header:
Urteilskopf
118 II 66
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 février 1992 dans la cause C. et ct contre Département de justice du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken (SR 211.437.1). Veröffentlichung der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Die kantonale Behörde hat Art. 7 Abs. 2 des Bundesbeschlusses, wonach die Kantonsregierungen vorläufig die nötigen Vorschriften auf dem Verordnungsweg erlassen können, nicht in unhaltbarer Weise ausgelegt, wenn sie dafürgehalten hat, dass diese Bestimmung auch in Verbindung mit der den Kantonen in Art. 8 des Bundesbeschlusses eingeräumten Kompetenz anwendbar sei, in ihrer Gesetzgebung die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vorzusehen (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 118 II 66 S. 67
A.-
Le 23 juillet 1990, C. a vendu à dame O. deux parcelles du cadastre de la commune de ..., acquises en 1975 dans la succession de sa mère.
Le 30 juillet 1990, le Conservateur du registre foncier du district de Neuchâtel a ordonné la publication de ce transfert en application de l'art. 5 de l'arrêté cantonal d'exécution du 4 décembre 1989 de l'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (ci-après: arrêté cantonal).
C. et dame O. ont recouru contre ce prononcé auprès du Département de justice du canton de Neuchâtel, autorité de surveillance du Registre foncier. Ils invoquaient le principe de la séparation des pouvoirs: ils soutenaient que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour ordonner, par voie d'arrêté, la publication des transferts immobiliers, mais que cette mesure, qui a toutes les caractéristiques d'une norme générale et abstraite, devait être adoptée par voie législative dans le cadre des compétences laissées aux cantons par l'art. 8 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (AFIR).
Le 11 mars 1991, le Département de justice a rejeté le recours. Il a considéré que l'
art. 7 al. 2 AFIR
autorise les cantons à prendre par ordonnance gouvernementale toutes les dispositions nécessaires à l'application du droit fédéral, en raison du caractère urgent des mesures à édicter.
B.-
C. et dame O. ont déféré cette décision au Tribunal administratif, reprenant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux qu'ils avaient déjà développés devant l'autorité inférieure de recours.
Le 13 juin 1991, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et dame O. ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de prononcer que la vente n'était pas sujette à publication. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Selon l'
art. 6 al. 3 AFIR
(RS 211.437.1), les décisions cantonales de dernière instance peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par le recours de droit administratif. Si l'on se réfère
BGE 118 II 66 S. 68
aux deux premiers alinéas de la disposition, on peut estimer qu'il s'agit des décisions concernant l'autorisation anticipée (art. 4) et des refus d'inscrire du Conservateur du registre foncier (art. 5 al. 2; al. 1). Mais surtout, de même que sur le fond de la présente cause, la question se pose de savoir si l'art. 6, comme l'art. 7 al. 2, s'applique à la publication des transferts de propriété immobilière.
On peut aussi se demander si le recours de droit administratif est ouvert, que la procédure suivie en l'espèce ressortisse à l'art. 103 ou à l'
art. 104 ORF
. Quoi qu'il en soit, il est recevable pour une raison générale (cf. l'arrêt société en nom collectif Z. et consorts contre Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Genève du 4 décembre 1986, consid. 1, non publié aux
ATF 112 II 423
ss).
b) En effet, sauf exceptions (art. 99 à 101 OJ), dont aucune n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 4 PA
, rendues notamment par des autorités cantonales statuant elles-mêmes en dernière instance (
art. 98 let
. g OJ; cf.
ATF 115 V 253
consid. 4b).
Les règles sur le registre foncier - dont sa publicité - sont de droit public au sens de l'
art. 5 PA
. Dès lors, les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre foncier peuvent aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire dans sa version du 20 décembre 1968 (
ATF 111 II 49
consid. 1, 97 I 270/271 consid. 1 et les arrêts cités; DESCHENAUX, Le Registre foncier, Traité de droit privé suisse, V II 2, p. 166/167).
Le recours de droit administratif ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 5 PA
et 104 let. a OJ). La jurisprudence considère comme des décisions fondées sur le droit public fédéral quatre espèces d'actes qui reposent formellement sur le droit cantonal, mais touchent à l'application du droit public fédéral (
ATF 103 Ib 314
let. b; GRISEL, Traité de droit administratif, II p. 856-858). L'un des cas est réalisé en l'espèce. Pour l'essentiel, les recourants soutiennent que l'Autorité de surveillance aurait dû appliquer correctement les
art. 7 al. 2 et 8 AFIR
, et non l'arrêté cantonal, qui contredirait ces règles fédérales (
ATF 117 Ib 11
consid. 2a,
ATF 116 Ib 162
/163 consid. 1a et 178 consid. 1a,
ATF 109 V 231
consid. 1,
ATF 108 Ib 380
/381 consid. 1a,
ATF 107 Ib 397
,
ATF 105 Ib 107
consid. 1a et 276 consid. 1b et les références).
c) Il suit de là que le recours de droit administratif formé en l'espèce est recevable. Si un principe constitutionnel est en jeu, par
BGE 118 II 66 S. 69
exemple la force dérogatoire du droit fédéral ou la séparation des pouvoirs, ce moyen assume la fonction du recours de droit public (
ATF 110 Ib 257
consid. 1,
ATF 108 Ib 382
consid. 1e et les arrêts cités). Ainsi que les recourants l'admettent, le Tribunal fédéral est lié par l'arrêté fédéral de portée générale en cause, qui a été déclaré urgent (
art. 10 al. 1 et 2 AFIR
; HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération du 29 mai 1874, n. 159 ad
art. 113 Cst.
).
2.
En vertu de l'
art. 7 AFIR
, qui règle "l'exécution" de l'arrêté fédéral, les cantons sont chargés de l'exécution de cet arrêté; mais les gouvernements cantonaux ne peuvent édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Aux termes de l'art. 8, les cantons peuvent publier les transferts de propriété immobilière.
a) L'
art. 8 AFIR
transfère et attribue une compétence législative facultative aux cantons, dans la mesure où il leur confère la possibilité de publier les transferts de propriété immobilière, domaine que le droit fédéral règle en principe exhaustivement (
art. 970 CC
;
ATF 112 II 423
consid. 4a; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 108 ss; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. I, Nos 708 ss; GRISEL, op.cit., I, p. 323 ss). L'
art. 7 al. 1 AFIR
se borne à déléguer aux cantons l'exécution du droit fédéral.
L'arrêté ne précise pas de quelle façon les cantons doivent légiférer ou exécuter le droit fédéral. Il recourt aux formules générales "les cantons peuvent ..." et "les cantons sont chargés ...". Il s'ensuit que c'est en principe au droit public des cantons, lesquels sont autonomes en matière d'organisation, d'indiquer l'autorité compétente pour édicter les prescriptions déléguées (AUBERT, op.cit., No 722 du vol. I et du supplément; MOOR, Droit administratif, I, Berne 1988, p. 216 No 3.3.3.6).
Le second alinéa de l'
art. 7 AFIR
contient une exception. Il autorise les gouvernements cantonaux à édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Cette règle a été adoptée pour permettre la mise en oeuvre immédiate des arrêtés fédéraux et éviter ainsi que leur application ne soit retardée par les exigences de la procédure législative ordinaire, ce qui aurait pu nuire à leur efficacité.
b) En vertu des art. 39 et 49 de la constitution neuchâteloise, le Grand Conseil décrète et abroge les lois alors que le Conseil d'Etat pourvoit à leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires. Selon l'art. 10b du Règlement du Grand Conseil du 6 novembre 1967, les règles qu'il incombe au Grand Conseil d'édicter sont les dispositions
BGE 118 II 66 S. 70
de nature générale et abstraite qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes et régissent un nombre indéterminé de situations de fait, sans référence à un cas ou à une personne déterminée (al. 3); si elles ne valent que pour une durée limitée, elles sont édictées sous la forme de décrets de portée générale (al. 2).
Faisant usage de la délégation prévue à l'
art. 7 al. 2 AFIR
, le Conseil d'Etat promulgua, le 9 octobre 1989, un arrêté d'exécution qui prévoyait à son art. 5 le principe de la publication des transferts immobiliers, mais seulement ceux visés à l'art. 1er de l'arrêté fédéral. Cette ordonnance fut remplacée par l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1989 qui étendit, à l'art. 5, l'obligation à tous les transferts, sous certaines réserves qui ne s'appliquent pas en la cause. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette norme générale et abstraite, devrait être, selon le droit neuchâtelois, contenue dans une loi ou un décret du Grand Conseil.
Il s'agit donc de rechercher si l'
art. 7 al. 2 AFIR
s'applique aussi à la compétence législative déléguée par l'art. 8 de cet arrêté fédéral. Avec le Tribunal administratif, on peut aisément admettre que le 30 juillet 1990 on se trouvait encore dans une situation "provisoire", vu la longueur habituelle de la procédure d'adoption d'une loi, voire d'un décret. Au demeurant, tant le Tribunal administratif que le Département de justice neuchâtelois évoquent l'élaboration d'un projet de loi. De plus, l'art. 7 al. 2 visait à assurer l'efficacité immédiate d'un acte législatif dont les effets sont limités au 31 décembre 1994 (
art. 10 al. 2 AFIR
).
3.
Lorsque l'organe qui a édicté une règle par voie d'ordonnance se fonde sur le droit fédéral, il faut interpréter la disposition visée. Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application et l'interprétation de la loi - fédérale ou cantonale - même si le principe de la séparation des pouvoirs est en cause (
ATF 108 Ia 180
consid. 2 -
art. 52 Tit. fin. CC
-,
ATF 95 I 100
consid. 4; cf. aussi
ATF 115 Ib 208
).
a) Selon l'
art. 52 al. 1 et 2 Tit. fin. CC
, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires pour l'application du code civil, notamment en ce qui concerne la compétence des autorités et l'organisation des offices de l'état civil, des tutelles et du registre foncier; ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution toutes les fois que les règles complémentaires du droit cantonal sont nécessaires pour l'application du code civil.
Le Département fédéral de justice estime qu'en vertu de cet
art. 52 al. 2 Tit. fin. CC
l'
art. 7 al. 2 AFIR
apparaît superflu pour régler l'exécution
BGE 118 II 66 S. 71
des art. 1er à 6 de l'arrêté fédéral; en revanche, l'art. 52 al. 2 ne saisit pas l'
art. 8 AFIR
, qui réserve le droit cantonal: il s'ensuivrait que l'art. 7 al. 2 recouvrerait son utilité pour l'art. 8.
