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Urteilskopf
137 III 503
74. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. AG (recours en matière civile)
4A_350/2011 du 13 octobre 2011

regeste:
Regeste
Übertragung der Geschäftsführung durch den Verwaltungsrat; Kompetenz der Generalversammlung betreffend Übertragung der Geschäftsführung (Art. 627 Ziff. 12, Art. 716 Abs. 2 und
Art. 716b Abs. 1 und 2 OR
).
Der Begriff der Geschäftsführung im Sinne von
Art. 716 Abs. 2 OR
betrifft das interne Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft (E. 3.1).
Übertragung der Geschäftsführung durch einen Managementvertrag (E. 3.2 und 3.3).
Die Delegation der Geschäftsführung setzt ausser einer Grundlage in den Statuten einen Beschluss des Verwaltungsrats in Form des Erlasses eines Organisationsreglements voraus, wobei die Urkunde darüber nicht notwendigerweise förmlich als solches bezeichnet werden muss (E. 3.4).
Der Verwaltungsrat kann die Aufnahme eines Geschäfts in die Traktandenliste der Generalversammlung verweigern, das von seinem Inhalt her zweifellos nicht in die Kompetenz der Generalversammlung fällt. Sobald allerdings darüber irgendwelche Zweifel bestehen, hat er das Geschäft zu traktandieren (E. 4.1).
Die dem Verwaltungsrat gewährte Befugnis zur Übertragung der Geschäftsführung kann Einschränkungen unterworfen werden, um insbesondere die Minderheitsaktionäre zu schützen (E. 4.2).
Der Verwaltungsrat kann darauf verzichten, die Geschäftsführung zu übertragen, wenn er der Meinung ist, die dafür von der Generalversammlung auferlegten Bedingungen seien nicht akzeptabel (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 137 III 503 S. 504
A.
A.a
La société X. SA (ci-après: X.), dont le siège est à E., a été inscrite au registre du commerce le 25 mai 2007; elle a pour but d'acquérir, vendre et gérer tous types d'investissements sous forme de participation au capital de sociétés (capital-investissement ou "private equity") dans les pays de la Communauté des Etats indépendants (CEI) et les Etats baltes.
Erwägungen
A teneur de l'art. 12 de ses statuts, adoptés le 9 janvier 2008, l'assemblée générale est le pouvoir suprême de ladite société (al. 1) et
BGE 137 III 503 S. 505
a le droit inaliénable (al. 2) notamment d'adopter et de modifier les statuts, sous réserve des
art. 652g et 653g CO
(ch. 1), de nommer et de révoquer les membres du conseil d'administration, de l'organe de révision et, lorsque la loi le prescrit, les réviseurs des comptes de groupes (ch. 2), de donner décharge aux membres du conseil d'administration (ch. 5) et de prendre toutes les décisions qui lui sont réservées par la loi ou les statuts (ch. 6). Aux termes de l'art. 13, l'assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice social (al. 1); des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu'il est nécessaire, notamment dans les cas prévus par la loi (al. 2). Conformément à l'art. 14, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale (al. 2); en outre, les actionnaires dont les actions totalisent une valeur nominale d'un million de francs peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour (al. 3); la convocation et l'inscription d'un objet à l'ordre du jour doivent être requises par écrit en indiquant les objets de discussion et les propositions (al. 4). Selon l'art. 23, le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres qui doivent être actionnaires et qui sont nommés par l'assemblée générale. L'art. 27 prévoit que le conseil d'administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à un autre organe par la loi ou les statuts (al. 1); il gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion (al. 2); il a notamment les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes (al. 3): exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires (ch. 1), fixer l'organisation (ch. 2), nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation (ch. 4), exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). En vertu de l'art. 28, le conseil d'administration peut confier la gestion et la représentation de la société à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs), qui n'ont pas besoin d'être actionnaires, conformément au règlement d'organisation (al. 1); le conseil d'administration confère la signature sociale (al. 2) et peut nommer des fondés de procuration et d'autres mandataires commerciaux (al. 3); un membre au moins du conseil d'administration doit avoir qualité pour représenter la société (al. 4).
BGE 137 III 503 S. 506
La société Y. AG (ci-après: Y.), qui a été créée en 1972 et dont le siège est à F., est également active dans la finance, notamment par sa participation dans d'autres sociétés.
A.b
X. est dotée d'un capital-actions de 32'790'584 fr. 80, intégralement libéré, divisé en 2'644'402 actions au porteur d'une valeur nominale de 12 fr. 40. Le capital-actions de X. est détenu à raison de 33,76 % par Y. et à raison de 54,40 % par Z. AG et sa filiale à 100 %, soit Z.A. Limited.
Depuis la constitution de X., A. avait représenté Y. au conseil d'administration de X., organe qu'il a présidé jusqu'au 31 décembre 2008, date de la prise d'effet de sa démission. Le conseil d'administration de la société X. est actuellement composé de B., président, et de C. B. est en outre "gérant" de Z. AG et a des responsabilités dans différentes sociétés du groupe Z.; ainsi Z. AG est contrôlée par W. SA dont les droits de vote sont détenus à 72,6 % par B.
A.c
Par contrat du 15 novembre 2007, intitulé "Investment Management Agreement", X. a désigné Z.A. Limited gérant discrétionnaire de ses comptes ("discretionary manager of the Accounts"), l'autorisant à sous-déléguer cette tâche. Il est stipulé en particulier dans cet acte que le gérant bénéficie des pleins pouvoirs et de l'autorité, sans autre approbation de X., pour effectuer notamment toutes les transactions entrant dans le cadre des objectifs et politiques d'investissement énoncés par X., conclure et signer tous les documents au nom de celle-ci et prendre toutes les autres mesures jugées nécessaires ou souhaitables par le gérant afin de réaliser ses tâches; le gérant s'engage à nommer un comité d'investissement, composé d'au moins trois de ses dirigeants ou de ses sous-conseillers désignés en accord avec X.; le gérant doit rendre des rapports et fournir des informations sur ses activités à un ou plusieurs administrateurs de X., de même que, dans une certaine mesure, à une société fiduciaire tierce.
A.d
En vue de l'organisation de l'assemblée générale ordinaire de l'exercice 2009 de X., Y. s'est adressée au conseil d'administration de X., par lettres des 28 avril et 21 mai 2010, afin de faire figurer à l'ordre du jour les sept objets suivants: réduction du capital pour le remboursement du capital-actions nominal (1); annulation du capital conditionnel stipulé à l'art. 8 des statuts (2); versement d'un dividende (3); indépendance des administrateurs du gérant des investissements (4); suppression de la voix prépondérante du président
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d'une assemblée des actionnaires ou d'une séance du conseil d'administration (5); indépendance du gérant des investissements de la société, avec proposition d'ajouter le paragraphe suivant à l'art. 41 des statuts: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la Société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la Société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO" (6); nomination d'un expert indépendant dans le sens de l'
art. 731a al. 3 CO
(7).
Le 27 mai 2010, le président du conseil d'administration de X. a répondu à Y. que tous les objets énumérés dans ses lettres seraient portés à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire prévue le 24 juin 2010, hormis le point 6, au motif qu'il n'était pas possible de mettre dans les statuts des critères de sélection du gérant des investissements de X., car le choix d'un tel gérant ressortissait à la compétence exclusive du conseil d'administration, laquelle ne pouvait être limitée statutairement en droit suisse.
Le 31 mai 2010, Y. a contesté la position juridique de X. et a maintenu sa demande de voir figurer à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire le point 6 sus-décrit.
