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Urteilskopf
95 I 1
1. Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Kantonales Prozessrecht, überspitzter Formalismus.
Art. 4 BV
.
Kantonale Vorschrift, wonach die gegen ein Strafurteil appellierende Partei innert der Appellationsfrist von 10 Tagen bei der Strafgerichtskanzlei einen Betrag (Vorschuss) von Fr. 20.- bzw. 10.- zu hinterlegen hat.
- Willkürliche Auslegung der Vorschrift? (Erw. 1).
- Wann ist ein prozessualer Formalismus überspitzt und mit
Art. 4 BV
unvereinbar? (Erw. 2 a).
- Die erwähnte Vorschrift hält vor
Art. 4 BV
nur stand, wenn der appellierenden Partei, die den Vorschuss nicht fristgemäss leistet, eine kurze Nachfrist angesetzt wird (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 95 I 1 S. 2
A.-
Nach § 144 der basellandschaftl. StPO kann gegen jedes vom Strafgericht gefällte Urteil sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft appellieren. § 145 bestimmt in Abs. 1, dass die Appellation innert 10 Tagen nach der (mündlichen) Urteilsverkündung schriftlich dem Strafgericht einzureichen ist. Ferner regelt § 145 in Abs. 3 den "Inhalt der Appellation" und bestimmt in Abs. 4 unter dem Randtitel "Kostenvorschuss":
"Die appellierende Partei hat, sofern sie sich auf freiem Fuss befindet, innert der Appellationsfrist bei der Kanzlei des Strafgerichts einen Betrag von Fr. 20.- in Strafgerichtsfällen bzw. von Fr. 10.- in Fällen, die der Ausschuss des Strafgerichts beurteilt hat, zu hinterlegen. Leistet sie diesen Vorschuss nicht, so ist die Appellation ungültig. Die Staatsanwaltschaft ist von dieser Hinterlage befreit".
B.-
L. wurde am 27. Juni 1968 vom Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 7 Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- verurteilt. Dieses Urteil wurde L. der durch den in Basel praktizierenden Advokaten Dr. X. verteidigt war, am Schlusse der Hauptverhandlung mündlich eröffnet.
Der Verteidiger reichte am 2. Juli 1968 beim Strafgericht die schriftliche Appellationserklärung ein, unterliess es aber, innert der Appellationsfrist den Kostenvorschuss von Fr. 20.- zu leisten; er überwies ihn dem Strafgericht erst am 1. August 1968.
Mit Entscheid vom 29. Juli 1968 wies der Strafgerichtspräsident die Appellation mangels Kostenvorschuss als ungültig zurück. L. liess hierauf durch seinen Verteidiger beim Obergericht gestützt auf
§ 149 StPO
die Gültigerklärung der Appellation beantragen. Zur Begründung machte der Verteidiger geltend, er sei bei der Rechtsmittelbelehrung nicht auf die ihm als ausserkantonalem Anwalt unbekannte Kostenvorschusspflicht aufmerksam gemacht worden. Hätte sodann der Strafgerichtspräsident die schon nach 5 Tagen erklärte Appellation gemäss
§ 149 Abs. 1 StPO
mangels Kostenvorschuss sofort zurückgewiesen, so hätte er den Vorschuss noch vor Ablauf der Appellationsfrist leisten können.
Das Obergericht wies das Gesuch um Gültigerklärung der Appellation mit Beschluss vom 20. August 1968 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die rechtzeitige Leistung des
BGE 95 I 1 S. 3
Kostenvorschusses von Fr. 20.- sei gemäss ausdrücklicher Vorschrift in
§ 145 Abs. 4 StPO
Gültigkeitserfordernis der Appellation. Ob dem Beschwerdeführer die Appellationsvorschriften bei der Urteilseröffnung mitgeteilt worden seien, lasse sich nicht mehr zuverlässig ermitteln, sei aber unerheblich; denn wer diese Vorschriften kenne oder als Rechtskundiger, z.B. als Anwalt, zu kennen habe, könne sich nicht auf fehlende Rechtsmittelbelehrung berufen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt L. den Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 20. August 1968 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
D.-
Das Obergericht hat sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen, im Sinne der Abweisung der Beschwerde geäussert.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn man von der eingehender zu prüfenden Rüge des überspitzten Formalismus absieht, ist der angefochtene Entscheid unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Nach
§ 145 Abs. 4 StPO
hat die appellierende Partei innert der Appellationsfrist bei der Strafgerichtskanzlei einen Betrag von Fr. 20.- bzw. 10.- zu hinterlegen und ist die Appellation, wenn dieser Vorschuss nicht geleistet wird, ungültig. Da der Beschwerdeführer den Vorschuss erst nach Ablauf der Appellationsfrist geleistet hat, steht die Annahme des Obergerichts, die Appellation sei ungültig, mit dem Wortlaut des Gesetzes im Einklang. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift ist aber nur dann willkürlich, wenn sie dem Sinn und Zweck offensichtlich widerspricht (
BGE 91 I 167
mit Verweisungen), wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Als unanfechtbar erscheint auch die Annahme des Obergerichts, die Appellation sei, da der Beschwerdeführer durch einen Anwalt vertreten war, selbst dann ungültig, wenn er in der Rechtsmittelbelehrung auf die Vorschusspflicht nicht aufmerksam gemacht worden sein sollte. Wer als Anwalt in einem andern als seinem Wohnsitzkanton Prozess führt und Rechtsmittel ergreift, ist, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, verpflichtet, die dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften zu kennen. Schliesslich kann der Beschwerdeführer
BGE 95 I 1 S. 4
auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass ihn der Strafgerichtspräsident nach Eingang der Appellationserklärung am 6. Tage der Frist nicht auf die Vorschusspflicht aufmerksam machte, da der Vorschuss üblicherweise nicht in bar oder Briefmarken der Appellationserklärung beigelegt, sondern mit der Post einbezahlt oder überwiesen wird und die Ausführung des Auftrags durch die Post mehrere Tage in Anspruch nehmen kann. Ernstlich fragen kann sich einzig, ob die Ungültigerklärung der Appellation einen überspitzten Formalismus darstellt, der mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren ist.
2.
Da der angefochtene Entscheid dem
§ 145 Abs. 4 StPO
entspricht, richtet sich der Vorwurf des überspitzten Formalismus gegen die gesetzliche Ordnung. Das ist zulässig, da die Verfassungswidrigkeit eines Erlasses noch im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Anwendungsverfügung geltend gemacht werden kann (
BGE 92 I 364
Erw. 1 mit Hinweisen auf frühere Urteile).
a) Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Im Strafprozess verfolgen sie vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs durch behördliche und richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt. Dieser Anspruch des Angeschuldigten auf ordnungsgemässe Wahrheits- und Rechtsfindung im Prozess ist gleichermassen bedroht durch die Missachtung der sie sichernden Formen wie durch einen übertriebenen Formalismus, der sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt, zum blossen Selbstzweck wird und damit sowohl die Wahrheitsfindung wie die Ausübung der Verteidigungsrechte in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert.
Ein derartiger überspitzter Formalismus ist, wie das Bundesgericht seit 15 Jahren öfters entschieden hat, als formelle Rechtsverweigerung mit
Art. 4 BV
unvereinbar (
BGE 81 I 117
Erw. 4,
BGE 85 I 207
ff.,
BGE 86 I 7
Erw. 3,
BGE 87 I 5
,
BGE 92 I 11
und 15,
BGE 93 I 213
Erw. 2,
BGE 94 I 524
. In allen diesen Fällen richtete sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen Entscheide, mit denen eine Rechtsmittelinstanz das Eintreten auf Rechtsmittel wegen Missachtung von Formerfordernissen abgelehnt hatte. Dabei
BGE 95 I 1 S. 5
handelte es sich entweder um Formerfordernisse, die lediglich durch die Praxis eingeführt worden waren, oder aber um solche, die zwar das Gesetz aufstellte, die es aber nicht ausdrücklich als Gültigkeitserfordernisse bezeichnete. Das Bundesgericht konnte sich daher jeweils auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die Rechtsanwendung einen überspitzten Formalismus darstelle, und offen lassen, ob eine dahingehende ausdrückliche Vorschrift zulässig wäre (vgl.
BGE 92 I 13
oben). Im vorliegenden Falle stellt sich nun die Frage, ob die gesetzliche Regelung selber vor
Art. 4 BV
standhält.
b) Wie das Obergericht in der Vernehmlassung anerkennt, handelt es sich bei den nach
§ 145 Abs. 4 StPO
zu hinterlegenden Beträgen trotz des Randtitels nicht um einen "Kostenvorschuss", da die Verfahrenskosten diese relativ geringfügigen Beträge regelmässig übersteigen. Der Gesetzgeber soll damit den Zweck verfolgt haben, den Parteien die Bedeutung des Rechtsmittels einzuschärfen und sie von trölerischen oder unzweckmässigen Appellationen abzuhalten. Diesem Zweck dürften indes Gebühren von derart geringer Höhe nicht genügen. Ob im Hinblick hierauf anzunehmen sei, die Vorschrift, wonach die appellierende Partei diese Beträge zu hinterlegen habe, lasse sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen und sei sinn- und zwecklos, worin ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegen würde (vgl.
BGE 92 I 442
mit Hinweisen auf frühere Urteile), kann dahingestellt werden. Den angeblichen Zweck, von leichtfertigen Appellationen abzuhalten, erfüllt die Vorschrift auch dann, wenn der Partei, die den Vorschuss nicht leistet, eine kurze Nachfrist angesetzt wird mit der Androhung, dass bei Versäumung dieser Frist auf die Appellation nicht eingetreten werde. Soweit die Vorschrift dies nicht vorsieht und damit auch die Appellationen derjenigen, die den Vorschuss aus Rechtsunkenntnis oder versehentlich nicht rechtzeitig leisten, ungültig werden lässt, erfüllt sie keinen schutzwürdigen Zweck; sie dient weder der ordnungsgemässen, rechtsgleichen Verfahrensabwicklung noch der Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechts, sondern ist im Gegenteil dazu angetan, dem Angeschuldigten ohne sachlich vertretbaren Grund die Appellation zu erschweren. Es handelt sich, wie EICHENBERGER (Beiträge zum aarg. Zivilprozessrecht, 1949, S. 269) für die entsprechende Bestimmung in § 321 aarg. ZPO zu Recht festgestellt hat, um eine Prozessfalle für selber handelnde
BGE 95 I 1 S. 6
Parteien und ausserkantonale Anwälte.
§ 145 Abs. 4 StPO
hält vor
Art. 4 BV
nur stand, wenn und soweit der appellierenden Partei, die den Vorschuss innert der Appellationsfrist nicht hinterlegt hat, eine kurze Nachfrist gesetzt wird (in diesem Sinne die neuere Rechtsprechung zu § 321 aarg. ZPO; AGVE 1963 S. 88 Erw. 1a). Es verhält sich nicht anders als mit dem Erfordernis, bei der Rechtsmittelerklärung die Vollmacht oder eine Abschrift des angefochtenen Entscheids einzureichen (vgl.
