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Urteilskopf
141 I 124
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_730/2014 vom 2. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 27 und 29 Abs. 3 BV
;
Art. 132 und 135 Abs. 1 StPO
; Wirtschaftsfreiheit, Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
Die amtliche Verteidigung erfüllt eine staatliche Aufgabe und fällt nicht in den Geltungsbereich von
Art. 27 BV
(E. 4.1). Sie wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand besteht nur, soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig ist (E. 3.1).
Es ist in erster Linie Sache der kantonalen Behörden, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen. Ihnen steht bei der Festsetzung des Honorars ein weites Ermessen zu (E. 3.2).
Die Festsetzung des Honorars im Rahmen einer Pauschale ist zulässig und verletzt als solche das Recht auf wirksame Verteidigung nicht (E. 4.2 und 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 141 I 124 S. 125
A.
Rechtsanwältin X. war seit 5. November 2011 amtliche Verteidigerin im Strafverfahren gegen A. Dieser wurde am 5. November 2011 festgenommen und befand sich bis 10. April 2012 in Untersuchungshaft. Das Kreisgericht St. Gallen sprach A. am 19. Dezember 2013 der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels schuldig und verurteilte ihn zu 3 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe. X. reichte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eine Kostennote im Betrag von insgesamt Fr. 18'984.55 (Honorar Fr. 15'980.-, Barauslagen Fr. 1'598.25, Mehrwertsteuer Fr. 1'406.30) ein. Das Kreisgericht sprach ihr eine Entschädigung von insgesamt Fr. 12'094.10 zu.
Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies die von Rechtsanwältin X. gegen die Festsetzung der Entschädigung für die amtliche Verteidigung erhobene Beschwerde am 28. Mai 2014 ab.
B.
Rechtsanwältin X. führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr für die amtliche Verteidigung im erstinstanzlichen Strafverfahren eine Entschädigung von Fr. 18'948.55 zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 141 I 124 S. 126
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der amtliche Anwalt erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche durch das kantonale öffentliche Recht geregelt wird. Mit seiner Einsetzung entsteht zwischen ihm und dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Gestützt darauf hat der Anwalt eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Bestimmungen (
BGE 131 I 217
E. 2.4;
BGE 122 I 1
E. 3a). Der amtliche Anwalt kann aus
Art. 29 Abs. 3 BV
einen Anspruch auf Entschädigung und Rückerstattung seiner Auslagen herleiten. Dieser umfasst aber nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen des Mandanten von Bedeutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht nur, "soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig ist". Nach diesem Massstab bestimmt sich der Anspruch sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht, d.h. in Bezug auf den Umfang der Aufwendungen. Entschädigungspflichtig sind danach nur jene Bemühungen, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im Strafverfahren stehen, und die notwendig und verhältnismässig sind (zu einer gewissen zusätzlichen persönlichen und sozialen Betreuung vgl. Urteil 6B_951/2013 vom 27. März 2014 E. 3.2). Das Honorar muss allerdings so festgesetzt werden, dass der unentgeltlichen Rechtsvertretung ein Handlungsspielraum verbleibt und sie das Mandat wirksam ausüben kann (Urteile 1B_96/2011 vom 6. Juni 2011 E. 2.2 und 6B_856/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2).
3.2
Den Kantonen steht bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Festsetzung des Honorars ausserhalb jeden vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst. Ausserdem übt es grosse Zurückhaltung, wenn das kantonale Sachgericht den Aufwand als übersetzt bezeichnet und entsprechend kürzt. Es ist Sache der kantonalen Behörden, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen (
BGE 122 I 1
E. 3a;
BGE 118 Ia 133
E. 2b und 2d; vgl. Urteile 6B_652/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 2.3 und 6B_951/2013 vom 27. März 2014 E. 4.2).
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es als zulässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu jenem der freien Mandate tiefer anzusetzen (
BGE 139 IV 261
E. 2.2.1;
BGE 141 I 124 S. 127
BGE 132 I 201
E. 7.3.4). Eine Verletzung des Willkürverbots - und mittelbar auch der Wirtschaftsfreiheit - liegt erst dann vor, wenn die zugesprochene Entschädigung die Selbstkosten nicht zu decken und einen zwar bescheidenen, nicht aber bloss symbolischen Verdienst nicht zu gewährleisten vermag. Im Sinne einer Faustregel hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Verfassung standzuhalten (
BGE 132 I 201
E. 8.6 und 8.7).
3.3
Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (
Art. 135 Abs. 1 StPO
). Massgebend ist somit die sankt-gallische Honorarordnung vom 22. April 1994 für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75). Nach Art. 10 HonO wird das Honorar des amtlichen Verteidigers grundsätzlich als Pauschale bemessen. In aussergewöhnlichen Fällen kann das Honorar um höchstens die Hälfte erhöht oder ausnahmsweise nach Zeitaufwand bemessen werden. Ist das Kreisgericht zuständig, beträgt die Pauschale im Strafprozess Fr. 1'500.- bis Fr. 12'000.- (Art. 21 Abs. 1 lit. c HonO). Innerhalb des für die Pauschale gesetzten Rahmens wird das Honorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen und der Schwierigkeiten des Falles, bemessen; berücksichtigt werden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 19 HonO; Art. 31 Abs. 1 und 2 des Anwaltsgesetzes vom 11. November 1963 [AnwG; sGS 963.70]). Das Honorar wird bei unentgeltlicher Prozessführung oder amtlicher Verteidigung um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG).
4.
4.1
Art. 27 Abs. 2 BV
schützt ausdrücklich den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dazu zählt auch die Anwaltstätigkeit im Monopolbereich (
BGE 138 II 440
E. 4;
BGE 130 II 87
E. 3). Nicht in den Geltungsbereich von
Art. 27 BV
fällt indessen die eigentliche Tätigkeit als amtlicher (unentgeltlicher) Verteidiger, weil es sich dabei um eine staatliche Aufgabe des betroffenen Rechtsanwalts handelt (
BGE 132 I 201
E. 7.1;
BGE 109 Ia 107
E. 2b; oben E. 3.1 und
BGE 139 IV 261
E. 2.2.1).
4.2
Die Festsetzung des Honorars im Rahmen einer Pauschale verletzt als solche das Recht auf effektive Verteidigung gemäss
BGE 141 I 124 S. 128
Art. 32 Abs. 2 BV
nicht. Bei diesem Recht handelt es sich um einen heute in
Art. 132 StPO
normierten, verfassungs- und konventionsrechtlich (
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
) gewährleisteten, Individualanspruch des Beschuldigten auf wirksame Verteidigung (
BGE 139 IV 113
E. 1.2 und 4.3; vgl. Urteile 1B_262/2014 vom 24. September 2014 E. 2.1; 6B_837/2013 vom 8. Mai 2014 E. 2.1 ff. sowie 1B_263/2013 vom 20. November 2013 E. 4.3). Auf dieses Recht kann sich die Beschwerdeführerin, die weder beschuldigte noch angeklagte Person ist, hier nicht berufen. Die Rechtsprechung übersieht im Übrigen nicht, dass die amtliche Vertretung nicht zu "Frondiensten" verpflichtet werden kann, indem sie für den Staat Leistungen zu erbringen hat, ohne dabei einen Verdienst zu erzielen (
BGE 132 I 201
E. 8.5). Sie verkennt auch nicht, dass die Honorierung sich mittelbar auf die wirksame Verteidigung auswirken kann (oben E. 3.1 am Ende). Die ebenfalls als verletzt gerügte Bestimmung von
Art. 128 StPO
betrifft die Interessenvertretung und nicht die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (
Art. 135 Abs. 1 StPO
).
Die allgemein gehaltenen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Entwicklung der Verteidigungsarbeit, der sankt-gallischen Honorarordnung und der Gerichtskostenverordnung sowie der von ihr vorgenommene Quervergleich mit anderen kantonalen Honorarordnungen sind nicht geeignet, im konkreten Anwendungsfall eine Verletzung von Bundesrecht (
Art. 95 Abs. 1 lit. a BGG
) bzw. von Grundrechten oder von kantonalem Recht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) zu begründen.
4.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen. Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheitliches Ganzes aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berücksichtigt. Pauschalen nach Rahmentarifen erweisen sich aber dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner Weise Rücksicht nehmen und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten stehen (Urteil 6B_856/2009 vom 9. November 2009 E. 4.4 mit Hinweis).
4.4
Im zu beurteilenden Fall liegt es im Rahmen des der Vorinstanz zustehenden Ermessens, die Entschädigung der Beschwerdeführerin als Pauschale festzusetzen. Nach der Honorarordnung des Kantons St. Gallen kann das Honorar nur in aussergewöhnlichen Fällen
BGE 141 I 124 S. 129
und bei diesen nur ausnahmsweise nach Zeitaufwand bemessen werden. Ein aussergewöhnlich aufwändiger Fall wird von der kantonalen Praxis bejaht, wenn er ausserordentlich kompliziert oder umfangreich ist (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 482 S. 176). Gestützt auf diese Praxis nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die von der Beschwerdeführerin vertretene Strafsache sei nicht aussergewöhnlich aufwändig gewesen. Sie verweist darauf, dass lediglich zwei, grundsätzlich übersichtliche, Sachverhalte zur Diskussion standen. Der Aktenumfang sei als durchschnittlich, jedenfalls nicht als ausserordentlich gross zu bezeichnen. Der Beschuldigte sei antragsgemäss schuldig erklärt worden. Das beim Kreisgericht eingereichte Plädoyer habe zehn Seiten umfasst, und die Gerichtsverhandlung habe knapp drei Stunden gedauert.
Ein ausserordentlich komplizierter oder umfangreicher Fall liegt nicht schon dann vor, wenn das Pauschalhonorar den vom amtlichen Anwalt betriebenen Zeitaufwand nicht vollumfänglich deckt. Dass das zugesprochene Honorar ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den von der Beschwerdeführerin erbrachten Bemühungen steht, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Die Vorinstanz überschreitet mithin das ihr zustehende weite Ermessen nicht.
4.5
Da die Ausrichtung eines Pauschalbetrages als Anwaltshonorar nicht zu beanstanden ist, sieht die Vorinstanz auch zutreffend von einer Beurteilung der einzelnen Positionen der eingereichten Honorarrechnung ab. Sie verletzt daher ihre Begründungspflicht gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
nicht (vgl.
BGE 136 I 229
E. 5.2), indem sie sich nicht im Einzelnen mit der Kostennote der Beschwerdeführerin auseinandersetzt und ausdrücklich begründet, weshalb sie allenfalls einzelne der in Rechnung gestellten Positionen für übersetzt hält.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 IV 237
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1999 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100bis StGB
; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt; Voraussetzungen.
Eine Einweisung ist auch nach schweren Anlasstaten möglich. In dem Masse aber, in dem der junge Erwachsene in Person und Tat dem Erwachsenenstrafrecht zugeordnet werden muss, erhöhen sich die Anforderungen für eine Einweisung. Gefährliche Gewalttäter gehören nicht in diese Anstalt (E. 6b; Konkretisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 125 IV 237 S. 237
Das Obergericht des Kantons Zürich fand am 27. November 1998 P. schuldig des Mordes, des mehrfachen Raubes gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, des versuchten Raubes gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 StGB
und des versuchten Raubes gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, der mehrfachen Nötigung usw. Es bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 30. August 1999 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von P. ab, soweit es darauf eintrat.
P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
BGE 125 IV 237 S. 238
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Der Gutachter diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung (unreife Persönlichkeit, krisenhafte Adoleszenzentwicklung). Er sei aber weder psychisch krank noch suchtkrank; er sei körperlich gesund. Auch die Begleitumstände der Tat und das Verhalten nach der Tat wiesen nicht auf eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit oder des Bewusstseins hin. Die Tat stehe letztlich in einem Zusammenhang mit der Störung seiner charakterlichen Entwicklung, wodurch er in eine Lebenssituation geraten sei, in der man ihn mit den Worten des Gesetzes als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" bezeichnen könne. Der Gutachter hielt in der Fragebeantwortung eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt für zweckmässig, denn der Beschwerdeführer sei in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört und weiterhin gefährdet. Seine Tat stehe damit im Zusammenhang. Es lasse sich durch pädagogische Massnahmen eine Nachreifung erreichen und dadurch zweifelsfrei die Gefahr künftiger Delikte vermindern.
