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Urteilskopf
101 V 100
19. Urteil vom 2. Mai 1975 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stutz und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
: Coxarthrose.
- Keine Gewährung der totalen Endoprothese eines Hüftgelenkes mangels hinreichender Dauer des Eingliederungserfolges.
- Auswirkungen von Nebenbefunden auf die Dauer des Eingliederungserfolges.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 101 V 100 S. 100
A.-
Die 1918 geborene Hausfrau Stutz meldete sich am 15. Dezember 1970 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen. Dr. med. S. diagnostizierte Coxarthrose beidseits und schwere Spondylarthrose der gesamten Lendenwirbelsäule. Seit mehreren Jahren habe die adipöse Versicherte zunehmende Schmerzen in beiden Hüftgegenden gehabt, weshalb wiederholte konservative Behandlungen notwendig geworden seien. Eine konsiliarische Untersuchung im Dezember 1970 in der Orthopädischen Poliklinik der Universität X. habe die Diagnose einer beidseitigen
BGE 101 V 100 S. 101
Coxarthrose bestätigt. Ein operativer Eingriff sei aber wegen der gleichzeitig bestehenden, schweren Spondylarthrose der gesamten Lendenwirbelsäule vorläufig abgelehnt worden; die Operation werde möglichst lange aufgeschoben, um eventuell eine Totalprothese vorzunehmen. Der Arzt empfahl jedoch die Abgabe eines Stützkorsettes, um die Arbeitsfähigkeit der Versicherten als Hausfrau und als Hauswartin eines 16-Familien-Hauses zu erhalten (Bericht vom 28. Januar 1971).
Mit Verfügung vom 19. April 1971 wurden der Versicherten zwei Stützmieder zugesprochen; das Begehren um medizinische Massnahmen wurde dagegen abgelehnt, weil die durchgeführten konservativen Vorkehren auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet gewesen seien. Sollte später eine Hüftoperation notwendig werden, so könne ein neues Begehren gestellt werden.
Am 10. April 1972 ersuchte die Versicherte erneut um medizinische Massnahmen. Gemäss dem Bericht des Dr. S. vom 5. April 1972 leidet sie an hochgradiger Coxarthrose links und leichter Coxarthrose rechts. Die Versicherte habe die Hauswartstelle wegen der zunehmenden Behinderungen aufgeben müssen; als Hausfrau sei sie in der Lage, ihren Pflichten vollumfänglich nachzukommen; wegen hochgradiger Osteochondrose und Spondylose der Lendenwirbelsäule trage sie ein Stützmieder.
Mit Verfügung vom 24. April 1972 eröffnete die Ausgleichskasse der Versicherten den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, die vom Arzt empfohlene Coxarthrose-Operation könne nicht übernommen werden, weil noch eine schwere Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule bestehe.
B.-
Die Versicherte erhob Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. April 1972 sei aufzuheben. Sie machte geltend, die Coxarthrose sei so weit fortgeschritten, dass nur noch ein künstliches Gelenk in Frage komme. Ferner verwies sie auf die Kassenverfügung vom April 1971; die Invalidenversicherung habe sich damals bereit erklärt, die Hüftoperation zu übernehmen.
Das Obergericht des Kantons Aargau beschloss am 24. Oktober 1972, von der Orthopädischen Poliklinik des Spitals X. einen gutachtlichen Bericht darüber einzuholen, ob die gemäss den Angaben des Dr. S. von dieser Klinik im Dezember 1970 als schwer bzw. ausgeprägt bezeichnete Spondylarthrose
BGE 101 V 100 S. 102
der ganzen Lendenwirbelsäule den Eingliederungserfolg der geplanten Coxarthrose-Operation in Frage stelle.
Gestützt auf den Bericht des Oberarztes Dr. med. R. vom 2. Februar 1973, wonach durch die vorgesehene Totalprothese links die Beweglichkeit und die Beschwerden sowohl von seiten des Hüftgelenks als auch von seiten der Wirbelsäule erheblich gebessert werden könnten, hiess das Obergericht die Beschwerde gut und verpflichtete die Invalidenversicherung, die Operation zu übernehmen. Es dürfe erwartet werden, dass die Arbeitsfähigkeit der 54jährigen Versicherten durch den Eingriff noch für einen wesentlichen Zeitraum erhalten bleiben werde (Entscheid vom 9. April 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 24. April 1972 wiederherzustellen. Die bestehenden Nebenbefunde, das Übergewicht und die Tatsache, dass eine beidseitige Coxarthrose vorliege, seien geeignet, den Eingliederungserfolg der vorgesehenen Operation erheblich zu beeinträchtigen. Somit könne die Frage, ob überhaupt ein zumindest relativ stabilisierter Defektzustand vorliege, offengelassen werden,
Die Versicherte stellt den Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie verweist auf Berichte von Dr. R. vom 2. Juli 1973 und Dr. S. vom 9. Juli 1973; danach ist die indizierte Operation geeignet, die Arbeitsfähigkeit als Hausfrau zumindest während einer gewissen Zeit zu erhalten.
D.-
Mit Verfügung vom 6. November 1973 ordnete das Eidg. Versicherungsgericht eine medizinische Expertise an und stellte Prof. Dr. med. T., Vorsteher der Orthopädischen Klinik des Kantonsspitals Y., folgende Fragen:
a) War zu erwarten, dass der Hüftgelenkersatz die für die Tätigkeit als Hausfrau erforderliche Gelenkfunktion gewährleisten werde, dies insbesondere auch im Hinblick auf die noch hohe statistische Aktivitätsdauer der erst 54jährigen Versicherten von rund 19 Jahren (Stauffer/Schaetzle, 3. Aufl., S. 193)?
b) War zu erwarten, dass die von Oberarzt Dr. med. R. erwähnte stabilisierende Wirkung der Operation auf die Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule nicht nur vorläufig, sondern ebenfalls im Hinblick auf die erwähnte Aktivitätsdauer erhalten bleiben könne?
c) Muss nicht damit gerechnet werden, dass früher oder später die Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule wegen der Coxarthrose rechts sich verstärken wird?
BGE 101 V 100 S. 103
d) Wie ist der weitere Verlauf der Coxarthrose rechts zu beurteilen, in welchem Masse wird sie sich im Zusammenhang mit den übrigen Befunden auf die Arbeitsfähigkeit auswirken, ist mit medizinischen Massnahmen zu rechnen, mit welchen und in welchem Zeitpunkt?
e) Welche Bedeutung ist der Adipositas im Gesamtzusammenhang jetzt und in Zukunft beizumessen?
Prof. T. erstattete das Gutachten am 26. August 1974. Auf die Schlussfolgerungen und deren Begründung wird in den Erwägungen zurückzukommen sein.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Versicherte enthalten sich einer Stellungnahme zum Gutachten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Siehe
BGE 101 V 46
Erw. 1.)
2.
Im vorliegenden Fall war nach dem Bericht des Dr. S. vom 5. April 1972, worin eine hochgradige Coxarthrose links diagnostiziert wurde, und nach dem Gutachten des Dr. R. vom 2. Februar 1973 die Ersetzung des linken Hüftgelenkes durch eine Totalprothese indiziert. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Gelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt (vgl.
BGE 101 V 49
Erw. 3a). Der Umstand, dass die weniger weit fortgeschrittene Coxarthrose im rechten Hüftgelenk noch labiles Krankheitsgeschehen darstellt, schliesst die Annahme eines relativ stabilisierten Zustandes im linken Hüftgelenk nicht zum vornherein aus, weil jede der beiden Coxarthrosen grundsätzlich als eigener Leidensbereich zu betrachten ist. Die beiden Leiden stehen somit im gleichen Verhältnis zueinander wie die einen Defektzustand darstellende einseitige (oder im gleichen Zeitraum operationsreife beidseitige) Coxarthrose zu weiteren Nebenbefunden, namentlich zu anderen Gelenkdefekten oder Schäden an der Wirbelsäule.
3.
Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese links, welche bei der im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung 54jährigen Beschwerdegegnerin indiziert ist, unter Berücksichtigung der bestehenden Nebenbefunde (Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule, leichte Coxarthrose rechts, Adipositas) ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg zu erwarten war.
BGE 101 V 100 S. 104
a) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn die konkrete Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist (
BGE 98 V 212
lit. c; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 letzter Satz IVG). Diesbezüglich kann derzeit auf die Angaben in der 3. Auflage der Barwerttafeln STAUFFER/SCHAETZLE (Zürich 1970) abgestellt werden, welche auf den tatsächlichen Erfahrungen der Invalidenversicherung beruhen.
Dadurch, dass gemäss bisheriger Praxis die Aktivitätserwartung im konkreten Fall "nicht wesentlich" vom statistischen Durchschnitt abweichen darf, soll namentlich bei kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten verhindert werden, dass einer an sich erfolgreichen medizinischen Massnahme bereits dann Dauerhaftigkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zuerkannt wird, wenn es sich im Grunde genommen lediglich um eine stabilisierende Vorkehr für die kurze Dauer bis zur Erreichung des AHV-Rentenalters handelt.
