header:
Urteilskopf
139 I 121
10. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Basler Versicherung AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_602/2012 vom 12. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder eines Gerichts.
Der Umstand, dass ein Parteivertreter in Drittverfahren am Gericht ein Ersatzrichteramt bekleidet, stellt die Unbefangenheit der Gerichtsmitglieder nicht generell in Frage. Fehlt ein Verbot für das Auftreten von Ersatzrichtern als Parteivertreter, müssen über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen Gerichtsmitglieder zu begründen vermögen (E. 5.2-5.4).
Bestätigung der Rechtsprechung in
BGE 133 I 1
, gemäss welcher die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 139 I 121 S. 122
A.
A.a
Die Basler Versicherungen AG (nachfolgend: Basler) erbrachte dem 1949 geborenen R. nach einem Zeckenbiss Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 11. Juni 2010 stellte sie die Heilkosten- und Taggeldleistungen mit sofortiger Wirkung ein und verneinte einen Anspruch auf weitere Leistungen gemäss UVG, da die noch geklagten Beschwerden nicht überwiegend wahrscheinlich kausal zum Zeckenbiss seien. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2011 fest. Dagegen liess R. beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde erheben und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung beantragen.
A.b
Mit Eingabe vom 4. April 2011 wies der Rechtsvertreter von R. darauf hin, dass der Rechtsvertreter der Basler, Rechtsanwalt Simon Krauter, als nebenamtlicher Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau tätig sei, und verlangte die Überweisung der Sache an das Versicherungsgericht eines andern Kantons. Nach Durchführung einer Plenarsitzung wies das Verwaltungsgericht das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 1. Juni 2011 ab.
(...)
A.d
Mit Urteil vom 1. Februar 2012 hiess das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 1. Juni 2011 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, damit ein nach dem Recht des Kantons Thurgau zuständiger Spruchkörper über das Ausstandsbegehren entscheide.
BGE 139 I 121 S. 123
B.
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 15. Februar 2012 beschlossen hatte, dass das Verwaltungsgericht zur Prüfung der Frage der Befangenheit mit den Präsidenten der Rekurskommissionen besetzt werde und gegen die vorgeschlagene Besetzung keine Einwände erhoben worden waren, wies das Verwaltungsgericht in ausserordentlicher Besetzung das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 13. Juni 2012 ab.
C.
Mit Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, der Entscheid des ersatzweise besetzten Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 13. Juni 2012 sei aufzuheben, alle haupt- oder nebenamtlichen Richter des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau seien zu verpflichten, bei der Behandlung dieser Sache den Ausstand zu beachten und es sei an ihrer Stelle das ersatzweise besetzte Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, eventualiter das Versicherungsgericht eines andern Kantons, zu verpflichten, die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Basler vom 11. Januar 2011 verfahrensleitend zu behandeln und darüber zu entscheiden.
Die Basler schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zur Begründung des Ausstandsbegehrens macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, durch den Anwaltsauftritt eines nebenamtlichen Richters vor dem eigenen Gericht werde der Anschein der Unbefangenheit der andern Richterkollegen getrübt, was den Anspruch auf ein unvoreingenommenes und unabhängiges Gericht nach
Art. 30 Abs. 1 BV
verletze. Nebstdem führe der Auftritt des Anwalts der Beschwerdegegnerin vor seinen Versicherungsrichterkollegen zu einer fehlenden Waffengleichheit und damit zu einer Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren nach
Art. 29 BV
und auf Rechtsgleichheit nach
Art. 8 Abs. 1 BV
.
4.
Streitig ist, ob der Umstand, dass der gegnerische Anwalt Ersatzrichter - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht nebenamtlicher Richter - am Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist, einen Ausstandsgrund für die Richter dieses Gerichts darstellt.
4.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch
BGE 139 I 121 S. 124
darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 137 I 227
E. 2.1 S. 229 mit Hinweisen).
Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 30 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Richters zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass - wie hier - besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begründen können (
BGE 133 I 1
E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen).
4.2
Vorliegend steht die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig - in Drittverfahren - ein Ersatzrichteramt bekleidet. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall darüber hinaus - wie der Beschwerdeführer geltend macht - der Anspruch auf Waffengleichheit tangiert wird.
4.2.1
Die Rechtsprechung leitet aus
Art. 29 Abs. 1 BV
und aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
das Gebot eines fairen Verfahrens ab (
BGE 133 I 1
E. 5.3.1 S. 4 mit Hinweisen). Das Gebot der Waffengleichheit bildet daraus einen Teilgehalt. Er betrifft den Anspruch der versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber der anderen Partei klar benachteiligt zu sein (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229;
BGE 135 V 465
E. 4.3.1 S. 469; je mit Hinweis auf die Urteile des EGMR
Steel und Morris gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. Mai 2005,
Recueil CourEDH 2005-II S. 45
§ 62 und
Yvon gegen Frankreich
vom 24. April 2003,
Recueil CourEDH 2003-V S. 29
§ 31; RENÉ WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungsgrundsatz, 2006, S. 25 ff.). Dieses formale Prinzip ist schon dann verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229 mit Hinweisen).
4.2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 133 I 1
bei der Frage der Unbefangenheit eines Richters in einem Prozess, in dem das Mitglied einer Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftritt, die Problematik des allfälligen Übergewichts einer Partei wegen der besondern Stellung ihres Rechtsvertreters unter dem Aspekt der Waffengleichheit
BGE 139 I 121 S. 125
geprüft. Es hat darauf hingewiesen, dass es jeder Partei freisteht, unter den zugelassenen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten diejenigen zu mandatieren, die ihnen am besten geeignet erscheinen, ihre Interessen wirksam zu verfolgen, und ist zum Schluss gekommen, dass infolge Fehlens von Anhaltspunkten für die Gefahr einer Einschüchterung bzw. in Anbetracht des selbstbewussten Vortragens des Ausstandsbegehrens kein Anlass bestehe, die Ausstandsfrage verfassungsrechtlich zusätzlich unter dem Gesichtswinkel der Waffengleichheit zu überprüfen (
BGE 133 I 1
E. 5.3 S. 4). Dasselbe hat mangels konkreter Anhaltspunkte für ein Übergewicht einer Partei für die vorliegende Konstellation zu gelten.
4.3
Zusammenfassend ist somit das Ausstandsbegehren lediglich im Licht von
Art. 30 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu beurteilen. Festzuhalten ist diesbezüglich vorab, dass sich Ausstandsbegehren rechtsprechungsgemäss nur gegen (sämtliche) Mitglieder einer Behörde, nicht aber gegen eine Behörde als solche richten können (Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 3.3 mit Hinweis). Es ist daher zu prüfen, ob konkrete Befangenheitsgründe gegen einzelne Mitglieder geltend gemacht wurden, welche über eine pauschale Ablehnung hinausgehen.
5.
5.1
Die Verfahrensgarantie gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
wird verletzt, soweit bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit des Gerichtsmitglieds begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Gerichtsmitglieds oder gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Partei; ihr Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet sein. Dabei reicht es praxisgemäss aus, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den blossen Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Nicht verlangt wird, dass das Gerichtsmitglied tatsächlich befangen ist (
BGE 138 I 1
E. 2.2 S. 3 f.;
BGE 137 I 227
E. 2.1 S. 229; je mit Hinweisen). Mit andern Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Betroffenen als offen erscheint. Besondere Gegebenheiten namentlich hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter, welche den objektiven Anschein der Befangenheit des Ersteren zu begründen und daher dessen Ausstand zu gebieten vermöchten, können
BGE 139 I 121 S. 126
sich gleichermassen auf ein besonders freundschaftliches als auch auf ein besonders feindschaftliches Verhältnis zwischen Richter und Rechtsvertreter beziehen. In solchen Situationen kann Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Erforderlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung vom Mass des sozial Üblichen abweicht und bei objektiver Betrachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen vermag (vgl. Urteil 5A_253/2010 vom 10. Mai 2010 E.2.2 mit Hinweis auf REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 133 und Urteile 1B_303/2008 vom 25. März 2009 E. 2.2 sowie 1P.180/2004 vom 7. Mai 2004 E. 2.5). So hat das Bundesgericht im kürzlich ergangenen
BGE 138 I 406
die in
BGE 135 I 14
begründete Rechtsprechung bestätigt, wonach ein als Richter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand, dies jedoch ohne die Doppelfunktion Anwalt/nebenamtlicher Richter grundsätzlich in Frage zu stellen.
5.2
Vorliegend steht primär zur Diskussion, ob die abgelehnten Richterinnen und Richter wegen äusserer Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur den Anschein der Parteilichkeit erwecken. Es geht um die Befürchtung, die Mitglieder des Gerichts seien nicht mehr unparteiisch und unabhängig, weil der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin infolge seiner Ersatzrichtertätigkeit an diesem Gericht über ein Beziehungsnetz, ein Solidaritätsnetz und ein Insiderwissen verfüge.
5.3
Im bereits erwähnten
BGE 133 I 1
hat das Bundesgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie der Literatur zur Frage der Unparteilichkeit von Gerichtsmitgliedern an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten, gemäss welcher die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebiete. Es hat der Kritik verschiedener Autoren, wonach die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen über die üblichen sozialen Bindungen hinausgehe, zwar nicht jede Berechtigung abgesprochen. Indessen hat es dargelegt, die bisherige, eine Ausstandspflicht in derartigen
BGE 139 I 121 S. 127
Fällen verneinende Rechtsprechung gründe auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig seien, und vermöge durch den pauschalen Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen Insidervorteil nicht umgestossen zu werden. Es wies darauf hin, die Gerichtsmitglieder seien persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet, wobei die öffentliche Urteilsberatung und eine grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze Transparenz gewährten. Das Bundesgericht bezog sich in
BGE 133 I 1
E. 6.4.4 schliesslich auf das Urteil 1P.76/1998 vom 17. März 1998 E. 2, in: ZBl 100/1999 S. 136, in welchem es die Rüge der Voreingenommenheit eines Verwaltungsrichters zu beurteilen hatte, weil die Rechtsvertreterin der einen Partei teilamtliche Verwaltungsrichterin sei und in dieser Funktion mit dem betreffenden Verwaltungsrichter zusammenarbeite. In dieser - mit der vorliegenden vergleichbaren - Konstellation ist das Bundesgericht damals zum Schluss gekommen, die allgemeine und vom konkreten Fall losgelöste Zusammenarbeit zwischen vollamtlichen Richtern einerseits und teil- oder nebenamtlichen Richtern andererseits sei nicht geeignet, die Unbefangenheit der Richter generell in Frage zu stellen, wenn in einem konkreten Fall ein teil- oder nebenamtlicher Richter in seiner privaten Tätigkeit eine Partei vertritt. Es habe es daher zugelassen, dass Ersatzrichter eines Gerichts in ihrer anwaltlichen Tätigkeit ihre Parteien vor diesem Gericht vertreten würden. Mangels Nennung oder Ersichtlichkeit konkreter Umstände, welche den Verwaltungsrichter als befangen erscheinen liessen, hielt es die Rüge für unbegründet.
