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Urteilskopf
118 IV 10
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 février 1992 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 5 StGB
; vorzeitige Aufhebung der Verwahrung.
Gegenüber einem Verwahrten, der nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe entwichen ist und der sich seither im Ausland während mehreren Jahren wohl verhalten hat, kann die Verwahrung ausnahmsweise vor Ablauf ihrer Mindestdauer aufgehoben werden, wenn anzunehmen ist, dass die dauerhafte Besserung des Täters hinreichend feststeht, so dass sich die Massnahme nicht mehr rechtfertigt (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 118 IV 10 S. 10
A.-
Le 9 mars 1978, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X. - né en 1944 - à une peine de 4 ans et demi de réclusion (sous déduction de 506 jours de détention préventive) notamment pour crime de souteneur et vols qualifiés. Le tribunal a remplacé l'exécution de cette peine par un internement en application de l'
art. 42 CP
relatif aux délinquants d'habitude.
Le 27 septembre 1979, le condamné a obtenu sa libération conditionnelle.
A la suite de nouvelles infractions, la réintégration de X. a été ordonnée pour une durée indéterminée (arrêt du Tribunal fédéral rendu le 7 décembre 1981).
Le 3 juillet 1982, X. n'a pas regagné l'établissement pénitentiaire dont il avait obtenu un congé. Il s'est établi à Thonon-les-Bains, en France. Son extradition a été refusée par les autorités françaises, lesquelles considéraient que l'internement en droit suisse équivalait à un internement administratif.
BGE 118 IV 10 S. 11
Le comportement de X. en France paraît satisfaisant. Il a tenté d'obtenir la levée de la mesure d'internement qui l'empêche de revenir en Suisse sans risque; cette situation représente selon lui un obstacle pour sa carrière professionnelle.
B.-
Le 14 novembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud - autorité compétente au sens de l'
art. 42 ch. 5 CP
- a refusé de proposer au juge de mettre fin à l'internement, considérant toujours le requérant comme un évadé. Un recours de droit public a été formé par X. contre cette décision. La procédure a été suspendue.
C.-
Le 3 mai 1991, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la requête de X. tendant à la levée de la mesure d'internement; cette autorité a considéré que les conditions du cas exceptionnel prévu à l'
art. 42 ch. 5 CP
n'étaient pas réunies.
Par un arrêt du 11 juillet 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. contre le prononcé du 3 mai 1991.
D.-
X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public; il a précisé qu'il alléguait une violation directe de la CEDH mais que, dans la mesure où le Tribunal fédéral estimerait que le pourvoi en nullité est recevable, le recourant faisait en sorte de respecter les exigences de cette voie de droit. Il s'est référé aux
ATF 114 IV 26
consid. 4 où est admise la recevabilité, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, des moyens tirés d'une interprétation d'un article du CP, laquelle serait contraire à la CEDH. Il fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 5 par. 1 et 4 ainsi que l'
art. 8 CEDH
et demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 11 juillet 1991.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 117 Ia 2
consid. 1, 85 consid. 1). D'après l'argumentation présentée, l'interprétation de l'
art. 42 ch. 5 CP
retenue par l'autorité cantonale ne serait pas conforme aux principes constitutionnels et conventionnels applicables. En réalité, le recourant se plaint aussi d'une application erronée de l'
art. 42 ch. 5 CP
qui, comme il l'entrevoit, peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral en tant que violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
).
Compte tenu du caractère subsidiaire du recours de droit public prévu à l'
art. 84 al. 2 OJ
, il se justifie de considérer l'acte de l'interné comme un pourvoi en nullité. En effet, les conditions de recevabilité
BGE 118 IV 10 S. 12
régissant cette voie de droit paraissent réunies; en particulier, les délais relatifs à la déclaration et au dépôt du mémoire, prévus à l'
art. 272 al. 1 et 2 PPF
, ont été observés.
2.
Aux termes de l'
art. 42 ch. 5 CP
, sur proposition de l'autorité compétente, le juge pourra exceptionnellement mettre fin à l'internement avant l'expiration de sa durée minimale, si celui-ci ne se justifie plus et si les deux tiers de la durée de la peine sont écoulés.
Quant à l'absence de proposition de la part de l'autorité compétente, sa portée n'a pas fait l'objet de griefs du recourant, qui n'est pas lésé à cet égard. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner ce point. Au demeurant, il paraît clair à ce sujet que le législateur avait en vue uniquement les cas où l'autorité compétente pouvait suivre de très près l'évolution de l'interné (
ATF 106 IV 187
consid. 3 et 4).
Nul ne conteste que le recourant n'a pas subi la durée minimum de l'internement, qui est, en règle générale, de cinq ans au moins, en cas de réintégration (
art. 42 ch. 4 al. 3 CP
; voir
ATF 106 IV 335
consid. 5 et
ATF 101 Ib 32
consid. 2b). Il est également admis que cependant plus des deux tiers des peines ont été purgés. D'après le décompte approximatif de l'autorité cantonale, le délinquant aurait subi 1749 jours de détention sur un total de 2085 jours, auxquels il avait été condamné.
Ainsi, il demeure à examiner si le cas du recourant peut être considéré comme l'une des exceptions qui permettraient de justifier un abandon anticipé de l'internement.
3.
a) Le but premier de l'internement est d'assurer la sécurité publique contre les délinquants d'habitude, insensibles aux autres sanctions pénales (
ATF 105 IV 85
consid. b;
ATF 101 IV 267
consid. 2;
ATF 99 IV 73
). Cette mesure de sûreté constitue une grave atteinte à la liberté, notamment par sa durée indéterminée (voir
ATF 92 IV 79
consid. 3); c'est le moyen ultime du système de répression pénale en Suisse (
ATF 107 IV 18
consid. 2). Il faut faire preuve de retenue dans l'application de l'
art. 42 CP
et y renoncer, au profit de l'exécution de la peine, lorsque cette dernière paraît présenter des chances égales sur le plan de la prévention (
ATF 107 IV 19
consid. 3).
Aux termes de l'arrêt - non publié - du 7 décembre 1981 concernant le recourant, l'internement constitue une mesure dont la durée dépend non pas de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur mais bien, au premier chef, du temps nécessaire pour amender le détenu. Afin d'éviter des abus, le législateur a pris soin d'instituer une réglementation obligeant l'autorité à réexaminer le cas, en vue de mettre fin à la mesure aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire;
BGE 118 IV 10 S. 13
les art. 42 ch. 4 al. 2, 43 ch. 4 al. 1, 44 ch. 3 et 4 et 45 ch. 1 al. 2 CP sont cités (arrêt du 7 décembre 1981, X. c. Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, consid. 3 p. 5/6). Cet aspect d'abandon de la mesure dès qu'elle ne se justifie plus est essentiel; l'autorité doit examiner d'office si l'internement ne paraît plus nécessaire (
ATF 98 Ib 194
).
Le cas exceptionnel prévu à l'
art. 42 ch. 5 CP
doit être interprété à la lumière de ces règles. Il en va notamment ainsi de la vraisemblance confinant à la certitude que l'interné ne récidivera pas, exigée par la jurisprudence (
ATF 106 IV 187
).
b) En l'espèce, nul ne conteste qu'après avoir quitté prématurément le pénitencier, en 1982, le recourant se soit bien conduit. Son penchant à la délinquance a disparu. Il est au service de la même entreprise depuis 1982. Il a notamment été caissier. Son employeur le dit travailleur et fiable. Sur le plan personnel, il vit maritalement depuis la fin de l'année 1982 avec la même femme.
Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'aujourd'hui l'internement ne se justifie plus. Le recourant n'est plus un délinquant d'habitude incorrigible menaçant la société. Son amendement paraît suffisamment vraisemblable et durable pour que son cas puisse être considéré comme exceptionnel au sens de l'
art. 42 ch. 5 CP
. Il serait contraire aux règles précitées et au but de l'internement de le soumettre - ne fût-ce que quelques semaines - à une mesure dite de sûreté, laquelle (on l'a vu) doit prendre fin aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire.
c) Certes, il n'a pas échappé aux instances cantonales que cette manière de raisonner donne l'impression d'un traitement plus favorable pour celui qui s'évade qu'à l'égard de l'interné qui se soumet à la mesure. Est toutefois décisif le fait que l'internement ne se justifie plus lorsque l'amendement du condamné est aussi complet et sûr que celui dont a fait preuve le recourant. On peut ajouter que celui-ci, malgré son départ prématuré du pénitencier, a enduré certains désagréments découlant de la mesure. En effet, il ne pouvait revenir en Suisse sans risquer d'être interné à nouveau. Selon lui, cette situation l'a entravé dans sa carrière professionnelle au service d'une entreprise franco-suisse. On peut dès lors se demander si, tout compte fait, il a été nettement privilégié. Enfin, l'écoulement du temps joue aussi un rôle. Le délai de dix ans prévu à l'art. 45 ch. 6 seconde phrase CP est presque écoulé.
d) Ainsi, faute d'avoir admis l'existence d'un cas exceptionnel permettant de mettre fin à l'internement, l'autorité cantonale a violé
BGE 118 IV 10 S. 14
le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à la cour de cassation cantonale afin que soit levée la mesure d'internement prononcée contre le recourant et qu'il soit renoncé à l'exécution du solde des peines, qui n'ont pas été subies.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 II 326
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1977 i.S. Otto Rühles Erben gegen Sumatra Bau AG

regeste:
Regeste
Überbau; guter Glaube des Überbauenden (
Art. 674 ZGB
).
Der gute Glaube ist auch dann gegeben, wenn der Bauende mindestens ohne grobe Fahrlässigkeit annimmt, der Nachbar sei mit dem Überbau einverstanden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 103 II 326 S. 326
Die Sumatra Bau AG ist Eigentümerin zweier Grundstücke an der Schifflände in der Altstadt in Zürich, die von alters her mit dem Gebäude "Zum Steinernen Schild" überbaut waren. Diese Baute stand allseits auf der Grenze, so auch rückwärts gegenüber dem Grundstück der Erbengemeinschaft Otto Rühle. In der Absicht, an Stelle des alten Gebäudes ein Hotel zu erstellen, reichte die Sumatra Bau AG im Jahre 1970 bei der Baupolizei der Stadt Zürich ein Baugesuch ein. Danach sollte das neue Gebäude wiederum auf die Grenze gegenüber dem Nachbargrundstück der Erben Rühle zu stehen kommen. Diese erhoben keine Baueinsprache gegen das Projekt, das von den zuständigen Behörden bewilligt wurde.
