canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 40
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Januar 1991 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft C. gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Partei- und Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft; Baurechtszins (
Art. 712l Abs. 2,
Art. 712h Abs. 2 ZGB
).
Die Zahlung von Baurechtszinsen fällt unter die gemeinschaftlichen Lasten der Stockwerkeigentümer; die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist insoweit partei- und prozessfähig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 117 II 40 S. 41
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 8. Dezember 1970 wurde der K. AG ein selbständiges und dauerndes Baurecht an einem Grundstück in W. eingeräumt. Ziff. 6 des Vertrages sah die Anpassung des jährlichen Baurechtszinses an die Teuerung vor.
Am 4. April 1972 wurde das Baurecht in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Mit Schreiben vom 31. Januar 1983 verlangte G. die Anpassung des Baurechtszinses an den Indexstand per 31. Dezember 1982. In der Folge entstanden zwischen den Parteien Auseinandersetzungen über Sinn und Tragweite der Indexklausel.
B.-
Am 30. Dezember 1983 klagte G. gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft C. auf Bezahlung des Teuerungsausgleichs.
Das Bezirksgericht Brugg hiess die Klage am 28. Juni 1988 teilweise gut. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 12. Mai 1989 eine Appellation der Beklagten sowie eine Anschlussappellation der Klägerin ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte macht geltend, die Klage sei zurückzuweisen, weil sie nicht passivlegitimiert sei. Es ist daher zu prüfen, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft für die Zahlung des Baurechtszinses verantwortlich ist oder ob jeder Stockwerkeigentümer persönlich und nach Massgabe seines Wertteiles haftet.
a) Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer erwirbt unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit
BGE 117 II 40 S. 42
ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds (
Art. 712l Abs. 1 ZGB
). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer kann unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden (
Art. 712l Abs. 2 ZGB
). Das Vermögen der Gemeinschaft haftet den Gläubigern für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten und kann von ihnen in der Betreibung gegen die Gemeinschaft als solche in Anspruch genommen werden (BBl 1962 II 1518; HANSJÖRG FREI, Zum Aussenverhältnis der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1970, S. 31 und 103). Die vermögensrechtliche Zuständigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft bestimmt demnach ihre Partei- und Prozessfähigkeit (
BGE 114 II 241
E. 3 mit Hinweisen). Bei Forderungsklagen ist die Gemeinschaft dann prozessfähig, wenn die fragliche Forderung zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört oder aus diesem zu befriedigen sein wird (
BGE 106 II 21
). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Bezahlung des Baurechtszinses eine Verwaltungsaufgabe darstellt.
b) Die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten des Gebäudes sind an die gemeinschaftlichen Bauteile sowie deren gemeinschaftliche Verwaltung gebunden (STEINAUER, Les droits réels, t. I, Rn. 1342, S. 347). Die Aufzählung der Lasten und Kosten in
Art. 712h Abs. 2 ZGB
ist nicht abschliessend (
BGE 109 II 425
E. b); insbesondere wird die Zahlung von Baurechtszinsen nicht ausdrücklich erwähnt. Das Gesetz unterscheidet zwischen gemeinschaftlichen Bauteilen und denjenigen, die im Sonderrecht eines jeden Stockwerkeigentümers stehen und mit Grundpfandrechten belastet werden können (
BGE 107 II 214
E. 3). Einem Stockwerkeigentümer können aber insbesondere weder das Baurecht, kraft dessen gegebenenfalls das Gebäude erstellt wird, noch die Bauteile, Anlagen und Einrichtungen, die eine gemeinschaftliche Zweckbestimmung haben, zu Sonderrecht zugeschieden werden (
Art. 712b Abs. 2 ZGB
; auch FORNI, La propriété par étages dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, ZBJV 124/1988, S. 449 ff., 459). Dies ist zwingendes Recht (BBl 1962 II 1513). Soweit die Stockwerkeigentümergemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt ist, fällt die Zahlung von Baurechtszinsen folgerichtig unter die gemeinschaftlichen Lasten; sie obliegt als Verwaltungsaufgabe der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Dies entspricht der herrschenden Auffassung (MEIER-HAYOZ, N 57 zu
Art. 712l, N 65
zu
Art. 712h ZGB
;
BGE 117 II 40 S. 43
CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 59; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, N 8 zu § 17, S. 89; ROLF H. WEBER, Zur Prozessfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft, SJZ 75/1979, S. 117 ff., 120 Ziff. 1.3.5 und 122 Ziff. 2.3.1).
Die Zahlung des Baurechtszinses zählt zu den gemeinschaftlichen Lasten. Jeder Stockwerkeigentümer ist somit ungeachtet einer allfälligen im Baurechtsvertrag vereinbarten Solidarhaftung verpflichtet, an den Baurechtszins einen seiner Wertquote entsprechenden Beitrag zu leisten. Gegenüber dem Baurechtsgeber haftet indessen unmittelbar die Stockwerkeigentümergemeinschaft (MEIER-HAYOZ, N 65 zu
Art. 712h ZGB
).
c) Was die Beklagte dagegen vorbringt, insbesondere ihre Ausführungen zur Solidarität, Schuldübernahme und gesetzlichen Subrogation, vermögen nicht durchzudringen. Sie missachten die zwingende Ordnung des Stockwerkeigentums. Weder der Begründungsakt für das Stockwerkeigentum noch das Reglement der Gemeinschaft können an dieser Haftungsordnung etwas ändern. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.


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Urteilskopf
85 III 11
3. Sentenza 19 febbraio 1959 nella causa Breetz.

regeste:
Regeste
Beschwerde gegen eine Verfügung des um Rechtshilfe ersuchten Betreibungsamtes.
Unterstehen das ersuchende und das ersuchte Amt derselben Aufsichtsbehörde, so darf diese das Eintreten auf die Beschwerde nicht deshalb ablehnen, weil sie gegen das ersuchende statt gegen das ersuchte Amt geführt wurde (das allein, auf Grund des Rechtshilfegesuches, zur Ankündigung der Pfändung und zur Durchführung der Verwertung binnen den Fristen des
Art. 122 SchKG
zuständig war).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 85 III 11 S. 12
A.-
A seguito di varie esecuzioni promosse contro Vittorina Breetz, moglie di Carlo, già in Olivone e ora a Biasca, l'ufficio d'esecuzione di Blenio procedette il 15 ottobre 1958, a domanda di taluni creditori, al pignoramento di un autofurgone Ford Taunus, stimato fr. 2000. Con istanza del 10/12 dicembre 1958, Annibale Breetz, che partecipava al pignoramento, chiese all'ufficio d'esecuzione di Blenio la vendita dell'autoveicolo. Quattro giorni dopo, detto ufficio si rivolse con rogatoria di vendita all'ufficio d'esecuzione di Riviera, a Biasca. Nella rogatoria, esso faceva osservare che la debitrice non aveva domicilio fisso e poteva dunque essere escussa nel suo luogo di dimora attuale, e cioè a Biasca. L'ufficio di Biasca non diede seguito alla rogatoria. Quando l'ufficio di Blenio sollecitò, il 16 gennaio 1959, quello di Riviera perchè procedesse alla realizzazione dell'autoveicolo, ricevette la comunicazione, fatta anche ai creditori, che con decreto del 14 gennaio 1959 il pretore di Riviera aveva concesso alla debitrice una moratoria concordataria di quattro mesi.
Un reclamo di Annibale Breetz contro la mancata vendita dell'autofurgone nel termine di un mese dalla domanda di vendita fu dichiarato irricevibile dall'autorità ticinese di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, con decisione del 3 febbraio 1959.
B.-
Annibale Breetz ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione dell'autorità ticinese di vigilanza, sia fatto ordine all'ufficio d'esecuzione di Blenio di procedere alla vendita dell'autofurgone di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'autorità ticinese di vigilanza non è entrata nel merito del reclamo di Annibale Breetz perchè era stato
BGE 85 III 11 S. 13
proposto contro l'ufficio rogante anzichè contro quello rogato, al quale incombeva esclusivamente, in base alla rogatoria, comunicare l'avviso d'incanto e intraprendere le operazioni di vendita nei termini dell'art. 122 LEF. Come il ricorrente giustamente pretende, tale decisione di irricevibilità fu errata. La dottrina si esprime bensì nel senso che, quando un reclamo verte non già sull'ammissibilità di una decisione presa su rogatoria ma sul modo in cui la decisione medesima è stata eseguita, il reclamo deve essere proposto davanti all'autorità di vigilanza dalla quale dipende l'ufficio (JAEGER, Commentario LEF, num. 5 ad art. 17). In concreto, sia l'ufficio rogato, sia quello rogante dipendevano però dalla medesima autorità di vigilanza. Così stando le cose, il reclamo di Annibale Breetz avrebbe dovuto essere esaminato nel merito, tanto più che era allegato un diniego di giustizia. In verità, la questione dell'autorità di vigilanza competente a ricevere un reclamo ha senso solo quando l'ufficio rogato e l'ufficio rogante dipendono da autorità di vigilanza diverse. Che così sia, risulta anche dalla giurisprudenza la quale ha sempre ricercato, in questi casi, quale autorità di vigilanza fosse competente (cfr. RU 67 III 106; Archivio VII pag. 133). BLUMENSTEIN (Handbuch des schweizerischen Betreibungsrechtes, pag. 84/85) dice - è vero - che se il reclamo ha per oggetto il modo in cui la rogatoria fu eseguita, soltanto l'ufficio rogato sarebbe "passivamente legittimato". Ma tale opinione, che è ripresa nella decisione impugnata, non può comunque essere condivisa quando con il reclamo sia allegato un diniego di giustizia e l'autorità di vigilanza adita sia in ogni modo competente a decidere i reclami diretti sia contro l'ufficio rogato sia contro quello rogante.
2.
.....
Dispositiv
La Camera di esecuzione e fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
114 III 105
30. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Juni 1988 i.S. Sun International Ltd. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Herausgabepflicht nach
Art. 223 Abs. 2 SchKG
; Anwaltsgeheimnis.
Ist ein Rechtsanwalt zugleich Verwaltungsratsmitglied einer Gesellschaft und wird er im Konkurse dieser Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied aufgefordert, alle Geschäftsakten herauszugeben, so ist zwischen der Geschäftskorrespondenz der Gesellschaft und den internen Unterlagen des Anwaltes zu unterscheiden. Herauszugeben ist nur die Geschäftskorrespondenz der Gesellschaft, worunter aber auch deren Korrespondenz mit dem Anwalt fällt (E. 3a und b).
