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Urteilskopf
105 Ia 330
61. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1979 i.S. Meier, Stock und Hartmann gegen Gemeinde Zizers und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
sowie
Art. 19 und 20 GSchG
; Entschädigung aus materieller Enteignung.
1. Da die in den
Art. 19 und 20 GschG
angeordnete Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens nur der Abwehr einer abstrakten Gefährdung des Wassers dient, kann sie nicht als polizeilich bedingte und daher entschädigungslos zu duldende Eigentumsbeschränkung bezeichnet werden (E. 3b).
2. Wegen der grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen können nebst den polizeilich motivierten Eingriffen auch raumplanerische und umweltschützende Eigentumsbeschränkungen entschädigungslos zulässig sein (E. 3c). So durfte mit der Regelung der
Art. 19 und 20 GSchG
für die ganze Schweiz einheitlich der Inhalt des Grundeigentums ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP festgelegt werden, ohne hiefür allgemein eine Entschädigungspflicht auszulösen. Die Begrenzung der Überbaubarkeit kann indessen ausnahmsweise einzelne Grundeigentümer enteignungsähnlich treffen (E. 3d und e).
3. Eine enteignungsähnliche Wirkung des Inkrafttretens der neuen
Art. 19 und 20 GSchG
kommt nur in Frage, wenn ein Grundeigentümer bis zum 1. Juli 1972 sein Land hätte einer besseren Nutzung zuführen können und er davon auch Gebrauch gemacht hätte (E. 4b).
4. Im beurteilten Fall ist dies zu verneinen, da die fraglichen Grundstücke nicht hinreichend erschlossen waren (E. 5b und c) und keine konkreten Überbauungsabsichten bestanden (E. 5d). Ferner liegen weder eine Rückzonung noch die Einweisung in eine Schutzzone vor (E. 5e). Schliesslich hatte die betreffende Gemeinde den Grundeigentümern auch keine verbindlichen Zusicherungen hinsichtlich der Überbaubarkeit ihrer Parzellen abgegeben (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 105 Ia 330 S. 332
Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 im "Mutschacker", einem landwirtschaftlich genutzten Gebiet südlich der Chessirüfi, das rund 1 km vom Siedlungskern Zizers entfernt ist. Die aneinander grenzenden Parzellen weisen eine der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechende Form auf. Die Fläche im Ausmass von rund 6128 m2 wird durch die Ochsengasse und den Feldbündtliweg sowie teilweise einen Rebberg begrenzt. Beide Wege zweigen an der gleichen Stelle von der Ochsenweidstrasse ab und sind rund 2,5 m breite Feldwege, wobei die Ochsengasse im fraglichen Abschnitt geteert ist, während der Feldbündtliweg ungeteert und nicht ausgeebnet ist. Oberhalb der Abzweigung der Ochsengasse befindet sich auf Parzelle 759 ein im
BGE 105 Ia 330 S. 333
Jahre 1971 erstelltes Einfamilienhaus. In einer Entfernung von 80-90 m folgen ebenfalls oberhalb der Ochsengasse auf den Parzellen 754 und 755 zwei vor 1970 errichtete Einfamilienhäuser.
Sowohl gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Zizers vom 17. September 1965 als auch nach dem heute geltenden vom 4. Dezember 1977 liegen die Parzellen im "übrigen Gemeindegebiet". Dieses ist in erster Linie für Land- und Forstwirtschaft bestimmt, doch konnten darin nach Art. 25 Abs. 2 der Bauordnung von 1965 unter bestimmten Voraussetzungen (genügende Erschliessung auf Kosten der Grundeigentümer) auch nicht-landwirtschaftliche Bauten bewilligt werden. Um die Erschliessung u.a. des Areales Tschalär/Mutschacker zu fördern, vereinbarte Max Marugg, der oberhalb der Ochsengasse 1964 grössere Landflächen erworben hatte, am 1. Juni 1966 mit der Gemeinde Zizers, gemäss ihrem Projekt Wasser- und Kanalisationsleitungen zu bauen; die Gemeinde sollte diese spätestens zehn Jahre nach ihrer Erstellung käuflich übernehmen. Am 16. März 1972 schloss Marugg dann einen "Vergleich" mit der Gemeinde, wonach diese nur einen Teil der Leitungen, nämlich soweit sie der Erschliessung des in der Bauzone gelegenen Landes dienten, übernahm. Im August 1973 lancierte Marugg eine Gemeindeinitiative, die unter anderem die Einzonung des Gebietes Tschalär/Mutschacker, das mit den von ihm erstellten Leitungen teilweise erschlossen wurde, herbeiführen sollte. Die Gemeindeversammlung trat jedoch auf das Begehren am 12. Oktober 1973 nicht ein. Marugg gründete in der Folge die Baugesellschaft Mutschacker, die 1974 um die Bewilligung eines Einfamilienhauses auf den Parzellen Nr. 621 und 622 ersuchte. Die Gemeinde lehnte das Gesuch jedoch gestützt auf Art. 20 des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Gewässerschutzgesetzes ab, und das Bundesgericht schützte die Verweigerung der Baubewilligung mit Entscheid vom 11. Juli 1975 (
BGE 101 Ib 189
ff.).
Im Oktober 1975 verlangten die Beschwerdeführer eine Entschädigung wegen materieller Enteignung, eventuell die Einzonung des fraglichen Gebietes; der Gemeindevorstand Zizers lehnte indessen beides ab. Die Enteignungskommission I des Kantons Graubünden bejahte hingegen mit Entscheid vom 10. Mai 1977 eine materielle Enteignung und verpflichtete die Gemeinde zur Leistung von Entschädigungen von insgesamt
BGE 105 Ia 330 S. 334
rund Fr. 400'000.-. Auf Beschwerde der Gemeinde Zizers hin hob jedoch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 7. März 1978 diesen Entscheid auf. Hiegegen wandten sich die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher und mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Eine Delegation desselben führte am 29. Juni 1979 mit den Parteien einen Augenschein durch. Das Bundesgericht vereinigt beide Beschwerdeverfahren (E. 1), tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) nicht ein und weist die letztere ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Das Gewässerschutzgesetz sieht in den Art. 19 und 20 vor, dass Baubewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art nur innerhalb der Bauzonen oder - wo solche fehlen - innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes erteilt werden dürfen, und zwar nur dann, wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet ist. Ausserhalb dieses Gebietes dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Diese Regelung verfolgt, wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, neben polizeilichen Zwecken im engeren Sinne auch planerische Zwecke wie die Verhinderung der Streubauweise im Interesse des Gewässerschutzes (
BGE 103 Ib 113
E. 2b;
BGE 102 Ib 213
f E. 1a, 72 E. 5c;
BGE 101 Ib 304
E. 2b, 195 E. 2c;
BGE 100 Ib 450
f E. 3b und c, 91f E. 4). Sie hatte zur Folge, dass die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit dahinfiel, ausserhalb der Bauzonen unter bestimmten, mehr oder weniger eingehend umschriebenen Voraussetzungen auch andere als standortgebundene Bauten und Anlagen zu errichten, sofern der Gemeinde keine Erschliessungskosten entstanden (vgl. Zürich, BauG vom 23.4.1893, § 68 c, Fassung gemäss Gesetz vom 24.5.1959; Bern, BauG vom 7.6.1970, Art. 24; Luzern, BauG vom 15.9.1970, §§ 33 und 37; Zug, BauG vom 18.5.1967, § 24; A. Rh., EG-ZGB vom 27. April 1969, Art. 116; St. Gallen, BauG vom 6.6.1972, Art. 21).
Man kann sich fragen, ob der Wegfall dieser Möglichkeit überhaupt eine Entschädigungspflicht auszulösen vermag. Die
BGE 105 Ia 330 S. 335
Frage ist auch deshalb gerechtfertigt, weil andere Kantone unabhängig vom Gewässerschutzgesetz des Bundes das Bauen im wesentlichen in gleichem Sinne wie das Gewässerschutzrecht auf die Bauzonen begrenzt hatten (vgl. Genf, Lois sur les constructions et les installations diverses du 25 mars 1961, Art. 11 al. 6 lit. b, 5e zone B; Basel-Stadt, Hochbautengesetz § 4 sowie Anhang hiezu § 1 lit. d gemäss Gesetz vom 10.5.1962; Basel-Landschaft, BauG vom 15. Juni 1967, § 11; Aargau, BauG vom 2. Februar 1971 § 129).
b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid eine Entschädigungspflicht mit der Begründung verneint, die vom Gewässerschutzgesetz getroffene Regelung habe polizeiliche Schranken des Grundeigentums geschaffen. Es ist ihm insofern zuzustimmen, als der umfassende Zweck des Gewässerschutzgesetzes - Schutz aller ober- und unterirdischen öffentlichen und privaten Gewässer gegen Verunreinigung sowie Behebung bestehender Verunreinigungen (Art. 1 und 2) - ohne klare Begrenzung der baulichen Nutzung des Bodens nicht erreicht werden könnte (
BGE 99 Ib 154
E. 2a und b;
BGE 100 Ib 89
E. 2 mit Verweisung auf BBl 1970 II 453). Doch übersieht das Verwaltungsgericht, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur solche polizeilich motivierten Eigentumsbeschränkungen als entschädigungslos zu dulden bezeichnet, die der Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr dienen (
BGE 96 I 128
lit. b; 356 E. 4; ANDREAS JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffes im schweizerischen Recht, Bern 1975, S. 118). Eine Entschädigung ist hingegen nicht zum vornherein ausgeschlossen, wenn mit der Beschränkung nicht eine unmittelbar drohende, sondern eine mehr allgemeine, grundsätzliche Gefahr gebannt werden soll, wenn "Massnahmen zur Abwehr einer abstrakten Gefährdung ergriffen werden" (
BGE 96 I 359
).
Die in den
Art. 19 und 20 GSchG
angeordnete Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens dient primär in diesem allgemeinen Sinn der Abwehr einer abstrakten Gefährdung des Wassers. Sie kann daher bei der gebotenen engen Auslegung des Polizeibegriffs (vgl.
