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Urteilskopf
80 I 276
46. Arrêt du 4 juin 1954 en la cause Fiedler, Flury et Chambre suisse de l'horlogerie contre Département fédéral de l'économie publique et Golay-Buchel & Cie SA

regeste:
Regeste
Art. 3 und Art. 4, Abs. 1 und 2 UB.
Zwei Unternehmungen übernehmen je einen Teil einer dritten Unternehmung, wobei die Übernahme bei der einen der Firmen zu einer Umgestaltung, bei der andern zu einer Vermehrung der Arbeiterzahl führt (Erw. 1).
- Wenn die Bewilligung für eine Umgestaltung nachgesucht wird, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 4, Abs. 1, lit. b und c UB zutreffen, so kommt grundsätzlich nur Art. 4, Abs. 2 UB zur Anwendung (Erw. 2 a).
- Voraussetzungen für die Bewilligungen nach Art. 4, Abs. 2 UB (Erw. 2, lit. b, c und d).
- Festsetzung der Arbeiterzahl bei einer Geschäftsübernahme (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 80 I 276 S. 276
A.-
Jusqu'en automne 1953, Jean Flury, à Genève, a exploité un commerce de fournitures pour l'horlogerie
BGE 80 I 276 S. 277
en gros et a pratiqué en même temps la fabrication, d'une part des aiguilles de montres et, d'autre part, de certaines fournitures: axes de balanciers, bouchons en métal pour échappements et finissages, fournitures de mécanismes et de remontoirs, masses, pignons de finissages, ressorts de masses à vis, tampons de cylindres et tiges pour mises à l'heure négative. A la même époque, Fiedler exploitait une fabrique d'aiguilles de montres. Quant à la maison Golay-Buchel & Cie SA, elle fabriquait des pierres fines pour l'horlogerie et l'industrie, des outillages divers, notamment pour l'horlogerie (activité non soumise à autorisation); elle faisait, de plus, le commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros.
En septembre 1953, Flury a remis: à Ernest Fiedler la fabrication des aiguilles de montres "avec 50 ouvriers", de sorte que cette entreprise, sans changer de branche, a augmenté le nombre de ses ouvriers. En même temps, Flury a cédé à la maison Golay-Buchel & Cie SA la fabrication des fournitures pour l'horlogerie "avec 16 ouvriers". Dans ce cas, la maison cessionnaire, qui avait jusqu'alors fait le commerce des fournitures horlogères en gros, entreprenait désormais certaines fabrications dans cette branche, qu'elle adjoignait ainsi à celle de la fabrication des pierres d'horlogerie.
Requis de donner son autorisation à ce double transfert, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) a décidé, le 15 janvier 1954, d'autoriser, d'une part, la cession à Fiedler de la fabrication des aiguilles de montres, mais avec 26 ouvriers, et, d'autre part, la cession à la maison Golay-Buchel de la fabrication des fournitures pour l'horlogerie avec 16 ouvriers. Cette décision est, en résumé, motivée comme il suit:
Il s'agit, en l'espèce, de l'adjonction d'une entreprise existante à deux autres. Cette opération nécessite un permis de par l'art. 9 OIH. L'autorité doit s'inspirer de l'art. 4 de l'arrêté, car la loi ne fixe pas de conditions pour la délivrance du permis dans les cas de ce genre. La maison
BGE 80 I 276 S. 278
Golay-Buchel emploie 10 ouvriers à la fabrication des pierres d'horlogerie; en outre, cette société travaille la pierre industrielle et produit des outillages divers, notamment pour l'horlogerie, mais en dehors du statut horloger; la cession de la part de l'entreprise Flury lui apporte un complément normal, car la clientèle est la même. La cession à Fiedler ne comporte pas pour lui une activité nouvelle. Pour la répartition des ouvriers, le Département a admis que 16 ouvriers travaillent chez Flury aux fournitures horlogères cédées à Golay-Buchel. Le surplus, pour arriver à l'effectif de 42, chiffre maximum de 1952/1953, savoir 26 ouvriers, est attribué à Fiedler.
B.-
Contre cette décision, Fiedler et Flury ont formé conjointement un recours de droit administratif "en tant que la décision attaquée a réduit de 50 à 26 le nombre des ouvriers cédés à la maison Ernest Fiedler". L'argumentation des recourants se résume comme il suit:
Flury a le droit d'occuper 66 ouvriers. Par suite de l'ouverture de nouvelles maisons autorisées par le Département, un chômage partiel s'est produit dès 1948, réduisant de 12 à 3 le nombre des ouvriers occupés à la fabrication des axes de balanciers chez Flury. Celui-ci a réparti ses ouvriers de façon à permettre aux maison qui reprenaient son exploitation de travailler rationnellement. Un effectif de 50 ouvriers est nécessaire pour la fabrication des aiguilles. Fiedler en a donc repris 50, ce qui, avec les 16 cédés à la maison Golay-Buchel, donne le total de 66 auquel Flury pouvait prétendre. En droit, la cession d'une part d'entreprise de Flury à Fiedler n'est pas soumise à un permis. L'arrêté du 22 juin 1951 ne règle pas le cas de la reprise partielle d'une entreprise par une autre; il faut en conclure que cette reprise peut avoir lieu sans autorisation. Dans la mesure où il prévoit une autre solution, l'art. 9 OIH est illégal et ne s'applique pas. Le Département lui-même, du reste, ne dit pas que l'art. 4 AIH est applicable en l'espèce, mais seulement qu'il y a lieu de s'en inspirer. Au surplus, on ne se trouve pas dans l'un des cas que vise cette disposition légale.
BGE 80 I 276 S. 279
C.-
La Chambre suisse de l'horlogerie recourt contre l'autorisation accordée à Flury de "céder à la maison Golay-Buchel & Cie à Lausanne la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie avec 16 ouvriers". Elle allègue en bref:
Il n'y a pas, en l'espèce, de reprise d'une exploitation avec l'actif et le passif, de sorte que la cession dont il s'agit ne peut avoir lieu sans autorisation (art. 9 OIH). L'art. 4 AIH est applicable, car il y a en réalité transformation, mais on ne se trouve dans le cas ni de la lettre b, ni de la lettre c de son premier alinéa. L'autorisation ne ne peut pas non plus être accordée de par l'art. 4 al. 2, faute de circonstances spéciales. Il n'est pas exact de dire, comme le fait le Département, que la fabrication de fournitures pour l'horlogerie soit un complément normal à l'activité de celui qui fait le commerce de ces fournitures. La maison Golay-Buchel est du reste prospère. Sa viabilité n'est nullement menacée, tandis que son accroissement constant porte atteinte à plusieurs branches de l'industrie horlogère. Elle a enfin vendu à l'étranger des fournitures pour l'horlogerie "à des prix sensiblement plus bas que ceux qui sont couramment pratiqués". "Elle a commis des infractions aux tarifs minima lorsque ceux-ci étaient rendus obligatoires par les arrêtés du Conseil fédéral."
D.-
Sur le recours de Fiedler et Flury le Département répond en bref comme il suit: Toute ouverture, transformation ou augmentation du nombre des ouvriers doit être autorisée préalablement. C'est la règle générale, à laquelle la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 fait une exception. Cette disposition légale, cependant, ne s'applique pas dans la présente espèce, car il n'y a pas de reprise avec l'actif et le passif d'une entreprise existante. C'est dès lors la règle générale qui s'applique, et une autorisation est nécessaire. Le législateur a voulu éviter que le permis ne mette son titulaire au bénéfice d'un privilège et ne crée un droit qui subsiste et soit négociable indépendamment de son utilisation. Il faut dès lors admettre que, lors de la cession d'une entreprise, l'effectif cédé est celui que l'entreprise
BGE 80 I 276 S. 280
emploie réellement, c'est-à-dire celui qu'elle a employé pendant la période immédiatement antérieure à la cession. Le Département s'est fondé, en l'espèce, sur les déclarations de Flury lui-même pour fixer le nombre des ouvriers affectés à chacune des deux parts de l'entreprise qui ont fait l'objet de la cession. Cependant, si ces déclarations s'avéraient inexactes, il faudrait revoir le nombre des ouvriers attribués à chacune des entreprises cessionnaires.
Sur le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie le Département répond: Il y a en réalité transformation de l'entreprise Golay-Buchel par la cession d'une part de l'exploitation de Flury. Les lit. b et c de l'art. 4 al. 1 AIH n'étant manifestement pas applicables, l'autorisation nécessaire ne pourrait être accordée qu'en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Flury faisait, d'une part, l'achat et la vente, d'autre part, la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. La maison Golay-Buchel ne faisait que l'achat et la vente. Mais la fabrication, précisément, des pièces dont elle faisait le commerce, constituait un complément normal à son activité. Flury jouissait d'une situation acquise, dans laquelle il a mis la maison Golay-Buchel, qui donne toute garantie de sérieux. Dans ce cas aussi, cependant, il faudra'au besoin, rectifier le nombre des ouvriers accordés à la maison Golay-Buchel par l'autorisation attaquée, si ce nombre se révèle inexact.
E.-
La maison Golay-Buchel conclut au rejet du recours formé par la Chambre suisse de l'horlogerie. Elle répond comme il suit aux arguments de la recourante:
On est bien en présence d'une reprise de la maison Flury avec l'actif et le passif. Au surplus, l'arrêté du 22 juin 1951 ne doit pas être interprété extensivement. Touchant l'adjonction à une entreprise d'une nouvelle branche de fabrication, le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, relève qu'il y a lieu d'examiner "la situation dans la branche, les besoins de la clientèle et la qualité des produits du requérant".
BGE 80 I 276 S. 281
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur (RO 80 I 221, consid. 3). Il n'en est pas ainsi dans la présente espèce, où il n'y a que reprise partielle d'une entreprise. Au surplus, cette reprise n'a même pas eu lieu avec l'actif et le passif: dans une lettre du 17 septembre 1953, adressée au Département, la maison Golay-Buchel affirme elle-même que Flury conservait ses débiteurs et son passif; de plus, dans sa réponse au recours de la Chambre suisse de l'horlogerie, elle mentionne encore qu'elle n'avait repris aucun article du passif et que Flury avait conservé pour l'encaisser lui-même une partie de son actif. Les cessions litigieuses étaient donc soumises à un permis.
La cession de Flury à la maison Golay-Buchel apparaît comme une transformation de cette dernière entreprise par adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 3 al 2 AIH), opération subordonnée à un permis par l'art. 3 al. 1 AIH et soumise aux conditions des art. 4 al. 1 lit. c et 4 al. 2 AIH. Car la maison Golay-Buchel, qui, dans le cadre du statut horloger, pratiquait jusqu'ici uniquement la fabrication de pierres, veut y adjoindre dorénavant la fabrication de certaines fournitures, c'est-à-dire une activité appartenant à une branche différente. Quant à la cession de Flury à la maison Fiedler, elle n'entraîne pas la transformation de cette entreprise, mais l'augmentation du nombre de ses ouvriers. Elle est soumise à autorisation par l'art. 3 al. 1 AIH et doit satisfaire aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. d AIH.
