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Urteilskopf
117 Ia 472
73. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. November 1991 i.S. Sozialdemokratische Partei Basel-Stadt und Mitbeteiligte sowie A. gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV, Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit,
Art. 10 und 11 EMRK
, Datenschutz, Unschuldsvermutung; § 40 Abs. 4 des baselstädtischen Übertretungsstrafgesetzes (ÜStG); Vermummungsverbot.
Das in § 40 Abs. 4 ÜStG statuierte Verbot, sich bei bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen Menschenansammlungen unkenntlich zu machen, verstösst nicht gegen Art. 2 ÜbBest. BV (E. 2).
Das Vermummungsverbot stellt namentlich im Hinblick darauf, dass Ausnahmen bewilligt werden können, keinen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit dar (E. 3).
Es verletzt auch den Anspruch auf Datenschutz (E. 4b) und den Grundsatz der Unschuldsvermutung nicht (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 117 Ia 472 S. 473
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 13. September 1989 auf Antrag des Regierungsrates, § 40 des kantonalen Übertretungsstrafgesetzes vom 15. Juni 1978 durch einen Absatz 4 zu ergänzen, der wie folgt lautet:
(Nach diesem Gesetz wird bestraft):
"Wer sich bei bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen Menschenansammlungen unkenntlich macht. Es können Ausnahmen bewilligt werden".
Gegen diese Gesetzesänderung wurde das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 20. Mai 1990 nahmen die Stimmbürger des Kantons Basel-Stadt die Vorlage mit 33 528 Ja gegen 13 368 Nein an. Das Abstimmungsergebnis wurde im Kantonsblatt vom 23. Mai 1990 veröffentlicht. Mit Beschluss vom 19. September 1990 erklärte der Grosse Rat die Volksabstimmung über die Änderung des kantonalen Übertretungsstrafgesetzes als gültig. Dieser Beschluss wurde im Kantonsblatt vom 22. September 1990 publiziert.
Die Sozialdemokratische Partei Basel-Stadt und Mitbeteiligte einerseits, Frau A. anderseits reichten gegen das Vermummungsverbot staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In beiden Beschwerden wird vorgebracht, die neue Bestimmung des Übertretungsstrafgesetzes des Kantons Basel-Stadt (im folgenden abgekürzt: ÜStG) verstosse gegen Art. 2 ÜbBest. BV. Diese Rüge ist vorab zu behandeln, denn wenn sie begründet wäre, hätte das die Aufhebung der angefochtenen Norm zur Folge und müsste auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführer nicht mehr eingegangen werden.
a) Der in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (
BGE 115 Ia 272
E. 12a mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine
BGE 117 Ia 472 S. 474
Verletzung dieses Grundsatzes gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 115 Ia 272
E. 12a mit Hinweisen).
b) Nach
Art. 64bis Abs. 1 BV
ist der Bund zur Gesetzgebung im Gebiete des Strafrechts befugt. Diese verfassungsrechtliche Ordnung wird durch das Strafgesetzbuch (StGB) näher ausgeführt.
Art. 400 Abs. 1 StGB
bestimmt, dass mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes die strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind. Vorbehalten bleiben nach
Art. 400 Abs. 2 StGB
die strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone über Gegenstände, die das Strafgesetzbuch der kantonalen Gesetzgebung ausdrücklich überlassen hat. Diese Gegenstände sind in
Art. 335 StGB
umschrieben. Es handelt sich um das Übertretungsstrafrecht, soweit es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist (Ziff. 1 Abs. 1), die Übertretung kantonaler Verwaltungs- und Prozessvorschriften (Ziff. 1 Abs. 2 sowie die Strafbestimmungen zum Schutze des kantonalen Steuerrechts (Ziff. 2)
Im vorliegenden Fall wird eine kantonale Gesetzesbestimmung angefochten, die zum Übertretungsstrafrecht gehört. Es fragt sich daher zunächst, ob der kantonale Gesetzgeber zum Erlass der Norm aufgrund von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
befugt war. Diese Vorschrift behält den Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vor, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone eine Handlung nicht schon dann als Übertretung unter Strafe stellen, wenn sie der eidgenössische Gesetzgeber nicht als strafbar erklärt. Wenn ein Tatbestand nicht in das Strafgesetzbuch aufgenommen wurde, kann das bedeuten, dass er überhaupt straflos bleiben soll (sog. qualifiziertes Schweigen des Gesetzes). Das trifft dann zu, wenn das Strafgesetzbuch die Angriffe auf ein Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Behandelt es dagegen ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht oder stellt es nur einen Teil der Tatbestände daraus unter Strafe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die Strafwürdigkeit einer Handlung Rechnung zu tragen, so bleibt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht (
BGE 104 IV 290
f. E. 3a;
BGE 89 IV 95
f. E. 4a;
BGE 81 IV 126
und 165;
BGE 74 IV 109
, je mit Hinweisen).
Nach der angefochtenen Vorschrift des baselstädtischen Übertretungsstrafgesetzes wird bestraft, wer sich bei bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen
BGE 117 Ia 472 S. 475
Menschenansammlungen unkenntlich macht. Diese Handlung ist vom eidgenössischen Gesetz nicht mit Strafe bedroht. Es stellt sich die Frage, ob ein qualifiziertes Schweigen des Bundesgesetzes vorliegt, d.h. ob das Strafgesetzbuch die Angriffe auf das mit der kantonalen Vorschrift geschützte Rechtsgut durch ein geschlossenes System von Normen regelt. Aus der Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 4 ÜStG ergibt sich, dass diese Vorschrift zunächst den öffentlichen Frieden schützen will. Der Regierungsrat führte im Ratschlag und Entwurf vom 16. Mai 1989 zu der hier in Frage stehenden Änderung bzw. Ergänzung des § 40 ÜStG aus, in den letzten Jahren sei es bei Demonstrationen in Basel immer dann zu Gewaltanwendungen gekommen, wenn Vermummte an den Manifestationen teilgenommen hätten. Das Vermummungsverbot solle dazu beitragen, Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen zu vermeiden. Bestimmungen zum Schutze des öffentlichen Friedens enthält auch das Strafgesetzbuch (zwölfter Titel, Art. 258 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich dabei nicht um eine abschliessende Regelung, sondern um eine Auslese von nur wenigen Tatbeständen, die der eidgenössische Gesetzgeber wegen ihrer besonderen Bedeutung zu Verbrechen bzw. Vergehen erhoben hat (
BGE 71 IV 102
ff.). Das leuchtet ein, denn die Bedürfnisse, den öffentlichen Frieden mit Strafnormen zu schützen, können in den einzelnen Kantonen ganz unterschiedliche sein, so dass es sich rechtfertigen kann, ihnen eine gewisse Rechtsetzungsbefugnis zu belassen. Die Beschwerdeführerin A. ist der Meinung, die Feststellung des Bundesgerichts, dass für kantonale Übertretungen Raum bleibe, betreffe nur den zwölften Titel des StGB und lasse sich nicht auf dessen einzelne Vorschriften ausdehnen. Die Art. 258 bis 264 StGB machen zusammen den zwölften Titel des Gesetzes aus, und es spricht nichts dafür, dass von diesen Vorschriften der
Art. 260 StGB
eine abschliessende Ordnung enthielte, wie es die Beschwerdeführerin behauptet. Das erwähnte Urteil des Bundesgerichts bezieht sich klarerweise auch auf
Art. 260 StGB
. Diese Vorschrift regelt den Vergehenstatbestand des Landfriedensbruchs, der dann gegeben ist, wenn jemand an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden. Die angefochtene kantonale Norm greift nicht in diese Ordnung ein. Sie bildet einen neuen Übertretungstatbestand, der demjenigen Strafe androht, der sich bei bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen
BGE 117 Ia 472 S. 476
Menschenansammlungen unkenntlich macht. Sie will, wie
Art. 260 StGB
, in diesem Sinn den öffentlichen Frieden schützen. Wie dargelegt wurde, regelt das Strafgesetzbuch die Angriffe auf dieses Rechtsgut nicht durch ein geschlossenes System von Normen, so dass kein qualifiziertes Schweigen des eidgenössischen Gesetzes vorliegt und der kantonale Gesetzgeber mithin befugt ist, eine Übertretungsstrafbestimmung zu erlassen.
Die beanstandete Norm dient nicht nur dem öffentlichen Frieden, sondern verfolgt noch einen andern Zweck, wie es im übrigen auch andere Strafnormen gibt, die mehrere Rechtsgüter schützen. Der Regierungsrat hielt im erwähnten Ratschlag und Entwurf fest, bei einer Demonstration im Januar 1988 in Basel seien Vermummte mit beispielloser Aggressivität auf Passanten, Journalisten und Polizeibeamte losgegangen und hätten dabei sechs Menschen verletzt. Da die Täter vermummt gewesen seien, sei es der Polizei nicht gelungen, jemanden ins Recht zu fassen. Mit dem Verbot, sich bei Demonstrationen unkenntlich zu machen, soll verhindert werden, dass jemand aus der Anonymität heraus Straftaten begehen und sich damit leichter einer Strafverfolgung entziehen kann. Geschütztes Rechtsgut ist hier die ordnungsgemässe Tätigkeit der Polizei bei der Abklärung strafbarer Handlungen. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Interesse der Polizei an einer Erleichterung ihrer Ermittlungsarbeit sei kein Rechtsgut im Sinne des Strafrechts. Der kantonale Gesetzgeber habe sich ausschliesslich von Überlegungen polizeilicher Opportunität leiten lassen, was unzulässig sei. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Das Strafgesetzbuch enthält zum Beispiel Bestimmungen, die Handlungen gegen die Rechtspflege mit Strafe bedrohen (siebzehnter Titel, Art. 303 ff.). Mit diesen Vorschriften will der ordnungsgemässe Gang der Rechtspflege geschützt werden. In gleicher Weise ist es zulässig, wenn im Interesse bzw. zum Schutz einer ordnungsgemässen Ermittlungstätigkeit der Polizei Strafbestimmungen aufgestellt werden. Da das eidgenössische Gesetz die Angriffe auf dieses Rechtsgut nicht abschliessend behandelt (vgl.
Art. 285 ff. StGB
und
BGE 81 IV 163
, 165), bleibt auch unter diesem Gesichtspunkt Raum für kantonales Übertretungsstrafrecht.
Im weiteren handelt es sich bei der angefochtenen kantonalen Norm nicht nur um eine solche des Polizeiübertretungsstrafrechts, sondern ausserdem um eine Vorschrift des Verwaltungsstrafrechts im Sinne von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Nach dieser Bestimmung sind die Kantone befugt, Strafrechtssätze zu erlassen, welche
BGE 117 Ia 472 S. 477
der Durchführung verwaltungsrechtlicher Vorschriften dienen (
BGE 115 Ia 274
E. 12c/cc). Der Kanton Basel-Stadt hat in § 15 der Verordnung über den Strassenverkehr nähere Bestimmungen zum gesteigerten Gemeingebrauch durch Umzüge und andere Veranstaltungen auf öffentlichen Strassen und Plätzen erlassen, deren Durchführung die Strafandrohungen in § 40 ÜStG dienen sollen (Ratschlag und Entwurf des Regierungsrats, S. 5). Das gilt auch für den Abs. 4, der die Unkenntlichmachung bei Versammlungen und Demonstrationen strafbar erklärt. Die beanstandete Norm lässt sich demnach auch auf
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
abstützen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der kantonale Gesetzgeber aufgrund von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
zum Erlass des § 40 Abs. 4 ÜStG befugt war. Die Rüge, er habe gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstossen, ist daher unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, § 40 Abs. 4 ÜStG verletze die durch die Bundesverfassung und die Europäische Menschenrechtskonvention garantierten Rechte der freien Meinungsäusserung und der freien Versammlung.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur dann auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 114 Ia 354
f. E. 2, 401 f. E. 5;
BGE 113 Ia 131
, 324;
BGE 111 Ia 25
f. E. 2;
BGE 109 Ia 69
E. 2c, 121 E. 3b, 277 E. 2a mit Hinweisen). Ob ein kantonaler Erlass mit Verfassung und Konvention vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 114 Ia 354
E. 2;
BGE 113 Ia 131
;
BGE 111 Ia 24
mit Hinweisen).
b) Die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit sind durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes sowie durch die
Art. 10 und 11 EMRK
gewährleistet. Die beiden Vorschriften der EMRK räumen dem Bürger keinen weitergehenden Schutz ein als die verfassungsmässigen Ansprüche auf freie Meinungsäusserung und freie Versammlung (
BGE 108 Ia 318
E. 2a; unveröffentlichte Erwägung 2 von
BGE 103 Ia 310
ff.). Das Bundesgericht
BGE 117 Ia 472 S. 478
berücksichtigt indessen bei der Konkretisierung dieser Ansprüche auch die Rechtsprechung der Konventionsorgane (vgl.