BGE 97 I 506
E. 4c und ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in: Festgabe zur Hundertjahrfeier des Bundesgerichts, 1975, S. 107 und 110) sowenig als polizeilich bedingt betrachtet werden wie andere planerische Massnahmen. Der Ausschluss der Entschädigungspflicht kann
BGE 105 Ia 330 S. 336
somit nicht bloss damit begründet werden, diese Begrenzung sei gewässerschutzpolizeilich motiviert.
c) Der Inhalt des Grundeigentums wird nicht nur durch die Privatrechtsordnung geprägt, sondern durch die verfassungsrechtliche Ordnung und das darauf gestützt erlassene öffentliche Recht als Ganzes (ROBERT HAAB, Komm., 2. Aufl., N. 4 zu
Art. 641 ZGB
; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Komm., 4. Aufl., Eigentum, syst. Teil, N. 193 S. 97 f.). Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festhält, nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind (HANS HUBER, Öffentlichrechtliche Gewährleistung, Beschränkung und Inanspruchnahme privaten Eigentums in der Schweiz, in: Ausgewählte Aufsätze 1950-1970, Bern 1971, S. 198 ff. S. 210; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. Aufl., S. 116 ff.). Zu beachten sind namentlich die Anforderungen des Walderhaltungsgebotes (
Art. 24 BV
und
Art. 31 FPolG
), des Gewässerschutzes (
Art. 24quater BV
), des Umweltschutzes (
Art. 24septies BV
) und der Raumplanung (
Art. 22quater BV
). Die gewichtigen öffentlichen Interessen, deren Wahrung diese Verfassungsnormen fordern, sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (THOMAS FLEINER, Rechtsgutachten über die Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfs zu einem BG über den Umweltschutz, in: Wirtschaft und Recht, 1975, S. 193 ff., 250; MARTIN LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 95/1976 II, S. 144 ff.; zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Verfassungsnormen im allgemeinen ULRICH HÄFELIN, Verfassungsgebung, ZSR 93/1974 II 88 f.). Die Eigentumsgarantie hindert den Gesetzgeber nicht, "die objektive Eigentumsordnung im Rahmen der Bedürfnisse der Gemeinschaft festzulegen" (ARTHUR MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 213 b, S. 129). Doch hat er dabei den freiheitsvermittelnden Kerngehalt des Eigentums zu wahren, wobei dieser nicht völlig statisch zu verstehen ist, sondern der weiteren Entwicklung durch den Verfassungsrichter und der Abänderung durch den Verfassungsgeber zugänglich bleibt (Derselbe, Zur Eigentumsordnung, ZSR 97/1978 I 313 ff., 332 f.). Die Zulässigkeit eigentumsbeschränkender raumplanerischer und umweltschützender Massnahmen basiert somit auf einer Interessenabwägung mit der Eigentumsgarantie. Den erhöhten Anforderungen an
BGE 105 Ia 330 S. 337
die Regelung eines menschenwürdigen Zusammenlebens in der Gesellschaft lässt sich dabei, wie Arthur Meier-Hayoz feststellt (a.a.O., S. 333), durch die Zulassung entschädigungsloser Eingriffe auch ausserhalb der polizeilich motivierten Schranken gerecht werden.
d) Bei der im Sinne dieser Erwägungen vorzunehmenden Abwägung der Interessen, die zu der Regelung von
Art. 19 und 20 GSchG
geführt haben, mit der Eigentumsgarantie ist zu beachten, dass sowohl der Gewässerschutz als auch der Raumplanungsauftrag, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen, im Dienst der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen stehen (Art. 1 Abs. 2 lit. a des BG vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung). Es geht somit, was beim Erlass des Gewässerschutzgesetzes klar ausgesprochen wurde (BBl 1970 II 426), um eine vordringliche Aufgabe, an der die gesamte Bevölkerung in gleicher Weise interessiert ist. Zur Bewältigung dieser Aufgabe knüpfte der Bundesgesetzgeber an die Erfahrungen der Kantone und das kantonale Recht an (BBl 1967 II 139f., 145 f.). Bereits der kantonale Gesetzgeber durfte ohne Verletzung der Eigentumsgarantie anordnen, dass ausserhalb der Bauzonen im Landwirtschaftsgebiet lediglich Bauten zu landwirtschaftlichen Zwecken zulässig sind. Wie das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des Gewässerschutzgesetzes vom 16. März 1955 feststellte, durfte der Anschluss einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Liegenschaft an das Kanalisationsnetz, auch wenn der Eigentümer diesen auf eigene Kosten hätte vornehmen können, abgelehnt werden (
BGE 92 I 510
E. 2b; HANS DUBS, Abwasserbeseitigung, Gewässerschutz und Baufreiheit, ZBl 70/1969, S. 249 ff. und 255 ff.). Wiederholt hat das Bundesgericht festgehalten, dass kein Eigentümer aus der Eigentumsgarantie als Bestandesgarantie und Freiheitsrecht, das den Bürger vor Eingriffen des Staates in seine Rechtssphäre schützt, Ansprüche auf Leistungen des Staates herleiten kann (
BGE 83 I 149
E. 4a
;
61 I 231
mit Verweisungen), insbesondere nicht auf Erschliessungsleistungen und Dienste öffentlicher Anstalten (
BGE 92 I 509
E. 2a und 379 E. 5b), welche Voraussetzung für die Ausübung der Baufreiheit bilden (FRITZ GYGI, Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Bern 1969, S. 101). Auch kann kein Eigentümer damit rechnen, dass die gegebenen Nutzungsmöglichkeiten
BGE 105 Ia 330 S. 338
auf alle Zeiten bestehen bleiben (
BGE 102 Ia 333
E. 1; KATHARINA SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II 351f.). Der Bundesgesetzgeber durfte daher die nach dem Recht mehrerer Kantone gegebene Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP nicht nur landwirtschaftliche und sonst standortgebundene Bauten zu errichten, beseitigen, ohne damit eine der wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse zu entziehen. Mit der in den
Art. 19 und 20 GSchG
getroffenen Regelung hat er auch nicht im Sinne des Regelfalls der Enteignung dingliche Rechte an Grundstücken zugunsten des Gemeinwesens entzogen oder beschränkt (
Art. 5 EntG
). Er hat vielmehr für das ganze Gebiet der Eidgenossenschaft einheitlich den Inhalt des Grundeigentums ausserhalb der Bauzonen bzw. des Gebietes des GKP festgelegt, ohne hiefür allgemein eine Entschädigungspflicht auszulösen, auch wenn der Eingriff keine im engeren Sinne polizeilich motivierte Eigentumsbeschränkung darstellt.
Dieses Ergebnis schliesst jedoch nicht aus, dass die durch die Planung vorzunehmende konkrete Festlegung der grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Begrenzung der Überbaubarkeit des Bodens einzelne Grundeigentümer ausnahmsweise enteignungsähnlich treffen kann. Man denke etwa an die zur Schaffung einer Schutzzone erfolgende Auszonung baureifen oder im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 WEG
grob erschlossenen Landes, für dessen Erschliessung und Überbauung der Eigentümer bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat. Auch im Falle der Nichteinzonung entsprechenden Landes, das innerhalb des mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung übereinstimmenden GKP liegt, ist eine Entschädigungspflicht nicht von vornherein auszuschliessen. Bezeichnenderweise spricht das Gewässerschutzgesetz in Art. 31 über Grundwasserschutzareale ausdrücklich von "allfälligen Entschädigungsleistungen".
e) Es ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die von den Kantonen und Gemeinden vorzunehmende Begrenzung der überbaubaren Fläche ausnahmsweise einzelne Grundeigentümer enteignungsähnlich trifft. Dabei ist von der bisherigen Praxis auszugehen, doch ist den dargelegten Erwägungen Rechnung zu tragen. Aus diesen folgt auch, dass - da für die Entschädigungspflicht die konkrete
BGE 105 Ia 330 S. 339
Begrenzung der überbaubaren Fläche massgebend ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Bund die allfällige Entschädigung schuldet, sondern das für die Planung zuständige Gemeinwesen, im vorliegenden Falle somit die Gemeinde Zizers.
4.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein enteignungsähnlicher Eingriff vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (sogenanntes Sonderopfer,
BGE 103 Ib 216
E. 2;
BGE 102 Ia 247
E. 4a;
BGE 101 Ia 226
E. 2b und 468 E. 3;
BGE 91 I 339
). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung des Bodens indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, diese lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 101 Ia 227
;
BGE 98 Ia 385
;
BGE 91 I 339
).
b) Da der Wegfall der nach dem Recht mehrerer Kantone in unterschiedlichem Ausmass gegebenen Möglichkeit, ein ausserhalb der Bauzone bzw. des GKP gelegenes Grundstück auf eigene Kosten zu erschliessen und zu überbauen, grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen ist, kann von einer enteignungsähnlichen Wirkung von vornherein dann keine Rede sein, wenn am 1. Juli 1972 ein Grundstück nicht hätte überbaut werden können oder - wenn dies möglich gewesen wäre - nicht überbaut worden wäre, weil der Eigentümer keine Überbauungsabsichten hatte.
Dieses Ergebnis entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung von Massnahmen des kantonalen Rechts, die als enteignungsähnlich betrachtet, jedoch durch eine Eigentumsbeschränkung abgelöst oder überlagert werden, welche keine enteignungsähnliche Wirkung entfaltet. In diesem Falle entfällt die zufolge der ersten Massnahme grundsätzlich bestehende Entschädigungspflicht. Doch
BGE 105 Ia 330 S. 340
ist gemäss der Rechtsprechung eine Ausnahme dann gerechtfertigt, wenn zwischen der ersten expropriationsähnlichen und der späteren, an sich entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkung eine derart grosse Zeitspanne liegt, dass es dem Grundeigentümer ohne die erste Massnahme möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Eintritt der nachfolgenden Beschränkung einer besseren Nutzung zuzuführen (
BGE 103 Ib 218
E. 3;
BGE 101 Ia 227
E. 4b, mit Verweisungen). Bei der nachfolgenden Beschränkung, welche zu dieser Praxis führte, handelt es sich um das Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes am 1. Juli 1972.
Ist - wie im vorliegenden Falle - einzig die Auswirkung des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes zu beurteilen und ist die von diesem Gesetz angeordnete Begrenzung des Baugebiets grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, so kann in gleicher Weise von einer enteignungsähnlichen Wirkung nur gesprochen werden, wenn es dem Grundeigentümer möglich gewesen wäre, das Grundstück bis zum Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes der besseren Nutzung zuzuführen, und wenn er hievon auch Gebrauch gemacht hätte.
5.
Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nach den dargelegten Erwägungen führt zu folgendem Ergebnis:
a) Die in Frage stehende Fläche von rund 6128 m2 befindet sich - wie der Augenschein gezeigt hat - eindeutig ausserhalb des Baugebietes. Die von der Gemeinde oberhalb der Ochsengasse bewilligten drei freistehenden Einfamilienhäuser vermögen an der Tatsache, dass die unterhalb der Ochsengasse gelegene, teilweise an einen Rebberg anstossende Fläche Teil des Landwirtschaftsgebietes bildet, nichts zu ändern. Die bisherige landwirtschaftliche Nutzung ist weiterhin möglich.
b) Die den Beschwerdeführern gehörende Fläche der Parzellen 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg ist im Gegensatz zu dem von Max Marugg 1964 erworbenen und 1966 weiterverkauften Areal oberhalb der Ochsengasse noch nicht für eine Überbauung geordnet. Die Parzellengrenzen weisen den der landwirtschaftlichen Nutzung entsprechenden Verlauf auf. Die Eigentümer hätten sich freilich bei entsprechendem Willen über die Umlegung ihrer Parzellen einigen können. Doch ist aufgrund der Akten ein derartiger Wille im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes nicht festzustellen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
BGE 105 Ia 330 S. 341
H. Stock die Parzelle 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erwarb, spricht eher gegen die Wahrscheinlichkeit einer früheren Parzellenbereinigung. Ohne Einbezug der die gesamte Fläche durchschneidenden Parzelle 622 konnte auch die Parzelle 621 nicht überbaut werden. Schliesslich datiert auch die Erklärung des Beschwerdeführers Ulrich Hartmann als Eigentümer der Parzelle 623, er sei bereit, diese Wiesenparzelle gegen gleiches Ausmass mit den Parzellen 621 und 622 anschliessend unter seinem Weinberg abzutauschen, erst vom 10. Januar 1974.
c) Die Erschliessung der Fläche erfolgt durch die beiden Feldwege Ochsengasse und Feldbündtliweg. Sie ist somit im wesentlichen in gleichem Umfange gegeben wie die Erschliessung des oberhalb der Ochsengasse gelegenen Areals, auf dem die Gemeinde Zizers die Erstellung der erwähnten drei Einfamilienhäuser in den Jahren 1966-1971 zuliess. Der Anschluss dieser Häuser an die Kanalisation und an die Wasserversorgung konnte dank der von Max Marugg erstellten Leitungen sichergestellt werden. Es ist unbestritten, dass an diese Leitungen, mit denen ein Teilerfordernis der Erschliessung erfüllt wird, aufgrund der von Max Marugg in den Jahren 1966 und 1967 mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen noch weitere Einfamilienhäuser hätten angeschlossen werden können.