Dans la décision attaquée, le Département a cru pouvoir appliquer des règles spéciales, s'agissant d'un cas de cession partielle, c'est-à-dire d'un cas où, comme dans celui
BGE 80 I 276 S. 282
que vise la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 AIH, il n'y avait pas augmentation de l'appareil de production. Cette idée est erronée et ne trouve aucun fondement dans la loi. Celle-ci n'a pas pour but de maintenir en tout cas les exploitations existantes et d'en assurer nécessairement la reprise lorsque leurs titulaires se retirent. Elle tend au contraire à permettre la création d'entreprises nouvelles dans toute la mesure du possible. Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de ne pas appliquer les al. 1 et 2 de l'art. 4 AIH. Pour l'application de l'al. 2, le fait que l'appareil de production n'est pas augmenté pourra être retenu comme circonstance favorable à l'autorisation; encore faudra-t-il que les autres conditions, définies par la pratique et la jurisprudence dans le cadre légal, soient réalisées.
2.
a) Touchant la transformation projetée par la maison Golay-Buchel, il faut rechercher tout d'abord si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 AIH. Sous réserve des "importants intérêts" de l'industrie horlogère, cette disposition légale autorise la transformation dans deux cas exclusivement: celui où le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique (lit. b) et celui où, en raison de changements qui se sont produits dans la fabrication ou sur le marché de la montre, la transformation dont il s'agit est nécessaire pour que l'entreprise demeure viable (lit. c). Ce sont là deux cas où la tendance générale au maintien des entrepreneurs dans leur branche, tendance propre à l'arrêté du 22 juin 1951, est tempérée par des dispositions expresses.
Manifestement, aucun de ces deux cas n'est donné dans la présente espèce, de sorte que la maison Golay-Buchel ne peut se réclamer de l'al. 1, mais tout au plus, de l'al. 2 de l'art. 4 AIH (arrêt Charbonney du 26 mars 1954, non publié).
b) L'art. 4 al. 2 AIH prévoit que l'autorisation pourra être accordée dans d'autres cas encore que ceux de l'art. 4 al. 1, c'est-à-dire même si le requérant ne satisfait pas à
BGE 80 I 276 S. 283
toutes les conditions que pose cet article. Mais il faudra toujours que la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée. En outre, l'autorisation devra être justifiée par des circonstances spéciales, qu'il appartient à la pratique et à la jurisprudence de définir (RO 78 I 469, no 69
;
79 I 308
, consid. 4; 317; 385). S'agissant d'un cas de transformation, il faudra notamment que des circonstances spéciales justifient suffisamment le passage à une autre branche ou l'adjonction d'une branche à une autre en dehors des cas où les lit. b et c de l'art. 4 AIH l'autorisent expressément.
c) La bonne marche de l'entreprise sera assurée si le requérant possède des capacités techniques et commerciales suffisantes ou si, à défaut de connaissances ou d'expériences suffisantes sur l'un de ces points, des circonstances spéciales permettent d'accorder néanmoins l'autorisation. En l'espèce, les titulaires de la maison Golay-Buchel possèdent incontestablement des capacités commerciales suffisantes pour assurer la bonne marche de l'entreprise. Le Département estime en outre qu'ils donneraient, par leur activité antérieure, toute garantie en ce qui concerne la qualité, c'est-à-dire touchant les problèmes techniques de la fabrication. Ce point, cependant, n'a fait l'objet d'aucune instruction quelconque. Il n'apparaît pas que la maison ait jamais encore pratiqué la fabrication qu'elle désire entreprendre et l'on ne sait si l'un des associés au moins possède les connaissances techniques nécessaires'ni si quelque autre circonstance permettrait d'admettre qu'une lacune éventuelle sur ce point serait comblée (cf. arrêt Jacot, du 26 juin 1953, consid. 3, non publié). A cet égard, le Tribunal fédéral a toujours jugé qu'en tout cas l'engagement d'un tiers par un simple contrat de travail, qui n'offrirait pas des garanties satisfaisantes du point de vue de la durée notamment, ne saurait suffire en général (arrêts Froidevaux, du 27 mars 1953; Marchand, du 11 juin 1953; Bolli, du 5 décembre 1952; Thiébaud, du 5 décembre 1952). Quoi qu'il en soit, la question n'a pas été suffisamment
BGE 80 I 276 S. 284
éclaircie. Il est nécessaire, dès lors, de renvoyer l'affaire au Département pour compléter l'instruction sur ce point.
d) La question de la bonne marche de l'entreprise étant tranchée et supposé qu'elle le soit dans le sens affirmatif, il restera à examiner s'il existe en l'espèce des circonstances spéciales justifiant l'autorisation exceptionnelle par dérogation à l'art. 4 al. 1 lit. b et c. A ce titre, le Département allègue tout d'abord qu'il s'agit d'une transformation pour la reprise partielle d'une exploitation existante avec le même nombre d'ouvriers, de sorte qu'il n'y aura aucune augmentation de l'appareil de production. Cette circonstance peut être prise en considération du point de vue des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère dans son ensemble (préambule à l'art. 4 al. 2), car une augmentation inconsidérée de l'appareil de production peut léser ces intérêts (arrêt Chambre suisse de l'horlogerie c. Zumsteg et Parel, du 11 juin 1953, non publié, consid. 3). Mais le simple fait qu'il n'y aura pas augmentation de l'appareil de production n'est en tout cas pas suffisant pour justifier que l'on permette à un entrepreneur de sortir de sa branche; cette circonstance pourrait aussi bien être invoquée dans le cas où la reprise partielle serait faite par une exploitation de la même branche ou par un entrepreneur qui n'appartiendrait pas encore à l'industrie horlogère; elle ne saurait donc conférer aucun avantage à l'entrepreneur d'une autre branche.
Le Département allègue encore, dans le cadre de l'art. 4 al. 2, que la maison Golay-Buchel est déjà introduite, bien qu'à titre de commerçante seulement, dans la nouvelle branche qu'elle désire entreprendre. Il en conclut que la reprise projetée apportera un complément normal à l'exploitation. Il peut certes paraître souhaitable à la maison Golay-Buchel de s'adjoindre la fabrication d'articles dont elle fait déjà le commerce et cette dernière circonstance permet d'admettre qu'elle possède les connaissances et l'expérience commerciales voulues pour entreprendre la
BGE 80 I 276 S. 285
fabrication projetée. Mais il n'en reste pas moins que le commerce et la fabrication sont deux choses entièrement différentes et que, vu les motifs donnés ci-dessus, la pratique du commerce dans une branche donnée ne peut servir à justifier exceptionnellement le passage à la fabrication correspondante.
Enfin, il est vrai, comme le Département l'allègue, que Flury ne ferait que mettre la maison Golay-Buchel au bénéfice de la situation exceptionnelle où il se trouvait lui-même, pratiquant à la fois le commerce et la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. Mais ce n'est pas là une circonstance spéciale justifiant l'autorisation. De telles circonstances ne peuvent exister que dans l'entreprise elle-même qui doit bénéficier de l'autorisation et il ne suffit pas que le cédant soit dans une situation exceptionnelle pour que le cessionnaire puisse la revendiquer au même titre.
Le Département tiendra compte de ces divers points dans le nouvel examen qu'il fera de la requête de la maison Golay-Buchel.
3.
L'augmentation du nombre de ses ouvriers réalisée par la cession de Flury à Fiedler n'est pas contestée dans son principe, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas à revoir, sur ce point, la décision attaquée.
4.
a) Quant au nombre supplémentaire d'ouvriers dont la cession autorisée fait bénéficier l'entreprise Fiedler, la décision attaquée l'a fixé à 26. Flury et Fiedler attaquent la décision sur ce point et demandent que la cession porte sur 50 ouvriers. Le Tribunal fédéral doit donc examiner si cette augmentation se justifie.
Pour la cession de Flury à la maison Golay-Buchel, avec transformation de cette dernière entreprise, la décision attaquée avait fixé le nombre d'ouvriers à 16. L'autorisation étant attaquée dans son principe même par la Chambre suisse de l'horlogerie, rien n'empêche le Tribunal fédéral d'examiner également si le nombre ainsi fixé se justifie. Il le fait en vue du cas où le Département accorderait à nouveau à la maison Golay-Buchel l'autorisation de
BGE 80 I 276 S. 286
reprendre de Flury la fabrication des fournitures d'horlogerie.
b) Le Département n'a entendu accorder, soit à Fiedler, soit à la maison Golay-Buchel, que le nombre d'ouvriers que Flury occupait, lors de la reprise, aux fabrications cédées. Cela se justifiait en ce qui concerne l'augmentation du nombre des ouvriers par la cession de Flury à Fiedler. Car l'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation lorsque le requérant prouve "qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée", Or, dans un cas où, comme en l'espèce, la cession comporte reprise de la clientèle, il est clair que, par la reprise, l'acquéreur assure à son nouveau personnel une occupation de longue durée. L'application de la même règle se justifierait également pour déterminer le nombre d'ouvriers auquel aurait droit la maison Golay-Buchel dans le cas où l'autorisation lui serait accordée de transformer son entreprise en reprenant une partie de celle de Flury. Dans l'un comme dans l'autre cas, ce sera donc le nombre d'ouvriers occupés, par Flury, au moment du transfert dans la branche de fabrication cédée qui entrera en ligne de compte, c'est-à-dire l'effectif occupé par Flury pendant la dernière ou les deux dernières années.
Dans la décision attaquée, le Département avait admis les indications données par Flury lui-même, qui affirmait avoir occupé en 1952-1953 42 ouvriers en tout, dont 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie. L'attribution avait été faite sur cette base. Cependant, il résulte des nouveaux renseignements obtenus de Flury au cours de l'instruction de la cause devant le Tribunal fédéral que, pendant les années 1952-1953, Flury a occupé 25 ouvriers et non pas 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers et non pas 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie, soit un total de 31 ouvriers au lieu de 42. Ces chiffres n'ont pas été contestés dans la présente instance. Aussi le Département a-t-il proposé au Tribunal fédéral de
BGE 80 I 276 S. 287
modifier dans ce sens l'attribution faite dans la décision attaquée et d'accorder 25 ouvriers au lieu de 26 à Fiedler pour la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers au lieu de 16 à la maison Golay-Buchel pour la fabrication des fournitures d'horlogerie. Cette proposition se justifie en principe.
c) Il suit de là que l'effectif accordé à Fiedler devrait être, non pas augmenté de 26 à 50, comme Fiedler lui-même et Flury le demandent, mais au contraire réduit d'une unité. L'augmentation requise à concurrence de 50 unités doit donc en tout cas être refusée. Mais la réduction à 25 unités, qui se justifierait en principe, ne saurait être prononcée, car, selon la première phrase de l'art. 109 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Il ne saurait donc, en l'absence d'un recours de la Chambre suisse de l'horlogerie sur ce point, diminuer le nombre d'ouvriers que Flury a été autorisé à céder à Fiedler, alors que ces deux personnes concluaient, au contraire, à l'augmentation de ce nombre.
