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Urteilskopf
137 V 133
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Unia Arbeitslosenkasse gegen K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_564/2010 vom 11. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, ähnliche Gründe.
An der Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 219
, wonach die Auflösung eines Konkubinates keinen ähnlichen Grund im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellt, wird festgehalten (E. 4-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 137 V 133 S. 134
A.
Die 1977 geborene, ledige K. war ab Februar 1999 für die L. AG tätig. Dieses Arbeitsverhältnis löste sie per Ende November 2000 durch Kündigung auf, weil sie sich der Betreuung ihrer am 6. September 2000 geborenen Tochter widmen wollte. Im Oktober 2008 trennte sie sich vom Kindsvater B., mit welchem sie zuvor über zehn Jahre im Konkubinat zusammengelebt hatte. Bis anhin war B. für den finanziellen Unterhalt der dreiköpfigen Familie aufgekommen.
Am 5. März 2009 stellte K. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und gab an, sie sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, im Rahmen von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung, erwerbstätig zu sein. Mit Verfügung vom 1. April 2009 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung mit der Begründung, K. habe weder die Beitragszeit erfüllt, noch liege ein Befreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. August 2009).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf, stellte in den Erwägungen fest, K. sei von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, und wies die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 28. Mai 2010).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
K. lässt sich nicht vernehmen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) äussert sich in seiner Stellungnahme in gutheissendem Sinn.
D.
Am 11. April 2011 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) sind Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder
BGE 137 V 133 S. 135
Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (
Art. 8 ATSG
[SR 830.1]) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte.
4.2
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle plötzlich aus- oder weggefallen ist. Sie zielt auf Versicherte, die nicht auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (
BGE 125 V 123
E. 2a S. 125; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2252 Rz. 243). Gemäss höchstrichterlicher Praxis bildet namentlich die Auflösung eines Konkubinats keinen ähnlichen Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, weil die Beendigung der Lebensgemeinschaft keine rechtliche Unterhalts- und Beistandspflicht auslöst (
BGE 123 V 219
).
5.
5.1
Das kantonale Gericht untersucht, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann und kommt zum Schluss, dass die Auflösung eines Konkubinats in einer besseren Erkenntnis der ratio legis von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
als ähnlicher Grund für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gelten müsse. Während das Familienrecht einen rechtlich verbindlichen und klaren Rahmen von Rechten und Pflichten für nahe menschliche Beziehungen schaffe, um diesen hinreichenden Schutz zu gewährleisten, verfolge das Sozialversicherungsrecht die Absicherung der ganzen Bevölkerung oder eines grossen Teils davon gegen die wirtschaftlichen Folgen sozialer Risiken und diene dem Ausgleich von damit verbundenen Schäden oder der Tragung von Lasten. Ein legitimes Interesse an wirtschaftlichem Ausgleich bestehe aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht auch ausserhalb familienrechtlicher Pflichten. Vergleichbarer Tatbestand für die Betrachtung der Auflösung des Konkubinats als ähnlicher Grund bezüglich der Beitragsbefreiung sei die Scheidung, welche eine familienrechtliche Statusänderung bewirke. Ein der Scheidung ähnlicher Grund könne aber kein familienrechtlicher Statusbegriff sein, denn sonst wäre er nicht nur ähnlich, sondern gleichwertig. Die
BGE 137 V 133 S. 136
wirtschaftliche Lage, welche die Absicherung durch das Sozialversicherungsrecht nötig mache, sei für die haushaltführende Person nach der Auflösung des Konkubinats ähnlich wie nach der Scheidung. Die spezifisch sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Konkubinats bringe keine unzulässige familienrechtliche Gleichstellung mit sich.
5.2
Die Arbeitslosenkasse wendet dagegen ein, das frühere Eidg. Versicherungsgericht habe in seiner konstanten Rechtsprechung dem Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung sei und diesem daher grundsätzlich vorgehe, stets Rechnung getragen. Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, sei im ZGB nicht geregelt. Zudem seien die "ähnlichen Gründe" gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIG
in der Zwischenzeit mit
Art. 13 Abs. 1
bis
AVIV
(SR 837.02) konkretisiert worden. Die eheähnlichen Gemeinschaften seien darin nicht erwähnt. Es bestehe keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Die Auslegung des kantonalen Gerichts verletze Bundesrecht. Allenfalls sei eine rechtspolitische Lücke anzunehmen, welche durch den Gesetzgeber zu füllen sei.
5.3
Nach Auffassung des SECO ist bereits deshalb keine analoge Anwendung des Eherechts auf das Konkubinat in Betracht zu ziehen, weil sich die Partner durch die Wahl des Konkubinats bewusst gegen das Eherecht entschieden hätten. Das Konkubinat und die Ehe seien in fast allen rechtlichen Gebieten unterschiedlich zu behandeln. Das Sozialversicherungsrecht sei grundsätzlich zivilstandsunabhängig ausgestaltet, weshalb Konkubinatspartner ohne besondere Anordnung alleinstehenden Personen gleichgestellt seien. So erhalte der überlebende Konkubinatspartner keine AHV-Rente beim Tod des anderen Partners, eine laufende AHV-Rente erlösche nicht beim Eingehen eines Konkubinats und im Bereich der Einkommenssteuer werde allein auf den Zivilstand abgestellt. Bei der kantonalen Erbschafts- und Schenkungssteuer würden Zuwendungen unter nahen Verwandten und Ehepartnern niedriger besteuert als jene unter Konkubinatspartnern. Diese steuerliche Ungleichbehandlung sei vom Bundesgericht als zulässig erklärt worden. Zwar hätten sich die gesellschaftlichen Ansichten bezüglich des Konkubinats in den letzten Jahrzehnten gewandelt. Dies habe aber bisher in ähnlich gelagerten Fällen nicht zu einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung geführt.
BGE 137 V 133 S. 137
6.
Zu prüfen ist, ob die Praxis, wonach die Auflösung eines Konkubinats keinen ähnlichen Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellt, zu ändern ist.
6.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 135 II 78
E. 3.2 S. 85;
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
6.2
6.2.1
Die in Frage stehende Praxis wurde mit
BGE 106 V 58
- in Anwendung der früheren Verordnung vom 14. März 1977 über die Arbeitslosenversicherung, in Kraft seit 1. April 1977 (AlVV; AS 1977 498) - begründet. Unter bestimmten Voraussetzungen sah
Art. 17 Abs. 1 AlVV
eine Beitragsbefreiung für Personen vor, welche nach dem Schulaustritt, nach einer beruflichen Ausbildung an einer Schule oder nach einer branchenüblichen Anlehre wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse keine zumutbare Beschäftigung als Arbeitnehmer finden. Nach Art. 17 Abs. 4 war
Art. 17 Abs. 1 AlVV
sinngemäss auf Personen anwendbar, die wegen Scheidung der Ehe, Tod oder Invalidität des Ehegatten oder eines ähnlichen Vorkommnisses aus wirtschaftlichen Gründen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen sind. In
BGE 106 V 58
wurde entschieden, die Auflösung einer Wohngemeinschaft falle nicht unter die "ähnlichen Vorkommnisse" im Sinne des
Art. 17 Abs. 4 AlVV
. Zur Begründung wurde angegeben, dass eine solche Lebensform, selbst wenn sie eine moralische Verantwortung mit sich bringe, von ihrem Wesen her rechtlich unsicher sei, da jeder Beteiligte deren Beendigung herbeiführen könne, ohne zu irgendwelchen geldwerten Leistungen, sei es für die Vergangenheit oder für die Zukunft, verpflichtet zu sein; jeder Beteiligte müsse deshalb jederzeit auf die Einstellung der Leistungen gefasst sein, die der andere Partner ihm rechtlich auf freiwilliger Basis erbringe (
BGE 106 V 58
E. 3 S. 60).
Mit
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, in Kraft seit 1. Januar 1984, wurde eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht nur bei Eintritt ins Erwerbsleben, sondern auch bei einer beruflichen Umstellung
BGE 137 V 133 S. 138
oder Vervollkommnung vorgesehen. Sinn und Zweck der bisherigen Regelung auf Verordnungsstufe ist durch die Gesetzesnovelle nicht berührt worden. Er besteht nach wie vor darin, dass von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein soll, wer durch einen bestimmten Grund dazu gezwungen wird, eine Erwerbstätigkeit erstmals oder erneut aufzunehmen (oder eine bisher in reduziertem Umfang ausgeübte Erwerbstätigkeit zu erweitern). Eine Ergänzung erfuhr in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
bloss die Aufzählung der massgeblichen Gründe und insofern der Personenkreis, der sich gegebenenfalls auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
berufen kann. Zum einen ist nun ausdrücklich auch die Trennung einer Ehe genannt, in welchem Punkt der Gesetzgeber übrigens lediglich die Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 4 AlVV
kodifizierte (ARV 1980 S. 40, C 185/78). Zum andern erwähnt
Art. 14 Abs. 2 AVIG
neu den Wegfall einer Invalidenrente als Befreiungsgrund. Trotz dieser Erweiterung des Personenkreises blieb auch im neuen Recht der Auffangtatbestand der "ähnlichen Gründe" (altrechtlich: "ähnliche Vorkommnisse") bestehen. Die Formulierung "aus ähnlichen Gründen" in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, welcher vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben wurde, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 565 Ziff. 321.1 ad Art. 13 E-AVIG]). Auch wenn die Aufzählung der massgeblichen Gründe demnach nicht abschliessend ist, so ändert dies nichts daran, dass eine Befreiung nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich ist, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BBl 1980 III 566 Ziff. 321.1 ad Art. 13 E-AVIG). Dies kommt unter anderem auch im verlangten zeitlichen Zusammenhang zum Ausdruck (
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
).
In
BGE 123 V 219
sah das Eidg. Versicherungsgericht keine Veranlassung, auf die mit
BGE 106 V 58
begründete Rechtsprechung zurückzukommen. Zwar stellte es fest, das Konkubinat stelle zwischenzeitlich keine Besonderheit mehr dar und bleibe auch nicht ohne rechtliche Auswirkungen auf die Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern. Da das Sozialversicherungsrecht des Bundes aber nach wie vor an die Begriffe des Zivilrechts, namentlich des Familienrechts, anknüpfe, könnten die rechtlichen Auswirkungen einer
BGE 137 V 133 S. 139
Trennung von Konkubinatspartnern nicht denjenigen einer Trennung oder Scheidung der Ehe angeglichen werden (
BGE 123 V 219
E. 2e S. 222).
Der vorliegend im Vordergrund stehende Satzteil des
Art. 14 Abs. 2 AVIG
- Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit "aus ähnlichen Gründen" - ist seit
BGE 123 V 219
unverändert geblieben. Nach wie vor wäre allein gestützt auf die Formulierung der Gesetzesbestimmung eine Beitragsbefreiung zufolge Konkubinatsauflösung somit grundsätzlich möglich.
