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Urteilskopf
135 III 171
24. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kaderversicherung der SAirGroup gegen Nachlassmasse der SAir-Group in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_131/2008 vom 23. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG; Konkursprivileg für die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern.
Das Konkursprivileg umfasst auch Forderungen einer Personalvorsorgeeinrichtung gegenüber einem angeschlossenen Arbeitgeber aus Anleihensobligationen (E. 4.3). Unerheblich ist dabei, ob die Titel im Rahmen einer Selbst- oder einer Fremdemission ausgegeben worden sind (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 135 III 171 S. 172
A.
In den Jahren 1980, 1988 und 1993 gab die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (nachfolgend: Swissair) Anleihensobligationen über Fr. 120'000'000.-, Fr. 150'000'000.- und schliesslich über Fr. 200'000'000.- aus. Einzelne Tranchen reservierte sie sich für besondere Zwecke. Die übrigen legte sie zur öffentlichen Zeichnung auf. Soweit dies der Fall war, wurden die entsprechenden Tranchen von den beteiligten Banken fest übernommen. Der Erlös der Anleihen diente zur Mitfinanzierung der Erneuerung und Erweiterung des Flugzeugparkes und der zugehörigen Investitionen. Die Kaderversicherung der SAirGroup zeichnete bei Ausgabe oder erwarb später Anteile dieser Anleihen zum Nennwert von insgesamt Fr. 13'750'000.-.
B.
Die SAirGroup entstand im Jahre 1997 als Rechtsnachfolgerin der im Jahre 1931 gegründeten Swissair. Als Holdinggesellschaft umfasst sie unter anderem eine im Jahre 1997 unter der Firma Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft neu gegründete Aktiengesellschaft. Beiden Gesellschaften wurde Ende 2001 die provisorische Nachlassstundung gewährt, und der jeweilige Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde im Mai bzw. Juni 2003 bestätigt.
C.
Mit Kollokationsverfügung vom 10. Oktober 2006 anerkannte der Liquidator der SAirGroup in Nachlassliquidation die von der Kaderversicherung der SAirGroup angemeldeten Forderungen aus den Anleihensobligationen in der Höhe von insgesamt Fr. 13'970'083.35 einschliesslich Zinsen in der dritten Klasse.
D.
Die Kaderversicherung der SAirGroup gelangte daraufhin an das Bezirksgericht Zürich und verlangte, es seien die anerkannten Forderungen aus den Anleihensobligationen in der ersten Klasse zu kollozieren und es sei der Kollokationsplan entsprechend anzupassen. Mit Urteil vom 5. April 2007 wurde die Kollokationsklage abgewiesen.
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Berufung am 22. Januar 2008 ab.
F.
Die Kaderversicherung der SAirGroup (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. Februar 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung
BGE 135 III 171 S. 173
des obergerichtlichen Urteils und die Kollokation ihrer anerkannten Forderungen aus Anleihensobligationen in der ersten Klasse sowie die entsprechende Anpassung des Kollokationsplanes der SAirGroup in Nachlassliquidation.
Die SAirGroup in Nachlassliquidation (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Über die Beschwerde wurde an der öffentlichen Beratung vom 23. Oktober 2008 befunden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid über die Kollokation einer Forderung in eine bestimmte Klasse stellt eine Zwangsvollstreckungssache dar, gegen welche die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
). Die Streitwertgrenze ist angesichts der mutmasslichen Dividende bei Gutheissung der Kollokationsklage klar überschritten (
BGE 131 III 451
E. 1.2 S. 453). Auf die gegen den letztinstanzlich ergangenen Endentscheid (
Art. 75 Abs. 1 und
Art. 90 BGG
) eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG sind die Ansprüche der Versicherten nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung sowie aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge und die Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern in der ersten Klasse zu kollozieren.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kollokation der im Bestand anerkannten Forderungen aus Anleihensobligationen, welche von einer Personalvorsorgeeinrichtung gezeichnet und erworben worden sind.
Das Obergericht begründete seinen Entscheid zum einen damit, dass die Beschwerdeführerin mit der Zeichnung und Liberierung oder dem späteren Erwerb von den betreffenden Bankenkonsortien Anleihensobligationen käuflich erworben habe, denen kein Konkursprivileg angehaftet habe, da durch den Verkauf bzw. Zukauf die rechtlichen Eigenschaften einer Forderung nicht verändert würden. Zum andern führte das Obergericht aus, dass es sich bei den Ansprüchen der Beschwerdeführerin um zivilrechtliche Forderungen handle, welche aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen
BGE 135 III 171 S. 174
Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber entstünden, und nicht um Forderungen, welchen ein Rechtsverhältnis aufgrund der BVG-Gesetzgebung zugrunde liege. Den Gesetzesmaterialien lasse sich nicht entnehmen, dass derartigen und in einem Wertpapier verbrieften Forderungen ein Konkursprivileg anhaften resp. zukommen soll.
3.
Dem Argument des Obergerichts, die Beschwerdeführerin habe vom Bankenkonsortium Anleihensobligationen erworben, denen kein Konkursprivileg angehaftet habe, und könne infolgedessen kein Privileg geltend machen, hält diese entgegen, das Bankenkonsortium habe in direkter Stellvertretung des Emittenten gehandelt und die Forderung sei direkt bei ihr entstanden, weshalb das Obergericht
Art. 32 Abs. 1 OR
verletzt habe.
Die Beschwerdegegnerin ist in den Jahren 1980, 1988 und 1993 durch Einschaltung eines Bankenkonsortiums mit Anleihensobligationen an das Publikum gelangt, um sich auf dem Kapitalmarkt die notwendigen Mittel für die Investitionen in ihren Flugzeugpark zu beschaffen. Eine solche Fremdemission zeichnet sich durch die feste Übernahme einer bestimmten Tranche seitens der in eigenem Namen und auf eigenes Risiko auftretenden Banken aus, wodurch der Anleihensschuldner über den vereinbarten Betrag unmittelbar verfügen kann (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, S. 290 § 20 Rz. 74 ff.). Die Beschwerdeführerin erwarb von den Banken solche Anleihensobligationen zum Nennwert von insgesamt Fr. 13'750'000.- auf dem Wege der öffentlichen Zeichnung und durch späteren Kauf. Mit der Liberierung der ausgegebenen Obligationen wurde das Bankenkonsortium Gläubiger des Emittenten (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 291 § 20 Rz. 79) und mit der Inbesitznahme deren Eigentümer. Erst mit der käuflichen Übertragung der Titel vom Bankenkonsortium auf die Beschwerdeführerin (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 291 § 20 Rz. 81) wurde diese Anleihensobligationärin bzw. Gläubigerin der Beschwerdegegnerin. Von einer Verletzung der Regeln über die Stellvertretung kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Allerdings stellt sich die Frage, ob das Vorliegen einer Fremdemission für die Privilegierung der Forderung der Beschwerdeführerin überhaupt massgeblich ist (s. dazu unten, E. 5).
4.
Die Vorinstanz will in Anleihensobligationen verbriefte Forderungen vom Privileg von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG ausnehmen (s. oben, E. 2).
BGE 135 III 171 S. 175
4.1
Der bundesrätliche Entwurf von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG sah ein Privileg vor für die Ansprüche der Versicherten aus der nicht obligatorischen beruflichen Vorsorge und für die Beitragsforderungen der Vorsorgeeinrichtungen, soweit sie nicht durch den Sicherheitsfonds gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge gedeckt sind, d.h. im nichtobligatorischen Bereich (BBl 1991 III 254). Dieser Vorschlag beruht auf dem Bestreben, im Interesse der Gleichbehandlung der Gläubiger die vorrangige Befriedigung auf das "wirklich Notwendige" zu beschränken. Privilegiert bleiben sollten nur Forderungen wegen eines "spezifischen individuellen Schutzbedürfnisses" in "ausgeprägten Abhängigkeitsverhältnissen", wie solche von Arbeitnehmern, Rentnern und Kindern (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991 III 128 f.). So wurde die Regelung im Entwurf von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG mit der engen Verknüpfung von Arbeitsverhältnis und beruflicher Vorsorge begründet (BBl 1991 III 129).
Ein Vorstoss in der nationalrätlichen Kommission führte zur Privilegierung sämtlicher Forderungen der Vorsorgeeinrichtungen im Konkurs des Arbeitgebers. Diese Änderung wurde mit der drohenden Schlechterstellung der Arbeitnehmer bei ausstehenden Forderungen ihrer Vorsorgeeinrichtung begründet (Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 22./23. April 1992, S. 23). Arbeitgeber in wirtschaftlichen Schwierigkeiten investierten oft bis zur Maximalgrenze Gelder der Vorsorgeeinrichtung in ihren Betrieb. Forderungen der Vorsorgeeinrichtungen sollten daher tel quel privilegiert sein (Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 16./17. November 1992, S. 57). In den parlamentarischen Beratungen wurde hervorgehoben, es könne nicht angehen, dass die Arbeitnehmer im Konkurs des Arbeitgebers über die Nichtprivilegierung der Forderungen der Personalvorsorgeeinrichtungen auch noch bezüglich ihrer Pensionskassenansprüche zu Schaden kämen (Votum Nationalrat Rechsteiner, AB 1993 N 36).
Wachsende Beitragsausstände bei den Sozialversicherern veranlassten den Gesetzgeber bereits wenige Jahre später, deren Schutzbedürftigkeit festzustellen und ihnen wieder ein Konkursprivileg für Beitragsforderungen einzuräumen (Parlamentarische Initiative Konkursprivileg und Sozialversicherungen, Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 26. März
BGE 135 III 171 S. 176
1999, BBl 1999 9128 Ziff. 13; Stellungnahme des Bundesrates vom 27. September 1999, BBl 1999 9548 Ziff. 1). Nunmehr stand nicht mehr der unmittelbare Schaden der Leistungsbezüger und damit ihre individuelle Schutzbedürftigkeit im Vordergrund, sondern die Überwälzung des Verlustrisikos der Sozialversicherer auf die Gemeinschaft der Beitragszahler (BBl 1999 9129 Ziff. 15). In Art. 219 Abs. 4 Zweite Klasse lit. b SchKG haben die Beitragsforderungen der verschiedenen Sozialversicherer demzufolge Aufnahme gefunden.
4.2
Das Bundesgericht befasste sich im Jahre 2003 bereits mit der Tragweite des Konkursprivilegs der Personalvorsorgeeinrichtungen. Es kam aufgrund der Entstehungsgeschichte der Regelung in Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG zum Schluss, dass das Privileg erster Klasse ausdrücklich nicht auf die Beitragsforderungen der Vorsorgeeinrichtungen beschränkt worden sei. Der Gesetzgeber habe hier eine bewusste Wertentscheidung getroffen, welche eine einschränkende Auslegung des klaren Gesetzeswortlautes ausschliesse. Damit genössen alle Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber angeschlossenen Arbeitgebern, unabhängig von ihrer rechtlichen Grundlage, das Konkursprivileg erster Klasse (
BGE 129 III 468
E. 3.5 S. 475). Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht über eine in der Lehre kontrovers diskutierte Frage befunden. Er ist denn auch unterschiedlich aufgenommen worden.
HUNKELER heisst die bundesgerichtliche Lösung mit Hinweis auf den gesetzgeberischen Willen und die bekannten finanziellen Schwierigkeiten der Pensionskassen gut (DANIEL HUNKELER, Kommentar zu
BGE 129 III 468
, BlSchKG 2004 S. 142 f.). PETER erachtet das Erstklassprivileg einzig für Forderungen aus dem Recht der beruflichen Vorsorge (BVG) - da aus öffentlichem Recht - als gerechtfertigt, während er die privatrechtlichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber entsprechend denjenigen der übrigen Gläubiger in der dritten Klasse kollozieren möchte (HANSJÖRG PETER, Kommentar zu
BGE 129 III 468
, BlSchK 2004 S. 143 f.;
derselbe
, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 46 zu
Art. 219 SchKG
). Demgegenüber richtet sich die Kritik von WALTHER an den Gesetzgeber, dessen Wertungsentscheid er angesichts der strengen Kontroll- und Haftungsmechanismen für die Pensionskassen als fragwürdig bezeichnet (FRIDOLIN WALTHER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Jahre 2003 und 2004, ZBJV 141/2005
BGE 135 III 171 S. 177
S. 875). Im gleichen Sinn äussern sich AMONN/WALTHER, die von einem mangels sozialer Motivierung eigentlich systemwidrigen Privileg sprechen, das "bedauerlicherweise aus dem Wildwuchs des alten Rechts übernommen" worden sei (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 391 § 42 Rz. 76).
