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Urteilskopf
141 V 612
67. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Agrisano Krankenkasse AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_209/2015 vom 14. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 24, 25 Abs. 2 lit. a, d und e, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 64 Abs. 1 und 2 lit. a und b KVG; Art. 36 Abs. 2, 4 und 5,
Art. 103 Abs. 2 KVV
; Art. 4, 19 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009; Art. 25 Abs. 4-7 und Art. 62 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Übernahmepflicht des der versicherten Person vom französischen Leistungserbringer direkt in Rechnung gestellten Selbstbehalts durch den schweizerischen Krankenversicherer.
Werden die in Frankreich angefallenen Spitalkosten im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen schweizerischen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen (vgl. Art. 25 Abs. 4 Verordnung [EG] Nr. 987/2009), fällt hinsichtlich des nach französischem Recht bei der versicherten Person erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus
Art. 34 KVG
i.V.m.
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
ausser Betracht (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 613
BGE 141 V 612 S. 613
A.
A.a
A. ist im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei der Agrisano Krankenkasse AG (nachfolgend: Agrisano) versichert. Vom 21.-27. Dezember 2012 hielt sie sich notfallmässig in stationärer Behandlung im Spital B. in Frankreich auf. Dort legte sie die Europäische Krankenversicherungskarte vor, wodurch die internationale Leistungsaushilfe aktiviert wurde. Mit Rechnung vom 20. Februar 2013 forderte das Spital A. auf, bis 13. März 2013 den Betrag von 2'395.64 Euro zu begleichen oder eine Kostenübernahmedeklaration der zuständigen Krankenkasse zu liefern. Dabei handelte es sich um den Selbstbehalt von 20 % der Spitalkosten.
BGE 141 V 612 S. 614
A. bezahlte den Betrag von 2'395.64 Euro bzw. Fr. 2'997.85 per 30. April 2013.
A.b
Die Gemeinsame Einrichtung KVG kam ihrer Aufgabe, dem Inkasso beim zuständigen Krankenversicherer in der Schweiz, mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 nach und ersuchte die Agrisano um Erstattung der Kosten von Fr. 11'993.40. Die Agrisano leistete diesen Betrag der Gemeinsamen Einrichtung KVG.
A.c
Nachdem A. die Agrisano mit Schreiben vom 2. März 2013 aufgefordert hatte, auch den von ihr geleisteten 20%igen Selbstbehalt zu begleichen, erliess diese am 20. März 2014 eine Verfügung, wonach eine Übernahme der Kostenbeteiligung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht erfolgen könne. Nach dem einschlägigen französischen Recht habe die betroffene Person 20 % der Kosten selber zu tragen. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. Mai 2014 festgehalten.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag, die Agrisano sei zu verpflichten, einen Betrag von Fr. 2'997.85 zuzüglich 5 % Zins ab 28. März 2014 zu bezahlen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 17. Februar 2015).
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und erneuert ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren.
Die Agrisano und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde. A. hält replikweise an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass der vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde Spitalaufenthalt der Beschwerdeführerin in Frankreich eine Notfallbehandlung im Ausland darstellt, für welche die Beschwerdegegnerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe grundsätzlich entschädigungspflichtig ist. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den der Beschwerdeführerin vom französischen Spital direkt in Rechnung gestellten und von dieser beglichenen Selbstbehalt in der Höhe von Fr. 2'997.85 zu erstatten hat. Erstellt ist dabei, dass die Beschwerdeführerin die Jahresfranchise von Fr. 300.- und den maximalen Selbstbehalt von Fr. 700.- für das
BGE 141 V 612 S. 615
Kalenderjahr 2012 bereits entrichtet hatte, sie sich also bei einem Aufenthalt in einem schweizerischen Spital an den anfallenden Kosten nicht mehr hätte beteiligen müssen.
3.
Das Prinzip der im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangenden internationalen Leistungsaushilfe basiert auf folgender Rechtsgrundlage.
3.1
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II FZA i.V.m. Abschnitt A dieses Anhangs wendeten die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 oder gleichwertige Vorschriften (nachfolgend: Verordnung 574/72) an.
Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 883/2004 [geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009]) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109. 268.11; nachfolgend: Verordnung 987/2009) abgelöst worden. Diese neuen Verordnungen (in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung [somit ohne Änderung gemäss Verordnung (EU) Nr. 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; AS 2015 345]) sind auf den hier zu beurteilenden, die Kostenbeteiligung für eine vom 21.-27. Dezember 2012 dauernde stationäre Behandlung betreffenden Fall in zeitlicher,
BGE 141 V 612 S. 616
persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar (vgl. Urteil 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.1;
BGE 141 V 396
E. 5.1 S. 400; ferner Ziff. IV des Informationsschreibens des BAG vom 21. Januar 2015 [abrufbar unter:
www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d
]).
3.2
Nach Art. 4 Verordnung 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, sofern in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (
Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA
;
BGE 141 V 246
E. 2.1 am Ende S. 249).
3.3
Gemäss Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 haben, sofern in Abs. 2 der Bestimmung nichts anderes bestimmt ist, eine versicherte Person und ihre Familienangehörigen, die sich in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat aufhalten, Anspruch auf die Sachleistungen, die sich während ihres Aufenthalts als medizinisch notwendig erweisen, wobei die Art der Leistungen und die voraussichtliche Dauer des Aufenthalts zu berücksichtigen sind. Damit soll eine vorzeitige Rückkehr wegen Vorenthaltens notwendiger medizinischer Leistungen verhindert werden (Art. 25 Abs. 3 Verordnung 987/2009). Diese Leistungen werden vom Träger des Aufenthaltsorts nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht, als ob die betreffenden Personen nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären.
3.3.1
Bei der Anwendung von Art. 19 Verordnung 883/2004 legt die versicherte Person dem Erbringer von Gesundheitsleistungen im Aufenthaltsmitgliedstaat ein vom zuständigen Träger ausgestelltes Dokument - die Europäische Krankenversicherungskarte - vor, das ihren Sachleistungsanspruch bescheinigt (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Verordnung 987/2009). Dieses Dokument bescheinigt, dass die versicherte Person unter den Voraussetzungen des Art. 19 Verordnung 883/2004 zu denselben Bedingungen wie nach den Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats versicherte Personen Anspruch auf Sachleistungen hat (Art. 25 Abs. 2 Verordnung 987/2009). Art. 35 Abs. 1 Verordnung 883/2004 hält fest, dass die von dem Träger eines Mitgliedstaats für Rechnung des Trägers eines anderen Mitgliedstaats gewährten Sachleistungen in voller Höhe zu erstatten sind. Hat die versicherte Person die Kosten aller oder eines Teils der im Rahmen von Art. 19 Verordnung 883/2004 erbrachten
BGE 141 V 612 S. 617
Sachleistungen selbst getragen und ermöglichen die vom Träger des Aufenthaltsorts angewandten Rechtsvorschriften, dass diese Kosten der versicherten Person erstattet werden, so kann sie die Erstattung beim Träger des Aufenthaltsorts beantragen. In diesem Fall erstattet ihr dieser direkt den diesen Leistungen entsprechenden Betrag innerhalb der Grenzen und Bedingungen der nach seinen Rechtsvorschriften geltenden Erstattungssätze (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009). Wurde die Erstattung dieser Kosten nicht unmittelbar beim Träger des Aufenthaltsorts beantragt, so werden sie der betreffenden Person vom zuständigen Träger nach den für den Träger des Aufenthaltsorts geltenden Erstattungssätzen oder den Beträgen erstattet, die dem Träger des Aufenthaltsorts im Falle der Anwendung von Art. 62 Verordnung 987/2009 in dem betreffenden Fall erstattet worden wären. Der Träger des Aufenthaltsorts erteilt dem zuständigen Träger auf dessen Ersuchen die erforderlichen Auskünfte über diese Erstattungssätze oder Beträge (Art. 25 Abs. 5 Verordnung 987/2009). Abweichend von Abs. 5 kann der zuständige Träger die entstandenen Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften niedergelegten Erstattungssätze erstatten, sofern sich die versicherte Person mit der Anwendung dieser Bestimmung einverstanden erklärt hat (Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009). Sehen die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsmitgliedstaats in dem betreffenden Fall keine Erstattung nach den Abs. 4 und 5 vor, so kann der zuständige Träger die Kosten innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in seinen Rechtsvorschriften festgelegten Erstattungssätze erstatten, ohne dass das Einverständnis der versicherten Person erforderlich wäre (Art. 25 Abs. 7 Verordung 987/2009).
3.3.2
Die internationale Koordination der Leistungsaushilfe im dargelegten Sinne erfolgt über die jeweiligen Verbindungsstellen. Verbindungsstelle in der Schweiz ist die Gemeinsame Einrichtung KVG (
Art. 18 Abs. 3 KVG
i.V.m.
Art. 19 KVV
[SR 832.102]). Nach erfolgter Leistungsaushilfe durch die Gemeinsame Einrichtung KVG fordert diese die erbrachten Leistungen beim zuständigen Krankenversicherer zurück.
4.
Das innerstaatliche Recht beinhaltet bezüglich der Abgeltung von Auslandsbehandlungen die folgenden Regelungen.
4.1
Gestützt auf
Art. 24 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 nach Massgabe der in den Art. 32-34 festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen unter anderem die
BGE 141 V 612 S. 618
Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim, sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin bzw. eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
); die ärztlich durchgeführten oder angeordneten Massnahmen der medizinischen Rehabilitation (
Art. 25 Abs. 2 lit. d KVG
) sowie den Aufenthalt im Spital entsprechend dem Standard der allgemeinen Abteilung (
Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG
).
4.2
Gemäss
Art. 34 Abs. 1 KVG
dürfen Versicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 übernehmen. Gestützt auf
Art. 34 Abs. 2 KVG
kann der Bundesrat sodann bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden. Auf dieser Basis hat der Bundesrat
Art. 36 KVV
erlassen. Laut Abs. 2 der Bestimmung übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht werden. Ein Notfall liegt vor, wenn die versicherte Person bei einem vorübergehenden Auslandaufenthalt einer medizinischen Behandlung bedarf und eine Rückreise in die Schweiz nicht angemessen ist. Gemäss
Art. 36 Abs. 4 Satz 1 KVV
wird für Leistungen nach den Abs. 1 und 2 der Norm höchstens der doppelte Betrag der Kosten übernommen, die in der Schweiz vergütet würden.
Art. 36 Abs. 5 KVV
schliesslich hält fest, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten bleiben.
4.3
Nach
Art. 64 Abs. 1 KVG
beteiligen sich die Versicherten an den Kosten der für sie erbrachten Leistungen. Diese Kostenbeteiligung besteht gemäss Abs. 2 der Vorschrift aus einem festen Jahresbetrag (Franchise; lit. a) und zehn Prozent der die Franchise übersteigenden Kosten (Selbstbehalt; lit. b). Der jährliche Höchstbetrag des Selbstbehalts gemäss
Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG
beläuft sich auf Fr. 700.- für Erwachsene (
Art. 103 Abs. 2 KVV
).
5.
Die während der Hospitalisation in Frankreich vom 21.-27. Dezember 2012 angefallenen Kosten wurden über den aushelfenden Träger im Behandlungsland abgerechnet und im Anschluss daran über die Verbindungsstelle in der Schweiz - die Gemeinsame Einrichtung KVG - der Beschwerdegegnerin als zuständigem
BGE 141 V 612 S. 619
Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von dieser beglichen. Der aushelfende Träger des Behandlungslandes erhob in der Folge die Kostenbeteiligung im Umfang von gemäss französischem Recht unbestrittenermassen 20 % der Gesamtkosten direkt bei der Beschwerdeführerin. Es handelt sich daher um einen "normalen" Leistungsaushilfefall nach Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (vgl. Näheres dazu im von der Gemeinsamen Einrichtung KVG erstellten Dokument "Unterwegs in Frankreich" [abrufbar unter:
https://www.kvg.org
] und im Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./1 [abrufbar unter:
www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00316/03846/?lang=d
]; ferner Stellungnahme des BAG vom 3. Juli 2015).
