçu", elle classait son exploitation au degré 6 de la classe 41 A, au taux de prime net de 45 %o, avec effet rétroactif au 1er janvier 1986. Cette lettre précisait en outre que ce classement était valable pour la durée d'une année, pour autant qu'il ne fût pas commis d'autres infractions pour lesquelles la division de la prévention des accidents de la CNA ordonnerait une nouvelle augmentation des primes.
Saisie d'une opposition formée par l'entreprise, la direction de la CNA la rejeta par décision du 30 juin 1986.
B.-
Se conformant à l'indication des voies et délai de recours figurant dans la décision sur opposition précitée, l'entreprise recourut le 31 juillet 1986 devant la Commission de recours du conseil d'administration de la CNA.
Par décision datée du 4 janvier 1988 mais notifiée aux parties le 4 septembre 1989 seulement, la Commission de recours IV rejeta le pourvoi et confirma la décision sur opposition.
C.-
L'entreprise interjette recours de droit administratif contre cette décision. A titre principal, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée. A titre subsidiaire, elle demande au Tribunal fédéral des assurances de réformer cette dernière, en ce sens qu'il ne soit prononcé qu'un avertissement à son encontre.
L'autorité intimée présente de longues observations et propose au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours. La direction de la CNA en fait de même dans sa réponse au recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS), il propose le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée.
La recourante ayant sollicité l'effet suspensif de son recours, le Président du Tribunal fédéral des assurances a fait droit à sa requête par ordonnance du 8 mai 1990.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si la décision entreprise viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première
BGE 116 V 255 S. 258
instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par l'autorité intimée (
ATF 115 Ib 57
consid. 2b, 114 V 106 consid. 1c et les références).
En particulier, la Cour de céans examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir, ainsi que les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit notamment le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité de première instance est entrée en matière sur le recours. Lorsque cette autorité a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le Tribunal fédéral des assurances, saisi de l'affaire, d'annuler d'office la décision dont est recours (cf.
ATF 115 V 130
consid. 1 et les références).
2.
a) Selon l'
art. 109 LAA
, l'intéressé peut, dans les trente jours, recourir contre les décisions sur opposition prises par la CNA en matière de classement des entreprises et des assurés dans les classes et degrés du tarif des primes auprès d'une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Les décisions sur opposition prises par les assureurs désignés à l'
art. 68 LAA
peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une commission spéciale de recours (al. 1). Le Conseil fédéral règle la procédure de recours et nomme la commission spéciale de recours (al. 2). Les décisions rendues en application de cette disposition peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif. En cette matière, le pouvoir d'examen du Tribunal est cependant limité puisque le recours ne peut porter que sur la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation des faits manifestement inexacte, incomplète ou contraire aux règles essentielles de procédure (
art. 110 al. 1 LAA
; cf.
ATF 112 V 209
consid. 1b et 316 consid. 1).
b) Cependant, dans le cas d'espèce, ainsi que cela a déjà été relevé dans l'ordonnance présidentielle du 8 mai 1990, la décision administrative litigieuse n'a pas trait au classement d'une entreprise dans le tarif des primes au sens habituel, mais à une augmentation de prime rétroactive et de durée limitée (une année), prononcée à l'encontre de l'entreprise en raison d'une infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents et des
BGE 116 V 255 S. 259
maladies professionnels, et fondée sur les
art. 92 al. 3 LAA
, 113 al. 2 OLAA et 66 OPA.
Si, formellement, l'auteur de la décision du 10 mars 1986 est la division des primes de la CNA, en réalité, celle-ci n'a fait qu'exécuter un ordre reçu de la division de la prévention des accidents. A cet égard, les deux lettres adressées à la recourante, en même temps que la décision proprement dite, sont parfaitement explicites. Or, ainsi qu'on va le voir ci-après, cela a une influence sur la procédure juridictionnelle subséquente, d'une part, et sur l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances, d'autre part.
aa) Si l'on considère que l'objet de la contestation, à savoir la décision sur opposition du 30 juin 1986, est un acte administratif qui émane de la CNA en sa qualité d'assureur-accidents, le litige concerne alors uniquement le classement de l'entreprise recourante dans le tarif des primes et c'est la procédure juridictionnelle décrite au consid. 2a qui s'applique. Cette conception peut s'appuyer sur un argument de texte: la possibilité de classer une entreprise dans un degré de risques plus élevé, en tout temps et rétroactivement, en cas d'infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents et des maladies professionnels, résulte de l'
art. 92 al. 3 LAA
. Or, cette disposition figure au chapitre 2 du titre septième de la loi, consacré au financement de l'assurance, et non au titre sixième qui traite de la prévention des accidents. Aussi peut-on soutenir que puisqu'il s'agit, formellement, d'une décision sur opposition en matière de classement d'une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, on se trouve dans la situation prévue à l'
art. 109 al. 1 LAA
.
bb) En revanche, si l'on considère que la décision sur opposition émane de la CNA en sa qualité d'organe d'exécution des prescriptions sur la prévention des accidents et maladies professionnels, au sens de l'
art. 85 al. 1 LAA
et des
art. 49 et 50 OPA
, il s'agit alors d'une décision ayant pour objet une mesure destinée à prévenir les accidents ou les maladies professionnels. Dans ce cas, la voie de droit est celle indiquée à l'
art. 105 al. 2 LAA
, à savoir le recours devant l'OFAS et non pas devant une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Quant au prononcé de l'OFAS, il peut également être déféré au Tribunal fédéral des assurances. Cependant, comme il ne s'agit pas, dans ce cas, d'une décision prise en application de l'
art. 109 LAA
, la règle spéciale prévue à l'art. 110 al. 1 seconde phrase LAA
BGE 116 V 255 S. 260
ne s'applique pas et la Cour de céans peut revoir d'office les constatations de fait de l'autorité inférieure, car l'OFAS n'est ni un tribunal cantonal, ni une commission de recours (
art. 105 et 132 OJ
;
ATF 100 V 199
consid. 2).