4.3
Die Beschwerdegegnerin weist zwar - wie bereits das Obergericht (s. oben, E. 2) - zu Recht darauf hin, dass sich in den Materialien zur SchKG-Revision kein ausdrücklicher Hinweis auf ein Konkursprivileg für den hier zu entscheidenden Fall findet. Darauf kommt es jedoch nicht an. Aus den Beratungen in der nationalrätlichen Kommission sowie im Parlament ergibt sich klar, dass eine Ausdehnung des Konkursprivilegs gewollt war und ein solches einzig im Rechtsverhältnis von Personalvorsorgeeinrichtungen und angeschlossenem Arbeitgeber begründet ist (s. oben, E. 4.1). Diesen gesetzgeberischen Entscheid haben die rechtsanwendenden Instanzen zu respektieren, selbst wenn dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer angesichts der Anlagevorschriften für die Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere Art. 57 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), bereits Rechnung getragen worden ist. Der Vorschlag von PETER, nur Forderungen aus dem Recht der beruflichen Vorsorge zu privilegieren (s. oben, E. 4.2), würde letztlich das Erstklassprivileg der Personalvorsorgeeinrichtungen auf die Beitragsforderungen (
Art. 66 BVG
[SR 831.40]) beschränken, was dem Gesetz jedoch klar widerspricht.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf allfällige Missbräuche. Dass eine privilegierte Forderung infolge einer Zession später einmal von einem Dritten geltend gemacht werden kann, ist nicht auszuschliessen. Diese Möglichkeit ergibt sich aber aus dem Umstand, dass die Forderung und nicht der Gläubiger privilegiert ist (AMONN/WALTHER, a.a.O., S. 390 § 42 Rz. 67). Dies gilt nicht nur für die vorliegenden Anleihensforderungen, sondern für sämtliche privilegierten Forderungen.
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ihre Mittel anlegen muss. Zu diesem Zweck hat sie denn auch - wie die Beschwerdegegnerin geltend macht - Anleihensobligationen gezeichnet bzw. später erworben. Diesem Vorgang stand indes der Bedarf der Beschwerdegegnerin nach
BGE 135 III 171 S. 178
Mitteln für den Erwerb und die Erhaltung ihrer betrieblich notwendigen Infrastruktur und damit die Sicherung der betrieblichen Zukunft gegenüber. Somit entsprechen die Anlagen der einen Seite den Investitionen der andern Seite. Vor diesem Hintergrund schlossen die Parteien die Darlehensverträge ab, welche den Anleihensobligationen zugrunde liegen. Auch aufgrund dieser Interessenlage rechtfertigt sich eine Privilegierung der Forderung der Beschwerdeführerin.
5.
Mit dem Erwerb der Anleihensobligation vom Bankenkonsortium verfügt die Beschwerdeführerin über eine Forderung gegen eine angeschlossene Arbeitgeberin. Das entspricht der gesetzlichen Tatbestandsumschreibung privilegierter Forderungen gemäss Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. b SchKG. Sind Forderungen von Personalvorsorgeeinrichtungen gegenüber einem angeschlossenen Arbeitgeber privilegiert, kann es nicht massgeblich sein, ob der Gläubiger mit dem Schuldner direkt kontrahiert hat, wie das bei einer reinen Selbstemission der Fall wäre, oder ob er, wie vorliegend, im Rahmen einer Fremdemission den Titel erst vom Bankenkonsortium käuflich erworben hat (s. dazu oben, E. 3). Entscheidend ist, dass mit dem Kauf des einen Teilbetrag des gesamten Darlehens verkörpernden Titels der Anleihensobligationär zum Darleiher wird und gegenüber dem Emittenten ein (Rück-)Forderungsrecht erwirbt (
BGE 113 II 283
E. 5a S. 288 mit Hinweisen). Handelt es sich beim Anleihensobligationär um eine Personalvorsorgeeinrichtung und beim Schuldner (Emittenten) um einen angeschlossenen Arbeitgeber, ist die Forderung laut Gesetz privilegiert.
Insgesamt besteht angesichts des gesetzgeberischen Entscheides, Personalvorsorgeeinrichtungen durch die Einräumung eines Konkursprivileges erster Klasse besserzustellen, keine Möglichkeit, die in Frage stehenden Anleihensforderungen, welche auf einem Darlehen beruhen, in der dritten Klasse zu kollozieren.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 V 218
49. Arrêt du 24 octobre 1979 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre R. et R. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 45 IVG
und 39bis IVV.
Berechnung der Überentschädigung, wenn ein SUVA-Rentner gleichzeitig Bezüger einer Ehepaar-Rente der Invalidenversicherung ist, und im Falle einer SUVA-Rentnerin, deren Ehemann eine Ehepaar-Rente der Invalidenversicherung bezieht.
Bemerkung de lege ferenda.

text:
Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 105 V 218 S. 218
A.-
Ernest R., né en 1918, marié et père de famille, a été victime d'un accident le 17 juin 1975. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents lui a alloué une rente à partir du 11 avril 1976, par décision du 26 juillet 1976 arrêtant à 594 fr. par mois le montant de cette prestation, calculée sur la base notamment d'un taux d'invalidité de 33,3%.
Le prénommé a aussi été mis au bénéfice de prestations de l'assurance-invalidité, à savoir d'une demi-rente assortie de rentes complémentaires pour l'épouse et l'enfant en formation professionnelle, par 858 fr. au total, dès le 1er juin 1976. Cette demi-rente a été remplacée par une rente entière pour couple assortie d'une rente complémentaire pour enfant, dès le 1er septembre 1976, d'un montant de 2100 fr. (2205 fr. à partir du 1er janvier 1977). L'épouse de l'assuré était en effet devenue elle-même invalide et avait perdu un revenu mensuel de quelque 1370 fr.; elle avait demandé que la demi-rente pour couple, par 788 fr., lui fût versée directement depuis le 1er avril 1977.
Par décision du 3 janvier 1977, la Caisse nationale, partant d'une part de la constatation que l'assuré aurait gagné 2695 fr.
BGE 105 V 218 S. 219
par mois s'il n'avait pas été victime d'un accident et d'autre part d'un revenu résiduel de 1340 fr., a arrêté à 97 fr. par mois du 1er juin au 31 août 1976 et à 1339 fr. par mois dès le 1er septembre 1976 la surindemnisation qui résulterait du versement intégral de la rente de 594 fr. Rappelant que l'intéressé avait touché à tort, de ce fait, 3261 fr. du 1er juin 1976 au 31 janvier 1977, elle a renoncé à exiger le remboursement de cette somme mais a réservé une compensation ultérieure de ce montant avec d'éventuelles nouvelles prestations de rente.
Par décision du 17 janvier 1977, la Caisse nationale a constaté que la surindemnisation serait de 1345 fr., dès le 1er janvier 1977, compte tenu de l'augmentation de la rente de l'assurance-invalidité correspondant aux seules cotisations de l'assuré et d'un gain résiduel possible de 1300 fr. par mois.
Ernest R. a été mis à la retraite le 1er février 1977.
Par décision du 1er août 1977, la Caisse nationale a procédé à un nouveau calcul de la surassurance au 1er septembre 1977. Partant d'un gain de non-invalide de 2617 fr. par mois, d'un gain réalisable de 1300 fr. et d'une quote-part de rente mensuelle de l'assurance-invalidité de 1512 fr. (le fils ayant terminé son apprentissage), elle a constaté que le versement de la rente de 594 fr. entraînerait toujours surindemnisation (par 789 fr.).
L'épouse de l'assuré est décédée le 29 décembre 1977.
Par décision du 31 mars 1978, la Caisse nationale a alors constaté que, dès le 1er janvier 1978, la rente de l'assurance-invalidité à prendre en compte ne s'élevait plus qu'à 525 fr., et qu'il n'y avait par conséquent plus surindemnisation, depuis ce moment. Elle a compensé en conséquence les arrérages échus de la rente dus dès cette date avec le montant touché en trop précédemment, conformément à sa décision du 3 janvier 1977, et déclaré vouloir retenir 185 fr. par mois sur ses prochains versements, jusqu'à extinction de la dette en restitution (s'élevant encore à 1479 fr.).
B.-
Représenté par Me A., Ernest R. a recouru contre les décisions des 3 janvier, 17 janvier et 1er août 1977 ainsi que contre celle du 31 mars 1978. Il concluait à leur annulation et au versement des prestations de la Caisse nationale dans la mesure où, ajoutées à celles de l'assurance-invalidité et au gain résiduel, elles n'entraînaient pas de surindemnisation, ce qu'il y avait lieu d'examiner, selon lui, en ne portant en compte que la part de la rente qui lui avait été allouée par l'assurance-invalidité
BGE 105 V 218 S. 220
en raison de sa propre invalidité (858 fr. par mois). Il soutenait que, si l'on voulait faire entrer dans le calcul la part d'une rente pour couple accordée à cause de l'invalidité de l'épouse et destinée à compenser la perte de gain encourue par cette dernière, il faudrait alors ajouter au revenu de non-invalide du mari celui dont sa femme se trouve elle-même privée pour des raisons de santé. Ernest R. admettait toutefois devoir restituer 790 fr. à titre de prestations touchées indûment dès le 1er juin 1976.
Par jugement du 19 septembre 1978, le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, qui avait joint les diverses causes, a partiellement admis les recours, dans ce sens qu'il a arrêté à 3241 fr. seulement le montant des prestations touchées sans droit du 1er juin 1976 au 31 janvier 1977 et fixé à 1125 fr. le montant que la Caisse nationale était en droit de compenser le 31 mars 1978... Les premiers juges ont retenu en bref qu'il y avait lieu de porter en compte, pour calculer s'il y avait surindemnisation, la demi-rente pour couple accordée à l'assuré ainsi que la rente complémentaire pour l'enfant.
C.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de ses décisions. A l'appui, elle invoque le texte clair de l'
art. 33 LAI
ainsi que les dispositions de l'
art. 39 RAI
.
Représenté par Me A., Ernest R. défère lui aussi le jugement cantonal au Tribunal fédéral des assurances, en concluant à ce qu'il soit constaté qu'il n'a touché indûment qu'une somme de 790 fr. dès le 1er septembre 1976. A l'appui, il reprend ses arguments de première instance.
La Caisse nationale conclut au rejet du recours d'Ernest R. qui en fait de même, s'agissant de celui de la Caisse nationale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 45 al. 1 LAI
, s'il y a cumul d'une rente d'invalidité et d'une rente de l'assurance obligatoire en cas d'accidents ou d'une rente de l'assurance militaire, les prestations de ces assurances sont réduites dans la mesure où la totalité de ces rentes dépasse le gain annuel dont on peut présumer que l'assuré sera privé.
Usant de la faculté que lui confère l'
art. 45 al. 3 LAI
, le Conseil fédéral a édicté des prescriptions complémentaires au
BGE 105 V 218 S. 221
sujet des réductions ordonnées à l'al. premier précité. Il l'a fait à l'
art. 39bis RAI
, dont l'al. 4 s'exprime ainsi:
"Lorsque la rente d'invalidité simple de l'assuré est remplacée par une
rente d'invalidité pour couple, on ne tiendra compte que du montant
correspondant à la rente d'invalidité pour couple, y compris les rentes
pour enfants éventuelles, qui auraient été calculées sur la base des seules
cotisations de l'assuré."
En vertu de l'
art. 33 al. 1 et 2 LAI
, ont droit:
a) à une rente entière d'invalidité pour couple, les hommes invalides dans une proportion inférieure ou supérieure aux deux tiers, lorsque l'épouse a 62 ans révolus (60 ans jusqu'au 31 décembre 1978, 61 ans en 1979: disp. trans. 9e rév. AVS let. c) ou est elle-même invalide à raison des deux tiers au moins (de la moitié au moins, si le mari est invalide dans une proportion d'au moins deux tiers);
b) à une demi-rente d'invalidité pour couple, les hommes invalides dans une proportion inférieure aux deux tiers, dont l'épouse ne remplit pas les conditions mentionnées ci-dessus mais est invalide à raison de la moitié ou plus et de moins de deux tiers.
L'épouse a le droit de demander pour elle la moitié de la rente d'invalidité pour couple (
art. 33 al. 3 LAI
). Si elle le fait, la rente entière n'en demeure pas moins décisive pour le calcul de la surassurance du mari (
ATF 100 V 83
).