Demgegenüber wäre es bei jüngeren Versicherten unbillig und wirklichkeitsfremd, die erforderliche Dauerhaftigkeit des prognostischen Eingliederungserfolges eng an die Aktivitätsperiode, mit welcher der Versicherte nach der statistischen Wahrscheinlichkeit rechnen kann, binden zu wollen, Denn es geht nicht an, einer medizinischen Massnahme die vom Gesetz verlangte Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges nur deshalb abzusprechen, weil die statistische Aktivitätserwartung des Versicherten weit über die Zeitspanne hinausgeht, für die sich aus medizinischer Sicht selbst bei günstigen Voraussetzungen ein Dauererfolg überhaupt progostizieren lässt. Daher ist bei jüngeren Versicherten im Gegensatz zu kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten der Eingliederungserfolg voraussichtlich dauernd, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird.
b) Die 54jährige Versicherte kann mit einer statistischen Aktivitätserwartung von ca. 19 Jahren rechnen (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, S. 193). Voraussichtlich dauernd wäre daher nach dem Gesagten der Eingliederungserfolg, wenn er wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung der Versicherten erhalten bleiben würde.
BGE 101 V 100 S. 105
Dies ist indessen nicht anzunehmen. Denn laut den Darlegungen von Prof. T. kann bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5 bis 10 Jahren gerechnet werden. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg in der Regel von kürzerer Dauer sein wird als der rein medizinische Erfolg, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden (
BGE 101 V 50
Erw. 3b).
Dazu kommt, dass auch die bei der Beschwerdegegnerin vorhandenen krankhaften Nebenbefunde die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges in Frage zu stellen vermögen. Zwar schliessen laut den Ausführungen des Experten das Bestehen der leichten Coxarthrose rechts sowie die Adipositas einen dauernden Eingliederungserfolg der Hüftoperation links nicht von vorneherein aus. Denn nach den vorliegenden statistischen Unterlagen scheine eine beidseitige Coxarthrose das Resultat einer auf der einen Seite vorgenommenen intertrochanteren Osteotomie nicht in massiver Weise zu beeinflussen; dies treffe noch weniger auf die als günstiger zu bezeichnenden Ergebnisse von Totalprothesen zu. Allerdings müsse berücksichtigt werden, dass die von einer Arthrose befallene andere Hüfte aller Voraussicht nach früher oder später auch operiert werden müsse. - In bezug auf die Bedeutung der Adipositas erklärt Prof. T., dass statistische Grundlagen fehlten, die brauchbare Schlüsse hinsichtlich der Beziehung zwischen dem Gewicht des Patienten und den Resultaten der verschiedenen Hüftoperationen erlauben würden. Es treffe zu, dass ein erhebliches Übergewicht (über 100 kg) einen nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor im Hinblick sowohl auf postoperative Komplikationen als auch auf die mechanische Beanspruchung der sanierten Hüfte darstelle. Eine gewöhnliche Adipositas, die nicht beispielsweise von Herzinsuffizienz oder Diabetes begleitet werde, sei bei der Beurteilung des jeweiligen Einzelfalles jedoch nicht von wesentlicher Bedeutung. - Dagegen verbietet es die vorhandene Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule, mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit einen dauerhaften Eingliederungserfolg anzunehmen. Laut Prof. T. ist es zwar möglich, dass die Auswirkungen der Totalprothese auf die Symptome des Wirbelsäulenschadens günstig
BGE 101 V 100 S. 106
sein können. Indessen bestünden wenig Aussichten, dass diese Verbesserung dauerhaft sein werde. Dies sei um so weniger der Fall, als mit einer Verschlechterung der Spondylarthrose gerechnet werden müsse, wenn die Coxarthrose rechts fortschreite.
c) Fehlt es somit an der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung gutzuheissen, ohne dass geprüft werden muss, ob der von der Hüftoperation zu erwartende Eingliederungserfolg im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
auch wesentlich wäre ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 9. April 1973 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 Ib 233
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. August 1994 i.S. Rheinaubund und Mitbeteiligte gegen Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung und Regierungsrat des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 ff. GSchG
; Wassernutzungskonzession; Wasserentnahmen für die landwirtschaftliche Bewässerung, Sicherung angemessener Restwassermengen.
Für alle Wasserentnahmen ist ein Bericht gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
vorzulegen. In übergangsrechtlichen Situationen können die von den Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen als Bericht anerkannt werden, sofern sie ausreichen, ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen (E. 3).
Pflicht der Behörden abzuklären, welche Bewilligungsvoraussetzungen (hier
Art. 30 lit. a oder lit. b GSchG
) mit Bezug auf die einzelnen betroffenen Fliessgewässer gelten. Vorgehen, wenn für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung steht (
Art. 4 lit. h und
Art. 59 GSchG
; E. 5).
Prüfung, ob eine Bewilligung nach Art. 30 lit. a und
Art. 31 - 35 GSchG
erteilt werden kann: allgemein und bei interkantonalen Fliessgewässern (E. 6).
Festlegung des Bezugspunktes für die Bestimmung der Restwassermenge; Erhöhung der Mindestrestwassermenge (
Art. 4 lit. k und
Art. 31 GSchG
). Sicherung angemessener Restwassermengen aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung: dabei zu berücksichtigende Punkte, Bedeutung der Interessen der Landwirtschaft (
Art. 33 GSchG
). Festsetzung von Dotierwassermengen (
Art. 4 lit. l und
Art. 36 GSchG
; E. 7).
Kriterien zur Festlegung der Konzessionsdauer (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 120 Ib 233 S. 234
Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen, Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen Böden sind
BGE 120 Ib 233 S. 235
allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen) für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht, an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober 1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der
BGE 120 Ib 233 S. 236
bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist, um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min (= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April 1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25 Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November 1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100 l/s zum Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird mittels einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach im Umfang von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426) wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 120 Ib 233 S. 237
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (
BGE 119 Ib 254
E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht, ob die Wasserentnahmen nach den
Art. 29 ff. GSchG
bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen (
Art. 80 - 83 GSchG
) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (
BGE 119 Ib 254
E. 5b S. 270, E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.;
BGE 110 Ib 160
E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen daher
BGE 120 Ib 233 S. 238
vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen, wie dies
Art. 33 Abs. 4 GSchG
vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen, als Bericht im Sinne von
Art. 33 Abs. 4 GSchG
anerkannt werden, sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle muss kein förmlicher Bericht gemäss
Art. 33 Abs. 4 GSchG
nachgeliefert werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war (
BGE 117 Ib 285
E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen sieht heute
Art. 24 UVPV
ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es besteht kein Anlass, bei Berichten nach
Art. 33 Abs. 4 GSchG
andere Regeln anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern (Botschaft, a.a.O., S. 1138).
BGE 120 Ib 233 S. 239
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (
BGE 119 Ib 254
E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge, der Regierungsrat habe
Art. 33 Abs. 4 GSchG
verletzt, ist daher begründet.
4.
a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und prüfte, ob sie nach
Art. 30 lit. a GSchG
bewilligt werden kann. Wie die Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 GSchG
eine Mindestrestwassermenge von 140 l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (
Art. 4 lit. h GSchG
) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an, einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss
Art. 35 GSchG
eine Dotierwassermenge festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine zwingende Erhöhung der
BGE 120 Ib 233 S. 240
Mindestrestwassermenge gemäss
Art. 31 Abs. 2 GSchG
gegeben seien, noch ob gemäss
Art. 33 GSchG
die Mindestrestwassermenge zu erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden, ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
5.
a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss
Art. 29 lit. a GSchG
eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies
Art. 24bis Abs. 2 lit. a BV
verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c - e,
Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach
Art. 29 lit. a GSchG
bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (
Art. 4 lit. h GSchG
). Wenn zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder Restwassermengen gemäss
Art. 31 - 33 GSchG
festgesetzt noch Massnahmen nach
Art. 35 GSchG
angeordnet werden (
Art. 30 lit. b GSchG
). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Vorliegend sind (nebst dem Rhein) zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese
BGE 120 Ib 233 S. 241
Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1125 ff.). Nur diese auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar, welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten "Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach
Art. 30 lit. b GSchG
nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen werden sollen, so dass die Anforderungen nach den
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen (
Art. 31 Abs. 1 GSchG
;
BGE 117 Ib 178
E. 4b S. 189; Botschaft, a.a.O., S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347 40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (
Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1134;
BGE 112 Ib 424
E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung, wie dies
Art. 4 lit. h GSchG
verlange. Zwar sehe
Art. 59 GSchG
für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in
Art. 59 GSchG
vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 - Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten, Mitteilung Nr. 18 des BUWAL,
BGE 120 Ib 233 S. 242
Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre Auswirkungen abzuklären (
BGE 117 Ib 178
E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (
Art. 57 GSchG
), und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen (
Art. 47 GSchG
). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen (Art. 49 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG
).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen (
Art. 45 und
Art. 58 Abs. 1 GSchG
). Gewisse Unsicherheiten, welche dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten "abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser Frage in seiner Botschaft (a.a.O., S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, mit
Art. 4 lit. h GSchG
nicht zu vereinbaren wäre (so auch ASCHWANDEN, a.a.O., S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes verfügbar sind (ASCHWANDEN, a.a.O., S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in
Art. 31 Abs. 1 GSchG
genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, a.a.O., S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347
BGE 120 Ib 233 S. 243
eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw. Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
6.
Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können, wenn die Anforderungen der
Art. 31 - 35 GSchG
erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Eine Bewilligung nach
Art. 30 lit. b GSchG
erscheint in der Tat als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach
Art. 30 lit. a GSchG
zu bewilligen sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in
Art. 31 Abs. 1 GSchG
genannten Regeln, wobei unter den in
Art. 31 Abs. 2 GSchG
erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge festgelegt werden (
Art. 32 GSchG
). In einem weiteren Schritt erhöht die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (
Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG
). Steht die angemessene Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an, welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (
Art. 35 GSchG
), das heisst es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen werden muss (
Art. 4 lit. l GSchG
).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein
BGE 120 Ib 233 S. 244
(
Art. 4 lit. h GSchG
). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q347 bewegt (Botschaft, a.a.O., S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest, dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von
Art. 4 lit. h GSchG
zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich nicht zu verkennen.
Art. 56 Abs. 1 GSchG
sieht für solche Fälle vor, dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss
Art. 24bis Abs. 1 BV
, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen, im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34 f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton Zürich nach den Vorschriften der
Art. 80 ff. GSchG
zu sanieren. Sollten sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden (
Art. 56 Abs. 2 GSchG
; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
7.
a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (
Art. 4 lit. k GSchG
). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die Dotierwassermenge (
Art. 4 lit. l GSchG
), sondern auch das Wasser aller Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme unter Abzug der
BGE 120 Ib 233 S. 245
unterirdischen Abflüsse (Botschaft, a.a.O., S. 1107 f., mit einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen, wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge nach in den
Art. 31 Abs. 2 GSchG
genannten Gründen zu erhöhen ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (
Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG
). In den angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss
Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG
rechtfertigt, liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht auf die von
Art. 33 GSchG
verlangte Interessenabwägung. Bereits das Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 [AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991
BGE 120 Ib 233 S. 246
[FG
; 812 923.0
];
BGE 119 Ib 254
E. 8b S. 275;
BGE 117 Ib 178
E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig, genügt
Art. 33 GSchG
nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt, bestätigt zwar
Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG
. Diese Vorschrift, welche sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (
BGE 112 Ib 424
E. 6c S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März 1992 zeigt.
d) Die in
Art. 33 Abs. 3 GSchG
erwähnten Interessen gegen eine Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt zukommt (
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG
). Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (
Art. 31 Abs. 3 lit. c GSchG
). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist, der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (
Art. 33 Abs. 3 lit. d GSchG
).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess, die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (
Art. 35 GSchG
;
BGE 112 Ib 424
E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die in
Art. 35 GSchG
vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den Wasserentnahmen die
BGE 120 Ib 233 S. 247
Dotierwassermenge einhält (
Art. 36 GSchG
; Botschaft, a.a.O., S. 1138 ff.).
8.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (
Art. 33 Abs. 4 GSchG
). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (
BGE 119 Ib 254
E. 6b S. 272 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen; dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang wären (
BGE 119 Ib 254
E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren, welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl.
Art. 24bis Abs. 1 BV
), sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (vorstehende Erw. 7c;
BGE 119 Ib 254
E. 10g S. 294).


header:
Urteilskopf
107 Ia 152
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1981 i.S. Firestone (Schweiz) AG gegen Gewerkschaft Textil-Chemie-Papier und Schweiz. Metall- und Uhrenarbeitnehmerverband, Kantonales Einigungsamt Baselland als Schiedsgericht und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit.
1. Einsetzung eines staatlichen Einigungsamtes als privates (vertragliches) Schiedsgericht in Kollektivarbeitsstreitigkeiten. Dem stehen weder Bundesrecht (vgl. Art. 34 des Fabrikgesetzes vom 18. Juni 1914) noch das basellandschaftliche Recht entgegen.
2. Die Schiedsrichter müssen gemäss Art. 11 Abs. 2 des schweizerischen Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit von den Parteien nicht namentlich bezeichnet werden, sondern es genügt die Angabe ihrer Stellung. Die Annahme des Amtes kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 107 Ia 152 S. 153
In der Folge der Stillegung der Produktion im Werk Pratteln der Firma Firestone (Schweiz) AG verurteilte das von den Parteien aufgrund des Kollektivarbeitsvertrages vom 10. Juli 1973 als Schiedsgericht angerufene kantonale Einigungsamt Baselland am 23. November 1979 die Firma zu einer hohen Konventionalstrafe an die Gewerkschaft Textil-Chemie-Papier und den Schweizerischen Metall- und Uhrenarbeitnehmerverband. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies mit Entscheid vom 28. Oktober 1980 die von der Firma hiegegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangt die Firma Firestone (Schweiz) AG die Aufhebung beider Entscheide. Beide Parteien vertreten unter anderem die Ansicht, das Einigungsamt habe nicht als privates (vertragliches) Schiedsgericht geurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Vorweg ist festzuhalten, dass Ziffer 20 Punkt 3 des Kollektiv-Arbeitsvertrags (KAV) vom 10. Juli 1973 ausdrücklich bestimmt:
"Das Einigungsamt entscheidet in solchen Streitigkeiten (über die Auslegung oder Anwendung des KAV) nicht in seiner Eigenschaft als staatliches Einigungsamt, sondern als Schiedsgericht an Stelle des ordentlichen Zivilrichters."
Dementsprechend hat sich das Einigungsamt während des ganzen Verfahrens als vertragliches Schiedsgericht betrachtet (vgl. Ingress der Vorladung vom 22. Juni 1978 zur Prozesseinleitungsverhandlung vom 29. Juni 1978, Ziffern 2 bis 4 des Protokolls dieser Verhandlung, und Eröffnungsvermerk im Protokoll der Schiedsgerichtssitzung vom 21. November 1979). Die Parteien erhoben gegen diese Auffassung keine Einwände. Die Beschwerdegegner stimmten ihr mehrmals ausdrücklich zu (vgl. die Bezeichnung des Gesuchs vom 16. Juni 1978 um Eröffnung des Verfahrens, die Einleitung der Klagebegründung Ziffer 5 und vor allem das Plädoyer des Vertreters der Beschwerdegegner an der Schiedsgerichtssitzung vom 21. November 1979), und die Beschwerdeführerin vertrat noch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren mit einlässlicher Begründung den Standpunkt, dass das Einigungsamt als vertragliches (oder privates) Schiedsgericht und nicht als staatliche Behörde gehandelt habe (vgl. Vernehmlassung vom 27. Juni 1980 mit Privatgutachten von Prof. S.).
BGE 107 Ia 152 S. 154
Dieser Auffassung steht keine Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts entgegen. Die Institution der kantonalen Einigungsämter beruht auf den Art. 30, 31 und 33 bis 35 des Bundesgesetzes betreffend die Arbeit in den Fabriken vom 18. Juni 1914 (Fabrikgesetz), die - im Gegensatz zum übrigen Inhalt dieses Gesetzes - durch das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz) nicht aufgehoben worden sind (vgl.
Art. 72 Abs. 2 lit. b ArG
). Art. 34 bestimmt, die Parteien könnten den Einigungsstellen im einzelnen Falle die Befugnis übertragen, verbindliche Schiedssprüche zu fällen, und Art. 35 sagt, die Kantone könnten den Einigungsstellen weitere als die im Fabrikgesetz vorgesehenen Aufgaben übertragen. Für den Kanton Basel-Landschaft enthält die Vollziehungsverordnung vom 19. Januar 1920 die massgebenden Ausführungsbestimmungen: § 8 Abs. 1 sagt in allgemeiner Form, für das Verfahren bei Zivilstreitigkeiten zwischen dem Fabrikinhaber und den Arbeitern gälten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung mit gewissen Abweichungen, und § 13 Abs. 2 bestimmt:
"Einen Entscheid zu treffen, der für die Parteien verbindlich wäre, ist das Einigungsamt nur befugt, sofern die Parteien übereinstimmend zu Protokoll erklären, dass sie dies dem Amt übertragen."
Das Recht des Kantons Basel-Landschaft geht somit in dieser Frage nicht über die bundesrechtliche Minimalvorschrift von Art. 34 des Fabrikgesetzes hinaus. Von der Möglichkeit, dem Einigungsamt weitere Befugnisse zu übertragen, hat der Kanton keinen Gebrauch gemacht. Demnach ist der normale Weg, auf dem im Kanton Basel-Landschaft kollektive Arbeitsstreitigkeiten zum verbindlichen Entscheid gebracht werden, derjenige des ordentlichen Zivilprozesses. Den Parteien steht es aber frei, im Einzelfall die Entscheidung statt dessen dem Einigungsamt, also einer staatlichen Verwaltungsbehörde, zu übertragen. Schliesslich sind sie auch berechtigt, ihren Streit durch ein Schiedsgericht im Sinne der
§
§ 271 ff. ZPO
beurteilen zu lassen, da der streitige Anspruch ihrer freien Verfügung unterliegt und im Gesetz jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass die Entscheidung solcher Streitigkeiten ausschliesslich einer staatlichen Instanz vorbehalten werden sollte (vgl.
§
§ 13 und 271 ZPO
sowie Art. 5 des Konkordates). Die Parteien haben hier von den drei Wegen den letztgenannten gewählt und das Einigungsamt des Kantons Basel-Landschaft als Schiedsgericht bezeichnet.
