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Urteilskopf
127 III 55
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Dezember 2000 i.S. Beirat der Munizipalgemeinde Leukerbad und Munizipalgemeinde Leukerbad gegen Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais sowie Kantonsgericht Wallis (obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Beiratschaft gemäss
Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SR 282.11)
.
Rechtsmittelweg gegen Verfügungen des Beirates; Abgrenzung zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde (E. 1b).
Der Bundesgesetzgeber hat dem Beirat keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte verliehen. Begrenzte Eingriffsmöglichkeiten gestattet erst der Nachlassvertrag nach kantonalem Recht (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 127 III 55 S. 56
A.-
Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis die obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde (Kantonsgericht Wallis) um Anordnung einer Beiratschaft gemäss
Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11)
. Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Dr. Andreas Coradi, Zürich, zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen.
B.-
Am 13. Januar 2000 erliess der Beirat verschiedene generelle und spezielle Verfügungen. Unter anderem wies er mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die "Forderung Nr. 63" der Caisse de Retraite et de Prévoyance du Personnel Enseignant du Canton du Valais (nachfolgend: CRP) im Betrag von Fr. 527'358.45 vollumfänglich ab.
Hiergegen beschwerte sich die CRP bei der oberen Aufsichtsbehörde. Mit Entscheid vom 28. September 2000 hiess diese die Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der speziellen Verfügung Nr. 30 fest. In der Begründung führte sie aus, die Kompetenz, über eine streitige zivilrechtliche Forderung materiell zu entscheiden oder wie ein Konkursverwalter über ihre Anerkennung zu befinden, stehe dem Beirat nicht zu.
BGE 127 III 55 S. 57
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Oktober 2000 beantragen der Beirat und die Munizipalgemeinde Leukerbad dem Bundesgericht, die Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit diese die Berechtigung des Beirats feststelle, mit der speziellen Verfügung Nr. 30 die Forderung Nr. 63 der CRP abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist im Verhältnis zu anderen Bundesrechtsmitteln subsidiär (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Wohl scheidet die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
und
Art. 78 ff. OG
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aus (
BGE 122 III 34
E. 1 S. 35, mit weiteren Hinweisen). Wird jedoch - wie hier - die Willkürrüge erhoben und mit qualifiziert unrichtiger Anwendung von Bundesrecht begründet, steht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht zur Diskussion, die mit der Beschwerde gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
vorzutragen ist, wenn diese erhoben werden kann (
BGE 107 III 11
E. 1 S. 12; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, Bd. II, N. 2.3.2.1 und 2.3.5 zu
Art. 81 OG
; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 6 Rz. 100; HEINZ PFLEGHARD, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., 1998, Rz. 5.55). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts offen steht.
Gemäss
Art. 19 Abs. 1 SchKG
kann grundsätzlich jeder Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die bundesgerichtliche Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weitergezogen werden (
BGE 122 III 34
E. 1 S. 35); ausgenommen sind Zwischenentscheide (
BGE 111 III 50
S. 51; PFLEGHARD, a.a.O., Rz. 5.18 f. und 5.26). Das SchGG enthält freilich eigene Rechtsmittelvorschriften, die jenen des SchKG vorgehen (
Art. 30 Abs. 2 SchKG
,
Art. 1 Abs. 1 SchGG
; JENNY, Kommentar zum SchKG, Bd. III, N. 14 zu
Art. 1 SchGG
; GILLIÉRON, Commentaire de la LP, Bd. 1, N. 16 zu
Art. 30 SchKG
). Für Anordnungen betreffend die Beiratschaft regeln die
Art. 44 und 45 SchGG
den Rechtsmittelweg.
Art. 44 SchGG
lässt i.V.m.
Art. 4 Abs. 4 SchGG
gegen Verfügungen der Beiratschaft die
BGE 127 III 55 S. 58
Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu. Deren Entscheide können in den Fällen von
Art. 45 SchGG
beim Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) angefochten werden. Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, hat die Aufzählung der beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheide abschliessenden Charakter (ebenso: RUDOLF DIGGELMANN, Die Beiratschaft über Gemeinden nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, Diss. Zürich 1952, S. 81 f.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu
Art. 45 SchGG
; GILLIÉRON, a.a.O., N. 51 zu
Art. 30 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 84 Rz. 63). Der hier interessierende Gegenstand (Abweisung einer Forderung) fällt nicht darunter. Mithin scheidet die SchKG-Beschwerde aus und ist die staatsrechtliche Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel zulässig.
3.
a) Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, gemäss
Art. 39 Abs. 1 Satz 2 SchGG
gingen die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf die Beiratschaft über, soweit diese zuständig erklärt werde. Der Beiratschaft könnten somit nicht mehr und nicht andere Kompetenzen zustehen als den Gemeindebehörden. Über den Bestand einer Forderung gegen die Gemeinde oder ihre Anerkennung (wie im Kollokationsverfahren) könne die Gemeinde keine Verfügung erlassen. Sie könne privatrechtliche Forderungen Dritter nur bestreiten oder akzeptieren. Die Verfügungskompetenz stehe daher dem Beirat nicht zu, und sie sei ihm im Übrigen auch nicht übertragen worden. Der Beirat habe somit seine sachliche Zuständigkeit überschritten, und zwar dergestalt, dass die angefochtene Verfügung als nichtig zu betrachten sei.
b) Die Munizipalgemeinde Leukerbad hält diese Argumentation für willkürlich. Die Beiratschaft ziele auf die Wahrung der Gläubigerrechte einerseits und auf die Sanierung der Gemeindefinanzen andererseits ab. Gemäss
Art. 30 Abs. 1 SchGG
müsse sie spätestens nach sechs Jahren aufgehoben werden. Es sei unmöglich, innert dieser Zeitspanne eine Sanierung ihrer Gemeindefinanzen durchzuführen. Ihre Schulden hätten sich per 20. Juli 1999 auf Fr. 223 Mio. belaufen. Bei einem verwertbaren Finanzvermögen von ca. Fr. 6 Mio. verblieben Fr. 217 Mio. als Restschuld. Die verfügbaren Mittel reichten nicht einmal zur Verzinsung aus. Das Institut der Beiratschaft müsse deshalb nach seinem Sinn und Zweck ausgelegt werden. Daraus ergebe sich zwingend, dass der Beirat über die Kompetenz verfügen müsse, vom Text des SchGG abzuweichen
BGE 127 III 55 S. 59
und Forderungen abzuweisen, was er nicht nur gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern bezüglich angemeldeter Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio. getan habe. Verneine man eine solche Kompetenz des Beirats, resultiere ein stossendes Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Der Beirat könne bei einschränkender Betrachtungsweise weder eine definitive Bilanz noch einen Finanzplan erstellen, die Munizipalgemeinde müsste zahlreiche Zivilprozesse (über Ansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 60 Mio.) führen, und es wäre auch unmöglich, das Gebot der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Es liege ein Sonderfall vor, und das SchGG sei insofern lückenhaft. Die Kompetenzen des Beirats müssten deshalb weiter reichen als diejenigen der Gemeinde. Im Übrigen seien dem Beirat im Ernennungsentscheid auch weiter reichende Kompetenzen als im SchGG übertragen worden, die ihm nun wieder aberkannt würden.
4.
a) Anlass zur Ausarbeitung des SchGG war der Umstand, dass Mitte der dreissiger Jahre einige Gemeinden zufolge der Wirtschaftskrise notleidend geworden waren, die Zinsen und Amortisationsraten für ihre Obligationenanleihen nicht mehr bezahlen konnten und sich ihrer Verpflichtungen zu einem erheblichen Teil zu entledigen versuchten. Der Bundesrat befürchtete eine Erschütterung des Landeskredites, griff Ende 1936 mit einem Bundesratsbeschluss notrechtlich ein und leitete der Bundesversammlung Mitte 1939 einen Entwurf zur Überführung der befristeten Regelung in ein Bundesgesetz zu (BBl 1939 II 1 ff., insb. S. 2). Die Beratung des Gesetzesentwurfs verzögerte sich unter anderem wegen des Zweiten Weltkrieges.
Am 27. Dezember 1944 legte der Bundesrat eine Nachtragsbotschaft mit neuem Gesetzesentwurf vor (BBl 1945 I 1 ff.; DIGGELMANN, a.a.O., S. 6). Bei unveränderter Zielsetzung wurden auch der Ausschluss der Betreibung auf Konkurs und die Instrumente der Gläubigergemeinschaft und der Beiratschaft beibehalten. Das Gläubigergemeinschaftsverfahren regelt das Vorgehen, wenn ein Gemeinwesen ausserstande ist, seinen Verpflichtungen aus Anleihensobligationen nachzukommen (vgl.
Art. 13 ff. SchGG
); die Beiratschaft besteht in einer Form von Zwangsverwaltung in finanziellen Belangen (BBl 1945 I 10 ff.; vgl.
Art. 28 ff. SchGG
). Für den Fall, dass die (ordentliche) Beiratschaft nicht zum Ziel führen sollte, wurden in der Nachtragsbotschaft unter der Marginalie "Nachlassvertrag" ausserordentliche Massnahmen vorgeschlagen. Danach sollten ausnahmsweise nicht pfandgesicherte Schuldverpflichtungen
BGE 127 III 55 S. 60
um höchstens einen Drittel reduziert und der Zinsfuss für Kapitalforderungen während längstens fünf Jahren bis auf einen Drittel herabgesetzt werden können (Art. 27 Abs. 1 des zweiten Entwurfs; BBl 1945 I 29). Die Möglichkeit des Nachlassvertrags war bereits im ersten Entwurf vorgeschlagen worden (BBl 1939 II 18 ff. und 30; MOSER, a.a.O., S. 99 ff.), aber auf Kritik gestossen. Es wurde eingewendet, ein Gemeinwesen müsse seinen Verpflichtungen unter allen Umständen in vollem Masse nachkommen, zumal Obligationen von Städten und Gemeinden als mündelsichere Anlagen anerkannt seien; ein Eingriff in die Substanz dieser Gläubigerrechte würde den Kredit der Gemeinden erschüttern. Der Bundesrat hielt trotzdem am Instrument fest mit der Begründung, es seien Fälle denkbar, in denen eine Sanierung nur auf diesem Weg durchgeführt werden könne (BBl 1945 I 13). In der Folge wurden zwar bestimmte Eingriffe in die Rechte von Obligationären beschlossen (vgl.