La réglementation du registre foncier repose incontestablement sur le droit privé fédéral en matière foncière (DESCHENAUX, op.cit., p. 166), la publicité sur l'
art. 970 CC
. On peut soutenir que l'
art. 8 AFIR
constitue une revision (
ATF 108 Ia 181
consid. 3b) qui en fait partie, d'autant que ses initiateurs et ses partisans entendaient compléter d'urgence l'
art. 970 CC
en raison de la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 112 II 423
ss et
ATF 114 II 41
ss). Il reste que la législation est cantonale, non fédérale. Il n'est pas arbitraire de penser que l'
art. 52 al. 2 Tit. fin. CC
ne s'applique pas aux règles cantonales édictées en vertu de la délégation de l'
art. 8 AFIR
. Mais l'argument n'est pas décisif à lui seul, car le législateur n'a manifestement pas pensé résoudre cette difficulté précise. Au contraire, l'art. 7 al. 2 figurait dans le projet du Conseil fédéral, qui ne comportait pas l'art. 8 actuel.
b) Deux considérations peuvent éclairer le débat, mais pas non plus de façon décisive.
En premier lieu, la publicité en cause a été proposée et discutée à l'Assemblée fédérale sous art. 7bis. C'est un lien apparent avec l'art. 7. Mais on peut aussi bien n'avoir pas voulu modifier la numérotation des articles suivants de l'arrêté; il est en outre douteux que l'on puisse voir dans la disposition une mesure d'exécution du nouveau droit. Tout au plus rien n'indique que l'on ait voulu traiter différemment l'art. 8 actuel.
Au contraire - et c'est un second argument -, la place de la disposition relative à la publicité a été expressément discutée: la règle est dans l'arrêté fédéral, du moins tant qu'il est en vigueur, et on l'y a mise comme dans un ensemble, dont certains avaient conscience qu'il perdait ainsi son homogénéité. Il n'y a qu'un pas, qu'a franchi l'autorité cantonale, pour juger que l'art. 7 al. 2 concerne tout l'arrêté. Mais cet argument formel ne convainc pas pleinement, lui non plus: la conscience des parlementaires n'a pas porté sur le problème précis examiné ici et la première possibilité envisagée avait été d'édicter un arrêté spécial.
4.
a) En introduisant l'
art. 8 AFIR
, prévu d'abord dans un arrêté spécial, les parlementaires ont certainement visé au-delà du domaine d'application de l'arrêté fédéral urgent. Ils entendaient passer outre à la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative aux cantons de Genève (
ATF 112 II 423
ss) et d'Uri (
ATF 114 II 41
ss), au sujet de
BGE 118 II 66 S. 72
l'interprétation de la publicité du registre foncier selon l'
art. 970 CC
. Dans son message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de lois fédérales sur le droit foncier rural et la revision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (ventes d'immeubles), le Conseil fédéral avait déjà prévu, dans le droit fédéral, une base légale pour la publication des acquisitions de propriété immobilière (FF 1988 III 1023/1024 et 1081:
art. 970 CC
). La publication devait en outre reposer sur une base légale cantonale. La disposition proposée devint l'
art. 970a CC
de la loi votée par le parlement le 4 octobre 1991 (FF 1991 III 1540).
Les parlementaires entendaient donc se référer à la revision du code civil et conférer une portée générale à l'
art. 8 AFIR
(cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1354, 1re col.: Maître et Ducret; 2e col.: Fischer; 1356: Spielmann; 1357: Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 530: Schoch et Jaggi). C'est aussi ce que le Conseil d'Etat neuchâtelois a compris. Comme on l'a vu, dans son premier arrêté du 9 octobre 1989, la publication ne concernait que les transferts immobiliers visés à l'
art. 1er AFIR
; le nouvel art. 5 du second arrêté, pris le 4 décembre 1989, ordonne la publication de tous les transferts de propriété non agricole, à l'exception des cas visés à l'
art. 2 AFIR
. On peut estimer, avec le Département fédéral de justice et police, que la règle fédérale a une portée encore plus étendue.
b) Toutefois, malgré la portée générale conférée à l'art. 8 (en cours de discussions: l'art. 7bis), les parlementaires ont voulu délibérément introduire sans tarder la règle, partant dans l'arrêté fédéral urgent déjà, avant l'entrée en vigueur du nouveau droit foncier rural, qui leur était proposé. C'est donc, manifestement, qu'ils établissaient un lien entre la publication et l'objet dudit arrêté, quand bien même certains d'entre eux doutaient de l'efficacité de la première. Leur avis est décisif dans l'interprétation d'un acte législatif tout récent. Peu importe que l'interdiction de revente fût obligatoire, la publication facultative, au libre choix des cantons. En effet, les deux mesures, pour la majorité des parlementaires, poursuivaient le même but - la publication étant l'un des moyens de l'atteindre - et toutes deux étaient urgentes.
La première considération - à savoir la volonté politique de lutter sans retard contre la spéculation à court terme en rompant le rythme anormalement accéléré des aliénations spéculatives - a été constamment mise en évidence (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1353, Coutau et Maître; 1354,
BGE 118 II 66 S. 73
Ducret; 1356, Spielmann; 1357, Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 531, Simmen; 532, Danioth). Cet avis est déterminant: peu importe que la publication fût aussi "nécessaire" au sens de l'art. 7 al. 2, au même titre que les mesures d'exécution provisoires réservées aux gouvernements cantonaux; quant à l'objet différent des deux mesures - interdiction de revente et publication -, il n'empêche pas la volonté de les lier dans le même arrêté. Ce but commun, les recourants le reconnaissent d'ailleurs.
Le second aspect de la publication, jumelée avec l'interdiction de revente, est encore plus significatif. C'est la volonté d'admettre le caractère urgent de la mesure, partant la légitimité d'insérer celle-ci précisément dans l'arrêté fédéral, dont elle partagerait le sort en attendant le nouvel
art. 970a CC
(cf. notamment Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, p. 1354, Bundi). Il fallait au plus vite s'opposer à la jurisprudence du Tribunal fédéral; et la ratio legis est celle-là même de l'
art. 52 al. 2 Tit. fin. CC
(
ATF 108 Ia 181
consid. 3a), à quoi l'on pourrait songer pour appliquer rapidement le futur
art. 970a CC
, revisé avec le droit foncier rural et qui ordonne la publication. Cette urgence, assimilée à celle de l'interdiction de revente, de nombreux parlementaires l'ont fortement soulignée, encore que certains en aient douté. Mais insérer la mesure dans l'arrêté "urgent" (
art. 10 al. 2 AFIR
), c'était finalement décider que le temps pressait; les propositions de la minorité de la Commission du Conseil national et de la majorité de celle du Conseil des Etats, ainsi que l'avis du conseiller fédéral Koller furent écartés. Selon la jurisprudence, la procédure d'urgence prévue par l'
art. 89bis Cst.
s'applique non seulement lorsqu'il s'agit d'adopter le plus rapidement possible des mesures de nécessité assurant la protection de l'Etat, mais également lorsque la procédure législative ordinaire ne permet pas de prescrire suffisamment tôt les mesures légales qu'imposent les circonstances (
ATF 103 Ia 156
consid. 3a et les références; cf. GRISEL, Commentaire de la Constitution fédérale ..., n. 2-5 ad.
art. 89bis Cst.
). Or, comme on l'a vu, l'urgence couvre les deux volets de l'arrêté, interdiction de revente et publication des transferts immobiliers.
On remarquera enfin qu'il était aisé, si l'art. 8 devait être soumis à un régime d'exception, de le préciser en se référant, à l'art. 7, aux art. 1 à 6 AFIR. Rien n'indique que cette précision ait été omise par inadvertance. De plus, sans la procédure de l'art. 7 al. 2, l'art. 8 pourrait rester lettre morte ou n'être efficace que fort peu de temps, car l'
art. 970a CC
nouveau n'entrera en vigueur guère longtemps avant 1994.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 II 258
43. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1977 dans la cause Vita contre Guillaume et consorts

regeste:
Regeste
Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen.
Verfahren bei Anfechtung einer Mietzinserhöhung; Rechtsnatur der Klage; Berücksichtigung von Tatsachen, die sich während des Prozesses ereignet haben? (E. 2).
Art. 15 lit. b und d BMM
,
Art. 9 Abs. 2 VMM
.
Mietzinserhöhung wegen Erhöhung des Hypothekarzinsfusses; wie verhält es sich, wenn sich der Hypothekarzinsfuss nach Mitteilung der Mietzinserhöhung durch den Vermieter verändert und wenn das Grundstück nicht mit Hypotheken belastet ist? (E. 3 bis E. 6). Mietzinserhöhung, die die Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals bezweckt (E. 7b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 103 II 258 S. 259
La Compagnie d'assurances sur la vie Vita est propriétaire d'un immeuble locatif à la Cité Moncor, à Villars-sur-Glâne. Elle a fait notifier le 3 mars 1975 à tous les locataires de l'immeuble une augmentation de loyer de 8%, pour les appartements, fondée sur la décision du préposé à la surveillance des prix autorisant une hausse du taux de l'intérêt hypothécaire de 3/4% dès le 1er octobre 1974. Les loyers mensuels passaient dès lors de 171 fr. à 185 fr., au minimum, et de 523 fr. à 565 fr., au maximum. Le loyer des garages a en outre été porté de 40 à 45 fr. par mois.
Les locataires ont contesté ces hausses par une requête commune du 2 avril 1975. Ils ont accepté le 24 avril 1975, devant la Commission de conciliation, "une augmentation de 7% avec entrée en vigueur au 1er octobre 1975, sous réserve de présentation des pièces justificatives". La conciliation a toutefois échoué.
La Vita a ouvert action contre Pierre Guillaume et 29 autres locataires en concluant à ce que les augmentations de loyers notifiées le 3 mars 1975, réduites à 7% pour les appartements lors de l'audience de conciliation du 24 avril 1975, soient reconnues justifiées.
BGE 103 II 258 S. 260
Le Président du Tribunal de la Sarine a débouté la demanderesse, par jugements du 30 mars 1977, tout en prenant acte de ce que les locataires des garages admettaient un loyer mensuel de 41 fr.
Après avoir ordonné la jonction des causes, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé contre ces jugements par la demanderesse.
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions précédentes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Valeur litigieuse.)
2.
