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Urteilskopf
109 II 199
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. September 1983 i.S. F. gegen B. und Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen während der Dauer des Vaterschaftsprozesses (
Art. 282 ZGB
).
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Hat der Vaterschaftsbeklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt und ist damit die gesetzliche Vaterschaftsvermutung erstellt, so darf ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter ohne Willkür angenommen werden, die Vaterschaft sei im Sinne von
Art. 282 ZGB
glaubhaft gemacht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 109 II 199 S. 200
Gegen F. ist vor Bezirksgericht Arbon ein mit der Unterhaltsklage verbundener Vaterschaftsprozess hängig. Es ist nicht streitig, dass F. der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat. Auf Gesuch des klagenden Kindes verpflichtete der Präsident des Bezirksgerichtes Arbon F. mit Entscheid vom 11. März 1983 zur Hinterlegung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 350.-- für das Kind ab 1. Februar 1983 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vaterschaftsprozesses. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies am 18. April 1983 eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ab. Dagegen hat F. eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid wegen willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Ein gleichzeitig gestelltes Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 1983 abgewiesen. Die kantonale Instanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso sinngemäss der Beistand des beschwerdebeklagten Kindes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid hat den Charakter einer vorsorglichen Massnahme im hängigen Vaterschaftsprozess. Gegen einen solchen Entscheid ist die Berufung nicht zulässig (vgl.
BGE 104 II 217
E. 2), sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei im Sinne von
BGE 109 II 199 S. 201
Art. 87 OG
um einen Endentscheid (so
BGE 100 Ia 14
E. 1b hinsichtlich der Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
) oder um einen Zwischenentscheid mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil handelt (so
BGE 93 I 402
/403 E. 1 und 2 für den Fall der Sicherstellung gemäss dem früheren
Art. 321 ZGB
). Die Beschwerdeschrift entspricht im übrigen den gesetzlichen Anforderungen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie als willkürlich, dass die Glaubhaftmachung seiner Vaterschaft, die gemäss
Art. 282 ZGB
Voraussetzung für die Pflicht zur Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen bildet, bejaht worden sei, obwohl er mehr als nur glaubhaft gemacht habe, dass die Mutter des beschwerdebeklagten Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig gewesen sei und sich somit einer Vielzahl von Männern hingegeben habe.
Der angefochtene Entscheid erweist sich indessen keinesfalls als völlig unhaltbar und ist daher nicht willkürlich, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die vom Beschwerdeführer gegebene Darstellung zutrifft und die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig war. Im Unterschied zur Verpflichtung zur vorläufigen Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, die gemäss
Art. 283 ZGB
voraussetzt, dass die Vaterschaft zu vermuten ist und diese Vermutung durch die ohne Verzug verfügbaren Beweismittel nicht zerstört wird, verlangt
Art. 282 ZGB
für die Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen lediglich die Glaubhaftmachung der Vaterschaft. Darunter ist vernünftigerweise etwas weniger Weitgehendes zu verstehen als die einstweilen nicht zerstörte Vaterschaftsvermutung im Sinne von
Art. 262 Abs. 1 ZGB
. Die Vaterschaft wird dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestehen oder diese nach Ort, Zeit und weiteren Umständen dargetan ist und ihr Zeitpunkt mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen erlaubt (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 118). Da im vorliegenden Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststeht und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt ist, durfte ungeachtet der allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden. In der Beschwerde wird verkannt, dass die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels bei der Revision des Kindesrechts abgeschafft worden ist. Auch der Freier einer Dirne kann daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt ist, nur noch durch den in
Art. 262 Abs. 3 ZGB
BGE 109 II 199 S. 202
vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich ist als die eines Dritten. Der Hinweis auf die behauptete Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes ist deshalb für sich allein nicht geeignet, die Glaubhaftmachung der Vaterschaft im Sinne von
Art. 282 ZGB
zu widerlegen, nachdem er nicht einmal die (weitergehende) Vaterschaftsvermutung zu zerstören vermag.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 270
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 1986 i.S. P. und Mitbeteiligte gegen H., Einwohnergemeinde Allschwil, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22/24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung, RPG; Gärtnerei.
Rechtsmittel gegen Entscheide aus dem Sach- und Grenzbereich der
Art. 22 und 24 RPG
(E. 1).
Art. 22 RPG
; Gärtnereibetriebe in der Landwirtschaftszone sind zonenkonform, wenn sie in gesamthafter Betrachtung überwiegend bodenabhängig produzieren (E. 3).
Eine auf Blumen spezialisierte Gärtnerei, die ganzjährig Schnittblumen und Topfpflanzen anbieten möchte und dieses Ziel mit Freilandkulturen, zwei bodenabhängigen und vier bodenunabhängigen Glashäusern erreichen will, entspricht gesamthaft betrachtet gerade noch dem Nutzungszweck der Landwirtschaftszone (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 112 Ib 270 S. 271
Die Firma H. gedenkt, einen neuen Gärtnereibetrieb auf ihrem Grundbesitz, der hauptsächlich in der Landwirtschaftszone liegt (die zugleich Landschaftsschongebiet ist) zu errichten. Nach dem Projektplan sind neben Freilandkulturen sechs Treibhäuser vorgesehen sowie inmitten einer frei gestalteten Gartenanlage ein Doppeleinfamilienhaus für die beiden Betriebsleiter.
Gegen das Baugesuch vom 25. März 1983 erhoben verschiedene Nachbarn Einsprache. Die Einsprecher blieben jedoch vor der Bewilligungsbehörde, der Baurekurskommission, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht erfolglos. Die dagegen von verschiedenen Einsprechern erhobenen staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden vom Bundesgericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerden richten sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid aus dem Sach- und Grenzbereich der Art. 22 und 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Der Entscheid ist ausschliesslich in Anwendung von Art. 22 in Verbindung mit
Art. 16 RPG
sowie des einschlägigen kantonalen bzw. kommunalen Rechtes ergangen; das streitige Bauvorhaben ist, da die Zonenkonformität bejaht wurde, nicht (auch noch) nach
Art. 24 RPG
geprüft worden. Die Beschwerdeführer führen staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde machen sie geltend, der angefochtene Entscheid sei in willkürlicher Anwendung von Raumplanungsrecht des Bundes (
Art. 16 und 22 RPG
) und der Gemeinde (§ 5 Abs. 2 und § 9 des Zonenreglementes Landschaft der Gemeinde Allschwil vom 18. November 1981, ZR-LS) ergangen. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen sie, es sei zu Unrecht und in Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 lit. a und b RPG
eine Baubewilligung ausserhalb der Bauzone erteilt und geschützt worden, ohne dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung vorlägen und ohne dass die Vorinstanz diese Frage überhaupt geprüft hätte; sie sind der Meinung, dass im Falle der Verneinung des landwirtschaftlichen
BGE 112 Ib 270 S. 272
Charakters des angefochtenen Betriebes die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
nicht gegeben seien. Die Beschwerdeführer rügen somit sinngemäss, es sei zu Unrecht
Art. 24 RPG
nicht angewendet und damit Bundesrecht verletzt worden. Diese Rüge kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (
Art. 34 Abs. 1 RPG
;
BGE 110 Ib 12
E. 1;
BGE 105 Ib 107
E. 1a). Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann darüber hinaus eine mit der Verletzung von Bundesrecht zusammenhängende Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger geltend gemacht werden; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt insoweit die Funktionen der staatsrechtlichen Beschwerde. Ist aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und erlaubt sie grundsätzlich die Überprüfung aller erhobenen Rügen, so bleibt für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Die Beschwerdeführer rügen im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht nur willkürliche Gesetzesanwendung; sie machen darüber hinaus eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend. Doch geben sie zur letztgenannten Rüge keinerlei Begründung. Die Beschwerde genügt insoweit den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, und es ist auf diese Rüge daher auch im Rahmen der sie mitumfassenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
b) Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen ist nach der Rechtsprechung zunächst zu prüfen, ob das Vorhaben zonenkonform ist; erst wenn dies nicht zutrifft, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden kann (
BGE 109 Ib 125
ff.;
BGE 108 Ib 132
E. 1a). Das Verwaltungsgericht ist mit Recht so vorgegangen. Nachdem es die Zonenkonformität des Bauvorhabens bejaht hatte, bestand für es kein Anlass, das Vorhaben auch noch unter
Art. 24 RPG
zu prüfen. Die dahin zielende Rüge der Beschwerdeführer geht offensichtlich fehl. Die Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
ist nur und erst dann vorzunehmen, wenn die Zonenkonformität verneint wird. Ob dies zutrifft, ist vorliegend abzuklären.
c) Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführer beurteilt sich nach
Art. 103 lit. a OG
, wonach zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Entscheidung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer begründen ihre Betroffenheit mit der Lage ihrer Wohnhäuser in unmittelbarer Nähe der
BGE 112 Ib 270 S. 273
zu bebauenden Parzellen. Die von der Rechtsprechung vorausgesetzte besondere Berührtheit (
BGE 111 Ib 159
E. 1b) kann aufgrund der Nachbarschaft zum Bauprojekt bejaht werden, so dass die Legitimation der Beschwerdeführer gegeben ist.
Im Rahmen der vorstehenden Erwägungen kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführer stellen die vom Verwaltungsgericht anerkannte Zonenkonformität des Bauvorhabens in Abrede und rügen damit vor allem eine Verletzung von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
, somit von Bundesrecht (
Art. 104 Abs. 1 lit. a OG
), von dessen richtiger Anwendung es abhängt, ob
Art. 24 RPG
auf das Bauvorhaben der privaten Beschwerdegegner zur Anwendung gelangt oder nicht. Zweck und Inhalt der wichtigsten Nutzungszonen, nämlich der Bau-, der Landwirtschafts- und der Schutzzonen, werden in den
Art. 14 ff. RPG
umschrieben. Diese Normen bestimmen zugleich den Rahmen, an den sich kantonale bzw. kommunale Nutzungsvorschriften zu halten haben.
Art. 16 RPG
umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Abs. 1 lit. a und b). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen (
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
). Landwirtschaftliche Bauten entsprechen diesem Zweck dann, wenn für die Nutzung, der sie dienen, der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von
Art. 16 RPG
vor (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 9 zu
Art. 16 RPG
).
Art. 16 RPG
erwähnt ausdrücklich auch den Gartenbau. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht. Gemeint sind namentlich Freilandgärtnereien, welche Pflanzen in Treibhausanlagen vorziehen und später in offenes Land versetzen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der gewöhnlichen Landwirtschaftszone, sondern benötigen dort eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
(EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 10 zu
Art. 16 RPG
). Das Bundesgericht hat aufgrund einer Prüfung der bisherigen Praxis
BGE 112 Ib 270 S. 274
und Literatur diese Grundsätze als massgebend bestätigt (Urteil vom 26. Oktober 1983 in: ZBl 85/1984 S. 179 ff., insbes. E. 2). In Anwendung dieser Kriterien hat es die erforderliche enge Beziehung verneint im Falle einer Gemüsegärtnerei, in der nach dem Beweisergebnis stets der überwiegende Teil der bewirtschafteten Landfläche von beheizbaren Plastiktunnels überdeckt ist, die nach Bedarf versetzt werden (Urteil vom 18. September 1985 i.S. Tanner, E. 3).
In der neuesten Literatur bringt LEO SCHÜRMANN mit Bezug auf Gewächs- und Treibhäuser sowie treibhausähnliche Plastikabdeckungen zum Ausdruck, man werde, solange das kantonale Recht die Landwirtschaftszone nicht nach der Nutzungsintensität abstufe, davon ausgehen müssen, dass
Art. 16 RPG
den Einsatz technischer Produktionsmittel (wie Heizung, Kunstklima, Berieselung usf.) nur als "saisondehnende" und im Betriebsganzen untergeordnete Hilfsmittel, aber nicht als konstituierende Merkmale der betrieblichen Produktionsweise dulde, denn die "Eignung" des Bodens verweise auf dessen eigene Fruchtbarkeit, nicht auf wirtschaftliche Faktoren (wie namentlich den günstigeren Bodenpreis ausserhalb der Bauzone) (2. Auflage, S. 169 E. 5b).
