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Urteilskopf
88 I 93
15. Urteil vom 4. Juli 1962 i.S. E. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Auslieferung.
Ist vorfrageweise eidgenössisches Strafrecht anzuwenden, so weicht der Staatsgerichtshof in der Regel nicht von der Rechtsprechung des Kassationshofs des Bundesgerichts ab.
Begriff der gewerbsmässigen Abtreibung (
Art. 119 Ziff. 3 StGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 88 I 93 S. 94
A.-
Die I. Strafkammer des Landgerichts Bremen hat am 5. März 1962 gegen den praktischen Arzt und Geburtshelfer Dr. E. einen Haftbefehl erlassen. Sie legt ihm zur Last, er habe im Herbst 1954 in seinen Praxisräumen in Hamburg die bei der ersten Ehefrau des Friseurmeisters B. bestehende Schwangerschaft nach Vornahme einer Narkose durch operativen Eingriff unterbrochen, wofür er sich von B. 350 DM habe zahlen lassen. Als Frau Waltraut B. im Jahre 1955 erneut schwanger gewesen sei, habe Dr. E. die Leibesfrucht wiederum auf gleiche Weise beseitigt, wofür er von B. etwa 400 DM erhalten habe. Nach Eintritt einer weiteren Schwangerschaft habe Dr. E. - ebenfalls noch im Jahre 1955 - an Waltraut B. eine dritte operative Schwangerschaftsunterbrechung vorgenommen, wofür ihm B. 500 DM entrichtet habe. Am 4. August 1958 habe Dr. E. an der zweiten Ehefrau B.s, Ute B., den gleichen operativen Eingriff vorgenommen wie in den drei erwähnten Fällen; die Frucht sei jedoch erst zwei Tage später bei hohem Fieber abgegangen. Auch für diesen Eingriff habe Dr. E. von B. mindestens 500 DM erhalten. Es bestehe deshalb der dringende Verdacht, dass Dr. E. sich in vier Fällen der gewerbsmässigen Fremdabtreibung im Sinne der §§ 218 Abs. III und 73 dStGB schuldig gemacht habe. (Das Schöffengericht in Bremen hat Dr. E. am 14./22. Juni 1961 mit Bezug auf die am 4. August 1958 begangene Handlung der Fremdabtreibung im Sinne des § 218 Abs. III dStGB schuldig erkannt und ihn zu einer Gefängnisstrafe von elf Monaten verurteilt.)
Gestützt auf den angeführten Haftbefehl ersuchte der
BGE 88 I 93 S. 95
Senator für Justiz und Verfassung des Landes Bremen das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 15. März 1962, Dr. E. sei zur Strafverfolgung auszuliefern.
B.-
Dr. E. hat gegen die Auslieferung Einsprache erhoben. Sein Vertreter wendet unter Berufung auf ein Gutachten von Prof. Hans Schultz in Bern ein, nach schweizerischem Recht sei der Vorwurf der Gewerbsmässigkeit nicht begründet; es liege vielmehr einfache Drittabtreibung vor, deren Verfolgung gemäss
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in zwei Jahren verjähre. Die dem Einsprecher zur Last gelegten Handlungen seien somit nach schweizerischem Recht verjährt. Das habe gemäss Art. 5 des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrags zur Folge, dass die Auslieferung nicht stattzufinden habe.
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten samt Sachbericht dem Bundesgericht unterbreitet, damit es über die Auslieferung entscheide.
Die Bundesanwaltschaft hat sich im wesentlichen der Betrachtungsweise des Vertreters des Einsprechers angeschlossen; sie beantragt, die Auslieferung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Auslieferung von Personen, die wegen strafbarer Handlungen verurteilt worden sind oder verfolgt werden, wird im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz durch den Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 (BS Bd. 12 S. 85 ff.) geregelt. Nach Art. 1 Ziff. 2 des Vertrags stellt die vorsätzliche Abtreibung der Leibesfrucht ein Auslieferungsdelikt dar. Es wird nicht bestritten und steht fest, dass der Sachverhalt, der Dr. E. im Haftbefehl zur Last gelegt wird, die Tatbestandsmerkmale der Abtreibung sowohl nach § 218 des deutschen wie nach Art. 119 des schweizerischen StGB erfüllt.
2.
Es fragt sich dagegen, ob die Auslieferung gestützt auf Art. 5 des Auslieferungsvertrags zu verweigern sei. Danach soll die Auslieferung nicht stattfinden, wenn nach
BGE 88 I 93 S. 96
dem Gesetz des ersuchten Staates die strafgerichtliche Verfolgung oder die erkannte Strafe verjährt ist. Die Auslieferung Dr. E.s wird nicht zum Vollzug des Urteils des Schöffengerichts in Bremen, sondern zur Strafverfolgung wegen der im Haftbefehl genannten Handlungen verlangt. Zu prüfen ist deshalb, ob nach schweizerischem Recht die Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Dabei sind sämtliche Vor- und Hauptfragen nach inländischem Recht zu beurteilen (
BGE 87 I 204
a).
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 des schweizerischen StGB lässt als Sonderbestimmung die Verfolgung der (einfachen) Abtreibung durch Drittpersonen in zwei Jahren verjähren; die absolute Verjährung tritt somit nach drei Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs 2 letzter Satz StGB). Die Verjährung der qualifizierten Drittabtreibung im Sinne von
Art. 119 Ziff. 2 und 3 StGB
richtet sich dagegen nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften; sie tritt demgemäss nach zehn und (absolut) nach fünfzehn Jahren ein. Da die Dr. E. zur Last gelegten Handlungen mehr als drei Jahre zurückliegen, kommt es entscheidend darauf an, ob sie unter die Ziff. 1 oder unter die Ziff. 2 bzw. 3 des
Art. 119 StGB
fielen. Der Haftbefehl beschuldigt Dr. E. nicht, er habe ohne Einwilligung der Schwangeren gehandelt. Der Tatbestand des
Art. 119 Ziff. 2 StGB
fällt daher in diesem Zusammenhang ausser Betracht. Die Abtreibungen, die Dr. E. zu verantworten hat, hatten keinen tödlichen Ausgang.
Art. 119 Ziff. 3 StGB
und die damit verbundene ordentliche Verjährungsfrist greifen demnach nur Platz, wenn die im Haftbefehl umschriebenen Handlungen als gewerbsmässig zu bezeichnen sind.
Der Haftbefehl wirft Dr. E. ausdrücklich vor, er habe sich gewerbsmässig vergangen. Damit wird der Sachverhalt nach deutschem Recht gewürdigt. Der Auslieferungsrichter, der die geltend gemachten Tatumstände nach schweizerischem Recht zu beurteilen hat, wird durch diese Stellungnahme nicht gebunden. Er hat vielmehr zu prüfen, ob die einzelnen tatsächlichen Vorhalte des Strafbefehls
BGE 88 I 93 S. 97
nach schweizerischem Recht den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit begründen. Der Staatsgerichtshof hat keinen Anlass, bei Beantwortung dieser strafrechtlichen Frage von der Rechtsprechung des Kassationshofs abzuweichen (die der vom Einsprecher beigezogene Gutachter nur hinsichtlich der Vermögensdelikte ablehnt; vgl. SCHULTZ, Zwanzig Jahre schweizerisches Strafgesetzbuch, ZStR 78 S.11).
Wie der Kassationshof in zahlreichen Urteilen erkannt hat, entnimmt der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen seine Merkmale dem des erlaubten Gewerbes. Gewerbsmässigkeit liegt demgemäss immer dann vor, wenn der Täter mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft, um des Erwerbes willen gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, die Tat wiederholt, wo immer sich passende Gelegenheit bietet (
BGE 70 IV 135
;
BGE 71 IV 85
Erw. 2, 115;
BGE 72 IV 109
;
BGE 74 IV 141
Erw. 2;
BGE 76 IV 239
Erw. 4;
BGE 78 IV 154
;
BGE 79 IV 11
, 118;
BGE 81 IV 36
;
BGE 86 IV 10
, 207). Nicht erforderlich ist, dass die Absicht, sich durch das Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, einziger oder vorherrschender Beweggrund sei; denn ein Gewerbe kann auch aus andern Motiven, wie aus Freude am Beruf, aus Nächstenliebe und dergleichen ausgeübt werden (
BGE 72 IV 109
;
BGE 78 IV 156
;
BGE 79 IV 13
, 119). Die für die Gewerbsmässigkeit kennzeichnende Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, ist ihrerseits nicht nur dann gegeben, wenn der Täter unterschìedslos gegenüber jedermann handeln will. Wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes seine Kunden ausssuchen kann, so kann sich auch der gewerbsmässig vorgehende Verbrecher an Personen oder Personengruppen halten, die bestimmte von ihm als günstig bewertete Voraussetzungen erfüllen; so kann sich beispielsweise ein Abtreiber veranlasst sehen, nur vertrauenswürdigen Bekannten die Leibesfrucht abzutöten (
BGE 79 IV 13
mit Verweisungen). Diese Beschränkung in der Wahl der Opfer macht es möglich, dass der Täter während einer gewissen Zeitspanne seinen verbrecherischen Willen nur gegenüber einer einzigen Person verwirklicht, während es
BGE 88 I 93 S. 98
im übrigen mangels passender Gelegenheit bei der Bereitschaft zur Tat bleibt. Strafbare Gewerbsmässigkeit kann daher auch vorliegen, wenn die Tat ausschliesslich gegenüber ein und derselben Person wiederholt wird. Dieser Qualifikationsgrund entfällt dagegen, wenn aus besonderen Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade an dieser einen Person vergehen wollen und er wäre infolgedessen gegenüber andern Personen, selbst bei sich bietender Gelegenheit, untätig geblieben (
BGE 86 IV 208
).
