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Urteilskopf
113 Ib 296
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 27 novembre 1987 en la cause E.M. c. Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Eröffnung von Verfügungen im Gebiet der direkten Bundessteuer (
Art. 74 BdBSt
).
Hat der Steuerpflichtige einen vertraglichen Vertreter bezeichnet, muss die Behörde ihre Verfügungen durch Zustellung an diesen eröffnen. Tut sie dies nicht, ist die Eröffnung mangelhaft und darf dem Steuerpflichtigen daraus kein Nachteil erwachsen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 113 Ib 296 S. 296
Partageant son temps entre la Suisse et l'Arabie Saoudite, E.M. a, selon ses dires, transféré son domicile en Arabie Saoudite dans le courant de 1984 tout en gardant un appartement à Genève, route de Florissant.
BGE 113 Ib 296 S. 297
Le 7 juin 1985, l'Administration fiscale genevoise a reçu une lettre de Me C., avocat à Genève, l'informant du changement de domicile d'E.M. et l'invitant à faire connaître son point de vue sur la question de l'assujettissement fiscal du contribuable. Le 11 juin 1985, l'avocat transmettait en outre aux autorités fiscales des photocopies du passeport et du permis de séjour de son client en Arabie Saoudite.
Procédant au contrôle des déclarations d'impôt d'E.M., l'autorité fiscale lui a notifié le 19 décembre 1985 par lettre recommandée envoyée à son adresse route de Florissant l'ouverture d'une procédure en soustraction portant sur les périodes 1981/1982 et 1983/1984 de l'impôt fédéral direct. La lettre est venue en retour avec la mention "non réclamée".
Par décisions du 14 mars 1986, l'administration fiscale a procédé à une reprise d'impôt et a infligé une amende au contribuable. Ces décisions, notifiées à la même adresse, sont venues en retour le 25 mars 1986.
Invoquant le caractère arbitraire d'une procédure et de décisions dont l'intéressé n'avait pas eu connaissance, le conseil du contribuable a déposé, le 2 mai 1986, un recours contre les décisions du 14 mars 1986 auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct. Par décision du 17 décembre 1986, celle-ci a toutefois déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
Statuant sur recours de droit administratif du contribuable, le Tribunal fédéral a annulé la décision du 17 décembre 1986 et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 74 AIFD
, tous les prononcés et décisions des autorités doivent être notifiés par écrit et mentionner les moyens de droit.
La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. On considère que la décision est notifiée, non pas au moment où le contribuable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (Archives 24, p. 327); s'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où la décision entre dans la sphère de puissance de son destinataire (GRISEL, Traité de droit administratif,
BGE 113 Ib 296 S. 298
p. 876 et la jurisprudence citée). Si ce dernier devait s'attendre à recevoir une notification ou s'il s'absente pour une longue période, on peut exiger de lui qu'il prenne les mesures nécessaires pour recevoir les décisions qui lui sont adressées (
ATF 101 Ia 9
). Ainsi, la notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (
ATF 107 V 189
,
ATF 102 V 243
,
ATF 97 III 10
).
Parmi les mesures qui s'offrent au contribuable qui doit s'absenter figure notamment la désignation d'un représentant contractuel (Archives 40, p. 173, 27 p. 335).
b) Dans le cas particulier, avant même que ne soit introduite la procédure de soustraction, l'autorité fiscale a été informée que le contribuable ne serait plus domicilié en Suisse. Il importait peu, s'agissant de notifier une décision, de savoir si le contribuable avait gardé son domicile en Suisse et se trouvait en séjour à l'étranger ou si, domicilié à l'étranger, son adresse en Suisse pouvait être considérée comme le lieu d'un séjour occasionnel. Des lettres qui lui ont été adressées au début juin 1985, l'autorité fiscale pouvait déduire qu'elle ne parviendrait pas à atteindre le recourant à son adresse genevoise. En outre, par les mêmes courriers, un mandataire se faisait connaître, et l'on pouvait raisonnablement inférer de sa correspondance qu'il représentait son client sur le plan fiscal d'une manière générale.
Au demeurant, si l'administration avait des doutes sur l'étendue effective du mandat confié à l'avocat, elle devait exiger de ce dernier qu'il produise une procuration suffisante; jusqu'à ce moment, pour le moins, l'avocat devait être considéré comme le représentant attitré du contribuable. Par conséquent - conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux
art. 73, 74 et 100 AIFD
-, c'est à son adresse que le fisc aurait dû notifier ses décisions (Archives 33, p. 218; DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, Zurich 1987, p. 99).
Les notifications faites à une adresse où il n'était pas possible d'atteindre le recourant, alors qu'un minimum d'attention montrait que celui-ci avait désigné un représentant en Suisse, sont donc irrégulières.
c) De même qu'un contribuable - qu'il soit ou non absent à l'étranger - doit se laisser opposer les erreurs commises par son représentant (Archives 27, p. 336, 40 p. 173), aucun désavantage ne doit, inversement, être mis à sa charge lorsque les autorités
BGE 113 Ib 296 S. 299
fiscales procèdent à des notifications en d'autres mains que celles de ce représentant. Cette solution découle d'ailleurs par analogie de la jurisprudence relative à l'
art. 38 PA
(cf.
ATF 99 V 182
), applicable, en matière de droit fiscal fédéral, à la procédure de recours devant les autorités cantonales de dernière instance (cf.
art. 1er al. 3 PA
).
En l'espèce, l'absence de notification régulière de la décision du 19 décembre 1985 concernant l'ouverture d'une procédure en soustraction d'impôt a privé le recourant de la possibilité de se faire entendre avant que l'autorité fiscale ne mette un terme à son enquête en confirmant l'existence d'une infraction. Il convient, par conséquent, de rétablir l'intéressé dans ses droits en lui permettant de s'expliquer devant l'Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; la correction de cette informalité implique, également, que toutes les décisions postérieures à celle du 19 décembre 1985 soient annulées. Rien ne justifie, en revanche, de mettre à néant la décision même d'ouvrir une procédure en soustraction, puisque, dûment informé de l'enquête qui le concerne, le contribuable pourra désormais faire valoir son droit d'être entendu dans une mesure conforme à la loi. La décision d'ouvrir la procédure demeure donc en vigueur et déploie tous ses effets, notamment sur le plan de la prescription.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 296
48. Urteil vom 21. Dezember 1977 i.S. AGIR und Kloster Frauenthal gegen Regierungsrat des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Kiesausbeutung.
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
gibt dem Eigentümer von Kiesland keinen Anspruch darauf, dass ihm die Ausbeutung des über dem Grundwasser liegenden Kieses unter der dort genannten Bedingung Belassung einer minimalen schützenden Materialschicht - bewilligt wird. Ob und in welchem Umfange die Kiesausbeutung oberhalb des Grundwassers zu bewilligen ist, hängt einerseits von der Bedeutung des Grundwasservorkommens und anderseits vom Kiesbedarf bzw. vom Vorhandensein von Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Grundwasserbereiches ab.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 103 Ib 296 S. 297
Die Firma AGIR (vormals A. Girschweiler) beabsichtigt, auf einem dem Kloster Frauenthal gehörenden Areal in Hattwil (Gemeinde Cham) Kies bis in eine Tiefe von 18 bis 36 m auszubeuten. Über das Kiesausbeutungsrecht und die Wiederauffüllung hat sie 1972 mit dem Kloster einen 20 Jahre laufenden Vertrag abgeschlossen. Die Baudirektion des Kantons Zug verweigerte in der Folge die für die Kiesausbeutung erforderliche Bewilligung. Der Regierungsrat bestätigte am 19. Oktober 1976 als Beschwerdeinstanz diesen Entscheid, wobei er sich auf Gewässerschutzvorschriften, auf die kantonale VV zum BMR und auf das kantonale Baugesetz stützte. Die Firma AGIR und das Kloster Frauenthal rügen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung des Gewässerschutzrechtes. Eine zweite Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezieht sich auf die Anwendung des BMR, und mit einer staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Rechtsgrundlage bestritten. Das Bundesgericht
BGE 103 Ib 296 S. 298
weist die erste Beschwerde ab und tritt auf die beiden andern mangels aktuellen Interesses nicht ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales; Reihenfolge der Behandlung der Beschwerden.)
2.
a)
Art. 32 Abs. 2 GSchG
verbietet die Kiesausbeutung "in Grundwasservorkommen, die sich nach Menge und Qualität für die Wasserversorgung eignen", und bestimmt, dass die Ausbeutung über dem nutzbaren Grundwasser bewilligt werden kann unter der Bedingung, "dass über dem höchsten möglichen Grundwasserspiegel eine nach den örtlichen Gegebenheiten zu bemessende schützende Materialschicht belassen wird".
Art. 31 Abs. 1 GSchG
sieht die Schaffung von Grundwasserarealen vor:
"Die Kantone scheiden Areale aus, die für die künftige Nutzung und für die künftige künstliche Anreicherung von Grundwasser von Bedeutung sind. In diesen Arealen dürfen keine Anlagen erstellt und Arbeiten ausgeführt werden, die das Grundwasser verunreinigen oder künftige Nutzungs- und Anreicherungsanlagen beeinträchtigen können."
Art. 30 GSchG
regelt die Schaffung von Schutzzonen bei bestehenden Grundwasserfassungen.
b) Dass der Kies, dessen Ausbeutung die Beschwerdeführer anstreben, sich über Grundwasser befindet, ist unbestritten. Wie sich aus der Vernehmlassung des EDI ergibt, sind Umfang und Nutzbarkeit dieses Grundwasservorkommens noch nicht restlos abgeklärt; entsprechende Untersuchungen werden mit finanzieller Hilfe des Bundes seit 1973 durchgeführt. Nach dem heutigen Stand des Wissens muss davon ausgegangen werden, dass es sich um als Trinkwasser verwendbares Grundwasser handelt. Von keiner Seite wird geltend gemacht, das Grundwasservorkommen sei für die Wasserversorgung von vornherein nicht geeignet. Dass eine solche Nutzung des vorhandenen Grundwassers bis jetzt erst in geringem Umfang - durch eine Quellfassung für die Höfe Hattwil, Isliken und das Kloster Frauenthal - erfolgt, ändert nichts an der Feststellung, dass es sich um nutzbares Grundwasser im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
handelt. Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung ist nach Gewässerschutzrecht
BGE 103 Ib 296 S. 299
nicht nur eine bereits bestehende, sondern auch die mögliche künftige Nutzung als Trinkwasser zu beachten.
c) Die Beschwerdeführer beanspruchen nicht eine Bewilligung zur Ausbeutung unter dem Grundwasserspiegel. Sie erklären sich ausdrücklich bereit, die in
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
vorgeschriebene Deckschicht über dem höchsten möglichen Grundwasserstand zu respektieren.
Das Gebiet wurde bis jetzt nicht als eigentliches Grundwasserschutzareal im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 GSchG
ausgeschieden. Nach Auffassung des EDI würde sich die Ausscheidung eines solches Schutzareals eher östlich des vorgesehenen Kiesgrubengebietes rechtfertigen, wo das Grundwasser eine grössere Mächtigkeit aufweist.
Wie sich aus den Akten ergibt, könnte das vorgesehene Ausbeutungsareal eventuell am nördlichen Rande in die notwendige Schutzzone der bestehenden Quellfassung fallen (
Art. 30 GSchG
), was eine gewisse Korrektur der Ausbeutungsgrenze zur Folge haben könnte, ohne dass aber das Ausbeutungsvorhaben als solches wegen des Schutzes bestehender Grundwasserfassungen in Frage gestellt wäre.
d) Der Regierungsrat des Kantons Zug begründet seinen ablehnenden Entscheid sinngemäss damit, dass es nach
Art. 32 Abs. 2 GSchG
in seinem Ermessen stehe, ein nutzbares Grundwasservorkommen wegen der künftigen Nutzung vor der Gefährdung durch eine grosse Kiesausbeutung zu schützen; die Kann-Vorschrift des zweiten Satzes von Art. 32 Abs. 2 gebe dem Gesuchsteller, der eine Deckschicht belassen wolle, keinen Anspruch auf Bewilligung der Kiesausbeutung; die Behörde sei nicht bundesrechtlich verpflichtet, von der hier eingeräumten Möglichkeit, über dem Spiegel eines nutzbaren Grundwassers unter gewissen Auflagen (Deckschicht) die Kiesausbeutung zu bewilligen, in jedem Fall Gebrauch zu machen.