Ungenügend ist hingegen die verkehrsmässige Erschliessung der Fläche. Die rund 2,5 m breiten Feldwege entsprechen in keiner Weise "den Vorschriften und Normen der Planung und der Gemeinde" (Art. 25 Abs. 2 lit. b der Bauordnung von 1965). Die Überbauung der Fläche mit mehreren Einfamilienhäusern hätte den Ausbau der Wege zu 5 m breiten Erschliessungsstrassen bedingt. Die bei den Akten liegende Überbauungsskizze von Architekt August Suter, welcher der Baugesellschaft Mutschacker angehörte, sah die Erstellung von zwölf Einfamilienhäusern vor. Auch wenn lediglich eine kleinere Zahl freistehender Einfamilienhäuser hätte realisiert werden wollen, so hätte die ordnungsgemässe Erschliessung einzig mit der Anlegung einer den Normen der Planung und der Gemeinde entsprechenden Strasse erreicht werden können.
Der Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Parzellen hätten "aufgrund des Gemeinderechts ja ohne weiteres überbaut werden" können, kann daher nicht vorbehaltlos gefolgt
BGE 105 Ia 330 S. 342
werden. Auch wenn die Gemeinde gemäss ihrer früheren, offenbar largen Praxis die Erstellung von drei Einfamilienhäusern oberhalb der Ochsengasse zugelassen hat, kann hieraus nicht gefolgert werden, sie hätte ohne den Ausbau der Feldwege zu Erschliessungsstrassen auch der Errichtung einer eigentlichen Einfamilienhaussiedlung unterhalb der Ochsengasse zustimmen müssen. Hiefür war und ist das Areal, wie die Gemeinde richtig ausführt und der Augenschein bestätigt hat, nicht baureif.
Max Marugg als Ersteller der Kanalisations- und Wasserleitung und aus diesem Grunde an der Schaffung der Baureife des Gebietes Mutschacker interessierter Unternehmer hat durchaus systemrichtig gehandelt, wenn er im April 1973 eine Gemeindeinitiative zur Einzonung des in Frage stehenden Gebietes lancierte. Einzig aufgrund einer Einzonung kann eine derart grosse, im übrigen Gemeindegebiet gelegene und noch nicht ordnungsgemäss erschlossene Fläche der Überbauung zugeführt werden. Einen Rechtsanspruch auf Einzonung konnte er hingegen - wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt - nicht geltend machen. Ebensowenig steht den Beschwerdeführern als Grundeigentümer ein derartiger Rechtsanspruch zu. Auch die Kritik, welche die Beschwerdeführer an der Einzonungspolitik der Gemeinde üben, vermag hieran nichts zu ändern.
d) Bereits aufgrund der Lage der Fläche innerhalb des Landwirtschaftsgebietes sowie zufolge der fehlenden Parzellarordnung und der ungenügenden Erschliessungsverhältnisse war somit im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes eine Überbauung nicht zu verwirklichen.
Dazu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt kein konkretes Baugesuch der Beschwerdeführer als Eigentümer der Parzellen Nr. 621, 622 und 623 vorlag. Aus den Vollmachten, die bei den Akten liegen, ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführer Meier und Stock erst am 24. Februar bzw. 15. August 1973 Max Marugg mit der Wahrung ihrer Interessen bezüglich einer Einzonung ihrer Grundstücke beauftragt hatten. Nach der Ablehnung des Einzonungsgesuches wurde erst Anfang 1974 ein Gesuch für den Bau eines Einfamilienhauses auf den Grundstücken Nr. 621 und 622 eingereicht. Dass die Beschwerdeführer vor Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes Aufwendungen getätigt hätten, um ihre Grundstücke der Überbauung zuzuführen, wird nicht geltend gemacht.
BGE 105 Ia 330 S. 343
Ausserdem hat der Beschwerdeführer H. Stock - wie erwähnt - seine Parzelle Nr. 622 erst am 1. März 1973 im Rahmen einer Erbteilung erworben. In diesem Zeitpunkt konnte das Grundstück lediglich mit dem Eigentumsinhalt, der ihm nach Gewässerschutzgesetz zukam, auf ihn übergehen, d.h. als ausserhalb der Bauzone gelegenes,landwirtschaftlich genutztes Areal.
e) Schliesslich ist in baurechtlicher Hinsicht festzustellen, dass sich die in Frage stehende Fläche sowohl nach der 1972 als auch der heute geltenden Zonenordnung der Gemeinde Zizers im übrigen Gemeindegebiet befindet. Die Gemeinde Zizers hat den Verlauf der Zonengrenze südlich der Chessirüfi nicht geändert. Es erfolgte keine Rückzonung. Auch wurden die Grundstücke der Beschwerdeführer nicht in eine Schutzzone eingewiesen. Aufgrund der Bevölkerungsentwicklung und der Bauplanung der Gemeinde, deren eingezontes Gebiet umfangreiche Reserven aufweist, wie sich aus dem Bericht der Planungsstelle des Kantons Graubünden zur Teilrevision 1976 der Ortsplanung ergibt, ist mit einer weiteren Überbauung im Bereich zwischen Schlundrüfi und Chessirüfi und nicht im Gebiet südlich der Chessirüfi zu rechnen. Dennoch ist die Möglichkeit keineswegs auszuschliessen, dass in ferner, freilich nicht absehbarer Zukunft das Areal Mutschacker eingezont wird. Die Chance, dass in späterer Zeit die in Frage stehende Fläche überbaut werden kann, ist jedenfalls zur Zeit nicht ausgeschlossen.
f) Da die Grundstücke 621, 622 und 623 zwischen Ochsengasse und Feldbündtliweg keine Änderung in der Zonenplanung erfahren haben, werden die Beschwerdeführer auch nicht anders getroffen als alle Eigentümer von Grundstücken ausserhalb der Bauzonen, für welche eine bisher nach kantonalem Recht allenfalls gegebene Überbauungsmöglichkeit zufolge des Inkrafttretens des Gewässerschutzgesetzes ebenfalls dahinfiel. Von einem Sonderopfer kann daher keine Rede sein.
6.
Die dargelegten Erwägungen schliessen überdies aus, dass die Beschwerdeführer aus dem Gebot von Treu und Glauben eine Entschädigung herleiten können. Dieser Grundsatz kann gegenüber Gesetzesänderungen nicht angerufen werden (
BGE 102 Ia 336
E. c, mit Verweisungen; K. SAMELI, a.a.O., S. 351 f.). Die Beschwerdeführer vermöchten Entschädigungsansprüche nur dann mit Erfolg aus Treu und Glauben im Sinne des Vertrauensschutzes herzuleiten, wenn die Gemeinde
BGE 105 Ia 330 S. 344
ihnen gegenüber verbindliche Zusicherungen bezüglich der Überbaubarkeit ihrer Parzellen abgegeben hätte. Das wird jedoch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführer berufen sich vielmehr einzig auf die von Max Marugg mit der Gemeinde abgeschlossenen Vereinbarungen. Aus diesen ergeben sich jedoch, wie das Bundesgericht im Entscheid vom 11. Juli 1975 festgestellt hat, keine Zusicherungen für die Bewilligung einer Überbauung aller im Einzugsbereich der von Marugg erstellten Leitungen liegenden Grundstücke (
BGE 101 Ib 196
E. 3c). Demgemäss konnten auch die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, sie bekämen einen Anspruch auf Bewilligung der Überbauung ihrer Grundstücke.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 II 195
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1985 i.S. X. AG gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Rückabwicklung eines zweiseitigen Vertrages bei Unverbindlichkeit; Konsequenzen einer nach den Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtigen Übertragung von Inhaberschuldbriefen.
1. Die gegenseitig empfangenen Leistungen sind "Zug um Zug" zurückzuerstatten. Für die gerichtliche Durchsetzung hat dies grundsätzlich zur Folge, dass in einem ersten Urteil sowohl über den klägerischen Rechtsanspruch wie auch über die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung endgültig zu befinden ist (bedingtes Leistungsurteil) und dass alsdann in einem zweiten Entscheid zu beurteilen ist, ob der Kläger die ihm auferlegte Leistung erbracht oder wenigstens in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (Erw. 3).
2. Wurde die Übertragung von Inhaberschuldbriefen zur Sicherung eines Darlehens nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland für nichtig erklärt, darf der angerufene Richter die für die Rückabwicklung erforderlichen Entscheide nicht aussetzen mit der Begründung, es sei das Ergebnis eines Wiederherstellungsverfahrens gemäss
Art. 22 BewB
abzuwarten (Erw. 4 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 111 II 195 S. 197
Die X. AG hat gegen Y. einen Prozess auf Anerkennung der von ihr in Betreibung gesetzten Forderung eingeleitet. Gleichzeitig verlangte sie, es sei festzustellen, dass ihr ein Pfandrecht an drei auf einem Grundstück des Beklagten errichteten Inhaberschuldbriefen zustehe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zur Herausgabe der erwähnten Pfandtitel zu verpflichten.
Während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bezirksgericht wurde gerichtlich festgestellt, dass die Übertragung der Inhaberschuldbriefe vom Beklagten auf die Klägerin nach Massgabe der Bestimmungen betreffend den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nichtig sei. Bereits vor Einleitung der Klage waren die Grundpfandtitel durch Verfügung der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion gestützt auf den Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) mit einer Sperre belegt worden.
Das Bezirksgericht wies sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
In teilweiser Gutheissung der Berufungen der beiden Parteien entschied das kantonale Obergericht im wesentlichen, dass die Hauptklage mit Bezug auf das Forderungsbegehren zur Zeit und hinsichtlich der übrigen Anträge endgültig abgewiesen werde und dass auf die Widerklage nicht eingetreten werde.
Die von beiden Parteien erhobenen Berufungen heisst das Bundesgericht teilweise gut; es weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Verknüpfung und Abhängigkeit der gegenseitigen Leistungen beim zweiseitigen Rechtsgeschäft ist auch im Falle der Rückabwicklung zufolge Unverbindlichkeit Rechnung zu tragen; es gilt mit anderen Worten die Verpflichtung der Parteien zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen "Zug um Zug" im Sinne von
Art. 82 OR
(vgl.
BGE 83 II 25
mit Hinweis; WEBER, N. 15 zu
Art. 82 OR
mit weiteren Hinweisen). Dies führt dazu, dass zur Durchsetzung eines Klageanspruchs zwei richterliche Urteile erforderlich sind. Zwar ist schon im ersten Urteil sowohl über Bestand und Inhalt des klägerischen Rechtsanspruchs wie auch über die vom Kläger dem Beklagten zu erbringende Gegenleistung endgültig zu entscheiden (bedingtes Leistungsurteil). In
BGE 111 II 195 S. 198
einem zweiten Entscheid bleibt jedoch alsdann darüber zu befinden, ob der Kläger die ihm richterlich auferlegte Leistung schon erbracht oder aber in der Weise sichergestellt habe, dass sie dem Beklagten auf seine Leistung hin notwendigerweise zukommen muss (vgl.