5.1
Das kantonale Gericht hat eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenbeteiligung auf der Grundlage von innerstaatlichem Recht, namentlich von
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
, verneint. Als Begründung führte es im Wesentlichen an, die Abs. 4-7 von Art. 25 Verordnung 987/2009 sähen unter der Marginalie "Verfahren und Modalitäten der Übernahme und/oder Erstattung von Sachleistungen" unterschiedliche Wege der Kostentragung vor für den Fall, dass die versicherte Person die Kosten im Aufenthaltsland selber getragen habe. Es handle sich dabei um Ansprüche, die genuin durch das EU-Recht geschaffen worden seien, unabhängig vom nationalen Erstattungsrecht. Dieses vielfältige System der Kostenerstattung stelle zum einem eine Reaktion darauf dar, dass in der Praxis das "Regelsystem der Leistungsaushilfe" nicht funktioniere. Das vielfältige System der Kostentragung erweise sich aber auch als notwendig, um den Schutz der Grundfreiheiten auf Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten. Gemäss Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 gäbe es einen Erstattungsanspruch nach den Sätzen des zuständigen Trägers, der in der Entscheidbefugnis des zuständigen Trägers liege, allerdings mit Zustimmung der versicherten Person. Dieser sei für beide Seiten regelmässig der einfachste, komme er doch ohne grossen Rekurs auf das Recht des Aufenthaltsstaats aus und verhindere, dass die versicherte Person schlechter gestellt werde als bei einer Leistungsbeanspruchung im Inland. Der betreffende Erstattungsweg sei in der Regel auch sachgerecht, liege doch zumeist ein Versagen (durch oder ohne "Verschulden" der versicherten Person) im System der aushelfenden Leistungserbringung vor. Dies treffe beispielsweise zu, wenn im Ausland eine höhere Selbstbeteiligung gefordert werde als im zuständigen Staat. Schon die
BGE 141 V 612 S. 620
Vorgängernorm Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 sei - wie neu auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 - als "Kann-Bestimmung" ausgestaltet gewesen und habe bei Einigkeit vorgesehen, dass der zuständige Träger die Erstattung der verauslagten Kosten nach den für ihn massgebenden Erstattungssätzen habe vornehmen können. Art. 25 Verordnung 987/2009 führe im Verhältnis zur vorangegangenen Rechtsgrundlage lediglich noch zusätzlich einen Erstattungsanspruch gegen den Träger des Aufenthaltsorts ein, was im vorliegenden Fall jedoch keine Bewandtnis habe. Für eine ergänzende Leistungspflicht nach Massgabe von
Art. 36 Abs. 2 KVV
bestehe somit kein Raum mehr. So führe auch das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in Ziff. 5 seines Informationsschreibens über die Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens und des EFTA-Abkommens im Bereich der Krankenversicherung vom 22. September 2003 aus, dass
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
nur noch für Leistungen anwendbar sei, die ausserhalb des EG-EFTA-Raums bezogen würden. In
Art. 36 Abs. 5 KVV
werde geregelt, dass die Bestimmungen über die internationale Leistungsaushilfe vorbehalten blieben. In solchen Fällen könne der Krankenversicherer gestützt auf Art. 34 Abs. 4 Verordnung 574/72 (bzw. nunmehr Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009) die Erstattung der verauslagten Kosten nach den in der Schweiz massgebenden Tarifen vornehmen, sofern nach diesen eine Erstattung möglich sei. Aus der Verordnung 987/2009 stehe der Beschwerdeführerin mangels Einverständnisses der Beschwerdegegnerin folglich kein Anspruch auf Vergütung des von ihr in der Höhe von Fr. 2'997.85 bezahlten Selbstbehalts zu. Abs. 2 und 4 des
Art. 36 KVV
kämen aus den erwähnten Gründen nicht zum Tragen.
5.2
Die Beschwerdeführerin hält dem letztinstanzlich zur Hauptsache entgegen, die in den Verordnung 883/2004 und 987/2009 geregelte internationale Leistungsaushilfe bezwecke, die Abwicklung von Rechnungen europäischer Leistungserbringer für Patienten mit Wohnsitz im Ausland zu vereinfachen. Ziel der Verordnungen sei gemäss Ziff. 2 der Einleitung zu Verordnung 987/2009 die Koordinierung der Sozialversicherungssysteme in der EU bzw. mit der Schweiz, damit die Personen im Geltungsbereich der Verordnung ihre Rechte so rasch und so gut wie möglich in Anspruch nehmen könnten. In der einleitenden Ziff. 17 zu Verordnung 987/2009 heisse es denn auch wörtlich, diese "Verordnung (...) sollte der Anwendung günstigerer innerstaatlicher Vorschriften insbesondere hinsichtlich der Rückerstattung von in einem anderen Mitgliedstaat
BGE 141 V 612 S. 621
entstandenen Kosten nicht entgegenstehen." Verordnung 987/2009 wolle also gerade verhindern, dass eine versicherte Person bezüglich der Kosten einer Behandlung im Ausland schlechter fahre als bei Anwendung innerstaatlichen Rechts. In diesem Lichte sei auch Art. 25 Abs. 6 Verordnung 987/2009 auszulegen. Die Bestimmung ermögliche im Gegenteil die Anwendung schweizerischen Rechts und lasse die Erstattung durch den schweizerischen Versicherungsträger zu. Sie wolle dem Staat des zuständigen Versicherungsträgers - hier der Schweiz - die Möglichkeit eröffnen, Auslagen zu erstatten. Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise könne der betreffende Entscheid nicht im alleinigen Belieben des zuständigen Versicherungsträgers stehen, würde dadurch doch der Willkür Tür und Tor geöffnet und die Rechtssicherheit gefährdet. Vielmehr sei Abs. 6 von Art. 25 Verordnung 987/2009 im Sinne der erwähnten Zweckbestimmung der Verordnung auszulegen. Zum gleichen Ergebnis seien im Übrigen auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid KV.2006.00085 vom 20. Mai 2008) und das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Entscheid Nr. 730 08 139 vom 9. Januar 2009) gelangt. In beiden Entscheiden habe man die massgeblichen Bestimmungen des KVG und KVV ausgelegt und sei zum Schluss gelangt, dass der in
Art. 36 Abs. 5 KVV
statuierte Vorbehalt zugunsten der internationalen Leistungsaushilfe dem Schutz schweizerischer Versicherter bei notfallmässigen Behandlungen im Ausland diene. Eine Auslegung dergestalt, dass die Regelung von
Art. 36 KVV
durch die internationale Leistungsaushilfe gänzlich verdrängt werde, entspreche nicht dem mit den Koordinierungsverordnungen angestrebten Ziel.
Art. 36 Abs. 5 KVV
sei vielmehr so zu interpretieren, dass das nationale Recht nur insofern durch die internationale Leistungsaushilfe verdrängt werde, als sich diese als das für die betroffene Person günstigere Recht erweise. Zusammenfassend stehe die internationale Leistungsaushilfe einer Rückerstattung des Selbstbehalts durch die Beschwerdegegnerin gestützt auf
Art. 34 Abs. 2 KVG
i.V.m.
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
nicht entgegen. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie diesen Umstand ausser Acht gelassen habe.
6.
6.1
Das Personenfreizügigkeitsabkommen bezweckt, der versicherten Person auch für den Fall eines Auslandaufenthalts in einem Vertragsstaat im Versicherungsfall Krankheit die notwendige Versorgung mit medizinischen Sachleistungen zu gewährleisten. Die Sicherung beruht auf dem Grundprinzip der Leistungsaushilfe des
BGE 141 V 612 S. 622
ausländischen Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems (aushelfender Träger; aushelfender Staat) zu Lasten des Krankenversicherers oder nationalen Gesundheitssystems des Staats, welcher für die soziale Sicherheit des Patienten bei Krankheit zuständig ist (zuständiger Träger; zuständiger Staat). Es liegt dabei bildhaft gesprochen eine Art zwischenstaatlicher Amtshilfe oder stellvertretender Leistung vor. Der aushelfende Träger kann für die Aufwendungen, die er zugunsten der versicherten Person getätigt hat, die Erstattung der Kosten vom zuständigen Träger verlangen (GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 564 f. Rz. 488 und 492 [nachfolgend: Bundesverwaltungsrecht]).
6.2
Die Gewährung von Leistungen im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe vollzieht sich in den Rechtsformen und nach den Vorschriften des aushelfenden Trägers. Dessen Recht bestimmt somit die Anspruchserfordernisse der jeweiligen Einzelleistung. Er prüft die Voraussetzungen des einzelnen Leistungsanspruchs, die Art und den Umfang der Leistungen sowie die Weise, wie sie zu erbringen sind, nach den gleichen rechtlichen Regeln und Formen der bei ihm versicherten Personen (EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 566 Rz. 498;
ders
., Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu
Art. 34 KVG
; ferner das vom BSV erarbeitete Dokument "Zwischenstaatliche Regelungen über Soziale Sicherheit", Ziff. 1.1 lit. c [abrufbar unter:
www.bsv.admin.ch/themen/internationales/00078/02123/index.html?lang=de
]). Auch die Kostenbeteiligung für Behandlungen in einem Mitgliedstaat richtet sich folglich nach dem Recht der sozialen Sicherheit des betreffenden ausländischen Staats (Urteile 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.1, in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, und 9C_61/2007 vom 25. Februar 2008 E. 3; vgl. auch SILVIA BUCHER, Hospitalisation im europäischen Ausland, in: Ausserkantonale Hospitalisation: Eine Tür zu mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen?, 2006, S. 17 ff., insb. S. 25 Rz. 15 mit weiteren Hinweisen).
7.
7.1
Was das Verhältnis zwischen der internationalen Leistungsaushilfe gemäss FZA und
Art. 36 KVV
, namentlich dessen Abs. 5, anbelangt, wurde bislang einzig festgestellt, Ansprüche aus
Art. 36 Abs. 2 KVV
blieben insbesondere für den Fall erhalten, dass das Instrument der Leistungsaushilfe versage, weil sich die versicherte Person von einem ausländischen Leistungserbringer habe behandeln
BGE 141 V 612 S. 623
lassen, der nach dem ausländischen Krankenversicherungsrecht als solcher nicht zugelassen sei. In dieser speziellen Konstellation hat das Bundesgericht die Rückerstattung der entsprechenden Kosten durch den schweizerischen Krankenversicherer im Rahmen und in den Grenzen von
Art. 36 KVV
bejaht (Urteil 9C_562/2010 vom 29. April 2011 E. 5.2 f., in: SVR 2012 KV Nr. 8 S. 25, mit Verweis auf EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 569 Rz. 504 und S. 577 Rz. 539).
7.2
Nicht geklärt ist dagegen in diesem Zusammenhang die Frage, ob der zuständige schweizerische Träger der betroffenen Person, die sich im Ausland zum dortigen Sozialversicherungstarif behandeln lässt - sich also der internationalen Leistungsaushilfe bedient -, ergänzend zu leisten hat, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 oder 2 KVV erfüllt sind und eine Vergütung nach dieser Bestimmung den Betrag übersteigt, der vom ausländischen Träger im Rahmen der Leistungsaushilfe zu übernehmen und diesem vom zuständigen schweizerischen Träger zu erstatten ist.
