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Urteilskopf
120 Ia 236
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. November 1994 i.S. S. gegen Gemeinde V. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4, 31 BV
; Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
Zwischen Bäckereien/Konditoreien und Bäckereien/Konditoreien mit angegliedertem Gastwirtschaftsbetrieb (Café) besteht in bezug auf den Betriebsteil Bäckerei/Konditorei eine direkte Konkurrenz (E. 1).
Die Gewährung längerer Ladenöffnungszeiten für kombinierte Betriebe verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 120 Ia 236 S. 236
Das Gesetz der Gemeinde V. über die öffentlichen Ruhetage vom 7. Dezember 1986 (Ruhetagsgesetz, RG) schreibt vor, dass die Läden an
BGE 120 Ia 236 S. 237
öffentlichen Ruhetagen (d.h. an Sonn- und Feiertagen) geschlossen zu halten sind (Art. 3 Abs. 2 RG). Eine Ausnahme gilt nach Art. 5 Abs. 2 RG für Bäckereien und Konditoreien, welche an öffentlichen Ruhetagen bis 12.00 Uhr geöffnet sein dürfen. Sonderregelungen sind in Art. 5 Abs. 3-5 RG auch für Apotheken, Kioske, Blumengeschäfte und Sportgeschäfte vorgesehen. Nach Art. 6 RG kann der Gemeindevorstand in Ausnahmefällen auf ein speziell begründetes Gesuch einer Berufsgruppe hin weitergehende Sonderbewilligungen erteilen.
Eine vom Gemeindevorstand vorgeschlagene Teilrevision des Ruhetagsgesetzes, wonach unter anderem Bäckereien und Konditoreien an öffentlichen Ruhetagen die Offenhaltung von 06.00 bis 18.00 Uhr gestattet sein sollte, wurde von den Stimmbürgern am 27. September 1992 abgelehnt.
S. führt in der Gemeinde V. eine Bäckerei/Konditorei. Weil er sein Verkaufsgeschäft in den Monaten Januar bis März 1993 unerlaubterweise jeweils auch am Sonntagnachmittag geöffnet hatte, wurde er vom Gemeindevorstand am 26. März 1993 wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des Ruhetagsgesetzes mit Fr. 600.-- gebüsst. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies einen hiegegen erhobenen Rekurs am 7. September 1993 ab.
Das Bundesgericht heisst die von S. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie auf das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Er beanstandet, dass seine Bäckerei/Konditorei in bezug auf die Möglichkeit der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen gegenüber zwei anderen solchen Betrieben mit angegliedertem Restaurant bzw. Café ungleich behandelt werde. Während diesen Betrieben die ganztägige Offenhaltung (mit Verkauf über die Gasse) an öffentlichen Ruhetagen durch eine Sonderbewilligung des Gemeindevorstandes gestattet worden sei, müsse er sein Geschäft bereits am Mittag schliessen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 31 BV
hat der Staat, wenn er durch polizeiliche oder sozialpolitische Massnahmen die Ausübung von Handel und Gewerbe beschränkt, unter anderem das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu beachten. Ob
Art. 31 BV
damit einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen (für den Bereich der Wirtschaftsfreiheit allenfalls sachbezogen zu konkretisierenden) Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
BGE 120 Ia 236 S. 238
folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten und wurde vom Bundesgericht in jüngeren Entscheiden offengelassen (vgl.
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 436 und 445 E. 3a S. 450, je mit Hinweisen); die Frage kann auch hier offenbleiben. Der in der Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
entwickelte, aus dem Gedanken der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen folgende qualifizierte Gleichbehandlungsanspruch steht jedenfalls nur direkten Konkurrenten zu (BGE
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 436 f., mit Hinweisen).
b) Zwischen dem Betrieb des Beschwerdeführers und den von ihm genannten beiden anderen kombinierten Betrieben besteht in bezug auf die diesen angegliederte Bäckerei/Konditorei eine direkte Konkurrenzsituation; der Beschwerdeführer und die beiden anderen Betriebe wenden sich hinsichtlich des Verkaufs von Bäckerei- und Konditoreiwaren als Angehörige der gleichen Branche mit den gleichen Angeboten an das gleiche Publikum, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 436 f., mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann sich damit zur Anfechtung der gegen ihn ergangenen Busse und der ihr zugrunde liegenden unterschiedlichen Ladenschlussordnung nicht nur auf das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, sondern auf den weitergehenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen.
2.
Die vom Beschwerdeführer beanstandete Statuierung ungleicher Ladenschlusszeiten stellt eine Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen dar. Es kann sich einzig fragen, ob der Umstand, dass die beiden privilegierten Betriebe an eine Gastwirtschaft angegliedert sind, die beanstandete Ungleichbehandlung sachlich zu rechtfertigen vermag.
a) Das Verwaltungsgericht hat dies ohne nähere Begründung bejaht. Der Gemeindevorstand spricht zwar von einer "unbefriedigenden Situation", vertritt aber seinerseits den Standpunkt, dass die angefochtene Ungleichbehandlung der beiden Doppelbetriebe sachlich begründbar sei. Diese stellten, anders als der Betrieb des Beschwerdeführers, Backwaren und Confiserie nicht nur für den Verkauf im Ladengeschäft her, sondern auch für den Verzehr im eigenen Restaurant (Kaffeehaus). Solche für den Kurortbetrieb wichtige Lokale seien Treffpunkt von Einheimischen und Gästen und dürften nicht wie gewöhnliche Ladengeschäfte behandelt werden. Das Personal dieser Unternehmen sei für die Herstellung der Feinbackwaren und Patisserieprodukte notgedrungen ebenfalls an Sonntagen im Einsatz; das gelte insbesondere auch für das Verkaufspersonal. Eine getrennte Führung dieser kombinierten Betriebe wäre nur unter Inkaufnahme schwerwiegender
BGE 120 Ia 236 S. 239
Nachteile möglich. Sie seien daher als Einheit zu behandeln und einer anderen Gewerbekategorie zuzuordnen als eine "einfache" Bäckerei/Konditorei. Die für die genannten "Café-Conditoreien" erteilte Sonderbewilligung beruhe auf sachgerechten Überlegungen.
b) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dort keine Anwendung, wo zwei verschiedene Berufs- oder Gewerbekategorien lediglich in einem Nebenbereich ihrer Tätigkeit in eine Konkurrenzsituation gelangen, wie das z.B. im Verhältnis zwischen Apothekern und selbstdispensierenden Ärzten oder zwischen Apotheken und Drogerien mit teilweise gleichem Warenangebot der Fall sein kann (
BGE 119 Ia 433
E. 2b S. 437,
BGE 89 I 27
E. 4; vgl. auch DANIEL WYSS, Die Handels- und Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit, Diss. Zürich 1971, S. 23). Hingegen wird dadurch, dass ein Gewerbebetrieb, der auch allein geführt werden kann, organisatorisch oder baulich mit dem Betrieb einer andern Branche verbunden wird, die direkte Konkurrenz zu den in nicht kombinierter Form geführten Betrieben der betreffenden Branchen, jedenfalls aus der Sicht dieser Einzelbetriebe, nicht aufgehoben (vgl.
BGE 98 Ia 395
E. 5b S. 404; WYSS, a.a.O., S. 22 ff., insbesondere S. 27).
Zwar können derartige Verbindungen zur Folge haben, dass der Betrieb als Ganzes aus praktischen Gründen einer anderen Ordnung unterworfen werden muss, als dies für Einzelbetriebe der betreffenden Branchen der Fall ist (vgl. etwa
BGE 88 I 231
betreffend Ladenschlussvorschriften für Warenhäuser). Doch müssen Kantone und Gemeinden beim Erlass von Vorschriften das Gebot der Wettbewerbsneutralität beachten. Ihre Regelungen dürfen weder darauf ausgerichtet sein, allfällige organisatorische Vorteile einer bestimmten Betriebsform oder -kombination zum Schutz konkurrierender anderer Betriebsformen zu korrigieren, noch sollen sie bestimmte Betriebsformen oder -kombinationen ohne stichhaltigen Grund bevorteilen.
c) Wohl erfordert eine Bäckerei/Konditorei mit angegliedertem Restaurant, in dem auch eigene Patisserieprodukte zum Verzehr gelangen, eine andere Personalorganisation als eine Bäckerei/Konditorei, die ihren Umsatz lediglich in einem Verkaufsladen (bzw. durch externe Lieferungen) erzielt. Dies ändert aber an der direkten Konkurrenz in bezug auf die Möglichkeit des Ladenverkaufs (Warenabgabe über die Gasse), um die es hier einzig geht,
BGE 120 Ia 236 S. 240
nichts. Eine unterschiedliche Behandlung ist sicher soweit gerechtfertigt, als es den kombinierten Betrieben unabhängig von den vorgeschriebenen Ladenschlusszeiten gestattet sein muss, die selber hergestellten Patisserieprodukte zum Verzehr im Restaurant anzubieten. Hingegen besteht kein zwingender Grund, dass während der Öffnungszeiten des Restaurants auch ein Verkauf über die Gasse stattfinden muss (andernfalls könnten z.B. auch Gastwirtschaftsbetriebe mit angegliederter Metzgerei das Recht für sich in Anspruch nehmen, während der Öffnungszeiten des Restaurants Fleischprodukte zu verkaufen). Das vom Gemeindevorstand vertretene Anliegen, den kombinierten Betrieben eine optimale Ausnützung ihrer Betriebsorganisation zu ermöglichen, muss vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zurücktreten. Die Möglichkeit, in Kaffeehäusern auch an Sonn- und Feiertagen Patisserie einkaufen zu können, mag einem verbreiteten Bedürfnis entsprechen, doch darf die Zulässigkeit eines solchen Verkaufes aus den genannten Gründen nicht auf Bäckereien/Konditoreien mit angegliedertem Restaurant beschränkt (bzw. diesen zeitlich in einem weitergehenden Umfang gestattet) werden.


canton: CH

region: Federation

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115 III 81
18. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. November 1989 i.S. U. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Auszug aus dem Betreibungsregister (
Art. 8 Abs. 2 SchKG
).
Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Die aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
gegebene Möglichkeit, sich Auszüge aus dem Betreibungsregister geben zu lassen, liegt daher im öffentlichen Interesse, hinter welchem der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes grundsätzlich zurückzutreten hat.
Aus diesem Grund kann im vorliegenden Fall dem Begehren der Rekurrentin nicht Folge geleistet werden, es sei ein Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 115 III 81 S. 82
A.-
Am 16. Februar 1989 liess das Betreibungsamt der U. AG einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen. Darin wurden für das Jahr 1987 zwei Betreibungen von insgesamt Fr. 5'175.-- festgehalten (mit dem Vermerk: "Beide mit Rechtsvorschlag, Fr. 4'500.-- direkt bezahlt"), für das Jahr 1988 fünf Betreibungen von insgesamt Fr. 65'500.70 (mit dem Vermerk: "Alle mit Rechtsvorschlag") und für das Jahr 1989 eine Betreibung von Fr. 29'446.-- (mit dem Vermerk: "Mit Rechtsvorschlag"), Ferner vermerkte das Betreibungsamt, dass keine Konkursandrohungen, keine Pfändungen und keine Verlustscheine vorlägen.
