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Urteilskopf
109 Ia 235
43. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 décembre 1983 dans la cause dame B. contre Vaud, Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Unschuldsvermutung; Verurteilung des Freigesprochenen zu den Untersuchungskosten.
Dem Angeklagten, der freigesprochen oder gegen den das Strafverfahren eingestellt wurde, dürfen Gerichtskosten und Prozessentschädigung nur aus Gründen auferlegt werden, die nicht im Zusammenhang mit der Würdigung seines strafrechtlichen Verschuldens stehen. Verletzung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
dadurch, dass die Urteilsmotive eindeutig zu Lasten des Beschuldigten eine Schuldvermutung widerspiegeln (E. 2a und b). Recht des Beschuldigten oder Angeklagten zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu schweigen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 109 Ia 235 S. 236
En juin 1982, sur plainte de la régie immobilière X., le Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne a ouvert une enquête pour violation de domicile contre dame B. et consorts, auxquels il était reproché d'avoir occupé illicitement certains appartements d'un immeuble.
La plainte a toutefois été retirée le 30 novembre suivant, ce qui amena le Juge informateur à rendre, le 27 janvier 1983, une ordonnance de non-lieu. Considérant que les frais d'enquête devaient être supportés par tous les prévenus formellement mis en cause ou ayant admis avoir pénétré dans les appartements litigieux, le magistrat instructeur a mis le septième desdits frais, soit 140 francs, à la charge de dame B.
Celle-ci a recouru, sur cette question des frais, au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois. Elle contestait être entrée dans l'immeuble et faisait valoir que le seul fait d'avoir été mise en cause ne suffisait pas pour la condamner à une partie des frais. D'ailleurs, soutenait-elle à titre subsidiaire, cette condamnation était arbitraire dans la mesure où elle l'astreignait à supporter
BGE 109 Ia 235 S. 237
des frais concernant des tiers mis hors de cause et exemptés, par conséquent, de toute peine et de tous frais.
Par arrêt du 21 mars 1983, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours, en application de l'art. 158 du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.).
Agissant par la voie d'un recours de droit public fondé sur les
art. 4 Cst.
et 6 CEDH, dame B. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation.
Ce dernier et le Juge informateur ont présenté des observations, dont il ressort que le recours devrait être rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Devant le Tribunal fédéral, dame B. reprend son argumentation selon laquelle il serait arbitraire de lui faire supporter des frais de tiers mis hors de cause, c'est-à-dire exemptés de toute peine et de tous frais. Ce moyen, soulevé à titre subsidiaire, a trait à la quotité des frais mis à la charge de la recourante. Il n'est cependant étayé d'aucun motif, d'aucune tentative de démonstration, de sorte qu'il est irrecevable au regard de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
(cf.
ATF 107 Ia 186
/187).
2.
Aux termes de l'
art. 158 CPP
vaud., que l'autorité cantonale déclare applicable par analogie au retrait de plainte hors débats, le prévenu libéré des fins de la poursuite pénale ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction.
a) Récemment, dans l'arrêt Vienne du 21 septembre 1983 (arrêt non publié), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que, en soi, cette disposition n'est pas en contradiction avec le droit constitutionnel ou avec la Convention européenne des droits de l'homme, puisqu'elle se prête à une interprétation conforme aux exigences posées par ces normes de rang supérieur et, en particulier, avec la présomption d'innocence instituée à l'
art. 6 par. 2 CEDH
. Selon la jurisprudence actuelle (
ATF 109 Ia 160
et arrêt Vienne précité), l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité. Une décision judiciaire reflétant le sentiment que l'inculpé est coupable pénalement n'est ainsi pas conforme à l'
art. 6 par. 2 CEDH
et il suffit, pour qu'il en aille de la sorte, d'une
BGE 109 Ia 235 S. 238
motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable (cf. arrêt Minelli du 25 mars 1983, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 62; RSJ 79/1983 p. 197 ss).
b) Pour justifier la condamnation de la recourante à une partie des frais, l'autorité cantonale a notamment retenu qu'en l'espèce les prévenus avaient adopté "un comportement punissable, en pénétrant - quoi qu'ils en disent - sans droit dans l'immeuble de la plaignante".
Cette motivation - nonobstant sa rectification apportée devant le Tribunal fédéral - reflète très nettement le sentiment que la recourante était coupable pénalement. D'ailleurs, le Tribunal d'accusation a tenu à rajouter que le non-lieu résultait du (seul) retrait de la plainte, laissant entendre clairement par là que si l'action pénale avait pu être conduite à son terme, la recourante aurait très vraisemblablement été punie pour violation de domicile. Une telle supputation est contraire à la présomption d'innocence, telle qu'envisagée par l'
art. 6 par. 2 CEDH
et la jurisprudence y relative (cf. notamment affaire Minelli déjà citée). Le grief formé sur ce point par la recourante est donc fondé.
La question peut rester indécise de savoir s'il en irait de même pour le cas où l'autorité cantonale aurait, dans son arrêt, nié expressément toute culpabilité pénale de la recourante et motivé sa condamnation aux frais par le caractère illicite, au sens du droit privé, du comportement incriminé.
c) Selon l'arrêt attaqué, la recourante a compliqué l'instruction en refusant de répondre à certaines questions du Juge informateur. La recourante critique ce motif de condamnation au paiement des frais. On ne peut que lui donner raison, car le prévenu ou l'accusé a le droit de se taire et de laisser à l'accusation la tâche de découvrir la vérité (
ATF 106 Ia 8
consid. 4,
ATF 103 IV 10
consid. 3a). Aussi, sous réserve de l'abus de droit - qui n'est ici ni établi, ni même allégué -, le refus de l'intéressé de participer activement à l'administration des preuves ne peut-il conduire à sa condamnation aux frais d'enquête ou de procès (
ATF 109 Ia 167
consid. 2b).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule l'arrêt attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 II 226
34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1965 i.S. Muggler gegen SECURA Versicherungsgesellschaft.

regeste:
Regeste
Versicherung der (Kausal-)Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeuges und zugleich, von Gesetzes wegen, der (Verschuldens-) Haftpflicht eines Lenkers, dem jener den Wagen vermietet hat (
Art. 63 Abs. 2 SVG
und ausdrückliche Ausdehnung der Versicherung "auf gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer"). Grobfahrlässige Herbeiführung eines Verkehrsunfalles durch den Lenker, wobei eine Person getötet und andere schwer verletzt werden.
Durch seine Leistungen an die geschädigten Dritten erfüllt der Versicherer, wie zu vermuten ist, sowohl die Haftpflicht des Lenkers wie auch diejenige des Halters. Kann er gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 2 VVG
auch auf den schuldlosen Halter zurückgreifen? Frage verneint. Es bestehen zwei voneinander zu unterscheidende Versicherungsverhältnisse. Der Lenker ist "Anspruchsberechtigter" im Sinne des Versicherungsvertragsrechtes nur aus der seine eigene Haftpflicht deckenden Versicherung, nicht auch aus der Versicherung der Haftpflicht des Halters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 91 II 226 S. 227
A.-
Der Halter des Personenwagens "Pontiac", Albert Muggler, Taxichauffeur in Zürich, vermietete ihn im Dezember 1960 dem Magnus Ruoss. Dieser fuhr am 15. desselben Monats nachts in angetrunkenem Zustand mit übersetzter Geschwindigkeit auf seiner linken Fahrbahnhälfte in Bäch, Kanton Schwyz, in einen entgegenkommenden Personenwagen. Einer der Insassen dieses Wagens starb an den erlittenen Verletzungen, zwei wurden schwer verletzt. Das Bezirksgericht Höfe verurteilte Ruoss zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe.
B.-
Die Haftpflicht für den Wagen "Pontiac" war bei der SECURA Versicherungsgesellschaft in Zürich versichert, und zwar erstreckte sich die Versicherung nach ausdrücklicher Vereinbarung "auf gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer". Die SECURA hat den Geschädigten bereits Fr. 246'030.60 ausgerichtet, worunter Fr. 17'744.-- als Ersatz des Versorgerschadens an die Hinterbliebenen des Getöteten.
C.-
Für 70% dieses Betrages = Fr. 12'420.80 will die SECURA (mit Vorbehalt von Nachforderungen) mit der beim Bezirksgericht Zürich angehobenen Klage auf den Halter Muggler zurückgreifen. Sie beruft sich auf die grobfahrlässige Herbeiführung des Verkehrunfalles durch den Lenker des Wagens, der, weil mitversichert, als Anspruchsberechtigter im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 VVG
zu gelten habe. Dem ihr daher
BGE 91 II 226 S. 228
zustehenden Recht, ihre Versicherungsleistung zu kürzen, entspreche das Rückgriffsrecht "gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten" nach
Art. 65 Abs. 3 SVG
sowie "gegenüber dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten" nach Art. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Haftpflichtversicherungsbedingungen.
D.-
Sowohl das Bezirksgericht Zürich wie auch das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 15. September 1964, haben die Klage gutgeheissen.
E.-
Mit vorliegender Berufung hält Muggler am Antrag auf Abweisung der Klage fest, während die SECURA die Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Halter des Motorfahrzeugs, bei dessen Betrieb sich der Verkehrsunfall vom 15. Dezember 1960 ereignete, haftet der Beklagte kausal (nach
Art. 58 Abs. 1 und 4 SVG
), und neben ihm der Lenker aus Verschulden (nach
Art. 41 ff. OR
). Die für die Motorfahrzeuge vorgeschriebene Haftpflichtversicherung erstreckt sich nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
auf die Personen, für die der Halter nach diesem Gesetze verantwortlich ist, also im vorliegenden Fall eben auf den Lenker, dem der Beklagte den Wagen vermietet hatte. Da der Lenker den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat, besteht kein Zweifel, dass die Klägerin berechtigt wäre, ihm gegenüber die Versicherungsleistung gemäss
Art. 14 Abs. 2 VVG
zu kürzen. Hätte der Lenker selber den Schaden gedeckt, um hierauf die nach dem Gesagten von Gesetzes wegen auch für ihn bestehende Haftpflichtversicherung in Anspruch zu nehmen, so könnte ihm also die Klägerin
Art. 14 Abs. 2 VVG
entgegenhalten, und eine Kürzung seines Versicherungsanspruches um 70% wäre bei der Schwere seines Verschuldens nicht übersetzt. Und dementsprechend könnte die Klägerin, wenn sie mit ihren Zahlungen an die Geschädigten nur gerade die Haftpflicht des Lenkers erfüllt hätte, auf ihn gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
im gleichen Masse Rückgriff nehmen. In diesem Falle wäre die Haftpflicht des Halters, also des Beklagten, gar nicht in Anspruch genommen worden; die Leistungen der Klägerin wären nicht für ihn erfolgt, und daher könnte sie für diese Leistungen von vornherein nicht auf ihn zurückgreifen.
BGE 91 II 226 S. 229
In der Berufungsschrift nimmt nun der Beklagte den Standpunkt ein, die Leistungen der Klägerin seien in der Tat nur für den schuldigen Mieter erfolgt. Da dieser den Schaden verursacht habe, sei nur ihm der vertragliche Anspruch auf Befreiung von den Schadenersatzansprüchen Dritter zugestanden. Sei aber somit die vertragliche Leistung der Klägerin nur zu Gunsten des Lenkers Ruoss erfolgt, so könnte ein Rückgriff auf den Beklagten nicht aus Versicherungsrecht, speziell nicht aus
Art. 14 Abs. 2 VVG
, sondern nur gemäss
Art. 51 Abs. 2 OR
in Frage kommen, wofür aber bei der Schuldlosigkeit des Halters einerseits und dem groben Verschulden des Lenkers anderseits die Voraussetzungen nicht gegeben seien.