Considérant notamment les art. 23 et 24 de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, du 30 juin 1972 (AMSL), le Tribunal cantonal admet que l'autorité judiciaire appelée à statuer sur un loyer contesté rend un jugement formateur, et non déclaratif; les effets de la hausse litigieuse ne seraient dès lors acquis qu'au moment de ce jugement, et l'autorité pourrait tenir compte des faits survenus durant l'instruction, tel le retour du taux hypothécaire à son état antérieur à la notification de la hausse de loyer.
a) La majoration de loyer notifiée conformément à l'
art. 18 AMSL
est considérée comme acceptée si le preneur ne la conteste pas devant la Commission de conciliation, dans les trente jours qui suivent la réception de l'avis (
art. 19 AMSL
). En cas de contestation et à défaut d'entente devant la Commission de conciliation, elle est réputée inadmissible (
art. 28 al. 1 AMSL
). Le bailleur dispose à son tour d'un délai de trente jours pour porter le litige devant l'autorité judiciaire compétente, qui est dès lors appelée à juger si le loyer majoré est abusif ou non au sens des
art. 14 et 15 AMSL
. Il s'agit là d'une action en constatation de droit. Si le nouveau loyer se révèle abusif, il est nul (
art. 23 al. 1 AMSL
), c'est-à-dire juridiquement inexistant. Le juge ne fait que constater cette nullité. Si en revanche la hausse s'avère justifiée, en tout ou partie, l'autorité judiciaire établit si, dans quelle mesure, à partir de quel moment ou sous quelles conditions elle peut être admise (art. 23 al. 2). Cette disposition permet au juge de ne déclarer une majoration contestée que partiellement nulle,
BGE 103 II 258 S. 261
notamment en la réduisant ou en différant ses effets. Mais on ne saurait suivre l'autorité cantonale dans la mesure où elle admet que la hausse de loyer ne peut prendre effet qu'à partir du jugement, en raison du caractère formateur de celui-ci. Une telle conclusion ne peut pas être tirée de l'
art. 24 AMSL
, qui ne s'applique que durant la procédure et reste sans incidence sur la solution du litige quant au fond. Si la majoration contestée se révèle entièrement justifiée et qu'elle est admise sans condition, elle prend effet à la date pour laquelle elle a été notifiée. L'
art. 23 al. 3 AMSL
autorise d'ailleurs le juge à prendre des mesures provisionnelles pour la durée de la procédure, en décidant par exemple que le montant de la majoration exigée soit consigné en tout ou partie jusqu'à ce que le litige soit tranché (cf. Message du Conseil fédéral concernant des mesures urgentes contre les abus dans le secteur locatif, du 24 avril 1972, FF 1972 I, p. 1235).
b) C'est également la situation de l'époque pour laquelle la hausse a été notifiée que l'autorité appréciera pour juger si le nouveau loyer est abusif ou non. Le point de savoir si des faits nouveaux survenus en cours d'instance peuvent être pris en considération dépend de la procédure cantonale. L'
art. 29 AMSL
prévoit en effet que la procédure en matière de contestation découlant de loyers considérés comme abusifs se règle d'après les prescriptions relatives à la prolongation du bail, soit l'art. 267 f CO selon lequel la procédure est fixée par les cantons. Le Tribunal cantonal déduit à tort de l'
art. 23 AMSL
que le juge peut tenir compte de faits nouveaux et que partant son jugement serait formateur. L'expression selon laquelle l'autorité déclare nuls les loyers qui se révèlent abusifs "au cours de la procédure" devant elle ("soweit sich Mietzinse... im Verfahren vor der richterlichen Behörde als missbräuchlich erweisen") signifie simplement que si le procès établit le caractère abusif du loyer litigieux, le juge doit en constater la nullité. Elle n'implique pas nécessairement la prise en considération des circonstances survenues jusqu'au terme de la procédure.
3.
La demanderesse fonde la hausse des loyers des appartements sur l'augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire autorisée à concurrence de 3/4% par le préposé du Conseil fédéral à la surveillance des prix, à partir du 1er octobre 1974. Elle fait valoir que les banques de la place de Fribourg ont effectivement augmenté leur taux à raison de
BGE 103 II 258 S. 262
1/2% dès le 1er octobre 1974, et qu'elle pouvait dès lors procéder à une hausse de loyer de 7% depuis le 1er octobre de l'année suivante, conformément à l'
art. 9 al. 2 OSL
.
L'augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire invoquée par la demanderesse n'est pas contestée, de sorte que la majoration de 7% du loyer des appartements est en principe justifiée au regard de l'
art. 9 al. 2 OSL
.
4.
Considérant la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire intervenue depuis le début du litige, le Tribunal cantonal estime que "la hausse signifiée aux locataires ne se justifie plus actuellement, l'augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire de 3/4% dès le 1er octobre 1974 étant compensée par la baisse dudit taux dès la fin de l'année 1975", ce qui entraîne le rejet de la demande.
Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. L'augmentation du taux de l'intérêt hypothécaire de 1/2 à 3/4% autorisée au printemps 1974 par le préposé à la surveillance des prix et sur laquelle se fonde la majoration contestée a déployé ses effets à partir du 1er octobre 1974. Pour que l'on puisse raisonner comme le Tribunal cantonal, il faudrait qu'une diminution équivalente soit intervenue par rapport au taux en vigueur à cette date; alors seulement se trouverait-on en présence d'une compensation de la hausse par une baisse d'égale valeur, compensation qui justifierait non pas le rejet total des prétentions du bailleur, mais leur limitation dans le temps, conformément à l'
art. 23 al. 2 AMSL
. Or rien n'a été allégué ni constaté à cet égard. L'arrêt attaqué se réfère seulement à une lettre du 21 octobre 1976 de la Banque de l'Etat de Fribourg concernant "l'évolution du taux d'intérêt des prêts hypothécaires en 1er rang garantis par des maisons familiales ou des bâtiments locatifs ... depuis le 1er août 1975". Il ressort de cette lettre que, pour un nouveau prêt accordé le 1er août 1975, le taux d'intérêt a passé de 7% à cette date à 6 3/4% le 1er janvier 1976, puis, après plusieurs réductions, à 6% le 1er octobre 1976; le taux du 1er octobre 1974 n'est pas indiqué. Pour un ancien prêt existant depuis de nombreuses années, en revanche, le taux de 6% au 1er août 1975 était encore en vigueur en octobre 1976. Le taux avait été porté de 5 1/2% à 6% à partir du 1er octobre 1974, selon une autre lettre versée au dossier, datée du 31 juillet 1975 et émanant de l'Union de banques suisses à Fribourg. Le taux
BGE 103 II 258 S. 263
d'intérêt des anciens prêts, bénéficiant d'une certaine stabilité, n'a donc pas subi depuis le 1er octobre 1974 les hausses marquées de celui des nouvelles hypothèques, mais il n'a par conséquent pas non plus été touché par les baisses concernant ces dernières. Or il résulte des contrats de bail et du tableau de l'évolution des loyers litigieux produits en justice que le bâtiment locatif de la demanderesse existe au moins depuis 1967. Le régime hypothécaire à considérer est partant celui des anciennes hypothèques, soit celles qui ont été consenties avant les fortes hausses de l'intérêt intervenues depuis 1974.
Sur le vu des constatations de l'autorité cantonale - qui a rejeté la requête des défendeurs tendant à la réouverture de la procédure probatoire sur la fluctuation du taux de l'intérêt hypothécaire - le motif tiré de la baisse dudit taux en cours d'instance ne permet donc pas de considérer comme abusives les majorations de loyer qui reposent sur la hausse de 1/2% du taux de l'intérêt hypothécaire intervenue le 1er octobre 1974 et qui prennent effet à partir du 1er octobre 1975. Le loyer ainsi majoré ne restera toutefois admissible au regard des
art. 14 et 15 AMSL
qu'aussi longtemps qu'il ne procurera pas à la bailleresse un rendement excessif à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse de l'intérêt hypothécaire. Il sera alors loisible aux locataires de le contester selon l'
art. 19 al. 1 AMSL
, dans sa teneur du 9 juin 1977.
5.
Le Tribunal cantonal considère à titre subsidiaire que la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire ne peut pas être invoquée à l'appui d'une majoration de loyer, s'agissant d'immeubles francs d'hypothèques.
Le Tribunal fédéral a déjà pris position sur cette question dans l'arrêt Saner, du 1er juillet 1975 (
ATF 101 II 338
consid. 2 d), en jugeant que la majoration de loyer consécutive à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire n'était pas exclue par celle qui est destinée à maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, et que le bailleur peut exiger cette majoration même s'il n'a emprunté aucun fonds pour financer son immeuble. La juridiction cantonale invoque à l'appui de son opinion divergente une affirmation de GMÜR (Die Rechte des Mieters, p. 63 in fine), selon laquelle il va de soi que le bailleur ne peut reporter sur les loyers qu'une hausse du taux de l'intérêt hypothécaire qui touche l'objet du bail, ainsi que
BGE 103 II 258 S. 264
la réponse du Conseil fédéral du 26 mai 1976 à la question du conseiller national GASSMANN (Bull.stén. CN 1976, p. 873), réponse qui ne se prononce toutefois pas explicitement sur le cas des immeubles francs d'hypothèques.
Selon SCHÜRMANN/STÖCKLI/ZWEIFEL (Das Mietrecht in der Schweiz, p. 46 n. 61), bien que l'
art. 9 OSL
ne mentionne pas expressément l'intérêt des fonds propres investis dans les coûts dont la hausse justifie une majoration de loyer, la possibilité d'adapter cet intérêt en cas d'augmentation du taux hypothécaire résulte de l'art. 15 litt. d AMSL. MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 191) considère de même à propos de l'adaptation des loyers à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire que la proportion des fonds propres et des fonds empruntés ne joue pas de rôle à cet égard, du moment que cette adaptation résulte en partie de l'art. 15 litt. d AMSL. Il ajoute au sujet de cette dernière disposition que le bailleur doit pouvoir adapter son capital propre à la valeur du marché (p. 200 s.).
Le point de vue du Tribunal cantonal se heurte à la nécessité, reconnue lors de l'élaboration de la législation sur les mesures contre les abus dans le secteur locatif, de ne pas décourager les investissements dans le secteur immobilier, en maintenant le pouvoir d'achat du capital investi. Il n'y a pas de raison de défavoriser les propriétaires qui financent leur immeuble à l'aide de leurs seuls fonds propres, en particulier les sociétés d'assurances sur la vie propriétaires d'immeubles affectés au fonds de sûreté légal.
6.
Le motif invoqué à titre subsidiaire par le Tribunal cantonal pour refuser les majorations de 7% du loyer des appartements, justifiées par la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire au 1er octobre 1974, s'avère ainsi mal fondé. Il y a dès lors lieu d'admettre ces majorations, à partir du 1er octobre 1975 selon l'avis notifié par la bailleresse, et cela sans préjudice du droit des locataires de contester le loyer ainsi majoré selon l'
art. 19 al. 1 AMSL
(cf. consid. 4 in fine).