Am 26. April 1989 gelangte der Rechtsvertreter der U. AG mit dem Ersuchen an das Betreibungsamt, seiner Klientin wiederum einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen zu lassen, jedoch darin nur offene Betreibungen oder solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist lägen, aufzuführen. Alle anderen Betreibungen dürften in diesem Auszug nicht mehr erwähnt werden, ausgenommen solche, die zu einem Verlustschein geführt hätten. Der Betreibungsbeamte liess indessen den Rechtsvertreter der U. AG am 28. April 1989 wissen, dass er keinen anderen Auszug erstelle.
B.-
Die U. AG beschwerte sich mit Eingabe vom 1. Mai 1989 bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bezüglich der U. AG einen verbesserten Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen. Sodann seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft in den Auszügen aus den Betreibungsregistern nur noch die rechtlich noch durchsetzbaren Betreibungen, Konkursandrohungen, Pfändungen und jene Verfahren
BGE 115 III 81 S. 83
aufzuführen, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt hätten.
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab, und das Bundesgericht wies den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Zu Recht hat die Rekurrentin gegenüber der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, es seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft nur noch Auszüge aus dem Betreibungsregister in der Weise zu erstellen, wie es sich die Rekurrentin vorstellt, fallengelassen. Gegenstand der Aufsichtsbeschwerde kann nur die Weigerung des Betreibungsamtes bilden, einen die U. AG betreffenden Auszug zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften.
2.
Die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde, die sie zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, lassen sich wie folgt zusammenfassen:
In der neueren Literatur (ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 129 ff.; LUTZ KRAUSKOPF, Die Revision des SchKG im Spannungsfeld der Wirtschaftskriminalität, in: SJZ 80/1984, S. 17 ff.) wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Betreibungsauskunft auch ein Problem des Datenschutzes ist. Es ist dort von besonderer Aktualität, wo der Auszug aus dem Betreibungsregister auch Betreibungen erfasst, von denen feststeht oder als Möglichkeit anzunehmen ist, dass sie ungerechtfertigt sind, dies namentlich bei Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben wurde. In der Praxis hat sich denn auch immer wieder die Frage gestellt, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten; doch wurde dies bisher verneint (
BGE 110 II 352
ff.,
BGE 95 III 5
; MEIER, a.a.O., S. 132, 142 f.).
Art. 8 Abs. 2 SchKG
verlangt für die Betreibungsauskunft ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse (
BGE 105 III 39
E. 1 mit Hinweisen), Ein schützenswertes Interesse wird
BGE 115 III 81 S. 84
in der Praxis grundsätzlich immer bejaht bei Personen, die beweisen oder wenigstens glaubhaft machen können, dass sie gegenüber der von der Auskunft betroffenen Person eine Forderung haben, ferner - was viel häufiger ist - zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person, wenn nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird, dass ein Vertragsabschluss bevorsteht oder der Gesuchsteller mit der betreffenden Person in einem Prozess steht. Der Gesetzgeber stufte mit dem in
Art. 8 Abs. 2 SchKG
umschriebenen Einsichts- bzw. Auskunftsrecht das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Person vorbehaltlos als geringer ein als das Informationsinteresse Dritter. Wird das Auskunftsrecht bejaht, so werden daher innerhalb der fraglichen Zeitspanne grundsätzlich alle Betreibungen bekanntgegeben, bei Betreibungen mit Rechtsvorschlag gelegentlich mit präzisierenden Hinweisen. Dieser Praxis gegenüber bleibt nur die berechtigte Frage bestehen, ob mit der grundsätzlichen Bejahung des schützenswerten Interesses an der Auskunft auch das schützenswerte Interesse an der Kenntnis aller im Register und im Protokoll festgehaltenen betreibungsrechtlichen Daten zu anerkennen ist.
Ein schützenswertes Interesse besteht für Daten, die für das Vollstreckungsverfahren von Bedeutung sind und die als Indiz für die Kreditwürdigkeit einer Person Geltung haben können. Der von MEIER (a.a.O.) vertretenen Auffassung, dass an der Bekanntgabe von Daten, die für das Vollstreckungsverfahren bedeutungslos sind und die kein Indiz für eine allfällige Kreditunwürdigkeit einer Person bilden, ja in bezug auf die Kreditwürdigkeit eine grosse Gefahr der Missverständlichkeit in sich tragen, kein schützenswertes Interesse bestehe, ist grundsätzlich beizupflichten. Es fragt sich tatsächlich, ob durch die Bekanntgabe solcher Daten nicht das in der persönlichen Freiheit begründete Geheimhaltungsinteresse einer Person verletzt wird. Die Praxis hat dieses Problem längst erkannt und es in erster Linie dadurch zu lösen versucht, dass insbesondere Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben worden ist, mit entsprechenden Hinweisen versehen werden, so bei Feststellung des Nichtbestehens der Forderung, bei Erledigung der Betreibung durch Fristablauf nach
Art. 88 Abs. 2 SchKG
, bei Rückzug der Betreibung oder bei Bezahlung der Forderung. Diesbezüglich gibt zwar MEIER (a.a.O., S. 142) zu bedenken, dass eigentlich nur das Unterlassen jeder Mitteilung über solche Betreibungen zu keinen Missverständnissen Anlass gibt und so den betreibungsrechtlichen Ruf der betroffenen Person unberührt lässt. Fraglich bleibt aber, ob
BGE 115 III 81 S. 85
Art. 8 Abs. 2 SchKG
eine solche Lösung gestattet oder ob sie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift, die sich am verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit orientiert, gar als geboten erscheint.
Letztlich geht es - wie die kantonale Aufsichtsbehörde weiter ausführt - um eine Abwägung einerseits des Interesses des Gesuchstellers an einer umfassenden Information und anderseits des Betriebenen an der Unterlassung von Auskünften über ungerechtfertigte Betreibungen. Nur wenn das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen jenes des Gesuchstellers an umfassender Information klar überwiegen würde, müsste die Unterdrückung gewisser Auskünfte ernsthaft in Erwägung gezogen werden. In diesem Zusammenhang macht MEIER (a.a.O., S. 140) geltend, dass der wahre Grund eines Rechtsvorschlags zwar meist nicht festgestellt werden könne; in einzelnen Fällen bestehe jedoch wenigstens die Vermutung, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte. MEIER nimmt dies an bei Fällen, wo der Gläubiger die Betreibung nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, wo der Gläubiger zum Rückzug der Betreibung bereit ist und wo sich eine Betreibung vor dem Fortsetzungsbegehren infolge Zahlung erledigt, was auch nur beschränkt als Indiz von Zahlungsschwierigkeiten gewertet werden könne. Dieser Beurteilung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dass in den von MEIER genannten Fällen eine Vermutung (und nicht bloss die Möglichkeit) bestehe, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte, ist eine Behauptung, die sich nicht überprüfen lässt. Es bestehen keine zuverlässigen Erhebungen zur Frage, inwiefern Betreibungen, die nicht weiterverfolgt wurden und deren Frist nach
Art. 88 Abs. 2 SchKG
unbenützt abgelaufen ist oder die zurückgezogen wurden, begründet oder unbegründet sind. Daher kann nicht gesagt werden, solche Betreibungen seien im allgemeinen unbegründet, und daraus geschlossen werden, das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen überwiege jenes des Gesuchstellers an der Kenntnis allfälliger Indizien bezüglich der Kreditwürdigkeit einer Person. Insbesondere muss eine solche Vermutung für Betreibungen, die durch Bezahlung der Forderung erledigt wurden, verneint werden; ja es wird im allgemeinen darin ein Indiz für eine gewisse Kreditunwürdigkeit einer Person zu erblicken sein. In vielen dieser Fälle erhellt nämlich aus der nachträglichen Bezahlung der Forderung, dass die Betreibung materiell begründet war und der Rechtsvorschlag,
BGE 115 III 81 S. 86
wenn vielleicht auch nicht im vollen Umfang, zu Unrecht erhoben wurde. Kreditunwürdig sind nicht nur zahlungsunfähige oder -unwillige Personen, sondern auch solche mit schlechter Zahlungsmoral. Eine Ausnahme bilden lediglich Fälle, wo das Nichtbestehen der Forderung gerichtlich festgestellt wurde oder der Gläubiger die Betreibung mit dem Zugeständnis zurückzieht, sie sei zu Unrecht - zum Beispiel irrtümlich - erhoben worden. Das Missverständnis solcher Betreibungen kann aber durch den Hinweis in der Auskunft auf die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der Forderung bzw. den Irrtum der Betreibung verhindert werden, ohne dass die Tatsache der Betreibung völlig unterdrückt werden muss. So gesehen, drängt sich die von MEIER vorgeschlagene Handhabung der Auskunftspflicht gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift nicht auf. Vielmehr würde dadurch der gesetzlich klar umschriebene Anspruch des legitimierten Gesuchstellers auf Information in gesetzwidriger Weise geschmälert.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Betreibungsamt das Ansinnen der U. AG, in den Auszug aus dem Betreibungsregister nur noch die offenen Betreibungen oder jene aufzunehmen, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, zu Recht zurückgewiesen hat, Was die konkrete Auskunft des Betreibungsamtes betrifft, ergibt sich folgendes: Die beiden aus dem Jahr 1987 stammenden Betreibungen wurden korrekt mit dem Hinweis versehen, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde und dass die Forderungen direkt bezahlt wurden. Bei drei von den fünf Betreibungen des Jahres 1988 war im Zeitpunkt des Gesuchs die Jahresfrist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Bei zwei Betreibungen, in denen der Zahlungsbefehl im März 1988 zugestellt worden war, war im Frühjahr 1989 an sich die Jahresfrist abgelaufen. Dass das Betreibungsamt dies dennoch nicht vermerkte, ist nicht unkorrekt; denn es ist denkbar, dass die Frist unterbrochen worden ist. In bezug auf die Betreibung aus dem Jahr 1989 hat auch die Beschwerdeführerin keine Einwendungen erhoben.
Aus all diesen Erwägungen hält die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für unbegründet.
3.
Die eingehend begründete Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde hält vor Bundesrecht stand. Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, vermag eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 SchKG
bzw.
Art. 79 Abs. 1 OG
nicht zu darzutun:
BGE 115 III 81 S. 87
a) In zwei Betreibungen, welche die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift (neu; vgl.
Art 79 Abs. 1 OG
) erwähnt und als unnötig bezeichnet, wurde die Zwangsvollstreckung für sehr kleine Beträge, nämlich für Fr. 40.-- im einen und für Fr. 80.-- im andern Fall, verlangt. Dass es sich dabei um bloss schikanöse Betreibungen handelte, hat die Rekurrentin nicht konkret dargetan. Im ersten Fall ist es durchaus denkbar, dass die Gläubigerin nach dem von der Rekurrentin erhobenen Rechtsvorschlag die Forderung abgeschrieben hat, weil es sich um einen geringfügigen Betrag handelt. Im zweiten Fall beweist die Zahlung der Rekurrentin, dass die Betreibung nicht ohne Grund (und Erfolg) angehoben worden ist. Dass die dritte von ihr erwähnte Betreibung - jene der PTT - grundlos eingeleitet worden sei, will wohl auch die Rekurrentin nicht behaupten.
Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass es bei den Betreibungen, die im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides erwähnt werden, um weit grössere als die oben erwähnten Beträge geht, nämlich um rund Fr. 100'000.-- insgesamt in den Jahren 1987, 1988 und 1989. Lediglich Meinungsverschiedenheiten, wie sie die Rekurrentin als Ausgangspunkt von - aus ihrer Warte - grundlosen Betreibungen sehen möchte, dürften diesen Betreibungen kaum zugrunde gelegen haben. Das ist hier indessen nicht weiter zu untersuchen.
b) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ist das Problem der ungerechtfertigten Betreibungen bekannt; und es ist die Frage gestellt und - grundsätzlich - verneint worden, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten. Im kantonalen Entscheid wird aber auch auf die Bedeutung des Betreibungsregisters im Rahmen der Kreditgewährung hingewiesen (vgl. dazu neben MEIER, a.a.O., S. 134 f., 139, auch BENEDIKT SUTER/G. VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis im Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 215). Für den Kreditgeber, der beim Betreibungsamt Auskunft einholt, sind nicht nur die noch laufenden Betreibungen von Bedeutung, sondern allenfalls auch solche, die der Gläubiger - aus welchem Grunde auch immer - zurückgezogen hat oder die sich durch Bezahlung der betriebenen Forderung erledigt haben. In aller Regel lässt eine grössere Zahl von Betreibungen, unabhängig von deren Ausgang, auf Zahlungsunfähigkeit, mindestens aber auf Zahlungsschwäche oder schlechte Zahlungsmoral schliessen. Völlig grundlos wird nur in
BGE 115 III 81 S. 88
einer verschwindend kleinen Zahl von Fällen betrieben, weshalb das Bundesgericht denn auch - im Bewusstsein, dass ein Zahlungsbefehl unabhängig davon erwirkt werden kann, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht - bisher davon ausgegangen ist, es würden Betreibungen nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet (
BGE 113 III 3
E. 2b, mit Hinweis auf
BGE 110 III 22
; ein besonderer Fall, in dem Rechtsmissbrauch angenommen wurde, lag in
BGE 115 III 18
ff. vor).
Die aufgrund von
Art. 8 Abs. 2 SchKG
gegebene Möglichkeit, Einsicht in das Betreibungsregister zu nehmen bzw. sich Auszüge daraus geben zu lassen, liegt im öffentlichen Interesse. Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Hinter diesem öffentlichen Interesse hat der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes, der nur in vereinzelten und besonders zu prüfenden Fällen (wie zum Beispiel in
BGE 115 III 24
ff.) überwiegen könnte, zurückzutreten.
Im übrigen ist der Betreibungsbeamte gehalten, den Gang der Betreibung im Betreibungsregister (Betreibungsbuch) festzuhalten. Insbesondere muss er die Art der Erledigung der Betreibung festhalten, so durch "Z" das Erlöschen der Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus andern Gründen (Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung); erhobener Rechtsvorschlag ist mit dem Datum zu vermerken (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung; SR 281.31). Entsprechend erfolgt die Auskunft aus dem Betreibungsregister differenziert, wie schon die kantonale Aufsichtsbehörde ausgeführt hat.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sieht sich aufgrund des vorliegenden Falles nicht veranlasst, durch die Rechtsprechung oder gar auf dem Verordnungsweg die Führung des Betreibungsregisters oder die Erteilung von Auskünften daraus anders als bisher zu regeln.
4.
Im Beschwerde- und Rekursverfahren nach
Art. 17 ff. SchKG
wird grundsätzlich, also selbst bei gutheissendem Entscheid, keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 68 GebTSchKG; SR 281.35).


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Urteilskopf
101 II 218
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1975 i.S. Weber gegen Weber-Leibundgut.

regeste:
Regeste
Art. 603 ZGB
.
Für güterrechtliche Forderungen des überlebenden Ehegatten haften die Erben des vorverstorbenen solidarisch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 101 II 218 S. 218
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 5. Juni 1961 in Zollikon verstorbene Heinrich Weber-Leibundgut hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Lina Weber-Leibundgut sowie die beiden Söhne Heinz und Rudolf Hans Weber. In einem Testament hatte der Verstorbene
BGE 101 II 218 S. 219
unter anderem bestimmt, seiner Ehefrau sei als Vorschlagsanteil, eingeschlossen eingebrachtes Gut, der Betrag von Fr. 100'000.-- auszubezahlen.
B.-
Am 21. März 1972 ging beim Bezirksgericht Meilen eine Klage von Lina Weber-Leibundgut gegen den Sohn Rudolf Hans Weber ein, mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, der Klägerin solidarisch mit seinem Bruder Heinz den Betrag von Fr. 2'400'000.-- nebst 5% Zins seit 9. September 1968 zu bezahlen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Klägerin habe erst einige Jahre nach der Auszahlung der im Testament vorgesehenen Summe von Fr. 100'000.-- erfahren, dass der Vorschlag in Wirklichkeit 7,5 Millionen Franken betragen habe; sie habe daher Anspruch auf einen Drittel dieses Betrages, wofür jeder der Erben solidarisch hafte.
In seiner Klageantwort machte der Beklagte unter anderem geltend, es fehle ihm die Passivlegitimation, da der eingeklagte Anspruch gegen beide Söhne gemeinsam als notwendige Streitgenossenschaft hätte gerichtet werden müssen. Sowohl das Bezirksgericht Meilen wie das Obergericht des Kantons Zürich wiesen diese Einrede ab.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob der Beklagte Berufung ans Bundesgericht. Er stellt den Antrag, die Klage sei mangels Passivlegitimation abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 603 ZGB
stellt in Absatz 1 den Grundsatz auf, dass die Erben für die Schulden des Erblassers solidarisch haften. Der italienische Gesetzestext spricht im Unterschied zur deutschen und französischen Fassung sogar von solidarischer Haftung der Erben "per i debiti della successione". Das Gesetz ist in der Frage der Schuldenhaftung mit Rücksicht auf die Gläubiger vom sonst massgebenden Prinzip der gesamten Hand abgewichen. Die Gläubiger sollen nach dem Tode des Erblassers nicht eine Mehrheit von Schuldnern belangen müssen, sondern sich für die ganze Forderung nach ihrer Wahl an
BGE 101 II 218 S. 220
einen einzelnen oder an mehrere Erben halten können, wobei es dann Sache der belangten Erben ist, auf ihre Miterben Rückgriff zu nehmen (ESCHER, N. 1 und TUOR/PICENONI, N. 3 ff. zu
Art. 603 ZGB
; A. BAUMGARTNER, La communauté héréditaire dans le procès civil, Diss. Lausanne 1933, S. 136 f.;
BGE 71 II 222
). Das Bundesgericht hat den Grundsatz der Solidarhaftung auf die Ausrichtung von Vermächtnissen und - wenn auch noch nicht generell - auf bestimmte Erbgangsschulden ausgedehnt, obwohl es sich dabei nicht um Schulden des Erblassers, sondern um solche der Erben handelt (
BGE 59 II 124
;
BGE 93 II 13
f.).
Hingegen hat das Bundesgericht in einer vor dreissig Jahren ergangenen Entscheidung die Anwendung von
Art. 603 Abs. 1 ZGB
auf Forderungen einzelner Erben gegen den Nachlass abgelehnt; im darauf folgenden Jahr ist diese Rechtsprechung - wenn auch weniger kategorisch - bestätigt worden (
BGE 71 II 222
;
72 II 159
f. E. 5). Das Gericht nahm an, der Grundsatz der Solidarhaftung sei nur im Interesse von nicht zur Erbengemeinschaft gehörenden Gläubigern aufgestellt worden, währenddem die Forderungen einzelner Erben gegenüber dem Erblasser im Teilungsverfahren zu liquidieren seien.
Die restriktive Auslegung von
Art. 603 Abs. 1 ZGB
in bezug auf Forderungen einzelner Erben gegenüber dem Nachlass wird von ESCHER kritisiert, der allerdings einräumt, dass die Ansicht des Bundesgerichts praktische Vorteile biete (N. 1a zu Art. 603 und N. 7 zu
Art. 610 ZGB
). TUOR/PICENONI erheben keine Einwendungen gegen die bundesgerichtliche Auffassung (N. 1 zu Art. 603). In
BGE 86 II 337
ff. wurde der Anwendungsbereich der angeführten Rechtsprechung eingeschränkt: Einer vom Erblasser enterbten Erbin wurde nicht zugemutet, mit der Geltendmachung einer Forderung gegenüber dem Nachlass bis zum Entscheid über ihre Erbenstellung in dem von ihr eingeleiteten Testamentsanfechtungsprozess zuwarten zu müssen;
Art. 603 ZGB
wurde unter den gegebenen Umständen vielmehr auch im Verhältnis unter den Erben selber als massgebend erachtet. Dieser Entscheid lässt deutlich erkennen, dass es nicht etwa Überlegungen grundsätzlicher Art, sondern praktische Gesichtspunkte waren, die das Bundesgericht dazu bewogen haben, die Erben für Forderungen eines Miterben gegen den Nachlass nicht solidarisch haften zu lassen.
BGE 101 II 218 S. 221
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob sich die Haftung für Forderungen aus ehelichem Güterrecht, die vom überlebenden Ehegatten gegenüber den Erben des vorverstorbenen geltend gemacht werden, nach
Art. 603 Abs. 1 ZGB
richtet oder ob solche Forderungen entsprechend der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts der Solidarhaftung der Erben nicht unterliegen. Dabei ist in erster Linie zu prüfen, ob ausreichende Gründe dafür bestehen, diese Rechtsprechung auf einen Fall wie den vorliegenden anzuwenden. Trifft dies nicht zu, kann offen gelassen werden, ob an der erwähnten Rechtsprechung als solcher überhaupt festgehalten werden kann.
Wie das Bundesgericht bereits in seinem Entscheid vom 11. Oktober 1974, der den gleichen Prozess betraf, ausgeführt hat, sind die güterrechtlichen Ansprüche von jenen erbrechtlicher Natur klar zu unterscheiden. Die güterrechtliche Auseinandersetzung hat der erbrechtlichen - zum mindesten rechnerisch - vorauszugehen, denn erst nach ihrer Durchführung steht fest, woraus die Erbschaft des verstorbenen Ehegatten besteht. Die güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten werden mit dem Tode des andern fällig und können unabhängig von der erbrechtlichen Auseinandersetzung zum Gegenstand eines Prozesses gemacht werden (LEMP, N. 9, 53 f. und 59 zu
Art. 212 und 213 ZGB
sowie N. 11 zu
Art. 214 ZGB
; CH. KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 257 ff.). Das muss auch für den Fall gelten, dass der überlebende Ehegatte selber Erbe des vorverstorbenen ist. Auch in diesem Fall kann er mit der Geltendmachung seiner güterrechtlichen Ansprüche nicht einfach auf die Erbteilung verwiesen werden, da dies mit dem Vorrang der güterrechtlichen Auseinandersetzung gegenüber der erbrechtlichen nicht vereinbar wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, nach welcher
Art. 603 Abs. 1 ZGB
für Forderungen von Erben gegenüber dem Nachlass grundsätzlich nicht gilt, kann deshalb auf Forderungen aus ehelichem Güterrecht keine Anwendung finden. Der überlebende Ehegatte ist vielmehr wie ein aussenstehender Gläubiger zu behandeln.