BGE 107 Ia 152 S. 155
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner mussten im übrigen die Schiedsrichter gemäss Art. 11 Abs. 2 des Konkordates nicht namentlich bezeichnet werden, sondern es genügte die Angabe ihrer Stellung (vgl. GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 605, N. 57; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 124, N. 2c und S. 132 f., N. 3; WIGET in Komm. Sträuli/Messmer zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 5 zu § 242). In den beiden erstgenannten Werken wird ausdrücklich darauf hingewiesen, die als Schiedsrichter bezeichneten Amtsträger würden nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatpersonen tätig. Was sodann die Annahme des Amtes betrifft, so kann diese auch durch konkludentes Verhalten erfolgen (PANCHAUD, Concordat suisse sur l'arbitrage, Edition quadrilingue, Fussnote zu Art. 14). Im vorliegenden Falle wurden die Mitglieder des Einigungsamtes durch ein ausführliches Schreiben des Präsidenten vom 6. September 1979 darauf hingewiesen, dass das Einigungsamt von den Parteien als Schiedsgericht bezeichnet worden sei und dass es sich bei diesem Verfahren um einen gerichtlichen Prozess handle, in dem jedem Mitglied die Funktion eines Richters zufalle, der einzig nach Recht und Gesetz zu entscheiden habe. An der Sitzung vom 21. November 1979 betonte der Präsident einleitend erneut, dass das Einigungsamt hier nicht als solches, sondern als Schiedsgericht zu amten habe. Wenn hierauf sämtliche Mitglieder des Einigungsamtes ohne Widerspruch an der Verhandlung und der anschliessenden Beratung teilnahmen, so kann ohne jeden Zweifel ein schlüssig erklärtes Einverständnis mit ihrer Ernennung angenommen werden.
Das Einigungsamt hat demnach in der vorliegenden Streitsache zweifellos als vertragliches (privates) Schiedsgericht entschieden, weshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann, soweit sie sich gegen dessen Urteil richtet.


header:
Urteilskopf
120 III 36
14. Estratto della sentenza 4 febbraio 1994 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa K c R SA e S SA (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
; Abtretung einer Forderung nach Abschluss des Konkurses.
Nach Abschluss des Konkursverfahrens kann eine Abtretung im Sinne von
Art. 260 SchKG
nur im Rahmen von
Art. 269 SchKG
stattfinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 120 III 36 S. 37
A.-
Il 15 settembre 1988 è stata convocata, nell'ambito del fallimento di K-F, la seconda adunanza dei creditori. Dalla relazione dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Z (UEF) risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita a K dell'inventario di due negozi. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici R SA e S SA aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K. Pure un credito di quest'ultimo è stato ammesso nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale.
B.-
Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione del 15 dicembre 1988. Il 23 ottobre 1989 il Pretore della giurisdizione di Z ha decretato la chiusura della procedura del fallimento di K-F. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere l'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'
art. 260 LEF
. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la R SA e la S SA. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione del tenore analogo alla precedente.
C.-
Adita da K, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988, ma ha ritenuto valida la cessione ex
art. 260 LEF
del 30 ottobre 1992. Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K postula nuovamente che la cessione del 30 ottobre 1992 sia dichiarata nulla rispettivamente che sia annullata. La R SA e la S SA come pure l'UEF propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
(Presupposti di un fallimento successivo ai sensi dell'
art. 269 LEF
non adempiuti nella fattispecie).
BGE 120 III 36 S. 38
3.
In linea di principio ogni creditore ha, durante la procedura di fallimento, il diritto di chiedere che una pretesa inerente a un'azione revocatoria, che non è stata oggetto di una decisione dell'adunanza dei creditori, sia sottoposta a quest'ultima per deliberazione (cfr.
DTF 77 III 85
consid. 3; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1981, pag. 150 consid. 4). Qualora la seconda adunanza dei creditori non ha potere deliberante per carenza del quorum richiesto, i creditori possono anche essere interpellati per il tramite di una circolare (
DTF 86 III 26
,
DTF 71 III 133
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 51 n. 28). Tuttavia con la chiusura del fallimento la competenza dell'amministrazione del fallimento risp. dell'Ufficio fallimenti a compiere atti amministrativi si estingue quasi totalmente, continuando a sussistere unicamente nei limiti previsti dall'
art. 269 LEF
, e cioè con riferimento ai beni scoperti dopo la chiusura del fallimento. Non è pertanto possibile cedere, a procedura terminata, beni di cui si era già a conoscenza anteriormente (
DTF 48 III 15
consid. 3).
In concreto è pacifico che la cessione dell'azione revocatoria contro il ricorrente, avvenuta il 15 dicembre 1988, quando la procedura di fallimento era ancora in corso e senza che i creditori abbiano potuto pronunciarsi in merito, è nulla (
DTF 118 III 59
consid. 4 e rinvii). Come tale essa non ha mai esplicato alcun effetto e non può nemmeno essere sanata successivamente (
DTF 117 III 43
consid. 5). Non è neppure controverso che con decreto 23 ottobre 1989 il Pretore della giurisdizione di Z ha chiuso il fallimento di K-F. Dagli atti risulta poi che la procedura formalmente corretta di interpellare, mediante una circolare, la massa sulla rinuncia di far valere l'azione revocatoria contro il ricorrente con la seguente decisione di cedere, giusta l'
art. 260 LEF
, la pretesa a due creditrici è stata iniziata unicamente il 28 settembre 1992. In quel momento però, ossia quasi 3 anni dopo la chiusura del fallimento, l'Ufficio fallimenti non aveva più tale competenza e non poteva quindi validamente operare una cessione dell'azione in questione. Ne discende che il ricorso dev'essere accolto. Poiché il ricorrente ha impugnato la cessione del 30 ottobre 1992 entro il termine di 10 giorni previsto dall'
art. 19 LEF
, può essere lasciata indecisa la questione di sapere se essa è nulla o semplicemente annullabile.


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Urteilskopf
108 Ia 286
54. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. August 1982 i.S. G. AG gegen Rekurskommission des Kantons Solothurn und Steuerverwaltung des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 und 89 Abs. 1 OG
; Steuerveranlagung.
Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid über die Festsetzung der Veranlagungsfaktoren für die kantonalen Steuern ist, wenn die Steuerrechnung noch nicht vorliegt, verfrüht. Sie wird nicht durch Nichteintreten erledigt, sondern ihre Behandlung wird ausgesetzt, bis die Steuerrechnung vorliegt (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 108 Ia 286 S. 286
Die G. AG erhob am 15. Februar 1979 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Rekurskommission des Kantons Solothurn über die Festsetzung der Steuerfaktoren für das Steuerjahr 1975. Die Steuerrechnung wurde ihr erst am 28. Februar 1979 zugestellt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein.
BGE 108 Ia 286 S. 287
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im Wehrsteuerrecht nimmt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen den Rekursentscheid der Wehrsteuerrekurskommission über die Veranlagungsfaktoren entgegen (Art. 112 i.V.m. Art. 108 bis 111 WStB), auch wenn der von der ursprünglichen Veranlagung abweichende neue Steuerbetrag von der Rekurskommission noch nicht berechnet und eröffnet wurde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
b) Dagegen behandelt das Bundesgericht im staatsrechtlichen Verfahren letztinstanzliche Entscheide, in denen nur die Steuerfaktoren festgelegt werden, nicht als Endentscheide, weil der geschuldete Steuerbetrag noch nicht feststeht (
BGE 105 Ia 56
,
BGE 93 I 452
). Dies liegt auch im Interesse der Steuerpflichtigen, für welche die Frist zur Anfechtung des Entscheides nicht läuft, solange sie den genauen Steuerbetrag noch nicht kennen. Anderseits soll nach Zustellung der Steuerrechnung das Verfahren nicht kompliziert werden: Daher kann der Steuerpflichtige nach Erhalt der Steuerrechnung sich zur Anfechtung der Steuerfaktoren direkt an das Bundesgericht wenden, ohne nochmals die kantonalen Rechtsmittel zu erschöpfen, sofern nur die angeblich verfassungswidrige Festlegung der Steuerfaktoren gerügt wird (
BGE 105 Ia 56
,
BGE 98 Ia 155
E. 1,
BGE 93 I 453
/4).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Doch bleibt zu prüfen, wie vorzugehen ist, wenn der Steuerpflichtige sofort nach Erhalt des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides, der nur die Steuerfaktoren festlegt, also verfrüht, staatsrechtliche Beschwerde führt und dann nach der - späteren - Zustellung der Steuerrechnung innert Frist nichts mehr weiter vorkehrt. Würde die verfrühte Beschwerde durch Nichteintreten erledigt, so würde der Beschwerdeführer leicht "zwischen Stuhl und Bank fallen"; denn nach Erhalt des Nichteintretensentscheids bezüglich der verfrühten Beschwerde wäre es oft zu spät, um noch fristgerecht im Anschluss an die Steuerrechnung Beschwerde zu führen; der Beschwerdeführer verlöre also den Rechtsschutz, den ihm das Gesetz und die erwähnte Rechtsprechung gerade geben wollen. Die geschilderte Praxis würde sich nicht zu seinen Gunsten, sondern zu seinem Nachteil auswirken.