Im Oktober 1974 begann die Sumatra Bau AG mit dem Abbruch des alten Gebäudes. Am 18. April 1975 liess sie eine Abänderung ihres Bauprojekts (betreffend die Verschiebung des Kamins am bewilligten Hotelgebäude) ausschreiben. Die Erben Rühle erhoben dagegen privatrechtliche Baueinsprache,
BGE 103 II 326 S. 327
die jedoch von den zürcherischen Gerichten abgewiesen wurde. Auf eine Berufung gegen den entsprechenden Entscheid des Obergerichts trat das Bundesgericht nicht ein, weil es diesem Entscheid den Charakter eines Endentscheids im Sinne von
Art. 48 OG
absprach. Das Bundesgericht begründete dies damit, dass es den Erben Rühle trotz der Abweisung der Baueinsprache durch die zürcherischen Gerichte auf Grund des Bundesrechts freistehe, beim ordentlichen Richter Klage auf Unterlassung der Errichtung oder allenfalls auf Beseitigung der streitigen Baute zu erheben (vgl.
BGE 101 II 361
ff.).
In der Folge begann die Sumatra Bau AG mit den Bauarbeiten, und es kam zum ordentlichen Prozess zwischen den Parteien. Streitig ist unter anderem, ob die Bauherrin ihre Baute im Sinne von
Art. 674 Abs. 3 ZGB
gutgläubig an die Grenze gestellt habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der in
Art. 674 Abs. 3 ZGB
vorausgesetzte gute Glaube des Bauenden ist nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur dort gegeben, wo der Bauende in entschuldbarer Weise von einer falschen Vorstellung über den Grenzverlauf oder den einzuhaltenden Grenzabstand ausging. Er ist vielmehr auch dann zu bejahen, wenn der Bauende mindestens ohne grobe Fahrlässigkeit annahm, der Nachbar sei mit dem Überbau bzw. der Nichteinhaltung des vorgeschriebenen Abstandes einverstanden (
BGE 41 II 221
; MEIER-HAYOZ, N. 66 zu
Art. 674 ZGB
). In den angeführten Zitaten wird auf die ähnliche Regelung im deutschen Recht hingewiesen. Dort ist die Duldungspflicht des in seinem Eigentumsrecht verletzten Nachbarn von der rechtzeitigen Erhebung von Widerspruch sowie davon abhängig, dass dem Bauenden weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (§ 912 Abs. 1 BGB). Es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von
Art. 674 Abs. 3 ZGB
vom Bauenden eine höhere Sorgfaltspflicht zu verlangen.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass das Verhalten des Bauenden nach einem strengeren Massstab zu beurteilen sei, wenn diesem die Nichteinhaltung des Grenzabstandes an sich bewusst gewesen sei, er jedoch angenommen habe, der
BGE 103 II 326 S. 328
Nachbar sei mit der Abstandsverletzung einverstanden. Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb an den guten Glauben des Bauenden verschiedene Anforderungen gestellt werden sollten, je nach dem, von welcher irrtümlichen Voraussetzung dieser ausging. Wer sich nicht genügend um den Grenzverlauf oder die Abstandsvorschriften kümmert, verdient keine Besserstellung gegenüber demjenigen, der in entschuldbarer Weise annimmt, der Nachbar sei mit dem Überbau bzw. der Abstandsunterschreitung einverstanden. Insbesondere kann den Beklagten auch nicht zugestimmt werden, wenn sie ausführen, bei der Berufung auf eine Einwilligung des Nachbarn handle es sich nicht mehr um eine Frage des guten Glaubens, sondern um den Nachweis einer die Rechtswidrigkeit ausschliessenden Willenserklärung; eine solche sei aber nur in der Form eines schriftlichen Dienstbarkeitsvertrages denkbar.
Art. 674 Abs. 3 ZGB
setzt ausdrücklich voraus, dass der Überbau bzw. der in Verletzung des Grenzabstandes errichtete Bau unberechtigt ist. Das kann nichts anderes bedeuten, als dass er nicht auf Grund eines Vertrages oder einer entsprechenden Grunddienstbarkeit erstellt wurde (vgl. LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 180). Beim Einverständnis des Nachbarn, das den bösen Glauben des Bauenden auszuschliessen vermag, kann es sich deshalb auch um ein konkludentes Verhalten handeln, aus dem ohne grobe Fahrlässigkeit abgeleitet werden durfte, der Nachbar habe gegen den Überbau oder die Abstandsunterschreitung nichts einzuwenden.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Klägerin auf Grund des Verhaltens der Beklagten Anlass zur Annahme hatte, diese seien mit der Beibehaltung des jahrhundertealten Zustandes an ihrer Grenze einverstanden. Hiefür sprach vor allem, dass die Beklagten gegen das Bauprojekt, das ordnungsgemäss ausgeschrieben und an Ort und Stelle ausgesteckt worden war, keine privatrechtliche Baueinsprache erhoben hatten. Die Unterlassung einer solchen Einsprache führte zwar nicht zur Verwirkung des bundesrechtlich geregelten Einspruchs, bildete aber einen starken Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nichts einzuwenden hätten. Das von den Beklagten nach Beginn der Abbrucharbeiten an den Tag gelegte Verhalten musste die Klägerin in dieser Annahme noch bestärken. Es wurde bereits in anderem Zusammenhang
BGE 103 II 326 S. 329
darauf hingewiesen, dass sich die Beklagten damals nur gegen die Benützung ihres eigenen Grundstücks und gegen die Gefährdung ihrer Überbauten verwahrten, nicht aber gegen das rückwärtige Bauen auf die gemeinsame Grundstücksgrenze. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen anlässlich des Abbruchs der bestehenden Gebäulichkeiten davon ausging, die Beklagten seien mit der Erneuerung des seit Menschengedenken bestehenden Grenzbaus einverstanden, kann ihr mindestens nicht grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden, weil sie nähere Abklärungen unterliess.
Der gute Glaube kann der Klägerin aber auch nicht unter Hinweis darauf abgesprochen werden, dass der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gerantin der sich im Altbau befindlichen Schifflände-Bar gebeten hatte, den Abbruch des Gebäudes nicht bekanntzugeben. Diese im angefochtenen Urteil enthaltene Feststellung kann nicht so verstanden werden, dass sich die Bitte um Nichtbekanntgabe des Abbruchs besonders auf die Beklagten bezogen hätte. Eine solche Absicht ist von der Klägerin ausdrücklich bestritten worden. Der allgemeine Wunsch, einen bevorstehenden Gebäudeabbruch nicht vorzeitig publik werden zu lassen, muss keineswegs Ausdruck des bösen Glaubens bilden. Wer in einer Stadt wie Zürich ein altes Haus abbrechen will, hat vielmehr mit Widerständen verschiedenster Art zu rechnen. Das Interesse an der Vermeidung entsprechender Schwierigkeiten vermag das Verhalten des Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin genügend zu erklären. Schliesslich sei hier nochmals hervorgehoben, dass die Klägerin auch nach dem Beginn der Abbrucharbeiten keinen Anlass hatte, aus dem Verhalten der Beklagten auf deren fehlendes Einverständnis mit dem Bauen auf die Grenze zu schliessen. Die Beklagten waren im übrigen, wie sie selber einräumen, damals noch der Meinung, sie müssten einen Grenzbau dulden, weil sie keine privatrechtliche Baueinsprache erhoben hätten. Diese irrtümliche Auffassung macht ihr damaliges Verhalten verständlich.


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Urteilskopf
90 I 56
9. Arrêt du 21 février 1964 dans la cause Air Transport Service SA contre Direction générale des douanes.

regeste:
Regeste
Art. 122 Abs. 2 ZG
.
Der Eigentümer von Lieferwagen, die als Zollpfand in Anspruch genommen werden, kann sich der Verwertung auch dann, wenn er für die gesicherte zollrechtliche Forderung nicht haftet, nicht widersetzen, falls er die Fahrzeuge einem Angestellten anvertraut hat, der sie ohne sein Wissen zur Begehung von Zollvergehen während der Arbeitszeit benutzt hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 57
BGE 90 I 56 S. 57
Selon l'art. 122 al. 2 LD, le propriétaire d'un gage douanier peut, par la voie du recours et sous certaines conditions, s'opposer à la réalisation de l'objet. La décision de la Direction générale des douanes sur ce point est attaquable par la voie du recours de droit administratif conformément à l'art. 99 ch. VIII OJ. C'est bien une telle décision qui fait l'objet du présent recours. Il s'agit de savoir - c'est sur ce point que porte le litige - si les conditions de l'art. 122 al. 2 LD sont réalisées ou non.
Il est constant que la recourante est propriétaire des deux fourgonnettes séquestrées et des 6000 fr. déposés pour obtenir la levée du séquestre. De plus, le Tribunal fédéral a jugé souverainement, le 12 juillet 1963, qu'elle ne répond pas personnellement des créances douanières garanties par le séquestre. Enfin il n'est pas contesté que Spieler a utilisé les deux véhicules pour commettre des contraventions douanières. La recourante allègue uniquement, à l'encontre de la décision attaquée, que les fourgonnettes, objets du droit de gage, lui auraient été enlevées contre sa volonté et injustement pour commettre une infraction (art. 122 al. 2 LD).
Cependant, son argumentation, sur ce point, ne tend pas à établir que les véhicules lui auraient été enlevés. Elle se contente d'affirmer que Spieler les aurait utilisés sans droit et à son insu pour des affaires personnelles et pour commettre des infractions douanières. En particulier, l'arrêt du Tribunal fédéral, qu'elle cite, constate uniquement que Spieler a commis ses contraventions douanières à l'occasion du travail dont il était chargé comme employé de la recourante; ce faisant, il a abusé du nom de celle-ci et des relations qu'il avait avec elle et n'a pas agi dans l'accomplissement de ses devoirs de service. En conséquence et vu les art. 9 et 100 LD, la cour a nié que la
BGE 90 I 56 S. 58
recourante fût, en sa qualité d'employeur, responsable solidairement des dettes douanières issues des actes de son employé.
Mais cela ne suffit pas pour que l'art. 122 al. 2 LD s'applique. Même s'il ne répond pas personnellement des créances garanties, le propriétaire du gage douanier ne peut s'opposer à la réalisation que s'il prouve notamment que l'objet lui a été "enlevé contre sa volonté et injustement pour commettre une infraction". Les termes "contre sa volonté et injustement" se rapportent non pas à la commission de l'acte punissable selon le droit douanier, mais à l'enlèvement de l'objet par l'auteur de cet acte. Celui qui confie une chose à autrui ne peut se soustraire ni à la confiscation, ni à la réalisation si cette chose sert abusivement à commettre une infraction douanière.
