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Urteilskopf
116 Ib 37
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Januar 1990 i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft gegen Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen und X. sowie Mitunterzeichner (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Konzessionsverletzung durch eine Unterhaltungssendung am Fernsehen. BB über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio- und Fernsehen vom 7. Oktober 1983, Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987.
1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts; der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zustehender Beurteilungsspielraum (E. 2). Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zur Beurteilung unbezahlter Werbung nach Art. 4 und 15 der Konzession (E. 5).
2. Legitimation zur Beanstandung einer Radio- oder Fernesehsendung gemäss Art. 14 lit. a BB (E. 3, 4). Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (E. 4).
3. Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität einer Sendung (E. 5). Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht nach Art. 4 der Konzession, wenn heikle, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Themen in einer Unterhaltungssendung zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden (E. 6, 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 116 Ib 37 S. 38
Am 25. November 1988 strahlte das Fernsehen der deutschen und rätoromanischen Schweiz (DRS) eine Folge der Sendung "Grell-Pastell" aus, die dem Thema "Sex" gewidmet war. Die Folge bestand aus zwei Teilen: einer unterhaltenden und das Thema kaleidoskopartig abhandelnden TV-Show um 20.10 Uhr bis etwa 21.25 Uhr und einer das Thema vertiefenden Diskussion nach Mitternacht. Im Rahmen des Show-Blocks wurde unter anderem am Beispiel des "Blick" das Verhältnis der Boulevard-Presse zum Thema "Sex" dargestellt, wobei - nebst einem Gespräch zwischen dem Moderator A. und dem stellvertretenden Chefredaktor
BGE 116 Ib 37 S. 39
des "Blick" - auch drei "Seite-3-Girls" dieses Blattes Gelegenheit erhielten, sich zu Fragen im Zusammenhang mit ihrem Engagement als Pin-ups bei "Blick" zu äussern. Ferner unterhielt sich der Moderator im Show-Block zuerst mit Frau Ranke-Heinemann als Studiogast; anschliessend führte er mit Pater Trauffer als Vertreter der katholischen Kirche ein Telefongespräch.
Gegen diese Sendung reichte Frau X. am 5. Dezember 1988 im Namen von 92 Bürgerinnen und Bürgern, deren Unterschriften sie beilegte, bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im folgenden: Unabhängige Beschwerdeinstanz) eine Beanstandung ein. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz holte zunächst eine Vernehmlassung sowie eine zusätzliche Stellungnahme bezüglich des ebenfalls beanstandeten Zeitpunktes der Ausstrahlung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft ein. Am 9. März 1989 forderte die Unabhängige Beschwerdeinstanz die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zudem auf, über die organisatorischen Vorkehren für die Vorbereitung und während der Dauer der Sendung Auskunft zu geben.
Mit Entscheid vom 5. Juli 1989 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz fest, dass die Sendung "Grell-Pastell" des Fernsehens DRS vom 25. November 1988 Art. 4 der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt habe; die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft wurde aufgefordert, der Beschwerdeinstanz innert zwei Monaten seit Eröffnung dieses Entscheides schriftlichen Bericht über die im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz vom 7. Oktober 1983 (BB; SR 784.45) getroffenen Vorkehren zu erstatten.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 5. Juli 1989 sei aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Programmbeanstandung zur Neubeurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut und stellt fest, dass die Sequenz über "Blick" in der Sendung "Grell-Pastell" vom 25. November 1988 keine Konzessionsverletzung darstellt. Im übrigen weist es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
BGE 116 Ib 37 S. 40
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (
Art. 104 lit. a OG
).
Soweit das Bundesgericht prüft, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, stellt sich ihm dieselbe Rechtsfrage, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zu entscheiden war, nämlich, ob mit der beanstandeten Sendung die Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt worden ist. Dabei haben Bundesgericht und Unabhängige Beschwerdeinstanz in gleicher Weise zu beachten, dass
Art. 55bis Abs. 3 BV
- im Rahmen der in Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse - die Autonomie in der Gestaltung der Programme garantiert.
Die Beschwerdeinstanzen, die eine Sendung auf Konzessionsverletzungen zu überprüfen haben, können auf zwei verschiedene Arten vorgehen. Sie können die Programmautonomie des Veranstalters bereits berücksichtigen, indem sie ihrerseits einen grosszügigen Massstab anlegen. Sie können aber auch in einem ersten Schritt die Sendung auf allfällige Mängel untersuchen und in einem zweiten Schritt prüfen, ob diese Mängel unter Berücksichtigung der dem Veranstalter und den Medienschaffenden eingeräumten Gestaltungsfreiheit eine Konzessionsverletzung darstellen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1d). Bei der Grenzziehung zwischen dem, was im Rahmen dieser Gestaltungsfreiheit noch erlaubt ist und was gegen die Konzession verstösst, kann sich für die Unabhängige Beschwerdeinstanz ein Beurteilungsspielraum ergeben, dem das Bundesgericht Rechnung zu tragen hat.
b) Gerügt werden kann ferner die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz trifft ihre Feststellungen über behauptete Konzessionsverletzungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft, entgegen ihrem Namen, nicht auf Beschwerde hin, sondern in erster Instanz.
Art. 105 Abs. 2 OG
findet folglich nicht Anwendung,
BGE 116 Ib 37 S. 41
und das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (
BGE 114 Ib 337
E. 1c, mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, E. 1c).
3.
a) In formellrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei auf die Beanstandung eingetreten, ohne die Eintretensvoraussetzungen (Legitimation) zu überprüfen. Ein Missbrauch des Instrumentes der Beanstandung durch Vortäuschung der Legitimation im Sinne von Art. 14 lit. a BB sei nicht ausgeschlossen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätte deshalb von mindestens 20 Personen die Bestätigung einholen müssen, dass sie die Beanstandung sowohl unterstützen als auch ihrerseits die Voraussetzungen bezüglich Alter, Bürgerrecht oder Niederlassung erfüllen.
b) Nach Art. 14 lit. a BB kann jeder mindestens 18 Jahre alte Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung eine Beanstandung einreichen, wenn diese von weiteren 20 mindestens 18 Jahre alten Schweizer Bürgern oder Ausländern mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung unterstützt wird.
Im vorliegenden Fall ergaben sich weder aus den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten noch aufgrund der Akten konkrete Anhaltspunkte für eine missbräuchlich erhobene Beanstandung, welche die Unabhängige Beschwerdeinstanz hätten veranlassen müssen, die in Art. 14 lit. a BB verlangten Voraussetzungen näher abzuklären. In einer Eingabe vom 15. Oktober 1989 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz haben zwei der Mitunterzeichner, Y. und Z., die Umstände der Unterschriftensammlung dargelegt: Anlässlich eines Urnenganges in der Gemeinde K. seien die Stimmbürger durch ein in der Vorhalle angebrachtes Plakat auf ein dort aufgelegtes Schreiben an die Unabhängige Beschwerdeinstanz betreffend die Sendung "Grell-Pastell" aufmerksam gemacht worden; die Mitunterzeichner des Schreibens vom 29. Oktober 1988, alles stimmberechtigte Schweizer Bürger, hätten die Gelegenheit benutzt, ohne auf irgendwelche Weise beeinflusst oder dazu angehalten worden zu sein, ihren Unwillen über die umstrittene Sendung mit ihrer Unterschrift, auf dafür bereitliegenden Papierbogen, zum Ausdruck zu bringen.
Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch weiter vorbringt, insbesondere ihre Berufung auf einen Zeitungsartikel, vermag nichts daran zu ändern, dass die Legitimationserfordernisse
BGE 116 Ib 37 S. 42
des Art. 14 lit. a BB zwar vielleicht nicht in der Person aller 92 Mitunterzeichner, jedenfalls aber, wie durch diese Bestimmung gefordert, bei mindestens 20 Mitunterzeichnern erfüllt sind.
4.
a) In formellrechtlicher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin ferner, dass die von X. eingereichte Beanstandung die Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 BB erfülle. Bei der Eingabe habe es sich eigentlich um eine Strafanzeige gehandelt, die von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an die zuständigen Behörden hätte weitergeleitet werden müssen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zudem in unzulässiger Weise über den durch die Beanstandung festgelegten Streitgegenstand hinausgegangen, indem sie die in der Eingabe nicht beanstandete Sequenz über den "Blick" beurteilt und auch in dieser Beziehung eine Konzessionsverletzung festgestellt habe.
b) Nach Art. 15 Abs. 2 BB muss die Beanstandung die Sendung genau bezeichnen und mit kurzer Begründung angeben, wodurch Programmbestimmungen der Konzession verletzt worden sind. Gemäss Art. 17 und 21 BB stellt die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid fest, ob eine oder mehrere beanstandete Sendungen Programmbestimmungen der Konzession verletzt haben (Art. 21 Abs. 1 BB). Sie ist an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Art. 21 Abs. 2 BB).
c) Aus der Eingabe von X. geht hervor, dass die Unterzeichner die darin genannte Sendung als mit der Rolle des Fernsehens unvereinbar und damit konzessionswidrig halten. Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass es sich dabei um eine rechtswirksame Beanstandung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BB handelt, welche geeignet ist, vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ein Verfahren zu veranlassen. Wohl weist die Eingabe auch Züge einer Strafanzeige auf, zu deren Behandlung die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht zuständig ist (VPB 1986 Nr. 52 S. 345 E. 4). Das ändert jedoch nichts an ihrer Zuständigkeit, die Eingabe als Beanstandung zu behandeln.
d) Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin sodann darin, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz sich darauf zu beschränken habe, die Frage einer Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession einzig aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführer zu prüfen. Diese Auffassung ist mit dem klaren Wortlaut der erwähnten Verfahrensbestimmungen nicht vereinbar. Soweit eine Sendung thematisch, das heisst vom behandelten Gegenstand her, in sich ein geschlossenes Ganzes bildet, ist die
BGE 116 Ib 37 S. 43
Unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 BB befugt, die Frage der Verletzung der Programmbestimmungen der Konzession unter jedem aufgrund der Aktenlage in Betracht fallenden Gesichtspunkt zu prüfen, und nicht nur beschränkt auf die Vorbringen in der ihr unterbreiteten Beanstandung.
e) Auch wenn gemäss Art. 26 BB in Verbindung mit Art. 3 lit. ebis VwVG das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Verfahren über die Beanstandung von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht anwendbar ist, gelten im Verfahren vor dieser dennoch die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten minimalen Garantien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Insbesondere besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör.
Art. 4 BV
gibt den Beteiligten grundsätzlich Anspruch auf Akteneinsicht und auf Anhörung durch die entscheidende Behörde, bevor ein für sie nachteiliger Entscheid gefällt wird. Die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich nach der Situation und Interessenlage im Einzelfall. Einerseits dient dieser Anspruch der Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (
BGE 113 Ia 288
E. 2b). Die Behörde hat das rechtliche Gehör vor allem zu gewähren, wenn sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen Beweise erhebt (vgl.