Der Haftbefehl legt Dr. E. viermalige Abtreibung zur Last. Dr. E. soll in allen Fällen im Auftrag B.s gehandelt haben; seine Opfer waren die erste und die zweite Frau des Auftraggebers. Dr. E. stand indes weder zu diesem noch zu den Opfern in näheren Beziehungen. Dass Dr. E. im Herbst 1954 und im Laufe des Jahres 1955, also während längstens eineinviertel Jahren, nicht weniger als drei Eingriffe an Waltraut B. vornahm, zeigt, dass er bei jedem Auftreten einer neuen Schwangerschaft zur Tat bereit war. Dass sich seine Bereitschaft nicht nur auf dieses bestimmte Opfer bezog, erhellt daraus, dass er auch bei Ute B. einen Eingriff vornahm. Wohl kam es erst rund zweiunddreiviertel Jahre nach der letzten Abtreibung an Waltraut B. zum Eingriff bei Ute B. Das lässt sich indes nicht damit erklären, dass Dr. E. Hemmungen gehabt hätte, sich ein neues Opfer zu wählen. Der zeitliche Abstand zwischen dem dritten und dem vierten Fall ist vielmehr offentsichtlich darauf zurückzuführen, dass B. in der Zwischenzeit die Hilfe Dr. E.s nicht benötigte. Für die Eingriffe liess sich Dr. E. laut Haftbefehl 350, 400, 500 und nochmals mindestens 500 DM bezahlen. Da er keine persönlichen Gründe für die Tat hatte, ist zu schliessen, dass er um des Erwerbes willen handelte.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die im Haftbefehl umschriebenen Umstände im Lichte der Rechtsprechung des Kassationshofs geeignet sind, den Vorwurf der Gewerbsmässigkeit zu begründen. Dass Dr. E. nicht auf die
BGE 88 I 93 S. 99
Einkünfte aus den Abtreibungen angewiesen war, dass er keine Werbung für die Eingriffe entfaltete und dass der Anstoss zur Tat nicht von ihm, sondern von B. ausging, spricht nach dem Gesagten nicht gegen das Vorliegen der Gewerbsmässigkeit. Die Handlungen, derentwegen die Auslieferung verlangt wird, sind mithin nicht verjährt. Da auch im übrigen keine Gründe gegen die Auslieferung bestehen, ist diese zu bewilligen.
3.
Es fragt sich allerdings, ob die Auslieferung nicht an den Vorbehalt zu knüpfen sei, dass Dr. E. nicht wegen einfacher (Fremd-)Abtreibung bestraft werden dürfe, weil diese nach schweizerischem Recht verjährt wäre. Würde ein entsprechender Vorbehalt in den Urteilsspruch aufgenommen, so könnte das indes zu Irrtümern Anlass geben. Der Gewerbsmässigkeitsbegriff des deutschen Rechts deckt sich nicht mit demjenigen des schweizerischen StGB. Sollte der Sachrichter erkennen, Dr. E. habe im Sinne des deutschen Rechts nicht gewerbsmässig gehandelt, so hiesse das daher nicht notwendigerweise, dass auch nach Massgabe des schweizerischen Rechts (
Art. 119 Ziff. 3 StGB
) keine Gewerbemässigkeit vorliege. Die Grundsätze des Auslieferungsrechts stehen mithin einer Verurteilung wegen (einfacher) Fremdabtreibung nur entgegen, falls der Sachrichter zum Schluss gelangen sollte, die Merkmale der Gewerbsmässigkeit seien auch nach schweizerischem Recht nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des Dr. E. gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland wird abgewiesen, und die Auslieferung wird insoweit bewilligt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 I 179
20. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. U. gegen Ausgleichskasse Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_704/2007 vom 17. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 127 Abs. 1 BV
;
Art. 52 AHVG
;
Art. 25 FLG
; § 28 KZG/ZG; gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz.
§ 28 KZG/ZG bildet keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [FAK-Beiträge]; E. 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 134 I 179 S. 179
A.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug U., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X. AG, zur Bezahlung von Schadenersatz für ab April 2001 entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 74'933.50. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. September 2006 ab.
BGE 134 I 179 S. 180
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 71'958.95.
C.
U. lässt Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Abweisung beantragen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, für die kantonalrechtlichen Abgaben (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [nachfolgend: FAK-Beiträge]) bestehe keine Schadenersatzpflicht.
6.1
Nach konstanter Rechtsprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (
Art. 127 Abs. 1 BV
, analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar;
BGE 133 V 402
E. 3.2 S. 404 f.;
BGE 132 I 117
E. 4.2 S. 121;
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (
BGE 132 II 371
E. 2.1 S. 374;
BGE 130 I 113
E. 2.2 S. 116;
BGE 128 I 317
E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (
BGE 129 I 346
E. 5.1 S. 354). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (
BGE 130 I 113
E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Diese mögliche Lockerung betrifft nur die Vorgaben zur Bemessung der Abgaben, nicht die Umschreibung der Abgabepflicht (Subjekt und Objekt) als solche (
BGE 132 I 117
E. 4.2 S. 121). Bei der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzpflicht handelt es sich nicht
BGE 134 I 179 S. 181
um eine Kausalabgabe, so dass die genannte Lockerung nicht zur Anwendung kommen kann.
6.2
Die Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) gilt für die bundesrechtlichen Sozialversicherungen, namentlich für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), ferner für die Invalidenversicherung (IV) und die Erwerbsersatzordnung (EO), für welche die Beiträge durch Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben werden (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Auch Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) verweist ausdrücklich auf
Art. 52 AHVG
. Sodann verweist Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) generell für den Bereich der Beiträge auf die AHV-Gesetzgebung, womit auch die Haftung nach
Art. 52 AHVG
mit umfasst ist (
BGE 113 V 186
E. 4b S. 187). Die Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft richten sich hingegen für den hier streitigen Zeitraum nach kantonalem Recht, im Kanton Zug nach dem Gesetz vom 16. Dezember 1982 über die Kinderzulagen (KZG/ZG; BGS 844.4).
Art. 52 AHVG
stellt diesbezüglich keine gesetzliche Grundlage dar für die Erhebung von Schadenersatz (
BGE 124 V 145
E. 1 S. 146). Erforderlich ist eine kantonalrechtliche Grundlage (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1294 Rz. 267).
6.3
Das KZG/ZG ist ein formelles Gesetz. Fraglich ist jedoch, ob es eine analoge Haftungsbestimmung wie
Art. 52 AHVG
enthält. Die zugerische Praxis stützt sich dazu auf § 28 KZG/ZG. Diese Bestimmung mit dem Titel "Ergänzendes Recht" steht im 6. Abschnitt des KZG/ZG mit dem Abschnittstitel "Straf- und Schlussbestimmungen". Ihr Abs. 1 lautet: "Soweit dieses Gesetz den Vollzug nicht abschliessend regelt, finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft als ergänzendes Recht Anwendung." Das Gesetz enthält somit nicht selber eine Haftungsbestimmung, sondern bloss eine dynamische Verweisung auf eine
BGE 134 I 179 S. 182
andere Gesetzgebung. Solche Verweisungen sind im Lichte des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots wie auch der demokratischen Zuständigkeitsordnung problematisch, soweit das verwiesene Recht Bestimmungen enthält, die aufgrund ihrer Bedeutung für die Rechtsstellung des Bürgers rechtssatzmässig festgelegt bzw. demokratisch legitimiert sein sollten. Sie können allerdings unter Umständen als gesetzliche Grundlage ausreichen (eingehend
BGE 123 I 112
E. 7c S. 127 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Verweisung als solche hinreichend klar und eindeutig ist (
BGE 124 I 6
E. 4a S. 8; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, in: SZS 1995 S. 276 ff., 281 f.). Das Bundesgericht hat es (im Rahmen von staatsrechtlichen Beschwerden) als nicht willkürliche Gesetzesanwendung beurteilt, § 33 Abs. 2 des zürcherischen Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958 sowie § 29 des (alten) nidwaldnerischen Gesetzes vom 30. April 1972 über die Kinderzulagen, wonach generell die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss Anwendung finden, als hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Arbeitgeberhaftpflicht zu betrachten. Es wies dabei auch darauf hin, dass die eidgenössische Regelung vor der kantonalen Norm ergangen war und seither nicht geändert wurde, dass eine enge inhaltliche und verfahrensmässige Verbindung zwischen der eidgenössischen AHV-Gesetzgebung und der kantonalen Kinderzulagengesetzgebung bestehe und dass der Schadenersatz nach kantonalem Recht neben dem bundesrechtlichen quantitativ von untergeordneter Bedeutung sei (Urteile 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997, E. 2b; 2P.284/1998 / 2P.313/1998 vom 21. Februar 2001, E. 4b/bb; vgl. auch Urteil P.22/1985 vom 25. Mai 1988, E. 2).
6.4
Die hier zur Diskussion stehende zugerische Regelung unterscheidet sich wesentlich von der zürcherischen und nidwaldnerischen: Zum einen verweist sie nicht direkt auf das AHVG, sondern auf das FLG, welches seinerseits auf das AHVG weiterverweist. Eine solche indirekte Verweisung ist im Lichte des Legalitätsprinzips noch problematischer als eine direkte. Zum andern verweist sie nicht generell auf die Vorschriften des AHVG, sondern nur für die Regelung des Vollzugs. Eine Haftungsbestimmung kann klarerweise nicht als blosse Vollzugsbestimmung betrachtet werden. Das FLG, auf welches das kantonale Gesetz verweist, enthält denn auch in Art. 25 Abs. 1 für den Vollzug eine Verweisung auf die Bestimmungen des AHVG, in Abs. 3 hingegen ausdrücklich für die Haftung auf (u.a.)