L'assemblée générale ordinaire de X. s'est tenue le 24 juin 2010. Elle a approuvé les comptes 2009, donné décharge aux membres du conseil d'administration, réélu les administrateurs B. et C. et élu à cette charge D.; ladite assemblée générale a également refusé toutes les propositions de Y. conformément aux recommandations du conseil d'administration et rejeté une proposition de contrôle spécial faite par cette société au cours de l'assemblée.
B.
Par requête du 20 août 2010 déposée devant le Tribunal de première instance de Genève, Y. a conclu, principalement, que soit ordonnée la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X. afin que celle-ci adopte, en tant qu'art. 41 sous le titre VII des statuts de ladite société, la disposition suivante: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la Société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la Société que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO".
La défenderesse X. a conclu au déboutement de Y. de toutes ses conclusions.
BGE 137 III 503 S. 508
Par jugement du 13 décembre 2010, le Tribunal de première instance a entièrement débouté Y.
Saisie d'un appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 2 mai 2011, a annulé le jugement du 13 décembre 2010 et, statuant à nouveau, ordonné au conseil d'administration de la défenderesse de soumettre à l'assemblée générale des actionnaires l'adoption, en tant qu'art. 41 sous le titre VII des statuts, de la disposition statutaire suivante sur laquelle il devra être voté dans les 60 jours qui suivront la notification de l'arrêt cantonal: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO".
C.
X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Dans ses conclusions principales, la recourante requiert l'annulation de cet arrêt, qu'il soit dit et constaté que le conseil d'administration de X. n'a pas à soumettre au vote de l'assemblée générale des actionnaires l'adoption de la disposition statutaire, en tant qu'article 41 sous le titre VII des statuts, ayant le contenu qui suit: "Le gérant des investissements (ou, respectivement, la société gérante des investissements) de la société doit remplir les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que ceux que les auditeurs doivent remplir en vertu de l'article 728 CO ", et que Y. soit déboutée de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions. Dans ses conclusions subsidiaires, la recourante sollicite l'annulation de l'arrêt entrepris, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et le déboutement complet de l'intimée.
L'intimée propose principalement l'irrecevabilité du recours, subsidiairement son rejet.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Extrait des considérants:
3.
A suivre la recourante, le contrat dit d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007 qui confie à Z.A. Limited la gestion des avoirs de la défenderesse ne constituerait qu'un contrat de mandat "standard" conclu par celle-ci avec une société tierce. Il n'aurait jamais été question de délégation de la gestion,
BGE 137 III 503 S. 509
puisqu'aucun règlement d'organisation n'aurait été établi par son conseil d'administration. La modification statutaire proposée par l'intimée ne s'inscrirait pas dans le cadre de la délégation de gestion de l'
art. 716b CO
, de sorte que la cour cantonale aurait enfreint le droit fédéral en jugeant de son admissibilité à la lumière de cette norme.
3.1
La notion juridique de "gestion" de la société anonyme au sens de l'
art. 716 al. 2 CO
n'est pas définie par la loi. Au sens étroit, la gestion concerne les rapports sur le plan interne entre la société et son gérant (Geschäftsführer). Au sens large, elle comprend, outre l'aspect interne en question, l'exercice des fonctions du gérant dans les rapports qu'il noue avec les tiers (aspect dit externe) (cf. sur cette distinction sémantique: FORSTMOSER ET AL., Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 n° 77; PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 1 ad
art. 716b CO
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10
e
éd. 2007, § 2 n° 113).
Il est reconnu en doctrine que la notion de gestion telle que l'entend l'
art. 716 al. 2 CO
n'est pas comprise dans son acception large, mais bien au sens étroit (aspect dit interne), lequel concerne les activités du gérant au sein de la société (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 1 ad
art. 716b CO
; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 30 n° 78; ROLAND VON BÜREN ET AL., Grundriss des Aktienrechts, 2
e
éd. 2007, n° 629 p. 132; MICHAEL WEGMÜLLER, Die Ausgestaltung der Führungs- und Aufsichtsaufgaben des schweizerischen Verwaltungsrates, 2008, p. 92/93).
3.2
Il a été retenu que le capital-actions de la recourante est principalement réparti entre trois sociétés, à savoir l'intimée, Z. AG et Z.A. Limited. Dans un tel groupe de sociétés (Konzern), la gestion des affaires sociales peut être déléguée, par contrat de management, à une société interne à ce groupe, placée sous le contrôle de la société gérée, ou au contraire qui domine celle-ci; cette société délégataire de la gestion est alors définie comme une société de gestion (
Management company; Managementgesellschaft
) (cf. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 13 n° 558; WATTER/ROTH PELLANDA, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 12 ad
art. 716b CO
; VENTURI/BAUEN, Le conseil d'administration, 2007, ch. 429 p. 127/128).
Il est également loisible à une société de passer un contrat de mandat avec une autre personne morale, en particulier si la première
BGE 137 III 503 S. 510
société cherche à confier à la seconde des tâches limitées dans le temps ou restreintes du point de vue de leur contenu (ERIC HOMBURGER, Zürcher Kommentar, 1997, n° 758 ad
art. 716b CO
).
Cela posé, il faut examiner si, en concluant le contrat d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007, la recourante, par son conseil d'administration, a voulu déléguer à une société tierce la gestion des affaires sociales par le mécanisme de l'
art. 716b CO
, comme l'a retenu l'autorité cantonale, ou a simplement chargé, par contrat de mandat (
art. 394 al. 1 CO
), un tiers de gérer certaines des affaires entrant dans son but social, ainsi que le prétend la défenderesse.
3.3
Le contrat du 15 novembre 2007 a été noué entre la recourante et Z.A. Limited; cette dernière société et Z. AG sont les actionnaires majoritaires de la recourante.
La défenderesse a pour but de vendre et gérer des investissements effectués sous la forme de prises de participation dans le capital d'autres sociétés. Par le contrat du 15 novembre 2007 en question, Z.A. Limited est désignée gérante discrétionnaire de l'ensemble des comptes de la recourante. Il est précisé dans cette convention que la gérante a tout pouvoir, sans obtenir une nouvelle approbation de la recourante, pour réaliser la totalité des transactions susceptibles d'entrer dans le cadre de la politique d'investissement énoncé par la défenderesse. A cette fin, la gérante peut prendre toutes les mesures qu'elle estimera utiles pour réaliser les tâches prévues par ledit contrat.
A considérer l'importance de la mission qui est confiée à la gérante, laquelle recouvre l'intégralité des affaires que la recourante doit effectuer en vertu de son but social, il n'est pas possible d'admettre que celle-ci a conféré à celle-là, par un contrat de mandat, l'accomplissement d'investissements bien délimités, matériellement ou temporellement. La recourante a au contraire conclu un contrat de management avec Z.A. Limited, société dominée par l'actionnaire majoritaire de la première. Autrement dit, le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion des affaires sociales à la société susnommée, dans le sens de l'
art. 716b CO
.
3.4
Selon l'
art. 716b al. 1 CO
, les statuts doivent autoriser le conseil d'administration à déléguer la gestion. En l'occurrence, on trouve la base statutaire exigée par la loi à l'art. 28 des statuts de la recourante, clause qui prévoit clairement que le conseil d'administration peut confier notamment la gestion de la société à un ou plusieurs de ses
BGE 137 III 503 S. 511
membres (délégués) ou à des tiers (directeurs), qui n'ont pas besoin d'être actionnaires.
La recourante allègue que son conseil d'administration n'a pas rédigé de règlement d'organisation.