BGE 85 I 210
Erw. 5,
BGE 86 I 9
,
BGE 92 I 12
/3 und 16/7,
BGE 94 I 524
). Der angefochtene Entscheid, der die Appellation, ohne dass dem Beschwerdeführer eine solche Nachfrist angesetzt wurde, mangels Leistung des Kostenvorschusses als ungültig erklärt, ist daher wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 III 98
23. Auszug aus dem Entscheid vom 20. August 1959 i.S. Jacky, Maeder & Co.

regeste:
Regeste
Der Verzicht auf einen vollzogenen Arrest ist zulässig, doch ist ein Gesuch um Aufhebung des Arrestbefehls, das der Gläubiger an die Arrestbehörde richtet, nicht an das Betreibungsamt weiterzuleiten und von diesem nicht zu beachten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 85 III 98 S. 98
Die Filiale La Chaux-de-Fonds der Firma Jacky, Maeder & Co. erwirkte am 6. Februar 1959 für eine Schadenersatzforderung aus Transportvertrag von Fr. 40'000.-- einen Arrestbefehl gegen die Königlich-niederländische Luftverkehrsgesellschaft KLM. Am 9. Februar 1959 vollzog das Betreibungsamt Zürich diesen Befehl.
Am 14. Februar 1959 schrieb A.J. Maeder dem Audienzrichteramt des Bezirksgerichtes Zürich (Arrestbehörde) auf Geschäftspapier der Zürcher Filiale der Firma Jacky, Maeder & Co. was folgt:
BGE 85 III 98 S. 99
"Betrifft: Arrest Jacky, Maeder & Co., La Chaux-de-Fonds, gegen KLM vom 6. Februar 1959, Forderungssumme Fr. 40'000.--.
Wie mir die KLM mitteilt, ist gegen sie ein Arrestbefehl erwirkt worden, bei welchem angeblich die Firma Jacky, Maeder & Co., La Chaux-de-Fonds, als Gläubiger auftritt. In meiner Eigenschaft als vertretungsberechtigter Gesellschafter der Firma Jacky, Maeder & Co. teile ich Ihnen mit, dass meine Firma kein Verfahren gegen die KLM einzuleiten wünschte. In dem Falle, um den es sich vermutlich handelt, hat die Firma Jacky, Maeder & Co. ihre Ansprüche gegenüber der KLM im Sommer 1958 an Herrn Dr. Max Lebedkin, Rechtsanwalt von Herrn Jules Hirsch cediert. Die Firma Jacky, Maeder & Co., wünscht daher, dass der Arrestbefehl in ihrem Namen aufgehoben werde."
Der Substitut des Audienzrichteramtes schickte dieses Schreiben "zur Kenntnisnahme" an das Betreibungsamt. Rechtsanwalt Dr. Lebedkin, den der Arrestbefehl als Vertreter der Arrestgläubigerin bezeichnet, teilte dem Betreibungsamt auf eine telephonische Anfrage hin mit, der Arrest sei nicht aufzuheben; das Schreiben vom 14. Februar 1959 müsse auf einem Irrtum beruhen. Deshalb liess das Amt die Beschlagnahme bestehen.
Am 23. Februar 1959 schrieb A.J. Maeder dem Audienzrichteramt unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 14. Februar:
"Eben stelle ich fest, dass Ihnen das obige Schreiben irrtümlicherweise zugestellt wurde. Da es sich um einen Irrtum in meinem Sekretariat handelt, bitte ich Sie, das genannte Schreiben als annulliert zu betrachten und ich hoffe, dass diese Null- und Nichtigerklärung dazu genügen wird.
Die Firma Jacky, Maeder & Co. wünscht nicht, dass der Arrestbefehl in ihrem Namen aufgehoben werde."
Auch dieses Schreiben wurde zur Kenntnisnahme an das Betreibungsamt weitergeleitet.
Schon am 21. Februar 1959 hatte die Arrestschuldnerin Beschwerde geführt mit dem Antrag, der Arrest sei auf Grund der Rückzugserklärung Maeders vom 14. Februar 1959 aufzuheben. Diese Beschwerde ist von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen am 26. Juni 1959 gutgeheissen worden.
Das Bundesgericht schützt den Rekurs der Arrestgläubigerin und weist die Beschwerde ab.
BGE 85 III 98 S. 100
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, die Arrestschuldnerin sei legitimiert gewesen, durch Beschwerde geltend zu machen, dass der Arrestvollzug auf Grund des Schreibens der Gegenpartei vom 14. Februar 1959 aufzuheben sei. Ebenso ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Arrestgläubiger auf einen bereits vollzogenen Arrest verzichten kann mit der Folge, dass das Betreibungsamt den Arrestvollzug aufzuheben hat. Im vorliegenden Falle hat jedoch die Arrestgläubigerin keine Erklärung abgegeben, die dem Betreibungsamt hätte Anlass geben können, den zu ihren Gunsten erfolgten Arrestvollzug aufzuheben.
a) Das Schreiben vom 14. Februar 1959, auf das die Arrestschuldnerin sich beruft, ist nicht an das Betreibungsamt, sondern an das Audienzrichteramt, d.h. an die Arrestbehörde adressiert. Ausser in Fällen, wo das Gesetz ausdrücklich das Gegenteil bestimmt (vgl. z.B.
Art. 75 Abs. 2 OG
), hat sich eine Behörde mit Eingaben, die nicht an sie, sondern an jemand anders gerichtet sind, nicht zu befassen. Der EntscheidBGE 51 III 35ff., der ein Betreibungsamt dazu anhielt, einen vom Schuldner gegenüber dem Gläubiger erklärten Rückzug des Rechtsvorschlags zu berücksichtigen, bestätigt diese Regel. Er beruht auf der Erwägung, dass der Schuldner die Rückzugserklärung zuhanden des Betreibungsamtes ausgestellt und der Gläubiger sie diesem als Bote des Schuldners übermittelt habe. Diese Annahme war dadurch gerechtfertigt, dass der Schuldner seine Erklärung auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, das die Mitteilung des Rechtsvorschlags enthielt, angebracht hatte und dass die Erklärung ihrem Inhalte nach zweifellos für das Betreibungsamt bestimmt war. Im vorliegenden Falle sind ähnliche Umstände nicht gegeben. Das Schreiben vom 14. Februar 1959 wendete sich ausdrücklich an die Arrestbehörde, nicht an das Betreibungsamt, und sprach von der Aufhebung des Arrestbefehls,
BGE 85 III 98 S. 101
nicht des Arrestvollzugs. Der Arrestbefehl konnte - wenn überhaupt - nur von der Arrestbehörde, nicht vom Betreibungsamt aufgehoben werden. Aus dem Gesuch, der Arrestbefehl sei aufzuheben, war nicht ohne weiteres zu schliessen, dass die Gläubigerin auch die Aufhebung des allenfalls bereits erfolgten Arrestvollzugs wünsche. Es lässt sich daher nicht sagen, das Schreiben vom 14. Februar 1959 sei, obwohl ausdrücklich an die Arrestbehörde gerichtet, seinem Inhalt nach unzweifelhaft (auch) für das Betreibungsamt bestimmt gewesen. Kein Gesetz verlangte, dass die Arrestbehörde dieses Schreiben an das Betreibungsamt weiterleitete, und dieses war seinerseits nicht verpflichtet, das ihm "zur Kentnnisnahme" übermittelte Schreiben zu beachten. Die Korrespondenz zwischen Gläubiger und Arrestbehörde geht das Betreibungsamt nichts an. Schon deswegen ist die von der Vorinstanz gutgeheissene Beschwerde der Arrestschuldnerin unbegründet...


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Urteilskopf
137 II 242
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_510/2010 vom 24. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 3 aOHG;
Art. 2 FZA
;
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
; Opferhilfe; anspruchsberechtigte Personen; soziale Vergünstigungen.
Die Opferhilfe bei Straftaten im Ausland setzt nach altem Opferhilfegesetz das Schweizer Bürgerrecht voraus (E. 3.1).
Gleichstellung der Angehörigen der Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens mit Schweizer Staatsangehörigen (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 137 II 242 S. 242
A.
X. ist Staatsangehörige der Republiken Österreich und Philippinen. Seit dem Jahr 2001 wohnte sie in der Schweiz. Am 22. Januar 2005 wurde sie Opfer eines Raubüberfalls in Manila (Philippinen). Dabei erlitt sie eine Schussverletzung am Unterkiefer. Am 17. April 2008 stellte X. bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung. Die kantonale Opferhilfestelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 5. Februar 2009 ab.
BGE 137 II 242 S. 243
B.
Dagegen führte X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 16. September 2010 wies es die Beschwerde ab (...).
C.
X. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, so kann sie gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG (AS 1992 2468) im Kanton ihres Wohnsitzes eine Entschädigung oder eine Genugtuung verlangen, wenn sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält.
Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt der Straftat Wohnsitz in der Schweiz (vgl. zur Voraussetzung des Wohnsitzes
BGE 128 II 107
E. 2.1 S. 109;
BGE 137 II 122
E. 3.5). Das Schweizer Bürgerrecht besitzt sie nicht. Sie erfüllt deshalb die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 3 aOHG an sich nicht.
3.2
3.2.1
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten ist wesentlicher Bestandteil einer harmonischen Entwicklung ihrer Beziehungen. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt, diese Freizügigkeit zwischen ihnen auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens). Gemäss
Art. 2 FZA
werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert (Nichtdiskriminierung). Nach
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
geniesst ein Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen
BGE 137 II 242 S. 244
Vertragsstaaten die gleichen (steuerlichen und) sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer (Gleichbehandlung). Soweit das Diskriminierungsverbot gilt, ist es den Vertragsstaaten verwehrt, die Gewährung eines Rechts an eine Person, die sich in einer durch das Freizügigkeitsabkommen geregelten Situation befindet, von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Staates abhängig zu machen.
Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist ein Begriff des Gemeinschaftsrechts. Zu seiner Bestimmung ist grundsätzlich die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (des Freizügigkeitsabkommens) zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Der Begriff der sozialen Vergünstigung lehnt sich an Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer an (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2; vgl. dazu auch KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Das Abkommen über die Freizügigkeit EG - Schweiz, in: Europaïsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2001 S. 8). Nach der Rechtsprechung desEuGH deckt der Begriff "soziale Vergünstigung" alle Vergünstigungen ab, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres gewöhnlichen Wohnsitzes im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten deshalb geeignet erscheint, ihre Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4; Urteil des EuGH vom 12. Mai 1998 C-85/96
Martinez Sala
, Slg. 1998 I-2691 Randnr. 25; Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-269/07
Bundesrepublik Deutschland
Randnr. 39, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl. 2010, Teil 3 Rz. 3; WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/EGV Kommentar, 3. Aufl., München 2007, N. 67 ff. zu Art. 39 EGV). Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist nach der Rechtsprechung des EuGH extensiv auszulegen (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Im Fall
Cowan
hat der EuGH in Anwendung des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art. 7 EWG-Vertrag) entschieden, die Gewährung der staatlichen Entschädigung des Schadens infolge einer Gewalttat dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person, der das Gemeinschaftsrecht insbesondere die Einreise
BGE 137 II 242 S. 245
als Dienstleistungsempfänger garantiere, Inhaber einer Fremdenkarte oder Angehörige eines Staates sei, der ein Gegenseitigkeitsabkommen mit diesem Mitgliedstaat geschlossen hat (Urteil des EuGH vom 2. Februar 1989 186/87
Cowan
, Slg. 1989 195 Randnr. 20; zit. in: HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, Baden-Baden 1999, N. 370).
