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Urteilskopf
109 III 53
15. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 octobre 1983 dans la cause Banque X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Nichtige Pfändung.
Eine Lohnpfändung, die für eine Forderung angeordnet wurde, welche noch nicht in Betreibung gesetzt ist und daher auf keinem vollstreckbaren Zahlungsbefehl beruht, verstösst gegen die elementaren Grundsätze der Schuldbetreibung und ist deshalb nichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 109 III 53 S. 53
A.-
L. fait l'objet de diverses poursuites, dont les trois suivantes qui forment ensemble une série:
- no 2'625'409 exercée par la Banque X. en paiement de 9'854 fr. 05 en capital;
- no 2'624'549 exercée par S.I. Z. en paiement de 3'240 francs en capital;
- no 2'626'778 exercée par l'Etat de Genève, Service cantonal d'avances et de recouvrement des pensions alimentaires (Scarpa),
BGE 109 III 53 S. 54
cessionnaire des droits des enfants L., en paiement d'une somme de 2'570 francs en capital, représentant un solde de pension pour la période du 1er novembre 1981 au 31 mars 1982.
Dans cette dernière poursuite, le poursuivant a réclamé un "privilège pour pension alimentaire à Fr. 1'000.-- par mois". Il est constant que la créance en poursuite se fonde sur une ordonnance de mesures provisoires rendue entre les époux L. par le Tribunal de première instance de Genève le 29 septembre 1981 fixant à 1'000 francs par mois la pension due par le père pour ses deux filles nées respectivement en 1968 et 1973, et que la mère a cédé ces prétentions alimentaires au Scarpa contre des avances partielles.
Les commandements de payer dans les trois poursuites susmentionnées n'ont pas été frappés d'opposition. Le 30 septembre 1982, l'Office des poursuites a procédé à la saisie contre le poursuivi dans ces trois poursuites, et il a fait porter la saisie sur divers meubles et objets précédemment saisis pour un montant de 7'650 francs. Le 13 octobre 1982, il a en outre ordonné la saisie du salaire du poursuivi à concurrence de 1'910 francs par mois, en prévoyant la répartition de la retenue suivante:
- 1'000 francs en faveur de la créance privilégiée, pension alimentaire pour les deux enfants mineures;
- 810 francs en faveur du loyer qui fait l'objet de la poursuite 2'624'549;
- 100 francs de retenue de base en faveur de l'ensemble des créanciers ordinaires.
Le calcul du minimum vital permettant la saisie à concurrence de ce montant de 1'910 francs ne figure pas dans le procès-verbal de saisie et n'a pas été indiqué avec précision par l'Office des poursuites, contrairement à ce que prescrit la jurisprudence (
ATF 100 III 15
).
B.-
Le 26 octobre 1982, la Banque X. a porté plainte auprès de l'Autorité de surveillance contre la décision de l'Office des poursuites concernant la répartition de la retenue de salaire, en concluant à ce que soit ordonnée une retenue de salaire de 1'910 francs en faveur des créanciers. En cours d'instruction, l'Office a admis de modifier la répartition de la retenue de salaire de 1'910 francs de la façon suivante:
- 1'000 francs en faveur de la créance d'aliments,
- 910 francs en faveur de l'ensemble des créanciers de la série.
L'Office a lui-même précisé, au sujet de la créance d'aliments
BGE 109 III 53 S. 55
précitée, qu'il s'agissait de la pension alimentaire courante dont le débiteur ne s'acquitte pas, et non de l'arriéré en poursuite.
Banque X. a exprimé son désaccord avec le point de vue de l'Office concernant le privilège accordé à la créance alimentaire, dans une lettre du 10 novembre 1982 à l'Autorité de surveillance. Elle y faisait valoir que l'Office, tout en ne tenant pas compte de la pension courante dans le calcul du minimum vital du fait que le débiteur ne la paie pas, l'avait néanmoins prise en considération dans la répartition de la retenue de salaire, ce qui revenait au même que s'il en avait été tenu compte dans le calcul du minimum vital. Elle déclarait par ailleurs retirer sa plainte dans la mesure où elle critiquait la répartition privilégiée à la S.I. bailleresse.
Par décision du 24 août 1983, l'Autorité de surveillance du canton de Genève a rejeté la plainte.
C.-
En temps utile, Banque X. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en déclarant reprendre ses conclusions du 26 octobre 1982.
L'Office des poursuites conclut au rejet du recours.
L'Etat de Genève indique que sa créance lui a été payée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) L'acte de l'Office du 13 octobre 1982, que critique la recourante, se présente comme une saisie de salaire à concurrence de 1'910 francs par mois. Il comporte en outre une "répartition" qui, si on la considère comme liée à un état de collocation au sens de l'
art. 146 LP
, aurait éventuellement pu faire l'objet d'une action en contestation au sens de l'
art. 148 LP
. Mais, en réalité, il résulte des explications de l'Office au cours de l'instruction que la somme de 1'000 francs prélevée sur le montant saisi n'est pas destinée à couvrir la créance de l'Etat de Genève qui fait l'objet de la poursuite no 2'626'778; elle concerne uniquement la pension courante qui, elle, ne fait l'objet d'aucune poursuite. Dans ces conditions, la question de la contestation d'un éventuel état de collocation provisoire ne se pose pas, l'Etat de Genève n'occupant pas, dans la répartition pratiquée par l'Office, un rang préférable à celui de la recourante.
b) En prétendant répartir, sur le montant de la saisie mensuelle, une somme de 1'000 francs destinée à couvrir la pension courante, l'Office fait participer à la saisie et à la distribution des deniers, une créance des enfants L., sans doute établie par l'ordonnance de
BGE 109 III 53 S. 56
mesures provisoires rendue entre leurs père et mère, mais qui n'est pas encore déduite en poursuite. Une saisie et une distribution de deniers qui ne se fondent pas sur un commandement de payer exécutoire heurtent les principes fondamentaux de la poursuite pour dettes. Elles ne sauraient, partant, être maintenues, même en l'absence de recevabilité du recours.
c) La saisie de salaire à concurrence de 1'910 francs par mois pratiquée le 13 octobre 1982 n'est en revanche pas critiquable. Il est établi, au sujet de la pension alimentaire courante, que L. ne la paie pas. Dans de telles circonstances, le montant de la dette alimentaire du poursuivi n'entre pas dans le calcul du minimum vital (
ATF 84 III 31
). Il ne pourra y être inclus, le cas échéant par revision de la saisie de salaire ordonnée, que si le débiteur d'aliments verse effectivement la pension due, ou si la dette courante fait l'objet d'une poursuite régulière. C'est donc à bon droit que l'Office n'a pas tenu compte de cet élément pour déterminer le minimum vital du débiteur.
d) Ainsi qu'il ressort des art. 146 al. 2 et 219, première classe lettre b LP, les sommes saisies mensuellement devront en premier lieu servir à désintéresser le créancier d'aliments poursuivant, en l'espèce l'Etat de Genève dans la poursuite no 2'626'778, puisque sa créance porte sur un solde d'aliments échus, dans l'année précédant l'introduction de la poursuite. L'Etat de Genève affirme à ce propos que la créance est actuellement éteinte. Dans ces conditions, le produit de la saisie pourra dorénavant être affecté à désintéresser les deux autres créanciers de la série, dans la mesure du moins où le poursuivi L. persistera à ne pas payer la pension courante ou ne fera pas l'objet d'une nouvelle poursuite des créanciers d'aliments.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 389
44. Auszug aus dem Urteil vom 10. Oktober 1973 i.S. Bienz gegen Kanton Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Taxihalterbewilligung; Voraussetzungen.
1. Die Kompetenz zum Erlass gewerbepolizeilicher Vorschriften über das Taxiwesen steht grundsätzlich den Kantonen zu (Erw. 2).
2. Auch die Führung eines Taxibetriebes ohne besondere Beanspruchung öffentlichen Bodens darf der Bewilligungspflicht unterstellt werden (Erw. 3 a).
3. Zulässigkeit einer gesetzlichen Tarifordnung (Erw. 3 b).
4. Die Vorschrift, wonach der Taxihalter über ausreichende Abstellmöglichkeiten auf privatem Grund verfügen muss, verstösst nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Erw. 3 e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 99 Ia 389 S. 389
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 30. Juni 1972 ein "Gesetz betreffend den Betrieb von Taxis und Gesellschaftswagen im Kanton Basel-Stadt" (im folgenden:
BGE 99 Ia 389 S. 390
Taxi-Gesetz). Durch Referendum wurde die Volksabstimmung verlangt. Mit 37 898 Ja gegen 36 023 Nein haben die Stimmberechtigten das Gesetz in der Volksabstimmung vom 1. bis 3. Dezember 1972 angenommen.
B.-
Das Taxi-Gesetz des Kantons Basel-Stadt unterstellt die Taxi-Betriebe der Bewilligungspflicht (§ 3) und der Aufsicht des Polizeidepartementes. Es wird unterschieden zwischen Taxihalterbewilligungen A für den Betrieb von Taxis mit Inanspruchnahme öffentlicher Standplätze und Taxihalterbewilligungen B für den Betrieb von Taxis ohne Inanspruch nahme öffentlicher Standplätze.
In § 5 werden die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen umschrieben:
"§ 5. Taxihalterbewilligungen werden erteilt, sofern ein Bewerber
1. das Schweizerbürgerrecht oder die Niederlassung in der Schweiz besitzt;
2. handlungsfähig ist und einen guten Leumund besitzt;
3. hauptberuflich im Autotransportgewerbe tätig ist;
4. den Geschäftssitz oder eine Zweigniederlassung im Kanton BaselStadt hat;
5. über technisch einwandfreie und vorschriftsgemäss ausgerüstete Fahrzeuge verfügt;
6. Gewähr bietet, die einschlägigen Vorschriften, insbesondere die in § 9 genannte Tarifordnung einzuhalten;
7. ausreichende Abstellmöglichkeiten auf privatem Boden nachweist;
8. als A-Taxihalter selbständig oder auf Grund eines gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlusses Gewähr für einen 24-stündigen Bestell- und Fahrdienst während des ganzen Jahres bietet.
..."
C.-
Der Taxihalter Erich Bienz richtete an den Bundesrat und an das Bundesgericht eine Eingabe, die als Beschwerde gemäss SVG Art. 3 und als staatsrechtliche Beschwerde be zeichnet ist.
Er stellt folgende Rechtsbegehren:
"a) Der Bundesrat wird ersucht, die Gesetzgebungskompetenz des Kantons hinsichtlich des Gesetzes über den Betrieb von Taxis und Gesellschaftswagen im Kanton Basel-Stadt abzuklären und den Kanton anzuweisen, diese Bestimmungen wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben.
b) Dieser Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen...
c) Es sei festzustellen, dass dieses Gesetz gegen Art. 4, 31, 37bis und 45 der Bundesverfassung sowie gegen
Art. 3 und 106 Abs. 3 SVG
verstösst.
d) Dem Kanton Basel-Stadt sei eine Rüge wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und wegen Kompetenzanmassung zu erteilen."
BGE 99 Ia 389 S. 391
D.-
Das Bundesgericht teilte am 16. Januar 1973 dem Bundesrat mit, dass es die Eingabe gesamthaft als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln gedenke, da darin die Verletzung von Verfassungsvorschriften (Art. 4, 31, 37bis und 45 BV) und durch die Berufung auf
Art. 3 und 106 SVG
sinngemäss die Missachtung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 2 UeB. BV gerügt werde. Dieses Schreiben wurde vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in zustimmendem Sinne beantwortet unter Übermittlung der vom Beschwerdeführer dem Bundesrat eingereichten Akten.