Dans la mesure, cependant, où Fiedler estimerait être à même d'assurer une occupation de longue durée à un effectif plus considérable, il lui serait loisible de former une nouvelle demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers, qui pourrait être examinée dans le cadre de l'art. 4 AIH.
d) Quant à l'effectif supplémentaire dont bénéficierait la maison Golay-Buchel, l'autorisation étant attaquée dans son principe même, il pourrait être fixé à nouveau et réduit dans le cas où le Département accorderait derechef l'autorisation requise (supra, ch. 2). Sous réserve des éléments de fait nouveaux que ferait apparaître le complément d'instruction indispensable, il serait alors fixé à 6 ouvriers.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours de Flury et Fiedler est rejeté.
Le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est admis en ce sens que
BGE 80 I 276 S. 288
la décision attaquée est annulée dans la mesure où elle autorise Flury à céder à Golay-Buchel & Cie la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie, telle qu'elle est décrite dans cette décision; dans cette mesure, l'affaire est renvoyée au Département fédéral de l'économie publique pour qu'il se prononce à nouveau comme il est dit dans les motifs; le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est rejeté pour le surplus.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 V 8
4. Urteil vom 2. April 1982 i.S. Gisin gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 IVG
und Ziff. 2.01. HVI Anhang.
- Die Heidelbergerschiene ist ein Beinapparat im Sinne der Ziff. 2.01 Anhang HVI (Erw. 2a).
- Bei den nach Massgabe des
Art. 21 Abs. 2 IVG
im Anhang HVI aufgeführten Hilfsmitteln ist die Kostenfrage im einzelnen Fall nicht gesondert zu prüfen; die Kostspieligkeit ist mit der Aufnahme des betreffenden Hilfsmittels in den Anhang HVI vorausgesetzt. Vorbehalten bleibt die richterliche Überprüfung der betreffenden Bestimmung auf ihre Gesetzmässigkeit (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 108 V 8 S. 9
A.-
Der 1922 geborene Alfred Gisin leidet u.a. an einer schweren Polyneuropathie. Im Kantonsspital Basel stellten die Ärzte an den Beinen "deutliche nach distal zunehmende Paresen fest, wobei die Extensoren stärker betroffen waren als die Flexoren und vor allem beim rechten Fuss ein ausgeprägter Fallfuss nachzuweisen war". Beim Austritt aus dem Spital wurde Alfred Gisin rechts mit einer Heidelbergerschiene versorgt. Mit Verfügung vom 29. Januar 1980 lehnte es die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn ab, die Kosten der Heidelbergerschiene (Fr. 208.--) zu übernehmen, da diese kein Hilfsmittel im Sinne des Gesetzes über die Invalidenversicherung sei.
B.-
Auf Beschwerde hin stellte das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn fest, dass die fragliche Schiene nicht als Stütz- und Führungsapparat gemäss Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste gelten könne; im übrigen seien angesichts des Preises die Voraussetzungen des
Art. 21 Abs. 2 IVG
nicht erfüllt. Mit Entscheid vom 22. Mai 1980 wies das Gericht die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, dass die Invalidenversicherung die Heidelbergerschiene als Hilfsmittel zu übernehmen habe. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, die Schiene sei für sein Gehvermögen sehr wichtig, da er ohne sie ständig Gefahr laufe zu stürzen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags. Es führt in seiner Stellungnahme aus, dass es eine Ermessensfrage sei, ob die Heidelbergerschiene als Beinapparat gemäss Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste zu betrachten oder den Schuheinlagen gleichzustellen sei. Indessen erfülle sie die Voraussetzung der Kostspieligkeit nicht; allerdings könne man sich
BGE 108 V 8 S. 10
fragen, ob ein Hilfsmittel, das zwar unter eine Ziff. der Hilfsmittelliste subsumiert werden könne, aber nicht kostspielig sei, dennoch gestützt auf
Art. 21 Abs. 2 IVG
zugesprochen werden könne.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Anpassung bedarf. Ferner bestimmt
Art. 21 Abs. 2 IVG
, dass der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel hat. Die Befugnis zur Aufstellung der Hilfsmittelliste und zum Erlass ergänzender Vorschriften im Sinne des
Art. 21 Abs. 4 IVG
hat der Bundesrat in
Art. 14 IVV
an das Eidgenössische Departement des Innern übertragen. Diese Behörde hat am 29. November 1976 die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen. Deren Art. 2 führt aus, dass im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1), und dass der Anspruch auf die in dieser Liste mit bezeichneten Hilfsmittel nur besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Anpassung notwendig sind (Abs. 2).
Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste sieht vor, dass die Invalidenversicherung Beinapparate als Hilfsmittel abgibt. Ferner folgt aus Ziff. 4.03* ein Anspruch auf Schuheinlagen, sofern sie eine notwendige Ergänzung einer medizinischen Eingliederungsmassnahme darstellen.
b) Ob die hier streitige Heidelbergerschiene allenfalls unter Ziff. 4.03 zu erfassen ist, wie dies das Bundesamt in seiner Stellungnahme sowie auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid andeuten, kann offengelassen werden, da selbst bei Bejahung dieser Frage ein Anspruch ohnehin zu verneinen wäre, sind doch aus den
BGE 108 V 8 S. 11
Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass beim Beschwerdeführer medizinische Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden. Zu prüfen ist somit allein, ob der Beschwerdeführer unter dem Titel der Ziff. 2.01 anspruchsberechtigt ist.
2.
a) Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste spricht kurz und bündig von "Beinapparaten". Auch aus den Verwaltungsweisungen ist nicht ersichtlich, was darunter zu verstehen ist (vgl. Rz. 2.01.1 bis 2.01.3 der bundesamtlichen Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln). Indessen ist klar, dass Beinprothesen hievon nicht erfasst werden, da diese in Ziff. 1.01 der Hilfsmittelliste gesondert geregelt sind. Anderseits ergibt sich aus der Marginalie zu Ziff. 2.01, dass es sich um "Stütz- und Führungsapparate für Gliedmassen" handelt (vgl. Ziff. 2). Dies lässt darauf schliessen, dass es hier um technische Vorkehren geht, die beispielsweise durch motorische Schwächen oder Lähmungen verursachte Funktionsausfälle am Bein ausgleichen sollen.
Aus den ärztlichen Unterlagen folgert das Bundesamt, dass beim Beschwerdeführer eine nicht bloss vorübergehende Fussheberparese rechts vorliegt. Sie ist eine der häufigsten neurologischen Ausfälle im Bereiche der untern Extremitäten und in der Regel die Folge einer Funktionsstörung der Wadenbeinnerven (Nervus peronaeus) und äussert sich darin, dass der Betroffene bei jedem Schritt den Fuss höher als normal heben muss, da der Vorderfuss schlaff herunterfällt und aktiv nicht zu heben ist, was ein spezifisches Gangbild (Steppergang) zur Folge hat. Eines der Mittel, die eine normale Fortbewegung ermöglichen, ist die Heidelbergerschiene. Sie wird im Schuh und unter den Kleidern getragen und besteht aus einer rechtwinklig gebogenen Schiene aus elastischem Material, deren kürzerer Teil der Fusssohle wie eine Schuheinlage anliegt, während der längere Teil am Unterschenkel dorsal befestigt wird. Sie bewirkt, dass der Fuss beim Anheben immer in den rechten Winkel gebracht und damit das Steppen vermieden wird. Insofern stützt und führt die Heidelbergerschiene eine von einer Funktionsstörung betroffene Gliedmasse, weshalb sie als Beinapparat im Sinne der Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste zu betrachten ist.
b) Des weitern ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Begriff der Kostspieligkeit zukommt.
Art. 21 Abs. 2 IVG
besagt unter anderem, dass die zur Erreichung eines der dort erwähnten Eingliederungsziele notwendigen kostspieligen Geräte in einer Liste aufgeführt werden.
Art. 1 Abs. 1 HVI
hält fest, dass die Verordnung den
BGE 108 V 8 S. 12
Anspruch auf Hilfsmittel sowie auf Ersatzleistungen nach den
Art. 21 und 21bis IVG
umschreibt.
Art. 2 HVI
verweist in Abs. 1 und 2 auf den Anhang zur HVI, wo - entsprechend der Differenzierung in
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
- die Hilfsmittel mit bzw. ohne in einer Liste aufgeführt sind. Für die nicht mit einem versehenen Hilfsmittel bestimmt
Art. 2 Abs. 1 HVI
im einzelnen folgendes:
"Im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste besteht Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind."
Diese Vorschrift enthält somit eine Wiederholung der schon in
Art. 21 Abs. 2 IVG
erwähnten Eingliederungsziele, während von Kostspieligkeit nicht mehr die Rede ist. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Kostenfrage bei den in der Liste nicht mit einem versehenen Hilfsmitteln keine Rolle spiele und dass die Verordnungsregelung diesbezüglich gegen
Art. 21 Abs. 2 IVG
verstosse. Vielmehr ist davon auszugehen, dass nach Massgabe des
Art. 21 Abs. 2 IVG
nur solche Hilfsmittel (ohne*) in die Liste aufgenommen wurden, bei denen die Kostspieligkeit vorausgesetzt ist. Mit andern Worten wurde die Kostenfrage bereits bei der Auswahl der Geräte und deren Aufnahme in die Liste beantwortet. Daraus folgt, dass im konkreten Fall nicht noch gesondert geprüft werden muss, ob ein Gerät kostspielig ist, das unter eine nicht mit einem versehene Ziff. der Hilfsmittelliste fällt; allerdings bleibt dabei die Prüfung durch den Richter vorbehalten, ob die vom Bundesrat bzw. - kraft Subdelegation - vom Departement getroffene Lösung gesetzmässig ist bzw. sich in den Schranken der Delegationsnorm hält (
BGE 105 V 27
Erw. 3b, 184 Erw. 2c und 258 f. Erw. 2 und 3a). Eine einzige Ausnahme, die aber gerade für die erwähnte Auslegung spricht, findet sich in Ziff. 4.02 der Liste, wo ausdrücklich bestimmt wird, dass nicht alle, sondern nur "kostspielige orthopädische Änderungen an Serienschuhen" von der Invalidenversicherung übernommen werden; hier ist daher die Kostenfrage im konkreten Fall jeweils zu prüfen (vgl. ZAK 1978 S. 253).
