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Urteilskopf
139 IV 78
10. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. SA contre Ministère public de la République et canton de Genève, A. et consorts (recours en matière pénale)
6B_261/2012 du 22 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 115,
Art. 118 Abs. 1,
Art. 119 Abs. 2 lit. a und
Art. 382 Abs. 1 StPO
; Beschwerdelegitimation des Strafklägers.
Der Geschädigte, selbst wenn er im Strafverfahren keine Zivilforderung angemeldet hat, ist als Strafkläger legitimiert, im Strafpunkt Berufung zu erheben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 IV 78 S. 79
A.
Par jugement du 21 octobre 2011, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté A., B. et C. de tentative de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
B.
X. SA a formé appel contre ce jugement, concluant à ce que A. soit reconnu coupable de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la LCD. X. SA reprochait à A., employé depuis 2003, d'avoir, en 2005, tenté de détourner des clients au profit d'une autre société dont il était administrateur, d'avoir, dans les mêmes circonstances, tenté d'exploiter de façon indue le résultat du travail confié par X. SA et de s'être associé à deux autres employés de cette société pour exploiter ce résultat. X. SA a porté plainte pénale et s'est constituée partie civile. Elle a toutefois retiré ses conclusions civiles devant le premier juge. Par arrêt du 26 mars 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par X. SA. Elle a exposé que l'appelante X. SA, partie plaignante, n'avait pas exercé l'action civile devant le premier juge, ni expliqué quelles prétentions elle entendait faire valoir, dans quelle mesure le jugement attaqué avait une incidence sur celles-ci et pourquoi elle n'avait pas été en mesure d'agir dans la procédure pénale. La Chambre pénale lui a ainsi dénié un intérêt juridique à requérir un verdict de culpabilité.
C.
X. SA forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à ce qu'ordre soit donné à la Chambre pénale d'appel et de révision de statuer sur le fond. Elle forme par ailleurs un recours constitutionnel subsidiaire, en reprenant la même argumentation et les mêmes conclusions.
La Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public ont conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué.
L'intimé A. a conclu à l'irrecevabilité, respectivement au rejet du recours. L'intimé B. s'en est rapporté à justice et l'intimé C. ne s'est pas déterminé.
BGE 139 IV 78 S. 80
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante prétend que c'est à tort que l'instance précédente lui a dénié la qualité pour recourir. Elle invoque une violation de l'
art. 382 CPP
.
3.1
Les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure sont susceptibles de faire l'objet d'un appel en vertu de l'
art. 398 al. 1 CPP
. La qualité pour former appel est définie à l'
art. 382 al. 1 CPP
, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette disposition, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.
La notion de partie visée à l'
art. 382 CPP
doit être comprise au sens des
art. 104 et 105 CPP
. L'
art. 104 al. 1 let. b CPP
reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l'
art. 118 al. 1 CPP
, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Conformément à l'
art. 119 al. 2 CPP
, le lésé peut dans sa déclaration cumulativement ou alternativement demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l'infraction (plainte pénale) (let. a); faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (action civile) par adhésion à la procédure pénale (let. b).
3.2
La cour cantonale a exposé que la recourante avait renoncé à faire valoir des prétentions civiles dans la procédure pénale, celle-ci ayant pris dans un premier temps des conclusions civiles avant de les retirer avant la clôture des débats de première instance et de manifester son intention de réserver ses droits civils. La cour a ainsi considéré que, faute de conclusions civiles prises dans la procédure pénale, la recourante n'était pas habilitée à former appel, se référant en particulier à un avis de doctrine (YVAN JEANNERET, L'action civile au pénal, in Quelques actions en paiement, 2009, p. 95 ss, spéc. 145 n
o
100).
3.3
3.3.1
Contrairement à ce que laisse entendre l'intimé A., la recourante n'est pas irrévocablement déchue de ses prétentions civiles pour le motif qu'elle a renoncé à ses conclusions avant la clôture des débats de première instance. Conformément à l'
art. 122 al. 4 CPP
, elle pourra à nouveau agir par la voie civile.
3.3.2
Selon le courant de doctrine cité par la cour cantonale, la partie plaignante n'a d'intérêt juridique à l'appel que si la décision pénale peut
BGE 139 IV 78 S. 81
avoir un effet sur ses conclusions civiles. Si la partie plaignante s'est exclusivement constituée demanderesse au pénal en application de l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
, elle ne peut alors pas interjeter d'appel faute d'avoir pris de conclusions civiles. Cette solution se recoupe avec celle qui prévaut pour le recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral (cf. YVAN JEANNERET, ibidem, ainsi que,
le même
, La partie plaignante et l'action civile, RPS 128/2010 p. 297 ss, spéc. 305 s.).
3.3.3
Contrairement à l'avis précité, la majorité de la doctrine ne mentionne pas l'exigence de prise de conclusions civiles comme condition de recevabilité selon l'
art. 382 al. 1 CPP
. Elle admet largement la qualité pour former appel. Ainsi, la partie plaignante peut former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu lorsqu'elle s'est uniquement déclarée demanderesse à l'action pénale selon les art. 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP (cf. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2009, n
o
5 ad
art. 382 CPP
; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n
o
5 ad
art. 119 CPP
et MARTIN ZIEGLER, ibidem, n
o
4 ad
art. 382 CPP
). La partie plaignante n'est pas tenue de faire valoir ses prétentions civiles dans le procès pénal. Elle dispose d'un intérêt à pouvoir recourir au pénal sur la question de la culpabilité, qui peut avoir une influence sur dites prétentions (cf. RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n
o
11 ad
art. 382 CPP
). La voie de l'appel est ouverte à la partie plaignante indépendamment du sort des conclusions civiles. La partie plaignante est habilitée à appeler d'un jugement d'acquittement même si elle n'a pas pris de conclusions civiles. Le CPP reconnaît au lésé une vocation strictement pénale à intervenir dans la procédure pénale. Cette vocation n'est pas limitée à la procédure de première instance. Le droit de demander la poursuite et la condamnation de l'auteur de l'infraction consacré à l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
indépendamment de toute action civile ou de préjudice actuel fonde l'intérêt juridique de la partie plaignante, au sens de l'
art. 382 al. 1 CPP
, à appeler du jugement, y compris uniquement ses aspects pénaux (cf. ALAIN MACALUSO, L'action civile dans le procès pénal régi par le nouveau CPP, in Le procès en responsabilité civile, 2011, p. 175 ss, spéc. 188 s.).
L'approche majoritaire doit être suivie. L'
art. 119 al. 2 CPP
ouvre au lésé la possibilité d'agir cumulativement ou alternativement comme demandeur au pénal ou au civil. Le lésé devient ainsi partie plaignante
BGE 139 IV 78 S. 82
(cf.
art. 118 al. 1 CPP
). Le législateur a donc conféré à la partie plaignante le pouvoir de se constituer partie à la seule fin de soutenir l'action pénale. L'articulation du CPP ne permet pas d'en déduire que ce rôle procédural serait limité à la première instance. L'exigence de l'intérêt juridiquement protégé que pose l'
art. 382 al. 1 CPP
n'a pas à s'interpréter dans un sens étroit. Elle n'impose pas la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le cas échéant, la partie plaignante peut faire valoir ultérieurement ses prétentions. Qui plus est, le rôle procédural que lui autorise l'
art. 119 al. 2 let. a CPP
sous-tend un intérêt juridique indépendamment de toute prétention civile. Il suffit d'être lésé c'est-à-dire une personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (
art. 115 al. 1 CPP
). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1148 ch. 2.3.3.1). Un dommage n'est pas nécessaire pour être lésé au sens de l'
art. 115 CPP
. L'atteinte directe selon cette disposition se rapporte à la violation du droit pénal et non à un dommage (cf. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n
o
22 ad
art. 115 CPP
). Une autre approche aboutirait à une interprétation incohérente du CPP. En envisageant par exemple le cas où le prévenu serait un agent public, comme un policier ou un médecin, le lésé, qui ne pourrait émettre aucune prétention civile à l'égard de celui-ci en raison de la responsabilité primaire du canton concerné, pourrait participer à la procédure de première instance mais serait privé d'appel. Une telle scission n'est en rien justifiée par la systématique du CPP.
3.3.4
Contrairement à l'avis exprimé par YVAN JEANNERET (ibidem), une analogie avec les conditions de recevabilité pour le recours en matière pénale au Tribunal fédéral ne se justifie pas.
Avant l'adoption du CPP, le recours en matière pénale était ouvert à la victime au sens de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) si la décision attaquée pouvait avoir un effet sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ancien art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). La recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective par la victime de conclusions civiles dans la procédure pénale (
ATF 137 IV 246
consid. 1.3.1 p. 247). Avec l'adoption du CPP, le législateur a d'abord choisi de modifier la LTF en adoptant un nouvel art. 81 al. 1 let. b ch. 5 qui élargissait la qualité pour recourir en conférant cette qualité non plus uniquement à la victime mais à la partie plaignante. La qualité pour
BGE 139 IV 78 S. 83
former un recours en matière pénale était ainsi conférée à la partie plaignante "dans la mesure où elle a qualité pour recourir selon le code de procédure pénale" (FF 2007 6722). Cette disposition unifiait donc la qualité pour recourir entre le CPP et la LTF. Elle n'est cependant jamais entrée en vigueur. En effet, elle a été modifiée dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisationdes autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71). Dans son Message, le Conseil fédéral mentionnait que l'adoption de cette disposition risquait de créer une charge de travail supplémentaire pour le Tribunal fédéral, contraire aux objectifs de la LTF. Il a ainsi proposé de revenir en arrière et de limiter la qualité pour recourir à la victime, conformément à ce qui valait précédemment (cf. Message du 10 septembre 2008 relatif à la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, FF 2008 7424 s. ad art. 81 al. 1let. b ch. 5). Cette proposition a suscité des discussions devant les Chambres fédérales. Une solution médiane (intervention Vischer, "Mittellösung", BO 2010 CN 124) s'est dégagée, c'est-à-dire un compromis entre la solution unifiée avec le CPP qui avait été adoptée et le retour en arrière proposé par le Conseil fédéral (cf. MARC THOMMEN, inBasler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n
o
29 ad art. 81LTF). La notion de victime a ainsi été abandonnée au profit de celle de partie plaignante, la condition des effets sur le jugement des prétentions civiles étant par ailleurs maintenue. Il s'agit de la disposition dans sa teneur actuelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011. La jurisprudence antérieure, selon laquelle la recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale, a gardé sa portée (
ATF 137 IV 246
consid. 1.3.1 p. 247 s.).
