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Urteilskopf
114 Ia 129
21. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Februar 1988 i.S. M. R. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 und 50 BV
,
Art. 9 EMRK
; Schuldispensation für Laubhüttenfest der Weltweiten Kirche Gottes.
Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit im Rahmen des Schulobligatoriums (E. 3).
Benötigen Angehörige einer stark auf dem Alten Testament basierenden Religionsgemeinschaft pro Jahr insgesamt nicht mehr Tage Schuldispensation, als der Kanton Zürich den - meistbegünstigten - Angehörigen der jüdischen Religion zugesteht, so wird das Verhältnismässigkeitsgebot verletzt, wenn die Schuldispensation für 5 (oder, je nach Jahr, 6) aufeinanderfolgende Tage mit der Begründung verweigert wird, dass Schüler jüdischen Glaubens nie mehr als 4 aufeinanderfolgende Tage Schuldispensation beanspruchen müssen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 114 Ia 129 S. 130
M. R. gehört der Weltweiten Kirche Gottes an, die das Alte und das Neue Testament als verbindlich betrachtet und damit insbesondere auch die jüdischen Feste feiert. Am 3. September 1986 ersuchte er die Primarschulpflege K., seine Tochter A., geboren 23. Juli 1979, vom Schulbesuch am Samstag und für 5 Tage während des Laubhüttenfestes 1986 zu dispensieren. Die Primarschulpflege K. bewilligte die Dispensation vom Schulbesuch am Samstag, gewährte jedoch nur 4 freie Schultage für das Laubhüttenfest.
Rekurse wurden sowohl von der Bezirksschulpflege als auch vom Erziehungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Der Erziehungsrat führte in seinem Entscheid vom 10. März 1987 aus, da die Mitglieder der Weltweiten Kirche Gottes die gleichen Festtage feierten wie die Angehörigen des jüdischen Glaubens, sei § 58 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Volksschulwesen des Kantons Zürich vom 31. März 1900 (Schulverordnung) analog anzuwenden; unter diesen Umständen sei eine Dispensation von 4 Tagen für das Laubhüttenfest angemessen.
Am 3. und 5. April 1987 erhob M. R. Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er machte geltend, die Weltweite Kirche Gottes sei eine christliche und keine jüdische Glaubensgemeinschaft; die Mitglieder dieser Kirche müssten das Laubhüttenfest und anschliessend den Letzten Grossen Tag für eine Dauer von 8 Tagen an einem gemeinsamen Ort feiern.
Am 10. Juni 1987 wies der Regierungsrat den Rekurs kostenfällig ab.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. August 1987 beantragt M. R., der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung einem Privaten bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die er durch allgemein verbindliche oder ihn persönlich treffende behördliche Anordnungen erlitten hat. Die Beschränkung der Schuldispensation für das Laubhüttenfest auf 4 Tage stellt offensichtlich eine den Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmung
BGE 114 Ia 129 S. 131
belastende Anordnung dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 88 OG
ist der Beschwerdeführer jedoch nur dann zur Beschwerdeführung legitimiert, wenn er ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (
BGE 110 Ia 141
E. 2a mit Hinweisen); dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Bundesgericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (ebenda).
b) Wie bereits der Regierungsrat feststellte, war das aktuelle Interesse an einem Entscheid über die Gewährung der Schuldispensation für das Laubhüttenfest des Jahres 1986 schon zum Zeitpunkt seines Beschlusses nicht mehr gegeben. Da aber die Frage sich alle Jahre für den Beschwerdeführer wieder stellen kann und die Gefahr besteht, dass nie rechtzeitig sämtliche Instanzen durchlaufen werden könnten, ist der Regierungsrat trotzdem auf die Beschwerde eingetreten. Dasselbe gilt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Im Blick auf künftige Wiederholungen der gleichen Fragestellung kann also auch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden, wobei sich aber der Entscheid auf das konkrete Dispensationsbegehren für das Jahr 1986 zu beschränken hat. Es ist zu prüfen, ob die Gewährung einer Dispensation von bloss 4 Tagen anstelle einer solchen von 5 Tagen verfassungswidrig war.
Trotzdem ist - um auch die Tragweite für die Zukunft zu erfassen - zu beachten, dass der Bedarf an Schuldispensation für das Laubhüttenfest, das bis und mit dem Letzten Grossen Tag jeweils 8 Tage dauert, von Jahr zu Jahr verschieden sein kann. So bestand 1987 überhaupt kein Bedarf, da das Fest in die Herbstferien fiel. 1988 dauert das Fest von Montag dem 26. September bis Montag den 3. Oktober, so dass - unter Berücksichtigung des bereits frei gegebenen Samstags - 6 schulfreie Tage benötigt werden. 1989 (Samstag 14. Oktober bis Samstag 21. Oktober) werden es wiederum - wie 1986 - 5 Tage sein. Mehr als 6 Tage werden nie benötigt, weil in den Zeitraum von 8 Tagen stets ein Wochenende (mit dem bereits bewilligten schulfreien Samstag) fällt.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 49 und 50 BV
sowie
Art. 9 EMRK
.
a) Gemäss
Art. 49 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich (Abs. 1); die Ausübung bürgerlicher oder politischer Rechte darf aber durch keinerlei Vorschriften oder Bedingungen
BGE 114 Ia 129 S. 132
kirchlicher oder religiöser Natur beschränkt werden (Abs. 4), und Glaubensansichten entbinden nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten (Abs. 5).
Art. 50 BV
gewährleistet die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen (Kultusfreiheit) innerhalb der Schranken der Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung (Abs. 1); den Kantonen und dem Bund bleibt vorbehalten, zur Handhabung der Ordnung und des öffentlichen Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Religionsgenossenschaften sowie gegen Eingriffe kirchlicher Behörden in die Rechte der Bürger und des Staates die geeigneten Massnahmen zu treffen (Abs. 2). Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR. 0.101; EMRK) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2). Die Bundesverfassung und die EMRK enthalten die gleichen Garantien. Deren Einschränkung ist schon in den entsprechenden Verfassungs- bzw. Konventionsbestimmungen vorgesehen. Die Bundesverfassung behält die Einhaltung von Bürgerpflichten vor - eine solche stellt die Pflicht zum Besuch des obligatorischen Schulunterrichts dar (
BGE 66 I 158
E. 2) - und die EMRK u.a. die öffentliche Ordnung und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Besucher der öffentlichen Schule).
b) Gemäss
Art. 27 Abs. 2 BV
haben die Kantone für genügenden Primarunterricht zu sorgen, welcher ausschliesslich unter staatlicher Leitung steht; derselbe ist obligatorisch und in den öffentlichen Schulen unentgeltlich; die öffentlichen Schulen sollen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können (Abs. 3). Die Verfassung selber statuiert in Art. 27 somit eine Bürgerpflicht und schränkt insofern die von ihr selber garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit ein; die gleiche Bestimmung selbst wiederholt aber den Grundsatz, dass dieses Grundrecht durch das Schulobligatorium nicht beeinträchtigt werden darf. Es
BGE 114 Ia 129 S. 133
ist vorab zu prüfen, welche Bedeutung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit im Rahmen des verfassungsrechtlichen Schulobligatoriums zukommt (E. 3), und im Anschluss daran, ob die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff gegeben sind; der angefochtene Entscheid muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen (E. 4), im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (E. 5) (
BGE 112 Ia 320
E. 2a mit Hinweisen).
3.
a) Es versteht sich von selbst, dass eine öffentliche Schule sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes wie auch bei der Gewährung von Dispensationen sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten muss. Wenn einzelne Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften so sehr davon abweichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet ist, kann deren Berücksichtigung auch nicht unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verlangt werden. In solchen Fällen ist diesem Grundrecht dadurch Rechnung getragen, dass der obligatorische Primarschulunterricht nicht nur in öffentlichen Schulen absolviert werden kann:
Art. 27 Abs. 2 BV
bestimmt lediglich, dass er in öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. Wenn also individuelle Glaubens- und Gewissensüberzeugungen derart vom Landesüblichen abweichen, dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden kann, garantiert die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nicht die entsprechende Ausgestaltung der öffentlichen Schule, sondern gegebenenfalls das Recht auf Privatunterricht, der den Anforderungen an den staatlich vorgeschriebenen Primarunterricht genügt. Daraus kann aber nicht - wie dies der Beschwerdeführer offenbar meint - abgeleitet werden, dass man die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fern bleiben kann - sei es zur Vermeidung nicht genehmer Lehrveranstaltungen, sei es zur Feier religiöser Feste -, wenn nur durch private Nachhilfe im Elternhaus für den Fortschritt des Schülers gesorgt wird. So ist die Alternative des Privatunterrichts zur öffentlichen Schule nicht zu verstehen. Nur der Besuch der öffentlichen Schule oder aber einer Privatschule garantiert eine genügende Kontrolle darüber, ob den minimalen Anforderungen an den obligatorischen Unterricht genügt wird.
Die Vorschrift in
Art. 27 Abs. 3 BV
, wonach die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit sollen besucht
BGE 114 Ia 129 S. 134
werden können, kann also nur so verstanden werden, dass für die Gestaltung des Unterrichts bzw. das Fernbleiben davon ein in der Schweiz relevanter, allgemeiner Konsens massgebend ist. Die Rücksichtnahme auf jede davon abweichende Individualüberzeugung im Schulbetrieb selbst ist schon aus praktischen Gründen nicht möglich. Auch die traditionell in der Schweiz verwurzelten Bekenntnisse haben sich diesbezüglich Beschränkungen zu unterziehen. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist eine geistige Freiheit und muss in der Schule vor allem durch Toleranz gewährleistet werden. Die Kultusfreiheit sodann besteht primär darin, dass die Ausübung des Kultus nicht gestört oder verunmöglicht wird, nicht aber darin, dass auch alle zeitlichen Kollisionen durch Veranstaltungen, die das gesellschaftliche und bürgerliche Leben erfordert, zu vermeiden sind.
b) In
BGE 66 I 158
wurde gestützt auf die Bestimmung in
Art. 49 Abs. 4 BV
, wonach Glaubensansichten nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten entbinden, ausgeführt: Eine bürgerliche Pflicht sei der obligatorische Schulbesuch im Rahmen der staatlichen Gesetzgebung, und damit auch der Schulbesuch am Samstag; sofern das kantonale Schulgesetz keine Ausnahme vom Schulbesuch am Samstag vorsehe, dürfe daher das Gesuch eines Adventisten um Bewilligung einer Ausnahme abgelehnt werden; dieser Entscheid verstosse auch nicht gegen die Kultusfreiheit, denn die Ausübung gottesdienstlicher Handlungen sei nur gewährleistet innerhalb der Schranken der öffentlichen Ordnung (
Art. 50 Abs. 1 BV
), womit die staatliche Schulgesetzgebung ebenfalls vorbehalten sei.
Hinsichtlich des Schulbesuchs am Samstag sieht § 59 Schulverordnung für den Kanton Zürich - anders als die gesetzliche Ordnung im erwähnten Urteil - eine grosszügige Lösung vor. Aus den Erwägungen jenes Urteils ist jedoch auch für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass für die Frage, in welchem Ausmass für Feiertage der Religionsgemeinschaft, der der Beschwerdeführer angehört, Dispensation zu erteilen sei, vorab auf die konkrete Regelung in den kantonalen schulrechtlichen Erlassen abzustellen ist. Unmittelbar gestützt auf die Verfassung lässt sich jedenfalls ein Anspruch auf die beantragte Schuldispensation nach dem bisher Gesagten nicht herleiten, wenn die zürcherischen Normen über die Schuldispensation grundsätzlich der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in genügendem Ausmass Rechnung tragen.