7.3
Von dieser - hier nicht zu beurteilenden - Konstellation ist die höchstrichterlich bisher ebenfalls noch nicht entschiedene Frage zu unterscheiden, ob bei Notfallbehandlungen im Ausland eine die Leistungsaushilfe ergänzende Leistungspflicht aus
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
für eine Kostenbeteiligung zu bejahen ist, welche die betroffene Person nach dem ausländischen Recht zu tragen hat.
Die Beschwerdeführerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass sie, da die für 2012 nach schweizerischem Recht gestützt auf
Art. 64 KVG
i.V.m.
Art. 103 KVV
vorgesehene Kostenbeteiligung bereits vollständig erbracht sei, den 20%igen französischen Selbstbehalt nicht mehr selber zu tragen habe, dieser also gleichsam an die in der Schweiz zu leistende Kostenbeteiligung anzurechnen und im Rahmen einer (ergänzenden) Leistungspflicht nach
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen sei.
7.3.1
Die in der Beschwerde vertretene Auffassung ist insofern bedenkenswert, als die Beschwerdeführerin im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 Verordnung 883/2004 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 zwar Leistungen nach dem Recht des aushelfenden Trägers, also Frankreich, bezogen hat (vgl. E. 6.2 hievor), diese letztlich aber von der schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung getragen werden. Die betreffenden Leistungen könnten daher grundsätzlich ebenfalls als für die versicherte Person im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 KVG
BGE 141 V 612 S. 624
erbrachte und der entsprechenden Kostenbeteiligungspflicht unterliegende Leistung angesehen werden. Eine derartige Sichtweise würde jedoch bedeuten, dass der schweizerische Krankenversicherer im Rahmen der internationalen Leistungsaushilfe die Kostenbeteiligung nach
Art. 64 KVG
auch dann müsste einfordern können, wenn der ausländische Krankenversicherer keine solche erhoben hätte. Dies ist jedoch klar abzulehnen. Das Kostenbeteiligungsrecht richtet sich gerade in den gemäss Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 abzuwickelnden "klassischen" Leistungsaushilfsfällen als Teil des massgebenden Leistungsrechts ausschliesslich nach den zum Zuge kommenden ausländischen Rechtsvorschriften. Überdies finden sich weder im KVG noch in den Koordinierungsverordnungen Bestimmungen, welche vorsehen, dass eine ausländische Kostenbeteiligung an die schweizerische anzurechnen wäre (in diesem Sinne auch EUGSTER, Bundesverwaltungsrecht, a.a.O., S. 567 Rz. 499 und S. 569 Rz. 506).
7.3.2
Ebenso wenig steht in der vorliegend gegebenen Situation, in welcher die Kosten direkt über den aushelfenden Träger auf der Basis der im Behandlungsland geltenden Erstattungssätze abgerechnet und sie anschliessend über die Verbindungsstelle dem zuständigen Krankenversicherer in Rechnung gestellt und von diesem beglichen wurden (Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009), hinsichtlich des nach französischem Recht erhobenen Selbstbehalts eine ergänzende Leistungspflicht aus
Art. 34 KVG
i.V.m.
Art. 36 Abs. 2 und 4 KVV
zur Diskussion. Wie bereits mehrfach betont, vollzieht sich die Gewährung von Leistungen im Rahmen der derart abgewickelten internationalen Leistungsaushilfe in den Rechtsformen des aushelfenden ausländischen Trägers. Eine Verpflichtung des schweizerischen Krankenversicherers, vom ausländischen Träger unstreitig nicht zu deckende Kosten gestützt auf innerstaatliches Recht tragen zu müssen, besteht nicht. Daran ändert nichts, dass es dem schweizerischen Krankenversicherer als zuständigem Träger in den Fällen von internationaler Leistungsaushilfe gemäss Art. 25 Abs. 5-7 Verordnung 987/2009, in welchen die versicherte Person die Rechnungen direkt bei ihm einreicht, unbenommen bleibt, sich allenfalls ergänzend im Rahmen von
Art. 36 Abs. 4 KVV
an den ungedeckten Kosten zu beteiligen (Art. 25 Abs. 5 i.V.m. Art. 62 Verordnung 987/2009) bzw. die entstandenen Kosten mit oder ohne Einverständnis der versicherten Person nach schweizerischen Tarifen zu übernehmen (Art. 25 Abs. 6 und 7 Verordnung 987/2009; vgl. auch das vorgängig erwähnte Informationsschreiben des BAG vom 21. Januar 2015, Ziff. II./2).
BGE 141 V 612 S. 625
Zu keinem anderen Ergebnis führen schliesslich die von der Beschwerdeführerin angeführten kantonalen Entscheide (vgl. E. 5.2 hievor), beruhten die darin getroffenen Schlussfolgerungen doch gerade nicht auf einer internationalen Leistungsaushilfe im Sinne von Art. 25 Abs. 4 Verordnung 987/2009 (bzw. der entsprechenden vormaligen Bestimmung gemäss Verordnung 574/72).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen und es bleibt im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
120 Ib 42
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1994 i.S. K. und P. F. gegen Zürcher Naturschutzbund, Gemeinde Stäfa, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 RPG
; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Entscheide über die Zulässigkeit des Eintretens auf ein Gesuch für eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1a).
Zulässigkeit der Wiedererwägung einer abgelehnten Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
.
Voraussetzungen der Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsentscheide (E. 2b).
Es ist nicht zulässig, eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für das gleiche Baugesuch nur kurze Zeit nach deren Ablehnung durch das kantonale Verwaltungsgericht in Wiedererwägung zu ziehen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 120 Ib 42 S. 43
K. und P. F. sind Eigentümer eines Grundstücks in der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone oberhalb des zusammenhängenden Siedlungsgebiets am Abhang des Pfannenstiels. Die Eheleute F. beabsichtigen, darauf neben dem bereits bestehenden Wohnhaus ein Schwimmbecken und ein Gewächshaus zu bauen.
Der Gemeinderat Stäfa verweigerte am 7. November 1989 die für das Vorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
, nachdem er bereits am 21. Juni 1988 ein erstes Baugesuch abgelehnt hatte. Einen gegen die Bewilligungsverweigerung erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 7. August 1990 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 16. November 1990 eine gegen den Entscheid der Baurekurskommission gerichtete Beschwerde ebenfalls ab. Dieses Urteil wurde nicht angefochten.
Am 9. November 1990 überwies die Gemeinde Stäfa das Baugesuch der Eheleute F. gestützt auf die am 1. Oktober 1990 in Kraft getretene Änderung der kantonalen Bauverfahrensverordnung ebenfalls der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (nachstehend Baudirektion genannt) zur Beurteilung der Frage, ob für die geplanten Bauten eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden könne. Diese erteilte am 28. Dezember 1990 die Ausnahmebewilligung für den Bau des Schwimmbeckens, verweigerte sie aber für die Erstellung des Gewächshauses. Der Zürcherische Naturschutzbund und die Gemeinde Stäfa erhoben gegen den Entscheid der Baudirektion Rekurs beim Regierungsrat. Dieser hiess am 3. Juni 1992 die Rechtsmittel gut und hob die Verfügung der Baudirektion auf, soweit sie für die Erstellung des Schwimmbeckens eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilte. Die Eheleute F. fochten darauf den Entscheid des Regierungsrats beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, welches ihre Beschwerde am 22. Januar 1993 abwies.
K. und P. F. haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 1993 beim Bundesgericht ein Rechtsmittel eingereicht, das als
BGE 120 Ib 42 S. 44
Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder im Falle ihrer Unzulässigkeit als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen sei. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Wiederherstellung der Ausnahmebewilligung der Baudirektion vom 28. Dezember 1990.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid bestätigt die Auffassung des Regierungsrats, dass die Baudirektion nach dem negativen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. November 1990 nicht erneut über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
für den Bau eines Schwimmbeckens befinden durfte.
a) Nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
können Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Diesem Rechtsmittel unterliegen nicht nur die Verfügungen, mit denen eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt wird, sondern auch jene, welche eine solche Bewilligung verweigern. Ferner sind auch solche Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, welche dadurch, dass auf ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht eingetreten wird, die Anwendung der Regelung von
Art. 24 RPG
ausschliessen (
BGE 116 Ib 8
E. 1 S. 9 f.;
BGE 115 Ib 206
E. 3 S. 208;
BGE 103 Ib 144
E. 2a S. 146;
BGE 100 Ib 368
E. 1 S. 370).
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts behandelt - wie schon zuvor der Entscheid des Regierungsrats - die Frage nicht, ob für das von den Beschwerdeführern geplante Schwimmbecken die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
erfüllt sind. Es spricht sich vielmehr nur dazu aus, ob die Baudirektion nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 16. November 1990 das gleiche Baugesuch erneut prüfen und über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
entscheiden durfte. Nach der angeführten Rechtsprechung ist ein solcher Entscheid über die Zulässigkeit des Eintretens auf ein Gesuch für eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsmittel ist somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt demzufolge kein Raum (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
BGE 120 Ib 42 S. 45
b) Zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind alle Voraussetzungen erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise die Zuständigkeit der Baudirektion verneint, nach dem Urteil vom 16. November 1990 erneut über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
zu entscheiden. Es habe die für eine Wiedererwägung von Verwaltungsverfügungen geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätze ohne Grund missachtet. Der angefochtene Entscheid verletze daher
Art. 4 BV
.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass der Baudirektion nochmals das gleiche Baugesuch unterbreitet wurde, über welches das Verwaltungsgericht am 16. November 1990 entschied. Für einen zweiten Entscheid in der gleichen Sache bestehe aber wegen der materiellen Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile kein Raum. Die Beschwerdeführer stellen sich dagegen auf den Standpunkt, dem Entscheid der Baudirektion komme die Bedeutung einer Wiedererwägung zu, welche unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei.
Im Zeitpunkt, als der Gemeinderat Stäfa das Baugesuch der Beschwerdeführer beurteilte, dem 7. November 1989, lag die Zuständigkeit zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
im Kanton Zürich bei den Gemeinden. Der Gemeinderat Stäfa war somit zuständig, über die für das Bauprojekt der Beschwerdeführer erforderliche Ausnahmebewilligung zu entscheiden. Bei der von ihm ausgesprochenen Bewilligungsverweigerung entfiel das sonst noch erforderliche Melde- und das allenfalls anschliessende Genehmigungsverfahren bei der Baudirektion. Mit dem Inkrafttreten der revidierten Bauverfahrensverordnung vom 5. September 1990 am 1. Oktober 1990 ging die Kompetenz zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
neu auf die Baudirektion über. Das Baugesuch der Beschwerdeführer war zu dieser Zeit noch nicht rechtskräftig beurteilt, vielmehr war das Beschwerdeverfahren beim Verwaltungsgericht pendent. Es stellte sich daher die Frage, ob für die Beurteilung des Baugesuchs noch die alte oder bereits die neue Zuständigkeitsordnung massgebend sei. Die Verfahrensbeteiligten waren sich in diesem Punkt nicht einig, was die Gemeinde Stäfa veranlasste, das Baugesuch der Beschwerdeführer am 9. November 1990 ebenfalls der Baudirektion zum Entscheid zu unterbreiten. Es sollte auf diese Weise offenbar für den Fall vorgesorgt werden, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen des damals
BGE 120 Ib 42 S. 46
hängigen Verfahrens zum Schluss käme, auf das Baugesuch der Beschwerdeführer finde bereits die neue Zuständigkeitsordnung Anwendung.