Au regard du processus législatif suivi, une interprétation de la qualité pour recourir selon l'
art. 382 al. 1 CPP
ne saurait se faire à la lumière de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Les travaux législatifs attestent au contraire d'une approche différenciée. Ce qui vaut pour la LTF ne vaut pas pour le CPP.
3.3.5
Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que la cour cantonale a nié la qualité pour former appel de la recourante pour le motif qu'elle n'avait pas pris de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le recours doit donc être admis et la cause retournée à la cour cantonale pour qu'elle entre en matière sur l'appel.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 437
68. Auszug aus dem Urteil vom 4. November 1970 i.S. von Däniken gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgericht Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Art. 9 Abs. 3 KV; Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel; Unverletzlichkeit des Hausrechts.
Eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel liegt nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht hätten erhoben werden können. Wird bei der Beschaffung eines Beweises eine Verfahrensvorschrift missachtet, die weder bestimmt noch geeignet ist, die Beibringung dieses Beweismittels zu verhindern, so bedeutet dies nicht, dass der auf diesem Wege beschaffte Beweis nicht verwertet werden dürfte (hier: Hausdurchsuchung in Abwesenheit des angeschuldigten Wohnungsinhabers bzw. seines Vertreters).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 96 I 437 S. 438
Erich von Däniken wurde im Februar 1969 vom Kantonsgericht des Kantons Graubünden der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung, des Betrugs, des gewerbsmässigen Betrugs sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 300 Tage Untersuchungshaft, sowie zu 3000 Franken Busse verurteilt. Er führte staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 9 Abs. 3 KV (Unverletzlichkeit des Hausrechts). Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ein Teil des den Beschwerdeführer belastenden Materials wurde am 21. Oktober 1968 anlässlich einer Durchsuchung des vom Beschwerdeführer gepachteten, zu jener Zeit geschlossenen Hotels Rosenhügel in Davos gefunden. Der Untersuchungsrichter leitete im September 1968 eine Strafuntersuchung ein, nachdem er erfahren hatte, dass der auf einer Weltreise abwesende Beschwerdeführer dem Kurverein Davos Kurtaxen im Betrage von rund Fr. 8000.-- schuldete, und nachdem im Amtsblatt zwei Konkursandrohungen und drei Zahlungsbefehle publiziert worden waren. Im Laufe des weitern Verfahrens liess der Untersuchungsrichter das Hotel des Beschwerdeführers zunächst zwecks Sicherung allfälligen Beweismaterials versiegeln. Als der Bruch der Siegel festgestellt wurde, ordnete der Untersuchungsrichter am 21. Oktober 1968 die Hausdurchsuchung
BGE 96 I 437 S. 439
an. Dabei wurden eine Reihe von Schriftstücken beschlagnahmt, welche für die weitere Untersuchung von Bedeutung waren.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, durch diese Hausdurchsuchung sei Art. 9 Abs. 3 KV (Unverletzlichkeit des Hausrechtes) missachtet worden; denn die Voraussetzung der Hausdurchsuchung - das Vorliegen bestimmter Verdachtsgründe - habe gefehlt, und entgegen Art. 94 Abs. 3 des bündnerischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 8. Juni 1958 (StPO) seien weder die Ehefrau des abwesenden Beschwerdeführers noch der mit der Interessenwahrung beauftragte Rechtsanwalt Dr. Wäsch, Davos, zur Hausdurchsuchung beigezogen worden. Das Fehlen eines Protokolls mit der Angabe bestimmter Verdachtsgründe wird überdies als formelle Rechtsverweigerung gerügt. Aus der Behauptung, anlässlich der Hausdurchsuchung seien wesentliche Verfahrensvorschriften sowie Art. 9 Abs. 3 KV verletzt worden, zieht der Beschwerdeführer den Schluss, das auf diesem Wege gefundene Beweismaterial dürfe bei der Beurteilung nicht verwendet werden, da es sich um rechtswidrig erlangte Beweise handle.
a) Art. 9 Abs. 3 KV garantiert das Hausrecht ("Hausuntersuchungen dürfen nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen und unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen durch die zuständigen Beamten vorgenommen werden").
Art. 94 StPO
(Marginale: "Hausdurchsuchung") lautet:
"Die Hausdurchsuchung darf nur auf bestimmte, im Protokoll anzugebende Verdachtsgründe hin stattfinden.
Sie bezweckt die Festnahme eines Angeschuldigten oder Verdächtigen, die Erhebung von wesentlichen Beweismitteln oder die Rekonstruktion der Vorgänge bei Begehung der Tat.
Der Untersuchungsrichter ordnet für die Hausdurchsuchung das Notwendige an. Er hat dabei mit gebührender Schonung, unter Wahrung des Untersuchungszweckes, vorzugehen. In der Regel wird die Hausdurchsuchung in Gegenwart des Eigentümers des Hauses bezw. Inhabers der Wohnung oder seines Vertreters durchgeführt".
Dass die Hausdurchsuchung vom zuständigen Beamten angeordnet wurde (
Art. 94 Abs. 3 StPO
), ist unbestritten. An die Bestimmtheit der Verdachtsgründe als Voraussetzung der Untersuchungshandlung können bei einer Hausdurchsuchung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Es handelt sich dabei um eine Massnahme, die - gerade bei Betrugsfällen - oft in der ersten Phase des Strafverfahrens
BGE 96 I 437 S. 440
notwendig ist, wenn die Untersuchungsinstanz auf Grund einiger konkreter Anzeichen Anlass hat, sich vom gesamten Geschäftsgebaren eines Angeschuldigten ein Bild zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der zuständige Untersuchungsrichter zunächst die Siegelung des Hotels verfügt. Erst als festgestellt wurde, dass jemand unter Bruch der Siegel ins Hotel eingedrungen war, wurden die Räume durchsucht und das vorhandene Beweismaterial beschlagnahmt. Für eine Hausdurchsuchung waren in diesem Zeitpunkt genügend Verdachtsgründe vorhanden, zumal sich der überschuldete Beschwerdeführer auf eine Weltreise begeben hatte und der Verdacht bestand, er könnte sich die hiefür benötigten Mittel durch betrügerische Machenschaften beschafft haben. Dem Untersuchungsrichter war zudem bekannt, dass der Beschwerdeführer über die Einleitung eines Strafverfahrens ins Bild gesetzt worden war. Unter diesen Umständen ist die Anordnung einer Hausdurchsuchung nicht zu beanstanden; der Untersuchungsrichter blieb damit im Rahmen der ihm nach
Art. 94 StPO
zustehenden Befugnisse und verstiess nicht gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Hausrecht.
Der Grund für die Untersuchungsmassnahme wurde im abschliessenden Hausdurchsuchungsbericht vom 26. November 1968 mit dem Ausdruck "Vermögensdelikte" nur summarisch angegeben, weil hinterher nach dem Ergebnis der Massnahme eine ausführliche Darlegung der Verdachtsgründe als überflüssig erschien. Im massgebenden Hausdurchsuchungsbefehl vom 21. Oktober 1968 wurde die Ausgangslage mit der Wendung "Veruntreuung und Betrugsverdacht" so genau umschrieben, wie es nach dem damaligen Stand der Dinge möglich war. Eine ungenügende Protokollierung der tatsächlich vorhandenen Verdachtsgründe hätte im übrigen einer Berücksichtigung der beschlagnahmten Schriftstücke nicht entgegengestanden, da ein solcher Formmangel nicht die Unverwertbarkeit der erlangten Beweise zur Folge haben kann. Was unter lit. b hinsichtlich der Folgen eines vorschriftswidrigen Verzichts auf den Beizug eines Vertreters auszuführen ist, gilt sinngemäss auch für den Fall unvollständiger Protokollierung der Verdachtsgründe.
b) Das sogenannte "Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel" bedeutet nicht, dass Formfehler, welche im Zusammenhang mit der Beschaffung eines Beweismittels begangen werden, den Richter in jedem Fall daran hindern,
BGE 96 I 437 S. 441
auf den betreffenden Beweis abzustellen (vgl. H. WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStR 1966, S. 36 ff.; H. SENDLER, Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Strafprozess, Diss. Berlin 1956). Eine unzulässige Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise liegt nur vor, wenn Beweismittel berücksichtigt werden, die rechtmässig nicht beschafft werden können. Schliessen beispielsweise Gesetz oder Rechtsprechung die Narkoanalyse aus, so darf auf das Ergebnis einer solchen Untersuchung nicht abgestellt werden. Schreibt das Gesetz vor, dass Zeugen auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu machen sind, so erscheint es als folgerichtig, Aussagen einer zeugnisverweigerungsberechtigten Person, die nicht ordnungsgemäss auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden ist, von der Verwertung auszuschliessen, sobald der Befragte nach gehöriger Belehrung von seinem Recht Gebrauch macht (vgl. dazu E. SCHMIDT, Lehrkommentar zur deutschen StPO, Göttingen 1957, S. 121, N. 21 zu § 52; noch weitergehend
§ 42 StPO
Basel-Stadt). Ähnlich verhält es sich, wenn Aufzeichnungen zeugnisverweigerungsberechtigter Personen trotz ausdrücklichem gesetzlichem Beschlagnahmeverbot dennoch zu den Akten genommen werden (vgl. WALDER, a.a.O., S. 50; SENDLER, a.a.O., S. 161; K. PETERS, Strafprozess, Karlsruhe 1952, S. 244 lit. b). Wird indessen bei der Beschaffung eines Beweises eine Verfahrensvorschrift missachtet, die weder bestimmt noch geeignet ist, die Beibringung dieses Beweismittels zu verhindern, so bewirkt dies nicht, dass der auf diesem Weg erhobene Beweis nicht verwertet werden dürfte.