BGE 114 Ia 129 S. 135
4.
a) Die Regeln der zürcherischen Gesetzgebung über die Schuldispensation kommen den Schülern bzw. ihren Eltern weit entgegen, um ihnen die möglichst ungehinderte Ausübung religiöser Handlungen zu ermöglichen. Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, sind auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag entweder von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule überhaupt zu befreien (§ 59 Abs. 1 Schulverordnung). Schüler jüdischen Glaubens sind zudem an folgenden Tagen dispensiert: Passahfest (an vier Tagen innert acht Tagen), Wochenfest (zwei Tage), Neujahrsfest (zwei Tage), Versöhnungstag, Laubhüttenfest (an vier Tagen innert acht Tagen) (§ 58 Abs. 2 Schulverordnung). Schüler anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an Hohen Feiertagen zu dispensieren (§ 58 Abs. 3 Schulverordnung).
Diese Regelung ist grundsätzlich geeignet, den religionsrelevanten Grundrechten im Rahmen des Schulobligatoriums gerecht zu werden. Der Regierungsrat hat seinen Entscheid denn auch auf diese Verordnungsbestimmungen gestützt und darin eine gesetzliche Grundlage für die Grundrechtsbeschränkung erblickt. Im folgenden ist seine Anwendung und Auslegung der kantonalen Normen zu prüfen.
b) Da die Schulverordnung keine ausdrückliche Regelung für die Angehörigen der Weltweiten Kirche Gottes enthält, ist von § 58 Abs. 3 auszugehen, wonach Schüler anderer Bekenntnisse auf Verlangen des Besorgers an Hohen Feiertagen zu dispensieren sind. Der Regierungsrat hat dies nicht verkannt, vertritt aber die Auffassung, dass die für Schüler jüdischen Glaubens gemäss § 58 Abs. 2 und § 59 Abs. 1 möglichen Dispensationen - die am weitesten gehen - die absolute oberste Grenze bei der Bewilligungspraxis hinsichtlich der Befreiung vom Unterricht aus religiösen Gründen bildeten. Geht man davon aus, dass hinsichtlich der Ausnahmen von der Verpflichtung, den Unterricht zu besuchen, Schranken gesetzt werden müssen (vgl. E. 3), ist diese Auslegung des Regierungsrats auch bei freier Prüfung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es entspricht dem Legalitätsprinzip am besten, wenn die Grenze für Schuldispensationen bspw. bezüglich Anzahl Tage bei der in der Verordnung selbst enthaltenen grosszügigsten Regelung angesetzt wird. Die Freistellung von Kindern anderer Bekenntnisse soll dann keinen grösseren Umfang annehmen, aber entsprechend dem Bekenntnis andere Tage erfassen.
BGE 114 Ia 129 S. 136
c) Der angefochtene Entscheid scheint davon auszugehen, das Gesuch des Beschwerdeführers führe rein zahlenmässig zu mehr Dispensationen, als sie bei Kindern jüdischen Glaubens möglich sind. Dies ist jedoch nicht der Fall. Neben der - dem Beschwerdeführer ebenfalls gewährten - Dispensation an allen Samstagen sind für jüdische Kinder in § 58 Abs. 2 insgesamt 13 schulfreie Tage vorgesehen. Auch für die Feier der "Gottes Heiligen Tage" nach der Lehre der Weltweiten Kirche Gottes sind nicht mehr als maximal 13 Schuldispensationen erforderlich, wenn man berücksichtigt, dass von den 8 Tagen für das Laubhüttenfest bis und mit Letztem Grossen Tag infolge des dazwischen fallenden Wochenendes höchstens 6 Tage eine Schuldispensation erfordern (für das Passahfest werden im Gegensatz zu den Juden - und entgegen der irrtümlichen Annahme im angefochtenen Entscheid - nicht 4 Tage beansprucht). Damit besteht der einzige Unterschied hinsichtlich des Umfangs der Schuldispensation darin, dass den Juden - entsprechend den Erfordernissen ihres Glaubens - für das Laubhüttenfest höchstens 4 zusammenhängende schulfreie Tage gewährt werden, vom Beschwerdeführer aber für dieses Fest je nach den kalendarischen Gegebenheiten auch 5 oder 6 Tage beansprucht werden. In der Vernehmlassung des Regierungsrats wird denn auch das Schwergewicht darauf gelegt, dass bei längeren Abwesenheiten als an 4 aufeinanderfolgenden Tagen die Einhaltung der lehrplanmässigen Stoffvermittlung nicht mehr gesichert sei; erfahrungsgemäss ergäben sich für den Schulbetrieb immer dann nicht mehr bloss geringfügige Unzukömmlichkeiten, wenn ein Schüler länger als 4 Tage dem Unterricht fern bleibt.
Ob § 58 Abs. 3 Schulverordnung, der immerhin für Schüler anderer Bekenntnisse eine gesonderte Dispensationsregelung vorsieht, auch bloss hinsichtlich der Anzahl zusammenhängender schulfreier Tage nicht über das für jüdische Schüler geltende Mass um nur einen oder zwei Tage hinauszugehen erlaubt, ist letztlich nicht mehr eine Frage der gesetzlichen Grundlage, sondern eine Frage der Verhältnismässigkeit.
5.
a) Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Grundrechtseingriff sich auf ein die privaten Interessen überwiegendes öffentliches Interesse stützt und sich auf das zum Schutz des öffentlichen Interesses Notwendige beschränkt (
BGE 112 Ia 320
E. 2a mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung (geregelter
BGE 114 Ia 129 S. 137
Schulbetrieb) und des Schutzes der Interessen der anderen Schüler gewichtig. Kommt eine kantonale Regelung über die Schuldispensation den Interessen von Angehörigen von Religionsgemeinschaften weit entgegen, so dürfte das öffentliche Interesse daran, dass nicht über den Willen des Gesetzgebers hinausgehende Schuldispensationen beansprucht werden, regelmässig überwiegen. Die gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen verfügte Bewilligungsverweigerung ist dann das unerlässliche Mittel zur Durchsetzung des Schulobligatoriums.
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das kantonale Recht Schuldispensationen zur Begehung religiöser Feste in grosszügiger Weise gewährt, indem der Kanton dafür nebst den schulfreien Samstagen bis zu 13 Tage vorsieht, entsprechend der Regelung für jüdische Kinder. Im hier fraglichen Jahr 1986 beanspruchte der Beschwerdeführer für seine Tochter bloss 12 Tage Schuldispensation, im Maximum sind im einzelnen Jahr 13 Tage erforderlich.
Es mag zutreffen, dass die Beeinträchtigung des Schulbetriebes - eher wohl des Lernerfolges für den betreffenden Schüler - grösser ist, wenn sich die Dispensationen nicht auf einzelne bzw. je auf wenige zusammenhängende Tage verteilen, sondern jeweils grössere Zeitabschnitte erfassen. Es ist jedoch schwer vorstellbar, dass diese Beeinträchtigung wesentlich stärker ist, wenn - nicht jedes Jahr - zusammenhängende Abwesenheiten von 5 bis 6 Tagen anstelle von bloss 4 Tagen anfallen.
Dagegen ist zu berücksichtigen, dass die an sich grosszügige Gewährung von 4 Tagen Dispensation dem Beschwerdeführer praktisch nichts nützt, da es ihm dadurch nicht ermöglicht wird, mit seiner Tochter dem Gebot seiner Religionsgemeinschaft nachzuleben, das Laubhüttenfest an allen 8 Tagen in der Gemeinschaft zu feiern, was regelmässig im Ausland - normalerweise in Bonndorf in der Bundesrepublik Deutschland - geschieht. Um dies tun zu können, bedurfte er für das - hier streitige - Jahr 1986 eines zusätzlichen Tages, in späteren Jahren würden es höchstens 2 Tage sein. Für den Beschwerdeführer stellt es damit einen entscheidenden Unterschied dar, ob bloss für 4 oder für 5 Tage (1986) Dispensation erteilt wird. Wegen eines einzigen zusätzlichen Tages, für den nicht Dispensation erteilt wird, steht die Einhaltung des 8tägigen Laubhüttenfestes als Ganzes in Frage. Der Beschwerdeführer wird in seiner Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit in schwerwiegender Weise getroffen. Zu berücksichtigen ist vor allem auch,
BGE 114 Ia 129 S. 138
dass durch seine Auseinandersetzung mit der Schulbehörde seine Tochter stark betroffen und unweigerlich in den Konflikt zwischen Schule und Elternhaus miteinbezogen wird. Demgegenüber erscheint die allfällige zusätzliche Beeinträchtigung der Schulordnung - welche die kantonale Regelung zum Schutze der religiösen Grundrechte ohnehin in beträchtlichem Masse hinnehmen will - nicht als bedeutend. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung erweist sich damit als unverhältnismässig.
Der angefochtene Entscheid verletzt die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die Kultusfreiheit. Er ist dementsprechend aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 I 201
33. Auszug aus dem Urteil vom 5. Dezember 1962 i.S. Burkhard gegen Burkhard und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtliches Gehör im summarischen Verfahren.

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 88 I 201 S. 201
Der Beschwerdeführer rügt als Gehörsverweigerung, dass der Appellationshof auf das Zeugnis Dr. Brander vom 29. August 1962 abstelle, ohne dass er Gelegenheit gehabt habe, sich dazu zu äussern. Dass der Zivilrichter in einem ordentlichen Prozessverfahren ein Beweismittel berücksichtigt, zu welchem Stellung zu nehmen die Gegenpartei desjenigen, der es anruft oder vorlegt, nicht Gelegenheit erhielt, kann eine Gehörsverweigerung darstellen, wenn der Entscheid dadurch wesentlich beeinflusst wird. Im summarischen Verfahren dagegen, wo der Richter sich mit blosser Glaubhaftmachung begnügen kann (so für das bernische Recht LEUCH, zu
Art. 310 ZPO
N. 1), wird darin regelmässig eine Gehörsverweigerung im Sinne von
Art. 4 BV
nicht erblickt werden können. Denn der Richter kann die nötigen Feststellungen mit oder ohne Anwesenheit der Parteien vornehmen, also von deren Beiziehung bei der
BGE 88 I 201 S. 202
Feststellung des Sachverhaltes absehen, wenn sie aus irgend einem Grunde nicht tunlich ist, etwa in dringenden Fällen, in denen sich der Richter rasch über den Sachverhalt zu orientieren in der Lage ist. Er durfte angesichts der Übereinstimmung der Zeugnisse der beiden Ärzte über den schlechten Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin diesen als glaubhaft gemacht bezeichnen und von der Kenntnisgabe der Beweismittel an den Beschwerdeführer absehen.


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Urteilskopf
90 IV 8
3. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mars 1964 dans la cause Aubert contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 125 und 18 StGB
.
1. Welche Massnahmen der Unternehmer zur Verhütung von Unfällen bei Bauarbeiten zu treffen hat, beurteilt sich nach
Art. 65 KUVG
und 339 OR (Erw. 1).
2. Der mit solchen Massnahmen Beauftragte ist strafrechtlich nur verantwortlich, wenn er Vorkehren ausser acht lässt, die ohne übermässigen Kostenaufwand getroffen werden können.
- Vorsichtsmassnahmen für die Handhabung von schweren Betonplatten.
- - Was die Arbeiter vom Umgang mit solchen Platten halten, ist nicht entscheidend, so wichtig ihre Auffassung auch sein mag.