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Urteilskopf
103 IV 60
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1977 i.S. Staatsanwaltschaft Graubünden gegen B. und Konsorten

regeste:
Regeste
Art. 268,
Art. 269,
Art. 270,
Art. 273 BStP
.
Dem Staatsanwalt steht die Nichtigkeitsbeschwerde zu:
- gegen Kontumazialurteile (Erw. 1);
- nicht gegen die auf kantonales Recht gestützte Feststellung der kantonalen Behörde, dass in einem Punkte nicht Anklage erhoben wurde (Erw. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 61
BGE 103 IV 60 S. 61
Aus den Erwägungen:
1.
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil (Dispositiv) ergibt, ist B. im Abwesenheitsverfahren abgeurteilt worden. Da nach dem kantonalen Strafprozessrecht (Art. 123 Abs. 2) der Beurteilte innert sechzig Tagen, seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen kann, stellt sich die Frage, ob das Urteil des Kantonsgerichts, soweit es B. betrifft, von der Staatsanwaltschaft mit der Nichtigkeitsbeschwerde weitergezogen werden kann.
Der Kontumax selber kann nach der Rechtsprechung die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nur erheben, wenn er vorher ein zulässiges Wiederaufnahmegesuch gestellt hat und er im ordentlichen Verfahren beurteilt worden ist (
BGE 80 IV 137
,
BGE 102 IV 59
), ansonst es an der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges fehlt. Der öffentliche Ankläger befindet sich jedoch nicht in der gleichen Lage. Er kann nach dem kantonalen Verfahrensrecht eine Wiederaufnahme nicht verlangen. Für ihn hat der Entscheid den Charakter eines Endurteils. Im übrigen kann er nicht vorausahnen, was der Kontumax bei seiner Gestellung tun werde, ob er sich dem Säumnisurteil unterwerfen oder dessen Aufhebung verlangen werde. Sollte der erste Fall eintreten, würde die Staatsanwaltschaft einem Urteil gegenüberstehen, das sie gegebenenfalls wegen Ablaufs der Fristen nicht mehr anfechten könnte, und es würde dem Gutdünken des in Abwesenheit Verurteilten anheimgestellt, ob ein eventuell Bundesrecht verletzendes Urteil abgeändert werden könnte oder nicht. Die ungewisse Erwartung, dass jener die Wiederaufnahme verlangen könnte, kann
BGE 103 IV 60 S. 62
deshalb einem selbständigen Anfechtungsrecht des öffentlichen Anklägers nicht entgegenstehen (so auch im Militärstrafprozess: F. STRÄULI, Das Verfahren gegen den Abwesenden im schweizer. Militärstrafprozess, Diss. Zürich 1956, S. 69/70).
2.
Soweit die Staatsanwaltschaft das Urteil des Kantonsgerichts in Punkten anficht, in welchen dieses von einer Verurteilung der Beschwerdegegner absah, weil insoweit keine Anklage erhoben worden sei, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Inwieweit nämlich die Vorbringen des öffentlichen Anklägers in der Anklageschrift genügen, um als Anklage in einem bestimmten Punkte gelten zu können, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüfen kann. Daran ändert auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz "iura novit curia" nichts. Wo er im Bundesrecht verankert ist, gehört er als Regel dem betreffenden Verfahrensrecht an und ist in seiner Tragweite auf dieses beschränkt.
Art. 277bis Abs. 2 BStP
hat deshalb nur Bedeutung für das Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, verpflichtet aber die Kantone nicht, dieses Prinzip uneingeschränkt auch zum Gegenstand ihrer eigenen Verfahrensordnung zu machen. Vielmehr ist es denkbar, dass nach einer kantonalen Verfahrensordnung der Richter eine Norm nur insoweit anzuwenden hat, als sie von den Parteien selber angerufen worden ist (vgl.
BGE 87 IV 102
,
BGE 102 IV 106
). Hat das zur Folge, dass in einem konkreten Fall ein Täter der Strafe entgeht, so handelt es sich um eine Folge der verfassungsmässigen Kompetenz der Kantone zur Regelung des Strafverfahrens (
Art. 64bis Abs. 2 BV
). Wenn deshalb in casu die Vorinstanz fand, es sei mit Bezug auf die fraglichen Punkte keine den Anforderungen des
Art. 98 Abs. 2 lit. b StPO
/GR genügende Anklage erhoben worden, weshalb insoweit keine Verurteilung eintreten könne, so ist das eine Feststellung, bei der es für den Kassationshof sein Bewenden haben muss. Es verhält sich hier im Ergebnis nicht anders als beim Strafantrag, der als Prozessvoraussetzung seiner Form nach ebenfalls durch das kantonale Verfahrensrecht geregelt wird und deren Nichteinhaltung im konkreten Fall der Durchsetzung des öffentlichen Strafanspruchs und damit der Anwendung des Bundesstrafrechtes entgegensteht (BGE 78 IV
BGE 103 IV 60 S. 63
49, 86 IV 225, 87 IV 111). Soweit aber der kantonale Gesetzgeber den Grundsatz im kantonalen Strafprozessrecht verankert hat - und das ist in
Art. 125 Abs. 4 StPO
/GR geschehen -, kann dessen Verletzung - wie bereits bemerkt - mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).


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Urteilskopf
100 IV 43
12. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 avril 1974 dans la cause Tharin et consorts contre Debrot et Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
: Der gegen eine grössere Mehrzahl von Personen gerichtete allgemeine Angriff ist nicht geeignet, den Ruf des Einzelnen zu schädigen, wenn keine Abgrenzung es erlaubt, einen engeren Personenkreis festzustellen, der sich von der Gesamtheit unterscheidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 100 IV 43 S. 43
A.-
Samuel Debrot est président de la Société vaudoise pour la protection des animaux et rédacteur responsable du "Courrier des bêtes" édité par cette association. Debrot est en opposition avec les milieux de chasseurs et a pris des positions
BGE 100 IV 43 S. 44
publiques contre la chasse et les chasseurs. Le Courrier des bêtes tire à environ 16000 exemplaires.
Dans le no 167 du Courrier des bêtes, de septembre 1972, Debrot, répondant à un correspondant qui déplorait l'interdiction de la chasse le samedi, a écrit ce qui suit:
"Les travailleurs dignes de ce nom ont des loisirs sains; ce ne sont pas eux qui prennent comme amusement de tuer les animaux; ils ont d'autres distractions. Le nouveau règlement sur la chasse qui interdit la chasse le samedi ne les prive de rien; ils laissent volontiers ce sport criminel aux désoeuvrés, aux refoulés, aux complexés, aux maniaques, aux vicieux."
Dans le même numéro, sous le titre "Contester le droit de chasse", Debrot a publié des extraits d'un ouvrage d'un auteur français, R. Dextreit, comprenant notamment le passage suivant:
"N'est-il donc pas d'autres distractions que la satisfaction d'un incessant besoin de tuer en toute circonstance? Ils se défoulent de leurs instincts agressifs, dit-on des chasseurs. Alors, ils ne sont donc que des brutes sanguinaires, à qui on doit offrir des victimes en permanence?
On dit parfois que l'humanité est encore en enfance; mais, au spectacle de la chasse, on peut penser qu'il est des êtres humains qui n'en sont - mentalement et intellectuellement - qu'à l'état larvaire. Boire, fumer, se goinfrer, tuer, voilà l'idéal de tant de gens, dont beaucoup occupent des fonctions dites "de responsabilités", disposant ainsi des autres et de leur situation. Ils sont de ceux que l'on consulte, et dont on suit les avis, les directives. Ils sont aussi de ceux qui n'admettent pas la révolte d'une jeunesse à laquelle ils donnent pourtant un si lamentable exemple:"
B.-
Se considérant atteints dans leur honneur, 37 chasseurs agissant à titre personnel, 19 sections locales vaudoises de la "Diana" et la Société des chasseurs à l'arrêt ont déposé plainte pénale contre Debrot.
Par jugement du 25 septembre 1973, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu Debrot coupable de diffamation et l'a condamné à une amende de 400 fr.
Debrot ayant recouru au Tribunal cantonal, la Cour de cassation pénale de ce tribunal, par arrêt du 17 décembre 1973, a admis le recours et libéré Debrot de toute peine.
La cour cantonale a tout d'abord considéré que si un délit devait être retenu à la charge de Debrot, ce serait celui d'injures et non de diffamation; ensuite, elle a dénié aux associations plaignantes la qualité pour porter plainte au nom de
BGE 100 IV 43 S. 45
leurs membres; et enfin, sur la plainte déposée par les 37 chasseurs en leur nom personnel, elle a considéré que l'examen des articles litigieux révélait qu'aucun des plaignants n'était visé directement et personnellement, que les articles visaient l'ensemble des chasseurs mondiaux, que certes il est possible de porter atteinte de manière collective à l'honneur et aux intérêts personnels des individus, mais que, pour cela, il faut que le cercle des individus visés soit nettement délimité et que leur nombre ne soit pas trop considérable, que, le nombre des chasseurs dans le monde étant incalculable, l'attaque sur chaque individu est à ce point dispersée qu'aucun chasseur ne peut réellement prétendre être lésé dans sa sphère personnelle par les articles incriminés et qu'en conséquence les plaintes des 37 chasseurs étaient irrecevables.
C.-
Les 37 plaignants individuels et les 20 associations plaignantes, par l'entremise de leur conseil, ont interjeté en temps utile un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux autorités cantonales vaudoises pour nouveau jugement.
Ils font valoir en substance que la diffamation doit être retenue à la charge de Debrot, que les associations plaignantes ont la qualité pour déposer plainte, que les articles incriminés visent, dans l'esprit des lecteurs, uniquement les chasseurs vaudois, de telle sorte que chacun des recourants peut se sentir visé et blessé.
Le Ministère public du canton de Vaud propose l'admission du pourvoi.
L'intimé conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La répression pénale des atteintes à l'honneur, fondée sur les art. 173 ss. CP, n'est possible que si l'honneur d'une personne physique ou morale est atteint. Il convient dès lors d'examiner avant toute chose si, dans le cas d'une attaque collective visant les chasseurs et dirigée contre eux, l'honneur individuel de chaque chasseur ou des sociétés ou associations groupant des chasseurs est atteint dans une mesure suffisamment nette pour justifier l'application des sanctions pénales.
2.
On peut admettre que certains des termes employés
BGE 100 IV 43 S. 46
par l'intimé Debrot dans l'article incriminé, ou publiés sous sa responsabilité, constitueraient des atteintes à l'honneur tombant sous le coup du code pénal, s'ils étaient dirigés contre une personne déterminée. Des termes comme "maniaques", "vicieux", "brutes sanguinaires", voire "êtres humains qui n'en sont - mentalement et intellectuellement - qu'à l'état larvaire" paraissent propres à blesser l'honneur personnel et la réputation d'être un homme honorable, en tout cas dans la mesure où ces termes sont détournés de leur sens médical ou purement scientifique pour être utilisés dans leur sens courant et déprécier le caractère de la personne visée (cf. RO 98 IV 90).