BGE 108 Ia 67
E. 2c;
BGE 105 Ia 29
E. 2b).
c) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die angefochtene kantonale Norm in den Schutzbereich dieser Freiheitsrechte eingreift. Die Meinungsäusserungsfreiheit berechtigt den Bürger, seine Meinung frei zu bilden, zu äussern und sie andern bekanntzugeben (
BGE 113 Ia 316
E. 4b mit Hinweisen). Der Begriff der Meinung wird weit gefasst. Es sind darunter nicht nur die Ergebnisse von Denkvorgängen sowie rational fassbar und mitteilbar gemachte Überzeugungen in der Art von Stellungnahmen, Wertungen, Anschauungen, Auffassungen und dergleichen zu verstehen, sondern auch das Kunstschaffen und dessen Erzeugnisse (
BGE 101 Ia 150
E. 2; Urteile des Bundesgerichts vom 19. September 1962, publiziert in ZBl 64/1963, S. 365, und vom 20. September 1985, veröffentlicht in ZBl 87/1986, S. 129). Als Mittel der geschützten Meinungsäusserung kommen grundsätzlich alle Äusserungsmöglichkeiten in Frage, namentlich das gesprochene und geschriebene Wort, künstlerische Ausdrucksmittel, Tonträger, Filme, Spruchbänder, Lautsprecheranlagen, Ansteckknöpfe, Fahnen (HÄFELIN/ HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2.A., Zürich 1988, S. 390, N 1270; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 91;
BGE 111 Ia 322
;
BGE 107 Ia 59
ff. u. 64 ff.). Die Versammlungsfreiheit garantiert dem Bürger das Recht, mit andern zur gemeinsamen Verfolgung eines bestimmten Zwecks zusammenzukommen (
BGE 107 Ia 229
E. 4b/aa). Unter den Schutz dieses Grundrechts fällt jede Zusammenkunft mehrerer Menschen auf privatem oder öffentlichem Grund mit dem Zweck, untereinander oder gegen aussen Meinungen mitzuteilen, zu diskutieren oder ihnen symbolischen Ausdruck zu geben (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 158). Die hier in Frage stehende Vorschrift verbietet, sich bei bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen Menschenansammlungen unkenntlich zu machen. Sie untersagt damit dem Bürger, an solchen Veranstaltungen in einer Aufmachung teilzunehmen, die ihn unkenntlich macht. Es gibt Teilnehmer, die deshalb in einer solchen Aufmachung erscheinen, um auf diese Art ihre Meinung zum Thema der Versammlung zum Ausdruck zu bringen. So können zum Beispiel die Teilnehmer einer Kundgebung für saubere Luft Gasmasken tragen, um damit gegen die schlechte Luft zu protestieren, oder bei einer Demonstration gegen den Bau eines
BGE 117 Ia 472 S. 479
Atomkraftwerks kommt es vor, dass die Teilnehmer mit gänzlich weiss geschminkten Gesichtern erscheinen, was den Tod symbolisieren und auf die Gefahren einer solchen Anlage hinweisen soll. Die Maskierung oder sonstige Unkenntlichmachung ist hier Mittel der Meinungsäusserung und zugleich auch Mittel zur Verwirklichung des Versammlungszwecks, der darin besteht, eine bestimmte Meinung nach aussen kundzutun. In solchen Fällen wird mit dem Verbot, sich bei Versammlungen und Demonstrationen unkenntlich zu machen, eine bestimmte Form der Ausübung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit betroffen und damit in den Schutzbereich dieser Freiheitsrechte eingegriffen. In den übrigen Fällen hat das Verbot zur Folge, dass der Bürger nicht in der von ihm gewünschten Aufmachung an Versammlungen teilnehmen und seine Meinung äussern kann. Auch hier berührt die kantonale Norm den Schutzbereich der genannten Grundrechte am Rande.
d) Die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit gelten wie andere Freiheitsrechte nicht unbegrenzt. Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (
BGE 113 Ia 317
;
BGE 104 Ia 103
;
BGE 102 Ia 53
f. E. 3). Zudem dürfen die berührten Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 115 Ia 247
E. 5b;
BGE 102 Ia 53
;
BGE 100 Ia 402
). Die Beschwerdeführer sind der Meinung, diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Es ist im folgenden zu prüfen, wie es sich damit verhält.
e) Die angefochtene Ordnung ist in § 40 Abs. 4 des baselstädtischen Übertretungsstrafgesetzes festgelegt, mithin in einem formellen Gesetz. Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Norm bilde keine genügende gesetzliche Grundlage, weil sie viel zu unbestimmt abgefasst sei. Das Bundesgericht hat zum Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen erklärt, es dürfe nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber könne nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden könnten und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellten; denn ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre er nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden (
BGE 109 Ia 284
). In ähnlicher Weise hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Frage der Bestimmtheit der Gesetze geäussert. Er führte aus, es sei unmöglich, zu absoluter
BGE 117 Ia 472 S. 480
Bestimmtheit bei der Gestaltung von Gesetzen zu gelangen, denn es sei kaum möglich, ein Gesetz zu formulieren, das jedes mögliche Ereignis abdecke. Es sei daher unvermeidlich, dass viele Gesetze mehr oder minder vage Begriffe enthielten und ihre Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen seien (Urteil vom 25. März 1983 i.S. Silver und andere, Serie A, Band 61, S. 33, Ziff. 88 = EuGRZ 1984, S. 150). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention muss das Gesetz lediglich so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 109 Ia 282
/83 mit Hinweis auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
Nach § 40 Abs. 4 ÜStG wird bestraft, wer sich an bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen Menschenansammlungen unkenntlich macht. Es ist zunächst zu prüfen, ob diese Umschreibung der Veranstaltungen die nötige Bestimmtheit aufweist. Wie die kantonale Behörde ausführt, sind unter den "bewilligungspflichtigen Versammlungen, Demonstrationen und sonstigen Menschenansammlungen" jene Veranstaltungen zu verstehen, für die gemäss § 15 der baselstädtischen Verordnung über den Strassenverkehr vom 7. Dezember 1964 (VO) eine Bewilligung des Polizei- und Militärdepartements erforderlich ist. Das Adjektiv "bewilligungspflichtig" bezieht sich somit entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführer auch auf die genannten sonstigen Menschenansammlungen. Einer Bewilligung nach § 15 VO bedürfen öffentliche Umzüge mit mehr als 60 Zugteilnehmern oder mit einer Zuglänge von über 30 m und andere Veranstaltungen (Versammlungen, Kundgebungen usw.) auf öffentlichen Strassen und Plätzen. Der Regierungsrat erklärt in der Duplik, aufgrund einer beim kantonalen Polizeidepartement eingeholten Vernehmlassung sei festzuhalten, dass bei kleineren Gruppen, die eine politische Versammlung oder eine Kundgebung stehend auf einem verkehrsfreien Platz durchführen, auf eine Bewilligung gemäss § 15 VO mangels Gefährdung von Polizeigütern verzichtet werde. Generell würden "ruhende Veranstaltungen" in Analogie zu den Umzügen erst ab einer Teilnehmerzahl von 60 Personen der Bewilligungspflicht nach § 15 VO unterstellt. Es ist demnach davon auszugehen, dass sich § 40 Abs. 4 ÜStG nur auf solche Veranstaltungen bezieht, die auf öffentlichem Grund stattfinden und eine grössere Zahl von Teilnehmern aufweisen. Bei
BGE 117 Ia 472 S. 481
dieser Auslegung kann nicht gesagt werden, der Tatbestand sei insoweit zu unbestimmt umschrieben. Werden nur Veranstaltungen auf öffentlichem Grund und mit einer grösseren Teilnehmerzahl von § 40 Abs. 4 ÜStG erfasst, so trifft es entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht zu, dass "praktisch jede Form, in der Menschen zusammenkommen", unter diese Vorschrift fällt. Was die Basler Fasnacht angeht, so wird nach § 42 ÜStG bestraft, "wer den Vorschriften über die Fasnacht zuwiderhandelt". Damit hat der Gesetzgeber die mit der Fasnacht zusammenhängenden Aktivitäten, welche ohne Maskierung nicht denkbar sind, vom Vermummungsverbot ausgenommen.
Die angefochtene Norm verbietet dem Bürger, sich bei Veranstaltungen der erwähnten Art unkenntlich zu machen. Der Begriff der "Unkenntlichmachung" ist ein allgemeiner Begriff. Es ist jedoch klar, was damit gemeint ist. Der Bürger darf zu den genannten Veranstaltungen nicht in solcher Aufmachung erscheinen, dass sein Gesicht nicht erkannt und seine Identität nicht festgestellt werden kann. Da die Mittel, mit denen sich ein Teilnehmer unkenntlich machen kann, vielfältig sind, ist es praktisch unmöglich, die verschiedenen zur Unkenntlichmachung führenden Handlungen im Gesetz einzeln aufzuzählen. Es ist bei dieser Sachlage unvermeidlich, zur Umschreibung des verbotenen Verhaltens einen allgemeinen Begriff zu verwenden. Der Bürger kann aufgrund des leicht verständlichen Begriffs der Unkenntlichmachung in hinreichender Weise erkennen, was er nicht tun darf, und sein Verhalten danach richten. Das ist entscheidend. Ob eine bestimmte Aufmachung im Einzelfall dazu führt, dass die Person nicht erkannt werden kann, wird die kantonale Behörde bei der Anwendung der Norm zu beurteilen haben. Dabei kann ohne weiteres erwartet werden, dass sie zwischen einer noch tolerierbaren Aufmachung und einer Unkenntlichmachung zu unterscheiden weiss. Bemerkt sei hier lediglich, dass es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer natürlich nicht gegen das Vermummungsverbot verstösst, wenn bei einer Kundgebung des Spitalpersonals die Teilnehmer in weissen Kitteln erscheinen, da eine solche Aufmachung die betreffende Person nicht unkenntlich macht.