- - Das Einverständnis von Aufsichts- oder Kontrollstellen schliesst mangelnde Vorsicht des Unternehmers nicht not wendig aus (Erw. 2).
3. Fahrlässiges Verhalten von Personen, die für den Transport von schweren Betonplatten verantwortlich sind (Erw. 3).
4. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Unfall eines Arbeiters (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 90 IV 8 S. 9
A.-
L'entreprise Aubert et Pitteloud fabriquait et posait, pour le tunnel alors en construction sous l'aéroport de Cointrin, des dalles de béton, les unes translucides, les autres non. Ces travaux avaient commencé depuis une dizaine de jours, sous la direction du chef d'équipe Freymond, lorsqu'un accident se produisit le 8 septembre 1959. Plusieurs ouvriers, dont Jean Luchini, venaient de démouler une dalle de 3 m de longueur sur 1 m 70 de largeur, pesant 700 à 750 kg., et l'avaient dressée verticalement sur sa tranche, épaisse de 6 cm. Pour l'élever à la hauteur de 40 cm et la placer sur un chariot, spécialement construit pour ce transport, jusqu'au lieu où, à courte distance, elle était déposée, deux ouvriers à chaque extrémité la soulevaient alternativement et la posaient sur deux carrelets de bois, tandis qu'un groupe de 2 à 3 autres ouvriers se tenait devant chacune des deux faces pour maintenir à la force des bras la position verticale. Deux carrelets avaient déjà été glissés sous l'une des extrémités et l'on était en train de placer le second sous l'autre lorsque la dalle bascula. Luchini ne réussit pas à se retirer à temps et fut grièvement blessé.
B.-
Luchini a déposé, deux ans plus tard, le 30 septembre 1961, une plainte pénale contre ses employeurs (Aubert et Pitteloud, entrepreneurs à Ecublens/VD), pour
BGE 90 IV 8 S. 10
lésions corporelles graves. L'enquête conduisit au renvoi devant le Tribunal de police de Genève d'Aubert, fils du patron, et de l'ouvrier fonctionnant comme chef d'équipe, Freymond, qui furent condamnés, le 4 novembre 1963, le premier à 8 jours d'arrêts avec sursis et 500 fr. d'amende, le second à 100 fr. d'amende en vertu de l'art. 125 CP.
Sur appel des condamnés, la Cour de justice de Genève, par arrêt du 13 janvier 1963, acquitta Freymond et condamna Aubert à 500 fr. d'amende et aux frais de par l'article précité.
C.-
Contre cet arrêt Aubert s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur le fond, Aubert conteste uniquement avoir commis une négligence, condition du délit de l'art. 125 CP. Selon l'art. 18 CP, il y a négligence lorsque l'auteur agit par une imprévoyance coupable, sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable lorsqu'il n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
Il s'agit dès lors de juger s'il y a eu objectivement un manquement (une imprévoyance), puis, dans l'affirmative, de voir si le manquement peut être reproché sur le plan subjectif au recourant.
Sur le premier point, la cour cantonale note qu'il n'y a pas de prescription légale concernant le transport de dalles de béton sur les chantiers de construction. Cela est exact en ce sens que ce genre de travail n'est pas spécialement visé dans l'ordonnance du 2 avril 1940 concernant la prévention des accidents dans les travaux du bâtiment. Mais il reste la disposition générale de l'art. 65 al. 1 LAMA, selon laquelle, dans les entreprises assurées, qui comprennent celles de l'industrie du bâtiment, l'employeur ou son représentant doit prendre, pour prévenir les accidents, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité
BGE 90 IV 8 S. 11
et que les progrès de la science et les circonstances permettent d'appliquer.
C'est au regard de cette prescription légale qu'il faut examiner si le recourant a failli à un devoir de précaution. Au surplus, même en l'absence d'une telle règle, le recourant répondrait du dommage causé par l'omission des mesures de sécurité qui incombent à celui qui crée un danger - et notamment à l'employeur (art. 339 CO).
2.
Ainsi que la cour cantonale l'a constaté en fait, le levage à bras d'homme de lourdes plaques de béton constituait un travail dangereux. Il incombait au recourant, responsable de l'exécution de ce travail, d'ordonner les précautions propres à assurer la sécurité des ouvriers. C'est affaire d'appréciation que de dire jusqu'où vont les mesures de précautions adéquates. On ne saurait éliminer tous les risques et encore moins, par conséquent, imposer des mesures propres à supprimer tout danger. Il y a une certaine marge de risques inévitables, notamment sur les chantiers, et tout accident n'entraîne pas la responsabilité pénale de la personne chargée des mesures de sécurité. Il l'entraîne seulement si cette personne a négligé des précautions que l'on peut prendre sans frais disproportionnés.
Le recourant lui-même admet que tel a bien été le cas, au moins dans une certaine mesure. Il reconnaît en effet qu'il eût été possible de couler en deux parties les panneaux de 3 m x 1 m 70 et de fixer, après transport, chacune des deux moitiés l'une à l'autre au moyen de joints. Aussi bien la cour cantonale constate-t-elle en fait que ce procédé, adopté déjà pour les panneaux plus grands encore, était praticable et eût été autorisé par les ingénieurs.
Le recourant conteste en revanche qu'il eût été possible en outre, comme l'admet la cour cantonale, de maintenir les dalles en équilibre au moyen d'étais tenus à la main par les ouvriers. Mais cet argument n'est pas recevable, car il se heurte à une constatation de fait souveraine (art. 273 al. 1 lit. b et 227 bis al. 1 PPF). Au reste, la Cour
BGE 90 IV 8 S. 12
de justice ne mentionne cette mesure qu'à titre d'exemple et l'on peut imaginer d'autres précautions encore qui eussent été adéquates. Enfin et surtout, le partage des panneaux, à lui seul, eût constitué une sûreté suffisante.
La possibilité de parer mieux au danger étant acquise, on doit constater avec la cour cantonale et malgré les avis contraires, d'ailleurs isolés, qui ont pu être exprimés, que des précautions plus grandes auraient dû être prises.
Le danger issu des travaux était à la fois sérieux et apparent. La chute d'une plaque de béton pesant 700 à 750 kg mettait en danger la vie des ouvriers et ce risque tombait sous le sens, tant il est vrai que chacun peut prévoir qu'une dalle de béton longue de 3 m et large de 1 m 70 est en équilibre hautement instable lorsqu'elle est dressée sur sa tranche (6 cm) pour être élevée à 40 cm du sol sur des carrelets de bois.
Le recourant soutient à tort que le poids ne joue pas de rôle et qu'au contraire l'équilibre d'un corps est d'autant mieux assuré que ce corps est plus lourd. Le travail était précisément dangereux parce qu'en cas de perte d'équilibre, le redressement à bras d'homme d'une dalle de béton est d'autant plus aléatoire qu'elle est plus lourde et parce que le poids d'un objet augmente le danger que provoque sa chute.
Le recourant soutient aussi que les ouvriers ne s'étaient pas plaints d'avoir à tenir en équilibre des plaques de 3 m x 1 m 70 pesant 700 à 750 kg et que, d'ailleurs, leurs réclamations visaient le caractère pénible du travail, non son caractère dangereux. Sur ce second point tout au moins, l'allégation est contraire aux faits constatés et ne peut être retenue. La cour cantonale, en effet, déclare que les ouvriers critiquaient et la difficulté et le danger de leur travail. Sur le premier point, elle dit qu'ils se plaignaient d'avoir à transporter des dalles trop lourdes et trop volumineuses, sans préciser si ces réclamations concernaient les dalles du poids et du format de celle qui causa l'accident ou seulement celles d'un poids et d'un format supérieurs.
BGE 90 IV 8 S. 13
Supposé que les dalles semblables à celle qui blessa Luchini n'aient pas donné lieu à des plaintes de la part des ouvriers, il ne s'ensuivrait pas que le recourant soit exempt de reproche. Tout d'abord, en effet, les ouvriers peuvent être conscients d'un risque, même excessif, sans élever de plainte pour autant. Ensuite, ils peuvent aussi se tromper quant aux mesures de sécurité à prendre, en mésestimant certains risques ou en redoutant des dangers contre lesquels ils sont déjà efficacement protégés. Pour importante qu'elle soit dans l'appréciation du problème, l'opinion des ouvriers n'est donc pas décisive. Il n'est dès lors pas indispensable de constater, en l'espèce, si les ouvriers se sont plaints des dangers inhérents au transport de plaques de 3 m x 1 m 70 pesant 700 à 750 kg.
Il n'est pas davantage décisif que ni l'autorité cantonale surveillant les chantiers ni la Caisse nationale ne fussent intervenues pour s'opposer au transport à bras d'hommes de dalles de béton lourdes. Lors de l'accident, les travaux de coulage et de transport des dalles n'étaient en cours que depuis une dizaine de jours. Pendant un tel laps de temps, le défaut d'intervention du service de sécurité des chantiers et de l'assureur ne permet pas de conclure à une approbation de leur part. Au surplus, cette approbation n'exclurait pas nécessairement une imprévoyance de l'entrepreneur.
Dès lors, des mesures de précaution complémentaires devaient être prises pour parer au danger, d'ailleurs grave, issu de la manipulation de dalles de béton lourdes et encombrantes. En n'ordonnant pas ces mesures, le recourant a commis une imprévoyance.
3.
La cour cantonale a jugé que cette imprévoyance était coupable. Effectivement, le recourant est un homme de métier, habile à diriger un chantier où se coulent puis se transportent des panneaux de béton. Il exerçait, dans l'entreprise Aubert et Pitteloud, l'activité d'un dirigeant. Sa situation personnelle lui permettait ainsi de se rendre compte des dangers courus par les ouvriers. Quant aux
BGE 90 IV 8 S. 14
circonstances, elles commandaient, ainsi qu'on l'a montré, des mesures de sûreté complémentaires.
On est donc fondé à reprocher au recourant, compte tenu de ses facultés et des éléments d'appréciation dont il disposait, de n'avoir pas ordonné des mesures de sûreté efficaces.
4.
Le recourant ne semble pas contester qu'il y ait un lien causal adéquat entre son imprévoyance et l'accident de Luchini. C'est à juste titre. La cour cantonale constate que l'accident aurait probablement été évité si la dalle avait été divisée. En outre, il n'est pas nécessaire que le recourant ait prévu le résultat dommageable (RO 88 IV 110). Au reste, on sait qu'Aubert pouvait prévoir ce résultat. Le lien causal n'est pas rompu par la faute concurrente qu'ont pu commettre les ouvriers occupés à manoeuvrer le panneau de béton. Supposé que cette faute existe - question qu'on ne saurait résoudre à la lecture de l'arrêt cantonal - elle ne serait pas d'une telle importance (cf. RO 88 IV 106 consid. 3) qu'elle reléguerait à l'arrièreplan la négligence du recourant et qu'elle ôterait à cette négligence son caractère de cause adéquate.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
92 III 49
8. Arrêt du 10 octobre 1966 dans la cause Eigenmann.

regeste:
Regeste
Gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger.
Art. 27 SchKG
.
1. Die Kantone können die berufsmässige Vertretung der Parteien vor den Betreibungsbehörden den Rechtsanwälten vorbehalten (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
2. Die auf Grund des
Art. 27 SchKG
erlassenen Vorschriften über die Ausübung des Berufs eines Rechtsagenten können, ohne dass dadurch Bundesrecht verletzt würde, auch angewendet werden aufausserhalb des Kantons niedergelassene Beauftragte eines Gläubigers, der im Kanton wohnt und hier eine Betreibung durchführt (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2 und 3).