Cela étant, il convient, à titre préalable, de trancher le point de savoir si la décision sur opposition rendue le 30 juin 1986 par la direction de la CNA est une décision en matière de classement au sens de l'
art. 109 al. 1 LAA
, ou si elle constitue une mesure destinée à prévenir les accidents et les maladies professionnels.
c) Sous l'ancien droit, le classement d'une entreprise dans un degré de risques plus élevé, le cas échéant avec effet rétroactif, sanctionnait une contravention aux obligations de l'employeur en matière de prévention des accidents, telles qu'elles résultaient de l'
art. 65 LAMA
et de ses dispositions d'exécution (
art. 103 al. 2 LAMA
). L'
art. 65 al. 2 LAMA
disposait que la CNA "peut ordonner toute mesure utile, les intéressés entendus; ceux-ci peuvent, dans les vingt jours, recourir au Conseil fédéral" (en fait, devant l'OFAS dont la décision pouvait être déférée au Tribunal fédéral des assurances:
ATF 102 V 138
consid. 1 et les références). Le législateur n'entendait pas modifier ce système en édictant la loi fédérale sur l'assurance-accidents (cf. le message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, à propos du projet d'
art. 105 al. 2 LAA
[FF 1976 III 228]).
Quant à l'
art. 92 al. 3 LAA
, il s'inspire manifestement de l'ancien
art. 103 al. 2 LAMA
. Son caractère de sanction ressort clairement du message précité (FF 1976 III 222). Le lien entre cette mesure et la violation des prescriptions relatives à la prévention des accidents et des maladies professionnels est affirmé encore plus nettement dans le texte de l'art. 113 al. 2 première phrase OLAA. Dans ce cas, en effet, ce n'est pas en vertu des principes généraux de la loi (art. 92 al. 1, al. 2 et al. 4 à 7 LAA) et de l'ordonnance (
art. 113 al. 1 OLAA
) que s'opère le classement de l'entreprise dans un degré supérieur mais "conformément à l'ordonnance sur la prévention des accidents", ce qui renvoie directement à l'
art. 66 OPA
. Or, l'
art. 66 al. 2 OPA
prévoit expressément que c'est "l'organe d'exécution compétent" qui ordonne l'augmentation de prime et qui indique à partir de quand et pour quelle durée elle est valable. Toujours aux termes de cette disposition, l'assureur doit prendre immédiatement la décision d'augmentation. Ainsi, l'assureur - qu'il s'agisse de la
BGE 116 V 255 S. 261
CNA ou d'un autre assureur - n'est que formellement l'auteur de la décision.
3.
En l'espèce, la CNA n'a donc pas rendu, le 10 mars 1986, une décision de classement de l'entreprise dans le tarif des primes au sens de l'
art. 124 let
. d OLAA, mais bien une "décision d'augmentation de prime" au sens de l'
art. 66 al. 2 OPA
. A cet égard, si l'emploi par la CNA de la formule de décision 226/2 f était propre à créer une certaine confusion sur la nature exacte de cet acte administratif, les deux lettres envoyées à la même date à la recourante par la division de la prévention des accidents et par la division des primes de la CNA dissipaient toute équivoque.
Il en résulte que la décision sur opposition rendue le 30 juin 1986 par la direction de la CNA - objet du présent procès - n'est pas une décision sur opposition en matière de classement au sens de l'
art. 109 al. 1 LAA
, mais une décision ayant pour objet une mesure coercitive destinée à prévenir les accidents professionnels au sein de l'entreprise recourante. Or, une telle décision sur opposition devait être déférée à l'OFAS, conformément à l'
art. 105 al. 2 LAA
(cf. VOEGELI, Hygiène et sécurité au travail en droit public suisse, in Le droit social à l'aube du XXIe siècle, Mélanges Alexandre Berenstein, Lausanne 1989, p. 314).
C'est donc à tort et en violation des règles de compétence fonctionnelle fixées par le droit fédéral que la Commission de recours IV du conseil d'administration de la CNA est entrée en matière sur le recours formé par l'entreprise contre la décision sur opposition du 30 juin 1986. En conséquence, et conformément aux principes exposés au consid. 1, la décision attaquée doit être annulée d'office et d'entrée de cause.
4.
Sur le vu de ce qui précède, il y aurait lieu, en principe, de transmettre la cause d'office à l'OFAS (
art. 8 al. 1 PA
). Toutefois, celui-ci s'est déjà exprimé sur le fond dans son préavis sur le recours de droit administratif, en proposant au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours. Dans ces conditions, un renvoi à l'autorité inférieure apparaîtrait comme un vain formalisme, contraire au principe de l'économie de procédure, et cela d'autant plus que la décision sur opposition qui est l'objet du litige a été rendue il y a quatre ans déjà. C'est pourquoi, l'affaire étant en état d'être jugée, la Cour de céans statuera aujourd'hui déjà sur le fond.
a) Aux termes de l'
art. 82 al. 1 LAA
, l'employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que
BGE 116 V 255 S. 262
l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions données.
Selon l'
art. 83 al. 1 LAA
, le Conseil fédéral, après avoir consulté les organisations d'employeurs et de travailleurs directement intéressées, édicte les prescriptions sur les mesures techniques, médicales et d'autre nature destinées à prévenir les accidents et maladies professionnels dans les entreprises. Il détermine à qui incombent les frais de ces mesures.