Erkennt man der Überweisung des Baugesuchs an die Baudirektion lediglich diese vorsorgliche Funktion zu, so durfte die Baudirektion auf das Gesuch nicht eintreten, nachdem das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 16. November 1990 die Anwendbarkeit der neuen Zuständigkeitsordnung für das Baugesuch der Beschwerdeführer verneint hatte. Allerdings hätte es sich aufgedrängt, dass die Gemeinde Stäfa der Baudirektion nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts mitgeteilt hätte, dass sie an ihrer vorsorglichen Überweisung nicht mehr festhalte. Sie hat eine solche Mitteilung unterlassen, und aus ihren Ausführungen in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren ist zu schliessen, dass sie nach dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 16. November 1990 - obwohl zu ihren Gunsten lautend - an einer Wiedererwägung durch die Baudirektion interessiert war. Dies offenbar aus der Erwägung, dass es der Bauherrschaft ohnehin freigestanden hätte, mit einem neuen Baugesuch einen Entscheid der Baudirektion zu provozieren. Die Gemeinde legte somit der Überweisung des Baugesuchs an die Baudirektion zumindest nachträglich die Bedeutung einer Einladung an die neu zuständig gewordene Instanz bei, eine bereits beurteilte Sache wiederzuerwägen.
Unter diesen Umständen erscheint die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Baudirektion sei nicht wiedererwägungsweise, sondern in der gleichen, mit dem Entscheid vom 16. November 1990 bereits beurteilten Sache tätig geworden und daher von vornherein unzuständig gewesen, zumindest fragwürdig. Ob sie geradezu als willkürlich bezeichnet werden muss, kann offenbleiben, da das Verwaltungsgericht im Sinne einer Eventualbegründung auch zur Zulässigkeit der Wiedererwägung durch die Baudirektion Stellung nimmt.
b) Die Verwaltungsbehörden können unter bestimmten Voraussetzungen ihre Verfügungen in Wiedererwägung ziehen. Sie sind dazu aber nur gehalten, soweit sich eine entsprechende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer konstanten Verwaltungspraxis ergibt. Dem Einzelnen steht überdies gestützt auf
Art. 4 BV
ein Anspruch auf Wiedererwägung zu, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
BGE 120 Ib 42 S. 47
bestand (
BGE 113 Ia 146
E. 3a S. 151 f.;
BGE 109 Ib 246
E. 4a S. 251;
BGE 100 Ib 368
E. 3a S. 371 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, S. 948 f.).
Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist freilich nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (
BGE 109 Ib 246
E. 4a S. 250;
BGE 100 Ib 368
E. 3 S. 371; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 41/B/VIII S. 127). Auch bei negativen Verfügungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den Behörden kurze Zeit nach einem abgelehnten Gesuch erneut ein identisches Gesuch unterbreitet wird (vgl.
BGE 100 Ib 368
E. 3a S. 372; GRISEL, a.a.O., S. 949).
c) Das Verwaltungsgericht hält die von der Baudirektion vorgenommene Wiedererwägung der Verweigerung der Ausnahmebewilligung für das Schwimmbecken für unzulässig. Mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 16. November 1990 sei über das Baugesuch der Beschwerdeführer rechtskräftig entschieden worden, und für eine Wiedererwägung desselben Gesuchs seien keine Gründe ersichtlich. Die Beschwerdeführer stellen die bindende Wirkung des erwähnten Urteils nicht in Frage, sie sind jedoch der Auffassung, dieses lasse Raum für eine günstigere Ermessensbetätigung der ersten Instanz in derselben Frage. Dadurch, dass im Urteil vom 16. November 1990 die Verweigerung der Ausnahmebewilligung durch die Gemeinde als "nicht rechtsverletzend" bezeichnet werde, sei über die Zulässigkeit einer abweichenden Ermessensbetätigung noch nicht entschieden worden. Es stehe vielmehr der ersten Instanz frei, auf den Entscheid über das Baugesuch zurückzukommen und ihr Ermessen in einem für die Baugesuchsteller günstigeren Sinn auszuüben, ohne sich mit dem Urteil vom 16. November 1990 in Widerspruch zu setzen.
Im genannten Urteil hatte das Verwaltungsgericht "die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens aufgrund von
Art. 24 RPG
" zu prüfen. Es war also zu untersuchen, ob für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für ein Schwimmbecken die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
erfüllt sind. Dies ist eine Rechts- und keine Ermessensfrage (THOMAS MÜLLER, Die erleichterte Ausnahmebewilligung, Diss. Zürich, 1992, S. 155; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 37 B/IV S. 112;
BGE 97 I 134
E. 3 S. 140). Sie wird im Urteil vom 16. November 1990 vom Verwaltungsgericht negativ beantwortet und nicht
BGE 120 Ib 42 S. 48
- wie die Beschwerdeführer behaupten - in dem Sinne offengelassen, dass die Verweigerung der Ausnahmebewilligung zwar im Ermessen des Gemeinderats Stäfa gelegen hat und nicht rechtsverletzend war, eine andere Ermessensbetätigung aber auch nicht rechtsverletzend gewesen wäre. Der Wiedererwägungsentscheid der Baudirektion vom 28. Dezember 1990, der die Bewilligungsfähigkeit des Schwimmbeckens gestützt auf
Art. 24 RPG
bejahte, betraf somit die gleiche, bereits im Urteil vom 16. November 1990 behandelte Frage, die nun im entgegengesetzten Sinn entschieden wurde. Eine solche erneute Beurteilung der gleichen Frage, ohne dass sich inzwischen die tatsächlichen Verhältnisse oder die materielle Rechtslage verändert hatten, durfte das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ablehnen. Die Zulassung der Wiedererwägung im vorliegenden Fall würde die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. November 1990 missachten. Den Beschwerdeführern hätte es freigestanden, dieses erste Urteil beim Bundesgericht anzufechten. Wenn sie darauf verzichtet haben, so können sie nicht verlangen, dass ihr identisches Baugesuch auf dem Wege der Wiedererwägung nochmals von allen Instanzen materiell beurteilt wird.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt somit kein Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen.


header:
Urteilskopf
116 Ia 106
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. März 1990 i.S. L. gegen Einwohnergemeinde Gretzenbach und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Entschädigung für Enteignungen im Rahmen einer Baulandumlegung, Stichtag.
Möglichkeit der nachträglichen Anfechtung der zu Beginn eines Umlegungsverfahrens festgelegten Entschädigungsansätze (E. 2).
Dauert eine Landumlegung mehrere Jahre und steigen in dieser Zeit die Landpreise erheblich an, so kann als Stichtag für die Bemessung der Entschädigung für Minderzuteilungen und Landabtretungen an öffentliche Werke nicht der Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung gewählt werden (E. 3).
In der Weigerung des Enteignungsrichters, die nötigen Abklärungen zur Bestimmung der Höhe des werkbedingten Vor- oder Nachteils vorzunehmen, liegt ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 116 Ia 106 S. 107
Anfangs 1983 wurden in der Gemeinde Gretzenbach die Unterlagen für die Baulandumlegung "Grund", so auch das "Reglement über die speziellen Bedingungen", öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhoben mehrere Grundeigentümer beim Gemeinderat Einsprache und gelangten hierauf an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, vor dem sie unter anderem geltend machten, dass die im Reglement festgelegte Entschädigung von Fr. 40.--/m2 für Mehr- und Minderzuteilungen sowie für das an das Strassenareal abzutretende Land zu niedrig sei. Der Regierungsrat trat auf diese Rüge nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Entschädigungsfrage an die zuständige kantonale Schätzungskommission. Diese sistierte das Verfahren, weil die Unterlagen ihrer Meinung nach für einen Schätzungsentscheid noch nicht genügten, und bestätigte schliesslich, nachdem die Sistierungsverfügung von der Gemeinde Gretzenbach mit Erfolg beim Verwaltungsgericht angefochten worden war, mit Entscheid vom 10. November 1987 den angefochtenen Entschädigungsansatz von Fr. 40.--/m2.
Gegen den Entscheid der Schätzungskommission reichte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde ein, das diese mit Urteil vom 13. März 1989 abwies. L. hat den Verwaltungsgerichtsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss der solothurnischen Verordnung über Baulandumlegung und Grenzbereinigung vom 10. April 1979 (im folgenden:
BGE 116 Ia 106 S. 108
Umlegungs-Verordnung) gliedert sich die Baulandumlegung in die Verfahrensabschnitte Anordnung, Einleitung, Publikation der Grundlagen, Neuzuteilung und Kostenverteilung bzw. Berechnung des Geldausgleichs und der Entschädigungen (§§ 5-23). Als "Grundlagen" sind anschliessend an die Anordnung und Einleitung des Verfahrens der Perimeterplan und die den Altbestand wiedergebenden Verzeichnisse (§ 10 Ziff. 1) sowie das Reglement über die speziellen Bedingungen (Ziff. 2) öffentlich aufzulegen. Die speziellen Bedingungen setzen nach § 11 der Verordnung die "allgemeinen Abzüge, den Verteilungsmassstab, die Bewertung des Altbestandes und die Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen fest". Über die Landabzüge und die Entschädigungen für Mehr- und Minderzuteilungen wird folgendes bestimmt:
"Landabzüge
§ 12. Anhand der Nutzungspläne legt die durchführende Behörde die
verhältnismässig auf alle beteiligten Grundstücke zu verteilenden
Landabzüge nach folgenden Grundsätzen fest:
a) Landabzüge für gemeinsame Abstell-, Spiel- und Ruheplätze erfolgen
ohne Entschädigung. Das Land wird Miteigentum der beteiligten
Grundeigentümer.
b) Landabzüge für öffentliche Erschliessungsanlagen und andere
öffentliche Bauten und Anlagen erfolgen gegen Entschädigung nach den für
die Enteignung geltenden Grundsätzen. Das Land geht in das Eigentum des
Gemeinwesens über, für das es bestimmt ist. Wenn das Gemeinwesen das für
Erschliessungsanlagen bestimmte Land nicht sofort übernimmt, kann es den
Grundeigentümern als gemeinschaftliches Eigentum zugeteilt werden.
Entschädigung für Mehr- und Minderzuteilungen
§ 15. Die Entschädigungen für entstehende Mehr- und Minderzuteilungen
sind nach den Grundsätzen der Enteignung festzusetzen."
2.
Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid auf § 11 der Umlegungs-Verordnung gestützt und zunächst ausgeführt, dass es bei der Bestimmung der Entschädigungen für Mehr- und Minderwerte sowie für Landabzüge um die vorweg vorzunehmende Festlegung eines Teils der speziellen Bedingungen gehe; würden diese nicht sofort angefochten, so erwüchsen sie in Rechtskraft und könnten in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr in Frage gestellt werden. Hiezu ist - abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall einzig die Entschädigung für den Landabzug umstritten
BGE 116 Ia 106 S. 109
ist und diese in § 11 der Verordnung nicht erwähnt wird - grundsätzlich folgendes zu bemerken:
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewährt die Eigentumsgarantie den in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümern einen Anspruch auf Realersatz oder, soweit ein solcher nicht geleistet werden kann, auf Geldausgleich in Höhe des Verkehrswertes, das heisst auf eine volle Entschädigung im Sinne von
Art. 22ter BV
. Aus dem Prinzip des wertgleichen Realersatzes oder der vollen Entschädigung ergibt sich in verfahrensmässiger Hinsicht, dass sich der betroffene Eigentümer unter Umständen auch nach Abschluss des Bonitierungs- oder Neuzuteilungsverfahrens noch bei der Bemessung des Geldausgleiches auf die wahren Wertverhältnisse berufen können muss. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Landumlegung mehrere Jahre dauert, sich während dieser Zeit die Preise auf dem Immobilienmarkt wesentlich ändern und die zu Beginn des Umlegungsverfahrens festgesetzten Bonitierungs- oder Entschädigungsansätze dem wahren Verkehrswert der Grundstücke in keiner Weise mehr entsprechen. Wird in einem solchen Fall eine Überprüfung der Neuzuteilung oder des Geldausgleichs aus rein formalrechtlichen Gründen abgelehnt, so läuft dies auf eine Rechtsverweigerung sowie auf eine Verletzung des Prinzips der vollen Entschädigung hinaus (
BGE 105 Ia 329
,
BGE 114 Ia 260
f., nicht publ. Entscheid vom 15. Dezember 1987 i.S. B. und R.; s. auch ANTOGNINI, Le respect de la garantie de la propriété dans les remaniements parcellaires, ZBl 72/1971 S. 8 f., FRIEDRICH, Das Verfahrensrecht der Güterzusammenlegung, Blätter für Agrarrecht 1970 S. 60). Im Hinblick auf diese Grundsätze erscheint der Hinweis des Verwaltungsgerichtes auf die Mehrstufigkeit des Verfahrens und die Unabänderlichkeit der einmal in Rechtskraft erwachsenen Entschädigungsansätze als zumindest fragwürdig.
