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Urteilskopf
117 II 598
109. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. November 1991 i.S. W. GmbH gegen P. S.A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG
. Abgrenzung der Gerichtsstände bei patentrechtlichen Feststellungsklagen. Schutzort.
1. Klagen auf positive Feststellung der Patentgültigkeit sind auch im internationalen Verhältnis am Gerichtsstand für Verletzungsklagen (
Art. 109 Abs. 1 IPRG
) anzubringen. Der Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von Abs. 3 bleibt negativen Feststellungsklagen vorbehalten (E. 2).
2. Ernsthafte Verletzungsgefahr als Voraussetzung für die Zuständigkeit des Richters am Schutzort nach
Art. 109 Abs. 1 IPRG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 598
BGE 117 II 598 S. 598
A.-
Die W. GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist Inhaberin des CH-Patentes Nr. 579'979 für eine Saftpresse.
BGE 117 II 598 S. 599
Als Patentvertreter in der Schweiz nach
Art. 13 PatG
ist eine Zürcher Patentanwaltsfirma im Register eingetragen.
Die P. S.A. ist eine Firma mit Sitz in Frankreich, die Weinpressen vertreibt, welche nach Auffassung der W. GmbH das erwähnte Patent verletzen.
B.-
Unter Berufung auf
Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG
klagte die W. GmbH am 27. Dezember 1990 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die französische Firma auf positive Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes, auf Feststellung begangener sowie auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen, auf Gewinnherausgabe und auf Urteilspublikation. Mit Beschluss vom 27. Juni 1991 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein, weil die Klägerin kein rechtserhebliches Interesse an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes habe und hinsichtlich ihrer übrigen Begehren keinerlei Indizien für eine (drohende) Patentverletzung im Gebiet des Kantons Zürich vorlägen, weshalb dort nicht Schutz im Sinne der Zuständigkeitsvorschrift von
Art. 109 Abs. 1 IPRG
beansprucht werden könne. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin erfolglos, den Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wer ein Interesse daran nachweist, kann auf Feststellung klagen, dass ein bestimmtes Patent zu Recht besteht (
Art. 74 Ziff. 1 PatG
). Indem das Handelsgericht dieses Interesse, nicht aber seine Zuständigkeit zur Feststellung der Gültigkeit des schweizerischen Patentes der Klägerin verneint hat, ist es davon ausgegangen, der Gerichtsstand Zürich sei für die Beurteilung des positiven Feststellungsbegehrens aufgrund von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
gegeben, da der im Register eingetragene Vertreter der Klägerin (
Art. 13 PatG
) eine Zürcher Anwaltsfirma ist. Diese Annahme bedarf näherer Überprüfung.
a) Zwar sind im internationalen Verhältnis nach
Art. 109 Abs. 3 IPRG
für "Klagen betreffend die Gültigkeit ... von Immaterialgüterrechten in der Schweiz" die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, wenn der Beklagte mangels Wohnsitzes in der Schweiz nicht beim Wohnsitzrichter belangt werden kann (
Art. 109 Abs. 1 IPRG
). Ähnlich umfassend formuliert ist Art. 16 Ziff. 4 des für die Schweiz
BGE 117 II 598 S. 600
auf den 1. Januar 1992 in Kraft tretenden Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen; danach sind für Klagen, welche die "Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten" zum Gegenstand haben, ausschliesslich die Gerichte des Registerstaates zuständig (BBl 1990 II 265ff., 349; vgl. auch Art. V d des Protokolls Nr. 1 zu diesem Übereinkommen, BBl 1990 II 373ff., 376). Dass der Wortlaut von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Gültigkeit ihres Schweizer Patentes erfasst, kann jedoch nicht entscheidend sein, wenn die Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck ergibt (
BGE 116 II 578
mit Hinweisen), dass positive Feststellungsklagen vom Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
auszunehmen und dem für Verletzungsklagen geltenden Gerichtsstand am schweizerischen Wohnsitz des Beklagten bzw. an einem davon verschiedenen Schutzort in der Schweiz (E. 3) zu unterstellen sind (
Art. 109 Abs. 1 IPRG
).
b) Der Zusammenhang der positiven Feststellungsklage mit der Verletzungsklage ist offensichtlich. Gleich dieser geht sie vom verletzten Berechtigten aus und richtet sich gegen den Verletzer mit dem Zweck, durch die Feststellung der Gültigkeit des Patentes den klagenden Berechtigten vor Verletzungen oder Gefährdungen zu schützen. Die positive Feststellungsklage kann eine gleichzeitig erhobene Verletzungsklage ergänzen, indem sie es ermöglicht, zusätzlich zur Beseitigung einer bestimmten Patentverletzung den vollen Schutzbereich des Patentes festzustellen, damit der Beklagte vorsorglich auch von anderen Verletzungshandlungen abgehalten wird. Einer umfassenden Klarstellung dient die positive Feststellungsklage auch dann, wenn im Hinblick auf ein Benützungsverbot oder eine Zwangslizenz abzuklären ist, ob die Lösung des jüngeren Patentes des Beklagten in unzulässiger Weise auf der Lösung des älteren Patentes des klagenden Berechtigten beruht. Weiter kann die positive Feststellungsklage dort Abhilfe schaffen, wo sich die Beeinträchtigung in einer bloss verbalen Anmassung der Berechtigung am Patent erschöpft (BENKARD/ROGGE, N. 94 zu § 139 DPatG mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass wie die Verletzungsklage auch die positive Feststellungsklage die Ansprüche des verletzten Berechtigten gegenüber demjenigen verteidigen soll, der sie verletzt oder gefährdet. Unbekümmert darum, ob allein oder zusammen mit einer Verletzungsklage auf Feststellung geklagt wird, bezweckt
BGE 117 II 598 S. 601
der klagende Berechtigte auch mit dem Feststellungsbegehren regelmässig die Abwehr von Beeinträchtigungen. Liegt keine Beeinträchtigung vor, die es abzuwehren gilt, so ist nicht nur die Verletzungs-, sondern auch die zu ihr subsidiäre Feststellungsklage ausgeschlossen (vgl.
BGE 114 II 255
E. 2a, 84 II 691 f. E. 2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A. 1985, Bd. II, S. 966; ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, Festschrift 100 Jahre PatG, 1988, S. 279 ff., 285).
c) Richtet sich die positive Feststellungsklage somit gegen den gleichen Prozessgegner wie die Verletzungsklage und verfolgt sie auch den gleichen Zweck, nämlich die Verteidigung des klagenden Berechtigten gegenüber dem Verletzer, so muss sie auch beim gleichen Richter angehoben werden können wie die Verletzungsklage. Nur wenn der nach
Art. 109 Abs. 1 IPRG
für die Verletzungsklage zuständige Richter am schweizerischen Wohnsitz des ins Recht gefassten Verletzers bzw. am Schutzort in der Schweiz auch für die positive Feststellungsklage zuständig ist, lässt sich vermeiden, dass über den gleichen Sachverhalt zwei verschiedene Prozesse geführt werden müssen. Das wäre aber unausweichlich, wenn zuerst der nach
Art. 109 Abs. 3 IPRG
zuständige Richter die Gültigkeit des Patentes festzustellen und anschliessend ein nach
Art. 109 Abs. 1 IPRG
zuständiger anderer Richter die Abwehransprüche aus der Verletzung dieses Patentes zu beurteilen hätte.
Da wie die positive Feststellungsklage auch die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten verletzenden Verhaltens eine Klage ist, die sich gegen den Verletzer richtet, um den klagenden Berechtigten vor Beeinträchtigungen zu schützen (TROLLER, a.a.O. S. 1030), bleibt der Gerichtsstand von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
im Bereich der Feststellungsbegehren auf negative Feststellungsklagen beschränkt. Am Sitz seines schweizerischen Vertreters kann daher der (vermeintliche) Inhaber von Immaterialgüterrechten ohne Wohnsitz in der Schweiz belangt werden, wenn die Klage nicht von ihm ausgeht, sondern sich umgekehrt gegen ihn richtet, weil der (angebliche) Verletzer (BENKARD/ROGGE, N. 95 zu § 139 DPatG) festgestellt haben will, dass die vom Beklagten beanspruchten Rechte nicht oder nicht im behaupteten Umfang existieren (so VISCHER, Das internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, in: GRUR Int. 1987 S. 670 ff., 672 Fn. 23, 674; vgl. auch ENGLERT, Das Immaterialgüterrecht im IPRG, in: BJM 1989 S. 378 ff., 385).
BGE 117 II 598 S. 602
d) Diese Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 3 des
Art. 109 IPRG
steht im Einklang mit der internen Gerichtsstandsordnung. Im Bestreben, durch möglichst einheitliche Gerichtsstände Prozesse vor mehreren Richtern mit der Gefahr widersprüchlicher Urteile zu vermeiden, stellt auch
Art. 75 PatG
für den Gerichtsstand ausschliesslich auf die Parteirollen ab und sieht nicht verschiedene Gerichtsstände für Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadenersatz- und Feststellungsklagen vor (
Art. 72-74 PatG
). Entscheidend ist nach dieser Bestimmung, ob der Berechtigte zur Verteidigung seiner Rechte gegen den Verletzer vorgeht oder ob umgekehrt der Berechtigte belangt wird, weil sich dieser nach den klägerischen Behauptungen Rechte anmasst und daher bloss vermeintlicher Inhaber von Immaterialgüterrechten ist; im ersten Fall ist am Wohnsitz des Verletzers oder an einem davon verschiedenen Begehungs- bzw. Erfolgsort (
Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG
), im zweiten Fall am Wohnsitz des Berechtigten zu klagen (
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
). Dieser letztgenannte Gerichtsstand ist somit auch nach internem Recht negativen Feststellungsklagen vorbehalten, die gegen den vermeintlichen Berechtigten gerichtet sind, während für positive Feststellungsklagen des Berechtigten gegen den Verletzer dessen Wohnsitzrichter zuständig ist.
