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Urteilskopf
120 II 100
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 janvier 1994 dans la cause époux P. contre W. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung (
Art. 269 OR
); Gebäulichkeit, die der Vermieter vollständig mit Eigenmitteln finanziert hat.
In Anwendung der sogenannten absoluten Berechnungsmethode bei der Festsetzung des Mietzinses dürfen höchstens 40% des vom Vermieter investierten Eigenkapitals der Änderung der Lebenshaltungskosten angepasst werden (E. 5). Zulässiger Ertrag des indexierten Eigenkapitals (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 120 II 100 S. 100
A.-
La W. est propriétaire d'un immeuble sis au chemin du Levant 14 à la Tour-de-Peilz, qui abrite entre autres sept appartements dont le volume de chacun est de 225 m3. Ayant acquis ce bien-fonds en 1959 pour le prix de 515'000 fr., la W. a procédé à cette époque à des travaux de rénovation pour environ 400'000 fr. Dans son bilan de 1971, elle a inscrit 978'191 fr. 20 comme valeur de l'immeuble.
Par contrat du 19 octobre 1988, la W. a remis à bail aux époux P. dès le 1er janvier 1989 un appartement de quatre pièces dans cet immeuble. Le loyer mensuel net se montait à 1'160 fr., plus 156 fr. par mois d'acompte de chauffage et eau chaude.
Par avis du 4 juin 1991, la bailleresse a notifié aux locataires une majoration de loyer, faisant passer celui-ci à 1'296 fr. net par mois à compter du 1er octobre 1991. Cette majoration était motivée par la hausse du taux hypothécaire à 6 3/4% et la compensation du renchérissement jusqu'à fin janvier 1991.
Les époux P. ont contesté cette hausse de loyer devant la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Vevey. Ils ont fait
BGE 120 II 100 S. 101
valoir que le loyer mensuel net du précédent locataire se montait à 539 fr. et que les autres locataires du même immeuble payaient des loyers oscillant entre 630 fr. par mois et 712 fr. par mois. Ils ont soutenu que le loyer contesté permettait à la bailleresse d'obtenir un rendement excessif de la chose louée au sens de l'
art. 269 CO
.
B.-
Saisi par la bailleresse, le Tribunal des baux du canton de Vaud, par jugement du 2 décembre 1992, a considéré que la hausse de loyer notifiée le 4 juin 1991 par la demanderesse aux défendeurs n'était pas abusive et que le loyer mensuel net des époux P. se montait donc à 1'296 fr. dès le 1er octobre 1991.
Par arrêt du 16 mars 1993, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par les défendeurs contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
C.-
Les défendeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la majoration de loyer est déclarée abusive, le loyer mensuel net litigieux étant maintenu à 1'160 fr. dès le 1er octobre 1991. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
La demanderesse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
a) L'indexation au renchérissement des fonds propres investis ne saurait être remise en cause dans le cadre de la méthode de calcul reposant intégralement sur les coûts. En valeur nominale, le rendement représente le rapport entre le capital investi et le revenu qu'il procure à l'investisseur; par capital investi, il faut entendre le capital initial, et non la valeur réelle actuelle (
ATF 106 II 359
consid. 2; CORBOZ, Le loyer abusif au sens de l'AMSL in BR/DC 1982, p. 30, ch. III). L'adaptation au coût de la vie est déduite par la jurisprudence et la doctrine de l'
art. 269a let
. e CO, à teneur duquel ne sont en principe pas abusifs les loyers qui ne compensent que le renchérissement pour le capital exposé aux risques (
ATF 112 II 149
consid. 3d p. 154; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 207, n. 5.6; SVIT-Kommentar, n. 10 ad
art. 269 CO
; RICHARD, "Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question" in Cahiers du bail 1992, p. 73). L'
art. 269a let
. e CO est explicité par l'
art. 16 OBLF
(RS 221.213.11), qui dispose que tout au plus le 40% de la hausse des prix
BGE 120 II 100 S. 102
peut être reporté sur les loyers. Ce pourcentage détermine donc également la part maximale des investissements qui sont exposés aux risques au sens de l'
art. 269a let
. e CO. Certes, il convient de ne pas confondre l'indexation des loyers et l'indexation des fonds propres (CORBOZ, note à propos de l'
ATF 117 II 77
in SJ 1991 p. 311). A considérer le mode de financement théorique à la base de la réglementation instaurée par l'OBLF, selon lequel le loyer sert à couvrir les frais d'entretien, d'administration et d'amortissement à raison de 30% et à renter les fonds propres et étrangers investis à raison de 70% (cf. LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 233), on pourrait soutenir que, puisque la revalorisation du loyer est autorisée à concurrence de 40% de l'augmentation de l'indice suisse des prix à la consommation, et non de 28% (soit le 40% du 70% du loyer censé rémunérer le capital), il en résulterait que la part de fonds propres du modèle théorique retenu par le législateur - à savoir 40% de l'investissement total - s'élèverait en fait à 57% (40/28 x 40/100).
Mais c'est oublier que les frais d'entretien doivent également être indexés. Dès lors, la part des fonds propres exposés aux risques, comme l'entend l'
art. 269a let
. e CO, ne saurait en aucun cas se monter à 57% de l'investissement. Au contraire, il y a lieu d'admettre que l'
art. 16 OBLF
permet aussi une adaptation forfaitaire au renchérissement de la part du loyer qui garantit les frais d'entretien.
b) L'idée maîtresse à la base des
art. 269a let
. e CO et 16 OBLF est d'exclure toute indexation de la part de loyer destinée à rémunérer la fraction du financement qui peut être assurée par des fonds étrangers, du moment que ces fonds, en général garantis par un gage sur l'immeuble, ne sont pas exposés aux risques en cas de réalisation forcée. Il est d'expérience que la vente d'un bien-fonds permet de recouvrer 60% du prix de revient de l'immeuble. En raison de la sécurité conférée par l'investissement immobilier, le propriétaire peut bénéficier de prêts hypothécaires en premier rang à taux d'intérêt préférentiel couvrant au minimum le 60% de son investissement total. Cette part, qui est à l'abri des risques, ne doit pas être indexée. L'
art. 16 OBLF
est donc en harmonie avec l'
art. 269a let
. e CO, lorsqu'il déclare que le 40% au maximum du prix de revient est exposé aux risques. Partant, quel que soit le rapport entre les fonds propres et les fonds empruntés, seule doit être indexée une part du capital investi plafonnée à 40%. Les juges cantonaux se sont référés à l'
ATF 117 II 77
consid. 3a/dd p. 82, qui affirme que, dans le cadre de la méthode dite absolue, il faut prendre en compte le montant
BGE 120 II 100 S. 103
effectif des fonds propres. Mais cela concerne le cas où la part effective des fonds propres est inférieure à 40%. Ce pourcentage représente en effet, selon les termes mêmes de l'
art. 16 OBLF
, un maximum.
L'adaptation au renchérissement des fonds propres investis par la demanderesse à concurrence de 40% au plus du prix de revient de l'immeuble constitue non seulement le seul système compatible avec la teneur des
art. 269a let
. e CO et 16 OBLF, mais encore un système qui permet d'assurer une certaine cohérence entre la méthode dite relative et la méthode dite absolue. Il permet en outre d'éviter une discordance avec le principe selon lequel le bailleur peut augmenter le loyer en cas de hausse du taux hypothécaire lors même que son immeuble est franc d'hypothèques. Cette solution a encore le mérite d'empêcher que règne une disparité injustifiable entre les loyers de deux immeubles identiques et de même coût, selon que l'un est entièrement financé par des fonds propres et l'autre hypothéqué à 60% par exemple.
c) La demanderesse se méprend sur la nature des méthodes dites relative et absolue lorsqu'elle affirme que les critères des
art. 269a CO
trouvent exclusivement application dans la première méthode de calcul du loyer. Si, en vertu de l'art. 269a, les loyers ne sont en règle générale pas abusifs quand les prévisions des lettres a à f sont réalisées, lesdits critères de fixation des loyers doivent également être observés quand le rendement admissible est calculé d'après la clause générale de l'
art. 269 CO
. De fait, le produit qu'un bailleur retire de son investissement, examiné dans le cadre de la méthode dite absolue, est influencé en valeur tant par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires (
art. 269a let. b CO
) que, comme on l'a vu, par la compensation du renchérissement pour le capital effectivement exposé aux risques (
art. 269a let
. e CO). La méthode dite relative se distingue du calcul de rendement de l'
art. 269 CO
uniquement en tant que la première méthode prend en considération les rapports contractuels noués par les parties et qu'en raison des règles de la bonne foi le dernier loyer est présumé procurer au bailleur un rendement tout à la fois admissible et suffisant (
ATF 117 II 452
consid. 4a p. 457 et les références).
6.
a) Au vu de ce qui précède, les fonds propres investis par la demanderesse doivent en l'espèce être réévalués comme le suggèrent les défendeurs, étant précisé que les parties ne contestent pas l'augmentation de l'indice suisse des prix de la consommation retenue par les premiers juges:
BGE 120 II 100 S. 104
- Investissements de 1959 Fr. 978'191.20
- indexation du 40% de ce montant
(Fr. 391'276.50) de 231.74% Fr. 906'744.15
----------------
- Fonds propres initiaux réévalués Fr. 1'884'935.35
b) Les recourants soutiennent que le taux de rendement ne saurait être identique pour la part des fonds propres exposée aux risques et pour la part du capital qui pourrait être couverte par des fonds étrangers. A leurs yeux, un taux de rendement supérieur de 1/2% au taux de l'intérêt hypothécaire déterminant ne se justifie tout au plus que pour le 40% du capital investi, le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang permettant de renter convenablement la part de l'investissement qui aurait pu être empruntée.
aa) Le rendement net admissible des fonds propres investis dans l'immeuble par le propriétaire doit être arrêté par comparaison avec le revenu que procurent d'autres placements de capitaux, comme les placements en obligations, en actions ou les prêts garantis par gages immobiliers (
ATF 112 II 149
consid. 2b p. 152). Selon la jurisprudence, le rendement des fonds propres investis n'est pas abusif lorsqu'il n'excède pas de plus de 1/2% le taux de l'intérêt hypothécaire de premier rang pratiqué par la banque cantonale de crédit hypothécaire (
ATF 118 II 45
consid. 2 p. 48,
ATF 116 II 184
consid. 3a p. 186, 112 II 149 consid. 2b p. 152; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 123; SVIT-Kommentar, n. 3 ad
art. 269 CO
; RICHARD, op.cit., p. 69).
bb) In casu, la totalité du capital investi dans l'immeuble provient des fonds propres de la demanderesse. Or, il est de jurisprudence qu'une faible majoration du rendement des fonds propres par rapport aux revenus de placements de capitaux comparables à un investissement immobilier peut être admise eu égard au caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus (
ATF 112 II 149
consid. 2b p. 152). A cela s'ajoute que la demanderesse supporte seule les risques de pertes de loyers (locataires insolvables, logements vacants). Dans ces conditions, le rendement admissible de l'entier des fonds propres réactualisés doit être déterminé en l'occurrence en fonction d'un taux supérieur d'un demi pour cent au taux déterminant pour les prêts hypothécaires en premier rang.
c) En définitive, le rendement locatif admissible doit se calculer ainsi:
BGE 120 II 100 S. 105
- Rendement admissible des fonds propres
réactualisés (7,25% de Fr. 1'884'935.35) Fr. 136'657.80
- Charges de l'immeuble (admises par les parties) Fr. 47'579.--
--------------
- Etat locatif annuel admissible de l'immeuble
(3936 m3) Fr. 184'236.80
- Par m3 46.80
- Pour l'appartement des défendeurs
(225 m3) par an Fr. 10'531.80
- Pour l'appartement des défendeurs par mois Fr. 877.60
--------------
Au regard de la méthode dite absolue, la hausse de loyer litigieuse notifiée par la demanderesse aux défendeurs le 4 juin 1991, portant celui-ci à 1'296 fr. net par mois dès le 1er octobre 1991, est abusive. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetées. La cause devra donc être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens d'instance cantonale. La W. qui succombe, paiera les frais de justice et versera aux défendeurs, créanciers solidaires, une indemnité à titre de dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 III 96
17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1967 i.S. Konkursmasse Meier gegen Peters & Co.

regeste:
Regeste
Eigentumsvorbehalt; Konkurs des Erwerbers.