Se fondant, notamment, sur ces dispositions légales, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles du 19 décembre 1983 (OPA), dont l'art. 107 let. b prévoit que les ordonnances concernant la prévention des accidents et des maladies professionnelles qui ont été édictées en application de la LAMA demeurent provisoirement en vigueur. Tel est le cas de l'ordonnance concernant la prévention des accidents dans les travaux de construction du 8 août 1967 (RS 832.311.141; ci-après: OCF 1967), applicable au cas d'espèce.
Les dispositions qui figurent dans ladite ordonnance sont des "prescriptions relatives à la prévention des accidents" au sens des
art. 92 al. 3 LAA
et 113 al. 2 OLAA et des "prescriptions sur la sécurité au travail" au sens de l'
art. 66 al. 1 OPA
. C'est donc en se référant à cette ordonnance qu'il faut examiner si la recourante a violé l'obligation de diligence qui lui incombe en vertu de l'
art. 82 al. 1 LAA
précité. Sur ce point, le raisonnement du juge des assurances sociales, appelé à se prononcer sur le bien-fondé d'une mesure coercitive prise par la CNA en sa qualité d'organe d'exécution de la prévention des accidents et maladies professionnels, s'apparente à celui du juge pénal qui doit connaître de certaines infractions spécifiques, comme celles visées aux
art. 229 et 230 CP
: lorsque des dispositions spéciales imposent un certain comportement, comme celles que le Conseil fédéral a édictées en application de l'
art. 83 LAA
, ou qu'il a laissées en vigueur en vertu de l'
art. 107 OPA
, c'est d'abord à ces dispositions qu'il faut se référer pour juger si l'auteur a ou non respecté ses obligations (cf. p.ex.
ATF 114 IV 174
consid. 2a).
Dans sa décision sur opposition du 30 juin 1986, l'intimée a considéré que la recourante avait enfreint les art. 3 et 4 OCF 1967. Plus particulièrement, elle lui a reproché de n'avoir pas respecté, à l'endroit où l'accident s'est produit, l'art. 3 al. 1 OCF 1967 qui dispose que les plates-formes de travail et les passages situés à plus
BGE 116 V 255 S. 263
de 2 m au-dessus du sol doivent être munis du côté du vide de garde-corps et de plinthes selon l'art. 5, et l'art. 4 al. 2 d'après lequel les ouvertures dans les murs et façades donnant sur le vide et situées à plus de 2 m du sol doivent être munies de garde-corps et de plinthes. Quant à l'art. 5 al. 1 OCF 1967, il précise que les garde-corps doivent être suffisamment rigides; qu'ils peuvent être en bois ou en métal; que leur arête supérieure sera à 1 m de hauteur; que les garde-corps en bois auront au moins 12 cm de largeur et 26 mm d'épaisseur et, enfin, qu'ils seront fixés à l'intérieur des montants.
b) Dans son mémoire de recours, la recourante n'allègue pas que ces prescriptions étaient inapplicables dans le cas particulier, ni qu'elle les a respectées. Par contre, pour tenter de se disculper, elle invoque les "instructions concernant l'application de l'
art. 103 al. 2 LAMA
pour les entreprises de construction (classe de risques 41a)", édictées par la CNA le 1er juin 1971, et soutient que, d'après ces directives, les conditions d'une augmentation de prime "pour faute grave" ne sont pas réalisées dans son cas.
Toutefois, si de telles instructions conservent certainement leur valeur dans la mesure où elles précisent, voire complètent les prescriptions de l'OCF 1967 sur le plan technique, elles n'ont pas la même portée juridique que ces dernières, ce que le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger sous l'empire de l'ancien droit en disant que ces instructions "n'ont pas la valeur de prescriptions générales, faute d'être ordonnées par le Conseil fédéral conformément à l'art. 10 al. 2 Ord. II sur l'assurance-accidents du 3 décembre 1917, mais bien celle d'un avertissement aux employeurs sur les mesures de sécurité que la CNA exigera dans les décisions que l'
art. 65 al. 2 LAMA
l'autorise à prendre dans les cas d'espèce" (
ATF 102 V 138
consid. 1).
Au demeurant, il s'agit là de simples directives qui n'ont pas valeur de règles de droit et qui ne lient pas le juge. A cet égard, il y a lieu de constater que pas plus l'
art. 92 al. 3 LAA
que les
art. 113 al. 2 OLAA
ou 66 al. 1 OPA ne subordonnent l'augmentation de prime à la gravité de l'infraction aux prescriptions relatives à la prévention des accidents. En d'autres termes, selon ces dispositions, il suffit qu'une entreprise contrevienne à de telles prescriptions pour que s'opère, en principe, le classement de cette entreprise dans un degré supérieur, l'augmentation du taux de prime devant, en règle générale, atteindre 20% au moins (cf.
art. 113 al. 2 OLAA
et 66 al. 2 OPA).
BGE 116 V 255 S. 264
Cependant, de même que toute autorité administrative qui use de mesures coercitives ou de contrainte à l'égard d'un administré, la CNA doit, lorsqu'elle ordonne une augmentation de prime en application de l'
art. 66 al. 2 OPA
, se conformer aux principes généraux de l'activité administrative, en particulier, elle doit observer le principe de proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (cf. p.ex. MOOR, Droit administratif, vol. I, pp. 350 ss et 397 ss).
c) C'est en vain que la recourante tente de démontrer que, par rapport aux circonstances concrètes dans lesquelles s'est déroulé l'accident, la pose d'un garde-corps était superflue et n'aurait pas empêché l'accident de se produire. En particulier, il est erroné de soutenir que le comportement d'Abel G. était "imprévisible". Au contraire, il était prévisible qu'un ouvrier occupé à la pose de canaux de cheminée se déplace et, à un moment donné, éprouve le besoin de reculer pour s'assurer de visu que les canaux étaient d'aplomb. Or, la surface de la plate-forme sur laquelle travaillait l'assuré mesurait, selon les allégués de la recourante, 7,5 m2 (2,5 x 3 m), ce qui est relativement peu et commandait, afin de limiter le risque de chute, la pose de garde-corps ou d'un dispositif propre à empêcher une chute d'une hauteur de plus de 4 m.
