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Urteilskopf
140 IV 49
6. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
6B_459/2013 vom 13. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
; sachverständige Person.
Die sachverständige Person, die gestützt auf
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
Gutachten erstellt, muss in aller Regel Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sein (E. 2).
Das kantonale Recht kann weitergehende Bestimmungen vorsehen (z.B. forensische Weiterbildung) (E. 2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 140 IV 49 S. 49
A.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte X. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Drohung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Beschimpfung und Tätlichkeiten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 338 Tagen, einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 200.-. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten einer stationären Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 StGB
auf.
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung
BGE 140 IV 49 S. 50
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, ein den gesetzlichen Anforderungen genügendes Gutachten einzuholen und - auf dessen Grundlage - das Strafmass neu festzusetzen bzw. über eine allfällige Massnahme neu zu entscheiden.
C.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
Das Bundesgericht hat das Urteil öffentlich beraten (
Art. 58 Abs. 1 BGG
) und heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie den Begriff "sachverständige Begutachtung" gemäss
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
sowie
Art. 182 ff. StPO
so auslege, dass auch Psychologinnen und Psychologen als Sachverständige gelten würden. Weil er nicht durch eine sachverständige Person begutachtet wurde, sei nicht geklärt, inwiefern seine Schuldfähigkeit vermindert war. Auch sei die Anordnung der stationären Massnahme bundesrechtswidrig. Indem die Vorinstanz den Beweisantrag auf Begutachtung durch eine qualifizierte sachverständige Person ablehne, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
).
1.2
Die Vorinstanz erwägt, die Kantone seien befugt, Anforderungen an Sachverständige bzw. gerichtliche Gutachter festzulegen. Im Kanton St. Gallen bestünden keine entsprechenden Regelungen. Die Erstellung von forensischen Gutachten sei von Gesetzes wegen nicht Psychiatern vorbehalten. Entscheidend sei, dass die begutachtende Person über die notwendige fachliche Qualifikation verfüge. Dies sei vorliegend der Fall. Die Gutachterin sei fachlich qualifiziert, selbstständig ein Gutachten zu erstellen, das sich zu der Persönlichkeit, der Diagnosestellung, der Schuldfähigkeit, der Rückfallgefahr und der Massnahmenindikation äussert.
1.3
Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen handelt es sich bei der Gutachterin um eine forensisch-psychologische Sachverständige mit Zulassung und praktischen Erfahrungen als klinische Psychologin und Psychotherapeutin. Gemäss der von der Gutachterin im kantonalen Verfahren eingereichten Stellungnahme verfügt sie über eine klinisch-psychologische und rechtspsychologische Grundausbildung sowie die Weiterbildungstitel "Fachpsychologin für Psychotherapie FSP" und "Fachpsychologin für Rechtspsychologie FSP". Zudem hat sie im Bereich der klinischen Psychologie promoviert.
BGE 140 IV 49 S. 51
2.
2.1
Grundsätzlich sind die Kantone im Rahmen des Bundesrechts befugt, Anforderungen an die fachliche Qualifikation der Gutachter festzulegen (
Art. 47 Abs. 2,
Art. 122 Abs. 2 und
Art. 123 Abs. 2 BV
). Diese Zuständigkeit ist eingeschränkt, soweit eine entgegenstehende abschliessende bundesrechtliche Regelung besteht oder soweit die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Zweck beeinträchtigt oder vereitelt (Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 4.4.3). Im Kanton St. Gallen sind die Anforderungen an die fachliche Qualifikation der Gutachter nicht geregelt. Es ist zu prüfen, ob das Bundesrecht (vorliegend
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
sowie
Art. 182 ff. StPO
) (Mindest-)Anforderungen an eine sachverständige Person festlegt. Konkret stellt sich die Frage, ob das Bundesrecht ärztliche Gutachter vorschreibt oder ob auch nichtärztliche Psychologen (mit Weiterbildungstiteln) zugelassen werden.
2.2
Nach
Art. 20 StGB
wird die "sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen" ("une expertise", "una perizia") angeordnet, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln.
Art. 56 Abs. 3 StGB
bestimmt, dass das Gericht sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 und 64 (StGB) sowie bei der Änderung der Sanktion nach Artikel 65 (StGB) auf eine "sachverständige Begutachtung" ("une expertise", "una perizia") stützt.
Art. 182 StPO
sieht vor, dass Staatsanwaltschaft und Gericht "eine oder mehrere sachverständige Personen" ("un ou plusieurs experts", "uno o più periti") beiziehen, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind. Die sachverständige Person muss auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (
Art. 183 Abs. 1 StPO
). Art. 182 f. StPO enthalten allgemeine Bestimmungen zu Gutachten und der sachverständigen Person. Sie gelten nicht nur für Gutachten nach
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
. Diese Bestimmungen gehen als lex specialis vor, weshalb im Folgenden nur noch darauf einzugehen ist.
Dem Wortlaut von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
lässt sich nicht entnehmen, ob es sich um ärztliche Gutachter handeln muss oder ob auch Psychologen als Gutachter zugelassen sind.
2.3
Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung
BGE 140 IV 49 S. 52
und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht führt zu Art. 18 des Entwurfs (entspricht
Art. 20 StGB
) aus, das Gutachten sei in aller Regel von einem Psychiater zu erstellen (BBl 1999 2007 Ziff. 212.43). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde davon ausgegangen, dass es sich beim Sachverständigen um einen Psychiater handelt (vgl. Votum Kommissionssprecher Ständerat Merz, AB 1999 S 1112). Zu Art. 57 Abs. 1 des Entwurfs (entspricht
Art. 56 Abs. 3 StGB
) erklärt die Botschaft, dass die Person des Gutachters bewusst nicht auf Psychiater eingeschränkt wurde. Relevant sei, dass der Sachverständige zu den aufgeworfenen Problemen kompetent Stellung nehmen könne. Angesichts der hohen Anforderungen an ein Gutachten werde dieses in der Regel von einem Psychiater erstellt werden müssen (BBl 1999 2072 Ziff. 213.412). In der parlamentarischen Beratung verwies der Kommissionssprecher bezüglich der "sachverständigen Begutachtung" auf seine Ausführungen zu Art. 18 des Entwurfs (AB 1999 S 1120). Im Nationalrat wurden die beiden Bestimmungen diskussionslos angenommen (AB 2001 N 543 f., 565).
Insgesamt ist den Materialien nicht abschliessend zu entnehmen, ob Gutachten im Sinne von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
zwingend von Fachärzten für Psychiatrie und Psychotherapie zu erstellen sind. Insbesondere die Äusserungen in den parlamentarischen Beratungen tendieren dazu, nur Psychiater als Gutachter zuzulassen. Dem steht die Aussage in der Botschaft vom 21. September 1998 entgegen, wonach die Person des Gutachters bewusst nicht auf Psychiater eingeschränkt wurde (BBl 1999 2072 Ziff. 213.412).
2.4
Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen bestehen darin, dass gerichtliche Entscheide gestützt auf eine sachgerechte Begutachtung ergehen (vgl. BBl 1999 2072 Ziff. 213.412). Dem würde nicht entsprochen, wenn Personen als Gutachter zugelassen würden, welche die Forderungen an die Sachkunde nicht erfüllen.
2.4.1
Gutachten behandeln Probleme von grosser Tragweite, weshalb hohe Anforderungen an die Qualifikation von sachverständigen Personen zu stellen sind (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 57 zu
Art. 56 StGB
). Die Aufgabe eines Gutachters ist es, eine aktuelle klinische Diagnose zu erstellen und zu begründen. Dabei ist auf ein internationales Klassifikationssystem (ICD [internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme; von der Weltgesundheitsorganisation herausgegeben und weltweit anerkannt] oder
BGE 140 IV 49 S. 53
DSM [diagnostisches und statistisches Handbuch psychischer Störungen; Klassifikationssystem der Amerikanischen Psychiatrischen Vereinigung]) abzustellen (vgl. HORBER/KIESEWETTER/URBANIOK, Leitfaden zur Gutachtenerstellung der Fachkommission für psychiatrische Begutachtung Zürich, 2006, S. 6 f.; ausführlich: BOETTICHER/NEDOPIL/BOSINSKI/SASS, Mindestanforderungen für Schuldfähigkeitsgutachten, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 25/2005 S. 57-62). Im Hinblick auf die Frage der Schuldfähigkeit ist die rückgeschlossene Diagnose für den Tatzeitpunkt unter Bezugnahme auf die psychiatrischen Klassifikationssysteme zu begründen. Es ist zu prüfen, ob die Störung auf die psychosoziale Kompetenz und das rechtsrelevante Handlungsvermögen im Tatzeitpunkt eine Wirkung zeitigte. Zu beurteilen ist, wie sich die Störung von erheblicher Schwere auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit auswirkte (zum Ganzen: NEDOPIL/DITTMANN/KIESEWETTER, Qualitätsanforderungen an psychiatrische Gutachten, ZStrR 123/2005 S. 130 ff.; HORBER/KIESEWETTER/URBANIOK, a.a.O., S. 7 f.).
2.4.2
Der Gutachter hat in der Folge die Legalprognose zu bestimmen (vgl. HORBER/KIESEWETTER/URBANIOK, a.a.O., S. 8; ausführlich: BOETTICHER/KRÖBER/MÜLLER-ISBERNER/BÖHM/MÜLLER-METZ/WOLF, NStZ 26/2006 S. 537-544). Sie ist nicht lediglich eine psychiatrische Angelegenheit. Vielmehr handelt es sich um ein rechtliches, soziales, gesetzliches, medizinisches und psychologisches Thema. Psychiatrische Kriminalprognosen erfordern einerseits solide psychiatrische Kenntnisse und Erfahrungen. Andererseits müssen sachverständige Personen über eingehendes kriminologisches Wissen verfügen und auf dem neusten Stand der Ergebnisse der aktuellen Prognoseforschung sein. Entsprechend besteht das Bedürfnis nach einer interdisziplinären Beurteilung der relevanten Fragen (MARIANNE HEER, a.a.O., N. 55 zu
Art. 56 StGB
S. 1208 mit Hinweisen).
2.4.3
Bezüglich der Diagnosestellung ist der Fachliteratur zu entnehmen, dass bei Verdacht einer endogenen (von unbekannter Ursache) oder exogenen (körperlich begründeten) Psychose die Fachkompetenz des psychiatrischen Sachverständigen unzweifelhaft ist. Für alle übrigen Störungen und Erkrankungen, insbesondere für die Persönlichkeitsstörungen, intellektuellen Defizite (...), psychoorganischen Syndrome, affektiven Bewusstseins- und Wahrnehmungseinengungen usw., ist sowohl der klinisch-forensische Psychologe als auch der Psychiater sachkompetent (TONDORF/TONDORF, Psychologische und psychiatrische Sachverständige im Strafverfahren, 3. Aufl., Heidelberg 2011, S. 185 N. 228 mit Hinweisen; zu den exogenen und endogenen Psychosen: SCHREIBER/ROSENAU, Rechtliche Grundlagen
BGE 140 IV 49 S. 54
der psychiatrischen Begutachtung, in: Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [Hrsg.], 5. Aufl., München 2009, S. 88). Hat eine krankhafte seelische Störung eine körperliche Ursache, ist für die Beurteilung dieser Zustände ein medizinischer Sachverständiger beizuziehen. Für die nichtärztlichen Sachverständigen bleiben die nicht krankhaften Bewusstseinsstörungen, die im Wesentlichen als hochgradig affektive Erregung zu definieren sind, und die sogenannte schwere andere seelische Abartigkeit, mit der Persönlichkeitsstörungen, Neurosen oder sexuelle Deviationen erfasst werden sollen (WILFRIED RASCH, Die Auswahl des richtigen Psycho-Sachverständigen im Strafverfahren, NStZ 12/1992 S. 258 f.).