Die Vorinstanz führt - das Gutachten zusammenfassend - aus, der Beschwerdeführer habe als Kleinkind die Trennung seiner Eltern erlebt, sei aber bei seinen Grosseltern in stabilen Verhältnissen aufgewachsen und habe sich dort wohl gefühlt. Der Vater habe in der Schweiz gearbeitet und durch jährliche Besuche den Kontakt aufrechterhalten. Die Mutter habe ihn regelmässig besucht. Er sei mit 13 Jahren in die Schweiz gekommen, habe aber eine herbe Enttäuschung erlebt, weil sich die Möglichkeit eines freien und kulturell weniger gebundenen Lebens nicht erfüllte. Der Vater habe sich als streng erwiesen und ihn zurück in die Türkei geschickt. Er sei aber bald wieder in die Schweiz gekommen, habe sich vom Vater getrennt, in einem Lehrlingswohnheim gelebt, verschiedene Jobs gefunden und die ersehnten Freiheiten geniessen können. Heute distanziere er sich von seiner "wilden" Jugend mit dem "Zukunftsentwurf": Arbeit, Heirat, Kinder, werde dazu aber noch anstrengende Jahre brauchen. Er habe jedoch eine gute Intelligenz und gute soziale Fähigkeiten, sei nicht grundsätzlich emotional oder erzieherisch verwahrlost und in seiner Persönlichkeitsstruktur nicht chaotisch oder dissozial. Es sei durchaus ein gutes Fundament vorhanden. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, aufgrund dieser Beurteilung des Gutachters - der durchaus gefolgt werden könne - liessen sich die Voraussetzungen einer Einweisung nicht dartun.
BGE 125 IV 237 S. 239
Wenn auch mit dem Gutachter von einer Störung der charakterlichen Entwicklung gesprochen werden müsse, könne diese nicht als erheblich im Sinne von
Art. 100bis StGB
angesehen werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einweisung sei selbst bei einer Mordtat möglich. Nach dem Gutachten seien die Voraussetzungen erfüllt. Die Massnahme müsse angeordnet werden, wenn die Straftat mit der charakterlichen Störung zusammenhänge und anzunehmen sei, dadurch lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten. Er hebt gestützt auf das Gutachten hervor, er habe zuwenig feste Normen für die Gestaltung seines Lebens und seiner Beziehungen verinnerlichen können; sein Bewusstsein für eine gesellschaftliche Verankerung seines Verhaltens bleibe unzureichend; die Ausbildung seines Gewissens sei unzureichend geblieben; auf diese Weise sei er rasch bereit gewesen, ohne Gewissensbisse schnell auf illegale Weise Geld zu besorgen; in einer emotionsgeladenen Stresssituation reagiere er impulsiv. Die Vorinstanz habe diese wichtigen Aussagen des Gutachtens in ihrer zusammenfassenden Darstellung unberücksichtigt gelassen. Sie gebe damit einen verfälschenden Eindruck. Entgegen ihrer unzutreffenden Annahme stelle das Gutachten klar fest, dass die vom Gesetz geforderten charakterlichen Defizite vorlägen und dass er zugleich über eine unreife Persönlichkeit verfüge. Damit sei er in hohem Masse der Therapieform zugänglich, wie sie in einer modernen Arbeitserziehungsanstalt praktiziert werde. Der Bericht des Jugendsekretärs, auf den sich die Vorinstanz berufe, lege nur wegen seiner beschönigenden Darstellung keine ausreichend schweren charakterlichen Defizite dar.
b) Das Strafgesetz enthält eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts. Für junge Erwachsene (achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter) gilt das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (
Art. 100 Abs. 1 StGB
;
BGE 121 IV 155
E. 2a). Deshalb wird im Strafpunkt immer geprüft, ob diese Massnahme in Betracht kommt (
BGE 117 IV 251
E. 2b). Voraussetzungen und Zielsetzung (
Art. 100bis Ziff. 1 und 3 StGB
) lassen die Einweisung als eine Massnahme erscheinen, mit der eine erheblich gestörte oder gefährdete Entwicklung mit erzieherischen Mitteln noch behoben werden soll. Darauf weisen auch die (gleichsam vormundschaftsrechtlichen) Merkmale "verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu" hin. So kommt die Massnahme etwa in Betracht, wenn
BGE 125 IV 237 S. 240
sich der Betroffene infolge einer protrahierten Entwicklungskrise auch entwicklungsmässig noch in einem Übergangsalter befindet (
BGE 123 IV 113
E. 4c/bb).
Es sollen junge Erwachsene eingewiesen werden, deren Entwicklung sich noch wesentlich beeinflussen lässt und die dieser Erziehung zugänglich erscheinen (
BGE 123 IV 113
E. 4c;
BGE 118 IV 351
E. 2b und d). Die Einweisung wird daher um so weniger in Betracht kommen, je weniger der Betroffene beeinflussbar erscheint. Damit zusammenhängend sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre (
BGE 118 IV 351
E. 2d). Dies widerspricht nicht der Tatsache, dass sich die Frage der schuldangemessenen Strafe grundsätzlich nicht stellt (
BGE 118 IV 351
E. 2d und e). Diese Tatsache besagt nur, dass die Einweisung - die an Stelle einer Strafe angeordnet wird (
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
) - mangels gesetzlicher Einschränkung im Einzelfall selbst bei schwersten Anlasstaten wie dem Mord möglich bleibt. Das Strafmass ist angesichts dieser monistischen Ausgestaltung der Massnahme in aller Regel offen zu lassen und bleibt bloss hypothetisch (
BGE 118 IV 351
E. 2e). Das erweist sich angesichts des Gleichheitssatzes solange als unbedenklich, als aufgrund des Alters unterschiedliche Sanktionssysteme Anwendung finden (
BGE 121 IV 155
E. 2c) und eben auch vergleichbare Verhältnisse vorliegen. Eine Einweisung darf in keinem Fall vier Jahre überschreiten (
Art. 100ter Ziff. 1 StGB
). Je mehr der junge Erwachsene in Person und Tat im konkreten Fall auf der Skala der erwähnten Annäherung an das Erwachsenenstrafrecht diesem zugeordnet werden muss, um so mehr weichen die noch aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkte (
BGE 118 IV 351
E. 2e;
BGE 121 IV 155
E. 2a) zurück und kommt der Gleichheitssatz zum Tragen.
Das Gesetz ermöglicht die Einweisung nur für noch beeinfluss-bare (erziehbare) junge Erwachsene. Es trennt die Arbeitserziehungsanstalt von den übrigen Anstalten (
Art. 100bis Ziff. 2 StGB
). Diese gesetzliche Zielsetzung ist zu beachten. Arbeitserziehungsanstalten haben einen erzieherischen Auftrag. Sie dürfen nicht durch eine zu wenig differenzierte Einweisungspraxis mit Schwierigkeiten und Sicherheitsproblemen belastet werden, die sie nicht bewältigen können und die ihren Auftrag und damit den Sinn und Zweck der Anstalten in Frage stellen. Sicherungsaspekte müssen in den Hintergrund treten. Neben der Persönlichkeitsstruktur müssen daher Deliktskategorie und Begehungsweise der Tat
BGE 125 IV 237 S. 241
berücksichtigt werden. Erweist sich in dieser Prüfung ein Täter als gefährlich, wird diese Tatsache zum einen eher gegen eine Erziehbarkeit im Sinne von
Art. 100bis StGB
sprechen, zum andern aber sowohl wegen der Gefährdung der Anstaltssicherheit als auch wegen der Gefahr einer Beeinflussung der bereits Eingewiesenen einen Hinderungsgrund bilden. Eine Gefährlichkeit wird jedenfalls bei Gewaltdelikten mit zunehmender Höhe der Strafe indiziert sein. Entscheidend ist indessen die Gefährlichkeit des Täters, nicht der Tat. Gefährliche Täter gehören nicht in diese Anstalt.
Zusammenfassend ist zu berücksichtigen, dass die Massnahme mit ihren aus dem Jugendstrafrecht hereinwirkenden Gesichtspunkten nach ihrer Zielsetzung auf Täter zugeschnitten ist, die sich nach Persönlichkeitsstruktur und Begehungsweise noch in den weiteren Umkreis der Adoleszenzdelinquenz einordnen lassen. Die straftatrelevanten Entwicklungsdefizite müssen erzieherisch behebbar sein, jedenfalls insoweit, dass angenommen werden kann, dadurch lasse sich künftige Delinquenz verhüten. Schliesslich muss sich ebenfalls prognostisch eine Gefährlichkeit des Einzuweisenden verneinen lassen. Wesentliche Beurteilungskriterien für eine Einweisung bilden demnach Fehlentwicklung, Erziehbarkeit, Delinquenzverhütung und Ungefährlichkeit. Sind die Voraussetzungen von
Art. 100 und 100bis StGB
erfüllt, muss das Gericht die Massnahme anordnen (
BGE 118 IV 351
E. 2d).
c) Die Vorinstanz kann den gutachterlichen Ausführungen durchaus folgen. Sie übersieht die charakterlichen Defizite und die Unreife nicht, verneint indessen deren Erheblichkeit für eine Einweisung. An dieser Beurteilung können die als unberücksichtigt behaupteten Vorbringen nichts ändern. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht selber, ob der Beschwerdeführer als "verwahrlost" und "arbeitsscheu" im Sinne des Straftatbestands zu gelten habe. Sie weist sodann darauf hin, dass der Beschwerdeführer nachgereift sei, wie sich anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt habe. Es sei keineswegs abnorm, dass seine Persönlichkeitsentwicklung altersbedingt (Geburtsjahr 1975) noch nicht abgeschlossen sei. Eine als nötig erachtete pädagogisch geprägte Einflussnahme könne im Strafvollzug erfolgen. Dort bestehe namentlich die Möglichkeit, mit einer Berufsausbildung eine solidere Basis für die Zukunft zu schaffen.
Dagegen verkürzt der Beschwerdeführer in seinem Ausgangspunkt die rechtlichen Voraussetzungen. Erzieherische Hilfen haben einen günstigen Einfluss auf künftiges Verhalten, doch bildet eine nur altersbedingt unabgeschlossene Entwicklung keinen Einweisungsgrund.
BGE 125 IV 237 S. 242
Eine Berufsausbildung ist dem Beschwerdeführer auch im Vollzug möglich und damit verbunden eine gewisse sozialpädagogische Einflussnahme (vgl. auch
Art. 46 Ziff. 2 StGB
). Klar ist ohnehin, dass die Massnahme nicht dazu dienen darf, dem Vollzug einer Freiheitsstrafe zu entgehen. Für den Beschwerdeführer erhöhen sich aus den oben dargestellten Gründen die Anforderungen für eine Einweisung; insbesondere weckt seine offenkundige Gefährlichkeit sehr ernsthafte Bedenken. Kaum aus seiner Untersuchungshaft wegen Raubdelikten entlassen, schoss der Beschwerdeführer aus nichtigem Anlass völlig überraschend einem ahnungslosen Taxifahrer aus kürzester Distanz eine Kugel ins Herz, und dies anschliessend an den Abbruch des mit einem Kollegen durchgeführten bewaffneten Raubversuchs und der Abwehr des nachfolgenden Raubversuchs durch diesen Taxifahrer. Von diesen Vorwarnungen unbeeindruckt, ging der Beschwerdeführer hartnäckig und absolut rücksichtslos seinen Weg. Dieser Tätertypus gehört grundsätzlich nicht in eine Arbeitserziehungsanstalt. Überwiegende Gründe, den Beschwerdeführer trotzdem einzuweisen, sind nicht erkennbar. Die Vorinstanz beurteilt zu Recht die Voraussetzungen von
Art. 100bis StGB
als nicht erfüllt.