5.4
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
5.4.1
Wohl trifft es zu, dass bei einer Konstellation, in welcher ein Parteivertreter vor dem Gericht auftritt, an dem er auch als nebenamtlicher Richter oder Ersatzrichter tätig ist, für Aussenstehende nicht ersichtlich ist, in welchem Verhältnis der Anwalt zu seinen zeitweiligen Richterkollegen steht (vgl. KIENER/MEDICI, Anwälte und andere Richter - Zur Befangenheit von Richtern aufgrund anderer Erwerbstätigkeiten, SJZ 107/2011 S. 381). Solche Konstellationen sind indessen in der Schweiz relativ häufig. Gerade auch im Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006, auf welches sich der Beschwerdeführer beruft, wird darauf hingewiesen, dass das aargauische Recht zwar nicht die gleichzeitige Tätigkeit voll- und nebenamtlicher Richter als Anwalt, aber eine solche Tätigkeit doch bei Ersatzrichtern zulasse. Auch
BGE 139 I 121 S. 128
wenn die Ersatzrichter - so das Bundesgericht - nur wenige Fälle pro Jahr referieren dürften, sei damit ein latentes Risiko von Interessenkollision verbunden, zumal es ihnen nicht untersagt sei, vor dem gleichen Gericht auch als Anwalt aufzutreten. Es wies dann jedoch darauf hin, dass bei Ersatzrichtern erwünscht sei, dass sie Erfahrung aus der Praxis mitbringen, was insbesondere bei Anwälten der Fall sei (Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006 E. 5.3).
5.4.2
Es wäre zwar grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er ersatzweise angehört, nicht als Parteivertreter auftritt. Weder aus
Art. 30 Abs. 1 BV
noch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kann indessen ein entsprechendes generelles Verbot abgeleitet werden. Es ist dem zuständigen Gesetzgeber anheimgestellt, ob er über die verfassungs- und konventionsrechtlichen Erfordernisse hinausgehen und einem Ersatzrichter das (berufsmässige) Vertreten Dritter vor dem Gericht, dem er angehört, untersagen will. Entsprechende Regelungen finden sich in verschiedenen Kantonen wie auch auf Bundesebene (vgl.
Art. 6 Abs. 2 BGG
betreffend die nebenamtlichen Bundesrichterinnen und Bundesrichter; Art. 44 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71] für die nebenamtlichen Richterinnen und Richter des Bundesstrafgerichts; den nebenamtlichen Richterinnen und Richtern des Bundespatentgerichts ist die Vertretung Dritter vor dem Gericht gestattet, vgl.
Art. 10 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht [Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41]
e contrario). Fehlt - wie vorliegend im Kanton Thurgau - eine solche Bestimmung, ist es Sache des Gerichts, darüber zu entscheiden, ob im konkreten Fall über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen Gerichtsmitglieder zu begründen vermögen. Ausser dem pauschalen Vorwurf der fehlenden Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter zufolge Kollegialität und Insiderwissen bringt der Beschwerdeführer jedoch nichts vor, was auf Befangenheit der einzelnen Mitglieder des Gerichts schliessen liesse. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Stellung der Ersatzrichter im Kanton Thurgau sowohl in quantitativer Hinsicht bei der Fallzuteilung wie auch in qualitativer Hinsicht von derjenigen der nebenamtlichen Richter abweicht. So hatten die Ersatzrichter bis Ende 2012 an den Plenarsitzungen, sofern sie überhaupt anwesend waren, lediglich
BGE 139 I 121 S. 129
beratende Stimme, seit 1. Januar 2013 auch das nicht mehr (§ 1 Abs. 3 der thurgauischen Verordnung des Verwaltungsgerichtes vom 8. August 1984 über die Organisation und den Geschäftsgang in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung [RB 173.21]; § 1 der thurgauischen Verordnung des Verwaltungsgerichts vom 14. November 2012 über die Organisation und den Geschäftsgang [RB 173.21] in der ab 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit § 31 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege [RB 170.1]) und verfügen sie über keine Infrastruktur am Gericht. In keiner Weise macht der Beschwerdeführer sodann geltend, das bisherige Verhalten der Richterinnen oder Richter lasse an ihrer Neutralität zweifeln. Es fehlen denn auch entsprechende Anhaltspunkte.
5.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Abweisung des Ausstandsbegehrens gegen die einzelnen Mitglieder des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau kein Bundesrecht verletzt hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
89 IV 71
14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1963 dans la cause Equey contre Rochat

regeste:
Regeste
1. Art. 270 Abs. 1 und 268 Abs. 2 BStP. Legitimation des Antragstellers zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil eines waadtländischen Bezirksgerichts (Erw. 1).
2.
Art. 126 StGB
. Eine leichte Züchtigung (Ohrfeige), die ein Hausverwalter in Ausübung seiner Pflichten einem Kinde zufügt und die innerhalb vernünftiger Grenzen bleibt, stellt keine Täthchkeit dar (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 89 IV 71 S. 72
Edouard Rochat est concierge des immeubles nos 3, 5, 7 et 9 de l'avenue d'Epenex, à Chavannes-Renens. Imelda Equey et son fils Pascal, âgé de trois ans et demi, habitent l'immeuble no 5. En septembre 1962, une fouille a été faite dans un pré à proximité immédiate du bâtiment no 9. Des enfants de la maison se sont amusés à y prendre de la terre et des cailloux pour les lancer. Rochat est intervenu à plusieurs reprises à ce sujet. Un jour que Pascal Equey se trouvait à proximité de la fouille, l'ouvrier qui y travaillait, craignant un accident, lui a dit de s'en aller. Arrivé sur ces entrefaites, Rochat a empoigné le garçon, l'a déposé sur un chemin et lui a donné une gifle.
La mère du jeune Equey ayant déposé plainte, Rochat fut renvoyé devant le Tribunal de simple police du district de Morges sous l'inculpation de voies de fait (art. 126 CP). Par jugement du 25 février 1963, le tribunal l'a libéré de toute peine, estimant que les circonstances dans lesquelles la gifle avait été donnée expliquaient l'acte dans une large mesure.
Dame Equey se pourvoit en nullité et conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale afin que Rochat soit condamné pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En droit vaudois, hormis certaines exceptions non réalisées ici, le plaignant n'a pas qualité pour recourir en réforme à la cour de cassation cantonale (art. 426 CPP; cf. les arrêts cités au JdT 1958 IV 127). Lors donc qu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une infraction poursuivie sur
BGE 89 IV 71 S. 73
plainte seulement, il doit se pourvoir en nullité déjà contre le jugement du tribunal de district. Le présent recours, qui satisfait d'ailleurs aux exigences de forme de la loi, est dès lors recevable.
2.
Selon la jurisprudence, constitue des voies de fait l'acte qui, sans causer de lésion corporelle ou d'atteinte à la santé, fait cependant quelque mal (RO 69 IV 4, no 1). Des actes de ce genre doivent être réprimés parce qu'ils reposent sur un mobile blâmable tel qu'un tempérament querelleur ou un désir de vengeance (cf. exposé des motifs de l'avant-projet de 1908, p. 446). On ne saurait y assimiler les légères corrections qu'une personne adulte chargée d'une certaine tâche peut, selon l'usage, infliger à des enfants dans le cadre de la mission qui lui est donnée.
En l'espèce, l'intimé, concierge de plusieurs immeubles, doit en cette qualité assurer l'ordre et la propreté à l'intérieur et aux abords immédiats des bâtiments qui lui sont confiés. A cet égard et pourvu qu'il ne dépasse pas des limites raisonnables, il faut lui reconnaître le droit d'intervenir auprès des nombreux enfants qui habitent ces maisons et qui, par leurs jeux, troublent l'ordre qu'il doit faire régner. Or il n'a pas dépassé ces attributions. Avant l'incident qui s'est produit avec le jeune Equey, les enfants demeurant dans les bâtiments s'étaient amusés à prendre de la terre et des cailloux au bord de la fouille et à les lancer. L'intimé pouvait craindre que ces projectiles ne fussent jetés contre l'immeuble dont il a la charge et qui se trouve à proximité immédiate de la fouille (le fait s'est même produit selon les déclarations d'un témoin). Il était dès lors fondé à intervenir auprès du jeune Equey, d'autant plus que ce dernier courait un danger en demeurant près de la fouille. La légère correction qu'il lui a infligée n'excédait pas des limites raisonnables. C'est dès lors à bon droit que la Cour cantonale l'a libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
87 IV 101
23. Arrêt du 31 mai 1961 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 268, 277 bis Abs. 2 BStP
.
Hat sich der Kassationshof des Bundesgerichtes, wenn das vorinstanzliche Gericht einzig die mit dem kantonalen Rechtsmittel erhobenen Einwendungen beurteilen kann, mit Fragen des eidgenössischen Rechts zu befassen, über die sich das kantonale Urteil ausschweigt, weil sie im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht aufgew orfen wurden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 87 IV 101 S. 101
A.-
Le 10 juin 1960, le Tribunal criminel de la Gruyère condamna dame X. à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour fausse déclaration d'une partie en justice. Il lui reprocha d'avoir affirmé mensongèrement, dans son procès en divorce, qu'elle n'avait pas commis adultère avec un nommé Y.
B.-
Dame X. déféra ce jugement au Tribunal cantonal fribourgeois. Elle se borna à faire valoir qu'elle n'avait pas menti en contestant l'adultère et que, par conséquent, elle ne pouvait pas être punie en vertu de l'art. 306 CP. Le 18 octobre 1960, le Tribunal cantonal rejeta le pourvoi en tant qu'il était recevable. Son arrêt est motivé en substance comme suit:
BGE 87 IV 101 S. 102
En admettant que dame X. a menti au tribunal civil, le tribunal criminel n'est pas tombé dans l'arbitraire; son jugement est même si bien motivé qu'on ne voit pas comment une autre opinion eût pu se justifier. En revanche, il aurait été loisible à dame X. de soutenir qu'elle n'avait pas été rendue attentive, comme l'exige l'art. 306 CP, aux suites pénales d'une fausse déclaration. Toutefois, elle n'a pas soulevé ce moyen et le Tribunal cantonal ne peut y suppléer, car il ne connaît "que des faits invoqués expressément dans le pourvoi". La recourante ne se demande pas non plus si, dans un procès en divorce, les déclarations des parties au sujet des causes de divorce constituent réellement des moyens de preuve au sens de l'art. 306 CP. Le Tribunal cantonal ne peut examiner d'office cette question.
C.-
Dame X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Ellc se plaint d'une violation de l'art. 306 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le pouvoir d'examen des autorités cantonales de recours est régi par le droit cantonal. Il est parfois limité à la discussion des moyens présentés par le recourant. Il s'agit alors de savoir si la Cour de cassation du Tribunal fédéral est tenue de s'occuper des questions de droit sur lesquelles l'arrêt attaqué est muet parce qu'elles n'ont pas été soulevées devant l'autorité cantonale.
En ce qui concerne l'action pénale, la Cour de céans revoit en principe toutes les questions de droit fédéral qui se posent dans le cadre des conclusions et ne découlent pas de preuves, de dénégations ou de faits nouveaux (art. 277bis al. 2 PPF; RO 85 IV 119/120;
77 IV 61
). Cette règle est cependant restreinte par l'art. 268 PPF, dont il résulte que seuls des jugements rendus en dernière instance cantonale sont susceptibles de pourvoi. Si l'arrêt entrepris émane d'une autorité qui, conformément à la procédure cantonale, se contente d'examiner les moyens
BGE 87 IV 101 S. 103
invoqués, il n'est pas rendu en dernière instance à l'égard des questions qu'il n'aborde pas parce que le recourant ne les a pas soulevées. Ces questions échappent alors au contrôle du Tribunal fédéral.