Art. 94 Abs. 3 StPO
sieht vor, dass die Hausdurchsuchung in der Regel in Gegenwart des Eigentümers des Hauses bzw. Inhabers der Wohnung oder seines Vertreters durchgeführt werden soll. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel selbst dann hätten verwendet werden dürfen, wenn die Untersuchungsbehörden im vorliegenden Fall zu Unrecht von der soeben erwähnten Regel abgewichen wären, denn diese soll lediglich dazu dienen, den Eingriff in die Privatsphäre zu mildern; der Wohnungsinhaber oder sein Vertreter haben keine Möglichkeit, durch ihre Anwesenheit auf legalem Wege die Beschlagnahme von Beweismaterial zu verhindern. Der Vorwurf einer unzulässigen Verwendung rechtswidrig erlangter Beweismittel erweist sich daher als unbegründet.


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Urteilskopf
104 V 141
32. Urteil vom 4. August 1978 i.S. T. gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Beginn des Rentenanspruchs (
Art. 29 Abs. 1 IVG
).
Bestimmung der Wartezeit eines Versicherten, der seinen frühern Beruf nicht mehr ausüben kann, im neuen Beruf weniger verdient und später in diesem Beruf eine zusätzliche gesundheitlich bedingte Lohneinbusse erleidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 V 141 S. 141
A.-
Der 1918 geborene T. musste im Jahre 1966 seinen Dachdeckerberuf anscheinend aus gesundheitlichen Gründen aufgeben. Anschliessend betätigte er sich als Tankwart. Infolge einer schon seit Jahren bestehenden Hypertonie kam es 1973 zu einem leichten Hirnschlag mit vorübergehender rechtsseitiger Lähmung und Sprechstörungen. Seither besteht eine generalisierte Arteriosklerose mit Wesensveränderungen und Durchblutungsstörungen der Beinarterien. Dadurch wurde die Leistungsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigt. Am 3. Juli 1976 erlitt der Versicherte einen Herzinfarkt, der eine mehrwöchige Hospitalisierung erforderte. Mitte Juli 1976 ersuchte er um eine Rente der Invalidenversicherung.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1976 eröffnete die Ausgleichskasse Basel-Stadt dem Versicherten, dass der Rentenentscheid bis zum Juni "ausgestellt" werde, da die Voraussetzung 360tägiger, durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit noch nicht erfüllt sei.
B.-
Gegen die Kassenverfügung liess T. bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen Beschwerde einreichen und sinngemäss beantragen, es sei ihm unverzüglich eine Rente auszurichten.
Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, der Versicherte sei bis zu seinem Herzinfarkt voll arbeitsfähig gewesen, wenn auch nicht auf seinem Beruf als Dachdecker, sondern als Tankwart. Rentenleistungen kämen erst in Betracht, wenn auch diese Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt
BGE 104 V 141 S. 142
werden könne. Beim Versicherten liege eindeutig kein stabilisierter Gesundheitszustand vor, weshalb in Anwendung der Variante II von
Art. 29 IVG
erst im Juni 1977 abschliessend beurteilt werden könne, ob eine durchschnittlich wenigstens hälftige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe und weiterhin bestehen werde. Sie wies deshalb die Beschwerde am 12. Mai 1977 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Juli 1977 lässt T. erneut Anspruch auf eine Rente erheben, und zwar auf eine halbe Rente ab 3. Juli 1976 und auf eine ganze ab 1. Januar 1977. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Arbeitsfähigkeit des Versicherten sei jedenfalls ab 1972 zu mindestens 1/3 herabgesetzt gewesen. Damals habe aber - angesichts des von ihm als Tankwart erzielten Erwerbseinkommens - noch kein Härtefall (und somit kein Rentenanspruch) bestanden. Als er aber im Juli 1976 wegen des Infarktes seine Erwerbstätigkeit vollständig habe aufgeben müssen, sei der Härtefall eingetreten. Da er indessen schon vorher während 360 Tagen mindestens zu 1/3 arbeitsunfähig gewesen sei, habe mit Eintritt des Herzinfarktes im Juli 1976 keine neue Wartezeit zu laufen begonnen. Vielmehr sei bereits zu diesem Zeitpunkt der Anspruch auf eine halbe Rente entstanden.
Die Kasse ihrerseits vergleicht das Einkommen eines gesunden Dachdeckers mit jenem Lohn, den der Versicherte als "gesundheitlich bereits angeschlagener" Tankwart bezogen hat, und errechnet auf diese Weise für 1975 eine Einkommenseinbusse von rund 36% und für 1976 eine solche von etwa 34%. Sie meint deshalb, dass auf den Zeitpunkt der Arbeitsaufgabe hin (3. Juli 1976) geprüft werden müsste, ob nicht ein Härtefall vorliege.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anspruch auf eine ganze Rente besteht, wenn der Versicherte mindestens zu zwei Dritteln, derjenige auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte (in Härtefällen mindestens zu einem Drittel) invalid ist. Für die Bemessung der Invalidität wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger
BGE 104 V 141 S. 143
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er zu erzielen vermöchte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG
).
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 IVG
entsteht der Rentenanspruch, sobald der Versicherte mindestens zur Hälfte bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Variante I) oder während 360 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II). Ist ein Rentengesuch nach Variante II zu beurteilen, so ist in Härtefällen lediglich vorausgesetzt, dass der durchschnittliche Grad der Arbeitsunfähigkeit während der 360tägigen Wartezeit und der Invaliditätsgrad bei Ablauf derselben einen Drittel erreichen (
BGE 99 V 97
).
Ob die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente gegeben sind, beurteilt sich nach den Verhältnissen, die bis zum Erlass der streitigen Verfügung, vorliegend somit bis Ende Dezember 1976, gegeben waren (
BGE 99 V 102
, ZAK 1975 S. 475).
2.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Leiden des Beschwerdeführers labiler Natur sind, weshalb sich der Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs nach der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet. Somit muss zunächst geprüft werden, wann eine allfällige Wartezeit im Sinne dieser Variante zu laufen begonnen hat. Grundsätzlich gilt die Wartezeit in dem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Unter einem gewissen Mindestgrad ist die Verminderung der Arbeitsfähigkeit für die Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit der II. Variante unerheblich (
BGE 96 V 39
i.S. Blumenstein). Zur Frage, welcher minimale Grad bereits erheblich ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher noch nie Stellung nehmen müssen, und es besteht auch im vorliegenden Fall dazu kein Anlass. Immerhin hat das Gericht im Fall Blumenstein erklärt, dass die Beeinträchtigung zu einem Viertel bereits als erheblich zu gelten habe (S. 40).
b) Im vorliegenden Falle ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer den Dachdeckerberuf aus gesundheitlichen Gründen überhaupt nicht mehr ausüben kann, dass er als Tankwart weniger verdiente, als ihm dies als gesunder Dachdecker möglich
BGE 104 V 141 S. 144
gewesen wäre, und dass er im Jahre 1973 infolge des Insultes in seiner Leistungsfähigkeit zusätzlich beeinträchtigt wurde, bis er sich schliesslich 1976 einen Herzinfarkt zuzog, was mit einer neuen beträchtlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit verbunden war.
Es stellt sich somit die Frage, wann die Wartezeit als eröffnet gelten muss, wenn ein Versicherter zwar in seinem zuletzt ausgeübten Beruf noch nicht erheblich behindert, wohl aber in dem Sinne bereits teilinvalid ist, dass er seinen früheren, einkommensmässig höherwertigen Beruf überhaupt nicht mehr ausüben kann. Sowenig für die Bestimmung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit und damit für die Eröffnung der Wartezeit lediglich auf die Arbeitsunfähigkeit in dem Beruf abgestellt werden darf, den der Versicherte zuletzt im Zustande der Teilinvalidität ausgeübt hat, sowenig darf die Arbeitsunfähigkeit im ursprünglichen, ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Beruf allein massgebend sein. Im Interesse der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten muss jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Grad der Arbeitsunfähigkeit praktisch der gesundheitlich bedingten Erwerbseinbusse entspricht, zur Bestimmung der massgebenden durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit das Einkommen, das der Versicherte ohne Gesundheitsschädigung in seinem ursprünglich ausgeübten Beruf erzielen könnte, in Beziehung gesetzt werden zu jenem Einkommen, das er nach Eintritt der zusätzlichen Behinderung im zuletzt ausgeübten Beruf noch erreicht. Aus dem Vergleich dieser beiden Einkommen ergibt sich die für die Wartezeit massgebende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit, die nun die zeitliche Festlegung der 360tägigen Wartezeit erlaubt.