E.-
Namens des Regierungsrates erstattete das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt eine Vernehmlassung. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, u.a. aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in erster Linie beantragt, das Taxi-Gesetz sei aufzuheben, weil dem Kanton die Kompetenz zum Erlass eines solchen Gesetzes nicht zukomme. Er glaubt, eine ausschliessliche, auch die Regelung des Taxigewerbes umfassende Zuständigkeit des Bundes für alle den Strassenverkehr betreffenden Vorschriften aus
Art. 37bis BV
und
Art. 3 und 106 SVG
ableiten zu können.
a)
Art. 37bis BV
gibt dem Bund das Recht, Vorschriften über Automobile und Fahrräder aufzustellen. Diese Bestimmung bezweckte seinerzeit in erster Linie die Vereinheitlichung der verkehrspolizeilichen Regeln (BURCKHARDT, Kommentar zur BV, 3. Aufl. S. 318/319). Auch Vorschriften über die Versicherungspflicht, die technischen Anforderungen in bezug auf die Ausstattung der Fahrzeuge sowie die Arbeitszeit im gewerbsmässigen Automobilverkehr lassen sich auf diese Kompetenznorm stützen. Hingegen bekam der Bund damit nicht die Befugnis zum Erlass gewerbepolizeilicher Vorschriften über das Autotransportgewerbe (BURCKHARDT, a.a.O. S. 319). Das Fehlen bundesrechtlicher Bestimmungen über Taxi-Unternehmungen entspricht dieser verfassungsmässigen Kompetenzverteilung und stellt keinesfalls ein - gewerbepolizeiliche Anordnungen der Kantone verbietendes - qualifiziertes Schweigen des Bundesgesetzgebers dar. Es ist auch Sache der Kantone und
BGE 99 Ia 389 S. 392
allenfalls der Gemeinden, die gewerbliche Benützung (gesteigerter Gemeingebrauch) von Strassen und Plätzen durch wartende Taxis zu ordnen.
Art. 37bis BV
tangiert diese Befugnisse nicht.
b) Auch aus
Art. 3 und
Art. 106 SVG
lässt sich nicht ableiten, vorgehendes Bundesrecht stehe einer kantonalen oder kommunalen Ordnung des Taxigewerbes entgegen. In
Art. 3 Abs. 1 SVG
wird die kantonale Strassenhoheit ausdrücklich vorbehalten.
Art. 106 SVG
bezieht sich auf die Ausführung dieses Gesetzes. Dass die Kantone weder in Art. 3 noch in
Art. 106 SVG
zur Regelung des Taxigewerbes ermächtigt werden, ist selbstverständlich; denn
Art. 37bis BV
gibt dem Bund keine Kompetenz zu gewerbepolizeilichen Vorschriften; diese Zuständigkeit ist den Kantonen verblieben; sie kann und braucht ihnen deshalb im SVG nicht delegiert zu werden.
3.
Steht den Kantonen (bzw. Gemeinden) grundsätzlich die Kompetenz zu, Vorschriften über das Taxigewerbe zu erlassen, so bleibt zu prüfen, ob die im Basler Taxi-Gesetz getroffene Ordnung inhaltlich gegen Verfassungsbestimmungen verstösst.
Soweit sich in dieser Beziehung der Beschwerdeschrift konkrete Rügen entnehmen lassen, sind sie im folgenden zu prüfen: a) Der Beschwerdeführer behauptet, es verstosse gegen
Art. 31 BV
, wenn für sogenannte B-Taxis, die keine öffentlichen Taxi-Standplätze benützen dürfen, eine Bewilligungspflicht bestehe.
Hinter dieser Rüge steht die unzutreffende Überlegung, die Bewilligungspflicht lasse sich nur aus dem gesteigerten Gemeingebrauch (Benützung von öffentlichen Standplätzen) ableiten. Vorweg sei festgestellt, dass auch den B-Taxis nach der heute im Kanton Basel-Stadt geltenden Ordnung eine Form gesteigerten Gemeingebrauchs erlaubt ist, indem sie ihre Fahrzeuge ausserhalb einer bestimmten Kernzone auf den (nicht für Taxis reservierten) öffentlichen Parkflächen zur Kundenwerbung aufstellen dürfen (Verordnung des Regierungsrats vom 9. April 1973, § 1). Schon diese in der B-Bewilligung enthaltene Erlaubnis gesteigerten Gemeingebrauchs vermag an sich die Bewilligungspflicht zu rechtfertigen (97 I 655
;
81 I 18
/19 mit weiteren Hinweisen). Aber auch ein Taxibetrieb ohne jede besondere Beanspruchung des öffentlichen Bodens darf der Bewilligungspflicht unterstellt werden. Der Taxi-Service einer
BGE 99 Ia 389 S. 393
Stadt steht in seiner Funktion und seiner Bedeutung einem öffentlichen Dienst sehr nahe. Der Kunde, vor allem der auswärtige Besucher oder derjenige, der sich notfallmässig in ein Spital oder zu einem Arzt führen lässt, ist auf einen zuverlässigen, prompten, das Entgelt korrekt berechnenden Vertragspartner angewiesen, da er in der Regel keine Prüfungs- oder Wahlmöglichkeit hat. Diese besondere Situation des Taxikunden könnte (seitens der Taxihalter) zu Missbräuchen verleiten. Unabhängig davon, ob öffentlicher Grund zu gewerblichen Zwecken benützt wird, drängt sich daher eine gewerbepolizeiliche Kontrolle des Taxigewerbes auf (vgl.
BGE 79 I 339
/40). Die Bewilligungspflicht ist ein angemessenes Mittel, um eine wirksame gewerbepolizeiliche Aufsicht durchführen zu können. Sie verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
, sondern ist eine im öffentlichen Interesse notwendige Massnahme (vgl. zur Bewilligungspflicht BURCKHARDT, Kommentar zur BV, 3. Aufl. S. 244 f).
b) § 2 des Taxi-Gesetzes sieht eine Tarifordnung vor. Gemäss § 9 werden in der Tarifordnung die zulässigen Höchstfahrpreise und die Maxima der Taxen für Wartezeit und besondere Dienstleistungen festgesetzt. Der Beschwerdeführer sieht in einer allgemeinverbindlichen Tarifordnung einen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die besondere Stellung des Taxigewerbes und die damit verbundene Gefahr von Überforderungen macht eine behördliche Kontrolle der Taxberechnung notwendig und rechtfertigt die verbindliche Festlegung von Maximalansätzen (
BGE 79 I 340
). Ohne eine solche Ordnung wäre eine wirksame Überwachung der Berechnung der Taxen kaum denkbar. Die im Taxigesetz enthaltene Ermächtigung zur Schaffung einer Tarifordnung ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Preisvorschriften BURCKHARDT, Bundesrecht Bd. II Nr. 438; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 136).
c) ...
d) ...
e) Gegen die Vorschrift, dass ausreichende Abstellmöglichkeiten auf privatem Grund vorhanden sein müssen (§ 5 Abs. 1 Ziff. 7), erhebt der Beschwerdeführer sinngemäss den Einwand, da andere Fahrzeugbesitzer keine Abstellfläche nachzuweisen
BGE 99 Ia 389 S. 394
hätten, verletze es die Rechtsgleichheit, die Taxi-Bewilligung vom Vorhandensein privater Abstellmöglichkeiten abhängig zu machen.
Wie sich aus der Vernehmlassung des Polizeidepartementes klar ergibt, sind mit den "Abstellplätzen" nicht Standplätze für die Kundenwerbung gemeint, sondern Parkierungsmöglichkeiten für die nicht im Betrieb befindlichen Fahrzeuge, wobei auch Abstellflächen ausserhalb des Kantons in Frage kommen. Es verstösst nicht gegen die Rechtsgleichheit, vom Taxihalter, der meistens eine Mehrzahl von Autos gewerbsmässig einsetzt und für seine gewerbliche Tätigkeit öffentlichen Grund und Boden beansprucht, zu verlangen, dass er in einem vernünftigen Ausmass private Abstellflächen beschafft, damit wenigstens die ausser Betrieb befindlichen Taxi-Fahrzeuge die knappen Parkierungsmöglichkeiten auf Strassen und Plätzen nicht beanspruchen müssen. Zwischen dem Taxihalter und andern Fahrzeughaltern bestehen gerade in bezug auf Ausmass und Intensität der Beanspruchung von Strassen und Plätzen rechtlich relevante Unterschiede, so dass eine spezielle Verpflichtung zum Nachweis ausreichender Abstellmöglichkeiten nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst. Sollten gestützt auf § 5 Abs. 1 Ziff. 7 im Einzelfall unangemessene, gewerbepolitisch motivierte Anforderungen gestellt werden, so steht dem Betroffenen die staatsrechtliche Beschwerde offen.


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Urteilskopf
110 III 69
19. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 7. September 1984 i.S. X. und Y. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Schätzung im Pfandverwertungsverfahren (Art. 99 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 2 VZG
).
Eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
kann auch mit Bezug auf einen Grundpfandtitel verlangt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Stellen der Eigentümer des Pfandtitels und der Betreibungsschuldner mit rechtzeitiger Beschwerde das Begehren, es sei eine neue Schätzung vorzunehmen, dürfen sich die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden demnach nicht darauf beschränken, die betreibungsamtliche Schätzung zu überprüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 110 III 69 S. 69
Auf dem Grundstück Kat. Nr. 6228 in A. lastet im zweiten Rang ein Inhaberschuldbrief über nominal Fr. 270'000.--.
BGE 110 III 69 S. 70
Eigentümer des Grundpfandtitels ist X. Zur Sicherung einer Schuld der Y. AG wurde der Schuldbrief als Faustpfand der Bank Z. übergeben.
Nachdem die Bank in der von ihr gegen die Y. AG eingeleiteten Betreibung auf Pfandverwertung am 8. März 1983 das Verwertungsbegehren eingereicht hatte, stellte das Betreibungsamt am 15. April 1983 die Schätzungsurkunde aus. Es legte darin den Wert des Schuldbriefs auf Fr. 50'000.-- fest.
In der Folge reichten X. und die Y. AG bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit den Anträgen:
"1. Der Wert des geschätzten Pfandtitels sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen.
2. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue, den Realitäten entsprechende Schätzung des belasteten Grundstückes vorzunehmen."
Mit Beschluss vom 1. Juni 1983 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Einen von X. und der Y. AG hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juli 1984 ebenfalls ab. Sie schloss sich der erstinstanzlichen Empfehlung an, das Betreibungsamt solle in der Schätzungsurkunde vermerken und anlässlich der Steigerung mündlich bekanntgeben, dass es sich beim fraglichen Grundstück gemäss dem in der Gemeinde A. zur Diskussion stehenden Gesamtplan um sogenanntes Bauentwicklungs- bzw. Bauerwartungsgebiet handle.
X. und die Y. AG haben den zweitinstanzlichen Entscheid mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 99 Abs. 2 VZG
hat das Betreibungsamt das Ergebnis der von ihm angeordneten Schätzung des Grundstückwertes dem Gläubiger, der die Pfandverwertung verlangt, sowie dem Schuldner und dem allfälligen Dritteigentümer mitzuteilen, verbunden mit der Anzeige, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
verlangen können. Die erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gelten jedoch sinngemäss auch bei der Schätzung von Fahrnis, jedenfalls soweit anerkannte
BGE 110 III 69 S. 71
Schätzungskriterien bestehen (vgl.
BGE 101 III 34
f. E. b; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 22 N. 38, S. 165). Bei einem Grundpfandtitel liegt eine Besonderheit darin, dass sein Wert in erster Linie vom Wert des belasteten Grundstücks abhängt und demnach vorerst dieses selbst zu schätzen ist. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in
BGE 61 III 66
Nr. 20 entschieden, dass bei Schuldbriefen eine Neuschätzung durch Sachverständige verlangt werden könne.