BGE 112 Ia 5
); ebenso besteht der Anspruch besonders dann, wenn sie ihrem Entscheid einen von der betroffenen Partei nicht voraussehbaren Rechtsgrund unterlegt (vgl.
BGE 115 Ia 96
E. 1b).
Aufgrund der eingereichten Beanstandung musste die Beschwerdeführerin als Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren keinesfalls damit rechnen, die Unabhängige Beschwerdeinstanz würde die mit keinem Wort und auch nicht dem Sinne nach in der Beanstandung erwähnte Sequenz über den "Blick" zum Gegenstand ihrer Beurteilung machen. Die Beschwerdeführerin hatte umso weniger Grund, dies anzunehmen, als die Unabhängige Beschwerdeinstanz selber mit den eingangs erwähnten Instruktionsmassnahmen in der Folge das Verfahren, soweit es für die Verfahrensbeteiligten und damit auch für die Beschwerdeführerin feststellbar war, auf die in der Beanstandung vorgetragenen Punkte beschränkte. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren nie die Gelegenheit, sich mit dem erst im angefochtenen Entscheid erhobenen Vorwurf auseinanderzusetzen, mit der "Blick"-Sequenz sei die Sendung als werbespotähnliche Plattform
BGE 116 Ib 37 S. 44
für eigene Zwecke des "Blick" beziehungsweise der "Seite-3-Girls" missbraucht worden.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verletzte somit in dieser Beziehung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. Da diese sich aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch dazu umfassend - rechtlich und tatsächlich - äussern konnte und das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz frei überprüft (E. 2b), kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör praxisgemäss als geheilt gelten (
BGE 112 Ib 175
E. 5e,
BGE 110 Ia 82
E. 5d,
BGE 107 V 249
E. 3, 103 V 131 E. 1,
BGE 99 V 60
).
5.
a) Die Beschwerdeführerin strahlte die beanstandete Sendung am 25. November 1988 aus. Folglich beurteilt sich ihre Verträglichkeit mit den Programmbestimmungen nach der seit dem 1. Januar 1988 geltenden Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft vom 5. Oktober 1987 (Konzession; BBl 1987 III 813), welche die frühere Konzession der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft vom 27. Oktober 1964/22. Dezember 1980 (BBl 1981 I 285) abgelöst hat. Gemäss Art. 13 Abs. 1 der alten Konzession haben die Programme eine objektive, umfassende und rasche Information zu vermitteln; sie sollen die nationale Einheit und Zusammengehörigkeit stärken. Das Gebot der Objektivität verlangt nach der Praxis, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die in einer Sendung vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über einen Sachverhalt machen kann und damit in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das setzt Ausgewogenheit voraus (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982 S. 219 ff.).
Diese Erfordernisse ergeben sich neuerdings aus Abs. 2 des in der Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984 angenommenen
Art. 55bis BV
, wonach Radio und Fernsehen zur kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung sowie zur Unterhaltung der Zuhörer und Zuschauer beizutragen haben. Radio und Fernsehen berücksichtigen die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Diese Verfassungsvorschrift wurde inhaltlich in Art. 4 der neuen Konzession übernommen, war aber schon unter der alten Konzession wirksam. Massgebend waren und sind die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der im
BGE 116 Ib 37 S. 45
Meinungsbildungsprozess möglichen Objektivität (Urteil vom 23. Juni 1989 in Sachen Einwohnergemeinde Zug, S. 7 f.). Ferner ist nicht nur die Pflicht zur Wahrhaftigkeit der vorgetragenen Fakten zu respektieren, sondern es ist auch die nötige Sorgfalt zu wahren bei der Art und Weise, wie die Fakten und die darüber bestehenden Meinungen präsentiert werden. Neben der Würdigung jeder einzelnen Information für sich allein muss auch der allgemeine Eindruck beurteilt werden, der sich aus einer Sendung als Ganzes ergibt (
BGE 114 Ib 206
E. 3a).
Bei dieser Rechtslage bestreitet die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Zulässigkeit von Programmbestimmungen in der Konzession und deren Konkretisierung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Diese hat vielmehr in ihrer Praxis den Programmauftrag, wie er in Art. 4 der neuen Konzession umschrieben ist, im Sinne der sich aus
Art. 55bis Abs. 2 BV
ergebenden verfassungsrechtlichen Richtlinien einerseits und im Rahmen der in Abs. 3 der gleichen Bestimmung garantierten Programmautonomie anderseits auszulegen und anzuwenden.
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz betrachtete die Sequenz über den "Blick" als werbende Selbstdarstellung der Zeitung. Zur Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung sind die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz von jenen des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements zu unterscheiden, wenn es sich um eine Ausstrahlung innerhalb des Programmteils handelt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juni 1988 i.S. Radio Basilisk, E. 2b). Ist die im Programmteil ausgestrahlte (unbezahlte) Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz.
Aus dem Werbeverbot in Art. 15 der Konzession lässt sich für den Programmauftrag in Art. 4 der Konzession ableiten, dass die Programme nicht zu unbezahlter Werbung missbraucht werden dürfen. Das Programm dient der Information und Unterhaltung, nicht aber der Werbung. Es würde die Konzession verletzen, wenn die Programmgestalter zuliessen, dass Programme als Plattform für (unbezahlte) Werbung benützt werden. Ob solches zutrifft, gehört zur Programmbeurteilung. Mit dem Bundesbeschluss sollte die Programmbeurteilung der Verwaltungsbehörde (dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement)
BGE 116 Ib 37 S. 46
entzogen werden. Zuständig zur Feststellung von Konzessionsverletzungen durch unbezahlte indirekte Werbung ist deshalb die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Da es sich bei der umstrittenen Sequenz über den "Blick" höchstens um unbezahlte Werbung handelte, hatte die Unabhängige Beschwerdeinstanz darüber zu entscheiden.
6.
Ein Verstoss gegen die Programmforderungen, wie sie sich aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der neuen Konzession ergeben und wie sie die Rechtsprechung schon unter der alten Konzession umschrieben hat (E. 5a), setzt stets eine Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht seitens der Medienschaffenden voraus, dies zwar nicht im Sinne eines subjektiv vorwerfbaren Verhaltens, jedoch im Sinne eines objektiven Verstosses gegen die Pflicht zu Sorgfalt und Lauterkeit (CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in: Mélanges Robert Patry 1988, S. 292). Qualität und Mass dieser journalistischen Sorgfaltspflicht können nicht allgemein formuliert werden, sondern nur unter Berücksichtigung des Charakters und der Eigenheiten des Sendegefässes. Das hat die Rechtsprechung beispielsweise in bezug auf tägliche Nachrichtensendungen anerkannt (
BGE 114 Ib 208
E. 3e). Wo es um Informationssendungen geht, gelten bezüglich Objektivität und sachgerechter Darstellung besondere Anforderungen (VPB 1986 Nr. 80 S. 485 E. 2 mit Hinweisen und Nr. 81 S. 489 E. 8;
BGE 114 Ib 206
ff. E. 3a-e; ZBl 83/1982 S. 225 ff. E. 4). Die persönlichen Meinungsäusserungen zugezogener Sendungsteilnehmer (Studiogäste) dagegen unterliegen konzessionsrechtlich nicht jenen Massstäben, wie sie für Aussagen des Mediums selber gelten (VPB 1986 Nr. 52 S. 347 E. 6 am Anfang). Hier sind, von der Natur der Sache her, andere Erfordernisse verlangt. Wo nicht die Medienschaffenden die Fachleute und Hauptauskunftquellen sind, sondern eingeladene Sendungsteilnehmer, gebietet die journalistische Sorgfaltspflicht unter anderem eine umsichtige Vorbereitung der Sendung (zum Beispiel genügende Vorarbeiten technischer, personeller und konzeptioneller Art, wenn nötig rechtzeitige und ernsthafte Einladung, in zumutbarem Rahmen Gegenposition zu vertreten) und, sofern notwendig, die Intervention im Laufe der Sendung (VPB 1986 S. 490 f. E. 9a, c). Bei direkt übertragenen Diskussionssendungen bestehen gewisse Risiken, die sich nicht ganz vermeiden lassen; heikle oder brennende Themen sollen deshalb aber nicht vom Fernsehen verbannt werden (VPB 1986 Nr. 81 S. 491 E. 9e). Hat sich indessen ein von aussen beigezogener
BGE 116 Ib 37 S. 47
Sendungsteilnehmer in offensichtlich unzulässiger Weise geäussert oder verhalten, so hat der Veranstalter noch in der Sendung für Ausgleich oder Richtigstellung zu sorgen. Auf welche Weise der Veranstalter eingreift, liegt in seinem, ihm durch die Programmautonomie gewährleisteten Handlungsspielraum. Konzessionsrechtlich erforderlich ist, dass Ausgleich oder Richtigstellung in der Gesamtwirkung der Sendung effektiv zum Ausdruck gelangen und dass er die Waffengleichheit unter den beigezogenen Diskussionsteilnehmern gewährleistet, also nicht zum Beispiel die eine Seite ungebührlich bevorteilt und die andere Seite der Lächerlichkeit preisgibt (in diesem Sinne das bereits erwähnte Urteil vom 25. November 1988 in Sachen EOS).
7.
a) Bezüglich der "Blick"-Sequenz sieht die Unabhängige Beschwerdeinstanz eine Konzessionsverletzung darin, dass der Moderator nicht reagierte, als die Sendung zu einer werbenden Selbstdarstellung des "Blick" bzw. der drei "Seite-3-Girls" zu entgleiten drohte. Es gehe nicht an, einer Zeitung im Rahmen einer Programmsendung eine Plattform zu bieten, von der aus sie, weitgehend unwidersprochen, einen Teil ihres redaktionellen und journalistischen Selbstverständnisses werbespotähnlich präsentieren könne.
b) Tatsächlich hat der von drei "Blick"-Girls begleitete stellvertretende Chefredaktor den zur Diskussion stehenden Aspekt journalistischer Strategie seines Blattes in einer Weise unter das Publikum gebracht, dass die Sequenz wohl zu einer effektvollen Selbstdarstellung des "Blick" geriet. Ein entschiedeneres und früheres Eingreifen wäre sicherlich wünschbar gewesen. Wie die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit als Kriterien der Objektivität (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1989 i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 11 f.), darf aber auch die Verpflichtung zur Intervention nicht derart streng gehandhabt werden, dass die Freiheit und Spontaneität der Programmgestalter verloren gehen, zumal es die besonders schwierigen Randbedingungen einer Publikums-Direktsendung zu berücksichtigen gilt. Ob der "Blick" sich in dieser Sendung wirklich werbewirksam darstellen konnte, ist zudem fraglich. Praxisgemäss verbietet es sich jedenfalls, bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht zu befriedigen vermag (Urteil i.S. Einwohnergemeinde Zug, S. 12).
Die in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Konzession festgelegten Programmanforderungen sind somit nicht verletzt. Das angefochtene
BGE 116 Ib 37 S. 48
Urteil der Unabhängigen Beschwerdeinstanz ist deshalb aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, die Sequenz über den "Blick" habe die Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft verletzt.