3.2.2
Die Opferhilfe soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 aOHG; AS 1992 2465). Sie soll dem Opfer, das durch die Straftat und deren Folgen an den Rand der Gesellschaft gedrängt zu werden droht, helfen, sich in der Gesellschaft wiedereinzugliedern, möglichst rasch sein Selbstvertrauen wiederzufinden und sein Schicksal zu meistern. Die Hilfe soll eingestellt werden, sobald das Opfer wieder auf eigenen Füssen stehen kann (DOMINIK ZEHNTNER, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2005, N. 8 zu Art. 1 aOHG).
Die Opferhilfe ist geeignet, die Mobilität innerhalb der Gemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu erleichtern. Sie stellt demnach eine soziale Vergünstigung nach
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
dar. Es gilt das Diskriminierungsverbot nach
Art. 2 FZA
. Für das Recht auf Opferhilfe folgt daraus, dass kein Unterschied zwischen Schweizer Staatsangehörigen und den Angehörigen der Vertragsstaaten gemacht werden darf (vgl. auch HAVERKATE/HUSTER, a.a.O., N. 370). Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens sind hinsichtlich der Opferhilfe Angehörige der Vertragsstaaten Schweizer Staatsangehörigen gleichzustellen. Die Beschwerdeführerin kann demnach, soweit die weiteren spezifischen opferhilferechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, Opferhilfe beanspruchen.


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Urteilskopf
91 I 39
8. Urteil vom 17. Februar 1965 i.S. Stadtgemeinde Ilanz gegen Kleiner Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Art. 40 Abs. 2 bünd. KV.
Umfang der den bündnerischen Gemeinden zustehenden Autonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung, insbesondere beim Erlass von Bauordnungen. Der Kleine Rat darf die Genehmigung einer Gemeindebauordnung nur verweigern, soweit sie gegen zwingendes Bundes- oder kantonales Recht oder gegen die Eigentumsgarantie verstösst, was nicht zutrifft für die Bestimmung, dass die zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 91 I 39 S. 39
A.-
Das bündn. Baugesetz (BG) vom 6. Mai 1894 enthielt keine materiellen baupolizeilichen Vorschriften, sondern beschränkte sich darauf, die Gemeinden zu ermächtigen, im "Interesse der Feuer- und Gesundheitspolizei sowie auch des Verkehrs und der Verschönerung der Ortschaften zweckentsprechende Bauordnungen aufzustellen", welche der Genehmigung des Kleinen Rates bedürfen (Art. 1).
BGE 91 I 39 S. 40
Das bündn. Bau- und Planungsgesetz (BPG) vom 26. April 1964, das am 1. Juli 1964 in Kraft getreten ist und durch das das Baugesetz vom 6. Mai 1894 aufgehoben wurde (Art. 15), bestimmt im Abschnitt über die "Bauvorschriften der Gemeinden" in
"Art. 1. Die Gemeinden sind unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, im Interesse der geordneten baulichen Entwicklung, der zweckmässigen Nutzung des Bodens, der Erhaltung des Kulturlandes, des Schutzes von Orts- und Landschaftsbildern, der Wahrung des Gemeinwohles und der Gesundheit der Einwohner Bau- und Nutzungsvorschriften zu erlassen.
Art. 2. Die Gemeinde, die solche Vorschriften erlässt, hat eine Bauordnung aufzustellen, die durch Bebauungs- und Nutzungspläne ergänzt werden kann.
Die Bauordnungen und die Bebauungs- und Nutzungspläne bedürfen der Genehmigung des Kleinen Rates."
Die weiteren Bestimmungen dieses Abschnittes umschreiben näher, was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann (Art. 3-5).
B.-
Die Einwohnerversammlung der Stadtgemeinde Ilanz nahm am 4. August 1964 eine neue Bauordnung (BO) an, die mit der Annahme in Kraft trat (Art. 76) und in Art. 75 unter dem Randtitel "Übergangsrecht" bestimmt:
"Alle zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung durch den Stadtrat noch nicht erledigten Baugesuche unterliegen den neuen Vorschriften."
Am 4. September 1964 unterbreitete der Stadtrat Ilanz diese neue Bauordnung dem Kleinen Rat des Kantons Graubünden. Dieser genehmigte sie durch Beschluss vom 2. November 1964, wobei er jedoch 5 Änderungen verfügte, darunter in Ziff. 1 lit. e: "Art. 75 wird gestrichen".
C.-
Gegen diesen ohne Begründung eröffneten Beschluss des Kleinen Rates hat der Stadtrat Ilanz namens der Stadtgemeinde staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, Ziff. 1 lit. e sei aufzuheben. Es wird Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht.
D.-
Der Kleine Rat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit und sofern darauf eingetreten werden könne, und führt zur Begründung im wesentlichen aus: Streitigkeiten aus Baupolizeirecht könnten an den Kleinen Rat und von diesem an den Grossen Rat weitergezogen werden, wobei beiden Behörden
BGE 91 I 39 S. 41
freie Kognition zustehe. In ihrer Rekurspraxis hätten es beide Behörden stets als unzulässig betrachtet, die Genehmigung eines Baugesuchs während einer Revision der Bauordnung aufzuschieben und das Gesuch nachher nach dem neuen Recht zu beurteilen; vielmehr sei immer eine die Behandlung der Baugesuche für ein ganzes Gebiet aufschiebende Bausperre zu erlassen, wie sie
Art. 5 BPG
vorsehe. Im Hinblick auf diese Rekurspraxis sei dem Art. 75 der neuen BO von Ilanz die Genehmigung verweigert worden, denn eine Diskrepanz zwischen Genehmigungs- und Rekurspraxis wäre nicht zu verantworten. Die hiegegen erhobene Beschwerde sei übrigens gegenstandslos, da von den 5 am 4. August 1964 in Ilanz hängigen Baugesuchen 4 noch im August rechtskräftig erledigt worden seien, während die an den Kleinen Rat weitergezogene Sache Casura in jedem Falle nach altem Recht behandelt worden wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Befugnis des Stadtrates Ilanz, namens der Stadtgemeinde die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wird vom Kleinen Rat mit Recht nicht bestritten. Dem Stadtrat steht nach § 10 lit. d der Stadtverfassung vom 4. April 1931 die Vertretung der Stadtgemeinde vor Gerichten und Behörden zu. Zudem ist er nach § 9 oberste vollziehende Behörde der Stadt, und als solche ist er nach der Praxis auch ohne eine derartige ausdrückliche Ermächtigung befugt, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben (
BGE 52 I 359
Erw. 1).
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde setzt grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus (
BGE 87 I 244
Erw. 2 mit Verweisungen). Der Kleine Rat scheint der Beschwerdeführerin ein solches Interesse absprechen zu wollen, wenn er die Beschwerde deshalb als "gegenstandslos" bezeichnet, weil der von ihm gestrichene Art. 75 BO keine Anwendungsfälle mehr habe. Dass dieser Vorschrift keine praktische Bedeutung mehr zukomme, ist indes nicht dargetan. Einmal ist das von Giachen Casura am 26. Juni 1964 eingereichte und von der Baubewilligungsbehörde von Ilanz am 18. August 1964 behandelte
BGE 91 I 39 S. 42
Baugesuch, auf das Art. 75 BO zutrifft, noch nicht rechtskräftig erledigt, da die Beschwerdeführerin den Entscheid vom 9. November 1964, durch den ein Rekurs Casuras gegen die Verfügung der Baubewilligungsbehörde vom Kleinen Rat teilweise gutgeheissen worden ist, an den Grossen Rat weitergezogen hat. Davon abgesehen gilt eine Bestimmung, wonach die bei Inkrafttreten einer Bauordnung noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen, nicht nur für das Inkrafttreten des Erlasses selbst; sie ist, unmittelbar oder analog, auch anwendbar bei Teilrevisionen der Bauordnung sowie beim Erlass und bei der Abänderung von Zonen- und Quartierplänen. Art. 75 BO ist auch nicht etwa deshalb bedeutungslos, weil die Gemeinde in diesen Fällen eine vorübergehende Bausperre verfügen kann, zumal da
Art. 5 BPG
so wenig wie Art. 13 Abs. 2 BO vorsieht, nach welchem Recht ein Gesuch zu beurteilen ist, das vor oder während der Sperre eingereicht, aber erst nachher behandelt wird.
3.
Der angefochtene Entscheid, durch den der Kleine Rat die BO der Stadtgemeinde Ilanz änderte, trifft diese in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser Eigenschaft ist sie zur staatsrechtlichen Beschwerde nur befugt, soweit sie Verletzung ihrer Autonomie geltend macht (
Art. 89 I 111
Erw. 1 mit Verweisungen). Dies ist denn auch die einzige Rüge, die mit der vorliegenden Beschwerde erhoben wird.
Die Gemeindeautonomie bedeutet die Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung gewisser öffentlicher Aufgaben. Eine Gemeinde ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts insoweit autonom, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsprechung und Verwaltung eingeräumt ist und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen darf (
BGE 89 I 111
Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile). Dass die Ermessenskontrolle ein geeignetes Kriterium zur Bestimmung des Umfangs der Autonomie sei, ist in der Rechtslehre freilich bestritten worden (LIVER ZBl 1949 S. 40 ff., HUBER ZBJV 1964 S. 339 und 419). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da die vorliegende Beschwerde sich auch dann als begründet erweist, wenn man an jenem Kriterium festhält.
4.
Nach Art. 40 Abs. 2 KV steht den Gemeinden "das Recht der selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss
BGE 91 I 39 S. 43
der niedern Polizei" zu und sind sie "befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht Dritter nicht zuwider sein dürfen". Daraus folgt, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Kleinen Rates schon wiederholt festgestellt hat, dass die bündnerischen Gemeinden auch das Recht zur Gesetzgebung haben und dass dieses Recht sachlich nur insoweit beschränkt ist, als es sich nicht auf Materien, die der kantonale oder eidgenössische Gesetzgeber an sich gezogen hat, erstrecken kann und das von den Gemeinden gesetzte Recht weder gegen Bundes- oder Kantonsgesetze noch gegen das Eigentumsrecht Dritter verstossen darf (nicht veröffentlichte Urteile vom 17. Dezember 1952 i.S. Jenny Erw. 2 b sowie vom 10. Oktober 1956 und 15. Mai 1957 i.S. Stadtgemeinde Chur Erw. 4 bzw. 3).
a) Der kantonale Gesetzgeber hat das öffentliche Baurecht noch immer nicht umfassend geregelt. Von den 6 Artikeln des "Kantonalen Baugesetzes" von 1894 bezogen sich die (schon im Jahre 1958 aufgehobenen) Art. 2-6 auf die Enteignung, während Art. 1 sich im wesentlichen darauf beschränkte, die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen zu ermächtigen. Auch das "Bau- und Planungsgesetz" von 1964 enthält keine baupolizeilichen Vorschriften, sondern ermächtigt die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen und deren Ergänzung durch Bebauungs- und Nutzungspläne. Es umschreibt aber in den hierauf bezüglichen Art. 1-5 etwas eingehender als das Baugesetz von 1894, was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann. Daraus geht klar hervor, dass die Rechtsetzung auf dem Gebiete des öffentlichten Baurechts nicht vom Kanton in Anspruch genommen worden ist, sondern weiterhin zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden gehört und damit in den Bereich der ihnen unmittelbar durch Art. 40 Abs. 2 KV gewährleisteten Autonomie fällt. Die Gemeinde entscheidet frei, ob sie eine Bauordnung erlassen will, und bestimmt auch ihren Inhalt. Verzichtet sie auf den Erlass einer Bauordnung, so greift weder kantonales Recht Platz noch ist der Kanton befugt, an ihrer Stelle eine Bauordnung zu erlassen.
b) An dieser Autonomie der Gemeinde auf dem Gebiete des Baurechts wird auch dadurch, dass ihre Bauordnungen zwar nicht nach Art. 40 KV, aber nach
Art. 2 Abs. 2 BPG
der Genehmigung des Kleinen Rates unterliegen, nichts geändert,
BGE 91 I 39 S. 44
sofern die Erteilung der Genehmigung nicht im freien Belieben des Kleinen Rates steht. Das ist jedoch nicht der Fall.