La détermination des rentes entrant en compte dans le calcul de la surassurance peut être revue lors de tout nouveau calcul de cette dernière (
ATF 103 V 90
consid. 3a p. 95).
2.
Le litige porte uniquement sur la façon dont il eût convenu de tenir compte de la rente de couple dans le calcul de la surassurance.
La Caisse nationale entend s'en tenir strictement à la méthode prescrite par l'
art. 39bis al. 4 RAI
. Par conséquent, elle retient la rente de couple qu'aurait reçue Ernest R. si cette rente avait été calculée sur la base des seules cotisations payées par lui. Le revenu déterminant du couple était de 41'500 fr. Celui du mari, de 34'800 fr. Il en résulte, suivant la Caisse nationale, une surassurance de:
- période du 1.6. au 31.08.1976 Fr. 97.-- par mois
- période du 1.9. au 31.12.1976 Fr. 1297.-- par mois
- période du 1.1. au 31.08.1977 Fr. 1345.-- par mois
- période du 1.9. au 31.12.1977 Fr. 789.-- par mois
BGE 105 V 218 S. 222
d'où après compensation avec des arrérages échus, une dette de l'assuré de 1479 fr., valeur au 31 mars 1978.
La solution adoptée par la juridiction cantonale, de ne compter dans le calcul de la surassurance du mari que la moitié de la rente de couple, doit être écartée d'emblée. En effet, elle est l'aboutissement d'un raisonnement dont le point de départ semble être l'
art. 33 al. 3 LAI
. Or, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'introduction de cette disposition légale n'avait pas changé le caractère de la rente de couple, qui est une prestation accordée au mari et qui par conséquent entre entière, sous réserve de la dernière proposition de l'
art. 39bis al. 4 RAI
, dans le calcul de la surassurance de ce conjoint (
ATF 100 V 83
, déjà cité).
La méthode proposée par Ernest R. mérite un plus ample examen. Il est exact que, si l'épouse de ce dernier était devenue invalide au sens de l'assurance-invalidité avant que son mari le fût mais alors qu'il aurait déjà reçu une rente de la Caisse nationale, elle aurait obtenu à titre personnel une rente simple, calculée sur la base du revenu de son activité lucrative et de ses années de cotisations, qui n'aurait pas été prise en compte dans le cadre de l'
art. 45 al. 1 LAI
(
art. 39bis al. 3 let. b RAI
; cf.
ATF 101 V 157
). Cette hypothèse ne s'est toutefois pas réalisée en l'occurrence.
Dans le cas particulier, c'est la règle de l'
art. 39bis al. 4 RAI
qu'il faut appliquer. Cette disposition a pour effet qu'un droit ayant pris naissance à raison d'une circonstance intéressant la femme influe sur le compte de surassurance du mari. Elle établit à l'évidence une certaine inégalité entre le rentier qui bénéficie du gain de son conjoint et celui dont l'épouse doit cesser de travailler pour des raisons de santé. Mais ce sont là des conséquences logiques de l'institution même de la rente de couple conçue comme une prestation due au mari - et jamais à la femme - dans l'intérêt du ménage. En matière de surindemnisation, il ne sera du reste probablement guère critiquable, dans nombre de cas (soit lorsqu'il n'y a pas abandon d'une activité lucrative par l'épouse atteignant l'âge de la retraite ou que l'incapacité de l'épouse d'accomplir ses tâches habituelles n'entraîne pas de frais notables), de porter en compte la rente pour couple désormais allouée à un assuré dont le conjoint atteint l'âge de l'AVS ou dont l'invalidité résulte de l'impossibilité d'accomplir les travaux usuels. La justesse de la solution est
BGE 105 V 218 S. 223
en revanche moins évidente lorsque, comme en l'espèce, l'invalidité de la femme entraîne une incapacité de gain. A cet égard, l'assuré estime que le corollaire indiqué de la mise en compte de la rente de couple serait d'ajouter à la perte de gain du mari celle de l'épouse invalide, ce que ni la loi ni le règlement ne font. Il perd toutefois de vue que l'
art. 39bis al. 4 RAI
répond partiellement à cette objection en ordonnant de prendre en considération non pas la rente de couple effective mais celle qui résulterait des seules cotisations du mari. En édictant cette disposition, le Conseil fédéral n'a pas dépassé les limites de la délégation du pouvoir législatif que lui confère l'
art. 45 al. 3 LAI
. Certes, dans son message du 27 février 1967 concernant la délégation précitée, il a parlé de ne remédier qu'à "quelques imprécisions" des règles de déduction, "notamment quant à la date de la réduction en cas d'augmentation des rentes, et lorsqu'il s'agit de tenir compte du revenu éventuel provenant d'une activité en nature" (FF 1967 I 715). Mais si des imprécisions plus graves que les exemples cités ci-dessus se sont révélées, le Conseil fédéral n'a pas excédé ses pouvoirs en réglant ces questions aussi. D'ailleurs, la disposition critiquée a remplacé dès 1974 une disposition semblable en vigueur dès 1968. Par la suite, l'
art. 45 LAI
a été remanié en 1977 sans que l'
art. 39bis al. 4 RAI
ait été attaqué lors des travaux législatifs.
Le recours de la Caisse nationale est ainsi fondé, alors que celui de l'assuré ne l'est pas. Il n'en reste pas moins, cependant, que les arguments d'Ernest R. ne sont pas complètement dépourvus d'intérêt, en droit désirable à tout le moins. Car, outre les inégalités inhérentes au système mentionnées plus haut, il est certain que la situation financière de la famille du prénommé s'est notablement détériorée dès la survenance de l'invalidité de l'épouse, incapable d'apporter désormais au ménage la contribution de son propre salaire, alors que la rente de couple allouée au mari était presque entièrement prise en considération pour le calcul de la surassurance. Par ailleurs, dans le cas de l'épouse mise au bénéfice d'une rente de la Caisse nationale dont le mari se verrait allouer, de son côté, une rente pour couple de l'assurance-invalidité, cette prestation - due au mari et à lui seul - ne saurait entrer en ligne de compte pour vérifier si l'assurée de la Caisse nationale est surindemnisée; ou alors tout au plus dans la mesure où les cotisations de la femme auront conduit à augmenter le montant de cette prestation (par
BGE 105 V 218 S. 224
analogie avec la solution consacrée par l'
art. 39bis al. 4 RAI
): c'est là une conséquence logique elle aussi du système choisi par le Conseil fédéral. Il est dès lors permis de se demander avec l'assuré s'il ne serait pas préférable, pour décider s'il y a surindemnisation d'un couple, de comparer la situation économique globale de ce dernier avant et après l'octroi des rentes dont le versement pourrait conduire à un enrichissement prohibé.
3.
Les calculs contenus dans les quatre décisions administratives et la compensation ordonnée n'ont pas été attaqués, en soi, par Ernest R. Cependant, la première décision du 3 janvier 1977 doit être rectifiée, selon les propres déclarations de la Caisse nationale, dans ce sens que le montant de la surassurance pour la période du 1er septembre au 31 décembre 1976 est de 1297 fr. par mois et non de 1339 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours d'Ernest R. est rejeté. Le recours de la Caisse nationale est admis. Le jugement du 19 septembre 1978 du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg est annulé. Les décisions administratives des 3 janvier 1977, 17 janvier 1977, 1er août 1977 et 31 mars 1978 sont rétablies, dans le sens du considérant 3.


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Urteilskopf
94 I 77
14. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1968 i.S. Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft gegen Eidg. Bankenkommission.

regeste:
Regeste
Geltungsbereich des Bundesgesetzes über die Anlagefonds.
Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat, fallen auch dann unter dieses Gesetz, wenn schon vor seinem Inkrafttreten die öffentliche Werbung von Anlegern eingestellt und mit der Liquidation des Fondsvermögens begonnen worden ist.
Ist die Fondsleitung eine Aktiengesellschaft und verlegt sie ihren Sitz von der Schweiz ins Ausland, so bleibt der Anlagefonds dem schweizerischen Gesetz unterstellt, solange die Gesellschaft im schweizerischen Handelsregister mangels Erfüllung der Bedingungen des Art. 51 der Handelsregisterverordnung nicht gelöscht ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 94 I 77 S. 78
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Interfer AG mit Sitz in Zürich wurde am 27. Oktober 1961 im dortigen Handelsregister eingetragen. Sie errichtete und leitete den Internationalen Ferienhaus-Anlagefonds Interfer mit dem Zweck, den Anteilhabern eine Kapitalanlage in Immobilien in verschiedenen Ländern zu verschaffen und ihnen zu ermöglichen, in den Häusern unentgeltlich Ferien zu verbringen. Das Unternehmen hatte anfänglich Erfolg, geriet dann aber in finanzielle Schwierigkeiten. Am 19. Januar 1966 beschloss die Interfer AG, den Fonds zu liquidieren.
Gestützt auf Art. 55 des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), das am 1. Februar 1967 in Kraft trat, meldete sich die Interfer AG als Fondsleitung bei der eidg. Bankenkommission an.
Am 8. November 1967 beschloss eine ausserordentliche Generalversammlung der Interfer AG, die Firma in Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft abzuändern und den Sitz der Gesellschaft von Zürich nach Vaduz (Fürstentum Liechtenstein) zu verlegen. Die Inter fer Verwaltungsaktiengesellschaft wurde am 14. November 1967 im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen.
B.-
Mit Verfügung vom 23. November 1967 verpflichtete die eidg. Bankenkommission in Anwendung des
Art. 43 Abs. 2 AFG
die Interfer AG Zürich, bei der Zürcher Kantonalbank zur Sicherstellung der Ansprüche der Anleger den Betrag von Fr. 50'000.-- in bar oder in Wertpapieren zu hinterlegen.
Durch eine am gleichen Tage getroffene weitere Verfügung, die auf
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 45 Abs. 1 AFG
gestützt wird, entzog die Bankenkommission der Interfer AG Zürich die Bewilligung zur Führung der Geschäfte eines Anlagefonds und ernannte zwei Sachverwalter für den Interfer-Anlagefonds in Liquidation.
C.-
Gegen diese Verfügungen richten sich die von der Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft Vaduz eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden. Die Beschwerdeführerin macht u.a. geltend, es sei zweifelhaft, ob der Interfer-Anlagefonds
BGE 94 I 77 S. 79
überhaupt jemals dem Anlagefondsgesetz unterstanden habe. Auf jeden Fall sei dieses Gesetz nach seinem Art. 1 nur solange anwendbar gewesen, als die Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe. Sie habe aber den Sitz ins Ausland verlegt, bevor die Bankenkommission die angefochtenen Verfügungen getroffen habe. Fondsleitung sei seit dem 14. November 1967 nicht mehr die Interfer AG Zürich, sondern die Interfer Verwaltungsaktiengesellschaft Vaduz. Die Bankenkommission sei somit am 23. November 1967 nicht mehr zuständig gewesen, Verfügungen zu erlassen, die sich gegen die Interfer AG Zürich als Fondsleitung richteten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin spricht der Bankenkommission die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügungen ab mit der Begründung, der Interfer-Anlagefonds habe dem Anlagefondsgesetz am 23. November 1967 auf jeden Fall nicht mehr unterstanden. Sie bezweifelt sogar, ob der Fonds jenem Gesetz überhaupt jemals unterworfen gewesen sei.
a) Dieser Zweifel ist unbegründet. Das Anlagefondsgesetz ist nach Art. 1 Abs. 1 anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Art. 2 Abs. 1 umschreibt den Anlagefonds als ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung auf Rechnung der Anleger verwaltet wird. Der Interfer-Anlagefonds fällt offensichtlich unter diesen Begriff. Er untersteht also dem Gesetz, solange seine Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Dass dies zum mindesten bis zur Verlegung des Sitzes der Fondsleitung ins Ausland der Fall war, lässt sich nicht bestreiten und wird auch nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin weist vergeblich darauf hin, dass schon vor dem Inkrafttreten des Anlagefondsgesetzes mit der Liquidation des Interfer-Fonds begonnen und die Ausgabe von Anteilscheinen eingestellt worden sei. Der Fonds ist (noch) nicht aufgelöst worden. Er besteht heute noch als Anlagefonds im Sinne des Gesetzes. Es ist nicht bestritten und steht fest, dass das Fondsvermögen auf Grund öffentlicher Werbung aufgebracht worden ist. Zwar mag zutreffen, dass die öffentliche Werbung längst, schon vor dem Inkrafttreten des
BGE 94 I 77 S. 80
Gesetzes, aufgehört hat, doch folgt daraus nicht, dass das Fondsvermögen den Charakter eines Anlagefonds verloren hat. Der Interfer-Anlagefonds stellt auch heute noch ein von den Anlegern auf Grund öffentlicher Werbung aufgebrachtes Vermögen dar. Die Fondsleitung hat sich denn auch gemäss
Art. 55 AFG
bei der Bankenkommission angemeldet und damit die Anwendbarkeit dieses Gesetzes anerkannt.
b) Unbegründet ist aber auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Interfer-Anlagefonds habe dem Anlagefondsgesetz auf jeden Fall im Zeitpunkte des Erlasses der angefochtenen Verfügungen nicht mehr unterstanden, weil die Fondsleitung ihren Sitz schon vorher ins Ausland verlegt habe.