8.
a) In Bezug auf die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann ist einzuräumen, dass an Radio und Fernsehen auch extreme Meinungen geäussert werden dürfen, die nur von wenigen geteilt werden. Es dürfen also auch Personen in Sendungen auftreten, von welchen bekannt ist, dass sie provozieren oder ihre Anliegen polemisch vertreten. Ferner weckt das Konzept einer Sendung wie "Grell-Pastell", welches mit dem Anspruch auftritt, als Informations- und Diskussionsforum mit Unterhaltungscharakter schwergewichtige Themen in lockerer Form und unter Einbezug des Publikums aufzuarbeiten, an sich konzessionsrechtlich keine Bedenken. Bezieht aber der Veranstalter so ausgesprochen heikle und empfindliche Themen wie zum Beispiel die katholische Sexuallehre in eine Sendung unterhaltenden Charakters mit ein, so ergeben sich daraus qualifizierte Anforderungen an die Sorgfaltspflichten bezüglich Konzeption und Moderation der Sendung.
b) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin allein mit der Einladung von Frau Ranke-Heinemann in "Grell-Pastell" die Konzession nicht verletzte. Auch ist der Veranstalterin zugute zu halten, dass der angegriffenen Institution, hier der katholischen Kirche, durch einen Vertreter, Pater Trauffer von der Schweizerischen Bischofskonferenz, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde, welche dieser auch wahrnahm. Insbesondere hatte Pater Trauffer in der umstrittenen Passage das letzte Wort, und nach seinen telefonischen Ausführungen wurden beim anwesenden Publikum doch Stille und eine gewisse Nachdenklichkeit spürbar. Dieser Versuch zu einem Ausgleich reicht indessen unter den vorliegenden Umständen nicht aus, um dem Vorwurf der Konzessionsverletzung zu entgehen.
Denn es darf nicht - und dies ist entscheidend - die Art und Weise ausser acht gelassen werden, wie sich die beanstandete Sendung, zumindest bis zur Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann, abwickelte. Die Sendung verlief von Anfang an so leichtgeschürzt und in einer - am Fernsehen DRS sonst ungewohnten - Atmosphäre banalen Sexamüsements, dass in diesem Rahmen eine sachliche Diskussion über heikle Lebensfragen und ethisch-religiöse Grundwerte nicht möglich war. Aufgrund der Sendungsvorbereitungen war den Programmschaffenden klar, dass sich Frau
BGE 116 Ib 37 S. 49
Ranke-Heinemann zu der auch innerhalb der katholischen Kirche kontrovers diskutierten und umstrittenen Sexuallehre äussern würde. Aus ihren Schriften war ferner bekannt, dass sie sich in äusserst polemischer Art auszudrücken pflegt. Das ist denn auch in der Sendung geschehen. Dabei ging es aber um ein für viele Katholiken zentrales Glaubensanliegen. So bedeutungsvolle Fragen können nicht gleichsam zur Schau gestellt und der Lächerlichkeit preisgegeben werden. Im Rahmen dieser Sendung Frau Ranke-Heinemann gleichwohl auftreten zu lassen, konnte zu nichts anderem beitragen, als die unversöhnliche, allen anderen Auffassungen gegenüber völlig rücksichtslose Stimmung des Publikums noch mehr anzuheizen. Daher bleibt im Gesamteindruck der Sendung die kabarettistisch wirkende Verunglimpfung von Institution und Oberhaupt der katholischen Kirche haften, woran die Intervention des Pater Trauffer nichts ändert. Wenn aber schon die Beschwerdeführerin die katholische Morallehre in eine dem Thema Sex gewidmete "Grell-Pastell"-Sendung aufnahm, dann hätte dies in einem Rahmen und unter organisatorischen Vorkehren geschehen müssen, welche diesem Gegenstand angemessen waren.
c) Vorliegend wäre das mit einem Auftritt der Frau Ranke-Heinemann im zweiten Sendeteil ohne weiteres oder - bei besserer Strukturierung des Showteiles, welcher diesfalls verschiedene, je themengerechte, auffangende Stilebenen der Darstellung und des Gespräches umfasst hätte - auch vorher möglich gewesen. So wie die Sendung aber vorliegend konzipiert war, ist es unerfindlich, warum das heikelste, mit grösstem Takt und geistigem Anspruch zu behandelnde Thema mitten in den Show-Teil plaziert wurde. Das ist konzessionsrechtlich unhaltbar. Das führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese die Sequenz mit Frau Ranke-Heinemann betrifft.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 131
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juni 1980 i.S. Konkursmasse der B. AG und Mitbeteiligte gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 39 OR
.
Der Billigkeitsentscheid des
Art. 39 Abs. 2 OR
ist nicht ein Entscheid nach Belieben des Richters. Er hat in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 106 II 131 S. 131
A.-
A. war während 18 Jahren in einer Sattlerei angestellt. Auf den 1. Januar 1970 kaufte er von X. das Geschäftsinventar und am 8. Juli 1970 schloss er mit der Erbengemeinschaft Z. einen Mietvertrag über das Werkstattgebäude. Die Vertragsdauer wurde mit 15 Jahren, der jährliche Mietzins mit Fr. 3'600.-- vereinbart. Für die sieben Mitglieder der Erbengemeinschaft unterzeichneten die Miterben X. und Y. den Vertrag. Die Erbengemeinschaft verkaufte das Mietobjekt im April 1972 frei von Mietverträgen an die B. AG. Sie hatte A. zuvor mit dem Hinweis gekündigt, es fehle an einem rechtsgültigen Mietvertrag.
Am 13. Mai 1975 schloss die B. AG mit A. eine Vereinbarung. Darin versprach der Mieter die Räumung des Mietobjektes bis zum 5. Juni 1975. Die B. AG bezahlte ihm Fr. 50'000.-- und übernahm die allfällige Schuld der Erbengemeinschaft Z. oder von X. und Y. wegen der Nichtüberbindung des Mietvertrags
BGE 106 II 131 S. 132
bzw. aus dessen Abschluss. Zur Sicherung hatte die B. AG ein Sperrkonto über Fr. 80'000.-- zu errichten. Im übrigen sollten die Ansprüche des Mieters auf Klage der B. AG prozessual abgeklärt werden, wobei die bezahlten Fr. 50'000.-- und die garantierten Fr. 80'000.-- entsprechend dem Prozessausgang zurückbezahlt oder beansprucht werden sollten. Die Stiftung C., der die Liegenschaft im März 1975 verkauft worden war, trat dieser Vereinbarung nachträglich bei und leistete anstelle der insolvent gewordenen B. AG die Garantie.
B.-
Im Oktober 1975 erhoben die Konkursmasse der B. AG und die Stiftung C. gegen A. Klage. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies das Begehren auf Rückzahlung der Fr. 50'000.-- an die Klägerin 1 am 19. Dezember 1978 ab. Hingegen wurde ein zweites Rechtsbegehren in dem Sinn teilweise gutgeheissen, dass die Klägerin 2 aus ihrer Garantieerklärung vom Beklagten für Fr. 20'000.-- in Anspruch genommen werden kann, während dieser die restliche Garantie über Fr. 60'000.-- zurückzugeben hat.
Das Bundesgericht heisst die von den Klägerinnen erklärte Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Damit steht die Schadenersatzpflicht von X. und Y. bzw. der Klägerinnen fest. Nach
Art. 39 Abs. 1 OR
hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses (
BGE 90 II 413
E. 5a). Die Vorinstanz anerkennt unter diesem Titel drei Positionen von insgesamt Fr. 11'581.--; dieser Betrag ist unbestritten.
Streitig sind dagegen die Fr. 58'419.--, die das Handelsgericht in Anwendung von
Art. 39 Abs. 2 OR
als Ersatz weiteren Schadens zugesprochen hat. Nach dieser Bestimmung kann der Richter bei Verschulden des Vertreters, sofern es der Billigkeit entspricht, auch das positive Vertragsinteresse zusprechen. Damit kann der Beklagte im günstigsten Fall so gestellt werden, wie wenn der Vertrag mit ihm erfüllt worden wäre (BUCHER, OR, S. 589; VON TUHR/PETER, OR, S. 403).
a) (Ausführungen über das Verschulden der beiden vollmachtlosen Vertreter.)
BGE 106 II 131 S. 133
b) Erst wenn der Nachweis eines Schadens erbracht ist, stellt sich überhaupt die Frage, inwieweit er nach Billigkeit zu ersetzen sei. Der Beklagte behauptet einen Schaden von insgesamt Fr. 205'001.--. Nach dem angefochtenen Urteil ist diese Berechnung von den Klägerinnen nicht genügend substanziert bestritten worden, weshalb darüber auf Grund der Akten zu entscheiden sei. Es kann offenbleiben, ob dies zutrifft und vor Bundesrecht standhält, denn jedenfalls hat das Handelsgericht in keiner Weise über das streitige Schadensquantitativ befunden. Es begnügt sich mit den Hinweisen, dass der Umzug der Sattlerei 1970 mit kleinerem Aufwand verbunden und die Umbauten billiger gewesen wären als fünf Jahre später und dass der Schadensberechnung ein zu hoher Mietzins für das Ersatzobjekt zugrunde liege. "Bei Berücksichtigung aller dieser Umstände" rechtfertige es sich, "den Umfang des zu ersetzenden Schadens" auf Fr. 70'000.-- statt der geforderten Fr. 205'001.-- festzusetzen. Damit ist weder erklärt, wie die Vorinstanz auf diesen Betrag kommt, noch dargelegt, ob damit der Schaden des Beklagten voll oder teilweise gedeckt werde. Erst recht entspricht dieser Entscheid nicht allein schon deshalb der Billigkeit, weil statt der begehrten Fr. 205'001.-- nur Fr. 70'000.-- zugesprochen wurden.
c) Der Billigkeitsentscheid des
Art. 39 Abs. 2 OR
ist nicht ein Entscheid nach Belieben des Richters. Er hat vielmehr in Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu ergehen (
BGE 70 I 219
; MEIER-HAYOZ, N. 46 und 48 zu
Art. 4 ZGB
; DESCHENAUX, in Schweizerisches Privatrecht II, S. 131 f. und 139 f.). An die Begründung derartiger Ermessensentscheide sind sogar höhere Anforderungen zu stellen als bei gewöhnlichen Entscheidungen (
BGE 104 Ia 213
). Ob das Ergebnis Recht und Billigkeit entspricht, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung von Tatsachen und unterliegt daher im Berufungsverfahren der freien Prüfung durch das Bundesgericht (MEIER-HAYOZ, N. 76 zu
Art. 4 ZGB
; DESCHENAUX, a.a.O., S. 142; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 118). Eine solche Prüfung ist jedoch auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an das Handelsgericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Dieses wird nicht nur die erforderlichen Feststellungen zur Schadenshöhe treffen, sondern auch darlegen müssen, wieweit
BGE 106 II 131 S. 134
und aus welchen Gründen dessen Ersatz der Billigkeit entspricht. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass der Beklagte während etwa fünf Jahren von den ausgesprochen vorteilhaften Bedingungen des ungültigen Mietvertrages profitiert hat.