En plus d'une clause statutaire, la délégation de gestion n'est possible que si la majorité du conseil d'administration (cf.
art. 713 al. 1 CO
), à moins que les statuts n'exigent une majorité qualifiée, a formellement décidé de procéder à ladite délégation (FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 29 n° 27; PETER/CAVADINI, op. cit., n
os
14 et 21 ad
art. 716b CO
). Cette décision est prise sous la forme d'un règlement d'organisation revêtant la forme écrite (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
), lequel doit contenir au minimum les éléments décrits à l'
art. 716b al. 2 CO
; le règlement doit ainsi au moins fixer les modalités de la gestion, déterminer les postes nécessaires, en définir les attributions et régler l'obligation de faire rapport. Il n'est pas nécessaire que ce document soit formellement désigné comme étant un règlement d'organisation (BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 522; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
). Il est suffisant qu'il résulte d'une décision du conseil d'administration valablement prise et constatée par procès-verbal (arrêt 4A_501/2007 du 22 février 2008 consid. 3.2.2; OLIVIER BASTIAN, Délégation de compétences et répartition des tâches au sein du conseil d'administration, 2010, p. 45/46; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 716b CO
).
Dans le cas présent, il ne résulte pas des constatations cantonales que le conseil d'administration de la recourante ait établi un document séparé intitulé "règlement d'organisation". Il faut néanmoins admettre que le contrat d'"Investment Management Agreement" du 15 novembre 2007, dont aucune des parties ne prétend qu'il n'a pas été dûment approuvé par la majorité du conseil d'administration de la recourante, renferme les dispositions minimales exigées par l'
art. 716b al. 2 CO
. Il résulte en effet du contenu de cet acte, constaté en fait (
art. 105 al. 1 LTF
), que le gérant (i.e. Z.A. Limited) bénéficie des pleins pouvoirs, "sans autre approbation" de la recourante, pour procéder à tous types d'investissements dans le capital de sociétés tierces, que le gérant doit désigner un comité d'investissement, que ce comité doit être composé d'au moins trois personnes, que ces personnes doivent avoir la qualité de dirigeants du gérant ou, si ce n'est pas le cas, être désignées avec l'accord de la recourante et, enfin, que le gérant est tenu de rendre des rapports et fournir des
BGE 137 III 503 S. 512
renseignements sur ses activités à un ou plusieurs administrateurs de la recourante.
Il appert donc que le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion des affaires sociales à Z.A. Limited en respectant les exigences légales d'une telle délégation.
4.
La recourante soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral, singulièrement les art. 627 ch. 12, 716a al. 1 ch. 2 et 716b CO, en accordant à l'assemblée générale, outre la compétence d'autoriser le principe de la délégation de la gestion, celle de décider, par le moyen d'une modification statutaire, des modalités de cette délégation à des tiers. Relevant la controverse doctrinale existant à ce propos, la recourante fait valoir qu'une partie importante de l'opinion dénie à l'assemblée générale le droit de mettre dans les statuts des restrictions à la délégation de gestion. A en croire la recourante, l'assemblée générale peut soit permettre la délégation, soit la refuser, toute solution intermédiaire empiétant sur les attributions inaliénables du conseil d'administration de fixer l'organisation de la société et de désigner les personnes en charge de la gestion.
Le conseil d'administration de la recourante aurait donc été en droit de refuser d'inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire tenue le 24 juin 2010 la proposition d'ajout aux statuts voulant que le gérant des investissements, auquel le conseil d'administration a délégué la gestion, présente les mêmes critères d'indépendance par rapport à la société que les réviseurs doivent remplir en vertu de l'
art. 728 CO
. A l'appui de sa thèse, la recourante fait valoir que si un objet de cette nature avait été porté à l'ordre du jour, cela aurait conduit, en cas d'acceptation, à une décision nulle de l'assemblée générale, car cet objet n'entrait pas dans le champ de compétence de cet organe de la société. Or les points inscrits à l'ordre du jour doivent pouvoir être concrétisés par une décision valable de l'assemblée générale.
Enfin, la recourante prétend que l'adjonction proposée à ses statuts aurait pour effet de donner à l'assemblée générale la compétence d'imposer au conseil d'administration une délégation partielle de la gestion, alors qu'il est reconnu que le conseil d'administration est totalement libre de déléguer la gestion ou de ne pas le faire.
4.1
Afin de protéger les actionnaires minoritaires et les créanciers de la société anonyme, l'
art. 706b al. 3 CO
frappe de nullité, c'est-à-dire d'inexistence juridique, les décisions de l'assemblée générale
BGE 137 III 503 S. 513
qui notamment négligent les structures de base de cette société ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital (BRIGITTE TANNER, Zürcher Kommentar, 2003, n
os
3 à 7 ad
art. 706b CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 1 ad
art. 706b CO
). Il appartient au juge de relever d'office la nullité de telles décisions (
ATF 100 II 384
consid. 1 p. 387; DUBS/TRUFFER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 5 ad
art. 706b CO
). Sont ainsi nulles les décisions qui sont
manifestement
prises par un organe de la société incompétent en la matière. Il en va ainsi, par exemple, si l'assemblée générale décide d'un objet qui ressortit sans conteste aux attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration telles que l'entend l'
art. 716a al. 1 CO
(DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 8a ad
art. 706b CO
; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 12 ad
art. 706b CO
; BÖCKLI, op. cit., § 16 n° 174; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 25 n° 127 partagent cette vision doctrinale convaincante, même si, à la ligne qui figure à la n° 22 du § 25, ils semblent parler dans ce cas d'une décision annulable).
L'
art. 699 al. 3 CO
règle le droit de requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour de l'assemblée générale. Cette norme prévoit qu'un ou plusieurs actionnaires représentant des actions dont la valeur nominale atteint au moins un million de francs peuvent requérir par écrit l'inscription d'un tel objet à l'ordre du jour en indiquant celui mis en discussion et les propositions. L'art. 14 al. 3 et 4 des statuts de la recourante est calqué sur cette disposition légale.
La doctrine est d'avis que le droit de requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour n'existe que si cet objet entre dans les attributions qui reviennent à l'assemblée générale et s'il peut être concrétisé par une décision juridiquement valable prise par l'assemblée générale (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 24 ad
art. 699 CO
; DIETER DUBS, Das Traktandierungsbegehren im Aktienrecht, 2008, n
os
86/87 p. 53; DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 27 ad
art. 699 CO
; BÖCKLI, op. cit, § 12 n° 65). A supposer que l'objet dont l'actionnaire sollicite l'inscription à l'ordre du jour n'appartienne manifestement pas au domaine de compétence de l'assemblée générale, le conseil d'administration ne doit pas le porter à l'ordre du jour. Toutefois, s'il y a doute sur le point de savoir si la question à débattre est du domaine de compétence exclusif de l'assemblée générale ou du conseil d'administration, ledit conseil doit alors inscrire l'objet à l'ordre du jour (DUBS/TRUFFER, op. cit., n° 29 ad
art. 699 CO
; DUBS, op. cit, n° 185 p. 94/95 et n° 195 p. 98/99; HOMBURGER, op. cit., n° 615 ad
art. 716a CO
).
BGE 137 III 503 S. 514
Le Tribunal fédéral, qui ne s'est encore jamais prononcé sur ce point, décide de suivre l'avis des auteurs précités, selon lequel le conseil d'administration peut refuser de porter à l'ordre du jour de l'assemblée générale un objet qui, en raison de son contenu, est indubitablement étranger au domaine de compétence de celle-ci. Par contre, le Tribunal fédéral précise que s'il existe une quelconque incertitude à ce propos, le conseil d'administration doit déférer à la requête de l'actionnaire et inscrire l'objet à l'ordre du jour.
En l'occurrence, la valeur nominale des actions de l'intimée, qui détient 33,76 % du capital social de la recourante, lequel se monte à 32'790'584 fr. 80, dépasse largement un million de francs. Partant, cet actionnaire minoritaire était en droit, au regard des exigences posées par l'
art. 699 al. 3 CO
reprises dans les statuts, de requérir que la modification statutaire qu'il a sollicitée par écrit le 20 août 2010 soit inscrite à l'ordre du jour.