3.
Das Verwaltungsgericht hat im weiteren aus dem Umstand, dass nach § 11 der kantonalen Umlegungs-Verordnung die Entschädigung für die Mehr- und Minderzuteilungen in den speziellen Bedingungen festzulegen ist, geschlossen, der Zeitpunkt für die Festsetzung der speziellen Bedingungen müsse in jedem Fall auch als Stichtag für die Entschädigungsbemessung gelten. Dabei hat es sich trotz entsprechender Rügen des Beschwerdeführers nicht mit der Frage befasst, ob eine solche Auslegung mit dem Gesetzes- und Verfassungsrecht vereinbar sei.
Nach den oben angeführten §§ 12 und 15 der solothurnischen Landumlegungs-Verordnung sind die Entschädigungen für Landabzüge
BGE 116 Ia 106 S. 110
für öffentliche Erschliessungsanlagen sowie für Mehr- und Minderzuteilungen nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen festzusetzen. Diese Vorschriften entsprechen im wesentlichen § 90 des kantonalen Baugesetzes vom 3. Dezember 1978, wonach Mehr- und Minderzuteilungen durch Geld auszugleichen sind und das Gemeinwesen für das ihm im Landumlegungsverfahren für öffentliche Bauten und Anlagen zugeteilte Land nach den für die Enteignung geltenden Grundsätzen Entschädigung zu leisten hat. Allerdings wird auch in dieser Bestimmung nicht präzisiert, ob die für die formelle oder die für die materielle Enteignung geltenden Grundsätze Anwendung finden sollen. Wie sich im folgenden zeigt, erweist sich der angefochtene Entscheid sowohl im einen als auch im anderen Fall als unhaltbar.
a) In den §§ 228-236 des solothurnischen Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EG ZGB), in welchen die formelle Enteignung geregelt wird, wird über den dies aestimandi nichts bestimmt. Anwendbar sind daher direkt die verfassungsmässigen Grundsätze. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird dem verfassungsmässigen Anspruch des Enteigneten auf volle Entschädigung nur Rechnung getragen, wenn der Bewertungs-Stichtag nahe beim Zeitpunkt des Entzugs der enteigneten Rechte liegt. Das Bundesgericht hat daher vor der Einfügung von Art. 19bis in das Bundesgesetz über die Enteignung erklärt, dass die Enteignungsentschädigung grundsätzlich anhand des Verkehrswerts der enteigneten Rechte am Tage des Entscheids der Eidgenössischen Schätzungskommission zu berechnen sei (
BGE 89 I 343
). Nun ist zwar durch
Art. 19bis EntG
der Stichtag auf die Einigungsverhandlung vorverlegt, dem Enteigneten jedoch zugleich die Möglichkeit eingeräumt worden, sofort eine Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Entschädigung zu verlangen (
Art. 19bis EntG
); dadurch bleibt dieser trotz der Verschiebung des Schätzungszeitpunktes zumindest theoretisch in der Lage, mit der Entschädigung ein Ersatzgrundstück zu erwerben (vgl. BGE
BGE 115 Ib 27
E. 7b,
BGE 114 Ia 262
). Im übrigen hat das Bundesgericht auch schon die Frage aufgeworfen, ob bei langer Verfahrensdauer nicht eine zweite, für den Schätzungszeitpunkt massgebende Einigungsverhandlung durchzuführen sei (vgl.
BGE 115 Ib 25
;
BGE 116 Ib 18
E. 2dd).
b) Für die materielle Enteignung bestimmt § 237bis EG ZGB, dass die Entschädigung nach dem Verkehrswert festzulegen sei, den das belastete Grundstück im Zeitpunkt des Inkrafttretens
BGE 116 Ia 106 S. 111
der Eigentumsbeschränkung habe. Diese Regelung stimmt mit der ständigen bundesgerichtlichen Praxis zum Entschädigungsanspruch aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
überein (
BGE 114 Ib 111
E. 2a, 122 f., 283, 293 f. E. 5, je mit Hinweis auf weitere Urteile). Auch in diesem Rahmen hat das Bundesgericht schon eingeräumt, dass der Grundeigentümer benachteiligt werden könne, wenn das Gemeinwesen seinen Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung bestreite, das Gerichtsverfahren lange daure und während dieser Zeit die Landpreise erheblich anstiegen. In einer solchen Situation müsse allenfalls ein Ausgleich geschaffen werden (
BGE 114 Ib 294
E. 5).
c) Aus diesen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Regeln ergibt sich, dass die Auffassung des Solothurner Verwaltungsgerichtes, der Stichtag für die Bemessung der Entschädigungen für Landabzüge sowie für Mehr- und Minderzuteilungen falle selbst dann auf den Zeitpunkt der Festsetzung der speziellen Bedingungen, wenn dieser und der Zeitpunkt der Neuzuteilung oder Entschädigungszahlung weit auseinander liegen und sich die Landpreise in der Zwischenzeit verändern, mit
Art. 22ter BV
nicht vereinbar ist. Da im vorliegenden Fall das Reglement über die speziellen Bedingungen im Januar 1983 aufgelegt worden ist, die Neuzuteilung im August 1986 stattgefunden hat, eine Entschädigung offenbar noch heute nicht ausbezahlt ist und nach der allgemeinen Erfahrung in diesen Jahren die Baulandpreise erheblich angestiegen sind, ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Ob hier der Stichtag für die Entschädigungsbemessung, wie der Beschwerdeführer verlangt, auf den Zeitpunkt der Neuzuteilung oder - da die kantonale Schätzungskommission nicht an die Parteianträge gebunden ist (§ 7 Abs. 2 der Verordnung über das Enteignungsverfahren vom 28. Oktober 1954) - auf ein noch späteres Datum zu legen sei, braucht gleich wie in
BGE 114 Ia 262
nicht näher untersucht zu werden, haben doch zunächst die kantonalen Instanzen über diese Frage zu befinden.
4.
Das Verwaltungsgericht hat schliesslich noch erklärt, dem Beschwerdeführer stehe auch deshalb keine Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes zur Zeit der Neuzuteilung zu, weil dieser Wert durch die projektierte Landumlegung mitbestimmt worden sei und die Gemeinde für die durch die Landumlegung bewirkte Wertsteigerung nichts zu bezahlen habe. Man könne sich höchstens fragen, ob die Bodenpreise auch ohne die Landumlegung
BGE 116 Ia 106 S. 112
angestiegen wären und dem Grundeigentümer allenfalls diese Wertsteigerung zugute kommen müsse. Diese Frage lasse sich jedoch kaum in seriöser Weise beantworten und führe allzusehr in Hypothesen. Unter diesen Umständen erscheine die von der Schätzungskommission gewählte Lösung, die Entschädigungen aufgrund der Zustände zur Zeit der Auflage der speziellen Bedingungen festzusetzen, als korrekt.
Es trifft zu, dass werkbedingte Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht zu berücksichtigen sind, und dieser Grundsatz, der sich aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung ergibt, auch im kantonalrechtlichen Enteignungsverfahren gilt (
BGE 104 Ia 470
ff.,
BGE 115 Ib 26
E. 5b und dort zitierte Entscheide). Bei der Bestimmung der Landabzugs-Entschädigung darf daher auch im vorliegenden Fall der Verkehrswert des fraglichen Grundstücks am massgebenden Stichtag in dem Masse reduziert werden, als er aufgrund der Vorwirkungen der Landumlegung angestiegen ist. Davon, dass die Bemessung des werkbedingten Vorteils allzu hypothetisch und daher kaum möglich sei, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vornahme einer solchen Schätzung um eine fast alltägliche, in der Regel nicht mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Aufgabe des Enteignungsrichters, geht es doch einzig darum, die Preisentwickung der im Umlegungsgebiet liegenden Grundstücke jener von vergleichbaren Parzellen, die nicht ins Verfahren einbezogen worden sind, gegenüberzustellen. Schöpft der Enteignungsrichter bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und Mittel zur Abklärung der Preisverhältnisse aus, so liegt darin eine Rechtsverweigerung, gleich, wie wenn bei der Neuzuteilung nicht alle vorhandenen technischen Mittel zu Hilfe genommen werden (vgl.
BGE 105 Ia 327
E. 2c).


header:
Urteilskopf
138 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
4A_672/2011 du 31 janvier 2012

regeste:
Regeste a
Art. 50 Abs. 2 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; Übergangsrecht, Entscheid über ein Ablehnungsbegehren, kantonales Beschwerdeverfahren.
Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts über ein Ablehnungsbegehren gegen einen Richter, den Parteien nach dem 1. Januar 2011 eröffnet, bezüglich eines vor diesem Datum eingeleiteten Verfahrens; anwendbares Recht im kantonalen Beschwerdeverfahren (E. 2.1).
Regeste b
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines Richters, der eine Kammer des Mietgerichts präsidiert.
Ein Richter, der eine Kammer des Mietgerichts präsidiert, kann nicht einzig mit der Begründung abgelehnt werden, dieser habe zuvor als Anwalt für den SMV (Schweizerischer Mieterinnen- und Mieterverband) gearbeitet. Freundschaft oder Feindschaft zwischen einem Richter und einem Anwalt stellen nur dann einen Ausstandsgrund dar, wenn zwischen diesen eine Verbindung besteht, die durch ihre Intensität oder Qualität bei objektiver Betrachtung geeignet ist, den Richter in seiner Verfahrensleitung oder seiner Entscheidung zu beeinflussen (E. 2.2-2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 138 I 1 S. 2
Extrait des considérants:
2.
2.1
Sous réserve des garanties minimales déduites des
art. 30 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, les motifs de récusation sont régis par le droit de procédure applicable (cf. arrêt 8C_425/2009 du 9 octobre 2009 consid. 3).
En l'espèce, les trois procédures citées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers avant l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile unifié (CPC; RS 272) (arrêté du Conseil fédéral du 31 mars 2010). Elles restent donc soumises à l'ancien droit de procédure jusqu'au jugement final par le Tribunal des baux et loyers (
art. 404 al. 1 CPC
). Les incidents de procédure
BGE 138 I 1 S. 3
survenant durant la phase de première instance restaient en principe soumis au droit genevois de procédure civile.