Da einerseits die Heidelbergerschiene nach dem in Erw. 2a Gesagten unter Ziff. 2.01 der Hilfsmittelliste fällt und anderseits nichts dafür spricht, dass das Departement bei der Umschreibung dieser Ziffer nicht im Rahmen seiner Kompetenzen gehandelt habe, ist davon auszugehen, dass es sich um ein kostspieliges Hilfsmittel im Sinne des
Art. 21 Abs. 2 IVG
handelt.
BGE 108 V 8 S. 13
c) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer zur Fortbewegung auf die Heidelbergerschiene angewiesen ist und dass daher auch eines der in
Art. 21 Abs. 2 IVG
genannten Eingliederungsziele erfüllt ist. Demnach sind sämtliche Voraussetzungen gegeben, weshalb die Invalidenversicherung die Kosten für die Heidelbergerschiene zu übernehmen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1980 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vom 29. Januar 1980 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Heidelbergerschiene durch die Invalidenversicherung hat.


header:
Urteilskopf
86 IV 41
13. Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1960 i.S. Polizeirichteramt Zürich gegen Gautschi.

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 4. Dezember 1933 verpflichtet die Arbeitgeber nicht, die ihnen unterstellten Motorfahrzeugführer zur Führung des vorgeschriebenen Kontrollheftes anzuhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 86 IV 41 S. 41
A.-
Lüthy und Wieser, die beide als Lastwagenführer bei der Firma Paul Gautschi AG, Zürich, angestellt sind, unterliessen es, der erste von Mitte Oktober bis Ende Dezember 1958, der zweite von Mitte November 1958 bis Mitte März 1959, das Kontrollheft über die Arbeits- und Präsenzzeit zu führen.
Am 23. Juni 1959 verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich Max Gautschi, Geschäftsführer der Firma Paul Gautschi AG, in eine Busse von Fr. 30.-, indem es ihn beschuldigte, er habe die beiden Angestellten pflichtwidrig nicht zu der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer vom 4. Dezember 1933 (ARV) vorgeschriebenen Führung des Kontrollheftes angehalten.
B.-
Auf Begehren des Gebüssten sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich am 29. Januar 1960 frei. Der Einzelrichter hält unter Hinweis auf ein Urteil des zürcherischen Obergerichtes
BGE 86 IV 41 S. 42
vom 8. September 1958 dafür,
Art. 7 Abs. 2 ARV
enthalte keine Verpflichtung der Arbeitgeber, die ihnen unterstellten Motorfahrzeugführer zur Führung des vorgeschriebenen Kontrollheftes anzuhalten.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das freisprechende Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Verzeigten wegen Übertretung von
Art. 7 Abs. 2 ARV
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 3 ARV
stellt Vorschriften über die Höchstdauer der Arbeits- und Präsenzzeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer auf, und
Art. 7 Abs. 1 ARV
verpflichtet diese, über ihre Arbeits- und Präsenzzeiten Kontrolle zu führen. Abs. 2 dieser Bestimmung schreibt sodann vor: "Zur Durchführung der Kontrolle wird von der kantonalen Behörde ein Kontrollheft abgegeben, das vom Motorfahrzeugführer nach der im Anhang dargelegten Weise täglich nachzuführen ist. Der Arbeitgeber oder dessen Vertreter hat diese Angaben des Arbeitnehmers jeweils spätestens am Ende einer Kalenderwoche unterschriftlich zu bestätigen."
2.
Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 7 Abs. 1 und 2 ARV
sind die Pflichten, welche die Verordnung Arbeitnehmern und Arbeitgebern bezüglich der Kontrolle der Arbeits- und Präsenzzeiten auferlegt, eindeutig abgegrenzt. Zur Führung des Kontrollheftes sind nur die berufsmässigen Motorfahrzeugführer verpflichtet, die selber im gewerbsmässigen Personentransport tätig oder mit dem Gütertransport beschäftigt sind. Unternehmer, welche die Führung der Motorfahrzeuge durch Angestellte ausführen lassen, sind bloss gehalten, die Eintragungen ihrer Motorfahrzeugführer im Kontrollheft jede Woche unterschriftlich zu bestätigen. Gewiss setzt die Erfüllung dieser Pflicht voraus, dass die Arbeitnehmer ihr Kontrollheft vorschriftsgemäss
BGE 86 IV 41 S. 43
führen; daraus folgt aber nicht, dass der Arbeitgeber sie zur Erfüllung ihrer Pflicht anhalten müsse. Der Arbeitnehmer kann die Eintragungen vornehmen, ohne dass der Arbeitgeber mitwirkt und ihn dazu verhält. Es ist deshalb nicht richtig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, der Arbeitnehmer könne die ihm in Art. 7 Abs. 1 auferlegte Pflicht nur erfüllen, wenn ihr auch der Arbeitgeber in gleicher Weise unterworfen sei. Eine solche Abhängigkeit besteht bloss bei den Bestimmungen über die Ruhezeit (
Art. 4 - 6 ARV
); deren Befolgung durch die Motorfahrzeugführer setzt notwendig voraus, dass auch die Arbeitgeber die vorgeschriebenen Ruhezeiten beachten und nicht Arbeitsanweisungen erteilen, die dem Angestellten die Möglichkeit nehmen, die Ruhezeiten einzuhalten.
Es mag sein, dass Art. 7 Abs. 1 besser nachgelebt würde, wenn die Arbeitgeber die Befolgung der Vorschrift überwachten. Das kann aber auch dem Bundesrat beim Erlass der Verordnung nicht entgangen sein. Hätte er gewollt, dass der Arbeitgeber von seinen Angestellten die Einhaltung von Art. 7 Abs. 1 verlange, so hätte er dies zweifellos auch ausdrücklich gesagt und ihm nicht bloss aufgetragen, die Angaben der Angestellten im Kontrollheft einzusehen und mit seiner Unterschrift zu versehen. Wenn der Gesetzgeber nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ausschöpft, sondern sich auf diejenigen beschränkt, die er zur Erreichung der gesetzlichen Zwecke für genügend erachtet, so hat sich auch der Richter daran zu halten. Es geht daher nicht an, aus Art. 7 Abs. 2 abzuleiten, die Arbeitgeber seien rechtlich verpflichtet, für die Führung der Kontrollhefte besorgt zu sein, nur weil eine solche Massnahme geeignet wäre, die Wirksamkeit der Kontrollvorschrift zu erhöhen. Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist umso weniger zulässig, als der Verordnung gemäss Art. 1 Abs. 1 im allgemeinen nur die berufsmässigen Motorfahrzeugführer unterstellt sind. Sie liefe darauf hinaus, die Arbeitgeber für einen Tatbestand
BGE 86 IV 41 S. 44
strafbar zu erklären, der im Text der Verordnung keine Stütze hat, was nach
Art. 1 StGB
nicht statthaft ist.
Die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass die Auffassung der Vorinstanz dazu führe, dass der Arbeitgeber bei der Erteilung seiner Arbeitsanweisungen sich nicht um die Verordnung bekümmern werde, ist nicht begründet. Der Arbeitgeber, der seinen Angestellten befiehlt oder sie veranlasst, das Kontrollheft nicht zu führen, macht sich, wenn seiner Weisung Folge gegeben wird, der Anstiftung zur Übertretung von
Art. 7 Abs. 1 ARV
schuldig und ist nach Art. 9 strafbar. Dieser Fall liegt übrigens nach der Feststellung der Vorinstanz vor; Gautschi wurde in diesem Punkt lediglich freigesprochen, weil der Polizeirichter es unterlassen hat, ihn der Anstiftung zu beschuldigen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 II 461
51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1964 i.S. "Der Neue Gotthard-Ring" und Düringer gegen Gotthard-Bund.

regeste:
Regeste
Persönlichkeits- und Namenschutz zu Gunsten juristischer Personen, insbesondere von Vereinen. Art. 28 und 29, 53 und 60 ZGB.
Kennzeichnender Hauptbestandteil eines Vereinsnamens. Namensanmassung, begangen durch einen jüngeren Verein, dessen Name den gleichen Hauptbestandteil enthält. Gefahr der Verwechslung und anderer Irrtümer. Ebenfalls unter
Art. 29 Abs. 2 ZGB
fallender Gebrauch eines Namens als Titel einer Zeitschrift.

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 90 II 461 S. 461
A.-
Der Gotthard-Bund wurde im Juli 1940 als schweizerische nationale Widerstandsbewegung gegen die nationalsozialistischen Gefahren gegründet. Er bezweckte "die Wahrung der eidgenössischen Ehre und Unabhängigkeit auf ursprünglicher christlicher, föderalistischer und demokratischer Grundlage durch die Stärkung der Wehrhaftigkeit und den Aufbau einer gerechten wirtschaftlichen, sozialen und politischen Ordnung". Dieser Vereinszweck wurde nach dem Kriege im wesentlichen beibehalten. Seit seiner Gründung gibt der Verein die "Gotthard-Briefe" heraus, die früher halbmonatlich herauskamen und seit
BGE 90 II 461 S. 462
einiger Zeit monatlich erscheinen. Auch in besonderen Veröffentlichungen warb er für schweizerisches Denken.
B.-
Walter Düringer war anfänglich Mitglied des Gotthard-Bundes. Er trat dann aus und gründete im Jahre 1956 den "Bund der Parteilosen". Dieser Name wurde 1958 geändert, und die Bewegung Düringers nannte sich von da an "Der Neue Gotthard-Bund". Dieser gab mit Düringer als Redaktor eine monatlich erscheinende Zeitung heraus mit dem Titel "Der Drachentöter", später "Neuer Gotthard-Bund".
C.-
Der bisherige Gotthard-Bund sah sich dadurch in seinen Persönlichkeits- und Namenrechten verletzt. Er erwirkte am 29. Mai 1962 gegen den "Neuen Gotthard-Bund" ein richterliches Verbot, den Namen "Gotthard-Bund" zu führen und die Zeitung gleich zu benennen. Ein Rekurs gegen dieses Verbot wurde abgewiesen, und Rechtsmittel gegen den Rekursentscheid hatten keinen Erfolg; es wurde auf sie nicht eingetreten. Schliesslich änderte Düringer den Vereinsnamen. Sein Bund nannte sich nun "Der Neue Gotthard-Ring", ebenso seine Zeitschrift. Bei den Nationalratswahlen 1963 gab er eine eigene Wahlliste unter dem gleichen Namen heraus. Die Bezeichnung "Neuer Gotthard-Bund" war noch eine Zeit lang weiter verwendet worden, was zu einer Ungehorsamsstrafe im Sinne von
Art. 292 StGB
führte.
D.-
Der bisherige Gotthard-Bund klagte mit Eingabe vom 31. Dezember 1963 neuerdings in Zürich beim Einzelrichter im summarischen Verfahren, und zwar (1.) gegen den neuen Gotthard-Ring wie auch (2.) gegen Walter Düringer. Er stellte folgende Begehren:
"1. Es sei dem Beklagten 1 zu verbieten, den Namen "Neuer Gotthard-Ring" zu führen.