Cela n'implique cependant pas pour autant que l'emploi de tels termes à l'endroit de l'ensemble des chasseurs, c'est-à-dire d'une collectivité ou d'un ensemble de personnes ayant pour caractéristique commune l'exercice plus ou moins régulier d'une même activité, porte nécessairement atteinte à l'honneur de chacun des individus appartenant au groupe.
Si, dans le cadre d'une attaque dirigée contre un groupe bien délimité de personnes (par ex. 73 conseillers nationaux), la Cour de cassation a admis que chacune des personnes du groupe pouvait être lésée dans son honneur (RO 80 IV 159 consid. 4), elle ne s'est en revanche pas prononcée à propos d'attaques dirigées contre des communautés plus vastes. Avant l'entrée en vigueur du code pénal suisse cependant, et dans le cadre limité de son pouvoir d'examen en cas de recours de droit public, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il n'y avait pas d'arbitraire à admettre que l'existence d'une atteinte à l'honneur d'une personne déterminée pouvait résulter d'une désignation collective, à la condition que les individus en soient l'objet d'une manière reconnaissable; il a considéré à cette occasion que c'est une question d'appréciation des faits concrets que de savoir s'il en est ainsi; se référant à la doctrine, il a cependant montré quelque réserve pour le cas où l'attaque serait dirigée contre une collectivité comprenant un très grand nombre d'individus (RO 50 I 216-218 consid. 3).
La doctrine s'est attachée à dégager des critères et des éléments d'appréciation plus précis, en cherchant à tracer les limites jusqu'auxquelles une attaque collective est encore propre à porter atteinte à l'honneur de l'individu. Refusant d'admettre que toute attaque collective, quelle que soit l'ampleur
BGE 100 IV 43 S. 47
de la collectivité visée, a nécessairement un effet réflexe sur les individus qui la composent et porte dès lors atteinte à leur honneur personnel (BRUNSCHWIG, Die Kollektiv-Ehrverletzung, p. 20 ss., 27 ss.), la doctrine dominante se montre plus nuancée et plus restrictive. Suivant en cela les tendances de la jurisprudence allemande, elle considère qu'une offense collective ne portera atteinte à l'honneur d'individus que si la collectivité ou le groupe attaqué est suffisamment délimité pour se distinguer nettement de l'ensemble de la communauté; à défaut de cette délimitation, l'offense est dépourvue d'un pouvoir suffisamment déterminant pour atteindre les éléments de la collectivité visée dans leur honneur (STREHLE, Die Kollektivbeleidigung im schweizerischen und deutschen Recht, p. 52/53; KRUG, Ehre und Beleidigungsfähigkeit von Verbänden, p. 28 ss.; MAURACH, Deutsches Strafrecht, Bes. Teil, éd. 1961, § 17 III b, p. 137; Leipziger Kommentar, éd. 1958, p. 137 ch. 3; éd. 1970, vor § 185, n. 16 à 19). Si elle ne trace pas une limite claire, cette manière de voir permet de poser que toute atteinte à l'honneur individuel est en principe exclue, lorsque l'attaque est dirigée de manière générale contre toute une classe de personnes, pratiquant une religion ou exerçant par exemple une profession, prise dans son ensemble et sans aucune désignation plus précise (STREHLE, op.cit., p. 72 ss., 82; KRUG, op.cit., p. 28 ss.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 112).
En matière civile, dans le cadre de l'application de l'art. 28 CC, on peut observer la même tendance de la doctrine (cf. EGGER, Kommentar ZGB, n. 38 ad art. 28, p. 250).
Quant à la jurisprudence française, elle est encore plus restrictive, puisqu'elle considère que des attaques générales, aussi injustes ou excessives soient-elles, dirigées contre une collectivité indéterminée ou une classe sociale n'atteignent en réalité personne; il a été jugé que lorsqu'on attaque un vaste groupe de personnes, que rien n'unit entre elles, à l'exception d'une communauté d'origine ou d'intérêts, d'une identité de profession ou de traditions, d'une affinité de souvenirs ou d'idéal (p.ex. noblesse, clergé, magistrature, médecins, commerçants, membres d'un parti ou d'une classe, habitants d'une ville ou supporters d'un club sportif), les diffamations et les injures se dispersent et ne parviennent pas à blesser individuellement les personnes qui composent de tels groupes (Cour de cassation
BGE 100 IV 43 S. 48
criminelle, 16 décembre 1954, Recueil Dalloz 1955, p. 287 ss.).
3.
Sans aller jusqu'à adopter la position de la jurisprudence française, on doit admettre que l'attaque générale dirigée contre une vaste collectivité de personnes prise dans son ensemble ou son universalité n'est pas propre à porter atteinte à l'honneur de chacun des individus qui lui appartiennent, si aucune délimitation ne permet d'identifier un groupe plus restreint se distinguant de l'ensemble. Trop générale, l'attaque se dilue au point de s'atténuer considérablement et elle détourne le citoyen moyen d'envisager ou de croire qu'elle puisse réellement toucher sans aucune exception tous les individus de la collectivité visée.
L'existence d'une certaine précision dans la désignation du groupe ou des personnes visées correspond d'ailleurs au but de la répression pénale en matière d'atteinte à l'honneur, en ce sens que celle-ci doit rester l'ultima ratio (cf. LOGOZ, Partie spéciale ad art. 173-178, ch. 2, p. 238).
4.
Les attaques formulées par l'intimé sont dirigées contre tous les chasseurs pris dans leur ensemble et dans toute leur universalité. C'est en vain que les recourants tentent de soutenir que ces attaques ne viseraient que les chasseurs vaudois ou que, dans l'esprit des lecteurs des articles incriminés, l'intimé ne parlerait que des chasseurs vaudois; ce n'est pas parce que les articles ont paru dans un périodique vaudois à l'occasion de discussions ou de polémiques brûlantes dans le canton de Vaud que l'on doit en arriver à une semblable conclusion. Rien dans les articles en cause ne permet de comprendre ou de déduire qu'ils établissent une distinction entre les chasseurs vaudois et les autres. Bien au contraire, le sens et le contexte des articles font ressortir que les attaques sont dirigées contre tous les chasseurs en général, de quelque origine ou de quelque provenance qu'ils soient. Rien ne permet d'inférer que ces attaques ne s'adressent qu'aux chasseurs vaudois, et ne concerneraient ni ne viseraient les chasseurs de cantons ou de pays voisins ou lointains. Aucune précision géographique, locale, ni aucune délimitation particulière quelconque ne permet de circonscrire l'attaque à un groupe plus restreint ou mieux défini par rapport à l'ensemble des chasseurs du monde.
Dans ces conditions, aucun chasseur individuel, ni aucun chasseur vaudois plus particulièrement qu'un autre, ne peut se
BGE 100 IV 43 S. 49
sentir suffisamment atteint dans son honneur personnel pour qu'il puisse être fait application des art. 173 ss CP à l'endroit de l'intimé. Celui-ci a donc été libéré à juste titre par la cour cantonale.
5.
Dès lors qu'il n'existe pas d'atteinte à l'honneur individuel justifiant une poursuite pénale, il n'y a pas à examiner si les associations plaignantes, agissant au nom des individus qui les composent, avaient ou non qualité pour déposer plainte. Il n'y a pas davantage lieu de décider si les faits devaient être examinés à la lumière des dispositions sur la diffamation plutôt que de celles sur les injures, puisque les considérations générales émises plus haut sont valables pour les deux infractions.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
138 III 628
94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Masse en faillite de A. (recours en matière civile)
5A_170/2012 du 24 août 2012

regeste:
Regeste a
Art. 17 SchKG
; Berechtigung zur SchKG-Beschwerde.
Berechtigung der ausländischen Konkursmasse zur SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid, Rechtsansprüche der Hilfskonkursmasse an einen kollozierten Gläubiger abzutreten (E. 4).
Regeste b
Art. 170 Abs. 1 und
Art. 172 Abs. 1 IPRG
;
Art. 260 Abs. 1 und 2 SchKG
;
Art. 262 Abs. 2,
Art. 144 Abs. 3 und
Art. 131 Abs. 1 SchKG
sowie
Art. 85 KOV
; Abtretung der Rechtsansprüche der Hilfskonkursmasse.
Teilweise Abtretung der Rechtsansprüche der Hilfskonkursmasse an die Pfandgläubiger (
Art. 172 Abs. 1 lit. a IPRG
) an Zahlungs statt und Abtretung des Überschusses an die privilegierten Gläubiger (
Art. 172 Abs. 1 lit. b IPRG
) beziehungsweise an die ausländische Konkursmasse, wenn es an solchen Gläubigern fehlt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 629
BGE 138 III 628 S. 629
A.
Par jugement du 11 décembre 2007, le Tribunal d'arrondissement de B. (Pologne), a prononcé la faillite de la société polonaise à responsabilité limitée A. Le 24 juin 2010, sur requête du syndic de la masse en faillite de ladite société, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, conformément aux
art. 166 ss LDIP
(RS 291), reconnu en Suisse le jugement de faillite en question et ordonné l'exécution de la faillite ancillaire.
Le dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire, sur lequel figuraient, à son point 1, deux créances à l'encontre de Z. SA et Y. SA pour les sommes de 12'155'747.16 USD et 49'437.75 PLN (17'521.18 USD), a été annoncé par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 27 avril 2011. X. SA est la seule créancière à avoir été admise à l'état de collocation en "gage mobilier" pour une créance de 1'576'756 fr. 49 garantie par le nantissement des créances de A. figurant au chiffre 1 de l'inventaire, créances qui sont sises en Suisse en vertu de l'
art. 167 al. 3 LDIP
.
B.
Par circulaire du 28 juin 2011, l'office a demandé à X. SA, seule créancière colloquée, si elle renonçait à ce que l'administration procède au recouvrement des créances portées au chiffre 1 de l'inventaire et lui a offert la cession des droits de la masse conformément à l'
art. 260 LP
, cession que celle-ci a acceptée par courrier du 5 juillet 2011.
BGE 138 III 628 S. 630
Par décision du 9 février 2012, la Cour de justice du canton de Genève, autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites, a, sur plainte de la masse en faillite polonaise, annulé la décision de l'office du 28 juin 2011 et a invité celui-ci à céder les droits de la masse ancillaire à la masse en faillite étrangère.
C.
Par arrêt du 24 août 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile formé par X. SA contre cet arrêt et a invité l'Office des faillites de Genève à donner en paiement à celle-ci les créances de A. contre Z. SA et Y. SA à concurrence de 1'576'756 fr. 49 et à en céder le solde à la masse en faillite étrangère.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante conteste tout d'abord la qualité de l'administration de la masse étrangère pour former plainte contre la décision de l'administration de la masse ancillaire de céder des droits à un créancier colloqué.