2.4.4
Obwohl nichtärztliche Sachverständige nicht krankhafte Störungen diagnostizieren können, ist für die Gutachtenerstellung eine medizinische Ausbildung der sachverständigen Person vorauszusetzen. Nur diese gewährleistet, dass eine körperliche oder organische Ursache einer allfälligen psychischen Störung oder Krankheit festgestellt oder ausgeschlossen werden kann. Im Gegensatz zum nichtärztlichen Psychologen verfügt ein Facharzt für Psychiatrie und Psychologie über ein Medizinstudium sowie eine Ausbildung zum Facharzt. Auch die in der Regel erforderliche körperliche Untersuchung des Exploranden kann nur von einem Arzt vorgenommen werden (vgl. MARIANNE HEER, a.a.O., N. 61c zu
Art. 56 StGB
; siehe auch MAIER/MÖLLER, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss
Art. 13 StGB
, 1999, S. 141 ff. und 189 ff.).
2.5
Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, ob auch ein Psychologe eine "sachverständige Person" im Sinne von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
ist. Ein älterer Entscheid aus dem Jahr 1958 deutet darauf hin, dass ein Gutachten zur Schuldfähigkeit von einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie zu erstellen ist ("fachärztliches Gutachten", "psychiatrische Begutachtung";
BGE 84 IV 137
). In
BGE 127 IV 154
führte das Bundesgericht zum alten Recht aus, das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen einer Massnahme nach aArt. 43 StGB und den Strafen bildet der "Geisteszustand des Täters", also eine ärztlich-psychiatrische Indikation. Das Gesetz verpflichtet den Richter, seinen Entscheid über Verwahrungs-, Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit aufgrund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters zu treffen. Damit verweist es für die psychischen Störungen und deren Behandlung ausdrücklich auf die lex artis der ärztlichen Wissenschaften (E. 3d S. 158). In einem neueren, unpublizierten Urteil hielt das Bundesgericht fest, dass ein Gutachten aufgrund der hohen Anforderungen, die
BGE 140 IV 49 S. 55
es erfüllen muss, in aller Regel von einem Psychiater zu erstellen ist (Urteil 6B_752/2011 vom 18. April 2012 E. 4; offengelassen wurde diese Frage im Urteil 6B_438/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4.3). Ferner entschied es, dass die Verordnung des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV; LS 321.4), wonach nur Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie, nicht aber nichtärztliche (psychologische) Psychotherapeuten für die Erstellung von Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken eingetragen werden (§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 2 lit. a PPGV), den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs nicht widerspricht. Die PPGV verletzt auch das Rechtsgleichheitsgebot nicht, da die Differenzierung zwischen psychiatrischen Fachärzten und nichtärztlichen Psychotherapeuten im Hinblick auf die Erstellung der streitigen Gutachten sachlich begründet erscheint (vgl. Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 4.4 f.).
2.6
Die strafrechtliche Literatur spricht sich dafür aus, dass Gefährlichkeitsgutachten bzw. Gutachten nach
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
in aller Regel von einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie zu erstellen sind (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 20 StGB
; TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 11 zu
Art. 56 StGB
; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 20 StGB
; ROTH/THALMANN, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 40 zu
Art. 56 StGB
; ANDREAS DONATSCH, in: StGB-Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 20 StGB
; MARKUS HUG, in: StGB-Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 56 StGB
; FELIX BOMMER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 27 zu
Art. 20 StGB
; URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
, 1978, S. 59; MIRIAM FORNI, Strafverfahren und Psychiatrie: Berührungspunkte und Reibungsflächen, ZStrR 122/2004 S. 212 f., 216 f.; a.M.: FRISCHKNECHT/SCHNEIDER/SCHMALBACH, Welcher Psy-Experte darf's denn sein?, Jusletter 21. Mai 2012). GÜNTER STRATENWERTH schränkt die Regel hinsichtlich
Art. 56 Abs. 3 StGB
dahingehend ein, dass Gutachter im Allgemeinen nur ein psychiatrischer Facharzt sein kann, soweit die stationäre Behandlung von psychischen Störungen in Frage steht (GÜNTER STRATENWERTH,
BGE 140 IV 49 S. 56
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 28; so auch STRATENWERTH/WOHLERS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 56 StGB
; ebenfalls differenzierend bezüglich Gutachten nach
Art. 20 StGB
: BERNHARD STRÄULI, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 27 zu
Art. 20 StGB
). MARIANNE HEER setzt sich ausführlich mit dem Thema auseinander und weist darauf hin, dass eine interdisziplinäre Beurteilung vorzunehmen ist (MARIANNE HEER, a.a.O., N. 55 ff. zu
Art. 56 StGB
mit Hinweisen; siehe auch MAIER/MÖLLER, a.a.O., S. 41 ff.).
2.7
Sowohl die Gesetzesmaterialien als auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehrmeinungen tendieren dazu, dass eine "sachverständige Person" im Sinne von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
in aller Regel ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sein muss. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb von dieser Auffassung abgewichen werden sollte. Hierfür sprechen auch Sinn und Zweck der Bestimmungen, da der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie kompetent ist, allfällige körperliche oder organische Ursachen zu diagnostizieren oder auszuschliessen. Während die Aus- und Weiterbildung der Psychiater einen gewissen Qualitätsstandard gewährleistet, müsste bei nichtärztlichen Sachverständigen stets überprüft werden, ob sie im konkreten Fall die Anforderungen an die Sachkunde erfüllen. Angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung der Gutachten im Sinne von
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
ist an der bisherigen Praxis festzuhalten und als sachverständige Person in aller Regel nur ein Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie zuzulassen. Ausnahmen sind schwer vorstellbar. Sie müssen mit der fachlichen Ausgangslage gerechtfertigt werden und lassen sich nicht mit der Person des Sachverständigen begründen. Angesichts der interdisziplinären Fragestellung ist es jedoch zulässig und erstrebenswert, dass psychiatrische Gutachter einzelne Fragen einem Psychologen (oder Psychotherapeuten) stellen oder diesen mit (testpsychologischen) Untersuchungen beauftragen (siehe dazu MAIER/MÖLLER, a.a.O., S. 148 ff.). Dabei bleibt jedoch stets der Psychiater für die Gutachtenserstattung verantwortlich.
2.8
Über die formellen Anforderungen (z.B. forensische Weiterbildung) an einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie ist vorliegend nicht zu befinden. Das Bundesgericht hat einzig zu prüfen, ob das Bundesrecht einen ärztlichen Sachverständigen vorschreibt, was der Fall ist. Das kantonale Recht kann weitergehende Bestimmungen vorsehen (E. 2.1; wie dies beispielsweise in den Kantonen Zürich und Waadt der Fall ist).
BGE 140 IV 49 S. 57
2.9
Vorliegend war ein Standardfall zu beurteilen. Das Gutachten hatte sich zur Persönlichkeit des Beschwerdeführers, der Diagnosestellung, der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, der Rückfallgefahr sowie der Massnahmenindikation zu äussern und hätte von einem psychiatrischen Facharzt erstellt werden müssen. Indem die Vorinstanz den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Gutachtens einer sachverständigen Person ablehnte, verletzte sie sowohl
Art. 20 und 56 Abs. 3 StGB
als auch sein rechtliches Gehör.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 IV 151
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juli 1957 i.S. Kollbrunner gegen Merk und Christen.

regeste:
Regeste
Art.177Abs.2 StGB.
Wann ist eine Beschimpfung "unmittelbar" auf eine Provokation erfolgt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 83 IV 151 S. 151
Aus dem Tatbestand:
Kollbrunner geriet anlässlich seiner Ehescheidung mit seinen bisherigen Freunden Merk und Christen in Streit. In der Folge führte jede Seite gegen die andere einen Ehrverletzungsprozess. Im zweiten dieser Verfahren machte ein Vetter Kollbrunners eine für dessen Prozessgegner günstige Zeugenaussage. Am folgenden Tag richtete Kollbrunner ein Schreiben an seinen Vetter, worin er dessen Stellungnahme tadelte und Merk und Christen unter Hinweis auf deren Machenschaften als "Schufte" bezeichnete. Kollbrunner wurde wegen dieses Ausdrucks der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Busse verurteilt. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beruft er sich unter anderem darauf, im Verhalten seiner Prozessgegner liege eine Provokation im Sinne des
Art. 177 Abs. 2 StGB
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 177 Abs. 2 StGB
kann der Richter den Täter von Strafe befreien, wenn der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben hat.
Voraussetzung der Strafbefreiung ist, dass die Beschimpfung durch ein verwerfliches Verhalten des Beschimpften hervorgerufen wurde und dass sie unmittelbar auf die Provokation erfolgt ist. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist zeitlich zu verstehen, und zwar in dem Sinne, dass der Täter in der durch das ungebührliche Verhalten erregten Gemütsbewegung handelt, ohne dass er Zeit zu ruhiger Überlegung hat. Der französische und italienische
BGE 83 IV 151 S. 152
Text, der im Gegensatz zum deutschen das Wort unmittelbar ("immédiatement", "immediatamente") nur in Abs. 3 verwendet, in Abs. 2 hingegen den Ausdruck "directement" bzw. "direttamente" gebraucht, führt zu keiner andern Auslegung. Hätte sich der Gesetzgeber auf das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen Provokation und Beschimpfung beschränken wollen, wie der Beschwerdeführer annimmt, so hätten im deutschen Text schon die Worte "Anlass gegeben" genügt. Aus dem Wort "unmittelbar" muss geschlossen werden, dass mehr als das verlangt werden wollte. Darauf weist vor allem auch die Überlegung, dass die Ermächtigung des Richters, den Täter von Strafe zu befreien, kaum anders gerechtfertigt werden kann, als insbesondere dadurch, dass der Provozierte in einem Erregungszustand gehandelt hat und deshalb für seine Tat nicht voll verantwortlich erscheint. Wird die Tat überlegt begangen, so bieten
Art. 63 und 64 StGB
genügend Raum, der Provokation bei der Strafzumessung angemessen Rechnung zu tragen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb in Abs. 2 die Unmittelbarkeit nicht gefordert sein sollte, während im Fall der Retorsion (Abs. 3), welche ebenfalls eine Provokation - in Form einer Beschimpfung - voraussetzt, die Reaktion eine unmittelbare sein muss, damit Straflosigkeit eintreten kann.
Dass der Brief des Beschwerdeführers unmittelbare Reaktion auf das Verhalten seiner Gegner gewesen sei, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer hat in der Untersuchung selber erklärt, er habe den Brief ruhig und überlegt, nicht im Affekt geschrieben. Somit kann er sich nicht auf
Art. 177 Abs. 2 StGB
berufen.