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Urteilskopf
100 Ib 418
71. Extrait de l'arrêt du 27 novembre 1974 en la cause Bezençon et consorts contre Chemins de fer fédéraux et Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement.

regeste:
Regeste
Art. 19bis, 76 EntG
.
Grundsätze über die Festsetzung der dem Enteigneten im Rahmen der Verfahren nach den
Art. 76 und 19bis EntG
geschuldeten Zahlungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 100 Ib 418 S. 418
Les Chemins de fer fédéraux suisses, 1er arrondissement (ci-après: les CFF) ont ouvert une procédure d'expropriation
BGE 100 Ib 418 S. 419
contre Paul Bezençon et d'autres personnes, pour la construction d'un centre de service de la voie à Chavornay. Bien que les CFF n'aient pas un besoin immédiat des parcelles dont ils requièrent l'expropriation, ils ont convenu avec les expropriés de substituer à la procédure de paiement de l'indemnité provisoire prévue par l'art. 19bis de la loi fédérale sur l'expropriation celle de l'envoi en possession anticipé, avec paiement d'un acompte (art. 76 de ladite loi). Prenant acte de cet accord, la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement a autorisé les expropriants à prendre possession des parcelles en cause dès le 1er novembre 1974 et les a condamnés à verser aux expropriés, lors de la prise en possession, des indemnités dont elle a fixé le montant.
Paul Bezençon et consorts requièrent le Tribunal fédéral de modifier la décision rendue le 11 septembre 1974 par la Commission fédérale d'estimation du 2e arrondissement, en augmentant le montant des indemnités qui doivent leur être versées. Ils admettent, avec la décision attaquée, que le montant des acomptes dus en cas d'envoi en possession anticipé doit correspondre le plus possible avec celui des indemnités définitives; ils contestent en revanche que les indemnités telles qu'elles ont été fixées dans la décision entreprise correspondent à la valeur vénale des parcelles expropriées.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur l'expropriation, du 20 juin 1930 (LEx.), envisage deux cas dans lesquels l'expropriant doit verser à l'exproprié des acomptes à valoir sur l'indemnité définitive, avant que celle-ci ne soit fixée; les art. 19bis et 76 s'y rapportent. Les procédures instituées par ces dispositions se différencient l'une de l'autre à plusieurs égards.
a) L'art. 76 LEx. constitue à lui seul le chapitre VIbis de la loi; il concerne l'envoi en possession anticipé. Celui-ci peut être requis par l'expropriant en tout temps, s'il prouve qu'à défaut l'entreprise serait exposée à un sérieux préjudice. Le président de la Commission d'estimation statue sur la demande au plus tôt durant l'audience de conciliation. L'exproprié peut demander que l'expropriant soit astreint à fournir au préalable des sûretés d'un montant convenable ou à
BGE 100 Ib 418 S. 420
verser des acomptes, ou à l'une et l'autre de ces prestations simultanément (art. 76 al. 5). L'indemnité définitive porte intérêt au taux usuel dès le jour de la prise de possession, et l'exproprié est indemnisé de tout autre dommage résultant pour lui de la prise de possession anticipée.
Après l'envoi en possession anticipé, l'exproprié, qui ne peut plus disposer de son bien, n'en continue pas moins à supporter les charges liées à la propriété (impôts fonciers, charges hypothécaires, etc.). Les acomptes qui lui sont versés ont notamment pour but de le dédommager de ce fait (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, p. 200; WIEDERKEHR, Die vorzeitige Benutzung des Abtretungsobjektes nach eidgenössischem und zürcherischem Enteignungsrecht, ZBl 68/1967, p. 57 ss., 58). Ils visent également à compenser financièrement tous les autres préjudices subis par l'exproprié, en tant qu'ils peuvent être prévus comme une conséquence de l'envoi en possession anticipé (cf. art. 19 lit. c LEx.). Le montant des acomptes n'est ainsi pas fixé en fonction de la valeur vénale de la parcelle expropriée. C'est au contraire l'importance des dommages financiers résultant de la prise en possession anticipée qui est à cet égard déterminante.
b) L'art. 19bis LEx., en vigueur depuis le er août 1972, donne à l'exproprié le droit de demander la fixation par la Commission d'estimation, d'un acompte dont le montant doit correspondre à celui de l'indemnité pour la valeur vénale, lorsque les parties ne peuvent pas s'entendre et s'il n'y a plus de demandes au sens des
art. 7 à 10
LEx. qui soient encore pendantes. Si l'indemnité définitive dépasse le montant déjà versé, la différence porte intérêt au taux usuel dès l'acquisition de la propriété jusqu'au moment du paiement. Un montant perçu en trop doit être remboursé. Selon l'art. 91 LEx., "par l'effet du paiement de l'indemnité ou du montant fixé selon l'art. 19bis al. 2, l'expropriant acquiert la propriété de l'immeuble exproprié ou le droit que l'expropriation constitue en sa faveur sur l'immeuble".


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Urteilskopf
83 IV 55
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1957 i.S. Statthalteramt des Bezirkes Zürich gegen Weber.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs.1,2Abs. 1 lit. bAO.
Ankündigung besonderer, vom Verkäufer nur vorübergehend gewährter Vergünstigungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 83 IV 55 S. 56
A.-
In der Zeit vom 9. Juni bis 14. Juli 1956 liess Walter Weber als verantwortlicher Vertreter der Firma Möbel Hummel, Zürich, in verschiedenen Schweizer Tages- und Wochenzeitungen Inserate erscheinen, in welchen er in schmalen, langgezogenen Spalten "infolge abgelaufener Lagerfrist", "infolge Umzugs (Geschäftsverlegung)", "infolge Räumung des Lagers" fabrikneue und ungebrauchte Aussteuern zu bestimmten Preisen und mit 10-jähriger Garantie zum Verkauf anbot. In einem Teil der Anzeigen wurden die Interessenten aufgefordert, sich in Eilofferten an die Firma Möbellagerhaus Hummel oder an eine bestimmte Chiffre zu wenden.
B.-
Mit Verfügung vom 10. Oktober 1956 verfällte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Weber wegen Übertretung der Art. 1, 2, 4 und 20 Abs. 1 lit. a der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (AO) vom 16. April 1947 in eine bedingt löschbare Busse von Fr. 120.-- mit der Begründung, die Inserate hätten beim Publikum den Eindruck erwecken müssen, die Firma Möbel Hummel verkaufe die angepriesenen Aussteuern vorübergehend billiger als üblich.
Weber verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 17. Januar 1957 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich Weber frei, weil den öffentlichen Ankündigungen das Merkmal der zeitlichen Begrenzung fehle.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Webers wegen Übertretung der AO an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird geltend gemacht, der Wortlaut der Inserate weise zwar nicht ausdrücklich auf eine bloss vorübergehend gewährte, besondere Vergünstigung hin. Diese ergebe sich jedoch zwangsläufig aus den Überschriften
BGE 83 IV 55 S. 57
der Anzeigen, insbesondere aus dem Wort Räumung. Dafür, dass es sich bei den angebotenen Möbeln um Neu-Occasionen handelte, sei den Inseraten nichts zu entnehmen.
D.-
Weber beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Die Vorinstanz liess dahingestellt, ob das Publikum aus den angefochtenen Inseraten, in denen unbestrittenermassen Veranstaltungen des Detailverkaufes öffentlich angekündigt wurden, den Eindruck gewinnen musste, es würden ihm von der Firma Möbel Hummel besondere Vergünstigungen gewährt. Indessen kann die Frage auf Grund der Akten ohne weiteres bejaht werden. Wie der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung selbst ausführt, wurden mit den Anzeigen "infolge bestimmter Umstände ganz bestimmte Aussteuern zu ganz bestimmten Vorzugspreisen" angeboten. Das wurde auch von der Käuferschaft nicht anders verstanden. Vielmehr musste der Hinweis darauf, dass die ausgeschriebenen Möbel infolge Ablaufs der Lagerfrist udgl. zum Verkaufe kämen, den Leser zur Annahme führen, die Inserentin befinde sich in einer Zwangslage und gewähre daher eine besondere Vergünstigung. Zugleich wurde damit der Veranstaltung das Gepräge des Einmaligen und Vorübergehenden gegeben. Denn wer, wie der Beschwerdegegner, infolge Räumung des Lagers oder Ablaufs der Lagerfrist Waren zum Verkauf anpreist, weist damit unmissverständlich auf die mengenmässige Beschränkung seines Angebotes hin und kündigt eine Sonderveranstaltung an. In diesem Eindruck musste vorliegend die Käuferschaft noch dadurch bestärkt werden, dass sie in den Anzeigen aufgefordert wurde, sich in Eilofferten an die Inserentin zu wenden. Demgegenüber vermag der Einwand des Beschwerdegegners nicht aufzukommen, die Firma Möbel Hummel sei dauernd in der
BGE 83 IV 55 S. 58
Lage, Aussteuern der angepriesenen Art zu liefern, weil die Vermittlung billiger Möbel einen wesentlichen Bestandteil ihres Geschäftsbereiches bilde.
Dem Beschwerdegegner kann auch insoweit nicht beigepflichtet werden, als er behauptet, die angefochtenen Anzeigen hätten bloss Occasionen betroffen und seien daher nicht bewilligungspflichtig gewesen. Zwar ist einzuräumen, dass das schmale, langgezogene Format der Inserate dem für Occasionsanzeigen üblichen Bild entspricht. Indessen liesse sich der Einwand Webers nur hören, wenn seine Ankündigungen in der Presse auch nach ihrem Wortlaut dem Leser diesen Sinn hätten bewusst machen können. Das trifft nicht zu. Weisen sie doch ausdrücklich darauf hin, dass es sich um fabrikneue, ungebrauchte Möbel handle, die vom Verkäufer mit 10-jähriger Garantie abgegeben würden. Dass den angepriesenen Aussteuern irgendwelche Fehler anhafteten, wie das bei sog. Neu-Occasionen der Fall ist, behauptet der Beschwerdegegner selbst nicht und ist auch seinen Anzeigen nicht zu entnehmen.
Die von ihm angekündigten Verkäufe, welche nach dem Eindruck, den das Publikum auf Grund der Zeitungsreklame gewinnen musste, ausschliesslich der Räumung des Lagers dienten, zeigen daher alle objektiven Merkmale einer bewilligungspflichtigen Sonderveranstaltung im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 lit. b AO
.


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Urteilskopf
108 Ib 440
76. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 décembre 1982 dans la cause AMF Overseas Corporation contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Sitz im Ausland.
Art. 1 und 2 BewB
,
Art. 6 BewV
: Bewilligungspflicht bei Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft.
Jeder Erwerb von Grundstücken im Sinne von
Art. 1 und 2 BewB
ist bewilligungspflichtig, gleichgültig, ob er einen Grundbucheintrag verlangt oder nicht (E. 3b).
Von dieser Regel ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn eine der Bewilligungspflicht unterstellte Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft durch Fusion im Sinne von
Art. 748 OR
absorbiert (
Art. 6 BewV
): Selbst wenn die Fusion keine Veränderung der wirtschaftlichen Zugehörigkeit der betreffenden Grundstücke bewirkt, liegt in einem solchen Vorgang ein bewilligungspflichtiger Erwerb (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 108 Ib 440 S. 441
Filiale d'une société américaine, AMF Overseas Corporation a, en 1959, créé à son tour une filiale immobilière dont le but statutaire était "l'achat, la vente, la construction, la possession et l'exploitation d'immeubles tant en Suisse qu'à l'étranger". Selon acte authentique du 23 mai 1980, AMF Overseas Corporation a déclaré absorber cette filiale, la société AMF Geneva S.A., par fusion au sens de l'
art. 748 CO
. Elle en reprenait ainsi tous les actifs et passifs, soit notamment une parcelle sur le territoire de la commune genevoise de Vernier et, sur le territoire de la commune vaudoise de Grens, une parcelle non bâtie no 117 d'une superficie de 21'497 m2, sise en zone communale sans affectation spéciale. L'une des clauses de l'acte authentique disposait que le transfert des immeubles était soumis à l'approbation des autorités compétentes, en application de l'AFAIE. En exécution de cette clause et en vue de l'acquisition des deux parcelles de Vernier et de Grens, la société AMF Overseas Corporation a adressé les requêtes nécessaires aux autorités cantonales, genevoise et vaudoise.
