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Urteilskopf
120 II 185
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1994 i.S. K. gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen für ein Notwegrecht (
Art. 694 ZGB
).
Welche Bedeutung kommt den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für die Frage zu, ob ein Grundstück einen genügenden Zugang zu einer öffentlichen Strasse hat? Es kann kein Notwegrecht beansprucht werden, wenn das Grundstück zwar an eine öffentliche Strasse grenzt, aus Gründen der Verkehrssicherheit aber an dieser Stelle keine von Motorfahrzeugen benutzte Zufahrt erstellt werden darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 186
BGE 120 II 185 S. 186
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 694 Abs. 1 ZGB
kann der Grundeigentümer, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat, beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts in konstanter Praxis von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 694 ZGB
hat es abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden könne (
BGE 105 II 180
). Entsprechend kann für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen kein Notweg eingeräumt werden (
BGE 80 II 317
).
b) Schon in seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an die Zufahrt für eine Überbauung keine Wegenot begründen können. So hat es einer Grundeigentümerin, die, um eine Baubewilligung zu erhalten, einen Notweg beanspruchen wollte, entgegengehalten, mit einem geänderten Bauprojekt sei die Nutzung der Parzelle auch ohne diesen Notweg möglich (
BGE 85 II 398
) und es sei nicht nach Massgabe des kantonalen öffentlichen Rechts, sondern aufgrund des Bundesprivatrechts zu bestimmen, was als genügender Weg zu gelten habe (
BGE 85 II 400
f.). Bei der Frage, was unter der bestimmungsgemässen Nutzung des Grundstücks zu verstehen sei, hat das Bundesgericht indessen stets die öffentlich-rechtlichen Normen
BGE 120 II 185 S. 187
berücksichtigt. Liegt das Land in der Bauzone, so ist das Erstellen eines Wohnhauses eine bestimmungsgemässe Nutzung (
BGE 93 II 170
). Demgegenüber fehlt es schon am Bedürfnis einer motorfahrzeugmässigen Erschliessung, wenn das Grundstück aus öffentlich-rechtlichen Gründen vorerst gar nicht überbaut werden darf (
BGE 110 II 127
f.). In seiner neusten Rechtsprechung hält das Bundesgericht schliesslich fest, dass, solange die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Überbauung nicht geklärt ist, gar kein aktuelles Interesse an einem dieser dienenden Notweg bestehen kann (
BGE 117 II 40
).
c) Die Zonenordnung sollte eigentlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden und damit gar keine Wegenot entstehen kann. Indessen zeigt sich immer wieder, dass es auch in zur Überbauung bestimmten Gebieten Parzellen gibt, die über keinen genügenden Zugang zur öffentlichen Strasse verfügen. Während die ältere Lehre hier ohne weiteres auf das Institut des Notwegrechts zurückzugreifen scheint (LIVER, Das Eigentum, SPR Bd. V/1, Basel 1977, S. 268 f.), verweist das Bundesgericht in seinen neueren Entscheiden den Grundeigentümer in erster Linie auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsinstitute (unveröffentlichter Entscheid vom 15. Juni 1990, i.S. H. c. A., E. 2). Solange mit öffentlich-rechtlichen Mitteln eine angemessene Erschliessung erreicht werden kann, besteht keine Wegenot. Hat bei einer Einzonung eines grösseren Grundstücks mit anschliessender Parzellierung nicht jede Einzelparzelle eine rechtlich und faktisch genügende Zufahrt zu einer öffentlichen Strasse, so ist dieser Mangel in erster Linie mit raumplanerischen Mitteln zu beheben (Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG [SR 700]). Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen das Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist (Buchst. a) oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Buchst. b).
Art. 19 Abs. 2 RPG
bestimmt, dass die Bauzonen durch das Gemeinwesen zeitgerecht zu erschliessen sind. Das Bundesgericht hat verschiedentlich auf diese Erschliessungspflicht hingewiesen und in Verbindung mit der Forderung nach sachgerechter Planung in gewissen Fällen daraus sogar eine Einzonungspflicht abgeleitet (
BGE 112 Ia 157
). Eine solche Pflicht ergibt sich auch aus Art. 5 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz (WEG [SR 843];
BGE 119 Ib 132
). Bei jeder unerschlossenen Bauparzelle ein Notwegrecht einzuräumen, ohne den Grundeigentümer vorgängig zur Ausschöpfung der öffentlich-rechtlichen Mittel anzuhalten, könnte dem Zweck
BGE 120 II 185 S. 188
der Raumplanung geradezu zuwiderlaufen. Wird nämlich die Erschliessung vom Gemeinwesen oder von einer Privatperson unter Mitwirkung des Gemeinwesens (
Art. 19 Abs. 3 RPG
) dann später durchgeführt und wird dabei für ein Grundstück ein anderer Zugang vorgesehen als der dem Eigentümer eingeräumte Notweg, führt dies zu einer Beeinträchtigung der Planung. Die Planer werden vor vollendete Tatsachen gestellt, und es bleibt ihnen nur noch die Wahl, zwischen zwei allenfalls ungeeigneten Lösungen zu entscheiden: Entweder sie passen die Planung dem bestehenden Notweg an, oder sie beziehen den Notweg nicht in ihre Erschliessungspläne ein, was zu einer doppelten Zufahrt und damit zu einer Landverschwendung führt (nicht veröffentlichter Entscheid vom 15. Juni 1990, i.S. H. c. A., E. 2b).
Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, ob die fraglichen Grundstücke in der Bauzone liegen. Trifft dies für das Grundstück des Klägers nicht zu, so kann sich dieser für einen Erschliessungsanspruch nicht auf
Art. 19 Abs. 2 RPG
berufen. Ja es erscheint sogar fraglich, ob ausserhalb der Bauzone eine Strasse zur Erschliessung einer Parzelle überhaupt gebaut werden darf (vgl.
BGE 118 Ib 498
ff.). Von daher steht gar nicht fest, ob die Gewährung eines Notweges die Wegenot überhaupt beseitigen kann. Neben dem eidgenössischen Recht finden sich auch im kantonalen Bau- und Planungsrecht Normen über die Erschliessung von Grundstücken. Entsprechend bestimmt Art. 7 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG BE), dass Bauvorhaben nur bewilligt werden dürfen, wenn das Baugrundstück genügend erschlossen ist. Die Gemeinden können in einer Überbauungsordnung die Erschliessung eines Gebietes vorsehen (Art. 88 BauG). Mit der Genehmigung der Überbauungsordnung wird gleichzeitig das Enteignungsrecht erteilt (Art. 128 BauG BE; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, N. 8 zu Art. 88/89). Für den Landerwerb im Strassenbau kann auch die Baulandumlegung durchgeführt werden (Art. 119 BauG BE mit Verweis auf das Strassenbaugesetz). Ob der Kläger einen Anspruch darauf hat, dass das Gemeinwesen mit planerischen Mitteln seine Parzelle zeitgemäss erschliesst, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden. Der direkte Zugang zur öffentlichen Strasse ist nämlich nicht wegen raumplanerischen, sondern aus verkehrstechnischen Gründen abgelehnt worden.
d) Während den öffentlich-rechtlichen Normen für die bestimmungsgemässe Nutzung des Grundstücks und die Festlegung
BGE 120 II 185 S. 189
der Erschliessungsweise von Bauland entscheidende Bedeutung zukommt, stellt das Bundesgericht für die Frage, ob die vorhandenen Wegverhältnisse eine Zufahrt mit einem Motorfahrzeug aus rechtlicher Sicht erlauben, grundsätzlich nicht auf die öffentlich-rechtlichen Normen ab. So hat es die Voraussetzungen für ein Notwegrecht in einem Fall als nicht erfüllt angesehen, bei dem die Grundeigentümer geltend machten, die von ihnen beabsichtigte Überbauung verlange aus Gründen der Verkehrssicherheit und des Verkehrsflusses, dass zwei Motorfahrzeuge auf der Zufahrtsstrasse kreuzen können und die Einfahrt von der Kantonsstrasse in diese ohne grosses Abbremsen möglich sei (
BGE 105 II 182
). Ein Notweg kann auch nicht beansprucht werden, wenn das Grundstück an die öffentliche Strasse grenzt, aber die Einmündung in diese wegen der Verkehrssicherheit nicht zulässig ist (
BGE 110 II 19
f.; nicht veröffentlichter Entscheid vom 30. August 1990 i.S. Baugenossenschaft Z.).
Diese unterschiedliche Berücksichtigung des öffentlichen Rechts mag auf den ersten Blick als widersprüchlich erscheinen, lässt sich aber sehr wohl begründen. Bei der bestimmungsgemässen Nutzung geht es um die privaten Interessen des Grundeigentümers, deren Rahmen durch die öffentlich-rechtliche Bauordnung unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen gesteckt wird. Die Frage der Befahrbarkeit eines Weges betrifft demgegenüber die Verkehrssicherheit, das Verkehrsaufkommen sowie den Verkehrsfluss, und damit öffentliche Interessen. Der privatrechtliche Notweg dient der Verwirklichung privater Interessen. Die öffentlichen Interessen hat demgegenüber das öffentliche Recht zu sichern. Daraus schliesst das Bundesgericht, dass eine Wegenot mit öffentlich-rechtlichen Mitteln zu beheben ist, wenn sie ausschliesslich wegen öffentlicher Interessen durch das öffentliche Recht entstanden ist (
BGE 117 II 40
; vgl. STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1994, Rz. 1863a).
e) Der Appellationshof hat diese Rechtsprechung nicht übersehen. Er erachtet sie im vorliegenden Fall jedoch als nicht anwendbar, weil es in den bis anhin beurteilten Fällen immer nur um die Frage gegangen sei, ob für die künftige Nutzung ein genügender Zugang zu den öffentlichen Strassen bestehe. Im vorliegenden Fall gehe es aber darum, die gleichgebliebene Nutzung an allgemein veränderte Bedürfnisse anzupassen.
Dem ist insofern zuzustimmen, als für die Frage der Wegbedürfnisse nicht auf den Zonenplan abgestellt werden kann, wenn auf der entsprechenden Liegenschaft bereits ein Wohnhaus steht. Dass dieses
BGE 120 II 185 S. 190
Haus möglicherweise heute nicht mehr gebaut werden dürfte, ist für die Frage der bestimmungsgemässen Nutzung im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz liegt das mit einem Wohnhaus überbaute Grundstück in einem Weiler, so dass für die bestimmungsgemässe Benutzung ein mit einem Automobil befahrbarer Zugang als nötig angesehen werden kann (
BGE 93 II 169
;
BGE 101 II 317
ff.).