Als sachgemässer Weg wäre in der Tat zu begrüssen, wenn die in Frage kommenden Gemeinden im Rahmen ihrer Nutzungsplanung auf die Besonderheiten der Gärtnereien Bedacht nehmen würden, sei dies in Form einer Unterteilung des Landwirtschaftsgebiets nach Massgabe der Nutzungsintensität, sei es durch Schaffung besonderer für Gärtnereibetriebe geeigneter Nutzungszonen im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 RPG
. Fehlt indessen wie vorliegend eine besondere Nutzungszone bzw. ein entsprechender Zonenteil, so ist nach den heutigen Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu entscheiden. Danach ist massgebend, ob der fragliche Gärtnereibetrieb in gesamthafter Betrachtung überwiegend bodenabhängig produziert. Ist dies der Fall, so besteht kein Anlass, die vom Gesetz geforderte Beziehungsnähe der betrieblichen Produktion zum Boden zu verneinen.
Das kantonale Baugesetz vom 15. Juni 1967 (BauG) enthält in § 11 eine Umschreibung des Land- und Forstwirtschaftsgebietes. Nach § 11 Abs. 1 BauG soll das Land- und Forstwirtschaftsgebiet der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben. In diesem Gebiet dürfen nur Bauten und Anschlüsse an das Werkleitungsnetz bewilligt werden, die land- und forstwirtschaftlichen
BGE 112 Ib 270 S. 275
Betrieben dienen (§ 11 Abs. 2 BauG). Diese Regelung bringt gegenüber dem Bundesrecht für den vorliegenden Fall nichts Neues. Auch die Zweckumschreibung des Landschaftsschongebietes, die in § 4 Abs. 3 der Verordnung über den Regionalplan Landschaft enthalten ist, trägt gegenüber § 11 BauG keine wesentliche Präzisierung bei. Das kommunale Recht enthält zwar in § 5 Abs. 2 ZR-LS eine eigene Umschreibung der Rechtswirkungen des Land- und Forstwirtschaftsgebietes. Doch tun die Beschwerdeführer nicht dar, und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass und inwiefern diese Bestimmung strengere Anforderungen an die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone stellen würde als das Bundesrecht und die auf ihm aufgebaute Rechtsprechung und Praxis.
4.
Eine Prüfung des streitigen Bauvorhabens unter den dargelegten Kriterien führt zu folgenden Überlegungen.
Die Gärtnerei H. ist auf Blumen spezialisiert. Ihr Betriebsziel ist ein ganzjähriges Angebot an Schnittblumen und offensichtlich auch an Topfpflanzen. Diesem Ziel sollen sechs Glashäuser dienen. Die Häuser 4 und 5 sind vom Verwaltungsgericht als bodenabhängig anerkannt worden, da sie das Saatgut für die Verpflanzung in die Freilandgärtnerei vorbereiten sollen. In den übrigen Häusern (Rosenhaus und drei Kulturhäuser) verbleiben die Pflanzen vom Aussäen bzw. Anpflanzen hinweg unter Glas. Das Verwaltungsgericht erklärt, diese Kulturen müssten bei isolierter Betrachtung als bodenunabhängig bezeichnet werden. Es ist jedoch der Meinung, sie stellten für einen modernen Gärtnereibetrieb, der auf ein ganzjähriges Schnittblumenangebot angewiesen sei, eine notwendige Ergänzung zur Freilandkultur dar. Das Verwaltungsgericht hat sodann die gesamte Anbaufläche mit der Fläche verglichen, die von den bodenunabhängigen Glaskulturen beansprucht wird. Es ist gestützt auf das Gutachten Kneipp von einer gesamten Anbaufläche von rund 4400 m2 ausgegangen. Davon hat es die Fläche der bodenunabhängigen Kulturen mit 1254 m2 der verbleibenden Fläche der bodenabhängigen Kulturen (inklusive der Häuser 4 und 5) gegenübergestellt. Auf diese Weise hat es die bodenunabhängigen Glaskulturen mit 28,5% ermittelt. Es kommt zu dem Schluss, dass bei dieser Verhältniszahl von einem überwiegend bodenabhängigen Betrieb gesprochen werden könne.
Die Beschwerdeführer rügen diese Überlegungen als bundesrechtswidrig, namentlich als Verletzung von
Art. 16 RPG
. Dabei stützen sie sich vor allem auf die Erläuterungen EJPD zu
Art. 16
BGE 112 Ib 270 S. 276
RPG
N 10 und auf die bereits erwähnten Gedanken von SCHÜRMANN (a.a.O. S. 169).
Betrachtet man - wie das Verwaltungsgericht - das Flächenverhältnis bodenabhängiger und bodenunabhängiger Kulturen als entscheidend, so hält die Auffassung der Vorinstanz vor dem Bundesrecht stand. In Doktrin und Praxis wird indessen auch weiter geprüft, ob der Betrieb überwiegend mit künstlichem Klima und ständigen, festen Abdeckungen arbeitet. Vorliegend ist unbestritten, dass alle sechs Gewächshäuser - mit unterschiedlichen Temperaturen - beheizt werden sollen (vgl. die Angaben im Projektplan). Doch ist nicht dargetan, dass der Betrieb "überwiegend" mit künstlichem Klima arbeitet. Das Bundesamt für Raumplanung leitet denn auch aus diesem Aspekt keine Rechtswirkungen ab. SCHÜRMANN freilich liesse Heizung und Kunstklima in der Landwirtschaftszone nur als "saisondehnende", untergeordnete Hilfsmittel zu, nicht aber als konstituierende Merkmale der betrieblichen Produktionsweise. Bei dieser Betrachtungsweise müsste vorliegend die Zonenkonformität verneint werden, da Heizung und Kunstklima hier betriebswesentlich sind, indem sie gerade den Winter als Produktionszeit erhalten und die Fortführung des Betriebes auch in den Wintermonaten gewährleisten sollen. Es besteht jedoch aus der bundesrechtlichen Regelung heraus kein zwingender Anlass, die Anforderungen an Betriebe in der Landwirtschaftszone so hoch zu spannen und bei Betrieben der vorliegenden Art eine hinreichend enge Beziehung zwischen Bewirtschaftungsart und Boden zu verneinen. FRITZ KILCHENMANN, Die planungs-, bau- und gewässerschutzrechtliche Ordnung des übrigen Gebiets und der Landwirtschaftszone, Bern 1975, S. 138, scheint diese Ansicht zu teilen. Das Bundesamt für Raumplanung anderseits vertritt die Meinung, dass es sich hier um einen Gewerbebetrieb handle, der in eine Gewerbezone gehöre. Es ist nicht zu bestreiten, dass die geplante Anlage die wesentlichen Merkmale eines Gewerbebetriebes aufweist. Doch sind gemäss
Art. 16 RPG
die Gewerbebetriebe des Gartenbaus bei genügender Bodenbeziehung als dem Nutzungszweck der Landwirtschaftszone entsprechend anerkannt. Das hier streitige Projekt stellt freilich einen Grenzfall dar. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt aber nicht vor.
5.
(Das Doppeleinfamilienhaus für die beiden hauptberuflich für den Gärtnereibetrieb tätigen Betriebsleiter steht in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Gärtnereibetrieb, weil dieser
BGE 112 Ib 270 S. 277
zur Steuerung der Heizungsanlagen, der Lüftung, der Schattierung, der Bewässerung, der Luftbefeuchtung usw. elektronischer Geräte bedarf, die wegen ihrer Störanfälligkeit und des Ausmasses der finanziellen Konzequenzen einer Panne laufend überwacht werden müssen. Die Zonenkonformität der Wohnbaute wurde bejaht.)


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95 II 93
15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1969 i.S. Schärer gegen Burren und Burren gegen Flückiger.

regeste:
Regeste
I. Berufung Schärer.
1. Berufung gegen Zwischenentscheid, Zulässigkeit.
Art. 50 OG
(Erw. 1).
2. Haftung aus unerlaubter Handlung,
Art. 41 OR
. Widerrechtlichkeit (Erw. 2).
3. Haftung des Geschäftsherrn,
Art. 55 OR
.
Verschulden der Hilfsperson ist nicht erforderlich (Erw. 3).
Haftung des Geschäftsherrn wegen ungenügender Instruktion der Hilfsperson (Erw. 4).
4. Adäquanz des Kausalzusammenhangs (Erw. 5).
5. Wegbedingung der Haftung,
Art. 100 OR
? (Erw. 6).
II. Berufung Burren.
1. Haftung des Auftraggebers,
Art. 402 Abs. 2 OR
; stillschweigende Erweiterung des Auftrags? (Erw. 1).
2. Geschäftsführung ohne Auftrag,
Art. 422 Abs. 1 OR
.
Handeln im Interesse des Geschäftsherrn? (Erw. 2).
3. Haftung aus unerlaubter Handlung,
Art. 41 OR
. Fehlen der Widerrechtlichkeit (Erw. 3).
4. Haftung des Geschäftsherrn,
Art. 55 OR
.
Vorliegen einer dienstlichen Verrichtung? (Erw. 4 a).
Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Hilfsperson? (Erw. 4 b, c). Adäquanz des Kausalzusammenhangs (Erw. 4 d).
Genügende Instruktion der Hilfsperson? (Erw. 4 e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 95 II 93 S. 94
A.-
Fritz Schärer, Architekt, baute als Generalunternehmer in Huttwil sieben Einfamilienhäuser, darunter jenes des Alfred Vetter. Er setzte seinen Sohn René Schärer als Bauleiter ein.
Am Hause Vetters arbeitete unter anderem Fritz Flückiger, der in Huttwil eine Bauschreinerei betreibt. Er beauftragte Otto Burren, der als Kundenmüller und Handelsmann tätig ist und daneben mit einem Lastwagen gewerbsmässige Transporte ausführt, am Vormittag des 2. April 1964 Abschlusswände, Türen, Wandschränke und dgl. zum Hause Vetters zu führen. Flückiger schickte auf die Fahrt zwei seiner Arbeiter mit, den Schreiner Fritz Pauli und den Handlanger Ernst Flückiger, und wies sie an, das transportierte Material am Bestimmungsort abzuladen und in das Haus zu tragen, wo es angeschlagen werden sollte.
Beim Hause Vetters blieb Pauli auf Ersuchen Burrens auf
BGE 95 II 93 S. 95
dem Lastwagen und reichte die Gegenstände hinab, während Ernst Flückiger und Burren diese in das Haus trugen. Nach mehreren Gängen, die dem Versorgen der kleineren Stücke dienten, wollten Ernst Flückiger und Burren einen 1,94 m hohen, etwa 60 cm breiten und rund 40 kg schweren Schrank in das Kinderzimmer tragen. Unterwegs stellten sie fest, dass er sich, so wie sie ihn hielten, nicht genügend abdrehen liess, um in das Zimmer zu gelangen. Sie gingen daher zurück, um die Beförderung anders zu versuchen. Dabei trat Burren, im Windfang rückwärts gehend, zu stark nach links und fiel die Kellertreppe hinunter, wobei er sich am Schädel schwer verletzte.
Fritz und Hansjörg Fiechter, die bis im Januar 1964 am Hause Vetters Maurerarbeiten ausführten, hatten den Windfang gegen die Kellertreppe hin durch zwei Pfosten und eine Längslatte gesichert. Gipsermeister Michelotti hatte später diese Abschrankung zwecks Ausführung von Gipserarbeiten entfernt, will sie aber wieder angebracht haben. Nachher musste sie auch vom Bodenleger zum Anbringen des Unterlagsbodens weggenommen werden. Am 2. April 1964 fehlte sie, ohne dass feststände, an welchem Tage und durch wen sie entfernt und nicht wieder angebracht worden war.