3. Will ein in einem andern Kanton niedergelassener Anwalt eine Partei vor den Betreibungsbehörden eines Kantons vertreten, der die berufsmässige Vertretung den Inhabern des kantonalen Anwaltspatentesvorbehält, so hat er um eine generelle oder spezielle Bewilligung einzukommen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 92 III 49 S. 50
A.-
Dans la poursuite no 71510 introduite par Marcel Corminboeuf, à Domdidier, contre Louis Bonny, à Fribourg, Me Beda Eigenmann, avocat à Zurich, a écrit le 17 mai 1966 à l'Office des poursuites de la Sarine une lettre l'informant qu'il était chargé de représenter les intérêts du créancier et l'invitant à verser le montant obtenu à son compte de chèques postaux.
Le 18 mai 1966, l'office a rejeté la requête. Il rappelait que la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires réservait aux avocats patentés la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite. N'étant pas au bénéfice d'une patente fribourgeoise, ni d'une autorisation générale ou spéciale de pratiquer dans le canton, Me Eigenmann n'était pas habile à agir au nom du créancier Corminboeuf.
B.-
Contre la décision de l'Office des poursuites de la Sarine, Me Eigenmann a porté plainte à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois. Il estimait que le rejet de sa requête violait l'art. 27 LP. Il requérait l'autorité cantonale de surveillance d'inviter l'office à donner suite à sa réquisition du 17 mai 1966 et à lui restituer l'émolument de 2 fr. 90 exigé pour la décision attaquée.
Statuant le 11 juillet 1966, la juridiction cantonale a rejeté la plainte. Elle a considéré que la loi cantonale du 3 mai 1923 devait être appliquée aux représentants professionnels établis
BGE 92 III 49 S. 51
hors du territoire fribourgeois, lorsqu'ils agissaient au nom de créanciers domiciliés dans le canton. Il était loisible à Me Eigenmann de solliciter une autorisation générale ou spéciale qui l'habiliterait à introduire, à titre professionnel, des poursuites devant les offices fribourgeois pour le compte de créanciers domiciliés sur le territoire du canton.
C.-
Me Eigenmann recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions de sa plainte.
La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 27 al. 1 LP, les cantons peuvent organiser la profession d'agent d'affaires, notamment en subordonner l'exercice à des conditions de capacité et de moralité, imposer aux agents l'obligation de fournir des sûretés et fixer leurs émoluments. Selon l'al. 2 de la même disposition, nul ne peut être contraint d'employer ces agents; leurs émoluments ne peuvent être mis à la charge du débiteur. Les lois et règlements édictés par les cantons sont soumis à l'approbation du Conseil fédéral (art. 29 LP).
La jurisprudence du Tribunal fédéral a reconnu aux cantons le droit de réserver la représentation professionnelle des parties devant les offices et les autorités de poursuite aux avocats, à la condition qu'ils ne se contentent pas d'appliquer par analogie la loi sur le barreau, mais qu'ils adoptent une réglementation expresse dans ce sens (RO 66 III 11; cf. aussi RO 47 III 126).
2.
Le canton de Fribourg a fait usage de la faculté offerte par le droit fédéral. La loi du 11 mai 1891 concernant l'exécution de la LP, approuvée par le Conseil fédéral le 6 juin 1891, renfermait une disposition transitoire autorisant les agents d'affaires à représenter les créanciers auprès de l'office des poursuites (art. 63). Cette réglementation n'avait qu'un caractère provisoire. En effet, la loi réservait l'exercice de la profession d'agent d'affaires aux porteurs actuels de la patente pour l'exercice de la poursuite (art. 61) et disposait qu'il ne serait plus délivré de patente dès le 1er janvier 1892 (art. 60).
La loi du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires accorde aux seuls avocats patentés le droit d'exercer cette profession et interdit à toute autre personne d'offrir ses services au public, d'une manière quelconque, dans une forme
BGE 92 III 49 S. 52
qui puisse induire en erreur et faire croire qu'elle a qualité pour représenter les parties notamment en s'intitulant agent d'affaires. Elle réprime les contraventions d'une amende prononcée par le Tribunal cantonal. Les porteurs de la patente délivrée conformément à la législation antérieure demeuraient toutefois au bénéfice de leur patente. Cette loi a abrogé les
art. 60 à 63
de la loi du 11 mai 1891. Elle a été approuvée par le Conseil fédéral le 23 mai 1923 (cf. FF 1923 II 299 ou Rapport de gestion 1923 p. 311 ou encore BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, volume IV, no 1683 VI p. 146). La juridiction cantonale expose que le législateur fribourgeois de 1923 n'a pas innové, mais tiré les conséquences pratiques de la disparition presque totale des agents d'affaires. Le but de la réglementation n'était pas seulement de sauvegarder les intérêts professionnels des avocats, mais plus encore de protéger les justiciables amenés à s'adresser, pour recouvrer leurs créances, à des mandataires qui ne présentaient souvent, sous le rapport des connaissances juridiques ou de la morale professionnelle, aucune des garanties offertes par les avocats. Les nombreuses interventions que le Tribunal cantonal a faites à la requête de l'Ordre des avocats ou d'un membre de cet ordre, mais aussi des clients de mandataires abusifs qui se trouvaient dans l'impossibilité de se faire rendre compte, ou encore d'office, ont démontré l'utilité de la loi.
3.
S'il n'est pas douteux que la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 est compatible avec l'art. 27 LP et la jurisprudence qui l'interprète, il reste à délimiter le champ d'application des règles édictées par le législateur cantonal. La question doit être résolue à la lumière du droit fédéral.
a) Peu après l'entrée en vigueur de la LP, le Conseil fédéral, qui était alors autorité de surveillance, a décidé que les cantons pouvaient réglementer l'exercice de la profession d'agent d'affaires sur le territoire de chacun d'eux seulement et que le lieu où s'exerce la profession était celui d'où l'ordre de poursuite a été donné et non pas le lieu où doivent être opérés les actes de poursuite; dès lors, les cantons n'avaient pas le droit de refuser les réquisitions de poursuite que leur adressaient, au nom de créanciers domiciliés hors de leur territoire, des agents d'affaires d'autres cantons (BRUSTLEIN, Archives de la poursuite pour dettes et de la faillite I no 5 et II no 60). Devenue autorité de surveillance à la place du Conseil fédéral, la Chambre
BGE 92 III 49 S. 53
des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a confirmé cette manière de voir (RO 52 III 106 s., consid. 2) en ajoutant que les cantons ne pouvaient même pas interdire aux agents d'affaires d'autres cantons la représentation professionnelle de clients domiciliés sur leur propre territoire (ibid., p. 107 s., consid. 3). La Chambre de droit public a repris le principe énoncé au consid. 2 de cet arrêt; elle a rappelé aussi la déduction tirée au consid. 3, sans toutefois se prononcer elle-même à son sujet (cf. RO 53 I 398, 59 I 200, 71 I 254). La doctrine s'est référée à cette jurisprudence, sans formuler aucune critique (BLUMENSTEIN, Handbuch, p. 149, texte et n. 12; JAEGER, n. 5 ad art. 27 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung I p. 54; CARLA EUGSTER, Die Rechtsagentur in den Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, thèse Zurich 1938, p. 103, texte et n. 26).
b) A nouvel examen, les règles dégagées par la jurisprudence apparaissent trop absolues. Assurément, les dispositions du droit cantonal qui réservent aux avocats ou aux agents d'affaires la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite dérogent à la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst. Elles ne doivent pas être interprétées dans un sens trop large, qui leur donnerait une portée dépassant la mesure nécessaire pour atteindre le but visé. Toutefois, les cantons ne sauraient être empêchés de veiller à la protection des particuliers que l'activité de mandataires échappant à tout contrôle exposerait à des déboires. Si l'on peut admettre à la rigueur qu'ils n'ont aucun intérêt à édicter des prescriptions destinées à protéger les créanciers domiciliés hors de leur territoire et dont les représentants sont eux aussi établis au-delà de leurs frontières, cet intérêt est indéniable à l'égard d'un créancier domicilié lui-même dans le canton. Le but visé par les dispositions cantonales ne serait pas atteint, ou du moins ne le serait qu'imparfaitement, si les habitants du canton pouvaient s'adresser à des agents d'affaires domiciliés hors du territoire cantonal, sans que ces mandataires soient soumis à aucun contrôle. Il suffirait alors au représentant professionnel qui ne remplit pas les conditions posées par la législation cantonale de s'établir dans un canton voisin pour exercer son activité en toute liberté. L'application des prescriptions de police édictées en vertu de l'art. 27 LP deviendrait ainsi illusoire.
BGE 92 III 49 S. 54
Le fait que les cantons n'ont pas le pouvoir de légiférer en dehors de leurs frontières n'exclut pas nécessairement l'application des dispositions cantonales qui restreignent la liberté de l'exercice de la profession d'agent d'affaires aux représentants de créanciers qui requièrent le concours des offices de poursuite du canton en question. La situation ne diffère pas de celle des avocats, lesquels sont tenus de se procurer une autorisation générale ou spéciale s'ils veulent agir dans un autre canton que celui où ils sont établis (cf. art. 33 et 5 Disp. trans. Cst.; RO 89 II 368 consid. 2).
c) Consultée sur le point de savoir s'il était nécessaire d'obtenir son consentement (cf. art. 16 OJ) pour modifier la jurisprudence instaurée par l'arrêt publié au RO 52 III 107 consid. 3, la Chambre de droit public a donné le 10 octobre 1966 une réponse négative. Elle n'a repris, en effet, que le principe énoncé au consid. 2 de cet arrêt, sur lequel il n'est pas nécessaire de se prononcer, puisque l'autorité cantonale n'applique pas la loi fribourgeoise du 3 mai 1923 aux représentants professionnels de créanciers domiciliés hors du canton.
4.
N'étant pas au bénéfice d'une patente d'avocat fribourgeoise, le recourant ne peut représenter un créancier domicilié dans le canton de Fribourg devant les offices et les autorités de poursuite de ce canton, à moins qu'il ne se procure une autorisation générale ou spéciale. Il lui appartiendra de faire les démarches nécessaires auprès de l'autorité compétente.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
106 Ia 163
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1980 i.S. Graf und Erni gegen Grosser Rat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
: Pensionsordnung, wohlerworbene Rechte.
1. Wann kommt den finanziellen Ansprüchen der Beamten der Charakter wohlerworbener Rechte zu? (E. 1a).
2. Welche verfassungsmässigen Rechten können zum Schutz wohlerworbener Rechte angerufen werden? Präzisierung der Rechtsprechung (E. 1b).
3. Inwieweit werden durch § 14 Abs. 3 des luzernischen Behördengesetzes wohlerworbene Rechte geschaffen? (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 106 Ia 163 S. 164
Am 17. November 1970 erliess der Grosse Rat des Kantons Luzern das Gesetz über die Rechtsstellung der obersten Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (Behördengesetz, BehG). Dieses verpflichtet den Staat, die Behördenmitglieder und ihre Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen u.a. des Todes und des Alters durch eine besondere Pensionsordnung zu schützen.
§ 14 Abs. 3 BehG
lautet wie folgt:
"Die Behördenmitglieder leisten dem Staat Beiträge. Ihre Ansprüche aus der Pensionsordnung gelten als wohlerworbene Rechte."