3.
a) Der Beschwerdeführer hat sich im Juli 1976 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug gemeldet. Somit könnte ihm gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
frühestens vom Juli 1975 hinweg eine Rente nachbezahlt werden; dies allerdings unter der Voraussetzung, dass bis zu diesem Zeitpunkt nach Art. 29 Abs. 1 Variante II IVG überhaupt ein Rentenanspruch entstanden war.
Der Beschwerdeantwort der Kasse zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zu entnehmen, dass T. als gesunder Dachdecker im Jahre 1975 einen Lohn von Fr. 33'516. - hätte erzielen können. Demgegenüber erreichte er im gleichen Jahr als Tankwart, in welchem Beruf er seit 1973 zusätzlich beeinträchtigt
BGE 104 V 141 S. 145
war, lediglich ein Einkommen von Fr. 21'156.-. Aus dem Vergleich dieser beiden Einkommen (siehe Erw. 2b) resultiert eine gesundheitlich bedingte Einkommenseinbusse von rund 37%, was vorliegend einer durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit von etwas mehr als einem Drittel gleichzustellen ist. Es darf ohne weiteres angenommen werden, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits im Jahre 1974 mindestens in diesem Umfang eingeschränkt war. Somit ist davon auszugehen, dass T. spätestens im Juli 1975 360 Tage zurückgelegt hatte, während denen er durchschnittlich zu einem Drittel arbeitsunfähig war. Vom Juli 1975 hinweg war er weiterhin mindestens zu einem Drittel erwerbsunfähig. In Anwendung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
käme also eine Härtefallrente schon ab Juli 1975 in Betracht, vorausgesetzt, es habe tatsächlich schon damals ein wirtschaftlicher Härtefall bestanden. Ob dies zutrifft, lässt sich den Akten nicht zuverlässig entnehmen und bedarf noch der Abklärung durch die Verwaltung.
b) Sollte die Verwaltung zur Verneinung des Härtefalles ab Juli 1975 gelangen, so wäre weiter zu prüfen, ob allenfalls ab Juli 1976 von einem Härtefall gesprochen werden müsste. Das scheint nicht ausgeschlossen, da dem Beschwerdeführer auf den 30. Juni 1976, also auf einen Zeitpunkt unmittelbar vor dem Herzinfarkt, die Tankwartstelle gekündigt worden ist und die Familie T. seit Herbst 1976 von der Gemeinde unterstützt werden muss.
c) Hätte auch vom Juli 1976 hinweg kein Härtefall bestanden, so müsste ferner abgeklärt werden, wann zu einem spätern Zeitpunkt die Wartezeit von 360 Tagen durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit abgelaufen ist. Bei Bejahung des Anspruchs auf eine halbe Rente wegen mindestens hälftiger Invalidität hätte man sich auch noch zu fragen, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht die Voraussetzungen erfüllt waren, um die halbe Rente durch eine ganze zu ersetzen (vgl.
Art. 88a Abs. 2 IVV
).
Es wird Sache der Verwaltung sein, die nötigen Erhebungen vorzunehmen und alsdann über den Rentenanspruch neu zu befinden...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission
BGE 104 V 141 S. 146
Basel für die Ausgleichskassen vom 12. Mai 1977 sowie die angefochtene Kassenverfügung vom 20. Dezember 1976 aufgehoben, und es wird die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Stadt zurückgewiesen, damit diese nach Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfüge.


header:
Urteilskopf
104 II 237
39. Estratto della sentenza della II Corte civile del 29 giugno 1978 nella causa A. e B. contro C.

regeste:
Regeste
Nebenfolgen der Scheidung. Wohnrecht. Herabsetzbarkeit von Leistungen, die Gegenstand einer Scheidungskonvention bilden. Entschädigung.
Art. 153,
Art. 776 ff. und
Art. 151 ZGB
.
1. Ein Wohnrecht mit dinglicher Wirkung kann nicht Gegenstand einer Klage gemäss
Art. 153 ZGB
bilden (E. 3).
2. Die Parteien können eine Entschädigung im Sinne von
Art. 151 ZGB
grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen eines Verschuldens vereinbaren (E. 5).
3. Eine Entschädigung, die als Ersatz für infolge der Scheidung entgangene Anwartschaften zugesprochen wurde, unterliegt der Herabsetzung im Sinne von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
nicht. Wurde die Rechtsnatur der Entschädigung seinerzeit nicht spezifiziert, so obliegt es dem Richter im Herabsetzungsverfahren, sie vorfrageweise gemäss den Umständen zur Zeit der Scheidung zu bestimmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 104 II 237 S. 238
Il matrimonio tra il dott. A. e B. era sciolto per divorzio con sentenza del Pretore dell'8 ottobre 1969, fondata sull'
art. 142 CC
. L'unica figlia (C.) nata da questo matrimonio era attribuita all'autorità parentale della madre. Con la sentenza di divorzio era omologata una convenzione sulle conseguenze accessorie, stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. In essa erano stabilite, tra l'altro, rendite indicizzate a favore di B. e di C. e a carico di A. A favore delle stesse B. e C. era inoltre previsto nella convenzione un diritto di abitazione, da iscrivere nel registro fondiario, su un determinato immobile di proprietà di A. e gravato di un diritto usufrutto a favore della madre di questi.
Adducendo che la sua situazione economica era sensibilmente mutata da allora e d'aver nel frattempo fondato una nuova famiglia, A. chiedeva con petizione del 5 giugno 1975 al Pretore di ridurre, ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, le prestazioni a suo carico. Con sentenza del 15 aprile 1977 il giudice di prima istanza, deferendo in parte a quanto richiesto, sopprimeva il diritto di abitazione, sostituendolo con un contributo mensile alle spese di alloggio. Tale punto era confermato nella propria sentenza del 29 novembre 1977 dalla I Camera civile del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, che confermava l'ammontare delle rendite, quale stabilito nella convenzione. Le convenute, a titolo principale, e l'attore, a titolo adesivo, hanno impugnato con ricorso per riforma tale decisione. Il Tribunale federale ha accolto parzialmente i due gravami ed ha rinviato la causa all'istanza precedente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Oggetto principale del ricorso delle convenute è la questione se la Corte cantonale abbia violato il diritto federale nell'ammettere che il diritto di abitazione ad esse accordato con la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio potesse, in caso di modifica essenziale della situazione dell'attore,
BGE 104 II 237 S. 239
essere soppresso e sostituito da determinate prestazioni finanziarie. La legge ha regolato espressamente la possibilità di modificare una sentenza di divorzio (di cui è parte integrante la convenzione omologata dal giudice sulle conseguenze accessorie del divorzio) soltanto per quanto concerne la pensione alimentare ai sensi dell'
art. 152 CC
, nonché i rapporti giuridici tra genitori e figli. L'
art. 153 cpv. 2 CC
dispone che il coniuge obbligato a fornire una rendita a titolo di alimenti può domandare di esserne liberato o che essa sia ridotta, quando il bisogno più non esista o sia sensibilmente diminuito, come pure quando le sue condizioni economiche più non corrispondano all'importo della rendita. La giurisprudenza del Tribunale federale ha esteso tale disciplina, riconoscendo che esisteva al proposito una lacuna della legge, alle rendite ai sensi dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, nella misura in cui esse sono destinate a compensare la perdita, occorsa per effetto del divorzio, del diritto al mantenimento. La soppressione o la riduzione della rendita può peraltro essere in tal caso chiesta soltanto ove la situazione economica del debitore si sia deteriorata sensibilmente, e non anche laddove la situazione del creditore si sia migliorata (
DTF 71 II 12
/13;
DTF 80 II 188
seg.;
100 II 248
/249). Per ciò che riguarda gli obblighi e i diritti dei genitori verso i figli, l'
art. 157 CC
stabilisce in modo generale che, in caso di rilevante modificazione dello stato di fatto, il giudice debba ordinare, ad istanza di uno dei genitori o dell'autorità tutoria, "le misure richieste dalle mutate circostanze". Tale principio è applicabile anche per l'adeguamento di un contributo che uno dei genitori versa, dopo il divorzio, per il mantenimento di un figlio non soggetto alla sua autorità parentale.
a) Prima di esaminare se siano dati nel caso in esame i presupposti generali per la modifica della sentenza di divorzio, è d'uopo accertare se l'attribuzione del diritto di abitazione rientri nelle parti della sentenza suscettibili d'essere modificate dal giudice. La Corte cantonale ha ritenuto di sì, considerando che il diritto accordato alle convenute di abitare nella villa Benvenuto non avesse natura reale, bensì soltanto obbligatoria e fosse quindi assimilabile ad un contributo pecuniario per il mantenimento. Occorre quindi stabilire se tale opinione sia conforme al diritto federale.