2.
Art. 9 Abs. 2 letzter Satz VZG bestimmt, dass Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt werden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann im Zusammenhang mit einer solchen Schätzung einzig prüfen, ob das hierfür massgebende Verfahren eingehalten worden sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde allenfalls das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe (vgl.
BGE 60 III 191
Nr. 48 und
BGE 86 III 92
f.). Auf den Antrag der Rekurrenten, der Wert des strittigen Schuldbriefs sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen, ist demnach von vornherein nicht einzutreten. Immerhin sei hier festgehalten, dass die vorinstanzliche Auffassung, bei der Schätzung eines Grundpfandtitels könne die Frage der Zahlungsfähigkeit des persönlich haftenden Schuldners der pfandgesicherten Forderung ausser acht bleiben, nicht in jedem Fall richtig sein dürfte.
Ob eine Nichtberücksichtigung dieser Frage unter gewissen Umständen nicht sogar als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung und damit als Verletzung von Bundesrecht zu werten wäre, braucht im gegenwärtigen Stand des Verfahrens jedoch nicht erörtert zu werden.
3.
Nach dem Gesagten hatten die Rekurrenten die Wahl, die betreibungsamtliche Schätzung zu akzeptieren oder innerhalb der Beschwerdefrist eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz haben sie von der zweiten Möglichkeit Gebrauch gemacht. In ihrer rechtzeitig erhobenen Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde haben sie hilfsweise beantragt, es sei eine "neue, den Realitäten entsprechende Schätzung" des belasteten Grundstückes vorzunehmen. Unter den gegebenen Umständen konnte damit nur eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
gemeint sein. Dass sich die Rekurrenten nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung beriefen, ist ohne Belang, zumal die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (vgl.
BGE 73 III 55
). Auf eine Überprüfung der
BGE 110 III 69 S. 72
betreibungsamtlichen Schätzung hätten sich die kantonalen Instanzen übrigens selbst dann nicht beschränken dürfen, wenn das Betreibungsamt selbst bereits einen Sachverständigen beigezogen gehabt hätte (vgl.
BGE 60 III 190
).
Haben die Rekurrenten mithin rechtzeitig eine Neuschätzung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VZG
verlangt, ist nun der von ihnen zu leistende Kostenvorschuss festzulegen und die entsprechende Frist anzusetzen. Um die Möglichkeit eines allfälligen Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu gewährleisten, ist die Sache zu diesem Zweck an die untere Aufsichtsbehörde ... zu überweisen.


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124 V 372
63. Urteil vom 27. November 1998 i.S. M. gegen Helsana Versicherungen AG und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 1 UVG
;
Art. 22a VwVG
. Frage offengelassen, ob der in
Art. 22a VwVG
geregelte Fristenstillstand auf die Frist zur Einsprache gegen Verfügungen, die von einem nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
zugelassenen Versicherer stammen, anwendbar ist.
Art. 4 BV
. Nimmt ein Versicherer einen Briefumschlag in Verletzung der Aktenführungspflicht gemäss
Art. 4 BV
nicht zu den Akten, so hat eine allfällige Beweislosigkeit der Rechtzeitigkeit nicht der Einsprecher zu tragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 124 V 372 S. 372
A.-
Mit Verfügung vom 29. Juli 1996 schloss die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) einen von M. am 28. Mai 1994 erlittenen Unfall per 30. Juni 1996 ab und hielt fest, über dieses Datum hinaus würden keine weiteren Leistungen mehr ausgerichtet. Mit Eingabe vom 30. August 1996
BGE 124 V 372 S. 373
liess M. Einsprache erheben, auf welche die Helsana wegen Verspätung mit Einspracheentscheid vom 20. Januar 1997 nicht eintrat.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. November 1997 ab.
C.-
M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, auf die Einsprache vom 30. August 1996 einzutreten. (...).
Helsana und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 124 V 286
Erw. 1b).
2.
a) Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 1996 ist dem Beschwerdeführer am 31. Juli 1996 zugestellt worden. Die Einsprachefrist von 30 Tagen gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
lief am Freitag, 30. August 1996 ab. Fände der in
Art. 22a VwVG
geregelte Fristenstillstand auf Verfügungen eines gestützt auf
Art. 68 Abs. 1 UVG
zugelassenen Versicherers Anwendung, wäre die am 2. September 1996 bei der Beschwerdegegnerin eingegangene (vom 30. August 1996 datierte) Einsprache ohne weiteres als rechtzeitig zu betrachten.
b) Indessen hat die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 22a VwVG
auf Einspracheverfahren von nach
Art. 68 Abs. 1 UVG
zugelassenen Versicherern verneint. Dieser Schluss ergibt sich aus der - im Gegensatz zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - nicht erfolgten Unterstellung der übrigen registrierten Versicherer unter das VwVG (
Art. 96 UVG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. e und
Art. 3 lit. a VwVG
;
BGE 115 V 299
Erw. 2b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 194 S. 209). Diese Nichtanwendbarkeit von
Art. 22a VwVG
entspricht der in verschiedenen Sozialversicherungszweigen herrschenden Rechtslage, wo es eidgenössische, kantonale oder private Durchführungsstellen gibt, auf welche das VwVG, kantonales Verwaltungsverfahrensrecht oder lediglich die allgemeinen Verfahrensgrundsätze gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
anwendbar sind (MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21 f.). Was den Bereich der Unfallversicherung anbelangt,
BGE 124 V 372 S. 374
hat der Gesetzgeber in
Art. 96 UVG
die Verfahrensbestimmungen des UVG auch für diejenigen Versicherer anwendbar erklärt, die nicht dem VwVG unterstehen. In den folgenden Artikeln (Art. 97 ff.) hat der Gesetzgeber einen Mindeststandard aufgestellt, z.B. in
Art. 97 Abs. 1 UVG
(Fristwahrung),
Art. 97 Abs. 2 UVG
(Fristwiederherstellung),
Art. 99 UVG
(Verfügung) und
Art. 105 Abs. 1 UVG
(30tägige Einsprachefrist), welche für alle Versicherer - SUVA und übrige registrierte Unfallversicherer - gelten. Gerade keinen solchen Mindeststandard hat der Gesetzgeber jedoch für den Fristenstillstand aufgestellt, was im übrigen mit der Rechtslage hinsichtlich des kantonalen Beschwerdeverfahrens übereinstimmt: Hier ist die Regelung des Fristenstillstandes den Kantonen überlassen, was zur Folge hat, dass eine Partei im kantonalen Gerichtsverfahren, je nach örtlichem Gerichtsstand, vom Fristenstillstand profitieren kann oder nicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht
Art. 22a VwVG
auf die kantonalen Beschwerdeverfahren als nicht anwendbar erklärt (
BGE 116 V 265
; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208; für den Bereich der Krankenversicherung [
Art. 86 Abs. 1 KVG
] Urteil C. vom 9. April 1998).
Diese Rechtslage ist unter dem Gesichtswinkel der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit (
Art. 4 Abs. 1 BV
) als äusserst unbefriedigend zu bezeichnen. Es liesse sich eine harmonisierende Anwendung von
Art. 22a VwVG
in Erwägung ziehen, wie dies die Rechtsprechung z.B. bei der analogen Anwendung von
Art. 97 Abs. 2 AHVG
im Bereich der Krankenversicherung (RSKV 1981 Nr. 445 S. 80 f. Erw. 2) und der Arbeitslosenversicherung (
BGE 124 V 86
Erw. 3b) getan hat. Zu denken ist auch an
Art. 1 Abs. 3 VwVG
, dessen Wortlaut das Gericht nicht gehindert hat, den Kreis der für die kantonalen Beschwerdebehörden massgeblichen Verfahrensregeln des Bundesrechts auf die
Art. 5, 33 und 45 VwVG
auszudehnen, obwohl diese Bestimmungen in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht enthalten sind (
BGE 96 V 142
Erw. 1; vgl. auch betreffend
Art. 35 OG
und
Art. 24 VwVG
ARV 1991 Nr. 17 S. 124 Erw. 2a mit Hinweisen). Das Bedürfnis nach einer harmonisierenden Gesetzesauslegung ist im vorliegenden Regelungszusammenhang insofern von besonderer Bedeutung, als die Anwendbarkeit des Fristenstillstandes nach
Art. 22a VwVG
ausschliesslich vom Umstand abhängig gemacht wird, welcher Unfallversicherer die mit Einsprache anfechtbare Verfügung erlassen hat. Dies erscheint um so bedenklicher, als der Gesetzgeber sonst mit dem Erlass der Verfahrensvorschriften nach
Art. 96 ff. UVG
die Gleichbehandlung der
BGE 124 V 372 S. 375
Versicherten erreichen wollte (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222; im gleichen Sinne GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 264). Eine unterschiedliche Anwendung der Fristenstillstandsregelung nach
Art. 22a VwVG
je nachdem, gegen welchen Unfallversicherer sich die Einsprache richtet, verträgt sich nicht mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung, weil eine sachliche Begründung für die getroffene Unterscheidung nicht ersichtlich ist (
BGE 124 I 172
f. Erw. 2e mit Hinweisen).
Die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 22a VwVG
kann jedoch im vorliegenden Fall offenbleiben, weil sich die Rechtzeitigkeit der vom Beschwerdegegner erhobenen Einsprache aus den nachfolgenden Gründen ergibt.
3.
a) Die Einsprache trägt das Datum des 30. August 1996 und ist nach den Angaben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers am gleichen Tag uneingeschrieben der Post übergeben worden. Am darauffolgenden Montag, dem 2. September 1996, ist die Einsprache bei der Beschwerdegegnerin eingegangen, da darauf der Eingangsstempel vom 2. September 1996 angebracht ist. Der zur Einsprache gehörige Briefumschlag ist nicht in den Akten und nicht mehr auffindbar. Beschwerdegegnerin und Vorinstanz vertreten nun die Auffassung, angesichts des Grundsatzes, wonach die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels mit Gewissheit feststehen müsse (
BGE 119 V 7
), könne der Beschwerdeführer nicht beweisen, dass er die Einsprache am letzten Tag der Frist, Freitag, den 30. August 1996, der Post übergeben habe.
b) Der Standpunkt der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz geht fehl. Gemäss
Art. 4 BV
hat der Betroffene das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (statt vieler
BGE 124 I 51
Erw. 3a,
BGE 123 I 66
Erw. 2a,
BGE 123 II 183
f. Erw. 6c,
BGE 122 V 158
Erw. 1a,
BGE 121 V 152
Erw. 4a, je mit Hinweisen). In diesem Sinne hat der Rechtsuchende u.a. Anspruch darauf, die aus dem Poststempel folgende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen, insbesondere auch durch Zeugen (
BGE 115 Ia 12
oben mit Hinweis). Gegenstück dieses aus
Art. 4 BV
fliessenden Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts ist die Aktenführungspflicht von
BGE 124 V 372 S. 376
Verwaltung und Behörden. Danach hat eine Behörde alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (
BGE 115 Ia 99
Erw. 4c). Dazu zählen in einem Einsprache- oder Beschwerdeverfahren aber auch die vollständigen Briefumschläge, die rechtserhebliche Aktenstücke enthalten haben (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 10. November 1993). Einem Briefumschlag kann unter Umständen eine entscheidende Bedeutung zukommen, nicht nur hinsichtlich der Rechtzeitigkeit, sondern etwa auch, wenn eine Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet, der Briefumschlag jedoch mit der Unterschrift des Beschwerdeführers versehen ist (vgl.