Les décisions de première instance communiquées aux parties après le 1
er
janvier 2011 sont cependant susceptibles d'un recours déterminé par le nouveau droit (
art. 405 al. 1 CPC
). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la décision rendue en première instance sur la demande de récusation pouvait faire l'objet d'un recours au sens du CPC (
art. 50 al. 2 CPC
). Comme cette voie de recours ne tend en principe qu'à contrôler la bonne application du droit par l'autorité inférieure, la question de la récusation restait soumise au droit cantonal (cf. FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, ZPO, 2010, n° 15 ad
art. 405 CPC
; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 27 ad
art. 405 CPC
). Or, comme on l'a vu (consid. 1.4 non publié), le recours en matière civile n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal. Certes, les recourants auraient pu invoquer une violation arbitraire du droit cantonal (
ATF 134 III 379
consid. 1.2 p. 382 s.;
ATF 133 I 201
consid. 1 p. 203;
ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466). Ils devaient cependant, dans ce cas, indiquer avec précision quelle disposition du droit cantonal aurait été violée arbitrairement (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3). Comme les recourants n'ont invoqué aucune disposition de procédure cantonale, le recours doit être examiné exclusivement à la lumière des
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, qui ont été valablement invoqués.
2.2
La garantie d'un tribunal indépendant et impartial résultant des
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, parce qu'une disposition relevant du for intérieur ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement subjectives de la partie qui demande la récusation n'étant pas décisives (
ATF 137 I 227
consid. 2.1 p. 229;
ATF 136 III 605
consid. 3.2.1
BGE 138 I 1 S. 4
p. 608 s.;
ATF 136 I 207
consid. 3.1 p. 210;
ATF 134 I 20
consid. 4.2 p. 21,
ATF 134 I 238
consid. 2.1 p. 240).
La partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (
ATF 136 I 207
consid. 3.4 p. 211;
ATF 134 I 20
consid. 4.3.1 p. 21).
2.3
Le Tribunal fédéral a déjà admis que l'on ne pouvait pas demander la récusation d'un juge présidant une chambre du Tribunal des baux et loyers pour le seul motif qu'il a travaillé précédemment comme avocat de l'Asloca. Dès lors que le juge a cessé toute activité pour cette association et qu'il n'a pas réellement connu de la cause en tant qu'avocat, rien ne permet de penser que le juge, en raison de son activité passée, serait tenté d'avantager les parties défendues par cette association ou qu'il aurait acquis dans ce cadre une faveur inconditionnelle pour la cause des locataires. La solution inverse aurait pour conséquence que le juge, pourtant choisi en raison de ses compétences dans le domaine du droit du bail, serait pratiquement inhabile à siéger dans la plupart des cas (arrêt 4P.147/1997 du 24 novembre 1997 consid. 3b/bb et cc). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
Il a été constaté que la juge a quitté l'Asloca en février 2010. Les recourants ne prétendent pas que cette constatation serait arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf.
ATF 136 III 552
consid. 4.2 p. 560). On ne voit pas pourquoi elle le serait (cf.
art. 105 al. 2 LTF
), de sorte que le Tribunal fédéral est lié par cette constatation de fait (
art. 105 al. 1 LTF
).
Les trois procédures invoquées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers après cette date, de sorte que la juge n'a pas pu s'en occuper en tant qu'avocate de l'Asloca devant cette juridiction. Elle aurait certes pu s'en occuper à un stade antérieur, soit dans une phase de préparation préalable à l'ouverture de l'action ou au stade de la conciliation. Les recourants ne prétendent pas l'avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable dans la procédure cantonale. Ils ne démontrent donc pas que la cour cantonale aurait apprécié arbitrairement les preuves en concluant qu'il n'était pas établi que la juge ait elle-même fourni des prestations d'avocate dans l'une de ces trois procédures. Les recourants ne prétendent pas non plus que la juge serait intervenue comme avocate en faveur de l'une de leurs parties adverses dans une autre procédure. Il n'y a donc pas matière à compléter l'état de fait sur ces points (cf.
art. 105 al. 2 LTF
) et il n'est pas
BGE 138 I 1 S. 5
possible de raisonner avec ces hypothèses, qui ne correspondent pas à l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
).
2.4
Les recourants soutiennent également que la juge a gardé des liens d'amitié avec certains de ses anciens collègues, avocats de l'Asloca.
Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir refusé d'examiner une page de Facebook qu'ils ont produite pour la première fois dans la procédure de recours. On ne saurait adresser à ce sujet le moindre reproche à la cour cantonale, puisque l'
art. 326 al. 1 CPC
prévoit clairement, pour la procédure de recours, que les preuves nouvelles sont irrecevables. Contrairement à ce qu'invoquent les recourants, les innombrables renseignements figurant sur internet ne peuvent pas être considérés comme notoires (cf.
ATF 134 III 224
consid. 7.2 p. 234,
ATF 134 III 534
consid. 3.2.3.3 p. 539).
Il arrive fréquemment qu'un juge et un avocat se connaissent. Par exemple, ils peuvent avoir fait leurs études ensemble, être membres d'un même parti politique, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou encore pratiquer les mêmes loisirs. Une de ces situations banales ne saurait suffire pour constituer un motif de récusation. Que la juge d'espèce ait gardé de bons contacts avec ses anciens collègues ne suffit pas pour supposer objectivement qu'elle n'aurait pas le recul nécessaire pour traiter en toute impartialité les causes qui lui sont soumises. Il a déjà été jugé qu'une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne pouvait constituer un motif de récusation que dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue; il faudrait qu'il y ait un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. arrêt 1B_303/2008 du 25 mars 2009 consid. 2.2).
En l'espèce, les recourants ne prétendent pas avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable qu'il existait, au moment où ils ont présenté leur demande de récusation, un lien d'amitié avec l'un ou l'autre des avocats cités qui soit d'une intensité telle que l'on puisse craindre objectivement que la juge ait perdu sa complète liberté de décision. Les recourants en restent à des généralités et l'état de fait retenu par la cour cantonale ne permet pas de discerner un lien particulièrement étroit au point de faire craindre objectivement la partialité du juge.
La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en concluant que les recourants n'avaient établi aucun fait qui puisse constituer un motif de récusation.


header:
Urteilskopf
101 V 261
53. Arrêt du 27 octobre 1975 dans la cause Brielmann contre Caisse de compensation de l'association des grands magasins suisses et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 28 AHVG
,
Art. 49 AHVV
.
- Über den Anspruch der Pflegekinder auf Waisenrente nach der Adoption durch den überlebenden Pflegeelternteil.
- Wirkung des Verzichts auf die durch den Tod des leiblichen Vaters begründete Waisenrente.

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 101 V 261 S. 261
A.-
André-Michel Leuenberger, né le 23 juin 1960, que sa mère avait abandonné à l'hôpital, a été recueilli par les époux Marcel-Henri et Emma Brielmann, qui l'ont d'emblée considéré comme leur propre enfant. Il a été autorisé à porter le nom de ses parents nourriciers, par décision du Conseil exécutif du canton de Berne du 1er décembre 1970.
En mai 1973, les prénommés ont entrepris les démarches requises en vue de l'adoption conjointe de l'enfant, possible seulement depuis la revision des dispositions en la matière du Code civil, l'épouse ayant des enfants d'un précédent mariage. Le 3 octobre 1973, Marcel-Henri Brielmann est mort subitement, avant que cette adoption eût été prononcée. Emma Brielmann a alors poursuivi la procédure en son nom personnel, et le 31 octobre 1973 la Cour de justice de Genève prononçait l'adoption de André-Michel - auquel étaient donnés les prénoms de Michel-Marcel - par la requérante.
Walter Leuenberger, père légitime présumé de l'enfant adopté, est décédé le 4 mai 1972. Les époux Brielmann ignoraient cette circonstance lorsqu'ils ont commencé les démarches susmentionnées.
BGE 101 V 261 S. 262
B.-
Saisie par Emma Brielmann d'une demande de rentes de survivants, la Caisse de compensation de l'association des grands magasins suisses a accordé une rente de veuve à la requérante. Il en est allé différemment de la rente d'orphelin réclamée en faveur de Michel-Marcel: après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales, ladite caisse a rendu le 8 mai 1974 une décision de refus, motif pris de ce que l'enfant avait été adopté "dans le même mois où le mari était mort".
En revanche, la caisse précitée est intervenue auprès de la Caisse de compensation de l'industrie des liants, ayant appris que Walter Leuenberger s'était remarié et avait eu trois autres enfants pour lesquels cette caisse versait des rentes d'orphelins. Cette dernière caisse a accepté de servir une telle rente à Michel-Marcel Brielmann également, pour la période du 1er juin 1972 au 31 octobre 1973, mois de l'adoption. Ce versement rétroactif paraît avoir été effectué au courant du mois de mai 1974.
C.-
Emma Brielmann a recouru contre la décision du 8 mai 1974, en concluant à l'octroi de la rente d'orphelin réclamée. Déboutée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud - qui s'est prononcé sur la seule décision formellement attaquée et n'a pas estimé devoir examiner le bien-fondé de celle de la Caisse de compensation de l'industrie des liants -, elle a interjeté recours de droit administratif.
D'accord sur le caractère paradoxal de la situation de l'enfant Michel-Marcel Brielmann, privé de rente malgré la perte de soutien subie, tant la caisse de compensation intimée que l'Office fédéral des assurances sociales renoncent à prendre des conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La première question à examiner a trait aux droits ouverts par le décès d'un père nourricier en faveur de son enfant recueilli ainsi qu'aux conséquences entraînées par l'adoption ultérieure de ce dernier par la mère nourricière, en faisant totale abstraction du prédécès du père par le sang.
Selon l'art. 49 al. 1 RAVS, édicté en application de l'art. 28 al. 3 LAVS, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et
BGE 101 V 261 S. 263
d'éducation. Il ne fait aucun doute que ces conditions de gratuité et de durée étaient satisfaites en l'espèce, comme l'était aussi la condition de l'al. 4 du même article, exigeant que le parent nourricier soit assuré au moment de son décès. En principe, la mort de Marcel-Henri Brielmann ouvrait donc droit à une rente d'orphelin, qui aux termes de l'art. 25 al. 2 LAVS prenait naissance le 1er novembre 1973.
Mais l'art. 28 al. 1 LAVS dispose que les enfants adoptés ont droit à une rente d'orphelin uniquement au décès des parents adoptifs, et il est constant que l'adoption fait tomber toute rente d'orphelin antérieurement acquise (ATFA 1954 p. 208, RCC 1968 p. 509). Ainsi, l'adoption de Michel-Marcel Brielmann devait mettre fin en principe au droit de ce dernier à la rente d'orphelin. La pratique administrative apporte toutefois à ce principe un correctif: l'enfant recueilli qui est adopté par le parent nourricier survivant ne perd pas son droit à la rente d'enfant recueilli (Directives concernant les rentes, No 183).
L'Office fédéral des assurances sociales, suivi en cela par le juge cantonal, soutient que cette dérogation au principe de l'extinction du droit à la rente lors de l'adoption ultérieure n'est pas applicable en l'espèce parce que le droit à la rente d'enfant recueilli n'avait pas encore pris naissance à la date de l'adoption par la mère nourricière. Il est exact que le décès de Marcel-Henri Brielmann aurait ouvert droit à une rente d'orphelin prenant naissance le 1er novembre 1973 (cf. RO 100 V 208), alors que l'adoption par la mère nourricière a eu lieu la veille, soit le 31 octobre 1973. Il est exact aussi que la conclusion qu'en tirent l'Office fédéral des assurances sociales ainsi que les premiers juges répond à l'interprétation grammaticale des directives administratives. Mais pareille interprétation aboutit dans les circonstances de l'espèce à un résultat qui va à l'encontre des motifs mêmes justifiant la dérogation apportée en faveur des enfants recueillis; si l'adoption par le parent nourricier survivant ne fait pas tomber le droit à la rente de l'enfant recueilli, c'est qu'elle ne fait que confirmer - en lui donnant forme reconnue du droit de famille - le caractère durable du statut antérieur et que l'enfant ne change pas de milieu familial (cf. RCC 1952 p. 210).