header:
Urteilskopf
95 I 130
19. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1969 i.S. Baselgia gegen Stadtgemeinde Ilanz und Grosser Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Vermögensgewinnsteuer.
Eine (kommunale) Ordnung, nach welcher auch dann, wenn die Anlagekosten bekannt sind, die Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und dem bisherigen Vermögenssteuerwert (mit gewissen Zuschlägen bei Grundstücken) den steuerbaren Vermögensgewinn darstellt, lässt sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen, führt zu rechtsungleicher Behandlung der Steuerpflichtigen und verstösst daher gegen
Art. 4 BV
(Erw. 6).
Dagegen ist es nicht erforderlich, dass die Geldentwertung bei der Berechnung des steuerbaren Gewinns auf Grundstücken berücksichtigt wird (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 95 I 130 S. 131
A.-
Nach dem bündn. Steuergesetz vom 16. Dezember 1945 (StG), das bis Ende 1964 galt, unterlagen realisierte Kapitalgewinne einer Vermögensgewinnsteuer, die auf der Differenz zwischen dem Veräusserungspreis und den Anlagekosten erhoben wurde (Art. 42-49).
Am 7. März 1955 erliess die Stadtgemeinde Ilanz ein Gemeindesteuergesetz (GStG), das ebenfalls eine Vermögensgewinnsteuer vorsieht und sie in Art. 12 wie folgt regelt:
"Die Erhebung der Vermögensgewinnsteuer erfolgt sinngemäss nach den Vorschriften des kant. Steuergesetzes Art. 42 bis 50 mit folgenden Abweichungen:
1. Der steuerbare Gewinn ermittelt sich aus der Differenz des Erlöses und dem Anlagewert. Als Anlagewert gilt für landwirtschaftliche Grundstücke der um 20%, für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke der um 10% erhöhte, im übrigen der durchschnittliche Vermögenssteuerwert des veräusserten Objektes in den letzten drei Veranlagungs-Perioden, gleichgültig, ob das letztere seinerzeit käuflich erworben oder ererbt wurde.
2. Ist der durchschnittliche Steuerwert der letzten drei Veranlagungsperioden nicht feststellbar, so gilt als Ersatzwert eine nach den Bewertungs-Vorschriften der Vermögenssteuer vorgenommene Schatzung der Stadtsteuer-Kommission.
3. Wurde in den letzten drei Veranlagungsperioden infolge wertvermehrender Aufwendungen der Steuerwert einer Liegenschaft erhöht, so ist auf den Ersatzwert abzustellen.
4. Die Geldentwertung wird bei der Feststellung des steuerbaren Gewinnes nicht berücksichtigt.
5. (Steuerermässigung mit zunehmender Besitzesdauer).
6. Das Steuermass beträgt die Hälfte der in Art. 49 des kantonalen Steuergesetzes genannten Ansätze".
B.-
Franz Baselgia kaufte im Jahre 1949 ein Wohnhaus in Ilanz zum Preis von Fr. 150'000.-- und gab in der Folge Fr. 20'000.-- für wertvermehrende Verbesserungen aus. Im Jahre 1963 verkaufte er das Haus für Fr. 200'000.--.
a) Die kantonale Steuerverwaltung berechnete den bei diesem Verkauf erzielten, nach
Art. 42 ff. StG
steuerbaren Vermögensgewinn wie folgt:
BGE 95 I 130 S. 132
Veräusserungspreis abzüglich
Fr. 430.-- Nebenkosten Fr. 199'570.--
Anlagekosten (
Art. 47 StG
)
- Kaufpreis Fr. 150'000.--
- Nebenkosten " 3'000.--
- Aufwendungen " 20'000.--
- Abzug für Geldentwertung " 19'200.-- " 192'200.--
Steuerbarer Vermögensgewinn Fr. 7'370.--
Dieser Gewinn ergab bei einem Steuersatz von 3% und einer Ermässigung von 1/3 aufgrund der Besitzesdauer einen Steuerbetrag von Fr. 147.-- (Veranlagungsverfügung vom 13. März 1964).
b) Am 9. Juli 1964 eröffnete die Stadtsteuerkommission Ilanz Baselgia gestützt auf Art. 12 GStG folgende Veranlagung:
Veräusserungspreis abzüglich
Fr. 430.-- Nebenkosten Fr. 199'570.--
Durchschnittlicher Steuerwert der
letzten 3 Veranlagungsperioden Fr. 113'335.--
zuzüglich 10% " 11'335.-- " 124'670.--
Steuerbarer Vermögensgewinn Fr. 74'900.--
Die auf diesem Gewinn berechnete Steuer betrug Fr. 3'627.35. Baselgia erhob gegen die Veranlagungsverfügung Einsprache und nach deren Abweisung Beschwerde mit der Begründung, die in Art. 12 Ziff. 1- 4 GStG enthaltene Ordnung verstosse gegen
Art. 4 BV
und Art. 40 Abs. 5 KV.
Der Kleine Rat und nach ihm der Grosse Rat des Kantons Graubünden wiesen die Beschwerde ab, der Grosse Rat mit Entscheid vom 29. Mai 1968 aus folgenden Gründen: Da die angefochtene Veranlagung dem Art. 12 GStG entspreche, frage sich einzig, ob diese Bestimmung haltbar sei. Die Autonomie der Gemeinden im Bereich des Steuerrechts werde in Art. 40 Abs. 5 KV dahin beschränkt, dass Steuern nur subsidiär und nach billigen Grundsätzen erhoben werden dürfen. Sei das Postulat der Billigkeit und Gerechtigkeit erfüllt, so sei auch ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
nicht denkbar. Bei der Frage, ob ein Rechtssatz gerecht und billig sei, gehe es um ein Werturteil und damit um Ermessen, das der bündnerische Verwaltungsrichter nur auf Überschreitung prüfen könne (
Art. 4 VVV
). Die Anlagewertberechnung nach Art. 12 GStG biete beachtliche
BGE 95 I 130 S. 133
Vorteile; sie sei einfach, auch bei Altbesitz leicht zu handhaben und veranlasse den Steuerpflichtigen zu einer dem wirklichen Wert angemessenen Vermögenssteuerdeklaration. Die ihr vorgeworfene Privilegierung des Altbesitzes lasse sich vom steuerpolitischen Standpunkt aus keineswegs beanstanden. Auch im Ergebnis sei sie nicht unbillig, indem sie den Pflichtigen, der ein Objekt während Jahren niedriger versteuert habe, mehr belaste als den andern, der ein gleichwertiges Objekt höher versteuert habe. Die Annahme, dass der Vermögenssteuerwert, unabhängig von den Investitionen, den wirklichen Wert verkörpere, sei nicht so abwegig. Zudem begegne das GStG dem Einwand, dass der Steuerwert einen Mischpreis aus Verkehrs- und Ertragswert darzustellen pflege, mit einem besondern Zuschlag von 20 bzw. 10%, womit die sonst zu grosse Differenz zum Veräusserungswert wieder vermindert werde. So erweise sich das Ilanzer System, trotz der Verschiedenheit vom kantonalen, als eine im ganzen wohlausgewogene, auf alle Fälle mit guten Gründen vertretbare und daher nicht rechtswidrige Lösung eines gesetzgeberischen Problems.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Franz Baselgia staatsrechtliche Beschwerde erhoben, zu deren Begründung er geltend macht: Wenn Art. 12 GStG für die Berechnung des Vermögensgewinns statt auf die Anlagekosten auf den Steuerwert abstelle, gehe er von einer schlechthin willkürlich unhaltbaren Fiktion aus und verstosse damit gegen Art. 40 Abs. 5 KV sowie
Art. 4 BV
. Diese Regelung führe im vorliegenden Falle dazu, dass der in der Gemeinde steuerbare Vermögensgewinn mit Fr. 74'900.-- zehnmal grösser sei als der effektive, von der kantonalen Steuerverwaltung festgestellte Gewinn von Fr. 7'370.--. Aufgrund von Art. 12 GStG könne sogar ein Gewinn besteuert werden, wenn der Steuerpflichtige eine Liegenschaft mit Verlust verkauft habe, was zeige, wie unsinnig die Regelung sei. Die nähere Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Grosse Rat verweist auf seinen Entscheid und denjenigen des Kleinen Rates und verzichtet auf Vernehmlassung. Die Stadtgemeinde Ilanz beantragt Abweisung der Beschwerde. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
BGE 95 I 130 S. 134
Erwägungen
Erwägungen:
1./3. - (Prozessuales).
4.
... (Die Rüge der Verletzung von Art. 40 Abs. 5 KV fällt mit derjenigen aus
Art. 4 BV
zusammen und hat keine selbständige Bedeutung;
BGE 90 I 91
Erw. 2).
5.
Art. 4 BV
bindet nicht nur die rechtsanwendenden, sondern auch die rechtsetzenden Behörden. Ausser den Schranken, die sich aus dem übrigen Verfassungs- und aus dem Bundesrecht ergeben, haben deshalb der kantonale und der kommunale Gesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach
Art. 4 BV
und das sich daraus ergebende Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens steht dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Der Verfassungsrichter hat diese Befugnis zu achten und nur bei Ermessensmissbrauch oder -überschreitung einzugreifen; er darf nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetzgebers setzen und nicht schon einschreiten, wenn ein Erlass auf gesetzgebungspolitischen Erwägungen beruht, welche er für materiell unzutreffend erachtet (
BGE 91 I 84
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 92 I 442
Erw. 3). Wird die Norm nicht schon bei Erlass, sondern wie hier erst im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Verfügung angefochten, so ist zu prüfen, ob die Auslegung und Anwendung, die sie in der beanstandeten Verfügung erfahren hat, verfassungswidrig sei (
BGE 91 I 85
oben).
6.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers verstösst Art. 12 GStG dadurch gegen
Art. 4 BV
, dass er, für die Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinns, als Anlagewert den durchschnittlichen Vermögenssteuerwert des veräusserten Objektes in den letzten drei Veranlagungsperioden als massgebend erklärt; er behauptet, das GStG gehe damit bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinns statt von konkreten, wirklichen Faktoren, von einer "Fiktion" aus, da der Vermögenssteuerwert mit der Vermögensgewinnsteuer grundsätzlich nichts zu tun habe.
BGE 95 I 130 S. 135
Es ist klar, dass die angefochtene Ordnung nicht sinn- und zwecklos ist. Fraglich ist, ob sie sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt und ob für die Unterscheidungen, die sie trifft oder zur Folge hat, vernünftige Gründe vorhanden sind.
a) Seit langem sind zahlreiche Kantone und Gemeinden dazu übergegangen, entweder nur bei Grundstücken oder auch bei andern Bestandteilen des Privatvermögens die Wertsteigerungen, die diese aus verschiedenen Gründen erfahren, mit der allgemeinen Einkommenssteuer oder mit einer Sondersteuer (Kapitalgewinn-, Vermögensgewinn-, Grundstückgewinn-, Wertzuwachssteuer usw.) zu erfassen. An sich wäre es denkbar, die Wertsteigerungen periodisch, etwa im Zusammenhang mit der Vermögenssteuereinschätzung oder bei der Revision der Katasterschatzungen der Grundstücke, zu besteuern (vgl.