Art. 13 SchGG
). Das Instrument des Nachlassvertrages fand indessen im Gesetz keine weitergehende, insbesondere auf andere Schuldpflichten bezogene Aufnahme (vgl.
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 SchGG
).
Art. 3 Abs. 1 SchGG
räumt bloss den Kantonen die Befugnis ein, Vorschriften über das Nachlassvertragsrecht aufzustellen. Sie dürfen dabei freilich nicht über die in
Art. 13 SchGG
genannten Eingriffe in die Gläubigerrechte hinausgehen (Erstreckung der Amortisationsfrist, Stundung von Rückzahlungen und Zinsen während längstens fünf Jahren, Einräumung bestimmter Sicherheiten, Herabsetzung des Zinsfusses auf die Hälfte während der nächsten fünf Jahre und Nachlass verfallener Zinse um höchstens die Hälfte). Namentlich ein Kapitalverzicht ist somit ausgeschlossen (
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SchGG
; DIGGELMANN, a.a.O., S. 12; JENNY, a.a.O., N. 5 zu
Art. 3 SchGG
). Die Beiratschaft geht einem Nachlassvertrag nach kantonalem Recht zudem in jedem Fall vor (
Art. 3 Abs. 2 Satz 1 SchGG
).
b) Für die Beiratschaft bestimmt das SchGG, dass der Beirat zunächst ein Inventar aufzunehmen, eine Vermögensbilanz aufzustellen und einen Plan über die zur Sanierung in Aussicht genommenen Massnahmen auszuarbeiten hat (Finanzplan;
Art. 38 Abs. 1 SchGG
). Er hat im Weiteren für die Einlösung der verfallenen Verpflichtungen im Rahmen des Finanzplanes zu sorgen, Steuerrückstände und andere ausstehende Forderungen einzutreiben, das Finanzvermögen zu verwerten sowie Verantwortlichkeits- und
BGE 127 III 55 S. 61
andere Anfechtungsansprüche geltend zu machen (
Art. 34-36 SchGG
). Soweit es notwendig, zweckmässig und tragbar erscheint, hat er die Steuern und sonstigen Abgaben, Entgelte oder Vergütungen zu erhöhen (bzw. solche neu einzuführen), wobei die Zustimmung der Kantonsregierung und die Schranken des kantonalen und des Bundesrechts vorbehalten sind (
Art. 37 SchGG
; DIGGELMANN, a.a.O., S. 64 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 37 und N. 2 zu
Art. 38 SchGG
). Kompetenzen können ihm aus den Bereichen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden übertragen werden, allerdings beschränkt auf die finanzielle Geschäftsführung (
Art. 39 Abs. 1 SchGG
). Die Beiratschaft ist auf höchstens sechs Jahre beschränkt (
Art. 30 Abs. 1 SchGG
) und von Gesetzes wegen mit einer Stundung verbunden (
Art. 41 Abs. 1 SchGG
).
5.
a) Aus der Entstehungsgeschichte des SchGG wird deutlich, dass der Bundesgesetzgeber dem Beirat bewusst keine Befugnisse zu Eingriffen in die Gläubigerrechte wie den hier interessierenden verliehen hat. Er hat durchaus vorausgesehen, dass eine Sanierung des Gemeindehaushalts allein mit den Möglichkeiten der zeitlich beschränkten Zwangsverwaltung nicht in jedem Fall gelingen dürfte. Trotzdem hat er es vorgezogen, im Rahmen einer Beiratschaft auf weitergehende Eingriffe in die Gläubigerrechte zu verzichten. Das Gleiche ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des Erlasses. Eine Aufhebung oder Herabsetzung von Kapitalschulden auf dem Verfügungsweg sieht das Gesetz weder für die Beiratschaft noch für die Gläubigergemeinschaft vor, auch dann nicht, wenn eine Schuld von der Gemeinde bestritten wird. Die Beiratschaft ist freilich - wenn keine Verpflichtungen aus Anleihensobligationen in Frage stehen - nicht das letzte Glied in der Stufenleiter der Massnahmen zur Bereinigung von kommunalen Überschuldungssituationen. Zeitigt sie keinen Erfolg, bleibt noch die Möglichkeit eines Nachlassvertrags nach kantonalem Recht. Erst im Rahmen eines solchen Nachlassvertrages können die Kantone Eingriffe in die Gläubigerrechte gestatten, allerdings höchstens im Umfang der in
Art. 13 SchGG
(für die Gläubigergemeinschaft) vorgesehenen. Dies wiederum zeigt auf, dass die mildere Massnahme der Beiratschaft nicht mit der Kompetenz zur Abweisung von Forderungen durch Verfügung verbunden ist.
b) Die Bundesregelung mit ihren beschränkten Eingriffsmöglichkeiten steht im Zeichen der Sorge um die Erhaltung des allgemeinen Gemeindekredits (BBl 1939 II 2, 1945 I 2; DIGGELMANN,
BGE 127 III 55 S. 62
a.a.O., S. 1 und 7; MOSER, a.a.O., S. 47 und 82; JENNY, a.a.O., N. 11 zu
Art. 1 SchGG
; FRITZSCHE-/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 5, 67 und 69). Die Sanierung des Gemeindehaushalts ist zwar auch ein Ziel des SchGG und der darin vorgesehenen Beiratschaft, aber nicht das alleinige und vorrangige; ebenso wichtig ist im Interesse des Oberziels die gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20 und 64; JENNY, a.a.O., N. 2 zu
Art. 34 SchGG
; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 54 und 64). Der Gesetzgeber hat - wie erwähnt - in Betracht gezogen, dass die Beiratschaft nicht in jedem Fall ausreicht, um eine Gesundung der Gemeindefinanzen herbeizuführen (BBl 1939 II 19, 1945 13). Er hat dies in Kauf genommen und mit
Art. 3 SchGG
- anstelle der vom Bundesrat vorgeschlagenen ausserordentlichen Vorkehren - auch eine Möglichkeit für weiterführende Massnahmen eröffnet (DIGGELMANN, a.a.O., S. 20; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 68). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Auslegung der Regelung über die Beiratschaft nach ihrem Sinn und Zweck ergebe, dass dem Beirat die beanspruchte Kompetenz zustehen müsse, weil sonst eine Gesundung der Gemeindefinanzen nicht zu erreichen sei, geht deshalb fehl. Ebenso wenig kann gesagt werden, die offenkundige Unmöglichkeit, mit der befristeten Beiratschaft allein das Sanierungsziel zu erreichen, führe zu einem stossenden Ergebnis und lasse das SchGG als lückenhaft erscheinen. An die Möglichkeit einer derartigen Situation hat der Gesetzgeber vielmehr gedacht, mit
Art. 3 SchGG
ein weiteres Instrument zur Verfügung gestellt und im Übrigen auf zusätzliche Entlastungsmassnahmen zu Gunsten der Gemeinden bewusst verzichtet (vgl. E. 5a hiervor). Dabei hatte er auch Beispiele von Gemeinden mit hoher Verschuldung vor Augen, erforderte doch schon zu Beginn der Achtzigerjahre des 19. Jahrhunderts die sog. Nationalbahn-Misere ausserordentliche Massnahmen und wurde in der Folge ein erster Gesetzesentwurf ausgearbeitet (BBl 1939 II 3; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 84 Rz. 1 ff.; JENNY, a.a.O., N. 1 zu
Art. 1 SchGG
; DIGGELMANN, a.a.O., S. 5). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach ihre Verschuldung "alle Grenzen sprenge", kann an der dargelegten Betrachtungsweise daher nichts ändern, selbst wenn die finanzielle Situation, in die sie sich begeben hat, für die jüngere Zeit beispiellos sein mag. Die voraussichtliche Unmöglichkeit, mit der Beiratschaft eine Entschuldung herbeizuführen, lässt somit nicht auf willkürliche Gesetzesauslegung schliessen, sondern macht bloss deutlich, dass es wohl mit dieser zeitlich befristeten Massnahme nicht sein Bewenden haben kann.
BGE 127 III 55 S. 63
c) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 SchGG
ist die Schuldbetreibung gegen Gemeinden auf die Wege der Pfändung und der Pfandverwertung beschränkt; die Betreibung auf Konkurs ist ausgeschlossen (
Art. 2 Abs. 2 SchGG
). Damit sind auch die Vorschriften über das Konkursverfahren nicht anwendbar. Es ist deshalb keineswegs unhaltbar, dass die Aufsichtsbehörde die analoge Anwendung von
Art. 245 SchKG
(Entscheidungsbefugnis der Konkursverwaltung über die Anerkennung der angemeldeten Forderungen) ausgeschlossen hat.
d) Die Einwände, es könnten keine definitive Bilanz und kein definitiver Finanzplan erstellt werden, sind unbehelflich. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Grundlagen Änderungen erfahren können. Auch die beanspruchte Verfügungskompetenz könnte im Übrigen nicht gewährleisten, dass keine Änderungen nötig werden.
e) Ebenfalls unbeachtlich ist das Vorbringen, dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung könne nicht nachgelebt werden. Es bleibt dem Beirat unbenommen, bestrittene Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und die Gläubiger unter diesem Vorbehalt gleich zu behandeln. Weshalb dies nicht möglich sein sollte, ist nicht einzusehen. Es kann auch nicht als unzumutbar für die Beschwerdeführerin bezeichnet werden, Rechtsstreite über bestrittene Forderungen vor dem Richter auszutragen. Dies umso weniger, als auch die Abweisung von Forderungen auf dem Verfügungsweg regelmässig zu einem Anfechtungsstreitverfahren führen dürfte.