Par décision du 29 août 1980, le Département genevois de l'économie publique a autorisé la société requérante à acquérir la parcelle de Vernier, sur laquelle la société AMF Geneva S.A. exploitait un restaurant et une salle de jeu de boules. N'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette autorisation est devenue définitive.
De son côté, considérant "qu'il s'agit d'une fusion de deux sociétés qui ont toutes deux leur siège à Genève et qui sont toutes deux contrôlées par la même société étrangère", la Commission foncière II (autorité de première instance compétente dans le canton de Vaud en matière d'acquisition d'immeubles par des
BGE 108 Ib 440 S. 442
personnes à l'étranger) a, par décision du 22 août 1980, accordé l'autorisation sollicitée d'acquérir la parcelle de Grens avec "obligation d'utiliser l'immeuble exclusivement pour abriter l'établissement stable d'une entreprise exploitée par l'acquéreur".
Toutefois, statuant sur recours de l'Office fédéral de la justice, la Commission cantonale de recours en matière foncière a annulé la décision de la Commission foncière II. Dans cette décision motivée du 8 avril 1981, la Commission a constaté "que le terrain de Grens n'est effectivement pas bâti, que la société AMF Overseas Corporation n'envisage pas d'y construire un bowling ou un restaurant pour le moment, qu'elle n'a donc pas d'intérêt légitime au sens de l'
art. 6 al. 2 lettre b AFAIE
et que, de plus, le terrain en question ne se trouve pas dans une zone à bâtir au sens de l'
art. 7 al. 1 AFAIE
, ce qui constitue un motif impératif de refus d'autorisation". En revanche, la Commission cantonale a considéré "que, dans le cas présent, on peut se demander s'il s'agit véritablement d'une acquisition au sens de l'arrêté fédéral, que la société requérante n'ayant pas présenté de requête en contestation d'assujettissement, la Commission n'a pas à trancher cette question, qu'il est loisible à l'intimée de présenter une telle requête à la Commission foncière".
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la société AMF Overseas Corporation demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours et, principalement, de dire que le transfert de la parcelle de Grens n'est pas assujetti à l'AFAIE ou, subsidiairement, de dire que ce transfert doit être autorisé en application de l'
art. 6 al. 2 lettre b AFAIE
.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) (pouvoir d'examen du TF).
b) Agissant par l'intermédiaire d'un notaire vaudois, la société AMF Overseas Corporation a, en date du 25 juillet 1980, adressé à la Commission foncière II une requête relative à l'acquisition de la parcelle no 117 de la commune de Grens, sans préciser si elle entendait faire constater le non-assujettissement au régime de l'autorisation ou si, admettant cet assujettissement, elle demandait l'autorisation d'acquérir l'immeuble. En effet, sous
BGE 108 Ib 440 S. 443
ch. 54 du formulaire de "requête pour personne morale", la société AMF Overseas Corporation avait mentionné ce qui suit:
"54. Motifs allégués pour échapper au régime de l'autorisation ou pour obtenir une autorisation:
Fusion des deux sociétés, comme mentionné sur les pièces produites avec les présentes."
Pratiquement, cela signifie que la requérante laissait à l'autorité de première instance le soin d'examiner si le transfert de la parcelle de Grens par suite de la fusion était soumis à autorisation et, en cas de réponse positive à cette première question, de lui délivrer l'autorisation nécessaire. Contrairement à l'opinion exprimée par la Commission cantonale de recours, tant dans la décision entreprise que dans ses observations du 14 octobre 1981, on ne peut pas dire que la société AMF Overseas Corporation, du seul fait qu'elle n'avait pas formellement présenté une requête en non-assujettissement, doit être considérée comme ayant seulement demandé l'autorisation d'acquérir l'immeuble.
c) Il est vrai que la Commission foncière II a décidé d'autoriser - à certaines conditions et avec des charges - le transfert de la propriété de la parcelle litigieuse. L'autorité de première instance a ainsi clairement - bien que de manière implicite - admis l'assujettissement en vertu des art. 1, 2 lettre c et 3 lettre c AFAIE. Mais, comme elle obtenait l'autorisation, la société AMF Overseas Corporation n'avait en réalité aucune raison d'attaquer cette décision. Elle ne se privait cependant pas pour autant de la possibilité - en cas de recours - de contester devant les instances supérieures l'assujettissement au régime de l'autorisation. D'ailleurs, c'est précisément ce qu'elle a fait puisque, en réponse au recours de l'Office fédéral de la justice, elle a pris des conclusions formelles en ce sens. Ces conclusions n'étaient pas irrecevables et la Commission cantonale de recours ne les a pas considérées comme telles. Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se dispenser de statuer sur cette question.
En principe, lorsqu'elle est saisie d'une requête en autorisation ou d'un recours dirigé contre l'octroi d'une autorisation, l'autorité compétente en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger a le devoir d'examiner d'office non seulement si l'autorisation doit être accordée, mais déjà si une telle autorisation est nécessaire (
ATF 104 Ib 143
consid. 1), dans la mesure tout au moins où, dans la procédure en cours, l'assujettissement au régime de l'autorisation n'a pas été
BGE 108 Ib 440 S. 444
définitivement admis par les parties. C'est donc à tort que la Commission cantonale de recours a expressément laissé à la société AMF Overseas Corporation le soin de présenter une éventuelle requête en non-assujettissement à la Commission foncière II "qui aura à examiner si l'opération en question doit ou non être assimilée à une acquisition d'immeuble, vu les circonstances particulières de l'espèce". La Commission de recours devait elle-même statuer sur les conclusions de la société requérante ou, le cas échéant, renvoyer le dossier à l'autorité de première instance pour lui permettre de se prononcer sur cette question préjudicielle de l'assujettissement.
d) Ainsi, contrairement à l'opinion soutenue par l'Office fédéral de la justice, la recourante ne saurait être considérée comme déchue de son droit de contester le principe même de l'assujettissement puisque, dans sa requête à la Commission foncière II, elle n'avait pas limité expressément sa demande au seul octroi d'une autorisation. Les conclusions principales du présent recours ne sont donc pas en contradiction avec la requête présentée à l'autorité de première instance: on ne saurait dès lors les déclarer irrecevables.
2.
Selon le principe fondamental énoncé à l'
art. 1er AFAIE
, toute acquisition d'immeuble sis en Suisse, faite par une personne à l'étranger, est subordonnée à l'assentiment de l'autorité cantonale compétente. Autrement dit, une autorisation est nécessaire lorsque deux conditions - l'une objective et l'autre subjective - se trouvent réunies: il faut, d'une part, qu'une personne physique ou morale entende acquérir - ou acquière - le droit de propriété ou des droits analogues (énumérés à l'
art. 2 AFAIE
) sur un immeuble sis en Suisse et, d'autre part, que cette personne soit considérée (selon les dispositions des art. 3 à 5 AFAIE) comme domiciliée à l'étranger.
Or, en l'espèce, la société recourante reconnaît expressément être une filiale d'une société américaine, American Machine and Foundry (AMF), dont le siège social est à New York. Bien qu'elle soit inscrite au registre du commerce de Genève où elle a son siège social, la société recourante, AMF Overseas Corporation, est donc, saus aucun doute, assujettie au régime de l'autorisation en vertu de l'art. 3 lettre c AFAIE. La condition subjective est réalisée; cela n'est contesté par personne.
En revanche, la question est litigieuse de savoir si la condition objective se trouve, elle aussi, réalisée.
BGE 108 Ib 440 S. 445
3.
De manière implicite, l'autorité de première instance l'avait admis, puisqu'elle a décidé d'accorder l'autorisation et, tout en exprimant quelque doute à ce sujet, la Commission cantonale de recours et l'Office fédéral de la justice l'admettent aussi. Par contre, après avoir déclaré, dans le contrat de fusion, que le transfert de la propriété de la parcelle de Grens - résultant de la fusion - était soumis à autorisation, la société recourante soutient maintenant le contraire.
a) En droit suisse, la fusion implique la reprise, par la société absorbante, de tout le patrimoine (actifs et passifs) de la société absorbée. Il s'agit là d'un transfert universel, analogue à celui que connaît le droit des successions. La société absorbante succède à la société absorbée, tant activement que passivement, comme l'héritier succède au de cujus. Elle acquiert tous les droits et toutes les obligations qui sont transférés du seul fait de la fusion, sans que des formalités particulières soient nécessaires à la transmission de chaque droit ou obligation en particulier. C'est ainsi que, pour le transfert d'immeubles, l'inscription au registre foncier n'a qu'une valeur déclarative conformément à l'
art. 656 al. 2 CC
(voir ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II p. 288; WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu den
Art. 748-750 OR
, n. 18; FRITZ VON STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 384 et 386; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 38 ss).
Ainsi, par l'exécution du contrat de fusion et indépendamment de toute inscription au registre foncier, la société absorbante, AMF Overseas Corporation, a acquis le droit de propriété sur deux immeubles, situés dans les communes genevoise de Vernier et vaudoise de Grens, qui appartenaient à la société absorbée, la société immobilière AMF Geneva S.A. Il y a donc bien eu acquisition d'immeubles au sens de l'
art. 1er AFAIE
.
b) Il est vrai que, sans le dire clairement, la recourante semble vouloir soutenir qu'en cas de fusion par absorption, le transfert - à titre universel - de la propriété d'immeubles faisant partie du patrimoine de la société absorbée ne saurait être assimilé à une acquisition immobilière soumise à autorisation selon l'
art. 1er AFAIE
.
En particulier, dans ses observations du 14 janvier 1981, la société AMF Overseas Corporation a insisté, devant la Commission cantonale de recours en matière foncière, sur la différence qu'elle tenait pour essentielle entre le transfert à titre
BGE 108 Ib 440 S. 446
universel résultant d'une fusion par absorption et la cession, à titre particulier, de biens faisant partie d'un patrimoine ou d'une entreprise. Mais cet argument est dénué de pertinence.
Contrairement à ce que le Conseil fédéral avait prévu dans son projet présenté le 15 novembre 1960 (voir FF 1960 II p. 1253 ss), l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger soumet à autorisation non pas les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété foncière, mais le transfert lui-même du droit de propriété sur un immeuble sis en Suisse ou d'autres droits, réels ou personnels, permettant à l'acquéreur d'atteindre un but économique analogue. Dans le système de l'arrêté fédéral, toute acquisition d'immeuble (au sens des
art. 1 et 2 AFAIE
) est soumise à autorisation, quel que soit le mode de transfert, par inscription au registre foncier (selon le principe énoncé à l'
art. 656 al. 1 CC
) ou sans inscription (selon l'
art. 656 al. 2 CC
). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de soumettre à autorisation l'acquisition d'un immeuble réalisée par un adjudicataire étranger au cours d'enchères publiques (voir l'art. 11 al. 2 in fine AFAIE;
ATF 102 Ib 133
; voir aussi le Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981, FF 1981 III p. 603) comme aussi l'acquisition d'un immeuble réalisée dans la dévolution d'une succession par un héritier institué qui, comme tout héritier (
ATF 101 II 226
consid. 5a), acquiert de plein droit l'universalité de la succession dès qu'elle est ouverte (
art. 560 CC
;
ATF 101 Ib 381
consid. 1a). Logiquement, il en va de même en cas de fusion de sociétés (au sens propre du terme, selon les
art. 748 ou 749 CO
).