BGE 94 II 269
f. E. c;
BGE 79 II 279
). Eine andere Lösung, nämlich die "Abweisung der Klage zur Zeit", hat das Bundesgericht in
BGE 94 II 269
E. b nur für den Fall zur Diskussion gestellt, dass die "Zug um Zug" zu erbringende Leistung schon im Zeitpunkt der ersten Klage vom Kläger gar nicht bestritten ist. Im vorliegenden Fall, wo die Klägerin sich der Widerklage des Beklagten auf Herausgabe der Pfandtitel widersetzt, war diese Voraussetzung indessen von vornherein nicht erfüllt.
Nach dem Gesagten ist dem kantonalen Sachrichter von Bundesrechts wegen die Möglichkeit genommen, von einer Festlegung von Leistung und Gegenleistung abzusehen und die Klage ohne Erlass eines bedingten Leistungsurteils einfach abzuweisen bzw. zur Zeit abzuweisen. Freilich ist die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre nicht unangefochten geblieben (vgl. KUMMER, in: ZBJV 106/1970, S. 125 ff., und ZBJV 115/1979, S. 314 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2. Bd., S. 61; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 277); sie hat jedoch überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. WEBER, N. 222 ff. zu
Art. 82 OR
; GULDENER, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 206; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 11 ff. zu § 304; SCHMIDT, Die Verurteilung zur Leistung Zug um Zug und deren Vollstreckung, Diss. Zürich 1963, S. 22 ff.; SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Diss. Zürich 1981, S. 103 f.; WIGET, Die Durchsetzung von Ansprüchen aus synallagmatischen Verträgen nach zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 51 ff.), und es besteht kein Anlass, von ihr abzuweichen.
4.
a) Das Obergericht gelangte zur Ansicht, dass es auf jeden Fall in Anbetracht der besonderen Umstände, wie sie hier vorlägen, angezeigt sei, die Klage zur Zeit abzuweisen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ein suspensiv bedingtes Leistungsurteil zwar zwischen den Parteien Recht schaffen würde, dass es jedoch insoweit ins Leere ginge, als öffentliches Recht entgegenstehe. Die vom Beklagten herausverlangten (von der Klägerin inzwischen offenbar weiterbegebenen) Schuldbriefe seien von der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion beschlagnahmt worden und es sei höchst
BGE 111 II 195 S. 199
ungewiss, ob die Klägerin je wieder in die Lage kommen werde, dem Beklagten deren Rückgabe anbieten zu können. Entscheidend sei aber, dass zur Zeit eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes gemäss BewB und allenfalls die Versteigerung der Titel im Vordergrund stehe; ein solches Verfahren solle nicht durch ein bedingtes Leistungsurteil zwischen den Parteien präjudiziert werden. Es sei vor allem nicht Sache des Richters, im vorliegenden Prozess zu entscheiden, ob die dem Erwerber zustehenden "Gestehungskosten" gemäss
Art. 22 Abs. 1bis BewB
identisch seien mit den ihm gegenüber dem Veräusserer allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen. Differenzen könnten auch entstehen hinsichtlich der Behandlung verjährter Forderungen.
b) Nach Ansicht der Klägerin geht das Obergericht zu Unrecht davon aus, die kantonale Volkswirtschaftsdirektion werde gestützt auf
Art. 22 BewB
auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes klagen. Der klägerische Einwand betrifft tatsächliche Verhältnisse. Er findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (vgl.
Art. 43 Abs. 3 und
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dies ändert allerdings nichts daran, dass zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dadurch gegen Bundesrecht verstossen habe, dass sie mit Rücksicht auf ein Wiederherstellungsverfahren, das die zuständige kantonale Behörde gestützt auf
Art. 22 BewB
einleiten könnte, annahm, die Klage sei zur Zeit abzuweisen.
c) Aus dem Wortlaut des
Art. 22 BewB
lässt sich nicht schliessen, dass beim Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes die Vertragsparteien ihre Ansprüche gemäss
Art. 20 Abs. 3 BewB
solange nicht klageweise geltend machen könnten, als kein Wiederherstellungsverfahren im Sinne von
Art. 22 BewB
durchgeführt worden sei. Der behördlichen Klage eine solche Bedeutung beizumessen, würde auch über das Ziel des BewB hinausschiessen. Für den Fall der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäftes besteht Sinn und Zweck des Bundesbeschlusses darin, den Fortbestand eines Rechtsgeschäftes nur dem Scheine nach zu verhindern und die Rückabwicklung zu ordnen. Eine Priorität der behördlichen Klage ist dabei nicht vorgesehen. Mit diesem Klagerecht soll lediglich dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch verholfen werden, für den Fall, dass die beteiligten Parteien untätig bleiben sollten (vgl.
BGE 109 II 430
mit Hinweis). Ein anderes Interesse ist von der zuständigen Behörde mit der Klage nach
Art. 22 BewB
nicht
BGE 111 II 195 S. 200
zu wahren. Namentlich können allfällige unrechtmässige Vermögensvorteile unabhängig von einem Verfahren nach
Art. 22 BewB
zuhanden des Kantons eingezogen werden (vgl.
Art. 28 BewB
).
Würde die Fällung eines Entscheids über den von einer Vertragspartei gegenüber der anderen Partei geltend gemachten Rückleistungsanspruch von der vorgängigen Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens gemäss
Art. 22 BewB
abhängig gemacht, könnte dies zu einer durch den BewB nicht gedeckten zusätzlichen Pönalisierung der Vertragsparteien führen. Unterliesse es die legitimierte Behörde nämlich, Klage zu erheben, hätte dies zur Folge, dass die Verjährung der Ansprüche gemäss
Art. 20 Abs. 3 BewB
eintreten könnte, ohne dass die Parteien dagegen etwas unternehmen könnten.
d) Die Auffassung des Obergerichts, die Klage könne zur Zeit abgewiesen werden, ohne dass über den Bestand der klägerischen Ansprüche abschliessend zu befinden wäre, verstösst nach dem Gesagten gegen Bundesrecht. In diesem Punkt ist die Sache deshalb unter entsprechender Gutheissung der klägerischen Berufung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal sich aus den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht etwa ergibt, dass der Gesamtheit der klägerischen Ansprüche von vornherein die Verjährung entgegenstehe. Das Obergericht hat die Frage der Verjährung letztlich vielmehr offengelassen. Für einen Teil der Zuwendungen, aus denen die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten ableitet, nahm die Vorinstanz zwar an, der Eintritt der Verjährung sei wohl eher zu verneinen. Für andere wiederum hat sie die Frage allerdings bejaht. Indessen liess sie offen, ob die Klägerin gegenüber einem Herausgabebegehren des Beklagten hinsichtlich der drei Pfandtitel verjährte Bereicherungsansprüche einredeweise geltend machen oder allenfalls ein Retentionsrecht an den Titeln gemäss
Art. 895 ZGB
beanspruchen könnte. Unter den gegebenen Umständen wird sich das Obergericht noch in verbindlicher Weise zu den erwähnten Punkten äussern müssen. Namentlich wird es zu beurteilen haben, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der einzelnen Zuwendungen zu laufen begonnen habe, wie lange diese Fristen gewesen seien (dazu
BGE 109 II 431
f. E. 4) und ob die Klägerin allenfalls verjährte Ansprüche einredeweise geltend machen könne.
...
6.
Auf die Widerklage, mit welcher der Beklagte von der Klägerin die unbeschwerte Herausgabe der drei umstrittenen Inhaberschuldbriefe
BGE 111 II 195 S. 201
verlangt hatte, ist das Obergericht nicht eingetreten. Zur Begründung verweist es auf die behördlich angeordnete Beschlagnahme der drei Grundpfandtitel.
Gegenstand der Widerklage ist die von der Klägerin gestützt auf
Art. 82 OR
"Zug um Zug" allenfalls zu erbringende Gegenleistung. Wird aber die Vorinstanz nach dem in Erwägung 4 Angeführten in einem bedingten Leistungsurteil über die Ansprüche der Klägerin zu befinden haben, so gilt dies auch für den vom Beklagten widerklageweise geltend gemachten Herausgabeanspruch. Unter Hinweis auf das bereits Dargelegte ist die Sache mithin auch in Gutheissung der Berufung des Beklagten zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
135 III 464
68. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Konkursmasse der Krankenkasse A. und Konkursamt T. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_199/2009 vom 6. Mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 235 SchKG
; erste Gläubigerversammlung.
Erfordernis und Prüfung der schriftlichen Vollmacht des Gläubigervertreters zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 135 III 464 S. 465
A.
Über die Krankenkasse A. wurde am 28. April 2005 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007 liess das Büro u.a. X. als Gläubiger und Vertreter von 11 Gläubigern als Teilnehmer zu. Die Gläubigerversammlung beschloss, keine ausseramtliche, sondern das Konkursamt T., handelnd durch die Mobile Equipe des Notariatsinspektorates, als Konkursverwaltung einzusetzen (Traktandum 5) und auf die Wahl eines Gläubigerausschusses zu verzichten (Traktandum 7).
Am 29. Oktober 2007 erhob X. Beschwerde beim Bezirksgericht T. als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die von ihm vorgelegten 71 Vollmachten (nicht nur 11 davon) als gültig erachtet werden und er als Vertreter von 110 Stimmen zur ersten Gläubigerversammlung zugelassen werde. Zudem seien die Vertreter D. und E. zu Unrecht mit 57 Stimmen zugelassen worden. Die Abstimmung sei ein zweites Mal durchzuführen.
B.
Mit Entscheid vom 25. Februar 2008 trat die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein. Hiergegen erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde (nach einem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren) mit Beschluss vom 10. März 2009 (erneut) abwies.
C.
Mit Eingabe vom 23. März 2009 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Beschlusses der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. März 2009 sowie desjenigen des Büros der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007, soweit er anders ausgefallen wäre, wenn die von ihm vorgelegten Vollmachten und entsprechend die vom Beschwerdeführer vertretenen 110 Stimmen als gültig angenommen worden wären. Es seien zudem die von ihm vorgeschlagenen ausseramtlichen Konkursverwalter und der von ihm vorgeschlagene Gläubigerausschuss als ernannt zu erklären.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 235 Abs. 2 SchKG
entscheidet das Büro der ersten Gläubigerversammlung über die Zulassung von Personen,
BGE 135 III 464 S. 466
welche, ohne besonders eingeladen zu sein, an den Verhandlungen teilnehmen wollen. Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheide können unter gewissen Voraussetzungen bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden (
BGE 86 III 94
E. 2 und 3 S. 96). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Aufgrund der Angaben im Protokoll der Gläubigerversammlung würde die Zulassung der - durch die umstrittenen Vollmachten angeblich vertretenen - Gläubiger das Ergebnis der Abstimmung in der Tat beeinflussen. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer die Nichtzulassung der von ihm angeblich vertretenen Gläubiger bereits an der Gläubigerversammlung beanstandet hat. Sodann ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers unstrittig, zumal er (bzw. sein Einzelunternehmen F.) im Verzeichnis der Forderungseingaben aufgeführt ist (vgl.
BGE 86 III 94
E. 4 S. 98).
3.2
An der ersten Gläubigerversammlung sind in der Regel dringende Entscheide zu fällen (vgl.