La qualité pour porter plainte selon l'
art. 17 LP
est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (
ATF 138 III 219
consid. 2.3;
ATF 129 III 595
consid. 3;
ATF 120 III 42
consid. 3). En cas de faillite internationale, une fois que la faillite ancillaire a été ouverte (
art. 170 al. 1 LDIP
), l'office suisse des faillites est exclusivement compétent pour administrer et réaliser les droits patrimoniaux du débiteur commun en Suisse à l'exclusion de l'administration de la faillite étrangère (
ATF 135 III 40
consid. 2.5.1;
ATF 137 III 631
consid. 2.3.3). Cela étant, dès lors que la masse de la faillite étrangère invoque qu'elle a un droit à obtenir une cession, même partielle, des droits de la masse ancillaire, son intérêt à former plainte contre une décision de céder l'entier de ceux-ci à un créancier colloqué ne fait aucun doute.
5.
La question litigieuse est de savoir si tous les créanciers colloqués dans la faillite ancillaire (
art. 172 al. 1 let. a et b LDIP
) ou si seuls les créanciers privilégiés (
art. 172 al. 1 let. b LDIP
) peuvent obtenir la cession de prétentions avant que celle-ci ne soit proposée à l'administration de la faillite étrangère.
5.1
En vertu de l'
art. 170 al. 1 LDIP
, la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse pour tout le patrimoine du débiteur sis
BGE 138 III 628 S. 631
en Suisse. La procédure en Suisse est désignée par le terme de "faillite ancillaire". Par le mécanisme particulier de cette mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en Suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (
ATF 134 III 366
consid. 5.1.2 et les références citées). Les effets de la faillite ancillaire sont régis par le droit suisse, à savoir la LP, sauf dispositions contraires de la LDIP (
art. 170 al. 1 LDIP
).
Dans la faillite ancillaire en Suisse, les actifs servent en premier lieu à payer les créanciers gagistes désignés à l'
art. 219 LP
et les créanciers non gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse (
art. 172 al. 1 LDIP
). Un solde éventuel est remis à la masse en faillite étrangère ou à ceux des créanciers qui y ont droit (
art. 173 al. 1 LDIP
). Toutefois, ce solde ne peut être remis qu'après reconnaissance de l'état de collocation étranger (
art. 173 al. 2 LDIP
). Lorsque cet état ne peut pas être reconnu, le solde n'est pas remis à la masse en faillite étrangère ou aux créanciers de la faillite principale, mais il est réparti entre les créanciers non privilégiés de la faillite ancillaire suisse (
art. 174 al. 1 LDIP
).
5.2
Selon la jurisprudence, lorsque la masse en faillite ancillaire renonce à réaliser une prétention, l'
art. 260 LP
s'applique et chacun des créanciers peut en demander la cession. A défaut de créanciers, la prétention peut être cédée à l'administration de la faillite étrangère (
ATF 137 III 374
consid. 3 et les références citées). Le Tribunal fédéral a considéré que l'
art. 171 LP
prévoit expressément que la masse étrangère peut faire valoir des prétentions révocatoires, mais que cette disposition a pour seul but de clarifier la qualité pour agir de l'administration de la faillite étrangère, les
art. 260, 285 ss et 214 LP
étant déjà applicables à la faillite ancillaire par le renvoi de l'
art. 170 al. 1 LDIP
(ATF cité; s'agissant des prétentions fondées sur l'
art. 214 LP
, cf. BERTI, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2
e
éd. 2007, n° 14 ad
art. 171 LDIP
; BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 3 ad
art. 171 LDIP
; KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 4 ad
art. 171 LDIP
). Il a jugé qu'il en allait donc de même des autres prétentions que la masse ancillaire renoncerait à recouvrer (
art. 170 al. 1 LDIP
). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a appliqué l'
art. 260 LP
alors qu'il n'y avait pas de créanciers colloqués dans la faillite ancillaire et a admis, de manière générale, que lorsqu'aucun des créanciers colloqués ne demande la
BGE 138 III 628 S. 632
cession des droits litigieux, la cession peut être allouée à la masse étrangère (ATF cité).
La question de savoir si les créanciers qui doivent renoncer à demander la cession sont les seuls créanciers privilégiés (
art. 172 al. 1 let. b LDIP
) ou les créanciers gagistes et les créanciers privilégiés (
art. 172 al. 1 let. a et b LDIP
) n'a cependant jamais été expressément tranchée. Dans des obiter dicta, le Tribunal fédéral semble toutefois avoir admis que l'offre ne doit être faite qu'aux créanciers privilégiés (cf.
ATF 135 III 666
consid. 3.2.1 qui mentionne les créanciers privilégiés, mais renvoie à l'
ATF 135 III 40
consid. 2.5.1, qui lui retient le terme de créanciers colloqués, et l'arrêt 5A_483/2010 du 8 février 2011 consid. 2.2 où il est fait référence aux seuls créanciers privilégiés avec indication de l'
art. 171 al. 1 let. b LDIP
).
Il y a ainsi lieu d'examiner plus avant cette question qui est controversée en doctrine (pour une renonciation des seuls créanciers privilégiés au sens de l'
art. 172 al. 1 let. b LDIP
: cf. BRACONI, op. cit., n° 19 ad
art. 171 LDIP
; GEHRI/KOSTKIEWICZ, Anerkennung ausländischer Insolvenzentscheide in der Schweiz - ein neuer Réduit National?, RSDIE 2009 p. 215 s.; WÜTHRICH, Kann eine ausländische Konkursmasse in der Schweiz eine Klage gegen einen ihrer Schuldner mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz einleiten?, Jusletter du 25 octobre 2004, n. 5; plus nuancé dès lors qu'ils ne font pas référence à l'
art. 172 al. 1 let. b LDIP
mais utilisent le terme de créanciers privilégiés: STAEHELIN, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht, 2005, p. 416 s.; WALTHER, Paulianische Anfechtungsansprüche im internationalen Verhältnis - ausgewählte Probleme, in Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht V, 2005, p. 97; pour une renonciation de tous les créanciers colloqués: cf. BERTI, op. cit., n° 9 ad
art. 171 LDIP
; BOMMER, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis, 2001, p. 158; BREITENSTEIN, Internationales Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten, 1990, n. 308; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la LDIP, 4
e
éd. 2005, n° 1 ad
art. 171 LDIP
; GILLIÉRON, Les dispositions de la nouvelle loi fédérale sur le droit international privé sur la faillite internationale, 1991, [ci-après: Dispositions], p. 100;JUCKER, Der internationale Gerichtsstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage, 2007, p. 332; KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, op. cit., n° 15 ad
art. 171 LDIP
; THEUS SIMONI, Englische, walisische und
BGE 138 III 628 S. 633
französische Konkursverwalter in der Schweiz, 1997, p. 351; VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, n° 17 ad
art. 171 LDIP
).
5.3
Il convient tout d'abord d'examiner quelle est, en général, la position des créanciers garantis par gage dans la faillite de la LP, ainsi que la portée de l'
art. 260 LP
.
5.3.1
Lorsqu'un débiteur est déclaré en faillite, ses biens sur lesquels il existe un gage entrent dans la masse en faillite, sous réserve des droits de préférence du créancier gagiste (
art. 198 LP
). Le produit de la réalisation du gage doit profiter audit créancier dans une mesure rigoureusement identique à ce qui serait survenu si ce gage avait été réalisé indépendamment de la procédure de liquidation; sa réalisation n'est placée dans les mains de l'administration de la faillite que dans la mesure où un excédent éventuel doit revenir à la masse (arrêt 7B.172/2002 du 12 novembre 2002 consid. 2; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2
e
éd. 2010 [ci-après: Basler Kommentar], n° 38 ad
art. 262 LP
;JEANDIN/ CASONATO, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 32 ad
art. 262 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4
e
éd. 1997/99, n° 9 ad
art. 262 LP
). Inversement, la masse en faillite ne doit pas payer les frais de la réalisation des gages (STAEHELIN, Basler Kommentar, n° 41 ad
art. 262 LP
).
Les créances garanties par un gage sont colloquées par préférence sur le produit de ce gage (
art. 219 al. 1 LP
). Ainsi, le produit de la réalisation de ce gage sert à couvrir en premier lieu les frais d'inventaire, d'administration, de réalisation et de distribution dudit gage (art. 262 al. 2 et 144 al. 3 LP), puis les prétentions garanties par le gage et admises au passif (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001 [ci-après:Commentaire], n° 30 ad
art. 261 LP
). Conformément à l'art. 85 del'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32), le tableau de distribution de la faillite indique en premier lieu, d'une manière précise, pour chaque objet remis en gage, le produit de sa réalisation ainsi que les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation auxquels il a donné lieu, frais qui doivent être prélevés sur ce produit (art. 85 premier tiret OAOF). Ce n'est que s'il reste un excédent après le paiement des frais et le remboursement intégral des créances garanties par gage que cet excédent est versé au compte général de réalisation de l'actif; si, au
BGE 138 III 628 S. 634
contraire, la réalisation n'a pas suffi pour désintéresser les créanciers gagistes, ceux-ci seront inscrits dans les classes une à trois pour le montant dont ils restent à découvert, lorsque le failli était personnellement obligé au paiement de leurs créances (
art. 85 2
e
tiret OAOF).
En conséquence, à moins que le failli ne se soit personnellement obligé à l'égard du créancier (gagiste), celui-ci n'est pas colloqué dans les classes de l'
art. 219 al. 4 LP
.
5.3.2
En vertu de l'
art. 260 LP
, si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse (al. 1); le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse (al. 2).
L'office accorde la cession à tous les créanciers de la masse qui la demandent. Le droit d'obtenir une cession des droits de la masse au sens de l'
art. 260 LP
est lié ex lege à la qualité d'intervenant du créancier colloqué (
ATF 55 III 65
consid. 2; GILLIÉRON, Commentaire, n° 15 ad
art. 260 LP
). Ainsi, chaque créancier porté à l'état de collocation a le droit de requérir et d'obtenir la cession des droits de la masse aussi longtemps que sa créance n'a pas été définitivement écartée de l'état de collocation à la suite d'un procès intenté conformément à l'
art. 250 LP
(
ATF 128 III 291
consid. 4; BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2
e
éd. 2010, n° 28 ad
art. 260 LP
; GILLIÉRON, Commentaire, n° 42 ad
art. 260 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n° 2 ad
art. 260 LP
; JEANNERET/CARRON, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 15 ad
art. 260 LP
). Chaque créancier cessionnaire se voit transférer, à titre individuel, le droit d'agir (Prozessführungsrecht) à la place de la masse, en son propre nom, pour son propre compte et à ses propres risques, mais il ne devient pas le titulaire de la prétention de droit matériel, qui continue d'appartenir à la masse (
ATF 132 III 342
consid. 2.2;
ATF 121 III 488
consid. 2a et 2b; arrêt 5A_169/2008 du 29 janvier 2009 consid. 2.3.2, non publié in
ATF 135 III 321
; HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 543). Lorsque plusieurs créanciers cessionnaires font valoir en justice la prétention cédée, ils forment une consorité nécessaire (
ATF 136 III 534
consid. 2.1;
ATF 121 III 488
consid. 2). Le créancier cessionnaire a la faculté d'agir: il n'est pas obligé d'intenter action; s'il laisse s'écouler le délai qui lui a été fixé sans agir, la cession ne devient caduque que pour autant que l'administration de la faillite la révoque (
ATF 121 III 291
consid. 3c; arrêt
BGE 138 III 628 S. 635
5C.194/2001 du 25 février 2002 consid. 5a, in SJ 2002 I p. 494). Il peut conclure une transaction extrajudiciaire ou judiciaire (
ATF 102 III 29
; HOHL, op. cit., n. 546).