Les règles qui viennent d'être exposées ont une portée générale. Elles s'appliquent tout d'abord lorsqu'il s'agit de points qui font l'objet d'une décision dans le dispositif même du jugement: principe d'une condamnation et quotité de la peine, sursis, peines accessoires, mesures. Ainsi, lorsque, devant une juridiction cantonale de recours qui se borne à examiner les moyens soulevés, un condamné ne s'est plaint que du refns du sursis ou d'une peine excessive, il ne saurait plaider l'acquittement dans son pourvoi en nullité (RO 85 IV 120). Ces règles s'appliquent aussi quand il s'agit de problèmes qui doivent être tranchés pour formuler tel ou tel point du dispositif, mais qui sont simplement résolus dans les motifs du jugement, comme ceux qui se posent à propos du principe même de la condamnation, et qui concernent, par exemple, les diverses conditions de l'infraction, la responsabilité de l'auteur, la légitime défense, l'état de nécessité ou la prescription. Il s'ensuit que, devant le Tribunal fédéral, le condamné n'est pas recevable à fonder des conclusions libératoires sur l'absence d'un des éléments de l'infraction si, dans la procédure cantonale, il ne s'est prévalu que de la presscription de l'action pénale.
Cette solution est imposée par le but assigné au pourvoi en nullité. Ce dernier tend en effet à corriger les décisions cantonales qui violent le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Or un jugement n'encourt pas une critique de ce genre lorsque, faute d'avoir été régulièrement saisie, l'autorité qui l'a rendu n'a pas été mise en mesure de se prononcer sur la violation alléguée devant le Tribunal fédéral. Quant à savoir si cette autorité a correctement interprété les règles du droit cantonal relatives à son pouvoir d'examen, la question échappe à la censure de la Cour de céans, qui ne connaìt que de la violation du droit fédéral (art. 269
BGE 87 IV 101 S. 104
al. 1 et 273 al. 1 litt b PPF). Elle pourrait tout au plus faire l'objet d'un recours de droit public.
2.
En l'espèce, la Cour de cassation fribourgeoise admet que dame X. a commis adultère avec Y et qu'elle l'a contesté devant le tribunal chargé de statuer sur son divorce, faisant ainsi une fausse déclaration. Il s'agit là de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral et ne sauraient être attaquées par un pourvoi en nullité (art. 277bis a.l. 1 et 273 al. 1 litt. b PPF). Il resterait à décider - ce qui relève du droit - si les propos ainsi tenus par la prévenue tombent sous le coup de l'art. 306 CP. A cet égard, la recourante se borne à soutenir que l'art 306 a été violé parce qu'elle n'a pas été rendue attentive aux suites pénales de ses actes et que ses déclarations ne pouvaient pas constituer un moyen de preuve. Toutefois, la Cour fribourgeoise a refusé d'examiner ces questions parce que, d'après son interprétation souveraine du droit cantonal, son pouvoir d'examen est limité aux griefs soulevés et que, sur ces points, la recourante n'a présenté aucun moyen. En ce qui concerne les deux arguments que le pourvoi fait valoir, il n'y a donc pas de jugement de dernière instance. La Cour de céans ne saurait par conséquent entrer en matière.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Déclare le pourvoi irrecevable.


header:
Urteilskopf
85 III 143
32. Entscheid vom 28. November 1959 i.S. Anderegg und Konsorten.

regeste:
Regeste
Konkursverfahren.
Die Konkursverwaltung kann einem Dritten, der ins Konkursinventar aufgenommene Gegenstände zu Eigentum beansprucht, die Verfügung über diese Gegenstände nicht verbieten, wenn sie sich nicht in ihrem Gewahrsam befinden.
Parteirollen im Eigentumsstreit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 85 III 143 S. 143
Federico Streuli, der von Hans Zollikofer in St. Gallen das Gut Klingenmühle in Märstetten zum Betrieb einer Schweinezüchterei gepachtet hatte, verkaufte Zollikofer mit Vertrag vom 31. August 1957 seinen gesamten
BGE 85 III 143 S. 144
Schweine- und Rindviehbestand und Futtermittelvorrat zum Preise von Fr. 82'500.--, der durch Verrechnung mit Darlehen getilgt wurde. Nach Ziff. 3 dieses Vertrags war Streuli ermächtigt, "auch in Zukunft in eigenem Namen, jedoch auf Rechnung des Herrn Zollikofer den Schweinehandel zu betreiben und Futtermittel einzukaufen". Alles was er auf diese Weise einkaufte, sollte nach dem Vertrag Eigentum Zollikofers sein, der Streuli den ausgelegten Kaufpreis zu ersetzen hatte.
Nachdem Streuli am 27. Dezember 1958 gestorben war, schlugen seine Erben die Erbschaft aus, worauf am 26. März 1959 die konkursamtliche Liquidation seines Nachlasses angeordnet wurde. Am 30. April 1959 verpachtete Zollikofer sein Gut an Josef Hochreutener, und am 5. Mai 1959 verkaufte er ihm die Viehhabe, das Mobiliar und die Futtervorräte, welche Gegenstände am 1. April 1959 ohne sein Wissen ins Konkursinventar aufgenommen worden waren. Seine Eigentumsansprache an diesen Gegenständen wurde vom Konkursamt anerkannt, von Konkursgläubigern dagegen unter Stellung von Abtretungsbegehren im Sinne des
Art. 260 SchKG
bestritten.
Am 10. September 1959 untersagte das Konkursamt dem Drittansprecher Zollikofer mit sofortiger Wirkung jede Verfügung über die im Inventar aufgeführten Gegenstände. Auf Beschwerde Zollikofers und Hochreuteners hin hat die kantonale Aufsichtsbehörde diese Verfügung mit Entscheid vom 7. November 1959 aufgehoben.
Diesen Entscheid haben E. Anderegg und acht weitere Konkursgläubiger an das Bundesgericht weitergezogen. Ihr Rekurs wird abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
Die angefochtene Verfügung könnte höchstens dann Bestand haben, wenn der Gewahrsam an den streitigen Gegenständen durch die Konkurseröffnung an die Konkursverwaltung übergegangen wäre. Dies träfe zu, wenn bìs zur Konkurseröffnung die Erbengemeinschaft Federico
BGE 85 III 143 S. 145
Streuli den Gewahrsam ausgeübt hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, wurde der Schweinezuchtbetrieb nach dem Tode Streulis nicht von dessen Erben, sondern vom nachmaligen Pächter Hochreutener weitergeführt, und zwar geschah dies im Auftrag Zollikofers, dem die Liegenschaft gehört, auf der die Schweinezüchterei betrieben wird. Nach dem Tode Streulis wurde also der Gewahrsam an den zu diesem Betrieb gehörenden Gegenständen, den früher Streuli innegehabt haben mag, von Zollikofer oder von seinem Beauftragten Hochreutener ausgeübt. Hieran ändert nichts, dass die Erben Streuli in der Klingenmühle wohnen blieben; denn die streitigen Gegenstände befanden sich zweifellos nicht in ihren Wohnräumen, sondern in Stall- und Vorratsräumen, über die derjenige verfügte, der den Sc.hweinezuchtbetrieb führte. Durch die Konkurseröffnung wurde der bis dahin bestehende Gewahrsam Zollikofers oder seines Beauftragten nicht berührt. Die Verfügung vom 10. September 1959 ist daher zu Recht aufgehoben worden.
Wenn die Vorinstanz am Schluss ihrer Erwägungen bemerkt, die Konkursverwaltung habe nun das Verfahren nach
Art. 242 SchKG
über die geltend gemachten Aussonderungsansprüche in die Wege zu leiten, so ist dies dahin richtigzustellen, dass
Art. 242 SchKG
mit Bezug auf die von Zollikofer bzw. nun von Hochreutener zu Eigentum beanspruchten Gegenstände nicht angewendet werden kann, weil diese Gegenstände sich nicht im Gewahrsam der Masse befinden, sondern dass die Klägerrolle im Eigentumsstreit über diese Gegenstände der Masse bzw. den Abtretungsgläubigern zufällt (
BGE 85 III 50
/51 und dortige Hinweise).


header:
Urteilskopf
119 IV 216
40. Urteil des Kassationshofes vom 3. September 1993 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen M. H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 183 Ziff. 2 und
Art. 184 Abs. 4 StGB
; qualifizierte Entführung.
Eine Entführung, die mehr als zehn Tage gedauert hat, erfüllt den qualifizierten Tatbestand (E. 2d und e).
Eine Entführung ist beendet, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist (E. 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 119 IV 216 S. 216
A.-
a) Nach mehrjähriger Ehedauer reichte die Gattin S. H. am 20. September 1990 eine Ehescheidungsklage ein. Eine Vereinbarung im Eheschutzverfahren regelte die finanziellen Folgen, nicht aber die Obhut über den im Mai 1984 geborenen gemeinsamen Sohn. Die Eheleute hatten sich lediglich einigen können, die Obhut gemeinsam und nach Absprache auszuüben. In der Folge kam eine Regelung zustande, wonach ein Ehegatte die Obhut für jeweils fünfzehn Tage ausüben sollte.
So befand sich das Kind bis zum 5. Dezember 1990 bei seinem Vater M. H., der es anschliessend der Mutter zurückbrachte. Kurz
BGE 119 IV 216 S. 217
darauf soll er sich aber bei einer Auseinandersetzung derart erregt haben, dass sich S. H. entschloss, ihm das Kind schon am 10. Dezember zurückzugeben, vor Ablauf der ihr zustehenden Frist. Es sollte bei seinem Vater bleiben, bis sich dieser wieder beruhigt haben würde.
Am 13. Dezember 1990 reiste M. H. jedoch mit dem Kinde nach Paris zu einer Tante und am 9. Januar 1991 nach Algerien. Seit diesem 13. Dezember 1990 hat S. H. keinen Kontakt mehr mit ihrem Sohn.
b) S. H. erhob am 8. Februar 1991 Strafanzeige, worauf M. H. am 13. Februar 1991 in Bern verhaftet wurde.
Am 19. Februar 1991 verfügte der die Ehescheidung instruierende Richter, das Kind werde während der Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt. Dem Vater werde unter Androhung der Straffolgen gemäss kantonaler ZPO (Busse bis zu Fr. 5'000.--, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden könne) eine Frist von zehn Tagen angesetzt, der Ehefrau das Kind zu übergeben bzw. dessen Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
S. H. verlangte am 12. März 1991 die Verurteilung von M. H. wegen böswilliger Nichtvornahme der ihm mit der Verfügung vom 19. Februar 1991 auferlegten Pflichten.
Das Zivilamtsgericht Bern übertrug am 19. Dezember 1991 S. H. die elterliche Gewalt. Gegen das Urteil wurde die Appellation erhoben.
B.-
Am 24. Dezember 1991 erklärte das Strafamtsgericht Bern M. H. schuldig der qualifizierten Entführung und des Entziehens von Unmündigen, jeweils im Zeitraum vom 13. Dezember 1990 bis zum 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo, sowie der Widerhandlung gegen die Verfügung vom 19. Februar 1991, begangen vom 1. März bis 24. Dezember 1991 in Bern und anderswo. Es bestrafte ihn mit drei Jahren Zuchthaus.
Auf Appellation des Verurteilten erkannte das Obergericht auf einfache Entführung und bestätigte im übrigen den Schuldspruch des Strafamtsgerichtes. Es sprach eine Strafe von sechsundzwanzig Monaten Gefängnis aus.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (Schuldigerklärung wegen qualifizierter Entführung und entsprechende Strafzumessung) an das Obergericht zurückzuweisen.