Art. 238 SchKG
). Mit Bezug auf das Erreichen des Quorums nach
Art. 235 Abs. 3 SchKG
und die einzelnen Abstimmungs- und Wahlergebnisse an der ersten Gläubigerversammlung dürfen keine Unsicherheiten bestehen bleiben. Zudem werden die Entscheidungen der ersten Gläubigerversammlung durch Personen getroffen, die lediglich behaupten, Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein. Eine Überprüfung der Gläubigereigenschaft findet erst später bei der Erwahrung der Konkursforderungen gemäss
Art. 244 ff. SchKG
statt. Die bestehende Ungewissheit, ob den an der ersten Gläubigerversammlung teilnehmenden Gläubigern diese Eigenschaft wirklich zukommt, wird noch dadurch verstärkt, dass nicht nur die eingeladenen, mutmasslichen Gläubiger teilnehmen können, sondern auch weitere Personen. Umso notwendiger ist es, dass über allfällige Vertretungsverhältnisse kein Zweifel besteht, damit das Büro gemäss
Art. 235 Abs. 2 SchKG
rasch einen klaren Entscheid über die Zulassung fällen kann. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass jemand, der vorgibt, andere Gläubiger zu vertreten, sich hierüber mit einer eindeutigen schriftlichen Vollmacht ausweisen muss (Urteile B.59/1986 vom 14. April 1986 E. 2a; 5A_119/2008 vom 3. November 2008 E. 3.3; vgl. RUSSENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu
Art. 235 SchKG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 15 zu
Art. 235 SchKG
). Die von einem
BGE 135 III 464 S. 467
Gläubigervertreter vorgelegte Vollmacht ist vom Büro genau (nicht bloss summarisch) zu prüfen (MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950 S. 99 f.).
3.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vollmachten vor sechs bis sieben Jahren ausgestellt worden seien, ändere nichts an deren Wirkung, zumal das Auftragsverhältnis zwischen ihm und seinen Kunden eine interne Angelegenheit sei und sich aus dem Wortlaut der Vollmacht keine Beschränkung ableiten lasse. Umstritten ist vorliegend, ob die vom Beschwerdeführer vorgelegten schriftlichen Vollmachten seine Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung hinreichend ausweisen.
3.3.1
Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht in weiten Teilen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es einzig um die Vollmachtkundgabe. Gemeint ist damit die Mitteilung des Vollmachtgebers an einen Dritten, er habe Vollmacht erteilt. Welchen Inhalt eine Vollmachtsmitteilung hat, ob überhaupt eine solche vorliegt und allenfalls gegenüber wem, entscheidet sich nach Vertrauensprinzip, sofern nicht erwiesen ist, dass der Dritte den tatsächlichen Willen des Vertretenen erkannt hat (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 7). Dass das Büro der ersten Gläubigerversammlung den tatsächlichen Willen der nicht zugelassenen Gläubiger kannte, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Zu prüfen ist, ob das Büro gestützt auf die vorgelegten schriftlichen Vollmachten nach Treu und Glauben einen Ausweis über die Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung verneinen durfte.
3.3.2
Nach dem angefochtenen Entscheid hat das Büro der ersten Gläubigerversammlung nur diejenigen 11 Gläubiger zugelassen, welche den Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung schriftlich bevollmächtigt haben und in deren Vollmacht der Konkurs über die A. ausdrücklich erwähnt wird. Diese Differenzierung hat das Büro getroffen, weil die früheren, abgelehnten Vollmachten nur die Zusammenarbeit mit dem "Betreibungsamt" erwähnen und der Umfang der Vollmachten derart weit gefasst ist (Aufhebung des Datenschutzes gegenüber der Krankenkasse, Aufhebung des Arztgeheimnisses etc.). Das Konkursamt hat dem Beschwerdeführer allerdings bereits mit Schreiben vom 11. September 2007 Zweifel über die Tragweite der Vollmachten mitgeteilt und ihm die vorgängige Prüfung angeboten. In der Folge hat der Beschwerdeführer sich denn
BGE 135 III 464 S. 468
auch 11 aktualisierte Spezialvollmachten besorgt. Aufgrund der verschiedenen Reaktion der angeblichen Vollmachtgeber (u.a. telefonischer Widerruf der Vollmachten) hat das Büro auf die aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt. Zudem hat die Krankenkasse A. am 5. August 2002 die Versicherungsnehmer darauf hingewiesen, dass sie die Inkasso-Vollmachten nicht anerkennen könne, und hat das Bundesamt für Sozialversicherung gegen den Beschwerdeführer am 4. Dezember 2002 Strafanzeige wegen Verstosses gegen das Versicherungsaufsichtsgesetzes erstattet. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde hat unter diesen Umständen das Büro der Gläubigerversammlung nicht ausschliessen können, dass viele angebliche Vollmachtgeber ihren Auftrag an den Beschwerdeführer, ihre Krankenkassenprämien entgegenzunehmen und diese an die Krankenkasse A. weiterzuleiten, widerrufen hätten.
3.3.3
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht nach dem Wortlaut der Vollmacht kein Hinweis auf das Konkursverfahren, sondern spricht diese lediglich von der "Zusammenarbeit" mit dem "Betreibungsamt". Er stellt nicht in Frage, dass der Vollmachtgeber sich darauf verlassen können soll, dass der Vertreter sich an den Wortlaut der schriftlichen Vollmacht halte. Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass für das Büro der Gläubigerversammlung weitere Anhaltspunkte feststanden, welche den hinreichenden Ausweis der Vertretungsmacht in Frage stellten, zumal - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten hat - bei langer Untätigkeit des Vertreters und bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Vollmacht erlöschen kann (vgl. ZÄCH, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1990, N. 14 der Vorbem. zu
Art. 34-35 OR
). Vor dem Hintergrund insbesondere der eingeräumten globalen Befugnisse gegenüber Ärzten und Krankenkasse einerseits und der seit der Ausstellung der Vollmachten eingetretenen Umstände (wie die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer) sowie des telefonischen Widerrufs eines Teils von Vollmachtskundgaben andererseits ist nicht zu beanstanden, wenn das Büro vorsichtshalber nur auf die aktuellen bzw. aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt und nur die insoweit durch den Beschwerdeführer vertretenen Gläubiger zugelassen hat. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, das Büro habe gestützt auf den Inhalt der umstrittenen Schriftstücke in guten Treuen keinen hinreichenden, eindeutigen Ausweis über die Vertretungsmacht des Beschwerdeführers zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung erblicken müssen, ist mit
BGE 135 III 464 S. 469
Art. 235 Abs. 2 SchKG
vereinbar. Insoweit liegt keine Rechtsverletzung vor.
3.3.4
Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Er bringt vor, dass die Rechtssicherheit ein "Vertrauenmüssen" auf eine Vollmachtkundgabe gebiete und dass ein Dritter die Kundgabe nicht anhand von Umständen, die nur den Vollmachtgeber und Bevollmächtigten betreffen, sowie von anderweitigen "Behauptungen und Gerüchten" in Frage stelle dürfe. Der Beschwerdeführer verkennt allerdings, dass die Vollmachtsmitteilung als solche keine (gesetzliche) Vertretungsbefugnis schafft; hingegen kann der gutgläubige Dritte geschützt sein, der im Vertrauen auf eine Vollmachtskundgabe kontrahiert (vgl.
Art. 33 Abs. 3,
Art. 34 Abs. 3 OR
; KOLLER, a.a.O., § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 4). Dieser Schutz ist vorliegend nicht zu erörtern, weil das Büro der ersten Gläubigerversammlung sich aus guten Gründen gerade nicht auf die umstrittenen Vollmachten gestützt hat.
3.3.5
Ferner vermag der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten
BGE 86 III 94
ff. nichts weiter für sich abzuleiten. In diesem Urteil prüfte das Bundesgericht nicht, ob der Gläubigervertreter einen hinreichenden Ausweis über die Vertretungsmacht vorgelegt hat, sondern es erkannte, dass die Bevollmächtigung ungültig war, weil der Gläubiger sich von einem anderen die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" (im konkreten Fall: unentgeltliche Arbeitsleistung eines Treuhänders) erwirkt hatte (
BGE 86 III 94
E. 5 S. 100 f.).
3.3.6
Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Rechtsgleichheitsgebot (vgl.
Art. 8 BV
) oder die in
Art. 29 BV
festgelegten Verfahrensgarantien verletzt sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Von einer Verletzung des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung (vgl.
Art. 29 Abs. 2 BV
;
BGE 126 I 97
E. 2b S. 102;
BGE 130 II 530
E. 4.3 S. 540) kann keine Rede sein, da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich die obere Aufsichtsbehörde betreffend die Beurteilung der Gültigkeit der Vollmachten leiten liess und auf welche sie sich stützt.
3.4
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe dem Büro der ersten Gläubigerversammlung nicht mehr als 11 hinreichende schriftliche Vollmachten anderer Gläubiger
BGE 135 III 464 S. 470
vorgelegt und er habe mit insgesamt 12 Stimmen an der Gläubigerversammlung mitwirken können. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden.


header:
Urteilskopf
102 Ia 238
37. Auszug aus dem Urteil vom 9. September 1976 i.S. Dr. X gegen Kanton Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Steuerrecht.
§ 19 des zürcherischen Steuergesetzes; Begriff der Erwerbstätigkeit, Abgrenzung gegenüber der privaten Vermögensverwaltung. Auch eine mit privaten Mitteln und auf privates Risiko durchgeführte Spekulation kann Teil der Erwerbstätigkeit bilden, wenn sie mit dem gewerbsmässigen Betrieb eines Unternehmens, das dem betreffenden Privaten gehört oder an dem er massgeblich beteiligt ist, in engem Zusammenhang steht. Besteuerung des Gewinnes, den der Geschäftsführer und praktische Alleininhaber einer mit Vermittlungsgeschäften sich befassenden AG beim Kauf und Wiederverkauf von Aktien erzielt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 102 Ia 238 S. 239
Dr. X besitzt 99% der Aktien der im Juni 1970 gegründeten, in Zürich domizilierten Dr. X-AG und ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer dieser Firma, deren Zweck im Handelsregister wie folgt umschrieben ist: "Unternehmensberatung bezüglich Produktionsentwicklung, Einführung neuer Produkte, Marketing usw." Im Briefkopf wird als Tätigkeitsgebiet angegeben: "Industrieberatung, Fusionen, Führungskräfte, Lizenzverwertungen."
Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Dr. X-AG erfuhr Dr. X, dass sämtliche Aktien der Y-Apparatefabriken AG zu verkaufen waren. Er erhielt hiefür einen Vermittlungsauftrag, der ordnungsgemäss über die Dr. X-AG abgewickelt wurde. Es gelang ihm, die Z-Holding AG für das Geschäft zu interessieren, für die er im gleichen Jahre schon den Verkauf einer Metallgiesserei erfolgreich durchgeführt hatte. Am 29. August 1970 übernahm die Z-Holding AG sämtliche 1000 Aktien der Y-Apparatefabrik AG. Am 1. September 1970 verkaufte sie ihrerseits 262 dieser Aktien im Nennwert von je Fr. 1'000.-- an Dr. X zum Preise von Fr. 1'325'000.--, zahlbar bis 31. Dezember 1971, wobei u.a. ausbedungen wurde, dass diese Aktien bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises als Pfand im Besitze der Z-Holding AG bleiben sollten. Am 12. November 1970 verkaufte Dr. X der Z-Holding AG 250 seiner 262 Y-Aktien zum Preise von Fr. 7'500.-- pro Stück oder total Fr. 1'875'000.--. Die Tilgung erfolgte durch Verrechnung mit der vorstehend erwähnten Schuld von Fr. 1'325'000.-- sowie durch Barzahlung der Differenz von Fr. 550'000.--.