Art. 52 AHVG
. Zwar verwies die bis 31. Dezember
BGE 134 I 179 S. 183
2002 in Kraft gestandene ursprüngliche Fassung (AS 1952 S. 823) nur auf den Vollzug. Es mag sein, dass sich der kantonale Gesetzgeber von dieser ursprünglichen Fassung von
Art. 25 FLG
inspirieren liess. Aber erstens hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - nie entschieden, ob die alte Fassung von
Art. 25 FLG
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Haftung darstellt (bejahend: JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 55/1987 S. 8; eher verneinend: KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 280 Anm. 22). Und zweitens ist - insbesondere bei Gesetzen, welche den Privaten eine Pflicht auferlegen - in erster Linie der Gesetzeswortlaut massgebend, wie ein unbefangener Leser ihn verstehen muss. Dass unter "Vollzug" auch eine materiellrechtliche Haftungsvorschrift verstanden werden kann, ist nach alltagssprachlichem wie juristischem Sprachverständnis ausgeschlossen. Schliesslich reicht auch die inhaltliche Konnexität zwischen der eidgenössischen AHV und der kantonalen Kinderzulagenregelung nicht aus, um auf das Erfordernis einer hinreichend klaren gesetzlichen Grundlage zu verzichten. So stellt auch
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
, welcher für das kantonale Gerichtsverfahren eine Kostenpflicht vorschreibt, keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Kostenvorschusspflicht dar (
BGE 133 V 402
), obwohl ein enger Konnex zur bundesrechtlich vorgeschriebenen Kostenpflicht sowie zu der für das eidgenössische Recht geltenden Vorschusspflicht (
Art. 62 BGG
) besteht. Auch hat die Konnexität zwischen AHV-Recht und kantonalem Familienausgleichsrecht nicht dazu geführt, dass im Verfahrensrecht das Bundesrecht analog für die kantonalrechtlichen Abgaben angewendet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 142/04 vom 12. August 2005, E. 1).
6.5
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 346/99 vom 20. März 2001 entgegen der Darlegung der Vorinstanz, deren Auffassung nicht bestätigt wurde, § 28 KZG/ZG i.V.m.
Art. 25 Abs. 3 FLG
bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Schadenersatzpflicht für die FAK-Beiträge. Vielmehr richtete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich nur gegen den gestützt auf Bundesrecht beurteilten Schadenersatz (die FAK-Beiträge betreffend erhob der damalige Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.284/1999 vom 20. Oktober 1999 nicht eintrat), weshalb zu der hier
BGE 134 I 179 S. 184
umstrittenen Frage nicht Stellung genommen werden konnte und musste. Folgerichtig wurden im genannten Urteil die entgangenen FAK-Beiträge von der Schadenersatzsumme abgezogen.
6.6
§ 28 KZG/ZG erweist sich damit als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Haftung des Beschwerdeführers (ebenso KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 283). In Bezug auf die kantonalrechtlichen Abgaben ist die Beschwerde begründet. Der Schadenersatzbetrag ist entsprechend zu reduzieren (...).


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Urteilskopf
83 III 38
11. Entscheid vom 26. Februar 1957 i.S. Ernst Leu & Co.

regeste:
Regeste
Liegenschaftssteigerung.
Dreimaliger Aufruf mit jeweiliger Angabe, ob es der erste, zweite oder dritte Aufruf sei (Art. 126/141/156 SchKG
; 60 Abs. 1 VZG
).
Kennzeichnung des dritten Aufrufes durch erläuternde Bemerkungen des Betreibungsbeamten (Erw. 1). Öffentliche Erteilung des Zuschlages (zweiter Satz von
Art. 60 Abs. 1 VZG
). (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 83 III 38 S. 38
A.-
Auf Begehren des Gotthard Müller, Gläubiger der 2. Hypothek, brachte das Betreibungsamt Zürich 10 am 8. Oktober 1956 in der Grundpfandbetreibung Nr. 8062 das Grundstück Ottenbergstrasse 16 zur Versteigerung.
In den Steigerungsbedingungen war bestimmt:
"Das Grundstück wird nach dreimaligem Aufruf des höchsten Angebotes zugeschlagen, sofern das Höchstangebot Fr. 61'009.20 übersteigt."
BGE 83 III 38 S. 39
Der betreibende Grundpfandgläubiger Müller bot Fr. 100'000.--, und als von anderer Seite Fr. 125'000.-- geboten wurden, überbot Müller diesen Preis noch um Fr. 100.--. Der weitere Verlauf der Steigerung ist im Steigerungsprotokoll in folgender Weise festgehalten: "Substitut Thurnherr:
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ersten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Muller zum zweiten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ... Betreibungs- beamter
Durrer: Herr Gotthard Müller, Zürich 4, hat Fr. 125'100.-- geboten. Wenn kein weiteres Angebot erfolgt, so bitte ich Herrn Müller, bei mir die Fr. 5000.-- zu leisten, wie dies in den Steigerungsbedingungen gemäss Ziff. 10 vorgeschrieben ist.
Wenn Herr Müller den Betrag leistet, so erfolgt der Zuschlag; wenn nicht, so geht die Steigerung weiter. Ich bitte deshalb die Anwesenden, noch hier zu bleiben, bis der Zuschlag erfolgt ist.
- längere Pause -
- G. Müller leistet die Anzahlung - BB Durrer:
Herr Gotthard Müller hat die ausbedungene Anzahlung von Fr. 5000.--- geleistet, und der Zuschlag ist deshalb für Fr. 125'100.-- an Herrn Gotthard Müller, Brauerstrasse 30, Zürich 4, rechtmässig erfolgt und zwar für die Liegenschaft Ottenbergstrasse 16, samt Zugehör."
B.-
Über diese Art der Versteigerung führte die Kommanditgesellschaft Ernst Leu & Co., Gläubigerin mit einem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht im 4. Range, Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei aufzuheben und die Steigerung zu wiederholen. Sie brachte vor, das Grundstück sei, gemessen am Ertragswert, viel zu billig versteigert worden. Andere Interessenten hätten denn auch auf den dritten Aufruf gewartet, um höher zu bieten. Nun habe der Betreibungsbeamte es aber am dritten Aufruf, wie ihn
Art. 60 VZG
vorschreibe, und ferner an der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages fehlen lassen.
BGE 83 III 38 S. 40
C.-
Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, ebenso der Rekurs der Beschwerdeführerin durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1957.
D.-
Diesen Entscheid zieht die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weiter, indem sie an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach Vorschrift des für die Fahrnissteigerung aufgestellten
Art. 126 SchKG
, der auch für die Liegenschaftssteigerung (
Art. 141 SchKG
), und zwar auch in der Betreibung auf Pfandverwertung gilt (
Art. 156 SchKG
), wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen, sofern das Höchstangebot dem in jener ersten Bestimmung formulierten Deckungsprinzip genügt. Im vorliegenden Falle war diese Bedingung erfüllt, der laut den Steigerungsbedingungen geltende Minimalpreis überboten. Deshalb lässt sich aus der Höhe des Zuschlagspreises kein Grund zur Beschwerde herleiten. Die Rekurrentin wies denn auch auf den Ertragswert der Liegenschaft nur deshalb hin, um die Notwendigkeit eines dritten Aufrufes darzutun.
Indessen hat ein dritter Aufruf tatsächlich stattgefunden, wie sich aus dem durch das Steigerungsprotokoll ausgewiesenen, an sich nicht bestrittenen Verlauf der Steigerung ergibt. Denn nach dem Aufruf von "Fr. 125'000.-- zum zweiten ..." erfolgte ein nochmaliger Aufruf dieses Preisangebotes unter Angabe des Bietenden, bevor es zur Zwischenbemerkung des Betreibungsbeamten und alsdann zur Leistung der Anzahlung von Fr. 5000.-- und hierauf zum Zuschlage kam. Die Rekurrentin will den dritten Aufruf mit Unrecht nicht als solchen gelten lassen, weil er nicht ausdrücklich als dritter bezeichnet wurde. Sie weist auf
Art. 60 Abs. 1 VZG
hin, wonach bei jedem der drei Aufrufe jeweilen anzugeben ist, "ob es sich um den
BGE 83 III 38 S. 41
ersten, zweiten oder dritten Aufruf handelt". Dieser Vorschrift ist jedoch genügt, wenn bei jedem Aufruf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, der wievielte es ist, gleichgültig ob sich der Gantleiter hiebei der entsprechenden Ordnungszahl oder eines andern Ausdrucksmittels bedient. Während die ersten beiden Aufrufe gewöhnlich durch unmittelbare Beifügung der Worte "zum ersten" und "zum zweiten" gekennzeichnet werden, was auch hier geschehen ist, wird beim letzten Aufruf oftmals vor den Worten "zum dritten" mit erhobenem Hammer innegehalten oder nur das Wort "zum" ausgesprochen, in Erwartung allfälliger höherer Angebote, und wenn solche ausbleiben, wird mit den Worten "zum dritten" bzw. "dritten" zugeschlagen. Diese Übung hat z.B. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 230 OR
, im Auge, wenn er bemerkt, die dritte Wiederholung des letzten Preisangebotes, oft mit einem Hammerschlag verbunden, bedeute den Zuschlag. Allerdings ist zwischen dem dritten Aufruf als solchem (worauf höhere Angebote noch erfolgen können, vgl.
BGE 55 III 72
; dazu HAAB in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 66 S. 456) und dem mangels höherer Angebote darauffolgenden Zuschlag zu unterscheiden. Der Aufruf hat aber, wenn es wirklich der dritte ist und dies dem Steigerungspublikum unmissverständlich gemacht wird, die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl (was eben oft erst beim Zuschlag geschieht). Im vorliegenden Falle konnte, nachdem das höchste Angebot "zum ersten", dann "zum zweiten" aufgerufen worden war, der folgende Aufruf (auch ohne besondern Hinweis: "Wir kommen nun zum dritten Aufruf" oder eine ähnliche Bemerkung) wohl von vornherein nur als der dritte aufgefasst werden. Selbst wenn aber der eine oder andere Bietinteressent Zweifel gehegt haben sollte, ob es sich um eine Wiederholung des zweiten oder um den dritten und damit letzten Aufruf handle (was übrigens jeder Zweifler durch eine Zwischenfrage hätte abklären können), stellten
BGE 83 III 38 S. 42
die anschliessenden Ausführungen des Betreibungsbeamten klar, dass der dritte Aufruf vorlag. Er sagte ausdrücklich, "wenn kein weiteres Angebot erfolge", werde G. Müller die Anzahlung von Fr. 5000.-- zu leisten haben und hierauf den Zuschlag erhalten. Damit war der in Frage stehende Aufruf eindeutig als der letzte, dritte gekennzeichnet, mit allen sich daran knüpfenden Rechtswirkungen. Wer höher bieten wollte, musste wissen, dass er es jetzt zu tun hatte, da sonst der Zuschlag an G. Müller erteilt würde.