f) Inwiefern die Aufsichtsbehörde die Kompetenzen des Beirats im Ernennungsentscheid vom 20. Juli 1999 weiter umschrieben und mit dem angefochtenen Entscheid wieder zurückgenommen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Entscheid vom 20. Juli 1999 hält in Ziff. 1 unmissverständlich fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der
Art. 28 ff. SchGG
unter Beiratschaft gestellt werde, und verweist in Ziff. 2 für die Zuständigkeit und Aufgaben des Beirats auf Art. 39 Abs. 1 und die
Art. 34-38 SchGG
. Der Auftrag gemäss E. 5a des Entscheids vom 20. Juli 1999, unter anderem auch die von Dritten gewährten Darlehen auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen, verschafft dem Beirat noch nicht die Kompetenz, im Sinne der umstrittenen Anordnung zu verfügen. Die Folgerung der Aufsichtsbehörde ist nicht willkürlich, wonach diese Umschreibung nur so verstanden werden kann, dass der Beirat im Rahmen seiner Tätigkeit als Zwangsverwalter bezüglich der verschiedenen Forderungen die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen durchzuführen und deren Ergebnis in der Bilanz und im Finanzplan zum Ausdruck zu bringen hat. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft
BGE 127 III 55 S. 64
zu werden, inwiefern ein zu weit umschriebener Auftrag an den Beirat überhaupt Verfügungen rechtfertigen könnte, die über den gesetzlich umschriebenen Rahmen hinausgehen.
g) Somit ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde keineswegs in Willkür verfallen ist (
BGE 125 II 129
E. 5b S. 134), wenn sie die spezielle Verfügung Nr. 30 als bundesrechtswidrig beurteilt und aufgehoben hat. Ihr Entscheid würde vielmehr höchstwahrscheinlich auch einer freien Überprüfung standhalten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 122
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1979 i.S. Théodoloz gegen Gemeinde Unteriberg und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Eine Behörde handelt willkürlich, wenn sie ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis nachträglich in eine zivilrechtliche Anstellung umdeutet, weil es angeblich gewissen Vorschriften des Beamtenrechts nicht entspricht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 105 Ia 122 S. 122
A.-
Auf Antrag des Schulrats wählte der Gemeinderat Unteriberg am 22. März 1973 Liliane Théodoloz zur Primarlehrerin der 6. Klasse. Der am gleichen Tag mit dem Schulrat geschlossene Anstellungsvertrag sollte ein Jahr gelten und jeweils um ein weiteres verlängert werden, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf gekündigt wurde. Wahlakt und Vertrag wurden vom Erziehungsrat genehmigt.
Liliane Théodoloz trat das Amt am 1. Mai 1973 an. Nachdem das Anstellungsverhältnis wiederholt stillschweigend erneuert
BGE 105 Ia 122 S. 123
worden war, beschloss der Gemeinderat am 5. März 1976 auf Antrag des Schulrats, die Lehrerin Théodoloz für eine Amtsdauer von einem Jahr wiederzuwählen. Er führte dazu insbesondere aus, nach § 3 des Volksschulstatutes vom 8. September 1975 betrage die Amtsdauer der Lehrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis vier Jahre; bei besonderen Verhältnissen könne die Wahl aber auch für eine kürzere Dauer vorgenommen werden.
Am 21. Januar 1977 beschloss der Gemeinderat auf Antrag des Schulrats, Frau Théodoloz wegen mangelnder Zusammenarbeit mit der Lehrerschaft auf Ende des Schuljahres 1976/77 aus dem Dienst zu entlassen. Im Mai 1977 erhob die Lehrerin Anspruch auf ein weiteres Jahresgehalt, weil ihr zur Unzeit gekündigt worden sei.
B.-
Da die Gemeinde Unteriberg eine Schuldpflicht bestritt, liess Frau Théodoloz sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz für Fr. 31'585.65 nebst Zins belangen; sie machte damit die Differenz zwischen ihrem Gehaltsanspruch bis zum 9. April 1978 und anderweitigen Einkünften in der gleichen Zeit geltend.
Mit Urteil vom 29. Dezember 1978 hiess das Verwaltungsgericht das Begehren der Klägerin für die Zeit bis 2. Mai 1977 im Betrage von Fr. 1018.65 nebst Zins gut, wies es im übrigen aber ab.
C.-
Die Klägerin hat dagegen Berufung und staatsrechtliche Beschwerde eingelegt.
Mit der Beschwerde beantragt die Klägerin, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Gemeinde Unteriberg und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Primarlehrer stehen im Kanton Schwyz, wie in anderen Kantonen, regelmässig in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Gemeinwesen und gelten daher als Beamte. Ob im März 1973, als die Beschwerdeführerin zum ersten Mal gewählt wurde, ausnahmsweise auch eine Anstellung durch zivilrechtlichen Vertrag möglich war, steht nicht fest; das Verwaltungsgericht liess ausdrücklich offen, ob der Vertrag vom 22. März 1973 öffentlich- oder zivilrechtlichen Charakter hatte.
Für die Zeit der Erneuerungswahl vom 5. März 1976, die
BGE 105 Ia 122 S. 124
gestützt auf das inzwischen in Kraft getretene neue Volksschulstatut vorgenommen wurde, ist die Rechtslage dagegen geklärt. Dieses Statut schreibt für den hier nicht gegebenen Fall einer befristeten Lehrbewilligung zwingend eine zivilrechtliche Anstellung vor (§ 3a); es verweist im übrigen auf das kantonale Beamtenrecht, welches bei Angestellten mit zeitlich befristeten oder untergeordneten Aufgaben ein solches Vorgehen ebenfalls zulässt. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, die Gemeinde Unteriberg habe die Klägerin auf dieser Grundlage nach dem Zivilrecht anstellen dürfen.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet das nicht, sondern rügt als willkürlich bloss die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde in ihrem Falle von der Möglichkeit einer zivilrechtlichen Anstellung Gebrauch gemacht habe. Sie beruft sich auf den Beschluss des Gemeinderates vom 5. März 1976 über ihre Wiederwahl; darin werde ausdrücklich erklärt, dass die Amtsdauer der Lehrer im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis vier Jahre betrage, bei besonderen Verhältnissen unter Berücksichtigung des administrativen Schulschlusses bzw. -beginnes aber auch auf kürzere Zeit beschränkt werden könne.
Dass der Gemeinderat auf diese Weise den öffentlichrechtlichen Charakter der von ihm vorgenommenen Wiederwahl zum Ausdruck gebracht hat, ist offensichtlich; das entsprach durchaus seiner Absicht, was er noch in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde anerkennt. Seine Erwägungen zur Nichtwiederwahl der Beschwerdeführerin vom 22. September 1977 stimmen damit überein; er fand damals, dass mangels einer befristeten Lehrbewilligung kein Grund bestanden habe, sie für das restliche Jahr nur zivilrechtlich anzustellen.
Davon ist auszugehen, mag das Verwaltungsgericht die Auffassung des Gemeinderates auch für rechtsirrtümlich halten und damit zu entschuldigen versuchen, dass weder dieser Behörde noch dem Schulrat Personen mit juristischen Fachkenntnissen angehörten. Die Vorinstanz übersieht, dass von der Beschwerdeführerin ebenfalls keine solche Kenntnis erwartet werden konnte und dass der Erziehungsrat, der den Wahlbeschluss erhielt, es nicht für notwendig fand, ihn zu berichtigen.
b) Das Verwaltungsgericht hält für entscheidend, dass die neuen, für 1976 geltenden kantonalen Vorschriften eine öffentlichrechtliche Anstellung von Lehrern nur auf eine vierjährige Amtsdauer zuliessen, weshalb die Wiederwahl der Klägerin vom
BGE 105 Ia 122 S. 125
5. März 1976 auf ein Jahr nur ein zivilrechtliches Arbeitsverhältnis habe begründen oder erneuern können. Ob dennoch ausnahmsweise eine abgekürzte Amtsdauer auch mit einer öffentlichrechtlichen Wahl vereinbar wäre, wie das der Gemeinderat angenommen hat, kann offenbleiben. So oder anders ist nicht zu bestreiten, dass die Amtsdauer die rechtliche Qualifikation eines unklaren Anstellungsverhältnisses erleichtern kann. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil der Gemeinderat ausdrücklich ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis mit der Beschwerdeführerin begründen wollte, als er sie wiederwählte. Dieses Verhältnis nachträglich nur deshalb in eine zivilrechtliche Anstellung umzudeuten, weil es gewissen Vorschriften des Beamtenrechts nicht entsprochen hat, ist unhaltbar. Die Beschwerdeführerin bemerkt mit Recht, dass auch ein rechtswidriger Beschluss über eine Wiederwahl mangels Anfechtung verpflichten kann. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts scheitert schon daran, dass die Parteien das durch den Beschluss über die Wiederwahl begründete Dienstverhältnis während eines ganzen Jahres tatsächlich erfüllt haben.
Der Einwand der Gemeinde, ihre falsche Rechtsauffassung habe den rechtlichen Charakter der Anstellung nicht ändern können, hilft darüber nicht hinweg, zumal es um eine Lehrerwahl ging, die nach dem massgebenden kantonalen Recht grundsätzlich ein Beamtenverhältnis begründete, während eine ausnahmsweise zivilrechtliche Anstellung zwar im Ermessen der Wahlbehörde lag, aber ausdrücklich hätte vorgesehen werden müssen.
c) Das Verwaltungsgericht hielt der Klägerin entgegen, dass sie schon 1976 vom kantonalen Schulinspektor über den zivilrechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses unterrichtet worden sei und sich damit abgefunden habe, was mit der Beschwerde aber bestritten wird. Die Vorinstanz stützte sich dafür auf die Vernehmlassung des Schulinspektors vom 15. Februar 1977, mit der dieser zu einer Beschwerde der Lehrerin wegen ihrer Nichtwiederwahl Stellung nahm und das Vorgehen von Schulrat und Gemeinderat verteidigte. Der Schulinspektor führte damals "zur rechtlichen Situation" insbesondere aus, es treffe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass er ihr anlässlich der provisorischen Wiederwahl von 1976 mitgeteilt habe, sie hätte diesbezüglich nichts unternehmen
BGE 105 Ia 122 S. 126
können. Er habe der Lehrerin auf Anfrage hin vielmehr erklärt, dass die Gemeinde berechtigt sei, "sie nur noch für 1 Jahr zu wählen (Versetzung vom öffentlichrechtlichen in den zivilrechtlichen Status)", und dass er diese Massnahme begreife und befürworte.
Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin sich beim Schulinspektor erkundigt hat, ob der Gemeinderat ihre Wiederwahl auf ein Jahr beschränken dürfe, und dass die Frage vom Inspektor bejaht worden ist. Unklar ist dagegen, ob dieser auch der Beschwerdeführerin gegenüber von der Versetzung in den zivilrechtlichen Status gesprochen oder darauf in Klammern bloss hingewiesen hat, um seine Auskunft nachträglich zu rechtfertigen. Ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür ersteres annehmen durfte, kann jedoch dahingestellt bleiben. Selbst wenn der Schulinspektor sich damals im Sinne des Klammersatzes geäussert haben sollte, vermochte das am gegenteiligen Standpunkt, den der Gemeinderat bei der Wiederwahl bewusst und gewollt eingenommen hat, nichts zu ändern. Nach Auffassung des Schulinspektors stand die Beschwerdeführerin zuvor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis, und das Verwaltungsgericht schliesst diese Möglichkeit nicht aus. Um so weniger kann angenommen werden, mit der streitigen Wiederwahl sei die Beschwerdeführerin entgegen dem unmissverständlichen Wortlaut des Gemeinderatsbeschlusses in eine zivilrechtliche Anstellung versetzt worden.
2.
Die Begründung des Verwaltungsgerichts erweist sich damit als unhaltbar und sein Entscheid als willkürlich. Indem die Gemeinde Unteriberg und mit ihr auch die Vorinstanz versuchen, die ausdrücklich auf öffentliches Recht gestützte Wiederwahl nachträglich in eine zivilrechtliche Anstellung umzudeuten, verletzen sie den aus
Art. 4 BV
fliessenden Grundsatz, dass berechtigtes Vertrauen des Bürgers insbesondere gegen widersprüchliches Verhalten der Behörden zu schützen ist (
BGE 103 Ia 508
; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 187). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die kantonalen Behörden gehen in ihren Vernehmlassungen zur Beschwerde mit Recht davon aus, dass die Klage vom Verwaltungsgericht gestützt auf öffentliches Recht neu zu beurteilen ist, falls die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen wird. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu entscheiden,
BGE 105 Ia 122 S. 127
ob die Beschwerdeführerin unbekümmert darum, dass sie den Beschluss über die Wiederwahl vom 5. März 1976 nicht angefochten hat, Ansprüche für eine vierjährige Amtsdauer geltend machen kann und ob ihr die Nichtwiederwahl gemäss Beschluss vom 21. Januar 1977 rechtzeitig mitgeteilt worden ist. Was dem angefochtenen Urteil dazu zu entnehmen ist, beruht auf der Annahme eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses; das Verwaltungsgericht hat sich jedenfalls hinsichtlich des Kündigungstermins deshalb auch nicht mit den besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften auseinandergesetzt, auf welche sich der Gemeinderat sowohl bei der ersten Anstellung im Jahr 1973 wie bei der Wiederwahl im März 1976 ausdrücklich berufen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts (Kammer III) des Kantons Schwyz vom 29. Dezember 1978 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
108 V 226
50. Sentenza del 25 marzo 1982 nella causa P. contro Cassa cantonale di compensazione e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

regeste:
Regeste
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
.
Massgebend für den Leistungsanspruch während einer Zeitspanne, welche über die der Anmeldung vorangehenden 12 Monate zurückreicht, sind im Sinne dieser Bestimmung die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts von seiten des Versicherten oder seines gesetzlichen Vertreters sowie die rechtzeitige Vornahme der Anmeldung seit der Kenntnisnahme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 108 V 226 S. 226
A.-
L'assicurato P., nato nel 1943, è affetto da grave schizofrenia di tipo processuale con manifestazioni paranoidi e catatoniforme senza possibilità di cura e di inserimento, dal profilo medico, in un'attività lavorativa proficua. A causa dell'affezione dal 1963 egli è totalmente dipendente dal punto di vista economico dai suoi familiari.
Per l'assicurato, successivamente a ripetuti suoi rifiuti, è stata presentata il 19 gennaio 1979 una domanda di rendita d'invalidità. Con decisione del 27 marzo 1980 la Cassa di compensazione gli ha assegnato una rendita intera d'invalidità a decorrere dal 1o gennaio 1978, limitando l'inizio del diritto alla prestazione agli ultimi 12 mesi precedenti la domanda, conformemente alle disposizioni di cui all'
art. 48 cpv. 2 LAI
(prima frase).
B.-
L'interessato ha fatto proporre ricorso contro la decisione amministrativa postulando l'erogazione della rendita a contare dal 1o gennaio 1968. A sostegno del gravame veniva asserito che, pur essendo invalido in misura pensionabile, l'insorgente si era sempre rifiutato di presentare la domanda ignorando, date le sue condizioni psichiche, i fatti motivanti il diritto.
Con giudizio del 22 luglio 1980 il Tribunale cantonale ha
BGE 108 V 226 S. 227
disatteso le conclusioni dell'insorgente. Secondo i primi giudici i certificati medici comprovavano che lo stato psichico di P. era notevolmente compromesso già nel 1963, lo era stato in seguito e che solo nel 1979 il medico curante era riuscito a convincerlo a chiedere l'erogazione di una rendita d'invalidità. Se il suo stato di salute non gli aveva permesso di rendersi conto dei fatti che davano origine al diritto e l'insorgente poteva invocare la scemata capacità di discernimento, la stessa esimente non poteva essere riconosciuta ai genitori che concretamente avevano continuato a provvedere al suo sostentamento. Poiché essi avrebbero legittimamente potuto sostituirsi a lui per quanto attiene alla capacità di agire e che tale facoltà non era stata utilizzata per dei motivi ininfluenti ai fini del gravame, la restituzione dei termini prevista dall'
art. 48 cpv. 2 LAI
non poteva essere concessa.
C.-
Con il ricorso di diritto amministrativo per P. si ribadisce la richiesta di erogazione di una rendita intera d'invalidità a decorrere dal 1o gennaio 1968. Si protestano spese e ripetibili di sede cantonale e federale, si asserisce che la motivazione del querelato giudizio sarebbe in contrasto con quanto asserito nella sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni in
DTF 102 V 117
- dal momento che il ricorrente era stato oggettivamente nell'impossibilità di presentare una domanda di rendita - indipendentemente dal fatto che i suoi congiunti non avessero esercitato il loro diritto originario di inoltrare l'istanza, diritto che riservava loro la facoltà, ma non costituiva un obbligo di compiere tale atto.
La Cassa di compensazione propone la disattenzione del gravame. L'ufficio federale delle assicurazioni sociali per contro ne postula l'accoglimento parziale nel senso che il diritto a rendita sia da riconoscere al ricorrente retroattivamente al massimo per un periodo di 5 anni.
Erwägungen
Diritto:
1.
Secondo l'
art. 48 cpv. 1 LAI
il diritto al pagamento di prestazioni non riscosse si estingue in 5 anni dalla fine del mese per il quale la prestazione era dovuta. Il cpv. 2 di questa norma prescrive tuttavia che se l'assicurato si annuncia più di 12 mesi dopo l'inizio del diritto, le prestazioni sono assegnate soltanto per i 12 mesi precedenti la richiesta. Per la seconda frase del medesimo capoverso esse sono assegnate per un tempo anteriore se l'assicurato non poteva conoscere i fatti
BGE 108 V 226 S. 228
motivanti il diritto e presenta la richiesta entro 12 mesi da quando ne ha avuto conoscenza.
In virtù dell'
art. 66 OAI
sono legittimati alla richiesta l'assicurato o il suo rappresentante legale e, per lui, il coniuge, i parenti consanguinei in linea diretta e i fratelli e le sorelle, come anche le autorità o i terzi che assistono regolarmente l'assicurato o ne hanno durevole cura.
2.
Nell'evenienza concreta è pacifico che il ricorrente sia invalido in misura superiore ai due terzi dal 1963. Controversa è la questione di sapere se, essendo stato annunciato all'assicurazione per l'invalidità più di 12 mesi dopo l'inizio del diritto a rendita, egli abbia diritto al versamento della prestazione per i 5 anni precedenti la domanda depositata il 19 gennaio 1979, quindi dal gennaio del 1974. Un versamento della prestazione per un tempo anteriore è escluso dal termine perentorio di 5 anni (
art. 48 cpv. 1 LAI
;
DTF 100 V 118
lett. c in fine; v. anche cfr. marg. 1155.1 delle Direttive concernenti le rendite, supplemento del 1o gennaio 1974, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e applicabili nella fattispecie).
3.
Secondo i principi giurisprudenziali enunciati in
DTF 102 V 117
lett. c l'assicurato può prevalersi dell'impossibilità in cui si trovava di agire entro il termine previsto dall'
art. 48 cpv. 2 LAI
anche quando una o più persone di quelle enumerate all'
art. 66 OAI
avrebbero potuto prendere l'iniziativa di agire in sua vece in virtù di un diritto originario (
DTF 99 V 165
), riservata rimanendo, in caso di rifiuto d'agire da parte dell'assicurato, l'evenienza in cui esistesse l'obbligo di sostentamento o d'assistenza nei suoi confronti.