Demgegenüber erklärt die Klägerin mit Recht, sie habe ihre Leistungen an die geschädigten Dritten auch zur Befreiung des Halters, also des Beklagten, erbracht. Dessen Kausalhaftpflicht ist keine bloss subsidiäre, sondern steht auf gleicher Linie wie diejenige des Lenkers aus Verschulden. Durch die Leistungen des Versicherers an geschädigte Dritte wird der eine wie der andere Haftpflichtige zugleich befreit. Es ist daher ohne weiteres anzunehmen, der Versicherer wolle für Rechnung beider bei ihm versicherten Haftpflichtigen leisten. Dies auch dann, wenn der geschädigte Dritte sein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Versicherer (gemäss
Art. 65 Abs. 1 und 2 SVG
) einfach auf die "für das Motorfahrzeug" bestehende Haftpflichtversicherung stützt, ohne sich des nähern zur Haftpflicht des Halters und des Lenkers auszusprechen. Die Klägerin hat übrigens ihre (den geschädigten Dritten eigentlich nicht berührende) dahingehende Willensmeinung bereits in ihrem Briefwechsel mit dem Vertreter der Geschädigten zum Ausdruck gebracht, indem sie die Angelegenheit mit den Worten "Muggler/Diverse" überschrieb (so z.B. im Briefe vom 28. September 1962).
Bei dieser Sachlage kann der Klägerin nicht verwehrt werden, vom Beklagten den Betrag einzufordern, den sie nach ihrer Ansicht über das ihm aus Versicherung Geschuldete hinaus an die geschädigten Dritten geleistet hat. Sofern ihr wirklich wegen des groben Verschuldens des Lenkers ein Anspruch auf Kürzung der Versicherungssumme auch gegenüber dem schuldlosen Halter zustehen sollte, kann sie diesen Anspruch, wie es mit der vorliegenden Klage geschieht, rückgriffsweise geltend machen. Die Einwendung des Beklagten, ein solcher
BGE 91 II 226 S. 230
Rückgriff sei nach
Art. 51 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 72 Abs. 1 VVG
nicht gerechtfertigt, geht fehl. Der Rückgriff der Klägerin beruht gar nicht auf diesen Bestimmungen. Er ist nichts anderes als eine Modalität der Ausübung des in Frage stehenden Kürzungsanspruchs, ein Korrelat dazu, und beruht wie dieser selbst auf dem Rechtsverhältnis der Haftpflichtversicherung und den es ergänzenden Normen des
Art. 65 Abs. 3 SVG
. Da nach Abs. 1 und 2 daselbst der geschädigte Dritte den ihm geschuldeten Schadenersatz im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung unmittelbar beim Haftpflichtversicherer einfordern kann, ohne dass dieser befugt wäre, ihm Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem VVG entgegenzuhalten, erwächst dem Versicherer als Reflexwirkung seiner Zahlung an den Geschädigten ein Recht des Rückgriffs auf den Versicherungsnehmer oder den Versicherten in dem Umfange, als er im innern Versicherungsverhältnis zur Ablehnung oder Kürzung der Versicherungsleistung befugt wäre (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 771).
2.
Für den Ausgang der Sache ist somit entscheidend, ob der Klägerin ein Anspruch auf Kürzung der Versicherungsleistung gegenüber dem Beklagten wirklich zusteht. Das Obergericht bejaht es aus folgenden Erwägungen: Da die für Motorfahrzeuge bestehende Haftpflichtversicherung auch die Haftpflicht derjenigen Personen deckt, für die der Halter nach der Strassenverkehrsgesetzgebung verantwortlich ist, "ist jeder Lenker, der das Fahrzeug mit Einwilligung des Halters führt, für seine Haftpflicht versichert, gehört er also zu den ,Anspruchsberechtigten' (vgl. Kommentar ROELLI zum VVG Bd. I Bem. 4 S. 225 in Verbindung mit Bem. 3 a S. 207 ff.). Verursacht ein solcher Lenker auf grob fahrlässige Weise einen Schadensfall, so ist deshalb der Versicherer nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
zur Kürzung seiner Leistung berechtigt. Hieraus folgt, dass der Klägerin als Versicherer für Entschädigungen, die sie infolge eines vom Mieter grob fahrlässig verursachten Unfalles ausgerichtet hat, ein Rückgriffsrecht nicht nur gegen den schuldhaften Mieter, sondern auch gegen den schuldlosen Versicherungsnehmer und Halter zusteht."
Das Obergericht fügt bei, diese Lösung entspreche der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung. Es beruft sich auf OFTINGER (Haftpfllichtrecht II/2 S. 775), GRAF
BGE 91 II 226 S. 231
(Das zivilrechtliche Verschulden des Automobilisten, Zürcher Diss. 1943, S. 83), LEUENBERGER (Der Regress in der Haftpflichtversicherung, Berner Diss. 1955, S. 67/68 und 72), BUSSY (Schweiz. jur. Kartothek, Karte 908 Bem. 15 lit. c) sowie auf Entscheidungen des Obergerichts des Kantons Thurgau und des Appellationshofes des Kantons Freiburg (Entscheidungen in privaten Versicherungsstreitigkeiten VIII Nr. 246 und XI Nr. 80). Zur gegenteiligen Auffassung, wie sie z.B. KUHN (Schuldhafte Herbeiführung des Versicherungsfalles, Zürcher Diss. 1941, S. 78) und BADERTSCHER/SCHLEGEL (Strassenverkehrsgesetz S. 218) vertreten, bemerkt das Obergericht, das in Frage stehende Rückgriffsrecht stütze sich nicht auf den - in der Tat grobe Fahrlässigkeit auch des Halters voraussetzenden -
Art. 14 Abs. 3 VVG
, sondern auf Abs. 2 daselbst. Ob das danach bestehende Kürzungs- bezw. Rückgriffsrecht der Billigkeit entspreche, sei eine müssige Frage und brauche auch nicht im besondern Falle geprüft zu werden, wo die gewerbsmässige Vermietung des Fahrzeugs ausdrücklich in die Versicherung eingeschlossen ist und dafür eine höhere Prämie verlangt wird. BUSSY (a.a.O.) bezeichne diese Lösung als "nicht ganz gerecht". Es sei aber zu bedenken, dass der Halter nach
Art. 58 Abs. 4 SVG
für das Verschulden des Lenkers schlechthin einzustehen hat. Im übrigen stehe der Halter dem Verschulden des von ihm gewählten Fahrzeugmieters näher als der Versicherer. Vorbehalten bleibe dem Halter, seinerseits auf den schuldigen Mieter zurückzugreifen.
Diese Ausführungen erwecken in verschiedener Hinsicht Bedenken.
a) Einmal lässt sich von einer herrschenden Ansicht weder im einen noch im andern Sinne sprechen. Gewiss steht das angefochtene Urteil im Einklang mit den von ihm angerufenen Entscheidungen anderer kantonaler Gerichte (auch des Bezirksgerichts Arlesheim: VAS XI Nr. 19). Und zur gleichen Ansicht bekennt sich OFTINGER (a.a.O.) mit eingehender Begründung, ebenso GRAF (a.a.O.). Auf BUSSY (a.a.O.) beruft sich das Obergericht dagegen zu Unrecht; denn die erwähnte Bemerkung 15, c befasst sich gar nicht mit dem Rückgriffsrecht des Versicherers, sondern bloss mit der Haftung des Halters und eines von diesem verschiedenen Lenkers gegenüber dem Geschädigten. Auch LEUENBERGER (a.a.O.) ist nicht zu den Vertretern der Ansicht des Obergerichtes zu zählen. Er bespricht
BGE 91 II 226 S. 232
zunächst andere Rückgriffsfragen (S. 59 bis 70 oben) und kommt dann im Abschnitt 5 (Der Regress des HVr gegen den Lenker, S. 70 ff.) im Gegensatze zum angefochtenen Urteil zum Ergebnis, der Versicherer könne auf den das Fahrzeug nicht selbst lenkenden Halter nur dann zurückgreifen, wenn diesen selbst ein Verschulden trifft ("z.B. culpa in eligendo, instruendo oder custodiendo in bezug auf den Lenker"; S. 73). Den Kürzungs- und Rückgriffsanspruch des Versicherers gegenüber dem schuldlosen Halter verneint sodann, ausser den vom Obergericht beispielsweise erwähnten Autoren KUHN (a.a.O.) und BADERTSCHER/SCHLEGEL (a.a.O.), noch namentlich RINGWALD (Die Regressrechte des Versicherers nach dem MFG, Schweizerische Versicherungszeitschrift 5/1937, S. 356).
b) Grundlage des angefochtenen Urteils ist die nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
Platz greifende Mitversicherung anderer Personen, für die der Halter verantwortlich ist, wie nun eben des Lenkers, dem er den Wagen im vorliegenden Fall vermietet hatte. Infolge dieser Ausdehnung der Versicherung auf die persönliche Haftpflicht eines solchen Lenkers ist dieser ebenfalls "Anspruchsberechtigter" im Sinne des Versicherungsvertragsrechtes. Daraus folgert das Obergericht, die für das in Frage stehende Motorfahrzeug zu beanspruchende Leistung aus Haftpflichtversicherung sei schlechthin der Kürzung nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
unterworfen und daher ein Rückgriff des Versicherers nicht nur auf den Lenker, sondern auch auf den Halter gerechtfertigt. Diese Betrachtungsweise wird jedoch der Eigenart der Haftpflichtversicherung nicht gerecht und berücksichtigt nicht in gebührender Weise die sich aus
Art. 63 Abs. 2 SVG
ergebenden versicherungsrechtlichen Beziehungen. Als befürchtetes Ereignis ist bei der Haftpflichtversicherung nicht der Vorfall (der tatsächliche Vorgang) anzusehen, der Personen- und Sachschäden mit sich bringt, sondern die den Versicherten aus einem bestimmten Rechtsgrund für jenen Vorfall und dessen Schadensfolgen treffende Haftpflicht. Diese Art der Versicherung soll den Versicherten gegen die Folgen seiner Haftpflicht, also gegen die ihm daraus erwachsende Beeinträchtigung seines Vermögensstandes, schützen. Es handelt sich um eine Vermögensversicherung als Unterart der Schadensversicherung (vgl. W. KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. A., S. 415 ff.; C. JAEGER, Komm., N. 2 zu
Art. 59 VVG
; J. STREBEL, N. 40 zu Art. 48 MFG).
BGE 91 II 226 S. 233
Angesichts dieses Gegenstandes der Haftpflichtversicherung geht es nun nicht an, die beiden nach
Art. 63 Abs. 2 SVG
nebeneinander bestehenden Haftpflichtversicherungen, nämlich diejenige des Fahrzeughalters für seine kausale Haftpflicht, also für die dadurch bedingte Beeinträchtigung seines Vermögens, und die von Rechts wegen hinzutretende Versicherung anderer Personen für deren Verschuldenshaftung, also für die daraus ihnen erwachsende Vermögensbeeinträchtigung, als ein und dasselbe Versicherungsverhältnis aufzufassen. Vielmehr sind auf einheitlicher Rechtsgrundlage - nämlich infolge des Vertragsabschlusses durch den Halter oder durch eine andere Person für ihn - zwei nach Gegenstand und persönlicher Berechtigung verschiedene Haftpflichtversicherungen entstanden: die eine deckt die Haftpflicht des Halters und schützt diesen gegen den ihm drohenden Eingriff in sein Vermögen, während die andere die persönliche Pflicht der in Art. 63 Abs. 2 genannten andern Personen deckt und in entsprechendem Sinn ihrem Schutze dient. Das Gesetz unterscheidet denn auch zwischen diesen beiden zu versichernden Haftpflichten nicht nur in der soeben erwähnten Bestimmung, sondern auch in Art. 60 (vgl. im übrigen J. STREBEL, Haftpflicht und Haftpflichtversicherung nach dem Bundesgesetz über den Strassenverkehr, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung Bd. 3/1959 S. 91 Ziff. 6, b). Die Versicherung des Halters schliesst gewöhnlich er selbst für eigene Rechnung ab; die damit verbundene Versicherung der genannten andern Personen ist dagegen der Natur der Sache nach eine Versicherung für fremde Rechnung.