BGE 108 Ia 291
Erw. 2,
BGE 106 IV 67
Erw. 1 und ZAK 1985 S. 529). Wird bei rechtserheblichen Aktenstücken der Briefumschlag nicht oder nur zum Teil zu den Akten genommen, können möglicherweise wichtige Tatsachen nachträglich nicht mehr bewiesen werden. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, in welchem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend macht, er habe die am 30. August 1996 datierte Eingabe noch gleichentags der Post übergeben. Es geht nun nicht an, in Verletzung der aufgrund von
Art. 4 BV
bestehenden Aktenführungspflicht den Briefumschlag nicht zu den Akten zu nehmen und hernach dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, er könne den Beweis für die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen. Dieses Verhalten, welches das Beweisführungsrecht nach
Art. 4 BV
verunmöglicht, widerspricht auch dem Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer die Nachteile der von ihm nicht verschuldeten Beweislosigkeit nicht zu tragen und die Einsprache vom 30. August 1996 als rechtzeitig zu gelten hat.
4.
(Kosten und Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
89 II 30
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1963 i.S. Kuster & Co. gegen Intreko K. G.

regeste:
Regeste
Alleinvertretungsvertrag; Auflösung durch einseitige Erklärung.
Anwendung der einschlägigen Vorschriften über den Agenturvertrag (Art. 418 q und r).
Rücktritt gemäss
Art. 107 Abs. 2 und
Art. 109 OR
oder fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen im Sinne von Art. 418 r und
Art. 352 OR
? Zwingender Charakter der Vorschriften über die fristlose Kündigung.
Bedeutung von Vertragsbestimmungen, wonach bestimmte Tatbestände nur eine Kündigung auf Termin, nicht die fristlose Kündigung rechtfertigen.
Fall, dass der Lieferant dem Alleinvertreterkeine Zusicherungen hinsichtlich weiterer Lieferungen zu geben vermag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 89 II 30 S. 31
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma A. Kuster & Co. in Zürich, die mit Werkzeugmaschinen handelt und u.a. eine Maschine zum Zerschneiden von Metall und andern Materialien, den sogenannten Kuster-Trenner, vertreibt, schloss am 22./27. Oktober 1960 mit der Firma Intreko K. G. in Konstanz einen "Generalvertretungs-Vertrag über Kuster-Trenner für die Bundesrepublik Deutschland". Nach diesem Vertrag erhielt die Firma Intreko das ausschliessliche Recht zur Lieferung von Kuster-Trennern an die Händler- und Verbraucherkundschaft im Vertragsgebiet. Sie hatte die Maschinen bei der Firma Kuster zu kaufen und auf eigene Rechnung weiterzuverkaufen. Als Entschädigung sollte sie einzig den dabei erzielten Mehrpreis erhalten. Sie verpflichtete sich u.a., im Vertragsgebiet eine Verkaufsorganisation aufzubauen und einen Reparaturdienst einzurichten und monatlich mindestens 300 Maschinen zu beziehen. In Art. 7 des Vertrages steht, für die Lieferung seien die Lieferbedingungen des Schweiz. Verbandes der Maschinenfabrikanten (VSM) massgebend, "soweit nicht in diesem Vertrag Änderungen
BGE 89 II 30 S. 32
oder Abweichungen vorgesehen sind". Art. 8 bestimmt über die Vertragsdauer:
"Dieser Vertrag hat Gültigkeit von einem Jahr und wird automatisch von Jahr zu Jahr erneuert, sofern der Generalvertreter die vereinbarte Mindestabnahme von monatlich 300 Stuck Maschinen ab Januar 61 eingehalten hat. Bei Nichteinhaltung des Vertrages und Abnahmeverpflichtung kann der Vertrag von einer der beiden Parteien mittels eingeschriebenem Brief auf das Ende eines Kalendermonats unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist gekündet werden. Die Parteien machen vom Kündigungsrecht auch dann Gebrauch, wenn grobe Verletzungen einer oder mehrerer Bestimmungen dieses Vertrages hierzu vorkommen oder wenn trotz wiederholter Mahnung Mängel nicht abgestellt werden."
In Art. 10 einigten sich die Parteien auf die Anwendung des schweizerischen Rechts und auf den Gerichtsstand Zürich.
Zusammen mit dem Generalvertretungsvertrag schlossen die beiden Firmen einen Kaufvertrag über 3900 Kuster-Trenner. Sie vereinbarten darin, 200 Maschinen seien sofort zu liefern, 100 im Dezember 1960, die restlichen 3600 vom Januar bis zum Dezember 1961 in monatlichen Posten von 300 Stück. Die Firma Kuster bezog die Maschinen zur Hauptsache von einer Lizenznehmerin in Wien. Insgesamt lieferte sie der Firma Intreko bis zum Mai 1961 517 Maschinen.
B.-
Mit Schreiben vom 10. Mai 1961 warf die Firma Intreko der Firma Kuster vor, sie habe Bestellungen nicht ausgeführt, und setzte ihr für die Lieferung eine Nachfrist bis zum 25. Mai 1961 mit dem Bemerken, dass sie sich bei Nichteinhaltung dieser Frist an den Vertrag nicht mehr gebunden fühlen und Ersatz des bereits entstandenen und des weiterhin entstehenden Schadens verlangen werde. Am 26. Mai 1961 schrieb sie der Firma Kuster, sie habe von den ausstehenden 500 Maschinen inzwischen 100 erhalten, die restlichen 400, die teils am 15. April, teils am 1. und 15. Mai 1961 hätten geliefert werden sollen, dagegen nicht. Sie setzte ihr für diese Lieferung eine letzte Nachfrist bis zum 31. Mai 1961. Die Firma Kuster wies diese Fristansetzung mit Schreiben vom 29. Mai 1961 zurück.
BGE 89 II 30 S. 33
Eine weitere Lieferung erfolgte bis zum 31. Mai 1961 nicht. Bei einer Aussprache mit der Firma Kuster ergab sich, dass diese nicht anzugeben vermochte, wann eine Lieferung möglich wäre, ja nicht einmal, ob überhaupt noch geliefert werden könne. Daraufhin erklärte die Firma Intreko mit Schreiben vom 2. Juni 1961 den Rücktritt von dem mit der Firma Kuster im Oktober 1960 geschlossenen Vertrage.
C.-
Am 27. Oktober 1961 reichte die Firma Kuster beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Firma Intreko Klage ein, mit der sie u.a. das (heute allein noch streitige) Begehren stellte, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr als Ersatz entgangenen Gewinns DM 139'000.-- oder Fr. 150'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Am 28. August 1962 hat das Handelsgericht dieses Klagebegehren abgewiesen. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für den Entscheid über die streitige Schadenersatzforderung ist in erster Linie massgebend, ob und auf welchen Zeitpunkt das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch die Schreiben der Beklagten vom 10. und 26. Mai und 2. Juni 1961 aufgelöst worden ist. Bei diesem Vertragsverhältnis handelt es sich um einen Alleinvertretungsvertrag (
BGE 78 II 33
). Für die Beendigung eines solchen Vertrags durch einseitige Erklärung gelten nach der Rechtsprechung die gleichen Vorschriften wie für den Agenturvertrag (
BGE 60 II 336
,
BGE 78 II 37
,
BGE 88 II 170
/171).
Für den Agenturvertrag regelt das OR in Art. 418 q nach dem Randtitel die Kündigung im allgemeinen. Damit ist nach dem Inhalt dieser Vorschrift die im Belieben der Parteien stehende, aber an eine Frist gebundene Kündigung eines nicht auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrags gemeint. Der vorliegende Vertrag wurde nicht auf unbestimmte Zeit, sondern zunächst auf ein Jahr abgeschlossen, so dass Art. 418 q darauf nicht unmittelbar zur Anwendung kommt. Die Parteien behielten sich jedoch in
BGE 89 II 30 S. 34
Art. 8 für bestimmte Fälle eine vorzeitige Kündigung auf das Ende des dritten der Kündigungserklärung folgenden Monats vor, was ihnen freistand.
Art. 418 r OR, der gemäss Randtitel von der Kündigung aus wichtigen Gründen handelt, bestimmt in Abs. 1, aus wichtigen Gründen könne sowohl der Auftraggeber als auch der Agent jederzeit den Vertrag sofort auflösen, und fügt in Abs. 2 bei, die Bestimmungen über den Dienstvertrag (
Art. 352 OR
) seien entsprechend anwendbar. Beim vorliegenden Vertrag kommt daher neben der Kündigung auf Termin gemäss Art. 8 des Vertrags die fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 418 r und
Art. 352 OR
in Frage. Der Rücktritt im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 und
Art. 109 OR
, der im Gegensatz zur Kündigung aus wichtigen Gründen ex tunc wirkt, fällt dagegen beim Alleinvertretungsvertrag als einem Dauerschuldverhältnis praktisch ausser Betracht (vgl.
BGE 78 II 36
/37).
3.
Die Vorinstanz hat die Frage, ob die Beklagte zur sofortigen Auflösung des Vertrags berechtigt gewesen sei, nicht entschieden, weil sie fand, dass die Beklagte auf jeden Fall das Recht gehabt habe, den Vertrag gemäss seinem Art. 8 zu kündigen, und dass der Vertrag angesichts der Schreiben vom 10. Mai und 2. Juni 1961 als auf Ende August 1961 gekündigt zu gelten habe. Fasst man die betreffenden Erwägungen der Vorinstanz so auf, wie sie formuliert sind, so erwecken sie Bedenken. Wäre die sofortige Auflösung des Vertrages, die von der Beklagten unzweifelhaft beabsichtigt wurde, wirksam erfolgt - welche Möglichkeit die Vorinstanz offen lässt -, so könnte von einer Auflösung des Vertrages durch Kündigung auf einen spätern Termin nicht mehr die Rede sein. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Vertrag habe als auf Ende August 1961 gekündigt zu gelten, dürfte denn auch trotz ihrer vorbehaltlosen Fassung nur den Sinn haben, der Vertrag sei infolge der Erklärungen der Beklagten vom 10. Mai und 2. Juni 1961, wenn nicht mit sofortiger Wirkung (2. Juni 1961), so doch spätestens mit Wirkung auf
BGE 89 II 30 S. 35
Ende August 1961 zu Ende gegangen. Wie dem aber auch sei, so erscheint es bei den gegebenen Verhältnissen auf jeden Fall als richtig, in erster Linie die Frage der sofortigen Vertragsauflösung zu prüfen.
4.
Aus der Art, wie die Beklagte vorgegangen ist (Berufung auf einen Lieferungsverzug der Klägerin, Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung, Rücktrittserklärung), sowie aus den Rechtserörterungen in der Klageantwort ist zu schliessen, dass die Beklagte von den Rechtsbehelfen der
Art. 107 ff. OR
Gebrauch machen wollte. Auf Art. 418 r oder
Art. 352 OR
hat weder sie noch die Klägerin jemals Bezug genommen. Auch die Vorinstanz hat diese Bestimmungen nicht erwähnt. Dies hindert jedoch das Bundesgericht nicht, die Rechtsfrage zu prüfen, ob die Rücktrittserklärung der Beklagten als fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen wirksam sei. Die blosse Tatsache, dass die Beklagte nicht daran dachte, sich auf Art. 418 r und
Art. 352 OR
zu berufen, sondern nach
Art. 107 ff. OR
vorgehen wollte, verbietet nicht etwa schon von vornherein die Annahme, dass eine gültige Kündigung aus wichtigen Gründen vorliege.
5.