BGE 119 IV 216 S. 218
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, eine Entführung sei nur dann nach
Art. 184 Abs. 4 StGB
qualifiziert, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Bei der Entführung werde im Gegensatz zur Freiheitsberaubung die körperliche Bewegungsfreiheit nur beschränkt, nicht aufgehoben. Die Veränderung des Aufenthaltsortes einer Person zu erzwingen, sei noch nicht Freiheitsberaubung. Zudem ergebe sich e contrario aus Ziff. 2 von
Art. 183 StGB
, dass die Tat gemäss Ziff. 1 gegen den Willen des Opfers gerichtet sein müsse. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner habe nämlich zu seinem Sohn ein gutes Verhältnis gehabt und ihn zu Bekannten gebracht. Daher sei nicht anzunehmen, dass er dessen Freiheit umfassend aufgehoben habe. Obwohl die Entführung mehr als ein Jahr gedauert habe, könne er deshalb nur gemäss
Art. 183 StGB
bestraft werden. Ausserdem sei bei der Annahme von Qualifikationsgründen Zurückhaltung zu üben und bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang der
Art. 183 und 184 StGB
. Die Verbindung von Feiheitsberaubung und Entführung im Tatbestand des
Art. 183 StGB
lasse diese zu verschiedenen Begehungsweisen einer Straftat werden. Freiheitsberaubung und Entführung erschienen prinzipiell gleichwertig. Daher sei die Lehre einhellig der Meinung, die Entführung falle unter den Strafrahmen des
Art. 184 StGB
, sofern sie mehr als zehn Tage gedauert habe. Es finde sich kein Hinweis, dass die Entführung nur dann wegen der Dauer qualifiziert sein könne, wenn sie gleichzeitig eine Freiheitsberaubung darstelle. Eine Entführung wie die vorliegende könne eine Beziehung zwischen Mutter und Sohn während Jahren verunmöglichen. Ob der Sohn die abgebrochene Beziehung je wieder anknüpfen könne, sei fraglich. Das sei eine massive Beeinträchtigung der Freiheitsrechte anderer. Die Vorinstanz habe
Art. 184 StGB
zu Unrecht nicht angewandt und sei bei der Strafzumessung von falschen Voraussetzungen ausgegangen.
c) Der Beschwerdegegner wendet ein, Entführung sei kein Dauerdelikt. Denn die Entführung selbst könne nicht andauern, sondern bloss die damit verbundene Freiheitsberaubung. Daher wirke allenfalls die Dauer der Freiheitsberaubung qualifizierend, nicht aber die Dauer des Entführungsvorganges.
BGE 119 IV 216 S. 219
2.
a) Nach
Art. 183 Ziff. 1 StGB
wird wegen Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangenhält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (Abs. 1) und wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung entführt (Abs. 2). Ebenso wird bestraft, wer jemanden entführt, der urteilsunfähig, widerstandsunfähig oder noch nicht 16 Jahre alt ist (Ziff. 2).
Gemäss
Art. 184 Abs. 4 StGB
werden Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus von 1-20 Jahren bestraft, wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage gedauert hat.
b) Das Bundesgericht liess in
BGE 118 IV 61
E. 2c offen, ob
Art. 184 Abs. 4 StGB
auch für die Entführung gilt. Es bezeichnete dies aber als fraglich. Denn bei einer Entführung brauche weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("Entzug der Freiheit") sei wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) qualifiziert, wenn sie länger als zehn Tage gedauert habe. Es könne offenbleiben, ob ein Dauerdelikt vorliege, wenn eigentliche Tathandlung der Entführung das Verbringen an einen anderen Ort sei (vgl. auch
BGE 106 IV 363
E. 5).
c) Die Lehre vertritt die Ansicht, für die Entführung gelte der Strafrahmen von
Art. 184 StGB
, wenn sie mehr als zehn Tage gedauert habe (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, Diss. Zürich 1986, S. 143; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 78, 80; REHBERG, Strafrecht III, 5. Auflage, S. 233 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 184 N 1
, 12 ff.; SCHULTZ, Gewaltdelikte, Geiselnahmen und Revision des Strafgesetzbuches, ZBJV 115/1979 S. 445; JEAN-MARC SCHWENTER, De quelques problèmes, réels ou imaginaires, posés par les nouvelles dispositions réprimant les actes de violence, ZStR 100/1983 S. 289; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Auflage, S. 119 N 46; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Art. 184 N 3
).
d) Anlass zur Revision der
Art. 182-185 StGB
bildeten die schweren Mängel dieser Bestimmungen (SCHULTZ, a.a.O., ZBJV 115/1979 S. 444 f.; SCHULTZ, Zur Revision des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 122; EGLI, a.a.O., S. 5 f.). Die Expertenkommission schlug vor, die Strafandrohung für Freiheitsberaubung und Entführung zu erhöhen sowie für beide
BGE 119 IV 216 S. 220
Delikte erschwerende Umstände vorzusehen (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I 1247). Der Bundesrat nahm diesen Vorschlag auf und sah in
Art. 184 StGB
für Entführung und Freiheitsberaubung dieselben erschwerenden Umstände bzw. vier bestimmte Qualifikationsgründe vor. Für beide Delikte dieselben Qualifikationsgründe vorzusehen, sei auch angezeigt, weil diese Taten oft so ausgeführt würden, dass beide Straftatbestände verwirklicht seien (a.a.O., S. 1258, 1259). Zum Qualifikationsgrund des
Art. 184 Abs. 4 StGB
(in der Formulierung des Entwurfs: "wenn die Beschränkung der Freiheit mehr als 10 Tage dauert") führt die Botschaft aus, dieser gelte, wenn die Freiheitsberaubung mehr als zehn Tage gedauert habe (a.a.O., S. 1260). Die Entführung erwähnt sie an dieser Stelle nicht ausdrücklich.
Der Nationalrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates auf Antrag seiner Kommission und ohne Diskussion zu (Amtl.Bull. 1980 N 1647). Im Ständerat erhielt der Gesetzestext den heutigen Wortlaut; er fasste die
Art. 182 und 183 StGB
zusammen, um Abgrenzungsschwierigkeiten und Konkurrenzfragen zu vermeiden. Der Berichterstatter fügte an, mit der Zusammenfassung der beiden Tatbestände Freiheitsberaubung und Entführung in einen einzigen Tatbestand werde materiell keine Änderung gegenüber den Vorschlägen des Bundesrates und des Nationalrates vorgenommen (BINDER, Amtl.Bull. 1981 S 280; vgl. SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 183 N 3
; EGLI, a.a.O., S. 13). Auf Antrag seiner Kommission beschloss der Ständerat,
Art. 184 StGB
so zu formulieren, wie er Gesetz geworden ist (statt: "wenn die Beschränkung der Freiheit ...", "wenn der Entzug der Freiheit ..."). Der Nationalrat stimmte dem diskussionslos zu.
e) Zusammenfassend stützen die Materialien die Ansicht, die Qualifizierung gemäss
Art. 184 Abs. 4 StGB
gelte auch für die Entführung. Diese Lösung überzeugt. Die Zusammenfassung von Freiheitsberaubung und Entführung in einen Tatbestand soll die oft schwierige Abgrenzung sowie Konkurrenzfragen vermeiden.
Art. 183 StGB
bedroht das unrechtmässige Verbringen einer Person an einen anderen Ort und das unrechtmässige Festhalten des Opfers an einem Ort mit derselben Strafe. Die beiden Delikte erscheinen als verschiedene Begehungsweisen einer Straftat (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 101/1984 S. 123; REHBERG, a.a.O., S. 232). Freiheitsberaubung und Entführung sind prinzipiell gleichwertige Eingriffe in die Freiheit (STRATENWERTH, S. 119 N 43). Daher sind Abgrenzungsfragen
BGE 119 IV 216 S. 221
nach neuem Recht nicht mehr bedeutsam (SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 183 N 48
). Die Auffassung,
Art. 184 Abs. 4 StGB
gelte nur für die Freiheitsberaubung, ist deshalb abzulehnen. Auch der Gesichtspunkt der angedrohten Strafe (
BGE 116 IV 319
E. 3b; vgl. SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff.) spricht für die Anwendung der Qualifikation, wenn die Entführung über zehn Tage gedauert hat.
f) Zu prüfen bleibt der Einwand, die Entführung sei kein Dauerdelikt. Wie dargestellt, geht das Gesetz davon aus, dass die Dauer des Freiheitsentzuges bei der Entführung wie bei der Freiheitsberaubung wesentlich sein kann (Art. 183 i.V.m.
Art. 184 Abs. 4 StGB
). Dauerdelikte sind dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbeständliches Unrecht bildet. Die Vollendung tritt mit der erstmaligen Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale ein, die Beendigung aber erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes oder dem Abbruch des verbotenen Verhaltens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 275 N 10; REHBERG, Strafrecht I, 5. Auflage, S. 61). Die Entführung ist vollendet, wenn der bisherige Aufenthaltsort verlassen und das Opfer in die Herrschaft des Täters gelangt ist. Dieser rechtswidrige Zustand dauert in der Regel an. Beendet ist das Delikt dann, wenn das Opfer seine Freiheit wieder erlangt hat, d.h. frühestens wenn das Herrschaftsverhältnis Täter-Opfer beendet ist. Die Entführung ist demnach in solchen Fällen ein Dauerdelikt (EGLI, a.a.O., S. 124 ff.; REHBERG, a.a.O., S. 232; SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 183 N 50
; vgl. LACKNER, StGB, 20. Auflage, N 11 vor
§ 52 und
§ 239 N 8
; a.A. - allerdings zum alten Recht - HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 104).
g) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Entführung des Kindes nicht beendet. Sie hat mehr als zehn Tage gedauert. Damit ist sie im Sinne des
Art. 184 Abs. 4 StGB
qualifiziert.
3.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Vorinstanz wird auf der Grundlage von
Art. 184 Abs. 4 StGB
die Strafzumessung neu vorzunehmen haben.


header:
Urteilskopf
98 IV 205
39. Arrêt de la Chambre d'accusation du 27 octobre 1972, dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Procureur général du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 217 StGB
,
Art. 156 ZGB
.
Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten ist am Erfüllungsort zu verfolgen. Dieser Ort befindet sich für die vom Richter nach
Art. 156 Abs. 2 ZGB
bestimmten Unterhaltsbeiträge am Wohnsitz des Kindes (Erw. 1).
Art. 25 ZGB
.
Die Vorschrift, dass bevormundete Personen ihren Wohnsitz am Sitz der Vormundschaftsbehörde haben, gilt auch im Strafrecht (Erw. 1).
Nachträgliche Änderung des Gerichtsstandes.
Das Vorliegen eines Revisionsgrundes im Sinne von
Art. 136 lit. d OG
stellt einen triftigen Grund zur nachträglichen Änderung des von den Kantonen vereinbarten Gerichtsstandes dar (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 98 IV 205 S. 206
A.-
Le 10 décembre 1970, le Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux Morechta-Pagesy. Il leur a retiré la puissance paternelle sur leurs quatre enfants; il a institué sur ceux-ci une tutelle et fixé la contribution de chacun des parents à leur entretien.
Nelly Cattin-Pagesy (mère remariée des enfants) vit à Renan (Berne). Comme elle n'avait pas payé les pensions mises à sa charge depuis la mi-février 1971, Ruedi Burkhard, tuteur désigné, dont le domicile est à La Chaux-de-Fonds, a déposé contre elle, le 17 mai 1972, une plainte pour violation d'une obligation d'entretien auprès du Juge d'instruction de Courtelary (Berne). Celui-ci a ouvert l'action publique par le renvoi de l'affaire au Président du Tribunal le 23 mai.
Après avoir fait produire au dossier un rapport de renseignements généraux ainsi que l'extrait du casier judiciaire de la prévenue, le Président du Tribunal de Courtelary a transmis la cause au Procureur général du canton de Neuchâtel le 26 mai, en lui écrivant qu'à s'en tenir à l'arrêt publié au RO 81 IV 267, le for de la poursuite pénale se trouvait à La Chaux-de-Fonds. Le Procureur général a répondu le 29 mai, admettant la compétence des autorités neuchâteloises. Le même jour, il a saisi le Juge d'instruction des Montagnes, à La Chaux-de-Fonds.