Bereits die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 42 aPatG unterstellte die auf Abwehr gerichteten Klagen des Berechtigten gegenüber dem Verletzer einem einheitlichen Gerichtsstand. Das Bundesgericht lehnte es ab, den in dieser Bestimmung vorgesehenen Gerichtsstand am Wohnort des Verletzers auf Schadenersatzklagen zu beschränken, wie es der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der "Entschädigungsklage" nahegelegt hätte. Am Wohnort des Verletzers wurden vielmehr sämtliche Klagen zugelassen, die mit der Verletzung eines Immaterialgüterrechts zusammenhingen (
BGE 82 II 162
E. 2b,
BGE 71 II 44
ff.). Wenn das Bundesgericht diesem Gerichtsstand neben den Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklagen auch ausdrücklich die Feststellungsklage zuwies (a.a.O.), dürfte es zwar die Verletzungsklage gemeint haben, mit welcher der verletzte Berechtigte die Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens des Verletzers feststellen lassen will (E. 2c). Indessen setzt die Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens voraus, dass vorgängig die Gültigkeit des Anspruchs bejaht wird, den der klagende Berechtigte zur Begründung der verlangten Feststellung behauptet. Insoweit stimmt der Gegenstand der Verletzungsklage mit demjenigen der Klage auf
BGE 117 II 598 S. 603
Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts sogar überein, was zusätzlich dafür spricht, sie nicht nur nach internem Recht, sondern auch im internationalen Verhältnis dem Gerichtsstand für Verletzungsklagen nach
Art. 109 Abs. 1 IPRG
folgen zu lassen.
e) Diese Lösung hilft schliesslich, Kompetenzkonflikten und Missbrauch vorzubeugen, zu denen eine Ordnung Anlass gäbe, welche die Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts einem anderen Richter zuwiese als den Entscheid über die aus der Verletzung dieses Rechts hergeleiteten Ansprüche. Diese Gefahr zeigt gerade der angefochtene Beschluss, wo der Klägerin entgegengehalten wird, vor Handelsgericht sei die Gültigkeit ihres Patentes schon zweimal festgestellt worden, nachdem sie die Nichtigkeitsklagen einer dritten und vierten Partei erfolgreich abgewehrt habe; am bisher für sie günstigen Gerichtsstand Zürich erhebe die Klägerin nur deshalb Feststellungsklage, um in deren Schlepptau die Verletzungsklage von einem ihr genehmen Gericht beurteilen zu lassen.
f) Ob diese Vorhalte und die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Klägerin zwar am Gerichtsstand Zürich, nicht aber an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes interessiert sei, zutreffen, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Denn gilt auch für positive Feststellungsklagen der Gerichtsstand des
Art. 109 Abs. 1 IPRG
am Wohnsitz des Beklagten bzw. am Schutzort, konnte die Klägerin nicht aufgrund von
Art. 109 Abs. 3 IPRG
am Sitz ihres Zürcher Vertreters Feststellungsklage erheben, so dass die Frage des Feststellungsinteresses nicht zu beantworten war. Das Handelsgericht hätte sich vielmehr auch diesbezüglich für unzuständig erklären müssen, nachdem es für die übrigen Klagebegehren seine Zuständigkeit nach
Art. 109 Abs. 1 IPRG
verneint hatte. Zu prüfen bleibt die Anwendung dieser Bestimmung.
3.
Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, sind für die Beurteilung der Verletzungsklage die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (
Art. 109 Abs. 1 IPRG
). Gleich wie nach
Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG
gilt auch im internationalen Verhältnis als Schutzort der Ort, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (VISCHER, a.a.O. S. 673; ENGLERT, BJM 1989 S. 385). Nach der Rechtsprechung zur internen Gerichtsstandsordnung werden dabei Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen Handlungen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen (
BGE 99 II 346
BGE 117 II 598 S. 604
E. 2a). Diese Gleichstellung hat auch im internationalen Verhältnis Platz zu greifen, wobei vom Kläger darzutun ist, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft befürchtet werden muss; eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit genügt nicht (
BGE 99 II 346
E. 2b; TROLLER, a.a.O. S. 1032 Fn. 70).
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
), kein Indiz spreche dafür, dass die bisher ausschliesslich in der französischen Schweiz tätige Beklagte beabsichtige, sich auch um den Deutschschweizer und insbesondere den Zürcher Markt zu bemühen. Damit entfällt aber Zürich als Schutzort. Soweit die Klägerin behauptet, die Marktpräsenz der Beklagten in der französischen Schweiz sei bloss der Anfang, dem bald ein gesamtschweizerisches Angebot folgen werde, widerspricht sie den vom Handelsgericht festgestellten Tatsachen, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Als unbegründet erweist sich sodann die Berufung der Klägerin auf
BGE 99 II 344
und die allgemeine Lebenserfahrung. In diesem Entscheid ging es um ein Vertriebsverbot für ein Arzneimittel, das bei der IKS bereits angemeldet war und in den schweizerischen Markt eingeführt werden sollte. Während dort der Schluss auf die unmittelbar bevorstehende Marktpräsenz in Zürich durchaus nahelag, trifft dies für die Weinpressen der Beklagten auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu.
Hat die Klägerin somit eine ernsthafte Verletzungsgefahr in Zürich nicht nachgewiesen, fehlt es nach der für sämtliche Klagebegehren massgebenden Gerichtsstandsbestimmung von
Art. 109 Abs. 1 IPRG
an der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Klage eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 II 64
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. März 1986 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Ronca sowie Handelsregisteramt und Regierungsrat des Kantons Nidwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 40 HRegV
. Eintragung von Personalangaben im Handelsregister.
1.
Art. 5 HRegV
und
Art. 103 lit. b OG
. Beschwerdelegitimation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (E. 1).
2. Die Schreibweise des Vornamens, der gemäss
Art. 40 HRegV
auszuschreiben ist, muss dem Eintrag im Zivilstandsregister entsprechen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 112 II 64 S. 64
A.-
Am 15. März 1985 wurde die "SPAG Schnyder, Plüss AG, Zweigniederlassung Wolfenschiessen", beim Handelsregisteramt des Kantons Nidwalden zur Eintragung angemeldet. Rechtsanwalt "Dr. Marc Ronca" ist Mitglied ihres Verwaltungsrates und führt Kollektivunterschrift zu zweien; er hat die Anmeldung mitunterzeichnet und die Echtheit seiner Unterschrift beglaubigen lassen.
Mit Verfügung vom 13. Juni 1985 weigerte sich der Handelsregisterführer, die Unterschrift mit den Personalangaben "Dr. Marc Ronca" für die Zweigniederlassung ins Register aufzunehmen. Er verwies auf eine ähnliche Verfügung vom 21. September 1984 und auf ein Schreiben des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 25. Februar 1985 und erklärte, dass er aus den darin erwähnten Gründen gezwungen sei, die Personalangaben mit "Dr. Markus Andreas, genannt Marc Ronca" einzutragen.
Ronca beschwerte sich dagegen beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden und verlangte, dass der Handelsregisterführer
BGE 112 II 64 S. 65
angewiesen werde, ihn als Mitglied des Verwaltungsrates der SPAG Schnyder, Plüss AG, Zweigniederlassung Wolfenschiessen, mit dem Vornamen "Marc" einzutragen. Der Regierungsrat entschied am 25. November 1985 in diesem Sinn.
B.-
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben.
Das Handelsregisteramt des Kantons Nidwalden hat den Ausführungen des Beschwerdeführers nichts beizufügen. Der Regierungsrat beantragt dagegen unter Hinweis auf die Begründung seines Entscheides, die Beschwerde abzuweisen. Ronca schliesst ebenfalls auf Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über das Handelsregister können gestützt auf
Art. 97 und 98 lit. g OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (
Art. 5 HRegV
). Als Oberaufsichtsbehörde über das Handelsregister ist dazu gemäss
Art. 103 lit. b OG
auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement berechtigt, dem solche Entscheide denn auch von Amtes wegen mitzuteilen sind (
Art. 3 Abs. 5 und
Art. 4 HRegV
). Dagegen wird mit Recht von keiner Seite etwas eingewendet.
2.
Nach
Art. 40 HRegV
ist unter Vorbehalt der Vorschriften über die Firmenbildung bei allen Personen, die in irgendeiner Eigenschaft im Handelsregister zu erwähnen sind, neben dem Familiennamen mindestens ein ausgeschriebener Vorname, die Staatsangehörigkeit (bei Schweizerbürgern der Heimatort) und der Wohnort zu nennen. Der Vorbehalt ist hier nicht von Bedeutung, da es nicht um den Inhalt der Firma, sondern nur um die Angaben zur Person eines Verwaltungsrates geht; streitig ist, was als Vorname im Sinn von
Art. 40 HRegV
zu gelten hat.
a) Das Departement ist der Auffassung, dass es sich dabei nur um den Vornamen laut Zivilstandsregister handeln kann, an dessen Schreibweise sich die Handelsregisterbehörden seit jeher hielten, wenn sie Personalangaben einzutragen hätten. Die streitige Norm sei schon in Art. 3 der Ergänzungsverordnung II über das Handelsregister vom 21. November 1916 (AS 32/1916 S. 485) enthalten gewesen und über Art. 2 der weiteren Verordnung vom 16. Dezember 1918 (AS 34/1918 S. 1226) ins geltende Recht eingegangen.
BGE 112 II 64 S. 66
Durch Entscheide des Bundesrates (BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht, Bd. III Nrn. 1426 ff.) sei zudem bereits früh klargestellt worden, dass die Schreibweise von Vor- und Familiennamen durch das Zivilstandsregister verbindlich festgelegt werde; in der Praxis der Registerbehörden hätten sich diesbezüglich denn auch keine Schwierigkeiten ergeben; die Grundbuchämter hielten sich ebenfalls an diese Schreibweise (A. GONVERS-SALLAZ, Le Registre Foncier Suisse, N. 3 zu
Art. 31 GBV
).