Die Klägerin ist der Ansicht, eine sofortige Auflösung des Vertrags aus den von der Beklagten geltend gemachten Gründen sei ausgeschlossen, weil Art. 8 des Vertrages bei Nichteinhaltung der vertraglichen Pflichten (insbesondere der Abnahme- und der Lieferpflicht) nur eine Kündigung auf Termin zulasse und weil Ziff. 3 der Lieferbedingungen des VSM für den Fall einer unverschuldeten Verzögerung der Lieferung eine Erstreckung der Lieferfrist vorsehe und zudem bestimme, dass eine Überschreitung der vereinbarten Lieferzeit dem Besteller nicht erlaube, "vom Geschäft zurückzutreten oder den Auftrag zu widerrufen". Dabei übersieht die Klägerin jedoch entscheidende Umstände.
a) Die Vorschriften über die fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen sind zwingender Natur (BECKER N. 47, OSER/SCHÖNENBERGER N. 38/39 zu
Art. 352 OR
; vgl.
BGE 89 II 30 S. 36
§ 89 a des deutschen Handelsgesetzbuchs in der Fassung gemäss Gesetz vom 6. August 1953, wo mit Bezug auf das Recht zur Kündigung des Handelsvertretervertrags aus wichtigem Grunde ausdrücklich bestimmt wird: "Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden"). Die Befugnis zur fristlosen Kündigung aus wichtigen Gründen konnte daher von den Parteien nicht wegbedungen werden. Vereinbarungen, die vorsehen, dass nur bestimmte Tatbestände die fristlose Kündigung des Vertrags rechtfertigen, andere dagegen nicht, können rechtlich nur insofern von Bedeutung sein, als sich daraus unter Umständen ergeben kann, dass der Partei, welche den Vertrag unter Berufung auf eine darnach nicht als wichtiger Grund geltende Tatsache sofort auflösen will, im Sinne von
Art. 352 Abs. 2 OR
die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ablauf der vereinbarten Dauer oder der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist zuzumuten ist (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 39 zu
Art. 352 OR
, wonach solche Vereinbarungen das Mass des nach Art. 352 Abs. 2 Zuzumutenden erhöhen). Derartigen Vereinbarungen eine weitergehende Tragweite beizumessen oder die Klauseln, die eine Einschränkung des unentziehbaren Rechts zur Kündigung aus wichtigen Gründen bezwecken, ausdehnend auszulegen, ist dagegen unstatthaft.
b) Der "Rücktritt" der Beklagten stützt sich nicht bloss auf Tatsachen, die unter die von der Klägerin genannten Vertragsbestimmungen fallen. Für den Entschluss der Beklagten gab nach dem Schreiben vom 2. Juni 1961 den Ausschlag, dass die Klägerin bei der telephonischen Besprechung, die nach dem unbenützten Ablauf der zweiten Nachfrist für die ausstehenden Lieferungen stattfand, nicht nur ausserstande war, ihr anzugeben, wann eine Lieferung möglich sei, sondern nicht einmal sagen konnte, ob sie überhaupt noch werde liefern können. Es handelte sich also nicht bloss darum, dass die Lieferungen der Klägerin hinter der vereinbarten Menge zurückblieben und sich über die vertraglich festgesetzte Zeit hinaus verzögerten, was nach
BGE 89 II 30 S. 37
der Auffassung der Klägerin gemäss Art. 8 Satz 2 des Vertrags höchstens ein Grund zur Kündigung auf das Ende des drittfolgenden Monats hätte sein können. (Dass der in Art. 8 des Vertrags genannten Abnahmepflicht der Beklagten eine entsprechende Lieferpflicht der Klägerin gegenüberstand und dass deren Nichteinhaltung gemäss Vertrag wenigstens im Falle eines Verschuldens grundsätzlich die gleichen Folgen haben sollte wie die Nichterfüllung der Abnahmepflicht, ist unbestritten.) Auch hatte man es anfangs Juni 1961 nicht bloss mit einer Verletzung anderer Vertragsbestimmungen oder mit der Nichtbehebung von Mängeln im Sinne des 3. Satzes von Art. 8 des Vertrags zu tun. Vielmehr wurde durch den Bescheid, den die Beklagte bei der erwähnten telephonischen Besprechung erhielt, die Weiterführung der Geschäftsbeziehungen der Parteien überhaupt in Frage gestellt. Der Klägerin hilft es also nichts, wenn man gemäss lit. a hievor annimmt, im Hinblick auf Art. 8 des Vertrages und Ziff. 3 der Lieferbedingungen des VSM sei nach einem strengen Massstab zu prüfen, ob mengenmässig ungenügende und verspätete Lieferungen oder andere unter diese Bestimmungen fallende Unregelmässigkeiten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen und somit einen wichtigen Grund zur sofortigen Vertragsauflösung bilden. Der entscheidende Sachverhalt wird von diesen Bestimmungen nicht erfasst. Daher ist lediglich anhand des Gesetzes zu prüfen, ob die Beklagte zur sofortigen Beendigung des Vertrags berechtigt gewesen sei oder nicht.


header:
Urteilskopf
98 Ia 311
49. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1972 i.S. Helm gegen Trans-Chemie AG und Justizkommission des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Deutsch-schweizerisches Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929.
Art. 2 Ziff. 3: Begriff der "vorbehaltlosen" Einlassung auf den Rechtsstreit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 311
BGE 98 Ia 311 S. 311
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die in Hamburg domizilierte Firma Karl O. Helm reichte gegen die in Zug ansässige Trans-Chemie AG vor dem Landgericht Hamburg wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages eine Schadenersatzklage ein; sie stützte sich dabei auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel, die sie mit der Beklagten vereinbart haben wollte. Die Trans-Chemie AG erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, wobei sie sich darauf berief, dass die (in einer Auftragsbestätigung enthaltene) Gerichtsstandsklausel der Gültigkeit entbehre, da zwischen den Parteien gar kein Vertrag zustandegekommen sei. Das Landgericht Hamburg verwarf die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit durch ein Zwischenurteil vom 26. März 1968. Die Trans-Chemie AG erhob gegen dieses ZwischenurteilBerufung, welche das Hanseatische Oberlandesgericht am 14. März 1969 abwies. Eine hiegegen eingelegte Revision wurde vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 15. April 1970 verworfen.
BGE 98 Ia 311 S. 312
In der Folge verurteilte das Landgericht Hamburg die Trans-Chemie am 26. August 1970 zur Zahlung von DM 101'820.26 nebst Zinsen. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte beim Hanseatischen Oberlandesgericht Berufung ein, zog sie indessen später wieder zurück, so dass das Urteil des Landgerichtes Hamburg vom 26. August 1970 in Rechtskraft erwuchs.
B.-
Gestüzt auf das Urteil des Landgerichtes Hamburg leitete die Firma Karl O. Helm für den zugesprochenen Betrag gegen die Trans-Chemie AG in Zug eine Betreibung ein. Auf erhobenen Rechtsvorschlag hin verlangte die Gläubigerin definitive Rechtsöffnung, welche vom Rechtsöffnungsrichter des Kantons Zug mit Entscheid vom 6. Februar 1971 verweigert wurde. Eine hiegegen von der Firma Karl O. Helm erhobene Beschwerde wies die Justizkommission des Kantons Zug am 7. Januar 1971 ab.
C.-
Gegen den Entscheid der Justizkommission führt die Gläubigerin staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des deutsch-schweizerischen Staatsvertrages über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens, wonach, in Verbindung mit Art. 6, das Urteil des einen Staates im andern Staat zu vollstrecken ist, "wenn der Beklagte sich vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen hatte". Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Da die Trans-Chemie schon zu Beginn des Prozesses formell die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben und das diese Einrede verwerfende Zwischenurteil mit allen zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln (erfolglos) angefochten hatte, kann von einer vorbehaltlosen Einlassung offensichtlich keine Rede sein; dass die Beklagte vorsichtshalber auch materiell zum Klagebegehren Stellung nahm, ändert daran nichts.
Die von der Beschwerdeführerin hiegegen erhobenen Einwände sind unbehelflich. Entgegen ihrer Auffassung war es nicht notwendig, dass die Trans-Chemie neben der Einrede der
BGE 98 Ia 311 S. 313
örtlichen Unzuständigkeit auch noch einen die Vollstreckung des Urteils betreffenden Vorbehalt anbrachte. Ein solcher Vorbehalt wäre nur erforderlich gewesen, wenn die Beklagte auf eine formelle Unzuständigkeitseinrede verzichtet oder die Einrede später zurückgezogen hätte, was nicht zutrifft (
BGE 60 I 132
f.,
BGE 63 I 17
ff.). Auch aus dem von der Beschwerdeführerin erwähnten
BGE 96 I 596
, der eine entsprechende Klausel des italienisch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens betrifft, ergibt sich nichts anderes. Dass die formelle Einrede der Unzuständigkeit in jedem Falle genügt, geht im übrigen klar aus dem Sitzungsprotokoll zu Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-schweizerischen Abkommens hervor, wo festgestellt wird: "Ein,Vorbehalt'des Beklagten im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht nur dann vor, wenn er die formelle Einrede der Unzuständigkeit erhoben hat. Es genügt vielmehr, wenn er in den Fällen, in denen nach dem Rechte des Urteilsstaates die Zuständigkeit des Prozessgerichts begründet ist, vor der Einlassung zu erkennen gibt, dass er sich dem Verfahren nur für den Urteilsstaat unterwerfe und einer Durchführung des Urteils in dem andern Staate widerspreche" (BBl, 1929, III, S. 535).
Dass die Beklagte einen im Laufe des Verfahrens ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichtes Hamburg vom 14. April 1969 nicht angefochten und die ihr darin auferlegten Prozesskosten am 14. Mai 1969 bezahlt hat, kann, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht als vorbehaltlose Einlassung bzw. als Verzicht auf die Unzuständigkeitseinrede angesehen werden. Schliesslich war es auch nicht notwendig, dass die Trans-Chemie beim Rückzug der gegen das Haupturteil des Landgerichtes Hamburg eingelegten Berufung nochmals einen die Zuständigkeit oder die Vollstreckbarkeit betreffenden Vorbehalt anbrachte, nachdem sie zu Beginn des Prozesses die Zuständigkeit formell bestritten und diese Einrede nie zurückgezogen hatte.


header:
Urteilskopf
119 IV 238
45. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 août 1993 dans la cause C. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 292 StGB
; Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung; Vorsatz.
Gegen diese Bestimmung verstösst nur, wer vorsätzlich handelt, d.h. die Tat im Wissen um die amtliche Anordnung und die strafrechtlichen Folgen begeht. Die blosse rechtsgenügliche Eröffnung der Verfügung genügt nicht, wenn der Betroffene deren Inhalt nicht kannte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 119 IV 238 S. 239
A.-
Par lettre recommandée du 17 juin 1991, l'Office des poursuites de Lausanne-Est a sommé l'avocat C. de présenter sa comptabilité pour le début de l'année 1991, sous la menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
. Cette injonction est demeurée vaine.
B.-
Traduit en jugement sous l'accusation d'insoumission à une décision de l'autorité (
art. 292 CP
), C. affirma qu'il n'avait pas pris connaissance de l'avis recommandé en raison de ses voyages professionnels.
Observant qu'il s'était engagé, le 29 avril 1991 déjà, à fournir les pièces demandées et considérant qu'il ne pouvait ignorer, vu sa profession, les conséquences de sa carence, le Tribunal de police du district de Lausanne, par jugement du 11 février 1993, l'a reconnu coupable d'insoumission à une décision de l'autorité et l'a condamné à la peine de quatre jours d'arrêts avec sursis pendant un an, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Par arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation cantonale a rejeté, avec suite de frais, le recours formé par le condamné. Sur l'affirmation de celui-ci selon laquelle il n'avait pas pris connaissance de l'avis comminatoire, la cour cantonale a émis le considérant suivant: "peu importe que le recourant n'ait pas pris ou voulu prendre connaissance de son courrier. (...) En toute hypothèse, un administré ne saurait faire échec à l'application de l'
art. 292 CP
en s'abstenant volontairement de prendre connaissance des décisions qui lui sont adressées valablement".