Aus
Art. 2 Abs. 2 BPG
ist nicht zu entnehmen, wieweit der Kleine Rat die ihm vorzulegenden Gemeindebauordnungen überprüfen und unter welchen Voraussetzungen er ihre Genehmigung verweigern darf. Der Kleine Rat beansprucht "freie Kognitionsbefugnis" und begründet dies damit, dass ihm auch bei der Behandlung von Rekursen in Baupolizeisachen freie Überprüfung zustehe. Ob letzteres der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Daraus, dass die kantonalen Rekursbehörden die Auslegung und Anwendung des von der Gemeinde gesetzten Rechtes frei überprüfen dürfen, würde keineswegs folgen, dass die Genehmigung des betreffenden Gemeinderechts im freien Ermessen der Genehmigungsbehörde liegt, denn es ist sehr wohl möglich, dass die Autonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung weiter geht als auf dem Gebiete der Rechtsanwendung (
BGE 89 I 113
lit. b und dort zit. Urteil vom 4. Oktober 1961 i.S. Gemeinde Poschiavo). Der Umfang der Überprüfung bestimmt sich vielmehr nach Sinn und Zweck der die Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden umschreibenden Bestimmungen, d.h. nach Art. 40 KV sowie
Art. 1 und 2 BPG
. Nach Art. 40 KV sind nur die Gemeindeordnungen, d.h. die Gemeindeverfassungen (OLGIATI, Die bünd. Gemeindeautonomie S. 143 und dort angeführte Entscheide) dem Kleinen Rate zur Prüfung vorzulegen (Abs. 8), während die übrigen Gemeindeerlasse keiner Genehmigung bedürfen, jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht Dritter nicht zuwider sein dürfen" (Abs. 2). Das BPG, das die Genehmigung des Kleinen Rates für Bauordnungen und Bebauungs- und Nutzungspläne vorschreibt (Art. 2 Abs. 2), beschränkt die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auf diesem Gebiete lediglich insofern, als es die "zwingenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts" vorbehält. Das kann nichts anderes heissen, als dass der Kleine Rat die Bauordnungen der Gemeinden nur auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen hat und ihre Genehmigung nur verweigern darf, wenn sie gegen (zwingende) Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts oder gegen das Eigentumsrecht Dritter (d.h. gegen die in Art. 9 Abs. 4 KV enthaltene Eigentumsgarantie; OLGIATI a.a.O. S. 70) verstossen. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der kantonale Gesetzgeber den Kleinen Rat hätte ermächtigen
BGE 91 I 39 S. 45
wollen, die diesem zu unterbreitenden Gemeindebauordnungen nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern vorbehaltlos auch auf ihre Zweckmässigkeit zu überprüfen, womit die Autonomie der Gemeinden auf diesem Gebiete praktisch aufgehoben wäre.
Davon, dass Art. 75 BO rechtswidrig wäre, kann offensichtlich nicht die Rede sein. Die Befugnis der Gemeinde zum Erlass einer Bauordnung schliesst, wie der Kleine Rat nicht bestreitet, auch das Recht in sich, den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen und Übergangsbestimmungen zu erlassen. Dass Art. 75 BO, wonach die zur Zeit des Inkrafttretens durch den Stadtrat noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen, gegen eine zwingende Vorschrift des eidgenössischen oder kantonalen Rechts oder gegen die Eigentumsgarantie verstosse, hat der Kleine Rat nicht behauptet und jedenfalls nicht dargetan. Der Einwand, Art. 75 BO sei angesichts des
Art. 5 BPG
nicht nötig, ist auch abgesehen davon, dass eine unnötige Vorschrift noch nicht rechtswidrig ist, unbehelflich, da
Art. 5 BPG
, wie bereits in Erw. 2 ausgeführt wurde, das, was Art. 75 BO anordnet, nicht regelt, sodass eine Regelung dieser vom kantonalen Gesetzgeber offen gelassenen Frage durch die Gemeinde geradezu geboten war. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die individuelle Bausperre, wozu auch die gesetzwidrige Zurückstellung entscheidungsreifer Baugesuche gehöre, keine rechtsgleiche Behandlung gewährleiste und zu Willkür verleite. Art. 75 BO bestimmt keineswegs, dass die Behandlung eines Baugesuches im Hinblick auf eine geplante Änderung baupolizeilicher Vorschriften zurückgestellt werden dürfe. Er besagt lediglich, dass die beim Inkrafttreten der BO noch nicht erledigten Baugesuche nach dem neuen Recht zu beurteilen sind. Inwiefern dies gegen zwingendes Bundes- oder kantonales Recht oder gegen die Eigentumsgarantie verstossen sollte, ist unerfindlich, entspricht eine solche Regelung doch der Verwaltungspraxis im Kanton Graubünden (
BGE 87 I 508
ff.) sowie in den meisten andern Kantonen (
BGE 87 I 510
und dort angeführte Entscheide,
BGE 89 I 435
und 483,
BGE 90 I 12
Erw. 5 a; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. Aufl. Nr. 41 Bem. II und Nr. 42 Bem. II b).
Indem der Kleine Rat die Genehmigung des Art. 75 BO verweigerte, obwohl diese Bestimmung gegen keine zwingende Vorschrift des Bundes- oder kantonalen Rechts verstösst, hat
BGE 91 I 39 S. 46
er somit seine Prüfungsbefugnis offensichtlich überschritten und damit die der Beschwerdeführerin durch Art. 40 KV gewährleistete Autonomie verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 1 lit. e des Beschlusses des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 2. November 1964 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
112 V 307
54. Urteil vom 19. September 1986 i.S. Frank gegen Dr. med. Bollag und Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 3 KUVG
: Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
- Das Schiedsgericht ist nur für solche Streitigkeiten sachlich zuständig, welche Rechtsbeziehungen (zwischen der Kasse bzw. dem Versicherten einerseits und dem Arzt bzw. den in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Medizinalpersonen und Institutionen anderseits) betreffen, die sich aus dem KUVG ergeben oder aufgrund des KUVG eingegangen worden sind.
- In casu Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung einer Honorarstreitigkeit zwischen dem Versicherten und dem Arzt für Behandlung in der halbprivaten Abteilung einer Heilanstalt verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 112 V 307 S. 308
A.-
Istvan Frank ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia für die Deckung der Kosten in der halbprivaten Abteilung einer Heilanstalt versichert. Vom 10. bis 15. Oktober 1983 war er für die Vornahme einer Hernienoperation durch den Chirurgen Dr. med. Bollag in der halbprivaten Abteilung des Krankenhauses Sanitas, Kilchberg, hospitalisiert. Dr. Bollag stellte ihm für die Operation und die Nachbehandlung insgesamt Fr. ... in Rechnung.
Der Versicherte liess am 9. Februar 1984 durch die Kasse beim Schiedsgericht des Kantons Zürich in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten die Herabsetzung des Honorars "nach der regierungsrätlichen Taxordnung für Ärzte vom 20. Dezember 1978" auf Fr. ... beantragen. Das Schiedsgericht verneinte seine Zuständigkeit im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Behandlung von Versicherten in der halbprivaten oder privaten Abteilung einer Heilanstalt werde vom KUVG nicht gewährleistet, da es sich dabei nicht um die Durchführung der sozialen Krankenversicherung handle. Deshalb schreibe das KUVG den Krankenkassen und Ärzten auch nicht den Abschluss von Tarifverträgen für die Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung vor, noch gebe es im Kanton Zürich dafür entsprechende, vom Regierungsrat festgelegte Tarife. Bei der Rechnungsstellung würden die obligationenrechtlichen Bestimmungen über das Auftragsverhältnis gelten. Daher würden Streitigkeiten über Honorarforderungen aus der Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung nicht unter das KUVG fallen. Mit Beschluss vom 25. Juni 1984 ist das Schiedsgericht auf die Klage nicht eingetreten.
B.-
Die Kasse führt für ihren Versicherten Istvan Frank gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Schiedsgericht des Kantons Zürich sei zu verhalten, die Klage vom 9. Februar 1984 materiell zu behandeln. Sie macht im wesentlichen geltend, nach
Art. 25 Abs. 1 KUVG
seien die Schiedsgerichte für alle Streitigkeiten mit Ärzten und Heilanstalten zuständig. Eine Einschränkung nach Spitalabteilungen sei gesetzlich ebensowenig vorgesehen wie eine solche auf Behandlung nach Kassentarifen. Gerade bei der Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung sei die Möglichkeit, dass es zwischen Arzt und Kostenträger Meinungsverschiedenheiten geben könne, besonders ausgeprägt. Auch der Umstand, dass die von den Kassen betriebenen Zusatzversicherungen, zu denen auch der Versicherungsschutz bei Behandlung in einer solchen Abteilung gehöre,
BGE 112 V 307 S. 309
nach den Grundsätzen der sozialen Krankenversicherung betrieben werden müssten, zeige, dass die Schiedsgerichte auch für Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten bzw. Heilanstalten anderseits zuständig seien. Streitigkeiten aus Spitalzusatzversicherungen müssten der sozialen Krankenversicherung zugerechnet werden.
Dr. Bollag lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, indem er sich im wesentlichen den schiedsgerichtlich angeführten Argumenten anschliesst.
Das Bundesamt für Sozialversicherung trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition.)
2.
Nach
Art. 3 Abs. 5 KUVG
steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Darunter fallen auch die Zusatzversicherungen, bei deren Reglementierung und Anwendung im Einzelfall die Krankenkassen die wesentlichen Rechtsgrundsätze zu beachten haben, die sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und aus dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben (
BGE 111 V 139
,
BGE 109 V 147
,
BGE 108 V 258
und
BGE 106 V 178
; RSKV 1982 Nr. 500 S. 183 und Nr. 510 S. 244 sowie 1970 Nr. 82 S. 217).
