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Urteilskopf
102 Ia 574
77. Extrait de l'arrêt du 5 mai 1976 dans la cause Société des grands travaux de Marseille contre République populaire du Bangladesh, Bangladesh industrial development corporation et Genève, Cour de justice

regeste:
Regeste
Schiedsverfahren. Rechtsnachfolge. Schweiz. ordre public.
Art. 4 BV
, 8, 9, 28, 36 lit. b und f, 40 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, 17 BZP.
1. Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 ff. des Konkordats: grundsätzlich rein kassatorische Natur (E. 4).
2. Zuständigkeit des Schiedsgerichts: Prüfungsbefugnis der kant. Beschwerdeinstanz (E. 5).
3. Verletzung von Treu und Glauben: Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 6).
4. Vorbehalt des schweiz. ordre public (E. 7 und 8).
5. Rechtsnachfolge (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 102 Ia 574 S. 575
Par contrat du 7 octobre 1965, l'"East Pakistan industrial development corporation" (EPIDC) a chargé la "Société des grands travaux de Marseille" (SGTM) de la construction d'un gazoduc dans une région du Pakistan oriental qui fait aujourd'hui partie de la République populaire du Bangladesh. Le contrat prévoyait que tout différend portant sur une quelconque question relative au contrat serait soumis à l'arbitrage de la Chambre internationale du commerce à Genève.
Un litige ayant surgi au sujet d'un montant de 12'312'772 F. réclamé par la SGTM à l'EPIDC et contesté par celle-ci, les parties ont désigné un arbitre unique domicilié à Londres. Lors d'une conférence avec l'arbitre tenue à Londres le 20 juillet 1970, il fut convenu que le for de l'arbitrage serait a Genève et que l'arbitre appliquerait la procédure civile du canton de Genève. Le compromis arbitral soumis par l'arbitre aux parties a été signé par elles le 7 mai 1972.
Le Pakistan oriental s'est détaché de la République pakistanaise en 1971 pour former la République populaire du Bangladesh, dont l'indépendance a été déclarée le 26 mars 1971 et proclamée le 10 avril 1971.
Par arrêté du 9 mai 1972, le Président du Bangladesh a ordonné la création d'une nouvelle société dénommée "Bangladesh industrial development corporation" (BIDC), destinée à reprendre les actifs de l'EPlDC. L'ordonnance du gouvernement pakistanais du 4 juin 1962, par laquelle avait été fondée cette dernière société, continuait à s'appliquer à la BIDC, sauf dérogation apportée par l'arrêté du 9 mai 1972, lequel stipulait notamment que les dettes étaient considérées comme reprises par la BIDC (à moins que le gouvernement n'en décide autrement), mais que les procédures arbitrales auxquelles l'EPIDC était partie seraient considérées comme devenues caduques, une sentence ou décision rendue dans de telles procédures étant sans effet, que toute clause arbitrale serait considérée comme dépourvue de tout effet juridique, à moins que les litiges faisant l'objet d'une procédure arbitrale puissent être liquidés par un accord avec la BIDC. L'ordonnance présidentielle du 4 juillet 1972 a décrété que l'EPIDC devait être dissoute dès l'entrée en fonction de la BIDC.
Lors des audiences tenues à Genève les 20, 21 et 22 novembre 1972, il se révéla qu'un arrêté présidentiel promulgué le 15 novembre 1972 et entré en force avait prononcé la
BGE 102 Ia 574 S. 576
dissolution de la BIDC, attribuant tous les actifs de la société au gouvernement et déclarant que ce dernier examinerait les requêtes alléguant une dette, responsabilité ou obligation de la société et aurait le pouvoir d'effectuer à bien plaire des paiements d'indemnisation, si et dans la mesure où la réclamation apparaîtrait comme justifiée. Quelques jours auparavant, le gouvernement du Bangladesh avait décrété que toute dette, responsabilité ou obligation encourue par la ci-devant EPIDC, résultant de n'importe quel contrat, serait considérée comme n'ayant pas été encourue, assumée ou faite par la BIDC, si elle était l'objet d'un litige.
Par décision de procédure du 15 décembre 1972, l'arbitre a autorisé la SGTM à substituer la BIDC à l'EPIDC en qualité de défenderesse et à mettre en cause la République populaire du Bangladesh en qualité de seconde défenderesse.
Saisie d'un recours en nullité formé par les défenderesses, la Cour de justice de Genève a déclaré irrecevable au fond le recours de la BIDC, dépourvue d'existence légale, mais a admis celui de la République populaire du Bangladesh, annulé la sentence arbitrale du 15 décembre 1972 et déclaré que l'arbitre n'avait pas la compétence d'autoriser la mise en cause, dans le présent arbitrage, de la République populaire du Bangladesh, ni la substitution de la BIDC, personne morale inexistante, à l'EPIDC, également dissoute.
Saisi d'un recours de droit public formé par la SGTM, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante se plaint de ce que la Cour de justice ait violé le concordat intercantonal sur l'arbitrage (en abrégé: conc.) en ne se bornant pas à casser la sentence arbitrale, mais en excluant elle-même la compétence de l'arbitre pour étendre l'arbitrage à la BIDC et à la République populaire du Bangladesh.
Il est vrai qu'en principe le recours en nullité prévu aux art. 36 ss conc. n'a qu'un caractère purement cassatoire. Cela découle clairement du texte de l'art. 40, lequel ne prévoit une exception que si la sentence est simplement renvoyée au Tribunal arbitral pour rectification ou complément (art. 40, al. 1 et art. 39), ou lorsqu'il s'agit de la fixation des honoraires des arbitres (art. 40 al. 3 et art. 36 let. i).
BGE 102 Ia 574 S. 577
Mais lorsque l'autorité de recours constate que l'arbitre n'est pas compétent pour statuer sur un litige, il lui incombe en général de prendre elle-même les mesures qui s'imposent à la suite de cette constatation. Il en va de même en matière de recours de droit public, dont le caractère en principe purement cassatoire n'empêche pas le Tribunal fédéral d'y faire exception, le cas échéant, et de désigner lui-même l'autorité compétente ou de prendre les mesures qui s'imposent ensuite de la constatation de l'incompétence de l'autorité dont la décision est attaquée (cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 388 let. b).
On observera d'ailleurs que l'arrêt attaqué ne fait que reprendre, dans son dispositif - sans doute pour bien la mettre en évidence - la constatation d'incompétence de l'arbitre telle qu'elle ressort des considérants de droit. L'absence de ce point dans le dispositif n'aurait rien changé au fait que l'arbitre, obligé de s'en tenir aux considérants de l'arrêt de la Cour de justice, ne pouvait plus se déclarer compétent pour autoriser la mise en cause de la BIDC et de la République populaire du Bangladesh dans l'arbitrage en cours, ni la substitution de la BIDC, personne morale inexistante, à l'EPIDC, également dissoute.
5.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir considéré la question qui lui était soumise comme une question de compétence au sens de l'art. 8 conc. (susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat: art. 9 et 36 let. b conc.) et d'avoir statué librement sur le recours en nullité, alors qu'il ne s'agirait pas d'une question de compétence, mais de qualité pour défendre - soit une question de fond -, le recours en nullité contre une telle décision ne pouvant être formé que pour arbitraire (
art. 36 let
. f conc.). Elle reproche donc à la Cour de justice d'avoir statué librement, alors qu'elle n'aurait dû le faire que sous l'angle de l'arbitraire. Elle prétend aussi que l'autorité cantonale aurait dû déclarer irrecevable le recours immédiat fondé sur l'art. 9 conc.; elle reconnaît cependant que le juge peut, selon l'art. 108 de la loi genevoise de procédure civile, se prononcer tout de suite non seulement sur la question de compétence, mais aussi sur tous les autres chefs. Elle semble donc admettre que la sentence arbitrale incidente pouvait faire immédiatement l'objet d'un recours en nullité à la Cour de justice. Finalement, c'est donc uniquement le libre examen exercé par la Cour de justice qu'elle
BGE 102 Ia 574 S. 578
qualifie de violation du concordat (art. 8, 9, 36 let. b et f) et qui l'amène à demander l'annulation de la décision attaquée. Elle soutient que la Cour de justice n'aurait jamais qualifié d'arbitraire la sentence incidente du 15 décembre 1972.
Il ressort déjà du libellé des art. 8 et 9 conc. et de leur place dans le concordat (chap. II intitulé "Convention d'arbitrage") que la question de compétence de l'arbitre, qui est une condition de recevabilité de la procédure arbitrale (
ATF 96 I 338
consid. 2), est étroitement liée à des problèmes relevant du droit matériel. C'est ainsi que la compétence de l'arbitre peut dépendre du point de savoir si les personnes qui ont signé le compromis arbitral disposaient des pouvoirs de représentation nécessaires: mais cette dernière question n'est qu'une question préjudicielle par rapport au problème principal de procédure (
ATF 101 II 170
consid. 2). Or, si l'autorité cantonale de recours examine librement la décision de l'arbitre statuant sur sa propre compétence, cela implique qu'elle examine tout aussi librement les questions de droit matériel dont dépend la décision sur la compétence.
En l'espèce, l'arbitre a manifestement voulu trancher, le 15 décembre 1972, un "incident de procédure", à savoir très précisément quelle est la conséquence de la dissolution de la BIDC "sur la présente procédure et sur ma compétence à poursuivre l'arbitrage" (ch. 4 des motifs de sa sentence). Pour répondre à cette question de procédure, il a certes statué, mais à titre préjudiciel, sur des problèmes liés au droit de fond, à savoir ceux qui se posent en relation avec la succession de la BIDC à l'EPIDC et à la dissolution de ces deux entités juridiques. Il est caractéristique à cet égard que la sentence de l'arbitre se réfère expressément à la position comme partie (défenderesse) à la procédure de la BIDC, respectivement de la République populaire du Bangladesh. Il s'agit là d'une notion de procédure, distincte en soi de la question de qualité pour défendre. Admettre une partie (ou autoriser sa mise en cause) comme défenderesse à la procédure n'équivaut nullement à la reconnaître débitrice de la créance invoquée par la demanderesse; cela implique en revanche de la part de l'arbitre, comme l'a exposé la juridiction cantonale, la volonté "d'étendre son pouvoir de décision", ce qui est proprement une décision sur la compétence au sens de l'art. 8 conc. Cela résulte aussi de l'ordonnance de l'arbitre du 12 octobre 1972;
BGE 102 Ia 574 S. 579
il en ressort que, pour la BIDC, le seul motif de sa participation aux discussions en vue de l'audience à fixer était d'exposer que l'arbitre n'était pas compétent pour se prononcer sur la requête de la SGTM ni pour rendre aucune autre décision à l'avenir.
C'est donc avec raison que la Cour de justice a statué librement sur le recours en nullité qui lui était soumis.
6.
La recourante se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, qui serait formulé implicitement par l'art. 25 conc. et qui découle de l'
art. 4 Cst.
C'est bien dans la perspective de l'
art. 4 Cst.
qu'il faut examiner ce grief.
Le principe de la bonne foi, appliqué à l'activité de tous les services de l'Etat, découle directement de l'
art. 4 Cst.