7.
Selon l'arrêt attaqué, l'augmentation de loyer s'élève à 12,5% pour les garages, soit 7% (2 fr. 80) correspondant à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire, le surplus de 5 1/2% (2 fr. 20) étant motivé par le droit du propriétaire de maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques.
BGE 103 II 258 S. 265
a) La majoration de 7% du loyer des garages, consécutive à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire, doit être admise pour les mêmes motifs que la majoration correspondante du loyer des appartements. L'
art. 1er al. 2 OSL
assimile les baux des garages à ceux des logements lorsque l'usage en est cédé ensemble, comme c'est le cas en l'espèce.
b) En ce qui concerne l'augmentation destinée à maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques (art. 15 litt. d AMSL, 11 OSL), le Tribunal cantonal paraît se référer à la motivation du jugement de première instance, puisqu'il rejette le recours en relevant que celui-ci ne soutient pas "que l'argumentation du premier juge soit fausse dans la mesure où elle a examiné la cause à la lumière des art. 15 litt. d ASL et 11 OSL".
Le premier juge avait considéré que "pour le garage, l'augmentation, fondée sur la hausse de l'indice, autorise, selon les calculs du défendeur, non contestés et non contestables, une hausse de loyer de 2,44% de fr. 35.--, soit 0,97 francs".
Les défendeurs avaient présenté le calcul suivant:
"Indice moyen pour 1970: 113,45 points
Indice au 3 mars 1975: 160,9 points
Différence: 47,45 points
Augmentation, en pourcentage, par rapport à l'indice 1970:
(47.45x100)/113.45 = 41.82%
Hausse nécessaire pour maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé
aux risques:
40% x 41,82% = 16,72%."
Ils calculaient comme il suit la hausse admissible du loyer du garage:
"Loyer en 1970: Fr. 35.--.
Loyer actuel: Fr. 40.--.
Différence: Fr. 5.--.
Hausse en %:
(5.--x100)/35 = 14.28%
Augmentation admissible: 16,72% - 14,28% = 2,44% soit Fr. 0,97."
Ce mode de calcul, confirmé par le premier juge et par le Tribunal cantonal, est erroné. La demanderesse a en effet
BGE 103 II 258 S. 266
allégué en instance cantonale, sans être contredite par le défendeur, qu'elle n'avait jamais fait usage de son droit de maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques pour les garages, l'augmentation de 35 à 40 fr. ayant été justifiée par un autre motif. La hausse de 16,72% - taux incontesté - sur le loyer de 35 fr. valable en 1970 dépassant largement la majoration de 2 fr. 20 qui reste à justifier pour les garages, cette majoration doit être admise au regard des art. 15 litt. d AMSL et 11 OSL, quand bien même le loyer a déjà subi en 1972 une augmentation due à une autre cause (
ATF 101 II 337
). Peu importe que le moment déterminant, pour fixer la hausse de l'indice des prix à la consommation, soit la date à laquelle la majoration de loyer devait prendre effet, soit le 1er octobre 1975, et non celle du 3 mars 1975 retenue par les défendeurs. La hausse de l'indice se serait en effet trouvée accrue à leur détriment.
c) Ainsi qu'on l'a déjà relevé, la majoration correspondant à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire n'est pas exclue par l'augmentation destinée à maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques (consid. 5 ci-dessus;
ATF 101 II 338
). En l'espèce, le loyer des garages, porté de 40 à 45 fr. à partir du 1er octobre 1975, n'est ainsi pas abusif au sens des
art. 14 et 15 AMSL
. Demeure réservé le droit des locataires de remettre en cause ce loyer selon l'
art. 19 al. 1 AMSL
(cf. consid. 4 in fine et 6 ci-dessus).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué;
2. Admet la demande et déclare licites dès le 1er octobre 1975 les hausses des loyers des défendeurs de 7% pour les logements et de 12,5% pour les garages.


header:
Urteilskopf
109 V 166
32. Urteil vom 10. November 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Steinegger und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 13 IVG
,
Art. 2 Ziff. 174 und 177 GgV
.
- Die in Rz. 235 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (gültig ab 1. Januar 1979) enthaltene Umschreibung der "Apparateversorgung" gemäss
Art. 2 Ziff. 174 und 177 GgV
ist verordnungswidrig.
- Die Behandlung der bei einem minderjährigen Versicherten seit Geburt bestehenden falschen Zehenstellung mit einer Nachtschiene bzw. einem Innenschuh gilt als "Apparateversorgung" im Sinne von
Art. 2 Ziff. 177 GgV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 109 V 166 S. 166
A.-
Der 1979 geborene Samuel Steinegger leidet seit Geburt an einer falschen Zehenstellung am rechten Fuss (superduzierte Zehe II) mit Beschwerden, weshalb sein Vater die Invalidenversicherung um Abgabe einer Nachtschiene ersuchte. Nach Einholen eines Arztberichtes von Dr. M., Spezialarzt für Orthopädie und
BGE 109 V 166 S. 167
orthopädische Chirurgie, und eines auf Fr. 272.-- lautenden Kostenvoranschlages für eine solche Schiene beim Orthopädischen Atelier X lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren unter den Titeln "medizinische Massnahmen" und "Hilfsmittel" ab; zur Begründung wurde ausgeführt, beim Geburtsgebrechen
Art. 2 Ziff. 177 GgV
könnten Leistungen nur erbracht werden, sofern eine Operation, Apparateversorgung oder Gipsbehandlung notwendig sei; als Apparateversorgung im Sinne jener Bestimmung gelte die Abgabe von Stütz- und Führungsapparaten, die dauernd für die Fortbewegung und Schulung erforderlich seien; die in Frage stehende Nachtschiene sei nicht im Zusammenhang mit der Fortbewegung nötig, und im übrigen würden Einlagen nicht als orthopädische Apparate qualifiziert.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Kassenverfügung auf und verpflichtete die Ausgleichskasse zur Kostenübernahme für die Nachtschiene als einer medizinischen Massnahme.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung; eventuell sei die Sache an die Invalidenversicherungs-Kommission zurückzuweisen, damit diese bei Prof. Dr. med. B. ein ergänzendes Gutachten einhole.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen Massnahmen. Als Geburtsgebrechen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung gelten u.a. "angeborene Defekte und Missbildungen der Extremitäten, sofern Operation, Apparateversorgung oder Gipsbehandlung notwendig ist" (
Art. 2 Ziff. 177 GgV
).
2.
Es ist unbestritten, dass die falsche Zehenstellung am rechten Fuss, an welcher der Beschwerdegegner leidet, eine angeborene Missbildung im Sinne von
Art. 2 Ziff. 177 GgV
darstellt. Hingegen ist streitig, ob die Nachtschiene als "Apparat" bzw. deren ärztliche Verordnung als "Apparateversorgung" im Sinne der erwähnten Bestimmung bezeichnet werden kann.
a) Während nach Auffassung der Verwaltung als Apparateversorgung
BGE 109 V 166 S. 168
nach
Art. 2 Ziff. 177 GgV
die "Abgabe von Stütz- und Führungsapparaten" gilt, welche "dauernd für die Fortbewegung und Schulung notwendig sind", geht die Vorinstanz in ihrem Entscheid davon aus, dass "für eine Apparateversorgung im Sinne einer Behandlung" es nicht erforderlich sei, "dass das Hilfsmittel gemäss
Art. 21 Abs. 2 IVG
dauernd für die Fortbewegung des Versicherten notwendig" sei.
b) Das BSV macht geltend, die meisten Spezialärzte für Orthopädie seien der Meinung, dass das Tragen von Nachtschienen als Alleinbehandlung ernsthafterer kongenitaler Gebrechen bzw. Wachstumsstörungen nicht genüge und als Apparateversorgung grundsätzlich zu wenig wirksam sei, weshalb solche Schienen die Qualifikation von "Apparaten" im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne nicht zu erfüllen vermöchten; sie dienten eher als Nachbehandlung nach Operationen oder als Fortsetzung einer Gipsbehandlung von mindestens 30 Tagen Dauer.
3.
a) Massgebend für die Auslegung des Begriffes "Apparateversorgung" im Sinne von
Art. 2 Ziff. 177 GgV
ist der Zweck dieser Verordnungsbestimmung, welcher darin besteht, Leistungen der Invalidenversicherung für Gebrechen von geringfügiger Bedeutung (
Art. 13 Abs. 2 IVG
) auszuschliessen. Die Abgrenzung erfolgt durch einschränkende Anspruchsvoraussetzungen: ein Leistungsanspruch besteht nur, "sofern Operation, Apparateversorgung oder Gipsbehandlung notwendig ist". Damit sind die von der Invalidenversicherung zu erbringenden Leistungen bei angeborenen Defekten und Missbildungen der Extremitäten auf die schwereren Fälle beschränkt; denn die erwähnten ärztlichen Vorkehren als offensichtlich wichtigste medizinisch-therapeutische Massnahmen, die zur Behebung von Geburtsgebrechen im Sinne von
Art. 2 Ziff. 177 GgV
in Frage kommen, sind nur in Fällen von einer gewissen Schwere, nicht aber bei Gebrechen von nur untergeordneter Tragweite "notwendig".
b) Rz. 235 des Kreisschreibens des BSV über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (gültig ab 1. Januar 1979) umschreibt als Apparateversorgung "die Abgabe von Stütz- und Führungsapparaten, die dauernd für die Fortbewegung und Schulung notwendig sind" (wobei diese Randziffer sich zwar auf
Art. 2 Ziff. 174 GgV
bezieht, jedoch mit Rücksicht auf den gleichen Wortlaut der besonderen Anspruchsvoraussetzungen wie in Ziff. 177 GgV sich auch auf diese erstreckt). Die vom BSV vorgenommene Definition der "Apparateversorgung" erfolgt damit im Sinne eines reinen
BGE 109 V 166 S. 169
Hilfsmittels, ohne Berücksichtigung des therapeutischen Charakters der fraglichen Geräte. Die Nachtschiene erfüllt indessen ausschliesslich einen Behandlungszweck und kann daher auch unter Berücksichtigung der für Minderjährige geltenden Regeln nicht als Hilfsmittel anerkannt werden. Die in Rz. 235 des bundesamtlichen Kreisschreibens gegebene Begriffsbestimmung der Apparateversorgung erweist sich mithin als verordnungswidrig, weil auf dem Weg einer Verwaltungsweisung eine zusätzliche Einschränkung des anspruchsbegründenden Tatbestandes eingeführt und der Sinn von
Art. 2 Ziff. 174 und 177 GgV
offensichtlich verfälscht wird, indem jene Definition auf den anders gearteten Gesichtspunkt des Hilfsmittels abstellt. Demzufolge kann an dem in ZAK 1983 S. 247 publizierten Urteil Steinbacher vom 20. Januar 1983, welches implizite von der oben zitierten Umschreibung der "Apparateversorgung" ausgeht, nicht festgehalten werden, wonach ein nicht dauernd getragener Behelf wie z.B. eine nur nachts verwendete Denis-Brown-Schiene keine Apparateversorgung im Sinne der Ziff. 174 und 177 GgV darstelle. Die in der angefochtenen Kassenverfügung enthaltene Begründung für die Verweigerung der Nachtschiene erweist sich somit als nicht stichhaltig.
c) ob es sich im übrigen bei der fraglichen Nachtschiene um ein teures oder ein billiges Gerät handelt, ist für die Subsumierung unter den Begriff "Apparateversorgung" im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmungen unerheblich, weil weder
Art. 13 IVG
noch die Verordnung über Geburtsgebrechen Kostspieligkeit voraussetzen. Auch ein preisgünstiger Behelf kann Behandlungsapparat und eine wenig aufwendige Versorgung als solche folglich "Apparateversorgung" im Sinne des
Art. 2 Ziff. 174 und 177 GgV
sein.