De même n'est-il pas possible de suivre la recourante lorsqu'elle tente de rejeter sur son ouvrier la responsabilité de l'accident, en raison de son comportement imprudent. Tel n'est pas le problème qui se pose en l'occurrence. Si la loi exige des employeurs qu'ils prennent des mesures propres à prévenir les accidents du travail, c'est bien parce que l'on sait d'expérience que le comportement des travailleurs est parfois imprudent. En particulier, dans les métiers de la construction, le risque de chute est très grand et c'est pourquoi les entreprises doivent observer scrupuleusement les prescriptions de l'OCF 1967, sans égard à la durée des travaux, ni à la personnalité ou aux habitudes des travailleurs qu'elles occupent sur les chantiers.
Enfin, c'est à tort que la recourante invoque une violation, par l'intimée, du principe de proportionnalité et qu'elle affirme qu'un simple avertissement aurait été suffisant. Ne pas munir d'un garde-corps une plate-forme de travail sise à 4,20 m au-dessus du sol constitue une infraction caractérisée aux prescriptions des art. 3 al. 1 et 4 al. 2 OCF 1967. Prononcée pour une année seulement, l'augmentation de prime décidée par la CNA est une mesure qu'on peut sans hésiter qualifier de modérée dans ces circonstances, sans
BGE 116 V 255 S. 265
même qu'il soit nécessaire de prendre en considération la gravité de l'accident qui s'est produit à la suite de cette infraction. En effet, la mesure coercitive prononcée à l'encontre de la recourante aurait aussi été justifiée si aucun accident ne s'était produit ou si la chute dont Abel G. a été victime n'avait pas eu, pour cet assuré, des conséquences aussi graves et irréversibles.
Force est ainsi de conclure qu'en rendant la décision sur opposition litigieuse, la direction de la CNA n'a pas violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Cette opinion est aussi celle de l'OFAS, autorité qui aurait dû, en principe, se prononcer avant le Tribunal fédéral des assurances sur le recours de l'entreprise.
5.
Bien que la décision attaquée doive être annulée d'office pour les motifs exposés au consid. 3, il n'en demeure pas moins que le recours est mal fondé en toutes ses conclusions.


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Urteilskopf
115 Ib 238
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1989 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen M. X. und Kantonales Steuergericht Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und d BdBSt
: Steuerfreier Kapitalgewinn oder Vermögensertrag?
Überträgt ein Aktionär Aktien zu einem über dem Nennwert liegenden Anrechnungswert auf eine von ihm beherrschte Gesellschaft, erzielt er einen steuerbaren Vermögensertrag (Bestätigung der Rechtsprechung: E. 2-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 115 Ib 238 S. 239
Im Dezember 1980 schlossen Frau H. N. und ihre beiden Söhne M. und P. X. "zwecks gemeinsamer Interessenwahrung sowie einheitlicher Vertretung der Aktien insbesondere im Hinblick auf eine Einsitznahme im Verwaltungsrat der K. AG" mit der S. Holding AG, deren Aktien voll M. X. gehörten, einen Kaufvertrag ab. Danach übertrugen H. N. 120 Aktien der K. AG und ihre beiden Söhne M. und P. X. je 490 Aktien der K. AG mit einem Nennwert von je Fr. 500.-- per 1. Januar 1981 zu einem Preis von Fr. ... (höher als der Nennwert) pro Aktie auf die S. Holding AG.
Der Kaufpreis wurde wie folgt beglichen: H. N. erhielt 4 Aktien der S. Holding AG im Nominalwert von je Fr. ... . Der Restkaufpreis von Fr. ... wurde in ein Darlehen an die S. Holding AG umgewandelt. M. und P. X. erhielten je 98 Aktien der S. Holding AG; die Kaufpreisrestbeträge wurden in Darlehen von je Fr. ... umgewandelt. Die S. Holding AG wurde in der Folge in N. Holding AG umbenannt.
Die Veranlagungsbehörde erfasste bei der Einschätzung von M. X. für die direkte Bundessteuer 1983/84 einen Ertrag aus Beteiligung im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
von insgesamt Fr. ..., bemessen aufgrund der Differenz zwischen dem erzielten Erlös von Fr. ... pro Aktie und deren Nominalwert von Fr. 500.--. Eine Einsprache gegen die Einschätzung wies sie am 1. September 1986 ab.
Auf Beschwerde hin hat das Steuergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. September 1987 die Taxation eines Vermögensertrages aus Beteiligungsrechten von Fr. ... aufgehoben (StE 1988 B 24.4 Nr. 15).
Gegen dieses Urteil reichte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Bundesgericht am 26. Februar 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und M. X. für die direkte Bundessteuer 1983/84 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... zu veranlagen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt in die Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt
BGE 115 Ib 238 S. 240
werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
"alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Steuerbar in diesem Sinne sind nicht nur die ordentlichen und ausserordentlichen Dividenden, sondern auch alle wiederkehrenden und einmaligen Ausschüttungen aus dem Gewinn oder den Reserven, wie Barleistungen bei Fusionen, Hingabe von Geschäftsaktiven und Anteile am Erlös einer Teil- oder Totalliquidation (ASA 42 322;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff. und 289 E. 1).