Die gewässerschutzrechtliche Problematik des konkreten Sachverhaltes konzentriert sich somit auf die Frage, ob durch den zweiten Satz von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
eine bundesrechtliche Regelung getroffen worden ist, welche der zuständigen Behörde unter der genannten Bedingung (Materialschicht) die Bewilligung der Kiesentnahme gestattet, dem Gesuchsteller aber keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung gibt, oder ob diese Vorschrift zur Folge hat, dass die Kiesentnahme bei
BGE 103 Ib 296 S. 300
Einhaltung der dort genannten Bedingung überall bewilligt werden muss, sofern dem nicht andere gesetzlich normierte Gründe (Art. 30/31 GSchG, BMR, kant. Baupolizei- und Planungsrecht usw.) entgegenstehen.
Das EDI bestätigt in seiner Vernehmlassung, dass es sich bei Art. 32 Abs. 2, 2. Satz GSchG um eine "echte Kann-Vorschrift" handle, erwähnt aber als Beispiele für begründete Bewilligungsverweigerungen eigentlich nur die Fälle der Schutzzone gemäss
Art. 30 GSchG
und des Grundwasserschutzareals gemäss
Art. 31 GSchG
.
e) Nach der ratio legis bringt der umstrittene zweite Satz von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
lediglich zum Ausdruck, dass ein Abbau über dem nutzbaren Grundwasser nur bei Wahrung einer genügenden Deckschicht bewilligt werden kann. Die Notwendigkeit einer solchen Richtlinie hatte sich in der vorhergehenden Praxis gezeigt. Es bestand wegen der oft guten Qualität des Kieses im Bereich des Grundwassers die Tendenz, mit der Ausbeutung bis zum Grundwasserspiegel oder sogar ins Grundwasser zu gehen (zur Rechtslage nach GSchG vom 16. März 1955 vgl.
BGE 86 I 188
ff.). Durch Art. 32 hat der Gesetzgeber hier eine klare Grenze gesetzt. Für die kontinuierliche Entstehung nutzbaren Grundwassers und die Herabsetzung des Risikos von Beeinträchtigungen ist aber die möglichst weitgehende Erhaltung der gesamten Kiesschicht, d.h. auch des über dem Grundwasserspiegel liegenden Kieses anzustreben. Jede Kiesgrube über nutzbarem Grundwasser bringt gewisse erhöhte Risiken der Grundwasserverschmutzung mit sich, auch wenn eine Materialschicht erhalten bleibt. Treibstoff und Schmiermittel der beim Kiesabbau verwendeten Maschinen bilden den einen zusätzlichen Risikofaktor; die zweite Gefahr entsteht durch die Ablagerung ungeeigneten Materials (Kehricht usw.) beim Wiederauffüllen der Grube. Durch entsprechende Auflagen und Vorsichtsmassnahmen (z.B. Umzäunung zur Vermeidung von "wilden" Ablagerungen) kann das zusätzliche Risiko zwar reduziert, aber nie ganz ausgeschlossen werden. Vor allem eine grosse Abbaufläche, die zwangsläufig während langer Zeit offen bleibt und viel Auffüllmaterial erfordert, bildet trotz Auflagen eine recht erhebliche Gefährdung. Abgesehen vom Verschmutzungsrisiko kann das grossflächige Abtragen der über nutzbarem Grundwasser befindlichen Kiesschichten auch die Grundwasserbildung
BGE 103 Ib 296 S. 301
beeinträchtigen. Unter dem Aspekt des Gewässerschutzes besteht aus diesen Gründen ein Interesse daran, dass die nach
Art. 32 Abs. 2 GSchG
unter Auflagen zulässige Materialentnahme über nutzbarem Grundwasser in bezug auf die Anzahl der Kiesgruben und die Ausbeutungsfläche nach Möglichkeit beschränkt wird. Ein Kanton kann durch planerische Massnahmen (Kiesausbeutungsplan) und durch seine Bewilligungspraxis im Rahmen des ihm gemäss
Art. 32 Abs. 2 GSchG
zustehenden Ermessens das Gebiet nutzbarer Grundwasservorkommen möglichst von Kiesgruben frei halten, um den Standort künftiger Grundwasserfassungen und eventuell auch die Ausscheidung von eigentlichen Grundwasserschutzarealen nicht in unnötiger Weise negativ zu präjudizieren. Eine solche weitsichtige Bewilligungspraxis lässt sich auf das Gewässerschutzrecht (
Art. 29-32 GschG
) stützen und verletzt kein Bundesrecht.
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
gibt dem einzelnen Grundeigentümer von Kiesland über Grundwasser keinen Anspruch auf eine Bewilligung zur Ausbeutung der über dem Grundwasser liegenden Kiesschicht, sondern enthält eine auf jeden Fall zu beachtende minimale Sicherheitslimite (schützende Materialschicht). Könnte aus Art. 32 ein Anspruch auf Erteilung der Ausbeutungsbewilligung abgeleitet werden, so müsste die Behörde jede Kiesgrube gestatten, die nicht direkt in einer Grundwasserschutzzone oder in einem Grundwasserschutzareal liegt, und müsste sich mit Auflagen und Kontrollmassnahmen begnügen. Die "Durchlöcherung" und der allmähliche Abbau ganzer Schotterebenen über nutzbarem Grundwasser wäre gewässerschutzrechtlich nicht zu verhindern. Dies stünde im Widerspruch zum ganzen Sinn und Zweck des Gewässerschutzgesetzes.
Art. 29 Abs. 1 GSchG
verpflichtet die Kantone in umfassender Weise, die zum Schutz von nutzbaren Grundwasservorkommen erforderlichen Massnahmen zu treffen. Die nachfolgenden Vorschriften enthalten keinen abschliessenden Katalog dieser Massnahmen, sondern nur gewisse Richtlinien. Ob und in welchem Umfang die Kiesentnahme über der Deckschicht des Grundwassers zu bewilligen ist, hängt einerseits von der Bedeutung des Grundwasservorkommens und anderseits vom Kiesbedarf bzw. vom Vorhandensein von Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Grundwasserbereichs ab.
BGE 103 Ib 296 S. 302
Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, für die Bautätigkeit in der Region sei man dringend gerade auf dieses Kiesvorkommen angewiesen. Anderseits ist unbestritten, dass langfristig gesehen dieses Grundwasser für die Trinkwasserversorgung benötigt werden dürfte. Im Hinblick auf die künftige Nutzung des Grundwassers lehnen es die Zuger Behörden ab, die mit einer grossen, langdauernden Kiesausbeutung verbundenen Gefährdungsmomente in Kauf zu nehmen. Diese Interessenabwägung hält sich an den Rahmen des durch
Art. 32 GSchG
den Bewilligungsbehörden eingeräumten Ermessens. Wenn sich auch der Regierungsrat des Kantons Zug, wie er selber zutreffend feststellt, heute nicht mehr auf das absolute Verbot der Anlegung von Kiesgruben über Grundwasservorkommen in § 13 des Zuger Gesetzes über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 stützen kann, so gibt ihm doch das anwendbare Bundesrecht die Möglichkeit, in Würdigung der örtlichen Verhältnisse und in Abwägung der gegensätzlichen Interessen - Grundwasserschutz und Kiesausbeutung - aus gewässerschutzrechtlichen Gründen mit der Erteilung von Bewilligungen zur Materialentnahme über Grundwasser zurückhaltend zu sein. Dass das hier in Frage stehende Gebiet im Hinblick auf eine künftige Grundwassernutzung vor grössern Materialentnahmen samt den damit verbundenen Risiken bewahrt wird, entspricht einer langfristigen, durch
Art. 29 ff. GSchG
gedeckten Gewässerschutzpolitik. Dass dem Grundeigentümer in dieser Situation aus den dargelegten Erwägungen eine Nutzung verwehrt wird, die nicht als übliche Bodennutzung bezeichnet werden kann, sondern eine einmalige, nur wenigen Eigentümern mögliche Ausbeutung darstellt, ist keine unangemessene Einschränkung. Die normale Nutzung wird dabei in keiner Weise tangiert und nur eine zusätzliche einmalige Gewinnerzielung aus Gründen des langfristigen Grundwasserschutzes verhindert.
Hält somit die gewässerschutzrechtliche Argumentation des Regierungsrates der Überprüfung stand, so ist die erste Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. An der Beurteilung der zweiten Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde besteht in diesem Fall kein aktuelles Interesse mehr.


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Urteilskopf
84 II 107
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1958 i.S. Schwegler gegen Laboratoire Esthétique SA

regeste:
Regeste
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Die Berufung kann nicht durch Verweisung auf Ausführungen begründet werden, die vor dem kantonalen Gericht gemacht worden sind (Erw. 1).
2.
Art. 21 OR
, Übervorteilung.
a) Notlage einer Aktiengesellschaft (Erw. 2).
b) Offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bei Erneuerung von Wechseln zu hohem Diskont (Erw. 3).
c) Wenn der Übervorteilte den Vertrag im ganzen nicht halten will, kann der andere nicht verlangen, dass er ihn wenigstens teilweise erfülle (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 84 II 107 S. 107
A.-
Die Laboratoire Esthétique SA mit Sitz in Vaduz, deren Aktienkapital von Fr. 5000.-- zu einem Fünftel einbezahlt ist, wurde anfangs 1952 von Ermita Hildebrand und Manfred Hüpper gegründet. Sie hatte anfänglich in Oberwil im Kanton Zug eine Zweigniederlassung
BGE 84 II 107 S. 108
zur Herstellung kosmetischer Mittel und führt seit Herbst 1954 in Zug ein Gewerbe für Schönheitspflege.
Wenige Wochen nach der Gründung ging sie die Finanz AG in Zug um ein Darlehen von Fr. 6000.-- an, um Rohstoffe und Verpackungsmaterial anzuschaffen. Der Prokurist der Finanz AG Robert Bürgisser entsprach dem Gesuche, indem er der Laboratoire Esthétique SA am 23. April 1952 gegen ein Wechselakzept über Fr. 6600.-- mit einer Laufzeit von 93 Tagen Fr. 6000.-- auszahlen liess. Der Wechsel konnte bei Verfall nicht eingelöst werden. Die Schuldnerin erneuerte ihn am 21. Juli 1952, indem sie sich gegen Empfang weiterer Fr. 1400.-- wechselmässig für Fr. 8800.-- verpflichtete, die rund drei Monate später verfallen sollten. Dieser Wechsel wurde ohne Wissen der Schuldnerin von Alois Schwegler finanziert. Die Wechselschuld wurde in der Folge unter Hinzurechnung des Diskonts noch zwölfmal für jeweilen drei Monate erneuert, zuletzt am 5. August 1955. Der Diskont entsprach einem Jahreszins, der zwischen 25,7 und 38,8% schwankte. Schwegler und Bürgisser rechneten miteinander in der Weise darüber ab, dass Schwegler für jeden Monat 2% beanspruchte und den Restzins an Bürgisser auszahlte, sobald ihm dieser den Erneuerungswechsel übergab. Da die Laboratoire Esthétique SA wiederholt um Herabsetzung des Diskonts ersuchte und mit Strafklage drohte, verzichtete Bürgisser schliesslich auf weiteren Anteil. Anlässlich der Erneuerungen vom 6. Januar, 9. Mai und 5. August 1955 wurde daher die Schuldnerin nur noch mit dem von Schwegler beanspruchten Diskont belastet, der in diesen drei Fällen einem Jahreszins von 22,3-25,3% entsprach. Der vom 5. August bis 5. November 1955 laufende Wechsel lautete auf Fr. 23'750.--.
Am 2. November 1955 unterzeichnete die Laboratoire Esthétique der Finanz AG sechs Wechsel über zusammen Fr. 6315.-- mit Laufzeiten von 11/2 bis 61/2 Monaten. Davon sollten Fr. 6000.-- zur Tilgung der dem Schwegler zustehenden Forderung verwendet werden. Der auf
BGE 84 II 107 S. 109
Fr. 17'750.-- verminderten Wechselschuld gegenüber Schwegler wurde ein neuer Diskont von Fr. 1600.-- zugeschlagen. Schwegler erhielt ein Akzept der Laboratoire Esthétique SA über Fr. 19'350.-- mit Verfalltag 5. Mai 1956. Der Diskont von Fr. 1600.-- entsprach einem Jahreszins von 16,2%.
