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Urteilskopf
141 III 527
69. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kantonalbank X. gegen Y. GmbH (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_89/2015 vom 12. November 2015

regeste:
Regeste a
Art. 6 Abs. 2 ZPO
,
Art. 285 ff. SchKG
; Zuständigkeit des Handelsgerichts.
Das Handelsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung von paulianischen Anfechtungsklagen (E. 2).
Regeste b
Art. 41 Abs. 1 OR
,
Art. 163 ff. StGB
; Widerrechtlichkeit.
Die Konkurs- und Betreibungsdelikte von
Art. 163 ff. StGB
sind keine Schutznormen im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 141 III 527 S. 528
A.
A.a
Die Kantonalbank X. ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Gemäss Handelsregistereintrag liegt ihr Zweck darin, eine gewinnorientierte Universalbank im Einklang mit dem Kantonalbankgesetz zu betreiben.
Die Y. GmbH ist eine Gesellschaft mit Sitz in V. (Deutschland). Sie ist im Handelsregister B des Amtsgerichts V. eingetragen. Sie bezweckt den Import und Export sowie den Grosshandel mit Reifen, elektronischen Teilen, Textilien, Stahlwaren aller Art und verwandten und ähnlichen Waren mit Ausschluss des Einzelhandels.
A.b
Die C. AG in Liquidation hat Sitz in W. und bezweckte den An- und Verkauf, Import und Export von Autoreifen und anderen einschlägigen Artikeln. Am 12. Oktober 2010 eröffnete das Gerichtspräsidium Baden den Konkurs über die C. AG.
Mit schriftlichen Erklärungen vom 14. November 2011 und 16. Oktober 2012 trat die Konkursverwaltung gestützt auf
Art. 260 SchKG
verschiedene Ansprüche der Konkursmasse, darunter sämtliche Anfechtungsansprüche gemäss
Art. 285 ff. SchKG
, an die Kantonalbank X. als Konkursgläubigerin ab.
B.
Mit Klage vom 12. Oktober 2012 an das Handelsgericht des Kantons Aargau verlangte die Kantonalbank X., die Y. GmbH sei zu verpflichten, ihr 2 Mio. Fr. nebst 5 % Zins seit 12. Oktober 2010 zu bezahlen. Die Y. GmbH widersetzte sich der Klage. Mit Urteil vom
BGE 141 III 527 S. 529
20. November 2014 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Am 2. Februar 2015 hat die Kantonalbank X. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Das Handelsgericht und die Y. GmbH (Beschwerdegegnerin) haben sich in ihren Beschwerdeantworten vom 19. August 2015 bzw. 1. Oktober 2015 der Beschwerde widersetzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Strittig ist, ob das Handelsgericht zur Beurteilung einer paulianischen Anfechtungsklage (
Art. 285 ff. SchKG
, konkret einer Absichtsanfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
) zuständig ist.
Das Handelsgericht hat dies mit Blick auf
BGE 140 III 355
verneint. Gemäss diesem Entscheid sind Handelsgerichte nicht zuständig, über betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (konkret Widerspruchsklagen nach
Art. 108 Abs. 1 SchKG
) zu befinden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Anfechtungsklage entspreche nicht der Definition einer betreibungsrechtlichen Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, wie sie
BGE 140 III 355
zugrunde liege. Die Anfechtungsklage erfordere nämlich keine vorfrageweise Überprüfung der zivilrechtlichen Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts. Damit unterscheide sie sich von der Widerspruchsklage. In
BGE 140 III 355
(insbesondere E. 2.3.3 S. 362 ff.) sei die Zuständigkeit des Handelsgerichts aber gerade deswegen abgelehnt worden, weil sonst die (materiellrechtliche) Vorfrage die Zuständigkeit bestimmen würde. Ausserdem sei es sachgerecht, auf die Handelsregistereinträge von Anfechtungskläger und -beklagtem abzustellen, und es entspreche der kantonalen Praxis, Anfechtungsklagen durch Handelsgerichte beurteilen zu lassen.
2.2
Die Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
bezweckt, Vermögen, das aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussert worden ist, in die Zwangsvollstreckung zurückzuführen. Ein gutheissendes Anfechtungsurteil macht die angefochtenen
BGE 141 III 527 S. 530
Rechtsgeschäfte zivilrechtlich nicht ungültig, sondern hat rein betreibungs- bzw. konkursrechtliche Wirkung. Der Anfechtungsbeklagte muss die Zwangsverwertung des anfechtbar erworbenen Vermögensgegenstands dulden oder gegebenenfalls eine Rückzahlung leisten (
Art. 285 Abs. 1 und
Art. 291 Abs. 1 SchKG
;
BGE 136 III 247
E. 2 S. 249;
BGE 135 III 265
E. 3 S. 268). Die Anfechtungsklage stützt sich auf eine gesetzliche Obligation, die durch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht begründet wird (
BGE 131 III 227
E. 3.3 S. 232). Paulianische Anfechtungsklagen werden den betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht zugerechnet (
BGE 131 III 227
E. 3.3 S. 232;
BGE 130 III 672
E. 3.2 S. 676;
BGE 114 III 110
E. 3d S. 113), wobei sich die Reflexwirkung darauf bezieht, dass der Anfechtungsbeklagte bei Gutheissung der Klage sein Recht faktisch und wertmässig einbüsst (THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [im Folgenden: SchKG], 2. Aufl. 2010, N. 11 zu
Art. 291 SchKG
).
2.3
Die Schlussfolgerungen von
BGE 140 III 355
gelten allgemein für betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und somit auch für die paulianische Anfechtungsklage (
Art. 285 ff. SchKG
). Wie nachfolgend darzulegen ist, geben die Einwände der Beschwerdeführerin zu keiner abweichenden Beurteilung Anlass.
2.3.1
Vorauszuschicken ist, dass der Wortlaut von
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
sehr weit gefasst ist und es mit ihm durchaus vereinbar wäre, Anfechtungsklagen den Handelsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen (
BGE 140 III 355
E. 2.3.1 S. 358). Die Lehre äussert sich nur am Rande spezifisch zur Frage der handelsgerichtlichen Zuständigkeit für Anfechtungsklagen (befürwortend VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9b zu
Art. 6 ZPO
; VOCK/MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, S. 336; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 35 zu
Art. 6 ZPO
[unter der irrigen Annahme, es handle sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit]; wohl auch DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG, a.a.O., N. 19 zu
Art. 289 SchKG
; dagegen KARL SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2014, S. 220; für eine allgemeine Literaturübersicht vgl.
BGE 140 III 355
E. 2.3.1 S. 359).
2.3.2
In
BGE 140 III 355
E. 2.3.2 S. 359 ff. wurde dieser weit gefasste Wortlaut unter anderem gestützt auf die
BGE 141 III 527 S. 531
Entstehungsgeschichte von
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
eingeschränkt. Die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte sollte sich nämlich laut der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs) an den damals geltenden kantonalen Regeln orientieren. Die Handelsgerichtskantone hatten jedoch vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht mehrheitlich den ordentlichen Gerichten zugewiesen.
Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, dass dies für Anfechtungsklagen nicht gelte, da sie nach tradierter Auffassung der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen können.
Die von der Beschwerdeführerin genannten Belegstellen legen keine von
BGE 140 III 355
abweichenden Schlüsse nahe. Im Kanton Aargau unterstanden paulianische Anfechtungsklagen nicht der Handelsgerichtsbarkeit (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 7 zu
§ 404 ZPO
/AG). Für den Kanton Zürich führen HAUSER/SCHWERI zwar aus, Anfechtungsklagen gehörten vor Handelsgericht. Sie begründen dies jedoch mit der fehlerhaften Annahme, es handle sich um eine reine Zivilrechtsstreitigkeit (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 31 zu
§ 62 GVG
/ZH). Selbst wenn ihre Ausführungen insoweit die frühere Zürcher Praxis widerspiegeln (und damit Abweichungen zur Behandlung anderer betreibungsrechtlicher Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht bestanden, die grundsätzlich durch die ordentlichen Gerichte zu behandeln waren; dazu
BGE 140 III 355
E. 2.3.2 S. 360 f. und HAUSER/SCHWERI, a.a.O.), können sie aufgrund der irrigen Prämisse über die Rechtsnatur der Klage für die Auslegung der eidgenössischen ZPO nicht wegleitend sein. Keine ausdrückliche Stellungnahme zu Anfechtungsklagen lässt sich LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI entnehmen; allerdings unterstanden betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht im Kanton Bern nicht der handelsgerichtlichen Zuständigkeit (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c/ff zu
Art. 5 ZPO
/BE). Dass im Kanton St. Gallen die gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG durch das Handelsgericht beurteilt werden konnten, wurde in
BGE 140 III 355
E. 2.3.2 S. 360 bereits dargelegt. Dies betraf auch Anfechtungsklagen, wobei LEUENBERGER/UFFER-TOBLER präzisieren, dass bei ihnen meistens kein
BGE 141 III 527 S. 532
Zusammenhang mit einer gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit bestehen dürfte (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4d zu
Art. 14 ZPO
/SG).
Demnach waren in zwei Kantonen Anfechtungsklagen nicht der Handelsgerichtsbarkeit zugewiesen, beruhte die Zuweisung im Kanton Zürich auf einer für das eidgenössische Recht unbeachtlichen Fehlqualifikation und herrschte im Kanton St. Gallen offenbar zumindest Zurückhaltung bei der Annahme eines Zusammenhangs mit der gemeinsamen geschäftlichen Tätigkeit. Auch wenn sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss der Botschaft zur ZPO an der früheren kantonalen Praxis orientieren soll, so bietet diese Praxis nach dem Gesagten keinen Anlass zur Annahme, der eidgenössische Gesetzgeber habe die Anfechtungsklagen den Handelsgerichten zuweisen und sie damit anders als andere betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht behandeln wollen. Im Gegenteil dient es der Rechtssicherheit, wenn alle Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht insoweit gleich behandelt werden.