Nicht gefolgt werden kann demgegenüber der Vorinstanz, wenn sie auch mit Bezug auf die Frage, ob der direkte Zugang zur öffentlichen Strasse möglich sei, die zitierte Rechtsprechung nicht angewendet wissen will, bloss weil es um eine bestehende und nicht um eine künftige Nutzung des Grundstücks geht. Es rechtfertigt sich nur deshalb, öffentlich-rechtliche Zufahrtsbeschränkungen unbeachtet zu lassen, weil diese Schranken im öffentlichen und nicht im privaten Interesse erfolgen und deshalb auch das öffentliche Recht für die nötigen Massnahmen und damit auch für die angemessene verkehrstechnische Erschliessung zu sorgen hat. Diese Argumentation ist aber unabhängig davon, ob das Erschliessungsbedürfnis sich aus der hergebrachten oder aus einer neuen Nutzung ergibt.
3.
Die Parteien sind sich einig darüber, dass der bestehende Weg insofern ungenügend ist, als er nicht mit einem Auto befahren werden kann. Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass das Grundstück des Klägers in einem Weiler beziehungsweise in einer Wohnsiedlung liege. Die Wohnnutzung entspricht somit der Bestimmung des Grundstücks und eine motorfahrzeugmässige Erschliessung ist grundsätzlich zeitgerecht (vgl.
BGE 107 II 326
ff.). Ein Ausbau des bestehenden Weges kommt schon aus topographischen Gründen nicht in Frage. Gleiches gilt demgegenüber nicht auch für die Möglichkeit einer direkten Erschliessung des Grundstückes, das mit einem etwa 40 m breiten Streifen direkt an die öffentliche Strasse stösst. Nach den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die direkte motorfahrzeugmässige Erschliessung ausschliesslich aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht möglich. Damit ist aber die Wegenot die Folge von im öffentlichen Interessen erlassener Sicherheitsvorschriften des öffentlichen Rechts. Es ist somit nicht Aufgabe des Nachbarrechts, dem Kläger einen genügenden Zugang zum öffentlichen Strassennetz zu verschaffen. Vielmehr ist es an den kantonalen und kommunalen Nutzungs- und Erschliessungsplänen mit Einschluss der Baulinienpläne, die den
BGE 120 II 185 S. 191
Verhältnissen angemessene Erschliessung vorzusehen. Damit kann auch eine für den ganzen Weiler sinnvolle Strassenregelung vorgesehen und gegebenenfalls auf dem Enteignungsweg durchgesetzt werden. Dass das kantonal-bernische Recht solche Möglichkeiten grundsätzlich kennt, ist bereits dargelegt worden (vorn E. 2c, am Ende).
Es erweist sich somit, dass keine Wegenot im Sinne von
Art. 694 ZGB
vorliegt, weshalb die Berufung gutzuheissen ist. Damit werden die weiteren Vorbringen, namentlich den Interessen des Beklagten sei nicht genügend Rechnung getragen worden, gegenstandslos.


canton: CH

region: Federation

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120 III 159
54. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 décembre 1994 dans la cause X. International (recours LP)

regeste:
Regeste
Arrestvollzug (
Art. 274 ff. SchKG
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 ZGB
).
Der durch einen Alleinvertriebsvertrag Begünstigte, der nach Auflösung dieses Vertrages im Hinblick auf steigende Nachfrage am Ende der Vertragsdauer in den Genuss grösserer Lieferungen kommt, handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er - um seinen Schadenersatzanspruch zu sichern - die Verarrestierung der Forderung verlangt, welche dem Vertragspartner gegen seine Filiale zusteht (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 120 III 159 S. 159
X. International est une filiale de X., important groupe de production et de commerce de whisky écossais; constituée il y a une dizaine d'années, elle vend les produits du groupe pour le marché français.
BGE 120 III 159 S. 160
Y., à Bordeaux, distribue en France les produits du groupe X., conformément à un accord de vente exclusive passé en 1958; elle a une filiale à Fribourg: A. SA, constituée en 1980 et dont les principaux organes sont communs avec les siens. Les produits du groupe X. sont facturés "ex works" Ecosse (loco-fabrique) à A. SA, celle-ci se chargeant avec Y. de leur transport et livraison en France.
A partir de 1991, X. et Y. ont engagé des négociations en vue de réaménager leurs relations commerciales. Aucun accord n'a toutefois abouti. Le 17 mars 1993, X. International a signifié à Y. qu'elle mettait fin, avec effet au 31 décembre 1993, à l'accord de vente exclusive de 1958. Le 8 septembre 1993, lors d'un entretien entre directeurs des deux sociétés, Y. a demandé une augmentation des livraisons en prévision des ventes de fin d'année, le mois de décembre étant une pointe saisonnière. X. a exécuté les commandes d'A. SA jusqu'à la fin de l'année 1993.
Le 30 décembre 1993, Y. a ouvert action en dommages-intérêts contre X. International et X. devant le Tribunal de commerce de Bordeaux. Le 3 janvier 1994, elle a en outre requis et obtenu de l'Autorité de séquestre de la Sarine, sur la base de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
et en se fondant sur l'action précitée, le séquestre de la créance de X. International à l'encontre d'A. SA.
En temps utile, X. International a déposé plainte contre l'exécution du séquestre, estimant que cette mesure consacrait l'abus manifeste d'un droit et que l'
art. 271 al. 1 LP
avait été violé du fait qu'il n'y avait pas de "dette échue". Par arrêt du 29 septembre 1994, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même du recours dont X. International l'a ensuite saisie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Mesure conservatoire exécutée à la réquisition du créancier sur les biens du débiteur pour garantir une créance objet d'une poursuite pendante ou future, le séquestre tend à éviter que le débiteur ne dispose de ses biens pour les soustraire à l'action future de son créancier (
ATF 115 III 35
s.; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 363). L'autorité de séquestre charge l'office des poursuites d'exécuter la mesure en lui remettant une ordonnance contenant les indications prévues par la loi (
art. 274 LP
). Cet acte est un titre
BGE 120 III 159 S. 161
exécutoire; il contient un ordre auquel l'office est en principe tenu de déférer. Celui-ci ne peut donc pas examiner le bien-fondé de l'ordonnance de séquestre et vérifier notamment l'existence des conditions justifiant l'octroi de la mesure. Dans certains cas, cependant, il peut et doit même refuser son concours à l'exécution du séquestre. Il en est ainsi en particulier lorsque le séquestre consacre l'abus manifeste d'un droit (GILLIÉRON, op.cit., p. 384/385), c'est-à-dire lorsque la mesure, bien que conforme aux dispositions légales, a été obtenue à des fins ou dans des conditions qui font apparaître l'attitude du créancier requérant comme absolument incompatible avec les règles de la bonne foi (
ATF 108 III 119
,
ATF 107 III 33
consid. 4 p. 38,
ATF 105 III 18
s.).
b) N'abuse pas de son droit le créancier qui exécute ses obligations de vendeur, puis fait séquestrer la marchandise livrée pour se couvrir d'une créance en dommages-intérêts contre l'acheteur née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée (
ATF 110 III 35
). Quant à l'acheteur qui a émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, la jurisprudence récente admet qu'il puisse faire séquestrer la créance du bénéficiaire contre la banque pour garantir le recouvrement d'une créance en dommages-intérêts née de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (
ATF 117 III 76
consid. 7 p. 79 ss et les références). Par ailleurs, la jurisprudence n'interdit pas au débiteur de séquestrer - en vue d'une action en répétition de l'indu - la somme payée par lui à l'office (ATF
ATF 90 II 108
consid. 5 p. 117 i.f.;
ATF 58 III 32
).
4.
La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 2 CC
en niant l'existence d'un abus de droit dans le cas particulier.
a) Il est constant, selon l'arrêt attaqué, que la demande de l'intimée du 8 septembre 1993 d'augmenter les livraisons en prévision des ventes de fin d'année, le mois de décembre étant une pointe saisonnière, ne procédait pas d'une intention déloyale. La livraison de produits jusqu'au 31 décembre 1993 était du reste conforme à l'accord de vente exclusive de 1958, qui demeurait en vigueur jusqu'à fin 1993. L'intimée avait en outre manifesté son intention d'exécuter ses paiements normalement et déclaré qu'elle ne pourrait pas les retenir sans avoir obtenu un jugement en sa faveur. Elle ne contestait d'ailleurs pas la créance de la recourante et n'avait même pas tenté en l'état d'exercer un éventuel droit de compensation. Cette question de la compensation avait cependant été évoquée lors de la rencontre du 8 septembre 1993. Le directeur de la recourante, qui avait
BGE 120 III 159 S. 162
exprimé quelque crainte à ce sujet, avait alors demandé une garantie de paiement, que l'intimée s'était déclaré disposée à accorder irrévocablement, sous réserve de réclamations en rapport avec les livraisons requises et de l'autorisation préalable de son conseil d'administration. Si l'engagement de l'intimée de garantir irrévocablement la dette d'A. SA n'était pas venu à chef, c'était à cause du défaut de l'autorisation préalable nécessaire du conseil d'administration, autorisation dont il n'était pas démontré qu'elle n'aurait dû être qu'une formalité. Il n'était pas établi, au demeurant, que ledit conseil ait agi contrairement aux règles de la bonne foi en décidant, le 3 décembre 1993, de mettre à l'étude la question de la garantie sollicitée. Les livraisons de produits avaient entre-temps été effectuées jusqu'à la fin de l'année 1993.
b) De ces constatations, l'autorité cantonale de surveillance pouvait déduire, sans violer les principes jurisprudentiels rappelés plus haut et appliqués ici mutatis mutandis, que l'intimée n'avait pas agi de manière incompatible avec les règles de la bonne foi en requérant le séquestre de la créance de la recourante contre A. SA à des fins conservatoires, jusqu'à droit connu sur la demande en dommages-intérêts déposée auprès du Tribunal de commerce de Bordeaux; ce d'autant qu'en l'espèce aucune garantie irrévocable n'a été donnée par l'organe compétent. On relève de surcroît dans le dossier (
art. 64 al. 2 OJ
) qu'A. SA, filiale de l'intimée qualifiée par la recourante elle-même de "société de facturation sans substance particulière en dehors des créances qu'elle encaisse", a déposé le montant de la créance séquestrée ..., auprès de la Banque de l'Etat de Fribourg, sur un compte bloqué, cette somme ne pouvant être libérée qu'avec l'accord écrit de l'office des poursuites (...). Or, l'on ne saurait nier d'emblée toute analogie entre cette situation et celle du débiteur qui fait séquestrer - en vue d'une action en répétition de l'indu - la somme payée par lui à l'office (
ATF 90 II 108
consid. 5 p. 117 i.f.;
58 III 32
).


