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Urteilskopf
91 II 339
49. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1965 i.S. Ernst Göhner AG gegen Sparkasse des Wahlkreises Thalwil.

regeste:
Regeste
1. Passivlegitimation bei der Dienstbarkeitsklage des Dienstbarkeitsberechtigten (Erw. 2).
2. Tragweite des Verbotes, ein Haus mit lärmendem "Getriebe" zu erstellen (Erw. 3).
3. Änderung in der Zweckbestimmung des belasteten Grundstücks (Erw. 4 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 91 II 339 S. 339
A.-
Die Sparkasse des Wahlkreises Thalwil ist seit 1931 Eigentümerin des Grundstückes Kat. Nr. 6336, Gotthardstrasse 10 in Thalwil. Zugunsten und zulasten des Nachbar grundstückes Kat. Nr. 6335, Gotthardstrasse 12, Thalwil, das sich seit 1936 im Eigentum von Dr. Jucker befindet, ist im Grundbuch folgende, auf das Jahr 1910 zurückgehende Servitut eingetragen:
"Der jeweilige Eigentümer des Grundsstückes Kat. Nr. 6336 hat für sich und seine Rechtsnachfolger gegenüber dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Kat. Nr. 6335 verpflichtet, auf seinem Grundstück niemals eine Fabrik, ein Haus mit lärmendem Getriebe oder eine Mietskaserne zu erstellen oder in einer der auf seinem Lande erstellten Gebäulichkeiten nie eine Wirtschaft zu betreiben oder betreiben zu lassen. Die gleiche Verpflichtung geht der jeweilige Eigentümer von Kat. Nr. 6335 gegenüber dem Eigentümer von Kat. Nr. 6336 ein."
Das Grundstück von Dr. Jucker ist mit einer herrschaftlichen Villa überbaut. Die Ernst Göhner AG beabsichtigt, die Villa
BGE 91 II 339 S. 340
abzureissen und ein Wohnhaus mit Laden zu erstellen. Geplant ist ein Gebäude mit einer gegen die Gotthardstrasse gerichteten Breite von 34 m und einer Tiefe von 20 m in den beiden Obergeschossen und von 23-31 m im Erdgeschoss, Untergeschoss und Keller. Vorgesehen sind im ersten Keller ein Einstellraum für 30 Personenwagen, Lager und Ateliers im Untergeschoss, Ladenlokalitäten im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss, sechs 1- bis 3-Zimmer-Wohnungen im zweiten Obergeschoss sowie in einem Attika genannten, allseitig zurückgesetzten dritten Obergeschoss eine 6-Zimmer-Wohnung mit Dachterrasse. Der Einstellraum im ersten Keller wird über eine Rampe mit 15% Gefälle erreicht, während die Warenlieferungen für den Laden auf der entgegengesetzten Seite des Hauses erfolgen sollen.
Am 2. April 1964 erteilte der Gemeinderat von Thalwil der Ernst Göhner AG die Baubewilligung. Die Sparkasse des Wahlkreises Thalwil erhob beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen Baueinsprache. Diese wurde mit Verfügung vom 23. April 1964 geschützt und der Sparkasse Frist zur Einreichung der Klage beim ordentlichen Richter angesetzt.
B.-
Am 10. Juni 1964 reichte die Sparkasse des Wahlkreises Thalwil gegen die Ernst Göhner AG beim Obergericht des Kantons Zürich eine Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beklagten die Ausführung des auf dem Grundstück Kat. Nr. 6335 an der Gotthardstrasse 12 in Thalwil projektierten Bauvorhabens gemäss Ausschreibung im Amtsblatt Nr. 18 vom 3. März 1964, nämlich eines Wohnhauses mit Laden, definitiv zu verbieten.
Zur Begründung berief sich die Klägerin auf den Wortlaut der zugunsten ihres und zulasten des Grundstückes Dr. Juckers eingetragenen Dienstbarkeit und machte geltend, der geplante Bau verletze diese Dienstbarkeit, weil er eine "Mietskaserne" und ein "Haus mit lärmendem Getriebe" sein werde. Ausserdem widerspreche das Bauvorhaben den baupolizeilichen Vorschriften, da die gesetzlichen Grenzabstände nicht eingehalten seien.
C.-
Am 19. November 1964 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage gut und verbot der Beklagten die Ausführung des geplanten Baues. Zwar erfülle er nicht den Begriff der "Mietskaserne", wohl aber den eines "Hauses mit
BGE 91 II 339 S. 341
lärmendem Getriebe" (Einstellraum für 23 Kundenautos und Zufahrtsrampe von 15% Gefälle). Bei dieser Sachlage könne dahingestellt bleiben, ob die Grenzabstände eingehalten seien und ob darüber der Zivilrichter zu entscheiden hätte.
D.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und - sinngemäss - die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.-
Die Berufungsbeklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell, sie sei abzuweisen und subeventuell, die Sache sei zur Entscheidung über die Verletzung der Grenzabstände an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Die Ernst Göhner AG hat ihre Passivlegitimation im kantonalen Verfahren nicht bestritten, obschon sie weder das Eigentum noch sonstige dingliche Rechte am dienenden Grundstück besitzt. Auch die Vorinstanz hat sie stillschweigend angenommen. Das ist richtig; denn die Dienstbarkeitsklage des Dienstbarkeitsberechtigten (acto confessoria) richtet sich gegen den Störer, der weder ein dingliches Verhältnis zum belasteten Grundstück noch ein obligatorisches zum Eigentümer dieses Grundstückes zu haben braucht, also auch irgend ein Dritter sein kann (LIVER, N. 193 zu
Art. 737 ZGB
).
3.
Das Verbot, eine "Mietskaserne" auf dem belasteten Grundstück zu erstellen, stellt eine Baubeschränkung dar. Fraglich könnte sein, ob dem weiteren Verbot, ein "Haus mit lärmendem Getriebe" zu erstellen, ebenfalls diese Bedeutung zukomme oder ob es sich um eine Gewerbebeschränkung handle. Im letztern Falle könnte sich der Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht gegen die geplante Baute als solche, sondern nur gegen den Gewerbebetrieb richten; denn so wenig als das blosse Vorhandensein einer Baute Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
zu erzeugen vermag (
BGE 88 II 264
), kann es eine Gewerbebeschränkung verletzen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 24. März 1965 i.S. Weber c. AG für Immobilien und Handelswerte). Der Ausdruck "Haus mit lärmendem Getriebe" wird indessen im Zusammenhang mit dem Verbot, eine Fabrik oder eine "Mietskaserne" zu erstellen,
BGE 91 II 339 S. 342
verwendet. Es muss daraus geschlossen werden, dass sich das Verbot unmittelbar gegen den Bau von Gebäuden richtet, die nach ihrer Bestimmung geeignet sind, lärmerzeugenden Verrichtungen zu dienen oder die schon infolge ihrer äussern Gestaltung nicht zum Gepräge eines Villenquartiers gehören. Ist dem so, dann ist der Vorinstanz beizupflichten, dass ein grosses Ladengeschäft von der Art des geplanten mit 23 Abstellplätzen für Kundenautos ein "lärmendes Getriebe" mit sich bringen würde, namentlich wenn noch berücksichtigt wird, dass die Rampe zum Einstellraum ein Gefälle von 15% aufweist. Ob - wie die Vorinstanz schätzt - davon auszugehen ist, dass an einem Vormittag zwischen acht und zwölf Uhr bis zu 368 Kunden ihre Wagen einstellen werden, was zu 736 Zu- und Wegfahrten führte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre mit einem regen Wagenverkehr zu rechnen, der den mit einem gewöhnlichen Miethaus zusammenhängenden Verkehr an Dichte weit übertreffen müsste. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Dienstbarkeit, soweit sie verbietet, ein Haus mit "lärmendem Getriebe" zu erstellen, durch den geplanten Bau verletzt werden könnte.
4.
Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
a) Die Ernst Göhner AG führt aus, die Anzahl der Abstellplätze für Motorfahrzeuge sei von der Baupolizeibehörde gestützt auf § 60 lit. a des kantonalen Baugesetzes vorgeschrieben worden, sie sei also nur einer gesetzlichen Pflicht nachgekommen, als sie die verlangten 30 Abstellplätze vorgesehen habe. Der Hinweis ist unbehelflich, da öffentlich-rechtliche Bauvorschriften privatrechtliche Baubeschränkungen nicht ausser Kraft setzen können.
b) Im vorliegenden Fall kann auch die Überlegung nicht angestellt werden, ähnlich wie der aus einer affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit Belastete, habe auch der aus einer negativen Dienstbarkeit Berechtigte sich mit der Entwicklung der Technik abzufinden und z.B. die Verwendung von Motorfahrzeugen statt Pferdefuhrwerken hinzunehmen. Bei einer affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit wird dem Dienstbarkeitsbelasteten die Mehrbelastung nur zugemutet, wenn sie nicht auf einer willkürlichen Änderung der Zweckbestimmung des berechtigten Grundstücks beruht und wenn sie die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht
BGE 91 II 339 S. 343
verhindert oder - mehr als bisher - in wesentlichem Masse einschränkt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 1961 i.S. SBB c. Zürrer;
BGE 88 II 273
Erw. 6 d und e). Vorliegend handelt es sich um eine Änderung in der Zweckbestimmung des belasteten Grundstücks: es soll in Zukunft dem Betrieb eines Geschäfts- und Miethauses dienen. Daraus folgt, dass die analoge Anwendung obiger Grundsätze auf die Ansprüche des aus einer negativen Dienstbarkeit Berechtigten schon dann ausgeschlossen ist, wenn die Benützungsart des belasteten Grundstücks grundlegend geändert wird. Darüber hinaus dürfte einer solchen Analogie bei negativen Dienstbarkeiten, insbesondere solchen, die sich gegen Immissionen richten, enge Schranken gesetzt sein; denn es kommt nicht darauf an, ob z.B. eine Lärmquelle in altmodischen oder neuzeitlichen Anlagen besteht.
c) Die Beklagte hält die Berufung auf die Dienstbarkeit für rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin selber auf der berechtigten Liegenschaft ein Bankgeschäft betreibe und auch Abstellplätze für die Motorfahrzeuge ihrer Kunden erstellt habe. Allein, es handelt sich bei der von der Klägerin betriebenen Sparkasse um einen ruhigen Betrieb sowie um drei bis vier Abstellplätze auf dem Vorplatz zum Bankgebäude, die nicht mit einem nur durch eine Rampe von 15% Gefälle zu erreichenden Abstellraum für 30 Motorfahrzeuge verglichen werden können.
5.