Chiamata a pronunciarsi sulla questione di sapere per quali persone determinante sia la conoscenza dei fatti motivanti il diritto alla prestazione ai sensi dell'art. 48 cpv. 2 (seconda frase), la Corte plenaria ha statuito essere tali fatti da reputare conosciuti quando essi sono noti all'assicurato o al suo rappresentante legale. Irrilevante di contro è che le persone elencate all'
art. 66 OAI
abbiano avuto conoscenza del diritto.
4.
Nel caso in esame risulta dalla documentazione sanitaria raccolta negli allegati di causa, in particolare dai certificati rilasciati il 1o novembre 1979, il 18 aprile 1980 e il 19 aprile 1980 dal dott. B., specialista FMH in psichiatria e in psicoterapia - alle conclusioni dei quali il servizio medico dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali aderisce - che l'affezione di cui il ricorrente è portatore,
BGE 108 V 226 S. 229
evidenziata nel 1963 e ritenuta con tendenza al peggioramento, è stata per lui un impedimento a conoscere i fatti motivanti il diritto alla prestazione, quando già ne ricorrevano gli estremi. L'opposizione fatta dal ricorrente alle proposte dei familiari di annunciarsi all'assicurazione per l'invalidità, attestata dal dott. B., lascia inoltre dedurre che a quell'epoca ed almeno sino alla presentazione dell'istanza del 1o novembre 1979 i suoi interessi non fossero tutelati da un rappresentante legale.
In queste condizioni l'istanza, presentata per il ricorrente all'inizio del mese di novembre del 1979, deve essere ritenuta tempestiva ai sensi dell'
art. 48 cpv. 2 LAI
. Ne consegue che, per i principi giurisprudenziali sopra esposti, che conferiscono a P. il diritto a una rendita intera d'invalidità dal gennaio del 1974, il querelato giudizio denegantegli il versamento della prestazione anteriormente al gennaio del 1978 non può essere mantenuto e la decisione amministrativa del 27 marzo 1980 deve essere riformata nel senso che il versamento della rendita intera d'invalidità spettante al ricorrente abbia effetto dal gennaio del 1974.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto e il querelato giudizio del 22 luglio 1980 annullato. La decisione amministrativa del 27 marzo 1980 viene riformata nel senso che al ricorrente è riconosciuto il diritto a una rendita intera d'invalidità con effetto dal 1o gennaio 1974.


header:
Urteilskopf
110 III 35
11. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 27 février 1984 dans la cause Finagrain (recours LP)

regeste:
Regeste
Arrestvollzug. Rechtsmissbrauch,
Art. 2 ZGB
.
Der Gläubiger, der seine Pflichten als Verkäufer erfüllt hat und in der Folge die gelieferte Ware mit Arrest belegen lässt, um sich für eine nach Bestellung der arrestierten Ware entstandene Schadenersatzforderung gegen den Käufer Deckung zu verschaffen, handelt nicht rechtsmissbräuchlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 110 III 35 S. 36
A.-
En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah.
Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la
BGE 110 III 35 S. 37
différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly.
L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour.
B.-
Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre.
Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981.
Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982.
Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre.
Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue.
C.-
L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly.
En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice.
La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la
BGE 110 III 35 S. 38
marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix.
a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution (
ATF 108 III 120
;
ATF 107 III 38
consid. 4 in fine;
ATF 105 III 19
). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur (
ATF 105 III 18
). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente (
ATF 83 II 345
ss analysé par MERZ, n. 548 ad
art. 2 CC
et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce.
b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par
BGE 110 III 35 S. 39
l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen.
c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse.
BGE 110 III 35 S. 40
Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad
art. 407 CO
; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354).
d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10;
ATF 78 II 48
ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office.


header:
Urteilskopf
91 II 63
8. Arrêt de la Ire Cour civile du 16 février 1965 dans la cause Banque Romande SA contre Krähenbühl.

regeste:
Regeste
Art. 63 OG
.
1. Im Berufungsverfahren wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Erw. 1).
2. Nach dem OG hat auch die kantonale Behörde das Bundesrecht von Amtes wegen in seinem vollen Umfang auf die Tatsachen anzuwenden, die durch die Prozessinstruktion erstellt sind; sie darf den streitigen Anspruch nicht in zwei Klagen zerlegen, die zwei nebeneinander bestehenden Gerichtsbarkeiten unterliegen (Erw. 2 u. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 91 II 63 S. 64
A.-
Par exploit du 17 avril 1959, la Banque Romande SA, à Genève, a assigné son ancien employé Alfred Krähenbühl devant le Tribunal de première instance de cette ville en paiement de 120 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1959. Elle alléguait qu'en septembre et octobre 1957, le défendeur, qui était alors à son service, lui avait causé un préjudice de ce montant en faisant des opérations à terme pour son propre compte, mais en se couvrant du nom de la banque, sans en faire mention dans les livres de celle-ci. Elle fondait sa prétention sur les art. 41 ss. CO, d'une part, et sur l'art. 328 CO, d'autre part.
Krähenbühl a conclu à libération des fins de la demande. Il contestait le caractère illicite de ses actes. Il prétendait ignorer que son employeur lui interdisait de faire des opérations de bourse et qu'il devait les mentionner dans un registre. Il affirmait qu'il n'avait pas agi à l'insu de la direction de la banque.
B.-
Statuant le 8 janvier 1964, le Tribunal de première instance de Genève se déclara incompétent pour connaître de la réclamation de la demanderesse pour autant qu'elle se fondait sur l'art. 328 CO. Il rejeta la demande, comme prescrite, dans la mesure où elle était fondée sur les art. 41 ss. CO.
Le 3 novembre 1964, la Deuxième Chambre de la Cour de justice de Genève confirma le jugement de première instance. Elle estima, en accord avec le premier juge, que l'action fondée sur l'art. 328 CO était irrecevable, car elle relevait de la compétence exclusive du Tribunal des prud'hommes. Quant à l'action fondée sur les art. 41 ss. CO, elle était prescrite.
C.-
La Banque Romande SA recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle invoque une fausse application des art. 60 et 423 CO concernant la prescription de sa réclamation. En revanche, elle ne reprend pas le moyen tiré de l'art. 328 CO. L'intimé Krähenbühl conclut au rejet du recours.
BGE 91 II 63 S. 65
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 63 OJ, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties et il apprécie librement la portée juridique des faits. Ainsi, il applique d'office le droit (RO 89 II 339, 90 II 40, consid. 6 b).
Lorsqu'il a pratiqué les opérations de bourse qui ont donné naissance au litige, l'intimé était l'employé de la recourante. Celle-ci lui reproche d'avoir agi de la sorte pour son propre compte, mais au nom de son employeur, en s'abstenant de porter les opérations dans les livres de la banque. Un pareil grief se qualifie au premier chef comme une violation de l'obligation de diligence que l'art. 328 CO impose à l'employé. Aussi la prétention de la recourante doit-elle être examinée d'abord à la lumière des règles qui gouvernent les rapports contractuels noués entre les parties. Ce n'est que si les conditions d'une responsabilité contractuelle fondée notamment sur l'art. 328 CO faisaient défaut qu'il conviendrait d'envisager la réparation du dommage allégué à la lumière des dispositions réglant la responsabilité dérivant d'un acte illicite (art. 41 ss. CO).
Dans la mesure où la réclamation de la recourante serait fondée au regard des normes applicables à la responsabilité contractuelle, la prescription décennale de l'art. 127 CO ne serait évidemment pas acquise.
2.
La jurisprudence récente a posé le principe que l'autorité cantonale est tenue elle aussi d'appliquer le droit fédéral d'office, en vertu de la loi fédérale d'organisation judiciaire (arrêts précités). En effet, dans l'application du droit fédéral concernant le fond du litige, la cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle de la cour fédérale de réforme. Les juridictions cantonale et fédérale doivent donner une juste appréciation juridique des faits articulés par les parties. Ni l'une ni l'autre ne sont liées par les motifs inexacts ou incomplets invoqués par les plaideurs. Elles ont le pouvoir et le devoir d'appliquer le droit fédéral dans sa plénitude. L'art. 63 OJ limite sur ce point la souveraineté cantonale en matière de procédure civile. Une loi cantonale de procédure qui serait en contradiction avec cette règle n'aurait donc aucune validité, vu l'art. 2 Disp. trans. Cst.
3.
La décision de la Cour de justice genevoise, qui déclare la demande irrecevable dans la mesure où elle est fondée
BGE 91 II 63 S. 66
sur l'art. 328 CO et ne l'examine quant au fond que sous l'angle de la responsabilité aquilienne, est incompatible avec l'art. 63 OJ. Elle est en effet contraire au principe que la jurisprudence rappelée ci-dessus a déduit de cette disposition. En divisant l'examen de la prétention litigieuse en deux questions soumises à deux ordres de juridiction parallèles, elle empêche chacune des autorités cantonales d'appliquer d'office le droit fédéral dans toute son étendue aux faits établis par l'instruction, de manière à en donner une juste appréciation juridique.
Assurément, le présent litige diffère de celui qui a donné lieu à l'arrêt Chesini c. Hagen (RO 89 II 337 ss.) en ceci que la Cour de justice ne s'est pas estimée liée par les motifs invoqués par les parties, mais qu'elle a déduit la limitation de sa cognition d'une disposition légale de la procédure cantonale. Toutefois, cette différence n'a aucune importance. Le point décisif est que les règles fédérales d'organisation judiciaire contraignent l'autorité cantonale d'appliquer d'office le droit fédéral dans sa totalité aux réclamations dont elle est saisie. Il est ainsi contraire au droit fédéral d'imposer à une partie, en cas de concours d'actions, la division d'une seule et même prétention en deux actions parallèles portées devant deux juridictions distinctes, chacune se bornant à examiner le mérite de l'une des actions. En pareille éventualité, l'organisation judiciaire fédérale exige qu'une seule autorité cantonale se saisisse de tout le litige et juge le mérite de la prétention contestée en appliquant d'office le droit matériel fédéral dans toute son étendue.