Der Beschwerdegegner bestreitet, dass sich die Handelsregisterbehörden seit jeher an die Schreibweise der Zivilstandsregister hielten; seine Umfrage habe viele Abweichungen ergeben. Die vom Departement behauptete Praxis würde voraussetzen, dass sich der Handelsregisterführer kraft Bundesrechts von dem im Zivilstandsregister eingetragenen Vornamen Kenntnis verschaffen müsste. Das sei nicht der Fall, da sich die kantonalen Handelsregisterämter jeweils auf die notarielle Beglaubigung verliessen, die vom kantonalen Recht geregelt werde. Das Departement müsste zudem diese Ämter anweisen, für Eintragungen neben der Beglaubigung auch einen Auszug aus dem Zivilstandsregister zu verlangen; dazu habe es bisher aber noch keine allgemeinen Weisungen gemäss
Art. 4 Abs. 3 HRegV
erlassen. Mangels einer bundesrechtlichen Norm oder Praxis zur entscheidenden Frage habe die Vorinstanz daher kein Bundesrecht verletzen können, wie ihr mit der Beschwerde sinngemäss vorgeworfen werden. Gerade das vorliegende Verfahren zeige, dass von einer festen Praxis keine Rede sein könne, da sein Vorname unbekümmert um die gleiche Aktenlage von den Handelsregisterämtern mehrerer Kantone verschieden eingetragen worden sei.
b) Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass der Beschwerdegegner diese unterschiedlichen Eintragungen selber zu verantworten hat. Er verschweigt, dass der Luzerner Notar seine Personalien zwar wiederholt mit "Dr. Marc Ronca" in die Beglaubigung aufgenommen hat, weil er ihn "persönlich gekannt" und daher auf die Angaben des Kunden abgestellt hat, dass das Notariat Zürich Altstadt dagegen in einem Parallelfall, wie aus dem Entscheid der Vorinstanz vom 25. Februar 1985 erhellt, seine Personennamen gestützt auf eine Identitätskarte richtig mit "Markus Andreas Ronca" wiedergegeben hat. Es steht dem Beschwerdegegner daher nicht an, aus unterschiedlichen Eintragungen, die sich daraus in seinen oder in Fällen Dritter ergeben haben, etwas gegen die Registerführer oder gar gegen die Oberaufsichtsbehörde ableiten
BGE 112 II 64 S. 67
zu wollen. Für die Richtigkeit der Personalangaben in der Beglaubigung sind die Notare, nicht die Handelsregisterämter verantwortlich. Denn bei Beglaubigungen von Unterschriften vorweg die Identität des Unterzeichners festzustellen, im Zweifel also dessen Personennamen anhand eines amtlichen Ausweises genau nachzuprüfen, ist Sache der Notare, auch im Kanton Luzern (§§ 25 und 42 des Beurkundungsgesetzes vom 18. September 1973).
Die Auffassung des Departements ist auch sachlich gerechtfertigt. Sie beruht offensichtlich auf einem allgemeinen Interesse daran, dass die Schreibweise der im Zivilstandsregister eingetragenen Personennamen auch für andere öffentliche Register des Bundesrechts massgebend ist. Das vom Schweizerischen Verband der Zivilstandsbeamten herausgegebene Vornamensverzeichnis, auf welches das Departement verweist, dient dem gleichen Zweck. Es kann deshalb dem Einzelnen nicht freigestellt sein, seinen Vornamen gemäss Zivilstandsregister in Anmeldungen für das Handelsregister nach Belieben durch den Rufnamen zu ersetzen, soll
Art. 40 HRegV
seinem Sinn und Zweck entsprechend angewendet werden, der Eintrag wahr sein und zu keinen Täuschungen Anlass geben, wie
Art. 38 HRegV
das vom Registerinhalt allgemein verlangt. Wohin die gegenteilige Auffassung führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall, hat der Beschwerdegegner doch innerhalb eines Jahres - von den Anmeldungen in anderen Kantonen ganz abgesehen - dem Handelsregisteramt Nidwalden, wie er selber schreibt, "immer aufgrund derselben Aktenlage, für denselben Verwaltungsrat in derselben Gesellschaft" seine Personalien einmal mit "Markus Andreas Ronca" und einmal mit "Marc Ronca" angegeben. Dass Registerführer sich solchen Freiheiten widersetzen und auf dem Vornamen gemäss Zivilstandsregister bestehen, wenn sie Personennamen einzutragen haben, leuchtet ein; was gemäss
Art. 944 ff. OR
für die Schreibweise von Familiennamen gilt (His, N. 13 zu
Art. 945 OR
), muss vernünftigerweise auch für Vornamen gemäss
Art. 40 HRegV
gelten. Das heisst nicht, "eine unnötig perfektionistische Ordnung" befürworten oder "bürokratischen Aufwand" treiben, wie der rechtskundige Beschwerdegegner dem Departement unterstellt, sondern unklaren oder irreführenden Angaben in öffentlichen Registern auf eine einfache Weise vorbeugen.
c) Das ist auch der Vorinstanz entgegenzuhalten, die mit dem Beschwerdegegner der Meinung ist, durch den Eintrag des Vornamens "Marc" statt "Markus" werde Bundesrecht nicht verletzt.
BGE 112 II 64 S. 68
Dass der Beschwerdegegner angeblich nirgends unter seinen Vornamen "Markus Andreas" aufzutreten pflegt, wie die Vorinstanz ihm zugute hält, berechtigte ihn nicht zu unterschiedlichen Angaben. Die Auffassung des Regierungsrates läuft in der Tat darauf hinaus, dass eine Urkundsperson die Echtheit einer Unterschrift unbekümmert darum, ob der Vorname des Unterzeichners mit dem Eintrag in einem amtlichen Ausweispapier (Pass oder Identitätskarte) übereinstimmt, beglaubigen dürfe und dass sich auch der Handelsregisterführer darüber hinwegsetzen könne. Das ist unhaltbar. Aus dem gleichen Grunde ist nicht einzusehen, warum der Begriff der Beglaubigung im Sinne von
Art. 23 HRegV
vom allgemein anerkannten abweichen sollte; die Vorinstanz übersieht, dass der Unterzeichner sich gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung selbst bei mündlicher Anmeldung über seine Identität ausweisen muss und der Registerführer die Art der Legitimation "im Anschluss der Unterzeichnung" zu erwähnen hat.
Die Auffassung des Departementes ist um so weniger zu beanstanden, als es gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 HRegV
zulässt, dass ein Rufname, der von der Angabe des Zivilstandsregisters abweicht, dem Vornamen beigefügt wird, was vorliegend den Eintrag "Markus, genannt Marc, RONCA" ergäbe. Das Departement hält dem Beschwerdegegner zudem mit Recht entgegen, dass er nach
Art. 30 ZGB
eine Änderung seines Vornamens beantragen kann, wenn er im Verkehr mit dem Handelsregister ausschliesslich seinen Rufnamen "Marc" verwenden will. Inwiefern die Voraussetzungen für eine solche Änderung fehlen sollen, weil beide Vornamen auf den Evangelisten Markus zurückgingen, ist nicht einzusehen; der Beschwerdegegner übersieht, dass die Schreibweise des Zivilstandsregisters massgebend ist und der Vorname "Markus" deutschsprachig in vier Abwandlungen vorkommt.
3.
Der angefochtene Entscheid, der auf einer Verletzung von
Art. 40 HRegV
beruht, ist somit aufzuheben. Dass das Departement nicht mehr verlangt, schadet ihm nicht, da es dem Beschwerdegegner freisteht, sich für einen Eintrag mit oder ohne Beifügung seines Rufnamens "Marc" zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Nidwalden vom 25. November 1985 aufgehoben.


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Urteilskopf
104 IV 256
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1978 i.S. H. und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
.
Der Werkplatz muss weder unmittelbar zu einem Haus gehören noch umfriedet sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 257
BGE 104 IV 256 S. 257
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine falsche Auslegung von
Art. 186 StGB
vor. Diese Bestimmung schütze, wie schon aus dem Randtitel hervorgehe, den Hausfrieden. Ein Gelände, das nicht im Zusammenhang mit einem Haus stehe, könne nicht Objekt eines Hausfriedensbruchs sein. Wenn das Gesetz auch den Werkplatz erwähne, so könne damit nur das Werkgelände einer Bauunternehmung gemeint sein. Wenn, wie das Obergericht es getan habe, jeder Bezug zu einem Haus aufgegeben werde, dann werde im Ergebnis nicht der Hausfriede, sondern allenfalls der Besitz geschützt. Das Gesetz wolle aber nur die private Friedenssphäre eines Hauses schützen. Im vorliegenden Fall seien die fraglichen Grundstücke nicht eingezäunt gewesen. Die Verbotstafeln seien erst später angebracht worden. All das zeige, dass nicht von einem vom Hausrecht erfassten Friedensbereich gesprochen werden könne.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach
Art. 186 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung des Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Wortlaut lässt ohne weiteres erkennen, dass der Gesetzgeber den Schutz des
Art. 186 StGB
verschiedenen Gruppen von Räumlichkeiten hat angedeihen lassen wollen, nämlich einmal dem Haus, der darin befindlichen Wohnung oder einem darin befindlichen abgeschlossenen Raum, sodann dem unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten und schliesslich dem Werkplatz (s. auch die Aufteilung in Gruppen bei HAFTER, BT I S. 109; LOGOZ, N. 2 zu Art. 186; THORMANN/V. OVERBECK, N. 2-6 zu Art. 186). Dieser letztere muss nach der klaren Stellung im Rahmen dieser Bestimmung weder umfriedet sein noch unmittelbar zu einem Haus gehören (J. STUCKI, Der Hausfriedensbruch (
Art. 186 StGB
) verglichen mit den entsprechenden Regeln des amerikanischen Rechts usw., Diss. Bern 1970, S. 28). Beides wird nur für den Platz, den Hof oder den Garten verlangt, ansonst der Gesetzgeber unter Strafe gestellt hätte, wer in einen unmittelbar zu einem Haus
BGE 104 IV 256 S. 258
gehörenden umfriedeten Platz, Hof, Garten oder Werkplatz unrechtmässig eindringt usw. Das Gesagte wird besonders deutlich anhand des französischen und italienischen Textes, die die geschützte Raumgruppe des Platzes, Hofes oder Gartens unmissverständlich durch ein Komma von dem Werkplatz trennen ("dans un espace, cour ou jardin clos et attenant à une maison, ou dans un chantier", bzw. "in uno spiazzo, corte o giardino cintati e attigui ad una casa, od in un cantiere"), was übrigens auch dem Willen des historischen Gesetzgebers entspricht. Aus den Materialien erhellt, dass das Parlament den Begriff des "Hauses" weit gefasst haben wollte, und es hat insbesondere der Ständerat, dem der Nationalrat in der Folge zustimmte, ohne jeden Zweifel zum Ausdruck gebracht, dass der Werkplatz nicht unmittelbar zu einem Haus gehören noch umfriedet sein muss (StenBull SR 1931 S. 527). Das hätte auch der rechtskundige Verteidiger der Beschwerdeführer bei gebotener Sorgfalt erkennen können, zumal die Vorinstanz ausdrücklich auf das Schrifttum Bezug genommen hatte. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkte unbegründet.


