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Urteilskopf
100 V 135
33. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1974 i.S. OSKA-Krankenversicherung gegen Trendle und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
und Art. 12 Vo II.
Die Kassen haben die Versicherten in schriftlicher Form darüber aufzuklären, dass sie von der Kollektiv- in die Einzelversicherung übertreten können.

text:
Erwägungen
ab Seite 135
BGE 100 V 135 S. 135
Aus den Erwägungen:
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
lautet:
"Scheiden Versicherte aus dem Kreis der von einer Kollektivversicherung erfassten Personen aus, oder fällt der Kollektivversicherungsvertrag dahin, so haben sie das Recht, in die Einzelversicherung der Kasse überzutreten, wenn sie in deren Tätigkeitsgebiet wohnen oder dem Betrieb, Beruf oder Berufsverband angehören, auf den die Kasse ihre Tätigkeit beschränkt. Die Kassen sind verpflichtet, den Übertretenden im Rahmen der Einzelversicherung den bisherigen Umfang der Leistungen zu wahren."
Gemäss Art. 12 Vo II haben die Kassen dafür zu sorgen, dass die Versicherten beim Ausscheiden aus der Kollektivversicherung oder bei Dahinfallen des Kollektivversicherungsvertrages über das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt werden.
BGE 100 V 135 S. 136
Vom Ausscheiden aus der Kollektivversicherung an läuft eine 30tägige Frist zur Geltendmachung des Übertritts in die Einzelversicherung (Art. 15 Ziff. 1 der Statuten, Art. 11 Abs. 1 Vo II). Im vorliegenden Fall ist diese Frist unbestrittenermassen nicht benützt worden. Art. 11 Abs. 2 Vo II bestimmt nun aber, dass die Kasse den Übertritt rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Kollektivversicherung zu gewähren hat, "wenn der Versicherte infolge eines Verschuldens der Kasse sein Recht auf den Übertritt nicht innert der vorgesehenen Frist geltend machen kann". Ein solches Verschulden kann darin liegen, dass die Kasse ihrer in Art. 12 Vo II statuierten Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, diese Aufklärung unterlassen zu haben, macht aber geltend, die Unterlassung sei dadurch geheilt worden, dass Rita Trendle durch den Verwalter der Gemeindekrankenkasse gesprächsweise über das ihr zustehende Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufmerksam gemacht worden sei. Dieser Einwand ist nicht zu hören, denn die der Kasse obliegende Pflicht, den von der Kollektivversicherung Ausscheidenden über sein befristetes Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung aufzuklären, muss in schriftlicher Form erfüllt werden, wie dies für Rechtsmittelbelehrungen, Mahnungen und Versicherungsvorbehalte gilt. Mangels gehöriger Aufklärung konnte deshalb die 30tägige Frist nicht zu laufen beginnen, so dass die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 2 Vo II erfüllt sind.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 IV 181
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach gegen Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_19/2014 vom 28. Mai 2014

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 BV
;
Art. 263 ff. StPO
;
Art. 23 ff. VÜPF
; Erhebung von E-Mails beim Anbieter von Fernmeldediensten ("Provider").
Vom Beschuldigten auf dem Server abgerufene E-Mails können beschlagnahmt, nicht abgerufene durch eine Echtzeit-Überwachung erhoben werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 140 IV 181 S. 182
A.
Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach führt ein Strafverfahren gegen den türkischen Staatsangehörigen X. Sie beschuldigt ihn, am 23. Juli 2013 seine schweizerische Ehefrau getötet zu haben. Seit jenem Tag befindet er sich in Untersuchungshaft.
Mit Editionsverfügung vom 12. November 2013 forderte die Staatsanwaltschaft zwecks Klärung eines Tatmotivs die Y. AG (Anbieterin von Fernmeldediensten) auf, sämtliche vom Beschuldigten unter der Domain "z.ch" gespeicherten Daten, insbesondere den gesamten E-Mail-Verkehr des Kontos X.@z.ch, herauszugeben.
Die Y. AG lehnte die Herausgabe der Daten ab, da dafür eine richterliche Genehmigung erforderlich sei.
Am 10. Dezember 2013 ordnete die Staatsanwaltschaft die Überwachung des erwähnten E-Mail-Verkehrs an und ersuchte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau um deren Genehmigung.
Am 11. Dezember 2013 trat der Einzelrichter des Zwangsmassnahmengerichts auf das Gesuch nicht ein. Er wies den dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesenen Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (im Folgenden: Dienst) an, die erhobenen Daten der Staatsanwaltschaft nicht herauszugeben. Die Y. AG wies er an, der Staatsanwaltschaft den E-Mail-Verkehr im Umfang der Editionsverfügung vom 12. November 2013 herauszugeben.
B.
Die Staatsanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Einzelrichters sei aufzuheben und die verfügte aktive E-Mail-Überwachung zu genehmigen. (...)
(Auszug)
BGE 140 IV 181 S. 183
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 23 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF; SR 780.11) regeln die Überwachung des Internets.
Art. 24a VÜPF
sieht die Echtzeit-Überwachung vor, Art. 24b die rückwirkende Überwachung. Gemäss
Art. 2 VÜPF
sind die in dieser Verordnung verwendeten Begriffe im Anhang definiert. Danach ist unter Echtzeit-Überwachung zu verstehen das Abfangen in Echtzeit und die simultane, leicht verzögerte oder periodische Übertragung der Post- oder Fernmeldeverkehrsdaten, inklusive Nutzinformationen, durch die Anbieterinnen von Post- oder Fernmeldediensten gemäss den Angaben der Überwachungsanordnung (Ziff. 3); unter rückwirkender Überwachung die Herausgabe der Verkehrs- und Rechnungsdaten (d.h. der Randdaten) der zurückliegenden sechs Monate durch die Anbieterinnen von Post- oder Fernmeldediensten (Ziff. 4).
Die Vorinstanz erwägt, es gehe hier weder um eine Echtzeit-Überwachung nach
Art. 24a VÜPF
noch eine rückwirkende Überwachung nach
Art. 24b VÜPF
, weshalb auf das Genehmigungsgesuch nicht einzutreten sei. Die Y. AG habe die Daten des E-Mail-Verkehrs gestützt auf die Editionsverfügung der Beschwerdeführerin herauszugeben.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei inzwischen der Auffassung, es gehe um eine Überwachungsmassnahme, weshalb die Vorinstanz auf ihr Gesuch hätte eintreten müssen.
(...)
2.3
Gemäss
Art. 13 Abs. 1 BV
hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Gleichartige Garantien enthalten
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 17 UNO-Pakt II
(SR 0.103.1;
BGE 126 I 50
E. 5a S. 61 mit Hinweis).
Das verfassungsrechtliche Fernmeldegeheimnis schützt die Privatsphäre. Die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post und Telefon soll gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen können. Immer wenn die Kommunikation durch einen Anbieter von Fernmeldediensten erfolgt, soll sie unter Achtung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Dies gilt auch für den E-Mail-Verkehr über das Internet. Die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer ist durch das
BGE 140 IV 181 S. 184
Fernmeldegeheimnis verfassungsrechtlich geschützt (
BGE 126 Ia 50
E. 6a S. 65 f. mit Hinweisen).
2.4
Das Fernmeldegeheimnis schützt den Kommunikationsvorgang. Vor dessen Beginn und nach dessen Abschluss greift es nicht (ANDREAS DONATSCH/ALBERT SCHMID, Der Zugriff auf E-Mails im Strafverfahren - Überwachung [BÜPF] oder Beschlagnahme?, in: Internet-Recht und Strafrecht, Schwarzenegger und andere [Hrsg.], 2005, S. 157; MICHAEL AEPLI, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten, 2004, S. 18; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Die Mailbox, Ziel oder Weg?, ZStrR 125/2007 S. 170/171; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, 2011, S. 38/39 und 175).
Bei der Überwachung wird auf Daten heimlich zugegriffen in einem Zeitpunkt, da der Absender die Datenherrschaft aufgegeben und sie der Empfänger noch nicht erlangt hat (vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 171 f.). Dies stellt einen schweren Eingriff in die Privatsphäre dar. Da die Betroffenen davon nichts wissen, können sie sich dagegen rechtlich nicht unmittelbar wehren. Aus diesen Gründen stellt das Gesetz bei einer Überwachung erhöhte Anforderungen und verlangt es eine richterliche Genehmigung.
Bei einem Brief liegt danach eine Überwachung vor, wenn ihn der Absender abgeschickt hat und die Behörden, bevor er beim Empfänger angekommen ist, darauf zugreifen. Der Brief wird so abgefangen.
Ist der Brief beim Empfänger angekommen und befindet er sich damit in dessen Herrschaftsbereich, ist der Übertragungsvorgang abgeschlossen. Ein Abfangen ist nicht mehr möglich. Der Brief kann - wie jeder andere Gegenstand im Besitz des Empfängers - beschlagnahmt werden. Dasselbe gilt, wenn der Empfänger den Brief einem Dritten zur Aufbewahrung übergibt (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [im Folgenden: Kommentar BÜPF], 2006, N. 17 der Vorbemerkungen zum BÜPF; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 159; DONATSCH/SCHMID, a.a.O.; AEPLI, a.a.O.; HEIMGARTNER, a.a.O., S. 177).
2.5
Es stellt sich die Frage, wann ein Brief als beim Empfänger angekommen gelten kann.
2.5.1
Dies trifft sicher dann zu, wenn der Postbote den Brief dem Empfänger persönlich übergibt, was insbesondere bei eingeschriebenen Sendungen der Fall ist.
BGE 140 IV 181 S. 185
2.5.2
Angekommen ist der Brief ebenso, wenn ihn der Postbote in den Briefkasten des Empfängers wirft. Zwar hat der Empfänger davon in der Regel keine unmittelbare Kenntnis. Der Brief befindet sich jedoch in seinem alleinigen Herrschaftsbereich. Was damit geschieht, bestimmt einzig der Empfänger. Der Übertragungsvorgang ist deshalb abgeschlossen (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 172; AEPLI, a.a.O., S. 18 Fn. 87).
2.5.3
Legt die Post den Brief in das Postfach des Empfängers, befindet er sich ebenfalls in dessen Herrschaftsbereich. Der Empfänger kann auf das Postfach wie auf den Briefkasten jederzeit zugreifen und den Brief entnehmen. Im Unterschied zum Briefkasten hat die Post ihre Herrschaft jedoch noch nicht aufgegeben. Sie kann auf das Postfach weiterhin jederzeit zugreifen. Es besteht somit eine geteilte Datenherrschaft (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 172). Die Post kann den in das Postfach gelegten Brief daraus wieder entnehmen und den Behörden von seinem Inhalt Kenntnis geben. Tut sie das, wird der Brief weiterhin abgefangen. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob die Post den Behörden den Inhalt des Briefes zugänglich macht, kurz bevor sie diesen in das Postfach legt, oder ob sie das tut, nachdem sie den Brief in das Postfach gelegt und daraus sogleich wieder entnommen hat. Da die Post nach wie vor Herrschaftsmacht hat, muss der Empfänger - der das Postfach nicht ständig kontrollieren kann - weiterhin darauf vertrauen können, dass sie ihre Stellung nicht missbraucht und die Vertraulichkeit der Daten wahrt. Der Empfänger verdient deshalb nach wie vor den Schutz des Fernmeldegeheimnisses (ebenso HEIMGARTNER, a.a.O., S. 180).
Der Abschluss des Kommunikationsvorgangs ist daher auf jenen Zeitpunkt festzulegen, in dem der Empfänger die alleinige Datenherrschaft erlangt. Das ist dann der Fall, wenn er das Postfach öffnet. Ab diesem Zeitpunkt bestimmt einzig er, was mit dem Brief geschieht. Der Empfänger kann den Brief - ob geöffnet oder nicht - mitnehmen oder fortwerfen; er kann ihn aber auch im Postfach belassen und dort aufbewahren. Tut er Letzteres, kann der Brief im Postfach beschlagnahmt werden. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob der Empfänger den Brief zu Hause, bei der Post im Postfach oder bei einem anderen Dritten aufbewahrt. Greifen die Behörden auf einen Brief zu, den der Empfänger - wo auch immer - aufbewahrt, tun sie das nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs und nicht heimlich. Dies stellt keine Überwachungsmassnahme dar.