Con ragione la Corte cantonale ha reputato che per la questione di cui trattasi sia determinante accertare la natura del
BGE 104 II 237 S. 240
diritto conferito alle convenute, e più precisamente accertare se in esso sia ravvisabile una servitù ai sensi dell'art. 776 segg. CC. È infatti concepibile che un contributo al mantenimento possa essere accordato in natura nella forma di un diritto, di natura obbligatoria, di utilizzare quale abitazione un determinato alloggio. Sennonché risulta dalla convenzione conclusa dalle parti che esse non pensavano ad un tale negozio con effetti meramente obbligatori, bensì alla costituzione di un diritto di abitazione con effetti reali. Ciò appare chiaramente dalla clausola 4.2, in cui è espressamente prevista l'iscrizione nel registro fondiario del diritto di abitazione accordato alle convenute. Una tale iscrizione non avrebbe ovviamente potuto aver luogo ove il diritto in questione avesse soltanto natura obbligatoria. Va quindi tenuto fermo che il diritto di abitazione di cui trattasi costituisce un diritto reale limitato, il quale conferisce ai suoi beneficiari un diritto autonomo e immediato di utilizzare a scopo di abitazione l'immobile a cui si riferisce. Una volta accordato, tale diritto sussiste indipendentemente dalla persona del proprietario. Ne segue che un diritto reale di abitazione convenuto in occasione di un divorzio non può essere giuridicamente assimilato ad una rendita alimentare. In ragione del suo carattere definitivo esso dovrebbe d'altronde essere paragonato, semmai, piuttosto ad una prestazione in capitale, la quale non può essere ridotta mediante la modifica della sentenza di divorzio neppure se non è versata in una sola volta, bensì in diverse rate (
DTF 60 II 395
/396).
b) La Corte cantonale ha negato la natura reale del diritto d'abitazione litigioso soprattutto per il fatto che la convenzione prevede alla clausola 4.5 che le convenute hanno il diritto di locare la casa, il giardino e un garage. Orbene, non soltanto il diritto di abitazione non è cedibile né trasmissibile per successione (
art. 776 cpv. 2 CC
), ma neppure il suo mero esercizio può essere trasferito ad un terzo (Commentario LEEMANN, N. 4 ad art. 777; A. HOMBERGER e H. MARTI, Schweizerische Juristische Kartothek, scheda n. 566 "Wohnrecht", n. I; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, in "Schweizerisches Privatrecht", vol. V/1, pag. 642). L'
art. 777 CC
dispone che il diritto di abitazione è generalmente commisurato ai bisogni personali dell'usuario e che questi, ove il diritto non sia espressamente limitato alla sua persona, può tenere presso di sé i membri della propria famiglia e le persone con lui conviventi. La Corte
BGE 104 II 237 S. 241
cantonale ha pertanto rettamente rilevato che il diritto di locare accordato alle convenute è incompatibile con il contenuto disciplinato dalla legge del diritto di abitazione.
A ragione tuttavia le convenute si chiedono se si giustifichi di considerare, come ha fatto la Corte cantonale, nulla l'intera pattuizione relativa al diritto di abitazione. L'
art. 20 cpv. 2 CO
, applicabile in virtù del rinvio dell'
art. 7 CC
, limita la nullità di un contratto alle sole parti nulle, ove non si debba ammettere che senza di esse il contratto non sarebbe stato concluso. Nella fattispecie niente lascia supporre che il diritto di abitazione non sarebbe stato conferito alle convenute se le parti contraenti avessero saputo che la concordata facoltà di locare la casa era in contrasto con la disciplina legale. Scopo della convenzione era in primo luogo quello di permettere alle convenute di rimanere nella casa da esse sino ad allora abitata. La facoltà di locare la casa a terzi era per le convenute d'importanza secondaria. Non può ragionevolmente ritenersi che, senza tale facoltà, esse avrebbero rinunciato al diritto di abitazione. La nullità non può, di conseguenza, colpire tutta la pattuizione concernente il diritto di abitazione, ma soltanto la clausola di tale pattuizione che prevede il diritto delle convenute di locare la casa a terzi. Le convenute si sono d'altronde dichiarate disposte a rinunciare eventualmente alla predetta facoltà.
Va anche osservato che, secondo LEEMANN, l'usuario può locare od affittare ad un terzo l'esercizio del proprio diritto di abitazione, se ciò gli è stato espressamente consentito dal proprietario; un tale accordo tra il proprietario e l'usuario non può tuttavia esplicare effetti reali (n. 4 ad
art. 677 CC
). Secondo questa opinione, la clausola 4.5 della convenzione non sarebbe quindi neppure nulla, bensì soltanto priva di effetti reali; essa avrebbe carattere meramente obbligatorio. La questione può rimanere indecisa. Rilevante in questa sede è soltanto che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte cantonale, la facoltà di locare a terzi la casa oggetto del diritto di abitazione non priva quest'ultimo della sua natura reale. La relativa clausola non osta pertanto all'iscrizione nel registro fondiario, prevista espressamente dalla clausola 4.2, del diritto di abitazione.
c) Nella sentenza impugnata la Corte cantonale si è chiesta se fosse addirittura possibile iscrivere nel registro fondiario il diritto d'abitazione pattuito nella convenzione prescindendo
BGE 104 II 237 S. 242
dal consenso della madre dell'attore, a cui spetta l'usufrutto della stessa casa. Tale possibilità sussiste. Non è escluso che un fondo possa essere gravato da servitù incompatibili tra di loro, come avviene allorché un fondo sia oggetto contemporaneamente di un diritto d'usufrutto e di un diritto di abitazione. Secondo il principio della priorità nel tempo, in questo caso il diritto meno recente prevale su quello più recente. Un conflitto tra le due servitù non ha quindi luogo, dovendo quella più recente cedere il passo a quella meno recente (
DTF 57 II 262
segg.; LIVER, Commentario n. 35 segg. dell'introduzione). La madre dell'attore potrebbe far prevalere il proprio diritto di usufrutto su quello d'abitazione delle convenute anche se quest'ultimo fosse iscritto nel registro fondiario. Sarebbe d'altra parte anche possibile che essa rinunziasse, come avvenuto sinora, ad esercitare il diritto di usufrutto sull'immobile in questione.
d) Si pone infine la questione, non sollevata negli allegati scritti, se il diritto di abitazione dell'ex-coniuge dell'attore possa essere iscritto nel registro fondiario benché la clausola 4.3 ne preveda l'estinzione in caso di nuove nozze dell'usuaria, ossia vincoli il diritto ad una condizione risolutiva. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, non è in linea di principio ammessa l'iscrizione nel registro fondiario di servitù vincolate ad una condizione risolutiva (
DTF 87 I 315
segg. consid. 2; LIVER, n. 66 segg. ad
art. 730 CC
, con richiami). Nella fattispecie può rimanere indeciso se la citata giurisprudenza debba essere mantenuta anche per quanto concerne una servitù personale, quale il diritto di abitazione, la cui durata dipende comunque da un fattore incerto nel tempo, ossia dalla durata della vita dell'usuario. Nel caso in esame il diritto d'abitazione, privo nei suoi confronti di qualsiasi condizione, è stato infatti conferito anche alla figlia C., per cui tale diritto può essere per lo meno iscritto nel registro fondiario a suo favore. Secondo l'
art. 777 cpv. 2 CC
, la figlia potrebbe tenere presso di sé la madre, di guisa che il problema se quest'ultima possa vantare un diritto di abitazione autonomo non ha rilevanza pratica, salvo nell'evenienza di un disaccordo tra madre e figlia.
e) Considerato che il diritto d'abitazione litigioso è giuridicamente fondato e che, almeno per quanto riguarda la figlia C., nulla osta alla sua iscrizione nel registro fondiario (come risulta da
DTF 99 II 360
segg., la forma dell'atto pubblico non era
BGE 104 II 237 S. 243
necessaria per la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, pur avendo essa per oggetto anche il trasferimento di diritti reali su immobili), tale diritto non può essere limitato o soppresso mediante una modifica della sentenza di divorzio. Nella fattispecie il diritto d'abitazione non potrebbe d'altronde essere trasformato in un semplice contributo al mantenimento delle convenute neppure ove si prescindesse dalla sua natura reale. Nell'accordare il diritto di cui trattasi, le parti hanno infatti inteso garantire alle convenute l'abitazione e l'ambiente in cui esse erano sino ad allora vissute. In ciò è ravvisabile un interesse ideale che parimenti si oppone alla trasformazione del diritto di abitazione in una mera prestazione pecuniaria. Ne segue che su questo punto il ricorso per riforma deve essere accolto e che la sentenza impugnata va annullata in ugual misura; la soppressione del diritto di abitazione, richiesta con la petizione, deve essere rifiutata.
5.
Con il ricorso per riforma adesivo l'attore reitera le conclusioni già respinte dalla Corte cantonale, tendenti alla riduzione a Fr. 800.- del contributo mensile per il mantenimento della figlia C., e a Fr. 1500.- di quello per il mantenimento dell'ex-moglie. Le convenute contestano che la rendita per l'ex-moglie possa essere considerata come una prestazione riducibile ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
e che le condizioni economiche dell'attore siano mutate in modo da giustificare la modifica della convenzione omologata con la sentenza di divorzio.
Né la convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, né la sentenza di divorzio che la contiene precisano su quale base giuridica è fondata la rendita a favore dell'ex-moglie. Ove non risulti dalla sentenza di divorzio se, ed eventualmente in quale misura, una rendita a carico di un ex-coniuge sia destinata a compensare la perdita del mantenimento, incombe in linea di principio a chi chiede la riduzione di tale rendita l'onere di provare che trattasi di una prestazione riducibile ai sensi dell'
art. 153 cpv. 2 CC
; la questione va risolta alla stregua della situazione desumibile dagli atti al momento della stipulazione della convenzione e a quello della pronunzia della sentenza di divorzio (
DTF 71 II 13
).
Rilevando che il giudice del divorzio non si era pronunciato sulla colpa, la Corte cantonale ha concluso che mancava la prova dell'esistenza di uno dei presupposti dell'
art. 151 CC
,
BGE 104 II 237 S. 244
ossia di una colpa del coniuge tenuto a corrispondere la rendita. Poiché non era possibile esaminare la questione della colpa in sede di decisione sulla modifica della decisione di divorzio, come base legale della rendita a favore dell'ex-moglie poteva entrare in considerazione, secondo la Corte cantonale, soltanto l'
art. 152 CC
.