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Urteilskopf
87 IV 16
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1961 i.S. Boss gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 254 Abs. 1 StGB
; Unterdrückung von Urkunden.
1. Abgrenzung von Diebstahl; subjektiver Tatbestand (Erw. 1 lit. b und c).
2. Stellt ein Reisecheck, der nicht gegengezeichnet ist, im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 StGB
ein Mittel dar, mit dem die Tat überhaupt nicht ausgeführt werden kann (Erw. 1 lit. a)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 87 IV 16 S. 17
A.-
Boss nahm am 14. Mai 1960 aus einem Personenwagen, den er in der Garage X. in Y. zu reinigen hatte, zwei Reisechecks der American Express Company zu je 50 Dollars weg. Die Checks trugen die Unterschrift von A., waren von diesem aber noch nicht gegengezeichnet. Am gleichen Tage legte Boss einen der Checks der Wechselstube, welche die Schweizerischen Bundesbahnen im Bahnhof Y. betreiben, zur Zahlung vor. Diese wurde jedoch wegen fehlender Gegenzeichnung des Checks und weil Boss sich nicht als Berechtigter ausweisen konnte, verweigert.
B.-
Am 28. November 1960 erklärte ihn das Obergericht des Kantons Luzern als Appellationsinstanz wegen dieser Handlungen der Unterdrückung von Urkunden im Sinne von
Art. 254 StGB
und des unvollendeten Betrugsversuches nach
Art. 21 und 148 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von einundzwanzig Tagen Untersuchungshaft.
C.-
Boss führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen
Art 254 Abs. 1 StGB
vergeht sich, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht,
BGE 87 IV 16 S. 18
jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe, da die Checks nicht gegengezeichnet gewesen seien, keine Aussicht bestanden, dass sie eingelöst würden; daher seien sie wertlos gewesen und habe durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der objektive Tatbestand des
Art. 254 Abs. 1 StGB
nicht erfüllt werden können; infolgedessen liege höchstens ein untauglicher Versuch im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 StGB
vor. Diese Auffassung ist unhaltbar. Ein Check verbrieft unabhängig davon, ob er gegengezeichnet ist oder nicht, eine Anweisung auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme. Als Schriftstück, das dazu bestimmt und übrigens auch geeignet ist, diese Anweisung, somit eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung, zu beweisen, ist er eine Urkunde im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
und folglich auch des
Art. 254 Abs. 1 StGB
. Ob ein Check gegengezeichnet ist oder nicht, ändert auch nichts daran, dass er angeeignet und diese Tat in der Absicht begangen werden kann, den Berechtigten an der Vorlegung zur Zahlung zu hindern und dadurch am Vermögen (oder andern Rechten) zu schädigen. Die Wegnahme eines Checks, der nicht gegengezeichnet ist, stellt somit keineswegs eine Handlung dar, die - wie es die Anwendung des
Art. 23 Abs. 1 StGB
voraussetzen würde - unmöglich zur Herbeiführung des in
Art. 254 Abs. 1 StGB
umschriebenen Erfolges führen kann.
b) Der Beschwerdeführer kann jedoch nicht nach
Art. 254 Abs. 1 StGB
bestraft werden, weil er mit der Wegnahme der Checks keine der in dieser Bestimmung umschriebenen Absichten verfolgte. Aus dem Umstande, dass er einen der Checks zur Zahlung vorlegte, kann lediglich abgeleitet werden, er sei darauf ausgegangen, sich mittels dieser Urkunden Geld zu verschaffen.
Art. 254 Abs. 1 StGB
stellt jedoch nicht auf diese Absicht ab, sondern setzt voraus, dass der Täter beabsichtigt hat, einen Vorteil
BGE 87 IV 16 S. 19
daraus zu ziehen, dass der Berechtigte den Besitz der Urkunde verloren hat. Der widerrechtliche Vorteil, auf den es der Täter abgesehen hat, muss somit, um die Anwendung des
Art 254 Abs. 1 StGB
zu begründen, nicht eine Folge der Aneignung der Urkunde, sondern des Umstandes sein, dass sie dem Berechtigten entzogen wurde.
Zu dieser Auslegung führt vor allem eine Gegenüberstellung der
Art. 254 Abs. 1 und 137 StGB
. Während diese Bestimmung die in Bereicherungsabsicht ausgeführte Wegnahme einer fremden beweglichen Sache mit Strafe bedroht, regelt jene insbesondere die Entwendung von Urkunden, wenn der Täter dadurch sich selbst oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil verschaffen will. Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber diesen Tatbestand vom Verbrechen des
Art. 137 StGB
abgegrenzt und zum Gegenstand einer besonderen Strafbestimmung gemacht hat, kann nicht darin liegen, dass er den Urkunden im Verhältnis zu den andern beweglichen Sachen ein besonderes Gewicht beigelegt hätte; tatsächlich sind Urkunden weder grundsätzlich wertvoller, noch grundsätzlich weniger wert als andere bewegliche Sachen. Liegt der Grund für die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen der Entwendung einer Urkunde und der Wegnahme einer andern beweglichen Sache aber nicht im Objekt der Straftat, so kann sie nur durchgeführt worden sein mit Rücksicht auf Unterschiede in der Absicht, die der Täter mit dem Verbrechen verfolgte.
Diese Verschiedenheit kann nicht einzig darin liegen, dass nach
Art. 137 StGB
die Absicht auf eine unrechtmässige Bereicherung gerichtet sein muss, während es nach
Art. 254 Abs. 1 StGB
genügt, dass der Täter auf die Erlangung eines unrechtmässigen Vorteils ausgeht. Es kommt nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung hinzu, dass der Dieb die Bereicherung durch die Erlangung der fremden beweglichen Sache, die auch eine Urkunde (z.B. ein Wertpapier) sein kann, erlangen will, während beim Verbrechen des
Art. 254 Abs. 1 StGB
BGE 87 IV 16 S. 20
der Täter daraus profitieren will, dass dem Berechtigten die Urkunde entzogen ist (vgl.
BGE 73 IV 188
, nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom 3. Dezember 1954 i.S. Solèr; ZR 52 Nr. 13, 54 Nr. 42, 56 Nr. 67; ferner: GERMANN, Das Verbrechen S. 38 f.; HÄFLIGER, ZStR 68, S. 249; LOGOZ, N. 3 und 4 zu Art. 254 mit Zitaten). Dieser Unterscheidung folgend hat der Kassationshof beispielsweise erkannt, dass die Wegnahme eines Sparheftes als Diebstahl und nicht nach
Art. 254 Abs. 1 StGB
zu ahnden sei, weil der Täter dabei nicht Nutzen ziehen will aus dem Umstand, dass der Berechtigte die tatsächliche Verfügung darüber verloren hat, sondern es auf die Bereicherung abgesehen hat, die ihm der Besitz des Sparheftes und die dadurch geschaffene Möglichkeit der Verfügung über das Sparguthaben verschaffen (
BGE 72 IV 118
). Umgekehrt hat der Kassationshof in verschiedenen Entscheidungen darauf abgestellt, die Anwendung des
Art. 254 Abs. 1 StGB
setze voraus, dass der Zweck der Handlung darin lag, dem Berechtigten die Schrift als Beweismittel zu entziehen, der Täter also den Vorteil für sich selbst (oder für einen andern) in der Beseitigung der Urkunde sah (
BGE 73 IV 188
; nicht veröffentlichte Entscheidung vom 3. Dezember 1954 i.S. Solèr).
c) Da die tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Urteils keine Anhaltspunkte dafur enthalten, dass der Beschwerdeführer die Reisechecks mit dieser Einstellung wegnahm, kann er nicht nach
Art. 254 Abs. 1 StGB
bestraft werden. Dagegen sind alle Merkmale des Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
erfüllt. Indem der Beschwerdeführer sich die Checks aneignete, um sie zur Zahlung vorzulegen und dadurch zu Geld zu kommen, nahm er im Sinne dieser Bestimmung einem andern eine fremde bewegliche Sache weg, um sich damit unrechtmässig zu bereichern. Es kann jedoch davon abgesehen werden, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um den Täter statt nach Art. 254 Abs. 1 nach
Art. 137 Ziff. 1 StGB
zu bestrafen, da die veränderte rechtliche Würdigung
BGE 87 IV 16 S. 21
der Tat nicht zur Herabsetzung der Strafe führen würde. Art. 137 Ziff. 1 droht gleiche Strafe an wie
Art. 254 Abs. 1 StGB
. Bloss zur Berichtigung von Urteilsgründen, welche den Urteilsspruch nicht beeinflussen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (
BGE 85 IV 134
f. und dort angeführte Entscheidungen).


header:
Urteilskopf
112 II 226
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1986 i.S. R. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Genugtuungsanspruch des Ehegatten (Art. 47 und Art. 49 a.F. OR).