Gemäss
§ 14 Abs. 4 BehG
ordnet der Grosse Rat alles Weitere durch Dekret. Der Grosse Rat kam diesem Auftrag gleichzeitig mit der Annahme des Behördengesetzes durch Erlass des Dekrets über die Pensionsordnung der obersten Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, des Staatsschreibers und des Rechtskonsulenten vom 17. November 1970 (Pensionsordnung 70, PO 70) nach. Die Pensionsordnung 70 enthält folgende, hier wesentliche Bestimmungen:
§ 3
Die versicherte Besoldung umfasst die Besoldung nach Dekret und alle Zulagen dauernden Charakters, ausgenommen die Repräsentations-, Teuerungs- und Sozialzulagen.
BGE 106 Ia 163 S. 165
§ 17
1) Zu den Grund-, Witwen und Waisenpensionen werden Teuerungszulagen ausgerichtet.
2) Die Teuerungszulagen werden in Prozenten des Pension nach den Vorschriften, die bei der Pensionsfestsetzung für die im Amte stehenden Amtsinhaber gelten, festgesetzt und der Teuerung angepasst."
Mit Dekret vom 18. März 1975 (Pensionsordnung 75, PO 75) änderte der Grosse Rat auf Antrag des Regierungsrates die §§ 3 und 17 wie folgt:
"§ 3
Versicherte Besoldung
Die versicherte Besoldung beträgt 90% der Grundbesoldung gemäss Besoldungsdekret und der Zulagen dauernden Charakters, ausgenommen die Repräsentations-, Teuerungs- und Sozialzulagen.
§ 17
Teuerungszulage
1) Zu den Grund-, Witwen- und Waisenpensionen werden Teuerungszulagen ausgerichtet.
2) Die Teuerungszulagen werden vom Regierungsrat in Prozenten der Pension gestützt auf den Indexstand der Konsumentenpreise festgesetzt. Dabei sind die Leistungen der AHV und IV angemessen zu berücksichtigen. Im übrigen ist die Teuerungszulagenregelung der im Amte stehenden Amtsinhaber sinngemäss anzuwenden."
Anlass für die Änderungen gab nach den Darlegungen des Grossen Rates, dass die Grundbesoldungen durch den Einbau der Teuerungszulagen erheblich angestiegen waren und dass sich seit 1970 auch die Leistungen der AHV beträchtlich erhöht hatten. Es wurde geltend gemacht, dass sich bei unveränderter Beibehaltung der Vorschriften der Pensionsordnung 70 Gesamtbezüge der pensionierten Magistraten ergeben hätten, die fast die Höhe der Nettobesoldungen der amtierenden Behördenmitglieder erreicht hätten.
Auf den 31. März 1975 trat Dr. Johann Graf als Oberrichter zurück. Sein Pensionsanspruch wurde in Anwendung der neuen Dekretsbestimmungen errechnet und auf Fr. ... festgesetzt. Auf den 31. Juli 1975 trat Dr. Bernhard Erni als Präsident des Verwaltungsgerichts zurück. Für ihn ergab sich aufgrund der neuen Bestimmungen ein Pensionsanspruch von Fr. ... . Wenn die beiden Pensionen nach den Bestimmungen der PO 70, aber unter Berücksichtigung der inzwischen erhöhten Grundbesoldung festgesetzt worden wären, so hätten sich um ca. 10% höhere Beträge ergeben. Die Anwendung der Teuerungszulagenregelung gemäss § 17 Abs. 2 PO 70 hätte zudem ein schnelleres Anwachsen der Bezüge bewirkt.
BGE 106 Ia 163 S. 166
In der Folge verlangten Dr. Graf und Dr. Erni im Normenkontrollverfahren vor dem luzernischen Verwaltungsgericht, dass die Dekretsänderung auf ihre Verfassungs- und Gesetzesmässigkeit hin überprüft werde. Sie stellten den Antrag, die §§ 3 und 17 Abs. 2 der PO 75 seien aufzuheben, soweit sie Geltung auch für diejenigen Behördenmitglieder beanspruchten, die - wie die beiden Antragsteller - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung bereits im Amte standen. Für diese Behördenmitglieder müssten die §§ 3 und 17 Abs. 2 in der Fassung gemäss PO 70 anwendbar bleiben. Zur Begründung machten die Antragsteller im wesentlichen geltend, die Ansprüche der Behördenmitglieder aus der Pensionsordnung 70 stellten gemäss
§ 14 Abs. 3 BehG
wohlerworbene Rechte dar. Die angefochtenen Dekretsänderungen verletzten daher
Art. 4 und 22ter BV
.
Mit Urteil vom 2. Juni 1978 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die gestellten Anträge ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den finanziellen Ansprüchen der Beamten in der Regel nicht der Charakter wohlerworbener Rechte zu. Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ist durch die jeweilige Gesetzgebung bestimmt, und es macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Sowohl Besoldungs- als auch Pensionsansprüche können nur dann als wohlerworbene Rechte erachtet werden, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (
BGE 101 Ia 445
E. 2a und dort angeführte Entscheide). Ersteres ist namentlich der Fall, wenn das Gesetz festsetzt, dass die Besoldungsansprüche der Beamten während der Dauer der jeweiligen Amtsperiode keiner Änderung unterliegen. Gleich verhält es sich, wenn das Gesetz die Pensionsansprüche der Beamten dem Betrage nach als unabänderlich bezeichnet oder vorsieht, dass Änderungen der Pensionsordnung nur für später eintretende Beamte wirksam werden sollen (vgl.
BGE 106 Ia 163 S. 167
BGE 67 I 177
ff.). Eine individuelle Zusicherung, die ein wohlerworbenes Recht zu begründen vermag, kann hinsichtlich des Pensionsanspruchs in der Ausstellung eines Rentenscheins erblickt werden, der die Höhe der Leistung frankenmässig umschreibt und so verstanden werden darf, dass damit die Höhe der Pension endgültig festgelegt sei (vgl.
BGE 63 I 39
f.).
Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen abzugehen.
b) Das Bundesgericht hat in
BGE 101 Ia 445
E. 2a ausgeführt, dass die Verletzung wohlerworbener Rechte früher vorwiegend als Verletzung der Eigentumsgarantie behandelt worden sei, während heute vor allem der Schutz von Treu und Glauben der Beamten im Vordergrund stehe. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur teils Zustimmung gefunden (KÄMPFER, Zur Gesetzesbeständigkeit "wohlerworbener Rechte", Mélanges Zwahlen, S. 357 f.; KÖLZ, Das wohlerworbene Recht - Immer noch aktuelles Grundrecht?, SJZ 74/1978, S. 89 ff.); teils ist sie auf Kritik gestossen (H. HUBER, in ZBJV 113/1977, S. 42 ff.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977, II, S. 355 f.; EICHENBERGER/RUCH, Bericht über wohlerworbene Rechte bei Änderung der Gesetzgebung betreffend Beamte und Pensionskasse, 1977/1978, S. 18 f.; RHINOW, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht, ZBl, 80/1979, S. 16 ff.). So ist namentlich eingewendet worden, dass der Grundsatz von Treu und Glauben nicht geeignet sei, den wohlerworbenen Rechten den gebotenen verfassungsrechtlichen Schutz zukommen zu lassen. Richtigerweise seien diese Rechte unter den Schutz der Eigentumsgarantie zu stellen. Ferner wurde ausgeführt, die Rechtsprechung neige zu Unrecht darauf hin, einerseits den Kreis der als wohlerworbene Rechte anerkannten Rechtspositionen zu erweitern, anderseits das Mass des verfassungsrechtlichen Schutzes dieser Rechte einzuschränken. Damit gefährde sie diejenigen Rechtspositionen, die bis anhin allein als wohlerworbene Rechte anerkannt worden seien. Eingewendet wurde schliesslich, dass das Bundesgericht die wohlerworbenen Rechte nach Massgabe des Grundsatzes von Treu und Glauben schützen wolle, aber im erwähnten Urteil zugleich ausgeführt habe, dass dieser Grundsatz keinen Schutz vor Gesetzesänderungen biete.
Diese Kritik gibt Anlass, die Erwägungen von
BGE 101 Ia 443
ff. zu präzisieren. Wenn in jenem Entscheid ausgeführt wurde, dass hinsichtlich der Garantie der wohlerworbenen
BGE 106 Ia 163 S. 168
Rechte heute der Schutz von Treu und Glauben der Beamten im Vordergrund stehe, so sollte damit nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die wohlerworbenen Rechte nunmehr unter einem geringeren als dem bis anhin gewährten verfassungsrechtlichen Schutz stehen sollten. Stellt ein bestimmter Anspruch ein wohlerworbenes Recht dar, so bedeutet das nach wie vor, dass ein Entzug nur zulässig ist, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und gegen volle Entschädigung erfolgt. Für Ansprüche, die eine staatliche Geldleistung oder ein Abgabenprivileg zum Gegenstand haben, schliesst die Entschädigungspflicht einen ganzen oder teilweisen Entzug praktisch aus. Derartige Eingriffe wären in der Regel ohne Sinn, da mit der geschuldeten Entschädigung eben das geleistet werden müsste, was durch den Eingriff entzogen werden sollte. Den Erwägungen von
BGE 101 Ia 443
ff. liegt der Gedanke zugrunde, dass den als wohlerworbenen Rechten geltenden Rechtspositionen dieser Charakter weithin mit Rücksicht darauf zuerkannt wird, dass zwischen Bürger und Staat eine besondere Vertrauensbeziehung geschaffen worden ist, die zumindest für gewisse Zeit und in bestimmten Punkten stabilisiert und vor staatlichen Eingriffen geschützt sein soll. Die wohlerworbenen Rechte stehen daher bezüglich ihres Sinngehalts in einem engen Verhältnis zur Verfassungsgarantie von Treu und Glauben, die dazu bestimmt ist, den Schutz berechtigten Vertrauens des Bürgers in das Verhalten der staatlichen Behörden zu gewährleisten. Das gibt Anlass, diese Garantie, die grundrechtlichen Charakter besitzt und unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgt (Vgl.
BGE 103 Ia 508
E. 1), neben der Eigentumsgarantie für die Umschreibung und zum Schutze der wohlerworbenen Rechte beizuziehen. Werden wohlerworbene Rechte zusätzlich unter den Schutz von Treu und Glauben gestellt, so ist klar, dass dieser Verfassungsgrundsatz insoweit auch gegen Gesetzesänderungen Schutz gewährt. Wenn das Bundesgericht im erwähnten Urteil am Ende ausführte (S. 450 E. 4c), dass der Grundsatz von Treu und Glauben nach der Rechtsprechung gegenüber Gesetzesänderungen nicht angerufen werden könne, so war das einzig auf den Fall bezogen, dass nicht eine Beeinträchtigung wohlerworbener Rechte in Frage stehe, sondern dass der Grundsatz von Treu und Glauben im Zusammenhang mit einer Rechtsposition angerufen werde, die kein wohlerworbenes Recht darstellt. In weitergehendem
BGE 106 Ia 163 S. 169
Masse braucht hier auf diese Fragen nicht eingegangen zu werden. Ergibt sich nämlich, dass zugunsten der luzernischen Behördenmitglieder, die vor dem Inkrafttreten der Pensionsordnung 75 im Amte standen, ein wohlerworbenes Recht darauf besteht, dass ihre Pensionen nach Massgabe der Pensionsordnung 70 ermittelt werden, so steht ausser Zweifel, dass ein Eingriff in dieses Recht von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist. Ein Entzug des wohlerworbenen Rechts gegen Entschädigung fällt unter den Umständen des vorliegenden Falles ausser Betracht.
c) Soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, so sind sie gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers nach Massgabe des Willkürverbots und des Gebots der Rechtsgleichheit geschützt. Unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
ist ausgeschlossen, dass derartige Ansprüche willkürlich abgeändert, nachträglich entzogen oder im Wert herabgesetzt werden und dass Eingriffe ohne besondere Rechtfertigung einseitig zu Lasten einzelner Berechtigter Oder bestimmter Gruppen erfolgen (
BGE 101 Ia 446
mit Hinweisen; ferner Urteil vom 15. Dezember 1976 i.S. Koch, in ZBl 78/1977, S. 267 ff.).