; dans la mesure où il constitue une norme pour l'activité des autorités, il revêt en effet le caractère d'un principe constitutionnel et le Tribunal fédéral examine librement s'il a été respecté (
ATF 98 Ia 432
,
ATF 97 I 497
,
ATF 94 I 520
ss). S'agissant de l'application du principe de la bonne foi en procédure civile, il faut opérer une distinction selon qu'il impose des obligations au juge ou aux parties (cf. GULDENER, Treu und Glauben im Zivilprozessrecht, RSJ 1943, p. 389). Dans la mesure où il fixe une règle de comportement général du juge, il découle directement de l'
art. 4 Cst.
et le Tribunal fédéral examine librement s'il a été violé. Lorsque, en revanche, on invoque les règles de la bonne foi relativement au comportement des parties dans le cadre du procès civil (c'est l'usage qui en est fait généralement), il ne s'agit plus d'un principe constitutionnel, mais d'une norme de procédure, bien admise aujourd'hui par la jurisprudence et la doctrine, mais dont le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public ne connaît que sous l'angle restreint de l'arbitraire (cf.
ATF 83 II 348
ss).
La recourante semble vouloir invoquer d'une part la violation d'un principe constitutionnel direct, en imputant à la juridiction cantonale de n'avoir elle-même pas respecté le principe de la bonne foi. Mais elle n'allègue rien qui permettrait de dire que la Cour de justice, en instruisant le recours en nullité et en le jugeant, aurait commis un abus de droit manifeste. Si elle s'est trompée, si même elle a versé dans l'arbitraire, cela ne signifierait pas encore qu'elle l'ait fait de mauvaise foi, en usant de procédés inadmissibles et injustifiables. La recourante n'ayant pas prétendu que la juridiction cantonale
BGE 102 Ia 574 S. 580
aurait violé ses obligations découlant du principe constitutionnel de la bonne foi au sens de ce qui précède, son grief est irrecevable sur ce point.
En réalité, la critique de la recourante porte bien plutôt sur le fait que la Cour cantonale n'aurait pas reconnu que les intimées ont été de mauvaise foi dans toute leur manière d'agir et n'en aurait pas tiré les conséquences dans sa décision. Ce grief est lié étroitement à celui que la recourante adresse à la juridiction cantonale de n'avoir pas opposé l'ordre public suisse à l'application sans réserve, au cas d'espèce, des ordonnances de l'Etat du Bangladesh. Ces deux griefs n'ont pas de portée différente: ils signifient tous deux que la juridiction cantonale a violé l'
art. 4 Cst.
en tombant dans l'arbitraire.
7.
L'arbitre a admis que son pouvoir de décision - sa compétence - soit, sur requête de la SGTM, étendu à la BIDC ainsi qu'à la République populaire du Bangladesh, lesquelles n'étaient formellement pas parties à la convention d'arbitrage. Constatant que les conditions des art. 28 conc. et 17 al. 1 PCF ne sont pas remplies, l'arrêt attaqué nie qu'aux termes du droit du Bangladesh - à l'application duquel on ne saurait opposer l'ordre public suisse - il puisse y avoir une "succession universelle" ou des "dispositions légales spéciales" entraînant une substitution de parties.
La recourante reproche essentiellement à la juridiction cantonale d'avoir appliqué aveuglément des ordonnances du Bangladesh incompatibles - en partie du moins - avec l'ordre public suisse.
a) Les parties et la juridiction cantonale ont admis avec raison que tous les problèmes relatifs à la condition juridique de la personne morale sont régis par le droit de l'Etat dans lequel elle a son siège et auquel elle doit sa personnalité (
ATF 95 II 448
consid. 1,
ATF 91 II 125
). C'est ce même droit qui s'applique lorsqu'il s'agit de personnes morales de droit public (
ATF 76 III 62
ss).
b) Le Tribunal fédéral a parfois déclaré que le droit public étranger ne saurait, en tant que tel, être pris en considération en Suisse. On peut se dispenser de revoir cette question en l'espèce; il suffit en effet de se fonder sur l'ordre public suisse pour examiner s'il y a lieu d'exclure, le cas échéant, l'application du droit public étranger (cf. F. VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, I 4, p. 29/30; LALIVE,
BGE 102 Ia 574 S. 581
Sur l'application du droit public étranger, Annuaire suisse de droit international, 1971, p. 103 ss).
c) La Cour de justice a déclaré que la clause d'ordre public ne s'appliquait pas en l'espèce, en raison de l'absence de toute relation territoriale de la présente affaire avec la Suisse. On peut se demander si le fait que le for de l'arbitrage est en Suisse - où ont été tenues des audiences du Tribunal arbitral - et que des règles du droit suisse ont été appliquées n'est pas suffisant pour créer une relation territoriale au sens requis par la jurisprudence (
ATF 94 II 303
s. et les arrêts cités). La question peut cependant rester indécise, car même si la clause de l'ordre public pouvait s'appliquer en l'espèce, elle ne permettrait pas de faire échec à la solution adoptée par la Cour de justice, ainsi qu'on va le voir.
d) La clause d'ordre public a une fonction essentiellement négative; elle permet au juge d'exclure l'application du droit étranger, lorsqu'elle heurterait de manière intolérable le sentiment du droit tel qu'il existe généralement en Suisse et violerait les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse, ce qui n'est pas déjà le cas lorsque la règle étrangère est contraire à une disposition impérative de droit suisse (
ATF 97 I 256
,
ATF 96 I 391
et 397,
ATF 93 II 382
consid. 4a,
ATF 87 I 194
).
Est notamment incompatible avec l'ordre public suisse l'application d'une règle de droit étranger dont le résultat impliquerait une violation manifeste du principe "pacta sunt servanda" (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Kommentar V 1a, 3e éd., Allg. Einleitung, n. 130) ou de la règle de la bonne foi et de l'interdiction de l'abus de droit (idem, n. 131). La réserve de l'ordre public suisse s'applique également à l'égard de mesures de spoliation, quels que soient les termes dont elles sont désignées (idem, n. 132). Le fait qu'un Etat s'approprie les actifs d'une société qui lui est soumise, sans égard aux passifs dont ils répondent, est incompatible avec l'ordre public suisse (
ATF 53 III 58
, 51 II 264). Mais les atteintes qu'un Etat ordonne sur des biens situés sur son territoire doivent en principe être reconnues à l'étranger, sauf dans le cas exceptionnel où elles seraient contraires à des règles de droit fondamentales, en particulier si elles revêtent un caractère discriminatoire au détriment de certaines personnes (F. VISCHER, op.cit., p. 165 s. et la jurisprudence citée, p. 168).
8.
a) Selon l'art. 28 conc., l'intervention et l'appel en
BGE 102 Ia 574 S. 582
cause d'un tiers ne peuvent résulter que d'une convention d'arbitrage entre le tiers et les parties en cause. Selon l'art. 17 al. 3 de la loi fédérale de procédure civile fédérale, du 4 décembre 1947 (PCF), applicable en vertu du renvoi de l'art. 24 al. 2 conc., le changement des personnes n'entraîne pas substitution de parties lorsqu'il s'opère par succession universelle ou en vertu de dispositions légales spéciales.
Les arrêtés de l'Etat du Bangladesh des 9 mai et 11 novembre 1972 n'instituent pas une succession universelle, ni ne constituent des dispositions légales spéciales au sens de l'
art. 17 al. 3 PCF
. Mais on ne saurait nier que, concrètement, ils ont pour effet de priver la recourante de la possibilité de faire valoir ses prétentions conformément à la procédure arbitrale prévue dans le contrat du 7 octobre 1965. Ils ont ainsi un caractère discriminatoire, du fait que la recourante est pratiquement la seule visée par l'exception à la succession universelle contenue dans ces arrêtés.
Si ces mesures discriminatoires devaient s'appliquer directement dans une sentence arbitrale suisse et à l'égard de créanciers suisses, on devrait s'y opposer en vertu de la clause d'ordre public suisse. Cette clause a précisément pour fonction de refuser l'application de règles légales étrangères ayant concrètement des conséquences spoliatrices.
Mais le problème ne se pose pas de cette façon en l'espèce, où il s'agit uniquement de savoir si l'on peut obliger la République populaire du Bangladesh - qui a indirectement repris, par le canal de la BIDC, les actifs de l'EPIDC, signataire du contrat - à se soumettre à la clause arbitrale contenue dans ce contrat et à participer comme défenderesse à une procédure arbitrale à laquelle elle a d'emblée et constamment refusé de se soumettre. A défaut de convention au sens de l'art. 28 conc. et en l'absence de succession universelle ou de dispositions légales spéciales au sens de l'
art. 17 al. 3 PCF
, un tel refus ne saurait être considéré comme incompatible avec l'ordre public suisse. Aucune règle impérative et bien établie de l'ordre juridique suisse n'oblige quelqu'un à se soumettre contre son gré à une procédure arbitrale. D'ailleurs, en raison de la fonction négative de la clause de l'ordre public suisse, l'arbitre ne pouvait pas se fonder sur cette clause pour contraindre la République populaire du Bangladesh à se soumettre à la procédure arbitrale.
BGE 102 Ia 574 S. 583
C'est donc avec raison que la Cour de justice a annulé la sentence incidente du 15 décembre 1972.
b) La négation de la compétence de l'arbitre pour mettre en cause la République populaire du Bangladesh dans la procédure d'arbitrage n'empêche cependant pas la recourante de faire valoir ses prétentions par d'autres voies que celle de l'arbitrage; elle n'implique pas davantage la reconnaissance - et encore moins l'approbation - par les autorités suisses des procédés par lesquels l'intimée viserait à se soustraire aux obligations découlant de la reprise des actifs de l'EPIDC, puis de la BIDC.
9.
La recourante invoque encore, en plus de l'ordre public suisse, l'"ordre public international", qui ferait lui aussi obstacle à l'application, en l'espèce, des ordonnances du Bangladesh. Cette notion semble n'avoir jamais été utilisée par le Tribunal fédéral (cf. cependant
ATF 101 Ia 530
). Il s'agit bien plutôt d'une formule proposée par certains auteurs qui ne lui attribuent d'ailleurs pas une signification bien précise et univoque (cf., par exemple, SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., I, p. 229 s.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op.cit., n. 115; LALIVE, ASDI 1971, p. 137; GENTINETTA, Die lex fori internationaler Handelsschiedsgerichte, 1973, p. 264 et 266). On ne voit pas en quoi cet "ordre public international" limiterait l'application du droit étranger davantage, ou d'une autre manière, que ne le fait la réserve de l'ordre public suisse. Comme la recourante ne donne aucune indication dans ce sens, il n'y a pas lieu d'examiner cette question de manière plus approfondie.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 266
54. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1981 i.S. Herzog gegen Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich und Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Richter kann den Entscheid, mit dem ein gegen ihn eingereichtes Ablehnungsbegehren gutgeheissen wurde, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 107 Ia 266 S. 267
Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich lehnte die Bezirksrichterin lic. iur. Marianne Herzog, Mitglied des Jugendgerichts des Bezirkes Zürich, in drei bei diesem Gericht hängigen Prozessen wegen Befangenheit ab. Die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich hiess die Ablehnungsbegehren der Jugendanwaltschaft mit Beschlüssen vom 13. Januar und 5. Februar 1981 gut. Marianne Herzog führt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts beruhten auf einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts; ausserdem verletzten sie die Meinungsäusserungs- und die Pressefreiheit sowie den Grundsatz der Gewaltentrennung. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin legitimiert ist, gegen einen Entscheid, mit dem ein gegen sie eingereichtes Ablehnungsbegehren gutgeheissen wurde, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu führen. Dass sie im Ausstandsverfahren zur Vernehmlassung aufgefordert wurde, ist ohne Belang. Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich ausschliesslich nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und nicht danach, ob ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte (
BGE 104 Ia 159
mit Hinweisen).
Zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) sind Bürger (Private) und Korporationen befugt, wenn sie durch den angefochtenen Hoheitsakt in einem ihnen persönlich zustehenden Individualrecht betroffen sind (
Art. 88 OG
). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die angefochtene Verfügung lediglich Befugnisse und Obliegenheiten zum Gegenstand hat, die einem Bürger
BGE 107 Ia 266 S. 268
in seiner Eigenschaft als Beamter oder Mitglied einer Behörde zukommen. Soweit nicht die private Rechtssphäre eines Beamten oder Behördemitgliedes betroffen ist, sondern einzig jene öffentlichrechtliche Stellung in Frage steht, kann eine kantonale oder kommunale Verfügung nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger angefochten werden (
BGE 91 I 115
E. 2 mit Hinweisen; Urteile vom 2. Juni 1976 i.S. Bachofner in ZBl 77/1976 S. 507 ff., vom 5. Oktober 1960 i.S. Schneeberger in ZBl 62/1961 S. 46 f., vom 14. November 1956 i.S. Joller in ZBl 58/1957 S. 52 f., vom 24. Februar 1949 i.S. Dübi in ZBl 50/1949 S. 240; BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, ZBl 51/1950 S. 130 f.).
Mit den angefochtenen Beschlüssen der Verwaltungskommission des Obergerichts wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in drei beim Jugendgericht hängigen Prozessen in den Ausstand zu treten habe. Sie kann somit in jenen Fällen nicht mitwirken. Die Befugnis, in den Streitsachen zu amten, die in die Zuständigkeit des Jugendgerichts fallen, kommt der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung als Justizbeamtin und Mitglied der genannten Gerichtsbehörde zu. Wird ihr diese Befugnis in einem bestimmten Fall entzogen, indem ein gegen sie eingereichtes Ablehnungsbegehren gutgeheissen wird, ist sie dadurch ausschliesslich in ihrer öffentlichrechtlichen Stellung als Beamtin und Behördemitglied betroffen; ihre persönliche, private Rechtssphäre wird durch den Ausstandsentscheid nicht berührt. Die Vorschriften der kantonalen Gerichtsverfassungsgesetze über den Ausstand der Justizbeamten dienen in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer unabhängigen und unparteiischen Rechtsprechung sowie dem privaten Interesse der Parteien, dass ihre Angelegenheit von einem unbefangenen Richter beurteilt wird. Soweit sie ferner auch den Interessen des Justizbeamten dienen, indem sie ihn davor bewahren, in einem Falle urteilen zu müssen, in welchem er sich befangen fühlen könnte, handelt es sich nicht um seine privaten Interessen, sondern um jene, die er in seiner Eigenschaft als Beamter oder Behördemitglied hat. Zum Schutze solcher Interessen steht aber die staatsrechtliche Beschwerde ihrer Rechtsnatur nach nicht zur Verfügung. Sie ist ein Rechtsmittel zum Schutze der individuellen Rechtssphäre gegen staatliche Eingriffe, und es lässt sich mit diesem Charakter der Beschwerde nicht vereinbaren, sie auch da zuzulassen, wo sich nicht der Staat und eine Privatperson, sondern ein allein in seiner öffentlichrechtlichen Stellung betroffener
BGE 107 Ia 266 S. 269
Beamter und der Staat gegenüberstehen. So wenig ein Richter befugt ist, sich mit diesem Rechtsbehelf dagegen zur Wehr zu setzen, dass sein Entscheid von einer kantonalen Rechtsmittelinstanz zum Beispiel wegen Willkür aufgehoben wurde, so wenig kann er gegen die Gutheissung eines gegen ihn eingereichten Ablehnungsbegehrens staatsrechtliche Beschwerde führen. In beiden Fällen wird er durch den kantonalen Hoheitsakt ausschliesslich in seiner amtlichen Stellung und nicht in seiner Rechtssphäre als Bürger und Privatperson betroffen. Hingegen ist ein Beamter dann zur staatsrechtlichen Beschwerdeführung legitimiert, wenn gegen ihn mit einer kantonalen Verfügung eine Disziplinarmassnahme (Verweis, Ordnungsbusse, Einstellung im Amte etc.) ausgesprochen wurde, denn im Gegensatz zu den beiden erwähnten Fällen ist er durch eine solche, Strafcharakter aufweisende Verfügung nicht nur in seiner öffentlichrechtlichen Stellung als Beamter, sondern zugleich in seiner privaten Rechtssphäre (Privatehre, Vermögen) berührt (BIRCHMEIER, in ZBl 51/1950 S. 131;
BGE 30 I 248
f.; Urteil vom 6. Dezember 1944 i.S. Roth). Bei den hier in Frage stehenden Beschlüssen der Verwaltungskommission des Obergerichts handelt es sich aber nicht um Disziplinarentscheide, sondern um Ausstandsentscheide, mit denen bloss festgestellt wird, dass der Anschein der Befangenheit besteht und gegen welche, wie ausgeführt, der betroffene Justizbeamte keine staatsrechtliche Beschwerde erheben kann. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nicht einzutreten.


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Urteilskopf
114 V 258
48. Arrêt du 22 novembre 1988 dans la cause C. contre Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 Vo III.
Die Krankenkassen haben die bei einer Herztransplantation notwendigen Kosten als Pflichtleistungen zu übernehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 114 V 258 S. 258
A.-
Louis C., né en 1940, est assuré contre la maladie auprès de la Caisse-maladie du personnel de la Confédération et des entreprises suisses de transport (ci-après: CPT). En 1986, il a subi une transplantation cardiaque à l'Hôpital universitaire de Zurich. Le 26 avril 1986, la CPT lui a notifié une décision par laquelle elle refusait de prendre en charge les frais en relation avec cette intervention, motif pris que celle-ci ne donnait pas lieu à des prestations obligatoires des caisses-maladie reconnues.
BGE 114 V 258 S. 259
B.-
Louis C. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton du Valais.
En cours de procédure, la CPT a accepté de prendre à sa charge les frais de traitement encourus par son assuré jusqu'à concurrence de 36'566 francs, au titre de prestations bénévoles. Considérant que ce dernier avait obtenu satisfaction, la juridiction cantonale a déclaré sans objet le recours et elle a radié l'affaire du rôle par jugement du 18 septembre 1986.
C.-
Tant Louis C. que la CPT ont formé un recours de droit administratif contre ce jugement.
Par arrêt du 30 mars 1987, le Tribunal fédéral des assurances a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau prononcé. En bref, il a constaté que le versement de 36'566 francs n'était pas de nature à mettre fin au litige entre les parties. Il s'agissait de prestations bénévoles, auxquelles l'assuré n'avait aucun droit juridiquement protégé et qui, au demeurant, ne suffisaient pas à couvrir la totalité des frais médicaux découlant de l'intervention litigieuse.
D.-
A la suite de cet arrêt, le tribunal cantonal des assurances a, le 3 novembre 1987, rejeté le recours contre la décision du 26 avril 1986. En résumé, il a considéré que la transplantation cardiaque ne représentait pas une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie, faute d'une décision expresse du Département fédéral de l'intérieur sur ce point.
E.-
Louis C. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et demande au Tribunal fédéral des assurances d'ordonner à la CPT "de payer à titre obligatoire les prestations dues (...) au titre de la transplantation subie".
La CPT conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
F.-
Dans sa séance du 28 août 1986, la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie a traité notamment de la question de la transplantation cardiaque. A la demande du juge délégué, l'OFAS a versé au dossier diverses pièces en relation avec cette prise de position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen:
art. 132 OJ
.)
BGE 114 V 258 S. 260
2.
En vertu de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. En outre, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, ladite disposition réglementaire prévoit que la mesure doit être appropriée à son but et économique. Ces principes s'appliquent aussi bien au traitement ambulatoire qu'au traitement dans un établissement hospitalier (
ATF 113 V 44
consid. 4b,
ATF 112 V 305
consid. 2b).
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie (
ATF 114 V 23
,
ATF 113 V 45
consid. 4d/aa,
ATF 105 V 185
consid. 3; ATFA 1962 p. 116).
Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur décide, sur préavis d'une commission de spécialistes (Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie), si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (
art. 12 al. 5 LAMA
, art. 21 al. 2 Ord. III).
3.
a) Le point de savoir si une transplantation cardiaque doit être considérée comme une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie n'a pas encore été examiné par le Tribunal fédéral des assurances. La question a été laissée indécise en 1985, dans une affaire où le principe de la territorialité - qui est exprimé notamment par l'
art. 19bis al. 1 LAMA
, selon lequel l'assuré a le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses faisait de toute manière obstacle à une prise en charge, l'intervention en cause ayant été pratiquée hors de Suisse (RAMA 1986 No K 656 p. 12).
Il n'existe pas non plus de décision du Département fédéral de l'intérieur à ce sujet. En particulier, les mesures thérapeutiques énumérées dans l'Ord. dép. 9, relative aux opérations du coeur et aux dialyses, n'incluent pas les transplantations cardiaques, ce qui ne saurait surprendre si l'on considère que cette ordonnance a été
BGE 114 V 258 S. 261
édictée en 1967. Mais contrairement à ce qu'admettent les premiers juges, cela ne signifie pas que les transplantations de ce genre échappent d'emblée au domaine des prestations obligatoires: en ce qui concerne les soins donnés par un médecin, ils ne font l'objet d'une décision du département que s'ils prêtent à discussion. Cela ressort clairement de l'art. 21 al. 2 Ord. III, précité, et le Conseil fédéral l'a d'ailleurs rappelé dans son message sur la révision partielle de l'assurance-maladie du 19 août 1981 (FF 1981 II 1119). En fait, ce sont les traitements administrés par le personnel paramédical qui sont désignés d'une manière exhaustive (art. 21a Ord. III; Ord. dép. 7).
b) La Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie s'est, quant à elle, prononcée dans sa séance du 28 août 1986. L'OFAS avait préparé à son intention un rapport dont il résulte ce qui suit:
aa) La transplantation cardiaque peut être indiquée pour des cardiopathies parvenues au stade terminal chez des patients âgés de moins de cinquante à cinquante-cinq ans.
bb) Les centres de transplantation cardiaque doivent répondre à certains critères de sélection qui sont les suivants: justifier d'une expérience suffisante et d'une organisation adéquate (au niveau du personnel pluridisciplinaire et du choix des transplants notamment); rassembler, dans toute la mesure du possible, des informations sur les interventions qu'ils effectuent.
cc) Les problèmes techniques de l'opération sont maintenant résolus, mais il n'en a pas toujours été de même tout de suite pour les problèmes immunologiques (réactions de rejet). Toutefois, la cyclosporine, apparue en 1981, a permis, dans une large mesure, de résoudre ces difficultés. Le taux de survie des patients s'en trouve nettement augmenté; le recouvrement de la capacité de travail demeure cependant aléatoire.
dd) Le coût global d'une transplantation (comprenant celui de l'intervention et celui du traitement postopératoire) devrait se situer, en Suisse, entre 60'000 francs et 80'000 francs.
ee) En transposant sur le plan suisse les estimations américaines (selon lesquelles 5 à 60 patients par million d'habitants seraient susceptibles de subir l'opération), il faudrait s'attendre à un nombre de transplantations compris entre 30 et 360 par année dans notre pays.
ff) La transplantation effectuée dans des centres expérimentés (c'est-à-dire procédant à plus de 12 interventions par an) doit être
BGE 114 V 258 S. 262
considérée comme une mesure scientifiquement reconnue, si les critères de sélection des patients (en tenant compte des indications et contre-indications) et des donneurs sont respectes.