BGE 78 I 422
Erw. 2). In der Schweiz wird indessen der Wertzuwachs auf Privatvermögen allgemein erst dann besteuert, wenn das betreffende Vermögensstück veräussert wird, und zwar, mit Ausnahme des Kantons Basel-Stadt, der seine Kapitalgewinnsteuer auch bei unentgeltlicher Veräusserung sowie beim Erbgang erhebt (
BGE 89 I 363
Erw. 2,
BGE 83 I 267
), nur im Falle der entgeltlichen Veräusserung, d.h. wenn der Gewinn "realisiert" wird (vgl.
BGE 79 I 12
,
BGE 81 I 336
). Stellt danach nicht der Wertzuwachs das Steuerobjekt dar, sondern der realisierte Gewinn, so ist bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns vom Sinne auszugehen, den der Begriff Gewinn im allgemeinen Sprachgebrauch und im Wirtschaftsleben hat, wo darunter die Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den Gestehungskosten verstanden wird. Die meisten Erlasse umschreiben denn auch den steuerbaren Gewinn auf diese Weise, wobei sie zu den Gestehungskosten neben dem Erwerbspreis auch die wertvermehrenden Aufwendungen rechnen. Auch die bündnerischen Steuergesetze von 1945 und 1964 stehen auf diesem Boden und sehen eine andere Ordnung nur für den hier nicht vorliegenden Fall des unentgeltlichen Erwerbs vor; der Vermögenssteuerwert gilt nur dann als Anlagewert, wenn die wirklichen Anlagekosten nicht festzustellen sind. Eine Sonderstellung nehmen die Kantone Waadt und Tessin ein, welche bei längerem als 5-jährigem Besitz allgemein die Besteuerung der Differenz zwischen dem Veräusserungspreis und einer Vermögenssteuerschatzung vorsehen, doch erfolgt diese Besteuerung im Kanton Waadt nur
BGE 95 I 130 S. 136
auf Begehren des Steuerpflichtigen (Art. 44 Abs. 2 des StG in der Fassung vom 28. November 1962), während im Kanton Tessin der Steuerpflichtige verlangen kann, dass vom Erwerbspreis statt vom Vermögenssteuerwert auszugehen sei (Art. 5 Abs. 2 der Legge concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare del 17 dicembre 1964), so dass in diesen Kantonen praktisch nur dann auf den Vermögenssteuerwert statt auf die Gestehungskosten abgestellt wird, wenn dies für den Steuerpflichtigen günstiger ist. Demgegenüber schreibt Art. 12 des GStG von Ilanz in Ziff. 1 allgemein vor, dass der Vermögenssteuerwert (mit gewissen Zuschlägen bei Grundstücken) als "Anlagewert" gilt. Es ist zu prüfen, ob diese Regelung mit
Art. 4 BV
vereinbar ist.
b) Art. 12 GStG bezeichnet die dort vorgesehene Abgabe als Vermögensgewinnsteuer, schreibt sinngemässe Anwendung der Vorschriften des kant. StG (gemäss welchem der realisierte Gewinn der Steuer unterliegt) vor und bestimmt, der steuerbare Gewinn ermittle sich aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagewert. Dem widerspricht die anschliessende Bestimmung, wonach der Vermögenssteuerwert als Anlagewert gilt, da dies, weil der Vermögenssteuerwert bei Grundstücken regelmässig niedriger ist als der Verkehrswert, meist dazu führt, dass ein fiktiver, d.h. ein weit höherer als der wirklich realisierte Gewinn oder gar ein Gewinn anstelle eines in Wirklichkeit erlittenen Verlustes zu versteuern ist. Wegen dieses Widerspruchs verstösst die Ordnung indessen noch nicht gegen
Art. 4 BV
, da der Widerspruch offenbar gewollt ist, werden doch die in Art. 12 Ziff. 1-4 enthaltenen Bestimmungen ausdrücklich als "Abweichungen" von den im übrigen sinngemäss anwendbaren Vorschriften des kant. StG bezeichnet. Dagegen hält die Bestimmung, wonach der Vermögenssteuerwert als Anlagewert gilt, deshalb vor
Art. 4 BV
nicht stand, weil sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt und zu rechtsungleicher Behandlung der Steuerpflichtigen führt.
Dass die streitige Regelung, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, einfach und auch bei Altbesitz leicht zu handhaben ist, bildet noch keinen stichhaltigen Grund für die Besteuerung fiktiver Gewinne; die Einfachheit und leichte Handhabung vermögen das Abstellen auf den Vermögenssteuerwert höchstens dann zu rechtfertigen, wenn sich die Anlagekosten nicht mehr feststellen lassen, nicht aber, wenn sie
BGE 95 I 130 S. 137
wie hier feststehen. Als gewichtiger erscheint der Einwand der Behörden, die streitige Regelung veranlasse die Steuerpflichtigen, ihr Vermögen zum wirklichen Wert zu versteuern, indem sie denjenigen, der ein Objekt während Jahren niedriger versteuert habe, stärker belaste als denjenigen, der ein gleichwertiges Objekt höher versteuert habe. Auch diese Überlegung vermag indessen die beanstandete Ordnung nicht wirksam zu stützen. Einmal wird der Vermögenssteuerwert der Grundstücke von den kantonalen Veranlagungsbehörden festgesetzt und ist dafür im allgemeinen "der Verkehrswert unter Berücksichtigung des Ertrags aus einer längeren Zeitspanne und der Ertragsfähigkeit", bei landwirtschaftlich genutztem Boden der Ertragswert massgebend (
Art. 13 StG
), so dass dem Steuerpflichtigen daraus, dass der Vermögenssteuerwert unter dem Verkehrswert liegt, kein Vorwurf gemacht werden kann, der die Erhebung einer Vermögensgewinnsteuer gestatten würde ohne Rücksicht darauf, ob der Pflichtige wirklich einen Gewinn erzielt hat und wie viel dieser beträgt. Diese wirtschaftlichen Gegebenheiten darf eine Ordnung, die den Wertzuwachs im Anschluss an dessen Realisierung besteuert, nicht völlig ausser acht lassen, da sonst rein fiktive Gewinne zu versteuern sind. Davon abgesehen führt die streitige Ordnung zu einer rechtsungleichen Behandlung der Steuerpflichtigen. Der Ausgleich für langjährige ungenügende Versteuerung des Vermögens, dem sie dienen soll, trifft nur diejenigen Eigentümer, die ihr Grundstück veräussern und es oft aus irgendeinem Grunde veräussern müssen, nicht auch diejenigen, die es behalten oder welche wenige Jahre vor der Veräusserung für eine Erhöhung des Vermögenssteuerwertes sorgen. Die streitige Regelung ist sodann nicht nur auflangjährige Eigentümer von Grundstücken anwendbar, sondern auch auf solche, die sie erst seit kurzem besitzen, und ergibt für diese Eigentümer bei gleichem tatsächlichem Gewinn je nach dem Vermögenssteuerwert der Liegenschaft eine ganz unterschiedliche Belastung. So hat von zwei Eigentümern, die ein für Fr. 140'000.-- erworbenes Wohnhaus nach einem Jahr für Fr. 150'000.-- verkaufen, also beide einen Gewinn von Fr. 10'000.-- erzielen, derjenige, dessen Liegenschaft einen Vermögenssteuerwert von Fr. 130'000.-- hat, einen Gewinn von nur Fr. 7'000.-- (Fr. 150'000.-- abzüglich Fr. 130'000.-- + 10%), derjenige, dessen Liegenschaft einen Vermögenssteuerwert von Fr. 110'000.-- hat, dagegen einen
BGE 95 I 130 S. 138
Gewinn von Fr. 29'000.-- (Fr. 150'000.-- abzüglich Fr. 110'000.-- + 10%), d.h. der letztere wird dafür, dass er eine niedrig bewertete Liegenschaft erworben hat, beim Verkauf bestraft, wofür ein haltbarer Grund nicht zu finden ist.
Aus der in der Beschwerdeantwort der Stadt Ilanz mehrfach erwähnten Arbeit von GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstücke in der Schweiz (Diss. Zürich 1953), ist nichts zu entnehmen, das sich zugunsten der beanstandeten Regelung anführen liesse. An der angerufenen Stelle S. 191 befasst sich GUHL mit dem hier nicht vorliegenden Fall, wo der Erwerbspreis nicht festzustellen ist, und erklärt den Vermögenssteuerwert nur dann als geeignete Grundlage für die Grundstückgewinnberechnung, wenn er dem Verkehrswert entspricht, was hier ebenfalls nicht zutrifft, da die angefochtene Veranlagung von einem Vermögenssteuerwert von Fr. 113'335.-- ausgeht, während die Gestehungskosten des Beschwerdeführers (Erwerbspreis, wertvermehrende Aufwendungen und Nebenkosten) unbestrittenermassen Fr. 173'000.-- betragen. An anderer Stelle (S. 69) aber erklärt GUHL mit zutreffender Begründung, eine Ordnung, welche den Veräusserungspreis der Vermögenssteuerschatzung gegenüberstelle, sei aus rechtsstaatlichen Gründen abzulehnen.
Das Bundesgericht hatte sich im Urteil vom 20. März 1944 i.S. Brasserie Beauregard SA c. Ville de Fribourg mit einem Gemeindeerlass zu befassen, welcher die Differenz zwischen der Grundsteuerschatzung und dem Veräusserungspreis als steuerbaren Grundstückgewinn behandelt und in jenem Falle zur Folge hatte, dass die Beschwerdeführerin, die ein für Fr. 125'000.-- gekauftes Grundstück nach 40 Jahren für Fr. 120'000.-- verkauft, also einen Verlust von Fr. 5'000.-- erlitten hatte, wegen der nur Fr. 95'500.-- betragenden Katasterschatzung einen "Gewinn" von Fr. 24'500.-- zu versteuern hatte. Das Bundesgericht erklärte diese Ordnung schon deshalb als verfassungswidrig, weil das kantonale Recht die Gemeinden nur zur Besteuerung von "erzielten Gewinnen" ermächtige. Es bemerkte aber (S. 10/11), dass die Ordnung inbezug auf Fälle, in denen der Erwerbspreis die Katasterschatzung oder gar den Verkaufspreis übersteige, unvernünftig sei und jedem Rechtsgefühl widerspreche.
Dies trifft auch für Art. 12 GStG insoweit zu, als Ziff. 1 bestimmt, der Vermögenssteuerwert des veräusserten Objekts
BGE 95 I 130 S. 139
gelte als Anlagewert. Die angefochtenen Entscheide verstossen daher, soweit sie auf dieser Bestimmung beruhen, gegen
Art. 4 BV
und sind deshalb aufzuheben.