Besteht zwischen der Zusatzversicherung und der von der Kasse betriebenen Grundversicherung ein unmittelbarer Zusammenhang, so ist die Zusatzversicherung dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen (RKUV 1984 Nr. K 576 S. 96; HOPPLER, Die von den Krankenkassen betriebenen und angebotenen Versicherungsarten, Diss. Freiburg 1983, S. 103 f.). Dementsprechend wurden bisher Leistungsansprüche von Versicherten gegenüber Krankenkassen aus Spitalzusatzversicherungen, soweit diese mit der gesetzlich vorgeschriebenen Grundversicherung sachlich unmittelbar zusammenhingen, vom Sozialversicherungsrichter beurteilt. In diesem Sinne befasste sich das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise mit der Franchiseordnung einer von einer anerkannten Krankenkasse betriebenen Privatpatientenversicherung (RSKV 1982 Nr. 500 S. 180) und mit dem sanktionsweisen Ausschluss aus der Pauschalversicherung von Privatpatienten (RSKV
BGE 112 V 307 S. 310
1982 Nr. 510 S. 241; siehe auch
BGE 108 V 256
und RKUV 1984 Nr. K 576 S. 91).
Im wesentlichen aus der Zuordnung einer Zusatzversicherung zum Sozialversicherungsrecht des Bundes leitet die den Beschwerdeführer vertretende Krankenkasse Helvetia im vorliegenden Fall ab, dass das Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
zuständig sei, die Rechtmässigkeit der Honorarforderung des Dr. Bollag aus der Versicherung für Behandlung in der halbprivaten Abteilung gegenüber dem Beschwerdeführer zu beurteilen. Zu Unrecht, wie im Folgenden darzutun sein wird.
3.
a) Gemäss
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
bezeichnen die Kantone als einzige kantonale Instanz ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Versicherungsgericht zur Entscheidung von Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Versicherten oder Dritten über Ansprüche, die aufgrund des KUVG selbst, der eidgenössischen oder kantonalen Ausführungsvorschriften oder der eigenen Bestimmungen der Kassen erhoben werden.
Sodann bestimmt Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 KUVG, dass gegen die Verfügung einer Krankenkasse, mit welcher der Betroffene nicht einverstanden ist, beim Versicherungsgericht gemäss
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
Beschwerde erhoben werden kann.
Anderseits werden Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht entschieden (
Art. 25 Abs. 1 KUVG
); dieses ist auch zuständig, wenn das Honorar vom Versicherten geschuldet wird; in diesem Fall hat die Kasse den Versicherten auf sein Begehren auf ihre Kosten zu vertreten, sofern das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (
Art. 25 Abs. 3 KUVG
).
b) Das KUVG unterscheidet demnach bei der Regelung der Zuständigkeitsordnung durch die Art. 30bis Abs. 1 und 25 Abs. 1 und 3 KUVG klar zwischen den Rechtsbeziehungen, die einerseits im Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse und anderseits im Verhältnis der Krankenkassen bzw. des Versicherten zu den Medizinalpersonen und den genannten Institutionen bestehen.
Die Bestimmungen des KUVG über die Zuständigkeit der Schiedsgerichte stellen eine lex specialis gegenüber den Vorschriften dar, welche die Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte regeln, und gehen diesen vor. Das in
Art. 25 KUVG
BGE 112 V 307 S. 311
vorgesehene schiedsgerichtliche Verfahren ist - ohne Rücksicht darauf, ob es sich beim Arzt um einen Vertragsarzt im Sinne von
Art. 16 KUVG
handelt oder nicht - immer dann anwendbar, wenn die Streitigkeit zwischen den Krankenkassen einerseits und den Ärzten oder den andern, in Abs. 1 erwähnten Medizinalpersonen oder Institutionen anderseits die besondere Stellung der Medizinalperson oder der Institution im Rahmen des KUVG betrifft, d.h. wenn die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KUVG ergeben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden sind (
BGE 111 V 346
und
BGE 97 V 22
; RKUV 1986 Nr. K 671 S. 147; BERTSCHINGER, Das direkte Forderungsrecht des Arztes gegen die anerkannten Krankenkassen, Diss. Zürich 1965, S. 51; SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, S. 32 f.; VEB 1961 Nr. 57 S. 99). Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zugrunde, dann ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte gemäss
Art. 25 KUVG
, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind.
4.
a) Im vorliegenden Fall betrifft die Streitigkeit das Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherten Istvan Frank und Dr. Bollag und nicht etwa das Verhältnis zwischen Dr. Bollag und der Krankenkasse, denn es existiert weder eine gesetzliche Bestimmung noch eine auf das KUVG sich stützende Vereinbarung zwischen Krankenkassen und Ärzten, welche sich mit der Übernahme der Kosten der Behandlung in der privaten Abteilung einer öffentlichen Heilanstalt oder in einer Privatklinik durch die anerkannten Krankenkassen befassen würde.
Art. 25 Abs. 3 KUVG
ist demnach im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn nur wenn das vom Versicherten geschuldete Honorar nach einem von der Kantonsregierung aufgestellten Rahmentarif (
Art. 22bis Abs. 1 KUVG
) oder nach einem Tarif festgelegt werden muss, der auf einer zwischen Kassen und Ärzten getroffenen Vereinbarung beruht (
Art. 22 Abs. 1 KUVG
), hat die Kasse nach den vom Gesetz aufgestellten Bedingungen ihren Versicherten im Prozess gegen eine der in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Personen oder Institutionen zu vertreten.
b) Der Umstand, dass für die Beurteilung einer allfälligen Streitigkeit zwischen Istvan Frank und der Kasse das kantonale Versicherungsgericht im Sinne von
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
zuständig
BGE 112 V 307 S. 312
wäre (vgl. Erw. 3a), hat keinen Einfluss auf die Zuständigkeit jenes Richters, der die Streitigkeit zwischen Istvan Frank und Dr. Bollag zu entscheiden hat. Im ersten Fall wären die Vorschriften des KUVG und der Kassenstatuten anwendbar, während im zweiten Fall die Bestimmungen über den Auftrag massgebend wären, deren Anwendung dem vom kantonalen Recht vorgesehenen Zivilrichter obliegt.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall das kantonale Schiedsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit mit Recht nicht auf die Klage des Istvan Frank eingetreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 V 36
8. Extrait de l'arrêt du 23 février 2000 dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie contre S. et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 AVIG
;
Art. 41 Abs. 1 lit. b und c AVIV
: Festsetzung des als versicherter Verdienst massgebenden Pauschalansatzes.
Für Personen, welche wegen einer Ausbildung von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind und über ein Maturitätszeugnis verfügen, stellt die in AlV-Praxis 98/2, Blatt 2/8 und 2/9, Anhang 3, publizierte Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit eine Praxisänderung dar, für die kein triftiger Grund besteht und die insoweit gesetzwidrig ist, als sie den als versicherter Verdienst massgebenden Pauschalansatz für die Zeit ab 1. Januar 1996 von Fr. 127.- auf Fr. 102.- pro Tag herabsetzt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 126 V 36 S. 36
A.-
Après avoir passé l'examen des 3/4 d'une licence ès lettres à l'Université X en 1985, puis interrompu ses études, S. les a reprises
BGE 126 V 36 S. 37
dès le mois de septembre 1994, avant de les interrompre à nouveau en septembre 1996 et de faire contrôler son chômage.
La Caisse cantonale genevoise d'assurance-chômage (la caisse) lui a versé des indemnités à partir du 3 septembre 1996, en se fondant sur un gain assuré d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour.
Du 1er septembre 1997 au 27 février 1998, S. a travaillé comme documentaliste dans le cadre d'un emploi temporaire fédéral pour un salaire de 3'100 francs par mois. Elle a ensuite à nouveau perçu des indemnités de chômage, qui ont derechef été calculées sur la base d'un gain assuré de 102 francs par jour.
Le 23 mars 1998, l'assurée a contesté le montant du gain assuré ainsi pris en compte, en soutenant que celui-ci devait correspondre à un montant forfaitaire de 127 francs par jour pour la période du 3 septembre 1996 au 31 août 1997 et que, dès le 1er mars 1998, il devait être redéfini en fonction du revenu qu'elle avait perçu dans le cadre de son emploi temporaire.
Par décision du 19 juin 1998, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la réclamation de l'assurée.
B.-
Cette dernière a recouru contre cette décision.
Par jugement du 3 septembre 1998, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours de l'assurée, en ce sens qu'elle lui a reconnu le droit à la prise en compte d'un gain assuré de 127 francs par jour dès le 3 septembre 1996.
Pour l'essentiel, l'autorité cantonale a jugé illégal le changement de pratique administrative découlant d'une nouvelle directive de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE) préconisant de calculer, dès le 1er janvier 1996, l'indemnité de chômage des personnes au bénéfice d'une maturité et libérées des conditions relatives à la période de cotisation sur la base d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour, au lieu de 127 francs comme jusque-là.
C.-
L'OFDE, aujourd'hui intégré dans le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation.
S. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants :
1.
En instance fédérale, le litige porte uniquement sur le montant forfaitaire fixé comme gain assuré pour le calcul de l'indemnité
BGE 126 V 36 S. 38
de chômage à laquelle l'intimée a eu droit dès le mois de septembre 1996 (
art. 23 al. 2 LACI
et
art. 41 OACI
).
3.
a) Aux termes de l'
art. 23 al. 2 LACI
, pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (
art. 14 LACI
).
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 41 OACI
dont l'alinéa premier dispose ce qui suit :
"1 Le gain assuré des personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont au terme d'un apprentissage ou d'une période consacrée à l'éducation d'enfants de moins de 16 ans est fixé aux montants forfaitaires suivants :
a. 153 francs par jour pour les personnes qui ont suivi une formation complète au sein d'une haute école, d'une école technique supérieure (ETS), d'une école normale, d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration (ESCEA) ou qui disposent d'une formation équivalente;
b. 127 francs par jour pour les personnes qui ont terminé leur apprentissage ou qui ont acquis une formation équivalente dans une école professionnelle ou un établissement similaire;
c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles ont moins de 20 ans."
b) Afin de garantir une application simple et uniforme de cette disposition, l'organe de compensation de l'assurance-chômage (
art. 83 LACI
) a édicté une directive (Bulletin AC 98/2, fiches 2/8 et 2/9) assortie d'une annexe (A3) qui fixe les montants forfaitaires et les délais d'attente applicables aux différentes catégories d'assurés selon les critères de l'âge, du niveau de formation, de la situation familiale (avec ou sans enfant) et du motif de libération de l'obligation de cotiser.
Selon ce texte, les personnes libérées de l'obligation de cotiser pour cause de formation, qui ont plus de 25 ans et sont sans enfant, peuvent prétendre un montant forfaitaire de 2'213 francs par mois (ou 102 francs par jour) si elles sont sans formation ou ont interrompu leurs études ou si elles sont au bénéfice d'une maturité.
c) Le recourant soutient que c'est sur la base de cette directive qu'il convient de calculer les indemnités de chômage revenant à l'intimée
BGE 126 V 36 S. 39
à partir du mois de septembre 1996. Attendu que cette dernière, libérée des conditions relatives à la période de cotisation, n'a pas terminé ses études universitaires et n'est qu'au bénéfice d'un certificat de maturité, le recourant en déduit que son gain assuré se monte à 102 francs par jour, conformément au montant forfaitaire prévu à l'
art. 41 al. 1 let
. c OACI.