Deshalb ist das Bundesgericht schon bisher auf staatsrechtliche Beschwerden gegen einen nur die Steuerfaktoren festlegenden
BGE 108 Ia 286 S. 288
letztinstanzlichen kantonalen Instanz eingetreten, wenn der Beschwerdeführer bereits zwischen dem Entscheiddatum und der Einreichung der Beschwerde die Steuerrechnung erhalten hatte (
BGE 98 Ia 154
/5 E. 1). Es rechtfertigt sich, noch einen Schritt weiter zu gehen und bei derartigen verfrühten Beschwerden zunächst abzuklären, ob seit der Einreichung der Beschwerde bereits eine neue Steuerrechnung zugestellt wurde, die nicht angefochten worden ist. Ist dies der Fall, so ist die verfrühte staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid über die Steuerfaktoren an die Hand zu nehmen. Andernfalls ist ihre Behandlung auszusetzen, bis die neue Steuerrechnung zugestellt ist und feststeht, ob nur die Steuerfaktorenfestsetzung auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen ist, oder ob dies in einem Arbeitsgang zusammen mit einer neuen Beschwerde gegen die Tarifanwendung (Steuerrechnung) geschehen kann. Bei diesem Vorgehen werden die geschilderten Rechtsnachteile vermieden. Die Situation ist vergleichbar mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, welche vor der massgeblichen Publikation des Erlasses eingereicht wird. Auch diese Beschwerden werden, obwohl verfrüht, in ständiger Rechtsprechung entgegengenommen; doch bleibt das Verfahren sistiert, bis die Publikation erfolgt ist (
BGE 106 Ia 389
E. 1,
BGE 103 Ia 193
/4 E. 1).
Im vorliegenden Fall ist die Steuerrechnung bereits kurz nach der Einreichung der Beschwerde, nämlich am 28. Februar 1979 zugestellt und als solche nicht angefochten worden; auf die Beschwerde kann deshalb eingetreten werden, obwohl der angefochtene Entscheid noch kein Endentscheid war; - freilich nur soweit, als damit nicht mehr als die Aufhebung des Urteils der kantonalen Rekurskommission beantragt wird, weil die staatsrechtliche Beschwerde - abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen - grundsätzlich rein kassatorischer Natur ist (
BGE 107 Ia 207
E. 1b, 219 E. 1b;
BGE 105 Ia 28
E. 1 mit Hinweisen).


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Urteilskopf
82 I 112
16. Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Frau L. gegen Rekurskommission des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Bemessung des steuerbaren Liquidationsgewinns bei Veräusserung eines buchführungspflichtigen Unternehmens, das der Verkäufer infolge Todes des Ehegatten auf Rechnung der güter- und erbrechtlichen Ansprüche zum bisherigen Buchwert übernommen und weitergeführt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 82 I 112 S. 112
A.-
L. betrieb auf einer Liegenschaft, die er im Jahre 1927 für Fr. 130'000.-- erworben hatte, ein Restaurant.
BGE 82 I 112 S. 113
Er war im Handelsregister eingetragen. Im Oktober 1953 starb er. Seine Erben sind die Ehefrau und zwei Töchter.
Das Ammannamt schätzte für das Nachlassinventar den Verkehrswert der Wirtschaftsliegenschaft auf Fr. 150'000.--, denjenigen der Warenvorräte und des Geschäftsmobiliars auf Fr. 12'866.90. Die Erben vereinbarten indessen im Inventars- und Teilungsakt, die Liegenschaft mit Fr. 185'000.-- zu bewerten. Auf dieser Grundlage ergab sich bei der Inventur ein Reinvermögen von Fr. 159'774.95. Der güterrechtliche Anspruch der überlebenden Ehefrau wurde mit Fr. 151'039.25 berechnet, wovon Fr. 12'000.-- auf das eingebrachte Gut, Fr. 138'699.25 auf den ihr durch Ehevertrag gestützt auf
Art. 214 Abs. 2 ZGB
zugewiesenen ganzen Vorschlag und der Rest auf Sondergut entfallen. Von dem nach Abzug der Beerdigungskosten bleibenden Nachlassvermögen von Fr. 7038.70 erbten die Witwe 1/4 und die Töchter je 3/8. Die Witwe übernahm auf Rechnung ihrer güter- und erbrechtlichen Ansprüche die gesamte im Inventar verzeichnete Habschaft zu Alleineigentum und verpflichtete sich anderseits, sämtliche Schulden zu bezahlen. Die Töchter behielten sich für ihre Erbansprüche obligatorische Forderungen gegenüber der Mutter vor und räumten dieser daran das lebenslängliche Nutzniessungsrecht ein. Als Teilungstag wurde im Inventar der Tag des Todes des Erblassers bestimmt.
Die Witwe führte den Wirtschaftsbetrieb zunächst weiter und wurde daher ebenfalls im Handelsregister eingetragen. In der Betriebsbuchhaltung übernahm sie die in der letzten Bilanz vor dem Tode des Ehemannes vorgenommenen Bewertungen, insbesondere den Buchwert der Liegenschaft mit Fr. 120'000.--. Am 2. April 1954 verkaufte sie die Wirtschaft.
B.-
Die Veranlagungsbehörde schätzte Frau L. für einen bei dieser Veräusserung erzielten Liquidationsgewinn zu einer vollen Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB ein, auf Grund folgender Berechnung:
BGE 82 I 112 S. 114
Erlös: Fr. Fr.
Liegenschaft und Zugehör 200'000.--
Waren, Mobiliar und Debitoren 12'537.65 212'537.65
Abzüglich Buchwert gemäss Bilanz per
30. April 1954:
Liegenschaft 120'000.--
übrige Aktiven 13'293.65 133'293.65
Liquidationsgewinn 79'244.--
Abzug nach Art. 25 Abs. 1 lit. a WStB 2'000.--
Steuerbarer Liquidationsgewinn 77'244.--
Die Steuerpflichtige erhob Beschwerde bei der kantonalen Rekurskommission mit dem Begehren, die Taxation sei gänzlich aufzuheben, eventuell in der Weise herabzusetzen, dass der Einstandswert der Liegenschaft mit Fr. 185'000.-- in Rechnung gestellt werde. Die Rekursinstanz setzte den steuerbaren Gewinn auf Fr. 76, 188.-- herab, indem sie noch Gebühren und Kosten gemäss Nachlassinventar in Abzug brachte. Die weitergehenden Begehren der Pflichtigen wie sie ab (Entscheid vom 22. November 1955).
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Frau L. zu erkennen, dass sie keinen Liquidationsgewinn zu versteuern habe. Sie macht geltend, das veräusserte Vermögen sei schon beim Tode des Ehemannes gleich viel wert gewesen wie bei dem nur einige Monate später vorgenommenen Verkauf, den sie von Anfang an beabsichtigt habe. Der ganze in Frage stehende Mehrwert sei bereits zu Lebzeiten des Ehemannes entstanden und der Beschwerdeführerin infolgedessen durch Erbgang zugefallen, weshalb er nach Art. 21 Abs. 3 WStB nicht zu ihrem steuerbaren Einkommen gerechnet werden dürfe. Die Rekurskommission berufe sich zu Unrecht auf Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und den Grundsatz der Bilanzkontinuität.
D.-
Die Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Kapitalgewinne, die im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung oder
BGE 82 I 112 S. 115
Verwertung von Vermögenstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens, sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB als Einkommen zu versteuern. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Liquidationsgewinn ist erzielt, wenn der Reinerlös aus der Veräusserung des liquidierten Gegenstandes die Gestehungskosten übersteigt. Indessen ist dort, wo während des Betriebes zu Lasten des jeweiligen Reingewinns Abschreibungen oder Rückstellungen auf den Gestehungskosten beansprucht und bei der periodischen Einkommensbesteuerung zugelassen worden sind, bei der Berechnung des Liquidationsgewinns von dem um die anerkannten Abschreibungen oder Rückstellungen herabgesetzten Buchwerte auszugehen, der sich aus der letzten ordentlichen Bilanz ergibt (
BGE 70 I 186
Erw. 3,
BGE 76 I 210
Erw. 2,
BGE 79 I 367
). Das folgt aus dem System, nach welchem der Wehrsteuerbeschluss das Einkommen buchführungspflichtiger Unternehmungen erfasst. Der Liquidationsgewinn, der besteuert wird, beruht auf Wertvermehrungen, die vor der Liquidation entstanden sind, aber zunächst vielfach als mehr oder weniger unsicher erscheinen mochten. Das Gesetz unterwirft solche Mehrwerte erst dann der Einkommenssteuer, wenn sie durch Veräusserung oder Verwertung des Vermögensobjektes (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) oder durch buchmässige Aufwertung (lit. f daselbst) realisiert werden und sich so als endgültig erworben erweisen. Es ist mit gerade die Funktion der Vorschrift über die Besteuerung des Liquidationsgewinns, Reserven, die nach und nach angesammelt worden sind, schliesslich als Einkommen zu erfassen. Die Besteuerung wird auf den Zeitpunkt der Realisierung verlegt, um zu vermeiden, dass der Unternehmer für Einkommen aus dem Geschäftsbetrieb belastet wird, das ihm unter Umständen noch nicht
BGE 82 I 112 S. 116
vollständig gesichert ist. Zudem wäre die Erfassung in einem früheren Zeitpunkte praktisch nicht leicht durchzuführen. Der Wehrsteuerbeschluss stellt mit der Ordnung, die er in Art. 21 Abs. 1 lit. d und f sowie Art. 22 Abs. 1 lit. b und c für die Besteuerung des Einkommens buchführungspflichtiger Unternehmungen vorsieht, weitgehend auf die Massnahmen ab, die der Unternehmer selbst im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens trifft, Massnahmen, die in der Buchhaltung zum Ausdruck kommen. Anderseits wird diese Ordnung, die dem Steuerpflichtigen erhebliche Bewegungsfreiheit lässt, ergänzt durch die Besteuerung des Gewinns, der bei der tatsächlichen oder buchmässigen Realisierung eines bisher in Reserve gehaltenen Mehrwerts in Erscheinung tritt (
BGE 76 I 64
f.). Daher ist jedenfalls dann, wenn bei den früheren ordentlichen Veranlagungen das Geschäftseinkommen auf Grund der Buchhaltung (nicht etwa pauschal, nach Ermessen, vgl.