5.3.3
Le créancier garanti par un gage n'est pas un créancier de la "masse générale", à moins que le failli ne soit personnellement tenu envers lui (
art. 85 2
e
tiret OAOF), auquel cas le solde de sa créance est colloqué, s'il n'est pas privilégié, en 3
e
classe (
art. 219 al. 4 LP
).
5.4
Dans la faillite ancillaire, ne sont colloqués que deux types de créanciers: les créanciers gagistes (
art. 172 al. 1 let. a LDIP
) et les créanciers non-gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse (
art. 172 al. 1 let. b LDIP
). Le créancier gagiste n'est garanti que par le gage (
art. 219 al. 1 LP
): en effet, il n'est en principe pas simultanément un créancier de la masse ancillaire générale - à moins d'être également un créancier privilégié au sens de l'
art. 172 al. 1 let. b LDIP
, ce qui n'est pas le cas en l'espèce - puisque les créanciers de 3
e
classe, classe dans laquelle il serait colloqué si le failli était personnellement tenu envers lui, ne sont pas colloqués dans la faillite ancillaire.
Le système instauré par les
art. 166 ss LDIP
ne permet donc pas d'attribuer au créancier gagiste plus que le montant de sa créance. Il y a ainsi lieu d'appliquer par analogie les règles relatives à la poursuite en réalisation de gage (
art. 156 et 131 LP
). Selon l'
art. 131 al. 1 LP
, lorsque tous les créanciers gagistes le demandent, les créances du débiteur non cotées à la bourse ou au marché leur sont données en paiement (dation en paiement; Hingabe an Zahlungsstatt). Une attribution partielle des créances du débiteur (Teil-Zession) suffit lorsque la créance du créancier gagiste est d'un montant inférieur à celles-là; le créancier n'est subrogé aux droits du débiteur que jusqu'à concurrence de sa créance (art. 131 al. 1, 2
e
phrase, LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2008, § 27 n. 51 p. 260; BETTSCHART, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 15 ad
art. 131 LP
). Le reste des créances du débiteur est cédé aux créanciers privilégiés (
art. 172 al. 1 let. b LDIP
) conformément à l'
art. 260 LP
et, à défaut de tels créanciers, à la masse en faillite étrangère conformément à la jurisprudence (cf. supra consid. 5.2).
5.5
En l'espèce, la créance garantie par gage mobilier de la recourante se monte, selon l'état de collocation à 1'576'756 fr. 49. Elle doit être payée par le produit de la réalisation du gage et, dès lors que la recourante est la seule créancière gagiste, par remise à titre de dation
BGE 138 III 628 S. 636
en paiement des créances de A. contre Z. SA et Y. SA à concurrence de 1'576'756 fr. 49. Pour ce faire, il y aura lieu de convertir cette somme en USD, selon le site
http://www.fxtop.com
, qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne (cf.
ATF 135 III 88
consid. 4.1 in fine), au moment de la dation en paiement.
L'objection formulée par l'intimée à toute cession doit être rejetée. En effet, elle invoque qu'il serait contraire à la bonne foi et à la ratio legis de l'
art. 260 LP
que la recourante, société mère de Z. SA, une des débitrices, obtienne des créances de la faillie. Elle requiert l'application analogique de la jurisprudence prohibant la cession des droits à un cessionnaire qui en est lui-même débiteur. Certes, la jurisprudence considère comme inadmissible la cession des droits à un cessionnaire qui est lui-même débiteur des droits cédés (
ATF 54 III 211
;
113 III 135
consid. 2b), mais on ne saurait simplement assimiler le cas d'espèce à cette situation. Il est tout à fait possible qu'une société mère puisse faire valoir une prétention contre sa société fille. L'intimée ne démontre d'ailleurs pas que les conditions d'une application du principe de la transparence seraient manifestement réalisées en l'espèce.
5.6
Le solde des créances de A. contre Z. SA et Y. SA inventoriées, soit 12'155'747.16 USD et 49'437.75 PLN représentant 17'521.18 USD, soit au total 12'173'268.34 USD - 1'576'756 fr. 49 à convertir en USD (cf. supra consid. 5.5), doit être cédé, faute de créanciers privilégiés au sens de l'
art. 172 al. 1 let. b LDIP
, à la masse en faillite étrangère.


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Urteilskopf
82 IV 145
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. September 1956 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Wucherisches Arzthonorar.
a) Die Vermögensleistung; Bestimmung des objektiven Wertes ärztlicher Dienste (Erw. I 2 lit. a und b);
b) Das offenbare Missverhältnis (Erw. I 2 lit. b);
c) Die Notlage (Erw. I 2 lit. c).
2.
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Pflicht des Richters zur Berücksichtigung früherer Verfahren, auch wenn sie zu keiner Bestrafung geführt haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 82 IV 145 S. 146
A.-
Am 31. August 1953 nahm Dr. B. in seiner Arztpraxis in Zürich an der damals im zweiten Monat schwangeren M. L. mittels einer Curette eine Auskratzung der Gebärmutter vor. Zu diesem Eingriff hatte er sich nur unter der Bedingung bereit erklärt, dass ihm zum voraus Fr. 700.-- bezahlt würden. Er hatte das Geld im Bewusstsein entgegengenommen, dass die ledige und in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebende M. L. sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befand und alles daran setzte, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen.
B.-
Am 19. November 1955 verurteilte das Schwurgericht des Kantons Zürich B. wegen Abtreibung und Wucher zu einer auf fünf Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 500.-- Busse.
C.-
Hiegegen führen der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde.
B. beantragt, es sei das Urteil des Schwurgerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er bestreitet, sich des Wuchers schuldig gemacht zu haben.
Art. 157 StGB
setze die zahlenmässige Bestimmbarkeit von Leistung und Gegenleistung, m.a.W. deren wertmässige Vergleichbarkeit voraus. Der Wert der ärztlichen Heiltätigkeit lasse sich zahlenmässig nicht genau feststellen, weswegen sie keine Vermögensleistung im Sinne des Gesetzes sei. Abgesehen davon fehle es am Tatbestandsmerkmal der Notlage.
BGE 82 IV 145 S. 147
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewähre. B. sei seit 1932 wiederholt wegen Abtreibung in Strafuntersuchung gestanden. Indem die Vorinstanz dessen ungeachtet angenommen habe, er werde sich durch die Gewährung des bedingten Strafvollzuges von weiteren strafbaren Handlungen abhalten lassen, habe sie ihr Ermessen überschritten.
Jede der beiden Parteien beantragt Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
D.-
Eine von B. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 16. Juni 1956 ab.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Beschwerde des Verurteilten.
1.
.....
2.
Des Wuchers im Sinne des
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich schuldig, wer die Notlage einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
a) Nach herrschender Auffassung fällt das Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient unter die zivilrechtlichen Bestimmungen über den Auftrag. Gemäss
Art. 394 Abs. 3 OR
schuldet der Auftraggeber dem Beauftragten eine Vergütung, wenn sie verabredet oder üblich ist. Entgeltlichkeit ist die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe (BECKER, Kommentar, N. 18 zu Art. 394; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 17 zu Art. 394); insbesondere ist es üblich, dass ärztliche Hilfeleistungen honoriert werden. Da die Übung nicht bloss bestimmt, ob, sondern auch wieviel für die Verrichtung des Beauftragten zu bezahlen ist (GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung,
BGE 82 IV 145 S. 148
S. 221), und dem Wesen des entgeltlichen Auftrages als eines gegenseitigen Rechtsgeschäftes die annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entspricht, kann aus der Höhe eines bestimmten üblichen Entgelts auf den objektiven Wert der damit zu vergütenden Dienste geschlossen werden. Auf diesem Weg lässt sich auch der nach
Art. 157 StGB
massgebende Vermögenswert der ärztlichen Heiltätigkeit zahlenmässig erfassen und zu dem tatsächlich bezahlten Honorar in Vergleich setzen. Die unbestrittenermassen geldwerten Dienste des Arztes, zu denen der vom Beschwerdeführer an M. L. vorgenommene Eingriff zählt, stellen demnach Vermögensleistungen im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch
BGE 70 IV 204
; LOGOZ, Kommentar, N. 2 zu Art. 157).
b) In Ausführung von § 17 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Taxordnung für Ärzte (Privattarif vom 9. Mai 1912/21. August 1947/24. Juli 1952) in der Meinung, damit in streitigen Fällen dem Richter einen Massstab für seine Entscheidung in die Hand zu geben. Behördliche Dispositivtarife solcher Art sind der gesetzliche Niederschlag der in einer Berufsgruppe bestehenden Usanzen über die Höhe der Vergütungen, die für bestimmte stereotype Arbeiten zu leisten sind (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O. N. 17 zu Art. 394; GAUTSCHI a.a.O. S. 228 ff.). Für die Bestimmung des objektiven Wertes der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erbrachten ärztlichen Leistung ist daher vom genannten Privattarif auszugehen. Zwar gelten dessen Ansätze gemäss Regierungsratsbeschluss vom 21. August 1947 nur für bemittelte Patienten, während für unbemittelte die niedrigeren Tarife der kantonalen Taxordnung für die vom Bunde anerkannten Krankenkassen vom 21. Juli 1949/21. Juni 1951/24. Juli 1952 zur Anwendung gelangen. Darauf kommt indessen nichts an; der Wert der ärztlichen Leistung richtet sich nicht nach den finanziellen Verhältnissen des Patienten. Zudem legen Krankenkassentarife
BGE 82 IV 145 S. 149
nicht das hier allein massgebende übliche Honorar im Sinne des
Art. 394 Abs. 3 OR
fest (GAUTSCHI, a.a.O. S. 231 unten).
Nach dem Privattarif, auf den somit abzustellen ist, hat der im Kanton Zürich tätige Arzt für eine "durch keine Umstände erschwerte" Auslöfflung des Uterus Anspruch auf ein Honorar von Fr. 24.- bis Fr. 120.--. Wie dem von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich zu entnehmen ist, sind solche Eingriffe regelmässig mit weiteren ärztlichen Verrichtungen (wie gynäkologischer Untersuchung, Injektionen, Untersuchung des Urins usw.) verbunden, was eine entsprechende Erhöhung der angeführten Ansätze zur Folge hat. Da der Beschwerdeführer die an M. L. vorgenommene Auskratzung der Gebärmutter in 15-20 Minuten komplikationslos erledigt hatte und weder Nachbehandlung noch Kontrolle nötig waren, hätte er nach Auffassung des Gutachters ein Honorar im Rahmen von Fr. 100.-- bis Fr. 250.-- fordern können. Bei wohlwollendster Würdigung der Gesamtheit seiner Aufwendungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er Spezialarzt ist, wäre er demnach mit Fr. 250.-- hinreichend honoriert gewesen. Der Vermögensvorteil von Fr. 700.--, den er sich gewähren liess, steht daher in einem offenbaren Missverhältnis zum objektiven Wert seiner Leistung. Daran ändert nichts, dass § 17 des zürcher. Medizinalgesetzes die Höhe der Vergütung der individuellen Vereinbarung zwischen Arzt und Patient überlässt, sich M. L. ohne weiteres zur Bezahlung der verlangten Fr. 700.-- bereit fand und wegen der Höhe des Honorars nicht klagte. Unsere Rechtsordnung anerkennt keine schrankenlose Vertragsfreiheit (vgl.