C.-
Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il ne pouvait être condamné en application de l'
art. 292 CP
dès lors qu'il n'avait pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.-
La cour cantonale a renoncé à formuler des observations.
Se référant aux considérants de l'arrêt attaqué, le Ministère public a conclu au rejet du recours.
BGE 119 IV 238 S. 240
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 292 CP
, "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l'amende".
Pour que l'infraction soit réalisée, il faut que l'insoumission soit intentionnelle (
ATF 78 IV 239
; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 291 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV p. 282). L'intention suppose la connaissance de l'injonction, de sa validité et des conséquences pénales de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282). Le dol éventuel suffit (STRATENWERTH, op.cit., p. 291 s. no 10).
b) En l'espèce, la cour cantonale n'a nullement exclu que le recourant ait omis de prendre connaissance de l'injonction comminatoire et qu'il ait ignoré encourir les peines de l'
art. 292 CP
s'il ne remettait pas sa comptabilité. Elle a considéré que ces points de fait étaient sans pertinence et qu'il appartenait au recourant de prendre connaissance du courrier reçu à l'adresse qu'il avait lui-même indiquée.
A l'appui de sa conception juridique, la cour cantonale s'est référée à HAUSER/REHBERG et à TRECHSEL.
En ce qui concerne HAUSER/REHBERG, il est vrai que ces auteurs affirment, dans un passage qui semble plutôt viser la validité de l'injonction du point de vue du droit administratif, qu'elle doit être reçue, mais qu'il n'est pas nécessaire que le destinataire en prenne connaissance (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 281). Ils se réfèrent cependant, à l'appui de cette affirmation, d'une part à IMBODEN/RHINOW et d'autre part à un arrêt cantonal. L'arrêt cantonal se rapporte à l'
art. 291 CP
(rupture de ban), qui ne contient pas la formule "à lui signifiée" et qui n'est donc guère transposable ici; de toute manière, il ressort de cet arrêt que l'intéressé avait connaissance de la décision prise à son encontre (SJZ 55 (1959) 312). Quant à IMBODEN/RHINOW, ces auteurs affirment, au contraire de la cour cantonale, que celui qui ne va pas chercher le pli à la poste n'est pas punissable, l'intention délictueuse supposant la conscience et la volonté de transgresser l'injonction comminatoire (IMBODEN/ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I no 51 p. 306).
On ne saurait d'ailleurs admettre que HAUSER/REHBERG soutiennent la thèse de la cour cantonale. En effet, ces auteurs, lorsqu'ils traitent de l'intention requise par l'
art. 292 CP
, indiquent très clairement
BGE 119 IV 238 S. 241
qu'elle suppose la connaissance de l'injonction et de la punissabilité de l'insoumission (HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282).
Pour ce qui est de TRECHSEL, également cité par la cour cantonale, il traite de la question à la note 9 et considère, en ce qui concerne l'intention, que l'auteur n'est pas punissable s'il n'a pas eu connaissance de l'injonction comminatoire, même s'il a refusé de recevoir le pli et s'il est réputé l'avoir reçu selon les règles de procédure (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9).
Les auteurs cités par la cour cantonale à l'appui de sa thèse ne se prononcent donc pas dans le même sens qu'elle.
c) L'
art. 292 CP
réprime pénalement l'insoumission à une décision d'une autorité. Il résulte clairement des mots "une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article" que le législateur a attaché une importance décisive au fait que l'intéressé soit avisé des conséquences pénales d'un refus d'obtempérer. La jurisprudence a insisté sur la précision que doit avoir la menace (
ATF 105 IV 249
s.). L'infraction, qui est intentionnelle, consiste à passer outre à une telle injonction comminatoire; elle suppose donc que l'auteur ait été prévenu des conséquences pénales d'une insubordination. Celui qui, pour quelque motif que ce soit, n'a pas connaissance de l'injonction ou des conséquences pénales d'une insubordination ne peut pas réaliser l'intention délictueuse requise par l'
art. 292 CP
, la question du dol éventuel étant réservée.
La doctrine et la jurisprudence cantonale publiée se sont d'ailleurs également prononcées dans ce sens (TRECHSEL, op.cit., art. 292 no 9; HAUSER/REHBERG, op.cit., p. 282; IMBODEN/RHINOW, op.cit., p. 306; SJZ 64 (1968) 226).
d) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté en fait que le recourant savait, à partir d'un certain moment, qu'il encourait les peines de l'
art. 292 CP
en cas d'insubordination, ou qu'il ait accepté cette éventualité. L'état de fait retenu ne permet donc pas de constater une infraction à l'
art. 292 CP
. En suivant strictement la théorie procédurale de la réception, la cour cantonale est partie d'une fausse conception de l'intention délictueuse requise par l'
art. 292 CP
, et son arrêt, violant le droit fédéral, doit donc être annulé.


header:
Urteilskopf
141 III 145
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.A. contre B.A. (recours en matière civile)
5A_278/2014 du 29 janvier 2015

regeste:
Regeste
Art. 206 Abs. 1 und
Art. 209 Abs. 3 ZGB
; Schicksal des konjunkturellen Mehrwerts einer Liegenschaft, der auf einen Vorbezug von Freizügigkeitsguthaben entfällt; Auflösung des Güterstandes vor Eintritt eines Vorsorgefalls.
Bis zum Eintritt eines Vorsorgefalls ist ein Vorbezug wie ein von der Vorsorgeeinrichtung gewährtes Darlehen zu behandeln; bei der Auflösung des Güterstandes ist der auf den Vorbezug entfallende Mehrwert gleich zu behandeln wie der Mehrwert, der auf ein ausstehendes Hypothekardarlehen entfällt (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 141 III 145 S. 146
A.
A.A., né en 1954, et B.A. née en 1964, se sont mariés à Cologny (Genève) le 7 août 1998.
Les époux sont soumis au régime matrimonial de la participation aux acquêts.
Le 22 mars 2002, les époux ont acquis un appartement en triplex de 300 m
2
habitables, avec un jardin de 180 m
2
, ainsi que deux places de parc intérieures, sis dans une copropriété de la commune de X. (Genève), pour un prix de 1'100'000 fr. Il résulte de l'acte notarié et de la facture du notaire que ce prix de vente ne comprend pas les plus-values convenues entre les parties, soit des travaux supplémentaires de 61'000 fr., le rachat d'une cédule hypothécaire de 850'000 fr. moyennant le remboursement des frais de constitution de 10'200 fr., ainsi que les frais et honoraires du notaire de 50'243 fr. 80.
Les époux sont inscrits au Registre foncier en tant que copropriétaires du bien immobilier à raison de la moitié chacun.
Cette acquisition a été financée par un emprunt hypothécaire de 910'000 fr., dont les époux sont codébiteurs solidaires, lequel a été porté par la suite à 1'010'000 fr., sans toutefois que l'affectation du crédit supplémentaire ait été établie, et par un versement anticipé de 310'950 fr. de l'institution de prévoyance professionnelle de l'époux. Il est admis que, sur ce montant, seuls 69'589 fr. 80 ont été accumulés après le mariage, de sorte qu'un montant de 241'360 fr. correspond à des avoirs constitués avant le mariage.
Les parties ont convenu que la valeur actuelle de cet appartement est de 2'600'000 fr.
B.
Par jugement du 30 janvier 2013, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment dissous par le divorce le mariage contracté par A.A. et B.A., attribué à l'époux la propriété exclusive de l'appartement sis à X., ordonné la modification des inscriptions du Registre foncier en conséquence, et condamné le mari à verser à l'épouse, à titre de liquidation du régime matrimonial, la somme de 696'939 fr.
Statuant sur appel de l'époux par arrêt du 13 février 2014, la Cour de justice a réformé le jugement entrepris en ce sens que A.A. est condamné à verser à B.A. la somme de 680'926 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial.
C.
Saisi d'un recours en matière civile de A.A., le Tribunal fédéral a statué sur la cause en séance publique le 29 janvier 2015.
(résumé)
BGE 141 III 145 S. 147
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant invoque la violation des art. 206 al. 1 et 209 al. 3 CC en lien avec le sort de la plus-value conjoncturelle engendrée par l'immeuble des époux.
3.1
La cour cantonale a tout d'abord constaté que les parties s'accordaient sur la valeur vénale actuelle de l'immeuble de 2'600'000 fr. et que cet immeuble avait été financé à hauteur de 1'010'000 fr. par un emprunt hypothécaire et de 310'950 fr. par un versement anticipé de l'institution de prévoyance professionnelle de l'époux; la plus-value engendrée par l'immeuble était donc de 1'279'050 fr. ([2'600'000 fr. - 1'010'000 fr. - 310'950 fr.]). Elle a ensuite jugé que cette somme devait être partagée par moitié entre les époux, compte tenu de leur qualité de copropriétaires pour moitié chacun et de la jurisprudence (
ATF 138 III 150
); l'époux devait ainsi à l'intimée la somme de 639'525 fr.
La cour a ensuite intégré l'immeuble, attribué en pleine propriété à l'époux, à la masse des acquêts de ce dernier à la valeur de 2'600'000 fr., dès lors qu'il avait été acquis à titre onéreux pendant le régime (
art. 197 al. 1 et
art. 200 al. 3 CC
). L'emprunt hypothécaire de même que le versement anticipé des avoirs de prévoyance professionnelle de l'époux, qu'elle a considéré comme un prêt, grevaient en conséquence la masse des acquêts.
Elle a enfin estimé que, dans la mesure où les biens propres de l'époux n'avaient fait aucune contribution effective, il n'y avait pas lieu à récompense variable. Dès lors, l'indemnité de 639'525 fr. revenant à l'épouse dans la liquidation de la copropriété de l'immeuble devait grever les acquêts de l'époux, auxquels était attribué l'immeuble. Elle devait ainsi être attribuée à la masse des acquêts de l'épouse (
art. 200 al. 3 CC
).
3.2
Le recourant fait valoir que la plus-value afférente à la part du versement anticipé de ses avoirs de prévoyance professionnelle constitués au moyen de ses revenus accumulés avant le mariage doit profiter à ses biens propres et non pas, comme l'a retenu la Cour de justice, à ses acquêts et à ceux de son ex-épouse. Ses biens propres aurait ainsi une créance - ascendant à 280'623 fr. 60 [21,94 % de la plus-value de 1'279'050 fr.] - contre ses acquêts et ceux de son épouse. Il y aurait lieu de retrancher cette créance du montant alloué à l'épouse par la Cour de justice au titre de la liquidation du régime matrimonial.
BGE 141 III 145 S. 148
4.
La question qui se pose porte sur le sort de la plus-value conjoncturelle d'un immeuble afférente à un versement anticipé de la prestation de libre passage lors de la dissolution du régime avant la survenance d'un cas de prévoyance.
Le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à se prononcer sur cette question.
4.1
Pour déterminer le bénéfice de chaque époux (cf.
art. 210 CC
), les patrimoines des époux sont dissociés (art. 205 s. CC), et les acquêts (
art. 197 CC
) et les biens propres (
art. 198 CC
) de chaque époux disjoints (
art. 207 al. 1 CC
). Tous les biens qui constituent la fortune des époux doivent être attribués à l'une ou à l'autre masse. Chaque bien d'un époux est rattaché exclusivement à une seule masse (
ATF 132 III 145
consid. 2.2.1; cf. également
ATF 141 III 53
consid. 5.4 p. 59).