7.
Der Beschwerdeführer bezeichnet auch Art. 12 Ziff. 4 GStG als verfassungswidrig und verlangt, dass für die Erhebung der kommunalen Vermögens-Gewinnsteuer die Faktoren der kantonalen Veranlagungsverfügung zu übernehmen, d.h. der steuerbare Vermögensgewinn auf Fr. 7'370.-- festzusetzen sei. Er ist also der Auffassung, Art. 12 GStG verstosse auch insoweit gegen
Art. 4 BV
, als danach, anders als nach
Art. 47 StG
, bei der Berechnung des steuerbaren Gewinns die seit der Aufwendung der Anlagekosten eingetretene Geldentwertung nicht berücksichtigt wird. Wieso hierin eine Verletzung des
Art. 4 BV
liegen soll, wird in der Beschwerdebegründung jedoch mit keinem Worte darzutun versucht, so dass auf diese Rüge wegen Fehlens der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Begründung nicht einzutreten ist. Die Rüge wäre übrigens unbegründet. Die Berücksichtigung der Geldentwertung erscheint problematisch, ist - soweit ersichtlich - nur im Kanton Graubünden sowie im Kanton Basel-Landschaft (
§ 18 StG
) vorgesehen und wird in der Rechtslehre mit beachtlichen Gründen abgelehnt (GUHL, a.a.O. S. 293 ff.; ROCHAT, L'imposition de la plus-value immobilière, Diss. Lausanne 1953 S. 91/92; HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne in der Schweiz. Diss. Zürich 1955 S. 223/4). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Urteil vom 11. März 1948 (MBVR 46/1948 S. 316 ff.) entschieden, eine Ordnung, welche der Tatsache der Abwertung bei der Berechnung des steuerbaren Vermögensgewinns nicht Rechnung trage, verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
.


header:
Urteilskopf
91 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1965 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Weibel.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 und 49 Ziff. 4 StGB.
Der bedingte Strafvollzug und die bedingte vorzeitige Bussenlöschung dürfen nicht auf Grund der unbestimmten Hoffnung bewilligt werden, der Verurteilte werde sich wider Erwarten wohl verhalten.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 91 IV 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
Im Anschluss an die Erwägung, dass die objektiven Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 und 49 Ziff. 4 StGB
gegeben seien, weil die letzte unbedingte Gefängnisstrafe des mehrfach vorbestraften Beschwerdegegners 16 Jahre zurückliege und daher nicht mehr ins Gewicht falle, hat die Vorinstanz ausgeführt, in subjektiver Hinsicht seien einige Bedenken am Platze, habe doch der Beschwerdegegner seit 1952 nicht weniger als 10 Polizeibussen und eine bedingte Gefängnisstrafe wegen Verkehrsdelikten erlitten; dabei handle es sich aber mit Ausnahme der Gefängnisstrafe um lauter Bagatellfälle, weshalb sie verschuldensmässig nicht allzu sehr ins Gewicht fielen; dem Beschwerdegegner könne deshalb noch eine letzte Chance gegeben werden, um zu beweisen, dass er sich durch den bedingten Aufschub der Freiheitsstrafe von weitern Verfehlungen abhalten lasse.
Diese Ausführungen geben keine deutliche Antwort auf die entscheidende Frage, ob das Vorleben und der Charakter des Beschwerdegegners erwarten lassen, er werde sich durch die Bewilligung des bedingten Strafvollzuges und der bedingten vorzeitigen
BGE 91 IV 1 S. 2
Bussenlöschung von weitern Straftaten abhalten lassen. Sie erlauben eher den Schluss, die Vorinstanz glaube im Grunde genommen nicht an die Bewährung des Beschwerdegegners, wolle ihm aber Gelegenheit geben, ihre ungünstige Prognose durch sein künftiges Verhalten zu widerlegen. Die erwähnten Rechtswohltaten auf Grund der unbestimmten Hoffnung zu bewilligen, der Verurteilte werde sich wider Erwarten wohl verhalten, ist nach dem Gesetze nicht zulässig.


header:
Urteilskopf
136 V 127
16. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Pensionskasse X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_3/2010 vom 31. März 2010

regeste:
Regeste
Art. 20a Abs. 1 und
Art. 49 BVG
; Hinterlassenenleistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge; Begünstigung der Lebenspartnerin.
Es ist mit
Art. 20a BVG
vereinbar, wenn eine Pensionskasse reglementarisch den Anspruch der überlebenden Konkubinatspartnerin auf das Todesfallkapital an die formelle Voraussetzung einer Begünstigung zu Lebzeiten knüpft (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 136 V 127 S. 128
A.
Der unverheiratete, 1953 geborene C. war bei der Pensionskasse X. (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert, als er im Juli 2007 verstarb. Er hinterliess seine Mutter L. und drei Schwestern (H., S. und R.) als gesetzliche Erbinnen sowie G. als testamentarische Erbin zu 30 % des Nachlasses und als Vermächtnisnehmerin für den Hausrat und persönliche Gegenstände ohne Anrechnung an den Erbteil. Die Pensionskasse teilte den gesetzlichen Erbinnen mit, es bestehe ein Todesfallkapital von Fr. 431'896.90, welches ihnen gemäss Art. 18 Abs. 5 ihres Reglements zur Hälfte ausbezahlt werde.
B.
Am 11. Juni 2008 erhob G. beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden Klage gegen die Pensionskasse mit dem Begehren, es sei das gesamte Todesfallkapital ihr auszubezahlen. Das Verwaltungsgericht lud die vier gesetzlichen Erbinnen zum Verfahren bei und wies die Klage mit Entscheid vom 25. März 2009 ab.
C.
G. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag, unter Aufhebung des Entscheids vom 25. März 2009 sei die Pensionskasse zu verpflichten, ihr das Todesfallkapital von Fr. 431'896.90 zuzüglich Zins auszubezahlen.
Die Pensionskasse lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Die gesetzlichen Erbinnen und das kantonale Gericht lassen sich nicht vernehmen, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(Eine Begünstigung der Beschwerdeführerin im Sinne des Vorsorgereglements liegt nicht vor.)
4.
Streitig und zu prüfen ist weiter, ob es mit
Art. 20a BVG
(SR 831. 40) vereinbar ist, wenn eine Pensionskasse als Voraussetzung für einen Anspruch der überlebenden Konkubinatspartnerin auf das Todesfallkapital eine Begünstigung zu Lebzeiten verlangt.
BGE 136 V 127 S. 129
4.1
Vor dem Inkrafttreten von
Art. 20a BVG
am 1. Januar 2005 war es gemäss Rechtsprechung zulässig, den Anspruch des überlebenden Lebenspartners auf Todesfallleistungen an das Vorliegen einer zu Lebzeiten erfolgten (schriftlichen) Begünstigung oder Meldung zu binden. Dies wurde mit dem Anliegen der Rechtssicherheit (vgl. nicht publizierte E. 3.1) begründet sowie mit dem schutzwürdigen Interesse der Vorsorgeeinrichtung an der Kenntnis der durch den Todesfall eines Versicherten ausgelösten Leistungen (
BGE 133 V 314
E. 4.2.3 S. 318 f.; SVR 2009 BVG Nr. 18 S. 65, 9C_710/2007 E. 5.2; vgl. auch SVR 2006 BVG Nr. 13 S. 47, B 92/04 E. 5.3).
4.2
Streitig ist, ob der am 1. Januar 2005 in Kraft getretene und hier anwendbare
Art. 20a BVG
diesbezüglich eine Änderung gebracht hat. In
BGE 134 V 369
E. 6.3.1 S. 378 führte das Bundesgericht unter der Geltung des neuen Rechts und unter Hinweis auf Lehrmeinungen sowie auf die früher ergangene Rechtsprechung aus, die Reglemente der Vorsorgeeinrichtungen könnten die Anspruchsberechtigung der in
Art. 20a Abs. 1 BVG
genannten Personen von der Abgabe einer Begünstigungserklärung oder einer schriftlichen Vereinbarung über die Unterstützungspflicht abhängig machen. Die Frage war allerdings dort nicht entscheiderheblich, da das anwendbare Reglement eine solche Anforderung ohnehin nicht enthielt. Im Urteil 9C_488/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 2, nicht publ. in
BGE 136 V 49
führte das Bundesgericht aus, es sei unbestritten, dass die zu Lebzeiten erfolgte Begünstigung der Lebenspartnerin durch den Versicherten nach dem im Zeitpunkt der entsprechenden Erklärung geltenden alten wie auch nach dem ab 1. Januar 2005 geltenden neuen Reglement der Vorsorgeeinrichtung zulässig sei; zu prüfen war nur, ob diese reglementarisch zulässige Begünstigung - im Hinblick auf den (konkurrierenden) Anspruch eines Waisen im Sinne von
Art. 20 BVG
- mit
Art. 20a BVG
vereinbar war.
4.3
Art. 20a BVG
wurde ins Gesetz aufgenommen, um die vorher nur durch Kreisschreiben der Steuerverwaltung geregelte Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang die Lebenspartner in der 2. Säule begünstigt werden können. Mit der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung sollten die Hinterlassenenleistungen für nicht verheiratete Lebenspartner verbessert und der Kreis der begünstigten Personen im Bereich des Überobligatoriums vereinheitlicht werden (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6.1). Die nunmehr auf Gesetzesstufe gehobene Regelung stimmt inhaltlich weitgehend mit
BGE 136 V 127 S. 130
der früheren Rechtslage überein mit der Ausnahme, dass die Begünstigung des nicht verheirateten Lebenspartners erweitert zulässig wurde, indem sie bei ununterbrochener fünfjähriger Lebensgemeinschaft vor dem Tod oder bei Sorge für ein gemeinsames Kind auch möglich ist, ohne dass eine erhebliche Unterstützung nachgewiesen werden muss (
BGE 136 V 49
E. 4.3-4.5 S. 53 ff.;
BGE 135 V 80
E. 3.3 S. 86).
4.4
Ob die Vorsorgeeinrichtung die Begünstigung der in
Art. 20a BVG
erwähnten Personen von einschränkenderen Bedingungen als den im Gesetz genannten abhängig machen kann, ist umstritten (verneinend: Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005 Ziff. 472 S. 8 f.; bejahend: MARKUS MOSER, Die Lebenspartnerschaft in der beruflichen Vorsorge nach geltendem und künftigem Recht, AJP 2004 S. 1511; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 263 Rz. 708) und geht aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht klar hervor. Die Regelung ist jedenfalls in dem Sinne zwingend, als die Vorsorgeeinrichtungen an die darin genannten Personenkategorien sowie an die Kaskadenfolge gebunden sind. Nach wie vor gehört aber die Begünstigung der in
Art. 20a BVG
genannten Personen zu der überobligatorischen Vorsorge; die Vorsorgeeinrichtungen sind frei, ob sie überhaupt Leistungen an diese Personen vorsehen wollen (
