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Urteilskopf
87 I 53
9. Urteil vom 1. März 1961 i.S. Roth gegen Koller und Bezirksgericht St. Gallen.

regeste:
Regeste
Verzicht auf den durch
Art. 59 BV
gewährleisteten Gerichtsstand des Wohnortes durch
1. Gerichtsstandsklausel: Wann liegt im Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (hier: SIA-Normen), ein gültiger Verzicht auf den Wohnsitzrichter? (Erw. 3 a). Wann begründet ein Vertrag oder die Satzung eines Verbandes einen Gerichtsstand zugunsten Dritter? (Erw. 3 b).
2. vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit: Wer sich am ausserhalb seines Wohnortes gelegenen Ort, wo sich ein Beweisobjekt befindet, auf ein Verfahren zur Sicherstellung gefährdeter Beweise einlässt, verzichtet damit für die später gegen ihn erhobene Forderungsklage nicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 87 I 53 S. 53
A.-
Hans Roth ist Ingenieur von Beruf und Mitglied des Schweiz. Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA). Er wohnt in Münchenstein (BL) und betreibt in -Basel
BGE 87 I 53 S. 54
ein Spezialunternehmen für Abdichtungen im Hoch- und Tiefbau.
Josef Koller wohnt in St. Gallen. Im Jahre 1954 liess er dort ein Einfamilienhaus erstellen. Als sich das Flachdach des Terrassenvorbaus als nicht wasserdicht erwies, beauftragte er Roth mit der Erstellung einer Isolierung zum Preis von Fr. 3280.50 auf Grund einer Offerte vom 14. September 1955, worin Roth sich verpflichtete, während 10 Jahren jeden auftretenden Schaden zu beseitigen; ferner heisst es in der Offerte: "Zahlungsbedingungen SIA".
Im Jahre 1958 traten in den Zimmern unter der Terrasse Feuchtigkeitsschäden auf. Roth nahm gewisse Ausbesserungen vor, vermochte jedoch die Schäden nicht zu beheben und behauptete schliesslich, diese seien nicht auf Mängel seiner Isolierung, sondern auf andere Ursachen zurückzuführen. Darauf stellte Koller mit Eingabe vom 31. August 1959 beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen gestützt auf
Art. 399 ff. ZPO
das Gesuch um Anordnung "einer vorsorglichen Expertise zur Feststellung des Tatbestandes, der Ursachen der Mängel und eventuell der zur Behebung dieser Mängel erforderlichen Vorkehrungen". Roth war mit der Durchführung einer solchen Expertise einverstanden und machte Vorschläge über die Person des Experten und die an ihn zu stellenden Fragen. Der vom Gericht ernannte Experte stellte verschiedene Mängel der von Roth erstellten Isolierung fest und empfahl, diese von einer Spezialfirma durch eine neue Isolierung ersetzen zu lassen. Koller folgte diesem Rat und verlangte von Roth Ersatz der Kosten der Erneuerungsarbeiten. Roth erklärte indessen, er anerkenne die Expertise nicht und lehne alle Ansprüche Kollers ab.
Am 23. März 1960 reichte Koller beim Vermittleramt St. Gallen eine Forderungsklage gegen Roth ein. Auf die Vorladung zum Vermittlungsvorstand hin teilte Roth dem Vermittleramt sowie Koller unter Berufung auf
Art. 59 BV
mit, dass er den St. Galler Richter nicht anerkenne
BGE 87 I 53 S. 55
und deshalb der Vorladung nicht Folge leisten werde. Der Vermittler lud Roth nochmals erfolglos vor und stellte hierauf den Leitschein aus. Gestützt auf diesen reichte Koller am 23. Mai 1960 beim Bezirksgericht St. Gallen Klage ein mit dem Begehren, Roth sei zur Bezahlung von Fr. 6375.55 nebst 5% Zins seit 23. März 1960 zu verurteilen.
Das Bezirksgericht St. Gallen stellte diese Klage am 25. Mai 1960 Roth zu und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Antwort.
B.-
Am 24. Juni 1960 hat Hans Roth staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 59 BV
erhoben. Er ersucht um Aufhebung der Zustellungsverfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. Mai 1960.
C.-
Das Bezirksgericht St. Gallen hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdegegner Josef Koller beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufrechtstehend ist, dass er im Kanton Baselland wohnt und dass die gegen ihn erhobene Klage eine persönliche Ansprache im Sinne von
Art. 59 BV
zum Gegenstand hat. Für diese braucht er sich daher nur dann in St. Gallen gerichtlich belangen zu lassen, wenn er ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet hat. Nach Auffassung des Beschwerdegegners ist die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 59 BV
aus beiden Gründen ausgeschlossen.
3.
Die vom SIA aufgestellten, als "Normalien" bezeichneten "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten" bestimmen in Art. 33 unter dem Titel "Streitigkeiten: Sofern keine andere Vereinbarung (z.B. Schiedsgericht) getroffen wird, unterwerfen sich beide Parteien den ordentlichen Gerichten am Orte der Bauausführung". Auf Grund dieser Bestimmung müsste sich der Beschwerdeführer
BGE 87 I 53 S. 56
nur dann in St. Gallen belangen lassen, wenn sie zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrags gemacht worden wäre oder wenn der Beschwerdeführer durch den Beitritt zum SIA für Prozesse aus Bauarbeiten auf den Gerichtsstand von
Art. 59 BV
verzichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Werkvertrag zwischen den Parteien wurde auf Grund der schriftlichen Offerte des Beschwerdeführers vom 14. September 1955 offenbar mündlich abgeschlossen. Dass dabei über den Gerichtsstand gesprochen und eine Vereinbarung getroffen worden sei, behauptet der Beschwerdegegner nicht. Die Offerte des Beschwerdeführers aber verweist nur für die Zahlungsbedingungen auf die Normalien des SIA, was keinen Sinn gehabt hätte, wenn die gesamten Normalien Vertragsinhalt gewesen wären. Art. 33 derselben war daher nicht Inhalt des Werkvertrages zwischen den Parteien. Übrigens ist fraglich, ob ein in einem Werkvertrag enthaltener allgemeiner Hinweis auf die Normalien des SIA als gültiger Verzicht auf die Garantie des Wohnsitzrichters gelten könnte. Ein solcher Verzicht liegt in einer Vereinbarung nur, wenn diese unmissverständlich ist und darin der Wille, sich einem andern als dem Richter des Wohnortes zu unterwerfen, klar und deutlich zum Ausdruck kommt (
BGE 84 I 36
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 85 I 150
). Das trifft beim blossen Hinweis auf allgemeine Vertrags- und Geschäftsbedingungen eines bestimmten Berufszweiges nicht ohne weiteres zu, weshalb das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 24. März 1948 i.S. Tobler angenommen hat, in der Ausführung einer die Klausel "Konditionen gemäss SIA-Bestimmungen" enthaltenden Bestellung von Baumaterial liege kein gültiger Verzicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
.
b) Prorogationsverträge sind nur für die Vertragspartner und, sofern sie nicht rein persönlichen Charakter haben, für ihre Rechtsnachfolger verbindlich; Dritte können sich im allgemeinen nicht darauf berufen (BGE 22 S. 939
BGE 87 I 53 S. 57
Erw. 2, 33 I 749). Dagegen erscheint es als richtig, in analoger Anwendung von
Art. 112 Abs. 2 OR
auch Prorogationsklauseln zugunsten Dritter zuzulassen (BURCKHARDT, Komm. zur BV S. 562; HAAS, Die prorogatio fori S. 24/25). Und zwar kann ein solcher Gerichtsstand zugunsten Dritter nicht nur durch Vertrag festgelegt werden, sondern auch in den Statuten juristischer Personen. Dass eine Vertrags- oder Statutenbestimmung einen Gerichtsstand zugunsten Dritter begründe, kann jedoch nur angenommen werden, wenn sie dies ausdrücklich vorsieht oder sonst klar und unmissverständlich erkennen lässt (HAAS a.a.O. S. 24/25). Geht man hievon aus, so kann der Auffassung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer sei als Mitglied des SIA nach dessen Statuten und Normalien verpflichtet, sich für Ansprüche aus Werkverträgen am Orte der Bauausführung belangen zu lassen, nicht beigepflichtet werden. Nach Art. 6 der Statuten haben die Mitglieder sich an die Grundsätze des Vereins zu halten und die vom Verein aufgestellten Normen zu befolgen. Dafür, dass diese Bestimmung Rechte Dritter gegenüber den Mitgliedern begründen soll, besteht nach dem Wortlaut kein Anhaltspunkt, während ihre Stellung im Abschnitt über die "Mitgliedschaft" gegen diese Auslegung spricht. Auf keinen Fall geht aus ihr klar und unmissverständlich hervor, dass damit dem Mitglied der Verzicht auf den verfassungsmässig gewährleisteten Gerichtsstand des Wohnortes auferlegt wird. Das gleiche gilt für die vom SIA aufgestellten "Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten", die nach ihrer Bezeichnung als "Normalien" ein Vertragsmuster darstellen, also nur Vertragsinhalt werden, wenn und soweit die Vertragspartner darauf verweisen. Dazu kommt, dass ein so weitgehender Verzicht auf den Wohnsitzrichter, wie ihn der Beschwerdegegner behauptet, als unzulässige Beschränkung der persönlichen Freiheit im Sinne von
Art. 27 ZGB
betrachtet werden müsste. Auf die Berufung auf
Art. 59 BV
kann für künftige Rechtsstreitigkeiten nur insoweit
BGE 87 I 53 S. 58
verzichtet werden, als deren Natur und Bedeutung vorauszusehen sind (BURCKHARDT a.a.O. S. 560, HAAS a.a.O. S. 10/11, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Aufl. S. 86 lit. b). Ein Berufstätiger kann daher nicht vertraglich oder durch Beitritt zu einem Berufsverband im voraus für die ganze Dauer seiner Berufstätigkeit und für alle daraus entspringenden Rechtsstreitigkeiten auf die Garantie aus
Art. 59 BV
verzichten.
4.
Auf den Schutz des
Art. 59 BV
kann auch durch vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit verzichtet werden. Eine solche Einlassung erblickt der Beschwerdegegner darin, dass der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten von St. Gallen zur Anordnung der vorsorglichen Expertise nicht bestritten und inbezug auf diese materiell über die Sache verhandelt habe.
Die Frage, ob eine die Garantie des
Art. 59 BV
ausschliessende Einlassung vorliege, beurteilt sich unabhängig vom kantonalen Prozessrecht nach eidgenössischem Recht, d.h. nach der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 59 BV
(
BGE 67 I 108
mit Zitaten,
BGE 68 I 163
). Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung dann vor, wenn der Beklagte dem Gericht gegenüber unzweideutig den Willen bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln (
BGE 46 I 248
,
BGE 52 I 134
,
BGE 57 I 23
,
BGE 67 I 108
,
BGE 68 I 162
; dass in den beiden letzten Urteilen nicht mehr von einer "unzweideutigen" Willenskundgebung die Rede ist, ist bedeutungslos und stellt keine Praxisänderung dar, da im ersten Falle eine solche Kundgebung offensichtlich vorlag, während sich im zweiten eine andere Frage stellte).