Pour leur part, les premiers juges ont écarté l'interprétation contenue dans la directive précitée et suivi celle qui figurait dans une précédente circulaire qui s'appliquait jusqu'au 31 décembre 1995 (avant l'entrée en vigueur de la révision partielle de la LACI du 23 juin 1995), au motif que la nouvelle directive avait été édictée sans modification de l'OACI et qu'elle ne reposait pas sur des raisons valables.
4.
a) La circulaire sur laquelle les premiers juges se sont fondés (Circulaire relative à l'indemnité de chômage éditée par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail [OFIAMT], dès le 1er janvier 1998: OFDE; dès le 1er juillet 1999: le seco; Circulaire IC 1.92) pour trancher le litige expose ce qui suit à son chiffre 155 :
"Pour les personnes ayant acquis une formation dans une école professionnelle ou dans un établissement d'enseignement, qui peut être assimilée à un apprentissage, on appliquera le montant forfaitaire de 127 fr. par jour (...). Par formation dans une école professionnelle, il faut également entendre par exemple une formation dans un collège ou un gymnase qui se termine par un examen de maturité. Les divers types de maturité ne jouent aucun rôle. Ainsi, les diplômés d'une école de commerce sont assimilés aux personnes qui ont terminé leur apprentissage. Ce montant forfaitaire peut également être appliqué aux personnes qui ont terminé une école de commerce sans diplôme de maturité (...)".
b) Ainsi, au contraire de la nouvelle directive (consid. 3b), qui met sur le même pied les personnes au bénéfice d'une maturité et celles qui sont sans formation ou ont interrompu leurs études (
art. 41 al. 1 let
. c OACI), l'ancienne pratique administrative assimilait les personnes au bénéfice d'une maturité à celles porteuses d'un certificat fédéral de capacité et leur appliquait le montant forfaitaire de 127 francs par jour prévu à l'
art. 41 al. 1 let. b OACI
.
c) Comme l'ont relevé les premiers juges et comme en convient le recourant, parmi les critères dont dépend le montant forfaitaire fixé comme gain assuré, celui du niveau de formation a été, sous réserve de quelques modifications d'ordre rédactionnel, repris tel quel de l'ancien droit (
art. 41 al. 1 OACI
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995).
BGE 126 V 36 S. 40
Dès lors, la prise en compte, à partir du 1er janvier 1996, d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour comme gain assuré pour les personnes (libérées des conditions relatives à la période de cotisation) au bénéfice d'une maturité, au lieu de 127 francs par jour précédemment, constitue un changement de pratique administrative dont il convient maintenant d'examiner la conformité au droit.
5.
a) Pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement que l'
art. 8 al. 1 Cst.
a repris de l'
art. 4 al. 1 aCst.
sans en modifier la portée matérielle (Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 144;
ATF 126 V 53
, consid. 3b), un changement de pratique administrative doit - de la même manière qu'un revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (RCC 1987 p. 623 consid. 2b; Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 76 et les références) - reposer sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques. Une pratique qui se révèle erronée ou dont l'application a conduit à des abus répétés ne peut être maintenue (
ATF 124 V 124
consid. 6a, 387 consid. 4c et les références; voir aussi
ATF 125 II 163
consid. 4c/aa).
b) Le recourant justifie ce changement de pratique par le fait que la révision partielle de la LACI (et de son ordonnance d'application), entrée en vigueur le 1er janvier 1996, avait notamment pour but "d'inciter les assurés à acquérir ou à achever une formation de base reconnue sur le marché du travail". Il en veut pour preuve le sensible renforcement des dispositions relatives aux délais d'attente et l'adoption de critères plus stricts concernant les montants forfaitaires applicables aux personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation.
c) Il est vrai que, contrairement à sa version valable jusqu'au 31 décembre 1995, qui disposait simplement que le Conseil fédéral devait fixer à titre de gain assuré des montants forfaitaires "appropriés", l'
art. 23 al. 2 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996, impose désormais à l'autorité exécutive de fixer lesdits montants forfaitaires en tenant compte en particulier des critères "de l'âge, du niveau de formation, ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation".
Toutefois, contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'introduction de ces critères dans la loi ne visait pas, dans l'esprit du législateur,
BGE 126 V 36 S. 41
à encourager les assurés à achever leur formation, mais à faire des économies et à éviter des abus résultant notamment du fait que les jeunes ayant terminé leur apprentissage pouvaient prétendre des indemnités de chômage d'un montant largement supérieur à celui de leur dernier salaire d'apprenti, car leur gain assuré était fixé en fonction du salaire qu'ils pouvaient espérer obtenir sur le marché du travail (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 307 et les références aux débats parlementaires). Le Conseil fédéral a du reste concrétisé l'objectif de lutte contre les abus à l'
art. 41 al. 2 OACI
, qui prévoit une diminution de 50 % du montant forfaitaire pris comme gain assuré pour les personnes âgées de moins de 25 ans qui sont au terme de leur apprentissage ou de leur formation scolaire et qui n'ont pas d'enfant à charge.
Partant, le changement de pratique administrative décidé par l'organe de compensation de l'assurance-chômage ne repose pas sur des motifs pertinents et n'est pas compatible avec le principe de l'égalité de traitement. Cela d'autant moins que le Conseil fédéral n'a, comme on l'a vu, pas modifié à l'
art. 41 al. 1 OACI
le critère relatif au niveau de formation des assurés, lors même que la pratique administrative suivie - et codifiée - pour les personnes au bénéfice d'un certificat de maturité lui était connue.
Au demeurant, à supposer que le changement de pratique administrative préconisé par le recourant reposât sur des motifs suffisants, il ne serait de toute façon pas compatible avec le texte de l'
art. 23 al. 2 LACI
. En effet, cette disposition prévoit que le montant forfaitaire pris comme gain assuré doit être fixé en tenant compte, entre autres critères, du niveau de formation des assurés. Or, en traitant de la même manière les assurés sans formation (ou qui ont interrompu leurs études) et ceux qui sont au bénéfice d'une maturité, la nouvelle directive fait tout simplement fi de ce critère, sans que l'
art. 23 al. 2 LACI
l'y autorise, aucune exception à la prise en compte du niveau de formation des assurés n'étant prévue dans cette disposition légale.
d) On relèvera d'ailleurs que, depuis peu, le seco lui-même se réfère sans restriction, ce qui contredit les arguments développés dans son recours, à l'ancienne pratique administrative qui découlait de la circulaire IC de janvier 1992, toujours en vigueur, en indiquant que la deuxième révision de la LACI "n'a modifié en rien les critères d'appréciation de la formation" (Bulletin MT/AC 99/4, fiche 6).


header:
Urteilskopf
94 I 613
84. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1968 i.S. Thommen gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Art. 944 und 945 OR
,
Art. 38 und 44 HRegV
.
Zulässigkeit der Bezeichnung "Center" als Bestandteil einer Firma.

text:
Sachverhalt
ab Seite 613
BGE 94 I 613 S. 613
A.-
Felix Thommen führt in Basel ein Geschäft, das sich ausschliesslich mit dem Verkauf von Hosen befasst. Er ersuchte das Eidg. Amt für das Handelsregister, ihm die Eintragung der Firma "F. Thommen's Hosen-Center" zu gestatten.
B.-
Das Amt wies das Begehren am 9. August 1968 nach vorangegangenem Meinungsaustausch mit der Basler Handelskammer ab.
C.-
Der Gesuchsteller führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die verlangte Eintragung zuzulassen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt, die die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 945 Abs. 1 OR
muss der Einzelkaufmann den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus dem Familiennamen mit oder ohne Vornamen bilden. Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen
BGE 94 I 613 S. 614
Inhalt darf er in seiner Firma eine Bezeichnung aufnehmen, die zur näheren Umschreibung seiner Person dient oder auf die Natur des Unternehmens hinweist oder eine Phantasiebezeichnung darstellt, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse widerspricht (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 HRegV
). Kennzeichnende Zusätze dürfen somit nur verwendet werden, wenn sie zur näheren Bezeichnung und damit zur Individualisierung des Unternehmens dienen. Unzulässig sind daher Angaben, die nur auf das Ansehen und die Bedeutung eines Unternehmens hinweisen (vgl.
BGE 69 I 123
E. 1;
BGE 79 I 176
). Art. 44 der HRegV bestimmt zudem ausdrücklich, dass Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, in eine Firma nicht aufgenommen werden dürfen.
2.
Der vom Beschwerdeführer gewählte fakultative Firmenzusatz "Hosen-Center" dient weder der näheren Umschreibung seiner Person, noch ist er als Phantasiebezeichnung zu verstehen. Vielmehr ist er als Hinweis auf die Natur des Unternehmens im Sinne von
Art. 944 Abs. 1 OR
aufzufassen.
a) Zu prüfen ist, ob die beanstandete Bezeichnung den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, d.h. sachlich gerechtfertigt ist.
Das Wort "Center", "Centre", "Zentrum", vom lateinischen Ausdruck "Centrum" abgeleitet, bezeichnet in seiner ursprünglichen, geometrisch-örtlichen Bedeutung die Mitte, den Mittelpunkt. Im weitern Sinne verbindet sich mit diesem Begriff die Vorstellung eines Anziehungs- oder Sammelpunktes, was durch verdeutlichende Zusätze (z.B. Geschäfts-Zentrum, Einkaufs-Zentrum, Handels-Zentrum, Industrie-Zentrum usw.) besonders augenfällig wird (vgl. CASSEL'S New German Dictionary, 1962; LANGENSCHEIDT'S Enzyklopädisches Wörterbuch, 1962; ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 1965).
Auf wirtschaftliche Unternehmen bezogen, erweckt "Center" im Publikum die Vorstellung, ein bestimmter Geschäftsbetrieb hebe sich durch seine überragende Bedeutung, insbesondere durch den Umsatz und die Grösse, die Verschiedenheit und die Reichhaltigkeit des Warenangebotes, deutlich von der Konkurrenz ab (vgl.
BGE 69 I 122
f., der sich mit dem Begriff des "Grossimporteurs" auseinandersetzt). Von "Center" inhaltlich verschieden ist, wie der Beschwerdeführer mit Recht
BGE 94 I 613 S. 615
einwendet, der sinnverwandte Begriff "Zentrale". Eine solche liegt vor, wenn der Träger einer Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten umfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (
BGE 63 I 105
,
BGE 82 I 47
).
Ob ein Unternehmen als "Center" angesprochen werden kann, hängt stets von den Umständen des einzelnen Falles ab. Ein Geschäft, das sich auf einen oder mehrere Artikel "spezialisiert", wird dadurch nicht unbedingt zu einem "Center", wie der Beschwerdeführer meint; ansonst müssten Bezeichnungen wie "Kaffee-Center" für ein Kaffeegeschäft, "Parfum-Center" für einen Parfümerieladen, "Schuh-Center" für ein Schuhgeschäft oder "Arznei-Center" für eine Apotheke ohne weiteres zugelassen werden (vgl.