6.2.2
Seitherige Änderungen sind allerdings in anderen Bereichen zu verzeichnen. So wurde namentlich mit
BGE 125 V 205
die Rechtsprechung, wonach haushaltführende Konkubinatspartnerinnen AHV-rechtlich als angestellte Haushälterinnen zu qualifizieren sind, aufgegeben. Diese Praxis entstand aus dem tatsächlichen Bedürfnis nach sozialer Absicherung für diese Personen, indem
Art. 5 Abs. 2 AHVG
(Beiträge von Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit; massgebender Lohn) analog zur Anwendung gebracht wurde (
BGE 125 V 205
E. 7b S. 216). Eine Frau, die in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem Mann lebt, den gemeinsamen Haushalt besorgt und von ihrem Partner Unterhaltsleistungen erhält, übte nach dieser Praxis eine beitragspflichtige Beschäftigung aus (
BGE 125 V 205
E. 7g S. 217 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 162/96 vom 27. August 1997 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 123 V 219
, aber in: ARV 1998 S. 21). Dieser Versicherungsschutz fiel mit der Aufgabe der Rechtsprechung weg. Gemildert wurde diese Konsequenz zunächst durch
Art. 13 Abs. 2
bis
AVIG
(in Kraft vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2003). Gemäss dieser Bestimmung wurden Zeiten, in denen Versicherte - unabhängig von ihrem Zivilstand - keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatten, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeit angerechnet. Die 3. AVIG-Revision führte allerdings zu einem Systemwechsel: Die Erziehungszeiten werden nunmehr nicht mehr als Beitragszeiten anerkannt; dafür wird seit Inkrafttreten des
Art. 9b AVIG
auf den 1. Juli 2003 im Falle von Erziehungszeiten, ebenfalls unabhängig vom Zivilstand, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen entweder die Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9b Abs. 1 AVIG
) oder für die Beitragszeit (
Art. 9b Abs. 2 AVIG
) verlängert. Das kantonale Gericht weist zu Recht darauf hin, dass diese Entwicklung eine faktische Verschlechterung für nichteheliche Lebenspartner beim Dahinfallen des Zusammenlebens oder der aus
BGE 137 V 133 S. 140
dem Zusammenleben fliessenden Versorgung bedeutet, wenn sie sich während mehrerer Jahre der Erziehung der Kinder widmen, innerhalb der verlängerten Rahmenfrist keine beitragspflichtige Beschäftigung ausüben und demzufolge wegen der Nichterfüllung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (GÄCHTER/SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, FamPra.ch 2005 S. 852).
6.2.3
In der bundesrätlichen Verordnung ist seit
BGE 123 V 219
eine - nicht abschliessende - Präzisierung der ähnlichen Gründe erfolgt. Ein ähnlicher Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
liegt nach
Art. 13 Abs. 1
bis
AVIV
, in Kraft seit 1. Juli 2003, insbesondere vor, wenn Personen, die wegen Wegfalls der Betreuung von Pflegebedürftigen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls: a) die pflegebedürftige Person dauernd auf Hilfe angewiesen war, b) die betreuende und die pflegebedürftige Person im gemeinsamen Haushalt gewohnt haben, und c) die Betreuung mehr als ein Jahr gedauert hat. Die Auflösung des Konkubinats wird in dieser Bestimmung nicht erwähnt, obwohl der Bundesrat aus diesem Anlass im Vergleich zur bisherigen Praxis bei Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft eine entsprechende Erweiterung des Katalogs der ähnlichen Gründe hätte vornehmen können.
Aus den Weisungen des SECO ergibt sich nichts anderes. Nach Ziffer B196 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, liegen ähnliche Gründe im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
unter anderem dann nicht vor, wenn ein Konkubinat aufgelöst wird.
6.2.4
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) auf den 1. Januar 2007 wurde die eingetragene Partnerschaft im Sozialversicherungsrecht während ihrer Dauer einer Ehe (
Art. 13a Abs. 1 ATSG
) und die gerichtliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft einer Scheidung gleichgestellt (
Art. 13a Abs. 3 ATSG
). Mit Blick auf
Art. 13a Abs. 1 und 3 ATSG
ist somit eine versicherte Person bei gerichtlicher Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gestützt auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, falls die übrigen Voraussetzungen (namentlich finanzielle Notwendigkeit, eine
BGE 137 V 133 S. 141
unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern) gegeben sind. Der Gesetzgeber hat es bisher unterlassen, für unverheiratete Paare unterschiedlichen Geschlechts eine
Art. 13a ATSG
entsprechende Bestimmung zu erlassen.
6.3
Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Vorgaben, welche eine versicherte Person, die infolge Auflösung eines Konkubinats gezwungen ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erfüllen muss, um Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu haben, seit
BGE 123 V 219
strenger geworden sind (E. 6.2.2 hiervor). Gleichzeitig haben Gesetz- und Verordnungsgeber davon abgesehen, Grundlagen für eine spezielle sozialversicherungsrechtliche Absicherung von (ehemaligen) Konkubinatspartnern zu schaffen (E. 6.2.3 f. hiervor).
Unverändert geblieben ist seitdem die - im Gegensatz zur Ehe - während der Dauer einer eheähnlichen Gemeinschaft mangelnde gesetzliche Verpflichtung zu gegenseitigem Unterhalt. Wird eine lebensprägende Ehe geschieden, so haben die Partner Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung (
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61). Die Beendigung der eheähnlichen Gemeinschaft unterliegt keinerlei Schranken materieller oder formeller Art; sie kann jederzeit formlos aufgelöst werden und begründet weder eine gegenseitige Unterstützungspflicht noch einen Unterhaltsanspruch für die Zeit danach. Das Konkubinat verschafft den Partnern mit anderen Worten nach wie vor keine rechtlich geschützte Vertrauensposition (
BGE 135 III 59
E. 4.2 S. 63). Dennoch hat die faktische Leistung von regelmässigem Unterhalt an einen Konkubinatspartner für diverse Rechtsgebiete Folgen (vgl. die Zusammenstellung in: AEBI-MÜLLER/WIDMER, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, Jusletter vom 12. Januar 2009 S. 5 ff.).
Es ist dem SECO beizupflichten, dass sich die gesellschaftlichen Ansichten in Bezug auf das Konkubinat in den letzten Jahrzehnten - allerdings weniger seit
BGE 123 V 219
bis heute, viel stärker im Zeitraum zwischen
BGE 106 V 58
und
BGE 123 V 219
- gewandelt haben, dies aber keine entsprechende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Gleich-/Ungleichbehandlung von Ehe und Konkubinat bewirkt hat. Der Versuch einer sozialen Absicherung für die haushaltführende Konkubinatspartnerin in AHV-rechtlicher Hinsicht wurde mit
BGE 125 V 205
namentlich deshalb aufgegeben, weil ein entscheidender Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft durch die Revision des
BGE 137 V 133 S. 142
Eherechts an Bedeutung verloren hat, indem die Rollenverteilung während der Ehe gemäss
Art. 163 Abs. 2 ZGB
in der Fassung vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit 1. Januar 1988, nunmehr auf dem Konsens der Ehegatten beruht. Diese Wandlung, welche ins Gesetz eingeflossen ist, stand der Weiterführung der bisherigen Praxis entgegen (
BGE 125 V 205
E. 7c S. 216). Die in
BGE 125 V 205
erwähnten Veränderungen sind allerdings nicht geeignet, die vorliegend zur Diskussion stehende Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 219
in Frage zu stellen. Zum einen geht es in casu um die Folgen der Auflösung eines Konkubinats, während in
BGE 125 V 205
die Wirkungen des eheähnlichen Zusammenlebens im Vordergrund stehen. Zum anderen wurde mit der Änderung der Rechtsprechung in
BGE 125 V 205
nicht zuletzt der Problematik von Richterrecht im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Konkubinatsverhältnisses Rechnung getragen. Diese Praxisänderung bestärkt die auch in anderen Rechtsgebieten gewonnene Erkenntnis, dass eine allfällige Korrektur der mitunter als ungerecht empfundenen Rechtslage, welche insbesondere auf dem fehlenden Schutz des finanziell schwächeren Konkubinatspartners beruht, durch die Ausstattung stabiler und lebensprägender Partnerschaften mit angemessenen Rechtswirkungen Sache des Gesetzgebers ist (vgl.
BGE 135 III 59
E. 4.3 S. 63 bezüglich Berücksichtigung eines vorehelichen Konkubinats beim nachehelichen Unterhalt).
7.
Entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts liegt der zur Diskussion stehenden Rechtsprechung keine unzulässige Diskriminierung einer Lebensform im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
zugrunde. Ehe und Konkubinat sind unterschiedliche Formen des Zusammenlebens mit unterschiedlichen Rechtswirkungen. Am Umstand, dass die Konkubinatspartner keine gegenseitige Unterstützungspflicht, welche mit
Art. 163 ZGB
vergleichbar wäre, trifft, und noch weniger ein Unterhaltsanspruch für die Zeit danach besteht, womit das eheähnliche Zusammenleben den Partnern im Vergleich zur Ehe keine rechtlich geschützte Vertrauensposition verschafft, hat sich nichts geändert. Damit liegt weiterhin ein sachlicher Grund für die im Rahmen von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
unterschiedliche Behandlung der betroffenen Personen nach Ehetrennung oder -scheidung einerseits und nach Auflösung eines Konkubinats anderseits vor und es besteht keine im Sinne des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
unzulässige oder willkürliche (
Art. 9 BV
) Differenzierung. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (E. 6.1 hiervor) sind nicht erfüllt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ia 426
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. September 1990 i.S. Gemeinde Düdingen gegen Zahno und Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Raumplanung, Gemeindeautonomie; Spezialplanung für ein Einkaufszentrum.
Wenn eine Gemeinde nach der kantonalen Baugesetzgebung für ein Einkaufszentrum eine Spezialplanung verlangen kann, so ist der Begriff des "Einkaufszentrums" nicht zu eng auszulegen. Es geht dabei um die Frage, ob wegen den räumlichen Auswirkungen des Bauvorhabens ein Planungsbedürfnis und damit ein Tatbestand der Spezialplanung bejaht werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 116 Ia 426 S. 426
Peter Zahno ist Bauherr eines inzwischen bis auf den Innenausbau fertiggestellten Gebäudes auf Parzelle Nr. 4754 an der Warpelstrasse in der Gemeinde Düdingen. Das Gebäude, welches gemäss Baugesuch "Büro-, Gewerbe- und Lagerräume mit Autoeinstellhalle" beinhalten soll, liegt in der Industriezone und umfasst ca. 18 000 m.