2.3.3
Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Inhalt der Anfechtungsklage (und zu den Unterschieden zur in
BGE 140 III 355
behandelten Widerspruchsklage) sowie zur Angemessenheit des Abstellens auf den Handelsregistereintrag vermögen eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass bei der Anfechtungsklage - anders als bei der Widerspruchsklage - nicht eine zivilrechtliche Vorfrage zu klären ist, um danach eine betreibungsrechtliche Hauptfrage behandeln zu können (vgl. immerhin zur Frage, ob die zivilrechtliche Gültigkeit des angefochtenen Geschäfts Voraussetzung für eine paulianische Anfechtung bildet ADRIAN STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG, a.a.O., N. 13 und 20 zu
Art. 285 SchKG
), sondern dass sich der Anfechtungsprozess grundsätzlich darauf beschränkt, eine vorgefundene zivilrechtliche Gestaltung auf ihre vollstreckungsrechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Argument für die Unterstellung der Anfechtungsklage unter die handelsgerichtliche Zuständigkeit, sondern vielmehr für die Zuweisung an die ordentlichen Gerichte. Betrachtet man nämlich die Rechtsnatur der sich stellenden Rechtsfragen (dazu
BGE 140 III 355
E. 2.3.3 S. 364), hat die Anfechtungsklage damit noch weniger Bezug zum Zivil- bzw.
BGE 141 III 527 S. 533
Handelsrecht als die Widerspruchsklage. Zwar könnte ein Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit einer Partei in der angefochtenen Rechtshandlung zwischen der (Gemein-)Schuldnerin und der Anfechtungsbeklagten gesehen werden. Die Rechtsfragen, denen diese Rechtshandlung im Anfechtungsprozess unterworfen ist, sind jedoch rein vollstreckungsrechtlicher Natur. Die Anfechtungsklage steht damit der Handelsgerichtsbarkeit genauso fern wie eine Konkurseröffnung oder eine Rechtsöffnung, also Verfahren, in denen ohne weiteres auch ein Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit einer Partei konstruiert werden könnte, die aber unbestrittenermassen nicht den Handelsgerichten zugewiesen sind. Ist die Klägerin - wie vorliegend - eine Abtretungsgläubigerin nach
Art. 260 SchKG
, kommt hinzu, dass sie an der fraglichen Rechtshandlung, die den Geschäftsbezug vermittelt und damit Anknüpfungspunkt von
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
bilden würde, gar nicht beteiligt ist und es auch durch die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
nicht wird (
BGE 122 III 176
E. 5f S. 189;
BGE 132 III 342
E. 2.2 S. 345 f.). Zugleich würde aber die Zufälligkeit, ob die klagende Abtretungsgläubigerin im Handelsregister eingetragen ist oder nicht, eine Rolle bei der Bestimmung der Zuständigkeit spielen, tritt sie doch in eigenem Namen als Partei (als sog. Prozessstandschafterin;
BGE 132 III 342
E. 2.2 S. 345) auf (
Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO
; vgl. auch TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 233 ff.). Schwierigkeiten bei der Zuständigkeitsbestimmung könnten auch auftreten, wenn sich mehrere Parteien die Ansprüche gemäss
Art. 260 SchKG
abtreten lassen und nicht alle im Handelsregister eingetragen sind (vgl.
BGE 121 III 488
E. 2d und e S. 493 f.).
Es bleibt demnach dabei, dass die Handelsgerichte für betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht, und damit insbesondere auch für Anfechtungsklagen nach
Art. 285 ff. SchKG
, nicht zuständig sind. Das Handelsgericht ist auf die Klage zu Recht nicht eingetreten. Bei diesem Ergebnis ist die Eventualerwägung des Handelsgerichts nicht zu behandeln, wonach die Anfechtungsklage ohnehin abzuweisen wäre.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz sodann Ansprüche aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
) gegen die Beschwerdegegnerin geltend gemacht, die ihr ebenfalls gemäss
Art. 260 SchKG
abgetreten worden sein sollen. Die Beschwerdegegnerin soll bei den
BGE 141 III 527 S. 534
Tatbeständen des betrügerischen Konkurses (
Art. 163 StGB
) und der Gläubigerbevorzugung (
Art. 167 StGB
) mitgewirkt haben.
Das Handelsgericht hat sich für die Beurteilung dieses Anspruchs wegen einer Gerichtsstandsvereinbarung als örtlich unzuständig erachtet, soweit es um unerlaubte Handlungen gehen sollte, die zugleich eine Vertragsverletzung gegenüber der C. AG darstellen. Dieser Punkt ist vor Bundesgericht nicht angefochten.
Zur Beurteilung, ob aus den genannten Straftatbeständen ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch folgt, hat sich das Handelsgericht hingegen als zuständig erachtet, die darauf gestützte Klage aber abgewiesen. Unter Berufung auf
BGE 134 III 52
hat es erwogen, die Straftatbestände der Betreibungs- und Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) dienten dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts und dem Gläubigerschutz einzig durch die generalpräventive Wirkung der Strafandrohung. Der zivilrechtliche Schutz der Gläubiger einer konkursiten Schuldnerin unterliege hingegen ausschliesslich dem SchKG (insbesondere durch die Anfechtungsklage) und der Zweck von
Art. 163 ff. StGB
bestehe nicht darin, den Gläubigern als Schutznorm im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
eine weitere Anspruchsgrundlage zu verschaffen.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, deliktisches Handeln im Sinne von
Art. 163 ff. StGB
könne eine Schadenersatzforderung nach
Art. 41 OR
auslösen.
3.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Schadenszufügung im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, d.h. wenn entweder ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Da das Vermögen kein absolutes subjektives Rechtsgut darstellt, ist eine reine Vermögensschädigung nur rechtswidrig, wenn sie auf einen Verstoss gegen eine Verhaltensnorm zurückgeht, die dem Schutz vor solchen Schädigungen dient. Solche Normen können sich aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung ergeben, einerlei, ob es sich um Privat-, Verwaltungs- oder Strafrecht handelt, ob sie geschriebenes oder ungeschriebenes Recht darstellen oder dem Bundes- oder kantonalen Recht entstammen (
BGE 133 III 323
E. 5.1 S. 330;
BGE 132 III 122
E. 4.1 S. 130;
BGE 124 III 297
E. 5b S. 301).
3.3
Die Beschwerdeführerin ruft
Art. 163 und 167 StGB
als Schutznormen an. Sie ist der Ansicht,
Art. 163 StGB
werde erfüllt durch
BGE 141 III 527 S. 535
zwei Überweisungen der Beschwerdegegnerin an D. (Verwaltungsratspräsident der C. AG) statt an die C. AG sowie das Ausstellen einer fiktiven Rechnung.
Art. 167 StGB
werde erfüllt durch die Rückgabe von Reifen durch die C. AG an die Beschwerdegegnerin. Dabei handelt es sich offenbar um angebliche Handlungen, die auch Gegenstand der paulianischen Anfechtung bilden.
Art. 163 und 167 StGB
gehören zu den Konkurs- und Betreibungsverbrechen bzw. -vergehen. Gemäss
Art. 163 Ziff. 1 StGB
(Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug) macht sich derjenige Schuldner strafbar, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseiteschafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst, sofern über diesen Schuldner der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Ziff. 2 dieser Norm wird ein Dritter, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, ebenfalls bestraft. Nach
Art. 167 StGB
(Bevorzugung eines Gläubigers) wird ein Schuldner bestraft, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt oder eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.
3.4
In zwei älteren Urteilen hat das Bundesgericht Betreibungs- und Konkursdelikte als Schutznormen im Sinne von
Art. 41 OR
erachtet. Implizit geht dies aus
BGE 44 III 205
E. 1 S. 207 f. hervor, wo das Bundesgericht erwogen hat, dem Gläubiger könne neben einem Anspruch aus
Art. 285 ff. SchKG
auch ein Anspruch aus
Art. 41 OR
zustehen, wenn der anfechtbare Rechtsakt zugleich ein Delikt darstelle. Der deliktische Vorwurf bezog sich dabei auf "betrügerischen Bankerott" nach dem damaligen luzernischen Kriminalstrafgesetz, für den der Schuldner verurteilt worden war (BGE a.a.O., S. 206). In
BGE 95 III 83
E. 6d S. 91 f. wurde ebenfalls festgehalten, dass sich die Widerrechtlichkeit (nach
Art. 41 OR
) einer nach dem SchKG anfechtbaren Handlung aus dem Verstoss gegen einen Straftatbestand ergeben könne. In Betracht gezogen wurde der Straftatbestand des betrügerischen Konkurses (
Art. 163 Ziff. 2 StGB
), wobei das Bundesgericht zum Schluss kam, dieser Tatbestand sei vorliegend nicht erfüllt. Im Urteil 4A_381/2012 vom 8. November 2012
BGE 141 III 527 S. 536
E. 6 stand sodann eine Haftung aus
Art. 41 OR
i.V.m.
Art. 167 StGB
zur Beurteilung, wobei es im Unterschied zum vorliegenden Fall um einen behaupteten Direktschaden ging und nicht um Ansprüche, die nach
Art. 260 SchKG
abgetreten worden sind. Die Frage, ob
Art. 167 StGB
Schutznormqualität im Sinne von
Art. 41 OR
zukommt, wurde nicht ausdrücklich thematisiert (vgl. aber E. 6.1 am Ende).
Soweit ersichtlich erachtet die Lehre einzelne oder alle Tatbestände aus
Art. 163 ff. StGB
als Schutznormen im Sinne des Haftpflichtrechts. Zur Begründung wird in der Regel darauf verwiesen, dass die betreffenden Strafnormen das Vermögen der Gläubiger schützen sollen. Entsprechende Deliktsansprüche sollen alsdann neben die paulianischen Anfechtungsansprüche treten (vgl. zum Ganzen DIETER GESSLER, Insolvenzstrafrecht, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 16 Rz. 39, 145;
ders.
, Gläubigerbegünstigung durch die Aktiengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe Peter Forstmoser, 2008, S. 418 ff. [im Folgenden: FG Forstmoser]; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Unternehmenszusammenbruch und Strafrecht - anspruchsvolle Schnittstellen, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis, 2008, S. 81; THOMAS GATTLEN, Die Verwertung zugunsten der Gläubiger im System des Unternehmenssanierungsrechts der Schweiz, 2010, S. 64 und 71 ff.; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 39 zu
Art. 41 OR
; FABRICE ROBERT-TISSOT, Les effets du concordat sur les obligations, 2010, Rz. 942 und 1030; THOMAS REBSAMEN, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, 2004, Rz. 924 f., 997 ff., 1116 ff.; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu
Art. 285 SchKG
; PATRICIA JUCKER, Der internationale Gerichtsstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage, 2007, S. 80; ADRIAN STAEHELIN, in: Basler Kommentar, SchKG, a.a.O., N. 19 zu
Art. 285 SchKG
; HENRI-ROBERT SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 107 ff. zu
Art. 291 SchKG
; NADINE HAGENSTEIN, Die Schuldbetreibungs- und Konkursdelikte nach schweizerischem Strafgesetzbuch, 2013, S. 99 ff.). In der Lehre scheint allgemein weitgehend unbestritten zu sein, dass den Tatbeständen des zweiten Titels der Besonderen Bestimmungen des StGB ("Strafbare Handlungen gegen das Vermögen";
Art. 137-172
ter
StGB
) Schutznormqualität zukommt (vgl. MICHEL VERDE, Straftatbestände als Schutznormen im Sinne des Haftpflichtrechts, 2014, Rz. 3).