§ 40 Abs. 4 ÜStG sieht sodann vor, dass Ausnahmen bewilligt werden können. Das bedeutet, dass die Unkenntlichmachung dann nicht strafbar ist, wenn hiefür eine Ausnahmebewilligung erteilt wurde. Die Beschwerdeführer machen zu Unrecht geltend, auch insoweit sei die Norm zu unbestimmt. Es ist auch hier praktisch
BGE 117 Ia 472 S. 482
unmöglich, im Gesetz im einzelnen festzulegen, wann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, hängt doch die Beurteilung dieser Frage jeweils vom Thema der betreffenden Veranstaltung und vom Kreis der zu erwartenden Teilnehmer ab. Das Gebot der Bestimmtheit ist daher nicht verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht näher umschrieben hat, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Dass der Bewilligungsbehörde mit dieser allgemeinen Umschreibung ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird, kann sich im übrigen für den Bürger durchaus vorteilhaft auswirken. Hätte nämlich das Gesetz die Ausnahmen in bestimmter Weise umschrieben, wäre die Behörde bei der Erteilung der Ausnahmebewilligung auf die im Gesetz genannten Fälle beschränkt. Mit der hier gewählten Regelung hat sie hingegen die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Vermummungsverbot immer dann zu bewilligen, wenn sie berechtigte Gründe hiefür als gegeben erachtet. Nach dem Gesagten ist der Einwand der Beschwerdeführer unbegründet, es fehle deshalb an einer gesetzlichen Grundlage, weil die angefochtene Norm zu unbestimmt formuliert sei.
f) Es stellt sich sodann die Frage, ob die beanstandete Einschränkung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführer überwiegt. Mit dem in § 40 Abs. 4 ÜStG statuierten Verbot der Unkenntlichmachung werden, wie sich aus dem Ratschlag und der Beschwerdeantwort des Regierungsrats ergibt, zwei Ziele verfolgt. Zum einen soll das Verbot dazu beitragen, Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen zu verhindern bzw. das einer Menschenansammlung, insbesondere einer Demonstration, inhärente Gefahrenpotential möglichst klein zu halten. Zum andern soll mit der Massnahme verhindert werden, dass jemand aus der Anonymität heraus Straftaten begehen und damit die Ermittlungstätigkeit der Polizei erschweren oder gar vereiteln kann. Kommt es bei Demonstrationen oder sonstigen Menschenansammlungen auf öffentlichem Grund zu gewalttätigen Handlungen (z.B. Werfen von Steinen, Farbbeuteln oder Molotowcocktails), wird die öffentliche Ordnung und Sicherheit beeinträchtigt, denn solche Handlungen stellen eine erhebliche Gefahr für die in der Nähe befindlichen Menschen und Sachen und damit für die Rechtsgüter Leben, körperliche Unversehrtheit und Eigentum dar. Es liegt daher im öffentlichen Interesse, dass eine Massnahme ergriffen wird, um die
BGE 117 Ia 472 S. 483
Gefahr von Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen möglichst klein zu halten. Das gleiche gilt für den andern Zweck, der mit dem Vermummungsverbot angestrebt wird. Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, dass die Tätigkeit der Polizei bei der Ermittlung von Straftätern nicht erschwert oder gar verunmöglicht wird. Die beanstandete Einschränkung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit ist somit durch ein öffentliches Interesse gedeckt. Dieses hat nach dem Gesagten ein sehr erhebliches Gewicht. Die mit der Massnahme verbundene Grundrechtseinschränkung ist demgegenüber von geringerem Gewicht. Sie hindert den Bürger nicht, seine Meinung frei zu bilden, zu äussern und sie andern bekanntzugeben, und lässt ihm auch die Freiheit, mit andern zur gemeinsamen Verfolgung eines bestimmten Zwecks zusammenzukommen. Der Kerngehalt des Rechts auf freie Meinungsäusserung und freie Versammlung wird durch die Massnahme nicht betroffen, was besonders klar wird, wenn in Rechnung gestellt wird, dass Ausnahmen zugelassen sind, worauf später einzugehen ist. Die Massnahme hat einzig zur Folge, dass der Bürger nicht an einer grösseren Veranstaltung teilnehmen darf, wenn er sich unkenntlich macht. Bei dieser Situation ergibt sich, dass das öffentliche Interesse am Verbot der Unkenntlichmachung das entgegenstehende Interesse des Privaten an einer uneingeschränkten Grundrechtsausübung eindeutig überwiegt.
g) Im weiteren ist zu prüfen, ob der Eingriff mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar ist. Allgemein wird unter diesem Gesichtspunkt verlangt, dass die vom Gesetzgeber gewählte Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. den zu seiner Erreichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen (
BGE 112 Ia 70
E. 5c;
BGE 101 Ia 176
E. 3;
BGE 97 I 508
;
BGE 93 I 219
;
BGE 91 I 464
mit Hinweisen). Ein staatlicher Eingriff hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck auch mit einer für die Freiheit der Bürger weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könnte (
BGE 107 Ia 67
E. 2b;
BGE 101 Ia 176
E. 3).
aa) Wie ausgeführt wurde, zielt die hier in Frage stehende Massnahme darauf ab, Gewalttätigkeiten bei Demonstrationen zu verhindern bzw. das einer Menschenansammlung inhärente Gefahrenpotential möglichst klein zu halten. Die Beschwerdeführer wenden ein, das Vermummungsverbot sei ungeeignet und untauglich, um dieses Ziel zu erreichen, denn es gebe keinen Erfahrungssatz,
BGE 117 Ia 472 S. 484
wonach Vermummte die Gewaltbereitschaft der Menge fördern würden. Das Verbot sei deshalb auch unnötig.
Die allgemeine Lebenserfahrung zeigt und wissenschaftliche Untersuchungen über Massendelikte bestätigen, dass sich der Einzelne in der Masse eher zu Ausschreitungen hinreissen lässt (FRITZ FALB, Demonstrationen und Strafrecht, ZStrR 91/1975, S. 238 mit Hinweis auf ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 454). Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt vertritt die Ansicht, die Gefahr von Ausschreitungen werde beträchtlich erhöht, wenn sich Vermummte unter den Teilnehmern der Veranstaltungen befänden. Er weist darauf hin, seit den Jugendunruhen anfangs der 80er Jahre sei es bei Demonstrationen in Basel immer wieder zu gewalttätigen Ausschreitungen gekommen. Es sei dabei festgestellt worden, dass die Gewalttaten vorwiegend von vermummten Demonstrationsteilnehmern ausgegangen seien. Die Beschwerdeführer bestreiten diese Behauptung, doch bringen sie nichts vor, was Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Regierungsrats zu rechtfertigen vermöchte. Diese sind deshalb als zutreffend zu betrachten. Gleiche Erfahrungen waren übrigens auch in der Bundesrepublik Deutschland gemacht worden und führten dazu, dass § 125 des deutschen Strafgesetzbuches, der den Landfriedensbruch untersagt, im Jahre 1985 durch einen Absatz 2 ergänzt wurde, welcher die Vermummung strafbar erklärt. Auch hier wurde als Argument für die Einführung dieser Bestimmung vorgebracht, es sei vom Erfahrungssatz auszugehen, dass die Teilnahme von Vermummten an öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel in der Regel zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führe. Die Vermummung sei in hohem Masse geeignet, den Zusammenhalt gewalttätiger Demonstrationen zu fördern und die Neigung zu Gewalttätigkeiten zu vergrössern (JÖRN-HENRIK MEYN, Die sogenannte Vermummung und passive Bewaffnung - verfassungs- und verwaltungsrechtliche Probleme unter besonderer Berücksichtigung der Änderung des Versammlungsgesetzes von 1985 -, in: Europäische Hochschulschriften, Reihe II, Bd. 749, 1988, S. 207/8 mit Hinweisen auf Drucksachen des Deutschen Bundestages; RUPERT SCHOLZ, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, in: Neue Juristische Wochenschrift 1983, S. 711). Wohl trifft es zu, dass es Versammlungsteilnehmer gibt, die sich nicht deshalb vermummen, um aus der Anonymität heraus Straftaten begehen zu können, sondern weil sie damit verhindern wollen, von der Polizei erkannt und datentechnisch
BGE 117 Ia 472 S. 485
erfasst zu werden, oder weil sie z.B. durch das Tragen einer Maske ein bestimmtes Thema symbolisch darstellen wollen. Das ändert jedoch nichts daran, dass aufgrund der in den letzten Jahren im Kanton Basel-Stadt bei Demonstrationen gemachten Erfahrungen von der These des Regierungsrats ausgegangen werden muss, wonach die Anwesenheit Vermummter die Gefahr von Ausschreitungen wesentlich erhöht. Verhält es sich so, dann bildet das Verbot, sich bei solchen Veranstaltungen unkenntlich zu machen, eine geeignete und taugliche Massnahme, um die Gefahr von Gewalttaten möglichst klein zu halten und damit die öffentliche Sicherheit besser zu schützen.
Was das Gebot der Erforderlichkeit bzw. Notwendigkeit eines Grundrechtseingriffs anbelangt, so ist auch eine geeignete Massnahme dann unzulässig, wenn eine gleich geeignete, mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht (ULRICH ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 97/1978 II, S. 14). Die Beschwerdeführer sind der Meinung, der angestrebte Zweck könne auch mit einem weniger einschneidenden Eingriff erreicht werden, nämlich dadurch, dass die Behörde im Einzelfall ein Vermummungsverbot mittels Auflage anordne. Es besteht indessen ein erhebliches Interesse daran, dass aus generalpräventiven Gründen eine generelle Ordnung geschaffen wird und nicht bloss von Fall zu Fall Anordnungen getroffen werden, bei denen im übrigen stets die Gefahr besteht, dass sie nicht zur Kenntnis aller Teilnehmer gelangen.
bb) Die Beschwerdeführer vertreten ferner die Auffassung, der mit dem Vermummungsverbot verfolgte Zweck stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu den mit der Massnahme verbundenen Einschränkungen.
Das in § 40 Abs. 4 ÜStG statuierte Verbot der Unkenntlichmachung soll verhindern, dass es bei grösseren Veranstaltungen auf öffentlichem Grund zu Ausschreitungen kommt und dass die Teilnehmer aus der Anonymität heraus Straftaten begehen und damit die Ermittlungstätigkeit der Polizei erschweren oder vereiteln können. Der Regierungsrat erklärt, es könne in einem Rechtsstaat wohl kaum toleriert werden, dass Teilnehmer einer Demonstration, welche nachgewiesenermassen für diverse Gewalttätigkeiten verantwortlich seien, zufolge der Vermummung nicht identifiziert und der Strafjustiz übergeben werden könnten. Es muss in einem Rechtsstaat auch nicht geduldet werden, dass durch gewalttätige Handlungen vermummter Teilnehmer die öffentliche Sicherheit
BGE 117 Ia 472 S. 486
und damit hochrangige Rechtsgüter (Leben, körperliche Unversehrtheit, Eigentum) schwer gefährdet werden. Wenn zur Abwehr dieser Gefahren das hier in Frage stehende Verbot der Unkenntlichmachung erlassen wurde, kann nicht gesagt werden, die Massnahme stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Zweck. Wie dargelegt wurde, ist die mit der Massnahme verbundene Grundrechtsbeschränkung von geringerem Gewicht als das erwähnte öffentliche Interesse.
Entscheidend ist sodann, dass das in § 40 Abs. 4 ÜStG vorgesehene Verbot der Unkenntlichmachung nicht absolut gilt, sondern Ausnahmen bewilligt werden können. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass die Behörde aufgrund der allgemein gehaltenen Regelung die Möglichkeit hat, eine Ausnahmebewilligung immer dann zu erteilen, wenn sie legitime Gründe für eine Unkenntlichmachung als gegeben erachtet. Der Regierungsrat hält denn auch in der Beschwerdeantwort fest, Ausnahmen vom Vermummungsverbot seien nicht nur dann möglich, wenn Interessen des Persönlichkeitsschutzes oder religiöse Anschauungen mitspielten (wie z.B. bei Kundgebungen von Homosexuellen oder von islamischen Frauen), sondern auch dann, wenn es sich um Demonstrationen handle, deren Motiv und Zweck nur durch Unkenntlichmachung des Gesichts in optimaler Weise dargestellt werden könnten (z.B. Veranstaltungen gegen die schlechte Luft mittels Gasmasken). Dies zeigt, dass die kantonale Behörde gewillt ist, beim Entscheid über die Ausnahmebewilligung die verschiedenen Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Veranstaltungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen. In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht gesagt werden, der mit § 40 Abs. 4 ÜStG verbundene Eingriff schränke das Recht auf freie Meinungsäusserung und freie Versammlung übermässig und unzumutbar ein und sei deshalb nicht mehr verhältnismässig.
h) Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführer zu Unrecht behaupten, die Vorschrift lasse sich nicht verfassungs- und konventionskonform auslegen. Gerade die von ihnen kritisierte Ausnahmeklausel gibt der Behörde die Möglichkeit, vom Vermummungsverbot abzusehen, wenn es mit Verfassung oder Konvention in Widerspruch geriete. In der Rechtslehre wird denn auch sinngemäss die Auffassung vertreten, ein Vermummungsverbot, das Ausnahmen zulasse, sei mit der Verfassung vereinbar (JÖRG PAUL MÜLLER,
BGE 117 Ia 472 S. 487
a.a.O., S. 163). Mit der in § 40 Abs. 4 ÜStG vorgesehenen, sehr allgemein gehaltenen Ausnahmeregelung besteht Gewähr dafür, dass das Vermummungsverbot in der Praxis eine sinnvolle und den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragende Anwendung finden kann. Dass die Behörde die Vorschrift einmal in verfassungswidriger Art auslegen könnte, ist zwar nicht von vornherein auszuschliessen, doch ist das für die Frage der Aufhebung der Norm ohne Belang, denn diese lässt sich, wie dargelegt wurde, ohne besondere Schwierigkeiten verfassungskonform auslegen (
BGE 106 Ia 138
E. 3a).
Nach dem Gesagten stellt das in § 40 Abs. 4 ÜStG statuierte Verbot der Unkenntlichmachung keinen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und die Versammlungsfreiheit dar.