Tel est le cas en l'espèce. Spieler a abusé, pour commettre des actes de contrebande, non seulement du nom de la recourante, et des relations qu'il avait avec elle, mais aussi et notamment des fourgonnettes qu'elle lui avait confiées; il y a caché des montres et d'autres objets pour les sortir du port-franc sans contrôle, leur faisant passer ainsi la frontière douanière suisse. Peu importe, du point de vue de l'art. 122 al. 2 LD, que la recourante l'ait ignoré; il ne s'ensuit pas que Spieler lui ait "enlevé" les véhicules. Elle ne conteste pas - et c'est à juste titre - les lui avoir confiés. Sans doute n'était-ce pas pour qu'il en fît aucun usage personnel et encore moins pour qu'il s'en servît aux fins de commettre des infractions douanières. Mais le lien de confiance qu'elle a créé par la remise des camionnettes exclut que Spieler les lui ait enlevées. Il ne suffit pas pour cela qu'il s'en soit servi illicitement; il faudrait tout au moins qu'il en ait pris possession contre la volonté du propriétaire, son employeur. Or il n'est pas contesté qu'il a commis, pendant ses heures de travail, les infractions douanières retenues contre lui et que les véhicules étaient alors mis à sa disposition en sa qualité de chauffeur et de déclarant en douane.
BGE 90 I 56 S. 59
La recourante confond les conditions auxquelles la loi subordonne la responsabilité solidaire pour la dette douanière d'autrui, d'une part, et la réalisation d'un gage douanier, d'autre part. Ces conditions étant différentes et celles de la réalisation du gage étant manifestement remplies, la recourante allègue en vain que le Tribunal a refusé de la déclarer solidairement responsable avec Spieler.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours.


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136 III 545
80. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. USA Ltd. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_438/2010 vom 15. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 139 OR
; analoge Anwendung auf Verwirkungsfristen; Anwendung trotz fehlendem Rückweisungsentscheid; Anwendung bei irrtümlicher Parteibezeichnung.
Bestätigung der Praxis, wonach die ratio legis von
Art. 139 OR
nach einer analogen Anwendung dieser Bestimmung auf Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts ruft (E. 3.1). Anwendung von
Art. 139 OR
, obwohl kein Rückweisungsentscheid im Sinne dieser Norm ergangen war, weil die fehlerhafte Prozesseinleitung erst in einem späteren Prozessstadium bekannt wurde (E. 3.2).
Art. 139 OR
ist im Hinblick auf die Wahrung von Verwirkungsfristen anwendbar, wenn bei der fehlerhaften Klageeinleitung versehentlich eine falsche Parteibezeichnung verwendet bzw. eine nicht aktiv- oder nicht passivlegitimierte Person aufgeführt wird und dieses Versehen für den Schuldner erkennbar ist (E. 3.4.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 546
BGE 136 III 545 S. 546
A. (Beschwerdeführer) schloss am 25. September 2003 mit B. eine Vereinbarung betreffend Übernahme von 5 % des Aktienkapitals der Y. AG zum Kaufpreis von EUR 400'000.-. Gemäss Ziffer 2 der Vereinbarung stand dem Beschwerdeführer bis zum 1. Oktober 2004 das Recht zu, B. 3 % des Aktienkapitals zu einem Preis von EUR 400'000.- zurückzugeben. Gemäss Ziffer 3 der Vereinbarung wurde diese Option so abgesichert, dass dem Beschwerdeführer eine Versicherungsgarantie von der X. in Zürich im Betrag von EUR 400'000.- übergeben werden sollte. In der Folge wurde eine "Bürgschaftsgarantie" zwischen dem Beschwerdeführer und der X. USA Ltd. (Beschwerdegegnerin) abgeschlossen, die bis Ende 2007 befristet war. In der "Bürgschaftsgarantie" wurde als "Zustellungsempfängerin" der Beschwerdegegnerin die X. (Europe) AG mit Sitz in T. bestimmt.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 zeigte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin an, dass er die "Bürgschaftsgarantie" in Anspruch nehmen wollte. Die Beschwerdegegnerin lehnte jedoch ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 11. Januar 2008 ab, weil die Anzeige nicht rechtzeitig erfolgt sei.
Der Beschwerdeführer reichte am 28. Januar 2008 ein Sühnebegehren beim Friedensrichteramt T. ein, in dem er statt der Beschwerdegegnerin die X. (Europe) AG als Beklagte aufführte. Am 11. März 2008 fand eine Sühneverhandlung statt und am selben Tag wurde die Weisung ausgestellt.
Mit Klage vom 5. Juni 2008 beantragte der Beschwerdeführer dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm den Betrag von EUR 400'000.- zuzüglich Zinsen von 5 % seit 1. Februar 2008, Zug um Zug gegen Herausgabe der
BGE 136 III 545 S. 547
Aktien gemäss Vereinbarung vom 25. September 2003 (3 % der Y. AG), zu bezahlen.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 15. Juni 2010 ab. Es befand, die Garantie sei nicht rechtzeitig im Sinne von
Art. 510 Abs. 3 OR
geltend gemacht worden und damit sei die Garantieforderung verwirkt.
Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell den Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde aus nicht publizierten Erwägungen gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.1
Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die Klage hätte schon deshalb abgewiesen werden müssen, weil die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
auf gesetzliche oder vertragliche Verwirkungsfristen grundsätzlich nicht sachgerecht sei. Damit widerspricht sie der langjährigen und konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nach der
Art. 139 OR
bezüglich Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts analog anwendbar ist (vgl. namentlich mit ausführlicher Begründung
BGE 89 II 304
E. 6;
61 II 148
E. 5; ferner
BGE 109 III 49
E. 4b S. 51;
BGE 103 II 15
E. 3c; je mit Hinweisen; vgl. auch die weiteren Hinweise bei STEPHEN V. BERTI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 73 f. zu
Art. 139 OR
; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 139 OR
; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 6 zu
Art. 139 OR
). Nach dieser bestehen für eine sinngemässe Anwendung von
Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen zureichende Gründe. Diese Norm will dem Gläubiger Gelegenheit geben, die unbillige Härte zu vermeiden, die darin liegen würde, dass sein Anspruch der Verjährung anheimfallen müsste, wenn die noch während deren Lauf angehobene Klage aus einem der vom Gesetz erwähnten Gründe zurückgewiesen wird und unterdessen die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Sinn und Zweck von
Art. 139 OR
besteht mithin darin, den Gläubiger, der sein Interesse an der Geltendmachung der Forderung qualifiziert und rechtzeitig, indessen fehlerhaft bekundet hat, vor der Verjährung zu schützen, weil der Schuldner über dessen Absicht, die Forderung durchzusetzen, auch
BGE 136 III 545 S. 548
dadurch Gewissheit erlangt hat und damit das zur Wahrung seiner Interessen Notwendige vorkehren kann. Bei Verwirkungsfristen ist die Sach- und Interessenlage nicht anders, weshalb die ratio legis von
Art. 139 OR
nach einer sinngemässen Anwendung in diesen Fällen ruft. Es wäre nicht minder unbillig im Sinne der Wertung des Gesetzgebers, einen Anspruch als materiell verwirkt betrachten zu müssen, wenn er binnen der dafür bestehenden Klagefrist geltend gemacht wird, die Klage aber nach Ablauf der Frist aus einem der in
Art. 139 OR
genannten Gründe zurückgewiesen wird (
BGE 114 II 335
E. 3a S. 338;
BGE 89 II 304
E. 6 S. 308;
61 II 148
E. 5a; vgl. dazu ferner: PICHONNAZ, a.a.O., N. 1 f. zu
Art. 139 OR
; teilweise abweichend BERTI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 139 OR
und DÄPPEN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 139 OR
).
Die Beschwerdegegnerin hält dafür, einer sinngemässen Anwendung von
Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen stehe entgegen, dass sich Wortlaut und Systematik der Norm ausschliesslich auf Verjährungsfristen bezögen. Das Bundesgericht verwarf dieses Argument in
BGE 61 II 148
E. 5c und 5f mit eingehender Begründung. Auf diese kann hier vollumfänglich verwiesen werden, da sich die Beschwerdegegnerin mit den entsprechenden Erwägungen nicht auseinandersetzt und nicht aufzeigt, inwiefern ihrer Ansicht nach insoweit Anlass für eine Praxisänderung bestehen soll (nicht publ. E. 1.2).
Weiter bringt die Beschwerdegegnerin zur Begründung ihres Standpunkts vor, dass Verwirkungsfristen im Gegensatz zu Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden könnten. Zudem seien Verwirkungsfristen regelmässig wesentlich kürzer als Verjährungsfristen und bezweckten eine rasche und endgültige Klärung der Rechtslage; eine Verlängerung um die sechzigtägige Frist nach
Art. 139 OR
würde im vorliegenden Fall auf eine Verlängerung der Frist um mehr als das Doppelte hinauslaufen. Damit vermag die Beschwerdegegnerin indessen nicht zu widerlegen, dass die für eine Anwendung von
Art. 139 OR
sprechende Interessenlage bei Verjährungs- und Verwirkungsfristen dieselbe ist. Das Bundesgericht legte denn auch eingehend dar, weshalb die Anwendung von
Art. 139 OR
auf Verwirkungsfristen mit deren Natur nicht unvereinbar ist, und verneinte insbesondere, dass ein Interesse an einer raschen Streiterledigung, soweit Verwirkungsfristen dieses schützen, zu einer anderen Beurteilung führe (
BGE 89 II 304
E. 6 S. 309 f.;
61 II 148
E. 5e). Die Beschwerdegegnerin setzt sich mit dieser Rechsprechung in
BGE 136 III 545 S. 549
keiner Weise auseinander, weshalb vorliegend kein Anlass zu deren Überprüfung besteht (nicht publ. E. 1.2).
Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie
Art. 139 OR
auf die Verwirkungsfrist nach
Art. 510 Abs. 3 OR
analog anwendete.
3.2
Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Vorinstanz eine Verwirkung der Garantieforderung im Zusammenhang mit der Einleitung der Klage beim Friedensrichter innerhalb der Frist nach
Art. 510 Abs. 3 OR
statt direkt beim Handelsgericht zu Recht bejahte.