Au vu de ce qui vient d'être dit, il reste maintenant à vérifier si, comme le prétend la recourante, l'objet que l'intimée veut porter à l'ordre du jour ne ressortissait pas, à l'évidence, aux attributions de l'assemblée générale, en sorte que le conseil d'administration n'avait pas à donner suite à la requête dudit actionnaire minoritaire.
4.2
Dans sa requête du 20 août 2010, l'intimée a demandé qu'il soit ordonné la convocation d'une assemblée générale de la recourante afin que celle-ci adopte, en tant qu'art. 41 sous le titre VII de ses statuts, une disposition imposant au gérant des investissements - auquel le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion - de remplir les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'
art. 728 CO
.
Comme on l'a vu ci-dessus, le conseil d'administration de la recourante, sur la base de l'art. 28 des statuts de celle-ci, a valablement délégué la gestion des affaires sociales à Z.A. Limited, conformément à l'
art. 716b al. 1 CO
.
La solution du litige repose en conséquence sur le point de savoir si l'assemblée générale de la recourante, en adoptant une nouvelle clause statutaire, peut limiter la liberté qui a été octroyée au conseil d'administration par l'autorisation de déléguer la gestion en assortissant ladite autorisation de certaines restrictions.
Cette question, derechef, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Par contre, de nombreux auteurs se sont exprimés à son
BGE 137 III 503 S. 515
propos. Ils se répartissent en deux camps, qui sont de presque égale importance.
Un premier courant de la doctrine professe, en vertu du principe d'après lequel qui peut le plus peut le moins (
a maiore minus
), que l'assemblée générale a la faculté, entre autres exemples, de prescrire au conseil d'administration de déléguer la gestion à des membres déterminés du conseil ou, au contraire, à des personnes qui n'en sont pas membres, voire d'exiger du conseil
in corpore
qu'il conserve des compétences de gestion précises (WATTER/ROTH PELLANDA, op. cit., n° 4 ad
art. 716b CO
; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 29 n° 28 et la note 5 en bas de page; BÖCKLI, op. cit., § 13 n
os
525 et 536; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 19 ad
art. 716b CO
; VENTURI/BAUEN, op. cit., n° 769 p. 241; FRANÇOIS CHAUDET ET AL., Droit suisse des affaires, 3
e
éd. 2010, n° 913 p. 187; VÉRONIQUE PITTET, Les compétences et la responsabilité de l'administrateur-directeur dans le droit de la société anonyme, 1999, p. 62/63; ADRIAN KAMMERER, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, 1997, p. 86 et 150; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die Zusammenarbeit des Verwaltungsrats mit der Generalversammlung, Der Schweizer Treuhänder/L'expert-comptable suisse, 1995, p. 825).
Un second courant doctrinal soutient que l'assemblée générale n'a qu'un choix de principe: accorder ou refuser au conseil d'administration la faculté de déléguer la gestion. Si l'assemblée générale autorise la délégation, elle n'a pas le droit d'imposer des limites au conseil d'administration, car il appartient exclusivement au seul conseil, conformément à l'
art. 716a al. 1 ch. 2 CO
, de fixer l'organisation de la société (HOMBURGER, op. cit., n° 734 ad
art. 716b CO
; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 2004, p. 611; OLIVIER BASTIAN, op. cit., p. 36 ss; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, n° 499 p. 242; GEORG KRNETA, Praxiskommentar, Verwaltungsrat, 2005, n° 1634 ss; RITA TRIGO TRINDADE, Le conseil d'administration de la société anonyme, 1996, p. 170/171; MICHAEL WEGMÜLLER, op. cit., p. 109/110).
Le Tribunal fédéral adhère à l'opinion exprimée par les premiers auteurs. Il admet ainsi que la délégation de gestion accordée au conseil d'administration peut être assortie de certaines limites ou restrictions. La loi exige que la délégation de la gestion des affaires sociales repose sur une base statutaire (cf.
art. 716b al. 1 CO
). En d'autres termes, la délégation de gestion doit être approuvée par l'assemblée
BGE 137 III 503 S. 516
générale. Celle-ci peut donc parfaitement décider de renoncer à introduire une clause de délégation dans ses statuts ou supprimer cette clause après son adoption, ce qui a pour effet de contraindre le conseil d'administration à exercer
in corpore
la gestion (cf.
art. 716b al. 3 CO
). Puisque les statuts peuvent interdire la délégation de la gestion, on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient pas la subordonner à certaines restrictions ou limites afin de protéger en particulier les actionnaires minoritaires, à l'instar de l'intimée. D'ailleurs, l'
art. 709 al. 2 CO
confère expressément à la société la possibilité d'insérer dans les statuts des dispositions particulières pour protéger les minorités.
Les statuts de la société anonyme revêtent une importance cruciale s'agissant de la protection des actionnaires (cf. PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 15 n° 6). Or il faut reconnaître que l'adoption d'une disposition statutaire autorisant le conseil d'administration à déléguer la gestion pour autant que le délégataire (i e. le gérant des investissements) présente les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'
art. 728 CO
constitue un élément qui est en principe susceptible de se révéler positif du point de vue des actionnaires minoritaires (cf. KUNZ, op. cit., § 15 n° 7). Cela est d'autant plus vrai que, dans le cas présent, le délégataire de la gestion désigné par le conseil d'administration de la recourante est une société entièrement dominée par l'actionnaire majoritaire de la défenderesse.
En définitive, l'objet que l'intimée veut voir inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale, qui consiste à assortir la délégation de gestion déjà octroyée au conseil d'administration d'une restriction tendant à éviter la naissance de possibles conflits d'intérêts, est bien de la compétence de l'assemblée générale de la recourante, laquelle peut donc prendre une décision valable concernant cet objet lorsqu'elle sera appelée à le faire.
Le moyen de la recourante doit être rejeté.
4.3
Enfin est vide de substance l'argument subsidiaire de la recourante, selon lequel l'adoption par l'assemblée générale de la modification statutaire proposée aurait pour effet d'obliger le conseil d'administration à déléguer partiellement la gestion des investissements alors que l'assemblée générale n'a pas la compétence d'imposer la délégation audit conseil.
L'objet que l'intimée veut inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale vise à assurer que le délégataire de la gestion soit indépendant
BGE 137 III 503 S. 517
par rapport aux actionnaires de la recourante et que ce principe soit désormais ancré dans les statuts de celle-ci. Mais l'adoption de cette norme statutaire n'entrave en rien la faculté du conseil d'administration de renoncer à déléguer la gestion pour l'exercer conjointement par tous ses membres en vertu de l'
art. 716b al. 3 CO
, s'il estime que les conditions posées par l'assemblée générale ne sont pas acceptables (PETER/CAVADINI, op. cit., n° 19 in fine ad
art. 716b CO
; PITTET, op. cit., p. 63).
4.4
Comme aucun péril en la demeure n'a été établi, c'est à bon droit que la cour cantonale n'a pas ordonné elle-même la convocation d'une assemblée générale afin qu'elle se prononce sur la modification statutaire proposée, mais a ordonné au conseil d'administration de soumettre cet objet à l'assemblée générale (
art. 699 al. 4 CO
; cf.
ATF 132 III 555
consid. 3.4.3.2).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
109 Ia 107
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 août 1983 dans la cause dame S. contre Président du tribunal de police de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Anwendbare Bestimmungen auf die Entschädigung eines Offizialverteidigers.
1. Die kantonal-genfer Behörde hat bei der Festlegung der Entschädigung an einen Offizialverteidiger einen weiten Ermessensraum. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist auf Willkür beschränkt (E. 2c).