2.
Nach dem zweiten Satz von
Art. 60 Abs. 1 VZG
ist das Betreibungsamt verpflichtet, dem Höchstbietenden, nachdem der dreimalige Aufruf kein noch höheres Angebot hervorgerufen hat, "sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen". Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung geschehen, indem der Betreibungsbeamte die Liegenschaft dem Bieter G. Müller nach Entgegennahme der Anzahlung vor dem Steigerungspublikum zum erwähnten Preise zuschlug. Damit war die Steigerung vorschriftsgemäss beendigt, gleichgültig ob alle Teilnehmer aufmerksam Auge und Ohr auf den Vorgang richteten, oder ob manche sich durch Strassenlärm und durch Unruhe im Gantlokal (allgemeines Räuspern und Stühlerücken, wie geltend gemacht wurde) ablenken liessen. Der Zuschlag erfolgte öffentlich, wie die Verordnung es verlangt, indem sich alles vor den im Gantlokal Anwesenden abspielte, die sich übrigens, wenn sie es wünschten, durch Frage an den Betreibungsbeamten näheren Aufschluss verschaffen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 IV 39
12. Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1967 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X.

regeste:
Regeste
1.
Art. 31 Abs. 2 SVG
. Fahrunfähigkeit liegt vor, wenn der Führer an einem körperlichen oder geistigen Mangel leidet, der ihn an der sicheren Führung des Fahrzeuges hindert (Erw. 1).
2.
Art. 91 Abs. 1 SVG
,
Art. 12 und 263 StGB
. Wer sich schuldhaft in den Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt und in diesem Zustande angetrunken ein Motorfahrzeug führt, ist, wenn er das Vergehen des
Art. 91 SVG
im Sinne einer actio libera in causa vorsätzlich oder fahrlässig verschuldet hat, nach dieser Bestimmung, andernfalls nach
Art. 263 StGB
zu bestrafen (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 93 IV 39 S. 40
A.-
X. nahm am 30. September 1965, als er im medizinischen Staatsexamen stand, im Verlaufe des Nachmittags und Abends nahezu 20 Tabletten Bellergal-Retard, fast die zehnfache Tagesdosis, ein, um seine Schlaflosigkeit und Examensangst zu bekämpfen. Gegen 22 Uhr setzte er sich ans Steuer seines Autos und fuhr vom Wohnort seiner Eltern in Zürich 2 nach Zürich-Oberstrass, wo er in einer oder mehreren Wirtschaften reichlich Alkohol trank. Als er auf der Heimfahrt, die er ca. um 00.30 Uhr antrat, an der Kreuzung Zürichberg-/Plattenstrasse wegen der auf Rot gestellten Signalanlage anhalten musste, schlief er ein und konnte die Fahrt nicht mehr fortsetzen. Die kurze Zeit später vorgenommene Blutprobe ergab, dass er mit 2,46 Gewichtspromillen Alkohol im Blut stark angetrunken war.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 24. Mai 1966 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) zu sechs Wochen Gefängnis und ordnete wegen Rückfalls die Veröffentlichung des Urteils an.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. auf dessen Berufung hin am 9. Januar 1967 der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit (
Art. 263 Abs. 1 StGB
) schuldig. Es verurteilte ihn zu 21 Tagen Gefängnis und schob den Vollzug der Strafe bedingt auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verlangt mit der Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und stellt den Antrag, X. sei des Fahrens in angetrunkenem Zustande nach
Art. 91 SVG
schuldig zu erklären, und es sei demzufolge die Strafe neu festzusetzen, der bedingte Strafvollzug zu verweigern und das Strafurteil gemäss
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
zu veröffentlichen.
D.-
X. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Bezirksgericht sah von einer Bestrafung des Angeklagten wegen Fahrens in nicht fahrtüchtigem Zustande
BGE 93 IV 39 S. 41
(
Art. 31 Abs. 2 SVG
) - nach der Anklage begangen auf der Fahrt von Zürich 2 nach Zürich-Oberstrass - mit der Begründung ab, dass die vor der Fahrt im Übermass eingenommenen Bellergal-Retard-Tabletten keine völlige Unzurechnungsfähigkeit bewirkt hätten. Das Obergericht liess die Frage, welche Wirkung die Tabletten in diesem Zeitpunkt hatten, unbeantwortet, mit der Erklärung, dass das Bezirksgericht den Angeklagten von der Verletzung einer Verkehrsregel freigesprochen und die Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch nicht appelliert habe, womit es sagen wollte, dass im Berufungsverfahren die Anklage wegen Verletzung von
Art. 31 Abs. 2 SVG
fallen gelassen wurde. Diese auf Grund des kantonalen Prozessrechts getroffene Feststellung bindet den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Es erübrigen sich daher Ausführungen darüber, dass die in
Art. 31 Abs. 2 SVG
genannte Fahrunfähigkeit nicht völlige Unzurechnungsfähigkeit voraussetzt, sondern schon gegeben ist, wenn der Führer an einem körperlichen oder geistigen Mangel leidet, der ihn an der sicheren Führung des Motorfahrzeuges hindert; die in der gleichen Bestimmung vorangestellten Beispiele der Angetrunkenheit und Übermüdung bestätigen dies.
2.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, dass auf den Motorfahrzeugführer, der zufolge selbstverschuldeter Trunkenheit unzurechnungsfähig ist und in diesem Zustande ein Motorfahrzeug führt, nicht
Art. 263 StGB
, sondern
Art. 91 Abs. 1 SVG
Anwendung finde, da diese Strafnorm im Verhältnis zu
Art. 263 StGB
Spezialbestimmung sei und deshalb vorgehe. Die Auffassung, dass in diesem Falle
Art. 91 SVG
anzuwenden sei, trifft unter der Voraussetzung zu, dass der Fahrzeugführer das Fahren in angetrunkenem Zustande vorsätzlich oder fahrlässig verschuldet hat.
Art. 91 SVG
geht diesfalls aber nicht als Spezialtatbestand dem
Art. 263 StGB
vor, sondern deswegen, weil das Verschulden des Täters ausser der Herbeiführung der Unzurechnungsfähigkeit auch das in diesem Zustande verübte Vergehen umfasst.
Art. 263 StGB
bestraft, wer sich schuldhaft in den Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt und in diesem Zustande objektiv ein Verbrechen oder Vergehen verübt, ohne dass ihm diese Tat zum Verschulden angerechnet werden kann (vgl.
BGE 83 IV 162
). Hat der Täter darüber hinaus auch den deliktischen Erfolg schuldhaft herbeigeführt, so ist die dann anwendbare Strafbestimmung die umfassendere und
BGE 93 IV 39 S. 42
schliesst als solche die Anwendung der ihr gegenüber subsidiären Sonderbestimmung des
Art. 263 StGB
aus (ebenso SCHWANDER, Strafgesetzbuch, S. 110 N 224).
Für das in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit begangene Vorsatz- oder Fahrlässigkeitsdelikt kann der Täter nur bestraft werden, wenn er zur Zeit, als er noch ganz oder teilweise zurechnungsfähig war, die Verübung der strafbaren Handlung vorausgesehen und gewollt hat oder ihre Begehung bei pflichtgemässer Vorsicht hätte voraussehen können.
Art. 91 SVG
ist daher nur dann anstelle von
Art. 263 StGB
anwendbar, wenn dem Angeklagten eine actio libera in causa (
Art. 12 StGB
) vorzuwerfen ist, die sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden kann (
BGE 85 IV 2
). Die Staatsanwaltschaft nimmt zu dieser Frage nicht Stellung, obschon sich das Obergericht mit ihr befasst hat. Sie ist jedoch als Rechtsfrage vom Kassationshof von Amtes wegen zu überprüfen.
3.
Das Obergericht verneinte die Anwendbarkeit des
Art. 12 StGB
, indem es ausführte, der Angeklagte habe, als er zu Hause im Übermass Beruhigungstabletten zu sich nahm, nicht vorausgesehen oder voraussehen können, dass er mit seinem Wagen auf eine Pintenkehr fahren und alkoholisiert ein Auto führen werde. Mit dieser Begründung könnte eine actio libera in causa indessen nur ausgeschlossen werden, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte schon unzurechnungsfähig gewesen sei, bevor er sich entschloss, eine Pintenkehr zu unternehmen und Alkohol zu trinken. Das ist aber nicht festgestellt und auch nicht ohne weiteres anzunehmen,war er doch imstande, auf der nicht kurzen und nicht ungefährlichen Strecke von der Kilchbergstrasse im Kreis 2 durch das Stadtzentrum hindurch ins Zürichbergquartier anscheinend ohne Schwierigkeiten ein Auto zu führen. Die Vorinstanz liess denn auch ausdrücklich offen, ob der Angeklagte schon auf der Hinfahrt unzurechnungsfähig gewesen sei, und stellte nur fest, dass er sich jedenfalls auf der Rückfahrt nach Mitternacht, d.h. nach dem Alkoholkonsum, im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit befand. Auch das Gutachten des gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich gelangt weder in seiner Begründung noch in seinen Schlussfolgerungen zum eindeutigen Ergebnis, dass die Einnahme der Tabletten bereits vor dem Alkoholgenuss zu einer die Zurechnungsfähigkeit ausschliessenden Bewusstseinsstörung geführt habe. Es erklärt nur, dass die Fähigkeit des
BGE 93 IV 39 S. 43
Angeklagten, das Unrecht seines Verhaltens einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, schon um ca. 22 Uhr in höchstem Grade herabgesetzt und sein Bewusstsein nach dem Alkoholkonsum um 00.30 Uhr noch stärker beeinträchtigt gewesen sei.