Eine andere Frage ist es, ob die Nachbarschaft der Klägerin durch die Neubauten der letzten Jahre (Apotheke Dr. Zeller und Konditorei Ochsner) den Charakter eines Villenquartiers ohnehin verwirkt habe, sodass die Dienstbarkeit für die Sparkasse Thalwil entweder alles Interesse verloren habe oder nur noch von so geringer Bedeutung sei, dass ihr die Ablösung zugemutet werden könne. Diese nach
Art. 736 ZGB
zu lösende Frage ist hier nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes - III. Zivilkammer - des Kantons Zürich vom 19. November 1964 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 V 531
71. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_21/2013 vom 30. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 68 und 70 AVIG
; Wochenaufenthalterbeiträge.
Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein (E. 3.2.2.1).
Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus können in einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine weiteren Wochenaufenthalterbeiträge zugesprochen werden, falls in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden (E. 3.2.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 532
BGE 139 V 531 S. 532
A.
Der 1984 geborene, im Wallis wohnhafte M. ist ausgebildeter Koch. Während der vom 3. April 2008 bis 2. April 2010 laufenden Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern fand er eine vom 14. September 2009 bis 13. September 2010 befristete Anstellung als Commis pâtissier im Hotel X. im Kanton Zürich und bezog ein Zimmer bei seinem Arbeitgeber. Mit Verfügung vom 11. November 2009 bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis (RAV) Wochenaufenthalterbeiträge für die Zeit vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der Höhe von Fr. 4'393.80. Innerhalb der weiteren Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 beantragte M. unter Hinweis auf den neuen, für die Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2011 abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Hotel X. die Ausrichtung weiterer Wochenaufenthalterbeiträge (Gesuch vom 3. April 2010). Das RAV lehnte dieses Gesuch ab (Verfügung vom 7. Oktober 2010). In Ablehnung der dagegen geführten Einsprache vom 8. November 2010 bestätigte die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) die Verfügung vom 7. Oktober 2010 mit der Begründung, M. habe zur Zeit der Gesuchseinreichung am 27. September 2010 noch für das Hotel X. gearbeitet, weshalb es für die Bewilligung einer arbeitsmarktlichen Massnahme an der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit gefehlt habe (Einspracheentscheid vom 19. August 2011).
B.
Das Kantonsgericht Wallis wies die gegen den Einspracheentscheid vom 19. August 2011 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. November 2012).
C.
M. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien ihm in der Rahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 Wochenaufenthalterbeiträge zuzusprechen und die Sache sei zur masslichen Festlegung der Beiträge an das RAV zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
BGE 139 V 531 S. 533
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(
Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 68 AVIG
(SR 837.0) werden Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeiträge gewährt, wenn den Versicherten in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit nach Artikel 13 AVIG erfüllt haben (Abs. 1). Die betroffenen Versicherten erhalten die Beiträge innerhalb der Rahmenfrist während längstens sechs Monaten (Abs. 2). Sie erhalten nur so weit Beiträge, als ihnen im Vergleich zu ihrer letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen (Abs. 3). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (
Art. 70 AVIG
).
3.
(...)
3.2
(...)
3.2.2
Gemäss Rz. L11 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab Januar 2008 (KS AMM
http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/kreisschreiben
), kann die Massnahme (Wochenaufenthalterbeitrag) nur einmal pro Rahmenfrist gewährt werden, wobei die Möglichkeit besteht, einen die Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten nicht übersteigenden Beitrag zu gewähren, der sich über beide Rahmenfristen erstreckt, falls eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass vorliegend einzig zu prüfen ist, ob er in der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 wiederum Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge hat, und sich die Frage gar nicht stellt, ob sich die Massnahme im Sinne des KS AMM auf zwei Rahmenfristen erstrecken könnte. Denn die sechsmonatige Bezugsdauer für Wochenaufenthalterbeiträge fiel vollständig in die letzte Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2008 bis 2. April 2010, und der Versicherte möchte für die neue Leistungsrahmenfrist Beiträge für weitere sechs Monate beziehen. Der Verweis der Vorinstanz auf das KS AMM bezieht sich allerdings nicht darauf,
BGE 139 V 531 S. 534
sondern auf die in Rz. L11 erwähnte Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten. Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Anspruch auf die arbeitsmarktliche Massnahme mit Blick auf den Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der früheren Leistungsrahmenfrist (3. April 2008 bis 2. April 2010) auch für die neue Leistungsrahmenfrist zu verneinen sei. Der Versicherte verkennt in der Tat, dass sich dieser sechsmonatige Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen in der vorliegenden Konstellation auch in der neuen Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 auszuwirken vermag. Er weist in seiner Beschwerde selber darauf hin, dass Sinn und Zweck der Wochenaufenthalterbeiträge der finanzielle Anreiz bildet, trotz Mehrkosten auch eine auswärtige Tätigkeit zur Schadenminderung anzunehmen. Dieser Anreiz ist für den Stellenantritt im Hotel X. auf den 14. September 2009 unbestrittenermassen (zumindest) mitverantwortlich gewesen. Da die Verwaltung auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen bejahte, wurden dem Versicherten die Wochenaufenthalterbeiträge daraufhin während sechs Monaten ausgerichtet (Verfügung vom 11. November 2009).
3.2.2.1
Der Argumentation des Beschwerdeführers kann insofern gefolgt werden, als ein erneuter Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge in einer unmittelbar folgenden Leistungsrahmenfrist nicht generell ausgeschlossen ist. Dabei muss allerdings die ratio legis beachtet werden. Mit dem Institut des Pendlerkostenbeitrages sollen Versicherte, denen in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit zugewiesen werden konnte, ermuntert werden, eine auswärtige Arbeit anzunehmen (ARV 1987 S. 44, C 127/86 E. 3b). Für den Wochenaufenthalterbeitrag gilt dies aufgrund der gemeinsamen gesetzlichen Regelung (
Art. 68 Abs. 2 AVIG
; E. 2 hiervor) ebenso. Bezüger von Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträgen sollen durch die Arbeitsannahme ausserhalb ihres Wohnortes nicht benachteiligt werden; sie sollen aber gegenüber den anderen Arbeitnehmern, die auch auswärts arbeiten, nicht auf längere Dauer bessergestellt werden (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 489, 617 Ziff. 325.2 zu Art. 70 E-AVIG). Die Befristung der Wochenaufenthalterbeiträge auf sechs Monate bildet somit ein Korrektiv, damit auf längere Sicht keine Bevorzugung gegenüber den andern auswärts tätigen Arbeitnehmenden entsteht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in:
BGE 139 V 531 S. 535
Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2417 Rz. 804). Anspruchsberechtigt im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 AVIG
können nur Arbeitslose oder allenfalls noch Versicherte sein, die unmittelbar nach dem Verlust ihrer Stelle ausserhalb ihrer Wohnortsregion eine neue Arbeit annehmen (DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, 1987, S. 158). Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss demzufolge ein Kausalzusammenhang gegeben sein.
3.2.2.2
Die auswärtige Arbeitsaufnahme fand bereits am 14. September 2009 statt. Weder kann mit der Eröffnung der Rahmenfrist auf den 3. April 2010 noch mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages für die Zeit ab 1. September 2010 eine neue auswärtige Arbeitsaufnahme angenommen werden. Fest steht, dass der Beschwerdeführer am 3. April 2010 schon in einem gemäss Arbeitsvertrag vom 1. September 2009 bis 13. September 2010 befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Hotel X. stand und am 26. Juli 2010 in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis (vom 1. September 2010 bis 31. August 2011) einwilligte. Das kantonale Gericht verneint deshalb in Bezug auf die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 3. April 2010 bereits das Erfordernis der Arbeitslosigkeit. Wie es sich damit verhält, ist nicht ausschlaggebend. Es erübrigt sich auch, auf die Diskussion des kantonalen Gerichts und des Beschwerdeführers bezüglich Einordnung des erzielten Lohnes beim auswärtigen Arbeitgeber unter die Regeln des Zwischenverdienstes einzugehen. Denn der Beschwerdeführer hatte zur Zeit seines zweiten Gesuchs um arbeitsmarktliche Massnahmen seine auswärtige Tätigkeit bereits aufgenommen und für diese während der Maximaldauer von sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge bezogen. Die Perpetuierung der selben Anstellung kann nicht mit Massnahmen unterstützt werden, welche als Überbrückungshilfe gedacht sind. Es ist mit dem kantonalen Gericht einig zu gehen, dass die vom Gesetzgeber auf sechs Monate begrenzte Unterstützungszeit von der versicherten Person dazu zu nutzen ist, sich zu entscheiden, entweder am neuen Arbeitsplatz ihren neuen Wohnsitz zu begründen oder am bisherigen Wohnort eine neue Beschäftigung zu suchen, um so effizient und nachhaltig die eigene Arbeitslosigkeit mit guten Erfolgschancen für die Zukunft überwinden zu können. Die Niederlassungsfreiheit wird durch diese Begrenzung nicht verletzt, da sich daraus kein Recht der einzelnen Person ableiten lässt, an jedem frei ausgewählten Wohnort eine geeignete Arbeitsstelle zur Verfügung
BGE 139 V 531 S. 536
zu haben bzw. bei auswärtiger Arbeit (dauerhaft) finanziell unterstützt zu werden. In der Botschaft wird zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durch die speziellen Massnahmen der Arbeitslosenversicherung verbesserte geografische Mobilität und die bessere Ausschöpfung vorhandener Arbeitsmöglichkeiten nicht zu einer Entleerung von Regionen und einer Verstärkung der vorhandenen Ballungstendenzen führen dürfe (BBl 1980 III 616 zu Art. 68 E-AVIG). Deshalb wurde die Auszahlung der Entschädigungen an strenge Voraussetzungen gebunden und in zeitlicher Hinsicht auf sechs Monate begrenzt. Die Bejahung eines Anspruchs auf Wochenaufenthalterbeiträge innert der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 hätte eine ungerechtfertigte und vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Besserstellung des Beschwerdeführers im Vergleich zu andern dauerhaft auswärts tätigen Arbeitnehmenden zur Folge. Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus (vgl. Art. 95 Abs. 1 i.V.m.
Art. 81e Abs. 1 AVIV
[SR 837.02]) können in der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine Wochenaufenthalterbeiträge mehr zugesprochen werden, da in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden.


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Urteilskopf
120 V 413
57. Urteil vom 23. November 1994 i.S. N. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
: Überspitzter Formalismus.
Es bedeutet keinen Verstoss gegen
Art. 4 BV
, wenn der kantonale Richter bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters besteht.
Hingegen hat er bei fehlender gültiger Unterschrift eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen.
Die Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren Geltung hat.
Sodann ergibt sie sich aus der in
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
verankerten Minimalanforderung eines einfachen Verfahrens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 414
BGE 120 V 413 S. 414
A.-
N. bezog von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich eine Mutterwaisenrente. Ab April 1991 wurde ihm gleichzeitig von der Ausgleichskasse des Kantons Zug eine Kinderrente als Zusatz zur Altersrente seines Vaters ausgerichtet. Am 14. April 1992 erliess die Ausgleichskasse des Kantons Zug eine Rückerstattungsverfügung. Ein von N. eingereichtes Erlassgesuch wies die Kasse mit Verfügung vom 19. Mai 1992 ab.