BGE 136 V 49
E. 3.2 S. 51 f.; BBl 2000 2683 Ziff. 2.9.6.1, 2691; STAUFFER, a.a.O., S. 261 f. Rz. 703; MOSER, a.a.O., S. 1510).
4.5
Wenn somit ein Anspruch der in
Art. 20a BVG
genannten Personen nicht von Gesetzes wegen besteht, sondern nur, wenn das Reglement der Vorsorgeeinrichtung einen solchen statuiert (
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 50 BVG
), dann scheint es folgerichtig, dass das Reglement diese Begünstigung auch von einer entsprechenden Erklärung des Versicherten abhängig machen kann. Dafür spricht, dass im Bereich des Überobligatoriums - im Rahmen der verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken - eine grosse Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen besteht (
Art. 49 Abs. 1 BVG
;
BGE 136 V 49
E. 4.6 S. 56). Weder aus dem Wortlaut von
Art. 20a BVG
noch aus den Materialien dazu ergibt sich, dass damit die vorher bestehende Möglichkeit, die Begünstigung von einer Erklärung des Versicherten abhängig zu machen (E. 4.1), aufgehoben werden sollte. Mit einem solchen Erfordernis wird nicht eine zusätzliche materielle Bedingung, sondern nur eine formelle Voraussetzung aufgestellt. Es entspricht auch der Natur der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, dass im Unterschied zur gesetzlich geregelten Ehe die Beziehungen
BGE 136 V 127 S. 131
zwischen den Partnern vollumfänglich deren Autonomie überlassen werden. Diese Flexibilität dürfte ein wichtiger Grund sein dafür, dass manche Paare jene Lebensform der Ehe vorziehen. Es ist daher systemkonform, wenn auch in der 2. Säule die Begünstigung der nichtehelichen Lebenspartner vom Willen der Beteiligten abhängig gemacht wird. Schliesslich gelten die Überlegungen zur Rechtssicherheit (E. 4.1) weiterhin. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Reglemente die Abgabe einer Begünstigungserklärung oder eine schriftliche Unterhaltsvereinbarung verlangen können (MOSER, a.a.O., S. 1512; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2009, N. 2 und 10 f. zu
Art. 20a BVG
) oder dass die versicherte Person innerhalb der in Art. 20a genannten Kaskaden die begünstigten Personen bezeichnen kann (WILLI LÖTSCHER, Die neuen Begünstigungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge nach der 1. BVG-Revision, HAVE 2005 S. 163; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 4 und 7 zu
Art. 20a BVG
).
4.6
Insgesamt erweist sich die Klausel in Art. 18 Abs. 2 lit. c des Vorsorgereglements, wonach für die Begründung eines Anspruchs zu Lebzeiten eine Begünstigung erfolgt sein muss, als mit
Art. 20a BVG
vereinbar. Damit wird die gesetzlich zwingende Kaskadenordnung nicht verletzt, weil die reglementarische Reihenfolge der gesetzlichen entspricht und ein rein formelles zusätzliches Erfordernis zulässig ist. Nicht zu entscheiden ist hier, ob dieses Erfordernis auch im Rahmen von
Art. 15 FZV
(SR 831.425) zulässig wäre, da die Voraussetzungen für eine Begünstigung nach
Art. 20a BVG
nicht zwingend mit denjenigen nach
Art. 15 FZV
übereinstimmen (
BGE 135 V 80
E. 3.4 S. 86 f.; vgl. auch
BGE 129 III 305
E. 3.3 S. 312 f.).


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Urteilskopf
86 III 4
3. Entscheid vom 20. April 1960 i.S. Herrmann.

regeste:
Regeste
Rechtsvorschlag (
Art. 74 SchKG
).
Auslegung der Erklärung des Schuldners, er anerkenne die Forderung nicht und werde Rechtsvorschlag erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 86 III 4 S. 4
In der Betreibung, die Karl Herrmann für eine Forderung von Fr. 1388.90 gegen Frau Wuthier führt, stellte das Betreibungsamt Kreuzlingen der Schuldnerin am 15. Dezember 1959 den Zahlungsbefehl zu. Bei dieser Gelegenheit erklärte die Schuldnerin laut Bericht des Amtes vom 22. Februar 1960, sie anerkenne diese Forderung nicht und werde Rechtsvorschlag erheben; sie werde die Sache ihrem Sohn übergeben. Eine weitere Mitteilung erhielt das Betreibungsamt während der Frist für den Rechtsvorschlag nicht. Es nahm deswegen an, ein
BGE 86 III 4 S. 5
Rechtsvorschlag sei nicht erfolgt, und erliess am 15. Januar 1960 die Pfändungsankündigung. Die Schuldnerin erhielt davon am 19. Januar (bei der Rückkehr von einem mehrwöchigen Besuch in Basel) Kenntnis und liess hierauf am 22. Januar durch einen Anwalt beim Präsidenten des Bezirksgerichts Kreuzlingen das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags stellen. Der Gerichtspräsident wies dieses Gesuch am 2. Februar ab, erkannte aber in seiner Eigenschaft als untere Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen gleichzeitig:
"Das Begehren wird als betreibungsrechtliche Beschwerde in dem Sinne geschützt, dass das Betreibungsamt Kreuzlingen angewiesen wird, den von der Impetrantin dem zustellenden Beamten Stuber mündlich erklärten Rechtsvorschlag als gültig entgegenzunehmen. Die Pfändungsankündigung fällt dahin."
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dieses - vom Gläubiger weitergezogene - Erkenntnis am 28. März 1960 bestätigt.
Hiegegen rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Erklärung, welche die Schuldnerin nach dem von der Vorinstanz als zuverlässig beurteilten Berichte des Betreibungsamtes bei der Zustellung des Zahlungsbefehls abgegeben hat, wäre wohl als Rechtsvorschlag zu betrachten, wenn die Schuldnerin einfach erklärt hätte, sie bestreite die Forderung. Sie hat aber beigefügt, sie werde Rechtsvorschlag erheben und die Sache ihrem Sohn übergeben. Damit hat sie sich die endgültige Stellungnahme zu der in Betreibung gesetzten Forderung für einen spätern Zeitpunkt vorbehalten. Unter diesen Umständen ist in ihrer Erklärung nicht ein Rechtsvorschlag, sondern nur die Ankündigung eines solchen zu erblicken. Bei dieser ist es geblieben, da die Schuldnerin bis zum Ablauf der Frist für den Rechtsvorschlag keine weitern Vorkehren getroffen hat. Die Pfändungsankündigung ist daher zu Recht erfolgt.
BGE 86 III 4 S. 6
Dem von der Vorinstanz angezogenen Entscheide
BGE 85 III 14
ff. lag ein vom vorliegenden wesentlich verschiedener Tatbestand zugrunde.
Die wiedergegebene Erklärung entgegen ihrem Wortlaut als Rechtsvorschlag zu deuten, geht um so weniger an, als die Schuldnerin nach Erhalt der Pfändungsankündigung selber nicht geltend machte, sie habe wirksam Rechtsvorschlag erhoben, sondern durch einen Anwalt ausdrücklich erklären liess, sie habe dies nicht in rechtsgültiger Form getan und ersuche daher um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags durch den Richter.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Gesuch der Schuldnerin vom 22. Januar 1960 abgewiesen, soweit es als betreibungsrechtliche Beschwerde gelten kann.


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Urteilskopf
81 I 106
21. Auszug aus dem Urteil vom 1. April 1955 i.S. Barth gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Bäuerlicher Grundbesitz, Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf.
Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens (
Art. 19 EGG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 81 I 106 S. 106
Aus dem Tatbestand:
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 10. Oktober 1952 verkaufte Hans Boo, Metzgermeister in Saanen, dem Beschwerdeführer Alfons Barth, der in Schönenwerd ein Architekturbureau betreibt, das Grundstück G. B. Saanen Nr. 1433, umfassend rund 115 a Land (Wiese und Gebäudeplätze), ein für Fr. 5400.-- versichertes Bauernhaus und eine für Fr. 7900.-- versicherte Scheune mit Stallungen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 26'000.-- festgesetzt. Hans Boo hatte das Grundstück im Jahre 1940 von einem Landwirt
BGE 81 I 106 S. 107
erworben, der es mit seiner Familie bewohnt und bewirtschaftet hatte. Die Scheune und das Land hatte Boo dann einem anderen Landwirt in Pacht gegeben. Das Wohnhaus scheint eine Zeitlang, weil baufällig, nicht mehr bewohnt gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer baute es nach Abschluss des Vertrages mit Boo, ohne den Eigentumsübergang abzuwarten, zu einem Ferienhaus aus.
Nachdem am 1. Januar 1953 das BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) in Kraft getreten war, wurde der Kaufvertrag vom 10. Oktober 1952 zur Eintragung im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchverwalter erhob gestützt auf
Art. 19 EGG
Einspruch. Der Regierungsstatthalter von Saanen schützte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Bern, gegen dessen Entscheid sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Streitig ist unter anderm, ob man es mit einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
zu tun habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das EGG findet nach der in seinem Art. 2 aufgestellten Regel Anwendung auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 die Kantone ermächtigt, sind indes nach Art. 19 nur Kaufverträge über "landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften" unterstellt. Was unter einem landwirtschaftlichen Heimwesen zu verstehen ist, sagt diese Bestimmung nicht. Nach allgemeinem schweizerischem Sprachgebrauch setzt es sich zusammen aus Land - im Sinne des
Art. 2 EGG
- und Gebäulichkeiten; diese Bestandteile müssen eine Einheit bilden, die geeignet ist, einem Bauern oder einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Diese Umschreibung kann der Auslegung des
Art. 19 EGG
zugrunde gelegt werden. Sie steht im Einklang mit
Art. 1
BGE 81 I 106 S. 108
EGG
, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Unerheblich ist, ob der Eigentümer das Heimwesen selbst bewirtschaftet oder durch einen Pächter bewirtschaften lässt; das EGG schützt schlechthin den bäuerlichen Grundbesitz als Träger des Bauernstandes. Anderseits wird man Liegenschaften, die zwar zu einem und demselben bäuerlichen Betriebe gehören, aber nicht den gleichen Eigentümer haben, jedenfalls in der Regel nicht als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens betrachten können.
Beschwerdeführer und Regierungsrat gehen davon aus, dass das Einspruchsverfahren nur Anwendung finden könne, wenn es sich um ein Heimwesen handle, das einer Familie die hauptsächliche Existenzgrundlage biete. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst sich ihrem Standpunkte an, unter Hinweis auf Art. 1 der Verordnung des Bundesrates über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV), wonach unter solchen Heimwesen eine Gesamtheit von Land und Gebäuden zu verstehen ist, die der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dienen und einen Betrieb von genügendem Umfang bilden, um nach ortsüblicher Auffassung und bei sachgemässer Wirtschaftsführung "einer Familie die wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage zu bieten". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Umschreibung in
Art. 1 LEV
mag massgebend sein für die Auslegung des Art. 10 des BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG), wo die Rede ist von landwirtschaftlichen Heimwesen, die für den Eigentümer und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilden, und auch des
Art. 38 EGG
, der für Eigentümer ebensolcher
BGE 81 I 106 S. 109
Heimwesen die Betriebsaufsicht vorsieht.