BGE 116 Ia 426 S. 427
Am 21. Juni 1988 erteilte der Oberamtmann des Sensebezirkes Peter Zahno die Baubewilligung für Büro-, Gewerbe- und Lagerräume mit Autoeinstellhalle auf der Parzelle Nr. 4754; am 19. September 1988 die Baubewilligung für das neu vorgesehene Attikageschoss mit Abwartwohnung und Büro. Die Gemeinde Düdingen stellte Mitte Oktober 1988 fest, dass nicht nach den bewilligten Plänen gebaut wurde bzw. eine andere Verwendung der Räume vorgesehen war; im Erd- und im ersten Obergeschoss Räume für die Firma "Otto's Warenposten" und ein Fitnesscenter anstelle einer Attikawohnung. Um die Fortführung der Bauarbeiten nicht in Frage zu stellen, beschränkte der Bauherr die für "Otto's Warenposten" vorgesehene Fläche auf 900 m2. Der Oberamtmann des Sensebezirkes erteilte daraufhin am 6. Juni 1989 die Baubewilligung. Die Bedingungen der Gemeinde vom 20. März 1989 wurden zum integrierenden Bestandteil der Bewilligung erklärt. Im weiteren wurde der Bauherr ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass jede weitere Nutzungsänderung vorgängig bewilligungspflichtig sei. Die Nutzung des ersten und zweiten Obergeschosses habe sich im Rahmen der im Plan angegebenen Nutzung (Büro, Gewerbe, Lager) zu halten, wobei reine Verkaufsflächen nicht zulässig seien. Dagegen erhob Peter Zahno Verwaltungsbeschwerde beim Staatsrat des Kantons Freiburg. Dieser hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Dezember 1989 gut, mit der Feststellung, dass kein Einkaufszentrum vorliege, wenn die Firma "Otto's Warenposten" zwei Etagen, die Firma Top-Fitness das Attikageschoss und verschiedene, vorwiegend büromässig tätige Betriebe das verbleibende Geschoss des Mehrzweckgebäudes im Warpel belegen.
Die Gemeinde Düdingen erhebt gegen diesen Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg mit Eingabe vom 22. Januar 1990 staatsrechtliche Beschwerde und subsidiär Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2.
und 3.- (Gemeindeautonomie bejaht).
BGE 116 Ia 426 S. 428
4.
Im angefochtenen Entscheid stellte der Staatsrat gestützt auf das kantonale RPBG und Art. 19 des Gemeindebaureglements fest, dass ein Einkaufszentrum in der Industriezone der Gemeinde Düdingen zonenkonform sei. Einzuhalten sei aber, wenn ein Einkaufszentrum von Anfang an geplant oder durch eine Zweckänderung der Räume nachträglich dazu werde, die Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG. Nach der vorgesehenen Nutzung der Baute und insbesondere derjenigen durch die Firma "Otto's Warenposten" handle es sich aber nicht um ein Einkaufszentrum.
a) Da mangels rechtsgenüglicher Begründung auf die Rüge betreffend die Zonenkonformität nicht eingetreten werden kann, ist einzig zu prüfen, ob der Staatsrat willkürlich das Vorliegen eines Tatbestandes der Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG verneint hat.
Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, 218 E. 2a,
BGE 113 Ia 106
E. 2b).
b) Art. 69 Abs. 1 lit. a RPBG bezeichnet den Bau von Einkaufs- und Verteilerzentren als Gegenstand von Spezialplänen, ohne den Begriff des Einkaufszentrums näher zu umschreiben.
Nach den Darlegungen des Staatsrates ist auch den Materialien und der kantonalen Rechtsprechung eine Umschreibung dieses Begriffs nicht zu entnehmen. Der Staatsrat ging bei seiner Beurteilung davon aus, dass ein Einkaufszentrum dann gegeben sei, wenn von der Art des Betriebes her ein besonderer Umsatz, ein reiches und vielfältiges Warenangebot und eine dadurch bedingte deutliche Abhebung gegenüber der Konkurrenz gegeben sei. Das Vorhaben müsse geeignet sein, die Kunden vom Ortszentrum wegzulocken und auf diese Weise (über das Absterben der bisherigen Betriebe im Ortskern) die Güterversorgung letztlich in Frage zu stellen, statt sie zu verbessern. Damit ein Einkaufszentrum vorliege, müsse eine gewisse Palette von alltäglichen Gütern und Dienstleistungen angeboten werden, sei dies durch einen oder mehrere Anbieter. Von der Verkehrssituation her müsse der Tagesverkehr 30 Fahrzeuge oder mehr pro 100 m2 Bruttoladenfläche betragen und der Spitzenverkehr pro Stunde 6 Fahrzeuge
BGE 116 Ia 426 S. 429
auf 100 m2 Bruttoladenfläche erreichen. Nach unbestrittener Feststellung des Staatsrates weist das Bauvorhaben im Warpel neben einem Fitnesscenter, einer Postversandfirma, einer Firma mit Büro, Lager und Ausstellung betreffend land- und gartenwirtschaftliche Geräte und der Verwaltung der Firma Escor AG das Verkaufsgeschäft "Otto's Warenposten" mit ca. 6 Angestellten und einem Angebot von Haushaltgegenständen aller Art, Möbeln, Kleidern, Esswaren, aber keine Frischprodukte, auf einer Bruttoverkaufsfläche von etwa 2400 m2 und einem Verkehrsaufkommen von max. 250 Fahrzeugen pro Tag aus. Damit lägen bei der Firma "Otto's Warenposten" die Voraussetzungen für ein Einkaufszentrum nicht vor. Da Frischprodukte fehlten, sei der Betrieb nicht geeignet, die vorhandene Güterversorgung in Frage zu stellen. Zudem hebe sich der Betrieb weder durch besonderen Umsatz noch durch ein vielfältiges Warenangebot von der Konkurrenz ab. Abgesehen davon beruhe die Versorgung von Düdingen schon heute zu einem wichtigen Teil auf dem Bahnhofzentrum, weshalb sich das Mehrzweckgebäude im Warpel nicht schlechthin gegen die Güterversorgung der Bevölkerung auswirke. Auch aus der Sicht des zu erwartenden Verkehrsaufkommens liege kein Einkaufszentrum vor. Im übrigen bestünde die Gefahr, dass die Hälfte des Baus für Büroräume dienen würde, wenn das erste Obergeschoss nicht für "Otto's Warenposten" genutzt werden könnte.
c) Die Beschwerdeführerin rügt diese Auslegung als unhaltbar. Dass ein Einkaufszentrum begriffsnotwendig Frischprodukte führe, sei nicht notwendig. Die versorgungstechnischen Auswirkungen auf die Bevölkerung seien in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Ein Verkaufsgeschäft auf 2500 m2 Fläche wie "Otto's Warenposten", mit ganzschweizerisch 30 weiteren Filialen, einem breiten Warenangebot, einer überregionalen Einkaufsorganisation und einer strikten Arbeitsteilung beim Personal könne nur als Einkaufszentrum betrieben werden.
d) Das Bundesgericht hatte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung mit der Frage der Zulässigkeit von raumplanerischen Beschränkungen von Einkaufszentren vorab unter den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Handels- und Gewerbefreiheit und der Eigentumsgarantie zu befassen (vgl.
BGE 110 Ia 169
, 109 Ia 264 ff.,
BGE 102 Ia 113
). Zum Begriff des Einkaufszentrums hatte es indessen nicht im einzelnen Stellung zu nehmen.
aa) Einkaufszentren stellen, wie das Bundesgericht festgestellt hat, besondere, atypische Betriebe dar, die regelmässig raumplanerisch
BGE 116 Ia 426 S. 430
relevante Probleme aufwerfen und daher zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen (
BGE 110 Ia 170
E. 7aa,
BGE 102 Ia 117
). Als solche Probleme wurden insbesondere solche der Erschliessung, der störenden Wirkung auf die Nachbarschaft und der verkehrstechnisch einwandfreien Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, welches der erhöhten Verkehrsbelastung häufig nicht ohne weiteres gewachsen ist, genannt (
BGE 102 Ia 116
E. 5b). Hingewiesen wurde auch darauf, dass je nach Standort eine Anpassung an die bauliche oder landschaftliche Umgebung angestrebt werden muss. Hinsichtlich der Standortwahl könnten sich sodann Probleme daraus ergeben, dass keine der ausgeschiedenen Bau- und Nutzungszonen für die Aufnahme derartiger Betriebe vorgesehen und geeignet ist. Legitimes und planerisches Anliegen könne sein, zu verhindern, dass die bestehenden Ortszentren, insbesondere solche von historisch erhaltenswürdigem Rang, durch den Bau von abseits gelegenen Einkaufszentren völlig entleert oder in ihrer Lebensfähigkeit schwer beeinträchtigt werden. Gegenstand der Raumplanung dürfe mindestens in gewissen Schranken ebenfalls die Konsumversorgung der Wohngebiete sein.
bb) Dem unterschiedlichen Regelungszweck entsprechend, besteht darüber, was unter einem Einkaufszentrum zu verstehen ist, keine einheitliche Definition. Als bedeutsam erscheint die Vielfalt des Warenangebots und die Grösse der im Einkaufszentrum vorhandenen oder zusammengefassten Verkaufseinheiten des Detailhandels. Dass ein Einkaufszentrum aus mehreren Geschäften besteht, wird aus baurechtlicher Sicht regelmässig nicht vorausgesetzt (vgl. § 5 der zürcherischen Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von Bauvorschriften für besondere Anlagen/Besondere Bauverordnung II; Art. 24 Abs. 1 der Bauverordnung des Kantons Bern). Als Kriterien für die Anwendbarkeit von besonderen Vorschriften für Einkaufszentren sowohl hinsichtlich der Quartierplanungspflicht als auch bezüglich der gesetzmässigen Beschränkung der Verkaufseinheiten dienen regelmässig die Nettoladenflächen. Diesbezüglich können u.a. Verkaufseinheiten mit 1000 bis 4000 m2 (Kleinzentren) und solche von 4000 bis 12 000 m2 (Mittelzentren) Nettoladenfläche als Einkaufszentren bezeichnet werden (
BGE 102 Ia 119
). Das Erfordernis, wonach Verkaufseinheiten von über 1000 m2 Nettoladenfläche nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplans bewilligt werden dürfen, wurde als einleuchtend bezeichnet (BGE
BGE 102 Ia 118
). Im Hinblick auf die im
BGE 116 Ia 426 S. 431
Oberengadin herrschenden örtlichen Verhältnisse wurde es als gerechtfertigt erkannt, Einkaufszentren bereits ab einer Nettoladenfläche von 200 m2 Sondervorschriften zu unterstellen (
BGE 109 Ia 270
f. E. 5c).
cc) In seinem angefochtenen Entscheid wendete der Staatsrat den Begriff des Einkaufszentrums so an, wie wenn es um eine normale Baubewilligung ginge. Er stellte insbesondere auf die betriebs- und volkswirtschaflichen Gegebenheiten des Betriebes und auf das vermutliche Verkehrsaufkommen ab. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht wie in einem Baubewilligungsverfahren um die Frage, ob eine Baute oder Anlage der im Plan vorgesehenen Nutzung und den entsprechenden Vorschriften des Baureglements entspricht. Es geht vielmehr darum, ob die Gemeinde wegen den räumlichen Auswirkungen des Bauvorhabens ein Planungsbedürfnis bejahen und daher eine Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG verlangen durfte. Diese Spezialplanung ermöglicht der Gemeinde, die Planungsgrundsätze des RPG (
Art. 3 RPG
) auch bei Einkaufszentren zu verwirklichen, wie dies denn auch in Art. 70 Abs. 1 RPBG ausgeführt wird. Bei der Frage, ob ein Planungsbedürfnis überhaupt vorliegt, sind für den Begriff des Einkaufszentrums weniger streng formulierte Kriterien massgebend. Im Gegensatz zum Baubewilligungsverfahren muss man sich mit einem Kriterium wie der Grösse der Verkaufsfläche begnügen.