Les termes du No 183 des directives précitées se révèlent donc trop étroits. Pour répondre aux motifs qui seuls la justifient, la dérogation doit être formulée comme il suit: l'adoption de
BGE 101 V 261 S. 264
l'enfant recueilli par le parent nourricier survivant ne prive pas l'enfant du droit à la rente découlant pour lui du décès du parent nourricier. Cela signifie en d'autres termes que, si l'enfant bénéficie déjà d'une rente d'enfant recueilli, cette adoption n'y met pas fin; et que, dans les cas exceptionnels où l'adoption intervient dans le mois même du décès, elle n'exclut pas la naissance du droit à la rente d'enfant recueilli dès le mois suivant.
Il en résulte en l'espèce que l'adoption de Michel-Marcel Brielmann par sa mère nourricière le 31 octobre 1973 n'entraîne pas privation du bénéfice de la rente d'enfant recueilli à laquelle le décès de son père nourricier, survenu le 3 octobre 1973, lui ouvre en principe droit dès le 1er novembre 1973.
Il n'y a pas lieu d'examiner ici l'effet que pourrait avoir l'adoption de l'enfant par un seul des parents nourriciers, du vivant des deux parents, au regard des nouvelles règles du Code civil en matière d'adoption.
2.
Mais la seconde question à examiner a trait aux conséquences du décès du père par le sang sur le droit de Michel-Marcel Brielmann à la rente d'enfant recueilli.
Selon l'art. 49 al. 2 RAVS, le décès des parents nourriciers n'ouvre droit à une rente que si l'enfant recueilli ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire d'orphelin conformément aux
art. 25 à 28
LAVS. Or l'art. 25 al. 1 LAVS dispose qu'ont droit à une rente d'orphelin simple - sous réserve de l'art. 28 al. 1 LAVS, c'est-à-dire d'adoption - les enfants dont le père par le sang est décédé. La pratique et la jurisprudence considèrent comme père par le sang le père légitime selon le droit civil (art. 252 ss CCS, ATFA 1953 p. 226), même s'il ne l'est pas effectivement. C'est dire en l'espèce que le décès de Walter Leuenberger, survenu le 4 mai 1972, a ouvert à Michel-Marcel Brielmann droit à une rente d'orphelin dès le 1er juin 1972. Il paraît en découler que le décès ultérieur du père nourricier ne peut donc ouvrir droit à une rente d'enfant recueilli.
Mais pareil résultat est si choquant qu'il ne saurait correspondre à l'intention du législateur, voire s'insérer dans le système légal. On pourrait l'éviter en l'espèce en considérant que, l'adoption prononcée le 31 octobre 1973 entraînant extinction ce jour même de la rente d'orphelin antérieurement acquise, comme il a été dit plus haut, l'enfant ne bénéficiait pas d'une
BGE 101 V 261 S. 265
rente d'orphelin au moment de l'ouverture du droit à la rente d'enfant recueilli le 1er novembre 1973 et que la rente éteinte ne s'opposait pas à cette ouverture. Une telle construction ne résoudrait cependant que les situations très exceptionnelles où l'adoption par le parent nourricier survivant intervient dans le mois même du décès de l'autre parent nourricier; elle n'offre aucun secours dans tous les cas - de loin les plus usuels - où l'adoption intervient plus tard.
Une solution plus généralement applicable consiste à recourir aux principes jurisprudentiels en matière de renonciation à faire valoir un droit. Dans le domaine de l'assurance-invalidité d'abord, puis dans celui de l'assurance-vieillesse et survivants ensuite, le Tribunal fédéral des assurances a constaté que, encore que le droit en découle directement de la loi, les prestations ne sont servies que sur demande; il a prononcé que la renonciation - expresse ou tacite - à faire valoir un droit ou le retrait d'une demande de prestations entraîne les mêmes conséquences que l'inexistence du droit aux prestations, lorsque l'assuré justifie d'un intérêt digne d'être protégé (voir p.ex. ATFA 1969 p. 211 et les arrêts cités; RCC 1971 p. 303). Rien ne s'oppose à l'application de ce principe à l'enfant recueilli qui, en raison du décès de son père par le sang par exemple, aurait en soi droit à une rente d'orphelin: s'il y a renonciation valable à faire valoir ce droit ou retrait licite d'une demande présentée, sans qu'il y ait par là violation des règles de la bonne foi, il faudra le considérer comme ne bénéficiant pas d'une telle rente, et il aura donc tous les droits de l'enfant recueilli en cas de décès des parents nourriciers. - Les termes de l'art. 49 al. 2 RAVS incitent même à appliquer ce principe à l'enfant recueilli tout particulièrement; car, au contraire d'autres dispositions, cet alinéa parle non pas de l'enfant qui "n'a pas droit" à une rente selon les
art. 25 à 28
LAVS, mais de l'enfant qui "ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire" (texte allemand: "bezieht"), ce qui peut laisser entendre que le versement de la rente est en cours, et par conséquent que cette rente a été demandée.
En l'espèce, aucune demande de rente en faveur de Michel-Marcel Brielmann n'a été présentée lors de la mort de Walter Leuenberger; sans doute ce décès a-t-il alors été ignoré, mais tout permet d'admettre - vu les liens familiaux - que les parents nourriciers et le tuteur de l'enfant n'auraient pas
BGE 101 V 261 S. 266
demandé une telle rente s'ils avaient eu connaissance du décès. Sans doute aussi la rente a-t-elle été versée rétroactivement en mains d'Emma Brielmann; mais c'est l'administration qui en a pris l'initiative, et l'on peut tenir pour certain que la mère adoptive n'aurait pas requis rétroactivement cette rente si Michel-Marcel Brielmann avait été mis au bénéfice d'une rente d'enfant recueilli au décès de son mari. De l'acceptation du versement, intervenu postérieurement à la décision de refus du 8 mai 1974, on ne saurait donc conclure que l'intéressé a sciemment fait valoir un droit et que son intérêt à y renoncer ne serait pas digne de protection. En bref, il faut considérer que, en pareilles circonstances, Michel-Marcel Brielmann ne bénéficiait pas déjà d'une rente conformément aux
art. 25 à 28
LAVS au décès de son père nourricier et, par conséquent, que ce décès lui a ouvert droit à la rente d'enfant recueilli.
3.
La Cour de céans n'est pas saisie de la décision de la Caisse de compensation de l'industrie des liants et n'a donc pas à examiner les répercussions du présent arrêt sur cette décision. Il suffit de constater ici que, vu les considérants ci-dessus, cet acte administratif était sans nul doute erroné. Il appartiendra à l'administration d'en tirer les conséquences.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis dans ce sens que le jugement cantonal et la décision attaquée sont annulés, Michel-Marcel Brielmann ayant droit à une rente d'orphelin à partir du 1er novembre 1973 en sa qualité d'enfant recueilli de Marcel-Henri Brielmann, conformément aux considérants.


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Urteilskopf
120 III 42
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 24 février 1994 dans la cause Etat du Koweït (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 17-19 SchKG
.
Legitimation eines Staates zur Beschwerde und zum Rekurs gegen den Arrestvollzug, der Vermögenswerte einer öffentlichrechtlichen und seiner Ministerien unterstellten Körperschaft erfasst (E. 3).
Art. 274 Abs. 2 Ziff. 1 und 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; Bezeichnung des Schuldners und seines Vertreters im Arrestbefehl.
Der Arrestbefehl kann und soll sogar das Organ nennen, welches von Gesetzes wegen die öffentlichrechtliche Körperschaft vertritt (E. 4a).
Im vorliegenden Fall bestehen keine Zweifel hinsichtlich der Identität des Schuldners und bezüglich der mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte (E. 4b u. c).
Art. 97 Abs. 2 und 275 SchKG
.
Werden durch einen Gläubiger zwei oder mehrere Arreste gegen denselben Schuldner und für dieselbe Forderung erwirkt, so liegt darin ein Rechtsmissbrauch, wenn dieses Vorgehen zur Blockierung von Vermögenswerten in einem Umfang führt, der erheblich über dem Betrag liegt, der für die Befriedigung der aus Kapital, Zinsen und Kosten zusammengesetzten Forderung nötig ist (E. 5a). In einem solchen Fall ist es angezeigt, einen Teil oder alle der zuletzt ergriffenen Massnahmen zu widerrufen (E. 5b), wobei massgebend der Zeitpunkt der gemäss
Art. 99 SchKG
erfolgten Anzeige ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 120 III 42 S. 43
A.-
a) Le 5 mai 1993, Sarrio SA, société de droit espagnol, a requis le Tribunal du district de Zurich d'ordonner le séquestre des avoirs de "The Kuwait Investment Authority et/ou The Kuwait Investment Office" auprès du Crédit Suisse, à Zurich.
Le lendemain 6 mai, elle a requis du Tribunal de première instance de Genève le séquestre des avoirs des prénommés auprès de deux établissements bancaires genevois, Lombard Odier & Cie et Swiss-Kuwaiti Bank.
Fondés sur l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, les deux séquestres étaient destinés à garantir la même créance, objet d'une action ouverte par Sarrio SA devant un tribunal espagnol.
b) A Genève, le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre le 10 mai à l'encontre de "Kuwait Investment Authority, agissant par le truchement de son organe exécutif Kuwait Investment Office". L'Office des poursuites de Genève a exécuté l'ordonnance le 11 mai, en adressant un avis de séquestre aux deux établissements bancaires concernés. Le séquestre ayant entièrement porté auprès de Lombard Odier & Cie, l'office décida de lever la mesure de séquestre exécutée auprès de la Swiss-Kuwaiti Bank. Le procès-verbal de séquestre a été communiqué le 21 juillet à la poursuivie.
A Zurich, la requête a tout d'abord été rejetée le 6 mai, puis admise le 17 juin, sur recours, par le Tribunal cantonal (Obergericht) qui a ordonné le
BGE 120 III 42 S. 44
séquestre - moyennant le versement de sûretés - au préjudice de "The Kuwait Investment Authority (KIA)/The Kuwait Investment Office (KIO)". L'office des poursuites de l'arrondissement zurichois compétent a exécuté l'ordonnance le 18 juin, par l'envoi d'un avis au Crédit Suisse. La mesure a, là aussi, porté intégralement. Le procès-verbal de séquestre a été communiqué le 29 juin à la poursuivie.
B.-
L'Etat du Koweït, agissant par son Ministère des Finances, lui-même représenté par "The Kuwait Investment Office", a porté plainte auprès de l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève contre l'exécution du séquestre opéré dans ce canton. Outre des griefs de nature formelle, il a fait valoir une violation des
art. 97 et 275 LP
: la mesure litigieuse, combinée avec celle parallèle de Zurich, excédait notablement le montant nécessaire pour garantir la créance en jeu; Sarrio SA commettait un abus de droit en obtenant un second séquestre, alors qu'elle était déjà au bénéfice d'une mesure de blocage suffisante pour la satisfaire complètement; selon le plaignant, c'était le séquestre opéré à Genève qui devait être considéré comme ayant été exécuté en second lieu, puisque la communication du procès-verbal de séquestre au débiteur était décisive en ce domaine.
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
C.-
L'Etat du Koweït a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en lui demandant d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance, de constater la nullité de l'exécution du séquestre opéré le 21 juillet 1993, subsidiairement d'annuler l'exécution de ce séquestre.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La qualité pour porter plainte est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 56 et la jurisprudence citée).
a) Il est établi que KIA, dont les avoirs font l'objet du séquestre litigieux, est une corporation publique constituée par une loi koweïtienne du 20 juin 1982 et qu'elle est dotée d'une personnalité juridique
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distincte, tout en étant dépendante du Ministère des Finances koweïtien. Conformément à ses statuts, le but de cette corporation est d'assurer, au nom et pour le compte du Gouvernement koweïtien, la gestion et l'investissement de différents fonds de l'Etat du Koweït.