Celui-ci a entendu la prévenue et le plaignant, de la déposition duquel il résulte qu'il a été nommé par l'Autorité tutélaire de la commune municipale de Renan. Le 14 juin, le magistrat instructeur, estimant que le but de l'instruction était atteint, a
BGE 98 IV 205 S. 207
imparti à dame Cattin-Pagesy un délai pour produire toute pièce utile et pour requérir un complément d'instruction. Le 21 juin, hors délai, elle a contesté la compétence des autorités neuchâteloises. Le 23 juin, la clôture de l'enquête a été prononcée; l'audience de jugement a été fixée au 16 août.
Ce jour-là, le Président du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds s'est déclaré d'office incompétent pour le motif que les enfants habitent dans le canton de Berne. Il a donc renvoyé le dossier au Ministère public, qui l'a transmis au Procureur général du canton de Berne le 19 suivant en précisant que, du moment que les enfants créanciers de l'obligation habitaient le district de Courtelary, les autorités de ce lieu étaient compétentes pour juger l'affaire. Maintenant sa position initiale, le Procureur général a retourné le dossier aux autorités neuchâteloises le 29 septembre. Le 9 octobre, le Président du Tribunal de La Chaux-de-Fonds a derechef déclaré son incompétence. Les Procureurs généraux des deux cantons en cause n'ont pu se mettre d'accord, malgré un dernier échange de correspondance, les 11 et 13 octobre.
B.-
Le 19 octobre 1972, le Ministère public neuchâtelois a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en lui demandant de déclarer les autorités bernoises compétentes pour exercer la poursuite pénale contre dame Cattin-Pagesy. Le Procureur général du canton de Berne conclut à la désignation des autorités neuchâteloises.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tant la Cour de cassation que la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral ont précisé que la violation d'une obligation d'entretien doit être poursuivie au lieu d'exécution (RO 69 IV 129, 81 IV 268; cf. RO 82 IV 70). Si la contribution d'entretien est due sous forme d'argent, ce lieu se trouve au domicile du créancier à l'époque du paiement (art. 74 al. 2 ch. 1 CO; art. 7 CC) et non là où il séjourne ou réside.
La contribution fixée par le juge conformément à l'art. 156 al. 2 CC, en cas de divorce, appartient aux enfants dont l'entretien doit être assuré. Ce sont eux les créanciers (RO 69 II 68, 90 II 355), même si leur prétention est exercée par le détenteur de la puissance paternelle ou par le tuteur. La personne qui agit le fait alors pour leur compte, en qualité de représentant (RO 84 II 245, 90 II 355). En cas de poursuite pénale, le for ne
BGE 98 IV 205 S. 208
se trouve dès lors pas au domicile de celle-ci, mais à celui de l'enfant.
Le domicile légal de la personne sous tutelle est au siège de l'autorité tutélaire (art. 25 CC). On ne voit pas pourquoi il serait en matière pénale dérogé à cette notion générale. Si la jurisprudence a situé le for au domicile de l'enfant, c'est pour le rattacher à un point déterminé, indépendant de la situation, du comportement et de la personne du débiteur de l'obligation d'entretien et non pour accorder à celui qui a l'exercice des droits de l'enfant la faculté d'agir à son propre domicile ou pour une quelconque autre raison. L'arrêt cité par les autorités bernoises (RO 81 IV 268) n'apporte nullement une brèche à ce principe. Etaient en effet en cause non pas les droits de l'enfant, mais ceux de la collectivité publique elle-même qui, ayant placé des enfants dans un établissement, en application de l'art. 284 CC, agissait en vertu d'une subrogation. En l'espèce, le for de la poursuite pénale se trouve donc dans le canton de Berne, au siège de l'autorité tutélaire.
2.
Le transfert du for de la poursuite pénale après que les cantons se sont mis d'accord à son sujet n'est toutefois admissible que pour des motifs déterminants (RO 71 IV 61, 72 IV 41, 78 IV 206, 85 IV 210 consid. 3, 96 IV 93, 97 IV 150 consid. 2).
Lorsque le Président du Tribunal de Courtelary et le Procureur général du canton de Neuchâtel sont convenus que le for de la poursuite pénale se trouvait dans le canton de Neuchâtel, ni l'un ni l'autre n'a mentionné le fait que la tutelle des enfants Morechta-Pagesy avait été instituée par l'Autorité tutélaire de Renan. Bien que ne ressortant pas expressément du dossier, ce point pouvait néanmoins en être déduit. Dans une lettre du 5 avril 1972 qui y figure, le conseil de la prévenue écrivait en effet au tuteur qu'il avait porté plainte contre "la décision de l'autorité tutélaire de Renan". Cette inadvertance des magistrats cantonaux constitue un motif déterminant au regard de la jurisprudence précitée; elle constituerait, si elle était imputable à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, un motif de revision au sens de l'art. 136 litt. d OJ (RO 95 IV 43). A fortiori, elle est en l'espèce un motif d'admettre le transfert du for de la poursuite pénale.
Le retard avec lequel les autorités neuchâteloises ont retourné le dossier aux autorités bernoises, le 19 septembre, ne change rien à cela. En effet, aucune mesure d'instruction n'a plus été
BGE 98 IV 205 S. 209
ordonnée depuis le 14 juin; il appartenait au Président du Tribunal de La Chaux-de-Fonds de se déterminer sur le déclinatoire soulevé par l'accusée, ce qu'il a fait le 16 août en déclarant son incompétence. On ne saurait voir là un retard inadmissible. Le for désigné se justifie enfin d'autant plus que l'accusée est domiciliée dans le canton de Berne.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Déclare les autorités bernoises compétentes aux fins de poursuivre et de juger les infractions imputées à dame Cattin-Pagesy.


header:
Urteilskopf
99 II 303
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 septembre 1973 dans la cause K. contre H.

regeste:
Regeste
Partiarisches Darlehen.
Partiarisches Darlehen oder einfache Gesellschaft? Die Beteiligung am Verlust ist kein massgebendes Unterscheidungskriterium. Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere der Art wie die Parteien den Vertrag erfüllen.

text:
Erwägungen
ab Seite 303
BGE 99 II 303 S. 303
2.
a) Les prétentions du demandeur reposent sur l'existence d'une société simple. Il lui appartient dès lors selon l'art. 8 CC d'établir la conclusion d'un tel contrat par les parties (RO 57 II 173; arrêt non publié Sparapano c. Schneider, du 31 octobre 1972, consid. 1a).
b) ...
BGE 99 II 303 S. 304
3.
Aux termes de l'exposé préliminaire de la convention du 3 septembre 1960, la défenderesse se propose de construire un immeuble dont elle sera propriétaire; les fonds propres investis dans cette entreprise seront de l'ordre de 250 000 fr., la défenderesse apportant elle-même 100 000 fr. et le solde de 150 000 fr. lui étant prêté par le demandeur; ce dernier entend participer aux risques et profits de l'immeuble.
Les parties ne pouvaient raisonnablement donner à ce préambule que le sens suivant: le demandeur prêtait à sa belle-soeur 150 000 fr. environ, soit les 3/5 des fonds propres nécessaires au financement de la construction projetée, moyennant participation aux profits et aux risques.
Quant à la convention elle-même, elle ne comporte que deux clauses, l'une relative à la répartition en cas de réalisation de l'immeuble de "la perte subie ou (du) bénéfice réalisé sur le prix de vente par rapport au coût de construction", l'autre prévoyant un "taux de l'intérêt annuel versé à Wolf Hagelberg" variable, mais limité à 8% au maximum.
Contrairement à ce que pense le Tribunal cantonal, cette dernière clause constitue un indice de poids en faveur de la thèse du prêt. Les expressions "solde ... prêté" et "taux de l'intérêt" sont parfaitement claires; elles ne sont partant pas susceptibles d'une interprétation au détriment du rédacteur. S'agissant d'une convention rédigée par un juriste, dans un cadre familial où régnaient l'entente et la confiance, on doit présumer que ces expressions ont été utilisées à bon escient et comprises dans leur sens propre par le cocontractant, qui n'apparaît nullement comme un néophyte en affaires (RO 48 II 229). L'autorité cantonale ne constate pas, après avoir apprécié des preuves administrées, que les parties se seraient entendues lors de la conclusion du contrat pour lui attribuer un sens différent de sa signification usuelle, ce qui relèverait du fait et lierait le Tribunal fédéral (RO 95 II 553 consid. 4 a et les arrêts cités, 96 II 148 s.). Elle se borne à considérer l'engagement du demandeur de participer aux pertes en cas de réalisation de l'immeuble comme suffisant pour que soit réalisé l'animus societatis et que l'on doive dès lors admettre l'existence d'une société simple tacite, nonobstant les termes utilisés par ailleurs dans la convention.
4.
Se référant à l'opinion de GRAF (Das Darlehen mit Gewinnbeteiligung oder das partiarische Darlehen, besonders seine Abgrenzung von der Gesellschaft, thèse Zurich 1951, p. 49
BGE 99 II 303 S. 305
et 71), le Tribunal cantonal considère qu'il n'y a pas prêt partiaire lorsque le bailleur de fonds s'engage à participer aux pertes de l'entreprise. En pareil cas, la convention n'est pas un prêt de consommation, mais autre chose; si elle n'a pas les caractéristiques d'un autre contrat, elle ne peut être qu'une société simple. L'animus societatis existe du seul fait que le bailleur de fonds participe non seulement aux bénéfices, mais aussi aux pertes de l'entreprise.
a) Le prêt partiaire diverge du prêt de consommation classique en ce qu'il comporte un élément aléatoire: la rémunération du prêteur dépend du succès d'une entreprise ou d'une opération déterminée de l'emprunteur. Le prêteur, pour être à même de vérifier l'exactitude du calcul de sa rémunération, jouit d'un certain droit de surveillance sur l'activité de l'emprunteur. Mais il n'en devient pas pour autant l'associé. Il n'entend pas participer à la gestion ni aux responsabilités de l'entreprise. Il ne répond pas envers les créanciers de l'emprunteur. Il lui manque ainsi l'animus societatis, soit la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d'atteindre un objectif déterminé, d'exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l'entreprise. Cette volonté résulte de l'ensemble des circonstances et non pas de la présence ou de l'absence de l'un ou l'autre élément (cf. CROME, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, Fribourg-en-Brisgau 1897, p. 377; EGGER, Die rechtliche Natur der stillen Beteiligung an einem Unternehmen, dans Ausgewählte Schriften und Abhandlungen, Zurich 1957, II p. 207 s.; SOERGEL/SIEBERT, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, n. 14 ad vor § 705). En déduisant l'animus societatis du seul engagement du demandeur de participer aux pertes de l'entreprise, l'autorité cantonale a méconnu l'importance des conditions de l'existence d'une société, notamment de la volonté commune des partenaires d'assumer les obligations sociales que leur imposent les art. 530 ss. CO.
b) En l'espèce, si la participation du demandeur lui conférait la qualité d'associé, il serait non seulement copropriétaire pour 3/5 de l'immeuble constituant la fortune sociale, mais aussi codébiteur pour la même part des dettes hypothécaires. Or il n'a jamais prétendu rien de tel. La défenderesse, seule propriétaire de l'immeuble, inscrite à ce titre au registre foncier, a dû assumer toute la charge et les risques de la construction, toute la responsabilité
BGE 99 II 303 S. 306
envers les tiers des dettes de l'entreprise. Cette situation est incompatible avec l'existence d'un contrat de société. Le demandeur n'a jamais allégué non plus que la défenderesse aurait été propriétaire à titre fiduciaire seulement des 3/5 de l'immeuble, ce qui paraîtrait d'ailleurs invraisemblable au regard de l'ensemble des circonstances.
c) La participation aux profits et aux risques n'est pas propre aux seules sociétés; c'est une caractéristique commune à tous les contrats partiaires, d'ailleurs consacrée en dehors du droit des sociétés, dans certains cas par le législateur (art. 275 al. 2 et 3 CO pour le colonage partiaire; art. 322 a CO pour le contrat de travail avec participation de l'employé au résultat de l'exploitation; art. 389 al. 2 CO pour le contrat d'édition avec participation de l'auteur au résultat de la vente), dans d'autres par la jurisprudence (RO 23 II 1063 consid. 3 pour le contrat de courtage; RO 83 II 38 pour le contrat d'agence).