Wenn ein Bauvorhaben geeignet ist, die Güterversorgung im Ortskern in Frage zu stellen oder ein bestimmtes Verkehrsaufkommen zu verursachen, so können diese Merkmale wohl für die Konkretisierung der in Art. 70 RPBG genannten Planungsgrundsätze und Bedingungen bezüglich Strassenverkehr massgeblich sein. Sie sind jedoch nicht entscheidend für die Frage, ob ein Planungsbedürfnis besteht und daher eine entsprechende Planung überhaupt an die Hand zu nehmen sei. Das Vorliegen eines Planungsbedürfnisses hängt auch nicht von der momentanen örtlichen Versorgungslage ab. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn mit dem Staatsrat auf das schon bestehende Bahnhofzentrum abgestellt würde. Das Planungsbedürfnis kann auch nicht davon abhängen, dass neben Haushaltgegenständen aller Art Frischprodukte angeboten werden.
Es entspricht dem Sinn der zugrundeliegenden Planungspflicht, dass der Begriff des Einkaufszentrums einerseits nicht zu eng ausgelegt wird und andererseits nicht an begriffliche Voraussetzungen geknüpft wird, welche ohne weiteres ändern können und
BGE 116 Ia 426 S. 432
dabei nicht der baurechtlichen Bewilligungspflicht unterliegen. Würde auf die momentane Charakteristik des einzelnen Betriebes abgestellt, stellte sich bei jeder Änderung oder Erweiterung des Angebots und des Verkehrsaufkommens die Frage, ob diesbezüglich eine planungsrechtlich bedeutsame Tatsache vorliege, welche nunmehr den Tatbestand der Spezialplanung als gegeben erscheinen lasse. Das aber wäre sowohl aus praktischen wie auch aus planerischen Gründen unerwünscht, da beispielsweise die tatsächlichen und rechtlichen Erschliessungsverhältnisse regelmässig nicht im nachhinein leichthin geändert und angepasst werden können.
All das gebietet, den Begriff des Einkaufszentrums im vorliegenden Zusammenhang nicht nur in einem engen betriebs- und volkswirtschaftlichen Sinn, sondern nach dem planerischen Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Danach ist die Grösse der Verkaufsfläche durchaus ein geeignetes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein Planungsbedürfnis vorliege. Im vorliegenden Fall weist das Bauvorhaben eine Bruttoverkaufsfläche von 2400 m2 auf, was auf ein erhebliches Planungsbedürfnis schliessen lässt. Gleichwohl hat der Staatsrat das Vorliegen eines Einkaufszentrums verneint und die Spezialplanung nach Art. 69 f. RPBG ausgeschlossen. Damit hat er zu Unrecht in die Planungszuständigkeit der Gemeinde eingegriffen. Das hat der Staatsrat mit seinem Hinweis auf das mögliche Vorgehen nach Art. 85 RPBG und die dort für die Gemeinde vorgesehene Möglichkeit, das Baugesuchsverfahren zur Erstellung eines Detailbebauungsplans einzustellen, denn auch indirekt anerkannt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als berechtigt.


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Urteilskopf
95 II 43
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1969 i.S. Hofer gegen Hautzentrale & Fettschmelze AG.

regeste:
Regeste
Werkvertrag. Verantwortlichkeit des Bestellers für Mängel wegen Nichtbeachtung einer Abmahnung des Unternehmers gemäss
Art. 369 OR
?
Art. 16 OR
ist auf die Abmahnung nach
Art. 369 OR
nicht anwendbar. Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen, wonach die Anzeige schriftlich zu erfolgen hat, ist blosse Ordnungsvorschrift (Erw. 2).
Anforderungen an den Inhalt und die Anbringung der Abmahnung; Bedeutung des Verhaltens von Hilfspersonen beider Teile (Erw. 3).
Ermässigung der Ersatzpflicht des Unternehmers wegen Mitverschuldens des Bestellers bezw. seiner Hilfspersonen. Verhältnis zu den Regeln der unechten Solidarität,
Art. 51 OR
(Erw. 4).
Abwägung des beidseitigen Verschuldens (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 95 II 43 S. 44
A.-
Die Hautzentrale und Fettschmelze AG., Zürich, die heutige Klägerin, übertrug mit schriftlichem Werkvertrag vom 25. Juli 1957 dem Beklagten Albin Hofer die Ausführung der Unterlagsböden im Neubau ihres Geschäftshauses. Der Vertrag, der seitens der Klägerin vom Architekturbureau Debrunner & Blankart abgeschlossen wurde, erklärte die Allgemeinen Bedingungen des SIA für Bauarbeiten als anwendbar.
Die dem Vertrag zugrunde liegenden Eingabebedingungen schrieben für die Unterlagsböden eine 8 mm starke Isokorkmatte mit einem Zementüberzug von 3-3,5 cm vor. Diese Konstruktion war, wie heute feststeht, für ein Geschäftshaus ungenügend und darum verfehlt.
An den vom Beklagten in der vorgeschriebenen Ausführung erstellten Böden zeigten sich in der Folge zahlreiche schadhafte Stellen. Der Beklagte lehnte die Gewährspflicht für diese Schäden ab unter Hinweis darauf, dass sein Vorarbeiter Müller vor Beginn der Arbeiten gegenüber dem Bauführer der Architekten, Dick, erfolglos ernsthafte Bedenken gegen die vorgeschriebene Ausführung geäussert habe.
BGE 95 II 43 S. 45
B.-
Die Klägerin belangte den Beklagten auf Ersatz der mutmasslichen Instandstellungskosten der schadhaften Böden im Betrage von Fr. 24'860.-- nebst Zins. Sie bestritt die vom Beklagten behauptete Haftungsbefreiung, weil dieser ihr seine Bedenken entgegen der Vorschrift von Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen nicht schriftlich angezeigt habe.
Der Beklagte beantragte, die Klage gestützt auf
Art. 369 OR
abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich bejahten die Haftpflicht des Beklagten. Sie sprachen der Klägerin jedoch nicht den vollen, auf Fr. 18'391.70 festgesetzten Schadensbetrag zu, sondern kürzten den Ersatzanspruch wegen Mitverschuldens der Klägerin, bzw. des für sie handelnden Architekten und des Bauführers, wobei das Obergericht den vom Bezirksgericht vorgenommenen Abzug von 30% auf 40% erhöhte.
Demgemäss verpflichtete das Obergericht mit Urteil vom 11. September 1968 den Beklagten, an die Klägerin Fr. 11'035.-- nebst 5% Zins seit 20. Juli 1962 zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Klage im vollen Umfang abzuweisen, eventuell sie nur im Betrage von Fr. 5'400., d.h. zu 30%, nebst Zins, zu schützen.
Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen. Sie beantragt, den Beklagten zum Ersatz des vollen Schadens von Fr. 18'391.70 nebst Zins zu verpflichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es steht fest, dass die vom Beklagten erstellten Unterlagsböden mangelhaft waren. Streitig ist dagegen, ob der Beklagte diese Schäden zu verantworten habe, wie die Klägerin behauptet, oder ob er sich gemäss seiner Auffassung dieser Verantwortung gestützt auf
Art. 369 OR
entschlagen könne, wonach die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte dahinfallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, die Mängel selbst verschuldet hat.
2.
a) Die Klägerin hält mit der Anschlussberufung daran fest, dass eine Haftungsbefreiung des Beklagten auf Grund von
Art. 369 OR
ausgeschlossen sei, weil er es an der nach
BGE 95 II 43 S. 46
Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen erforderlichen schriftlichen Abmahnung habe fehlen lassen.
Art. 21 Abs. 2 der erwähnten Normen bestimmt:
"... Hegt der Unternehmer irgendwelche Bedenken gegen Anordnungen der Bauleitung oder ihrer Organe, so hat er der Bauleitung hievon schriftlich Anzeige zu machen."
Das Obergericht hat diese Vorschrift als blosse Ordnungsvorschrift betrachtet, die bezwecke, den Beweis für die erfolgte Anzeige zu erleichtern. Die Klägerin vertritt die Auffassung, es handle sich um eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift, von deren Einhaltung die Gültigkeit der Anzeige abhange. Sie wirft dem Obergericht vor, sein gegenteiliger Entscheid verletze
Art. 16 OR
, der auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, wie Kündigung, Rücktritt, Wahl oder andere einseitige Erklärungen sinngemäss anwendbar sei, wenn die Vereinbarung der Parteien für sie die Schriftform vorsehe.
b)
Art. 16 Abs. 1 OR
bestimmt, wenn für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden sei, werde vermutet, dass die Parteien vor der Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.
Art. 16 OR
spricht von der für den Abschluss von Verträgen vorbehaltenen Form. Da der Vertrag durch Angebot und Annahme zustande kommt, muss bei vereinbarter Schriftlichkeit jede Partei ihre Erklärung (das Angebot bzw. die Annahme) schriftlich abgeben. Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willensäusserung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt.
Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, wo jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt, von einem Kaufsrecht Gebrauch macht usw. (VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 232; BECKER, OR 2. Aufl., Art. 16 N. 3; VON BÜREN, OR S. 145;
BGE 48 II 116
Erw. 1). Durch die Gestaltungserklärung formt der Erklärende ein Rechtsverhältnis um. Ist für sie Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden
BGE 95 II 43 S. 47
Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat.