4.
Gemäss Auffassung des BSV ist im weiteren fraglich, ob vorliegend überhaupt von einer "Schiene" gesprochen werden könne, da es laut Kostenvoranschlag der Firma X vom 16. September 1981 (Pos. 515a) und der Zusatzliste zur Preisliste des Schweizerischen Verbandes der Orthopädie-Techniker vom 1. März 1977 um einen "Innenschuh aus gewalktem Leder mit eingearbeiteter Sohle aus thermoplastischem Material" gehe; ein solcher Behelf könne nicht einem "Apparat" im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn gleichgesetzt werden. Indessen gilt nach der Rechtsprechung zu
Art. 2 Ziff. 174 GgV
ein Spezial-Innenschuh als Beinschiene und insofern als orthopädischer Apparat, weshalb es sich rechtfertigt, auch im Rahmen von
Art. 2 Ziff. 177
BGE 109 V 166 S. 170
GgV
den streitigen Innenschuh einem "Apparat" und dessen Tragen der "Apparateversorgung" im Sinne dieser Verordnungsbestimmung gleichzusetzen. Dr. M. hat demnach im Arztbericht vom 24. August 1981 zu Recht eine "Nachtapparatbehandlung" verordnet.
Stellt die Behandlung der falschen Zehenstellung beim Beschwerdegegner mit einer "Nachtschiene" bzw. einem "Innenschuh" eine "Apparateversorgung" dar, sind die Kosten dieses Behandlungsgerätes nach
Art. 13 IVG
in Verbindung mit
Art. 2 Ziff. 177 GgV
von der Invalidenversicherung zu übernehmen, weshalb die Verwaltung die Abgabe des beantragten Behelfes unter dem Titel "medizinische Massnahmen" zu Unrecht verweigerte. Da ferner keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die ärztlich verordnete Nachtschiene zur Erreichung des therapeutischen Erfolges nicht zweckmässig wäre, und im übrigen auch keine Zweifel darüber bestehen können, dass der fragliche Behelf zum Preis von Fr. 272.-- als einfache Vorkehr im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 GgV
zu gelten hat, erübrigt es sich entgegen der Auffassung des BSV, ein ergänzendes Gutachten einzuholen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 IV 385
89. Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1975 i.S. Kubac gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Bedingter Strafvollzug.
Die angerechnete Untersuchungshaft wird einer verbüssten Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gleichgestellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 101 IV 385 S. 385
A.-
Rastislav Kubac wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 24. März 1972 mit fünf Monaten Gefängnis und einer Busse bestraft. Von der Untersuchungshaft wurden ihm 60 Tage angerechnet. Bei seiner bedingten Entlassung am 13. November 1972 hatte er insgesamt 100 Tage der Strafe verbüsst.
Am 27. Mai 1975 verurteilte ihn das Zürcher Obergericht zu 42 Tagen Gefängnis. Den bedingten Strafvollzug verweigerte es ihm, weil schon die objektiven Voraussetzungen hiefür fehlten. Auch in subjektiver Hinsicht beständen schwerste Bedenken, doch könne diese Frage offen gelassen werden.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Kubac, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, soweit es den bedingten Strafvollzug verweigert, und die Sache an die Vorinstanz zum Entscheid zurückzuweisen, ob ihm aus subjektiven Gründen der bedingte Vollzug gewährt werden könne.
Obergericht und Staatsanwaltschaft verzichten auf Gegenbemerkungen.
BGE 101 IV 385 S. 386
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren immer auf Freispruch plädiert und selbst im Berufungsverfahren auch nicht eventualiter um Gewährung des bedingten Strafvollzuges nachgesucht, obwohl er schon von der ersten Instanz zu einer unbedingten Gefängnisstrafe verurteilt wurde. Sein Antrag vor Bundesgericht auf Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist daher neu. Da aber das Obergericht als Berufungsinstanz die Frage nach kantonalem Recht von Amtes wegen geprüft hat, ist auf die Beschwerde einzutreten (
BGE 85 IV 119
f.).
2.
Der Aufschub des Strafe gemäss
Art. 41 StGB
ist u.a. dann nicht zulässig, "wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre von der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat".
Der Beschwerdeführer hatte, die angerechnete Untersuchungshaft eingerechnet, in der Zeit vom 21. April 1971 bis zu seiner bedingten Entlassung am 13. November 1972 insgesamt 100 Tage, also mehr als drei Monate Gefängnisstrafe innerhalb der 5 Jahre, bevor er am 7. Mai 1974 erneut straffällig wurde, verbüsst. Die frühere Strafe wurde, wenigstens zur Hauptsache, wegen vorsätzlichen Verbrechen und Vergehen ausgesprochen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die 60 Tage Untersuchungshaft habe er nicht in der Strafvollzugsanstalt verbracht, sodass er nur 40 Tage, also weniger als drei Monate, Gefängnisstrafe verbüsst habe. Die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug im Sinne dieser Bestimmung nicht gleichgesetzt werden, auf keinen Fall dann, wenn zwischen Untersuchungshaft und Strafvollzug eine gewisse Zeit verstrichen sei.
Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss
Art. 69 StGB
bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Strafe in dem Umfang, in dem die angerechnete Haft gedauert hat, als getilgt gilt und nur noch für den allenfalls nicht erstandenen Teil zu vollstrecken ist (
BGE 90 IV 70
/1 sowie
BGE 84 IV 9
und Zitate). Der angerechneten Untersuchungshaft wird mit andern Worten
BGE 101 IV 385 S. 387
die rechtliche Wirkung der Strafvollstreckung beigelegt. Insoweit ist die Untersuchungshaft einer verbüssten Strafe rechtlich gleichgestellt. Niemand wird behaupten, dass derjenige, dem die Untersuchungshaft so angerechnet worden ist, dass nichts mehr zu vollstrecken ist, die Strafe nicht verbüsst habe. Vernünftigerweise kann nicht das Gegenteil gelten, wenn nach Anrechnung der Untersuchungshaft ein Teil der Strafe noch zu verbüssen bleibt. Die gesetzliche Bedeutung der Anrechnung der Untersuchungshaft bleibt die gleiche, auch wenn sie sich zum Nachteil des Verurteilten auswirkt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 I 246
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_17/2014 du 1er juillet 2014

regeste:
Regeste
Art. 3 EMRK
;
Art. 431 StPO
; Verbot der Folter sowie von unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung; rechtswidrig angewandte Zwangsmassnahme, Wiedergutmachung.
Die Festhaltung einer Person in einer fensterlosen und 24 Stunden auf 24 Stunden beleuchteten Zelle stellt, selbst für eine beschränkte Zeit von rund zehn Tagen, eine erniedrigende Behandlung in Verletzung von
Art. 3 EMRK
dar (E. 2.4.2).
Die Feststellung einer solchen Verletzung genügt nicht als Wiedergutmachung (E. 2.5.2). Zusprechung einer Entschädigung (E. 2.6.1), wobei die Frage offengelassen wurde, ob in anderen Fällen eine andere Form der Wiedergutmachung denkbar ist (E. 2.6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 140 I 246 S. 247
A.
Par jugement du 30 juillet 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'était rendu coupable d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire et complémentaire à deux condamnations antérieures. Le tribunal a ordonné le maintien en détention de X. pour des motifs de sûreté et lui a alloué une indemnité de 250 fr. en compensation de ses conditions de détention du 10 au 20 août 2012.
X. a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas douze mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement. Il a en outre requis sa mise en liberté immédiate.
Le Ministère public a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que, principalement, aucune indemnité n'est allouée à X., subsidiairement, une telle indemnité est compensée avec les frais de justice mis à sa charge. X. a déposé un appel joint. Il a conclu à ce que son indemnité pour tort moral soit fixée à 50 fr. par jour de détention dans les locaux de la police. A l'audience d'appel, X. a déclaré retirer son appel principal.
B.
Par jugement du 18 novembre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel du Ministère public et rejeté l'appel joint de X. Elle a en conséquence réformé le jugement du 30 juillet 2013 en ce sens qu'aucune indemnité pour détention illicite n'est allouée à X. La Cour a par ailleurs constaté que le jugement du 30 juillet 2013 était exécutoire pour ce qui concernait la condamnation pénale.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 18 novembre 2013, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens que l'Etat de Vaud est condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 550 fr. pour les conditions de détention illégales subies. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. X. a déposé des observations.
BGE 140 I 246 S. 248
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Pour le recourant, les conditions de détention illicites doivent nécessairement aboutir à une indemnisation en vertu de l'
art. 431 CPP
. Il n'y a selon lui pas lieu d'appliquer par analogie l'
art. 49 CO
. Il se réfère également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et invoque l'
art. 5 par. 5 CEDH
pour son indemnisation.