Il est vrai que le Tribunal fédéral a considéré dans l'arrêt non publié Scherk c. Thorens et Filipinetti, du 7 juillet 1953, que "le critère qui permet de distinguer entre le contrat de prêt, même partiaire, et le contrat de société est la question de la participation aux pertes". Mais il est revenu sur cette affirmation trop absolue dans l'arrêt Herren c. Poncet, du 7 mai 1968; la demanderesse, dame Herren, s'était engagée à diffuser un ouvrage édité par la défenderesse moyennant une commission d'un tiers du produit des ventes, une fois les frais d'édition couverts; le Tribunal fédéral considère que "la rémunération de dame Herren est aléatoire et lui fait partager dans une large mesure les risques et les profits de l'entreprise. Cet élément, caractéristique de tous les contrats partiaires, ne suffit cependant pas pour qu'il y ait société" (RO 94 II 126).
La participation aux risques et pertes ne saurait constituer le critère décisif pour déterminer la nature du contrat, puisqu'elle est commune à la société et aux contrats partiaires (BECKER, n. 9 ad art. 530 CO; BROSSET, Le prêt partiaire, FJS 754 p. 1 A; EGGER, op.cit., p. 207 et 202, avec référence à EUGEN HUBER, Bericht zum ersten Vorentwurf zum rev. OR, p. 30 s.; SOERGEL/SIEBERT, loc.cit.). GUHL/MERZ/KUMMER (Obligationenrecht, 6e éd.), que le Tribunal cantonal cite à l'appui de sa thèse, n'expriment pas une opinion contraire; ils se bornent à mentionner la participation aux pertes comme un élément parmi d'autres de la société (p. 525 s., 552).
BGE 99 II 303 S. 307
5.
Les parties liées par un contrat générateur d'obligations de longue durée révèlent en assumant celles-ci de manière déterminée le contenu qu'elles leur attribuent. La façon dont elles exécutent leur contrat d'un commun accord constitue ainsi un facteur propre à en fixer la portée, quand elle n'implique pas une modification de la convention originaire (arrêt non publié Mozer c. Dufour, du 6 février 1968, consid. 5; MERZ, n. 155 et 156 ad art. 2 CC; cf. aussi RO 57 II 452, 83 II 280).
En l'espèce, il est constant que les parties ont exécuté en tous points la convention initiale, à cette différence près que les sommes investies n'ont atteint que 138 000 fr. pour le demandeur et 92 000 fr. pour la défenderesse, la proportion de 3/5 et 2/5 prévue étant maintenue et le surplus n'étant apparemment pas nécessaire au financement. Le demandeur admet implicitement avoir reçu l'intérêt annuel convenu jusqu'au 12 juin 1967, date du remboursement de 142 000 fr., puisqu'il ne réclame un intérêt qu'à partir de ce jour, dans ses conclusions. Aux termes de l'arrêt déféré, la défenderesse a acquis le 25 novembre 1960 le terrain sur lequel a été construit l'immeuble. Elle a procédé seule et à son nom à toutes les opérations en relation avec l'achat du bien-fonds, la construction et la gérance de l'immeuble. Le demandeur a eu connaissance des comptes de l'exploitation. Les difficultés n'ont surgi que lorsqu'il a réclamé, après la mort de Georges Klunge, un intérêt supérieur au taux de 8% prévu à l'art. II de la convention.
Le demandeur manifestait ainsi le désir d'obtenir une rémunération équivalant approximativement à une part d'associé, c'est-à-dire lui assurant proportionnellement le même revenu que la défenderesse. Cette dernière s'est opposée à cette modification du contrat et a prétendu pouvoir se libérer en remboursant le prêt consenti. C'est l'avocat du demandeur qui, en acceptant le versement annoncé "dans le cadre des rapports sociaux", s'est placé pour la première fois sur le terrain de la société simple, plus de six ans après la conclusion du contrat.
Le comportement des parties révèle qu'elles n'ont nullement compris la convention du 3 septembre 1960 en ce sens qu'elle leur conférait la qualité d'associés. Le demandeur lui-même ne s'est pas prévalu de cette qualité avant l'intervention de son conseil.


header:
Urteilskopf
118 II 319
63. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1992 i.S. MacCooperative, Genossenschaft der Macintosh-Anwender (in Gründung) gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
. Verbot figurativer Firmen.
Unzulässigkeit des Firmenbestandteils "MacCooperative", da der regelwidrig gebildete Grossbuchstabe C inmitten einer Phantasiebezeichnung als figuratives Zeichen erscheint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 118 II 319 S. 319
Am 19. August 1991 verweigerte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich den Eintrag der Firma "MacCooperative, Genossenschaft der Macintosh-Anwender" in das Handelsregister, weil der mitten im Wort "MacCooperative" erscheinende Grossbuchstabe den Regeln der deutschen Sprache widerspreche und die Firma daher figurativ und reklamehaft im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 HRegV
sei. Eine gegen die Verfügung vom 19. August 1991 erhobene Beschwerde der in Gründung befindlichen Genossenschaft wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 22. April 1992 ab. Gegen den Beschwerdeentscheid führt die Genossenschaft erfolglos Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 118 II 319 S. 320
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gleich wie Aktiengesellschaften können auch Genossenschaften ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt darf jede Firma Angaben enthalten, welche die darin erwähnten Personen näher umschreiben, auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, sofern der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und nicht öffentliche Interessen verletzt (
Art. 944 Abs. 1 OR
).
Diese Grundsätze sind in der HRegV und vom Eidgenössischen Handelsregisteramt in konstanter Praxis konkretisiert worden. Nach
Art. 44 Abs. 1 HRegV
unzulässig sind Firmen, die ausschliesslich oder doch vorwiegend Reklamecharakter haben und daher nicht ihrem primären Zweck dienen, ein Unternehmen zu individualisieren und von anderen Unternehmen zu unterscheiden (HIS, N 97 zu
Art. 944 OR
; ROLAND BÜHLER, Firmenfunktionen und Eintragungsfähigkeit von Firmen, in: Der bernische Notar 1987/48, S. 30). Damit Firmen ihre im öffentlichen Interesse liegende kennzeichnende Funktion erfüllen (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 106), dem Grundsatz der Firmenwahrheit entsprechen und nicht Anlass zu Täuschungen geben, hat das EHRA sodann zahlreiche Regeln aufgestellt, die bei der Firmenbildung zu beachten sind. So müssen Firmen in lateinischen Buchstaben geschrieben werden (dazu
BGE 106 II 62
E. 3), dürfen deshalb weder bildliche Darstellungen noch fremdländische Schriftzeichen enthalten und haben die Regeln der deutschen Sprache zu beachten (Kreisschreiben des EHRA vom 21. April 1978, wiedergegeben bei FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/1, S. 82 ff., Rz. 32 ff.), wenn die Eintragung in dieser Sprache erfolgen soll (
BGE 111 II 88
).
Dieses letztgenannte Erfordernis wird namentlich dadurch gerechtfertigt, dass die Verwendung von Buchstaben und Interpunktionszeichen in einer von der üblichen abweichenden Schreibweise die Gefahr birgt, auf den normal aufmerksamen Durchschnittsleser, auf den es bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Firmen ankommt (
BGE 117 II 193
E. 3a), effekthaschend und damit reklamehaft und täuschend zu wirken. Selbst wenn eine solche Gefahr zu verneinen ist, kann beim Leser doch stets Unsicherheit über die Bedeutung einer Firma entstehen (
BGE 111 II 88
). In
BGE 118 II 319 S. 321
Übereinstimmung mit dem EHRA weist daher auch das Bundesgericht Firmen mit regelwidrig gebildeten Folgen von Buchstaben und Interpunktionszeichen als figurativ zurück (
BGE 111 II 86
Nr. 20,
BGE 64 I 55
Nr. 7). Die Rechtssicherheit erheischt, dass an dieser Praxis auch im vorliegenden Fall strikte festgehalten wird, und zwar unbekümmert darum, ob die Bezeichnung "MacCooperative" die erwähnten firmenrechtlichen Grundsätze nun besonders gefährde oder nicht.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt zu Recht, dass der Firmenbestandteil "MacCooperative" zwar an eine ursprünglich schottische, im englischen Sprachraum gebräuchliche Namensbildung anlehnt, jedoch trotzdem keinen Personennamen, sondern eine Phantasiebezeichnung darstellt. Die Bezeichnung weist nämlich auf die beabsichtigte Tätigkeit der Genossenschaft in der Informatikbranche hin, in der "Mac" vielfach als Kürzel für die Computermarke "Macintosh" verwendet wird. Als Phantasiebezeichnung untersteht der streitige Firmenbestandteil nach dem Gesagten den Regeln der deutschen Sprache. Diese verbieten den Grossbuchstaben C inmitten des Wortes "MacCooperative", der auch nach dem deutschen Sprachempfinden als Fremdkörper und daher zwangsläufig als figuratives Zeichen erscheint, das nur bei Marken, nicht aber bei Firmen zugelassen wird (
BGE 64 I 57
E. 3; FORSTMOSER, a.a.O. S. 82 Rz. 34; BÜHLER, Grundlagen a.a.O. und Beispiele in Fn. 102). Dass das Bundesgericht bei Abkürzungen Grossbuchstaben mit eingeschobenen kleinen Buchstaben nicht beanstandet hat (unveröffentlichtes Urteil vom 18. Januar 1989 i.S. B. AG gegen EHRA), ist unerheblich, da für Abkürzungen andere Schreibregeln gelten (FORSTMOSER, a.a.O. S. 82 Fn. 74a).
Eine von den deutschen Regeln abweichende Schreibweise müsste freilich zugelassen werden, wenn nicht eine an schottische Familiennamen anklingende Phantasiebezeichnung, sondern eine Personenfirma zum Eintrag angemeldet wäre, die dem fremdsprachigen Namen einer tatsächlich mit der Genossenschaft verbundenen Person entspräche (dazu
BGE 112 II 62
E. 1b mit Hinweisen; HIS, N 10 f. zu
Art. 950 OR
; MARTIN KARL ECKERT, Bewilligungspflichtige und verbotene Firmenbestandteile, Diss. Zürich 1991, S. 41). Daraus ergäbe sich indessen eine weitere Gefahr, wollte man als Firmenbestandteile auch Phantasiebezeichnungen zulassen, die auf Personen deuten. Leicht könnten solche Phantasiebezeichnungen dazu führen, dass Aussenstehende hinter ihnen nicht vorhandene Zusammenhänge zwischen dem Unternehmen und gewissen Personen vermuten oder sie gar als Personenbezeichnungen auffassen. Zwar
BGE 118 II 319 S. 322
dürfte die Bezeichnung "MacCooperative" kaum als Name aufgefasst werden, weil der durchschnittlich aufmerksame Leser sie als Hinweis auf die Gesellschaftsform der Genossenschaft versteht. Andere Kombinationen dieser Art könnten aber durchaus zu falschen Vorstellungen über Beziehungen zu bestimmten Personen verleiten oder zumindest Zweifel darüber aufkommen lassen, ob es sich um Phantasie- oder Personenbezeichnungen handle. Diese Gefahr bestätigt die Richtigkeit der Auffassung der Direktion, dass bereits der Firmenbestandteil "MacCooperative" zu verbieten sei.