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Urteilskopf
124 III 241
44. Estratto della sentenza del 27 gennaio 1998 della II Corte civile nella causa A. S.A contro C. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 722 Abs. 1 ZGB
; Eigentumserwerb an einer verlorenen Sache.
An einem verlorenen Inhaberschuldbrief ist ein originärer Eigentumserwerb durch den Finder möglich, wenn dieser die ihm obliegenden gesetzlichen Pflichten erfüllt hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 241
BGE 124 III 241 S. 241
Dai considerandi:
3.
Giusta l'art. 720 cpv. 1 CC chi trova una cosa smarrita è tenuto a darne avviso al proprietario e, non conoscendolo, a darne avviso alla polizia o a fare egli stesso le indagini e le pubblicazioni
BGE 124 III 241 S. 242
indicate dalle circostanze. Chi ha trovato la cosa ed ha adempiuto agli obblighi che gli incombevano, l'acquista in sua proprietà, qualora non se ne scopra il proprietario, entro cinque anni dalla pubblicazione o dall'avviso dato (art. 722 cpv. 1 CC).
a) Nella fattispecie è ammesso che il convenuto ha adempiuto gli obblighi previsti dalla legge. Contestato dall'attrice - invero in modo piuttosto confuso - è invece il fatto che egli sia creditore di colei che ha emesso la cartella ipotecaria: il fatto che egli non abbia mai avuto nessuna relazione con la debitrice non può evidentemente creare rapporto di sorta. I giudici cantonali hanno al proposito giustamente osservato che la cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito ed è essa stessa oggetto della vita giuridica (LIVER, in Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 313). La questione posta dall'attrice, nel senso che il convenuto non è mai stato creditore di colei che ha costituito la cartella non è quindi determinante. Decisivo, in concreto è invece il quesito a sapere se una cartella ipotecaria al portatore può essere oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte di chi l'ha trovata. Anche se non affrontato dalle parti, codesto tema, attinente all'applicazione del diritto, deve nondimeno essere esaminato d'ufficio.
b) Per taluni autori (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 segg. all'art. 714 CC e n. 2 agli art. 720-722 CC; LEEMANN, Commento bernese, n. 13 ad art. 720 CC; LIVER, loc.cit.; R. AMMANN, Das Fundrecht des schweiz. Zivilgesetzbuches, tesi, Zurigo, 1960, pag. 4 n. 11) le carte valori che rientrano nel concetto di cosa mobile dei diritti reali possono fare oggetto di ritrovamento con le conseguenze stabilite dalla legge. Una cartella ipotecaria al portatore incorpora il credito, che viene trasferito con la stessa e può per principio portare ad un acquisto originario se sono adempiute le condizioni di cui agli art. 720 segg. CC. Diversa è invece la situazione per i titoli nominativi, che indicano il creditore e che di conseguenza permettono di restituirli al legittimo proprietario che li ha smarriti (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Commento zurighese, n. 2 agli art. 720-722 CC; R. AMMANN, loc.cit.). Le suesposte considerazioni non sembrano però condivise da JÄGGI (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CO: cfr. inoltre, Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a ed., n. 1983 segg.). Secondo JÄGGI, chi trova una carta valore trova solo il documento. Il credito documentato non può invece andar perso, né tantomeno essere ritrovato. Quest'ultima opinione vuole denegare il carattere di cosa mobile generalmente riconosciuto alla cartella ipotecaria al portatore dall'ordinamento sui diritti
BGE 124 III 241 S. 243
reali. Secondo questo autore nell'ambito dell'applicazione degli art. 720 segg. CC gli interessi sono diversi a seconda se si tratta di riconoscere l'acquisto originario su cose trovate che rimarrebbero altrimenti inutilizzate (cose in senso proprio, compreso il denaro) oppure su carte valori al portatore che richiedono una prestazione del debitore. In quest'ultimo caso, appare assai più indicato far decadere la prestazione del debitore, che è comunque coinvolto nel diritto incorporato al titolo, anziché riconoscere un diritto del ritrovatore al conseguimento della proprietà.
Il nostro codice civile prevede una disciplina generale per tutte le cose smarrite e nella realtà non sembra opportuno scostarsi da codesta regola anche nel caso di ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore, che è considerata cosa nel comune senso della legge (LIVER, op.cit., pag. 313; HAAB/SIMONIUS/REUSSER/ZOBL, Commento zurighese, n. 6 all'art. 714 CC). Infatti, sebbene JÄGGI contesti in particolare la teoria sulla proprietà, secondo cui dal diritto incorporato nella carta valore segue il diritto alla carta valore (Commento zurighese, n. 307 seg. all'art. 965 CC), egli non nega che il creditore di una cartella ipotecaria può unicamente legittimarsi con il titolo; ciò non può significare altro che il diritto al credito segue quello al titolo. La teoria di JÄGGI si fonda su una distinzione artificiale fra il diritto al credito e la legittimazione a far valere lo stesso. Sebbene sia vero che, di regola, le cose mobili hanno un valore intrinseco, mentre una cartella ipotecaria ha unicamente un valore nella misura in cui il debitore soddisfa la pretesa incorporatavi, ciò non è sufficiente per far apparire convincente la soluzione secondo cui il debitore, coinvolto nel diritto incorporato al titolo, debba essere privilegiato nei confronti del ritrovatore. Del resto, il menzionato autore ammette di non poter mantenere la propria argomentazione quando si tratta di biglietti di entrata o di mezzi di trasporto pubblici (Commento zurighese, n. 317 all'art. 965 CC).
c) Giova inoltre rilevare che il ritrovamento di una cartella ipotecaria al portatore smarrita dovrebbe di regola permettere di ritrovare il legittimo proprietario, perché consente di risalire al debitore e al proprietario del fondo gravato, i quali dovrebbero essere in grado di indicare chi sia il proprietario della cartella a loro noto. Contattando quest'ultimo, si potrà risalire, se del caso, al portatore successivo e così via. Il fatto che nella fattispecie gli attori non abbiano preteso che la cartella smarrita fosse una cartella del proprietario, e quindi a loro spettante, né che essi non abbiano voluto indicare il creditore al quale la cartella venne per primo consegnata stupisce
BGE 124 III 241 S. 244
non poco. Far decadere la cartella trovata a favore del proprietario gravato in disattenzione dell'art. 722 cpv. 1 CC, come vuole JÄGGI, appare pertanto ancora meno giustificato, perché, se il ritrovamento della cartella persa andasse a suo favore, egli sarebbe fortemente indotto - come peraltro è avvenuto nel concreto caso - a non svelare nulla sulla persona del creditore, ciò che - chiaramente - contrasterebbe con senso e scopo dell'art. 720 CC.
d) In conclusione, quindi, ben si deve ammettere che una cartella ipotecaria al portatore smarrita può fare oggetto di acquisto originario ai sensi dell'art. 722 cpv. 1 CC da parte del suo ritrovatore e sempreché siano adempiute tutte le altre condizioni previste dalla legge.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto e la sentenza impugnata confermata.


header:
Urteilskopf
124 III 277
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. März 1998 i.S. Quarz AG, Campomar S.L. und Nike Sport Cosmetics S.A. gegen Nike International Ltd. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 15 MSchG
. Schutz der berühmten Marke.
Begriff der berühmten Marke (E. 1).
Übergangsrechtliche Behandlung von berühmten Marken und von Drittrechten, die ihnen gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 MSchG
entgegengehalten werden (E. 2).
Wann liegt eine Rufausnützung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 MSchG
vor (E. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 124 III 277 S. 277
A.-
Die amerikanische Gesellschaft Nike International Ltd. stellt Sportartikel her, die sie unter dem Zeichen "NIKE" vertreibt. Sie liess ihre Marke "NIKE" in der Schweiz am 12. November 1982 für die Warenklassen 18, 25 und 28 eintragen. Weitere Eintragungen folgten in den Jahren 1986, 1988 und 1992 für die Warenklassen 16 und 25.
Die spanische Gesellschaft Campomar S.L. ist Inhaberin der Marken "NIKE" und "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" für Parfümerieartikel. Sie lässt die von ihr vertriebenen Parfümerieartikel
BGE 124 III 277 S. 278
durch die Nike Sport Cosmetic S.A. herstellen, die ihren Sitz ebenfalls in Spanien hat. In der Schweiz befasst sich die Quarz AG mit dem Vertrieb der Parfümerieartikel. Die Campomar S.L. liess die - in Spanien erstmals im Jahre 1940 hinterlegte - Marke "NIKE" für Parfümerieartikel in der Klasse 3 am 10. August 1984 mit Geltung auch für die Schweiz eintragen. Am 10. Mai 1991 wurde für die gleiche Warenkategorie zusätzlich die Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE" eingetragen.
Im Spätherbst 1993 begann die Quarz AG mit der Lancierung der Kosmetiklinie "NIKE SPORT FRAGRANCE" in der Schweiz. Nachdem sich die Quarz AG mit dem Vorschlag näherer Kontakte zur "Wahrnehmung gewisser Synergien" an die schweizerische Tochtergesellschaft der Nike International Ltd. gewendet hatte, teilte der von dieser beigezogene Rechtsanwalt mit Schreiben vom 30. Juni 1994 mit, dass die Nike International Ltd. eine Zusammenarbeit entschieden ablehne und einen Gebrauch der Marke "NIKE" nicht dulden werde. Die beigelegte Unterlassungserklärung wurde indessen weder von der Quarz AG, noch von der Campomar S.L. oder der Nike Sport Cosmetic S.A. unterzeichnet.
B.-
Am 7. April 1995 reichte die Nike International Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Quarz AG (Beklagte 1), die Campomar S.L. (Beklagte 2) und die Nike Sport Cosmetic S.A. (Beklagte 3) ein. Sie verlangte einerseits ein an die Beklagten gerichtetes Verbot des Gebrauchs des Zeichens "NIKE" im Geschäftsverkehr, anderseits die Ungültigerklärung des schweizerischen Teils der von der Beklagten 2 für Waren der Klasse 3 hinterlegten internationalen Marken 485 964 "NIKE" und 547 207 "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes".
Mit Urteil vom 20. Mai 1997 hiess das Handelsgericht die Klage insoweit gut, als es den Beklagten unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den Strafrichter wegen Zuwiderhandlung gegen
Art. 292 StGB
verbot, unter der Bezeichnung "NIKE" Parfümerieartikel jeglicher Art in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu diesem Zwecke zu lagern und das Zeichen "NIKE" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere auf Geschäftspapieren und in der Werbung, zur Kennzeichnung von Parfümerieartikeln zu gebrauchen. Im weiteren erklärte es den schweizerischen Teil der internationalen Marke 485 964 "NIKE" für nichtig. In bezug auf die anbegehrte Ungültigerklärung auch der Marke "VIGOROSO DONCEL NIKE, Perfumes" wies es die Klage hingegen ab.
BGE 124 III 277 S. 279
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich auf Art. 15 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11). Nach dieser im Rahmen der Markenrechtsrevision von 1992 eingeführten Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien (vgl.