2. Auslegung des anwendbaren Genfer Rechts (E. 3a-d).
3. Es rechtfertigt sich Anwaltspraktikant und Anwalt verschieden zu behandeln (E. 3e).
4. Rechtsgleiche Behandlung der Entschädigungsansprüche von Offizialverteidigern in Strafsachen vor dem gleichen Gericht (E. 3f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 109 Ia 107 S. 108
S., avocate stagiaire à Genève, a été nommée défenseur d'office de F., inculpée d'infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants; sa cliente a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. F. a été jugée en compagnie de cinq coaccusés et condamnée à 18 mois d'emprisonnement avec sursis à l'issue de débats qui s'étendirent sur deux jours.
S. a remis au Président du Tribunal de police son état de frais, pour qu'il fixe la somme due par l'Etat au titre de l'assistance juridique. Elle a affirmé avoir consacré 45 heures de travail à cette affaire. Une indemnité de 250 francs lui a été attribuée. Ce chiffre représentait le sixième du montant total attribué aux défenseurs des six accusés impliqués dans la même affaire. Le Président du Tribunal de police a déclaré avoir considéré la nature de l'affaire, l'étendue du travail de la défense et les difficultés particulières de la cause.
S. a formé un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
Elle demandait l'annulation de cette décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) A titre préjudiciel, la recourante s'en prend aux
art. 131 et 143 A OJ
gen. ainsi qu'à l'art. 11 du règlement sur l'assistance juridique du 11 octobre 1978 (ci-après: RAJ) dans la mesure où ces dispositions, par leur caractère lacunaire, ne fixent pas les principes applicables à l'indemnisation du défenseur d'office dont le client est au bénéfice de l'assistance juridique. Ces lacunes ont également été relevées par l'autorité intimée qui a appelé de ses voeux l'établissement de critères satisfaisants en la matière. Ceux-ci seront développés plus loin dans la mesure utile; il n'y a dès lors pas nécessité d'examiner la constitutionnalité des règles genevoises incriminées qui peuvent d'ailleurs trouver sans doute une interprétation conforme aux constitutions genevoise et fédérale (
ATF 106 Ia 136
ss;
ATF 104 Ia 99
consid. 9).
b) C'est avec raison que la recourante n'invoque pas une violation de l'
art. 31 Cst.
L'avocat qui assume la fonction de
BGE 109 Ia 107 S. 109
défenseur d'office accomplit en effet une tâche étatique régie par le droit public cantonal, laquelle, même si elle est exercée par une personne de profession libérale, n'entre pas dans le cadre constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 105 Ia 71
consid. 4a in fine;
ATF 95 I 411
, arrêt G. du 7 décembre 1982, consid. 3).
c) En revanche, dès lors que la législation genevoise consacre l'obligation de rétribuer le défenseur d'office, conformément à un principe généralement admis en Suisse (arrêt C. du 8 octobre 1980, consid. 3b; FAESSLER, Le défenseur en matière pénale, thèse Neuchâtel 1969, p. 63), il convient d'examiner si les dispositions légales cantonales ont été appliquées en violation de l'
art. 4 Cst.
, ainsi que le soutient la recourante.
Il ressort des dispositions applicables en l'espèce que l'autorité chargée de fixer l'indemnité jouit d'un très large pouvoir d'appréciation. En pareil cas, le Tribunal fédéral n'intervient que si ladite autorité a abusé du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé, ou si elle l'a excédé; tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore, lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (
ATF 104 Ia 212
;
ATF 100 Ia 307
consid. 3b et les arrêts cités, arrêt C. déjà cité, consid. 3b).
3.
Selon l'
art. 131 al. 1 lettre a OJ
gen., les avocats et les avocats stagiaires inscrits sont tenus, lorsqu'ils en sont requis, d'accepter leur nomination dans le cadre de l'assistance juridique prévue à l'art. 143 A. En matière pénale, les stagiaires plaident en leur propre nom et sous leur responsabilité pour les inculpés et accusés qu'ils représentent (art. 9 al. 2 du règlement du 16 juin 1956 sur l'exercice de la profession d'avocat). En vertu de l'
art. 143 A al. 4 OJ
gen., le Conseil d'Etat a édicté un règlement d'application qui fixe notamment les droits du défenseur à une indemnisation et au remboursement de ses frais. Aux termes de l'art. 11 al. 2 RAJ, "si dans un délai raisonnable les dépens ne sont pas recouvrés, ou si ceux-ci ont été compensés, l'Etat paie à l'avocat, en cas d'assistance totale, ses dépens taxés, sans la participation aux honoraires prévus à l'art. 129, lettre g, de la loi de procédure civile du 13 octobre 1920, ses frais, ainsi qu'une indemnité fixée par la dernière autorité judiciaire saisie ne dépassant pas, en règle générale, 3'000 francs.
BGE 109 Ia 107 S. 110
a) Le droit genevois a adopté la conception selon laquelle l'assistance judiciaire est une tâche de l'Etat, celui-ci ayant, par conséquent, l'obligation de rétribuer le défenseur d'office. Le législateur cantonal attendait du Conseil d'Etat qu'il édictât un tarif (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1978, no 26, p. 2361). Or, le règlement sur l'assistance juridique se borne à fixer un montant maximum et ne fait que confirmer le droit du défenseur à une indemnisation et au remboursement des frais tel que le prévoit l'art. 143 A al. 4 in fine OJ gen. Le renvoi de l'art. 11 al. 2 RAJ à la loi de procédure civile permet de supposer que cette disposition vise avant tout les affaires civiles; mais le règlement concerne tout procès (cf. art. 9 al. 3 RAJ) et même les activités extrajudiciaires déployées par l'avocat (art. 12 RAJ). En l'absence de précisions, on ne peut guère envisager que l'application - à titre purement analogique - des critères retenus par l'
art. 143 al. 2 OJ
gen. Cette disposition prévoit que les avocats fixeront leurs honoraires en tenant compte du travail effectué, du résultat obtenu et de la situation du client. Bien évidemment, le dernier critère ne peut être retenu en l'espèce. De son côté, le règlement sur l'exercice de la profession d'avocat tenait également compte, jusqu'en 1980, de la complexité de l'affaire; cet élément influe sur l'importance du travail effectué.
En revanche, l'autorité ne saurait s'inspirer des règles du mandat puisque, comme on l'a relevé plus haut (consid. 2b), le défenseur d'office exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal.
b) Le droit genevois prévoit tout d'abord le remboursement à l'avocat d'office des frais que lui a occasionnés la défense de la cause de son client: frais de transport, de téléphone, travaux de chancellerie, etc.
L'indemnité à laquelle il a droit s'apparente aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client. Pour la fixer, il faut donc tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter en fait et en droit, du temps que le défenseur y a consacré et de la qualité de son travail, du nombre de conférences, d'audiences et d'instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu, enfin de la responsabilité qu'il a assumée, au regard notamment de la gravité de la peine encourue et de la difficulté d'obtenir le sursis, le cas échéant, des démarches nécessaires pour libérer son client de la détention préventive.