B.-
Burren klagte beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Vetter, Fritz und Hansjörg Fiechter, Fritz Flückiger und Fritz Schärer mit den Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, ihm solidarisch als Schadenersatz und Genugtuung Fr. 200'000.-- nebst Zins zu zahlen und die Kosten der Zahlungsbefehle zu ersetzen.
Der Appellationshof beschränkte das Verfahren auf die grundsätzliche Frage der Haftung der Beklagten.
Er wies am 18. Dezember 1968 die Klage gegen Vetter, Fritz und Hansjörg Fiechter und Fritz Flückiger ab, stellte dagegen fest, dass Fritz Schärer für den dem Kläger durch den Unfall vom 2. April 1964 verursachten Schaden grundsätzlich hafte.
C.-
Schärer und der Kläger fechten dieses Urteil mit der Berufung an.
Schärer beantragt, die Klage ihm gegenüber abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung Schärers abzuweisen und festzustellen, dass auch Fritz Flückiger ihm für den Schaden grundsätzlich hafte.
Fritz Flückiger beantragt, die Berufung des Klägers abzuweisen.
BGE 95 II 93 S. 96
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Zur Berufung des Beklagten Schärer
I.1.- Das Urteil gegen Schärer ist ein selbständiger Vorentscheid. Wenn der Berufungsantrag des Beklagten begründet wäre, hätte das Bundesgericht die Klage gegen Schärer abzuweisen, also den Endentscheid zu fällen. Dadurch würde ein bedeutender Aufwand für das Beweisverfahren über die Schadenersatzansprüche des Klägers erspart. Es rechtfertigt sich daher, gemäss
Art. 50 OG
auf die Berufung einzutreten.
I.2.
Es ist festgestellt und nicht bestritten, dass der Sturz des Klägers durch das Fehlen einer provisorischen Abschrankung zwischen dem noch offenen Kellerhals und dem Windfang mitverursacht wurde. Dieser Zustand des unfertigen Gebäudes schuf für Personen, die in ihm zu arbeiten oder ein- und auszugehen hatten, eine Gefahr für Leib und Leben. Wer für andere eine solche Gefahr schafft, ist schon nach einem von der Rechtsprechung anerkannten allgemeinen Rechtssatze verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen (
BGE 82 II 28
und dort zitierte Entscheide, ferner
BGE 93 II 92
Erw. 2). Im vorliegenden Falle kommt dazu, dass auf Hochbauarbeiten von Betrieben, die, wie jener des Beklagten Schärer, gemäss
Art. 60 KUVG
der obligatorischen Versicherung unterstellt sind, Art. 9 der Verordnung des Bundesrates vom 2. April 1940 betreffend Verhütung von Unfällen bei Hochbauarbeiten anwendbar war. Diese Bestimmung schrieb vor, Fussboden- und Wandöffnungen für Aufgänge jeder Art seien entweder in solider Weise abzudecken oder mit starkem Schutzgeländer und Bordbrett zu umgeben. Ferner galt § 6 Abs. 3 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 22. Dezember 1961 über die Verhütung von Unfällen und über die sanitarischen und hygienischen Einrichtungen bei der Ausführung von Bauarbeiten. Diese Norm bestimmte: "In allen Geschossen müssen vor Öffnungen, welche ins Leere oder in Schächte führen, und bei Treppen Schutzvorrichtungen z.B. Geländer angebracht werden." Das Fehlen der Abschrankung, das zum Unfall des Klägers führte, war somit widerrechtlich. Der Beklagte Schärer bestreitet das nicht.
I.3.
Da der Beklagte die ihm als Generalunternehmer obliegende Bauleitung seinem Sohne René übertragen hatte,
BGE 95 II 93 S. 97
leitet der Appellationshof die Verantwortung des Beklagten für das Fehlen der Abschrankung aus
Art. 55 OR
ab.
Der Beklagte wendet in erster Linie ein, es stehe nicht fest, dass René Schärer den erwähnten Zustand geschaffen oder nicht beseitigt habe, denn es habe sich nicht feststellen lassen, wann und durch wen die Abschrankung weggenommen worden sei; es sei möglich, dass irgend ein Bauarbeiter sie erst ein oder zwei Tage vor dem Unfall entfernte; die Auffassung des Appellationshofes, dies sei unwahrscheinlich und nicht bewiesen, widerspreche der vorinstanzlichen Feststellung, wonach sich nicht beweisen lasse, wann die Abschrankung entfernt wurde. Zudem verletze sie die Beweisregel des
Art. 8 ZGB
, denn nicht der Beklagte, sondern der Kläger habe die Voraussetzungen der unerlaubten Handlung nachzuweisen.
Nach
Art. 8 ZGB
muss, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Diese Bestimmung verpflichtete den Kläger nicht, darzutun, wie lange vor dem Unfalle die Abschrankung beseitigt worden war und wer sie beseitigt hatte. Es genügte der Nachweis, dass die Abschrankung im Zeitpunkt des Unfalles fehlte und dass René Schärer als Bauleiter und Hilfsperson des Beklagten gegen diesen rechtswidrigen Zustand nicht eingeschritten war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes setzt die Kausalhaftung des Geschäftsherrn aus
Art. 55 OR
nicht voraus, dass den Angestellten oder Arbeiter ein Verschulden treffe. Es genügt, dass der Untergebene durch sein Verhalten, sei es ein Tun, sei es eine Unterlassung, den Schaden verursachte oder mitverursachte (
BGE 56 II 287
, 289,
BGE 57 II 38
, 45,
BGE 88 II 135
,
BGE 90 II 90
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle dargetan. Es steht fest, dass die Abschrankung vor dem Unfalltage entfernt worden war, und es ist unbestritten, dass René Schärer nichts vorkehrte, um sie wieder anbringen zu lassen. Ob er seine Untätigkeit verschuldet habe, könnte nur eine Rolle spielen, wenn der Kläger für den Sturz mitverantwortlich sein sollte, denn diesfalls würde die Billigkeit verlangen, dass auch das Verhalten des angestellten Bauleiters (und des Beklagten als Geschäftsherrn) unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens gewürdigt werde; denn die Umstände nach
Art. 44 Abs. 1 OR
haben mehr Gewicht, wenn den Untergebenen des Belangten (oder den Belangten selber) keinerlei Verschulden trifft (
BGE 41 II 500
,
BGE 88 II 135
). Über die
BGE 95 II 93 S. 98
Mitverantwortung des Klägers und das Mass der Ersatzpflicht des Beklagten aber hat die Vorinstanz noch nicht entschieden. Sie können nicht Gegenstand der Berufung sein.
Übrigens führt der Appellationshof aus, es sei sehr unwahrscheinlich, dass die Abschrankung z.B. erst am Tage vor dem Unfall entfernt worden wäre, da regelmässig zwischen der Ausführung der von verschiedenen Handwerkern vorgenommenen Arbeiten zeitliche Zwischenräume von einigen Tagen zu liegen pflegten; René Schärer sei nach seinen Aussagen wöchentlich mehrmals auf dem Bauplatz gewesen und hätte daher bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit das Fehlen der Abschrankung feststellen müssen. Darin liegt die tatsächliche Feststellung, dass die Abschrankung jedenfalls so viele Tage vor dem 2. April 1964 entfernt wurde, dass der wöchentlich mehrmals auf dem Platz erscheinende Bauleiter ihr Fehlen hätte feststellen können. Diese Feststellung widerspricht dem vorausgehenden Satze der vorinstanzlichen Erwägungen nicht, wonach sich nicht habe ermitteln lassen, "wer wann die ursprünglich vorhandene Abschrankung entfernt" habe. Da sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruht noch in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist, bindet sie das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
I.4.
Der Appellationshof ist der Auffassung, der Beklagte Schärer habe nicht im Sinne des
Art. 55 OR
nachgewiesen, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden der vorliegenden Art zu verhüten. Dass er die Bauleitung seinem Sohne übertrug, gereiche ihm zwar nicht zum Vorwurf, doch habe er diesen nicht mit der nötigen Sorgfalt über das Anbringen von Abschrankungen zur Verhütung von Bauunfällen unterrichtet.
Der Beklagte wendet ein, Instruktion und Überwachung des sorgfältig ausgewählten Bauleiters seien überflüssig gewesen, da René Schärer mindestens über die Kenntnisse seines Vaters verfügt und seine Arbeit stets zuverlässig besorgt habe, ja, wie angenommen werden dürfe, über seine Pflichten sogar besser und zuverlässiger orientiert gewesen sei als sein Vater, da er kurze Zeit vorher im Technikum über die einschlägigen Vorschriften und deren praktische Anwendung unterrichtet worden sei. Für einen diplomierten Hochbautechniker stelle die Bauleitung in einem einfachen Einfamilienhaus nicht die geringsten Probleme; namentlich sei das Anbringen vorgeschriebener
BGE 95 II 93 S. 99
Schutzvorrichtungen eine Selbstverständlichkeit, die nicht besonders unterrichtet werden müsse. Ob der Beklagte selber über die Vorschriften betreffend die Verhütung von Bauunfällen genügend im Bilde war, sei unerheblich. Die Instruktions- und Überwachungspflicht dürfe nicht überspannt werden. Sie sei namentlich dort gegenstandslos, wo die Hilfsperson im Hinblick auf die zu erfüllende Aufgabe ebenso geeignet oder sogar geeigneter sei als der Geschäftsherr.
Damit geht der Beklagte von einem nicht erwiesenen Sachverhalt aus. Der Appellationshof stellt nicht fest, René Schärer sei kurze Zeit vor dem Unfall im Technikum über die einschlägigen Vorschriften und deren praktische Anwendung unterrichtet worden. Er führt auch nicht aus, René Schärer habe mindestens über die Kenntnisse seines Vaters verfügt, ja es dürfe angenommen werden, er sei über seine Pflichten sogar besser und zuverlässiger unterrichtet gewesen als der Beklagte. Aus den Tatsachen allein, dass René Schärer, geb. 1933, eine Lehre als Bauzeichner bestanden, dann während vier Jahren das Abendtechnikum in Bern besucht hatte und schliesslich - nach den Angaben des Beklagten im Dezember 1963 - als Hochbautechniker diplomiert worden war, folgt die behauptete Unterrichtung seitens der Lehrer nicht. Indem der Appellationshof dem Beklagten vorwirft, er sei, nach seinen Aussagen zu schliessen, über die Pflichten eines Bauleiters in bezug auf das Anbringen von Sicherheitsmassnahmen "selber nicht genügend im Bilde" gewesen, geht er davon aus, die bezüglichen Kenntnisse des Sohnes hätten mindestens die gleichen Lücken aufgewiesen; der Beklagte hätte sie durch Instruktionen ausfüllen sollen, sei aber dazu mangels genügender eigener Kenntnisse nicht fähig gewesen. Diese Auffassung der Vorinstanz betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht. Sie beruht nicht offensichtlich auf Versehen, was der Beklagte denn auch nicht behauptet. Der Beklagte, geb. 1904, gibt sich wie sein Sohn als Architekt aus, weshalb nicht auf der Hand liegt, dass seine Kenntnisse im umstrittenen Punkte geringer waren als jene des Sohnes.