Der Ehegatte, dessen Partner durch einen Unfall schwer invalid geworden ist, hat Anspruch auf Genugtuung, wenn er gleich schwer oder schwerer betroffen ist als im Falle der Tötung eines Angehörigen; sein Anspruch setzt kein schweres Verschulden des Schadensverursachers voraus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 112 II 226 S. 227
A.-
Am 14. Mai 1980 wurde der 1952 geborene J. X. in Basel von einem Lastwagen überfahren. Der Unfall hatte unter anderem die Impotenz von X. zur Folge. Am 4. November 1980 verurteilte der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt den Lastwagenlenker wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.-
Am 21. April 1983 klagte die im Zeitpunkt des Unfalls knapp 19 Jahre alte Ehefrau von X., R. X., beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Haftpflichtversicherungs-Gesellschaft des Lastwagenhalters, die Y. Versicherungs-Gesellschaft, auf Zahlung einer Genugtuung von Fr. 30'000.-- nebst Zins. Die Klägerin begründete ihren auf
Art. 49 OR
abgestützten Anspruch damit, dass sie wegen der Verletzung ihres Ehemannes keine weitern Kinder haben könne. Nach Einreichung der Klage fand die Beklagte den Ehemann mit einer Genugtuung von Fr. 60'000.-- ab. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt beschränkte den Prozess auf die Frage, ob auch Angehörigen eines Verletzten ein Genugtuungsanspruch gemäss
Art. 49 OR
zustehe, verneinte dies und wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das Urteil des Appellationsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Weil die Anspruchsberechtigung der Klägerin dem Grundsatz nach zu bejahen ist, sind die weiteren Voraussetzungen von
Art. 49 OR
zu prüfen. Der Einwand der Beklagten, es fehle selbst bei Vorliegen der Aktivlegitimation an der nötigen Intensität der Verletzung, übersieht, dass sowohl das Zivilgericht als auch das Appellationsgericht den Prozess auf die Frage der Anspruchsberechtigung beschränkt haben, weshalb die übrigen Bedingungen von
Art. 49 OR
offengeblieben sind. So erschöpfen sich die Ausführungen über die Schwere der Verletzung in Andeutungen. Die Vorinstanz wird darüber umfassende Feststellungen zu treffen haben.
a) Beim Entscheid, ob die Impotenz des Ehemannes die Klägerin in ihren Persönlichkeitsrechten besonders schwer verletzt hat, wird auch der vom Ministerkomitee mit Resolution 75-7 vom 19. März 1975 empfohlene Grundsatz Nr. 13 zu beachten sein (vgl.
BGE 112 II 226 S. 228
dazu J.-F. EGLI in Mélanges André Grisel, S. 325 und 338). Im französischen Originaltext verlangt er die "présence de souffrances d'un caractère exceptionnel". Massgebend sind dabei alle Umstände wie das Alter der Ehegatten, die Bedeutung des Geschlechtslebens in der vorliegenden Ehe, die Art der Impotenz, das heisst, ob und inwieweit zur impotentia generandi noch die impotentia coeundi hinzukommt, sowie die Ausgeprägtheit des Wunsches nach weiteren Kindern.
b) Im Gegensatz zu
Art. 49 OR
in der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung setzt
Art. 47 OR
kein besonders schweres Verschulden voraus. Die Tötung eines Menschen unter gravierenden Umständen auch objektiver Natur kann den Angehörigen derart treffen, dass sich eine Genugtuung ungeachtet des Verschuldens des Schädigers aufdrängt.
Dieser Grundgedanke ist auch bei der Auslegung von
Art. 49 OR
heranzuziehen, obwohl der Fall altem Recht untersteht (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 683; BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 460). Es wäre eine ungerechtfertigte Privilegierung von Angehörigen eines Getöteten gegenüber den Angehörigen eines Verletzten, die gleich oder schwerer betroffen sein können, wenn diesen die Genugtuung einzig deshalb versagt bliebe, weil es am besonders schweren Verschulden des Schädigers fehlt. Die Vorinstanz wird demnach entscheidend auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bei der Klägerin abzustellen haben.


header:
Urteilskopf
113 II 299
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 juin 1987 dans la cause T. S.A. contre G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietvertrag, Erhöhung gestaffelter Mietzinse.
Gestaffelte Mietzinse können bei jeder auf die Bestimmungen des Vertrages gestützten Mietzinserhöhung angefochten werden (
Art. 10 Abs. 2 BMM
, 13 Abs. 2 VMM; E. 2d).
Wird eine solche Mietzinserhöhung angefochten, hat der Vermieter zu beweisen, dass die neue Miete nicht missbräuchlich im Sinne der
Art. 14 und 15 BMM
oder 9 VMM ist (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 113 II 299 S. 300
La société T. S.A. a remis à bail à G. des locaux destinés à l'exploitation d'un café-restaurant. Le contrat était conclu pour six ans, du 1er septembre 1977 au 31 août 1983. Le loyer mensuel était fixé à 3'335 francs puis, dès 1er septembre 1978, à 4'170 francs, avec indexation dès le 1er septembre 1980.
Le 21 mai 1982, la bailleresse a signifié au preneur, sur formule officielle, une augmentation du loyer mensuel à 4'170 francs dès le 1er juin 1982 en indiquant comme motif: "augmentation prévue selon contrat de bail". Le preneur a contesté cette augmentation. La bailleresse a ouvert action en concluant notamment à la constatation du caractère non abusif du loyer augmenté à 4'170 francs par mois.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté cette conclusion par jugement du 2 juillet 1986.
Saisi d'un recours en réforme de la bailleresse, le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) Seule reste en cause la question de la validité de l'augmentation de loyer à 4'170 francs par mois notifiée au preneur pour la période partant du 1er juin 1982, augmentation dont la bailleresse demande que soit constaté le caractère non abusif.
La cour cantonale considère à juste titre qu'il s'agit d'un bail avec loyer échelonné au sens de l'
art. 10 AMSL
et que, en vertu de l'
art. 13 OSL
, le bailleur devait informer le preneur de son
BGE 113 II 299 S. 301
intention de majorer le loyer par un avis écrit donné sur la formule officielle. Se référant à la jurisprudence et à la doctrine, elle relève que le juge ne peut se contenter, en cas de hausse, de contrôler si l'augmentation requise correspond aux accords contractuels, mais qu'il doit se demander si elle donne lieu à un loyer abusif, ce qui implique de plein droit un examen à la lumière des
art. 14, 15 AMSL
et 9 OSL. Elle rappelle en outre que le bailleur doit produire les pièces justificatives à l'appui de la majoration de loyer contestée afin de prouver que le montant exigé répond à l'une des conditions énumérées aux
art. 14 et 15 AMSL
.
En l'espèce, bien que la hausse litigieuse ait été notifiée sur formule officielle, la cour cantonale se demande si les motifs précis de hausse exigés par l'
art. 13 OSL
ont été suffisamment indiqués. Elle laisse la question indécise en considérant qu'au stade de la conciliation, le fardeau de la preuve du caractère non abusif de la hausse incombe au bailleur, l'absence des documents pertinents devant conduire au rejet des conclusions de ce dernier. Elle constate alors qu'après s'être bornée à demander l'application du contrat et à affirmer le caractère normal du loyer et sa conformité à la chose louée, la bailleresse n'a pas jugé utile d'administrer des preuves malgré l'exhortation claire du Président du Tribunal cantonal en février 1986, de telle sorte que les principaux faits avancés à l'appui de ses conclusions n'ont pas été prouvés. Elle en conclut que la hausse de loyer litigieuse doit être déclarée nulle et non avenue, parce que insuffisamment motivée, et qu'elle doit être considérée, en l'état, comme manifestement injustifiée et, partant, mal fondée.
c) A l'appui de son recours, la bailleresse fait valoir que le preneur n'a pas introduit une procédure en contestation de loyer abusif selon l'
art. 19 AMSL
; or il lui incombait de mettre en oeuvre cette procédure s'il entendait contester le bien-fondé de la clause d'échelonnement qu'il avait expressément acceptée en signant le bail. La recourante soutient en outre qu'elle a rempli toutes ses obligations, pour permettre à l'autorité judiciaire de constater le caractère non abusif de la hausse convenue.
d) La recourante ne conteste pas que le contrat conclu en l'espèce soit un bail avec loyer échelonné, au sens de l'
art. 10 AMSL
, et cela quand bien même une seule majoration est prévue en cours de bail. L'AMSL réserve dans des termes identiques la possibilité de contester une majoration du loyer pour les loyers échelonnés (art. 10) et pour les loyers indexés (art. 9). Selon la
BGE 113 II 299 S. 302
jurisprudence, les loyers indexés peuvent être contestés lors de chaque adaptation fondée sur les dispositions du bail (
ATF 103 II 272
). Il en va de même pour les loyers échelonnés, lors de chaque majoration fondée sur le contrat (arrêts non publiés S. S.A. c. M. S.A. et consorts du 7 mars 1985, consid. 2a, et A. S.A. c. R., du 29 novembre 1983, consid. 3). C'est en effet précisément pour permettre au preneur d'engager la procédure de contestation que l'
art. 13 al. 2 OSL
prévoit que les majorations fondées sur une clause d'indexation ou d'échelonnement doivent faire l'objet d'un avis officiel de hausse.
L'intimé était ainsi fondé en l'espèce à engager la procédure de contestation prévue par les dispositions précitées. Cette voie est ouverte au preneur chaque fois qu'une majoration lui est notifiée, et cela en dehors de toute application de l'
art. 19 AMSL
, qui permet de contester le loyer indépendamment de l'existence d'un avis de majoration. L'opinion de la recourante selon laquelle le preneur aurait dû suivre ici la procédure prévue par cette disposition est incompatible avec le système instauré par l'AMSL.
e) A l'instar de la cour cantonale, on peut se dispenser de rechercher si la majoration de loyer notifiée sur la formule officielle est suffisamment motivée par une simple référence à la clause d'échelonnement, sans qu'il soit encore nécessaire pour le bailleur d'invoquer la réalisation de l'une des conditions énumérées à l'
art. 15 AMSL
(dans ce sens: BARBEY, AMSL, p. 107).