B.-
Hiegegen liess N. am 17. Juni 1992 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug Beschwerde erheben. Die Ausgleichskasse überwies die Eingabe, welche am 18. Juni 1992 bei ihr eingegangen war, an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, wo sie am 22. Juni 1992 eintraf. Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass sich weder auf der Beschwerde oder auf dem Doppel noch auf dem Couvert eine Unterschrift des Versicherten oder seines Vertreters finde. Demzufolge trat es mit Entscheid vom 13. August 1992 auf die Beschwerde nicht ein.
C.-
N. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Rückerstattungsforderung zu erlassen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Die Vorinstanz hat sich unter Hinweis auf die fehlende eigenhändige Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters auf den Standpunkt gestellt, dass die am 17. Juni 1992 der Post zuhanden der Ausgleichskasse des Kantons Zug übergebene Beschwerde nicht gültig eingereicht worden sei, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Daran anschliessend hat das Gericht folgendes erwogen:
BGE 120 V 413 S. 415
"Zu prüfen bleibt, ob dem Vertreter des Beschwerdeführers nicht eine angemessene Frist zur Nachbesserung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 lit. b Satz 2 AHVG hätte angesetzt werden müssen. Eine Frist zur Verbesserung wird dann angesetzt, wenn innert der Rekursfrist eine mangelhafte Beschwerde eingereicht wird. Im vorliegenden Fall traf das Schreiben des Vertreters erst drei Tage nach Ablauf der Beschwerdefrist am 22. Juni 1992 beim Verwaltungsgericht ein. Die Ausgleichskasse, bei der die Beschwerde noch innerhalb der Beschwerdefrist eintraf, hatte als unzuständige Behörde keine Möglichkeit, dem Beschwerdeführer eine Frist zur Verbesserung im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
anzusetzen. Sie hat aber ihrerseits die Eingabe ohne Verzug an das Verwaltungsgericht weitergeleitet. Vom zeitlichen Ablauf her wäre es der Kasse auch nicht möglich gewesen, den Vertreter des Beschwerdeführers rechtzeitig zur Vornahme der Unterschrift aufzufordern (Eingang der Beschwerde am 18. Juni 1992 und Ablauf der Beschwerdefrist am 19. Juni 1992). Gelangt aber eine Eingabe ohne eigenhändige Unterschrift nach Ablauf der Beschwerdefrist an die zuständige Behörde, so ist die Beschwerde nicht gültig eingereicht worden. Eine Nachfrist zur Verbesserung kann in diesem Fall nicht mehr angesetzt werden."
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber vorgebracht, das kantonale Gericht wäre verpflichtet gewesen, eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels der fehlenden Unterschrift anzusetzen. Dies gelte umso mehr, als es sich dabei um ein Versehen gehandelt habe und die Ausgleichskasse im Besitz einer Vollmacht des Beschwerdeführers gewesen sei.
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die vorinstanzliche Beschwerde als rechtzeitig erhoben zu betrachten ist.
a)
Art. 96 AHVG
erklärt bezüglich der Fristen die Art. 20 bis 24 VwVG für anwendbar. Diese bundesrechtliche Regelung über die Fristen ist demnach im kantonalen AHV-rechtlichen Beschwerdeverfahren direkt und abschliessend anwendbar; für abweichende kantonale Normen bleibt diesbezüglich kein Raum (
BGE 105 V 106
,
BGE 102 V 243
Erw. 2a).
Art. 21 Abs. 1 VwVG
bestimmt, dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Händen der schweizerischen Post übergeben werden müssen. Laut
Art. 21 Abs. 2 VwVG
gilt eine Frist auch dann als gewahrt, wenn die Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde gelangt. Die unzuständige Behörde hat eine an sie adressierte Eingabe unverzüglich an die zuständige Amtsstelle weiterzuleiten (
BGE 102 V 75
Erw. 1; RSKV 1978 Nr. 316 S. 53 Erw. 2).
b) Vorliegend hat die Ausgleichskasse des Kantons Zug die Verfügung vom 19. Mai 1992 offenbar mit uneingeschriebener Post versandt. Wann sie in den Gewahrsam des Beschwerdeführers gelangt ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Jedoch steht fest, dass die zu beurteilende Eingabe am 17. Juni
BGE 120 V 413 S. 416
1992 und damit in jedem Fall innerhalb der 30tägigen Beschwerdefrist zuhanden der Ausgleichskasse der Post übergeben wurde. Durch den rechtzeitigen Eingang der Beschwerde bei der Kasse als unzuständiger und weiterleitungspflichtiger Behörde gilt die Frist als gewahrt. Folglich erweist sich die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Eingabe verspätet bei ihr als der zuständigen Behörde eingegangen sei, als unzutreffend.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Beschwerde wegen fehlender Unterschrift ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung mit Nichteintreten zu erledigen.
a) Nach
Art. 85 Abs. 2 AHVG
regeln die Kantone das Rekursverfahren, welches bestimmten Anforderungen zu genügen hat. Lit. a schreibt den Kantonen - im Sinne eines Minimalprinzips - ein einfaches und rasches Verfahren vor. Die Beschwerde muss eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (lit. b). Die nähere Ausgestaltung des Verfahrens obliegt den Kantonen.
§ 65 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen des Kantons Zug vom 1. April 1976 (VRG) sieht vor, dass die Beschwerdeschrift einen Antrag und eine Begründung enthalten muss. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen oder genau zu bezeichnen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die Beweismittel, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, zu bezeichnen und soweit möglich beizufügen. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Erfordernissen nicht, so wird dem Beschwerdeführer eine kurze Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Abs. 3).
Mit dem entsprechenden kantonalen Recht hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (
Art. 128 OG
in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Es hat nur zu prüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
), insbesondere des Willkürverbots gemäss
Art. 4 BV
oder des Verbots des überspitzten Formalismus geführt hat.
BGE 120 V 413 S. 417
b) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (
BGE 118 V 315
Erw. 4 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 119 Ia 6
Erw. 2a,
BGE 118 Ia 15
Erw. 2a). Im Bereich der Sozialversicherung ist das Verbot des überspitzten Formalismus in
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
enthalten (
BGE 114 V 206
Erw. 1b mit Hinweisen; SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, S. 20; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 13 f.).
5.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedeutet es keinen überspitzten Formalismus, vom Bürger zu verlangen, dass er seine Rechtsschriften eigenhändig unterzeichnet oder von einem bevollmächtigten und nach kantonalem Verfahrensrecht zugelassenen Vertreter unterzeichnen lässt (
BGE 114 Ia 22
Erw. 2a,
BGE 111 Ia 171
Erw. 3 und 4b mit Hinweisen). Jedoch ist zu beachten, dass die Verfahrensvorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsrechts der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen haben, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtsuchenden so zu verhalten, dass sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, ist mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar. Dementsprechend entschied das Bundesgericht, dass ein Richter oder Kanzleibeamter eines Gerichts verpflichtet ist, die betreffende Partei auf den Mangel aufmerksam zu machen und dessen Verbesserung zu verlangen, wenn er bei einer Rechtsmittelerklärung einen sofort erkennbaren Formfehler wie das Fehlen einer gültigen Unterschrift feststellt und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist. Wenn der Mangel der Unterschrift so früh erkannt worden ist, dass die betreffende Partei den Fehler bei entsprechendem Hinweis innert Frist hätte verbessern können, verletzt das Stillschweigen der Behörden
Art. 4 BV
(
BGE 111 Ia 174
Erw. 4c mit Hinweisen). In
BGE 114 Ia 24
Erw. 2b präzisierte das Bundesgericht diese Praxis und hielt fest, es sei unerheblich, ob die Behörde den Mangel tatsächlich feststelle. Vielmehr sei sie grundsätzlich
BGE 120 V 413 S. 418
verpflichtet, den Verfasser einer Rechtsmittelschrift auf das Fehlen der Unterschrift aufmerksam zu machen, solange die noch verfügbare Zeit bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ausreiche, um den Mangel zu beheben.
Das Eidg. Versicherungsgericht vertrat seinerseits die Auffassung, es sei nicht willkürlich, wenn der vorinstanzliche Richter davon ausgehe, die nach der kantonalen Verfahrensordnung verlangte Schriftlichkeit der Beschwerde setze die eigenhändige Unterschrift voraus. In bezug auf kantonale Verfahrensvorschriften, welche der Bestimmung von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
entsprechen, hielt das Gericht fest, dass bei Fehlen der Unterschrift keine Pflicht zur Nachfristansetzung bestehe. Der kantonale Richter handle daher nicht bundesrechtswidrig, wenn er von einer derartigen Vorkehr absehe (unveröffentlichte Urteile H. und G. vom 24. Februar 1975).
b) Grundlage dieser Rechtsprechung bildete der Umstand, dass alle für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten haben (
Art. 30 Abs. 1 OG
;
Art. 108 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 132 OG
) und dass
Art. 108 Abs. 3 OG
es nicht zuliess, andere Mängel als Unklarheiten im Begehren oder in der Begründung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zu beheben; eine Nachfristansetzung zur Verbesserung war im Falle der fehlenden Unterschrift nicht möglich (vgl.
BGE 112 Ia 173
, 102 IV 142; ZAK 1992 S. 85, 1985 S. 529; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 1 zu Art. 30; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 916 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 195 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 237 Rz. 411; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 14; a.A.: MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 137 Rz. 239).
c) Mit der auf den 15. Februar 1992 in Kraft gesetzten revidierten Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 OG
wurde die bisherige prozessuale Formstrenge für das Verfahren vor Bundesgericht gelockert (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 18. März 1991, BBl 1991 II 514). Fehlt auf einer Rechtsschrift die Unterschrift einer Partei oder eines zugelassenen Vertreters, fehlen dessen Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen, oder ist der Unterzeichner als Vertreter nicht zugelassen, so ist nach dieser revidierten Bestimmung eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibe. Demnach hat das Bundesgericht den Verfasser einer nicht
BGE 120 V 413 S. 419
oder von einer nicht als Vertreter zugelassenen Person unterzeichneten Rechtsschrift in jedem Fall auf den Mangel aufmerksam zu machen; selbst wenn die gesetzliche Rechtsmittelfrist abgelaufen ist, muss dem Verfasser der nicht gültig unterzeichneten Rechtsschrift eine Frist zur nachträglichen Unterzeichnung angesetzt werden.