Diese beiden auf demselben Vertragsabschluss beruhenden, jedoch die Haftpflichten verschiedener Personen aus verschiedenen Rechtsgründen betreffenden Versicherungen sind unter dem Gesichtspunkt des
Art. 14 VVG
gesondert, jede für sich, zu beurteilen. Bei der Versicherung der Halterhaftpflicht ist der Halter der einzige Anspruchsberechtigte (unter Umständen hat man es mit einer Mehrzahl von Haltern zu tun); ein Lenker, dem die Haltereigenschaft abgeht, steht ausserhalb dieses Versicherungsverhältnisses, er ist Anspruchsberechtigter nur bei der ihn selbst betreffenden Lenkerversicherung.
Art. 14 Abs. 2 VVG
kommt daher dem Halter gegenüber nur zur Anwendung, wenn er selbst als Versicherungsnehmer und zugleich Anspruchsberechtigter (oder allenfalls ein mit ihm nicht identischer Versicherungsnehmer) den seine Haftpflicht
BGE 91 II 226 S. 234
begründenden Vorfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Das grobe Verschulden des Lenkers, dem jener den Wagen vermietet hatte, rechtfertigt dagegen nur eine Kürzung des Versicherungsanspruches aus der Lenkerversicherung und daher (nach Erfüllung dieses Anspruches durch den Versicherer) nur einen Rückgriff auf den Lenker. Gegenüber dem Halter fällt das grobe Verschulden des Lenkers als eines aus der Halterversicherung nicht anspruchsberechtigten Dritten nur unter den besondern Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
als Kürzungs- und allfälliger Rückgriffsgrund in Betracht. Diese Voraussetzungen liegen hier, wie das Obergericht ebenfalls bemerkt, nicht vor. Weder gehört der schuldige Lenker zu den Hausgenossen des Beklagten, noch handelt es sich um eine Person, für deren Handlungen jener (als Geschäftsherr, nach
Art. 55 OR
, vgl. ROELLI, Komm., Anm. 5 zu Art. 14/15 VVG S. 230) einzustehen hat; namentlich aber ist nicht die Rede von einem eigenen groben Verschulden des Beklagten in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme des Lenkers. Der Beklagte hat den Wagen einem mit Führerschein versehenen Selbstfahrer vermietet, den er nicht zu beaufsichtigen hatte (vgl. zum Selbstverschuldensprinzip des
Art. 14 VVG
ROELLI, Anm. 1 zu Art. 14/15, S. 202 Mitte; GUYER, Komm., zu
Art. 14 VVG
S. 47 oben: Das Verschulden anderer Dritter als der in Abs. 3 genannten Personen berührt die Haftung des Versicherers nicht; "Gerade gegen solche Vorfälle wird ja die Versicherung gesucht").
c) Nichts Abweichendes ergibt sich aus
Art. 33 VVG
. Freilich birgt die gewerbsmässige Ausmietung an Selbstfahrer erhöhte Risiken in sich. Sie bedarf daher der behördlichen Bewilligung (nach Art. 11 der Verordnung vom 20. November, 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr), und es wird üblicherweise in dem vom Versicherungsnehmer als Antragsteller auszufüllenden Fragebogen ausdrücklich danach gefragt, ob dieses Risiko in die Halter- (und damit auch in die Lenker-) versicherung einzubeziehen sei. Das hat der Beklagte aber eben beim Abschluss seiner Versicherung bejaht und auch die entsprechenden Prämienzuschläge bezahlt. Somit ist die ihn für den Vorfall vom 15. Dezember 1960 treffende Haftpflicht auch im innern Verhältnis zwischen ihm und der Klägerin versichert.
d) Wäre der Lenker nicht mitversichert, bestünde also für
BGE 91 II 226 S. 235
seine persönliche Verantwortlichkeit nach
Art. 41 ff. OR
gar keine oder nur eine von der Halterversicherung getrennt abgeschlossene Versicherung, so könnte von vornherein nicht die Rede davon sein, dass der Versicherungsanspruch des Halters wegen des groben Verschuldens des Lenkers - beim Fehlen der besonderen Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
- gekürzt werden könnte. Die Ausdehnung der vom Halter (oder durch eine andere Person für ihn) abzuschliessenden Versicherung auf die persönliche Verantwortlichkeit gewisser anderer Personen (wie auch eines selbständigen Lenkers als Wagenmieter) war nach der frühern Gesetzgebung nicht von Rechts wegen vorgesehen. Nach Art. 48 des MFG vom 15. März 1932 hatte der Halter nur seine eigene Haftpflicht zu versichern. Die damals in der Schweiz gebräuchlichen Allgemeinen Bedingungen der Haftpflichtversicherung für Motorfahrzeuge sahen dagegen in § 2 die Ausdehnung der Versicherung vor "auf die persönliche Haftpflicht jedes Lenkers des Fahrzeuges, diejenigen Fälle ausgenommen, in welchen das Fahrzeug ohne Verschulden des Halters von einem Dritten eigenmächtig verwendet wird" (also mit Ausnahme der Strolchenfahrten, für die auch heute besondere Regeln gelten,
Art. 75 SVG
). Weder mit dieser vertraglichen Ausdehnung des Versicherungsschutzes noch mit der ihr entsprechenden Gesetzesänderung wurde aber beabsichtigt, die rechtliche Stellung des Halters zu verschlechtern. Es wäre denn auch widersinnig, der Mitversicherung der persönlichen Verantwortlichkeit anderer Personen und insbesondere des Lenkers nachteilige Wirkungen auf die Versicherung der Halterhaftpflicht zuzuschreiben. Wie der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurfe zu entnehmen ist (BBl 1955 II S. 49), will die neue Vorschrift des
Art. 63 Abs. 2 SVG
lediglich den Lenker, der vom Geschädigten auf Grund von
Art. 41 OR
belangt wird, in bezug auf Versicherungsschutz nicht schlechter stellen als den Halter. Das ist die einzige Folge dieser Regelung wie auch schon des frühern § 2 der Allgemeinen Bedingungen (vgl. STIEFEL/KOENIG/MARTINOLI, Autohaftpflichtversicherung, Bem. 2 ff. zu § 2 AVB). Für die Versicherung der Halterhaftpflicht ist der (seinerseits gegen die Folgen seiner eigenen Verschuldenshaftung versicherte) Lenker ein Dritter geblieben.
e) Selbst von ihrem Standpunkt aus, der Lenker sei auch für die Halterversicherung als Anspruchsberechtigter zu betrachten,
BGE 91 II 226 S. 236
hätte übrigens die Vorinstanz den
Art. 14 Abs. 2 VVG
nicht ohne weiteres als Grund eines Kürzungs- bezw. Rückgriffsanspruchs gegen den Beklagten anerkennen dürfen. Denn nach verbreiteter Lehre wirkt sich zwar grobes Verschulden des Versicherungsnehmers auch gegenüber allen Anspruchsberechtigten aus, grobes Verschulden eines Anspruchsberechtigten dagegen nur zu seinem eigenen Nachteil (ROELLI, Komm., Anm. 3 c und 5 zu Art. 14/15 VVG, S. 222 und 232; KOENIG, Schweizerisc hes Privatversicherungsrecht, 2. A., S. 255; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicheru ngsfalles nach
Art. 14 Abs. 2 VVG
, Berner Diss. 1964, S. 16). Das angefochtene Urteil hätte Veranlassung gehabt, sich mit dieser (a.a.O.) eingehend begründeten Lehrmeinung auseinanderzusetzen. Hier braucht dies nicht zu geschehen, denn nach dem Gesagten kann das grobe Verschulden des Lenkers dem Beklagten schon deshalb nicht schaden, weil der Lenker ausserhalb des Rechtsverhältnisses der Halterhaftpflichtversicherung steht.
3.
Gründe der Billigkeit, welche die Vorinstanz ebenfalls zur Rechtfertigung der von ihr gewählten Lösung anbringen zu können glaubt, sind in Wahrheit keine zu finden. Das Selbstverschuldensprinzip des
Art. 14 VVG
entspricht durchaus der Billigkeit. Die Überlegung, der Halter und Vermieter des Wagens stehe dem Verschulden des von ihm angenommenen Mieters und Wagenlenkers näher als der Versicherer, ist unmassgeblich. Der Versicherer steht der Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (bezw. des dieses mit sich bringenden Vorfalles) in aller Regel gänzlich fern, was jedoch keinen Grund bildet, den Versicherungsschutz zu verneinen oder zu vermindern. Das Verhalten des Beklagten aber war einwandfrei und das mit der Wagenvermietung verbundene besondere Haftpflichtrisiko in die Versicherung eingeschlossen.
Auch die von OFTINGER (a.a.O. S. 775/76) angeführte zusätzliche Begründung der gegenteiligen Lösung vermag nicht durchzuschlagen. Dieser Autor knüpft seine Argumentation an die Stellung des Fahrzeughalters gegenüber den durch einen Verkehrsunfall geschädigten Personen an. Er bemerkt, das Verhalten der Hilfspersonen des Halters belaste "nach allgemeiner haftpflichtrechtlicher Regel den Halter", und hält dafür, das müsse "auch hier zur Auswirkung kommen". Dabei lässt er aber die Verschiedenheit des Zweckes und Rechtsinhaltes der
BGE 91 II 226 S. 237
Halterhaftpflicht einerseits und der zum Schutz des Halters gegen die Folgen der ihm daraus erwachsenden Beeinträchtigung des Vermögensstandes bestimmten Haftpflichtversicherung anderseits unberücksichtigt. Die Regel des
Art. 58 Abs. 4 SVG
gilt lediglich für das Haftpflichtrecht, das dem Halter zum Schutze des Geschädigten die Kausalhaftung auferlegt. Es ist ein Merkmal der Kausalhaftung, dass sie Haftung für fremdes Verhalten - und zwar nicht bloss schuldhaftes - einschliesst (OFTINGER, a.a.O. S. 490/91 und 497 sowie FN 198 daselbst). Nach dem das Rechtsverhältnis zwischen Halter und Haftpflichtversicherer beherrschenden Versicherungsrecht ist aber diese Haftung für Verschulden Dritter nicht von der Versicherung ausgeschlossen. Vielmehr liesse sich aus einem solchen Verschulden ein Kürzungs- und allfälliger Rückgriffsanspruch des Versicherers gegenüber dem Halter nur unter den besonderen, nach dem Gesagten hier nicht gegebenen Voraussetzungen des
Art. 14 Abs. 3 VVG
herleiten.