Das Anlagefondsgesetz will die Anleger, deren Schuldner die Fondsleitung ist, dieser gegenüber schützen. Es erfasst deshalb jene Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 III 314 unten). Ist die Fondsleitung - wie im vorliegenden Fall - eine Aktiengesellschaft, so untersteht sie dem Anlagefondsgesetz, wenn und solange sie in der Schweiz nach Ausweis des hiesigen Handelsregisters ihren statutarischen Sitz hat, d.h. eine schweizerische Gesellschaft ist.
Will diese schweizerische Aktiengesellschaft ihren Sitz ins Ausland verlegen, so kann sie nach
Art. 51 HRegV
ohne Liquidation ihre Löschung im schweizerischen Handelsregister verlangen, jedoch nur, wenn sie nachweist, dass sie am neuen Sitz zu Recht besteht und in einem dort allenfalls bestehenden Handelsregister eingetragen ist (Abs. 1), und wenn sie ausserdem die Erklärung abgibt, dass ihre Gläubiger befriedigt worden sind oder sich mit der Löschung einverstanden erklärt haben (Abs. 2). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so kann die Gesellschaft ihre Löschung im schweizerischen Handelsregister nur durch die auf Grund eines Auflösungsbeschlusses der Generalversammlung durchgeführte Liquidation herbeiführen. Solange sie im schweizerischen Handelsregister nicht gelöscht ist, untersteht sie dem schweizerischen Recht. Dieses beherrscht sie auch nach der Verlegung des Sitzes ins Ausland noch weiter, nämlich solange, bis sie die in
Art. 51 HRegV
umschriebenen Voraussetzungen des Auszugs erfüllt. Erst wenn sie nach Erfüllung dieser Bedingungen im schweizerischen Handelsregister gelöscht worden ist, wird sie aus der Herrschaft des schweizerischen Rechts entlassen (STAUFFER, Komm. zu
BGE 94 I 77 S. 81
Art. 14 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den Titeln 24-34 des OR, N. 106; NIEDERER, Kollisionsrechtliche Probleme der juristischen Person, in GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager Internationalprivatrecht 1951, S. 120; WEISS, Komm. des Aktienrechts, Einleitung N. 485; MEIER-HAYOZ, Sitzverlegungen juristischer Personen von und nach der Schweiz, in den Schweiz. Beiträgen zum 5. internationalen Kongress für Rechtsvergleichung 1958, S. 73/74).
Im Sinne dieser Ordnung ist auch
Art. 1 Abs. 1 AFG
zu verstehen. Eine Aktiengesellschaft, welche bisher als Fondsleitung mit Sitz im Inland dem Anlagefondsgesetz unterstellt war, bleibt diesem Gesetz auch nach der Verlegung ihres Sitzes ins Ausland unterstellt, solange sie mangels Erfüllung der Bedingungen des
Art. 51 HRegV
im schweizerischen Handelsregister nicht gelöscht ist. Der Schutz, den jenes Gesetz den Anlegern gewährt, muss bis zur Befriedigung der Anleger andauern, es wäre denn, alle Anleger seien mit der Verlegung des Sitzes der Fondsleitung ins Ausland einverstanden. Eine andere Auslegung wäre mit dem Sinn und Zweck des Anlagefondsgesetzes nicht vereinbar; denn sie würde den vom Gesetz erstrebten Schutz der Anleger vereiteln, weil sie der Fondsleitung ermöglichen würde, sich zum Nachteil der Anleger ins Ausland zu verziehen, sobald sie damit rechnen muss, dass gegen sie Massnahmen auf Grund des Anlagefondsgesetzes ergriffen werden.
Im vorliegenden Fall sind nicht alle Voraussetzungen des
Art. 51 HRegV
erfüllt. Zwar ist die Beschwerdeführerin im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen, und sie scheint nach der dortigen Gesetzgebung am neuen Sitz zu Recht zu bestehen; aber sie hat die in jener Verordnungsvorschrift weiter geforderte Erklärung, dass die Gläubiger befriedigt oder zum mindesten mit der Löschung im schweizerischen Handelsregister einverstanden seien, nicht abgegeben. Sie ist denn auch noch immer in diesem Register eingetragen. Nach dem schweizerischen Recht befindet sich also ihr statutarischer Sitz nach wie vor in Zürich; die Verlegung ihres Sitzes nach Vaduz wird von der Schweiz bis auf weiteres nicht anerkannt. Daraus folgt, dass der Interfer-Anlagefonds auch jetzt noch dem Anlagefondsgesetz untersteht. Die Bankenkommission war daher zuständig, die angefochtenen Verfügungen vom 23. November 1967 zu erlassen.


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Urteilskopf
81 I 98
19. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1955 i.S. Hasler gegen SBB, Kreisdirektion III.

regeste:
Regeste
Disziplinarbeschwerde.
1. Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis eine andere, leichtere Strafe verbinden, unterliegen ausschliesslich der Beschwerde an das Bundesgericht.
2. Die Beschwerde ist binnen der 30tägigen Frist zu begründen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 81 I 98 S. 99
Mit Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953, eröffnet am 31. Dezember 1953, hat die Kreisdirektion III der SBB den Kondukteur Ludwig Hasler in das provisorische Dienstverhältnis versetzt und zugleich für fünf Tage unter Entzug der Besoldung im Dienste eingestellt. Sie hat dem Gemassregelten mitgeteilt, dass er gegen die Versetzung ins Provisorium beim Bundesgericht und gegen die Einstellung im Dienst bei der Generaldirektion der SBB Beschwerde erheben könne.
Am 30. Januar 1954 hat Hasler der Post Eingaben vom 29. Januar 1954 an das Bundesgericht und an die Generaldirektion der SBB übergeben, worin er erklärt, gegen den Entscheid vom 30. Dezember 1953 Beschwerde zu führen. In weiteren Eingaben an das Bundesgericht (Schreiben vom 8. Februar 1954 und Replik) hat er seine Vorbringen ergänzt.
Auf Anfrage hat die Generaldirektion der SBB mitgeteilt, dass sie die dem Beschwerdeführer von der Kreisdirektion erteilte Rechtsmittelbelehrung für richtig halte. Der Bundesrat hat sich jedoch im Meinungsaustausch der Auffassung des Bundesgerichts angeschlossen, dass es für die Behandlung beider Beschwerden zuständig sei. Die an die Generaldirektion der SBB gerichtete Eingabe des Beschwerdeführers ist deshalb dem Bundesgericht übergeben worden.
Die Kreisdirektion III der SBB beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
BGE 81 I 98 S. 100
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach
Art. 117 Abs. 1 OG
ist in Disziplinarfällen die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Disziplinarverfügungen, in denen nicht eine dieser Massnahmen angeordnet ist, kann der gemassregelte Beamte durch Beschwerde innerhalb der Verwaltung anfechten (Art. 30 BO I, Art. 24 BO II). Das Bundesgericht ist bisher davon ausgegangen, dass Beschwerden gegen solche Disziplinarentscheide, die mit der Versetzung ins Provisorium eine andere Strafe verbinden, ausschliesslich von ihm zu behandeln sind (Urteil vom 24. September 1948 i.S. Baumann gegen Oberzolldirektion, nicht veröffentlicht). An dieser Auffassung, die auch von der Bundeszentralverwaltung in ständiger Praxis vertreten wird, ist festzuhalten. Wird die Versetzung ins Provisorium mit der einen oder andern oder mit mehreren der in
Art. 31 Abs. 1 Ziff. 1-7 BtG
aufgezählten leichteren Strafen verbunden, was Abs. 3 ebenda ausnahmsweise zulässt, so hat man es mit einer einheitlichen disziplinarischen Sanktion zu tun, die der Schwere nach zwischen der blossen Versetzung ins Provisorium und der disziplinarischen Entlassung steht (
BGE 74 I 90
ff.).
Art. 117 Abs. 1 OG
will aber die Beschwerde beim Bundesgericht überall dort zur Verfügung stellen, wo eine Versetzung ins Provisorium oder eine noch schwerere Strafe ausgesprochen worden ist. Das Gesetz sieht nirgends vor, dass die Disziplinarverfügung, in der die Versetzung ins Provisorium und eine andere, leichtere Strafe verbunden werden, nur zum Teil der Beschwerde beim Bundesgericht, im übrigen aber derjenigen innerhalb der Verwaltung unterliegt. Eine solche Spaltung des Rechtsweges würde allen Grundsätzen der Prozessökonomie zuwiderlaufen und wäre auch nicht sachgemäss- Sie könnte unter Umständen zur Folge haben, dass die beiden Beschwerdeinstanzen zu
BGE 81 I 98 S. 101
Entscheidungen gelangen würden, die nicht miteinander im Einklag ständen. Die beiden Behörden könnten über die Zulässigkeit und Angemessenheit je eines Teils der in einer und derselben Disziplinarverfügung ausgesprochenen einheitlichen Sanktion unabhängig voneinander befinden; es wäre keine genügende Gewähr dafür geboten, dass sie sich bei der Entscheidung von übereinstimmenden Gesichtspunkten leiten liessen. Mit einer solchen Ordnung wäre der Anspruch des disziplinarisch gemassregelten Beamten auf Rechtsschutz nicht ausreichend gewahrt. Die sachlich richtige Lösung kann nur darin bestehen, dass eine und dieselbe Disziplinarsache auch von einer und derselben Beschwerdeinstanz neu beurteilt wird. Diese Behörde kann nach der gesetzlichen Regelung in allen Fällen, wo ein Beamter ins provisorische Dienstverhältnis versetzt oder mit einer schwereren Sanktion belegt worden ist, nur das Bundesgericht sein. Es ist daher auch ausschliesslich zuständig zur Behandlung der Beschwerde, die Hasler bei ihm und bei der Generaldirektion der SBB gegen den Disziplinarentscheid vom 30. Dezember 1953 erhoben hat.
2.
.....
3.