3.5
Das Handelsgericht hat demgegenüber wesentlich auf
BGE 134 III 52
abgestellt. Nach diesem Urteil führt ein Verstoss gegen
BGE 141 III 527 S. 537
Art. 164 StGB
durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts nicht dazu, dass dieses Rechtsgeschäft infolge Widerrechtlichkeit nichtig wäre (
Art. 20 Abs. 1 OR
). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung später in einem Fall bestätigt, in dem ein Verstoss gegen
Art. 167 StGB
zur Diskussion stand (Urteil 4A_415/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.2.2). Zur Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
äussert sich
BGE 134 III 52
nicht. Allerdings lassen sich ihm allgemeine Grundsätze zu Zweck und Stellenwert der Betreibungs- und Konkursdelikte (
Art. 163 ff. StGB
) entnehmen, die auf das Verhältnis dieser Delikte zu
Art. 41 Abs. 1 OR
zu übertragen sind. Die Bestimmungen über die Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen nämlich dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist. Sie ergänzen somit den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gläubigerschutz. Zwar sind die Tatbestände des SchKG und die Straftatbestände nicht deckungsgleich. So braucht nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, auch strafbar zu sein. Umgekehrt kann sich ein Schuldner strafbar machen, ohne dass die verpönte Rechtshandlung anfechtbar wäre. Daraus lässt sich aber nichts mit Bezug auf die zivilrechtlichen Folgen für das entsprechende Rechtsgeschäft ableiten. Das Strafrecht dient dem Gläubigerschutz durch die generalpräventive Wirkung der Strafandrohung. Der Umfang des Gläubigerschutzes ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit Erlass des StGB im Jahr 1937 vom System des Gläubigerschutzes abweichen wollte, das das SchKG dem Grundsatz nach seit 1892 kennt (
BGE 134 III 52
E. 1.3.1 S. 55 f. und E. 1.3.4 S. 57 f.).
Auch in Bezug zu
Art. 41 Abs. 1 OR
gilt demnach, dass
Art. 163 ff. StGB
dem Gläubigerschutz einzig durch ihre generalpräventive Wirkung dienen. Der Umfang des Gläubigerschutzes ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Dieses kennt mit den Anfechtungsklagen nach
Art. 285 ff. SchKG
, aber auch mit zahlreichen weiteren Instituten, ein spezifisches und genügendes Konzept des Gläubigerschutzes.
Art. 163 ff. StGB
haben demnach nicht die Funktion, den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gläubigerschutz auszuweiten und zusätzliche Anspruchsgrundlagen für die Gläubiger zu schaffen (vgl. zu den praktischen Problemen, die die Konkurrenz
BGE 141 III 527 S. 538
von Delikts- und Anfechtungsansprüchen schaffen würde, GESSLER, in: FG Forstmoser, a.a.O., S. 419 f.; REBSAMEN, a.a.O., Rz. 1116 ff.).
In diesem Sinne lehnt sich der von der Beschwerdeführerin angerufene
Art. 167 StGB
an die Anfechtungstatbestände von
Art. 287 und
Art. 288 SchKG
an (vgl. HAGENSTEIN, a.a.O., S. 327; GESSLER, in: FG Forstmoser, a.a.O., S. 411 ff.). In zwangsvollstreckungsrechtlicher Hinsicht wird der Schutz der Gläubiger bzw. der Konkursmasse durch die Möglichkeit gewährleistet, bei Vorliegen entsprechender Tatbestände Anfechtungsklage zu erheben. Bedarf für einen selbständigen Anspruch der Gläubiger (d.h. ohne Abtretung nach
Art. 260 SchKG
) gestützt auf
Art. 41 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 167 StGB
sieht die Lehre zwar insbesondere dann, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird (GESSLER, in: FG Forstmoser, a.a.O., S. 419). In einem solchen Fall kann der Gläubiger jedoch die Durchführung des Konkurses gegen Sicherheitsleistung verlangen (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
) und sich die Anfechtungsansprüche gegebenenfalls abtreten lassen.
Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene
Art. 163 StGB
soll die richtige Erfassung des Vermögens (Aktiven und Passiven) des Schuldners absichern. Er ergänzt damit eine ganze Reihe vollstreckungsrechtlicher Institute, die ebenfalls der richtigen Erfassung des Vermögens des Schuldners dienen, beispielsweise Auskunfts- und Herausgabepflichten (
Art. 91,
Art. 222,
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG
; zur polizeilichen Durchsetzung vgl.
BGE 51 III 135
), die Admassierung (
Art. 242 Abs. 3 SchKG
), die Pflicht der Konkursverwaltung, die eingegebenen Forderungen zu prüfen (
Art. 244 SchKG
), die Möglichkeit für die Gläubiger, Kollokationsklage zu erheben (
Art. 148 und 250 SchKG
), oder die Verwertung nachträglich entdeckter Vermögenswerte (
Art. 269 SchKG
). Eine zusätzliche Absicherung durch die Annahme einer deliktischen Haftung gestützt auf
Art. 41 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 163 StGB
ist auch hier entbehrlich.
Das Handelsgericht hat folglich zu Recht angenommen, in der behaupteten Verletzung von
Art. 163 und 167 StGB
liege keine Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
. Ob der Beschwerdeführerin gestützt auf andere Grundlagen ein Anspruch aus
Art. 41 Abs. 1 OR
zustehen könnte, ist mangels Geltendmachung nicht zu prüfen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 II 265
38. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 décembre 1972 dans la cause Mokry contre Baruzzo.

regeste:
Regeste
Art. 314 Abs. 2 ZGB
.
Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten.
Beweiswert der anthropobiometrischen Expertise.
Die Anwendung einer Methode des wissenschaftlichen Abstammungsbeweises ist nur zulässig und darf vom Richter nur vorgeschrieben werden, wenn diese Methode von den Spezialisten des in Frage stehenden Faches als zuverlässig anerkannt wird.
Massgebend ist dabei die allgemeine Auffassung der Fachleute.
Die anthropobiometrische Expertise erfüllt diese Bedingungen nicht.
Eine solche Expertise vermag daher die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht zu entkräften.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 98 II 265 S. 265
Mirka Baruzzo et son enfant naturel Serge Daniel, né le 13 juillet 1966, tous deux de nationalité italienne et domiciliés à Lausanne, ont intenté, le 20 septembre 1966, une action en
BGE 98 II 265 S. 266
paternité tendant à des prestations pécuniaires à Eric Mokry, de nationalité autrichienne, domicilié à Bussigny. Par jugement du 2 mars 1972, le Tribunal du district de Lausanne a admis l'action. Il a condamné le défendeur à payer d'une part à l'enfant une pension alimentaire mensuelle d'un montant échelonné de 200 à 250 francs, d'autre part à la mère une indemnité de 2000 francs.
Eric Mokry a formé recours contre ce jugement auprès du Tribunal cantonal vaudois. Le recours a été rejeté par arrêt du 31 mai 1972.
Le défendeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant au rejet de l'action.
Selon l'arrêt du Tribunal cantonal, il est constant que Mirka Baruzzo et Eric Mokry ont entretenu une liaison pendant toute l'année 1965. Le défendeur ne conteste pas avoir entretenu des relations intimes avec la demanderesse pendant la période critique. Il n'est pas établi que, pendant cette même période, la demanderesse ait entretenu des relations intimes avec un tiers ou qu'elle ait vécu dans l'inconduite.
Les demandeurs bénéficient ainsi de la présomption de l'art. 314 al. 1 CC. Il a été procédé à une expertise des sangs, qui n'a pas exclu la paternité du défendeur. Une expertise anthropobiométrique effectuée par le Prof. Baumann a exclu la paternité du défendeur avec une probabilité confinant à la certitude (99, 776%). Une expertise anthropo-hérédobiologique (AEG), exécutée par le Prof. Sieg, a en revanche conclu à la paternité du défendeur avec une probabilité confinant à la certitude.
Appréciant l'ensemble de ces expertises, le Tribunal cantonal a estimé que le défendeur avait échoué dans la preuve, qui lui incombait, qu'il n'était pas le père de l'enfant.
Dans son recours, le défendeur procède à une étude critique des deux expertises; l'expertise du Prof. Sieg est, à ses yeux, "extrêmement suspecte" et entachée d'un esprit polémique; elle aurait donc dû être écartée. A tout le moins devrait-on, selon le recourant, admettre que l'expertise du Prof. Baumann constitue un doute sérieux au sens de l'art. 314 al. 2 CC, venant renverser la présomption de l'art. 314 al. 1 CC attachée à la cohabitation pendant la période critique.
Les intimés ont conclu au rejet du recours.
BGE 98 II 265 S. 267
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
En ce qui concerne la dette alimentaire du recourant envers l'enfant, la loi suisse est applicable, comme loi de la résidence habituelle de l'enfant, en vertu de l'art. 1er de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, du 24 octobre 1956, à laquelle la Suisse, l'Autriche et l'Italie ont adhéré (ROLF 1964 p. 1287). Quant à l'action de la mère, elle est régie par le droit suisse, loi du domicile de la demanderesse au moment de la naissance, en vertu des règles suisses de conflits (RO 84 II 605).
II.1.
Selon la jurisprudence constante, la présomption de l'art. 314 al. 1 CC ne peut être détruite, en l'absence de preuve de cohabitation avec un tiers ou d'inconduite de la mère, que s'il est établi avec une vraisemblance confinant à la certitude que l'enfant n'est pas issu des oeuvres du défendeur (cf. notamment RO 94 II 79 consid. 2).
Cette jurisprudence condamne l'argument du recourant selon lequel l'expertise Baumann créerait un doute sérieux quant à sa paternité. Un tel doute est insuffisant pour renverser la présomption de l'art. 314 al. 1. Pour que cette présomption soit renversée, il faut que soit établi avec une vraisemblance confinant à la certitude que le défendeur n'est pas le père de l'enfant.
II.2.