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Urteilskopf
84 III 67
18. Entscheid vom 4. September 1958 i.S. D.

regeste:
Regeste
Betreibungsart.
Im Falle eines gesetzlichen Grundpfandrechts, das auf kantonalem Recht beruht (vgl.
Art. 836 ZGB
), kann dieses das Recht des Schuldners, den Gläubiger vorerst auf das Pfand zu verweisen (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
; beneficium excussionis realis), von vornherein ausschliessen oder zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 84 III 67 S. 67
A.-
Am 15. November 1956 trat Frau D. ihren durch Erbgang erworbenen Anteil an einer Liegenschaft in Zürich 1 an ihre Miterben ab. Diese verpflichteten sich ihr gegenüber solidarisch zur Zahlung der Grundstückgewinnsteuer,
BGE 84 III 67 S. 68
für die nach § 162 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) der Veräusserer steuerpflichtig ist. In der Folge verkauften sie die erwähnte Liegenschaft an S. und H., die sie an Z. weiterveräusserten. Am 12. September 1957 setzte die Steuerbehörde die aus diesen drei Handänderungen sich ergebenden Grundstückgewinnsteuern fest. Frau D. hatte darnach Fr. 7087.50 zu zahlen. Am 25. September 1957 brachte das Steueramt der Stadt Zürich das Ergebnis der Steuerveranlagung dem Z. zur Kenntnis, der schon durch den Notar und ein Schreiben des Steueramts vom 12. März 1957 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die von ihm erworbene Liegenschaft gemäss Gesetz (
§ 157 StG
und § 1941it. e des zürcherischen EG zum ZGB) für die fraglichen Steuern hafte. Z. antwortete am 30. Oktober 1957, die Mitteilung über die Steuer von Fr. 7087.-- berühre ihn nicht; diese könne nur die Erben D. betreffen. Hierauf erklärte ihm das Steueramt am 2. November 1957 erneut, dass die Liegenschaft auch für die Steuer der Frau D. hafte, fügte jedoch bei: "Selbstverständlich werden wir uns in erster Linie an die eigentliche Steuerschuldnerin halten."
B.-
Im März 1958 leitete das Steueramt gegen Frau D. für den Steuerbetrag von Fr. 7087.50 die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein. Zugleich liess es das gesetzliche Grundpfandrecht für diesen Betrag gemäss § 195 EG ins Grundbuch eintragen.
Die Beschwerde, mit der Frau D. unter Berufung auf
Art. 41 Abs. 1 SchKG
die Aufhebung der gegen sie angehobenen Betreibung verlangte, ist von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheissen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 12. Juli 1958 abgewiesen worden.
C - Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau D. ihr Beschwerdebegehren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
BGE 84 III 67 S. 69
Erwägungen
Erwägungen:
Art. 41 Abs. 1 SchKG
bestimmt, für pfandgesicherte Forderungen werde die Betreibung auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner durch Verwertung des Pfandes fortgesetzt. Dies bedeutet, dass der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung (von den hier nicht gegebenen Ausnahmefällen der
Art. 177 und 41 Abs. 2 SchKG
abgesehen) grundsätzlich berechtigt ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand zu verweisen und sich einer ordentlichen Betreibung, mit welcher dieser sogleich die Haftung seines gesamten Vermögens geltend machen will, zu widersetzen. Das beneficium excussionis realis, das dem Schuldner einer pfandgesicherten Forderung damit gewährt wird, ist jedoch nicht etwa im öffentlichen Interesse oder zur Wahrung der Interessen von am Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten geschaffen worden. Ob der Gläubiger sich in erster Linie an das Pfand halten müsse oder das Recht oder gar die Pflicht habe, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen, ist vielmehr eine Frage, die nur den Gläubiger, den Schuldner und einen allfälligen Dritteigentümer des Pfandes angeht. Wie die Pfandbestellung im Belieben der Beteiligten steht, können diese auch frei vereinbaren, in welchem Verhältnis die Pfandhaftung zur Haftung des Gesamtvermögens des Schuldners stehen soll. Das in
Art. 41 Abs. 1 SchKG
vorgesehene beneficium excussionis realis ist also nicht unabdingbar, sondern der Schuldner kann zum voraus darauf verzichten, und wenn das Pfand einem Dritten gehört, kann der Gläubiger mit diesem bei der Pfandbestellung oder auch später mit oder ohne Zustimmung des Schuldners vereinbaren, dass das Pfand bloss subsidiär (nach dem Vermögen des Schuldners) haften soll (vgl. zu alledem namentlich
BGE 58 III 59
,
BGE 68 III 133
,
BGE 73 III 15
/16). Die von der Vorinstanz sehr einlässlich erörterte Entstehungsgeschichte von
Art. 41 SchKG
vermag, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen
BGE 84 III 67 S. 70
hat, diese von der Rechtsprechung aus den Grundprinzipien und dem Zweck der gesetzlichen Ordnung gezogenen Schlüsse nicht zu entkräften.
Handelt es sich wie hier um ein gesetzliches Pfandrecht, das auf kantonalem Recht beruht, so wird dieses durch das Bundesrecht nicht gehindert zu bestimmen, dass der Gläubiger vor der Pfandhaftung die allgemeine Haftung des Vermögens des Schuldners geltend machen könne oder allenfalls sogar müsse, so wenig wie das Bundesrecht im Falle des vertraglichen Pfandrechts in diesem Sinne lautende Vereinbarungen verbietet. Insbesondere kann das kantonale Recht solche Bestimmungen für den Fall aufstellen, dass das Pfand im Eigentum eines Dritten steht. Sieht es für derartige Verhältnisse nicht allgemein die bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vor, so kann es doch zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes im einzelnen Fall verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Vorinstanz aus Sinn und Zweck der zürcherischen Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer und das gesetzliche Pfandrecht hiefür abgeleitet, der Steuerschuldner könne nicht verlangen, dass der Steuergläubiger sich zuerst an das (der Natur der Sache nach nie dem steuerpflichtigen Veräusserer, sondern immer einem Dritten gehörende) Pfand halte; vielmehr habe das Gemeinwesen die Wahl zwischen der Grundpfandbetreibung und der ordentlichen Betreibung. Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht massgebend. Vom Gesichtspunkt des Bundesrechts aus, dessen Anwendung das Bundesgericht nach
Art. 81 und 43 OG
allein überprüfen kann, ist eine solche Regelung wie gesagt zulässig. Schon deswegen kann der Rekurs, mit dem die Rekurrentin die Aufhebung der gegen sie eingeleiteten ordentlichen Betreibung verlangt, nicht geschützt werden.
BGE 84 III 67 S. 71
Dazu kommt aber noch, dass das Steueramt dem Dritteigentümer des Grundpfandes mit Schreiben vom 2. November 1957 zugesichert hat, es werde sich in erster Linie an die "eigentliche Steuerschuldnerin", d.h. an die Rekurrentin halten. In dieser vom Steueramt schon in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde und im Rekurs an die Vorinstanz erwähnten, von der Vorinstanz indessen übergangenen Zusicherung liegt die unzweideutige Erklärung, dass das Steueramt sich mit der subsidiären Haftung des Grundpfandes begnüge. Dass der Pfandeigentümer mit dieser - ihm entgegenkommenden - Erklärung einverstanden war, versteht sich von selber. Dafür, dass das kantonale Recht dem Steuergläubiger die Abgabe solcher Zusicherungen verbiete, bestehen keine Anhaltspunkte. Indem das Steueramt dem Dritteigentümer am 21. Februar 1958 - mit einem Formular - u.a. mitteilte, es werde Betreibung auf Grundpfandbetreibung einleiten, wenn die Schuldnerin bis zum 8. März 1958 nicht zahle, konnte es das dem Dritteigentümer am 2. November 1957 abgegebene Versprechen nicht rückgängig machen. Im Hinblick auf diese rechtsgeschäftliche Zusicherung wäre also der Rekurs nach der Praxis zu
Art. 41 SchKG
(insbesondere nach dem von der Vorinstanz nicht erwähnten Entscheide
BGE 68 III 133
) selbst dann abzuweisen, wenn dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Recht nicht zu entnehmen wäre, dass der Schuldner der Grundstückgewinnsteuer sich in keinem Falle auf das beneficium excussionis realis berufen kann. Ausserdem hat die in Frage stehende Zusicherung zur Folge, dass es dem Steueramt entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht mehr freisteht, anstelle der angehobenen ordentlichen Betreibung jetzt schon eine Grundpfandbetreibung einzuleiten, sondern dass der Dritteigentümer des Pfandes sich diesem Vorgehen mit Erfolg widersetzen könnte.
Die Abmachung zwischen der Rekurrentin und ihren
BGE 84 III 67 S. 72
unmittelbaren Rechtsnachfolgern, dass diese die nach Gesetz sie (die Rekurrentin) treffende Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen haben, kann auf die Rechtsstellung des Steuergläubigers keinen Einfluss haben.


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Urteilskopf
118 IV 363
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1992 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Lohnabrechnung stellt keine Falschbeurkundung dar, soweit ihr nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Gegebenenfalls kommt eine Bestrafung aufgrund von Spezialgesetzen, wie etwa Sozialversicherungsgesetzen, in Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 118 IV 363 S. 363
A.-
E. stellte als verantwortliche Geschäftsführerin der Firma E.-Reinigung Mitte April 1989 den italienischen Staatsangehörigen P. als Hilfskraft ein. Am 19. September 1989 stellte die Firma ein Gesuch für eine Arbeitsbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt Solothurn wies dieses am 3. Oktober 1989 ab. Dennoch wurde P. bis zum 27. November 1989 weiterbeschäftigt. Im weiteren führte E. bei sechs Lohnabrechnungen nicht den richtigen Namen des P. auf, sondern in Absprache mit dessen Schwiegervater M.R. dessen Gemahlin A.R. Das Gehalt nahm jeweils M.R. für seinen Schwiegersohn P. entgegen. Die Sozialleistungen wurden abgezogen und sollten ebenfalls unter dem Namen A.R. abgerechnet werden.