Die zürcherischen Steuerbehörden setzten in der Folge das Reineinkommen von Dr. X für die Staats- und Gemeindesteuern 1971 auf Fr. 901'400.-- fest, wobei der aus dem dargelegten Aktienverkauf resultierende Gewinn von Fr. 586'800.-- als Einkommen behandelt wurde.
Dr. X führt im Anschluss an den letztinstanzlichen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche
BGE 102 Ia 238 S. 240
Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er macht geltend, dass es sich beim erwähnten Gewinn von Fr. 586'800.-- um einen Kapitalgewinn aus einer privaten Wertschriftentransaktion handle, der nach zürcherischem Recht nicht der Einkommenssteuer unterliege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, im wesentlichen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) Gemäss § 19 des zürcherischen Steuergesetzes (StG) sind bei natürlichen Personen "die gesamten Einkünfte" steuerbar, insbesondere
"a) der Arbeitslohn mit sämtlichen Lohnzulagen, Nebenbezügen, Gratifikationen, Tantièmen und allen weiteren in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis empfangenen Leistungen;
b) Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, insbesondere aus der Bewirtschaftung von Grund und Boden, dem Betrieb eines Geschäftes oder Gewerbes oder der Ausübung eines freien Berufes, einschliesslich der Gewinne bei Veräusserung von Geschäftsvermögen oder bei Übernahme in das Privatvermögen."
Daneben galt bis zum Jahre 1970 für die Besteuerung von Kapitalgewinnen § 23, wonach der realisierte Kapitalgewinn auf beweglichem Privatvermögen als Einkommen zu besteuern war, wenn er innert sieben Jahren seit Erwerb der Vermögenswerte erzielt wurde und den Betrag von Fr. 1'000.-- im Jahr überstieg. Diese Bestimmung wurde indessen am 5. Juli 1970 aufgehoben. Die Neufassung des Steuergesetzes findet erstmals auf die Einschätzungen für das Steuerjahr 1971 Anwendung. Es ist nicht streitig, dass § 23 für den vorliegenden Fall nicht mehr gilt. Der Beschwerdeführer leitet hieraus ab, er dürfe für den von ihm privat durch Kauf und Wiederverkauf von 250 Aktien der Y-Apparatefabriken AG erzielten Gewinn nicht besteuert werden. Das Verwaltungsgericht nahm demgegenüber an, das fragliche Geschäft sei "Teil eines einheitlichen Dienstleistungs- und Handelsgeschäftes im Wechselbereich unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit" und demgemäss steuerpflichtig. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Unterstellung von Kapitalgewinnen unter die Steuerpflicht sei seit der Aufhebung von
§ 23 StG
willkürlich.
BGE 102 Ia 238 S. 241
Er rügt die Begründung des Verwaltungsgerichts gesamthaft wegen Willkür und macht solche auch hinsichtlich einzelner Erwägungen geltend, die indessen in engem Zusammenhang stehen, so dass es sich rechtfertigt, die Sache vom Ergebnis her auf Willkür zu überprüfen.
b) Die Aufhebung von
§ 23 StG
bedeutet nicht, dass im Kanton Zürich Kapitalgewinne vorbehaltlos steuerfrei seien. Es kann daraus nur gefolgert werden, dass sie nicht erfasst werden, wenn keine andere steuerrechtliche Bestimmung auf sie zutrifft, also insbesondere, wenn sie nicht das Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Das Verwaltungsgericht hat demgemäss untersucht, ob der Beschwerdeführer den Kapitalgewinn lediglich als Verwalter seines privaten Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche, auf Verdienst ausgerichtete Tätigkeit, erzielt habe. Träfe eine dieser Voraussetzungen zu, so wäre der Kapitalgewinn nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes nach der Aufhebung von
§ 23 StG
nicht als Einkommen steuerbar. Dies entspricht der Rechtsprechung, die das Bundesgericht zum eidgenössischen Wehrsteuerrecht entwickelt hat, dessen Einkommensbegriff ähnlich umschrieben ist wie derjenige des zürcherischen StG (
BGE 96 I 658
mit Verweisungen). Auch vereinzelte Geschäfte werden jedoch als gewerbsmässig betrachtet, wenn sie mit einer anderen auf Erwerb gerichteten Tätigkeit in Verbindung stehen (
BGE 97 I 173
/174, E. 4b mit Verweisungen).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat selbst ausgeführt, er habe im Rahmen seiner Tätigkeit in der Firma Dr. X-AG den Auftrag erhalten, für die Gesamtheit der Y-Aktien einen Käufer zu suchen. In Ausführung dieses Auftrages sei er an die Z-Holding AG herangetreten, die sich schliesslich unter verschiedenen Voraussetzungen und Bedingungen zum Kauf entschlossen habe. Zu diesen Bedingungen habe als wesentliche gehört, dass er, der Beschwerdeführer, sich persönlich zu rund einem Viertel am Kauf beteilige. Damit steht zweierlei fest: Einmal wäre das offenbar für die Firma gewinnbringende Vermittlungsgeschäft nicht zustandegekommen, wenn der Beschwerdeführer sich daran nicht persönlich beteiligt hätte, und zum andern hätte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit gehabt, die Aktien zu erwerben, wenn die von ihm geleitete Firma keinen Vermittlungsauftrag
BGE 102 Ia 238 S. 242
erhalten hätte. Die Wechselbeziehung zwischen dem Anteil der AG und demjenigen des Beschwerdeführers persönlich am gesamten Geschäftsvorgang ist derart eng und unauflöslich, dass sie schon für sich allein die Annahme ausschliesst, das Verwaltungsgericht sei bei der Verneinung des Vorliegens eines Privatgeschäftes in Willkür verfallen. Daran ändern die Einwendungen des Beschwerdeführers darüber, dass Wertschriftenhandel nicht zum Geschäftsbereich der AG gehöre und dass er selbst nicht Wertschriftenhändler sei, nichts. Es kommt im Steuerrecht nicht darauf an, welche Zwecke eine Firma nach dem Handelsregistereintrag verfolgt, sondern darauf, welche sie tatsächlich durchführt, und auch eine mit privaten Mitteln und auf privates Risiko durchgeführte Spekulation kann Teil der Erwerbstätigkeit bilden, wenn sie mit einem gewerbsmässigen Betrieb eng verknüpft ist, der dem betreffenden Privaten gehört oder an dem er massgeblich beteiligt ist.
Ergänzend sei bemerkt, dass zusätzlich folgende Momente gegen das Vorliegen eines Geschäftes der privaten Vermögensverwaltung sprechen:
aa) die im Kaufvertrag enthaltene Klausel, wonach dem Beschwerdeführer der Kaufpreis in vollem Umfange gestundet wurde, die Aktien bei der Verkäuferin verblieben und von ihr sogar weiterverpfändet werden durften;
bb) die Höhe des Kaufpreises, der ungefähr dem gesamten Vermögen des Beschwerdeführers entsprach.
Der Schluss drängt sich auf, dass der Aktienkauf nicht zum Zwecke der Kapitalanlage erfolgte. Vielmehr handelt es sich um nichts anderes als darum, dass der Beschwerdeführer der von ihm geleiteten und ihm zu 99% gehörenden AG die Durchführung eines bedeutenden Vermittlungsgeschäftes dadurch ermöglichte, dass er persönlich einen Viertel des Risikos übernahm. Es hat zwar als Selbständigerwerbender gehandelt, jedoch nicht als Privatmann, sondern durchaus im Rahmen seiner Funktion als Leiter eines sich mit Vermittlungen befassenden Unternehmens. Wenn das Verwaltungsgericht diese Tätigkeit als Erwerbstätigkeit im Sinne von
§ 19 StG
(und nicht als Verwaltung von Privatvermögen) betrachtete, so hat es aus den dargelegten Gründen die Grenzen seines Ermessens nicht überschritten und nicht willkürlich entschieden. Vor allem hat es auch nicht in willkürlicher Weise die wirtschaftliche
BGE 102 Ia 238 S. 243
an Stelle der juristischen Betrachtungsweise treten lassen; denn für die Qualifizierung des streitigen Einkommensteiles als Erwerbseinkommen genügen die dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte durchaus. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.


header:
Urteilskopf
101 III 40
9. Entscheid vom 15. Mai 1975 i.S. W. AG.

regeste:
Regeste
Konkursandrohung, Aberkennungsklage.
1. Kommt einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid keine aufschiebende Wirkung zu und wird ihm diese auch nicht durch richterliche Verfügung erteilt, so kann trotz Hängigkeit des Rechtsmittels die Konkursandrohung erlassen werden (Erw. 2).
2. Die Frist für die Aberkennungsklage beginnt in einem solchem Fall schon mit der Mitteilung des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids zu laufen (Erw. 3.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 101 III 40 S. 40
A.-
In der von der W. AG gegen die K. AG beim Betreibungsamt Lugnez eingeleiteten Betreibung Nr. 355/74 erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag, worauf die Gläubigerin beim Kreisamt Lugnez die provisorische Rechtsöffnung erwirkte. Der Rechtsöffnungsentscheid ging den Parteien am 12. November 1974 zu. Am 22. November 1974 stellte die W. AG das Fortsetzungsbegehren, dem sie den Rechtsöffnungsentscheid beilegte und auf welchem sie vermerkte: "Es ist keine Aberkennungsklage erhoben worden". Gestützt darauf stellte das Betreibungsamt der Schuldnerin am 26. November 1974 die Konkursandrohung zu. Inzwischen hatte die Betriebene am 15. November 1974 gegen den Rechtsöffnungsentscheid Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden eingereicht. Diese wurde an der Sitzung vom 28. November 1974 behandelt und abgewiesen. Bevor der Beschwerdeentscheid schriftlich mitgeteilt werden konnte, stellte die Betriebene
BGE 101 III 40 S. 41
am 3. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtspräsidenten das Gesuch, der Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. In Vertretung des abwesenden Präsidenten entsprach der Vizepräsident diesem Gesuch, offenbar in Unkenntnis der Tatsache, dass die Beschwerde bereits entschieden war. Am 12. Dezember 1974 wurde der Beschwerdeentscheid den Parteien zugestellt, und mit Entscheid vom 21. März 1975 hiess der Kantonsgerichtsausschuss eine Beschwerde gegen die vom Vizepräsidenten erteilte aufschiebende Wirkung gut und hob dessen Verfügung vom 3. Dezember 1974 auf.