Comme celle d'un avocat choisi, l'activité du défenseur d'office
BGE 109 Ia 107 S. 111
ne doit être prise en considération que dans la mesure où elle s'inscrit raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues. L'intéressé doit cependant bénéficier d'une marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'il doit consacrer à l'affaire (arrêt C. déjà cité, consid. 3c). Une règle uniforme n'est pas de mise car elle ne tient pas compte des particularités de chaque espèce (arrêt L. du 11 novembre 1981 consid. 2b). L'autorité chargée de fixer l'indemnité doit néanmoins exercer un certain contrôle. Certes, à Genève, le défenseur d'office est aussi rémunéré pour des activités extrajudiciaires, par exemple des conseils destinés à éviter l'ouverture d'un procès; il se peut aussi que l'évolution de l'état de santé d'un client - le cas échéant, pour des raisons inhérentes au déroulement de la procédure - entraîne des démarches supplémentaires tant auprès de l'accusé lui-même que de sa famille, voire auprès des médecins qui s'occupent de son cas (arrêt C. déjà cité consid. 4c). Cette assistance judiciaire au sens large, telle que la garantit le droit genevois, ne dispense toutefois pas l'autorité qui fixe l'indemnité de veiller à ce que les démarches entreprises ne dépassent pas ce qui est nécessaire à la défense de l'inculpé, ni ne mettent à la charge de l'Etat un simple soutien moral ou une aide sociale sans rapport avec la conduite du procès pénal.
c) Bien qu'elle doive être équitable, on admet que la rémunération du défenseur d'office peut être inférieure aux honoraires qui seraient dus à un défenseur choisi (arrêt C. déjà cité consid. 3c). Cela n'empêchera toutefois pas l'avocat respectueux de l'honneur que lui vaut sa profession et conscient des obligations qu'elle lui impose de remplir sa tâche le plus correctement possible. Certaines lois (ainsi à Neuchâtel) ou pratiques cantonales (à Fribourg, par exemple) fixent, à titre indicatif, l'indemnité due au défenseur d'office à une certaine fraction des honoraires usuellement demandés à un client non assisté. Le tarif horaire du barreau constitue un point de départ - différent d'un canton à l'autre -, encore que l'usage ne constitue du droit objectif que lorsque la loi s'y réfère (
ATF 94 II 159
consid. 4b). Plusieurs arrêts récents ont reconnu qu'une rémunération horaire de l'ordre de 100 francs ne devait en tout cas pas être considérée comme excessive pour un avocat défendant un client qui n'est pas au bénéfice de l'assistance judiciaire (arrêt G. du 7 décembre 1982 consid. 4c; T. du 9 juin 1982 consid. 4; B. du 7 juillet 1981 consid. 2).
BGE 109 Ia 107 S. 112
En 1980, le Tribunal fédéral trouvait normal à Genève un montant de 200 francs (arrêt X du 20 février 1980, SJ 1981, p. 312/313).
d) Il se peut que l'autorité chargée de fixer l'indemnité apprécie de façon erronée un poste de l'état de frais ou se fonde sur un argument déraisonnable. Cela ne suffit toutefois pas pour conclure à une violation de l'
art. 4 Cst.
Ce n'est en effet que si le montant global alloué au défenseur d'office à titre d'indemnisation apparaît comme ayant été fixé de façon arbitraire qu'il faut annuler la décision attaquée. Celle-ci n'est donc insoutenable, quant à son résultat (
ATF 106 Ia 314
in fine;
ATF 103 Ia 581
ss consid. 5; arrêt L. déjà cité, consid. 2b), que si l'activité professionnelle du recourant mérite une rémunération excédant la différence entre les débours - qui doivent être remboursés intégralement - et le montant total qui lui a été alloué (arrêt C. déjà cité, c. 4b).
e) Dans ses observations, l'autorité intimée donne certains arguments qui ne sauraient justifier sa décision. Ainsi, elle s'écarte largement des limites tracées à son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle affirme vouloir tenir compte d'éléments tels que la recrudescence des demandes d'assistance juridique depuis que l'art. 41 PPgen. prévoit que chaque inculpé doit être avisé de son droit d'y recourir, la nécessité d'économies budgétaires, les réactions de l'opinion publique face au coût de la défense dans le procès en question ou encore le nombre élevé de défenses d'office en matière pénale que les stagiaires peuvent assumer s'ils le désirent.
Un autre argument, en revanche, n'est dénué ni de pertinence, ni d'importance. Dans l'arrêt C. précité (consid. 3c), le Tribunal fédéral a noté, sans que cela fût nécessaire à la solution, que la qualité d'avocat stagiaire du défenseur d'office ne saurait avoir une incidence déterminante sur le montant de l'indemnité. Il convient de pondérer cette affirmation, nonobstant l'absence d'une distinction dans les dispositions cantonales applicables en l'espèce. En effet, hormis le coût de la formation continue, qui concerne aussi le stagiaire, l'avocat breveté à la tête d'une étude supporte des frais généraux élevés - souvent estimés à la moitié environ du revenu professionnel brut - ainsi que les charges qui sont le corollaire d'une activité indépendante (absences dues à la maladie, au service militaire, aux vacances, risques d'insolvabilité de la clientèle, mesures de prévoyance en vue d'une retraite convenable;
ATF 101 II 113
consid. 3b; arrêt X consid. 2a, SJ 1981 p. 308).
BGE 109 Ia 107 S. 113
Certes, le stagiaire commis d'office doit lui aussi consacrer tout le soin nécessaire à sa tâche, surtout en matière pénale où il agit sous sa propre responsabilité, comme on l'a relevé plus haut. Il ne supporte cependant pas les frais généraux évoqués ci-dessus, mais tout au plus certains débours tels que les frais de transport. De plus, il ne faut pas perdre de vue que le stagiaire poursuit une formation; de ce fait, il pourra arriver que, par inexpérience, il consacre un temps anormalement long à certaines affaires. Il se justifie dès lors de ne pas soumettre à un régime identique deux situations de fait - celle du stagiaire et celle de l'avocat breveté - qui présentent entre elles d'importantes différences.
f) L'autorité intimée reconnaît elle-même que sa pratique en matière d'allocation d'indemnités connaît des variations parfois choquantes. La recourante mentionne elle aussi des cas d'inégalités de traitement flagrantes. En pareil cas le Tribunal fédéral opère lui aussi les comparaisons qui s'imposent en vue d'assurer une relative équité. Si des distinctions entre affaires pénales et civiles peuvent se justifier - toutes proportions gardées -, le juge taxateur doit donc s'efforcer de maintenir une relative égalité de traitement lorsqu'il s'agit de causes pénales relevant du même tribunal; s'il s'écarte de cette règle, sa décision devra exposer les motifs pour lesquels il traite une cause différemment d'autres cas apparemment semblables.
g) Il peut arriver que l'état de frais présenté par un défenseur d'office soit trop peu détaillé, imprécis ou laisse planer certains doutes. Il incombe alors au juge compétent d'inviter le requérant à le compléter ou à s'expliquer.


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Urteilskopf
90 I 145
23. Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. X. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Zulässigkeit neuer Vorbringen? (Erw. 1 Abs. 2).
Kantonales Steuerrecht. Willkür.
Bedeutung des in Art. 19 Abs. 1 der Zürcher KV aufgestellten Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (Erw. 1 Abs. 3 und 4).
Besteuerung des Einkommens nach Massgabe des im Vorjahr erzielten Ergebnisses. Anspruch des Steuerpflichtigen auf eine Zwischeneinschätzung im Falle einer im Veranlagungsjahr eintretenden Änderung des Einkommens infolge "dauernder Änderung der Erwerbsgrundlagen" (§ 59 lit. e des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juli 1951); wann liegt eine solche Änderung vor? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 90 I 145 S. 146
A.-
Nach dem zürcherischen Steuergesetz vom 8. Juli 1951 (StG) wird als Einkommen das "Ergebnis des dem Steuerjahr vorausgehenden Kalender- oder Geschäftsjahres" besteuert (§ 56). Eine Ausnahme im Sinne der Besteuerung des im Steuerjahr selber erzielten Einkommens gilt jedoch für Personen, die zu Beginn oder im Laufe des Steuerjahres neu in die Steuerpflicht eintreten (§ 57). Ferner bestimmt § 59, dass dann, wenn sich die bisherigen Einschätzungsgrundlagen im Steuerjahr durch Erbgang, Heirat, Scheidung oder durch "dauernde Änderung der Erwerbsgrundlagen, wie Berufs- oder Geschäftsaufgabe oder Pensionierung" (lit. e) ändern, auf Verlangen des Steuerpflichtigen auf den Zeitpunkt der Änderung eine Zwischeneinschätzung durchgeführt wird.