BGE 140 IV 181 S. 186
2.6
Die Zustellung eines E-Mails ist vergleichbar mit der Zustellung eines Briefes in das Postfach (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 172; HEIMGARTNER, a.a.O., S. 180).
Das E-Mail gelangt auf dem Server des Fernmeldedienstanbieters ("Provider") des Empfängers in dessen E-Mail-Konto. Dies entspricht dem Einlegen des Briefes in das Postfach. Der Empfänger erhält erst dann Kenntnis vom Eingang des E-Mails, wenn er sein Konto abruft, d.h. eine Verbindung mit dem Server des Providers herstellt und das E-Mail für ihn sichtbar macht. Dies entspricht dem Öffnen des Postfachs. Ab diesem Zeitpunkt bestimmt allein der Empfänger, was mit dem E-Mail geschieht. Er kann es sofort löschen. Er kann es auf seine lokale Datenverarbeitungsanlage herunterladen und auf dem Server des Providers entfernen. Er kann das E-Mail aber auch auf dem Server des Providers belassen, womit er darauf weiterhin von überall her Zugriff hat. Belässt der Empfänger das E-Mail auf dem Server des Providers, bewahrt er es dort auf. Damit kann es wie der im Postfach belassene Brief beschlagnahmt werden. Es besteht kein Grund, das E-Mail, das der Empfänger auf dem Server seines Providers belässt und dort aufbewahrt, besser zu schützen als jenes, das er in seiner lokalen Datenverarbeitungsanlage oder sonst wo aufbewahrt (ebenso JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 179). Wie bei der Zustellung eines Briefes in das Postfach kann es bei alldem keine Rolle spielen, ob der Empfänger das E-Mail geöffnet hat, also auf das als ungelesen gekennzeichnete (häufig fett hervorgehobene) E-Mail geklickt hat, um den Inhalt zu lesen.
Bevor der Empfänger sein E-Mail-Konto abgerufen hat, dauert der Datenübertragungsvorgang an. Auf die bis zu jenem Zeitpunkt auf dem Server des Providers gespeicherten E-Mails kann deshalb nur durch eine Überwachungsmassnahme gegriffen werden. Dabei handelt es sich um eine Echtzeit-Überwachung, da das E-Mail auf dem Weg vom Absender zum Empfänger heimlich abgefangen wird (ebenso TPF 2008 42, S. 43 unten; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 174; HANSJAKOB, Kommentar BÜPF, a.a.O., N. 20 und dortige Fn. 27 der Vorbemerkungen zum BÜPF). Dieses Abfangen zeichnet nach der Begriffsumschreibung von Ziffer 3 Anhang VÜPF die Echtzeit-Überwachung aus. Damit darf vom Kommunikationsinhalt Kenntnis genommen werden. Dies im Gegensatz zur rückwirkenden Überwachung, mit der lediglich Randdaten erhoben werden dürfen, welche im Wesentlichen darüber Auskunft geben, wer wann mit wem Verbindung gehabt hat.
BGE 140 IV 181 S. 187
2.7
Danach ergibt sich Folgendes:
Die abgerufenen E-Mails auf dem Server der Y. AG können - soweit sie dort noch vorhanden sind - beschlagnahmt werden. Die nicht abgerufenen E-Mails können unter den Voraussetzungen der Echtzeit-Überwachung erhoben werden (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., S. 174; HANSJAKOB, Kommentar BÜPF, a.a.O., N. 20 der Vorbemerkungen zum BÜPF).
2.8
Die Voraussetzungen für die Echtzeit-Überwachung gemäss Art. 269 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a StPO sind hier erfüllt.
Es besteht der dringende Verdacht einer vorsätzlichen Tötung (
Art. 111 StGB
) bzw. eines Mords (
Art. 112 StGB
). Die Schwere der Straftat rechtfertigt die Überwachung. Die bisherigen Ermittlungen sind, was die Klärung eines allfälligen Tatmotivs betrifft, erfolglos geblieben. Der Beschuldigte bestreitet die Tötung nicht, gibt aber an, sich daran nicht erinnern zu können. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass er in der Türkei seit Langem "nach Brauch" mit einer Landsfrau verheiratet ist, mit der er mehrere Kinder hat; ebenso dafür, dass er seine schweizerische Ehefrau beseitigte, nachdem diese sich von ihm scheiden lassen wollte, womit er insbesondere keine Aussicht auf eine erleichterte Einbürgerung mehr gehabt hätte. Die Klärung eines allfälligen Tatmotivs ist wichtig, da es bei einem Schuldspruch für die rechtliche Qualifikation der Tat bzw. die Strafzumessung von Bedeutung wäre.
2.9
2.9.1
Das Bundesgericht genehmigt die Überwachung selber (
Art. 107 Abs. 2 Satz 1 BGG
), womit eine Rückweisung an die Vorinstanz - und damit eine Verlängerung des Verfahrens - vermieden werden kann.
2.9.2
Gemäss
Art. 274 Abs. 4 StPO
äussert sich die Genehmigung ausdrücklich darüber, ob: a. Vorkehren zum Schutz von Berufsgeheimnissen getroffen werden müssen; b. Direktschaltungen zulässig sind.
Vorkehren zum Schutz von Berufsgeheimnissen sind hier nicht erforderlich.
Eine Anordnung zu Direktschaltungen erübrigt sich, da
Art. 274 Abs. 4 lit. b StPO
technisch überholt ist. In der Praxis sind heute alle Überwachungen Direktschaltungen (THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 274 StPO
; NIKLAUS SCHMID,
BGE 140 IV 181 S. 188
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 11 zu
Art. 274 StPO
).
2.9.3
Gemäss
Art. 274 Abs. 5 StPO
ist die Genehmigung zu befristen. Sie kann für höchstens 3 Monate erteilt werden, aber ein- oder mehrmals um jeweils höchstens 3 Monate verlängert werden.
Da es um ein schweres Verbrechen geht, rechtfertigt es sich, die Genehmigung für die Höchstdauer von 3 Monaten zu erteilen. Diese Dauer läuft ab dem Zeitpunkt der Überwachungsanordnung (HANSJAKOB, Kommentar BÜPF, a.a.O., N. 25 zu
Art. 7 BÜPF
), hier also bis zum 10. März 2014. Die Beschwerdeführerin wird vom Inhalt sämtlicher nicht abgerufener E-Mails, die bis zu diesem Zeitpunkt auf dem E-Mail-Konto des Beschuldigten eingegangen sind, Kenntnis nehmen dürfen.
2.10
Soweit die E-Mails der Beschlagnahme unterliegen, kann der Beschuldigte die Siegelung verlangen (zur Legitimation
BGE 140 IV 28
E. 4.3.4 f.). Tut er dies, entscheidet auf entsprechendes Gesuch der Beschwerdeführerin hin das zuständige Gericht über die Zulässigkeit der Durchsuchung. (...)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung des Einzelrichters des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 11. Dezember 2013 aufgehoben. Die Überwachung des Kontos X.@z.ch wird im Sinne der Erwägungen bewilligt. Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen und die Editionsverfügung der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 12. November 2013 bestätigt. (...)


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110 Ib 255
43. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1984 i.S. Philipp gegen Gemeinde Savognin und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2,
Art. 34 RPG
; Entschädigung für Heimschlag.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegeben, wenn der Heimschlag im Anschluss an eine Planungsmassnahme im Sinne des RPG erfolgt und umstritten ist, ob in dieser Massnahme eine materielle Enteignung liege und welche Entschädigung hiefür geschuldet sei (E. 1).
Für die Festsetzung der Heimschlagsentschädigung sind - soweit die materielle Enteignung in Frage steht - die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Planungsmassnahme massgebend (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 110 Ib 255 S. 255
Im Jahre 1976 leitete die Gemeinde Savognin im Zusammenhang mit dem Ausbau der Strasse Sandeilas-Grava das
BGE 110 Ib 255 S. 256
Enteignungsverfahren für einen Teil des Grundstücks Nr. 305 in Barnagn (Gemeinde Savognin) ein. Eigentümerin dieser Parzelle im Halte von insgesamt 9834 m2 ist Tina Philipp. Das Ausmass der Landabtretung sowie Art und Höhe der von der Gemeinde Savognin zu leistenden Entschädigung blieben im kantonalen Enteignungsverfahren umstritten. Auf staatsrechtliche Beschwerde von Tina Philipp hob das Schweizerische Bundesgericht den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid mit Urteil vom 25. Februar 1981 auf und wies die Gemeinde darauf hin, dass sie ein neues Enteignungsverfahren für den Erwerb des zum Strassenbau benötigten Landes einleiten oder gestützt auf Art. 27 Abs. 3 des bündnerischen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (kant. RPG) die Übertragung der ganzen Parzelle verlangen könne, welche inzwischen im Rahmen einer neuen Ortsplanung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen worden war.
Auf Rat der Regierung leitete die Gemeinde Savognin in der Folge das Verfahren nach Art. 27 Abs. 3 kant. RPG ein und ersuchte die zuständige Enteignungskommission um Durchführung des Schätzungsverfahrens, nachdem Tina Philipp die angebotene Entschädigung von Fr. 7.--/m2 abgelehnt und Fr. 105.--/m2 verlangt hatte. Mit Entscheid vom 29. September 1982 setzte die Enteignungskommission V die Entschädigung für die Übernahme der ganzen Parzelle Nr. 305 durch die Gemeinde Savognin auf Fr. 68'838.-- (= Fr. 7.--/m2) nebst Zins zu 5% seit 4. Juni 1976 (Datum der vorzeitigen Besitzeinweisung) fest. Massgebender Zeitpunkt für die Wertbestimmung sei die Genehmigung der Ortsplanung durch die Kantonsregierung (12. Juli 1976). Vor der Zuweisung zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen habe das Grundstück zum sog. "Reserve-Baugebiet" gehört, das jedoch wie "übriges Gemeindegebiet" zu behandeln sei. Die Wertbemessung richte sich deshalb nach den für landwirtschaftliches Land gültigen Kriterien. Der seinerzeit im Enteignungsverfahren festgesetzte Landwert von Fr. 7.--/m2 sei nach wie vor angemessen, weil sich die Verhältnisse seither nicht geändert hätten.
Gegen diesen Entscheid erhob Tina Philipp erneut Beschwerde beim Verwaltungsgericht, das die Entschädigung mit Urteil vom 31. Mai 1983 auf Fr. 10.50/m2 erhöhte. Hiegegen hat die Grundeigentümerin staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
eingereicht.
BGE 110 Ib 255 S. 257
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als kantonal letztinstanzliches Enteignungsgericht die von der Gemeinde Savognin zu leistende Entschädigung für die Übernahme des Grundstücks Nr. 305 festgesetzt. Das Übernahmebegehren stützt sich auf Art. 27 Abs. 3 kant. RPG, wonach sowohl der Grundeigentümer als auch die Gemeinde verlangen können, dass eine der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesene Parzelle der Gemeinde zu Eigentum übertragen werde (sog. Heimschlag). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das angefochtene Urteil beruhe ausschliesslich auf kantonalem Recht, weshalb dagegen nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe von
Art. 97 ff. OG
, wohl aber eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) zulässig sei. Wie es sich damit verhält, ist von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 107 Ib 229
).
Die staatsrechtliche Beschwerde ist ausgeschlossen, wenn die behauptete Rechtsverletzung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Diesfalls übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, weil die behauptete Missachtung von Bundesverfassungsrecht ohne weiteres Gegenstand der Rechtskontrolle im Rahmen des in
Art. 104 lit. a OG
("Verletzung von Bundesrecht") vorgesehenen Beschwerdegrundes bildet (vgl. statt vieler
BGE 104 Ib 120
, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für den von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwurf, mit dem angefochtenen Entscheid sei ihr in Verletzung von
Art. 22ter Abs. 3 BV
keine volle Entschädigung zuerkannt worden.