B.-
Gegen die Konkursandrohung vom 26. November 1974 reichte die Betriebene am 6. Dezember 1974 beim Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Diese wurde mit Entscheid vom 17. Dezember 1974, mitgeteilt am 15. April 1975, gutgeheissen und die Konkursandrohung aufgehoben.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Gläubigerin, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Die Betriebene beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid in erster Linie damit begründet, die betreibende Gläubigerin habe die auf der Rückseite des Formulars Nr. 4 "Begehren um Fortsetzung der Betreibung" aufgeführten Erläuterungen insofern nicht beachtet, als sie dem Fortsetzungsbegehren weder eine Bescheinigung über die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides noch eine solche über die Nichteinreichung einer Aberkennungsklage beigelegt habe. Diese Erläuterungen besitzen indessen keine Gesetzeskraft, sondern stellen blosse Ordnungsvorschriften dar. Zwar ist das Betreibungsamt befugt, die Beibringung der erwähnten Bescheinigungen zu verlangen und gegebenenfalls den Erlass der Konkursandrohung davon abhängig zu machen. Tut es das jedoch nicht, sondern gibt es dem Fortsetzungsbegehren durch Zustellung der Konkursandrohung Folge, so ist diese deswegen nicht ohne weiteres ungültig oder gar nichtig. Das ist nur dann der Fall, wenn sich
BGE 101 III 40 S. 42
nachträglich herausstellt, dass der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung noch nicht in Rechtskraft erwachsen war oder dass rechtzeitig eine Aberkennungsklage eingereicht wurde. Diese Fragen sind allenfalls in einem Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden zu prüfen. Indem die Vorinstanz eine solche Prüfung unterliess und einfach deswegen, weil die Rekurrentin dem Fortsetzungsbegehren die entsprechenden Bescheinigungen nicht beigelegt hatte, die Konkursandrohung für ungültig erklärte und aufhob, hat sie daher Bundesrecht verletzt. Eine Rückweisung des Falles an den Kantonsgerichtsausschuss zur Nachholung der unterlassenen Prüfung erübrigt sich indessen, weil der Sachverhalt soweit abgeklärt ist, dass das Bundesgericht die Sache selbst entscheiden kann.
2.
Ein erstinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid erwächst nur dann nicht mit seiner Mitteilung in Rechtskraft, wenn das kantonale Prozessrecht einen Weiterzug vorsieht, dem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (
BGE 55 III 175
Erw. 3,
BGE 47 III 68
). Ein solches Rechtsmittel ist die Rechtsöffnungsbeschwerde im Sinne von Art. 265 der bündnerischen ZPO nicht. während der Beschwerde wegen Gesetzesverletzung gemäss
Art. 263 Abs. 3 ZPO
von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, ist das bei der Rechtsöffnungsbeschwerde nicht der Fall; sie hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn ihr diese vom Kantonsgerichtspräsidenten verliehen wird (
Art. 265 Abs. 2 ZPO
). Somit war der Rechtsöffnungsentscheid im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens (22. November 1974) und am Tage der Zustellung der Konkursandrohung (26. November 1974) rechtskräftig, da für die Rechtsöffnungsbeschwerde aufschiebende Wirkung weder verlangt noch bewilligt worden war. Die erst am 3. Dezember 1974 zu Unrecht ergangene und am 21. März 1975 wieder aufgehobene Suspensivverfügung vermochte daran nichts zu ändern. Die Beschwerde stand demzufolge der Konkursandrohung nicht im Wege.
3.
Kam der Rechtsöffnungsbeschwerde somit keine aufschiebende Wirkung zu und war ihr eine solche auch nicht durch besondere Suspensivverfügung erteilt worden, so begann die Frist für die Aberkennungsklage mit der Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides am 12. November 1974 zu laufen und lief am 22. November 1974 ab (
BGE 47 III 68
,
BGE 77 III 138
;
BGE 101 III 40 S. 43
FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 159). Diese Frist hat die Schuldnerin unbestrittenermassen unbenützt verstreichen lassen, da sie der Ansicht war, die Klagefrist beginne erst mit der Zustellung des Entscheides über die Rechtsöffnungsbeschwerde zu laufen. Sie hat deshalb den Aberkennungsprozess erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens eingeleitet. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Richters, über die Rechtzeitigkeit einer Aberkennungsklage zu befinden. Wo indessen wie hier zum vornherein unzweideutig feststeht, dass die Klagefrist nicht gewahrt ist, können die Betreibungsbehörden die Betreibung fortsetzen, ohne den gerichtlichen Entscheid abzuwarten (
BGE 91 III 17
,
BGE 65 III 91
,
BGE 53 III 68
). Die am 26. November 1974 erlassene Konkursandrohung ist daher gültig.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 17. Dezember 1974 aufgehoben; es wird festgestellt, dass die vom Betreibungsamt Lugnez in der Betreibung Nr. 355/74 am 26. November 1974 zugestellte Konkursandrohung gültig ist.


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Urteilskopf
119 II 326
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Mai 1993 i.S. X. gegen Konkursmasse Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Fiduziarische Übereignung von Schuldbriefen (Art. 717,
Art. 884 Abs. 3,
Art. 891,
Art. 855 Abs. 2 und
Art. 872 ZGB
).
1. Wesen der fiduziarischen Sicherungsübereignung (E. 2a, 2b).
2. Verwertet der Gläubiger die ihm fiduziarisch übereigneten Schuldbriefe durch Selbsteintritt, so wird er durch nichts beschränkter Rechtsträger daran; über diesen Vorgang hat er abzurechnen und einen allfälligen Überschuss herauszugeben (E. 2c, 2d).
3. Geht eine bereits kollozierte Forderung nachträglich unter, so steht der Konkursmasse eine entsprechende Einrede zu (E. 2e, 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 119 II 326 S. 327
Im Konkursverfahren der Y. AG wurde die Forderung von X. zum Wert der Konkurseröffnung bedingt in der 5. Klasse unter Nr. 28 kolloziert. Dieses Guthaben stammte aus einem Darlehen an die Y. AG, welches durch die fiduziarische Übertragung von sieben Schuldbriefen lastend auf drei Liegenschaften in deren Eigentum gesichert war. Unter Nrn. 21-27 wurden zudem in der 5. Klasse infolge Zeitablaufs durch die Schuldbriefe nicht mehr gedeckte Zinsen kolloziert.
In der Folge kauften X. und die von ihr beherrschte O. AG diese drei Liegenschaften der Y. AG. Der Kaufpreis war zahlbar durch solidarische Übernahme der grundpfändlich gesicherten Schulden und Überweisung des Restbetrages. Zudem wurde die durch die sieben Schuldbriefe gesicherte Forderung zum aktuellen Wert mit dem Kaufpreis verrechnet.
Im Rahmen der dritten provisorischen Verteilungsliste erhielten die Gläubiger der Y. AG 70% ihrer kollozierten Forderung. Dabei wurde X. für die als Nrn. 21-27 kollozierten Forderungen die Differenz zwischen der Darlehensforderung samt Zinsen und der anlässlich des Liegenschaftenkaufs vorgenommenen Verrechnungen überwiesen. Gleichzeitig setzte ihr die Konkursverwaltung Frist zur Klage auf Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages an, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vorgenommene Kürzung der Konkursdividende als anerkannt gelte.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies daraufhin die von X. erhobene Klage ab. Das Bundesgericht weist die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin leitet ihre Forderung aus den ihr zur Sicherung eines Darlehens fiduziarisch übereigneten Schuldbriefen ab; sie beansprucht sämtliche Zinsen aus diesen Titeln, die infolge Zeitablaufs in der fünften Klasse kolloziert wurden.
a) Grundpfandtitel, in der Regel Schuldbriefe, können nicht nur immobiliarsachenrechtlich durch Übertragung verwertet werden, womit der Nehmer zum Grundpfandgläubiger wird, sondern auch mobiliarpfandrechtlich durch Verpfändung, was den Nehmer zum Faustpfandgläubiger macht (BÄR, Wertpapierrechtliche Probleme, BTJP 1981, S. 94). Statt bloss ein beschränkt dingliches Recht zu begründen, wie bei der Verpfändung, können die Schuldbriefe
BGE 119 II 326 S. 328
dem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung auch fiduziarisch zu Eigentum übertragen werden, sofern dieser Vorgang nicht mit einem Besitzeskonstitut verbunden ist (
Art. 717 und
Art. 884 Abs. 3 ZGB
; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, Systematischer Teil der
Art. 884-918 ZGB
, N. 235 ff.; ZOBL, Berner Kommentar, Systematischer Teil der
Art. 884-887 ZGB
, N. 1300 und N. 1301). Die Zulässigkeit dieser Art der Kreditsicherung ist ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage seit jeher von Lehre und Praxis anerkannt worden (ZOBL, a.a.O., N. 1302; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 246).
b) Wie alle fiduziarischen Rechtsgeschäfte zeichnet sich auch die Sicherungsübereignung dadurch aus, dass der Fiduziar mehr kann als er darf. Die wertpapierrechtliche Legitimation erlaubt ihm, gegenüber Dritten als unbeschränkter Rechtsträger aufzutreten. Aufgrund der Sicherungsabrede ist er dem Fiduzianten verpflichtet, von dieser überschiessenden Rechtsmacht nur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen (BÄR, a.a.O., S. 68; ZOBL, a.a.O., N. 1300; OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 239).
c) Aufgrund des Kausalitätsprinzips hängt vom obligatorischen Verpflichtungsgeschäft die Gültigkeit des dinglichen Verfügungsgeschäftes ab; zugleich umschreibt es im Rahmen des Schuldverhältnisses auch die Grenzen der Verfügungsmacht (OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 241 und 242; ZOBL, N. 1358, 1374). Die Klägerin ist aufgrund des Darlehensvertrages Gläubigerin der Kapitalforderung und darauf entfallender Zinsen. Durch Selbsteintritt ist sie überdies Eigentümerin der Schuldbriefe geworden; diese Art der Privatverwertung ist ohne weiteres und selbst im Konkurs des Fiduzianten zulässig. Als Gläubigerin muss sie allerdings über diesen Vorgang abrechnen und einen allfälligen Überschuss herausgeben (ZOBL, a.a.O., N. 1488; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 62 zu
Art. 891 ZGB
). Die Klägerin ist ihrer Abrechnungspflicht nachgekommen, indem sie die durch die Schuldbriefe erworbene Forderung von der Kaufpreisschuld in Abzug gebracht hat.
d) Im Ergebnis ist sie durch den Selbsteintritt durch nichts beschränkte Rechtsträgerin der Schuldbriefe geworden; das für fiduziarische Rechtsgeschäfte typische Auseinanderfallen von rechtlichem Können und vertraglichem Dürfen ist dadurch verschwunden, und die Schuld der Beklagten ist in der Höhe von Fr. ... erloschen. Auf die in diesem Betrag eingeschlossene Darlehensforderung werden auch keine vertraglichen Zinsen mehr fällig. Die Konkursverwaltung hat somit zu Recht die analog
Art. 209 SchKG
berechneten
BGE 119 II 326 S. 329
Zinsen auf das Verrechnungsdatum begrenzt. Damit bleibt immer noch eine Forderung in der Höhe von Fr. ... ungedeckt, welche die Konkursverwaltung aufgrund der dritten provisorischen Verteilungsliste der Klägerin auch ohne weiteres zugestanden hat.
e) Dass der Klägerin somit aus dem Darlehensvertrag keinerlei Forderungen mehr zustehen, ändert auch die unter Nrn. 21-27 in der fünften Klasse erfolgte Kollokation der Schuldbriefzinse nichts, denn sämtliche Darlehenszinse sind bei der Privatverwertung der Schuldbriefe anlässlich des Liegenschaftskaufs berücksichtigt worden. Da die sich aus dem Verpflichtungsgeschäft ergebenden Einreden erhalten bleiben (
Art. 855 Abs. 2 und
Art. 872 ZGB
;
BGE 115 II 354
), kann die Schuldnerin somit die Einrede erheben, sie habe ihre Verpflichtungen ganz oder teilweise erfüllt, auch wenn die von ihr der Gläubigerin eingeräumte Sicherheit diesem Umstand betragsmässig nicht angepasst worden ist (
BGE 105 III 128
E. b; BÄR, a.a.O., S. 51; Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978, publiziert in ZBGR 60, 1979, S. 109; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZGBR 68, 1987, S. 290).
f) Eine Änderung des aufgelegten Kollokationsplans bezüglich der Nrn. 21-27 der fünften Klasse ist nicht erfolgt; eine solche kommt auch nur in ganz bestimmten Fällen in Frage, nämlich auf dem Wege der Anfechtung, bei verspäteten Konkurseingaben und durch Berichtigung seitens der Konkursverwaltung (
BGE 111 II 84
E. 3a; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 367/368). Soweit eine kollozierte Forderung nachträglich untergeht, ist überdies nicht der bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsplan zu ändern, sondern die Auszahlung der Konkursdividende zu verweigern; im Rahmen eines allfälligen Forderungsprozesses über die Zahlungspflicht steht der Konkursmasse dann die Einrede des Untergangs der Forderung zu (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Band. 3. A. Zürich 1911, N. 2 zu
Art. 249 SchKG
). Von dieser Einredemöglichkeit hat die Konkursverwaltung im vorliegenden Fall somit zu Recht Gebrauch gemacht.