Die Beschwerdegegnerin macht insoweit vorsorglich geltend, eine Anwendung von
Art. 139 OR
entfalle vorliegend schon deshalb, weil eine Rückweisung der Klage durch den Friedensrichter im Sinne dieser Bestimmung nicht erfolgt sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin beruft sich zur Begründung ausschliesslich auf den "klaren Wortlaut" von
Art. 139 OR
. Nach Rechtsprechung und Lehre kommt eine Nachfrist aber ungeachtet des Wortlauts der Bestimmung nicht nur in Frage, wenn ein formeller Rückweisungsentscheid ergeht, sondern auch wenn der Ansprecher seine Klage, noch bevor ein Nichteintretensentscheid ergeht, angebrachtermassen zurückzieht. In einem solchen Fall die Rechtswohltat einer Nachfrist schon grundsätzlich abzuerkennen, weil kein Nichteintretensentscheid abgewartet wurde bzw. erging, liefe auf einen überspitzten Formalismus hinaus (
BGE 72 II 326
E. 4 S. 330 ff.; vgl. auch
BGE 85 II 504
E. 3b S. 510 f.; DÄPPEN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 139 OR
; PICHONNAZ, a.a.O., N. 9 und 12 zu
Art. 139 OR
). Eine Nachfrist nach
Art. 139 OR
fällt demnach nicht nur dann in Betracht, wenn ein formeller Nichteintretensentscheid ergangen ist. Das in
Art. 139 OR
genannte Tatbestandselement der (rechtskräftigen) Rückweisung als Voraussetzung für die (Auslösung einer) Nachfrist ist demnach nur insoweit als wesentlich zu betrachten, als damit mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass die Klage fehlerhaft eingeleitet wurde und der Ansprecher davon Kenntnis erhalten hat (vgl.
BGE 109 III 49
E. 4d, wo die Rechtssicherheit besonders betont wird).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen fehlte der Friedensrichterin, die der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall mit seinem Sühnebegehren vom 28. Januar 2008 vor Ablauf der Frist nach
Art. 510 Abs. 3 OR
anrief, die Kompetenz zum Erlass eines formellen Rückweisungsentscheids. Ohnehin habe sie ihre funktionelle
BGE 136 III 545 S. 550
Unzuständigkeit gar nicht erkannt und dieselbe demnach auch nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer habe in Unkenntnis der fehlerhaften Prozesseinleitung die Klage innerhalb der dreimonatigen Frist (zur Prosequierung der Klage) nach
§ 101 ZPO
/ZH beim Handelsgericht rechtshängig gemacht. Erst nachdem die Beschwerdegegnerin die Einrede erhob, gegen sie sei kein Sühneverfahren durchgeführt worden, stellte das Handelsgericht in seiner Verfügung vom 18. November 2008 fest, dass die Klage ohne Sühneverfahren bei ihm rechtshängig zu machen gewesen wäre, weshalb das Verfahren ohne Weiterungen schriftlich fortzusetzen sei.
Der Beschwerdeführer hatte somit von der fehlerhaften Klageeinleitung bis zur Zustellung der Verfügung vom 18. November 2008 gar keine Kenntnis und diese war vorher im Prozess überhaupt kein Thema. In diesem Fall bei Bekanntwerden des Fehlers eine Verwirkung der Forderung wegen verspäteter rechtlicher Geltendmachung anzunehmen, unter grundsätzlichem Ausschluss einer Fristwahrung nach
Art. 139 OR
, weil kein formeller Nichteintretensentscheid ergangen ist, erschiene im Lichte des vorstehend Ausgeführten als unhaltbar. Solches liefe offensichtlich dem Zweck von
Art. 139 OR
zuwider, den Ansprecher, der die Klage - innerhalb der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist - fehlerhaft eingeleitet hat, vor einem Rechtsverlust zu schützen, wenn dadurch keine schutzwürdigen Interessen der Gegenpartei tangiert werden.
Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, indem sie die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
nicht schon deshalb ausschloss, weil kein Rückweisungsentscheid ergangen war.
(...)
3.4
(...)
3.4.1
Die Beschwerdegegnerin hält vorsorglich dafür, bei Einklagung einer falschen Person sei
Art. 139 OR
von vornherein nicht anwendbar, da es sich dabei nicht um einen verbesserlichen Fehler im Sinne dieser Bestimmung handle. Die Vorinstanz habe
Art. 139 OR
auch insoweit zu Unrecht für grundsätzlich anwendbar betrachtet.
Diese Argumentation stösst ins Leere. Der Vorinstanz entging nicht, dass
Art. 139 OR
nicht anwendbar ist, wenn der Ansprecher die falsche Person eingeklagt hat, der die Passivlegitimation fehlt, da es sich dabei nicht um einen verbesserlichen Fehler im Sinne dieser Norm handelt (
BGE 114 II 335
E. 3a S. 338;
32 II 186
E. 2 S. 189; Urteil 5C.31/2005 vom 29. September 2005 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 136 III 545 S. 551
BGE 132 III 1
; vgl. DÄPPEN, a.a.O., N. 8a zu
Art. 139 OR
; BERTI, a.a.O., N. 28 zu
Art. 139 OR
). Sie hielt indessen dafür, die fehlerhafte Parteibezeichnung sei dann als verbesserlicher Fehler zu betrachten, wenn diese auf einem Versehen beruhe und die passivlegitimierte Person erkenne oder nach dem Vertrauensprinzip erkennen müsse, dass die Ansprüche nach dem wirklichen Willen des Ansprechers nicht gegen die im Rubrum aufgeführte Person, sondern gegen sie erhoben würden. Inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr entspricht dies der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nach der eine Berichtigung der Parteibezeichnung zulässig ist, wenn jede Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann (vgl.
BGE 131 I 57
E. 2.2 S. 63;
BGE 120 III 11
E. 1b S. 13 f.;
BGE 114 II 335
E. 3a S. 337), und nach der eine Unterbrechungshandlung im Sinne von
Art. 135 Ziff. 2 OR
durch eine nicht aktivlegitimierte oder gegen eine nicht passivlegitimierte Person die Verjährung dann zu unterbrechen vermag, wenn keine Zweifel an der wahren Identität der Partei bestehen, indem der Schuldner nach den Umständen trotz unrichtiger Parteibezeichnung die Absicht des Gläubigers, ihn ins Recht zu fassen, erkennt oder erkennen muss. In diesen Fällen wird der Schuldner nicht in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt, wenn trotz der fehlenden Aktiv- oder Passivlegitimation des irrtümlich als Partei aufgeführten Dritten die Verjährung unterbrochen wird, da er jedenfalls über die Absicht des Gläubigers seine Forderung durchzusetzen, Gewissheit hat (
BGE 114 II 335
E. 3a S. 337 f. mit ausdrücklicher Bezugnahme auf
Art. 139 OR
; Urteile 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 4.2; 4C.185/2005 vom 19. Oktober 2006 E. 3.2). Diese Rechtsprechung verfolgt den gleichen Zweck wie
Art. 139 OR
(
BGE 114 II 335
E. 3a S. 338), weshalb es sich nach dem in der vorstehenden Erwägung 3.1 Ausgeführten rechtfertigt, sie auch auf Handlungen zur Wahrung von Verwirkungsfristen anzuwenden.
Die Vorinstanz erwog mithin zu Recht, es sei zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer bei der Klageeinleitung ein Versehen in der Parteibezeichnung unterlief und ob die Beschwerdegegnerin erkannte bzw. nach dem Vertrauensprinzip erkennen musste, dass die Ansprüche gegen sie und nicht gegen die im Sühnebegehren genannte X. (Europe) AG geltend gemacht wurden.


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Urteilskopf
98 Ia 508
78. Urteil vom 28. Juni 1972 i.S. Gross und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit;
Art. 4 BV
; Todesfeststellung, Obduktionen und Organverpflanzungen.
1. Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch gegen Verwaltungsverordnungen (Dienstanweisungen) staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 1).
2. Das Recht auf Leben ist im Grundrecht der persönlichen Freiheit mitenthalten und gilt uneingeschränkt. § 44 der zürcherischen Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 25. März 1971, wonach der Tod nach den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften festzustellen ist, verstösst nicht gegen die Verfassung (Erw. 3-6).
3. Eine kantonale Vorschrift, wonach Obduktionen und Organverpflanzungen nur dann ausgeführt werden dürfen, wenn der Betroffene oder seine nächsten Angehörigen keinen Einspruch erhoben haben, hält vor der Verfassung stand; das Grundrecht der persönlichen Freiheit erheischt keine ausdrückliche Zustimmung zur Vornahme solcher Eingriffe in den toten Körper (Erw. 8-10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 509
BGE 98 Ia 508 S. 509
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 25. März 1971 eine Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser (KHV). Diese enthält im Abschnitt VII ("Die Patien ten") unter dem Titel "3. Todesfeststellung, Obduktionen, Organentnahmen" folgende Bestimmungen:
§ 44
Der Tod ist nach den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften festzustellen.
§ 45
An verstorbenen Patienten kann eine Obduktion ausgeführt werden.
Die Obduktion hat zu unterbleiben, wenn der Verstorbene oder seine nächsten Angehörigen Einspruch erhoben haben. Vorbehalten bleiben entgegenstehende Anordnungen der Strafverfolgungsbehörden zur Aufdeckung strafbarer Handlungen und der Direktion des Gesundheitswesens zur Sicherung der Diagnose, insbesondere bei Verdacht auf eine gemeingefährliche übertragbare Krankheit.
§ 46
Sofern es zur Rettung oder Behandlung eines Patienten unerlässlich ist, können einem verstorbenen Patienten zu Transplantationszwecken Gewebestücke oder Organe entnommen werden.
Die Entnahme hat zu unterbleiben, wenn der Verstorbene oder seine nächsten Angehörigen Einspruch erhoben haben.
Ärzte und Personal, die bei der Entnahme beteiligt sind, dürfen bei der Todesfeststellung nicht mitwirken.
B.-
Rechtsanwalt Dr. Herbert Gross und 10 von ihm ver tretene, im Kanton Zürich wohnhafte Bürger haben gegen die erwähnten Vorschriften der KHV staatsrechtliche Beschwerde
BGE 98 Ia 508 S. 510
erhoben. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit) und machen unter Berufung auf ihre privat- und verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechte geltend, der angefochtene Erlass verstosse gegen Art. 2 Üb. Best. BV (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts). Schliesslich beanstanden sie, dass die KHV einer gesetzlichen Grundlage entbehre und das Vorgehen des Regierungsrats deshalb die verfassungsmässigen Rechte der Stimmbürger zur Mitwirkung bei der Gesetzgebung (
Art. 85 lit. a OG
) und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletze.
Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Seinen Gegenbemerkungen liegen zwei Rechtsgutachten der Professoren Eugen Bucher, Zürich/St. Gallen, und Jörg P. Müller, Bern, bei. Das erste befasst sich mit den in der Beschwerde aufgeworfenen privatrechtlichen Fragen, während das zweite, auszugsweise in ZSR 90/1971 I S. 457 ff. veröffentlichte Gutachten Professor Müllers Untersuchungen zur Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen enthält.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretensfrage
1.
Nach
Art. 88 OG
kann der Bürger mit staatsrechtlicher Beschwerde solche Rechtsverletzungen rügen, die er durch allgemein verbindliche oder ihn persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten hat. Dienstanweisungen (Verwaltungsverordnungen), die den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten, sondern bloss Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten der Beamten aufstellen, enthalten keine Rechtssätze (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 214 S. 62) und berühren die Rechtssphäre des Bürgers nicht. Sie können deshalb nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (
BGE 75 I 214
Erw. 1).