Le recours est irrecevable dans la mesure où il critique l'expertise Sieg, dont il discute certaines constatations et déductions.
L'appréciation in concreto de la valeur probante des expertises produites ressortit au fait. Elle ne peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme.
Aucun des moyens invoqués dans l'acte de recours ne peut donc être retenu. Il reste à examiner si la valeur, appréciée in abstracto, des deux expertises anthropologiques contradictoires ne doit pas être revue, la décision attaquée étant essentiellement fondée sur une appréciation abstraite de la valeur des méthodes employées et non sur une discussion de la valeur probante des expertises appréciées concrètement. Ceci résulte implicitement du fait que la conclusion négative à laquelle aboutit le Tribunal
BGE 98 II 265 S. 268
cantonal, quant à la preuve de la non-paternité du défendeur, est basée essentiellement sur le caractère contradictoire des deux expertises anthropologiques.
III.1.
Depuis une quarantaine d'années, le Tribunal fédéral a été amené à vérifier in abstracto la valeur des expertises scientifiques relatives à la preuve de la paternité. D'une part, cette question doit être préalablement résolue pour permettre de décider si, en vertu du droit à la preuve consacré par l'art. 8 CC, les parties ont le droit de proposer ces expertises, et à quelles conditions. D'autre part, l'application uniforme du droit matériel exige que le degré de certitude que présente une telle preuve soit le même pour toutes les juridictions.
Ainsi, lorsque le juge du fait a admis, en se fondant sur une expertise, que le degré de vraisemblance requis est atteint, la juridiction fédérale de réforme peut et doit examiner si cette appréciation est soutenable au vu des bases sur lesquelles elle repose ou si elle méconnaît la notion de vraisemblance confinant à la certitude (RO 86 II 320 et les précédents cités;
88 II 494
). Le Tribunal fédéral a été amené de ce fait à proclamer le droit des parties à requérir l'administration de certaines preuves, en particulier des preuves scientifiques, à déterminer certaines modalités de ce droit, à apprécier le degré de probabilité qui doit en résulter pour qu'elles puissent constituer une preuve complète et à déterminer abstraitement la valeur respective de certaines d'entre elles.
Il a admis successivement l'existence d'une "vraisemblance confinant à la certitude" lorsque la paternité est exclue sur la base des groupes sanguins ABO (RO 61 II 72), des facteurs MN (RO 65 II 127), des facteurs Rhésus (RO 79 II 17, 80 II 13, 87 II 12), du facteur Kell (RO 86 II 129), du facteur S (RO 87 II 281), du facteur Duffya (RO 88 II 494), des gammaglobulines (RO 89 II 357). Il a posé comme règle que lorsque l'expertise des sangs exclut de façon certaine la paternité, le recours à une expertise anthropo-hérédobiologique est exclu (RO 91 II 159). Il a ensuite précisé à quel degré de vraisemblance doit aboutir l'expertise séro-statistique pour que la preuve anthropo-hérédobiologique puisse être refusée (RO 96 II 314;
97 II 193
). Enfin, il a posé que l'expertise anthropo-hérédobiologique ne peut être exigée que si
BGE 98 II 265 S. 269
les autres preuves et notamment l'examen séro-statistique n'ont conduit à aucun résultat concluant (RO 97 II 297).
Une hiérarchie entre certaines preuves scientifiques, soit l'expertise des sangs et les preuves anthropologiques, est ainsi instaurée d'après la force probatoire qui leur est reconnue in abstracto.
III.2.
En l'espèce, le Tribunal cantonal s'est borné à déclarer qu'il est "exclu que l'on puisse considérer l'ensemble des expertises auxquelles il a été procédé comme une preuve directe, pleine et entière de la non-paternité du recourant". Il n'a donc pas procédé à une appréciation concrète des expertises qui lierait le Tribunal fédéral.
"L'ensemble des expertises", au sens de l'arrêt, ne peut concerner que les deux expertises anthropologiques, l'examen des sangs n'ayant donné aucun résultat. Il est vrai que l'examen statistique des sangs, qui, d'après la jurisprudence (RO 97 II 297), fait partie de l'expertise du sang, fait défaut dans la présente espèce. Il aurait convenu que la cour cantonale y procédât. Toutefois, le recourant ne s'en prévaut pas. Il n'est pas nécessaire de renvoyer d'office l'affaire au Tribunal cantonal pour compléter l'instruction sur ce point, car il est improbable, vu le résultat de l'expertise des sangs, que l'examen statistique exclue la paternité du défendeur. Le Tribunal fédéral serait donc de toute façon amené à apprécier la valeur probante des deux expertises anthropologiques.
III.3.
Il est troublant de constater que deux méthodes scientifiques de détermination de la filiation aboutissent à des certitudes contradictoires. Si l'on en juge par l'espèce citée dans RSJ 1966 p. 78 no 39, il ne s'agit pas d'un cas isolé. Aussi convient-il d'examiner la valeur probante respective de ces preuves et de déterminer la mesure dans laquelle elles sont assez sûres pour que le refus de les ordonner viole l'art. 8 CC et pour assurer une détermination uniforme du degré de certitude auquel elles permettent d'aboutir.
Le recours à l'expertise anthropo-hérédobiologique est imposé, sous certaines réserves, d'une façon générale par la jurisprudence du Tribunal fédéral. La méthode anthropobiométrique (Keiter/Baumann), en revanche, si elle est acceptée par certaines cours cantonales romandes, n'a jamais été expressément admise par le Tribunal fédéral, qui n'a pas eu l'occasion de se prononcer jusqu'ici sur sa valeur probante. C'est donc sur la valeur probante
BGE 98 II 265 S. 270
de l'expertise anthropobiométrique qu'il convient de se prononcer, dès l'instant où elle se trouve en contradiction avec la méthode anthropo-hérédobiologique, admise par le Tribunal fédéral.
III.4.
La méthode d'expertise anthropologique du Prof. Baumann, de l'Université de Genève, est celle préconisée par le Prof. P. Keiter, directeur du Laboratoire d'anthropologie légale de Hambourg, décédé en 1967. Elle est fondée sur la comparaison de certains caractères morphologiques de l'enfant, de la mère et du père présumé. Son originalité essentielle consiste dans la traduction en chiffres, puis en valeurs logarithmiques des trois groupes de constatations sur lesquelles elle repose: les indices anthropobiométriques, soit les rapports que présentent entre elles un certain nombre de mesures effectuées sur les personnes examinées, appréciés par rapport à une moyenne déterminée dans une population anthropologiquement homogène (pour chaque personne examinée, 30 à 40 indices), les caractéristiques anthropobiométriques, soit des traits morphologiques simples et définis, appréciés en fonction d'une forme "moyenne" (pour chaque personne examinée, environ 70 caractéristiques), et les empreintes digitales. Au terme de l'examen, chaque personne aura reçu, pour chacun de ses indices et caractéristiques, une "note". Les chiffres obtenus sont traduits en valeurs logarithmiques et celles-ci additionnées pour obtenir un "logarithme de paternité". Celui-ci indiquera la position du père présumé sur un graphique représentant les statistiques établies par Keiter sur la base de 2296 cas de paternité et non-paternité reconnus. Sur ce graphique, deux courbes permettent de déterminer la zone dans laquelle la paternité est certaine, celle dans laquelle elle est exclue et la zone limite. Celle-ci se situe entre une probabilité de 99'685% et 99'998%; au-delà, la paternité est certaine, en deçà, elle est exclue (BAUMANN-BAUMANN-GARCIA-LANG, La méthode anthropologique de recherche de paternité, Lyon 1972; BAUMANN-BAUMANN, La recherche en paternité par la méthode anthropobiométrique, Revue internationale de criminologie et de police technique 1963, p. 216; F. KEITER, Vaterschaftsgutachten mit Bilanzierungsrechnung, Neue Juristische Wochenschrift, München-Frankfurt/Main, 1953, p. 291. Das Beweisgewicht des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens, NJW 1965, p. 1995; Probleme der wissenschaftlichen und juristischen Anerkennung des AEG, NJW 1967, p. 1500).
BGE 98 II 265 S. 271
A la connaissance de la Cour, cette méthode n'est appliquée en Suisse que par les Prof. Baumann à Genève et Thélin à Lausanne. Selon HEGNAUER, n. 183 ad art. 314, elle recevrait quelque application en Allemagne. Elle est cependant rejetée par la grande majorité des spécialistes (HEGNAUER, ibid., qui cite BAITSCH, in Ponsold, Lehrbuch, p. 566; SIEG, RSJ 1970, p. 214). SCHADE (Beitzke/Hosemann/Dahr/Schade, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 2e éd., Göttingen 1965, p. 170), se référant à l'autorité de trois spécialistes, rejette le principe même, en l'état actuel de la science, d'une expression mathématique de constatations reposant sur une appréciation. Le Tribunal civil de Bâle-Ville, se fondant sur l'opinion d'un expert, a refusé d'ordonner une telle expertise (BJM 1969, p. 279).
Il ressort également des publications précitées du Prof. Keiter que sa méthode se heurtait à une résistance générale des anthropologues. Keiter la défendait, invoquant principalement la difficulté qu'il y a pour l'expert à se faire une opinion claire sur la base d'un très grand nombre de constatations. Il estimait que seule la traduction en valeurs mathématiques des constatations permet leur exploitation rigoureuse. Sa méthode constituerait en ce sens une amélioration de l'expertise anthropobiologique traditionnelle, évitant en particulier la déperdition de la valeur informative de certaines constations (cf. notamment NJW 1967, p. 1500/1501). Néanmoins, en raison même du scepticisme dont elle était l'objet, Keiter ne l'appliquait pas isolément dans les expertises qu'il faisait pour les tribunaux. Il ajoutait, à une expertise anthropobiologique exécutée selon la méthode traditionnelle, un rapport complémentaire anthropobiométrique. Il estimait ainsi sauvegarder les avantages de l'une et l'autre méthodes, et considérait, semble-t-il, le concours comme justifié en soi.
III.5.
Une preuve scientifique de la filiation ne peut être admise que si le juge a la conviction qu'elle donne un résultat certain ou tout au moins qu'elle conduit à une quasi-certitude. Aussi ne peut-on admettre une preuve scientifique que si elle s'impose à la généralité des spécialistes avec une évidence suffisante pour que, dans la branche considérée, elle soit reconnue comme sûre. Sans faire nécessairement l'unanimité, elle doit être admise par l'opinion générale des milieux scientifiques intéressés. Ce n'est qu'autant que cette condition première est réalisée que les tribunaux, après avoir éventuellement encore pris l'avis d'experts, pourront
BGE 98 II 265 S. 272
imposer cette preuve comme une méthode sûre, reconnue et éprouvée. Tant qu'une méthode demeure controversée, qu'elle n'est appliquée que par un nombre restreint de spécialistes, la plus grande retenue est de rigueur et les tribunaux ne peuvent l'imposer ni l'autoriser.