Les
art. 206 et 209 al. 3 CC
instaurent le partage entre les époux, d'une part, et entre les masses d'un époux, d'autre part, des plus-values conjoncturelles, soit celles qui résultent des forces du marché sans apport du propriétaire du bien (
ATF 132 III 145
consid. 2.3;
ATF 131 III 252
consid. 3;
ATF 141 III 53
précité consid. 5.4 p. 59; arrêts 5A_279/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1 et 3.2, résumé in FamPra.ch 2013 p. 1022; 5C.81/2001 du 14 janvier 2002 consid. 5b, in Pra 2002 n° 69 p. 392 et RNRF 84/2003 p. 250). Seule la plus-value tombant dans les acquêts d'un époux est partagée avec l'autre.
4.2
En vertu des art. 30c s. LPP (pour le deuxième pilier A) et 331e CO (pour le deuxième pilier B), l'assuré peut faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d'un montant pour la propriété d'un logement pour ses propres besoins. Lorsqu'il est marié, il doit obtenir le consentement écrit de son conjoint. En cas de vente du logement, il doit rembourser le produit réalisé.
4.2.1
Au sujet de l'encouragement à l'accession à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, le Message du Conseil fédéral mentionne uniquement que, du point de vue des régimes matrimoniaux, le logement doit être traité comme s'il avait été acquis au moyen d'un prêt. Lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu avant le divorce pour le preneur d'assurance, l'argent n'est plus bloqué et les fonds investis dans le logement doivent être traités dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, comme en cas de versement en espèces (Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, 113 ch. 233.45).
BGE 141 III 145 S. 149
4.2.2
Dans sa majorité, la doctrine s'accorde aussi à considérer que, jusqu'à la survenance d'un cas de prévoyance, le versement anticipé doit être considéré comme un prêt de l'institution de prévoyance. Elle avance comme argument principal que le versement anticipé se rapporte à une expectative, que l'assuré n'est pas sûr de pouvoir conserver, de sorte qu'il ne doit pas être comptabilisé dans le régime, ce contrairement aux prestations effectives faites à un époux suite à un cas de prévoyance, qui, elles, entrent dans les acquêts, quelle que soit la masse qui a payé les cotisations et même si celles-ci ont été payées avant le régime (
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
); la réglementation des effets du divorce confirme indirectement que le droit à des rentes futures n'est pas pris en compte lors de la liquidation du régime puisque, dans ce cas, un partage des prestations de sortie acquises pendant le mariage est spécialement réglé par les
art. 122 ss CC
. (cf.
art. 197 ss CC
; cf. surtout, BADDELEY, La plus-value du logement acquis par des époux: répartition en cas d'utilisation des avoirs de la prévoyance professionnelle, Jusletter 8 décembre 2008 n. 27 et 32; BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung [ci-après: Wohneigentumsförderung], 2008, n. 50 s., 91 ss, 111 et les références; GEISER, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l'ancien au nouveau droit du divorce, Pfister-Liechti [éd.], 1999, p. 53 ss, 73; STEINAUER, Le statut dans la participation aux acquêts d'un immeuble acquis au moyen d'un versement anticipé du deuxième pilier [ci-après: Participation], in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, 2010, p. 857 ss, 859 ss et les références; d'autres auteurs préconisent l'attribution du bien en fonction des avoirs accumulés avant et après le mariage: cf. SANDOZ, Prévoyance professionnelle et divorce [ci-après: Prévoyance], in Le droit du divorce: Questions actuelles et besoin de réforme, Pichonnaz/Rumo-Jungo [éd.], 2008, p. 35 ss, 54 s.; SCHAI, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, BJM 2006 p. 57 ss, 87 ss; SUTTER-SOMM/KOBEL, Ist das schweizerische Ehegüterrecht revisionsbedürftig?, FamPra.ch 2004 p. 776 ss, 788 ss).
4.2.3
En revanche, la doctrine est plus divisée sur la question du sort de la plus-value conjoncturelle afférente au versement anticipé. On peut distinguer principalement quatre courants (pour une présentation complète, cf. not. BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op.cit., n. 153 ss;
la même
, Vorbezüge für Wohneigentum in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei Scheidung [ci-après: Vorbezüge], FamPra.ch 2009 p. 807 ss, 815 ss;STEINAUER, Participation, op. cit., p. 867 ss).
BGE 141 III 145 S. 150
Un premier courant majoritaire, insistant sur le fait qu'il s'agit de fonds prêtés par un tiers pour lesquels la masse débitrice sur le plan interne n'a pas eu la charge d'intérêts, propose que le traitement de la plus-value afférente au versement anticipé soit le même que celui appliqué à la plus-value afférente à un emprunt hypothécaire non remboursé; il s'agirait ainsi de répartir la plus-value afférente au versement anticipé entre les biens propres et les acquêts de l'époux assuré proportionnellement aux contributions effectives que chacune de ces masses a faites pour financer l'acquisition du logement (sur cette méthode lors d'un emprunt hypothécaire:
ATF 132 III 145
consid. 2.3;
ATF 123 III 152
consid. 6b/bb; STEINAUER, Deuxième pilier, versement anticipé et régimes matrimoniaux [ci-après: Deuxième pilier], in Deuxième pilier et épargne privée en droit du divorce, Pichonnaz/Rumo-Jungo [éd.], 2010, p. 1 ss, 38 s.;
le même
, Participation, op. cit., p. 870 s.; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2
e
éd. 2009, n. 1294c p. 593 s.; cf. aussi, AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust?, RJB 137/2001 p. 132 ss, 134;
la même
, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2
e
éd. 2007, n. 03.40; BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op. cit., n. 154 ss et 180;
la même
, Vorbezüge, op. cit., p. 818 ss et 825 ss; GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 p. 83 ss, 93; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5
e
éd. 2014, n° 30a ad
art. 209 CC
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1996, n° 16 ad
art. 237 CC
; KOLLER, Familien- und Erbrecht und Vorsorge, recht Studienheft 4, 1997 p. 10; WOLF, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, RJB 136/2000 p. 241 ss, 254 s.).
Un deuxième courant important est d'avis qu'il convient, soit pour des raisons d'équité, soit au motif que le prêt de l'institution de prévoyance se distingue d'un prêt ordinaire en tant que l'époux propriétaire utilise des droits qu'il a accumulés et s'apparente à un apport en fonds propres, de tenir compte de l'origine des fonds prêtés par l'institution de prévoyance. Il propose de répartir la plus-value liée au versement anticipé entre les propres et les acquêts de l'époux assuré selon que les avoirs de prévoyance ont été accumulés avant ou après le mariage. Ainsi, seule la part du versement anticipé correspondant à des avoirs de prévoyance accumulés pendant le régime doit être considérée comme un acquêt (BÜCHLER/VETTERLI, Ehe, Partnerschaft, Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz,
BGE 141 III 145 S. 151
2
e
éd. 2011, p. 71; KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, p. 131 s.; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 1 ss, 14; SANDOZ, Prévoyance, op. cit., p. 48 ss et 54 s.;
la même
, Prévoyance professionnelle et acquisition du logement par des personnes mariées, in Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, 2002, p. 315 ss, 322 et 327 ss; SCHAI, op. cit., p. 87 ss]). Ces auteursestiment par conséquent que la plus-value doit être considérée comme un acquêt pour la part du versement correspondant à des avoirs de libre passage accumulés pendant le régime de la participation aux acquêts et comme un propre dans l'hypothèse où ces fonds proviennent d'avoirs accumulés avant le mariage.
Un auteur propose une solution mixte, conjuguant ces deux principaux courants. Il est d'avis que la part du versement anticipé provenant d'avoirs de prévoyance accumulés avant le mariage doit être assimilée à des biens propres et ajoutée aux biens propres investis dans l'immeuble, celle provenant des avoirs accumulés après le mariage augmentant les acquêts investis dans l'immeuble. Chaque masse bénéficie ensuite de la plus-value en proportion de son "investissement" dans l'immeuble (BADDELEY, op. cit., n. 67 ss; cf. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 1294b p. 593).
Enfin, un quatrième et dernier courant, minoritaire, considère que la plus-value afférente au versement anticipé doit profiter aux acquêts par application analogique de l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
, au motif que les fonds prêtés sont liés à la prévoyance (MOSER, Zum Leistungs- und Koordinationsrecht aus Sicht der beruflichen Vorsorge - Betrachtungen anhand eines praktischen Anwendungsbeispiels [unter Einbezug möglicher scheidungsrechtlicher Aspekte], RSAS 1997 p. 362 ss, 392; REUSSER, Die Vorsorge für die geschiedene Ehefrau unter besonderer Berücksichtigung von Art. 22 des neuen Freizügigkeitsgesetzes, PJA 1994 p. 1510 ss, 1517; TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 467 ss, 486).
4.3
La doctrine majoritaire doit être suivie tant en ce qui concerne le statut matrimonial de l'immeuble financé par un versement anticipé (infra consid. 4.3.1) qu'en ce qui concerne le sort de la plus-value conjoncturelle de l'immeuble afférente à ce versement (infra consid. 4.3.2).
4.3.1
Ainsi, jusqu'à la survenance d'un cas de prévoyance, le versement anticipé, qui se rapporte à une expectative (consid. 4.3.2.1
BGE 141 III 145 S. 152
infra), doit être considéré comme un prêt de l'institution de prévoyance (supra consid. 4.2.1 et 4.2.2). Il n'exerce donc pas d'influence sur le rattachement de l'immeuble à l'actif d'une des masses de l'acquéreur; ce rattachement obéit aux règles ordinaires (
art. 197 ss CC
). L'immeuble est intégré à la masse de l'époux propriétaire qui, lors de l'acquisition, a apporté la contribution au comptant la plus importante ou, en cas d'égalité, aux acquêts (
art. 200 al. 3 CC
); l'immeuble acquis entièrement à crédit pendant le mariage entre dans les acquêts (arrêt 5A_111/2007 du 8 janvier 2008 consid. 4.2.3, in FamPra.ch 2008 p. 380). Le versement anticipé grève à titre de dette la masse à laquelle l'immeuble est rattaché (
art. 209 al. 2 CC
;
ATF 132 III 145
consid. 2.3.2).
4.3.2
Lorsque le régime matrimonial est dissous avant la survenance d'un cas de prévoyance, les règles valant pour les dettes hypothécaires (
ATF 132 III 145
) s'appliquent, la plus-value afférente au versement anticipé étant ainsi répartie selon la contribution effective de chacune des masses de l'acquéreur au financement de l'immeuble.
4.3.2.1
Cette conclusion se justifie principalement du fait qu'aussi longtemps qu'un cas de prévoyance n'est pas survenu, le versement anticipé se rapporte à une expectative et, dès lors qu'il n'est pas certain que celle-ci s'actualisera un jour, il n'est pas sûr que ce versement puisse être conservé. Dans ces conditions, une application analogique de l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
et l'attribution de la plus-value exclusivement aux acquêts (quatrième courant doctrinal) ou selon l'origine des fonds qui ont permis de constituer le versement anticipé (deuxième et troisième courants doctrinaux) ne peut être approuvée. Une telle solution reviendrait en effet à considérer la survenance d'un cas de prévoyance comme acquise alors que ce point est encore indécis au moment où se pose la question de la répartition (STEINAUER, Participation, op. cit., p. 870; BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op. cit., n. 170).