Die beanstandeten Vorschriften der KHV enthalten vorab Anweisungen für das richtige Vorgehen bei der Todesfeststellung und bei der Vornahme von Obduktionen und Transplantationen. Sie richten sich demnach in erster Linie an das Personal der kantonalen Krankenhäuser und haben insoweit
BGE 98 Ia 508 S. 511
den Charakter von blossen Dienstanweisungen. Darüber hinaus umschreiben sie jedoch - wenn auch bloss indirekt - die Rechtsstellung des Patienten und seiner Angehörigen und entfalten auf diese Weise Aussenwirkungen. In diesem Rahmen treffen sie den Bürger in seinen rechtlich geschützten Interessen und wirken gleich wie die entsprechenden Bestimmungen einer Rechtsverordnung. Selbst wenn angenommen wird, dieser Umstand ändere an der Rechtsnatur der KHV als Verwaltungsverordnung nichts, muss der Bürger daher befugt sein, sich dagegen mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen. Würde anders entschieden, so blieben seine verfassungsmässigen Rechte im Bereich der erwähnten Aussenwirkungen weitgehend schutzlos. Denn wer Dienstanweisungen zu beachten und Verwaltungsverordnungen anzuwenden hat, ist nicht immer gehalten, eine entsprechende Verfügung zu treffen, die mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte. Gerade im vorliegenden Fall erfolgt die Anwendung der beanstandeten Vorschriften durchaus formlos, so dass es dem Verfassungsrichter mangels Vorliegens eines anfechtbaren Hoheitsakts verwehrt wäre, das Vorgehen des Spitalpersonals nachträglich auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Mit Recht wird deshalb im Schrifttum die Auffassung vertreten, auch Verwaltungsverordnungen müssten mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können, wenn sie im soeben umschriebenen Sinn Aussenwirkungen entfalteten (H. HUBER, Die Verfassungsbeschwerde, Heft 9 der Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, 1954, S. 13; C. BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81/1962 II S. 405/6; H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 51/2).
Im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist die Rechtsprechung dahin zu verdeutlichen, dass auch Verwaltungsverordnungen mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können, sofern die darin enthaltenen Regeln nicht nur aus internen Anweisungen an Beamte und Angestellte bestehen, sondern darüber hinaus die Rechtsstellung des Privaten direkt oder indirekt näher umschreiben und ihn auf diese Weise in seinen rechtlich geschützten Interessen berühren. So verhält es sich im vorliegenden Fall.
2.
Die Beschwerdeführer wohnen im Kanton Zürich und sind in diesem Kanton stimmberechtigt. Sie werden durch die angefochtenen Vorschriften der KHV im soeben umschriebenen
BGE 98 Ia 508 S. 512
Sinn virtuell betroffen und sind deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte legitimiert (
Art. 84 lit. a OG
; vgl.
BGE 88 I 175
Erw. 1,
BGE 85 I 53
Erw. 2 a.E.). Als Stimmbürger sind sie ausserdem befugt, in diesem Zusammenhang eine Verletzung ihrer politischen Stimmberechtigung zu rügen (
Art. 85 lit. a OG
) mit der Begründung, die beanstandeten Bestimmungen seien zu Unrecht auf dem Verordnungsweg erlassen worden. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
II.
Todesfeststellung (
§ 44 KHV
)
3.
In
§ 44 KHV
weist der Regierungsrat die Ärzte der kantonalen Krankenanstalten an, den Tod nach den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften festzustellen. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar nicht, dass der Regierungsrat als oberstes Vollziehungsorgan des Trägers der kantonalen Krankenanstalten befugt ist, die zur Gewährleistung eines geordneten Anstaltsbetriebs erforderlichen Anordnungen zu treffen. Sie machen jedoch geltend, hinsichtlich der Todesfeststellung entfalle ein Weisungsrecht des Regierungsrats schon deshalb, weil das Bundeszivilrecht insoweit eine abschliessende Regelung enthalte, weshalb
§ 44 KHV
gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV) verstosse.
a)
Art. 31 Abs. 1 ZGB
bestimmt, dass die Persönlichkeit mit dem Tode endet. Im übrigen enthält das Zivilgesetzbuch - abgesehen von der hier nicht interessierenden Vorschrift in
Art. 34 ZGB
- keine Regeln darüber, wie der Tod im Einzelfall festzustellen ist. Aus den Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, den Zeitpunkt des Todes zu umschreiben, weil er erkannte, dass sich eine solche Umschreibung schon nach kurzer Zeit als wissenschaftlich überholt erweisen könnte (E. HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., 1. Band, S. 73/4). Wie die Entwicklung der medizinischen Forschung seit Inkrafttreten des ZGB eindrücklich zeigt, war die Zurückhaltung des Gesetzgebers begründet. Während Jahrzehnten bildete zwar der unwiderrufliche Herzstillstand bzw. der Ausfall von Kreislauf und Atmung das massgebende Kriterium für die Feststellung des Todes, d.h. des Verlustes der elementaren Lebensfunktionen (vgl. G. STRATENWERTH, Zum juristischen
BGE 98 Ia 508 S. 513
Begriff des Todes, in Festschrift für Karl Engisch, Frankfurt 1969, S. 528 ff. und dort zitierte Literatur). Mit der Entdeckung neuartiger Wiederbelebungsverfahren wurde diese herkömmliche Todesdiagnose jedoch in Frage gestellt (vgl. J.-M. GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, S. 303; Paul A. LUTERNAUER, Die ärztliche Pflicht zur Lebenserhaltung unter besonderer Berücksichtigung der Frage des Hirntodes, Diss. Basel 1971, S. 77 ff. mit Hinweisen auf die neueste medizinische und juristische Doktrin). Bereits aufgrund der historischen Auslegung, deren Ergebnis mit der Antwort auf die Frage nach dem objektiv-zeitgemässen Sinn von
Art. 31 Abs. 1 ZGB
übereinstimmt, kann diese Vorschrift somit nur als Verweisung auf den jeweiligen anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft verstanden werden.
Enthielte
§ 44 KHV
als Rechtssatz eine Vorschrift, die dem soeben dargelegten Sinn von
Art. 31 ZGB
widersprechen würde, so hätte der Regierungsrat freilich gegen Art. 2 Üb. Best. BV verstossen (vgl.
BGE 96 I 716
Erw. 3 mit Verweisungen). Allein so verhält es sich offensichtlich nicht.
§ 44 KHV
bezeichnet weder den Herz-Kreislauf-Stillstand noch den vollständigen, endgültigen zerebralen Funktionsausfall als massgebendes Kririum für die Todesfeststellung, sondern verweist auf die Richtlinien der Schweizerischen Akadmie der medizinischen Wissenschaften, d.h. auf den anerkannten Stand der medizinischen Forschung. Der Sinngehalt von
§ 44 KHV
stimmt demnach mit jenem von
Art. 31 ZGB
überein, weshalb nicht ernstlich behauptet werden kann, die KHV verstosse insoweit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
§ 44 KHV
enthält gegenüber
Art. 31 ZGB
lediglich in dem Sinn eine Verdeutlichung, als für die Todesdiagnose ausdrücklich auf den durch ein Kollegium von Fachleuten umschriebenen Stand der wissenschaftlichen Forschung verwiesen wird. Ob dieses Vorgehen unter anderen Gesichtspunkten vor der Verfassung standhält, ist im folgenden zu untersuchen (vgl. unten Erw. 4-6).
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lässt sich auch aus Art. 82 der Zivilstandsverordnung (ZStV) nicht ableiten,
§ 44 KHV
verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Art. 82 ZStV
(Marginale: "Todesbescheinigung") stützt sich auf
Art. 39 ZGB
über die Führung des Zivilstandsregisters und besagt lediglich, dass der Tod einer Person nur beurkundet werden darf, wenn "der Anzeigende...
BGE 98 Ia 508 S. 514
eine Todesbescheinigung des behandelnden oder nach dem Tode beigezogenen Arztes oder einer zur Feststellung des Todes amtlich bezeichneten Person" beibringt, und dass "diese Bescheinigung als Beleg zur Eintragung aufzubewahren ist". Mehr lässt sich dieser Vorschrift nicht entnehmen; insbesondere fehlt sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und der systematischen Stellung von
Art. 82 ZStV
jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Arzt damit verpflichtet würde, bei der Todesfeststellung irgendwelche bestimmte Kriterien anzuwenden.
Die Rüge der Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV erweist sich daher in jeder Hinsicht als unbegründet.
4.
Unter dem Gesichtswinkel der Bundesrechtsverletzung bringen die Beschwerdeführer vor, das in
§ 44 KHV
vorgesehene Verfahren regle im Grunde genommen nicht die Todesfeststellung, sondern ermächtige den Arzt zu einer willkürlichen Todeserklärung, weil es heute möglich sei, "den völligen Stillstand der organischen Tätigkeit... durch Dauer und Intensität der Reanimationsmassnahmen" willkürlich zu beeinflussen (Beschwerdeschrift S. 19/19a). Damit rügen sie sinngemäss einen Verstoss gegen den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit.
a) Nach der neuesten Rechtsprechung gewährleistet das Grundrecht der persönlichen Freiheit als verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen (
BGE 97 I 49
Erw. 3, 842 Erw. 3). Unter dem Schutz der Verfassung steht demnach in erster Linie das menschliche Leben selbst. Das verfassungsmässige Recht auf Leben zeichnet sich jedoch gegenüber dem übrigen, durch das Grundrecht der individuellen Freiheit gewährleisteten Persönlichkeitsschutz dadurch aus, dass jeder absichtliche Eingriff zugleich eine Verletzung seines absolut geschützten Wesenskerns darstellt und deshalb gegen die Verfassung verstösst (vgl.