Contrairement à ce que soutient l'intimée, l'autorité cantonale de surveillance a donc retenu à juste titre que l'Etat du Koweït avait qualité pour se plaindre de la mesure de séquestre litigieuse, dès lors qu'il revendiquait formellement les biens séquestrés (GILLIÉRON, loc.cit. et p. 385 let. F).
b) Pour le motif précité et du simple fait que sa plainte n'a pas été admise par l'autorité cantonale de surveillance, l'Etat du Koweït a qualité pour recourir au Tribunal fédéral (GILLIÉRON, op.cit., p. 57 et SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 726 ss).
4.
a) Le recourant fait valoir que le libellé de l'ordonnance de séquestre n'était pas conforme aux art. 274 al. 2 ch. 1 et 67 al. 1 ch. 2 LP, de sorte que l'office aurait dû refuser de l'exécuter. Selon lui, la mention "agissant par le truchement de son organe exécutif Kuwait Investment Office" ne pouvait signifier que ce dernier était le représentant légal de la débitrice au sens de l'
art. 67 al. 1 ch. 2 LP
.
Le représentant légal, selon cette disposition, doit être distingué du représentant simplement contractuel (mandataires, agents, membres du Conseil d'administration d'une société, fondés de pouvoirs et de procuration, etc.) et des organes prévus par la loi pour représenter les corporations de droit public et les personnes morales. Il ne peut s'agir que d'une personne appelée en vertu de la loi à agir en lieu et place d'un individu ne possédant pas l'exercice de ses droits civils, tels le tuteur ou le détenteur de l'autorité parentale (C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2 ad 47 et n. 13 ad art. 67).
De façon générale, les débiteurs comme les créanciers sont libres d'agir en personne ou de se faire représenter par un mandataire. Les personnes juridiques et les entités juridiques sont, quant à elles, représentées par leurs organes légaux et statutaires (cf.
art. 65 LP
; GILLIÉRON, op.cit., p. 78 let. e). Le créancier doit d'ailleurs énoncer dans sa réquisition de poursuite (ou de séquestre) le nom du représentant autorisé de la personne juridique ou de la société poursuivie (
ATF 117 III 10
consid. 5b p. 13; GILLIÉRON, op.cit., p. 126). Le recourant soutient donc à tort qu'aucune mention autre que celle de représentant légal au sens (étroit) de l'
art. 67 al. 1 ch. 2 LP
ne serait admise dans l'ordonnance de séquestre.
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Il est constant, en l'espèce, que le KIO est un bureau de représentation du KIA en dehors de l'Etat du Koweït. Dépourvu de la personnalité juridique, il bénéficie d'une certaine autonomie, mais demeure soumis au contrôle du Conseil d'administration de KIA dont il fait partie intégrante. La désignation de la débitrice, telle qu'elle figure dans l'ordonnance, indique donc clairement la relation de représentation entre KIA et KIO. Le fait que ce dernier soit dépourvu de la personnalité juridique ne l'empêche nullement d'agir comme représentant: certains organes d'une collectivité publique (départements, offices, services ou sections) peuvent en effet, bien que n'ayant pas le caractère de personnes morales de droit public, agir - notamment en justice - au nom et pour le compte de la collectivité publique dont ils sont les agents (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I p. 197 ch. 4).
b) Au dire du recourant, l'ordonnance de séquestre laissait planer un doute sur l'identité du débiteur en mentionnant que la créance était "dirigée contre Kuwait Investment Authority/Kuwait Invest- ment Office", ce qui devait entraîner la nullité de la mesure.
Une telle mention, comme l'a retenu à juste titre l'autorité cantonale de surveillance, ne pouvait prêter à confusion en l'espèce et, en particulier, donner à penser qu'on avait affaire à deux débiteurs solidaires. L'ordonnance n'indiquait qu'un seul débiteur: Kuwait Investment Authority, lequel agissait par l'intermédiaire de son organe exécutif, le KIO. Il n'y avait aucune équivoque.
c) L'autorité cantonale de surveillance a néanmoins admis une certaine ambiguïté dans la désignation des biens à séquestrer. Aux termes de l'ordonnance, en effet, devaient être séquestrés "tous titres, objets, avoirs (...), appartenant à Kuwait Investment Authority et/ou Kuwait Investment Office". Elle a considéré toutefois que la précision apportée dans l'ordonnance quant à la qualité effectivement revêtue par le KIO, simple organe de KIA, permettait d'admettre que la créancière entendait s'en prendre aux seuls biens de KIA, qu'ils fussent inscrits sous son propre nom, sous celui de KIO ou encore sous les deux, ce qui était compréhensible du fait que seul le KIO était apparu dans les rapports contractuels invoqués, les publications officielles et les médias. Au demeurant, on ne pouvait reconnaître au KIO, en vertu des règles de droit civil, une qualité de propriétaire juridiquement distinct de la poursuivie.
Ces conclusions apparaissent justifiées au regard de ce qui a été dit aux considérants 3a et 4a et b ci-dessus. Il s'ensuit que l'autorité cantonale de surveillance a retenu à bon droit que l'office, à défaut d'irrégularité
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formelle ou de vice entraînant la nullité (
ATF 109 III 120
consid. 6 p. 126,
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 37 s.), devait obtempérer à l'ordonnance de séquestre litigieuse.
5.
Il est constant en l'espèce que la créancière a obtenu, dans deux arrondissements distincts, deux séquestres en garantie d'une seule et même créance, et que les deux séquestres ont intégralement porté, faisant ainsi double emploi.
a) Il est certes admis que le même créancier puisse obtenir contre le même débiteur, pour la même créance, plusieurs séquestres en des lieux différents (
ATF 88 III 59
consid. 4 p. 66; GILLIÉRON, op.cit., p. 375 ch. 2). Un tel procédé ne doit toutefois pas constituer un abus de droit manifeste. En matière de séquestre, un tel abus existe lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 38,
ATF 105 III 18
s.). Tel est le cas de séquestres qui, requis dans différents arrondissements, permettent d'obtenir le blocage d'avoirs pour un montant notablement supérieur à celui nécessaire à satisfaire le créancier séquestrant en capital, intérêts et frais, contrairement à la règle posée à l'
art. 97 al. 2 LP
, applicable par renvoi de l'art. 275 de la même loi.
Pareille façon de procéder ne saurait se justifier, comme l'a retenu avec raison l'autorité cantonale, par le souci de se prémunir contre l'éventuelle intervention de créanciers subséquents qui chercheraient à se désintéresser sur les mêmes actifs (
art. 281 al. 1 LP
), vu le texte clair de l'
art. 97 al. 2 LP
.
De même, il n'est pas décisif, dans ce contexte, que le débiteur puisse recouvrer la libre disposition de ses avoirs en fournissant des sûretés conformément à l'
art. 277 LP
.
Enfin, le fait que le créancier réponde, en vertu de l'
art. 273 al. 1 LP
, du dommage que le séquestre peut occasionner n'entre pas davantage en ligne de compte. L'action prévue par cette disposition n'est donnée, en effet, que si le séquestre est injustifié, c'est-à-dire ordonné sans qu'il y ait un cas de séquestre ou fondé sur une créance garantie et couverte par un gage, inexistante ou non exigible (GILLIÉRON, op.cit., p. 393 ch. VII), hypothèses non réalisées en l'espèce.
b) La question de savoir si le cumul de deux ou plusieurs séquestres consacre l'abus manifeste d'un droit ne peut être tranchée qu'a posteriori, c'est-à-dire une fois que les mesures ont été exécutées et que l'on sait si
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et dans quelle mesure les séquestres ont porté. Si le caractère abusif d'un tel cumul est alors établi, il convient d'annuler, ou de réduire au strict nécessaire selon l'
art. 97 al. 2 LP
, les mesures dont l'exécution est la plus récente. La date d'exécution des séquestres est donc déterminante.
6.
Deux dates entrent en ligne de compte pour savoir lequel des deux séquestres a été exécuté en second lieu.
Pour le recourant, la date déterminante est celle de la notification du procès-verbal au débiteur (29 juin à Zurich et 21 juillet à Genève) et c'est donc l'exécution du séquestre genevois qui devrait être annulée; pour l'autorité cantonale, la date déterminante est celle de l'autorisation du séquestre (10 mai à Genève et 17 juin à Zurich), de sorte que c'est l'exécution du séquestre de Zurich qui devrait être annulée.
a) Le séquestre est exécuté, en ce qui concerne le débiteur, lorsque le préposé, fonctionnaire ou employé chargé de l'exécution lui ont fait savoir qu'il lui est interdit, sous les peines de droit (
art. 169 CP
), de disposer des biens séquestrés sans l'autorisation du préposé; cette communication est opérée lors de la notification du procès-verbal de séquestre au débiteur (GILLIÉRON, op.cit., p. 382). Pour le tiers, en revanche, c'est l'avis de l'
art. 99 LP
qui constitue l'acte d'exécution du séquestre (JÄGER, op.cit., n. 1B ad art. 275). Cet avis n'est certes pas une condition de validité du séquestre; simple mesure de sûreté, il a néanmoins pour effet d'informer le tiers qu'il ne peut plus désormais s'acquitter qu'en mains de l'office; le tiers doit l'observer sous peine d'engager sa responsabilité civile envers le créancier séquestrant (
ATF 103 III 36
consid. 3 p. 39,
ATF 101 III 65
consid. 6 p. 67).
b) Le jugement attaqué relève que c'est généralement par l'intermédiaire du tiers que le débiteur est avisé de la mesure exécutée à son encontre, ce qui est particulièrement vrai en matière de séquestre d'avoirs bancaires; dans une telle hypothèse, le débiteur désireux de sauvegarder ses intérêts par les voies de droit à sa disposition est généralement à même d'influencer la date de communication du procès-verbal de séquestre, dès lors qu'il peut élire domicile auprès d'un mandataire professionnel de l'arrondissement compétent aux fins de faire accélérer la notification de cet acte. D'une manière plus générale, le temps qui s'écoule jusqu'à la notification de l'acte dépend du mode de communication qui est utilisé et du pays dans lequel le débiteur est domicilié. Ainsi, la date de notification du procès-verbal de séquestre au débiteur est aléatoire.
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C'est en revanche le créancier seul qui choisit le moment où il entend requérir un ou plusieurs séquestres à l'encontre du débiteur; si elle estime la requête fondée, l'autorité compétente doit ordonner la mesure immédiatement et il incombe à l'office d'entreprendre son exécution aussitôt (
art. 56 LP
;
ATF 107 III 33
consid. 5 p. 39). La délivrance de l'ordonnance de séquestre et le début de son exécution par l'office interviennent ainsi presque simultanément.
c) La Chambre de céans peut se rallier au point de vue soutenu par l'autorité cantonale de surveillance, dont les motifs sont pertinents. Toutefois, pour prévenir d'éventuelles difficultés résultant de la "quasi-simultanéité" de l'autorisation et de l'exécution proprement dite, il y a lieu de retenir comme date décisive celle de la communication de l'avis de l'
art. 99 LP
au tiers.
Cela étant, le second séquestre exécuté au sens de ce qui précède est celui opéré à Zurich dès le 18 juin et il appartient aux autorités compétentes de ce canton de lever cette mesure, s'il est établi qu'elle consacre l'abus manifeste d'un droit.