Hält der Anwalt gewisse Unterlagen zugleich für sich und für die Gesellschaft, so hat er die Geschäftsakten der Gesellschaft entsprechend zu ergänzen und herauszugeben (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 114 III 105 S. 106
A.-
Gestützt auf ein Schiedsgerichtsurteil vom 5. Mai 1983 betrieb die Sun International Ltd., Bermuda, die SU Mineral- und Petrochemie AG, Zug, auf Bezahlung von Fr. 21'303'749.01, nebst Zins zu 12% seit dem 5. Mai 1983.
Auf Begehren der Sun International Ltd. eröffnete das Kantonsgerichtspräsidium Zug am 20. Oktober 1987 den Konkurs über die SU Mineral- und Petrochemie AG.
B.-
Mit Verfügung vom 10. Dezember 1987 forderte das Konkursamt Zug Rechtsanwalt X. als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Gesellschaft auf, dem Konkursamt innert 10 Tagen sämtliche Geschäftsakten dieser Gesellschaft seit dem 1. Januar 1977 auszuhändigen, soweit dies noch nicht geschehen sei. Namentlich seien folgende Unterlagen einzureichen:
"- sämtliche Jahresabschlüsse (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnungen) und Kontrollstellenberichte;
- sämtliche Buchhaltungsunterlagen mit allen Kontenblättern und allen zu den einzelnen Buchungsvorgängen gehörenden Belegen (...);
- sämtliche (ein- und ausgegangene) Korrespondenz, Bankdokumente und Verträge, ob intern oder an Dritte, betr. alle getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte sowie damit zusammenhängende Operationen (...);
- sämtliche übrige (ein- und ausgegangene) Geschäftskorrespondenz, ob intern oder mit Dritten, insbesondere mit der Muttergesellschaft der Konkursitin, der Bulk Oil Holding AG, Cham, und mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co., London;
- sämtliche Protokolle aller ordentlichen und ausserordentlichen Generalversammlungen samt zugehörigen Geschäftsberichten des Verwaltungsrates;
- sämtliche Protokolle aller Verwaltungsratssitzungen."
Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt X. in eigenem Namen Beschwerde an die Justizkommission des Kantons Zug als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 8. März 1988 gut und präzisierte die Verfügung des Konkursamtes dahin,
"dass die Korrespondenzen, die der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der SU Mineral und Petrochemie AG sowie der Bulk Oil Holding AG mit deren Verwaltungsräten O. und S. sowie mit der Londoner Anwaltsfirma M. g Co. über die prozessualen Auseinandersetzungen mit der Sun Oil-Gruppe und insbesondere über die Rechtsöffnungsverfahren Nr. 60/1987 und Nr. 61/1987 führte, von der Herausgabeverfügung nicht betroffen werden."
C.-
Gegen diesen Entscheid haben das Konkursamt Zug und die Sun International Ltd. selbständig Rekurs an die Schuldbetreibungs- und
BGE 114 III 105 S. 107
Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Beide beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Rechtsanwalt X. und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung der Rekurse.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst die Rekurse gut und bestätigt die Verfügung des Konkursamtes in ihrem ursprünglichen Wortlaut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verfügung des Konkursamtes ferner dahin präzisiert, dass die Korrespondenzen, die der Rekursgegner in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter bzw. Rechtsberater der in Konkurs gefallenen Gesellschaft geführt habe, ebenfalls nicht herauszugeben seien.
a)
Art. 321 StGB
stellt u.a. die Verletzung des Berufsgeheimnisses durch Rechtsanwälte unter Strafe. Diese Bestimmung wurde erlassen, um die Ausübung der darin aufgezählten Berufe im öffentlichen Interesse zu erleichtern. Sie findet ihre Rechtfertigung in der Überlegung, dass diese Berufe nur dann richtig und einwandfrei ausgeübt werden können, wenn das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie zur Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen in die betreffenden Berufsinhaber hat (
BGE 112 Ib 606
).
Die Geheimhaltungspflicht des Anwaltes erstreckt sich - wie der Wortlaut von
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
deutlich zeigt - nur auf Tatsachen, die ihm vom Klienten anvertraut worden sind, um die Ausübung des Mandates zu ermöglichen, oder die der Anwalt in Ausübung seines Berufes wahrgenommen hat. Diese Geheimnisse dürfen weder direkt noch indirekt verraten werden. Es handelt sich um eine strikte Verpflichtung des Anwaltes, die auch nach der Aufhebung der vertraglichen Beziehung mit dem Klienten weiterbesteht (
BGE 112 Ib 607
).
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich indes, wenn sich der Anwalt nicht auf rein anwaltliche Tätigkeiten beschränkt, namentlich wenn er zugleich Verwaltungsrat seiner Klientin ist. Überwiegt in solchen Fällen das kaufmännische Element derart, dass die Tätigkeit des Anwaltes nicht mehr als anwaltliche betrachtet werden kann, so kann sich der Anwalt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zumindest nicht in einem umfassenden Sinne auf sein Berufsgeheimnis berufen. Die Entscheidung
BGE 114 III 105 S. 108
darüber, welche Tatsachen vom Berufsgeheimnis erfasst werden, kann jedoch nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles getroffen werden. Diese Grundsätze, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem Rechtshilfeverfahren angewendet hat, gelten sinngemäss auch im vorliegenden Konkursverfahren (vgl.
BGE 112 Ib 607
f.).
b) Die Verfügung des Konkursamtes Zug verlangt ausdrücklich nur die Herausgabe von Geschäftsunterlagen der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Von Anwaltsakten, die dem Rekursgegner gehören, ist weder in der allgemeinen Umschreibung der Herausgabepflicht noch in der detaillierten Liste der herauszugebenden Unterlagen und Dokumente die Rede. Der Rekursgegner befürchtet insoweit zu Unrecht eine mögliche Verletzung seines Berufsgeheimnisses. Er übersieht, dass die Geschäftsakten der Gemeinschuldnerin von seinen eigenen Anwaltsakten zu unterscheiden sind.
Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich seiner Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin. Soweit sich diese bei der Gemeinschuldnerin befindet, handelt es sich um deren Geschäftsunterlagen und nicht um seine eigene Anwaltskorrespondenz. Der Rekursgegner vermag daher aus dem Umstand, dass er die Korrespondenz an die weiteren Verwaltungsräte O. und S. gerichtet hat, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es ist nicht entscheidend, mit welcher Stelle innerhalb der Gesellschaft er den Geschäftsverkehr abgewickelt hat, sondern allein, dass es sich um Korrespondenz mit der Gemeinschuldnerin handelt und daher bei dieser abgelegt werden musste. Nicht herauszugeben wären lediglich solche Unterlagen und Briefe an die beiden erwähnten Verwaltungsräte, die rein persönliche Angelegenheiten oder solche der Mutterfirma betreffen und demzufolge bei der Gemeinschuldnerin nicht abzulegen waren.
Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der anwaltlichen Korrespondenz des Rekursgegners mit der englischen Anwaltsfirma M. & Co. Soweit der Rekursgegner Kopien dieser Korrespondenz an die Gemeinschuldnerin als Auftraggeberin gesandt oder bei sich zuhanden der Gemeinschuldnerin in einem besonderen Ordner abgelegt hat, handelt es sich nicht mehr um Anwaltskorrespondenz, für die er das Berufsgeheimnis beanspruchen kann, sondern um ordentliche Geschäftskorrespondenz der Gemeinschuldnerin, die gemäss
Art. 223 Abs. 2 SchKG
der Herausgabepflicht unterliegt.
BGE 114 III 105 S. 109
In Übereinstimmung mit dieser Rechtslage richtet sich die Verfügung des Konkursamtes denn auch ausdrücklich an den Rekursgegner in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin und nicht an ihn als Anwalt.
c) Die Personalunion von Verwaltungsrats- und Anwaltsfunktion kann nun aber dazu führen, dass bestimmte Akten bei der Auftraggeberin nicht mehr gesondert vorhanden sind, indem sie der Anwalt zugleich für sich und die Gesellschaft hält. Es geht jedoch nicht an, der Konkursverwaltung Akten vorzuenthalten, die bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung vorhanden wären. Sind Verwaltungsrats- und Anwaltsmandat sauber getrennt, so gelangt das Konkursamt ohne weiteres in den Besitz der Geschäftsakten, ohne dass der Anwalt - der weiterhin ausschliesslich über seine Unterlagen verfügt - etwas dagegen unternehmen könnte. Es ist nicht einzusehen, inwiefern etwas anderes gelten soll, wenn die beiden Tätigkeiten personell nicht getrennt sind.
In solchen Fällen hat daher der Anwalt, der zugleich Verwaltungsrat der Auftraggeberin ist, deren Unterlagen gemäss seiner Pflicht, für eine ordentliche Geschäftsführung zu sorgen, wenn nötig auch nachträglich entsprechend zu ergänzen. Das Geheimhaltungsrecht des Anwaltes wird insoweit durch die Herausgabepflicht nach
Art. 223 Abs. 2 SchKG
eingeschränkt. Der Rekursgegner als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Gemeinschuldnerin kann sich dem nicht einfach dadurch entziehen, dass er deren Korrespondenz als eigene Anwaltskorrespondenz betrachtet. Anders zu entscheiden hiesse, dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor zu öffnen. Durch blosses Einschalten eines Rechtsanwaltes könnten der Konkursverwaltung Geschäftsunterlagen vorenthalten werden, in die sie Einblick erhalten muss und bei einer ordnungsgemässen Geschäftsführung auch ohne weiteres erhalten würde.
d) Anderseits ist den berechtigten Interessen des Rechtsanwaltes Rechnung zu tragen. Sein Berufsgeheimnis darf ebensowenig ausgehöhlt werden wie die Herausgabepflicht der Gemeinschuldnerin. Die Handakten des Anwaltes, das heisst die für ihn bestimmten Doppel der Briefe an seine Klienten und deren Briefe an ihn, seine Entwürfe, Notizen, die Doppel der eigenen Rechtsschriften usw. hat er nicht herauszugeben (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951, S. 81a). Ebensowenig darf er Tatsachen offenbaren, die ihm - auch gesellschaftsintern
BGE 114 III 105 S. 110
- ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Anwalt mitgeteilt worden sind (vgl. DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, in: Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, 1986, Nr. 101, S. 24 f.).