Die Abmahnung im Sinne des
Art. 369 OR
ist aber ganz anderer Art als die Willensäusserung beim Vertragsschluss oder bei der Ausübung eines Gestaltungsrechtes. Der Unternehmer nimmt mit ihr keine Pflichten auf sich und verzichtet auch nicht auf irgendwelche Rechte. Die Abmahnung belastet ihn überhaupt in keiner Weise, sondern sie bezweckt nur, ihn seiner Verantwortung für allfällige Mängel des Werks zu entheben, die durch Weisungen des Bestellers verursacht werden könnten. Für die Vermutung, der Erklärende wolle erst mit der Erfüllung der vereinbarten Form gebunden sein, ist hier kein Raum. Gegenteils ist zu vermuten, der Abmahnende wolle seiner Verantwortung unter möglichst leichten Voraussetzungen enthoben sein, also schon vor der Erfüllung der vereinbarten Form. Diese kann nie in seinem Interesse, sondern immer nur in jenem des Bestellers vereinbart worden sein. Die Form dient also einem andern Zweck als bei Vertragsschlüssen und Gestaltungserklärungen. Sie will im Interesse des Empfängers der Abmahnung Klarheit über die Auffassung und den Willen des Unternehmers schaffen, der Deutlichkeit und der Beweiserleichterung dienen. Die vereinbarte Form ist hier nicht vermutetes Gültigkeitserfordernis, sondern es ist zu vermuten, dass sie nur um der Deutlichkeit und des Beweises willen vereinbart wurde. Eine mündliche Abmahnung kann daher trotz der Vereinbarung der Schriftlichkeit wirksam sein. Daraus folgt, dass
Art. 16 OR
auf Abmahnungen im Sinne des
Art. 369 OR
überhaupt nicht, auch nicht sinngemäss, anwendbar sein kann.
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch durch die Handhabung des Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen in der Praxis bestätigt. Wie die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten und auf die Zeugenaussage eines Architekten festgestellt hat, wird die durch die erwähnte Bestimmung vorgeschriebene Anzeige in der Regel mündlich gemacht und als gültig entgegenommen; eine schriftliche Anzeige erfolgt nur in besonders wichtigen Fällen. Nach den weiteren Feststellungen der Vorinstanz scheuen sich die Unternehmer jedoch, solche Anzeigen schriftlich zu machen und vor allem, dafür die Form des eingeschriebenen Briefes zu wählen (was für den Nachweis der Erfüllung eines Gültigkeitserfordernisses praktisch unerlässlich wäre);
BGE 95 II 43 S. 48
dies deshalb, weil viele Architekten ein solches Vorgehen als anmassend empfinden und der Unternehmer befürchtet, deswegen bei späteren Aufträgen nicht mehr berücksichtigt zu werden. Mit Recht hat die Vorinstanz es daher abgelehnt, der Einhaltung einer Verfahrensvorschrift, die in der Praxis von der Wichtigkeit der in Frage stehenden Angelegenheit abhängig gemacht wird, die Bedeutung eines Gültigkeitserfordernisses beizumessen.
Zum gleichen Schluss führt auch, dass nach der Lebenserfahrung Unternehmer und Architekt die Ausführung der Arbeiten im einzelnen meist an Ort und Stelle, auf dem Bauplatz, besprechen, und dass bei dieser Gelegenheit auf allfällige, im Lauf der Arbeit auftretende Schwierigkeiten hingewiesen wird, Mängel gerügt, Änderungen angeordnet werden usw. Die Zustellung einer eingeschriebenen schriftlichen Bestätigung über Punkte, die bei der mündlichen Besprechung geregelt worden sind, kann vom Empfänger mit einigem Recht als Misstrauenskundgebung empfunden werden und der gedeihlichen Zusammenarbeit zwischen Unternehmer und Bauleitung abträglich sein. Endlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Unternehmer, vor allem die Inhaber von kleinen und mittleren Betrieben, Handwerker sind, denen die Gewandtheit im schriftlichen Ausdruck häufig fehlt. Es wäre lebensfremd, die Gültigkeit der im Laufe der Arbeiten zwischen einem Unternehmer und dem Bauherrn oder seinem Vertreter getroffenen Abmachungen von Förmlichkeiten abhängig zu machen, die in der Praxis nur ausnahmsweise befolgt werden, weil ihre strikte Einhaltung ein reibungsloses Zusammenarbeiten gefährden würde.
Es ist daher der Vorinstanz beizupflichten, dass die von Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen geforderte Anzeige nicht schriftlich erfolgen muss, um gültig zu sein.
3.
a) Nach den Feststellungen des Obergerichts äusserte sich der Vorarbeiter des Beklagten, Müller, vor dem Beginn der Arbeiten für die Unterlagsböden gegenüber dem von den Architekten mit der örtlichen Bauleitung beauftragten Bautechniker Dick, "es sei eine schwache Sache, auf eine 8 mm-Korkmatte einen nur 3 - 3,5 cm dicken Überzug zu machen, das sei heikel". Dick erklärte jedoch, das gehe ihn nichts an, es werde so gemacht, wie er es angeordnet habe. Den Vorschlag Müllers, durch eine Verstärkung des Überzugs das Niveau des
BGE 95 II 43 S. 49
Bodens um 1 - 1,5 cm zu erhöhen, lehnte Dick mit der Begründung ab, das gehe nicht wegen der Türen, an denen die Zargen damals schon gesetzt waren.
Das Obergericht hat diese Äusserungen Müllers als deutliche Warnung bewertet, die vorgesehene Ausführung könnte zu Schäden führen, die sich durch die Höherlegung des Bodens abwenden liessen. Es hat also angenommen, die erforderliche Anzeige sei an sich erfolgt. Anschliessend führt es dann aber aus, das Verhalten des Bauführers Dick habe Müller gezeigt, dass jener sich über die Tragweite der Bedenken Müllers nicht Rechenschaft gab und daher die Warnung nicht an die Architekten weiterleiten werde. Müller hätte deshalb selber oder durch Vermittlung seines Arbeitgebers, des Beklagten, dafür sorgen müssen, dass die Bauleitung von der Gefährlichkeit der Lage Kenntnis erhalte. Dazu sei er insbesondere verpflichtet gewesen, weil es sich um die Anwendung eines vom Unternehmer selber erprobten und hergestellten und von ihm entsprechend angepriesenen Sondererzeugnisses gehandelt habe. In Würdigung der gesamten Umstände ist das Obergericht zum Schluss gelangt, der Beklagte werde durch die an sich ordnungsgemäss erfolgte Abmahnung seines Vorarbeiters von der Verantwortung nicht befreit, weil er eine Benachrichtigung der Architekten unterlassen habe, die angesichts des uneinsichtigen Verhaltens des örtlichen Bauleiters geboten gewesen wäre.
Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, er habe seiner Abmahnungspflicht genügt und sei damit von jeder Haftung befreit. Für das fehlerhafte Verhalten des Vertreters des Bestellers habe er nicht einzustehen.
b) Nach den Feststellungen des Obergerichts sind die Unterlagsböden des Beklagten eine von diesem ausgearbeitete und erprobte Konstruktion. In einem solchen Falle hat der Unternehmer mit ganz besonderer Sorgfalt darüber zu wachen, dass sein Erzeugnis in zweckentsprechender Weise verwendet wird. Man kann sich fragen, ob der Beklagte nicht mit Rücksicht hierauf schon bei der Einreichung seines Angebots hätte prüfen müssen, ob die Eingabebedingungen eine einwandfreie Ausführung des Werkes überhaupt gestatteten. Zwar wusste er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Abschluss des Vertrages noch nicht, welchem Zwecke die Räumlichkeiten zu dienen hatten, die mit seinen Unterlagsböden ausgestattet werden sollten. Er konnte aber nicht annehmen, die Klägerin,
BGE 95 II 43 S. 50
ein gewerbliches Unternehmen, wolle an der Badenerstrasse, also in einem ausgesprochenen Industriequartier, nur ein Wohngebäude erstellen. Auf jeden Fall war es seine Pflicht, sich vor Beginn der Arbeiten an Ort und Stelle zu vergewissern, ob die vorgesehenen Unterlagsböden der Zweckbestimmung der Räumlichkeiten entsprachen. Überliess er dies seinem Vorarbeiter Müller, so hat er nach den Grundsätzen über die Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
) für dessen Verhalten einzustehen, als ob es sein eigenes wäre (
BGE 53 II 240
,
BGE 70 II 221
,
BGE 82 II 534
,
BGE 85 II 271
,
BGE 90 II 21
oben,
BGE 92 II 18
Erw. 3).
c)
Art. 369 OR
verlangt zwar keine schriftliche Anzeige; er schreibt aber eine ausdrückliche Abmahnung (avis formel, espresso parere) vor. Die Abmahnung muss mit andern Worten bestimmt, klar und deutlich sein und dem Besteller unmissverständlich zum Bewusstsein bringen, dass bei der von ihm angeordneten Ausführung nach der Auffassung des Unternehmers möglicherweise Schäden auftreten könnten und dass der Besteller daher, wenn er auf seinen Anordnungen beharre, die damit verbundenen Gefahren auf sich nehme und den Unternehmer seiner Haftung entbinde.
Ob die Äusserungen des Vorarbeiters Müller gegenüber dem Bauführer Dick den Anforderungen an eine rechtswirksame Abmahnung genügten, wie die Vorinstanz grundsätzlich annimmt, ist fraglich. Müller hat wohl Bedenken geäussert, ob der vorgesehene Zementüberzug von 3 - 3,5 cm Dicke ausreiche, und er hat vorgeschlagen, ihn 1 - 1,5 cm dicker zu machen. Auf die Ablehnung Dicks hin hat er indessen an seinem Einwand nicht festgehalten, sondern die Arbeit in der vorgeschriebenen Weise ausgeführt. Angesichts dieses Verhaltens durfte Dick an der Begründetheit der von Müller geäusserten Auffassung zweifeln, da doch die Dicke des Zementüberzuges von den Architekten in den Eingabebedingungen vorgeschrieben und vom Beklagten bei der Einreichung seines Angebots nicht beanstandet worden war. Unter diesen Umständen ist es fraglich, ob Dick die vom Vorarbeiter Müller geäusserten Bedenken notwendigerweise als eine vom Unternehmer ausgehende Willenskundgebung auffassen konnte und musste, dass er die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne. Der Unternehmer genügt seiner Pflicht nicht, wenn er sich um die Ausführung der Arbeit nicht kümmert, und sich dann, wenn Schäden auftreten, auf eine Bemerkung seines
BGE 95 II 43 S. 51
Vorarbeiters gegenüber einem Angestellten des Architekten beruft, selbst wenn sich diese Bemerkung später als begründet herausstellt.