Art. 13 Abs. 1 MSchG
), sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (
Art. 15 Abs. 1 MSchG
). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (
Art. 15 Abs. 2 MSchG
).
a) Das Gesetz sagt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat; der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass
Art. 15 MSchG
berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in
Art. 15 MSchG
umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern. Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (DAVID, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 3 zu
Art. 15 MSchG
). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut; denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise
BGE 124 III 277 S. 280
die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 215). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Marke absolut einmalig ist; eine "relative Alleinstellung" genügt (MARTIN SCHNEIDER, Schutzumfang der Marke: Zum Einfluss von Kennzeichnungskraft und Bekanntheitsgrad auf berühmte, bekannte, starke und schwache Marken, SMI 1996, S. 416; vgl. auch CHRISTIAN ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, FS Lucas David 1996, S. 86 f.). Vereinzelte - auch ältere - Drittmarken vermögen der Verkehrsgeltung einer berühmten Marke keinen Abbruch zu tun. Allerdings darf es sich nicht um eine Dutzendmarke handeln, die immer und immer wieder anzutreffen ist; für solche Marken rechtfertigt sich ein erweiterter Schutz von Ruf und Unterscheidungskraft nicht, da ihnen ausserhalb des angestammten Warenbereichs sowohl die nötige Unterscheidungskraft als auch ein besonderer Ruf fehlt, den ein erheblicher Teil der Markenadressaten unwillkürlich einem bestimmten Markeninhaber zuordnen würde (vgl. MARBACH, a.a.O.; DAVID, a.a.O.).
b) Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass ein Grossteil der Sporttreibenden die Marke der Klägerin kennen dürfte. Denn der aktive Sportler (und längst nicht mehr nur der Jogger) sehe sich bei der Auswahl von Trainingsschuhen und Sportbekleidung fast zwangsläufig mit Waren konfrontiert, welche die klägerische Marke tragen. Die Werbung der Klägerin tauche im Zusammenhang mit "Running", "Jogging" oder auch Tennis usw. immer wieder auf. Es gebe wenige Wettkämpfe der Spitzenklasse, bei denen nicht auf der Bandenwerbung oder auf Startnummern und Bekleidung der Athleten die klägerische Marke zu sehen sei. Internationale Fernsehübertragungen von Marathonwettkämpfen, Triathlons oder Basketballturnieren sowie schweizerische Veranstaltungen von Wettkämpfen mit internationaler Bedeutung und Beachtung, wie z.B. das Zürcher Leichtathletikmeeting, hätten die klägerische Marke seit etwa Mitte der achtziger Jahre auch dem Passivsportler in der Schweiz vertraut gemacht. Zu berücksichtigen sei ebenfalls das seit den neunziger Jahren wachsende Markenbewusstsein der breiten Bevölkerungsschichten; insbesondere bei Jugendlichen habe sich ein regelrechter Markenkult gebildet, was auch den - zahlenden - Eltern nicht entgehen könne. Zu den begehrten Marken gehöre ebenfalls diejenige der Klägerin. "NIKE"
BGE 124 III 277 S. 281
zähle zumindest in der Schweiz zu den zwei, drei bekanntesten Sportartikelmarken.
c) Wenn das Handelsgericht aus diesen Feststellungen schliesst, dass die klägerische Marke spätestens seit Beginn der neunziger Jahre Berühmtheit erlangt hat, so ist dieser Schluss bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivsportlern und damit in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreut, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung geniesst, die es erlaubt, die Werbekraft des Zeichens nicht nur für die Vermarktung von Sportartikeln zu nutzen, sondern auch für die Vermarktung von anderen Waren, insbesondere von Produkten, die in der Werbung in eine gedankliche Verbindung zum Sport gebracht werden. Die Beklagten verfügen zwar im Ausland, namentlich in Spanien, ebenfalls über seit Jahrzehnten bestehende Markenrechte am Zeichen "NIKE". Dies dürfte dem schweizerischen Publikum aber kaum bekannt sein. Es handelt sich offensichtlich um vereinzelte Drittrechte, die der Berühmtheit der klägerischen Marke zum vornherein nicht entgegenstehen.
d) In ihrer Berufung scheinen denn die Beklagten die Berühmtheit der klägerischen Marke auch gar nicht mehr in Abrede zu stellen. Ihrer Ansicht nach ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedoch aus den folgenden drei Gründen zu verneinen: erstens wegen entgegenstehender wohlerworbener Rechte der Beklagten im Sinne von
Art. 15 Abs. 2 MSchG
(E. 2 hienach), zweitens wegen Fehlens einer Rufausbeutung durch die Beklagten (E. 3 hienach) und drittens wegen widersprüchlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin.
2.
Das neue Markenschutzgesetz ist am 1. April 1993 in Kraft getreten. Nach Ansicht der Beklagten kann sich die Klägerin erst ab diesem Zeitpunkt auf die Berühmtheit ihrer Marke berufen. Davon geht auch das Handelsgericht aus. Die Beklagten machen geltend, sie hätten bereits vor dem 1. April 1993 Rechte am Zeichen "NIKE" erworben, die sie der Klägerin gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 MSchG
entgegenhalten könnten. Dabei stellen sie zwar nicht in Abrede, dass ihre 1984 eingetragene Marke "NIKE" infolge Nichtgebrauchs zu einer "Registerleiche" geworden war. Sie behaupten jedoch, ihr Markenrecht sei 1992 wieder aufgelebt, weil die Beklagte 2 in diesem Jahr eine Kundin in Deutschland beliefert habe, was gemäss Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der
BGE 124 III 277 S. 282
Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136) einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen sei. Auf diese Argumentation ist zurückzukommen (E. c hienach).
Vorweg ist indessen der Einwand der Klägerin zu prüfen, die Denkweise der Beklagten sei "schon im Ansatz falsch". Nach Auffassung der Klägerin ist die Berühmtheit ihrer Marke bei der Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 MSchG
nämlich nicht erst ab dem 1. April 1993, sondern bereits seit Beginn der neunziger Jahre zu beachten, mit der Folge, dass sich die Beklagten selbst bei einer Aufnahme des Gebrauchs ihrer Marke im Jahre 1992 nicht auf wohlerworbene Rechte berufen könnten. Damit wendet sich die Klägerin zugleich gegen die - insoweit mit dem Standpunkt der Beklagten übereinstimmenden - Erwägungen der Vorinstanz. Zu einer solchen Kritik an einzelnen Punkten der vorinstanzlichen Urteilsbegründung ist sie im Rahmen der Berufungsantwort befugt (
BGE 118 II 36
E. 3 S. 37, mit Hinweis).
a) Mit ihrem Einwand wirft die Klägerin die Frage auf, wie berühmte Marken und ihnen entgegengehaltene Drittrechte übergangsrechtlich zu handhaben sind. Grundlage des schweizerischen intertemporalen Privatrechts bilden die allgemeinen Vorschriften des Schlusstitels des ZGB. Dessen Art. 1 hält den Grundsatz der Nichtrückwirkung fest.
Art. 3 SchlT ZGB
konkretisiert diesen Grundsatz in bezug auf Dauerrechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird: Auf solche Rechtsverhältnisse ist bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung das alte und ab diesem Zeitpunkt das neue Recht anwendbar. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift bestimmt
Art. 76 Abs. 1 MSchG
, dass die beim Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetragenen Marken von diesem Zeitpunkt an dem neuen Recht unterstehen. Gemäss
Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG
richtet sich jedoch die Priorität für solche Marken weiterhin nach altem Recht (vgl. MARBACH, Das neue Markenschutzgesetz: Die Übergangsbestimmungen, AJP 1993, S. 549 f.).
In analoger Anwendung von
Art. 76 Abs. 2 lit. a MSchG
ist davon auszugehen, dass die Frage, ob der berühmten Marke oder den geltend gemachten Drittrechten der Vorrang zukommt, auf der Grundlage des alten Rechts zu beurteilen ist, soweit sich die massgebenden Sachverhalte vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes verwirklicht haben. Das bedeutet einerseits, dass in bezug auf die Drittrechte die Prioritätsregeln des alten Markenschutzgesetzes
BGE 124 III 277 S. 283
zu beachten sind. Anderseits ist aber auch in bezug auf die Abwehrrechte des Inhabers der berühmten Marke das alte Recht massgebend. Die zeitlich früher erlangte Berühmtheit einer Marke kann daher Dritten, die sich auf vor dem Inkrafttreten des neuen Markenschutzgesetzes erworbene Rechte berufen, nur - aber immerhin - insoweit entgegengehalten werden, als sie den Markeninhaber im Zeitpunkt der Begründung der Drittrechte berechtigt hätte, den Dritten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Als wohlerworben können Drittrechte nur gelten, wenn sie erworben worden sind, bevor die Berühmtheit einer gleichen oder ähnlichen Marke deren Inhaber einen Verbotsanspruch verliehen hat. Ein solcher Verbotsanspruch ergab sich nach altem Recht zwar nicht aus dem Markenschutzgesetz, wohl aber aus den Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz und über den unlauteren Wettbewerb, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben waren (vgl.
BGE 116 II 463
ff. sowie 614 ff., je mit Hinweisen).
b) Die Beklagten behaupten, dass ihre Rechte am Zeichen "NIKE" durch den im Jahre 1992 aufgenommenen Markengebrauch prioritätsbegründend wieder aufgelebt seien. Zu diesem Zeitpunkt hatte jedoch die klägerische Marke bereits Berühmtheit erlangt, ergibt sich doch aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass spätestens seit Beginn der neunziger Jahre von der Berühmtheit der klägerischen Marke auszugehen ist (E. 1 hievor). Ein Gebrauch des Zeichens "NIKE" durch die Beklagten im Jahre 1992 hätte aber einerseits das Namensrecht der Klägerin verletzt und wäre anderseits als schmarotzerisch und damit unlauter zu qualifizieren gewesen (vgl. E. 3 hienach). Die Klägerin hätte somit den Beklagten den Gebrauch des Zeichens verbieten lassen können, weshalb die von ihnen geltend gemachten Rechte nicht als wohlerworben gelten können.
Art. 15 Abs. 2 MSchG
vermag den Beklagten schon aus diesem Grund nicht zu helfen.
c) Im übrigen irren die Beklagten, wenn sie annehmen, die im Jahre 1992 erfolgten Lieferungen an eine deutsche Kundin seien einem Markengebrauch in der Schweiz gleichzustellen. Wie die Klägerin zutreffend darlegt, berufen sich die Beklagten zu Unrecht auf den schweizerisch-deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz. Denn die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum vornherein nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz beanspruchen, wobei es für juristische Personen
BGE 124 III 277 S. 284
allerdings genügt, wenn sie eine tatsächliche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem der Vertragsstaaten haben (HEINRICH DAVID, Der schweizerisch-deutsche Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, GRUR Int. 1972, S. 269; HELMUT DROSTE, Unbenutzte Zeichen und Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892, GRUR 1974, S. 523). Daran ändert nichts, dass Art. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (PVUe Stockholm; SR 0.232.04) allen Verbandsländern die Inländergleichbehandlung vorschreibt. Denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Vorteile, die den Inländern durch innerstaatliche Gesetze gewährt werden, nicht jedoch auf Rechte, die in internationalen Abkommen verankert sind (BODENHAUSEN, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Köln/ Berlin/Bonn/München 1971, S. 22). Da die Beklagte 2, die 1992 eine Kundin in Deutschland beliefert haben will, in Spanien ansässig ist und weder in der Schweiz noch in Deutschland eine Niederlassung besitzt, kann sie aus dem schweizerisch-deutschen Staatsvertrag von 1892 keine Rechte für sich herleiten. Unbehelflich ist auch der Standpunkt, wonach der Meistbegünstigungsgrundsatz gemäss Art. 4 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS-Abkommen; SR 0.632.20, S. 342 ff., Anhang 1.C zum WTO-Abkommen) der Beklagten 2 die Berufung auf den Staatsvertrag erlauben soll. Mit dieser Argumentation übersehen die Beklagten, dass Art. 4 des TRIPS-Abkommens nur auf neue Staatsverträge vorbehaltlos Anwendung findet, während Staatsverträge, die vor dem Inkrafttreten des WTO-Abkommens, mithin vor dem 1. Juni 1995 in Kraft getreten sind, von der Meistbegünstigungswirkung grundsätzlich ausgenommen bleiben (Art. 4 lit. d des TRIPS-Abkommens).
3.
Das Handelsgericht hält den Beklagten vor, mit der Lancierung einer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetiklinie unter dem Zeichen "NIKE" den Ruf der Klägerin auszunützen. Die Beklagten beanstanden dies als "pauschale Annahme" und bezeichnen die Schlussfolgerung der Vorinstanz als unhaltbar.
a) Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass sich ihre grosse Werbekraft nicht nur zur Vermarktung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, sondern auch in anderen Bereichen wirtschaftlich nutzen lässt (E. 1a hievor). Eine solche Nutzung soll dem Inhaber der berühmten Marke, der deren Ruf
BGE 124 III 277 S. 285
aufgebaut hat, vorbehalten bleiben (WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., .S. 126 f.). Eine Marke wird nicht von selbst berühmt. Sie zu Berühmtheit zu bringen, kostet Anstrengung. Die Früchte dieser Anstrengung soll der Markeninhaber selbst geniessen können; sie sollen nicht Dritten zufallen. Deswegen verleiht
Art. 15 Abs. 1 MSchG
dem Markeninhaber einen Abwehranspruch gegen Versuche Dritter, ihre eigenen Zeichen im Windschatten seiner berühmten Marke zu positionieren (MARBACH, Markenrecht, a.a.O., S. 216). Dabei setzt das Gesetz keine Absicht der Rufausnützung voraus. Der fremde Markengebrauch muss nicht absichtlich darauf ausgelegt sein, den Ruf der berühmten Marke auszunützen. Es genügt vielmehr, wenn er objektiv zu schmarotzerischer Rufausnützung führt, indem Dritte gewissermassen als Trittbrettfahrer vom Ruf profitieren können, den der Markeninhaber für sein berühmtes Zeichen errungen hat (vgl. WILFRIED HEINZELMANN, a.a.O., S. 136).
Ob eine Rufausnützung im umschriebenen Sinne gegeben ist, hängt entscheidend davon ab, ob sich die mit der berühmten Marke verbundenen Gütevorstellungen und Werbebotschaften auf die unter dem gleichen Zeichen angebotenen Waren Dritter übertragen lassen (vgl. MARTIN SCHNEIDER, a.a.O., S. 424). Ist zu erwarten, dass die massgebenden Verkehrskreise eine derartige Übertragung vornehmen, kommt der Ruf der berühmten Marke dem Drittangebot zugute. Der Inhaber der berühmten Marke muss es sich aber nicht gefallen lassen, dass sein Werbeerfolg von Dritten als Vorspann für die eigenen Produkte verwendet wird (MARBACH, Markenrecht, a.a.O.).
b) Angesichts der überragenden Verkehrsgeltung, zu der die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz ihrer Sportartikel-Marke verholfen hat (E. 1b und c hievor), liegt auf der Hand, dass die Beklagten beim Absatz ihrer an den sportlichen Mann gerichteten Kosmetik-Produkte objektiv vom Ruf des klägerischen Zeichens profitieren würden. Die Vorstellungen sportlicher Dynamik, die das Publikum mit der klägerischen Marke verbindet, sind ohne weiteres auf eine Kosmetiklinie übertragbar, bei deren Vermarktung ebenfalls der Charakter der Sportlichkeit herausgestrichen wird. Die Beklagten könnten daher, würde ihnen der Gebrauch des Zeichens "NIKE" erlaubt, den klägerischen Werbeerfolg auf die eigenen Mühlen lenken. Genau dies will jedoch
Art. 15 MSchG
verhindern. Ob, wie das Handelsgericht gestützt auf eine Reihe von Indizien annimmt, die Beklagten darüber hinaus bewusst versuchen, sich an den klägerischen Ruf anzulehnen, spielt nach dem Gesagten keine Rolle.
BGE 124 III 277 S. 286
c) Abwegig ist im übrigen der von den Beklagten beiläufig erhobene Einwand, die klägerische Marke sei gar nicht schutzfähig, weil "NIKE" eine Sachbezeichnung sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Es trifft zwar zu, dass "N-ikh" der Name der Siegesgöttin der alten Griechen ist und das Wort auch im Neugriechischen die Bedeutung "Sieg" hat. Die Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass siegreich nicht Waren oder Dienstleistungen sind, sondern höchstens die Menschen, die sich ihrer bedienen. Das Wort "NIKE" ist schon aus diesem Grund nicht als blosse Sachbezeichnung anzusehen, ohne dass näher abgeklärt zu werden braucht, wieweit seine Bedeutung den schweizerischen Markenadressaten überhaupt bekannt ist. Abgesehen davon ergibt sich die Schutzfähigkeit der berühmten klägerischen Marke auch bereits aus ihrer unbestreitbaren Verkehrsdurchsetzung.


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Urteilskopf
99 II 315
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1973 i.S. Vögtli gegen Müller.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Das anwendbare Recht ist von Amtes wegen zu bestimmen (Erw. 2).
Rechtswahl durch gemeinsame Berufung der Parteien auf ein bestimmtes Recht. Frage offen gelassen (Erw. 3a).
Art. 85 Abs. 2 SVG
sieht die Anwendung schweizerischen Rechtes nicht schlechthin, sondern nur für das SVG selber vor (Erw. 3b). Anwendbares Recht bei der Haftung aus unerlaubter Handlung und aus Gesellschaftsvertrag (Erw. 3c).
Strassenverkehrsgesetz. Begriff des Mithalters. Das SVG gilt nicht für das Haftungsverhältnis zwischen Mithaltern eines Motorfahrzeuges, die bei einem Unfall als Lenker und Mitfahrer geschädigt werden, ohne dass ein anderer Halter oder Dritter verantwortlich wäre. Frage offen gelassen, ob das SVG die Haftung aus Vertrag ersetze (Erw. 4).
Gesellschaftsvertrag. Die Abrede, ein Motorfahrzeug gemeinsam anzuschaffen, zu benützen und wiederzuveräussern bei hälftiger Teilung der Kosten und des Verkaufserlöses, untersteht den Vorschriften der einfachen Gesellschaft (Art. 530 f. OR). Der Mithalter und Fahrzeuglenker haftet dem andern Mithalter nach
Art. 538 Abs. 1 und 2 OR
für den Personen- und Sachschaden, den er ihm durch einen schuldhaft verursachten Unfall zugefügt hat. Der Ersatzanspruch verjährt in zehn Jahren (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 99 II 315 S. 316
A.-
Rudolf Vögtli und Werner Müller, beide Automecha niker von Beruf und in Basel wohnhaft, erwarben zusammen im Jahre 1963 ein Occasionsautomobil zu gemeinsamer Benützung und späterem gemeinsamem Wiederverkauf, alles bei hälftiger Teilung der Kosten und des Verkaufserlöses. Die Haftpflichtversicherung wurde bei der "Secura" Versicherungsgesellschaft abgeschlossen, und zwar vom Vater des Werner Müller, Max Müller, der als Versicherungsnehmer und als Halter in Erscheinung trat. Vögtli war rechtsschutzversichert bei der Défense automobile et sportive in Genf (DAS). Im Frühjahr 1963 unternahmen Vögtli, Werner Müller und dessen Bruder Martin mit dem erwähnten Wagen eine Ferienreise nach Frankreich. Am 23. April 1963 erlitten sie in Tarnos einen Unfall. Werner. Müller verlor die Herrschaft über das Fahrzeug, das aus der Fahrbahn geriet, gegen einen Baum und eine Mauer prallte und zerschellte. Alle drei Insassen wurden erheblich verletzt. Vögtli war mehr als eineinhalb Jahre vollständig arbeitsunfähig und ist nach Schätzung der SUVA zu 25% bleibend invalid. Werner Müller wurde am 20. Dezember 1963 vom Tribunal de Grand Instance in Dax wegen fahrlässiger Körperverletzung und Missachtung von Verkehrsregeln zu einer Busse von FFr. 320.-- verurteilt. Die Secura lehnte gegenüber
BGE 99 II 315 S. 317
Werner Müller und Vögtli die Haftung ab, weil nicht Max Müller, sondern sie beide Halter des Fahrzeuges gewesen seien. In der Folge verlangte Vögtli von Werner Müller Ersatz für den von der SUVA nicht gedeckten Schaden. Müller lehnte die Haftung ab und berief sich zudem bis zum 13. Mai 1970 auf Verjährung.
B.-
Im Juli 1970 klagte Vögtli gegen Werner Müller auf Zahlung von Fr. 75 000.-- nebst Verzugszins und behielt sich eine Mehrforderung vor. Zugleich verkündete er der DAS den Streit und verlangte deren Verurteilung zur Zahlung des gleichen Betrages für den Fall, dass die Verjährungseinrede des Beklagten geschützt werde.
Das Verfahren wurde zunächst auf die Verjährungsfrage beschränkt. Die Streitberufene beteiligte sich am Prozess nicht, reichte aber eine Vernehmlassung ein, in der sie die Ansicht vertrat, es gelte französisches Recht und danach seien die Ansprüche des Klägers nicht verjährt, da die Frist 30 Jahre betrage.
Die Gerichte des Kantons Basel-Stadt, das Appellationsgericht mit Urteil vom 24. November 1972, stellten fest, dass der Ersatzanspruch hinsichtlich des Schadens am Automobil nicht verjährt sei, und wiesen im übrigen die Klage ab.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, die Verjährungseinrede des Beklagten zu verwerfen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Gerichte des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen. Die Streitberufene bleibt bezüglich der Verjährungsfrage auf ihrem Standpunkt.
Der Beklagte beantragt, den Entscheid des Appellationsgerichtes zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
Ob eidgenössisches oder ausländisches Recht auf das Streitverhältnis anwendbar sei, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 96 II 87
,
BGE 94 II 302
). Die Frage der Verjährung richtet sich nach dem Recht, dem das zu beurteilende Schuldverhältnis untersteht (
BGE 78 II 148
Erw. 2).
3.
a) Beide Parteien argumentierten im kantonalen Verfahren auf Grund schweizerischen Rechtes. Das Zivilgericht
BGE 99 II 315 S. 318
erklärt unter Hinweis auf
BGE 87 II 200
, die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht sei mangels bewussten Willens noch keine Rechtswahl. Das ist an sich richtig, bedeutet aber nicht, dass solches Verhalten der Parteien schlechtin unbeachtlich wäre. Es kann je nach den Umständen Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder dafür zumindest ein Indiz sein (BGE
BGE 87 II 201
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I S. 666/67, 668; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,Kommentar zum OR, Allgemeine Einleitung N. 208, 210, 243, 245-248). Ob das vorliegend zutrifft und die Parteien im Bewusstsein, dass sich die Frage nach dem anwendbaren Recht stelle, eine gültige Rechtswahl getroffen haben, kann indessen offen bleiben, wenn nach objektiver Anknüpfung das einheimische Recht anzuwenden ist.
b) Das Appellationsgericht hält mit dem Zivilgericht unter Hinweis auf
BGE 95 II 635
dafür, dass nach
Art. 85 Abs. 2 SVG
schweizerisches Recht anwendbar sei. Das den Unfall verursachende Fahrzeug war mit schweizerischen Kontrollschildern versehen, und der Geschädigte hatte zur Zeit des Unfalles in der Schweiz Wohnsitz. Daraus folgt aber nicht schlechthin die Anwendbarkeit schweizerischen Rechtes, sondern nur für das SVG selber, d.h. für die "Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes", wie der Text ausdrücklich erklärt. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem angeführten Präjudiz nicht.
c) Zu prüfen ist alsdann, ob auch der aus Vertrag oder unerlaubter Handlung abgeleitete Klageanspruch schweizerischem Recht unterstehe.
aa) In Übereinstimmung mit den beidseitigen Vorbringen im Prozess bezeichnen die kantonalen Gerichte das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft mit dem Zweck, gemeinsam und mit hälftiger Beteiligung ein Occasionsautomobil anzuschaffen, zu benützen und wieder zu verkaufen. Daraus, dass sich der Unfall auf der Ferienreise nach Frankreich ereignet hat, ergibt sich eine Beziehung zum Ausland, die der Klärung des anwendbaren Rechts ruft. Nach Lehre und Rechtsprechung unterstehen Verträge, die mit verschiedenen Rechtsordnungen Beziehungen haben, mangels abweichender Meinung der Parteien dem Rechte jenes Staates, mit dem sie räumlich am engsten zusammenhangen. Das ist in der Regel das Recht am Wohnsitzjener Partei, welche die den Vertrag kennzeichnende
BGE 99 II 315 S. 319
Leistung erbringt (vgl.
BGE 96 II 89
mit Hinweisen). Anknüpfungspunkt für den Gesellschaftsvertrag ist der Wohnsitz des in erster Linie mit der Geschäftsführung betrauten Gesellschafters (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 678). Im vorliegenden Fall hatten gleicherweise beide Parteien die Angelegenheiten der Gesellschaft wie Pflege, Unterhalt und Benützung des Fahrzeuges zu besorgen und waren befugt, damit zusammenhängende Rechtsgeschäfte mit Dritten als Vertreter der Gesellschaft abzuschliessen. Beide Parteien wohnen in der Schweiz. Hier wurde der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und sollte er voraussichtlich mit dem Verkauf des Fahrzeuges auch beendigt werden. Der Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit - er wurde durch die Ferienreise nach Frankreich bloss vorübergehend verlagert - befand sich in der Schweiz, was zusätzlich für die Anwendung schweizerischen Rechtes spricht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 322 in Verbindung mit SIEGWART, Vorbemerkungen zu
Art. 530-551 OR
, N. 129; VISCHER, a.a.O. S. 678).
bb) Für die Haftung aus unerlaubter Handlung gilt grundsätzlich das Recht am Deliktsort (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 326; VISCHER, a.a.O. S. 688). Eine Ausnahme enthält
Art. 85 Abs. 2 SVG
. Im gleichen Sinne rechtfertigen begründete Erwartungen der Parteien eine Abweichung zugunsten des gemeinsamen Wohnsitzrechtes, wenn der ausländische Begehungsort im Hinblick auf eine zwischen den Parteien bestehende rechtliche oder tatsächliche Beziehung als zufällig erscheint oder wenn eine soziale Einbettung des Deliktes, ohne dass der Begehungsort als zufällig zu bezeichnen ist, vorliegt, z.B. unerlaubte Handlungen innerhalb einer geschlossenen Personengruppe, deren Angehörige im gleichen fremden Recht domiziliert sind (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 696 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 327, 328 und 339). Die erstgenannte Voraussetzung trifft hier zu, weshalb schweizerisches Recht anzuwenden ist.
4.
Unbestritten ist, dass beide Parteien die Anschaffungs- und Betriebskosten des Wagens übernommen haben. Sie hatten auch gemeinsam die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug, waren also Mithalter. Daran ändert nichts, dass der Fahrzeugausweis auf den Vater des Beklagten lautete (vgl.
BGE 62 II 138
/39,
BGE 77 II 60
Erw. 1,
BGE 92 II 42
, OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 484 f. und 489).
Zu prüfen ist, ob der Beklagte nach den Bestimmungen des SVG haftet.
BGE 99 II 315 S. 320
Das SVG ordnet unter anderem die Haftung und die Versicherung für Schäden, die durch Motorfahrzeuge verursacht werden (Art. 1). Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Haftung für jeden durch ein Motorfahrzeug verursachten Personen- und Sachschaden nach diesem Gesetz beurteilt. Das SVG regelt im IV. Titel über "Haftung und Versicherung" die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters und ihm gleichgestellter Rechtssubjekte des privaten und öffentlichen Rechts gegenüber Dritten und anderen Haltern (Art. 58 ff, 71, 72, 73, 75). Es regelt nicht das Haftungsverhältnis zwischen Mithaltern eines Motorfahrzeugs bei einem Unfall, durch den sie geschädigt und an dem sie selber als Lenker und Mitfahrer beteiligt sind, ohne dass ein anderer Halter oder Dritte haftbar wären. Dafür bietet sich, weil die Betriebsgefahr des einzelnen Motorfahrzeugs nicht aufteilbar ist und die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen nicht entsprechen oder sich überschneiden, auch mittels Auslegung oder analoger Anwendung von Haftungsbestimmungen des SVG keine Lösung an. Denn Motorfahrzeughalter sind alle Mithalter in gleicher Weise und sie bleiben es für ihr gemeinsames Fahrzeug auch als Lenker und Mitfahrer. Was immer sie aus SVG-Bestimmungen an Haftungsansprüchen gegeneinander ableiten könnten, müsste sich unvermeidlich auch gegen sie selber richten und würde nicht zur Haftungsausscheidung taugen. Wie unter den gleichen äusseren Bedingungen für den alleinigen Halter eines Motorfahrzeugs geht es für Mithalter gesamthaft um nichts anderes, als um ausschliesslich selbstverursachte Schadenszufügung an eigener Person und eigener Sache. Das ist kein Haftungstatbestand des SVG und liegt deshalb auch ausserhalb der von ihm vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung. Die Auseinandersetzung über die Tragung solchen Eigenschadens ist vielmehr eine interne Angelegenheit unter den Mithaltern, die sich nach dem grundsätzlich zulasten des Halters auf der Gefährdung fussenden Kausalhaftungssystem des SVG nicht sachgerecht behandeln lässt, sondern nach Verschuldensgesichtspunkten abgewandelt werden muss. Hierfür genügen die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Haftung aus unerlaubter Handlung und aus Vertrag, so dass es der fehlenden spezialgesetzlichen Norm nicht bedarf (vgl.
BGE 90 I 141
,
BGE 88 II 483
). Auch diese hätte, wäre sie doch eingeführt worden, die Anwendung des Obligationenrechts vorsehen müssen, gleich wie es im SVG anderweitig geschehen ist (Art. 59 Abs. 4, 70
BGE 99 II 315 S. 321
Abs. 1, 75 Abs. 2). Und durch den Richter aufzustellende Regeln, wollte man eine von ihm auszufüllende Gesetzeslücke doch annehmen, könnten vom Wesen der Sache her wiederum nur auf Haftung nach Massgabe des Verschuldens lauten.
Ist somit das SVG nicht anwendbar, so stellt sich die Frage nicht, ob dieses Gesetz als Sonderordnung nicht nur die Haftung aus unerlaubter Handlung, sondern auch aus Vertrag ersetzt, wie das in der Lehre (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht I, S. 433, und II S. 474, 476/77; A. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, S. 241; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 202) angenommen wird.
5.
Wenn der Schädiger durch sein Verhalten gleichzeitig eine vertragliche Pflicht verletzt und eine unerlaubte Handlung begangen hat, kann sich der Geschädigte nebeneinander auf beide Ansprüche (Anspruchkonkurrenz) berufen (vgl.
BGE 64 II 258
f.,
BGE 72 II 316
; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 432 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 302; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 3. Aufl. S. 27). Im vorliegenden Fall ist vorweg die Haftung des Beklagten aus Vertrag zu prüfen, weil dafür die 10-jährige Verjährungsfrist gilt (
Art. 127 OR
) und diese nicht abgelaufen ist.
a) Die kantonalen Gerichte gehen mit den beidseitigen Vorbringen im Prozess zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien für Kauf, Benützung und Wiederverkauf des Occasionswagens eine einfache Gesellschaft im Sinne der Art. 530 f. OR bestanden hat. Das Appellationsgericht stellt sodann fest, dass auch die Ferienfahrt nach Frankreich zum Vertragszweck gehört habe, sei sie doch gerade der wichtigste Anwendungsfall der gemeinsamen Benützung des Wagens gewesen. Diese Feststellungen sind, soweit sie nicht schriftlich niedergelegte Vertragsabreden wiedergeben, tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sie beruhen weder auf einem offensichtlichen Versehen noch auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, wie der Beklagte in der Berufungsantwort - übrigens entgegen der Vorschrift in
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
ohne nähere Begründung - einwendet. Vielmehr decken sie sich mit der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Darstellung der Parteien, insbesondere jener des Beklagten. Unter diesen Umständen waren auch keine weiteren Beweise zu erheben. Im angefochtenen Urteil ist sodann, entgegen der Behauptung des Beklagten, mit keinem Wort davon die Rede, dass das Appellationsgericht nicht nur die Kosten
BGE 99 II 315 S. 322
für Unterhalt und Betrieb des Wagens, sondern auch die übrigen Reisekosten der Parteien als Gegenstand des Gesellschaftsvertrages betrachtet. Die Vorinstanz erklärt auf Grund der Parteidarstellungen nur, dass der Gesellschaftszweck der gemeinsamen Benützung des Fahrzeuges auch die Ferienreise nach Frankreich einschloss. Gehörte aber die gemeinsame Benützung des Wagens ganz allgemein zum Gesellschaftszweck, so müsste schon deshalb als rechtlich zwingende Folge die genannte Ferienreise unter den Begriff der gemeinsamen Benützung fallen.
b) Das Appellationsgericht ist der Meinung, der Beklagte hafte mangels besonderer Abrede nur für den Sachschaden, nicht auch für den Personenschaden, was der Kläger als bundesrechtswidrig rügt.
Nach
Art. 538 Abs. 1 und 2 OR
hat jeder Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiss und die Sorgfalt anzuwenden, die er in seinen Geschäften beachtet; er haftet den übrigen Gesellschaftern für den durch sein Verschulden entstandenen Schaden. Das Gesetz unterscheidet also nicht zwischen Personen- und Sachschaden, sondern spricht von Schaden schlechthin. Es macht die Haftung für beide Schadensarten von der schuldhaften Verursachung abhängig, setzt also keine besondere Abrede für die Pflicht zum Ersatz des Personenschadens voraus. Die vom Appellationsgericht getroffene Unterscheidung müsste demnach sachlich gerechtfertigt sein. Sie wäre es höchstens dann, wenn der Gesellschaftszweck als rein oder vorwiegend wirtschaftlich aufgefasst werden müsste, was er in der Regel ist, aber nicht zu sein braucht (SIEGWART, N. 129 zu
Art. 530 OR
; vgl. auchBGE 48 II 439, wo eine Vereinbarung über die gemeinsame Einreichung einer Strafklage als sogenannte Gelegenheitsgesellschaft angesehen wurde) und hier offenkundig nicht war.
Wenn das Appellationsgericht erklärt, die Parteien hätten offensichtlich nicht an die Möglichkeit eines Unfalles und schon gar nicht an die vertragliche Übernahme einer Ersatzpflicht gedacht, so gilt diese an sich verbindliche Feststellung nicht nur für den Personenschaden, sondern auch für den Sachschaden. Sie bietet jedenfalls keinen schlüssigen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien die Haftung nur auf diesen Schaden beschränken wollten. Auch die gegenseitige Ablösung der Parteien am Steuer beweist weder die Übernahme "zusätzlicher vertraglicher Pflichten" noch den Ausschluss der Haftung für Personenschaden,
BGE 99 II 315 S. 323
sondern ergibt sich ganz einfach aus der Vereinbarung über die gemeinsame Benützung des Fahrzeuges. Nicht zu verstehen ist ferner die Ansicht der Vorinstanz, der Körperschaden sei nach den gesamten Umständen nicht auf unsorgfältige Wahrung der Gesellschaftsinteressen, sondern auf die vom Beklagten offenbar begangene Verletzung von Verkehrsregeln zurückzuführen; als ob durch letztere nicht auch der Sachschaden verursacht worden wäre und nicht gerade darin die pflichtwidrige Unsorgfalt in der Besorgung der Angelegenheiten der Gesellschaft, nämlich der Lenkung des Fahrzeuges, läge. Die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt in der Behandlung des Fahrzeuges durfte und musste, weil sie durch den Gesellschaftszweck bedingt und im Interesse beider Parteien begründet war, als von diesen selbstverständlich vorausgesetzt und stillschweigend vereinbart angesehen werden. Dies bedeutet entgegen dem Einwand des Appellationsgerichtes nicht, dass "Inhalt und Zweck" des Gesellschaftsvertrages "unbesehen auf alle denkbaren Möglichkeiten ausgedehnt" werden, sondern es entspricht gemeingültigen Regeln der Vertragsauslegung und Rechtsanwendung, wenn für die Schadenshaftung aus Sorgfaltsverletzung mangels besonderer Abrede auf die subsidiäre Ordnung des Gesetzes abgestellt wird. Diese erfasst, wie dargetan, gleicherweise Personen- und Sachschaden. Anderseits konnte, auf den Gesellschaftszweck der Fahrzeugbenützung bezogen, durch Verletzung von Verkehrsvorschriften ebenso gut ein Personen-, wie ein Sachschaden entstehen. Weder der eine noch der andere Gesichtspunkt führt daher zu einer Haftungsbeschränkung auf Sachschaden. Es hätte daher einer besonderen Abrede bedurft, nicht um die Haftung für Personenschaden einzubeziehen, sondern um sie auzuschliessen. Weil diese Voraussetzung fehlt, ist der Klageanspruch aus Vertrag auch hinsichtlich des Personenschadens nicht verjährt. Somit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das auch für die Haftung aus unerlaubter Handlung zutreffe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 24. November 1972 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
119 II 426
85. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 septembre 1993 dans la cause R. G. SA contre P. et Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
,
Art. 22 Abs. 4 GBV
; vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes.
Es ist nicht willkürlich, dem Architekten das Privileg des Bauhandwerkerpfandrechtes zu verweigern.

text:
Erwägungen
ab Seite 427
BGE 119 II 426 S. 427
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale a constaté que la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine pratiquement unanime dénient à l'architecte le droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
). Elle a estimé en substance que l'architecte, "intellectuel de la construction", ne façonne pas physiquement l'immeuble et ne fournit donc pas "des matériaux ou du travail, ou du travail seulement" au sens de la disposition précitée. Le critère déterminant n'est pas le type de contrat conclu, mais le genre de travaux effectués: seules entrent en considération les prestations qui se matérialisent dans la construction. Elle a enfin refusé d'assimiler la requérante à un entrepreneur total, qui, lui, façonne physiquement l'immeuble sur la base de plans qu'il a conçus. Dans ces conditions, l'existence du droit de gage allégué apparaît hautement improbable, et le procès au fond voué à l'échec; il est dès lors superflu d'examiner si l'inscription provisoire est intervenue en temps utile.
La recourante se plaint d'arbitraire et d'inégalité de traitement dans l'application des
art. 837 et 839 CC
. Le contrat conclu avec l'intimé est un contrat d'entreprise portant sur l'élaboration de projets, avec pour but l'obtention de l'autorisation de construire. L'architecte doit être compris dans le cercle des bénéficiaires de l'hypothèque légale: il effectue un travail essentiel pour le futur bâtiment, sans lequel il serait impossible de commencer à construire. Si un monteur d'échafaudages - dont le travail n'apparaît pas à la fin de la construction - peut se prévaloir de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
, à plus forte raison l'architecte doit-il en bénéficier, lui dont les dessins et les projets seront incorporés dans toutes les parties du bâtiment. La jurisprudence sur laquelle se fonde la cour cantonale est non seulement ancienne et isolée, mais encore antérieure à celle qui fait une coupure au sein du contrat d'architecte, en soumettant aux règles du contrat d'entreprise l'élaboration de projets et de plans. L'architecte n'est souvent payé qu'après l'obtention de l'autorisation de construire, de sorte qu'il doit faire crédit à son client. II y a inégalité de traitement entre l'architecte indépendant et celui qui intervient comme entrepreneur total, dont même la partie des honoraires afférente aux plans profite de la garantie légale. De toute manière, son activité procure une plus-value à l'immeuble.
b) Dans un arrêt rendu en 1939, le Tribunal fédéral a jugé que l'architecte ne bénéficie pas de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en garantie de sa créance d'honoraires (
ATF 65 II 1
).
BGE 119 II 426 S. 428
L'activité de l'architecte ne se matérialise pas dans un travail qui fasse corps avec la construction, comme les prestations fournies par les artisans et les entrepreneurs. De par sa situation sociale envers le maître de l'ouvrage, l'architecte n'a pas besoin - du moins pas autant que ces derniers - de la protection légale. L'assimilation des architectes aux artisans et entrepreneurs rendrait nécessaire une interprétation extensive de la loi, ce qui serait contraire aux intentions du législateur qui a volontairement exclu cette catégorie des bénéficiaires de l'hypothèque légale, en raison précisément de leur situation particulière. De lege lata, le privilège doit être dénié à l'architecte, même si le contrat conclu avec le maître de l'ouvrage est un contrat d'entreprise (
art. 363 ss CO
). Cette opinion, qui n'est pas isolée dans la jurisprudence (BlZR 1980 no 80 consid. 2b; RSJ 1932/33 p. 334 no 57), est approuvée par la doctrine majoritaire (voir notamment: SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., Zurich 1982, no 180 ss; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, Berne 1992, no 2865b; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 1982 II p. 90 et les références en n. 409; GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., Zurich 1985, no 885; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., Zurich 1986, p. 750; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Berne 1986, § 25 III no 15; SIMONIUS/SUTTER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bâle 1990, § 8 IV no 36; OR-ZINDEL/PULVER, n. 29 ad Vorbem. zu
Art. 363-379 OR
; déjà dans ce sens: VOLMAR, Die Sicherstellung der Forderungen der Bauhandwerker im schweizerischen Zivilgesetzbuche, in Gewerbliche Zeitfragen, Heft XXVI, 2e éd., Berne 1912, p. 15 et la référence à WIELAND, n. 7b ad
art. 837 CC
; contra: LEHNER, Das Objekt des Bauhandwerkerpfandrechtes nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch, RSJ 1961 p. 136 let. b; cf. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, RDS 1982 II p. 221 n. 68, pour qui le rôle de l'architecte "nécessiterait probablement un réexamen" de la question, et la critique de GAUTSCHI, n. 43c ad
art. 394 CO
, à l'égard du législateur).
Cette solution n'est pas remise en cause par la jurisprudence récente selon laquelle le contrat qui porte sur l'établissement de projets et de plans est régi par les dispositions sur le contrat d'entreprise (
ATF 114 II 53
consid. 2b,
ATF 110 II 380
consid. 2,
ATF 109 II 34
consid. 3b et 462 consid. 3b et c; cf. FELLMANN, n. 177 ad
art. 394 CO
et les références; contra:
ATF 98 II 305
consid. 3b). En effet, d'une part, en 1939 déjà, le Tribunal fédéral soumettait ces prestations au contrat d'entreprise (
ATF 63 II 176
et les références, 64 II 9 consid. 2);
BGE 119 II 426 S. 429
d'autre part, comme on l'a vu, il a dénié à l'architecte le bénéfice de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs même si le contrat conclu avec le maître de l'ouvrage relève des
art. 363 ss CO
(
ATF 65 II 1
/2). L'arrêt de principe - certes ancien - conserve donc toute sa valeur. Il est vrai qu'ABRAVANEL, examinant les effets des règles du contrat d'entreprise appliquées, selon la dernière jurisprudence, aux plans et projets de l'architecte, admet que, dans cette optique, ce dernier aurait droit à l'hypothèque légale selon l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
(La qualification du contrat d'architecte, in Le droit de l'architecte, 2e éd., Fribourg 1989, no 111; cf. ég. a contrario, GAUTSCHI, n. 21c ad
art. 371 CO
). Mais l'auteur - qui persiste à soutenir que cette activité ressortit au mandat (no 100 ss) - ne fait aucun cas des considérations qui précèdent. Au demeurant, ni cette opinion, ni le fait que diverses législations étrangères accordent à l'architecte le bénéfice de l'hypothèque légale (sur ce point, cf. ZOBL, op.cit., p. 65 ss et 99 let. C), ne suffisent à fonder le grief d'arbitraire à l'endroit de la solution contraire, retenue par la Cour civile. La recourante se borne d'ailleurs essentiellement à opposer sa thèse à celle de la cour cantonale, sans démontrer en quoi sa décision serait arbitraire (
art. 90 al. 1 let. b OJ
;
ATF 117 Ia 10
consid. 4b).
Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les arguments de la recourante relatifs à la plus-value que l'intervention de l'architecte procurerait à un immeuble. Il suffit de constater qu'elle n'a pas démontré que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en fondant sa décision sur la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine dominante (cf.
ATF 115 III 125
consid. 3 p. 130). Le recours est dès lors mal fondé dans la mesure de sa recevabilité.


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Urteilskopf
85 III 46
11. Arrêt du 17 avril 1959 dans la cause Aeberli.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren.
Art. 106 ff. SchKG
.