Nach neuerer, indessen gefestigter Praxis des Bundesgerichts erzielt auch ein Aktionär eine steuerbare geldwerte Leistung aus seiner Beteiligung, wenn er seine Beteiligungsrechte zu einem über dem Nominalwert liegenden Wert gegen Gutschrift auf einem Aktionärsdarlehenskonto und/oder als Sacheinlage gegen Ausgabe neuer Aktien in eine von ihm beherrschte andere Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft, einbringt (vgl. ASA 55 206 ff., insbes. S. 210, mit weiteren Hinweisen und unten E. 3c und d).
b) Der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer regelt - wie die kantonalen Steuergesetze - die Besteuerung der Veräusserungsgewinne unterschiedlich:
Kapitalgewinne, die im Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) oder die aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit stammen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
), sind steuerbar.
Demgegenüber unterliegen Kapitalgewinne auf dem Geschäftsvermögen nicht buchführungspflichtiger Personenunternehmungen und bei der Veräusserung von Privatvermögen erzielte Gewinne der direkten Bundessteuer nicht. Für natürliche Personen, die keine zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtete Unternehmung betreiben und mit der Veräusserung auch keine auf den Erwerb gerichtete Tätigkeit (Handel) ausüben, ist damit die im Einkommenssteuerrecht allgemein anerkannte Reinvermögenszugangstheorie (vgl. dazu KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 f. zu
Art. 21 BdBSt
) nicht mit letzter Konsequenz verwirklicht (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 97).
BGE 115 Ib 238 S. 241
3.
a) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdegegner M. X. einen steuerfreien Gewinn aus der Veräusserung der zu seinem Privatvermögen gehörenden Aktien erzielte oder ob ihm eine steuerbare geldwerte Leistung aus seiner Beteiligung zugeflossen ist. Der Entscheid darüber hängt zunächst davon ab, ob die Übertragung der 490 Aktien der K. AG auf die S. Holding AG als Veräusserung zu gelten habe oder nicht.
b) Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten (ASA 54 217;
BGE 101 Ib 44
ff.; HANS DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 569 ff., insbes. S. 578 ff.; PETER LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 225), bei deren Auslegung nicht strikte von der zivilrechtlichen Gestaltung auszugehen ist, die der Steuerpflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Steuerbehörden den Sachverhalt entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen. Daran ist festzuhalten. Bei steuerrechtlichen Normen, die an wirtschaftliche und nicht vorab zivilrechtliche Gegebenheiten anknüpfen, ist die Zulässigkeit der sog. "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" nicht davon abhängig, ob die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt sind (
BGE 109 Ia 99
f. E. 2a; in diesem Sinne auch REIMANN/ZUPPINGER /SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N. 23 zu
§ 71 StG
).
c) Bringt ein Aktionär - wie dargestellt - gesellschaftliche Beteiligungsrechte zu einem über ihrem Nominalwert liegenden Anrechnungswert in eine ihm gehörende Aktiengesellschaft gegen Aktien der übernehmenden Gesellschaft oder eine Gutschrift auf einem Aktionärsdarlehenskonto ein, so erzielt er keinen steuerfreien Veräusserungsgewinn auf seinem Privatvermögen. Steuerfrei bleiben kann nur der durch eine eigentliche Veräusserung - im wirtschaftlichen Sinne verstanden - erzielte Gewinn (HANS DUBS, a.a.O., S. 580; ASA 55 209 E. 3a). Die Übertragung auf die vom Aktionär beherrschte Aktiengesellschaft stellt aus wirtschaftlicher Sicht keine Aktienveräusserung dar. Der Aktionär gibt mit ihr seine wirtschaftliche Verfügungsmacht nicht preis; sie bleibt ihm vielmehr in Form seiner Beteiligung an der Holdinggesellschaft erhalten (ASA 55 210 E. 3a;
BGE 101 Ib 46
ff. E. 2; ASA 42 398 E. 2; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54 S. 629 Anm. 54). Der Vermögenszufluss ist kausal auf das Halten und nicht auf die
BGE 115 Ib 238 S. 242
Veräusserung von Beteiligungsrechten zurückzuführen (REICH, Die steuerneutrale Reserveübertragung bei Unternehmensumstrukturierungen - neuere Entwicklungen und Tendenzen, in: Das schweizerische Steuerrecht. Eine Standortbestimmung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, 1989, S. 384 f.).
d) Mit der Einbringung der Aktien in die von ihm beherrschte Gesellschaft erwirbt der Aktionär anstelle seines in den bisherigen Beteiligungsrechten enthaltenen latenten Anspruchs auf Ausschüttung von nicht zum Grundkapital gehörenden Gesellschaftsmitteln (Reserven, thesaurierte Gewinne) andere Beteiligungsrechte mit einem höheren Nennwert und/oder eine Darlehensforderung. Die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nennwert der Aktien) und des Darlehens löst beim Aktionär keine Einkommenssteuerpflicht aus (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
). Durch die Umgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Aktionär und seinen Gesellschaften wird die (latente) Ausschüttungssteuerlast aufgehoben: in der Beteiligung verkörperte Mittel, die dem Aktionär lediglich als Beteiligungsertrag zufliessen können, werden in den Bereich des steuerfrei rückzahlbaren Grundkapitals oder der steuerfrei rückzahlbaren Darlehensforderungen übertragen.