BGE 70 I 187
) berechnet worden ist, bei der Ermittlung des steuerbaren Liquidationsgewinns ebenfalls vom Buchwert auszugehen.
2.
Die Ordnung der Wehrsteuer vom Einkommen buchführungspflichtiger Betriebe gilt auch für den Fall, wo der Betrieb sich vererbt. Die Steuer erfasst die im Zeitpunkt des Todes des bisherigen Inhabers vorhandenen Reserven, die ihr bislang nicht unterworfen waren, erst im Zeitpunkte der Realisierung. Eine solche wird indessen durch den Erbgang an sich noch nicht bewirkt. Er kann allerdings, muss aber nicht Anlass zu Massnahmen geben, die eine Realisierung darstellen. Das Geschäftsvermögen gelangt zunächst, kraft Gesetzes (
Art. 560 ZGB
), unverändert in die Erbschaft. Der Wehrsteuerbeschluss erlaubt nicht, den Erbgang einer Realisierung gleichzustellen mit der Folge, dass die bei der Inventur festgestellten Reserven dem letzten steuerbaren Einkommen des Erblassers als des "Veräusserers" zuzurechnen wären. Er enthält, im Unterschied etwa zum Basler Steuergesetz von 1949 (§ 41 Abs. 2), keine Grundlage zu einer derartigen Erfassung von Mehrwerten im Inventarfall. Dagegen sind die Mehrwerte
BGE 82 I 112 S. 117
als Einkommen des Erben zu besteuern, sobald er sie buchmässig oder durch Veräusserung oder Verwertung realisiert. Er und niemand anders erzielt solchenfalls einen Gewinn; es handelt sich um Einkommen, das auf eine Massnahme (Verbuchung bzw. Veräusserung oder Verwertung) des Erben zurückzuführen ist. Der Erbe übernimmt das Geschäftsvermögen, vom Standpunkt der Einkommenssteuer aus gesehen, im Zeitpunkt des Erbganges zum gleichen Wert, der beim Erblasser der Einkommensbesteuerung zuletzt zugrunde gelegt worden ist, d.h. in der Regel zum Buchwert. Der (höhere) Verkehrswert, der dem betreffenden Vermögensstück schon vor der Realisierung zugeschrieben wurde, ist nur für die Vermögenssteuer oder eine allfällige Erbschaftssteuer massgebend (
BGE 76 I 62
).
Dass Reserven, die zu Lebzeiten des Erblassers gebildet und zunächst nicht der Einkommenssteuer unterworfen worden sind, bei der Realisierung durch den Erben als dessen Einkommen erfasst werden, steht nicht im Widerspruch zu Art. 21 Abs. 3 WStB, wonach die Eingänge aus Erbschaft, Vermächtnis und Schenkung nicht als steuerbares Einkommen gelten. Der durch solche Reserven verkörperte Wertzuwachs wird, solange er nicht realisiert ist, unter dem Gesichtspunkte der Wehrsteuer auf dem Einkommen nicht als eingenommen, eingegangen betrachtet, sondern nur als eine nicht steuerbare Gewinnchance angesehen. "Eingang aus Erbschaft" im Sinne von Art. 21 Abs. 3 WStB ist in diesem Falle nur der Buchwert, zu dem der Erbe das Geschäft übernimmt. Dieser Wert darf daher weder anlässlich des Erbgangs noch bei einer späteren Realisierung des betreffenden Geschäftsvermögens durch den Erben als von diesem erzieltes Einkommen besteuert werden. Dagegen berührt Art. 21 Abs. 3 WStB die Besteuerung des Mehrwerts nicht. Ihn von der Einkommenssteuer auszunehmen, liefe dem System, nach dem das Gesetz buchführungspflichtige Unternehmungen dieser Steuer unterwirft, zuwider und wäre sachlich
BGE 82 I 112 S. 118
unbefriedigend. In der Tat wäre es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, wenn die Steuerpflicht davon abhängig wäre, ob der Mehrwert zu Lebzeiten des Erblassers oder erst nachher realisiert worden ist.
Entsprechend ist der Fall zu behandeln, wo der Geschäftsbetrieb infolge Todes des bisherigen Inhabers kraft ehelichen Güterrechts auf den überlebenden Ehegatten übergeht. Auch dieser Anfall bewirkt an sich noch keine Realisierung; er kann aber zu einer solchen unter Umständen Anlass geben.
3.
Der Betrieb des Restaurants L. war, was nicht bestritten ist, ein buchführungspflichtiges Unternehmen. Das Einkommen daraus ist, wie mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmen ist, jeweils auf Grund der Buchhaltung zur Wehrsteuer eingeschätzt worden. Die Beschwerdeführerin hat das Geschäft infolge des Todes ihres Ehemannes auf Rechnung ihrer güter- und erbrechtlichen Ansprüche übernommen, mit Wirkung vom Todestag an und zu den bisherigen Buchwerten. Dieser Übergang hat an sich keine Realisierung bedeutet und zunächst auch keine solche nach sich gezogen. Die Beschwerdeführerin hat keine buchmässige Aufwertung vorgenommen und vorerst auch keinerlei Geschäftsvermögen veräussert oder verwertet. Den Buchwert der Geschäftsliegenschaft hat sie mit Fr. 120'000.-- unverändert beibehalten. Die beim Tode des Ehemannes im Betriebsvermögen enthaltenen, bis dahin nicht als Einkommen versteuerten stillen Reserven sind durchweg erst durch den Verkauf vom 2. April 1954 realisiert worden. Sie waren daher in diesem Zeitpunkte als Einkommen des Verkäufers zu erfassen, indem dieser gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB für einen Liquidationsgewinn zu besteuern war. Der Steuerberechnung wurden richtigerweise die vom Verkäufer in der letzten Bilanz ausgewiesenen Buchwerte zugrunde gelegt.
Es kann nicht etwa angenommen werden, infolge der im Nachlassinventar festgehaltenen Vereinbarung der
BGE 82 I 112 S. 119
Erben, die Liegenschaft zu Fr. 185'000.-- zu bewerten, sei bereits vor dem Verkauf vom 2. April 1954 eine teilweise Realisierung jener Reserven vorgenommen worden. Auf diese Vereinbarung kann nichts ankommen, zumal da die Beschwerdeführerin praktisch dann doch das ganze im Nachlassinventar aufgezeichnete Vermögen - mit Einschluss der Nutzniessung am verhältnismässig unbedeutenden Erbteil der Töchter - erhalten hat. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin, offenbar im Einverständnis mit den Töchtern, das Geschäft im bisherigen Umfang weitergeführt und dabei die Buchwerte, insbesondere auch den der Liegenschaft, übernommen hat. Ausschliesslich sie hat, als alleinige Übernehmerin, das Geschäft verkauft und damit jene Reserven realisiert. Sie war daher auch allein für den dabei erzielten Liquidationsgewinn zu besteuern.
Die Bemessung des steuerbaren Gewinns im angefochtenen Entscheid ist im einzelnen nicht angefochten; es besteht in der Tat kein Grund, sie zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch, mit Recht, nicht dagegen, dass der Gewinn der Sondersteuer gemäss Art. 43 WStB unterworfen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 II 382
54. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1973 i.S. Züblin gegen Hofmann

regeste:
Regeste
Erbvertrag; Ungültigerklärung wegen Willensmängeln (
Art. 469 ZGB
).
Art. 469 ZGB
findet auch auf Erbverträge Anwendung (Erw. 4).
Ein Motivirrtum beim Abschluss eines Erbvertrages ist nur dann beachtlich, wenn er sich auf einen Sachverhalt bezieht, den der Erblasser nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
betrachtet hat (Erw. 4a).
Will der Erblasser einen von ihm abgeschlossenen Erbvertrag wegen eines Willensmangels aufheben, so hat er dem Vertragspartner davon Kenntnis zu geben (Erw. 4b).
Ein Erbvertrag darf nicht wegen eines Willensmangels ungültig erklärtwerden, von dem mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er nicht in wirksamer Weise geltend gemacht worden wäre, hätte ihn der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten entdeckt (Erw. 8).

text:
Erwägungen
ab Seite 383
BGE 99 II 382 S. 383
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 469 Abs. 1 ZGB
sind Verfügungen, die der Erblasser unter dem Einfluss von Irrtum, arglistiger Täuschung, Drohung oder Zwang errichtet hat, ungültig. Gemäss Absatz 2 des gleichen Artikels erlangen solche Verfügungen jedoch Gültigkeit, wenn sie der Erblasser nicht binnen Jahresfrist aufhebt, nachdem er von dem Irrtum oder von der Täuschung Kenntnis erhalten hat oder der Einfluss von Zwang oder Drohung wegge fallen ist.