BGE 97 I 50
; J. P. MÜLLER, Recht auf Leben, persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, in ZSR 90/1971, S. 461). Das Recht auf Leben erträgt somit keinerlei Beschränkungen; auf gesetzlicher Grundlage beruhende und im öffentlichen Interesse liegende Eingriffe sind verfassungsrechtlich undenkbar (J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 462).
b) Mit der Anerkennung des im verfassungsmässigen Recht der individuellen Freiheit mitenthaltenen Grundrechts auf
BGE 98 Ia 508 S. 515
Leben fällt dem Verfassungsrichter notwendigerweise die Aufgabe zu, die Grenzen des Grundrechtsschutzes abzustecken und zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen der Tod eines Menschen unter dem Gesichtswinkel der Verfassung als erwiesen gelten darf. Da das Bundeszivilrecht keine Umschreibung des Todes enthält (vgl. oben Erw. 3), bildet
Art. 113 Abs. 3 BV
dafür kein rechtliches Hindernis. Die Aufgabe des Verfassungsrichters kann indessen nicht darin bestehen, auf dem Weg der Verfassungsauslegung abschliessend die "richtigen" Kriterien für die Todesdiagnose festzulegen. Er hat vielmehr zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgebenden Erkenntnisse der naturwissenschaftlichen Forschung der Wertordnung der Verfassung entsprechen, und er hat in diesem Sinn die verfassungsrechtlich gebotenen Mindestanforderungen zu umschreiben, denen die Todesdiagnose zu genügen hat. Zu beachten ist dabei, dass der verfassungsmässige Schutz des Lebens die Gesamtheit der biologischen und psychischen Funktionen erfasst, die den Menschen als Lebewesen kennzeichnen. Das Recht auf Leben schützt den Menschen somit in der ganzen Vielfalt seiner Erscheinungen, unbekümmert darum, wie ausgefallen und einmalig diese auch immer sein mögen (vgl. J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 463 mit Hinweisen; H. SCHULTZ, Organtransplantation, in: Schweiz. Ärztezeitung Nr. 33/1968, S. 881 links). Es gibt mit andern Worten kein lebensunwertes menschliches Leben. Anderseits ist davon auszugehen, dass der Mensch unter dem Gesichtswinkel des Verfassungsrechts als tot gelten muss, sobald Körperfunktionen, welche die notwendige Voraussetzung für das Weiterleben bilden, gänzlich und endgültig dahingefallen sind. Welche Kriterien eine solche Diagnose erlauben, hat die medizinische Wissenschaft zu entscheiden. Insbesondere wegen der in den letzten Jahren erzielten Fortschritte auf dem Gebiet der Reanimationstechnik haben sich dabei jedoch erhebliche Schwierigkeiten eingestellt, denn durch die neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse wurde die herkömmliche Todesdiagnose aufgrund des Herzstillstands bzw. des Kreislaufausfalls grundsätzlich in Frage gestellt. Soweit ersichtlich, wird in der medizinischen Lehre heute indessen beinahe einhellig die Auffassung vertreten, dass der sog. Hirntod (d.h. der vollständige und irreversible Ausfall der Gehirnfunktionen) dem bis vor kurzem allein anerkannten Herz- bzw. Kreislauftod gleichzusetzen sei, weil das Gehirn nicht nur das Zentrum für alle Empfindungen
BGE 98 Ia 508 S. 516
bilde und Sitz des Bewusstseins und des Gedächtnisses sei, sondern auch den Mittelpunkt des autonomen vegetativen Nervensystems darstelle, von wo aus im wesentlichen die Stoffwechselvorgänge, Herz- und Atemtätigkeit, der Wasserhaushalt, die Temperaturregelung usw. gesteuert würden (vgl. J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 465 und insbesondere P. A. LUTERNAUER, a.a.O., S. 77 mit weiteren Hinweisen). Während der Ausfall der Atem- und Herztätigkeit heute kompensiert werden kann, ist es anerkanntermassen unmöglich, die gesamthaften Auswirkungen des vollständigen und irreversiblen Funktionsausfalls des Gehirns durch irgendwelche Massnahmen zu beheben. Offenbar bietet die Diagnose des Hirntodesjedoch noch gewisse Schwierigkeiten, die zu einer breiten wissenschaftlichen Diskussion Anlass geben (vgl. dazu v.a. G. GEILEN, Medizinischer Fortschritt und juristischer Todesbegriff, in: Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin 1972, S. 373 ff., insbesondere 383 ff.). Wie bereits ausgeführt, ist es zwar nicht Sache des Verfassungsrichters, zu den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, denn es fehlt ihm dazu die fachliche Kompetenz. Von Verfassungs wegen muss jedoch gefordert werden, dass der Hirntod nur dann als erwiesen gelten darf, wenn die Gehirnfunktion in ihrer Gesamtheit versagt hat, d.h. wenn mit Sicherheit feststeht, dass der dadurch eingetretene Zustand irreversibel ist. Welche Art der Diagnose dieser Anforderung entspricht, muss freilich dem ärztlichen Fachurteil überlassen bleiben, das sich nach dem neuesten, anerkannten Stand der medizinischen Forschung zu richten hat. Genügt die Todesdiagnose dieser unabdingbaren Forderung, so bewirkt sie notwendigerweise, dass damit der verfassungsrechtliche Schutz des Lebens dahinfällt. Wird nach Eintritt des Hirntodes darauf verzichtet, einzelne Organe oder Zellen künstlich durch Schaffung eines beschränkten Kreislaufs am Leben zu erhalten, so liegt darin folglich keine Verletzung des Grundrechts auf Leben (so auch J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 466). In diesem Sinn erscheint eine "Manipulation" des Todeszeitpunkts durch Anwendung oder Absetzen der künstlichen Reanimation zum vorneherein als begrifflich ausgeschlossen.
Nach diesen Grundsätzen ist im folgenden zu prüfen, ob
§ 44 KHV
gegen die Verfassung verstösst.
c) Angesichts der besonderen Problematik der Todesdiagnose und mit Rücksicht auf die hohen Anforderungen, die in
BGE 98 Ia 508 S. 517
diesem Zusammenhang an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden müssen, erscheint es sinnvoll, die gemeinhin anerkannten wissenschaftlichen Kriterien für die Todesdiagnose zusammenzustellen und den Ärzten in Form von Richtlinien bekannt zu geben. Unter Mitwirkung namhafter Vertreter der Rechtswissenschaft unterzog sich dieser Aufgabe vor kurzem eine Kommission der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften. Das Ergebnis der umfangreichen Abklärungen ist in den "Richtlinien für die Definition und die Diagnose des Todes" vom 25. Januar 1969 enthalten, die den schweizerischen Ärzten unbestrittenermassen bekannt sind und auch in verschiedenen juristischen Zeitschriften abgedruckt wurden (vgl. z.B. SJZ 65/1969, S. 248; ZStR 1969, S. 334; ZbJV 105/1969 S. 334). Diese Richtlinien scheinen dem gegenwärtig anerkannten Stand der Wissenschaft zu entsprechen und genügen den Anforderungen, wie sie von Verfassungs wegen an die für die Todesdiagnose massgebenden Kriterien zu stellen sind (vgl. oben lit. b). Sie enthalten einen umfangreichen Katalog der für die Feststellung des vollständigen, irreversiblen zerebralen Funktionsausfalls entscheidenden Merkmale (Ziff. 5) und sehen vor, dass der primär zerebrale Tod erst im Zeitpunkt des Auftretens aller dieser Symptome diagnostiziert werden darf (Ziff. 7). Der beiläufige, unbelegte Einwand der Beschwerdeführer, die erwähnten Richtlinien könnten sich heute als bereits überholt erweisen, ändert nichts an derÜberzeugung des Gerichts, dass die Akademie alle massgebenden Gesichtspunkte geprüft hat und dass die von ihr erarbeiteten Kriterien nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft jede Gewähr für eine sichere Todesdiagnose bieten. Auch die übrigen, von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang geäusserten Bedenken halten einer näheren Prüfung nicht stand. Wenn einzelne Wissenschafter bestimmte Kriterien der Todesfeststellung teilweise anders umschreiben mögen, so ist damit jedenfalls nicht dargetan, dass die zur Ausarbeitung der Richtlinien berufenen Fachleute entscheidende Gesichtspunkte nicht richtig gewürdigt haben.
d) Wenn in
§ 44 KHV
auf die erwähnten Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften verwiesen wird, so liegt darin nach dem Gesagten kein Verstoss gegen den verfassungsmässig gewährleisteten Schutz des Lebens. Fragwürdig erschiene das Vorgehen des Regierungsrats freilich dann, wenn diese Richtlinien - wie aufgrund des Wortlauts
BGE 98 Ia 508 S. 518
von
§ 44 KHV
allenfalls angenommen werden könnte - für jeden Fall als allein massgebend erklärt worden wären und dieser Bestimmung die Bedeutung eines allgemein verbindlichen Rechtssatzes zukäme. So verhält es sich indessen nicht. Wie in Erw. 1 ausgeführt, stellt die KHV eine Verwaltungsverordnung dar. Im Sinne einer anstaltsinternen Weisung richtet sich
§ 44 KHV
an jene Ärzte, die im konkreten Fall die Todesdiagnose zu stellen haben. Wie sich sodann gestützt auf eine systematische und verfassungskonforme Auslegung ergibt, umschreiben die gemäss
§ 44 KHV
zu beachtenden Richtlinien bloss die Mindestanforderungen, denen die Todesdiagnose zu genügen hat.
§ 31 KHV
, die Einleitungsbestimmung des massgebenden Verordnungsabschnitts ("VII. Die Patienten"), schreibt im Sinne eines Grundgebots vor, dass sich "Untersuchung und Behandlung von Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und der Humanität zu richten haben". Daraus und aus den vorstehenden Ausführungen über den Schutzbereich des Grundrechts auf Leben erhellt, dass der zur Todesfeststellung berufene Arzt weitere Abklärungen treffen muss, wenn er aufgrund eigener Forschungen oder neuester, ihm zufällig bekannter Erkenntnisse der Wissenschaft Zweifel über die Zuverlässigkeit einzelner der in den Richtlinien aufgeführten Kriterien hegt. Die Berufspflichten des Arztes werden in
§ 44 KHV
somit keineswegs abschliessend umschrieben. Dass der Arzt gestützt auf diese Bestimmung zu willkürlichen Todeserklärungen ermächtigt sei, wie dies die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, kann unter diesen Umständen nicht im Ernst behauptet werden. Mit dem Grundrecht auf Leben sind nach dem Gesagten vielmehr nur Todesfeststellungen vereinbar, die der Arzt zwar im Regelfall nach den erwähnten Richtlinien, jedoch stets in eigener Verantwortung zu treffen hat.
Der Vorwurf,
§ 44 KHV
verstosse gegen den verfassungsmässigen Schutz der Persönlichkeit, erweist sich daher als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführer rügen weiter,
§ 44 KHV
stehe im Widerspruch zum Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
).
Wie ausgeführt, weist
§ 44 KHV
die in den kantonalen Krankenanstalten tätigen Ärzte an, bei der Todesfeststellung die Kriterien anzuwenden, wie sie demjeweils anerkannten neuesten Stand der medizinischen Wissenschaften entsprechen. Diese Verpflichtung gilt auch für die in kommunalen Krankenanstalten
BGE 98 Ia 508 S. 519
und Privatkliniken wirkenden Medizinalpersonen, unbekümmert darum, ob diese durch eine entsprechende Vorschrift in einer Dienstanweisung oder in einem Reglement ausdrücklich darauf hingewiesen werden, denn sie ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar aus den ärztlichen Sorgfaltspflichten. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwieweit
§ 44 KHV
zu einer rechtsungleichen Behandlung Anlass geben könnte.