Die übernehmende Gesellschaft erbringt dem Aktionär mit der Begründung einer Darlehensgutschrift und der Zuteilung von neuen Aktien mit einem höheren Nennwert eine nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbare geldwerte Leistung aus seinem Beteiligungsrecht. Steuerrechtlich gilt das Einkommen regelmässig in dem Zeitpunkt als zugeflossen, in dem der Steuerpflichtige einen festen Rechtsanspruch auf ein Vermögensrecht erwirbt, sofern dessen Erfüllung nicht besonders unsicher ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., Bd. II, Vorbemerkungen zu
§
§ 19-32 StG
N. 21).
Würden solche Einkünfte nicht als geldwerte Leistungen aus Beteiligung erfasst, wäre der Weg zur steuerfreien Ausschüttung von laufenden oder gespeicherten Gewinnen (auch von solchen, die die Holdinggesellschaft unter Ausnützung des Holdingprivileges von der eingebrachten Gesellschaft bezogen hat) an den Aktionär offen (ASA 55 212 E. 4c;
BGE 101 Ib 49
/50 E. 3c) und die vom Gesetzgeber in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
ausdrücklich vorgeschriebene Besteuerung aller geldwerten Leistungen der juristischen Personen an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen, in Frage gestellt.
BGE 115 Ib 238 S. 243
4.
Die Lehre und teilweise auch kantonale Steuerjustizbehörden haben die Auslegung des Bundesgerichts von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
für die sog. Einbringungsfälle ebenso wie für die Fälle der indirekten Teilliquidation zum Teil kritisiert (vgl. YERSIN, A propos de la distinction entre le rendement de fortune et les gains en capital, ASA 50 S. 491 ff.; HÖHN, Die Abgrenzung von Vermögensertrag und Kapitalgewinn im Einkommenssteuerrecht, ASA 50 S. 531 ff.; HÖHN, Steuerumgehung und rechtsstaatliche Besteuerung, ASA 46 S. 153 ff.; KÄNZIG, Von der wirtschaftlichen zur fiskalischen Betrachtungsweise, ASA 44 S. 1 ff.; RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 679 ff.; BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 31 ff. und neuerdings u.a. GURTNER, Systemwechselfälle bei Beteiligungsübertragungen, ASA 57 S. 23 ff. sowie BÖCKLI, Die Transponierungstheorie - eine systemwidrige Rechtsfolge, ASA 57 S. 241 ff. und HÖHN, Videant judices, ASA 56 S. 463 ff.; AGVE 1980 194 ff.).
Die Kritiker machen namentlich geltend, der Gesetzgeber habe in der direkten Bundessteuer kein lückenloses System wirtschaftlicher Doppelbelastung der von einer Aktiengesellschaft erzielten Gewinne verwirklicht. Sie gehen hauptsächlich von der These aus, aus der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) ergebe sich, dass nicht als Vermögensertrag besteuert werden dürfe, was man als Kapitalgewinn betrachten könne. Die Kritiker verkennen jedoch, dass die Steuerpflicht in Art. 21 Abs. 1 lit. c in fine BdBSt weit definiert ist. Diese Steuernorm beruht auf einem formalisierten Ertragsbegriff (ASA 55 212 E. 4b). Die Steuerfreiheit privater Veräusserungsgewinne (Zuwachsgewinne) lässt sich nur durch Umkehrschluss aus
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
herleiten; sie erscheint als systemwidrige Ausnahme vom Prinzip der Reineinkommensbesteuerung und ist zwar vom Gesetzgeber - unter anderem aus veranlagungsökonomischen Überlegungen - gewollt, aber jedenfalls nicht ausdehnend zu interpretieren.
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
schränkt den Anwendungsbereich von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht ein. Diese Bestimmung erklärt das Einkommen aus beweglichem Vermögen und namentlich jeden Beteiligungsertrag umfassend für steuerbar und nimmt (im Schlussatz) nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nominalwert) von der Besteuerung aus (
BGE 101 Ib 49
E. 3a, bb;
BGE 83 I 279
E. 2a).
Zwar hat der Gesetzgeber Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steuerfrei belassen (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
),
BGE 115 Ib 238 S. 244
jedoch im Gegenzug zur weitgehenden Sicherung der wirtschaftlichen Doppelbelastung von juristischen Personen und Inhabern gesellschaftlicher Beteiligungsrechte den Beteiligungsertrag in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
weit umschrieben (oben E. 2). An diese Entscheidung des Gesetzgebers haben sich die Steuer- und Steuerjustizbehörden bei der Würdigung der Steuersachverhalte zu halten (ASA 55 212 E. 4b).
5.
a) Die Vorinstanz begründet ihr Abweichen von der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit "durchschlagenden" neuen Erkenntnissen der Lehre. Gemeint sind u.a. die Überlegungen von BRUNO SCHERRER in seinem Aufsatz "Zur Auslegung des Begriffes 'Gewinnanteile aus Beteiligungen' in
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
" (ASA 55 S. 15 ff.). Der Einwand geht dahin, dass die Auslegung des Begriffes der geldwerten Leistung durch das Bundesgericht die Voraussehbarkeit der Rechtsfolgen bei neuen Sachverhalten beeinträchtige. Niemand sei in der Lage, vorauszusagen, in welcher Weise ein Gericht einen neuen Sachverhalt beurteilen werde, der in das Gebiet der Beziehungen zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Beteiligten falle. Die Gestaltung der Verhältnisse aus steuerplanerischer Sicht sei dem Steuerpflichtigen genommen. Könne sich aber der Steuerpflichtige infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Steuersachen nicht mehr nach der Gesetzesnorm einrichten, so sei die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Die Vorinstanz befand, darin liege ein neues Argument für eine Überprüfung, aber auch für eine Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
b) Die Rechtssicherheit ist im Rechtsstaat von grosser Bedeutung. Sie erfordert unter anderem Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Rechts (KATHARINA SAMELI, Freiheit und Sicherheit im Recht, Diss. Zürich 1969, S. 20 ff.). Für das Steuerrecht bedeutet dies, dass es möglich sein soll, das Steuerobjekt inhaltlich und umfänglich in genügendem Masse zu bestimmen, damit der Steuerpflichtige die Steuerlast, die auf ihn zukommt, auch einigermassen abschätzen und berechnen kann (in diesem Sinne auch J. ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 96, unter Hinweis auf ARMIN SPITALER, Verbindliche Zusagen im Steuerrecht, Der Betriebsberater 1961, S. 1333). Indessen lassen sich auch bei sorgfältigster gesetzgeberischer Arbeit Auslegungsschwierigkeiten nicht vermeiden. Daher bietet auch das beste Steuergesetz keine absolute Rechtssicherheit im
BGE 115 Ib 238 S. 245
Sinne der Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit (HANS DUBS, Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, ZSR NF 93/1974, 2. Halbband, S. 223 ff.). Je komplexer der Sachverhalt, desto offener wird der Ausgang des Verfahrens sein, was indessen kein Grund ist, von der als gesetzmässig erkannten Lösung abzuweichen. Gewiss darf weder durch die Steuergesetzgebung noch durch die Steuerjustiz die Rechtssicherheit derart herabgesetzt werden, dass der Steuerpflichtige die Grenzen der Steuerbelastung nicht mehr zu überblicken vermag (JACOB WACKERNAGEL, Über das Vertrauensprinzip im Steuerrecht, in: Aequitas und bona fides, Festschrift für August Simonius, Basel 1955, S. 411 ff.).