Damit steht im Einklang, dass
Art. 100 VVG
subsidiär auf die Bestimmungen des OR, nicht der Spezialgesetze wie des SVG, verweist. Der Zweck der vorliegenden Halter-Haftpflichtversicherung besteht gerade darin, dem der strengen Kausalhaftung unterworfenen Halter eine Deckung für die ihm insbesondere auch bei regelwidrigem Fahren eines Wagenmieters erwachsende oder drohende Vermögensschädigung zu bieten. Für dieses Rechtsverhältnis ist es bedeutungslos, dass der Wagenmieter seinerseits gegen die Folgen seiner persönlichen Verantwortlichkeit ebenfalls versichert ist.
4.
Endlich lässt sich für den streitigen Rückgriff nichts daraus herleiten, dass Art. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen einen Rückgriff der Gesellschaft "gegenüber dem Versicherungsnehmer und dem Versicherten" vorsieht, während
Art. 65 Abs. 3 SVG
dem Versicherer ein Rückgriffsrecht "gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten" einräumt. Jener Text lehnt sich an das Versicherungsvertrags- und an das Strassenverkehrsrecht an, indem er den Rückgriff "insoweit" Platz greifen lässt, "als sie" (die Gesellschaft) "nach diesem Vertrag oder dem Versicherungsvertragsgesetz zur Ablehnung oder Kürzung ihrer Leistungen befugt wäre, sowie insoweit, als in der Strassenverkehrsgesetzgebung das Rückgriffsrecht vorgesehen ist". Der hier angerufene Kürzungsgrund des
Art. 14 Abs. 2 VVG
ist, wie dargetan,
BGE 91 II 226 S. 238
gegenüber dem Beklagten nicht gegeben. Übrigens wäre eine Bestimmung des Versicherungsvertrages, welche den schuldlosen Halter, als Versicherungsnehmer und einzigen Anspruchsberechtigten aus der seine eigene Haftung betreffenden Versicherung, das grobe Verschulden des an diesem Versicherungsanspruch unbeteiligten Lenkers wollte entgelten lassen, ungültig. Denn nach der zwingenden Bestimmung des
Art. 14 Abs. 4 VVG
besteht der Versicherungsanspruch in vollem Umfange, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt oder sich einer leichten Fahrlässigkeit im Sinne des vorgehenden Absatzes schuldig gemacht hat. Um so weniger ist eine Kürzung (und ein entsprechender Rückgriff) zulässig, wenn dem Versicherungsnehmer und zugleich einzigen Anspruchsberechtigten nicht einmal leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 1964 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 II 45
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Amt für Justiz Nidwalden gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_622/2007 vom 14. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
; Legitimation eines kantonalen Amtes zur Anfechtung eines Kostenentscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts im Ausländerrecht.
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Behördenbeschwerde (
Art. 89 Abs. 2 BGG
) und zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; E. 2.1 und 2.2.1). Gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
kann nur ein Gemeinwesen an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne Rechtspersönlichkeit; das beschwerdeführende Amt muss im Rahmen von
Art. 42 BGG
darlegen, inwiefern es befugt ist, im bundesgerichtlichen Verfahren für den Kanton zu handeln (E. 2.2.2 und 2.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 134 II 45 S. 46
X. stammt aus Serbien und verfügt seit dem 4. November 1999 im Kanton Nidwalden über eine Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2006 ersuchte er das kantonale Amt für Justiz erfolglos darum, ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und des gemeinsamen Sohns sowie dreier Kinder aus erster Ehe zu gestatten. Am 13. September 2007 kam das Amt für Justiz wiedererwägungsweise auf seine Verfügung zurück, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden das bei ihm hängig gemachte Beschwerdeverfahren am 1. Oktober 2007 als gegenstandslos abschrieb. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 600.- dem Amt für Justiz und verpflichtete dieses, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer mit Fr. 3'186.25 zu entschädigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Amts für Justiz Nidwalden gegen den Kostenentscheid nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen der Ausschlussgründe von
Art. 83 BGG
fällt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb zulässig (
Art. 82 ff. BGG
), falls das Amt für Justiz Nidwalden hierzu legitimiert (vgl.
Art. 89 BGG
) und seinen gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl.
Art. 42 BGG
) nachgekommen ist.
2.
2.1
Zu Recht beruft sich das Amt nicht auf eine
besondere
Beschwerdebefugnis im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG
: Es ist weder Träger von speziellen, für Gemeinden und vergleichbare Körperschaften geschaffenen Verfassungsgarantien (
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
), noch ist es gestützt auf eine besondere bundesgesetzliche Norm ermächtigt, vorliegend an das Bundesgericht zu gelangen (
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
). Die Befugnis, kantonale Entscheide im Bereich des Ausländerrechts mittels Behördenbeschwerde anzufechten, steht ausschliesslich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sowie dem Bundesamt für Migration (BFM) zu, indessen nicht auch den kantonalen Bewilligungsbehörden (vgl.
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
;
Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD
[SR 172.213.1];
BGE 129 II 1
E. 1.1 S. 3 f.; zum BGG bestätigt in Urteil 2C_411/ 2007 vom 6. November 2007, E. 1).
2.2
2.2.1
Das kantonale Amt für Justiz beruft sich für seine Legitimation auf das
allgemeine
Beschwerderecht im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
BGE 134 II 45 S. 47
Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 89 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 II 400
E. 2.2 S. 404). Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 mit Hinweisen). Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (zur Fortführung der bisherigen Praxis:
BGE 133 II 400
E. 2.4.2). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein - etwa als Subventionsempfänger (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383), als Gläubiger von Kausalabgaben (
BGE 119 Ib 389
E. 2e S. 391;
BGE 125 II 192
E. 2a/bb S. 195), als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber (
BGE 124 II 409
E. 1e S. 417 f.) oder als Erbringer von Fürsorgeleistungen (ZBl 98/1997 S. 414 ff.) -, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen (vgl. BERNHARD WALDMANN in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Rz. 43 f. zu
Art. 89 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu
Art. 89 BGG
). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62;
BGE 127 II 32
E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407;
BGE 133 V 188
E. 4.4.2 S. 194;
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 62;
BGE 124 II 409
E. 1e/bb S. 418;
BGE 123 II 425
E. 3c S. 428; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu
Art. 89 BGG
).
2.2.2
Das Amt für Justiz wäre vorliegend - unbestrittenermassen - in der Sache selber nicht legitimiert gewesen, den kantonalen Rechtsmittelentscheid anzufechten: Es fehlt an einer Norm, die es als Behörde hierzu ermächtigen würde. Durch die Pflicht, eine einzelne ausländerrechtliche Bewilligung zu erteilen, wird auch der Kanton nicht in relevanter Weise in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen. Wer jedoch in der Sache selber nicht legitimiert ist,
BGE 134 II 45 S. 48
Beschwerde zu führen, kann grundsätzlich auch den damit verbundenen Kostenentscheid nicht beanstanden. Durch die Pflicht zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten in einem einzelnen Rechtsmittelverfahren wird das Gemeinwesen regelmässig nicht derart belastet, dass ihm - trotz fehlender Legitimation bzw. unabhängig von der Legitimation in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Kostenregelung einzuräumen wäre.
2.2.3
Inwieweit dies in besonderen Fällen ausnahmsweise anders sein könnte, braucht hier nicht weiter geklärt zu werden: Die Beschwerde des Amtes für Justiz scheitert schon daran, dass es seine Befugnis, den Kanton Nidwalden als Partei des Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu vertreten, in der Beschwerdeschrift nicht dartut und eine solche auch nicht ohne weiteres als ersichtlich gelten kann; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern ein Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist; es obliegt in Zweifelsfällen diesem, die entsprechenden Grundlagen hierfür zu liefern (
BGE 133 II 400
E. 2 S. 404). Die Befugnis, öffentlich-rechtliche Korporationen prozessual zu vertreten, steht praxisgemäss, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, nur der obersten vollziehenden Behörde zu (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 29, mit Hinweisen). Gemäss Art. 65 Abs. 1 der Kantonsverfassung von Nidwalden (SR 131.216.2) vertritt der Regierungsrat den Kanton nach aussen. Es wäre deshalb Sache des beschwerdeführenden Amtes gewesen, darzulegen, aufgrund welcher kantonalen Vorschriften es sich als zuständig erachtet, für den Kanton zu handeln. Nur das Gemeinwesen als solches kann im Rahmen von
Art. 89 Abs. 1 BGG
an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 127 II 32
E. 2f S. 38). Auf die vorliegende Eingabe ist deshalb schon mangels hinreichender Substantiierung der Beschwerdevoraussetzungen nicht einzutreten (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.1 S. 251,
BGE 133 II 353
E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403).
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Nidwalden die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen: Sein Amt für Justiz hat in Verfolgung von Vermögensinteressen gehandelt, wobei der Kanton sich dessen Vorgehen verfahrensrechtlich anrechnen lassen muss (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da dem Beschwerdegegner kein weiterer Aufwand entstanden ist (vgl.
Art. 68 BGG
).


header:
Urteilskopf
117 II 286
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1991 i.S. Kurt M. gegen Immobiliengesellschaft H. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Mäklervertrag;
Art. 20 Abs. 1 und 414 OR
.
1. Ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung abgeschlossener Mäklervertrag ist nur dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt. Ob das der Fall ist, wird vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht geprüft (E. 4).
2. Ist auch die übliche Provision im Sinne von
Art. 414 OR
auf ihre Angemessenheit nach
Art. 417 OR
zu überprüfen? (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 117 II 286 S. 286
Mit Kaufvertrag vom 17. Oktober 1981 erwarb Kurt M. von der O. SA mehrere mit Wohnhäusern überbaute Grundstücke in Biel. Einen Teil dieser Liegenschaften veräusserte er in der Folge weiter; die anderen verblieben in seinem Eigentum. Die Immobiliengesellschaft H. AG mit Sitz in Wil im Kanton St. Gallen beansprucht aus diesen Geschäften eine Mäklerprovision von Fr. 290'400.-- entsprechend
BGE 117 II 286 S. 287
3%, woran sie einen Teilbetrag von Fr. 15'000.-- als erhalten anerkannt hat.