B.-
Am 18. September 1956 leitete Schwegler, der anfangs Februar 1956 von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Wuchers verhaftet worden war, gegen die Laboratoire Esthétique SA unter Vorlegung des auf Fr. 19'350.-- lautenden Wechsels für den Teilbetrag von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. Mai 1956 Betreibung ein. Der Schuldnerin wurde am 3. Oktober 1956 der Rechtsvorschlag bewilligt, nachdem sie den streitigen Betrag beim Gericht hinterlegt hatte. Schwegler reichte hierauf beim Kantonsgericht von Zug Klage auf Zahlung des in Betreibung gesetzten Betrages nebst Zins und auf Freigabe des hinterlegten Betrages ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, der Kläger habe ihr den Wechsel über Fr. 19'350.-- unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, das Wechselgeschäft sei für sie wegen Übervorteilung im Sinne des
Art. 21 OR
unverbindlich. Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage.
Das Kantonsgericht wies am 24. Mai 1957 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Auf Berufung des Klägers, der an seinen Anträgen festhielt, erkannte das Obergericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1957 im gleichen Sinne. Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch die in Frage stehenden Darlehensgeschäfte, die am 31. Oktober 1955 zur Unterzeichnung des im Streite liegenden Wechsels fuhrten, im Sinne des
Art. 21 OR
übervorteilt worden. Es wirft dem Kläger vor, er habe ihre Notlage ausgebeutet, um sich eine Gegenleistung versprechen zu lassen, die in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen Leistung gestanden habe.
BGE 84 II 107 S. 110
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Kläger zur Begründung der Berufung "auf die an der mündlichen Verhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zug gemachten Ausführungen" verweist, ist er nicht zu hören. Das Bundesgericht hat nicht den ganzen Rechtsstreit neu zu beurteilen, sondern nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Demgemäss verlangt
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, dass in der Berufungsschrift kurz dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien. Die Anbringen vor dem kantonalen Gericht aber können sich mit dem erst am Schluss des kantonalen Verfahrens gefällten Urteil nicht auseinandersetzen und entsprechen daher nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen dieser Bestimmung nicht.
2.
Das Obergericht sieht die Notlage der Beklagten in den finanziellen Verhältnissen, in denen sie sich befunden habe. Es stellt fest, sie habe trotz zunehmenden Geschäftsumsatzes nicht über genügende flüssige Mittel verfügt, habe aber die Rechnungen der Lieferanten begleichen müssen, um ihren Kredit bei diesen nicht zu verlieren. Sie habe bis am 13. Juli 1953 von der Finanz AG gegen Ausstellung von Wechseln mit einer Laufzeit von jeweilen drei Monaten und gegen laufende Abtretung der Hälfte ihrer Kundenguthaben Darrlehen erhalten, aber nicht einmal die vierteljährrlichen Zinszuschläge zu tilgen vermocht, obschon sie an ihre Schulden gegenüber der Finanz AG insgesamt Fr. 33'425.-- abbezahlt habe. Zu den laufenden Erneuerungen der Wechselschuld gegenüber dem Kläger mit dem hohen Diskont habe sie nur Hand geboten, weil sie ausserstande gewesen sei, die Schuld abzulösen, und weil sie unter allen Umständen ihr Dasein habe retten
BGE 84 II 107 S. 111
wollen. ... Mit Recht hat das Obergericht die Bedrängnis, in der die Beklagte sich bei der Erneuerung des Wechsel befand, als Notlage im Sinne des
Art. 21 OR
gewürdigt.
3.
Der Kläger macht geltend, die von der Beklagten versprochene Leistung habe nicht in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen gestanden, denn die Gefahr, das Darrlehen nicht zurückzuerhalten, sei gross gewesen, da die Beklagte kein Eigenkapital und ihre beiden Aktionäre kein Vermögen besessen hätten. Die Beschränkung der Zinsvereinbarungen durch die Gesetzgebung des Kantons Zürich und die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jährlich 18% rechtfertige sich höchstens, wenn Darlehen zur Deckung der Nöte des kleinen Mannes gegeben würden.
Der Kläger verkennt, dass er sich der erheblichen Gefahr, zu Verlust zu kommen, in vollem Umfange schon im Zeitpunkt der Hingabe des Geldes aussetzte und später keine neue Gegenleistung erbrachte, die eine den landesüblichen Zins übersteigende Risikoprämie gerechtfertigt hätte. Der hohe Diskont, den er sich anlässlich der Erneuerungen des Wechsels versprechen liess, war ausschliesslich Entgelt dafür, dass er mit dem Eintreiben der von Anfang an gefährdeten Forderung jeweilen weitere drei Monate zuwartete. Auch unterschied sich die Lage der bedrängten Beklagten, deren dürftiges Aktienkapital zu vier Fünfteln in Forderungen gegen die vermögenslosen beiden Aktionäre bestand, nicht wesentlich von den "Nöten des kleinen Mannes". Auch unter diesem Gesichtspunkt vermag daher der Kläger nicht Anspruch auf eine Vergütung zu erheben, die sich in Anwendung des üblichen Begriffes des "offenbaren Missverhältnisses" nicht rechtfertigen lässt. Indem er Wechsel entgegennahm, in denen Jahreszinse bis zu 38,8% mit versprochen waren und welche die Schuld der Beklagten innerhalb dreieinhalb Jahren auf mehr als das Dreifache der ausbezahlten Darlehen ansteigen liessen, trieb er Wucher, wie er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (
BGE 70 IV 200
ff. und nicht veröffentlichtes Urteil des
BGE 84 II 107 S. 112
Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kaufmann und Zürcher) in objektiver Hinsicht auch vor dem Strafgesetz nicht standhielte. Wucherisch handelte er insbesondere auch, als er in einem Zeitpunkt, wo die Wechselschuld um Fr. 6000.-- abgebaut wurde, sich für die Restforderung unter Zuschlagung eines Diskonts von Fr. 1600.-- für sechs Monate Laufzeit einen neuen Wechsel über Fr. 19'350.-- übergeben liess. Das Missverhältnis zwischen dem Entgegenkommen, das er bei dieser Gelegenheit zeigte, und dem Entgelt, das er sich dafür versprechen liess, ist offensichtlich.
4.
Dem Eventualstandpunkt des Klägers, allenfalls wäre nicht der gesamte Vertrag als nichtig zu erklären, sondern nur jener Teil der Forderung, der den angemessenen Zinssatz überstieg, ist nicht beizupflichten. Übervorteilung im Sinne des
Art. 21 OR
macht den Vertrag nicht nichtig.
Art. 20 Abs. 2 OR
, der den Grundsatz der Nichtigkeit von Verträgen mit unmöglichem, widerrechtlichem oder gegen die guten Sitten verstossendem Inhalte auf den von solchen Mängeln betroffenen Teil des Vertrages beschränkt, wenn nicht anzunehmen ist, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht abgeschlossen worden, trifft daher nicht zu. Wenn der Übervorteilte - wie im vorliegenden Falle geschehen - innerhalb Jahresfrist seit Abschluss des Vertrages erklärt, dass er diesen nicht halte, kann die Gegenpartei auch nicht mehr bloss teilweise Erfüllung des Vertrages verlangen, sondern bleibt darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen zutreffen. Dass
Art. 20 und
Art. 21 OR
nicht die gleichen Rechtsfolgen vorsehen, hat seinen Grund in der Verschiedenheit der dem Vertrage anhaftenden Mängel. Im Falle von Art. 20 ist der Vertrag aus freiem Willen eingegangen, aber der Staat kann nicht zulassen, dass aus ihm Rechte geltend gemacht werden, da sein Inhalt unmöglich, widerrechtlich oder sittenwidrig ist. Das öffentliche Interesse, das dabei in Frage steht, verlangt aber
BGE 84 II 107 S. 113
nicht, dass der Vertrag auch insoweit nichtig sei, als seine Erfüllung möglich ist und dem Rechte sowie den guten Sitten nicht widerspricht. Im Falle des
Art. 21 OR
ist der Vertrag dagegen unter dem Einfluss eines mangelhaften Willens zustande gekommen; die eine Partei hat die Notlage, die Unerfahrenheit oder den Leichtsinn der anderen ausgebeutet, um ihre Zustimmung zum Vertrage zu erlangen. Daher stellt das Gesetz es ins Belieben der übervorteilten Partei, sich vom Vertrage vollständig loszusagen. Ob sie berechtigt ist, statt dessen eine inhaltliche Änderung des Vertrages, d.h. die Herabsetzung ihrer übermässigen Leistungspflicht zu verlangen, kann offen bleiben, da die Beklagte im vorliegenden Falle vollständige Unverbindlichkeit geltend macht. Dass dem Übervorteilten die Fortsetzung des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht aufgezwungen werden kann, wenn er sie nicht wünscht, ist auch vorherrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. VON TUHR/SIEGWART, OR S. 302 Anm. 13 a; GUHL, Obligationenrecht, 5. Aufl, S. 56; siehe auchBGE 64 I 47und Appellationsgericht Basel-Stadt in SJZ 25 200 Nr. 139; a.M. SPIRO, ZBJV 88 513 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. Oktober 1957 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
139 IV 48
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_525/2012 du 22 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 3,
Art. 34 Abs. 5 und
Art. 39 Abs. 3 JStPO
;
Art. 6 EMRK
und
Art. 30 BV
; Sicherheitshaft im Jugendstrafverfahren.
Ist die Anklage beim Jugendgericht hängig, ist dieses zuständig für die Anordnung von Sicherheitshaft, nicht das Zwangsmassnahmengericht (E. 2). Die Haftprüfung durch den Sachrichter ist im Jugendstrafverfahren zulässig (E. 3). Anschliessend steht die Beschwerde ans Zwangsmassnahmengericht offen, danach die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 139 IV 48 S. 49
A.
A., né le 26 novembre 1994, a été placé en détention provisoire depuis le 18 décembre 2011 sous la prévention notamment de vols d'usage de véhicules à moteur, vols, dommages à la propriété, violations de domicile, détention illégale d'armes à feu et consommation de stupéfiants. Le 23 juillet 2012, le Ministère public a remis l'acte d'accusation au Tribunal des mineurs du canton de Genève; il demandait en outre à ce tribunal de saisir le Tribunal des mesures de contrainte (Tmc) afin que l'accusé soit placé en détention pour des motifs de sûreté.
Le 27 juillet 2012, le Tribunal des mineurs a ordonné lui-même la mise en détention pour des motifs de sûreté, en raison des charges suffisantes et d'un risque de réitération concret.
A. a recouru contre cette décision auprès du Tmc. Il contestait l'existence d'une demande de mise en détention pour des motifs de sûreté ainsi que la compétence du Tribunal des mineurs pour statuer à ce sujet. Il s'opposait à la prolongation de la détention pour une durée indéterminée et se plaignait de ne pas avoir été entendu. Ce recours a été transmis par le Tmc à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise.
B.
Par arrêt du 10 août 2012, la Chambre pénale a partiellement admis le recours. La mise en détention pour des motifs de sûreté avait bien été requise par le Ministère public. Même si la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs (procédure pénale applicable aux mineurs, PPMin; RS 312.1) ne le précisait pas expressément, le Tribunal des mineurs était compétent pour ordonner les mesures de contrainte, y compris la détention pour des motifs de sûreté. La Chambre pénale a ensuite considéré que le recours était ouvert auprès du Tmc. Toutefois, le Tribunal des mineurs avait omis de recueillir les observations de l'intéressé avant de statuer, et avait ainsi violé le droit d'être entendu; la cause devait lui être renvoyée afin qu'il statue à bref délai. Dans l'intervalle, il n'y avait pas lieu d'ordonner une mise en liberté, dans la mesure où les conditions du maintien en détention étaient a priori réunies. L'arrêt de la Chambre pénale valait titre de détention jusqu'à droit jugé sur ce point par le Tribunal des mineurs.
C.