Tale conclusione non appare esatta. Conviene in primo luogo precisare che, come osservano a ragione le convenute, essa non trova sufficiente conforto nella sentenza del Tribunale federale del 7 giugno 1956, pubblicata in Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, vol. 57 (1958), pag. 255 segg. Da questa decisione può evincersi soltanto che non va usato un parametro eccessivamente rigoroso per quanto concerne l'onere della prova incombente a chi chiede la riduzione delle prestazioni stabilite in una sentenza di divorzio, e che la questione della colpa non deve essere esaminata alla luce di nuove circostanze, ossia alla luce di circostanze che non siano state evocate nel corso della causa di divorzio.
Decisivo appare nel caso in esame il fatto che le parti di una causa di divorzio possono regolare mediante convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio soggetta ad omologazione del giudice l'indennizzo per il pregiudizio di diritti patrimoniali o di aspettative ai sensi dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, prescindendo dalla colpa. Il presupposto dell'accertamento di una colpa è vincolante allorché il giudice è chiamato a determinare direttamente l'equa indennità prevista dall'
art. 151 cpv. 1 CC
; laddove le parti stesse si accordino direttamente circa tale indennità, ogni indagine sulla colpa, ai fini dell'applicazione dell'
art. 151 cpv. 1 CC
, è superflua ed è, salvo in casi in cui la convenzione preveda prestazioni assolutamente incongrue, addirittura da evitare, nell'interesse di un'armonica soluzione sulle conseguenze patrimoniali del divorzio.
Nella fattispecie il giudice ha attribuito l'insanabile turbamento delle relazioni coniugali ad una "diversità di carattere e di personalità". Le parti hanno con la convenzione disciplinato dettagliatamente le conseguenze patrimoniali del divorzio, senza specificare se le prestazioni finanziarie concordate fossero stabilite a titolo alimentare o quale indennità per il pregiudizio dei diritti patrimoniali o le aspettative dell'ex-moglie (
art. 151 cpv. 1 CC
) o addirittura anche a titolo di riparazione morale (
art. 151 cpv. 2 CC
). Nel caso in esame mancano seri indizi che
BGE 104 II 237 S. 245
lascino supporre che la rendita stabilita a favore dell'ex-moglie sia stata pattuita in parte a titolo di riparazione morale, e ciò contrariamente a quanto sembrano ritenere le convenute. Deve invece ammettersi che tale rendita costituisca anche un'indennità per il pregiudizio dei diritti patrimoniali ed eventualmente delle aspettative dell'ex-moglie. Lo stesso termine usato nella clausola 2.2 della convenzione, in cui è detto che B. riceverà "als Abgeltung" una rendita mensile di Fr. 2750.- fa ritenere che con detta rendita si sia voluto indennizzare la perdita degli elementi considerati nell'
art. 151 cpv. 1 CC
. Anche il fatto che la rendita, secondo quanto disposto nella stessa clausola 2.2 della convenzione, debba continuare ad essere versata alla beneficiaria in caso di premorienza del dott. A., a carico della sua successione, è un indizio che milita a favore della natura indennizzatoria della rendita (cfr.
DTF 100 II 2
).
Dovendosi concludere, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, che la rendita disposta a favore dell'ex-moglie dell'attore si fonda sull'
art. 151 cpv. 1 CC
, è d'uopo determinare se essa sia destinata a indennizzare soltanto il pregiudizio dei diritti patrimoniali (ossia, concretamente, la perdita del diritto al mantenimento), od anche, e, in caso affermativo, in quale misura, un eventuale pregiudizio delle aspettative subito dall'ex-moglie dell'attore. Infatti, la riduzione di una rendita fondata sull'
art. 151 cpv. 1 CC
può essere chiesta soltanto nella misura in cui tale rendita sia destinata a indennizzare la perdita del diritto al mantenimento. Le istanze cantonali non si sono occupate di questo aspetto, dato che hanno ritenuto che la rendita fosse basata sull'
art. 152 CC
. Nella fattispecie il Tribunale federale non è in grado di procedere ad un'eventuale suddivisione della rendita in una parte destinata a indennizzare la perdita del diritto al mantenimento e in altra parte destinata a indennizzare la perdita di aspettative. Tale punto può essere risolto soltanto mediante un apprezzamento delle circostanze patrimoniali e personali, esistenti, con riferimento alle parti, all'epoca della conclusione della convenzione. Rilevante al proposito è, tra l'altro, sapere se l'ex-moglie disponesse allora di un patrimonio proprio, se potesse essere allora da lei preteso che assumesse un'attività lucrativa e se la tacitazione accordata spontaneamente dall'attore all'ex-moglie secondo la clausola 3 della convenzione già comprendesse un indennizzo per la perdita di aspettative. Trattasi non soltanto
BGE 104 II 237 S. 246
di applicare criteri giuridici, ma, e soprattutto, di valutare elementi di fatto. Una siffatta valutazione incombe esclusivamente al giudice cantonale. Ne segue che la causa va rinviata, per quanto concerne questo accertamento, all'istanza precedente perché chiarisca tale questione e addotti una nuova decisione al riguardo.


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Urteilskopf
111 V 269
52. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1985 i.S. Wiedmer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Zweigstelle Burgdorf-Emmental, und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 1 AVIG
: Insolvenzentschädigung.
Anspruch des Arbeitnehmers, der vor dem Konkurs des Arbeitgebers noch in einem Arbeitsverhältnis stand und nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers keine Arbeit mehr leisten konnte.

text:
Erwägungen
ab Seite 269
BGE 111 V 269 S. 269
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 51 AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer u.a. dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a).
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung (
Art. 52 Abs. 1 AVIG
).
Die Insolvenzentschädigung soll dem Arbeitnehmer im Konkursfall des Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren (Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III S. 535, 606).
BGE 111 V 269 S. 270
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat entschieden, dass Ansprüche des Arbeitnehmers wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt werden. Denn im Unterschied zur Insolvenzentschädigung, die den Lohnanspruch für geleistete Arbeitszeit deckt, während welcher der Arbeitnehmer der Vermittlung nicht zur Verfügung steht, handelt es sich im Falle der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung um Ansprüche eines Versicherten für eine Periode, während der er wie jeder andere Arbeitslose der Vermittlung voll zur Verfügung gestanden hat. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses die Arbeit einstellen muss und Anspruch auf den Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche solcher Versicherter begründete Zweifel, ist daher die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung zwar nach
Art. 28 Abs. 2 AlVG
bzw.
Art. 29 Abs. 1 AVIG
möglich, nicht aber als Insolvenzentschädigung gestützt auf
Art. 52 Abs. 1 AVIG
(
BGE 110 V 30
).
Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist somit, ob ein Versicherter in der fraglichen Zeit der Vermittlung zur Verfügung stehen und die Kontrollvorschriften erfüllen konnte.
2.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit der Firma X einen unbefristeten Arbeitsvertrag bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden abgeschlossen hatte. Fest steht auch, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt, sondern erst durch den Konkurs der Arbeitgeberin aufgelöst wurde. Schliesslich ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 9. Januar 1984 bis zur Konkurseröffnung am 1. Februar 1984 sich bei der Arbeitgeberin mehrfach um Arbeitszuweisung bemüht hat und nur wegen Annahmeverzugs der Arbeitgeberin keine Arbeit mehr leisten konnte. Demnach stand der Beschwerdeführer bis zum Konkurs der Firma X in einem Arbeitsverhältnis. Er war also nicht arbeitslos (
Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG
) und damit auch nicht vermittlungsfähig (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Folglich scheidet ein Anspruch nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG
aus, während ein solcher nach
Art. 51 ff. AVIG
zu bejahen ist.
3.
Die Vorinstanz verneint den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer wäre aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung (Schadenverhinderungs- und Schadenminderungsprinzip) verpflichtet gewesen, eine neue
BGE 111 V 269 S. 271
Arbeitsstelle zu suchen. Bald nach dem 9. Januar 1984 habe er erkennen müssen, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten sei und ihn offensichtlich nicht mehr beschäftigen wolle.
Nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Beschwerdeführers ist er indessen von der Arbeitgeberin ab Montag, dem 9. Januar 1984, mit dem Versprechen auf Arbeitszuweisung hingehalten worden. Weil die Konkurseröffnung bereits am 1. Februar 1984 stattfand, kann von einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Anspruchs nicht die Rede sein.
4.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Da er bis und mit 6. Januar 1984 entlöhnt wurde, beginnt der Anspruch am 7. Januar 1984; dieser endet mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 1. Februar 1984. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird die Höhe der Entschädigung festzusetzen haben.


header:
Urteilskopf
102 II 389
56. Estratto della sentenza 12 agosto 1976 della I Corte Civile nella causa Uni-Net S.A. contro Biancardi

regeste:
Regeste
1.
Art. 43 und 49 OG
. Gegen einen Zwischen- oder Vorentscheid über die örtliche Zuständigkeit ist die Berufung nur zulässig wegen Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (Erw. 2).
2.
Art. 5 Abs. 1 UWG
. Diese Bestimmung schafft keinen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten, sondern regelt einzig die örtliche Zuständigkeit für den Fall, dass der Beklagte nicht in der Schweiz wohnt (Erw. 4).
3.
Art. 59 BV
,
Art. 49 Satz 2 OG
. Die verfassungsrechtliche Bestimmung dient einzig dem Schutz des Beklagten. Ihre Verletzung kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde, nicht aber mit der Berufung geltend gemacht werden (Erw. 5).