Nach herrschender Auffassung beziehen sich diese Regeln auch auf Erbverträge, jedenfalls soweit es sich um Willensmängel des auf seinen Tod hin Verfügenden handelt (ESCHER und TUOR, je N. 2 zu
Art. 469 ZGB
; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 96, je mit Zitaten; vgl. auch
BGE 53 II 102
,
BGE 72 II 156
ff.,
BGE 75 II 284
Erw. 3). Eine abweichende
BGE 99 II 382 S. 384
Auffassung vertritt PIOTET in seinem Beitrag zur Festgabe für W. Schönenberger: Les vices de la volonté dans le pacte successoral, S. 329 ff., insbes. S. 335/36. Dieser Autor ist der Meinung,
Art. 469 ZGB
sei nur auf das Testament zugeschnitten, wogegen sich die Anfechtung eines Erbvertrages wegen Willensmängeln ausschliesslich nach den - gemäss
Art. 7 ZGB
anwendbaren - Regeln des Obligationenrechtes richte, und zwar auch insoweit, als es sich um Willensmängel des künftigen Erblassers handle. So beachtlich die von PIOTET angeführten Gründe auch sind und so befriedigend die praktischen Ergebnisse, zu denen er gelangt, erscheinen mögen, kann doch nicht darüber hinweggesehen werden, dass
Art. 469 ZGB
nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung nicht nur auf Testamente, sondern auch auf Erbverträge anwendbar ist. Die
Art. 467 und 468 ZGB
regeln die Verfügungsfähigkeit für die Errichtung von Testamenten und den Abschluss von Erbverträgen. Wenn sich die unmittelbar darauf folgende Bestimmung nur auf Testamente bezöge, müsste dies aus ihrem Wortlaut hervorgehen. Das ist indessen nicht der Fall, spricht doch
Art. 469 ZGB
ganz allgemein von Verfügungen ("dispositions", "disposizioni"). Auch
Art. 519 ZGB
, der die Ungültigerklärung von Verfügungen von Todes wegen regelt und der mit
Art. 469 ZGB
inhaltlich eng zusammenhängt, gilt sowohl für Testamente wie für Erbverträge (
BGE 53 II 102
,
BGE 72 II 156
). Der Auffassung von PIOTET kann deshalb nicht zugestimmt werden.
Es trifft jedoch zu, dass
Art. 469 ZGB
eine sehr unvollkommene Regelung enthält, die zwischen der Anfechtung von Testamenten und Erbverträgen wegen Willensmängeln nicht unterscheidet, obwohl die Interessenlage in beiden Fällen offensichtlich nicht die gleiche ist. Im vorliegenden Prozess stellt sich die vom Bundesgericht bisher noch nie ausdrücklich beurteilte Frage, ob die Irrtumsanfechtung nicht nur beim Testament, sondern auch beim Erbvertrag wegen eines blossen Motivirrtums möglich oder ob sie hier nur in den Schranken von
Art. 24 OR
zulässig sein soll. Ferner fragt es sich, ob der Erblasser einen Erbvertrag ohne Kenntnisgabe an den Vertragspartner aufheben kann, wenn er den Willensmangel zu seinen Lebzeiten entdeckt.
a) Was die Frage des Motivirrtums betrifft, vertreten die Kommentatoren ESCHER und TUOR übereinstimmend die Auffassung, dass kein Unterschied zwischen Testament und Erbvertrag bestehe; in beiden Fällen sei auch ein Irrtum im Beweggrund
BGE 99 II 382 S. 385
beachtlich (ESCHER, N. 6 und TUOR, N. 23 zu
Art. 469 ZGB
). Das Bundesgericht scheint in
BGE 75 II 284
Erw. 3 ebenfalls dieser Auffassung zuzuneigen, obwohl die Frage damals nicht zu entscheiden war. Die Begründung, die für die Beachtlichkeit des Motivirrtums des Erblassers gegeben wird, ist beim Erbvertrag die gleiche wie beim Testament: Es wird hervorgehoben, dass die bei Rechtsgeschäften unter Lebenden gebotene Rücksicht auf den gutgläubigen Verkehr, die zur Anwendung des Vertrauensprinzips führe, hier wegfalle; der Erbvertrag sei kein Verkehrsgeschäft (ESCHER, N. 6 und TUOR, N. 7 zu
Art. 469 ZGB
; vgl. auch
BGE 75 II 284
Erw. 3).
An dieser Gleichbehandlung von Testament und Erbvertrag hinsichtlich des Irrtums im Beweggrund ist indessen von verschiedenen Autoren Kritik geübt worden. Diese Kritik geht davon aus, dass es sich beim Erbvertrag im Unterschied zum Testament um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft handelt und dass deshalb die Berücksichtigung des Motivirrtums auf Seiten des Erblassers nicht nur auf Kosten des Vertragspartners geht, der sich in seinem Vertrauen auf den Vertragswortlaut getäuscht sieht, sondern dass sie auch eine stossende Ungleichheit zur Folge hat, da der Vertragspartner seinerseits den Vertrag nur in den Schranken von
Art. 24 OR
wegen Irrtums anfechten kann (GOTTFRIED MÜLLER, Die Ungültigkeitsklage bei den Verfügungen von Todes wegen, Zürcher Diss. 1928, S. 34/35; RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1953, S. 23/24; PICENONI, a.a.O. S. 96 ff. und 100 ff.; PIOTET, a.a.O. S. 332 ff.).
In der Tat ist nicht zu verkennen, dass die stärkere Berücksichtigung des Willens des Erblassers beim Erbvertrag in Konflikt gerät mit dem Vertrauen des Vertragspartners, dessen Schutz die Bestimmungen des Obligationenrechtes über den Vertragsschluss anstreben. Im Hinblick auf
Art. 7 ZGB
, der die Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge auf vergleichbare andere zivilrechtliche Verhältnisse gebietet, sind die in der Literatur erhobenen Einwände gegen eine unbeschränkte Berücksichtigung des Motivirrtums des Erblassers beim Erbvertrag begründet. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat deshalb ein solcher Irrtum nur dann als beachtlich zu gelten, wenn er sich auf einen Sachverhalt bezieht, der vom Erblasser nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet
BGE 99 II 382 S. 386
worden ist. Mit Recht weist PICENONI darauf hin. dass beim Erbvertrag den Motiven beim Vertragsschluss in der Regel eine grössere Beachtung geschenkt wird als bei denjenigen Rechtsgeschäften des Obligationenrechtes, die in grosser Zahl abgeschlossen zu werden pflegen (a.a.O. S. 101). Entsprechend häufiger dürfte es daher sein, dass ein den Erblasser zum Vertragsschluss bewegendes und auch dem Vertragspartner bekanntes Motiv als Vertragsgrundlage anerkannt werden muss, wenn sich der Erblasser darüber in einem Irrtum befunden haben sollte. Ob das der Fall ist, muss nach Treu und Glauben auf Grund der konkreten Umstände beurteilt werden, unter denen der Erbvertrag zustande gekommen ist. Von Treu und Glauben "im Geschäftsverkehr" gemäss der Ausdrucksweise von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
kann, wie PICENONI, a.a.O., zutreffend hervorhebt, im Zusammenhang mit Erbverträgen allerdings nicht gesprochen werden, da diese nicht zu den Verkehrsgeschäften gehören (vgl. einen analogen Fall in
BGE 70 II 198
/99).
b) Im weitern stellt sich die Frage, wie der Erblasser einen Willensmangel, den er zu seinen Lebzeiten entdeckt. geltend zu machen hat. Beide Kommentatoren nehmen übereinstimmend an, der Erblasser müsse von seinem in
Art. 469 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Aufhebungsrecht in der Form eines Testamentes Gebrauch machen. Ihre Auffassungen weichen indessen voneinander ab, was die Frage der Mitteilung an die Gegenseite betrifft. ESCHER hält dafür, dass eine solche Mitteilung Gültigkeitserfordernis der Aufhebung bilde, während TUOR die Meinung vertritt, die Mitteilung der einseitigen Aufhebung an den Vertragspartner sei zwar nicht Voraussetzung für deren Gültigkeit; ihre Unterlassung könne aberje nach den Umständen Bereicherungs- oder sogar Schadenersatzansprüche auslösen (ESCHER, N. 18/19, TUOR, N. 19 und 30 zu
Art. 469 ZGB
).