c) Hievon kann vorliegendenfalls nicht die Rede sein, auch wenn die geltende Rechtsprechung möglicherweise zu noch nicht voll überblickbaren Differenzierungen führt, über deren Beurteilung durch die Steuerbehörden noch Unsicherheit besteht. Die Vermögensertragssteuerpflicht im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
löst aus, wer als natürliche Person dem Privatvermögen angehörende Aktien in eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft im Austausch gegen deren Aktien oder gegen Gewährung eines Darlehens oder gegen beides einbringt. Ein solcher Vorgang ist erfassbar und überblickbar. Er ist es auch dann noch, wenn der Steuerpflichtige die Gesellschaft nicht allein beherrscht, in welche die Aktien eingebracht werden, sondern an ihr lediglich im wesentlichen Ausmasse beteiligt ist. Das Steuerobjekt ist somit inhaltlich festgelegt. Was das Quantitative anbetrifft, so sind freilich verschiedene Lösungen vertretbar: Differenz zwischen Einstandswert (Erwerbspreis) und Einbringungspreis oder Differenz zwischen dem Nominalwert der Aktien und Einbringungspreis. Der vorsichtige Steuerpflichtige wird bei seinen Überlegungen die für ihn ungünstigste Variante in Rechnung stellen. Damit ist auch der aus Gründen der Rechtssicherheit notwendigen minimalen Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit Genüge getan.
6.
a) Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer als Beteiligungsertrag steuerbaren Leistung sodann mit der Begründung abgelehnt, dem Beschwerdegegner stehe keine beherrschende Beteiligung an der S. Holding AG zu. Er besitze nach der Einbringung der insgesamt 1100 Aktien der K. AG - wie sein Bruder - nur 49% der S. Holding AG-Aktien.
Unbestritten ist, dass dem Beschwerdegegner vor der Übertragung der Aktien der K. AG alle Aktien der Holdinggesellschaft
BGE 115 Ib 238 S. 246
zu Eigentum zustanden. Mit der Einbringung dieser Aktien änderten sich die Beteiligungsverhältnisse an der S. Holding AG. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, auch wenn nicht auf die Verhältnisse vor der Einbringung abzustellen wäre, habe der Beschwerdegegner die S. Holding AG beherrscht, denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das Motiv des Vertragsabschlusses zu berücksichtigen. Das Verhalten des Beschwerdegegners lasse sich nur mit der Absicht von Frau H. N. und ihrer beiden Söhne M. und P. X. erklären, ihren Einfluss bei der K. AG durch die Zusammenlegung ihrer Aktien verstärkt geltend zu machen.
b) Eine Besteuerung des Einkommenszuflusses bei der Vermögensumstrukturierung kommt nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
- wie oben in E. 3c dargestellt - nur in Frage, wenn keine Veräusserung (im wirtschaftlichen Sinne) vorliegt, d.h. wenn die wirtschaftliche Verfügungsmacht durch die Einbringung keine Veränderung erfährt. Im vorliegenden Fall sprechen verschiedene Gründe dafür, dass der Beschwerdegegner die S. Holding AG bzw. die N. Holding AG, deren Aktienkapital er ursprünglich zu 100% besass, auch noch nach der Umstrukturierung beherrscht.
c) Durch eine Minderheitsbeteiligung kann sich ein Aktionär zwar regelmässig keine beherrschende Stellung verschaffen; doch können ausnahmsweise besondere Verhältnisse vorliegen, aufgrund derer dennoch eine Beherrschung der Gesellschaft angenommen werden muss. Eine solche Beherrschung kann namentlich dann gegeben sein, wenn mehrere Aktionäre, die jeder nur eine Minderheitsbeteiligung innehaben, zur Erreichung eines im Interesse aller liegenden Zieles zusammenwirken.
Wären lediglich die im Eigentum des Beschwerdegegners stehenden 490 Aktien K. AG auf die S. Holding AG zu den gleichen Bedingungen wie im Kaufvertrag vom Dezember 1980 übertragen worden, so wären auch die Beteiligungsverhältnisse unverändert geblieben. Der Beschwerdegegner wäre nach wie vor Alleinbeherrscher der S. Holding AG. Diese Transaktion hätte aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Vermögensertragssteuerpflicht ausgelöst. Die Mitwirkung von H. N. und von P. X. diente - wie dies auch ausdrücklich im Kaufvertrag festgehalten wurde - der verstärkten Einflussnahme der drei Aktionäre auf die K. AG, insbesondere im Hinblick auf die Einsitznahme in den Verwaltungsrat dieser Gesellschaft. Die Aktionäre haben die 1100 Aktien der K. AG aufgrund einer gemeinsamen Vereinbarung
BGE 115 Ib 238 S. 247
"uno actu" in die von ihnen vollständig beherrschte S. Holding AG eingebracht. Der Beschwerdegegner verfügt kraft der durch das Zusammenwirken mit den anderen Aktionären sich ergebenden beherrschenden Stellung durch seinen Anteil an der S. Holding AG bzw. N. Holding AG wirtschaftlich nach wie vor über die von ihm eingebrachten 490 Aktien der K. AG. Die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die eingebrachten Aktien hat sich durch die Einbringung nicht verändert.