2. Es sei dem Beklagten 1 zu verbieten, eine Zeitung herauszugeben, deren Titel "Neuer Gotthard-Ring" lautet.
3. Es sei dem Beklagten 2 zu verbieten, eine Zeitung zu redigieren, deren Titel "Neuer Gotthard-Ring" lautet."
Der Einzelrichter entsprach diesem Begehren, und das Obergericht des Kantons Zürich hat einen Rekurs der
BGE 90 II 461 S. 463
beiden Beklagten mit Urteil vom 30. Juni 1964 in folgender Weise abgewiesen:
"Dem Beklagten 1 wird verboten, in seinem Vereinsnamen den Bestandteil ,Gotthard' zu führen, sowie eine Zeitung herauszugeben, die in ihrem Titel den Bestandteil ,Gotthard' enthält, beides unter der Androhung, dass im Zuwiderhandlungsfalle die verantwortlichen Organe des Beklagten 1 wegen Ungehorsams gegen eine amtliche, von einer zuständigen Behörde erlassene Verfügung zur Bestrafung mit Haft oder Busse dem Strafrichter überwiesen würden (
Art. 292 StGB
).
Dem Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche, von einer zuständigen Behörde erlassene Verfügung im Zuwiderhandlungsfalle verboten, eine Zeitung zu redigieren, die im Titel den Bestandteil ,Gotthard' enthält."
E.-
Der Neue Gotthard-Ring und Walter Düringer haben dieses Urteil auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen und beantragen, es sei dem Neuen Gotthard-Ring zu gestatten, seinen Namen weiterhin zu verwenden.
Der Gotthard-Bund beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der erstinstanzliche Entscheid ist im summarischen Verfahren, nämlich im Befehlsverfahren nach §§ 292 ff. der zürcherischen ZPO, ergangen, und das obergerichtliche Urteil beruht auf der Überprüfung jenes Entscheides. Dennoch hat man es mit einem der Berufung an das Bundesgericht unterliegenden Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
zu tun. Wie in
BGE 82 II 562
Erw. 3 dargetan worden ist, kann das zürcherische Befehlsverfahren zur endgültigen Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche führen. So ist es im vorliegenden Falle geschehen; es ist kein ordentliches Verfahren vorbehalten worden.
2.
Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass der Gotthard-Bund als Verein mit idealer Zweckbestimmung (
Art. 60 Abs. 1 ZGB
) wie alle juristischen Personen den Schutz der Persönlichkeit im allgemeinen (Art. 53 in Verbindung mit Art. 28 ZBG) und insbesondere auch den Namenschutz nach
Art. 29 ZGB
geniesst (
BGE 42 II 317
,
BGE 90 II 461 S. 464
BGE 44 II 86
,
BGE 80 II 140
und 284,
BGE 83 II 255
). Es ist ihm auch darin beizustimmen, dass das Namensrecht nicht nur dann verletzt ist, wenn jemand sich unbefugt den Namen eines andern unverändert beilegt, sondern auch dann, wenn er einen täuschend ähnlichen Namen annimmt und führt, der geeignet ist, Verwirrung zu stiften und erhebliche Interessen des andern zu beeinträchtigen (
BGE 80 II 145
und 284/85). Eine solche Verletzung ist, wie das Obergericht näher darlegt, dem Kläger dadurch widerfahren, dass das seinen Namen kennzeichnende Wort "Gotthard" als zentraler Bestandteil des Namens des beklagten Vereins und des Titels der von diesem herausgegebenen Zeitschrift verwendet wird.
Die Beklagten weisen demgegenüber vorerst darauf hin, dass hier das strengere Firmenrecht (
Art. 944 ff. OR
) nicht anwendbar sei, sondern nur analog "als Wertmesser" berücksichtigt werden dürfe. In der Tat unterstehen ideale Vereine dem Firmenrechte nicht, selbst wenn sie im Handelsregister eingetragen sind (
BGE 34 II 114
ff.,
BGE 80 II 283
/84). Das Obergericht hat jedoch gar nicht Firmenrecht angewendet, und den besonderen Firmenschutz (vgl.
BGE 79 II 310
/11) hat der Kläger auch nicht angerufen. Der Namenschutz nach
Art. 29 ZGB
aber - der übrigens auch einer des Firmenschutzes teilhaftigen Unternehmung zu gewähren ist, soweit eine nicht firmenmässige Verwendung ihres Namens in Frage steht (vgl.
BGE 40 II 605
,
BGE 52 II 398
,
BGE 66 II 263
,
BGE 72 II 386
/87,
BGE 88 II 31
) - kommt dem Kläger in vollem Masse zu.
Im übrigen erklären die Beklagten selbst: "Für uns alle war und ist der Gotthard Symbol". Dennoch halten sie für entscheidend, dass an und für sich ein geographischer Begriff, also eine Sachbezeichnung, vorliege. Diese dürfe nicht von einer einzelnen Vereinigung als ein ihr ausschliesslich zukommender Namensbestandteil in Anspruch genommen werden. Der Kläger nenne sich denn auch nicht einfach "Gotthard", was kein gültiger Name einer Vereinigung wäre, sondern "Gotthard-Bund", und in entsprechender
BGE 90 II 461 S. 465
Weise dürfe sich die neuere Vereinigung (mit deutlicher Abweichung in Wortbild und Klang) "Neuer GotthardRing" nennen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Es ist vor allem an die besondere Symbolkraft des Gotthardes in der gefahrvollen Zeit vor und nach Ausbruch des zweiten Weltkrieges zu erinnern, wie sie bereits in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Dezember 1938 über die Organisation und die Aufgaben der schweizerischen Kulturwahrung und Kulturwerbung ausgedrückt ist (Bundesblatt 1938 II 985 ff., bes. 998/99):
"Ein Blick auf die europäische Karte zeigt uns, dass der gewaltige Wall der Alpen an einer Stelle sich zurück- und zusammenzieht auf einen massigen, aber einzigen Gebirgsblock: am St. Gotthard. Es kommt nicht von ungefähr, dass die ersten eidgenössischen Bünde sich um den Gotthardpass lagerten. Diese Tatsache war providentiell und wesentlich für den Sinn und die Sendung des eidgenössischen Staatsgedankens. Am Gotthard entspringen die drei Ströme, durch die wir den drei für die Geschichte des Abendlandes bedeutungsvollsten Lebensräumen verbunden sind: Rhein, Rhone und Tessin. Der Berg der Mitte trennt und verbindet diese drei geistigen Lebensräume. Es wäre ein naturwidriges Unterfangen, die Kultur unseres Landes von der kulturellen Gemeinschaft mit den drei Lebensräumen losreissen zu wollen, denen wir weitgehend verbunden sind. Wir dürfen nicht vom Wechselnden und Akzidentellen das Bleibende, Substanzielle überschatten lassen. Wenn der Tessiner Giuseppe Zoppi den Standpunkt vertritt, dass der Tessin desto sinnvoller seine schweizerische Mission erfülle, je reiner er seine geistige Verbundenheit mit der bleibenden Grösse italienischer Kultur zu bewahren vermöge, so gilt das gleiche sinngemäss für die welschen Miteidgenossen und für die Deutschschweizer alemannischen Blutes. .... Es ist doch etwas Grossartiges, etwas Monumentales, dass um den Gotthard, den Berg der Scheidung und den Pass der Verbindung, eine gewaltig grosse Idee ihre Menschwerdung, ihre Staatswerdung feiern durfte, eine europäische, eine universelle Idee: die Idee einer geistigen Gemeinschaft der Völker und der abendländischen Kulturen!. .... Uns auf dieses wahrhaft Monumentale, wahrhaft Wunderbare in unserem eidgenössischen Staatsgedanken zu besinnen und uns dessen in tiefster Seele bewusst zu werden, das allein schon ist ein wesentliches Element geistiger Verteidigung unseres Landes."
Im Juli 1940, in einer Zeit höchster Gefahr, ist der Kläger gegründet worden und hat die Benennung "Gotthard" als Wahrzeichen der Verteidigungsbereitschaft gewählt. Wie der angefochtene Entscheid (mit Hinweis auf das Schweizer Lexikon Bd. III 1946 S. 1214) darlegt, ist der Kläger der breiten Öffentlichkeit bekannt geworden, nachdem er sich
BGE 90 II 461 S. 466
jahrelang unter dem Namen "Gotthard-Bund" für die politische Unabhängigkeit der Schweiz eingesetzt hatte. Sein Name hat daher einen kennzeichnenden originalen Charakter erlangt (vgl.
BGE 42 II 318
ff.,
BGE 82 II 342
), woraus des Obergericht mit Recht auf eine zur Individualisierung des Klägers geeignete Unterscheidungskraft des in diesem Namen enthaltenen Hauptbestandteils schliesst. Dem Kläger gebührt somit das von ihm in Anspruch genommene Vorzugsrecht.
Dem Namensrecht hat das Gesetz nicht wie dem Firmenrecht bestimmte räumliche Grenzen gezogen. Da sich die Tätigkeit des Klägers auf das ganze Gebiet der Schweiz erstreckt, hat er ein schutzwürdiges Interesse, in der ganzen Schweiz vor Namensverletzungen bewahrt zu sem.
Dass sich der Name des Beklagten 1 genügend von demjenigen des Klägers unterscheide, ist sodann in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil zu verneinen. Der zentrale Namensbestandteil "Gotthard" ist so einprägsam, dass weder das vorausgehende Wort "Neue" noch die nachfolgende, freilich in Bild und Klang abweichende, aber gleichbedeutende Benennung "Ring" statt "Bund" die Verwechslungsgefahr zu bannen vermögen. Der vom Beklagten 1 verwendete Name kann auch jemanden täuschen, dem der Name des Klägers genau erinnerlich ist. Er kann nämlich zur Annahme verleiten, der Kläger selbst habe wegen neuer Zielsetzung den neuen Namen angenommen, oder aber, er sei durch den Beklagten 1 abgelöst worden und bestehe nicht mehr. Zum mindesten lässt die Ähnlichkeit der beiden Namen mit dem gleichen Hauptbestandteil vermuten, die beiden Vereinigungen seien miteinander irgendwie verbunden. Wie aber mehrmals entschieden worden ist, liegt eine durch
Art. 29 ZGB
verpönte Namensverletzung auch darin, dass jemand als Namensträger durch Gedankenassoziationen in Beziehungen hineingestellt wird, die er füglich ablehnen darf (
BGE 72 II 150
,
BGE 80 II 147
).
BGE 90 II 461 S. 467
Einwandfrei ist endlich der Standpunkt des Obergerichts, als Namensanmassung habe auch die unbefugte Verwendung eines Namens zur Bezeichnung einer Sache, insbesondere als Titel einer Zeitschrift, zu gelten (
BGE 80 II 140
,
BGE 87 II 111
).