B.-
Am 31. Mai 1990 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen E. wegen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
), und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies eine von E. gegen dieses Urteil erhobene, auf die Frage der Urkundenfälschung beschränkte Appellation am 5. September 1991 ab.
BGE 118 IV 363 S. 364
D.-
E. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe sich der Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig gemacht. Die von ihr erstellten sechs Lohnabrechnungen seien insofern unwahr, als sie mit A.R. eine Arbeitnehmerin auswiesen, die die Arbeiten, für die der in den Abrechnungen aufgeführte Lohn bezahlt worden sei, nicht selber erbracht habe. Es gebe keinen Anlass, die Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers vom Urkundencharakter von Lohnabrechnungen auszunehmen, sei doch gerade die Arbeitnehmerbezeichnung von einer Bedeutung, die ihr Urkundencharakter zukommen lasse. Die Lohnabrechnung spiele eine Rolle sowohl in sozialversicherungs- als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Zudem sei aufgrund der Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers in der Lohnabrechnung für die Fremdenpolizei ersichtlich, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege. Hier liege auch der Grund für das Vorgehen der Beschwerdeführerin. Sie habe vertuschen wollen, dass sie einen Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigte. Die Lohnabrechnung erweise sich als Grundlage für eine Reihe von Behörden, welche nicht nur auf die wahrheitsgetreue Angabe des Lohnes, sondern auch darauf angewiesen seien, dass der als Arbeitnehmer Bezeichnete mit demjenigen identisch sei, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnabrechnung sei nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die Arbeit von jener Person geleistet worden sei, die darin als Arbeitnehmer genannt sei.
2.
a) Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen.
Art. 251 StGB
BGE 118 IV 363 S. 365
ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht (
BGE 117 IV 39
und 167). Die Lehre fordert, dass die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II,
§ 38 N 45
mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 70 ff.). In der neueren Praxis nahm deshalb das Bundesgericht in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung an, ein Garagist, der für nicht ausgeführte Arbeiten eine Rechnung erstelle, begehe keine Falschbeurkundung (
BGE 117 IV 35
ff.). In einem anderen Fall verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Anlegerin ausgestellten fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (
BGE 117 IV 168
mit Hinweis). Schliesslich verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
ff.; grundsätzlich zustimmend FRANZ RIKLIN, Baurecht 2/92, S. 32 ff.).
b) Im Lichte dieser Praxis ist die Annahme einer Falschbeurkundung im vorliegenden Fall bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb Lohnabrechnungen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen soll. Die Vorinstanz beruft sich nicht auf solche Vorschriften. Ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des Sozialversicherungsrechts und gegebenenfalls des Steuerrechts unkorrekt gehandelt hat, ist für die Frage der Falschbeurkundung unerheblich. Soweit sie Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss abgerechnet und entrichtet hat, beurteilt sich eine allfällige Strafbarkeit nach den Strafbestimmungen der Sozialversicherungsgesetze
BGE 118 IV 363 S. 366
(
Art. 87 Abs. 2 AHVG
;
Art. 70 IVG
;
Art. 76 Abs. 2 BVG
;
Art. 112 Abs. 1 UVG
). Entsprechendes gilt, sofern sie steuerrechtliche Vorschriften, etwa in bezug auf die Quellensteuer, verletzt haben sollte. Ebenso betrifft es die Auslegung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten über den Tatbestand der unberechtigten Beschäftigung von Ausländern gemäss
Art. 23 Abs. 4 ANAG
hinaus gegen weitere Bestimmungen des Fremdenrechts verstossen hat.


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Urteilskopf
115 V 448
63. Extrait de l'arrêt du 20 septembre 1989 dans la cause R. contre Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG
.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach dieser Bestimmung den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben.

text:
Erwägungen
ab Seite 448
BGE 115 V 448 S. 448
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, dans sa version française, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, s'il est domicilié en Suisse. En revanche, selon les textes allemand et italien de cette disposition, le requérant peut prétendre une telle prestation s'il réside en Suisse ("in der Schweiz wohnt"; "risiede in Svizzera").
Or, lorsqu'il y a défaut de concordance du texte légal dans les différentes langues officielles, il convient, selon la jurisprudence, de déterminer celui qui correspond le mieux au but de la norme (
ATF 105 Ib 54
consid. 3b et la référence).
b) Aux termes de l'
art. 12 LACI
(auquel renvoie l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI), les étrangers sans permis d'établissement sont réputés domiciliés en Suisse aussi longtemps qu'ils y habitent, s'ils sont au bénéfice soit d'une autorisation de séjour leur permettant d'exercer une activité lucrative, soit d'un permis de saisonnier. Certes, cette disposition, qui pose le principe de la résidence effective en Suisse, n'est pas applicable en l'occurrence, du moment que le recourant est de nationalité suisse. On peut toutefois en déduire, en faisant appel à la méthode d'interprétation systématique, que le critère du domicile n'est pas nécessairement déterminant, s'agissant du droit à l'indemnité de chômage d'un assuré de nationalité suisse.
Dans la législation fédérale en matière d'assurances sociales, on recourt à différents critères de rattachement pour déterminer la
BGE 115 V 448 S. 449
qualité d'assuré, l'obligation de payer des cotisations ou le droit à des prestations d'assurance. Ainsi, à l'
art. 1 al. 1 let. a LAVS
, le législateur s'est fondé sur le critère du domicile civil en Suisse ("zivilrechtlicher Wohnsitz"; "domicilio civile"), de sorte que seuls sont déterminants les
art. 23 ss CC
et la jurisprudence qui s'y rapporte (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, p. 15, n. 1.17). Il en va en revanche différemment à l'
art. 42 al. 1 LAVS
, selon lequel les ressortissants suisses n'ont droit à une rente extraordinaire de l'assurance-vieillesse et survivants que s'ils sont domiciliés en Suisse ("in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger"; "domiciliati in Svizzera"). D'après la jurisprudence, cette règle suppose non seulement l'existence d'un domicile civil en Suisse, mais également la résidence effective dans ce pays, ainsi que l'intention de conserver cette résidence et d'en faire le centre de ses relations personnelles (cf.
ATF 111 V 182
consid. 4).
Du point de vue terminologique, les
art. 42 al. 1 LAVS
et 8 al. 1 let. c LACI, dans leurs versions française et allemande tout au moins, se fondent sur le même critère. On serait par conséquent tenté d'en déduire que les règles jurisprudentielles se rapportant à l'
art. 42 al. 1 LAVS
sont également valables en ce qui concerne l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI. Ce serait toutefois oublier que les termes utilisés par le législateur ne traduisent pas toujours exactement sa pensée (cf. p.ex.
ATF 114 Ia 196
consid. 3b/aa,
ATF 113 II 410
consid. 3b/aa). Si le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'
art. 42 al. 1 LAVS
exigeait non seulement l'existence d'un domicile civil en Suisse, mais également la réalisation des conditions supplémentaires exposées ci-dessus, cela ne vaut pas nécessairement en ce qui concerne l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, dont le but est totalement différent: il s'agit en effet, dans ce cas, de rendre possible le contrôle du chômage subi par un assuré. Or, le moyen qui permet d'atteindre ce but n'est pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien plutôt celle de la résidence habituelle dans ce pays (dans ce sens, cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, t. I, n. 8-10 ad
art. 8 LACI
).
Il y a lieu de considérer, en résumé, que le droit à l'indemnité de chômage suppose, selon l'
art. 8 al. 1 let
. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (dans ce sens, cf. GERHARDS, op.cit., n. 12 s. ad
art. 8 LACI
).


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Urteilskopf
98 Ia 301
46. Arrêt du 28 juin 1972 dans la cause Vuille-dit-Bille contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Ausweisung,
Art. 45 Abs. 3 BV
.
1. Nach der Aufhebung von
Art. 52 StGB
, welche Bestimmung für die zu Zuchthaus Verurteilten die obligatorische und für die zu Gefängnis Verurteilten die fakultative Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit vorsah, kann gegen den Straffälligen praktisch keine Ausweisung mehr gestützt auf
Art. 45 Abs. 2 BV
verfügt werden (Erw. 2).
2. Die Ausweisung gemäss
Art. 45 Abs. 3 BV
setzt zwei Verurteilungen wegen eines schweren Vergehens voraus, wobei das zweite Vergehen nach der ersten Verurteilung verübt worden sein muss (Erw. 3).
3. Das Vorliegen einer sehr schweren Straftat gestattet es nicht, die andere Straftat durch "Attraktion" ebenfalls als schweres Vergehen zu qualifizieren, wenn sie nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht als solches bezeichnet werden kann (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 98 Ia 301 S. 302
A.-
Originaire du canton de Neuchâtel mais domicilié à Genève, Daniel Vuille-dit-Bille a été condamné par défaut, le 12 septembre 1966, à une peine de 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour infractions à la loi fédérale sur l'AVS du 20 décembre 1946 et à la loi cantonale sur l'AVS du 13 décembre 1947.
Il a également été condamné, le 3 mars 1971, à 4 ans de réclusion, 20 000 fr. d'amende et 5 ans de privation des droits civiques, pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants commises à partir du début de l'année 1968; cette seconde condamnation a fait tomber le sursis accordé pour la première.
B.-
Par décision du 26 mai 1971, le Département de justice et police du canton de Genève, considérant que la présence ultérieure de Vuille sur le territoire genevois était indésirable, lui a retiré l'établissement en application de l'
art. 45 al. 2 et 3 Cst.
BGE 98 Ia 301 S. 303
Par arrêté du 12 octobre 1971, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours formé par Vuille contre cette décision; il s'est fondé uniquement sur l'al. 3 de l'
art. 45 Cst.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Daniel Vuille-dit-Bille requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 12 octobre 1971, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale en l'invitant à suspendre la cause pendant le délai d'un an dès sa sortie effective du pénitencier et à lui délivrer des sauf-conduits mensuels renouvelables pendant le susdit délai.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. Est dès lors irrecevable la conclusion du recourant qui vise autre chose que cette annulation.