Daraus, dass nach der Praxis nur der Wille, zur Hauptsache zu verhandeln, beachtlich ist, folgt, dass jede Handlung oder Unterlassung des Beklagten vor der Erhebung der Klage unerheblich ist (BURCKHARDT a.a.O. S. 562, HAAS a.a.O. S. 51/52). Etwas anderes ist auch in den vom Beschwerdegegner angerufenen Urteilen
BGE 68 I 151
ff. und
BGE 69 I 85
ff. nicht gesagt. Das Bundesgericht
BGE 87 I 53 S. 59
hat daher von jeher angenommen, dass im Erscheinen und vorbehaltlosen Verhandeln vor dem Vermittler (Friedensrichter) kein Verzicht auf die Erhebung der Unzuständigkeitseinrede erblickt werden könne, weil es sich um ein blosses Aussöhnungsverfahren handelt (BGE 10 S. 42,
BGE 52 I 133
). Noch weniger als in der Einlassung auf das Sühneverfahren, dessen Durchführung nach kantonalem Prozessrecht meist Voraussetzung für die Anhebung des Hauptverfahrens ist, kann ein solcher Verzicht darin erblickt werden, dass der Beklagte sich auf die Durchführung einer vorsorglichen Expertise an einem andern Orte als an seinem Wohnsitz eingelassen hat. Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient nicht wie das Sühneverfahren der Einleitung des Hauptverfahrens, sondern der "Sicherstellung gefährdeter Beweise" (vgl. das Marginale zu Art. 399 ff. st. gall. ZPO) und kann sich auch auf einen bloss möglichen Prozess, ja auf erst künftig entstehende Ansprüche beziehen (GULDENER a.a.O. S. 384 Ziff. 3 und Anm.11). Das Begehren um Anordnung einer vorsorglichen Expertise stellt keine Klage, sondern ein Gesuch um Beweisaufnahme dar (BGE 17 S. 314) und ist auch dann, wenn es sich auf einen späteren Forderungsprozess bezieht, keine "persönliche Ansprache" im Sinne von
Art. 59 BV
. Letzteres ist in
BGE 41 I 447
für die vorsorgliche Tatbestandsfeststellung gemäss
Art. 204 Abs. 2 OR
entschieden worden, muss aber auch für die in den kantonalen Zivilprozessordnungen vorgesehene Beweissicherung gelten. Ist aber das Begehren um vorsorgliche Beweisaufnahme keine persönliche Ansprache und kann der Gesuchsgegner die Zuständigkeit des damit angerufenen Richters nicht auf Grund von
Art. 59 BV
bestreiten, so kann in der Einlassung auf ein Beweissicherungsverfahren auch kein Verzicht auf die Garantie des
Art. 59 BV
für den späteren Forderungsprozess erblickt werden (vgl.
BGE 41 I 448
).
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Art. 399 st. gall. ZPO für die Beweissicherung vor Anhängigmachung des Rechtsstreits nicht wie andere
BGE 87 I 53 S. 60
Prozessordnungen den Richter, in dessen Gerichtskreis sich das Beweisobjekt befindet oder der den Beweis am schnellsten erheben kann (vgl. die Zusammenstellung bei SCHLÄFLI, Die Sicherstellung gefährdeter Beweise S. 79 ff.), als zuständig erklärt, sondern - in wenig zweckmässiger Weise - den Richter, der "sich mit der Hauptsache befassen müsste". Die Frage, ob eine die Garantie des
Art. 59 BV
ausschliessende Einlassung vorliegt, beurteilt sich, wie bereits ausgeführt, unabhängig vom kantonalen Prozessrecht nach eidgenössischem Recht. Vom Gesichtspunkt dieses Rechts aus erscheint es aber nicht als angängig, die Einlassung auf ein vom späteren Hauptprozess völlig unabhängiges Vorverfahren wie das Beweissicherungsverfahren als Verzicht auf die Garantie von
Art. 59 BV
für den Hauptprozess aufzufassen. Selbst wenn der Beschwerdeführer die Zuständigkeitsbestimmung von Art. 399 st. gall. ZPO gekannt und nicht, wie er in der Replik behauptet, den st. gallischen Richter im Hinblick auf § 191 basellandsch. ZPO als zur Anordnung der vorsorglichen Expertise zuständig betrachtet haben sollte, könnte nicht angenommen werden, er habe damit den st. gallischen Gerichten gegenüber unzweideutig den Willen bekundet, sich ihnen auch in dem vom Beschwerdegegner in Aussicht genommenen späteren Forderungsprozess zu unterwerfen.
5.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer inbezug auf den vor Bezirksgericht St. Gallen gegen ihn angehobenen Forderungsprozess weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten auf den Richter an seinem Wohnort verzichtet hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Aufforderung zur Klagebeantwortung aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Zustellungsverfügung des Bezirksgerichts St. Gallen vom 25. Mai 1960 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 Ib 327
52. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juni 1987 i.S. Firma C. gegen Schweiz. Bundesbahnen, Kreisdirektion III und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 EBG
; Schliessung eines Privat-Bahnüberganges aus polizeilichen Gründen.
Verhältnismässigkeit der Aufhebung eines privaten Bahnüberganges, der unübersichtlich ist und von einer Vielzahl von Personen benützt wird (E. 2a). Prüfung der polizeilichen Massnahme unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung (E. 2b). Für die Unterdrückung des privaten Rechtes zur Überquerung der Geleise wird die Bahn den Berechtigten Realersatz oder Entschädigung zu leisten haben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 113 Ib 327 S. 327
In Wädenswil besteht zugunsten der Grundstücke Kat. Nr. 8155 der Firma C. und Kat. Nr. 4198 der Erben E. ein privater Bahnübergang über die SBB-Doppelspur Zürich-Chur (km 25.217). Mit Verfügung vom 16. Februar 1984 ordnete das Bundesamt für Verkehr (BAV) an, der Übergang dürfe ab sofort nicht mehr als Zu- und Weggang zum Grundstück Nr. 8155 benützt werden. Dagegen werde der Zugang zur Parzelle Nr. 4198 noch
BGE 113 Ib 327 S. 328
während fünf Jahren geduldet; die Erben E. hätten innert dieser Frist ein Notwegrecht zulasten des Grundstücks Nr. 8155 zu erwerben.
Gegen diese Verfügung haben die Grundeigentümer Beschwerde beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) eingereicht. Dieses wies die Beschwerde der Firma C. mit Entscheid vom 19. Januar 1987 ab, während es jene der Erben E. guthiess und die Verfügung des BAV aufhob, soweit sie die Parzelle Nr. 4198 betraf. Die hierauf von der Firma C. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vom Bundesgericht abgewiesen worden aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Art. 19 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101), das heisst gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
dar. Gegen solche Verfügungen eines Departementes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (
Art. 98 lit. b OG
), sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss
Art. 99 ff. OG
gegeben ist.
Die SBB werfen in ihrer Vernehmlassung die Frage auf, ob es hier allenfalls um die Erteilung oder Verweigerung von Bau- oder Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder Fahrzeuge gehe und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von
Art. 99 lit. e OG
ausgeschlossen sei. Sie vertreten die Meinung, für die Aufhebung einer Kreuzung zwischen Bahn und Strasse sei gleich wie bei der Schaffung einer neuen oder der Verlegung einer bestehenden Kreuzung im Sinne von
Art. 24 EBG
ein Plangenehmigungsverfahren durchzuführen, wobei es sich in erster Linie darum handle, die betriebliche Sicherheit und das technische Genügen der Kreuzung zu überprüfen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Es geht im vorliegenden Verfahren allein um das aus Sicherheitsgründen erlassene Verbot der Ausübung eines seit 1924 bestehenden Fusswegrechtes zur Überquerung der Geleise. Diese polizeiliche Anordnung ist vom EVED zu Recht auf die Bestimmung von
Art. 19 EBG
gestützt worden, welche die Bahnunternehmungen zu den Vorkehren verpflichtet, die zur Vermeidung der Gefahr für Personen und Sachen notwendig sind. Selbst wenn in der polizeilichen Anordnung - rein faktisch betrachtet - die
BGE 113 Ib 327 S. 329
Aufhebung einer Kreuzung gesehen würde, so fände
Art. 24 EBG
keine Anwendung, weil diese Vorschrift ausdrücklich für die Schaffung neuer oder die Änderung bestehender Kreuzungen gilt, und es keinen Sinn ergäbe, wenn sie analog auch bei Aufhebung von Kreuzungen beigezogen würde. Es kann denn auch nicht die Rede davon sein, dass der SBB durch das umstrittene Verbot irgendwelche Bau- oder Betriebsbewilligung erteilt worden wäre. Demnach liegt kein Anwendungsfall von
Art. 99 lit. c OG
vor und ist auch keiner der weiteren Ausschlussgründe im Sinne von
Art. 99-102 OG
gegeben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Verbot der Benützung des Bahnübergangs verhältnismässig sei und den Anforderungen des Rechtsgleichheitsgebotes genüge. Zu Unrecht.
a) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine behördliche Massnahme ihrem Zweck zu entsprechen, zu ihm in einem vernünftigen Verhältnis zu stehen und insbesondere über das zu seiner Erreichung Nötige nicht hinauszugehen (
BGE 105 IV 68
E. 6c mit Hinweisen,
BGE 104 Ib 426
,
BGE 93 I 219
). Beim Bahnübergang bei km 25.217 in Wädenswil handelt es sich um einen schmalen Privatübergang über die doppelspurigen Geleise der vielbefahrenen SBB-Strecke Zürich-Chur. Er führt vom Trottoir der Kantonsstrasse, die parallel zu den Geleiseanlagen verläuft, auf Schienenhöhe über die Geleise zum Grundstück der Beschwerdeführerin. Diese erwähnt in ihrer Beschwerde das Bestehen des genannten Trottoirs zu Recht und die Vorinstanz räumt in der Vernehmlassung ein, dass in diesem Punkte die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid unrichtig sei. Sie fügt allerdings - ebenfalls mit Grund - bei, dass die besondere Gefährlichkeit des Bahnübergangs nicht oder nicht allein aus dem Fehlen eines Trottoirs hergeleitet worden sei. Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt, ist in erster Linie auf eine Gefahrensituation geschlossen worden, weil die Übersichtlichkeit der Geleise im Bereiche des Überganges beschränkt ist, weil sich der Zugsverkehr seit einiger Zeit auf beiden Geleisen in beide Richtungen abspielt und weil der Bahnübergang insbesondere auch den Benützern des Bootshauses des Seeclubs dient, die nicht unbedingt alle mit den örtlichen Verhältnissen vertraut sind.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jeder ungesicherte Niveauübergang über die Geleise der SBB eine potentielle Gefahrenquelle
BGE 113 Ib 327 S. 330
darstellt und heisst auch die Bemühungen der SBB gut, diese sukzessive und wo immer möglich zu eliminieren. Die faktische Aufhebung ihres dinglichen Fusswegrechts bezeichnet sie jedoch als unverhältnismässig. In diesem Zusammenhang rügt sie, der heutige Benützerkreis des Überganges sei nicht richtig umschrieben worden. Der Übergang werde primär und regelmässig von wenigen Mitgliedern des Führungspersonals der Firma zur Bewirtschaftung, Kontrolle und Überwachung ihres ausgedehnten Liegenschaftsbesitzes beidseits von Bahn und Strasse benutzt. Darüber hinaus hätte sie dem Chef des Seeclubs eine zusätzliche Bewilligung zur Benützung des Übergangs erteilt. Auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift spricht die Beschwerdeführerin indessen selbst von den "Chefs" des Seeclubs Wädenswil als Benützer des Übergangs und damit von mehreren Personen. Das Verfahren, das zur sofortigen Schliessung des Bahnübergangs führte, wurde im übrigen durch die Bootshauserweiterung des Seeclubs Wädenswil veranlasst. In einem im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben den SBB zugestellten Schreiben vom 23. Juni 1983 gibt der Seeclub ausführlich Auskunft über die Praxis betreffend die Benützung dieses Übergangs und macht den Vorschlag, allen Jugendlichen vom 10. bis zum 18. Altersjahr die Benützung zu verbieten. Es ist also keine Rede davon, dass der Übergang nur vom Chef des Seeclubs benützt würde. Der tödliche Unfall vom 20. August 1971, der sich auf dem Privatübergang zum Grundstück der Beschwerdeführerin ereignete, betraf denn auch ein junges Mitglied des Ruderclubs. Die Vorinstanz hat somit zutreffend angenommen, der Kreis der Benützer des Übergangs, welcher diesen als Zugang zur Parzelle Nr. 8155 der Beschwerdeführerin verwendet, sei nicht klar abgegrenzt. Das träfe auch zu, wenn das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Benützerreglement aufgestellt würde und der Zugang nur noch der Geschäftsleitung der Firma und den Chefs des Seeclubs Wädenswil offenstünde. Dieser Kreis wäre im Hinblick auf die vom Privatübergang ausgehende Gefahr immer noch zu gross. Wie die Vorinstanz einleuchtend vorbringt, rechtfertigt es sich nicht, irgendwelche Personen - darunter fallen auch die Zugspassagiere, die im Falle einer Notbremsung gefährdet werden - länger den Gefahren dieser unübersichtlichen Passage auszusetzen. Im Hinblick darauf, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin über einen nur knapp 250 m entfernt gelegenen, gesicherten Übergang zugänglich ist, kann bei der Schliessungsverfügung nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen
BGE 113 Ib 327 S. 331
werden. Es besteht auch für den von der Beschwerdeführerin erwähnten beschränkten Personenkreis keine wirkliche Notwendigkeit, die Passage zu benützen. Die Erschliessung ihres Grundstückes über den nahen, gesicherten Bahnübergang ist vielmehr zumutbar. Die Massnahme erweist sich damit als verhältnismässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht im weiteren geltend, der Privatübergang müsse aus Gründen der Rechtsgleichheit beibehalten werden. Es bestehe eine Vielzahl gleicher Passagen, die alle wohlerworben und im Grundbuch eingetragen seien, und deren Benützung nicht untersagt worden sei. Allein auf dem Gemeindegebiet von Wädenswil bestünden drei solcher Übergänge, welche in jeder Hinsicht mit dem ihrigen vergleichbar seien. In mindestens einem dieser Fälle habe man sich darauf geeinigt, dass der Fortbestand des Überganges weiterhin gewährleistet bleibe unter der Voraussetzung, dass die Tore beidseitig verschlossen blieben, dass die Schlüsselgewalt beim Rechtsinhaber liege, und dass der Kreis der Benützer limitiert und bekannt sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche nun Gleichbehandlung. Als besonders stossend empfindet sie es, dass ihr Übergang den Erben E. weiterhin während fünf Jahren als Zugang zur Parzelle Nr. 4198 zur Verfügung steht.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unzulässig, da im Verwaltungsgerichtsverfahren neue Rechtsstandpunkte eingenommen werden können (
BGE 107 Ib 392
) und auch der Sachverhalt ergänzt werden darf, soweit der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht ausging (
BGE 109 Ib 248
E. 3b,
BGE 107 Ib 169
E. 1b). Sie erweisen sich aber nicht als stichhaltig. Nach den glaubhaften Darlegungen des Departementes sind die SBB und die Aufsichtsinstanzen ständig um die Sanierung gefährlicher Übergänge bemüht und werden auch die von der Beschwerdeführerin genannten Passagen untersuchen. Dass nicht alle Kreuzungen gleichzeitig überprüft werden können und die Sanierungsarbeiten in Etappen vorgenommen werden müssen, ist verständlich und verstösst auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Da der Übergang bei km 25.217 als gefährlich erkannt worden ist, müssen Schutzvorkehren getroffen werden und kann die Aufrechterhaltung des heutigen Zustandes auch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit nicht gefordert werden. Ähnlich wie es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt, besteht auch kein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Duldung polizeiwidriger Zustände.