2.
§ 14 Abs. 3 des luzernischen Behördengesetzes bestimmt, dass die Behördenmitglieder dem Staat Beiträge leisten und dass ihre Ansprüche aus der Pensionsordnung als wohlerworbene Rechte gelten. Es ist klar und unbestritten, dass damit das Gesetz selber eine Zusicherung erteilt hat, die geeignet ist, wohlerworbene Rechte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu schaffen. Der Streit dreht sich einzig darum, welche Beziehungen des Pensionsverhältnisses mit dieser Vorschrift als wohlerworbene Rechte verfestigt worden sind. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass sich die gesetzliche Garantie nur auf den eigentlichen Pensionsanspruch beziehe und dass die Behördenmitglieder demnach nur insoweit ein wohlerworbenes Recht besässen, als sie verlangen könnten, dass die beim Ausscheiden aus dem Amt ermittelte Pension später nicht herabgesetzt werde. Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend,
§ 14 Abs. 3 BehG
erkläre nicht nur den eigentlichen Pensionsanspruch zum wohlerworbenen Recht, sondern sämtliche Ansprüche aus der Pensionsordnung. Das bedeute, dass eine bestimmte Pensionsordnung und namentlich auch jene von 1970 nicht mehr zum Nachteil der
BGE 106 Ia 163 S. 170
bereits amtierenden Behördenmitglieder geändert werden dürfe. Die Beschwerdeführer hätten daher ein wohlerworbenes Recht darauf, dass die versicherte Besoldung weiterhin 100% der Grundbesoldung betrage (§ 3 PO 70) und dass die Teuerungszulagen auf die Pensionen nach den gleichen Vorschriften ausgerichtet würden, die für die Bezüge der amtierenden Magistraten Anwendung fänden (§ 17 Abs. 2 PO 70). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht nicht frei, sondern lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, da die Auslegung von kantonalem Gesetzesrecht in Frage steht und kein besonders schwerer Grundrechtseingriff vorliegt (
BGE 104 Ia 338
;
BGE 102 Ia 115
).
Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, dass der Wortlaut von
§ 14 Abs. 3 BehG
zunächst klar erscheine. Es lägen aber triftige Gründe dafür vor, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung zum Ausdruck bringe. Von einem klaren Wortlaut lässt sich indes nicht sprechen, wie aus der nachfolgenden Erwägung 4 hervorgeht. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob triftige Gründe für ein Abgehen vom Gesetzeswortlaut vorhanden seien, sondern lediglich, ob die Auslegung des Verwaltungsgerichts völlig unhaltbar sei oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe.
3.
Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, die Entstehungsgeschichte von
§ 14 Abs. 3 BehG
zeige, dass der Bestimmung nicht der von den Beschwerdeführern behauptete Sinn zukomme. Der Grosse Rat habe 1970 eine Bestimmung über die Pensionsordnung in das neugeschaffene Behördengesetz aufgenommen, da bis zu diesem Zeitpunkt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Pensionsbezüge der Magistraten gefehlt habe. Es sei zudem darum gegangen, den mit der früheren Pensionsordnung von 1964 verbundenen Systemwechsel (Einführung einer rein staatlichen Pensionsordnung mit Beitragsleistungen der Behördenmitglieder) dem Grundsatz nach im Gesetz zu verankern. Zugleich habe die Stellung der Anspruchsberechtigten gesichert werden sollen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Pensionsanspruch in der Praxis als wohlerworbenes Recht anerkannt worden. Es fehlten aber Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die bisherige Rechtsstellung der Anspruchsberechtigten materiell habe verbessern wollen. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass er die
BGE 106 Ia 163 S. 171
amtierenden Magistraten gegen jede künftige und für sie nachteilige Änderung der Pensionsordnung habe schützen wollen. Der Regierungsrat habe sodann in der Botschaft an den Grossen Rat nur im Zusammenhang mit dem Pensionsanspruch als solchem von einem wohlerworbenen Recht gesprochen. Es deute nichts darauf hin, dass der Grosse Rat sich in dieser Hinsicht nicht der Auffassung des Regierungsrates angeschlossen habe. Es sei nur mit Mühe vorstellbar, dass das kantonale Parlament
§ 14 Abs. 3 BehG
ohne jede Aussprache angenommen hätte, wenn es den amtierenden Magistraten die von den Beschwerdeführern behauptete Vorzugsstellung wirklich hätte einräumen und sich selber in derart weitgehender Weise hätte binden wollen. Das Verwaltungsgericht machte ferner geltend, gegen die Auslegung der Beschwerdeführer spreche der Umstand, dass zugunsten der Behördenmitglieder vor dem Ausscheiden aus dem Amte noch gar keine eigentlichen Ansprüche aus der Pensionsordnung beständen. Es seien erst Anwartschaften vorhanden, d.h. Rechte, die erst im Werden begriffen seien und die in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte betrachtet würden. Es fehle ein genügender Hinweis dafür, dass
§ 14 Abs. 3 BehG
entgegen dieser allgemein verbreiteten Auffassung bereits die anwartschaftlichen Pensionen habe als wohlerworbene Rechte anerkennen wollen.
§ 14 Abs. 3 BehG
sei so auszulegen, dass es sich bei den "Ansprüchen aus der Pensionsordnung" lediglich um den eigentlichen Pensionsanspruch handle. Ein aus dem Staatsdienst ausgeschiedenes Behördenmitglied könne bei dieser Sachlage nicht mehr und nicht weniger verlangen, als dass seine Pension nach Massgabe der im Zeitpunkt der Pensionierung geltenden Pensionsordnung festgelegt und in der Folge nicht zu seinem Nachteil verändert werde.
4.
a) Die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Einwendungen vermögen die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht als unhaltbar erscheinen zu lassen. Was unter dem Ausdruck "Ansprüche aus der Pensionsordnung" zu verstehen sei, ist nicht zum vorneherein klar, sondern bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführer verstehen den Begriff "Anspruch" in einem weiten Sinne und nehmen deshalb an, "Ansprüche aus der Pensionsordnung" ständen ihnen insoweit zu, als sie sich auf Dekretsvorschriften berufen könnten, die für die Berechnung der Pension massgebend seien oder ganz allgemein
BGE 106 Ia 163 S. 172
ihre Rechtsstellung im Pensionsverhältnis umschrieben. Träfe diese Betrachtungsweise zu, so ergäbe sich aus der in
§ 14 Abs. 3 BehG
enthaltenen Garantie in der Tat, dass die Pensionsordnung nicht zum Nachteil der bereits im Amte stehenden Behördenmitglieder abgeändert werden dürfte. Der Ausdruck "Anspruch" besitzt in der schweizerischen Rechtssprache jedoch verschiedene Sinngehalte, und er wird in der Regel nicht in der von den Beschwerdeführern vertretenen Weise verwendet, sondern in gleicher Bedeutung wie der Ausdruck "Forderung" (vgl. dazu SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar, N. 85 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 1 OR
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, 3. Auflage, 1978, § 2, VI, S. 15 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 6. Auflage, 1972, S. 39). Das Bundesgericht selber hat in
BGE 87 II 161
ff. erklärt, dass zwischen den Bezeichnungen "Anspruch" und "Forderung" kein Unterschied zu machen sei, da es sachlich immer um dasselbe gehe, nämlich um die Befugnis, Leistung zu verlangen. Bei dieser Sachlage erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts möglich, dass das Behördengesetz, wenn es von "Anspruchen aus der Pensionsordnung" spricht, lediglich die den eigentlichen Pensionsanspruch darstellende Forderung meint und dass der Gesetzgeber lediglich garantieren wollte, dass der Pensionsanspruch bei Ausscheiden eines Behördenmitglieds aus dem Amt nach Massgabe der dannzumal geltenden Vorschriften festzulegen sei und in der Folge vor Herabsetzungen geschützt sein solle. Die Beschwerdeführer nehmen zu Unrecht an, eine solche Auslegung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil in
§ 14 Abs. 3 BehG
von "Ansprüchen" die Rede ist, das Gesetz den Ausdruck also in der Mehrzahl verwendet. Dieser Umstand vermag die Auslegung des Verwaltungsgerichts für sich allein nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Verwendung der Mehrzahl lässt sich, sofern keine sonstigen Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung des Gesetzestextes bestehen, ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
darauf zurückführen, dass die streitige Bestimmung unmittelbar an § 14 Abs. 3 Satz 1 anschliesst, wo gesagt wird, dass die Behördenmitglieder dem Staat Beiträge leisteten. Wenn Satz 2 davon spricht, dass "ihre Ansprüche" aus der Pensionsordnung wohlerworbene Rechte seien, so kann dies, besondere Anhaltspunkte für eine
BGE 106 Ia 163 S. 173
andere Abweichung vorbehalten, ohne Willkür mit rein redaktionellen Gründen erklärt werden.
b) Ist der Wortlaut von
§ 14 Abs. 3 BehG
auslegungsbedürftig, so war es keineswegs unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht massgeblich darauf abstellte, dass der Regierungsrat in seiner Botschaft an den Grossen Rat nirgends davon gesprochen hatte, dass die amtierenden Behördenmitglieder vor künftigen Änderungen der Pensionsordnung geschützt sein sollten. Der Regierungsrat hatte ausgeführt, dass die neue Regelung vor allem folgende Vorteil biete:
"Rechtliche Sicherheit für die Anspruchsberechtigten: Die Anspruchsberechtigten haben in dieser Beziehung nichts zu befürchten. Ihr Pensionsanspruch ist ein wohlerworbenes Recht; er steht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und kann durch eine Gesetzesänderung nicht entzogen oder gekürzt werden. Der Besitzstand müsste auf jeden Fall gewahrt bleiben."