4. Fragen des Bundesrechts, die vom kantonalen Richter bloss vorfrageweise, vor Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes entschieden werden, können nicht Gegenstand einer Berufung sein. Der Rechtsirrtum über eine Vorfrage des Bundesrechts verletzt dieses nur, wenn der kantonale Gesetzgeber darauf Rücksicht nehmen musste (Erw. 6).
5. Prorogationsabreden richten sich auch dann nach kantonalem Recht, wenn sie von einer nachgiebigen Regel des Bundesrechts über den Gerichtsstand abweichen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 102 II 389 S. 391
Biancardi svolse la sua attività quale gerente al servizio della Uni-Net S.A. dal 1969 al 1974. Il contratto di lavoro stipulato tra le parti prevedeva a carico di Biancardi un divieto di concorrenza per tutta la durata dei rapporti contrattuali e per un periodo di cinque anni oltre la fine degli stessi. Per ogni contestazione dipendente dal contratto le parti avevano convenuto il foro convenzionale di Ginevra.
Nel 1974 Biancardi, cessata la propria attività presso la Uni-Net S.A., apriva a Lugano un'impresa di pulizia di immobili, ramo commerciale oggetto del divieto di concorrenza.
La Uni-Net S.A. ha convenuto Biancardi davanti alla II Camera Civile del Tribunale di Appello del Cantone Ticino, postulando che al convenuto fosse ordinato, sulla base della LCSl, di cessare la propria attività concorrenziale. La Corte cantonale, accogliendo l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal convenuto, respingeva la petizione senza entrare nel merito.
Il Tribunale Federale ha respinto, in quanto ricevibile, il ricorso per riforma proposto dall'attrice contro la sentenza cantonale.
Erwägungen
Considerato in diritto:
2.
A norma dell'
art. 43 cpv. 1 OG
, con il ricorso per riforma può unicamente essere fatta valere la violazione del diritto federale. Ciò vale anche se il rimedio di diritto è diretto, come nel caso in esame, contro una decisione incidentale o pregiudiziale sulla competenza territoriale. In tal caso il ricorso per riforma è ammissibile solo per violazione di prescrizioni di diritto federale sulla competenza per territorio (
art. 49 OG
).
4.
Circa la competenza territoriale a conoscere cause civili fondate sulla concorrenza sleale la LCSl dispone, all'art. 5 cpv. 1, che, se il convenuto non ha domicilio nella Svizzera, l'azione può essere proposta davanti al giudice del luogo dove è stato commesso l'atto.
Mentre GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, si limita a riprodurre, in una nota all'
art. 5 LCSl
, il testo del messaggio relativo all'
art. 6 cpv. 1 del
progetto (di formulazione identica all'attuale
art. 5 cpv. 1 LCSl
), altri autori giungono alla conclusione, interpretando la norma "e contrario", che
BGE 102 II 389 S. 392
competenti a conoscere le cause dipendenti da concorrenza sleale sono i tribunali del domicilio svizzero del convenuto (VON BÜREN, Kommentar zum UWG n. 1 ad art. 5; HEBERLEIN, Zivilprozessuale Gerichtstandssbestimmungen, sachliche und funktionelle Zuständigkeit für Klagen auf Grund der Bundesgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht pag. 14 e 28).
Von Büren, nella nota citata, aggiunge che alcune leggi cantonali di procedura (che, all'interno del Cantone, prevedono per atti illeciti alternativamente il foro del convenuto e quello del luogo dove l'atto fu commesso) sarebbero in contrasto con la cennata disposizione e pertanto inapplicabili a cause fondate sulla concorrenza sleale. Egli parla in un'altra nota (nota 4 ad
art. 5 LCSl
) di una "durch Art. 59 BV und Art. 5 Abs. 1 UWG geleistete Gerichtsstandsgarantie".
Tale opinione non può essere condivisa. L'
art. 5 cpv. 1 LCSl
tende infatti unicamente ad agevolare il procedimento giudiziario contro le persone che non hanno domicilio nella Svizzera. Ciò era già stato posto in evidenza nel messaggio del 3 ottobre 1942 accompagnante il disegno della legge federale sulla concorrenza sleale. Nello stesso messaggio veniva sottolineato che "il foro del luogo del reato non ha carattere esclusivo, la disposizione può dunque completare, giammai limitare, le prescrizioni cantonali in materia" (FF 1942 454). Anche il relatore del Consiglio degli Stati rilevava che il disegno di legge riservava la questione del foro al diritto cantonale, analogamente a quanto già stabilito in molte disposizioni esistenti e regolanti altre materie, completandola unicamente nel senso che le persone senza domicilio in Svizzera potevano venir convenute anche al foro del luogo del reato (Boll.sten. CS 1943-65). L'art. 5 cpv. 1 (
art. 6 cpv. 1 del
disegno) venne adottato senza modifiche nel testo dal Consiglio degli Stati e in seguito dal Consiglio Nazionale (Boll.sten. CN 1943-156), senza ulteriore discussione. Il testo letterale non permette di concludere per un'interpretazione e contrario, e quindi per l'esistenza di un foro di diritto federale al domicilio del convenuto. La parola "auch" e "aussi" nei testi tedesco e francese (nel testo italiano manca) non significa che esistono altri fori fondati sul diritto federale. Prevedere un foro intercantonale fondato sul diritto federale al domicilio del convenuto avrebbe avuto poco senso, tenuto conto dell'
art. 59 Cost.
;
BGE 102 II 389 S. 393
d'altro canto non sussistono indizi che il legislatore abbia voluto intervenire nel diritto processuale dei cantoni quanto alla questione del foro.
5.
A ragione l'attrice non si richiama all'
art. 59 Cost.
Tale disposto costituzionale non crea infatti un foro di diritto federale al domicilio del convenuto, ma fissa unicamente i limiti della giurisdizione dei cantoni e degli stati esteri (
DTF 81 I 338
,
DTF 84 II 43
,
DTF 96 III 136
). L'
art. 59 Cost.
è destinato unicamente alla tutela del convenuto. Questi può rinunciare alla garanzia costituzionale del foro del domicilio, eleggendo un foro convenzionale o lasciandosi convenire senza riserve davanti ad un giudice differente da quello del proprio domicilio (cfr.
DTF 52 I 268
,
DTF 57 I 11
,
DTF 59 I 23
,
DTF 71 I 26
,
DTF 75 I 34
,
DTF 84 I 36
,
DTF 85 I 150
,
DTF 87 I 51
,
DTF 91 I 14
,
DTF 93 I 327
). Nella concreta fattispecie il convenuto ha rinunciato alla garanzia dell'
art. 59 Cost.
, postulando in causa che il Tribunale di appello dichiari la propria incompetenza ratione loci. D'altro canto, la violazione di tale disposto costituzionale avrebbe dovuto essere fatta valere con un ricorso di diritto pubblico (art. 49 seconda frase OG).
6.
La Corte cantonale ha negato la competenza della giurisdizione ticinese ritenendo che l'azione tendente alla cessazione di atti concorrenziali, in quanto fondata sulla LCSl, fosse improponibile, disponendo l'attrice di analoga azione, fondata però su di un contratto, proponibile al foro convenzionale di Ginevra. La pertinenza di tale motivazione dipende dalla questione di sapere se un'azione di cessazione di atti concorrenziali fondata su disposizioni contrattuali escluda o meno un'analoga azione fondata sulle norme della LCSl (
art. 2 cpv. 1 lett. b LCSl
). Tale questione, di diritto federale, si poneva però all'istanza cantonale solo quale pregiudiziale all'applicazione del diritto processuale cantonale: essa non può pertanto fare oggetto di censure nell'ambito della procedura del ricorso per riforma. L'erroneo giudizio su di una questione pregiudiziale di diritto federale viola quest'ultimo solo se il legislatore cantonale doveva tenerne conto (
DTF 80 II 183
,
DTF 84 II 133
,
DTF 85 II 364
,
DTF 96 II 63
,
DTF 101 II 170
consid. 2). Ciò non è il caso nella concreta fattispecie.
7.
Neppure il fatto che il contratto di lavoro che regola il divieto di concorrenza contenga una clausola di proroga del foro perfeziona una violazione del diritto federale. Tali clausole
BGE 102 II 389 S. 394
sono rette dal diritto cantonale anche quando, ciò che non si verifica nella fattispecie, derogano a una norma di diritto federale dispositivo sul foro (
DTF 56 II 387
, 57 II 115, 76 II 249, 87 III 27, 96 II 430).


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Urteilskopf
116 V 130
24. Urteil vom 10. Januar 1990 i.S. Schweizerische Grütli gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. b und
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
: Verfügung betreffend einen Tarif und Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Mindestbeiträge in der Kollektivversicherung der Krankenkassen ist eine Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
.
- Die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zusammenhang mit Tarifen bestimmt sich nicht danach, ob die sich stellende Frage die technische Ausgestaltung des Tarifs und damit einen schwer justiziablen Bereich betrifft oder ob es sich um eine richterlicher Beurteilung zugängliche Rechtsfrage handelt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 116 V 130 S. 131
A.-
Mit Zirkular Nr. 199 vom 15. Dezember 1988 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) allen Krankenkassen und Rückversicherungsverbänden mit, dass nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 5 des Eidgenössischen Departementes des Innern (EDI) über die Krankenversicherung vom 12. November 1965 die Mindestbeiträge für die kollektive Krankenpflegeversicherung entsprechend den örtlich bedingten Kostenunterschieden nach Risikogruppen abgestuft würden. Die seit der letzten Anpassung eingetretene Teuerung erfordere eine neuerliche Änderung der bisherigen Einreihung der einzelnen Regionen und Zonen im Sinne des Zirkulars Nr. 197 vom 25. Januar 1988. Die neue Einreihung werde in der beiliegenden Tabelle festgesetzt. Diese Tabelle ersetze diejenige vom 1. März 1988 und trete am 1. Januar 1989 in Kraft. Die darin festgesetzten Mindestbeiträge würden für Neuabschlüsse (Art. 13a Abs. 3 der Verordnung II über die Krankenversicherung vom 22. Dezember 1964) gelten. Verträge mit Beiträgen, die zu den bisher geltenden Ansätzen offeriert worden seien, müssten bis zum 30. Dezember 1988 abgeschlossen werden.