Nachdem die Klage der Immobiliengesellschaft H. AG am 8. November 1988 vom Bezirksgericht Pfäffikon abgewiesen worden war, sprach das Obergericht des Kantons Zürich der Klägerin auf Berufung mit Urteil vom 22. Dezember 1989 Fr. 162'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1985 zu. Eine vom Beklagten dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 17. Januar 1991 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beklagte erhebt im weitern den Einwand, der Mäklervertrag sei gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig, weil die Mäklerin nicht im Besitze der für den Kanton Bern erforderlichen Bewilligung zur entgeltlichen Vermittlung von Liegenschaften gewesen sei.
a) Ein Vertrag ist im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff. zu
Art. 19-20 OR
;
BGE 114 II 280
E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 115 II 364
mit Hinweisen,
BGE 177 II 48
E. 2a). Das gilt auch für den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften den Vertrag nichtig machen kann (
BGE 114 II 281
E. 2a,
BGE 80 II 329
E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in
BGE 62 II 111
E. 2b abgelehnt, einen mit ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig gewesen waren. Diesem Entscheid hat die
BGE 117 II 286 S. 288
Lehre mehrheitlich zugestimmt (KRAMER, N. 138 zu
Art. 19-20 OR
; OFTINGER, Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b Vorbemerkungen und N. 5a zu
Art. 412 OR
). Vorauszusetzen ist zudem, dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest.BV, vgl. dazu
BGE 110 Ia 111
).
c) Aus diesen Gründen beurteilt sich im vorliegenden Fall nach kantonalem Recht, ob der Mäklervertrag trotz fehlender Zulassung des Mäklers zur gewerbsmässigen Mäkelei im Kanton Bern gültig ist. Bundesrecht ist einzig massgebend in bezug auf die in diesem Zusammenhang subsidiären Fragen der Rechtsbeständigkeit der kantonalen Ordnung unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ÜbBest.BV und der bundesrechtlichen Auswirkungen der kantonalrechtlichen Regelung auf den streitigen Anspruch. Die Anwendung kantonalen Rechts wird im Berufungsverfahren - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - vom Bundesgericht aber nicht überprüft (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Das gilt auch insoweit, als mit der Berufung eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 1 OR
geltend gemacht wird, denn die Anwendung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Mäklervertrag aufgrund der vom Beklagten angerufenen kantonalen Vorschriften als nichtig zu beurteilen ist. Die Anwendung kantonalen Rechts wird indessen vom Bundesgericht selbst dann nicht überprüft, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (
BGE 54 II 148
; vgl. auch
BGE 84 II 425
E. 1a,
BGE 80 II 328
E. 1).
d) Das Obergericht hat im Beweisabnahmebeschluss vom 12. Juni 1989 darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung der Mäklervertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde, falls die Mäklerin Vorschriften des Kantons Bern über eine
BGE 117 II 286 S. 289
Bewilligungspflicht verletzt haben sollte. Im angefochtenen Urteil hat das Obergericht sodann - wie das Kassationsgericht im Entscheid vom 17. Januar 1991 zutreffend feststellt - stillschweigend seine Auffassung bestätigt. Das Kassationsgericht hält im übrigen seinerseits fest, dass die vom Beklagten eingereichte Verordnung über die Liegenschaftenvermittlung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. September 1976 nicht die Ungültigkeit eines Vermittlungsvertrages vorsehe, wenn die entsprechende Bewilligung nicht eingeholt worden sei. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz nicht überprüfen. Auf die Berufung ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Nichtigkeit des Mäklervertrages wegen eines Verstosses gegen dieses Recht geltend gemacht wird.
5.
Der Beklagte wirft dem Obergericht schliesslich vor, zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob die Provisionshöhe von 3% angemessen sei.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass der Einwand, es handle sich um eine unübliche und übersetzte Provision, gemäss dem angefochtenen Urteil im kantonalen Verfahren nicht erhoben worden ist. Diese Feststellung hat der Beklagte erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Soweit er entsprechende Behauptungen nun im Berufungsverfahren vorbringt, ist darauf gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht einzutreten. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann eindeutig hervor, dass das Obergericht die Provision von 3% als "üblichen Lohn" im Sinne von
Art. 414 OR
betrachtet. Was als solcher Lohn zu gelten hat, ist eine Tatfrage, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (
BGE 90 II 107
; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 4.6.1 zu
Art. 63 OG
). Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände sind deshalb ebenfalls unbeachtlich.
b) Zu erörtern bleibt lediglich, ob das Obergericht gehalten war, die Angemessenheit der üblichen Provision von 3% in analoger Anwendung von
Art. 417 OR
und der dazu entwickelten Praxis (vgl.
BGE 111 II 369
E. 3a) von Amtes wegen zu prüfen. Diese Frage ist in der Lehre umstritten. Während GAUTSCHI die Auffassung vertritt, herabsetzbar sei nur ein vereinbarter Mäklerlohn (N. 3a zu
Art. 417 OR
), befürwortet WERNER SCHWEIGER die Möglichkeit einer Korrektur der Provisionshöhe durch den Richter auch dann, wenn diese aufgrund von Tarifen oder Übungen im Sinne von
Art. 414 OR
bestimmt wird (Der Mäklerlohn - Voraussetzungen
BGE 117 II 286 S. 290
und Bemessung, Diss. Zürich 1986, S. 232). Überzeugender ist indessen die Meinung von GAUTSCHI. Dafür spricht zunächst die Überlegung, dass die übliche Provisionshöhe auch bei der Bestimmung der Angemessenheit im Sinne von
Art. 417 OR
als Massstab dient (
BGE 90 II 107
E. 11,
BGE 83 II 153
E. 4c; GAUTSCHI, N. 4 zu
Art. 417 OR
). In die gleiche Richtung weist sodann der Grundgedanke von
Art. 417 OR
, der darin liegt, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen analog der Vorschrift von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
zu verhindern (TERCIER, a.a.O., S. 410 Rz. 3177). Schliesslich richten sich die vorgebrachten Bedenken vor allem gegen eine Festsetzung der Provision aufgrund von Verbandstarifen, die einseitig die Interessen der Verbandsmitglieder berücksichtigen (SCHWEIGER, a.a.O., S. 232/3). In einem solchen Fall bedarf es aber keiner Korrekturmöglichkeit über
Art. 417 OR
, da autonome Tarife von Berufsverbänden, welche einseitig die Interessen einer Vertragspartei wahren, im allgemeinen nicht als Ausdruck der Verkehrsübung gelten können (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
).
Die aufgeworfene Frage kann indessen im vorliegenden Fall letztlich offenbleiben, da eine Provision von 3% unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach der Praxis des Bundesgerichtes nicht als unverhältnismässig hoch erscheint (
BGE 90 II 107
E. 11, vgl. auch
BGE 112 II 460
).


header:
Urteilskopf
112 III 23
8. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. April 1986 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
1. Vollzug der Pfändung eines Grundstücks mit Zugehör (
Art. 11 VZG
).
Bewegliche Sachen, die im Grundbuch als Zugehör angemerkt sind, müssen als solche in der Pfändungsurkunde einzeln aufgeführt und geschätzt werden (
Art. 11 Abs. 2 VZG
); begnügt sich das Betreibungsamt mit dem Hinweis auf die Vor- und Anmerkungen im Grundbuch, hat dies allerdings nicht etwa zur Folge, dass die Zugehör nicht als gepfändet zu gelten hätte (E. 2).
2. Steigerungszuschlag; Zahlungsmodalitäten (
Art. 136 SchKG
).
Soll dem Ersteigerer ein Teil des Zuschlagspreises gestundet werden, so ist bereits in den Steigerungsbedingungen ein genauer Termin für die Bezahlung des Rest-Zuschlagspreises anzugeben; die Anordnung, wonach dieser bei der Grundbuchanmeldung zu leisten sei, ist unzulässig (E. 4a-c).

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 112 III 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
2.
Vorab beanstandet der Rekurrent, dass in den Steigerungsbedingungen als Pfändungsobjekt nicht nur die Studiowohnung und der Unterstellplatz angeführt worden seien, sondern daneben auch die Zugehör, obschon diese von der Pfändung gar nicht erfasst worden sei. Es seien dadurch die
Art. 97 SchKG
und 25 VZG verletzt worden.
a) Gemäss
Art. 11 Abs. 1 VZG
gelten Gegenstände, die nach der am Orte üblichen Auffassung Bestandteile oder Zugehör sind, ohne weiteres als mit dem Grundstück gepfändet; eine besondere Erwähnung in der Pfändungsurkunde ist hiezu nicht erforderlich. Dagegen sind diejenigen beweglichen Sachen, die im Grundbuch als Zugehör angemerkt sind oder deren Eigenschaft als Zugehör zu Zweifeln Anlass geben könnte, als solche einzeln aufzuführen und zu schätzen (
Art. 11 Abs. 2 VZG
). Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass Gegenstände, die als Zugehör im Grundbuch angemerkt sind, bei der Pfändung jedoch nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen wurden, vom Pfändungsbeschlag nicht erfasst seien. Eine solche Betrachtungsweise würde in Fällen, da das Grundstück zuvor bereits verpfändet war, zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Grundpfandgläubiger führen. Der Wert des Pfandobjektes würde nämlich ohne Einwilligung der Pfandgläubiger geschmälert, und der Schuldner könnte nach der Verwertung des Grundstücks wieder frei über die Zugehör verfügen, die ursprünglich mitverpfändet war. Dies stünde im Widerspruch zum Grundsatz, wonach die Zugehör dem Schicksal des
BGE 112 III 23 S. 25
betreffenden Grundstücks folgt. Eine getrennte Pfändung und Verwertung der Zugehör ist zwar nicht ausgeschlossen, doch bedarf es hiezu der Zustimmung sämtlicher Beteiligter (vgl. die
Art. 12 und 27 VZG
). Der Sinn von
Art. 11 Abs. 2 VZG
liegt einzig darin, die Überprüfung von Bestand und Wert der angemerkten Zugehör zu ermöglichen und eine klare Grundlage für allfällige Streitigkeiten gemäss
Art. 11 Abs. 4 VZG
über die Zugehöreigenschaft zu schaffen.
b) Dass die den Hypothekargläubigern eingeräumte Pfandsicherheit sich auch auf die im Grundbuch angemerkte Zugehör erstrecke, zieht der Rekurrent ebensowenig in Zweifel wie die Zugehöreigenschaft der betreffenden Vermögenswerte. Dagegen wendet er ein, das Betreibungsamt habe anlässlich der Pfändung keine Kenntnis von den Grundbucheintragungen gehabt und nur von der Existenz der Wohnung als solcher gewusst. Diesem Vorbringen ist nicht beizupflichten, wird doch gemäss
Art. 8 VZG
die Pfändung eines Grundstücks ausdrücklich aufgrund der Angaben im Grundbuch vollzogen. Dass das Betreibungsamt entgegen der Vorschrift des
Art. 11 Abs. 2 VZG
sich mit dem Hinweis auf die Vor- und Anmerkungen im Grundbuch begnügte und die Zugehörgegenstände (d.h. die Wohnungseinrichtung) nicht im einzelnen in die Pfändungsurkunde aufnahm und schätzte, stellt nach dem Gesagten zwar einen Mangel dar, hat aber nicht zur Folge, dass diese Vermögenswerte nicht als gepfändet zu gelten hätten und demnach nicht verwertet werden dürften. In diesem Punkt ist der Rekurs mithin unbegründet.
...
4.
a) In den Steigerungsbedingungen hatte das Betreibungsamt festgelegt, dass vom Zuschlagspreis Fr. 5'000.-- gleich beim Zuschlag und der Rest bei der Grundbuchanmeldung zu leisten seien oder dass der Ersteigerer eine Bankgarantie über den Gesamtbetrag beizubringen habe. Gemäss
Art. 136 SchKG
erfolgt die Versteigerung gegen Barzahlung oder unter Gewährung eines Zahlungstermins von höchstens sechs Monaten. Unter Hinweis auf diese Bestimmung hat die Vorinstanz festgehalten, die strittige Anordnung des Betreibungsamtes über die Zahlungsmodalitäten komme nur dann zum Tragen, wenn die Handänderung vor Ablauf der erwähnten Frist von sechs Monaten beim Grundbuchamt angemeldet werde; erfolge die Anmeldung erst später, so habe der Ersteigerer den Rest-Zuschlagspreis ungeachtet dessen innert sechs Monaten seit dem Zuschlag zu bezahlen.