Art. 19 EGG
stellt aber im Gegensatz zu diesen Bestimmungen nicht darauf ab, ob das Heimwesen für den Eigentümer (oder Pächter) und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilde oder nicht; er spricht am Anfang einfach von landwirtschaftlichen Heimwesen und von Liegenschaften, die zu einem solchen gehören, und Abs. 1 lit. c lässt den Einspruch gegen einen Verkauf zu, durch den "ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert". Die Verschiedenheit des Wortlauts lässt darauf schliessen, dass
Art. 19 EGG
, was den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, weiter auszulegen ist als jene anderen Vorschriften. Gewiss muss Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein, damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann. Aber für die Annahme, dass man es mit einem Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
zu tun hat, muss genügen, dass das Land zusammen mit den zugehörigen Gebäulichkeiten die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes, so klein es auch sein mag, gerade noch ermöglicht (vgl.
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
); dagegen ist nicht erforderlich, dass dieses Gewerbe für sich allein eine Familie zu ernähren vermag (
BGE 80 I 96
, 412 ff.) oder ihr auch nur die hauptsächliche oder wesentliche Existenzgrundlage bieten kann. Auch auf Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung bloss einen Nebenverdienst zu erzielen gestattet, ist
Art. 19 EGG
anwendbar - wenn und soweit die kantonale Ordnung, die nach Art. 21 Abs. 2 daselbst Liegenschaften bis zu 3 ha vom Einspruchsverfahren ausnehmen kann, es zulässt. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des EGG, allgemein den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen. Das Einspruchsverfahren dient nicht sowohl den persönlichen Interessen der einzelnen Bauern, die ein Heimwesen bewirtschaften, als vielmehr dem öffentlichen Interesse daran, dass der bäuerliche Grundbesitz an sich nach Möglichkeit erhalten bleibt. Dagegen sind dort, wo es um die Entschuldung oder die Betriebsaufsicht geht, die persönlichen
BGE 81 I 106 S. 110
und wirtschaftlichen Verhältnisse des Eigentümers des Heimwesens von wesentlicher Bedeutung, was denn auch in Art. 10 ff. LEG,
Art. 1 LEV
und
Art. 38 ff. EGG
zum Ausdruck kommt.
Das Grundstück, um das es sich hier handelt, umfasst etwas mehr als 1 ha Wiesland, ein Wohnhaus und eine Scheune mit Stallungen. Es ist geeignet, einem Landwirt und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für einen kleinen Bergbauernbetrieb zu dienen. Tatsächlich ist es vor dem Übergang an Hans Boo für diese Zwecke verwendet worden. Auch seither sind das Land und die Scheune landwirtschaftlich genutzt worden, während das Wohnhaus, wie es scheint, eine Zeitlang leergestanden hat. Das Grundstück ist der Verwendung für die Landwirtschaft bisher nicht entzogen worden. Es könnte auch jetzt noch in gleicher Weise wie vor dem Verkauf an Boo, durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie, genutzt werden. Unter diesen Umständen ist es als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
zu betrachten. Der Einspruch war daher zulässig. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen nach
Art. 21 EGG
das Einspruchsverfahren nicht anwendbar ist.


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Urteilskopf
113 IV 104
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Oktober 1987 i.S. F. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18, 107 BStP
; Tragweite der Delegationsverfügung.
Der Kanton, an den eine der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache delegiert wird, ist auch zur Verfolgung und Beurteilung von nachträglich entdeckten, zum delegierten Tatkomplex gehörenden gleichartigen Straftaten kompetent, die der Angeschuldigte ausserhalb des in der Delegationsverfügung genannten Tatzeitraums, jedoch vor deren Erlass begangen hat (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 113 IV 104 S. 105
Auszug aus den Erwägungen:
2.
In der Delegationsverfügung des EJPD (Bundesanwaltschaft) vom 17. April 1985 wird die gemäss Art. 12 des BG über die Spielbanken der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache gegen D. und 22 weitere Mitbeteiligte, unter ihnen den Beschwerdeführer, in Anwendung von
Art. 18 und 107 BStP
an das Statthalteramt des Kantons Zürich delegiert. In der Verfügung werden die folgenden "Begehungsorte und -zeiten" festgehalten:
"1) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub ..., im Zeitraum Juni bis Dezember
1984
2) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub..., im November 1984."
a) Die Vorinstanz erachtete den vom Beschwerdeführer bereits im Berufungsverfahren erhobenen Einwand, dass es hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz für die Zeit von Dezember 1984 bis ca. Juli 1985 an der erforderlichen Delegation und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle, als unbegründet. Ihres Erachtens ist es offensichtlich, dass die Untersuchungsbehörden im frühen Stadium des Verfahrens, in dem die Delegationsverfügung erlassen wird, "nicht in der Lage sind, bereits mit letzter Präzision alle Deliktsorte und -zeiten der Gegenstand der Untersuchung bildenden Widerhandlungen anzugeben". Nach der Auffassung des Obergerichts genügt es, "wenn die Strafsache ... erkennbar umschrieben wird", und ist "eine detaillierte Bezeichnung der vorgeworfenen Handlungen, wie dies in einer Anklageschrift zu geschehen hat, ... in diesem Verfahrensstadium weder möglich noch für eine rechtmässige Delegation nötig".
Die Bundesanwaltschaft vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Ansicht, dass die kantonale Strafverfolgungsbehörde berechtigt und verpflichtet sei, "das Verfahren unter Beachtung der sich aus der Verfügung ergebenden örtlichen und zeitlichen Beschränkung des Sachverhalts auf objektiv und subjektiv konnexe Bundesstrafsachen und gegebenenfalls auch auf weitere beteiligte
BGE 113 IV 104 S. 106
Personen auszudehnen", dass es aber "für später begangene strafbare Handlungen ... einer neuen Delegationsverfügung" bedürfe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Aufsatz von MARKUS PETER (Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in ZStrR 87/1971 S. 181 f.). Dessen Ausführungen kann indessen nicht entnommen werden, dass die kantonalen Behörden nur diejenigen an sich der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegenden Straftaten verfolgen und beurteilen können, die innerhalb eines in der Delegationsverfügung allenfalls festgelegten Zeitraums an den in der Verfügung genannten Orten begangen worden sein sollen. Von einer derartigen Begrenzung der kantonalen Zuständigkeit durch die in der Delegationsverfügung enthaltenen Angaben über Tatzeiten und Tatorte ist im zitierten Aufsatz nicht die Rede.
b) Die Delegation bezieht sich auf den Straffall "als Ganzes" (PETER, a.a.O.), "in seinem vollen Umfang" (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 40). Die kantonale Behörde, an welche der Fall delegiert wird, ist nicht an die bisherigen Ergebnisse der Ermittlungen, im Sinne einer Begrenzung des Verfahrens, gebunden (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. ZH 1939, S. 80). Der Delegationsbeschluss ist eine Gerichtsstands- und Kompetenzdelegationsverfügung, weder ein Überweisungsbeschluss noch eine blosse Anzeige (F. STÄMPFLI, Das BG über die Bundesstrafrechtspflege, 1935, N. 5 zu
Art. 254 BStP
). Er gibt den Anlass zur gerichtlichen Untersuchung. Er ist weder für den Umfang und die Art der Vorkommnisse, noch für die Zahl der Beteiligten und die Bedeutung ihrer Beteiligung entscheidend (BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. IV, Nr. 2060 II). Angesichts dieser Meinungsäusserungen in der Literatur liegt die Annahme nahe, dass der Delegationsbeschluss auch für gleichartige konnexe Straftaten gültig ist, die der Angeschuldigte ausserhalb des Zeitraums begangen hat, welcher in der in einem frühen Stadium der Untersuchung erlassenen Delegationsverfügung aufgrund der damaligen, zwangsläufig noch relativ spärlichen Kenntnisse mehr oder weniger genau bezeichnet wird, dass mithin der Angabe eines Tatzeitrahmens in der Delegationsverfügung nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Bundesanwalt in seiner Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beilegt. Es sind keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dass die kantonale Behörde das Verfahren ohne zusätzliche Delegation zwar auf
BGE 113 IV 104 S. 107
weitere konnexe Straftaten, die innerhalb einer in der Delegationsverfügung allenfalls mehr oder weniger genau umschriebenen Zeitspanne an den darin bezeichneten Orten begangen wurden, und gar auf weitere, in der Delegationsverfügung nicht genannte Personen ausdehnen darf (wie auch die Bundesanwaltschaft annimmt), nicht aber auf eindeutig zum delegierten Tatkomplex gehörende Straftaten, welche die in der Verfügung genannte Person vor deren Erlass ausserhalb einer darin genannten Zeitspanne oder an andern Orten verübt hat. Die kantonale Behörde kann und soll das Verfahren auf weitere, nachträglich entdeckte Delikte der Bundesgerichtsbarkeit ausdehnen (HAUSER, op.cit., S. 40), und es kann dabei jedenfalls in einem Fall nach der Art des vorliegenden, in dem die nachträglich entdeckten Straftaten zum delegierten Tatkomplex gehören, nicht entscheidend sein, ob die neu entdeckten konnexen Delikte innerhalb oder ausserhalb des Zeitrahmens verübt wurden, der in der Delegationsverfügung aufgrund der bei deren Erlass vorhandenen Kenntnisse genannt wird.
Die vorliegende Delegationsverfügung erfasst ihrem Sinne nach (siehe dazu Pra 1951 S. 96 Mitte) mithin auch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die der Beschwerdeführer nach dem in ihr genannten Zeitraum bis zu ihrem Erlass am 17. April 1985 verübt hat. Es liegt somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Bundesanwaltschaft nicht nur für die Zeit bis zum November bzw. 7. Dezember 1984, sondern für die Zeit bis zum 17. April 1985, an dem die Verfügung erlassen wurde, eine gültige Delegation vor.
c) Eine neue Delegationsverfügung war hingegen für nachträglich begangene strafbare Handlungen erforderlich (MARKUS PETER, op.cit., S. 182 oben), d.h. für Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die erst nach dem Erlass der Delegationsverfügung verübt wurden und daher von dieser nicht erfasst werden konnten. Die Zürcher Behörden waren demnach nicht zuständig zur Verfolgung und Beurteilung derjenigen Widerhandlungen, welche in der Zeit vom 17. April 1985 bis ca. Juli 1985 begangen wurden. Insoweit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und ist das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben. Der nachträgliche Erlass einer ergänzenden Delegationsverfügung betreffend die Verfolgung und Beurteilung von in diesem Zeitraum begangenen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz vermag, jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium, den Mangel nicht zu heilen,
BGE 113 IV 104 S. 108
und auf ein diesbezügliches Angebot in der Vernehmlassung der Bundesanwaltschaft kann daher nicht eingetreten werden.