Art. 20 und 21 OR
). Auch schliesst die Einwilligung der Verletzten die Anwendung von
Art. 157 StGB
nicht aus; sie ist im Gegenteil Merkmal des Wuchertatbestandes (GERMANN, Das Verbrechen, N. 5 zu Art. 157). Dass M. L. die Anfechtung nach
Art. 21 OR
unterliess, berührt die strafrechtliche Verurteilung
BGE 82 IV 145 S. 150
des Beschwerdeführers nicht (vgl. HAFTER, Besonderer Teil I, S. 304/5).
c) Die Vorinstanz stellt fest, M. L. habe zur Bezahlung des von B. geforderten Honorars ein Darlehen von Fr. 500.-- aufnehmen müssen, nachdem sie Fr. 200.-- von ihrem Schwängerer erhalten habe. Da dieser verheiratet gewesen sei und ihr erklärt habe, er werde für ein aussereheliches Kind keine Alimente bezahlen, habe sie sich in einem Zustand der Hilflosigkeit und Verzweiflung befunden. Sie habe daher alles daran gesetzt, eine Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizuführen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Inwiefern die Vorinstanz gestützt auf diesen von ihr als erwiesen erachteten Sachverhalt zu Unrecht angenommen haben soll, M. L. habe sich in einer Notlage befunden, ist nicht ersichtlich. Wie der Kassationshof in
BGE 70 IV 204
entschieden hat, verlangt
Art. 157 StGB
nicht eine Not im Sinne der Armut, sondern es genügt jede Zwangslage, welche den Bewucherten in seiner Entschlussfreiheit dermassen beeinträchtigt, dass er sich zu der wucherischen Leistung bereit erklärt (vgl. ebenso LOGOZ, a.a.O. N. 3 lit. a zu Art. 157; SCHÖNKE, Kommentar, N. V 1 zu § 302 a DStGB). Dass sich M. L. in einer solchen Bedrängnis befand, liegt nach dem Gesagten auf der Hand. Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt, läuft im wesentlichen auf eine Bestreitung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören.
d) Wie das Schwurgericht verbindlich feststellt, hat der Beschwerdeführer mit Wissen und Willen gehandelt. Insbesondere hat er die Entschädigung von Fr. 700.-- in Kenntnis des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, sowie im Bewusstsein entgegengenommen, dass sich M. L. in schwerer seelischer Bedrängnis befand und nur aus diesem Grunde auf seine Bedingung einging. Darin liegt
BGE 82 IV 145 S. 151
eine Ausbeutung der Notlage im Sinne des
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. B. wurde zu Recht wegen Wuchers bestraft.
II.
Beschwerde der Staatsanwaltschaft.
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Ob sich diese Erwartung rechtfertigt, ist Ermessensfrage (
BGE 77 IV 68
und dort zitierte Entscheide).
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass der Beschwerdeführer erstmals im Jahre 1932 wegen illegaler Schwangerschaftsunterbrechungen in Strafuntersuchung gezogen wurde. Dieses wie zwei im Jahre 1936 gegen ihn wegen gleicher Verfehlungen eingeleitete Strafverfahren wurden mangels rechtsgenügenden Beweises eingestellt. Aus demselben Grund musste im Jahre 1938 die Untersuchung in unbestimmt vielen Fällen sistiert werden. In acht Fällen wurde gegen ihn Anklage wegen Abtreibung erhoben. Das Schwurgericht des Kantons Zürich sprach ihn unter Überbindung sämtlicher Kosten frei. Weitere in den Jahren 1946, 1947, 1948 und 1950 gegen ihn durchgeführte Untersuchungen mussten ebenfalls mangels zureichenden Beweises eingestellt werden, während eine am 7. März 1952 erhobene Anklage wegen Abtreibung infolge Verjährung am 8. Mai 1953 zurückgezogen wurde. Wenige Monate danach trieb B. der M. L. die Frucht ab.
Über diese Tatsachen geht die Vorinstanz mit der Bemerkung hinweg, der Beschwerdeführer habe bisher noch keine Strafe erlitten, weswegen nicht beurteilt werden könne, wie er sich verhalten hätte, wenn er früher einmal bestraft worden wäre. Diese Betrachtungsweise hält vor dem Gesetz nicht stand. Wenn
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
das Fehlen näher umschriebener Vorstrafen auch zu einer Bedingung des Strafaufschubes macht, so ist damit nicht zugleich gesagt, dass ein Strafverfahren, das zu keiner Bestrafung führte, keinerlei Bedeutung für die Entscheidung
BGE 82 IV 145 S. 152
über den bedingten Strafvollzug haben könne. Vielmehr ist es eine höchst natürliche, unmöglich zu verkennende Wirkung, dass das Erstehen einer Strafuntersuchung dem Angeschuldigten zur Warnung wird (
BGE 61 I 448
,
BGE 77 IV 69
). Zwar wird der Strafvollzug den Täter in der Regel mehr abschrecken als eine blosse Untersuchung. Das enthebt jedoch den Richter nicht der Pflicht, bei Prüfung der Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges auch frühere Verfahren zu berücksichtigen, die zu keiner Bestrafung geführt haben; dies vor allem dann nicht, wenn der Verurteilte nicht bloss wegen weniger vereinzelter Straftaten, sondern wie hier wegen zahlreicher Abtreibungen wiederholt in Untersuchung gezogen wurde. In solchen Fällen kann nicht gesagt werden, lediglich der frühere Vollzug einer Strafe könne zu einer ungünstigen Prognose führen.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie daraus, dass der Beschwerdeführer unter dem Eindruck des Schwurgerichtsverfahrens vom Jahre 1939 für vier Jahre auf die Weiterführung seiner Praxis verzichtete, schliesst, auch das heutige Urteil habe ihn stark beeindruckt und werde ihn ohne Vollzug der Strafe dauernd von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten. Abgesehen davon, dass er damals nach Wiederaufnahme seiner Arztpraxis bald wieder in das alte Übel zurückfiel, spricht sein psychischer Zustand gegen eine solche Erwartung. Wie das Schwurgericht gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten selbst feststellt, handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen vorgealterten, eigenwilligen und eigenbrötlerischen Neurotiker mit nervös-depressiven Zügen und einer unmännlichen Gemütsweichheit. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, B. werde einzig unter dem Eindruck des heutigen Strafverfahrens in Zukunft den an ihn herantretenden Versuchungen widerstehen können. Dass er nach der Eröffnung des Wahrspruchs der Geschworenen zusammenbrach, führt zu keinem andern Schluss. Schon während des Strafverfahrens
BGE 82 IV 145 S. 153
vom Jahre 1952/53 wurde der "völlige nervöse Zusammenbruch" des Beschwerdeführers festgestellt, was ihn aber nicht daran hinderte, weiter illegale Schwangerschaftsunterbrechungen vorzunehmen.
Was die Vorinstanz zur Stütze ihrer Entscheidung vorbringt, hält sich also nicht nur nicht im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, sondern ist geradezu gesetzwidrig. Das will indessen nicht heissen, dass der bedingte Strafvollzug im vorliegenden Fall überhaupt ausgeschlossen sei. Vielmehr ist das Urteil in dem von der Staatsanwaltschaft angefochtenen Punkt aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen, damit es erneut prüfe, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nicht auf anderer, gesetzesgemässer Grundlage gewährt werden könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Dr. B. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird gutgeheissen, das Urteil des Schwurgerichtes des Kantons Zürich vom 19. November 1955 insoweit aufgehoben, als es dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug gewährt, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
103 Ib 365
57. Estratto della sentenza del 17 giugno 1977 nella causa Thoma c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Verwaltungsverfahren des Bundes; Revision erstinstanzlicher, nach VwVG ergangener Verfügungen.
Die Revision einer erstinstanzlichen, nach VwVG ergangenen Verfügung, die infolge Rückzugs der gegen sie erhobenen Beschwerde rechtskräftig geworden ist, ist nur aus den in Art. 66/67 VwVG angeführten Gründen zulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 365
BGE 103 Ib 365 S. 365
Considerando in diritto:
3.
La PA disciplina soltanto la revisione di decisioni ricorsuali (art. 66/68 PA); il riesame delle decisioni di prima istanza è regolato, in linea di principio e con la riserva contenuta nell'art. 58 PA, dal diritto amministrativo generale non scritto (v. Messaggio del Consiglio federale all'Assemblea federale sulla procedura amministrativa, del 24 settembre 1965, Foglio federale 1965 II 927). Il senso dell'art. 66 PA è quello di limitare le possibilità di revisione nell'interesse della certezza del diritto. Vi si presume che l'autorità ricorsuale abbia, prima di emanare la propria decisione, acclarato il caso sottopostole tanto in fatto che in diritto, tenendo conto delle conclusioni del ricorrente, di guisa che,
BGE 103 Ib 365 S. 366
ove questi rinunci ad impugnare tale decisione dinnanzi all'autorità di ricorso superiore, possa ritenersi con alta probabilità che trattisi di una decisione conforme al diritto federale.
Chi ritira un gravame rinuncia a far esaminare il suo caso dall'autorità di ricorso; agendo in questo modo, egli lascia supporre che non s'attende dall'autorità di ricorso una decisione diversa da quella impugnata. In tali casi la decisione impugnata acquista forza di cosa giudicata per effetto del ritiro del ricorso, come se si trattasse di una decisione pronunciata in seguito a ricorso. Ne discende che la revisione di una decisione di prima istanza che abbia acquistato forza di cosa giudicata in seguito a ritiro del ricorso proposto contro di essa è ammissibile soltanto per i motivi enunciati negli art. 66/67 PA.


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Urteilskopf
81 II 85
14. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1955 i. S. Abrecht gegen Humm und Sander.

regeste:
Regeste
Art. 48 OG
.
Der im summarischen Verfahren gefällte kantonale Entscheid ist kein Endurteil.

text:
Erwägungen
ab Seite 84
BGE 81 II 85 S. 84
Erwägungen:
Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien (Ausweisung nach Auflösung des Mietvertrages gestützt auf
Art. 265 OR
) vor den kantonalen Instanzen vollzog sich im summarischen Verfahren gemäss §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO. Dieses dient zur vorläufigen Abklärung der Sache, zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes, zur vorläufigen Erledigung liquider Angelegenheiten, zur Vollstreckung. Der im summarischen Verfahren ergangene Entscheid über privatrechtliche Streitigkeiten ist nicht endgültig, erlangt keine materielle Rechtskraft, sondern hat nur provisorische Bedeutung und ist für einen nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht massgebend (vgl. STRÄULI und HAUSER, Kommentar zur ZPO des Kantons Zürich, 2. Aufl., § 277 Anm. 1). Alsdann stellt er auch kein Endurteil im Sinne des
Art. 48 OG
dar, sodass die Berufung dagegen nicht zulässig ist.