BGE 112 III 23 S. 26
b) Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde ändern nichts daran, dass es das Betreibungsamt entgegen der Vorschrift des
Art. 136 SchKG
unterlassen hat, einen genauen Zahlungstermin festzusetzen. Die in den Steigerungsbedingungen getroffene Regelung stellt es in das Belieben des Betreibungsamtes, nachträglich den Zeitpunkt der Anmeldung der Handänderung zur Eintragung in das Grundbuch und damit auch den Zahlungstermin zu bestimmen. Die Steigerungsinteressenten haben indessen schon vor einem allfälligen Erwerb des Steigerungsobjektes Anspruch darauf, genau zu wissen, welche finanziellen Verpflichtungen sie durch ein Mitbieten eingehen. Nur so ist eine ordnungsgemässe Verwertung des Steigerungsobjektes gewährleistet. Abgesehen davon bestimmt
Art. 66 Abs. 2 VZG
, dass der Eigentumsübergang grundsätzlich erst nach der vollständigen Bezahlung des Zuschlagspreises beim Grundbuchamt angemeldet werden soll.
c) Im Interesse der notwendigen Klarheit ist das Betreibungsamt nach dem Gesagten anzuweisen, in die im Anschluss an die hängige Lastenbereinigung neu festzulegenden Steigerungsbedingungen einen genauen Termin für die Bezahlung des Rest-Zuschlagspreises aufzunehmen. Dabei wird es zu beachten haben, dass eine Ausschöpfung des in
Art. 136 SchKG
gesteckten Rahmens von sechs Monaten in der Regel nur beim Vorliegen besonderer Umstände in Frage kommt. Hier, wo es um einen Preis in der Grössenordnung von Fr. 100'000.-- gehen wird, ist auf den ersten Blick nicht ersichtlich, was eine Stundung von sechs Monaten zu rechtfertigen vermöchte.
...


header:
Urteilskopf
134 III 524
82. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank Z. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_695/2007 vom 18. April 2008

regeste:
Regeste
Feststellung des neuen Vermögens; Summarentscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
; Qualifikation als Endentscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 90 BGG
); Streitwertgrenze (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
); Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (
Art. 75 Abs. 1 BGG
); nicht oberes kantonales Gericht als Vorinstanz (
Art. 75 Abs. 2 BGG
).
Entscheide nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
sind Endentscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (E. 1.1) und unterstehen der Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
(E. 1.2).
Soweit eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
behandelt und ein allfälliger Mangel behoben werden kann, ist ein Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht gesondert anfechtbar. Letztinstanzlichkeit ist hingegen mit Blick auf die Rüge von Verletzungen des rechtlichen Gehörs gegeben (E. 1.3).
Im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
entscheidet ein nicht oberes kantonales Gericht endgültig (E. 1.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 134 III 524 S. 525
Die Bank Z. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) betrieb X. (nachfolgend: Beschwerdegegner) in Prosequierung des Arrestes Nr. 622874 für Fr. 42'479'696.95 und Fr. 3'983'596.- sowie Arrestkosten von Fr. 887.40 und Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 410.-. In dieser Betreibung erhob der Beschwerdegegner am 6. August 2007 Rechtsvorschlag mit der Begründung, nicht zu neuem Vermögen gekommen zu sein. Am 4. September 2007 legte das Betreibungsamt des Seebezirks diesen Rechtsvorschlag dem Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks zur Bewilligung vor. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2007 bewilligte der Präsident des Zivilgerichts den Rechtsvorschlag des Beschwerdegegners.
Mit Beschwerde vom 26. November 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts sowie die Feststellung, dass der Beschwerdegegner zu neuem Vermögen gekommen sei, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz.
BGE 134 III 524 S. 526
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung vom 12. März 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Erhebt ein Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und endgültig entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). In diesem gerichtlichen Verfahren wird summarisch geprüft, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (Botschaft, BBl 1991 III 158). Der Schuldner und der Gläubiger können innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheides über den Rechtsvorschlag auf dem ordentlichen Prozessweg beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
).
Angefochten ist ein Entscheid im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
.
1.1
Wie ein Rechtsöffnungsentscheid nach Art. 80 bzw. 82 SchKG (vgl. dazu
BGE 134 III 141
E. 2 S. 143;
BGE 133 III 399
E. 1.2 S. 399, E. 1.4 S. 400) stellt auch ein Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
einen Endentscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. a und
Art. 90 BGG
dar (so bereits unter der Herrschaft des OG
BGE 126 III 110
E. 1b S. 111; implizit Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007).
1.2
Gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig, wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt. Die Regelung in
Art. 265a Abs. 1 SchKG
, wonach der Richter endgültig entscheidet, führt im Ergebnis zu einer einzigen kantonalen Instanz, sind doch von Bundesrechts wegen jegliche kantonalen Rechtsmittel ausgeschlossen (
BGE 131 I 24
E. 2.2 S. 28;
BGE 126 III 110
E. 1b S. 112).
Indes hat
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
- entsprechend der bisherigen Regelung in
Art. 45 lit. a und c OG
- diejenigen Fälle im Auge, in welchen das Bundesrecht spezialgesetzlich, namentlich auf dem Gebiete des Immaterialgüterrechts, explizit eine einzige kantonale Instanz vorschreibt, so dass das Bundesgericht als einzige und letzte Rechtsmittelinstanz entscheidet (Art. 64 Abs. 3 Urheberrechtsgesetz [SR
BGE 134 III 524 S. 527
231.1], Art. 58 Abs. 3 Markenschutzgesetz [SR 232.11], Art. 37 Designgesetz [SR 232.12], Art. 76 Abs. 1 Patentgesetz [SR 232.14], Art. 42 Abs. 1 Sortenschutzgesetz [SR 232.16], Art. 14 Abs. 1 Kartellgesetz [SR 251], Art. 23 Kernenergiehaftpflichtgesetz [SR 732.44]; siehe Botschaft, BBl 2001 S. 4311).
Demgegenüber erfolgt der Ausschluss kantonaler Rechtsmittel beim Entscheid über den Rechtsvorschlag nach Massgabe von
Art. 265a Abs. 1-3 SchKG
mit Blick darauf, dass, wer mit dem Bewilligungsentscheid nicht einverstanden ist, nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
den ordentlichen Prozessweg beschreiten kann (Botschaft, BBl 1991 III 159). Dies rechtfertigt es, Beschwerden gegen Entscheide nach Massgabe von
Art. 265a Abs. 1-3 SchKG
nicht der Regelung in
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
, sondern der Streitwertgrenze nach
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
zu unterstellen (in diesem Sinne Urteile 5D_28/2007 und 5D_30/2007 je vom 11. April 2007). Vorliegend beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.-.
1.3
Gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts. Dabei knüpft der Begriff der Letztinstanzlichkeit an jenen von
Art. 86 Abs. 1 OG
an (Urteil 5A_678/2007 vom 8. Januar 2008, E. 3.1). Letztinstanzlichkeit gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (Urteil 5A_678/ 2007 vom 8. Januar 2008, E. 3; Botschaft, BBl 2001 S. 4310).
Die Regelung in
Art. 265a Abs. 1 SchKG
, wonach der Richter endgültig darüber entscheidet, ob ein Rechtsvorschlag bewilligt wird oder nicht, führt zwar zu einem Ausschluss sämtlicher ordentlicher und ausserordentlicher Rechtsmittel des kantonalen Rechts; indes beschneidet sie den Rechtsschutz der Parteien nicht, da diese das ordentliche Verfahren gemäss
Art. 265a Abs. 4 SchKG
einleiten können (Urteil 5P.117/2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, publ. in: Pra 95/2006 Nr. 68 S. 492). Dementsprechend betrachtet die Lehre das zweite ordentliche Verfahren als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens (BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: ZSR 115/1996 I S. 231) bzw. als zweite Stufe desselben Verfahrens (Botschaft, BBl
BGE 1991 III 158
f.; HUBER, Basler Kommentar, N. 18 zu
Art. 265a SchKG
; GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev.SchKG, in: ZBJV 132/1996 S. 18), in welcher der Richter die Funktion einer
BGE 134 III 524 S. 528
zweiten Instanz übernimmt (FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 97). Im Ergebnis dient die Klage auf Bestreitung bzw. auf Feststellung neuen Vermögens somit als Rechtsbehelf zur Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Sie erfüllt im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels (
BGE 131 I 24
E. 2.2 S. 29, E. 2.4 S. 30). Soweit eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
behandelt und ein allfälliger Mangel behoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides mit der Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit unvereinbar (Urteil 5P.117/ 2005 vom 13. Oktober 2005, E. 1.2, a.a.O., S. 493).
Dies gilt nicht für die Rüge von Verletzungen des rechtlichen Gehörs, kann doch die Klage auf Feststellung neuen Vermögens nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG
in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangene Gehörsverletzungen nicht heilen (
BGE 126 III 110
E. 1b S. 112). Letztinstanzlichkeit ist vorliegend somit nur mit Blick auf die Gehörsrüge gegeben.
1.4
Nach
Art. 75 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Indes resultiert aus der spezialgesetzlichen Regelung des Verfahrens betreffend Feststellung des neuen Vermögens, welche das Summarverfahren (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) und das darauf folgende ordentliche Verfahren (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
) vorsieht, dass im Summarverfahren ein nicht oberes kantonales Gericht endgültig entscheidet. Insofern wird im SchKG eine Ausnahme zu
Art. 75 Abs. 2 BGG
geschaffen.
Das Gericht des Seebezirks erfüllt somit die Voraussetzungen einer Vorinstanz nach
Art. 75 BGG
.


header:
Urteilskopf
96 III 31
5. Arrêt du 15 janvier 1970 dans la cause Ghirardi.

regeste:
Regeste
1. Der um Eröffnung des Konkurses ersuchte Richter hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Vorschriften über den Betreibungsort beachtet wurden. Ist das offensichtlich nicht der Fall, so kann er sich unzuständig erklären. Hat er Zweifel über seine Zuständigkeit, z.B. wenn fraglich ist, wo der Schuldner seinen Wohnsitz hat, so hat der Richter die Entscheidung über das Konkursbegehren auszusetzen und den Fall in entsprechender Anwendung von
Art. 173 Abs. 2 SchKG
der Aufsichtsbehörde vorzulegen (Erw. 2).
2. Die von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandrohung ist schlechthin nichtig. Der Schuldner kann erstmals im Rekurs an das Bundesgericht (vgl.
Art. 79 OG
) Tatsachen vorbringen, die auf diese - von Amtes wegen zu beachtende - Nichtigkeit schliessen lassen. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Feststellung der Tatsachen, die für die Bestimmung des Wohnsitzes des Schuldners massgebend sind (
Art. 64 und 81 OG
; Erw. 1, 2, 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 96 III 31 S. 32
A.-
A la réquisition de Hans Lüscher, l'Office des poursuites de Delémont a notifié le 11 mai 1966 à André Ghirardi un commandement de payer la somme de 9287 fr. 85 avec intérêt à 6% l'an dès le 29 avril 1966. Le poursuivi a formé opposition. Par jugement du 2 juin 1969, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a condamné André Ghirardi à payer à Hans Lüscher la somme de 9287 fr. 25 avec intérêt à 5% l'an dès le 11 mai 1966.
Statuant le 29 juillet 1969, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en réforme d'André Ghirardi, en application de l'art. 150 al. 4 OJ. Le 1er octobre 1969, il a rejeté la demande de restitution de délai formée par le recourant.
Le 23 octobre 1969, l'Office des poursuites de Delémont a reçu de Hans Lüscher une réquisition de continuer la poursuite.
Le 4 novembre 1969, l'office a notifié une commination de faillite à André Ghirardi, lequel était inscrit au registre du commerce de Neuchâtel comme associé de la société en nom collectif "André Ghirardi et fils". Cette inscription a été radiée le 2 juin 1969 et la radiation publiée le 16 juin 1969 dans la Feuille officielle suisse du commerce.