4.
Die Beschwerdeführer erheben eine Reihe weiterer Rügen, die im folgenden zu behandeln sind.
a) Sie machen geltend, die angefochtene kantonale Norm verletze das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit und den Anspruch auf Privatsphäre nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
. Sodann sind sie der Ansicht, das Vermummungsverbot verstosse gegen die Kunstfreiheit sowie gegen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
. Sie weisen darauf hin, es werde bei Veranstaltungen oft mit Künstlern zusammengearbeitet, welche ihre Darbietungen zum Teil vermummt präsentierten (z.B. Strassentheater). Die Glaubens- und Gewissensfreiheit werde dadurch beeinträchtigt, dass sich das Verbot auch gegen Personen richte, die in Ausübung und Verbreitung ihrer religiösen Überzeugung vermummt an einer Veranstaltung teilnähmen.
Die Teilnahme an den hier fraglichen Veranstaltungen steht unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit. Neben der Rüge der Verletzung dieser beiden Freiheitsrechte kommt der Berufung auf die persönliche Freiheit, die Kunstfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie den Anspruch auf Privatsphäre keine selbständige Bedeutung zu. Selbst wenn man übrigens annähme, das eine oder andere der erwähnten Grundrechte hätte selbständige Bedeutung, so wäre das für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens ohne Belang, denn die Einschränkung wäre auch insoweit mit Verfassung und Konvention vereinbar, und zwar aus den gleichen Gründen, wie sie bei der Überprüfung der Norm unter dem Gesichtspunkt der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit dargelegt wurden (vgl. E. 3).
BGE 117 Ia 472 S. 488
b) Die Beschwerdeführer erachten das Vermummungsverbot als unvereinbar mit dem Anspruch auf Datenschutz. Sie bringen vor, die an einer Versammlung oder Demonstration preisgegebenen Daten müssten als "hochsensibel" eingestuft werden, würden doch an einer solchen Veranstaltung Gesinnung, politische sowie religiöse Anschauungen deutlich. Der Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Datenschutz bezeichne in Art. 3 lit. e (BBl 1988 II S. 516/17) Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten und Tätigkeiten als besonders schützenswert. Bevor diese Voraussetzung nicht garantiert werden könne, müsse es jeder Person erlaubt sein, sich bei Versammlungen unkenntlich zu machen. Das Vermummungsverbot habe ferner zur Folge, dass alle Teilnehmer einer Kundgebung gezwungen seien, sich der Möglichkeit von polizeilichen Foto- und Filmaufnahmen und damit deren Sammlung und Speicherung auszusetzen. Für solche polizeilichen Observationen bestünden aber keine gesetzlichen Grundlagen, und solange es an solchen fehle, müsse dem Bürger als Korrelat gestattet sein, sich bei Versammlungen unkenntlich zu machen.
Diese Befürchtungen der Beschwerdeführer sind im Lichte der jüngsten Diskussion über das Anlegen und Aufbewahren von Fichen ernst zu nehmen. Das ändert aber nichts daran, dass das Bundesgericht, wie erwähnt, eine kantonale Norm nur aufhebt, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht. Bei der Auslegung der Norm hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass sich die Behörden an die geltende Rechtsordnung halten und die Vorschriften über den Datenschutz beachten. Sollte das in einem konkreten Fall nicht zutreffen, könnte sich der Betroffene dagegen zur Wehr setzen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die Behörde darauf zu achten, dass sie keine unnötigen und keine unkorrekten Personendaten aufbewahrt. Die Aufbewahrung personenbezogener Daten kann zu einem Eingriff in das Privatleben führen, und das Recht, von Daten über die eigene Person Kenntnis zu nehmen, erscheint als notwendige Voraussetzung für den Anspruch auf allfällige Berichtigung. Nur soweit überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen, darf die Akteneinsicht verweigert werden (
BGE 113 Ia 1
ff., 257 ff.). Das Bundesgericht erachtete es im Urteil
BGE 113 Ia 1
ff. als mit dem aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf Akteneinsicht unvereinbar, dass einem Bürger die Einsicht in die seine Person betreffenden Eintragungen in einem
BGE 117 Ia 472 S. 489
Polizeiregister verweigert worden war, und im andern zitierten Urteil (
BGE 113 Ia 257
ff.) erklärte es eine kantonale Gesetzesvorschrift als verfassungswidrig, die den Behörden in absoluter Weise untersagte, dem Betroffenen Einsicht in die über seine Person bestehenden polizeilichen Akten zu gewähren. Die im vorliegenden Fall angefochtene Norm ist auch unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes nicht zu beanstanden. Das Vermummungsverbot zielt nicht darauf ab, Personendaten zu beschaffen und zu bearbeiten. Sein Zweck besteht darin, das einer Versammlung oder Demonstration inhärente Gefahrenpotential möglichst klein zu halten und zu verhindern, dass Teilnehmer unter dem Schutz der Vermummung unerkannt Straftaten begehen können. Ob die Polizei bei Demonstrationen filmen und fotografieren darf, hängt nicht mit dem Vermummungsverbot zusammen. Wie es sich damit verhält, ist hier nicht zu prüfen, da dies keine Frage der Auslegung des § 40 Abs. 4 ÜStG ist.
Nach dem Gesagten trifft es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht zu, dass die angefochtene Bestimmung mit dem Anspruch auf Datenschutz unvereinbar ist.
c) Als unbegründet erweist sich ferner die Rüge, die kantonale Norm verletze
Art. 7 EMRK
. Diese Vorschrift enthält - ebenso wie
Art. 1 StGB
- den Grundsatz, dass niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden kann, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Die angefochtene Norm entspricht dieser Garantie. Es handelt sich um eine Gesetzesbestimmung, die ein bestimmtes Verhalten ausdrücklich mit Strafe bedroht, hinreichend bestimmt ist und sich verfassungs- und konventionskonform auslegen lässt. Das Gesetz bestimmt in keiner Weise, dass die beanstandete Norm auch auf Handlungen anzuwenden wäre, die vor deren Inkrafttreten begangen wurden.
d) Schliesslich beklagen sich die Beschwerdeführer über eine Verletzung der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Garantie der Unschuldsvermutung. Sie bringen vor, das Vermummungsverbot führe dazu, dass auch ein friedlicher Demonstrationsteilnehmer allein deshalb bestraft werde, weil er sich unkenntlich mache. Dabei werde von der Tatsache ausgegangen, dass sich bei politischen Demonstrationen nur vermumme, wer beabsichtige, Straftaten zu begehen. Es gebe jedoch legitime Gründe für eine Vermummung. Würden aber alle Vermummten als Gewalttäter eingeschätzt, laufe das Vermummungsverbot auf eine Verdachtsstrafe hinaus.
BGE 117 Ia 472 S. 490
Auch diese Überlegungen gehen fehl. Nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Wenn jemandem unter Strafandrohung verboten wird, vermummt an einer Veranstaltung teilzunehmen, wird damit in keiner Weise behauptet, er habe sich einer andern Straftat schuldig gemacht. Das Verbot trägt bloss der Erfahrungstatsache Rechnung, dass bei Demonstrationen die Gefahr von Gewaltanwendung grösser ist, wenn vermummte Personen beteiligt sind. Eine Bestrafung aufgrund des § 40 Abs. 4 ÜStG stellt klarerweise keine Verdachtsstrafe dar. Wenn jemand nach dieser Bestimmung bestraft wird, wird seine Schuld durch ein Gerichtsurteil in einem Verfahren festgestellt, in dem ihm alle Verteidigungsrechte nach
Art. 6 EMRK
zustehen. Von einer Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung kann deshalb nicht die Rede sein.
5.
Auch was die Beschwerdeführer sonst noch vorbringen, ist nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass § 40 Abs. 4 ÜStG einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung nicht zugänglich wäre. Die Beschwerden sind daher abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 II 168
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1966 i.S. George S. May Management Intercol AG gegen Siegenthaler.

regeste:
Regeste
Übervorteilung bei Auftrag betreffend betriebswirtschaftliche Beratung,
Art. 21 OR
.
Massgebende Gesichtspunkte für die Beurteilung des Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (Erw. 2-4).
Begriff der Unerfahrenheit und der Ausbeutung derselben (Erw. 5).
Anwendbarkeit der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung bei der Auseinandersetzung der Parteien;
Art. 62 ff. OR
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 92 II 168 S. 169
A.-
Der Kläger Karl Siegenthaler betreibt unter der Firma Godiva Watch Co. in Recherswil (SO) eine kleine Uhrenfabrik, die im Durchschnitt 10 Personen beschäftigt. Kaufmännischer Leiter des Unternehmens ist der Schwiegersohn des Klägers, Josef Kaiser.
Die Beklagte, die George S. May Management Intercol AG., Zug, befasst sich mit Betriebsberatung und Betriebsorganisation. Sie ist die schweizerische Niederlassung der George S. May International Company, deren Hauptsitz sich in Chicago befindet und die in zahlreichen amerikanischen und europäischen Städten Zweigniederlassungen hat.
Am 30. Mai 1962 erteilte J. Kaiser namens der klägerischen Firma der Beklagten durch Unterzeichnung eines ihm vorgelegten Formulars einen "Auftrag zur Durchführung einer Voruntersuchung" zum Preise von Fr. 400.--. Diese Voruntersuchung, als deren Zweck der Auftrag eine Betriebsanalyse bezeichnete, wurde am 12. Juni 1962 durch einen Angestellten der Beklagten durchgeführt. Sie endete mit der Empfehlung an den Kläger, der Beklagten einen weiteren Auftrag zu erteilen, damit die in der Voruntersuchung zutage getretenen Probleme gelöst werden könnten. Daraufhin unterzeichnete Kaiser nach anfänglichem Zögern am 14. Juni 1962 ein "Aktionsmemorandum", durch das die Beklagte den Auftrag erhielt, eine "Verkaufsplanung extern" mit einem auf ca. 100 Stunden geschätzten Arbeitsaufwand durchzuführen. Gleichzeitig unterzeichnete Kaiser das Formular "Ermächtigung zur Durchführung von Verbesserungsmassnahmen und Zahlungsvereinbarung", das "ein Honorar von Fr. 100.-- pro Arbeitsstunde und MAY-Rationalisierungsfachmann" vorsah.
Die Angestellten der Beklagten nahmen am 18. Juni 1962 die Arbeit im Betriebe des Klägers auf und erstatteten diesem bis zum 23. Juli 1962 mehrere Zwischenberichte und einen Schlussbericht. Der Kläger bezahlte auf Grund der ihm jeweils mit den Berichten vorgelegten Abrechnungen insgesamt Fr. 12'066.-- an die Beklagte. Da er mit dem Resultat der Arbeiten nicht zufrieden war, teilte er der Beklagten am 16. November 1962 mit, er fühle sich übervorteilt. Er schlug der Beklagten vor, ihm vergleichsweise den Betrag von Fr. 6000.-- zurückzuerstatten. Die Beklagte lehnte jedoch dieses Ansinnen ab.
B.-
Mit Klage vom 19. April/18. Mai 1963 stellte der Kläger das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen
BGE 92 II 168 S. 170
Übervorteilung einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen.
Die Beklagte bestritt die behauptete Übervorteilung und beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Zug verpflichtete mit Urteil vom 10. September 1965 in teilweiser Gutheissung der Klage die Beklagte, dem Kläger Fr. 11'466.-- nebst 5% Zins seit 20. Mai 1963 zu bezahlen. Es verneinte das Vorliegen einer Übervorteilung in bezug auf den ersten Vertrag vom 30. Mai 1962 betreffend die Durchführung einer Voruntersuchung. Den Gegenstand des "Aktionsmemorandums" vom 14. Juni 1962 bildenden Hauptvertrag dagegen erklärte es wegen Übervorteilung als unverbindlich.