B.-
Der früher im Kanton Aargau wohnhafte Beschwerdeführer X. stand seit 1. Mai 1955 als Sekundarlehrer-Stellvertreter im Dienste der Stadt Zürich, während seine Ehefrau in Zürich als kaufmännische Angestellte tätig war. Er wurde in Zürich im Jahre 1955 auf Grund des in diesem Jahre erzielten Einkommens und in den folgenden Jahren jeweils auf Grund des Vorjahreseinkommens besteuert. Nach seiner am 27. Februar 1961 eingereichten Steuererklärung setzte sich sein steuerbares Einkommen im Jahre 1960 wie folgt zusammen:
BGE 90 I 145 S. 147
Erwerbseinkommen des Ehemanns Fr. 16 078.--
" der Ehefrau " 7 612.--
zusammen Fr. 23 690.--
Abzüge für Berufsauslagen, Versicherungsprämien
usw. " 3 060.--
Reineinkommen rund Fr. 20'600.--
Auf Ende April 1961 wurde X. aus dem Schuldienst der Stadt Zürich entlassen. In der Folge verdiente er in Zürich mit zwei kurzen Stellvertretungen Fr. 850. - und siedelte dann am 20. August 1961 nach Zug über, wo er am 21. August an der Kantonsschule eine Lehrstelle mit einem Monatsgehalt von Fr. 1'663.30 antrat.
Am 4. Juli 1961 verlangte X. in Zürich eine Zwischentaxation auf den 1. Mai 1961 wegen "Berufsaufgabe". Der Steuerkommissär und auf Einsprache hin auch die Steuerkommission Zürich lehnten die Vornahme einer Zwischentaxation ab und entschieden, dass die seiner Steuererklärung entsprechende Haupteinschätzung für ein Einkommen von Fr. 20'600.-- bis zu seiner polizeilichen Abmeldung in Zürich, d.h. bis zum 20. August 1961 gelte.
Hiegegen rekurrierte der Beschwerdeführer an die kantonale Rekurskommission. Diese hiess den Rekurs dahin teilweise gut, dass sie für die Zeit vom 1. Mai bis 20. August 1961 eine Zwischentaxation vornahm und das steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers für diese Zeit auf Fr. 9'100. - festsetzte.
Gegen diesen Rekursentscheid führte der Steuerkommissär Beschwerde mit dem Antrag, die Haupteinschätzung für 1961 sei bis zum 20. August 1961 bestehen zu lassen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 1963 gut, im wesentlichen mit der Begründung: Dass X. sein während rund 6 Jahren ausgeübtes Lehramt in Zürich niedergelegt habe und nachher nur noch zeitweilig als Vikar tätig gewesen sei, bedeute eine Änderung der Erwerbsgrundlage im Sinne von
§ 59 lit. e StG
. Dagegen könne diese Änderung nicht als dauernd bezeichnet werden. Auch wenn unter einer dauernden Änderung der Erwerbsverhältnisse nicht eine bleibende,
BGE 90 I 145 S. 148
ein für allemal feststehende Änderung zu verstehen sei, so könne doch ein mit einer Erwerbslosigkeit von nicht ganz 4 Monaten verbundener Stellenwechsel nicht als dauernde Änderung gelten; eine solche Änderung sei bloss vorübergehend. Die Rekurskommission habe die Erwerbslosigkeit vorliegend als dauernd betrachtet, weil sie erst mit dem Wegzug aus dem Kanton Zürich und dem Stellenantritt im Kanton Zug geendigt habe. Diese Auffassung sei unzutreffend. Es erscheine vielmehr als richtig, die nach dem Wegzug eingetretenen Verhältnisse mitzuberücksichtigen. Selbst wenn man sie aber unberücksichtigt lasse, könne die Erwerbslosigkeit des X., da sie bis zum Wegzug nur wenige Monate gedauert habe, unmöglich als eine dauernde gelten, zumal X. selber sie nie als eine dauernde betrachtet habe.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt X. den Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 1963 wegen Verletzung von Art. 19 Abs. 1 zürch. KV, eventuell wegen Willkür aufzuheben.
D.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 19 Abs. 1 KV, wonach alle Steuerpflichtigen im Verhältnis der ihnen zu Gebote stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben. Ob auf diese Rüge eingetreten werden kann, erscheint aus zwei Gründen als zweifelhaft.
Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV gehört zu denjenigen Beschwerden, welche die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Bei solchen Beschwerden sind aber nach feststehender Rechtsprechung nicht nur neue tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen sowie neue Beweismittel vor Bundesgericht grundsätzlich unzulässig (
BGE 73 I 112
), sondern es kann auch der Beschwerdegrund selber nur geltend gemacht werden, wenn dies bereits im kantonalen Verfahren geschehen
BGE 90 I 145 S. 149
ist. Dies jedenfalls dann, wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Prüfung richtet, wogegen neue Rügen zugelassen werden, wenn die letzte kantonale Instanz freie Kognition besitzt und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (
BGE 73 I 51
Erw. 2 mit Verweisungen). Nun hat der Beschwerdeführer sich im kantonalen Verfahren nie auf Art. 19 Abs. 1 KV berufen. Anderseits führt die Beschwerde an das zürcherische Verwaltungsgericht in Steuersachen nur zu einer beschränkten Überprüfung des angefochtenen Entscheids (
§ 95 Abs. 2 StG
; BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer S. 283 und Zürch. Verwaltungsrechtspflege N. 3 zu § 72 VRpfIG). Auf die Rüge der Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV wäre daher, weil erst vor Bundesgericht erhoben, nicht einzutreten.
Dazu kommt, dass es zweifelhaft ist, ob Art. 19 Abs. 1 KV ein verfassungsmässiges Recht gewährleistet, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. InBGE 48 I 83ff. wurde dies zwar grundsätzlich bejaht. Seither ist jedoch in der Literatur verschiedentlich der Standpunkt vertreten worden, es wäre richtiger, eine solche allgemeine Anweisung an den Gesetzgeber nicht als Zusicherung eines Individualrechtes aufzufassen (KIRCHHOFER, Legitimation zum staatsrechtl. Rekurs, ZSR 1935 S. 151 Anm. 2; BERNHEIMER, Der Begriff und die Subjekte der verfassungsmässigen Rechte, S. 119; BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer S. 34 Ziff. 3; REINMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Komm. zum Zürch. StG, Bd. I S. 5). Das Bundesgericht hat denn auch die Frage, ob Art 19 Abs. 1 KV ein verfassungsmässiges Individualrecht gewährleiste, in späteren Entscheiden wieder offen gelassen (nicht veröffentl. Urteile vom 16. Mai 1951 i.S. Bouton Helvetia AG und vom 14. Mai 1952 i.S. Assicuratrice Italiana SA, je Erw. 1).