2.
L'
art. 45 al. 2 Cst.
, qui permet de retirer l'établissement à celui qui ne jouit pas de ses droits civiques par suite d'un jugement pénal, a perdu une grande partie de sa portée pratique depuis l'entrée en vigueur, au 1er juillet 1971, de la modification du Code pénal suisse adoptée par les Chambres fédérales le 18 mars 1971. En effet, la loi fédérale du 18 mars 1971 a abrogé l'
art. 52 CP
, qui prévoyait la privation obligatoire des droits civiques pour les condamnés à une peine de réclusion et les délinquants d'habitude, et facultative pour les condamnés à une peine d'emprisonnement d'un an et plus, si l'infraction dénote chez son auteur la bassesse de caractère. Selon le titre III ch. 3 al. 3 de cette même loi, "les privations des droits civiques prononcées dans des jugements antérieurs cessent leurs effets avec l'entrée en vigueur de la présente loi en tant qu'elles ne concernent pas l'éligibilité à la charge de membre d'une autorité ou à une fonction".
C'est donc avec raison que le Conseil d'Etat, statuant sur recours le 12 octobre 1971, n'a plus retenu l'al. 2 de l'
art. 45 Cst.
pour fonder la décision d'expulsion, mais uniquement l'al. 3 de cet article. Et c'est aussi uniquement à l'interprétation de cette dernière disposition par le Conseil d'Etat que s'en prend le recourant.
3.
Selon l'
art. 45 al. 3 Cst.
, l'établissement peut être retiré à celui qui a été, à réitérées fois, puni pour des délits graves.
BGE 98 Ia 301 S. 304
La jurisprudence considère que cette condition est réalisée dès que l'intéressé a été condamné deux fois pour délits graves, le second délit devant avoir été commis après la première condamnation (RO 64 I 251); il faut également, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse en 1942, que la peine ait été prononcée sans sursis (RO 72 I 172), ou que le sursis prononcé ait été ensuite révoqué (RO 83 I 13 consid. 2).
Le recourant reconnaît que la condamnation du 3 mars 1971 a été prononcée pour des délits graves. Il conteste en revanche le caractère de gravité des actes pour lesquels il a été condamné par défaut, le 12 septembre 1966, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis. Le sursis ayant été révoqué, l'infraction pourrait être prise en considération comme délit grave si les autres conditions sont remplies.
a) On entend par délits graves, selon la jurisprudence, "des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tel que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public" (RO 83 I 14 consid. 2 et les arrêts cités). Sont notamment tenus pour graves les crimes et les délits contre le patrimoine, lorsqu'ils sont punis d'une privation de liberté d'au moins trois ou quatre semaines (RO 80 I 238/239 et les arrêts cités), alors que les simples contraventions ne le sont pas en général (RO 74 I 261).
b) Considérée en elle-même, notamment quant à la durée de la peine infligée, la première condamnation ne remplit pas la condition de gravité requise: la peine de 15 jours d'emprisonnement ne permet pas, à elle seule, de qualifier de grave l'infraction pour laquelle elle est prononcée. Ainsi le Tribunal fédéral n'a pas retenu comme grave un cas de détournement de gain saisi (
art. 169 CP
), frappé d'une peine de 15 jours d'emprisonnement (arrêt non publié du 24 novembre 1969, dame Muriset c. Genève, p. 4). Il faut noter d'autre part que la condamnation a été prononcée par défaut (Vuille n'aurait, prétend-il, pas été atteint par la citation, alors qu'il avait comparu devant le juge d'instruction le 13 décembre 1965); la peine aurait peutêtre été plus légère encore s'il s'était présenté devant le Tribunal de police.
La première infraction pourrait néanmoins être qualifiée de grave en raison des circonstances dans lesquelles elle a été commise.
BGE 98 Ia 301 S. 305
Or Vuille a été condamné, le 12 septembre 1966, pour n'avoir pas, en qualité d'administrateur d'une entreprise de chauffage central et de constructions métalliques (Climat-Calor SA), versé aux caisses de compensation les cotisations d'assurances sociales retenues sur le salaire du personnel. Mais il n'avait été engagé comme administrateur de cette société quele 11 novembre 1964, à une époque où elle se trouvait déjà dans une situation financière très difficile et ne payait qu'avec beaucoup de retard les cotisations aux caisses d'assurances sociales, de sorte que les sommes versées au gré des disponibilités n'étaient que des acomptes sur l'arriéré. Comme la faillite de la société a été prononcée le 10 septembre 1965, c'est le solde des cotisations non versées à ce moment-là qui a fait l'objet de plaintes pénales - datées du 4 novembre 1965 - des caisses de compensation.
D'un point de vue pratique, on peut dire que Vuille n'a pas, à proprement parler, "détourné de leur destination" les cotisations retenues sur les salaires, mais qu'il s'est plutôt trouvé dans l'impossibilité de verser, en plus des salaires nets, les cotisations dues aux caisses de compensation, et cela en raison du manque de liquidités de la société dont il était l'administrateur. On ne peut en tout cas pas dire qu'il les a détournées "à son profit", comme le fait la décision attaquée, alors que le jugement ne retient pas cet élément.
Le Tribunal de police a lui-même reconnu que la société se trouvait déjà dans une situation obérée lors de l'engagement de Vuille, qu'elle avait un retard considérable dans le paiement des prestations sociales et que Vuille ne devait pas être considéré comme le seul responsable de cette affaire.
Le Conseil d'Etat déclare, dans la décision attaquée, qu'il y a eu quatre infractions. En fait, il n'y a eu qu'une activité délictueuse: le non-paiement de cotisations; mais ces cotisations étaient soit des cotisations AVS/AI/APG, soit des primes d'assurance-maladie et d'assurance complémentaire accidents, soit des primes d'assurance complémentaire AVS, prévues dans les contrats collectifs de travail et dues à trois caisses de compensation différentes. Cela ne doit rien changer à la gravité de l'activité délictueuse.
Ainsi, les circonstances dans lesquelle la première infraction a été commise ne permettent pas de la qualifier de délit grave.
BGE 98 Ia 301 S. 306
c) Le Conseil d'Etat a néanmoins considéré que la condition de gravité requise était réalisée pour cette infraction; mais c'est surtout en tenant compte de l'ensemble des activités délictuelles de Vuille qu'il est parvenu à cette conclusion, soutenant qu'on ne peut pas toujours scinder les deux infractions et les analyser séparément. "Il se peut, dit-il, que la deuxième infraction présente une gravité telle pour l'ordre public que, prise avec la première, de gravité moindre, elle entraîne pour l'autorité la nécessité d'éloigner l'intéressé...", et plus loin: "l'on doit admettre qu'un danger exceptionnel établi par la deuxième infraction peut compenser la gravité moindre reconnue à la première...". Et d'insister sur la gravité exceptionnelle de l'activité de trafiquant de drogues. Il termine en relevant que la deuxième série d'infractions est d'une gravité telle qu'elle emporte, prise avec la première, l'application de l'
art. 45 al. 3 Cst.
Le Tribunal fédéral n'a pas eu à s'occuper, jusqu'ici, d'un cas semblable "d'attraction de gravité". Tout au plus a-t-il laissé entendre, dans un arrêt de 1943 (RO 69 I 167), qu'une accumulation de délits moins graves de même nature qu'un délit grave commis précédemment pourrait justifier une expulsion. Mais il s'agissait alors de nombreux délits subséquents (au moins six), dont plusieurs pouvaient de toute façon être considérés comme graves.
En l'espèce, où il n'y a eu qu'une infraction peu grave commise avant un délit grave de nature toute différente, la conclusion du Conseil d'Etat est formellement incompatible avec l'
art. 45 Cst.
, qui exige au moins deux délits graves pour justifier l'expulsion. S'agissant d'une restriction grave à la liberté d'établissement, droit reconnu de tout temps comme imprescriptible et inaliénable par le Tribunal fédéral (cf. note BONNARD dans JdT 1963 I 492/493 et la jurisprudence citée), on ne peut interpréter de façon extensive l'
art. 45 al. 3 Cst.
On peut d'autant moins le faire que l'expulsion des Confédérés pour condamnation pénale est considérée depuis longtemps comme une mesure discutable, tant par la doctrine (cf. BURCKHARDT, Kommentar der Bundesverfassung, 3e éd. p. 400 s.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, no 1998 p. 708) que par une partie de l'opinion publique (cf. BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, 1933 vol. IV no 1838 I p. 309), et que la tendance actuelle va plutôt vers la suppression d'une telle
BGE 98 Ia 301 S. 307
mesure. C'est ainsi qu'a été abrogé, par la modification du code pénal du 18 mars 1971, l'
art. 52 CP
(cf. ci-dessus consid. 2); en ce qui concerne les étrangers, l'interdiction de séjour prévue à l'
art. 16 CP
pour les cas d'irresponsabilité ou de responsabilité restreinte a également été abrogée (en revanche, l'
art. 55 CP
n'a pas été touché).
Ainsi l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat pour justifier la décision d'expulsion de Vuille se révèle incompatible avec l'
art. 45 al. 3 Cst.
; elle ne peut dès lors être maintenue.
Les arguments d'ordre pratique développés par le Conseil d'Etat, même s'ils ne sont pas dénués d'intérêt ni de pertinence, ne peuvent cependant rien changer à cette conclusion. Il est possible que l'éloignement de Genève rendrait plus difficile au recourant la reprise d'une activité dans le trafic de drogues. Mais, à moins d'une modification des dispositions applicables, même une infraction très grave à la loi sur les stupéfiants ne permet pas à elle seule d'expulser un condamné, tant qu'il n'a pas été puni pour un autre délit grave.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
89 IV 54
11. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 janvier 1963 dans la cause Pitteloud contre Ministère public du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
. Anmeldung der Beschwerde.