A. forme un recours en matière pénale avec une demande d'assistance judiciaire. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à la constatation de la violation des
art. 227 al. 2 CPP
(RS 312.0), 26 et 39 al. 3
BGE 139 IV 48 S. 50
PPMin, à la constatation de l'absence de titre de détention valable dès le 23 juillet 2012, et à sa mise en liberté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant les
art. 6 par. 1 CEDH
, 10 al. 2, 30 et 31 Cst. ainsi que 26 PPMin, le recourant estime qu'il appartenait au Tmc - et non au Tribunal des mineurs - de statuer sur la demande de mise en détention pour des motifs de sûreté. Il relève que le projet initial de PPMin prévoyait de donner cette compétence au tribunal des mineurs, mais que le message à l'appui du second projet, du 22 août 2007 (en dépit du texte contraire de l'
art. 25a al. 2 PPMin
), entendait finalement réintroduire l'intervention du Tmc en raison du caractère permanent de cette juridiction. Telle qu'adoptée, la loi ne donnerait pas expressément de compétence au tribunal des mineurs et il y aurait lieu d'interpréter l'actuel
art. 26 al. 2 et 3 PPMin
sur la base des motifs précités, de la même manière que l'
art. 198 al. 1 let. b CPP
ne s'applique pas à la détention, régie par les règles spéciales de l'
art. 229 CPP
. La compétence du tribunal des mineurs pour ordonner la détention pour des motifs de sûreté poserait plusieurs problèmes liés d'une part au caractère non permanent de cette juridiction et d'autre part à l'impartialité du juge de la détention lorsque, comme en l'espèce, les questions posées se recoupent avec le fond; les
art. 18 CPP
et 9 PPMin excluraient un tel cumul des fonctions et les juges concernés seraient alors récusables. Le recourant relève aussi que le Tmc serait autorité de première instance pour la détention avant jugement, et deviendrait ensuite (après renvoi en jugement) autorité de recours pour statuer, le cas échéant, sur les mêmes questions.
2.1
Selon le droit de procédure pénale ordinaire, la détention provisoire est ordonnée par le Tmc, sur requête du Ministère public (
art. 224 al. 2 et 225 CPP
). La même autorité ordonne la détention pour des motifs de sûreté, pour la durée de la procédure de première instance (
art. 229 CPP
). Le tribunal de première instance décide, dans son jugement, si le prévenu doit demeurer en détention (
art. 231 al. 1 CPP
). La compétence passe ensuite à la juridiction d'appel (
art. 231 al. 2 et 232 CPP
).
2.2
Dans le cadre de la procédure pénale des mineurs, le Tmc exerce également des compétences en matière de détention: lorsque celle-ci
BGE 139 IV 48 S. 51
dépasse sept jours, l'autorité d'instruction (compétente pour ordonner la mise en détention provisoire selon l'
art. 26 al. 1 let. b PPMin
) doit lui adresser une demande de prolongation (
art. 27 al. 2 PPMin
). Les art. 225 à 227 CPP sont applicables. Selon l'
art. 34 PPMin
, le tribunal des mineurs est compétent dès qu'il est saisi, notamment pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi (al. 5). Cela est confirmé par l'
art. 26 al. 3 PPMin
, selon lequel lorsqu'une autorité judiciaire est saisie, elle est compétente pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi.
2.3
Selon le Message du 21 décembre 2005 relatif à la PPMin (FF 2006 1337 ss, 1350 ad art. 30 du projet), le Tmc n'existait pas en procédure pénale des mineurs. Ainsi, l'autorité habilitée à prononcer la détention provisoire était le juge des mineurs, la détention pour des motifs de sûreté étant de la compétence du tribunal des mineurs devant lequel la cause est pendante (art. 30 al. 2 du projet). La loi contenait alors déjà (art. 33 al. 4 du projet) une disposition identique à l'
art. 34 al. 5 PPMin
.
Le 22 août 2007, le Conseil fédéral a édicté un rapport additionnel commentant les modifications apportées au projet de PPMin du 21 décembre 2005 (FF 2008 2759 ss). Ces modifications (ci-après: le second projet) découlent d'une décision de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats; leur but est de tenir compte des situations très différentes existant entre les cantons (s'agissant notamment du nombre total des peines infligées) et de donner suite aux critiques formulées à l'égard du premier projet. S'agissant des mesures de contrainte, le rapport additionnel relevait que les compétences du Tmc ne sont pas précisées dans le premier projet, cette autorité n'étant d'ailleurs pas mentionnée au rang des autorités pénales par la PPMin. Le second projet attribuait au Tmc les mêmes compétences que pour la procédure applicable aux adultes, s'agissant des mesures de contrainte telles par exemple que les diverses mesures de surveillance. S'agissant de
l'examen
(sur recours, par opposition à la compétence pour
ordonner
de telles mesures, clairement distinguée dans le rapport complémentaire) de la détention provisoire et pour des motifs de sûreté, le rapport additionnel relevait que le choix du tribunal des mineurs pourrait se justifier par l'idée de faire intervenir une instance spécialisée obéissant au principe du "droit ajusté à l'auteur". Il relevait néanmoins que certains cantons ne disposaient pas de tribunaux spécialisés et que la convocation de la juridiction, non permanente, pouvait prendre un certain temps. Le Tmc assurait en
BGE 139 IV 48 S. 52
revanche une permanence, de sorte qu'il y aurait "un sens à ce qu'il soit chargé de l'examen de la détention provisoire et de la détention pour des motifs de sûreté" (FF 2008 2769 ch. 2.3.2.2). Le rapport additionnel concluait qu'"après avoir pesé les avantages et les inconvénients des deux solutions, il apparaît plus indiqué de conférer cette compétence au tribunal des mesures de contrainte". Les cantons demeuraient libres de créer un Tmc chargé spécifiquement de la procédure des mineurs. Le nouveau projet prévoyait ainsi d'ajouter le Tmc dans la liste des tribunaux compétents (
art. 7 PPMin
), et de lui conférer la compétence pour ordonner et prolonger la détention provisoire après les sept premiers jours (
art. 25b al. 2 PPMin
) ainsi que pour ordonner les autres mesures de contrainte. En revanche, le projet prévoyait que le tribunal devant lequel la cause est pendante est compétent pour ordonner la détention pour des motifs de sûreté (
art. 25a al. 2 PPMin
). On peut dès lors en déduire, même si le rapport additionnel n'est pas des plus clair à ce propos, que la réintroduction du Tmc en procédure pénale des mineurs était limitée à la détention avant la mise en accusation.
2.4
La PPMin a été adoptée le 20 mars 2009 et est entrée en vigueur, comme le CPP, le 1
er
janvier 2011. On y retrouve l'
art. 7 PPMin
qui confirme les attributions judiciaires du Tmc (let. a). Celui-ci est compétent pour ordonner ou autoriser les "autres mesures de contrainte" (
art. 26 PPMin
, correspondant à l'art. 25a al. 3 du second projet), ainsi que pour prolonger la détention après les sept premiers jours (
art. 27 al. 2 PPMin
, correspondant en substance à l'art. 25b al. 2 du second projet). A ce stade, la procédure (y compris de recours) est semblable à celle qui est prévue dans le CPP. Même si l'
art. 27 PPMin
est intitulé "détention provisoire et détention pour des motifs de sûreté", il semble s'appliquer à la seule détention provisoire puisqu'il vise la période suivant immédiatement les sept premiers jours de détention, et qu'il renvoie sur ce point aux art. 225 à 227 CPP relatifs eux aussi à la détention provisoire.
Lorsque l'accusation est engagée devant le tribunal des mineurs, ce dernier devient compétent "pour ordonner les mesures de contrainte prévues par la loi" (
art. 34 al. 5 PPMin
, correspondant à l'art. 33 al. 4 du second projet). Cela est également rappelé à l'
art. 26 al. 3 PPMin
, disposition qui correspond à l'art. 25a al. 2 du second projet mais a été étendue à l'ensemble des mesures de contrainte prévues par la loi. En effet, lorsque le tribunal est saisi, les inconvénients relevés dans le rapport additionnel (retard à statuer en raison du temps
BGE 139 IV 48 S. 53
nécessaire à la constitution du tribunal) n'existent plus. En revanche les avantages liés à l'intervention d'une juridiction spécialisée telle que le tribunal des mineurs sont toujours d'actualité. En effet, selonl'
art. 27 al. 1 PPMin
, la détention doit demeurer exceptionnelle et l'autorité doit se livrer à un examen particulier de toutes les mesures desubstitution envisageables, "même les plus originales, permettantd'éviter à un mineur de se trouver en milieu pénitentiaire" (FF 20061351 ad art. 30). L'intervention d'une juridiction spécialisée est manifestement mieux à même d'assurer l'application du principe du "droitajusté à l'auteur", tel qu'il a été voulu par le législateur.
2.5
Il ressort de ce qui précède que, même si la loi ne le précise pas expressément, la notion de mesures de contrainte au sens des art. 26 al. 3 et 34 al. 5 PPMin comprend aussi la détention pour des motifs de sûreté (HUG/SCHLÄFLI et BÜRGIN/BIAGGI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 5 ad art. 26 et n° 13 ad
art. 34 PPMin
; JOSITSCH/RIESEN-KUPPER/BRUNNER/MURER MIKOLÁSEK, Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar,2010, n
os
9 s. ad
art. 26 PPMin
; ANGELIKA MURER MIKOLÁSEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung, 2011, n. 965). Le tribunal des mineurs devient dès lors compétent pour statuer sur la mise en détention (ainsi que sur les demandes de mise en liberté) sitôt qu'il est saisi conformément à l'
art. 328 CPP
(KUHN, La procédure pénale pour mineurs, in Procédure pénale suisse, Jeanneret/Kuhn [éd.] 2010, p. 303 ss, n. 42 et 54; cf. MAZOU, Les mesures de contrainte et le recours, in La procédure pénale applicable aux mineurs, 2011, p. 151 ss, § 17 et 43). De ce point de vue, force est de reconnaître que la solution adoptée par la cour cantonale est conforme au texte légal et apparaît également compatible avec l'interprétation historique de la PPMin.
3.
Le recourant estime que le cumul des fonctions de juge du fond et de la détention serait inadmissible, notamment lorsque les questions à traiter sont identiques. Il relève que, dans son propre cas, il contestait la proportionnalité de la détention, ce qui obligerait le juge de la détention - appelé ensuite à statuer au fond - à évaluer la peine concrètement encourue. Dans sa nouvelle décision, du 22 août 2012, le Tribunal des mineurs a d'ailleurs déjà rejeté les griefs relatifs aux principes de célérité et de proportionnalité, préjugeant ainsi de la culpabilité du recourant.
3.1
En procédure pénale ordinaire, les juges du Tmc ne peuvent pas statuer sur le fond dans la même affaire (
art. 18 al. 2 CPP
). Le cumul
BGE 139 IV 48 S. 54
des fonctions de juge de la détention et de juge du fond est ainsi expressément prohibé par la loi. Comme le reconnaît le recourant, un tel cumul est toutefois en principe admissible au regard des dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à l'indépendance et à l'impartialité des juges (
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH), sous réserve de l'identité des questions à traiter (
ATF 117 Ia 182
). Le tribunal des mineurs étant déjà saisi lorsqu'il statue sur la détention, il examine l'existence de charges suffisantes sur la base de l'acte d'accusation. Il ne doit donc pas procéder, à ce stade, à une appréciation de la culpabilité du prévenu, mais simplement s'interroger sur l'existence des risques mentionnés à l'
art. 221 CPP
, question qui apparaît suffisamment distincte du fond.
3.2
En procédure pénale des mineurs, le premier projet de loi prévoyait la récusation du juge des mineurs si celui-ci avait ordonné la détention provisoire, si les faits étaient contestés ou si un recours était pendant contre ses actes de procédure; le prévenu mineur pouvait toutefois consentir expressément à la participation d'un tel magistrat au tribunal. Dans son rapport additionnel, le Conseil fédéral considérait que cette disposition était trop stricte et qu'il y avait lieu de favoriser la participation aux débats d'un juge qui connaissait personnellement le prévenu, car il s'agissait là d'une particularité de la procédure pénale applicable aux mineurs (en ce sens: MURER MIRKOLÁSEK, op. cit., n. 958-960). Afin de concilier cette exigence avec celle d'un juge impartial, l'art. 10 du projet a été reformulé (cf.
art. 9 PPMin
) et il a été renoncé à toute clause spéciale d'incompatibilité (FF 2008 2773 ch. 3.4.1). Le prévenu dispose désormais d'un droit de récuser le juge des mineurs, sans avoir à motiver cette demande. Si le législateur n'a pas voulu systématiquement sanctionner la participation aux débats du juge qui a instruit la cause, cela est vrai à plus forte raison pour celui qui a statué sur la détention.