1. Erst vor Bundesgericht die Rückerstattung der Anzahlungen unter Abzug eines Mietzinses und einer Entschädigung für Abnützung zu verlangen (
Art. 716 ZGB
), ist nicht zulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
; Erw. 1).
2. Ein im Ausland (Deutschland) durch formlose Abrede gültig begründeter Eigentumsvorbehalt an Sachen, die in die Schweiz verbracht werden und deren Erwerber hier wohnt, wird in der Schweiz nur anerkannt, wenn er gemäss
Art. 715 ZGB
am Wohnort des Erwerbers in das dafür bestimmte Register eingetragen wird (Erw. 2 a).
Unter welchen Voraussetzungen in einem in der Schweiz durchgeführten Konkursverfahren die Aussonderung von unter Eigentumsvorbehalt verkauften, in der Schweiz liegenden Sachen verlangt werden kann, bestimmt sich nach schweizerischem Recht (Erw. 2 b).
3. Fristsetzung zur Aussonderungsklage an den Veräusserer, der im Konkurs des Erwerbers die Herausgabe der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sachen verlangt (
Art. 242 Abs. 2 SchKG
; Erw. 3).
4. Die Eintragung eines Eigentumsvorbehalts greift der Entscheidung des Richters über dessen Wirksamkeit nicht vor (Erw. 4).
5. Ein vor Übergabe der Kaufsache vereinbarter Eigentumsvorbehalt kann grundsätzlich auch nach der Übergabe noch eingetragen werden mit der Wirkung, dass das mit der Übergabe auf den Erwerber übergegangene Eigentum an den Veräusserer zurückfällt. Eintragung auf einseitiges Gesuch des Veräusserers; Art. 4 Abs. 1 und 4 EigVorbV (Erw. 5).
6. Ein Eigentumsvorbehalt, der erst nach der Eröffnung des Konkurses über den Erwerber eingetragen wird, ist in diesem Konkurs nicht zu beachten (
Art. 197, 204 SchKG
;
Art. 715 ZGB
; Erw. 6, 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 93 III 96 S. 98
A.-
Gottlieb Meier, wohnhaft in Wald (Kanton Zürich), war Inhaber einer Einzelfirma für Handel mit Pneus in Wetzikon und einer solchen für Pneuhandel und Neugummierung von Pneus in Zürich-Albisrieden. Am 9. Juli 1965 bestellte er in Zirndorf über Nürnberg bei der dort niedergelassenen Firma Peters & Co. für sein Geschäft in Zürich-Albisrieden verschiedene Maschinen und Apparate zum Preise von DM 29'132.--, der durch eine Anzahlung von DM 7132.-- und durch monatliche Abzahlungen von mindestens DM 1500.-- zu entrichten war. Für den "Auftrag" wurde ein von der Firma Peters & Co. verfasstes, gedrucktes Formular verwendet. Auf dessen Vorderseite stehen die Angaben über die bestellten Waren, den Preis und die erwähnten besondern Zahlungsbedingungen, gefolgt von den Unterschriften der Vertragsparteien und vom gedruckten Hinweis: "Lieferungs- und Zahlungsbedingungen umseitig". Der Vordruck auf der Rückseite schliesst mit der Bestimmung: "Die Ware bleibt bis zur restlosen Zahlung unser Eigentum."
Meier holte die bestellte Ware im November 1965 ab. Am Fusse der Rechnungen vom 16. und 18. November 1965 steht: "Die gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung Eigentum des Lieferanten."
B.-
Am 23. Februar 1966 wurde über Meier der Konkurs eröffnet. Die Firma Peters & Co. meldete in diesem Verfahren am 28. März 1966 eine Forderung von Fr. 29'793. 02 an und verlangte unter Berufung auf das von ihr vorbehaltene Eigentum die Herausgabe der von ihr gelieferten Ware. Das Konkursamt Wald antwortete ihr am 31. März 1966, dem Herausgabebegehren könne nicht entsprochen werden, weil der Eigentumsvorbehalt nicht in das dafür bestimmte Register eingetragen worden sei. Hierauf erwirkte die Firma Peters & Co. am
BGE 93 III 96 S. 99
25. April 1966 beim Betreibungsamt Wald unter Vorlegung des "Auftrags" vom 9. Juli 1965 und der Rechnungen vom 16./18. November 1965 die Eintragung des Eigentumsvorbehalts in das von diesem Amt geführte Register. Am 18. Mai 1966 fragte sie das Konkursamt unter Hinweis auf diese Eintragung an, ob es ihr Eigentum nunmehr anerkenne und zur Herausgabe der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Gegenstände bereit sei. Das Konkursamt teilte ihr am 12. Juli 1966 mit, ihre Eigentumsansprache werde mangels rechtzeitiger Eintragung des Eigentumsvorbehalts bestritten, und setzte ihr in Anwendung von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage auf Herausgabe. Gleichzeitig anerkannte das Konkursamt die angemeldete Forderung bis zum Betrage von Fr. 3345.74 als Forderung 5. Klasse, bestritt eine Teilforderung von Fr. 2161.93 und verfügte, die Teilforderung von Fr. 24'285.35 werde "als bedingte Forderung im Sinne von
Art. 210 SchKG
in 5. Klasse kolloziert, für den Fall, dass die Gläubigerfirma auf Klageanhebung gegen die Bestreitung des Eigentumsvorbehaltes durch die Konkursverwaltung verzichtet... und für den Fall des Unterliegens im Rechtsstreit über die Eigentumsansprache".
C.-
Die Firma Peters & Co. klagte rechtzeitig auf Herausgabe der an Meier gelieferten Waren (Klagebegehren 1) und verlangte ausserdem, ihre Teilforderung von Fr. 24'285.35 sei für den Fall ihres Unterliegens im Eigentumsstreit ohne Bedingung zu kollozieren (Klagebegehren 2).
Die beklagte Konkursmasse beantragte die Abweisung der Klage.
Der Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren beim Bezirksgericht Hinwil verurteilte die Beklagte am 28. September 1967, der Klägerin die streitigen Gegenstände "zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben", und trat auf das Klagebegehren 2 nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat am 16. Dezember 1966 das Urteil des Einzelrichters im ersten Punkte bestätigt und das "eventuelle" Klagebegehren 2 als gegenstandslos erklärt.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen:
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei in Gutheissung der Berufung die Klage vollumfänglich abzuweisen.
BGE 93 III 96 S. 100
2. Eventuell, für den Fall der Gutheissung der Klage, sei zu erkennen, dass vor Herausgabe der von der Klägerin zu Eigentum angesprochenen Maschinen über die beidseitig erbrachten Leistungen abzurechnen sei."
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das Berufungsbegehren 2 ist nicht einzutreten, da es neu ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). Indem das ZGB den Anspruch auf Rückgabe der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Gegenstände davon abhängig macht, dass die vom Erwerber geleisteten Abzahlungen unter Abzug eines angemessenen Mietzinses und einer Entschädigung für Abnützung zurückerstattet werden (
Art. 716 ZGB
), befreit es die Parteien nicht von der Pflicht, entsprechende Begehren rechtzeitig und in prozessual gültiger Form zu stellen.
Das Berufungsbegehren 2 wird im übrigen gegenstandslos, wenn in Gutheissung des Berufungsbegehrens 1 die Klage auf Herausgabe der streitigen Gegenstände abgewiesen wird.
2.
Die Vorinstanz hat nach schweizerischem Rechte beurteilt, ob die Klägerin den beim Kauf der streitigen Gegenstände vereinbarten, aber erst nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber eingetragenen Eigentumsvorbehalt in diesem Konkurs mit Erfolg geltend machen könne. Die Klägerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts beurteile sich nach deutschem Recht, das eine Eintragung nicht verlangt (§ 455 BGB). Die Vorinstanz hat die Frage des anwendbaren Rechts jedoch richtig entschieden.
a) Für bewegliche Sachen gilt heute wie für Liegenschaften grundsätzlich das Gesetz der Ortslage (lex rei sitae;
BGE 74 II 228
E. 4,
BGE 75 II 129
E. 6). Im Falle einer Änderung dieser Lage werden die Rechte an einer beweglichen Sache, die nach dem Gesetz der bisherigen Lage entstanden waren, am neuen Ort in der Regel anerkannt (
BGE 74 II 228
E. 4 mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben jedoch Vorschriften der am neuen Ort geltenden Rechtsordnung, die den Fortbestand dieser Rechte an bestimmte, dem Gesetz des frühern Ortes nicht bekannte Voraussetzungen knüpfen. Auf jeden Fall sind die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Vorschriften des Gesetzes der neuen Ortslage zu wahren. Rechte, die sich mit dieser
BGE 93 III 96 S. 101
Gesetzgebung nicht vertragen, können in deren Bereich nicht anerkannt werden (vgl. zu diesen Vorbehalten, an denen der Wille der Beteiligten nichts ändern kann, namentlich FRANKENSTEIN, Internationales Privatrecht [IPR], II. Band, Berlin 1929, S. 46 ff., 66; HAAB, Kommentar zum Sachenrecht, 1. Lieferung, Zürich 1929, Einleitung N. 70 S. 36; LEWALD, Das deutsche IPR, Leipzig 1931, S. 184 ff.; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4. Aufl., II. Band, Basel 1958, S. 574 ff.; RAAPE, IPR, 5. Aufl., Berlin u. Frankfurt a.M. 1961, S. 596 ff. unter II; KEGEL, IPR, 2. Aufl., München u. Berlin 1964, S. 251 f. unter III; C. PRIVAT, Der Einfluss der Rechtswahl auf die rechtsgeschäftliche Mobiliarübereignung im IPR, Bonn 1964, S. 125 ff.).
Der Eigentumsvorbehalt bedarf nach schweizerischem Recht nicht nur zu seiner Begründung, sondern auch zu seinem Fortbestand der Eintragung in dem vom Betreibungsamt zu führenden Register (
Art. 715 ZGB
). Diese Eintragung ist um der öffentlichen Ordnung willen vorgeschrieben (
BGE 42 III 174
E. 1; LEEMANN, 2. Aufl. 1920, N. 80 zu
Art. 715 ZGB
, mit Hinweisen). Nicht eingetragene Eigentumsvorbehalte vertragen sich nicht mit der schweizerischen Rechtsordnung, die auf die Erkennbarkeit der dinglichen Rechte für Dritte Wert legt. Ein in Deutschland durch eine formlose Abrede gültig begründeter Eigentumsvorbehalt an Sachen, die in die Schweiz verbracht werden und deren Erwerber hier wohnt, kann daher in der Schweiz nur dann und erst dann anerkannt werden, wenn er gemäss
Art. 715 ZGB
am Wohnsitz des Erwerbers in das dafür bestimmte Register eingetragen wird (so auch die übereinstimmende Auffassung der genannten deutschen und schweizerischen Autoren: FRANKENSTEIN S. 66 Fussnote 93, LEEMANN Einleitung N. 40 S. 11, HAAB, a.a.O., LEWALD S. 189, SCHNITZER S. 575, RAAPE S. 597, KEGEL S. 252, PRIVAT S. 127 f.; die Ansicht dieses letzten Autors, die Registrierung des Eigentumsvorbehalts müsse nach schweizerischem Recht unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrags erfolgen, so dass für den ausländischen Verkäufer keine Möglichkeit bestehe, sein etwa in Deutschland wirksam vorbehaltenes Eigentum in der Schweiz durchzusetzen, wird durch den von ihm angerufenen Entscheid
BGE 60 II 191
ff. nicht gestützt und widerspricht der herrschenden Rechtsprechung und Lehre; vgl.
BGE 42 III 175
/76 und SCHERRER N. 69 zu Art. 715/716 ZGB mit Hinweisen).
b) Unter welchen Voraussetzungen in einem in der Schweiz
BGE 93 III 96 S. 102
durchgeführten Konkursverfahren die Aussonderung von unter Eigentumsvorbehalt verkauften, in der Schweiz liegenden Sachen verlangt werden kann, bestimmt sich nach schweizerischem Recht. Dieses ist für die konkursrechtlichen Fragen als das am Sitz der handelnden Behörde geltende Recht, für die zivilrechtlichen Fragen im Sinne von lit. a hievor als das Gesetz der Ortslage massgebend (vgl. GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 182 f.; SOVILLA, Eigentumsübergang an beweglichen körperlichen Gegenständen bei internationalen Käufen, Freiburg/Schweiz 1954, S. 57).
3.