Die neue Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 OG
steht in Einklang mit
Art. 52 VwVG
, der dem Beschwerdeführer ebenfalls eine kurze Nachfrist zur Verbesserung der Mängel einräumt (POUDRET, Les règles générales révisées ou nouvelles de l'OJ, in: L'organisation judiciaire et les procédures fédérales, Le point sur les révisions récentes, documentation du CEDIDAC, Lausanne 1992, S. 35; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (COJ), Bern 1990, N. 2 zu
Art. 30 OG
). Sie gründet auf dem Gedanken, dass jeder rigorose Formalismus zu vermeiden ist, die erwähnten Mängel folglich nicht direkt zu einem Nichteintreten führen, sondern innert einer Nachfrist beseitigt werden können (Bericht der Expertenkommission vom Januar 1982 S. 38; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 28 Fn. 3). Prozessuale Formstrenge soll dort gemildert werden, wo sie sich nicht durch schutzwürdige Interessen rechtfertigt (BBl 1991 II 514).
6.
a) Mit Blick auf die der erwähnten Gesetzesänderung zugrundeliegenden Überlegungen hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung entschieden, der kantonale Richter handle gegen Treu und Glauben, wenn er ein nicht oder von einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel als unzulässig beurteile, ohne eine kurze, gegebenenfalls auch über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende Nachfrist für die gültige Unterzeichnung anzusetzen (unveröffentlichte Urteile F. vom 23. März 1994 und Z. vom 15. Juni 1993).
Dieser Auffassung schliesst sich das Eidg. Versicherungsgericht im Grundsatz an. Nach dem Gesagten bedeutet es keinen Verstoss gegen
Art. 4 BV
, wenn der kantonale Richter bei Einlegung eines Rechtsmittels auf der Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters besteht. Hingegen hat er bei fehlender gültiger Unterschrift eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Denn die Möglichkeit der Nachfristansetzung, wie sie in
Art. 30 Abs. 2 OG
für das Verfahren vor Bundesgericht enthalten ist, ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren Geltung hat (vgl.
BGE 120 V 413 S. 420
POUDRET, COJ, N. 2 zu
Art. 30 OG
). Sodann ergibt sie sich aus der in
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
verankerten Minimalanforderung eines einfachen Verfahrens.
b) In bezug auf den vorliegenden Fall führt dies dazu, dass der kantonale Nichteintretensentscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz eine kurze Nachfrist zur Nachreichung der fehlenden Unterschrift anzusetzen ist.
7.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
88 II 131
19. Urteil der I. Zivilabtellung vom 9. April 1962 i.S. Hoppen und Thos. Harry & Co. gegen Kanton Uri.

regeste:
Regeste
1. Art. 44 Abs. 1, 55OR. Gründe und Mass der Herabsetzung der Ersatzpflicht des Halters einer Strassenwalze, die von seinem Arbeiter geführt und von einem Motorwagen gerammt wurde.
2. Art. 19 Abs. 1,25Abs. 1 MFG,Art. 38Abs. 1 lit. e, 39 Abs. 1 MFV. Welche Pflichten auferlegt die in einem Tunnel herrschende Dunkelheit den Führern eines Motorwagens bzw. einer Strassenwalze?

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 88 II 131 S. 131
A.-
Die Strasse von Flüelen nach Sisikon führt durch einen 280 m langen und in einer starken Linksbiegung verlaufenden Tunnel, den sogenannten grossen Axentunnel, der durch Signale den Motorfahrzeugen vorbehalten ist, während Fussgänger und Radfahrer auf die ihn umgehende alte Strasse verwiesen werden. Die Fahrbahn ist 6,9 m breit und durch eine 30 cm breite Sicherheitslinie in Hälften geteilt. Die Mitte des Tunnels liegt auch bei Tag auf eine Strecke von etwa 35 m vollständig im Dunkeln, und die Dunkelheit nimmt gegen die beiden Ausgänge nur wenig ab. Eine künstliche Beleuchtung fehlt.
Am 30. Juni 1958 etwa um 17.30 Uhr führte Thomas Hoppen in Begleitung von fünf Personen einen Motorwagen von Flüelen her in den Tunnel. Er schaltete die Markierlichter des Wagens ein und richtete seinen Blick
BGE 88 II 131 S. 132
auf die Sicherheitslinie. Er will mit 30 km/Std. gefahren sein. Ungefähr in der Mitte des Tunnels stiess der Wagen mit unverminderter Geschwindigkeit unversehens auf eine Strassenwalze, die mit etwa 4 km/Std. dem rechten Rand der Fahrbahn entlang Richtung Sisikon fuhr und weder vorn noch hinten Licht führte. Die Walze gehörte dem Kanton Uri. Der Italiener Giovanni Soppe befand sich mit ihr im Auftrage des kantonalen Bauamtes, in dessen Dienst er stand, auf dem Wege zu einer Arbeitsstelle.
Durch den Zusammenstoss wurde der Motorwagen stark beschädigt und Alice Russel, die sich in ihm befand, erheblich verletzt. Die Firma Gebr. Sigrist schleppte den Wagen ab und sandte ihn an seine Eigentümerin, die Firma Thos. Harry & Co. in London. Die bezüglichen Kosten von Fr. 742.40 wurde von der Schweiz. Versicherungs-Gesellschaft Helvetia-Unfall bezahlt, die den Kanton Uri gegen Haftpflicht versichert hatte. Die Helvetia-Unfall fand ferner Alice Russel vergleichsweise mit Fr. 800.-- ab.
B.-
Hoppen und die Firma Thos. Harry & Co. klagten gegen den Kanton Uri auf Zahlung von Fr. 12'907.57. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Nach der teilweisen Gutheissung der Klage durch das Landgericht Uri zogen beide Parteien die Sache an das Obergericht weiter und hielten vor diesem an ihren Anträgen fest.
Das Obergericht Uri verpflichtete den Beklagten am 19. Oktober 1961, den Klägern solidarisch Fr. 2225.70 zu zahlen. Es kam zum Schluss, der Beklagte sei den Klägern auf Grund des
Art. 55 OR
ersatzpflichtig, doch hätten diese gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
wegen Selbstverschuldens Hoppens und wegen der dem Motorwagen innewohnenden Betriebsgefahr die Hälfte des Schadens selber zu tragen. Es bezifferte diesen auf Fr. 5993.77 und zog davon die Zahlungen der Helvetia-Unfall von Fr. 742.40 und Fr. 800.-- ab.
C.-
Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem Bundesgericht, den Beklagten zu verhalten, ihnen Fr. 5222.57 zu ersetzen, nämlich den vollen
BGE 88 II 131 S. 133
Schaden von Fr. 5993.77, abzüglich die Hälfte der von der Helvetia-Unfall geleisteten Zahlungen. Sie machen geltend, das Obergericht habe zu Unrecht die Ersatzpflicht des Beklagten nach
Art. 44 Abs. 1 OR
herabgesetzt.
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen. Er beantragt, den Klägern höchstens 30% des Schadens von Fr. 5993.77 zuzusprechen, unter Verrechnung der geleisteten Zahlungen. Er ist der Auffassung, das Selbstverschulden Hoppens, die Betriebsgefahr des Motorwagens und weitere Umstände rechtfertigten die Belastung der Kläger mit mindestens 70% ihres Schadens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte schuldet den Klägern unbestrittenermassen aus
Art. 55 OR
Schadenersatz, weil sein Arbeiter die Strassenwalze in Ausübung einer dienstlichen Verrichtung führte. Der Richter kann gemäss
Art. 44 Abs. 1 OR
die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn Umstände, für welche die Kläger einstehen müssen, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben.
Ein solcher Umstand liegt darin, dass Hoppen nur die Markierlichter einschaltete, obschon er nach seinen Angaben mit 30 km/Std. fuhr und eine Strecke von etwa 35 m in der Mitte des Tunnels vollständig im Dunkeln lag. Es war ausgeschlossen, bei dieser Geschwindigkeit ein Hindernis im Schimmer der. Markierlichter so rechtzeitig zu erblicken, dass der Wagen hätte angehalten werden können, ehe er es erreichte. Hoppen bemerkte denn auch die Strassenwalze erst, als sein Fahrzeug auf sie aufprallte. Er verletzte den elementaren Grundsatz, wonach der Führer eines Motorfahrzeuges nicht schneller fahren darf, als dass er Gefahren, mit denen er rechnen muss, durch Anhalten innerhalb der zuverlässig überblickbaren Strecke bannen kann (
BGE 57 II 314
,
BGE 60 II 284
,
BGE 65 I 199
,
BGE 76 IV 56
,
BGE 77 IV 102
,
BGE 79 IV 66
,
BGE 82 IV 108
,
BGE 84 II 129
). Dieses Verbot gilt nicht nur bei Nacht, sondern auch, wenn andere Verhältnisse
BGE 88 II 131 S. 134
die Sicht beeinträchtigen. Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Ausnahme. Obschon der grosse Axentunnel nur von Motorfahrzeugen befahren werden darf und Soppe ihn mit der Walze unrechtmässig benutzte, musste Hoppen doch damit rechnen, dass er sich einem unbeleuchteten Hindernis nähern könnte, z.B. einem wegen einer Panne stehengebliebenen Motorwagen, vom Gewölbe herabgefallenen Steinen, einem verirrten Wild. Um solchen Gefahren zu entgehen, genügte es nicht, dass er rechts der Sicherheitslinie fuhr. Hätte er das bedacht und die Strassenlichter eingeschaltet oder die Geschwindigkeit genügend herabgesetzt, so wäre sein Fahrzeug mit der Walze nicht zusammengestossen. Sein pflichtwidriges Verhalten ist eine rechtserhebliche Mitursache des Unfalles.
Auch in der Betriebsgefahr, die einem Motorfahrzeug innewohnt, kann ein Umstand im Sinne des
Art. 44 Abs. 1 OR
liegen, der eine Ermässigung der Schadenersatzansprüche seines Führers oder Eigentümers rechtfertigt. Dieser Auffassung war das Bundesgericht schon in
BGE 85 II 520
, doch sah es damals von einer Kürzung des Ersatzanspruches ab, weil die Betriebsgefahr des Motorwagens sich ohne das grob unvorsichtige Verhalten des Ersatzpflichtigen überhaupt nicht ausgewirkt hätte. Den Klägern ist nicht beizupflichten, wenn sie unter Berufung auf dieses Urteil über die Betriebsgefahr des Motorwagens auch im vorliegenden Falle hinwegsehen wollen. Der Zusammenstoss ist nicht nur auf das widerrechtliche Verhalten Soppes zurückzuführen, sondern auch auf das pflichtwidrige Verhalten Hoppens. Da dieser für den Zusammenstoss mitverantwortlich ist, muss auch der Betriebsgefahr des von ihm geführten Motorwagens zu Lasten der Kläger Rechnung getragen werden. Ohne die Wucht, mit welcher der Wagen wegen des Mitverschuldens Hoppens auf die Strassenwalze prallte, wäre der Schaden geringer.
2.
Wie stark sich die von den Klägern zu vertretenden
BGE 88 II 131 S. 135
Herabsetzungsgründe auf die Ersatzpflicht auswirken, hängt auch von Umständen ab, die dem Beklagten zum Vorwurf gereichen. Gemäss
Art. 55 OR
haftet der Beklagte als Geschäftsherr zwar unabhängig davon, ob ihn ein Verschulden trifft; nur der in dieser Bestimmung umschriebene Entlastungsbeweis befreit ihn (
BGE 45 II 85
, 647,
BGE 49 II 94
,
BGE 56 II 287
,
BGE 72 II 261
). Seine Haftung setzt nicht einmal ein Verschulden des Angestellten oder Arbeiters voraus; es genügt, wenn dieser sich objektiv widerrechtlich verhalten hat (
BGE 50 II 494
;
BGE 56 II 287
,
BGE 57 II 45
). Wenn jedoch die Ersatzpflicht wegen Umständen, für die der Geschädigte einstehen muss, zu ermässigen ist, verlangt die Billigkeit, dass auch das Verhalten des Geschäftsherrn und seines Angestellten oder Arbeiters unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens gewürdigt werde. Die Umstände nach
Art. 44 Abs. 1 OR
haben mehr Gewicht, wenn den Belangten und seinen Untergebenen keinerlei Verschulden trifft, als wenn dem einen oder andern ein Vorwurf zu machen ist (
BGE 41 II 500
).
Dem Bauamt Uri als Organ des Beklagten ist vorzuwerfen, dass es Soppe nicht anwies, den grossen Axentunnel zu umfahren. Es durfte nicht voraussetzen, dass er das aus eigenem Antrieb tun werde. Es konnte sich auch in vollem Umfange Rechenschaft geben, welcher Gefahr die Strassenwalze die Benützer von Motorfahrzeugen im Tunnel aussetzen würde. Es wusste oder musste wissen, dass sie nicht mit Lichtern versehen war, wie Arbeitsmaschinen sie gemäss
Art. 38 Abs. 1 lit. e MFV
nach Eintritt der Dämmerung und folglich auch in einem ungenügend erhellten Tunnel führen müssen. Auch sprach nichts dafür, dass Soppe unaufgefordert für Beleuchtung sorgen werde, falls er den Tunnel benütze. Dass das Bauamt dem Arbeiter nicht pflichtgemäss Weisungen erteilte, ist um so weniger zu entschuldigen, als der Motorfahrzeugverkehr auf der Axenstrasse im Sommer sehr rege ist.
Das Verschulden des Beklagten ist nicht so gering und jenes des Hoppen sowie die Betriebsgefahr des Motorwagens
BGE 88 II 131 S. 136
wiegen nicht so schwer, dass es sich rechtfertigen würde, die Ersatzpflicht des Beklagten um mehr als die Hälfte herabzusetzen. Anderseits besteht auch kein Anlass, den Beklagten zu verhalten, den Klägern mehr als die Hälfte ihres Schadens zu ersetzen. Das Verschulden Hoppens war nicht leicht. Er hätte ohne weiteres erkennen können, wie gefährlich es sei, mit einem bloss Markierlichter führenden Motorwagen mit 30 km/Std. in vollständiger Dunkelheit zu fahren. Die Strassenlichter hätten ohne besondere Mühe eingeschaltet werden können.
3.
Die vorinstanzliche Berechnung des Schadens wird von keiner Partei angefochten. Das Bundesgericht hat sie daher als richtig hinzunehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts Uri vom 19. Oktober 1961 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
98 Ib 351
51. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements gegen Moser und Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Rückerstattung von Beiträgen des Bundes an Bodenverbesserungen; Verjährung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Legitimation der Beschwerdeführerin; anwendbares Recht (Erw. 1).
2. Berücksichtigung der Verjährung von Amtes wegen? (Erw. 2 a).
3. Analoge Anwendung von Verjährungsvorschriften anderer Erlasse mangels einer ausdrücklichen Verjährungsvorschrift für die hier in Frage stehenden Rückerstattungsforderungen des Bundes? (Erw. 2 b).
4. Rückerstattungsansprüche des Bundes verjähren bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung fünf Jahre nach ihrer Entstehung (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 98 Ib 351 S. 352
A.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz bewilligte der Strassengenossenschaft Zeigers-Jansern am 27. Januar 1964 einen Beitrag an den Bau einer Güterstrasse. Auch Bund und Bezirk richteten der Genossenschaft Beiträge aus. Am 8. April 1964 liess der Regierungsrat im Grundbuch das Verbot anmerken, die im Perimeter der Strassengenossenschaft gelegenen Liegenschaften ihrem Zwecke zu entfremden.
B.-
Albert Moser ist Eigentümer des im Grundbuch von Sattel unter Nr. 564 aufgeführten Grundstücks, das im Perimeter der Strassengenossenschaft liegt. Am 13. Februar 1966 verkaufte er von diesem Grundstück 258 m2 zu einem Preise von
BGE 98 Ib 351 S. 353
3'870.-- an Edwin Mahler. Das kantonale Meliorationsamt hat am 24. November 1967 Kenntnis von dieser Handänderung erhalten.
C.-
Am 14. Juli 1971 forderte das Departement für Land- und Forstwirtschaft des Kantons Schwyz gestützt auf die Bodenverbesserungs-Verordnung des Bundes vom 29. Dezember 1954 (BOV 1954) und einen Erlass des Regierungsrates vom 8. April 1968 von Moser wegen Zweckentfremdung von 258 m2 Land den Teil der Beiträge von Bund, Kanton und Bezirk zurück, der dem Umfang der verkauften Parzelle entspreche. Zur Bestimmung dieses Betrages multiplizierte es die verkaufte Fläche (258 m2) mit Fr. 4.-, d.h. mit dem Betrag, der nach dem Subventionsbeschluss des Regierungsrates vom 27. Januar 1964 pro m2 zweckentfremdeter Fläche zurückzuerstatten ist. Nach Addition von Fr. 10.- Kanzleikosten stellte sich die zu zahlende Summe somit auf Fr. 1'042.--.
D.-
Der Regierungsrat hob diese Verfügung auf Beschwerde Mosers am 30. August 1971 auf, mit der Begründung, die Rückerstattungsforderung sei am 14. Juli 1971, dem Tage an dem sie zum ersten Male geltend gemacht wurde, verjährt gewesen; er nahm eine Verjährungsfrist von 5 Jahren an, die am 13. Februar 1966 zu laufen begann, d.h. am Tage der Handänderung, die zur Zweckentfremdung führte.
E.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, den Beschwerdeentscheid des Schwyzer Regierungsrates aufzuheben "und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, ggf. an sein Land- und Forstwirtschaftsdepartement, zurückzuweisen". Sie anerkennt, dass die Verjährung von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, wie der Regierungsrat es getan hat. Jedoch ist sie der Ansicht, mangels ausdrücklicher Vorschrift über die Verjährung des in Frage stehenden Rückerstattungsanspruchs sei in Anlehnung an Art. 11 des BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960 und Art. 45 Abs. 2 des BG über die Bekämpfung von Tierseuchen vom 1. Juli 1966 anzunehmen, dieser verjähre mit Ablauf von fünf Jahren, nachdem die zuständigen Organe von seinem Rechtsgrund Kenntnis erlangt hätten, spätestens jedoch innert zehn Jahren seit seinem Entstehen. Weder die zehn- noch
BGE 98 Ib 351 S. 354
die fünfjährige Verjährungsfrist seien am 14. Juli 1971 abgelaufen gewesen.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Beschwerde. Moser hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft die teilweise Rückerstattung von Beiträgen, die der Bund sowie Kanton und Bezirk Schwyz ausgerichtet haben. Soweit er sich auf den Bundesbeitrag bezieht, hat er eine Streitigkeit aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen zum Gegenstand, die an sich gemäss
Art. 116 lit. e OG
mit verwaltungsrechtlicher Klage unmittelbar vor Bundesgericht gebracht werden kann.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 102 lit. a OG
grundsätzlich unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach
Art. 116 OG
offen steht. Ausnahmsweise ist aber nach
Art. 117 lit. c OG
die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von
Art. 98 lit. b-h OG
zusteht (
BGE 97 I 742
; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 513). Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach Art. 57 Abs. 1 BOV 1954 haben die Kantone bei Zweckentfremdungen ohne Bewilligung von den Werk- oder Grundeigentümern einen entsprechenden Anteil am Bundesbeitrag zurückzufordern. Die Erledigung eines solchen Streites steht also den Kantonen zu. Deren letztinstanzlicher Entscheid unterliegt nach
Art. 117 lit. c OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, obschon die Voraussetzungen von
Art. 116 lit. e OG
für eine verwaltungsrechtliche Klage erfüllt sind.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, der einen konkreten Einzelfall betrifft und an keine der in
Art. 98 lit. b-f OG
aufgezählten eidgenössischen Vorinstanzen weitergezogen werden kann. Sie ist somit nach
Art. 98 lit. g OG
zulässig. Da sie sich jedoch nur gegen Entscheide richten kann, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, ist hier lediglich über die teilweise Rückerstattung des Bundesbeitrages zu urteilen.
Die Beschwerdeführerin leitet ihre Beschwerdelegitimation in der vorliegenden Angelegenheit zu Recht aus Art. 69 Abs. 1 der Bodenverbesserungs-Verordnung vom 14. Juni 1971 (BOV 1971)
BGE 98 Ib 351 S. 355
her, wonach die Abteilung für Landwirtschaft Verfügungen der letzten kantonalen Instanzen gemäss
Art. 103 lit. b OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen kann. Art. 70 Abs. 2 BOV 1971 erklärt zwar die Bodenverbesserungs-Verordnung 1954 auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen anwendbar. Dies schliesst aber die Legitimation der Beschwerdeführerin nach Art. 69 Abs. 1 BOV 1971 nicht aus, gegen Entscheide Beschwerde zu führen, die nach dem Inkrafttreten der neuen Verordnung gefällt wurden. Es genügt deshalb, festzuhalten, dass die geltende Verordnung am 15. Juli 1971 in Kraft getreten ist, also vor dem angefochtenen Entscheid vom 30. August 1971.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten. Für ihre materielle Beurteilung ist nach Art. 70 Abs. 2 BOV 1971 auf die Bodenverbesserungs-Verordnung 1954 abzustellen.
2.
Obschon weder das Landwirtschaftsgesetz noch die Bodenverbesserungs-Verordnung 1954 die Verjährung der Ansprüche auf Rückerstattung von Bundesbeiträgen vorsehen und auch Moser die Verjährung des Rückerstattungsanspruches nicht geltend gemacht hat, begründet der Regierungsrat die Aufhebung des Departementsentscheides allein damit. Die Gründe, die dazu geführt haben, zivilrechtliche Forderungen der Verjährung zu unterwerfen (vgl.
BGE 90 II 437
Erw. 8), rechtfertigen es, wie heute allgemein anerkannt wird, anzunehmen, dass auch vermögensrechtliche Ansprüche des öffentlichen Rechts durch Zeitablauf erlöschen. Die Verjährung beruht mit anderen Worten auf einem allgemeinen Grundsatz, der im Privatrecht wie auch im öffentlichen Rechte gilt (vgl.
BGE 97 I 628
mit Hinweisen). Auch wenn eine ausdrückliche Vorschrift darüber fehlt, ist im vorliegenden Falle demnach die Verjährung des in Frage stehenden Rückerstattungsanspruchs nicht ausgeschlossen. Es bleiben aber verschiedene Fragen zu prüfen.
a) Zunächst kann sich fragen, ob der Regierungsrat die Verjährung zu Recht von Amtes wegen beachtet hat. Im Zivilrecht darf der Richter sie nach
Art. 142 OR
nur berücksichtigen, wenn sich der Schuldner darauf beruft. In öffentlichrechtlichen Streitigkeiten jedoch trägt das Bundesgericht ihr regelmässig Rechnung, ob sie angerufen wird oder nicht (
BGE 73 I 129
;
BGE 86 I 62
, 64). Zur Begründung dieser Praxis wird in erster Linie auf die zwingende Natur des öffentlichen Rechts hingewiesen.
BGE 98 Ib 351 S. 356
Einige Autoren weichen allerdings von dieser Auffassung ab (GRISEL, a.a.O., S. 347; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. A., S. 219, 3. A. S. 273; ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche, S. 53 ff.). In der Tat leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass die Verjährung selbst wo sie sich nicht aus einer ausdrücklichen Vorschrift, sondern lediglich aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt, dem Gläubiger, im Unterschied zum Zivilrecht, auch dann entgegenzuhalten ist, wenn der Schuldner es unterlässt, sich darauf zu berufen. Die Frage kann hier aber offen bleiben. Die Beschwerdeführerin hat sich in ihrer Beschwerde ausdrücklich mit der Berücksichtigung der Verjährung von Amtes wegen einverstanden erklärt. Damit hat sie ihre Forderung zeitlich begrenzt und ihr Rechtsbegehren eingeschränkt. Das Bundesgericht ist zwar nicht an die Begründung einer Beschwerde gebunden, jedoch darf es nach
Art. 114 Abs. 1 OG
, ausser in Abgabestreitigkeiten, weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. Im vorliegenden Falle ist es ihm deshalb versagt, zu entscheiden, ob die Verjährung von Amtes wegen berücksichtigt werden durfte; es hat einzig zu prüfen, ob die Verjährung eingetreten ist.
b) Da die Verjährung des hier im Streite liegenden Rückerstattungsanspruchs in keinem bundesrechtlichen Erlass geregelt ist, hat das Bundesgericht abzuklären, ob für verwandte Ansprüche eine Regelung besteht, die analog auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann (vgl.
BGE 93 I 397
mit Hinweisen). Der Gläubiger verkennt oft, dass sein Anspruch auch verjähren kann, wenn das Gesetz sich darüber ausschweigt. Die analoge Anwendung von Verjährungsbestimmungen über verwandte Ansprüche ist daher nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig: Es muss als wahrscheinlich angenommen werden können, dass der Gesetzgeber, wenn er die Verjährung für den fraglichen Anspruch geregelt hätte, sich für die Lösung entschieden hätte, deren analoge Anwendung in Aussicht genommen wird. Ausserdem müsste auch der Gläubiger diese Lösung erwartet haben können, wenn er sich Gedanken über die Verjährung seines Anspruchs gemacht hätte. Weder die Verjährungsbestimmungen, die im angefochtenen Entscheid erwähnt sind, noch die von der Beschwerdeführerin angeführten entsprechen aber diesen Voraussetzungen.
Bestimmungen über die Verjährung vermögensrechtlicher Ansprüche aus öffentlichem Recht finden sich in zahlreichen
BGE 98 Ib 351 S. 357
Erlassen des Bundes. Zu beachten ist dabei, dass verschiedene dieser Bestimmungen von Verjährung sprechen, obschon sie der Sache nach Verwirkung meinen (z.B. Art. 16 Abs. 3 und 47 Abs. 2 AHVG; vgl.
BGE 97 V 144
und EVEG 1969 S. 184). Dauer und Beginn der Fristen sind fast von Erlass zu Erlass verschieden geregelt. Diese Verschiedenheiten lassen sich oft sachlich nicht begründen. Vielfach scheinen sie lediglich die Folge von Zufälligkeiten bei der Vorbereitung der betreffenden Erlasse. Gesetzgeber und Verwaltung haben offenbar bisher der Festsetzung dieser Fristen und ihrer sachgemässen Vereinheitlichung keine besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Vereinzelt wird wohl die Dauer, nicht aber der Beginn der Frist festgelegt (z.B. V über Abgaben auf Konsummilch und Konsumrahm vom 30. Dezember 1953, Art. 13 Abs. 1) oder der Beginn der Frist wird so angesetzt, dass die Frist praktisch nicht zu laufen beginnen kann (z.B. VV zum BRB über die eidgenössische Getränkesteuer vom 27. November 1934, Art. 82 Abs. 1: Beginn der Frist mit Ausserkraftsetzung der Verordnung). Wo der Fristbeginn geregelt ist, wird er meist auf den Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit des fraglichen Anspruchs gelegt. Im Steuerrecht wird oft auf das Ende des Kalenderjahres abgestellt, in dem eine dieser Tatsachen eingetreten ist. Auch der Zeitpunkt, in dem der Berechtigte Kenntnis von seinem Anspruch erhält, gilt häufig als Fristbeginn. Zahlreiche Vorschriften kombinieren eine Frist mit gleitendem Beginn (z.B. Kenntnis des Berechtigten vom Anspruch) mit einer solchen mit festem Beginn (z.B. Entstehung des Anspruchs). Die Dauer der Fristen wird meistens auf ein Jahr, fünf Jahre oder zehn Jahre festgelegt. Andere Fristen sind nur vereinzelt vorgesehen (z.B.
Art. 14 Abs. 2 EntG
). Für Rückerstattungsansprüche finden sich die folgenden Lösungen:
- Verjährung des Anspruchs ein Jahr nach Kenntnis davon, jedenfalls aber fünf Jahre nach seiner Entstehung (BG über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955, Art. 29 Abs. 1; BG über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz vom 23. Dezember 1959, Art. 41 Abs. 4; BG über die Erwerbsausfallentschädigungen an Wehr- und Zivilschutzpflichtige vom 25. September 1952, Art. 20 Abs. 2; BG über Investitionskredite und Betriebshilfe in der Landwirtschaft vom 23. März 1962, Art. 33 Abs. 4; Beamtenordnung I vom 10. November 1959, Art. 72 Abs. 2; Beamtenordnung II vom 10. November 1959, Art. 63 Abs. 2;
BGE 98 Ib 351 S. 358
Beamtenordnung III vom 29. Dezember 1964, Art. 98 Abs. 2; Angestelltenordnung vom 10. November 1959, Art. 79 Abs. 2).
- Verjährung des Anspruchs fünf Jahre nach Kenntnis davon, jedenfalls zehn Jahre nach seiner Entstehung (BG über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 20. März 1959, Art. 57 Abs. 1; BG über geschützte Warenpreise und die Preisausgleichskasse für Eier und Eiprodukte vom 21. Dezember 1960, Art. 11; BG über Bundesbeiträge an die Bekämpfung der rheumatischen Krankheiten vom 22. Juni 1962, Art. 7 Abs. 1; BG über die Bekämpfung von Tierseuchen vom 1. Juli 1966, Art. 45 Abs. 2; BB über die inländische Zuckerwirtschaft vom 27. Juni 1969, Art. 16 Abs. 1; BG über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969, Art. 30 Abs. 2).
- Verjährung des Anspruchs ein Jahr nach Kenntnis davon, jedenfalls zehn Jahre nach seiner Entstehung (
Art. 99 Abs. 1 KUVG
; Art. 35 Abs. 2 nGSchG; BB über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues vom 31. Januar 1958, Art. 13 Abs. 1; BG über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965, Art. 17 Abs. 1; BG über die Verbesserung der Wohnverhältnisse in Berggebieten vom 20. März 1970, Art. 14 Abs. 1; BB über zusätzliche wirtschaftliche und finanzielle Massnahmen auf dem Gebiete der Milchwirtschaft vom 25. Juni 1971, Art. 22 Abs. 2).
- Verjährung des Anspruchs zehn Jahre nach seiner Entstehung (
Art. 17 Abs. 2 NHG
).
Mehrere der zitierten Bestimmungen erklären ausserdem die längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen da für massgebend, wo sich der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung herleitet.
Für welche all dieser Lösungen sich der Gesetzgeber entschieden hätte, wenn er die Verjährung im Landwirtschaftsgesetz hätte regeln wollen, lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht sagen. Umso weniger konnte auch die mit der Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs betraute kantonale Behörde die analoge Anwendung einer bestimmten Lösung auf den in Frage stehenden Anspruch erwarten. Die analoge Übernahme einer der aufgeführten Lösungen auf den vorliegenden Fall verbietet sich demnach.
Enthielte allerdings das Landwirtschaftsgesetz Vorschriften über die Verjährung anderer Ansprüche als der Ansprüche auf Rückerstattung von Bundesbeiträgen, so wäre möglicherweise
BGE 98 Ib 351 S. 359
anzunehmen, die darin getroffene Regelung gelte für alle in diesem Gesetze begründeten Forderungen (vgl.
BGE 93 I 397
ff.). Solche anderen Verjährungsvorschriften finden sich aber nicht.
c) Die Verjährung des hier in Frage stehenden Rückerstattungsanspruchs ist in keinem bundesrechtlichen Erlass geregelt. Da auch die analoge Anwendung einer für andere Rückerstattungsansprüche geltenden Regelung aus den eben angeführten Gründen ausgeschlossen ist, hat das Bundesgericht selbst, gewissermassen anstelle des Gesetzgebers, insbesondere Beginn und Dauer der Verjährungsfrist zu bestimmen. Im Interesse der Rechtssicherheit weicht es dabei nicht ohne zwingenden Grund von seinen früheren Entscheiden ab.
Für Rückerstattungsansprüche hat das Bundesgericht mangels ausdrücklicher Vorschrift schon mehrmals eine einzige Verjährungsfrist von fünf Jahren angenommen. Als Fristbeginn galt dabei jeweils der Zeitpunkt, in dem der betreffende Anspruch entstanden war. Für diese Lösung entschied sich das Bundesgericht zunächst mit Bezug auf die Rückerstattung von Militärpflichtersatzabgaben (
BGE 61 I 201
). Es wandte sie später auf die Rückforderung einer irrtümlicherweise bezahlten Entschädigung (
BGE 78 I 90
), zu Unrecht erhobener periodischer Steuern (
BGE 78 I 192
) und zu Unrecht bezogener Rückvergütungen (
BGE 83 I 220
) an. In einem neueren Entscheid über die Rückerstattung von Bundesbeiträgen hat es sie bestätigt (
BGE 93 I 672
) und im unveröffentlichten Urteil i.S. Michellod vom 22. Dezember 1971 ein weiteres Mal erwähnt.
Die Gründe, welche für die anderen möglichen Lösungen sprechen, sind nicht so gewichtig, dass von dieser Rechtsprechung abgewichen werden müsste. Solange der Gesetzgeber die Verjährung nicht selbst ausdrücklich regelt, ist deshalb von einer Verjährungsfrist von fünf Jahren seit Entstehung des Rückerstattungsanspruchs auszugehen. Eine Frist von fünf Jahren seit Kenntnis vom Anspruch scheint zu lange, würde sie doch dem Gläubiger ermöglichen, seinen Anspruch noch in einem Zeitpunkt geltend zu machen, da der Schuldner mit gutem Grund Verzicht darauf annimmt. Eine einzige Frist von zehn Jahren seit Entstehung des Anspruches widerspräche anderseits dem gemeinsamen Interesse von Gläubiger und Schuldner an einigermassen rascher Bereinigung ihrer Rechtsbeziehungen. Ob neben der vom Bundesgericht angenommenen fünfjährigen
BGE 98 Ib 351 S. 360
Verjährungsfrist, welche mit der Entstehung des fraglichen Rückerstattungsanspruchs zu laufen beginnt, entsprechend der ersten in Erw. 2 lit. b angeführten Lösung für Rückerstattungsansprüche zusätzlich eine Frist von einem Jahr seit Kenntnis vom Anspruch anzunehmen ist, kann hier offen bleiben, da diese Frage für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist.
d) Der Anspruch des Bundes auf Rückerstattung seines Beitrages ist im vorliegenden Falle mit dem Verkauf der Parzelle Mosers an Mahler am 13. Februar 1966 entstanden. Erst mehr als fünf Jahre nach diesem Tage, nämlich am 14. Juli 1971, hat das Departement für Land- und Forstwirtschaft des Kantons Schwyz erstmals die Rückerstattung gefordert. Der Regierungsrat hat deshalb den Anspruch des Bundes zu Recht als verjährt betrachtet. Die Beschwerde ist somit unbegründet.


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Urteilskopf
110 IV 95
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1984 i.S. K. gegen Polizeikommando Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 141 VZV
; Blutalkoholanalyse.
1. Ein Gutachten i.S. von
Art. 141 Abs. 3 VZV
ist einzuholen, wenn der Arzt von der vollständigen Resorption des genossenen Alkohols zur Tatzeit ausging und diesem Umstand entscheidende Bedeutung beimass. Stellt sich hingegen das Problem der Rückrechnung nicht, kann auf die Expertise verzichtet werden.
2. Die von der Mehrheit der in der Schweiz gerichts-chemisch tätigen Institute bei geringer Alkoholisierung berücksichtigte Fehlerbreite von ± 0,05 Gew.-%o ist vertretbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 110 IV 95 S. 96
Am 22. November 1983 wurde K. durch den Polizeigerichtspräsidenten von Basel-Stadt wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig erklärt und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- verurteilt. Die Blutprobe hatte eine Alkoholkonzentration von 0,85 Gew.-%o ergeben, was bei einer Fehlerbreite von ± 0,05 Gew.-%o einen Wert von minimal 0,80 Gew.-%o bis maximal 0,90 Gew.-%o ausmacht.
Das Appellationsgericht bestätigte am 9. Mai 1984 den erstinstanzlichen Entscheid, wobei es auf die Durchführung einer Oberexpertise über die Blutalkoholkonzentration im kritischen Zeitpunkt und insbesondere über den zu berücksichtigenden Streubereich verzichtete. Die gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, dass der Bericht des gerichtlich-medizinischen Institutes der Universität Basel über die Blutanalyse den formalen Anforderungen des
Art. 141 VZV
nicht entspreche. Es sei ein ungenügender Streubereich von ± 0,05 Gew.-%o eingesetzt worden, allfällige weitere Abzüge seien zu seinen Gunsten nicht vorgenommen und vor allem sei kein "Gutachten bzw. Obergutachten" gemäss Abs. 3 und 4 von
Art. 141 VZV
angeordnet worden.
a) Gemäss
Art. 141 Abs. 2 VZV
hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen und ist zu
BGE 110 IV 95 S. 97
wiederholen, wenn die Resultate wesentlich voneinander abweichen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen und die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben. Zum Ergebnis der Blutanalyse ist gemäss Abs. 3 auf Verlangen des Verdächtigten oder (
BGE 105 IV 256
E. 3 mit Hinweis) in Zweifelsfällen das Gutachten eines gerichtlich-medizinischen Sachverständigen einzuholen, der gemäss Abs. 4 den ärztlichen Untersuchungsbefund sowie den Polizeibericht mitzuberücksichtigen und seine Schlussfolgerungen zu begründen hat. Nötigenfalls sind die Zuverlässigkeit der Blutanalyse und die Möglichkeit von Fehlerquellen durch einen Fachmann (Chemiker) zu begutachten.
b) Nach dem Untersuchungsbericht des Gerichts-chemischen Laboratoriums vom 15. Februar 1983 wurde die Blutprobe "nach zwei von Grund auf verschiedenen Methoden" (gaschromatographisch und fermentativ mit Alkoholdehydrogenase) analysiert. Der Alkoholgehalt betrug 0,85 Gew.-%o, was bei einem Streubereich von 0,05 Gew.-%o einen Analysenbereich von 0,80 bis 0,90 Gew.-%o ergibt. Gemäss dem von der Vorinstanz beim Gerichtschemiker eingeholten Zusatzbericht vom 12. April 1984 lagen alle vier Einzelresultate der beiden Analysenmethoden innerhalb des erwähnten Streubereiches, so dass sich eine Wiederholung der Analyse erübrigte. Den Vorschriften von
Art. 141 Abs. 2 VZV
wurde entsprochen unter Berücksichtigung der massgebenden Untersuchungsmethoden und des überwiegend anerkannten analytischen Vertrauensbereiches (vgl. dazu H. BRANDENBERGER, Die Zürcher Blutalkohol-Analytik, in Kriminalistik, 37. Jahrgang, 1983, S. 548/569 bis 571).
Aufgrund der Untersuchungsberichte stellte der gerichtlich-medizinische Sachverständige fest, dass die Blutentnahme vor dem angenommenen Abschluss der Resorption (Trinkschluss + 2 Stunden) erfolgte und die analytisch nachgewiesene Blutalkoholkonzentration beweise, dass der Beschwerdeführer eine Alkoholmenge im Körper hatte, die zu einer Blutalkoholkonzentration von minimal 0,80 Gew.-%o bis maximal 0,90 Gew.-%o führte.
c) Weil die Blutentnahme vor Abschluss der Resorption erfolgte, musste der Gerichtsarzt keine Rückrechnung über den Alkoholgehalt zum rechtlich relevanten Zeitpunkt vornehmen. Aus den beiden vom Beschwerdeführer erwähnten Bundesgerichtsentscheiden kann dieser deshalb noch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Arzt ging in diesen Fällen von der Annahme einer vollständigen Resorption des genossenen Alkohols aus und mass diesem
BGE 110 IV 95 S. 98
Moment entscheidende Bedeutung zu. Das Bundesgericht führte dazu in
BGE 102 IV 123
aus, unter solchen Umständen (wobei die Blutalkoholkonzentration im Bereiche von 0,8 Gew.-%o lag) hätte der Arzt seine Annahme und die Art der Rückrechnung erläutern müssen. Weil er dies nicht getan hatte, erachtete das Gericht das Gutachten als ungenügend, und zwar offenbar deshalb, weil es die Möglichkeit nicht ausschloss, dass bei Anwendung einer anderen, dem Angeklagten günstigeren Berechnungsart sich für die rechtlich relevante Zeit unter Umständen eine Alkoholkonzentration von etwas weniger als 0,8 Gew.-%o ergeben könnte. Diese Problematik steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion. Hier geht es einzig und allein um die Zuverlässigkeit der am Gerichts-chemischen Laboratorium Basel praktizierten Blutalkoholanalyse und um den wegen allfälliger Fehler zu fordernden Streubereich.
d) Zu dieser Frage ist vorab zu bemerken, dass die überwiegende Anzahl der in der Schweiz einschlägig tätigen Institute dem Vorgehen, wie es in Basel praktiziert wird, zugestimmt haben. Gebilligt wird es auch vom EJPD. Nur das GMI Bern und das Labor von Dr. Ferrini vertreten eine abweichende Meinung. Mit Ausnahme dieser beiden Stellen wird in der Schweiz bei der Blutalkoholbestimmung eine Fehlerbreite von ± 5% bzw. ± 0,05 Gew.-%o angenommen. Sowohl beim ADH- als auch beim gaschromatographischen Verfahren wurden denn auch in wissenschaftlichen Versuchen bei je mehr als 1000 Bestimmungen Fehlerbreiten von nur 0,63 bis 2,03% gemessen (vgl. THIRIET, Die Praxis im Kanton Basel-Stadt bei Fahren in angetrunkenem Zustand, Diss. Basel 1978, S. 36 mit Hinweisen). Überdies ist auf eine durch das Bundesamt für Polizeiwesen 1983 durchgeführte Kontrolle hinzuweisen, die dem Gerichts-chemischen Laboratorium Basel Werte bestätigte, die höchstens um 0,01 Gew.-%o von denjenigen des Amtes für Messwesen abwichen. Professor Zink von der Universität Bern, der die Blutalkoholbestimmung in der Schweiz ebenfalls als eine der besten in Europa bezeichnet, hat in der Sendung "CH-Magazin" vom 15. November 1983 festgestellt, der durchschnittliche Alkoholfehler liege im Bereich von 2% und darunter; erst wenn man zum Standardfehler noch den (möglicherweise auftretenden) systematischen Fehler berücksichtige, komme man auf eine Grössenordnung von 10%. Unter diesem letzteren Fehler versteht man beispielsweise falsche Anzeige der Waage, mangelnde Linearität der Messvorrichtungen oder chronisch fehlerhaftes Ausführen einer Operation. Nach Professor BRANDENBERGER wird
BGE 110 IV 95 S. 99
aber gerade solchen Fehlerquellen die grösste Aufmerksamkeit gewidmet (Kriminalistik, 1983, S. 570). Sie sind denn auch aus der Mituntersuchung von fabrikmässig standardisierten Testlösungen erkenn- und vermeidbar (PONSOLD, Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin, Stuttgart 1967, S. 229). Auf diese Weise geht das Laboratorium in Basel vor. Es besteht daher kein Anlass, an der Vertretbarkeit eines Streubereiches von nur 0,05 Gew.-%o zu zweifeln.


header:
Urteilskopf
141 IV 273
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public central du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_352/2014 du 22 mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 2, 2a, 8 Abs. 1 lit. d und
Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. a BetmVV-EDI
und deren Anhang 1; Kriterien für die Qualifikation von Hanf als Betäubungsmittel.
Die blosse Festlegung in der BetmVV-EDI eines Grenzwertes von mindestens 1,0 % THC verpflichtet nicht zur Analyse des THC-Gehalts der streitigen Substanzen, ansonsten diese nicht als Betäubungsmittel qualifiziert werden können. Der objektive Straftatbestand kann auch ohne wissenschaftliche Berechnung des THC-Gehalts aufgrund der gesamten Umstände oder übereinstimmender Indizien, die geeignet sind, einen genügenden Nachweis dafür zu erbringen, als erfüllt betrachtet werden, wie dies die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der BetmVV-EDI vorsah (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 141 IV 273 S. 274
A.
Par jugement du 6 juin 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup. Il l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. Il a suspendu l'exécution d'une partie de la peine privative de liberté portant sur neuf mois et fixé le délai d'épreuve à cinq ans. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 5'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 35'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé.
B.
Par jugement du 14 janvier 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X. et admis partiellement l'appel joint du ministère public. Elle a modifié le jugement du 6 juin 2013 en ce sens qu'elle a libéré X. du chef de prévention d'infraction grave à la LStup, elle l'a condamné pour infraction et contravention à la LStup à une peine privative de liberté ferme de dix-huit mois, sous déduction de 113 jours de détention avant jugement, et à une amende de 1'500 francs. En cas de non-paiement fautif de l'amende, la peine privative de liberté de substitution était fixée à quinze jours. Cette autorité a renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle a dit que X. est le débiteur de l'Etat de Vaud d'une créance compensatrice de 25'000 fr., mis une partie des frais de la cause à sa charge, par 30'810 fr. 85, et ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat, à hauteur de 50'810 fr. 85, d'avoirs bancaires de l'intéressé. Les frais d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge de X., le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
C.
X. forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 14 janvier 2014. Il conclut principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. Subsidiairement, il requiert que la peine privative de liberté prononcée soit ramenée à huit mois au plus et assortie du sursis, que la créance compensatrice mise à sa charge en faveur de l'Etat de
BGE 141 IV 273 S. 275
Vaud soit arrêtée à 5'000 fr. et que la part des frais de justice mise à sa charge pour les instances précédentes soit réduite dans une proportion fixée à dire de justice. Il produit une pièce nouvelle et sollicite l'assistance judiciaire.
Interpellés, l'autorité précédente a renoncé à se déterminer, le ministère public a conclu au rejet. X. a répliqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant soutient que la renonciation à analyser la teneur en THC des produits saisis lors des perquisitions, malgré ses demandes, était arbitraire et inacceptable. Il invoque l'ordonnance du DFI du 30 mai 2011 sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (OTStup-DFI; RS 812.121.11), entrée en vigueur le 1
er
juillet 2011, dont l'annexe fixe à 1,0 % le THC minimum pour que du chanvre ou des plantes de chanvre soient qualifiés de stupéfiants. Il estime que cette nouvelle réglementation impose dans chaque cas particulier et pour autant que cela soit réalisable de procéder à des analyses pour définir la teneur en THC des produits cultivés ou vendus.
3.1
3.1.1
Jusqu'au 30 juin 2011, l'ancien art. 1 al. 2 let. a ch. 4 LStup (RS 812.121) considérait le chanvre comme stupéfiant. L'ancien
art. 8 al. 1 let
. d LStup interdisait quant à lui la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et la résine de ses poils glanduleux (hachisch). L'ancien
art. 19 al. 1 LStup
sanctionnait d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, cultivait du chanvre en vue de la production de stupéfiants.
Toute détention ou vente de chanvre n'était pas punissable. Selon la jurisprudence, les différentes formes commerciales du chanvre n'étaient considérées comme des stupéfiants au sens de la loi que si la teneur en THC était supérieure à la limite légale, à savoir 0,3 %, tel que fixé dans l'annexe 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'OFAG sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (RS 916.151.6) abrogée au 1
er
juillet 2013 (cf.
ATF 126 IV 198
consid. 1 p. 200). En outre, pour que la culture ou la vente de chanvre soit punissable, il fallait que le but visé soit effectivement l'extraction de stupéfiants (
ATF 130 IV 83
consid. 1.1 p. 86).
BGE 141 IV 273 S. 276
Selon la jurisprudence développée avant le 1
er
juillet 2011, l'absence d'analyse du chanvre aux fins de déterminer quelle était sa teneur en THC ne suffisait pas à exclure qu'il pouvait être consommé comme stupéfiant. L'analyse du chanvre, en tant qu'elle permettait de déterminer sa teneur en THC et, partant, son effet psychotrope, était sans doute le moyen le plus adéquat et le plus sûr pour établir s'il pouvait être consommé comme stupéfiant. Il ne s'agissait toutefois que d'un moyen de preuve parmi d'autres. La réalisation de l'élément objectif de l'infraction pouvait aussi être admise sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante. A titre d'exemple, la jurisprudence mentionnait les éléments ou indices suivants: l'auteur admet lui-même que le chanvre qu'il cultive ou vend peut être consommé comme stupéfiant, il est établi que des personnes qui ont acquis le chanvre l'ont consommé comme stupéfiant, l'auteur écoule ses produits à des prix nettement plus élevés que ceux des mêmes produits dépourvus d'effet psychotrope, il vend également des objets habituellement utilisés par des fumeurs de drogue, etc. (arrêt 6S.363/2001 du 27 juin 2001 consid. 1b).
3.1.2
Depuis le 1
er
juillet 2011, il n'est plus nécessaire de démontrer qu'une culture est destinée à l'extraction de stupéfiants. L'
art. 19 al. 1 let. a LStup
sanctionne ainsi celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants. Aux termes de l'
art. 2 al. 1 LStup
, sont des stupéfiants les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type morphinique, cocaïnique ou cannabique et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci. Le Département fédéral de l'intérieur établit la liste des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques; à cet effet, il se fonde en principe sur les recommandations des organisations internationales compétentes (
art. 2a LStup
). L'
art. 8 al. 1 let
. d LStup interdit la culture, l'importation, la fabrication ou la mise dans le commerce des stupéfiants ayant des effets de type cannabique.
Se fondant sur l'
art. 2a LStup
, le Département fédéral de l'intérieur a établi, le 30 mai 2011, l'OTStup-DFI. Entrée en vigueur le 1
er
juillet 2011, elle qualifie de stupéfiants le cannabis, soit la plante de chanvre ou parties de plante de chanvre présentant une teneur totale moyenne en THC de 1,0 % au moins et tous les objets et préparations présentant une teneur totale en THC de 1,0 % au moins ou
BGE 141 IV 273 S. 277
fabriqués à partir de chanvre présentant une teneur totale en THC de1,0 % au moins (
art. 1 al. 2 let. a OTStup-DFI
et le tableau a-d de son annexe 1).
Ni la LStup dans sa version en vigueur depuis le 1
er
juillet 2011, ni l'OTStup-DFI n'impose de méthode pour déterminer si le THC atteint une teneur de 1,0 %. Contrairement à ce que le recourant soutient, la seule indication dans l'OTStup-DFI - et plus seulement dans la jurisprudence fondée sur l'annexe 4 de l'ordonnance de l'OFAG précitée -, d'un taux plancher ne saurait imposer de procéder à l'analyse du THC des produits litigieux, sous peine que ceux-ci ne puissent être qualifiés de stupéfiants. Même en l'absence de calcul scientifique du taux, l'élément objectif de l'infraction peut être considéré comme réalisé sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents propres à l'établir de manière suffisante, comme le prévoyait la jurisprudence exposée ci-dessus.
3.2
En l'espèce, l'autorité précédente a en substance retenu que les produits cultivés et vendus avaient été consommés comme stupéfiants par le recourant et par des tiers. De plus, le recourant avait loué un local et l'avait aménagé, consentant ainsi des investissements considérables pour ses cultures. Elle a constaté, au vu de ces circonstances, qu'il ne faisait aucun doute que l'activité du recourant tombait sous le coup de l'ancien
art. 19 ch. 1 LStup
et de l'
art. 19 al. 1 LStup
dans leurs teneurs en vigueur tant avant qu'après le 1
er
juillet 2011, ce même en l'absence d'analyse du taux en THC des plants saisis. Elle a donc admis que le chanvre cultivé ou vendu avant le 1
er
juillet 2011 avait une teneur en THC supérieure à 0,3 % et visait l'extraction de stupéfiants et que celui cultivé ou vendu après cette date avait une teneur en THC supérieure à 1,0 %.
3.3
Le recourant n'attaque cette appréciation que s'agissant des produits saisis en septembre 2011, soit 63 branches de chanvre séchées issues de la culture de S., 137 plants de cannabis saisis à S., 22 plants cultivés à T. et 240 g brut de cannabis. Il ne formule aucun grief quant aux activités antérieures à cette période, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir.
A l'encontre de l'appréciation cantonale, le recourant rappelle qu'il est lui-même un consommateur de cannabis sous diverses formes. Cela n'enlève rien au fait constaté qu'il vendait sa production, qu'elle vienne de S. ou de T., pour être consommée comme stupéfiants, le jugement entrepris ne retenant aucune autre utilisation. Le recourant
BGE 141 IV 273 S. 278
relève qu'il "ne s'agit pas d'une seule et unique culture uniforme, mais de différentes cultures pratiquées dans différents lieux avec différentes méthodes". Une telle affirmation est insuffisante à démontrer qu'il était arbitraire d'admettre que le taux de THC décisif était atteint. Le recourant allègue que "le prix de vente de certains produits paraît en outre très bas et, dans certains cas, la marchandise peinait visiblement à trouver preneur". Ce dernier fait ne ressort pas du jugement entrepris, sans que le recourant n'invoque l'arbitraire de son omission, ni même quelle preuve l'établirait. Rien n'indique en outre que cette affirmation concerne les produits saisis et que la difficulté de vente invoquée tienne à la teneur insuffisante en THC. Que le recourant ait prévu de vendre la marchandise cultivée à T. entre 3 et 5 fr. le gramme n'est pas non plus suffisant à démontrer l'arbitraire de la constatation que cette marchandise avait une teneur moyenne en THC supérieure ou égale à 1,0 %. A cet égard, on relève que le recourant a reconnu "fumer" tant la marchandise produite à S. que celle produite à T., élément qui renforce encore la constatation que les produits saisis en septembre 2011 constituaient des stupéfiants.
Assisté depuis le début de la procédure, le recourant affirme n'avoir cessé de requérir une analyse des produits saisis. Il n'indique ni quand ni auprès de quelle autorité il aurait entrepris une telle demande et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de le rechercher lui-même dans le dossier. A tout le moins doit-on constater qu'une telle requête n'a pas été formulée lors de la procédure d'appel. La critique est ainsi irrecevable faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 80 al. 1 LTF
). Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui précède que le grief d'arbitraire quant à la constatation de la teneur en THC des produits saisis est infondé.