Die Einrede, der Unterlassungsanspruch des Klägers sei nach den Artikeln 2 und 30 ZGB als verwirkt zu betrachten, hält die Beklagtschaft vor Bundesgericht nicht aufrecht.
Es erübrigt sich daher, diesen Punkt hier zu erörtern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. Juni 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
99 V 145
45. Extrait de l'arrêt du 10 janvier 1973 dans la cause Ortiz contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Berechnungsgrundlagen der Beiträge der Nichterwerbstätigen, die unterhalten oder unterstützt werden (
Art. 10 AHVG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 145
BGE 99 V 145 S. 145
Extrait des considérants:
1.
Les cotisations AVS/AI/APG se répartissent en deux grandes catégories:
a) les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative, qui sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice d'une telle activité (art. 4-9 LAVS);
b) celles des assurés n'exerçant pas d'activité lucrative, qui sont de 40 fr. à 2000 fr. (depuis le 1er janvier 1973, 78 fr. à
BGE 99 V 145 S. 146
7800 fr.) par an, selon la condition sociale de l'intéressé (art. 10 LAVS).
Parmi les activités lucratives, la loi distingue les activités dépendantes, qui procurent un revenu acquis au service d'un tiers, des activités indépendantes, procurant un revenu qui n'est pas acquis au service d'un tiers. La charge de la cotisation provenant d'une activité dépendante est partagée entre l'employeur et l'employé, ces deux termes ayant un sens très large (art. 5-7 et 12 LAVS). La cotisation provenant d'une activité indépendante incombe uniquement à l'assuré (art. 8 et 9 LAVS). L'administrateur d'une société anonyme que celle-ci rémunère est, normalement, considéré comme dépendant à l'égard de la société. Dès que la cotisation perçue sur le revenu provenant d'une activité lucrative atteint le minimum de 40 fr. pour l'année civile, l'assuré échappe à toute cotisation fondée sur la condition sociale (art. 10 al. 1 LAVS).
Parmi les assurés n'exerçant pas d'activité lucrative, la loi soumet à un traitement privilégié les personnes entretenues ou assistées d'une manière durable au moyen de fonds publics ou par des tiers; elles ne sont astreintes qu'à la cotisation minimum, actuellement de 40 fr. (depuis le 1er janvier 1973, 78 fr.) par an (art. 10 al. 2 LAVS). Les autres personnes cotisent selon un barème établi par le Conseil fédéral, qui prévoit des cotisations échelonnées entre 40 fr. et 2000 fr. (depuis le 1er janvier 1973, 78 fr. à 7800 fr.) par an. Le minimum est dû par celui dont la fortune est inférieure à 100 000 fr. et le maximum, lorsqu'elle dépasse 1 500 000 fr. (depuis le 1er janvier 1973, quatre millions). Les revenus annuels acquis sous forme de rente, multipliés par 30, sont assimilés à la fortune pour l'application du barème (art. 28 RAVS).
La cotisation provenant de l'exercice d'une activité dépendante ressort de la déclaration de l'employeur.
Pour établir le revenu déterminant le calcul des cotisations des assurés exerçant une activité indépendante, la caisse de compensation se fonde sur la taxation passée en force de l'impôt pour la défense nationale, quitte à procéder elle-même à une taxation provisoire lorsque le fisc ne lui a pas encore communiqué de taxation (
art. 22 à 27
RAVS).
La fortune des personnes n'exerçant aucune activité lucrative est déterminée par les autorités fiscales cantonales, les
art. 22 à 27
RAVS étant applicables par analogie; la caisse de compensation
BGE 99 V 145 S. 147
détermine elle-même le revenu acquis par ces personnes sous forme de rente, si possible avec le concours du fisc cantonal (art. 29 RAVS).
2.
Du 28 février 1964 - date où il s'est établi en Suisse - au 31 décembre 1965 en tout cas, le recourant n'a pas exercé d'activité lucrative. Cela n'est pas contesté. Durant cette période, il a vécu uniquement des subsides reçus de l'administration de la fortune familiale. Après l'avoir assujetti à la cotisation minimum, qui était jusqu'en 1969 de 14 fr. 40 par an, c'est-à-dire après l'avoir traité en assuré entretenu ou assisté au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS, la caisse de compensation a constaté qu'en réalité elle aurait dû fixer la cotisation selon la condition sociale, conformément à l'art. 10 al. 1 LAVS. A défaut d'autres possibilités d'être renseignée, elle a déduit de la taxation fiscale forfaitaire le revenu perçu par l'assuré sous forme de rente et a fixé la nouvelle cotisation de 1965 sur cette base (cf. art. 25 al. 3 et 29 RAVS)...
a) ... selon les déclarations du recourant lui-même, la fortune de la famille Ortiz est organisée de façon telle que les membres de la famille n'en disposent point, mais qu'une administration commune leur en distribue tout ou partie des revenus nets. Or, on ne saurait dire que les bénéficiaires de ces attributions sont "entretenus ou assistés d'une manière durable au moyen de fonds publics ou par des tiers" au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS. On se trouve au contraire en présence d'une certaine modalité de gestion de la fortune et de répartition des revenus entre les ayants droit.
b) Au surplus, l'art. 10 al. 2 LAVS concerne les personnes qui doivent être entretenues ou aidées, faute de quoi elles ne pourraient satisfaire leurs besoins élémentaires. Ce n'est pas le cas du recourant. Aux termes du message du Conseil fédéral du 24 mai 1946 sur le projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants:
"La disposition vise en premier lieu les personnes assistées, les personnes placées dans un asile, dans une section commune d'hôpital ou de maison de santé publique ou privée, les personnes vivant dans un couvent, les personnes placées dans un établissement pénitentiaire, etc., de même que les personnes à la charge de leurs proches ou tout au moins soutenues par eux" (FF 1946 II p. 513).
Dans son commentaire de la loi, BINSWANGER (ad art. 10 LAVS, p. 86 ch. 4) estime avec raison que les assistés possédant
BGE 99 V 145 S. 148
une fortune ou une rente suffisante doivent cotiser conformément aux art. 10 al. 1 LAVS et 28 RAVS. Il faut admettre qu'il en est de même des personnes qui se contentent de vivre des subsides de tiers, non par obligation, mais de leur propre volonté.
c) Enfin, il y a lieu de considérer que l'art. 10 al. 2 n'est applicable que lorsque les prestations des tiers demeurent dans une limite telle qu'on ne peut raisonnablement attendre de l'assuré qu'il cotise selon le système des art. 10 al. 1 LAVS et 28 RAVS. Il serait choquant de voir une personne ayant besoin d'assistance, mais qui recevrait d'un proche des subsides de 50 000 fr. à 150 000 fr. par an (montants supposés du revenu imposable du recourant), ne payer que la cotisation AVS minimum. Par la disposition de l'art. 10 al. 2 LAVS, la loi a voulu protéger des assurés dont la situation financière est difficile et qu'une cotisation supérieure au minimum chargerait trop lourdement, et non traiter spécialement toutes les prestations d'assistance. C'est ce que confirme la seconde phrase de l'alinéa 2, où il est question "d'autres groupes de personnes... qui seraient trop lourdement chargées par des cotisations plus élevées...".


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Urteilskopf
98 II 150
23. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Mai 1972 i.S. Longoni gegen v. Heydebrand.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht gegen ein Urteil, das eine Aberkennungsklage wegen Rechtshängigkeit der Streitsache zurückweist.
Ein Urteil, das eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweist und damit das Verfahren abschliesst, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
(Bestätigung der Rechtsprechung). An der Auffassung, in der aus prozessualen Gründen erfolgten Zurückweisung einer Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) liege angesichts der Möglichkeit einer spätern Rückforderungsklage (
Art. 86 SchKG
) kein Endentscheid, kann nicht festgehalten werden (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Verhältnis zwischen Arrestforderungs- und Aberkennungsklage.
Macht die Hängigkeit einer Arrestforderungsklage (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
) die Erhebung einer Aberkennungsklage mit Bezug auf die gleiche Forderung unnötig? (Frage offen gelassen; Erw. 2).
Rechtshängigkeit; Bundesrecht und kantonales Prozessrecht.
Ob eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückgewiesen werden darf, beurteilt sich nach der heute noch herrschenden Auffassung unter Vorbehalt von
Art. 22 BZP
grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Die Frage der Identität der Ansprüche beurteilt sich dagegen bei bundesrechtlichen Ansprüchen nach Bundesrecht. Identität einer auf einen Schuldbrief gestützten Forderung gegen die geschiedene Ehefrau mit einer auf den gleichen Betrag lautenden Forderung, die der Gläubiger damit begründet, dass er den Schuldbrief abbezahlt und die geschiedene Ehefrau ihm den abbezahlten Betrag gemäss Scheidungskonvention zu erstatten habe? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 98 II 150 S. 152
A.-
Am 7. Februar 1964 kaufte Margaritha v. Heydebrand-Wüthrich von Werner Stucki die Liegenschaft Kesslergasse 5 (heute Münstergasse 35) in Bern. Sie erwarb die Liegenschaft fiduziarisch für ihren Ehemann Godhard v. Heydebrand. Für den Betrag von Fr. 43'317.--, um den der Kaufpreis die von der Käuferin übernommenen Hypotheken im 1.-9. Rang überstieg, wurde zugunsten des Verkäufers ein Schuldbrief im 10. Rang errichtet. Ende 1964 wurden daran Fr. 5317.-- abbezahlt, Ende 1965, 1966 und 1967 je Fr. 5000.--, insgesamt also Fr. 20'317.--. Anfangs Mai 1968 übergab Stucki den Schuldbrief an Godhard v. Heydebrand, der Stucki für sein Restguthaben von Fr. 23'000.-- befriedigte. Am 22. Mai 1968 wurde der Schuldbrief gemäss
Art. 64 Abs. 3 GBV
, der den Ersatz von schadhaft, unleserlich oder unübersichtlich gewordenen Pfandtiteln vorsieht, unter Entkräftung des alten Titels neu ausgestellt. Als Schuldnerin ist im neuen Titel Margaritha v. Heydebrand angegeben, als Gläubiger Godhard v. Heydebrand. Für die Schuldnerin unterzeichnete den neuen Schuldbrief Notar F. Sägesser, der in Ziffer 12 des Kaufvertrags vom 7. Februar 1964 zur Unterzeichnung des Originaltitels ermächtigt worden war.
B.-
Am 21. Juni 1968 wurde die Ehe v. Heydebrand-Wüthrich in Gutheissung der vom Ehemann am 5. Mai 1965 eingeleiteten Klage geschieden.