header:
Urteilskopf
101 Ib 371
64. Sentenza del 31 gennaio 1975 nella causa Divisione federale della Giustizia contro Czerski e Commissione di ricorso del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; BB vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB), Verordnung des Bundesrates vom 21. Dezember 1973 (BewV).
1. Eine als Flüchtling anerkannte Person ist hinsichtlich des Erwerbs inländischer Grundstücke nicht günstiger als andere Ausländer zu behandeln. Sie hat nicht das Recht zur Niederlassung in der Schweiz im Sinne von Art. 5 lit. a BB (Erw. 1).
2. Ein Ausländer, der zwar in der Schweiz lebt und arbeitet, sich hier aber nicht ununterbrochen seit mehr als fünf Jahren gemäss
Art. 4 Abs. 2 BewB
aufhält, kann sich auf ein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 BewB auch dann, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt wären, nicht berufen, falls er das Grundstück nicht nur als sekundäre, sondern als hauptsächliche Wohnstätte erwerben will (Erw. 2).
3.
Art. 12 BewV
: Begriff des Orts des Grundstücks im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 BewB; Anwendung im vorliegenden Fall (Erw. 3).
4. Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB: Im vorliegenden Fall fehlen aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zum Ort des Grundstücks (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 101 Ib 371 S. 372
Stefan Czerski è un rifugiato polacco che, autorizzato dalla polizia degli stranieri, dimora in Svizzera dal 1972. Risiede a Lugano, dove è impiegato quale architetto dallo studio Prada e Notari. Czerski intende acquistare una serie di mappali a Morbio Superiore, d'una superficie complessiva di mq 1000, e costruirvi una casa d'abitazione per sé e la sua famiglia.
Il 15 marzo 1974 l'Autorità di prima istanza del distretto di Mendrisio, a cui Czerski s'era rivolto per ottenere l'autorizzazione necessaria ai sensi del decreto federale 23 marzo 1961/21 marzo 1973, gli accordava tale permesso.
Chiamata a statuire su ricorso presentato dalla Divisione federale della giustizia, la Commissione cantonale di ricorso respingeva il 22 maggio 1974 il gravame e confermava la decisione di prima istanza. Essa rilevava che Czerski acquistava il terreno a proprio nome e che né egli né la sua famiglia disponevano già in Svizzera di un fondo in proprietà. Osservava altresì che esistevano relazioni degne di protezione tra l'acquirente e Morbio Superiore, dato che Czerski svolgeva frequentemente la propria attività nel Mendrisiotto, dov'era progettista
BGE 101 Ib 371 S. 373
di 20 villette in costruzione. Distando il Mendrisiotto soltanto poco più di un quarto d'ora d'autostrada da Lugano, doveva ammettersi che la relazione tra il luogo d'abitazione e il luogo di situazione dei fondi fosse sufficientemente stretta ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 1. I terreni si trovavano inoltre in zona edificabile ed erano inclusi nel perimetro del progetto generale di canalizzazione.
Con ricorso di diritto amministrativo del 16 ottobre 1974 la Divisione federale della giustizia ha chiesto l'annullamento dell'autorizzazione accordata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) L'acquisto di fondi in Svizzera da parte di persone con domicilio o sede all'estero è subordinato all'autorizzazione dell'Autorità cantonale competente (art. 1 del decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961/21 marzo 1973, chiamato in seguito: decreto federale). Il domicilio si determina, di regola, conformemente alle disposizioni del codice civile (art. 4 cpv. 1 del decreto federale). Nondimeno, una residenza in Svizzera autorizzata dalla polizia degli stranieri, o altrimenti legittima, non è considerata domicilio in Svizzera se non è durata ininterrottamente per più di cinque anni (art. 4 cpv. 2 del decreto federale; cfr. Boll.Sten. CSt. 1973, 16). Stefan Czerski risiede in Svizzera soltanto dal 1972. Egli non può pertanto essere considerato come persona con domicilio in Svizzera. Ne segue che, in quanto intenda acquistare un fondo in Svizzera, egli abbisogna di un'autorizzazione. L'art. 5 del decreto federale prevede eccezioni all'assoggettamento al regime autorizzativo. Il caso del richiedente non corrisponde tuttavia ad alcuna delle ipotesi colà esaurientemente elencate. In particolare, dallo statuto di rifugiato di cui Czerski sembra godere non sgorga un diritto di stabilirsi in Svizzera.
b) Né la Convenzione sullo statuto dei rifugiati, conclusa a Ginevra il 28 luglio 1951, approvata dall'Assemblea federale il 14 dicembre 1954 ed entrata in vigore per la Svizzera il 21 aprile 1955 (RU 1954, 469 segg.), né la Convenzione sullo statuto degli apolidi, conclusa a Nuova York il 28 settembre 1954, approvata dall'Assemblea federale il 27 aprile 1972 ed entrata in vigore per la Svizzera il 1o ottobre 1972 (RU 1972 II
BGE 101 Ib 371 S. 374
2150 segg.), prevedono un siffatto diritto (non risulta d'altronde dagli atti se una di tali Convenzioni, od ambedue, siano applicabili a Czerski, ossia se siano adempiute le condizioni poste dall'art. 1 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati, o dall'art. 1 della Convenzione sullo statuto degli apolidi). Per quanto concerne la proprietà immobiliare, né l'art. 13 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati, né il parallelo art. 13 della Convenzione sullo statuto degli apolidi conferiscono al rifugiato od apolide un trattamento più favorevole di quello concesso in tale materia agli stranieri in generale; tali norme si limitano a garantire un trattamento almeno pari a quello riservato agli stranieri in generale, e rinviano con ciò alla legislazione dello Stato di residenza per un eventuale trattamento preferenziale rispetto a quello applicabile agli stranieri in generale. Un tale trattamento preferenziale non è stato disposto dal diritto federale in materia di proprietà immobiliare.
c) Le norme emanate in modo immediato dal legislatore svizzero sono silenti circa un eventuale diritto di stabilirsi in Svizzera sgorgante dallo statuto di rifugiato. L'esistenza di un siffatto diritto risulta tuttavia esclusa, allo stato attuale della legislazione, ove si esamini la normativa applicabile nell'ambito della polizia degli stranieri, in cui è da collocare la disciplina relativa ai rifugiati.
L'art. 21 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, del 26 marzo 1931 (LDDS; RS 142.20) consente al Consiglio federale di concedere asilo allo straniero al quale sia stato rifiutato un permesso e che dimostri in modo attendibile di cercare rifugio da una persecuzione politica. L'asilo è concesso obbligando un Cantone ad accoglierlo. Secondo l'art. 21 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione del 1o marzo 1949 della citata legge federale (ODDS, RS 142.201), le condizioni di residenza dei rifugiati sono disciplinate dalle autorità di polizia degli stranieri conformemente alle disposizioni di legge. Anche ove la Divisione federale di polizia o l'autorità di ricorso abbia accordato l'asilo, le autorità della polizia degli stranieri restano quindi formalmente libere per quanto concerne il rilascio del permesso di dimora o di domicilio. Le condizioni a cui tale rilascio è subordinato corrispondono, in linea di principio, a quelle applicabili per gli stranieri in generale. Ai sensi dell'art. 4 LDDS, l'autorità
BGE 101 Ib 371 S. 375
decide pertanto liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, circa la concessione del permesso di dimora o di domicilio. Questa libertà di decisione è attualmente soltanto limitata dall'obbligo che il Consiglio federale può imporre, come s'è visto, ad un Cantone di accogliere il rifugiato a cui abbia accordato l'asilo, senza di che l'attuazione di tale provvedimento rischierebbe di rimanere illusoria (v. VIKTOR LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht, tesi Zurigo 1973, pagg. 305/306; tale autore preconizza "de legge federenda" che al rifugiato il cui statuto sia riconosciuto venga attribuito un diritto d'ottenere il domicilio, cfr. op.cit. pagg. 312/313). Può inoltre rilevarsi che il rifugiato non soggiace a certe limitazioni specifiche in materia di polizia degli stranieri: in particolare, egli non è soggetto alla disciplina posta dall'ordinanza del Consiglio federale che limita l'effettivo degli stranieri esercitanti un'attività lucrativa, del 6 luglio 1973 (RS 823.21, v. art. 2 cpv. 3 lett. b).
d) In base a quanto sopra va quindi tenuto fermo che Czerski, non totalizzando cinque anni di residenza ininterrotta in Svizzera, è soggetto, come qualsiasi altro straniero non appartenente alle categorie previste dall'art. 5 del decreto federale, all'obbligo di conseguire l'autorizzazione per l'acquisto di fondi in Svizzera.
2.
Ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 del decreto federale, l'autorizzazione dev'essere concessa se l'acquirente dimostra un interesse legittimo all'acquisto del fondo. Per le persone fisiche, questo interesse legittimo è dato se il fondo è destinato anzitutto alla dimora dell'acquirente o della sua famiglia, se egli lo acquista in nome proprio e se egli, il suo coniuge o i suoi figli minorenni non hanno acquistato a tal fine altri fondi in Svizzera. Oltre tali presupposti cumulativi, occorre che sia adempiuta una delle seguenti condizioni:
1. Esistenza di strettissimi rapporti d'affari o di altre relazioni degne di protezione tra acquirente e luogo di situazione del fondo;
2. Residenza duratura dell'acquirente nel luogo di situazione del fondo (cfr. Boll.Sten. CSt. 1973, 8), autorizzata dalla polizia degli stranieri o altrimenti legittima;
3. Stretta dipendenza economica del luogo di situazione del fondo dal movimento turistico, cosicché si richieda, per il promovimento
BGE 101 Ib 371 S. 376
di quest'ultimo, l'allestimento di residenze secondarie, segnatamente nelle regioni montane.
L'ultima delle condizioni testé menzionate presuppone che l'acquirente intenda acquistare un fondo per adibirlo a sua residenza secondaria, e che egli non risieda in modo duraturo in Svizzera. Ciò risulta dall'espressione "allestimento di residenze secondarie" (in francese: "établissement de résidences secondaires"; in tedesco: "Ansiedlung von Gästen"), che si contrappone chiaramente alla nozione di residenza a titolo permanente (cfr. Boll.Sten. CSt. 1973, 8, come pure Boll. Sten. CN 1972 II 2228 segg.; per la rilevanza del turismo in alloggio proprio, Boll.Sten. CN 1972 II 2244). Tale punto è di particolare importanza nella fattispecie, dato che Morbio Superiore figura, secondo l'Appendice I al decreto del Consiglio federale del 21 dicembre 1973 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero, tra i luoghi turistici di stretta dipendenza economica dal movimento turistico, in cui l'acquisto di case da adibirsi a residenza secondaria, o di terreni destinati alla costruzione di tali case, è considerato come interesse legittimo. Ciò significa che se Czerski intendesse costruire a Morbio Superiore una residenza secondaria l'autorizzazione per l'acquisto del relativo terreno non potrebbe essergli negata. Egli non ha tuttavia questo proposito, bensì vuole risiedere a Morbio Superiore in modo duraturo. Ne segue che non può fondare la sua domanda di autorizzazione sull'art. 6 lett. a n. 3 del decreto federale. Non incombe al Tribunale federale, vincolato in virtù degli
art. 113 e 114
bis cpv. 3 Cost. alle leggi federali e alle risoluzioni di carattere generale emanate dall'Assemblea federale, esaminare se tale disciplina, creata con il decreto federale, sia giudiziosa o conforme alla Costituzione. Essa potrebbe, d'altronde, giustificarsi, almeno in certa misura, considerando che non appare desiderabile favorire la residenza duratura di stranieri che non abbiano ancora stretti rapporti con il luogo di situazione del fondo, autorizzando loro l'acquisto di fondi prima che siano risieduti per cinque anni in Svizzera; l'art. 6 cpv. 2 lett. a n. 3 del decreto federale mira esclusivamente ad agevolare il turismo in alloggio proprio.