BGE 113 Ib 327 S. 332
Was schliesslich den Entscheid anbelangt, den umstrittenen Übergang für die Erben E. weiterhin offenzuhalten, so liegt ihm ein Sachverhalt zugrunde, der sich von der Sachlage im Falle Firma C. wesentlich unterscheidet. Die Parzelle Nr. 4198 wird einzig durch die Privat-Passage über die SBB-Geleise erschlossen; wird diese aufgehoben, besteht kein Zugang zum Grundstück mehr. Zudem ist der Kreis der Benützer des Übergangs zum Grundstück Nr. 4198 wesentlich kleiner als jener, der sich des Zugangs zur Parzelle Nr. 8155 bedient. Übrigens wird der Privatübergang auch für die Erben E. geschlossen werden, sobald ein anderer Zugang sichergestellt ist. Die ungleiche Sachverhaltslage rechtfertigt aber im heutigen Zeitpunkt eine Ungleichbehandlung der beiden dienstbarkeitsberechtigten Grundeigentümer.
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die SBB angewiesen würden, innert Frist von 12 Monaten Ersatz für den aufgehobenen Übergang zu schaffen. Nun hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits darauf hingewiesen, dass es die SBB nicht bei der polizeilichen Sofortmassnahme bewenden lassen dürften. In der Tat ist durch das Verbot, den Übergang weiter zu benützen, zwar die Ausübung des Wegrechtes verhindert, dieses aber an sich nicht aufgehoben und ebenfalls nicht von den SBB erworben worden. Vielmehr ist eine Rechtslage entstanden, die jener gleichzustellen ist, welche sich bei vorzeitiger Inbesitznahme eines zu enteignenden Rechtes in Form der Unterdrückung einer Dienstbarkeit oder der zwangsweisen Auferlegung einer Duldungsservitut ergibt (vgl.
BGE 111 Ib 24
,
BGE 106 Ib 244
f.,
BGE 102 Ib 176
). Die SBB werden daher der Beschwerdeführerin entweder auf gütlichem oder auf dem Enteignungswege Realersatz oder eine Entschädigung zu leisten haben, wobei diese vom Zeitpunkt an zu verzinsen sein wird, in dem das umstrittene Recht faktisch in Besitz genommen worden ist (
Art. 76 Abs. 5 EntG
; vgl.
BGE 111 Ib 24
,
BGE 106 Ib 245
E. 3). Im übrigen wird für die Erben E. ohnehin ein neuer Zugang geschaffen werden müssen, der möglicherweise auch der Firma C. als Ersatz dienen könnte. Allerdings wird sich eine Ersatzlösung angesichts der nötigen Projektstudien und des einzuschlagenden Plangenehmigungsverfahrens wohl kaum innert 12 Monaten realisieren lassen, so dass die Beschwerde auch in diesem Punkte abzuweisen ist.
4.
Da wie dargelegt im vorliegenden Fall die SBB faktisch in der Rolle des Enteigners aufgetreten sind und das fragliche Wegrecht vorzeitig in Besitz genommen haben, rechtfertigt es sich, bei
BGE 113 Ib 327 S. 333
der Kostenregelung die für das enteignungsrechtliche Verfahren geltenden Vorschriften analog anzuwenden. Die Verfahrenskosten sind deshalb den SBB zu überbinden, die der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (
Art. 116 Abs. 1 EntG
).


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Urteilskopf
141 II 436
33. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. AG in Liquidation (gelöscht) und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_963/2014 vom 24. September 2015

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 und 3,
Art. 8 Abs. 2,
Art. 9 Abs. 3 StAhiG
,
Art. 26 Abs. 1, 3 und 5 DBA-NL
; internationale Amtshilfe in Steuerangelegenheiten.
In
Art. 4 Abs. 1 und 3 StAhiG
ist die Unzulässigkeit der spontanen Amtshilfe normiert (E. 3.2).
Der Begriff "betroffene Person" im materiellen Sinn ergibt sich aus dem Sinn der Wendung "Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind" nach
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
. Die Auslegung dieser Norm richtet sich - dem Zweck des anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens entsprechend - nach dem Kriterium der voraussichtlichen Erheblichkeit (E. 4.1-4.5). Ist eine steuerpflichtige Person an einer juristischen Person bzw. Gesellschaft wirtschaftlich berechtigt, erscheint ein Zusammenhang mit der in Frage stehenden Steuerangelegenheit als zumindest wahrscheinlich, so dass die Informationen betreffend die wirtschaftlich beherrschte juristische Person bzw. Gesellschaft als voraussichtlich erheblich im Sinn von
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
zu qualifizieren sind (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 141 II 436 S. 437
A.
Am 13. Juni 2013 reichte der zuständige Dienst der niederländischen Steuerbehörde (Belastingdienst; nachfolgend: BD) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV) ein Amtshilfegesuch ein. Auslöser desselben war eine Steuerprüfung betreffend A.A. (wohnhaft in U., Niederlande) und die Z. BV (mit Sitz in U., Niederlande) gewesen. Das Gesuch betraf die X. AG (mit Sitz in W.
BGE 141 II 436 S. 438
[Schweiz]; seit 7. Juli 2008: X. AG in Liquidation; gelöscht am 22. Februar 2011), die Y. AG (mit Sitz in W.), A.A. und die Z. BV.
Zwecks korrekter Erhebung der niederländischen Einkommens- und Körperschaftssteuer ersuchte der BD die ESTV um Information, wer die Aktionäre der X. AG bzw. der Y. AG seien, ob A.A. oder die Z. BV mittelbar oder unmittelbar Eigentümer(in) der X. AG bzw. der Y. AG seien oder gewesen seien und ob sie in irgendeiner Weise in Beziehung zu einer dieser beiden Aktiengesellschaften stünden oder gestanden hätten und ob in der Buchführung der Y. AG "Barbezahlungen" durch A.A. und/oder die Z. BV "verantwortet" worden seien und welche Leistungen die Y. AG hierfür erbracht habe; in diesem Zusammenhang wurden auch eine Übersicht der EUR 1'000.- übersteigenden Bareinnahmen und die zugehörigen Unterlagen verlangt. Zudem ersuchte der BD um Information, ob im Zeitraum vom 1. März 2010 bis zur Einreichung des Amtshilfegesuchs am 13. Juni 2013 die vier vom Amtshilfegesuch betroffenen Personen je einzeln als Kontoinhaber(in), Berechtigte(r) oder Bevollmächtigte(r) über Bankkonten, Accounts, Anlagekonten etc. bei der D. Bank in T. (Schweiz) und/oder der (von der D. Bank in T. übernommenen) C. Bank (nachfolgend: C. Bank) verfügt hätten. Hinsichtlich dieser (allfälligen) Bankbeziehungen stellte der BD Fragen zu den jeweiligen Guthaben am 1. März 2010, 1. Januar 2011, 1. Januar 2012 und 31. Dezember 2012, zu den jeweiligen Kontobewegungen vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2012, zur Identität, zur Adresse und zum Wohnort allfälliger Berechtigter und Bevollmächtigter dieser Konten sowie zum Datum von deren Eröffnung und allfälligen Auflösung.
B.
(...) Mit Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 ordnete die ESTV an, dass dem BD betreffend die X. AG (Ziff. 1 des Dispositivs), die Y. AG (Ziff. 2 des Dispositivs), A.A. (Ziff. 3 des Dispositivs) und die Z. BV (Ziff. 4 des Dispositivs) Amtshilfe zu leisten sei. In Ziff. 5 des Dispositivs listete die ESTV die dem BD zu übermittelnden Informationen und Unterlagen auf. Danach war dem BD unter anderem mitzuteilen, dass die X. AG am 7. Juli 2008, also vor der angefragten Zeitperiode, aufgelöst worden sei und deshalb zum Kreis der Aktionäre dieser Gesellschaft keine Angaben gemacht werden könnten. Ferner war nach Ziff. 5 des Dispositivs dem BD insbesondere mitzuteilen, dass bei zwei der auf A.A. lautenden Konten bei der D. Bank in T. und bei der C. Bank im angefragten Zeitraum die Ehefrau des Kontoinhabers, B.A. (geb. 1946), und seine beiden Töchter C.A. und D.A. (beide geb. 1987) bevollmächtigt
BGE 141 II 436 S. 439
waren. Zudem seien dem BD Angaben zu machen über die wirtschaftliche Berechtigung von A.A. an Konten, welche auf die X. AG und die Y. AG lauteten. (...)