Somit ist nicht ausgeschlossen, dass X., als er sich - möglicherweise schon zu Hause vor der Wegfahrt - zum Alkoholkonsum entschloss, unter der einschläfernden Wirkung der Bellergal-Retard-Tabletten erst vermindert zurechnungsfähig war, so dass er die Folgen seines Vorhabens und die Gefahr, in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug zu führen, erkennen konnte oder bei pflichtgemässer Überlegung hätte erkennen können. Da von der Feststellung, in welchem Zeitpunkt die Unzurechnungsfähigkeit eingetreten ist, die Frage der Anwendbarkeit des
Art. 91 SVG
abhängt und im Falle der Anwendung dieser Bestimmung Rückfall vorliegt, der zu einer höheren Strafe führen kann und ohne weiteres die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges sowie die Urteilspublikation nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
nach sich zieht, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 1967 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der tatbeständlichen Feststellungen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
126 II 202
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. März 2000 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a,
Art. 32 Abs. 1 SVG
;
Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
;
Art. 31 Abs. 2 VZV
; Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts; Führerausweisentzug.
Fall eines Arztes, der die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten hat. Mangels leichten Verschuldens Führerausweisentzug von einem Monat bestätigt trotz ungetrübten automobilistischen Leumunds und der durch den Entzug bewirkten Erschwerung der Berufsausübung. Hinweis an den Gesetzgeber, das Massnahmenrecht gegebenenfalls so auszugestalten, dass in derartigen Fällen ein bedingter Ausweisentzug oder eine Verwarnung möglich ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 126 II 202 S. 203
Am 7. März 1999, um 12.18 Uhr, überschritt X. mit seinem Personenwagen in Gunten innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h).
Am 15. Juli 1999 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 8. November 1999 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (
Art. 32 Abs. 1 SVG
; SR 741.01). In Ortschaften beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs-
BGE 126 II 202 S. 204
und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR. 741.11]).
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG
kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
),
- den mittelschweren Fall (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG
),
- den schweren Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren (
BGE 123 II 106
E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (
BGE 125 II 561
E. 2b).
Nach der Rechtsprechung ist bei Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen. Diese Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im
BGE 126 II 202 S. 205
Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (
BGE 124 II 97
E. 2c).
b) Der Beschwerdeführer hat die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Es ist somit objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe gemeint, sich nicht mehr im Innerortsbereich zu befinden. Die Vorinstanz hat den Einwand zurückgewiesen, da der Beschwerdeführer ausgesprochen ortskundig ist. Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Ihre Feststellung des Sachverhaltes bindet daher das Bundesgericht, soweit sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass Letzteres der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus einem bei den Akten befindlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 1999, dass ihm die befahrene Strecke genau bekannt ist. Die Verneinung eines Irrtums über den Innerortsbereich ist somit nicht offensichtlich unrichtig.
Wer die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h und damit um mehr als 40% überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt daher nicht leicht. Gemäss Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) kann nur eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach
Art. 31 Abs. 1 VZV
erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint. Da es an einem leichten Verschulden fehlt, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers ungetrübt ist. Besondere Umstände, wie sie in
BGE 118 Ib 229
gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, liegen hier nicht vor. Es handelt sich im Gegenteil um einen Durchschnittsfall.
Von einem Führerausweisentzug kann nicht abgesehen werden. Die Dauer des Entzuges hat die Vorinstanz auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
).
c) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er fahre seit 43 Jahren unfallfrei. Noch nie habe ihm der Entzug des Führerausweises angedroht werden müssen. Das sei zwar
BGE 126 II 202 S. 206
nichts Besonderes, aber doch ein Leistungsausweis. Im Übrigen könne er - er sei Träger des Titels "Facharzt FMH für Allgemeinmedizin" und als Allgemeinpraktiker tätig - ohne Führerausweis in Notfällen seinen ärztlichen Pflichten nicht nachkommen.
Wenn man diese Umstände zu Grunde legt, ist einzuräumen, dass der Entzug des Ausweises für die Dauer eines Monats als hart angesehen werden kann. Daran kann jedoch nur der Gesetzgeber etwas ändern, sei es, dass er für Fälle dieser Art auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.


header:
Urteilskopf
103 V 167
37. Auszug aus dem Urteil vom 6. Dezember 1977 i.S. Manzatto gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit.
Rentenanspruch des italienischen Staatsangehörigen, der die Schweiz verlassen hat.
Auslegung von Staatsverträgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 103 V 167 S. 167
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im März und November 1966 sowie im April 1967 musste sich der damals als Saisonarbeiter in der Schweiz weilende Antonio Manzatto Operationen unterziehen. Ohne die Arbeit wieder aufgenommen zu haben, kehrte er am 23. Dezember 1967 definitiv nach Italien zurück. Dort war er erst von Ende Juli 1968 an wieder erwerbstätig, und zwar voll bis zum 28. Mai 1969. Anschliessend war er wiederholt während längerer Perioden reduziert bzw. überhaupt nicht arbeitsfähig. Am 20. September 1973 ist Antonio Manzatto gestorben.
Mit Verfügung vom 15. November 1967 sprach die damals zuständige Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt dem Antonio Manzatto rückwirkend ab 1. März 1967 eine bis 31. Dezember 1967 befristete ganze einfache IV-Rente zu. Ein Begehren vom 16. Dezember 1967 um Aufhebung der Befristung bzw. Gewährung einer neuen Rente ab 1. Januar 1968 wurde von der Schweizerischen Ausgleichskasse am 29. März 1973 verfügungsweise abgewiesen, weil die Arbeitsunfähigkeit am 22. Oktober 1970 und der Rentenanspruch am 1. Oktober 1971 begonnen hätten, Antonio Manzatto zu diesem letztgenannten Zeitpunkt aber nicht mehr versichert gewesen sei.
B.-
Beschwerdeweise liess Antonio Manzatto die Weitergewährung der IV-Rente über den 31. Dezember 1967 hinaus beantragen.
BGE 103 V 167 S. 168
Darauf änderte die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Verfügung vom 29. März 1973 insofern ab, als sie Antonio Manzatto für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1968 eine ganze und vom 1. September bis 31. Oktober 1968 eine halbe IV-Rente zusprach. Anderseits stellte die Vorinstanz fest, dass am 24. Mai 1970 ein neuer Versicherungsfall eingetreten sei. Indessen sei Antonio Manzatto damals nicht mehr versichert gewesen, so dass ihm keine Rente gewährt Werden könne (Entscheid vom 1. Juli 1976).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erben des Antonio Manzatto beantragen, ihnen sei rückwirkend für die Zeit vom 24. Mai 1970 hinweg weiterhin eine halbe IV-Rente zuzusprechen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der Rentenanspruch, der im März 1967 begonnen hatte, am 31. Oktober 1968 wieder beendet war. Ein neuer Rentenanspruch konnte erst zu dem Zeitpunkt Wieder beginnen, in dem Antonio Manzatto erneut die Voraussetzungen der Variante II des
Art. 29 Abs. 1 IVG
erfüllte. Dies war aber invalidenversicherungsrechtlich nicht bereits am 29. Mai 1969 der Fall. Damals begann nämlich bloss die 360tägige Wartefrist der Variante II neu zu laufen; d.h. von jenem Zeitpunkt hinweg war Antonio Manzatto - nach den unwidersprochenen vorinstanzlichen Feststellungen - erneut während 360 Tagen durchschnittlich mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig und anschliessend weiterhin in diesem Umfang erwerbsunfähig. Die 360 Tage durchschnittlich hälftiger Arbeitsunfähigkeit endeten am 24. Mai 1970. Erst zu diesem Zeitpunkt waren alle Voraussetzungen der II. Variante erfüllt mit der Wirkung, dass theoretisch nunmehr ein neuer Rentenanspruch hätte beginnen können, was übrigens auch der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, wenn er eine neue Rente erst für die Zeit ab 24. Mai 1970 verlangt. Der neue Versicherungsfall der Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 IVG
wäre somit
BGE 103 V 167 S. 169
erst im Mai 1970 eingetreten (
BGE 101 V 160
und
BGE 100 V 169
Erw. 1,
BGE 99 V 208
Erw. 1 und
BGE 98 V 270
).
2.
Indessen ist der Leistungsanspruch nur gegeben, wenn Antonio Manzatto bei Eintritt der Invalidität am 24. Mai 1970 versichert war (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Da er damals in der Schweiz weder Wohnsitz hatte noch hier einer Erwerbstätigkeit nachging (vgl.
Art. 1 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 1 IVG
), beurteilt sich die Frage der Versicherungszugehörigkeit nach dem bereits genannten schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommen. Nach Art. 8 lit. b des Abkommens sind die italienischen Staatsangehörigen, "die der italienischen Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben", den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt.
a) Nach der im vorliegenden Fall anwendbaren altrechtlichen Ordnung gehörte ein italienischer Staatsangehöriger im Sinne von Art. 8 lit. b des Abkommens nur für jene Zeiten der italienischen Versicherung an, für die er Beiträge entrichtete, sowie während der den Beitragszeiten gleichgestellten Ersatzzeiten.
Laut Bescheinigung des Institute Nazionale della Previdenza Sociale vom April 1975 hat Antonio Manzatto nach seiner Rückkehr nach Italien vom Februar bis Mai 1969, während einer Woche im Februar 1970, vom 14. bis 28. März 1970, vom 1. April bis 5. Mai 1970 und wiederum ab 21. Juni 1970 während insgesamt 8 Wochen Beiträge an die italienische Versicherung entrichtet. Der am 24. Mai 1970 eingetretene neue Versicherungsfall liegt somit ausserhalb jeglicher Beitragszeit. Den Beitragszeiten gleichgestellte Ersatzzeiten sind für den Zeitpunkt des Versicherungsfalles ebenfalls nicht ausgewiesen. Mit Recht hat darum die Rekurskommission unter Berufung auf das von ihr zitierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. Mai 1973 i.S. Vietti festgestellt, dass Antonio Manzatto bei Eintritt des Versicherungsfalles nicht der italienischen Versicherung angehört hat. Darum ist die Voraussetzung der 1. Variante von Art. 8 lit. b des Abkommens nicht erfüllt.
b) Es bleibt daher zu prüfen, ob Antonio Manzatto allenfalls zu jenen italienischen Staatsangehörigen zählt, die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen
BGE 103 V 167 S. 170
haben und gerade deswegen den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt sind (Variante 2 von Art. 8 lit. b des Abkommens). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer meint, Art. 8 lit. b gelte aus Gründen der Rechtsgleichheit ohne Vorbehalt auch dann, wenn der nach Italien zurückgekehrte italienische Staatsangehörige dort eine Unterbrechung seiner "Arbeitsunfähigkeit" erleide und nachher wieder in rentenbegründendem Ausmass invalid werde. Anderseits erachtet die Rekurskommission Art. 8 lit. b als gegenstandslos, weil diese Bestimmung zu einem Zeitpunkt geschaffen worden sei (1962), in welchem
Art. 6 Abs. 1 IVG
in der damals gültig gewesenen Fassung den Leistungsanspruch nur so lange gewährte, als der betreffende Ausländer bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert war.