Die in Art. 272 Abs. 1 vorgeschriebene Beschwerdeerklärung muss auch dann innert der Frist von 10 Tagen abgegeben werden, wenn der angefochtene Entscheid durch Zustellung einer vollständigen Ausfertigung eröffnet wird. Eine nach Art. 272 Abs. 2 rechtzeitig, jedoch erst nach Ablauf der Anmeldefrist eingereichte Beschwerdebegründung genügt für sich allein nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 89 IV 54 S. 54
Le 4 septembre 1961, Jean-Louis Pitteloud fut condamné par le Tribunal du district de Sierre à huit mois d'emprisonnement pour diverses infractions. Le 26 juin 1962, le Tribunal cantonal valaisan confirma ce jugement. Il communiqua son arrêt aux parties par l'envoi d'une expédition complète mise à la poste le 23 novembre 1962. Pitteloud, soit son conseil, reçut le pli le lendemain. Le 14 décembre 1962, il adressa au Tribunal cantonal un pourvoi en nullité motivé (art. 272 al. 2 et 273 PPF). Il n'avait déposé auparavant aucune déclaration de recours au sens de l'art. 272 al. 1 PPF.
BGE 89 IV 54 S. 55
Erwägungen
Considérant en droit:
Lorsque la décision attaquée est communiquée, au sens de l'art. 272 al. 1 PPF, par l'envoi d'une expédition complète, les deux délais qu'impartit la loi pour déposer la déclaration (art. 272 al. 1 PPF) et le mémoire motivé (art. 272 al. 2 et 273 PPF) commencent à courir en même temps. Le recourant est sans doute parti de l'idée qu'en pareille hypothèse la déclaration de recours était superflue, et qu'il suffisait de déposer un mémoire dans les vingt jours. Cette opinion est erronée. La loi exige une déclaration de pourvoi d'une façon générale et sans égard au fait que le recourant est ou n'est pas en possession d'une expédition complète de l'arrêt attaqué. Elle envisage expressément l'hypothèse où, au moment de déposer sa déclaration de pourvoi, le recourant a déjà en main l'arrêt complet (art. 272 al. 1, deuxième phrase). Elle ne le dispense pas pour autant d'agir dans les dix jours. Elle prévoit même que, "pour le procureur général de la Confédération, les délais (savoir ceux prévus pour le dépôt du mémoire et de la déclaration) courent du jour où l'autorité fédérale compétente a reçu l'expédition intégrale de la décision attaquée" (art. 272 al. 5). Ainsi, le procureur général doit considérer que, pour lui, le délai de dix jours court, bien qu'il se trouve dans la même situation que celle réalisée en l'espèce. Il est dès lors tenu, avant l'expiration de ce délai, de manifester, au moins par le dépôt d'une simple déclaration, sa volonté d'en appeler au Tribunal fédéral. Il n'y a pas de raison que le condamné bénéficie d'un régime plus favorable et puisse se contenter de produire un mémoire motivé dans le délai de vingt jours.
La déclaration de pourvoi est du reste si simple à rédiger qu'elle ne saurait être considérée comme une exigence excessive. De plus, elle n'est pas uniquement destinée à permettre au recourant d'obtenir une expédition complète de l'arrêt attaqué. Elle donne également à l'autorité
BGE 89 IV 54 S. 56
cantonale la possibilité de savoir si le jugement peut être exécuté et si les pièces du dossier peuvent être restituées à qui de droit. A cet égard, elle se justifie dans toutes les hypothèses.
En l'espèce, le recourant n'a pas produit de déclaration dans les dix jours, mais s'est borné à déposer un mémoire motivé dans les vingt jours. Il n'a donc pas satisfait aux exigences de l'art. 272 al. 1 PPF.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Déclare le pourvoi irrecevable.


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Urteilskopf
81 IV 267
57. Entscheid der Anklagekammer vom 16. September 1955 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Juge d'instruction du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 346 Abs. 1 StGB
.
Die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (
Art. 217 StGB
) ist auch dann am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen, wenn das Gemeinwesen in den Anspruch des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 81 IV 267 S. 267
A.-
Den in Montet bei Cudrefin (Waadt) wohnenden Eheleuten Karl und Emma Wenger-Kramer wurden die unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kinder Verena
BGE 81 IV 267 S. 268
und Fritz gemäss
Art. 284 ZGB
weggenommen. Verena Wenger ist in einem Mädchenheim in Basel, Fritz Wenger in einem Erziehungsheim in Aarwangen untergebracht. Für die Kostgelder und die übrigen Unterhaltkosten kommt die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern auf. Da Karl Wenger ihr diese Auslagen in den Monaten August und September 1954 trotz Aufforderung und Zahlungsbefehl nicht ersetzte, reichte sie am 18. Oktober 1954 gegen ihn beim Untersuchungsrichter von Bern Strafanzeige ein mit dem Vorwurf, er habe im Sinne des
Art. 217 StGB
seine Unterhaltspflicht vernachlässigt.
B.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt streiten um den Gerichtsstand.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt der Anklagekammer des Bundesgerichts mit Eingabe vom 16. August 1955, die Behörden des Kantons Waadt seien zuständig zu erklären, weil der Wohnsitz der unterhaltsberechtigten Kinder sich in diesem Kanton befinde.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt hält die bernischen Behörden für zuständig, weil Wenger sich verpflichtet habe, an die Fürsorgedirektion des Kantons Bern zu bezahlen, Bern also Erfüllungsort sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer ist die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten am Orte zu verfolgen, wo der Pflichtige sie zu erfüllen hat (
BGE 69 IV 126
).
Ist die Pflicht zum Unterhalt eines Kindes durch Leistung von Geld zu erfüllen, weil es den Eltern durch die Vormundschaftsbehörde wegen Gefährdung seines leiblichen oder geistigen Wohles oder wegen Verwahrlosung weggenommen wurde (
Art. 284 Abs. 1 ZGB
), so befindet sich der Erfüllungsort nicht am Wohnsitz des Kindes, der,
BGE 81 IV 267 S. 269
wenn die elterliche Gewalt fortbesteht, sich mit dem Wohnsitz des Vaters und der Mutter deckt (
Art. 25 Abs. 1 ZGB
). Er liegt auch nicht am Orte, wo das Kind untergebracht ist, und zwar auch dann nicht, wenn die Behörde die Eltern angewiesen hat, das Unterhaltsgeld unmittelbar an die Person oder Anstalt zu leisten, die das Kind beherbergt und pflegt. Denn auch in diesem Falle schuldet der Unterhaltspflichtige nicht dieser Person oder Anstalt, hat doch nicht er, sondern die Behörde sie mit der Beherbergung und Pflege des Kindes beauftragt. Er schuldet vielmehr dem Gemeinwesen, das in den Anspruch des Kindes gegenüber den leistungsfähigen Eltern von Gesetzes wegen eintritt, ohne dass dadurch der subrogierte Anspruch seine Natur als familienrechtliche Unterhaltsforderung verlöre (
BGE 78 IV 44
, 216). Erfüllungsort ist der Sitz dieses Gemeinwesens, da Geldschulden, wenn nichts anderes bestimmt ist, an dem Orte zu zahlen sind, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
,
Art. 7 ZGB
).
Hier befindet sich also der Gerichtsstand zur Verfolgung des nachlässigen Unterhaltspflichtigen. Es besteht kein Grund, ihn in Abweichung von der erwähnten Rechtsprechung in solchen Fällen nicht mit dem Erfüllungsort zusammenfallen zu lassen. Wenn das Gemeinwesen in den Anspruch des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist, entfällt zwar die in
BGE 69 IV 131
mit verwendete Überlegung, dieser habe als der wirtschaftlich und auch sonst schwächere Teil Rücksichtnahme nötig. Allein die übrigen Gründe, die für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes in die Waagschale geworfen worden sind, haben auch hier Gewicht. Häufiger Wechsel der Wohnung oder Abwesenheit des Unterhaltspflichtigen an unbekanntem Orte könnten auch hier einer wirksamen Strafverfolgung im Wege stehen, wenn sie an seinem Wohnorte stattfinden müsste. Ist auch das Gemeinwesen eher als der Unterhaltsberechtigte in der Lage, nach dem Aufenthalt des
BGE 81 IV 267 S. 270
Pflichtigen zu forschen, so bleibt es doch dabei, dass den Strafverfolgungsbehörden solche Erhebungen in der Regel noch leichter möglich sind, als den Armenbehörden, die die Kinder versorgt haben. Zudem ist die Rechtsanwendung einfacher und übersichtlicher, wenn auch im Falle der Subrogation des Unterhaltsanspruches der Erfüllungsort den Gerichtsstand bestimmt.
Wenger ist daher weder im Kanton Waadt, wo er wohnt, noch etwa in Basel, wo eines seiner Kinder versorgt ist, sondern im Kanton Bern zu verfolgen und zu beurteilen, da dieser in den Unterhaltsanspruch eingetreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Karl Wenger zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
121 V 345
51. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen T. und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1,
Art. 19 und 21 AVIG
.
Im Kanton Solothurn haben Arbeitslose an Oster- und Pfingstmontag Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 121 V 345 S. 345
A.-
Der 1961 geborene T., wohnhaft in W./SO, bezog von der Arbeitslosenversicherungskasse SMUV seit 1. August 1992 Taggelder für Ganzarbeitslosigkeit. Mit Eingabe vom 1. Dezember 1993 verlangte er von der genannten Kasse sinngemäss die Ausrichtung von Taggeldern für Oster- und Pfingstmontag, da er Kenntnis davon erhalten habe, dass die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn den ihr gegenüber anspruchsberechtigten Taggeldbezügern für diese beiden Tage Arbeitslosenentschädigung ausrichte, wogegen in seinem Falle entsprechende Leistungen unterblieben seien. Die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV lehnte das Begehren des Versicherten mit Verfügung vom 12. Januar 1994 ab, weil Oster- und Pfingstmontag keine entschädigungsberechtigenden Feiertage darstellten.
B.-
Gegen diese Kassenverfügung erhob T. Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, wobei er zur Begründung insbesondere geltend machte, die Wahl der Arbeitslosenkasse dürfe für den Taggeldbezüger nicht mit Nachteilen verbunden sein, da für alle Kassen dieselben Rechtsgrundlagen gültig seien.
BGE 121 V 345 S. 346
Das kantonale Versicherungsgericht nahm ein Schreiben des Arbeitsamtes des Kantons Solothurn vom 15. Juni 1993 an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) zu den Akten, worin die kantonale Amtsstelle ihre der erwähnten Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zugrunde liegende Auffassung rechtfertigte. Ferner enthielten die Prozessunterlagen die Antwort des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 12. Juni 1990 zu einer Motion Dr. Cyrill Jeger vom 13. März 1990 betreffend die Änderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage (Regierungsratsbeschluss Nr. 1997).