Am 4. September 1968 schlossen die geschiedenen Ehegatten einen Vergleich, der im wesentlichen bestimmte, die Ehefrau behalte die Liegenschaft Münstergasse 35 definitiv; der Ehemann verzichte auf sein Vorkaufsrecht; die Ehefrau erstatte ihm Fr. 60'000.-- "und ausserdem den Betrag, um welchen sich die hypothekarische Belastung seit 1. Jan. 1964 vermindert hat, und ferner den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dez. 1968 auf der Liegenschaft Münstergasse 35"; damit seien "sämtliche gegenseitige güterrechtliche Ansprüche und aus Mitarbeit der Ehefrau im Geschäft des Ehemanns abgegolten"; vorbehalten bleibe der Teilvergleich vom gleichen Tage über das Sondergut (der die Herausgabe von zwei Einrichtungsgegenständen an die Ehefrau vorsieht); der von der Ehefrau zu leistende Gesamtbetrag werde am 1. Juli 1969 fällig
BGE 98 II 150 S. 153
und sei vom 1. Januar bis 1. Juli 1969 mit 5% zu verzinsen. Am 13. Dezember 1968 ergänzte das Amtsgericht von Bern sein Scheidungsurteil durch Genehmigung dieser Vereinbarungen.
C.-
Die geschiedenen Ehegatten konnten sich über die Höhe des von der Ehefrau nach dem Vergleich vom 4. September 1968 geschuldeten Gesamtbetrags nicht einigen. Da die Ehefrau den vom Ehemann gemäss einer Abrechnung vom 15. Oktober 1968 geforderten Betrag von Fr. 129'451.25 nicht zahlte, erwirkte der Ehemann am 24./25. Juli 1969 einen Arrest auf ihre Liegenschaft. Der am 1. September 1969 beim Appellationshof des Kantons Bern eingeleitete Arrestforderungsprozess ist noch hängig. In einem Widerspruchsprozess wurde der Anspruch eines Dritten auf die ihm abgetretenen Mietzinse aus der arrestierten Liegenschaft geschützt.
D.-
Im Mai 1970 betrieb G. v. Heydebrand seine geschiedene Ehefrau (nun Frau Longoni) gestützt auf den erwähnten Schuldbrief für Fr. 43'317.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1969 auf Verwertung der Pfandliegenschaft. Zugleich verlangte er den Einzug der Mietzinse durch das Betreibungsamt (Betreibung Nr. 84'194 des Betreibungsamtes Bern 2). Frau Longoni und ihr gemäss
Art. 68 bis SchKG
mitbetriebener Ehemann erhoben Rechtsvorschlag ohne Grundangabe. Nachdem G. v. Heydebrand die provisorische Rechtsöffnung erwirkt hatte, leitete Frau Longoni gegen ihn beim Appellationshof des Kantons Bern am 19. September 1970 (innert der Frist von
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) Klage auf Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung ein.
Der Appellationshof wies die Aberkennungsklage mit Urteil vom 9. November 1971 zurück. Er nahm an, die im Aberkennungsprozess streitige Forderung sei bereits Gegenstand des zwischen den gleichen Parteien hängigen Arrestforderungsprozesses; dort habe G. v. Heydebrand gestützt auf den Vergleich vom 4. September 1968 Abschlagszahlungen von Fr. 54 567.-- an die auf der Liegenschaft Münstergasse 35 lastenden Grundpfandschulden geltend gemacht, und in dieser Summe sei der an Stucki bezahlte Betrag von Fr. 43 317.-- inbegriffen. An der "Identität der Forderung" ändere es nichts, dass sie im Arrestforderungsprozess auf den Vergleich vom 4. September 1968 und im Aberkennungsprozess auf den Schuldbrief gestützt werde; ihre "innere Rechtfertigung"
BGE 98 II 150 S. 154
beruhe auch diesmal (d.h. im Aberkennungsprozess) auf dem Vergleich vom 4. September 1968; dass der Betrag von Fr. 43 317.-- zweimal verlangt werden könne, habe G. v. Heydebrand nie behauptet; er anerkenne vielmehr, dass der Betrag nur einmal geschuldet sei; bei beiden Prozessen handle es sich um rein materiellrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen der Forderung endgültig entschieden werde; die Hängigkeit des Arrestforderungsprozesses schliesse also die Entgegennahme einer Aberkennungsklage über die gleiche Forderung aus.
E.-
Gegen das Urteil des Appellationshofs vom 9. November 1971 hat die Klägerin Frau Longoni die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die mit der Betreibung Nr. 84'194 geltend gemachte Forderung von Fr. 43 317.-- nebst Zins sei abzuerkennen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, da kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
vorliege; eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In
BGE 80 I 259
ff. (bes. 263/64) hat das Bundesgericht entschieden, Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
sei auch ein Urteil, mit dem auf die Klage wegen Rechtshängigkeit der Streitsache nicht eingetreten wird, sofern das Urteil das Verfahren abschliesst. Dieser Entscheid stützt sich auf die in
BGE 74 II 177
/78 und
BGE 79 II 108
vertretene Auffassung, der in Art. 48 des geltenden OG verwendete Begriff des Endentscheides sei weiter als der Begriff des Haupturteils im Sinne von Art. 58 des OG von 1893; Endentscheid sei jeder Entscheid, der - sei es auch bloss aus einem prozessualen Grunde - ein Verfahren abschliesst, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse abzielt; es sei nicht erforderlich, dass der Entscheid den Kläger von der Verfolgung des eingeklagten Anspruchs endgültig ausschliesst.
Diese Definition des Endentscheides hat sich in der Folge nicht durchgesetzt. Vielmehr nimmt die neuere Rechtsprechung entsprechend der Praxis zu Art. 58 aoG an, Endentscheid sei nicht jeder den Prozess beendigende Entscheid, sondern nur ein Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht
BGE 98 II 150 S. 155
wird (
BGE 84 II 230
und 398,
BGE 86 II 123
,
BGE 88 II 59
,
BGE 93 II 217
, 285 und 390,
BGE 95 II 294
,
BGE 96 II 427
und 434/35). Ein Entscheid, der eine Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweist, wird von dieser Definition, wenn man sie streng wörtlich nimmt, kaum erfasst, weil er den eingeklagten materiellen Anspruch nicht beurteilt und diese Beurteilung nicht aus einem Grunde ablehnt, der eine neue Klage für immer ausschliesst, sondern an und für sich die Möglichkeit offen lässt, den Anspruch nach Erledigung des hängigen Verfahrens neu geltend zu machen (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 164 Mitte, und WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme..., Diss. Lausanne 1964, S. 186 unter Ziff. 250, mit Hinweisen).
Dessen ungeachtet wurde jedoch in einem Falle, der vorletztes Jahr drei Abteilungen des Bundesgerichts beschäftigte, der in
BGE 80 I 263
/64 ausgesprochene Grundsatz bestätigt, dass ein die Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweisender und damit das Verfahren abschliessender Entscheid als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
zu gelten hat (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 22. Mai 1970 i.S. Milcent, Urteile der I. Zivilabteilung und der Staatsrechtlichen Kammer vom 14. bzw. 22 Juli 1970 in der gleichen Sache:
BGE 96 II 449
und
BGE 96 I 450
). Diese Lösung lässt sich damit rechtfertigen, dass ein Entscheid, der eine auf das Bundesrecht gestützte Klage zu Unrecht wegen Rechtshängigkeit zurückweist, dem Kläger die durch das Bundesrecht gewährleistete Möglichkeit, seinen Anspruch auf dem Prozessweg geltend zu machen (
BGE 95 II 642
), zwar nicht für immer, aber doch für die Dauer des hängigen Verfahrens entzieht, was bedeutet, dass dem Kläger das Klagerecht für eine gewisse - oft lange - Zeit endgültig abgesprochen wird. Ist die zurückgewiesene Klage befristet und läuft die Klagefrist während der Dauer des hängigen Verfahrens ab, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so kann die Zurückweisung sogar zum vollständigen Verlust des Klagerechts führen. Diese Folge der Zurückweisung ist bei Prüfung der Frage, ob ein die Klage wegen Rechtshängigkeit zurückweisender Entscheid den Charakter eines Endentscheids habe, richtigerweise zu berücksichtigen, auch wenn es sich dabei, wie in
BGE 84 II 231
für den Fall der Zurückweisung mangels gehöriger Vollmacht des Prozessvertreters angenommen, nicht um eine "unmittelbare rechtliche Auswirkung" des Nichteintretensentscheides, d.h. nicht um eine im Sinne dieses Entscheides liegende Rechtsfolge,
BGE 98 II 150 S. 156
sondern nur um eine "mittelbare Folge" der Zurückweisung handelt. Der angefochtene Entscheid ist daher als Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
zu betrachten. Der Kläger hat in derartigen Fällen ein schützenswertes Interesse daran, dass er die Frage, ob die Zurückweisung vor dem Bundesrecht standhalte oder nicht, im Anschluss an den Nichteintretensentscheid der letzten kantonalen Instanz durch Berufung dem Bundesgericht unterbreiten kann, wenn die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, wie es hier zutrifft.
Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat im zuletzt angeführten Entscheide freilich angenommen, ein Erkenntnis, das eine Aberkennungsklage aus prozessualen Gründen zurückweist, sei auf jeden Fall deshalb kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
, weil es lediglich den Fortgang der Betreibung ermögliche und dem Betriebenen die Möglichkeit vorbehalten bleibe, "dem Richter den Streit über die Forderung innerhalb eines Jahres nach Zahlung der angeblichen Nichtschuld durch Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 Abs. 1 SchKG
erneut zu unterbreiten". Die I. Zivilabteilung folgte damit einem ältern Entscheide der II. Zivilabteilung (
BGE 47 III 103
ff.). Die in diesen Entscheiden vertretene Auffassung ist jedoch in der Lehre mit Recht kritisiert worden (KUMMER, ZBJV 1960 S. 63; WURZBURGER, a.a.O. S. 183 unter Ziff. 246). Es ist von vornherein umstritten, ob die Rückforderungsklage dem Schuldner überhaupt zu Gebote steht, wenn die Betreibung zum Konkurs geführt hat (verneinend JAEGER, Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 86, N. 1 zu Art. 187 und N. 1 a.E. zu
Art. 250 SchKG
, sowie KUMMER, a.a.O.; anderer Ansicht BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 320 Anm. 24, S. 783 Anm. 36, sowie V. SCHWANDER, BlSchK 1943 S. 97 ff., und R. DAGON, Über die Rückforderung im Betreibungsrecht, Zürcher Diss. 1960, S. 62 ff.). Die Rückforderungsklage fällt auf jeden Fall dann ausser Betracht, wenn der Schuldner eine Aktiengesellschaft ist, die infolge des Konkurses aufgelöst wird (KUMMER a.a.O.). Unabhängig von der Art der Zwangsvollstreckung ist eine Rückforderung ausgeschlossen, soweit der Gläubiger nicht befriedigt wird, sondern einen Verlust erleidet. Wird der Gläubiger nicht durch eine Zahlung des betriebenen Schuldners, sondern aus dem Erlös der Zwangsverwertung von Vermögensstücken des Schuldners befriedigt, so bringt die Rückforderungsklage dem Schuldner die verwerteten Gegenstände nicht zurück und macht die Vermögenseinbusse, die mit der Zwangsverwertung meist
BGE 98 II 150 S. 157
verbunden ist, nicht ungeschehen. Im übrigen hat der Schuldner nicht selten mit der Gefahr zu rechnen, dass der zur Rückleistung verurteilte Gläubiger das seinerzeit empfangene Geld nicht zurückzuzahlen vermag, weil er es inzwischen verbraucht hat. Die Rückforderungsklage ist also offensichtlich kein vollwertiger Ersatz der Aberkennungsklage. An der Praxis, die der aus prozessualen Gründen erfolgten Zurückweisung einer Aberkennungsklage den Charakter eines Endentscheids unter Hinweis auf die Möglichkeit einer spätern Rückforderungsklage absprach, kann daher nicht festgehalten werden. Die I. Zivilabteilung hat dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt. Auf die vorliegende Berufung ist deshalb einzutreten.