2.1
La cour cantonale a admis que le recourant avait été détenu du 8 au 20 août 2012 dans une zone carcérale de la police, soit dans une cellule sans fenêtre et éclairée en permanence, avec possibilité de promenade restreinte (au maximum trente minutes par jour, selon le jugement de première instance). Elle a retenu que de telles conditions de détention étaient contraires à l'
art. 3 CEDH
ainsi qu'à des dispositions cantonales, en particulier à l'art. 27 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d'introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; RSV 312.01) - qui prévoit que la personne qui fait l'objet d'une arrestation provisoire peut être retenue dans les locaux de la police au maximum 48 heures - et aux art. 10 ss de la loi vaudoise du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement (LEDJ; RSV 312.07) - qui fixent de manière précise les conditions de détention. Toutefois, la cour cantonale a considéré que les conditions de détention irrégulières n'avaient eu qu'une durée modeste, que cela ne représentait qu'une fraction de la peine à laquelle le recourant avait été condamné, que le seuil de gravité de l'
art. 49 CO
n'était ainsi pas atteint et qu'une simple constatation de l'illicéité était suffisante.
2.2
La cour cantonale a admis une violation de l'
art. 3 CEDH
. Elle n'a pas retenu de violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. Le recourant ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'
art. 106 al. 2 LTF
pour établir une violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. C'est ainsi en vain qu'il se réfère à l'
art. 5 par. 5 CEDH
pour une indemnisation, la réparation prévue par cette disposition impliquant une privation de liberté opérée dans des conditions contraires aux paragraphes 1, 2, 3 ou 4 de l'
art. 5 CEDH
.
2.3
L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme auquel se réfère le recourant (arrêt de la CourEDH
Bygylashvili contre Grèce
du 25 septembre 2012) est sans pertinence ici. En effet, la situation
BGE 140 I 246 S. 249
qui y est abordée (cf. § 61) ne correspond pas à celle du présent cas. Il s'agissait d'une détention d'abord dans un commissariat pour une période de dix-huit jours suivie d'une période de plus de cinq mois dans un établissement inapproprié. La cour a admis une violation de l'
art. 3 CEDH
mais non de l'
art. 5 CEDH
. Quoi qu'il en soit, au vu des circonstances spécifiques de ce cas, rien ne peut en être déduit pour la question de l'indemnisation dans la présente affaire.
2.4
Le Ministère public se réfère notamment au récent arrêt
ATF 140 I 125
. Il en déduit que les conditions de détention ne sont pas contraires à l'
art. 3 CEDH
. La question de savoir si le Ministère public est habilité à ce stade à mettre en cause la violation de l'
art. 3 CEDH
constatée par la cour cantonale peut rester ouverte dès lors qu'une telle violation est à l'évidence réalisée (cf. infra consid. 2.4.2).
2.4.1
Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a examiné à quelles conditions, en particulier en cas de surpopulation carcérale, une détention provisoire pouvait être appréhendée comme un traitement inhumain ou dégradant prohibé par l'
art. 3 CEDH
. Il est renvoyé à cet arrêt. En particulier, pour enfreindre l'
art. 3 CEDH
, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate. Un simple inconfort ne suffit pas (cf. arrêt
ATF 140 I 125
précité consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
2.4.2
Le recourant a été détenu une dizaine de jours dans des locaux sans fenêtre dans lesquels la lumière restait allumée 24h/24h. Il n'a bénéficié que de promenades quotidiennes limitées, d'une demi-heure par jour. Contrairement à ce que suppose le Ministère public, ce n'est pas parce qu'il a été admis dans l'arrêt précité
ATF 140 I 125
consid. 3.6.3 p. 138 ss que certaines conditions de détention devenaient contraires à l'
art. 3 CEDH
à partir d'une certaine durée (de l'ordre de trois mois dans le cas examiné) qu'une telle durée est nécessaire dans tous les cas. Certaines conditions de détention peuvent être inadmissibles indépendamment de ce critère de durée, voire déjà à partir d'un bref délai. En l'espèce, outre que les conditions de détention en cause sont déjà contraires à la réglementation cantonale
BGE 140 I 246 S. 250
applicable, elles sont clairement incompatibles avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute privation de liberté. Ce mode de détention (cellule sans fenêtre, lumière 24h/24h) place la personne détenue, même pour une période limitée d'une dizaine de jours, dans un état de détresse et d'humiliation sensiblement supérieur à ce que requiert la privation de liberté. Cela constitue sans conteste un traitement dégradant. Comme l'a retenu la cour cantonale, de telles conditions de détention violent l'
art. 3 CEDH
(cf. aussi dans le même sens dans une autre affaire relative aux conditions de détention dans des locaux de la police dans le canton de Vaud,
ATF 139 IV 41
consid. 3.3 p. 44).
2.5
2.5.1
Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (
ATF 138 IV 81
consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'
art. 3 CEDH
. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (
ATF 138 IV 86
consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (
ATF 139 IV 41
consid. 3.1 p. 43; arrêt
ATF 140 I 125
précité consid. 2.1 p. 128).
La jurisprudence précitée concerne des situations où les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant l'autorité de contrôle de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut en principe intervenir. Quand bien même le Code de procédure pénale ne prévoit pas de règle spécifique quant à la procédure au sujet de l'indemnisation, cet aspect incombe prioritairement à l'autorité de jugement (cf.
ATF 139 IV 41
consid. 3.4 in fine p. 45;
ATF 140 I 125
précité consid. 2.1 p. 128; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 11 ad
art. 431 CPP
).
2.5.2
En l'espèce, c'est bien l'autorité de jugement qui a été saisie de la question de l'indemnisation. Une telle indemnisation a été admise en première instance. En revanche, la cour cantonale a considéré que la constatation de l'illicéité était suffisante. Cette solution ne peut
BGE 140 I 246 S. 251
être suivie. En effet, l'
art. 3 CEDH
consacre l'une des valeurs les plus fondamentales en prohibant en termes absolus la torture et les traitements dégradants (cf. par exemple arrêt de la CourEDH
Herman et Serazadishvili contre Grèce
du 24 avril 2014, § 42 et les références citées). Au vu de l'importance cardinale de la garantie assurée par cette disposition, il n'est guère envisageable en cas de violation de se limiter à un simple constat. Tout du moins, dans le cas d'espèce, en considération de conditions de détention intolérables (cellule sans fenêtre et lumière 24h/24h), un constat est insuffisant. Le jugement attaqué, qui se limite à un constat, viole le droit fédéral et le recours doit être admis à cet égard.
2.6
Le recourant ne conteste pas que la réparation qu'il invoque trouve son fondement dans l'
art. 431 CPP
. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit en particulier que si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. Contrairement à ce que suppose le recourant, il n'est pas exclu de s'inspirer des règles générales des
art. 41 ss CO
pour l'application de l'
art. 431 CPP
, notamment pour le montant de l'indemnisation (cf. WEHRENBERG/BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 9 ad
art. 431 CPP
).
2.6.1
Le tribunal de première instance avait alloué au recourant une indemnité équivalant à 25 fr. par jour de détention illicite. Le recourant réclame un montant de 50 fr. par jour. Eu égard aux conditions de détention subies, un tel montant n'est pas exagéré. Il convient de donner suite aux conclusions du recourant, qui réclame 550 fr. pour la période de détention du 8 au 20 août 2012, acceptant ainsi que soient soustraites les premières 48 heures de détention, qui sont admises par la législation vaudoise. Ce montant correspond à la réparation du tort moral. A l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'
art. 429 al. 1 let
. c CPP, celle de l'
art. 431 al. 1 CPP
n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf.
ATF 139 IV 243
consid. 5 p. 244 ss), comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale.
2.6.2
A noter que conformément à l'
art. 107 al. 1 LTF
, le Tribunal fédéral peut en l'occurrence uniquement examiner la problématique des conditions de détention illicites sous l'angle de l'indemnisation pécuniaire requise par le recourant. La réparation pécuniaire admise en l'espèce ne signifie cependant pas de manière générale qu'une
BGE 140 I 246 S. 252
autorité cantonale saisie d'une problématique similaire ne puisse pas envisager une autre forme de réparation, à l'instar de ce qui prévaut pour une violation du principe de la célérité (cf.
ATF 133 IV 158
consid. 8 p. 170). La question de savoir si la réparation pourrait prendre la forme d'une réduction de peine peut rester indécise en l'état.


header:
Urteilskopf
134 III 115
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Fondation institution supplétive LPP contre Y. (recours en matière civile)
5A_313/2007 du 13 décembre 2007

regeste:
Regeste
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
;
Art. 79 Abs. 1 und
Art. 80 SchKG
; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen: Frage von grundsätzlicher Bedeutung; Zuständigkeit der Auffangeinrichtung BVG für die Rechtsöffnung; Ablauf des Betreibungsverfahrens.
Frage von grundsätzlicher Bedeutung im vorliegenden Fall bejaht (E. 1.2).
Die für den Entscheid über die Beiträge zuständige Auffangeinrichtung kann auch den Rechtsvorschlag des Schuldners gegen den Zahlungsbefehl aufheben (E. 3).
Fällt die Auffangeinrichtung nach Einleitung der Betreibung einen Entscheid in der Sache und erteilt sie selbst die definitive Rechtsöffnung gegen den Rechtsvorschlag des Arbeitgebers, hat sie anschliessend das Fortsetzungsbegehren zu stellen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 134 III 115 S. 116
A.
Par décision de la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande (ci-après: la Fondation ou l'institution supplétive) du 23 juin 2005, Y. a été affilié d'office, en tant qu'employeur, à l'institution supplétive LPP avec effet rétroactif au 1
er
décembre 2003, conformément à l'
art. 11 LPP
.
La Fondation a adressé à Y., le 4 octobre 2005, une facture/bordereau de contributions d'un montant de 7'452 fr. Le 24 novembre suivant, elle a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de notifier à celui-ci un commandement de payer la somme de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % l'an dès le 30 octobre 2005 et de 100 fr. sans intérêts. La cause de l'obligation indiquée était "solde du compte courant prime au 29.10.2005" et "frais de contentieux". Le commandement de payer (poursuite n° x) a été notifié le 3 janvier 2006; le poursuivi y a fait opposition. Par courrier du 24 janvier 2006, la Fondation l'a invité à justifier celle-ci par écrit.
Le 15 février 2006, la Fondation a rendu une décision selon laquelle le poursuivi, désigné comme "l'employeur", était son débiteur des montants susmentionnés et a levé l'opposition au commandement de payer. Selon une attestation du 3 mai 2006, aucun recours n'a été formé devant la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.
B.
Le 17 mai 2006, la Fondation a requis le Juge de paix du district de Lausanne de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Elle a produit le commandement de payer, la décision du 15 février 2006 et l'attestation de la Commission fédérale de recours du 3 mai 2006.
Le Juge de paix a rejeté la requête par décision du 26 juin 2006, faute d'identité entre le titre invoqué dans le commandement de payer et le titre produit à l'appui de la requête.
Statuant le 8 mars 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Fondation et maintenu le prononcé entrepris.
C.
Contre cet arrêt, la Fondation exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la mainlevée au commandement de payer est accordée pour les montants susmentionnés, ainsi que pour les frais du commandement de payer par 107 fr. 75.
Par arrêt du 13 décembre 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 134 III 115 S. 117
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 I 206
consid. 2 p. 210;
ATF 133 II 249
consid. 1.1 p. 251,
ATF 133 II 439
consid. 2 p. 441).
1.1
La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
puisqu'elle met fin à l'instance. Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (
art. 72 al. 2 let. a LTF
) lorsque la valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
;
ATF 133 III 399
consid. 1.3 p. 399/400) ou, exceptionnellement et pour autant que cela soit démontré (
art. 42 al. 2 LTF
), lorsqu'elle soulève une question juridique de principe (
art. 74 al. 2 let. a LTF
).
1.2
La notion de question juridique de principe doit être interprétée de manière restrictive. En particulier, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (
ATF 133 III 493
consid. 1.2 p. 496).
D'après la jurisprudence, l'institution supplétive ne peut pas rendre une décision et lever l'opposition formée par l'employeur à la poursuite qui tend au paiement des cotisations; elle doit agir par la voie de l'action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite, comme cela vaut, en général, pour tout autre sujet de droit privé (
ATF 118 III 13
consid. 3 p. 15;
ATF 115 III 95
ss;
ATF 115 V 375
ss). La loi sur la prévoyance professionnelle ayant été modifiée le 3 octobre 2003, avec entrée en vigueur le 1
er
janvier 2005, le point de savoir si l'institution supplétive peut rendre une décision levant l'opposition nécessite un réexamen à la lumière des nouvelles dispositions légales, ce d'autant que les jurisprudences cantonales vont dans des sens opposés. De surcroît, la solution de cette question revêt une grande importance pratique dès lors qu'elle doit fixer le déroulement de la procédure de poursuite dans des affaires qui relèvent de l'administration de masse. L'institution supplétive recourante a d'ailleurs déjà introduit quatre recours identiques contre quatre arrêts de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 8 mars 2007, rendus sur quatre requêtes de mainlevée définitive à l'encontre de quatre employeurs poursuivis pour des cotisations impayées et posant la même question juridique. Enfin, dès lors que l'institution supplétive ne peut se permettre d'attendre que les cotisations impayées par un seul employeur atteignent 30'000 fr., la poursuite
BGE 134 III 115 S. 118
porte forcément toujours sur un montant inférieur et, partant, la valeur litigieuse minimale prévue à l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
ne peut jamais être atteinte. Pour ces trois raisons, il y a donc lieu d'admettre l'existence d'une question juridique de principe au sens de l'
art. 74 al. 2 let. a LTF
.
1.3
Interjeté en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) par la partie qui a succombé devant l'autorité précédente (
art. 76 al. 1 LTF
), contre une décision prise sur recours en dernière instance cantonale (
art. 75 LTF
), le recours en matière civile est aussi recevable au regard de ces dispositions.
(...)
3.
Il s'impose d'examiner d'abord si l'institution supplétive a la faculté de lever elle-même l'opposition.
3.1
Sous l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait jugé que l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle - dont la créance a sa cause juridique dans le droit public (
ATF 118 III 13
consid. 3 p. 15/16) - ne pouvait pas, puisqu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision pour la perception de cotisations, invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (
ATF 107 III 60
) pour lever elle-même l'opposition formée par l'employeur à la poursuite tendant au paiement de cotisations; elle devait d'abord intenter action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite (
ATF 118 III 13
;
ATF 115 III 95
;
ATF 115 V 375
précités). Depuis le 1
er
janvier 2005, le nouvel
art. 60 al. 2
bis
LPP
prévoit que l'institution supplétive peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a et b et à l'
art. 12 al. 2 LPP
; ces décisions sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'
art. 80 LP
.
3.2
Bien que le texte légal ne le précise pas expressément, contrairement à d'autres dispositions plus explicites (art. 69 al. 1, 3 et 4 de la loi sur la TVA [LTVA; RS 641.20]), l'institution supplétive qui a la compétence de rendre une décision sur le fond dispose également de celle de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer. Ce pouvoir découle déjà de l'
art. 79 al. 1 LP
, dont la teneur a été précisée par la modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997. En prévoyant que le créancier agit "par la voie de la procédure ordinaire ou administrative", cette disposition prescrit que le litige sur le fondement matériel de la créance qui fait l'objet de la poursuite ne doit pas être porté devant le juge cantonal
BGE 134 III 115 S. 119
de l'exécution forcée - c'est-à-dire selon procédure sommaire et incidente de mainlevée -, mais devant l'autorité matériellement compétente, à savoir soit le juge civil ordinaire, soit l'autorité ou le tribunal administratif. De surcroît, lorsque l'
art. 79 al. 1 LP
précise que la continuation de la poursuite ne peut être requise "qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition", il autorise clairement le juge civil ordinaire ou l'autorité, respectivement le tribunal administratif, à lever l'opposition, de façon à ce qu'il ne soit pas nécessaire - sous réserve des cas visés par l'
art. 79 al. 2 LP
- de recourir encore à la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée (arrêt K 40/99 du 25 juin 1999, consid. 2c-2d). Tel était déjà le sens donné par la jurisprudence à l'ancien
art. 79 al. 1 LP
(
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 65;
ATF 119 V 329
consid. 2b p. 331; arrêt B.150/1994 du 18 juillet 1994, consid. 3a). La compétence de prononcer la mainlevée reconnue au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs lorsque le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire, au sens de l'
art. 80 LP
(sur cette notion, cf.
ATF 131 III 87
consid. 3.2 p. 89), à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent (
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 65); demeurent réservées les exceptions que le débiteur peut soulever contre une décision rendue dans un autre canton que celui du for de la poursuite, conformément à l'
art. 79 al. 2 LP
. Il n'existe aucun motif de leur dénier cette compétence. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'autant plus que la loi l'impose lorsque ces titres sont antérieurs au commandement de payer (
art. 80 al. 1 LP
;
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 66).
Certes, ce pouvoir permet à l'administration de lever l'opposition au commandement de payer dans la poursuite qu'elle a elle-même requise contre un particulier, ce qui, pour certains auteurs, violerait le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie. Le législateur a toutefois reconnu expressément ce privilège aux autorités administratives lors de la révision de la LP de 1997, par l'adjonction, à l'
art. 79 LP
, de la voie "administrative", ainsi que lors de l'adoption de lois spéciales. Le Tribunal fédéral a pris acte de cette volonté du législateur, exprimée à réitérées reprises (
ATF 130 III 524
;
ATF 128 III 39
;
ATF 119 V 329
consid. 2b p. 331;
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 64/66). L'accès à un tribunal indépendant et impartial, garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, est sauvegardé par la possibilité pour le débiteur
BGE 134 III 115 S. 120
de recourir auprès d'une autorité judiciaire contre la décision administrative de première instance (
ATF 121 V 109
consid. 3c p. 111/112). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (dans ce sens: DOMINIK GASSER, Rechtsöffnung im Verwaltungsverfahren, in Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée [PCEF] 2005 p. 183 ss, 184; STAEHELIN, in Basler Kommentar, n. 14 ad
art. 79 LP
).
En conclusion, l'institution supplétive - qui est une autorité administrative au sens de l'
art. 1 al. 2 let
. e PA (
art. 54 al. 4 LPP
) - et les autorités de recours qui sont habilitées à rendre des décisions en vertu de l'
art. 60 al. 2
bis
LPP
sont des instances administratives selon l'
art. 79 al. 1, 1
re
phrase, LP et ont la compétence, non seulement, de rendre une décision en matière de cotisations, mais aussi d'écarter l'opposition pour permettre la continuation de la poursuite, comme l'exige expressément l'art. 79 al. 1, 2
e
phrase, LP.
4.
En ce qui concerne le déroulement de la poursuite, il convient de préciser ce qui suit.
4.1
Le droit suisse admet que l'on puisse poursuivre une personne même pour des créances qui ne se basent sur aucun jugement, sur aucun document public, pas même sur un titre privé; le complément nécessaire d'un droit de poursuite aussi étendu est la possibilité pour le poursuivi de faire opposition (
ATF 132 III 140
consid. 4.1.1 p. 141). Le créancier qui entend procéder au recouvrement de sa créance de droit public - comme d'ailleurs d'une créance de droit civil - peut donc choisir entre, premièrement, agir pour obtenir d'abord un jugement condamnant au paiement de sa créance et introduire ensuite la poursuite, ou, deuxièmement, requérir en premier lieu la poursuite puis, en cas d'opposition du débiteur, agir par la voie de la procédure administrative - de la procédure civile ordinaire pour une créance de droit civil - pour faire reconnaître son droit.
4.1.1
S'il adopte la première manière d'agir, partant s'il introduit la poursuite alors qu'il est déjà en possession d'un jugement exécutoire valant titre de mainlevée au sens de l'
art. 80 LP
, le créancier doit requérir la levée définitive de l'opposition au commandement de payer formée par le débiteur auprès du juge de la mainlevée du canton où a lieu la poursuite, conformément à l'
art. 80 al. 1 LP
. Le débiteur peut alors opposer les exceptions prévues par l'
art. 81 LP
.
4.1.2
Selon le second mode de procéder, donc s'il requiert la poursuite sans être en possession d'un titre de mainlevée et que le débiteur forme opposition au commandement de payer, le créancier qui
BGE 134 III 115 S. 121
veut continuer la poursuite doit agir par la voie de la procédure administrative pour faire reconnaître son droit, conformément à l'
art. 79 al. 1 LP
. Si la loi l'y autorise, l'autorité administrative créancière doit ainsi rendre une décision condamnant le débiteur à lui payer une somme d'argent, et lever elle-même l'opposition au commandement de payer. La continuation de la poursuite ne peut en effet être requise que sur la base d'une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition (art. 79 al. 1, 2
e
phrase, LP). Cette procédure administrative revêt la même double fonction que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances de droit civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et sur la levée de l'opposition (
ATF 107 III 60
consid. 3 p. 65). La décision de l'autorité administrative de première instance peut évidemment faire l'objet de recours, selon les dispositions topiques applicables.