Ob die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 19 Abs. 1 KV zulässig sei, kann auch im vorliegenden Falle
BGE 90 I 145 S. 150
dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass
§ 59 lit. e StG
, wonach der Steuerpflichtige nur im Falle einer "dauernden Änderung der Erwerbsgrundlagen" eine Zwischeneinschätzung verlangen kann, gegen Art. 19 Abs. 1 KV verstosse, sondern ficht nur die vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung dieser Bestimmung an. Diese Auslegung wäre aber, da der in
§ 59 lit. e StG
enthaltene Grundsatz als solcher nicht angefochten ist, nur zu beanstanden, wenn sie mit dem Wortlaut und Sinn der Bestimmung schlechterdings unvereinbar wäre. Die Rüge der Verletzung von Art. 19 Abs. 1 KV fällt demnach mit dem vom Beschwerdeführer ausserdem erhobenen Vorwurf der Willkür (Verletzung des
Art. 4 BV
) zusammen und hat keine selbständige Bedeutung (vgl. auch
BGE 90 I 91
Erw. 2 betreffend Art. 40 Abs. 5 der bündn. KV).
2.
Das zürcherische Steuerrecht steht, wie das der meisten Kantone und auch das eidgenössische Wehrsteuerrecht, auf dem Boden der sog. Pränumerandobemessung des Einkommens. Grundlage der Bemessung bildet in der Regel das Einkommen des dem Steuerjahr vorausgegangenen Kalenderjahres (§ 56). Die auf dieser Grundlage vorgenommene Einschätzung gilt grundsätzlich für das ganze Steuerjahr. Als Ausnahme von dieser Regel sieht
§ 59 Abs. 1 StG
vor, dass der Steuerpflichtige dann, wenn sich die bisherigen Einschätzungsgrundlagen (worunter, wie sich aus dem Randtitel von
§ 56 StG
ergibt, das Einkommen und das Vermögen zu verstehen sind) im Steuerjahr ändern und dies die Folge einer der unter lit. a-f aufgezählten Gründe ist, auf den Zeitpunkt der Änderung eine (dieser Änderung Rechnung tragende) Zwischeneinschätzung verlangen kann.
Nach der vorliegend allein in Betracht fallenden lit. e des
§ 59 StG
ist eine Zwischentaxation dann durchzuführen, wenn sich die "Erwerbsgrundlagen" des Steuerpflichtigen dauernd geändert haben, wie bei Berufs- oder Geschäftsaufgabe oder bei Pensionierung. Eine Änderung
BGE 90 I 145 S. 151
der "Erwerbsgrundlagen" liegt nach der Praxis der Zürcher Steuerbehörden vor, wenn sich die Stellung des Pflichtigen im Erwerbsleben und seine Einkommensverhältnisse wesentlich und tiefgreifend ändern. Eine solche Änderung ist beim Beschwerdeführer unbestrittenermassen damit, dass er am 1. Mai 1964 sein seit 6 Jahren versehenes und nach dem letzten Lohnausweis mit über Fr. 1300. - monatlich besoldetes Lehramt aufgab, eingetreten, da er in der darauf folgenden Zeit bis zum 20. August 1961 nur noch insgesamt Fr. 850. - verdienen konnte. Streitig ist einzig, ob diese Änderung der Erwerbsgrundlage als eine "dauernde" im Sinne von
§ 59 lit. e StG
zu betrachten sei. Das Verwaltungsgericht hat dies verneint und eine bloss vorübergehende Änderung der Erwerbsgrundlagen angenommen, weil der Beschwerdeführer bereits am 21. August 1961 eine besser als die bisherige Stelle in Zürich besoldete Lehrstelle an der Kantonsschule Zug angetreten hat.
Dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Erwerbsgrundlage habe sich beim Beschwerdeführer am 1. Mai 1961 nicht "dauernd" sondern bloss vorübergehend geändert, willkürlich, d.h. mit dem klaren Wortlaut und Sinn von
§ 59 lit. e StG
unvereinbar, schlechthin unhaltbar sei, wird in der Beschwerde nicht ausdrücklich geltend gemacht. Von Willkür kann auch nicht die Rede sein. Als "dauernd" hat eine Änderung, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 19. Dezember 1956 i.S. S. c. Zürich (ASA 26 S. 96 ff.) dargelegt hat, allerdings nicht nur dann zu gelten, wenn es für immer bei ihr bleibt, sondern auch dann, wenn sie auf unbestimmte und unabsehbare Zeit eintritt. Das war hier jedoch offensichtlich nicht der Fall. Der Beschwerdeführer wusste, wenn nicht schon bei der Aufgabe seiner Tätigkeit an der Sekundarschule der Stadt Zürich am 1. Mai 1961, so doch jedenfalls bald nachher, dass er gegen Ende August 1961 eine Lehrstelle an der Kantonsschule Zug werde antreten können. Dies geht aus seinem Schreiben vom 16. März 1962 an das Steueramt Zürich hervor, in welchem er u.a. ausgeführt hat, dass er
BGE 90 I 145 S. 152
im Hinblick auf seinen "Stellenwechsel" vom 1. Mai - 20. August 1961 dem Chemieunterricht an der Kantonsschule beigewohnt habe. Hatte der Beschwerdeführer demnach schon bei der Aufgabe seiner Stelle in Zürich oder kurz nachher die feste Aussicht, wenige Monate später eine besser bezahlte Stelle antreten zu können, so erscheint es als zutreffend und jedenfalls nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht beim Beschwerdeführer nur eine vorübergehende und nicht eine dauernde Änderung der Erwerbsgrundlagen angenommen hat.
Gegen die damit begründete Ablehnung einer Zwischeneinschätzung vermag auch die Berufung des Beschwerdeführers auf
§ 53 lit. c StG
nicht aufzukommen. Nach dieser Bestimmung (vgl. auch
§ 58 StG
) wird bei Beendigung der Steuerpflicht eine Haupteinschätzung durchgeführt, wenn dem Steuerpflichtigen ausserordentliche Einkünfte wie Kapitalabfindungen, Liquidations-, Kapital- oder Lotteriegewinne zugekommen sind, die noch nicht oder noch nicht voll besteuert worden sind. Ohne die Durchführung einer solchen Haupteinschätzung würden die fraglichen Einkünfte in zahlreichen Fällen der Besteuerung überhaupt entgehen. Aus dieser nur für ausserordentliche Einkünfte geltenden Regelung lässt sich indes entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs ableiten und folgt jedenfalls nicht zwingend, dass bei Beendigung der Steuerpflicht auch die im letzten Steuerjahr eingetretenen Änderungen der ordentlichen Einkünfte zu berücksichtigen seien und ein aus dem Kanton wegziehender Steuerpflichtiger, dessen Einkommen sich im letzten Steuerjahr vermindert hat, Anspruch auf eine Zwischentaxation habe. Es ist allerdings zutreffend, dass ein solcher Pflichtiger schlechter gestellt ist als derjenige, der sein Steuerdomizil im Kanton Zürich beibehält, denn dieser hat die Möglichkeit, eine vorübergehende Einkommensverminderung bei der nächsten Haupteinschätzung geltend zu machen. Diese Schlechterstellung ist indes unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Da das StG für den Fall
BGE 90 I 145 S. 153
der Beendigung der Steuerpflicht keine erleichterten Voraussetzungen für eine Zwischeneinschätzung vorsieht, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, dass die Ablehnung der vom Beschwerdeführer verlangten Zwischeneinschätzung in willkürrlicher Weise gegen den Sinn des Gesetzes verstosse. Ebensowenig kann von einer rechtsungleichen Behandlung die Rede sein. Da der Steuerpflichtige im Falle, wo seine ordentlichen Einkünfte im letzten Steuerjahr während einiger Monate höher waren als im vorausgegangenen Bemessungsjahr, keine Zwischeneinschätzung über sich ergehen lassen muss, ist es sachlich gerechtfertigt, von einer Zwischentaxation auch dann abzusehen, wenn diese Einkünfte, wie im vorliegenden Falle, während verhältnismässig kurzer Zeit kleiner waren als in der Bemessungsperiode.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.