Ob diese Auffassungen richtig sind, ist durch Auslegung von Art. 8 lit. b des Abkommens zu ermitteln. Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, Wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 97 I 365
,
BGE 96 I 648
und
BGE 97 V 36
).
Art. 6 Abs. 1 IVG
in der bis Ende 1967 gültig gewesenen Fassung sah vor, dass alle versicherten Schweizerbürger, Ausländer und Staatenlosen Anspruch auf Leistungen, also auch auf Renten der Invalidenversicherung hatten, sofern sie die je entsprechenden Voraussetzungen erfüllten. Der Anspruch bestand somit nur so lange, als sie der schweizerischen Invalidenversicherung angehörten. Das bedeutete, dass der Schweizer, der aus der obligatorischen Versicherung ausschied, weil er keine der Voraussetzungen von
Art. 1 Abs. 1 AHVG
mehr erfüllte, seinen Rentenanspruch aufrechterhalten konnte, indem er mit dem Verlassen der Schweiz der freiwilligen Versicherung beitrat und demzufolge weiterhin Beiträge an die schweizerische Versicherung entrichtete. Der Ausländer und Staatenlose dagegen konnte und kann sich nicht freiwillig versichern lassen. Deshalb verlor er seinen Anspruch auf die laufende Rente,
BGE 103 V 167 S. 171
wenn er seinen Wohnsitz und seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz beendete. Den ungünstigen Auswirkungen dieser Rechtslage wollte man bezüglich der italienischen Staatsangehörigen im Jahre 1962 dadurch Rechnung tragen, dass man in Art. 8 lit. b des Abkommens festlegte, dass diese Staatsangehörigen den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt sind, sofern sie vor dem Verlassen der Schweiz eine ordentliche schweizerische IV-Rente bezogen haben (Variante 2 von Art. 8 lit. b). Der Wille der Vertragsparteien beim Abschluss des schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommens ging also dahin, dass einem italienischen Staatsangehörigen, dem unmittelbar vor Verlassen der Schweiz ein Anspruch auf eine ordentliche IV-Rente zustand, dieser Anspruch gewahrt bleiben sollte, solange der in der Schweiz begründete Versicherungsfall andauerte. Der Rentenanspruch, der infolge Rentenrevision gemäss
Art. 41 IVG
endet, sollte später selbst dann nicht wieder aufleben, Wenn sich die materiellen Anspruchsvoraussetzungen der
Art. 28 und 29 IVG
bei gleichem Grundsachverhalt wieder erfüllen würden. Damit wurde der italienische Rentenbezüger auch in diesem Punkt den schweizerischen Rentenbezügern gleichgestellt. Denn unter dem altrechtlichen
Art. 6 Abs. 1 IVG
konnte auch ein Schweizerbürger, der nach der revisionsweisen Aufhebung der Rente aus der freiwilligen Versicherung austrat, keinen neuen Rentenanspruch erlangen, auch wenn sich sein Zustand auf Grund des ursprünglichen Grundsachverhalts später in rentenbegründendem Ausmass wieder verschlimmerte.
Am 1. Januar 1968 ist der neue
Art. 6 Abs. 1 IVG
in Kraft getreten, wonach der Leistungsanspruch allen jenen Schweizerbürgern, Ausländern und Staatenlosen zuerkannt wird, die bei Eintritt der Invalidität versichert sind. Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Durch diese neue Ordnung hat sich an der oben dargelegten Rechtslage, wonach der einmal untergegangene Rentenanspruch auch bei gleichem Grundtatbestand später nicht wieder aufleben kann, weder für den nach der revisionsweisen Rentenaufhebung aus der freiwilligen Versicherung ausgetretenen Schweizer noch für den italienischen Staatsangehörigen, dessen Rentenanspruch nach
BGE 103 V 167 S. 172
dem Verlassen der Schweiz revisionsweise erloschen ist und der auch nicht der italienischen Versicherung angehört, etwas geändert. Insbesondere haben die später zwischen der Schweiz und Italien getroffenen Zusatzvereinbarungen zum Abkommen von 1962 für den italienischen Staatsangehörigen keine Änderung gebracht.
Als Antonio Manzatto am 23. Dezember 1967 definitiv nach Italien zurückkehrte, bezog er eine ordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung. Da dieser Anspruch am 31. Oktober 1968 beendet war, konnte Antonio Manzatto auch nach der 2. Variante von Art. 8 lit. b des Abkommens vom Mai 1970 hinweg keinen neuen Rentenanspruch erlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 V 363
64. Urteil vom 5. November 1986 i.S. Krankenkasse ARGOVIA und Kons. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 35 ff. KUVG
und Art. 30 Abs. 1 Vo I; Art. 6 des Bundesbeschlusses vom 20. Juni 1980 über die Herabsetzung von Bundesleistungen in den Jahren 1980-1985.
Art. 6 des Bundesbeschlusses, welcher zur Einhaltung der bewilligten Kredite den Aufschub fälliger Bundesleistungen bis zu einem Jahr erlaubt, gilt auch für Vorschüsse auf Bundesleistungen.
Die anerkannten Krankenkassen können deshalb während der Geltungsdauer des Bundesbeschlusses keine Vorschüsse (bzw. Zinsen auf nichtgeleisteten Vorschüssen) beanspruchen, wie sie Art. 30 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung vorgesehen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 112 V 363 S. 363
A.-
Gemäss
Art. 35 KUVG
gewährt der Bund den anerkannten Krankenkassen jährliche Grundbeiträge, zu denen in Berggebieten ein jährlicher Bergzuschlag je Versicherten tritt (
Art. 38 KUVG
). Die Verordnung I über die Krankenversicherung betreffend das Rechnungswesen und die Kontrolle der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände sowie
BGE 112 V 363 S. 364
die Berechnung der Bundesbeiträge vom 22. Dezember 1964 (Vo I; SR 832.190) enthält nähere Vorschriften über die Festsetzung und Abrechnung der Bundesbeiträge (Art. 22 ff. Vo I). Nach dieser Ordnung haben die Krankenkassen die Bundesbeiträge beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit einem Kassenausweis geltend zu machen, welcher auf der jährlich zu erneuernden Prämien- und Mitgliederkontrolle beruht. Nach Prüfung der eingereichten Kassenausweise erstellt das BSV die Abrechnung für die Auszahlung der Bundesbeiträge für das abgelaufene Jahr. Art. 30 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung sah vor, dass das BSV den Krankenkassen für das laufende Jahr einen Vorschuss auf die Grundbeiträge gewährte, der in der Regel 80% des Bruttobetrages des abgerechneten Kassenausweises beträgt. Von dieser Verordnungsbestimmung machte das BSV bis 1977 Gebrauch.
Im Rahmen der Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushaltes wurden ab 1978 für die einzelnen Kopfbeiträge Höchstgrenzen festgelegt, die Subventionen an die Kassen ab 1981 um 5% gekürzt und in den Voranschlägen des Parlamentes die Bundesbeiträge plafoniert. Mit dem Wirksamwerden dieser Massnahmen setzte das BSV die Vorschüsse von bisher 80% jährlich stufenweise herab, wobei die Zahlen im einzelnen seit 1980 betragen: 59,3% (1980), 47,52% (1981), 41,52% (1982), 33,19% (1983), 23,89% (1984) und 17,64% (1985).
Am 10. Juni 1985 und später erliess das BSV zu Lasten der Krankenkasse ARGOVIA und 52 weiteren Krankenkassen eine Verfügung in dem Sinne, dass es die Vorschusszahlungen für das Betriebsjahr 1984 auf 23,89% festlegte und die Verzinsung der geforderten Vorschüsse der Jahre 1980 bis 1984 ablehnte, soweit diese 80% nicht erreicht hatten.
B.-
Namens der 53 Krankenkassen focht das Konkordat der schweizerischen Krankenkassen diese Verfügung beschwerdeweise beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) an, dies mit dem Antrag, es seien die Vorschüsse für die Bundesbeiträge gemäss Art. 35 bis 38 KUVG auf je 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Beiträge festzulegen. Das Begehren um Verzinsung schränkte das Konkordat ein, indem es lediglich die Verzinsung des für 1984 nachgeforderten Vorschussanteiles ab 1. Januar 1985 beantragte. Mit Entscheid vom 5. Dezember 1985 wies das EDI die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 112 V 363 S. 365
C.-
Das Konkordat führt namens der Krankenkassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass den Beschwerdeführern für das Jahr 1984 je ein Vorschuss im Umfang von 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Bundesbeiträge (Art. 35/38 KUVG) zustand.
3. Es sei den Beschwerdeführern auf den gemäss Ziffer 2 geschuldeten Bundesbeiträgen ein Verzugszins von 5% für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis zum Zeitpunkt der Auszahlung der Bundesbeiträge pro 1984 zuzuerkennen.
4. (Kosten- und Entschädigungspunkt)."
Das EDI beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das EDI wirft in seiner Vernehmlassung die Frage auf, ob die Sache nicht auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage zu verweisen sei, nachdem die Beschwerdeführerinnen die Handlungsweise des BSV anscheinend als rechtmässig anerkennen und lediglich die ungenügende Bereitstellung von Bundesmitteln durch das Parlament rügen würden. Die Frage, ob vorliegend die Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch die verwaltungsrechtliche Klage - sei es an das Eidg. Versicherungsgericht (
Art. 130 OG
), sei es an das Bundesgericht (Art. 129 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 102 lit. a OG
) - ausgeschlossen ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht, wie alle Eintretensvoraussetzungen, von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 111 V 151
Erw. 1a mit Hinweisen).