Il n'y a aucune raison de faire une exception à la règle générale énoncée à l'
art. 1er AFAIE
en faveur d'une société qui, dans le cadre d'une fusion, fait à titre universel l'acquisition d'immeubles ayant appartenu à la société qu'elle absorbe. L'application de cette règle générale est d'ailleurs expressément prévue à l'
art. 6 OAIE
.
c) Dans ses observations adressées à la Commission cantonale de recours en matière foncière et dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral, la société AMF Overseas Corporation fait cependant valoir, à titre principal, que l'
art. 6 OAIE
ne vise pas les fusions de sociétés (au sens des
art. 748 ou 749 CO
) mais seulement ce qu'elle appelle les "fusions d'entreprises" (selon l'
art. 181 CO
). A titre subsidiaire et pour le cas où l'
art. 6 OAIE
serait déclaré applicable aux fusions de sociétés, la recourante
BGE 108 Ib 440 S. 447
invoque la prétendue illégalité de cette disposition réglementaire. Mais ces deux moyens sont manifestement mal fondés.
Le terme de fusion (en allemand: die Fusion) n'apparaît ni dans la note marginale, ni dans le texte de l'
art. 181 CO
où il est question de reprise (Übernahme) d'un patrimoine ou d'une entreprise, c'est-à-dire d'un transfert à titre singulier des divers éléments de ce patrimoine ou de cette entreprise; de plus, les auteurs n'emploient jamais ce terme de fusion dans leurs commentaires de cet article (voir OSER ET SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar ad
Art. 181 OR
; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 606 ss; EUGEN BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, p. 536 ss; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, par. 99 VII p. 395 ss). On ne saurait dès lors soutenir sérieusement que la mention entre parenthèses de l'
art. 181 CO
dans le texte de l'
art. 6 OAIE
se rapporte non seulement aux reprises de patrimoine ou d'entreprise (selon l'
art. 181 CO
) mais aussi à une sorte de "fusion" - opérant un transfert à titre singulier - autre que celle prévue aux
art. 748 ou 749 CO
. Que l'on se réfère au texte français ou allemand de l'
art. 6 OAIE
, il appert au contraire que le Conseil fédéral a voulu simplement constater que la fusion de sociétés (selon les
art. 748 ou 749 CO
) est une acquisition d'immeuble soumise à autorisation en vertu de l'
art. 1er AFAIE
. Ce faisant, il n'a d'ailleurs pas créé un cas nouveau d'acquisition d'immeuble, mais simplement confirmé une règle allant de soi. Dès lors, c'est à tort que la recourante lui reproche d'avoir introduit dans son ordonnance une disposition non conforme à l'AFAIE.
d) Dans la fusion de sociétés (au sens propre du terme, selon l'
art. 748 CO
), l'acquisition par la société absorbante d'un immeuble faisant partie du patrimoine de la société absorbée doit donc être considérée, en principe, comme une acquisition d'immeuble soumise à autorisation, au sens de l'
art. 1er AFAIE
. Toutefois, la question peut se poser de savoir s'il y a lieu de faire une exception à cette règle dans le cas particulier où, comme en l'espèce, une société mère absorbe sa filiale.
Il convient, en effet, de remarquer que, pour résoudre le problème de l'assujettissement au régime de l'autorisation, le législateur fédéral tient compte de la situation économique. Ainsi, selon l'art. 2 lettre e AFAIE, il assimile à une acquisition d'immeuble, soumise à autorisation, l'acquisition de droits - autres que le droit de propriété sur un immeuble - qui permettent
BGE 108 Ib 440 S. 448
à l'acquéreur d'atteindre un but analogue. De même, selon l'art. 3 lettre c AFAIE, une personne morale ou une société ayant son siège en Suisse - donc, en principe, considérée comme domiciliée en Suisse - est assujettie au régime de l'autorisation si elle est économiquement dominée par des personnes à l'étranger. Pratiquement, cela signifie que la notion de propriété économique joue un rôle important dans le cadre de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Or, de ce point de vue, il faut bien reconnaître que, dans le cas particulier, avant comme après la fusion, c'est la même personne à l'étranger - la société American Machine and Foundry à New York - qui doit être considérée comme le propriétaire économique de l'immeuble litigieux, sis à Grens. L'absorption de la société AMF Geneva S.A. par sa mère, la société AMF Overseas Corporation n'a fait que supprimer un intermédiaire entre la société américaine et l'immeuble lui-même. Il n'y a donc pas eu de changement de propriétaire économique de sorte que l'on pourrait être tenté de nier, dans ce cas particulier, l'existence d'une acquisition d'immeuble au sens de l'
art. 1er AFAIE
.
Récemment, le Tribunal fédéral a cependant rappelé que le droit positif suisse ignore la notion de groupe de sociétés (
ATF 108 Ib 37
consid. 4c). Dans la mesure où, ainsi formulée, cette affirmation peut paraître trop absolue, il convient de la nuancer en ce sens que le droit écrit suisse ne reconnaît ni ne définit officiellement la notion de groupe de sociétés, sous réserve de quelques exceptions que l'on peut trouver plus particulièrement en droit fiscal (voir notamment l'art. 59 AIN). Ce qui est en tout cas certain en l'espèce, c'est que la société AMF Geneva S.A. n'est pas, en droit suisse, un simple établissement, ni même une succursale de la recourante. Elle a été créée en tant que société anonyme indépendante de la société AMF Overseas Corporation dont elle est la filiale. On ne peut donc pas nier que, par suite de fusion, la propriété des immeubles (de Vernier et de Grens) a été transférée d'une personne - la société immobilière AMF Geneva S.A. - à une autre personne - la société AMF Overseas Corporation. Or, un tel transfert du droit de propriété constitue précisément une acquisition d'immeuble; en vertu de l'
art. 1er AFAIE
, il doit donc logiquement être soumis à autorisation (voir, dans une affaire un peu semblable, une décision de la Commission de recours du canton de Zurich, du 17 décembre 1963, in Revue suisse du notariat et du registre foncier, ZBGR vol. 45/1964 p. 137 ss).
BGE 108 Ib 440 S. 449
Dans le contrat de fusion, le mandataire de la recourante avait d'ailleurs expressément admis l'assujettissement au régime de l'autorisation. En l'admettant à leur tour, les autorités cantonales ont fait une application stricte mais correcte de l'
art. 1er AFAIE
. Il ne saurait donc être question de leur reprocher la violation d'une norme de droit public fédéral.
4.
Dans la mesure où le transfert du droit de propriété sur l'immeuble litigieux doit être considéré comme une acquisition d'immeuble soumise à autorisation, le recours doit être rejeté car il est évident que la société AMF Overseas Corporation ne peut pas obtenir une autorisation. Elle n'a certes pas absorbé sa filiale dans le but de tourner la loi, ni pour effectuer un placement de capitaux; en revanche, il faut constater, d'abord, que l'immeuble ne se trouve pas dans une zone de construction au sens du droit fédéral, de sorte que l'octroi d'une autorisation est exclu en vertu de l'
art. 7 al. 1 lettre a AFAIE
et, ensuite, que la parcelle n'étant pas bâtie (et ne pouvant l'être), elle ne saurait servir à abriter un établissement stable; de ce fait, la recourante ne peut donc pas justifier d'un intérêt légitime au sens de l'
art. 6 al. 2 lettre b AFAIE
(
ATF 106 Ib 291
consid. 4c).
A défaut d'être autorisée à acquérir l'immeuble sis sur le territoire de la commune de Grens, la société AMF Overseas Corporation ne peut pas être inscrite au Registre foncier à la place d'AMF Geneva S.A. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de dire si la recourante doit annuler la fusion et faire vivre à nouveau AMF Geneva S.A., ou si elle doit vendre l'immeuble (
ATF 101 Ib 381
ss consid. 2).


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Urteilskopf
137 III 145
26. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Mitb. gegen W. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_652/2010 vom 4. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 738 und 737 Abs. 2 und 3 ZGB
; Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Wegrechts, Gebot der schonenden Ausübung einer Dienstbarkeit.
Sind für die Ausübung einer Dienstbarkeit bauliche Anlagen erforderlich, bestimmen diese in der Regel auch den Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit, und zwar grundsätzlich mit voller Wirkung gegenüber dem Dritterwerber (E. 3 und 4). Das Gebot der schonenden Ausübung beziehungsweise Duldung vernachlässigbarer Beeinträchtigungen gemäss
Art. 737 Abs. 2 und 3 ZGB
bedeutet keine inhaltliche oder umfangmässige Beschränkung des Dienstbarkeitsrechts, sondern regelt die Ausübung der Dienstbarkeit nach Massgabe ihres feststehenden Inhalts und Umfangs (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 137 III 145 S. 146
A.
A.a
X., Y. und Z. (nachfolgend Beschwerdeführer) sind Stockwerkeigentümer des Grundstücks Nr. 61 (zuvor Nr. 432) auf dem Gebiet der Gemeinde V. In südlicher Richtung daran angrenzend befindet sich das im Eigentum von W. (nachfolgend Beschwerdegegner) stehende Grundstück Nr. 60 (zuvor Nr. 629). An der jeweils westlichen Grenze der beiden Grundstücke verläuft die öffentliche Strasse.
A.b
Mit Grunddienstbarkeitsvertrag vom 8. Mai 1957 räumten sich die damaligen Eigentümer A. (Grundstück Nr. 60) und B. (Grundstück Nr. 61) "gegenseitig zwischen den beiden Häusern, soweit die Grenzlinie GBNr. 432 (heute Nr. 61) B. verläuft, das
Fuss- und Fahrwegrecht
mit allen Fahrzeugen ein" (Hervorhebung im Original).
Entsprechend wurde diese Dienstbarkeit im Grundbuch mit dem Wortlaut "Fuss- und Fahrwegrecht mit allen Fahrzeugen" (nachfolgend als "Wegrecht" bezeichnet) sowohl als Recht und Last gegenseitig auf den Grundstücken Nr. 60 und 61 eingetragen. Dieser Weg befindet sich auf der Fläche zwischen der südlichen Hausfassade auf Grundstück Nr. 61 und der nördlichen Hausfassade auf Grundstück Nr. 60 und dient auf der westlichen Seite dem Zugang zur öffentlichen Strasse.
A.c
Im Juli 2006 erteilte der Gemeinderat den Beschwerdeführern die Baubewilligung für einen Erweiterungsbau und wies darin die vom Beschwerdegegner erhobene Einsprache ab. Die Beschwerdeführer errichteten daraufhin auf der südlichen Seite ihres Hauses auf
BGE 137 III 145 S. 147
dem Grundstück Nr. 61 einen Steg, der von der öffentlichen Strasse entlang der Südseite zum neuen Hauseingang auf der Ost- beziehungsweise Hinterseite des Gebäudes führt. Aufgrund des gegen Osten herabfallenden Terrains ist dieser Zugang (der sich im Bereich der öffentlichen Strasse noch auf dem gleichen Niveau wie diese befindet) zur Hinterseite gegenüber der Fläche zwischen den beiden Häusern der Parteien je länger desto mehr erhöht. Im hinteren Bereich (Ecke zwischen der Süd- und Ostfront) überragt der Steg die Fläche zwischen den beiden Häusern.
A.d
Mit Klage vom 7. September 2007 verlangte der Beschwerdegegner, die Beschwerdeführer seien zu verpflichten, sämtliche Bauteile auf ihrem Grundstück Nr. 61, die in eine (mit Koordinaten bestimmte) Fläche von 0,75 m
2
"hineinragen und das Strassenterrain überragen", zu entfernen, da sie damit das vereinbarte Wegrecht verletzten. Mit Urteil vom 8. Juni 2009 wies das Bezirksgericht C. die Klage ab.
B.