2.
Die Klägerin behauptet, der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz verletze Bundesrecht, weil die im Aberkennungsprozess streitige Schuldbriefforderung mit der im Arrestforderungsprozess streitigen Forderung aus ehelichem Güterrecht auch insoweit nicht identisch sei, als diese Forderung sich auf die Abzahlung des Schuldbriefs stützt. Ausserdem wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie habe ihr durch die Zurückweisung der Aberkennungsklage wegen angeblicher Rechtshängigkeit der Streitsache die ihr durch diesen gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelf gewährleistete Möglichkeit entzogen, sich dem Definitivwerden der dem Beklagten in der Grundpfandbetreibung erteilten provisorischen Rechtsöffnung und der Fortsetzung dieser Betreibung zu widersetzen, solange kein Urteil vorliegt, das den mit dieser Betreibung geltend gemachten Anspruch schützt. Damit rügt die Klägerin der Sache nach, das angefochtene Urteil verstosse gegen
Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG
.
Von der Annahme ausgehend, dass beide Prozesse den gleichen Anspruch betreffen, hat die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 22 S. 328 f. und ein Urteil des waadtländischen Kantonsgerichts vom 24. April 1922 (SJZ 1922/23 S. 27 Nr. 26) ausgeführt, die Rechtsöffnung könne nicht definitiv werden, solange die Arrestforderungsklage nicht rechtskräftig beurteilt sei; die Klägerin sei daher nicht genötigt gewesen, zu ihrer Verteidigung auf Aberkennung zu klagen. Ob diese Auffassung zutreffe (vgl. dazu ausser den angeführten Präjudizien auch
BGE 38 I 204
Erw. 2, J. GASSMANN in Festgabe für F. Goetzinger, 1935, S. 46 f., und H. HINDERLING, ZSR 1964 I S. 127 f., der sich mit einer abweichenden Meinung auseinandersetzt), kann dahingestellt bleiben, wenn die Klägerin mit der Rüge durchdringt, dass die Zurückweisung ihrer Aberkennungsklage
BGE 98 II 150 S. 158
wegen Rechtshängigkeit der Streitsache mangels Identität der in Frage stehenden Ansprüche gegen das Bundesrecht verstösst.
3.
Während heute als Regel des Bundesrechts anerkannt ist, dass ein aus dem Bundesprivatrecht abgeleiteter Anspruch, der Gegenstand eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, nicht (oder jedenfalls nicht gegen den Willen des Beklagten) von neuem gerichtlich geltend gemacht werden kann (
BGE 95 II 639
ff.), hat das Bundesgericht an der Auffassung festgehalten, die Frage, ob eine Klage wegen Rechtshängigkeit des eingeklagten Anspruchs zurückgewiesen werden dürfe oder nicht, werde unter Vorbehalt des für direkte Prozesse vor Bundesgericht geltenden
Art. 22 BZP
grundsätzlich vom kantonalen Prozessrecht beherrscht (
BGE 96 II 449
Erw. 2 mit Hinweis auf
BGE 80 I 261
Erw. 2,
BGE 85 II 83
). Ob der eingeklagte Anspruch mit dem bereits gerichtlich geltend gemachten identisch sei oder nicht, gilt jedoch nach dieser Rechtsprechung, wenn es sich um bundesrechtliche Ansprüche handelt, als Frage des Bundesrechts, wie das auch schon nach der frühern Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache (
BGE 75 II 290
mit Hinweisen,
BGE 81 II 146
f.,
BGE 88 I 164
) der Fall war.
Die blosse Tatsache, dass im Aberkennungsprozess der schon im Arrestforderungsprozess eingeklagte Betrag von Fr. 43'317.-- streitig ist und dass der Gläubiger erklärt, dieser Betrag sei ihm nur einmal geschuldet, genügt nicht, um den Schluss zu rechtfertigen, dass beide Prozesse den gleichen Anspruch betreffen. Es ist möglich, dass jemand gegenüber der gleichen Person aus zwei verschiedenen Rechtsgründen Anspruch auf dieselbe Leistung hat. Man spricht in solchen Fällen von konkurrierenden Ansprüchen, die abgesehen davon, dass die Erfüllung des einen den andern dahinfallen lässt, voneinander unabhängig sind und nach Wahl des Gläubigers gemeinsam oder einzeln geltend gemacht werden können (v. TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR, § 5 I, S. 36/37; vgl. auch OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Bd. I 1958, S. 426 ff., 433/34). Bei getrennter gerichtlicher Geltendmachung derartiger Ansprüche liegt keine Identität der Streitsachen vor (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, 1954, S. 94/95, und LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 11 d zu Art. 192, S. 213).
Der Beklagte begründet seine Forderung von Fr. 43'317.-- im Arrestforderungsprozess damit, dass der auf diesen Betrag lautende Schuldbrief in der Zeit von Ende 1964 bis Mai 1968
BGE 98 II 150 S. 159
vollständig abbezahlt wurde und dass der güterrechtliche Vergleich vom 4. September 1968 bestimmt, die Klägerin habe dem Beklagten den Betrag zu erstatten, um den sich die hypothekarische Belastung der Liegenschaft Münstergasse 35 seit dem 1. Januar 1964 vermindert hat. Im Aberkennungsprozess fordert er den gleichen Betrag gestützt auf den am 22. Mai 1968 neu ausgestellten Schuldbrief vom Februar 1964. Er leitet also seine Forderung in den beiden Prozessen aus verschiedenen Entstehungsgründen ab. Die Bemerkung der Vorinstanz, die "innere Rechtfertigung" der Forderung beruhe auch im Aberkennungsprozess auf dem Vergleich vom 4. September 1968, kann hieran nichts ändern. Bei Beurteilung der Frage der Identität von Ansprüchen ist massgebend, worauf der Ansprecher die Ansprüche stützt. Im Aberkennungsprozess beruft sich der Beklagte ausschliesslich auf den vor Abschluss des Vergleichs vom 4. September 1968 errichteten und neu ausgestellten Schuldbrief. Gegenüber dem Einwand der Klägerin, mit dem Abschluss dieses Vergleichs seien die Ansprüche aus dem Schuldbrief untergegangen, macht er geltend, der Vergleich berühre seine Ansprüche aus dem Schuldbrief nicht. Anderseits stützt er seine Forderung im Arrestforderungsprozess ausschliesslich auf die erwähnte Vergleichsklausel und die Abzahlung des Schuldbriefs. Auf die im Schuldbrief verurkundeten Ansprüche konnte er sich im Arrestforderungsprozess nicht berufen, weil nach
Art. 271 Abs. 1 SchKG
ein Arrest nur für eine nicht durch ein Pfand gedeckte Forderung erwirkt werden kann. Der Beklagte macht also mit getrennten Klagen konkurrierende Ansprüche auf die gleiche Leistung geltend, die sich nach den von ihm angerufenen Entstehungsgründen deutlich voneinander unterscheiden, so dass von Identität der Ansprüche nicht die Rede sein kann.
Da im Arrestforderungsprozess für eine Auseinandersetzung über die Ansprüche aus dem Schuldbrief kein Raum ist, würde der Klägerin durch die Bestätigung des angefochtenen Entscheides die Möglichkeit entzogen, Einwendungen gegen die Gültigkeit des Schuldbriefs und gegen das vom Beklagten beanspruchte Recht zu erheben, sich trotz der güterrechtlichen Vereinbarung ihr gegenüber auf diesen Pfandtitel zu berufen. Dadurch würde die Klägerin in ihren Verteidigungsrechten empfindlich beschränkt. Sie hat auch unter der Voraussetzung, dass sie dem Beklagten gemäss der güterrechtlichen Vereinbarung den Betrag von Fr. 43'317.--schulden sollte, ein berechtigtes
BGE 98 II 150 S. 160
Interesse daran, dass sie die Eintreibung dieses Betrages auf dem Wege der Grundpfandbetreibung und damit den Eintritt der in
Art. 806 ZGB
vorgesehenen Rechtsfolgen verhindern kann, wenn der Schuldbrief ungültig oder der Beklagte aus einem andern Grunde nicht berechtigt sein sollte, seine Forderung gestützt auf diesen Titel geltend zu machen. Dieses Interesse kann die Klägerin nur mittels der Aberkennungsklage wahrnehmen.
Die Klägerin hat es bei Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl in der Grundpfandbetreibung freilich unterlassen, das Pfandrecht als solches zu bestreiten, wozu nach
Art. 85 Abs. 1 VZG
eine entsprechende Erklärung nötig gewesen wäre. Das hindert sie aber nicht, gegenüber dem Beklagten die Einwendung zu erheben, der Schuldbrief sei ungültig oder der Vergleich vom 4. September 1968 verbiete dem Beklagten, seine Forderung auf den Schuldbrief zu stützen. Dringt sie damit durch, so entfällt auch das mit der Schuldbriefforderung akzessorisch verbundene Pfandrecht. Die erwähnten Einwendungen kann sie aber nur im Aberkennungsprozess geltend machen, was ihr durch den angefochtenen Entscheid verunmöglicht würde.
Auch aus diesen Gründen ist die Identität der Ansprüche, die Gegenstand der beiden Prozesse sind, zu verneinen.
Die Vorinstanz hat die Aberkennungsklage also materiell zu behandeln. Ob sie die beiden Prozesse nebeneinander weiterführen oder allenfalls die Aberkennungsklage, mit der die Klägerin vor allem die auf Grund von
Art. 806 ZGB
und Art. 91/92 VZG verfügte Mietzinssperre abzuwenden sucht, vorweg behandeln will, ist vorwiegend eine Frage der Prozessökonomie.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes (II. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 9. November 1971 aufgehoben und die Sache zur materiellen Behandlung der Aberkennungsklage an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.