Nach
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Nach dieser Vorschrift gelten als Verfügungen behördliche Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen müssen (
BGE 103 Ib 314
E. 2b). Wird ein Grundstück der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (Art. 27 kant. RPG) zugewiesen, so liegt darin eine Planungsmassnahme im Sinne des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG), auch wenn sie - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 1980 (Datum des Inkrafttretens des RPG) getroffen wurde (
BGE 107 Ib 229
ff.). Daraus
BGE 110 Ib 255 S. 258
folgt, dass gegen Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die Ausübung des Heimschlagsrechts jedenfalls dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist, wenn der kantonale Gesetzgeber das Heimschlagsrecht als Folge einer Planungsmassnahme gemäss RPG gewährt, in welcher eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung liegt oder liegen könnte, und wenn - zumindest unter anderem - umstritten ist, ob und in welchem Masse eine Entschädigung für den planerischen Eingriff geschuldet sei (Art. 5 in Verbindung mit
Art. 34 RPG
;
BGE 109 Ib 261
E. 1;
BGE 108 Ib 334
nicht publ. E. 1, Urteil i.S. Blaser/Lüthi vom 17. Februar 1982, auszugsweise publ. in ZBl 83/1982 S. 207 ff.). Dies gilt auch dann, wenn sich diese Frage im Rahmen eines formellen Enteignungsverfahrens stellt bzw. wenn die materielle durch eine formelle Enteignung ergänzt wird (vgl. zit. Urteile).
Die Voraussetzungen zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind im vorliegenden Fall erfüllt: Art. 27 kant. RPG ermächtigt die bündnerischen Gemeinden, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen zu schaffen. Nach Art. 27 Abs. 3 können die betroffenen Grundeigentümer durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes die Übertragung des Eigentums an die Gemeinde verlangen. Der Gemeinde steht das gleiche Recht zu. In Anwendung dieser Vorschrift hat die Gemeinde Savognin die Parzelle Nr. 305 an sich gezogen und das Schätzungsverfahren durchführen lassen. Was die Einwendungen der Grundeigentümerin anbelangt, so wird bezeichnenderweise nicht in erster Linie vorgebracht, für das bisher landwirtschaftlich genutzte Grundstück sei von den kantonalen Instanzen ein zu niedriger Verkehrswert festgesetzt worden. Die Beschwerdeführerin bringt vielmehr zur Hauptsache vor, das Verwaltungsgericht habe entgegen Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes keine "bessere Verwendungsmöglichkeiten" (als künftiges Bauland) in Rechnung gestellt, und macht damit sinngemäss geltend, die im Jahre 1976 erfolgte Zuweisung des Grundstücks Nr. 305 zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen habe eine reale, private Überbauungsmöglichkeit zunichte gemacht. Der wahre Streitgegenstand betrifft mithin die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die Zonenplanrevision 1976 enteignungsähnlich betroffen worden sei.
Die form- und fristgerecht eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ist demnach als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
BGE 110 Ib 255 S. 259
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, für die Festsetzung der Heimschlagsentschädigung seien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Jahre 1976 massgebend. Mit dem auf Art. 27 Abs. 3 kant. RPG gestützten Schätzungsbegehren vom 15. Juni 1982 habe die Gemeinde Savognin bei der zuständigen Enteignungskommission ein neues Verfahren eingeleitet, das keineswegs als blosse Fortsetzung des früheren formellen Teilenteignungsverfahrens für den Strassenbau Sandeilas-Grava angesehen werden dürfe.
Richtig ist, dass das seinerzeit angehobene Verfahren zur Festsetzung der Entschädigung für eine formelle Teilenteignung der Parzelle Nr. 305 wegen des am 15. Juni 1982 gestellten (und grundsätzlich unbestrittenen) Übernahmebegehrens gegenstandslos geworden ist. Die kantonalen Enteignungsgerichte hatten in der Tat nur noch darüber zu befinden, welche Entschädigung der Beschwerdeführerin für die Übernahme der ganzen Parzelle Nr. 305 zusteht. Das bedeutet jedoch nicht, dass für die Beurteilung aller hier interessierenden Rechtsfragen notwendigerweise die Verhältnisse im Jahre 1982 massgebend seien, wie die Beschwerdeführerin meint.
Anlass für die Ausübung des Heimschlagsrechts gab die Zuweisung des Grundstücks Nr. 305 zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Rahmen der Zonenplanrevision 1976, die mit der regierungsrätlichen Genehmigung vom 12. Juli 1976 rechtskräftig wurde. Weil die Beschwerdeführerin behauptet, mit dieser Planungsmassnahme seien private Überbauungschancen vernichtet worden, muss für die Bemessung der so begründeten vollen Entschädigung für den Heimschlag auf den Sommer 1976 abgestellt werden, denn Streitgegenstand ist - wie schon erwähnt - in diesem Zusammenhang, ob der Zonenplan 1976 für die Beschwerdeführerin eine materielle Enteignung bewirkt habe. Für diese Frage ist aber seit jeher auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen (
BGE 108 Ib 338
/339,
BGE 109 Ib 16
E. 3, mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt lediglich mit Bezug auf den landwirtschaftlichen Restwert, da die planerische Eigentumsbeschränkung eine Preisentwicklung für landwirtschaftlichen Boden nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin hat demnach Anspruch darauf, dass für die Bemessung des landwirtschaftlichen Verkehrswerts des Grundstücks Nr. 305 auf die Verhältnisse im Jahre 1982 abgestellt wird, falls die Zuweisung zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen keine materielle Enteignung bewirkt
BGE 110 Ib 255 S. 260
hat. Insoweit ist die Begründung des angefochtenen Entscheids nicht klar. Es bleibt aber dabei, dass aufgrund der Verhältnisse im Sommer 1976 zu entscheiden ist, ob die Zuweisung der Parzelle Nr. 305 zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen die Beschwerdeführerin enteignungsähnlich getroffen hat. Soweit diese etwas anderes behauptet, erweist sich ihre Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Insbesondere vermag die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang aus
BGE 97 I 603
ff. sowie aus dem unveröffentlichten Urteil vom 15. Dezember 1982 i.S. Viamala Garage AG nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.


header:
Urteilskopf
84 II 463
62. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1958 dans la cause Confédération suisse contre Autobus Lausannois SA

regeste:
Regeste
Art. 48 OG
. Begriff des ordentlichen kantonalen Rechtsmittels.
Ist der in der ZPO des Kantons Waadt vorgesehene "recours en réforme" ein solches?

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 84 II 463 S. 463
A.-
Le 12 mars 1956, Henri Basset, qui conduisait un autocar de la société Autobus Lausannois SA, chercha à dépasser, à la sortie occidentale de Morges, un train routier appartenant à Richard Borner. Pendant cette manoeuvre, le chauffeur du train routier dut appuyer sur la gauche pour éviter un chantier de l'administration des téléphones. Cette fouille, qui empiétait de 1 m 70 sur le bord droit de la chaussée, n'était pas annoncée par des
BGE 84 II 463 S. 464
signaux avancés, contrairement aux prescriptions des art. 8 OSR et 5 de l'ACF du 3 mars 1953 introduisant de nouveaux signaux routiers.
Au même moment survint Maurice Gavillet, qui circulait en sens inverse au volant de sa voiture. Il se jeta contre le véhicule de Basset et fut tué.
B.-
Les survivants de Gavillet ont fait assigner Basset et Autobus Lausannois SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, en concluant à ce qu'ils soient condamnés à leur payer plus de 200 000 fr. à titre d'indemnités.
Autobus Lausannois SA a appelé en cause Borner et son assureur, ainsi que la Confédération suisse.
Alléguant qu'elle ne pouvait être actionnée que devant le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 41 litt. b OJ, la Confédération a conclu à l'irrecevabilité des conclusions prises contre elle par Autobus Lausannois SA
Par décision du 4 juillet 1958, la Cour civile vaudoise s'est déclarée compétente pour connaître de ces conclusions et a rejeté l'exception soulevée par la Confédération.
C.-
Celle-ci a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle avait formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée a soutenu en premier lieu que la décision attaquée pouvait être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal en vertu de l'art. 93 CPC vaudois et elle a conclu, à titre principal, à ce que le recours de la Confédération suisse fût déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle en a proposé le rejet.
Enfin, la recourante a demandé au Tribunal fédéral de rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par Autobus Lausannois SA
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours de la Confédération suisse est dirigé contre une décision préjudicielle prise séparément du fond et il
BGE 84 II 463 S. 465
dénonce une violation de prescriptions fédérales relatives à la compétence à raison de la matière. Il n'est recevable, selon l'art. 49 OJ, que si la juridiction cantonale qui a statué est l'une de celles que vise l'art. 48 al. 1 et 2 OJ. Il faut donc, en vertu de cette disposition, que le prononcé de la Cour civile vaudoise n'eût pu être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal.
Comme cette question relève essentiellement du droit vaudois, le Tribunal cantonal a été invité à se prononcer sur ce point et a exposé ce qui suit:
"L'art. 93 CPC prévoit un recours en réforme au Tribunal cantonal contre tout jugement sur déclinatoire. Appliquant cette disposition, la Chambre des recours a statué qu'un jugement sur déclinatoire peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal cantonal, alors même qu'un recours de droit civil au Tribunal fédéral serait possible (arrêt Merz c. Commune de Vevey à JT 1941 III 73, ainsi que les deux arrêts antérieurs cités là). Il s'agissait dans la cause Merz d'un recours portant sur l'application des règles du droit fédéral en matière de for, savoir des art. 673 CO ancien et 761 CO et l'arrêt se réfère à l'art. 87 OJF ancien pour constater l'existence du recours au Tribunal fédéral.
Dans d'autres domaines, la Chambre des recours a interprété l'art. 93 CPC sans en restreindre la portée, admettant par exemple le droit de recourir en réforme contre un jugement de juge de paix prononçant le déclinatoire, alors même que le jugement principal ne pouvait faire l'objet que du recours limité au déni de justice (Capt c. Martin, JT 1946 III 36), admettant aussi le droit de recourir en réforme contre le prononcé du président de tribunal sur sa compétence pour prendre des mesures provisionnelles, alors que le prononcé de mesures provisionnelles ne peut être soumis au Tribunal cantonal par la voie d'un recours en réforme (Produits Phénix SA c. Nicole. JT 1934 III 55).
La jurisprudence résultant des arrêts cités plus haut n'a pas été modifiée à ce jour. Sur la base de cette jurisprudence, le jugement de la Cour civile dans la cause Confédération c. Autobus lausannois aurait pu être porté auprès du Tribunal cantonal, en vertu de l'art. 93 CPC, par la voie d'un recours en réforme portant sur les conclusions exceptionnelles de la Confédération."
Or, d'après la loi vaudoise, le recours en réforme a, en principe, un effet suspensif (art. 343 et 588 CPC) et il reporte la cause en son entier au Tribunal cantonal, dont le pouvoir d'examen n'est limité que par les décisions de fait rendues sous forme de solutions testimoniales (art. 527 CPC). Il s'agit donc d'un recours ordinaire selon l'art. 48 OJ (cf. RO 78 II 189, 82 II 207).
BGE 84 II 463 S. 466
Dans ces conditions, le recours formé par la Confédération est irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
85 I 282
46. Urteil vom 2. Dezember 1959 i.S. D. gegen R. und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
. Beschwerdefrist bei Zulassung zum Eid.
Das "bedingte Urteil" im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO umfasst einen Beweisbescheid auf Abnahme eines Beweismittels (Eid, Handgelübde) einerseits, ein alternatives Sachurteil auf Gutheissung oder Abweisung der Klage anderseits. Mit Bezug auf den Beweisbescheid läuft die Beschwerdefrist von der Eröffnung des "bedingten Urteils" an, mit Bezug auf das Sachurteil von dem Zeitpunkt an, da der vorbehaltene Beweis geleistet bzw. nicht erbracht worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 85 I 282 S. 282
Margrit R. (Klägerin I) und ihr Kind Karin erhoben gegen Werner D. die Vaterschaftsklage. Dieser bestritt, der Erstgenannten während der kritischen Zeit beigewohnt zu haben; er erhob ferner Einreden im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
.