Das Bundesgericht beurteilt auf verwaltungsrechtliche Klage hin Streitigkeiten aus den in
Art. 116 lit. a-k OG
erwähnten Tatbeständen. Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt als einzige Instanz verwaltungsrechtliche Klagen im Sinne von
Art. 116 lit. b-h und k OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung (
Art. 130 OG
). Keiner dieser Tatbestände liegt hier vor, insbesondere nicht der
Art. 116 lit. e OG
, welcher die Auszahlung bewilligter oder die Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen und die Herausgabe unrechtmässig erworbener anderer öffentlichrechtlicher Vermögensvorteile betrifft (vgl.
BGE 104 Ib 160
Erw. 1). Anfechtungsgegenstand sind vielmehr die vorinstanzlich bestätigten Verfügungen, mit denen das BSV die Begehren auf höhere Bevorschussung und Verzinsung der nicht vorschüssig ausgerichteten Bundesbeiträge an die 53 anerkannten Krankenkassen ablehnte. Daher handelt
BGE 112 V 363 S. 366
es sich beim angefochtenen Departementsentscheid um eine Verfügung auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
), gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (vgl.
BGE 110 Ib 148
und 297).
b) Fraglich ist allerdings, ob der Ausschlussgrund des
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
zutrifft, geht es doch vorliegend nicht um die Bundesbeiträge als solche - auf welche die anerkannten Krankenkassen bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen fraglos Anspruch haben (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 35 ff. KUVG
) -, sondern um die Bevorschussung bzw. die Verzinsung nicht vorschüssig ausgerichteter Bundesbeiträge. Ob Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung im Lichte der Eintretensvoraussetzung des
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
einen Anspruch auf Bevorschussung bzw. Verzinsung begründet (vgl. - zu
Art. 99 lit. h OG
-
BGE 110 Ib 300
Erw. 1), kann vorliegend offenbleiben, weil die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist, wie sich aus Erw. 2 ergibt.
c) Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Beschwerdeführerinnen - im Sinne eines Leistungsbegehrens -, es sei ihnen für das Jahr 1984 je ein Vorschuss im Umfange von 80% der für das Jahr 1983 abgerechneten Bundesbeiträge zu gewähren. Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung durch das EDI waren die Bundesbeiträge für 1984 bereits abgerechnet und ausbezahlt, womit dieser Leistungsantrag gegenstandslos geworden war. Das Departement liess im Entscheid vom 5. Dezember 1985 die Frage offen, ob auf den entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen eingetreten werden könnte. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht ändern die Beschwerdeführerinnen ihren Antrag hinsichtlich des Vorschussanspruches für 1984 in ein Feststellungsbegehren um. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung nur dann gegeben, wenn der Gesuchsteller ein rechtliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (BGE
BGE 102 V 149
Erw. 1,
BGE 100 Ib 327
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144). Ob ein Fall vorliegt, in dem eine Feststellung trotz Wegfalls des aktuellen Rechtsschutzinteresses angebracht ist (
BGE 107 Ib 275
Erw. 1c mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 154 f.), kann offenbleiben; denn ob den Beschwerdeführerinnen für 1984 ein Vorschuss in der von ihnen beantragten Höhe zustand, muss notwendigerweise als Vorfrage bei der Beurteilung des
BGE 112 V 363 S. 367
Zins-Leistungsbegehrens (Ziff. 3 der Beschwerdeanträge) entschieden werden.
d) Die vorliegend streitigen Fragen im Zusammenhang mit der Bevorschussung und Verzinsung hat das Eidg. Versicherungsgericht als Fragen des Bundesrechts frei zu prüfen (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 lit. a OG
).
2.
a) Die Bundesbeiträge nach
Art. 35 ff. KUVG
setzen ihrer Natur nach eine Abrechnung voraus, weshalb sie denn auch gemäss
Art. 39 KUVG
jährlich aufgrund der durch die Kantonsregierungen aufzustellenden Ausweise festgesetzt werden. Die Beiträge können erst nach erfolgter Abrechnung und daher grundsätzlich nur nachschüssig ausgerichtet werden. In Übereinstimmung mit dieser gesetzlichen Regelung sieht Art. 28 Abs. 2 Vo I vor, dass die Kassen für das abgelaufene Betriebsjahr spätestens bis zum 31. März der zuständigen kantonalen Stelle die Kassenausweise einzureichen haben. Die Kantonsregierungen stellen auf dieser Grundlage den kantonalen Ausweis aus und reichen diesen zusammen mit den Kassenausweisen spätestens bis zum 30. April dem BSV ein (Art. 29 Vo I), welches die Auszahlung der Bundesbeiträge im 4. Quartal des entsprechenden Jahres vornimmt (Art. 31 Abs. 1 Vo I in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung; vgl. AS 1964 1299 und 1986 I 688). Der Bundesrat hat, ohne vom Gesetz her dazu verpflichtet zu sein, in Art. 30 Abs. 1 Vo I (ebenfalls in der bis 24. April 1986 gültig gewesenen Fassung) die Leistung von Vorschüssen vorgesehen, welche die mit der nachschüssigen Beitragsentrichtung verbundenen Nachteile mildern soll. Diese Vorschüsse werden den Kassen gleichzeitig mit den Bundesbeiträgen für das Vorjahr (Abrechnungsjahr), verringert um den bereits im Vorjahr hieran geleisteten Vorschuss, ausbezahlt. Veranschaulichend kann gesagt werden, dass nach der bisherigen Ordnung die Bundesbeiträge an die Krankenkassen aufgrund der Ausweise ein knappes Jahr später ausgerichtet werden, als die Kassen ihre Leistungen erbracht haben, dass sie aber für das laufende Jahr Vorschüsse, allerdings erst im 4. Quartal des Jahres, erhalten.
b) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 30 Abs. 1 Vo I, nach dessen bisheriger Fassung das BSV den Krankenkassen auf die Grundbeiträge für das laufende Jahr einen Vorschuss gewährte, der "in der Regel" 80% des Bruttobetrages des abgerechneten Kassenausweises beträgt. Ausnahmen von dieser Regel seien praxisgemäss nur unter besonderen, einschränkenden
BGE 112 V 363 S. 368
Umständen zuzulassen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung rechtfertige es die schlechte Finanzlage des Bundes nicht, über Jahre hinweg vom Grundsatz der 80%igen Bevorschussung abzuweichen. Das Departement vermöge seinen Entscheid auch nicht durch den Hinweis auf Art. 31 Abs. 2 des Finanzhaushaltsgesetzes (FHG, SR 611.0) zu stützen, wonach die Dienststellen nur im Rahmen bewilligter Kredite Zahlungen leisten dürften. Diese Bestimmung in Verbindung mit den vom Parlament ungenügend bewilligten Krediten vermöge zwar das Handeln des BSV zu rechtfertigen. Allein es sei vorfrageweise zu entscheiden, ob das Parlament überhaupt berechtigt gewesen sei, auf dem Wege des Kreditbeschlusses den gesetzlichen Vorschussanspruch der Krankenkassen zu beschneiden. Das FHG verleihe dem Parlament diese Befugnis nicht. Auch der Bundesbeschluss über die Herabsetzung der Bundesleistungen in den Jahren 1981 bis 1985 würde nur die Herabsetzung der Bundesbeiträge als solche erlauben, nicht aber die Reduktion oder gar Aufhebung der Vorschüsse. Somit stehe Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I als materielle Gesetzesbestimmung unverändert in Kraft. Die Bevorschussung sei sachlich gerechtfertigt, weil die Krankenkassen sonst Bankkredite aufnehmen müssten, eine Konsequenz, welche nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen habe. Der Bundesbeschluss über die Herabsetzung der Bundesleistungen in den Jahren 1981 bis 1985 sei zwar geeignet, in andern Erlassen festgesetzte Ansprüche aufzuheben oder hinauszuschieben. Es erscheine indessen fraglich, ob der entsprechende Artikel 6 vorliegend zur Anwendung gelange; denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Anspruch auf Vorschusszahlungen für die Geltungsdauer des Beschlusses gänzlich aufgehoben sei. Diese weitreichende Folge entspreche nicht der Absicht des Gesetzgebers.
c) Der Bundesbeschluss vom 20. Juni 1980 über die Herabsetzung von Bundesleistungen in den Jahren 1981, 1982 und 1983 (AS 1980 II 1492 f.), der durch Änderung vom 17. Dezember 1982 bis Ende 1985 verlängert wurde (AS 1983 I 347 f. und 1985 I 660, 669), sieht in Art. 6 vor: Soweit die Einhaltung der bewilligten Kredite es erfordert, können während der Geltungsdauer dieses Beschlusses fällige Zahlungen höchstens ein Jahr aufgeschoben werden, ohne dass der Bund Verzugszinse schuldet. Wie die Beschwerdeführerinnen in Übereinstimmung mit dem EDI zu Recht anerkennen, vermag dieser allgemeinverbindliche Bundesbeschluss - als befristeter rechtsetzender Erlass (Art. 6 Geschäftsverkehrsgesetz,
BGE 112 V 363 S. 369
SR 171.11) - in andern Erlassen enthaltene Bestimmungen aufzuheben oder abzuändern, jedenfalls solche, die in einer bundesrätlichen Rechtsverordnung enthalten sind. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Prinzip des Vorranges des Gesetzes, wonach kein Rechtssatz einem ranghöheren Rechtssatz widersprechen darf. Die Auslegung der Verordnungsbestimmung hat sich demnach an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten formellen Gesetzes zu orientieren (
BGE 111 V 314
Erw. 2b mit Hinweisen). Wenn aufgrund von Art. 6 dieses allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses die Zahlung der Bundesleistungen als solche bis ein Jahr über den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus aufgeschoben werden kann, ist nicht einzusehen, weshalb dies für Vorschüsse auf solche Bundesleistungen nicht gelten soll. Wer die Zahlung der fälligen Schuld aufzuschieben befugt ist, muss hiezu erst recht für die Zahlung von Vorschüssen berechtigt sein. In der Botschaft über Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts (Sparmassnahmen 1980) vom 24. Januar 1980 hat der Bundesrat zu erkennen gegeben, dass der Aufschub sowohl für die Zahlung der Bundesleistungen wie auch für die Vorschüsse und Teilzahlungen gelten soll, indem er ausführte:
"Damit das Kürzungsziel bereits im Jahre 1981 erreicht werden kann, wird der Bund unter Umständen aber auch Vorschüsse oder Teilzahlungen reduzieren müssen. Für den Fall, dass dies nicht im erforderlichen Ausmasse möglich ist, muss der Bund zusätzlich ermächtigt werden, notfalls fällige Zahlungen ohne Anspruch auf Verzugszinse um höchstens ein Jahr aufzuschieben... (BBl 1980 I 525)."
Auf diese schlüssigen, mit Wortlaut und Zweck von Art. 6 des Bundesbeschlusses vereinbarlichen Gesetzesmaterialien darf abgestellt werden (
BGE 111 V 155
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 II 152
Erw. 4a). Sie zeigen deutlich, dass die gesetzgebenden Organe bei Erlass der Sparbeschlüsse bewusst die Sistierung von Bevorschussungen in Kauf nahmen, wie sie z.B. Art. 30 Abs. 1 Vo I vorgesehen hat. Der Bundesbeschluss hat diese - aus welchen Gründen auch immer - unverändert belassene, formell bis zum 24. April 1986 in Kraft stehende Verordnungsbestimmung derogiert. Angesichts dieser Änderung des übergeordneten Gesetzesrechts können sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen (
BGE 110 V 155
Erw. 4b Ziff. 5).
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass den Beschwerdeführerinnen kraft Art. 6 des Bundesbeschlusses vom 20. Juni 1980 kein Anspruch auf Gewährung der in Art. 30 Abs. 1 Satz 2 Vo I
BGE 112 V 363 S. 370
vorgesehenen Vorschüsse und folglich auch kein Verzugszinsanspruch auf den nicht entrichteten Vorschüssen zusteht. Sämtliche weiteren Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen hieran nichts zu ändern.
4.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. z


header:
Urteilskopf
109 V 156
30. Arrêt du 30 juin 1983 dans la cause Haren contre Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 AlVV
.
Teilzeitbeschäftigung: Anzahl der Wochen, die im massgebenden Zeitraum von 365 Tagen in Betracht zu ziehen sind, wenn der Versicherte, der für eine Teilzeitarbeit zu festem Lohn angestellt ist, während Tagen voll arbeitet (d.h. eine oder zwei Wochen arbeitet und anschliessend eine oder zwei Wochen aussetzt), weil sein Arbeitgeber es ihm überlässt, seine Arbeit angesichts ihrer Art nach eigenem Gutdünken selbst einzuteilen.
Jede Woche wird als Arbeitswoche betrachtet. (Erw. 2.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 109 V 156 S. 156
A.-
André Haren, né en 1927, a travaillé du 1er mars 1976 au 31 octobre 1980 au service du Laboratoire G., en qualité de délégué médical à mi-temps. Il touchait un salaire fixe mais organisait son travail à sa convenance. Il travaillait quinze jours d'affilée à plein temps puis se reposait pendant deux semaines. Il fut licencié par son employeur le 31 octobre 1980 avec effet immédiat, son salaire lui ayant été versé jusqu'à fin décembre 1980. Sans emploi, le prénommé a présenté une demande d'indemnités
BGE 109 V 156 S. 157
journalières et fait contrôler son chômage dès le 2 mars 1981. Par décision du 9 juin 1981, la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage a refusé l'octroi des indemnités, motif pris que l'assuré ne justifiait pas de 150 jours entiers de travail soumis à cotisation au cours de la période de 365 jours ayant précédé cette demande. Saisi d'un recours de l'assuré, l'Office cantonal du travail l'a rejeté par décision du 9 septembre 1981.
B.-
André Haren a recouru contre cet acte administratif, concluant implicitement à ce qu'il soit mis au bénéfice des prestations de la caisse de chômage dès le 1er janvier 1981. Par jugement du 13 janvier 1982, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que le calcul effectué par la caisse aboutissant à 138,5 jours d'activité soumise à cotisation était exact; que, même en tenant compte de 10 jours d'incapacité de travail pour cause de maladie, comme le voudrait l'assuré, le minimum légal de 150 jours n'était pas atteint; qu'enfin, l'intéressé ne saurait se prévaloir du statut de travailleur à temps partiel.
C.-
André Haren interjette recours de droit administratif. Il conclut à ce que le jugement attaqué soit modifié en ce sens que le droit aux indemnités lui soit reconnu dès le 1er janvier 1981.
L'Office cantonal vaudois du travail et la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage concluent au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de l'
art. 24 al. 2 let. b LAC
, l'assuré a droit à l'indemnité lorsqu'il prouve avoir accompli comme personne salariée, avant de faire valoir son droit à l'indemnité, un nombre minimum de jours de travail fixé par voie d'ordonnance.
Selon l'
art. 12 al. 1 OAC
, en corrélation avec l'art. 9 al. 2 AAC, l'assuré qui exerce son droit aux indemnités pour la première fois dans l'année civile doit prouver qu'au cours des 365 jours qui précèdent le chômage, il a exercé pendant au moins 150 jours entiers une activité soumise à cotisation. A teneur de l'art. 12 al. 1, 2e phrase OAC, le premier jour pour lequel l'indemnité est demandée et auquel les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont remplies est déterminant pour le calcul de la période.
BGE 109 V 156 S. 158
Le délai de 365 jours au cours duquel l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant au moins 150 jours entiers doit être prouvé se calcule rétroactivement, non pas à partir du jour où l'assuré est sans travail, mais depuis le moment où celui-ci fait valoir pour la première fois son droit à l'indemnité de chômage et remplit les autres conditions de ce droit, soit en règle ordinaire depuis le premier jour de chômage contrôlé (
ATF 109 V 54
).
b) En l'espèce, le recourant a fait contrôler son chômage pour la première fois le 2 mars 1981, de sorte qu'est déterminante pour le calcul des 150 jours entiers la période courant du 2 mars 1980 au 1er mars 1981...
2.
Aux termes de l'
art. 15 al. 1 OAC
, les travailleurs à temps partiel sont réputés exercer une activité suffisante soumise à cotisation lorsqu'ils ont exercé, durant au moins 26 semaines au cours de la période de référence de 365 jours, selon l'art 12 al. 1, une activité régulière d'au moins 15 heures par semaine.
a) Alors que la caisse intimée et l'autorité cantonale inférieure de recours n'ont pas exclu que le recourant puisse éventuellement être considéré comme travailleur à temps partiel, et qu'elles ont examiné la question également sous cet angle, la Commission cantonale d'arbitrage pour l'assurance-chômage a dénié à l'assuré cette qualité.
Selon la jurisprudence, il y a activité à temps partiel lorsque, en vertu d'un accord, un employé ne travaille pour son employeur que pendant une partie du temps de travail généralement usuel ou normalement fixé par contrat. A cet égard, il importe peu de savoir si le travail est effectué à l'heure, à la demi-journée ou à la journée (
ATF 107 V 116
consid. 2b).
Or, en l'espèce, il est constant que le recourant a exercé, du 1er mars 1976 au 31 octobre 1980, une activité à mi-temps qu'il organisait à sa guise, sans que cela influât sur le montant de son salaire. Sa demande devait donc être examinée exclusivement sur la base de l'
art. 15 al. 1 OAC
.
b) La caisse intimée, suivie en cela par l'Office cantonal du travail, a cependant estimé que les conditions de cette disposition n'étaient pas réalisées, dès lors que l'assuré n'avait travaillé que durant 21,5 semaines au cours de la période de référence de 365 jours, à savoir 43 semaines divisées par 2, compte tenu de l'activité à mi-temps. La Cour de céans ne saurait toutefois les suivre dans ce raisonnement. En effet, même s'il aménageait son horaire de travail à sa guise, le recourant n'en exerçait pas moins
BGE 109 V 156 S. 159
une activité régulière au sens de la jurisprudence, à mi-temps, donc supérieure, en moyenne, à 15 heures par semaine (
ATF 107 V 116
consid. 3). C'est donc bien une période de 43 semaines et non de 21,5 semaines qu'il faut prendre en considération. La loi n'empêche pas de convertir en jours entiers de travail des demi-journées (ATFA 1954 p. 232-233, DTA 1957 No 68 p. 68). On doit donc aussi convertir en demi-jours les journées entières de travail effectuées par un assuré engagé pour travailler à mi-temps avec un salaire fixe, mais que son employeur laisse libre d'organiser son travail comme il l'entend, en raison de la nature de celui-ci. Dans ce cas, l'activité est suffisamment contrôlable au sens de la loi, comme elle l'est pour un assuré qui travaille dans les mêmes conditions mais qui est rémunéré à la commission (
ATF 105 V 325
, DTA 1981 No 25 p. 109). Il s'ensuit que le 2 mars 1981, le recourant satisfaisait aux conditions de l'
art. 15 al. 1 OAC
. Son droit aux prestations doit par conséquent lui être reconnu dès cette date. Le dossier est dès lors renvoyé à la caisse intimée pour qu'elle procède au calcul de l'indemnité. A cette occasion, il lui appartiendra notamment d'examiner si l'intéressé a entrepris, depuis le 30 octobre 1980 - date à laquelle il a su qu'il était licencié avec effet immédiat -, les démarches nécessaires pour retrouver un emploi ou s'il y a lieu, le cas échéant, à suspension (
art. 29 LAC
, DTA 1982 No 4 p. 40 consid. 2b).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis partiellement en ce sens que le jugement de la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage du 13 janvier 1982, la décision de l'Office cantonal vaudois du travail du 9 septembre 1981, ainsi que la décision de la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage du 9 juin 1981 sont annulés, le dossier de la cause étant renvoyé à la caisse intimée pour qu'elle procède conformément au considérant 2b.