En effet, le Tribunal fédéral a jugé à propos des loyers indexés que la faculté de convenir d'un tel loyer n'emportait pas la présomption que ce loyer n'est pas abusif selon l'
art. 15 AMSL
, et qu'il appartient au bailleur d'établir l'existence de l'une des conditions requises pour que le loyer puisse être considéré en principe comme non abusif (arrêt non publié P. c. S., du 24 septembre 1979, consid. 2). Cela découle du principe selon lequel la possibilité de contester l'adaptation en vertu de l'
art. 9 AMSL
implique de plein droit un examen à la lumière des
art. 14 et 15 AMSL
(
ATF 103 II 272
). Ce principe s'applique également en matière de loyers échelonnés (arrêt non publié du 7 mars 1985, déjà cité, consid. 2c). Selon cet arrêt, il appartient au bailleur d'établir que le nouveau loyer est indispensable à un rendement normal de l'immeuble; à défaut d'une telle démonstration, le loyer initial doit être tenu pour convenable. L'adoption par les parties d'un bail avec loyers échelonnés peut avoir deux causes différentes: ou bien l'acceptation par le bailleur d'un rendement insuffisant, adapté ensuite par échelonnement,
BGE 113 II 299 S. 303
de façon à aboutir à un rendement convenable; ou bien une supputation des hausses de charge à venir. Dans le premier cas, il incombe au bailleur, en cas de notification de hausse, de démontrer l'insuffisance initiale du rendement et le caractère non excessif du nouveau loyer; dans le second cas, il lui appartient de prouver la hausse des charges (soit la réalisation de l'une des conditions prévues par l'
art. 15 AMSL
pour que le loyer puisse être considéré en principe comme non abusif).
En l'espèce, la cour cantonale a correctement appliqué ces principes jurisprudentiels. Constatant en effet que la bailleresse, bien que le fardeau de la preuve lui incombât et en dépit de l'exhortation qui lui avait été clairement signifiée par le Président du Tribunal cantonal, n'a pas jugé utile de faire administrer des preuves quant au caractère normal du loyer, pour l'immeuble en cause, ou quant au fait que la valeur locative était conforme à la chose louée, la cour cantonale ne pouvait que tirer la conclusion que la bailleresse n'avait pas justifié la hausse et qu'elle n'avait en particulier pas établi la réalisation de l'une des conditions prévues par l'
art. 15 AMSL
pour que le loyer puisse être considéré comme non abusif.
La possibilité de contester les hausses de loyers indexés et échelonnés, telle que prévue par les
art. 9 et 10 al. 2 AMSL
, a pour effet de placer le bailleur dans la même position que tout bailleur qui, ayant conclu un bail ordinaire, voit une hausse contestée par le preneur. La seule différence réside dans le fait que le bailleur au bénéfice d'un loyer indexé ou échelonné est en droit de procéder à une majoration de loyer en cours de bail, ce que ne peut pas faire le bailleur ordinaire. Mais dans tous les cas, le fardeau de la preuve du caractère non abusif de la hausse reste à la charge du bailleur.
Le jugement attaqué doit dès lors être confirmé.


header:
Urteilskopf
117 IV 159
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Gewerbsmässiges Inverkehrbringen gefälschter Waren.
Gewerbsmässigkeit verneint in einem Fall, in dem ein Händler von einem Lieferanten 16'000 gefälschte Polohemden bezog, um sie an einen Geschäftspartner weiterzuveräussern, nach dem Scheitern dieses Geschäfts nach Ersatzkäufern suchte und 5'000 Hemden an einen Kunden absetzen konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 117 IV 159 S. 160
X. bezog von einem Lieferanten einen Posten von 16'000 Polohemden und liess die mit den Markenzeichen von "Lacoste" versehenen Hemden in einem Zollfreilager zuhanden von Z. einlagern. Z. verkaufte 500 Hemden an einen Geschäftspartner in der Schweiz und 10'000 Hemden an einen Geschäftspartner in Italien. Die "Lacoste"-Polohemden entpuppten sich als Fälschungen. Der italienische Kunde retournierte die ganze Sendung an Z. Dieser zog sich vom Geschäft mit X. zurück. X., der von Anbeginn zumindest in Kauf genommen hatte, dass es sich bei den fraglichen "Lacoste"-Hemden um Fälschungen handeln könnte, suchte in der Folge nach andern Käufern. Es gelang ihm, rund 5'000 Polohemden nach Italien zu verkaufen.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprach X. am 14. August/24. Oktober 1990 im Berufungsverfahren des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sowie des Einführens und Lagerns gefälschter Waren gemäss
Art. 155 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis sowie mit Fr. 20'000.-- Busse, beide bedingt vollziehbar bzw. bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Er ordnete in Anwendung von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB
die einmalige Veröffentlichung des Urteils nach Eintritt von dessen Rechtskraft im Amtsblatt des Kantons Graubünden an.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB
vor; daher müsse auf die in Anwendung von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB
angeordnete Veröffentlichung des Urteils verzichtet werden.
a) Der Kassationshof hat im Entscheid vom 14. September 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (
BGE 116 IV 332
ff.), in dem es um gewerbsmässigen Betrug ging, seine langjährige Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit aufgegeben. Nach der neuen
BGE 117 IV 159 S. 161
Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch,
Art. 1 N 9.2
;
BGE 106 IV 25
).
b) Betreibt der Täter das Inverkehrbringen gefälschter Waren gewerbsmässig, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter einem Monat und Busse (
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Die für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe ist damit, anders als etwa beim gewerbsmässigen Betrug, relativ niedrig und nicht sehr viel höher als die für den Grundtatbestand gemäss
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
angedrohte Strafe (Gefängnis oder Busse, die gemäss
Art. 50 Abs. 2 StGB
miteinander verbunden werden können). Allerdings wird in den Fällen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren gemäss
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB
das
BGE 117 IV 159 S. 162
Strafurteil veröffentlicht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist insoweit die Urteilspublikation zwingend (so auch STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 103; derselbe, Strafrecht Bes. Teil I, § 11 N. 31; HANS DUBS, Urteilspublikation, ZStrR 87/1971, S. 393). Diese Sanktion kann für den Betroffenen unter Umständen sehr schwerwiegend sein. Ob die Veröffentlichung des Urteils bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren tatsächlich zwingend sei (kritisch dazu SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 153 N 14
f.) und ob gegebenenfalls diese Rechtsfolge, wie die Höhe der angedrohten Mindeststrafe, bei der Konkretisierung des Gewerbsmässigkeitsbegriffs im Sinne von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
mitberücksichtigt werden müsste, kann indessen dahingestellt bleiben, da unabhängig davon im vorliegenden Fall Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
c) Der Beschwerdeführer hatte den Posten von 16'000 Polohemden gekauft, um ihn an Z. weiterzuveräussern, der einmal sein Interesse an "Lacoste"-Polohemden geäussert hatte. Der Umstand, dass Z., wie der Beschwerdeführer wusste, seinerseits die Polohemden an eine Vielzahl von Personen (Konsumenten und Händler) weiterverkaufen wollte, vermag nach einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Urteil die - auch gemäss der neuen Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche - Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, nicht zu begründen. Diese Bereitschaft muss beim Täter selber vorhanden sein; es genügt mithin nicht, dass sie bei demjenigen gegeben ist, den der Täter mit der Ware beliefert (
BGE 94 IV 22
f.). Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdeführer habe seine Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, dadurch bekundet, dass er, nachdem das Geschäft mit Z. gescheitert war, nach andern Käufern Ausschau hielt und in der Folge denn auch rund 5'000 Polohemden "nach Italien", an einen italienischen Kunden verkaufte; dieses Verhalten manifestiere deutlich die einem Gewerbetreibenden gleiche Bereitschaft des Beschwerdeführers, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Nach der vorstehend zusammenfassend wiedergegebenen neuen Rechtsprechung des Kassationshofes ist Gewerbsmässigkeit nur dann gegeben, wenn der Täter sich, wie aus den Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch Straftaten Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Umstände des
BGE 117 IV 159 S. 163
vorliegenden Falles lassen nicht den Schluss zu, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne auf deliktische Tätigkeit eingerichtet habe. Zwar stand eine grosse Zahl von Hemden (16'000) zum Verkauf und ging es somit um erhebliche Geldbeträge; dieser Umstand reicht aber zur Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aus und kann im Rahmen der Strafzumessung gebührend berücksichtigt werden. Dem Beschwerdeführer ging es offensichtlich allein darum, für die rund 16'000 Polohemden, die er gerade im Hinblick auf das Geschäft mit Z. erworben hatte, nach dem Scheitern dieses Geschäfts, welches - auch nach der Auffassung der Vorinstanz - nicht als gewerbsmässiges Inverkehrbringen zu qualifizieren ist, andere Käufer, und zwar möglichst einen einzigen, zu finden. Wohl kann nach dem zitierten (
BGE 116 IV 319
) Gewerbsmässigkeit auch dann vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben. Auch in diesem Fall ist aber erforderlich, dass sich der Täter für die Zeit bis zur Erreichung dieses Ziels auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt.
d) Da somit Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben ist, fällt die von der Vorinstanz angeordnete Urteilspublikation dahin. Die Veröffentlichung des Urteils wurde vom Kantonsgericht nicht (auch) in Anwendung von
Art. 61 StGB
, sondern allein mit der Begründung angeordnet, dass sie gemäss
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren zwingend sei.


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Urteilskopf
117 V 33
5. Extrait de l'arrêt du 11 avril 1991 dans la cause C. contre Fondation prévoyance vieillesse d'entreprises WIRTE et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 18 lit. a, Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 29, Art. 30 Abs. 2,
Art. 44 und 73 BVG
, Art. 2 und 13 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit vom 12. November 1986: Hinterlassenenleistungen, Freizügigkeitsleistung und freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden.
- Begriff der Erhaltung des Vorsorgeschutzes im Sinne des BVG (Erw. 2d).