Mit Entscheid vom 16. Mai 1994 hob das kantonale Gericht in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV zur Ausrichtung von Taggeldern für Oster- und Pfingstmontag.
C.-
Das BIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Während T. auf eine Vernehmlassung verzichtet, verweist die Arbeitslosenversicherungskasse SMUV auf die ihrer Ablehnungsverfügung zugrunde liegende, im BIGA-Bulletin AlV-Praxis 92/1 vom März 1992 wiedergegebene Verwaltungspraxis, wonach Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn keine entschädigungsberechtigende Feiertage seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 11 Abs. 1 AVIG
). Aber auch in masslicher Hinsicht - es handelt sich um einen Doppelbegriff (
BGE 112 V 234
Erw. 2c) - richtet sich der Entschädigungsanspruch grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode (Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG). Als Kontrollperiode gilt gemäss
Art. 18 Abs. 2 AVIG
jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht. Unter der Marginalie "Feiertage" sieht
Art. 19 AVIG
vor, dass der Entschädigungsanspruch auch besteht
- für den Neujahrs-, den Auffahrts- und den Weihnachtstag sowie
- für fünf weitere, vom Kanton bestimmte Feiertage, soweit sie auf einen Arbeitstag fallen.
BGE 121 V 345 S. 347
Die Arbeitslosenentschädigung wird laut
Art. 21 AVIG
als Taggeld ausgerichtet, wobei für eine Woche fünf Taggelder ausbezahlt werden.
b) Wie in der genannten AlV-Praxis 92/1 vom BIGA zusammengefasst, hat der Kanton Solothurn im Rahmen der ihm durch
Art. 19 AVIG
eingeräumten Befugnis als entschädigungsberechtigende fünf Feiertage bezeichnet (§ 10 der Verordnung des Regierungsrates über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitslosenfürsorge vom 10. Juli 1984; BGS 834.12):
- Karfreitag, 1. Mai (halber Tag), Fronleichnam, 1. August (halber Tag),
Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen.
4.
a) Es steht fest und ist nach den wiedergegebenen Vorbringen des kantonalen Gerichts und des beschwerdeführenden BIGA auch unbestritten, dass Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn keine entschädigungsberechtigenden Feiertage im Sinne von
Art. 19 AVIG
sind: Die beiden Tage sind weder durch den Bund noch durch den Kanton Solothurn als Feiertage im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts anerkannt.
b) aa) Bei dieser Rechtslage kommt eine Taggeldzusprechung an Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn nur in Betracht, wenn es sich hiebei um Nicht-Feiertage im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne handelt. Vorstehend wurde bewusst die Formulierung "Nicht-Feiertag" verwendet, weil weder AVIG noch AVIV vom Gegenstück des Feiertages, dem Werktag, sprechen, geschweige denn den Begriff des Werktages definieren. Direkt lässt sich der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung nur entnehmen, dass an insgesamt acht Feiertagen die Berechtigung zum Bezug von Taggeldern besteht. E contrario lässt sich daraus schliessen, dass es unter Umständen weitere Feiertage (nach kantonalem Recht) gibt, die aber, weil sie die Anzahl acht nach
Art. 19 AVIG
übersteigen, nicht entschädigt werden können (GERHARDS, Kommentar AVIG, Bd. I, N. 14 zu Art. 18-19). Daneben gibt es - vor allem - die Werk- oder Arbeitstage, für die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Was ist nun unter einem Werk- oder Arbeitstag im Sinne des AVIG zu verstehen? Diesbezüglich gibt Art. 21 zweiter Satz AVIG einen Hinweis, wonach für eine Woche fünf Taggelder ausbezahlt werden. Das zielt offenbar auf die Werktage von Montag bis Freitag ab, mit deren Entschädigung der gewöhnlich arbeitsfreie Samstag und der Sonntag als arbeitsgesetzlicher Ruhetag abgegolten sind (GERHARDS, a.a.O., N. 9 zu Art. 21-22). Die Tage nach Ostern und nach Pfingsten fallen als Montage unter Art. 21 zweiter
BGE 121 V 345 S. 348
Satz AVIG. Daraus ist zu schliessen, dass sie grundsätzlich zu entschädigen sind, ausser wenn es sich hiebei um Feiertage handelt, die vom Kanton nicht im Sinne von
Art. 19 AVIG
als bezugsberechtigende Tage anerkannt worden sind.
bb) Aus dem Verzeichnis des BIGA in AlV-Praxis 92/1 geht hervor, dass Oster- und Pfingstmontag in Kantonen (oder Kantonsteilen) mit reformierter Tradition in der Regel durch das kantonale Einführungsrecht zum AVIG als Feiertage im Sinne von
Art. 19 AVIG
bezeichnet werden. Das erklärt sich daraus, dass die Tage nach Ostern und Pfingsten als hohe kirchliche Feste in traditionell reformierten Gebieten ebenfalls noch als Feier- oder doch wenigstens öffentliche Ruhetage verstanden werden.
Diese Rechtslage in den Kantonen mit vorwiegend reformierter Tradition kann nun aber für die Rechtslage im überwiegend katholischen Kanton Solothurn nicht präjudizierend wirken. Mit andern Worten: Oster- und Pfingstmontag können im Kanton Solothurn nicht deswegen AlV-rechtlich als Feiertage betrachtet werden, weil diese beiden Tage in vielen anderen Kantonen Feiertage sind. Es ist vielmehr gerade der Sinn des den Kantonen durch
Art. 19 AVIG
eröffneten Spielraums, ihren bezüglich Feiertagstraditionen unterschiedlichen Gebräuchen Rechnung zu tragen.
Es rechtfertigt sich daher, rechtsvergleichend der Frage nachzugehen, wie Kantone mit vorwiegend oder sogar ausschliesslich katholischer Tradition das Problem der Feiertage in ihrer Feier- und Ruhetagsgesetzgebung geregelt haben und welchen Bezug ihre Einführungsgesetze zum AVIG zu diesen feiertagsrechtlichen Vorschriften aufweisen.
aaa) Kanton Solothurn Gesetz über die öffentlichen Ruhetage vom 24. Mai 1964 (BGS 512.41):
"§ 1. Öffentliche Ruhetage sind:
1. die Sonntage;
2. Neujahr, Karfreitag, Auffahrt und Weihnachten sowie der 1. Mai und der 1. August, die beiden letzteren je ab 12.00 Uhr;
3. Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt und Allerheiligen, mit Ausnahme für den Bezirk Bucheggberg.
§ 2. Als hohe Feiertage gelten:
Karfreitag, Ostern, Pfingsten, Eidgenössischer Bettag und Weihnachten.
BGE 121 V 345 S. 349
§ 3. Der Regierungsrat bezeichnet die Feiertage im Sinne der eidgenössischen Gesetzgebung (...).
§ 4. Die Einwohnergemeinde kann den Ostermontag oder Pfingstmontag oder beide als lokale Ruhetage bezeichnen."
Was die kantonalen Feiertage im Bereich der Bundesgesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung betrifft, kann auf Erw. 2b hievor verwiesen werden.
bbb) Kanton Luzern
Ruhetags- und Ladenschlussgesetz vom 23. November 1987 (SRL Nr. 855):
"§ 1 Öffentliche Ruhetage
1Öffentliche Ruhetage sind:
a. die Sonntage,
b. Neujahr, Karfreitag, Auffahrt, Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt,
Allerheiligen, Mariä Empfängnis, Weihnachten und Stefanstag,
c. der Josefstag und der Tag des in den Kirchgemeinden bezeichneten Patroziniumsfestes, wenn sie von den Einwohnergemeinden als öffentliche Ruhetage erklärt werden.
2 Die öffentlichen Ruhetage gemäss Absatz 1a und b gelten für das ganze Kantonsgebiet, diejenigen gemäss Absatz 1c für das Gebiet der betreffenden Einwohnergemeinde.
3 Neujahr, Karfreitag, Auffahrt, Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen, Weihnachten und Stefanstag gelten als Feiertage im Sinne von Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964.
(...)
§ 5 Verbotene Tätigkeiten
An öffentlichen Ruhetagen sind alle Tätigkeiten untersagt, die geeignet sind, die dem Tag angemessene Ruhe und Würde oder den Gottesdienst zu stören, insbesondere:
(...)
b. die Arbeit in industriellen, kaufmännischen, gewerblichen und landwirtschaftlichen Betrieben sowie in öffentlichen Verwaltungen.
(...)"
Demgegenüber schreibt das kantonale Gesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitslosenhilfe vom 15. März 1988 (SRL Nr. 890) vor:
"§ 5 Entschädigungsanspruch für Feiertage
1 Der Entschädigungsanspruch im Sinne von
Art. 19 AVIG
besteht für den Neujahrstag, Mariä Himmelfahrt (15. August), Allerheiligen
BGE 121 V 345 S. 350
(1. November), den Weihnachtstag und den Stephanstag (26. Dezember), wenn sie auf einen Arbeitstag fallen, und für den Karfreitag, den Auffahrtstag und Fronleichnam.
2 Für die Patroziniumsfeste besteht kein Entschädigungsanspruch."
ccc) Kanton Tessin
Legge sul sostegno all'occupazione e ai disoccupati del 10 novembre 1993:
"Art. 6 Festività
Ai fini dell'applicazione della presente legge valgono le festività stabilite dalla legge cantonale sul lavoro."
Dieser Verweis im kantonalen Einführungsgesetz zur Arbeitslosenversicherung bezieht sich auf Art. 4 des kantonalen Arbeitsgesetzes (Legge cantonale sul lavoro) vom 11. November 1968, welcher lautet:
"Art. 4 Giorni festivi
Sono giorni festivi parificati alle domeniche, secondo l'art. 18, secondo capoverso, della legge federale: Capodanno, Epifania, Lunedì di Pasqua, Ascensione, Assunzione, Ognissanti, Natale e Santo Stefano."