Geht man davon aus, dass die Kenntnisse des René Schärer über die Pflichten eines Bauleiters zur Erstellung und Wiederanbringung von Abschrankungen ebenso lückenhaft waren wie jene des Beklagten, so verletzt die Auffassung der Vorinstanz, der Beklagte habe nicht alle nach den Umständen gebotene
BGE 95 II 93 S. 100
Sorgfalt angewendet, um einen Schaden der vorliegenden Art zu verhüten, den
Art. 55 OR
nicht. Der Beklagte durfte sich nicht darauf verlassen, dass sein Sohn wenige Monate vorher als Hochbautechniker diplomiert worden und schon als Bauleiter praktisch tätig gewesen war. Er hätte ihn darüber unterrichten sollen, dass und auf welche Weise offene Stellen an Schächten, Treppen und dgl. in Neubauten abzuschranken seien und der Bauleiter ständig und strenge darauf zu achten habe, dass die Abschrankungen unverzüglich wieder angebracht würden, nachdem sie zur Ausführung bestimmter Arbeiten vorübergehend entfernt wurden. Da er diese Belehrung zugegebenermassen unterlassen hat, ist der Entlastungsbeweis des
Art. 55 OR
nicht erbracht.
Dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre, ist nicht dargetan.
I.5.
Der Beklagte Schärer bestreitet, dass das Fehlen der Abschrankung mit dem Sturz des Klägers in rechtserheblicher Weise (adäquat) zusammenhange, denn der Kläger sei widerrechtlich in das Haus eingedrungen und habe sich so aussergewöhnlich unvorsichtig benommen, dass mit einem solchen Verhalten von vornherein nicht habe gerechnet werden müssen.
Das Betreten des Hauses durch den Kläger lag nicht dermassen ausserhalb des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass im Fehlen der Abschrankung keine adäquate Ursache des Schadens zu sehen wäre. Die Behauptung des Beklagten, der Zutritt zum Bau sei für Unbefugte ausdrücklich verboten worden, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Das Urteil sagt nur: "Zwar war Unbefugten der Zutritt zum noch nicht fertigen Bau verboten." Das heisst nicht notwendigerweise, der Beklagte, der Bauleiter oder irgendwer habe ein Verbot bekanntgegeben. Der Beklagte schweigt sich denn auch, wie schon im kantonalen Verfahren, darüber aus, wann, wie und durch wen den Unbefugten der Zutritt verboten worden wäre. Der erwähnte Satz scheint eher eine rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz aus dem Umstande, dass der Bau nicht fertig war, zu sein. Sei dem wie ihm wolle, gehörte jedenfalls der Kläger nicht zu den Unbefugten. Er half Pauli und Ernst Flückiger in deren Einverständnis den Auftrag erfüllen, den ihnen Fritz Flückiger erteilt hatte, nämlich das anzuschlagende Schreinermaterial in das Haus zu tragen. Diese Hilfe durfte er Pauli und Ernst Flückiger leisten, und um sie leisten zu können, durfte er das
BGE 95 II 93 S. 101
Haus betreten. Ob auch das Vertragsverhältnis, in dem er zu Fritz Flückiger stand, oder die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag ihn zu diesem Verhalten berechtigten, ist für die Frage, ob er das Haus widerrechtlich betreten habe, nicht erheblich. Weder der Beklagte als Generalunternehmer noch der Hauseigentümer Vetter hatten Anspruch darauf, dass zur Erfüllung der dem Handwerker Fritz Flückiger obliegenden Aufgabe nur solche Personen das Haus betreten würden, die von Fritz Flückiger beauftragt worden seien oder auf Grund einer in dessen Interesse gebotenen Geschäftsbesorgung (
Art. 422 OR
) handelten. Es kommt auch nichts darauf an, ob Pauli und Ernst Flückiger ihre Dienstpflichten gegenüber Fritz Flückiger verletzten, indem sie dem Kläger erlaubten, ihnen beim Abladen und Hineintragen des Transportgutes beizustehen. Die Abschrankung war bestimmt, jeden für den Bau Arbeitenden von einem Sturz auf die Kellertreppe zu bewahren, gleichgültig auf welcher rechtlichen Grundlage seine Arbeit beruhte. Ihr Fehlen war daher eine adäquate Ursache des Sturzes des Klägers.
Ebenso wenig kann davon die Rede sein, dass der Sturz durch aussergewöhnlich unvorsichtiges Verhalten des Klägers dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entrückt worden wäre und die Adäquanz des Kausalzusammenhanges aus diesem Grunde fehlen würde. Es kommt häufig vor, dass Arbeiter, die einen Schrank in ein Haus tragen, einige Schritte rückwärts gehen müssen, um ihren Versuch zu erneuern. Dass sie dabei, durch die Last behindert, den Gefahren ihrer Umgebung nicht die höchste Aufmerksamkeit schenken, ist ebenfalls nichts Ungewöhnliches, selbst dann nicht, wenn sie vorher, wie im vorliegenden Falle der Kläger, die Gefahren beim wiederholten Betreten des Ortes sahen oder sehen konnten. Abschrankungen in unfertigen Bauten sind gerade deshalb vorgeschrieben, weil es immer wieder vorkommt, dass die Aufmerksamkeit unter dem Einfluss der Arbeit nachlässt und sehr oft nicht ausreicht, um den Arbeitenden vor einem Sturz zu bewahren.
I.6.
Der Beklagte bestreitet schliesslich die Schadenersatzpflicht mit der Begründung, im Verbot, das Haus des Vetter zu betreten, liege eine Wegbedingung der Haftung, die nach
Art. 100 OR
zulässig sei.
Wann, wie und durch wen den Unbefugten das Betreten des Hauses Vetter verboten worden sei, hat der Beklagte im kantonalen
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Verfahren nicht ausgeführt und verschweigt er auch in der Berufungsschrift. Der Einwand, durch ein solches Verbot sei die Haftung wegbedungen worden, ist denn auch neu. Dazu kommt, dass der Kläger nicht zu den Unbefugten gehörte, für die das angebliche Verbot gegolten hätte. Schon aus diesem Grunde kann ihm gegenüber von einer Wegbedingung der Haftung nicht die Rede sein. Ob das blosse Verbot, eine Baustelle zu betreten, überhaupt als (stillschweigende) Wegbedingung der Haftung ausgelegt werden darf, kann offen bleiben.
Die Berufung des Beklagten Schärer ist in allen Punkten unbegründet und daher abzuweisen.
II.1.
Zur Berufung des Klägers
II.1.- Die Auffassung des Klägers, Fritz Flückiger hafte ihm als Auftraggeber aus
Art. 402 Abs. 2 OR
, wurde vom Appellationshof mit der Begründung verworfen, der Auftrag Flückigers habe sich auf den Transport mit dem Lastwagen beschränkt; das Hineintragen der Gegenstände in das Haus sei von diesem Auftrag nicht mehr erfasst.
Damit stellt der Appellationshof verbindlich fest, dass Fritz Flückiger mit dem Kläger nicht verabredet hat, dieser solle den beiden Arbeitern Flückigers die Gegenstände in das Haus tragen helfen. Der Kläger gibt denn auch das Fehlen einer solchen Abrede zu, indem er lediglich geltend macht, Fritz Flückiger habe in Kauf nehmen müssen, dass der willige Kläger beim Hineintragen behilflich sei und die beiden Arbeiter ihn gewähren liessen. Damit will er offenbar sagen, die Ausdehnung des Auftrages über den verabredeten Inhalt hinaus sei stillschweigend zustande gekommen.
Diese Auffassung hält nicht stand. Da Fritz Flückiger mit dem Kläger nur den Transport auf dem Lastwagen vereinbart und zum Hineintragen der Gegenstände den Schreiner Pauli und den Handlanger Ernst Flückiger abbefohlen hatte, musste er nicht annehmen, der Kläger erachte sich als beauftragt, beim Hineintragen mitzuhelfen. Die beiden Arbeiter genügten, um die Gegenstände hineinzutragen. Wenn nicht vor jedem Gang einer von ihnen den Lastwagen besteigen wollte, konnten sie alle Gegenstände zuerst abladen und sie nachher hineintragen, oder sie konnten den Kläger bitten, sie ihnen vom Lastwagen herunterzureichen. Der Kläger versucht das mit der Behauptung
BGE 95 II 93 S. 103
zu widerlegen, das Umgelände sei schmutzig gewesen und habe sich daher für das Abstellen der Sachen nicht geeignet; zudem habe Pauli an der linken Hand einen leichten Schaden gehabt und sich als ausgebildeter Schreiner am besten geeignet, die Reihenfolge der abzuladenden Gegenstände zu bestimmen und sie in dieser Reihenfolge vom Lastwagen hinunterzureichen. Der Appellationshof stellt indessen nicht fest, das Umgelände sei schmutzig gewesen, so dass das Abladen zweckmässigerweise durch drei Personen habe besorgt werden müssen. Auch ist nicht zu ersehen, weshalb Pauli wegen seiner Hand das Hineintragen, zu dem ihn der Beklagte bestimmt hatte, nicht hätte besorgen können, und weshalb er nicht auch vom Boden aus die Reihenfolge der abzuladenden Gegenstände hätte angeben können. Indem der Kläger, über den erhaltenen Transportauftrag hinaus gehend, den beiden Arbeitern Weisungen erteilte und beim Hineintragen mithalf, machte er dem Beklagten nicht ein Angebot auf Ausdehnung des Auftrages oder Abschluss eines neuen Auftrages, das der Beklagte stillschweigend angenommen hätte. Der Beklagte war gar nicht anwesend und sah nicht, wie der Kläger sich verhielt. Der Kläger behauptet das auch nicht, sondern stellt sich nur auf den Standpunkt, der Beklagte habe seine Hilfe beim Hineintragen von vornherein "in Kauf nehmen müssen". Das genügte indessen nicht, um das angebliche Auftragsverhältnis zu schaffen. Nur wenn der Beklagte aus besonderen Umständen notwendigerweise hätte schliessen müssen, der Kläger werde unaufgefordert die Gegenstände in das Haus tragen helfen, könnte sein Schweigen allenfalls als Zustimmung ausgelegt werden.
II.2.
Der Kläger leitet seinen Schadenersatzanspruch gegen Fritz Flückiger sodann aus
Art. 422 Abs. 1 OR
ab, indem er geltend macht, das Interesse des Beklagten habe geboten, dass er, der Kläger, die transportierten Gegenstände in das Haus tragen helfe.
Dass die Mitwirkung des Klägers wegen schmutzigen Umgeländes notwendig gewesen sei, ist nicht festgestellt. Wie der Appellationshof verbindlich ausführt, regnete es auch nicht und drohte es nicht zu regnen. Die Hilfe des Klägers war somit nicht dringlich. Es lagen auch sonst keine Umstände vor, aus denen der Kläger hätte schliessen dürfen, die Lage sei anders, als Fritz Flückiger sich vorgestellt hatte, und sie erfordere das
BGE 95 II 93 S. 104
Eingreifen des Klägers. Insbesondere kann ein solcher Umstand nicht darin gesehen werden, dass eine bestimmte Reihenfolge des Abladens nötig gewesen wäre, die nur hätte eingehalten werden können, wenn Pauli auf dem Wagen blieb und der Kläger zusammen mit Ernst Flückiger die Gegenstände in das Haus trug. Auch entbehrt die Auffassung des Klägers, es habe im Interesse des Beklagten gelegen, dass die Zeit des Klägers nicht zu lange in Anspruch genommen werde, jeglicher tatbeständlicher Grundlage. Der Kläger sagt nicht - und hat es auch im kantonalen Verfahren nicht getan -, ob er für die Ausführung des Transportes Anspruch auf eine pauschale Vergütung hatte oder nach dem Zeitaufwand zu entlöhnen war. Wenn der Kläger seine Wartezeit verkürzen wollte, handelte er daher nicht notwendigerweise auch im Interesse des Beklagten. Vollends ist nicht zu ersehen, inwiefern das Interesse des Beklagten geboten haben sollte, dass der fachkundige vier- unddreissigjährige Schreiner Pauli, der vom Beklagten für das Hineintragen abgeordnet worden war, durch den im Schreinerfach nicht erfahrenen dreiundfünfzigjährigen Kläger ersetzt werde und auf der Ladebrücke untätig die Rückkehr der beiden Träger abwarte. Wenn schon die Mitwirkung einer dritten Person nützlich gewesen sein sollte, hätte der Kläger die Gegenstände bloss vom Lastwagen hinunterreichen und das Hineintragen in das Haus den vom Beklagten eigens dazu bestimmten beiden Arbeitern überlassen sollen. Übrigens ist nicht jede Geschäftsbesorgung, die nützlich ist, auch im Sinne des
Art. 422 Abs. 1 OR
im Interesse des Geschäftsherrn geboten. Sie ist es namentlich dann nicht, wenn der Geschäftsherr - wie im vorliegenden Falle der Beklagte durch Abordnung der beiden Träger Pauli und Ernst Flückiger - selber Anordnungen getroffen und damit kundgegeben hat, wie er in seinem Interesse die Geschäfte abgewickelt wissen wolle. Unter solchen Umständen könnte von einer im Interesse des Geschäftsherrn gebotenen Geschäftsbesorgung nur die Rede sein, wenn die Lage an Ort und Stelle anders gewesen wäre, als der Geschäftsherr glaubte, und sein Interesse mit einer gewissen Dringlichkeit die Abweichung von seinen Anordnungen verlangt hätte.