Gegen die Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 erhoben die X. AG (Beschwerdegegnerin 1), die Y. AG (Beschwerdegegnerin 2), A.A. (Beschwerdegegner 3) und die Z. BV (Beschwerdegegnerin 4) am 26. März 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess mit Urteil vom 7. Oktober 2014 die Beschwerde im Sinn der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 wurden aufgehoben und dementsprechend wurde angeordnet, es sei keine Amtshilfe betreffend die X. AG in Liquidation und die Y. AG zu leisten. (...) Die ESTV wurde (...) angewiesen, im Sinn der Erwägungen die edierten Unterlagen teilweise nicht an den BD zu übermitteln und die zu übermittelnden Unterlagen teilweise zu schwärzen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
Die ESTV erhebt am 20. Oktober 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Schlussverfügung vom 21. Februar 2014 nicht bestätigt worden sei, und die Sache zum materiellen Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
(...) Die X. AG, die Y. AG, A.A. und die Z. BV beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz begründet die Verweigerung der Amtshilfe damit, es liege betreffend die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 kein Ersuchen vor, weshalb die Amtshilfe unzulässigerweise spontan erfolgen würde. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Übermittlung von Informationen betreffend die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zu Unrecht als spontane Amtshilfe im Sinn von Art. 4 Abs. 3 des Steueramtshilfegesetzes vom 28. September 2012 (StAhiG; SR 672.5) qualifiziert. Indem sie die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 als vom Amtshilfegesuch nicht erfasst betrachtet habe, habe sie die Definition der betroffenen Person im Sinn von
Art. 3 lit. a StAhiG
zu eng gefasst.
BGE 141 II 436 S. 440
3.2
Grundsätzlich werden drei Arten von Amtshilfe unterschieden (URS R. BEHNISCH, Schweizer Amtshilfe - quo vadis?, in: Liber amicorum für Martin Zweifel, 2013, S. 247 ff., hier S. 251):
- die Amtshilfe auf Ersuchen, wobei zwischen Ersuchen im Einzelfall und Gruppenersuchen zu unterscheiden ist;
- die spontane Amtshilfe (Übermittlung von Informationen ohne entsprechendes Ersuchen);
- automatischer Informationsaustausch.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 StAhiG
wird die Amtshilfe ausschliesslich auf Ersuchen geleistet.
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
präzisiert, dass die Übermittlung von Informationen zu Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind, unzulässig ist.
Art. 4 Abs. 1 und 3 StAhiG
normieren somit die Unzulässigkeit der spontanen Amtshilfe (vgl. auch Botschaft vom 6. Juli 2011 zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes, BBl 2011 6193, hier 6204 zu Art. 4 Abs. 1).
3.3
Der Begriff "betroffene Person" erscheint im hier interessierenden Zusammenhang in Art. 3 lit. a, in Art. 4 Abs. 3 sowie in
Art. 9 StAhiG
. Als betroffene Person gilt gemäss
Art. 3 lit. a StAhiG
eine Person, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden. Nach
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
ist die Übermittlung von Informationen zu Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind, unzulässig.
Art. 9 StAhiG
regelt schliesslich die Beschaffung der Informationen bei der betroffenen Person, wobei
Art. 9 Abs. 3 StAhiG
festhält, dass die betroffene Person alle relevanten Informationen herausgeben muss, die sich in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden.
Das Merkmal "betroffen" im Sinn von
Art. 3 lit. a StAhiG
erscheint vorab als bloss formeller Art: Die Begriffsbestimmung knüpft vom Wortlaut her einzig an der Erwähnung im Amtshilfeersuchen an. Die Personen, über die im Ersuchen Informationen verlangt werden, sind insofern vom Verfahren im ersuchten Staat betroffen, als dessen Steuerbehörde zu prüfen hat, ob entsprechende (sie betreffende) Informationen übermittelt werden sollen. Sie sind, weil der ausländische Staat Informationen über sie verlangt, Gesuchsgegner. Als solche geniessen sie alle Verfahrensrechte, welche in einem Verwaltungsverfahren - unabhängig von dessen Ausgang - gewährt werden müssen. Wird die Zulässigkeit der Übermittlung verneint, sind diese Personen zwar vom Entscheid betroffen, aber nicht beschwert.
BGE 141 II 436 S. 441
Zu prüfen ist jedoch, welche Bedeutung der Begriff "betroffene Person" im materiellen Sinn, d.h. im Hinblick auf die Übermittlung von Informationen, hat. Hierzu bedarf es insbesondere einer vertieften Auslegung der in
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
enthaltenen Wendung "Personen, die nicht vom Ersuchen betroffen sind".
4.
4.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416). Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (
BGE 140 II 495
E. 2.3.3 S. 500). Das Gleiche gilt, wenn - wie hier - die auszulegende Norm im Kontext eines Staatsvertrags erlassen wurde: Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundesrecht und Völkerrecht, geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor; dies gilt selbst in Bezug auf Abkommen, welche nicht Menschenrechte zum Gegenstand haben. Der Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen: Gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) kann sich die Schweiz nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (vgl. zum Ganzen
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28;
BGE 138 II 524
E. 5.1 S. 532). Eine später erlassene Norm des Bundesrechts ist daher - vorbehältlich der sogenannten Schubert-Praxis (vgl.
BGE 136 III 168
E. 3.3.4 S. 172) - in grösstmöglicher Übereinstimmung mit den Grundsätzen und Zielen des einschlägigen Abkommens auszulegen.
4.2
Die
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
entsprechende Bestimmung im Entwurf des Bundesrates (BBl 2011 6234) hatte folgendermassen gelautet:
BGE 141 II 436 S. 442
"Die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht von der zu untersuchenden Angelegenheit betroffen sind, ist unzulässig."
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
enthält gegenüber jenem von Art. 4 Abs. 3 E-StAhiG zwei Änderungen. Erstens verbindet er die "betroffene Person" nicht mehr mit der zu untersuchenden Angelegenheit, sondern mit dem Amtshilfeersuchen. Zweitens ist die Unzulässigkeit der Informationsübermittlung nicht mehr auf Personen beschränkt, die
offensichtlich
nicht von der zu untersuchenden Angelegenheit (Entwurf) bzw. vom Ersuchen (Gesetzestext) betroffen sind. Die inhaltliche Tragweite der ersten Änderung erscheint beschränkt. In der Nationalratsdebatte wurde dazu lediglich gesagt, die bundesrätliche Formulierung sei unpräzis; nicht das Umfeld der zu untersuchenden Angelegenheit müsse geschützt werden, sondern Personen, die im Umfeld des konkreten Ersuchens stünden (AB 2012 N S. 94, Votum Müller). Mit der zweiten Änderung, also der Streichung des Wortes "offensichtlich", sollte hingegen explizit der Kreis jener Personen, über die Informationen übermittelt werden dürfen, im Vergleich zum Entwurf eingeschränkt werden (AB 2012 N 94, Votum de Buman; vgl. auch CHARLOTTE SCHODER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen[Steueramtshilfegesetz, StAhiG], 2014, N. 47 zu
Art. 4 StAhiG
; DINA BETI, La nouvelle loi sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale - une vue d'ensemble, ASA 81 2012/2013 S. 181 ff., hier S. 190).
Der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
wird in der Lehre als Abkehr vom bisherigen Verständnis der nicht beteiligten Drittperson gewertet (vgl. SCHODER, a.a.O., N. 48 zu
Art. 4 StAhiG
). Die in Art. 4 Abs. 3 E-StAhiG verwendete, vom Parlament schliesslich verworfene Formulierung entsprach derjenigen von Art. 38 Abs. 4 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1), welcher von "Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind", spricht. Im börsenrechtlichen Zusammenhang hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Person, über deren Bankkonto - auch ohne ihr Wissen - ein verdächtiger Kauf abgewickelt worden ist, nicht als offensichtlich unbeteiligte Drittperson gelten kann (vgl.
BGE 139 II 451
E. 2.3.2 S. 457 mit Verweis auf
BGE 126 II 126
E. 6a/bb S. 137).
4.3
Das Element "offensichtlich" wurde indessen gerade mit dem Ziel fallen gelassen, den Schutz von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
auf solche
BGE 141 II 436 S. 443
Personen auszudehnen, bei denen eine Verbindung zur steuerpflichtigen Person nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. E. 4.2 hiervor). Mit Blick auf die ratio legis ist daher fraglich, ob die Rechtsprechung zu Art. 38 Abs. 4 dritter Satz BEHG herangezogen werden kann.
4.4
Indessen wird zu Recht die Frage aufgeworfen, ob der Wortlaut von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
mit der abkommensrechtlichen Verpflichtung, wie sie die Schweiz in den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA), nach Art. 26 des OECD-Musterabkommens auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (in der Fassung vom 22. Juli 2010; nachfolgend: OECD-MA) eingegangen ist, vereinbar ist (SCHODER, a.a.O., N. 48 und 49 zu
Art. 4 StAhiG
). Eine (im Vergleich zum Entwurf) extensive Auslegung würde bedeuten, dass Daten zu verdächtigen Transaktionen nicht übermittelt werden könnten, wenn unklar ist, ob zwischen dem Kontoinhaber und der steuerpflichtigen Person eine steuerlich relevante Verbindung besteht. Dies festzustellen, wäre gerade das Ziel der Amtshilfe. Eine zu weite Auslegung des Begriffs "nicht vom Ersuchen betroffen" und die daraus resultierende restriktive Übermittlungspraxis würden den Zweck des Abkommens vereiteln.
4.4.1
Am 13. März 2009 verkündete der Bundesrat den Beschluss, fortan den OECD-Standard im Bereich des Informationsaustauschs zu übernehmen (vgl. TOBIAS F. ROHNER, Amtshilfe nach den OECD-konformen Doppelbesteuerungsabkommen - ein Überblick, in: Vermögensverwaltung IV, Isler/Cerutti [Hrsg.], 2013, S. 77 ff., hier S.81). Die im Nachgang dieses Beschlusses revidierten oder neu verabschiedeten DBA, so auch das hier auszulegende Abkommen vom 26. Februar 2010 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.963.61; nachfolgend: DBA-NL), enthalten entsprechende Bestimmungen nach dem Vorbild von Art. 26 OECD-MA, welcher den Randtitel "Informationsaustausch" trägt. Diese Norm bildet heute einen zentralen Baustein der revidierten Übereinkommen, an welchen die Eidgenossenschaft beteiligt ist (MARTIN KOCHER, Grundlagen einer steuerlichen Inkassoamtshilfe zugunsten ausländischer Staaten [Art. 27 OECD-MA], ZBJV 151/2015 S. 189).
4.4.2
Art. 26 DBA-NL
regelt den Informationsaustausch nach dem Vorbild von Art. 26 OECD-MA. Gemäss Art. 26 Abs. 1 erster Satz
BGE 141 II 436 S. 444
DBA-NL tauschen die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend für Rechnung der Vertragsstaaten, ihrer politischen Unterabteilungen oder lokalen Körperschaften erhobenen Steuern jeder Art und Bezeichnung voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht.
Art. 26 Abs. 2 DBA-NL
statuiert die Geheimhaltungspflicht der Vertragsstaaten und legt fest, welchen Behörden und zu welchen Zwecken die edierten Informationen übermittelt werden dürfen. Nach
Art. 26 Abs. 3 DBA-NL
sind die Absätze 1 und 2 in keinem Fall so auszulegen, als verpflichteten sie einen Vertragsstaat, Verwaltungsmassnahmen durchzuführen, die von den Gesetzen und der Verwaltungspraxis dieses oder des anderen Vertragsstaates abweichen (lit. a), Informationen zu erteilen, die nach den Gesetzen oder im üblichen Verwaltungsverfahren dieses oder des anderen Vertragsstaates nicht beschafft werden können (lit. b), oder Informationen zu erteilen, die ein Handels-, Geschäfts-, Industrie-, Gewerbe- oder Berufsgeheimnis oder ein Geschäftsverfahren preisgeben würden oder deren Erteilung dem Ordre public widerspräche (lit. c). Gemäss
Art. 26 Abs. 5 DBA-NL
ist Absatz 3 in keinem Fall so auszulegen, als erlaube er es einem Vertragsstaat, die Erteilung von Informationen nur deshalb abzulehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank, einem sonstigen Finanzinstitut, einem Bevollmächtigten, Beauftragten oder Treuhänder befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Ungeachtet von Absatz 3 oder entgegenstehender Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verfügen die Steuerbehörden des ersuchten Vertragsstaates über die Befugnis, die Offenlegung der in diesem Absatz genannten Informationen durchzusetzen. Dieser letzte Satz von
Art. 26 Abs. 5 DBA-NL
entspringt nicht dem OECD-MA, sondern wurde von den Vertragsparteien hinzugefügt, um die genannte Verpflichtung zu erfüllen (Botschaft zum StAhiG, BBl 2011 6209 zu Art. 8 Abs. 2; BETI, a.a.O., S. 192). Es soll damit klargestellt werden, dass keine innerstaatlichen Normen der Offenlegung von Bankinformationen entgegenstehen sollen.