Es kann jedoch offen bleiben, ob nicht schon aus diesem Grunde die Haftung des Beklagten grundsätzlich zu bejahen sei. Denn auf jeden Fall ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Unternehmer angesichts der ablehnenden Haltung des Bauführers Dick dafür sorgen musste, dass seine Abmahnung an die Stelle gelange, die ihre Tragweite richtig einzuschätzen vermochte. Nicht nur die Sondervorschrift des
Art. 369 OR
, sondern schon die durch Art. 364 dem Unternehmer auferlegte allgemeine Sorgfaltspflicht gebot dem Beklagten, die Unzulänglichkeit der vorgesehenen Ausführung dem zuständigen Vertreter des Bestellers, d.h. dem Architekten, zur Kenntnis zu bringen und sich nicht damit zu begnügen, gegenüber einem untergeordneten Angestellten desselben Bedenken zu äussern. Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz klar ersichtlich war, dass der Bauführer Dick die Tragweite dieser Bedenken nicht erfasste und sie daher nicht weiterleiten werde, hatte der Beklagte seinerseits dafür zu sorgen, dass dies geschehe.
Die vertraglich vorgesehene Schriftlichkeit der Abmahnung ist zwar nicht Gültigkeitserfordernis, aber sie beruht offenbar auf dem Gedanken, dass eine schriftliche Anzeige, die vom Unternehmer selber, nicht nur von seiner Hilfsperson, ausgeht und an den Architekten gerichtet ist, diesen auch persönlich erreicht, was bei einer bloss mündlichen Abmahnung nicht so sicher ist. Wollte sich der Beklagte mit einer bloss mündlichen Anzeige begnügen, was er an sich durfte, so hatte er dafür zu sorgen, dass sie gleich wirksam sei wie eine schriftliche Anzeige und dass sie dem verantwortlichen Architekten zur Kenntnis komme. Unterblieb die gebotene Benachrichtigung, weil der Vorarbeiter des Beklagten weder selber das Nötige vorkehrte, noch seinen Arbeitgeber von der uneinsichtigen Haltung des Bauführers unterrichtete, so hat jener, wie bereits ausgeführt wurde, auf Grund von
Art. 101 OR
die Folgen daraus auf sich zu nehmen.
d) Die vorstehende Betrachtungsweise drängt sich auch deshalb auf, weil an das von
Art. 369 OR
aufgestellte Erfordernis einer ausdrücklichen Abmahnung ein strenger Massstab anzulegen ist. Die Tätigkeit des Unternehmers im Werkvertrag
BGE 95 II 43 S. 52
beschränkt sich nicht auf die Lieferung von Material und die Leistung von Arbeit; er hat ein Werk zu erstellen, für dessen tadellose Ausführung er einstehen muss. Er kann sich daher nicht gleich dem Angestellten im Dienstvertrag zu seiner Entlastung darauf berufen, er habe sich an die ihm gegebenen Weisungen gehalten. Erteilt ihm der Besteller Weisungen, die er als verfehlt erachtet, so ergibt sich für ihn ein Konflikt zwischen seiner wesentlichen Pflicht, ein tadelloses Werk zu liefern, und der Pflicht, sich an die Weisungen des Bestellers, bzw. des Architekten, zu halten. Der sorgfältige Unternehmer hat alles vorzukehren, was zur Lösung dieses Konfliktes erforderlich ist.
e) Der Hauptantrag des Beklagten auf gänzliche Klageabweisung ist daher zu verwerfen.
4.
a) Das Obergericht hat die Ersatzpflicht des Unternehmers mit Rücksicht auf die vom Architekten angeordnete Fehlkonstruktion und auf das Verhalten des Bauführers Dick um 40% ermässigt.
Die Klägerin wendet mit der Anschlussberufung ein, diese Herabsetzung verletze die
Art. 51, 144 und 44 OR
. Sie stellt das Verschulden ihres Architekten und seines Bauführers nicht in Abrede, macht aber geltend, der Unternehmer und der Architekt seien ihr gegenüber nach den Grundsätzen über die unechte Solidarität (Anspruchskonkurrenz) jeder für den ganzen Schaden haftbar.
b) Die Klägerin hat diesen Standpunkt im kantonalen Verfahren nicht eingenommen. Sie ist dazu erst durch die Ausführungen im Urteil des Obergerichts veranlasst worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich dabei jedoch nicht um ein unzulässiges neues Vorbringen, sondern um eine zusätzliche rechtliche Begründung der von der Klägerin von Anfang an verfochtenen Auffassung, dass eine Ermässigung der Haftung des Beklagten nicht vorzunehmen sei.
c) Gemäss
Art. 44 OR
, der nach
Art. 99 Abs. 3 OR
auch auf die vertragliche Haftung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Es fragt sich somit, ob die Klägerin als Bestellerin für das Verhalten ihres Architekten einzustehen habe.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat Architekt
BGE 95 II 43 S. 53
Grunder vom Bureau Debrunner & Blankart gemäss dem Vertrag und den darin anwendbar erklärten SIA-Normen "den Bauherrn", d.h. die Klägerin, von der Offerteinholung an gegenüber den Unternehmern vertreten.
Der Architekt trat somit nach dem klar ausgedrückten Willen der Klägerin an deren Stelle für alle mit der Erstellung des Werks zusammenhängenden Fragen, insbesondere auch in bezug auf die Erfüllung der Verpflichtungen und Obliegenheiten, die das Gesetz oder der Vertrag dem Besteller auferlegen.
Zu den Umständen im Sinne von
Art. 44 OR
gehört aber nicht nur das eigene Verhalten des Geschädigten, sondern auch das Verhalten jeder Hilfsperson, der er die Erfüllung einer Vertragspflicht übertragen hat (
Art. 101 OR
). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Geschädigten und seiner Hilfsperson kommt dabei nichts an. Dieses kann z.B. ein Auftrag, ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag sein. Der Begriff der Hilfsperson ist nach der Rechtsprechung sodann weit auszulegen. So wurde in
BGE 82 II 533
Erw. 5 der Käufer einer vermieteten Liegenschaft als Hilfsperson des Verkäufers für die Erfüllung des von diesem abgeschlossenen und dem Käufer überbundenen Mietvertrages betrachtet. Im vorliegenden Falle war der Architekt mit der Ausarbeitung der Pläne, der Vergebung der Arbeiten an die einzelnen Unternehmer und der Überwachung der Bauausführung beauftragt; er war somit den Unternehmern gegenüber der allein zuständige Vertreter des Bauherrn. Es steht daher ausser Zweifel, dass er diesen den Unternehmern gegenüber durch sein Verhalten verpflichtete. Hätte der Unternehmer Hofer dem Architekten eine ausdrückliche schriftliche Anzeige zugestellt, er lehne die Verantwortung für die Ausführung der ihm vorgeschriebenen Konstruktion ab, so wären die Schadensfolgen der ihm durch den Architekten erteilten Weisungen unzweifelhaft von der Klägerin zu tragen und der Beklagte seiner Verantwortung enthoben gewesen. Nichts anderes kann gelten für ein Verhalten des Architekten, das zwar den Unternehmer von seiner Haftung nicht völlig zu entlasten vermag, aber doch zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Die Klägerin muss sich daher
Art. 44 OR
entgegenhalten lassen.
Das steht entgegen der Meinung der Klägerin keineswegs im Widerspruch mit den Grundsätzen über die Solidarhaftung mehrerer Schuldner bei sogenannter unechter Solidarität oder
BGE 95 II 43 S. 54
Anspruchskonkurrenz. Bei dieser wird zwar die Haftung eines Schädigers gegenüber dem Geschädigten grundsätzlich nicht dadurch vermindert, dass für den gleichen Schaden noch ein Dritter einzustehen hat (
BGE 93 II 322
). Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Ist der Dritte gleichzeitig Hilfsperson des Geschädigten in dessen Vertragsverhältnis zum belangten Schädiger, und muss sich daher der Geschädigte das Verhalten dieses Dritten gemäss
Art. 101 OR
als eigenes Verhalten anrechnen lassen, so kann dem belangten Schädiger nicht verwehrt sein, sich zu seiner teilweisen Entlastung auf einen Umstand zu berufen, der als Selbstverschulden des Geschädigten zu werten ist.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Haftung des Beklagten nicht auch deswegen einzuschränken wäre, weil sein Verschulden durch das mitwirkende Verschulden des Dritten, also des Architekten, gemindert werde.
Art. 144 OR
, den die Vorinstanz nach der Ansicht der Klägerin ebenfalls verletzt haben soll, fällt schon deswegen ausser Betracht, weil er echte Solidarität voraussetzt.
5.
Der Beklagte beantragt mit seinem Eventualbegehren zur Hauptberufung, den Mitverschuldensabzug zu Lasten der Klägerin von 40% auf 70% zu erhöhen.
Auf welchen Betrag dieser Abzug festzusetzen sei, ist eine Frage des richterlichen Ermessens. In dieses darf das Bundesgericht nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den Ermessensbegriff verkannt hat, indem er sich von Gesichtspunkten hat leiten lassen, die richtigerweise ausser Betracht zu bleiben hatten, oder wenn er den Rahmen des zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten hat (
BGE 89 II 62
).
Ein Mangel dieser Art haftet dem angefochtenen Entscheid nicht an. Dem Unternehmer und seiner Hilfsperson, dem Vorarbeiter Müller, gereicht zum Verschulden, dass sie es an einer ausreichenden Abmahnung gegenüber der Klägerin bzw. dem sie vertretenden Architekten fehlen liessen, obwohl sie die Unzulänglichkeit der vorgeschriebenen Ausführung der Unterlagsböden erkannten. Dem Architekten der Klägerin und damit dieser selbst fällt ausser dem uneinsichtigen Verhalten des Bauführers die Wahl einer ungeeigneten Konstruktion zur Last, die er vorschrieb, ohne sich bei dem mit der Arbeit betrauten Fachunternehmer zu erkundigen, ob sie den bei einem Geschäftshaus zu erwartenden Ansprüchen genüge.
BGE 95 II 43 S. 55
Es ist somit beim Architekten und beim Unternehmer der gleiche Mangel an Sorgfalt bei der Festsetzung der Dicke des Zementüberzuges festzustellen, und überdies liegt bei beiden ein Verschulden ihrer Angestellten vor, die, obwohl sie den unterlaufenen Fehler erkannten bzw. erkennen mussten, die zur Abwendung des Schadens gebotenen Massnahmen versäumten.