Nach
Art. 118 OG
ist die Beschwerde an das Bundesgericht in Disziplinarfällen binnen dreissig Tagen nach der schriftlich begründeten Eröffnung der Verfügung einzureichen und soll die Anträge des Beschwerdeführers, die Begründung und die Angabe der Beweismittel enthalten. Die Eingaben vom 29. Januar 1954, die Hasler noch innert der Beschwerdefrist eingereicht hat, lassen aber m keiner Weise erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten der Entscheid vom 30. Dezember angefochten wird; sie enthalten kein Wort der Begründung. Sie genügen daher den Anforderungen nicht, die
Art. 118 OG
an den Inhalt einer Disziplinarbeschwerde stellt. Eine Begründung findet sich erst in der Eingabe vom 8. Februar 1954 und in der Replik. Diese Eingaben sind aber nicht innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht worden. Die derart nach Ablauf der - gemäss
Art. 33 Abs. 1
BGE 81 I 98 S. 102
OG
nicht erstreckbaren - Frist nachgeholte Begründung könnte nur berücksichtigt werden, wenn ein Grund zur Wiederherstellung nach
Art. 35 OG
vorläge. Das ist jedoch nicht der Fall; der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden sei, die Beschwerde innert Frist zu begründen. Mangels rechtzeitiger Begründung kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Art. 118 OG
entspricht der Ordnung, die für die staatsrechtliche Beschwerde in Art. 89 und 90 Abs. 1 und für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 107 (in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1) OG getroffen ist. Art. 90 Abs. 1 bestimmt, dass die Beschwerdeschrift - die ebenfalls binnen einer Frist von 30 Tagen einzureichen ist (Art. 89, 107) - die Anträge des Beschwerdeführers und eine Begründung enthalten muss. Aus dieser zwingenden Regelung ergibt sich notwendig, dass auf die staatsrechtliche und die verwaltungsgerichtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, wenn sie nicht innert jener Frist begründet worden sind, es wäre denn, dass ein Grund zur Wiederherstellung nach Art. 35 bestände (Urteil vom 1. April 1949 i.S. Emil Schaufelberger, nicht publiziert). Für die Disziplinarbeschwerde kann nichts anderes gelten. In
Art. 118 OG
kommt der Zusammenhang zwischen den Erfordernissen der Anträge und der Begründung einerseits und der Einhaltung der Beschwerdefrist anderseits noch deutlicher als in den entsprechenden Bestimmungen betreffend die staatsrechtliche und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ausdruck, indem alle diese Erfordernisse im gleichen Satze aufgestellt sind. Dass der deutsche Text des Art. 118 "soll" sagt, nicht "muss" wie Art. 90 Abs. 1, ist unerheblich. In der französischen Fassung heist es an beiden Orten "doit", in der italienischen "deve". Angesichts der Übereinstimmung in den romanischen Texten ist nicht anzunehmen, dass die beiden verschiedenen Ausdrücke des deutschen eine verschiedene Bedeutung haben, "muss" im Sinne einer Verwirkungsvorschrift zu verstehen ist,
BGE 81 I 98 S. 103
"soll" aber nicht. Dies umsoweniger, als Art. 90 Abs. 1 an die Stelle von Art. 178 Ziff. 3, 2. Satzteil aoG getreten ist, wo es "soll" hiess, und als schon diese Bestimmung von der Praxis als Verwirkungsvorschrift aufgefasst wurde (
BGE 66 I 15
). Einzig bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Militärsteuersachen wurde für den Fall, wo in der Rechtsmittelbelehrung nicht gesagt war, dass die Beschwerde innert der 30tägigen Frist begründet werden müsse, eine Ausnahme gemacht, gestützt auf die ausdrückliche Vorschrift des
Art. 2 MStV
, dass im Entscheid das vorgesehene Rechtsmittel "unter Angabe der Voraussetzungen und Fristen sowie der Einreichungsinstanz" zu erwähnen ist (
BGE 70 I 158
). Für das Verfahren in Disziplinarsachen ist indessen als Inhalt der Rechtsmittelbelehrung nur die Angabe der Beschwerdeinstanz, der Beschwerdefrist und des Ortes vorgeschrieben, wo die Akten eingesehen werden können (Art. 29 Abs. 2 BO I, Art. 23 Abs. 2 BO II). Gewiss wurde das Verfahren vor dem Disziplinargericht von Anfang an einfach gestaltet, "so formlos, als es mit den Anforderungen eines geordneten Prozessganges vereinbar ist" (KIRCHHOFER, Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, S. 16). Aber gerade die Mindestanforderungen in bezug auf die Beschwerde wurden in Art. 35 VDG - an dessen Stelle der im wesentlichen gleich lautende
Art. 118 OG
getreten ist - geordnet, und zwar in offensichtlicher Anlehnung an Art. 178 Ziff. 3 aoG. Wie beim Erlass des VDG die Frist für die staatsrechtliche, die verwaltungsgerichtliche und die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht einheitlich auf 30 Tage festgesetzt wurde, so wurden auch die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerde übereinstimmend geregelt. Daraus ergibt sich, dass sie bei der Disziplinarbeschwerde gleich wie bei der staatsrechtlichen und der verwaltungsgerichtlichen innert der Frist erfüllt werden müssen und dass Verwirkung eintritt, wenn das nicht geschieht. Die blosse Erklärung, Beschwerde zu führen, genügt nicht; dazu wäre auch keine Frist von 30 Tagen erforderlich. Da sich Hasler auf eine
BGE 81 I 98 S. 104
solche Erklärung beschränkt und dazu den letzten Tag der Frist abgewartet hat, hat er es sich selbst zuzuschreiben, dass der Mangel nicht mehr rechtzeitig behoben werden konnte.


header:
Urteilskopf
142 III 110
15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Kantonsgericht des Kantons Zug (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_619/2015 vom 21. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 106 ff. ZPO
; Prozesskostenverteilung im Einparteienverfahren.
Obsiegt die Partei in einem Einparteienverfahren vor der Rechtsmittelinstanz, so hat ihr der Kanton unter Vorbehalt von
Art. 116 ZPO
eine Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren auszurichten (E. 3.1-3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 142 III 110 S. 111
A.
Die B. B.V., Rotterdam, meldete am 9. Mai 2012 in der Nachlassstundung der C. AG, Zug, eine Forderung von rund 1,355 Mia. Fr. an. Die Forderung wurde von den Sachwaltern der C. AG im Umfang von rund 187 Mio. Fr. bestritten. Am 6. August 2012 wurde über die B. B.V. in den Niederlanden das Insolvenzverfahren eröffnet und A. (Beschwerdeführer) zum Insolvenzverwalter bestellt.
B.
Mit Eingabe vom 13. September 2013 stellte der Beschwerdeführer beim Kantonsgericht Zug das Begehren, es sei der Beschluss des Landgerichts Rotterdam vom 6. August 2012 über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die B. B.V. als ausländisches Konkursdekret zu anerkennen und es sei über das in der Schweiz gelegene Vermögen der B. B.V. der Konkurs im Sinne von
Art. 170 ff. IPRG
(SR 291) zu eröffnen.
Mit Entscheid vom 8. Oktober 2013 wies das Kantonsgericht das Gesuch kostenpflichtig ab, da die Niederlande kein Gegenrecht (
Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG
) hielten (Verfahren EK 2013 327).
Eine dagegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies das Obergericht des Kantons Zug kostenpflichtig mit Urteil vom 18. Februar 2014 ab (Verfahren BZ 2013 89).
Mit Urteil vom 27. März 2015 hiess das Bundesgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das Urteil des Obergerichts gut und stellte fest, dass die Niederlande Gegenrecht gewähren (Urteil 5A_248/2014, teilweise publ. in:
BGE 141 III 222
). Das Bundesgericht wies die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne dieser Feststellung an das Obergericht zurück. Es verpflichtete den Kanton Zug, den Beschwerdeführer mit Fr. 4'000.- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Die Neubestimmung der kantonalen Kosten übertrug es dem Obergericht.
C.
Mit Beschluss vom 2. Juni 2015 wies das Obergericht die Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung zurück (Verfahren BZ 2015 49).
Am 9. Juni 2015 gelangte der Beschwerdeführer an das Obergericht und hielt fest, aufgrund des Bundesgerichtsentscheids vom 27. März 2015 gälten die kantonalen Entscheide vom 8. Oktober 2013 und 18. Februar 2014 als aufgehoben. Falls das Kantonsgericht nicht
BGE 142 III 110 S. 112
auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Verfahren EK 2013 327 und BZ 2013 89 entscheiden sollte, so beantrage er, über die Kostenfolgen dieser Verfahren auf Grundlage des bundesgerichtlichen Entscheids neu zu befinden. Dabei mache er eine Prozessentschädigung geltend und beantrage, dass ihm aus diesen Verfahren keine Gerichtsgebühren auferlegt werden.
Mit Entscheid vom 11. Juni 2015 anerkannte das Kantonsgericht den Beschluss des Landgerichts Rotterdam vom 6. Juni 2012 als ausländisches Konkursdekret und eröffnete über das in der Schweiz gelegene Vermögen der B. B.V. den Konkurs. Die Kosten dieses Entscheids wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. Das Kantonsgericht hielt sodann fest, über die Kostenfolgen des Beschwerdeverfahrens vor dem Obergericht könne das Kantonsgericht nicht befinden.
D.
Das Obergericht nahm in der Folge die Eingabe des Beschwerdeführers vom 9. Juni 2015 als Erläuterungsbegehren hinsichtlich seines Beschlusses vom 2. Juni 2015 entgegen und stellte mit Beschluss vom 16. Juni 2015 fest, dass dem Beschwerdeführer in den Verfahren EK 2013 327 und BZ 2013 89 keine Gerichtskosten auferlegt werden und er in diesen Verfahren keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung habe (Verfahren BZ 2015 49).
E.
Am 14. August 2015 hat der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er verlangt, den Beschluss des Obergerichts vom 16. Juni 2015 aufzuheben. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen und dieses anzuweisen, dem Beschwerdeführer im Verfahren BZ 2013 89 auf der Grundlage der kantonalen Verordnung über den Anwaltstarif unter Berücksichtigung der Honorarnote eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Kantonsgericht hat am 11. September 2015 auf Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht hat am 14. September 2015 beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
In der Terminologie der ZPO umfassen die Prozesskosten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung (
Art. 95 Abs. 1 BGG
). Sie werden nach den Grundsätzen von Art. 106 bis 109 ZPO
BGE 142 III 110 S. 113
verteilt, unter Vorbehalt der besonderen Kostenregelungen in Art. 113 bis 116 ZPO (
BGE 139 III 471
E. 3.1 S. 473).
Nach der Grundnorm von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt.
Art. 107 ZPO
regelt verschiedene Konstellationen, in denen von der Grundregel abgewichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden können. Insbesondere können nach
Art. 107 Abs. 2 ZPO
Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegt werden. Schliesslich hat nach
Art. 108 ZPO
unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat.
3.2
Das Bundesgericht hat bereits bei verschiedenen Gelegenheiten gestützt auf die ZPO Prozesskosten dem Kanton auferlegt: In
BGE 138 III 471
E. 7 S. 483 hat es die Gerichts- und Parteikosten eines kantonalen Verfahrens gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 ZPO
dem Kanton auferlegt, da diese Kosten nicht von den Parteien veranlasst worden waren, sondern auf einen unzutreffenden Zuständigkeitsentscheid zurückgingen (vgl. auch Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 3.2 und 4.2 sowie
BGE 140 III 385
E. 4.1 S. 389). Verschiedentlich hat es bei Verfahrensmängeln (namentlich Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung) den Kanton zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. So ist bei einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (
Art. 319 lit. c ZPO
) das Gericht Gegenpartei und dem Kanton deshalb bei Gutheissung der Beschwerde gestützt auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO
eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Zu beachten ist allerdings der Vorbehalt kantonalen Rechts gemäss
Art. 116 ZPO
(
BGE 139 III 471
E. 3.3 S. 475; Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2). Sodann hat der Kanton gestützt auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO
eine (volle) Parteientschädigung auszurichten, wenn eine Partei sich die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege im Beschwerdeverfahren erstreitet. Die Erstinstanz wird dabei wie bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei aufgefasst (
BGE 140 III 501
E. 3 und 4 S. 507 ff.). Hingegen hat es das Bundesgericht unter Willkürgesichtspunkten als vertretbar erachtet, die Erwachsenenschutzbehörde vor der Beschwerdeinstanz nicht als Gegenpartei zu qualifizieren und den Kanton gestützt auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO
nicht zu einer Parteientschädigung zu verpflichten (
BGE 140 III 385
E. 4.2 S. 389 f.).
3.3
Das Verfahren auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gemäss
Art. 166 ff. IPRG
ist vor dem Kantonsgericht als nichtstreitiges Einparteienverfahren durchgeführt worden. Diese
BGE 142 III 110 S. 114
Ausgangslage ist unbestritten. Deshalb erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur und konkreten Ausgestaltung des Verfahrens auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets (vgl. dazu
BGE 139 III 504
E. 3.2 S. 507 f.). Vor Obergericht stand dem Beschwerdeführer demnach keine eigentliche Gegenpartei gegenüber, sondern bloss das Kantonsgericht in seiner Funktion als Vorinstanz. Das Verfahren stand damit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nahe, bei dem ebenfalls häufig eine Gegenpartei fehlt (vgl. Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2, in: SZZP 2006 S. 48; ferner Urteil 5A_723/2012 vom 21. November 2012 E. 5.3, in: ZBGR 96/2015 S. 182). Die Kostenverteilungsregeln von
Art. 106 ff. ZPO
sind auf diese Konstellation jedoch nicht zugeschnitten, sondern vielmehr auf das für den Zivilprozess typische, streitige Zweiparteienverfahren (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 9 zu
Art. 106 ZPO
; MANUEL HÜSSER, Die gerichtlichen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2012, S. 63 f.). Die Lehre spricht sich im Zusammenhang mit der als Einparteienverfahren durchgeführten freiwilligen Gerichtsbarkeit im Wesentlichen dafür aus, die Gerichtskosten dem Gesuch- bzw. Antragsteller aufzuerlegen und auf die Zusprechung einer Parteientschädigung zu verzichten. Dies wird damit begründet, dass der Gesuchsteller vom anbegehrten Entscheid profitiert und er die damit verbundenen Kosten verursacht (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu
Art. 106 ZPO
[gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
]; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 35; HANS SCHMID, in: ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 106 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 106 ZPO
; grundsätzlich auch HÜSSER, a.a.O., S. 64). Die Lehre stützt sich dabei teilweise auf das bereits genannte Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005. In diesem Urteil ging es um die Neuregelung der Prozesskosten für das kantonale Verfahren, nachdem der Beschwerdeführer vor Bundesgericht in der Sache (Namensänderung) obsiegt hatte. Das Bundesgericht erachtete es aufgrund der Eigenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht als verfassungswidrig, dem Beschwerdeführer dennoch die Kosten beider kantonaler Instanzen aufzuerlegen und ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 2 und 3).