Dès lors, la Cour de justice devait ou bien se saisir du litige en examinant tous ses aspects ou bien décliner entièrement sa compétence et renvoyer la partie demanderesse à se pourvoir devant le Tribunal des prud'hommes pour faire juger l'intégralité de sa réclamation.
4.
Au demeurant, la solution commandée par le droit fédéral est conforme à la jurisprudence publiée des autorités genevoises.
Dans un arrêt Schneebeli c. Girod, du 1er février 1955 (SJ 1956 p. 42), la Cour mixte des prud'hommes de Genève, chargée de statuer en dernier ressort sur les conflits de compétence entre les prud'hommes et la juridiction ordinaire (cf. art. 52 al. 2 de la loi organique sur les conseils de prud'hommes du 12 mai 1897, alors en vigueur, mais abrogée avec
BGE 91 II 63 S. 67
effet au 27 octobre 1963 par la loi sur la juridiction des prud'hommes du 30 mars 1963, dont les
art. 64 à 68
renferment des dispositions analogues sur ce point), a posé le principe suivant: lorsqu'à l'occasion d'un accident de travail la faute reprochée à l'employeur consiste essentiellement dans une violation du devoir de diligence imposé par l'art. 339 CO, la prétention en dommages-intérêts de l'employé, basée au premier chef sur une violation des obligations découlant du contrat de travail, ressortit à la compétence exclusive du tribunal des prud'hommes; en revanche, si le dommage a sa cause principale dans un acte illicite ou s'il y a concours entre une obligation fondée sur le contrat de travail et une obligation fondée sur une autre cause, les tribunaux ordinaires sont compétents. La cour a précisé dans un considérant de sa décision qu'une seule juridiction a la compétence pour connaître du litige et qu'elle est désignée selon le caractère prédominant de l'action.
La Cour de justice de Genève a appliqué le même principe et déclaré les prud'hommes compétents pour juger une demande d'indemnité formée par le propriétaire d'un taxi contre son employé qui avait endommagé le véhicule par une faute de conduite; le demandeur invoquait à la fois l'art. 328 CO et la responsabilité délictuelle de sa partie adverse (arrêt du 12 février 1952 en la cause Estoppey c. Trinquier, SJ 1953 p. 273, qui est cité dans le prononcé précédent et se réfère lui-même à un autre arrêt du 12 mars 1948 en la cause Goy c. Boscono, SJ 1948 p. 545).
Au surplus, l'art. 1er al. 2 litt. a de la loi sur la juridiction des prud'hommes du 30 mars 1963 soustrait à la compétence des prud'hommes les actions en responsabilité fondées sur l'art. 339 CO, qui doivent être portées devant les tribunaux ordinaires. Sans doute le législateur cantonal a-t-il voulu ainsi tenir compte de l'arrêt Schneebeli et de la difficulté de déterminer d'emblée le caractère prédominant - contractuel ou délictuel - d'une réclamation.
5.
Sans être décisifs, les arguments tirés par surabondance de la jurisprudence cantonale confirment que la solution imposée par le droit fédéral, si elle empiète sur la souveraineté cantonale en matière de procédure, assure une meilleure administration de la justice.
Le renvoi de la cause à l'autorité cantonale, qui devra
BGE 91 II 63 S. 68
admettre ou décliner sa compétence pour connaître de l'ensemble du litige et statuer, le cas échéant, quant au fond, rend superflu ou, du moins, prématuré, l'examen de la question de la prescription.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 3 novembre 1964 par la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
96 V 63
14. Extrait de l'arrêt du 7 août 1970 dans la cause Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux contre O. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 25 AHVV
.
Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren. Anwendbarkeit im Falle eines Arztes, der wegen gesundheitlicher Beeinträchtigung die Krankenbesuche unterlassen, seine Tätigkeit auf die Praxis verlegen und auch diese einschränken muss?

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 96 V 63 S. 63
Considérant en droit:
1.
Selon la procédure ordinaire prévue à l'art. 22 RAVS, les cotisations des personnes exerçant une activité lucrative indépendante sont fixées pour une période de deux ans, sur la
BGE 96 V 63 S. 64
base du revenu moyen d'une période de calcul comprenant la deuxième et troisième année antérieure et se recouvrant avec une période de calcul de l'IDN. Il y a ainsi décalage dans le temps entre période de calcul et période de cotisations, donc entre les variations du revenu et celles correspondantes du montant des cotisations...
L'art. 25 RAVS permet toutefois de rompre ce rythme et de fixer les cotisations sur le revenu actuel lorsque, depuis la période de calcul ordinaire, les bases du revenu de l'assuré ont subi "une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement professionnel, à la disparition ou à l'apparition d'une source de revenu, ou encore à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, et entraînant une variation sensible du gain". Il s'agit là d'une disposition exceptionnelle qui, comme la jurisprudence l'a relevé de nombreuses fois déjà (sous l'empire de l'ancien art. 23 lit. b RAVS, dont l'actuel art. 25 RAVS a repris le contenu), ne souffre aucune interprétation extensive. Pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas d'une variation du revenu, aussi considérable soitelle; il faut que les bases mêmes du revenu aient subi une modification durable due à l'une des causes énumérées, en d'autres termes que la structure fondamentale de l'entreprise ou de l'activité comme telle en soit affectée (voir p.ex. ATFA 1951 p. 254; 1964 p. 93; RCC 1968 p. 274). Le seul fait de devoir restreindre l'intensité de son activité, en raison d'une santé déficiente, ne crée pas une situation permettant d'admettre une modification des bases du revenu (voir p.ex. RCC 1952 p. 46); il sera tenu compte, lors des périodes de cotisations ultérieures selon la procédure ordinaire, de la diminution de revenu en résultant. Certes, le Tribunal fédéral des assurances a reconnu qu'une atteinte à la santé pouvait entraîner l'application de l'art. 25 RAVS, lorsqu'elle obligeait un agriculteur ou un artisan à apporter des changements très profonds à son activité (ATFA 1961 p. 280); il s'agit toutefois de circonstances très particulières... où l'intéressé se voit privé de toute une part de ses fonctions essentielles propres à la nature même de l'exploitation.
2.
En l'espèce, on est en présence d'un médecin dont l'activité professionnelle a sans doute été gravement perturbée par la maladie et l'accident subi. Il a dû cesser les visites à domicile et concentrer - tout en la réduisant - son activité
BGE 96 V 63 S. 65
sur les consultations à son cabinet. Mais on ne saurait dire pour autant que l'activité ait subi une modification de structure: sa nature demeure inchangée, même si les relations avec la clientèle se sont partiellement modifiées dans leur forme et si une partie de cette dernière n'est plus desservie et peut être perdue pour l'intéressé. Il pourrait éventuellement en aller autrement s'il s'agissait d'un médecin de campagne au sens strict, installé dans une région où les visites à domicile répondent à une nécessité vitale; si un tel médecin devenait incapable de se rendre auprès de ses patients, son activité médicale même en serait rendue impossible ou presque. Mais ce n'est pas le cas de l'intéressé qui, bien que se qualifiant de médecin de campagne, réside et a son cabinet dans une région fortement urbanisée.
La cessation des visites à domicile et la réduction du temps des consultations ne modifiant pas la structure de l'activité au point de constituer une modification des bases du revenu au sens de l'art. 25 RAVS, il n'est pas nécessaire de tirer argument, comme le fait la caisse de compensation, des gains réalisés. Il est de même superflu de rechercher si les autres conditions de l'art. 25 RAVS, soit la durabilité de la modification et l'ampleur de la variation du revenu, étaient remplies. Tout au plus pourrait-on rappeler ici que le tribunal de céans a déjà précisé quels sont les termes de la comparaison nécessaire pour déterminer si une modification des bases du revenu est profonde, au sens de l'art. 25 RAVS (voir ATFA 1958 p. 118, relatif à l'ancien art. 23 lit. b RAVS). A cet égard, la tendance à la hausse du revenu que l'intéressé aurait vraisemblablement réalisé sans son invalidité n'entre pas en ligne de compte, dans le cadre de l'art. 25 RAVS...


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Urteilskopf
109 V 275
49. Extrait de l'arrêt du 21 décembre 1983 dans la cause Glardon contre Office cantonal vaudois du travail et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 AlVG
.
Die Vermittlungsfähigkeit kann nicht von Ansichten abhangen, die der Versicherte über gesellschaftliche oder politische Fragen geäussert hat.
Fälle, in denen das Verhalten eines Versicherten gegenüber der Gesellschaft im allgemeinen oder gegenüber etwaigen Arbeitgebern im besonderen dazu führen könnte, seine Vermittlungsfähigkeit zu verneinen.

text:
Erwägungen
ab Seite 275
BGE 109 V 275 S. 275
Extrait des considérants:
2.
a) La loi fait dépendre le droit à l'indemnisation de la perte de gain résultant du chômage d'un certain nombre de conditions dont celle de l'aptitude au placement de l'assuré pendant la période de chômage en cause (
art. 26 al. 1 LAC
). La LAC ne définit toutefois pas cette notion, contrairement à la LACI du 25 juin 1982 qui entrera en vigueur le 1er janvier 1984 (RS 837.0), dont l'art. 15 al. 1 dispose qu'est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire.