4.4.3
Im Zentrum steht der Begriff "voraussichtlich erhebliche Informationen" in
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
. Die Bestimmung ist Art. 26 Abs. 1 OECD-MA nachgebildet, dessen erster Satz die Hauptregel betreffend den Informationsaustausch enthält (Modèle de convention
BGE 141 II 436 S. 445
fiscale concernant le revenu et la fortune, version abrégée, 2014, N. 5 zu Art. 26 OECD-MA S. 449;
www.oecd-ilibrary.org/taxation/modele-de-convention-fiscale-concernant-le-revenu-et-la-fortune-version-abregee-2014_mtc_cond-2014-fr
; nachfolgend: OECD-Kommentar). Im OECD-MA wird der Begriff seit der Version 2005 verwendet; davor hatte Art. 26 Abs. 1 OECD-MA von "notwendigen Informationen" gesprochen (GARBARINO/TURINA, L'Accordo sullo scambio di informazioni fiscali elaborato dall'OCSE, in: Il segreto bancario nello scambio di informazioni fiscali, Festschrift Samuele Vorpe, 2011, S. 55 ff., hier S. 63). Diese Änderung, wenngleich nicht von entscheidender Wichtigkeit, zeigt dennoch eine gewisse Absicht der OECD, den Anwendungsbereich des Informationsaustauschs auszuweiten (XAVIER OBERSON, in: Modèle de Convention fiscale OCDE concernant le revenu et la fortune, Commentaire, Danon/Gutmann/Oberson/Pistone [Hrsg.], 2014, N. 35 zu Art. 26 OECD-MA). Mit dem Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit soll ein möglichst umfassender Informationsaustausch garantiert werden, wobei den Vertragsstaaten klarerweise nicht gestattet ist, Informationen aufs Geratewohl (fishing expeditions) oder Auskünfte zu verlangen, von denen wenig wahrscheinlich ist, dass sie Licht in die Steuerangelegenheiten einer bestimmten steuerpflichtigen Person bringen würden (OECD-Kommentar, a.a.O.). Diese Interpretation hat auch in Ziff. XVI lit. c des Protokolls zum DBA-NL Niederschlag gefunden. Die Notwendigkeit, dass die verlangten Informationen voraussichtlich erheblich sein müssen, ist zugleich Ausdruck des Verbots der "fishing expeditions" (vgl. auch DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015, S. 233). Die Missachtung dieses Verbots führt gemäss
Art. 7 lit. a StAhiG
dazu, dass der ersuchte Staat auf das Ersuchen nicht eintritt; diesfalls muss er die verlangten Informationen nicht beschaffen. Häufiger dürfte indessen der Fall eintreten, dass keiner der in
Art. 7 StAhiG
genannten Nichteintretensgründe erfüllt ist, so dass das Gesuch behandelt wird. Die voraussichtliche Erheblichkeit von geforderten Unterlagen oder Auskünften bezieht sich auf die Erhebung der Steuer durch den ersuchenden Staat; sie muss sich bereits aus dem Amtshilfegesuch ergeben. Nach der Edition der verlangten Unterlagen hat die Steuerverwaltung des ersuchten Staates zu prüfen, ob die betreffenden Informationen für die Erhebung der Steuer voraussichtlich erheblich sind. Der ersuchte Staat kann Auskünfte nur verweigern, wenn ein Zusammenhang zwischen den
BGE 141 II 436 S. 446
verlangten Angaben und der Untersuchung wenig wahrscheinlich erscheint (DANIEL HOLENSTEIN, in: Internationales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], 2015, N. 146 zu Art. 26 OECD-MA; RAPPO/TILLE, Les conditions d'assistance administrative internationale en matière fiscale selon la LAAF, RDAF 2013 II S. 20). Kommt die Steuerbehörde des ersuchten Staates zum Schluss, ein Zusammenhang sei steuerlich nicht relevant, muss sie gemäss
Art. 17 Abs. 2 StAhiG
diese Informationen aussondern oder unkenntlich machen.
4.5
Im Interesse des Abkommenszwecks muss sich die Auslegung der Wendung "vom Ersuchen (nicht) betroffen" massgeblich nach dem Kriterium der voraussichtlichen Erheblichkeit richten. Mit Blick darauf, dass sowohl nach OECD-Standard als auch nach der Lehre nur solche Informationen von der Amtshilfe ausgeschlossen werden dürfen, die mit Sicherheit nicht erheblich sind bzw. deren Zusammenhang mit der Steuerangelegenheit wenig wahrscheinlich erscheint (vgl. E. 4.4.3 hiervor), kann der im Parlament durchgesetzten Weglassung des Elements "offensichtlich" nur untergeordnete Bedeutung zukommen. Eine zu extensive Auslegung von
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
würde den Zweck des DBA-NL vereiteln und ist daher zu vermeiden.
4.6
Mit Blick auf die eingangs gestellte Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ist zu beachten, dass die konkreten Verhältnisse einer juristischen Person bzw. Gesellschaft, an welcher ein Steuerpflichtiger wirtschaftlich berechtigt ist, für dessen Besteuerung durchaus relevant sein können, weshalb ein Zusammenhang mit der in Frage stehenden Steuerangelegenheit als zumindest wahrscheinlich erscheint. In einer solchen Konstellation sind die Informationen betreffend die wirtschaftlich beherrschte juristische Person bzw. Gesellschaft daher voraussichtlich erheblich im Sinn von
Art. 26 Abs. 1 DBA-NL
. Diese ist damit vom Ersuchen betroffen, und die Übermittlung der sie betreffenden Angaben ist zulässig (
Art. 4 Abs. 3 StAhiG
e contrario).


header:
Urteilskopf
90 II 227
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 mai 1964 dans la cause Camisa contre Droux.

regeste:
Regeste
Art. 8 ZGB
, 58 und 339 OR.
1. Liegt in der Verwendung einer Ausschwingmaschine ohne Deckel in einer Wäscherei ein Werkmangel und eine Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Pflicht zur Vorkehr von Schutzmassregeln? (Erw. 2).
2. Anforderungen an den Beweis des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem Schaden und dem Werkmangel oder dem Fehlen von Schutzvorkehren des Dienstherrn, wenn der Unfall sich ohne Zeugen ereignet hat und der Verunfallte über dessen Hergang keine Angaben machen kann (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 90 II 227 S. 227
A.-
Paul Droux exploitait une blanchisserie, à Lausanne. Il occupait en moyenne cinq personnes, en faveur desquelles il avait contracté une assurance collective contre les accidents.
Le 10 avril 1956, Droux engagea comme aide-blanchisseur le ressortissant italien Pietro Camisa, né le 22 novembre 1931. A deux ou trois reprises, il lui recommanda de
BGE 90 II 227 S. 228
ne pas trop s'approcher de l'essoreuse placée dans la buanderie de son entreprise, où seul le personnel avait accès.
Le 27 juin 1956, Camisa transportait à l'étendage du linge essoré qu'il plaçait dans une hotte. Au cours de son travail, il eut le bras droit arraché par l'essoreuse en rotation. La machine était pleine de vêtements de travail. Les circonstances de l'accident n'ont pu être élucidées. La victime a déclaré ne se souvenir de rien.
L'essoreuse, de marque Schulthess, datait de 1887. Elle n'était pas munie d'un couvercle. Elle avait été transformée et pourvue d'un moteur électrique.
B.-
Après lui avoir fait notifier une poursuite le 17 juin 1957, Camisa assigna Droux, par demande du 14 mai 1958, devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Il conclut au paiement d'une indemnité de 54 752 fr. 75, sous déduction de 17 655 fr. versés par l'assurance que son employeur avait contractée. Il réclama en outre 6500 fr. à titre de réparation du tort moral. Il fondait ses prétentions sur les art. 58 et 339 CO.
Droux conclut au rejet de la demande. Décédé le 3 août 1961, il laissa comme héritières sa veuve Marie-Thérèse Droux et ses trois filles Yvette Clot-Droux, Noella Droux et Anne-Marie Dogny-Droux, qui reprirent sa place au procès.
Statuant le 10 décembre 1963, la Cour civile vaudoise rejeta l'action. Sur le vu d'une expertise technique, elle considéra que le demandeur n'avait prouvé ni l'existence d'un vice de construction qui engage la responsabilité du propriétaire de bâtiment ou d'ouvrage, ni l'absence d'une mesure de sécurité qui s'imposait à l'employeur. Au surplus, elle releva que la relation de causalité adéquate entre le manquement prétendu et l'accident n'était pas établie. Elle nia dès lors la responsabilité de l'auteur des défenderesses, sans aborder l'examen du dommage subi par Camisa ni de sa réparation.
Le 26 février 1964, la Chambre des recours du Tribunal
BGE 90 II 227 S. 229
cantonal vaudois rejeta le recours en nullité formé par le demandeur pour vice de procédure.
C.-
Camisa recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il reprend les conclusions de sa demande. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le dommage et sa réparation.
Les intimées concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Fixée à demeure au sol de la buanderie, l'essoreuse était un ouvrage au sens de l'art. 58 CO. Cette disposition légale institue la responsabilité causale du propriétaire de l'ouvrage pour le dommage résultant d'un vice de construction ou d'un défaut d'entretien.
Quant à l'art. 339 CO, il astreint l'employeur à prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger.
La jurisprudence admet le concours des deux responsabilités causale et contractuelle lorsque l'employeur est aussi, comme en l'espèce, le propriétaire de l'ouvrage utilisé dans l'entreprise. La diligence requise pour que la machine fonctionne sans causer de préjudice à autrui est pratiquement la même dans les deux cas (RO 72 II 316).
b) Selon le recourant, le défaut résiderait dans l'absence de couvercle. Il n'est pas douteux qu'une essoreuse utilisée dans une entreprise de blanchisserie, mue par un moteur électrique imprimant à la rotation du tambour une vitesse élevée, dont l'orifice supérieur n'est pas fermé, présente un danger pour l'intégrité corporelle des employés qui travaillent dans le local où est placée la machine. Toutefois, l'employeur, comme le propriétaire d'ouvrage, n'est pas tenu de prendre des mesures de précaution contre n'importe quel risque. Il doit seulement parer au danger qui résulte de la nature et de l'emploi normal de l'ouvrage installé dans son atelier (RO 77 II 308). Il n'a pas à tenir compte,
BGE 90 II 227 S. 230
en revanche, de risques dont la réalisation est peu vraisemblable, ni de ceux qu'un minimum de prudence permet d'écarter. L'application de ce principe dépend aussi de la gravité du risque et de la facilité avec laquelle il peut être prévenu: l'obligation de protection sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais.
Selon le jugement entrepris, à part les accidents dus à l'explosion du tambour ou de la bâche de protection, consécutifs à un défaut du matériel et rares aujourd'hui, la plupart des sinistres provoqués par l'utilisation d'essoreuses ne se seraient pas produits si les machines avaient été munies de couvercles. De plus, à la différence des essoreuses domestiques qui sont plus petites et tournent plus lentement, parce que mues hydrauliquement, les essoreuses de dimensions moyennes destinées à l'artisanat sont généralement pourvues d'un couvercle, du moins celles qui sont mises sur le marché depuis l'année 1961, date de l'expertise technique. La législation de plusieurs pays voisins (Allemagne, Grande-Bretagne, Pays-Bas, Belgique, Italie) déclare le couvercle obligatoire. En Suisse, la Caisse nationale l'exige pour toutes les nouvelles entreprises soumises à l'assurance obligatoire contre les accidents. Ces prescriptions montrent que le risque n'est pas négligeable. L'introduction progressive du couvercle par la Caisse nationale, qui s'explique sans doute par des motifs tirés de la pratique générale de l'institution, ne saurait atténuer les obligations que le droit civil impose à l'employeur et au propriétaire d'ouvrage.