6.
Die Beschwerdeführer beanstanden endlich, dass die angefochtene Vorschrift über das Vorgehen bei der Todesfeststellung bloss in einer regierungsrätlichen Verordnung statt in einem formellen Gesetz enthalten sei. Sie erblicken darin eine Verletzung der Gewaltentrennung bzw. eine Missachtung ihrer politischen Stimmberechtigung (
Art. 85 lit. a OG
).
Allein auch diese Rüge ist unbegründet. Als oberstes Vollzugsorgan des Trägers der kantonalen Krankenanstalten ist der Regierungsrat befugt, die dienstlichen Obliegenheiten des Anstaltspersonals auf dem Verordnungsweg zu umschreiben. Da § 44 nach dem Gesagten keine "gesetzliche", d.h. allgemein verbindliche Todesdefinition enthält, sondern bloss eine an die Ärzteschaft gerichtete anstaltsrechtliche Dienstanweisung darstellt, in welcher sinngemäss auf die ärztlichen Berufs- und Sorgfaltspflichten hingewiesen wird, verstösst das Vorgehen des Regierungsrats somit weder gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung noch gegen die politischen Rechte der Beschwerdeführer.
Aus dem gleichen Grund ist unter dem Gesichtswinkel des Verfassungsrechts nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat darauf verzichtete, die erwähnten Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften im Wortlaut in den Verordnungstext aufzunehmen. Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführer stossen daher ins Leere.
III.
Obduktion und Organentnahmen (
§
§ 45 und 46 KHV
)
7.
§ 45 Abs. 1 KHV
bestimmt, dass an verstorbenen Patienten eine Obduktion ausgeführt werden darf. Darunter ist die pathologisch-anatomische Leichenöffnung zu verstehen, die der Überprüfung der am Krankenbett gestellten Diagnose und der pathologisch-anatomischen Erforschung der Krankheiten dient (vgl. H. TROCKEL, Die Rechtswidrigkeit klinischer Sektionen, Berlin 1957, S. 3 ff.). Der Regierungsrat bestätigt in seiner
BGE 98 Ia 508 S. 520
Beschwerdeantwort denn auch ausdrücklich, dass aus
§ 45 KHV
nichts über die Zulässigkeit von anatomischen Sektionen zu Schulungszwecken abgeleitet werden darf. Gegenstand der nachfolgenden Erwägungen zu
§ 45 KHV
bildet demnach bloss die Frage nach der Verfassungsmässigkeit von Obduktionen im soeben umschriebenen engen Sinn, von welchem Begriff im übrigen auch die Beschwerdeführer auszugehen scheinen. Unbestritten ist ferner, dass aus gesundheitspolizeilichen Gründen und gestützt auf Anordnungen der Strafverfolgungsbehörden ohne weiteres obduziert werden darf (§ 45 Abs. 2 zweiter Satz KHV).
Was die Vorschrift von
§ 46 KHV
über die Organentnahmen anbelangt, so richtet sich die Beschwerde offensichtlich bloss gegen die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung, denn die Beschwerdeführer rügen nicht als verfassungswidrig, dass bei der Todesfeststellung nur mitwirken darf, wer bei der fraglichen Entnahme nicht beteiligt ist (
§ 46 Abs. 3 KHV
).
8.
Nach § 45 Abs. 2 bzw.
§ 46 Abs. 2 KHV
haben Obduktionen und Organentnahmen zu unterbleiben, "wenn der Verstorbene oder seine nächsten Angehörigen Einspruch erhoben haben". Eine Ausnahme gilt - wie erwähnt - lediglich für gesundheitspolizeiliche und dem Zweck einer Strafuntersuchung dienende behördliche Obduktionsanordnungen. Erfolgen Leichenöffnungen und Transplantationen mit Zustimmung des Verstorbenen oder seiner nächsten Angehörigen, so liegt darin auch nach der Auffassung der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung. Umstritten ist jedoch, ob eine solche Zustimmungserklärung ausdrücklich abgegeben werden muss. Die Beschwerdeführer halten eine ausdrückliche Zustimmung für unerlässlich, räumen jedoch ein, dass sich "im Falle eines echten Notstandes (tatsächlicher Eignung einer Organtransplantation zu Heil- und Rettungszwecken, zur Beseitigung nicht anders zu verhindernder Gefahr, bei zeitlicher Unaufschiebbarkeit des Eingriffs und der Unmöglichkeit der Einholung der Zustimmung der Berechtigten)" eine Ausnahme rechtfertige (Beschwerdeschrift S. 20/21). Sie bezeichnen die in
§ 45 Abs. 2 und
§ 46 Abs. 2 KHV
enthaltene Ordnung als verfassungswidrig mit der Begründung, sie verletze die Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen und - in zweiter Linie - seiner Angehörigen.
a) Nach § 1 des zürcherischen Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (GesundheitsG) haben Staat
BGE 98 Ia 508 S. 521
und Gemeinden die Aufgabe, "die Gesundheit des Volkes zu fördern und ihre Gefährdung zu verhüten". Zu diesem Zweck errichtet und betreibt der Staat unter anderem zentrale Kantonsspitäler (§ 39 Abs. 1 GesundheitsG), die verpflichtet sind, Personen aufzunehmen, die dringend einer Krankenhausbehandlung bedürfen (§ 41 GesundheitsG). Diese Krankenhäuser stehen unter der Aufsicht der Direktion des Gesundheitswesens (§ 42 Abs. 1 GesundheitsG,
§ 1 KHV
). Rechtlich kommt ihnen die Stellung einer unselbständigen öffentlichen Anstalt zu (vgl. Gutachten Prof. MÜLLER, S. 31). Daraus folgt freilich noch nicht zwingend, dass das Benützungsverhältnis dem öffentlichen Recht untersteht. Dass für eine privatrechtliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Krankenanstalt und Patient kein Raum bleibt, ergibt sich jedoch ohne weiteres aus den Vorschriften der KHV (vgl. insbesondere §§ 9 ff. über die Organisation der medizinischen Dienste und über die Behandlungsgrundsätze sowie § 36 über die Berechnung der Benützungsgebühr). Steht der in einer kantonalzürcherischen Krankenanstalt behandelte Patient somit in einem besonderen öffentlichrechtlichen Verhältnis zum Staat, so ist die Frage nach der Zulässigkeit von Eingriffen in seinen toten Körper nicht nach den Regeln des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (
Art. 28 ZGB
) zu beurteilen. Entscheidend ist vielmehr, ob dadurch seine verfassungsmässigen Rechte - oder allenfalls solche seiner Angehörigen - verletzt werden (vgl. H. HUBER, Berner Kommentar, N. 173 zu
Art. 6 ZGB
; J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 459/60 und 477/8). Ob die angefochtenen Vorschriften in den
§
§ 45 und 46 KHV
vor der Verfassung standhalten, ist demnach nicht unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Üb. Best. BV (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, im besonderen des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes gemäss
Art. 28 ZGB
), sondern - wie im folgenden näher auszuführen ist - unter jenem der verfassungsmässig gewährleisteten individuellen Freiheit zu entscheiden. Die Beschwerdevorbringen zum Schutzbereich von
Art. 28 ZGB
und zu einer angeblichen Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV erweisen sich daher als gegenstandslos.
b) Bereits im Urteil 45 I 132 f. erkannte das Bundesgericht, die Verfügungsmacht des Lebenden über das Schicksal seines Leibes nach dem Tod, insbesondere über die Art seiner Bestattung, ergebe sich aus der individuellen Freiheit des Bürgers, der Persönlichkeit und ihres Rechtes auf Geltung und Achtung
BGE 98 Ia 508 S. 522
durch die Allgemeinheit und stehe unter dem Schutz der Verfassung, da der Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) eine mit der Achtung der Persönlichkeit unvereinbare Behandlung des Bürgers durch staatliche Organe verbiete. Schon im Jahre 1919 ging das Bundesgericht demnach davon aus, dass der verfassungsmässige Persönlichkeitsschutz mit dem Tod des Individuums nicht dahinfällt. Bei dieser Rechtsprechung ist es bis heute geblieben. So entschied das Bundesgericht vor kurzem, unter dem Gesichtswinkel des Verfassungsrechts sei anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattungsfeier zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht über den Tod des Betroffenen hinaus wirke und dass dem Menschen ein verfassungsmässiges Recht auf schickliche Beerdigung zustehe (
BGE 97 I 228
/9). Was den verfassungsmässigen Schutz des Rechts auf Bestimmung über den eigenen Körper anbelangt, so ergibt sich dieser freilich nicht mehr aus
Art. 4 BV
, wie im erwähnten Entscheid
BGE 45 I 132
f. angenommen wurde. Wer Anordnungen über die Verwendung seines toten Körpers trifft, handelt aufgrund seiner geistigen Individualität und gestützt auf ethische und religiöse Anschauungen über die Bedeutung des Todes und der Vergänglichkeit (vgl. F. FLEINER, Verfassungsmässiger Schutz der Feuerbestattung, SJZ 16/1919-20, S. 2). Da das Bundesgericht die persönliche Freiheit nunmehr als ungeschriebenes Verfassungsrecht anerkennt, das in umfassender Weise die Menschenwürde und den Eigenwert der Persönlichkeit schützen soll (
BGE 97 I 49
), steht dieses Bestimmungsrecht über den toten Körper heute somit unter dem Schutz des Grundrechts der persönlichen Freiheit (so auch J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 468).