4.3.2.2
Il faut également opposer aux propositions doctrinales qui prennent en considération l'origine des fonds prêtés que le principe de la subrogation patrimoniale, que l'on retrouve en matière de régimes matrimoniaux, ne s'applique pas dans le cadre de la prévoyance professionnelle: le versement anticipé se substitue en effet à l'expectative dont dispose l'assuré contre l'institution de prévoyance, mais non aux versements effectués par l'intéressé en faveur de dite institution (BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op. cit., n. 179). Prendre en considération l'origine des fonds constituant le versement
BGE 141 III 145 S. 153
anticipé serait au demeurant paradoxal dans la mesure où, même lorsqu'un cas de prévoyance se produit, l'
art. 197 al. 2 ch. 2 CC
ignore cette origine, le versement de l'institution de prévoyance entrant entièrement dans les acquêts (STEINAUER, Participation, op. cit., p. 871;
le même
, Deuxième pilier, op. cit., p. 39).
Il est vrai que, suite à un divorce, l'origine des fonds est prise en compte par les
art. 122 ss CC
lorsqu'il s'agit de partager la prestation de sortie; de même, dans son Message du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse (Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce), le Conseil fédéral estime qu'en cas de versement anticipé, la perte d'intérêts ainsi que la diminution de capital liée à une vente à perte ou sans bénéfice de l'immeuble doivent être répartis proportionnellement entre l'avoir de prévoyance acquis avant le mariage et l'avoir constitué durant le mariage (FF 2013 4341 ss [ch. 2.6 ad art. 22a de la loi sur le libre passage, p. 4393 s.]; contra, mais seulement pour la diminution de capital:
ATF 132 V 332
consid. 4.3.2 et 4.3.3; laissent la question ouverte s'agissant du traitement de la perte d'intérêts:
ATF 132 V 332
consid. 4.4;
ATF 135 V 436
consid. 4.4). Il ne faut cependant pas perdre de vue que le partage de la prestation de sortie est ordonné en dehors de toute considération liée au régime matrimonial (notamment:
ATF 128 V 41
consid. 2d; WALSER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 5
e
éd. 2014, n° 2 ad
art. 122 CC
; STEINAUER, Participation, op. cit., p. 871; BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op. cit., n. 179) dans la seule perspective du divorce, afin de compenser les pertes de prévoyance encourues en raison de la répartition des tâches durant le mariage et d'assurer l'indépendance économique des époux (
ATF 129 III 577
consid. 4.2.1;
ATF 128 V 41
consid. 2d). Or la question de la répartition de la plus-value afférente au versement anticipé doit être reliée aux régimes matrimoniaux et se pose ainsi non seulement en cas de divorce, mais pour tous les cas de dissolution du régime. Les règles ordinaires doivent en conséquence l'emporter sur celles fondées sur le correctif introduit par l'
art. 122 CC
(STEINAUER, Participation, op. cit., p. 871;
le même
, Deuxième pilier, op. cit., p. 39; BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung, op. cit., n. 179; cf. dans cette ligne également:
ATF 135 V 436
consid. 3.3 qui retient qu'en cas de versement anticipé, l'impossibilité de réintégration des avoirs de prévoyance suite à une vente à perte de l'immeuble ainsi financé [
art. 30d al. 5 LPP
] doit être prise en considération dans la liquidation du régime matrimonial).
BGE 141 III 145 S. 154
4.4
En l'espèce, l'arrêt cantonal ne viole donc pas le droit fédéral sur le point objet du grief soulevé par le recourant: le régime matrimonial du couple est celui de la participation aux acquêts, l'immeuble en cause a été acquis entièrement à crédit durant l'union conjugale en copropriété au moyen d'un emprunt bancaire contracté par les époux de manière solidaire ainsi que d'un versement anticipé du fonds de prévoyance du recourant, et la liquidation du régime matrimonial intervient avant qu'un cas de prévoyance ne soit survenu. Attribué au recourant, l'immeuble entre dans ses acquêts et la plus-value conjoncturelle intègre également cette masse de biens, sans qu'il y ait lieu à récompense en faveur de ses propres. La question d'une éventuelle créance variable envers l'épouse au sens de l'
art. 206 CC
n'a pas d'objet vu ces circonstances: les fonds de tiers investis dans l'immeuble sont totalement remboursés et toute valeur de l'immeuble constitue un acquêt, de sorte que la réalisation d'un bénéfice pour l'un des époux plutôt que par l'autre est sans importance sur le montant final revenant à chacun (cf. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 1347 p. 616 s.). C'est ainsi à raison que l'autorité cantonale a considéré que chaque époux devait, en fin de compte, bénéficier de la moitié de la plus-value conjoncturelle afférente au versement anticipé.
Le grief de la violation des art. 206 al. 1 et 209 al. 3 CC doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
88 III 20
4. Auszug aus dem Entscheid vom 29. März 1962 i.S. Vogel.

regeste:
Regeste
1. Vor der Konkurseröffnung angehobene Betreibungen auf Pfandverwertung können nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
) weitergeführt werden (
Art. 206 SchKG
).
2. Der Aufschub der Verwertung (
Art. 123 SchKG
) fällt bei nicht pünktlicher Leistung einer Abschlagszahlung (vom Falle des Rechtsstillstandes abgesehen) ohne weiteres dahin, gleichgültig ob der Schuldner die Zahlung aus Nachlässigkeit oder mangels der nötigen Mittel oder infolge Konkurseröffnung unterlassen hat. Ein neuer Aufschub darf in derselben Betreibung nicht bewilligt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 88 III 20 S. 20
Der auf Verwertung von Faustpfändern betriebene Eugen Vogel fiel am 4. Oktober 1961 in Konkurs, doch wurde das Verfahren am 30. November 1961 mangels genügender freier Aktiven eingestellt und auf den 31. Dezember 1961 als geschlossen erklärt. Das Betreibungsamt Waldenburg ordnete hierauf in den Faustpfandbetreibungen die Steigerung an, erteilte dem Schuldner aber am 7. Februar 1962 eine Aufschubsbewilligung im Sinne von
Art. 123 SchKG
. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diese Bewilligung auf Beschwerde der Gläubigerin hin aufgehoben. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Schuldners ab.
BGE 88 III 20 S. 21
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Schuldner hat sich im Anschluss an die Steigerungsanzeigen nicht darüber beschwert, dass die streitigen Betreibungen nach der mangels genügender Aktiven erfolgten Einstellung und Schliessung des Konkurses weitergeführt wurden. Er macht auch heute nicht geltend, dass diese Betreibungen infolge der Konkurseröffnung vom 4. Oktober 1961 endgültig dahingefallen und daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach der Einstellung und Schliessung des Konkurses nicht wieder aufgelebt seien. Selbst wenn das Bundesgericht zum Schlusse käme, die Auffassung der Vorinstanz sei unrichtig, könnte es also die streitigen Betreibungen nur dann gänzlich aufheben, wenn anzunehmen wäre, dass die Fortsetzung einer gemäss
Art. 206 SchKG
dahingefallenen Betreibung wie die Fortsetzung einer wegen Zeitablaufs erloschenen Betreibung (vgl.
BGE 62 III 153
,
BGE 77 III 58
,
BGE 84 III 102
oben) nicht bloss innert der Beschwerdefrist anfechtbar, sondern schlechthin nichtig sei. Wie es sich damit verhalte, kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Vorinstanz darin beizustimmen ist, dass die streitigen Betreibungen nach der Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven wieder in Kraft getreten sind.
ImBGE 75 III 70ff. wurde freilich in Bestätigung vonBGE 40 III 344undBGE 42 III 14entschieden, dass die vor der Konkurseröffnung angehobenen Betreibungen nach Einstellung und Schliessung des Konkurses mangels Aktiven grundsätzlich nicht fortgesetzt werden können. Ob die früher anerkannten Ausnahmen (für Betreibungen auf Pfandverwertung:
BGE 27 I 373
undBGE 32 I 369= Sep. ausg. 4 S. 137 und 9 S. 139; für die Pfändung eines zufolge Anfechtungsklage zurückgewährten Vermögenswertes:
BGE 51 III 217
; für Lohnpfändungen:
BGE 35 I 215
= Sep. ausg. 12 S. 15) weiterhin gelten sollten, wurde damals offen gelassen (
BGE 75 III 63
oben). Seither hat jedoch das Bundesgericht wiederholt angenommen, dass diese
BGE 88 III 20 S. 22
Frage zu bejahen sei (
BGE 79 III 168
/169,
BGE 87 III 75
Erw. 2). Es hat gestützt hierauf eine weitere Ausnahme von dem eingangs erwähnten Grundsatze für den Fall zugelassen, dass in der Betreibung gegen eine Erbschaft vor Eröffnung der konkursamtlichen Liquidation eine Pfändung vollzogen worden war (vgl. die zuletzt angeführten Präjudizien). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie lässt sich damit rechtfertigen, dass in allen diesen Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung nach der Einstellung und Schliessung des Konkurses nicht gegen die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger verstösst, die der erwähnte Grundsatz schützen will, und dass dessen Anwendung in diesen Fällen ausgesprochen unbillige Folgen hätte (vgl.
BGE 79 III 168
/169,
BGE 87 III 75
/76). Die streitigen Faustpfandbetreibungen konnten also nach der am 31. Dezember 1961 mangels Leistung des Kostenvorschusses erfolgten Schliessung des Konkurses über den Rekurrenten weitergeführt werden.
3.
Folgt man der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten schon vor der Konkurseröffnung einen Aufschub der Verwertung im Sinne von
Art. 123 SchKG
bewilligt habe und dass gemäss dieser Bewilligung am 6. Oktober 1961 in beiden Betreibungen die zweite Abschlagszahlung hätte geleistet werden sollen, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass das Ausbleiben dieser Zahlung den Aufschub dahinfallen liess und dass dem Rekurrenten nach der Einstellung und Schliessung des Konkurses nicht nochmals ein Aufschub bewilligt werden durfte. Von dem in Art. 123 Abs. 2 behandelten Falle des Rechtsstillstandes abgesehen, fällt die Aufschubsbewilligung nach
Art. 123 Abs. 5 SchKG
ohne weiteres dahin, wenn eine Abschlagszahlung nicht pünktlich geleistet wird. Ob die pünktliche Zahlung (vgl. zu diesem ErfordernisBGE 52 III 139Erw. 3,
BGE 62 III 13
,
BGE 73 III 94
) wegen Nachlässigkeit des Schuldners oder wegen Fehlens der nötigen Mittel oder deswegen unterbleibt, weil der Schuldner in Konkurs fällt und deshalb über sein
BGE 88 III 20 S. 23
Vermögen nicht mehr verfügen darf (
Art. 204 SchKG
), ist unter dem Gesichtspunkte von Art. 123 Abs. 5 unerheblich. Ist der Aufschub dahingefallen, so ist nach dem Sinne dieser Bestimmung sogleich nach dem Verfalltermin der nicht geleisteten Abschlagszahlung (vgl.
BGE 53 III 140
unten) bzw. (im Falle der Nichtleistung wegen Konkurseröffnung) sogleich nach der Schliessung des Konkurses mangels Aktiven zur Verwertung zu schreiten. Ein neuer Aufschub kommt nicht in Frage, weil, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, die Verwertung im Laufe einer und derselben Betreibung nur einmal aufgeschoben werden darf (
BGE 67 III 82
). Von dieser Regel darf im Falle, dass eine Abschlagszahlung wegen Konkurseröffnung ausbleibt, um so weniger abgewichen werden, als sonst dem Missbrauch der Aufschubsmöglichkeit die Türe geöffnet wäre. Ein Schuldner könnte mehrmals den Konkurs und dessen Einstellung mangels Aktiven eintreten lassen und dann jeweils in bereits hängigen Betreibungen von neuem einen Aufschub verlangen. Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz muss der vorliegende Rekurs somit abgewiesen werden.