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Urteilskopf
114 Ia 182
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Juni 1988 i.S. S. gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Öffentlichkeit der Verhandlung bei der gerichtlichen Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung;
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
1. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung nach
Art. 397a ff. ZGB
stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
dar; der Betroffene hat Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
(E. 3a).
2. Die Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben sich grundsätzlich allein aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
findet keine direkte Anwendung (E. 3b).
3.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangt bei der gerichtlichen Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung die Öffentlichkeit der Verhandlung nicht (E. 3c); auch im Falle der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hielte der Ausschluss der Öffentlichkeit vor der Konvention stand (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 114 Ia 182 S. 182
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich wies S. in eine psychiatrische Klinik ein und ordnete gestützt auf
Art. 397a ZGB
eine fürsorgerische Freiheitsentziehung an. Darauf ersuchte S. um
BGE 114 Ia 182 S. 183
gerichtliche Beurteilung durch die Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich. Diese bestätigte die fürsorgerische Freiheitsentziehung und wies das Entlassungsgesuch ab. In formeller Hinsicht führte sie aus, dass die Verhandlung nicht öffentlich sei und dass dem Gesuch um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht entsprochen werden könne.
Gegen diesen Entscheid reichte S. staatsrechtliche Beschwerde ein. Er beschränkte seine Beschwerde auf die Rüge,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sei wegen mangelnder Öffentlichkeit des Verfahrens vor der Psychiatrischen Gerichtskommission verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
(...)
b) Nach § 16 und 17 der Verordnung über das Verfahren der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 28. Januar 1981 (Verordnung, VO; Zürcher Gesetzessammlung 232.5) trifft die Psychiatrische Gerichtskommission ihre Entscheidungen entweder auf dem Zirkulationsweg oder anlässlich einer Sitzung. § 18 Abs. 1 VO schreibt vor, dass die Verhandlungen vor der Kommission nicht öffentlich sind. (...)
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; diese erblickt er darin, dass die Psychiatrische Gerichtskommission den angefochtenen Entscheid nicht in einem öffentlichen Verfahren getroffen hat. Damit bezieht sich der Beschwerdeführer ausschliesslich auf den Teilgehalt von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wonach die Öffentlichkeit der Verhandlung garantiert ist. Er macht indessen nicht geltend, dass das Urteil entgegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht öffentlich verkündet worden ist, und zieht die Anwendung des formellen Vorbehalts der Schweiz zu
Art. 6 EMRK
in bezug auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung nicht in Zweifel (AS 1974 2148).
3.
a) Für die Beurteilung der Rüge, die Psychiatrische Gerichtskommission habe den Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung verletzt, gilt es vorerst unter dem Gesichtswinkel der EMRK zu prüfen, in welcher Art von Verfahren der angefochtene Entscheid getroffen worden ist.
aa) Mehrere Erlasse des Bundes und der Kantone sahen früher vor, dass mündige, entmündigte oder unmündige Personen aus fürsorgerischen Gründen ohne oder gegen ihren Willen in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden. Derartige
BGE 114 Ia 182 S. 184
Massnahmen stellen Freiheitsbeschränkungen im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
dar. Da die entsprechenden Regelungen den Anforderungen der EMRK nicht genügten, musste die Schweiz bei der Ratifizierung der EMRK zu Art. 5 einen Vorbehalt mit folgendem Wortlaut anbringen: Die Anwendung der Bestimmungen des Artikels 5 der Konvention erfolgt unter Vorbehalt einerseits der kantonalen Gesetze, welche die Versorgung gewisser Kategorien von Personen durch Entscheid einer Verwaltungsbehörde gestatten, und anderseits unter Vorbehalt des kantonalen Verfahrensrechts über die Unterbringung von Kindern und Mündeln in einer Anstalt nach den Bestimmungen des Bundesrechts über die elterliche Gewalt und die Vormundschaft (AS 1974 2148).
Mit der Revision des Zivilgesetzbuches vom 6. Oktober 1978 wurden neue Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufgenommen (
Art. 397a ff. ZGB
). Ziel dieser Revision war eine Anpassung an die Anforderungen von
Art. 5 EMRK
. Insbesondere sollten die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung, die Mindestrechte im Verfahren und der Schadenersatzanspruch bei widerrechtlicher Freiheitsentziehung geregelt werden; damit sollten auch die Voraussetzungen für einen Rückzug des Vorbehaltes zur EMRK geschaffen werden (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III S. 1 ff., insbesondere S. 17 ff.). Besondere Bedeutung wurde dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sowie dem dabei zu beachtenden Verfahren beigelegt; die entsprechenden Bestimmungen finden sich heute in
Art. 397d-397f ZGB
(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 36 ff.). Der Vorbehalt zu
Art. 5 EMRK
ist nach Inkrafttreten der ZGB-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1982 zurückgezogen worden (AS 1982 292).
bb) Nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
kann einer Person die Freiheit entzogen werden, wenn sie u.a. geisteskrank, Alkoholiker oder rauschgiftsüchtig ist. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung nach
Art. 397a ZGB
stellt eine Freiheitsbeschränkung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
dar (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 17; OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Intérêt de la jurisprudence des organes de la CEDH pour la mise en oeuvre du nouveau droit suisse de la privation de la liberté à fins d'assistance, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981 S. 44 f.).
BGE 114 Ia 182 S. 185
Dementsprechend hat eine von einer solchen Massnahme betroffene Person nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit die Entlassung angeordnet wird.
Der Entscheid über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung kann nach
Art. 397d ZGB
beim Richter angefochten werden. Die Verfahrensordnung wird unter Beachtung der bundesrechtlichen Grundsätze von
Art. 397e und
Art. 397f ZGB
durch das kantonale Recht und für den vorliegenden Fall durch die genannte Verordnung bestimmt. Diese gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung stellt ein Verfahren im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
dar. Das trifft auch für die Streitsache des Beschwerdeführers vor der zürcherischen Psychiatrischen Gerichtskommission zu.
b) Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe hat ein Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung gewissen Anforderungen zu entsprechen, um
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
zu genügen. Zum einen muss das Verfahren garantieren, dass eine gerichtliche Instanz mit hinreichender Kognition die Bedingungen, welche nach
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
für die rechtmässige Haft einer Person wegen Geisteskrankheit erforderlich sind, prüft und allenfalls eine periodische Überprüfung vornimmt. Der Beschwerdeführer erhebt in dieser Hinsicht keine Rügen, und es kann daher auf die Rechtsprechung verwiesen werden (Urteil i.S. Ashingdane vom 28. Mai 1985, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 93, Ziff. 52 = EuGRZ 1986 S. 8 ff. [S. 11 f.]; Urteil i.S. Luberti vom 23. Februar 1984, Série A, Vol. 75, Ziff. 31 = EuGRZ 1985 S. 642 ff. [S. 645;] Urteil i.S. Droogenbroeck vom 24. Juni 1982, Série A, Vol. 50, Ziff. 48 f. = EuGRZ 1984 S. 6 ff. [S. 9 f.]; Urteil i.S. X. vom 5. November 1981, Série A, Vol. 46, Ziff. 52 f. = EuGRZ 1982 S. 101 ff. [S. 104 f.]; Urteil i.S. Winterwerp vom 24. Oktober 1979, Série A, Vol. 33, Ziff. 55 = EuGRZ 1979 S. 650 ff. [S. 656]; vgl. ferner STEFAN TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit [
Art. 5 EMRK
] in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 529 f.; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 49; GIORGIO MALINVERNI, Das Recht auf Freiheit und Sicherheit [Art. 5], Schweiz. Juristische Kartothek, Nr. 1373, S. 22 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 123 ff. zu Art. 5).
BGE 114 Ia 182 S. 186
Mit der vorliegenden Beschwerde wird die Frage aufgeworfen, welchen Anforderungen formeller Natur das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
genügen muss und worauf diese beruhen.
Für die gerichtliche Prüfung des Freiheitsentzuges nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
verlangt die Konvention nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur, das in die herkömmlichen gerichtlichen Einrichtungen integriert ist; notwendig ist indessen ein von der Exekutive und den Parteien unabhängiges Organ (Urteil i.S. Weeks vom 2. März 1987, Série A, Vol. 114, Ziff. 61 = EuGRZ 1988 S. 316 ff. [S. 318 f.]; Urteil X., Ziff. 53; Urteil i.S. De Wilde, Ooms und Versyp vom 18. Juni 1971 betreffend die Landstreicherei in Belgien, Série A, Vol. 12, Ziff. 78). Das Bundesgericht hat die Unabhängigkeit der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich bejaht und sie als Gericht im Sinne von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
bezeichnet (
BGE 108 Ia 185
E. 4). - Die Konvention schreibt keine bestimmte Gerichtsorganisation vor (
BGE 108 Ia 186
E. a, mit Hinweisen). Das Verfahren muss nicht notwendigerweise in allen Fällen, in denen nach der Konvention ein Gericht erforderlich ist, dasselbe sein; insbesondere brauchen in Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht immer die gleichen Garantien beachtet zu werden wie in Verfahren nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 78; Urteil Winterwerp, Ziff. 60). Gefordert wird indessen, dass bei gerichtlicher Überprüfung nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
die grundlegenden Verfahrensgarantien beachtet werden, welche der konkret streitigen Freiheitsentziehung sowie den besondern Umständen des Prozesses angepasst sind (Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 76 und 78; Urteil Winterwerp, Ziff. 57; Urteil Weeks, Ziff. 61). - Zu den einzelnen Verfahrensgarantien gehört zudem nach
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
eine hinreichende Information über den Grund der Freiheitsentziehung (vgl. TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit, a.a.O., S. 528 f.; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 51). Aus
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
ergibt sich, dass das Gericht raschmöglichst über den Freiheitsentzug zu entscheiden hat (Urteil des Gerichtshofes i.S. Sanchez-Reisse vom 21. Oktober 1986, Série A, Vol. 107, Ziff. 53 ff. = EuGRZ 1988 S. 523). Das gerichtliche Verfahren muss mit hinreichender Bestimmtheit umschrieben sein (Urteil Droogenbroeck, Ziff. 54); in diesem Zusammenhang fordert
Art. 397e Ziff. 1 und 2 ZGB
eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 34 f.). Aus dem Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens hat der Gerichtshof weiter
BGE 114 Ia 182 S. 187
einen Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitet (Urteil Winterwerp Ziff. 60) und weiter gefordert, dass das Verfahren in hinreichender Weise kontradiktorisch ist (Urteil Weeks, Ziff. 66; Urteil Sanchez-Reisse, Ziff. 42 ff.; vgl.
BGE 114 Ia 86
E. 3). Schliesslich haben die Strassburger Organe und das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass der freie Verkehr des Betroffenen mit seinem Rechtsanwalt nur unter besonderen Verhältnissen eingeschränkt werden dürfe (
BGE 111 Ia 346
-349, mit Hinweisen).
Diese Zusammenstellung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zeigt, dass sich die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens ausschliesslich aus dem Wortlaut sowie Sinn und Systematik von
Art. 5 EMRK
ergibt. Die Rechtsprechung hat die formellen Anforderungen an das Verfahren gerade im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit der spezifischen Arten von Freiheitsentziehungen nach
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
herausgebildet. Angesichts des unterschiedlichen Zwecks und Gegenstandes von
Art. 5 und
Art. 6 EMRK
sind Verfahrensgrundsätze, wie sie sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben mögen, nicht direkt auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
übertragen worden. Auch das Bundesgericht hat es abgelehnt, Verfahrensgrundsätze von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
direkt anzuwenden; es hat beispielsweise ausgeführt,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
beziehe sich nur auf die Zusammensetzung des erkennenden Strafgerichts, nicht aber auf die Besetzung bei blossen Zwischenentscheiden wie der Überprüfung eines Haftentlassungsgesuches (Urteil i.S. F. vom 26. April 1978 teilweise wiedergegeben in: SJIR 34/1978 S. 210). In die gleiche Richtung weist die Literatur, welche eine direkte Übernahme von Verfahrensgarantien nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das Verfahren nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht fordert, soweit der hinreichende prozessuale Schutz des Betroffenen garantiert ist (vgl. insbesondere STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 237 ff.; TRECHSEL, Die Garantie der persönlichen Freiheit, a.a.O., S. 530; HERBERT MIEHSLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 108 ff. zu Art. 6; JACOT-GUILLARMOD, a.a.O., S. 49; MALINVERNI, a.a.O., S. 21; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 120 f. zu Art. 5).
c) Demnach kann nicht unter direkter Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Öffentlichkeit in einem Verfahren gefordert werden, in dem nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
über eine Freiheitsentziehung
BGE 114 Ia 182 S. 188
befunden wird. Die Öffentlichkeit der Verhandlung in einem solchen Verfahren ergibt sich angesichts des Zweckes der Bestimmung auch nicht aufgrund von
Art. 5 EMRK
. Soweit ersichtlich, finden sich weder in der Rechtsprechung des Gerichtshofes noch in der Literatur Hinweise auf eine entsprechende Forderung (vgl. die in E. 3b erwähnte Rechtsprechung und Doktrin). Den formellen Anforderungen an ein Verfahren der gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung ist genüge getan mit den Garantien, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts sowie im Hinblick auf den fürsorgerischen Freiheitsentzug aus dem Zivilgesetzbuch und der Verordnung über die Psychiatrische Gerichtskommission ergeben. Daran vermag auch die Besonderheit des fürsorgerischen Freiheitsentzuges nichts zu ändern. Ein solcher ist - anders als Untersuchungs- oder Auslieferungshaft - zwar nicht nur eine vorläufige Massnahme; er gleicht einem durch den ordentlichen Strafrichter verhängten Freiheitsentzug, und Missbräuche sind nicht zum vornherein ausgeschlossen (Urteil i.S. F. vom 26. April 1978, teilweise publiziert in: SJIR 34/1978 S. 210; Urteil De Wilde, Ooms und Versyp, Ziff. 79). Die gerichtliche Beurteilung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges bedingt aber die Abklärung von Umständen, die den direkt Betroffenen und Verwandte in vermehrtem Masse persönlich berühren und daher aus berechtigten Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht vor der Öffentlichkeit dargelegt werden sollen. Der Beschwerdeführer vermag schliesslich auch keine Gründe darzulegen, welche im Verfahren vor der Psychiatrischen Gerichtskommission allgemein für die Zulassung der Öffentlichkeit sprechen würden. Und es ist insbesondere auch nicht ersichtlich, weshalb gerade im vorliegenden Fall des Beschwerdeführers die Öffentlichkeit hätte zugelassen werden sollen.
Bei dieser Sachlage hat die Psychiatrische Gerichtskommission dadurch, dass sie in Anwendung von § 18 der Verfahrensordnung keine öffentliche Verhandlung durchgeführt hatte, die Menschenrechtskonvention nicht verletzt.
d) Selbst wenn
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die vorliegende gerichtliche Beurteilung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges anwendbar und die Beschwerde demnach unter diesem Gesichtswinkel zu prüfen wäre, vermöchte der Beschwerdeführer nicht durchzudringen.
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann u.a. Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird; jedoch
BGE 114 Ia 182 S. 189
können die Presse und die Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teiles derselben ausgeschlossen werden im Interesse der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung oder wenn es die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Parteien verlangen.
Im Jahre 1982 hat es das Bundesgericht als konventionskonform bezeichnet, dass nach § 372 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung Gerichtsverhandlungen in Strafsachen gegen Minderjährige nicht öffentlich sind. Der Ausschluss sei aus Rücksicht auf den Angeschuldigten begründet. Der junge Delinquent sei insbesondere vor einer Blossstellung in der Öffentlichkeit zu schützen. Der grundsätzliche Ausschluss stelle in Abwägung der sich gegenüberstehenden Prinzipien der Öffentlichkeit der Verhandlung und des Schutzes der Persönlichkeitsrechte des Angeklagten einen vernünftigen Ausgleich dar. Dies treffe insbesondere wegen der Ausgestaltung der Strafprozessordnung und der Möglichkeit der Orientierung der Allgemeinheit zu (
BGE 108 Ia 92
E. 3).
Gleiche Überlegungen treffen auf die gerichtliche Überprüfung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges zu. Die Konvention sieht den Ausschluss der Öffentlichkeit insbesondere vor, wenn es der Schutz der Persönlichkeit der Prozessparteien erfordert. In der gerichtlichen Überprüfung stehen nach den materiellen Voraussetzungen in
Art. 397a ZGB
Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, andere Suchterkrankungen oder schwere Verwahrlosung zur Diskussion. Deren Abklärung berührt die Betroffenen und allfällige Verwandte in intimster Weise. Es liegt im öffentlichen Interesse zum Schutze der Beteiligten, zu verhindern, dass all die Umstände, welche zur Anordnung eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges führten, vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden. Angesichts des Umstandes, dass die gerichtliche Überprüfung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung den Betroffenen in jedem Fall in seiner Persönlichkeits- und Intimsphäre berührt, kann unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit auch nicht beanstandet werden, dass - anders als im oben erwähnten Fall betreffend Strafverfahren gegen Minderjährige - vom Ausschluss der Öffentlichkeit keine Ausnahmen und keine anderweitige Orientierung der Allgemeinheit vorgesehen sind.
Demnach erwiese sich die vorliegende Beschwerde auch bei Prüfung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als unbegründet. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob das Recht auf Freiheit und Sicherheit in den Anwendungsbereich
BGE 114 Ia 182 S. 190
von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen würde (vgl. FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., N. 35 ff. zu Art. 6; MIEHSLER, a.a.O., N. 108 ff. zu Art. 6) und wie es sich mit der Gültigkeit und Anwendung des schweizerischen Vorbehalts zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verhält (vgl.
BGE 109 Ia 228
E. 4,
BGE 108 Ia 321
E. 5; LUZIUS WILDHABER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, N. 632 zu Art. 6).
e) Aufgrund dieser Erwägungen ist die vorliegende Beschwerde abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 119
31. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1975 i.S. W. gegen M. und Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
.
Notwehrexzess liegt nicht vor, wenn ein plötzlicher tätlicher Angriff bloss durch einen leichten Schlag auf den Hinterkopf mit einem Meissel abgewehrt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 101 IV 119 S. 119
A.-
Als W. am 20. Mai 1974 gegen 19 Uhr die von ihm mit der Mutter und dem Stiefvater M. bewohnte Wohnung betreten wollte, trat ihm der Stiefvater, der von einem Streit
BGE 101 IV 119 S. 120
mit seiner Ehefrau stark erregt war, entgegen und schlug ihm mit der Faust ins Gesicht, packte ihn und schlug "wie ein Wahnsinniger" auf ihn ein. W. versetzte M. darauf mit einem zufällig mitgeführten Meissel einen leichten Schlag auf den Hinterkopf. M. trug einen handtellergrossen Bluterguss unter der Haut und eine kleine Risswunde davon.
B.-
Die Gerichtskommission Obertoggenburg erklärte W. am 10. Dezember 1974 der einfachen Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--.
Eine Berufung des W. wies das Kantonsgericht St. Gallen am 7. April 1975 ab.
Beide kantonalen Instanzen gingen davon aus, W. habe in Notwehr gehandelt, deren Grenzen aber leicht überschritten.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Freisprechung.
Weder die Staatsanwaltschaft noch M. haben sich vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 33 Abs. 1 StGB
ist ein ohne Recht Angegriffener berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), wurde der ahnungslose Beschwerdeführer vom erregten M. ohne Grund angefallen. In diesem Vorgehen lag ein rechtswidriger Angriff, der den Beschwerdeführer zur Notwehr befugte.
Seine Art der Abwehr war entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unangemessen. Der 60 cm lange, schwere Meissel kann zwar als gefährliches Werkzeug bezeichnet werden. Doch hat ihn der Beschwerdeführer nicht auf gefährliche Weise verwendet, sondern M. damit bloss einen leichten Schlag auf den Hinterkopf versetzt. Auf die Art der Verwendung des Abwehrmittels kommt es aber an (vgl.
BGE 79 IV 154
E. 4). Ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden, ist unerheblich, zumal er auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung hatte, ob körperlicher Widerstand genüge (
BGE 79 IV 155
). M. wie bei früheren Gelegenheiten aus dem
BGE 101 IV 119 S. 121
Weg zu gehen, war es zu spät, da dieser den Beschwerdeführer bereits angefallen hatte. Ein "Aus-dem-Weg-Gehen" wäre unter diesen Umständen auf eine Flucht hinausgelaufen, zu der der Angegriffene nicht verpflichtet ist (
BGE 79 IV 152
E. 2). Auch das "Autoritätsverhältnis" zwischen dem Stiefvater M. und dem damals 23jährigen Beschwerdeführer verpflichtete diesen nicht zu einer über
Art. 33 StGB
hinausgehenden Rücksichtnahme, insbesondere da M. ihm nicht wie ein Vater, sondern wie ein Feind entgegentrat. Die Grenzen der Notwehr (
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
) sind nicht überschritten, was zur Freisprechung des Beschwerdeführers führt.
Wäre übrigens Notwehrexzess anzunehmen, dann würde dem Beschwerdeführer
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
zugute kommen, was seine Strafloserklärung zur Folge hätte (
Art. 32 StGB
), die rechtlich nichts anderes enthält als einen Freispruch (
BGE 73 IV 262
). Nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bleibt der Abwehrende straflos, wenn er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. Der Beschwerdeführer hatte vom Streit, den M. unmittelbar vorher mit seiner Ehefrau gehabt und der ihn in heftigen Zorn versetzt hatte, keine Kenntnis und wurde darum vom plötzlichen Angriff überrascht. Er handelte deshalb in entschuldbarer Bestürzung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
114 Ia 254
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. September 1988 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Deitingen und Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
1. Bei der grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegenden Verkleinerung überdimensionierter Bauzonen ist zusätzlich darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen derart dimensioniert sind, dass sie für die Bedürfnisse der nächsten 15 Jahre ausreichen (E. 3e; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Bedeutung der Rechtsgleichheit im Bezug auf nicht ausgezontes Land. Verletzung des Gleichheitsprinzips im konkreten Fall verneint (E. 4).
3. Bestand wegen mangelnder Planungsunterlagen berechtigter Anlass zur Beschwerdeführung, so rechtfertigt es sich, die unterliegende Partei nicht mit Kosten zu belasten und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 114 Ia 254 S. 254
X. ist Eigentümerin des Grundstückes GB Nr. 299 im Halte von ungefähr 20 000 m2 in der Gemeinde Deitingen im Kanton Solothurn. Gemäss dem Zonenplan vom 20. Februar 1970/20. Juli 1971 lag das ganze Grundstück in der Gewerbezone. Vom 28. Februar bis 29. März 1985 legte die Einwohnergemeinde Deitingen einen neuen Zonenplan auf. In diesem wurde der östliche Teil der Parzelle
BGE 114 Ia 254 S. 255
Nr. 299 in die Industriezone, 2. Etappe, und der westliche Parzellenteil von ungefähr 5400 m2 in die Reservezone eingeteilt.
Gegen die Zuteilung des westlichen Parzellenteils erhob X. Einsprache beim Gemeinderat Deitingen, die dieser am 1. April 1986 abwies.
Eine hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Solothurn eingereichte Beschwerde wies dieser mit Entscheid vom 27. Oktober 1987 ab. Das Bundesgericht weist die von X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
e) Nach der bundesgerichtlichen Praxis besteht ein erhebliches Interesse an Massnahmen, die das Entstehen überdimensionaler Bauzonen verhindern oder solche verkleinern (
BGE 107 Ia 242
E. 3a,
BGE 107 Ib 335
E. 2b). Zu gross bemessene Bauzonen sind nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (BGE vom 2. Februar 1982 in ZBl 83/1982 S. 353 E. 3c; vgl. auch
BGE 111 Ia 22
). Das bedeutet allerdings nicht, dass bei der Beurteilung einer Planungsmassnahme ausschliesslich auf das Fassungsvermögen des Baugebietes insgesamt abgestellt werden darf; zusätzlich ist darauf zu achten, dass die einzelnen Teilbauzonen mit bestimmter Nutzungsdichte und besonderem Zonencharakter (einzelne Wohnzonen, Gewerbezonen, Industriezonen, gemischte Zonen usw.) derart dimensioniert sind, dass sie für die Bedürfnisse der nächsten 15 Jahre genügen (Bundesgericht am 15. Oktober 1986 i.S. M. E. 4c; vgl. auch
BGE 111 Ia 22
,
BGE 103 Ia 253
E. 2b). Hierüber enthielten bei Einrichtung der Beschwerde weder der angefochtene Entscheid noch die Akten irgendwelche Anhaltspunkte. Der Gemeinderat Deitingen und der Regierungsrat haben es insbesondere unterlassen, Abklärungen darüber zu treffen, welches Ausmass das eingezonte Industrie- bzw. Gewerbeland, aufgeteilt nach Bauetappen, in der Gemeinde Deitingen tatsächlich hat, wieviel davon noch unüberbaut ist und welches Bedürfnis für die nächsten 15 Jahre an derartigem Land mutmasslich vorhanden ist. Dies holte das Bundesgericht vor und nach dem von ihm durchgeführten Augenschein nach. Die Abklärungen ergaben, dass die Gemeinde Deitingen nach dem alten Zonenplan vom 20. Juli 1971 über eine Industriezone, 1. Etappe, von 7,86 ha und eine Industriezone, 2. Etappe, von 1,1 ha (insgesamt 8,96 ha) verfügte; die
BGE 114 Ia 254 S. 256
Gewerbezone, 1. Etappe, umfasste im alten Zonenplan 3,6 ha, die Gewerbezone, 2. Etappe, 3,16 ha (insgesamt 6,76 ha); dabei besteht der Unterschied zwischen Industrie- bzw. Gewerbezonenland, 1., und solchem 2. Etappe, lediglich darin, dass die Erschliessungskosten beim Land, 2. Etappe, von den Grundeigentümern selbst zu tragen sind. Insgesamt umfassten nach altem Zonenplan die Industrie- und die Gewerbezone, je 1. und 2. Etappe, insgesamt 15,72 ha (8,96 ha + 6,76 ha). Davon waren 4,5 ha beim Erlass des alten Zonenplans bereits überbaut, so dass sich eine unüberbaute Fläche von 11,22 ha (15,72 ha - 4,5 ha) in den beiden Zonen ergab. Von dieser Fläche wurden in den letzten 10-15 Jahren 2,5 ha überbaut. Bei der Ausarbeitung des neuen Zonenplans war daher von einer unüberbauten Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone von 8,72 ha (11,22 ha - 2,5 ha) auszugehen. Von diesen 8,72 ha unüberbauter Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone, 1. und 2. Etappe, wurden mit dem neuen Zonenplan 0,44 ha in die Wohnzone, 2,32 ha ins Reservegebiet und 1,45 ha in die Landwirtschaftszone umgezont. Die Industrie- und Gewerbezone wurde somit total um 4,21 ha (0,44 ha + 2,32 ha + 1,45 ha) vermindert. Nach neuem Zonenplan sind demnach noch 4,51 ha (8,72 ha - 4,21 ha) unüberbauter Fläche in der Industrie- und der Gewerbezone (neue Bezeichnung: Industriezone 11 und 12), 1. und 2. Etappe, vorhanden.
In diesen Zahlen ist die Industriezone "Wilihof", wo seit langem die Firma Vigier angesiedelt ist und wo für die Bedürfnisse dieser Firma 3,35 ha Industriezonenland neu eingezont wird, nicht berücksichtigt. Die Ausklammerung dieses Landes - sowohl bei der Prüfung der Verletzung der Eigentumsgarantie als auch der Rechtsgleichheit - erscheint als gerechtfertigt. Teilweise geht es dabei lediglich um eine Anpassung an einen faktischen Zustand, lagen doch eine Reihe von bestehenden Betriebsgebäuden gemäss dem alten Zonenplan im übrigen Baugebiet. Überdies ist zu beachten, dass sich das Gebiet "Wilihof" einige Kilometer vom eigentlichen Baugebiet der Gemeinde Deitingen entfernt im Schnittpunkt der Gemeinden Deitingen, Luterbach und Riedholz befindet und in unmittelbarer Nähe zu den Industriezonen dieser Gemeinden liegt. Sodann geht es bei dieser Einzonung um eine Befriedigung der aktuellen Bedürfnisse eines bestehenden Betriebes. Obschon dort nur eine Erhöhung um ca. 35 Arbeitsplätze stattfinden soll, ist die merkliche Ausdehnung des faktisch bestehenden Industriegebietes im "Wilihof" vor allem deshalb gerechtfertigt,
BGE 114 Ia 254 S. 257
weil die Firma Vigier dort ausser für ein Forschungslabor hauptsächlich Lagermöglichkeiten für die von ihr hergestellten Baumaterialien benötigt. Für die vorgesehenen Gebäulichkeiten besteht ausserdem eine Gestaltungsplanpflicht. Dazu kommt schliesslich, dass über die Zuteilung des "Wilihofes" zur Industriezone noch gar nicht rechtskräftig entschieden ist.
Unüberbautes Industrie- und Gewerbezonenland im Ausmass von 4,51 ha dürfte den Bedarf an solchem Land für die nächsten 15 Jahre decken. Aus den vom Bundesgericht beigezogenen Unterlagen ergibt sich nämlich wie erwähnt, dass in den 10-15 Jahren vor Erlass des neuen Zonenplanes lediglich 2,5 ha derartigen Landes überbaut worden sind. Sodann ergab eine von der Gemeinde Deitingen auf Veranlassung des Bundesgerichtes durchgeführte Umfrage, dass die heute bestehenden Firmen in der Gemeinde (mit Ausnahme der Firma Vigier AG) nur kleinere Erhöhungen von Arbeitsplätzen vorzunehmen planen. Damit ist aber die Verminderung der Industrie- und Gewerbezone um 4,21 ha im Rahmen der neuen Zonenplanung, insbesondere auch die Rückzonung einer Fläche von total 2,32 ha ins Reservegebiet, grundsätzlich durchaus berechtigt und vom öffentlichen Interesse gedeckt.
4.
a) Die Beschwerdeführerin erhebt sodann die Rüge, durch die Auszonung werde auch das Rechtsgleichheitsgebot gemäss
Art. 4 BV
verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt dem Gleichheitsprinzip bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. Verfassungsrechtlich genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (
BGE 107 Ib 339
E. 4a mit Hinweis).
b) Schon aufgrund der Darlegungen im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Eigentumsgarantie ergibt sich, dass die angefochtene Planung durchaus vertretbar ist. Allerdings wäre dies auch der Fall gewesen, wenn der westliche Grundstückteil
BGE 114 Ia 254 S. 258
der Parzelle GB Nr. 299 ebenfalls der Industriezone, 2. Etappe, zugeteilt worden wäre. Die Rückzonung in die Reservezone erscheint jedoch als durchaus vertretbar. Dass das Gebiet "Wilihof" für die Beurteilung ausser Betracht fällt, wurde schon vorstehend (E. 3e) dargelegt. Ein Vergleich mit dem Vorgehen bei der Industriezone östlich des Öschbaches lässt die Planung mit Bezug auf das Land der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht als sachlich unvertretbar erscheinen. Auch dort wurde die Industriezone durch den neuen Zonenplan um ungefähr 2 ha verkleinert und ein Teil der Parzellen der Reservezone zugewiesen. Es ging der Gemeinde dort überdies darum, das ihr gehörende Industriezonenland einer baldigen Überbauung zuzuführen; wie am Augenschein festgestellt wurde, ist diese teilweise bereits im Gang. Während das Land am Öschbach käuflich erworben werden kann, trifft dies für das Land der Beschwerdeführerin, die überhaupt noch keine nur irgendwie konkreten Vorstellungen über dessen Verwendung äussern konnte, nicht zu. Zum Vergleich können auch nicht die Aus- bzw. Rückzonungen von Wohnzonenland östlich des Rusbaches herangezogen werden. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Vertreter gestanden nämlich am bundesgerichtlichen Augenschein ausdrücklich zu, die Wohnzonen in der Gemeinde Deitingen seien im alten Zonenplan überdimensioniert gewesen. Da sich schliesslich in letzter Zeit südlich der Parzelle der Beschwerdeführerin die Wohnüberbauung immer mehr in Richtung deren Landes ausweitete, war es durchaus vertretbar, den westlichen Teil der Parzelle GB Nr. 299 mit der Zuteilung zum Reservegebiet je nach der künftigen Entwicklung evtl. auch für eine spätere Verwendung als Wohnzone offenzuhalten. Damit erweist sich auch die Rüge, das Rechtsgleichheitsgebot sei verletzt worden, als unbegründet.
5.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist.
Im Regelfall sind gemäss
Art. 156 Abs. 1 OG
die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hievon ist indessen im vorliegenden Fall aufgrund der besondern Umstände abzusehen. Angesichts der mangelnden Planungsunterlagen von Gemeinde und Kanton war die Beschwerdeerhebung durchaus nicht unberechtigt. Erst aufgrund der vom Bundesgericht vor und nach dem Augenschein beigezogenen Unterlagen ergab sich die Abweisung der Beschwerde. Dies würde an sich eine Kostenüberbindung an Kanton und Gemeinde rechtfertigen, was jedoch aufgrund von
Art. 156 Abs. 2 OG
ausgeschlossen ist. Es ist deshalb für das
BGE 114 Ia 254 S. 259
bundesgerichtliche Verfahren auf die Erhebung von Kosten zu verzichten; hingegen sind Kanton und Gemeinde angesichts der geschilderten Sachlage zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 1'000.-- zu entschädigen.


header:
Urteilskopf
112 Ib 249
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1986 i.S. A AG gegen Gemeinde Vaz/Obervaz, Grundbuchinspektorat und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2 BewG
.
1. Rechtsnatur der von den Gemeinden angeordneten Beschränkungen des Grunderwerbs durch Personen im Ausland. Verfügung oder Erlass? (E. 2).
2. Auch die Anwendung der gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
erlassenen selbständigen kantonalen Verfahrensnormen überprüft das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür (
Art. 21 Abs. 3 BewG
). Im konkreten Fall wird Willkür verneint (E. 3).
3. Die Voraussetzungen eines Bewilligungsanspruchs aufgrund des Vertrauensschutzprinzips sind im konkreten Fall nicht gegeben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 112 Ib 249 S. 249
Nachdem die A AG aufgrund ihrer Baueingabe vom 11. Februar 1985 am 14. März 1985 die Bewilligung zur Errichtung einer
BGE 112 Ib 249 S. 250
aus 10 Einheiten bestehenden Ferienhaussiedlung im Dorfteil Curzoin in der Gemeinde Vaz/Obervaz erhalten hatte, ersuchte sie das Grundbuchinspektorat Graubünden am 29. Mai 1985 um Bewilligung des Verkaufs von zwei dieser Einheiten an Personen im Ausland. Das Grundbuchinspektorat wies das Begehren am 19. September 1985 unter Hinweis auf die vom Gemeinderat (Parlament) Vaz/Obervaz mit Beschluss vom 15. März 1985 verhängte Bewilligungssperre ab. Gegen diese Verfügung gelangte die A AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Januar 1986 abwies.
Die A AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Grundsatzbewilligung für den Verkauf von zwei Ferienhauseinheiten zu erteilen. Zur Begründung wird ausgeführt, die Bewilligungssperre gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 sei in ihrem Fall unbeachtlich; massgebend sei vielmehr der Gemeinderatsbeschluss vom 21. Dezember 1984, welcher bei einer Gesamtheit von Ferienhäusern und Wohnungen den Verkauf einer Quote von 20% an Ausländer gestattet habe. Dieser Beschluss sei zwar wegen angeblicher Verletzung von Ausstandsvorschriften mit Verfassungsbeschwerde bei der Bündner Regierung angefochten und später, d.h. nach dem Rückzug der Verfassungsbeschwerde, durch denjenigen vom 15. März 1985 ersetzt worden. Seine Verbindlichkeit ergebe sich indessen aus Art. 3 Abs. 2 der bündnerischen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (VVBewG), welcher vorschreibe, dass Gemeindebeschlüsse über Einschränkungen von Grundstücksgeschäften mit Personen im Ausland nur auf Ende eines Kalenderjahres abgeändert werden könnten. Wohl sei diese Bestimmung vom Bundesrat in seinem Genehmigungsentscheid vom 9. Juli 1985 dahin abgeändert worden, dass die Beschlussfassung über kommunale Einschränkungen jederzeit möglich sein soll; das habe indes auf ihr Bewilligungsgesuch keinen Einfluss, weil die geänderte Bestimmung aufgrund der bloss deklaratorischen Wirkung der Homologierung bis zum bundesrätlichen Entscheid in Kraft gestanden sei. Unter diesen Umständen müsse das Vertrauen der A AG in die Rechtsbeständigkeit des Gemeinderatsbeschlusses vom 21. Dezember 1984 geschützt werden, zumal bereits mit zwei Ausländern Kaufverträge geschlossen worden seien. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 112 Ib 249 S. 251
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der A AG, welche sich gegen einen kantonalen Beschwerdeentscheid richtet, erweist sich als zulässig (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BewG
). Sie ist insbesondere auch zulässig, obschon geltend gemacht wird, die kantonalen Vollziehungsvorschriften zum BewG seien unrichtig angewendet worden. Aufgrund der Spezialbestimmung von
Art. 21 Abs. 3 BewG
kann nämlich auch die Verletzung des kantonalen Bewilligungsrechts gerügt werden, wobei allerdings das Bundesgericht die Anwendung selbständiger kantonaler Normen nur auf Willkür überprüfen darf. Als selbständig gelten Vorschriften, die nicht schon durch das Bundesrecht geboten wären (
BGE 111 Ib 153
/4 E. 1a mit Hinweis). Im Unterschied dazu unterliegt die Anwendung bundesrechtlicher Grundlagen der freien Prüfung.
Hat - wie hier - ein kantonales Gericht als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht an dessen tatsächliche Feststellungen gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde der A AG mit der Begründung abgewiesen, der Gemeinderatsbeschluss über die Einführung einer Bewilligungssperre vom 15. März 1985 stelle eine Allgemeinverfügung dar, die mangels rechtzeitiger Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sei. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, der Gemeinderatsbeschluss enthalte eine abstrakte Regelung der Voraussetzungen für den Erwerb von Grundstücken in der Gemeinde Vaz/Obervaz durch Personen im Ausland, weshalb er als Erlass qualifiziert werden müsse und im Einzelfall erst Verbindlichkeit erlange, wenn eine entsprechende Verfügung ergehe.
b) Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt gestaltet sich mitunter schwierig. In allgemeiner Weise lässt sich der Rechtssatz als generell-abstrakte Anordnung definieren, die sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und auf die Regelung unbestimmt vieler Fälle abzielt. Demgegenüber bezieht sich der Einzelakt regelmässig auf einen oder eine bestimmte Anzahl von Adressaten und enthält eine verbindliche Anordnung zu einem oder mehreren konkreten Sachverhalten. Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sogenannte Allgemeinverfügung,
BGE 112 Ib 249 S. 252
welche sich zwar nicht an einen bestimmten Personenkreis richtet, d.h. nicht individueller, sondern genereller Natur ist, jedoch eine bestimmte Situation regelt. Ihrer Konkretheit wegen wird die Allgemeinverfügung in Lehre und Rechtsprechung den Verwaltungsakten zugeordnet (
BGE 101 Ia 74
E. 3a; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 36, je mit Hinweisen); dessenungeachtet kann sie bei ihrer späteren Anwendung trotzdem auf ihre Rechtsbeständigkeit geprüft werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1976, publ. in ZBl. 77/1976 S. 353 E. 1b mit Hinweisen).
c) Um den fraglichen Gemeinderatsbeschluss als Allgemeinverfügung bezeichnen zu können, müsste er sich zwar auf einen unbestimmten Adressatenkreis beziehen, aber genau umschriebene Grundstücke zum Gegenstand haben. Der Beschluss findet indessen Anwendung auf den gesamten Grund und Boden innerhalb der Gemeindegrenzen, so dass nicht von der Regelung einer konkreten Situation gesprochen werden kann. Die Bewilligungssperre ist insofern vergleichbar mit einer kommunalen Vorschrift, welche den minimalen Waldabstand von Bauten auf 20 m festsetzt oder mit einem unabhängig von einem Gesuch ausgesprochenen allgemeinen Demonstrationsverbot (vgl. JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, S. 191 f.).
Für die Annahme eines Rechtssatzes sprechen sodann systematische Überlegungen: Nach
Art. 13 Abs. 1 BewG
können die Kantone den Erwerb von Ferienwohnungen u. dgl. über die bundesrechtlichen Verweigerungsgründe hinaus noch weitergehend einschränken. Derartige Anordnungen bedürfen zwingend der Gesetzesform. Nach
Art. 13 Abs. 2 BewG
sind die Gemeinden befugt, die gleichen Einschränkungen von sich aus, d.h. ohne Ermächtigung durch die Kantone einzuführen (vgl. dazu Amtl.Bull. NR 1983 S. 1595 ff., SR S. 683 ff.). Es wäre nicht einzusehen, weshalb solche Regelungen, die von den Kantonen in Gesetzesform erlassen werden müssen, von den Gemeinden, welche in dieser Hinsicht völlig eigenständig handeln dürfen, durch blosse Verwaltungsakte getroffen werden könnten. Allein die Tatsache, dass kantonale Vorschriften in der Regel auf grössere Gebiete angewendet werden als kommunale, vermöchte eine unterschiedliche Behandlung jedenfalls nicht zu rechtfertigen, zumal die grössten Gemeinden der Schweiz bekanntlich die Flächen etlicher Kantone um einiges übertreffen.
BGE 112 Ib 249 S. 253
d) Das Verwaltungsgericht nimmt weiter an, der Verfügungscharakter der kommunalen Regelung ergebe sich daraus, dass sie gemäss Genehmigungsbeschluss des Bundesrates vom 9. Juli 1985 nicht nur auf Ende eines jeden Jahres, sondern jederzeit abgeändert werden könne. Diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass Verfügungen nicht generell, sondern nur unter gewissen Voraussetzungen widerrufen werden können (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif, S. 429 ff.; IMBODEN/RHINOW, a.a.O. S. 249 ff.), trifft das Merkmal der grundsätzlichen Abänderbarkeit gerade auf Erlasse zu, wenngleich diese im Interesse der Rechtssicherheit eine gewisse zeitliche Beständigkeit aufweisen müssen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann auch nicht gesagt werden, die Gemeinde Vaz/Obervaz habe eine Regelung getroffen, für die bereits Art. 3 Abs. 1 lit. a der Bündner Vollziehungsverordnung vom 21. November 1985 zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (VVBewG) eine hinreichende gesetzliche Grundlage abgebe, weshalb sich ein weiterer kommunaler Rechtssatz erübrige. Diese kantonale Verordnungsbestimmung kann lediglich hinweisenden Charakter besitzen, denn die Kompetenz der Gemeinde zum Erlass von Einschränkungen ergibt sich direkt aus dem Bundesrecht (
Art. 13 Abs. 2 BewG
); den Kantonen bleibt einzig die Ordnung des Verfahrens.
e) Da der vom Kanton Graubünden getroffenen Regelung nicht zu entnehmen ist, ob die entsprechenden Gemeindebeschlüsse als Erlasse oder Einzelakte zu qualifizieren sind, ist diese Frage nach den allgemeinen Kriterien zu entscheiden: Der Beschluss des Gemeinderates Vaz/Obervaz bezieht sich weder auf bestimmte Personen noch auf individuell bezeichnete Grundstücke. Er richtet sich damit an jedermann, der auf dem Gemeindegebiet Grundstücksgeschäfte tätigt. Unter diesen Umständen kann es sich aber nur um eine generell-abstrakte Norm, d.h. um einen Erlass handeln.
3.
a) Steht damit fest, dass der Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 der Kategorie der Erlasse zuzuordnen ist, so unterliegt er bei seiner Anwendung der bundesgerichtlichen Prüfung, wobei es sich jedoch nur um eine Prüfung unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür handeln kann, da lediglich Verfahrensfragen im Streite liegen, zu deren selbständiger Regelung die Kantone gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
befugt sind. Gegen das Willkürverbot
BGE 112 Ib 249 S. 254
gemäss
Art. 4 BV
verstiesse der angefochtene Entscheid nur, wenn er offensichtlich unhaltbar wäre, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünde, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzte oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderliefe (
BGE 111 Ia 19
E. 2 mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht Willkür vor, weil es in ihrem Fall statt auf den Quotenbeschluss vom 21. Dezember 1984 auf den Bewilligungsstopp gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985 abgestellt hat. Diese Rüge ist unbegründet.
Art. 3 Abs. 2 VVBewG sah in seiner ursprünglichen Fassung vor, dass die Gemeinden ihre Regelungen nur auf Ende eines Kalenderjahres ändern dürfen. Demgegenüber war die Einführung kommunaler Massnahmen an keine Frist gebunden.
Auf den ersten Blick erscheint der Beschluss vom 21. Dezember 1984, der die Ausländerquote für 1985 auf 20% festlegte, als - erstmalige - Einführung einer nach der neuen Gesetzgebung zulässigen Beschränkung. Die Wirksamkeit dieser kommunalen Regelung war indes faktisch von Anfang an durch eine Verfassungsbeschwerde bei der Bündner Regierung in Frage gestellt. Diese wurde erst zurückgezogen, als ein neuer Beschluss angekündigt worden war. Unter diesen Umständen kann aber die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Gemeinde erst mit dem Beschluss vom 15. März 1985 eine nicht an die Frist gemäss Art. 3 Abs. 2 VVBewG gebundene Massnahme eingeführt habe, nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Hinzu kommt, dass der Bundesrat am 9. Juli 1985 gerade der Fristbestimmung von Art. 3 Abs. 2 VVBewG die Genehmigung versagte und ausdrücklich verlangte, dass kommunale Einschränkungen gemäss
Art. 13 Abs. 2 BewG
jederzeit abgeändert werden dürfen. Es kann hier offenbleiben, ob - wie die Vorinstanz annimmt - der vom Bundesrat aufgrund von
Art. 36 Abs. 3 BewG
gefällte Beschluss tatsächlich nur deklaratorischer Natur ist, denn es steht fest, dass die nicht genehmigte Vorschrift jedenfalls nach dem 9. Juli 1985 keine Wirkung mehr entfalten konnte. Damit hat sich aber der Gemeinderatsbeschluss vom 15. März 1985, der - obwohl angefochten - in der Zwischenzeit nicht etwa aufgehoben worden war, als bundesrechtskonform erwiesen und musste von der Bewilligungsbehörde angewandt werden. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse kann ferner dem Grundbuchinspektorat nicht
BGE 112 Ib 249 S. 255
vorgeworfen werden, es habe das Verfahren über das bei ihm am 29. Mai 1985 eingereichte Bewilligungsgesuch ungebührlich lange verzögert, indem es erst nach dem 9. Juli 1985 entschieden habe. Gerade mit Rücksicht auf die strittigen Fragen im Zusammenhang mit Art. 3 VVBewG mochte es sogar angezeigt erscheinen, den Genehmigungsbeschluss des Bundesrates abzuwarten.
4.
Objektiv betrachtet, steht somit fest, dass der Sperrbeschluss vom 15. März 1985 gültiges Recht darstellt und im Zeitpunkt der Behandlung des Bewilligungsgesuchs vom 29. Mai 1985 dessen Gutheissung entgegenstand. Eine andere Frage ist, ob das Verwaltungsgericht mit der Verweigerung der Grundsatzbewilligung gegen das Verfassungsprinzip von Treu und Glauben verstossen hat.
Dieses Prinzip könnte sich hier indes nur dann zu Gunsten der Beschwerdeführerin auswirken, wenn der Beschluss vom 15. März 1985 in ihre wohlerworbenen Rechte eingreifen würde oder sich der Gemeinderat über frühere Zusicherungen hinweggesetzt hätte, welche die Beschwerdeführerin zu nicht wieder rückgängig zu machenden Dispositionen veranlasst haben (vgl.
BGE 104 Ib 237
E. 4,
BGE 102 Ia 336
E. 3c, je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Einerseits besteht hinsichtlich der Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung - ähnlich wie bei baurechtlichen Nutzungsordnungen (vgl.
BGE 102 Ia 336
E. 3c) - kein als wohlerworbenes Recht selbständig abgesicherter Anspruch darauf, dass die für eine Gemeinde geltende Regelung der Abänderung entzogen wäre, und anderseits wurden der Beschwerdeführerin auch keine Zusicherungen hinsichtlich der von ihr beabsichtigten Verkäufe an Ausländer gemacht. Mochte die Beschwerdeführerin unmittelbar nach dem Beschluss vom 21. Dezember 1984 noch Grund zur Annahme gehabt haben, für 1985 gelte eine Ausländerquote von 20%, so mussten ihr doch spätestens ab dem 26. Februar 1985 ernsthafte Zweifel gekommen sein, denn an jenem Tag beschloss der Gemeinderat, auf seinen früheren Entscheid zurückzukommen und ein neues Rechtssetzungsverfahren durchzuführen. Nachdem am darauffolgenden 15. März die Bewilligungssperre verhängt worden war, musste der Beschwerdeführerin vollends klar sein, dass sie sich jedenfalls hinsichtlich der nach diesem Datum getroffenen Vorkehren nicht mehr auf Vertrauensschutz berufen konnte. Insofern konnten ihr die Anstrengungen, welche sie im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Kaufverträgen mit deutschen Staatsangehörigen
BGE 112 Ib 249 S. 256
unternommen haben will, von vornherein keine anspruchsbegründende Rechtsposition verschaffen, zumal die entsprechenden Urkunden erst vom Mai bzw. Oktober 1985 datieren. Auch was den Zeitraum vor dem 15. März 1985 betrifft, bleibt die Beschwerdeführerin den Nachweis nicht wieder rückgängig zu machender Dispositionen schuldig. Zum gleichen Schluss gelangte im übrigen bereits die Vorinstanz, an deren Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden ist.


header:
Urteilskopf
140 III 550
80. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Handelsgericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_396/2014 vom 20. November 2014

regeste:
Regeste
Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
;
Art. 164 HRegV
).
Gerichtliche Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften; das Handelsgericht ist für ein Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
sachlich nicht zuständig (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 550
BGE 140 III 550 S. 550
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.441) sachlich zuständig.
BGE 140 III 550 S. 551
2.1
Gemäss
Art. 164 HRegV
kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1).
Bei der Wiedereintragung nach
Art. 164 HRegV
handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von
Art. 1 lit. b ZPO
. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 und 32 zu
Art. 164 HRegV
).
2.2
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von
Art. 6 ZPO
auf "Streitigkeiten" beschränkt sei.
2.3
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 ZPO
können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in
Art. 6 Abs. 2 ZPO
definiert. Nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
als auch für Streitigkeiten gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH;
BGE 138 III 471
E. 1.1 S. 476).
BGE 140 III 550 S. 552
Mit
Art. 6 ZPO
hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von
Art. 6 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO
erfüllen, geregelt (
BGE 140 III 155
E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (
BGE 140 III 155
E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten).
Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von
Art. 1 lit. b ZPO
nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
fällt.
2.4
Die einschlägigen Kommentare zu
Art. 6 ZPO
schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken (TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu
Art. 164 HRegV
) die Auffassung, dass dieses von
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint.
BGE 140 III 550 S. 553
2.5
Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach
Art. 164 HRegV
, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1).
In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss
Art. 1 lit. a ZPO
Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer
res iudicata
abzielt (
BGE 136 III 178
E. 5.2 S. 183;
BGE 124 III 44
E. 1a S. 46;
BGE 123 III 346
E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss
Art. 164 HRegV
aber gerade nicht.
Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen.
2.6
Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168;
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277).
2.7
In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft, a.a.O., 7261;
BGE 140 III 355
E. 2.3.2). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies.
Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie
Art. 6 ZPO
an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar
BGE 140 III 550 S. 554
zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG).
§ 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten (ALBERT KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Bühler et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG).
Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEG ZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten.
Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH
e contrario
; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, 1998, S. 3 ff.).
Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
.
2.8
Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft, a.a.O., 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf.
Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf
Art. 164 HRegV
wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten
BGE 140 III 550 S. 555
Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d).
Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach
Art. 164 HRegV
zu subsumieren.


header:
Urteilskopf
119 III 105
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 24 décembre 1993 dans la cause B. (recours LP)

regeste:
Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
). Verhältnis des Schuldbriefs zum ursprünglichen Schuldverhältnis (
Art. 855 ZGB
).
Die Regel des
Art. 855 ZGB
, wonach mit der Errichtung des Schuldbriefs das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis durch Neuerung getilgt wird (Abs. 1), stellt dispositives Recht dar; die Parteien können daher übereinkommen (Abs. 2), dass die ursprüngliche oder kausale Forderung neben der abstrakten, grundpfandgesicherten Forderung bestehen bleiben soll. Aufhebung eines Entscheids, der dem Schuldner das Beneficium gemäss
Art. 41 Abs. 1 SchKG
verweigerte, weil es ohne vorgängige Prüfung als Tatsache hingestellt wurde, dass die ursprüngliche Forderung neben der im Schuldbrief verkörperten Forderung erhalten geblieben sei. Rückweisung der Sache an die kantonale Behörde zur Klärung der Frage (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 119 III 105 S. 105
B., agissant solidairement avec trois autres personnes, a obtenu de la banque X. un crédit de construction de 3'000'000 francs. Ce prêt a été garanti par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur d'un même montant.
BGE 119 III 105 S. 106
Après avoir dénoncé et exigé le remboursement du crédit précité, la banque a requis l'ouverture d'une poursuite en réalisation de gage mobilier. Vendue aux enchères, la cédule hypothécaire fut acquise par la banque pour le prix de 5'000 francs. L'office des poursuites dressa alors un acte d'insuffisance de gage pour le solde de la créance en capital, intérêts et frais, soit pour 3'726'935 fr. 10. Sur la base de cet acte et conformément à l'art. 158 al. 2 LP, la banque a requis l'ouverture d'une poursuite ordinaire, sans commandement de payer préalable, contre B. L'office y a donné suite en adressant à celui-ci un avis de saisie pour un montant de 3'849'624 fr. 65.
Par la voie d'une plainte à l'autorité cantonale de surveillance, B. s'est prévalu de ce que la créancière était au bénéfice d'un droit de gage immobilier, car elle avait acquis en pleine propriété la cédule hypothécaire lors des enchères; il était donc lui-même en droit d'invoquer le principe du beneficium excussionis realis (art. 41 LP). L'autorité de surveillance a rejeté la plainte. Elle a retenu que la banque pouvait faire valoir le solde de la créance résultant du crédit de construction, cette créance de base se distinguant clairement de la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire.
Saisie d'un recours de B., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure où il était recevable et a annulé la décision de l'autorité cantonale de surveillance dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient en substance que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire se confond avec la créance résultant du contrat de prêt. En ne lui reconnaissant pas le droit d'opposer l'exception du beneficium excussionis realis, l'autorité cantonale de surveillance viole donc l'art. 41 al. 1 LP.
a) En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la constitution d'une cédule hypothécaire éteint par novation l'obligation dont elle résulte (créance causale ou de base). La constitution de la cédule donne naissance à une créance nouvelle, qui est abstraite en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause. Souvent, la cédule est constituée alors que les parties sont déjà débitrice et créancière l'une de l'autre; il s'agit par exemple de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci. En vertu de l'art. 855 al. 1 CC, la nouvelle créance née de la reconnaissance
BGE 119 III 105 S. 107
de dette figurant dans la cédule prend la place de l'ancienne créance (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, p. 246 n. 2935 ss et les références).
La règle de l'art. 855 al. 1 CC est toutefois de droit dispositif (al. 2 de la même disposition) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances: la créance abstraite (garantie par gage immobilier) constatée dans la cédule vient alors doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Les titres de gage créés au nom du propriétaire, donnés en cautionnement, dans l'exécution forcée selon la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, in Mélanges Paul Piotet, Berne 1990, p. 297 et 300).
b) La décision attaquée ne fait état d'aucune convention dérogatoire au sens de l'art. 855 al. 2 CC (cf. GILLIÉRON, op.cit., p. 297). Se fondant sur les seules déclarations de la banque, elle tient pour acquis, sans l'avoir préalablement établi, le fait que la créance de base résultant de la ligne de crédit aurait subsisté à côté de la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et qu'elle se distinguerait clairement de celle-ci, tout en relevant - de manière contradictoire par rapport à ce qui précède - que "la constitution d'un tel papier-valeur (a) pour effet d'éteindre par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC)".
Il semble ressortir de l'acte de crédit de construction et de l'acte de gage et de nantissement versés au dossier que l'on se trouverait en présence ici plutôt de la situation habituelle mentionnée plus haut, où il s'agit de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci: la constitution de la cédule aurait, dans ce cas, éteint par novation l'obligation dont elle résultait; autrement dit, la créance constatée dans le papier-valeur aurait pris la place de la créance résultant de l'acte de crédit (STEINAUER, op.cit., p. 246 s. n. 2936 et 2937b et c). Le Tribunal fédéral ne saurait toutefois compléter lui-même les constatations de l'autorité cantonale sur cette question, car il ne s'agit pas d'un point purement accessoire (art. 64 al. 2 OJ). Il ne peut dès lors qu'annuler la décision attaquée et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
c) S'il résulte de ses constatations complémentaires que les deux créances sont effectivement juxtaposées, l'autorité cantonale de surveillance pourra se borner à confirmer sa décision qui, sur la question litigieuse, est conforme à la jurisprudence récente (ATF 115 II
BGE 119 III 105 S. 108
149 ss) et, partant, ne saurait être contraire au droit fédéral. La Chambre de céans ne voit aucune raison de remettre en cause cette jurisprudence rendue par la IIe Cour civile, qui a tenu compte dans une large mesure des critiques que soulève le recourant. Au demeurant, en ce qui concerne le résultat choquant auquel pourrait éventuellement aboutir l'application de la jurisprudence précitée au cas particulier, B. ne prétend notamment pas que le but de la banque serait de se faire payer deux fois.
Si, au contraire, elle arrive à la conclusion qu'il n'existe plus en l'espèce, en vertu de l'art. 855 al. 1 CC, que la créance incorporée dans la cédule hypothécaire, et donc garantie par le gage immobilier, l'autorité cantonale ne pourra que renvoyer la créancière à demander d'abord la réalisation de ce gage, conformément à l'art. 41 al. 1 LP.


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Urteilskopf
124 III 1
1. Estratto della sentenza del 29 agosto 1997 della II Corte civile nella causa L contro AD (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 457 ZGB
,
Art. 13a SchlT ZGB
und
Art. 15 SchlT ZGB
. Keine Erbberufung im Falle altrechtlicher Zahlvaterschaft.
Die Verletzung von Bestimmungen der EMRK kann nicht mit Berufung geltend gemacht werden (E. 1).
Die Eigenschaft "Nachkomme" im Sinne von
Art. 457 ZGB
beurteilt sich nach Familienrecht. Eine Zahlvaterschaft kann nur dann in ein Kindesverhältnis umgewandelt werden, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 13a SchlT ZGB
erfüllt sind (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 124 III 1 S. 1
A.-
L, nato il 6 giugno 1950, è stato riconosciuto figlio naturale con semplici effetti patrimoniali di CD con sentenza 9 febbraio 1953 del Pretore di Riviera; giudizio confermato dalle istanze superiori adite dall'interessato. Nel 1976 il padre naturale ha depositato un testamento olografo presso il notaio B, mediante il quale ha istituito sue eredi universali le sorelle AD e RD o una delle due in caso
BGE 124 III 1 S. 2
di premorienza dell'altra. RD è premorta al fratello, che a sua volta è deceduto il 10 gennaio 1994. L, invano adoperatosi per veder riconosciuti suoi vantati diritti ereditari, si è opposto al rilascio del certificato ereditario e con petizione 29 dicembre 1994 ha convenuto in giudizio AD davanti al Pretore di Riviera, chiedendo il riconoscimento della sua qualità di erede, la restituzione alla massa da parte della convenuta di tutti i beni della successione in suo possesso con eventuale surrogazione del controvalore in caso di intervenuta vendita o donazione e la riduzione delle disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della sua porzione legittima. Con sentenza 17 settembre 1996 il Pretore ha accolto la petizione, ha riconosciuto all'attore la qualità di erede e ha ridotto le disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della porzione legittima. Il 6 maggio 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da AD, ha annullato la sentenza del giudice di primo grado ed ha respinto la petizione.
B.-
Avverso la sentenza di appello L ha presentato, il 13 giugno 1997, un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso deciso dal Pretore. Con risposta 8 agosto 1997 AD si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) Il rimedio è diretto contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale suprema (
art. 48 cpv. 1 OG
) e il valore della lite supera manifestamente fr. 8000.--, ragione per cui il gravame è, per principio, ricevibile.
b) L'attore lamenta una violazione degli
art. 15 tit. fin. CC
e 457 CC, nonché degli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Con riferimento a queste ultime censure il ricorso per riforma è irricevibile. Con un rimedio di questa indole è per principio possibile proporre la violazione di trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. La prassi però assimila i ricorsi contro violazioni della detta convenzione a quelli rivolti contro violazioni dei diritti costituzionali, di guisa che la censura di violazione degli
art. 8 e 14 CEDU
dev'essere sollevata con un ricorso di diritto pubblico (
DTF 122 III 404
consid. 2 e rif.).
2.
L'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver disatteso il diritto federale, il quale, in virtù dei combinati disposti dell'art. 15 tit. fin. e 457 CC vigenti al momento dell'apertura della successione, gli riconosce il diritto alla porzione legittima. Egli è infatti stato
BGE 124 III 1 S. 3
riconosciuto figlio naturale del de cuius ed eredita di conseguenza a norma dell'
art. 457 CC
.
a) Al momento della nascita dell'attore e fino all'introduzione del nuovo diritto di filiazione il 1o gennaio 1978 il Codice civile conosceva la cosiddetta paternità tributaria e la paternità con effetti di stato civile. La prima era di natura meramente alimentare ed era lasciata alla libera disponibilità delle parti: essa si esauriva nella condanna del padre a prestazioni pecuniarie senza creare nessun vincolo familiare tra genitore e figlio e quest'ultimo in caso di morte del primo non aveva nessuna vocazione ereditaria, nemmeno in concorrenza con parenti lontani o, in loro assenza, con la collettività o terzi istituiti eredi per testamento (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 8 all'
art. 302 CC
e rif.; Messaggio del Consiglio federale sul diritto di filiazione del 5 giugno 1974, in: FF 1974 II pag. 16 segg.).
b) Nella fattispecie l'attore ammette che la paternità del de cuius nei suoi confronti è di natura meramente tributaria: essa quindi non ha determinato nessun rapporto di filiazione tra i due e non poteva, né può dar origine a diritti successori ab intestato da parte dell'attore. Quest'ultimo ritiene tuttavia applicabile l'
art. 15 tit. fin. CC
in virtù del quale i rapporti di diritto successorio sono retti dal nuovo diritto (che non conosce distinzioni concernenti il tipo di paternità), se il de cuius è deceduto, come in concreto, dopo il 1o gennaio 1978. Così facendo egli misconosce che la questione di sapere chi sono i discendenti (ed eredi) del de cuius ai sensi dell'
art. 457 CC
, è retta dal diritto di famiglia. A questo proposito l'
art. 252 cpv. 2 del
vigente CC prevede che il rapporto di filiazione con il padre risulta - eccezion fatta per l'adozione (cpv. 3) - dal matrimonio con la madre o è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice. In concreto però non si è realizzata nessuna delle predette possibilità, poiché la cosiddetta paternità tributaria del previgente diritto non faceva nascere alcun rapporto di filiazione, motivo per cui l'
art. 15 tit. fin. CC
non soccorre all'attore.
c) Per regolamentare casi come quello all'esame il legislatore ha adottato l'
art. 13a tit. fin. CC
che determina se e in quale modo una paternità tributaria può essere trasformata in un rapporto di filiazione. Con l'appena menzionata norma questi non ha voluto eliminare completamente la discriminazione tra paternità tributaria e paternità con effetti di stato civile per tutti i nati anteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto. Invero il tema fu oggetto di aspre contese, specie al Consiglio degli stati dove in un primo tempo la maggioranza non voleva veder applicato il nuovo diritto ai "figli tributari",
BGE 124 III 1 S. 4
e ciò contrariamente al messaggio del CF, che assegnava loro la possibilità di intentare un'azione di paternità secondo il nuovo diritto se all'entrata in vigore di quest'ultimo non avevano ancora raggiunto la maggior età. La disputa si concluse poi con il compromesso contenuto nel vigente art. 13a tit. fin. Da quelle discussioni (BU CS 1975, pag. 147 segg.; 1976 pag. 93 segg., 324 segg.; CN 1975 pag. 1797 segg.) emerge comunque in maniera solare che il legislatore ha voluto riconoscere la possibilità di conseguire una vocazione ereditaria solo alle paternità tributarie che adempivano i requisiti posti dall'appena menzionato disposto, che (cpv. 1) riconosceva al "figlio tributario" la possibilità di proporre azione di accertamento della paternità in base al nuovo diritto solo se al momento della sua entrata in vigore il figlio stesso non aveva ancora compiuto il decimo anno di età, ritenuta altresì (cpv. 2) la possibilità per il convenuto di dimostrare che la sua paternità era esclusa o meno verosimile di quella altrui e di liberarsi così dell'obbligo di mantenimento in precedenza stabilito. In queste circostanze l'attore non può essere considerato discendente ed erede del de cuius ai sensi dell'
art. 457 CC
.
Infine pure le citazioni di TUOR/SCHNYDER/SCHMID (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 311) e di PIOTET (Précis de droit successoral, 2a ed, pag. 28), contrariamente a quanto pretende l'attore, confermano esattamente la mancanza di vocazione ereditaria nel rapporto di paternità tributaria anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione. Il primo testo ricordato precisa infatti che il vecchio
art. 461 CC
, abrogato, esplicherà solo ancora effetti intertemporali e che per il resto la successione, se il de cuius decederà dopo il 1o gennaio 1978, sarà sempre regolata dal nuovo diritto, a condizione che esista un rapporto di filiazione con il defunto stesso. Ora, come si è ricordato, tra l'attore e il de cuius non esisteva nessun rapporto di filiazione. Analogamente si esprime Piotet, che espressamente ricorda la completa mancanza di vocazione ereditaria tra il padre e il figlio naturale senza legami di stato civile: l'ineguaglianza abolita dal nuovo diritto menzionata da questo autore poco oltre si riferisce alla posizione ereditaria sfavorevole del figlio naturale riconosciuto con effetti di stato civile, che ereditava solo la metà della normale quota rispetto ai figli legittimi e non invece alle paternità tributarie.
Ne segue che i Giudici cantonali, denegando all'attore la qualità di erede, non hanno disatteso il diritto federale: al contrario, essi l'hanno correttamente applicato.


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Urteilskopf
106 II 304
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Mai 1980 i.S. X. gegen Erben der B. Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Enterbung wegen schwerer Verletzung familienrechtlicher Pflichten (Art. 477 Ziff. ZGB).
Der Enterbungsgrund des
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
ist gegeben, wenn der Erbe schuldhaft und widerrechtlich in gesinnungs- und wirkungsmässig schwerer Weise gegen seine familienrechtlichen Pflichten verstossen, d.h. eine gesetzliche Bestimmung des Familienrechts verletzt hat; die fragliche Handlung muss eine Untergrabung der Familiengemeinschaft zur Folge gehabt haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 106 II 304 S. 304
Über X., den Sohn der A. Y., wurde am 9. November 1972 der Konkurs eröffnet. Am 28. Mai 1973 wurde X. wegen
BGE 106 II 304 S. 305
wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Betrage von rund Fr. 324'000.-- zum Nachteil seines Arbeitgebers, wiederholter Urkundenfälschung sowie wiederholten Betrugs im Betrage von etwa Fr. 20'000.-- und Versuchs dazu zum Nachteil zweier Kreditinstitute und eines Dritten zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt und zur Schadensdeckung verpflichtet. Am 1. September 1972 hatte er zugunsten seiner Mutter und deren Schwester, die von ihm Schulden übernommen hatten, eine Schuldanerkennung unterschrieben.
A. Y. errichtete am 23. April 1975 die folgende eigenhändige letztwillige Verfügung:
"1. Ich enterbe hiemit meinen Sohn... im Sinne von Art. 477, Ziffer 2 ZGB da dieser mir gegenüber seine ihm obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwer verletzt hat durch seine strafbaren Handlungen, Veruntreuung, Urkundenfälschung u. Betrug gemäss Urteil... vom 28. Mai 1973 (Verurteilung zu 21 Monaten Gefängnis) wodurch mir schweres Leid zugefügt wurde.
2. Hiemit setzte ich als alleinige Erbin für meine reine Hinterlassenschaft meine Schwester... ein. Ich bestätige, dass diese letztwillige Verfügung Ausdruck meines wirklichen Willens darstellt."
Am 21. Januar 1976 starb A. Y. Als einzigen gesetzlichen Erben hinterliess sie ihren Sohn. Am 31. Januar 1976 wurde ihr Testament eröffnet.
Mit Eingabe vom 25. Januar 1977 leitete X. beim Kantonsgericht gegen seine durch das mütterliche Testament zur Alleinerbin eingesetzte Tante B. Y. Klage ein mit dem Antrag, die letztwillige Verfügung seiner Mutter sei ungültig zu erklären. B. Y. erhob Widerklage und verlangte, der Kläger sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'463. - nebst 5% Zins von Fr. 76'463.-- seit 1. Juli 1972 und 5% Zins von Fr. 4'000.-- seit 1. August 1972 zu zahlen.
Mit Urteil vom 26. April 1978 wies das Kantonsgericht die Klage ab; die Widerklage hiess es dagegen gut.
Eine vom Kläger erhobene Berufung wurde vom Obergericht am 9. Mai 1979 im wesentlichen abgewiesen. Das Gericht änderte den erstinstanzlichen Entscheid lediglich insofern ab, als es hinsichtlich der Widerklage den Zinsanspruch bis zum 9. November 1972 (dem Datum der Eröffnung des Konkurses über den Kläger) beschränkte.
Am 12. Juli 1979 starb auch B. Y.
Die vom Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene
BGE 106 II 304 S. 306
Berufung heisst das Bundesgericht gut, soweit sie die Hauptklage betrifft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 477 ZGB
ist der Erblasser befugt, einem Erben den Pflichtteil zu entziehen, wenn dieser gegen ihn oder eine ihm nahe verbundene Person ein schweres Verbrechen begangen (Ziff. 1) oder ihm bzw. einem seiner Angehörigen gegenüber die ihm, dem Erben, obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt hat (Ziff. 2). Das schwere Verbrechen bildet mithin nur dann einen Enterbungsgrund, wenn es gegen den Erblasser oder eine diesem nahe verbundene Person gerichtet war (dazu ESCHER, N. 15, und TUOR, N. 14 und 24 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1 S. 420).
Die Verfehlungen, deretwegen der Kläger im Jahre 1973... verurteilt worden war, richteten sich weder gegen seine Mutter noch gegen deren Schwester. Sie fallen deshalb, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, als Enterbungsgrund im Sinne von
Art. 477 Ziff. 1 ZGB
ausser Betracht. Soweit der Kläger in der Berufungsschrift dartut, der Enterbungsgrund des schweren Verbrechens sei nicht gegeben, sind seine Ausführungen demnach gegenstandslos und muss auf sie nicht eingetreten werden.
3.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Enterbungsgrund der schweren Verletzung familienrechtlicher Pflichten im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
gegeben sei. Hiegegen wendet der Kläger ein, es liege weder objektiv noch subjektiv eine schwere Verletzung der familienrechtlichen Pflichten im Sinne der genannten Bestimmung vor und es fehle überdies an einer rechtsgenügenden Angabe des Enterbungsgrundes im Testament.
a) Ein Enterbungsgrund im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
liegt vor, wenn der Enterbte schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) und rechtswidrig in gesinnungs- und wirkungsmässig schwerer Weise gegen seine familienrechtlichen Pflichten verstossen hat (ESCHER, N. 6, 7 und 19, und TUOR, N. 15 und 16 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 419 und 421 f.). Widerrechtlichkeit liegt nicht schon dann vor, wenn das dem Enterbten zur Last gelegte Verhalten sittenwidrig oder den Wünschen des Erblassers entgegengesetzt war (PIOTET, a.a.O. S. 418) oder
BGE 106 II 304 S. 307
bloss moralische Pflichten verletzte (vgl. ESCHER, N. 16 zu
Art. 477 ZGB
), sondern nur, wenn es gegen das Gesetz verstiess; und zwar muss die Gesetzesverletzung im Bereich des Familienrechts liegen. Wegen Verletzung einer gesetzlichen Schadenersatzpflicht oder einer Vertragspflicht (zum Beispiel aus Darlehensvertrag) ist eine Enterbung in der Regel nicht zulässig (TUOR, N. 26 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 418). Pflichtwidrige Handlungen im Sinne von
Art. 477 Ziff. 2 ZGB
sind demnach solche, die dazu angetan sind, die Familiengemeinschaft zu untergraben, und die diese Wirkung im einzelnen Fall auch tatsächlich gehabt haben (
BGE 76 II 272
mit Verweisungen; TUOR, N. 12 zu
Art. 477 ZGB
).
b) Ob eine schwere Verletzung der familienrechtlichen Pflichten vorliege oder nicht, hängt von den Umständen des konkreten Falles, von den Sitten und Anschauungen der betreffenden Kreise und auch vom Verhalten des Erblassers selbst ab. Bei der Beurteilung der verschiedenen Umstände ist dem richterlichen Ermessen ein weiter Spielraum gewährt (TUOR, N. 12 und 26 zu
Art. 477 ZGB
; PIOTET, a.a.O. S. 422); das Bundesgericht greift nur ein, wenn der kantonale Richter sein Ermessen eindeutig überschritten hat, das heisst, wenn er wesentliche Gesichtspunkte grundlos ausser acht liess oder Umstände berücksichtigte, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen (
BGE 100 II 194
).
c) Aufgrund der verbindlichen Ausführungen im angefochtenen Urteil steht fest, dass der Kläger infolge umfangreicher Veruntreuungen, eines aufwendigen Lebenswandels und betrügerischer Darlehensaufnahmen in immer grössere Schulden und Schwierigkeiten geriet. In dieser Situation wandte er sich an seine Mutter und deren Schwester und veranlasste sie, als Sicherheit für seine Schulden die den beiden zu Miteigentum gehörende Liegenschaft durch verschiedene Schuldbriefe zu verpfänden. Schliesslich sahen sich die beiden Frauen gezwungen, die Schulden des Klägers zu übernehmen, um die Verwertung der Liegenschaft zu verhindern. Sie gerieten dadurch in eine schwere finanzielle Notlage. Nachdem die Ersparniskasse... interveniert und die Schulden abgelöst hatte, versuchte der Kläger 1975, die Liegenschaft um weitere Fr. 15'000.-- zu belasten, was der Direktor der Ersparniskasse jedoch verhindern konnte. Seine gegenüber der Ersparniskasse abgegebenen Rückzahlungsversprechen hielt der Kläger nicht.
BGE 106 II 304 S. 308
Indem der Kläger die versprochenen Rückzahlungen nicht leistete, verstiess er primär gegen eine Vertragspflicht. Es ist indessen zu berücksichtigen, dass seine Mutter dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geriet, verfügten doch sie und ihre Schwester gemäss seiner Schuldanerkennung zusammen nur über ein monatliches Einkommen von rund Fr. 1'000.--, wovon sie ungefähr Fr. 600.-- für Hypothekarzinsen aufbringen mussten, so dass ihnen für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes monatlich lediglich noch etwa Fr. 400.-- zur Verfügung blieben. Nach dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen
Art. 272 ZGB
schulden Eltern und Kinder einander allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Der frühere
Art. 271 ZGB
lautete sinngemäss gleich. Verwandte in auf- und absteigender Linie sind überdies verpflichtet, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Indem der Kläger es zuliess, dass seine Mutter in der geschilderten Weise in finanzielle Not geriet, verletzte er demnach nicht nur eine vertragliche Zahlungspflicht, sondern auch seine familienrechtliche Beistands- und Unterstützungspflicht. In diesem Sinne hat der Kläger gegen familienrechtliche Pflichten verstossen. Angesichts des Umstandes, dass Mutter und Tante des Klägers monatlich nur Fr. 400.-- für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung hatten, erscheint die Pflichtverletzung objektiv als schwer.
d) Wieweit die beiden Frauen aus eigenem Antrieb handelten und wieweit ihre finanzielle Unerfahrenheit vom Kläger ausgenützt wurde, kann dahingestellt bleiben, denn in Not gerieten jene erst dadurch, dass der Kläger seinen Rückzahlungspflichten nicht nachkam. Die Schuldbriefe waren ihm bewusst zum Zwecke der Schuldentilgung übergeben worden. Unter diesen Umständen mussten die beiden Schwestern von vornherein damit rechnen, dass er seine Schulden ihnen gegenüber nicht von heute auf morgen werde zurückzahlen können.
Gemäss der Schuldanerkennung vom 1. September 1972 übernahmen Mutter und Tante des Klägers Schulden in der Höhe von insgesamt rund Fr. 80'000.-- per 30. Juni bzw. 31. Juli 1972. Dem Strafurteil... vom 28. Mai 1973 ist zu entnehmen, dass der Kläger sich vom 29. Mai bis zum 13. September 1972, mithin zur Zeit des Abschlusses der Vereinbarung vom 1. September 1972, in Untersuchungshaft befand. Von dort aus kann er die beiden Frauen kaum durch Manipulationen
BGE 106 II 304 S. 309
und rücksichtsloses Vorgehen zur Schuldübernahme gezwungen haben. Jene scheinen sich von selbst zu diesem Schritt veranlasst gesehen zu haben, um die Verwertung ihres Hauses abzuwenden.
In der Schuldanerkennung vom 1. September 1972 verpflichtete sich der Kläger, nach seiner Freilassung seine Schuld mit monatlich mindestens Fr. 500.-- zu amortisieren. Bis zum 13. September 1972 war er in Untersuchungshaft. Am 28. Mai 1973 wurde er zu 21 Monaten Gefängnis verurteilt. Während der Strafverbüssung konnte er nichts gegen die drohende Verwertung des Hauses unternehmen. Es ist ihm dagegen vorzuwerfen, dass er in der Folge bis zur Testamentserrichtung am 23. April 1975 keine Abzahlungen leistete, sondern im Gegenteil versuchte, die Liegenschaft um weitere Fr. 15'000.-- zu belasten. Andererseits war er aber... zur Schadensdeckung im Umfang von rund Fr. 345'000.-- verpflichtet worden. Er behauptet, seinen neuen Arbeitsverdienst vorab zur Schadensdeckung verwendet zu haben, und die Beklagte stellt dies nicht in Abrede.
Bei der Beurteilung der subjektiven Schwere des klägerischen Verhaltens dürfen sodann die persönlichen Verhältnisse nicht ausser acht gelassen werden. Gemäss Strafurteil vom 28. Mai 1973 geriet der Kläger schon verhältnismässig früh in Schulden, weil er für eine Liebhaberei (den Fussball) viel Geld aufgewendet habe. Der Grund für erste Veruntreuungen seien alsdann eheliche Schulden in der Höhe von rund Fr. 100'000.-- gewesen, die teils durch Krankheit, teils durch Misswirtschaft beider Ehegatten verursacht worden seien. Später habe der Kläger Gelder veruntreut, die er zum grössten Teil für Frauen ausgegeben habe, denen er in ungewöhnlicher Weise hörig gewesen sei. Gemäss dem damals erstatteten psychiatrischen Gutachten sei der Kläger zwar überdurchschnittlich intelligent, doch handle es sich bei ihm um eine auf infantiler Stufe stehengebliebene, massiv fehlentwickelte, neurotische Persönlichkeit mit möglicherweise psychopathischem Kern, die sich durch Willensschwäche, Weichheit, Selbstunsicherheit und eine gewisse Haltlosigkeit auszeichne. Der Gutachter hielt ihn bezüglich der begangenen Verfehlungen für in mittlerem Grade vermindert zurechnungsfähig, während das Obergericht ihm lediglich eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zubilligte. Dieses Persönlichkeitsbild des Klägers ist im Sinne
BGE 106 II 304 S. 310
einer Entlastung mitzuberücksichtigen. Von einer subjektiv schweren Verletzung familienrechtlicher Pflichten kann nach dem Gesagten nicht gesprochen werden.
e) Im übrigen steht nicht fest, dass das Verhalten des Klägers die Bande zu seiner Mutter schwer beeinträchtigt oder gar zerstört hätte.
Das Vorliegen eines streitigen Enterbungsgrundes ist vom Erben oder Bedachten, der aus der Enterbung Vorteil zieht, zu beweisen (
Art. 479 Abs. 2 ZGB
; dazu auch TUOR, N. 7, und ESCHER, N. 4 zu
Art. 479 ZGB
). Der Nachweis erschwerender Umstände obliegt derjenigen Partei, die von der Enterbung profitiert, der Nachweis entlastender Umstände dagegen dem Enterbten (PIOTET, a.a.O. S. 422). Dass die familiären Bande zwischen dem Kläger und seiner Mutter schwer beeinträchtigt oder zerstört gewesen seien, hätte also die Rechtsvorgängerin der heutigen Beklagten beweisen müssen. Einen solchen Beweis hat diese jedoch weder angetragen noch erbracht. B. Y. beschränkte sich darauf, die Vorbringen des Klägers, wonach die Beziehungen zwischen ihm und seiner Mutter stets gut gewesen seien und ihm letztere nach der Aufdeckung der Straftaten weiterhin zugetan gewesen sei, allgemein zu bestreiten. Sie hat weder behauptet noch zum Beweis verstellt, dass die Erblasserin vom Kläger nichts mehr habe wissen wollen und die Beziehungen zu ihm abgebrochen habe.
f) Dass die Erblasserin ihre Verfügung in einem offenbaren Irrtum über den Enterbungsgrund getroffen habe, ist nicht erstellt. Nach
Art. 479 Abs. 3 ZGB
hat der Kläger deshalb als auf den Pflichtteil gesetzt zu gelten (dazu auch ESCHER, N. 3 zu
Art. 479 ZGB
).
4.
Wird die Enterbung des Klägers aus den genannten Gründen als ungültig betrachtet, braucht nicht geprüft zu werden, ob sie - entsprechend der klägerischen Behauptung - auch deshalb ungültig sei, weil der Enterbungsgrund in der letztwilligen Verfügung nicht rechtsgenügend angegeben worden sei.