Die genannten Vorschläge der Lehre vermögen zumindest für das kantonale Rechtsmittelverfahren nicht zu überzeugen. Auszugehen ist von der zutreffenden Feststellung, dass die
Art. 106 ff. ZPO
nicht
BGE 142 III 110 S. 115
ohne weiteres auf das Einparteienverfahren zugeschnitten sind. Insoweit drängt sich zunächst ein Vergleich mit der entsprechenden Regelung und Praxis im bundesgerichtlichen Verfahren auf. Gemäss
Art. 66 Abs. 4 BGG
dürfen dem Bund, den Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. Hingegen gibt es im BGG keine entsprechende Bestimmung, die die öffentliche Hand von der Bezahlung einer Parteientschädigung befreien würde. Die Träger der öffentlichen Gewalt können demnach in Anwendung von
Art. 68 Abs. 1 BGG
zur Entrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden (zum Ganzen
BGE 139 III 471
E. 3.2 S. 474). Dementsprechend ist denn auch der Kanton Zug im Urteil 5A_248/2014 vom 27. März 2015 (oben Sachverhalt lit. B) für das bundesgerichtliche Verfahren zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer verurteilt worden (E. 6, nicht publ. in:
BGE 141 III 222
).
Auch wenn das BGG und die ZPO nicht denselben Anwendungsbereich haben und ihre Kostenregelungen sich im Einzelnen unterscheiden, ist eine einheitliche Auslegung dennoch angebracht, soweit diese möglich ist (
BGE 139 III 471
E. 3.3 S. 474 f.). Da die ZPO die Frage der Parteientschädigung für die vorliegende Konstellation nicht ausdrücklich regelt, besteht hierfür Raum. In
BGE 139 III 471
hat das Bundesgericht dementsprechend unter Hinweis auf
Art. 68 Abs. 1 BGG
festgehalten, bei einer kantonalen Rechtsverzögerungsbeschwerde (
Art. 319 lit. c ZPO
) sei der Kanton im Fall der Gutheissung der Beschwerde zu einer Parteientschädigung verpflichtet (unter Vorbehalt von
Art. 116 ZPO
). Analoges gilt im Verfahren auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (
BGE 140 III 501
; vgl. zu beiden Urteilen bereits oben E. 3.2). Vorliegend drängt sich dieselbe Lösung auf: Zwar geht es in der gegebenen Ausgangslage bei einem innerkantonalen Rechtsmittel nicht bzw. nicht notwendigerweise um einen Verfahrensfehler wie bei der Rechtsverzögerung, sondern in der Regel bloss um die unrichtige Rechtsanwendung durch die Erstinstanz. Sodann trifft zwar zu, dass das Verfahren im Interesse und auf Antrag des Gesuchstellers ausgelöst wurde und durchgeführt wird. Dies gilt grundsätzlich auch im Rechtsmittelstadium. Allerdings ist die Notwendigkeit, überhaupt ein Rechtsmittel zu ergreifen, auf den
BGE 142 III 110 S. 116
Entscheid der ersten Instanz zurückzuführen. Heisst die Rechtsmittelinstanz das dagegen gerichtete Rechtsmittel gut, so zeigt dies zugleich, dass die Umtriebe des Rechtsmittelverfahrens durch einen von Anfang an korrekten Entscheid hätten vermieden werden können. Im Rechtsmittelverfahren fehlt es in der vorliegenden Konstellation sodann an einer eigentlichen Gegenpartei, die an der Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Entscheids ein Interesse hat, und welcher infolgedessen die Kosten auferlegt werden könnten. Dadurch gerät die Erstinstanz in eine ähnliche Stellung, wie sie eine Gegenpartei einnehmen würde, dies insbesondere dann, wenn sie zu einer Vernehmlassung eingeladen wird (
Art. 324 ZPO
). Es erscheint deshalb angebracht, wenn der Kanton, in dessen Verantwortungsbereich das erstinstanzliche Urteil fällt, sich an den Kosten des Rechtsmittelverfahrens beteiligt. Dies bedeutet vorliegend, dass der Kanton Zug dem Beschwerdeführer für das obergerichtliche Verfahren BZ 2013 89 eine angemessene Parteientschädigung auszurichten hat.
3.4
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Das Obergericht hat sich noch nicht dazu geäussert, ob kantonales Recht im Sinne von
Art. 116 ZPO
der Ausrichtung einer Parteientschädigung entgegensteht (
BGE 139 III 182
E. 2 S. 185 ff.,
BGE 139 III 471
E. 3.3 und 3.4 S. 475). Die Sache ist zur Abklärung dieser Frage und gegebenenfalls zur Bestimmung einer angemessenen Parteientschädigung im Verfahren BZ 2013 89 an das Obergericht zurückzuweisen. (...)


header:
Urteilskopf
120 IV 32
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1994 i.S. X. gegen Z. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2, 3 lit. a,
Art. 23 UWG
. Medienberichterstattung über die Tätigkeit eines Anwalts.
Anwälte stehen untereinander und zu ihren Klienten in einem Verhältnis, das durch herabsetzende Äusserungen beeinflusst werden kann. Äusserungen in einem Zeitungsartikel über das Verhalten des Sekretärs einer Stiftung, die nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers auch auf die anwaltliche Tätigkeit des Stiftungssekretärs Bezug nehmen, können daher grundsätzlich tatbestandsmässig sein (E. 3 u. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 120 IV 32 S. 32
A.-
X., von Beruf Rechtsanwalt, war Sekretär der Stiftung "Y.". Z. arbeitet als Journalist beim "Schweizerischen Beobachter". Er war früher eine
BGE 120 IV 32 S. 33
Zeitlang Mitglied des Stiftungsrates der erwähnten Stiftung.
Im "Beobachter" vom 10. Mai 1991 erschien unter dem Titel "Jenischenhilfe: Verschaukelte Opfer, 'Geld spielt überhaupt keine Rolle'", ein von Z. verfasster Artikel, in welchem u.a. die Tätigkeit von X. kritisiert wurde. Die Frontseite der betreffenden Ausgabe enthält die Schlagzeile: "Hilfsgelder für Fahrende: Anwalt macht Kasse", wobei der zuletzt zitierte Satz nach Schriftgrösse und Aufmachung besonders ins Auge sticht.
B.-
X. erstattete deswegen am 6. August 1991 bei der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf Strafantrag wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne von dessen Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a. Überdies reichte er am 8. August 1991 beim Präsidenten des Bezirksgerichts Dielsdorf Strafantrag wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein.
C.-
Am 14. November 1991 stellte die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf die Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das UWG (SR 241) ein.
D.-
Einen von X. dagegen eingereichten Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Juni 1993 ab.
E.-
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben und die Sache zur Anklageerhebung an diese zurückzuweisen.
F.-
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Gegenbemerkungen.
G.-
Z. beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz machte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren geltend, der Beschwerdegegner habe mit dem inkriminierten Artikel den Tatbestand der Herabsetzung (Anschwärzung) im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
erfüllt; denn die Kritik betreffe seine Tätigkeit als Rechtsanwalt und könne sich negativ darauf auswirken. Aufgrund der herabsetzenden Schilderung erscheine er nicht mehr als vertrauenswürdig. Als Folge des Artikels sei eine seitens der Scheidungsberatungsstelle St. Gallen in Aussicht gestellte Mitarbeit nicht zustande gekommen.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist für die Anwendung der Strafbestimmungen des UWG entscheidend, ob eine wettbewerbsrelevante Handlung vorliege. Dazu
BGE 120 IV 32 S. 34
gehöre stets ein wirtschaftliches Element. Nicht jedes Verhalten und Geschäftsgebaren, das geeignet sei, das Verhältnis zwischen Mitbewerbern unter sich oder dasjenige zwischen Anbietern und Abnehmern zu beeinflussen, soll erfasst werden. Würde auf das Erfordernis eines wirtschaftlichen Elementes verzichtet, so könnte die überwiegende Mehrheit kritischer Zeitungsberichte nicht mehr veröffentlicht werden, da jeder wie auch immer gestaltete Bericht über Marktteilnehmer in irgendeiner Form sich auf das Erscheinungsbild bei der Konkurrenz und beim Publikum auswirke. Es lasse sich schlechthin nicht vermeiden, dass das Publikum die Person des Kritisierten nicht von dessen beruflicher Tätigkeit zu trennen vermöge respektive bei Berufen, deren Ausübung in hohem Masse an der persönlichen Integrität des jeweiligen Berufsmannes gemessen wird, sich gar nicht erst dazu bereit finde. Eine Überdehnung des Begriffes "wettbewerbsrelevante Handlung" auf dieses Phänomen hätte aber nicht nur die Aushöhlung der Pressefreiheit, sondern faktisch deren Beseitigung zur Folge.
Die vom Beschwerdeführer angeführten Zitate wie auch andere Textstellen dürften nicht aus dem Gesamtzusammenhang gerissen und isoliert betrachtet werden. Zwar werde verschiedentlich erwähnt, dass der Beschwerdeführer Rechtsanwalt sei, jedoch stets in direktem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Stiftungssekretär. Zur Sprache gebracht würden ausschliesslich Fälle, welche der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Stiftungssekretär betreut hatte. Nie werde auf seine übrige anwaltliche Tätigkeit Bezug genommen, geschweige denn diese beanstandet. Es werde nicht behauptet, dass er seine beruflichen Leistungen schlechter als andere Anwälte oder gar in ungenügender Weise erbringe. Auch seine juristische Qualifikation und seine Erfolgsquote - etwa vor Gericht - seien unerwähnt geblieben. Direkt wettbewerbsrelevante Äusserungen, die massgebliche Kriterien des Anwaltsberufes beim Durchschnittsleser und insbesondere bei potentiellen Mandanten des Beschwerdeführers ansprächen, enthalte der Artikel somit nicht. Zwar werde die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers durch die Ausführungen im "Beobachter" tangiert. Ein "wirtschaftliches Element" im vorgenannten Sinne gehe jedoch dem inkriminierten Artikel ab.
Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum Schluss, der unbefangene Durchschnittsleser könne den Artikel nicht als eine Kritik an der anwaltlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers verstehen, sondern als Kritik an dessen Tätigkeit als Stiftungssekretär. Eine Widerhandlung im Sinne von
BGE 120 IV 32 S. 35
Art. 3 lit. a i.V.m.
Art. 23 UWG
liege daher nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, im Artikel würden seine beiden Funktionen als Rechtsanwalt einerseits und als Stiftungssekretär anderseits kunterbunt durcheinander gemischt. Einmal sei die Rede vom Rechtsanwalt, der Kasse mache, dann vom Sekretär, der die Kommissionsmitglieder irreführe, dann wieder vom Rechtsanwalt, der sich Doppelzahlungen leisten lasse und dafür Fresszettelquittungen ausstelle. All dies stehe unter dem Titel "Anwalt macht Kasse"; abgebildet respektive in der Bildlegende genannt sei nicht der "Stiftungssekretär", sondern der "Anwalt" X. Die genannten Bestimmungen des UWG seien daher auf die inkriminierten Äusserungen anwendbar.
c) Der Beschwerdegegner befürwortet zusammenfassend eine restriktive Anwendung der Strafbestimmungen des UWG, insbesondere von Art. 3 lit. a. Er habe nicht die wirtschaftliche Tätigkeit des Beschwerdeführers in dessen Eigenschaft als Anwalt kritisiert, sondern dessen Handlungen als Sekretär einer gemeinnützigen Stiftung. Dass er hie und da das Wort "Anwalt" verwendet habe, sei für den Gesamteindruck nicht von Bedeutung; dies sei lediglich aus stilistischen Gründen erfolgt, um nicht ständig die Bezeichnung "Sekretär" benützen zu müssen. Jedenfalls habe er nicht vorsätzlich gehandelt.