La méthode en cause ne remplit manifestement pas ces conditions. Généralement contestée par les spécialistes de l'hérédoanthropologie, elle ne présente pas pour les tribunaux des garanties suffisantes. Partant, l'arrêt déféré doit être confirmé, le recourant n'ayant pas établi à satisfaction de droit qu'il ne saurait être le père de l'enfant demandeur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
119 IV 319
60. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1993 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 und
Art. 253 StGB
;
Art. 633 Abs. 4 OR
a.F.; Art. 714, 884 und 922-924 ZGB; Sacheinlage; freie Verfügbarkeit; unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache.
Überträgt der Sacheinleger der Gesellschaft Fahrnis zu Eigentum, hinsichtlich deren ein Dritter einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Pfandrechts hat, kann die Gesellschaft darüber frei verfügen. Soweit im Sacheinlagevertrag und in der Gründungsurkunde die freie Verfügbarkeit der Gesellschaft bestätigt wird, wird daher keine Tatsache unrichtig beurkundet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 119 IV 319 S. 320
A.-
Am 11./16. Mai 1988 schlossen B. und die Bank L. (im folgenden kurz: Bank) einen "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung". Danach räumte B. der Bank ein allgemeines Pfandrecht ein für sämtliche Möbelwerte seines Warenlagers in M. Er trat alle Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös oder allfälliger Liquidation des Warenlagers an die Bank ab. Im weiteren räumte er der Bank das Recht ein, bei Nichterfüllen seiner Verpflichtungen das gesamte Warenlager freihändig zu verwerten. Überdies verpflichtete er sich, die Möbelstücke in einwandfreiem und gut absetzbarem Zustand zu unterhalten. Die Bank verzichtete, obwohl allgemein üblich, bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus im Vertrauen darauf, dass B. die vertraglichen Bestimmungen einhalte. Sie behielt sich jedoch das Recht vor, jederzeit Stichproben im Lager vorzunehmen und bei Verletzung der getroffenen Vereinbarungen das Möbellager unter Verschluss zu nehmen.
Am 29. Juli 1988 schlossen B. und die C. AG in Gründung einen Sacheinlagevertrag ab. Dieser bestimmt folgendes:
"Die C. AG (...) übernimmt von B. folgende derzeit im Möbellager der H. AG in M. liegenden Sachwerte: (folgt Aufstellung) im totalen Verkaufswert von Fr. 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. [zu ergänzen: 2] als voll liberiert geltende Aktien der Gesellschaft zuerkannt werden und Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- in den Büchern der Gesellschaft
BGE 119 IV 319 S. 321
gutgeschrieben erhält."
Am 17. August 1988 erfolgte in Anwesenheit u.a. von B. im Amtslokal des Notariates O. die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG mit einem Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 Namenaktien zu je Fr. 1'000.--. 50 Aktien wurden von Y. bar liberiert. 48 Aktien von B. sowie zwei Aktien von X. wurden liberiert aufgrund des Sacheinlagevertrages vom 29. Juli 1988. Insbesondere wurde bestätigt, die Gesellschaft könne über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen.
B.-
B. wurde angeklagt wegen Betrugsversuches gegenüber dem Mitgründer Y., wegen Falschbeurkundung durch Erstellung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages sowie Erschleichung einer Falschbeurkundung, begangen dadurch, dass die öffentliche Beurkundung der Gründung der C. AG gestützt auf den unrichtigen Sacheinlagevertrag erschlichen worden sei.
Am 30. März 1992 sprach das Bezirksgericht Winterthur B. von der Anklage des Betrugsversuches frei. Dagegen befand es ihn schuldig der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) sowie der Erschleichung einer Falschbeurkundung und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Am 15. Januar 1993 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil.
D.-
Auf eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 24. Juli 1993 nicht ein.
E.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hauptantrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, sowie verschiedenen Nebenanträgen.
F.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers geblieben; ein den Anforderungen von
Art. 884
BGE 119 IV 319 S. 322
ZGB
genügendes rechtsgültiges Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung gegeben.
Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe. Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.
b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.
2.
a) Gemäss
Art. 253 StGB
macht sich wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen könne.
Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt wurde, bestimmt, was folgt:
BGE 119 IV 319 S. 323
"Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im Kontokorrent gutgeschrieben werden."
b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.
aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber (
Art. 714 Abs. 1 ZGB
). Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sachen auszuüben (
Art. 922 ZGB
). Geschieht die Übergabe unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger oder dessen Stellvertreter vollzogen (
Art. 923 ZGB
). Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (
Art. 924 Abs. 1 ZGB
). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (
Art. 924 Abs. 2 ZGB
).
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand, oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923 N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben, dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vom
BGE 119 IV 319 S. 324
Beschwerdeführer an die Gesellschaft aus
Art. 924 ZGB
. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit, wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 322).
bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -, ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die Gesellschaft, einzustehen.
cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf
Art. 633 Abs. 4 OR
a.F. (der Sache nach identisch mit
Art. 634 Ziff. 2 OR
n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).
BGE 119 IV 319 S. 325
dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.
c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.
3.
Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
verletzt daher ebenfalls Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden.


header:
Urteilskopf
121 IV 97
19. Urteil des Kassationshofes vom 22. Mai 1995 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 und 68 Ziff. 2 StGB
,
Art. 4 Abs. 1 und 3 VStGB 1
,
Art. 1 Abs. 1 VStGB 3
; Strafzumessung, Berücksichtigung der Grenze von 6 Monaten für die Halbgefangenschaft, Zusatzstrafe.
Bei der Strafzumessung sind die Auswirkungen der Strafe auf das Berufsleben des Täters zu berücksichtigen (E. 2c). Ist gegenüber einem 58jährigen Täter, der trotz einer Vorstrafe Arbeit gefunden hat und sich in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet, zu einer Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis (bedingt) und einer ersten unbedingten Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis eine zweite unbedingte Zusatzstrafe auszusprechen, so ist der beruflichen Integration Rechnung zu tragen und - soweit schuldangemessen - eine Strafe zu verhängen, die in Halbgefangenschaft vollzogen werden kann (E. 2d/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 121 IV 97 S. 98
A.-
Am 19. Februar 1987 bestrafte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Geschäftsführung und wiederholter Urkundenfälschung, begangen von März 1978 bis April 1984, mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Eine dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 15. Juli 1987 ab. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 22. Februar 1988 ab.
Am 18. Mai 1989 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Amtsführung und wiederholter Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Eine dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 16. August 1989 ab.
B.-
Am 21. Juni 1994 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen Betrugs und Urkundenfälschung zu 8 Monaten Gefängnis teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis, verlängerte aber die Probezeit um 1 1/2 Jahre.
Dagegen erhob S. Berufung mit dem Antrag, er sei mit höchstens 6 Monaten Gefängnis zu bestrafen. Am 16. November 1994 wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die Berufung ab.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 16. November 1994 aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Aussprechung einer Strafe von höchstens 6 Monaten Gefängnis.
D.-
Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
BGE 121 IV 97 S. 99
einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer war von März 1978 bis April 1984 nebenamtlicher Kassier der Gemeinde F. Dabei schädigte er die Gemeinde im Betrag von rund Fr. 600'000.--. Dies führte zur Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (bedingt).
Anfangs März 1983 hatte der Beschwerdeführer zwei fiktive Rechnungen auf Formularen der Einzelfirma B. verfasst und gestützt darauf dem sich in Zahlungsschwierigkeiten befindenden B. insgesamt Fr. 17'700.-- in bar ausbezahlt, obwohl der Genannte keinen Anspruch darauf hatte. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde der Beschwerdeführer zur Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse verurteilt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Betrug zum Nachteil von D. im Betrag von Fr. 100'000.-- sowie eine zur Beschwichtigung des D. begangene Urkundenfälschung. Der Betrug wurde im März 1986, die Urkundenfälschung im Juli 1987 begangen. Der Schadensbetrag wurde weitgehend zurückbezahlt.
b) aa) Das Kreisgericht berücksichtigte, dass der Betrug im Gegensatz zum Vergehenstatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach
Art. 159 StGB
(a.F.) ein Verbrechen darstellt. Im Unterschied zur ungetreuen Geschäftsführung, die auf die Überforderung des Beschwerdeführers bei der Führung der Gemeindebuchhaltung zurückzuführen gewesen sei, habe er hier dem Geschädigten einen Vermögensschaden zugefügt, um sich unrechtmässig zu bereichern. Erschwerend falle die Blankettfälschung ins Gewicht, um den Geschädigten von einer Strafanzeige abzuhalten. Hätte der Richter im ersten Verfahren sowohl von der ungetreuen Amtsführung als auch vom neu zu beurteilenden Straftatbestand des Betruges Kenntnis gehabt, hätte die Gefängnisstrafe weit mehr als 18 Monate betragen. Eine solche von 30 Monaten erscheine gerechtfertigt, womit sich unter Berücksichtigung der ersten Zusatzstrafe von 4 Monaten neu eine solche von 8 Monaten Gefängnis ergebe.
bb) Die Vorinstanz folgt dem. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen und die Gutmütigkeit des Geschädigten, den er seit vielen Jahren gekannt habe, schamlos ausgenützt. Dazu habe er Versprechungen gemacht und sei
BGE 121 IV 97 S. 100
Verpflichtungen eingegangen, von denen er gewusst habe, dass er sie nicht werde erfüllen können. Straferhöhend falle ins Gewicht, dass er während laufender Untersuchung delinquiert habe. Strafmindernd seien das Geständnis und der gute Leumund zu berücksichtigen.
