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Urteilskopf
95 I 6
2. Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. Eisengiesserei Emmenbrücke AG gegen Gemeinde Oberkirch und Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht; Rückwirkung.
Wann lässt sich die Rückwirkung eines Steuererlasses durch beachtenswerte triftige Gründe rechtfertigen und daher mit
Art. 4 BV
vereinbaren?

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 95 I 6 S. 6
A.-
Gemäss § 20 der Steuergesetznovelle (StGN) des Kantons Luzern vom 28. Juli 1919 sind die Gemeinden zur Einführung der Wertzuwachssteuer ermächtigt worden. Mit der Wertzuwachssteuer kann der bei Veräusserung oder Enteignung eines im Gemeindegebiet gelegenen Grundstücks erzielte Mehrerlös gegenüber dem Erwerbspreis belegt werden. Laut § 32 StGN kann die Wertzuwachssteuer rückwirkend auf ein Jahr eingeführt werden.
Am 16. April 1961 hat die Gemeindeversammlung Oberkirch (LU) auf Antrag des Gemeinderates beschlossen, die Wertzuwachssteuer für das Gebiet der Gemeinde Oberkirch rückwirkend auf den 1. Januar 1961 einzuführen.
BGE 95 I 6 S. 7
B.-
Die Beschwerdeführerin beabsichtigte, in der Gegend von Sursee, wo sich ein Teilbetrieb ihrer Giesserei befindet, ein neues Giesserei-Werk zu erstellen. Nachdem sich laut einem Gutachten von Dr. Tschachtli vom 28. Januar 1961 das Bauland in Sursee selbst als geologisch ungeeignet erwiesen hatte, beauftragte sie den gleichen Geologen mit der Untersuchung von Bauland in Oberkirch. Er erstattete am 21. März 1961 seinen schriftlichen Bericht, worin er vom geologischen und baugrundtechnischen Gesichtspunkt aus den Kauf der in Frage stehenden Grundstücke empfahl. Gleichzeitig geführte Verhandlungen mit der SBB hatten am 20. März 1961 die Möglichkeit der Erstellung eines Anschlussgeleises ergeben. Daraufhin erwarb die Beschwerdeführerin mit Kaufverträgen vom 28. März 1961 zwei benachbarte Grundstücke in Oberkirch, das eine von W. für Fr. 381'210.--, das andere von A. für Fr. 331'100.--.
Diese Verträge enthalten folgende Bestimmung:
"Sämtliche dieses Kaufes wegen ergehenden Kosten: Verschreibungs- Pfandentlassungs- Geometer- und Grundbucheintragungskosten, die Handänderungsgebühren und die Wertzuwachssteuern, sofern solche bezogen werden, werden von der Käuferin allein getragen".
C.-
Gestützt auf den Gemeindebeschluss vom 16. April 1961 erliess der Gemeinderat von Oberkirch am 17. Mai 1962 zwei Erkenntnisse, womit er die beiden Verkäufer zur Entrichtung einer Wertzuwachssteuer verpflichtete, und zwar W. zu Fr. 108'749.15 und A. zu Fr. 94'323.10. Die Beschwerdeführerin, als Übernehmerin der Wertzuwachssteuern, rekurrierte am 22. Juni 1962 an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Sie beantragte Aufhebung der beiden Steuererkenntnisse wegen unzulässiger rückwirkender Anwendung der Wertzuwachssteuer, evt. Rückweisung an den Gemeinderat Oberkirch wegen Formfehlern im Veranlagungsverfahren und wegen gesetzwidriger Steuerberechnung.
Am 3. Juli 1967 entschied der Regierungsrat den Rekurs. Den grundsätzlichen Einwand der Beschwerdeführerin gegen die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 wies er ab. Er berief sich dabei auf § 32 StGN sowie auf seinen grundsätzlichen Entscheid vom 11. Dezember 1950 (Amtl. Sammlung 1950, S. 33), wonach die rückwirkende Einführung nicht vorbehaltlos
BGE 95 I 6 S. 8
zulässig sei, sondern nur für Rechtsgeschäfte, die zur Vermeidung der Steuer noch vor deren Einführung abgeschlossen worden sind. Dies sei hier der Fall, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, die Steuer sei wegen der beiden Grundstückkäufe eingeführt worden. Nur die Absicht, die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, erkläre den eiligen Kaufsabschluss. Andererseits anerkannte der Regierungsrat die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen das Veranlagungsverfahren und gegen die Steuerberechnung. Er hob deshalb die beiden angefochtenen Erkenntnisse auf und wies die Sache zur nochmaligen Behandlung an den Gemeinderat von Oberkirch zurück.
D.-
Am 5. Oktober 1967 erliess der Gemeinderat zwei neue Erkenntnisse. Gegenüber W. setzte er die Wertzuwachssteuer auf Fr. 76'685.-- fest, gegenüber A. auf Fr. 64'225.--.
Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin erneut an den Regierungsrat. Sie wiederholte ihren grundsätzlichen Einwand gegen den rückwirkenden Steuerbezug und verlangte evt. Aufhebung wegen unrichtiger Veranlagung und Verjährung des Steueranspruches. Mit Entscheid vom 12. Juli 1968 ist der Regierungsrat auf das Begehren um grundsätzliche Steuerbefreiung unter Hinweis auf seinen ersten Rückweisungsentscheid vom 3. Juli 1967, an den er gebunden sei, nicht eingetreten. Die Wertzuwachssteuer gegenüber A. ermässigte er auf Fr. 59'936.--. Die übrigen Rekursbegehren wies er ab.
E.-
Mit Eingabe vom 19. August 1968 hat die Beschwerdeführerin gegen die Rekursentscheide des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 und 12. Juli 1968 staatsrechtliche Beschwerde eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung dieser beiden Entscheide. Sie macht geltend, die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die Handänderungen vom 28. März 1961 verletze
Art. 4 BV
und Art. 11 der luzern. KV. Ausserdem sei
Art. 4 BV
wegen der Steuerveranlagung trotz eingetretener Verwirkung und Verjährung der Steueransprüche verletzt.
F.-
Der Regierungsrat beantragt, auf die Frage der Steuerbefreiung wegen unzulässiger rückwirkender Anwendung der Wertzuwachssteuer nicht einzutreten und die Beschwerde im übrigen abzuweisen. Der Gemeinderat von Oberkirch beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 95 I 6 S. 9
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Beschwerde auch gegen den Zwischenentscheid des Regierungsrates vom 3. Juli 1967;
BGE 93 I 454
).
2.
In der rückwirkenden Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die Grundstückkaufverträge vom 28. März 1961 erblickt die Beschwerdeführerin in erster Linie eine Verletzung von Art. 11 der luzernischen Kantonsverfassung, welcher lautet:
"Einkommen und Vermögen sind nach den Bestimmungen der Gesetzgebung zu versteuern".
Allein wie das Bundesgericht schon 1921 entschieden hat, verweist diese Bestimmung lediglich die Ausgestaltung des Steuerrechtes auf den Weg des Gesetzes (
BGE 47 I 16
). Ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers begründet sie nicht. Daran ist festzuhalten. Die Beschwerde ist in diesem Punkte unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die rückwirkende Anwendung des erwähnten Wertzuwachssteuerbeschlusses verletze
Art. 4 BV
. Wie in
BGE 94 I 5
Erw. 3 dargelegt, lassen Rechtsprechung und Lehre die Rückwirkung von Verwaltungsgesetzen, die den Bürger belasten, nur zu, wenn sie
- ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist;
- in zeitlicher Beziehung mässig ist;
- zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt;
- sich durch beachtenswerte (triftige) Gründe rechtfertigen lässt;
- nicht in wohlerworbene Rechte eingreift.
Demgegenüber kommt es nach dem Entscheid des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 für die rückwirkende steuerliche Erfassung von Grundstückverkäufen - neben der ausdrücklichen Einführung der Wertzuwachssteuer durch die Gemeinde und der Befristung ihrer Rückwirkung auf höchstens 1 Jahr gemäss § 32 StGN - allein darauf an, ob diese Verkäufe zur Vermeidung der Wertzuwachssteuer getätigt worden sind oder nicht. Nach Auffassung des Regierungsrates ist somit, abgesehen von der formrichtigen Einführung dieser Steuer und der dem Gesetz entsprechenden Befristung, für die Zulässigkeit rückwirkender
BGE 95 I 6 S. 10
Anwendung der Wertzuwachssteuer ausschliesslich das fiskalische Interesse der Gemeinde massgebend. Andere Gründe als die Absicht der Beschwerdeführerin, die erwartete Wertzuwachssteuer zu vermeiden, werden denn auch zur Rechtfertigung der rückwirkenden Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses vom 16. April 1961 auf die vorliegenden Handänderungen vom 28. März 1961 nicht geltend gemacht. Das Vorliegen dieser Voraussetzung allein stellt indessen keinen beachtenswerten oder triftigen, die Rückwirkung rechtfertigenden Grund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar.