B.-
Le 5 novembre 1969, André Ghirardi a porté plainte à l'autorité de surveillance. Il alléguait n'avoir pas encore reçu la décision du Tribunal fédéral sur le procès concernant la créance qui fait l'objet de la poursuite. Il se prétendait en outre soumis à la poursuite par voie de saisie.
Par décision du 2 décembre 1969, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte. En bref, elle a considéré que, le Tribunal fédéral ayant déclaré le recours en réforme du poursuivi irrecevable, le jugement du Tribunal cantonal de Neuchâtel était entré en force de chose jugée. La créance ainsi constatée, l'opposition du poursuivi était levée définitivement et la poursuite pouvait reprendre son cours. Quant au mode de poursuite, André Ghirardi restait soumis à la poursuite par voie de faillite durant six mois à compter du 16 juin 1969, vu les art. 39 ch. 2 et 40 LP.
C.-
André Ghirardi recourt au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la commination de faillite, l'Office des poursuites de Neuchâtel étant déclaré compétent pour continuer la poursuite. Le recourant prétend que depuis l'année 1964 il est domicilié à Neuchâtel. Il se prévaut de la jurisprudence selon laquelle les autorités de poursuite doivent prononcer d'office
BGE 96 III 31 S. 33
la nullité d'un acte de poursuite exécuté par un office incompétent à raison du lieu.
D.-
Pour le cas où le moyen invoqué à l'appui de son recours serait irrecevable, André Ghirardi a déposé le 15 décembre 1969 une nouvelle plainte à l'autorité cantonale de surveillance. Cette plainte est fondée sur l'incompétence à raison du lieu de l'Office des poursuites de Delémont.
E.-
L'autorité cantonale a décidé de surseoir à l'examen de la seconde plainte jusqu'à ce que le Tribunal fédéral ait statué sur le recours. Quant au fond, elle se réfère dans ses observations à l'arrêt rendu le 22 mai 1968 par la Chambre de droit public du Tribunal fédéral dans la cause opposant André Ghirardi aux cantons de Berne et Neuchâtel, en matière de double imposition intercantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant allègue pour la première fois que son domicile n'est pas à Delémont, mais à Neuchâtel. Selon l'art. 79 al. 1, 2e phrase, OJ, la partie qui interjette un recours au Tribunal fédéral ne peut pas alléguer des faits nouveaux, qui auraient pu être invoqués dans la procédure cantonale. Il est vrai que la jurisprudence apporte une exception à cette règle lorsque les faits nouveaux se rapportent à une cause de nullité qui doit être relevée d'office (cf. RO 91 III 45). Le recourant prétend que tel est le cas. S'il a raison, la chambre doit entrer en matière.
2.
Selon la jurisprudence, l'avis de saisie qui n'émane pas de l'office des poursuites de l'arrondissement où se trouve le domicile du débiteur, si ce domicile se trouve en Suisse, est radicalement nul, car la continuation de la poursuite par voie de saisie par un office incompétent risque de léser non seulement les intérêts du débiteur, mais aussi ceux de tierces personnes, à savoir d'autres créanciers qui voudraient, le cas échéant, participer à la saisie en vertu des art. 110 ou 111 LP (RO 91 III 49, 88 III 10 consid. 3, 80 III 101, 68 III 35). La Chambre des poursuites et des faillites considère également comme nulle la commination de faillite qui émane d'un office des poursuites incompétent. En effet, les règles de for applicables à l'ouverture et à la liquidation de la faillite doivent être observées dans l'intérêt non seulement du débiteur, mais aussi des créanciers. Le juge de la faillite n'est pas habile à statuer lui-même sur sa
BGE 96 III 31 S. 34
propre compétence, et partant celle de l'office des poursuites qui a procédé à la commination de faillite. Seules les autorités de surveillance ont qualité pour constater la nullité d'une commination de faillite qui émane d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu. Si le juge de la faillite constate la violation des règles sur le for de la poursuite, il doit ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 173 al. 2 LP, applicable par analogie (RO 51 III 158 s., consid. 2, 54 III 181 s.)
Sans doute la Chambre de droit public a-t-elle décidé, en se référant au commentaire de JAEGER (n. 1 ad art. 172 LP), que le juge de la faillite devait rechercher d'office si les règles sur le for de la poursuite avaient été respectées et se déclarer incompétent si tel n'était pas le cas (RO 59 I 20). Mais cette solution ne peut se justifier que si l'incompétence du juge saisi de la réquisition de faillite apparaît d'emblée manifeste. En revanche, si le juge a des doutes sur sa compétence, il ajournera sa décision sur la réquisition de faillite et soumettra la cause à l'autorité de surveillance, qui statuera, après instruction, sur le point de savoir si l'office des poursuites qui a notifié la commination de faillite était compétent (cf. FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 272). Cette procédure est conforme à l'esprit de la loi, qui laisse aux autorités de surveillance le soin de prononcer sur le for de la poursuite; elle n'exclut pas nécessairement que le prononcé de faillite rendu par un juge incompétent soit attaqué par un recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 lettre d OJ (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, n. 1 ad art. 172 LP, p. 305).
3.
Il faut dès lors examiner en l'espèce si l'Office des poursuites de Delémont était compétent à raison du lieu pour notifier une commination de faillite au recourant. Mais la question ne peut pas être tranchée par la chambre sur le vu du dossier qui lui est soumis. Les pièces produites à l'appui du recours ne suffisent pas pour déterminer le domicile d'André Ghirardi lors de la commination de faillite, d'autant que, dans un arrêt rendu le 22 mai 1968 en matière de double imposition intercantonale, la Chambre de droit public a jugé que le recourant n'avait pas transféré son domicile de Delémont à Neuchâtel et n'avait qu'un domicile fiscal secondaire dans cette dernière ville. Cet arrêt n'exclut pas, cependant, que le changement
BGE 96 III 31 S. 35
de domicile allégué se soit produit ultérieurement. Aussi la cause doit-elle être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et qu'elle tranche la question de la compétence à raison du lieu (art. 64 et 81 OJ). S'il s'avérait exact que le recourant n'était plus domicilié à Delémont lors de la commination de faillite, cet acte de poursuite devrait être déclaré nul.
4.
Il sera loisible à l'autorité cantonale, si elle l'estime opportun, de joindre la présente cause et la seconde plainte d'André Ghirardi, qui porte apparemment sur la même question.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet partiellement le recours, annule la décision rendue le 2 décembre 1969 par l'Autorité de surveillance du canton de Berne et lui renvoie la cause pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


header:
Urteilskopf
98 IV 76
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1972 i.S. Pulfer gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Diese Bestimmung stellt an die Bewährung des Verurteilten die gleichen Anforderungen wie
Art. 41 Ziff. 1 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 98 IV 76 S. 76
A.-
Pulfer, der seit 1948 in zahlreichen Fällen wegen Übertretungen der Verkehrsordnung gebüsst und namentlich in der Zeit von 1952 bis 1956 auch wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verfehlungen des gemeinen Strafrechtes (Diebstahl, Betrug usw.) zu Freiheitsstrafen verurteilt werden musste, wurde am 15. April 1969 vom Gerichtspräsidenten VIII von Bern der Verfügung über gepfändete Sachen schuldig erklärt und mit einer auf zwei Jahre bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 10 Tagen Gefängnis bestraft.
Da Pulfer am 17. März 1971 und damit während der genannten Probezeit in einem schweren Rausch (Alkoholgehalt des Blutes von mindestens 2,4‰) vorsätzlich ein Motorfahrzeug führte, verurteilte ihn der Gerichtspräsident IX von Bern am
BGE 98 IV 76 S. 77
4. November 1971 zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen.
Auf Berufung des Verurteilten und der Anklagebehörde bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 25. Februar 1972 den Schuldspruch, erhöhte jedoch die Strafe auf 20 Tage Gefängnis und verweigerte Pulfer ebenfalls den bedingten Strafvollzug.
B.-
Im Anschluss an das Strafurteil vom 4. November 1971 hatte der Gerichtspräsident IX von Bern beschlossen, auf einen Widerruf des Pulfer am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzuges zu verzichten und lediglich die Probezeit um ein Jahr zu verlängern.
In Gutheissung einer Appellation des Generalprokurators des Kantons Bern widerrief das Obergericht dieses Kantons am 25. Februar 1972 den Pulfer am 15. April 1969 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.-
Pulfer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das den Widerruf des bedingten Strafvollzuges betreffende Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
, indem er geltend macht, die Voraussetzung für die Anordnung blosser Ersatzmassnahmen, nämlich die begründete Aussicht auf Bewährung, sei von der Vorinstanz zu Unrecht verneint worden; das Obergericht habe dabei dieselben Massstäbe zugrunde gelegt, wie sie
Art. 41 Ziff. 1 StGB
für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges vorschreibe. Namentlich habe es eine günstige Prognose für eine dauernde Bewährung verlangt, was unzutreffend sei. Die unterschiedlichen Formulierungen in Ziff. 1 und 3 des
Art. 41 StGB
"dürften" nicht blosser Zufall sein. Der Begriff der Bewährung, wie er in Art. 41 Ziff. 3 und 4 und weiter auch in den
Art. 38 Ziff. 5 und 45 Ziff. 4 StGB
zur Anwendung komme, habe eindeutig Bezug auf die Bewährungsfrist. Der bedingt Verurteilte, dem wegen eines während der Probezeit verübten Deliktes jene Zeit verlängert werde, habe sich bloss während dieser neuen Probezeit zu bewähren und nicht mehr. Die begründete Aussicht auf Bewährung beziehe sich demnach einzig auf diese Frist.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Einmal verkennt sie, dass im Falle eines Verzichts auf den Widerruf
BGE 98 IV 76 S. 78
die früher angesetzte Probezeit nicht notwendig verlängert werden muss. Zwar sind anlässlich der letzten Revision des Strafgesetzbuches der deutsche und der französische Wortlaut des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
insofern abgeändert worden, als die Worte "oder" und "ou", welche früher die Verlängerung der Probezeit als letzte der im Gesetz erwähnten Ersatzmassnahmen mit den vorgenannten verbanden, durch "und" und "et" ersetzt wurden. (Die italienische Fassung enthält weiterhin den Passus "o il prolongamento del periodo di prova..."). Diese Änderung wurde indessen nur vorgenommen, um deutlich zu machen, dass die verschiedenen Ersatzmassnahmen nicht nur alternativ, sondern auch kumulativ angeordnet werden können, "und zwar in dem Sinne, dass die zuständige Behörde wahlweise, wie es die Umstände erfordern, eine, zwei oder alle drei Sanktionen verfügen kann" (Prot. Komm. StR 13./15. Mai 1965, S. 42). Die Argumentation des Beschwerdeführers, die unzutreffend von einer regelmässigen Verlängerung der Probezeit ausgeht, hält demnach schon aus diesem Grunde nicht stand.