L'OFAS a néanmoins estimé, en conclusion, que la transplantation cardiaque ne saurait, pour le moment, être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. La commission des spécialistes s'est ralliée à cette conclusion. Ses motifs, résumés par l'OFAS dans le RAMA 1987 p. 79, sont les suivants:
"La transplantation cardiaque (ci-après TC) constitue une mesure thérapeutique scientifiquement reconnue, dans la mesure où elle est effectuée dans un centre suffisamment expérimenté dans ce domaine et disposant d'une organisation adéquate ainsi que dans la mesure où les critères de sélection des patients (indications resp. contre-indications) et des donneurs sont respectés.
D'après la Commission des prestations, la TC ne saurait actuellement en Suisse être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie, et cela pour les motifs suivants:
- petit nombre de TC faites en Suisse jusqu'à maintenant (une dizaine);
- manque de structures appropriées et par là même d'expériences (pas de centres correspondants; non-inclusion de la TC dans le programme de "Swisstransplant"/Fondation suisse pour la transplantation d'organes);
- indisponibilité actuelle de données épidémiologiques sur la TC;
- absence d'informations sur le coût réel de la TC et du traitement postopératoire à moyen et à long terme."
Au bas de ce texte, il était indiqué que la Caisse de réassurance pour longues maladies (CLM) avait décidé, le 14 août 1986, que les transplantations cardiaques seraient prises en charge "à bien plaire", cela pour les patients assurés par une caisse-maladie elle-même affiliée à la CLM.
4.
a) Selon la jurisprudence, les avis de la commission des spécialistes ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (
ATF 114 V 23
consid. 1b,
ATF 113 V 46
consid. 4d/cc,
ATF 112 V 306
consid. 2c).
Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral des assurances s'en est tenu à l'avis de la commission dans les cas de l'amniocentèse (
ATF 112 V 303
), de la procréation artificielle par fécondation in vitro et transfert d'embryon (
ATF 113 V 42
) et de la thérapie
BGE 114 V 258 S. 263
musicale (
ATF 114 V 22
). Il s'en est récemment écarté s'agissant d'actes chirurgicaux en relation avec l'opération de changement de sexe (
ATF 114 V 153
et 162), après avoir constaté que l'opinion des spécialistes ne se fondait pas, en l'occurrence, sur des considérations d'ordre strictement médical, propres à lier le tribunal, mais surtout sur des appréciations générales ou de nature juridique, que ce dernier revoit librement.
b) Comme on l'a vu, la commission admet que la transplantation cardiaque satisfait, en principe, à l'exigence du traitement scientifiquement reconnu. Cela n'est du reste guère contestable. On sait en effet que les transplantations cardiaques remontent maintenant à une vingtaine d'années, la première opération de ce genre ayant été pratiquée en 1967 par le professeur Barnard. La technique a, depuis lors, été éprouvée et améliorée dans un certain nombre de pays, notamment aux Etats-Unis, en France et en Allemagne. Ainsi, selon la documentation médicale déposée au dossier, 2062 transplantations du coeur avaient été effectuées aux Etats-Unis à la date du 31 mars 1986, dans 86 centres médicaux différents. En 1985, l'on en a recensé 750 dans le monde, dont 75 en Allemagne et plus de 100 en France. Les problèmes techniques et immunologiques ayant été en grande partie résolus, le taux de réussite a très sensiblement augmenté ces dernières années: selon une étude du professeur Cabrol, la courbe de survie actuarielle à trois ans a passé de 15 pour cent à plus de 85 pour cent pour les interventions pratiquées au centre hospitalier de La Pitié, à Paris; ce dernier taux est supérieur à celui rencontré dans nombre d'opérations cardiaques de routine et il est susceptible de progresser encore si l'on respecte scrupuleusement toutes les contre-indications et si, d'autre part, l'on évite des erreurs dans le choix du receveur et du donneur.
c) On peut donc tenir pour établi que la transplantation cardiaque est aujourd'hui reconnue par le corps médical comme une thérapie adéquate et efficace. A cet égard, et pour ne citer qu'un exemple, il n'y a pas de comparaison possible avec le cas de la fécondation in vitro, qui a fait l'objet de l'
ATF 113 V 42
: cette méthode de procréation artificielle revêtait encore un caractère essentiellement expérimental (ce qui, par définition, signifiait qu'elle n'était pas véritablement éprouvée par la science médicale); le taux de réussite était extrêmement faible, d'une manière générale (10 pour cent environ), et la méthode présentait en outre, en cas
BGE 114 V 258 S. 264
de succès de la fertilisation, un risque non négligeable de grossesse anormale.
Certes la commission des spécialistes a-t-elle en l'espèce exprimé des réserves, en ce qui concerne les traitements effectués en Suisse, lesquels laisseraient planer quelques incertitudes. Mais ces réserves, qui ne sont du reste pas toutes d'ordre médical, n'apparaissent pas déterminantes d'un point de vue juridique; en cela, elles ne sauraient lier le juge.
aa) Il en est ainsi du faible nombre de transplantations cardiaques (une dizaine recensées en août 1986) et du fait que l'on ne dispose pas encore de centres médicaux jugés suffisamment expérimentés. Que la technique en cause n'ait été pratiquée en Suisse qu'avec un retard certain ne signifie pas qu'elle soit mal maîtrisée. En outre, le nombre d'interventions possibles est forcément limité dans un pays comme le nôtre, vu l'effectif restreint de patients qui, en théorie, seraient susceptibles de bénéficier d'une telle technique. Entrer dans les vues de la commission reviendrait à refuser la prise en charge par les caisses-maladie d'une mesure thérapeutique, pourtant reconnue scientifiquement, jusqu'à ce qu'un certain seuil quantitatif soit franchi, ce qui comporterait un risque important d'arbitraire.
En d'autres termes, on ne voit pas pour quelle raison le droit à des prestations devrait être dénié à ceux des assurés qui, par un pur hasard, seraient les premiers à bénéficier du traitement. Cela d'autant moins qu'il semble admis que la position de la commission devra être reconsidérée à brève échéance.
bb) Quant à l'objection tirée de l'indisponibilité de données épidémiologiques, elle est certainement fondée en ce qui concerne la Suisse, mais elle ne l'est apparemment pas si l'on prend en considération - comme il se doit - les données étrangères.
cc) La commission relève d'autre part l'absence d'information sur le coût réel des transplantations cardiaques et sur celui du traitement postopératoire à moyen et à long terme.
Cette affirmation mérite toutefois d'être nuancée. En effet, il ressort du dossier que le coût de l'intervention est fonction de divers facteurs, en particulier du lieu où s'effectue le prélèvement. Lorsque le donneur se trouve sur place, ce coût peut être estimé à 25'000 francs ou 30'000 francs. Si le prélèvement a lieu à distance, il est majoré du prix du transport de l'organe par hélicoptère. Au coût de l'opération proprement dite, s'ajoutent celui du traitement anti-rejet et celui d'un traitement au "long cours", impliquant du
BGE 114 V 258 S. 265
deuxième au troisième mois un bilan hebdomadaire, du troisième au sixième mois un bilan par quinzaine, puis, dès le sixième mois, un bilan mensuel. Le coût global de l'intervention et du traitement anti-rejet devrait se situer entre 60'000 francs et 80'000 francs, comme l'a du reste indiqué l'OFAS dans son rapport à l'intention de la commission.
En fait, les objections soulevées ici par la commission sont à mettre en relation avec l'exigence du caractère économique du traitement. Mais il faut rappeler à ce propos que le but du traitement médical, dans les limites de l'assurance-maladie, est d'éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé (
ATF 111 V 234
consid. 3b). Les caisses-maladie doivent donc prendre en charge même des mesures coûteuses, lorsqu'il n'existe pas d'autre méthode de traitement ou, à tout le moins, pas de méthode plus économique, et que le coût de la mesure est acceptable au regard du principe de la proportionnalité (
ATF 109 V 43
consid. 2b et les références). Or, dans le cas particulier, la commission ne prétend pas qu'il existe une disproportion évidente entre le montant des frais estimés et le résultat que l'on peut attendre de la thérapeutique en cause.
Dans ce contexte, il n'est au surplus pas sans intérêt de constater que les transplantations cardiaques sont prises en charge par l'assurance-maladie sociale dans d'autres pays européens, notamment en France et en Allemagne, comme cela résulte d'une documentation versée au dossier par l'Institut suisse de droit comparé, à la demande du tribunal.
d) Enfin, il sied de relever que la pratique actuelle n'est pas dépourvue de toute ambiguïté, puisque les transplantations cardiaques sont prises en charge, à titre bénévole, par les caisses-maladie affiliées à la CLM. Certes, il est loisible aux caisses-maladie d'allouer des prestations bénévoles, notamment dans les cas de rigueur; bien que ces prestations échappent en principe au contrôle judiciaire, elles ne doivent pas être accordées arbitrairement, au mépris du principe d'égalité entre les assurés (v. p.ex. RJAM 1973 No 177 p. 156). Mais une telle pratique ne saurait guère être généralisée dans le cas d'un traitement particulièrement coûteux. Car, même bénévoles, les prestations sont financées au moyen des cotisations versées par les assurés et subventionnées par les pouvoirs publics. Dès lors, de deux choses l'une: ou bien la mesure est scientifiquement reconnue et elle relève de l'assurance-maladie sociale; ou bien elle est à cet égard contestable et il n'y a
BGE 114 V 258 S. 266
pas de motif de la prendre en charge de manière presque systématique.
e) Force est donc d'admettre, au vu de ces considérations, que la transplantation cardiaque représente une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie reconnues. Encore faut-il, bien entendu, qu'un certain nombre d'exigences soient remplies, notamment en ce qui concerne les critères de sélection des patients et des donneurs. A ce propos, il serait souhaitable que ces conditions fassent l'objet d'une ordonnance du Département fédéral de l'intérieur, fondée sur l'art. 21 al. 3 Ord. III (disposition introduite par la novelle du 20 décembre 1985), qui donne à cette autorité la compétence de subordonner la prise en charge obligatoire de soins à des conditions destinées à garantir leur valeur diagnostique ou thérapeutique et leur caractère économique.
5.
Cela étant, et comme il n'apparaît pas que les critères de sélection aient été en l'espèce inadéquats, tant en ce qui concerne le patient que le donneur, le recours de droit administratif se révèle bien fondé. Il y a donc lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour décision sur les prestations dues au recourant.