Selon une jurisprudence constante, l'aptitude au placement implique entre autres conditions une disponibilité suffisante, soit
BGE 109 V 275 S. 276
quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi, soit quant au nombre des employeurs potentiels. Quand le marché du travail est resserré dans la profession exercée jusque-là par l'assuré, celui-ci doit rechercher un emploi convenable dans une autre profession également (
art. 23 al. 2 LAC
et
art. 9 OAC
). Lorsque l'assuré est limité dans le choix d'un emploi au point que son placement devient très aléatoire, il est réputé inapte à être placé, au sens de l'
art. 26 al. 1 LAC
, quelle que soit la cause de cette limitation (DTA 1982 No 10 p. 71 consid. 1 et les arrêts cités).
b) (En l'espèce, aptitude au placement admise en fonction du nombre et de la variété des emplois recherchés par l'assuré.)
c) Il reste à examiner s'il existe d'autres circonstances, notamment d'ordre personnel, qui réduisent à un tel point l'aptitude au placement du recourant que son droit aux prestations de l'assurance-chômage doive être nié. La juridiction cantonale semble être de cet avis dans la mesure où elle paraît attacher un grand poids au fait que le recourant milite activement au sein de l'association "Groupe Action-Prison" qui, selon l'art. 3 de ses statuts, "a pour but de lutter pour la défense des intérêts et des droits des personnes détenues, à quelque titre que ce soit, et des anciens détenus. Il encourage ces personnes à prendre en charge elles-mêmes la défense de leurs droits. Il poursuit en particulier l'abolition de la justice de classe et une amélioration des conditions de détention et des possibilités de contact des détenus avec l'extérieur ainsi que l'abolition progressive de la prison."
L'appartenance à une association, un parti politique ou tout autre groupement qui ne poursuit pas un but illicite ou contraire aux moeurs, qui ne vise pas à modifier l'ordre constitutionnel par la violence et qui, d'une manière générale, agit dans le respect des lois ne saurait à l'évidence fonder une quelconque inaptitude au placement au sens de la LAC. Dans le cas d'espèce, l'action publique du "Groupe Action-Prison" s'est notamment exercée par le dépôt de recours de droit public au Tribunal fédéral dirigés contre certaines réglementations cantonales en matière de détention (
ATF 106 Ia 277
et 355). Il est certes possible qu'en menant une action de ce genre le recourant diminue son aptitude à trouver un emploi, notamment dans certaines administrations publiques. Toutefois, si l'on devait suivre l'autorité cantonale sur ce terrain, cela reviendrait à dire que les organes de l'assurance-chômage sont fondés à tenir compte des opinions personnelles des assurés sur certaines questions d'ordre social ou
BGE 109 V 275 S. 277
politique, pour juger de leur aptitude au placement. Or, il va de soi qu'une telle manière de procéder serait contraire au principe de l'égalité devant la loi de tous les assurés et au droit constitutionnel non écrit à la liberté d'opinion qui comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux (
ATF 107 Ia 279
et les arrêts cités).
Autre chose est de savoir si par son comportement à l'égard de la société en général et d'éventuels employeurs en particulier l'assuré compromet si fortement ses chances d'être engagé que, même si ce comportement n'a rien d'illicite ou de contraire aux moeurs, il entraîne pratiquement une inaptitude au placement de l'intéressé. Cela pourrait se produire, par exemple, si par sa façon de se présenter ou de s'exprimer en public ou à l'égard d'employeurs potentiels, un assuré se singularisait à tel point que ses chances de retrouver un emploi seraient à peu près inexistantes. On peut penser à des personnes notoirement connues pour leur intempérance, à d'impénitents querelleurs ou à ceux qui refusent toute subordination hiérarchique. De même, l'excentricité de certains accoutrements peut fortement réduire l'aptitude au placement d'assurés appelés, dans un éventuel emploi, à entrer en contact avec le public.
Cependant, dans le cas particulier, aucune circonstance de cette sorte n'est alléguée par l'office intimé ou par l'autorité cantonale de recours. On n'en trouve pas trace non plus au dossier. Dans ces conditions, on ne voit pas quelles sont les raisons "strictement personnelles" invoquées par les premiers juges pour nier l'aptitude au placement du recourant.


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Urteilskopf
102 V 239
58. Urteil vom 21. Dezember 1976 i.S. Vannozzi gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 200 und 200bis Abs. 1 AHVV
.
Behörden, die zuständig sind zur Beurteilung der Beschwerden von Personen, deren Wohnsitz streitig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 102 V 239 S. 239
A.-
Die am 31. Mai 1911 geborene Amerikanerin Elisabetta Lucke heiratete 1956 den Italiener Umberto Vannozzi (geb. 1916) und erwarb dadurch die italienische Staatsangehörigkeit. Sie ist zusammen mit ihrem Ehemann, der als Prediger wirkt, in Messina als Missionarin der Zeugen Jehovas tätig. Umberto Vannozzi ist in der Schweiz geboren und besitzt die Niederlassungsbewilligung (Ausländerausweis C). Die Eheleute
BGE 102 V 239 S. 240
halten sich jedes Jahr für einige Wochen in R. ZH auf, wo der Mann zusammen mit seinen Eltern bis 1954 in der Landwirtschaft tätig war.
Elisabetta Vannozzi meldete sich am 17. Dezember 1975 bei der AHV-Zweigstelle R. zum Bezug einer ausserordentlichen Altersrente an. Mit Verfügung vom 7. Januar 1976 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren mit der Begründung ab, die Gesuchstellerin wohne grösstenteils in Messina und halte sich nur kurzfristig in R. auf, weshalb die im schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommen aufgestellte Voraussetzung des 10jährigen ununterbrochenen Aufenthaltes in der Schweiz nicht erfüllt sei.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich trat durch Verfügung vom 4. Juni 1976 auf eine von Elisabetta Vannozzi erhobene Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Da die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in Italien habe, sei laut
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
zur Beurteilung der Beschwerde die Eidgenössische Rekurskommission für Personen im Ausland zuständig, an welche die Akten nach Rechtskraft des Entscheides zu überweisen seien.
C.-
Elisabetta Vannozzi führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der dem Sinne nach zu entnehmen ist, dass sie die Ausrichtung einer ausserordentlichen Altersrente verlangt. Sie macht geltend, sich wohl meistens in Italien aufzuhalten, ihre Niederlassung und ihren Wohnsitz habe sie indessen mit ihrem Ehemann zusammen in R.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich sei anzuweisen, in der Sache zu entscheiden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hat ihre Zuständigkeit mit der Begründung verneint, die Beschwerdeführerin habe nicht Wohnsitz in der Schweiz, sondern in Italien, weshalb nicht sie, sondern gemäss
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde gegen die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zu beurteilen habe.
BGE 102 V 239 S. 241
a) Gemäss
Art. 84 Abs. 2 AHVG
werden die Beschwerden in erster Instanz - neben den kantonalen Rekursbehörden - von der vom Bundesrat bestellten Rekurskommission für die in
Art. 62 Abs. 2 AHVG
genannte Ausgleichskasse beurteilt. Nach
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
ist diese besondere Rekurskommission zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen, vorbehältlich Art. 200 Abs. 1 und 3. Laut Absatz 1 dieser letztgenannten Bestimmung (in der Fassung der Verordnung vom 18. Oktober 1974, in Kraft seit 1. Januar 1975) ist zur Beurteilung der Beschwerden die Rekursbehörde desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat. Und nach
Art. 200 Abs. 4 AHVV
ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons.
b) Massgebender Anknüpfungspunkt gemäss
Art. 200bis Abs. 1 AHVV
ist das territoriale Kriterium, dass der Beschwerdeführer bei Einreichung der Beschwerde im Ausland wohnt (vgl. zu diesem Begriff
BGE 100 V 57
Erw. 4), und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Ausgleichskasse die angefochtene Verfügung erlassen hat (
BGE 100 V 57
Erw. 3c).
Art. 200 Abs. 4 AHVV
dagegen grenzt bloss die Zuständigkeit unter kantonalen Rekursbehörden ab (
BGE 100 V 57
Erw. 3d).
3.
a) Laut dem Gesagten entscheidet sich somit nach dem Wohnsitz der Beschwerdeführerin, der im vorliegenden Fall streitig ist, welche Rekursbehörde die Beschwerde zu beurteilen hat.
Das Bundesamt für Sozialversicherung schlägt vor, dass in einem solchen Fall diejenige Rekursbehörde als zuständig zu betrachten sei, die der Streitfrage sachlich und örtlich am nächsten stehe.
Diese Lösung ist in der Regel zweckmässig und hält sich im Rahmen der Überlegungen, die Anlass zu der auf den 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Abänderung von
Art. 200 Abs. 1 AHVV
gegeben haben (vgl. dazu ZAK 1974 S. 452).
b) Der Entscheid, ob die Beschwerdeführerin eine ausserordentliche Altersrente beanspruchen kann, hängt unter anderem davon ab, ob sie in der Schweiz (in R.) Wohnsitz habe.
BGE 102 V 239 S. 242
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hat daher nach dem Gesagten die von Elisabetta Vannozzi gegen die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich erhobene Beschwerde materiell zu beurteilen. Sie wird bei der Prüfung der Frage des Wohnsitzes der Beschwerdeführerin insbesondere auch noch den in ihrem Nichteintretensentscheid nicht berührten Gesichtspunkt zu berücksichtigen haben, dass der Wohnsitz des Ehemannes grundsätzlich als Wohnsitz der Ehefrau gilt (
Art. 25 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache zum Entscheid an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
92 IV 143
36. Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1966 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Hürlimann

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
ist nur auf rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten anwendbar.
Das setzt schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln grobe Fahrlässigkeit voraus (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 92 IV 143 S. 143
A.-
Als Hürlimann am 10. Februar 1965, ca. 13.50 Uhr, mit seinem neuerworbenen Personenwagen Chevrolet-Corvair, auf nasser Strasse, durch das Sihltal Richtung Langnau fuhr, kam er in der sog. Risletenkurve ins Schleudern und geriet über die Sicherheitslinie hinaus. Er kollidierte mit dem korrekt aus der Gegenrichtung kommenden Anhängerzug des Willi Möckli, wodurch beide Fahrzeuge beschädigt wurden.
B.-
Am 9. Mai 1966 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Hürlimann des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs (
Art. 29 SVG
), des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (
Art. 31 Abs. 1 SVG
), des Nichtanpassens der Geschwindigkeit (
Art. 32 Abs. 1 SVG
) und der Verletzung des Gebots des Rechtsfahrens (
Art. 34 Abs. 1 und 2 SVG
) schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 200.--.