Eine solche wirtschaftlich orientierte Betrachtung ist im Steuerrecht nicht neu. So wird im Grundstückgewinnsteuerrecht in der Regel die Übertragung einer Minderheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft nicht als wirtschaftliche Handänderung besteuert. Werden indessen mehrere Minderheitsbeteiligungen an einer Immobiliengesellschaft, die zusammen eine beherrschende Beteiligung ergeben, aufgrund besonderer Abreden gesamthaft veräussert und erworben, so wird die Übertragung dieser beherrschenden Beteiligung als wirtschaftliche Handänderung besteuert (vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 65 zu
§ 161 StG
, mit Hinweis).
d) Die Besteuerung als Beteiligungsertrag (Vermögensertrag) erfolgt in den Einbringungsfällen aufgrund der Umstrukturierung des Vermögens. Ausschlaggebend ist dabei, dass thesaurierte Gewinne zugunsten der Beteiligten in steuerfrei rückzahlbares Grundkapital oder in ebenfalls steuerfrei rückzahlbares Guthaben umgewandelt wurden (vgl. oben E. 3d) und die Transaktion aufgrund der beherrschenden Stellung des oder bei gemeinsamem Vorgehen der Beteiligungsinhaber möglich war. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, was zu einer grundsätzlichen Gutheissung der Beschwerde führt.
7.
a) Der Beschwerdegegner hat für den Fall einer grundsätzlichen Gutheissung der Beschwerde den Antrag gestellt, es sei bei der Berechnung des steuerbaren Beteiligungsertrages von den Anlagekosten der eingebrachten Beteiligung auszugehen: für 270 Aktien sei auf den Steuerwert 1969 und für 220 Aktien auf den Steuerwert 1975 abzustellen. Subeventualiter verlangt er ein Abstellen auf den Steuerwert 1961.
Die Beschwerdeführerin hingegen vertritt die Meinung, das steuerbare Einkommen sei aufgrund der Differenz zwischen dem Nominalwert der eingebrachten Beteiligung und dem Anrechnungswert (Einbringungspreis), der unbestrittenermassen Fr. ... pro Aktie beträgt, zu ermitteln.
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b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 19. April 1985 (ASA 55 213 E. 6) den steuerbaren Vermögensertrag nach Massgabe der Differenz zwischen dem Nominalwert der eingebrachten Aktien und dem Einbringungspreis berechnet. Die Eidgenössische Steuerverwaltung nahm diesen Entscheid zum Anlass, um in Änderung ihrer bisherigen Praxis generell für die Bemessung der mit der Einbringung erbrachten geldwerten Leistung vom Nominalbetrag auszugehen. Das Bundesgericht hat freilich im Urteil vom 19. April 1985 die Frage offengelassen, wie der steuerbare Vermögensertrag zu ermitteln wäre, falls die effektiven Anlagekosten der eingebrachten Aktien über deren Nominalwert liegen würden. Diese Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet zu werden. Immerhin ist festzuhalten, dass sich die Bemessung des steuerbaren Vermögensertrages nach Massgabe der Differenz zwischen den Anlagekosten und dem "Erlös" an die für Kapitalgewinne geltenden Grundsätze anlehnt. Diese Berechnung widerspricht den Überlegungen, die der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
zugrunde liegen. Durch die Einbringung der Aktien wird die Steuerlast insoweit abgelöst, als dem Aktionär über den Nominalbetrag seiner Anteile (und nicht bloss über deren Einstandswert) eine Ausschüttung zufliesst.
c) Der Beschwerdegegner hatte das von ihm auf die S. Holding AG übertragene Aktienpaket schenkungsweise und damit unentgeltlich von seiner Mutter erhalten. Es ist daher unerfindlich, weshalb ihm die Aktien zum Verkehrswert im Zeitpunkt der Schenkung bzw. im Jahre 1961 anzurechnen sind. Er hat die Aktien unentgeltlich erhalten und damit auf jeden Fall keinen Anspruch auf die Anrechnung eines Einstandswertes, der über dem Nominalbetrag liegt.
d) Subeventualiter fordert der Beschwerdegegner, es sei für die Ermittlung des steuerbaren Vermögensertrages auf den Einstandswert der Schenkerin der 490 Aktien K. AG, d.h. seiner Rechtsvorgängerin, abzustellen. Eine solche Berechnung ist in den Steuergesetzen nur in bestimmten Fällen der Kapitalgewinnbesteuerung vorgesehen; bei der Besteuerung der Kapitalgewinne auf dem beweglichen und insbesondere auch auf dem unbeweglichen Vermögen werden in bestimmten Fällen, die nicht als besteuerungswürdig gelten, Steueraufschübe gewährt (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 89 ff. zu
§ 161 StG
). Wurde bei einer Veräusserung ein Steueraufschub zugelassen, ist bei der
BGE 115 Ib 238 S. 249
nächsten Veräusserung ohne Steueraufschub auf den Einstandswert des Vorgängers abzustellen. Der Steueraufschub ist ein Rechtsinstitut, das auf die Kapitalgewinnbesteuerung ausgerichtet ist und für die Ermittlung des Vermögensertrages - um den es hier geht - nicht in Frage kommen kann.