Erfordernis der klaren Benennung der die Drittansprache bestreitenden Person sowohl in der Bestreitungserklärung wie auch in der Anzeige des Betreibungsamtes an den Drittansprecher.
Wann genügt die Benennung diesem Erfordernis?

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 85 III 46 S. 46
A.-
L'Etat et la Ville de Fribourg, représentés par le Service des finances de la Ville de Fribourg, poursuivent la maison Meubles pour Tous SA en paiement de 8336 fr. 65, pour des contributions de droit public (poursuite no 80 751). Les 10 et 15 décembre 1958, l'Office des poursuites de la Sarine saisit, au préjudice de la débitrice, différents biens mobiliers qui furent revendiqués par Robert Aeberli. Se référant au procès-verbal de saisie délivré dans la poursuite no 80 751, le Service des finances de la Ville de Fribourg contesta cette revendication par lettre du 30 décembre 1958. Le 3 janvier 1959, l'office des poursuites informa Aeberli, par la formule no 23, que le droit de propriété allégué avait été contesté par "le Service des finances de la Ville de Fribourg" et il lui impartit un délai de dix jours, selon l'art. 107 LP, pour intenter action "au créancier ci-dessus désigné".
Dans le délai fixé, Aeberli, représenté par Me Nouveau, avocat à Fribourg, actionna en justice "le Service des finances de la Ville de Fribourg", pour faire prononcer que lui, Aeberli, était propriétaire des meubles saisis. Il exposait notamment, dans son mémoire, que la poursuite dirigée contre Meubles pour Tous SA avait été intentée par l'Etat et la Ville de Fribourg et que le Service des finances intervenait "dans le cadre de la poursuite susmentionnée".
BGE 85 III 46 S. 47
A l'occasion d'une demande de prolongation de délai adressée au juge saisi, l'avocat commis par le Service des finances releva que cette dernière administration n'avait pas la personnalité juridique et que l'action aurait dû être dirigée contre l'Etat et la Ville de Fribourg.
Par lettre du 4 mars 1959, Aeberli demanda à l'office de lui fixer un nouveau délai pour intenter action. L'office refusa, tout en admettant que l'avis du 3 janvier 1959 aurait dû mentionner que le Service des finances de la Ville de Fribourg agissait "pour le compte de l'Etat et de la Ville de Fribourg".
Le 6 mars, Aeberli exposa, dans une lettre adressée à l'office des poursuites, que sa revendication n'avait pas été contestée par les créanciers, c'est-à-dire l'Etat et la Ville de Fribourg, mais par le Service des finances de la Ville, qui était une "personne inexistante"; il demandait dès lors que le mobilier saisi fût libéré. L'office répondit, le 18 mars, qu'il considérait dans toutes les poursuites que le Service des finances de la Ville de Fribourg agissait au nom de l'Etat et de la Ville et qu'il ne pouvait dès lors déclarer nulle et non avenue la contestation émanant de cette administration.
B.-
Le 16 mars 1959, Aeberli a porté plainte contre la décision prise par l'office le 5 mars. Il exposait que l'avis du 3 janvier indiquait comme créancier un service qui n'avait pas la personnalité juridique, que, en refusant de lui impartir un nouveau délai de dix jours, l'office l'obligeait à soutenir une procédure contre une administration qui n'avait pas qualité pour défendre et que, dès lors, la décision attaquée constituait un déni de justice et violait l'art. 107 LP. Il concluait à ce que l'autorité de surveillance annulât la mesure en cause et lui fixât un nouveau délai pour intenter action à l'Etat et à la Ville de Fribourg.
Le 26 mars, il a déposé une seconde plainte, dirigée contre la décision que l'office lui avait communiquée le 18 mars. Il maintenait que l'Etat et la Ville de Fribourg n'avaient pas contesté sa revendication en temps utile et
BGE 85 III 46 S. 48
alléguait que la décision prise par l'office le 18 mars violait l'art. 106 al. 3 LP. Il demandait dès lors qu'elle fût annulée, que l'autorité de surveillance constatât que le droit de propriété allégué n'avait pas été contesté et qu'elle libérât le mobilier en cause dans la mesure où il n'avait pas déjà été saisi dans une autre poursuite dirigée contre la maison Meubles pour Tous SA
Par décision du 28 mars 1959, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté les deux plaintes.
C.-
Aeberli défère la cause au Tribunal fédéral par deux recours, dans lesquels il reprend les conclusions qu'il a formulées dans ses plaintes et l'argumentation qu'il y a développée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant prétend à tort que le droit de propriété qu'il allègue n'a pas été contesté valablement par les créanciers. Sans doute le Service des finances de la Ville de Fribourg n'a-t-il pas déclaré expressément, dans sa lettre du 30 décembre 1958, qu'il intervenait au nom de la Ville et de l'Etat de Fribourg. Mais l'office ne pouvait s'y tromper. Il sait que ce service n'a pas la personnalité juridique et ne fait que représenter la commune et le canton. Aussi bien a-t-il déclaré, dans sa lettre du 18 mars 1959, qu'il considérait dans toutes les poursuites que le Service des finances de la Ville de Fribourg agissait au nom de l'Etat et de la Ville. Il pouvait d'autant moins avoir des doutes en l'espèce que la lettre du 30 décembre 1958 indiquait le numéro de la poursuite à laquelle elle se rapportait et que, dans cette procédure, l'Etat et la Ville de Fribourg étaient expressément indiqués comme créanciers. Dès lors, c'est avec raison que l'autorité de surveillance a considéré la contestation du 30 décembre 1958 comme valable.
2.
Comme la juridiction cantonale l'expose, l'avis par lequel l'office invite le tiers à faire valoir son droit en
BGE 85 III 46 S. 49
justice doit indiquer clairement le nom et le domicile de la personne à qui l'action doit être intentée (RO 24 I 347 consid. 3; cf. également RO 72 III 98). Si cette mention est ambiguë ou se révèle fausse, l'intéressé peut exiger, par une plainte, la délivrance d'un nouvel avis qui soit correct. Toutefois, il faut appliquer ces règles en s'inspirant du principe de la bonne foi. Le tiers ne saurait donc se plaindre de l'insuffisance des indications données par l'office lorsqu'il sait par qui sa revendication a été contestée et à qui, par conséquent, l'action doit être intentée (cf. RO 30 I 560, 31 I 529, 82 III 129 consid. 1; SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, dans JdT 1954 II 74 et suiv.).
Certes, l'office aurait dû mentionner, dans l'avis adressé à Aeberli, que le Service des finances de la Ville de Fribourg avait contesté la revendication au nom de la Ville et de l'Etat de Fribourg. Mais ce défaut importe peu en l'espèce. En effet, l'autorité de surveillance a constaté souverainement que le mandataire d'Aeberli savait parfaitement que le Service des finances de la Ville de Fribourg n'était qu'un des rouages de l'administration municipale, était chargé en particulier de la perception des impôts communaux et cantonaux et intervenait en l'occurrence au nom de la Ville et de l'Etat de Fribourg. Du reste, cela ressort clairement du dossier, puisque la demande déposée en justice par le recourant mentionne expressément que la poursuite a été intentée par la Ville et l'Etat de Fribourg et que le Service des finances intervient dans le cadre de cette poursuite. Dans ces conditions, Aeberli ne saurait se plaindre de ce que l'avis qui lui a été notifié par l'office des poursuites n'indiquait pas avec exactitude les personnes à qui il devait intenter action.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette les deux recours.


header:
Urteilskopf
104 III 23
7. Arrêt du 30 mai 1978 dans la cause époux C.

regeste:
Regeste
Konkursinventar,
Art. 197 SchKG
.
Ist die Zugehörigkeit eines Vermögensrechts zur Konkursmasse streitig, so hat sich das Konkursamt an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht ins Inventar aufzunehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 104 III 23 S. 23
A.-
a) Le 28 juin 1977, X., chauffeur aux Transports publics genevois, a tué Janine C., puis s'est suicidé. Il laissait pour héritiers légaux son épouse et son fils, qui ont tous deux répudié sa succession. Le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de la succession le 1er août 1977. Les époux C., parents de Janine C., ont été colloqués en cinquième classe pour une somme de 45'000 fr.
b) En août 1977, les Transports publics genevois ont versé à dame X. la somme de 8'547 fr. 60, "trois mois du dernier salaire brut en plus de celui du mois du décès, sous déduction du trop-perçu avec la paie de juin 1977". Ce versement était fait en application de l'
art. 338 CO
et de l'art. 5.2 al. 4 du contrat collectif des agents non gradés de la Compagnie genevoise des tramways électriques.
Le 11 janvier 1978, les époux C. ont demandé à l'Office des faillites de Genève qu'une créance de 10'500 fr. (montant, croyaient-ils alors, du solde de salaire versé) contre les Transports publics genevois fût portée à l'inventaire des biens de la succession. L'Office s'y est refusé le 24 janvier 1978, estimant que les prestations faites en vertu de l'
art. 338 CO
sont insaisissables, car "le débiteur remplissait une obligation d'entretien". Les époux C. ont porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance.
B.-
La plainte a été rejetée le 12 avril 1978, pour les motifs suivants:
BGE 104 III 23 S. 24
Le salaire subséquent au décès du travailleur répond à un but de prévoyance: les ayants droit sont des tiers que la loi désigne avec précision. Il y a stipulation pour autrui fondée sur les rapports de travail et prévue par l'
art. 338 CO
. Le tiers peut exercer personnellement son droit, qui ne provient pas de la succession, contre l'employeur du défunt.
C.-
Les époux C. ont recouru au Tribunal fédéral, demandant que l'Office des faillites de Genève fût invité à inventorier dans la masse des biens la créance de 8'547 fr. 60 contre les Transports publics genevois. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les créanciers de la faillite ont qualité pour porter plainte contre une décision de l'office refusant d'inventorier un bien (
ATF 64 III 36
).
2.
L'argumentation des recourants tend à démontrer que, découlant de rapports de travail, le salaire versé en vertu de l'
art. 338 CO
n'échappe pas à l'actif de la succession. Mais c'est là, à l'instar de l'autorité cantonale de surveillance, situer le débat sur le terrain du droit matériel, qui relève du juge ordinaire (cf.
ATF 100 III 66
, 70 et les références).
Selon la jurisprudence, lorsque l'existence d'un droit est litigieuse, l'office doit s'en tenir aux allégations des créanciers et inventorier le droit dans la masse (
ATF 81 III 123
/124). Ce principe doit être étendu au cas où, comme en l'espèce, ce qui est contesté, ce n'est pas l'existence du droit, mais son appartenance à la masse. L'une et l'autre question ont trait au fond du litige et échappent donc au pouvoir d'examen des autorités d'exécution. L'office se borne à dresser l'inventaire, mesure purement interne de l'administration de la faillite, sans effet à l'égard des tiers (
ATF 90 III 19
). La masse peut alors décider de faire valoir la prétention ou y renoncer. En cas de renonciation, les créanciers qui le demanderont (par exemple, les recourants) obtiendront qu'il leur soit fait cession de la prétention, de façon à pouvoir poursuivre la réalisation du droit litigieux en lieu et place de la masse (
art. 260 al. 1 LP
; cf.
ATF 93 III 63
).