II.3.
Der Kläger wirft dem Beklagten Fritz Flückiger ferner eine unerlaubte Handlung vor, weil er sich nicht an Ort und Stelle vergewisserte, ob die Möbel gefahrlos hineingetragen werden könnten, insbesondere ob die nötigen Abschrankungen
BGE 95 II 93 S. 105
vorhanden seien. Er macht geltend, der Beklagte hätte die Gefahr nicht nur im Interesse des Klägers, sondern auch im Interesse der beiden Arbeiter Pauli und Ernst Flückiger beseitigen müssen.
Der Beklagte hatte den Kläger nicht beauftragt, die Gegenstände in das Haus zu tragen. Er war daher nicht verpflichtet, zum Schutze des Klägers im Hause irgendwelche Massnahmen zu treffen. Indem er solche unterliess, handelte er gegenüber dem Kläger nicht rechtswidrig. Dass das Anbringen der Abschrankung zum Schutze irgendwelcher im Hause verkehrenden Personen dem Beklagten obgelegen habe, weil er im Hause Schreinerarbeiten ausführte, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der gefährliche Zustand wurde nicht durch die Schreinerarbeiten geschaffen, sondern durch den unfertigen Zustand, in dem sich das Haus nach der Erstellung der Kellertreppe und des Windfanges durch die Maurer befand.
Ob der Beklagte als Dienstherr der beiden Arbeiter Pauli und Ernst Flückiger die ihm durch
Art. 339 OR
auferlegten Pflichten verletzt habe, ist unerheblich. Pauli und Ernst Flückiger sind nicht verletzt worden, und aus ihrem Dienstverhältnis zum Beklagten vermag der Kläger nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Dieses Dienstverhältnis macht die Untätigkeit des Beklagten gegenüber dem Kläger nicht widerrechtlich.
Übrigens wäre der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten, wonach der Beklagte beim Abladen der Gegenstände und deren Hineintragen in das Haus nicht persönlich zugegen zu sein brauchte, da Pauli gelernter Schreiner ist und schon manchen Möbeltransport ausgeführt hatte. Pauli konnte ebensogut wie der Beklagte beurteilen, ob und inwiefern das Hineintragen der Gegenstände gefährlich sei und allenfalls Schutzmassnahmen voraussetze. Die Auffassung des Klägers, der Beklagte hätte persönlich in den Neubau vorausgehen sollen, um die Lage abzuklären, ist lebensfremd, zumal keine Anhaltspunkte namhaft gemacht werden, aus denen der Beklagte hätte schliessen müssen, dass der Generalunternehmer Fritz Schärer und sein Bauleiter ihre Pflicht nicht getan hatten.
II.4.
Der Kläger macht schliesslich geltend, Fritz Flückiger schulde ihm aus
Art. 55 OR
Schadenersatz, weil seine Arbeiter Pauli und Ernst Flückiger ihn in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen schädigten. Pauli hätte nicht zulassen sollen, dass der Kläger die gefährliche Verrichtung des Hineintragens
BGE 95 II 93 S. 106
der Gegenstände übernehme; jedenfalls hätte er sich vorher vergewissern sollen, ob die nötigen Abschrankungen vorhanden seien, und er hätte den Kläger auf die Gefahr aufmerksam machen sollen. Pauli habe sich schuldhaft verhalten. Der Beklagte Fritz Flückiger sodann habe den Entlastungsbeweis, alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Verhütung des Schadens angewendet zu haben, nicht erbracht.
a) Die Mitwirkung des Klägers beim Hineintragen des Wandschrankes ist eine Mitursache des eingetretenen Körperschadens. Indem Pauli und Ernst Flückiger diese Mitwirkung duldeten und damit ihrerseits eine Ursache des Schadens setzten, handelten sie im Sinne des
Art. 55 OR
in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen. Dass sie von der Weisung ihres Dienstherrn abwichen, wonach sie selber die Gegenstände hätten in das Haus tragen sollen, ändert nichts. Es ist gerade das Ziel des
Art. 55 OR
, den Geschäftsherrn für das unrichtige Vorgehen seiner Hilfspersonen bei der Erfüllung ihrer dienstlichen Verrichtungen haften zu lassen (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, II/1 S. 146).
b) Die Vorinstanz und der Beklagte verneinen die Anwendbarkeit des
Art. 55 OR
mit der Begründung, Pauli und Ernst Flückiger hätten sich nicht widerrechtlich verhalten, indem sie duldeten, dass der Kläger beim Abladen und Hineintragen der Gegenstände das Kommando übernahm und Pauli auf den Lastwagen wies.
Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass die Widerrechtlichkeit durch das Ergebnis begründet wurde, zu dem die Mitwirkung des Klägers führte, nämlich durch die gegen den Willen des Klägers herbeigeführte Körperverletzung. Die körperliche Unversehrtheit ist ein durch geschriebene und ungeschriebene Gebote und Verbote der Rechtsordnung geschütztes Rechtsgut. Wer sie durch Widerhandlung gegen solche Gebote oder Verbote verletzt, handelt widerrechtlich (
BGE 82 II 28
und dort erwähnte Entscheide; ferner
BGE 88 II 280
f. Erw. 4 a,
BGE 90 II 279
Erw. 4). Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen der Eingriff in das verletzte Gut durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. An solche denkt denn auch Oftinger, indem er an der vom Beklagten angerufenen Stelle z.B. die Notwehr und den Notstand erwähnt (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, II/1 S. 149). Solche Gründe hatten Pauli und Ernst Flückiger nicht, als sie duldeten, dass der Kläger den Wandschrank hineintragen half. Dass
BGE 95 II 93 S. 107
solche Mitwirkung nicht schon an sich, abgesehen von der eingetretenen Körperverletzung, objektiv widerrechtlich war, schliesst die Anwendung des
Art. 55 OR
nicht aus.
c) Möglicherweise will die Vorinstanz durch die Verneinung der Widerrechtlichkeit lediglich sagen, Pauli und Ernst Flückiger hätten nicht pflichtwidrig gehandelt, indem sie die Mitwirkung des Klägers duldeten.
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich aber die Haftung des Beklagten nach
Art. 55 OR
nicht verneinen. Wie schon ausgeführt wurde, setzt diese Bestimmung nicht voraus, dass den Angestellten oder Arbeiter, der in Ausübung seiner dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen einen Schaden verursacht, ein Verschulden treffe. Blosse Verursachung genügt. Daher sind die Ausführungen des Klägers, wonach zum mindesten Pauli schuldhaft gehandelt habe, gegenstandslos.
d) Der Beklagte als Geschäftsherr haftet nur, wenn der ursächliche Zusammenhang zwischen der von seinen Arbeitern hingenommenen Mitwirkung des Klägers beim Hineintragen des Schrankes und dem eingetretenen Unfall rechtserheblich, d.h. adäquat ist.
Auch diese Voraussetzung ist indessen erfüllt. Es lag nicht ausserhalb des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass die Mitwirkung des Klägers beim Hineintragen des nicht sehr handlichen und rund 40 kg schweren Schrankes angesichts des gebotenen Rückwärtsgehens des Klägers und des Fehlens einer Abschrankung zwischen dem Windfang und der Kellertreppe zu einem Sturz über die Treppe hinunter und zu der eingetretenen Schädelverletzung führte. Dass der Kläger vorher beim Hineintragen anderer Gegenstände das Fehlen der Abschrankung wahrnahm oder hätte wahrnehmen können, macht den Kausalzusammenhang nicht inadäquat, sondern kann nur allenfalls im Sinne des
Art. 44 OR
Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht sein. Auch die Verantwortung des Beklagten Schärer für das Fehlen der Abschrankung macht den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Arbeiter Pauli und Flückiger und dem Unfall nicht rechtlich unerheblich. Dieser Umstand kann die Ersatzpflicht des Beklagten Fritz Flückiger nur allenfalls gemäss
Art. 43 OR
mässigen.
e) Zur Frage, ob der Beklagte alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, hat die Vorinstanz nicht Stellung genommen,
BGE 95 II 93 S. 108
und was der Beklagte in der Berufungsantwort vorbringt, genügt nicht, um den Entlastungsbeweis als erbracht zu erachten. Der Beklagte behauptet z.B. nicht, er habe Pauli und Ernst Flückiger ausdrücklich belehrt, sie dürften beim Hineintragen der Gegenstände keinen Dritten, insbesondere nicht den Kläger, mitwirken lassen, oder sie müssten sich vorsehen, dass ein mitwirkender Dritter nicht verunfallen könne. Er macht nur geltend, er habe einen gelernten Schreiner und einen Handlanger mit dem Hineintragen beauftragt, und mehr habe von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden können, denn nach OFTINGER, II/1 S. 156, dürfe sich der Geschäftsherr, der eine qualifizierte Hilfsperson anstelle, weitgehend auf sie verlassen, namentlich solange sie Arbeiten ausführe, für die sie vorgesehen und gut ausgewiesen sei. Damit verkennt der Beklagte, dass die Eigenschaft Paulis als gelernter Schreiner für einen unfallfreien Verlauf nur dann Gewähr geboten haben könnte, wenn Pauli selber den Schrank hätte hineintragen helfen oder mindestens den Kläger über das Vorgehen unterrichtet und ihn überwacht hätte. Statt dessen blieb er ohne ein Wort der Instruktion auf dem Lastwagen und überliess das Vorgehen dem Belieben des Klägers. Was unter diesen Umständen die berufliche Ausbildung Paulis hätte nützen können, ist nicht zu ersehen. Sie war keine Gewähr dafür, dass Pauli und Ernst Flückiger den Schrank persönlich hineintragen würden oder dass Pauli das Manöver wenigstens persönlich leite. Nur wenn der Beklagte besondere Umstände nachgewiesen hätte, aus denen hätte geschlossen werden dürfen, Pauli werde in dieser Hinsicht seine Pflicht erfüllen, hätten sich besondere Instruktionen seitens des Beklagten erübrigt. Solche Umstände werden aber keine namhaft gemacht.
f) Der Beklagte Fritz Flückiger bestreitet die Haftung auch mit dem Einwand, der Kläger habe den Unfall ausschliesslich selber verschuldet. Er beruft sich also auf
Art. 44 OR
. Der Appellationshof hat indessen noch nicht entschieden, ob Umstände im Sinne dieser Bestimmung vorliegen. Dem Beklagten Schärer, dessen grundsätzliche Haftung er bejahte, hat er die Geltendmachung von Herabsetzungsgründen gemäss
Art. 44 OR
ausdrücklich vorbehalten. Der gleiche Vorbehalt hat für den Beklagten Fritz Flückiger zu gelten. Das Bundesgericht hat nicht schon heute zu entscheiden, ob und in welchem Grade sich
Art. 44 OR
zugunsten des Beklagten auswirke.