Aus diesem Grunde hat der Rekursgegner insbesondere das Recht und die Pflicht, seine Anwaltskorrespondenz geheimzuhalten, die nicht die Gemeinschuldnerin, sondern deren Muttergesellschaft betreffen. Soweit der Rekursgegner die Angelegenheiten der Mutter- und Tochtergesellschaft in der gleichen Korrespondenz behandelt hat, sind jene Teile abzudecken, die nicht die Gemeinschuldnerin betreffen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies grundsätzlich auch hinsichtlich jener Dokumente erfolgen dürfte, die der Anwalt bei sich, aber für die Gesellschaft als deren Geschäftskorrespondenz gesondert abgelegt hat, kann hier dahingestellt bleiben. Die Rekurrenten wenden gegen ein solches Abdecken nichts ein.
Aus dem Umstand, dass das Abdecken mit einem grossen Aufwand verbunden sein könnte, vermag der Rekursgegner nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er seine verschiedenen Funktionen nicht hinreichend auseinandergehalten hat und ihm daraus nun ein zusätzlicher Aufwand entsteht.


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Urteilskopf
122 IV 360
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1996 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
;
Art. 21 ff. StGB
; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mengenmässig schwerer Fall, Versuch.
Die Verurteilung wegen eines mengenmässig schweren Falles ist geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt nicht, auch nicht für den Versuch des qualifizierten Falles (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 122 IV 360 S. 360
A.-
A. war am 30. November 1992 im Besitz von 49,1 Gramm Kokain.
Am 19. April 1994 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich schuldig des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
und in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 StGB
. Es verurteilte ihn zu 15 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren.
BGE 122 IV 360 S. 361
In Gutheissung einer von A. eingereichten kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Oktober 1994 das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache an dieses zurück.
Am 7. Juli 1995 erklärte das Obergericht A. erneut des untauglich versuchten Verbrechens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
und in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 StGB
schuldig. Es sprach die gleiche Strafe aus wie in seinem ersten Urteil, setzte aber die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Eine von A. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. Juni 1996 ab, soweit es darauf eintrat.
B.-
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 1995 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) In ihrem ersten Urteil (ZR 1994 Nr. 43) führte die Vorinstanz aus, eine Analyse des sichergestellten Kokains habe ergeben, dass in der Bruttomenge von 49,1 Gramm ein Anteil von 27 Prozent oder 13,3 Gramm reinen Kokains enthalten sei. Die von der Praxis entwickelte Grenze von 18 Gramm reinen Stoffes für die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei damit nicht erreicht.
Das Bundesgericht habe erklärt, selbst wenn der Täter gemeint haben sollte, er habe mit reinem Stoff zu tun, würde das seine Strafbarkeit nicht begründen. Die subjektive Vorstellung des Täters könne nach Auffassung des Bundesgerichtes die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen; es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, abweichend vom Bundesgericht sei nicht die Parallele zum Wahndelikt zu ziehen, sondern jene zum untauglichen Versuch. Wenn ein Drogenhändler meine, seinem Käufer eine bestimmte Menge reinen Stoffes zu verkaufen, während er in seinem Sack in Wirklichkeit nur Mehl oder nur stark verschnittenen Stoff habe, handle es sich um einen untauglichen Versuch. Dieses Verhalten sei nicht straffrei, auch wenn es wegen des
BGE 122 IV 360 S. 362
fehlenden oder geringeren objektiven Unrechtsgehaltes milder sanktioniert werde. Es sei gerade das Wesen des untauglichen Versuches, dass die subjektive Vorstellung des Täters und die objektive Tatbestandsvoraussetzung auseinanderfielen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedeute die Aufhebung von
Art. 23 StGB
. Sie müsse auf einem Versehen beruhen, und es sei ihr nicht zu folgen.
Der Beschwerdeführer habe über seine Vorstellung zum Reinheitsgehalt des Kokains keine Angaben gemacht. Deshalb sei anzunehmen, er sei von einer gassenüblichen Qualität ausgegangen. Der Gehalt von rund einem Viertel reinen Kokains sei tief. Es sei gerichtsnotorisch, dass sich die Bandbreite beim Handel grob zwischen einem und drei Vierteln bewege. Der Beschwerdeführer habe also mindestens eventuell damit gerechnet, dass von den knapp 50 Gramm Stoff mehr als die kritischen 18 Gramm reines Kokain seien. Damit sei der schwere Fall von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
gegeben, wenn auch nur in der Form des untauglichen Versuches nach
Art. 23 Abs. 1 StGB
.
In ihrem zweiten Urteil hält die Vorinstanz an dieser Auffassung fest. Fragen könne man sich nur, ob angesichts der lediglich quantitativen Abweichung der Vorstellung des Täters vom wirklichen Sachverhalt nicht ein untauglicher, sondern sogar ein tauglicher Versuch vorliege. Um letztlich unfruchtbare dogmatische Streitigkeiten zu vermeiden, werde in diesem Punkt von vornherein zugunsten des Beschwerdeführers entschieden (da
Art. 23 Abs. 1 StGB
eine weitergehende Strafmilderung erlaube als
Art. 22 Abs. 1 StGB
).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei festzuhalten. Es gehe nicht an, mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die einschneidende Strafrahmenänderung von Art. 19 Ziff. 1 zu
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
vorzunehmen.
2.
a) Wer die in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
umschriebenen Handlungen vorsätzlich begeht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Ziff. 2 lit. a geknüpft an eine objektive und an eine subjektive
BGE 122 IV 360 S. 363
Voraussetzung. Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Kokainmenge, welche diese Gefahr bewirken kann, hat der Kassationshof in
BGE 109 IV 143
festgelegt. Er nahm an, 18 Gramm Kokain reichten dafür aus. Diese Gewichtsangabe bezieht sich auf den reinen Drogenwirkstoff. Ist die Grenze von 18 Gramm Kokain nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
somit nicht erfüllt. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheidet damit aus, und zwar auch dann, wenn der Täter irrtümlicherweise meint, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Stoff. Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es besteht insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (
BGE 119 IV 180
E. 2d, wo Entsprechendes zur 12-Gramm-Grenze bei Heroin gesagt wurde).
b) Daran ist festzuhalten.
Gegen die Auffassung der Vorinstanz spricht folgendes:
Zum einen kann man sich fragen, ob es für die allgemeinen Regeln über den Versuch (
Art. 21 ff. StGB
) im Betäubungsmittelstrafrecht überhaupt noch einen Anwendungsbereich gibt (vgl.
BGE 121 IV 198
E. 2a; PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115 und Art. 26 N. 3). Zum andern betreffen diese Regeln die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale (vgl. MARTIN SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992, S. 57 ff.). Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutsbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes (MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Aufl., Heidelberg
BGE 122 IV 360 S. 364
1989, S. 37). Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden. Es ist denn auch widersprüchlich, in Fällen wie hier wegen Versuchs zu bestrafen, obwohl die Tat - Besitz und Aufbewahren von Betäubungsmitteln - vollendet ist.
Ziff. 2 lit. a setzt für die Anwendung des höheren Strafrahmens zweierlei voraus: (1) Die Widerhandlung muss sich auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; (2) der Täter muss dies wissen oder annehmen. Der Wechsel des Strafrahmens ist somit nach dem klaren Gesetzeswortlaut geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt, wie bereits hervorgehoben (E. 2a in fine), nicht.
3.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
136 V 322
37. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse de pensions X. contre A. et consorts (recours en matière de droit public)
9C_434/2009 du 6 octobre 2010

regeste:
Regeste
Art. 53b Abs. 1 BVG
; Teilliquidation einer Gemeinschaftsstiftung.
Bei der reglementarischen Umschreibung der Teilliquidationsvoraussetzungen können Gemeinschaftseinrichtungen - im Hinblick auf ihre jeweilige Eigenart - zusätzliche Umstände vorsehen, die zu einer Umkehr der gesetzlichen Vermutung nach
Art. 53b Abs. 1 BVG
führen (so beispielsweise eine Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminderung des Gesamtdeckungskapitals; E. 8-10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 136 V 322 S. 323
A.
A.a
Par contrat de vente du 6 juillet 2005, la société Y. SA, entreprise appartenant à X. et comptant une soixantaine de salariés, a transféré à la société Z. SA avec effet rétroactif au 30 avril 2005, l'un de ses trois secteurs de production (V.), lequel comptait 26 collaborateurs.
Les rapports de travail de 23 sur 26 collaborateurs de l'unité précitée de Y. SA furent transférés à Z. SA avec pour conséquence un changement d'institution de prévoyance au 1
er
janvier 2006 pour les salariés concernés, lesquels ont quitté la Caisse de pensions X. et ont intégré celle de Z. SA.
A.b
Par courrier du 18 septembre 2006, Me Marc Nufer, avocat, agissant au nom des salariés transférés de Y. SA à Z. SA, requit de la Caisse de pensions X. qu'elle procède à une liquidation partielle en raison de la restructuration de Y. SA. Il demanda par ailleurs qu'une proposition et un plan de répartition des réserves et des fonds libres (y compris les provisions et les réserves de fluctuation) fussent soumis aux employés transférés.
La Caisse de pensions X. s'y refusa par réponse du 10 octobre 2006, faisant valoir que le détachement de personnes intervenu à la suite de la vente d'une division de Y. SA à Z. SA ne permettait pas, selon son règlement de liquidation partielle en cours d'approbation, de procéder à une liquidation partielle faute d'un nombre de personnes suffisant au regard de l'effectif de X.
A.c
Par décision du 15 décembre 2006, l'Autorité de surveillance des institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel, Office de surveillance (ci-après: l'Autorité de surveillance),
BGE 136 V 322 S. 324
organe de surveillance de la Caisse de pensions X., approuva le règlement de liquidation partielle du 16 novembre 2006 de ladite Caisse. L'approbation de ce règlement fit l'objet de publications dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 4 janvier 2007, dans la Feuille Officielle du canton de Neuchâtel et dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud le 5 janvier 2007 indiquant un délai de recours de 30 jours à compter desdites publications. La décision d'approbation du règlement ne fut pas contestée.