L'argument tiré de l'impartialité du juge doit dès lors être écarté.
4.
Le recourant considère ensuite que si la compétence pour ordonner la détention appartient bien au tribunal des mineurs, cela entraînerait potentiellement quatre degrés de juridiction (tribunal des mineurs, Tmc, autorité de recours, Tribunal fédéral). Le recourant met par ailleurs en doute la compétence de l'autorité de recours et, partant, la validité de l'arrêt attaqué.
4.1
En matière de procédure pénale applicable aux mineurs, les voies de recours font l'objet des
art. 38 ss PPMin
. Selon l'
art. 39 al. 3 PPMin
,
BGE 139 IV 48 S. 55
la compétence générale pour statuer sur les recours appartient à l'autorité de recours; en cas de recours contre la détention provisoire ou la détention pour des motifs de sûreté, elle appartient au Tmc (KUHN, op. cit. n. 49 in fine et 54 in fine; HUG/SCHLÄFLI et BÜRGIN/BIAGGI, op. cit., n° 8 ad
art. 39 PPMin
). Sur ce point également, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral.
4.2
Le recourant se contente par ailleurs de mettre en doute la compétence de la cour cantonale pour statuer. Cette compétence résulte toutefois du système tel qu'il découle de la loi. En effet, selon l'
art. 380 CPP
(applicable en vertu du renvoi général opéré à l'
art. 3 al. 1 PPMin
), seules les décisions qualifiées de définitives ou de non sujettes à recours ne peuvent pas faire l'objet d'un des moyens de recours prévus par la loi. Or, la PPMin ne prévoit nullement que la décision rendue par le Tmc en application de l'art. 39 al. 3 in fine serait définitive ou non sujette à recours. Il en résulte que la voie du recours est ouverte, comme le prévoit l'
art. 393 al. 1 let
. c CPP. La multiplication des instances de recours pourrait certes apparaître problématique au regard de l'impératif de célérité qui prévaut en matière de détention provisoire (cf.
art. 5 al. 2 CPP
). Il appartient dès lors aux autorités saisies de statuer rapidement. Quant au problème de récusation soulevé par le recourant à l'égard du Tmc (lequel doit se prononcer en première instance durant l'instruction, puis sur recours après le renvoi en jugement), il peut être résolu par l'application, le cas échéant, des règles générales du CPP relatives à la récusation.
4.3
C'est également en vain que le recourant se plaint de l'absence d'une demande écrite et motivée de la part du Ministère public. Ce dernier a adressé au Tribunal des mineurs, avec son acte d'accusation, une demande afin que ce dernier saisisse le Tmc. Le recourant se réfère à tort à l'
art. 227 al. 2 CPP
puisque cette disposition concerne la détention provisoire. S'agissant d'une détention pour des motifs de sûreté, l'
art. 229 al. 1 CPP
est applicable (MURER MIKOLÁSEK, op. cit., n. 957) et requiert une simple demande écrite sans exigence particulière de motivation. Dès lors, même si le Ministère public n'a pas visé l'autorité compétente, une demande a bel et bien été adressée au Tribunal des mineurs tendant à la mise en détention pour des motifs de sûreté. Cela suffit à satisfaire aux exigences de l'
art. 229 CPP
.


header:
Urteilskopf
140 V 405
53. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung Sicherheitsfonds BVG gegen Treuhand A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_492/2013 vom 2. Juli 2014

regeste:
Regeste
Art. 52 und 56a BVG
(je in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung),
Art. 71 BVG
; Verantwortlichkeit der Kontrollstelle in Bezug auf Anlagen beim Arbeitgeber.
Anlagen der Vorsorgeeinrichtung bei der Stifterfirma sind grundsätzlich ein Risiko. Anfang der 1990er-Jahre wurden die Anforderungen an die Bonität der Stifterfirma zwar eher grosszügig gehandhabt, beinhalteten aber jedenfalls eine Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgeberfirma (E. 5.2).
Beurteilt die Revisionsstelle - in einer ausserhalb ihrer Funktion als Kontrollstelle erteilten Auskunft - den Kauf von Aktien der Stifterfirma als gesetzmässig, weil ihr von den (später strafrechtlich verurteilten) Organen der Stifterfirma ein beträchtlich tieferer Kaufpreis als der effektiv bezahlte angegeben wurde, entfällt deren Haftung unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Kausalität selbst dann, wenn eine Pflichtwidrigkeit zu bejahen wäre (E. 5).
Tritt ein Verschulden der Revisionsstelle in Zusammenhang mit dem Verfassen von Kontrollstellenberichten im Vergleich zu den kriminellen Machenschaften der Stiftungsorgane der Pensionskasse derart in den Hintergrund, dass der Kausalzusammenhang als unterbrochen zu betrachten ist, fällt eine Haftung ausser Betracht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 140 V 405 S. 406
A.
A.a
Die Treuhand A. AG war die Kontrollstelle der Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse). Die Stifterfirma C. AG (im Folgenden: C. AG), war ihrerseits bis 1991 eine 100%ige
BGE 140 V 405 S. 407
Tochtergesellschaft der Holding D. AG. Am 10. Dezember 1991 gelangten drei Mitglieder des Stiftungsrates der Pensionskasse, welche gleichzeitig Führungsfunktionen in der C. AG ausübten, mit der Frage an die Kontrollstelle, ob es gesetzlich erlaubt sei, dass die Pensionskasse die Aktien der C. AG erwerbe und eine Gruppe leitender Angestellter der C. AG in der Folge deren Führung übernehme. Gleichzeitig legten die Mitglieder des Stiftungsrates der Treuhand A. AG einen Kaufvertragsentwurf vom 9. Dezember 1991, eine Planbilanz der C. AG vom 1. November 1991 und eine Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E. vom 22. November 1991 vor. Mit Schreiben 13. Dezember 1991 führte die Kontrollstelle Folgendes aus:
"Unseres Erachtens ergeben sich in der kurzen Zeit, welche uns zur Verfügung steht (der Vertrag sollte möglichst rasch durch Bezahlung des Kaufpreises der Aktien realisiert werden), drei Hauptfragen:
1. Ist der Erwerb der Aktien C. von den Anlagevorschriften des BVG her erlaubt? Wie steht es mit den Vorschriften über interne Darlehen?
2. Ist der Preis für die Aktien vertretbar, d.h. stellen die Aktien einen akzeptablen Wert dar?
3. Ergeben sich durch den Besitz der Aktien der eigenen Firma durch die Pensionskasse inakzeptable Kompetenzüberschneidungen?"
Die Kontrollstelle kam zum Schluss, sowohl die gesetzlichen Grenzen für die Aktienbeteiligung bei der Arbeitgeberin als auch die Grenze für ungesicherte Anlagen bei der Arbeitgeberin seien eingehalten. Immerhin bewege sich das Engagement an der gesetzlich tolerierten Grenze, weshalb es unbedingt in den nächsten Jahren abgebaut werden sollte. Weiter hielt die Kontrollstelle fest:
"Wie uns glaubhaft versichert wurde und aus dem Kaufvertrag (allerdings u.E. nicht sehr klar formuliert, aber dies soll noch präzisiert werden) hervorgeht oder hervorzugehen hat, ist mit dem Kauf eine teilweise Sanierung durch Darlehensverzicht der Holding D. AG verbunden, z.T. übernimmt die Holding D. AG Bankdarlehen (Gläubigerin statt der Bank neu die Holding D. AG). Ferner übernimmt die C. AG (...) ein Passivdarlehen gegenüber der Pensionskasse der C. AG als Gläubigerin und schliesslich gewährt die Holding D. AG der C. AG noch ein Darlehen von Fr. 2 Mio. In der Planbilanz ist vorgesehen, das Aktienkapital zwecks Erweiterung der Eigenkapitalbasis schrittweise zu erhöhen. Bis Ende 1991 soll der Verlustsaldo in der Bilanz verschwunden sein. Es liegt auch eine Kostenstrukturanalyse vor mit relativ optimistischen Erwartungen für die Zukunft. Natürlich bleibt die Investition in Aktien Risikokapital, aber deshalb ist auch eine Anlagebegrenzung vorgeschrieben, welche wie erwähnt eingehalten ist. Auf Grund der vorhandenen Unterlagen dürfte der in die Bilanz der Pensionskasse der C. AG eingesetzte Wert für die Aktien C. mit etwas über 2 Mio. Fr. vertretbar sein."
BGE 140 V 405 S. 408
Schliesslich äusserte sich die Kontrollstelle kritisch zur Praktikabilität der Aktienübernahme insbesondere im Führungsbereich mit Blick darauf, dass die als Käufer angeführten Stiftungsräte der Pensionskasse gleichzeitig Führungsfunktionen in der Stifterfirma ausübten. Diese Probleme seien aber lösbar. Insgesamt stünden weder gesetzliche noch reglementarische Bestimmungen dem Aktienkauf entgegen.
In einer ausserordentlichen Sitzung vom 15. Dezember 1991 beschloss der Stiftungsrat der Pensionskasse auf schriftlichen Antrag der Kadergruppe der C. AG, die Aktien der C. AG im Nominalwert von 4 Mio. Fr. zu übernehmen durch eine Barzahlung von Fr. 2'151.555.50 sowie durch Verrechnung mit einem Darlehen der C. AG in Höhe von Fr. 3'348'444.50.
Am 16. Dezember 1991 erwarb die Pensionskasse sämtliche 8'000 Namenaktien von der Holding D. AG zu einem "Restkaufpreis" von Fr. 2'151'555.50. Zusätzlich ist dem Kaufvertrag Folgendes zu entnehmen:
"7. Das der C. AG gewährte Darlehen der Holding D. AG beträgt per 9. Dezember 1991 SFr. 11'804'518.38. Dieses Darlehen wird um die Schuldübernahme von SFr. 3'348'444.50 auf SFr. 8'456'073.88 reduziert. Der Betrag von SFr. 8'456'073.88 wird als wirtschaftliches Eigenkapital der C. AG betrachtet und bildet Teil des Kaufpreises.
8. Die Holding D. AG gewährt der C. AG nach erfolgter Übernahme durch den neuen Aktionär folgende Darlehen:
8.1. Fr. 2'000'000.- als Darlehen der Verkäuferin gemäss separatem Kreditvertrag.
8.2. Fr. 3'750'000.- durch Schuldübernahme des Darlehens der Bank K. an die C. AG.
9. Damit ist das von der Holding D. AG der C. AG unter Punkt 7 gewährte Darlehen abgegolten."
Mit Revisions- und Kontrollstellenbericht vom 13. April 1992 für das Jahr 1991 bestätigte die Treuhand A. AG die Gesetzeskonformität der Beteiligungen der Pensionskasse an der C. AG. Sie empfahl, die Jahresrechnung zu genehmigen, machte aber ausdrücklich aufmerksam auf einen Vorbehalt im Bonitätsausweis der Kontrollstelle der C. AG (Kontrollstelle war die Treuhandgesellschaft F.). Am 5. Juni 1992 gab die Treuhandgesellschaft F. zuhanden der Stiftungsaufsicht eine Bonitätsbestätigung über die C. AG mit einem Vorbehalt ab. Am 13. Juli 1992 sandte die Pensionskasse dem Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Aargau (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) den Jahresabschluss
BGE 140 V 405 S. 409
1991 und weitere Unterlagen, worauf die Aufsichtsbehörde zusätzlich Dokumente und Informationen einforderte. Am 15. Juli 1992 liess der neue Verwaltungsrat der C. AG eine Kapitalerhöhung der Firma um 1,5 Mio. Fr. beurkunden. Der Kontrollbericht der Treuhand A. AG für das Jahr 1992 erging am 24. März 1993. Darin stellte die Kontrollstelle eine Verletzung der Anlagevorschriften gemäss
Art. 57 Abs. 3 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
betreffend Anlagen beim Arbeitgeber fest. Ebenfalls im März 1993 erging ein versicherungstechnisches Gutachten betreffend die Pensionskasse per 31. Dezember 1992. In der Folge fand zwischen Aufsichtsbehörde und Pensionskasse eine rege Korrespondenz statt. Am 3. Mai 1993 errichteten Stiftungsräte der Pensionskasse eine Kaderstiftung (Handelsregistereintrag vom 26. Mai 1993), an welche die C. AG Anfang Dezember 1993 Aktien im Wert von Fr. 2'504'000.- verkaufte. Im Mai 1994 erstattete die Treuhandgesellschaft F. ein Gutachten über den Unternehmenswert der C. AG.
A.b
Per Ende 1999 wies die Pensionskasse eine Unterdeckung von rund 14 Mio. Fr. aus und musste liquidiert werden; sie wurde mit Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 21. Juli 2000 aufgehoben. Der Sicherheitsfonds BVG verfügte am 17. November 2000, 17. August 2001 und 23. Januar 2002 die "Ausrichtung von Insolvenzleistungen gemäss
Art. 25 Abs. 1 und 2 SFV
" in der Höhe von insgesamt 18 Mio. Fr.
Am 22. Mai 2001 wurde über die C. AG der Konkurs eröffnet und am 14. Juni 2001 mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Aktien der C. AG erlitten einen Totalausfall. Mit rechtskräftigen Urteilen vom 19. September 2007 sprach das Bezirksgericht die Verwaltungsräte der C. AG bzw. die Stiftungsräte der Pensionskasse, G. und H., der Veruntreuung und mehrfachen Urkundenfälschung für schuldig. Urkundenfälschungen lagen vor im Zusammenhang mit der Erhöhung des Aktienkapitals der C. AG im Juli 1992 und mit dem Verkauf von Aktien C. durch die Kaderstiftung C. an G. und H. sowie durch das Erstellen unwahrer Jahresrechnungen 1994/95. Gemäss Anklage war die Erhöhung des Aktienkapitals vom Juli 1992 um 1,5 Mio. Fr. faktisch durch die Pensionskasse erfolgt, wobei in der Buchhaltung der C. AG u.a. die Amortisation der Pensionskassendarlehen systematisch verschleiert wurde.
B.
Am 1. Dezember 2008 erhob der Sicherheitsfonds BVG Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen die Treuhand
BGE 140 V 405 S. 410
A. AG. Dieses wies die Klage zufolge Verjährung mit Entscheid vom 1. Juni 2010 ab.
Der Sicherheitsfonds BVG gelangte mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, welches das Rechtsmittel mit Urteil 9C_855/2010 vom 8. Februar 2011 guthiess, den kantonalen Entscheid vom 1. Juni 2010 aufhob und die Sache zu neuem Entscheid über die Klage an die Vorinstanz zurückwies.
Am 14. Mai 2013 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage ab.
C.
Der Sicherheitsfonds BVG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Treuhand A. AG sei zu verpflichten, ihm 9,9 Mio. Fr. zuzüglich Zins zu bezahlen. Eventuell sei das Verfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Treuhand A. AG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Unrecht eine Haftung der Beschwerdegegnerin verneinte.
2.1
Der Beschwerdeführer leitet die Forderung aus Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von
Art. 56a BVG
, wonach der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat (
BGE 139 V 176
E. 8 S. 187 f.;
BGE 135 V 163
E. 5.2 S. 168,
BGE 135 V 373
E. 2.3 S. 375; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 97/05 vom 8. März 2006 E. 3). Die Leistungen des Beschwerdeführers vom 17. November 2000 (3 Mio. Fr.), vom 17. August 2001 (3 Mio. Fr.) und vom 23. Januar 2002 (12 Mio. Fr.) fallen ebenfalls in die Zeit vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005, weshalb diesbezüglich gleichermassen die altrechtlichen Bestimmungen anwendbar sind
BGE 140 V 405 S. 411
(BEAT CHRISTEN in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 4 und 10 zu
Art. 56a BVG
).
2.2
Die Haftung nach aArt. 56a BVG setzt - wie auch die Haftung nach dem (ab 1. Januar 2005) geltenden
Art. 52 Abs. 1 BVG
- einen Schaden, eine Widerrechtlichkeit (pflichtwidriges Verhalten), einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen eingetretenem Schaden und pflichtwidrigem Verhalten sowie ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (
BGE 139 V 176
E. 8.3 S. 189; Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3 und 1.4).
3.
Das kantonale Gericht prüfte zunächst die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Beschwerdegegnerin in Zusammenhang mit ihrer Auskunft vom 13. Dezember 1991 (nachfolgende E. 3.1) sowie mit den Revisionsberichten betreffend die Geschäftsjahre 1991 und 1992 (E. 3.2 hienach). Weiter beurteilte es den Kausalzusammenhang (E. 3.3).
3.1
Die Vorinstanz stellte fest, von der Beschwerdegegnerin sei im Rahmen des ihr am 10. Dezember 1991 erteilten Zusatzauftrages eine Rechtmässigkeitsprüfung erwartet worden. Darüber hinaus habe sie gestützt auf die vorhandenen Unterlagen (Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E., Planbilanz- und Erfolgsrechnung, Kaufvertragsentwurf) die Vertretbarkeit des Kaufpreises von etwas über 2 Mio. Fr. zu beurteilen gehabt. Die Kostenstrukturanalyse des Unternehmens E. habe bereits ab 1993 einen positiven Cash-flow und ein ausgeglichenes Betriebsergebnis prognostiziert, Planbilanz und Planerfolgsrechnung seien ebenfalls von positiven Zahlen für die Zukunft ausgegangen. Unter Berücksichtigung des vorgesehenen Forderungsverzichts der Holding D. AG in Höhe von Fr. 8'456'073.88 wären die Verluste der Jahre 1991 und 1992 bis zum Erreichen der positiven Ergebnisse kompensiert gewesen. Bereits vor diesem Hintergrund könne die Beurteilung vom 13. Dezember 1991, auch mit Blick auf den engen, für die Beantwortung der Fragen zur Verfügung gestandenen Zeitrahmen, nicht als sorgfaltswidrig bezeichnet werden. Wenn die Beschwerdegegnerin einen Kaufpreis von gut 2 Mio. Fr. für die 8'000 Aktien C., bei einem Nominalwert von 4 Mio. Fr., auch unter dem Aspekt der Sicherheit gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht beanstandet habe, sei dies umso weniger pflichtwidrig gewesen, als die späteren Erhöhungen des Kaufpreises (bis auf 7,5 Mio. Fr.) damals noch nicht vorgesehen und von der Beschwerdegegnerin auch nicht beurteilt worden seien. Die von der Treuhandgesellschaft F. am 12. April 2000 erstattete Kostenstrukturanalyse des Unternehmens
BGE 140 V 405 S. 412
E. (wonach die C. AG als nicht sanierbar einzustufen gewesen wäre) vermöge nichts zu ändern.
3.2
3.2.1
Bezüglich der Revisionsarbeiten für das Jahr 1991 führte das kantonale Gericht aus, es könnten den Akten keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Beschwerdegegnerin bei Erstellung des Revisions- und Kontrollstellenberichts im April 1992 Kenntnis von der Erhöhung des Kaufpreises auf 7,5 Mio. Fr. gehabt hätte. Allerdings hätte es zu ihren Aufgaben gehört, die Bonität der Stifterfirma (C. AG) umfassend abzuklären und deren wirtschaftliche Situation (durch Beizug von Bilanz und Jahresrechnung) zu überprüfen. Dies habe die Beschwerdegegnerin unterlassen. Der eingeholte "Bonitätsausweis" (der lediglich eine Überschuldung verneine) genüge nicht. Die Beschwerdegegnerin hätte von einem Kaufpreis von 5,5 Mio. Fr. ausgehen müssen (Schuldübernahme: Fr. 3'348'444.50 + Restkaufpreis: Fr. 2'151'555.50). Auch wenn das Zusatzmandat vom 10. Dezember 1991 keine Zweckmässigkeitsprüfung des Aktienkaufs umfasst habe, müsse sich die Beschwerdegegnerin das dabei erworbene Zusatzwissen anrechnen lassen, insbesondere was die praktische Verdoppelung des von ihr am 13. Dezember 1991 für vertretbar erachteten Kaufpreises anbelange. Auch der damalige Revisor (I.) habe im Strafrechtsverfahren einen Konnex zwischen dem Kaufpreis der Aktien und der Sicherheit der Investition bestätigt, was im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch im Sozialversicherungsprozess berücksichtigt werden könne. Dem Revisionsbericht vom 13. April 1992 könnten die Vorgänge (entsprechend dem damaligen Wissensstand) zwar vollständig entnommen werden, der nunmehr überhöhte Kaufpreis werde aber unter dem Aspekt der bundesrechtlichen Anlagevorschriften von
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht thematisiert, sondern im Gegenteil werde darauf hingewiesen, dass mit den massiven Abschreibungen im Nachgang zum Aktienkauf die Anlagevorschriften (aArt. 57 Abs. 2 und 3 BVV 2) noch besser erfüllt gewesen seien. Unter Berücksichtigung der massiven Abschreibungen auf den Aktien (von über Fr. 688'557.50) innert kürzester Zeit gemäss Jahresrechnung 1991 hätte die Beschwerdegegnerin die Gesetzmässigkeit dieser Rechnung nicht bestätigen und diese nicht zur Genehmigung empfehlen dürfen. Sie habe
Art. 71 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit aArt. 35 Abs. 2 und 3 BVV 2 verletzt.
3.2.2
Im Revisionsbericht für 1992 habe die Beschwerdegegnerin zwar festgehalten, die Anlagebegrenzungsvorschriften von aArt. 57
BGE 140 V 405 S. 413
Abs. 3 BVV 2 seien nicht mehr erfüllt gewesen, gleichwohl habe sie aber die Jahresrechnung zur Genehmigung vorgeschlagen, anstatt der Pensionskasse eine angemessene Frist zur (Wieder-)Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen (aArt. 36 Abs. 2 BVV 2). Auch in diesem Zusammenhang wäre die Bonität der Stifterfirma zu prüfen gewesen, was die Beschwerdegegnerin unterlassen habe.
Damit sei die Prüfung der Jahresrechnungen 1991 und 1992 widerrechtlich gewesen.
3.3
Betreffend die Kausalität stellte das kantonale Gericht fest, die Beschwerdegegnerin habe in ihren Revisionsberichten das Verhalten der Pensionskasse entsprechend ihrem damaligen Wissensstand tatsachengemäss aufgezeigt und die Berichte der Aufsichtsbehörde übermittelt. Diese habe nach Eingang der Revisions- und Kontrollstellenberichte sofort reagiert und die problematischen Punkte erkannt. Im Einzelnen habe sie nach Erhalt des Revisions- und Kontrollstellenberichts für das Jahr 1991 von der Pensionskasse zusätzliche Unterlagen und Auskünfte verlangt und erhalten, zudem habe am 16. Dezember 1993 eine Besprechung mit Mitgliedern des Stiftungsrates stattgefunden, anlässlich welcher auch der Aktienkauf thematisiert worden sei. Nach Eingang des Revisionsberichts 1992 sowie weiterer von ihr verlangter Informationen habe die Aufsichtsbehörde mit Ersatzvornahme und Suspendierung des Stiftungsrates der Pensionskasse gedroht. Nachdem sich die Pensionskasse mit den Forderungen der Aufsichtsbehörde nicht einverstanden erklärt und Ende Februar 1994 eine erneute Besprechung (mit dem Revisor I.) stattgefunden habe, hätten sich nach Einschätzung der Aufsichtsbehörde keine Sofortmassnahmen aufgedrängt. Die Aufsichtsbehörde sei zur Auffassung gelangt, ihre Auflagen würden bis Ende April 1994 voraussichtlich erfüllt und eine Abnahme der Jahresrechnungen 1991 bis 1993 damit ermöglicht. Nach weiteren Abklärungen (insbesondere nach Eingang eines versicherungstechnischen Gutachtens sowie einer externen Bewertung des Unternehmenswertes der C. AG) und zusätzlichen Auflagen habe die Aufsichtsbehörde am 31. August 1994 die Jahresrechnungen 1991 bis 1993 genehmigt. Die Vorinstanz erwog, die Aufsichtsbehörde habe sich durch die pflichtwidrigen Unterlassungen der Beschwerdegegnerin nicht irreleiten lassen, sie habe das Verhalten der Pensionskasse untersucht und damit den Kausalzusammenhang unterbrochen.
Auch eine schadensvergrössernde zeitliche Verzögerung sei zu verneinen. Selbst wenn einige Monate hätten "gewonnen" werden
BGE 140 V 405 S. 414
können, hätte sich der Schaden dadurch nicht verhindern oder verringern lassen, weil ein Notverkauf der Aktien C. innert kurzer Frist kaum möglich gewesen wäre oder einem Liquidationsszenario entsprochen hätte, weshalb der hypothetische Kausalzusammenhang sich vom tatsächlichen nicht unterschieden hätte. Schliesslich habe der Aktienwert nach den Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin zugenommen und die C. AG habe positive Geschäftszahlen ausgewiesen. Dass diese nur auf ein "Ausquetschen" der C. AG zurückzuführen gewesen wären, sei weder begründet noch belegt. Erst in der zweiten Hälfte 1996 habe sich die Situation des Unternehmens erneut verschlechtert. Damit sei ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der Beschwerdegegnerin und der am 21. Juli 2000 erfolgten Liquidation der Pensionskasse und folglich auch eine Haftung der Beschwerdegegnerin zu verneinen.
4.
4.1
Soweit der Beschwerdeführer einzig seine Sicht der Dinge darlegt, genügt seine Rechtsschrift den bundesrechtlichen Anforderungen (nicht publ. E. 1.3) nicht, und es kann darauf nicht eingetreten werden. Rechtsgenüglich ist indes die Rüge, das kantonale Gericht habe die Auskunftserteilung der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 1991 zu Unrecht für vertretbar erachtet und insbesondere übersehen, dass
Art. 71 Abs. 1 BVG
nicht nur im Zusammenhang mit der Vertretbarkeit des Aktienpreises relevant sei, sondern auch betreffend die allgemeinen Sicherheitsanforderungen einer Investition. Der Beschwerdeführer macht geltend, Belege über das grosse Risikopotenzial der Anlage seien bereits im Dezember 1991 vorhanden gewesen, namentlich in Form des Gutachtens des Unternehmens E., gemäss welchem die C. AG bereits in den Jahren vor der Übernahme Verluste von 10 bis 12 Mio. Fr. "produziert" habe, weshalb ihre Fortführungsfähigkeit von zusätzlichem Eigenkapital in Millionenhöhe abhängig gewesen sei. Es stehe fest und es sei der Beschwerdegegnerin auch bewusst gewesen, dass ihre Beurteilung für den Stiftungsrat entscheidend sein würde, weshalb der Kausalzusammenhang zwischen der fehlerhaften Auskunft und dem Aktienkauf erstellt sei. Zu Unrecht werde im angefochtenen Entscheid eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bejaht. Hätte die Beschwerdegegnerin erklärt, dass der Aktienkauf (unabhängig vom Kaufpreis) gegen
Art. 71 Abs. 1 BVG
verstiesse, hätte sie selbst anders reagiert und das Geschäft wäre nicht zustande gekommen. Hätte sich die Beschwerdegegnerin pflichtgemäss verhalten, hätte die Aufsichtsbehörde Kenntnis vom
BGE 140 V 405 S. 415
desolaten Zustand der C. AG und insbesondere auch vom Gutachten des Unternehmens E. erhalten und die Rückabwicklung des Aktienkaufs verlangt.
Weiter verletze der angefochtene Entscheid Bundesrecht, soweit darin ein Kausalzusammenhang verneint werde zwischen den Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin bei den Revisionsarbeiten zu den Geschäftsjahren 1991 und 1992 und dem Schaden. Bei einem korrekten Kontrollstellenbericht für 1991 hätte die Aufsichtsbehörde der Pensionskasse mit Sicherheit untersagt, im Rahmen der Kapitalerhöhung vom Juli 1992 weitere Geldmittel in die C. AG zu stecken. Dieser Mehrschaden sei sicherlich auf die pflichtwidrigen Kontrollstellenberichte zurückzuführen. Das kantonale Gericht habe auch verkannt, dass die positiven Geschäftszahlen nicht auf eine erfolgreiche Sanierung schliessen liessen, sondern allein Folge einer Überbewertung des Warenlagers gewesen seien.
4.2
Die Beschwerdegegnerin beruft sich hauptsächlich darauf, der Beschwerdeführer sei seiner qualifizierten Rügepflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Im Übrigen habe die Vorinstanz zu Recht die Auskunft vom 13. Dezember 1991 als vertretbar erachtet, hingegen zu Unrecht eine Pflichtwidrigkeit bei der Erstellung des Revisionsberichts 1991 bejaht, nachdem zum einen der gesetzliche Anlagegrenzwert von 20 % nicht überschritten und zum anderen die damals üblich gewesene Bonitätsbestätigung eingeholt worden sei. Korrekt sei jedenfalls die vorinstanzliche Verneinung eines Kausalzusammenhanges.
5.
5.1
Wie der Kaufpreis für die Aktien C. kalkuliert wurde, konnte weder im bisherigen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren noch in der Strafuntersuchung restlos geklärt werden. Nebst einer Teilzahlung per Check wurde von den Beteiligten eine Kombination von Rechnungen, Schuldübernahmen und weiteren Finanztransaktionen in die Wege geleitet, für die sich teilweise erst Jahre später verfasste Erläuterungen und Belege in den Akten finden. Selbst wenn für die nachmalig strafrechtlich verurteilen Stiftungsräte bereits im Dezember 1991 ein markant höherer effektiver Kaufpreis (von 7,5 Mio. Fr.; vgl. E. 5.2 hienach) feststand, macht weder der Beschwerdeführer geltend noch ergeben sich entsprechende Hinweise aus den Akten, dass die Beschwerdegegnerin im Dezember 1991 von der Erhöhung des Kaufpreises gewusst hatte oder hätte wissen müssen. Die Vorinstanz
BGE 140 V 405 S. 416
stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, bei ihrer Einschätzung vom 13. Dezember 1991 sei die Beschwerdegegnerin von einem (effektiven) Kaufpreis für die Aktien C. von 2,1 Mio. Fr. ausgegangen.
Ihrer Beurteilung legte die Beschwerdegegnerin folgende Zahlen zu Grunde:
Bilanzsumme PK
Fr.
41'531'698.-
Kontokorrentguthaben PK per 12/91
Fr.
2'221'897.81
Von D. an C. AG zu übertragendes Darlehen
Fr.
3'348'444.50
Kaufpreis für Aktien C.
Fr.
2'151'555.50
Total Engagement PK nach Aktienkauf
Fr.
7'721'897.81
Gestützt darauf erachtete die Beschwerdegegnerin die gesetzlichen Vorgaben von aArt. 57 Abs. 2 und 3 BVV 2 als eingehalten und den Kaufpreis von etwas über 2 Mio. Fr. als vertretbar.
5.2
Anlagen der Vorsorgeeinrichtung bei der Stifterfirma sind grundsätzlich ein Risiko. Die Anforderungen an die Bonität der Arbeitgeberin waren bereits im hier relevanten Zeitraum Anfang der 1990er-Jahre streng zu handhaben (vgl. den in
BGE 137 V 446
E. 6.3.3.2 S. 456 beurteilten Sachverhalt, der Vorgänge in den Jahren 1993 und 1994 betraf). Es wurde schon damals von den Organträgern der Vorsorgeeinrichtung verlangt, dass sie die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberfirma überprüfen und sich die dafür notwendigen Informationen, regelmässig Bilanz und Jahresrechnung der Stifterfirma, beschaffen (
BGE 137 V 446
E. 6.6.3 S. 455). Dies hat die Beschwerdegegnerin - die allerdings ihre Auskunft vom 13. Dezember 1991 auch nicht in ihrer Funktion als Kontrollstelle abgab - im Zusammenhang mit ihrer Beurteilung vom 13. Dezember 1991 unbestritten nicht getan. Ob sie aus der massgebenden damaligen Perspektive und unter den konkreten Umständen ihre Sorgfaltspflicht objektiv verletzt hat, kann letztlich offenbleiben. Wie die Strafuntersuchung gezeigt hatte, wurde der Holding D. AG, welche die C. AG nach wirtschaftlich schwierigen Jahren verkaufen wollte, von den Stiftungsräten bereits am 6. Dezember 1991 ein Preis für die Aktien C. von 7,5 Mio. Fr. angeboten. Der im Kaufvertragsentwurf vom 9. Dezember 1991 ausgewiesene Kaufpreis von rund 2 Mio. Fr., welcher Basis für die Beurteilung der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 1991 bildete, wurde von den nachmalig verurteilten damaligen Stiftungsräten offenbar bereits im Hinblick darauf in dieser Höhe festgelegt, weil das geplante
BGE 140 V 405 S. 417
Engagement der Pensionskasse bei der Stifterfirma bei einer Offenlegung des tatsächlichen Preises den gesetzlichen Anlagevorgaben bei Weitem nicht entsprochen hätte. Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdegegnerin ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätte, könnte dies nicht als ursächlich für den späteren Schaden angesehen werden. Vor dem Hintergrund, dass die Stiftungsräte, aus welchen Gründen auch immer, der Beschwerdegegnerin einen beträchtlich tieferen Kaufpreis präsentierten und diese darauf basierend die Gesetzeskonformität der Transaktion bejahte, kann eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin von vornherein nicht kausal sein für den Kaufentscheid des Stiftungsrates, der wusste, dass der Kaufpreis 7,5 Mio. Fr. betrug. Wäre dem Stiftungsrat tatsächlich an der Beurteilung der Beschwerdegegnerin gelegen gewesen, ist nicht einzusehen, weshalb er der Beschwerdegegnerin den effektiven Kaufpreis hätte verschweigen sollen.
6.
6.1
Mit Bezug auf die Kontrollstellenberichte 1991 und 1992 hat das kantonale Gericht eine Pflichtwidrigkeit der Beschwerdegegnerin bejaht. Indes fehle es am Kausalzusammenhang (E. 3.3 hievor). Aufgrund der Strafuntersuchung steht fest, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts vom 19. September 2007 wegen Veruntreuung und mehrfacher Urkundenfälschung strafrechtlich verurteilten Stiftungsräte die gesetzliche Limite für Beteiligungen bei der Arbeitgeberfirma dadurch umgingen, dass sie Ende 1991 nur einen Teil des Wertschriftenzuwachses (Fr. 4'151'555.50) auswiesen, während der Restbetrag (Fr. 3'348'444.50) wahrheitswidrig als Forderung gegenüber der C. AG verbucht und erst per 15. März 1992 auf das Wertschriftenkonto umgebucht wurde. Bei korrekter Verbuchung wären schon 1991 die gesetzlichen Anlagevorgaben massiv überschritten worden. Diese kriminellen Machenschaften lassen die vorinstanzlich festgestellten Pflichtwidrigkeiten der Beschwerdegegnerin (fehlende umfassende Bonitätsprüfung der Stifterfirma; keine Thematisierung des nunmehr überhöhten Kaufpreises und der massiven Abschreibungen unter dem Aspekt von
Art. 71 Abs. 1 BVG
) bereits als derart unbedeutend erscheinen, dass der Kausalzusammenhang als unterbrochen zu betrachten ist (vgl.
BGE 130 III 182
E. 5.4 S. 188 mit Hinweisen).
Was die im Juli 1992 erfolgte Kapitalerhöhung und das Argument des Beschwerdeführers betrifft, bei korrektem Kontrollstellenbericht für 1991 hätte die Aufsichtsbehörde der Pensionskasse ein weiteres Engagement bei der C. AG untersagt, erwog die Vorinstanz zu Recht,
BGE 140 V 405 S. 418
dass damals kein Dritter bereit gewesen wäre, Aktien der C. AG zu erwerben. Die Strafuntersuchung ergab, dass es keinen Markt für Aktien C. (mehr) gab, weshalb für die Kapitalerhöhung keine Investoren hätten gefunden werden können. Zudem habe sich die C. AG in einer Sanierungsphase und starker Abhängigkeit von den Banken befunden, welche ihr Engagement hätten reduzieren wollen. Bei dieser Ausgangslage ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern auch vertiefte Abklärungen und ein anderes Ergebnis im Kontrollstellenbericht 1991 - ebenso wenig ein rascheres Eingreifen der Aufsichtsbehörde - den Schaden hätte verhindern oder vermindern können. Im Übrigen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde sich betreffend den bei ihr am 13. Juli 1992 eingegangenen Kontrollstellenbericht 1991 im August 1992 an die Pensionskasse gewandt hatte, dass aber die Kapitalerhöhung bereits am 15. Juli 1992 erfolgt war. Schon aus zeitlichen Gründen hätten auch deutliche Vorbehalte im Kontrollstellenbericht für 1991 die Kapitalerhöhung und die damit verbunden gewesenen Transaktionen nicht verhindern können.
6.2
Im Kontrollstellenbericht 1992 hielt die Beschwerdegegnerin fest, die gesetzliche Höchstlimite des Engagements bei der Stifterfirma von 10 % sei nur knapp überschritten. Gleichwohl und ohne rechtsgenügliche Bonitätsprüfung der C. AG sowie ohne Thematisierung der erneuten massiven Abschreibungen empfahl sie die Jahresrechnung zur Genehmigung, anstatt der Pensionskasse Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Dass die gesetzlichen Anlagevorschriften nicht deutlich überschritten wurden, war nur aufgrund massiver Abschreibungen (von 22 % oder Fr. 1'747'644.- auf Fr. 7'747'644.-) möglich. Die Strafuntersuchungsbehörde zog daraus den Schluss, entweder hätten die Aktien C. nicht gekauft werden dürfen, weil sie zu teuer oder überbewertet waren, oder die Abschreibung habe zur Umgehung der Anlagevorschriften bzw. formell zur Einhaltung der Anlagevorschrift von aArt. 57 Abs. 2 BVV 2 gedient und der Kritik gewisser Stiftungsräte entgegengewirkt. Wie es sich damit verhält, ist für die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin indes nicht entscheidend. Nach den verbindlichen und nicht bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hatte die Aufsichtsbehörde nach Eingang des Revisionsberichts 1992 am 24. März 1993 die problematischen Punkte erkannt, umgehend reagiert und sich durch das pflichtwidrige Unterlassen der Beschwerdegegnerin nicht irreleiten lassen. Unabhängig davon, ob der zwischenzeitlich gestiegene Aktienkurs der C. AG den Kausalzusammenhang hätte unterbrechen können, ist
BGE 140 V 405 S. 419
das kantonale Gericht zu Recht davon ausgegangen, ein pflichtgemässer Revisionsbericht für 1992 hätte keine Auswirkungen auf den Schaden gezeitigt. Nach dem Gesagten (E. 6.1 hievor) war der weitere Kapitalabfluss massgeblich Mitte 1992 erfolgt, weshalb auch ein einwandfreier Kontrollstellenbericht daran nichts mehr geändert hätte.
6.3
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin zwar ihrer Sorgfaltspflicht fraglich jederzeit nachgekommen ist. Nur schon mit Blick auf die problematischen personellen Verflechtungen zwischen Stifterfirma und Pensionskasse (sowie zwischen Stiftungsräten und beigezogenen Gutachtern; so gehörte die Unternehmensberatung E., welche die Kostenstrukturanalyse vom 22. November 1991 verfasste, L., welcher nach der Übernahme durch die Pensionskasse Verwaltungsratspräsident der C. AG war), die teilweise unklaren Transaktionen und die (von der Beschwerdegegnerin kritiklos hingenommenen) massiven Abschreibungen auf den Aktien C. wäre die Einhaltung der Anlagevorschriften bereits im hier relevanten Zeitraum Anfang der 1990er-Jahre näher zu prüfen gewesen. Immerhin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Revisionsberichten für 1991 und 1992 die ihr bekannten Tatsachen nach ihrem damaligen Wissensstand stets vollständig festhielt und der Aufsichtsbehörde übermittelte. Diese reagierte umgehend und adäquat, liess sich nach den letztinstanzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch nicht durch die Uneinsichtigkeit der Pensionskasse abhalten und übte erheblichen Druck aus (Androhung von Ersatzvornahmen, Suspendierung des Stiftungsrates). Insbesondere in Anbetracht der kriminellen Machenschaften der Stiftungsorgane der Pensionskasse tritt das Verhalten der Beschwerdegegnerin derart in den Hintergrund, dass die vorinstanzliche Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhangs zu Recht erfolgte. In Würdigung aller Umstände ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Stiftungsräte das Vermögen der Pensionskasse auch dann zur versuchten Rettung der C. AG eingesetzt hätten, wenn sich die Revisionsstelle pflichtgemäss verhalten und in ihren Berichten anders geäussert hätte.


header:
Urteilskopf
112 IV 31
9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1986 i.S. E. gegen Fa. R. AG (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
. Hausfriedensbruch.
Der Mieter/Pächter ist solange Träger des Hausrechts bzw. "Berechtigter", als ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt über die benützten Räume zusteht, auch wenn das Vertragsverhältnis durch rechtskräftige Kündigung beendet ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 112 IV 31 S. 31
A.-
Am 28. März 1974 schloss die Firma R. Bau- und Immobilien AG mit E. einen Pachtvertrag über ihre 49 380 m2 umfassende Liegenschaft Parzelle Nr. 687 an der Oberstrasse 257a in St. Gallen, zu einem monatlichen Pachtzins von Fr. 250.--, wobei der Pachtbeginn für Haus und Stall auf 1. Mai 1974 und jener für das Land auf 1. Oktober 1974 festgesetzt wurde. Am 13. November 1980 kündigte die Verpächterin den Vertrag auf 30. April bzw. 30. September 1983. Diese Kündigung blieb unangefochten, und es wurde kein Erstreckungsgesuch eingereicht. Der Aufforderung vom 23. Januar 1984, die Liegenschaft bis spätestens 6. Februar 1984 zu verlassen, zu räumen und nicht mehr zu betreten, leistete der Pächter keine Folge. Daraufhin reichte der Vertreter der Verpächterin am 27. April 1984 "namens und im Auftrag der R. Bau- und Immobilien AG" gegen E. Strafanzeige wegen Hausfriedensbruches im Sinne von
Art. 186 StGB
ein.
Dem Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs gingen verschiedene aufwendige (hier nicht in Betracht fallende) betreibungs-, verwaltungs-, straf- und zivilrechtliche Verfahren voraus.
B.-
Am 2. Juli 1984 sprach die II. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen E. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Nach Zustellung dieses Urteils wurde E. mit Schreiben der Verpächterin vom 20. August 1984 erneut aufgefordert, die Liegenschaft
BGE 112 IV 31 S. 32
bis Ende August 1984 zu verlassen. Da auch dieses Schreiben ohne Folge blieb, reichte die Verpächterin am 20. November 1984 eine zweite Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs ein.
Mit Urteil vom 21. Mai 1985 bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt E., das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit dem Antrag vernehmen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sich des Hausfriedensbruchs nach
Art. 186 StGB
schuldig gemacht zu haben.
Die Vorinstanz konnte sich jenem Teil der Lehre (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., 1983 § 5 N. 82; SCHUBARTH, Kommentar zum StGB, N. 27/41 zu Art. 186), wonach der Vermieter (Verpächter) nach Vertragsauflösung das Hausrecht nicht automatisch wiedererlange, m.a.W. das Hausrecht des Mieters (Pächters) nicht mit Vertragsablauf, sondern erst mit seinem Auszug erlösche, im vorliegenden Fall nicht anschliessen. Sie kam nach einlässlicher Prüfung zum Schluss, der Beschwerdeführer habe "vorsätzlich unberechtigterweise" die Liegenschaft der Verpächterin über den 6. Februar 1984 hinaus bewohnt und bewirtschaftet, die Kündigung vom 13. November 1980 mit Wirkung auf 30. April bzw. 30. September 1983 sei rechtsgültig und der Einwand des Sachverhaltsirrtums sei "zumindest für die Zeit seit der Zustellung des zweiten Entscheides der Rekurskommission des Kantonsgerichts" (28. März 1984) zu verneinen. Zusammenfassend hielt sie fest, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Hausfriedensbruchs dadurch erfüllt, "dass er trotz gekündigten Pachtvertrages und entgegen der demzufolge berechtigten Aufforderung der Klägerin, die Liegenschaft spätestens am 6. Februar 1984 zu verlassen, ohne Rechtsgrundlage auf dem Pachtobjekt verblieben ist, obwohl ihm der Mangel einer Rechtsgrundlage für sein Verbleiben bewusst sein musste".
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Strafklägerin sei nicht "Berechtigte" im Sinne von
Art. 186 StGB
und die
BGE 112 IV 31 S. 33
Kündigung erweise sich wegen Vertragswidrigkeit sowie Verstosses gegen den analog anwendbaren
Art. 24 BMM
(Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972; SR 221.213.1) als nichtig oder ungültig.
3.
Nach
Art. 186 StGB
macht sich wegen Hausfriedensbruches strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt. Geschütztes Rechtsgut ist das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über die bestimmten Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen. Träger dieses Rechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über die Räume zusteht, gleichgültig, ob jene auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht (
BGE 103 IV 163
;
BGE 90 IV 76
mit Verweisungen). Berechtigter kann somit entsprechend einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Mieter, Untermieter, Pächter oder der zuständige Beamte bei Amtsräumen usw. sein (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 75; SCHUBARTH, a.a.O., N. 25 zu Art. 186; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., 1964, S. 409/10 N. 634a; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen Strafgesetz, 22. Aufl., 1985, N. 16 und 29 zu § 123; RUDOLPHI, Kommentar zum deutschen Strafgesetz, N. 14 und 21 zu § 123).
a) Vorliegend hat die Eigentümerin und Verpächterin durch den Pachtvertrag vom 28. März 1974 dem Beschwerdeführer das "Hausrecht" bezüglich ihrer Liegenschaft eingeräumt, mithin auf ihr Hausrecht verzichtet, so dass während der Wirksamkeit des Vertrages nur der Pächter als Träger des Hausrechts im Sinne des
Art. 186 StGB
"Berechtigter" sein konnte. Die "Berechtigung" ging aber auch nicht auf die Verpächterin über, als der Pachtvertrag am 30. April bzw. 30. September 1983 aufgrund rechtskräftiger Kündigung zu Ende ging, da der Beschwerdeführer die tatsächliche Verfügungsmacht, "über die bestimmten Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen", über den 6. Februar 1984 hinaus beibehielt.
b) Auch wenn die Weigerung des Beschwerdeführers, die gepachteten Räume trotz verbindlich festgestellter Kündigung zu verlassen bzw. sein Verweilen in diesen als rechtswidrig bezeichnet werden muss, konnte die Verpächterin dadurch weder das Hausrecht "automatisch wiedererlangen", noch wurde sie im Sinne von
BGE 112 IV 31 S. 34
Art. 186 StGB
als "Berechtigte" verletzt. Verletzungen des Pachtvertrages durch den Pächter (Mieter) berühren die privatrechtlichen Ansprüche des Verpächters (Vermieters) und Eigentümers, greifen indessen nicht in jene Persönlichkeits- und Herrschaftssphäre ein, die das strafrechtlich geschützte Hausrecht zum Gegenstand hat; der Verpächter (Vermieter) bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilprozess- und Vollstreckungsrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen (
BGE 83 IV 157
).
c) Das Hausrecht beginnt beim Einzug in die bestimmten Räume und endet mit dem Auszug aus denselben. Geht das Miet- bzw. Pachtverhältnis zu Ende, so behält der Mieter (Pächter) das Hausrecht, bis er die Wohnung usw. tatsächlich räumt.
Art. 186 StGB
hat die Funktion, die Privat- und Geheimsphäre (Hausrecht) des Wohnungsinhabers zu schützen, nicht aber dem Vermieter (Verpächter) die Durchsetzung seiner Ansprüche aus Miet- bzw. Pachtvertrag mit Hilfe des Strafrechts zu erleichtern (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 82; SCHUBARTH, a.a.O., N. 27 und 41 zu Art. 186; WALTER SCHMID, Der Hausfriedensbruch, Diss. Zürich, 1921, S. 78/79; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 17 und 29 zu § 123; RUDOLPHI, a.a.O., N. 14 und 15; MAURACH, 1969, Deutsches Strafrecht, BT, § 23, S. 182/183/184; LACKNER, StGB, 16. Aufl., 1985, S. 601, N. 4b in fine; Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichts, zit. RGSt, 36. Bd., S. 323).
4.
Nach dem Gesagten konnte das Verhalten des Beschwerdeführers den Tatbestand des Hausfriedensbruches nicht erfüllen, was zur Gutheissung seiner Nichtigkeitsbeschwerde führt. Demzufolge ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht St. Gallen zurückzuweisen.