Auf Berufung des Beschwerdegegners hiess das Kantonsgericht Schwyz die Klage mit Urteil vom 19. Mai 2010 gut und verpflichtete die Beschwerdeführer, sämtliche Bauteile auf ihrem Grundstück Nr. 61, die in die fragliche Fläche hineinragen und die Strassenlinie überragen, ersatzlos und auf eigene Kosten, unter solidarischer Haftung, zu entfernen.
C.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde in Zivilsachen die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils im Umfang der Gutheissung der Berufung und sinngemäss die Abweisung der Klage. Sowohl das Kantonsgericht als auch der Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt
Art. 738 ZGB
eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund, das heisst den Begründungsakt, zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund
BGE 137 III 145 S. 148
nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
;
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655 f.;
BGE 131 III 345
E. 1.1 S. 347;
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 556 f.).
3.2
3.2.1
Die Auslegung des Begründungsakts (zweite Stufe der Auslegungsordnung gemäss
Art. 738 ZGB
) erfolgt in gleicher Weise wie die sonstiger Willenserklärungen. Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557).
3.2.2
Stehen sich jedoch im Streit um den Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien, sondern Dritterwerber gegenüber (oder eine ursprüngliche Vertragspartei und ein Dritterwerber), werden die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung (E. 3.2.1 oben) durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (
Art. 973 Abs. 1 ZGB
) begrenzt (HOHL, Le contrôle de l'interprétation des servitudes par le Tribunal fédéral, ZBGR 90/2009 S. 78).
3.3
3.3.1
Gemäss
Art. 973 Abs. 1 ZGB
ist im Erwerbe zu schützen, wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch - wobei der Dienstbarkeitsvertrag als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (
Art. 948 Abs. 2 ZGB
) und ebenfalls einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (
Art. 942 Abs. 2 ZGB
) - verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten (
Art. 3 Abs. 1 ZGB
).
Der öffentliche Glaube des Grundbuchs bedeutet nicht nur, dass der Inhalt des Grundbuchs als richtig fingiert wird (positive Seite des Publizitätsprinzips). Der Grundbucheintrag gilt vielmehr auch als vollständig (negative Seite des Publizitätsprinzips; Urteile 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 130 III 306
, aber in: ZBGR 86/2005 S. 41; 5C.301/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3, in: ZBGR 89/2008 S. 292).
BGE 137 III 145 S. 149
3.3.2
Der gute Glaube ist jedoch nicht absolut geschützt. Vielmehr darf sich nicht auf seinen guten Glauben berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
). Selbst ein an sich gutgläubiger Erwerber muss daher nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm Zweifel an der Genauigkeit des Eintrags aufkommen lassen (vgl.
BGE 127 III 440
E. 2c S. 443;
BGE 109 II 102
E. 2 S. 104). Der Entscheid darüber erfolgt aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach gerichtlichem Ermessen (
Art. 4 ZGB
;
BGE 122 III 1
E. 2a/aa S. 3).
3.3.3
Den guten Glauben des Erwerbers in das Grundbuch zerstören kann namentlich die sog. natürliche Publizität, die darin besteht, dass der Rechtsbestand im physischen Zustand der Liegenschaft nach aussen sichtbar in Erscheinung tritt (vgl. dazu
BGE 137 III 153
E. 4.1.3 S. 156 mit Hinweisen).
Für Wegrechte bedeutet dies insbesondere, dass dort, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauliche Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen, und zwar mit voller Wirkung gegenüber dem Dritterwerber, der sich grundsätzlich alles entgegenhalten lassen muss, was sich aus der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der Grundstücke ergibt (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1980, N. 31, 33 und 55 zu
Art. 738 ZGB
; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, N. 1275c; allgemein zu baulichen Anlagen vgl. auch Urteile 5C.27/2006 vom 3. August 2006 E. 3.2; 5C.257/2001 vom 3. Dezember 2001 E. 2b/aa und 2b/bb).
In diesem Sinn hat das Bundesgericht festgehalten, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung niemand ein wegrechtsberechtigtes Grundstück kaufe, ohne es vorher zu besichtigen, und dass - Ausnahmefälle vorbehalten - kein Dritterwerber in gutem Glauben geltend machen könne, er habe die im Grundbucheintrag (wozu wie erwähnt auch der Dienstbarkeitsvertrag zählt) nicht erwähnten Besonderheiten des Wegrechts nicht gekannt, die für ihn bei einer Besichtigung erkennbar gewesen wären. Wird folglich der Inhalt und Umfang des Wegrechts durch die örtlichen Gegebenheiten für jedermann sichtbar beschränkt, hat sich der Erwerber dies grundsätzlich entgegenhalten zu lassen (vgl. Urteil 5C.71/2006 vom 19. Juli 2006 E. 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 467 ff.;
BGE 137 III 153
E. 4.2.3 S. 157; ähnlich Urteil 5A_846/2009 vom 12. März 2010 E. 4.2, in: ZBGR 92/2011 S. 116 f.; HOHL, a.a.O., S. 79; PIOTET, Le contenu d'une servitude, sa
BGE 137 III 145 S. 150
modification conventionnelle et la protection de la bonne foi, ZBGR 81/2000 S. 288; unklar ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, 2005, S. 41 f. und 95 f.; teilweise abweichend und kritisch hingegen KOLLER, Bemerkungen zum zitierten Urteil 5C.71/2006, AJP 2008 S. 474 f.).
4.
4.1
Im vorliegend zu beurteilenden Fall lautet der Grundbucheintrag "Fuss- und Fahrwegrecht mit allen Fahrzeugen".
Das Kantonsgericht hat insoweit zutreffend erwogen (was die Beschwerdeführer zudem nicht bestreiten), dass sich aus dem Grundbucheintrag (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
) keine Einzelheiten zum Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit entnehmen lassen, so dass gemäss
Art. 738 Abs. 2 ZGB
der Erwerbsgrund zu befragen ist.
4.2
4.2.1
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 8. Mai 1957 räumten sich die ursprünglichen Vertragsparteien "gegenseitig zwischen den beiden Häusern, soweit die Grenzlinie GBNr. 432 (heute Nr. 61) B. verläuft, das
Fuss- und Fahrwegrecht
mit allen Fahrzeugen ein".
4.2.2
In der vorliegenden Streitigkeit um den Umfang des Wegrechts stehen sich unbestrittenermassen nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüber.
Sowohl das Bezirksgericht wie implizit auch das Kantonsgericht haben anhand der Fotografien des Beschwerdegegners vom April 1980 (Klagebeilagen 37 und 38) festgestellt, dass die strittige Fläche zwischen den beiden Häusern jedenfalls ab dem Jahr 1980 asphaltiert war und dieser Strassenbelag auf dem Grundstück der Beschwerdeführer durch einen Randstein (in Form von Pflastersteinen) abgegrenzt war und auch heute noch ist. Gegen diese Tatsachenfeststellungen erheben die Beschwerdeführer keine Rügen.
4.2.3
Der Beschwerdeführer 1 hat das Grundstück Nr. 61 am 25. März 1980 erworben (vgl. im Übrigen auch seinen "Antrag auf Bereinigung und Zusammenlegung" seiner damaligen Grundstücke Nr. 61 und 62 zum vergrösserten Grundstück Nr. 61 vom 30. August 1983, wo er ausdrücklich auch das fragliche Wegrecht - das damals wie erwähnt bereits asphaltiert und mit einem Randstein versehen war - aufführt). Am 28. September 2006 bildete er Miteigentumsanteile und gestaltete diese als Stockwerkeigentum aus. Die Beschwerdeführer 2 und 3 erwarben in der Folge Stockwerkeigentumsanteile.
BGE 137 III 145 S. 151
4.3
Steht damit fest, dass die bauliche Anlage (asphaltierte Strasse mit einem Randstein aus Pflastersteinen auf der Seite des Grundstücks der Beschwerdeführer) im Zeitpunkt des Dritterwerbs durch die Beschwerdeführer bereits bestand, müssen sie sich diese für jedermann sichtbaren örtlichen Begebenheiten (asphaltierter Weg mit Randstein als bauliche Anlage) entgegenhalten lassen. Der Inhalt und Umfang des Wegrechts bestimmt sich damit gegenüber den Beschwerdeführern aufgrund des asphaltierten Weges.
4.4
Soweit sie einwenden, es sei einzig der ursprüngliche Zustand zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit im Jahr 1957 massgebend und damals sei die Wegrechtsfläche nur gekiest gewesen und es habe keine bauliche Anlage bestanden, verkennen sie, dass für die Frage der Gutgläubigkeit der Dritterwerber auf die Verhältnisse zur Zeit ihres Erwerbs abzustellen ist (Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.1 und 4.1, nicht publ. in:
BGE 130 III 306
, aber in: ZBGR 86/2005 S. 41 ff.).
4.5
Was die Breite betrifft, erstreckt sich damit das Wegrecht aufgrund der baulichen Anlage - jedenfalls gegenüber den Beschwerdeführern - von der Fassadengrenze des Hauses des Beschwerdegegners auf dem Grundstück Nr. 60 bis zum Randstein auf dem Grundstück Nr. 61 der Beschwerdeführer. Auf welcher Länge das Wegrecht verläuft, braucht nicht weiter thematisiert zu werden, da die asphaltierte Fläche mit dem Randstein jedenfalls weiter nach Osten reicht als der Steg und damit die fragliche Fläche von 0,75 m
2
auch mit Blick auf die Länge auf die Dienstbarkeitsfläche zu liegen kommt.
Im Ergebnis (
BGE 136 III 449
E. 4.2 S. 452) ist damit der kantonsgerichtliche Schluss, das Wegrecht erstrecke sich in der Breite auf der Seite der Beschwerdeführer bis zum Randstein, nicht zu beanstanden. Die fragliche Fläche von 0,75 m
2
des Stegs der Beschwerdeführer befindet sich auf der Dienstbarkeitsfläche.
5.
5.1
Art. 737 ZGB
verdeutlicht den Grundgedanken, wonach der belastete Grundeigentümer nicht hindern darf, was der Grunddienstbarkeitsberechtigte zu tun befugt ist. Währenddem der Berechtigte verpflichtet ist, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (
Art. 737 Abs. 2 ZGB
; Grundsatz "servitus civiliter exercenda";
BGE 113 II 151
E. 4 S. 153), darf der Belastete nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (
Art. 737 Abs. 3 ZGB
).
BGE 137 III 145 S. 152
5.2
Das Kantonsgericht gelangte zum Schluss, die fragliche Fläche von 0,75 m
2
behindere die Ausübung der Dienstbarkeit mit gängigen Lastwagen stark beziehungsweise es sei deren Ausübung ohne erhebliche Einschränkung nicht mehr möglich. Diese rechtliche Folgerung schloss es insbesondere aufgrund der Klagebeilagen 45 und 46. Diese zeigen einen Lastwagen, der den Weg zwischen den Häusern passiert.
5.3
Die Beschwerdeführer rügen insoweit eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Befahren des Weges sei auch mit heute gängigen Lastwagen noch möglich. Die verfügbare Fahrwegbreite betrage vier Meter und sei damit ausreichend für das Passieren mit gängigen Lastwagen. Die Würdigung der Fotografien in der Klagebeilage 45 und 46 erweise sich als willkürlich, da der dort abgebildete Lastwagen die Wegfläche gar nicht befahre, sondern sich in einem Wendemanöver befinde (der LKW sei am "Rangieren", um eine Mulde abzuladen).
5.4
Das Prinzip "servitus civiliter exercenda" bedeutet als Konkretisierung von
Art. 2 ZGB
, dass der Berechtigte auf eine den Belasteten beeinträchtigende Rechtsausübung verzichten muss, soweit diese Rechtsausübung unnütz ist oder sein Interesse daran jedenfalls in einem krassen Missverhältnis zum Interesse des Belasteten an der Unterlassung der Beeinträchtigung steht (
BGE 100 II 195
E. 4a S. 197). Mit Blick auf
Art. 737 Abs. 3 ZGB
folgt aus diesem Grundsatz spiegelbildlich, dass der Belastete dem Berechtigten in gewisser Hinsicht Beschränkungen auferlegen kann, solange dadurch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht merklich beeinträchtigt wird (STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl. 2002, N. 2287).