3.
Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Art. 3, 4, 5 oder 6 begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft (
Art. 23 Satz 1 UWG
). Unlauter handelt unter anderem, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preis oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (
Art. 3 lit. a UWG
). Die Anwendung des neuen UWG vom 19. Dezember 1986 setzt nicht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Verletzten voraus. Auch ein Journalist kann daher durch Äusserungen in den Medien über Unternehmungen und ihre Waren etc. Straftatbestände des UWG erfüllen (
BGE 117 IV 193
E. 1). Denn wie aus
Art. 2 UWG
, dem Grundsatzartikel, ersichtlich ist, gilt als unlauter jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Entsprechend wurde die Anwendbarkeit von
Art. 3 lit. a UWG
auf Medienschaffende grundsätzlich bejaht (
BGE 117 IV 193
E. 2; jedenfalls insoweit zustimmend die herrschende Lehre, z.B. PETER NOBEL, Zu den
BGE 120 IV 32 S. 36
Schranken des UWG für die Presse, SJZ 88/1992, S. 245 ff., 249; HANS PETER WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, SMI 1992, S. 169 ff., 174 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Auflage 1993, S. 351 ff.; FRANZ RIKLIN, Strafrechtliche Aspekte der Anwendung des neuen UWG auf Medienschaffende, AJP 1993, S. 620).
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung schliesst eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht aus. Denn unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist zudem bloss vorsätzliches Handeln. Unerheblich ist, dass die Journalisten in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen (BGE a.a.O. E. 2 in fine). Entsprechendes gilt für die Berichterstattung über Personen, die freie Berufe ausüben wie etwa die Tätigkeit eines Anwaltes. Auch Anwälte stehen zueinander im Verhältnis von Mitbewerbern, welches durch herabsetzende Äusserungen beeinflusst werden kann. Ebenso besteht zwischen Anwälten und ihren Klienten ein Verhältnis, das im Sinne von Art. 2 i.V.m. Art. 3 durch herabsetzende Äusserungen beeinflusst werden kann. Ein Zeitungsartikel, in dem auf die Tätigkeit eines Anwaltes eingegangen wird, kann deshalb grundsätzlich unter die Strafbestimmung des UWG (Art. 23) fallen.
4.
a) Im inkriminierten Artikel wird der Beschwerdeführer mehrfach namentlich genannt. Im Mittelpunkt des Artikels steht eine kritische Beleuchtung seiner Tätigkeit für die Stiftung "Y.". In diesem Zusammenhang wird er häufig als ihr "Sekretär" bezeichnet. In welchem Rechtsverhältnis er zur Stiftung stand, wird allerdings nicht deutlich. Andererseits wird der Beschwerdeführer im Artikel mehrfach ausdrücklich als "Anwalt" bezeichnet, so insbesondere in der Legende zu dem Bild, das ihn gemeinsam mit dem früheren Stiftungspräsidenten zeigt. Sodann enthält der Artikel mehrere Passagen, die deutlich machen, dass der Beschwerdegegner darin auch auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers in dessen Eigenschaft als Anwalt eingegangen ist. Denn die Rede ist von Mandaten und von Honoraren, von denen man aufgrund des Zusammenhanges annehmen muss, dass es sich um Anwaltshonorare handelt. Der Einwand, das Wort "Anwalt" sei einzig aus
BGE 120 IV 32 S. 37
stilistischen Gründen verwendet worden, vermag am Eindruck, den der unbefangene Durchschnittsleser erhält, nichts zu ändern. Zudem ist im als Blickfang aufgemachten Titel der fraglichen Ausgabe des "Beobachters" ("Anwalt macht Kasse"), der im Untertitel des Artikels wieder aufgenommen wird ("Kasse machten vor allem Anwälte"), einzig vom "Anwalt" und nicht vom "Sekretär" die Rede.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der fragliche Artikel Ausführungen auch über die anwaltliche Tätigkeit des Beschwerdeführers enthält.
b) Anwälte versehen häufig nicht nur Einzelmandate, sondern arbeiten daneben oder sogar überwiegend als Verbandssekretäre, Sekretäre oder Geschäftsführer von Stiftungen oder übernehmen ständige Funktionen für andere juristische Personen. Auch dies gehört zur Anwaltstätigkeit, insbesondere dann, wenn das Rechtsverhältnis nicht durch Arbeitsvertrag geregelt ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, wenn sie den Einstellungsbeschluss der Bezirksanwaltschaft mit der Begründung bestätigte, ein "wirtschaftliches Element" gehe dem inkriminierten Artikel ab und das UWG sei aus diesem Grunde nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wird durch den Artikel in seiner beruflichen Tätigkeit als Anwalt, zu der auch seine Arbeit als Stiftungssekretär gehörte, angegriffen. Insoweit geniesst er den Schutz vor ungerechtfertigter Herabsetzung gemäss
Art. 3 lit. a UWG
. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben.
Die kantonalen Instanzen werden sich demnach im neuen Verfahren mit den einzelnen Elementen des Tatbestands von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. a UWG
befassen müssen. Im jetzigen Stadium des Verfahrens hat sich der Kassationshof zu der vom Beschwerdegegner aufgeworfenen Frage des Vorsatzes nicht zu äussern. Er hat auch nicht zu prüfen, ob und inwieweit und mit welcher Begründung bei der Auslegung der Strafbestimmungen des UWG, insbesondere von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a, dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu
BGE 118 IV 153
E. 4c mit Hinweisen). Denn auch soweit unter diesem Aspekt im Ergebnis eine einschränkende Anwendung der Strafbestimmungen des UWG geboten sein sollte, könnte dies keinesfalls zum generellen Ausschluss der Anwendbarkeit von
Art. 23 UWG
führen.


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Urteilskopf
125 I 104
12. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1998 i.S. Ayse und Ali Gencer gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; richterliche Prüfung der Anordnung von strikter Einzelhaft im Vollzug von Ausschaffungshaft; abstrakte Normenkontrolle.
Die Regelung im zürcherischen Verordnungsrecht, wonach im Vollzug der Ausschaffungshaft als schärfste Disziplinarmassnahme «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» verfügt werden kann, ohne dass ein Rechtsmittel an eine richterliche Behörde vorgesehen ist, verstösst nicht gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 125 I 104 S. 104
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat am 17. Dezember 1997 die Verordnung über das Flughafengefängnis (VoFHG) erlassen. Sie ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 9. Januar 1998 veröffentlicht
BGE 125 I 104 S. 105
worden. Das Flughafengefängnis besteht aus der Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug sowie der Abteilung Ausschaffungshaft (§ 1 VoFHG). Abgesehen von einigen allgemeinen, vorwiegend organisatorischen Bestimmungen wird für die Abteilung Untersuchungshaft und Strafvollzug weitgehend auf die entsprechende Regelung in der Verordnung über die Bezirksgefängnisse verwiesen (§ 20 VoFHG). Für die Abteilung Ausschaffungshaft enthält die Verordnung eine ausführliche eigenständige Ordnung (§§ 21-72 VoFHG). Das Disziplinarwesen ist in den §§ 65 ff. VoFHG geregelt. Die schärfste Disziplinarstrafe bildet die «strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer» (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie kann von der Direktion des Flughafengefängnisses angeordnet werden (§ 68 VoFHG). Die strikte Einzelhaft wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Gegen Anordnungen und Entscheide der Gefängnisdirektion steht der Rekurs an die Justizdirektion offen. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (§ 72 Abs. 2 VoFHG).
Mit Eingabe vom 9. Februar 1998 führen Ayse und Ali Gencer staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, § 66 Abs. 1 lit. e, § 68, § 71 und § 72 Abs. 2 VoFHG aufzuheben, eventuell den Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die Verordnung in einer
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
genügenden Weise zu ergänzen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Androhung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme sei als strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren, weshalb Anspruch darauf bestehe, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. § 72 Abs. 2 VoFHG sehe aber nur den Rekurs an die Justizdirektion vor. Allenfalls könnte sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus § 43 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ergeben, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Angelegenheiten gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
offen steht. Doch setze eine wirksame richterliche Kontrolle voraus, dass die Sache innert angemessener
BGE 125 I 104 S. 106
Frist von einem Gericht überprüft werde. Bei einer Disziplinarstrafe habe die Überprüfung innert weniger Tage zu geschehen, jedenfalls aber noch bevor die Strafe zu einem wesentlichen Teil oder ganz verbüsst sei. Die Verordnung über das Flughafengefängnis erfülle diese Anforderung nicht, unter anderem weil vor der allfälligen Beschwerdemöglichkeit an das Verwaltungsgericht noch der Rekurs an die Justizdirektion ergriffen werden müsse und zudem regelmässig die aufschiebende Wirkung entzogen werde.
Die Direktion der Justiz (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 1998 die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Sie führt aus, die Anordnung strikter Einzelhaft falle nicht unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und verlange daher nicht nach gerichtlicher Überprüfung. Aber auch wenn es sich diesbezüglich ab einer bestimmten Dauer der strikten Einzelhaft anders verhalten sollte, wäre die Beschwerde unbegründet, weil gegen Rekursentscheide der Justizdirektion gemäss § 43 Abs. 2 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegeben sei, wenn es sich um Angelegenheiten gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handle. Es treffe nicht zu, dass es sich dabei nicht um eine wirksame richterliche Überprüfung handle, weil die aufschiebende Wirkung generell entzogen werde. Vielmehr sei die Justizdirektion gegebenenfalls gewillt, dafür Sorge zu tragen, dass die richterliche Kontrolle nicht durch einen vorzeitigen Vollzug vereitelt würde.
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat gestützt auf
Art. 93 Abs. 2 OG
eine Beschwerdeergänzung zugelassen. Diese ist von den Beschwerdeführern am 18. Mai 1998 eingereicht worden. Die Direktion der Justiz hat dazu am 15. Juni 1998 Stellung genommen.
Vor Fällung des Urteils hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Meinung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung - namentlich im Hinblick auf die Erwägungen in
BGE 118 Ia 64
E. 3s/bb S. 90 - eingeholt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten
BGE 125 I 104 S. 107
Stellung betroffen wird (
BGE 122 I 222
E. 1a;
BGE 119 Ia 197
E. 1c;
BGE 118 Ia 427
E. 2a). Die Beschwerdeführer sind ausländische Staatsangehörige und wohnen im Kanton Zürich. Es könnte gegen sie mit der erforderlichen minimalen Wahrscheinlichkeit ausländerrechtliche Haft angeordnet werden, wobei allenfalls der angefochtene Erlass Anwendung fände. Sie sind deshalb befugt, diesen mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl.
BGE 122 I 222
E. 1a). Die Beschwerde gegen den am 9. Januar 1998 veröffentlichten Erlass ist fristgerecht eingereicht worden (
Art. 89 Abs. 1 OG
).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, insbesondere soweit sie im Eventualbegehren dem Bundesgericht beantragen, Weisungen über die Ausgestaltung der verfahrensrechtlichen Ordnung zu erlassen, ist darauf nicht einzutreten (
BGE 122 I 351
E. 1f S. 355;
BGE 121 I 225
E. 1b). Im Übrigen wird die vorliegende Beschwerde ausschliesslich damit begründet, dass die verfahrensrechtliche Ordnung bei Anordnung strikter Einzelhaft mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht vereinbar sei. Es müsse sichergestellt sein, dass innert Stunden oder Tagesfrist eine richterliche Überprüfung einer solchen Anordnung erfolge. Da das Bundesgericht verfassungswidrige Bestimmungen nur aufheben, nicht aber ersetzen oder abändern kann, fragt sich im Lichte dieser Begründung, wie bei einer allfälligen Gutheissung vorzugehen wäre. Insbesondere wäre genau zu prüfen, ob tatsächlich alle Bestimmungen der Verordnung über das Flughafengefängnis, deren Aufhebung die Beschwerdeführer in ihrem Hauptbegehren beantragen, zu kassieren wären. Insofern fragt es sich denn auch, in welchem Umfang auf die Beschwerde einzutreten ist. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abgewiesen werden muss.
2.
a) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person Anspruch darauf, dass ein Gericht über die Stichhaltigkeit einer gegen sie erhobenen strafrechtlichen Anklage befindet. Was eine strafrechtliche Anklage ist, wird von den Organen der Europäichen Menschenrechtskonvention autonom ausgelegt. Nach den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erstmals im Fall Engel et al. (Urteil vom 8. Juni 1976, Série A, Vol. 22, Ziff. 80-85) entwickelten Kriterien ist als Ausgangspunkt in Betracht zu ziehen, ob die Massnahme nach innerstaatlichem Recht dem Strafrecht oder dem Disziplinarrecht zuzuordnen ist. Weiter sind - unter Berücksichtigung entsprechender Gesetzgebungen in anderen Vertragsstaaten -
BGE 125 I 104 S. 108
die Natur der Widerhandlung und deren Folgen zu untersuchen; wird mit der angewendeten Norm ein präventiver oder repressiver Zweck verfolgt und mithin ein für jedermann bestimmtes Verhalten erzwungen, liegt grundsätzlich eine strafrechtliche Angelegenheit vor. Schliesslich ist in einem letzten Schritt die angedrohte Sanktion nach ihrer Natur und Schwere zu berücksichtigen (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention. EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/ Strassburg/Arlington 1996, S. 176 ff., Rz. 36-47; RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 110-118; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 1994 i.S. V., in ZBl 95/1994, S. 422 ff., E. 3a, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Das Bundesgericht hat einerseits bei der abstrakten Überprüfung der Zürcher Verordnung über die Bezirksgefängnisse im Zusammenhang mit der Regelung der Disziplinarstrafen (Arrest bis zu 20 Tagen) im Sinne eines obiter dictums ausgeführt, schwere Disziplinarvergehen könnten unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen; eine Ergänzung der Verordnung im Sinne der Einführung einer richterlichen Instanz empfehle sich daher dringend, andernfalls entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden sein könnten (
BGE 118 Ia 64
E. 3s/bb S. 90). Andererseits hat das Bundesgericht im zitierten Urteil i.S. V. (ZBl 95/1994, S. 422 ff.) nach umfassender Überprüfung entschieden, dass eine Disziplinarstrafe von zehn Tagen Arrest gegenüber einem Gefangenen nicht als strafrechtliche Angelegenheit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu qualifizieren ist.
c) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte betrachtete im Urteil Campbell and Fell vom 28. Juni 1984 (Série A, Vol. 80) die infolge Meuterei und Angriffen auf Gefängnisbeamte ausgesprochene Sanktion, mit der eine allfällige bedingte Entlassung um 570 Tage hinausgeschoben wurde, als Strafe im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(a.a.O., Ziff. 70-73). Demgegenüber verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte den Strafcharakter im Falle langandauernder Verstösse gegen das Gefängnisreglement, welche in regelmässigen Abständen mit einem weiteren Aufschub einer späteren bedingten Entlassung von 14 bzw. 28 Tagen sowie mit Arrest von drei Tagen kombiniert geahndet wurden (Entscheid McFeeley et al. vom 15. Mai 1980, DR 20, 44 [93 ff., Ziff. 95-101]). Keine Strafe stellte der Aufschub einer bedingten Entlassung um 80 Tage dar (Entscheid Kiss vom 16. Dezember 1976, DR 7, 55 [71 ff., Ziff. 2]). Eine Arreststrafe von fünf Tagen wegen verspäteter
BGE 125 I 104 S. 109
Rückkehr aus dem Urlaub wurde von der Kommission ebenso wenig unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
subsumiert wie vom Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1976, in EuGRZ 1976, S. 306 E. 3b; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. X. c. Schweiz vom 9. Mai 1977, DR 11, 216). Gleich entschied die Kommission im Fall disziplinarischer Bestrafung eines Häftlings mit zwölf Tagen verschärfter Haft und Verlust von 18 Tagen vorzeitiger Haftentlassung wegen Bedrohung anderer mit dem Tode (Entscheid Pelle vom 10. Oktober 1986, DR 50, 263) sowie bezüglich 14-tägiger Isolierhaft wegen Vorbereitung eines Ausbruchsversuchs (Entscheid vom 9. Januar 1991, zitiert bei FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 176, Fn. 105). Schliesslich erachteten sowohl das Bundesgericht wie die Kommission eine Arreststrafe gegenüber einer Gefangenen von zwei Tagen nicht als Strafe (
BGE 117 Ia 187
; Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Die Kommission hielt in diesem Entscheid darüber hinaus fest, dass selbst eine 20-tägige Arreststrafe nicht als zusätzlicher Freiheitsentzug, sondern (lediglich) als Erschwerung der Haftbedingungen zu qualifizieren sei.
3.
a) Die Flughafengefängnisverordnung regelt in allgemeiner Weise den Betrieb und die Organisation des Flughafengefängnisses. Sie enthält ausführliche Bestimmungen über den Vollzug der ausländerrechtlichen Haft, namentlich auch über die Rechte und Pflichten der Insassen. Im Kapitel Disziplinarwesen sind als Disziplinarvergehen Verstösse gegen Vorschriften dieser Verordnung, der Hausordnung und der darauf gestützten Weisungen verzeichnet, sodann vorsätzliche Sachbeschädigung und Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Disziplinarverstössen (§ 65 Abs. 1 lit. a-c VoFHG). Als schwere Disziplinarvergehen (§ 65 Abs. 2 VoFHG) gelten die vorsätzliche Sachbeschädigung grösseren Umfangs (lit. a), Tätlichkeiten (lit. b), Ausbruch und Entweichung sowie Versuch dazu (lit. c), auf Antrag verfolgbare gemeinrechtliche Delikte, wenn auf Strafantrag verzichtet wird, (lit. d) und die wiederholte Begehung von Disziplinarverstössen (lit. e). Die strikte Einzelhaft bis zu 20 Tagen Dauer (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG) als schärfste Disziplinarstrafe ist nur bei schweren Disziplinarvergehen im Sinne von § 65 Abs. 2 VoFHG zulässig (§ 66 Abs. 3 VoFHG).
b) Das kantonale Recht ordnet mit dieser Regelung die strikte Einzelhaft im Sinne des ersten Kriteriums zur Abgrenzung von Strafrecht und Disziplinarrecht klar dem Disziplinarrecht zu. Wohl sind einzelne Disziplinartatbestände zugleich als gemeinrechtliche
BGE 125 I 104 S. 110
Delikte erfassbar. Doch wird strikte Einzelhaft im Rahmen des Disziplinarrechts verfügt, und sie soll gerade nur dann zur Anwendung gelangen, wenn bei gemeinrechtlichen Delikten auf Strafantrag verzichtet wird. Auch nach dem Kriterium der Natur der Zuwiderhandlung ist auf Disziplinarrecht zu schliessen. Die fraglichen Bestimmungen haben zum Ziel, den Anstaltsbetrieb zu sichern und die Hausordnung aufrechtzuerhalten. Die mit Disziplinarmassnahmen zu sanktionierenden Verstösse betreffen die interne Ordnung der Anstalt, und die Vorschriften wenden sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an eine bestimmte Personengruppe, nämlich die Insassen. Lediglich das dritte Kriterium für die Abgrenzung von Disziplinarrecht und Strafrecht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, nämlich die Schwere der Sanktion, könnte allenfalls Anlass dazu geben, die strikte Einzelhaft eher dem Strafrecht zuzuweisen.
c) Die strikte Einzelhaft kann maximal 20 Tage dauern (§ 66 Abs. 1 lit. e VoFHG). Sie wird in dafür besonders bestimmten Zellen mit reduzierter Einrichtung vollzogen. Die Inhaftierten dürfen nicht rauchen, erhalten keine Gaben, dürfen nicht einkaufen, arbeiten, besucht werden oder Briefe schreiben und empfangen. Vorbehalten bleibt, nebst speziell angeordneten Erleichterungen, der Verkehr mit Behörden und der Vertreterin oder dem Vertreter sowie auf Wunsch der Kontakt mit einer Seelsorgerin oder einem Seelsorger. Die Inhaftierten in strikter Einzelhaft können sich täglich eine Stunde allein im Freien aufhalten (§ 71 VoFHG). Die strikte Einzelhaft bedeutet mithin eine erhebliche Verschärfung des Haftregimes, zumal bei ausländerrechtlicher Haft im ordentlichen Vollzug nur Einschränkungen zulässig sind, die zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Sicherstellung des Anstaltsbetriebs erforderlich sind, was zu einer relativ freien Ausgestaltung der Haftbedingungen führt (
BGE 122 I 222
;
BGE 122 II 49
E. 5, 299). Allerdings ändert diese Ausgestaltung der Haftbedingungen im Innern nichts daran, dass ausländerrechtliche Haft Freiheitsentzug ist. Die strikte Einzelhaft, wie sie als Disziplinarmassnahme im Rahmen der Flughafengefängnisverordnung angeordnet werden kann, verschärft deren Bedingungen, stellt aber nicht ihrerseits Freiheitsentzug im eigentlichen Sinne dieses Begriffes dar.
Die bisherige Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention hat, wie ausführlich dargelegt (vgl. E. 2c), lediglich dann bei Disziplinarstrafen gegen Gefangene wegen der Schwere der Sanktion
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als anwendbar erklärt, wenn eine Verlängerung des Freiheitsentzugs von erheblicher Dauer
BGE 125 I 104 S. 111
in Frage stand. Nach der Rechtsprechung erfasst diese Bestimmung hingegen nicht Disziplinarmassnahmen, die lediglich die Verschärfung der Haftbedingungen zum Gegenstand haben. Dies gilt selbst für Einzelhaft von 20 Tagen, wie dies der Ordnung und maximalen Dauer der strikten Einzelhaft nach der hier angefochtenen Flughafengefängnisverordnung entspricht (zitierter Entscheid der Kommission vom 17. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 59/1995 Nr. 124). Dass die ausländerrechtliche Haft vergleichsweise frei auszugestalten ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn der gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
massgebliche qualitative Gesichtspunkt liegt im Übergang von der Freiheit zur Haft und nicht in der Ausgestaltung der Haftbedingungen.
d) Dass die Verhängung strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme nicht aufgrund der Schwere der Sanktion als Strafsache qualifiziert werden kann, bestätigt sich schliesslich auch bei einem Vergleich mit der Strassburger Praxis zum militärischen Arrest. Dieser stellt gegenüber einem Armeeangehörigen Freiheitsentzug dar, und dennoch wird bei kürzeren Arreststrafen nicht angenommen, es liege eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor. In den Fällen Eggs c. Schweiz (Entscheid vom 4. März 1978, DR 15, 35 [47 ff.]) und X. c. Schweiz (Entscheid vom 8. Juli 1980, DR 20, 240 [246]) wurde scharfer Arrest von fünf Tagen bzw. drei Tagen nicht als strafrechtliche Sanktion beurteilt. Im neueren Fall Borrelli c. Schweiz stand erneut scharfer Arrest von fünf Tagen in Frage (Entscheid der Kommission vom 2. September 1993, Résumé in VPB 57/1993 Nr. 62). Die Kommission führte dazu aus, dass auch ein zehntägiger Arrest nicht als Strafe im Sinne der Konvention zu beurteilen wäre. Hat militärischer Arrest von dieser Dauer nicht Strafcharakter, so kann die Arreststrafe gegenüber einem Gefangenen, welche lediglich eine Verschärfung der Haftbedingungen bewirkt, nicht aber Freiheitsentzug darstellt, selbst bei 20-tägiger Dauer nicht unter
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen. Die Beschwerdeführer berufen sich zwar ihrerseits zum Vergleich auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Belilos vom 29. April 1988 (Série A, Vol. 132) sowie i.S. Öztürk vom 21. Februar 1984 (Série A, Vol. 73), wo eine Busse von Fr. 120.-- bzw. eine Ordnungsbusse von DM 60.- in Frage standen. Sie übersehen indessen, dass der Gerichtshof in diesen Fällen nicht aufgrund der Schwere der Sanktion auf den Strafcharakter schloss, sondern weil sich dieser entweder schon aus der landesrechtlichen Qualifikation (so wohl bei der Verwaltungsstrafe im Fall
BGE 125 I 104 S. 112
Belilos) oder aber jedenfalls aufgrund des zweiten Kriteriums der wahren Natur der Widerhandlung (Fall Öztürk) ergab.
e) Nach dem Dargelegten stellt die Verhängung von strikter Einzelhaft als Disziplinarmassnahme in Anwendung der Flughafengefängnisverordnung keine Strafsache im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar. Die Konvention verlangt grundsätzlich nicht, dass darüber durch ein Gericht entschieden werde. Ob ausserordentliche Umstände im Einzelfall zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben könnten, ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu entscheiden.