In der Botschaft des Regierungsrates wurde demnach einzig gesagt, dass der "Pensionsanspruch" ein wohlerworbenes Recht sei. Das spricht in klarer Weise für die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ins Gewicht fällt sodann, dass in der Botschaft von den "Anspruchsberechtigten" die Rede ist. Dieser Ausdruck wird im Sozialversicherungsrecht in der Regel so gebraucht, dass anspruchsberechtigt jene Person ist, welcher der Versicherungsanspruch zusteht. Unter dem Versicherungsanspruch ist die Befugnis zu verstehen, vom Versicherungstrager die geschuldete Leistung zu verlangen. Der Versicherungsanspruch, für den auch die Bezeichnungen Leistungsanspruch, Anspruch auf Leistungen, usw. verwendet wird, bildet das Gegenstück zu der aus dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit folgenden Pflicht des Versicherungsträgers, die geschuldete Leistung nach Eintritt des Versicherungsfalles korrekt zu bestimmen und zu erbringen (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 1979, S. 293). Auch die Verwendung des Begriffs "Anspruchsberechtigte" bezieht sich demnach unmittelbar auf den eigentlichen Pensionsanspruch. In der Botschaft des Regierungsrates wurde schliesslich gesagt, der "Besitzstand" müsse auf jeden Fall gewahrt bleiben. Das lässt sich Ohne Willkür so verstehen, dass der Regierungsrat erneut Bezug auf den eigentlichen Pensionsanspruch nahm und zum Ausdruck bringen wollte, dass eine zugesprochene Pension
BGE 106 Ia 163 S. 174
nicht herabgesetzt oder anderweitig zum Nachteil der Pensionierten verändert werden dürfe. Die von den Beschwerdeführern vertretene weitergehende Auslegung des Gesetzestextes findet in der Botschaft des Regierungsrates dagegen keinerlei Stütze.
c) Der Grosse Rat nahm
§ 14 Abs. 3 BehG
ohne Diskussion an, und eine Volksabstimmung fand nicht statt. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht anführte, es sei nur mit Mühe vorstellbar, dass der Grosse Rat die erwähnte Bestimmung stillschweigend beschlossen hätte, wenn ihr wirklich die von den Beschwerdeführern behauptete weitgehende Bedeutung hätte zukommen sollen und wenn sich das kantonale Parlament hinsichtlich der im Amte stehenden Behördenmitglieder für die Zukunft weitgehend hätte binden wollen. Diese Überlegung ist mit sachlichen Gründen vertretbar. Sie ist namentlich deswegen haltbar, weil sich gerade bei Erlass des Behördengesetzes und der Pensionsordnung 70 die Notwendigkeit gezeigt hatte, die Pensionsordnung 64 zum Nachteil der amtierenden Behördenmitglieder abzuändern. So wurde namentlich beschlossen, Reallohnerhöhungen könnten nach der Pensionierung nicht mehr unbeschränkt, sondern nur noch bis zum 65. Altersjahr angerechnet werden. Ferner wurde das Rücktrittsalter für Oberrichter neu festgelegt. Wenn ein derartiges Vorgehen für die Zukunft hätte ausgeschlossen werden sollen, so wäre in der Tat zu erwarten gewesen, dass der Regierungsrat in seiner Botschaft darauf Bezug genommen hätte und dass die Bestimmung im Parlament auf besondere Aufmerksamkeit gestossen wäre. Jedenfalls kann diese Annahme des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich erachtet werden.
d) Das Verwaltungsgericht verstiess auch nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn es davon ausging, blosse Anwartschaften, wie sie die Behördenmitglieder in bezug auf die Pension vor dem Ausscheiden aus dem Amte besässen, würden in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte betrachtet. Dass Rechte, die im Werden begriffen sind, deren Verwirklichung eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen ist, in Lehre und Praxis gewöhnlich nicht als wohlerworbene Rechte gelten, trifft zu (Vgl. KÄMPFER, a.a.O., S. 344; DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, 1979, S. 23; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, 1976, S. 1086). In der Literatur ist überdies ausgeführt worden, dass gerade im Falle
BGE 106 Ia 163 S. 175
der Beamtenrechte jeweils nicht irgendeine Rechtslage als wohlerworbenes Recht geschützt werde, sondern einzig ein Recht im subjektiven Sinne (H. HUBER, Der Schutz der wohlerworbenen Rechte in der Schweiz, Gedächtnisschrift Jellinek, S. 465). Dem Umstand, dass blosse Anwartschaften in der Regel nicht als wohlerworbene Rechte gelten, käme im vorliegen Falle freilich keine massgebende Bedeutung zu, wenn anzunehmen wäre, der luzernische Gesetzgeber habe allen unter der Geltungsdauer der Pensionsordnung 70 bereits im Amte stehenden Behördenmitgliedern die Unabänderlichkeit der getroffenen Regelung garantieren wollen. Das Bundesgericht hat denn auch in
BGE 67 I 177
ff. für den damals zu beurteilenden Fall bejaht, dass künftige Änderungen der Pensionsordnung für die bereits im Amte stehenden Beamten keine Geltung beanspruchen könnten. Damals war in den massgebenden Vorschriften jedoch ausdrücklich festgehalten worden, dass künftige Herabsetzungen der Pension die bereits im Amte stehenden Beamten nicht betreffen würden. Da es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden klaren Regelung fehlt, konnte das Verwaltungsgericht bei seinem Entscheid ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
annehmen, der luzernische Gesetzgeber habe keine vom allgemeinen Grundsatz abweichende Lösung treffen wollen.
e) ...
f) Es ergibt sich demnach, dass das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen konnte,
§ 14 Abs. 3 BehG
enthalte keine Garantie zugunsten der amtierenden Behördenmitglieder, dass sie vor jeder nachteiligen Änderung der Pensionsordnung geschützt seien. Bei dieser Sachlage verletzte der Grosse Rat keine wohlerworbenen Rechte, wenn er die §§ 3 und 17 Abs. 2 der PO 70, welche die Höhe der versicherten Besoldung und die Ausrichtung von Teuerungszulagen regeln, mit Wirkung für die bereits im Amte stehenden Behördenmitglieder änderte.
§ 14 Abs. 3 BehG
lässt sich ohne Willkür so auslegen, dass lediglich der eigentliche Pensionsanspruch als wohlerworbenes Recht garantiert sei. Allerdings trifft es entgegen einzelnen Bemerkungen des Verwaltungsgerichts nicht zu, dass lediglich die einmal festgesetzte Pension der bereits pensionierten Behördenmitgliedern vor späteren Änderungen geschützt sei. Es besitzen auch die aus dem Amte ausscheidenden Behördenmitglieder ein wohlerworbenes Recht darauf, dass ihre Pension
BGE 106 Ia 163 S. 176
nach Massgabe der im Zeitpunkt der Pensionierung geltenden Vorschriften festgesetzt werde. Aus dem Zusammenhang der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ergibt sich indes, dass auch das Verwaltungsgericht selbst keine andere Auffassung vertritt.


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Urteilskopf
111 II 447
86. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 novembre 1985 dans la cause Crédit Suisse S.A. contre Masse en faillite de Socsil S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Gesetzliche Ausschliessung der Verrechnung (
Art. 125 Ziff. 1 OR
).
1. Begriff der böswillig vorenthaltenen Sachen i.S. von
Art. 125 Ziff. 1 OR
(Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Es gereicht der Bank nicht notwendigerweise zum Vorwurf, wenn sie, obwohl sie selbst den Bankgirovertrag aufgelöst hat, fortfährt, dem Konto ihrer ehemaligen Kundin durch Dritte zu deren Gunsten einbezahlte Beträge gutzuschreiben, und sich dann weigert, diese Beträge der Begünstigten zukommen zu lassen, indem sie das Guthaben mit einer Forderung verrechnet, die ihr aus einem der ehemaligen Kundin vor Abbruch der geschäftlichen Beziehungen gewährten Darlehen zusteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 111 II 447 S. 447
A.-
Socsil S.A. (ci-après: Socsil) a été, depuis 1964, en relation d'affaires avec le Crédit Suisse. Le 27 juin 1964, elle souscrivit un acte de nantissement conférant au Crédit Suisse un droit de gage
BGE 111 II 447 S. 448
sur l'avoir actuel et futur d'un compte courant créancier, No 522.960.01.
Le 7 mars 1979, le Crédit Suisse lui consentit diverses avances, dont un crédit en compte courant de 5 millions de francs garanti par la remise en gage et nantissement du compte courant No 522.960.01.
S'étant aperçu que des crédits lui avaient été soutirés par des manoeuvres astucieuses et illicites, le Crédit Suisse dénonça ses relations d'affaires avec Socsil par lettre du 13 juin 1980, dans laquelle il mettait la société en demeure de lui rembourser les montants dont elle était débitrice et lui indiquait qu'il avait transféré le compte courant dont elle était créancière en faveur des comptes courants débiteurs, cela en vertu de l'acte de nantissement du 27 juin 1964.
B.-
Entre le 13 juin 1980 et le 11 septembre 1980, date du prononcé de la faillite de Socsil, des tiers versèrent divers montants au Crédit Suisse en faveur de cette société. La banque en a régulièrement crédité les comptes de Socsil. Les versements ainsi intervenus se sont élevés à un total de 148'419 fr. 75.
Dans le courant du mois de juillet 1980, les représentants de Socsil invitèrent, à diverses reprises, le Crédit Suisse à virer au compte de chèques postaux de ladite société toutes les sommes qui avaient été créditées depuis le 12 juin 1980. La banque refusa de s'exécuter et fit opposition au commandement de payer de 175'000 francs qui lui fut notifié le 15 juin 1981.
C.-
Le 26 janvier 1982, la masse en faillite de Socsil ouvrit action contre le Crédit Suisse en paiement de 176'955 fr. 75, plus intérêts.
Par jugement du 12 septembre 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que le Crédit Suisse devait 148'419 fr. 75 à la masse demanderesse, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 1980, et levé l'opposition à la poursuite jusqu'à due concurrence.
D.-
La banque défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que la demanderesse est déboutée de ses conclusions.
BGE 111 II 447 S. 449
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la cour cantonale, les parties étaient liées, notamment, par un contrat de giro bancaire, avec convention de compte courant, soumis aux règles du mandat (
art. 394 ss CO
). Il faut entendre par là un contrat d'une certaine durée en vertu duquel la banque se charge des affaires d'un client. Elle reçoit de sa part le mandat d'assumer son trafic de paiement, en particulier d'effectuer des versements à sa place, de recevoir des virements pour lui et de compenser des créances réciproques (
ATF 110 II 284
,
ATF 100 II 370
consid. 3b et les références). Les parties ne remettent pas en cause - à juste titre - cette qualification de leurs rapports contractuels.
Est en revanche litigieuse la question du fondement juridique des opérations effectuées par la banque après la résiliation du contrat, qui consistaient à créditer le compte de la cliente des montants versés par des tiers en faveur de cette dernière. Pour la cour cantonale, suivie en cela par l'intimée, il n'existait pas de titre juridique à la base de ces opérations qui relevaient de la gestion d'affaires, au sens des
art. 419 ss CO
. La recourante conteste cette qualification pour diverses raisons qu'il n'est pas nécessaire d'évoquer ici. En effet, la question de l'existence ou de l'absence de titre juridique n'est nullement décisive, en l'occurrence, pour la solution du problème litigieux. Elle demeure tout d'abord sans incidence sur l'obligation de la défenderesse de restituer à la demanderesse les montants qu'elle a reçus des débiteurs de celle-ci. Cette obligation de restitution incombe non seulement au mandataire (
art. 400 CO
), mais également au gérant d'affaires; elle vaut aussi bien pour la gestion accomplie dans l'intérêt du maître que pour la gestion d'affaires imparfaite (GAUTSCHI, Berner Komm., n. 17a ad Vorbem. zu Art. 419 ff. OR; n. 5, 9a-c ad art. 419; n. 1a ad art. 420; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, p. 523 n. 42). En outre, comme on le verra plus loin, le droit de la défenderesse d'éteindre cette obligation par compensation avec les créances qu'elle a elle-même contre la demanderesse ne dépend pas non plus, en l'espèce, de l'existence d'un titre juridique pour les opérations effectuées par la banque postérieurement à la résiliation du contrat de giro bancaire.
2.
Avec la cour cantonale, il faut admettre que les conditions positives du droit de compenser - identité et réciprocité des sujets des obligations, identité des prestations dues, exigibilité des dettes
BGE 111 II 447 S. 450
que l'on entend compenser, possibilité de déduire la créance compensante en justice et déclaration de compensation - sont remplies en l'occurrence. En effet, les parties sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, les deux dettes sont exigibles et la demanderesse ne peut faire valoir aucune exception à l'encontre du droit de compenser de la défenderesse. D'autre part, la déclaration de compensation ressort avec suffisamment de clarté de la lettre du conseil de la défenderesse du 18 juillet 1980; une déclaration expresse de compensation a de toute manière été faite en cours de procès.