Weniger eindeutig ist, ob auch den Angehörigen eines Verstorbenen von Verfassungs wegen ein entsprechender Schutz zusteht. Da die Bestimmung über den eigenen Körper, wie bereits angedeutet, nicht als sachenrechtliche Verfügung angesehen werden darf (vgl. F. FLEINER, a.a.O., S. 2; J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 468), könnten sich die Angehörigen in diesem Zusammenhang zum vorneherein nur auf ihre eigenen verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechte berufen. In der Privatrechtslehre wird ausgeführt, dass den Angehörigen im Hinblick auf ihre familiäre Verbundenheit und die darauf beruhende besondere Gefühlsbeziehung ein eigenes, im Rahmen von
Art. 28 ZGB
geschütztes Persönlichkeitsinteresse an der Achtung des Toten
BGE 98 Ia 508 S. 523
und der Unantastbarkeit seiner Hülle zukomme (vgl. z.B. H. HINDERLING, Nochmals zur Frage der Zulässigkeit von Organübertragungen, SJZ 65/1969, S. 235; vgl. auch
BGE 70 II 127
ff, insbesondere S. 130/31). Diesem Persönlichkeitsinteresse der Angehörigen wird jedoch, soweit ersichtlich, auch bei privatrechtlicher Betrachtung ein geringerer Schutz zuteil als dem oben erwähnten Recht des Bürgers, über das Schicksal seines toten Körpers zu bestimmen. Unter dem Gesichtswinkel der Verfassung ist jedoch fraglich, ob den Angehörigen eines Verstorbenen in diesem Zusammenhang überhaupt ein verfassungsmässiges Recht zusteht, denn noch im Entscheid
BGE 90 I 36
liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob auch blosse Gefühlswerte ("des valeurs purement affectives") - und nur solche stehen hier in Frage - unter dem Schutz der persönlichen Freiheit stünden. Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht den Schutzbereich dieses Grundrechts seither neu umschrieben und ausgeführt hat, die persönliche Freiheit gewährleiste alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen und schütze auf diese Weise insbesondere auch die Menschenwürde (
BGE 97 I 49
). Ebenso trifft es zu, dass das Bundesgericht dem verfassungsmässigen Schutz von Empfindungen und Gefühlen Angehöriger einen weiten Platz einräumt, wenn die Gestaltung der Bestattungsfeier in Frage steht (
BGE 97 I 232
). Ob das Grundrecht der persönlichen Freiheit in grundsätzlicher Weise auch die Pietätsgefühle der Angehörigen eines Verstorbenen zu schützen vermag, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn selbst wenn dies zutreffen sollte, würden durch die Anwendung der angefochtenen
§
§ 45 und 46 KHV
keine verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechte verletzt (vgl. unten lit. c).
c) Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1919 ausführte, hat der verfassungsmässige Anspruch auf freie Betätigung der geistigen und sittlichen Individualität bei der Verfügung über den toten Körper mitunter höheren staatlichen Interessen zu weichen (
BGE 45 I 133
). Das Bestimmungsrecht über den toten Körper, wie es nach dem Gesagten durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit gewährleistet wird, gilt nicht unbeschränkt, denn es bildet nicht Bestandteil des absolut geschützten Kerns dieses verfassungsmässigen Rechts (vgl.
BGE 97 I 50
; J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 469). Inwieweit dieses Recht beschränkt
BGE 98 Ia 508 S. 524
werden darf, ist aufgrund einer wertenden Güter- und Interessenabwägung zu entscheiden. So hat das Bestimmungsrecht des Patienten bzw. seiner Angehörigen unbestrittenermassen in den Hintergrund zu treten, wenn ein Verdacht auf eine gemeingefährliche übertragbare Krankheit besteht und aus diesem Grund ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer der Sicherung der Diagnose dienenden Leichenöffnung besteht. Das gleiche gilt, wenn mit Hilfe einer Obduktion strafbare Handlungen aufgedeckt werden sollen. Sodann sind auch private Interessen denkbar, die eine Beschränkung des Bestimmungsrechts über den toten Körper als zulässig erscheinen lassen können. Gerade die Fortschritte der medizinischen Wissenschaften, namentlich auf den Gebieten der Chirurgie und der Biologie, haben zu einem Spannungsverhältnis zwischen den privaten Interessen an einer freien Verfügung über den Körper eines Verstorbenen und dem entgegenstehenden privaten Interesse eines Patienten geführt, der sich von einer Organtransplantation Rettung oder Heilung verspricht (vgl. dazu insbesondere H. HINDERLING, a.a.O., S. 235 und J. P. MÜLLER, a.a.O., S. 471 mit weiteren Hinweisen). Ob im Hinblick auf eine allenfalls veränderte ethische Wertordnung Eingriffe in den toten Körper in solchen Fällen mit dem verfassungsmässigen Schutz der Persönlichkeit auch dann vereinbar wären, wenn sie gegen den erklärten Willen des Patienten oder seiner Angehörigen vorgenommen würden, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn die angefochtene Ordnung in den
§
§ 45 und 46 KHV
geht offensichtlich davon aus, dass Obduktionen grundsätzlich und Organverpflanzungen überhaupt nicht gegen denWillen des Patienten oder seiner nächsten Angehörigen vorgenommen werden dürfen.
Die KHV verlangt indessen nicht, dass die Zustimmung zur Vornahme von Obduktionen und Organtransplantationen ausdrücklich erfolgen muss, sondern gibt den Patienten und Angehörigen bloss das Recht, Einsprache zu erheben. Erfolgt keine solche, so wird vermutet, dass dem Eingriff in den toten Körper zugestimmt werde. Diese Ordnung ist vernünftig. Organtransplantationen müssen innert nützlicher Frist angeordnet und durchgeführt werden, und auch Leichenöffnungen, die ihren Zweck erfüllen sollen, müssen kurz nach Eintritt des Todes vorgenommen werden können. Würde eine ausdrückliche Zustimmung verlangt, so könnten sich bereits aus diesem Grund
BGE 98 Ia 508 S. 525
erhebliche praktische Schwierigkeiten ergeben, wenn der Patient keine Willenserklärung abgegeben hat und zunächst langwierige Nachforschungen zur Ermittlung der anzufragenden nächsten Angehörigen angestellt werden müssten. Aber auch mit Rücksicht auf den verfassungsmässigen Persönlichkeitsschutz selbst erschiene das Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmung als nicht unbedenklich. Denn in der Einladung zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung kann unter Umständen sowohl beim Kranken oder bereits Schwerkranken als auch bei den Angehörigen, die unter dem Eindruck des Ablebens eines nahen Verwandten stehen, ein schwerer Eingriff in die geschützte Persönlichkeitssphäre erblickt werden. Ja es muss angenommen werden, dass der Mensch damit in vielen Fällen psychisch überfordert würde und deshalb oft nicht mehr in der Lage wäre, eine vernünftige Entscheidung zu treffen. Dazu kommt, dass viele Menschen gar nicht wünschen, ausdrücklich über die Verwendung ihres Körpers nach dem Tod befragt zu werden. Trotz der Bedenken der Beschwerdeführer, denen eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden kann, erscheint es daher in Würdigung aller Umstände und Interessen als gerechtfertigt, vom Erfordernis einer ausdrücklichen Zustimmung abzusehen und dem Patienten bzw. seinen Angehörigen ein Einspracherecht zuzuerkennen.
Eine solche verfahrensmässige Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes erscheint jedenfalls dann unbedenklich, wenn sie dem tatsächlich oder virtuell Betroffenen ordnungsgemäss bekanntgegeben wird, damit dieser sein Einspracherecht auch wirklich ausüben kann. Dass die angefochtene Regelung der KHV diesem Erfordernis nicht genüge, kann nicht ernstlich behauptet werden. Wohl enthalten die beanstandeten Vorschriften keine Bestimmungen darüber, wie die Spitalbenützer und ihre Angehörigen auf ihr Einspracherecht hingewiesen werden sollen. Es darf jedoch angenommen werden, dass die
§
§ 45 und 46 KHV
in einer die Persönlichkeitsrechte angemessen berücksichtigenden Weise angewendet und dass die Betroffenen - soweit überhaupt möglich - auf ihre Rechte aufmerksam gemacht werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die KHV immerhin im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht und in die amtliche Gesetzessammlung aufgenommen wurde. Es sind freilich Fälle denkbar, in denen Patienten oder ihre Angehörigen keine
BGE 98 Ia 508 S. 526
Kenntnis von ihrem Einspracherecht erhalten, beispielsweise bei Einlieferung eines bewusstlosen Ausländers, dessen Angehörige nicht bekannt sind oder nicht innert nützlicher Frist benachrichtigt werden können. Bei Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen und Rechtsgüter besteht indessen kein Anlass, die angefochtene Ordnung allein aus diesem Grunde für verfassungswidrig zu erklären.
Die angefochtene Ordnung in den
§
§ 45 und 46 KHV
, die sich im wesentlichen mit den Regelungen in Grossbritannien (vgl. die Human Tissue Act aus dem Jahre 1961, abgedruckt in: Ethics in Medical Progress, a Ciba Foundation Symposium, London 1966, S. 88) und Schweden (vgl. das entsprechende Gesetz aus dem Jahre 1958, wiedergegeben bei P.-J. DOLL, La discipline des greffes, des transplantations et des autres actes de disposition concernant le corps humain, Paris 1970, S. 303) deckt, gibt somit unter dem Gesichtswinkel der verfassungsrechtlich gebotenen Interessen- und Güterabwägung gesamthaft betrachtet keinen Anlass zu Kritik. Soweit sie von den Beschwerdeführern angefochten wird, lässt sie das verfassungsmässig geschützte Bestimmungsrecht des Patienten und seiner Angehörigen unangetastet. Sie auferlegt dem Anstaltsbenützer keine Freiheitsbeschränkungen, sondern enthält nach dem Gesagten bloss eine durchaus vernünftige Konkretisierung des Grundrechtsschutzes in verfahrensmässiger Hinsicht.
9.
Die Beschwerdeführer machen geltend, für die angefochtene Ordnung sei keine gesetzliche Grundlage vorhanden, weshalb sie auch aus diesem Grunde gegen die Verfassung verstosse. Diese Rüge ist unbegründet. Richtig ist zwar, dass Freiheitsbeschränkungen grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (vgl.
BGE 97 I 50
-52). Wie soeben ausgeführt, steht jedoch im vorliegenden Fall keine Beschränkung der Persönlichkeitsrechte in Frage, sondern es geht bloss um die verfahrensmässigen Modalitäten ihrer Ausgestaltung. Sofern solche Vorschriften, wie im vorliegenden Fall, angemessen bekannt gemacht werden, dürfen sie ohne weiteres im Rahmen einer Anstaltsordnung aufgestellt werden und erfordern sie keine ausdrückliche Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. dazu auch oben Erw. 6). Von einer Verletzung der kantonalen Zuständigkeitsvorschriften und der Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten bei der Gesetzgebung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
BGE 98 Ia 508 S. 527
10.
Die Beschwerdeführer rügen endlich, die angefochtene Ordnung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung, weil die freie Spitalwahl nicht gewährleistet sei und weil die Patienten aus anderen Kantonen und aus dem Ausland die Regelung in den
§
§ 45 und 46 KHV
unter Umständen nicht kennten. Soweit dieser Rüge nach dem Gesagten selbständige Bedeutung zukommt (vgl. oben Erw. 8 lit. c a.E.), erweist sie sich als unbegründet. Auch in anderen Kliniken und Krankenanstalten kann von den zuständigen Stellen durch Reglemente und Aufnahmebedingungen eine ähnliche Ordnung geschaffen werden, wie sie in den
§
§ 45 und 46 KHV
enthalten ist. Der Regierungsrat hat nicht Gleiches ungleich behandelt, sondern für die kantonalen Krankenanstalten, d.h. in seinem Zuständigkeitsbereich, eine einheitliche Lösung getroffen, die nach dem Gesagten keine verfassungsmässigen Rechte der Patienten oder ihrer Angehörigen verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.