Das beiderseitige Verschulden ist ungefähr gleichwertig, wobei aber immerhin dasjenige des Unternehmers als etwas ausgeprägter erscheint: Seine Hauptverpflichtung ging auf die Lieferung eines Werkes, das der vorgesehenen Zweckbestimmung genügte; es war daher in erster Linie seine Sache, für eine einwandfreie Ausführung der Unterlagsböden zu sorgen, zumal es sich dabei um eine von ihm selber ausgearbeitete Konstruktion handelte, für deren Ausführung er sich als Spezialist anpries.
Die vom Obergericht vorgenommene Haftungsaufteilung lässt sich daher objektiv rechtfertigen, weshalb das Bundesgericht keinen Anlass hat, an ihr etwas zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 11. September 1968 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
113 Ia 17
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1987 i.S. Eheleute X. gegen Eheleute Z., Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Legitimation des Nachbarn zur Anfechtung einer Baubewilligung.
Die Basler Praxis, wonach ein Bauvorhaben den Nachbarn unmittelbar berühren muss, um seine Rekursberechtigung zu begründen, ist nicht verfassungswidrig; sie stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
überein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 113 Ia 17 S. 17
Die Eheleute X. sind Eigentümer einer Liegenschaft in Riehen. Die Eheleute Z. als Eigentümer der Nachbarliegenschaft planen die Erstellung eines erdgeschossigen Anbaus auf der Südseite des bestehenden Wohnhauses. Gemäss ihrem am 14. November 1984 eingereichten Baubegehren sahen sie ausserdem auf der nördlichen Seite des Hauses an der Grenze gegen die Liegenschaft der Eheleute X. eine Parkplatzüberdeckung vor. Doch verzichteten sie auf
BGE 113 Ia 17 S. 18
diese aufgrund der von den Eheleuten X. erhobenen Einsprache, wovon das Bauinspektorat in seinem Baubewilligungsentscheid vom 29. März 1985 ausdrücklich Kenntnis nahm. Die Einsprache der Eheleute X., in welcher diese auch weitere angebliche Gesetzwidrigkeiten des Projektes beanstandeten, wies es ebenfalls am 29. März 1985 ab.
Hiergegen reichten die Eheleute X. bei der Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt einen Rekurs ein, in dem sie u.a. geltend machten, das Bauvorhaben verletze die massgebenden Freiflächenvorschriften und verstosse auch gegen die Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften gegenüber der östlichen Parzellengrenze zur Liegenschaft Nr. 2276 sowie zur überbauten Parzelle 2772. Die Rekurskommission trat auf den Rekurs ein, wies ihn jedoch mit Entscheid vom 25. Oktober 1985 als materiell unbegründet ab. Die Eheleute X. wandten sich hierauf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das baselstädtische Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Gemäss ihrer Rekursbegründung vom 23. Juni 1986 beschränkten sie sich auf die Anfechtung des Entscheides der Baurekurskommission hinsichtlich der nach ihrer Auffassung unzulässigen Höhe des Bauprojektes sowie der Verletzung der öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften. Auf die vor der Baurekurskommission umstrittene Frage der Bebauungs- bzw. Nutzungsziffer gingen sie gemäss ausdrücklicher Erklärung nicht ein.
Mit Urteil vom 12. Dezember 1986 trat das Verwaltungsgericht auf den Rekurs nicht ein. Das Gericht verneinte, dass die Beschwerdeführer gemäss § 13 Abs. 1 des baselstädtischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) durch den angefochtenen Entscheid berührt seien und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hätten.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde werfen die Eheleute X. dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vor, es habe eine formelle Rechtsverweigerung begangen, indem es auf ihre Beschwerde nicht eingetreten sei. Sie sind der Meinung, das Verwaltungsgericht hätte ihre Legitimation zur Beschwerde in gleicher Weise anerkennen müssen, wie dies die Baurekurskommission getan habe. Insbesondere machen sie geltend, das Verwaltungsgericht verkenne die präjudizierende Vorwirkung des Anbauprojektes. Dieses ziehe zwangsläufig die Erweiterung der Heizungsanlage in der bestehenden Garage und damit einen neuen Garagebau an der Grenze zu ihrer Liegenschaft nach sich. Hieraus
BGE 113 Ia 17 S. 19
ergebe sich ihr schutzwürdiges Interesse zur Bekämpfung des Vorhabens, auch wenn der Anbau von ihrer Liegenschaft nicht einsehbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
§ 13 VRPG bezeichnet denjenigen als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Umschreibung der Rekursberechtigung deckt sich mit derjenigen des
Art. 103 lit. a OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Umschreibung deckt sich ferner mit der Vorschrift der baselstädtischen Verordnung über das Baubewilligungsverfahren und die Bauaufsicht vom 27. Januar 1976 über die Legitimation zum Rekurs an die Baurekurskommission. Rekurrieren kann, wer durch eine Verfügung des Bauinspektorates berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
a) Auch wenn die kantonalen Instanzen - was zu begrüssen ist - bei der Anwendung der Regeln über die Berechtigung zur Verwaltungsbeschwerde und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
berücksichtigen, so ändert dies nichts daran, dass es in der vorliegenden Sache ausschliesslich um die Anwendung von Vorschriften des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts geht. Die Vorschrift von Art. 33 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, wonach die Kantone gegenüber Nutzungsplänen einen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht entsprechenden Rechtsschutz gewährleisten müssen, kommt auf das Baubewilligungsverfahren nicht zur Anwendung, auch wenn
Art. 22 RPG
die Baubewilligungspflicht als bundesrechtliches Gebot vorschreibt.
Geht es somit ausschliesslich um die Anwendung einer Regel des kantonalen Verwaltungsverfahrens- und Prozessrechts, so hat das Bundesgericht deren Anwendung nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen (
BGE 112 Ia 122
E. 3 mit Hinweis; ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982 S. 334 f.). Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob das Verwaltungsgericht in willkürlicher Anwendung von § 13 VRPG die Legitimation der Beschwerdeführer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneint hat. Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder
BGE 113 Ia 17 S. 20
sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht nur vom Entscheid der kantonalen Behörde ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 112 Ia 27
E. 1c;
BGE 111 Ia 19
, 178, je mit Hinweisen). Von Willkür im dargelegten Sinne kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer klarerweise nicht die Rede sein.
b) Das Bundesgericht hat bereits wiederholt anerkannt, dass die kantonalen Rekursinstanzen eine mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende Regel des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber seiner eigenen Rechtsprechung engeren Sinne anwenden dürfen, ohne deswegen in Willkür zu verfallen. So hat es einen Entscheid des Luzerner Verwaltungsgerichts, mit dem in Anwendung einer mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmenden kantonalen Regel ein Nachbar lediglich befugt erklärt wurde, sich auf die Verletzung von Grenz- und Gebäudeabständen gegenüber seiner eigenen Parzelle zu berufen, nicht jedoch eine Verletzung dieser Abstände auf dem Baugrundstück sowie gegenüber anderen Grenzen geltend zu machen, als nicht willkürlich bezeichnet (BGE vom 26. Februar 1982, ZBl 83/1982 E. 2b S. 302 f.; s. auch
BGE 112 Ia 122
f. E. 3/4). Das Bundesgericht hat zwar zum Ausdruck gebracht, dass man sich fragen könne, ob der Nachbar nicht mehr als irgendein Dritter beeinträchtigt sei, da nur zwei statt drei geplante Häuser gebaut werden könnten, falls die Einwendungen bei materieller Prüfung als begründet erachtet worden wären (ZBl 83/1982 E. 3b S. 304 oben). In der vorliegenden Sache sind entsprechende Zweifel nicht angebracht. Die Beschwerdeführer erklären in ihrer Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht ausdrücklich, sich auf die Anfechtung des Entscheides der Baurekurskommission hinsichtlich der Höhe des Bauprojektes und der Verletzung der öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften zu beschränken. Auf die Frage der Bebauungs- bzw. Nutzungsziffer gehen sie nicht ein (S. 2 der Rekursbegründung). Es ist somit davon auszugehen, dass unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsmasses der vorgesehene erdgeschossige Anbau eines Wohnraumes nicht zu beanstanden ist. Die behauptete Verletzung der Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften betrifft die Beschwerdeführer nicht, beziehen sich doch die fraglichen Abstände auf die benachbarten Parzellen 2276 und 2772. Desgleichen berührt die Gebäudehöhe des erdgeschossigen Anbaues von rund 2,50-4,50 m die
BGE 113 Ia 17 S. 21
Beschwerdeführer nicht. Der Anbau ist - was unbestritten ist und sich auch aus den Plänen ergibt - vom Haus der Beschwerdeführer aus nicht einsehbar. Auch wenn sich im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Nachbarn ebenfalls auf Normen berufen können, die nicht speziell ihren Schutz bezwecken, so ist es keineswegs willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dies genüge nicht zur Begründung ihrer Legitimation. Die Verwaltungsrechtspflegeinstanzen sind nämlich nicht Aufsichtsbehörden, welche ohne Rücksicht auf die Frage, ob ein Beschwerdeführer in schutzwürdigen Interessen verletzt ist, die objektiv richtige Rechtsanwendung durch die Verwaltung zu überprüfen haben. Die Beschwerdeführer scheinen zu übersehen, dass es sich bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um eine Popularbeschwerde handelt.
c) Dass die Baurekurskommission auf die Beschwerde eingetreten ist, ändert nichts daran, dass das Verwaltungsgericht die Prozessvoraussetzung der Beschwerdelegitimation unabhängig und umfassend zu prüfen hat. Der Gedanke, das Gericht habe nicht "ohne Not" von der Rechtsauffassung der Vorinstanz abzuweichen, ist abwegig. Im übrigen war vor der Baurekurskommission, worauf die privaten Beschwerdegegner zutreffend hinweisen, auch die Frage des Nutzungsmasses umstritten, was zu einer unterschiedlichen Beurteilung der Legitimationsfrage führen konnte.
d) Als schutzwürdiges Interesse machen die Beschwerdeführer, wie bereits vor Verwaltungsgericht, einzig geltend, die Bewilligung des Vorhabens ziehe zwangsläufig die Einrichtung einer neuen Heizung im bestehenden Garagebau und damit die ursprünglich geplante Überdeckung der Autoabstellplätze entlang ihrer Nachbargrenze nach sich. Wenn das Verwaltungsgericht diese Hypothese nicht als ausreichend bezeichnet hat, um das für die Rekursberechtigung verlangte schutzwürdige Interesse anzunehmen, so kann ihm keineswegs Willkür vorgeworfen werden. Selbst wenn mit einer Änderung der Heizungsanlage gerechnet werden muss, so steht keineswegs fest, dass hiefür der bestehende Garagebau in Anspruch genommen werden muss. Es ist nicht auszuschliessen, dass ein anderes Heizsystem gewählt wird, das mit einem geringeren Platzbedarf auskommt. Abgesehen hievon ist entscheidend, dass die Verwirklichung einer überdeckten Abstellfläche oder eines Garagegebäudes entlang der Nachbargrenze zur Liegenschaft der Beschwerdeführer ein neues Baubegehren voraussetzt. Im Bewilligungsverfahren erhalten die Beschwerdeführer erneut Gelegenheit,
BGE 113 Ia 17 S. 22
ihre Recht zu wahren. Wenn das Verwaltungsgericht verlangt, dass ein Bauvorhaben die Nachbarn unmittelbar berühren muss, um ihre Rekursberechtigung zu begründen, so steht dies durchaus mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
in Übereinstimmung. Nur in diesem Falle ist ein Beschwerdeführer persönlich und mehr als jedermann daran interessiert, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben oder geändert und somit das Rechtsverhältnis gegenüber dem Adressaten anders geregelt wird (
BGE 112 Ia 122
f. E. 4 mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 158).