- Die Vorsorgeeinrichtung muss den Versicherten auf alle gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen Möglichkeiten der Erhaltung des Vorsorgeschutzes hinweisen. Die Information hat nach dem vom Bundesrat aufgestellten und als gesetzmässig erkannten Verfahren zu erfolgen. Der Versicherte ist bei Eintritt des Freizügigkeitsfalles von Amtes wegen und vollständig über die Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu informieren (Freizügigkeitspolice oder Freizügigkeitskonto; Erw. 3c).
- Das Eidg. Versicherungsgericht ist im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
nicht zuständig zur Beurteilung einer zivilrechtlichen Schadenersatzklage gegen eine Vorsorgeeinrichtung (Erw. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 117 V 33 S. 34
A.-
Vincenzo C., né en 1954, marié et père de trois enfants - nés respectivement en 1980, 1983 et 1987 - a travaillé au service de Paolo P. comme employé du restaurant "P.". Cet établissement étant affilié à la fondation de prévoyance vieillesse d'entreprises Wirte (PVE Wirte), il était assuré en matière de prévoyance professionnelle par cette institution de prévoyance et avait reçu un certificat d'assuré, daté du 22 mai 1985.
Dès fin 1988, Vincenzo C. a cessé son emploi. A partir du 1er janvier 1989, il a exploité en tant qu'indépendant le restaurant "L.", dont il avait pris la gérance. Le restaurant comptant cinq employés, une convention d'affiliation a été conclue le 30 janvier 1989 entre cet établissement et la PVE Wirte. Par lettre du 21 février 1989, la fondation de prévoyance a confirmé l'affiliation de l'établissement depuis le 1er janvier 1989, tout en précisant que c'était le personnel de celui-ci qui, dès cette dernière date, était assuré en matière de prévoyance professionnelle.
Vincenzo C. est décédé le 2 mai 1989. Kathryn C., épouse du défunt, a requis le versement de prestations pour survivants.
Par lettre du 28 juin 1989, la PVE Wirte a accepté de payer le montant des "cotisations-épargne" du de cujus, et informé la requérante que son défunt mari n'était pas assuré lors de son décès, ce qui excluait tout droit à des rentes de survivants.
B.-
Kathryn C. a porté le cas devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant à l'allocation d'une rente de veuve et de rentes d'orphelins pour les enfants. Elle alléguait que son défunt mari avait droit à une prestation de libre passage lorsqu'il avait cessé son emploi auprès de Paolo P. et que la PVE Wirte enfreint son obligation de
BGE 117 V 33 S. 35
l'informer sur les possibilités qui lui étaient offertes de maintenir sa prévoyance, "notamment en s'assurant à titre facultatif".
La PVE Wirte a conclu à ce que la demanderesse fût déboutée de toutes ses conclusions.
Par jugement du 8 février 1990, l'autorité de première instance, statuant comme tribunal cantonal des assurances, a débouté Kathryn C. des fins de sa demande. En bref, elle a considéré que la PVE Wirte avait violé son obligation d'informer le défunt, lors de la cessation de ses rapports de travail, sur toutes les possibilités qu'il avait en tant qu'employé de maintenir sa prévoyance; mais que cela n'avait entraîné aucun dommage pour la demanderesse, à qui avait été versé le montant de la prestation de libre passage revenant à feu son mari; qu'en sa qualité d'employeur, le de cujus avait été informé en revanche de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance, sans qu'il eût pour autant exercé son droit de se faire assurer, à titre facultatif, auprès de l'institution de prévoyance qui assurait ses salariés; que rien ne laissait supposer que, même informé en bonne et due forme lors de la cessation de ses rapports de travail, il se serait fait assurer à titre facultatif en tant qu'employeur.
C.-
Kathryn C., agissant tant en son nom personnel qu'au nom et pour le compte de ses enfants, interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant derechef à l'allocation d'une rente de veuve et de rentes d'orphelins. Elle reprend en substance les allégations de première instance.
La PVE Wirte conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose également de rejeter le recours, faute de dommage imputable à l'institution de prévoyance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les prestations pour survivants ne sont dues, notamment, que si le défunt était assuré au moment de son décès (art. 18 let. a LPP).
a) Le défunt a cessé son emploi au service du restaurant "P." dès fin 1988. Or, la cessation de ses rapports de travail s'est produite avant la survenance d'un cas d'assurance et a entraîné sa
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sortie de la PVE Wirte, attendu qu'il n'a pas repris d'activité auprès d'un employeur affilié à l'institution de prévoyance à laquelle il appartenait jusqu'alors. Il avait donc droit à une prestation de libre passage en vertu de l'art. 27 al. 2 LPP.
A cet égard, selon l'art. 27 al. 1 LPP, la prestation de libre passage garantit le maintien de la prévoyance au sens de la LPP.
b) En vertu de l'art. 29 LPP (intitulé "Transfert de la prestation de libre passage"), le montant de la prestation de libre passage doit être transféré à la nouvelle institution de prévoyance. Celle-ci le porte au crédit de l'assuré (al. 1). L'assuré peut laisser ledit montant auprès de l'institution de prévoyance à laquelle il appartenait jusqu'alors, si les dispositions réglementaires de celle-ci le permettent et si le nouvel employeur y consent (al. 2). Si ledit montant ne peut être transféré à une nouvelle institution de prévoyance ni laissé auprès de l'ancienne, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (al. 3). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le mode d'établissement, le contenu et les effets juridiques de la police de libre passage et d'autres formes assurant le maintien de la prévoyance (al. 4).
Aux termes de l'art. 30 al. 2 let. b LPP, la prestation de libre passage est payée en espèces lorsque la demande en est faite notamment par un ayant droit qui s'établit à son propre compte et cesse d'être soumis à l'assurance obligatoire.
c) Le Conseil fédéral, se fondant en particulier sur l'art. 29 al. 4 LPP, a édicté l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986, en vigueur depuis le 1er janvier 1987.
Cette ordonnance a pour objet de définir les formes assurant le maintien de la prévoyance ainsi que la procédure à suivre, notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 1er let. a).
Les formes assurant le maintien de la prévoyance sont définies à l'art. 2 de l'ordonnance, d'après lequel la prévoyance est maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage lorsque, dans un cas de libre passage, l'assurance n'est poursuivie ni auprès d'une nouvelle institution de prévoyance ni auprès de l'institution jusqu'ici compétente (al. 1). Par polices de libre passage, on entend des assurances de capital ou de rentes sur la vie, ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires décès ou invalidité, qui sont affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et sont conclues,
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en particulier, auprès d'une fondation commune pour la prévoyance en faveur du personnel et le libre passage, instituée par les organisations faîtières des salariés et des employeurs (al. 2 let. a). Par comptes de libre passage, on entend des contrats spéciaux qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et sont conclus, notamment, avec une fondation qui remplit les conditions fixées à l'art. 10 de l'ordonnance; ces contrats peuvent être complétés par une assurance décès ou invalidité (al. 3 let. b).
d) Le maintien de la prévoyance au sens de la LPP est une garantie de la prévoyance vieillesse qui sert à maintenir le droit aux prestations futures de vieillesse au niveau atteint jusqu'à la sortie de l'institution de prévoyance à laquelle l'assuré appartenait (message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 202).
Lorsque le maintien de la prévoyance est garanti au moyen d'une police de libre passage (art. 29 al. 3 LPP et art. 2 al. 2 de l'ordonnance précitée), il s'agit non seulement d'une garantie de la prévoyance vieillesse, mais également d'une assurance couvrant les risques de décès et d'invalidité au niveau atteint jusque-là (message précité du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 165 et 206 s.). Tel est le cas également quand le compte de libre passage est complété par une assurance décès ou invalidité (art. 2 al. 3 let. b de ladite ordonnance).
3.
Le défunt a cessé son emploi auprès de Paolo P. pour devenir indépendant à partir de janvier 1989. Le maintien de sa prévoyance au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage n'était donc pas la seule éventualité entrant en considération. En effet, il s'était établi à son propre compte et avait cessé d'être soumis à l'assurance obligatoire (art. 10 al. 2 et 3 LPP), de sorte qu'il pouvait demander le paiement en espèces de la prestation de libre passage (art. 30 al. 2 let. b LPP). Libre était-il également de s'assurer à titre facultatif comme indépendant (art. 44 LPP). En revanche, le règlement de l'intimée concernant la prévoyance du personnel ne comprenait pas la possibilité de s'assurer dans le cadre de l'assurance facultative des salariés (art. 47 LPP).
Les recourants reprochent à l'intimée de n'avoir pas informé le défunt de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance. Cela concerne la procédure à suivre pour assurer le maintien de la prévoyance et relève donc de l'ordonnance précitée du 12 novembre 1986.
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a) L'art. 13 de l'ordonnance, intitulé "Obligation d'informer", a la teneur suivante:
1 Lorsque les rapports de travail sont résiliés, l'employeur doit en informer sans retard l'institution de prévoyance et lui communiquer l'adresse de l'assuré. Il lui fera savoir en même temps si celui-ci est devenu incapable de travailler pour raison de santé.
2 L'institution de prévoyance est tenue d'informer l'assuré, lors d'un cas de libre passage, de toutes les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi et son règlement.
3 L'assuré lui communique à quelle nouvelle institution de prévoyance doit être transférée la prestation de libre passage. Si la prestation de libre passage ne peut être transférée à une nouvelle institution de prévoyance ni payée en espèces, l'assuré lui fait savoir sous quelle forme il entend maintenir la prévoyance.
4 Si, dans un délai de 30 jours dès réception de la communication de l'institution de prévoyance, l'assuré ne l'a pas informée de son choix conformément au 3e alinéa, l'institution de prévoyance décidera, sur la base de la loi et de son règlement, du mode de maintien de la prévoyance.
b) Le commentaire de l'OFAS relatif à l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage est ainsi libellé, en ce qui concerne l'art. 13 de l'ordonnance (voir aussi RCC 1987 p. 13 ss):
Selon le 1er alinéa, la condition essentielle pour qu'un cas de libre passage soit rapidement traité est que l'institution de prévoyance soit informée en temps utile lorsque les rapports de travail d'un assuré sont résiliés. Une telle obligation d'informer, incombant à l'employeur, est déjà prévue actuellement dans de nombreux contrats d'affiliation. Si le salarié est en outre, au même moment, incapable de travailler pour raisons de santé, l'employeur, qui est en général le premier à le savoir, doit en informer aussitôt ladite institution. Cela doit permettre à celui-ci (recte: celle-ci) de remplir à temps ses obligations éventuelles (art. 18 et 23 LPP) et de se conformer, en outre, à la règle spéciale prévue à l'article 14 al. 1 let. b de l'ordonnance.