Weil eine Krankenkasse die Rechtmässigkeit dieser Anordnung in Frage stellte, erliess das BSV am 6. Februar 1989 eine an alle anerkannten Krankenkassen gerichtete Verfügung, mit welcher es die im Zirkular Nr. 199 bekanntgegebene Neueinreihung der Regionen in die Risikogruppen bestätigte. Im weiteren hielt es fest, dass einer gegen diese Verfügung gerichteten Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werde.
B.-
Hiegegen liess die Schweizerische Grütli beim EDI Beschwerde führen mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass Art. 13a Abs. 3 der Verordnung II über die
Krankenversicherung sowie die darauf beruhende Verordnung 5 des
BGE 116 V 130 S. 132
EDI betreffend die Mindestbeiträge in der Kollektivversicherung insoweit
verfassungs- und gesetzwidrig und damit nichtig sind, als sie den
Bundesbehörden die Kompetenz zur Festsetzung verbindlicher Mindestbeiträge
in der Kollektivversicherung einräumen, und es seien demzufolge die
angefochtene Verfügung des BSV vom 6.2.1989 und das durch sie bestätigte
Zirkular Nr. 199 vom 15.12.1988 ersatzlos aufzuheben.
2. Eventuell:
Für den Fall, dass wider Erwarten die Kompetenz der Bundesbehörden zur
Festsetzung von verbindlichen Mindestbeiträgen in der
Kollektivversicherung bestätigt werden sollte, seien die angefochtene
Verfügung des BSV vom 6.2.1989 und das durch sie bestätigte Zirkular Nr.
199 vom 15.12.1988 aufzuheben, und es seien die bisherigen Mindestbeiträge
in der Kollektivversicherung gemäss Tabelle vom 1.3.1988 auch als für die
Zeit nach dem 1.1.1989 gültig zu bestätigen.
3. Der durch die angefochtene Verfügung entzogene Suspensiveffekt der
Beschwerde sei durch die Beschwerdeinstanz unverzüglich gemäss
Art. 55
Abs. 3 VwVG wiederherzustellen und bis zum letztinstanzlichen
rechtskräftigen Entscheid über die vorliegende Beschwerde bei sämtlichen
anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbänden anzuwenden."
Mit Zwischenverfügung vom 27. April 1989 wies das EDI das Begehren der Schweizerischen Grütli um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab. Die Rechtsmittelbelehrung lautete dahin, dass gegen diesen Entscheid beim Bundesrat Beschwerde erhoben werden könne.
C.-
Die Grütli führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht und beantragt, die aufschiebende Wirkung der beim EDI eingereichten Beschwerde sei in Aufhebung der Zwischenverfügung vom 27. April 1989 wiederherzustellen.
Das EDI beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten.
D.-
Für den Fall, dass das Eidg. Versicherungsgericht seine Zuständigkeit zur Behandlung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneinen sollte, führt die Grütli auch Beschwerde beim Bundesrat. Mit Schreiben vom 26. Juni 1989 an das Eidg. Versicherungsgericht eröffnet das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) den Meinungsaustausch über die Frage der Zuständigkeit, wobei es darauf hinweist, dass seiner Stellungnahme nur "vorläufiger Charakter" zukomme.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne
BGE 116 V 130 S. 133
von
Art. 5 VwVG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
). Als Verfügungen gelten gemäss
Art. 5 Abs. 2 VwVG
auch die Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
, zu welchen die Verfügungen über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gehören (
Art. 45 Abs. 2 lit. g und
Art. 55 VwVG
). Solche Verfügungen sind nach
Art. 45 Abs. 1 VwVG
nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (
BGE 110 V 354
Erw. 1a,
BGE 109 V 231
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht. Der Rechtsmittelzug für die Anfechtung von Zwischenverfügungen folgt nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem Rechtsweg, der für die Anfechtung von Endverfügungen massgebend ist (
BGE 100 Ib 329
f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 143). Zu prüfen ist somit im vorliegenden Falle vorab, ob gegen den Endentscheid über die von der Grütli erhobene Beschwerde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig wäre.
2.
a) Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Ein Tarif stellt in der Regel ein System oder Gefüge von Entgeltleistungen dar, deren Abstufung nicht notwendigerweise nach dem "Wert" der gegenüberstehenden Dienstleistung, sondern nach andern - sozialen, politischen, technischen - Gesichtspunkten erfolgen kann, die dem einzelnen Bürger unter Umständen schwer zugänglich sind und wo der verfügenden Behörde regelmässig ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 109 V 200
Erw. 2b mit Hinweisen). Die Prämientarife von Krankenkassen sind Tarife im Sinne dieser Bestimmung (
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 293 Erw. 1). Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifes zugrundeliegen, als nicht oder schwer justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche
BGE 116 V 130 S. 134
in Anwendung eines Tarifes im Einzelfall ergangen sind (
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 293 Erw. 1 mit Hinweis).
b) In der angefochtenen Verfügung vom 6. Februar 1989 verpflichtete das BSV die Krankenkassen, beim Abschluss von neuen Kollektivverträgen über die Krankenversicherung nach bestimmten Gesichtspunkten festgelegte Mindestbeiträge zu verlangen. Damit wird vom Bundesamt in das Prämiengefüge der Krankenkassen auf dem Gebiet der Kollektivversicherung eingegriffen. Ob dieser Eingriff Rechtens war oder nicht, ist eine Tariffrage im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Daran ändert der Umstand nichts, dass nicht das gesamte Tarifsystem der Kassen im Bereiche der Kollektivverträge Gegenstand der Verfügung ist, sondern lediglich deren jeweils niedrigste Position. In Frage gestellt ist nämlich im vorliegenden Fall nicht die konkrete Anwendung einer Tarifposition im Einzelfall, welche gemäss konstanter Praxis richterlich überprüft werden könnte, sondern eine Tarifposition, welche als solche angefochten ist und die damit einer abstrakten Kontrolle unterzogen würde. Der Endentscheid in der Beschwerde, welche die Grütli gegen die Verfügung des BSV vom 6. Februar 1989 erhoben hat, ist somit als Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
zu qualifizieren. Weil dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig ist, kann das Eidg. Versicherungsgericht nach Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 101 lit. a OG
auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten.
3.
a) Die Grütli wendet hiegegen ein, Art. 99 lit. b bzw.
Art. 129 lit. b OG
habe ihren gesetzgeberischen Zweck darin, dass die Ausgestaltung eines Tarifs Fragen vorwiegend technischer Natur aufwerfe, welche sich zur gerichtlichen Überprüfung nicht eigneten. Die mangelnde Justiziabilität gelte jedoch nur für diesen technischen Bereich, nicht aber auch für die rechtliche Grundsatzfrage, ob die Behörde zur Festsetzung eines Tarifs berechtigt sei. Letzteres sei ohne Zweifel justiziabel, was auch für den vorliegenden Fall zutreffe, weil in der Hauptsache die Rechtsfrage zu beantworten sei, ob die Bundesbehörden zur Festsetzung von Mindestbeiträgen für die Kollektivversicherung überhaupt berechtigt seien. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Endentscheid müsse deshalb zulässig sein. Ähnlich argumentiert auch das EJPD in seiner "vorläufigen Stellungnahme".
b)Der zitierte Standpunkt knüpft an die Tatsache an, dass der Ausschluss der Verfügungen über Tarife von der richterlichen
BGE 116 V 130 S. 135
Überprüfbarkeit vom Gesetzgeber deshalb vorgenommen wurde, weil Tariffragen häufig schwer oder nicht justiziabel sind. Auf der Hand liegt aber, dass das erwähnte gesetzgeberische Ausschlussmotiv nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise besteht, sondern lediglich den Regelfall darstellt. Dies hat den Gesetzgeber aber nicht veranlasst, von einem allgemeinen Ausschluss der Anfechtbarkeit von Tarifverfügungen durch Verwaltungsgerichtsbeschwerden zugunsten einer differenzierteren Lösung abzusehen. Entscheidend ist der klare Wortlaut von Art. 129 lit. b (bzw. Art. 99 lit. b) OG, wonach es generell nur darauf ankommt, ob der Anfechtungsgegenstand eine Verfügung über Tarife ist. Ist das im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung zu bejahen, dann ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausnahmslos ausgeschlossen. Es geht nicht an, einzelne im Zusammenhang mit dem Erlass eines Tarifes sich stellende Rechtsfragen wie etwa diejenige nach der Zuständigkeit der verfügenden Behörde oder der grundsätzlichen Zulässigkeit der getroffenen Massnahme auf dem Tarifsektor zu verselbständigen und als Frage, die nicht die Ausgestaltung von Tarifen betrifft, der bundesgerichtlichen Überprüfung zu unterwerfen. Für eine derartige Aufspaltung des Rechtsweges je nach der im Zusammenhang mit einer Verfügung über Tarife aufgeworfenen Rechtsfrage lässt der Wortlaut von Art. 129 Abs. 1 lit. b (bzw. Art. 99 lit. b) OG keinen Raum. Überdies würde ein solches Vorgehen häufig zu schwer lösbaren Abgrenzungsproblemen führen.
4.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.