header:
Urteilskopf
91 II 197
30. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 6 avril 1965 dans la cause Commune d'Ayent contre Aymon.

regeste:
Regeste
Werkhaftung,
Art. 58 OR
. Strassenunterhalt, Sanden.
Voraussetzungen und Umfang der privatrechtlichen Pflicht des Gemeinwesens, auf Innerortsstrassen eines kleinen Bergdorfes Massnahmen gegen die Gefahr des Ausgleitens von Fussgängern zu treffen (Erw. 2-4).
Selbstverschulden des Geschädigten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 91 II 197 S. 197
A.-
Au village de Saxonne (commune d'Ayent), à l'altitude de 1050 m, une rue carrossable mais parfois étroite, bordée de bâtiments mais guère passante vers la fin d'une après-midi hivernale, conduit de la route St-Romain-Antzère vers l'ouest. Au bout de 50 m, elle s'élève puis s'abaisse; du sommet part vers le nord une ruelle où habitait Adèle Aymon, âgée de 78 ans. Le 6 janvier 1962 vers 16 h 45, celle-ci se rendait comme de coutume à la laiterie lorsqu'elle glissa une première fois sur la partie orientale du dos d'âne, se releva, mais ne tarda pas
BGE 91 II 197 S. 198
à retomber, en présence de ses deux nièces. Elle resta immobilisée non loin de l'endroit où un sentier encaissé débouche, charriant l'eau qui s'y amasse sur la chaussée concave où elle laisse des traces nettes.
L'entretien des routes à l'intérieur des villages d'Ayent incombe à la commune, qui en a chargé un responsable par localité, sous les ordres d'un conseiller municipal. Selon un usage assez généralisé dans le canton, on avait préparé avant chaque hiver, dès 1952 en tout cas, des dépôts de sable, dont l'un se trouvait à 50 m du lieu de l'accident. On répandit du sable le 29 décembre 1961. A la suite de quelques chutes de neige, il n'en restait tout au plus que quelques traces le 6 janvier. Or du verglas s'était formé à nouveau, non point brusquement le 6 janvier, mais pour le moins durant les deux ou trois jours précédents; le 3 janvier, l'Etat intervint déjà sur la route, pourtant mieux ensoleillée, qui mène à Saxonne. Domicilié dans le village même, le responsable du sablage eut le temps de voir la nécessité de pallier le danger. Il s'abstint néanmoins. C'est donc sur une chaussée rendue glissante en maints endroits en raison d'un fort verglas que se produisit l'accident; d'autres personnes tombèrent et on eut de la peine à transporter la victime, au point qu'une dame jeta du foin sur une dizaine de mètres.
A l'époque de l'accident, dame Aymon était alerte et vive, tenait le ménage d'un fils et soignait encore du bétail. Hospitalisée et opérée pour une fracture multifragmentaire de la hanche droite, elle resta plus de deux ans alitée et décéda le 28 juillet 1964, sans être retournée chez elle et au terme de longues et pénibles souffrances.
B.-
Le 29 septembre 1962, la victime a intenté contre la commune une action que poursuivirent ses héritiers.
La défenderesse a conclu à libération.
Le 30 octobre 1964, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan (art. 283 al. 4 PC) a alloué 13 410 fr. 45.
La réparation du dommage constaté a été réduite d'un quart en raison d'une faute concomitante de la défunte.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse prie le Tribunal fédéral de rejeter la demande et, subsidiairement, d'augmenter la réduction pour faute de la victime, de refuser l'indemnité pour tort moral, de déduire du dommage la pension économisée durant le séjour à l'hôpital et de rejeter
BGE 91 II 197 S. 199
le chef de conclusions tendant au remboursement des frais de sépulture.
Le TF a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
C'est en principe le droit public qui précise dans quelle mesure les voies publiques doivent être entretenues. Lorsque ses prescriptions ont été observées, un défaut d'entretien ne peut être admis que si des mesures élémentaires ont été négligées; en raison de son étendue, un réseau routier ne peut en effet sans dépenses excessives faire l'objet de contrôles aussi minutieux que, par exemple, un seul bâtiment. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a déclaré qu'à défaut d'une disposition expresse de droit public, la communauté n'est pas tenue de sabler ses routes pour faciliter la circulation automobile pendant l'hiver. Il n'a réservé que des cas exceptionnels où le sablage s'impose comme une nécessité élémentaire (RO 76 II 218 ss.;
78 II 152
ss.).
La solution est la même en ce qui concerne l'obligation de répandre un produit sur les trottoirs et sur les rues à l'intérieur des localités. C'est le droit public qui précise dans quelle mesure la collectivité est tenue de répandre du sable ou quelque autre produit, afin de préserver les piétons du danger de glissade. On ne peut déduire de l'art. 58 CO une obligation plus étendue que lorsque le droit cantonal ne tient pas compte des exigences les plus élémentaires. Ces exigences varient selon les lieux et les circonstances. Il faut notamment apprécier l'intensité du trafic des piétons à un endroit donné et se demander jusqu'à quel point on peut exiger d'eux qu'ils prennent eux-mêmes certaines précautions pour parer au danger de glissade et dans quelle mesure cela est possible. Il faut en outre considérer que l'on ne peut imposer à la communauté publique des sacrifices financiers auxquels elle ne pourrait pas faire face - ou seulement au prix de lourdes difficultés - compte tenu de ses autres tâches (RO 89 II 334/5).
Si la loi valaisanne sur les routes, du 1er février 1933, dispose que l'entretien d'un chemin public à l'intérieur d'une localité incombe aux communes, elle est muette en revanche sur les modalités et la mesure de cette charge (art. 25); lorsqu'elle par le du déblaiement de la neige et de la glace (art. 23), elle ne vise pas le sablage. La commune d'Ayent n'a édicté aucun règlement à ce sujet. Point n'est besoin de décider si l'usage répandu
BGE 91 II 197 S. 200
depuis longtemps en Valais, et constaté par la Cour cantonale, constitue la reconnaissance d'une obligation devenue coutume. L'action doit être admise en effet sur la base du droit fédéral.
3.
S'appuyant sur l'opinion d'OFTINGER (Schw. Haftpflichtrecht, II/1 p. 90), la recourante conteste que la jurisprudence citée s'applique aux petites localités, en montagne notamment. Cet avis est contraire à la pratique, qui commande avec raison d'apprécier selon les lieux et les circonstances; une exception de principe et générale ne se concilie pas avec la nature même du raisonnement que tiennent à juste titre les tribunaux: l'importance de la localité où s'est produit l'accident n'est qu'une des circonstances pertinentes, elle n'est pas décisive à elle seule.
Aussi bien, la Cour cantonale constate-t-elle que l'augmentation du trafic est générale, la situation financière des communes valaisannes meilleure, la conscience des charges de la circulation routière toujours plus aiguë. C'est un signe que la recourante elle-même se soit décidée, il y a plus de dix ans, à se conformer à un usage devenu courant et à organiser le sablage, à y préposer des responsables et à préparer des réserves sur place.
4.
La rue où s'est déroulé l'accident, dont la chaussée était verglacée et peu fréquentée, dessert, dans un petit village de montagne, un groupe de maisons, sa laiterie et son épicerie. Déclive et étroite au lieu de la chute, elle y reçoit en outre l'eau d'un chemin encaissé, qui peut geler la nuit, comme aussi le produit de la fonte de la neige accumulée sur les toits. Depuis deux à trois jours au moins, de la glace nouvelle s'était formée et il ne restait tout au plus que quelques traces du dernier sablage. Il était aisé au responsable domicilié dans le village de voir le risque à temps, comme le fit l'Etat sur la route de Saxonne, et d'y remédier très rapidement et sans peines ni frais excessifs grâce au dépôt voisin préparé pour l'hiver. Dans de telles circonstances, une nouvelle intervention s'imposait comme une nécessité élémentaire. Encore que les précautions prises par la recourante ne doivent point inciter le juge à en déduire sans autre un devoir dans un cas déterminé (OFTINGER, op.cit., II/1 p. 89), elles ont pu induire le public en erreur et lui donner un sentiment trompeur de sécurité. En outre, que d'autres personnes soient tombées et que le transport de la victime ait été difficile montre qu'il était malaisé aux piétons de se garder de chutes dangereuses jusqu'au moment où une dame avisée répandit du foin sur la chaussée. Le défaut d'entretien existe
BGE 91 II 197 S. 201
donc. Peut-être est-on cependant en présence d'un cas limite, dont la solution ne doit pas inciter à trouver évidente, dans tous les cas, la responsabilité de la communauté publique.
5.
La Cour cantonale a estimé que la victime avait commis une faute grave, dont elle a apprécié l'effet en réduisant d'un quart la réparation du dommage. Il est vrai que dame Aymon, qui à 78 ans se rendait chaque jour à la laiterie, eût été bien inspirée, connaissant l'état du chemin, de se faire accompagner le 6 janvier 1962. Mais c'est surtout après sa première chute que son attitude n'est guère compréhensible. Elle continua sans demander de l'aide, quand bien même deux nièces étaient là et que sa mésaventure l'eût prévenue du danger. Sans doute, d'autres personnes n'y échappèrent point, mais vu son âge, elle ne pouvait omettre une précaution normalement efficace, ou devait confier à une personne plus jeune le soin de quérir son lait. S'agissant d'une appréciation, le tribunal n'a pas de raison de modifier la réduction opérée par la Cour cantonale qui, pour une faute prétendument grave, est quelque peu modeste. A la vérité, l'imprudence n'était point si lourde.