Wie wichtig diese Einschränkung über den Verweis auf das kantonale Arbeitsgesetz für die Belange der Arbeitslosenversicherung ist, zeigt sich angesichts der grossen Zahl von nicht weniger als 15 öffentlichen Feiertagen, welche im Kanton Tessin gemäss Art. 1 des Dekretes über die kantonalen Feiertage (Decreto legislativo concernente i giorni festivi nel Cantone) vom 10. Juli 1934 begangen werden:
"Art. 1
Oltre alle domeniche sono designati come giorni festivi officiali, i
seguenti:
1. Capo d'anno; 2. Epifania; 3. San Giuseppe; 4. Lunedì di Pasqua; 5. Primo maggio; 6. Ascensione; 7. Lunedì di Pentecoste; 8. Corpus Domini; 9. San Pietro e Paolo; 10. il 1o agosto (anniversario della fondazione della Confederazione); 11. Assunzione; 12. Ognissanti; 13. Immacolata; 14. Natale; 15. Santo Stefano."
cc) In Anbetracht des dargelegten Umstandes, dass gerade katholische Kantone viele Feiertage kennen, an denen nicht gearbeitet wird - im Kanton Tessin, wie aufgezeigt, sogar 15 (REHBINDER, Kommentar ArG, 4. Aufl. 1987, S. 74) -, ist die Regelungsabsicht von
Art. 19 AVIG
leicht feststellbar. Sie besteht darin, die als Ausnahme vorgesehene Entschädigung an Feiertagen, an denen der Versicherte die Anspruchsvoraussetzungen ja nicht
BGE 121 V 345 S. 351
allesamt erfüllen kann, auf insgesamt acht Tage zu beschränken. Daraus lässt sich negativ ableiten: Das Gesetz will die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung an weiteren Tagen verhindern, welche kraft kantonalen Rechts in einer Weise als Feiertage ausgestaltet worden sind, dass die Erfüllung der für die Taggeldberechtigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen an eben diesen Tagen nicht möglich ist.
Es steht fest, dass der Kanton Solothurn im zitierten Gesetz über die öffentlichen Ruhetage Oster- und Pfingstmontag nicht als Feiertage bezeichnet hat. Er hat sie vielmehr als höchstens lokale Ruhetage eingestuft und den Einwohnergemeinden in § 4 des Gesetzes die Befugnis eingeräumt, den Ostermontag oder Pfingstmontag oder beide als lokale Ruhetage zu bezeichnen. Davon haben, nach unwidersprochen gebliebener Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA, sämtliche Einwohnergemeinden des Kantons Solothurn Gebrauch gemacht. Die Wirkung dieser Einstufung liegt gemäss § 7 des Ruhetagsgesetzes darin,
- dass an den bestehenden, bisher üblichen örtlichen Feiertagen (Patroziniumsfesten) und lokalen Ruhetagen die Schulen und staatlichen Büros geschlossen bleiben (Abs. 1) und
- dass die Störung des öffentlichen Gottesdienstes, namentlich durch geräuschvolle Veranstaltungen in der Nähe von Kirchen, verboten ist (Abs. 2).
Dagegen besteht kein Arbeitsverbot, wie dies § 5 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes für die allgemeinen Ruhetage vorsieht. Auch aus dem Arbeitsgesetz des Bundes lässt sich kein Arbeitsverbot für diese beiden Tage ableiten: Die in
Art. 18 Abs. 2 ArG
vorbehaltenen acht Feiertage, welche die Kantone den Sonntagen (mit Arbeitsverbot nach
Art. 18 Abs. 1 ArG
) gleichstellen können, finden sich in § 1 Ziff. 2 und 3 des solothurnischen Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage aufgezählt, worunter, wie gesehen, Oster- und Pfingstmontag gerade nicht fallen. Daher bietet weder das Bundesrecht noch das Recht des Kantons Solothurn eine Grundlage dafür, Oster- und Pfingstmontag in diesem Kanton als über
Art. 19 AVIG
hinausgehende, somit überzählige Feiertage ohne Taggeldberechtigung zu bezeichnen.
dd) Dass im Kanton Solothurn die Arbeitnehmer im Rahmen der wohl überwiegenden Zahl von Anstellungsverhältnissen an Oster- und Pfingstmontag effektiv nicht arbeiten müssen, berechtigt nicht zur Annahme, Arbeitslose erlitten an diesen Tagen keinen Arbeits- und Verdienstausfall. Vielmehr
BGE 121 V 345 S. 352
stehen arbeitslose Versicherte eben nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, das ihnen just an diesen Tagen in der Regel trotz ausgesetzter Arbeit den Lohnanspruch garantiert. Oster- und Pfingstmontag im Kanton Solothurn als über
Art. 19 AVIG
hinausreichende, nicht zum Taggeldbezug berechtigende überzählige Feiertage zu betrachten, geht auch deswegen nicht an, weil Vorinstanz und Arbeitsamt - mit den kantonalen Verhältnissen besser vertraut als Eidg. Versicherungsgericht und BIGA - unwidersprochen festgehalten haben, dass Oster- und Pfingstmontag im Solothurnischen nach sozialer Üblichkeit insofern auch praktizierte Arbeitstage sind, als in Betrieben mit Jahresarbeitskalender durch Vor- oder Nachholen der an diesen beiden Tagen effektiv ausfallenden Arbeitszeit eine Kompensation erfolgt.
Es lässt sich auch nicht einwenden, an Oster- und Pfingstmontag könne die Kontrollpflicht gar nicht erfüllt werden. Die Kontrollvorschriften sind nämlich nicht so engmaschig angelegt (vgl.
Art. 21 Abs. 1 AVIV
: in der Regel wöchentliche Stempelkontrolle), dass der Versicherte in bezug auf die beiden Montage nicht den Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten (
Art. 17 AVIG
) zu erbringen vermöchte. Dass das Eidg. Versicherungsgericht bei der Festlegung der Rahmenfrist (
Art. 9 AVIG
) auf die Schalteröffnung der Verwaltung abstellte (ARV 1990 Nr. 13 S. 82 Erw. 4d), präjudiziert im vorliegenden Sachzusammenhang nichts. Entscheidend ist vielmehr, dass im Kanton Solothurn an Oster- und Pfingstmontag kein Arbeitsverbot besteht, der Versicherte somit auch an diesen Tagen grundsätzlich vermittlungsfähig ist.
5.
Der bei der Auslegung beachtliche Grundsatz der Rechtsgleichheit (
BGE 119 V 130
Erw. 5b mit Hinweisen) bestätigt diese Auffassung: Sowenig dem in einem traditionell reformierten Kanton (z.B. Bern oder Zürich) wohnhaften Arbeitslosen der Taggeldanspruch an Fronleichnam, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen oder Mariä Empfängnis abgesprochen werden kann, so wenig darf dies für seinen Schicksalsgenossen in einem katholischen Kanton (etwa Solothurn oder Luzern) an Oster- und Pfingstmontag der Fall sein, welche dort keine Feiertage sind.


header:
Urteilskopf
84 III 37
12. Arrêt du 7 février 1958 dans la cause Z.

regeste:
Regeste
Pfändung des Lohnes eines Handelsreisenden.
Was hat das Betreibungsamt vorzukehren, wenn der Vertrag zwischen dem Handelsreisenden und seinem Dienstherrn den zwingenden Vorschriften der Art. 13 und 14 HRAG betreffend Vergütung der Reise- und Fahrzeugkosten widerspricht?

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 84 III 37 S. 37
A.-
Dans différentes poursuites dirigées contre X, une retenue de salaire visant "toutes les sommes excédant 1100 fr. par mois sur les gains du débiteur" a été ordonnée le 2 décembre 1957. Selon les constatations de l'Office
BGE 84 III 37 S. 38
des poursuites, X touche, en qualité de voyageur de la maison Y SA, un salaire mensuel brut de 1200 fr. en moyenne, constitué exclusivement par des commissions. Il ne reçoit de son employeur ni salaire fixe ni indemnité pour ses frais. L'Office a tenu compte des frais de voyage dans le calcul du minimum vital qu'il a fixé à 1100 fr. au total.
B.-
Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte du créancier Z tendante à ce que la prétention de X contre son employeur en remboursement des frais de voyage (art. 13 et 14 LEVC) fût saisie comme créance litigieuse. Elle a considéré que les autorités de poursuite devaient se baser sur le salaire effectif du débiteur et qu'elles n'avaient pas à examiner si le contrat de travail était en contradiction avec des dispositions légales impératives.
C.-
Contre cette décision, le créancier Z a recouru au Tribunal fédéral concluant au renvoi de l'affaire aux autorités cantonales de poursuite pour qu'il fût procédé "à la saisie d'une créance litigieuse du débiteur contre son employeur..., créance représentant les frais de déplacement... et de voiture".
Erwägungen
Considérant en droit:
La saisie d'un salaire litigieux doit être ordonnée lorsque le salaire touché par le débiteur n'est pas établi, soit que des indications suffisantes fassent défaut, soit que le créancier prétende que les renseignements donnés par le débiteur et l'employeur sont inexacts ou que le contrat de travail produit est simulé, etc. (formule obligatoire no 11; RO 50 III 120, 63 III 108, 65 III 68). D'autre part, en cas de retenue sur le salaire d'un montant déterminé ou déterminable dépassant le minimum vital, il faut se baser sur le gain réel du débiteur et non sur l'allégation que celui-ci pourrait et devrait, d'après la loi, recevoir un salaire net supérieur à celui qu'il touche. Toutefois, lorsque cette affirmation n'est pas manifestement dénuée de
BGE 84 III 37 S. 39
fondement, les autorités de poursuite ne peuvent pas d'emblée refuser de la prendre en considération. Elles doivent en tenir compte quand le créancier, comme c'est le cas en l'espèce, fait valoir que le contrat de travail viole des dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. L'Office des poursuites est tenu au moins, en pareil cas, de demander à l'employeur si et dans quelle mesure il serait prêt à observer les règles de la loi, si un montant supérieur à celui dont la retenue était envisagée pourrait alors être saisi, et de procéder, le cas échéant, contre la volonté de l'employeur, à la saisie d'une prétention litigieuse, d'office ou à la requête du créancier (RO 75 III 97; cf. également 50 III 121). Contrairement à l'opinion exprimée par l'Office des poursuites dans les observations sur la plainte qu'il a adressées à l'autorité cantonale, on ne peut considérer d'emblée que, si l'employeur payait les frais de voyage, ainsi que les art. 13 et 14 LEVC l'y obligent, les commissions s'en trouveraient diminuées d'autant, en sorte que le gain net resterait en définitive le même. C'est au juge exclusivement qu'il appartient de décider, en cas de saisie et de réalisation de la créance litigieuse en remboursement des frais, si et dans quelle mesure une telle compensation est admissible et si elle l'est en outre rétroactivement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il procède dans le sens des considérants.