Assurément, le risque d'un accident dû à une glissade, ou à un faux mouvement à proximité d'une essoreuse en marche, apparaît à chacun. En outre, l'employeur du recourant lui avait dit, à plusieurs reprises, de ne pas trop s'approcher de l'essoreuse. Cependant, le sol de la buanderie, incliné de 4%, mouillé, et partant glissant, quoique grenu, pouvait, sinon provoquer une glissade, du moins la favoriser, selon les constatations faites par l'expert judiciaire
BGE 90 II 227 S. 231
et adoptées par la Cour cantonale. Une glissade est d'autant moins invraisemblable que le travail accompli par le recourant l'obligeait à circuler constamment à proximité immédiate de l'essoreuse en marche. Il y transportait des fardeaux et se baissait à côté de la machine pour prendre sur la table basse les hottes de linge essoré.
Quant à l'introduction volontaire de la main dans le tambour en rotation, elle ne saurait être exclue des prévisions. Sans doute suppose-t-elle une inadvertance. Mais l'expérience enseigne qu'il faut compter avec la possibilité d'une erreur, d'un mouvement de précipitation, d'un instant de distraction, surtout de la part d'un homme de peine, ouvrier non qualifié et peu familiarisé avec les machines. Quoique moins grand, le danger est de même nature que celui qui résulte du contact avec une courroie de transmission et que l'on doit prévenir au moyen d'une gaine de protection (RO 72 II 46). S'il incombe toujours à l'employeur de rendre ses ouvriers attentifs aux risques inhérents à leur travail (RO 89 II 120), cette mise en garde n'est pas suffisante. Un couvercle adapté à l'essoreuse serait une précaution beaucoup plus efficace.
Il est indifférent qu'en 1961 encore, de nombreuses blanchisseries lausannoises n'aient pas muni leurs essoreuses d'un couvercle. En effet, du point de vue de l'art. 58 CO, un ouvrage n'est pas exempt de défaut du seul fait qu'il a été construit de la manière usuelle (RO 60 II 223, 88 II 421). Au regard de l'art. 339 CO, l'employeur ne peut se prévaloir non plus d'un usage abusif (RO 83 II 30).
c) Les mesures de sécurité objectivement fondées ne doivent être prises par l'employeur ou le propriétaire que si elles n'excèdent pas la dépense que l'on peut équitablement exiger d'un artisan en considération du revenu de son exploitation (RO 72 II 49). Selon le jugement déféré, la pose d'un couvercle simple aurait coûté 200 fr. Quant à la pose d'un couvercle à verrouillage automatique, s'ouvrant seulement lorsque l'essoreuse est arrêtée, elle aurait été beaucoup plus coûteuse; elle serait même souvent
BGE 90 II 227 S. 232
impossible à réaliser sur d'anciennes machines. Il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle précise ses constatations relatives à la pose éventuelle d'un couvercle à verrouillage automatique. En effet, la présence d'un couvercle simple, dont le coût n'était nullement excessif, suffit à éviter nombre de risques. A moins que le couvercle ne demeure ouvert alors que l'essoreuse est en rotation, par suite d'une négligence qui engagerait la responsabilité de son auteur, il empêchera toute introduction involontaire de la main ou du coude dans la machine, et surtout il exclura tout contact avec le linge qui dépasse le bord supérieur du tambour. Quant au geste volontaire, la nécessité de soulever le couvercle au préalable diminuerait dans une mesure importante le risque d'une inadvertance ou d'un mouvement précipité.
d) L'absence d'un couvercle simple constitue dès lors un défaut de l'ouvrage qui engage la responsabilité du propriétaire selon l'art. 58 CO. Peu importe à cet égard que Droux n'ait pas réalisé l'ampleur du risque ni songé à y parer. Il ne devait pas demeurer passif, mais au contraire se préoccuper des mesures de sécurité à prendre et se renseigner, le cas échéant, auprès de spécialistes. Son abstention démontre aussi qu'il n'a pas exécuté l'obligation que l'art. 339 CO impose à l'employeur. Celui-ci répond du dommage qui résulte de sa carence, à moins de prouver qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO). Or l'auteur des intimées n'a pas apporté cette preuve libératoire.
3.
En vertu de l'art. 8 CC, il incombe au lésé de prouver la relation de causalité adéquate entre le défaut de l'ouvrage ou l'absence de mesure de protection, d'une part, et le préjudice qu'il a subi, d'autre part. En l'espèce, il est constant que la lésion a été provoquée par l'essoreuse en rotation. Mais le recourant n'a pu établir les circonstances de l'accident, qui s'est produit en un instant, hors la présence de témoins. Il a déclaré ne se souvenir de rien. Aucun indice ne permet de douter qu'il soit incapable de décrire les circonstances exactes de l'accident. Force est dès lors de raisonner sur la base d'hypothèses.
BGE 90 II 227 S. 233
a) La jurisprudence tempère, dans certains cas exceptionnels, la stricte répartition du fardeau de la preuve. Elle se contente parfois d'une simple vraisemblance (cf. KUMMER, n. 211 ad art. 8 CC, et OFTINGER, Schw. Haftpflichtrecht, tome I, p. 63). Par exemple, l'assuré qui prétend s'être coupé deux doigts en fendant du bois, auquel l'assureur objecte qu'il s'est mutilé volontairement, doit établir le caractère involontaire de la lésion, qui est un fondement de son action. Mais cette preuve ne doit pas être appréciée avec rigueur. Lorsque l'instruction ne révèle aucun indice en faveur d'un acte intentionnel, il suffit de prouver les autres éléments de l'accident et la possibilité que le dommage se soit produit sans que le lésé l'ait voulu. Cela vaut en particulier pour les accidents de la vie quotidienne, les accidents du travail.
En revanche, lorsque des faits sont établis qui permettent de douter du caractère involontaire de l'acte dommageable, la simple possibilité d'un événement involontaire ne suffit plus. Le demandeur doit apporter la preuve que son comportement n'était pas intentionnel. Toutefois, il est loisible au juge du fait, qui apprécie librement les preuves, d'admettre que l'accident, quand bien même tous les détails ne sont pas connus, s'est produit de la façon qui apparaît dans le cas particulier la plus vraisemblable selon l'expérience générale. Le Tribunal fédéral est alors lié par cette appréciation (RO 46 II 201).
b) En l'espèce, on ne trouve dans les faits retenus par la Cour civile vaudoise aucune circonstance particulière qui permette de douter du caractère involontaire de l'accident et d'imputer au recourant, sans aucun indice, un geste aussi inconsidéré que l'introduction volontaire du bras dans l'essoreuse en marche. Les premiers juges ont motivé leur décision négative sur la relation de causalité en considérant qu'une glissade à la suite de laquelle Camisa aurait voulu prendre appui sur le bord de la machine - hypothèse qu'aurait retenue l'expert - n'était pas plus vraisemblable que l'introduction volontaire de la main dans le tambour. S'agissant non pas de constatations de fait,
BGE 90 II 227 S. 234
mais d'un raisonnement fondé sur l'expérience générale, cette conclusion ne lie pas la juridiction de réforme. Or la Cour cantonale, en demandant la preuve de la plus grande vraisemblance, est allée au-delà des exigences de l'art. 8 CC, telles que les formule l'arrêt précité. De plus, son opinion repose sur une double inadvertance. D'une part, l'expert judiciaire n'a pas retenu l'hypothèse de la glissade comme la plus vraisemblable. Il envisage au contraire que le recourant, se baissant pour déposer sa hotte sur la table placée à côté de l'essoreuse, et ne pouvant, vu le peu d'espace disponible, garder le bras pendant entre sa hanche et la machine, a dû relever l'avant-bras en position horizontale. Il suffisait alors, même sans glissade, d'un simple déplacement du torse pour que le bras fût mis au contact du linge dépassant le tambour. D'autre part, la juridiction vaudoise estime qu'eu égard à la position et à la forme du tambour, seul un concours de circonstances extraordinaires pouvait mettre le bras de la victime en contact avec le linge. Certes, il ressort du jugement que l'orifice de la machine était entouré par une bâche de protection dont le rebord mesurait environ 17 cm de largeur (le diamètre extérieur mesurait en effet 75 cm, le diamètre intérieur 40 cm); le tambour mobile se trouvait à plusieurs centimètres au-dessous du rebord de la bâche de protection. Mais ces constatations se rapportent à la machine vide. Elles ne sont plus pertinentes lorsque le tambour est plein de linge. Or, au moment de l'accident, l'essoreuse était pleine de vêtements de travail. L'expert a retenu la possibilité que ce linge dépassait le haut du tambour. Aussi le bras pouvait-il être entraîné par le frottement du linge en rotation. Bien que la vitesse fût réduite, l'essoreuse devait faire encore 5 ou 6 tours par seconde, selon l'expert, au moment où l'avant-bras fut happé. Point n'était besoin, pour cela, que le coude s'introduisît profondément dans le tambour.
c) - L'appréciation de l'expertise par la juridiction cantonale repose ainsi sur une double inadvertance. Elle
BGE 90 II 227 S. 235
doit être rectifiée d'office en application de l'art. 63 al. 2 in fine OJ, dans le sens indiqué ci-dessus. Le recourant a par là même satisfait aux exigences jurisprudentielles touchant la preuve qui lui incombait. En effet, il a prouvé la possibilité que le dommage consécutif à l'emploi de la machine se fût produit à la suite d'un contact involontaire de son bras droit avec le linge qui se trouvait dans l'essoreuse en marche. Cette possibilité est même, selon l'expert, l'hypothèse la plus vraisemblable pour expliquer l'accident. Le contact envisagé ne se serait pas produit si l'essoreuse avait été munie d'un couvercle. La relation de causalité adéquate entre l'accident et le défaut de l'ouvrage ou l'absence de mesures de protection est ainsi établie. Le manquement engage la responsabilité de l'auteur des intimées, tant au regard de l'art. 58 CO que de l'art 339 CO. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale pour fixer le dommage et statuer sur l'étendue de sa réparation (art. 64 al. 1 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 10 décembre 1963 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
135 II 356
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilungi.S. X. und Y. gegen Eidgenössische Bankenkommission (heute: FINMA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 3 BEHG
(Fassung vom 24. März 1995);
Art. 37 Abs. 3 FINMAG
;
Art. 3 Abs. 2 BEHV
;
Art. 12 Abs. 1 lit. h und
Art. 12 Abs. 2 EBK-GebV
; unerlaubter Effektenhandel im Rahmen einer Gruppe, die ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig ist.
Zum Aufgabenbereich der Eidgenössischen Bankenkommission bzw. der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (E. 3.1). Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann arbeitsteilig im Rahmen einer Gruppe erfolgen (E. 3.2). Zurechenbarkeit von Handlungen zu den Aktivitäten einer Gruppe, die bezweckt, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern (E. 4). Zulässigkeit eines Effektenhändler- und Werbeverbots gegen das Organ einer liquidierten Gesellschaft als "Reflexwirkung" von deren illegaler Aktivität (E. 5). Kostenregelung im börsenrechtlichen Aufsichtsverfahren (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 135 II 356 S. 357
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) führte ab März 2007 ein umfangreiches Aufsichtsverfahren wegen des Verdachts unbewilligter Effektenhändlertätigkeiten im Zusammenhang mit dem Handel von NicStic-Aktien. Die Abklärungen richteten sich ursprünglich gegen die Elvestus Marketing & Vertrieb AG sowie die Vencon AG. Sie wurden in der Folge auf weitere Firmen sowie den Handel mit anderen Titeln (Libidfit-, Hematec- und Bel-Air International-Aktien) ausgedehnt.
Am 16. Mai 2007 und am 25. Juni 2007 setzte die EBK einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Aktivitäten der Hematec Holding AG (Hematec), der Herma AG und der alpha swiss capital ag abklären zu lassen. Der Untersuchungsbeauftragte hielt am 24. Juli 2007 fest, dass die Hematec Holding AG insgesamt drei Kapitalerhöhungen auf Fr. 8'500'000.- durchgeführt habe. Die dadurch geschaffenen 85'000'000 Hematec-Aktien im Nennwert von Fr. 0.10 seien dabei fast vollständig durch nahestehende Gesellschaften gezeichnet und mittels gezielt aufgebauter Verrechnungspositionen vollständig liberiert worden. Aus diesen Kapitalerhöhungen seien der Hematec lediglich Fr. 300'000.- zugeflossen. Grössere Aktienpakete seien innerhalb der Gruppe verschoben und dadurch wiederum Verrechnungspositionen geschaffen worden, mit denen bei der Hematec und weiteren Gesellschaften (Libidfit AG und NicStic AG)
BGE 135 II 356 S. 358
Kapitalerhöhungen durchgeführt und Millionen von zusätzlichen Aktien hätten ausgegeben werden können, welche von der Hematec und anderen Gesellschaften, namentlich der Herma AG und der alpha swiss capital ag, direkt oder über Vermittler Anlegern zum Kauf angeboten worden seien.
Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK gestützt hierauf unter anderem fest, dass die Hematec Holding AG, die Herma AG und die alpha swiss capital ag sowie X. gewerbsmässig einer Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien und damit gegen das Börsengesetz verstossen hätten. Sie ordnete über die Hematec Holding AG und die Herma AG den bankenrechtlichen Konkurs an. Die NicStic AG, die Vencon AG und die alpha swiss capital ag versetzte sie in die aufsichtsrechtliche Liquidation. Die EBK verbot X. sowie Y., welche für die Hematec Holding AG und die Herma AG tätig gewesen waren, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien zu werben (Ziff. IV.21 des Dispositivs). Sie verband das Werbeverbot mit der Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
(Ziff. IV.22 des Dispositivs) und ermächtigte ihr Sekretariat, bei einer Missachtung der Anordnung die entsprechenden Dispositivziffern auf Kosten der Betroffenen zu veröffentlichen (Ziff. IV.23 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.- (Ziff. V.26 des Dispositivs) sowie die gesamten Untersuchungskosten von Fr. 372'880.- (inkl. MWSt) auferlegte die Bankenkommission allen Verfügungsadressaten unter Solidarhaft (Ziff. V/27 des Dispositivs).
Die EBK nahm an, die Tätigkeit der betroffenen Gesellschaften und natürlichen Personen sei im Zusammenwirken als Gruppe gewerbsmässig darauf ausgerichtet gewesen, nicht börsenkotierte Aktien, die von nahestehenden Gesellschaften ausgegeben wurden, zu übernehmen und über eine der Gruppengesellschaften an Dritte verkaufen zu lassen bzw. sie im Rahmen eines öffentlichen Angebots selber bei Interessenten zu platzieren, womit eine bewilligungslose Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausgeübt worden sei.
Die Verfügung der EBK wurde von verschiedenen Betroffenen erfolglos beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Das Gericht ging in seinem Urteil vom 3. September 2008 in Bezug auf X. davon aus, dass dieser in massgeblichem Umfang für die NicStic AG
BGE 135 II 356 S. 359
und die Hematec Holding AG tätig gewesen sei und in engem geschäftlichen Kontakt zu den anderen Gruppenzugehörigen gestanden habe. Y. seinerseits sei Organ der Herma AG gewesen, die ebenfalls zu dieser Gruppe gehört habe, weshalb auch gegen ihn persönlich aufsichtsrechtliche Massnahmen hätten ergriffen werden dürfen.
X. (Beschwerdeführer 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) sind am 13. Oktober 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der EBK aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass X. gewerbsmässig mit anderen Personen eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und damit gegen das Börsengesetz verstossen habe; aufzuheben sei auch das generelle Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte eine bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit auszuüben oder für eine solche zu werben, sowie die damit verbundenen Anordnungen, soweit sie sich auf die Beschwerdeführer bezögen. Die Kostenauflage zu ihren Lasten sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts insofern auf, als darin der Kostenentscheid der EBK bezüglich des Beschwerdeführers 2 bestätigt worden ist. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften über die Börsen und den Effektenhandel. Sie trifft die zu deren Vollzug notwendigen Anordnungen. Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für ihre Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (
Art. 35 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG; SR 954.1; AS 1997 68 ff.]
;
BGE 126 II 111
E. 3 und 4). Da die Finanzmarktaufsicht allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene
BGE 135 II 356 S. 360
Aufsicht nicht auf die unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (
BGE 132 II 382
E. 4.1 mit Hinweisen). Sie ist berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (TOMAS POLEDNA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Watter/Vogt [Hrsg.], 2007, N. 5 zu
Art. 35 BEHG
). Ihre Befugnisse reichen bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens, das unerlaubt einer von vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (
BGE 132 II 382
E. 4.2 S. 388;
BGE 131 II 306
E. 3 S. 314 ff.; vgl.
Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]
; URS ZULAUF, Finanzmarktenforcement, Verfahren der FINMA, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2009 S. 49). Bei der Wahl des geeigneten Mittels haben die EBK bzw. die FINMA im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie die EBK ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das Bundesgericht kann nur bei Rechtsverletzungen in die Beurteilung von dessen Handhabung durch das Bundesverwaltungsgericht korrigierend eingreifen (vgl.
BGE 132 II 382
E. 4.1 S. 388;
BGE 131 II 306
E. 3.1.2 S. 314 f.;
BGE 130 II 351
E. 2.2 S. 355).
3.2
Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) gelten Effektenhändler als Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten; die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m.
Art. 2 lit. d BEHG
; vgl. auch Rundschreiben der EBK 1998/2: Effektenhändler, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 24 ff., in: Thévenoz/Zulauf, BF 2009, B-08.05). Eine Aktivität als Effektenhändler kann
BGE 135 II 356 S. 361
auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl.
Art. 5 FINMAG
) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass
koordiniert
- ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (vgl. die Urteile 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 154 ff.; 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002 E. 5.2, in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.; 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e; Verfügung der EBK vom 24. November 2005, in: EBK-Bulletin 48/2006 S. 312 ff.;
BGE 130 II 351
E. 5.3.4.1).
4.
4.1
Die EBK begründete ihren Entscheid damit, dass 14 der 18 Verfügungsadressaten - unter ihnen die Hematec, die Herma AG und der Beschwerdeführer 1 - als Gruppe ein Emissionshaus betrieben hätten, ohne über die hierfür erforderliche Bewilligung zu verfügen. Dabei sei immer nach dem gleichen Schema vorgegangen worden: Die involvierten Personen hätten jeweils nicht börsenkotierte Aktien von nahestehenden Gesellschaften übernommen. Die Bezahlung sei durch die Verrechnung mit bestehenden Forderungen erfolgt, deren Werthaltigkeit zweifelhaft erscheine. Anschliessend seien die Aktien - wiederum durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft verkauft worden mit dem Ziel, über eine der
BGE 135 II 356 S. 362
Gruppengesellschaften die Aktien aufgrund eines öffentlichen Angebots zu einem übersetzten Preis an Dritte verkaufen zu können. Die Gruppenzugehörigen hätten den Aktienhandel mit der Absicht betrieben, sich und die nahestehenden Gesellschaften und Personen dadurch regelmässig zu finanzieren, und damit gewerbsmässig im Finanzbereich gehandelt. Der Verkaufserlös habe in der Regel ein Vielfaches des Nennwerts der Aktien betragen. Gemäss Untersuchungsbericht belief sich etwa der Preis einer NicStic-Aktie bei der Ausgabe auf Fr. 0.10, im internen Handel auf Fr. 4.- bis Fr. 15.- und beim Verkauf an Dritte auf bis zu Fr. 25.-. Insgesamt seien so 185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger hätten solche gekauft. Es habe nicht restlos geklärt werden können, wie viele Aktien genau auf dem Primärmarkt angeboten worden seien und wohin das entsprechende Geld floss.
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer 1 bestreitet, im Rahmen der Aktivitäten der Hematec und der Herma AG Teil der Gruppe im Einflussbereich des Ehepaars A.-B. und von C. bzw. von deren Firmen gewesen zu sein. Seine Einwände sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unzutreffend oder deren Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn die vom Sachrichter gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung des Betroffenen übereinstimmen, sondern nur, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 116 Ia 85
E. 2b):
4.2.2
Am 29. August 2003 verkaufte die damalige Blue Star Entertainment AG (spätere Hematec) ihre 100%ige Tochtergesellschaft Bluestar Finance AG (spätere NicStic) an die Herma. Der Beschwerdeführer 2, späterer Verwaltungsrat der Herma, war 2003/2004 Verwaltungsrat der NicStic, zu einer Zeit, als der Beschwerdeführer 1 dort noch die Geschäfte führte. D., späterer Verwaltungsratspräsident der Hematec, war zwischen dem 18. November 2004 und dem 14. April 2005 seinerseits Verwaltungsrat der NicStic. Im Rahmen seiner Aktivitäten als Geschäftsführer der NicStic hatte der Beschwerdeführer 1 enge geschäftliche Beziehungen sowohl zu C. als auch zum Ehepaar A.-B. Bis November 2004 war er zudem Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Hematec AG gewesen. Obwohl er sein Amt im Mai 2004 niedergelegt und mit dem Verkauf
BGE 135 II 356 S. 363
der entsprechenden Aktien seinen Einfluss auf diese verloren haben will, ist er im Rahmen der Gruppe für die Hematec bzw. deren Tochtergesellschaft Libidfit dennoch - zumindest punktuell - bis 2007 aktiv geblieben. Im Übrigen erfolgte der Verkauf seiner Aktien an die Elvestus, deren Aktivitäten ursprünglich Anlass zu den Abklärungen gegeben hatten. Zwar bestätigte der Verwaltungsratspräsident der Hematec am 3. August 2007, dass der Beschwerdeführer 1 ab Mai 2004 nicht mehr aktiv an deren Geschäftstätigkeiten beteiligt und in deren Geschäftsräumen nur noch als Untermieter tätig gewesen sei, doch wies er auch darauf hin, dass der Beschwerdeführer 1 für "etwaige Rückfragen/Auskünfte" dort zur Verfügung gestanden habe. Seine Mail-Adresse lautete auch 2005 noch auf die Hematec.
4.2.3
Zwar sind die Beteiligungsverhältnisse an dieser gemäss dem Untersuchungsbericht unklar geblieben. Nach einer Aufstellung vom 30. Dezember 2005 sollen die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 zu diesem Zeitpunkt ca. 2-3 Mio. und der Beschwerdeführer 1 selber zumindest bis zu 1 Mio. Hematec-Aktien besessen haben. Der Untersuchungsbeauftragte kam aufgrund seiner Abklärungen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1 die "zentrale und federführende Person" der Hematec und der dieser nahestehenden Gesellschaften, namentlich auch der Herma AG, gewesen sei. Diese habe die Aktienmehrheit an der Hematec gehalten. Die Herma AG sei "die eigentliche Drehscheibe" für die verschiedenen Transaktionen, "namentlich die verschiedenen Kapitalerhöhungen und Verschiebungen von grossen Aktienpaketen von Gruppengesellschaften" gewesen. Die alpha swiss capital AG habe innerhalb der Gruppe die Aktien der Hematec, der Libidfit und der NicStic an die Anleger abgesetzt. Nach aussen habe sich der Beschwerdeführer 1 seit 2004 zunehmend durch seine Frau und den Beschwerdeführer 2 vertreten lassen, was der Beschwerdeführer 1 bestreitet. Für diese Annahme sprechen indessen die widersprüchlichen Aussagen der Beteiligten zu den Eigentumsverhältnissen an der Herma AG. Diese ist zu 100 % in den Händen der Mareco AG, welche gemäss den Erklärungen des Beschwerdeführers 2 früher dem Beschwerdeführer 1 gehörte, der sie in der Folge seiner Frau übergeben hat, bevor sie ihm mit der Abrede weiter übertragen wurde, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt zurückerworben werden könne. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 1 soll die Mareco AG jedoch ausschliesslich dem Beschwerdeführer 2 gehören. Gemäss der Stellungnahme
BGE 135 II 356 S. 364
des Beschwerdeführers 1 vom 10. August 2007 zum Untersuchungsbericht ist er aber so oder anders als Angestellter und Geschäftsführer der Mareco tätig geblieben, womit er über diese die Geschicke der Herma AG beeinflusste.
4.3
Gestützt auf diese Grundlage durfte die Vorinstanz willkürfrei darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer 1 mit den verschiedenen anderen Gesellschaften und beteiligten Personen in einer engen wirtschaftlichen Beziehung stand und Teil einer Gruppe im Sinne der Rechtsprechung bildete, die gewerbsmässig von Dritten herausgegebene Effekten übernahm und zu ihrer Finanzierung im Rahmen einer eigenständigen Aktivität öffentlich auf dem Primärmarkt anbot oder anzubieten versuchte: Der Beschwerdeführer 1 war mit den anderen Akteuren durch bedeutende Beteiligungen und die für deren Geschäft erforderlichen Transaktionen eng verbunden. Sein Beitrag floss in einer Art in das koordinierte Gruppenverhalten ein, welche ihn als Teil von diesem erscheinen lässt. Seine Geschäfte bildeten - zumindest ursprünglich - Voraussetzung der Aktivitäten der anderen Gruppenzugehörigen, welche bezweckten, Drittanlegern im Rahmen von öffentlichen Angeboten auf dem Primärmarkt Effekten von zweifelhafter Werthaltigkeit zu veräussern. Er war ein Element des Systems und beteiligte sich an der gewerbsmässigen bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit der Gruppe. Seine Aktivitäten gingen über eine sachgerechte Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus. Hieran ändert der Hinweis auf die Feststellung im Untersuchungsbericht nichts, dass es in der Gruppe zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei und der Beschwerdeführer 1 sich offenbar mit seinen Firmen von der Gruppe um die NicStic habe absetzen wollen. Nach dem Bericht waren danach dennoch immer wieder gruppeninterne Geschäfte festzustellen, womit die Kontakte in einer zweiten Phase zwar allenfalls weniger intensiv ausfielen, aber dennoch kein klarer Bruch zu Tage trat. Der Umstand wäre im Übrigen nicht geeignet, die bewilligungspflichtigen Aktivitäten im Rahmen der Gruppe in der ersten Phase in Frage zu stellen. Die abschliessende Bewertung des vom Untersuchungsbeauftragten zusammengetragenen Materials oblag der EBK und nicht diesem selber (vgl.
BGE 130 II 351
E. 3.3.3 S. 359 f.); zudem relativierte auch der Untersuchungsbeauftragte in seiner Zusammenfassung der Erkenntnisse die entsprechende punktuelle Feststellung deutlich.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das ihnen auferlegte Verbot der Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der
BGE 135 II 356 S. 365
entsprechenden Werbung sei ungerechtfertigt. Ihre Ausführungen überzeugen auch in diesem Punkt nicht:
5.1
Nach
Art. 35 Abs. 3 BEHG
(in der Fassung vom 24. März 1995) sorgt die Aufsichtsbehörde für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände. Der Beschwerdeführer 1 war als Teil einer Gruppe tätig, welche einer bewilligungspflichtigen Aktivität nachging. Mit dem Verbot der Ausübung einer Tätigkeit als Effektenhändler bzw. der Werbung für eine solche, wurde ihm lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. blosse Ermahnung; die Eidgenössische Bankenkommission hält in ihrer Vernehmlassung denn auch fest: "Das Werbeverbot hat (...) lediglich die Funktion einer Warnung, inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen". Dem Beschwerdeführer 2, der als Verwaltungsrat der Herma, die Teil der Gruppe gebildet hat, tätig war, ist nicht vorgeworfen worden, selber gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und gegen das Börsengesetz verstossen zu haben. Da er jedoch bezüglich seines Mandats im Einflussbereich des Beschwerdeführers 1 und dessen Firmen stand, ist es korrekt, wenn die EBK vorbeugend auch ihm jegliche (weitere) bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit bzw. Werbung hierfür untersagte bzw. ihm die entsprechenden gesetzlichen Verbote in Erinnerung rief. Dabei handelte es sich um eine "Reflexwirkung" der unangefochten gebliebenen Massnahmen, die gegenüber der in Konkurs versetzten Herma selber angeordnet wurden (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2; vgl. auch ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 236).
5.2
Die angedrohte Publikation der entsprechenden Massnahmen ist ebenfalls rechtens: Nach
Art. 35 Abs. 5 BEHG
(in der Fassung vom 24. März 1995) kann die Aufsichtsbehörde bei Widersetzlichkeit gegen eine vollstreckbare Verfügung diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlichen oder in anderer Form bekanntmachen, wenn sie dies angedroht hat. Neu sieht
Art. 34 FINMAG
vor, dass die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen kann, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die Veröffentlichung in der Verfügung selber angeordnet wird, womit sie der gerichtlichen Kontrolle zugänglich bleibt. Eine Publikation erfolgt vorliegend nur,
BGE 135 II 356 S. 366
wenn die Beschwerdeführer in Verletzung des Gesetzes wiederum einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen sollten. Da sie nach eigenen Angaben keine solche planen, werden sie durch die entsprechende Androhung damit kaum berührt.
6.
Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen auferlegten Kosten. Die Untersuchungen seien nicht gegen sie persönlich gerichtet gewesen und die Untersuchungskosten in den superprovisorischen Verfügungen ursprünglich anders verteilt worden. Es rechtfertige sich nicht, sie die Kosten nachträglich solidarisch mittragen zu lassen.
6.1
Nach Art. 12 Abs. 1 lit. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996 (in der Fassung vom 26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von natürlichen oder juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.- je Partei erhoben werden (vgl.
BGE 131 II 306
E. 3.4.3 S. 319; neu: Art. 5 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-GebV; SR 956.122] und Ziffer 1.9 des Anhangs "Rahmentarife"). Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a EBK-GebV
erhebt die Bankenkommission Gebühren für besonderen Aufsichtsaufwand, insbesondere bei direkten Aufsichtshandlungen. Der Gebührenansatz richtet sich dabei nach
Art. 14 EBK-GebV
. Dieser sieht in Abs. 2 vor, dass zusätzlich zur Gebühr nach Zeitaufwand (Abs. 1) besondere Auslagen - namentlich Kosten für den Beizug von Experten, die Anfertigung von Gutachten sowie Reisen - in Rechnung gestellt werden dürfen. Im Übrigen richtet sich die Erhebung der Gebühren zur Deckung der Verfahrenskosten nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0; im Folgenden: KostenV VwV;
Art. 11 Abs. 1 EBK-GebV
). Nach deren Art. 7 tragen mehrere Parteien ihre gemeinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür solidarisch, soweit nichts anderes verfügt worden ist.
6.2
6.2.1
Die Untersuchungskosten von Fr. 372'880.- sind durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw. deren jeweiligen Ausdehnung
BGE 135 II 356 S. 367
Anlass gegeben hat. Der Beschwerdeführer 1 gehörte zu dieser Gruppe. Aufgrund seiner Rolle bzw. derjenigen seiner Firmen im Rahmen der bereits eingeleiteten Verfahren bestand ein objektiv begründeter Anlass, auch seine Aktivitäten näher zu untersuchen. Er hat deshalb die entsprechenden Gesamtkosten solidarisch mit den anderen Gruppenmitgliedern zu tragen (vgl.
Art. 36 Abs. 4 FINMAG
; vgl.
BGE 132 II 382
E. 5 S. 389;
BGE 130 II 351
E. 4 S. 360 ff.). Zwar wurden die Verfahren nur gegen die Gesellschaften selber eröffnet (vgl. nicht publ. E. 2) und ursprünglich nur ihnen die Untersuchungskosten auferlegt; dabei handelte es sich jedoch um superprovisorische Anordnungen, welche die Kostenverteilung bei Verfahrensabschluss nicht zu präjudizieren vermochten und eine Neuverteilung gemäss dem Ausgang des (Gesamt-)Verfahrens nicht ausschlossen. Ziel der superprovisorischen Regelung war es, dem Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, Kostenvorschüsse für seine Abklärungen bei den untersuchten Firmen selber zu erheben, nicht den definitiven Kostenentscheid vorwegzunehmen. Hierüber kann bei der Verfahrenseröffnung nicht sachgerecht entschieden werden, sind der Aufwand und der Umfang der Abklärungen zu diesem Zeitpunkt normalerweise doch noch gar nicht absehbar (vgl.
BGE 131 II 306
E. 3.4.2 S. 318 f.). Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, die umstrittene Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid käme. Die interne Aufteilung ist eine Frage des Regresses. Falls die Aufsichtsbehörde diesbezüglich keine abweichende Regelung vorsieht, gilt Art. 7 KostenV VwV. Hinsichtlich der Beschränkung der Verfahrenskosten auf max. Fr. 30'000.- je Partei verkennen die Beschwerdeführer, dass
Art. 12 Abs. 2 EBK-GebV
für besonders komplexe Verfahren Spruchgebühren zulässt, welche über die in Absatz 1 genannten hinausgehen, weshalb die von der EBK erhobenen Fr. 50'000.- nicht zu beanstanden sind, selbst wenn anzunehmen wäre, dass die Gruppe diesbezüglich ebenfalls als Einheit und damit als eine einzige Partei zu gelten hätte.
6.2.2
Hingegen erweist sich die Auferlegung der Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers 2 aufgrund der Umstände des Einzelfalls als unverhältnismässig: Zwar war dieser als Verwaltungsrat der Herma AG tätig und als solcher indirekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt. Sein Beitrag war aber nur mittelbarer Natur und - nach
BGE 135 II 356 S. 368
Ansicht der EBK selber - im Resultat dem Beschwerdeführer 1 zuzurechnen, welcher der "Architekt des 'Aktienkonglomerats'" gewesen sei. Weder die EBK noch das Bundesverwaltungsgericht haben den Beschwerdeführer 2 als Mitglied der Gruppe bezeichnet und ihm persönlich eine illegale Aktivität als Finanzintermediär und damit einen Verstoss gegen das Börsengesetz vorgeworfen. Seine Rolle an den beanstandeten Aktivitäten blieb weitgehend ungeklärt. Der Untersuchungsbeauftragte ging seinerseits davon aus, dass der Beschwerdeführer 1 ab 2005 über den Beschwerdeführer 2 gehandelt habe; dieser praktisch als dessen Strohmann tätig und der Beschwerdeführer 1 im Resultat an der Herma AG wirtschaftlich berechtigt gewesen sein dürfte. Bei dieser wenig gesicherten Beweislage rechtfertigt sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene "Durchgriff" von der in Konkurs versetzen Herma AG auf den Beschwerdeführer 2 als Mitglied von deren Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich nicht (zur Rechtsfigur des Durchgriffs:
BGE 128 II 329
E. 2.4;
BGE 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Zwar durfte die Bankenkommission als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Herma AG dem Beschwerdeführer 2 in Konkretisierung des Gesetzes die bewilligungslose Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und der Werbung für eine solche untersagen bzw. ihm die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bulletin 50/2007 S. 148 ff.), doch können ihm nicht die aus dem Verfahren gegen die Gesellschaft und die weiteren an der Gruppe beteiligten natürlichen und juristischen Personen entstandenen Untersuchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden, nachdem er selber (als natürliche Person) nicht Teil der Gruppenaktivität gewesen sein soll. Die EBK geht selber davon aus, bei den von ihr gegen den Beschwerdeführer 2 getroffenen Anordnungen handle es sich um eine "Warnung" bzw. eine "Reflexwirkung" der gegen die Gesellschaft nötig gewordenen Zwangsmassnahmen; dann muss für die Kostenfolge aber vorausgesetzt werden, dass das betroffene Organ als natürliche Person selber Teil der Gruppe, welcher die Kosten auferlegt werden, gewesen ist oder die Voraussetzungen für einen Durchgriff durch die Gesellschaft gegeben sind; andernfalls sind allfällige Verantwortlichkeitsansprüche auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen.