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Urteilskopf
99 Ia 504
61. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juni 1973 i.S. X. gegen Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), persönliche Freiheit, Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
); Vorschriften über die Strassenprostitution.
1. Eine Bestimmung, welche die Übertretung von polizeilichen Vorschriften über die Strassenprostitution unter Strafe stellt, verstösst nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, Erw. 2;
2. Verhältnis des Grundrechts der persönlichen Freiheit zu den anderen Freiheitsrechten (hier: Handels- und Gewerbefreiheit), Erw. 3;
3. Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution verstossen bei verfassungskonformer Auslegung nicht gegen die Verfassung, Erw. 4.

text:
Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 99 Ia 504 S. 505
A.-
Gestützt auf § 74 des Gemeindegesetzes, § 28 Abs. 2 des Baugesetzes, § 61 des Strassengesetzes, §§ 74 und 75 des Gesundheitsgesetzes und § 1, 2 und 14 der Verordnung über die allgemeine und Wohnhygiene erliess der Stadtrat von Zürich am 17. Februar 1972 folgende "Vorschriften über die Strassenprostitution":
"Art. 1. Es ist untersagt, in der erkennbaren Bereitschaft, sich der gewerbsmässigen Unzucht hinzugeben, sich an folgenden Orten aufzuhalten:
a) auf Strassen und Plätzen, an denen Wohnhäuser stehen, ausgenommen in eigentlichen Vergnügungsvierteln von 20 Uhr bis 03.00 Uhr;
b) an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während deren Betriebszeit;
c) in und bei Parkanlagen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind;
d) in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern.
Art. 2 Übertretungen dieser Vorschriften werden mit Busse gemäss § 138 des Baugesetzes, § 85 des Gesundheitsgesetzes und § 56 der Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene bestraft.
Art. 3 Diese Vorschriften treten nach Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft".
Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Vorschriften am 15. März 1972 genehmigt hatte, wurden sie am 7. April 1972 im Tagblatt der Stadt Zürich (Städtisches Amtsblatt) veröffentlicht.
B.-
Mit Eingaben vom 25./26./27. April 1972 erhoben Frau X. und 47 weitere Betroffene beim Statthalter des Bezirks Zürich Rekurs mit dem Antrag, den erwähnten Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 nichtig zu erklären bzw. aufzuheben. Zur Begründung Inachten sie im wesentlichen geltend, der angefochtene Beschluss verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Weiter rügten sie, die vom Stadtrat angerufenen kantonalen Bestimmungen vermöchten keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Freiheitsbeschränkung abzugeben.
BGE 99 Ia 504 S. 506
Am 22. Juni 1972 wies der zur Beurteilung zuständige Bezirksrat von Zürich den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Dabei nahm er an, die erwähnten kantonalen Vorschriften stellten eine genügende Rechtsgrundlage für den angefochtenen Beschluss dar. Dieser habe sich aufgedrängt, um die zunehmenden Auswüchse des Dirnenwesens zu bekämpfen und die Bevölkerung vor dem damit verbundenen Lärm und anderen Belästigungen zu schützen. Weiter erkannte der Bezirksrat, eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit stehe nicht in Frage. Soweit sich die Rekurrentinnen auf den Grundsatz "nulla poena sine lege" beriefen, sei jedoch auf den Rekurs einzutreten. Eine Verletzung dieses Grundsatzes könne indessen im angefochtenen Beschluss nicht erblickt werden, und entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen verstosse dieser auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit.
C.-
Am 18. Oktober 1972 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen gegen den erwähnten Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs der betroffenen Rekurrentinnen ab.
D.-
Frau X. und 10 weitere Betroffene führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1972 aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der angefochtene Entscheid und der ihm zugrunde liegende Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 über die Strassenprostitution verletzten den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), das Grundrecht der persönlichen Freiheit und eventuell die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
E.-
Der Stadtrat von Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
F.-
In ihrer Stellungnahme zu den Vernehmlassungen des Stadtrats und des Regierungsrats halten die Beschwerdeführerinnen an ihrem Antrag fest. Sie beanstanden insbesondere erneut, dass die Behörden mit der angefochtenen Ordnung der Strassenprostitution ermächtigt würden, den Strichgang praktisch überall zu verbieten und bloss einzelne Toleranzzonen zu schaffen.
G.-
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich weist demgegenüber in einer vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer
BGE 99 Ia 504 S. 507
eingeholten Stellungnahme zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Strassenprostitution nach der neuen Ordnung keineswegs nur innerhalb bestimmter Toleranzzonen gestattet bleibe; den Dirnen stehe es vielmehr frei, selbst geeignete Standplätze zu suchen, sofern diese in mehrheitlich unbewohnten Gebieten lägen und dabei die übrigen Vorschriften (Art. 1 lit. b-d) beachtet würden. In diesem Sinn sei auch das "Merkblatt zu den Vorschriften über die Strassenprostitution" zu verstehen, das den Betroffenen ausgehändigt worden sei und in dem einige Beispiele von geeigneten Strichplätzen aufgeführt seien.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts). Sie machen geltend, der Bundesgesetzgeber habe die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit in
Art. 187 ff. StGB
abschliessend umschrieben. Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution seien somit verfassungswidrig, weil damit ein Verhalten generell mit Strafe bedroht werde, das vom Bundesgesetzgeber in
Art. 206 StGB
(Anlocken zur Unzucht) nur unter bestimmten Voraussetzungen als strafwürdig bezeichnet worden sei, nämlich nur dann, wenn die zur Unzucht bereite Person durch Zurufe, Anreden, Gesten und dergleichen für ihre käuflichen Dienste werbe (
BGE 95 IV 131
ff).
a) Das eidgenössische öffentliche Recht geht dem kantonalen öffentlichen Recht immer und ohne weiteres vor (
BGE 97 I 503
Erw. 3 a mit Verweisungen). Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber ist demnach verwehrt, Vorschriften über Rechtsgebiete aufzustellen, die eine abschliessende bundesrechtliche Regelung erfahren haben. Wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht geltend machen, enthält das Bundesrecht eine abschliessende strafrechtliche Würdigung der gewerbsmässigen Unzucht (
BGE 68 IV 42
/43). Der Bundesgesetzgeber hat sich darauf beschränkt, gewisse Vorbedingungen, Auswüchse und Nebenerscheinungen der Prostitution unter Strafe zu stellen (vgl. Art. 206, 207, 209, 210 StGB). Die gewerbsmässige Unzucht als solche ist nicht mit Strafe bedroht und kann auch nicht gestützt auf
Art. 335 Ziff. 1 StGB
durch das kantonale Übertretungsstrafrecht für strafbar erklärt werden (
BGE 68 IV 40
ff).
BGE 99 Ia 504 S. 508
Das bedeutet jedoch nicht, dass sie nicht mit administrativen oder polizeilichen Massnahmen bekämpft werden kann (
BGE 68 IV 43
; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 174). Solche kantonale Vorschriften sind jedoch mit dem Bundesrecht nur vereinbar, wenn sie dem Sinn und Geist desselben nicht widersprechen (
BGE 74 I 144
mit Verweisungen). Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution vermögen demnach dem Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit nur standzuhalten, wenn sie nicht die gewerbsmässige Unzucht als solche mit Strafe bedrohen, sondern andere Ziele verfolgen, d.h. wenn sie nach Sinn und Zweck ausserhalb der Sittlichkeitsdelikte des Strafgesetzbuches stehen (vgl.
BGE 89 I 180
, 187 Erw. 3). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 97 I 835
Erw. 2 mit Verweisungen).
b)
Art. 206 StGB
bezweckt den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und will das öffentliche Ärgernis bekämpfen, das Prostituierte erregen, indem sie ihren Leib für jedermann erkennbar zu Markte tragen (
BGE 81 IV 110
Erw. 1). Wie sich aus den Akten ergibt, werden die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution anders gerechtfertigt, Anstoss zu ihrem Erlass gaben vor allem die häufigen Klagen von Bewohnern bestimmter Quartiere der Stadt Zürich, die sich über unzumutbaren Lärm und über Belästigungen unbeteiligter Fussgänger durch Zuhälter, Freier und Dirnen beschwerten. Die angefochtenen Vorschriften bezwecken somit in erster Linie den Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung und in einem weiteren Sinn der öffentlichen Gesundheit, soweit diese Rechtsgüter durch die gewerbsmässige Unzucht gefährdet oder verletzt werden; sie dienen mit anderen Worten vorab dem Schutz typischer Polizeigüter, zu deren Wahrung die zuständigen Behörden des Kantons und der Gemeinde ausdrücklich verpflichtet sind (vgl. § 74 Gemeindegesetz, § 74 Gesundheitsgesetz). Dass Übertretungen dieser Vorschriften mit Strafe bedroht werden, bedeutet demnach nicht, dass die gewerbsmässige Unzucht als solche für strafwürdig erklärt und damit kriminalisiert wird, sondern der kommunale Gesetzgeber wollte damit nach dem Gesagten lediglich die Möglichkeit schaffen, die Nichtbeachtung von verwaltungsrechtlichen Normen zum Schutze besonders gefährdeter Polizeigüter zu ahnden. Die Strafbestimmung in Art. 2 der angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution verfolgt demnach offensichtlich ein anderes Ziel als
Art. 206 StGB
, weshalb nicht ernstlich behauptet
BGE 99 Ia 504 S. 509
werden kann, sie laufe dem Sinn und Geist des eidgenössischen Strafrechts zuwider. Von einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV) kann daher nicht die Rede sein.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verletzten sie in ihrer persönlichen Freiheit, denn es stehe ihnen nicht mehr frei, wo sie in der Stadt Zürich auf ihre Freier warten wollten, sondern sie hätten sich dorthin zu begeben, wo sie die Stadtpolizei hinweise, wenn sie überhaupt im Geschäft bleiben wollten.
Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung und gehört zum Kreis der unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte (BGE 99 I a 266, 98 I a 423 Erw. 4,
BGE 97 I 49
Erw. 2, 841 Erw. 3). Sie garantiert nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Sie gewährleistet als verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz ferner alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen und bietet auf diese Weise einen umfassenden Grundrechtsschutz, der sich auf den Inhalt und Umfang der übrigen verfassungsmässigen Freiheitsrechte entscheidend auswirkt (
BGE 97 I 842
). Im Verhältnis zu diesen ist sie jedoch subsidiär; sie kann demnach nicht angerufen werden, wenn Beschränkungen eines anderen Freiheitsrechts in Frage stehen (
BGE 97 I 50
oben). Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution beschränken die Beschwerdeführerinnen nicht in ihrer Bewegungsfreiheit schlechthin, sondern enthalten bloss Regeln, welche die Prostituierten bei Ausübung der gewerbsmässigen Unzucht zu beachten haben. Ein allfälliger verfassungsmässiger Schutz dieser gewerblichen Tätigkeit könnte sich somit von vorneherein nicht aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit, sondern höchstens aus der in
Art. 31 BV
verankerten Handels- und Gewerbefreiheit ergeben. Der Vorwurf, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verstiessen gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit, geht daher fehl.
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch hilfsweise geltend, die stadtzürcherischen Normen über die Strassenprostitution stünden im Widerspruch zur Handels- und Gewerbefreiheit
BGE 99 Ia 504 S. 510
(
Art. 31 BV
). Der Regierungsrat führt demgegenüber aus, dass die Beschwerdeführerinnen die öffentliche Strasse regelmässig zu gewerblichen Zwecken verwendeten, indem sie dort nach Freiern Ausschau hielten. Er schliesst daraus, dass in ihrer Tätigkeit ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden müsse. Diese Betrachtungsweise hat vieles für sich. Träfe sie zu, so vermöchten die Beschwerdeführerinnen auch aus dem einzigen überhaupt in Frage stehenden Freiheitsrecht, der Handels- und Gewerbefreiheit, keine Rechte abzuleiten, denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass
Art. 31 BV
keinen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Bodens für gewerbliche Zwecke gebe und diese Benützung daher dem Wirkungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entzogen sei (
BGE 97 I 655
mit Verweisungen). Das Bundesgericht vermöchte somit die umstrittenen behördlichen Anordnungen über die Benützung des öffentlichen Bodens nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
zu überprüfen (
BGE 97 I 656
). Ob in der gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden kann und ob die gewerbsmässige Unzucht überhaupt unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht, mag indessen offen bleiben. Denn selbst wenn man das Vorliegen eines gesteigerten Gemeingebrauchs verneinen und die Schutzwirkung der Handels- und Gewerbefreiheit grundsätzlich bejahen wollte, hielten die angefochtenen Vorschriften - wie im folgenden näher auszuführen ist- vor der Verfassung ohne weiteres stand.
a)
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Dieser Vorbehalt umfasst in erster Linie polizeiliche Massnahmen im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 98 I a 400 Erw. 2 mit Verweisungen, 95 I 426, 91 I 462 Erw. 3). Solche Beschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (BGE 98 I a 285/6 Erw. 5 mit Verweisungen) und halten vor der Verfassung nur Stand, wenn sie die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und wenn sie verhältnismässig sind, d.h. nicht weiter gehen, als es der polizeiliche Zweck erfordert. Die Beschwerdeführerinnen machen vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die vom Stadtrat herangezogenen kantonalen Bestimmungen keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die
BGE 99 Ia 504 S. 511
angefochtene Ordnung abzugeben vermöchten, sondern sie bringen lediglich vor, die Beschränkung ihrer gewerblichen Tätigkeit sei unverhältnismässig. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 96 I 384
Erw. 3).
b) Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. 2 b) bezwecken die angefochtenen Massnahmen in erster Linie die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Die zahlreichen aktenkundigen Klagen aus der Stadtbevölkerung, insbesondere von Bewohnern bestimmter Quartiere und von Fussgängern, lassen darauf schliessen, dass die von der Tätigkeit der Prostituierten ausgehenden Belästigungen ein unzumutbares und teilweise geradezu gesundheitsschädigendes Ausmass angenommen haben. Mit Rücksicht darauf erscheint es durchaus sachgemäss, das dem Kundenfang dienende Herumstehen der Prostituierten auf Strassen und Plätzen in der Nähe von Wohnhäusern (Art. 1 lit. a der Vorschriften), an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während der Betriebszeiten (Art. 1 lit. b), in öffentlichen Parkanlagen (Art. 1 lit. c) und in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern (Art. 1 lit. d) zu untersagen. Zu Unrecht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, diese polizeilichen Massnahmen richteten sich nicht gegen die eigentlichen Störer und seien bereits deshalb unzulässig. Wenn auch zuzugeben ist, dass die Belästigungen zu einem grossen Teil von den Zuhältern und Freiern ausgehen, so kann doch nicht bestritten werden, dass die eigentlichen Ursachen der unerwünschten Störungen der öffentlichen Ordnung in der Strassenprostitution selbst liegen. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung als Mitstörer gilt, wer zwar nicht selbst stört, aber andere zu Störungen veranlasst oder bewusst in Kauf nimmt, dass andere es seinetwegen tun (
BGE 87 I 114
,
BGE 90 I 4
/5). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich jede Strassendirne durch ihre Aufmachung allfälligen Kunden gegenüber zu erkennen geben will und entsprechend darauf angewiesen ist, dass sich eine Anzahl Freier um sie interessiert. Damit nimmt sie bewusst in Kauf, dass ihre Kunden, namentlich solche mit Motorfahrzeugen, die Wohnbevölkerung durch ihr Verhalten erheblich stören. Sie wird dadurch zur Mitstörerin und kann sich nicht beklagen, wenn die zuständige Behörde auch gegen sie einschreitet, falls sich das Vorgehen gegen die unmittelbaren Störer als weitgehend wirkungslos oder als zu aufwendig erweist. Im übrigen ergibt sich aus den Akten,
BGE 99 Ia 504 S. 512
dass nicht selten auch Dirnen als unmittelbare Störerinnen auftreten. Unter dem Gesichtswinkel des Grundsatzes, wonach polizeiliche Massnahmen im Rahmen des Möglichen gegen den Störer gerichtet werden sollen, gibt die angefochtene Ordnung deshalb keinen Anlass zu Kritik.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand, die fraglichen Auswüchse könnten auch auf Grund bisheriger polizeilicher Vorschriften geahndet werden. Die Bestimmungen über die Strassenprostitution sind nicht deshalb unstatthaft, weil sie in einem besonderen Erlass und nicht in der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich enthalten sind. In welcher Form ein bestimmter polizeirechtlich erheblicher Sachverhalt erfasst werden soll, liegt weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörde, im vorliegenden Fall im Ermessen des Stadtrats von Zürich; dessen Entscheid ist vom Verfassungsrichter nicht zu beanstanden, wenn dabei den allgemein anerkannten Grundsätzen des Polizeirechts, insbesondere dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, gebührend Rechnung getragen wird.
Entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerinnen bezwecken die angefochtenen Vorschriften keineswegs ein generelles Verbot der Strassenprostitution. So weisen Stadtrat und Polizeivorstand der Stadt Zürich denn auch ausdrücklich darauf hin, dass die Dirnen ihrer Tätigkeit ausserhalb der im Stadtratsbeschluss genannten Orte unbehelligt nachgehen könnten, sofern sie sich nicht des Anlockens zur Unzucht (
Art. 206 StGB
) schuldig machten und keine berechtigten Klagen laut würden. Die Behörden anerkennen in diesem Zusammenhang, dass den Prostituierten weiterhin ausgedehnte Gebiete auf öffentlichem Grund für ihre Tätigkeit zur Verfügung stehen, die teilweise bereits heute benützt werden und nicht weniger günstig gelegen sind als die nunmehr verbotenen Standplätze. Diese Ausführungen decken sich mit Wortlaut und Sinn des an die Prostituierten abgegebenen Merkblatts, in welchem eine Anzahl Örtlichkeiten aufgeführt werden, wo der Strassenprostitution keine polizeilichen Hindernisse im Wege stehen dürften. Ähnliches ergibt sich sodann auch aus der Gegenüberstellung der alten und neuen Strichplätze gemäss dem vom Polizeivorstand zu den Akten gegebenen Stadtplan. Unter diesen Umständen besteht kein Grund zur Befürchtung, dass die zürcherischen Behörden auf dem Weg einer extensiven Auslegung von Art. 1 lit. a der Vorschriften (Verbot der Strassenprostitution
BGE 99 Ia 504 S. 513
auf Strassen und Plätzen, "an denen Wohnhäuser stehen") ein generelles Verbot des Strichgangs beabsichtigen könnten. Sinn und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift sowie die erwähnten Zusicherungen von Stadtrat und Polizeivorstand weisen vielmehr darauf hin, dass bloss ausgesprochene Wohngebiete, d.h. Quartiere und Strassenzüge mit überwiegendem Wohncharakter vor den unzumutbaren Störungen durch die Strassenprostitution geschützt werden sollen. Wenn die Behörden die angefochtenen Vorschriften auch in Zukunft im zugesicherten Sinn anwenden, so lässt sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nichts gegen die stadtzürcherische Ordnung der Strassenprostitution einwenden, denn sie auferlegt den Betroffenen keine Einschränkungen, die über das zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung erforderliche Mass hinausgehen. Auch wenn die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stünde, gäbe der angefochtene Entscheid daher keinen Anlass zu Kritik.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 V 131
32. Urteil vom 2. Dezember 1977 i.S. H. gegen COOP-AHV-Ausgleichskasse und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Drittauszahlung von Renten.
- Kinderrenten gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
: Anspruch des Vormundes auf direkte Auszahlung der Rente für ein aussereheliches Kind (Erw. 2-4).
- Massgebender Zeitpunkt für den Beginn der Drittauszahlung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 103 V 131 S. 132
A.-
Andrea H., geboren am 1. April 1958, ist der aussereheliche Sohn des B. Er steht gemäss
Art. 311 Abs. 2 ZGB
unter Vormundschaft. Von April 1975 bis Juli 1976 absolvierte er eine Anlehre als Lebensmittelverkäufer und war während dieser Zeit in einem Lehrlingsheim untergebracht. Bis zur Vollendung des 18. Altersjahres bezahlte sein ausserehelicher Vater einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 200.--.
B. bezieht seit dem 1. September 1975 eine ganze Ehepaar-Invalidenrente. Zusätzlich wurde ihm eine einfache Kinderrente von Fr. 356.-- im Monat für Andrea H. zugesprochen. Mit Schreiben vom 13. Januar 1976 ersuchte der Vormund des Andrea H. die Ausgleichskasse, die Kinderrente, welche vom ausserehelichen Vater nicht weitergeleitet werde, sei ihm zu überweisen; am 17. Februar 1976 reichte er das entsprechende Gesuchsformular ein. Mit Verfügung vom 18. Februar 1976 eröffnete die Ausgleichskasse B., die Zusatzrente für den ausserehelichen Sohn werde ab 1. März 1976 der Vormundschaftsbehörde ausbezahlt.
B.-
Hiegegen beschwerte sich B. mit dem Antrag, die Kinderrente sei weiterhin ihm selbst auszurichten. Zur Begründung brachte er vor, er habe die monatlichen Unterhaltsbeiträge regelmässig bezahlt und es sei nicht einzusehen, weshalb die Kinderrente dem Vormund zu überweisen sei.
Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt stellte fest, die für die Auszahlung der Rente an eine Drittperson oder Behörde geltenden Voraussetzungen seien nicht erfüllt; insbesondere sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer die Kinderrente nicht für sich oder seinen ausserehelichen Sohn verwende und dass er oder sein Sohn deshalb der Fürsorge zur Last falle. Demgemäss hob die Rekurskommission die angefochtene Verfügung auf und wies die Ausgleichskasse an, die Kinderrente weiterhin B. auszurichten (Entscheid vom 6. Mai 1976).
C.-
Namens des Andrea H. erhebt dessen Vormund Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Kinderrenten für die Zeit von September 1975 bis Juli 1976 seien "im noch nicht abgelieferten Betrag von Fr. 1'491.40" ihm auszubezahlen.
BGE 103 V 131 S. 133
Er macht geltend, weil sein Mündel nicht im Haushalt des B. lebe, könne dieser die Kinderrente nur dadurch für den ausserehelichen Sohn verwenden, dass er sie dem Vormund abliefere. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe die Ausgleichskasse um Direktauszahlung an den Vormund ersucht werden müssen. Im übrigen beanstandet er, dass er im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht zur Vernehmlassung beigeladen worden ist.
Während sich die Ausgleichskasse unter Hinweis auf die erstinstanzliche Vernehmlassung eines bestimmten Begehrens enthält, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Beschwerde sei gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen; die Begründung dieses Antrages ergibt sich aus den nachstehenden Urteilserwägungen. Der beigeladene B. beantragt sinngemäss die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Entscheid vom 6. Mai 1976 hat die Vorinstanz die Beschwerde des B. gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 18. Februar 1976 gutgeheissen und die Kasse angewiesen, die einfache Kinderrente weiterhin dem ausserehelichen Vater auszuzahlen. Es ist offensichtlich, dass Andrea H. durch diesen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung hat. Er ist daher, vertreten durch seinen Vormund, zur Beschwerdeführung vor dem Eidg. Versicherungsgericht berechtigt (
Art. 103 lit. a OG
).
In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Vormund, dass er als Vertreter des Andrea H. im vorinstanzlichen Verfahren nicht beigeladen worden ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bleibt der Anspruch auf rechtliches Gehör indessen gewahrt, falls sich der Betroffene vor einer mit voller Kognition ausgestatteten Rekursbehörde äussern kann (
BGE 98 Ib 171
Erw. 3 und 176 Erw. 3,
BGE 97 I 885
Erw. 1b). Weil es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht und dem Eidg. Versicherungsgericht nach
Art. 132 OG
eine umfassende Überprüfungsbefugnis zusteht, kann der geltend gemachte Verfahrensmangel somit als geheilt gelten, weshalb kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht.
BGE 103 V 131 S. 134
2.
Nach
Art. 76 Abs. 1 AHVV
- anwendbar auf die Invalidenversicherung gemäss
Art. 84 IVV
- kann die Ausgleichskasse die Rente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde auszahlen, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Voraussetzung ist, dass der Rentenberechtigte die Rente nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, verwendet oder dass er nachweisbar nicht imstande ist, die Rente hiefür zu verwenden, und dass er oder die Personen, für die er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fallen.
Bezüglich der Zusatzrenten für die Ehefrau - welcher die geschiedene Frau gleichgestellt ist, sofern sie für die ihr zugesprochenen Kinder überwiegend aufkommt und selbst keine Invalidenrente beanspruchen kann - bestimmt
Art. 34 Abs. 3 IVG
, dass die Rente auf Verlangen der Frau auszuzahlen ist, wenn der Ehemann nicht für die Ehefrau sorgt oder die Ehegatten getrennt leben oder geschieden sind; vorbehalten bleiben abweichende zivilrichterliche Anordnungen.
Im Rahmen von
Art. 35 IVG
, welcher den Anspruch auf Kinderrenten regelt, fehlt eine besondere Regelung über die Auszahlung der Rente an Dritte, wie sie
Art. 34 Abs. 3 IVG
hinsichtlich der Zusatzrente für die Ehefrau vorsieht (vgl. hiezu auch EVGE 1964 S. 268 Erw. 4).
3.
Gemäss
Art. 35 Abs. 1 IVG
haben Personen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen kann, Anspruch auf eine Kinderrente. Dem gesetzlichen Zweck entsprechend ist die Kinderrente ausschliesslich für den Unterhalt und die Erziehung des Kindes zu verwenden (EVGE 1964 S. 264, ZAK 1965 S. 53). Weil das Gesetz keine Bestimmung enthält, welche die zweckgemässe Verwendung in jedem Fall gewährleisten würde, hat die Rechtsprechung ergänzende Regeln aufgestellt und eine Auszahlung der Rente an Dritte unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zugelassen, wenn die Bedingungen des
Art. 76 Abs. 1 AHVV
nicht erfüllt sind. Danach ist die Kinderrente der getrennt lebenden oder geschiedenen Mutter auszuzahlen, Wenn diese die elterliche Gewalt innehat, das Kind nicht beim rentenberechtigten Vater wohnt und sich dessen Unterhaltspflicht in einem Kostenbeitrag
BGE 103 V 131 S. 135
erschöpft (
BGE 98 V 216
, ZAK 1969 S. 122). In
BGE 101 V 208
wurde präzisierend ausgeführt, die genannte Praxis könne nur Anwendung finden, falls die Rechtslage eindeutig und stabil sei; nicht anwendbar sei sie auf labile und provisorische Verhältnisse, bei denen der Zivilrichter jederzeit die notwendigen Eheschutzmassnahmen treffen könne; vorbehalten blieben in jedem Fall abweichende zivilrichterliche Anordnungen.
Die erwähnten Urteile betreffen die Auszahlung von Kinderrenten für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe. Es rechtfertigt sich indessen, die Praxis sinngemäss auch dann anzuwenden, wenn es um die Auszahlung von Kinderrenten für unter Vormundschaft stehende aussereheliche Kinder geht. Auch in diesen Fällen ist die Rente ausschliesslich für den Unterhalt und die Erziehung des Kindes bestimmt, wobei die zweckgemässe Verwendung der Rente in ebenso starkem Masse gefährdet sein kann wie bei Kinderrenten für eheliche Kinder aus getrennten und geschiedenen Ehen. Wird das aussereheliche Kind unter Vormundschaft gestellt, so obliegt es dem Vormund, für Unterhalt und Erziehung des Kindes besorgt zu sein. Der Vormund nimmt in dieser Beziehung eine dem Inhaber der elterlichen Gewalt analoge Stellung ein (
Art. 405 ZGB
). Es rechtfertigt sich daher, ihn in gleicher Weise wie den Inhaber der elterlichen Gewalt zum direkten Bezug der Kinderrente zu berechtigen, wenn die gemäss Praxis hiefür geltenden Voraussetzungen erfüllt sind.
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind die gemäss
Art. 76 Abs. 1 AHVV
für die Drittauszahlung der Rente geltenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zu prüfen bleibt, wie es sich hinsichtlich der nach der Rechtsprechung für die Auszahlung von Kinderrenten an Dritte geltenden Bedingungen verhält.
Die rechtlichen Verhältnisse waren bei Einreichung des Gesuchs um Auszahlung der Rente an den Vormund eindeutig und stabil. Den Akten ist zu entnehmen, dass Andrea H. jedenfalls in der hier massgebenden Zeit nicht im Haushalt des ausserehelichen Vaters lebte und dass sich dessen Unterhaltspflicht auf einen monatlichen Beitrag von Fr. 200.-- beschränkte. Bei dieser Sachlage macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass B. verpflichtet gewesen wäre, die Kinderrente dem Vormund abzuliefern, und dass er, indem er dieser
BGE 103 V 131 S. 136
Pflicht nicht nachgekommen ist, die Rente ihrem gesetzlichen Zweck entzogen hat. Das Begehren des Vormundes um direkte Auszahlung der Kinderrente erweist sich daher als begründet, weshalb ihm grundsätzlich stattzugeben ist.
5.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Drittauszahlung der Rente ab September 1975 beantragt. Der Vormund hat sich jedoch erstmals am 13. Januar 1976 mit einem solchen Begehren an die Ausgleichskasse gewandt und am 17. Februar 1976 das einschlägige Gesuchsformular eingereicht. Eine Änderung im Auszahlungsmodus setzt aber voraus, dass ein diesbezügliches Gesuch vorliegt und die Rente noch nicht zur Zahlung angewiesen worden ist. Nach der Verwaltungspraxis kann eine Drittauszahlung von Renten gemäss
Art. 76 AHVV
grundsätzlich nur für noch nicht ausbezahlte Leistungen verlangt und verfügt werden (Rz. 1098 der Wegleitung über die Renten vom 1. Januar 1971). Diese Praxis hat auch auf den vorliegenden Fall Anwendung zu finden. Sie steht im Einklang mit der Regelung, wie sie hinsichtlich der Aufteilung der Ehepaarrenten der AHV und Invalidenversicherung auf Verlangen der Ehefrau gilt (
Art. 44 Abs. 2 AHVV
und
Art. 29quater Abs. 2 IVV
). Unter den gegebenen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (17. Februar 1976) abgestellt und den Beginn der Auszahlung der Kinderrente an den Vormund auf den 1. März 1976 festgesetzt hat. Nachdem die Rente für die Monate März bis Juli 1976 (Abschluss der Ausbildung des Andrea H.) dem Vormund bereits ausbezahlt worden ist, hat der Beschwerdeführer nichts mehr nachzufordern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Kassenverfügung vom 18. Februar 1976 bestätigt. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 II 209
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1978 i.S. Greiner gegen Weissenburg-Mineralthermen AG

regeste:
Regeste
1.
Art. 6 Abs. 1 KG
. Passivlegitimation des einzelnen Kartellmitgliedes; notwendige Streitgenossenschaft aller Kartellmitglieder (E. 2)?
2.
Art. 6 Abs. 2 KG
. Zulässigkeit der Anordnung des Lieferzwanges bei Vorliegen eines Kartells (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 104 II 209 S. 209
A.-
Die Hersteller von Mineral- und Süsswassergetränken sind im Verband Schweizerischer Mineralquellen einerseits und im Verband Schweizerischer Süssgetränke-Fabrikanten anderseits organisiert, welche untereinander und mit der nichtorganisierten Quelle Vals in enger Beziehung stehen. Demgegenüber sind die Detaillisten im Schweizerischen Verband des Mineral- und Tafelwasserhandels (MITA) zusammengefasst. Zwischen dem MITA und den Herstellerverbänden bestehen Abreden darüber, an wen und zu welchen Bedingungen Mineralwasser zu liefern sei.
Hans Greiner, der dem MITA nicht angehört, betreibt seit 1973 in Bümpliz ein Discountgeschäft, in dem er insbesondere Mineralwasser anbietet. Von verschiedenen Mineralwasserherstellern, darunter auch der Weissenburg-Mineralthermen AG, verlangte er, zu den sogenannten Depositärbedingungen beliefert
BGE 104 II 209 S. 210
zu werden, was jene aber auf Grund von Abreden mit dem MITA und dem Verband Berner Mineralwasserhändler ablehnten. Greiner kann deshalb Mineralwasser nicht unmittelbar von den Herstellern, sondern nur über ein MITA-Mitglied beziehen, wofür er eine "Verrechnungsgebühr" zu bezahlen hat. Im Jahre 1974 wandte er sich deswegen an die Kartellkommission, die ihn an den Zivilrichter verwies.
Die Weissenburg-Mineralthermen AG ist Mitglied des Verbandes Schweizerischer Mineralquellen. Auf Greiners Ersuchen hin wurde sie am 23. August 1976 vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmenthal bzw. am 13. Oktober 1976 vom Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, den Gesuchsteller "zu Depositärbedingungen direkt zu beliefern". Gleichzeitig wurde Greiner eine Klagefrist von 30 Tagen angesetzt.
B.-
Nach erfolglosem Aussöhnungsversuch erhob Greiner am 18. März 1977 beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Weissenburg-Mineralthermen AG Klage. Unter Hinweis auf das Kartellgesetz und
Art. 28 ZGB
verlangte er, dass die Beklagte verpflichtet werde, ihn "zu sogenannten Depositärbedingungen mit ihren Produkten direkt zu beliefern". Am 24. November 1977 wies das Handelsgericht die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er verlangt, es sei festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei; alsdann sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Eventuell sei das vor Vorinstanz gestellte Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger verlangt mit seiner Berufung vorab, dass die Passivlegitimation der Beklagten festgestellt werde. Im kantonalen Verfahren wurde indes ein solches Feststellungsbegehren nicht gestellt, weshalb es sich dabei um einen neuen Antrag handelt, auf den nicht einzutreten ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
). In Wirklichkeit meint der Kläger aber wohl nichts anderes, als dass sich das Bundesgericht bei der rechtlichen Beurteilung der Sache in bestimmter Weise festlege, was im Falle der Rückweisung die Vorinstanz bindet (
Art. 66 Abs. 1 OG
).
BGE 104 II 209 S. 211
Mit der Berufung wird im Hauptstandpunkt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, nur eventuell Gutheissung der Klage. Ein solches Vorgehen ist hier zulässig, weil das Bundesgericht, wenn es die Rechtsauffassung des Klägers teilt, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes zurückweisen muss (
BGE 103 II 270
E. 1b,
BGE 99 II 72
E. 1,
BGE 95 II 436
E. 1 mit Hinweisen).
Die Berufungsfähigkeit der Sache leitet der Kläger aus
Art. 50 Abs. 1 OG
ab, weil es sich beim angefochtenen Urteil um einen Zwischenentscheid im Sinne dieser Bestimmung handle. Das trifft jedoch nicht zu, wies doch das Handelsgericht die Klage endgültig ab, so dass sein Erkenntnis ein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
ist. Dass das kantonale Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation der Beklagten beschränkt wurde, ändert daran nichts. Auf die Berufung, die von keinem Streitwert abhängt (
Art. 8 KG
), ist somit einzutreten.
2.
Das Handelsgericht wies die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten ab. Ob das zu Recht geschah, beurteilt sich nach materiellem Recht, insbesondere nach Kartellrecht, auf das sich der Kläger beruft.
a) Das Handelsgericht meint, es könne ein kartellrechtlicher Anspruch einerseits deshalb nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie kein Kartell sei, wofür nach
Art. 2 KG
mehrere Beteiligte erforderlich seien. Anderseits sei sie aber auch keine kartellähnliche Organisation im Sinne von
Art. 3 KG
, weil ihr keine marktbeherrschende Stellung zukomme. Dass die Anwendung des Kartellgesetzes das Vorhandensein eines Kartells oder einer kartellähnlichen Organisation voraussetzt, trifft zu. Nach dem angefochtenen Urteil macht der Kläger eine Preisbenachteiligung geltend, die auf eine Abrede zwischen den Herstellerverbänden und dem MITA zurückgeht. Die behauptete Wettbewerbsbehinderung beruht daher offensichtlich auf einem Kartell im Sinne von
Art. 2 KG
, was zur Anwendung des Kartellgesetzes führt. Ob es sich bei der Beklagten um eine kartellähnliche Organisation gemäss
Art. 3 KG
handle, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Hingegen ist damit die Frage noch nicht beantwortet, gegen wen der Kläger vorzugehen hat. Dass die Beklagte für sich allein kein Kartell ist, wie die Vorinstanz meint, versteht sich von selbst, hilft aber
BGE 104 II 209 S. 212
nicht weiter. Gewichtiger ist die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, wer organisierte Meidung anfechten wolle, müsse die dafür Verantwortlichen gleich welcher Stufe und nicht nur einen einzelnen Beteiligten einklagen. Wer damit gemeint ist, wird indes nicht ausgeführt. Dass von mehreren Stufen die Rede ist, deutet auf das Vorhandensein eines Vertikalkartells hin, das nach dem angefochtenen Urteil neben den Herstellerverbänden mindestens noch den MITA umfasst. Auch die Beklagte ist der Auffassung, es hätte das Kartell als solches eingeklagt werden müssen, wobei sie damit wohl den Verband Schweizerischer Mineralquellen meint.
b) Wer ins Recht zu fassen ist, bestimmt sich nicht nach Art. 1 bis 3 KG, sondern nach den Vorschriften, welche die dem Behinderten zustehenden Ansprüche regeln (Art. 4 bis 6 KG). Nach
Art. 6 Abs. 1 KG
kann bei einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, auf Unterlassung der Vorkehren, auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes sowie schliesslich auf Schadenersatz und Genugtuung geklagt werden. Aus dieser Bestimmung folgt ausdrücklich die Aktivlegitimation desjenigen, der durch solche Wettbewerbsbehinderung geschädigt oder gefährdet wird. Sinngemäss ergibt sich daraus aber zugleich auch die Passivlegitimation desjenigen, der angeblich schädigt oder gefährdet. Anhand der Beispiele von
Art. 4 Abs. 1 KG
kann das namentlich sein, wer Bezugs- und Liefersperren verhängt oder Dritte in den Preisen oder Bezugsbedingungen benachteiligt.
Die Auffassung der Beklagten, es ergebe sich eindeutig aus dem System des Kartellrechts, dass nur ein Urteil zwischen Verletztem und Kartell Recht über die Zulässigkeit einer Kartellabrede zu schaffen vermöge, ist somit irrig. Ebensowenig ist einzusehen, weshalb es "elementarsten prozessualen Grundsätzen" und dem Anspruch auf rechtliches Gehör zuwiderlaufen soll, wenn diese Frage auf Klage gegen ein einzelnes Kartellmitglied hin beurteilt wird. Bezeichnenderweise anerkennt denn auch die Beklagte, dass nach hergebrachter anwaltlicher Übung neben dem verantwortlichen Verband auch einzelne Mitglieder belangt würden, um von vornherein den Einwand fehlender Passivlegitimation abzuschneiden. Dieses Vorgehen setzt aber doch voraus, dass kartellrechtliche Ansprüche sowohl gegen den Verband als auch gegen einzelne Mitglieder erhoben werden können, wofür sich in der Rechtsprechung
BGE 104 II 209 S. 213
durchaus Beispiele finden (vgl.
BGE 98 II 365
,
BGE 92 II 4
E. 2,
BGE 85 II 489
; zur Zweckmässigkeit dieses Vorgehens: MERZ, in: ZBJV 105/1969, S. 26). Fraglich ist hingegen, ob der Kläger neben der Beklagten auch den Verband Schweizerischer Mineralquellen oder gar den MITA als notwendige Streitgenossen hätte einklagen müssen. Auch das beurteilt sich nach materiellem Recht, im vorliegenden Falle vorab nach Kartellrecht.
c) Das Bundesgericht hat schon wiederholt Klagen gegen einzelne Kartellmitglieder beurteilt, die nicht zugleich gegen das Kartell als Ganzes gerichtet waren, ohne dass dabei die Passivlegitimation angezweifelt worden wäre (vgl.
BGE 101 II 142
,
BGE 94 II 329
,
BGE 90 II 501
,
BGE 88 II 209
). Mit der Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen allen an einem Kartell Beteiligten bestehe, befasste es sich ausdrücklich in
BGE 93 II 202
E. 11 b. Hinsichtlich eines Vertikalkartells fand es dort, dass der Beseitigungsanspruch gegen jeden Beteiligten allein gerichtet werden könne, der die Belieferung verweigere. Die Gerichtsstandsvorschrift von
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG
könnte zwar die Annahme nahelegen, dass alle Beteiligten eingeklagt werden müssten. Dass diese Vorschrift die notwendige Streitgenossenschaft aber nicht im Auge habe, ergebe sich daraus, dass nach der Rechtsprechung bei notwendiger Streitgenossenschaft die Klage beim Wohnsitzrichter irgendeines Beklagten angebracht werden könne, was nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG
aber nicht der Fall sei. Auch habe das Bundesgericht nie die an Ausschliesslichkeitsverträgen Beteiligten als notwendige Streitgenossen betrachtet, sondern stets auch Klagen gegen solche Lieferanten allein zugelassen, die durch Ausschliesslichkeitsabreden gebunden waren. Es ergebe sich das auch aus
Art. 4 KG
, nach welcher Bestimmung Liefersperren und Benachteiligung in Preisen und Bezugsbedingungen unerlaubte Handlungen seien, die das Recht der Persönlichkeit verletzten. Der Verletzte sei deshalb befugt, den Urheber der Verletzung zu belangen, und zwar ohne Rücksicht auf dessen allfällige Kartellabreden mit Dritten. An diesen Überlegungen ist festzuhalten. Aus ihnen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass Ansprüche gemäss
Art. 6 KG
gegen den "Täter" gerichtet werden können, ohne dass gleichzeitig auch das Kartell bzw. alle die an diesem Beteiligten eingeklagt werden müssen.
d) Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung vor allem mit der These, jeder kartellrechtliche Anspruch setze die
BGE 104 II 209 S. 214
Feststellung der Widerrechtlichkeit voraus, die nur dem Kartell gegenüber möglich und zulässig sei. Sie übersieht dabei aber, dass der Feststellungsanspruch von
Art. 6 KG
sich auf die Widerrechtlichkeit der konkret behindernden Vorkehr stützt und somit durchaus gegen den unmittelbaren "Täter" gerichtet werden kann (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, Bern 1967, S. 69). Wie bei
Art. 2 UWG
, der für
Art. 6 KG
wegleitend war (BBl 1961 II 587 f.), vermag ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch das Feststellungsinteresse aber sogar auszuschliessen (
BGE 90 II 58
E. 8; vor Erlass des KG:
BGE 88 II 238
E. III/1). Im Zusammenhang mit einem Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch ist die Zulässigkeit der Behinderung und damit der Kartellbindung gleichwohl vorfrageweise zu untersuchen, ohne dass das Ergebnis dieser Untersuchung am Prozess nicht beteiligte Dritte betreffen könnte (
BGE 88 II 239
E. III/1). Die diesbezügliche Auseinandersetzung mit andern Beteiligten bleibt dem jeweiligen Beklagten überlassen, wobei er sich das durch Streitverkündung erleichtern kann (
BGE 93 II 203
E. 11 b).
e) Damit steht fest, dass die Beklagte hinsichtlich der vorliegenden Klage passivlegitimiert ist. Ob sich das gleiche Ergebnis allenfalls auch aus
Art. 28 ZGB
oder
Art. 50 OR
ergibt, wie die Berufung vorträgt, kann deshalb offen bleiben. Da das Handelsgericht das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation beschränkte, fehlen im angefochtenen Urteil Feststellungen, die eine Beurteilung der Klage, namentlich hinsichtlich der Zulässigkeit der Benachteiligung des Klägers, erlaubten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
3.
Eine Rückweisung könnte sich erübrigen, wenn sich ergäbe, dass das Klagebegehren als solches unzulässig ist. Die Beklagte vertritt nämlich die Ansicht, dass das Kartellgesetz einen Lieferzwang nicht zulasse. Im kantonalen Verfahren nannte sie das eines der heikelsten Probleme des Kartellrechts und erachtete den Lieferzwang als mit der Vertragsfreiheit im Widerspruch stehend.
In der Lehre wird die Meinung vertreten, einem Kartell gegenüber genüge es, die Kartellbindung für unverbindlich zu erklären und gemäss
Art. 6 Abs. 2 KG
die Aufnahme in das Kartell anzuordnen; eine eigentliche Lieferverpflichtung
BGE 104 II 209 S. 215
komme deshalb nur gegenüber kartellähnlichen Organisationen in Betracht (MERZ a.a.O. S. 70, 77 f.). Ob die Beklagte eine kartellähnliche Organisation ist, kann aber auch unter diesem Gesichtspunkt offen bleiben, da nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch bei Vorliegen eines Kartelles ein Lieferzwang ausgesprochen werden kann. Ein solcher wurde in
BGE 76 II 296
zwar noch schlechthin verneint, in
BGE 86 II 373
E. 3 dann aber als grundsätzlich zulässig angesehen. Das zuletzt genannte Urteil bezieht sich wohl auf eine kartellähnliche Organisation, doch reicht seine Argumentation darüber hinaus, indem dargelegt wird, dass jeder unerlaubte Boykott auf einem Missbrauch der Vertragsfreiheit beruhe, weshalb der Richter in diese eingreifen könne. Eindeutig ergibt sich schliesslich aus
BGE 101 II 142
und
BGE 94 II 329
, dass auch im Fall des Kartells dem Beseitigungsanspruch durch Anordnung künftiger Belieferung zu bestimmten Bedingungen entsprochen werden kann. Etwas anderes wäre mit Sinn und Zweck des Kartellrechts auch nicht vereinbar. Wenn schon
Art. 4 KG
unter bestimmten Voraussetzungen Liefersperre und Preisbenachteiligung als unzulässig erklärt, muss der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von
Art. 6 Abs. 1 KG
gegebenenfalls auch zur Anordnung künftiger Belieferung führen können. Demgegenüber nennt
Art. 6 Abs. 2 KG
lediglich gewisse zusätzliche, nicht aber ausschliessliche Beseitigungsmöglichkeiten. Derartige Anordnungen könnten dem Kläger vorliegend schon deshalb nicht genügen, weil die Beklagte jedenfalls früher die Liefersperre als auf ihrem eigenen Willen beruhend zu rechtfertigen versuchte und weil nichts sie hindert, auf diesen Vorwand zurückzugreifen, wenn sie nicht zur Belieferung verpflichtet wird. Nachdem anderseits heute feststeht, dass die Diskriminierung des Klägers auf Kartellabrede beruht, kann einer solchen Verpflichtung auch nicht unter Berufung auf die Vertragsfreiheit ausgewichen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 24. November 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 V 215
42. Auszug aus dem Urteil vom 20. August 1985 i.S. Bonomo gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
, Ziff. 13.05* und Ziff. 13.06* HVI Anhang.
- Zeitliche Anwendbarkeit der ab 1. Januar 1983 in Kraft stehenden Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang (Erw. 1b).
- Hat der Versicherte Anrecht auf Beiträge an eine Rampe auf der Grundlage einer Beitragsgewährung an einen Treppenfahrstuhl, wenn er die Anspruchsvoraussetzungen nur für das letztgenannte Hilfsmittel erfüllt? Voraussetzungen einer solchen Leistungszusprechung (Präzisierung der Rechtsprechung); in casu Voraussetzungen verneint (Erw. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 111 V 215 S. 215
A.-
Der 1967 geborene, bei seinen Eltern in Greifensee wohnhafte Reno Bonomo besuchte das Freie Gymnasium in Zürich, als er sich am 24. April 1982 bei einem Sportunfall eine schwere
BGE 111 V 215 S. 216
Kompressions- und Luxationsfraktur BWK 5/6 mit kompletter Paraplegie unterhalb Th 6 zuzog. Er ist seither auf die Benutzung eines Rollstuhles angewiesen, den ihm die Invalidenversicherung in zwei Exemplaren abgab. Auf Anmeldung vom 26. Mai 1982 hin übernahm die Invalidenversicherung ferner nach Abklärung durch den Berufsberater die invaliditätsbedingten Reisekosten für die Fahrten zum Schulbesuch von Greifensee nach Zürich, ebenso die Kosten für vorbereitende Sprachlektionen vom 1. Juli 1982 bis zum Wiedereintritt in das Freie Gymnasium im Oktober 1982.
Am 7. September 1982 teilte der Vater des Versicherten der Regionalstelle mit, bei seiner Liegenschaft in Greifensee bestehe zwischen dem Hauseingang und dem Zugangsweg eine Treppe von vier Stufen, welche mit dem Rollstuhl nicht ohne fremde Hilfe zu überwinden sei; mittels einer Rampe durch den Garten könnte die Höhendifferenz von 74 cm bei einer Steigung von maximal 3,6% bewältigt werden, dies bei einem Kostenaufwand von insgesamt Fr. 11'313.10. Die Invalidenversicherungs-Kommission unterbreitete das von der Regionalstelle befürwortete Leistungsgesuch dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Stellungnahme, welches am 26. November 1982 antwortete, eine Finanzierung der Rampe gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang falle vorliegend ausser Betracht, da der Versicherte kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen habe. Die Ausgleichskasse lehnte deshalb das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 9. Februar 1983 ab.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 25. Februar 1984 ab.
C.-
Reno Bonomo lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm "ein angemessener Beitrag an die Kosten der von ihm angeschafften Rampe zuzusprechen".
Während die Ausgleichskasse, unter Hinweis auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt das BSV deren Gutheissung in dem Sinne, dass dem Versicherten ein Kostenbeitrag von Fr. 6000.-- zugesprochen werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) (Vgl.
BGE 111 V 211
Erw. 1a)
b) Wäre in intertemporalrechtlicher Hinsicht, wie die Invalidenversicherungs-Kommission meint, auf die vorliegende Sache
BGE 111 V 215 S. 217
Ziff. 13.05* HVI Anhang in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung anwendbar, würde der streitige Beitragsanspruch sowohl unter dem Titel der Rampe wie unter dem Titel des Treppenfahrstuhles von vornherein dahinfallen; denn als Gymnasiast ist der Beschwerdeführer auf keinen dieser Behelfe angewiesen, um ausser Hause einer existenzsichernden Tätigkeit nachgehen zu können. Anders verhält es sich, was den Treppenfahrstuhl anbelangt, unter der seit anfangs 1983 geltenden Ziff. 13.06* HVI Anhang. Es ist deshalb vorerst zu prüfen, welches Recht vorliegend zeitlich zur Anwendung gelangt.
Das BSV verweist auf den Nachtrag 3 (gültig ab 1. Januar 1983) zu seiner Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln, "in welchem die Anwendung des neuen Rechts geregelt" werde; der Nachtrag enthalte "die Inkrafttretens- und Übergangsbestimmung", wonach die revidierten bzw. neu eingeführten Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang "auf alle Leistungsbegehren anwendbar" seien, die bei Inkrafttreten der neuen Verordnungsregelung am 1. Januar 1983 noch nicht rechtskräftig erledigt seien, was im vorliegenden Fall - die angefochtene Verfügung datiert vom 9. Februar 1983 - zutreffe. Der bundesamtlichen Auffassung kann indes in dieser Form nicht beigepflichtet werden. Wenn das Eidgenössische Departement des Innern die Änderungen der HVI vom 21. September 1982 auf den 1. Januar 1983 in Kraft setzte (Abschnitt II der Verordnungsänderung), so hat es damit bezüglich der zeitlichen Geltung der revidierten Bestimmungen eine Rechtsregel auf der Stufe einer Departementsverordnung aufgestellt, die nicht einfach durch eine bundesamtliche Weisung abgeändert werden kann (
BGE 107 V 154
Erw. 2b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch
BGE 110 V 267
mit Hinweisen).
Auszugehen ist vielmehr vom Grundsatz, dass in zeitlicher Hinsicht jene Rechtssätze massgebend sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (
BGE 110 V 254
Erw. 3a mit Hinweis). Im vorliegenden Fall haben die für den streitigen Beitragsanspruch massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse bereits 1982 bestanden, als der Beschwerdeführer ab Oktober 1982 den Schulbesuch im Freien Gymnasium wieder aufnahm. Entscheidend ist indessen, dass diese Verhältnisse sich unter der Herrschaft der bis Ende 1982 geltenden Verordnungsregelung nicht abschliessend verwirklicht haben, vielmehr auch nach dem 1. Januar 1983 fortbestanden und als solche von der Verwaltung erstmals zu beurteilen waren. Daran ändert der Einwand der
BGE 111 V 215 S. 218
Invalidenversicherungs-Kommission, die Rampe sei bereits im Herbst 1982 eingebaut worden, was im übrigen aufgrund der Zuschrift des Vaters des Beschwerdeführers vom 26. Januar 1983 zweifelhaft ist, nichts. Denn nicht der Einbau der Rampe ist für die Beurteilung des Beitragsanspruches wesentlich, sondern der Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Gehunfähigkeit und im Hinblick auf die Überwindung des Weges zum Schulbesuch die streitige Eingliederungsmassnahme benötigt (
Art. 4 Abs. 2 IVG
;
BGE 108 V 63
oben). Der in diesem Sinne invalidisierende Zustand hielt auch nach dem 1. Januar 1983 an, weshalb der bisher nie formell rechtskräftig beurteilte Beitragsanspruch nach Massgabe der seit anfangs 1983 geltenden Verordnung zu prüfen ist.
2.
a) Einerseits könnte der Beschwerdeführer zur Überwindung des Schulweges gestützt auf Ziff. 13.06* HVI Anhang Beiträge an einen Treppenfahrstuhl beanspruchen, auf dessen Anschaffung indessen bisher verzichtet wurde.
Anderseits hat er nach Ziff. 13.05* HVI Anhang kein Anrecht auf Beiträge an die Rampe, weil er diese nicht für die Bewältigung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit braucht.
Zu prüfende Rechtsfrage ist somit, ob dem Beschwerdeführer an die von seinem Vater geplante (zwischenzeitlich eventuell eingebaute) Rampe Leistungen auf der Grundlage einer Beitragsgewährung für den Treppenfahrstuhl zustehen, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf
BGE 107 V 89
sinngemäss geltend gemacht wird.
b) ...
c) (Vgl.
BGE 111 V 213
Erw. b)
d) An der bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten; doch ist sie in folgendem Sinne zu präzisieren: Massgeblich für die Bejahung der Austauschbefugnis im Sinne von
BGE 107 V 89
ist, dass das vom Versicherten angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des dem Versicherten Rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt.
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Gewährung von Leistungen an eine Rampe auf der Grundlage der Beitragszahlung für einen Treppenfahrstuhl nicht schlechtweg ausgeschlossen. Doch muss nach dem Gesagten die Gewähr bestehen, dass der Versicherte die
BGE 111 V 215 S. 219
Rampe auf weitere Sicht tatsächlich zur Überwindung des Schulweges benutzt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Verhältnisse des Beschwerdeführers sind im Hinblick auf sein Alter, den Ausbildungsstand und den Wohnort bei seinen Eltern labil und können kurzfristig ändern. Die Invalidenversicherung kann deshalb nicht zur Zahlung von Beiträgen an die Rampe verpflichtet werden, die einerseits definitiv und auf Dauer angelegt ist und anderseits der Überwindung des Arbeitsweges nur und einzig dann dient, wenn der Beschwerdeführer bei seinen Eltern wohnhaft bleibt - was zweifelhaft ist -, wogegen der Treppenfahrstuhl die Überwindung des Schulweges auch bei geänderten Verhältnissen sichert, indem er andernorts eingesetzt werden kann. Es ist damit vorliegend nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Rampe auf weitere Sicht die Funktion eines Treppenfahrstuhles übernimmt. Damit ist das oben umschriebene Erfordernis für eine Beihilfe an die Rampe auf der Grundlage einer Beitragsleistung an den Treppenfahrstuhl nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 238
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
5A_162/2011 du 19 avril 2011

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 2,
Art. 114 und 130 Abs. 2 BGG
.
Seit dem 1. Januar 2011 sind die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur noch gegen einen kantonalen Entscheid eines oberen Gerichts zulässig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 137 III 238 S. 239
A.
Par jugement d'appel sur mesures provisionnelles du 31 janvier 2011, le Tribunal d'arrondissement de La Côte a partiellement admis l'appel interjeté par X., a constaté que l'enfant Z. a été entendu par le Président et a étendu le droit de visite de X. à une période de vacances. Il a rejeté une requête de mesures provisionnelles déposée par celui-ci le 2 septembre 2010.
Ce jugement mentionne qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière civile au sens des
art. 72 ss LTF
, cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire des
art. 113 ss LTF
.
B.
Le 3 mars 2011, X. interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral.
Des observations n'ont pas été requises.
Par arrêt du 19 avril 2011, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance.
2.1
Jusqu'au 31 décembre 2010, en vertu de l'
art. 130 al. 2 LTF
, les juridictions cantonales inférieures pouvaient continuer à statuer, notamment sur recours, conformément au droit cantonal. Ainsi, en droit vaudois, le Tribunal civil d'arrondissement pouvait statuer sur appel contre une ordonnance de mesures provisionnelles en matière de divorce. Son jugement pouvait faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs prévus par l'
art. 444 al. 1 CPC
/VD, notamment pour déni de justice formel et pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (
ATF 126 I 257
consid. 1b). En revanche, les motifs de violation du droit fédéral devaient et pouvaient être entrepris directement par un recours en matière civile au Tribunal fédéral, au sens de l'
art. 98 LTF
.
2.2
D'ici à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), les cantons devaient avoir édicté des dispositions d'exécution conformes notamment à l'
art. 75 al. 2 LTF
; ils devaient en particulier avoir institué comme autorités de recours - de dernière instance - des tribunaux supérieurs (
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF). Le délai transitoire qui leur avait été accordé pour adapter leur législation est échu à
BGE 137 III 238 S. 240
cette date (PIERRE FERRARI, Commentaire de la LTF, 2009, n
o
13 ad
art. 130 LTF
; DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III p. 11 ss, 42 s.; cf. également DENISE BRÜHL-MOSER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n
os
14 et 32 ad
art. 130 LTF
).
Sauf à violer le principe de la primauté du droit fédéral (
art. 49 Cst.
), les cantons doivent donc soumettre au tribunal supérieur, c'est-à-dire au tribunal cantonal (ou à l'un ou plusieurs de ses membres) les recours pendants au 1
er
janvier 2011 qui seront jugés après cette date.
En effet, à dater du 1
er
janvier 2011, le recours en matière civile au Tribunal fédéral, comme d'ailleurs le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 114 LTF
), ne sont recevables que contre une décision cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
), prise par un tribunal supérieur (
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF) et, sauf exceptions expresses, rendue sur recours (
art. 75 al. 2 2
e
phrase LTF).
2.3
Interjeté contre le jugement d'appel rendu le 31 janvier 2011 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte, qui n'est pas un tribunal supérieur au sens de l'
art. 75 al. 2 1
re
phrase LTF, le recours en matière civile est donc irrecevable.


header:
Urteilskopf
96 III 57
9. Entscheid vom 7. Juli 1970 i.S. W.

regeste:
Regeste
Betreibung unter Ehegatten (
Art. 173 ff. ZGB
).
Die Unterhaltsbeiträge, die ein Ehegatte dem andern in einer vom Eheschutzrichter genehmigten Vereinbarung über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts verspricht, gelten als vom Richter auferlegt; für solche Beiträge ist daher nach
Art. 176 Abs. 2 ZGB
die Zwangsvollstreckung zulässig. Ablehnung des Einwandes, die Beiträge seien nicht gültig festgesetzt worden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 96 III 57 S. 57
A.-
Am 25. Juli /4. August 1965 schlossen die Ehegatten W. eine "Vereinbarung über das Getrenntleben", die u.a.
BGE 96 III 57 S. 58
vorsah, der Ehemann habe der Ehefrau für sie und die fünf aus der Ehe hervorgegangenen Kinder Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, die sich auf 60% des ihm nach verschiedenen Abzügen verbleibenden Arbeitseinkommens belaufen sollten. Seither leben die Ehegatten getrennt. Da sie sich über die - in der Vereinbarung nicht näher geregelte - Ausübung des Besuchsrechts des Ehemannes nicht verständigen konnten, wandte sich dieser am 1. April 1966 an den Eheschutzrichter. Im Eheverhör vom 11. Mai 1966 warf der Vertreter des Ehemanns die Frage auf: "Kann man das vereinbarte Getrenntleben nicht richterlich bewilligen?", worauf der Vertreter der Ehefrau erklärte, er habe nichts dagegen. Mit Verfügung vom gleichen Tage regelte der Eheschutzrichter das Besuchsrecht und bestimmte:
"Den Ehegatten wird das Getrenntleben bis auf weiteres bewilligt. Für die Dauer des Getrenntlebens gilt die zwischen den Ehegatten am 25. Juli 1965 abgeschlossene Vereinbarung."
B.-
Mit Zahlungsbefehl vom 25. Mai 1970 betrieb die Ehefrau den Ehemann gestützt auf die erwähnte, vom Eheschutzrichter genehmigte Vereinbarung für rückständige Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 41'183.90 nebst 5% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrage seit 1. Januar 1967.
Der Ehemann erhob Rechtsvorschlag und führte ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung sei wegen Verletzung von
Art. 173 ZGB
aufzuheben. Er machte geltend, die Betreibung könne sich nicht auf
Art. 176 Abs. 2 ZGB
stützen, da die geforderten Unterhaltsbeiträge nicht vom Richter festgesetzt worden seien.
Am 23. Juni 1970 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
C.-
Diesen Entscheid hat der Ehemann an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Der EntscheidBGE 77 III 49ff., auf den der Rekurrent sich beruft, sagt (S. 55) deutlich, dass unter dem Gesichtspunkte von
Art. 176 Abs. 2 ZGB
den durch richterlichen Entscheid auferlegten Beiträgen die Beiträge gleichzustellen sind, die einem Ehegatten durch eine vom Richter genehmigte Vereinbarung
BGE 96 III 57 S. 59
auferlegt wurden. Die richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über das Getrenntleben bewirkt wie die gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
erfolgte richterliche Genehmigung einer Vereinbarung über die Nebenfolgen einer Scheidung oder Trennung (vgl. hiezu
BGE 95 II 387
E. 1; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 187), dass die Vereinbarung Bestandteil des richterlichen Entscheides wird, m.a.W. dass ihr Inhalt als vom Richter angeordnet gilt.
Indem der Eheschutzrichter am 11. Mai 1966 verfügte, für die Dauer des von ihm bewilligten Getrenntlebens gelte die Vereinbarung vom 25. Juli 1965, genehmigte er diese Vereinbarung und damit auch die darin enthaltene Bestimmung über die vom Rekurrenten zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge. Diese Beiträge haben deshalb als vom Richter auferlegt zu gelten. Hieran ändert nichts, dass die Vereinbarung die Beiträge nicht ziffernmässig, sondern in Prozenten des reinen Arbeitseinkommens des Rekurrenten festsetzt. Ob ein Antrag auf richterliche Genehmigung der erwähnten Vereinbarung vorlag, was der Rekurrent heute bestreitet, ist unerheblich; denn die Verfügung, welche die Genehmigung aussprach, ist unstreitig in Rechtskraft erwachsen. Im übrigen hat der Vertreter des Rekurrenten seinerzeit die richterliche Bewilligung des "vereinbarten Getrenntlebens" selbst angeregt, was sehr wohl dahin verstanden werden konnte, er beantrage die Genehmigung der Vereinbarung über das Getrenntleben. Auf jeden Fall schlug der Vertreter des Rekurrenten mit der erwähnten Erklärung die richterliche Bewilligung des Getrenntlebens vor. Bei Erteilung dieser Bewilligung waren notwendigerweise auch die Modalitäten des Getrenntlebens zu regeln, was durch Genehmigung der Vereinbarung geschehen konnte und tatsächlich geschehen ist. Für die in der Vereinbarung vorgesehenen Unterhaltsbeiträge ist also nach
Art. 176 Abs. 2 ZGB
die Zwangsvollstreckung gegen den Rekurrenten zulässig. Ob der Rekurrent auf Grund der Vereinbarung die in Betreibung gesetzten Beiträge schulde oder ob ihm begründete Einwendungen gegen die Betreibungsforderung zu Gebote stehen, ist nicht im Beschwerdeverfahren, sondern im Rechtsöffnungsverfahren oder allenfalls im ordentlichen Prozess zu prüfen.


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Urteilskopf
123 V 106
17. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juni 1997 i.S. Z. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Uri und Obergericht des Kantons Uri

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. a,
Art. 53 und 58 AVIG
.
Im Gegensatz zur früheren Regelung entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung.
Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf.

text:
Erwägungen
ab Seite 106
BGE 123 V 106 S. 106
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
(und zwar in der vor und nach dem 1. Januar 1992 bis heute unverändert geltenden Fassung) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
BGE 123 V 106 S. 107
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut
Art. 53 Abs. 1 AVIG
spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Diese Frist hat Verwirkungscharakter, ist aber der Wiederherstellung zugänglich (ARV 1996 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b).
Nach
Art. 58 AVIG
in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung gilt bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung das 5. Kapitel des AVIG über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. Mit Wirkung ab 1. Januar 1992 hat
Art. 58 AVIG
folgende neue Fassung erhalten: "Bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss".
b) Vorliegend stellt sich die erstmals zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Verhältnis von
Art. 58 AVIG
in der revidierten Fassung zu
Art. 51 AVIG
. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, die Erteilung eines richterlichen Konkursaufschubes oder einer Nachlassstundung einerseits, die Eröffnung des Konkurses (über den gleichen Arbeitgeber) anderseits würden im Sinne des Insolvenzentschädigungsrechts je verschiedene Versicherungsfälle auslösen. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, ein und derselbe bei Gelegenheit einer Nachlassstundung zunächst nicht oder nicht fristgerecht erhobene Anspruch auf Insolvenzentschädigung könne nachträglich noch anlässlich der späteren Konkurseröffnung über die gleiche Arbeitgeberin geltend gemacht werden.
Nach der Rechtsprechung zu altArt. 58 AVIG setzte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraus, dass überhaupt ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Erw. 3 des unveröffentlichten Urteils F. vom 25. April 1988). Gälte
Art. 58 AVIG
in der ursprünglichen Fassung immer noch, könnte dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei Gegenstand des durch die Nachlassstundung vom 12. Januar 1994 ausgelösten Versicherungsfalles gewesen. Denn die Nachlassstundung allein liess nach altem Recht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht entstehen.
Von dieser Rechtslage ging der Revisionsgesetzgeber bewusst ab, lässt sich doch der Botschaft dazu entnehmen:
BGE 123 V 106 S. 108
"Bereits der geltende Art. 58 sieht vor, dass die Insolvenzentschädigung
auch bei Lohnausfällen im Zusammenhang mit einem Nachlassvertrag zum Zuge
kommen soll.
Bisher herrschte allerdings eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich
der Frage, ob die drei zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung
des Nachlassvertrages oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheidet
diese Streitfrage im Sinne der zweiten Lösung. Damit bildet das nachmalige
Zustandekommen des Nachlassvertrages keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der
Anspruch entsteht bereits mit der Stundungsbewilligung." (BBl 1989 III
400).
Diese Regelungsabsicht hat im Gesetz gewordenen Text ihren Niederschlag gefunden, indem
Art. 58 AVIG
in der revidierten Fassung die Nachlassstundung alternativ auf die gleiche Stufe stellt wie den richterlichen Konkursaufschub und vom Nachlassvertrag (mit Vermögensabtretung) gar nicht mehr spricht. Bei dieser Rechtslage ist der vorinstanzliche Entscheid unangreifbar. Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Lohnmonate bezieht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Januar 1994 liegen. Damit ergibt sich, dass sämtliche Lohnansprüche, welche der Beschwerdeführer vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, Gegenstand dieser durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung darstellen. Da aus den Akten klar hervorgeht, dass die im Februar 1995, nach der erfolgten Konkurseröffnung, geltend gemachten Lohnansprüche mit den früheren identisch sind, also aus der Zeit vor der Nachlassstundung stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese gleichen Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung erschlossenen potentiellen Anspruchsberechtigung zu machen. Erwirbt sich hingegen der Arbeitnehmer durch fortgesetzte Arbeit im Rahmen des Anstellungsverhältnisses in der Zeit zwischen Nachlassstundung und Konkurseröffnung einen neuen Lohnanspruch, der ungedeckt bleibt, dann stellt die spätere Konkurseröffnung einen Versicherungsfall dar, welcher einen von der früheren Nachlassstundung verschiedenen Insolvenzentschädigungsanspruch begründet.


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Urteilskopf
91 III 7
2. Entscheid vom 18. Januar 1965 i.S. de Ry.

regeste:
Regeste
Eintritt eines Zessionars in die bereits bis zum Pfändungsvollzug fortgeschrittene Betreibung.
Der Eintritt ist grundsätzlich zulässig unter Vorbehalt eines vom Richter dem Schuldner gemäss
Art. 77 SchKG
bewilligten nachträglichen Rechtsvorschlages. Die Betreibungsbehörden haben bloss summarisch zu prüfen, ob der Eintritt des Zessionars von vornherein abzulehnen sei wegen offenkundiger Formfehler der Zession oder wegen offenkundig begründeter materieller Einwendungen des Schuldners gegen den Zessionar.
Wie hat das Betreibungsamt im Fall eines richterlich bewilligten Rechtsvorschlages vorzugehen? Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899.

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 91 III 7 S. 8
A.-
A. Krieg hob am 3. Juli 1964 gegen Jean de Ry, Bern, die Betreibung Nr. 33862 an. Er erhielt für Fr. 6886.25 definitive und für Fr. 39.80 provisorische Rechtsöffnung und ver langte alsdann die Fortsetzung der Betreibung, worauf es am 11. September 1964 zum Pfändungsvollzuge kam. Gepfändet wurde unter anderem ein Anspruch auf Fr. 50'000.-- aus dem Verkaufserlös einer dem Michelangelo zugeschriebenen Bronzebüste, ferner das Vorkaufsrecht des Schuldners am nämlichen Kunstgegenstand. Jean de Ry hatte die Bronzebüste im Jahre 1956 an Jean Zanchi in Lausanne verkauft und sich dabei gewisse Rechte vorbehalten, die jene Ansprüche umfassen. Diese waren bereits provisorisch für einen andern Gläubiger gepfändet, mit dem der Schuldner noch im Aberkennungsprozesse steht.
B.-
Indessen hatte A. Krieg die in Betreibung stehende Forderung am 29. Juni 1964 der Firma Zanchi SA in Lausanne abgetreten, mit folgender Klausel:
BGE 91 III 7 S. 9
"Der Zessionar ist berechtigt, das Datum des Inkrafttretens dieser Zession zu bestimmen."
Am 11. September teilte nun der Anwalt des A. Krieg und zugleich der Zessionarin jenem das Inkrafttreten der Zession mit. Gleichzeitig zeigte er die Zession dem Schuldner und dem Betreibungsamte an, das er ersuchte, die Betreibung auf den Namen der Zessionarin fortzusetzen.
C.-
Am 12. Oktober 1964 zog A. Krieg die Betreibung zurück und widerrief die Zession wegen Täuschung. Dem Anwalt, der ihn bisher vertreten hatte, entzog er die Vollmacht.
D.-
Mit Berufung auf die Zession hatte der Schuldner gegenüber A. Krieg gestützt auf
Art. 85 SchKG
die Aufhebung oder eventuell Einstellung der Betreibung verlangt. Dieses Gesuch wurde dann aber durch den Rückzug der Betreibung gegenstandslos. Der Richter schrieb daher die Angelegenheit als erledigt ab, jedoch ohne Präjudiz gegenüber der Zessionarin.
E.-
Die Zanchi SA beharrte ihrerseits auf ihren Rechten als Zessionarin. Das Betreibungsamt nahm in der Pfändungsurkunde Vormerk vom Wechsel des Gläubigers und stellte sie dem Schuldner am 23. November 1964 zu. Dessen Antrag, dem Verwertungsbegehren der Zessionarin sei keine Folge zu geben, wies es ab.
Am 3. Dezember 1964 führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, die Pfändungsurkunde sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, weiteren Begehren der angeblichen Zessionarin keine Folge zu geben. Er machte geltend, die Zession sei darauf angelegt, ihn um die gepfändeten Ansprüche zu bringen. Der bedingte Anspruch der Zessionarin sei nach
Art. 157 OR
nichtig; ausserdem liege offenkundiger Rechtsmissbrauch vor. Im übrigen sei die Zession unverbindlich und die von A. Krieg behauptete Täuschung zu bejahen.
Die Zessionarin wies demgegenüber auf das widerspruchsvolle Verhalten des Schuldners hin, der sich zuerst selber auf die ihm bekannt gewordene Zession berufen habe, und nun (im Einverständnis mit dem Zedenten, der die Betreibung zurückzog) Ungültigkeit der Zession geltend mache. Diese sei ordnungsmässig erfolgt, und die übrigen Einreden des Schuldners könne das Betreibungsamt gar nicht beurteilen. A. Krieg habe vom Inkrafttreten der Zession an nicht mehr in die Betreibung eingreifen können, nach
Art. 152 OR
schon vorher nicht mehr.
BGE 91 III 7 S. 10
F.-
Mit Entscheid vom 28. Dezember 1964 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
G.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs des Schuldners, der an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und auch der Rekurrent nicht verkennt, tritt der Zessionar einer in Betreibung stehenden Forderung in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten ein; er erwirbt dessen "Legitimation zum Verfahren" und kann daher die Betreibung in dem Stadium, in das sie getreten war, nun in eigenem Namen fortsetzen (BGE 22 S. 669, 32 I 772 ff. = Sep.-Ausg. 9 S. 354, 49 III 25, 68 III 39 ff.; FRITZSCHE, SchK Bd. I S. 57 und dort angeführte Autoren). Freilich muss der Schuldner Gelegenheit erhalten, die ihm allenfalls gegenüber dem Zessionar zustehenden Einreden zu erheben und namentlich die Gültigkeit der Zession zu bestreiten. Zu diesem Zwecke stellt ihm die Rechtsprechung den Behelf des nachträglichen Rechtsvorschlages in analoger Anwendung des
Art. 77 SchKG
zur Verfügung (JAEGER, N. 2 zu Art. 77; BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 255; FRITZSCHE, Sch K I S. 113, BGE 22 S. 670).
Der Rekurrent wendet sich gegen die Heranziehung des
Art. 77 SchKG
im Fall einer Zession. Die erwähnte Gesetzesnorm habe diesen Fall nicht im Auge, was denn auch kantonale Gerichte mehrmals ausgesprochen hätten (SJZ 28 S. 316 Nr. 69 und SJZ 60 S. 339 Nr. 223). Das Bundesgericht habe sich seit jenem Entscheid aus dem Jahre 1896 nicht mehr ausführlich mit der Frage befasst, sondern sie nur noch in
BGE 32 I 771
ff. (= Sep.-Ausg. 9 S. 353 ff.) gestreift. Es liege dem Betreibungsamt, und dementsprechend im Beschwerdeverfahren den Aufsichtsbehörden, ob, die vom Schuldner aufgeworfene Frage der Gültigkeit der Zession nicht bloss summarisch, sondern einlässlich, wenn auch nur im Sinn einer Vorfrage, mit Wirkung auf die vorliegende Betreibung, zu prüfen.
Indessen haben auch neuere als die soeben angeführten Entscheidungen des Bundesgerichts den Schuldner gegenüber einem in die Betreibung eingetretenen Zessionar auf den Weg
BGE 91 III 7 S. 11
des nachträglichen Rechtsvorschlages verwiesen und, daran anknüpfend, denselben Rechtsbehelf Platz greifen lassen, wenn einer von mehreren gemeinsam betreibenden Gläubigern erst nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist (durch Verzicht oder Tod) ausscheidet und der Schuldner nicht gelten lassen will, dass die verbleibenden Gläubiger die Betreibung fortsetzen können (
BGE 58 III 115
ff.,
BGE 76 III 90
ff.).
An dieser Betrachtungsweise ist festzuhalten. Grundsätzlich soll einem Zessionar nicht verwehrt sein, in die vom Zedenten angehobene Betreibung einzutreten und sich die von diesem erworbene Stellung im Verfahren zunutze zu machen (statt eine neue Betreibung anheben zu müssen und damit ein Gruppenvorrecht zu verlieren). Anderseits muss der Schuldner - worauf auch der Rekurrent ausgeht- Gelegenheit erhalten, ihm allfällig gegen den Zessionar zustehende Einreden geltend zu machen (statt der Betreibung den Lauf lassen zu müssen und auf eine betreibungsrechtliche Rückforderung nach
Art. 86 SchKG
angewiesen zu sein). Hiezu steht aber nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist kein anderer Rechtsbehelf zu Gebote als eben der nachträgliche Rechtsvorschlag. Zuzugeben ist, dass sich bei einem solchen erst hinterher auf Gläubigerseite eingetretenen Rechtsvorschlagsgrund besondere Fragen erheben mögen, wie etwa hinsichtlich des Beginns der Frist von drei Tagen nach
Art. 77 SchKG
zur Anrufung des Richters. Es muss jedoch der gerichtlichen Entscheidung anheimgegeben bleiben, über die Wahrung dieser Frist zu entscheiden.
Eine Frage für sich ist, ob und inwiefern es dem Betreibungsamt (und den im Beschwerdeverfahren angerufenen Aufsichtsbehörden) zustehe, vorerst selber über das Vorliegen einer zur Fortsetzung der Betreibung geeigneten Zession zu entscheiden und bei Verneinung dieser Frage den Eintritt des Zessionars abzulehnen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten kann diese Prüfung durch die Betreibungsbehörden nur eine summarische sein. Sie bezieht sich einerseits auf die Formgültigkeit der Zession, worüber sich der in die Betreibung eintretende Zessionar auszuweisen hat, anderseits auf die Frage, ob erhebliche Zweifel über die materielle Gültigkeit der Zession offenkundig bestehen. Das Betreibungsamt hat also die Zession nicht unbesehen zu berücksichtigen, sondern zu prüfen, ob sie den gesetzlichen Formvorschriften entspricht, und im übrigen auf offenkundige Mängel materiellrechtlicher Art zu
BGE 91 III 7 S. 12
achten. So wurde in BGE 22 S. 669 ausgeführt, das Amt habe die Betreibung auf Begehren des Zessionars fortzusetzen; "il ne pourrait s'y refuser que si, en la forme, la cession apparaissait comme irrégulière ou que si d'autres circonstances, notamment le dire du débiteur cédé, l'autorisaient à douter de sa validité... en particulier si la cession se trouve entachée d'erreur manifeste ou si le débiteur soulève contre sa validité une exception de portée décisive et évidente...". Man kann sich fragen, ob das Betreibungsamt, um dem Schuldner Gelegenheit zur Geltendmachung solcher Mängel zu geben, ihm das Begehren des Zessionars jeweilen zur Vernehmlassung zu unterbreiten habe, um sich erst nachher darüber schlüssig zu machen, ob ihm Folge zu geben sei. Im vorliegenden Fall konnte sich der Schuldner, bevor eine massgebliche Verfügung des Betreibungsamtes über die Zulassung des Gläubigerwechsels erging, hiezu äussern, weil das Amt voreilig (vor Zustellung der Pfändungsurkunde) eine (hernach als ungültig widerrufene) Mitteilung des Verwertungsbegehrens erlassen hatte. Seine Einwendungen sind vom Betreibungsamt und von der Vorinstanz mit Recht nicht in dem von ihm beantragten Sinne geschützt, sondern auf den (von ihm denn auch gleichfalls beschrittenen) Weg eines nachträglichen Rechtsvorschlages gewiesen worden. In der Tat entspricht die Zessionsurkunde der vorgeschriebenen Schriftform, und es erweckt auch keine grundsätzlichen Bedenken, dass dem Zessionar anheimgegeben wurde, die Zession an einem ihm passenden Zeitpunkt in Kraft zu setzen (vgl.
BGE 84 II 363
/64 mit Hinweisen). Was aber die übrigen Einwendungen des Schuldners betrifft, so handelt es sich um verwickelte, keineswegs liquide tatsächliche Zusammenhänge. Um der gerichtlichen Entscheidung nicht vorzugreifen (vgl.
BGE 73 III 20
/21, Ende des ersten Absatzes), haben sich die Betreibungsbehörden auf eine summarische Prüfung zu beschränken und, wenn deren Ergebnis ungewiss bleibt, den Eintritt des formell einwandfrei ausgewiesenen Zessionars unter dem Vorbehalt eines nachträglichen Rechtsvorschlages des Schuldners zuzulassen.
Sollte der Richter den Rechtsvorschlag bewilligen, so wird die bereits vollzogene Pfändung aufrecht bleiben, jedoch bloss als provisorische, und es wird dem neuen Gläubiger gemäss dem Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 Frist zur
BGE 91 III 7 S. 13
Anrufung des Richters anzusetzen sein (vgl. auch
BGE 82 III 18
/19).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1990 i.S. W. gegen Kantonsrat des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kantonales Finanzreferendum; Ausgabenbewilligung für Computertomographen für das Kantonsspital.
1. Begriff der gebundenen und der neuen Ausgabe (E. 3).
2. § 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz ZG. Die Anschaffung eines Computertomographen ist durch das gesetzliche Leistungsprogramm für das Kantonsspital Zug vorgegeben; der entsprechende Kantonsbeitrag stellt eine gebundene Ausgabe dar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 116 Ia 1 S. 2
Der Kantonsrat des Kantons Zug bewilligte dem Kantonsspital Zug am 23. Februar 1989 die Anschaffung eines Computertomographen. Er gewährte dafür den entsprechenden Kantonsbeitrag von 60% der Investitionskosten von insgesamt Fr. 2,8 Mio., also Fr. 1,68 Mio. Die jährlichen Betriebskosten für den Computertomographen veranschlagte er auf Fr. 870'000.--. Diesen Beschluss unterstellte er nicht dem Referendum.
Gegen den Kantonsratsbeschluss erhob W. am 3. April 1989 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Stimmrechts. Er beantragte, der Kantonsratsbeschluss sei aufzuheben und das Geschäft sei dem Referendum zu unterstellen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a) (Begriff der gebundenen Ausgabe nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung; vgl.
BGE 115 Ia 142
f. E. 2c und 3a.)
b) Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Denn das Finanzreferendum ist ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts und das Bundesgericht als Verfassungsgericht hat lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen (
BGE 113 Ia 397
E. b). Für den Kanton Zug sind die Begriffe der neuen und der gebundenen Ausgabe in § 8 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons und der Gemeinden (Finanzhaushaltsgesetz) vom 28. Februar 1985 umschrieben:
"Eine Ausgabe ist die dauernde Bindung öffentlicher Mittel an einen
bestimmten öffentlichen Zweck. Sie bewirkt eine Verminderung des
Finanzvermögens und hat einen Verzehr der Mittel (laufende Rechnung) oder
eine Vermehrung des Verwaltungsvermögens (Investitionsrechnung) zur Folge.
Als gebundene Ausgabe gelten:
a) Ausgaben, die durch einen Rechtssatz grundsätzlich und dem Umfang nach
vorgeschrieben sind;
b) Ausgaben, die nicht dem Umfang nach vorgeschrieben, aber zur
BGE 116 Ia 1 S. 3
Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt
erforderlich sind, wenn anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe mit dem
Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt.
Im Gegensatz zu den gebundenen Ausgaben muss für neue Ausgaben zuerst
eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden."
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass sich § 8 Abs. 2 Finanzhaushaltsgesetz an die bundesgerichtliche Definition der gebundenen Ausgabe anlehnt. ...
Das kantonale Recht weicht jedoch insofern von der bundesgerichtlichen Definition ab, als es die Mitsprache des Volkes nicht vorbehält für den Fall, wo eine Ausgabe zwar weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, bezüglich ihrer Modalitäten jedoch eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Da keine weiteren Unterschiede und auch keine andere kantonale Praxis geltend gemacht werden, kann abgesehen von dieser Abweichung im folgenden vom bundesgerichtlichen Begriff ausgegangen werden.
4.
Unbestrittenermassen ist die Anschaffung eines Computertomographen durch keinen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben. Zu prüfen ist daher allein, ob die Ausgabe für die Anschaffung eines Computertomographen für das Kantonsspital Zug "unbedingt erforderlich" sei (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz).
a) Mit dieser Frage haben sich der Regierungsrat und die zuständige Fachkommission eingehend auseinandergesetzt. Entscheidgrundlage für beide war im wesentlichen eine Bedarfsstudie vom August 1988, die der Regierungsrat vom Schweizerischen Institut für Gesundheits- und Krankenhauswesen (Aarau) erstellen liess (Bedarfsstudie). Sie kommt zum Schluss, dass unter Berücksichtigung aller nichtfinanziellen Aspekte der Bedarf nach einem Computertomographen für das Röntgeninstitut des Kantonsspitals Zug adäquat sei.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Ausgabe für den Computertomographen unbedingt erforderlich sei. Zwar wendet er sich nicht generell gegen die Feststellungen in der erwähnten Bedarfsstudie. Er anerkennt auch, dass die Computertomographie vielen Patienten erhebliche Erleichterungen verschafft. Hingegen gewichtet er das Bedürfnis anders als die Studie. Er bringt vor, ... die Anschaffung eines solchen Geräts werde durch das gesetzliche Leistungsprogramm nicht abgedeckt; sie sei weder medizinisch
BGE 116 Ia 1 S. 4
noch wirtschaftlich zu verantworten. Die Patienten hätten auch bisher behandelt werden können; die wenigen Fälle, bei denen eine computertomographische Untersuchung unabdingbar gewesen sei, seien an das Universitätsspital Zürich überwiesen worden. Aus medizinischer Sicht sei die Anschaffung des Computertomographen daher bestenfalls "überaus wünschenswert". Der Regierungsrat führe selber aus, dass sich der Kauf nicht wirtschaftlich begründen lasse. Die Tatsache, dass die Anschaffung neben einer einmaligen auch jährlich wiederkehrende Ausgaben verursache, zeige, dass es sich um eine neue Dimension der medizinischen Versorgung handle, die nicht unter den Begriff der gebundenen Ausgabe falle. Ferner bestehe in bezug auf den Umfang der Ausgabe und den Standort der Anlage ein erheblicher Handlungsspielraum; es bestünden mehrere Leistungsklassen von Computertomographen mit unterschiedlichen Preisen. Auch hätten die Stimmbürger beim Erlass des Kantonsspitalgesetzes das Bedürfnis nach der Anschaffung eines Computertomographen nicht vorausgesehen und eine solche somit nicht stillschweigend gebilligt.
c) Das Kantonsspital ist das Hauptspital des Kantons Zug (§ 2 Abs. 2 Kantonsspitalgesetz). Es unterliegt einem medizinischen Leistungsprogramm. Danach muss es neben der Grundversorgung auch eine stationäre spezialisierte Versorgung gewährleisten (§ 3 Kantonsspitalgesetz). Unter anderem hat es eine röntgen- und nuklearmedizinische Abteilung zu führen (§ 5 Abs. 1 lit. e Kantonsspitalgesetz). Jedoch hat das Kantonsspital nur jene Versorgung anzubieten, die wirtschaftlich und medizinisch verantwortet werden kann (§ 3 Abs. 3 Kantonsspitalgesetz).
d) Der Beschwerdeführer behauptet, das Kantonsspital Zug könne seinen gesetzlichen Leistungsauftrag auch ohne Computertomographen erfüllen, weshalb die beantragte Ausgabe nicht unbedingt erforderlich sei.
aa) Der Beschwerdeführer verkennt die medizinische Bedeutung der Computertomographie. Nach der Bedarfsstudie ist sie lediglich die Fortführung einer bisherigen Technik, die Weiterentwicklung und Verfeinerung der bestehenden diagnostischen Mittel. Sie ersetzt beinahe keine herkömmlichen Untersuchungsmethoden, bietet aber gegenüber diesen häufig Vorteile. Die Anschaffung eines Geräts verbessert auch die Behandlung von Unfallpatienten. Ferner ist ihr Anwendungsbereich sehr breit; die Computertomographie ist heute fester und notwendiger Bestandteil der täglichen Röntgendiagnostik. Zumindest ist der Kantonsrat nicht
BGE 116 Ia 1 S. 5
in Willkür verfallen, als er von diesen Feststellungen der Bedarfsstudie ausging. Im Gegenteil durfte er schliessen, die Abteilung für Röntgendiagnostik und Nuklearmedizin des Kantonsspitals Zug entspreche ohne Computertomographen den modernen diagnostischen Anforderungen der Klinik und der zuweisenden Ärzte nicht. Es ist verfassungsrechtlich haltbar zu folgern, der Kauf dränge sich geradezu auf, um das röntgendiagnostische Angebot des Kantonsspitals wieder den modernen Erfordernissen anzupassen und das Untersuchungs- und Therapierisiko zugunsten der Patienten zu senken.
Ebenso einleuchtend ist, dass Grösse, Lage und Bedeutung des Kantonsspitals Zug die Anschaffung eines Computertomographen erfordern. Das Einzugsgebiet für sein computertomographisches Angebot erstreckt sich über den Kanton Zug hinaus und ist erfahrungsgemäss von der Bevölkerungszahl her genügend gross, um die Anschaffung des Geräts zu rechtfertigen. Auch seitens der Ärzte, die Patienten zuweisen, ist eine starke und steigende Nachfrage vorhanden. Zudem ist das Kantonsspital Zug das einzige Akutspital des Kantons, das einen durchgehenden Notfalldienst betreibt. Die rasche Zunahme von Computertomographen in der Schweiz und die weite Verbreitung zeigen das Bedürfnis nach dieser Einrichtung.
bb) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anschaffung eines Computertomographen sei wirtschaftlich nicht verantwortbar. Der Regierungsrat führe selber aus, der Kauf lasse sich nicht wirtschaftlich begründen. Die Ausführungen des Regierungsrats sind aber dahingehend zu verstehen, dass mit dem Computertomographen kein Gewinn erwirtschaftet werden könne; wirtschaftlich verantwortbar erscheint ihm die Anschaffung trotzdem. Auch die Staatswirtschaftskommission kommt aufgrund der umfassenden Abklärungen über die Auslastung des Geräts zum Schluss, die Anschaffung könne wirtschaftlich gerechtfertigt werden. Im Rahmen der gesamten Aufwendungen für das Kantonsspital sind die einmaligen Anschaffungskosten und die Verschlechterung der Jahresrechnung vertretbar; der Beschwerdeführer zieht das grundsätzlich nicht in Zweifel. Dass jährlich wiederkehrende Ausgaben entstehen, ist kein Kriterium für die Frage, ob eine gebundene oder neue Ausgabe für die Investition vorliegt.
cc) Somit verlangt das Leistungsprogramm für das Kantonsspital die Anschaffung eines Computertomographen. Die Ausgabe dafür ist zur Erfüllung der gesetzlich geordneten
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Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Das heisst nicht, dass die Ausgaben für alle Anlagen und Einrichtungen der modernen medizinischen Technik damit vom Ausgabenreferendum ausgenommen sind. Allein aufgrund der rasanten Entwicklung eines Geräts und seiner grossen Verbreitung darf nicht auf die Notwendigkeit seiner Anschaffung geschlossen werden. Entscheidend sind im vorliegenden Fall der spezifische gesetzliche Auftrag, das breite Anwendungsgebiet des Computertomographen, die intensive Nutzung und die für die Betroffenen erzielten Erleichterungen. Für ein Hauptspital von der Bedeutung des Kantonsspitals Zug gehört ein Computertomograph der heutigen Generation zur Grundausstattung.
d) Das Finanzhaushaltsgesetz verlangt nicht, dass die Stimmbürger die Anschaffung eines Computertomographen hätten voraussehen müssen, als das Kantonsspitalgesetz erlassen wurde. Hingegen ist aufgrund des gesetzlichen Leistungsprogramms des Kantonsspitals "anzunehmen", "der Gesetzgeber habe mit dem Grunderlass auch die sich daraus ergebenden Aufwendungen gebilligt" (§ 8 Abs. 2 lit. b Finanzhaushaltsgesetz). Die Stimmbürger haben das Leistungsprogramm des Kantonsspitals festgelegt und die zu dessen Erfüllung notwendigen Befugnisse an die Behörden delegiert. Jedermann musste sich damals bewusst sein, dass auch die Medizinaltechnik Fortschritte machen wird und dass das Leistungsprogramm unter Umständen auch Methoden abdeckt, welche damals noch nicht bekannt oder noch nicht stark verbreitet waren. Damit wurde aber die Anschaffung von Geräten wie den Computertomographen gebilligt, weil er - wie dargelegt - heute für die Erfüllung des Leistungsprogramms unbedingt erforderlich ist.
e) Es kann offenbleiben, ob nach der zugerischen Ordnung ein den Behörden zustehender Handlungsspielraum für die Natur einer Ausgabe von Bedeutung sei. Denn entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt sich die Frage des "Wie" nur sehr eingeschränkt. Die Auswahl an Computertomographen, welche tatsächlich für die konkreten Bedürfnisse in Frage kommen, ist nicht gross. Namentlich aufgrund des Entwicklungsstandes der Geräte ist es für das Kantonsspital Zug angezeigt, einen Computertomographen der jetzigen Generation anzuschaffen; das zu erwartende Patientenvolumen, die bestehende Infrastruktur des Spitals und der gesetzliche Versorgungsauftrag schränken die Typenwahl stark ein. Ein Computertomograph der mittleren Leistungsklasse kostet Fr. 1,2 bis 1,4 Mio.; der mittlere Gerätepreis der
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beantragten höheren Leistungsklasse wird auf Fr. 1,6 Mio. beziffert. Zu berücksichtigen ist, dass die Typenwahl auf die Kosten für Installation, Zusatzeinrichtungen und Betrieb keinen Einfluss hat. Zudem ist Gegenstand des angefochtenen Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Beitrag von 60% der Investitionskosten. Die Typenwahl hat daher im Rahmen des ganzen Geschäfts keinen grossen Einfluss auf die Höhe des Kantonsbeitrags. Die Einsetzung des mittleren Preises eines Computertomographen der höheren Klasse erlaubt es, im Zeitpunkt der Kreditfreigabe den technischen Stand der Geräte und die Bedürfnisse des Kantonsspitals zeitgerecht zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der sachliche Spielraum derart stark eingeschränkt, dass in bezug auf die Ausgabe keine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besteht. Auch bezüglich der Standortfrage sind die Möglichkeiten begrenzt: Obwohl verschiedene Varianten studiert wurden, eignet sich aufgrund der vielfältigen Anforderungen an den Standort des Computertomographen nur ein einziger Raum.