Wie das Bundesgericht schon in
BGE 61 I 92
- den Entscheid in
BGE 47 I 15
präzisierend - festgestellt hat, hält eine Rückwirkungsklausel nicht schon deshalb vor
Art. 4 BV
stand, weil sie dem Steuergesetz beigefügt wurde, um seine Umgehung während der Zeitspanne der Gesetzesberatung zu verhindern. Vielmehr müssten sich für die Rückwirkung im einzelnen Falle weitere, beachtenswerte Gründe anführen lassen, wie z.B. die Dringlichkeit von Massnahmen zur Sanierung der Staatsfinanzen (
BGE 61 I 94
). In
BGE 77 I 191
(Erw. 6 b) wurde entschieden, eine Rückwirkungsklausel, welche einen Teil der Steuerpflichtigen der Möglichkeit beraube, durch kompensierende Kapitalverlustrealisationen die Wirkung einer neuen Einkommenssteuer ganz oder teilweise auszugleichen, sei mit
Art. 4 BV
unvereinbar. Damit wurde anerkannt, dass der Abschluss von an sich zulässigen Rechtsgeschäften zur Vermeidung einer bevorstehenden neuen Steuer schützenswert ist. In
BGE 92 I 232
hat das Bundesgericht sodann ausgeführt, dem Interesse des Bürgers an der Voraussehbarkeit der Rechtsordnung könnten erhebliche öffentliche Interessen an der rückwirkenden Inkraftsetzung von Erlassen entgegenstehen. Diese Interessen könnten vorgehen, insbesondere wenn nichtfiskalische, sondern wirtschaftspolitische Zwecke im Vordergrund stünden. Auch nach der Praxis des Regierungsrates des Kantons Luzern (Amtl. Sammlung 1950, S. 36), aufwelche sich der Regierungsrat im Entscheid vom 3. Juli 1967 ausdrücklich beruft, kann eine Rechtfertigung für die rückwirkende Anwendung gerade der in Frage stehenden Wertzuwachssteuer "nicht einfach darin liegen, dass man erklärt, für die Gemeinde seien derartige Steuereingänge erwünscht; denn das sind sie in jedem Falle". Es müssten vielmehr "ganz besondere Gründe geltend gemacht
BGE 95 I 6 S. 11
werden können, die die Rückwirkung geradezu als eine Notwendigkeit erscheinen lassen." Derartige Gründe werden aber im vorliegenden Falle nicht angeführt. Im Gegensatz zu seiner eigenen und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begnügte sich der Regierungsrat im vorliegenden Falle mit dem Vorliegen der Absicht der Beschwerdeführerin, durch beschleunigten Abschluss der Kaufverträge die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, um deren rückwirkende Anwendung als zulässig zu erklären.
Da somit beachtenswerte oder triftige Gründe, die ein Abweichen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung rechtfertigen würden, nicht geltend gemacht werden, verletzt die rückwirkende Anwendung des Wertzuwachssteuerbeschlusses der Gemeinde Oberkirch vom 16. April 1961 auf die von der Beschwerdeführerin mit W. und A. abgeschlossenen Grundstückkaufverträge vom 28. März 1961
Art. 4 BV
. Sie stellt zudem eine stossende, mit
Art. 4 BV
unvereinbare Rechtsungleichheit dar, indem die Rückwirkung im vorliegenden Falle in Abweichung von der eigenen Praxis des Regierungsrates, auf die er sich selbst beruft, bejaht wurde, ohne dass Gründe angeführt worden sind, welche eine solche Ausnahmebehandlung sachlich rechtfertigen würden. Die beiden angefochtenen Entscheide des Regierungsrates vom 3. Juli 1967 und 12. Juli 1968 sind daher aufzuheben.
Damit erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob entsprechend der Annahme des Regierungsrates tatsächlich nur die Absicht der Beschwerdeführerin, die Wertzuwachssteuer zu vermeiden, den eiligen Kaufsabschluss erklären könne. Dahingestellt kann auch bleiben, wie es sich mit der von der Beschwerdeführerin für den Fall ihrer grundsätzlichen Steuerpflicht erhobenen Einrede der Verwirkung und Verjährung der Steueransprüche verhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die beiden Entscheide des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 3. Juli 1961 und 12. Juli 1968 werden aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 II 102
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_433/2013 du 6 décembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA
; Registereintrag einer Anwältin, die bei einer internationalen Anwaltskanzlei angestellt ist; Prüfung mit Bezug auf die Unabhängigkeit.
Unter dem Aspekt der Unabhängigkeit ist die Situation eines Anwalts, der den Anwaltsberuf neben einem Anstellungsverhältnis ausübt (E. 4.1), zu unterscheiden von derjenigen eines Anwalts, der seinen Beruf als Angestellter ausübt (E. 4.2). Beurteilung - im Anschluss an
BGE 138 II 440
- des Falles einer Inhaberin eines schweizerischen Anwaltspatents, die bei einer als
limited liability partnership
nach amerikanischem Recht organisierten internationalen Anwaltskanzlei tätig ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 140 II 102 S. 103
A.
A. LLP est une société organisée selon le droit de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique), sous la forme d'une "limited liability partnership" (en abrégé: LLP) prévue et régie par le droit de cet Etat. Elle est détenue par A. Holding LLP, une autre société organisée de la même manière, selon le même droit.
A. LLP fait partie d'un groupe de sociétés de formes juridiques différentes (LLP, "limited partnership", "general partnership"), en vertu des lois de plusieurs Etats des Etats-Unis d'Amérique (Delaware, New York, etc.) et, pour l'une d'entre elles, selon le droit australien. Ce groupe de sociétés, qui se présente comme un cabinet juridique mondial ("global law firm"), exerce ses activités non seulement dans certaines villes des Etats-Unis d'Amérique (dont aucune n'est sise au Delaware), mais également dans plusieurs pays d'Asie, en Australie et en Europe.
Les associés ("partners") de A. LLP et de A. Holding LLP sont tous des avocats admis personnellement à exercer leur activité professionnelle dans les Etats où ils pratiquent le barreau; la Suisse n'en fait pas partie. Les statuts de A. Holding LLP n'excluent toutefois pas que des personnes exerçant une autre profession que celle d'avocat deviennent associés.
En mai 2002, A. LLP a ouvert un bureau d'avocats à Genève.
X., citoyenne allemande, est titulaire d'un brevet d'avocat zurichois délivré en 2007. En juillet 2011, elle a été engagée comme employée par A. LLP, pour pratiquer le métier d'avocat au sein du bureau genevois de cette société. Le 18 juillet 2011, elle a requis son inscription au registre cantonal des avocats.
Par décision du 7 août 2012, la Commission du barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission) a rejeté la requête de X. Elle a considéré notamment que l'inscription de X. au registre genevois des avocats ne satisfaisait pas à l'exigence d'indépendance.
B.
A l'encontre de cette décision, X. a recouru à la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), qui l'a déboutée par arrêt du 19 mars 2013.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du 19 mars 2013, de constater qu'elle remplit toutes les conditions en vue de son inscription au registre genevois des avocats et, en conséquence,
BGE 140 II 102 S. 104
d'ordonner à la Commission de procéder à ladite inscription; subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Sous l'angle de l'indépendance institutionnelle, deux situations doivent être distinguées: d'une part, celle de l'avocat qui pratique ce métier à côté d'une activité salariée (cf. consid. 4.1 ci-après) et, d'autre part, celle de l'avocat qui exerce sa profession comme employé (avocat salarié; cf. consid. 4.2).
4.1
La première situation a fait l'objet de l'
ATF 130 II 87
, où il s'agissait d'un titulaire du brevet d'avocat, employé dans le service juridique d'une banque, qui requérait son inscription dans le registre cantonal des avocats, afin d'exercer cette profession à côté de son activité salariée. Selon cet arrêt, l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), aux termes duquel l'avocat ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal, ne signifie pas nécessairement que, dans la situation en cause, l'intéressé ne soit pas en mesure de pratiquer en toute indépendance et ne puisse dès lors se faire inscrire au registre. En effet, le texte de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA n'est clair qu'au premier abord. A une interprétation littérale, il faut préférer celle qui se fonde sur le sens de la norme et la volonté du législateur. Or, l'intention du législateur n'était pas d'exclure l'inscription au registre - faute d'indépendance institutionnelle - dans tous les cas où l'avocat requérant est employé par une personne qui n'est elle-même pas inscrite, mais de le faire seulement dans la mesure où un tel engagement comporte le risque que l'intéressé subisse des influences extérieures dans l'exercice de sa profession (
ATF 130 II 87
consid. 4.3.3 p. 97, consid. 5.2 p. 102 s.; cf. aussi
ATF 138 II 440
consid. 6 p. 446, consid. 14 p. 453, consid. 15 p. 455, consid. 17 p. 456).
Ainsi, l'
art. 8 al. 2 2
e
phrase LLCA crée (seulement) une présomption que l'indépendance fait défaut s'agissant de mandats présentant un lien quelconque avec l'engagement, comme lorsque l'avocat défend les intérêts de son employeur ou de clients de ce dernier (
ATF 130 II 87
consid. 5.1.1 p. 100,
BGE 140 II 102 S. 105
consid. 5.2 p. 103; cf. aussi
ATF 138 II 440
consid. 14 p. 453 s.). L'intéressé peut renverser la présomption en donnant toutes les informations utiles sur son engagement, de nature à établir clairement que son employeur ne peut exercer aucune influence sur la gestion des mandats (
ATF 130 II 87
consid. 6.1 et 6.2 p. 104 s.; arrêt 2A.124/2005 du 25 octobre 2005 consid. 2.2 et les références). Tel est le cas lorsque son activité d'avocat est à tous points de vue séparée de celle qu'il exerce comme employé, de sorte que l'engagement n'interfère pas avec l'exercice de la profession d'avocat (
ATF 130 II 87
consid. 5.2 p. 103, consid. 6.3.2 p. 107;
ATF 138 II 440
consid. 6 p. 446).
4.2
4.2.1
Autre est la situation de l'avocat qui exerce cette activité dans le cadre de rapports de travail (
art. 319 ss CO
). En effet, l'avocat qui est l'employé d'une étude doit, conformément à ses obligations contractuelles (
art. 321a CO
: devoir de diligence et de fidélité), sauvegarder les intérêts de son employeur, ainsi que des clients de ce dernier. Il se trouve dans une relation de subordination vis-à-vis de son employeur et est en principe tenu d'observer les directives et instructions particulières de celui-ci (cf.
art. 321d CO
), pour autant qu'elles n'entrent pas en conflit avec les règles professionnelles que l'avocat doit respecter, notamment l'exigence d'indépendance de l'
art. 12 let. b LLCA
(cf. arrêt 5C.116/2005 du 29 novembre 2005 consid. 3.3.3). Il peut même sembler approprié que l'avocat employeur donne des instructions à son collaborateur, lorsqu'il dispose d'une plus grande expérience que ce dernier et que c'est pour cette raison que le client lui a confié le mandat (WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 282).
Ainsi, l'avocat salarié n'est pas seulement censé dépendre de son employeur, mais il est par définition dans une relation de subordination vis-à-vis de lui. La règle de l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA prend ici tout son sens: en exigeant que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un registre cantonal, elle fait en sorte que le premier étant soumis à la LLCA et à la surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. En vertu de la LLCA, l'employeur de l'avocat est en particulier tenu de résilier le mandat en cas de conflit d'intérêts (cf.
ATF 138 II 440
consid. 7 p. 447). C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit l'indépendance de l'avocat employé.
BGE 140 II 102 S. 106
4.2.2
L'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats.
Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les employés. Cette situation a fait l'objet de l'
ATF 138 II 440
.
Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre cantonal avec cette nouvelle organisation. Le Tribunal de céans a fait droit à cette conclusion, en considérant que la question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude d'avocats n'empêchait pas les avocats concernés de se faire inscrire dans un registre cantonal - même si la personne morale n'y figurait pas elle-même -, pour autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des restrictions de transmissibilité; le conseil d'administration était composé uniquement d'actionnaires; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées par l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA étaient satisfaites (consid. 17 p. 457, consid. 18 p. 458, consid. 22 p. 462, consid. 23 p. 463). Le Tribunal de céans ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions le fait que des personnes autres que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans la
BGE 140 II 102 S. 107
personne morale (dont l'activité peut être pluridisciplinaire, "Multidisciplinary Partnership") est conciliable avec la règle d'indépendance de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA (consid. 23 p. 463).
Par ailleurs, l'arrêt en question ne fait pas de distinction selon que les avocats requérant leur inscription au registre sont titulaires de droits de participation (avec le statut d'associés) dans la société qui les emploie - ce qui, en l'espèce, allait apparemment être le cas après l'opération envisagée - ou qu'ils n'en disposent pas (ayant le statut de collaborateurs).
4.3
Le projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats (disponible sur le site Internet de cette dernière, à l'adresse
www.sav-fsa.ch
), prévoit la création d'un registre central des avocats autorisés par les autorités cantonales de surveillance à exercer leur profession (art. 15). Afin d'être inscrit dans ce registre, l'intéressé doit notamment "être en mesure d'exercer la profession d'avocat en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites au registre ou par une société d'avocats au sens des art. 38 ss" (
art. 17 let
. c). Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf.
art. 39 al. 1 let
. c, d et e), auxquels sont assimilés les confrères étrangers inscrits au tableau public des avocats étrangers habilités à exercer la profession en Suisse à titre permanent sous leur titre professionnel d'origine, ainsi que les notaires exerçant dans l'économie privée (art. 39 al. 2).
5.
5.1
La recourante fait valoir que si la présomption d'absence d'indépendance de l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA peut être renversée dans le cas d'un avocat employé par un non-avocat, cela doit être a fortiori possible s'agissant d'un avocat engagé par un autre avocat, même étranger. Elle s'attache à démontrer que, dans son cas, toutes les exigences d'indépendance au sens de cette disposition sont respectées: tous les associés de A. LLP sont des avocats habilités à exercer la profession par l'autorité compétente de leur juridiction respective, l'association avec des non-avocats étant prohibée par les règles professionnelles et codes de conduite des barreaux respectifs; A. LLP a émis des règlements internes relatifs aux règles professionnelles et
BGE 140 II 102 S. 108
déontologiques et notamment aux risques de conflits d'intérêts; les avocats de A. LLP doivent s'assurer du respect par la recourante des règles professionnelles et s'abstenir de tout comportement de nature à conduire celle-ci à contrevenir aux règles professionnelles suisses. Ainsi, les associés de A. LLP répondraient à des exigences professionnelles extrêmement élevées et à tout le moins équivalentes à celles posées par la LLCA. La recourante fait valoir que l'ensemble des associés de A. LLP forme un "partenariat global unique" et que si elle est inscrite au registre cantonal, "toute exigence d'indépendance du droit suisse [...] sera inévitablement respectée globalement par les avocats de A. LPP afin de permettre le maintien de l'activité à Genève des avocats inscrits au Registre genevois". Toutes les garanties en matière d'indépendance seraient ainsi données.
Selon la recourante, le fait que les associés de A. LLP ne sont pas soumis aux règles professionnelles suisses n'empêche pas son inscription au registre. La Suisse permet en effet aux avocats européens de pratiquer la représentation en justice sur son territoire (cf.
art. 21 LLCA
), alors que les Etats européens connaissent des règles professionnelles différentes des siennes. Les avocats travaillant dans un bureau européen de A. LLP peuvent ainsi pratiquer la représentation en justice en Suisse comme prestataires de services et il serait paradoxal que la recourante, titulaire d'un brevet d'avocat suisse et établie à Genève, ne puisse le faire.
5.2
5.2.1
La recourante est employée par A. LLP, "limited liability partnership" constituée selon le droit de l'Etat du Delaware et qui fait partie d'un groupe de sociétés se présentant comme un cabinet juridique mondial. La "limited liability partnership" est un genre de "general partnership", forme juridique qui correspond à une société de personnes du droit européen continental, mais qui constitue une personne (morale) distincte de ses associés en vertu du
Uniform Partnership Act
de 1997 (cf. MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2
e
éd. 2006, n. 121-123, 132).
Le cas d'espèce a ceci de commun avec l'affaire à la base de l'
ATF 138 II 440
que la recourante exerce la profession d'avocat en étant employée par une personne morale. Il s'en distingue par le fait que cette dernière n'est pas régie par le droit suisse, mais par le droit américain. En outre, la recourante a apparemment un statut de collaboratrice (il ne ressort en effet pas de l'état de fait déterminant qu'elle
BGE 140 II 102 S. 109
détiendrait des droits de participation dans A. LLP), alors que, dans l'affaire précitée, les avocats qui requéraient leur inscription allaient semble-t-il devenir associés de l'étude qu'ils envisageaient de rejoindre. Cette dernière différence ne joue toutefois pas de rôle, puisque seule importe la façon dont la personne morale - en tant qu'employeur - est organisée (cf. consid. 4.2.2 ci-dessus). Il est dès lors permis en l'espèce de se référer à l'
ATF 138 II 440
.
Selon cette jurisprudence, le seul fait que l'avocat requérant son inscription est engagé par une personne morale qui n'est pas elle-même inscrite dans un registre cantonal, ne conduit pas nécessairement au rejet de la requête pour défaut d'indépendance. En s'écartant d'une interprétation purement littérale de l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA, le Tribunal de céans a en effet considéré que l'exigence que l'intéressé soit employé par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal ne doit pas s'entendre formellement, mais matériellement; elle est satisfaite aussi lorsque l'organisation mise en place dans le cas particulier présente les mêmes garanties sous l'angle de l'indépendance qu'un engagement par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) (
ATF 138 II 440
consid. 17 p. 157, consid. 18 p. 458). Le point déterminant en l'espèce est donc de savoir si l'engagement de la recourante par A. LLP présente les mêmes garanties en termes d'indépendance que si elle était employée par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) dans un registre cantonal, ce qu'il y a lieu d'examiner à présent.
5.2.2
Il est constant qu'aucun des associés de A. LLP n'est admis à pratiquer le barreau en Suisse et n'est, partant, inscrit dans un registre cantonal ni dans le tableau public des avocats des Etats membres de l'UE ou de l'AELE autorisés à exercer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d'origine, au sens de l'
art. 28 al. 1 LLCA
.
Du moment qu'ils ne pratiquent pas la représentation en justice en Suisse, les associés de A. LLP ne sont pas soumis à la LLCA (cf.
art. 2 al. 1 LLCA
a contrario). Ils ne sont en particulier pas tenus d'observer les règles professionnelles de l'
art. 12 LLCA
. Sans doute doivent-ils respecter les règles professionnelles de leurs barreaux respectifs, qui peuvent être analogues à celles de l'
art. 12 LLCA
, même si des différences existent, notamment aussi sous l'angle du principe d'indépendance (cf.
ATF 138 II 440
consid. 5 p. 445 s.). La recourante fait par ailleurs valoir que les règles des différentes juridictions dans lesquelles A. LLP a des bureaux s'imposent à
BGE 140 II 102 S. 110
l'ensemble des avocats travaillant pour cette dernière, en raison de l'organisation sous la forme d'une étude active au plan mondial, dirigée par un "partenariat global unique" au sein de A. Holding LLP. En s'astreignant à respecter des règles professionnelles pour des questions d'organisation et, selon toute vraisemblance, de responsabilité, les associés de A. LLP ne se trouvent toutefois pas dans la même situation que s'ils étaient légalement tenus de les observer. En outre, n'étant pas inscrits dans un registre cantonal, ils ne sont pas soumis à la surveillance disciplinaire d'une autorité (cantonale) suisse, surveillance qui doit garantir le respect de la LLCA, notamment des règles professionnelles de l'art. 12. Dans ces conditions, on ne saurait dire que l'engagement de la recourante par A. LLP présente les mêmes garanties en termes d'indépendance que si elle était employée par un ou plusieurs avocat(s) inscrit(s) dans un registre cantonal. Partant, la condition dont l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA fait dépendre l'inscription au registre d'un avocat salarié n'est pas remplie dans le cas de la recourante.
5.2.3
Quant au fait que d'autres avocats employés par A. LLP dans ses bureaux européens pourraient, en dépit de la diversité des règles professionnelles, pratiquer le barreau en Suisse comme prestataires de services en vertu de l'
art. 21 LLCA
, alors que la recourante n'est pas admise à le faire, cela peut effectivement constituer une discrimination à rebours. Le risque d'une telle discrimination a été évoqué lors des débats parlementaires relatifs à la LLCA (BO 1999 CN 1557 s., interventions Hochreutener et Nabholz; BO 1999 CN 1560, intervention Bosshard). Il a été objecté que le droit européen permet à un Etat membre, à l'art. 6 de la directive du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO L 78 du 26 mars 1977 p. 17; Directive 77/249/CEE, à laquelle renvoie l'art. 19 de l'annexe I en relation avec l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681]), d'exclure les avocats salariés par une entreprise de la représentation en justice de leur employeur, pour autant que les avocats établis dans cet Etat n'y soient pas non plus autorisés (BO 1999 CN 1560, intervention Baader; cf. aussi
ATF 130 II 87
consid. 5.1.2 p. 101). Cette règle ne vise toutefois que la situation où l'avocat représente en justice son employeur; a priori, elle n'empêche pas l'avocat salarié de défendre les intérêts de tiers. Par ailleurs, l'avocat européen qui fournit
BGE 140 II 102 S. 111
des services en Suisse est soumis à la plupart des règles professionnelles de l'
art. 12 LLCA
(
art. 25, 27 al. 2 LLCA
), dont celle d'indépendance de la lettre b, mais non à l'
art. 8 al. 1 let
. d LLCA. Lorsque le droit de son Etat de provenance lui permet d'exercer le métier d'avocat comme salarié, sans que son employeur soit lui-même un avocat soumis aux règles professionnelles et à la surveillance disciplinaire, il peut en découler une discrimination à rebours, dans la mesure où il est admis à pratiquer la représentation en justice en Suisse, alors qu'un confrère établi dans le pays n'y est pas autorisé dans les mêmes conditions (cf. KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 1133).
L'admissibilité de cette éventuelle discrimination ne doit pas être examinée à la lumière de l'ALCP, mais du droit interne (cf. KADDOUS/GRISEL, Libre circulation des personnes et des services, 2012, p. 26 et les références). Or, du point de vue du droit suisse, elle trouve une justification dans l'importance que revêt l'indépendance de l'avocat, qui est d'intérêt public (cf. consid. 7.2 non publié). L'invocation de la discrimination à rebours n'est ainsi d'aucune aide à la recourante, qui ne peut en déduire un droit d'être traitée autrement que ne le prévoit l'
art. 8 al. 1 let
. d 2
e
phrase LLCA.


header:
Urteilskopf
83 II 356
49. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. August 1957 i.S. G. gegen G.

regeste:
Regeste
Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe.
Grundsätze für ihre Bemessung (
Art. 156 Abs. 2 ZGB
). Erhöhung im Falle erheblicher Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten (
Art. 157 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 83 II 356 S. 357
Mit Urteil vom 11. November 1948 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien, stellte ihre beiden Töchter, geb. 1943 bezw. 1946, unter die elterliche Gewalt der Mutter und genehmigte eine Vereinbarung, die u.a. vorsah, dass der Vater an diese Kinder monatlich zum voraus je Fr. 150.-- zu bezahlen habe und dass die Unterhaltsbeiträge den Änderungen des Indexes der Lebenshaltungskosten von Zürich in Stufen von 5% anzupassen seien. Das Scheidungsurteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 13. Juni 1955 klagte die Mutter auf Abänderung dieses Urteils mit dem Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien auf je Fr. 400.-- zu erhöhen. In der Folge ermässigte sie den verlangten Betrag auf je Fr. 300.--. In diesem Umfange hat das Obergericht des Kantons Zürich ihre Klage am 26. April 1957 in Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 1956 gutgeheissen, weil sich die finanzielle Lage des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert habe. Die erhöhten Beiträge wurden dem Beklagten mit Wirkung ab 1. Juli 1955 auferlegt.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, die Sache sei "zur Abklärung des Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen (Veränderung der Verhältnisse) auf Seiten der Beitragsberechtigten und zu anschliessender Fällung eines neuen Entscheides" an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (das die Klage nur in einem quantitativ und zeitlich stark beschränkten Umfange geschützt hatte) wiederherzustellen; subeventuell sei die
BGE 83 II 356 S. 358
Erhöhung der Unterhaltsbeiträge erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des obergerichtlichen bezw. des bundesgerichtlichen Entscheides anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 156 Abs. 2 ist der Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, dass hienach bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe vor allem die Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen sind und dass neben den Verhältnissen des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Ehegatten, denen die Beiträge nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen sollen, auch die Verhältnisse des mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten in Betracht fallen, dem das Gesetz, indem es den andern nur zur Leistung eines "Beitrages" verpflichtet, grundsätzlich ebenfalls zumutet, nach Massgabe seiner Kräfte an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder beizusteuern.
Diese Regeln gelten nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch den Scheidungsrichter, sondern auch dann, wenn es sich darum handelt, die Beiträge wegen einer spätern Veränderung der Verhältnisse gemäss
Art. 157 ZGB
neu zu bestimmen. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keineswegs, dass eine Änderung des Scheidungsurteils gemäss
Art. 157 ZGB
eine "beidseitige wesentliche Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Veränderung auf Seiten des Beitragspflichtigen wie auf Seiten der Beitragsberechtigten", zur Voraussetzung habe.
Art. 157 ZGB
gebietet dem Richter, auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen, wenn sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen verändern. Darnach kann jede erdenkliche Veränderung
BGE 83 II 356 S. 359
der für die Gestaltung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern massgebenden Verhältnisse, sofern sie erheblich und von Dauer ist, zu einer Abänderung des Scheidungsurteils führen, und zwar kommen, wie die vom Gesetz angeführten Beispiele zeigen, gerade auch einseitige Veränderungen als Gründe für Anordnungen nach
Art. 157 ZGB
in Betracht. Insbesondere kann der Umstand, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des beitragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und voraussichtlich auf die Dauer verbessert haben, einen Grund für die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder bilden. Es ist nur recht und billig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Verbesserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie diesem zugeteilt hätte oder wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre.
Auch im Fall einer Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten bleibt es freilich dabei, dass die Unterhaltsbeiträge sich im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten haben und dass der andere Ehegatte an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder grundsätzlich das Seine beizutragen hat. Die Bedürfnisse, die bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in Betracht kommen, sind jedoch keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die ehelichen Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebenshaltung Anspruch haben, sind bei Verbesserung der Verhältnisse des beitragspflichtigen Vaters auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen. Beim Entscheid darüber, in welchem Masse der eine und der andere Gatte zur Deckung dieser Bedürfnisse beizutragen habe, ist sodann zu berücksichtigen, dass die Mutter, der die Kinder zugewiesen sind, schon dadurch eine bedeutende Leistung erbringt, dass sie die Kinder persönlich betreut und erzieht, so dass sie nicht unbedingt daneben auch noch einen Geldbeitrag zu leisten braucht, zumal dann
BGE 83 II 356 S. 360
nicht, wenn der Vater bedeutend besser gestellt ist als sie und für die materiellen Bedürfnisse der Kinder ohne weiteres allein aufzukommen vermag.
2.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eindeutig, dass sich die Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert haben. Sein steuerbares Einkommen betrug im Jahre 1946 laut Steuererklärung Fr. 33'100.--, im Jahre 1947 laut Veranlagung für die Staatssteuer Fr. 19'562.--. In der Hauptverhandlung im Scheidungsprozess vom 3. Juni 1948 liess der Beklagte (damals Kläger) erklären, für das Jahr 1948 sei ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- zu erwarten. Dass das Einkommen im Jahre 1948 in Wirklichkeit Fr. 47'581.-- erreichte (vgl. die Wehrsteuererklärung), konnte dem Bezirksgericht Meilen bei Erlass des Scheidungsurteils vom 11. November 1948 noch nicht bekannt sein. Die Vorinstanz konnte deshalb sehr wohl annehmen, dass das Scheidungsgericht (das fand, der Beklagte habe mit der Scheidungsvereinbarung in grosszügiger Weise für die Kinder gesorgt) vermutlich von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von etwa Fr. 20'000.-- ausgegangen sei. Im Jahre 1954 verdiente er demgegenüber Fr. 63'733.--, im Jahre 1955 Fr. 71'871.--. Sein Vermögen betrug am 1. Januar 1948 nach der Wehrsteuererklärung Fr. 59'000.--, am 1. Januar 1949 laut Feststellung der Vorinstanz ungefähr ebensoviel. Am 1. Januar 1955 belief es sich dagegen auf Fr. 265'258.--, am 1. Januar 1956 auf Fr. 299'188.--. Die von ihm als "aktenwidrig" angefochtene Feststellung der Vorinstanz, dass sich seit der Scheidung sein Einkommen etwa verdreifacht und sein Vermögen mehr als verfünffacht habe, beruht also keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen, das vom Bundesgericht zu berichtigen wäre. Selbst wenn man aber mit dem heutigen Einkommen des Beklagten nicht das Durchschnittseinkommen von Fr. 20'000.--, mit dem nach der Annahme der Vorinstanz
BGE 83 II 356 S. 361
bei der Scheidung gerechnet worden war, sondern das vom Beklagten nachher für das Jahr 1948 deklarierte Einkommen von Fr. 47'581.-- vergleichen würde, wäre von einer wesentlichen Verbesserung der Lage des Beklagten zu sprechen. Die Zahlen für die Jahre 1950-1953 bestätigen, dass man es heute mit einer voraussichtlich dauernden Einkommensvermehrung zu tun hat (Steuereinkommen 1950 Fr. 59'807.--, 1951 Fr. 85'209.--, 1952 Fr. 84'915.--, 1953 Fr. 71'243.--). Ein vereinzelter Rückschlag, wie er im kantonalen Verfahren für das Jahr 1956 behauptet, aber nicht bewiesen worden war, könnte an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sich nach
Art. 157 ZGB
eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder rechtfertige. Sollte die Meinung der Parteien bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung entsprechend den Behauptungen des Beklagten dahin gegangen sein, dass es bei den damals festgesetzten Beiträgen (unter Vorbehalt der Anpassung an den Index) ein für allemal sein Bewenden haben solle, wofür im übrigen nichts vorliegt, so wäre dies unerheblich, weil die Ehegatten nicht zulasten der Kinder zum voraus auf die Anrufung von
Art. 157 ZGB
verzichten können.
Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen seien, ist weitgehend eine Frage des richterlichen Ermessens. Das Bundesgericht muss sich bei der Überprüfung der Entscheidungen, die von den - mit den massgebenden Verhältnissen in der Regel besser vertrauten - obern kantonalen Gerichten über derartige Ermessensfragen getroffen werden, Zurückhaltung auferlegen und kann nur einschreiten, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigte, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess, oder wenn sich die von ihr festgesetzten Beträge bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als übersetzt oder unzureichend erweisen. Ein
BGE 83 II 356 S. 362
solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Unterhaltsbeiträge von zusammen Fr. 600.-- pro Monat, die das Obergericht den Kindern der Parteien zugesprochen hat, sind für den Beklagten bei seinem heutigen Einkommen (1954 mehr als Fr. 5000.--, 1955 rund Fr. 6000.-- pro Monat) keineswegs untragbar, auch wenn er daneben für das Kind der Klägerin aus erster Ehe noch Fr. 150.-- und für die Klägerin selber Fr. 225.-- pro Monat nebst den aus der Valutaklausel sich ergebenden Zuschlägen zu diesen beiden Beträgen zu zahlen hat. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beiträge von je Fr. 300.-- pro Monat in einem deutlichen Missverhältnis zu den Bedürfnissen der Kinder stehen, die eben berechtigt sind, am sozialen Aufstieg des Vaters teilzunehmen. Ebensowenig lässt sich sagen, dass der angefochtene Entscheid die Klägerin (die unzweifelhaft weit weniger gut steht als der Beklagte) hinsichtlich der Leistungen für die Kinder unverhältnismässig stark entlaste. Daher muss es bei den von der Vorinstanz festgesetzten Beträgen bleiben. Zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht kein Anlass.
3.
Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit zu bestätigen, als er die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge vom 1. Juli 1955, d.h. von dem auf die Klageeinleitung folgenden Monat an wirken lässt; denn die Veränderung in den Verhältnissen des Beklagten, welche die Erhöhung rechtfertigt, war schon damals eingetreten. Mit dem vom Beklagten angeführten Falle Lienhard gegen Guyer (Urteil vom 9. Dezember 1954), wo es sich um die Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
und zudem um ganz exzeptionelle Verhältnisse handelte, hat der vorliegende Fall nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 1957 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
140 V 121
19. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalversicherung X. gegen Y. GmbH und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_451/2013 vom 24. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 53d Abs. 1 BVG
;
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, Anspruch des Abgangsbestands auf Teilung von Reserven und Rückstellungen.
Das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 53d Abs. 1 BVG
bezieht sich einerseits auf den verbleibenden und anderseits auf den abgehenden Bestand
(E. 4.3). Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, ist daher einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Voraussetzung ist dabei, dass tatsächlich gleiche Verhältnisse in dem Sinne vorliegen, als die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet werden (E. 4.4). Anspruch des Abgangsbestandes auf verschiedene Rückstellungen, da er vom Zweck miterfasst ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 140 V 121 S. 122
A.
A.a
Die Z. GmbH ist Stifterfirma der Vorsorgeeinrichtung Personalversicherung X. Nachdem es bei Ersterer am 15. August 2007 zu einer Auslagerung eines Teils ihrer Tätigkeit und damit verbunden zu einer Überführung von 40 Mitarbeitenden auf die neu gegründete Y. GmbH gekommen war, wechselten die betroffenen Aktivversicherten am 1. Januar 2009 kollektiv zur Columna Sammelstiftung Client Invest (nachfolgend: Sammelstiftung). In der Folge führte die Personalversicherung X. eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2008 durch.
A.b
Am 14. Januar 2010 gelangten die Y. GmbH und 35 Aktivversicherte an das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich; nachfolgend:
BGE 140 V 121 S. 123
Aufsichtsbehörde) mit dem Antrag, die Personalversicherung X. sei zu verpflichten, von den technischen Rückstellungen einen Anteil von mindestens Fr. 1'709'410.- zu Gunsten der per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Mitarbeitenden an die Sammelstiftung zu übertragen.
Die Aufsichtsbehörde hiess das Rechtsbegehren am 26. April 2011 teilweise gut und verpflichtete die Personalversicherung X., dem ausgetretenen Bestand der Y. GmbH kollektiv einen Anteil an den technischen Rückstellungen für die Zunahme der Lebenserwartung, für Risikoschwankungen, für vorzeitige Pensionierung sowie für pendente IV-Fälle (unter der Voraussetzung, dass bei einem oder mehreren der per 31. Dezember 2008 kollektiv ausgetretenen Destinatäre an diesem Stichtag eine voraussichtlich lange Erwerbsunfähigkeit bestand) mitzugeben (Dispositiv-Ziffer I). Gleichzeitig wies die Aufsichtsbehörde die Personalversicherung X. an, innert 60 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung von ihrer Expertin für berufliche Vorsorge gestützt auf das ab 1. Januar 2006 gültige Rückstellungsreglement die Anteile des per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Bestandes der Y. GmbH an den in Dispositiv-Ziffer I angeführten technischen Rückstellungen berechnen und einen entsprechend geänderten neuen Status Teilliquidation per 31. Dezember 2008 erstellen zu lassen und zu beschliessen sowie gemäss Art. 7 des ab 1. Januar 2006 gültigen Teilliquidationsreglements sämtliche Destinatäre - inklusive diejenigen des per 31. Dezember 2008 ausgetretenen Bestandes der Y. GmbH - darüber zu informieren (Dispositiv-Ziffer II).
B.
Dagegen erhob die Personalversicherung X. Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 2. Mai 2013 wies dieses die Beschwerde ab und bestätigte die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 26. April 2011.
C.
Die Personalversicherung X. gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Mai 2013 sei aufzuheben und es sei die Beschwerde der Y. GmbH und weiterer 35 Aktivversicherter vom 14. Januar 2010 abzuweisen.
Die Y. GmbH und weitere 35 Aktivversicherte (nachfolgend vereinfachend nur noch Y. GmbH genannt) wie auch die Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 140 V 121 S. 124
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 3 Ziff. 1 des seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Teilliquidationsreglements der Personalversicherung X. (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) besteht bei einem kollektiven Austritt zusätzlich zum individuellen oder kollektiven Anspruch an den freien Mitteln ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch an den versicherungstechnischen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven, sofern und soweit versicherungs- und anlagetechnische Risiken übertragen werden. Bei einer Überweisung von Barmitteln werden keine anlagetechnischen Risiken übertragen. Der Stiftungsrat hat einen entsprechenden Entscheid zu fällen.
Diese Regelung entspricht im Wesentlichen
Art. 27h Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
in der hier massgebenden, bis Ende Mai 2009 gültigen Fassung (AS 2004 4643): Treten mehrere Versicherte als Gruppe gemeinsam in eine andere Vorsorgeeinrichtung über (kollektiver Austritt), besteht zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreserven nach Artikel 48e, so weit versicherungs- und anlagetechnische Risiken mit übertragen werden. Dabei ist insbesondere auch der Form der zu übertragenden Vermögenswerte Rechnung zu tragen. Zudem kann dem Beitrag Rechnung getragen werden, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rückstellungen und Schwankungsreserven geleistet hat.
2.2
Die Novelle von
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
, die am 1. Juni 2009 in Kraft getreten ist, hat keine Veränderung der Voraussetzungen für den kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven mit sich gebracht. Unverändert geblieben ist auch der Grundsatz, dass nur so weit Anspruch auf Rückstellungen besteht, als auch entsprechende versicherungstechnische Risiken übertragen werden (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009, Rz. 684 Ziff. 2.2).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Abgangsbestand der Personalversicherung X. einen anteilsmässigen Anspruch auf die technischen Rückstellungen hat, wie sie in der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2008 ausgewiesen sind. Dabei handelt es sich um Rückstellungen zur Anpassung der technischen Grundlagen, für
BGE 140 V 121 S. 125
Risikoschwankungen, für vorzeitige Pensionierung und für pendente IV-Fälle. Die Frage ist zu bejahen, soweit entsprechende versicherungstechnische Risiken übertragen werden (vgl. E. 2.1).
4.
Vorab ist zu entscheiden, von welcher Warte aus im Fall eines kollektiven Austritts zu beurteilen ist, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird. Ist auf die Situation der abgebenden Pensionskasse abzustellen oder ist diejenige der übernehmenden Pensionskasse ausschlaggebend? Der Unterschied liegt darin, dass bei ersterer Konstellation für die Mitgabe der Rückstellungen nicht relevant ist, ob diese in der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung tatsächlich gebraucht werden.
4.1
Der Wortlaut von Art. 27h aAbs. 1 BVV 2 spricht für die erste Variante, wonach die Situation der abgebenden Pensionskasse massgebend ist. Die Formulierung "soweit versicherungs- und anlagetechnische Risiken mit
übertragen
werden" ("dans la mesure où les risques actuariels et les risques liés aux placements sont également
transférés
"; "sempre che i rischi attuariali e legati agli investimenti siano parimenti
trasferiti
") stipuliert gerade nicht, dass in der neuen Vorsorgeeinrichtung dieselben technischen Rückstellungen benötigt werden.
4.2
Das BSV hat in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 117 vom 31. März 2010 (Rz. 736 S. 16) festgehalten, dass einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant ist. Die Bestimmung "soweit (...) versicherungstechnische Risiken übertragen werden" ("que si des risques actuariels sont [...] cédés"; "nella misura in cui sono trasferiti rischi attuariali";
Art. 27h Abs. 1 Satz 3 BVV 2
) sei so zu verstehen, dass berücksichtigt werde, ob die abgebende Kasse für den austretenden Bestand Rückstellungen gebildet habe. Es sei nicht massgebend, ob der abgehende Bestand auch für die übernehmende Vorsorgeeinrichtung ein versicherungstechnisches Risiko darstelle, wofür sie Rückstellungen bilden müsse. Diese Orientierung an der alten Vorsorgeeinrichtung habe zur Konsequenz, dass bei einer Teilliquidation, bei welcher die Freizügigkeitsleistungen in Form von Anlagen übertragen werden und keine Einigung erzielt werde, die abgebende Kasse bestimmen könne, welche Vermögenswerte sie transferiere. Das Portefeuille der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung müsse nicht berücksichtigt werden. Würde die Mitgabe von Rückstellungen von der Situation bei der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung abhängig gemacht, stünde dies
BGE 140 V 121 S. 126
im Widerspruch zum klar geäusserten Willen des Parlaments, beim Verfahren der Gesamt- und Teilliquidation den Gleichbehandlungsgrundsatz (
Art. 53d Abs. 1 BVG
) als zentrales Element zu behandeln.
Die Interpretation des BSV erfolgte zwar im Zusammenhang mit dem per 1. Juni 2009 revidierten Recht. Nachdem dieses im hier fraglichen Punkt indessen keine Neuerung erfahren hat (vgl. E. 2.2), lassen sich die wiedergegebenen Ausführungen ohne weiteres auch auf die frühere, hier massgebende Fassung beziehen.
4.3
Gemäss
Art. 53d Abs. 1 BVG
muss die Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bundesrat bezeichnet diese Grundsätze. Art. 27h aAbs. 1 BVV 2 stützt sich auf diese parlamentarische Vorgabe zur Gleichbehandlung. So sind bei kollektiven Übertritten den Austretenden nebst den Austrittsleistungen und den freien Mitteln u.a. sämtliche Rückstellungen nach
Art. 48e BVV 2
anteilsmässig mitzugeben. Die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen - worunter das Interesse am Fortbestand der Vorsorgeeinrichtung zu verstehen ist (
BGE 131 II 514
E. 5.1 S. 519 f.) - wird dadurch eingeschränkt (
BGE 131 II 514
E. 6.2 S. 523). Mit anderen Worten soll die Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen anlage- und versicherungstechnischen Reserven und Rückstellungen bilden können, die sie nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der bisherigen Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen. Profit darf der Fortbestand aus der Teilliquidation aber nicht schlagen. Die Gleichbehandlung, die der Abgangsbestand für sich reklamieren kann, verbietet dies. Unter diesem Titel hat der kollektiv in eine neue Vorsorgeeinrichtung übertretende Abgangsbestand Anspruch auf einen Anteil nicht nur an den freien Mitteln, sondern auch an den technischen Rückstellungen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Gleichbehandlung bei Teil- und Gesamtliquidationen, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 285 f.). Damit kann sich das Gleichbehandlungsgebot nur auf den verbleibenden Bestand einerseits und den abgehenden Bestand anderseits beziehen (VETTER-SCHREIBER/BRACHER, Aufteilung von Reserven und Rückstellungen bei Teilliquidation: Ringen um einen Interessenausgleich, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2008 S. 32; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 27h BVV 2
). Voraussetzung ist dabei, dass tatsächlich gleiche Verhältnisse in dem Sinne vorliegen,
BGE 140 V 121 S. 127
als die fraglichen Rückstellungen auch für den Abgangsbestand gebildet wurden (
BGE 131 II 514
E. 6.3 S. 524). Trifft dies zu, werden - durch die Rückstellungen abgesicherte - versicherungstechnische Risiken übertragen: Mit dem Austritt muss die Vorsorgeeinrichtung die bis dahin vorhandenen versicherungstechnischen Risiken des Abgangsbestands nicht länger tragen.
4.4
Nach dem Gesagten ist für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertragen wird, in Übereinstimmung mit dem BSV einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant (implizite ebenso
BGE 131 II 514
und 525 sowie SVR 2007 BVG Nr. 25 S. 85, 2A.639/2005). Dass das Vorsorgewerk der Y. GmbH keine versicherungstechnischen Risiken trägt, sondern diese mit einem Kollektivversicherungsvertrag bei einer Versicherungsgesellschaft rückversichert hat, spielt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Rolle. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Teilliquidation der abgebenden Kasse (VETTER-SCHREIBER/BRACHER, a.a.O., S. 32; CAMINADA/UTTINGER, Rechtliches Umfeld und reglementarische Voraussetzungen der Teilliquidation, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, GEWOS Schriftenreihe, Bd. 5, 2013, S. 22 oben).
5.
Die Vorinstanz hat einen anteilsmässigen Anspruch des Abgangsbestands auf die fraglichen Rückstellungen (vgl. E. 3) grundsätzlich bejaht, weil dieser von deren Zweck miterfasst sei. Dem ist zu folgen:
5.1
Die "Rückstellung zur Anpassung der technischen Grundlagen" trägt der Zunahme der Lebenserwartung Rechnung. Durch sie werden die zukünftigen Kosten der Umstellung der technischen Grundlagen finanziert. Geäufnet werden sie jährlich mit einem Betrag in der Höhe von 0,5 % der Vorsorgekapitalien der aktiven Versicherten und der Rentenbezüger (Art. 6 Ziff. 1 und 2 des am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Reglements für die versicherungstechnischen Passiven der Bilanz [nachfolgend: Rückstellungsreglement]). Die unter dem vorliegenden Titel gebildeten Rückstellungen erfolgten demnach nicht in ausschliesslicher Berücksichtigung des Langlebigkeitsrisikos der Rentner. Ferner betreffen sie zwar künftige Entwicklungen - die Vorinstanz nennt richtig die Senkung des Umwandlungssatzes im Obligatorium -, indessen handelt es sich dabei um eine Vorfinanzierung von Ansprüchen, die von
BGE 140 V 121 S. 128
politischen Gegebenheiten (vgl.
Art. 14 Abs. 2 BVG
und
Art. 62c BVV 2
) und nicht von den Umständen bei der Vorsorgeeinrichtung oder beim konkreten Arbeitgeber abhängen. Insoweit bestehen zwischen Fort- und Abgangsbestand gleiche Verhältnisse (vgl. E. 4.3), weshalb das Gleichbehandlungsgebot Letzterem Anspruch auf anteilsmässige Übertragung gibt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die unterschiedlichen Risikoprofile zwischen alter und neuer Vorsorgeeinrichtung beruft, hilft dieser Einwand von vornherein nicht weiter (vgl. E. 4.4).
5.2
Durch die "Rückstellung für Risikoschwankungen" sollen die kurzfristigen ungünstigen Schwankungen der Risiken Invalidität und Tod der aktiven Versicherten abgefedert werden (Art. 9 Ziff. 1 Rückstellungsreglement). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, geht es dabei nicht um bereits eingetretene Risiken, sondern um deren zukünftige (ungünstige) Schwankungen. Todes- und Invaliditätsfälle unter den aktiven Versicherten treten - nicht anders als eine Änderung in den technischen Grundlagen - unabhängig vom Willen der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers ein. Folglich sind auch im vorliegenden Punkt gleiche Verhältnisse zwischen Fort- und Abgangsbestand gegeben. Ebenso ist auch hier der Einwand, bei der neuen Vorsorgeeinrichtung würden sich keine Risiken aus Todes- und Invaliditätsfällen (mehr) ergeben, nicht zu hören (vgl. E. 4.4).
5.3
Mit der "Rückstellung für vorzeitige Pensionierung" sollen die mutmasslichen Kosten für vorzeitige Pensionierungen für jenen Bestand finanziert werden, der Anspruch auf eine Frühpensionierung hat. Sie wird jährlich entsprechend dem definierten Bestand neu festgelegt (Art. 7 Ziff. 1 und 2 Rückstellungsreglement). Dabei trifft das in E. 5.1 und 5.2 Gesagte auch auf die hier streitige Position zu: Die Entstehung des künftigen Anspruchs auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit (vgl.
Art. 13 Abs. 2 BVG
) resp. das Erreichen eines bestimmten Alters, das Anspruch darauf gibt, frühzeitig aus dem Erwerbsleben auszuscheiden, unterliegt nicht der Einflussnahme oder Gestaltungsmöglichkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des konkreten Arbeitgebers. Entsprechend liegen auch hier hinsichtlich des Fort- und Abgangsbestandes gleiche Verhältnisse vor. Fielen die fraglichen Mittel allein dem Fortbestand zu, verletzte dies das Gleichbehandlungsgebot. Dass die Sammelstiftung keine vorzeitige Pensionierung vorsieht, wie die Beschwerdeführerin einwirft, interessiert nicht weiter (vgl. E. 4.4).
BGE 140 V 121 S. 129
5.4
Mit der "Rückstellung für hängige Invaliditätsfälle" sollen die Kosten von langfristiger Erwerbsunfähigkeit gedeckt werden, die am Bilanzstichtag bekannt waren, aber zur Zahlung von Leistungen weiterer Abklärungen bedürfen (Art. 8 Ziff. 1 Rückstellungsreglement). Es liegt auf der Hand und wurde auch von den Beschwerdegegnern in der vorinstanzlichen Beschwerdeantwort anerkannt, dass diese Position nur so weit aufzuteilen ist, als im Abgangsbestand tatsächlich Invaliditätsfälle enthalten sind. Dabei hat die Beschwerdeführerin die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, es bleibe mit der Aufsichtsbehörde nach wie vor offen, ob diesbezüglich versicherungstechnische Risiken übertragen werden, nicht angefochten. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung, davon abzuweichen (nicht publ. E. 1).
Anzumerken bleibt in diesem Punkt, dass bei einer allfälligen (ganzen oder teilweisen) Auflösung der Rückstellung, weil sich das abgesicherte Risiko doch nicht (vollumfänglich) verwirklicht hat, die nicht mehr benötigte Rückstellung wohl den freien Mitteln zuzuweisen ist - so zumindest nach dem Leitfaden zur Teilliquidation der Gemischten Kommission der Treuhand-Kammer und der Schweizerischen Aktuarvereinigung (GEKO [Hrsg.], 1. Aufl. 2001, S. 17 oben; gleicher Meinung auch PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 2008 S. 460; VETTER-SCHREIBER/BRACHER, a.a.O., S. 32 in fine). Diese Frage ist indessen hier nicht abschliessend zu beantworten, zumal sie im vorliegenden Verfahren nicht Streitgegenstand bildet (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2).
5.5
Schliesslich trifft zwar zu, dass sich der Abgang des Bestandes der Y. GmbH in besonderem Masse auf die Struktur der Personalversicherung X. auswirkt. Wie aus dem versicherungstechnischen Gutachten per 31. Dezember 2008 erhellt, verschiebt sich das Verhältnis zwischen aktiven Versicherten und Rentnern wegen der Reduktion der aktiven Versicherten um 28 % weiter "zu Gunsten" der Rentner, so dass per 31. Dezember 2008 85 % des Vorsorgekapitals auf die Rentenbezüger entfallen. Dies kann durchaus zu einem veränderten Rückstellungsbedarf führen. Indes kann diesfalls nur insoweit von einer anteilsmässigen Aufteilung der technischen Rückstellungen abgewichen oder ganz darauf verzichtet werden, als die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation dies zulassen (Ziff. 2.2.2 der
BGE 140 V 121 S. 130
Fachrichtlinie betreffend die Teilliquidation der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 3], http://pension-actuaries.ch/fachrichtlinien). In concreto sieht das massgebende Teilliquidationsreglement (vgl. E. 2.1) keine solche Abweichungsmöglichkeit vor.


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Urteilskopf
93 II 433
55. Arrêt de la IIe Cour civile du 26 octobre 1967 dans la cause G. contre D. et X.

regeste:
Regeste
1. Wiederherstellung einer Frist (
Art. 35 OG
).
Die Tatsache, dass die Übersetzung des angefochtenen Entscheides dem Vertreter des Berufungsklägers erst nach Ablauf der Berufungsfrist zugegangen ist, bildet keinen Wiederherstellungsgrund (Erw.1).
2. Unzulässigkeit der Berufung gegen einen kantonalen Entscheid, der ein auf das kantonale Prozessgesetz gestütztes Revisionsgesuch abweist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 93 II 433 S. 434
Résumé des faits:
A.-
Par jugement du 5 décembre 1962, le Tribunal de première instance de Genève a dissous par le divorce le mariage contracté le 12 avril 1958 entre Josef X. et Renée D. née G. Le 5 mars 1963, celle-ci mit au monde un fils, Michel, inscrit dans les registres de l'état civil comme enfant légitime de l'ex-mari.
Le 4 juin 1963, X. a introduit une action en désaveu. Statuant le 24 janvier 1964, le Tribunal de district de l'Obertoggenburg a admis la demande et déclaré Michel fils illégitime de sa mère. Il a considéré que l'enfant était probablement issu des oeuvres de Y. avec qui dame D. avait commis adultère.
L'expertise des groupes sanguins faite en novembre 1964 et confirmée en février 1965 a exclu la paternité de Y.
B.-
Le 2 octobre 1965, l'enfant Michel G., représenté par son curateur, a formé une demande en revision du jugement de désaveu. La mère y a acquiescé. Josef X. a conclu à l'irrecevabilité de la requête.
Débouté par les tribunaux saint-gallois, le demandeur en revision a recouru en réforme au Tribunal fédéral et sollicité la restitution du délai de recours qu'il n'avait pas observé.
Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de restitution de délai et déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'art. 35 OJ, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si le requérant ou
BGE 93 II 433 S. 435
son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé.
a) Selon l'art. 54 al. 1 OJ, l'acte de recours en réforme doit être adressé à l'autorité qui a statué, dans les vingt jours dès la réception de la communication écrite de la décision. En l'espèce, l'arrêt attaqué a été communiqué le 17 août 1967 au mandataire saint-gallois du recourant. Le délai légal de recours expirait donc le mercredi 6 septembre 1967. L'acte de recours a été remis à la poste le vendredi 8 septembre à l'adresse du Tribunal fédéral. Malgré cet envoi direct, contraire à l'art. 54 al. 1 OJ, le délai serait considéré comme observé si la remise à la poste avait été faite en temps utile (art. 32 al. 3 in fine OJ). Mais tel n'a pas été le cas.
b) Peu importe que le Jeûne genevois, célébré le jeudi 7 septembre 1967, soit un jour férié en vertu de l'art. 1 er lettre f de la loi genevoise sur les jours fériés du 3 novembre 1951, modifié par la loi du 8 janvier 1966. On peut en effet se demander si le droit cantonal auquel se réfère l'art. 32 al. 2 OJ n'est pas plutôt celui du canton où la décision attaquée a été rendue (cf. le texte allemand: "ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag" et RO 87 I 210). Quoi qu'il en soit, le 7 septembre 1967 n'était pas le dernier jour du délai pour recourir en réforme. Ce délai était expiré la veille. Aussi l'art. 32 al. 2 OJ ne serait-il de toute manière pas applicable en l'espèce.
c) Le mandataire genevois du recourant affirme qu'il a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai légal, parce qu'il n'a reçu la traduction française de l'arrêt attaqué que le vendredi 8 septembre 1967 dans la matinée. Mais la consultation d'un avocat domicilié dans une autre région linguistique de la Suisse et qui ne comprendrait pas la langue dans laquelle la décision attaquée est rédigée, ne suffit pas pour justifier la restitution d'un délai. Il incombe en effet aux parties de faire en sorte que leur mandataire soit en mesure de procéder en temps utile.
d) Le recourant allègue encore que son mandataire saintgallois a refusé de recourir et l'en a informé le 28 août 1967 seulement. Sans doute l'avocat qui répudie son mandat en temps inopportun s'expose-t-il au risque de payer des dommages intérêts (cf. art. 404 al. 2 CO). Mais en l'espèce, il restait au curateur 9 jours pour consulter un autre avocat. Et le mandataire genevois choisi par lui avait déjà suivi la procédure cantonale
BGE 93 II 433 S. 436
comme avocat de dame D, qui s'est constamment déclarée d'accord avec la revision sollicitée par son fils.
La demande de restitution de délai est dès lors mal fondée et le recours irrecevable pour cause de tardiveté.
2.
Au surplus, le recours tend à la revision d'un jugement rendu par un tribunal du canton de St-Gall. La demande en revision est fondée sur la loi de procédure cantonale. L'arrêt attaqué ne tranche pas le fond du litige, mais une question relevant de la procédure. Il ne peut donc pas être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (RO 54 II 472 s., 62 II 48 s., 63 II 181 s.; arrêt non publié du 25 février 1959 rendu par la Ire Cour civile dans la cause Matausch c. Schweizerische Verrechnungsstelle). Il en résulte que même si le motif de restitution invoqué était valable, le recours serait néanmoins irrecevable.


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Urteilskopf
120 V 161
22. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1994 i.S. D. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 4 AHVV
: unverhältnismässig starke Abweichung der Erwerbseinkommen.
Die Verwaltungspraxis gemäss Rz. 1282 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung, wonach die Einkommensveränderung mindestens 25% betragen muss, um unverhältnismässig stark zu sein, ist nicht zu beanstanden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 120 V 161 S. 161
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es steht fest, dass der auf 12 Monate umgerechnete Gewinn des 1. Geschäftsabschlusses (am 31. Dezember 1988) von Fr. 148'669.-- um über 27% vom Durchschnittswert der Ergebnisse 1989 (Fr. 183'832.--) und 1990
BGE 120 V 161 S. 162
(Fr. 227'032.--) von Fr. 205'432.-- abweicht. Streitig ist, ob diese Einkommenssteigerung "unverhältnismässig stark" im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 AHVV
ist.
b) Gemäss Verwaltungspraxis (Rz. 1282 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung) gilt die Abweichung als unverhältnismässig stark, wenn das auf 12 Monate umgerechnete reine Erwerbseinkommen des ersten Geschäftsjahres mindestens um 25% vom durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommen der beiden folgenden Jahre abweicht und der Unterschied auch beitragsmässig erheblich ist. Dabei hat der Vergleich nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge zu erfolgen (
BGE 115 V 180
ff. Erw. 2).
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 107 V 66
f. Erw. 3b mit Bezug auf die gleichlautende Rz. 202c WSN (gültig gewesen vom 1. Januar 1980 bis 31. Dezember 1987) festgehalten, diese Weisung lasse sich nicht beanstanden, lehne sie sich doch mit diesem Prozentsatz an die Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
an, wonach eine Einkommensveränderung mindestens 25% betragen muss, um wesentlich zu sein (vgl.
BGE 105 V 118
; ZAK 1984 S. 487 Erw. 3b; Rz. 1263 WSN). Das höchste Gericht hat diese Verwaltungspraxis in ständiger Rechtsprechung bestätigt (
BGE 115 V 182
Erw. 2d,
BGE 113 V 179
Erw. 2c; unveröffentlichtes Urteil F. vom 29. November 1993, Erw. 4b).
4.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, Rz. 1282 WSN sei nicht gesetzeskonform, weshalb an der mit
BGE 107 V 65
eingeleiteten Rechtsprechung nicht festgehalten werden könne. Die Verschiedenartigkeit der Begriffe "wesentlich" und "unverhältnismässig stark" verunmögliche eine Gleichbehandlung der Einkommensveränderung gemäss
Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV
. Werde eine Abweichung von mindestens 25% als wesentlich betrachtet, könne erst eine solche von rund 50% als unverhältnismässig stark bezeichnet werden. Für diese Betrachtungsweise spreche auch die Zweckbestimmung des gesamten
Art. 25 AHVV
, wonach möglichst bald zum ordentlichen Verfahren gewechselt werden solle; mithin stelle
Art. 25 Abs. 4 AHVV
im Verhältnis zu
Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV
eine Ausnahmebestimmung dar, welche lediglich zur Korrektur der krassen stossenden Fälle diene.
b) Die in Erw. 3c wiedergegebene Verwaltungsweisung ist eine Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "wesentlich" (Abs. 1) und "unverhältnismässig stark" (Abs. 4) durch die weisungsberechtigte
BGE 120 V 161 S. 163
Aufsichtsbehörde (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
und
Art. 176 Abs. 2 AHVV
), welcher diesbezüglich ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt. Der Richter berücksichtigt die getroffene Lösung bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 118 V 131
Erw. 3a mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Die allzu stark am Wortlaut verhaftete Betrachtungsweise in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berücksichtigt nicht, dass nach der Grundkonzeption des
Art. 25 AHVV
eine Einkommensänderung, sei sie wesentlich (Art. 1) oder unverhältnismässig stark (Abs. 4), die gleiche Rechtsfolge nach sich zieht: die Anwendung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens (Gegenwartsbemessung). Warum dessen Auslösung (Abs. 1) oder Verlängerung (Abs. 4) unter quantitativem Gesichtswinkel nicht von der gleichen masslichen Differenz abhangen dürfen, ist nicht einsichtig, zumal der Zweck des
Art. 25 AHVV
, die Beiträge so festzusetzen, dass sie den erzielten Erwerbseinkommen angemessen sind (vgl. ZAK 1978 S. 119 unten), dem in keiner Weise entgegensteht.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Anlass besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzugehen.
c) Der Vergleich des Einkommens des ersten Geschäftsjahres Dezember 1987/88 mit dem Durchschnittseinkommen 1989/90 (je) nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge (Erw. 3a und 3b) ergibt unbestrittenermassen eine Differenz von über 27%. Insoweit sind die Beitragsverfügungen (vom 15. März 1993) und der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
107 III 3
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Mai 1981 i.S. Bertschi und Mitbeteiligte (Rekurs)

regeste:
Regeste
Rechtsverzögerung.
Stellt die kantonale Aufsichtsbehörde eine Rechtsverzögerung fest, die auf eine generelle Überlastung des betreffenden Amtes zurückzuführen ist, so darf sie sich nicht mit einer blossen Feststellung des Missstandes begnügen, sondern sie hat dafür zu sorgen, dass der Missstand behoben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 107 III 3 S. 4
A.-
Am 18. Mai 1977 wurde über die Hebag-Hoka Elementfabriken AG, Vordemwald, der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Zwar wurden die Fabrikliegenschaft und die beweglichen Aktiven bereits in den Jahren 1977/1978 verwertet, doch ist der Kollokationsplan noch nicht erstellt worden.
B.-
Mit Eingabe vom 18. Dezember 1980 erhoben zehn Gläubiger, die im Konkurs Lohnforderungen eingegeben hatten, beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem Begehren, es sei dafür zu sorgen, dass das Konkursverfahren endlich vorwärts gehe. Mit Entscheid vom 12. Januar 1981 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde sinngemäss gut und wies das Konkursamt Zofingen an, das Konkursverfahren den Verhältnissen entsprechend abzuschliessen.
Gegen diesen Entscheid beschwerten sich neun Gläubiger bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau, sinngemäss mit dem Antrag, das Konkursamt Zofingen sei anzuweisen, den Konkurs sofort zu Ende zu führen. Mit Entscheid vom 2. April 1981 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es aus, es sei richtig, dass der vorliegende Konkurs nicht fristgerecht habe abgeschlossen werden können. Der Gerichtspräsident von Zofingen habe die Rechtsverzögerungsbeschwerde folglich zu Recht gutgeheissen. Es stehe jedoch fest, dass den Konkursbeamten von Zofingen an der Verzögerung kein Verschulden treffe. Mit zur Zeit 31 hängigen und zum Teil sehr aufwendigen Konkursverfahren, wovon deren 14 älter seien als das vorliegende, sei er überlastet. Das Konkursamt Zofingen sei personell unterdotiert und habe, zusammen mit den Aufsichtsbehörden, seit Jahren auf diesen Missstand hingewiesen. Einer Bereinigung
BGE 107 III 3 S. 5
der Situation seien der verfügte Personalstop und der Sparwille der kantonalen Finanzkontrolle zusätzlich hinderlich. Der vorgesehene leitende Konkursbeamte dürfte auf längere Sicht eine gewisse Entlastung bringen, doch dürfte diese Sanierungsmassnahme für den zeitlichen Ablauf des vorliegenden Konkurses noch kaum spürbare Auswirkungen haben. Unter diesen Umständen habe der Gerichtspräsident zu Recht davon abgesehen, das Konkursamt Zofingen anzuweisen, das vorliegende Verfahren sofort zu Ende zu führen. Angesichts der ständigen Überlastung des Konkursbeamten, der eine enorme Zahl von Überstunden leiste, würde eine derartige Weisung die noch älteren Verfahren unweigerlich benachteiligen.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts rekurrierten sechs Beschwerdeführer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragen die Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben zu Recht eine Rechtsverzögerung festgestellt. Wenn es auch in vielen Fällen unmöglich ist, ein Konkursverfahren binnen der in
Art. 270 SchKG
vorgesehenen Frist von sechs Monaten abzuschliessen, so geht es doch keinesfalls an, ein Verfahren während Jahren einfach liegen zu lassen, wie es hier geschehen ist. Besonders bedenklich ist, dass vier Jahre nach der Konkurseröffnung noch nicht einmal der Kollokationsplan erstellt ist, obwohl dies nach der Vorstellung des Gesetzgebers innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Eingabefrist geschehen sollte (
Art. 247 SchKG
). Die Gläubiger haben einen Anspruch darauf, dass das Konkursverfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt wird. Auch wenn ihre Forderungen schliesslich gedeckt werden, erleiden sie durch die Verlängerung des Verfahrens doch einen entsprechend grösseren Zinsverlust. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um einen Konkurs, in dem Lohnforderungen geltend gemacht werden, so sprechen auch sozialpolitische Überlegungen dafür, dass die Gläubiger möglichst rasch zu ihrem Geld kommen.
Den kantonalen Behörden ist auch darin Recht zu geben,
BGE 107 III 3 S. 6
dass der Konkursbeamte trotz der festgestellten Rechtsverzögerung nicht einfach angewiesen werden kann, das vorliegende Konkursverfahren sofort zu Ende zu führen. Zwar sieht
Art. 21 SchKG
vor, dass die Aufsichtsbehörde den Vollzug der Handlungen anzuordnen habe, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigere oder verzögere. Das kann jedoch nicht ohne weiteres gelten, wenn die Verzögerung wie hier auf eine generelle Überlastung des Beamten zurückzuführen ist. In einem solchen Fall hätte die bevorzugte Behandlung des einen Konkurses notwendig zur Folge, dass andere, noch ältere Verfahren noch länger liegen bleiben würden. Das aber wäre mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht vereinbar (vgl.
BGE 103 V 199
).
3.
Mit der blossen Feststellung einer Rechtsverzögerung durfte sich die Vorinstanz indessen nicht begnügen. In ihrer Eigenschaft als kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die beim Konkursamt Zofingen herrschenden Missstände behoben werden. So hätte sie beispielsweise gestützt auf § 4 Abs. 1 des Dekrets über die Organisation des Konkurswesens vom 19. August 1975 einzelne Geschäfte des Konkursamtes Zofingen zu dessen Entlastung den Konkursbeamten anderer Bezirke zuweisen können. Abs. 3 der genannten Bestimmung hätte es ihr sodann erlaubt, auch befähigte Drittpersonen als ausserordentliche Stellvertreter einzusetzen. Deren Entschädigung hätte sie freilich nur im Einvernehmen mit der Finanzverwaltung festsetzen können, wobei nach § 8 des Dekrets der Regierungsrat zu entscheiden gehabt hätte, wenn eine Einigung nicht zustande gekommen wäre. Als weitere Massnahme wäre die vorübergehende Delegierung eines Gerichtsschreibers des Obergerichts oder, im Einvernehmen mit der Verwaltung, eines geeigneten Verwaltungsbeamten in Frage gekommen. Schliesslich hätte die Vorinstanz darauf bestehen können, dass § 2 Abs. 2 des Dekrets, wonach den Konkursämtern das erforderliche Kanzleipersonal beizugeben ist, Nachachtung verschafft werde, hat sich doch der Konkursbeamte in seiner Vernehmlassung darüber beklagt, dass ihm als Hilfskraft nur eine Halbtagssekretärin zur Verfügung stehe. Jedenfalls durfte sie nicht einfach die Hände in den Schoss legen, zumal ihr die Verhältnisse am Konkursamt Zofingen seit Jahren bekannt sind. Dass sich die vorgesehene Schaffung der Stelle eines leitenden
BGE 107 III 3 S. 7
Konkursbeamten auf die bereits hängigen Konkursverfahren kaum spürbar auswirken wird, räumt die Vorinstanz selbst ein.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die bestehenden Missstände am besten saniert werden können. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die geeigneten Massnahmen treffe. Dabei wird sie freilich zum Teil auf das Einverständnis von Regierung und Verwaltung angewiesen sein. Die kantonalen Behörden werden ihre Mithilfe indessen nicht unter Berufung auf fehlende Mittel oder allfällige Beschränkungen bei der Einstellung von Staatspersonal verweigern dürfen, da der Kanton als Ganzes seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der in einem weiteren Sinn auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet ist und er sich haftbar machen kann, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
4.
Da die Vorinstanz die festgestellten Mängel möglicherweise nicht aus eigener Kraft beheben kann, erscheint es angezeigt, das vorliegende Urteil auch dem Regierungsrat des Kantons Aargau zur Kenntnis zu bringen.


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Urteilskopf
118 II 20
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 février 1992 dans la cause B. contre dame B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Widerstand gegen die Scheidung gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
; Rechtsmissbrauch.
Der Widerstand gegen die Scheidung kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der beklagte Ehegatte nicht darauf beschränkt, sich der Klage zu widersetzen, sondern selber widerklageweise die Scheidung oder Trennung verlangt.

text:
Erwägungen
ab Seite 20
BGE 118 II 20 S. 20
Extrait des considérants:
2.
Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.
a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar,
BGE 118 II 20 S. 21
n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à la séparation de corps.
Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art. 143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2).