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Urteilskopf
94 I 621
86. Urteil vom 8. November 1968 i.S. Marcandella gegen die Eidg. Oberzolldirektion.

regeste:
Regeste
Zollstrafverfahren; Verteidigung des Beschuldigten.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (gemäss
Art. 99 Ziff. VIII OG
) gegen Entscheide der Oberzolldirektion betreffend Untersuchungshandlungen im Zollstrafverfahren (Erw. 1).
2. Natur der Untersuchungshandlungen, die Beamte der Zollverwaltung gemäss
Art. 286 ff. BStP
durchführen (Erw. 2).
3. Schweigen des Gesetzes hinsichtlich des Beizuges eines Verteidigers während der Vernehmung des Beschuldigten; Auslegung:
a) im Sinne des historischen Gesetzgebers (Erw. 3);
b) nach dem heutigen Stand des Strafprozessrechtes (Erw. 4a) und der Lehre (Erw. 4b);
c) nach Sinn und Zweck eines Administrativverfahrens (Erw. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 622
BGE 94 I 621 S. 622
A.-
Alfons Marcandella wurde wegen Verdachtes von Zoll delikten im September 1966 in ein zollamtliches Untersuchungsverfahren einbezogen. Im Laufe der Untersuchung stellte Marcandella das Begehren, die Einvernahmen seien in Gegenwart von Rechtsanwalt Gerold Meier durchzuführen.Am 5. Dezember 1966 begleitete Rechtsanwalt Meier seinen Klienten zur Einvernahme und wohnte der Befragung bei. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen teilte Marcandella am 6. Dezember 1966 mit, der Verteidiger dürfe bei weiteren Einvernahmen nicht mehr zugegen sein.
BGE 94 I 621 S. 623
Marcandella zog diese Verfügung durch Beschwerde an die Eidg. Oberzolldirektion weiter. Diese bestätigte am 15. Mai 1968 den von der Zollkreisdirektion angeordneten Ausschluss von Drittpersonen bei Einvernahmen.
B.-
Gegen diesen Entscheid der Oberzolldirektion reichte Marcandella binnen der gesetzlichen Frist Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Er beantragte, es sei der Beizug eines Anwaltes zu den weiteren Einvernahmen im hängigen Zollstrafverfahren zu gestatten.
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe ein allgemeiner Anspruch auf Zulassung der Verteidigung; ein Ausschluss des Verteidigers müsse entweder in einem allgemein verbindlichen Erlass ausdrücklich vorgesehen sein oder sich im Einzelfall durch besondere Umstände (z.B. Kollusionsgefahr) rechtfertigen.
C.-
Die Eidg. Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde. Sie weist insbesondere darauf hin, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Anspruch auf Beizug eines Verteidigers zu den Einvernahmen sich weder aus den Vorschriften über die Zollstrafuntersuchung ergebe noch aus allgemeinen rechtsstaatlichen oder strafprozessualen Grundsätzen hergeleitet werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 99 Ziff. VIII OG
sieht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Oberzolldirektion mit bestimmten Ausnahmen allgemein vor. Die Ausnahme betreffend Strafen wegen Zollvergehen kann nicht auf Untersuchungsmassnahmen in solchen Sachen ausgedehnt werden; sonst liessen sich die vorangehenden Untersuchungshandlungen höchstens im gerichtlichen Verfahren in die richterliche Kontrolle einbeziehen. Als Sicherung gegen ungesetzliche Untersuchungshandlungen in dem durch die Verwaltung geführten Ermittlungsverfahren hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ihren guten Sinn. Eine über den Wortlaut der Ziff. VIII von
Art. 99 OG
hinausgehende Beschränkung der Zulässigkeit lässt sich weder mit dem Zweck des Rechtsmittels noch mit praktischen Überlegungen rechtfertigen. Untersuchungshandlungen im Rahmen eines Zollstrafverfahrens sind somit selbständig anfechtbar; auf die vorliegende Beschwerde ist einzutreten.
BGE 94 I 621 S. 624
2.
Die Untersuchung von Fiskaldelikten durch Beamte der Verwaltung gemäss
Art. 286 ff. BStP
dient der Erforschung des Sachverhaltes und der Beweissicherung. Die zuständige Verwaltungsbehörde soll auf Grund des Ergebnisses darüber entscheiden können, ob eine Strafverfügung zu erlassen oder die Untersuchung einzustellen sei (
Art. 293 BStP
). Kommt es durch Einsprache des Beschuldigten oder auf Antrag der Verwaltung (vgl.
Art. 300 BStP
) zu einem gerichtlichen Verfahren, so ist der Richter an das Ergebnis der administrativen Untersuchung nicht gebunden (
Art. 303 BStP
). Die Möglichkeit, durch Strafverfügung das Verfahren ohne gerichtliche Beurteilung zu beenden, ist nach Zweck und Ausgestaltung dem Institut des bedingten Strafbefehls gleichzustellen: Es wird ein vorläufiger Entscheid gefällt, der mit Zustimmung des Betroffenen in Rechtskraft erwachsen oder durch Einsprache umgestossen werden kann (
Art. 298 und
Art. 300 ff. BStP
).
Unter diesen Umständen kommt der Untersuchung von Fiskaldelikten durch Verwaltungsorgane der Charakter eines administrativen Ermittlungsverfahrens zu, vergleichbar einer gemäss Art. 108 Abs. 1 und 2 MStGO vom Kommandanten durchgeführten Beweisaufnahme (MKGE 1 Nr. 90, 6 Nr. 38; HAEFLIGER, Komm. zur MStGO, N. 2 zu Art. 108).
3.
Die Mitwirkung eines Verteidigers ist weder im Zollgesetz noch im IV. Teil des Bundesstrafprozesses geordnet noch überhaupt erwähnt. Man hielt im Zeitpunkt der Ausarbeitung dieser Erlasse den Beizug eines Verteidigers im administrativen Untersuchungsverfahren nicht für erforderlich, weil man eine genügende Verteidigungsmöglichkeit des Betroffenen darin sah, dass er nach Abschluss dieser Ermittlungen eine gerichtliche Beurteilung mit allen Sicherheiten des Strafprozesses verlangen könne. Nur für die richterliche Voruntersuchung im Rahmen des Bundesstrafverfahrens wurde bei der Ausarbeitung des BStP die Parteiöffentlichkeit (vgl. BBl 1929 II S. 578, 610-614) erörtert und beschränkt von den Räten in
Art. 118 BStP
verankert (vgl. Sten.Bull. NR 1931 S. 723; Sten.Bull. StR 1932 S. 661). Das Schweigen hinsichtlich der Verteidigung bei der administrativen Untersuchung von - durchschnittlich weniger schwer wiegenden - Fiskaldelikten bedeutete somit in den Augen des historischen Gesetzgebers zweifellos einen Ausschluss (vgl. auch PFENNINGER, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934, in SJZ 31 S. 164); das
BGE 94 I 621 S. 625
Schweigen ist aber heute nach den jetzigen Anschauungen zu würdigen und auszulegen.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Rechtsstaat habe der Beschuldigte in jeder Verfahrensstufe Anspruch auf die Gegenwart eines Verteidigers, wenn er befragt werde. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
a) Im Bundesstrafprozess ermöglicht Art. 27 VO über die Militärstrafrechtspflege vom 29. Januar 1954 an sich die Verbeiständung des Beschuldigten durch einen Verteidiger während der ersten Verfahrensstufe. Diese Ordnung gilt indessen nur für die vorläufige Beweisaufnahme, also für die vom Untersuchungsrichter in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung geführte Ergänzung des von der Truppe bereits ermittelten Sachverhalts (Art. 108 Abs. 3 MStGO in Verbindung mit Art. 23 VO über die Militärstrafrechtspflege). Nach dem Wortlaut des Art. 107 MStGO erscheint es zudem als fraglich, ob der Verteidiger auch der Vernehmung des Beschuldigten beiwohnen dürfe. - Im kantonalen Recht bildet bei einfachern Straftaten der direkte Übergang vom polizeilichen Ermittlungsverfahren zur gerichtlichen Beurteilung mehr und mehr die Regel. Übertretungen, sogar Vergehen, die lediglich mit einer Geldbusse zu ahnden sind, werden vielfach in einem polizeilichen Ermittlungsverfahren abgeklärt - unter Ausschluss oder erheblicher Beschränkung der Verteidigungsrechte (vgl. z.B. das Verzeigungsverfahren im Kanton Basel-Stadt
§
§ 211 ff. StPO
; Aargau
§
§ 194 ff. StPO
; Graubünden
Art. 170 ff. StPO
vom 8. Juni 1958, insbesondere Art. 171 und 178; Schaffhausen
Art. 179 a StPO
vom 3. März 1909/4. Mai 1964). Im Kanton Zürich könnte einem Verteidiger gestattet werden, der polizeilichen Vernehmung des Beschuldigten beizuwohnen; gewöhnlich wird das aber nicht bewilligt (WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 115). Art. 166 der neuen Strafprozessordnung des Kantons Waadt (vom 12. September 1967), die auf den 1. April 1968 in Kraft gesetzt worden ist, bestimmt dagegen ausdrücklich, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren geheim sei.
Auch während der zweiten Verfahrensstufe, der formellen, richterlichen Voruntersuchung, ist die Mitwirkung des Verteidigers bei der Einvernahme des Beschuldigten vielfach (ausdrücklich oder stillschweigend) begrenzt oder sogar ausgeschlossen (vgl. Bern Art. 93 in Verbindung mit
Art. 98 StPO
;
BGE 94 I 621 S. 626
Luzern § 65 der Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957; Glarus
Art. 22 StPO
vom 2. Mai 1965; Basel-Stadt
§ 114 Abs. 2 StPO
). In einer Reihe von Kantonen kann die Anwesenheit des Verteidigers bei der Befragung des Beschuldigten - ähnlich wie in
Art. 118 BStP
- durch den Verfahrensleiter im Interesse der Untersuchung abgelehnt werden (vgl. Wallis
Art. 57 StPO
vom 22. Februar 1962; Neuenburg
Art. 131 StPO
; St. Gallen
Art. 65 StPO
; Schaffhausen
Art. 43 und 133 StPO
; Zürich
§ 17 Abs.2 StPO
vom 4. Mai 1919).
b) Nach ZELLWEGER sollte der Verteidiger im Stadium der Voruntersuchung von Anbeginn an am Verfahren mitwirken können; der Autor räumt aber ein, dass im polizeilichen Ermittlungsverfahren für die Ausübung der Verteidigungsrechte wenig Raum bleibe (ZStR 1951 S. 369). Zum gleichen Schlusse kommt CLERC (vgl. Le Procès pénal en Suisse romande, S. 122 unten), was daraus hervorgeht, dass er auf die Nachteile verweist, die der im Kanton Genf eingeführten kontradiktorischen Untersuchung innewohnen (vgl. hiezu GRAVEN, Similitude et divergence des procédures pénales genevoise et française, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Nr. 22 - 1967 -, S. 116 Anm. 54 und PONCET, L'instruction contradictoire dans le système de la procédure pénale genevoise, Diss. Genf 1967, S. 174-176). Die Teilnehmer des Internationalen Kongresses für Strafrecht (Rom 1953) forderten mehrheitlich die kontradiktorische Untersuchung mit Gegenwart eines Verteidigers, aber erst von der richterlichen Voruntersuchung an, nicht schon während des polizeilichen Ermittlungsverfahrens (vgl. GRAVEN, Les droits de l'accusé dans le procès pénal, in ZStR 1956 S. 128/9). In diesem Sinne wurde 1964 die Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland geändert (Gesetz über die Änderung der Strafprozessordnung vom 19. Dezember 1964; BGBI 1964 I S. 1067): Das Anwesenheitsrecht des Verteidigers wird gemäss § 169 in Verbindung mit
§ 192 StPO
nur für richterliche Vernehmungen zuerkannt (ESER, Aussagefreiheit und Beistand des Verteidigers im Ermittlungsverfahren, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1967 Heft 3 S. 253/4). Zwar kann dem Verteidiger die Anwesenheit ausnahmsweise bereits im Ermittlungsverfahren gestattet werden; es müssen jedoch hiefür besondere Gründe vorliegen (SCHWARZ-KLEINKNECHT, Strafprozessordnung, 27. Aufl. 1967, N. 1/F zu
BGE 94 I 621 S. 627
§ 163). Der französische Code de procédure pénale vom 31. Dezember 1957 sieht in Art. 118 Abs. 1 das Recht des Verteidigers vor, an Vernehmungen des Beschuldigten durch den Untersuchungsrichter teilnehmen zu können; ein gleiches Recht wurde hinsichtlich der Polizeiverhöre nicht eingeräumt (vgl. LARGUIER, in Revue Internationale de Droit Pénal, 1966 S. 135).
c) Während der administrativen Abklärung gemäss
Art. 286-292 BStP
, die eine möglichst einfache und rasche Erledigung der Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze anstrebt, ist ein kontradiktorisches Untersuchungsverfahren mit ausgebauten Verteidigungsrechten nicht gerechtfertigt. Ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei den Einvernahmen könnte das Verfahren übermässig verzögern, da bei jeder Vorladung auf den Terminkalender des Anwaltes Rücksicht genommen werden müsste. Eingriffe des Verteidigers in einem Verhör, das von einem juristisch nicht gebildeten Beamten geführt wird, helfen nicht immer mit, den wahren Sachverhalt zu erforschen. Die Gegenwart eines Verteidigers mag zwar geeignet sein, ungenaue Protokolle zu verhindern. Sie kann aber zum Schaden der Wahrheitserforschung unbeeinflusste Aussagen des Beschuldigten hemmen und eine Vertrauensbeziehung zum Untersuchungsbeamten in Frage stellen.
5.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch. Fehl geht insbesondere die Verweisung auf
Art. 118 BStP
und seine Überlegung, wenn schon im kriminellen Prozess grundsätzlich der Verteidiger zugelassen sei, müsse das erst recht im Übertretungsverfahren gelten. Einmal gibt
Art. 118 BStP
keinen grundsätzlichen Anspruch, sondern überlässt den Entscheid dem Untersuchungsrichter. Sodann ist das Bedürfnis nach einem Verteidiger zweifellos umso geringer, je niedriger die Strafandrohung ist, besteht also im Übertretungsverfahren weniger als im kriminellen. Selbst wenn es zuträfe, dass nach
Art. 118 BStP
der Verteidiger zuzulassen sei, falls nicht besondere Gründe wie Kollusionsgefahr dagegen sprächen, so wäre das nicht auf die administrative Untersuchung anzuwenden und erübrigt sich die Frage, ob hier solche Gründe vorliegen. Der Streit darüber, ob sich Rechtsanwalt Meier am 5. Dezember 1966 in die Befragung eingemischt oder nur eine richtige Protokollierung gesichert habe, ist daher gegenstandslos. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besitzen weder die Protokolle
BGE 94 I 621 S. 628
über die einzelnen Untersuchungshandlungen (
Art. 287 BStP
) noch das zusammenfassende Strafprotokoll (
Art. 292 BStP
) besondere Beweiskraft (vgl. JAEGER, Das Zollstrafrecht und das Zollstrafverfahren, in SJZ 1952 S. 286).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 I 435
59. Urteil vom 2. Oktober 1968 i.S. Pensionskasse Maggi gegen Kanton Thurgau.

regeste:
Regeste
Steuerliche Behandlung des versicherungstechnischen Deckungskapitals beim verhältnismässigen Schulden- und Schuldzinsenabzugs.
Wie bei der Lebensversicherung mit bestimmter Leistungspflicht im Einzelfall, ist auch bei der Rentenversicherung das versicherungstechnische Deckungskapital unter dem Gesichtspunkt von
Art. 46 Abs. 2 BV
als Schuld zu betrachten. Das gilt auch im Falle einer genossenschaftlich organisierten Pensionskasse, sofern diese das Deckungskapital für die auszuzahlenden Renten nach den Regeln der Versicherungsmathematik ermitteln kann.
Der verhältnismässige Schuldzinsenabzug ist bei solchen Pensionskassen ebenfalls nach dem mittleren Hypothekarzinsfuss zu berechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 94 I 435 S. 436
A.-
Die Pensionskasse Maggi (im folgenden "Kasse" genannt) hat ihren Sitz in Kempttal, Gemeinde Lindau (Kt. Zürich). Sie ist eine Genossenschaft im Sinne des Obligationenrechts, deren Zweck Art. 2 der Statuten folgendermassen umschreibt:
"Die Kasse verfolgt keine Erwerbsabsichten; sie bezweckt für den Fall des Alters und des Todes die Ausrichtung von Leistungen entsprechend den Bestimmungen eines Reglementes, das einen integrierenden Bestandteil dieser Statuten bildet, an
a) das Personal (Angestellte und Arbeiter) der Maggi AG und der mit ihr alliierten Gesellschaften, dessen Aufnahme in die Kasse vom Vorstand beschlossen worden ist;
b) die Hmterlassenen dieses Personals: Witwen, Waisen, Abhängige."
Die Einnahmen der Kasse setzen sich zusammen aus Arbeitgeberbeiträgen, den Beiträgen der Mitglieder und dem zum Zwecke des Einkaufes von Mitgliedern einbezahlten Kapital (Art. 4 der Statuten). Die Kasse ermittelt ihr Deckungskapital nach den Richtlinien, die von der Vereinigung schweizerischer Versicherungsmathematiker aufgestellt werden.
BGE 94 I 435 S. 437
Im Jahre 1967 liess die Kasse in Kreuzlingen (Kt. Thurgau) einen Wohnblock erstellen, der seit dem 1. Oktober 1964 vermietet ist. Die thurgauischen Steuerbehörden veranlagten sie in der Folge für die Jahre 1964 bis 1966. Dabei anerkannten sie für die Berechnung des steuerbaren Reinvermögens den 15-fachen Betrag der laufenden Jahresrenten als Schuld. Hingegen lehnten die Steuerbehörden es ab, das Deckungskapital für die blossen Anwartschaften der noch prämienbezahlenden Kassenmitglieder als Schuld zu behandeln. Sie berücksichtigten für die Berechnung des steuerbaren Ertrages einen Schuldzins in der Höhe von 5% des 15-fachen Betrages sämtlicher Jahresrenten.
B.-
Einspracheweise verlangte die Kasse, dass das ganze versicherungstechnische Deckungskapital als Schuld anerkannt und auch ein entsprechender Passivzins berücksichtigt werde. Im Einspracheentscheid hielt die thurgauische Steuerverwaltung an ihrem Standpunkt fest. Dieser wurde auf Beschwerde der Kasse hin auch von der kantonalen Steuerrekurskommission geschützt.
C.-Die Pensionskasse Maggi führt staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, die angefochtene Besteuerung verletze den Art. 46 Abs. 2, den
Art. 4 BV
sowie den Grundsatz der Gewaltentrennung. Die einzelnen Rügen und ihre Begründungen sind, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Steuerrekurskommission und Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfragen).
2.
a) Die Befugnis der thurgauischen Behörden, die Besteuerung an die Tatsache des Liegenschaftsbesitzes im Kanton anzuknüpfen, wird in der Beschwerde nicht angefochten. Unbestritten ist sodann, dass der Kanton Thurgau das Nettovermögen und -einkommen besteuert und sein Anteil an den Gesamtaktiven und -passiven der Beschwerdeführerin für 1964/65 3,79%, für 1966 3'667% beträgt. Die Auffassungen der Parteien gehen einzig darüber auseinander, in welchem Umfange das versicherungstechnische Deckungskapital für die laufenden Renten und die Anwartschaften der noch nicht
BGE 94 I 435 S. 438
rentenberechtigten Kassenmitglieder als Schuld zu behandeln sei. Als Deckungskapital wird nach Lehre und Rechtsprechung derjenige Teil der bezahlten Prämien bezeichnet, dessen der Versicherer bedarf, um damit zusammen mit den zukünftigen Prämien und den Zinsen die ihm gemäss Versicherungsvertrag obliegenden Leistungen zu erbringen (
BGE 93 I 242
Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Wie das frühere, enthält auch das geltende thurgauische Steuergesetz keine Vorschrift, die sich mit der Behandlung des Deckungskapitals befasst. Die bisherige Praxis liess dieses zum Abzug als Schuld zu. Auf den 1. Januar 1965 änderten indessen die thurgauischen Steuerbehörden ihre Auffassung. Nunmehr wurde entweder der 15-fache Betrag der jeweiligen Summe der Jahresrenten, oder aber die Hälfte des ganzen versicherungstechnischen Deckungskapitals berücksichtigt. Von diesen beiden Berechnungsmethoden wird jeweils die für den Steuerpflichtigen günstigere gewählt.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, die neue Praxis verletze das Doppelbesteuerungsverbot. Demgegenüber berufen sich die Steuerbehörden des Kantons Thurgau darauf, das Bundesgericht habe zwar das Deckungskapital von Lebens- und Rentenversicherungsverträgen, nicht aber dasjenige für die Anwartschaften der Mitglieder genossenschaftlicher Pensionskassen zum Abzug als Schuld zugelassen. Bei einer Lebensversicherung trete eben der Versicherungsfall bestimmt ein; ungewiss sei nur der Zeitpunkt des Eintrittes. Bei genossenschaftlich organisierten Pensionskassen dagegen seien die Rechte und Verpflichtungen von noch völlig ungewissen Bedingungen abhängig.
3.
Freilich hat das Bundesgericht in
BGE 54 I 400
(Doppelbesteuerungsbeschwerde der La Suisse-Versicherungsgesellschaft gegen den Kanton Luzern) jene beiden Fälle so unterschieden. Es wollte aber damit nur dartun, dass sein Entscheid demjenigen vom 14. Juni 1924 i.S. Pensionskasse des aarg. Revisionsverbandes gegen das Obergericht des Kantons Aargau nicht widerspreche. Dort war u.a. festgestellt worden, die Auffassung lasse sich "wohl" vertreten, dass man es im Falle des Deckungskapitals einer Pensionskasse "nicht sowohl mit einer Schuld der Kasse, sondern mit einer Art zweckgebundenen Vermögens derselben zu tun habe, das zwar den Mitgliedern verfangen ist, aber doch zum Vermögen der Genossenschaft als solcher
BGE 94 I 435 S. 439
gehört". Die bundesgerichtliche Prüfung war auf Willkür beschränkt, und ein Widerspruch zu
BGE 54 I 400
- wo mit freier Kognition entschieden wurde - bestand schon aus diesem Grunde nicht. Ebenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
hat das Gericht in seinem Urteil vom 4. April 1935 i.S. Stiftung Altersfürsorge für die Angestellten der Bally-Schuhfabriken AG und Mitbeteiligte entschieden. Immerhin warf es bereits bei jener Gelegenheit die Frage auf, ob nicht die in
BGE 54 I 395
ff. für die steuerliche Behandlung des Deckungskapitals privater Versicherungsgesellschaften aufgestellten Grundsätze auch für das Deckungskapital von Pensionskassen anzuwenden seien. Die Frage wurde dann verneint, weil der gegenteilige Standpunkt, der dem damals angefochtenen Entscheid zugrunde lag, nicht als geradezu willkürlich bezeichnet werden konnte.
In
BGE 76 I 218
/9 hatte das Bundesgericht Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses auszulegen. Es stand ihm somit - gleich wie im vorliegenden Fall - die freie Prüfung zu. Das Gericht gelangte dabei zum Schluss, dass auch das Deckungskapital für eine lebenslängliche Rente steuerlich als Schuld zu behandeln sei. Es komme nicht darauf an, dass im Gegensatz zur Lebensversicherung mit zum vornherein bestimmter Leistung bei der Rentenversicherung sowohl die Leistung als auch deren Zeitpunkt ungewiss seien. Eine solche Unbestimmtheit wirke sich nämlich nur im einzelnen Fall, nicht aber inbezug auf die Gesamtheit der Policen aus. Hier trete an die Stelle der Ungewissheit vielmehr die auf Grund von Lebenserwartungstabellen rechnerisch erfassbare Wahrscheinlichkeit. An dieser Erwägung, die
BGE 76 I 218
/9 übrigens nicht etwa ausdrücklich nur auf den Wehrsteuerbeschluss beschränkte, muss festgehalten werden. Für die Gesamtverpflichtung des Versicherers ist es in der Tat belanglos, ob im Einzelfall die Leistung und deren Zeitpunkt, oder nur dieser ungewiss sind. Die Gewissheit kann stets durch die Wahrscheinlichkeit ersetzt werden, sofern sich nur das Gesetz der grossen Zahl anwenden lässt. Die technische Reserve für die Deckung fälliger und künftiger Verpflichtungen des Versicherers kann somit bei der Rentenversicherung ebenso genau ermittelt werden wie bei der Lebensversicherung mit im Einzelfall bestimmter Leistungspflicht. Gleich dem Deckungskapital dieser Versicherungsart (vgl.
BGE 93 I 242
Erw. 3 mit Hinweisen) ist auch dasjenige
BGE 94 I 435 S. 440
bei der Rentenversicherung demnach wirtschaftlich und steuerlich als Schuld zu betrachten.
An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass wegen der Ungewissheit von Leistung und Zeitpunkt im Fall der Rentenversicherung beim einzelnen Versicherten die Anwartschaft nicht besteuert werden kann. Einmal unterliegen die ausbezahlten Renten regelmässig der Einkommenssteuer am Wohnsitz des Rentenempfängers. Abgesehen davon wird nach dem Gesagten bei der vorgenannten Gleichbehandlung ohnehin nicht auf den Einzelfall abgestellt, sondern auf die Gesamtheit der Policen.
4.
Die oben dargelegten Grundsätze gelten für die Rentenversicherung schlechthin. Sie sind somit auch anwendbar auf eine genossenschaftlich organisierte Pensionskasse, sofern diese gross genug ist, um das Deckungskapital für die auszuzahlenden Renten nach den Regeln der Versicherungsmathematik ermitteln zu können. Das trifft bei der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen zu.
a) Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau behauptet selber nicht, das im Falle der Beschwerdeführerin als Schuld zugelassene Deckungskapital (d.h. der 15-fache Betrag der ausbezahlten Jahresrenten) entspreche den nach anerkannten versicherungsmathematischen Grundsätzen errechneten Reserven, die nötig sind, um die gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche gegen die Kasse zu decken. Anderseits hat aber auch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass gerade der in ihrer Steuererklärung angegebene Betrag richtig ist. Zwar ist das ganze Deckungskapital zum Abzug zuzulassen, jedoch nur dasjenige, das den gegenwärtigen oder aufgeschobenen Rechtsansprüchen der Kassenmitglieder entspricht. Die Steuerrekurskommission wird in diesem Sinne die Berechnungen der Beschwerdeführerin nachprüfen müssen.
b) Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Deckungskapital eine verzinsliche Schuld dar (
BGE 93 I 243
Erw. 3 mit Hinweisen). Die darauf berechneten Zinsen sind mithin vom Roheinkommen abzuziehen. Einen solchen Abzug hat die Rekurskommission zugelassen. Sie wird indes auch diese Position neu zu prüfen haben. Einerseits bewirkt die neue Festsetzung des Deckungskapitals im Sinne der vorstehenden Ausführungen als solche schon eine Änderung des entsprechenden Schuldzinsenbetrages. Beim Zinssatz - der im vorliegenden Verfahren mit 5% an sich nicht bestritten ist - wird
BGE 94 I 435 S. 441
anderseits zu berücksichtigen sein, dass das Bundesgericht im Urteil vom 13. Juni 1967 i.S. Vita (
BGE 93 I 245
) auf den mittleren Hypothekarzinsfuss abstellte. Zwar ging es dort nicht um die steuerliche Behandlung des Deckungskapitals für das Rentengeschäft einer genossenschaftlichen Pensionskasse. Da dieses aber unter den genannten Voraussetzungen nach den selben Grundsätzen zu ermitteln ist, wie dasjenige für Ansprüche aus Lebensversicherungen mit bestimmter Leistungspflicht, muss auch der gleiche Satz für die Berechnung der Schuldzinsen gelten.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid das Verbot der Doppelbesteuerung insofern verletzt, als die Steuerrekurskommission nicht das volle, nach den versicherungsmathematischen Regeln zu errechnende Deckungskapital für bereits bestehende Rentenansprüche und Anwartschaften berücksichtigt hat.
Unter diesen Umständen erübrigt es sich zu prüfen, ob die auf 1. Januar 1965 eingeleitete neue Veranlagungspraxis noch andere Verfassungsgrundsätze verletze.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau vom 28. Dezember 1967 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
111 Ia 23
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 mars 1985 dans la cause Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Verbot des Abbruchs, des Umbaus und der Zweckänderung von Hotelgebänden;
Art. 22ter und 31 Abs. 1 BV
.
1. Verfassungskonforme Auslegung einer kantonalen Bestimmung im Rahmen einer abstrakten Normkontrolle (E. 1).
2. Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Bestimmungen, die die Grenzen des Eigentumsrechts festlegen; Berücksichtigung der den rechtsanwendenden Behörden zustehenden Prüfungsbefugnis (E. 3).
3. Ein generelles Verbot, Passantenhotels - d. h. Gebäulichkeiten, die nicht in erster Linie den überwiegenden Interessen der Bevölkerung i. S. von Art. 3 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Erlasses dienen - in Geschäftsräume umzuwandeln, stellt eine gemäss
Art. 31 BV
unzulässige wirtschaftspolitische Massnahme dar (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 111 Ia 23 S. 24
Le 26 juin 1983, le corps électoral genevois a accepté en votation populaire la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). En son article 5, cette loi énonce le principe suivant:
"Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'article 6, démolir ou transformer, en tout ou en partie, une maison d'habitation au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation."
L'article 6 auquel il est fait mention prévoit que le département chargé des travaux publics peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
En outre, l'article 3 al. 2 LDTR dispose:
"Par changement d'affectation, on entend toute modification, même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) ...
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population."
Le 30 août 1983, agissant par la voie du recours de droit public, l'Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA, propriétaires d'hôtels à Genève, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi en question en tant qu'elle interdit la démolition, la transformation ou le changement de destination des hôtels. A l'appui de leur recours, elles invoquent une violation des
art. 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Saisi d'un recours contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de cet arrêté avec le droit constitutionnel cantonal ou fédéral (
ATF 106 Ia 132
consid. 1b; SJ 1984, p. 9/10 consid. 3b).
BGE 111 Ia 23 S. 25
Il examine, dans ce contexte, s'il est possible, selon les principes généraux d'interprétation, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître conforme aux droits constitutionnels invoqués. Ce n'est que si la disposition cantonale ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution que le Tribunal fédéral l'annulera; il s'en abstiendra si l'une des interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 109 Ia 69
,
ATF 109 Ia 121
, 301;
ATF 107 Ia 294
;
ATF 106 Ia 137
;
ATF 104 Ia 99
, 249 et les arrêts cités). Il n'est, en effet, pas possible, dans la procédure de contrôle abstrait des normes, d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, notamment lorsqu'il laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité qui est chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche (
ATF 102 Ia 109
consid. 1b
ATF 100 Ia 105
). Le Tribunal fédéral ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la Constitution (
ATF 109 Ia 302
et les arrêts cités, SJ 1984, p. 9/10, consid. 3b; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Berne 1980, p. 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zurich 1978, p. 100 ss; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweiz. Grundrechtstheorie, Berne 1982, p. 70 ss).
La conformité d'une norme avec le droit constitutionnel fédéral et cantonal s'apprécie principalement en fonction du texte même de la disposition attaquée. Si la formulation en est claire et non équivoque, le sens littéral ne peut être modifié au moyen d'une interprétation conforme. Celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire (
ATF 105 Ib 125
consid. 3,
ATF 102 IV 155
; HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenze, in: Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, p. 245 ss; NIKLAUS MÜLLER, op.cit., p. 104; CAMPICHE, op.cit., p. 116).
Pour déterminer si une règle litigieuse se prête à une interprétation conforme ou si elle doit être annulée, il s'impose tout d'abord d'apprécier la gravité de l'atteinte dont sont menacés les droits constitutionnels des recourants et la possibilité que ces
BGE 111 Ia 23 S. 26
derniers ont encore de faire respecter leurs droits lors d'un contrôle concret de la norme à l'occasion d'un cas d'application (
ATF 109 Ia 302
,
ATF 106 Ia 138
,
ATF 102 Ia 109
). Le juge constitutionnel doit ensuite regarder dans quelles circonstances pratiques la disposition en cause sera appliquée et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité de la disposition à la Constitution (
ATF 106 Ia 138
, SJ 1984, p. 9/10)...
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions litigieuses de la loi genevoise du 26 juin 1983 résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre elles par les recourantes.
3.
Selon l'
art. 22ter Cst.
, la propriété est garantie; les cantons peuvent cependant édicter des restrictions à son endroit par voie législative et pour des motifs d'intérêt public. Dans le cas particulier, indiscutablement, l'interdiction de principe de remplacer des hôtels par des locaux commerciaux, telle qu'elle résulte de l'art. 5 LDTR en relation avec l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR, ne porte aucune atteinte à l'institution même de la propriété (
ATF 103 Ia 418
ss). Il y a lieu d'examiner seulement si elle restreint de manière illicite les droits des propriétaires (
ATF 99 Ia 37
).
a) Définissant le but de la loi, l'art. 1 LDTR déclare que celui-ci vise à "préserver l'habitat et les conditions de vie dans les quatre premières zones de construction au sens de l'article 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961... A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment ... des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation de maisons d'habitation." En dehors de son aspect tendant à offrir une protection accrue aux locataires, cette loi s'inscrit principalement dans le cadre de la lutte contre la pénurie de logements. Le Tribunal fédéral a reconnu à de nombreuses reprises que la politique du logement relève de l'intérêt public (
ATF 106 Ia 412
;
ATF 102 Ia 376
;
ATF 101 Ia 511
;
ATF 89 I 460
). En l'espèce, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève obéit aux mêmes préoccupations dans la mesure où les résidences et les hôtels touchés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire, comme le sont, par exemple, les hôtels à vocation essentiellement
BGE 111 Ia 23 S. 27
touristique. Dès lors, il ne fait aucun doute que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR réponde à un intérêt public.
b) Selon la jurisprudence, une restriction à la propriété ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché. Si l'Etat peut obtenir le même résultat par l'emploi de moyens moins rigoureux, la restriction en cause devra être considérée comme contraire au principe de la proportionnalité; elle le sera aussi s'il n'existe pas de rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le résultat recherché (
ATF 101 Ia 511
;
ATF 99 Ia 41
, 475). Bien que le Tribunal fédéral se prononce en principe librement sur l'application de ces deux conditions, il fait néanmoins preuve de réserve lorsqu'il procède, comme en l'espèce, au contrôle abstrait de normes aménageant un large pouvoir d'appréciation aux autorités d'exécution (
ATF 106 Ia 260
).
En l'occurrence, les dispositions attaquées respectent les conditions posées par la jurisprudence dans la mesure où elles se bornent à prévoir la possibilité d'une restriction à la propriété en raison du but social visé et à laisser, pour le surplus, aux autorités d'exécution un vaste pouvoir d'appréciation. L'ampleur concrète de la restriction dépend par conséquent essentiellement de la manière dont les autorités d'exécution appliqueront la loi. Il s'avère dès lors prématuré de vouloir examiner dès maintenant des griefs relevant d'un cas d'application postérieur de la loi. En effet, les dispositions attaquées n'assimilent le remplacement d'hôtels par des locaux commerciaux à un changement d'affectation, interdit en principe, qu'à la condition que "ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population" (art. 3 al. 2 lettre b LDTR).
C'est donc, en vertu du texte légal non équivoque, uniquement les hôtels qui remplissent cette condition qui pourront être touchés. Il n'est pas nécessaire de statuer dès maintenant sur l'interprétation qui pourra être donnée à la clause susmentionnée, qui laisse à l'autorité chargée de son application une marge d'appréciation sans doute large, mais raisonnable et justifiée (
ATF 101 Ia 514
/515; arrêts non publiés du 10 février 1982 en la cause Somarco A.G., p. 8/9 et du 29 septembre 1982 en la cause Pensionskasse Eternit, consid. 5). L'autorité administrative devra, dans chaque cas concret d'application, procéder à la pesée des intérêts en présence et se prononcer sur le point de savoir si, compte tenu des circonstances de la cause, l'hôtel en question "répond aux besoins prépondérants de la population". C'est à ce
BGE 111 Ia 23 S. 28
moment seulement que pourra être examinée et appréciée l'importance de maintenir l'affectation de l'hôtel en cause, de même que la proportionnalité des mesures entreprises.
Hormis le pouvoir d'appréciation aménagé par l'art. 3 LDTR, le Département des travaux publics peut, en outre, accorder, en vertu de l'art. 6 LDTR, des dérogations à l'interdiction générale de changer l'affectation des maisons d'habitation, notamment lorsqu'elles sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. L'al. 5 de cette disposition précise:
"Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient compte en outre, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment."
Il n'est ainsi nullement exclu que les recourantes puissent bénéficier d'une dérogation selon la situation concrète du quartier dans lequel est situé leur hôtel, au moment où elles en formuleraient la demande. Le Département des travaux publics devra veiller à ne pas priver de sens, en formulant des exigences excessives, cette possibilité légale de dérogation. Dans les cas où le développement du commerce apparaîtrait souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, il devra en principe, si le maintien de l'exploitation hôtelière ou sa transformation en logements ne peut raisonnablement être imposé au propriétaire du point de vue économique, autoriser par dérogation la transformation de l'hôtel en locaux commerciaux ordinaires. Ainsi que l'expose le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, il incombera à l'autorité concernée d'examiner chaque demande d'autorisation pour elle-même et d'appliquer la loi avec discernement et souplesse, de cas en cas, ce qui exclut le recours à des principes d'application schématisés.
Dès lors, considérant l'importance du pouvoir d'appréciation des autorités chargées d'appliquer les dispositions querellées, il faut reconnaître que la loi ne consacre aucune violation de la garantie de la propriété au sens de l'
art. 22ter Cst.
et qu'elle respecte, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le principe de la proportionnalité. Les reproches des recourantes à cet égard apparaissent ainsi mal fondés.
4.
Les recourantes soutiennent que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR constitue une violation grave de leur liberté économique protégée par l'
art. 31 Cst.
BGE 111 Ia 23 S. 29
a) Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises qu'une même mesure peut apporter simultanément une restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique (
ATF 103 Ia 592
;
ATF 102 Ia 113
;
ATF 99 Ia 618
). Si la validité des restrictions affectant ces deux droits fondamentaux est subordonnée à certaines conditions communes telles que l'existence d'une base légale - question qui ne se pose pas en l'espèce - et le respect du principe de la proportionnalité, il n'en demeure pas moins que les raisons d'intérêt public opposables à chacun des deux droits ne sont pas exactement les mêmes.
Alors que les limitations à la propriété peuvent être fondées sur des motifs très variés, y compris des considérations de politique économique (ZBl 1980, p. 410; 1976, p. 362), les limitations de l'activité économique ne doivent pas, sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale, s'appuyer sur de tels motifs (ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, thèse Zurich 1979, p. 56 ss; H. SCHMID, Die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichen und wirtschaftspolitischen Massnahmen in schweiz. Recht, thèse St-Gall 1974, p. 267; AUBERT, Supplément 1967-1982, p. 279).
b) Comme il a été dit précédemment, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève répond à un intérêt public relevant de préoccupations de politique sociale, dans la mesure où les résidences et hôtels concernés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire. Or, le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'
art. 31 Cst.
, à la condition qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles (
ATF 99 Ia 619
;
ATF 97 I 504
). Considérant qu'en l'espèce il est prématuré d'examiner, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, la proportionnalité des restrictions en cause, ces dernières doivent être reconnues conformes à l'
art. 31 Cst.
pour autant qu'elles répondent à l'intérêt public décrit ci-dessus.
c) La question se présenterait différemment si l'interdiction de transformer les hôtels en locaux commerciaux affectait également les hôtels destinés principalement à recevoir des gens de passage. On peut considérer qu'une pareille mesure constituerait une intervention économique de l'Etat ayant pour but de favoriser le
BGE 111 Ia 23 S. 30
tourisme à Genève. Comme la Constitution ne contient aucune disposition autorisant clairement les cantons à intervenir de cette manière dans l'économie, l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR violerait l'
art. 31 Cst.
s'il limitait la possibilité de transformer des hôtels s'adressant à une clientèle de passage (SCHMID, op.cit., p. 284; ZIMMERMANN, op.cit., p. 60).
Cette interprétation de la loi contraire à la Constitution n'est toutefois pas préconisée par le Conseil d'Etat qui restreint, dans ses observations, le champ d'application des dispositions contestées aux hôtels servant de logement à une clientèle hôtelière "atypique". Il est inutile, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, de définir d'ores et déjà, de manière exhaustive, quelles catégories de personnes entrent sous ce concept. Il appartient à l'autorité d'application de la loi de le faire. Il suffit, à ce stade, d'exclure simplement de l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR les hôtels qui ne servent pas à satisfaire les "besoins prépondérants de la population"; principalement les hôtels recevant les touristes et autres gens de passage.
Sous cette réserve, la restriction apportée à la liberté économique des recourantes respecte les conditions de l'
art. 31 Cst.
En conséquence, tous les motifs invoqués par Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA sont mal fondés et leur recours doit être rejeté.


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Urteilskopf
100 III 1
1. Schreiben an die kantonalen Aufsichtsbehörden Lettre aux autorités cantonales de surveillance Lettera alle autorità cantonali di vigilanza (3.2.1974)

regeste:
Regeste
Kosten der Beschwerdeführung.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 100 III 1 S. 1
Nach Art. 67 des Gebührentarifs zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebT) ist das Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs grundsätzlich gebührenfrei. Die Behörde kann jedoch einer Partei oder ihrem Vertreter für böswilliges oder mutwilliges Handeln oder Verletzung des Anstandes eine Busse bis zu Fr. 300.--, die Schreibgebühren und die Auslagen auferlegen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer musste kürzlich feststellen, dass kantonale Instanzen in solchen Fällen die Höhe der Schreibgebühren und Auslagen nach kantonalen Vorschriften festlegen. Dies ist nicht zulässig. Da es eine Frage des Bundesrechtes ist, ob und wie weit im Beschwerdeverfahren einer Partei oder ihrem Vertreter die Verfahrenskosten und Ordnungsbussen
BGE 100 III 1 S. 2
auferlegt werden dürfen, ist für deren Berechnung ebenfalls das Bundesrecht massgebend. Anwendbar sind also die Art. 7 und 12 GebT.
L'art. 67 du tarif des frais applicable à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 7 juillet 1971 (Tarif) prévoit que la plainte et le recours aux autorités de surveillance pour les offices de poursuites et de faillites sont en principe francs d'émolument. L'autorité peut cependant condamner la partie ou son représentant qui use de mauvaise foi ou de procédés téméraires ou enfreint les convenances, à une amende allant jusqu'à 300 francs, ainsi qu'au paiement des émoluments pour pièces, et des débours.
La Chambre des poursuites et des faillites a récemment constaté que certaines autorités cantonales fixent le montant des émoluments et débours en application de prescriptions cantonales. Cela n'est pas admissible. C'est le droit fédéral qui est applicable pour décider si et dans quelle mesure il y a lieu de mettre à la charge d'une partie ou de son représentant les frais de la procédure de plainte ou de recours ainsi qu'une amende d'ordre; c'est donc également le droit fédéral qui est déterminant pour calculer le montant de ces frais, savoir les art. 7 et 12 Tarif.
Secondo l'art. 67 della tariffa applicabile alla legge sull'esecuzione e sul fallimento (Tar. LEF), la procedura di reclamo davanti alle autorità di vigilanza sull'esecuzione e sul fallimento è gratuita. Le autorità possono tuttavia infliggere alla parte, o al suo rappresentante, che usa di malafede o di procedimenti temerari oppure offende la convenienza, una multa fino a fr. 300.--, esigendo in pari tempo le tasse di cancelleria e il rimborso delle spese.
Questa Camera di esecuzione e dei fallimenti ha recentemente costatato che, in tali casi, delle istanze cantonali determinano l'ammontare delle tasse e delle spese in applicazione di norme cantonali. Ciò non è lecito. Poichè la questione di stabilire quando e in che misura possono essere esposte a carico di una parte o del suo rappresentante delle spese di procedura e delle multe disciplinari è di diritto federale, la determinazione del relativo ammontare deve pure essere fondata sul diritto federale. Sono applicabili in proposito gli
art. 7 e 12
Tar. LEF.