Die Klägerin macht geltend, das Konkursamt habe sie nicht gestützt auf
Art. 242 SchKG
in die Klägerrolle drängen dürfen; es hätte sie mit Rücksicht auf die erhöhte Beweiskraft, die den Eintragungen im Register der Eigentumsvorbehalte unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Vornahme zukomme, als Eigentümerin betrachten und daher annehmen müssen, Meier habe an den streitigen Gegenständen keinen ausschliesslichen Gewahrsam, auch wenn sie sich bei Konkurseröffnung in seinen Händen befanden; das Konkursamt habe mit der Fristsetzung nach
Art. 242 SchKG
einen schwerwiegenden Fehler begangen, der die Nichtigkeit seiner Verfügung nach sich ziehe; die Gläubiger hätten die Klägerrolle übernehmen sollen; da das Konkursamt die Parteirollen falsch verteilt habe, sei die Berufung abzuweisen.
Eine Klagefristsetzung, die auf einer unrichtigen Beurteilung der Gewahrsamsverhältnisse beruht, ist jedoch deswegen nicht schlechthin nichtig, sondern kann wegen dieses Mangels nur innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde angefochten werden. Die Nichtigkeit der Fristsetzung vom 12. Juli 1966 würde zudem entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Abweisung der Berufung, d.h. zur Bestätigung des die Klage gutheissenden Urteils der Vorinstanz führen, sondern dem von der Klägerin gestützt auf diese Fristsetzung angehobenen Aussonderungsprozess die Grundlage entziehen. Im übrigen erfolgte diese Fristsetzung offensichtlich zu Recht. Die Konkursverwaltung ist nach ständiger Rechtsprechung zu
Art. 242 SchKG
befugt, über die Herausgabe beweglicher Sachen zu verfügen und dem Dritten, dessen Eigentumsanspruch sie für unbegründet hält, Frist zur Klage zu setzen, wenn sich die betreffenden Sachen im ausschliesslichen Gewahrsam der Masse befinden (
BGE 76 III 12
und
BGE 85 III 50
f. mit Hinweisen,
BGE 93 III 96 S. 103
BGE 85 III 145
). Unter Gewahrsam ist dabei die tatsächliche Verfügungsgewalt zu verstehen. Die tatsächliche Verfügungsgewalt über die streitigen Gegenstände lag bis zur Konkurseröffnung vom 23. Februar 1966 ausschliesslich bei Meier und hernach bei der Masse. Die am 25. April 1966 erfolgte Eintragung im Register der Eigentumsvorbehalte hatte auf die Gewaltverhältnisse keinen Einfluss und war daher für die Verteilung der Parteirollen unerheblich. Im Konkurs gilt in dieser Hinsicht das gleiche wie in der Betreibung auf Pfändung, wo im Falle, dass ein Dritter an einer beim Schuldner gepfändeten Sache einen Eigentumsvorbehalt geltend macht, dieser Dritte bei Bestreitung seines Anspruchs ohne Rücksicht auf den Registereintrag zur Klage aufgefordert wird (vgl. die obligatorischen Formulare Nr. 20 und 25). Nichts Abweichendes ergibt sich aus den von der Klägerin angerufenen Entscheiden BGE 41 III Nr. 22 S. 107 ff. (wo das Bundesgericht der Anwendung von
Art. 242 SchKG
auf von der Masse nur als Pfand beanspruchte Sachen entgegentrat),
BGE 72 III 20
ff. (wo die Klägerrolle mangels ausschliesslichen Gewahrsams des betriebenen Schuldners dem Gläubiger zugewiesen wurde) und
BGE 76 III 9
ff. (wo die Anwendung von
Art. 242 SchKG
auf gewöhnliche Forderungen abgelehnt und die Anwendung dieser Bestimmung auf körperliche Sachen und Wertpapiere, wie schon erwähnt, vom ausschliesslichen Gewahrsam des Gemeinschuldners bzw. der Masse abhängig gemacht wurde).
4.
Die Klägerin ist der Meinung, die Konkursmasse hätte, wenn sie gegen die Eintragung des Eigentumsvorbehalts etwas vorkehren wollte, gemäss Art. 21 der Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom 19. Dezember 1910/23. Dezember 1932/23. Dezember 1953/29. Oktober 1962 (EigVorbV) und
Art. 17 ff. SchKG
rechtzeitig Beschwerde führen müssen; da sie das nicht getan habe, sei die Eintragung formell heute noch rechtsgültig (
BGE 78 II 366
); die kantonalen Gerichte wären nicht befugt gewesen, "die zivilrechtliche Wirksamkeit des formell gültig eingetragenen Eigentumsvorbehaltes derart weitgehend zu prüfen"; da der Eintrag dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprochen habe, müsse im vorliegenden Verfahren dessen volle zivilrechtliche Wirksamkeit auch vom Bundesgericht anerkannt werden; das sei ein weiterer Grund zur Abweisung der Berufung.
Das Betreibungsamt hat einen Eigentumsvorbehalt einzutragen,
BGE 93 III 96 S. 104
wenn die formellen Voraussetzungen der Eintragung erfüllt sind. Es hat nicht zu prüfen, ob der Kaufvertrag gültig sei und die verlangte Eintragung die ihr zugedachten materiellen Wirkungen entfalten könne. Die Eintragung greift daher der gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit des eingetragenen Eigentumsvorbehaltes nicht vor (
BGE 47 III 20
/21,
BGE 89 III 32
und 57,
BGE 91 III 39
). Der Entscheid
BGE 78 II 366
, auf den die Klägerin sich beruft, behält in Übereinstimmung mit den bereits angeführten Entscheiden nur die Prüfung der formellen Voraussetzungen der Eintragung den Aufsichtsbehörden vor. Die erfolgte Eintragung beschränkt also die Befugnis der Gerichte zur Prüfung der materiellen Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes in keiner Weise.
5.
Wie schon bemerkt, braucht der Eigentumsvorbehalt, um gültig zu sein, nicht unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrags eingetragen zu werden (oben Erw. 2 a am Ende). Die Eintragung kann vielmehr auch nach der Übergabe der Kaufsache an den Erwerber noch wirksam erfolgen, sofern der Eigentumsvorbehalt, wie es hier zutrifft, vor der Übergabe gültig vereinbart worden ist. Das Eigentum geht in einem solchen Falle gemäss
Art. 714 Abs. 1 ZGB
mit der Übergabe der Kaufsache zunächst auf den Erwerber über und fällt mit der Eintragung an den Veräusserer zurück (
BGE 42 III 175
; SCHERRER N. 69 zu Art. 715/716 ZGB mit Hinweisen; Botschaft des Bundesrates betr. den Entwurf eines Bundesgesetzes über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag, BBl 1960 I 523ff., 585). Das ZGB sieht für die Eintragung keine Frist vor. Der Vorschlag des Bundesrates, durch das eben erwähnte Gesetz in Abänderung von
Art. 715 ZGB
eine solche Frist einzuführen (BBl 1960 I 550, 585, 596), wurde von den eidgenössischen Räten abgelehnt (StenBull 1961, NR S. 448 ff., StR S. 238 f.; StenBull 1962, NR S. 10 f.).
Die Eintragung kann nach Art. 4 Abs. 1 EigVorbV von beiden Parteien gemeinsam oder von einer derselben, mündlich oder schriftlich, nachgesucht werden. Eine einseitige Anmeldung ist nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung nur zu berücksichtigen, wenn gleichzeitig das schriftliche Einverständnis der andern Partei, und zwar in allen für die Eintragung wesentlichen Punkten, beigebracht wird. Praktisch ist es meist der - an der Eintragung allein interessierte - Veräusserer, der die Anmeldung unter Vorlegung des Kaufvertrages besorgt.
BGE 93 III 96 S. 105
6.
Der Ausgang des vorliegenden Prozesses hängt nun davon ab, ob der Veräusserer die Eintragung des Eigentumsvorbehalts auf Grund eines dieses Rechtsverhältnis vorsehenden Vertrages, wie ihn die Klägerin mit Meier abgeschlossen hatte, auch nach der Eröffnung des Konkurses über den im Besitz der Sache befindlichen Erwerber noch herbeiführen kann, und zwar mit der Wirkung, dass der Eigentumsvorbehalt in diesem Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachten ist.
Diese Frage ist umstritten. Sie wird bejaht von E. CURTI (SJZ 1965 S. 320 ff.), dem E. BUCHER (ZBJV 1966 S. 294) darin beistimmt, dass die dem Veräusserer zustehende Befugnis, den Eigentumsvorbehalt einseitig zur Eintragung anzumelden, ein Gestaltungsrecht sei. Ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen (Einzelrichter) vom 28. Februar 1962 (SJZ 1962 S. 357) kam zum Schlusse, ein erst nach der Pfändung eingetragener Eigentumsvorbehalt gehe dem Pfändungsbeschlag vor. SCHERRER (N. 69 ff. zu Art. 715/716 ZGB) betrachtet die Möglichkeit, die Eintragung noch während eines Zwangsvollstreckungsverfahrens gegen den Erwerber mit Wirkung für dieses Verfahren herbeizuführen, als notwendige Folge der - von ihm als stossend empfundenen - Praxis, wonach der Veräusserer mit der Anmeldung grundsätzlich beliebig lange zuwarten kann. Zahlreiche Autoren vertreten demgegenüber die Auffassung, der Veräusserer könne den Eigentumsvorbehalt nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber nicht mehr mit Wirkung für dieses Verfahren eintragen lassen (LEEMANN, SJZ 6/1910 S. 283 und Kommentar, 2. Aufl. 1920, N. 48 zu
Art. 715 ZGB
; JAEGER, Kommentar, 3. Aufl. 1911, N. 2 zu
Art. 204 SchKG
; O. LUTZ, Der Eigentumsvorbehalt nach schweiz. Recht, Diss. Leipzig 1916, S. 33; E. BECK, Der Eigentumsvorbehalt nach dem schweiz. ZGB, Diss. Bern 1916, S. 126 f.; J. O. RAUCH, Der Eigentumsvorbehalt. .., Diss. Leipzig 1933, S. 64; E. ZIMMERMANN, Die Aussonderung im schweiz. Konkurssrecht, Diss. Freiburg/Schweiz 1952, S. 74; A. STAEHELIN, SJZ 1963 S. 115; B. HABERTHÜR, BlSchK 1964 S. 4 f.; GULDENER, SJZ 1965 S. 338 f.; STOFER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, Ergänzungsband 1, 1966, S. 24; F. SCHWARZENBACH, Der Eigentumsvorbehalt, Diss. Zürich 1967, S. 61 f.).
Das Bundesgericht hat zu dieser Streitfrage noch nicht Stellung genommen. Insbesondere befassen sich die von der
BGE 93 III 96 S. 106
Klägerin angerufenen Entscheide
BGE 47 III 18
ff. und
BGE 78 II 361
ff. nicht mit dieser Frage. Im ersten dieser Entscheide erklärte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nur, einer Anmeldung, die der Veräusserer nach der öffentlichen Bekanntmachung einer dem Erwerber gewährten Nachlassstundung vorgenommen hatte, sei Folge zu geben. Dabei überliess sie die Beurteilung der Wirksamkeit des einzutragenden Eigentumsvorbehalts dem ordentlichen Richter. Der Entscheid
BGE 78 II 361
ff. befasst sich überhaupt nicht mit dem Verhältnis zwischen dem Eigentumsvorbehalt und Vollstreckungsmassnahmen gegen den Erwerber, sondern hat nur die Frage zum Gegenstand, ob ein nach dem Tode des Erwerbers unter Missachtung einer Ordnungsvorschrift eingetragener Eigentumsvorbehalt gültig sei. - Der von der Klägerin ebenfalls herangezogene Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 3. Juni 1936 (ZBJV 1937 S. 294; vgl. JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis 1911-1945, II S. 142, N. 2 zu Art. 4 EigVorbV) sagt nur, das Betreibungsamt dürfe nach Eröffnung des Konkurses über den Käufer die Eintragung eines Eigentumsvorbehalts an Gegenständen, die als Kompetenzstücke ausgeschieden wurden und daher nicht zur Konkursmasse gehören, nicht ablehnen.
Die Vorinstanz hat im wesentlichen erwogen, die Konkursmasse trete in die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners ein (
BGE 87 II 172
); der unter - noch nicht eingetragenem - Eigentumsvorbehalt erworbene Gegenstand gehöre nicht endgültig zum Vermögen des Erwerbers, sondern könne ihm durch einen einfachen Gestaltungsakt des Veräusserers wieder entzogen werden; die in
Art. 204 SchKG
vorgesehene Beschränkung der Verfügungsgewalt des Gemeinschuldners stehe der Wirksamkeit eines vor Übergabe der Sache und vor der Konkurseröffnung schriftlich vereinbarten Eigentumsvorbehaltes, den der Veräusserer in Ausübung seines Gestaltungsrechts nach der Konkurseröffnung eintragen lasse, nicht entgegen; die materiellrechtliche Stellung der Gläubiger und anderer Geschäftspartner des Schuldners werde durch die Konkurseröffnung nicht grundsätzlich verändert; eine Beeinträchtigung der Rechte dieser Personen dürfe nur angenommen werden, wo sie vom Gesetz angeordnet oder vom Gebot der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger zwingend verlangt werde; das
BGE 93 III 96 S. 107
Gesetz bestimme nicht ausdrücklich, dass ein vereinbarter Eigentumsvorbehalt nach der Konkurseröffnung nicht mehr wirksam eingetragen werden könne;
Art. 213 SchKG
beweise, dass die Konkurseröffnung die Ausübung von Gestaltungsrechten Dritter nicht schlechthin ausschliesse;
Art. 212 SchKG
beziehe sich nur auf den Fall eines bloss obligatorischen Rücktrittsvorbehalts; dem Gesetz lasse sich indes auch nicht eindeutig entnehmen, dass ein nach der Konkurseröffnung eingetragener Eigentumsvorbehalt in diesem Verfahren zu beachten sei; vielmehr liege eine echte Gesetzeslücke vor, die der Richter auszufüllen habe; die Eintragung der Eigentumsvorbehalte bezwecke weniger den Schutz der Gläubiger bei der Kreditgewährung als jenen des Verkäufers vor der Gefahr des gutgläubigen Erwerbs der Kaufsache durch einen Dritten; gegenüber dem Interesse der Gläubiger am unveränderten Bestand der Konkursmasse verdiene das Interesse des Verkäufers, der den vereinbarten Eigentumsvorbehalt möglicherweise aus entschuldbaren Gründen noch nicht eintragen liess und der bei Unwirksamkeit einer nach der Konkurseröffnung erfolgten Eintragung der Gefahr kaum zu rechtfertigender Schädigungen ausgesetzt wäre, den Vorzug; es rechtfertige sich daher, "dem Fehlen einer Eintragung. .. bei Konkurseröffnung, das einem [gemeint: entschuldbaren] Formmangel nahekommt, im Interesse der Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit keine entscheidende Bedeutung beizumessen", sondern die nach der Konkurseröffnung erfolgte Eintragung als wirksam zu betrachten.
7.
Nach
Art. 197 Abs. 1 SchKG
bildet sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, gleichviel, wo es sich befindet, eine einzige Masse (Konkursmasse), die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient. Ausgenommen sind nach Satz 2 dieser Bestimmung die in Art. 92 bezeichneten Vermögensteile.
Das SchKG unterwirft damit das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörende Vermögen mit Ausnahme der Kompetenzstücke dem sog. Konkursbeschlag, einer öffentlichrechtlichen Beschlagnahme, die den Gläubigern das Recht verschafft, nach Massgabe des Gesetzes aus diesem Vermögen befriedigt zu werden (vgl. hiezu namentlich BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 549; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung,
BGE 93 III 96 S. 108
II. Band 1955, S. 43; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl. 1967, S. 265 f.). Die gleiche Regelung gilt nach
Art. 197 Abs. 2 SchKG
für Vermögen, das dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt (welcher Fall hier nicht in Frage steht). Unter dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung, auf den
Art. 197 Abs. 1 SchKG
für die Abgrenzung zwischen dem vom Konkurs erfassten Vermögen des Gemeinschuldners und dem Vermögen Dritter abstellt, ist der im Konkurserkenntnis festgestellte Zeitpunkt der Fällung dieses Erkenntnisses zu verstehen (
Art. 175 SchKG
; JAEGER, N. 4 A zu
Art. 197 SchKG
).
Als am 23. Februar 1966 der Konkurs über Meier ausgesprochen wurde, standen die Gegenstände, welche die Klägerin ihm im November 1965 geliefert hatte, mangels Eintragung des vereinbarten Eigentumsvorbehaltes in seinem Eigentum. Dass es sich dabei um Kompetenzstücke handle (worüber die Aufsichtsbehörden zu entscheiden gehabt hätten) wird nicht behauptet. Die streitigen Gegenstände gehören daher gemäss
Art. 197 Abs. 1 SchKG
zur Konkursmasse, die der Verwertung zugunsten der Gläubiger unterliegt.
Die Argumente, mit denen die Klägerin und die Vorinstanz ihre gegenteilige Schlussfolgerung zu begründen suchen, halten nicht stand.
a) Es mag zutreffen, dass die Befugnis des Veräusserers, auf Grund eines den Eigentumsvorbehalt vorsehenden Kaufvertrags dessen Eintragung ohne Mitwirkung des Erwerbers zu beantragen, zu den sogenannten Gestaltungsrechten zu zählen ist und dass die Pflichten des Gemeinschuldners im allgemeinen von der Konkursmasse zu tragen sind (vgl. zu diesem zweiten Punkte
BGE 87 II 172
). Daraus folgt aber nicht, dass Gegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung mangels vorheriger Eintragung des vereinbarten Eigentumsvorbehalts dem Gemeinschuldner gehörten, aus der Konkursmasse auszusondern seien, wenn der Veräusserer den Eigentumsvorbehalt nachträglich eintragen lässt. Eine solche nachträgliche Eintragung dürfte zwar zulässig sein und bei einem allfälligen Konkurswiderruf wirksam werden (so LEEMANN in SJZ 6/1910 S. 283 sowie LUTZ, BECK, RAUCH, HABERTHÜR und SCHWARZENBACH, je a.a.O.). In dem zur Zeit der Eintragung hängigen Konkursverfahren muss eine solche Eintragung jedoch wirkungslos bleiben, weil sie nichts daran zu ändern vermag, dass die Sache im massgebenden Zeitpunkt der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner
BGE 93 III 96 S. 109
gehörte. Es trifft nicht zu und wird durch den von der Vorinstanz angerufenen Entscheid
BGE 42 III 175
keineswegs bestätigt, dass das dem Verkäufer beim Vorliegen des schriftlichen Einverständnisses des Käufers zustehende "Gestaltungsrecht" schon die "dingliche Sicherung des automatischen Rückfalls des Eigentums" in sich schliesse, wie die Vorinstanz annimmt. Vor der Eintragung steht dem Veräusserer keinerlei dingliche Berechtigung an der Kaufsache zu, insbesondere kein Eigentumsrecht, wie es zur Begründung des Aussonderungsanspruchs nötig wäre. Das Recht zum Rücktritt vom Vertrage, das durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts stillschweigend mitbegründet wird, und der obligatorische Anspruch auf Rückgabe der Kaufsache, der bei Ausübung dieses Rechts entsteht (vgl.
BGE 90 II 292
,
BGE 90 IV 183
), können gemäss
Art. 212 SchKG
im Konkurs nicht geltend gemacht werden.
Der Sammelbegriff "Gestaltungsrecht" dient zur Benennung sehr verschiedenartiger Rechtsbeziehungen (vgl. MERZ, in Festgabe für Aug. Simonius, 1955: "Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte" S. 236 ff. unter II Ziff. 1, bes. 237/238). Sein Gebrauch dispensiert nicht davon, das im einzelnen Falle bestehende Rechtsverhältnis auf Inhalt und Tragweite der Befugnisse zu überprüfen. Hier geht es um die Frage, ob ein nach Gesetz erst durch Registereintrag zu dinglicher Wirkung kommender Eigentumsvorbehalt sich gegenüber dem Beschlagsrecht der Konkursmasse durch nachträgliche Eintragung noch mit solcher Wirkung durchsetzen lässt.
b) Es ist richtig, dass
Art. 204 SchKG
nur erklärt, nach der Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners in bezug auf Bestandteile der Konkursmasse seien den Konkursgläubigern gegenüber ungültig, und dass es, wenn der Eigentumsvorbehalt schriftlich vereinbart wurde, für die Eintragung keiner weitern Rechtshandlung des Erwerbers bedarf. Aus
Art. 197 Abs. 1 SchKG
folgt jedoch, dass Gegenstände, die zur Zeit der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner gehörten, dem Konkursbeschlag auch nicht durch einseitige Handlungen Dritter entzogen werden können (vgl. JAEGER N. 2 zu
Art. 204 SchKG
). Aus diesem Grunde hat das Bundesgericht in dem von JAEGER angeführten EntscheideBGE 27 II 193ff., wo ein Pfandrecht an einer Lebensversicherungspolice
BGE 93 III 96 S. 110
zu beurteilen war und der Pfandgläubiger die nach Art. 215 aoR (nun
Art. 73 Abs. 1 VVG
) für die Verpfändung erforderliche Benachrichtigung des Drittschuldners (Versicherers) erst nach Anordnung der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des Pfandschuldners vorgenommen hatte, die Klage des Pfandgläubigers gegen die Konkursmasse auf Anerkennung des Pfandrechts abgewiesen (siehe namentlich S. 198 Erw. 6; zustimmend W. KOENIG, Abtretung und Verpfändung von Personen-Versicherungsansprüchen nach schweiz. Recht, Diss. Bern 1924, S. 192; OSTERTAG/HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 1928, N. 5 zu Art. 73; ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, III. Bd. 1933, N. 99 in Verbindung mit N. 63 zu Art. 73). Entsprechendes muss gelten, wenn der Veräusserer die Eintragung eines Eigentumsvorbehalts erst nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber erwirkt.
c)
Art. 213 SchKG
, der die Verrechnung einer vor der Konkurseröffnung entstandenen Forderung gegen den Gemeinschuldner mit einer vor diesem Zeitpunkt entstandenen Forderung des Gemeinschuldners zulässt, ist eine Sondervorschrift, aus der keine allgemeinen Schlüsse mit Bezug auf die Ausübung von sogenannten Gestaltungsrechten gegenüber der Konkursmasse gezogen werden dürfen.
Die Verordnung betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, in deren Art. 4 die Vorinstanz die Grundlage des dem Veräusserer zustehenden "Gestaltungsrechtes" sieht, enthält im übrigen, wenn man von der Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 über die Frist für die Neueintragung bei einem Wohnortswechsel des Erwerbers und über die Folgen der Versäumung dieser Frist absieht, nicht Vorschriften des materiellen Rechts, sondern regelt nur die Führung des Registers (
BGE 78 II 366
). Schon deshalb lässt sich daraus, dass Art. 4 dem Veräusserer die einseitige Anmeldung des schriftlich vereinbarten Eigentumsvorbehalts zur Eintragung gestattet, nicht der materiellrechtliche Schluss ziehen, der Veräusserer könne durch eine von ihm erst nach der Eröffnung des Konkurses über den Erwerber veranlasste Eintragung die Befreiung der betreffenden Gegenstände vom Konkursbeschlag erreichen.
Die Befugnis des Veräusserers, die Eintragung eines schriftlich vereinbarten Eigentumsvorbehalts einseitig zu beantragen, lässt sich freilich nicht bloss aus Art. 4 der erwähnten Verordnung, sondern auch daraus ableiten, dass der Erwerber, der
BGE 93 III 96 S. 111
dem Veräusserer im Kaufvertrag einen Eigentumsvorbehalt zugesteht, ihn damit stillschweigend ermächtigt, diesen Vorbehalt eintragen zu lassen. Soweit diese Ermächtigung dem Veräusserer nicht bloss die registerrechtliche Legitimation zur Anmeldung der Eintragung verschafft, sondern ihm die materiellrechtliche Befugnis verleiht, einseitig den Rückfall des mit der Übergabe auf den Erwerber übergegangenen Eigentums herbeizuführen, kann sie sich jedoch gemäss
Art. 197 und 204 SchKG
(vgl. auch
Art. 35 Abs. 1 OR
) gegenüber der Konkursmasse nicht auswirken.
d) Da das Gesetz (namentlich
Art. 197 SchKG
in Verbindung mit
Art. 715 Abs. 1 ZGB
) die Entscheidung der vorliegenden Streitfrage erlaubt, liegt keine Gesetzeslücke vor, die der Richter nach
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
auszufüllen hätte. Die Würdigung der beteiligten Interessen im Lichte der Zwecke, die das Gesetz (insbesondere
Art. 715 Abs. 1 ZGB
) verfolgt, stützt im übrigen das schon aus dem Gesetzeswortlaut zu gewinnende Ergebnis.
Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz, der eigentliche Zweck der Eintragung liege im Schutz des Verkäufers vor der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs der verkauften Sache durch einen Dritten. Die Eintragung vermag einen solchen Erwerb nicht zu verhindern; denn es besteht keine Vermutung dafür, dass Drittpersonen die Eintragungen im Register der Eigentumsvorbehalte kennen (
BGE 42 II 580
ff. Erw. 2; LEEMANN, 2. Aufl., N. 44-46 zu
Art. 715 ZGB
; SCHERRER N. 79 zu Art. 715/716 ZGB).
Das Erfordernis der Eintragung soll vielmehr den Personen, die jemandem Kredit gewähren wollen, die Feststellung erlauben, ob an den im Besitz des Kreditnehmers befindlichen Gegenständen ein Eigentumsvorbehalt bestehe, damit sie sich vor einer falschen Beurteilung der Vermögenslage des Kreditnehmers schützen können (
BGE 42 II 15
und 581 f.,
BGE 45 II 273
,
BGE 82 IV 186
; LEEMANN N. 30 zu Art. 715; SCHERRER N. 78 zu Art. 715/716 ZGB; TUOR, Das schweiz. ZGB, 7. Aufl., 1965, S. 533). Hiebei bleibt es, obwohl die Gegner der vom Bundesrat vorgeschlagenen Befristung der Eintragungsmöglichkeit diesen Zweck bei der Beratung des Gesetzes über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag nicht würdigten, sondern sich ausschliesslich von Rücksichten auf die Vertragsparteien und die registerführenden Betreibungsämter leiten liessen (StenBull 1961, NR S. 448 ff., StR S. 238 f.; 1962, NR S. 10 f.).
Der Vorinstanz ist zuzugeben, dass die mangels einer solchen
BGE 93 III 96 S. 112
Frist bestehende Möglichkeit, die Eintragung erst lange nach der Übergabe der Sache vornehmen zu lassen, die Erreichung des erwähnten Zwecks erheblich beeinträchtigt. Das ist aber kein Grund dafür, diesen Zweck völlig ausser acht zu lassen, wie es geschähe, wenn der Eigentumsvorbehalt sogar nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber, in einem Zeitpunkt also, wo der Eintrag den kreditierenden Gläubigern in keinem Falle mehr nützen kann, noch mit Wirkung für dieses Zwangsvollstreckungsverfahren eingetragen werden könnte. Die Eintragung würde dadurch, wie GULDENER (SJZ 1965 S. 339 Ziff. 5) zutreffend bemerkt, zur leeren Formalität.
Dem Veräusserer geschieht dadurch, dass die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts im Konkurs von der vorherigen Eintragung abhängig gemacht wird, kein Unrecht. Er hat die Möglichkeit, den Eigentumsvorbehalt sofort nach Abschluss des Kaufvertrags eintragen zu lassen. Übergibt er dem Erwerber die Kaufsache vor der Eintragung, so handelt er auf seine eigene Gefahr. Ausländischen Lieferanten, die sich das Eigentum vorbehalten wollen, ist zuzumuten, sich über die am Bestimmungsort der Ware (Wohnort des Erwerbers) geltenden Vorschriften zu erkundigen. Die von der Vorinstanz erwähnte Gefahr, dass der Veräusserer durch ein missbräuchliches Zusammenwirken zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern geschädigt werden könnte, liegt praktisch so fern, dass sie die Lösung der zu entscheidenden Frage nicht zu beeinflussen vermag; dies um so weniger, als der Veräusserer die Möglichkeit hat, solche Gefahren durch sofortige Eintragung abzuwenden. Das Fehlen der für die Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts erforderlichen Eintragung lässt sich endlich auch keineswegs einem unbedeutenden, entschuldbaren Formmangel gleichsetzen.
8.
Mit der Abweisung der Aussonderungsklage tritt die Bedingung ein, unter der die Teilforderung der Klägerin von Fr. 24'285.35 als Forderung 5. Klasse kolloziert wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (III. Zivilkammer) vom 16. Dezember 1966 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 V 32
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_347/2011 vom 26. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 356 ff. OR
;
Art. 1 Abs. 2 AVEG
; Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR); Beitragspflicht des Arbeitgebers.
Die allgemeinverbindlich erklärte Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Vorsorgebeiträgen an die Stiftung FAR beruht auf genügenden gesetzlichen Grundlagen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 138 V 32 S. 33
A.
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt.
B.
H. führte bis 6. April 2010 als Einzelunternehmer eine Bauunternehmung, ohne dem SBV angeschlossen zu sein. Mit Schreiben vom 5. September 2007 forderte ihn die Stiftung FAR auf, "Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheinigungen auszufüllen". Am 24. Oktober 2008 wurde ihm ein Zahlungsbefehl zugestellt betreffend eine Forderung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2003 für "einmalige Eintrittsbeiträge sowie Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, geschuldet für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2007 gemäss GAV FAR und Reglement FAR". H. entrichtete Beiträge für die Zeit ab 1. November 2007, bestritt aber für den vorangegangenen Zeitraum eine Beitragspflicht und verweigerte diesbezüglich auch Informationen betreffend Mitarbeiterzahl und Lohnsummen. Am 17. August 2009 erhob die Stiftung FAR Klage gegen H. und stellte u.a. folgenden Antrag:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu bezahlen:
a) Fr. 680.- für jeden am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
BGE 138 V 32 S. 34
b) 5,66 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %;
c) 5 % der AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 jedes Mitarbeiters, der unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR fällt, nebst Zins zu 5 %."
Mit Entscheid vom 10. März 2011 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage in dem Sinne gut, als es H. verpflichtete, Beiträge gemäss Antrag Ziff. 1 zu bezahlen.
C.
H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der Entscheid vom 10. März 2011 sei aufzuheben und die Klage der Stiftung FAR abzuweisen. Ferner beantragt er, eine mündliche Parteiverhandlung und Urteilsberatung durchzuführen.
Die Stiftung FAR und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass seine Bauunternehmung gemäss Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (nachfolgend: AVE GAV FAR; BBl 2003 4039) von dessen räumlichem und betrieblichem Geltungsbereich erfasst wurde. Er bringt vor, die Beitragserhebung entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage, weshalb sie gegen das Legalitätsprinzip im Abgaberecht (
Art. 127 BV
) und das Gewaltentrennungsprinzip (
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV
) verstosse. Weiter hält er durch die Erhebung von Beiträgen "ohne vorgängige persönliche Benachrichtigung" das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 BV
; Art. 2 Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]), das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) und das Legalitätsprinzip (
Art. 127 BV
) für verletzt. Schliesslich macht er für die auf das Jahr 2003 entfallenden Beiträge Verjährung geltend.
2.2
Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich inhaltlich nicht mit den wesentlichen Punkten seiner Auffassung
BGE 138 V 32 S. 35
auseinandergesetzt und daher in materieller Rechtsverweigerung gegen
Art. 9 BV
verstossen, macht er sinngemäss eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) geltend. Davon kann indessen nicht gesprochen werden, war doch eine sachgerechte Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides möglich (vgl.
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88;
BGE 133 III 439
E. 3.3 S. 445;
BGE 124 V 180
E. 1a S. 181).
3.
3.1
3.1.1
Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben (
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV
). Rechtsetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird (
Art. 164 Abs. 2 BV
). Die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, ist in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln (
Art. 127 Abs. 1 BV
). Diese Norm stimmt in ihrem Regelungsgehalt bezüglich öffentlicher Abgaben des Bundes mit dem genannten
Art. 164 Abs. 1 lit. d BV
überein (PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 23 zu
Art. 164 BV
).
3.1.2
Der Bund kann Vorschriften erlassen über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (
Art. 110 Abs. 1 lit. d BV
). Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen (
Art. 110 Abs. 2 BV
).
3.1.3
Gegenstand der Allgemeinverbindlicherklärung können u.a. Bestimmungen sein, in Bezug auf welche eine Vereinbarung gemäss Artikel 323
ter
des Obligationenrechts (in der bis 31. Dezember 1971 geltenden Fassung; die Norm entspricht seither
Art. 357b OR
[AS 1971 1465]) getroffen worden ist (
Art. 1 Abs. 2 AVEG
). In einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag können die Vertragsparteien vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrages gegenüber den
BGE 138 V 32 S. 36
beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht, soweit es sich namentlich um Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen handelt (
Art. 357b Abs. 1 lit. b OR
). Nach
Art. 4 Abs. 1 AVEG
gelten die gesamtarbeitsvertraglichen Verpflichtungen der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegenüber den Vertragsparteien im Sinne von Artikel 357b OR auch für die am Vertrag nicht beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich ausgedehnt wird.
3.2
Es trifft zu, dass sozialversicherungsrechtliche Arbeitgeberbeiträge als öffentlich-rechtliche Abgaben in rechtsdogmatischer Hinsicht (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 606 ff.) eine gewisse Ähnlichkeit mit Zweck- oder Kostenanlastungssteuern aufweisen (MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 86 Rz. 54; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 402 Rz. 7). Anderseits können sie insoweit als Kausalabgaben (d.h. Beiträge resp. Vorzugslasten) aufgefasst werden, als der Arbeitgeber durch deren Bezahlung ihm im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag obliegende Schutz- und Fürsorgepflichten erfüllt (vgl. ULRICH MEYER, Allgemeine Einführung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 67 Fn. 291). Schliesslich werden Sozialversicherungsbeiträge mangels genügender Kompatibilität mit den abgaberechtlichen Begriffen bisweilen auch als "Abgaben sui generis" bezeichnet (ALFRED MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 1994, S. 70;
derselbe
, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1983, S. 378 f.).
Ob es sich bei Arbeitgeberbeiträgen, die gestützt auf eine Allgemeinverbindlicherklärung zu entrichten sind, um öffentlich-rechtliche Abgaben handelt (vgl. E. 1.1; zur grundsätzlich privatrechtlichen Natur allgemeinverbindlicher GAV-Bestimmungen GIACOMO RONCORONI,
Art. 1-21 AVEG
, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2009, S. 397 Rz. 12 f. und S. 399 Rz. 20; STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, 2008, S. 421), die überdies als Steuern zu qualifizieren sind, kann letztlich offenbleiben: In solchen Fällen sind strengste Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen nicht gerechtfertigt, zumal ein Schutz der Beitragspflichtigen vor zu hohen Abgaben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 607 Rz. 2625c und S. 624 Rz. 2703 f.) auf andere Weise gewährleistet wird (E. 3.5).
BGE 138 V 32 S. 37
3.3
Die auf einen allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag zurückzuführende Beitragspflicht trifft Arbeitgeber und Arbeitnehmer (
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 Abs. 1 AVEG
;
Art. 357b OR
). Dieser Kreis der Abgabepflichtigen wird durch die materiellen Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärung von
Art. 2 Ziff. 3 AVEG
weiter eingeschränkt: Danach werden insbesondere nur jene Arbeitgeber erfasst, die in einer Branche tätig sind, wo die Beteiligung der Arbeitgeber und -nehmer an einem Gesamtarbeitsvertrag bestimmte Quoren erfüllt (RONCORONI, a.a.O., S. 423 ff.). Damit ist der Kreis der Beitragspflichtigen bereits im formellen Gesetz genügend konkretisiert, auch wenn er durch die Festlegung des räumlichen und betrieblichen Geltungsbereichs im Rahmen der Allgemeinverbindlicherklärung zusätzlich eingeengt wird (vgl. Art. 2 f. AVE GAV FAR). Eine gesetzliche Bezeichnung potentiell betroffener Wirtschaftszweige, wie sie der Beschwerdeführer im konkreten Fall für das Bauhauptgewerbe verlangt, ist nicht erforderlich und wäre auch nicht sinnvoll, zumal kollektives Arbeitsrecht in jeder Branche zum Tragen kommen kann.
3.4
Laut gesetzlicher Vorgabe von
Art. 1 Abs. 2 AVEG
in Verbindung mit
Art. 357b Abs. 1 lit. b OR
können Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen erhoben werden. Dass die vom Arbeitgeber geschuldeten Beiträge an die Stiftung FAR nicht von dieser Bestimmung erfasst sein sollen, ist nicht ersichtlich (vgl. JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Bd. VI, 1999, N. 10 zu
Art. 357b OR
), steht die Vorsorgeeinrichtung doch - ebenso wie die ihr zu entrichtenden lohnabhängigen Beiträge - offensichtlich im Zusammenhang mit den jeweiligen Arbeitsverhältnissen. Damit beruht auch der Gegenstand der Abgabe auf einer genügenden Grundlage. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers ist es mit Bezug auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht (E. 3.1.1) nicht notwendig, den Verwendungszweck der erhobenen Beiträge, mithin die Ermöglichung des flexiblen Altersrücktritts, in einem formellen Gesetz festzuhalten.
3.5
3.5.1
Es liegt in der Natur der Sache, dass die konkrete Beitragspflicht und insbesondere die Bemessung von Beiträgen der Art, um die es hier geht, nicht in einem formellen Gesetz geregelt werden, ist es doch im Zusammenhang mit einer Allgemeinverbindlicherklärung gerade Sache der Sozialpartner, über allfällige
BGE 138 V 32 S. 38
Verpflichtungen und deren Umfang eine innerhalb einer bestimmten Branche tragfähige Einigung zu finden (vgl.
Art. 1 AVEG
; KELLER, a.a.O., S. 423). Üblicherweise Gegenstand von Gesamtarbeitsverträgen bildende normative und indirekt schuldrechtliche Bestimmungen - wie etwa die Festsetzung von Mindestlöhnen, die Pflicht zum Abschluss einer Krankentaggeldversicherung oder zur Beitragszahlung für die berufliche Weiterbildung (vgl. RONCORONI, a.a.O., S. 402 ff.) - beschränken den finanziellen Handlungsspielraum des Arbeitgebers im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern und wirken sich auf dessen wirtschaftliche Vermögenslage aus. Inwiefern sich die genannten Bestimmungen in abgaberechtlicher Hinsicht von gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen der beruflichen Vorsorge unterscheiden sollen, ist nicht ersichtlich. Diese gelten denn auch in der Lehre als einer Allgemeinverbindlicherklärung zugänglich (RONCORONI, a.a.O., S. 403 f. Rz. 35 und 40). Folgte man der Auffassung des Beschwerdeführers, wonach die Bemessung der Beiträge einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfe, würde in der Konsequenz das Institut der Allgemeinverbindlichkeit von Gesamtarbeitsverträgen - wie auch jenes des Gesamtarbeitsvertrages selber - weitgehend seines Gehalts entleert (vgl. zu deren Sinn und Zweck THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 29 zu
Art. 110 BV
; RONCORONI, a.a.O., S. 393 f. und 416), was nicht die Absicht des Verfassungs- und Gesetzgebers gewesen sein kann. Im Übrigen untersteht die Allgemeinverbindlichkeit spezifischen Voraussetzungen (vgl. Art. 2 f. AVEG), welche den berechtigten Interessen der am Gesamtarbeitsvertrag nicht beteiligten Arbeitgeber Rechnung tragen. Diese haben ausserdem die Möglichkeit, am Verfahren zur Allgemeinverbindlicherklärung teilzunehmen (vgl. Art. 9 f. AVEG).
3.5.2
Die Bemessung der Beiträge wird in generell-abstrakter Weise im allgemeinverbindlich erklärten Art. 8 GAV FAR festgelegt. Dass die Beiträge wesentlich höher als die entsprechenden Kosten (vgl. zum für die Stiftung FAR geltenden Rentenwert-Umlageverfahren Art. 7 Abs. 2 GAV FAR; KELLER, a.a.O., S. 439 ff.) oder als der Wert des entsprechenden Sondervorteils (vgl. E. 3.2) sein sollen, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist in Bezug auf die Höhe der Beiträge von der Wahrung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips auszugehen. Auch daher rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Regelung der Grundzüge der Bemessung in einem formellen Gesetz.
BGE 138 V 32 S. 39
3.6
Nach dem Gesagten steht fest, dass die allgemeinverbindlich erklärte Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Vorsorgebeiträgen an die Stiftung FAR insgesamt auf genügenden gesetzlichen Grundlagen beruht und in diesem Zusammenhang von einer Verletzung des Legalitäts- oder Gewaltentrennungsprinzips nicht gesprochen werden kann.
4.
4.1
Die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages ist eine normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter (
Art. 4 AVEG
), welche im Bundesblatt publiziert wird (
Art. 14 Abs. 1 AVEG
) und demzufolge als bekannt vorausgesetzt wird (SVR 2011 BVG Nr. 14 S. 51, 9C_297/2010 E. 4.2.1). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR ergibt sich unmittelbar aus der Allgemeinverbindlicherklärung bzw. dem allgemeinverbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter. Der AVE GAV FAR umschreibt den räumlichen, betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich (Art. 2 f. AVE GAV FAR), der GAV FAR die Finanzierung, worunter in Art. 9 die Bezugsmodalitäten statuiert werden. Danach ist der Arbeitgeber Schuldner der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge (Abs. 1), wobei vierteljährlich Akontozahlungen abzuliefern sind (Abs. 2). Damit ist hinreichend klar umschrieben, welche Betriebe dem GAV FAR und damit der Beitragspflicht unterstehen (Urteil 9C_783/2011 vom 21. November 2011 E. 2.2). Ebenso klar wird in Art. 8 GAV FAR die Beitragsbemessung geregelt.
Meldet sich ein dem GAV FAR unterstellter Arbeitgeber nicht selber bei der Stiftung FAR an, ist von einer grobfahrlässigen Verletzung der sich unmittelbar aus einem allgemeinverbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter ergebenden Verpflichtung zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR auszugehen (Urteil 9C_783/2011 vom 21. November 2011 E. 2.2). Unter diesen Umständen beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist (
Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BVG
[SR 831.40] in Verbindung mit
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 5 ZGB
) erst mit der (zumutbaren) Kenntnis der Stiftung von ihrer Beitragsforderung gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber zu laufen (
BGE 136 V 73
E. 4.2 S. 79; Urteil 9C_783/2011 vom 21. November 2011 E. 2.2).
4.2
Nach dem Gesagten ist die Beitragserhebung bereits gestützt auf die gesetzeskonforme Publikation der AVE GAV FAR (E. 2.1),
BGE 138 V 32 S. 40
mithin ohne "vorgängige persönliche Benachrichtigung" der beitragspflichtigen Arbeitgeber durch die Stiftung FAR, zulässig. Ausserdem ist die Stiftung FAR - wie auch die in der obligatorischen Vorsorge tätigen, privat- oder öffentlichrechtlich organisierten Vorsorgeeinrichtungen - nicht befugt, Verfügungen betreffend Beitragspflicht oder -erhebung zu erlassen (vgl.
Art. 73 BVG
). Dass dem SBV angeschlossene Arbeitgeber aufgrund dieser Mitgliedschaft möglicherweise früher als andere Betroffene Kenntnis über ihre Beitragspflicht erlangt haben, verstösst nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot: Einerseits ist es dem SBV unbenommen, seinen Mitgliedern Dienstleistungen zu erbringen und Nichtmitglieder davon auszuschliessen. Anderseits belangt die Stiftung FAR sämtliche (potentiell) beitragspflichtigen Arbeitgeber, sobald sie ihr bekannt werden; dass dies bei SBV-Mitgliedern früher als bei (sich nicht selber meldenden) Nichtmitgliedern der Fall sein kann, liegt in der Natur der Sache. Dabei ist auch nicht von Belang, dass dem SBV als Vertragspartei des GAV FAR bestimmte Aufgaben betreffend die Sicherung des Finanzbedarfs der Stiftung obliegen. Ausserdem verhält sich der Beschwerdeführer wider Treu und Glauben, wenn er selber in grobfahrlässiger Weise seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist (E. 4.1) und in der Folge rügt, die Stiftung FAR habe es willkürlich und in Verletzung des Legalitätsprinzips unterlassen, ihm rechtzeitig Akontorechnungen zu stellen. Schliesslich ist die Einbringlichkeit der Arbeitnehmerbeiträge (vgl. Urteil 9C_378/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 7.5.2), die Liquidität des Schuldners und dessen allgemeine wirtschaftliche Lage ohne Bedeutung für die Beitragspflicht.
4.3
Es besteht kein Anlass für die Annahme, dass es sich bei der Frist von
Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BVG
um eine lediglich durch Klageanhebung zu wahrende Verwirkungsfrist handelt (vgl. SZS 2008 S. 574, 9C_614/2007 E. 5 in fine). Eine Verjährung der auf das Jahr 2003 entfallenden Beiträge fällt nur dann in Betracht, wenn die Stiftung FAR mindestens fünf Jahre vor Einleitung der Betreibung (vgl.
Art. 41 Abs. 2 Satz 2 BVG
in Verbindung mit
Art. 135 Ziff. 2 OR
), mithin spätestens im Oktober 2003, Kenntnis von ihrer Forderung hatte.
Dass die Stiftung FAR im massgeblichen Zeitpunkt vom Betrieb des Beschwerdeführers und damit dessen Beitragspflicht wusste, ist nicht ersichtlich und wurde auch nie behauptet. Zwar bleibt unklar, wann sie dieses Wissen erlangte; hingegen steht fest, dass sie sich
BGE 138 V 32 S. 41
erstmals mit Schreiben vom 5. September 2007 an den Beschwerdeführer wandte und anschliessend ihre Interessen ohne Verzug verfolgte. Eine (teilweise) Verjährung der Forderungen kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.


header:
Urteilskopf
101 Ia 60
11. Estratto della sentenza del 19 marzo 1975 nella causa Castori contro Ministero pubblico della Confederazione

regeste:
Regeste
Auslieferung; Art. 12 und 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957.
Umfang der Bedingung von Art. 12 § 2 lit. b und c des Übereinkommens, wonach im Auslieferungsbegehren die zeitlichen und örtlichen Umstände der Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, sowie deren rechtliche Würdigung unter Bezugnahme auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen anzugeben sind (E. 3).
Begriff der politischen Straftat und der Straftat überwiegend politischer Natur. Wer in einem nicht revolutionären Klima terroristische Taten verübt, die geeignet sind unterschiedslos Personen zu treffen, die dem von ihm geführten politischen Kampfe fernstehen, kann sich nicht auf einen überwiegend politischen Charakter dieser Taten berufen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 101 Ia 60 S. 61
Il 2 giugno 1974 il Consigliere Istruttore del Tribunale di Bologna ha spiccato un mandato di cattura contro undici persone, imputate tutte di concorso (art. 110 Codice penale italiano, CPI) nei reati di strage (art. 422, comma 2 CPI) e di tentata ricostituzione del disciolto partito fascista (art. 2, comma 3 della legge italiana 20 giugno 1952, n. 645). Tra gli imputati figurano i fratelli Euro (1953) e Marco Castori (1955). La imputazione di strage si riferisce a scoppi di ordigni esplosivi, verificatisi, rispettivamente, nella "Casa del Popolo" di Moiano (frazione di Città della Pieve, Perugia) il 22 aprile 1974; presso la sede dell'esattoria comunale di Ancona, con ferimento di persone, il 10 maggio 1974; infine, lo stesso 10 maggio 1974, nelle scale di un condominio in Via Arnaud n. 27 a Bologna. Secondo volantini rinvenuti sul posto, tutte le esplosioni sono rivendicate da un "Gruppo per l'Ordine Nero", nel quale, secondo l'autorità inquirente, andrebbe ravvisato il successore del disciolto movimento "Ordine Nuovo". Con particolare riferimento ai fratelli Castori, il mandato di cattura scorge "indizi di colpevolezza molteplici, gravi e concordi" nel rinvenimento di prove documentali che attestano la sussistenza di "vincoli organizzativi" con cinque altri imputati, tra cui certo Batani, a cui carico il predetto mandato di cattura afferma l'esistenza di indizi gravissimi, oltre che di attiva partecipazione ideativa al reato di Moiano, anche di attività esecutiva. Rileva inoltre il mandato come i fratelli Castori, convocati per rispondere come testi per lo stesso 2 giugno 1974, si siano sottratti all'adempimento, rendendosi latitanti.
Euro e Marco Castori sono stati arrestati il 1o ottobre 1974 a Lugano dalla Polizia cantonale ticinese in seguito a segnalazione
BGE 101 Ia 60 S. 62
di polizia internazionale. Le autorità italiane hanno chiesto la loro estradizione, producendo il mandato di cattura, una relazione dei fatti e la trascrizione degli articoli delle leggi italiane applicabili. Essendosi i fratelli Castori opposti all'estradizione, il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha trasmesso gli atti al Tribunale federale per il giudizio di sua competenza, con un rapporto della Divisione di Polizia e le osservazioni del Ministero pubblico della Confederazione, che ambedue propongono la reiezione dell'opposizione per quanto concerne il reato di strage e il rifiuto dell'estradizione, invece, per l'imputazione del reato di ricostituzione del partito fascista.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Nella loro opposizione, e particolarmente nella memoria del loro patrono, i fratelli Castori censurano anzitutto l'insufficienza della descrizione dei fatti loro imputati nell'ordine di cattura e negli allegati allo stesso.
Con ciò essi fanno valere vizi formali della domanda di estradizione, sui quali spetta in primo luogo alla Divisione di Polizia di pronunciarsi (SCHULTZ, Das Schw. Auslieferungsrecht, pag. 192 seg.; 200 segg.) ma che il Tribunale federale si riserva a sua volta di esaminare nei casi in cui la domanda di estradizione gli è trasmessa in virtù dell'
art. 23 LEstr
. (SCHULTZ, op.cit., pag. 227; cfr.
DTF 27 I 89
;
DTF 57 I 294
).
Secondo l'art. 12 cifra 2, della Convenzione, a sostegno della domanda d'estradizione la Parte richiedente, oltre l'ordine d'arresto (lett. a), e una copia delle disposizioni legali applicabili (lett. c), deve produrre "un esposto dei fatti, per i quali l'estradizione è domandata. Il tempo e il luogo del loro compimento, la loro qualificazione legale e il riferimento alle disposizioni legali loro applicabili saranno indicati il più esattamente possibile" (lett. b).
Già sotto il regime degli accordi bilaterali di estradizione, la giurisprudenza del Tribunale federale aveva precisato senso e portata delle norme riferentisi al sostanziamento fattuale delle incriminazioni (cfr.
DTF 27 I 89
consid. 6;
DTF 57 I 294
). Queste precisazioni sono indispensabili tanto per stabilire che il reato non è avvenuto su territorio della parte richiesta, quanto per escludere che l'azione penale sia prescritta secondo le leggi
BGE 101 Ia 60 S. 63
dello Stato dove il richiedente ha cercato rifugio, come pure per qualificare il reato, segnatamente per consentire un giudizio sull'eventuale natura politica dello stesso.
Tenuto conto di queste finalità, devesi concludere che, considerati nel loro insieme, il decreto motivato di cattura e la relazione ai fini dell'estradizione che l'accompagna soddisfano codesto precetto.
Le circostanze di tempo e di luogo delle esplosioni incriminate sono esattamente specificate; l'autorità italiana le imputa tutte agli estradandi, in concorso con altre persone; essa sottolinea che, a parer suo, la serie di esplosioni costituisce il frutto di un unico preordinato disegno criminoso; contrariamente a quanto gli opponenti sembrano voler dedurre dalla relazione del Giudice Istruttore, che allude unicamente agli indizi emessi a carico dei ricercati nel corso delle indagini per lo scoppio di Moiano, devesi intendere che, per la verosimile unicità del disegno, sia ritenuta la loro partecipazione anche ai fatti di Ancona e di Bologna.
La domanda di estradizione imputa agli opponenti il "concorso" ai sensi dell'art. 110 CPI nel reato di strage. Il codice penale italiano vigente non conosce più, per quanto concerne la compartecipazione di persone nel reato, la distinzione tra correità, istigazione e complicità. Esso ha adottato, in linea generale, il criterio di un'eguale responsabilità per chiunque abbia cooperato nel reato (art. 110 CPI) prevedendo però aggravamenti (v. art. 111 e 112 CPI) o attenuazioni (v. art. 114 CPI) (cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano 1949, pag. 286 segg.). Il codice penale svizzero distingue formalmente tra correità, istigazione (art. 24 CPS) e complicità (art. 25 CPS). Dagli atti non risulta chiaramente se agli opponenti sarà contestato in concreto il concorso ordinario, quale disciplinato dall'art. 110 CPI (come parrebbe a prima vista, mancando nel mandato di cattura l'indicazione di altri articoli relativi al concorso di persone nel reato), oppure se saranno fatte valere nei loro confronti circostanze aggravanti od attenuanti specifiche, ossia relative al concorso di persone. Prescindendo dal fatto che la differenza tra la disciplina italiana e quella svizzera è su tale punto in pratica meno grande di quanto possa apparire in teoria, essa è comunque irrilevante in questa sede, perché le pene previste per qualsiasi forma di concorso sono in ambedue gli ordinamenti
BGE 101 Ia 60 S. 64
determinate con riferimento alle pene edittali stabilite per la commissione del reato. Inoltre, segnatamente quando la domanda d'estradizione è formulata prima di una regolare e approfondita istruzione della causa penale, la condizione dell'indicazione circostanziata del reato non può essere interpretata in modo eccessivamente rigoroso (
DTF 57 I 294
).
5.
Giusta l'art. 3 § 1 della Convenzione, l'estradizione è negata se i fatti delittuosi per i quali è domandata sono considerati dalla parte richiesta come un reato politico o come un fatto connesso ad un simile reato; inoltre, giusta il § 2 dello stesso articolo, l'estradizione è altresì rifiutata quando la parte richiesta ha motivi seri per credere che la domanda sia stata presentata allo scopo di perseguire o punire un individuo per considerazioni di razza, di religione, di nazionalità o di opinioni politiche, o che la condizione di questo individuo arrischi di esser aggravata per l'uno o per l'altro di tali motivi.
a) Come nel caso giudicato in
DTF 95 I 468
(consid. 6), l'applicazione di questo secondo paragrafo dell'art. 3 della Convenzione appare di primo acchito esclusa. Nessun elemento permette infatti non che di ritenere, di dubitare che la domanda di estradizione sia pretestuosa, o che la situazione dei perseguiti arrischi in Italia d'esser aggravata a motivo delle opinioni politiche da loro professate o di altre considerazioni menzionate nel citato disposto.
b) Per la precisazione della nozione di reato politico puro e semplice e del cosiddetto delitto connesso, cioè del reato di diritto comune compiuto non per sé stesso, ma per preparare o assicurare l'esito di un delitto politico, fanno stato - in assenza di una definizione nella Convenzione stessa - i criteri che giurisprudenza e dottrina hanno elaborato a proposito della nozione di reato politico contemplato nel diritto federale. Per questo giudizio non si tiene conto della legislazione e della giurisprudenza dello Stato richiedente (
DTF 95 I 469
, consid. 7;
DTF 90 I 299
e rif.;
DTF 34 I 544
e rif.).
Già si è rilevato sopra come il reato di ricostituzione del disciolto partito fascista abbia il carattere di delitto politico assoluto, in quanto volto direttamente contro l'organizzazione sociale e politica dello Stato, e che per esso l'estradizione è esclusa. Gli estradandi rivendicano però anche per il fatto di strage loro addebitato il carattere politico predominante che
BGE 101 Ia 60 S. 65
all'infrazione di diritto comune conferirebbero le circostanze in cui essa è stata commessa, segnatamente il movente e lo scopo (
DTF 27 I 84
;
DTF 32 I 539
;
59 I 145
;
DTF 77 I 62
;
DTF 78 I 50
;
DTF 90 I 299
;
DTF 95 I 469
). L'affermata caratteristica politica non può però essere ritenuta. Per costante giurisprudenza, infatti, affinché la predominanza della connotazione politica possa essere riconosciuta, occorre che il delitto si situi nell'ambito della lotta contro o per il potere, oppure tenda a sottrarre alcuno ad un potere che escluda ogni forma d'opposizione. Tra l'atto e il fine politico deve sussistere un rapporto chiaro, stretto e diretto, non soltanto una relazione indiretta e lontana. Occorre inoltre che la lesione cagionata stia in una certa proporzione con lo scopo perseguito, e che gli interessi in campo appaiano sufficientemente importanti se non per giustificare, almeno per far apparire scusabile il reato.
Nell'apprezzare il peso e la portata di codesti interessi, il Tribunale federale tiene conto anche della valutazione soggettiva che può aver ispirato l'agente, e dei mezzi dei quali egli si è servito per propugnarli, indipendentemente dalle prospettive reali d'un esito favorevole (
DTF 95 I 469
/70 e rif.).
Alla luce di questi principi, la prevalenza del carattere politico dei reati addebitati agli estradandi dev'essere negata. Come nel caso Della Savia (
DTF 95 I 470
), la lotta politica non aveva in Italia travalicato le forme democratiche, per assumere spiccato carattere di agitazione rivoluzionaria; tra i fatti delittuosi, che gli stessi estradandi dichiarano di condannare, ed il fine politico ch'essi avrebbero perseguito, non sussiste alcuna ragionevole proporzione, e le vie e i metodi scelti dagli autori delle esplosioni per esprimere il loro dissenso si risolvono in gratuite manifestazioni di violenza che - per la loro gravità e pericolosità - ripugnano ad ogni coscienza civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è stata chiesta per l'imputazione del reato di strage, l'estradizione è concessa e l'opposizione degli estradandi è respinta.
2. Nella misura in cui è stata chiesta per l'imputazione del reato di ricostituzione del partito fascista, l'estradizione è negata e l'opposizione degli estradandi è accolta.


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Urteilskopf
80 I 194
31. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1954 i.S. Agopian gegen Kantone Zürich und Genf.

regeste:
Regeste
Ein Teppichhändler, der sein gesamtes Warenlager in gemieteten Räumen im Zollfreilager unterbringt und seine Kunden dort die Teppiche besichtigen und auswählen lässt, besitzt im Kanton, in dem sich das Zollfreilager befindet, ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 80 I 194 S. 194
A.-
Der Beschwerdeführer Artin Agopian wohnt in Genf. Er handelt mit Teppichen und hat in den Zollfreilagern von Genf, Zürich und Basel Lagerräume gemietet, in denen er die aus dem Orient kommenden, auf eigene Rechnung oder in Kommission übernommenen Teppiche einlagert. Er sucht in der Schweiz und im Ausland Grossisten auf, welche die Teppiche in den Zollfreilagern besichtigen und auswählen. Die Fakturen werden von Genf aus versandt, wo auch die Buchhaltung und Korrespondenz besorgt wird. Der Beschwerdeführer hat keine ständigen Angestellten; die Schreibarbeiten werden durch eine nach Bedarf beigezogene und tageweise entlöhnte Bürolistin erledigt, während die Bücher von einem selbständigen Geschäftsagenten geführt werden. Da der Beschwerdeführer keine Einfuhrbewilligung besitzt, müssen die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der gekauften Teppiche selbst besorgen.
In Zürich hat der Beschwerdeführer im Zollfreilager zwei zusammen gegen 200 m3 haltende Lagerräume (Boxen) gemietet, in denen Ende Dezember 1952 für Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche sowie Kommissionsware eingelagert gewesen sein sollen. Ausserdem hat er in Zürich
BGE 80 I 194 S. 195
ein möbliertes Zimmer gemietet, in dem er bei seinen Reisen in die deutsche Schweiz übernachtet; irgend eine geschäftliche Tätigkeit wickelt sich dort nicht ab.
B.-
Bis 1951 ist der Beschwerdeführer ausschliesslich an seinem Wohnsitz Genf besteuert worden. Im Frühjahr 1952 stellte ihm die Steuerverwaltung des Kantons Zürich in der Annahme, dass er in Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte besitze, eine Steuererklärung für das Steuerjahr 1952 zu. Der Beschwerdeführer sandte diese am 3. Juni 1952 unausgefüllt zurück mit der Bemerkung, dass er nur in Genf steuerpflichtig sei und dort die Steuern für 1952 bereits bezahlt habe. Unter Bezugnahme auf eine weitere Aufforderung zur Abgabe einer Steuererklärung für 1952 ersuchte der Beschwerdeführer das kantonale Steueramt Zürich am 31. August 1953, auf seine Besteuerung zu verzichten oder einen Entscheid zu fällen, gegen den ein Rechtsmittel ergriffen werden könne. Darauf teilte ihm das Steueramt am 5. September 1953 unter Hinweis auf das einen gleichen Fall betreffende nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade mit, dass der Kanton Zürich "an der Besteuerung des Gewinnes aus Verkauf ab Zollfreilager Zürich festhalten" müsse, und forderte ihn gleichzeitig auf, bis zum 15. September 1953 die bereits früher verlangten Unterlagen einzureichen. Als er dieser Aufforderung nicht nachkam, eröffnete ihm das Steueramt am 28. September 1953, dass es ihn für das Jahr 1952 ermessensweise für ein im Kanton Zürich steuerbares Reineinkommen von Fr. 25'000.-- und ein Reinvermögen von Fr. 100'000.-- verlangt habe.
C.-
Inzwischen hatte Artin Agopian am 22. September 1953 gegen den Entscheid des kantonalen Steueramts Zürich vom 5. September 1953 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass er im Kanton Zürich nicht steuerpflichtig sei und daher die von diesem Kanton verlangten buchhalterischen Unterlagen nicht einzureichen habe.
BGE 80 I 194 S. 196
Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Zentrum der geschäftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers befinde sich an seinem Wohnsitz in Genf. Dort sei sein Büro, seine Buchhaltung, sein Personal und werde auch seine Korrespondenz erledigt. In Zürich besitze er lediglich ein Warenlager und übe er keine Geschäftstätigkeit aus. Die Miete eines Lagerraumes im dortigen Zollfreilager begründe daselbst keine Steuerpflicht. Die dort eingelagerte Ware sei grösstenteils Transitware und gebe zu keinen geschäftlichen Transaktionen in Zürich Anlass. Ein Zollfreilager sei, jedenfalls in wirtschaftlicher Beziehung, exterritorial, und es wäre für die Schweiz als europäisches Transitzentrum äusserst gefährlich, die Einlagerer zu besteuern, da dies den europäischen Handelsverkehr nötigen würde, die Schweiz zu meiden.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Der Regierungsrat des Kantons Genf beantragt
"Pour autant que le recours puisse être considéré comme dirigé contre l'assujettissement et la taxation du canton de Genève:
Lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur la question d'une éventuelle répartition de la souveraineté fiscale entre Zurich et Genève".
Das Bundesgericht hat die (nach Antrag und Begründung ausschliesslich gegen den Kanton Zürich gerichtete) Beschwerde abgewiesen im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer hat seinen Wohn- und Geschäftssitz und damit sein primäres Steuerdomizil unbestrittenermassen in Genf. Er unterliegt daher der zürcherischen Steuerhoheit nur dann, wenn er im Kanton Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte hat, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann der Fall ist, wenn er in diesem Kanton ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels deren sich daselbst ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil
BGE 80 I 194 S. 197
seines Geschäftsbetriebes vollzieht (
BGE 61 I 183
/4 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 62 I 139
,
BGE 79 I 222
Erw. 2).
a) Als körperliche Anlagen und Einrichtungen im Sinne dieser Rechtsprechung hat, sofern damit ein eigener Betrieb, eine Tätigkeit verbunden ist, auch die dauernde Einlagerung von Waren zu gelten, gleichgültig ob diese in eigenen oder in fremden, z.B. in zu diesem Zweck gemieteten Räumlichkeiten erfolgt (
BGE 66 I 156
,
BGE 67 I 94
,
BGE 77 I 39
). Das Teppichlager, das der Beschwerdeführer, und zwar offenbar seit mehreren Jahren, in gemieteten Räumen in Zürich besitzt, ist daher an sich geeignet, daselbst ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte zu begründen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich diese Lagerräume in einem Zollfreilager befinden; denn Zollfreibezirke (
Art. 2 Abs. 3 und
Art. 42 ff. ZG
) werden, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade ausgeführt hat, lediglich in zollrechtlicher Beziehung als Ausland behandelt und sind, abgesehen von dieser zur Förderung des internationalen Zwischenhandels aufgestellten Fiktion, schweizerisches Hoheitsgebiet, für das in jeder Hinsicht (Strafrecht, Baupolizeirecht usw.) schweizerisches (eidgenössisches oder kantonales) Recht gilt.
b) Das Erfordernis des qualitativ und quantitativ wesentlichen Teils des Geschäftsbetriebs ist, wie die zahlreichen hierüber ergangenen Entscheide zeigen, stets weit ausgelegt worden. Das Bundesgericht hat es jeweils bejaht bei einer Tätigkeit, die zum eigentlichen Geschäftsbetrieb gehört und nicht von ganz untergeordneter oder nebensächlicher Bedeutung ist (
BGE 41 I 443
,
BGE 62 I 139
, nicht veröffentlichte Urteile vom 4. Oktober 1940 i.S. Simon, vom 25. September 1947 i.S. Twentieth Century-Fox Film Corp., vom 16. Oktober 1947 i.S. Klar-Film A.-G. und vom 28. Oktober 1948 i.S. Jezler & Co. A.-G.).
Der Beschwerdeführer besitzt für die Teppiche, die er zum Verkauf auf eigene Rechnung oder in Kommission aus dem Ausland erhält, ausser den in den Zollfreilagern
BGE 80 I 194 S. 198
gemieteten Räumlichkeiten keinerlei Magazine, Verkaufs- oder Vorführungslokalitäten. Er führt daher seine in- und ausländischen Kunden, wie er bei seiner Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden erklärte, in die Zollfreilager, wo sie die ihnen angebotenen Teppiche besichtigen und ihre Wahl treffen. Dort wird also ein wesentlicher Teil der Kaufsverhandlungen geführt, ja werden in der Regel wohl auch die (nach Angabe des Beschwerdeführers nie schriftlichen, sondern stets mündlichen) Kaufverträge abgeschlossen. Die Räume in den Zollfreilagern ersetzen somit dem Beschwerdeführer ein Magazin; in ihnen spielt sich die Tätigkeit ab, die sich sonst in besondern Verkaufs- und Vorführungsräumlichkeiten abzuspielen pflegt. Bei dieser Sachlage muss aber die in den Lagerräumen der Zollfreilager entfaltete Tätigkeit als wesentlicher Teil der Absatztätigkeit des Beschwerdeführers und damit seines Teppichhandels überhaupt betrachtet werden, und zwar selbst dann, wenn - wie nach den Akten anzunehmen ist - die Fakturen von Genf aus versandt, die Korrespondenzen dort erledigt und die Bücher dort geführt werden. Dass die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der Teppiche selber besorgen, ist belanglos, da nur das, womit sich der Beschwerdeführer selbst befasst, in Betracht kommt für den Entscheid darüber, ob die im Zollfreilager sich abspielende Tätigkeit als qualitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes zu gelten hat.
Über das zahlenmässige Verhältnis der im Jahre 1952 im Zollfreilager Zürich gelagerten und von diesem Lager verkauften Teppiche zu denjenigen, die im gleichen Zeitraum sich in den Zollfreilagern Genf und Basel befanden und dort umgesetzt wurden, werden in der staatsrechtlichen Beschwerde keine Angaben gemacht. Der Beschwerdeführer hat jedoch bei der Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden zugegeben, dass sich Ende Dezember 1952 - ausser Kommissionsware - für rund Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche im Zollfreilager
BGE 80 I 194 S. 199
Zürich befunden haben, d.h. nach seiner Bilanz per 31. Dezember 1952 sein gesamtes Warenlager. Ferner hat er in seinem Schreiben vom 3. Juni 1952 an das Steueramt Zürich erklärt, dass seine "affaires avec le Canton de Zurich" im Jahre 1951 23,7% und in den ersten 5 Monaten des Jahres 1952 15% seiner gesamten "activité" ausgemacht hätten. Die in Zürich sich abspielende Tätigkeit kann daher keinesfalls als völlig nebensächlich bezeichnet werden, was allein gestatten würde, ihr die quantitative Erheblichkeit abzusprechen (
BGE 62 I 139
).
5.
Da der Beschwerdeführer nicht gehalten war, sich im Kanton Zürich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen, bevor über die Steuerhoheit dieses Kantons rechtskräftig entschieden war (
BGE 62 I 74
), hat der Kanton Zürich auf seine Ermessenseinschätzung vom 28. September 1953 zurückzukommen, dem Beschwerdeführer neuerdings Frist zur Einreichung der verlangten buchhalterischen Unterlagen zu setzen und hierauf eine neue Veranlagung zu treffen. Sollte er dabei einen grösseren Teil des Geschäftsgewinnes oder Geschäftsvermögens erfassen, als ihm nach den bundesrechtlichen Ausscheidungsgrundsätzen zukommt, so bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, dagegen neuerdings staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
zu erheben. Ob er damit auch einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung eines Teils der im Kanton Genf bereits bezahlten Steuern wird verbinden können, braucht heute nicht entschieden zu werden.


header:
Urteilskopf
116 IV 23
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1990 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen P. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; Betrug; Arglist.
Wer eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde - hier ein Namen-Sparheft mit Legitimationsklausel - einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung sowie die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 116 IV 23 S. 24
Das Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, sprach P. am 25. Oktober 1988 von der Anklage des versuchten Betruges frei.
Eine gegen diesen Freispruch gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Mai 1989 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Dem vorliegenden Fall liegt folgender unbestrittener Sachverhalt zugrunde:
Am 18. Juli 1988 gelangte P. in den Besitz eines auf R. lautenden Namen-Sparheftes der Zürcher Kantonalbank, welches er am nächsten Tag bei dieser Bank in der Überzeugung vorlegte, dass er sich durch die Präsentation des Sparheftes genügend legitimieren und das durch das Sparheft verkörperte Konto von R. auch belasten könne. Er präsentierte das Sparheft am Kontokorrentschalter und begehrte vom Guthaben von über Fr. 12'000.-- die Auszahlung von Fr. 12'000.--. Die Beamtin erkannte, dass es sich bei P. nicht um den Berechtigten handelte und wies ihn an den Schalter für Sparbuchbezüge. Dort beantragte er nur noch die Auszahlung von Fr. 3'000.--, da ihm klar geworden war, dass er sich verdächtig mache, wenn er die Auszahlung des ganzen Guthabens verlange. Auch dieser Betrag wurde ihm nicht ausbezahlt, da das Sparheft als unrechtmässig weggenommen gemeldet war; dem gleichzeitig verlangten Identitätsnachweis kam er durch Vorlegen seiner eigenen Identitätskarte nach.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 148 Abs. 1 StGB
durch die Vorinstanz, welche sie darin erblickt, dass diese den Angeschuldigten mit der Begründung freigesprochen habe, er habe nicht arglistig gehandelt.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, das Vorlegen eines nicht dem Täter gehörenden Sparheftes sei eine "in der blossen Vorspiegelung seiner Bezugsberechtigung liegende falsche Angabe".
b) Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Präsentation eines Sparheftes, über welches der Täter zu Unrecht verfüge, sei keine blosse falsche Angabe, sondern eine Machenschaft und damit
BGE 116 IV 23 S. 25
eine arglistige Täuschung, welche im Missbrauch des Sparheftes als Legitimationspapier mit Beweiseigenschaft liege.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine arglistige Täuschung vor, wenn sich der Täter besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude errichtet (manoeuvres frauduleuses, mise en scène, échafaudage de mensonges;
BGE 110 IV 23
E. 4).
Der Täter, welcher der Bank ein gestohlenes Namen-Sparheft vorlegt und die Auszahlung einer bestimmten Summe verlangt, täuscht nicht lediglich den Schalterangestellten durch blosse falsche Angaben, sondern das durch ihn eingesetzte Betrugsmittel besteht im gestohlenen Sparheft als Legitimationspapier. Da durch den Dieb des Sparheftes, bevor dieses in den Besitz von P. gelangte, ohne Vorlage eines Personalausweises bereits verschiedene Bezüge getätigt werden konnten, ist davon auszugehen, dass es sich um ein verkehrsübliches, auf den Namen lautendes Sparheft mit Legitimationsklausel handelte; diese bedeutet, dass die Bank, der das Sparheft zwecks Abhebung des Guthabens vorgewiesen wird, zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist, die Verfügungsberechtigung des Vorweisenden zu überprüfen; sie ist vielmehr befugt, den Inhaber des Sparheftes als verfügungsberechtigte Person anzusehen und ihm gegen die blosse Vorlage desselben zu leisten.
Wer wie der Beschwerdegegner eine echte, unrechtmässig erlangte Urkunde missbräuchlich einsetzt, um die tatbestandsmässige Täuschung und die schädigende Vermögensdisposition zu erreichen, handelt arglistig, denn die missbräuchliche Verwendung von Urkunden zählt zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss
Art. 148 StGB
begründen; dies gilt auch für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes, also eines klassischen Legitimationspapiers, dessen Funktion es gerade ist, die Bezugsberechtigung zu belegen (
BGE 72 IV 118
E. 1; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86, S. 316 f.), ohne dass der Täuschende sich mit dem Einwand entlasten könnte, dem Getäuschten wäre eine Überprüfung möglich und zumutbar gewesen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1985 i.S. De L., E. 1).
Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrem Freispruch von der Anschuldigung des versuchten Betruges
Art. 148 StGB
verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.