Comme la compensation n'a pas été exclue conventionnellement par les parties, il reste à examiner si elle ne tombe pas, en l'espèce, sous le coup de l'une des exclusions légales prévues à l'
art. 125 CO
. Eu égard à la nature des créances en cause, seul peut entrer en ligne de compte le ch. 1 de cette disposition, aux termes duquel "ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances ayant pour objet soit la restitution, soit la contre-valeur d'une chose déposée, soustraite sans droit ou retenue par dol". C'est cette dernière hypothèse qu'il faut envisager dans le cas particulier. Les deux autres - dépôt, soustraction illicite - peuvent être écartées d'emblée, car, par leurs versements effectués sans aucune intervention de la défenderesse, les clients de la demanderesse entendaient s'acquitter de leurs dettes envers elle et non pas confier des sommes d'argent à la banque pour en réclamer ultérieurement la restitution.
3.
a) Le Tribunal fédéral ne s'est prononcé qu'à de rares occasions sur la notion de chose retenue par dol, au sens de l'
art. 125 ch. 1 CO
. Dans son arrêt Menoud, du 20 septembre 1946 (
ATF 72 I 380
ss consid. 4), il s'est contenté d'affirmer qu'une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc" (p. 381). Il s'agissait, dans cette affaire, de biens séquestrés pour garantir le paiement d'une amende et des frais consécutifs à une infraction aux prescriptions sur le commerce de l'or. Le séquestre ayant été levé, le Tribunal fédéral n'a pas admis que la Confédération en retînt le produit pour recouvrer une autre créance contre l'administré. Il s'est référé, entre autres, à une jurisprudence bernoise excluant la compensation dans le cas d'un mandataire qui avait continué à garder par-devers lui une somme d'argent destinée à permettre l'homologation d'un concordat, après que le concordat n'eut pas abouti et que les
BGE 111 II 447 S. 451
fonds remis lui eurent été réclamés en retour (RJB 48 (1912) p. 637/8).
Dans un arrêt ultérieur (
ATF 85 I 159
ss consid. 3), le Tribunal fédéral a jugé admissible la compensation opérée par l'Administration fédérale des contributions entre des créances fiscales diverses et une créance de l'administré en restitution de l'impôt anticipé. Opposant ce cas à celui de l'arrêt Menoud précité, il a mis l'accent sur le fait que l'on avait affaire ici à "une somme légalement perçue et tombée dans la fortune de la Confédération, ne conférant à la personne grevée de cette somme qu'une créance en remboursement". Il en a déduit que "s'il est juste de refuser la compensation avec des biens sur lesquels il n'existait qu'un droit de gage ou un séquestre devenus caducs depuis lors, il serait en revanche illogique de refuser la compensation entre deux créances de même espèce, intéressant le même service administratif et qui sont, l'une et l'autre, échues et exigibles" (p. 160; voir aussi l'arrêt
ATF 91 I 294
où le même principe a été appliqué à l'égard de la créance d'un fonctionnaire licencié en remboursement de cotisations qu'il avait versées en exécution d'obligations statutaires et qui n'avaient ainsi été ni soustraites sans droit ni retenues par dol).
La notion de chose retenue par dol, au sens de l'
art. 125 ch. 1 CO
, n'a guère été approfondie par la doctrine. Les auteurs les plus explicites se bornent à énumérer des exemples de situations justifiant l'application de cette disposition: sont ainsi mentionnés le cas du mandataire qui continue de procéder à des encaissements et en conserve le produit bien qu'il sache que son mandat d'encaissement est éteint, ou celui du banquier qui conserve une somme d'argent qui lui a été remise en couverture de l'acceptation d'un engagement de change en dépit du refus de l'acceptation, ou encore celui du mandataire qui retient la chose dans un autre but que celui pour lequel elle lui a été remise (DERNBURG, Geschichte und Theorie der Compensation nach römischem und neuerem Rechte, Heidelberg 1868, p. 512; BECKER, n. 6 ad
art. 125 CO
). Est aussi cité, plus généralement, le cas du possesseur qui garde d'une manière illégitime la chose au-delà du temps prévu ou qui en fait un usage non autorisé (JANGGEN, Die Compensation nach schweiz. Obligationenrecht, thèse Berne 1888, p. 87; cette thèse a aussi été publiée dans la RJB 23 (1887) p. 331 ss; cf. p. 448). Les autres auteurs se réfèrent simplement à la jurisprudence selon laquelle une chose est retenue par dol dès que le détenteur sait que le titre juridique qui justifiait sa possession est devenu caduc
BGE 111 II 447 S. 452
(ENGEL, Traité des obligations, p. 457; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3e éd., II n. 2019) ou dès qu'il ne restitue pas une chose qu'il sait devoir rendre (VON TUHR/ESCHER, p. 200; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 4 ad
art. 125 CO
).
Ces principes doctrinaux et jurisprudentiels ont été rappelés par l'Obergericht du canton de Zurich dans un arrêt publié in ZR 73 (1974) No 111 p. 302 ss, avec l'arrêt du Tribunal fédéral le confirmant. Il s'agissait, dans cette affaire, du cas d'une personne qui avait conservé un compte de chèques postaux pouvant donner matière à confusion avec celui d'un tiers et qui, ayant reçu par erreur sur ce compte un montant destiné à ce tiers, avait tout d'abord tu la chose pour, ensuite, refuser de restituer ledit montant en opposant en compensation une créance qu'elle possédait contre celui qui le réclamait ou l'un de ses ayants droit. L'Obergericht a considéré que ce comportement dolosif entrait dans les prévisions de l'
art. 125 ch. 1 CO
. Ce point de vue a été approuvé par le Tribunal fédéral, qui a rappelé le principe posé dans l'arrêt
ATF 72 I 380
précité et jugé que l'intéressé avait été d'emblée de mauvaise foi pour avoir omis de transmettre sans délai à son véritable destinataire la somme qu'il avait reçue, bien qu'il sût qu'il était entré sans droit en possession de cet argent puisqu'il avait été expressément requis de prendre des mesures propres à éviter tout risque de confusion. Le Tribunal fédéral a encore relevé, dans le même arrêt, que toute autre solution reviendrait à protéger des machinations semblables au détournement sanctionné par l'
art. 141 CP
.
b) Si l'on considère les cas de jurisprudence, les exemples cités par la doctrine, le texte de la loi, ainsi que le but de celle-ci, on doit admettre que la seule conscience de la caducité du titre juridique justifiant la possession de la chose retenue ne suffit pas pour que l'
art. 125 ch. 1 CO
soit applicable, en particulier lorsqu'on est en présence d'une chose fongible ou d'une créance. Est donc trop large la formule du Tribunal fédéral selon laquelle une chose "est retenue par dol dès que le détenteur connaît que le titre juridique qui justifiait la possession est devenu caduc" (
ATF 72 I 381
précité). La loi exige que la chose soit retenue par dol, soit de mauvaise foi ("böswillig vorenthalten" selon le texte allemand; cf. à ce sujet VON TUHR/PETER, p. 427, note de pied No 4). La mauvaise foi est l'état de celui qui agit contrairement au droit et qui en a conscience (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, t. II, 1, p. 200). Elle n'est pas
BGE 111 II 447 S. 453
réalisée du seul fait que l'intéressé connaît le vice juridique dont il s'agit, mais implique à tout le moins l'adoption d'un comportement malhonnête, moralement répréhensible (cf., a contrario,
ATF 99 II 146
consid. 6d et les références).
Dans les cas évoqués par la doctrine ou tranchés par les tribunaux, la rétention n'est reconnue dolosive que si elle comporte un élément de tricherie par rapport au fonctionnement normal des relations entre créanciers et débiteurs. Il en va ainsi quand elle est exercée en violation du but en vue duquel a été faite la remise de la chose ou encore lorsque cette remise a été causée par le comportement critiquable du détenteur. Il convient de s'en tenir à cette conception de la chose retenue par dol. La rétention dolosive, au sens de l'
art. 125 ch. 1 CO
, suppose donc que le possesseur ait conscience de retenir la chose en violation des règles légales, voire morales, ou en violation d'un ordre juridique bien compris; cette conscience doit déjà exister au moment où le détenteur invoque la compensation ou même lorsqu'il envisage simplement la possibilité de le faire.
Dans l'interprétation et l'application de l'
art. 125 ch. 1 CO
, il y a lieu de faire abstraction de la faillite et de ses conséquences juridiques pour raisonner comme si l'on avait affaire à un créancier-débiteur solvable. En effet, le problème des relations entre la compensation et la faillite est réglé par des dispositions spécifiques, telles que les
art. 214 et 285 ss LP
.
4.
En l'espèce, la cour cantonale a admis à tort que la recourante avait retenu par dol les versements effectués par des tiers en faveur de l'intimée.
De fait, on ne saurait exclure a priori l'existence d'un titre juridique justifiant cette rétention. Sans doute la banque avait-elle dénoncé ses relations d'affaires avec sa cliente. S'agissant toutefois de rapports contractuels d'une certaine durée, cette résiliation laissait subsister des droits et des obligations jusqu'à la liquidation de ces rapports dissous (cf. à ce sujet: GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, p. 202 ss). On peut dès lors concevoir, en l'occurrence, que les stipulations contractuelles - en particulier, l'art. 8 des conditions générales relatif à la compensation - aient continué de sortir leurs effets postérieurement à la rupture des relations d'affaires et qu'elles aient constitué ainsi un titre juridique permettant à la banque de retenir valablement les versements effectués par les clients de l'intimée.
BGE 111 II 447 S. 454
S'il fallait admettre au contraire, avec la cour cantonale, l'absence de titre juridique justifiant la possession des sommes litigieuses et la réalisation d'un cas de gestion d'affaires, cela ne conduirait pas pour autant à l'exclusion du droit de la défenderesse d'invoquer la compensation. Comme on l'a relevé plus haut, la seule conscience de la caducité du titre juridique fondant la possession n'est pas nécessairement dolosive. Il faut encore, pour que l'
art. 125 ch. 1 CO
soit applicable, que le détenteur ait été de mauvaise foi. Tel n'est pas le cas en l'espèce. On ne peut relever à l'encontre de la défenderesse ni détournement du but des versements qu'elle a reçus des débiteurs de la demanderesse, ni comportement critiquable de sa part dans l'obtention de ces versements. Il ressort des faits de la cause que la banque n'a entrepris aucune démarche pour que les tiers procèdent à ces versements; au demeurant, rien ne permet de retenir qu'elle aurait pu ou dû prendre contact avec les clients de la demanderesse pour les informer de l'extinction de son mandat avant que les versements lui parviennent. La défenderesse n'a pas non plus détourné ces versements de leur but, soit l'exécution libératoire de la dette du payeur; elle en a au contraire favorisé la réalisation en créditant le compte de la demanderesse des montants qui lui étaient destinés. Dans ces conditions, on ne voit pas en quoi elle a pu agir de manière répréhensible, soit de mauvaise foi. Le seul fait qu'elle ait eu conscience de l'extinction du mandat ne rendait pas en soi la rétention dolosive. D'autre part, l'exercice du droit de compenser n'était pas non plus critiquable, car c'est dans la situation qui précède cet exercice qu'il faut rechercher l'élément de mauvaise foi. Peu importe enfin que le curateur de la demanderesse ait contesté la compensation. Cette opposition n'autorise aucune conclusion quant à la bonne ou à la mauvaise foi de celui qui invoque la compensation, puisque la compensation visée à l'
art. 125 ch. 1 CO
est précisément celle qui s'exerce contre la volonté du créancier.
Cela étant, il y a lieu d'admettre la validité de la compensation des créances de la défenderesse avec celles de la demanderesse et, partant, de réformer le jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions au fond prises par la demanderesse.