Des weiteren kann dem Beschwerdeführer aber auch deswegen nicht gefolgt werden, weil seine Auffassung weder im Gesetzeswortlaut noch im Sinn und in der Entstehungsgeschichte der Bestimmung einen Anhalt findet. Dass die Voraussetzung der günstigen Prognose in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
anders umschrieben ist als in Ziffer 1, ist kein schlüssiges Argument dafür, dass im ersteren Falle begründete Aussicht auf Bewährung nur für den Zeitraum der verlängerten Probezeit bestehen müsse. Auch in Ziffer 1 wird nicht ausdrücklich gesagt, dass der bedingte Strafvollzug nur bei der gerechtfertigten Erwartung einer dauernden Besserung durch eine blosse Warnungsstrafe gewährt werden dürfe. Das folgt indessen aus dem Sinn des Rechtsinstituts des bedingten Strafvollzuges und ist denn auch von der Rechtsprechung stets so verstanden worden (
BGE 74 IV 196
,
BGE 77 IV 69
,
BGE 88 IV 7
,
BGE 94 IV 52
). Was aber insoweit bezüglich der Prognose nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
gilt, muss auch für die Voraussage nach Ziffer 3 Abs. 2 des genannten Artikels Geltung haben. Denn seinem Wesen nach ist der Entscheid des Richters nach den beiden Bestimmungen kein grundsätzlich anderer. Hier wie dort ist von einem Vollzug der Strafe nur Umgang zu nehmen, wenn der Täter nach den gesamten Umständen Gewähr dafür bietet, dass er sich durch eine blosse Warnungsstrafe dauernd
BGE 98 IV 76 S. 79
bessern lasse, und sich deswegen der Strafvollzug als unnötig erweist. In dieselbe Richtung weisen auch die Materialien. Namentlich ergibt sich aus den Beratungen der Kommission des Ständerates, durch die jene Voraussetzung der begründeten Aussicht auf Bewährung in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
des Gesetzesentwurfes aufgenommen wurde (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB durch das Gesetz vom 18.3.1971, in ZStR 1971 S. 350), dass der Richter, der die neue Tat zu beurteilen hat und nach der neuen Ordnung auch über den Widerruf des seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzuges befinden soll, hiebei in der Würdigung der Umstände der neuen wie der früheren Tat durch keine weiteren gesetzlichen Schranken gebunden werden wollte, ausser durch diejenigen der Ziffer 1 (Prot. Komm. StR 16./18.8.1965, S. 77, und 21./22.2.1966, S. 127). Und in der parlamentarischen Beratung selber wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem Erfordernis der begründeten Aussicht auf Bewährung eine Richtlinie gegeben werde, die an den Gedanken des bedingten Strafvollzuges anknüpfe (StenBull NatR 1969, S. 108 Votum Schmid). Schliesslich stellt GERMANN, der von der Kommission des Ständerates als Experte beigezogen worden war, fest, dass der Richter beim Entscheid über den Widerruf "wie bei der Frage der nochmaligen Gewährung des bedingten Strafvollzuges für das neue Delikt" sinngemäss zu berücksichtigen habe, ob nach den gesamten Erfahrungen mit dem Verhalten des Verurteilten gleichwohl noch Aussicht auf Bewährung bestehe, wenn statt des Strafvollzuges der Verurteilte bloss verwarnt oder allenfalls auch die Probezeit verlängert werde (Schweiz. StGB, 9. Aufl., S. 95 oben). Tatsächlich wäre es denn auch nicht zu verstehen, warum die Anforderungen an die Prognose im Fall des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
weniger strenge sein sollten als bei derjenigen nach Ziffer 1. Wird einem Täter, der erstmals vor Gericht steht, die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges nur gewährt, wenn sich die Erwartung rechtfertigt, er werde durch die Warnungsstrafe dauernd gebessert werden, so muss solches erst recht von dem Verurteilten gefordert werden, der innert einer ihm gesetzten Probezeit rückfällig geworden ist und damit das in ihn gesetzte Vertrauen auf künftiges Wohlverhalten bereits getäuscht hat.
Indem das Obergericht davon ausgegangen ist, dass es nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
der begründeten Aussicht auf
BGE 98 IV 76 S. 80
dauernde Besserung bedürfe, hat es den Sinn dieser Bestimmung richtig verstanden.
2.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihre ungünstige Prognose damit begründet, dass das während der Probezeit begangene Delikt kein einmaliges, auf ausserordentliche Umstände zurückzuführendes Fehlverhalten darstelle. Die Tat, nämlich das Führen eines Motorfahrzeuges bei einem Blutalkoholgehalt von 2,4 Gewichtspromille, sei vielmehr persönlichkeitsadäquat gewesen. Pulfer sei chronischer Alkoholiker, wenn er auch heute weniger trinke als früher; er nehme auch unter alltäglichen Umständen grosse Mengen Alkohol zu sich. Durch das regelmässige Trinken sei er alkoholtolerant geworden, weshalb ihm heute das Empfinden fehle, wann er angetrunken sei. So habe er am 17. März 1971 trotz des schweren Rausches geglaubt, durchaus in der Lage zu sein, ein Fahrzeug zu führen. Auch habe er sich während des vom Gerichtlichmedizinischen Institut der Universität Bern durchgeführten Trinkversuchs, bei welchem der Alkoholgehalt seines Blutes auf 1,2 Gewichtspromille gebracht wurde, stets für fahrtüchtig gehalten. Der regelmässige Alkoholkonsum habe des weiteren auch einen Einfluss auf seine Psyche gehabt, was etwa in seiner Einsichtslosigkeit zum Ausdruck komme. So sehe er noch heute, trotz des erwähnten Trinkversuchs und obschon die nach der Tat entnommene Blutprobe mit einer neuen verglichen wurde, den Grund für den hohen Alkoholgehalt des Blutes zur Zeit der Tat in anderen Faktoren als in der konsumierten Alkoholmenge. Es bestehe deshalb eine erhebliche Rückfallgefahr, zumal sich Pulfer erneut strafbar gemacht habe, obwohl er zur Zeit der Tat sozial angepasst gewesen sei.
Damit hat das Obergericht seine Prognose auf Überlegungen gestützt, die den Grundgedanken des Gesetzes nicht widersprechen (
BGE 77 IV 68
). Das wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Er macht jedoch geltend, das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass er nunmehr die 20-tägige Gefängnisstrafe für das neue Vergehen verbüssen müsse und dass keine Umstände vorlägen, die den Schluss zuliessen, dass die Strafe bei ihm wirkungslos am Ziel vorbeigehen und ihren erzieherischen Zweck vollständig verfehlen würde. Es dürfe vielmehr angenommen werden, dass er aus der Strafverbüssung eine Lehre ziehen und sich bessern werde. Er habe sich nach einiger Zeit etwas schwankender Lebensführung
BGE 98 IV 76 S. 81
eindeutig stabilisiert und bekleide eine verantwortungsvolle Stelle im Bundesdienst. Seit der Verurteilung im Jahre 1969 habe er zudem seine finanzielle Situation geordnet. Diese Umstände liessen den Schluss auf eine charakterliche Festigung zu, die eine künftige Bewährung als naheliegend erscheinen lasse.
Angesichts der im Schrifttum geäusserten und auch in der parlamentarischen Beratung in Erscheinung getretenen Zweifel an der dauernden erzieherischen Wirkung kurzer Freiheitsstrafen (s. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision, S. 371, insbes. S. 373; SCHULTZ, Dreissig Jahre schweizerisches StGB, ZStR 1972, S. 61 ff.; STRATENWERTH, Zur Teilrevision des StGB, SJZ 1969, S. 306 ff.; s. auch den Bericht des EJPD an die Kommission des NatR vom 9.8.1967, S. 7), kann nicht ohne weiteres erwartet werden, dass der Beschwerdeführer durch den Vollzug der 20-tägigen Gefängnisstrafe von weiteren Straftaten abgehalten wird. Die begründete Aussicht auf Bewährung muss sich zwar nicht zur Gewissheit verdichten. Sie darf aber auch nicht in einer bloss unbestimmten Hoffnung bestehen (vgl.
BGE 91 IV 2
Nr. 1), sondern es müssen sachliche Gründe für die Wahrscheinlichkeit einer dauernden Besserung sprechen. Eine solche Erwartung kann jedoch in den Vollzug der genannten Gefängnisstrafe im vorliegenden Fall schon deswegen nicht gesetzt werden, weil der Beschwerdeführer nach der verbindlichen Annahme des Obergerichtes chronischer Alkoholiker ist und seine neue Straftat unmittelbar mit diesem Übel zusammenhängt. Bei solchen Delinquenten verspricht erfahrungsgemäss nur eine längere erzieherische Beeinflussung und Behandlung Erfolg. Zu einem anderen Schluss besteht hier umso weniger Anlass, als der Beschwerdeführer bereits seit Mai 1971 wegen eines durch seinen Alkoholismus bedingten Leberleidens in ärztlicher Behandlung steht und die dringlichen Ermahnungen seines Arztes zur Abstinenz wenig gefruchtet haben. Nach dem angefochtenen Urteil trinkt Pulfer wohl etwas weniger als früher. Er nimmt jedoch immer noch erhebliche Mengen Alkohol zu sich und dies unter alltäglichen Umständen. Das belegt insbesondere auch die neue Straftat, hat doch der Beschwerdeführer weniger als ein Jahr nach seiner vorletzten Verurteilung und ohne besonderen Anlass am 17. März 1971 bewusst eine "eigentliche motorisierte Pintenkehr" ausgeführt, wobei er bei hohem Alkoholgehalt des Blutes eine weite Strecke
BGE 98 IV 76 S. 82
am Steuer seines Fahrzeuges zurückgelegt hat und dabei in gefährlicher Weise immer wieder in die dem Gegenverkehr vorbehaltene Fahrbahn geraten ist. Dazu kommt, dass Pulfer auch sonst eine auffällige Neigung zeigt, sich leichthin über Verkehrsvorschriften hinwegzusetzen, ist er doch seit 1948 in regelmässiger Folge in über 30 Fällen gebüsst worden (vgl.
BGE 90 IV 178
Erw. 2), wovon dreimal im Jahre 1969, und dies nach seiner Verurteilung vom 14. April 1969, als er unter Probe stand. Auch hat er wiederholt gegen gemeinrechtliche Strafvorschriften verstossen, und musste er schon einmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Mögen diese letzteren Verfehlungen auch zeitlich weiter zurückliegen, so sind sie doch für die Prognose nicht völlig belanglos (
BGE 76 IV 73
, 171;
BGE 79 IV 161
;
BGE 93 IV 3
Nr. 1). Vielmehr gehören sie mit ins Bild, das sich der Richter bei Würdigung der Bewährungsaussichten machen muss, und in diesem Rahmen gesehen bestätigen sie die Feststellung des Obergerichtes, dass es sich bei der neuen Tat nicht um ein einmaliges Versagen gehandelt hat (
BGE 86 IV 8
,
BGE 88 IV 7
,
BGE 95 IV 55
). Am Gesagten vermag sodann auch der Umstand wenig zu ändern, dass der Beschwerdeführer eine verantwortungsvolle Stelle im Bundesdienst bekleidet und seine finanziellen Verhältnisse heute geordnet sind. Abgesehen davon, dass der letztere Umstand keine ernsthafte Gewähr für eine dauernde künftige Besserung gibt (nichtveröffentlichtes Urteil vom 19.1.1960 i.S. Steiner), hat der Beschwerdeführer - wie die Vorinstanz feststellt - die neue Straftat begangen, als er bereits sozial angepasst gewesen ist. Dieser Umstand hat ihn jedoch nicht von der Begehung eines neuen Deliktes abzuhalten vermocht, so dass nicht einzusehen ist, warum er nunmehr eine nachhaltigere Wirkung sollte entfalten können.
Die Tatsache, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, den Vollzug der neuen Gefängnisstrafe von 20 Tagen in ihre Prognose nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
einzubeziehen, hat demnach auf den Ausgang der Sache keinen Einfluss gehabt. Inwiefern aber das Obergericht mit der Annahme einer erheblichen Rückfallgefahr sonstwie gegen das Gesetz verstossen oder sein pflichtgemässes Ermessen überschritten habe, legt der Beschwerdeführer selber nicht dar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.