Le 2e alinéa prévoit que l'institution de prévoyance doit informer l'assuré de toutes les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi, la présente ordonnance et le règlement de l'institution. Actuellement, cela se fait souvent au moyen d'une formule spéciale que remplit celui qui quitte son service.
L'alinéa 3 a pour but de garantir que la prestation de libre passage parvienne au bon endroit. Si l'intéressé entre dans une nouvelle institution de prévoyance, il doit en donner l'adresse à l'ancienne institution, qui est tenue de payer la prestation de libre passage. Si, en revanche, la protection de prévoyance doit être maintenue au moyen d'une des formes prévues dans la présente ordonnance, l'assuré, qui a été informé en vertu de l'alinéa 2 ci-dessus, a le droit de la choisir librement.
Il n'est pas rare de constater dans la pratique que l'institution de prévoyance ne sait tout de même pas à quel endroit cette prestation de libre passage doit être transférée parce que, par exemple, l'assuré ne
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désire pas que l'on connaisse son nouvel employeur ni sa nouvelle caisse ou parce qu'il est parti sans laisser d'adresse. En pareil cas, il y a lieu de prévoir une procédure aussi simple que possible pour ne pas contraindre la caisse à effectuer des recherches démesurées. C'est pourquoi le 4e alinéa autorise les institutions de prévoyance à décider, en lieu et place de l'assuré, dans le sens d'une gestion d'affaire(s) sans mandat, de la forme qu'il convient de choisir pour maintenir la protection de prévoyance (p.ex. la création d'un compte de libre passage) lorsque l'assuré n'a pas fourni, dans les 30 jours, les données nécessaires selon le 1er alinéa. Il faut relever toutefois qu'une police de libre passage paraît exclue dans de tels cas, car l'art. 74 al. 1 LCA n'autorise la conclusion d'une telle police que si l'assuré dont le décès est ainsi couvert a donné son assentiment par écrit avant la conclusion du contrat.
c) Il n'existe au dossier aucun indice laissant supposer que Paolo P., qui fut l'employeur du défunt jusqu'à fin 1988, ait expressément informé l'intimée de la résiliation des rapports de travail. Certes, la liste des salaires versés durant le premier trimestre 1989 au personnel du restaurant "P." par Paolo P., dont l'institution de prévoyance a eu connaissance le 3 avril 1989, ne mentionnait pas Vincenzo C. parmi le personnel du restaurant. Cela ne signifie pas pour autant, contrairement à ce que semble croire la juridiction cantonale, que l'intimée eût dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, de la survenance d'un cas de libre passage le 1er janvier 1989. On ne saurait en effet astreindre les institutions de prévoyance à examiner systématiquement les listes trimestrielles de salaires faites par les employeurs, pour savoir s'il y a cas de libre passage. Un tel examen nécessiterait une comparaison avec les listes antérieures et n'est pas compatible avec la gestion des institutions de prévoyance qui, comme l'intimée, comptent un grand nombre d'entreprises affiliées et donc des milliers d'assurés.
Cela étant, l'intimée a adopté un modèle de convention d'affiliation dont le texte préimprimé ne mentionne pas expressément que l'employeur a l'obligation d'informer l'institution de prévoyance de la résiliation des rapports de travail avec un assuré. A cet égard, ni les clauses de la convention, ni l'extrait du règlement de la prévoyance du personnel qui se trouve au verso de celle-ci ne prévoient une telle obligation à la charge de l'employeur.
aa) La pratique de l'intimée relative au maintien de la prévoyance ne se fonde pas sur une communication de l'employeur. Elle consiste à informer sur le droit aux prestations de libre passage, au moyen du certificat d'assuré, l'employé de l'entreprise qui lui est affiliée et, lors du cas de libre passage, à délivrer - sur
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communication de l'employé - un questionnaire pour l'obtention d'une prestation de libre passage (mémento à l'intention des cafetiers, restaurateurs et hôteliers, valable dès 1989).
Au verso du certificat d'assuré, sous la rubrique intitulée "Droit aux prestations de libre-passage", figure le texte suivant:
Les dispositions légales stipulent:
1. Lors d'un changement de place de l'employé, le montant de la prestation de libre-passage est viré à la nouvelle institution de prévoyance.
2. La prestation de libre-passage peut être versée en espèces:
- si le salarié a été affilié à l'institution de prévoyance moins de 9 mois.
- si le salarié quitte définitivement la Suisse.
- si le salarié s'établit à son compte et n'est plus assujetti à une institution de prévoyance.
- à une femme mariée ou sur le point de l'être qui cesse d'exercer une activité lucrative.
Quand faut-il déposer une demande pour l'obtention d'une prestation de libre-passage?
1. Lorsque le nouvel employeur n'est pas affilié à la PVE Wirte.
2. Lorsque légalement le paiement en espèces peut être envisagé.
bb) La pratique de l'intimée n'est pas conforme à l'art. 13 al. 1 et 2 de l'ordonnance précitée.
En effet, la procédure instituée par le Conseil fédéral consiste dans un premier temps à informer l'institution de prévoyance de la résiliation des rapports de travail, ce qui incombe à l'employeur, et dans un deuxième temps à informer l'assuré de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance, ce qui incombe à l'institution de prévoyance. En d'autres termes, l'information à laquelle a droit l'assuré doit être donnée d'office et de manière complète, lors de la survenance du cas de libre passage. La légalité de cette procédure ne saurait faire de doute, la volonté du législateur étant que l'assuré qui ne trouve pas de nouvel emploi puisse demeurer assuré contre les risques d'invalidité et de décès au moyen d'une police de libre passage (message précité du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 165).
Or, l'intimée, lors du cas de libre passage, n'intervient pas d'office mais sur demande ou communication de l'assuré. Par ailleurs, l'information qui précède cette demande ou communication est incomplète. Le certificat d'assuré, en effet, ne donne pas toutes précisions sur le droit aux prestations de libre passage, contrairement à ce qu'indique le mémento de l'intimée à l'intention du personnel (valable dès 1989). A cet égard, ledit certificat ne mentionne pas que, lorsque le montant de la prestation
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de libre passage ne peut être transféré à une nouvelle institution de prévoyance ni laissé auprès de l'ancienne, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage (art. 29 al. 3 LPP en liaison avec l'art. 2 de l'ordonnance).
d) Toutefois, l'ignorance dans laquelle pouvait se trouver le défunt sur les formes assurant le maintien de la prévoyance - à savoir la police de libre passage ou le compte de libre passage, selon que le règlement de l'institution de prévoyance offre telle ou telle possibilité - n'est pas en relation de causalité avec le fait qu'il n'était pas assuré lors de son décès.
En effet, il était indépendant depuis janvier 1989 et avait conclu avec l'intimée une convention d'affiliation, datée du 30 janvier 1989, pour le restaurant "L." dont il assumait l'exploitation. Selon le ch. 4 de cette convention, l'établissement déclarait avoir pris connaissance de l'extrait du règlement figurant au verso et l'acceptait sous cette forme.
Or, il s'agissait d'un extrait du règlement de la prévoyance du personnel, dont la rubrique relative aux personnes assurées indiquait expressément que les "employeurs peuvent être assurés au sens du présent règlement, à titre facultatif, s'ils jouissent d'une bonne santé et disposent d'une pleine capacité de travail".
Le défunt devait donc savoir, après que l'affiliation de son établissement eut été confirmée par lettre du 21 février 1989, que seul le personnel du restaurant était assuré par l'intimée et que lui-même avait, en sa qualité d'employeur, le droit de se faire assurer à titre facultatif (art. 44 LPP).
Il apparaît donc que, contrairement à ce que semblent prétendre les recourants, la possibilité qu'avait le défunt de s'assurer à titre facultatif existait pour elle-même, sans dépendre d'une information de l'intimée sur les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi et le règlement de l'institution de prévoyance. A cet égard, on relèvera que l'assurance facultative ne garantit pas le maintien de la prévoyance au sens de la LPP, mais couvre les éventualités de la vieillesse, du décès ou de l'invalidité, cela indépendamment du niveau atteint jusqu'à la sortie de l'institution de prévoyance à laquelle l'assuré appartenait.
Cela suffit à exclure tout lien de causalité entre le défaut d'information relatif aux formes assurant le maintien de la prévoyance et le fait que le défunt n'était pas assuré lors de son décès.
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En conséquence, les recourants ne sauraient être mis au bénéfice de l'assurance décès d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage en faveur du défunt. Ils n'ont pas droit non plus à des prestations de l'assurance facultative des indépendants, faute pour ce dernier de s'être fait assurer à titre facultatif auprès de l'intimée en sa qualité d'employeur. On relèvera, enfin, qu'ils ne peuvent prétendre des prestations pour survivants de l'assurance obligatoire des salariés (art. 18 ss LPP), le défunt - qui était indépendant depuis le 1er janvier 1989 - n'étant pas soumis à l'assurance obligatoire des salariés lors de son décès.
Quant au dommage éventuel résultant du fait que la prévoyance professionnelle du défunt n'a pas été maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage, il échappe au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances. En effet, la Cour de céans n'est pas compétente dans le cadre de l'art. 73 al. 4 LPP pour connaître d'une action en responsabilité civile intentée contre une institution de prévoyance (message susmentionné du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 179 à 181; LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, thèse Zurich 1984, p. 236 s.; GREBER, La responsabilité civile des personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de prévoyance, in Conférence des Administrateurs de Caisses de Pensions, juillet 1986, p. 53).