Si, alors même qu'elle en a le pouvoir, l'institution supplétive omet de lever l'opposition lorsqu'elle rend sa décision sur le fond, elle ne pourra pas requérir directement la continuation de la poursuite, l'art. 79 al. 1, 2
e
phrase, LP exigeant pour ce faire "une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition". La créancière sera alors contrainte de suivre la voie de la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée et ne pourra requérir la continuation de la poursuite que lorsqu'elle aura obtenu la mainlevée définitive de l'opposition. Car, d'une part, l'autorité administrative ne peut exercer sa compétence relevant de l'exécution forcée que si elle statue en même temps sur le fond; d'autre part, l'autorité de la chose jugée de sa décision sur le fond lui interdit de revenir sur celle-ci pour la confirmer et lever l'opposition. Il y a encore lieu de préciser que lorsque la décision est rendue par une autorité administrative d'un autre canton, l'office des poursuites doit, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, assigner au débiteur un délai de 10 jours pour soulever les exceptions prévues à l'
art. 81 al. 2 LP
, le créancier devant, le cas échéant, requérir une décision du juge de la mainlevée du for de la poursuite (
art. 79 al. 1 LP
;
ATF 128 III 246
consid. 2-3 p. 247 ss).
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'est donc ni nécessaire, ni même possible que la décision sur le fond soit rendue avant la notification du commandement de payer. Il découle de la faculté pour le créancier de requérir la poursuite sans être en possession d'un titre exécutoire, et du déroulement de la poursuite qui s'ensuit, que la cause de l'obligation indiquée dans le commandement de payer n'est pas formellement identique à celle figurant dans la
BGE 134 III 115 S. 122
réquisition de continuer la poursuite; mais il s'agit bien matériellement de la même créance, seule la preuve de celle-ci étant différente.
4.2
En l'occurrence, l'institution supplétive a choisi le second mode de procéder et a introduit la poursuite en se fondant sur sa facture/ bordereau de contributions du 29 septembre 2005. Le poursuivi ayant fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié par l'office des poursuites, l'institution supplétive a rendu, le 15 février 2006, une décision sur le fond - portant condamnation du débiteur à payer, en tant qu'employeur, les sommes de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % et de 100 fr. sans intérêts - et levant l'opposition au commandement de payer n° x à concurrence de ces montants. Conformément à l'art. 79 al. 1, 2
e
phrase, LP, la Fondation devait ensuite requérir la continuation de la poursuite en déposant auprès de l'office des poursuites la réquisition de continuer la poursuite idoine (Formule n° 4), accompagnée de l'attestation de force exécutoire du 3 mai 2006. Il s'ensuit que la requête de mainlevée de l'opposition que l'institution supplétive a adressée au Juge de paix le 17 mai 2006 aurait dû être déclarée irrecevable, au motif que la mainlevée définitive de l'opposition était déjà en force.


header:
Urteilskopf
80 I 200
32. Estratto della sentenza 12 maggio 1954 nella causa Varini contro Paoletti e Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 59 BV
; Art. 2 Ziff. 4 des A bkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen.
1.
Art. 59 BV
bietet keinen Schutz gegen die Vollstreckung eines ausländischen Urteils, wenn die Voraussetzungen, unter welchen das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird, in einem Staatsvertrag geregelt sind.
2. Zulässigkeit der Widerklage am Orte der Hauptklage; Begriff des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Widerklage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 80 I 200 S. 200
A.-
Mediante contratto stipulato nel 1943 la Fabrique d'horlogerie Choisi SA a Locarno, diretta dall'amministratore unico Giorgio Varini, vendette al prof. Luigi Paoletti a Livorno una partita di orologi per franchi svizzeri 6000 (fattura 7 agosto 1943). L'acquirente pagò la merce attraverso il clearing svizzero-italiano in data 30 aprile 1949, ma rifiutò di pagare gl'interessi moratori
BGE 80 I 200 S. 201
del 5%, dovuti dalla data della fattura al giorno del pagamento della merce in virtù d'una convenzione intercorsa tra gli esportatori svizzeri e gl'importatori italiani di orologi.
Per ottenere il pagamento di questi interessi ammontanti a 1716 fr. 60 la Choisi SA, con atto introduttivo 14 dicembre 1950, convenne il debitore davanti al Tribunale civile e penale di Livorno. Il convenuto contestò il credito vantato dall'attrice allegando che il ritardato pagamento era dovuto a circostanze a lui non imputabili (periodo bellico) e formulò, in via riconvenzionale, una contropretesa per minor valore della merce fornita. L'attrice si oppose alla riconvenzione facendo valere che era improponibile per mancanza di connessione con la domanda principale e che, ad ogni modo, era priva di fondamento.
Con sentenza 27 aprile 1953 il Tribunale civile e penale di Livorno, in accoglimento parziale dell'azione e della riconvenzione, pronunciò:
a) Luigi Paoletti è condannato a pagare alla SA Choisi la somma di 673 fr. 12 oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per interessi di mora;
b) la SA Choisi è condannata a pagare a Luigi Paoletti la somma di 3648 fr. oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per minor valore della merce.
Questa sentenza è passata in giudicato.
B.-
Il 14 novembre 1953, Luigi Paoletti promosse esecuzione contro Giorgio Varini, che era subentrato alla SA Choisi, per ottenere il pagamento di 2974 fr. 88 oltre accessori, credito residuante in suo favore a dipendenza della citata sentenza del Tribunale di Livorno. L'opposizione interposta al precetto esecutivo fu respinta in via definitiva dal Pretore di Locarno con sentenza 3 dicembre 1953.
Contro questo giudizio Varini adì la Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale d'appello che, con sentenza 11 febbraio 1954, respinse il ricorso per i seguenti motivi: È pacifico che l'esistenza della convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento
BGE 80 I 200 S. 202
e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie (abbr.: convenzione italo-svizzera) ha per conseguenza di rinviare la delibazione della sentenza del Tribunale di Livorno alla competenza del giudice di rigetto (art. 529 cp. 2 codice di procedura civile ticinese). Incontroverso è pure che in sede di delibazione possono essere invocate le eccezioni riservate nella convenzione. Il ricorrente risolleva l'eccezione d'incompetenza del giudice italiano a conoscere della riconvenzione (art. 2 cifra 4 della convenzione). Sennonchè, la contropretesa fatta valere da Paoletti davanti al Tribunale di Livorno è une vera e propria domanda riconvenzionale, connessa con l'oggetto della domanda principale o col titolo o fatto da cui dipende. La domanda principale e quella riconvenzionale traggono infatti la loro origine dal contratto di compravendita stipulato dalle parti nel 1943.
C.-
Varini si è aggravato con tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza querelata e la conferma dell'opposizione interposta al precetto esecutivo. Il ricorrente ha addotto in sostanza quanto segue: La sentenza querelata viola l'art. 59 CF e la convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933. L'art. 2 cifra 4 di questa convenzione riconosce al giudice straniero la competenza di statuire su una domanda riconvenzionale, purchè sia connessa con la domanda principale o con i mezzi di difesa invocati contro di essa. Anche la prassi del Tribunale federale relativa all'art. 59 CF ha ammesso il foro della riconvenzionale quale eccezione al foro ordinario del domicilio, a condizione tuttavia che esista connessione tra questa domanda e quella principale. La connessione è data: a) quando le due pretese hanno, sia pure soltanto parzialmente, fondamento in un fatto comune, di modo che l'esame della pretesa attrice comporta necessariamente anche l'esame della riconvenzionale; b) quando le due pretese risultano da uno stesso rapporto giuridico. Nessuna di queste condizioni è realizzata in concreto. La pretesa della SA Choisi concerne la mora del debitore e non richiedeva pertanto l'esame del contratto
BGE 80 I 200 S. 203
di compravendita. D'altra parte, le due pretese non sgorgano da uno stesso rapporto giuridico. La SA Choisi chiedeva il risarcimento di un danno (obl. ex delicto); Paoletti domandava una riduzione del prezzo della merce (obl. ex contractu). I fatti da cui traggono origine le due obbligazioni sono dunque nettamente distinti e nulla hanno in comune. Tra le due pretese non esiste la "relazione giuridica intima" richiesta dalla giurisprudenza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'annullamento della sentenza cantonale è chiesto anzitutto per violazione dell'art. 59 CF. Ma questa garanzia costituzionale non può essere invocata dal ricorrente. La convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933 statuisce le condizioni cui sono subordinati il riconoscimento e l'esecuzione in Isvizzera d'una sentenza italiana in materia civile o commerciale. Le disposizioni di questo trattato internazionale, ratificato dall'Assemblea federale, vincolano il Tribunale federale (art. 113 cp. 3 CF). Esse dovrebbero quindi essere applicate anche se fossero in urto con l'art. 59 CF (RU 57 I 23).
Il ricorrente può invece prevalersi dell'asserta violazione dell'art. 2 cifra 4 della convenzione italo-svizzera (art. 84 lett. c OG). Secondo questo disposto, la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la sentenza è stata pronunciata è fondata se si tratta d'una domanda riconvenzionale connessa con la domanda principale o coi mezzi di difesa invocati contro di essa. Questo principio, non meglio precisato dalla convenzione, è conforme all'interpretazione data all'art. 59 CF dal Tribunale federale (messaggio 6 febbraio 1933 del Consiglio federale all'Assemblea federale, FF 1933, 161). Secondo la sua giurisprudenza, la garanzia costituzionale del foro del domicilio non esclude che la domanda riconvenzionale possa essere proposta al foro della domanda principale, purchè esista una connessione giuridica fra azione e riconvenzione. Una connessione siffatta non è data soltanto in caso di nesso materiale in senso stretto, cioè quando le
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due pretese dipendono da uno stesso atto giuridico o dallo stesso fatto. Azione e riconvenzione possono basarsi su fatti diversi, semprechè essi siano la conseguenza d'un negozio giuridico comune, od abbiano comunque una relazione giuridica stretta (RU 71 I 346, 58 I 169 e sentenze ivi citate; sentenza 7 dicembre 1949 nella causa Guggenheim, non pubblicata). Nella fattispecie l'azione principale era volta ad ottenere il pagamento degl'interessi moratori pel ritardato pagamento del prezzo degli orologi; la domanda riconvenzionale tendeva al rimborso d'una parte del prezzo pagato per minor valore della merce fornita. Non fa dubbio che ambedue le azioni sono la conseguenza d'un negozio giuridico comune, il contratto di compravendita stipulato nel 1943. Sta bene che gl'interessi - moratori o convenzionali - sono dovuti per compensare il danno occasionato al creditore dal ritardo del debitore; essi non sono tuttavia che una prestazione accessoria all'obbligazione contrattuale di pagare il prezzo della merce, alla quale fa capo anche la domanda riconvenzionale. Con ragione, quindi, il giudice italiano ha ammesso la connessione delle due pretese e si è dichiarato competente a conoscere della domanda riconvenzionale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.