Das Obergericht des Kantons Zug bestätigte auf Berufung der Beklagten hin den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 1. Februar 1966.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der Kläger sich mit dem vom Obergericht bestätigten Urteil der 1. Instanz abgefunden hat, ist im Berufungsverfahren nur noch streitig, ob die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, der zweite Vertrag vom 14. Juni 1962 sei wegen Übervorteilung für den Kläger unverbindlich.
2.
Gemäss
Art. 21 OR
liegt Übervorteilung vor, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründet wird durch einen Vertrag, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichstsinns des andern herbeigeführt worden ist.
Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob bei objektiver Betrachtung ein offenbares Missverhältnis zwischen den gegenseitigen Leistungen der beiden Parteien bestehe.
Wie die Beklagte mit Recht geltend macht, sind bei der Beurteilung dieser Frage grundsätzlich nicht die tatsächlich erbrachten, sondern die versprochenen Leistungen einander gegenüberzustellen. Eine Leistung, die den getroffenen Vereinbarungen
BGE 92 II 168 S. 171
nicht entspricht, kann nach den Vorschriften über die Nichterfüllung (
Art. 97 ff. OR
) einen Schadenersatzanspruch begründen oder eine Herabsetzung der Gegenleistung rechtfertigen; für die Anwendung der Vorschriften über die Übervorteilung ist dagegen in einem solchen Falle kein Raum. Behauptet jedoch die Partei, der Übervorteilung vorgeworfen wird, ihre vertraglichen Verpflichtungen richtig und vollständig erfüllt zu haben, und hat sie die volle Gegenleistung dafür gefordert und erhalten, so darf davon ausgegangen werden, dass die tatsächlich erbrachte Leistung sich mit der versprochenen decke. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nie geltend gemacht, die Tätigkeit, für die sie sich die vereinbarte Vergütung hat bezahlen lassen, habe nicht dem vollen Umfang der von ihr übernommenen Leistungspflicht entsprochen. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz deshalb entgegen der Meinung der Beklagten bei der Bewertung ihrer Leistung neben ihrer vertraglichen Umschreibung auch auf die tatsächlich geleistete Arbeit abstellen, wie sie aus den von der Beklagten erstatteten Berichten ersichtlich ist, und dabei auch die berufliche Bildung der Hilfspersonen berücksichtigen, denen die Beklagte die Erfüllung des Vertrags übertrug.
Die von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen gingen allerdings nicht dahin, dem Kläger ein bestimmtes Arbeitsresultat zu verschaffen; Gegenstand der Verpflichtung der Beklagten waren die auf die Herbeiführung eines Resultates gerichteten Bemühungen. Dass das angestrebte Ziel tatsächlich auch erreicht werde, versprach die Beklagte dagegen nicht. Daraus folgt, dass bei der Abwägung der gegenseitigen Leistungen, insbesondere der von der Beklagten versprochenen Bemühungen, nicht das vom Kläger erhoffte Ergebnis - die Umstellung seines Unternehmens auf neue Grundlagen und die Erschliessung neuer Absatzgebiete - ins Auge zu fassen ist, sondern die Qualität und der Wert der von der Beklagten versprochenen Bemühungen als solcher. Allein auch dabei ist es geboten, die eingesetzten Mittel, namentlich die Fähigkeiten der beigezogenen Hilfspersonen, mit in Betracht zu ziehen; denn es kommt darauf an, ob die eingesetzten Mittel zur Erbringung der von der Beklagten versprochenen Leistungen überhaupt tauglich waren.
3.
Die Vorinstanz ist mit Recht davon ausgegangen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Stundenhonorar von
BGE 92 II 168 S. 172
Fr. 100.-- als aussergewöhnlich hoch zu betrachten ist. Eine Vergütung in dieser Höhe lässt sich nur rechtfertigen für Leistungen von ganz besonderem Wert, die nur von hochqualifizierten Spezialisten erbracht werden können und deren erhofftes Ergebnis dem Auftraggeber Vorteile verschafft, die dem ausgelegten Betrag einigermassen entsprechen.
Gewiss bot die Beklagte die Dienste eines Unternehmens an, das über eine sehr gut ausgebaute Organisation verfügt. Sie ist laut ihrem Briefkopf der schweizerische Zweig eines weltumspannenden Unternehmens mit Sitzen in Chicago, New York, San Francisco, Montreal, Brüssel, Düsseldorf, London, Mailand, Paris, Rotterdam und Wien. Sie kann ihren Kunden die Dienste aller dieser Niederlassungen zur Verfügung stellen, was hohe allgemeine Unkosten mit sich bringt, denen ebenfalls Rechnung getragen werden muss. Aber jeder freie Beruf, der ähnliche Dienstleistungen anbietet - Treuhandgesellschaften, Banken, Anwalts- und Notariatsbüros - hat mit derartigen Unkosten zu rechnen.
Die Beklagte macht geltend, dass der vereinbarte Betrag eine Globalvergütung darstelle, die alle Auslagen des Beauftragten umfasst, wie insbesondere Reise- und Fernmeldekosten. Im obergerichtlichen Verfahren hat sie diese Auslagen auf 20-30% des Honorars geschätzt. Die Vorinstanz hat dazu bemerkt, selbst wenn diese unbewiesene Behauptung zutreffen sollte, wäre auch ein Stundenhonorar von Fr. 70.- immer noch offensichtlich übersetzt. Wenn die Vorinstanz sich somit über die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten nicht ausgesprochen hat, so darf doch davon ausgegangen werden, dass nach allgemeiner Erfahrung die Reisekosten niemals 30% oder auch nur 20% eines Tageshonorars von Fr. 800.-- ausmachen können. Ein Ansatz von 10%, d.h. von Fr. 80.- im Tag, wäre schon reichlich bemessen, zumal nach den Berichten der Beklagten nicht viele Reisen unternommen wurden und diese sich örtlich in bescheidenem Rahmen hielten. Die Ausgaben für Reisen und Fernmeldekosten konnten daher im vorliegenden Fall die Beklagte nicht stark belasten; andernfalls wären nach Ziff. 10 des Vertrages Reise- und Verpflegungskosten besonders berechnet worden.
Die Vorinstanz hat somit für die Beurteilung der Angemessenheit des vom Kläger versprochenen und bezahlten Honorars einen zutreffenden Masstab angewendet.
BGE 92 II 168 S. 173
4.
Die von der Beklagten für das vereinbarte Stundenhonorar von Fr. 100.-- versprochene Gegenleistung umfasste zwei verschiedene Aufgaben.
a) Die erste betraf das betriebsinterne Verhältnis zwischen dem Kläger und seinem Schwiegersohn Kaiser, und zwar handelte es sich, wie der Beklagten aus der "Job-Information" ihres Angestellten bewusst war, ausschliesslich darum, die "Pflichten, Rechte und Verantwortlichkeiten" Kaisers im Unternehmen seines Schwiegervaters zu umreissen. Aus den Akten geht hervor, dass der 70-jährige Kläger in der Leitung des bescheidenen Unternehmens von seinem Schwiegersohn unterstützt wird, der sich vor allem mit den kaufmännischen Angelegenheiten zu befassen hat. Ein Sohn des Klägers ist im Betrieb tätig, doch fehlen ihm die notwendigen Fähigkeiten, einmal die Leitung des Betriebes zu übernehmen. Kaiser machte sich nun Sorgen, weil seine Stellung nicht genügend gesichert war, und er hätte es gerne gesehen, wenn sein Schwiegervater Anordnungen getroffen hätte, durch die ihm die Leitung des Unternehmens für alle Zukunft garantiert worden wäre.
Wie sich das bewerkstelligen lasse, war nach den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanzen zur Hauptsache ein rechtliches Problem; es kam dafür vor allem eine Regelung im Rahmen eines Gesellschafts- oder Erbvertrages in Frage. Für die Ausarbeitung solcher Verträge war die Beklagte nicht zuständig, wie sie in dem bereits erwähnten internen Bericht selber anerkannte. Sie konnte höchstens gewisse vorbereitende Erhebungen über die im Unternehmen bestehenden Verhältnisse durchführen, die dem für die Aufstellung der Verträge beizuziehenden juristischen Fachmann als Unterlagen dienen konnten. Diese Vorbereitungsarbeiten boten angesichts des äusserst bescheidenen Umfangs des Betriebes keine grossen Schwierigkeiten. Ein direkt beigezogener Notar, Anwalt oder Treuhänder hätte diese Vorarbeit auf Grund der Auskünfte des Klienten in kurzer Zeit erledigen können. Das von der Beklagten dafür geforderte Honorar von Fr. 5'000.-- ist derart übersetzt, dass es als geradezu anstössig bezeichnet werden muss. Was Schwierigkeiten bot, war die Lösung des aufgezeigten Problems, die Vorbereitung und Abfassung der erforderlichen Urkunden (Gesellschaftsvertrag, Gründung einer AG oder GmbH, Erbvertrag), durch welche die bestehenden Schwierigkeiten behoben worden wären. Die Beklagte hatte sich aber nur verpflichtet,
BGE 92 II 168 S. 174
in einem vorbereitenden Bericht das Problem aufzuzeigen, wozu jeder durchschnittlich begabte Geschäftsmann im Stande gewesen wäre. Zudem war dem Bericht der Beklagten die Voruntersuchung vorausgegangen, in der das in Frage stehende Problem bereits zutage getreten war und für welche die Beklagte ein Honorar von Fr. 400.-- bezogen hatte. Die Ausführung des weiteren Auftrages, zu dessen Erteilung der Kläger nach Abschluss der Voruntersuchung überredet wurde, übertrug die Beklagte sodann nach den Feststellungen der Vorinstanz keineswegs einem hochqualifizierten Fachmann, sondern einem Angestellten, der keinen akademischen Grad besitzt. Die schon von der Vorinstanz erwähnten Ausführungen in seinem Bericht: "Den letzten Punkt, den wir zu berühren haben, ist nicht mehr betriebswirtschaftlicher noch juristischer Natur, sondern rein moralisch und auch vorsichtig", lassen als zweifelhaft erscheinen, ob dieser Angestellte überhaupt eine höhere Schulbildung genossen hat.
Die Richtigkeit der vorstehenden Bewertung der Leistung der Beklagten wird schliesslich auch bestätigt durch das tatsächliche Ergebnis ihrer Bemühungen, das nach ihrer Behauptung die getreue Erfüllung des erhaltenen Auftrags darstellen soll. Es sind die drei Seiten umfassenden "Verfahrensrichtlinien", bei denen es sich um eine weitschweifige Schilderung der Verhältnisse handelt, die in einen vier Punkte umfassenden Vorschlag ausmündet. Diese Vorschläge hätte nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz irgendein Durchschnittskaufmann ebenso gut, wenn nicht besser, anregen können. Die Auffassung der Vorinstanz, diese "Verfahrensrichtlinien" seien zum Teil als "abstruser Humbug" zu bezeichnen, ist vollauf berechtigt.
b) Der zweite Teil der von der Beklagten versprochenen Leistung bestand in der Durchführung einer Marktanalyse, insbesondere in der Prüfung neuer Absatzmöglichkeiten, vor allem in Deutschland. Beide kantonale Instanzen sind zum Schluss gelangt, dass der Beklagten für die Durchführung dieser Aufgabe jede Eignung fehlte. Sie gehen zutreffend davon aus, dass die Erschliessung neuer Absatzgebiete geschäftliche Beziehungen zu den dortigen Abnehmerkreisen sowie Branchekenntnisse erfordert. Die Beklagte erfüllte keine dieser beiden Voraussetzungen. Ihre Tätigkeit beschränkte sich darauf, durch einen nicht branchekundigen Angestellten ihrer deutschen
BGE 92 II 168 S. 175
Schwestergesellschaft mit einigen Uhrenmustern des Klägers irgendwelche Uhrengeschäfte aufsuchen und anfragen zu lassen, ob sie allenfalls bereit wären, die Erzeugnisse des Klägers zu verkaufen. Dabei kam es meist nicht einmal zu einer persönlichen Kontaktnahme, sondern es blieb bei einer blossen telephonischen oder schriftlichen Anfrage. Den Angestellten der Beklagten konnte nicht entgehen, dass sie mit einem solchen Vorgehen die vom Kläger zu bezahlenden Arbeitsstunden verschwendeten, weil es auf der Hand lag, dass praktisch kaum eine Aussicht bestand, auf diesem Wege zu einem positiven Ergebnis zu kommen.