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab. Es führte dazu aus, die vorliegenden Anhaltspunkte liessen
BGE 85 I 282 S. 283
nicht mit Sicherheit darauf schliessen, dass es zur behaupteten Zeit zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Beklagten und der Klägerin I gekommen sei; sie vermöchten dies jedoch wahrscheinlich zu machen, so dass es sich grundsätzlich rechtfertige, die Klägerin I gemäss
§ 139 ZPO
zum Ergänzungseid zuzulassen, falls sie die persönlichen Voraussetzungen dazu erfülle. Das treffe indes nicht zu. Da ihr Leumund getrübt sei, sei sie vom Ergänzungseid auszuschliessen. Die Klage sei deshalb mangels Nachweises der Beiwohnung abzuweisen.
Die Klägerinnen zogen dieses Urteil an das Appellationsgericht weiter. Dieses würdigte die Indizien für die behauptete Beiwohnung gleich wie die erste Instanz. Im Gegensatz zu dieser erachtete es aber die Klägerin I als eideswürdig. Es erkannte demgemäss mit Urteil vom 27. Februar 1959:
"Sofern die Klägerin I unter Handgelübde an Eidesstatt erklärt, dass sie in der Zeit vom 29. November 1954 bis zum 29. März 1955 mit dem Beklagten und ausschliesslich mit ihm geschlechtlich verkehrt hat, wird dieser verurteilt zur Zahlung von Fr. 600. - an die Klägerin I sowie eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags an die Klägerin II von Fr. 75. vom Tag der Geburt bis zum vollendeten 12. Altersjahr und von Fr. 90. - bis zum vollendeten 18. Altersjahr. .....
.....
.....
Leistet die Klägerin I das Handgelübde nicht, so wird die Klage abgewiesen."
Dieses Urteil wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet. Am 12. Juni 1959 legte die Klägerin I das Handgelübde ab.
Werner D. reichte am 13. Juli 1959 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ein mit dem Antrag, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben. Er wendet ein, dieses habe in aktenwidriger Weise angenommen, die Klägerin I sei eideswürdig; entgegen der Rechtssprechung des Bundesgerichts habe es den Ausschluss des Mehrverkehrs in das Handgelübde aufgenommen; es hätte die Klage überdies auch auf Grund von
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
abzuweisen gehabt.
BGE 85 I 282 S. 284
Margrit R. und ihr Kind Karin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat sich im nämlichen Sinn vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 89 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Das angefochtene Urteil des Appellationsgerichts wurde am 27. Februar 1959 gefällt; es wurde den Parteien am 13. April 1959 eröffnet, worin die nach dem kantonalen Recht massgebende Mitteilung zu erblicken ist (§ 240 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 163-165 des baselstädtischen ZPO). Das im Urteil vorbehaltene Handgelübde an Eidesstatt legte die Beschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959 ab. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde am 13. Juli 1959 erhoben. Da der 12. Juli 1959 ein Sonntag war (
Art. 32 Abs. 2 OG
), ist die staatsrechtliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden, wenn die dreissigtägige Beschwerdefrist erst von der Leistung des Handgelübdes an zu laufen begann. Lief die Frist dagegen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des angefochtenen Urteils an, so ist die Beschwerde verspätet.
2.
Nach § 160 Abs. 1 der baselstädtischen ZPO kann ein Urteil bedingt gefällt werden in der Weise, "dass eine Partei abgewiesen oder verurteilt wird, falls sie nicht binnen einer ihr festzusetzenden Frist einen im Urteil anzugebenden Beweis beibringe oder antrete". Der Beweis kann namentlich in der Eidesleistung oder der Ablegung des Handgelübdes bestehen. "Wenn eine Partei für ihre Behauptungen zwar etwelchen, aber nach des Richters Ermessen nicht hinlänglichen Beweis beigebracht hat, oder wenn sonst Wahrscheinlichkeitsgründe ihrem Vorbringen zur Seite stehen", kann nach
§ 139 Abs. 1 ZPO
"je nach
BGE 85 I 282 S. 285
Gestalt der Umstände und dem Leumden der betreffenden Person der beweispflichtigen Partei der Ergänzungseid ... auferlegt werden, dessen Inhalt genau im Urteil anzugeben ist". An Stelle des förmlichen Eids tritt in minder wichtigen und nicht besonders zweifelhaften Fällen das Handgelübde an Eidesstatt (
§ 139 Abs. 2 ZPO
). In appellablen Fällen ist der auferlegte Eid oder das Handgelübde erst zu leisten, wenn das bedingte Urteil in Rechtskraft erwachsen ist (
§
§ 140 und 223 Abs. 2 ZPO
). Die kantonalrechtliche Appellation ist demgemäss auch gegen bedingte Urteile zulässig (
§ 220 Abs. 1 ZPO
); die Appellationsfrist läuft auch dann, wenn in einem bedingten Urteil noch zur Vornahme einer Handlung eine Frist gesetzt ist, schon vom Tage der Urteilseröffnung an (
§ 223 Abs. 1 ZPO
).
Das bedingte Urteil im Sinne des
§ 160 ZPO
schliesst demnach zwei verschiedene Bestandteile in sich: einen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides bzw. Handgelübdes einerseits, ein Sachurteil anderseits. Der Beweisbescheid als solcher wird unbedingt ausgesprochen. Das Sachurteil dagegen wird bedingt erlassen: für den Fall, dass die beweispflichtige Partei den Eid oder das Handgelübde leistet, wird die Klage grundsätzlich gutgeheissen, für den gegenteiligen Fall wird sie abgewiesen. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangen wird, hangt vom Eintritt einer Bedingung ab, deren Verwirklichung ganz in die Hand einer Partei gelegt wird. Eines weiteren Zutuns des Gerichts bedarf es nicht, da der Eid und das Handgelübde gemäss §§ 139 ff. der baselstädtischen ZPO formale Beweismittel sind, denen von Gesetzes wegen volle Beweiskraft zukommt, und die der freien Beweiswürdigung des Richters entzogen sind (
BGE 85 II 175
/76). Dass der Eid und das Handgelübde vor dem Gericht abzulegen sind (
§
§ 142 und 143 ZPO
), ändert daran nichts: Das Gericht hat dem bereits gefällten Urteil nichts beizufügen; es enthält sich auch einer autoritativen Feststellung darüber, ob der im Urteil vorbehaltene Beweis erbracht worden sei. Das
BGE 85 I 282 S. 286
bedingte Urteil ist demzufolge ein Endentscheid, das heisst ein Entscheid, der das Verfahren abschliesst (
BGE 76 I 393
Erw. 3,
BGE 80 I 308
Erw. 2,
BGE 82 I 147
).
3.
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Hoheitsakt einer kantonalen Behörde sein (
Art. 84 Abs. 1 OG
; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 310; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 95). Das bedingte Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO stellt einen solchen Hoheitsakt dar, während die Ablegung des darin vorbehaltenen Eides oder Handgelübdes ungeachtet der Folgen, die sich daran knüpfen, lediglich Prozesshandlung eines Privaten ist. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich zutreffenderweise gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 27. Februar 1959 und nicht gegen die Leistung desHandgelübdes durch dieBeschwerdegegnerin Margrit R. am 12. Juni 1959.
4.
Wie in Erw. 1 dargelegt, ist die staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 89 OG
binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Mitteilung oder Eröffnung des angefochtenen Entscheids an gerechnet, dem Bundesgericht einzureichen. Diese Regel kann indes nur Platz greifen, wenn im Zeitpunkt der Mitteilung oder Eröffnung des Entscheids feststeht, was die kantonale Instanz zu Recht erkannt hat. Das trifft nicht zu, wenn diese für den Fall der Erbringung eines vorbehaltenen Beweises die Gutheissung, für den Fall der Nichterbringung dagegen die Abweisung der Klage ausspricht. Welche der beiden alternativ getroffenen Entscheidungen Gültigkeit erlangt, ergibt sich erst, wenn der nachzubringende Beweis geleistet oder innert der hierzu angesetzten Frist nicht angetreten wird. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdefrist nicht vor dem Eintritt der genannten Bedingung zu laufen beginnen, da bis dahin offen bleibt, welche Partei durch das Urteil beschwert und somit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (
Art. 88 OG
), und gegen welche der alternativ getroffenen Entscheidungen
BGE 85 I 282 S. 287
sich dieses Rechtsmittel wenden muss (
Art. 90 Abs. 1 OG
).
Liegt ein bedingtes Urteil im Sinne des § 160 der baselstädtischen ZPO vor, so läuft die dreissigtägige Beschwerdefrist des
Art. 89 OG
für die staatsrechtliche Beschwerde gegen das darin enthaltene Sachurteil mithin von dem Tage an, da der im Entscheid vorbehaltene Eid oder das Handgelübde abgelegt worden ist bzw. abzulegen gewesen wäre. Es besteht insofern Übereinstimmung mit der Ordnung, die für die gleichfalls gegen das Sachurteil gerichtete Berufung an das Bundesgericht gilt. Weil dieses Rechtsmittel nur gegen einen Endentscheid gegeben ist, der den materiellen Rechtsstreit unbedingt erledigt (
BGE 68 II 327
mit Verweisung), ist die Berufungsfrist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, da der vorbehaltene Beweis geleistet oder nicht erbracht worden ist und damit eine der im Sachurteil alternativ getroffenen Entscheidungen unbedingte Gültigkeit erlangt hat.
Anders verhält es sich, wenn sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen den im bedingten Urteil enthaltenen Beweisbescheid auf Abnahme des Eides oder Handgelübdes richtet. Dieser Bescheid wird unbedingt erlassen. Die darin ausgesprochene Zulassung zum Eid oder zum Handgelübde schliesst wegen der formellen Natur dieser Beweismittel (
BGE 85 II 175
/76) für die zugelassene Partei einen beweisrechtlichen Vorteil in sich, dem ein entsprechender Nachteil für die Gegenpartei gegenübersteht. Dieser Nachteil wird durch den behördlichen Bescheid begründet. Das Bundesgericht ist deshalb in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Partei, gegen deren Antrag die Abnahme des Eides oder Handgelübdes angeordnet worden ist, schon durch diese Anordnung und nicht erst durch die Abnahme des Beweises rechtlich beschwert wird (nicht veröffentlichte Urteile vom 20. Juli 1927 i.S. Uster, vom 8. Februar 1930 i.S. Bonani, vom 19. Februar 1937 i.S. Meyer, vom 9. Juli 1952 i.S. Soldati und vom 10. Juni 1953 i.S. Bossart). Ist dem aber so, dann
BGE 85 I 282 S. 288
steht der unmittelbaren Anwendung des
Art. 89 OG
nichts im Wege; die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beweisbescheid läuft somit von der Eröffnung des bedingten Urteils an.
5.
Im vorliegenden Falle richtet sich die Haupteinwendung des Beschwerdeführers gegen die im Urteil des Appellationsgerichts angeordnete Abnahme des Handgelübdes. Die Beschwerde wäre in diesem Punkte nach dem Gesagten innert dreissig Tagen von der am 13. April 1959 erfolgten Eröffnung des Urteils an einzureichen gewesen. Da sie erst am 13. Juli 1959 erhoben wurde, kann sie insoweit, weil verspätet, nicht an Hand genommen werden.
In seinen weiteren Ausführungen beklagt sich der Beschwerdeführer über eine Verletzung der
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
. Es wendet sich hierbei gegen das Sachurteil. Die Frist für die Anfechtung dieses Teils des bedingten Urteils ist von der Abnahme des Handgelübdes am 12. Juni 1959 an zu berechnen. Die Beschwerde erweist sich darum in diesem Punkte als rechtzeitig. Es ist jedoch aus andern Gründen nicht darauf einzutreten. Sollten die
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
missachtet worden sein, so war das als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung an das Bundesgericht geltend zu machen (
Art. 43 OG
). Die staatsrechtliche Beschwerde, die subsidiärer Natur ist, steht dafür nicht offen (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Wohl könnte der Beschwerdeführer mit diese m Rechtsmittelbeanstanden, das Appellationsgericht habe mit Bezug auf die Einwendungen des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebesswandels kantonale Verfahrungsvorschriften in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise verletzt; er hat das indes nicht behauptet. Der blosse Hinweis auf die "Scheidungsakten" ist unzulässig und vermag die in der Beschwerdeschrift fehlende Begründung nicht zu ersetzen (
BGE 81 I 56
Erw. 1,
BGE 83 I 272
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
89 II 133
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1963 i.S. Lohse gegen Verlag Bauen und Wohnen GmbH.

regeste:
Regeste
Ausschliessung aus einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (
Art. 822 Abs. 3 OR
).
Der Richter darf einen Gesellschafter auf Begehren der Gesellschaft aus wichtigen Gründen ausschliessen, auch wenn die vermögensrechtlichen Folgen dieser Massnahme (
Art. 822 Abs. 4 OR
) nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht worden sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 89 II 133 S. 134
Das Obergericht des Kantons Zürich schloss den Kläger, der mit seiner Klage verschiedene Beschlüsse einer Gesellschafterversammlung angefochten hatte, in Gutheissung der Widerklage der beklagten GmbH aus dieser Gesellschaft aus. Das Bundesgericht bestätigt dieses Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(Ausführungen darüber, dass wichtige Gründe zur Ausschliessung des Klägers vorliegen.)
4.
Der Kläger wirft dem Obergericht vor, es habe ihn aus der Gesellschaft ausgeschlossen, ohne die ihm zustehende Abfindung und die Art ihrer Zahlung festzusetzen. Dadurch habe es ihn in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt, seine berechtigten Interessen gefährdet und für beide Parteien eine in finanzieller Hinsicht ungewisse Lage geschaffen, die einen neuen Prozess erfordere und jahrelang dauern könne. Das Vorgehen des Obergerichtes verletze
Art. 822 Abs. 4 OR
, den Grundsatz, dass Leistung und Gegenleistung Zug um Zug zu erfolgen hätten, und elementarste Regeln der Billigkeit. Es sei unumgänglich, die Frage der Ausschliessung nur zusammen mit der Frage der Abfindung des Auszuschliessenden zu prüfen. Der deutsche Bundesgerichtshof knüpfe das auf Ausschliessung aus der Gesellschaft mit beschränkter Haftung lautende Urteil an die Bedingung, dass der betroffene Gesellschafter binnen angemessener Frist den im Urteil festzusetzenden Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhalte (BGHZ 9 S. 157 ff.). Es sei indessen zweckmässiger, zunächst gerichtlich die Abfindung zu bestimmen und dann der Gesellschaft Frist zu setzen für die Erklärung, ob sie unter diesen Umständen auf der Ausschliessung beharre, und
BGE 89 II 133 S. 135
für den Nachweis, dass sie die Abfindung ohne Verletzung des
Art. 822 Abs. 4 OR
leisten könne. Die Sache müsse daher entsprechend dem Eventualantrag des Klägers an das Obergericht zurückgewiesen werden, damit es über den Wert des Geschäftsanteils des Klägers Beweis erhebe.
a) Dieser Antrag scheitert an der im angefochtenen Urteil kundgegebenen Auffassung des Obergerichts, dass die vermögensrechtlichen Folgen der Ausschliessung nicht Gegenstand des Prozesses seien. Das bedeutet, die prozessualen Voraussetzungen, unter denen über diese Folgen geurteilt werden könnte, seien nicht erfüllt. Das ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüfen darf (
Art. 43 und 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es hat nicht zu entscheiden, ob das Obergericht die vermögensrechtliche Auseinandersetzung als Gegenstand des Prozesses hätte betrachten sollen, weil die Beklagte in der dem Bezirksgericht eingereichten Replik zur Widerklage ausführte, das Gericht werde die Entschädigung, die der Kläger für seine Ausschliessung beanspruchen dürfe, nach pflichtgemässem Ermessen festsetzen müssen, oder weil der Kläger in der mündlichen Antwort auf die Berufung der Beklagten vor dem Obergericht erstmals erklärte, er stelle vorsorglich das Begehren, gegebenenfalls durch Sachverständige die wirtschaftliche Bilanz der Beklagten aufzustellen und dem Kläger den entsprechenden Anteil auszurichten.
b) Fragen kann sich nur, ob das eidgenössische Recht dem Richter verbiete, ein Begehren auf Ausschliessung zu schützen, wenn nicht auch die vermögensrechtlichen Folgen dieser Massnahme, sei es von der Gesellschaft, sei es vom auszuschliessenden Gesellschafter, zum Gegenstand des Prozesses gemacht wurden. Wäre das zu bejahen, so müsste die Widerklage abgewiesen werden.
Es ist zunächst klar, dass der Gesellschafter durch die Ausschliessung nicht um den Vermögenswert gebracht werden darf, den sein Anteil allenfalls hat. Aus Art. 822 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 800 OR
ergibt sich, dass der Anteil
BGE 89 II 133 S. 136
des Ausgeschlossenen nach den Vorschriften über den Verzug bei der Einzahlungspflicht öffentlich versteigert oder mit Zustimmung aller Gesellschafter, auch des Ausgeschlossenen, auf andere Weise verwertet werden kann, wobei der Überschuss über den allenfalls noch nicht einbezahlten Betrag des Nennwertes des Anteils dem Ausgeschlossenen zukommt.
Art. 822 Abs. 4 OR
sieht auch die Übernahme des Anteils durch einen anderen Gesellschafter vor, worunter in sinngemässer Anwendung der Art. 800 Abs. 1 und 792 Abs. 2 die Übernahme zum "wirklichen Wert" zu verstehen ist. Ferner erwähnt
Art. 822 Abs. 4 OR
den Fall der Abfindung des ausgeschlossenen Gesellschafters. Sie kann entweder aus dem das Stammkapital der Gesellschaft übersteigenden Vermögen oder nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals erfolgen. Alle diese Möglichkeiten zeigen, dass das schweizerische Recht die Ausschliessung nicht entschädigungslos zulässt, wenn der Anteil des Ausgeschlossenen einen Wert hat.
Die Pflicht der Gesellschaft, den Anteil zu verwerten oder durch einen andern Gesellschafter übernehmen zu lassen oder den Ausgeschlossenen aus dem Gesellschaftsvermögen, nötigenfalls unter Herabsetzung des Stammkapitals, abzufinden, steht mit der Ausschliessung, d.h. der richterlichen Entziehung der Mitgliedschaft indessen nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. Die Verpflichtung der Gesellschaft ist nicht die Gegenleistung für die Ausschliessung, sondern deren Rechtsfolge. Das Gesetz sieht sie vor, weil der Gesellschafter in der Form von Mitgliedschaftsrechten am Gesellschaftsvermögen virtuell Anteil hat und ihm diese Rechte durch die Ausschliessung entzogen werden. Es verhält sich ähnlich wie bei der richterlichen Ausschliessung eines Kollektivgesellschafters, die zur Folge hat, dass dem Ausgeschlossenen sein Anteil am Gesellschaftsvermögen auszurichten ist (
Art. 577 OR
), und zwar in der Form eines Geldbetrages, der mangels einer Einigung der Beteiligten durch den Richter festzusetzen ist
BGE 89 II 133 S. 137
(
Art. 580 OR
).
Art. 82 OR
über die Ordnung in der Erfüllung von Leistung und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrage trifft daher auf die Ausschliessung aus einer GmbH sowenig zu wie auf die Ausschliessung aus einer Kollektivgesellschaft. Das ist nicht unbillig, jedenfalls nicht bei der Ausschliessung aus einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der Gesellschafter hat schon vor dieser Massnahme am Gesellschaftsvermögen nur virtuell Anteil. Durch die Ausschliessung verliert er nicht ein dingliches Recht, sondern blosse Mitgliedschaftsrechte. Dafür erwächst ihm im gleichen Zeitpunkt ein obligatorischer Anspruch gegen die Gesellschaft, dessen Höhe von der Grösse des Gesellschaftsvermögens und dem Verhältnis abhängt, in dem der Stammanteil des Ausgeschlossenen zu den Stammanteilen der andern Gesellschafter steht. Das Verhältnis der Stammanteile zueinander ist dem Ausgeschlossenen bekannt, und wenn er den Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Ausschliessung nicht genügend kennt, um seine Rechte wirksam geltend machen zu können, so ist das nicht die Folge der Ausschliessung, sondern der Stellung, die er vorher in der Gesellschaft hatte, besonders seiner Nichtmitwirkung bei der Geschäftsführung.
Übrigens ergibt sich aus
Art. 822 Abs. 4 OR
, dass in Fällen, wo wegen der Ausschliessung eines Gesellschafters das Stammkapital herabgesetzt werden muss, die Abfindung ohnehin nicht Zug um Zug mit der gerichtlichen Ausschliessung geltend gemacht werden könnte. Es müssen nämlich vor der Auszahlung die Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals beachtet werden, wobei die Bestimmungen über die Herabsetzung des Grundkapitals von Aktiengesellschaften entsprechend anzuwenden sind (
Art. 788 Abs. 2 OR
), also die
Art. 732-734 OR
. Man mag einwenden, das Herabsetzungsverfahren, wie es in diesen Bestimmungen umschrieben ist, müsse eben schon vor der richterlichen Ausschliessung des Gesellschafters durchgeführt werden.
Art. 822 Abs. 4 OR
steht aber nicht auf
BGE 89 II 133 S. 138
diesem Boden. Er bestimmt nicht, der Richter dürfe den Gesellschafter erst ausschliessen, nachdem die Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals beobachtet worden seien. Art. 822 umschreibt zunächst in Abs. 1-3 die materiellen und formellen Voraussetzungen des Austrittes und der Ausschliessung und bestimmt dann unter Abs. 4, Austritt und Ausschliessung würden nur unter Beobachtung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals "wirksam" (La sortie et l'exclusion n'ont d'effet que... Il recesso e l'esclusione producono effetti solo se...). Das zeigt, dass die Ausschliessung dem Eintritt ihrer Wirksamkeit, d.h. der Beobachtung der Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals vorausgeht. Das ist auch vernünftig. Zuerst muss die Gesellschaft wissen, ob der Richter die wichtigen Gründe bejaht und den betroffenen Gesellschafter ausschliesst. Erst nachher hat die Herabsetzung des Grundkapitals einen Sinn. Man liefe sonst Gefahr, dass das umständliche Verfahren, in dem sie erfolgt und das mit der Eintragung in das Handelsregister endet, umsonst durchgeführt würde.
Indem das Obergericht auf Ausschliessung des Klägers erkannte, obwohl deren Folgen nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht worden waren, verstiess es somit nicht gegen eidgenössisches Recht.


header:
Urteilskopf
87 I 227
39. Urteil vom 13. Juli 1961 i.S. Schweizerische Uhrenkammer gegen Brac AG und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 lit. a UB.
Umgestaltung eines Betriebes: Einer Roskopf-Uhrenfabrik (Manufaktur) wird bewilligt, ausser fertigen Uhren Uhrenzifferblätter aus Kunststoff herzustellen und zu verkaufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 87 I 227 S. 227
A.-
Die Brac AG in Breitenbach betreibt eine Roskopf-Uhrenfabrik (Manufaktur), die seit über 50 Jahren besteht und in der sie 450 Arbeiter beschäftigen darf. Daneben fabriziert sie seit 1922 verschiedene Artikel aus natürlichen und künstlichen Hartmaterialien. In den Jahren 1928-1939 hat sie auch Uhrenzifferblätter aus Kunststoff hergestellt. Sie hat dann auf diese Tätigkeit verzichtet und infolgedessen das Recht dazu verloren. Heute möchte sie den aufgegebenen Fabrikationszweig wieder aufnehmen.
B.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat dem Gesuch der Firma entsprochen und ihr die Bewilligung erteilt, Zifferblätter aus plastischem Material nach ihrem eigenen Verfahren für ihren eigenen Bedarf und für den Verkauf zu fabrizieren (Entscheid vom 30. März 1961).
Die Bewilligung stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 UB. In der Begründung des Entscheides wird ausgeführt, die Gesuchstellerin besitze die technischen und kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen, die für die beabsichtigte
BGE 87 I 227 S. 228
Fabrikation erforderlich seien. Es bestehe ein grosser Bedarf nach den billigen Zifferblättern, welche die Brac AG herzustellen in der Lage sei. Das Vorhaben der Gesuchstellerin sei geeignet, die Wettbewerbsstellung der schweizerischen Uhrenindustrie auf dem Gebiete der billigen Uhren zu verstärken. Es lägen daher besondere Umstände vor, welche die Erteilung der erbetenen Bewilligung rechtfertigten.
C.-
Auf Ersuchen des Schweizerischen Verbandes der Fabrikanten von Metallzifferblättern erhebt die Schweizerische Uhrenkammer gegen den Entscheid des Departementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, die erteilte Bewilligung aufzuheben, eventuell auf die Fabrikation für den eigenen Bedarf der Brac AG zu beschränken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass besondere Umstände vorliegen, welche die Erteilung der streitigen Bewilligung rechtfertigen, und macht geltend, der angefochtene Entscheid führe zu einer unerwünschten, den Interessen der Zifferblattfabrikanten abträglichen Aufblähung des Produktionsapparates.
D.-
Die Brac AG und das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Brac AG will der bestehenden Manufaktur, in der sie Roskopf- und Genre-Roskopf-Uhren herstellt, die Fabrikation von Uhrenzifferblättern aus Kunststoff angliedern. Sie beabsichtigt damit eine Umgestaltung ihres Betriebes, für die nach Art. 3 UB eine Bewilligung erforderlich ist. Es ist unbestritten, dass die in Art. 4 Abs. 1 lit. b und c UB für den Fall der Umgestaltung aufgestellten Erfordernisse hier nicht erfüllt sind. Fragen kann sich nur, ob die erbetene Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden durfte, worauf sich der angefochtene Entscheid denn auch stützt.
BGE 87 I 227 S. 229
Nach dieser Bestimmung kann, sofern nicht überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegenstehen, eine Umgestaltung bewilligt werden, wenn der Gesuchsteller sich über genügende technische oder kaufmännische Kenntnisse oder Erfahrungen ausweist. Von dieser Möglichkeit macht das eidg. Volkswirtschaftsdepartement nach ständiger, vom Bundesgericht gebilligter Praxis nur Gebrauch, wenn ausserdem besondere Umstände die Bewilligung rechtfertigen und der gute Gang des neuen Betriebs als gewährleistet erscheint (
BGE 84 I 256
/7).
2.
Es ist nicht bestritten, dass die Brac AG in technischer wie in kaufmännischer Beziehung Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, welche für die geplante Herstellung von Zifferblättern aus Kunststoff genügen. Sie ist für diesen Fabrikationszweig sogar besonders gut ausgewiesen, da sie seit Jahrzehnten ausser Uhren allerlei Artikel aus Kunststoff fabriziert und in den Jahren 1928-1939 bereits auch Zifferblätter aus diesem Material hergestellt hat. Sie ist ohne weiteres in der Lage, die Fabrikation solcher Zifferblätter wieder aufzunehmen.
Das Departement findet, dass ihr ermöglicht werden sollte, in diesem Fabrikationszweig einen neuen Versuch zu machen. Dies liege im Interesse der schweizerischen Uhrenindustrie; denn deren Konkurrenzfähigkeit auf dem Gebiete der Uhren der unteren Preisklassen werde verstärkt, wenn es gelinge, im Inland billige Kunststoffzifferblätter in befriedigender Qualität herzustellen.
Die Uhrenkammer wendet ein, das Vorhaben der Brac AG sei von vornherein zum Scheitern verurteilt. Sie behauptet, es bestehe kein genügender Bedarf nach Zifferblättern aus Kunststoff, wie Versuche zu deren Fabrikation, die bereits von anderer Seite unternommen worden seien, gezeigt hätten. Die Uhrenfabrikanten hätten mit Zifferblättern aus diesem Material schlechte Erfahrungen gemacht; sie zögen solche aus Metall vor, die nicht teurer und binnen nicht allzu langer Frist erhältlich seien. Der Firma Brac werde es kaum gelingen, Zifferblätter aus
BGE 87 I 227 S. 230
Kunststoff zu den von ihr genannten tiefen Preisen herauszubringen.
Diese Darstellung ist nicht überzeugend. Die Erklärungen von Zifferblattfabrikanten, worauf sie sich stützt, sind mit Vorsicht aufzunehmen. Das Departement führt aus, dass die Firmen, welche die von der Beschwerdeführerin erwähnten Versuche unternommen haben, in der Herstellung von Zifferblättern aus Kunststoff weniger erfahren als die Brac AG sind und bei ihren Versuchen wohl auch die vorhandenen Möglichkeiten nicht voll ausgeschöpft haben, um ihre eigene Produktion von Metallzifferblättern nicht zu gefährden. Der Gerichtshof hat keinen Grund, diese Würdigung des Departementes in Zweifel zu ziehen. Dies umsoweniger, als der Schweizerische Roskopf-Verband und die - an der Streitigkeit nicht direkt interessierte - Ebauches SA sich dafür einsetzen, dass der Firma Brac ermöglicht wird, den von ihr geplanten Versuch zu machen. Es kann nicht zum vornherein gesagt werden, dass dieser Versuch aussichtslos ist. Erst bei seiner Durchführung wird sich zeigen, ob die Erwartungen, die in ihn gesetzt werden, begründet sind, namentlich was die Preise anbelangt.
Auf jeden Fall entspricht es dem wohlverstandenen Interesse der gesamten schweizerischen Uhrenindustrie, dass der Versuch von der dazu bestens qualifizierten Brac AG ausgeführt werden kann. Das ist ein besonderer Umstand, der die angefochtene Bewilligung hinlänglich rechtfertigt, und zwar im vollen Umfange, auch in bezug auf den Verkauf an Dritte; denn ohne solchen Verkauf könnte die Firma Brac ihren Versuch nicht unter günstigen Bedingungen unternehmen, weil sie nur beschränkte Mengen von Kunststoffzifferblättern herstellen könnte und die für diese Produkte in Betracht fallenden Verkaufspreise, auf die es vor allem ankommt, sich mangels eines Marktes nicht feststellen liessen.
Da der geplante Versuch nach dem Urteil von Fachleuten ernsthafte Aussichten bietet und die Brac AG
BGE 87 I 227 S. 231
dafür sehr gut ausgewiesen ist, darf auch angenommen werden, dass genügend Gewähr für den guten Gang des neuen Fabrikationszweiges besteht, den sie ihrem Betrieb angliedern will.
3.
Die Befürchtung der Uhrenkammer, dass die der Brac AG erteilte Bewilligung eine übermässige Ausweitung des Produktionsapparates in der Zifferblattbranche zur Folge haben könnte, ist unbegründet. Der angefochtene Entscheid schafft keinen gefährlichen Präzedenzfall. Es handelt sich um eine Ausnahmebewilligung, die mit Rücksicht auf die ganz besonderen Verhältnisse bei der Brac AG erteilt worden ist. Zudem wird diese Firma, wie das Departement feststellt, Zifferblätter nur an die Roskopf-Uhrenfabriken liefern können, welche der Kollektivkonvention nicht angehören. Sie wird also ihren Versuch auf einem begrenzten Sektor durchführen. Anderseits ist an diesem Versuch, wie erwähnt, die Gesamtheit der schweizerischen Uhrenindustrie interessiert, weil er geeignet ist, ihre Stellung im Wettbewerb mit dem Ausland zu festigen. Daher kann keine Rede davon sein, dass der Erteilung der angefochtenen Bewilligung "überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie" entgegenstehen (Ingress von Art. 4 Abs. 2 UB).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 IV 105
21. Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen K. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
, Art. 32 Ziff. 1 und 33 Flüchtlingskonvention,
Art. 3 EMRK
,
Art. 43 Abs. 1 und 45 AsylG
; Landesverweisung, asylrechtliche Ausweisungsbeschränkung und Non-Refoulement-Prinzip.
1.
Art. 55 StGB
ist gegenüber Flüchtlingen im Lichte der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
auszulegen und anzuwenden, gegebenenfalls also restriktiver (E. 3a).
Diese asylrechtliche Ausweisungsbeschränkung ist bei der Aussprechung der Landesverweisung, nicht aber beim Widerruf des bedingten Vollzuges oder beim probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
zu berücksichtigen; über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (E. 3b und 4e) (Praxisänderung gegenüber
BGE 101 IV 375
und Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 111 IV 12
).
2. Die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips (Art. 33 Flüchtlingskonvention) wird in
Art. 45 AsylG
- und gemäss
Art. 3 EMRK
- auf Personen ausgedehnt, die an der Grenze oder im Landesinnern um Asyl nachsuchen (E. 4a und b).
Diese asyl- und menschenrechtlichen Gründe gegen eine Landesverweisung dürfen erst bei deren Vollstreckung Beachtung finden; ob sie vorliegen, hat die zuständige Vollzugsbehörde in einem vom Entscheidungsverfahren streng zu unterscheidenden Vollstreckungsverfahren zu prüfen (E. 4f-i) (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung in
BGE 111 IV 12
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 116 IV 105 S. 106
A.-
K. wurde mit Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1988 auf den 26. November 1988 aus dem Vollzug zweier Zuchthausstrafen von 4 Jahren und 1 1/2 Jahren (Zusatzstrafe) wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und einfacher Körperverletzung bedingt entlassen. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre festgesetzt. Der Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung von 15 Jahren, die gegen ihn im Strafurteil unbedingt ausgesprochen worden war, wurde dabei nicht aufgeschoben. Vielmehr wurde das Bundesamt für Polizeiwesen ersucht, einen allfälligen weiteren Aufenthalt von K. in der Schweiz aufgrund des ihm gewährten Asyls zu regeln.
BGE 116 IV 105 S. 107
In der Folge teilte die Amtsstelle des Delegierten für das Flüchtlingswesen (nachfolgend DFW genannt), an welche die Entlassungsverfügung vom 21. Oktober 1988 durch das Bundesamt für Polizeiwesen zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, der Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit, das K. gewährte Asyl erlösche mit dem Vollzug der Landesverweisung automatisch; eines formellen Entscheides des DFW über die Beendigung des Asyls bedürfe es nicht; es sei vielmehr Sache der Vollzugsbehörde, auch unter asylrechtlichen Gesichtspunkten (Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss
Art. 45 AsylG
,
Art. 3 EMRK
, Art. 33 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge) die Zulässigkeit des Vollzugs der Landesverweisung zu prüfen. Als Entscheidungshilfe anerbot der DFW der zürcherischen Behörde, sein Amt für Auskünfte und Stellungnahmen zu Fragen der Zumutbarkeit und Durchführbarkeit einer allfälligen Rückschiebung in den Heimatstaat in Anspruch nehmen zu können.
Auf schriftliche Anfrage der Direktion der Justiz teilte der DFW mit Schreiben vom 17. November 1988 mit, eine erneute gründliche Durchsicht und Würdigung der Asylakten wie auch weitere Abklärungen liessen die Wahrscheinlichkeit, dass K. im Falle seiner Rückschaffung in die Türkei zum heutigen Zeitpunkt von Menschenrechtsverletzungen bedroht sei, als nicht erheblich erscheinen. Hierauf wies die Direktion der Justiz K. mit Verfügung vom 21. November 1988 an, innert einer Frist von 15 Tagen seit bedingter Entlassung die Schweiz zu verlassen.
B.-
Dagegen erhob K. beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs und beantragte im Hauptpunkte, auf einen Vollzug der Landesverweisung sei zu verzichten.
Der Regierungsrat betrachtete in seinem Rekursentscheid vom 31. Mai 1989 die Verfügung der Direktion der Justiz vom 21. November 1988 als nichtig, weil sie von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen worden sei, und hob sie daher auf. Auf den Rekurs von K. trat er nicht ein und leitete die Rekursschrift und die Akten an den DFW zwecks Entscheidung über eine Beendigung des Asyls weiter.
C.-
Gegen diesen Beschluss führt das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei, soweit er den Vollzug der Landesverweisung betreffe, aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 116 IV 105 S. 108
K. und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdegegner wurde die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt. Hingegen wurde ein probeweiser Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung in der Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1988 abgelehnt, gleichzeitig indessen das Bundesamt für Polizeiwesen aufgrund des dem Beschwerdegegner gewährten Asyls ersucht, "die Frage eines weiteren Aufenthalts von K. nach dessen bedingter Entlassung zu regeln". Diese Verfügung änderte die Direktion der Justiz am 21. November 1988 dahin ab, dass der Beschwerdegegner angewiesen wurde, "innert einer Frist von 15 Tagen seit bedingter Entlassung, unter Nachweis der Ausreise mittels beigelegtem, von einem schweizerischen Grenzposten ausgefüllten Formular, die Schweiz zu verlassen". Die Vorinstanz hob im angefochtenen Entscheid die zweite Verfügung auf, so dass die ursprüngliche Verfügung der ersten Instanz wieder in unveränderter Weise Geltung erlangte.
Mit ihrer ersten Verfügung vom 21. Oktober 1988 verzichtete die Direktion der Justiz - obwohl sie den probeweisen Aufschub nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
ablehnte - der Sache nach auf den Vollzug der strafgerichtlichen Landesverweisung, indem sie es dem Bundesamt für Polizeiwesen anheimstellte, den weiteren Aufenthalt des Beschwerdegegners in der Schweiz zu regeln, d.h. ihn auszuweisen oder auch nicht. Dieser Entscheid erging im Rahmen der Regelung des Strafvollzuges, d.h. der bedingten Entlassung nach
Art. 38 StGB
. Dagegen kann beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden (
Art. 97 Abs. 1 und 98 lit. g OG
;
BGE 106 IV 332
). Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ist zur Beschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. b OG
und
Art. 247 Abs. 3 Satz 2 BStP
). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Rekursentscheid, der die erste Verfügung der Direktion der Justiz wieder unverändert aufleben liess, richtet und damit gegen den Verzicht auf den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung, ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, wenn in Anwendung von
Art. 55 StGB
feststehe, dass die Landesverweisung zu vollziehen sei, seien die asylrechtlichen Belange von der sachlich
BGE 116 IV 105 S. 109
allein zuständigen Bundesbehörde, dem Delegierten für das Flüchtlingswesen, abzuklären; die kantonalen Strafvollzugsbehörden seien hierzu nicht zuständig. Sie hob die Anordnung, der Beschwerdegegner habe die Schweiz innert einer angesetzten Frist zu verlassen, als eine von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassene und somit nichtige Verfügung auf.
Demgegenüber ist das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement der Ansicht, die gerichtliche Landesverweisung stütze sich auf
Art. 55 StGB
, weshalb diese ausschliesslich in die Zuständigkeit der kantonalen Strafvollzugsbehörden falle; soweit asylrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen seien, sei deren Anwendung als Vorfrage durch die Strafvollzugsbehörden zu beurteilen; im übrigen sei der ebenfalls in Betracht zu ziehende
Art. 3 EMRK
nicht asylrechtlicher Natur; da gegen Verfügungen betreffend den Strafvollzug die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig sei, treffe die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach nur der DFW ein rechtsgleiches und den Anforderungen von Art. 32 Ziff. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention genügendes Verfahren gewährleisten könne.
3.
Der Richter kann nach
Art. 55 StGB
den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Das Gesetz spricht schlechthin vom Ausländer, und Ausländer ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Eine Unterscheidung danach, aufgrund welcher Rechtsgrundlage und welcher Aufenthaltsbewilligung der Ausländer in der Schweiz verweilt, wird nicht getroffen. So kann die Landesverweisung auch gegen einen Niedergelassenen (Aufenthaltsbewilligung C) ausgesprochen werden (
BGE 112 IV 70
; vgl. im übrigen zum Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilicher Ausweisung:
BGE 114 Ib 1
). Das gleiche gilt grundsätzlich auch gegenüber Flüchtlingen und Asylbewerbern (so auch HEINZ SCHÖNI, Asylverfahren und gerichtliche Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
, Asyl 1988/1 S. 13), jedoch sehen die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz eine Einschränkung der Zulässigkeit der Ausweisung eines Flüchtlings aus der Schweiz vor.
a) Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiete aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 43 Abs. 1 Asylgesetz
BGE 116 IV 105 S. 110
(SR 142.31) trägt dieser Bestimmung der Flüchtlingskonvention Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat." Diese Vorschriften des Asylrechts regeln nicht die Voraussetzungen, unter denen ein Flüchtling aus dem Gebiete der Schweiz zu verweisen ist, sondern besagen lediglich, dass er nur ausgewiesen werden darf, wenn die erwähnten besonderen Voraussetzungen erfüllt sind. Soweit es also um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist
Art. 55 StGB
im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, S. 207 Fussnote 2; zu den ordentlichen Voraussetzungen von
Art. 55 StGB
:
BGE 104 IV 222
, 94 IV 102, STRATENWERTH, a.a.O. S. 206 ff.).
Unter den Begriff der Ausweisung nach der zitierten Vorschrift des Asylgesetzes fällt gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 31. August 1977 neben der Ausweisung nach den Bestimmungen des Ausländerrechts auch die gerichtliche Landesverweisung im Sinne von
Art. 55 StGB
(BBl 1977 III S. 137). In der Botschaft wird ausdrücklich angeführt, die Ausweisungsbeschränkung stehe nicht nur dem Vollzug, sondern bereits der Verfügung der Ausweisung entgegen. Abs. 2 von
Art. 43 AsylG
erwähnt denn auch neben dem Vollzug der "Ausweisung" auch jenen der "gerichtlichen Landesverweisung" als Grund für ein Erlöschen des Asyls, womit zum Ausdruck gebracht wird, auch die strafrechtliche Landesverweisung könne gegenüber einem Flüchtling ausgesprochen und vollzogen werden, allerdings nur sofern die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind.
Art. 43 AsylG
stärkt mithin in Ausführung der bindenden völkerrechtlichen Norm in Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention den dem Flüchtling gewährten Rechtsschutz (so auch die Botschaft, BBl 1977 III S. 137).
b) In
BGE 111 IV 12
entschied das Bundesgericht, der Strafrichter habe bei der Anordnung der Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
nicht vorfrageweise zu prüfen, ob diese Nebenstrafe sich nach den Bestimmungen des Asylrechts durchsetzen lasse oder ob der Täter nach Asylgesetz die weitere Tolerierung seines Aufenthaltes in der Schweiz beanspruchen könne; allenfalls aus dem Asylrecht sich ergebende Einwände seien erst in jenem
BGE 116 IV 105 S. 111
Zeitpunkt zu prüfen, in welchem feststehe, dass die angeordnete Landesverweisung nicht infolge Bewährung bei probeweisem Aufschub weggefallen sei, sondern vollzogen werden müsse.
Diese Praxis ist in zweifacher Hinsicht zu präzisieren.
aa) Sie gilt nur, soweit es um die Anwendung des Grundsatzes des Non-Refoulement - der auch allein Gegenstand des zitierten Entscheides bildete - geht. Bei der Aussprechung der Landesverweisung hat der Richter nicht zu prüfen, ob eine Ausweisung des Betroffenen gegen das Non-Refoulement-Prinzip oder gegen
Art. 3 EMRK
verstosse. Diesen Gesichtspunkten ist erst beim Vollzug der Landesverweisung Rechnung zu tragen (dazu näher unten Ziff. 4, insbesondere lit. i).
bb) Soweit es dagegen um die Verurteilung eines Flüchtlings zu einer Landesverweisung geht, hat der Strafrichter - und nur dieser, nicht aber die Strafvollzugsbehörde, sowie selbst der Richter nur bei der Aussprechung der Nebenstrafe (dazu unten E. 4 lit. e) - die einschränkenden Voraussetzungen der Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
zu beachten, also
Art. 55 StGB
gegebenenfalls restriktiver anzuwenden. Diese Entscheidung betrifft eine strafrechtliche Landesverweisung, weshalb die Zuständigkeit des Strafrichters zur Berücksichtigung von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
gegeben ist; die gesetzliche Grundlage für die Ausfällung einer strafrechtlichen Landesverweisung bleibt dabei
Art. 55 Abs. 1 StGB
(zu Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention vgl. VIKTOR LIEBER, Wer entscheidet über die Landesverweisung von Flüchtlingen?, SJZ 74/1978 S. 21 ff., der von einer völkerrechtlichen Vorbehaltsschranke spricht; siehe auch WALTER KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine Entgegnung, Asyl 1988/2 S. 7 ff.). Soweit in
BGE 101 IV 375
die Auffassung vertreten wurde, der Bundesrat sei zur Anwendung von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention zuständig, kann daran nicht festgehalten werden.
Wieweit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen zu entscheiden haben, wenn die Asylbehörden über diese Frage noch nicht befunden haben, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (dazu
BGE 105 II 311
E. 2 und
BGE 102 Ib 369
; vgl. auch
BGE 112 IV 120
). Wurde die Frage - wie im vorliegenden Fall - durch einen positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so gilt der Betroffene gemäss
Art. 25 AsylG
gegenüber allen eidgenössischen und
BGE 116 IV 105 S. 112
kantonalen Behörden, und zwar auch gegenüber dem Strafrichter, als Flüchtling (
BGE 112 IV 119
, der die analoge Situation bei der Anwendung von Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens betrifft).
4.
a) Gemäss
Art. 45 AsylG
darf niemand in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit aus einem Grund nach
Art. 3 Abs. 1 AsylG
gefährdet sind oder in dem die Gefahr besteht, dass er zur Ausreise in ein solches Land gezwungen wird (Abs. 1). Auf diese Bestimmung kann sich eine Person nicht berufen, wenn erhebliche Gründe dafür vorliegen, dass sie die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn sie als gemeingefährlich gelten muss, weil sie wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Abs. 2).
Diese Vorschrift umschreibt den Grundsatz des Non-Refoulement und seine Grenzen, und zwar, da der Grundsatz gemäss
Art. 45 AsylG
prinzipiell für jedermann gilt, weitergehend als Art. 33 des Flüchtlingsabkommens, der den Grundsatz der Natur des Abkommens entsprechend auf Flüchtlinge beschränkt. Angesichts seiner fundamentalen Bedeutung ist der Grundsatz in das schweizerische Asylgesetz aufgenommen und sein Anwendungsbereich auf Personen ausgedehnt worden, die an der Grenze oder im Landesinnern um Asyl nachsuchen (Botschaft BBl 1977 III S. 138).
b) Gemäss
Art. 3 EMRK
darf niemand einer unmenschlichen Behandlung unterworfen werden. Die Europäische Menschenrechtskommission hat wiederholt erkannt, dass die Abschiebung oder Auslieferung eines Ausländers in ein Land, in welchem die durch die EMRK garantierten Rechte grob verletzt werden, eine "unmenschliche Behandlung" im Sinne dieser Bestimmung darstellen können (vgl. TRECHSEL, EuGRZ, 1987 S. 72 mit Hinweisen).
Art. 3 EMRK
ist bereits verletzt, wenn eine Person in ein bestimmtes Land abgeschoben wird, in welchem ihr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine
Art. 3 EMRK
verletzende Behandlung droht. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dies gelte auch für die Wegweisung, wenn die Person praktisch keine andere Möglichkeit hat, als sich in das Land zu begeben, wo ihr die Menschenrechtsverletzung droht (
BGE 111 Ib 70
E. 2a mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, Diss. Bern 1982, S. 261).
BGE 116 IV 105 S. 113
Neben
Art. 45 AsylG
ist bei der Abschiebung eines Ausländers in ein anderes Land auch diese EMRK-Bestimmung zu berücksichtigen.
c) Bei diesen asyl- und menschenrechtlichen Gründen gegen eine Verweisung eines Ausländers aus dem Gebiete der Schweiz geht es, wie bereits in
BGE 111 IV 13
E. 2c angenommen wurde, nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von
Art. 55 StGB
notwendig wäre, sondern um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht oder der Europäischen Menschenrechtskonvention dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall entgegenstehen können, ähnlich wie das Fehlen der Hafterstehungsfähigkeit dem Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe. Daran ist festzuhalten.
d) Bei der Landesverweisung nach
Art. 55 StGB
haben die Organe der Strafrechtspflege verschiedene Entscheide zu treffen, die genau zu unterscheiden sind. Der Richter spricht die Landesverweisung aus und entscheidet gleichzeitig, ob deren Vollzug gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
bedingt aufgeschoben werde oder nicht, sowie später, bei mangelnder Bewährung, ob der bedingte Vollzug zu widerrufen sei (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
). Nur wenn der des Landes Verwiesene bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird (
Art. 38 StGB
), hat die Strafvollzugsbehörde die Möglichkeit, den Vollzug einer unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
probeweise aufzuschieben, wobei dieser Aufschub im Falle eines Widerrufs der bedingten Entlassung dahinfällt (
Art. 55 Abs. 4 StGB
).
e) Allein bei der Aussprechung der Landesverweisung im Strafurteil kann und darf der Richter berücksichtigen, dass die Zulässigkeit der Ausweisung eines Flüchtlings gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und
Art. 43 Abs. 1 AsylG
eingeschränkt ist (s. oben Ziff. 3). Beim probeweisen Aufschub dieser Nebenstrafe nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
oder bei einem Widerruf des bedingten Vollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
ist dies ausgeschlossen, selbst wenn sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit änderten und dem Betroffenen beispielsweise inzwischen Asyl gewährt wurde. Die genannten Gesetzesbestimmungen erlauben eine Abänderung des Urteils, mit welchem die Landesverweisung ausgesprochen wurde, nur im Rahmen und unter den Voraussetzungen, die darin umschrieben sind;
Art. 55 Abs. 2 StGB
gestattet dies lediglich, wenn der Zweck der bedingten Entlassung, nämlich die Resozialisierung, es erheischt
BGE 116 IV 105 S. 114
(vgl. dazu
BGE 114 IV 97
,
BGE 104 Ib 153
E. 1 und 2, 331 E. 2 und
BGE 103 Ib 25
E. 1 und 2).
f) Wann der Grundsatz des Non-Refoulement oder der Nichtrückschiebung nach
Art. 45 AsylG
zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus dessen systematischer Einordnung im Gesetz bzw. im Flüchtlingsabkommen und seinem Sinn und Zweck. Er bildet keine Voraussetzung für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder die Asylgewährung. Auch stellt er keinen Grund dar, das gewährte Asyl nicht zu widerrufen (
Art. 41 AsylG
) oder die Wegweisung gemäss
Art. 21a AsylG
nicht auszusprechen. Vielmehr hindert der Grundsatz des Non-Refoulement und desgleichen
Art. 3 EMRK
allein die Vollstreckung einer asylrechtlichen Ausweisung.
Das gleiche muss bei der durch den Strafrichter auszusprechenden Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
gelten. Einer Aussprechung der Landesverweisung stehen der Grundsatz des Non-Refoulement und
Art. 3 EMRK
nicht entgegen. Vielmehr sind diese Gesichtspunkte erst beim Vollzug der Landesverweisung zu berücksichtigen. Der Vollzug hat zu unterbleiben, wenn die ernstliche Gefahr von schweren Menschenrechtsverletzungen nicht ausgeschlossen werden kann.
Art. 45 AsylG
bzw. Art. 33 Flüchtlingsabkommen und
Art. 3 EMRK
können und dürfen demnach erst Beachtung finden, wenn es darum geht, festzulegen, wann und wie eine Ausweisung aus dem Gebiete der Schweiz zu vollziehen ist. Dies muss unabhängig davon gelten, ob eine Landesverweisung - was mehrheitlich der Fall ist - erst längere Zeit nach ihrer Aussprechung (nach erfolgtem Strafvollzug) vollstreckt werden oder ob dies unmittelbar nach dem Entscheid des Richters (z.B. Widerruf des bedingten Vollzuges) oder der Strafvollzugsbehörde (Ablehnung des probeweisen Aufschubs des Vollzuges) erfolgen kann. Auch in den beiden letztgenannten Fällen darf aus naheliegenden Gründen beim Entscheid nicht berücksichtigt werden, ob die Ausweisung nach dem Grundsatze des Non-Refoulement vollzogen werden kann oder nicht. Sonst könnte, weil der Entscheid des Richters und auch ein solcher einer Strafvollzugsbehörde nach ihrer Ausfällung nicht mehr abänderbar sind (lata sententia iudex desinit iudex esse), z.B. einer späteren Veränderung der Verhältnisse im Ausreiseland, die keine schweren Menschenrechtsverletzungen mehr befürchten liesse, nicht mehr Rechnung getragen werden. Dies ist nicht der Sinn des Rückschiebeverbots.
BGE 116 IV 105 S. 115
g) Dürfen der Grundsatz des Non-Refoulement und
Art. 3 EMRK
nach dem Gesagten nicht berücksichtigt werden, wenn es um die Ausfällung der Landesverweisung oder den probeweisen Aufschub des Vollzuges nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
geht, so fragt sich, in welchem Verfahren dies geschehen kann. Da sowohl das Gerichtsverfahren als auch das Verfahren vor der zuständigen Strafvollzugsbehörde betreffend die bedingte Entlassung und den probeweisen Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung abgeschlossen sind bzw. sein müssen, bleibt nur die Möglichkeit des Erlasses einer Vollstreckungsverfügung.
Darunter versteht das Prozessrecht eine eigenständige Anordnung über die zwangsweise Durchsetzung einer vollstreckbaren Verfügung (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. S. 139 unten; vgl. dazu auch die Regelung in Art. 5 Abs. 2 und
Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG
). Diese ergeht in einem vom Entscheidungs- oder Erkenntnisverfahren - welches abgeschlossen sein muss - getrennten Vollstreckungsverfahren, das dazu dient, den der richterlichen Entscheidung entsprechenden Zustand zu verwirklichen, sofern er nicht freiwillig hergestellt wird (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 46).
Auch im Strafverfahren schliesst sich dem Entscheidungs- oder Erkenntnisverfahren ein Vollstreckungsverfahren an. Das Hauptbeispiel bildet der Strafantrittsbefehl, in welchem bestimmt wird, wann und wo der Verurteilte eine Freiheitsstrafe zu erstehen hat. In aller Regel erschöpft sich ein solches Verfahren darin, dass die Verfügung erlassen wird, weil sich betreffend die Modalitäten des Vollzuges des Urteils keinerlei Fragen, zu denen der Betroffene vorher angehört werden müsste, stellen. Wo dies jedoch der Fall ist, wie etwa bei der Frage der Hafterstehungsfähigkeit, kann eine Anhörung des Betroffenen und können weitere Abklärungen wie die Einholung eines Sachverständigengutachtens und dergleichen notwendig sein, bevor die Vollstreckungsverfügung erlassen werden kann (vgl. zu den entsprechenden Regelungen in den Zivilprozessgesetzen: GULDENER, a.a.O. S. 625 oben).
h) Handelt es sich um die Vollstreckung der Nebenstrafe der Landesverweisung und stellt sich dabei die Frage einer Verletzung des Grundsatzes der Nichtrückschiebung oder von
Art. 3 EMRK
, so sind ebenso im Vollstreckungsverfahren die notwendigen Abklärungen zu treffen und der Betroffene anzuhören. Dem des Landes verwiesenen Ausländer ist nötigenfalls zunächst die Möglichkeit einzuräumen, in ein Land seiner Wahl auszureisen
BGE 116 IV 105 S. 116
(
BGE 110 IV 6
; für Flüchtlinge schreibt Art. 32 Ziff. 3 der Genfer Flüchtlingskonvention dies vor). Zweckmässigerweise wird ihm dabei die zwangsweise Ausschaffung in sein Heimatland anzudrohen und ihm die Gelegenheit zu geben sein, Einwendungen dagegen (im Sinne des Grundsatzes des Non-Refoulement und von
Art. 3 EMRK
) vorzubringen.
Sowohl vom Strafgerichtsverfahren als auch vom Verfahren, in welchem den Strafvollzugsbehörden z.B. die Befugnisse gemäss
Art. 38 und
Art. 55 Abs. 2 StGB
zustehen, und die beide Entscheidungsverfahren darstellen, ist ein solches durch die Strafvollzugsbehörden durchzuführendes Vollstreckungsverfahren streng zu unterscheiden. Vom Verfahren vor dem Strafgericht ist es stets getrennt, weil unterschiedliche Behörden zuständig sind. Mit jenem vor den Strafvollzugsbehörden kann es in der Weise verbunden sein, dass beispielsweise der Entscheid über die Ablehnung des probeweisen Aufschubs und die Anordnung betreffend die Vollstreckung der Landesverweisung in der gleichen Verfügung enthalten sind; vorzuziehen ist allerdings der Erlass getrennter Verfügungen, weil diese in jedem Falle, besonders wegen des unterschiedlichen Rechtsmittelweges (dazu nachstehend), auseinandergehalten werden müssen.
Ein derartiges Vollstreckungsverfahren erfüllt im übrigen auch die Anforderungen von
Art. 13 EMRK
betreffend ein Recht auf eine wirksame Beschwerde, weil in aller Regel in den entsprechenden kantonalen Verfahrensregelungen ein Weiterzug der Verfügung der unteren Verwaltungsbehörde an eine obere Verwaltungsinstanz gegeben ist (
BGE 111 Ib 72
E. 4 mit Hinweisen) und weil gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz jedenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der EMRK zur Verfügung steht (vgl.
BGE 108 Ia 69
, der sich auf den Fall einer Vollstreckungsverfügung betreffend die Hafterstehungsfähigkeit bezieht). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Vollstreckungsverfügung ist hingegen ausgeschlossen (
Art. 101 lit. c OG
).
i) Dass
Art. 3 EMRK
und
Art. 45 AsylG
durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungsverfahren anzuwenden sind, kann nicht zweifelhaft sein. Die Landesverweisung gemäss
Art. 55 StGB
ist menschenrechtskonform zu vollziehen. Der Grundsatz des Non-Refoulement ist ebenfalls in einem durch die Schweiz ratifizierten Staatsvertrag enthalten und regelt auch in seiner Ausgestaltung in
Art. 45 AsylG
, wie ausgeführt wurde, nicht bloss die
BGE 116 IV 105 S. 117
Voraussetzung einer Ausweisung nach Asylrecht, sondern jeglicher Verweisung eines um Asyl nachsuchenden Ausländers aus dem Gebiete der Schweiz.
Der Umstand, dass die Strafvollzugsbehörden damit aufgerufen sind, vor allem in bezug auf
Art. 45 AsylG
Fragen zu beurteilen, die ihnen nicht vertraut sind, kann für sich allein und bei der gegebenen Rechtslage nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Durch Beizug der Akten und allenfalls eines Amtsberichtes des DFW können sich auch die Strafvollzugsbehörden die nötigen Unterlagen und Kenntnisse verschaffen, um ihre Vollstreckungsverfügungen unter Beachtung aller massgeblichen Normen erlassen zu können.
5.
Die Beschwerde wird danach gutgeheissen. Die Direktion der Justiz war zuständig, die Ausreise des Beschwerdegegners durch eine Vollstreckungsverfügung im Sinne der obigen Erwägungen anzuordnen. Diese Verfügung wurde zu Unrecht aufgehoben. Der angefochtene Entscheid wird deshalb aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei wird sie sich mit der materiellen Berechtigung der Ausreiseanordnung und den vom Beschwerdegegner dagegen vorgebrachten Einwendungen zu befassen haben.