Das Urteil erachtet das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs objektiv als schwerwiegende Verfehlung; doch könne Hürlimann subjektiv nicht der Vorwurf der Rücksichtslosigkeit gemacht werden, denn er habe nicht gewusst dass der linke hintere Pneu auf der Innenseite abgenützt war. Als Fahrlässigkeit falle ihm daher einzig zur Last, dass er den von seinem Einkäufer gekauften Wagen vor der ersten Fahrt nicht gründlich auf den Zustand der Pneus untersuchte. Auch seine Geschwindigkeit von 70-80 km/h zeige keine Rücksichtslosigkeit, sei sie
BGE 92 IV 143 S. 144
doch nicht an sich zu hoch gewesen, sondern nur darum, weil Hürlimann (unbekannterweise) mit mangelhaftem Pneu und (bewusst) mit einem ihm noch unvertrauten, hecklastigen und mit automatischem Getriebe versehenen Wagen gefahren sei. Daher liege weder direkt- oder eventualvorsätzliche noch grobfahrlässige Verletzung von Verkehrsregeln vor, weshalb eine Bestrafung nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
nicht in Frage komme. Das Verhalten Hürlimanns entspringe bloss leichter Fahrlässigkeit, sodass Ziff. 1 von
Art. 90 SVG
anzuwenden sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung gemäss Ziff. 2 von
Art. 90 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, diese Bestimmung sei auch bei fahrlässiger Begehung stets anzuwenden, wenn ein objektiv schwerwiegender Sachverhalt gegeben, eine erhebliche Gefährdung Dritter gesetzt worden sei, unbekümmert darum, ob die Fahrlässigkeit grob oder leicht war.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.
Wer Verkehrsregeln verletzt, ist nach
Art. 90 SVG
zu bestrafen, wenn die Regelwidrigkeit nicht durch eine andere Bestimmung des SVG unter Strafe gestellt wird. Das Letztere trifft zu auf das Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, welches durch
Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
mit Strafe bedroht ist. Dass die Vorinstanz das Führen des nicht betriebssicheren Chevrolet durch Hürlimann nach
Art. 90 SVG
bestraft hat, wird von der Beschwerdeführerin indessen mit Recht nicht angefochten, denn die vom Obergericht angewendete Ziffer 1 von
Art. 90 und
Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
sehen die gleiche Strafdrohung vor. Da somit die Subsumtion die ausgesprochene Strafe nicht zu beeinflussen vermochte, ist eidgenössisches Recht nicht verletzt worden (Art. 269 Abs. 1, 277 bis Abs. 1 BStP;
BGE 81 IV 76
).
II.
1.
Die einfache Übertretung von Verkehrsregeln ist nach Ziff. 1 von
Art. 90 SVG
mit Haft oder Busse zu bestrafen. Der Vergehenstatbestand von Ziff. 2 Abs. 1 des Art. 90 ist nur erfüllt durch eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die eine ernstliche, konkrete oder abstrakte Gefahr für die Sicherheit anderer verursacht. Beide Ziffern sind auch bei fahrlässiger Begehung anwendbar (
BGE 90 IV 152
).
BGE 92 IV 143 S. 145
2.
Es ist unangefochten, dass Hürlimann gegen die Verkehrsregeln der Art. 29, 31 Abs. 1, 32 Abs. 1 sowie 34 Abs. 1 und 2 SVG verstossen hat. Die Gefahr, die er dadurch für Leib und Gesundheit anderer hervorrief, war eine ernstliche, zwang er doch den Anhängerzugführer Möckli zu brüskem Bremsen und stiess er frontal mit dessen Fahrzeug zusammen.
3.
Wann eine Verletzung der Verkehrsregeln grob ist, sagt das Gesetz nicht. Wesentliche Hinweise für die Auslegung gibt die Entstehungsgerichte. Der erste Entwurf des heutigen
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
bedrohte mit Gefängnis, "wer in rücksichtsloser Weise die Verkehrsregeln verletzt oder andere gefährdet" (Antrag Kistler, Prot. Komm. NR S. 368). Die nationalrätliche Kommission sprach in einer ersten Fassung in ähnlicher Weise von der Verletzung von Verkehrsregeln "ohne Rücksicht auf die Sicherheit anderer" (Prot. S. 386). Erst in einer späteren Kommissionssitzung wurde der Wortlaut beschlossen, welcher in
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
Gesetz geworden ist. Pfister teilte jedoch in seinen Erläuterungen in Übereinstimmung mit Nationalrat Kistler mit, dass mit dieser Bestimmung nur schwere Fälle erfasst werden sollten, weshalb die Wendungen grobe Verletzung von Verkehrsregeln und ernstliche Gefahr gewählt worden seien (Prot. S. 423). Im Nationalrat führte der deutsche Berichterstatter Eggenberger aus, der Antrag der Kommission wolle im Sinne des Vorschlags Kistler den rücksichtslosen Verkehrssünder schärfer bestrafen (StenBull NR 1957 S. 269). Auf die zunächst ablehnende Haltung des Ständerates, der die unklare Formulierung der Vorschrift und ihre Unterbringung im SVG statt bei
Art. 237 StGB
beanstandete (StenBull StR 1958 S. 131 f.), antworteten Eggenberger sowie der französische Berichterstatter Guinand im Nationalrat, die Bestimmung sei notwendig, um die schweren Widerhandlungen im Strassenverkehr richtig erfassen zu können (StenBull NR 1958 S. 472 f.). Danach muss also dem
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend regelwidriges Verhalten zugrundeliegen. Das setzt ein schweres Verschulden voraus, bei fahrlässigem Handeln grobe Fahrlässigkeit.
Eine andere Auslegung ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht auf die Natur der verletzten Verkehrsregel abgestellt werden, etwa darauf, ob es sich um eine grundlegende Vorschrift über das Verhalten im Strassenverkehr handle. Eine
BGE 92 IV 143 S. 146
solche Interpretation findet in dem in dieser Hinsicht klaren Wortlaut des
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
keine Stütze. Danach kann dieser Strafnorm vielmehr die Verletzung irgendeiner Verkehrsregel zugrundeliegen. Hingegen muss der Verstoss im konkreten Fall besonders schwer gewesen sein (ebenso SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG S. 162 f.). Je nach den Umständen und damit dem Verschulden kann etwa unerlaubtes Parkieren ein schwerer Verstoss, anderseits das Überfahren einer Sicherheitslinie eine leichte Regelwidrigkeit sein. Einer zu weiten Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Ziff. 2 des
Art. 90 SVG
steht das zusätzliche Erfordernis der ernstlichen Gefährdung der Sicherheit anderer entgegen. So können unnötige und übermässige Warnsignale zur Nachtzeit eine schwere Widerhandlung gegen
Art. 40 SVG
darstellen. Sie fallen indessen nur dann unter Ziff. 2 von Art. 90, wenn durch sie eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen wurde.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, wenn schon
Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 SVG
bei fahrlässiger Begehung anwendbar sei, so sei nicht einzusehen, weshalb das nur bei grober Fahrlässigkeit möglich sein sollte. Es sei der zu einer bestimmten Subsumierung führende objektive Tatbestand streng vom Grad des Verschuldens zu trennen. Eine fahrlässige Tötung z.B. sei als solche zu bestrafen, wenn überhaupt ein Verschulden und der Kausalzusammenhang zum Tod gegeben seien, gleichgültig ob das Verschulden ein schweres oder nur ein ganz leichtes war.
Das hätte zur Folge, dass sich die Ziff. 2 des
Art. 90 SVG
von der Ziff. 1 nur noch durch den Erfolg, die ernstliche Gefährdung anderer, unterscheiden würde. Damit wird übersehen, dass in
Art. 90 Ziff. 2 SVG
, im Gegensatz zur Ziff. 1 wie zum Tatbestand der fahrlässigen Tötung des
Art. 117 StGB
, das deliktische Verhalten qualifiziert umschrieben, eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln gefordert wird. Dieses Tatbestandserfordernis kann nicht einfach ausser Acht gelassen werden. Wenn leichte Fahrlässigkeit genügte, würde Art. 90 Ziff. 2 Abs. 1 in bezug auf die Qualifikation dem Formaldelikt angenähert. Mit dem Ausdruck grobe Verletzung verlangt das Gesetz somit eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht.
4.
Dazu, dass Hürlimann in der Kurve nicht rechts, namentlich nicht rechts der Sicherheitslinie gefahren und deshalb mit Möckli zusammengestossen ist, kam es nach den Feststellungen der Vorinstanz einerseits, weil er ein wegen eines
BGE 92 IV 143 S. 147
abgefahrenen Pneus nicht betriebssicheres Fahrzeug führte. Dieser Mangel war ihm indes nicht bekannt. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, fällt ihm in diesem Punkt als Fahrlässigkeit lediglich zur Last, dass er vor der ersten Fahrt mit dem Wagen diesen nicht gründlich auf den Zustand der Pneus untersucht hatte. Diese Unterlassung wiegt insofern nicht schwer, als Hürlimann den Wagen kurz zuvor von seinem Einkäufer übernommen hatte, der ihn gekauft und gefahren hatte. Anderseits trifft den Beschwerdegegner der Vorwurf, dass er entgegen
Art. 32 Abs. 1 SVG
die Geschwindigkeit nicht den Umständen anpasste, nämlich an seine Unvertrautheit mit dem Wagen und an dessen Besonderheiten der Hecklastigkeit und des automatischen Getriebes. Seine Geschwindigkeit von 70-80 km/h war jedoch, wie sich aus den obergerichtlichen Feststellungen ergibt, nicht in hohem Masse unangepasst. Sein Verschulden wiegt somit nicht schwer. Es fällt ihm nicht grobe, sondern lediglich leichte Fahrlässigkeit zur Last. Das strafbare Verhalten des Beschwerdegegners ist deshalb mitRecht nach
Art. 90 Ziff. 1 SVG
geahndet worden, und die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.