BGE 95 II 93 S. 109
Somit ist die Berufung des Klägers gutzuheissen und die grundsätzliche Haftung des Beklagten Fritz Flückiger fest zustellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Fritz Schärer wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 18. Dezember 1968 wird diesem Beklagten gegenüber bestätigt.
2.- Die Berufung des Klägers wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil, soweit es Fritz Flückiger betrifft, wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass Fritz Flückiger für den dem Kläger durch den Unfall vom 2. April 1964 verursachten Schaden grundsätzlich haftet.


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Urteilskopf
102 Ia 175
27. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juni 1976 i.S. Gemeinde Zermatt gegen Gentinetta und Staatsrat des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Baupolizeirecht; Willkür; Gemeindeautonomie.
Auslegung einer kommunalen Vorschrift über die Berechnung der für den Grenzabstand massgebenden Fassadenhöhe. Gesetzesumgehung durch nachträgliche Abdeckung eines bestehenden Fassadenteiles.

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 102 Ia 175 S. 175
Nach Art. 29 des Zermatter Baureglementes (BR) ist die Fassadenhöhe eines Gebäudes zu messen ab gewachsenem Boden bis zum Schnittpunkt der Fassade mit der Dachlinie. "Sofern das fertige Terrain unter dem gewachsenen liegen wird, ist diese Linie massgebend". Nach der so berechneten Fassadenhöhe bestimmt sich der minimale Grenzabstand des Gebäudes ( 1/3 der Fassadenhöhe, mindestens aber 3 m).
Dr. Leo Gentinetta ist Eigentümer einer Geschäfts- und Hotel-Liegenschaft in Zermatt. An der Südwestecke seines Grundstückes befindet sich ein dreigeschossiges Personalhaus. Bei dessen Erstellung im Jahre 1967 war der natürlich gewachsene Boden zwischen Grundstücksgrenze und Südfassade auf eine Tiefe von etwa 4 m ausgehoben worden.
Dr. Gentinetta beabsichtigt eine nachträgliche Aufstockung dieses Personalhauses. Der Gemeinderat von Zermatt lehnte jedoch ein entsprechendes Baugesuch aus verschiedenen
BGE 102 Ia 175 S. 176
Gründen ab. Nach den zuletzt eingereichten Plänen soll der seinerzeit zwischen der Grundstücksgrenze und der Südfassade des Personalhauses ausgehobene Raum mittels eines Gitterrostes und Zementplatten abgedeckt werden, so dass die Fassade der beiden unteren Stockwerke des bestehenden Personalhauses inskünftig nicht mehr sichtbar wären.
Auf Beschwerde des Baugesuchstellers hin stellte der Staatsrat des Kantons Wallis fest, dass bei einer derartigen Konstruktion die für den Grenzabstand massgebende Fassadenhöhe von der neu zu schaffenden Abdeckung an zu messen sei, nicht vom jetzt sichtbaren fertigen Terrain aus. Aus feuerwehrtechnischen Gründen seien die Abstände bei Bauten von deren Höhe abhängig gemacht. Je höher ein Gebäude, umso mehr Manövrierraum benötige die Feuerwehr. Grundsätzlich sei bei Abgrabungen vom fertigen neuen Terrain auszugehen. Durch das Abdecken mit Zementplatten und Gitterrost werde aber eine neue Niveaulinie erreicht, die massgebend sei. Gestützt auf diese Argumentation hob der Staatsrat den ablehnenden Baubescheid der Gemeinde auf und überwies das Gesuch zur weiteren Prüfung an die kantonale Baukommission.
Die Gemeinde Zermatt führt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Art. 29 BR enthält eine Vorschrift des autonomen Gemeinderechtes. Die Autonomie ist verletzt, wenn sich die Auslegung des Staatsrates als willkürlich erweist).
2.
(Eine Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie kann sich auch gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide richten.)
3.
Art. 29 BR regelt die Berechnung der massgebenden Fassadenhöhe in klarer Weise. Nach dem zweiten Satz dieser Vorschrift ist beim bestehenden Personalhaus, das jetzt aufgestockt werden soll, die Höhe vom "fertigen Terrain" aus zu messen, d.h. von einer Linie, welche etwa 4 m unter dem gewachsenen Boden liegt; denn bei der Errichtung des Gebäudes wurde das Terrain entsprechend verändert. Dass beim Status quo so zu messen ist, wird auch vom Staatsrat anerkannt. Er vertritt jedoch die Auffassung, wenn auf der Höhe des
BGE 102 Ia 175 S. 177
ursprünglich gewachsenen Bodens zwischen der Grundstücksgrenze und dem bestehenden Gebäude eine Abdeckung angebracht werde, so sei die massgebende Fassadenhöhe erst von dieser Abdeckung aus zu messen.
a) Mit Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Vorschriften über den Grenzabstand von Gebäuden keineswegs ausschliesslich aus feuerpolizeilichen Gründen aufgestellt werden. Ob die projektierte Abdeckung feuerpolizeilich die gleiche Situation schaffen würde, wie sie bei gewachsenem Boden oder "fertigem Terrain" auf dieser Höhe bestände, kann offen bleiben. Die Bemessung des Grenzabstandes nach der Fassadenhöhe hat auch und sogar in erster Linie die gesundheitspolizeiliche Funktion, den untern Geschossen eines Hauses ein Minimum an Licht und Besonnung zu sichern. Dieser Zweck von Art. 29 BR würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn es zulässig wäre, im Fall einer unter dem gewachsenen Boden errichteten Baute hinterher durch eine Abdeckung auf der Höhe des gewachsenen Bodens zu erreichen, dass nun bei der Berechnung von massgebender Fassadenhöhe und Grenzabstand die als oberirdische Geschosse konzipierten, aber jetzt unter der Abdeckung liegenden Gebäudeteile nicht mehr berücksichtigt werden müssten. Durch diese Interpretation hätte Art. 29 BR, der nach dem Gesagten den untern Geschossen ein Minimum an Licht und Sonne sichern sollte, zur Folge, dass in engen Verhältnissen diese Geschosse durch Abdeckung noch zusätzlich benachteiligt würden, damit bei unverändertem Grenzabstand höher gebaut werden dürfte. Eine ausgesprochene Verschlechterung der Belichtung und Belüftung bestehender Geschosse würde im vorliegenden Fall die sonst vorschriftswidrige Aufstockung des Gebäudes ermöglichen. Diese Auslegung von Art. 29 BR ist unter Berücksichtigung der gesundheitspolizeilichen Funktion der Bestimmung nicht haltbar.
b) Zur Stützung ihrer Auffassung berufen sich der Staatsrat und der Beschwerdegegner Dr. Gentinetta darauf, dass Untergeschosse mit Lichtschächten zulässig seien und dass es in diesen Fällen für die Bemessung des Grenzabstandes nur auf die oberirdische Fassade ankomme. In der Vernehmlassung von Dr. Gentinetta wird sinngemäss behauptet, es gehe eigentlich hier nur darum, einen bereits bei der Erstellung der Baute errichteten Lichtschacht jetzt in der üblichen Weise mit
BGE 102 Ia 175 S. 178
einer begehbaren Abdeckung zu versehen. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und zu welchen Zwecken (Keller, Lager, Garage, Atelier usw.) allenfalls unterirdische Räume gebaut werden dürfen, die lediglich durch sogenannte Lichtschächte Luft und natürliches Licht erhalten. Der Staatsrat hat sich denn auch folgerichtig mit der Problematik unterirdischer Räume gar nicht auseinandergesetzt. Die von der Abdeckung betroffenen Personalräume sind nicht als unterirdische Geschosse konzipiert und gebaut worden. Durch Gitterrost und Zementplatten sollen bisher oberirdische Geschosse ohne Änderung der Nutzungsart der betroffenen Räume zu eigentlichen Untergeschossen gemacht werden, damit nach der Auslegung, welche der Staatsrat dem Art. 29 BR gibt, der erforderliche Grenzabstand auch bei der projektierten Aufstockung gewahrt bleibt. In der Beschwerde der Gemeinde wird erklärt, dass gegen die Verwendung von Zementplatten und Gitterrost nichts einzuwenden sei, wenn es darum gehe, Lichtschächte unterirdischer Räume abzudecken. Falls Dr. Gentinetta im Zuge des projektierten Erweiterungsbaus die "abzudeckenden", bisher oberirdischen Personalräume andern Zwecken zuführen möchte, könnte unter Umständen die Abdeckung bewilligt werden und gegen die jetzt vom Staatsrat vertretene Berechnung von Fassadenhöhe und Grenzabstand wäre dann nichts einzuwenden. Von einer solchen Umgestaltung und Zweckänderung des bestehenden Gebäudes ist aber nicht die Rede.
Der Staatsrat musste bei seinem Entscheid davon ausgehen, dass die beiden durch die Abdeckung betroffenen Geschosse auch inskünftig unverändert als Personalräume benützt werden sollen. Unter den gegebenen Voraussetzungen erscheint es als willkürlich, die nach Art. 29 BR für den Grenzabstand massgebende Fassadenhöhe von der projektierten Abdeckung an zu messen, obschon der "abgedeckte" Fassadenteil zwei Geschosse betrifft, die als oberirdische Geschosse konzipiert sind und auch weiterhin in gleicher Weise Angestelltenzimmer umfassen sollen. Die Befürchtung der Gemeinde Zermatt, dass eine solche Auslegung ihres Baureglementes zu Missbräuchen führen würde, ist begründet. Der zweite Satz von Art. 29 BR liesse sich praktisch fast immer durch eine solche
BGE 102 Ia 175 S. 179
Abdeckung auf der Höhe des ursprünglichen gewachsenen Bodens umgehen.
Mit seiner sachlich nicht vertretbaren Interpretation der kommunalen Bestimmung von Art. 29 BR hat der Staatsrat die Gemeindeautonomie verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde der Gemeinde Zermatt ist daher gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
137 V 64
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen IV-Stelle Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_871/2010 vom 25. Februar 2011

regeste:
Regeste a
Art. 95 lit. a, Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
.
Kognitionsrechtliche Grundsätze im Zusammenhang mit anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und damit vergleichbaren syndromalen Beschwerdebildern (E. 1.2).
Regeste b
Art. 4 IVG
;
Art. 6, 7 und 8 ATSG
; Diagnose nichtorganische Hypersomnie (ICD-10: F51.1).
Die Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (
BGE 130 V 352
und seitherige) ist sinngemäss anwendbar, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer nichtorganischen Hypersomnie stellt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 137 V 64 S. 65
A.
Der 1958 geborene F. war von März 1977 bis Dezember 2005 bei der Firma X. AG angestellt, zuletzt als Vorarbeiter sowie als Leiter des Reinigungsteams. Wegen zunehmender Müdigkeit, erhöhtem Schlafbedürfnis und unerklärlicher Leistungsverminderung trat er am 24. März 2003 zur stationären Abklärung in die Medizinische Klinik Y. ein, welche bis zum 2. April 2003 dauerte und hinsichtlich der geltend gemachten Beschwerden keine eindeutigen Ergebnisse zeitigte. Im Rahmen einer Verlaufsbeurteilung diagnostizierten die Klinik-Ärzte am 15. Dezember 2003 u.a. eine Hypersomnie unklarer Ätiologie. Der seit 21. März 2003 krankgeschriebene Versicherte ging auch in der Folge keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Bereits im November 2003 hatte er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Nach Durchführung verschiedenster Abklärungsmassnahmen lehnte die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) mit Verfügung vom 2. Mai 2006 und Einspracheentscheid vom 11. August 2006 das Rentengesuch mangels eines nachweisbaren Gesundheitsschadens mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ab. Auf Beschwerde von F. hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Akten zu ergänzender medizinischer Abklärung und anschliessender neuer Verfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 11. Juli 2007). Diese liess den Versicherten während eines vom 15. bis 19. September 2008 dauernden stationären Aufenthaltes in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Z. polydisziplinär untersuchen. Nach Eingang der Expertise vom 26. Februar 2009 lehnte die IV-Stelle das Rentenbegehren von F. mit Verfügung vom 9. Juni 2009 wiederum ab, weil weder ein organischer noch ein psychischer Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die funktionelle Leistungsfähigkeit habe objektiviert werden können.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. September 2010 ab.