A.d
Le 1
er
février 2007, Me Nufer s'adressa à l'Autorité de surveillance en lui demandant de rendre une décision obligeant la Caisse de pensions X. à procéder à une liquidation partielle. L'Autorité de surveillance répondit le 2 mars 2007 qu'au regard des 10'190 personnes constituant l'effectif total de la Caisse de pensions X., le transfert des 26 collaborateurs de Y. SA ne représentait qu'une réduction de 0,21 % (recte: 0,25 %), laquelle n'entraînait pas une liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Dans une correspondance ultérieure du 19 avril 2007, l'Autorité de surveillance indiqua que le règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions X., approuvé le 15 décembre 2006 et applicable rétroactivement depuis le 1
er
janvier 2005, ne prévoyait pas de liquidation partielle dans le cas d'espèce et qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de se prononcer à ce sujet.
Le 23 mai 2007, agissant au nom de 18 collaborateurs concernés par le transfert de Y. SA à Z. SA, Me Nufer requit une nouvelle fois de l'Autorité de surveillance qu'elle se prononce sur les conditions d'une liquidation partielle et rende une décision susceptible de recours.
A.e
Par décision du 15 juin 2007, l'Autorité de surveillance conclut que les conditions d'une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. n'étaient pas remplies.
B.
Agissant au nom de A. et 17 consorts détachés de Y. SA, Me Nufer interjeta un recours contre la décision précitée devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit ordonné à la Caisse de pensions X. d'exécuter une procédure de liquidation partielle et d'élaborer un plan de répartition pour la distribution des réserves et des fonds libres (provisions et réserves de fluctuations incluses) en faveur des recourants.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de surveillance proposa de le rejeter et de confirmer sa décision du 15 juin 2007.
BGE 136 V 322 S. 325
Pour sa part, la Caisse de pensions X. conclut au rejet du recours.
Par arrêt du 3 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007 et lui a renvoyé la cause pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.
La Caisse de pensions X. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que les conditions d'une liquidation partielle ne sont pas remplies ainsi qu'à la confirmation de la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007.
Les intimés concluent au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
L'Autorité de surveillance a renoncé à se déterminer.
D.
Par ordonnance du 2 septembre 2009, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif formée par la recourante.
A la demande du juge délégué à l'instruction, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a déposé des observations portant sur la réalisation d'un cas de liquidation partielle. Les parties ont ensuite pu faire usage de la faculté qui leur était accordée de déposer des déterminations.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
8.1
Aux termes de l'
art. 53b al. 1 LPP
(RS 831.40), les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a. l'effectif du personnel subit une réduction considérable;
b. une entreprise est restructurée;
c. le contrat d'affiliation est résilié.
Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 2).
8.2
L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive. En outre, il suffit que l'un d'entre eux soit réalisé pour donner lieu à une
BGE 136 V 322 S. 326
liquidation partielle (UELI KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 9 ad
art. 53b LPP
). Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au préalable dans le règlement de l'institution, lequel doit être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (PETER/ROOS, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, L'Expert-comptable suisse, 2008, p. 694).
8.3
La jurisprudence a posé pour principe qu'une réduction de 10 % de l'effectif du personnel devait être considérée, de façon générale, comme une réduction considérable de l'effectif de celui-ci donnant lieu à liquidation partielle de l'institution de prévoyance, étant toutefois précisé que ce principe ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise, indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % apparaît manifestement trop faible puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinationale licencie plusieurs centaines, voir plusieurs milliers de collaborateurs avant d'opérer une liquidation partielle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2A.699/2006 du 11 mai 2007 consid. 3.2, in PJA 2008 p. 360; 2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2; voir aussi KIESER, op. cit., n° 15 s. ad
art. 53b LPP
).
Quant à la notion de "restructuration d'entreprises" au sens du droit de la prévoyance, elle contient deux aspects qui doivent être remplis de manière cumulative(KIESER, op. cit., n° 17 ad
art. 53b LPP
). D'un point de vue qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique de l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités de base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration lorsqu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise. En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans réduction du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, n
os
14 ss ad
art. 53b LPP
; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, PJA 2007 p. 1055 s.). D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification de l'effectif des assurés. Lorsque la
BGE 136 V 322 S. 327
restructuration affecte à la baisse l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de "réduction considérable de l'effectif du personnel" (cf. Message du 1
er
mars 2000 concernant la 1
re
révision de la LPP, FF 2000 2554). Une restructuration peut cependant aussi conduire à des remplacements sans diminution de l'effectif du personnel. C'est le cas par exemple d'une réorganisation impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé par l'
art. 53b al. 1 let. a LPP
, la restructuration d'une entreprise n'exige donc pas une réduction considérable de l'effectif du personnel.
8.4
En l'espèce, la caisse de prévoyance X. a concrétisé comme suit les conditions d'une liquidation partielle dans son règlement du 16 novembre 2006:
Article 1
1. Conditions
1.1. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque:
a) l'effectif du personnel de X. en Suisse subit une réduction considérable;
b) une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel;
c) (...)
1.2. Une diminution du personnel de X. est considérable si elle est d'au moins 15 % et qu'elle conduit à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels.
Il s'agit d'une restructuration si des domaines d'activité de X. sont abandonnés, vendus, ou ont été modifiés d'une autre façon de manière significative et que cela a provoqué une diminution de l'effectif de X. d'au moins 15 % et conduit à une réduction des engagements d'assurance d'au moins 15 %.
1.3. Sont déterminants la diminution du personnel ou la réduction des engagements d'assurance qui se produisent dans une période de 12 mois après la décision des organes compétents de l'entreprise. Si les mesures de restructuration prévoient elles-mêmes une période plus longue ou plus courte, c'est cette période qui est déterminante.
9.
Les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas conforme au droit de lier l'existence d'un motif de liquidation pour réduction considérable de l'effectif du personnel avec celui de restructuration d'entreprise car un cas de restructuration entraînant nécessairement une liquidation partielle pouvait résulter de l'acquisition d'une entreprise
BGE 136 V 322 S. 328
avec simultanément la vente d'une autre sans qu'il y ait au final une réduction importante du nombre des assurés de l'institution de prévoyance. Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement de liquidation n'ouvrait pas la porte à une liquidation partielle en cas de restructuration sans changement du nombre des assurés, il n'était pas conforme à l'
art. 53b al. 1 LPP
. Par ailleurs, le seuil de 15 % exigé par le règlement pour admettre une réduction considérable de l'effectif du personnel était trop élevé au regard de la jurisprudence. Enfin, les premiers juges ont considéré que l'unité de référence pour décider de la réalisation des conditions menant à la liquidation partielle d'une fondation commune était chaque entité économique du groupe et non l'effectif total de la fondation commune.
10.
10.1
Dans leur règlement de liquidation, les institutions de prévoyance doivent adapter concrètement les conditions d'une liquidation partielle à leurs spécificités. Elles jouissent à cet égard d'une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, en particulier les notions de "réduction considérable de l'effectif du personnel" et de "restructuration". La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle, soit le principe de la bonne foi (
art. 2 al. 2 CC
), qui exige que la fortune de l'institution suive le personnel, et le principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
), qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (
ATF 133 V 607
consid. 4.2.1 p. 610;
ATF 128 II 394
consid. 3.2 p. 396;
ATF 119 Ib 46
consid. 4c p. 54; PETER/ROOS, op. cit., p. 694; ROLF WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 60). Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement, il serait problématique que les assurés quittant l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance n'aient droit qu'à leur prestation de libre passage, sans pouvoir bénéficier de l'excédent d'actif auquel ils ont pourtant contribué par le biais de leurs cotisations. A l'inverse, les assurés sortants devront participer à un éventuel déficit d'actif car il serait aussi contraire au principe de l'égalité de traitement que celui-ci soit réparti uniquement sur les assurés restants (cf.
ATF 135 V 113
consid. 2.1.6 p. 119;
ATF 133 V 607
consid. 4.2.1 p. 610;
ATF 128 II 394
consid. 3.2 p. 397).
10.2
Dans sa prise de position du 19 juillet 2007, l'OFAS s'est prononcé sur différents points concernant la liquidation partielle; il a
BGE 136 V 322 S. 329
notamment précisé, à l'attention des institutions de prévoyance qui servent des prestations, le contenu minimal des dispositions réglementaires relatives aux conditions de liquidation partielle que celles-ci devaient établir (cf. ch. 590 du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007). Principalement, les différentes suppositions de fait figurant à l'
art. 53b al. 1 LPP
doivent être spécifiées dans le règlement; il ne suffit cependant pas de reprendre l'
art. 53b al. 1 LPP
tel quel, mais il appartient bien plutôt aux institutions de prévoyance d'adapter concrètement les conditions de liquidation partielle à leur spécificités. En ce qui concerne les institutions communes, il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de prévoir un critère complémentaire (p. ex. une diminution de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) dans les trois états de fait (réduction considérable de l'effectif du personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation; cf.VETTER-SCHREIBER, op. cit., n
os
6 s. et 17 ad
art. 53b LPP
).
Les différentes circonstances retenues à l'
art. 53b al. 1 LPP
ne fondent qu'une présomption. Telles qu'elles sont formulées (let. a et b), ces hypothèses visent essentiellement des états de fait propres aux institutions de prévoyance individuelles, particulières à un employeur. Aussi, les particularités spécifiques à d'autres institutions de prévoyance, notamment aux institutions communes, autorisent celles-ci à prévoir dans leur règlement des circonstances selon lesquelles les conditions pour une liquidation partielle ne sont pas remplies ou, en d'autres termes, qui entraînent le renversement de la présomption de l'
art. 53b al. 1 LPP
. Des considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent également dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se trouveraient sinon perpétuellement en liquidation partielle après le départ d'une partie relativement importante du personnel d'un seul employeur (HANS ENDER, Teilliquidation von Gemeinschaftsvorsorgeeinrichtungen, Prévoyance Professionnelle Suisse [PPS] 1996 n° 1 p. 35 ss; HELGA KOPPENBURG, Teilliquidationen bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, in Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, 2000, p. 94; STEIGER, op. cit., p. 1056). A cet égard, sous l'empire des instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), la pratique avait déjà admis, bien que cela ne ressortît pas expressément de la prise de position
BGE 136 V 322 S. 330
de l'OFAS, que l'hypothèse d'une liquidation partielle pouvait être réfutée si la preuve était apportée qu'en définitive seul un petit nombre d'assurés était touché par la résiliation d'un contrat d'affiliation. Dans ce cas en effet, une liquidation partielle apparaissait disproportionnée (
ATF 135 V 113
consid. 2.1.5 p. 118).
10.3
Dans son règlement, la recourante a prévu qu'à défaut d'une diminution du personnel de X. (en Suisse) d'au moins 15 % conduisant à une réduction d'au moins 15 % des engagements individuels, de même qu'à défaut d'une restructuration entraînant les mêmes conséquences en termes d'effectifs d'assurés et d'engagements d'assurance, les conditions pour une liquidation partielle n'étaient pas remplies. Fondation commune autonome, la recourante a ainsi ancré dans son règlement, pour tenir compte de ses spécificités, deux hypothèses liées à l'effectif des personnes assurées et aux capitaux de couverture renversant la présomption légale de l'
art. 53b al. 1 LPP
.
Les seuils élevés (15 %) retenus par la recourante pour chacune des circonstances lui permettant de ne pas entrer en liquidation partielle sont-ils encore compatibles avec les principes généraux de la bonne foi et de l'égalité de traitement applicables en cas de liquidation partielle (cf. consid. 10.1 supra)? Dans le cas d'espèce, la question peut rester ouverte. La réduction de l'effectif au sein de la société Y. SA ne représente même pas une réduction de 1 % de l'effectif du personnel de X. et, au regard des 10'190 assurés actifs que compte la Caisse de pensions X., ne correspond qu'à une diminution de 0,25 % des engagements d'assurance.
10.4
Dans la mesure où l'art. 1 ch. 1.1 let. b du règlement prévoit un cumul des critères visés par l'
art. 53b al. 1 let. a et b LPP
, il est contraire au système légal (cf. consid. 8.2 supra). Pour autant, on ne saurait en conclure que le transfert de la division commerciale V. de la société Y. SA à la société Z. SA doive entraîner une liquidation partielle de la Caisse de pensions X. S'il ne fait aucun doute que ce transfert constitue une mesure de réorganisation d'un point de vue qualitatif, le critère quantitatif de la restructuration, à savoir une modification de l'effectif des assurés (entre 1 et 5 % selon les premiers juges) n'est clairement pas rempli. N'ayant entraîné qu'une fluctuation de 0,25 % des assurés de la fondation, le départ des employés de la société Y. SA ne peut être retenu comme une modification de l'effectif des assurés liée à une restructuration justifiant une liquidation partielle.


header:
Urteilskopf
109 II 295
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1983 i.S. F. gegen Vormundschaftskommission der Stadt Bern (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 374 ZGB
.
Die Anhörung im Sinne von
Art. 374 ZGB
stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes, dessen sich die Behörde allenfalls auch gegen den Willen des Interdizenden bedienen soll.

text:
Erwägungen
ab Seite 296
BGE 109 II 295 S. 296
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 374 Abs. 1 ZGB
darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (
BGE 87 II 131
E. 2,
BGE 70 II 75
/76). Der Berufungskläger rügt, er sei nie angehört worden.
Es ist richtig, dass der Berufungskläger im kantonalen Verfahren weder von der Vormundschaftskommission noch vom Richter einvernommen worden ist, obwohl ihn das Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern als einvernahmefähig bezeichnet hatte. Das Zivilamtsgericht hatte ihn zwar persönlich zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er erschien jedoch nicht, weshalb es ihn für säumig erklärte und das Verfahren auf einseitigen Antrag der Vormundschaftskommission weiterführte. Vor dem Appellationshof fand keine mündliche Verhandlung statt.
Mit dem Hinweis auf die unentschuldigte Abwesenheit des Berufungsklägers hätte sich das Zivilamtsgericht indessen nicht begnügen dürfen. Die Anhörung im Sinne von
Art. 374 ZGB
stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes (EGGER, N. 1/2, und SCHNYDER/MURER, N. 11, zu
Art. 374 ZGB
). Ob sich die kantonale Behörde dieses Beweismittels bedienen will, kann nicht im Belieben des zu Bevormundenden liegen. Aufgrund der Offizialmaxime ist die Behörde vielmehr verpflichtet, diesen allenfalls auch gegen seinen Willen einzuvernehmen. Leistet er der Vorladung keine
BGE 109 II 295 S. 297
Folge, so darf die Entmündigung daher in der Regel nicht einfach gestützt auf die Akten ausgesprochen werden, sondern die Behörde hat sich darum zu bemühen, dass die Einvernahme trotzdem stattfinden kann (EGGER, N. 13, und SCHNYDER/MURER, N. 71, zu
Art. 374 ZGB
). Zum mindesten hat sie den Interdizenden unter den nach dem kantonalen Recht zulässigen Androhungen ein zweites Mal vorzuladen. Der Umstand, dass sich dieser wie hier zwangsweise in einer Anstalt befindet, entbindet die Behörde nicht von der Anhörung, kann diese doch auch dort durchgeführt werden, allenfalls durch eine Behördendelegation.
Im vorliegenden Fall war der Berufungskläger im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung freilich aus der Anstalt St. Johannsen in Le Landeron, in die er durch Verfügung des Regierungsstatthalters II von Bern vom 11. April 1983 auf unbestimmte Zeit eingewiesen worden war, entwichen. Er war indessen nicht etwa unauffindbar. Wie sich aus der Vernehmlassung der Vormundschaftskommission ergibt, war er einfach in seine Wohnung zurückgekehrt. Während des Appellationsverfahrens befand er sich offenbar bereits wieder in der Anstalt. Unter diesen Umständen hätte sich der Appellationshof nicht mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Säumnisurteils zufrieden geben dürfen. Wenn er die Anhörung nicht selbst vornehmen wollte oder konnte, hätte er das Zivilamtsgericht wenigstens dazu anhalten müssen, den Berufungskläger nochmals vorzuladen. Dass eine zweite Vorladung zum vornherein sinnlos gewesen wäre, kann nicht gesagt werden. Der Entmündigungsentscheid verstösst somit gegen
Art. 374 ZGB
, weshalb er aufzuheben und die Sache an den Appellationshof zurückzuweisen ist, damit dieser das Versäumte nachhole. Die persönliche Einvernahme wird es dem Richter im übrigen auch ermöglichen, den Berufungskläger, der nur eine unklare Vorstellung vom Institut der Vormundschaft zu haben scheint, über den Sinn dieser Massnahme aufzuklären.


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Urteilskopf
112 Ia 119
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juli 1986 i.S. X. gegen Firma Y., Baukommission Meilen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Legitimation des Nachbarn zur Anfechtung einer Baubewilligung.
1. Kantonale Vorschriften, welche das Erfordernis der Zugangsmöglichkeiten zu Bauten näher umschreiben, stellen kein Ausführungsrecht zum RPG dar. Dementsprechend richtet sich die Legitimation zur Anfechtung einer Baubewilligung ausschliesslich nach kantonalem Recht.
2. Die Zürcher Praxis, wonach die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon abhängt, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er anderseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit in eigenen Interessen berührt sei, ist nicht verfassungswidrig; sie deckt sich mit der Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 103 lit. a OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 112 Ia 119 S. 120
X. ist Mieter einer Wohnung an der Strasse "Auf der Hürnen" in Meilen. Diese Strasse ist nach seiner Darstellung 5 m bis 5,30 m breit. Sie zweigt von der Burgstrasse ab und dient in erster Linie der Feinerschliessung der angrenzenden, überwiegend bereits überbauten Wohnhausliegenschaften. Sie endet mit einem Kehrplatz nach ungefähr 300 m. An den Kehrplatz schliesst die Zufahrt zum Wohnhaus Nr. 83 der Firma Y. an. Dieses Haus soll teilweise umgebaut und mit einem Dachaufbau versehen werden. Der von der Baukommission Meilen am 10. Juli 1984 bewilligte Um- und Aufbau bezweckt, ohne Einrichtung einer neuen Wohnung zusätzliche Wohnfläche von rund 80 m2 zu schaffen.
X., dessen Wohnung ohne Sichtverbindung rund 150 m vom Haus Nr. 83 entfernt ist, erhob Einsprache und Beschwerde gegen das Um- und Ausbauvorhaben der Firma Y. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, die Strasse "Auf der Hürnen" stelle eine ungenügende Erschliessung dar; die Zugänglichkeit sei nicht hinreichend im Sinne von § 237 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes (PBG). Namentlich genüge die Fahrbahnbreite von 5 m nicht. Zufolge der parkierten Autos sei ein Kreuzen erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht. Wegen des Fehlens eines Trottoirs seien die Fussgänger, namentlich die Kinder, die zur Hauptsache gefährdeten Personen. Als Anwohner werde er durch das beanstandete Um- und Ausbauvorhaben mehr als irgend jemand berührt, da es einen Mehrverkehr von 1 bis 2 Autos nach sich ziehe.
BGE 112 Ia 119 S. 121
Die Baurekurskommission II trat auf den von X. erhobenen Rekurs ein, wies ihn jedoch als unbegründet ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellte demgegenüber fest, dass die Rekurskommission auf die Beschwerde gar nicht hätte eintreten dürfen. Es bezeichnete diese als Popularbeschwerde und verneinte ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse des Beschwerdeführers im Sinne von
§ 338a PBG
.
Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 31. Januar 1986 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an das Bundesgericht. Er ist der Meinung, das Verwaltungsgericht sei in willkürlicher Weise auf seine Beschwerde nicht eingetreten und habe damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Er beantragt die Aufhebung des Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich bei seiner Kritik des angefochtenen Entscheids u.a. auf den Grundsatz des eidgenössischen Raumplanungsrechts, wonach Baubewilligungen nur erteilt werden dürfen, wenn das Land erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung, RPG). Es ist nicht klar, ob er damit zum Ausdruck bringen will, die von ihm angefochtene Baubewilligung der Baukommission Meilen vom 10. Juli 1984 sei eine Verfügung, die sich auf das RPG und seine kantonalen Ausführungsbestimmungen stütze (
Art. 33 Abs. 2 RPG
). Sollte dies der Fall sein, so könnte seiner Auffassung nicht gefolgt werden. Die Baubewilligung für den Um- und Aufbau des bestehenden Wohnhauses auf der erschlossenen Liegenschaft "Auf der Hürnen" 83 ist ausschliesslich in Anwendung kommunalen und kantonalen öffentlichen Baurechts erteilt worden. Kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von
Art. 33 RPG
sind solche, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienen (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 16 zu Art. 33). Dies trifft für die von den Baubehörden in der vorliegenden Sache angewandten Bauvorschriften, die den Um- und Ausbau eines bestehenden, in der Wohnzone W 3 gelegenen Wohnhauses regeln, nicht zu.
Auch wenn das betreffende kantonale und kommunale Recht die Zugänglichkeit zu Bauten und Anlagen im Sinne von
§ 237
BGE 112 Ia 119 S. 122
PBG
näher umschreibt, wird es deswegen nicht zu Ausführungsrecht zur Grundsatzgesetzgebung des Bundes. Es stellt weder die Baubewilligungspflicht (
Art. 22 Abs. 1 RPG
) noch die Mindestvoraussetzungen für die Bewilligung (
Art. 22 Abs. 2 RPG
) in Frage. Dass das der Wohnzone W 3 zugewiesene, fast vollständig überbaute Quartier beidseits der Strasse "Auf der Hürnen" erschlossen ist, anerkennt der Beschwerdeführer. Er ist aber der Meinung, der Ausbau der Strasse vermöge den heutigen Anforderungen des Strassenverkehrs nicht zu genügen. Die Festlegung der Ausmasse der Erschliessungsanlagen und die Umschreibung der genügenden Zugänglichkeit ist indes Sache des in
Art. 22 Abs. 3 RPG
vorbehaltenen kantonalen Rechts.
Verhält es sich so, hat das kantonale Recht nicht bereits von Bundesrechts wegen die Legitimation im gleichen Umfange wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten (ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982, S. 334). Auch steht das Bundesrecht einer kantonalen Praxis, die eine mit
Art. 103 lit. a OG
im wesentlichen übereinstimmende Vorschrift des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber der Rechtsprechung des Bundesgerichts engeren Sinne anwendet, nicht entgegen, sofern die Schranke der Willkür respektiert wird (BGE vom 26. Februar 1982, ZBl 83/1982, S. 302 E. 2b).
4.
Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob das Verwaltungsgericht in willkürlicher Anwendung von
§ 338a PBG
die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers verneint hat. Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht nur vom Entscheid der kantonalen Behörde ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 111 Ia 19
, 178, mit Hinweisen). Von Willkür in diesem Sinne kann nicht die Rede sein.
a) Wie im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, hängt nach der Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts die Rechtsmittelbefugnis des Nachbarn in Bausachen davon ab, ob für ihn einerseits eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bestehe und ob er anderseits durch die Erteilung der Baubewilligung mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit
BGE 112 Ia 119 S. 123
in eigenen Interessen berührt sei. Eine hinreichend enge räumliche Beziehung zum Baugrundstück ist dabei dann gegeben, wenn sich das streitige Bauvorhaben im Sinn des geltend gemachten Anfechtungsinteresses auszuwirken vermag. Ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse setzt sodann voraus, dass die Auswirkungen des beanstandeten Bauvorhabens auf seine Liegenschaft nach Art und Intensität so beschaffen sind, dass sie auch bei objektivierter Betrachtungsweise als Nachteil empfunden werden müssen; eine besondere subjektive Empfindlichkeit des Betroffenen verdient keinen Rechtsschutz.
Diese Rechtsprechung deckt sich in grundsätzlicher Hinsicht mit der Praxis des Bundesgerichts zu
Art. 103 lit. a OG
. Auch für das Bundesgericht vermag nicht jedes beliebige Interesse das ausreichende "Berührtsein" in schutzwürdigen Interessen zu begründen. Mit den Worten der Rechtsprechung muss eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache vorliegen. Besondere und andere Interessen als das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und einheitlichen Anwendung des Bundesrechts müssen gegeben sein, damit das unmittelbare Berührtsein bejaht werden kann (
BGE 111 Ib 160
;
110 Ib 100
f. E. 1a, je mit Hinweisen).
b) Im Lichte dieser Regel durfte das Verwaltungsgericht die Rechtsmittelbefugnis des Beschwerdeführers verneinen, ohne in Willkür zu verfallen. In seinen entscheidenden Erwägungen führte das Gericht aus, dass bei der Beurteilung der Eintretensfrage summarisch zu untersuchen sei, ob die Einwendungen des Beschwerdeführers überhaupt geeignet sein können, allenfalls eine Rechtsverletzung durch das bekämpfte Bauvorhaben aufzuzeigen. Auch das Bundesgericht geht so vor (BGE vom 2. November 1983, ZBl 85/1984 S. 378 ff. mit redaktioneller Bemerkung). Bei dieser summarischen Prüfung gelangte das Gericht zum Ergebnis, dass die allenfalls mögliche Verkehrszunahme, welche das Um- und Ausbauvorhaben des Beschwerdeführers nach sich ziehen könne, gegenüber dem heute bereits bestehenden Verkehr und gegenüber den auch ohne baurechtlich bedeutsame Veränderung möglichen Verkehrsschwankungen nicht ins Gewicht falle. Diese tatsächliche Feststellung des Verwaltungsgerichts, die vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen ist, ist nicht zu beanstanden.
c) In Wirklichkeit wendet sich der Beschwerdeführer im Sinne einer Popularbeschwerde gegen die nach seiner Meinung untragbaren
BGE 112 Ia 119 S. 124
Verkehrsverhältnisse, die auf der 5 m breiten Strasse "Auf der Hürnen" namentlich zufolge der parkierten Autos bestehen. Er ist der Meinung, die Gemeinde sollte einen Strassenausbau mit Anlegung eines Trottoirs anordnen. Damit macht er jedoch öffentliche Interessen geltend, die er dem verhältnismässig bescheidenen Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin gegenüber nicht geltend machen kann. Die aufgrund dieses Vorhabens mögliche Verkehrszunahme durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür als nicht kausal für eine weitere Verschlechterung der Verkehrsverhältnisse bezeichnen. Im übrigen wäre es in erster Linie Sache der Verkehrspolizei, mit in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Anordnungen - etwa Parkierungsverboten - einzugreifen, wenn sich die Verhältnisse als wirklich untragbar erweisen sollten.
Die Beschwerde erweist sich somit klarerweise als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
116 Ia 355
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 21 décembre 1990 en la cause Stéphane de Montmollin contre Neuchâtel, Conseil d'Etat (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Verfassungswidrigkeit der Vorschrift, wonach Architekten ein Geschäftsdomizil im Kanton Neuenburg begründen müssen.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist verletzt, wenn die Eintragung ins neuenburgische Register anerkannter Architekten und somit die freie Ausübung des Berufs im Kanton von einem dortigen Gechäftsdomizil abhängig gemacht wird. Eine derartige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit ist nicht geeignet, den vom kantonalen Gesetz verfolgten Zweck, nämlich die Garantie einer minimalen praktischen Erfahrung in der Anwendung- und Reglementsbestimmungen des Kantons, zu erreichen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 116 Ia 355 S. 355
Ayant obtenu en 1982 son diplôme d'architecte à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Stéphane de Montmollin exploite actuellement un bureau d'architecte à Bienne; il est également associé avec deux autres architectes qui ont ouvert des bureaux à Lausanne, Sainte-Croix et Sion. En raison de ses origines et de ses attaches neuchâteloises, il est fréquemment appelé à intervenir professionnellement pour la construction et la rénovation de bâtiments dans le canton de Neuchâtel.
Le 6 novembre 1989, Stéphane de Montmollin a demandé au Chef du Département des travaux publics du canton de Neuchâtel
BGE 116 Ia 355 S. 356
son inscription permanente au registre des architectes et ingénieurs autorisés à établir dans le canton des projets de plans d'aménagement ou d'alignement cantonaux ou communaux, des plans de propriétaires ou des plans de construction (cf. art. 130 ss de la loi neuchâteloise sur les constructions du 12 février 1957, dans sa version du 22 novembre 1978; ci-après LC). L'art. 130 LC subordonne notamment l'inscription au registre à l'obligation de disposer d'un domicile professionnel sur le territoire cantonal.
Par décision du 10 janvier 1990, le Conseil d'Etat neuchâtelois a rejeté la demande d'inscription de Stéphane de Montmollin au motif que le requérant n'a pas de domicile professionnel dans le canton ainsi que l'exige l'art. 130 al. 1 LC.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Stéphane de Montmollin demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, la décision du 10 janvier 1990 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une violation des
art. 4 et 31 Cst.
ainsi que de l'art. 5 Disp. trans. Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant invoque, à titre principal, une violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Selon lui, l'exigence du domicile professionnel dans le canton prévue par l'art. 130 al. 1 LC n'est pas justifiée par un intérêt public suffisant, s'avère contraire au principe de la proportionnalité et constitue en réalité une mesure de politique économique prohibée.
a) Les autorités cantonales peuvent restreindre la liberté du commerce et de l'industrie, notamment en adoptant des mesures de police justifiées par un intérêt public pertinent. Selon la jurisprudence, ces mesures de police doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publique, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (
ATF 114 Ia 36
,
ATF 113 Ia 40
,
ATF 112 Ia 320
). Sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale (
ATF 111 Ia 23
), sont en revanche prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines entreprises
BGE 116 Ia 355 S. 357
ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (
ATF 111 Ia 186
,
ATF 110 Ia 102
). L'atteinte doit en outre reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 113 Ia 40
).
S'agissant d'une profession libérale comme celle de l'architecte (
ATF 112 Ia 33
,
ATF 104 Ia 475
), les cantons ont la faculté de la subordonner dans l'intérêt public à des preuves de capacité. Mais ils ne peuvent toutefois prévoir de telles restrictions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but poursuivi, à savoir notamment la protection du public contre les personnes incapables (
ATF 112 Ia 325
). Conscient de cette nécessité, le recourant ne met pas en cause, en l'espèce, l'exigence d'un certificat de capacité pour être inscrit au registre des architectes et ingénieurs. Ce qu'il conteste, c'est l'obligation pour tout architecte d'avoir un domicile professionnel dans le canton de Neuchâtel pour pouvoir figurer sur ce registre, même si par ailleurs il satisfait aux exigences légales quant à ses connaissances professionnelles. Il faut donc examiner si l'exigence d'un domicile professionnel se justifie tant du point de vue de l'intérêt public que de l'application du principe de la proportionnalité.
b) Par domicile professionnel, la loi neuchâteloise ne vise, selon la définition qu'en donne le Conseil d'Etat dans sa réponse, que la création d'un bureau dans le canton de Neuchâtel, l'intéressé étant libre par ailleurs de n'exercer sa profession dans le canton qu'à titre accessoire. L'inscription sur la liste des architectes reconnus et sa publication attestent que les autorités reconnaissent à l'intéressé les connaissances et les qualifications professionnelles nécessaires au respect des règles de la construction. Mais, de l'avis du Conseil d'Etat, cette garantie ne peut être offerte qu'aux architectes "qui, non seulement possèdent les connaissances techniques, mais aussi l'expérience pratique de diverses exigences légales et réglementaires, cantonales et communales, en matière de construction"; cette connaissance particulière ne pourrait être acquise qu'en pratiquant dans le canton, d'où la nécessité d'exiger un domicile professionnel. Les architectes ne disposant pas d'un tel domicile dans le canton doivent en revanche, pour quasiment chaque projet touchant à l'exercice de leur profession, demander une autorisation particulière au Conseil d'Etat en vertu de l'art. 133 LC.
BGE 116 Ia 355 S. 358
c) La justification de l'exigence d'un domicile professionnel ne résiste pas à l'examen. Tout d'abord, elle n'indique pas en quoi le fait d'avoir un domicile professionnel sur le territoire neuchâtelois permettrait à l'intéressé d'acquérir les connaissances pratiques nécessaires. Au départ, tout architecte, qu'il ait son bureau dans le canton de Neuchâtel ou en dehors de ce canton, ne peut acquérir les connaissances pratiques dont parle le Conseil d'Etat que par l'exécution des mandats qui lui sont confiés. Or, l'autorité intimée ne songe pas à refuser l'inscription dans le registre aux architectes frais émoulus d'une école d'architecture, mais domiciliés professionnellement dans le canton, sous prétexte qu'ils manquent de connaissances pratiques. De même, le fait d'être domicilié dans un canton tiers n'empêche pas un architecte bien organisé d'assumer efficacement la surveillance des chantiers qui lui sont confiés, à plus forte raison lorsqu'il réside à quelques kilomètres du lieu où s'exerce cette surveillance et de connaître parfaitement les réglementations en vigueur. En conséquence, l'exigence d'un domicile professionnel ne donne pas la garantie que l'architecte reconnu est un professionnel ayant une expérience pratique des exigences légales et réglementaires du canton.
Par ailleurs, si l'architecte en cause est jugé incapable, son autorisation d'exercer la profession, telle qu'elle résulte de l'inscription au registre, pourra lui être retirée en application des art. 130 al. 3 et 132 LC qui prévoient expressément le cas. Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'imposer en plus à l'architecte qui est établi à l'extérieur du canton de Neuchâtel mais qui désire y travailler, de choisir entre la constitution d'un domicile professionnel dans le canton (art. 130 LC) avec les frais que cela comporte et la complication de demander de cas en cas des autorisations spéciales qui lui seront toujours accordées s'il s'est révélé compétent (art. 133 LC).
Au surplus, on ne voit pas en quoi l'existence d'un domicile professionnel dans le canton faciliterait le contrôle des conditions fixées par les art. 130 et 132 LC. S'agissant en effet de produire des certificats, des diplômes ou des attestations, le problème peut être résolu par voie postale. Quant aux sanctions consécutives à une "incapacité professionnelle notoire", c'est en général sur la base des plans qui peuvent être facilement obtenus, quel que soit le domicile de l'architecte, et sur son comportement sur le chantier qu'elles peuvent être ordonnées.
BGE 116 Ia 355 S. 359
Il s'ensuit que l'exigence d'un domicile professionnel ne contribue pas à atteindre de manière sensible les buts poursuivis par la loi cantonale; les objectifs de celle-ci peuvent être réalisés par des mesures beaucoup moins gênantes que la création d'un tel domicile, qui risque fort au demeurant de n'être qu'une boîte aux lettres.
d) L'obligation critiquée par le recourant s'avérant ainsi clairement contraire au principe de la proportionnalité et, partant, à l'
art. 31 Cst.
, la décision attaquée peut être annulée sans qu'il soit nécessaire de déterminer si, comme il semble, l'unique but de l'art. 130 al. 1 LC ne consiste pas en réalité à protéger les architectes installés dans le canton de Neuchâtel contre la concurrence de leurs confrères ayant leurs bureaux dans un autre canton. Pour la même raison, il est superflu de contrôler si la restriction attaquée viole aussi le principe de l'égalité de traitement.


header:
Urteilskopf
109 V 125
24. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1983 i.S. Toffol gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Kantonales Versicherungsgericht, Sitten

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 IVG
, 88a Abs. 2 und 88bis Abs. 1 IVV.
Bei der gleichzeitigen rückwirkenden Zusprechung einer halben und der diese ablösenden ganzen Rente richtet sich der Zeitpunkt des Wechsels von der halben zur ganzen Rente ausschliesslich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
;
Art. 29 Abs. 1 IVG
und
Art. 88bis Abs. 1 IVV
sind nicht anwendbar (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 109 V 125 S. 125
A.-
Mit Urteil vom 6. Juni 1979 hat das Eidg. Versicherungsgericht - wie zuvor die Kantonale Ausgleichskasse des Wallis mit Verfügung vom 7. Dezember 1976 und das Versicherungsgericht des Kantons Wallis mit Entscheid vom 13. Juni 1977 - ein Rentenbegehren des 1918 geborenen Werner Toffol letztinstanzlich abgewiesen. Bereits Ende April 1979 hatte sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherungs-Kommission gemeldet und eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes durch ärztliche Zeugnisse belegt. Entsprechend einem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission sprach die Ausgleichskasse dem Versicherten mit zwei Verfügungen vom 18. Dezember 1979 für die Zeit vom 1. April bis 30. Juni 1978 eine halbe und ab 1. Juli 1978 eine ganze Rente zu.
B.-
Werner Toffol reichte gegen die Verfügung vom 18. Dezember 1979 über die halbe Rente Beschwerde ein und verlangte rückwirkend ab Juli 1975 eine ganze Rente. Das Versicherungsgericht des Kantons Wallis führte in seinem Entscheid vom 11. Juni 1980 aus, die Rente könne dem Versicherten höchstens für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet werden, da die Neuanmeldung Ende April 1979 erfolgt sei. Die Verwaltung habe ihm denn auch ab April 1978 eine Rente zugesprochen,
BGE 109 V 125 S. 126
jedoch für die ersten drei Monate bloss eine halbe. Somit sei allein zu prüfen, ob der Versicherte für diese drei Monate eine ganze Rente beanspruchen könne. Das Gericht untersuchte einlässlich die Entstehung des Rentenanspruchs nach der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
und gelangte dabei zu einer Bestätigung der angefochtenen Kassenverfügung vom 18. Dezember 1979.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Werner Toffol geltend machen, er sei seit seinem Unfall vom Januar 1974 vollständig invalid und es sei ihm von diesem Zeitpunkt an eine ganze Rente auszurichten. Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf deren Abweisung anträgt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Wird dem Versicherten rückwirkend eine Rente zugesprochen, und zwar stufenweise in dem Sinne, dass ihm - wie hier - gleichzeitig sowohl eine halbe als auch eine diese ablösende ganze Rente gewährt wird, erhebt sich die Frage, ob sich der Anspruchsbeginn auch für die ganze Rente nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet oder ob der Zeitpunkt für den Wechsel von der halben zur ganzen Rente in sinngemässer Anwendung von
Art. 88a Abs. 2 IVV
zu bestimmen ist. Verwaltung und Vorinstanz gingen im vorliegenden Fall nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
vor, wenngleich sie auch auf
Art. 88a Abs. 2 IVV
verwiesen; sie nahmen - unter Berücksichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von 33 1/3% vor und von 100% nach dem 21. Januar 1978 - an, die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während 360 Tagen habe im Juli 1978 66 2/3% überschritten, und setzten den Zeitpunkt der Ablösung der halben durch die ganze Rente auf den 1. Juli 1978 fest. Demgegenüber sieht die bundesamtliche Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) in Rz. 202 (letzter Satz) vor, dass bei gleichzeitiger Beschlussfassung über den Anspruch auf eine halbe und eine ganze Rente
Art. 88a Abs. 2 IVV
anzuwenden ist. Zwar ist der Sozialversicherungsrichter nicht an Verwaltungsweisungen gebunden; doch soll er von ihnen nur abweichen, soweit sie Vorschriften enthalten, welche den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen widersprechen (
BGE 107 V 154
Erw. 2b mit Hinweisen).
Nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung zu
BGE 109 V 125 S. 127
berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, hält sich die Regelung des
Art. 88a IVV
im Rahmen der gesetzlichen Ordnung und ist geeignet, eine rechtsgleiche und den jeweiligen Verhältnissen entsprechende Festsetzung der Rente zu gewährleisten (
BGE 105 V 264
f.). Nach seiner systematischen Stellung (Marginalie vor
Art. 86 IVV
: "E. Die Revision der Rente und der Hilflosenentschädigung") bezieht sich
Art. 88a IVV
zwar auf die Revision bereits laufender Renten. Er ist sinngemäss aber auch dann anzuwenden, wenn die anspruchsbeeinflussende Änderung des Invaliditätsgrades noch vor Erlass der ersten Rentenverfügung eingetreten ist mit der Folge, dass dann gleichzeitig die Änderung mit berücksichtigt wird (nicht veröffentlichtes Urteil Figura vom 30. September 1982). Dabei ist unerheblich, ob eine anfängliche ganze Rente von einer halben abgelöst wird (so im erwähnten Urteil Figura) oder ob umgekehrt - wie vorliegend - der halben eine ganze Rente folgt. Dass in diesem Fall für den Wechsel zur ganzen Rente
Art. 88a Abs. 2 IVV
und nicht
Art. 29 Abs. 1 IVG
massgebend ist, rechtfertigt sich aus Gründen der Rechtsgleichheit. Verfügt die Ausgleichskasse nämlich zunächst bloss eine halbe Rente und gewährt sie nach Eintritt einer relevanten Änderung des Invaliditätsgrades mit einer zweiten (Revisions-) Verfügung eine ganze Rente, so gelangt selbstredend
Art. 88a Abs. 2 IVV
zur Anwendung. Rechtlich kann es sich aber nicht anders verhalten, wenn die Verwaltung gleichzeitig über die halbe und die ganze Rente befindet ... Die Regelung in Rz. 202 (letzter Satz) geht daher in Ordnung. Somit ist festzuhalten, dass bei gleichzeitiger Verfügung über eine halbe und die sie ablösende ganze Rente der Wechsel sich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
richtet, während
Art. 29 Abs. 1 IVG
bloss für den Beginn der zeitlich ersten, d.h. hier der halben Rente massgebend ist. Soweit sich
BGE 105 V 156
(insbesondere Erw. 2b und 2d) etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden.
b) Der Beschwerdeführer war zunächst nur zu einem Drittel arbeitsunfähig; seit 21. Januar 1978 bestand vollständige Arbeits- und auch Erwerbsunfähigkeit. Nach dem in Erw. 3 Gesagten hat er ab 1. April 1978 Anspruch auf eine halbe Rente. Im Sinne des
Art. 88a Abs. 2 IVV
wirkte sich die Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit drei Monate nach Rentenbeginn als "anspruchsbeeinflussende Änderung" aus. Demnach steht ihm ab 1. Juli 1978 eine
BGE 109 V 125 S. 128
ganze Rente zu. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Zeitpunkt der Rentenerhöhung sich bei der rückwirkenden stufenweisen Rentenzusprechung ausschliesslich nach
Art. 88a Abs. 2 IVV
richtet.
Art. 88bis Abs. 1 IVV
, der - abgesehen von lit. c - auf eigentliche Rentenrevisionsfälle zugeschnitten ist, findet hier keine Anwendung; was in
BGE 106 V 16
mit Bezug auf
Art. 88bis Abs. 2 IVV
gesagt wurde, gilt sinngemäss auch für dessen Abs. 1.
Die Anwendung des
Art. 88a Abs. 2 IVV
führt somit im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis wie die Rechnung von Verwaltung und Vorinstanz nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
. Dies ist indessen nur zufallsbedingt; könnte beim Beschwerdeführer ab 21. Januar 1978 nicht vollständige Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit angenommen werden (sondern z.B. nur 75%ige), so würde die Berechnung nach
Art. 29 Abs. 1 IVG
den Wechsel zur ganzen Rente erst einige Monate nach dem 1. Juli 1978 zulassen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 1. April 1978 Anspruch auf eine halbe und ab 1. Juli 1978 auf eine ganze Rente hat, wie Ausgleichskasse und Vorinstanz im Ergebnis richtig entschieden haben.


header:
Urteilskopf
104 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 20. März 1978 i.S. Fürst gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 IVG
. Rentenkürzung bei alkoholbedingter Invalidität: Zusammenfassung der Praxis (Erw. 2).
Art. 39 IVV
(gültig ab 1. Januar 1977). Die Regelung des Abs. 2, wonach von einem Entzug oder einer Kürzung der Leistung bei Durchführung einer Entziehungskur und bei Wohlverhalten abgesehen wird, ist gesetzmässig (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 104 V 1 S. 1
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- ...
2.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Grobfahrlässig handelt, wer Sorgfaltspflichten verletzt, die sich jedem verständigen Menschen in gleicher Lage aufdrängen mussten. Bei Alkoholmissbrauch ist grobe Fahrlässigkeit zu
BGE 104 V 1 S. 2
bejahen, wenn der Versicherte bei der ihm angesichts seines Bildungsgrades zumutbaren pflichtgemässen Sorgfalt rechtzeitig hätte erkennen können, dass jahrelanger Missbrauch alkoholischer Getränke die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung in sich birgt, und wenn er imstande gewesen wäre, entsprechend dieser Einsicht sich des übermässigen Alkoholkonsums zu enthalten (
BGE 98 V 31
,
BGE 97 V 229
).
Die gleichen Grundsätze gelten mit Bezug auf den Tabakmissbrauch (ZAK 1977, S. 46, sowie nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1976 i. S. Gogni).
b) Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität zieht grundsätzlich nicht den gänzlichen Entzug der Geldleistungen, sondern bloss deren angemessene Kürzung nach sich (
BGE 97 V 230
). Praxisgemäss lässt sich unter der Voraussetzung, dass die Invalidität einzig durch den Alkoholismus verursacht worden ist und der Versicherte den Alkoholismus voll zu verantworten hat, eine Kürzung von höchstens 50 % rechtfertigen (ZAK 1969, S. 384, sowie Rz 252 ff. der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit vom 1. Januar 1971). Ist an der Invalidität ein zusätzlicher Gesundheitsschaden beteiligt, so ist das Verhältnis der die Invalidität bewirkenden Faktoren zueinander abzuklären und der Alkoholmissbrauch als Kausalitätsfaktor bei der Bemessung der Kürzung anteilsmässig festzusetzen (
BGE 97 V 230
Erw. c). Im übrigen bestimmt sich der Kürzungssatz ausschliesslich nach dem Verschulden des Versicherten.
c) Die Rentenkürzung hat grundsätzlich so lange zu dauern, als die Kausalität des Verschuldens nachwirkt (
BGE 99 V 31
, ZAK 1977, S. 47). Eine befristete Kürzung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn schon bei der Rentenfestsetzung wahrscheinlich ist, dass das grobfahrlässige Verhalten des Versicherten als Ursache seiner Invalidität nach Ablauf einer annähernd bestimmbaren Zeit nicht mehr erheblich sein wird, weil andere Faktoren in den Vordergrund treten.
3.
a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer schon kurz nach Beendigung der Schulpflicht dem Alkohol verfallen ist. Er musste in der Folge wiederholt hospitalisiert werden und sich Alkoholentwöhnungskuren unterziehen; auch wurde er gemäss
Art. 370 ZGB
unter Vormundschaft gestellt. Nach den ärztlichen Angaben hat der Alkoholismus zu schweren körperlichen Schädigungen (Leberzirrhose,
BGE 104 V 1 S. 3
Polyneuropathie, Anämie, Herzinsuffizienz) und zu einer äthylischen Wesensveränderung im Sinne einer Persönlichkeitsdepravation geführt. Im Bericht der Psychiatrischen Klinik X. vom 10. August 1976 wird ausgeführt, der Versicherte sei auf unbestimmte Zeit arbeitsunfähig, wobei dem Alkoholismus ursächlich entscheidende Bedeutung zukomme; der Alkoholismus sei als "Gewohnheitstrunksucht bei einem Minderbegabten bis Debilen zu bezeichnen".
b) Verwaltung und Vorinstanz haben die Rente in dem nach der Praxis höchstmöglichen Mass von 50 % gekürzt. Die Vorinstanz erachtet hiefür als entscheidend, dass der Beschwerdeführer immer wieder auf die Gefährlichkeit des Alkohol- und Nikotinmissbrauchs hingewiesen wurde, sich jedoch völlig einsichtslos verhalten hat. Das Bundesamt für Sozialversicherung pflichtet dem verfügten Kürzungssatz bei in der Meinung, die Invalidität sei allein durch den chronischen Alkoholismus verursacht worden und der Versicherte habe den Alkoholismus voll zu verantworten.
Dass die Invalidität allein auf den Alkoholismus - allenfalls ergänzt durch den Nikotinabusus - zurückzuführen ist, steht auf Grund der Akten fest. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Alkoholismus lediglich Symptom eines Krankheitswert aufweisenden psychischen Gesundheitsschadens wäre mit der Folge, dass der Beschwerdeführer hiefür nicht verantwortlich gemacht werden könnte (vgl. auch
Art. 39 Abs. 1 IVV
, gültig ab 1. Januar 1977).
Zu prüfen ist somit lediglich, wie es sich hinsichtlich der Schwere des Verschuldens verhält. Dies beurteilt sich in erster Linie nach den tatsächlichen Verhältnissen, wie sie bei Beginn der Alkohol- bzw. Nikotinsucht bestanden haben. Entgegen dem, was Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung anzunehmen scheinen, ist daher nicht bedeutungslos, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen "Minderbegabten bis Debilen" handelt. Die geringe Intelligenz hat seine Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, zwar nicht aufgehoben, jedoch eingeschränkt, weshalb sein Verschulden in milderem Lichte erscheint. Dazu kommt, dass er eine "ungefreute Jugendzeit" hatte (Strafurteil des Bezirksgerichts vom 23. Juni 1971), was mit entscheidend dafür sein kann, dass der chronische Alkoholismus bereits nach der Schulentlassung eingesetzt hat.
BGE 104 V 1 S. 4
Diese Umstände sind in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (Rz 255 ff. der genannten Wegleitung) bei der Festsetzung des Kürzungsansatzes zu berücksichtigen. Wird davon ausgegangen, dass bei einem Normalbegabten, welcher zufolge Charakterschwäche erst im Erwachsenenalter zum Alkoholiker geworden ist, eine Rentenkürzung von höchstens 50 % gerechtfertigt ist, so erweist sich im vorliegenden Fall eine Kürzung von 30 % als angemessen. Die angefochtene Verfügung ist daher in dem Sinne abzuändern, dass die verfügte Kürzung auf 30 % herabgesetzt wird.
4.
Mit der Verordnungsänderung vom 29. November 1976 hat der Bundesrat ergänzende Bestimmungen über die Verweigerung, die Kürzung und den Entzug von Geldleistungen wegen Selbstverschuldens erlassen. Gemäss dem ab 1. Januar 1977 gültigen
Art. 39 Abs. 2 IVV
ist im Falle einer durch den Genuss gesundheitsschädigender Mittel verursachten Invalidität während einer Entziehungskur und bei Wohlverhalten von einem Entzug oder einer Kürzung der Leistung abzusehen. Diese Regelung hält sich im Rahmen der gesetzlichen Ordnung und ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltung wird nach Erhalt der Akten daher noch zu prüfen haben, ob die vom Beschwerdeführer am 13. Februar 1976 angetretene Entziehungskur am 1. Januar 1977 noch angedauert hat und ob demnach die Rentenkürzung ab diesem Zeitpunkt bis zur Beendigung der Kur aufzuheben ist. Ferner wird abzuklären sein, ob sich der Beschwerdeführer nach Entlassung aus der Entziehungskur wohlverhalten hat und ob dementsprechend auch für die Folgezeit von einer Kürzung abzusehen ist.