Zum Einwand, eine Gefängnisstrafe von mehr als 6 Monaten könne nicht in der Form der Halbgefangenschaft verbüsst werden mit schwerwiegenden Folgen für die Arbeitsstelle, bemerkt die Vorinstanz, die Strafe hätte mit Sicherheit mehr als 18 Monate betragen, wenn sämtliche Straftaten zum Zeitpunkt des ersten Urteils bekannt gewesen wären. Diesfalls hätte der bedingte Strafvollzug nicht mehr gewährt werden können. Ebenso wäre die Halbgefangenschaft ausgeschlossen gewesen. Der Beschwerdeführer profitiere daher davon, dass seine strafbaren Handlungen zum Teil erst nachträglich bekannt geworden seien, in mehrfacher Hinsicht. Er werde von der Gesamtstrafe von 30 Monaten lediglich deren 12 verbüssen müssen, wovon 4 Monate nur in Halbgefangenschaft. Würde die neue Strafe von 8 auf 6 Monate reduziert, um dem Beschwerdeführer erneut die Möglichkeit der Halbgefangenschaft zu geben, würde er ein weiteres Mal bessergestellt, was dem Grundgedanken von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
krass widerspräche. Eine massive Kürzung der Strafe von 8 auf 6 Monate komme nicht in Frage.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der neueren Rechtsprechung seien bei der Strafzumessung auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen. So seien die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und jene von 3 Monaten (unbedingt) für den Widerruf eines bedingt erlassenen Strafrestes zu beachten. Die kantonalen Instanzen hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Strafe, die nicht mehr in Halbgefangenschaft verbüsst werden könne, angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe widerspreche dem Resozialisierungsgedanken. Trotz seiner Vorstrafen geniesse der Beschwerdeführer in H. einen guten Ruf. Seit Juni 1990 arbeite er bei einer Grossmetzgerei als Disponent und befinde er sich somit in einer gefestigten beruflichen Stellung, aus der er bei einer Strafe von mehr als 6 Monaten herausgerissen würde. Eine Strafe von 8 Monaten Gefängnis übersteige die Grenze von 6 Monaten nicht erheblich. Jedoch würden sich daraus andere für den Beschwerdeführer einschneidende Folgen ergeben.
BGE 121 IV 97 S. 101
2.
a) Nach
Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1; SR 311.01)
ist es den Kantonen gestattet, für Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Bei dieser Vollzugsform setzt der Verurteilte beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit in der Anstalt (
Art. 4 Abs. 3 VStGB 1
). Gemäss
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985 (VStGB 3; SR 311.03)
kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, auch Gefängnisstrafen von 3 bis 6 Monaten in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen.
Im Kanton Graubünden besteht die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 6 Monaten (Art. 22 Abs. 1 der Bündner Verordnung über den Straf- und Massnahmenvollzug; Bündner Rechtsbuch, Band 2, 350.460).
b) Der Sache nach geht es hier darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Dieser Unterschied fällt bei der Überprüfung der Strafzumessung durch das Bundesgericht im allgemeinen nicht ins Gewicht. Ob eine Strafe von 30 oder von 28 Monaten Gefängnis auszusprechen sei, ist in der Regel eine Ermessensentscheidung des kantonalen Richters, in die das Bundesgericht nicht eingreift. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, die sich aus dem System der Zusatzstrafen ergeben, stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Möglichkeit der Halbgefangenschaft für die neue Zusatzstrafe nur bei einer Gesamtstrafe von höchstens 28 Monaten besteht.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (
BGE 118 IV 337
E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden (
BGE 118 IV 342
E. 2f). Entsprechend ist bei der Beurteilung eines bedingt aus dem Strafvollzug Entlassenen nach einem Rückfall innerhalb der Probezeit zu beachten, dass eine neue Strafe von 4 Monaten (unbedingt) zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung führt und von der Rückversetzung nur Umgang genommen werden kann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe 3 Monate nicht übersteigt (
BGE 119 IV 125
). Die neuere Rechtsprechung folgt
BGE 121 IV 97 S. 102
damit dem Grundsatz "nil nocere" (SCHULTZ, ZBJV 130/1994, S. 730/1).
Die hier zu entscheidende Frage ist offensichtlich mit diesen Präjudizien vergleichbar: Die Strafe muss auf der Grundlage der Schuld nach Möglichkeit so bemessen werden, dass sie einen bisher sozial ausreichend eingeordneten Täter aus der sozialen Ordnung nicht herausreisst (GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1995, § 46 N. 22; HORN, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, § 46 N. 16 und N. 35 f.); bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Strafe auf das künftige Berufsleben des Täters haben wird (GRIBBOHM, a.a.O., N. 24).
d) Diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es hier nicht um eine Reduktion einer Hauptstrafe von 8 auf 6 Monate geht. Es geht, wie dargelegt, vorab darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Im Rahmen dieser Fragestellung ist zu prüfen, ob eine Zusatzstrafe von 8 oder von 6 Monaten angesichts der Besonderheiten des Falles sachgerecht ist.
bb) Der Beschwerdeführer ist heute 58 Jahre alt. Er verliess F. nach seiner ersten Verurteilung, wohnt seither in H. und arbeitet als Disponent bei einer Grossmetzgerei. Er hat somit trotz seiner Vorstrafe Arbeit gefunden und befindet sich in einer gefestigten beruflichen Stellung. Dem hätte die Vorinstanz Rechnung tragen müssen. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer bei einer Gesamtstrafe von 30 Monaten und damit einer Zusatzstrafe von 8 Monaten aus seiner beruflichen Stellung herausgerissen würde, was für ihn im Hinblick auf sein Alter und die derzeit angespannte Arbeitsmarktlage eine erhebliche Härte bedeuten würde. Sie hätte beachten müssen, dass eine Beeinträchtigung seiner beruflichen Integration bei einer Gesamtstrafe von 28 Monaten vermieden werden kann. Indem sie das nicht getan hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
cc) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Vorinstanz, eine Zusatzstrafe von 6 Monaten hätte eine erneute Besserstellung des Beschwerdeführers zur Folge, was dem Grundgedanken von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
widerspräche.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
will im wesentlichen nur das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Strafzumessungsregel, die verhindern will, dass der Betroffene bei einer nachträglichen Beurteilung schlechter fährt, als wenn alle Taten auf einmal beurteilt worden wären (
BGE 116 IV 14
E. 2a). Die
BGE 121 IV 97 S. 103
Ausfällung einer Zusatzstrafe kann nie bewirken, dass der Täter genau gleich dasteht wie bei einer gleichzeitigen Beurteilung. So hat der Zweitrichter bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Zusatzstrafe abzustellen. Haben sich die persönlichen Verhältnisse seit der Grundstrafe verändert, führt das zu einer abweichenden Beurteilung. Welche Unterschiede zwischen einer gleichzeitigen und einer nachträglichen Beurteilung bestehen können, macht gerade der vorliegende Fall deutlich. So hat die Aufteilung in mehrere Verfahren für den Beschwerdeführer den Vorteil, dass es beim bedingten Vollzug für die Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis bleibt und er nur die beiden Zusatzstrafen zu verbüssen hat. Die nachträgliche Beurteilung hat für ihn aber auch Nachteile: Er war mehrmals der Belastung eines Strafverfahrens ausgesetzt. Zudem muss er sich heute für Straftaten verantworten, die rund 9 bzw. 8 Jahre zurückliegen, und er wird sich - auch wenn er die Möglichkeit der Halbgefangenschaft erhält - zur Verbüssung der zweiten Zusatzstrafe erneut in den Strafvollzug begeben müssen. Wären alle Taten noch in den achtziger Jahren auf einmal beurteilt worden, wäre die Sache für ihn demgegenüber längst abgeschlossen. Er hätte sich diesfalls nach einem Strafvollzug schon vor Jahren wieder integrieren können, und zwar zu einer Zeit, wo das für ihn aufgrund seines Alters und der allgemeinen Wirtschaftslage leichter gewesen wäre, als wenn er heute nach Verbüssung von 8 Monaten Gefängnis allenfalls eine neue Stelle suchen müsste. Es geht deshalb an der Sache vorbei, wenn die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 28 Monaten ablehnt mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer dürfe jetzt nicht ein weiteres Mal bessergestellt werden.
Ob die Halbgefangenschaft unter dem Gesichtspunkt der mit dem Vollzug an sich verbundenen Belastung überhaupt eine wesentliche Besserstellung bedeutet, ist im übrigen fraglich. Der Verurteilte muss auch bei dieser Vollzugsform arbeiten, und er verbringt die gesamte Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Das stellt erhebliche Anforderungen, die nicht selten unterschätzt werden.
3.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
108 II 161
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. März 1982 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensänderung (
Art. 30 ZGB
).
Das Namensänderungsgesuch einer verheirateten Frau, es sei ihr zu gestatten, den vorehelichen Namen wieder anzunehmen (allenfalls unter Beifügung des ehelichen Namens), verstösst gegen
Art. 161 Abs. 1 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 108 II 161 S. 161
Die ursprünglich deutsche Staatsangehörige A. X. war in erster Ehe mit B. Y. verheiratet. Im Jahre 1974 wurde sie von ihrem ersten Ehemann geschieden, wobei sie dessen Familiennamen beibehielt. In der Folge heiratete sie den schweizerischen Staatsangehörigen C. X.
Am 5. Juni 1981 stellte A. X. bei der zuständigen kantonalen Direktion das Gesuch, es sei ihr gestützt auf
Art. 30 ZGB
zu gestatten, ihren vorehelichen Namen "Y." wieder anzunehmen, eventuell den Namen "Y.-X.", subeventuell den Namen "Y., verheiratete X." zu führen. Sie begründete ihr Begehren damit, dass sie in ihrem Beruf unter dem Namen ihres ersten Ehemannes bekannt geworden sei und dass sie unter dem Namen "X." weitgehend wieder neu anfangen müsste.
Mit Verfügung vom 18. September 1981 wies die kantonale Direktion das Gesuch ab.
BGE 108 II 161 S. 162
A. X. rekurrierte an den Regierungsrat, der den Rekurs am 11. November 1981 mit der Begründung abwies,
Art. 161 Abs. 1 ZGB
dürfe nicht mit einer Namensänderung im Sinne von
Art. 30 ZGB
umgangen werden.
Das Bundesgericht weist die von A. X. hiegegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Name ist Bestandteil der Persönlichkeit; er dient der Kennzeichnung und Unterscheidung. Die namensmässige Kennzeichnung einer Person erfolgt in erster Linie dadurch, dass deren Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie zum Ausdruck gebracht wird. Der Individualisierung innerhalb einer bestimmten Familie dient der Vor-, Ruf- oder Taufname. Entsprechend dieser persönlichkeitsbezogenen Kennzeichnung durch den Namen ist auch der rechtliche Namensschutz ausgestaltet. Jede Person hat ein Recht auf einen, aber auch auf ihren Namen. Sie kann diesen Namen im Falle der Bestreitung richterlich feststellen lassen (
Art. 29 Abs. 1 ZGB
). Gegen eine Namensanmassung steht die Unterlassungsklage zur Verfügung (
Art. 29 Abs. 2 ZGB
).