Aus dem von der Vorinstanz ermittelten Sachverhalt ist ersichtlich, dass die Beklagte, die darauf beharrt, ihre tatsächlich erbrachte Leistung habe den übernommenen Verpflichtungen entsprochen, die Funktionen eines Vermittlers oder Handelsreisenden zu erfüllen beabsichtigte. Eine solche Tätigkeit, die zudem weder einem branchekundigen noch im betreffenden Gebiet eingeführten Personal übertragen wurde, kann nicht als hochqualifizierte Leistung angesehen werden. Das dafür vereinbarte Stundenhonorar von Fr. 100.-- ist daher offensichtlich weit übersetzt. Auch in diesem Punkte ist daher der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz beizupflichten.
5.
Die zweite Voraussetzung, die für das Vorliegen einer Übervorteilung erfüllt sein muss, besteht nach
Art. 21 OR
darin, dass der Abschluss des Vertrages von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit des andern herbeigeführt worden ist.
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall das zuletzt genannte Erfordernis (Unerfahrenheit) gegeben, da weder der Kläger noch sein Schwiegersohn Kaiser, der die Vertragsunterhandlungen zur Hauptsache führte und die Verträge mit der Beklagten unterzeichnete, befähigt gewesen seien, die Tragweite eines Vertrages über betriebswissenschaftliche Leistungen richtig zu würdigen.
a) Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz habe bei ihrem Entscheid den Rechtsbegriff der Unerfahrenheit verkannt.
Nach der Rechtsprechung ist Unerfahrenheit im Sinne des
Art. 21 OR
nicht nur vorhanden, wenn ganz allgemein Nichtvertrautsein mit den Verhältnissen vorliegt, wie es z.B. bei
BGE 92 II 168 S. 176
Jugendlichen zutrifft, sondern auch, wenn im konkreten Fall dem einen Vertragskontrahenten die Sachkenntnis fehlt, die zur Beurteilung von Verhältnissen der in Frage stehenden Art im allgemeinen erforderlich ist (
BGE 61 II 36
). Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es somit nicht einer allgemeinen Unfähigkeit der Vertragspartei, ein bestimmtes Geschäft richtig zu würdigen; es genügt, wenn sie auf dem in Frage stehenden Gebiet zwar nicht völlig geschäftsunerfahren ist, aber doch die Tragweite eines ihr vorgeschlagenen Geschäftes nicht zu erfassen vermag. Diese weitgefasste Umschreibung des Begriffs der Unerfahrenheit drängt sich um so mehr auf, wenn man in Betracht zieht, dass mit der fortschreitenden Entwicklung die technischen Probleme selbst im täglichen Leben immer vielgestaltiger und komplizierter werden, mit der Folge, dass der Einzelne in immer zunehmendem Masse genötigt ist, sich auf Spezialisten zu verlassen, ohne sich vom wahren Wert ihres Angebotes ein richtiges Bild machen zu können. Mit dieser Entwicklung hat der Schutz des Vertragschliessenden Schritt zu halten. Diese Betrachtungsweise bedeutet keineswegs eine Erweiterung des von der bisherigen Rechtsprechung aufgestellten Begriffes der Unerfahrenheit. Sie ist lediglich die logische Folge der Feststellung, dass das Gebiet der allgemeinen Erfahrenheit des Einzelnen mit der fortschreitenden Entwicklung mehr und mehr eingeengt wird. Die Vorinstanz hat deshalb nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie den Begriff der Unerfahrenheit in diesem relativen Sinne aufgefasst hat.
Gegenkontrahent der Beklagten ist ausschliesslich der Kläger Siegenthaler. Dass dieser als unerfahren im Sinne der oben dargelegten Grundsätze zu betrachten ist, bestreitet die Beklagte mit Recht nicht. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger zwar ein guter Uhrmacher; die wichtigen geschäftlichen Entscheidungen hat er dagegen von jeher seiner Frau und später seinem Schwiegersohn überlassen, woraus geschlossen werden darf, dass er eben selber nicht über die dazu erforderliche Geschäftserfahrung verfügte.
Die Beklagte macht geltend - und die Vorinstanz hat ihr in diesem Punkte beigepflichtet -, dass für die Frage der Übervorteilung auch die geschäftliche Erfahrenheit des Schwiegersohnes zu berücksichtigen sei, in dessen Händen die Geschäftsleitung tatsächlich liegt und der den streitigen Vertrag
BGE 92 II 168 S. 177
abgeschlossen hat. Während jedoch die Vorinstanz angenommen hat, auch ihm habe die erforderliche Erfahrenheit gefehlt, beharrt die Beklagte darauf, dass bei Kaiser von Unerfahrenheit im Sinne des Gesetzes nicht die Rede sein könne, da er als langjähriger Geschäftsleiter des klägerischen Unternehmens mit den allgemeinen Problemen, die das Geschäftsleben üblicherweise stelle, vertraut sei.
Nach der Rechtsprechung (
BGE 61 II 35
) sind bei der Beurteilung der Frage der Übervorteilung die gesamten Umstände des Vertragsschlusses in Betracht zu ziehen. Es fragt sich, ob und inwieweit aus diesem Grunde auch die Kenntnisse und Erfahrungen der Personen, deren sich die Vertragspartei beim Abschluss des Vertrages bedient hat, mit zu berücksichtigen seien. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden; denn selbst bei ihrer Bejahung gäbe im vorliegenden Fall den Ausschlag, dass auch dem Schwiegersohn Kaiser die erforderliche Erfahrenheit abgesprochen werden muss. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlte nämlich auch ihm der kritische Sinn, um die wahre Tragweite des Vertrages und den wirklichen Wert der von der Beklagten versprochenen Leistungen von vorneherein zu erfassen. Er war daher auch nicht im Stande, der Beeinflussung des Klägers durch die Angestellten der Beklagten entgegenzuwirken und ihn über den praktischen Wert, den ein Vertrag über betriebswirtschaftliche Beratung für ein derart unbedeutendes Unternehmen haben konnte, in objektiver Weise aufzuklären.
b) Zum Tatbestand der Übervorteilung gehört schliesslich noch, dass die eine Partei die Schwäche der andern, im vorliegenden Fall also die Unerfahrenheit des Klägers und allenfalls seines Schwiegersohnes, ausgebeutet, d.h. sie bewusst ausgenützt hat, um den Abschluss des Vertrages herbeizuführen. Auch dieses Erfordernis ist hier unzweifelhaft erfüllt: Schon auf Grund der Voruntersuchung war den Angestellten der Beklagten bekannt, dass die Massnahmen, die zur internen Reorganisation des Unternehmens in Frage kamen (Abschluss eines Gesellschafts- oder Erbvertrages), nicht in ihre Kompetenz falle. Das hielt sie jedoch nicht davon ab, den Kläger zur Erteilung des weiteren Auftrages zu überreden, weil nur so die in der Voruntersuchung zutage getretenen Probleme gelöst werden könnten. Auch bezüglich der "Verkaufsplanung extern", mit der sich die Beklagte weiter beauftragen liess, liegt
BGE 92 II 168 S. 178
eine offenkundige Ausbeutung der Unerfahrenheit der Gegenseite vor. Nach den Feststellungen der Vorinstanz operierte der Angestellte Schnarrwiler mit den ausgezeichneten Beziehungen, über welche die Beklagte dank ihrer weltweiten Organisation verfüge, obwohl solche Beziehungen auf jeden Fall in der Uhrenbranche gar nicht vorhanden waren. Der Angestellte Jung stellte dem Kläger die Zuführung von Kunden in ganz Europa in Aussicht, woraus mit einer jährlichen Umsatzsteigerung von Fr. 20-25'000.-- gerechnet werden dürfe, obwohl derartige Zusicherungen mangels der erforderlichen Beziehungen der Beklagten in der Uhrenbranche völlig in der Luft hingen. Trotzdem wurde im "Fortschrittsbericht" der Beklagten vom 23. Juni 1962 der Gewinn, den der Kläger dank den Bemühungen der Beklagten erwarten dürfe, auf Fr. 20'000.-- geschätzt. Durch diese Vorspiegelung von Gewinnmöglichkeiten, denen angesichts der tatsächlichen Verhältnisse jeder reale Hintergrund fehlte, wurden der Kläger und sein Schwiegersohn dazu bewogen, der Beklagten den im "Aktionsmemorandum" umschriebenen weiteren Auftrag zu erteilen und dem weit übersetzten Honoraransatz von 100.-- pro Stunde zuzustimmen.
Den Einwand der Beklagten, der Kläger hätte den Auftrag jederzeit widerrufen können, hat die Vorinstanz mit der zutreffenden Begründung verworfen, dass die Angestellten der Beklagten den Kläger durch weitere Ausbeutung seiner Unerfahrenheit von einem solchen Widerruf abhielten, indem sie ihn glauben machten, die bisherigen Ausgaben würden sich nur lohnen, wenn die Beklagte ihre Aufgabe zu Ende führen könne.
6.
a) Da sämtliche Voraussetzungen des
Art. 21 OR
erfüllt sind, ist der Vertrag vom 14. Juni 1962 für den Kläger unverbindlich. Die Vorinstanz hat gestützt hierauf die Beklagte zur Rückerstattung des vom Kläger auf Grund dieses Vertrages bezahlten Honorars von Fr. 11'466.-- verpflichtet. Dazu hat sie bemerkt, die Beklagte hätte grundsätzlich dem Rückerstattungsanspruch des Klägers eine Gegenforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung verrechnungsweise entgegenstellen können. Sie hat die Frage des Bestehens eines solchen Bereicherungsanspruchs jedoch nicht geprüft, weil die Beklagte ihn vor erster Instanz weder eventualiter noch widerklageweise geltend gemacht habe und das vom kantonalen Prozessrecht
BGE 92 II 168 S. 179
aufgestellte Novenverbot seine Erhebung vor der oberen Instanz nicht zulasse.
b) Die Beklagte hält dem entgegen,
Art. 21 OR
verweise auf die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung; daraus folgert sie, der kantonale Richter hätte - nach ihrer Meinung offenbar von Amtes wegen - das Ausmass ihrer Bereicherung ermitteln sowie prüfen müssen, in welchem Umfang der Kläger seinerseits durch die von der Beklagten tatsächlich erbrachten Leistungen bereichert sei; in diesem Umfang mindere sich die Bereicherung der Beklagten, weshalb diese Ansprüche nicht als Gegenforderungen verrechnungs- oder widerklageweise geltend gemacht werden müssten; der Abzug ergebe sich vielmehr aus der Natur des Rückforderungsanspruches des Übervorteilten.
c)
Art. 21 OR
bestimmt, der Übervorteilte könne "... erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen". Dieses Rückforderungsrecht beruht also zweifellos auf der Unverbindlichkeit des Vertrages, die bewirkt, dass die erfolgte Zahlung eines gültigen Rechtsgrundes ermangelt. Es handelt sich somit um einen Fall der condictio indebiti. Auf jeden Fall ist es aber Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, die seine Rückerstattungspflicht ausschliessen oder mindern. Diese Auffassung liegt auch
BGE 84 II 112
Erw. 4 zugrunde, wo ausgeführt wurde, bei Berufung des Übervorteilten auf die Unverbindlichkeit des Vertrages könne die Gegenpartei nicht etwa dessen teilweise Erfüllung verlangen, sondern bleibe darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen gegeben seien.