BGE 79 I 176
, wo die Bezeichnung "Grande pharmacie" wegen des reklamehaften Charakters verweigert wurde).
b) Das Amt ist auf Grund eines Berichtes der Basler Handelskammer zur Auffassung gelangt, das Unternehmen des Beschwerdeführers weise keine "zentrale Funktion" auf und könne nach seiner wirtschaftlichen Bedeutung kaum so eingestuft werden, dass es über andere Firmen der gleichen Warengattung hinausrage. Diese Ansicht wird durch die Tatsache nicht entkräftet, dass der Beschwerdeführer in der Stadt Basel der einzige Geschäftsinhaber ist, der ausschliesslich Hosen zum Kauf anbietet. Er behauptet denn auch nicht, er vermöge den Ansprüchen der Kundschaft durch seine Auswahl besser gerecht zu werden, als die übrigen Kleidergeschäfte der Stadt. Gerade der Umstand, dass er nur einen Artikel führt, spricht in der Bekleidungsbranche eher gegen die dem "Center" eigentümliche Sonderstellung gegenüber der Konkurrenz. Viele Kunden dürften ein Konfektionsgeschäft der herkömmlichen Art vorziehen, weil sie dort nebst der gewünschten Hose auch den passenden Kittel finden oder überhaupt einen ganzen Anzug zu kaufen gedenken. Der beanspruchte Firmenzusatz widerspricht daher den tatsächlichen Verhältnissen; er hat offensichtlich einen reklamehaften Charakter. Somit verstösst er sowohl gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit (
Art. 944 Abs. 1 OR
) wie auch gegen das Reklameverbot (
Art. 44 HRegV
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
119 Ia 99
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. März 1993 i.S. H. c. Staatsanwaltschaft und Strafgericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit,
§ 59 KV/ZG
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren.
1. Der Angeschuldigte kann sich für ein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren grundsätzlich auf die persönliche Freiheit berufen (E. 2b).
2. Bedeutung und Tragweite des Grundsatzes der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen (E. 4a).
3. Abwägung der Interessen für und gegen die Zulassung der Öffentlichkeit (E. 4b-4f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 119 Ia 99 S. 99
Das Strafgericht des Kantons Zug hat den wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und weiterer Delikte angeklagten H. zur persönlichen Befragung und Hauptverhandlung vorgeladen. In der Folge ersuchte H. das Strafgericht darum, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen, es sei sein Name auf der Sitzungsliste nicht zu veröffentlichen und eventualiter sei die Verhandlung auf einen späteren Termin zu verschieben. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er habe die ihm vorgeworfenen Delikte vor rund fünf Jahren und noch im Alter von 18 bzw. 19 Jahren begangen. Mit seinen bald 24 Jahren sei er heute vollkommen resozialisiert und als Journalist im Berufsleben integriert. Durch die Sitzungsliste und die Öffentlichkeit erfahre seine heutige Arbeitgeberin von seinen bisher nicht bekanntgegebenen Jugendsünden. Er müsse daher mit einer Entlassung rechnen und könnte dann
BGE 119 Ia 99 S. 100
angesichts der gesamten Umstände und der beruflich noch nicht gesicherten Stellung keine neue Arbeitsstelle als Journalist mehr finden.
Das Strafgericht wies die Ersuchen ab. Es begründete seinen Entscheid damit, dass nach Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz die Öffentlichkeit im Strafverfahren nur bei Verletzung von Sitte und Anstand und bei überwiegenden schützenswerten Interessen insbesondere des Opfers ausgeschlossen werde. Die beruflichen Nachteile, die sich im vorliegenden Fall von andern Angeschuldigten kaum unterschieden, vermöchten den Ausschluss der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der Vorwürfe nicht zu rechtfertigen.
Gegen diesen Entscheid hat H. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eine Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Rügen. Vorerst ist zu prüfen, auf welche Verfassungsrechte und inwiefern er sich darauf berufen kann.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 59 der Kantonsverfassung des Kantons Zug (KV) oder
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seien wegen der Zulassung der Öffentlichkeit verletzt. § 59 KV sieht die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor dem Kantons-, dem Straf- und dem Obergericht vor und überlässt die Umschreibung der Ausnahmen dem einfachen Gesetzesrecht.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt im Grundsatz die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten und umschreibt die Ausnahmen von der Öffentlichkeit. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht nur den Prozessbeteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung garantieren, sondern ebenso der Allgemeinheit das Mitverfolgen von Prozessen und damit eine Kontrolle der Justiz ermöglichen will (unten E. 4a), kann sich der einzelne nicht im Sinne eines verfassungsmässigen Rechts auf die Ausnahmen berufen und gestützt darauf den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Es kann daher - was in der bisherigen Rechtsprechung noch offengelassen worden ist (vgl.
BGE 117 Ia 388
f.) - aus den Ausnahmen von der Öffentlichkeit kein Recht auf Nichtöffentlichkeit abgeleitet werden
BGE 119 Ia 99 S. 101
(vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 155 f.; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruxelles 1990, Rz. 511; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 338 zu Art. 6). Das Begehren um ausnahmsweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung verhält sich insofern gleich wie das private Ersuchen um Ausschluss oder Einschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes, das nicht auf die die Akteneinsicht gewährende Bestimmung von
Art. 4 BV
abgestützt werden kann (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 E. 7b). Der Beschwerdeführer kann daher sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung nicht auf § 59 KV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gründen; insofern ist auch der Umfang des Ausnahmekataloges in
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
nicht von unmittelbarer Bedeutung.
b) Der Beschwerdeführer macht richtigerweise in erster Linie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend. Diese erblickt er im wesentlichen darin, dass er durch die Zulassung der Öffentlichkeit in seiner Persönlichkeitssphäre beeinträchtigt werde und dass sich die Öffentlichkeit negativ auf seine persönlichen und beruflichen Verhältnisse auswirke. Er rügt, dass diesen Gesichtspunkten im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.
Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (
BGE 115 Ia 246
, mit Hinweisen). - Nach der Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf persönliche Geheimsphäre (
BGE 109 Ia 279
, mit Hinweisen). In bezug auf den guten Ruf hat das Bundesgericht vorerst angenommen, das öffentliche Verlesen einer Anklageschrift, in der auch Anschuldigungen gegen einen Verstorbenen enthalten waren, berühre weder diesen noch dessen Angehörige in ihrer persönlichen Freiheit (
BGE 104 Ia 39
E. 5). Später hat es in der Veröffentlichung der Namen von fruchtlos gepfändeten Schuldnern im Amtsblatt einen Eingriff in dieses verfassungsmässige Recht erblickt (
BGE 107 Ia 55
E. 3). In einem weitern Fall hat es bei der Übernahme von Strafakten von einem Strafverfahren in diejenigen
BGE 119 Ia 99 S. 102
eines andern angesichts der damit verbundenen Weiterverbreitung von Informationen an Prozessbeteiligte und Öffentlichkeit den Eingriff in die persönliche Freiheit bejaht (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 545 ff. und 549).
Im vorliegenden Fall geht es um die Befragung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Es werden dabei Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben erfragt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte im einzelnen erörtert. Aufgrund der Öffentlichkeit ist es möglich, dass all diese Informationen eine weitere Verbreitung in der Allgemeinheit finden, dass der Betroffene in einem negativen Bild festgehalten wird (vgl.
BGE 113 Ia 10
f.) und dass sich diese Informationen in verschiedener Hinsicht negativ auf seine gesamten persönlichen Verhältnisse auswirken. Angesichts dieser Lage wird der Beschwerdeführer durch die Verfahrensöffentlichkeit tatsächlich in seinem Verfassungsrecht auf persönliche Freiheit betroffen. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Jahre 1985 die Verweigerung des Ausschlusses der Öffentlichkeit ohne weitere Diskussion unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit geprüft (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1985 i.S. S.). Und in ähnlicher Weise hat die Europäische Menschenrechtskommission die Bekanntmachung von Vorstrafen anlässlich eines öffentlichen Verfahrens unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 EMRK
betrachtet (DR 14, 228 (232 f.)).
Demnach kann sich der Beschwerdeführer für sein Ersuchen um Ausschluss der Öffentlichkeit auf die persönliche Freiheit berufen und im vorliegenden Fall eine entsprechende Verfassungsverletzung geltend machen. Diesen Schutz können nicht nur Opfer von Straftaten in Anspruch nehmen (vgl. dazu das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5), sondern wie im vorliegenden Fall grundsätzlich auch der Beschwerdeführer in der Stellung als Angeschuldigter (vgl.
BGE 108 Ia 93
f. zum Schutze von jugendlichen Tätern).
c) Der Beschwerdeführer beanstandet ferner unter Verweis auf die EMRK, das Strafverfahren habe zu lange gedauert. Er verweist darauf, dass das Verfahren nach seinem Geständnis und dem Abschluss der Ermittlungen während drei Jahren ruhte.
Der Beschwerdeführer erhebt keine eigentliche Rechtsverzögerungsbeschwerde und beanstandet die Verfahrensdauer nicht in eigenständiger Weise. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bedürfte der (materiellen) Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
BGE 119 Ia 99 S. 103
und müsste im bundesgerichtlichen Verfahren in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 OG
genügenden Form vorgebracht werden. Auf die Rüge, die im Strafverfahren immer noch vorgebracht und vom Strafrichter in verschiedener Weise berücksichtigt werden kann (vgl.
BGE 117 IV 126
ff. sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 165 ff.), ist insofern nicht einzutreten.
Soweit der Rüge der Verfahrensverschleppung indessen lediglich Hilfsfunktion im Zusammenhang mit der Verletzung der persönlichen Freiheit zukommt, kann sie bei der Beurteilung der Hauptfrage und bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.
3.
Bevor auf die spezifischen Verfassungsrügen betreffend die persönliche Freiheit eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem kantonalen Verfahrensrecht, wie es sich aus Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz ergibt, standhält. Da im vorliegenden Fall kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, ist die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
Die Kantonsverfassung Zug bestimmt in § 59, dass die Verhandlungen vor dem Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich und mündlich sind und dass das Gesetz die Ausnahmen umschreibe. In Ausführung dieser Grundsätze sieht das Gesetz des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) in § 69 vor, dass die Partei- und Beweisverhandlung sowie die Eröffnung des Urteils beim Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich sind; in Fällen jedoch, in denen durch die öffentliche Verhandlung Sitte und Anstand verletzt würden, kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, namentlich bei Verhandlungen über Sittlichkeitsvergehen und in Ehescheidungs- und Vaterschaftsprozessen.
Im vorliegenden Fall durfte das Strafgericht ohne Willkür annehmen, dass das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren Sitte und Anstand nicht verletze, es sich auch nicht um ein Sittlichkeits- oder Familienrechtsverfahren handle und demnach kein gesetzlicher Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit gegeben sei. Wie dargelegt, kann der Beschwerdeführer aus den in der Kantonsverfassung enthaltenen Ausnahmen nichts direkt zu seinen Gunsten ableiten. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann daher unter diesem Gesichtswinkel nicht beanstandet werden.
4.
Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszugehen, wie er sich
BGE 119 Ia 99 S. 104
aus § 59 der Zuger Kantonsverfassung und insbesondere aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt. Für die Frage, ob die Öffentlichkeit im Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, können die Gesichtspunkte der persönlichen Freiheit im oben umschriebenen Sinne mit einbezogen werden, da die Ausnahmen von der Öffentlichkeit mit unbestimmten Begriffen umschrieben sind und daher die Mitberücksichtigung der persönlichen Freiheit zulassen (vgl. zur Akteneinsicht
BGE 113 Ia 5
E. bb,
BGE 112 Ia 102
sowie Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551). In Gegenüberstellung der Verfassungsgrundsätze der Verfahrensöffentlichkeit und der persönlichen Freiheit sind demnach die Interessen an der grundsätzlichen Zulassung der Öffentlichkeit zur Hauptverhandlung den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer ausnahmsweisen Verhandlung hinter verschlossenen Türen gegeneinander abzuwägen.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (
BGE 117 Ia 389
,
BGE 115 V 255
,
BGE 113 Ia 318
,
BGE 113 Ia 416
,
BGE 111 Ia 245
, 108 Ia 92, mit Hinweisen; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes insbesondere Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 25, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 26, Série A vol. 74 = VPB 48/1984 Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 233).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der
BGE 119 Ia 99 S. 105
Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl.
BGE 114 Ia 189
,
BGE 108 Ia 93
f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 6). Das Gerichtsorganisationsgesetz umschreibt die Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit in § 69 Abs. 3 ähnlich. Diese Umschreibungen und die dargelegte Rechtsprechung zeigen, dass die Öffentlichkeit nur aus besonders gewichtigen Gründen ausgeschlossen werden darf.
b) Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor unbeteiligten Personen oder Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. Die Grundsätze des Strafprozesses erfordern die Befragung zu den persönlichen Verhältnissen, zu Vorstrafen sowie zu sämtlichen Umständen, welche zu den vorgeworfenen Delikten führten. Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 155). Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Angeschuldigte kann nicht allein derentwegen gestützt auf die persönliche Freiheit den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Ebenso wäre es nicht angängig, in Verfahren gegen Personen mit hohem sozialen Prestige wegen solcher Nachteile die Öffentlichkeit auszuschliessen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 85 zu Art. 6; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 49 Rz. 171). Es müssen daher zusätzliche besondere Gründe vorliegen, welche den Ausschluss der Öffentlichkeit unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit vordringlich gebieten.
Beim streitigen Strafverfahren stehen nun allerdings keine Tatumstände in Frage, die den Beschwerdeführer in spezifischer Weise in seiner Persönlichkeitssphäre betreffen. Es kann insbesondere nicht gesagt werden, dass etwa die Motive, der Hergang und die Begleitumstände der Delikte besondere Geheimnisse berühren, die vor der Öffentlichkeit auszubreiten dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wären; ebensowenig handelt es sich um Intimitäten oder abnorme Charaktereigenschaften, an deren Geheimhaltung ein gewisses Interesse bestehen kann (vgl. zur Frage der Einschränkung der Akteneinsicht in einem Strafverfahren aus solchen Gründen das Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 f. E. 7). Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ganz allgemein zu verhindern, dass die ihm vorgeworfenen Delikte und die befürchtete Verurteilung
BGE 119 Ia 99 S. 106
überhaupt bekannt werden; die Vorfälle sollen mit anderen Worten einfach weitestgehend geheimgehalten werden. Die Möglichkeit aber, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, gehört heute zum Strafprozess, wie er insbesondere unter dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchgeführt wird, und ist insofern mit gewissen Nachteilen in der Regel hinzunehmen. Es bedarf daher ganz besonderer Gründe, um aus solchen Motiven die Öffentlichkeit auszuschliessen. Im folgenden ist zu prüfen, ob solche namhaft gemacht werden können.
c) aa) Für die Frage nach dem Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von Bedeutung, dass dem Beschwerdeführer zwar eine grössere Anzahl von Einbrüchen, indessen nur ein relativ geringer Deliktsbetrag vorgehalten wird. Die dem Öffentlichkeitsgrundsatz zukommende Kontrollfunktion soll durchaus auch in kleineren Straffällen zum Tragen kommen.
bb) Es ist verständlich, dass sich der Beschwerdeführer auf sein jugendliches Alter beruft, hat er die ersten Delikte doch nur wenige Monate nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Er gilt somit nur knapp nicht mehr als Jugendlicher im Sinne von
Art. 89 StGB
und kommt wegen weniger Monate nicht mehr in den Genuss des nach § 63 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zug (StPO) unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Jugendgerichtsverfahrens. Es kann angeführt werden - auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen kann -, dass andere Kantone die Grenze für das Jugendstrafverfahren und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit erst beim vollendeten 20. Lebensjahr ziehen (vgl.
BGE 108 Ia 90
zu § 372 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich). Als junger Erwachsener im Sinne von
Art. 100 StGB
ist auch nach Art. 1 der Verordnung 1 zum StGB das Verfahren im vorliegenden Fall nicht hinter verschlossenen Türen durchzuführen. Junge Erwachsene lassen sich in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen und können ihre gesamte Persönlichkeit noch leichter entwickeln. Diesem Umstand trägt die neuere Rechtsprechung vermehrt Rechnung (vgl.
BGE 118 IV 351
), und er kann grundsätzlich auch bei der Frage des Ausschlusses bzw. der Zulassung der Öffentlichkeit mitberücksichtigt werden.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seine deliktischen Handlungen nach seiner Verhaftung aufgegeben und sich seither in eindrücklicher Art und Weise aufgefangen hat; er hat seine Lehre erfolgreich abgeschlossen und ist heute im Berufsleben als Journalist integriert. Die Schutzaufseherin bestätigt in ihren
BGE 119 Ia 99 S. 107
Berichten die eingetretene Resozialisierung. Diese bisherige Entwicklung soll nun mit dem vorliegenden Verfahren nicht beeinträchtigt werden; sie soll nach dem Beschwerdeführer aus nachvollziehbaren Gründen insbesondere nicht mit der Öffentlichkeit des Verfahrens aufs Spiel gesetzt werden. - Auch solche Umstände bedürfen einer sorgfältigen Beurteilung und sprechen nicht vorbehaltlos für den Ausschluss der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall. Zum einen zeigt sich, dass die Resozialisierung und die Verarbeitung der früheren Geschehnisse auch aus einer gewissen zeitlichen Distanz nicht abgeschlossen zu sein scheinen, geht es dem Beschwerdeführer auch heute noch darum, seine Delikte und die befürchtete Verurteilung geheimzuhalten. Zum andern beruhen alle Voraussagen über die Folgen einer öffentlichen Verhandlung auf blossen, nicht gesicherten Vermutungen. Negative Auswirkungen oder eine Kündigung von seiten des Arbeitgebers sind denkbar und nicht auszuschliessen, stehen aber keineswegs fest. Umgekehrt könnten sich - gestützt auf ebenso ungesicherte Prognosen (siehe unten E. cc) - von einer öffentlichen Verhandlung auch positive Aspekte für den Beschwerdeführer ergeben.
Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer auf die Verfahrensdauer und die schleppende Untersuchungsführung: Er hat die Straftaten im Alter von ca. 18 1/4 bis zu seiner Verhaftung im Alter von 19 1/4 Jahren ausgeführt; aufgrund seiner Geständnisse waren die Ermittlungen weitgehend abgeschlossen, als er etwas über 19 1/2 Jahre alt war; hierauf dauerte es gute drei Jahre, bis er im Alter von 23 Jahren vom Verhöramt des Kantons Zug nochmals einvernommen worden ist; darauf folgten dann die Anklageschrift und die Aufforderung zur umstrittenen Hauptverhandlung, welche kurz vor dem 24. Geburtstag hätte stattfinden sollen. - Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das bisherige Verfahren lang dauerte; insbesondere der Umstand, dass es zwischen dem Abschluss der Ermittlungen und dem untersuchungsrichterlichen Verhör während mehr als drei Jahren ruhte, ist in der Tat aussergewöhnlich und unter dem Gesichtswinkel der Verfahrensbeschleunigung kaum zu rechtfertigen. - Bei objektiver Betrachtung kann nun nicht gesagt werden, das öffentliche Interesse an der Zulassung der Öffentlichkeit sei nur schon deshalb gering, weil die zur Beurteilung anstehenden Straftaten Jahre zurückliegen; auch in solchen Fällen soll das Prozessgeschehen grundsätzlich noch mitverfolgt werden können. Aus der Sicht des jugendlichen Beschwerdeführers aber ist belastend, dass nach einer längeren Periode, während der er sich aufgefangen und
BGE 119 Ia 99 S. 108
sozial integriert hat, all die zurückliegenden früheren Begebenheiten überhaupt wieder heraufbeschworen und neu ausgebreitet werden. Entscheidend für die subjektive Belastung ist damit, dass überhaupt noch ein Verfahren durchgeführt werden muss. Die Verfahrensöffentlichkeit ist dabei nicht zentrales Element, und auch der Ausschluss der Öffentlichkeit vermöchte dem Beschwerdeführer nur in beschränktem Masse zu helfen.
cc) Es kann zum vornherein nicht angenommen werden, dass sich die Straftaten und die allfällige Verurteilung auf die Dauer verheimlichen lassen. Eine nur indirekte und möglicherweise verfälschte Kenntnisnahme könnte sich auf den Beschwerdeführer ebensosehr negativ auswirken. Demgegenüber ist mit der Offenheit des Verfahrens möglicherweise die Chance verknüpft, dass auch die positiven Seiten bekannt und weiterverbreitet werden, insbesondere dass es sich um weit zurückliegende "Jugendsünden" handelt, dass sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung wohl verhielt und sogar mehr zugestand, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er sich in der Zwischenzeit aufgefangen, von jenen Vorkommnissen distanziert und seinen Weg in Gesellschaft und Beruf gefunden hat.
d) An dieser Beurteilung vermag auch die Berufung auf das Gleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
nichts zu ändern. Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Öffentlichkeit des Verfahrens Angeschuldigte in unterschiedlichem Masse in ihrem (wirtschaftlichen) Fortkommen beeinträchtigen kann. Es können nicht nur Arbeitnehmer, sondern ebensosehr Selbständigerwerbende betroffen sein (vgl.
BGE 117 Ia 387
). Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren stellt es keinen rechtserheblichen Unterschied dar, dass die Redaktion der Zeitung, bei der der Beschwerdeführer als Journalist angestellt ist, infolge der Gerichtsberichterstattung eher als andere Arbeitgeber vom Verfahren ihres Arbeitnehmers erfahren mag.
e) All diese Erwägungen führen gesamthaft dazu, dass die vorgebrachten Gründe und Umstände unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit ein Abgehen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach § 59 KV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren nicht zu rechtfertigen vermögen. Insofern erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
f) Die Abweisung der Beschwerde kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Möglichkeit negativer Auswirkungen infolge Publikumsöffentlichkeit und Gerichtsberichterstattung bestehenbleibt. Diese ist unter dem Gesichtswinkel der Resozialisierung
BGE 119 Ia 99 S. 109
ernst zu nehmen und gebietet insbesondere, dass über die Strafsache mit der notwendigen Zurückhaltung und Diskretion berichtet wird. Eine Einflussnahme in dieser Richtung durch das Gericht selber ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 113 Ia 319
E. 5a,
BGE 64 I 180
mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS MEILI, Die Akkreditierung von Journalisten im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Diss. Bern 1990, S. 121 f. und 128 f.; JOACHIM SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit, Königstein 1979, S. 185 und 192 ff.; HANS SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, in: SJZ 69/1973 S. 134). Es wird Sache des Strafgerichts sein, solche Massnahmen entsprechend den Akkreditierungsgrundsätzen im vorliegenden Fall zu prüfen.