header:
Urteilskopf
134 III 529
83. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_21/2008 vom 13. Juni 2008

regeste:
Regeste
Unerlaubte Handlung (
Art. 41 Abs. 1 OR
);
Art. 3-10 GwG
als Schutznormen?
Die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes (GwG) bezwecken nicht den Schutz individueller Vermögensinteressen. Die für einen ausservertraglichen Haftpflichtanspruch nach
Art. 41 Abs. 1 OR
erforderliche Widerrechtlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus dem Verstoss gegen eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht des GwG ableiten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 134 III 529 S. 529
A.
A.a
Die X. SA (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Montevideo, Uruguay. Die Y. AG, Zürich, (Beschwerdegegnerin) betreibt Bank- und Finanzdienstleistungen aller Art.
BGE 134 III 529 S. 530
A.b
Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch aus ausservertraglicher Haftung gegen die Beschwerdegegnerin geltend. Sie begründet diesen damit, dass die Beschwerdegegnerin ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Kundenbeziehung zu B. nicht nachgekommen sei. B. hatte als Bevollmächtigter Zugriff auf ein Konto der Beschwerdeführerin bei der Bank C. in Montevideo, Uruguay. Davon überwies er einen Betrag von USD 4 Mio. auf ein auf ihn selbst lautendes Konto bei der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin erachtet dieses Vorgehen von B. als Veruntreuung. Sie wirft der Beschwerdegegnerin vor, trotz zahlreicher Anhaltspunkte für Geldwäscherei bzw. begründetem Verdacht auf eine verbrecherische Herkunft des Geldes zugelassen zu haben, dass B. in mehreren Überweisungen insgesamt rund die Hälfte der USD 4 Mio. wieder vom Konto abgezogen habe.
B. gab schliesslich die noch bei der Beschwerdegegnerin liegenden rund USD 2 Mio. an die Beschwerdeführerin zurück, worauf diese im Gegenzug eine Desinteresse-Erklärung zuhanden der brasilianischen Staatsanwaltschaft abgab. Das Verfahren gegen B. wegen Veruntreuung wurde daraufhin eingestellt.
B.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 klagte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von USD 2'861'859.26 plus 5 % Zins ab 1. Januar 2006. Mit Urteil vom 30. November 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2007 hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Sachverhaltsfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Weiteren vor, verkannt zu haben, dass die Art. 3-10 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) beiden in
Art. 1 GwG
genannten Zwecken dienten, vor allem aber der Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften, und somit als Verhaltensnormen eigenständige
BGE 134 III 529 S. 531
Schutznormen im Sinne von
Art. 41 OR
seien. Im Zusammenhang mit der Auslegung des GwG macht sie unter anderem eine Verletzung von
Art. 1 ZGB
geltend.
4.1
Das Bundesgericht hatte bislang nicht zu entscheiden, ob die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes als Schutznormen in Frage kommen, deren Verletzung eine deliktische Haftung begründen kann.
In der Literatur werden zur Frage, ob die Verletzung der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes den Schutz des Vermögens des Geschädigten gegenüber Schädigungen der konkret vorliegenden Art bezwecken, unterschiedliche Standpunkte vertreten. Während ein Teil der Lehre davon ausgeht, dass die Sorgfaltspflichten gemäss Geldwäschereigesetz als Schutznormen im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 OR
herangezogen werden können (IVO SCHWANDER, Kommentar zu
BGE 133 III 323
ff., in: AJP 2007 S. 1179 ff.; NICOLAS BÉGUIN/OLIVIER UNTERNAEHRER, Transit de fonds d'origine criminelle - responsabilité civile de la banque, in: AJP 2007 S. 1122), spricht sich die Mehrheit der Autoren gegen den Schutznormcharakter der Verhaltensnormen des Geldwäschereigesetzes aus (URSULA CASSANI, Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in: Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 406; PETER LEHMANN, Geldwäscherei als Schutznorm?, in: Schutz & Verantwortung, Liber amicorum für Heinrich Honsell, Zürich/St. Gallen 2007, S. 26 f.; HENRI CORBOZ/PATRICK GÉRARD FLEURY, Le blanchiment d'argent, le renouveau de l'illicéité de comportement?, in: Haftung und Versicherung [HAVE] 3/2004 S. 224 f.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, in: ZSR 127/2008 I S. 94 f.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäschereinormen - taugliche Mittel für den privaten Geschädigten?, in: Schmid/Ackermann [Hrsg.], Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zürich 1999, S. 53, der allerdings auch von einem fehlenden Schutznormcharakter von
Art. 305
bis
StGB
ausgeht).
4.2
Das Geldwäschereigesetz soll in Ergänzung zu strafrechtlichen Bestimmungen (vgl.
Art. 70 ff., 305
bis
, 305
ter
StGB
) verhindern, dass Gelder verbrecherischen Ursprungs in den ordentlichen Geldkreislauf gelangen, und helfen, die für die Geldwäscherei verantwortlichen Personen zu ermitteln und strafrechtlich zu belangen (Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17. Juni 1996, BBl 1996 III 1102 und 1116). Es dient der
BGE 134 III 529 S. 532
Bekämpfung der Geldwäscherei (
Art. 305
bis
StGB
) im Finanzsektor und regelt in diesem Zusammenhang die dazu notwendige Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl. Titel des Gesetzes und
Art. 1 GwG
).
Um die erwähnten Ziele zu erreichen, auferlegt das Geldwäschereigesetz denjenigen Personen, die es als Finanzintermediäre qualifiziert (dazu
Art. 2 Abs. 2-4 GwG
), besondere Sorgfalts- und Verhaltenspflichten bei Finanzgeschäften. Sie müssen bei Aufnahme von Geschäftsbeziehungen unter anderem die Vertragspartei aufgrund von beweiskräftigen Dokumenten identifizieren (
Art. 3 und 5 GwG
) sowie anhand einer schriftlichen Erklärung der Vertragspartei die wirtschaftlich berechtigte Person feststellen (Art. 4 f. GwG). Weiter trifft den Finanzintermediär bei gewissen Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen eine besondere Abklärungspflicht (
Art. 6 GwG
). Über getätigte Transaktionen muss er Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes bilden können (
Art. 7 GwG
). Auch sind in organisatorischer Hinsicht Massnahmen (u.a. genügende Ausbildung des Personals sowie Kontrollen) zu treffen, die zur Verhinderung der Geldwäscherei notwendig sind (
Art. 9 GwG
). Bei Geldwäschereiverdacht muss der Finanzintermediär der Meldestelle für Geldwäscherei beim Bundesamt für Polizei zudem unverzüglich Meldung erstatten und die ihm anvertrauten Vermögenswerte sperren (Art. 9 f. GwG).
4.3
Die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes sollen die Integrität des schweizerischen Finanzplatzes schützen und bezwecken nicht den Schutz individueller Vermögensinteressen (CASSANI, a.a.O., S. 406; LEHMANN, a.a.O., S. 27). Mit diesen aufsichts- und verfahrensrechtlichen Vorschriften wird für den gesamten Finanzmarkt ein Mindestmass an Sorgfalts- und Verhaltenspflichten festgelegt, um damit die Geldwäscherei im Finanzsektor zu bekämpfen. Dabei ist zu beachten, dass das Geldwäschereigesetz für Verstösse gegen die in
Art. 3-8 GwG
statuierten Sorgfaltspflichten auf Strafandrohungen verzichtet. Dies gilt selbst für die Verletzung der Verpflichtung des Finanzintermediärs zur automatischen, an die Meldung nach
Art. 9 GwG
geknüpften Vermögenssperre nach
Art. 10 GwG
, die die Rechte des durch die Vortat geschädigten Opfers am Ehesten berühren könnte (vgl. CASSANI, a.a.O., S. 406).
BGE 134 III 529 S. 533
Solche Widerhandlungen werden nach der Konzeption des Geldwäschereigesetzes vielmehr durch den Strafrichter geahndet, falls ein strafrechtlicher Tatbestand erfüllt ist, wobei insbesondere an den Geldwäschereiartikel (
Art. 305
bis
StGB
) und die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (
Art. 305
ter
Abs. 1 StGB
) gedacht wurde (Botschaft, a.a.O., S. 1114). Lässt der Finanzintermediär trotz Verdachts auf eine verbrecherische Herkunft der ihm anvertrauten Vermögenswerte eine Überweisung oder einen Rückzug zu, macht er sich gegebenenfalls der eventualvorsätzlichen Geldwäscherei (
Art. 305
bis
StGB
) schuldig (CASSANI, a.a.O., S. 406; THELESKLAF/WYSS/ZOLLINGER, Geldwäschereigesetz, Zürich 2003, N. 9 zu
Art. 10 GwG
). Das Geldwäschereigesetz erweitert den sich aus
Art. 305
bis
StGB
ergebenden Schutz der Individualinteressen des Opfers der strafbaren Vortat nicht (CASSANI, a.a.O., S. 406). Es handelt sich bei den Bestimmungen des GwG nicht um Verhaltensnormen, die unmittelbar dem Schutz vor entsprechenden Schädigungen dienen. Demnach lassen sich die Bestimmungen des GwG nicht als Schutznormen zur Begründung einer ausservertraglichen Haftung nach
Art. 41 OR
heranziehen.
4.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes den Schutz der individuellen Vermögensinteressen des Opfers der Vortat, wie er sich aus
Art. 305
bis
StGB
ergibt, nicht erweitern. Entsprechend lässt sich die für einen ausservertraglichen Haftpflichtanspruch nach
Art. 41 Abs. 1 OR
erforderliche Widerrechtlichkeit nicht unmittelbar aus dem Verstoss gegen eine Sorgfalts- oder Verhaltenspflicht nach GwG ableiten. Handelt der Finanzintermediär hingegen vorsätzlich bzw. eventualvorsätzlich im Sinne des Straftatbestands von
Art. 305
bis
StGB
, ist von einer unerlaubten Handlung auszugehen, und der Finanzintermediär wird für den schuldhaft zugefügten Schaden ersatzpflichtig.