Man kann sich nun allerdings fragen, ob dies gemäss der Auffassung der Vorinstanz bedeute, dass der Verletzte einfach seine Leistung im vollen Umfang zurückverlangen könne und es dem Beklagten überlassen bleibe, einredeweise ungerechtfertigte Bereicherung des Verletzten geltend zu machen, oder ob der Rückforderungsanspruch des
Art. 21 OR
den Schranken von
Art. 62 ff. OR
unterliege. Die letztere Lösung liefe praktisch auf eine Anerkennung der Teilnichtigkeit des Vertrages hinaus, die
BGE 84 II 112
bei Geltendmachung vollständiger Unverbindlichkeit seitens des Übervorteilten mit Recht abgelehnt hat. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn im einen wie im andern Falle obliegt es dem Beklagten, sich auf die Bereicherung
BGE 92 II 168 S. 180
des Klägers zu berufen und sie nachzuweisen, während nichts darauf ankommt, ob dies durch die Erhebung eines verrechnungsweise geltend gemachten Bereicherungsanspruchs geschieht oder durch das Vorbringen von Einwendungen, die eine Verminderung seiner Rückerstattungspflicht bewirken. Die Beklagte hätte somit unter allen Umständen in rechtsgenüglicher Form den Beweis für eine Bereicherung des Klägers anbieten müssen. Ein solches Beweisanerbieten hat sie jedoch nach dem angefochtenen Entscheid nicht gemacht, und sie behauptet nicht, die Vorinstanz sei in Verletzung von
Art. 8 ZGB
über taugliche Beweisanträge hinweggegangen, die sie zum Nachweis einer Bereicherung des Klägers gestellt habe.
Unter diesen Umständen kommt daher eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung einer allfälligen Bereicherung des Klägers nicht in Betracht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 1. Februar 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
105 IV 166
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1979 i.S. F. gegen Regierungsrat von Appenzell A. Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug.
Anspruch auf Anhörung und Akteneinsicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 105 IV 166 S. 166
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei ungenügend angehört worden und habe keine ausreichende Akteneinsicht erhalten.
Das Gesuch um bedingte Entlassung wurde im Auftrag des Beschwerdeführers von einem Anwalt verfasst und eingereicht. Ausserdem wurde er vom Sekretär der zuständigen Justizdirektion persönlich angehört. Eine solche Einvernahme durch den Sachbearbeiter des für die bedingte Entlassung zuständigen kantonalen Justizdirektors genügt auch den besonderen Anforderungen des
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
(Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1979 i.S. G. gegen Regierungsrat von Appenzell A.Rh.).
Der Beschwerdeführer erhebt freilich gegen den einvernehmenden Sekretär der Justizdirektion Vorwürfe, die sinngemäss dessen Befangenheit geltend machen. Indessen ist das, was der Beschwerdeführer kritisiert, für den Vorwurf der Befangenheit nicht ausreichend. Bei der persönlichen Befragung des Beschwerdeführers hatte der Sachbearbeiter durchaus Anlass, ihm die früheren Strafurteile vorzuhalten und abzuklären, wie er sich nunmehr zu seinen Delikten und den ausgefällten Strafen stelle. Ebenso durfte er seiner Meinung darüber Ausdruck geben, dass der Beschwerdeführer anscheinend noch zu wenig
BGE 105 IV 166 S. 167
reif sei, zumal der Anwalt im Entlassungsgesuch selbst auf das jugendliche Alter und die psychischen Eigenheiten des Beschwerdeführers verwiesen hatte.
Das Recht auf Akteneinsicht wurde nicht verletzt. Der Beschwerdeführer konnte alle Unterlagen einsehen. Anspruch auf Aushändigung von Kopien besass er nicht.


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Urteilskopf
91 I 69
13. Arrêt du 29 janvier 1965 dans la cause Baumgartner frères SA et Montre de sport Genève SA contre Commission fédérale de recours de l'industrie horlogère.

regeste:
Regeste
Art. 103 Abs. 1 OG
. Formelle und sachliche Legitimation zur Beschwerde (Erw. 1).
Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 der Vollziehungsverordnung Ilzum Uhrenstatut. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in der Auslegung der Rechtsbegriffe "traditionnelle Politik bezüglich der Ausfuhr von Erzeugnissen der Uhrenindustrie" und "allgemeine Interessen der schweizerischen Uhrenindustrie" (Erw. 2).
- Definition dieser Begriffe (Erw. 3).
- Verweigerung der Bewilligung, Rohwerke oder Teile von solchen zwecks Änderung in einer von der Gesuchstellerin beherrschten Unternehmung sowie Stanz- und andere Werkzeuge, Pläne und Zeichnungen, die für diese Bearbeitung bestimmt sind, im Freipassverkehr nach Italien auszuführen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 91 I 69 S. 70
A.-
L'art. 7 al. 1 du Statut légal de l'horlogerie du 23 juin 1961 autorise le Conseil fédéral, notamment pour soutenir la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers, à subordonner à un permis l'exportation de divers articles, qu'il énumère. Faisant usage de ce pouvoir, le Conseil fédéral, par son ordonnance d'exécution II du 26 décembre 1961 (art. 1er al. 1), a assujetti à un permis l'exportation d'ébauches complètes (lit. c), de parties d'ébauches sous forme de ponts, platines, pignons et roues (lit. d), d'étampes et outils de tous genres destinés à la fabrication d'ébauches et de fournitures (lit. k), de même que de plans de construction de calibres, et dessins d'étampes et d'outillages (lit. 1).
Les demandes de permis sont soumises à la direction de la Chambre suisse de l'horlogerie (en abrégé: la direction de la Chambre). Cet organe autorise l'exportation en particulier d'ébauches complètes ou des parties d'ébauches mentionnées à l'art. 1er al. 1 lit. d à condition que la livraison soit conforme à la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers et qu'il soit notamment convaincu que le destinataire ne fera pas des produits horlogers obtenus en Suisse un usage contraire aux intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse (art. 5 al. 1). Lorsqu'il s'agit d'étampes, d'outils, de plans et dessins, la condition est que les livraisons soient conformes aux intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse (art. 6).
Dans le premier cas, le Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) donne des instructions à la direction de la Chambre, après avoir pris l'avis d'une commission composée de représentants des organisations horlogères (art. 5 al. 2). Dans le second, s'il y a doute, la direction de la
BGE 91 I 69 S. 71
Chambre requiert des instructions du Département, qui consulte au préalable ladite commission.
B.-
La société anonyme Baumgartner frères, à Granges, produit exclusivement des ébauches Roskopf. Elle est l'unique actionnaire de la société anonyme Montre de sport Genève, qui est une manufacture de montres ancre et fabrique ses propres ébauches. Elle a acquis en Italie trois fabriques d'ébauches et d'assortiments, qu'elle a groupées sous la raison Gewa S. p. a., à Stresa, et dont elle détient toutes les actions.
Le 8 novembre 1963, la maison Baumgartner a sollicité de la Chambre l'autorisation de livrer à la maison Gewa, sous passavant, des ébauches brutes et des parties d'ébauches, d'importer ces articles après leur transformation par la maison Gewa, enfin de mettre à la disposition de la maison Gewa, sous passavant aussi, des étampes, outils, plans et dessins.
Le 21 janvier 1964, tout en constatant que l'importation requise échappait au régime du permis, la direction de la Chambre écarta la requête pour le surplus, conformément aux instructions qu'elle avait reçues du Département.
Le 1er octobre 1964, saisie d'un recours de la maison Baumgartner et de la maison Montre de sport Genève, contre cette décision, la Commission fédérale de recours de l'industrie horlogère rejeta les conclusions de la première purement et simplement, et celles de la seconde dans la mesure où elles étaient recevables. Si elle se déclare liée par la notion de politique traditionnelle de l'horlogerie, elle la prend pour une donnée de fait, qu'elle ne saurait modifier. De plus, elle s'estime incompétente pour définir les intérêts généraux de l'industrie horlogère. Par conséquent, elle se borne à examiner si les opérations envisagées par les recourantes sont conformes à la politique horlogère traditionnelle telle qu'elle résulte des faits, ou aux intérêts généraux de l'horlogerie tels que cette politique les exprime. Or, après avoir constaté qu'en accord avec les intérêts généraux de l'horlogerie, la politique traditionnelle de cette industrie tend à la conserver en Suisse, à favoriser la vente de montres complètes et à lutter contre l'extension de la production étrangère, la Commission de recours juge incompatible avec ces objectifs l'exportation d'ébauches et de parties d'ébauches à destination de la maison Gewa, ainsi que la mise à sa disposition d'étampes, outils, plans et dessins. Bien que la convention collective de l'industrie
BGE 91 I 69 S. 72
horlogère suisse, dans sa version du 1er avril 1959, et l'accord horloger suisse du 1er juillet 1962 ouvrent aux maisons suisses la possibilité de s'intéresser à des entreprises étrangères, ces textes n'ont pas modifié la politique traditionnelle de l'horlogerie, mais simplement autorisé certains organes à y déroger pour des motifs que la Commission de recours n'a pas la compétence de contrôler. D'ailleurs, jusqu'à présent, aucune entreprise italienne n'a pu acquérir en Suisse les articles que la maison Baumgartner voudrait fournir à la maison Gewa.
C.-
Par le présent recours de droit administratif, les maisons Baumgartner et Montre de sport Genève requièrent l'annulation de la décision de la Commission de recours et l'autorisation de livrer à la maison Gewa, sous passavant, des ébauches brutes et des parties d'ébauches, ainsi que des étampes, outils, plans et dessins. Invoquant la violation du droit fédéral et l'inexactitude ou l'insuffisance de constatations de fait, elles demandent de pouvoir prendre connaissance du dossier de la Commission de recours et déposer un mémoire complémentaire. En résumé, elles argumentent de la manière suivante:
Il est erroné de considérer comme une entreprise étrangère la maison Gewa, qui forme une unité économique avec les recourantes. Si elle n'avait pas été acquise par la maison Baumgartner, elle serait en mains étrangères et concurrencerait l'industrie suisse. En revanche, les recourantes n'ont d'autre but que de mettre l'activité de la maison Gewa au service de l'horlogerie suisse. Aussi leurs projets, dont la réalisation est vérifiable, ne sont-ils pas contraires à la politique traditionnelle et aux intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse. Il n'y a aucun risque que la maison Gewa devienne une entreprise étrangère, la maison Baumgartner n'ayant pas l'intention de s'en dessaisir. Quoi qu'il en soit, les permis délivrés aux recourantes pourraient être immédiatement révoqués en cas de vente des actions de la maison Gewa.
La direction de la Chambre et la Commission de recours interprètent extensivement le terme de chablonnage, au mépris de la volonté du législateur, qui visait à assouplir le statut de l'horlogerie. Par chablonnage, il faut entendre l'exportation définitive d'ébauches et de pièces détachées en vue de la fabrication, à l'étranger, de montres terminées au moyen de fournitures suisses. Or, après leur transformation, toutes les pièces livrées à la maison Gewa reviendront en Suisse. Il n'est donc pas
BGE 91 I 69 S. 73
question de chablonnage. De même, en attribuant un sens large aux expressions de politique traditionnelle et d'intérêts généraux de l'industrie horlogère, la décision attaquée méconnaît les intentions libérales du législateur. Son argumentation est d'autant moins fondée que les ébauches ont été soumises à la réglementation des exportations pour assurer l'efficacité du contrôle technique, qui n'est pas en cause ici.
Contrairement à l'opinion de la Commission de recours, les définitions de notions légales par les organes de l'industrie horlogère, le Département ou la commission prévue à l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance II ne lient pas les juridictions administratives. Sinon, les voies de recours seraient inutiles.
En permettant aux maisons suisses de s'intéresser à des entreprises étrangères, les groupements horlogers eux-mêmes ont modifié profondément leur politique traditionnelle, c'est-à-dire accepté la transplantation de certaines branches de l'horlogerie à l'étranger. Dès lors, les relations des recourantes avec la maison Gewa ne peuvent être considérées comme contraires à la politique traditionnelle et aux intérêts généraux de l'industrie suisse. Il y a lieu de relever que la maison Zénith a été autorisée à exporter les machines et les outils nécessaires à sa nouvelle succursale de Besançon et que les organisations horlogères suisses favorisent la fabrication de l'horlogerie dans divers pays.
Si la livraison d'ébauches et d'autres articles à la maison Gewa peut être tenue juridiquement pour une exportation, il s'agit au point de vue économique d'un transfert passager d'un département à l'autre d'une même entreprise. De telles opérations ne tombent pas sous le coup du statut, qui s'applique aux exportations proprement dites, à savoir en cas d'acquisition définitive de l'objet exporté par une maison étrangère. Qu'elles occupent du personnel italien en Suisse ou à Stresa, les recourantes ne lèsent pas les intérêts de l'horlogerie suisse. Au contraire, c'est le refus des permis sollicités qui pourrait obliger les recourantes à entreprendre une fabrication d'horlogerie complète en Italie et à concurrencer ainsi l'industrie suisse.
Lorsqu'elle soupçonne la maison Baumgartner de chercher à bénéficier en Italie de coûts de production moins élevés qu'en Suisse, la décision attaquée émet une supposition gratuite et inexacte. En réalité, la main-d'oeuvre est plus onéreuse à Stresa qu'en Suisse.
BGE 91 I 69 S. 74
De plus, il est faux de prétendre qu'en vendant comme suisses des ébauches fabriquées en grande partie à l'étranger, les recourantes feraient tort à l'industrie suisse. Personne ne s'aviserait de qualifier d'étrangers les articles fabriqués en Suisse par des ouvriers italiens. Les fournitures horlogères pouvant être librement importées en Suisse, il n'y a aucune raison d'interdire le trafic que les recourantes se proposent d'entreprendre avec la maison Gewa.
Enfin, les recourantes ne peuvent se défendre de l'impression que leurs concurrents suisses cherchent à exercer contre elles un boycott illégal.
D.-
La Chambre suisse de l'horlogerie conclut à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourantes ont qualité pour agir selon l'art. 103 al. 1 OJ, d'une part, à la forme, du fait qu'elles ont figuré comme parties dans la procédure devant la Commission fédérale de recours, d'autre part, au fond, parce qu'elles reprochent à ladite Commission d'avoir violé le droit fédéral en leur refusant les permis d'exportation sollicités et se prétendent ainsi lésées dans leurs intérêts juridiquement protégés.
La direction de la Chambre estime à tort qu'en l'absence de violation du droit fédéral et d'erreur dans l'appréciation juridique des faits, le recours serait irrecevable. Car elle confond ainsi les questions de recevabilité et celles de fond. Pour qu'un recours soit recevable, il suffit, lorsque les autres conditions sont réalisées, que son auteur, à tort ou à raison, invoque la violation du droit fédéral (RO 87 I 476). Tel est le cas en l'espèce.
2.
En vertu de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance d'exécution II, les recourantes ont le droit de livrer des ébauches brutes et des parties d'ébauches à la Maison Gewa si ces opérations sont conformes à la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers, notamment si la Chambre est convaincue que le destinataire des produits ne les utilisera pas contrairement aux intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse. En outre, selon l'art. 6 de la même ordonnance, l'exportation d'étampes, outils, plans et dessins est admissible dans la mesure où elle répond aux intérêts généraux de l'horlogerie
BGE 91 I 69 S. 75
suisse. Avant de se prononcer sur le sens de ces dispositions et leur portée en l'espèce, il y a lieu d'examiner si la Commission de recours et le Tribunal fédéral, dont les pouvoirs sont identiques sur ce point, ont la compétence d'interpréter librement les termes de politique traditionnelle et d'intérêts généraux.
En principe, il faut répondre affirmativement. Ce sont là des notions juridiques, dont il incombe aux juridictions administratives de contrôler l'application. Peu importe que la direction de la Chambre soit tenue ou non de se soumettre aux instructions qu'elle reçoit du Département de l'économie publique suivant les art. 5 al. 2 et 6 de l'ordonnance II. A la différence des organismes privés chargés d'une tâche étatique, les juridictions administratives ne sauraient être liées par les directives de l'administration, du moins sur les questions de droit. Cependant, deux réserves se justifient.
D'une part, les expressions "politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers" et "intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse" sont imprécises ("unbestimmte Gesetzesbegriffe": WOLFF, Verwaltungsrecht, 4e éd., I, p. 140) en ce sens que, même circonscrites à l'aide de connaissances historiques et économiques spéciales, leur définition et leur application aux faits donnés laissent une certaine latitude de jugement à l'autorité. Sans doute s'agit-il néanmoins de notions purement juridiques et cette latitude n'est-elle pas assimilable à un pouvoir de libre appréciation qui implique la faculté de choisir entre deux ou plusieurs solutions également justes. En réalité, une seule interprétation sera correcte. Mais, vu son caractère particulier et notamment les connaissances spéciales qu'elle exige, les organes d'exécution sont mieux en mesure que les tribunaux de la déterminer. Dès lors, le juge ne s'écartera de l'interprétation donnée par ces organes qu'en présence d'une erreur manifeste de leur part. Dans des cas analogues, du reste, le Tribunal fédéral s'est constamment imposé une certaine retenue, considérant que son pouvoir d'examen était limité; il l'a fait, en particulier, sous l'empire de l'ancien statut de l'horlogerie, s'agissant des intérêts importants de l'industrie horlogère (AF du 22 juin 1951, art. 4 al. 1; RO 79 I 383). De plus, la Commission de recours le relève à juste titre, il n'appartient pas aux juridictions administratives de diriger la politique
BGE 91 I 69 S. 76
horlogère et notamment de l'adapter aux circonstances changeantes. Elles doivent bien plutôt se borner à en constater le contenu, tel qu'il résulte des mesures prises par les autorités législatives et exécutives, ainsi que par les organes directeurs de l'horlogerie, puis à rechercher si les décisions contestées devant elles se conforment aux dispositions arrêtées par les agents compétents.
3.
Dans les limites qui viennent d'être tracées, le Tribunal fédéral doit définir, selon le Statut légal de l'horlogerie et l'ordonnance d'exécution II, d'une part la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers, d'autre part les intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse.
a) Comme toute politique, celle de l'horlogerie suisse est un ensemble de buts et de moyens. Cependant, si le législateur ne par le pas simplement de politique, mais de politique traditionnelle, c'est qu'il entend se référer à un élément durable. Or la constante de la politique horlogère en matière d'exportations, ce sont ses buts plutôt que ses moyens.
En tout temps, cette politique a visé à favoriser autant que possible la vente de montres terminées en Suisse et, partant, à lutter contre la concurrence étrangère. Cela ressort clairement d'un exposé présenté par le directeur de la Chambre, dont la décision attaquée a repris les vues sans susciter de critique de la part des recourantes. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison d'en juger autrement. Peu importe que la convention collective de l'industrie horlogère, dans sa version du 1er avril 1959 (sous II, ad
art. 20 à 23
), et l'accord horloger suisse du 1er juillet 1962 (art. 10 et 11) ouvrent aux maisons suisses la possibilité de s'intéresser à des entreprises étrangères. Réservant l'un et l'autre les intérêts généraux de l'industrie horlogère, ces textes ne s'éloignent pas de ses buts permanents.
Quant aux moyens d'atteindre ces derniers, il s'agit en particulier de restrictions d'exportation. C'est ainsi que, successivement, les arrêtés du Conseil fédéral des 12 mars 1934, 30 décembre 1935, 29 décembre 1937, 29 décembre 1939 et 23 décembre 1948, puis l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 ont subordonné à une autorisation la livraison à l'étranger d'ébauches, de chablons et de fournitures, ainsi que des opérations analogues. Certes, conformément à sa tendance libérale, le statut du 23 juin 1961 a atténué un peu la rigueur de ces mesures (cf. Bull. stén. 1961, CN p. 220 et CE p. 128). Au lieu de maintenir
BGE 91 I 69 S. 77
lui-même le régime du permis, il accorde au Conseil fédéral le pouvoir de le conserver "dans la mesure requise pour soutenir la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers et atteindre le but assigné au contrôle technique de ces produits" (art. 7 al. 1). A première vue, on peut s'étonner qu'au moment d'assouplir un système en vigueur depuis près de trente ans, le législateur manifeste l'intention de "soutenir la politique traditionnelle". Toutefois, pour résoudre cette contradiction apparente, il suffit de caractériser la politique horlogère traditionnelle par ses buts, qui n'ont jamais varié, et non par ses modalités d'application, qui sont susceptibles de modifications.
En définitive, on entendra par politique traditionnelle de l'horlogerie son objectifconstant, à savoir le souci de développer la vente de montres fabriquées entièrement en Suisse. Dès lors, il est inutile de se prononcer sur la notion de chablonnage ou les motifs de soumettre les ébauches à la réglementation des exportations. Ces questions sont étrangères à la politique horlogère traditionnelle telle qu'elle se définit par ses buts.
d) Quant aux intérêts généraux de l'industrie horlogère suisse, ils coïncident avec ses buts, c'est-à-dire sa politique traditionnelle. Exprimée par le directeur de la Chambre, cette opinion n'est manifestement pas inexacte. A l'instar de la Commission de recours, le Tribunal fédéral ne peut que la faire sienne.
4.
Appliquant ces principes, le Tribunal fédéral doit admettre avec la direction de la Chambre et la Commission fédérale de recours, d'une part, que la livraison d'ébauches brutes et de parties d'ébauches à la maison Gewa ne s'accorde pas avec la politique traditionnelle en matière d'exportation de produits horlogers, d'autre part, que la fourniture d'étampes, outils, plans et dessins à la même maison peut porter atteinte aux intérêts généraux de l'horlogerie suisse. Il y a lieu de craindre, en effet, qu'une fois en possession de ces articles, la maison Gewa ne les vende à des entreprises étrangères ou ne les utilise à leur service, favorisant ainsi les concurrents des fabricants suisses de montres finies. Dans le mémoire qu'elles ont adressé à la Commission de recours, les recourantes elles-mêmes paraissent en convenir. "Commercialement et du point de vue économique privé, disent-elles, Gewa eût
BGE 91 I 69 S. 78
été et serait à même de vendre sans aucune restreinte ou difficulté les ébauches ancre ou Roskopf de sa production. Pour ce faire, elle n'aurait qu'à donner suite aux très nombreuses demandes de livraison émanant des concurrences étrangères japonaise, allemande, italienne ou des Virgin Islands, sans mentionner les quelques établisseurs suisses désirant s'installer en Italie."
Sans doute les recourantes affirment-elles leur intention de rapatrier les produits mis à la disposition de la maison Gewa et contestent-elles dès lors aux opérations projetées le caractère d'exportations au sens économique du mot. Ce n'est pas là toutefois, une garantie suffisante. Les recourantes ne sont pas seules maîtresses de leur sort et, même sans le vouloir peut-être, pourraient être contraintes de modifier leurs plans. De plus, le contrôle qu'elles déclarent accepter ne serait qu'imparfait. S'il est possible de vérifier la réimportation des ébauches et des parties d'ébauches, il n'en est pas de même de l'emploi des outils, plans et dessins. Au surplus, en cas de vente des actions de la maison Gewa à une entreprise étrangère, toute précaution deviendrait vaine. En l'occurrence, les marchandises en possession de la maison Gewa pourraient passer dans les mains de tiers sans aucun contrôle.
Dans ces conditions, il n'est pas exclu que la délivrance des permis sollicités fasse le jeu d'entreprises étrangères aux dépens de l'industrie suisse de la montre terminée. La Commission de recours n'a donc pas violé les textes applicables en considérant les projets des recourantes comme contraires à la politique traditionnelle et aux intérêts généraux de l'horlogerie suisse.
Les recourantes n'ont pas établi que, dans une situation similaire à la leur, d'autres maisons aient bénéficié de permis d'exportation. Si des parties de montres ont été livrées dans des pays où l'industrie horlogère s'est implantée et avec lesquels la Suisse peut être amenée à coopérer dans une certaine mesure, il ne s'ensuit pas qu'il faille autoriser la fourniture des mêmes articles en Italie, où la fabrication de l'horlogerie est pour ainsi dire inexistante. En tout cas, l'exemple de la maison Zénith n'est pas concluant; de notoriété publique, cette entreprise a une succursale française depuis nombre d'années et jouit ainsi d'une situation acquise dont les recourantes ne sauraient se prévaloir.
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5.
Il est superflu de communiquer aux recourantes le dossier complet de la Commission de recours et de leur permettre de répliquer. A vrai dire, il se peut qu'elles n'aient pas eu connaissance d'une pièce du dossier, soit du rapport établi par le directeur de la Chambre. Toutefois, dans la mesure où la décision attaquée fait état de ce document, elle se réfère à des considérations toutes générales dont aucun fabricant d'horlogerie ne saurait discuter la pertinence, ni la justesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.