C.
F. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 2003 (einschliesslich akzessorischer Zusatzrenten); eventuell sei die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.2
Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und
BGE 137 V 64 S. 66
Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung von Validen- und Invalideneinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in
BGE 132 V 393
E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden. Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine
Rechtsfrage
; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf medizinische Empirie stützen, zum Beispiel die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sei (
BGE 131 V 49
mit Hinweisen; SVR 2008 IV Nr. 8 S. 24, I 649/06 E. 3.2 am Ende). Im Übrigen gilt in diesem Zusammenhang Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 72, I 683/06 E. 2.2).
2.
Kantonales Gericht und IV-Stelle haben die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (
Art. 6 und 7 ATSG
[SR 830.1]), Invalidität (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 4 IVG
) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 mit Hinweis; vgl. auch SUSANNE BOLLINGER, Der Beweiswert psychiatrischer Gutachten in der Invalidenversicherung unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Jusletter vom 31. Januar 2011) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
3.
Im MEDAS-Gutachten vom 26. Februar 2009 bescheinigten Spezialärzte internistischer, neurologischer und psychiatrischer
BGE 137 V 64 S. 67
Fachrichtung als Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit einzig eine nichtorganische Hypersomnie (ICD-10: F51.1). Die Gutachter konnten weder klinisch noch anamnestisch eine organische Ursache für die vom Beschwerdeführer angegebene starke Tagesmüdigkeit mit übermässigem Schlafbedürfnis (trotz langem Nachtschlaf) und allgemeiner Kraftlosigkeit finden. Ebenso wenig bestünden Hinweise für eine andere psychiatrische Erkrankung. Die Diagnose stütze sich auf die subjektiven Angaben des Versicherten, die fremdanamnestischen Angaben seiner Ehefrau wie auch auf die Berichte der behandelnden Ärzte. Aufgrund der bescheinigten nichtorganischen Hypersomnie sei der Beschwerdeführer sowohl in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als auch in jeder anderweitigen Erwerbstätigkeit als nicht mehr arbeitsfähig zu betrachten.
4.
Während der Beschwerdeführer gestützt auf die MEDAS-Expertise eine ganze Invalidenrente zufolge vollständiger Erwerbseinbusse verlangt, stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens beurteile sich sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
4.1
Der vorinstanzliche Hinweis gilt der Gerichtspraxis, wonach eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität begründet. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die
BGE 137 V 64 S. 68
Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (
BGE 136 V 279
E. 3.2.1 S. 281 f.;
BGE 132 V 65
E. 4.2 S. 70;
BGE 131 V 49
;
BGE 130 V 352
; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 204, 9C_830/ 2007 E. 4.2; vgl. auch
BGE 135 V 201
E. 7.1.2 und 7.1.3 S. 212 f. sowie 215 E. 6.1.2 und 6.1.3 S. 226 f.; ULRICH MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 27 ff., 77).
4.2
Diese im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze werden rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgien (
BGE 132 V 65
E. 4 S. 70), dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 150, I 9/07 E. 4 am Ende), Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom) und Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2 und I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5) sowie bei dissoziativen Bewegungsstörungen (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4) analog angewendet. Ferner entschied das Bundesgericht in
BGE 136 V 279
, dass sich ebenfalls sinngemäss nach der in E. 4.1 hievor dargelegten Rechtsprechung beurteilt, ob eine spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle invalidisierend wirkt.
4.3
Charakteristisch für eine Hypersomnie sind verlängerter Nachtschlaf, eine übermässige Schlafneigung während des Tages bis hin zu Schlafanfällen (welche allerdings von den Betroffenen verhindert werden können) oder eine verlängerte Schlaftrunkenheit in der Aufwachphase. Die Tagesmüdigkeit darf nicht nur Folge ungenügenden Nachtschlafs oder verlängerter Übergangszeiten vom Schlaf in den Wachzustand sein. Beim Fehlen einer organischen Ursache (nichtorganische, "psychogene" Hypersomnie) ist das Beschwerdebild gewöhnlich mit anderen psychischen Störungen verbunden (Klinisch-diagnostische Leitlinien der von der Weltgesundheitsorganisation herausgegebenen Internationalen Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V: F51.1; FICHTER/RIEF, in: Psychiatrie und
BGE 137 V 64 S. 69
Psychotherapie, Gastpar/Kasper/Linden [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2002, S. 208 f.; PITZER/SCHMIDT, in: Lehrbuch der Klinischen Psychologie und Psychotherapie bei Kindern und Jugendlichen, Günter Esser [Hrsg.], 3. Aufl., Stuttgart 2008, S. 435).
Der vorinstanzlichen Rechtsauffassung, wonach bei nichtorganischen Hypersomnien ebenfalls die Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen (
BGE 130 V 352
und seitherige) sinngemäss heranzuziehen sei, ist beizupflichten. Aus Gründen der Rechtsgleichheit ist es geboten, sämtliche pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen zu unterstellen (
BGE 136 V 279
E. 3.2.3 S. 283 mit Hinweis). Es ist daher auch bei einer diagnostizierten nichtorganischen Hypersomnie nach den von der Rechtsprechung formulierten Kriterien zu prüfen, inwiefern die versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, mit dem Leiden umzugehen und trotzdem zu arbeiten (E. 4.1 hievor).
5.
5.1
Unter einlässlicher Würdigung der gesamten medizinischen Akten, namentlich auch des MEDAS-Gutachtens, prüfte das kantonale Gericht im Einzelnen die massgebenden Morbiditätskriterien und gelangte zum zutreffenden Schluss, dass beim Beschwerdeführer weder ein mitwirkendes psychisches Leiden von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer erhoben werden konnte noch die anderen qualifizierenden Kriterien in derartiger Zahl, Intensität und Konstanz vorliegen, dass insgesamt von einer unzumutbaren Willensanstrengung zur Verwertung der verbliebenen Arbeitskraft - zumindest bei körperlich leichter Beschäftigung - auszugehen wäre. Eine rentenbegründende Erwerbseinbusse kann bei uneingeschränkter Leistungsfähigkeit im Rahmen einer entsprechenden Verweisungstätigkeit ausgeschlossen werden.
5.2
Sämtliche in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwendungen vermögen an dieser Betrachtungsweise nichts zu ändern:
Dies gilt vorab für das Eventualbegehren betreffend medizinischer Sachverhaltsergänzungen. Weil die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach keine weiteren ärztlichen Abklärungen erforderlich seien, Fragen tatsächlicher Natur beschlägt, ist sie für das Bundesgericht verbindlich (teilweise publ. E. 1). Eine selbständige, von der Hypersomnie losgelöste psychische Komorbidität liegt sodann und insbesondere nach den Darlegungen der MEDAS nicht vor (und wird
BGE 137 V 64 S. 70
vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht). Ebenso wenig lässt sich eine hinreichend ausgeprägte körperliche Begleiterkrankung ausmachen, werden doch die neben der Hypersomnie vorliegenden Beschwerden im MEDAS-Gutachten ausdrücklich den Nebendiagnosen "ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit" zugerechnet. Wie die Vorinstanz ferner mit zutreffender Begründung - auf welche verwiesen werden kann - dargelegt hat, besteht trotz Rückzugstendenzen kein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens. Ein primärer Krankheitsgewinn liegt ebenfalls nicht vor. Vielmehr stellten die Fachärzte der MEDAS fest, dass der Versicherte aus seinem "praktisch ausschliesslich ... passiven Lebensstil" insofern einen "ausgeprägten sekundären Krankheitsgewinn" zu ziehen scheine, als er "von seinen Angehörigen geschont und unterstützt und dabei in seiner Krankenrolle lediglich bestätigt und fixiert" werde. Schliesslich ist der Beschwerdeführer entgegen seines Einwands noch in keiner Weise "austherapiert". Denn unter dem hier einzunehmenden objektiven Blickwinkel reicht es für eine Bejahung des Kriteriums nicht, dass die versicherte Person sämtliche Therapievorschläge des Hausarztes oder der übrigen behandelnden Ärzte in kooperativer Weise umgesetzt hat, solange und soweit bisher nicht oder nicht ausreichend genutzte zumutbare (ambulante oder stationäre) Behandlungsmöglichkeiten aus fachärztlicher Sicht weiterhin indiziert sind (Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 3.2.1). In der MEDAS-Expertise wird ausgeführt, dass das therapeutische Potential noch keineswegs ausgeschöpft sei. In Übereinstimmung mit der einschlägigen medizinischen Fachliteratur (FICHTER/RIEF, a.a.O., S. 209) empfehlen die Gutachter u.a. eine intensive Psychotherapie (mindestens eine Sitzung pro Woche) zwecks Aufdeckung und Bearbeitung eventueller unbewusster Konflikte. Dabei sei mit der Möglichkeit einer positiven Veränderung der Arbeitsfähigkeit innerhalb von einem bis zwei Jahren zu rechnen. Solange diese zumutbare therapeutische Option nicht konsequent und motiviert verfolgt wurde, kann von einem Scheitern des gesamten zur Verfügung stehenden Behandlungsspektrums nicht die Rede sein.
Es genügt nicht, dass das Merkmal des mehrjährigen, chronifizierten Verlaufs der Schlafstörung mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Remission hier nicht von der Hand gewiesen werden kann. Denn für sich allein reicht dieses Kriterium aus IV-rechtlicher Sicht nicht aus, um in einer körperlich leichten Erwerbstätigkeit eine Leistungseinschränkung zu begründen (vgl.
BGE 131 V 49
E. 1.2 S. 50 oben; SVR 2007 IV Nr. 44 S. 146, I 946/
BGE 137 V 64 S. 71
05 E. 4.4 am Ende; Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 3.3 und 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2). Nach dem Gesagten vermag die von den MEDAS-Fachärzten in ihrem (ansonsten in keiner Weise zu beanstandenden) Gutachten bescheinigte vollständige Arbeitsunfähigkeit einer Überprüfung anhand der normativen Leitlinien gemäss
BGE 130 V 352
und seitheriger Rechtsprechung nicht standzuhalten.


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Urteilskopf
86 III 1
1. Entscheid vom 8. Januar 1960 i.S. H.

regeste:
Regeste
Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden.
Anwendbarkeit des kantonalen Rechts.
Das Erfordernis eigenhändiger Unterzeichnung der Rechtsschriften ist nicht bundesrechtswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 86 III 1 S. 1
Mit Beschwerde vom 10./12. Oktober 1959 beantragte Dr. H., die gegen ihn gerichtete Betreibung Nr. 5248 des Betreibungsamtes Zürich 7 sei wegen örtlicher Unzuständigkeit dieses Amtes aufzuheben; eventuell sei sie bis zur Erledigung eines beim Kassationsgericht des Kantons Zürich hängigen Verfahrens einzustellen. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 18. November 1959
BGE 86 III 1 S. 2
ab. Die kantonale Aufsichtsbehörde trat auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen diesen Entscheid am 11. Dezember 1959 unter Hinweis auf die Entscheidungen ZR 49 Nr. 111 und 50 Nr. 19 nicht ein, "da die Rekursschrift vom Beschwerdeführer nicht eigenhändig unterzeichnet worden ist." (Das "Gerichtsdoppel" dieser Rechtsschrift ist überhaupt nicht unterschrieben, das "Doppel für den Rekursgegner" lediglich mit dem Faksimilestempel "Dr. H. .." versehen.)
Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
Aus dem Hinweis auf ZR 49 Nr. 111 und 50 Nr. 19 erhellt, dass die Vorinstanz ihren Schluss, der an sie gerichtete Rekurs sei mangels eigenhändiger Unterzeichnung der Rekursschrift unwirksam, auf das kantonale Recht gestützt hat. Unter Vorbehalt gewisser bundesrechtlich geregelter Punkte (wie namentlich der Rechtsmittelfristen,
Art. 17 Abs. 2 und
Art. 18 Abs. 1 SchKG
) ist es in der Tat Sache des kantonalen Rechts, das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden zu ordnen und insbesondere darüber zu bestimmen, welchen formellen Anforderungen die Beschwerde im Sinne von Art. 17 und die Weiterziehung im Sinne von
Art. 18 SchKG
zu genügen haben (vgl.
BGE 31 I 536
- Sep.ausg. 8 S. 244). Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift, das die Vorinstanz aus dem hienach grundsätzlich massgebenden kantonalen Recht abgeleitet hat, widerspricht keinem Satze des Bundesrechts. Wenn das kantonale Recht die eigenhändige Unterzeichnung der Rechtsschriften verlangt, stimmt es vielmehr mit dem für das Verfahren vor Bundesgericht geltenden
Art. 30 Abs. 1 OG
überein.
Ob die Vorinstanz das kantonale Recht richtig angewendet habe, kann vom Bundesgericht entgegen der Auffassung
BGE 86 III 1 S. 3
des Rekurrenten nicht überprüft werden, da mit dem Rekurs an das Bundesgericht nur geltend gemacht werden kann, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 OG
).


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Urteilskopf
115 II 317
58. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juli 1989 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 und 274 Abs. 1 ZGB; Zuteilung der Kinder bei Scheidung der Eltern.
Auch wenn die Mutter durch ihren Wegzug mit den Kindern absichtlich eine grosse räumliche Distanz zum Vater geschaffen hat und damit die Beziehung zwischen ihm und den Kindern behindert, rechtfertigt es sich nicht, die Kinder zwischen den Eltern aufzuteilen. Kinder geschiedener Eltern sollen vielmehr nach Möglichkeit nicht getrennt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 115 II 317 S. 317
A.-
M. X. und U. Y. heirateten im Oktober 1974. Ihrer Ehe entsprossen drei Kinder, nämlich André, geboren 1976, Monika, geboren 1978, und Sandra, geboren 1979. Der Ehemann ist als Mittelschullehrer tätig, während die Ehefrau, die ebenfalls ausgebildete Lehrerin ist, heute keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Die Ehefrau verliess Mitte 1984 mit den drei Kindern den Ehemann, blieb aber zunächst in der Schweiz. Im April 1987 übersiedelte sie jedoch mit den Kindern nach Norddeutschland, wo alle vier heute noch wohnen.
B.-
In Gutheissung der Klage der Ehefrau und der Widerklage des Ehemannes schied das Bezirksgericht mit Urteil vom 25. November 1987 die Ehe der Parteien. Es teilte den Knaben
BGE 115 II 317 S. 318
André dem Vater und die beiden Mädchen der Mutter zu und wies die zuständigen Vormundschaftsbehörden in der Schweiz und in Deutschland an, geeignete Massnahmen im Sinne von
Art. 307 Abs. 1 ZGB
zu treffen, insbesondere die Besuchs- und Ferienregelung zwischen Eltern und Kindern zu überwachen.
Die Klägerin reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Appellation ein, mit welcher sie die Unterstellung des Sohnes André unter ihre elterliche Gewalt und die Verpflichtung des Beklagten zu Unterhaltsleistungen auch für dieses Kind verlangte. Der Beklagte, der zunächst lediglich die Abweisung der klägerischen Begehren beantragt hatte, erhob ungefähr acht Monate nach Eingang der Appellation Anschlussappellation mit dem Begehren um Zuteilung aller Kinder an ihn. Eventualiter verlangte er, dass der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werde und an ihrer Stelle das zuständige Jugendamt in der BRD als Aufenthaltsbestimmungspfleger einzusetzen sei.
Mit Urteil vom 12. Januar 1989 hiess das Obergericht die Appellation gut und trat auf die Anschlussappellation wegen Verspätung nicht ein. Es änderte das erstinstanzliche Urteil insofern ab, als es alle drei Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin stellte und die zuständige deutsche Kreisjugendbehörde mit der Überwachung der Ferienregelung betraute, wobei es dem Beklagten ein Ferienrecht von sieben Wochen pro Jahr einräumte. Im weitern hat es in Abänderung der Vereinbarung der Parteien den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatliche indexierte Beiträge von je Fr. 450.--/Fr. 500.--/Fr. 550.--, abgestuft nach dem Alter der Kinder, zu leisten.
C.-
Der Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich der Zuteilung des Kindes André aufzuheben und dieses Kind sei unter seine elterliche Gewalt zu stellen; ferner sei die obergerichtliche Änderung der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen der Scheidung aufzuheben und die durch das Bezirksgericht genehmigte Vereinbarung zu bestätigen.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 115 II 317 S. 319
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Scheidungsrichter hat gemäss
Art. 156 ZGB
über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Entscheidung, welchem Elternteil die Erziehung und Sorge für die Kinder übertragen werden soll, stets das Wohl der Kinder Vorrang vor allen andern Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (
BGE 112 II 382
;
BGE 114 II 201
E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 64 f. zu
Art. 156 ZGB
). Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern zu bejahen, entspricht es in aller Regel dem Kindeswohl kleinerer Kinder am besten, wenn sie demjenigen Elternteil zugeteilt werden, welcher in der Lage ist, die Kinder - vor allem Kleinkinder und im obligatorischen Schulalter stehende Kinder - weitgehend persönlich zu betreuen (
BGE 112 II 382
E. 3 und
BGE 111 II 227
E. 2). Ferner ist zu beachten, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht getrennt werden sollen, gilt es doch, die Vorteile der Koedukation in einer Familiengemeinschaft und das infolge der Scheidung der Eltern besonders schutzwürdige Zusammengehörigkeitsgefühl der Kinder nicht ohne zwingende Gründe zu gefährden (HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 97; BÜHLER/SPÜHLER, N 101 zu
Art. 156 ZGB
). In allen Fällen ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände diejenige Lösung zu treffen, welche die für eine harmonische Entfaltung der Kinder in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleistet (
BGE 111 II 227
mit Hinweisen;
BGE 114 II 201
E. 3). Das Bundesgericht belässt nach ständiger Praxis dem kantonalen Sachrichter bei der Beurteilung dieser schwierigen Fragen einen grossen Ermessensspielraum, in welchen es nur eingreift, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 62 zu
Art. 156 ZGB
;
BGE 112 II 382
;
BGE 111 II 227
und zahlreiche frühere Entscheide).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrem Wegzug im Jahre 1987 nach Norddeutschland eine grosse örtliche Distanz der Kinder zu ihrem Vater geschaffen und - offenbar grundlos - auch sonst versucht, die Beziehung zwischen ihren Kindern und deren Vater zu behindern, wenn nicht gar zu verunmöglichen. Sie hat damit gegen
Art. 274 Abs. 1 ZGB
verstossen, wonach Mutter
BGE 115 II 317 S. 320
und Vater alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aus diesem Grunde Zweifel an der erzieherischen Fähigkeit seiner geschiedenen Ehefrau äussert.
In der neueren Literatur wird bei der Frage der Zuteilung der Kinder - neben den anderen wesentlichen Grundsätzen - mit Recht besonderes Gewicht auf das Beziehungsgeflecht auch in der Nachscheidungsfamilie gelegt und auf die überragende Bedeutung hingewiesen, welcher der Aufrechterhaltung der Beziehungen der Kinder zu beiden Elternteilen auch nach der Scheidung zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, N 93 zu
Art. 156 ZGB
mit Hinweis auf
BGE 53 II 194
; WILHELM FELDER, Kinderpsychiatrische Aspekte der Kindszuteilung, SJZ 85/1989, S. 185 ff., insbes. S. 188; INGEBORG SCHWENZER, Vom Status zur Realbeziehung, Familienrecht im Wandel, Freiburg i. Br. 1987, S. 111). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 115 II 206
ff. der Zuteilung eines ebenfalls im Jahre 1976 geborenen Kindes an die Mutter zugestimmt, obwohl dieses seit der elterlichen Trennung beim Vater gelebt und zu diesem ausserordentlich starke Bindungen entwickelt hatte. Doch war der Sohn wegen des Verhaltens des Vaters, der die in
Art. 273 und 274 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich festgehaltenen elterlichen Pflichten in flagranter Weise verletzt hatte, in schwerste Loyalitätskonflikte geraten. Die Mutter wies mehr Einsicht auf als der Vater, welcher den Scheidungsschock nicht zu verarbeiten vermochte. Da sie die Beziehungen des Sohnes und der Tochter zu ihrem Vater weniger negativ beeinflusste, als dies umgekehrt geschah, wurde ihr auch die bessere Erziehungsfähigkeit attestiert. Die für eine gesunde Entwicklung der Kinder unabdingbare Normalisierung der persönlichen Beziehungen zum andern Elternteil schien aller Voraussicht nach am ehesten bei der Zuteilung der Kinder an die Mutter gewährleistet.
Unter diesem Gesichtspunkt ist der Kampf des Beklagten um seine Kinder, vor allem aber um seinen Sohn, wohl verständlich. Dennoch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Fall von dem oben dargelegten in wesentlicher Hinsicht und stehen dem Begehren des Beklagten gewichtige Gründe entgegen. Es steht fest, dass nicht nur der Sohn André, sondern auch seine beiden jüngeren Schwestern seit der Trennung der Eltern mit ihrer Mutter zusammenleben. Eine Zuteilung aller drei Kinder an den Vater kommt nicht in Frage, einmal aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen, dann aber auch aus prozessualen Gründen, weil
BGE 115 II 317 S. 321
der Beklagte diesen Antrag fallengelassen hat. Zudem würde - wie sich aus den Akten ergibt - die Wegnahme der jüngsten Tochter von der Mutter für dieses Kind schwere traumatische Folgen zeitigen. Aber auch eine Trennung der Geschwister fällt ausser Betracht, nachdem die vom Beklagten zugunsten dieser Lösung angeführten Gründe eine Abweichung vom Grundsatz, dass Geschwister nach der Scheidung der Eltern in aller Regel zusammenbleiben sollen, nicht zu rechtfertigen vermögen. Da sich die drei Kinder in ihrem gegenwärtigen häuslichen, schulischen und natürlichen Umfeld wohl fühlen, besteht kein Anlass, André aus diesem Umfeld herauszureissen und erneut in die Schweiz zu verpflanzen. Dazu kommt, dass der Beklagte nach seiner eigenen Zugabe mit einer Frau zusammenlebt, die ihrerseits Kinder hat. André wäre somit gezwungen, seinen Vater mit fremden Kindern zu teilen. Das könnte zu neuen schweren Problemen für das Kind führen, das mit der Trennung von seiner Familie und dem Neuanfang wohl eindeutig überfordert wäre. Dass der Beklagte trotzdem darauf beharrt, wenigstens den Sohn unter seiner elterlichen Gewalt zu haben, zeugt nicht von grossem Verständnis für die Bedürfnisse dieses Kindes; ganz abgesehen davon, dass auch nicht viel Anlass zur Annahme besteht, er werde zu einem ausgedehnten Besuchsrecht der Klägerin ohne Schwierigkeiten Hand bieten.
Nach dem Ausgeführten spricht keineswegs nur gerade die "normative Kraft des Faktischen" für die Lösung des Obergerichts. Es können vielmehr gute Gründe für die Zuteilung aller drei Kinder an die Klägerin angeführt werden. Dem Obergericht kann somit keine Verletzung von
Art. 156 ZGB
zur Last gelegt werden. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet, soweit auf sie angesichts der zahlreichen neuen Vorbringen in der Berufungsschrift überhaupt eingetreten werden kann.