3.
Czerski intende acquistare il terreno a suo nome e destinarlo a dimora sua e della sua famiglia. Nessun altro membro della sua famiglia, ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 lett. a del
BGE 101 Ib 371 S. 377
decreto federale, ha acquistato a tal fine un fondo in Svizzera. Come già si è visto, l'ipotesi menzionata nell'art. 6 cpv. 1 lett. a n. 3 non entra in considerazione nella fattispecie. Neppure ricorre l'ipotesi espressa nell'art. 6 cpv. 1 lett. a n. 2, ossia la residenza duratura dell'acquirente nel luogo di situazione del fondo, autorizzata dalla polizia degli stranieri o altrimenti legittima. Czerski non è infatti mai risieduto a Morbio Superiore.
Nella sua ordinanza d'esecuzione del 21 dicembre 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, il Consiglio federale ha definito in modo ampio la nozione di luogo di situazione del fondo (art. 12). Essa comprende infatti anche i comuni limitrofi o, per le città, i comuni dell'agglomerato a tenore della statistica federale (in senso critico; THOMAS BÄR, in Kritische Bemerkungen zur VO über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973, Schweizerische Juristen-Zeitung 1974, pag. 237). Morbio Superiore non è tuttavia un comune limitrofo di Lugano né appartiene all'agglomerato di tale città (v. Annuario statistico federale 1974, pag. 17). Anche ammettendo che il luogo di lavoro di Czerski sia principalmente Mendrisio, dato che lo studio d'architettura in cui egli svolge la sua attività vi ha un secondo ufficio, le condizioni stabilite dall'art. 12 dell'ordinanza non sarebbero adempiute; è infatti pacifico che Morbio Superiore non è comune limitrofo di Mendrisio, che Mendrisio non è città ai sensi della statistica federale (v. Annuario statistico federale 1974, pag. 62) e che, persino se fosse città, Morbio Superiore non farebbe parte del suo agglomerato.
È superfluo esaminare se la nozione di luogo di situazione del fondo, quale delimitata dall'art. 12 dell'ordinanza, sia conforme all'art. 6 cpv. 2 lett. a del decreto federale. Ove tale conformità non esistesse, sarebbe esclusivamente nel senso di una delimitazione eccessivamente ampia, contenuta nell'art. 12 dell'ordinanza, del che Czerski non potrebbe dolersi, dandogli per l'appunto questa disposizione la possibilità di comprare un fondo non solamente nel suo luogo di dimora o di lavoro in senso stretto, ma anche in un comune limitrofo o facente parte dell'agglomerato.
4.
Resta così da determinare se Czerski mantenga con il luogo di situazione del fondo strettissimi rapporti di affari od altre relazioni degne di protezione, ai sensi dell'art. 6 cpv. 2
BGE 101 Ib 371 S. 378
lett. a n. 1 del decreto federale. Da quanto appare dagli atti, possono escludersi rapporti d'affari strettissimi tra Czerski e Morbio Superiore. Né emerge l'esistenza di altre relazioni degne di protezione. L'art. 10 dell'ordinanza enumera le categorie di relazioni che possono essere riconosciute come degne di protezione. Czerski non versa manifestamente in alcuna delle ipotesi ivi enunciate. In particolare, egli non intende esercitare la propria professione a Morbo Superiore o in un comune limitrofo. Né sono addotte, ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 lett. e dell'ordinanza, altre circostanze la cui considerazione sia giustificata da un pubblico interesse. Non sussiste un siffatto interesse a che Czerski possa abitare a Morbio Superiore. Né risulta che il richiedente intenda costruire o riprendere abitazioni economiche su un fondo situato in un luogo dove vi sia penuria di abitazioni, ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 lett. d del decreto federale. Pur essendo comprensibile che egli desideri edificare in vicinanza del luogo in cui egli svolgerà presumibilmente il proprio lavoro nel prossimo futuro, tale circostanza non è sufficiente per dar luogo ad un interesse degno di protezione.
Ci si potrebbe chiedere se l'art. 10 dell'ordinanza contenga un'enumerazione esauriente, oppure solamente esemplificativa, delle relazioni dell'acquirente degne di protezione. Tale questione può nondimeno rimanere indecisa nella fattispecie. I motivi che Czerski può invocare a sostegno della sua domanda di autorizzazione non giustificano infatti in alcun modo una tutela maggiore di quella garantita dall'art. 10 dell'ordinanza.
Al richiedente resta la possibilità di acquistare un fondo a Lugano o in un comune del suo agglomerato, od eventualmente a Mendrisio o in un comune limitrofo. Inoltre, alla stregua della legislazione in vigore, in quanto continui a risiedere in Svizzera, egli non soggiacerà più al regime autorizzativo a partire dal quinto anno della sua residenza ininterrotta in Svizzera, ossia dal 1977.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto.


header:
Urteilskopf
116 V 281
42. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1990 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen B. und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
: Versicherter Verdienst. Überzeitentschädigung bildet nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes.

text:
Erwägungen
ab Seite 281
BGE 116 V 281 S. 281
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (Art. 3), der während eines Bemessungszeitraums normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind.
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die dem Beschwerdegegner ausgerichtete Überstundenentschädigung Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Bei der Prüfung dieser Rechtsfrage, zu der das Eidg. Versicherungsgericht bislang nicht Stellung zu nehmen hatte, ist nicht der Begriff der Überstundenarbeit im engeren, technischen Sinne massgebend, worunter jede die normale Arbeitszeit überschreitende Arbeit zu verstehen ist. Auszugehen ist vielmehr vom weiter gefassten Begriff der Überzeit. Als solche gilt die Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz überschreitet und bei Nichtausgleichung durch Freizeit mit einem Zuschlag von mindestens 25% wettzumachen ist (
Art. 13 ArG
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. Aufl., S. 42 f.). Um festzustellen, ob Überzeitentschädigung als versicherter Verdienst gilt, muss
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
ausgelegt werden.
BGE 116 V 281 S. 282
a) (Auslegung des Gesetzes)
b) Aufgrund des Wortlautes von
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
lässt sich die vorliegend interessierende Frage nicht beantworten. Unklar ist das Verhältnis des für die Beitragsbemessung massgebenden Lohnes im Sinne der AHV-Gesetzgebung (
Art. 3 AVIG
) zu dem während des Bemessungszeitraums "normalerweise" erzielten Verdienst. Der Auslegung bedarf insbesondere der unbestimmte Rechtsbegriff "normalerweise". Dass Entschädigungen für Überzeitarbeit AHV-rechtlich Bestandteile des für die Beitragspflicht massgebenden Lohnes darstellen (
Art. 7 lit. a AHVV
), bedeutet nicht, dass sie zwangsläufig zum AlV-relevanten versicherten Verdienst gehören. Denn nur jener beitragsrechtlich massgebende Lohn, welcher während des Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wird, gehört zum versicherten Verdienst. Nebst dieser allgemein formulierten Einschränkung behält das Gesetz konkret bestimmte Ausnahmen wie Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1) und Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3) vor, die bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Betracht fallen (
BGE 112 V 59
Erw. 2a; vgl. auch
BGE 115 V 326
).
c) Der während der Übergangsordnung (AlVB vom 8. Oktober 1976) bis zum 31. Dezember 1983 gültig gewesene
Art. 33 Abs. 1 AlVV
vom 14. März 1977 hat den versicherten Verdienst wie folgt umschrieben:
"Als versicherter Verdienst gilt, bis zu dem in Art. 2 des Beschlusses
genannten Höchstbetrag, der für die Berechnung der Beiträge an die Alters-
und Hinterlassenenversicherung massgebende Lohn, mit Ausnahme der
Entschädigungen für Überzeitarbeit, für vorübergehende Nacht- und
Sonntagsarbeit sowie von Gratifikationen, auf die kein Rechtsanspruch
besteht. Ausgenommen sind ferner Entschädigungen zur Deckung des
Lohnausfalles während der Ferien bzw. Feiertage."
Diese Umschreibung stimmte materiell mit dem altrechtlichen, bis Ende März 1977 in Kraft gewesenen
Art. 4bis Abs. 1 AlVV
überein.
Altrechtlich waren somit Überzeitentschädigungen vom versicherten Verdienst ausgeschlossen. In der Botschaft zum geltenden AVIG hielt der Bundesrat zum Begriff des versicherten Verdienstes fest (BBl 1980 III 577):
"Es ist ... auf den für die Beitragsbemessung massgebenden Lohn
abzustellen, der die Kinderzulagen nicht umfasst, jedoch die
Haushaltszulagen sowie die vertraglich vereinbarten dauernden Zulagen.
Unter diesen sind z.B. regelmässig ausgerichtete
Inkonvenienzentschädigungen zu verstehen,
BGE 116 V 281 S. 283
nicht jedoch Entschädigungen für vorübergehende Nacht- und Sonntagsarbeit
oder Überzeitarbeit."
Aus diesen Ausführungen wird klar, dass der altrechtlich in der Verordnung ausdrücklich normierte Ausschluss von Überzeitentschädigung aus dem versicherten Verdienst ins neue Recht übernommen werden sollte. Neu war, dass diese Regelung nicht mehr bloss auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe vorgesehen war, wenn auch nur noch indirekt, mit der Wendung "normalerweise erzielter Lohn".
Die vom Bundesrat in der Botschaft geäusserte Absicht, Überzeitentschädigungen vom versicherten Verdienst auszuschliessen, blieb in der vorberatenden nationalrätlichen Kommission unbestritten (Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 24./25. November 1980, Protokoll S. 17 f.), während dieser Punkt in der Kommission des Ständerates zu keinen Diskussionen Anlass gab (Kommission des Ständerates, Sitzung vom 17./18. August 1981, Protokoll S. 39). Bei der Behandlung des AVIG in den eidgenössischen Räten wurde der heute geltende Art. 23 Abs. 1 in der von der Kommission des Nationalrates unterbreiteten Fassung, die im vorliegend interessierenden Punkt dem Entwurf des Bundesrates entsprach, diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1981 N 672; Amtl.Bull. 1982 S 135). Nach dem Willen des Gesetzgebers muss daher Überzeitentschädigung bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ausser acht bleiben.
d) Zum gleichen Ergebnis wie die Auslegung aufgrund der Gesetzesmaterialien führt auch die Auslegung nach Sinn und Zweck von
Art. 23 Abs. 1 AVIG
. Wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) zutreffend geltend macht, will das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren (
Art. 34novies BV
;
Art. 1 AVIG
). Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (
BGE 115 V 328
Erw. 3a mit Hinweisen). Sodann bemerkt das BIGA zu Recht, dass eine solche Lösung auch kaum mit anderen Bestimmungen des AVIG, insbesondere mit Art. 16 Abs. 1 lit. e vereinbar wäre. Danach gilt eine Arbeit hinsichtlich des Verdienstes als zumutbar,
BGE 116 V 281 S. 284
wenn sie dem Arbeitslosen einen Lohn einbringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung. Würden Überzeitentschädigungen beim versicherten Verdienst angerechnet, ergäbe sich bei Versicherten, die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit regelmässig in erheblichem Umfang Überstunden geleistet haben, eine entsprechend hohe Arbeitslosenentschädigung mit der Folge, dass für sie bei normaler Arbeitszeit kaum mehr eine arbeitslosenversicherungsrechtlich zumutbare Arbeit gefunden werden könnte.