5.5
Durch den Grundsatz "servitus civiliter exercenda" wird nicht der Umfang oder Inhalt der Dienstbarkeit eingeschränkt, sondern lediglich deren missbräuchliche Ausübung untersagt (
BGE 113 II 151
E. 4 S. 153; Urteile 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 5.3, nicht publ. in:
BGE 130 III 306
, aber in: ZBGR 86/2005 S. 48 f.; 5A_833/2009 vom 11. März 2010 E. 4.3.1; 5A_617/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.3; a.M. und mit Hinweis auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen ESCHMANN, a.a.O., S. 12 f.). Mit anderen Worten darf das Gebot der schonenden Ausübung (beziehungsweise der Duldung vernachlässigbarer Beeinträchtigungen) nicht zu einer inhaltlichen Verengung des Dienstbarkeitsrechts führen. Wer die Beseitigung von Bauten verlangt, welche die Dienstbarkeit verletzen, handelt
BGE 137 III 145 S. 153
nicht wider Treu und Glauben (STEINAUER, a.a.O., N. 2281a; LEEMANN, Berner Kommentar, 1925, N. 6 zu
Art. 737 ZGB
).
Wenn der Beschwerdegegner vorliegend gestützt auf
Art. 737 Abs. 3 ZGB
die Beseitigung eines Teils des Stegs der Beschwerdeführer (auf einer Fläche von 0,75 m
2
, die in die Dienstbarkeitsfläche hineinragt und damit deren Inhalt verletzt) verlangt, handelt er deshalb nicht treuwidrig, zumal er sich dem Ausbauprojekt der Beschwerdeführer von Anfang an widersetzt hat (
BGE 83 II 201
E. 2 und 3 S. 204 ff.; Urteil 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 7.2 f. mit Hinweisen, in: ZBGR 88/2007 S. 134).
Die Beschwerdeführer sind damit verpflichtet, die mit der Dienstbarkeit unvereinbare Baute zu beseitigen (vgl.
BGE 83 II 201
E. 2 S. 204 f.). Das kantonsgerichtliche Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
5.6
Stellt sich die Frage nach der Missbräuchlichkeit der Ausübung gemäss
Art. 737 ZGB
gar nicht, erübrigen sich weitere Bemerkungen zu den von den Beschwerdeführern gerügten Sachverhaltsfeststellungen, die dieser Rechtsfrage zugrunde liegen würden. Damit kann ebenfalls offenbleiben, inwieweit die Vorbringen der Beschwerdeführer neue Tatsachen gemäss
Art. 99 Abs. 1 BGG
enthalten.


header:
Urteilskopf
116 II 73
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1990 dans la cause G. contre S.I.Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 19 BMM
).
Der Vermieter kann sich einer Klage auf Herabsetzung des Mietzinses wegen Änderung der Berechnungsgrundlagen - in casu der Senkung des Hypothekarzinssatzes - entziehen, indem er nachweist, dass der Ertrag nicht übersetzt ist im Sinn von
Art. 14 BMM
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 116 II 73 S. 73
Par contrat du 1er octobre 1981, les S.I.Y. ont donné à bail à G. un studio de 26 m2, avec cave et galetas, dans un immeuble sis à Saint-Sulpice construit en 1980. Conclu pour une durée d'un an et renouvelable de six mois en six mois, ce bail fixait le loyer mensuel à 460 francs, plus 40 francs d'acompte de chauffage et d'eau chaude.
Se prévalant de la baisse du taux de l'intérêt hypothécaire entre le 1er octobre 1982 et le 1er octobre 1988 de 6 à 5%, compensée en partie par la hausse de l'indice suisse des prix à la consommation, G. a, le 6 mai 1988, demandé une baisse de loyer de 35 francs par mois. Aucune conciliation n'est intervenue entre les parties.
Par requête du 8 juillet 1988, G. a ouvert action contre les sociétés bailleresses devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à la réduction de son loyer mensuel à 448 francs dès le 1er octobre 1988.
BGE 116 II 73 S. 74
Par jugement du 7 février 1989, le tribunal a admis une baisse de 8,49%; retenant cependant que le loyer non abusif de l'appartement loué était de 486 fr. 70 par mois, il a considéré que le loyer litigieux n'était pas abusif; il a rejeté l'action.
Par arrêt du 23 mai 1989, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours de G. et confirmé le jugement déféré.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de G.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon le recourant, la réduction du loyer doit s'opérer en application des
art. 19 et 15 al. 1 AMSL
exclusivement, le caractère abusif du loyer devant être déterminé au regard des facteurs de baisse intervenus depuis la dernière fixation du loyer et sans procéder au contrôle du rendement de l'immeuble en application de l'
art. 14 AMSL
.
a) L'
art. 19 AMSL
permet au locataire de contester le montant du loyer qu'il estime abusif s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des art. 14 et 15 à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette disposition subordonne l'admission d'une réduction à l'existence d'un rendement excessif après la modification des bases de calcul, la jurisprudence admettant l'application des
art. 14 et 15 AMSL
en cas de réduction du loyer (
ATF 106 II 359
consid. 3b, 167 consid. 3). Le bailleur peut ainsi opposer en compensation à une demande de baisse des facteurs de hausse au sens de l'
art. 15 AMSL
, survenus depuis la dernière fixation du loyer (méthode dite "relative";
ATF 107 II 271
consid. 2,
ATF 106 II 359
consid. 3b). Quant à savoir s'il peut également faire procéder à un contrôle général du rendement de l'immeuble compte tenu des coûts et des adaptations sur la base de l'
art. 14 AMSL
(méthode dite "absolue"), la question n'a pas été clairement tranchée par la jurisprudence; alors que certains arrêts paraissent l'exclure (voir
ATF 108 II 137
consid. 1b,
ATF 107 II 261
consid. 2), d'autres semblent l'admettre (voir
ATF 106 II 169
consid. 4c).
Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de l'application de la méthode dite "relative", l'existence de motifs justifiant une hausse de loyer selon l'
art. 15 AMSL
ne prive pas le locataire d'apporter la preuve que le loyer majoré procure un
BGE 116 II 73 S. 75
rendement excessif et qu'il reste donc abusif au sens de l'
art. 14 AMSL
(
ATF 114 II 365
/366 consid. 5 et les arrêts cités); selon cet arrêt, la présomption de l'
art. 15 AMSL
peut être en effet renversée par le locataire, qui a la charge de la preuve. Suivant ces principes, le bailleur doit être autorisé à se prévaloir de ce que la modification des bases de calcul ne conduit pas à un rendement abusif au sens de l'
art. 14 AMSL
, rien ne justifiant un traitement différent entre locataire et bailleur. Ce dernier doit, en conséquence, pouvoir établir directement que les conditions posées par la disposition précitée sont remplies, soit que le loyer lui procure un rendement convenable. Plusieurs auteurs préconisent cette solution (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, 1984, p. 35 ch. 2; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'arrêté fédéral sur des mesures contre les abus dans le secteur locatif, in RJB 1988, p. 60/61; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., 1984, p. 160). Car, limitée à la quotité de la variation des bases de calcul enregistrée depuis la dernière fixation du loyer, l'application stricte de la méthode dite "relative" ne va pas sans inconvénients (voir BARBEY, op.cit., p. 92 ch. 3 et 4). La mise en oeuvre de l'
art. 14 AMSL
permet précisément d'y apporter un correctif, non seulement en cas de hausse, mais aussi en cas de baisse.
Une telle interprétation de l'
art. 19 AMSL
apparaît d'ailleurs seule conforme à son texte. Ainsi, en présence de facteurs à la baisse, le bailleur doit pouvoir être admis à démontrer que le rendement n'est pas excessif. D'ailleurs, le Conseil fédéral a souligné dans son Message que conférer au locataire le droit d'exiger d'être mis sans restriction au bénéfice d'une baisse des frais battrait en brèche le système de l'arrêté (FF 1976 III 879). S'il fallait admettre une réduction automatique en présence de facteurs de baisse, un loyer même non abusif pourrait être modifié. Une pareille sanction excéderait le but immédiat visé par l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (
art. 1er AMSL
,
art. 34septies al. 2 Cst
;
ATF 113 II 72
consid. 2).
Aussi, en jugeant que le bailleur pouvait se soustraire à une demande de baisse de loyer fondée sur la modification des bases de calcul en faisant la preuve d'un rendement convenable (
art. 14 AMSL
), le Tribunal cantonal n'a-t-il pas violé les
art. 19 et 15 AMSL
.


header:
Urteilskopf
83 IV 154
42. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1957 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und R.

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
.
Hausfriedensbruch.
Wer ist "Berechtigter" in einem Haus, das vom Vermieter und von Mietern bewohnt wird? Wann ist das Eindringen oder Verweilen "unrechtmässig"?

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 83 IV 154 S. 155
A.-
G. bezog am 1. November 1956 eine Vierzimmerwohnung, die sie im Hause des R. gemietet hatte. Entgegen ihrer ursprünglich geäusserten Absicht, dass sie zwei Frauen als Untermieterinnen mitbringen werde, nahm sie ihren Verlobten W. in die Wohnung auf, mit dem sie im gleichen Zimmer nächtigte. Als eine Anschuldigung wegen Konkubinats nichts änderte, liess R. am 13. November 1956 eine gemeindeamtliche Anzeige ergehen, mit der W. das Betreten des Hauses mit sofortiger Wirkung verboten und für den Fall der Zuwiderhandlung Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs angedroht wurde. Da W. trotzdem noch viermal die Wohnung seiner Verlobten betrat, stellte R. Strafantrag.
G. und W. heirateten am 24. November 1956. Das gegen sie angehobene Strafverfahren wegen Konkubinats wurde mangels Beweises eingestellt.
B.-
Die Gerichtskommission Oberrheintal erklärte am 12. März 1957 W. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.-.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen bestätigte am 8. Juli 1957 das Urteil. Sie geht davon aus, der Mietvertrag habe die Berechtigung des Hauseigentümers nicht beschränkt, sondern bloss bewirkt, dass in Bezug auf die gemietete Wohnung die Mieterin G. neben R. berechtigt worden sei. Der Dritte, der gegen den Willen des Hauseigentümers das Haus betrete, handle unrechtmässig, selbst wenn er vom Mieter das Recht zum freien Zutritt erhalten habe, weil er damit nur einen gegen den Mieter, nicht aber auch gegen den Hauseigentümer gerichteten Anspruch auf Zulassung erlange. Immerhin sei die Rechtswidrigkeit auszuschliessen, wenn das Verbot des Hauseigentümers schützenswerte Interessen des Mieters
BGE 83 IV 154 S. 156
verletze, was beispielsweise der Fall wäre, wenn der Hauseigentümer den Eltern eines alleinstehenden Wohnungsmieters, welcher deren Besuch wünsche, das Betreten des Hauses verbiete. Das Interesse der G., ihren Geliebten in ihre Wohnung aufzunehmen, entbehre jedoch jeder Schutzwürdigkeit, sodass das Hausverbot des Vermieters R. unrechtmässig missachtet worden sei.