Im vorliegenden Fall wollte der Erblasser den mit der Klägerin und deren Sohn abgeschlossenen Erbvertrag durch das später errichtete Testament grösstenteils wieder aufheben, ohne seinen Vertragspartnern davon Kenntnis zu geben. Die in der Literatur kontroverse Frage, ob die einseitige Aufhebung des Erbvertrages nur in Testamentsform erfolgen könne, muss hier nicht entschieden werden, nachdem sich der Erblasser dieser Form bedient hat. Hingegen stellt sich die Frage, ob der Erblasser den Erbvertrag wegen des im Testament geltend gemachten Willensmangels einseitig aufheben konnte, ohne der Gegenseite davon Kenntnis
BGE 99 II 382 S. 387
zu geben. Das ist mit der überwiegenden Mehrzahl der Autoren zu verneinen, da eine Aufhebung in Unkenntnis der Gegenpartei mit der Vertragsnatur des Erbvertrages schlechterdings unvereinbar wäre (ausser ESCHER in diesem Sinne auch MÜLLER, a.a.O. S. 48; RASCHEIN, a.a.O. S. 66; GAUTHIER, Le pacte successoral, Thèse Lausanne 1955, S. 96; PICENONI, a.a.O. S. 106 ff.; PIOTET, a.a.O. S. 337 ff.; der letztere vertritt als einziger die Auffassung, die Aufhebung könne nur auf dem Weg der Klage erfolgen). In der Berufungsschrift wird demgegenüber eingewendet, der Erbvertrag lasse sich mit einem andern Vertrag nicht vergleichen, da der Erblasser nach
Art. 494 Abs. 2 ZGB
frei bleibe, zu seinen Lebzeiten über sein Vermögen zu verfügen. Diese Argumentation übersieht. dass der Erblasser mit Abschluss des Erbvertrages im Unterschied zum Testament eben doch eine Bindung eingeht und im Vertragspartner ein bestimmtes Vertrauen erweckt. Mit diesem Vertrauen lässt sich eine einseitige Vertragsaufhebung ohne Mitteilung an die Gegenseite nicht vereinbaren. Ob die Aufhebung sogar nur auf dem Wege der Klage möglich sei, wie PIOTET annimmt, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Mangels Kenntnisgabe an die Vertragspartner ist somit der vom Erblasser im Testament vom 20. Oktober 1965 zum Ausdruck gebrachte Irrtum über die Angemessenheit des Kaufpreises von Fr. 280 000.-- für die in Frage stehende Liegenschaft wirkungslos geblieben und kann, da der Erbvertrag diesbezüglich konvaleszierte, nachträglich nicht mehr geltend gemacht werden.
8.
Mit Bezug auf die beiden erst nach dem Tode des Erblassers vom Beklagten geltend gemachten Willensmängel stellt sich die Frage ihrer Kausalität noch in einer andern Hinsicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie in
BGE 94 II 140
letztmals bestätigt worden ist, rechtfertigt sich die Ungültigerklärung eines Testaments wegen Irrtums nur dann, wenn als wahrscheinlich dargetan ist, dass der Erblasser bei Kenntnis der wahren Sachlage die Aufhebung der Verfügung deren Aufrechterhaltung vorgezogen hätte. Die gleiche Betrachtungsweise muss bei einem Erbvertrag zur Anwendung gelangen, auch wenn bei diesem der Motivirrtum, der nicht einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
darstellt, nur im Falle der absichtlichen Täuschung zur Ungültigkeit führen kann.
Im vorliegenden Fall steht zwar fest, dass der Erblasser den
BGE 99 II 382 S. 388
Erbvertrag zu seinen Lebzeiten aufheben wollte; er führte diese Absicht aber in untauglicher Weise aus, weil er den Mut oder die Kraft nicht aufbrachte, der Klägerin gegenüber zu diesem Entschluss zu stehen, und es deshalb unterliess, ihr vom Aufhebungstestament Kenntnis zu geben. Selbst wenn der Erblasser die beiden nach seinem Tode geltend gemachten Willensmängel noch zu seinen Lebzeiten entdeckt hätte, kann nicht daran gezweifelt werden, dass er sie der Klägerin ebenfalls nicht zur Kenntnis gebracht hätte. Die Geltendmachung dieser Willensmängel wäre somit ebenso wie der im Testament vom 20. Oktober 1965 angerufene Irrtum unbeachtlich gewesen. Dieser Umstand steht der nachträglichen Anrufung der betreffenden Willensmängel entgegen. Es ist mit der erwähnten Bundesgerichtspraxis unvereinbar, den Erben die Berufung auf einen Willensmangel zu gestatten, von dem mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er nicht in wirksamer Weise geltend gemacht worden wäre, hätte ihn der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten entdeckt.


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Urteilskopf
106 IV 134
42. Extrait de l'Arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 mars 1980 dans la cause D. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 396 StGB
; Begnadigung;
1. Die Begnadigung kann sich nur auf den Vollzug von Strafen, nicht auf Massnahmen beziehen.
Zur Unterscheidung zwischen Freiheitstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen: Während das Strafmass in erster Linie durch die Schwere der Tat bestimmt wird, hängt der zeitliche Umfang der Massnahme von der Dauer ab, die zur Erreichung des Zweckes der Sanktion erforderlich ist.
2.
Art. 100bis StGB
regelt eine Massnahme; eine Begnadigung ist daher nicht möglich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 106 IV 134 S. 135
A.-
D. a été condamné le 10 mai 1979 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour vol, vol qualifié, tentative et délit manqué de ce crime, dommages à la propriété, violation de domicile, recel, infractions à la LCR et à la LStup. En sa qualité de jeune adulte au moment des faits qui ont justifié sa condamnation, il a fait l'objet d'une mesure de placement en maison d'éducation au travail au sens de l'art. 100bis CP. D. ayant recouru, il a été débouté le 11 octobre 1979 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B.-
Renonçant à se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral, D. a déposé le 30 novembre 1979 une demande de grâce pour obtenir la remise de la mesure prononcée contre lui. Il a fondé sa requête avant tout sur le fait qu'il s'était mis à travailler régulièrement et qu'il menait une vie normale.
Le 14 décembre 1979, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a déclaré la demande de grâce irrecevable pour le motif qu'une telle requête ne peut tendre qu'à la remise d'une peine et non à celle d'une mesure remplaçant la peine. Le placement dans une maison d'éducation au travail au sens de l'art. 100bis CP constituant une telle mesure, la grâce au sens de l'art. 396 CP ne pourrait entrer en considération en l'espèce.
C.-
D. forme un recours de droit public. Il fait valoir que la notion de peine au sens de l'art. 396 CP est plus large que ne l'a considéré l'autorité cantonale et qu'elle englobe les placements dans un établissement d'éducation au travail. Il estime en outre que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour trancher une question de droit aussi importante et lourde de conséquences pour le suppliant, dans le cadre de la procédure d'examen préliminaire de l'art. 491 PP. Selon lui, ce ne serait que dans les cas patents que le Conseil d'Etat pourrait écarter définitivement une demande de grâce en la déclarant irrecevable; aussi serait-il arbitraire d'avoir soustrait la demande qu'il avait présentée à l'examen du Grand Conseil.
Le chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a présenté, au nom du Conseil d'Etat du canton de Vaud, des observations dans lesquelles il conclut au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Aux termes mêmes de l'art. 396 CP, la grâce ne peut déployer d'effets que sur l'exécution des peines et non celle des
BGE 106 IV 134 S. 136
mesures; ce point de vue sur lequel la jurisprudence n'a pas varié n'est pas combattu en doctrine (SCHULTZ, Introduction, tome I, 3e éd., p. 233; CLERC, loc.cit., p. 100 s. no 4; JAAC 1959/60 p. 198). Le recourant non plus ne soutient pas autre chose puisqu'en réalité il prétend seulement que certaines mesures et notamment celle prévue à l'art. 100bis CP sont assimilables à des peines du point de vue de l'art. 396 CP.
b) Les peines privatives de liberté (réclusion et emprisonnement) sont destinées notamment à exercer sur le détenu une action éducatrice et à préparer son retour à la vie libre (art. 37 al. 1 CP). Ce but ne diffère pas tellement de celui que s'est proposé le législateur en prévoyant le placement des jeunes adultes en maison d'éducation au travail (art. 100bis CP); aussi est-il dans ces cas malaisé de déterminer ce qui distingue objectivement les peines des mesures. Le premier critère qui se présente à l'esprit est fondé sur l'élément qui commandera la durée de la sanction: la peine est avant tout fonction de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur (art. 63 ss. CP) tandis que la durée de la mesure dépendra au premier chef du temps nécessaire pour amender le détenu (cf. art. 43 ch. 4 al. 1: l'autorité mettra fin à la mesure lorsque la cause en aura disparu; art. 44 ch. 4: Lorsque l'autorité compétente tiendra l'interné pour guéri, elle le libérera).
Si l'on se fonde sur le critère précité, le placement au sens de l'art. 100bis CP se présente nettement comme une mesure et non comme une peine. Non seulement cette mesure est prononcée "au lieu d'une peine" aux termes mêmes de la loi, mais encore sa durée ne dépend-elle nullement de la gravité de l'infraction, mais de la conduite du jeune adulte (cf. art. 100ter CP).
On ne saurait dès lors taxer l'autorité cantonale d'arbitraire pour avoir considéré que la détention du recourant ne constituait pas une peine mais une mesure de sûreté ne pouvant être remise par l'effet de la grâce. Il s'agit là au contraire d'une opinion solidement fondée au regard de la loi.
4.
Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir violé d'une manière arbitraire l'art. 491 PP en s'arrogeant la compétence de ne pas transmettre sa requête au Grand Conseil. Seul ce dernier selon lui aurait été en droit de se prononcer sur la portée de l'art. 396 CP.
L'art. 491 PP est pourtant très clair dans son libellé: c'est au
BGE 106 IV 134 S. 137
Conseil d'Etat qu'il appartient d'écarter la demande lorsque, partageant l'opinion du Département de justice et police qui la lui transmet, il l'estime irrecevable.
Comme cette disposition en elle-même n'est pas attaquée par le recourant et que rien ne permet de penser que le législateur vaudois a entendu faire des distinctions entre les diverses causes d'irrecevabilité qui pourraient affecter une demande de grâce, on ne saurait considérer que le Conseil d'Etat a fait preuve d'arbitraire en écartant une demande qu'il jugeait - à bon droit si l'on se réfère aux considérants qui précédent - irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.