Die individuelle Kennzeichnung und Unterscheidung einer Person durch deren Namen dient andererseits auch öffentlichen Interessen. Der Name erfüllt die wichtige Aufgabe der Einordnung des einzelnen in die umfassende Gemeinschaft. Das diesbezügliche Interesse des Staates kommt dadurch zum Ausdruck, dass auch im Rahmen des privatrechtlichen Namensrechts zwingende Normen bestehen. In diesem Sinne ist mit dem Namen nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht verbunden.
Der Gesetzgeber hat nicht übersehen, dass persönliche und öffentliche Interessen miteinander in Widerspruch geraten können, so dass in gewissen Fällen von der gesetzlichen Ordnung des Namenserwerbs kraft Abstammung oder anderer familienrechtlicher Vorgänge abgewichen werden muss und auch das Prinzip der Unabänderlichkeit des Namens nicht ausnahmslos aufrechterhalten bleiben kann. So sieht denn
Art. 30 ZGB
ganz allgemein die Möglichkeit einer Namensänderung vor, wenn wichtige Gründe gegeben sind.
2.
Die Tatsache, dass ein enger Zusammenhang zwischen dem Namen einer Person und deren Zugehörigkeit zu einer Familie besteht, führt bei jeder neuen Familiengründung zu einer besonderen
BGE 108 II 161 S. 163
Konfliktsituation. Es stellt sich die Frage, ob die neue Familie durch einen einheitlichen Namen gekennzeichnet sein soll, der dann ohne weiteres auch für in der Ehe geborene Kinder gilt, oder ob jeder Ehegatte seinen bisherigen Namen beibehalten soll, so dass zwar kein Ehegatte seinen bisherigen Namen aufzugeben hat, indessen für die Kinder eine besondere Lösung gefunden werden muss und für die Gemeinschaft von Eltern und Kindern kein einheitlicher Name besteht.
Das schweizerische Zivilrecht beruht auf dem Grundsatz der Namenseinheit. So sieht
Art. 161 Abs. 1 ZGB
vor, dass die Ehefrau mit der Heirat den Familiennamen des Ehemannes erhält, und gemäss
Art. 270 Abs. 1 ZGB
erhalten die Kinder den Familiennamen ihrer Eltern, wenn letztere miteinander verheiratet sind. Der Ehefrau wird somit zugemutet, dass sie mit der Heirat auf ihren bisherigen Namen verzichtet. Dies allerdings mit gewissen Ausnahmen. So lässt es das Gewohnheitsrecht zu, dass dem Familiennamen des Mannes derjenige der Frau beigefügt wird (sog. Allianzname). In gewissen Lebensbereichen, u.a. auch für die wissenschaftliche Tätigkeit, darf sich sodann jede Person eines Decknamens, eines Pseudonyms, bedienen (
BGE 98 Ia 452
E. 3; dazu
BGE 92 II 310
E. 3;
BGE 72 II 145
ff.;
BGE 57 II 17
). Zudem kann eine Ehefrau, die schon vor ihrer Heirat unter einer ihren damaligen Namen enthaltenden Geschäftsfirma eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hatte, gestützt auf
Art. 954 OR
die Firma unverändert weiterführen. Schliesslich verlangt auch der Rechtsverkehr unter Privaten häufig keine Verwendung des im Zivilstandsregister eingetragenen amtlichen Namens. Namensrechtliche Abstufungen je nach Lebensbereich sind daher nicht von vornherein völlig ausgeschlossen (vgl.
BGE 102 III 133
ff.).
3.
Mit ihrem Namensänderungsgesuch strebt die Berufungsklägerin jedoch eine umfassende rechtliche Anerkennung des Familiennamens aus ihrer ersten, geschiedenen Ehe an. Da sich das Begehren nur auf ihren Namen bezieht, nicht auch auf denjenigen ihres heutigen Ehemannes, hätte dessen Gutheissung die Durchbrechung des in
Art. 161 ZGB
verankerten Prinzips der Einheit des Namens in der Familie zur Folge.
a) In einem Urteil aus der Zeit, da gegen kantonale Entscheide betreffend Namensänderung die Berufung noch nicht zulässig war und nur staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden konnte, hielt das Bundesgericht dafür, es verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
, einer Physiotherapeutin zu verweigern, den Namen, den sie vor der
BGE 108 II 161 S. 164
Heirat getragen hatte, beizubehalten (
BGE 98 Ia 449
ff.). In einem jüngeren Entscheid (vom 1. Juni 1981 in Sachen L. bzw. M.) hat sich das Bundesgericht im Rahmen einer zivilrechtlichen Berufung mit den Artikeln 30 und 161 ZGB befasst: Ein dem schweizerischen Recht unterstellter Flüchtling, der eine Staatsangehörige der Bundesrepublik Deutschland geheiratet hatte und der - wie auch seine Ehefrau - gestützt auf das deutsche Eherecht die Erklärung abgegeben hatte, er wolle den Namen der Ehefrau als gemeinsamen Familiennamen führen, hatte in der Schweiz ein entsprechendes Namensänderungsgesuch gestellt. Das Bundesgericht gelangte jedoch zum Schluss, dass
Art. 30 ZGB
nicht dazu benützt werden dürfe, die zwingende Ordnung des
Art. 161 Abs. 1 ZGB
zu umgehen, wonach die Ehefrau den Familiennamen des Ehemannes erhält.
b) An dieser Auffassung ist im vorliegenden Fall um so mehr festzuhalten, als mit dem Namensänderungsgesuch der Berufungsklägerin auch noch der Grundsatz der Namenseinheit in der Familie durchbrochen werden soll. Dieser Grundsatz soll auch nach dem Gesetzesentwurf betreffend die Änderung im Bereiche des Familienrechts weiter bestehen bleiben, ungeachtet der Bestrebungen, im Rahmen von Ehewirkungen und Ehegüterrecht die Gleichberechtigung der Ehepartner ganz in den Vordergrund zu stellen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 11. Juli 1979 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches hinsichtlich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht; BBl 1979 II S. 1191 ff., insbes. S. 1202 ff. und S. 1241 ff.). Zwar lässt der bundesrätliche Gesetzesentwurf ein gewisses Entgegenkommen an die Bedürfnisse der Ehefrau erkennen, wenn diese in Zukunft dem Familiennamen "den Namen, den sie bisher oder vor einer früheren Ehe trug, beifügen oder mit dem Hinweis auf die Heirat voranstellen" dürfen soll (so Art. 160 Abs. 2 des Entwurfs; BBl 1979 II S. 1404). Dass jedoch am Grundsatz der Einheit des Namens in der Familie nichts geändert werden soll, erhellt daraus, dass gemäss Art. 160 Abs. 1 des Entwurfs der Name des Ehemannes der Familienname der Ehegatten sein soll und dass Absatz 3 der gleichen Bestimmung vorsieht, dass in amtlichen Registern und Ausweisen wenn nötig nur der Familienname der Ehefrau verwendet werde. Den bundesrätlichen Revisionsentwurf hat der Ständerat insofern erweitert, als in
Art. 30 ZGB
(Abs. 2) vorgesehen werden soll, dass ein Gesuch von Brautleuten, vom Zeitpunkt der Trauung an den Familiennamen der Ehefrau führen zu dürfen, zu
BGE 108 II 161 S. 165
bewilligen sei, wenn achtenswerte Gründe vorliegen (vgl. Amtl.Bull. S, S. 69 und 76). Auch durch eine solche Regelung würde der Grundsatz der Namenseinheit in Ehe und Familie jedoch nicht preisgegeben.
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Berufung in jeder Hinsicht offensichtlich unbegründet ist.


header:
Urteilskopf
141 IV 298
40. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen)
6B_791/2014 vom 7. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 119a BGG
und
Art. 410 ff. StPO
; Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft.
Das Bundesgericht ist in analoger Anwendung von
Art. 119a BGG
für die Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft zuständig (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 141 IV 298 S. 298
A.
Am 31. August 2012 wurde am Grenzübergang Kreuzlingen Hauptzoll festgestellt, dass die an der Windschutzscheibe des Personenwagens von X. angebrachte Autobahnvignette eine Fotokopie war.
B.
Die Bundesanwaltschaft verurteilte X. mit Strafbefehl vom 12. November 2012 wegen Fälschung amtlicher Wertzeichen zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 200.-.
X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache mit der Begründung, sie habe keine Autobahnvignette gefälscht und weder eine echte noch eine gefälschte Autobahnvignette an ihrem Fahrzeug angebracht. Mit Schreiben vom 11. März 2013 zog sie ihre Einsprache zurück, bestritt jedoch weiterhin, die Autobahnvignette kopiert und an ihrem Personenwagen angebracht zu haben.
C.
Am 25. Juli 2014 beantragte X. bei der Bundesanwaltschaft die Revision des Strafbefehls vom 12. November 2012.
Die Bundesanwaltschaft leitete das Gesuch am 15. August 2014 an das Bundesgericht weiter. Sie beantragt, das Revisionsgesuch sei abzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf das Revisionsgesuch nicht ein.
BGE 141 IV 298 S. 299
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
) und mit freier Kognition (
Art. 95 lit. a BGG
;
BGE 140 I 90
E. 1 S. 92;
BGE 140 IV 57
E. 2 S. 59 mit Hinweisen).
1.2
Die Bundesanwaltschaft begründet die Überweisung des Revisionsgesuchs an das Bundesgericht damit, dass die Zuständigkeit zur Behandlung von Revisionsgesuchen gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sei. In analoger Anwendung von
Art. 119a BGG
sei daher das Bundesgericht zuständig.
1.3
1.3.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 140 III 636
E. 2.1 S. 637,
BGE 140 III 206
E. 3.5.1 S. 213;
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416 f.; je mit Hinweisen). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (
BGE 140 III 636
E. 2.2 S. 638,
BGE 140 III 206
E. 3.5.1 S. 213;
BGE 129 II 401
E. 2.3 S. 403). Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil 5A_235/2007 vom 14. November 2007 E. 3 mit Hinweisen; vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 203 ff.).
1.3.2
Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl.
BGE 140 III 206
E. 3.5.3 S. 213 mit Hinweis auf ARTHUR MEIER-HAYOZ, in: Berner Kommentar, 1962, N. 256 zu
Art. 1 ZGB
). Dabei muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
BGE 141 IV 298 S. 300
ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214 mit Hinweisen).
1.4
Wer durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Strafbefehl, einen nachträglichen richterlichen Entscheid oder einen Entscheid im selbstständigen Massnahmenverfahren beschwert ist, kann unter den Voraussetzungen von
Art. 410 StPO
die Revision verlangen. Gemäss der Strafprozessordnung entscheidet das Berufungsgericht über Revisionsgesuche (
Art. 21 Abs. 1 lit. b und
Art. 411 Abs. 1 StPO
). Nach
Art. 119a BGG
beurteilt das Bundesgericht Revisionen gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Es wendet dabei die Bestimmungen der Strafprozessordnung (
Art. 410 ff. StPO
) an, mit Ausnahme von
Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO
. Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (StBOG; SR 173.71) bestimmt, dass für Revision, Erläuterung und Berichtigung von Entscheiden der Beschwerdekammern (des Bundesstrafgerichts) nach Art. 37 Abs. 2 (StBOG) die
Art. 121-129 BGG
sinngemäss gelten. Die Bestimmung betrifft jedoch Verfahren, die nicht gestützt auf die StPO, sondern in Anwendung von spezialgesetzlichen Regeln geführt werden (vgl.
Art. 37 Abs. 2 StBOG
; Entscheide der Beschwerdekammern gestützt auf die StPO werden in Abs. 1 von
Art. 37 StBOG
erwähnt). Über Gesuche um Revision eines Entscheids des Bundesgerichts befindet dieses gemäss
Art. 121 ff. BGG
selbst. Weitere vorliegend relevante Gesetzesbestimmungen zu Revisionen von strafprozessualen Entscheiden gibt es auf Bundesebene nicht.
Wer für die Revision eines Strafbefehls der Bundesanwaltschaft zuständig ist, ist weder in der StPO noch im StBOG, dem BGG oder einem anderen Bundesgesetz ausdrücklich geregelt.
BGE 141 IV 298 S. 301
1.5
1.5.1
Der Wortlaut von
Art. 119a BGG
ist in allen Amtssprachen eindeutig; erfasst werden einzig Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts. Auch die Überschrift des 5a. Kapitels des BGG "Revision gegen Entscheide der Strafkammern des Bundesstrafgerichts" ("Révision des décisions des cours des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral"; "Revisione di decisioni delle corti penali del Tribunale penale federale") lässt keinen anderen Schluss zu.
1.5.2
Art. 119a BGG
wurde durch das StBOG im Rahmen der Justizreform eingeführt und trat - wie die StPO - am 1. Januar 2011 in Kraft (vgl. Art. 77 Anhang Ziff. II.5 StBOG, AS 2010 3294). Mit dem StBOG wurde die Organisation der Strafbehörden des Bundes einheitlich geregelt (vgl.
Art. 14 StPO
; Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [nachfolgend: Botschaft StBOG], BBl 2008 8129 Ziff. 1.1). Im Gesetzgebungsverfahren zum StBOG wurde hauptsächlich die Aufsicht über die Bundesanwaltschaft und der Verzicht auf eine Berufung in Bundesstrafsachen diskutiert. Letzteres ist vorliegend insofern von Interesse, als das Berufungsgericht gemäss StPO auch für Revisionen zuständig gewesen wäre. Der Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG sah vor, dass das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt (Art. 66 Anhang Ziff. II.1
Art. 119a BGG
; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 21. September 2007 zum StBOG, S. 13 ff. Ziff. 2.6), womit sich eine explizite Regelung der Zuständigkeit für Revisionsgesuche erübrigte. Der vorgeschlagene Rechtsmittelweg wurde im Vernehmlassungsverfahren kritisiert (Botschaft StBOG, BBl 2008 8131 Ziff. 1.3.3). Nach der Prüfung von vier Varianten entschied sich der Bundesrat, keine Berufungsinstanz gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts zu schaffen und das bisherige Rechtsmittelsystem beizubehalten (Botschaft StBOG, BBl 2008 8144 ff. Ziff. 1.4.4). Dieser Entwurf des Bundesrats zum StBOG sah in Art. 68 Anhang 1 Ziff. II.4 die Einführung eines neuen
Art. 119a BGG
vor, dessen Wortlaut mit dem in Kraft stehenden - mit Ausnahme einer redaktionellen Änderung in Abs. 2 - übereinstimmt (Entwurf StBOG, BBl 2008 8211). Die Botschaft verweist auf die Systematik der StPO, wonach das Berufungsgericht über Revisionsgesuche entscheidet, da die Zuständigkeit, ein der Revision unterliegendes Urteil zu überprüfen, nicht mehr beim Gericht liegt, welches den angefochtenen Entscheid erlassen
BGE 141 IV 298 S. 302
hat. Da gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts keine Berufung möglich sei, sehe
Art. 119a BGG
vor, dass das Bundesgericht als Revisionsinstanz der Strafkammern des Bundesstrafgerichts amtet (Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). Strafbefehle der Bundesanwaltschaft werden in der Botschaft nicht thematisiert. In den parlamentarischen Beratungen wurde der neu einzuführende
Art. 119a BGG
nicht diskutiert. Zwar folgte der Nationalrat zunächst einem Antrag der Minderheit, einen neuen
Art. 119b BGG
zu schaffen, wonach das Bundesgericht Berufungen gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts beurteilt. Schliesslich blieb es jedoch bei der im Entwurf vorgesehenen Regelung (zum Ganzen: AB 2009 S 587 ff., 598; AB 2009 N 2252 ff., 2269 ff.; AB 2010 S 2 ff., 8 f., 160, 362; AB 2010 N 116 ff., 124 ff., 333 ff., 577).
1.5.3
Den Materialien ist somit nicht zu entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft im Gesetzgebungsverfahren thematisiert wurde. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft nicht implizit mit
Art. 119a BGG
regeln wollte. Andererseits deutet auch nichts darauf hin, dass er Strafbefehle der Bundesanwaltschaft generell von der Möglichkeit der Revision ausnehmen wollte. Hiergegen spricht insbesondere die klare Regelung von
Art. 410 Abs. 1 StPO
, wonach unter anderem gegen einen Strafbefehl Revision verlangt werden kann. Die Möglichkeit der Revision davon abhängig zu machen, ob der Strafbefehl von einer kantonalen Behörde oder der Bundesanwaltschaft erlassen wurde, erscheint weder beabsichtigt noch gerechtfertigt. Davon geht auch die Doktrin aus, soweit sie sich mit der Frage befasst (vgl. NIGGLI/MAEDER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 26 f. zu
Art. 119a BGG
; DOMINIK VOCK, in: Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, Spühler und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 zu
Art. 119a BGG
). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass bereits die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (nachfolgend: Botschaft StPO) ausführte, Urteile, die in einem vereinfachten Verfahren ergangen sind, wie das Strafbefehls- oder das Übertretungsstrafverfahren seien mit Revision anfechtbar, denn gerade in diesen Fällen könnten erhebliche Tatsachen oder Beweismittel ausser Acht gelassen worden sein (BBl 2006 1318 f. Ziff. 2.9.4; NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 119a BGG
).
BGE 141 IV 298 S. 303
1.5.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht geregelt ist, welche Behörde für die Behandlung einer Revision von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft zuständig ist. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist von einer Gesetzeslücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist (so auch: NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 119a BGG
; VOCK, a.a.O., N. 11 zu
Art. 119a BGG
; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 119a BGG
). Dabei soll es nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
).
1.6
Als Revisionsinstanz von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft kommen in erster Linie diese selbst, das Bundesstrafgericht und das Bundesgericht infrage. Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b und
Art. 411 Abs. 1 StPO
befindet nicht das erstinstanzliche Gericht, sondern das Berufungsgericht über Revisionsgesuche. Damit soll vermieden werden, dass ein Gericht seinen eigenen, der Revision unterliegenden Entscheid überprüft. Bildet ein Berufungsentscheid Gegenstand des Revisionsgesuchs, dürfen die Mitglieder des Berufungsgerichts im gleichen Fall nicht als Revisionsrichterinnen und Revisionsrichter tätig sein (
Art. 21 Abs. 3 StPO
; Botschaft StPO, BBl 2006 1140 Ziff. 2.2.1.3, 1321 Ziff. 2.9.4). Dieser Systematik der StPO ist der Gesetzgeber mit der Einsetzung des Bundesgerichts als Revisionsinstanz von Entscheiden der Strafkammern des Bundesstrafgerichts gefolgt (vgl.
Art. 119a BGG
; Botschaft StBOG, BBl 2008 8183 Anhang 1). NIGGLI/MAEDER weisen überzeugend darauf hin, dass es der Systematik von StPO sowie BGG und damit dem Willen des Gesetzgebers widerspräche, das Bundesstrafgericht als Revisionsinstanz gegen Strafbefehle der Bundesanwaltschaft einzusetzen (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 119a BGG
). Gleiches gilt für die Bundesanwaltschaft. Es ist nicht einsichtig, weshalb ein erstinstanzliches Gericht oder gar die Staatsanwaltschaft auf Bundesebene für die Revision von Strafbefehlen zuständig sein sollte, auf kantonaler Ebene dagegen nicht. Ebenso wenig lässt sich begründen, dass das Bundesstrafgericht oder die Bundesanwaltschaft über die Revision von Strafbefehlen befinden darf, die Entscheide der Strafkammern jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Schliesslich ist nicht undenkbar, dass eine Behörde ihre eigenen Entscheide revidiert, ist dies doch bei dem Berufungs- und dem Bundesgericht der Fall (vgl.
Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO
sowie
Art. 121 ff. BGG
; so auch NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 119a BGG
). Aufgrund der
BGE 141 IV 298 S. 304
Systematik von StPO und BGG entspricht es am ehesten dem Willen des Gesetzgebers, dass
Art. 119a BGG
per analogiam auch auf Revisionen von Strafbefehlen der Bundesanwaltschaft angewandt wird. Diese Lösung wird auch in der Lehre postuliert, soweit sie sich dazu äussert (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., N. 28 zu
Art. 119a BGG
; VOCK, a.a.O., N. 11 zu
Art. 119a BGG
; FERRARI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 119a BGG
).
1.7
Demnach ist das Bundesgericht für die Behandlung des vorliegenden Revisionsgesuchs zuständig. Das Revisionsverfahren richtet sich nach der StPO (
Art. 410 ff. StPO
), wobei
Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO
nicht anwendbar ist (
Art. 119a Abs. 2 BGG
per analogiam).