C.-
W. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der angesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
E.-
R. verzichtet darauf, Antrag zu stellen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 186 StGB
macht sich wegen Hausfriedensbruchs strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Hausfriedensbruch ist, wie dessen Einreihung unter den 4. Teil des Strafgesetzbuches zeigt, ein Vergehen gegen die Freiheit. Geschützt wird das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und in ihm seinen eigenen Willen frei zu betätigen. Träger des Hausrechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht. Im Falle der Vermietung einer Wohnung ist es der Mieter, der die überlassenen Räume innehat und über sie unmittelbar verfugt, insbesondere darüber entscheidet, wer sich darin aufhalten darf; auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Das Hausrecht als Teil der Persönlichkeitsrechte des Inhabers eines Raums steht daher ausschliesslich dem Mieter zu, nicht zugleich dem Vermieter, der auf die tatsächliche Verfügungsmacht über
BGE 83 IV 154 S. 157
die vermieteten Räume verzichtet hat und darin seinen persönlichen Willen nicht mehr zur Geltung bringen kann. Deshalb handelt der Vermieter nicht in Ausübung des Hausrechts, sondern allein gestützt auf Miet- und Vertragsrecht, wenn er in die Wohnung des Mieters eindringt, um z.B. dringende Ausbesserungen vorzunehmen (
Art. 256 Abs. 1 OR
). Ebenso kann er sich nicht auf das Hausrecht berufen, wenn der Mieter die Wohnung vertragswidrig, z.B. zu unsittlichen Zwecken, gebraucht. Verletzungen des Mietvertrages durch den Mieter berühren die obligationenrechtlichen Beziehungen, greifen aber nicht in die Persönlichkeitssphäre ein, die das Hausrecht zum Gegenstand hat; der Vermieter bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen.
R.
war zur Mitbenutzung der vermieteten Wohnung nicht befugt. Zur Ausübung des Hausrechts in diesen Räumen, d.h. berechtigt im Sinne des
Art. 186 StGB
war daher einzig die Mieterin G. Der Beschwerdeführer ist mit deren Einwilligung, also nicht gegen den Willen des Berechtigten und damit auch nicht unrechtmässig in die Wohnung eingedrungen. Denn unrechtmässiges Eindringen oder Verweilen setzt immer voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn der Täter ein Recht besitzt, kraft dessen er den entgegenstehenden Willen des Berechtigten nicht zu beachten braucht, wie das z.B. zutrifft, wenn ein Beamter mit öffentlichrechtlicher Befugnis eine Verhaftung, Beschlagnahme, Hausdurchsuchung in Verletzung des Hausrechts vornimmt.
2.
Das Hausrecht des Mieters erstreckt sich grundsätzlich auch auf die ausserhalb seiner Wohnung liegenden Räume, wie Hauseingang, Gänge, Treppenhaus, deren Benutzung Vermieter und Mietern gemeinsam zusteht. Der Anspruch des Mieters, die Zugänge zu seiner Wohnung zu benutzen, umfasst auch die Befugnis, sie Dritten zur
BGE 83 IV 154 S. 158
Verfügung zu halten, denen er den Zutritt zu seiner Wohnung gestattet, ansonst er sein Recht, Besuche zu empfangen, nicht ausüben könnte (BECKER N. 7 zu Art. 254/255 OR). So wie ein Mitberechtigter dem andern die Benutzung der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile des Hauses nicht verbieten kann, so wenig darf er einem Dritten, der einen Mitberechtigten mit dessen Einwilligung besuchen will, den Zutritt untersagen, jedenfalls solange nicht, als sich die Benutzung des Dritten auf die zum Betreten der Wohnung notwendigen Zugänge beschränkt und der Dritte die Benutzung nicht zu Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte anderer Mitberechtigter missbraucht.
Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe auf den Zugängen zur Wohnung seiner Verlobten ein Verhalten an den Tag gelegt, durch das R. in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. R. verbot ihm das Haus, weil er am gemeinsamen Nächtigen der Verlobten Anstoss nahm, und auch die Vorinstanz hat nur in diesem Verhalten die Rechtswidrigkeit des Eindringens erblickt.
3.
Der Beschwerdeführer hat das Hausrecht des R. nicht verletzt, somit ihm gegenüber keinen Hausfriedensbruch begangen. Er ist daher freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juli 1957 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 I 212
33. Arrêt du 30 septembre 1964 dans la cause X. contre Canton de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Willkür.
Darf die Kapitalleistung, welche der Steuerpflichtige als Begünstigter einer von seinem Arbeitgeber für das Personal seiner Unternehmung abgeschlossenen Kollektivlebensversicherung erhält, als steuerbares Einkommen behandelt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 90 I 212 S. 212
A.-
En 1943, la maison Nordmann et Cie, Grands magasins, à Fribourg, a conclu avec La Genevoise une assurance collective en faveur de ses employés. Le 1er avril 1961, X., née en 1906, a reçu de La Genevoise, en qualité de vendeuse de l'entreprise prénommée, une somme de
BGE 90 I 212 S. 213
10 000 fr. à titre de capital assuré. Le fisc fribourgeois a imposé comme revenu la totalité de cette somme, mais seulement au taux d'imposition qui aurait été applicable si le versement en capital avait été remplacé par des prestations périodiques (par analogie avec la solution prescrite par l'art. 40 al. 2 AIN).
La contribuable a recouru contre cette imposition; elle alléguait notamment l'art. 20 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 mai 1950 sur les impôts cantonaux (en abrégé: LI). Sous le titre marginal: "Recettes non imposables", cette disposition, relative au calcul du revenu, prescrit: "Ne sont pas pris en considération... les capitaux provenant d'une police d'assurance".
Le 12 juin 1964, la Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt a rejeté le recours, en bref par les motifs suivants:
La loi fribourgeoise du 11 mai 1950 a institué l'imposition du revenu global, revenu qu'elle définit à son art. 17 et qui comprend toutes les recettes du contribuable, quels que soient leur caractère et leur origine. L'art. 17 lit. c y fait rentrer notamment les rentes, les pensions et les revenus acquis en compensation. A cet égard, il faut distinguer entre les assurances-vie ordinaires et l'assurancevie contractée par une entreprise ou une fondation de prévoyance en faveur du personnel. Le capital assuré, dans la seconde, est versé en raison d'un rapport de service pour tenir lieu de prestations périodiques (rente, pension) qui auraient dû être payées dans le cours normal des choses. Selon la doctrine et la jurisprudence, une telle prestation est, du point de vue fiscal, considérée comme un produit du travail imposable au titre du revenu. La recourante ne saurait dès lors exciper de l'art. 20 LI, disposition exceptionnelle et qui doit être interprétée restrictivement. Les particularités de l'assurance-vie contractée en faveur du personnel obligent à la distinguer de l'assurance-vie ordinaire, que seule le législateur a pu viser par l'art. 20 LI. Autrement il se produirait une
BGE 90 I 212 S. 214
inégalité de traitement inadmissible entre les bénéficiaires d'une telle assurance selon qu'ils touchent un capital ou des prestations périodiques, ceux-ci payant l'impôt sur ces prestations au titre du revenu, ceux-là étant exonérés de par l'art. 20 précité. Il est inconcevable que le législateur ait pu vouloir une telle inégalité. Toutefois, il convient de tempérer par l'application de l'art. 40 ch. 2 AIN la rigueur de l'imposition, au taux ordinaire, du versement d'un capital unique en lieu et place de prestations périodiques.
B.-
X. a formé un recours de droit public contre cette décision, qu'elle argue d'arbitraire. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé le texte clair de l'art. 20 LI en imposant au titre du revenu le capital assuré, touché de l'assurance contractée par son employeur.
C.-
La Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt conclut au déboutement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
C'est en qualité de bénéficiaire d'une police collective d'assurance sur la vie que la recourante a touché la somme de 10 000 fr. dont elle conteste l'imposition. Ce capital a donc manifestement sa source dans la police et en provient au sens de l'art. 20 LI. L'autorité cantonale refuse cependant de l'exonérer de l'impôt sur le revenu global en vertu de cette disposition, par le motif que celle-ci ne s'appliquerait pas aux capitaux touchés conformément à des contrats d'assurance-vie collectifs conclus en connexité avec des contrats de travail.
La distinction que l'autorité cantonale voudrait ainsi établir, loin de trouver un appui dans le texte clair de l'art. 20 LI, est en contradiction manifeste avec lui. Elle n'échapperait dès lors au grief d'arbitraire que s'il existait des raisons sérieuses d'admettre que l'interprétation conforme au texte ne correspond pas au sens véritable de la loi; de telles raisons peuvent résulter de la genèse du texte, de son fondement, de son but ou de ses rapports
BGE 90 I 212 S. 215
avec d'autres règles légales (RO 87 I 16). Tel n'est pas le cas.
En Suisse les versements en capital faits aux employés d'une entreprise par une institution de prévoyance ou une compagnie d'assurance sont fréquemment exonérés de l'impôt sur le revenu par les lois ou la jurisprudence (WIRZ, Die Personal-Wohlfahrtseinrichtungen der schweizerischen Privatwirtschaft und ihre Stellung im Steuerrecht, 1955, p. 399; PETERMANN, L'imposition des assurances de personnes en Suisse, Archives de droit fiscal suisse, t. 22, année 1953-1954, p. 155, no 47; LÄUBLIN, Die steuerrechtliche Behandlung der Lebensversicherung nach den Steuergesetzen des Bundes und der Kantone, Revue fiscale, 1960, p. 208). D'après les mêmes auteurs, cette franchise coexiste souvent avec l'imposition au titre du revenu des rentes versées aux bénéficiaires en vertu d'un contrat d'assurance collectif. Ce système n'est donc pas rare en droit positif et l'on ne saurait dès lors affirmer, eu égard au texte clair de l'art. 20 LI, que le législateur fribourgeois n'a pas pu le vouloir.
2.
Au reste, le versement d'un capital assuré et celui de rentes dans l'assurance collective liée à un contrat de travail diffèrent du point de vue économique aussi bien que juridique, même s'ils ont la même fonction sociale et il est pour le moins douteux que, du point de vue de l'impôt sur le revenu, l'exonération du premier avec assujettissement du second crée une inégalité de traitement aussi choquante que le croit l'autorité fribourgeoise. On peut au contraire considérer qu'elle prévient une certaine forme de double imposition, qui se produit nécessairement si le capital, tout d'abord imposé comme revenu, l'est une seconde fois dans le produit (intérêts, etc.) qu'en peut tirer le bénéficiaire.
Quoi qu'il en soit, ces considérations d'opportunité relèvent de l'appréciation du législateur; l'autorité chargée d'appliquer la loi n'a pas à se substituer à lui et doit s'en tenir au texte clair, qui la lie, sauf si des raisons sérieuses
BGE 90 I 212 S. 216
font apparaître - comme on l'a dit plus haut - que ce texte ne rend pas le véritable sens de la loi. Or de telles raisons n'existent pas en l'espèce.
3.
Par surabondance de droit, l'intimée a invoqué, à l'appui de sa thèse, l'art. 2 al. 2 de la loi fribourgeoise du 27 février 1959, loi qui a introduit la taxation bisannuelle pour l'impôt cantonal. Cet article prescrit le mode d'imposition pour la première période de taxation de deux ans (années 1959 et 1960). Il n'a donc qu'une portée limitée à cette période et rien ne permet d'admettre qu'il ait modifié le système légal et notamment l'art. 20 LI, touchant la définition des recettes non imposables au titre du revenu.
Selon sa teneur l'art. 2 al. 2 vise non pas les capitaux d'assurance, mais seulement leur revenu. On n'en peut donc tirer aucune conclusion quelconque touchant l'imposition de ces capitaux, pour laquelle l'art. 20 LI demeure seul déterminant.
4.
Il suit de là que l'application de l'art. 20 LI dans la décision entreprise est entachée d'arbitraire. Aussi bien son caractère artificiel et incompatible avec le système de la loi cantonale ressort-il du fait que l'intimée a reculé devant la rigueur des conséquences qu'aurait entraînées l'application du taux ordinaire d'imposition. Bien qu'aucune base légale ne le justifiât, elle a appliqué non pas ce taux, mais celui qui aurait été prescrit si la recourante avait touché, non un capital, mais des prestations périodiques, c'est-à-dire une rente correspondante. Elle a donc adopté la règle posée par l'art. 40 al. 2 AIN. Encore n'estce qu'en partie, car, si elle s'était entièrement conformée à cette disposition, elle n'aurait imposé que 4/5 du capital et calculé le taux en ne tenant compte que de la somme ainsi réduite (art. 21 bis al. 1 lit. a AIN, auquel renvoie l'art. 40 al. 2 AIN).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée.