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Urteilskopf
127 V 361
54. Urteil vom 28. Dezember 2001 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen D. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a,
Art. 33bis Abs. 4,
Art. 35 Abs. 1 AHVG
;
Art. 36 Abs. 2 IVG
.
- Der Splitting-Tatbestand des
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
ist auch erfüllt, wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente hat, der andere auf eine Rente der Invalidenversicherung.
- In den Fällen, in welchen der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, ist das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen. Mit anderen Worten ist unter rentenberechtigt im Sinne des
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG
auch bei dieser Konstellation altersrentenberechtigt zu verstehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 127 V 361 S. 362
A.-
Mit Verfügung vom 19. Januar 1999 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich D., geboren am 11. Dezember 1934, eine infolge einjährigen Vorbezugs um 6,8% gekürzte Altersrente von monatlich Fr. 1837.- sowie eine im selben Umfang gekürzte Zusatzrente von Fr. 562.- für seine am 15. August 1937 geborene Ehefrau E. zu. Letztere bezog seit 1. Januar 1997 eine ganze Rente der Invalidenversicherung von monatlich Fr. 995.- samt Zusatzrente für den Ehemann von Fr. 299.-. Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 kam die Ausgleichskasse wiedererwägungsweise auf die am 19. Januar 1999 zugesprochene Altersrente zurück und setzte diese auf monatlich Fr. 1405.- fest. Am gleichen Tag legte die IV-Stelle des Kantons Zürich die Invalidenrente von E. mit Wirkung ab 1. Januar 1999 neu auf Fr. 1508.- fest und hob die Zusatzrente für den Ehemann auf. Für die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens als ein Faktor der Rentenberechnung wurden die Einkommen der Ehegatten in den Kalenderjahren 1961 (Jahr nach der Heirat) bis 1997 (Jahr vor Eintritt des Versicherungsfalles) geteilt und ihnen je zur Hälfte angerechnet.
B.-
D. reichte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Altersrentenverfügung vom 23. Februar 1999. Nach Vernehmlassung der Ausgleichskasse und nach Beiladung von E. zum Prozess hiess das kantonale Gericht mit Entscheid vom 30. November 1999 das Rechtsmittel in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung der Altersrente im Sinne der Erwägungen zurückwies.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
Während D. als Gegenpartei und E. als Mitinteressierte sich nicht haben vernehmen lassen, schliesst sich die Ausgleichskasse den Ausführungen der Aufsichtsbehörde in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
BGE 127 V 361 S. 363
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und im Lichte der im Rahmen der 10. AHV-Revision geänderten Rechtslage zu prüfen ist, welche Erwerbseinkommen der Berechnung der ab 1. Januar 1999 laufenden Altersrente zu Grunde zu legen sind (vgl. lit. c Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision).
2.
Nach
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
werden für die Berechnung der ordentlichen Renten Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie - hier nicht in Betracht fallende - Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt. Was begrifflich unter Erwerbseinkommen im Sinne dieser Vorschrift zu verstehen ist, wird in
Art. 29quinquies Abs. 1 und 2 AHVG
näher umschrieben. Daneben enthält diese Bestimmung u.a. für verheiratete Personen eine besondere Bemessungsregel. Nach
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet ("Splitting"). Die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind. Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen laut
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG
jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehegatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird.
Gemäss
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 IVG
sind für die Berechnung der ordentlichen Renten der Invalidenversicherung vorbehältlich Absatz 3 die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar.
3.
In Bezug auf die vorstehende Regelung gehen vorliegend die Meinungen darüber auseinander, was unter "rentenberechtigt" im Sinne von Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG zu verstehen ist. Gemäss Vorinstanz ist dieser Begriff einheitlich im Sinne des Anspruchs auf eine Altersrente aufzufassen. Demgegenüber ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtsbeschwerde führenden Bundesamtes die Einkommensteilung auch dann vorzunehmen, wenn einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Dabei gilt als zuerst rentenberechtigter Ehegatte im Sinne von
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG
, wer zuerst das Rentenalter erreicht. Auf dieser Auslegung beruht die Verwaltungspraxis gemäss
BGE 127 V 361 S. 364
Rz 5109 und 5120 der Wegleitung des BSV über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (RWL). Unter anderem in Anwendung dieser Vorschriften hat vorliegend die Ausgleichskasse die Altersrente des Beschwerdegegners berechnet und festgesetzt.
4.
a) Kantonales Gericht und Bundesamt stimmen darin überein, dass sich aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG
sowie der Änderung von
Art. 36 Abs. 2 IVG
im Rahmen der 10. AHV-Revision nichts Entscheidendes für die Auslegung der vom Wortlaut her offenen Wendung "beide Ehegatten rentenberechtigt" ergibt. Immerhin sprechen die im angefochtenen Entscheid sowie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genannten Fundstellen in den Materialien (vgl. zu deren Bedeutung für die Gesetzesinterpretation
BGE 124 II 200
Erw. 5c,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen) eher für die Auffassung der Aufsichtsbehörde, wonach mit Rentenberechtigung ("droit à la rente" resp. "diritto alla rendita" in der französischen und italienischen Textfassung) beider Ehegatten im Sinne von
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
auch der Fall erfasst ist, wo einer der Ehegatten eine Rente der Invalidenversicherung bezieht (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208, 214 und 254, 1994 S 549 f.).
Soweit das BSV in diesem Zusammenhang auf
BGE 124 V 162
ff. Erw. 4a und b hinweist, wonach die Regeln des AHVG über die Rentenberechnung in der Invalidenversicherung vorbehältlich ausdrücklich anders lautender Regelung im IVG entsprechend im Sinne von integral anzuwenden sind, kann offen bleiben, ob diese zu alt
Art. 36 Abs. 2 IVG
ergangene Rechtsprechung weiterhin, insbesondere auch in Bezug auf Teilung und gegenseitige Anrechnung von Erwerbseinkommen bei Ehegatten gilt. Umgekehrt kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, die Folge der in Rz 5109 und 5120 RWL konkretisierten Auslegung von
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
, dass dem Einkommen einer verheirateten Person, die bei Erreichen des Rentenalters des Ehegatten eine Invalidenrente bezieht, unter Umständen keine oder nicht alle gesetzlich möglichen Einkommen hinzugesplittet werden, sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Das vom kantonalen Gericht hier angeführte Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. 1993 N 208) ist insofern nicht einschlägig, als es nach zutreffender Feststellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damals um die (andere) Frage der Einkommensteilung im ersten oder im zweiten Versicherungsfall ging.
BGE 127 V 361 S. 365
b) Aus gesetzessystematischen Gründen ist die vom Bundesamt verfochtene Auslegung von "rentenberechtigt" in Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 je lit. a AHVG der Interpretation des kantonalen Gerichts vorzuziehen.
Art. 33bis AHVG
, welcher gemäss Überschrift Fragen im Zusammenhang mit der "Ablösung einer Invalidenrente" regelt, hält in Abs. 4 Satz 1 fest, dass für die Berechnung der Altersrente einer Person, deren Ehegatte eine Invalidenrente bezieht oder bezogen hat, das im Zeitpunkt der Entstehung der Invalidenrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen (vgl.
Art. 29quater und
Art. 30 AHVG
) des invaliden Ehegatten während der Dauer des Bezuges der Invalidenrente wie ein Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 29quinquies berücksichtigt wird. Diese Vorschrift setzt implizit voraus, dass der Eintritt ins Rentenalter einer verheirateten Person, deren Ehegatte eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting auslöst. Das gesetzessystematische Argument wird unterstützt durch
Art. 35 Abs. 1 AHVG
, wonach die Summe der beiden Renten eines Ehepaares maximal 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt, wenn beide Ehegatten Anspruch auf eine Altersrente haben (lit. a) oder ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b). Im Lichte dieser Gesetzesbestimmungen ist der Tatbestand des
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
auch als erfüllt zu betrachten, wenn der Ehegatte der altersrentenberechtigten Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht.
Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Standpunktes, die Einkommensteilung sei erst im Zeitpunkt der Altersrentenberechtigung des zweiten Ehegatten vorzunehmen, an, dass gemäss den parlamentarischen Beratungen der Einführung des Splitting der Gedanke einer gemeinsamen Altersvorsorge - mit Teilhabe des Ehegatten, der weniger Altersvorsorge geäufnet hat, an der Altersvorsorge des andern - zu Grunde gelegen sei. Dieser spiele bei der Berechnung der Invalidenrente, welche dem Ersatz des invaliditätsbedingten Erwerbsausfalles diene, keine Rolle. Richtig ist, dass der nationalrätliche Kommissionssprecher in dem von der Vorinstanz erwähnten Votum darauf hinwies, dass es anstelle der bisherigen "einfachen Altersrente" und "Ehepaar-Altersrente" nur noch individuelle Altersrenten gebe (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 208). In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass das alte Recht den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente (ersatzlos gestrichener
Art. 22 Abs. 1 AHVG
) an den Tatbestand "Ehemann Alter 65,
BGE 127 V 361 S. 366
Ehefrau invalid (
Art. 28 IVG
)" geknüpft hatte; bei der Berechnung dieser Rente wurden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe bis zur Entstehung des Anspruchs Beiträge entrichtet hatte, berücksichtigt (ersatzlos gestrichener
Art. 32 Abs. 2 AHVG
). Auch wenn der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Splitting den - verglichen mit der Invalidisierung häufigeren - Fall, dass beide Ehegatten altershalber rentenberechtigt werden, vor Augen hatte, lässt sich dem erwähnten Votum nicht entnehmen, dass die Anrechnung der Einkommen beider Ehegatten im Gegensatz zum alten Recht erst bei Erreichen des Rentenalters des zweiten Ehegatten erfolgen sollte.
c) Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht schon im Urteil U. vom 18. Mai 2000 (H 67/00), allerdings ohne nähere Begründung, davon ausgegangen, dass
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. a AHVG
auch zum Zuge kommt, wenn der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht.
5.
Was den von der Einkommensteilung erfassten Zeitraum anbelangt, so ergibt sich zwingend aus dem klaren und unmissverständlichen
Art. 33bis Abs. 4 AHVG
(vgl. zur ratio legis dieser Vorschrift Amtl.Bull. 1994 S 552), dass, wo, wie vorliegend, der Ehegatte der ins Rentenalter tretenden Person eine Rente der Invalidenversicherung bezieht, das Splitting bis zum 31. Dezember vor dem Versicherungsfall Alter vorzunehmen ist. Mit anderen Worten ist unter rentenberechtigt im Sinne des
Art. 29quinquies Abs. 4 lit. a AHVG
auch bei dieser Konstellation altersrentenberechtigt zu verstehen. Offensichtlich hatte der Gesetzgeber bei der Redaktion den wohl häufigsten Fall zweier altersrentenberechtigter Ehegatten im Auge. Dieser Schluss ergibt sich ohne weiteres aus den Formulierungen, wie sie von den vorberatenden Kommissionen der Räte in die parlamentarische Beratung eingebracht und in der Folge angenommen wurden (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 254 ["vor Erreichen des Rentenalters durch den ersten Ehegatten"] sowie 1994 S 549 und 597 ["vor Eintritt des Versicherungsfalles beim ersten Ehegatten"]). Es wäre im Übrigen mit dem Splitting-Gedanken nicht vereinbar und entspräche auch nicht dem gesetzgeberischen Willen, wonach (nur) die Einkommen, die ein Ehepartner "nach Erreichen des Rentenalters eines Ehegatten (erster Rentenfall)" erzielt hat, nicht dem Splitting unterliegen (Amtl.Bull. 1993 N 208), in Fällen wie dem vorliegenden die Einkommensteilung lediglich bis zum Eintritt des Versicherungsfalles Invalidität vorzunehmen.
BGE 127 V 361 S. 367
6.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid bundesrechtswidrig. Die nach Massgabe von Rz 5109 und 5120 RWL erfolgte Festsetzung der Altersrente gemäss Verfügung vom 23. Februar 1999 ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Zu einer näheren Prüfung der Berechnung besteht nach Lage der Akten kein Anlass (
BGE 125 V 415
Erw. 1b am Ende sowie 417 oben).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 II 117
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1968 i.S. Aktiengesellschaft Bank Haerry gegen Konkursmasse der Boutique Lido A.-G.

regeste:
Regeste
Handlungsvollmacht und Prokura.
Erteilt der Geschäftsinhaber einem Handlungsbevollmächtigten stillschweigend Prokura (
Art. 458 Abs. 1 OR
), so kann er sich nicht auf die Schutzbestimmung des
Art. 462 Abs. 2 OR
berufen.

text:
Erwägungen
ab Seite 117
BGE 94 II 117 S. 117
3.
Die Willensäusserung des Geschäftsinhabers auf Erteilung der kaufmännischen Prokura kann auch stillschweigend erfolgen (
Art. 458 Abs. 1 OR
). In dieser Hinsicht weicht das schweizerische Recht vom deutschen ab, das nur die mittels ausdrücklicher Erklärung erteilte Prokura kennt (§ 48 HGB
BGE 94 II 117 S. 118
und schon § 41 aHGB). Anderseits bestimmt
Art. 462 OR
, wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe als Vertreter bestellt wurde, dürfe zwar alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Abs. 1), bedürfe aber zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung einer ausdrücklichen Ermächtigung (Abs. 2). Daraus schliesst die Vorinstanz, die Befugnis, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, könne nur bejaht werden, wenn sie ausdrücklich erteilt wurde oder klar zum Ausdruck komme, dass nicht nur eine Handlungsvollmacht, sondern eine Prokura vorliege; dies deshalb, weil die Schutzbestimmung des
Art. 462 Abs. 2 OR
sonst illusorisch wäre.
Damit gibt das Obergericht dem
Art. 462 Abs. 2 OR
ein Gewicht, das er nicht haben kann. Indem das Gesetz auch die stillschweigende Bestellung eines kaufmännischen Prokuristen zulässt, verzichtet es insoweit auf den Schutz des Geschäftsinhabers. Wenn die nach den üblichen Regeln der Vertrauenstheorie ausgelegten Umstände auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen, muss der Geschäftsinhaber es hinnehmen, dass sein Vertreter ihn durch Unterzeichnung von Wechseln oder Aufnahme von Darlehen verpflichte. Es besteht kein Grund, in der Annahme einer stillschweigenden Prokura deshalb besonders zurückhaltend zu sein, weil blosse Handlungsbevollmächtigte den Geschäftsherrn nur mit ausdrücklicher Ermächtigung wechselmässig oder als Borger verpflichten können. Das Interesse des Vertreters, nicht leichthin wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis persönlich wechselmässig haftbar zu werden (
Art. 998 OR
), wie auch das Interesse Dritter, den Geschäftsinhaber auf Grund stillschweigend erteilter Prokura belangen zu können, verbieten die vom Obergericht befürwortete besondere Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn. Dieser kann sich selber schützen, indem er dafür sorgt, dass die Umstände nicht auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen. Wird, wie immer bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die Vertrauenstheorie angewendet (
BGE 69 II 321
f.,
BGE 74 II 152
), so ist der Geschäftsinhaber nicht unbillig benachteiligt. Auch wird dadurch der Schutz, den
BGE 94 II 117 S. 119
Art. 462 Abs. 2 OR
bieten soll, nicht vereitelt. Er kommt demjenigen, der weder ausdrücklich noch stillschweigend Prokura erteilt hat, voll und ganz zugute. Wer Prokura erteilt, sei es auch nur stillschweigend, muss dagegen wissen, dass er diesen Schutz verliert.


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Urteilskopf
88 I 145
25. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1962 i.S. Buser und Konsorten gegen Einwohnergemeinde Sissach und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Zonenplan. Rechtsungleiche Behandlung.
Darf ein Zonenplan eine grössere als für das übrige Gebiet einer Zone geltende Bodenausnützung vorsehen für ein Grundstück, dessen Eigentümer auf die Verwirklichung eines nach den bisherigen Zonenvorschriften zulässigen Bauprojektes verzichtet hat im Hinblick auf die daraufhin in Angriff genommene Revision des Zonenplans und im Vertrauen auf die in der Folge nicht eingehaltene behördliche Zusicherung über die nach dem revidierten Zonenplan zulässige Ausnützung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 88 I 145 S. 146
Aus dem Tatbestand:
Im Dorfe Sissach befindet sich ein etwa 170 m langes und 130 m breites Gebiet, das von der Hauptstrasse und zwei weiteren Strassen durchschnitten wird und aus etwa 32 Parzellen besteht, auf denen ältere Bauten stehen.
Am 8. September 1961 stellte die Einwohnergemeindeversammlung von Sissach für dieses Gebiet einen Teilzonenplan, ein dazugehöriges Teilzonenreglement sowie einen "Richtplan für Ausnahmen" auf, nach welchen die Nutzungsziffer (Verhältnis der Nutzfläche des Baukörpers zur Parzellenfläche) für drei der Firma Wimag AG gehörende Parzellen 98% und für das übrige Zonengebiet 80% beträgt.
Gegen diese Erlasse erhoben 21 Grundeigentümer Einsprachen, mit denen sie u.a. die der Wimag AG zugestandene höhere Ausnützung als rechtsungleiche Behandlung anfochten.
Mit Beschluss vom 17. April 1962 wies der Regierungsat des Kantons Basel-Landschaft die Einsprachen, soweit er darauf eintrat, ab und erteilte den erwähnten Erlassen die nach § 58 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes erforderliche Genehmigung.
Gegen diesen Regierungsratsbeschluss führen Fritz Buser und 6 weitere Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde.
BGE 88 I 145 S. 147
Sie berufen sich auf
Art. 4 BV
und beschweren sich wegen rechtsungleicher Behandlung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
In der Sache selbst stellt sich, gleichgültig ob der Richtplan als genereller Erlass oder als Summe von Einzelverfügungen betrachtet wird (vgl.
BGE 88 I 83
Erw. 1), die Frage, ob ein ernsthafter sachlicher Grund dafür bestand, für die drei Parzellen der Wimag AG eine höhere Ausnützung als für die übrigen Grundstücke im Perimeter des Richtplans zu gestatten.
Die Wimag AG hat im November 1959, bevor die Revision der Ortsplanung beschlossen und die Ausarbeitung des Teilzonenplans "Hauptstrasse-Ost" in Angriff genommen worden waren, um die Bewilligung nachgesucht, auf ihren Grundstücken einen Wohnblock mit einer Ausnützung von etwa 130% zu erstellen. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt ist und in der Beschwerde nicht bestritten wird, hätte dieses Bauprojekt auf Grund der damals geltenden Zonenvorschriften bewilligt werden müssen, wenn die Wimag AG darauf bestanden hätte. Indem sie dies nicht tat, sondern sich bereit erklärte, bis zur Fertigstellung des auf ihr Gesuch hin in Angriff genommenen Teilzonenplans zuzuwarten und ihr Projekt diesem anzupassen, hat sie somit auf die Ausübung eines Rechtes verzichtet. Dieser Verzicht erfolgte, wie sich aus den Akten ergibt und ebenfalls unbestritten ist, weil ihr von Behörden der Gemeinde, nämlich vom Gemeinderat, vom Bauausschuss und von der Planungskommission, zugesichert wurde, dass sie auf Grund des Teilzonenplans mit einer Ausnützung von 110% werde bauen können. Diese Zusicherung konnte indes von den Gemeindebehörden nicht eingehalten werden, weil die kantonale Planungskommission die im Richtplan allgemein vorgesehene Nutzungsziffer von 110% als zu hoch ablehnte und die Gemeinde veranlasste, sie auf 80% herabzusetzen.
BGE 88 I 145 S. 148
Die Beschwerdeführer behaupten, die der Wimag AG gegebene Zusicherung sei unbeachtlich, weil sie gar nicht hätte erteilt werden dürfen und zudem die Gemeindebehörden, die sie gleichwohl erteilt hätten, hiefür nicht zuständig gewesen seien. Sie lassen es indessen bei dieser Behauptung bewenden und nennen weder eine gesetzliche Bestimmung noch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, aus dem sich die Unzulässigkeit der Zusicherung oder die Unzuständigkeit der Gemeindebehörden ergeben würde, sodass es der Beschwerde insoweit an der nach
Art. 90 lit. b OG
erforderlichen Begründung fehlt. Davon abgesehen kommt es nicht darauf an, ob die Zusicherung verbindlich war und die Wimag AG im Falle der Nichteinhaltung Schadenersatz- oder andere Ansprüche gegen die Gemeinde oder gegen die Behörden, die sie abgegeben, hätte erheben können. Entscheidend ist vielmehr, dass die Wimag AG im Vertrauen auf diese behördliche Zusicherung nicht auf der Bewilligung und Ausführung des im November 1959 den Behörden unterbreiteten und nach den damals geltenden Vorschriften zulässigen Bauprojektes mit einer Ausnützung von 130% bestanden, sondern zwei Jahre zugewartet und dabei neben Inkonvenienzen wie Zeitverlust, Abänderung ihres Bauprojektes usw. auch die mit der fortschreitenden Teuerung verbundene Erhöhung der Baukosten auf sich genommen hat. Unter diesen Umständen würde es dem Grundsatz von Treu und Glauben, an den sich auch die Verwaltung zu halten hat (
BGE 76 I 190
mit Zitaten; vgl. auch
BGE 83 II 349
), widersprechen, wenn die Wimag AG in ihrem Vertrauen auf die behördliche Zusicherung getäuscht würde. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass die Behörden auch ihnen seinerzeit gleiche oder ähnliche Zusicherungen inbezug auf die Ausnützungsziffer gegeben hätten wie der Wimag, sodass auch sie wie diese Anspruch auf Vertrauensschutz hätten. Die nur bei der Wimag AG vorliegenden besondern Umstände lassen die Festsetzung einer höheren Nutzungszahl für ihre Grundstücke, die zweifellos ein bedauerlicher
BGE 88 I 145 S. 149
Schönheitsfehler des Richtplans ist, als sachlich gerechtfertigt erscheinen, sodass weder Willkür noch ein Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung vorliegt. Dass den Behörden übrigens daran gelegen war, die durch die besonderen Verhältnisse gerechtfertigte Begünstigung der Wimag AG in möglichst engen Grenzen zu halten, zeigt der Umstand, dass es ihnen durch Verhandlungen mit der Wimag AG gelungen ist, die dieser seinerzeit zugesicherte Ausnützungsziffer von 110% im Richtplan auf 98% herabzusetzen.


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Urteilskopf
107 IV 110
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. März 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Z. und H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Schwerer Raub durch Bedrohung mit dem Tode.
Die Todesdrohung muss objektiv unmittelbar ausführbar sein und das Opfer in erhebliche Todesgefahr versetzt werden. Auf die Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung notfalls zu verwirklichen, kommt es nicht an (Bestätigung der Rechtsprechung). Auch die Drohung mit einer gesicherten oder nicht durchgeladenen Schusswaffe kann den Tatbestand des
Art. 139 Ziff. 2 StGB
erfüllen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 107 IV 110 S. 111
A.-
(Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.).
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs (
Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB
) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB
aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor.
Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von
Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB
, wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach
Art. 139 Ziff. 2 StGB
anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen (
BGE 105 IV 301
ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass.
c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen.
BGE 107 IV 110 S. 112
Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden.
Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
. Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer
BGE 107 IV 110 S. 113
war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt.
d) Wohl bediente sich der Täter im Falle
BGE 100 IV 215
offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war.
Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist.


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Urteilskopf
95 IV 49
14. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1969 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Mattle.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug bei Angetrunkenheit am Steuer.
1. Die persönlichen Verhältnisse des Täters einerseits und die besondern Umstände der Tat anderseits sind nicht getrennt, sondern zusammen zu beurteilen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafvollzug verdiene (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 1a).
2. Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten (Erw. 1 b).
3. Guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen ausgewiesen sein (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 95 IV 49 S. 49
A.-
Der 55jährige Mattle fuhr am 1. Juli 1968 nach 22 Uhr mit seinem Personenwagen von Amriswil nach Sulgen, wo er
BGE 95 IV 49 S. 50
an einem geselligen Abend des Männerchors teilnahm und bis gegen 00.30 Uhr zwei Flaschen gegorenen Obstsaft sowie zwei Zweier Weisswein trank. Dann setzte er sich wieder ans Steuer und fuhr nach Amriswil zurück.
Auf der Bahnhofstrasse in Amriswil erblickte er ein Hindernis in der Fahrbahn, das er zunächst für eine grosse Puppe gehalten haben will, dann aber als einen am Boden liegenden Mann erkannte. Es handelte sich um den 25jährigen Ernst Balmer, der nach einigen Wirtshausbesuchen beim Überqueren der Strasse strauchelte und zu Fall kam. Mattle setzte seine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std nicht herab, sondern versuchte Balmer links zu umfahren. Auf der Höhe des Hindernisses verspürte er eine von den rechten Rädern herrührende Erschütterung des Fahrzeuges, hielt aber nicht an. Nach zehn Minuten kehrte er mit dem Wagen auf die Unfallstelle zurück, wo er von einem Zeugen erfuhr, dass er Balmer einen Fuss überfahren habe, die Polizei bereits benachrichtigt und der Verletzte zu einem Arzt verbracht worden sei. Mattle fuhr daraufhin zum Arzt und erkundigte sich nach dem Zustand Balmers.
Die Blutprobe ergab bei Mattle eine Alkoholkonzentration von 1,60, bei Balmer eine solche von 1,57 Gewichtspromille.
B.-
Das Bezirksgericht Bischofszell verurteilte Mattle am 13. Dezember 1968 wegen Übertretung von
Art. 31 SVG
sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zehn Tagen Gefängnis und 80 Franken Busse, gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihm drei Jahre Probezeit.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 20. März 1969 dieses Urteil.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Verurteilte hält die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der bedingte Strafvollzug setzt insbesondere voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde schon durch eine blosse Warnungsstrafe von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
). Diese Erwartung rechtfertigt sich nach ständiger
BGE 95 IV 49 S. 51
Rechtsprechung, die der Kassationshof letztmals im Jahre 1964 überprüft und bestätigt hat (
BGE 90 IV 261
), gewöhnlich nicht, wenn der Täter in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt; denn dadurch bekundet er in der Regel, dass er besonders hemmungslos ist und ihm die Sicherheit und das Leben anderer gleichgültig sind. Festgehalten hat der Kassationshof damals insbesondere auch daran, dass der Vollzug der Strafe in solchen Fällen nur aufzuschieben ist, wenn bestimmte besondere Umstände den Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Fahrer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist (
BGE 79 IV 68
,
BGE 80 IV 13
,
BGE 88 IV 7
).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre wiederholt kritisiert worden; auch weichen verschiedene kantonale Gerichte davon ab. Es wird ihr insbesondere entgegengehalten, dass sie bei Angetrunkenheit am Steuer im Gegensatz zu andern Fällen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von den Tatumständen abhängig mache, Vorleben und Charakter des Täters ausser acht lasse und aus generalpräventiven Überlegungen von der auch im Strassenverkehrsrecht gültigen Regelung des
Art. 41 Ziff. 1 StGB
abrücke. Das widerspreche dem Grundgedanken der Bestimmung und führe praktisch dazu, den bedingten Strafvollzug einer Gruppe von Tätern gegenüber überhaupt auszuschliessen (vgl. insbes. SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 60-68 und dort angeführte kantonale Urteile).
a) Dass das Bundesgericht den bedingten Strafvollzug bei angetrunkenen Fahrern von vorneherein verunmögliche, weil es die persönlichen Verhältnisse des Täters nicht berücksichtige und die Prognose über künftiges Verhalten ausschliesslich auf die Tatumstände stütze, trifft nicht zu. Seine Rechtsprechung liess von Anfang an Ausnahmen zu, die es übrigens nie abschliessend umschrieben hat. In
BGE 88 IV 7
gab der Kassationshof zudem zu erkennen, dass unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden können.
BGE 95 IV 49 S. 52
Richtig ist dagegen, dass das Bundesgericht bisher Tatsachen des Vorlebens, wie Vorstrafenlosigkeit und guten Leumund, für sich allein nicht genügen liess, um einem angetrunkenen Fahrer den bedingten Strafvollzug zu gewähren; erforderlich sei vielmehr, dass sowohl die persönlichen Verhältnisse des Verurteilten wie die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Tat sei auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charakterfehler zurückzuführen (
BGE 88 IV 7
,
BGE 90 IV 261
).
Dieses doppelte Erfordernis ist nach erneuter Überprüfung indes nicht aufrechtzuerhalten. Es führt zu einer einseitigen Berücksichtigung der Tatumstände mit der Folge, dass ein noch so günstiges Vorleben des Täters selbst dann, wenn es den Vorwurf der Rücksichtslosigkeit zu entkräften vermöchte, im Ergebnis unbeachtlich bleibt. Das lässt sich vermeiden, wenn die persönlichen Verhältnisse des Täters und die besonderen Umstände der Tat nicht getrennt, sondern zusammen beurteilt werden. Gewiss ist möglich, dass sich weder aus der einen noch aus der andern Gruppe von Faktoren eine begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten ergibt. Möglich ist aber auch, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich schon durch die in der ausgesprochenen Strafe liegende Warnung dauernd bessern, werde künftig insbesondere ähnlichen Versuchungen widerstehen. Vorleben, Leumund, Tat und was sonst noch gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters zulässt, sind daher gesamthaft zu würdigen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafaufschub verdiene.
b) Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten. Das gilt insbesondere vom Grundsatz, dass einem Fahrer in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht erspart bleiben kann, wenn er unbekümmert darum, dass er nachher ein Motorfahrzeug führen wird, sich antrinkt. Es sollte heute jedem Fahrer bekannt sein, dass die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges bereits bei leichter Alkoholisierung beeinträchtigt ist, der Fahrer sich aber gerade in diesem Stadium für besonders fahrtüchtig hält, dass ferner die Leistungsfähigkeit des Fahrers spätestens bei 0,8 Gewichtspromille allgemein nachlässt und die Unfallgefahr erheblich zunimmt. Diese
BGE 95 IV 49 S. 53
Tatsachen sind ernst zu nehmen, zumal im heutigen Verkehr oft schon der nüchterne Fahrer überfordert ist (
BGE 90 IV 160
ff.). Sie müssen jedem Motorfahrzeugführer zur Mahnung gereichen, ganz abgesehen davon, dass vor keiner andern Widerhandlung im Strassenverkehr so häufig und eindringlich gewarnt wird. Wer als Führer vor einer Fahrt gleichwohl übermässig alkoholische Getränke geniesst, verdient daher als unzuverlässiger und verantwortungsloser Verkehrsteilnehmer behandelt zu werden.
Ebensowenig darf am Grundsatz gerüttelt werden, dass an die Gewähr, die ein gestützt auf
Art. 91 Abs. 1 SVG
Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Sinn und Wortlaut des
Art. 41 Ziff. 1 StGB
gestatten dem Richter durchaus, dem Bedürfnis nach allgemeiner Abschreckung in Fällen von Angetrunkenheit am Steuer in höherem Masse Rechnung zu tragen als anderswo. Angetrunkenheit am Steuer stellt heute das häufigste und nach seinen möglichen Auswirkungen das für Leib und Leben anderer gefährlichste Vergehen dar. Nach den Veröffentlichungen des Eidg. Statistischen Amtes mussten von 1962 bis 1967 jährlich zwischen 5000 und 6620 Fahrer wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft werden. Dazu kommt eine Unzahl von Fällen, die der Strafverfolgung entgehen. Die Gefährlichkeit des Vergehens erhellt aus den Verkehrsunfällen, die auf Angetrunkenheit von Verkehrsteilnehmern zurückzuführen sind. Von 1964 bis 1968 wurden bei solchen Unfällen jedes Jahr 189 bis 206 Personen getötet und 1790 bis 2097 verletzt; in 1541 bis 2059 weiteren Fällen blieb es bei Sachschaden. Von diesen Unfällen wurden 3330 bis 4141 im Jahr durch angetrunkene Fahrzeuglenker, 210 bis 242 durch angetrunkene Fussgänger verursacht.
Alkoholische Exzesse von Fahrzeuglenkern führen somit fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen, was angesichts der Publizität, die solchen Fällen eingeräumt wird, heute allgemein bekannt ist. Angetrunkenheit am Steuer lässt sich daher schlechterdings nicht verharmlosen, weder bei der Strafzumessung noch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 41 Ziff. 1 StGB
, mag sie von weiten Volkskreisen noch so nachsichtig beurteilt werden; es ist Pflicht des Richters, solcher Nachsicht mit aller Entschiedenheit entgegenzutreten. Dazu gehört nicht
BGE 95 IV 49 S. 54
nur, dass angetrunkene Fahrer, die sich leichthin über eine wichtige Verkehrsverpflichtung hinwegsetzen, schärfer bestraft werden, sondern auch, dass ihnen gegenüber mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges Zurückhaltung geübt wird.
2.
Im vorliegenden Fall wusste der Fahrer, dass er mit dem Wagen heimkehren und ihn selber lenken werde. Gleichwohl genoss Mattle nach seinen eigenen Angaben während knapp zwei Stunden 16 dl alkoholische Getränke. Er wies denn auch einen Alkoholgehalt von 1,6 Gewichtspromille auf, was einem mittleren Rauschzustand entspricht. Dass der Angeklagte sich im Kreise seiner Sängerkameraden gehen liess und in der gehobenen Stimmung vergass, im Hinblick auf die Rückfahrt Mass zu halten, wie die Vorinstanz ihm zugute hält, ist von vorneherein nicht geeignet, seine Bedenkenlosigkeit und Gleichgültigkeit zu widerlegen; ein solches Verhalten zeugt im Gegenteil von einer lässigen Gesinnung. Dazu kommt, dass Mattle an dem am Boden liegenden Mann mit unverminderter Geschwindigkeit und ohne hinreichenden Abstand zu wahren, vorbeifahren wollte und trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, einen Unfall verursacht zu haben, nicht sogleich anhielt.
Die Vorinstanz hält Vorleben und Charakter des nicht vorbestraften Angeklagten für einwandfrei, räumt aber ein, dass die Akten darüber bis zu seinem 53. Altersjahr keine nähere Auskunft geben, da in Zürich und Basel, wo er bis anfangs März 1966 gewohnt habe, keine Führungsberichte eingeholt worden seien; immerhin sei dem Polizeibericht von Sulgen zu entnehmen, dass er in Basel während vierzehn Jahren bei der gleichen Firma als Drucker gearbeitet habe. Das genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanzjedoch nicht zur Annahme, Mattle sei stets gut beleumdet gewesen und habe ein einwandfreies Leben geführt; guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen nachgewiesen sein. Ein solcher Nachweis muss hier umsomehr gefordert werden, als Mattle nach dem Polizeibericht in der Freizeit und im geselligen Kreise nicht ungern über den Durst trinkt, erst seit 1967 eine Fahrbewilligung besitzt und vor dem 1. Juli 1968, als er noch in Sulgen wohnte, keinen Anlass hatte, sich mit dem Auto zu den Sängerabenden zu begeben; er will damals den Männerchor denn auch stets zu Fuss aufgesucht haben.
Das angefochtene Urteil ist daher mit Bezug auf die Gewährung
BGE 95 IV 49 S. 55
des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur weitern Abklärung von Vorleben und Charakter des Verurteilten an das Obergericht zurückzuweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das gute Vorleben alle Bereiche des Lebens umfassen muss (
BGE 85 IV 122
,
BGE 91 IV 59
/60). Die Vorinstanz hat sodann nach den hievor angeführten Grundsätzen neu zu prüfen, ob die Tatumstände zusammen mit der bisherigen Lebensführung Mattles den bedingten Strafaufschub rechtfertigen oder ausschliessen und je nach diesem Ergebnis neu zu urteilen. Dasselbe gilt für die Frage nach der vorzeitigen Bussenlöschung, die unter den gleichen Voraussetzungen steht wie die Gewährung des bedingten Strafvollzuges (
Art. 49 Ziff. 4 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie die Bewilligung der vorzeitigen Löschung der Busse aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
109 Ia 312
53. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1983 i.S. Basler-Lebensversicherungs-Gesellschaft gegen Kanton St. Gallen und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
; Minimalsteuer.
Die st. gallische Minimalsteuer auf dem Grundeigentum steht, auch wenn sie bloss die juristischen Personen trifft, mit der Rechtsgleichheit nicht in Widerspruch (E. 3). Dass die Steuer auch auf dem Anlagevermögen der Gesellschaften erhoben wird, die im Kanton eine Zweigniederlassung führen, verstösst nicht gegen das Doppelbesteuerungsverbot (E. 4a und b); dabei ist unerheblich, ob die Gesellschaft der Minimalsteuer unterworfen wäre, wenn ihr Hauptsitz im Kanton läge (E. 4c). Ebenso ist nicht verfassungswidrig, dass kein Vorausanteil für den Sitzkanton abgezogen wird (E. 4d), und dass auch die Liegenschaft, in der nebenbei auch noch die Zweigniederlassung betrieben wird, dem Anlagevermögen zugerechnet wird (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 109 Ia 312 S. 312
Die Basler-Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Basler genannt), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, unterhält im Kanton St. Gallen eine Betriebsstätte in einer eigenen Liegenschaft und hat im Kanton weiteren Grundbesitz als Kapitalanlage.
In der Steuererklärung deklarierte sie den quotenmässig auf den Kanton St. Gallen entfallenden Anteil am gesamten Reingewinn
BGE 109 Ia 312 S. 313
und Kapital gemäss Rechnungsabschluss per 31. Dezember 1967. Die kantonale Steuerverwaltung verfügte indessen die Erhebung einer Minimalsteuer auf der Summe der amtlichen Werte der im Kanton gelegenen Liegenschaften von (inklusive Betriebsstätteliegenschaft Oberer Graben 22 in St. Gallen) Fr. .... - und veranlagte die Basler mit einer Steuer von Fr. .... - für Kanton und Gemeinde. Sie stützte sich dabei auf Art. 56bis des kantonalen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern vom 17. April 1944 in der Fassung gemäss VII. Nachtragsgesetz vom 21. März 1966 (aStG). Demnach entrichten juristische Personen anstelle der ordentlichen Steuern eine Minimalsteuer von 1%o des amtlichen Verkehrswertes ihrer im Kanton St. Gallen gelegenen Grundstücke, wenn diese Steuer jene um mehr als Fr. 200.- übersteigt. Ausgenommen von dieser Sonderregelung sind Genossenschaften des Obligationenrechts und Vereine, wenn sie Aufgaben im sozialen Wohnungsbau erfüllen.
Gegen diese Taxation erhob die Basler Einsprache, wobei sie geltend machte, die Minimalsteuer verletze
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
. Die Einsprache wurde dem Grundsatze nach abgewiesen; die Veranlagungsbehörde reduzierte jedoch das Steuerbetreffnis im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 539 ff.), wonach die gesamte Minimalsteuerbelastung für Kanton und Gemeinde 2%o des amtlichen Wertes der Liegenschaften nicht überschreiten dürfe. Infolgedessen wurde die Steuerforderung auf Fr. .... - herabgesetzt.
Die Basler erhob gegen diesen Entscheid Rekurs bei der kantonalen Verwaltungsrekurskommission, welche ihn abwies. Gegen diesen Rekursentscheid gelangte die Basler mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht und beantragte, von der Erhebung einer Minimalsteuer auf Grundstücken anstelle der ordentlichen Kapital- und Ertragssteuer sei abzusehen.
Mit Urteil vom 29. September 1977 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es hielt fest, dass die Erhebung einer Minimalsteuer auf den Grundstücken der Basler im Kanton St. Gallen nach Massgabe von
Art. 56bis aStG
weder Art. 4 noch
Art. 46 Abs. 2 BV
verletze.
Mit Eingabe vom 10. November 1977 erhob die Basler gegen den am 11. Oktober 1977 zugestellten Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 46 Abs. 2 BV
. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Verwaltungsgericht und kantonale
BGE 109 Ia 312 S. 314
Steuerverwaltung beantragen kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weisst die Beschwerde ab aus den nachfolgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen sind neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Willkür ausgeschlossen, selbst wenn die letzte kantonale Instanz volle Kognition hatte und das Recht von Amtes wegen anwenden musste (
BGE 107 Ia 265
/66,
BGE 102 Ia 9
E. 3e mit Hinweisen). Bei Beschwerden, die wie die Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
die Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel nicht erfordern (
Art. 86 Abs. 2 OG
), sind jedoch neue Vorbringen zulässig (
BGE 107 Ia 191
E. b,
BGE 102 Ia 79
E. f). Soweit die Beschwerdeführerin Rügen erstmals vor Bundesgericht erhebt, kann auf sie somit nur im Zusammenhang mit der gerügten Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes eingetreten werden.
Nicht einzutreten ist daher auf die neue Rüge,
§ 56bis aStG
verletze
Art. 4 BV
darum, weil für die Anwendung der Minimalsteuer massgebend sei, ob diese die ordentliche einfache Staatssteuer und nicht die effektive Summe der ordentlichen Staats- und Gemeindesteuern um Fr. 200.- übertreffe. Im übrigen wäre diese Rüge ohnehin unbegründet, weil die von der Beschwerdeführerin genannte und als verfassungswidrig befundene Auslegung keineswegs die einzige und zudem auch nicht die nächstliegende ist.
2.
Vor dem kantonalen Verwaltungsgericht bezog sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf zwei Bundesgerichtsurteile vom 22. Mai 1974 zur Minimalsteuer in den Kantonen St. Gallen und Luzern (in ASA 44 S. 539 ff. und
BGE 100 Ia 244
ff. = ASA 44 S. 528 ff.), in denen das Bundesgericht Minimalsteuern auf den Liegenschaften von Lebensversicherungsgesellschaften, die in den betreffenden Kantonen ausschliesslich Liegenschaften als Anlagevermögen besassen, dem Grundsatze nach als zulässig erachtet hatte. Sie kritisierte die vom Bundesgericht angestellten Erwägungen vor der letzten kantonalen Instanz indessen nicht, sondern brachte bloss zwei Einwendungen vor: Einerseits wies sie darauf hin, dass sie sich insofern in einer andern Lage befinde, als sie - anders als die Gesellschaften in den genannten Entscheidungen -
BGE 109 Ia 312 S. 315
im Kanton nebst Kapitalanlageliegenschaften auch eine Zweigniederlassung habe. Andererseits rügte sie eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes dadurch, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen und nicht auch von natürlichen Personen erhoben werde. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
können wegen des Novenverbots von vornherein nur diese Rügen in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden.
Dabei ist die Frage, ob eine Minimalsteuer auf Grundstücken auch von einem Kanton erhoben werden kann, in welchem die steuerpflichtige Gesellschaft eine Zweigniederlassung führt, nach
Art. 46 Abs. 2 BV
zu prüfen.
3.
Es stellt sich die Frage, ob eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung im Umstand zu erblicken ist, dass nur die juristischen, nicht auch die natürlichen Personen der Minimalsteuer unterliegen.
a) Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen dazu Stellung genommen. Es handelte sich um Fälle, wo die Minimalsteuer auf sogenannte "nicht gewinnstrebige Unternehmungen" angewandt wurde, bei denen die ordentlichen Steuerfaktoren Kapital und Ertrag keine Hinweise auf die tatsächliche Steuerkraft liefern. In jenen Entscheiden wurde festgehalten, dass die Rechtsgleichheit nicht dadurch verletzt werde, dass die Minimalsteuer bloss von juristischen Personen erhoben werde, und zwar unabhängig davon, ob die Minimalsteuer auf dem Grundstückbesitz (
BGE 100 Ia 246
/47,
BGE 96 I 68
E. 2c,
BGE 92 I 445
E. 6a) oder auf dem Geschäftsumsatz erhoben wurde (
BGE 96 I 573
E. 4a). Dies darum, weil die natürlichen Personen nach anderen Grundsätzen besteuert würden als die juristischen, sodann fielen die Gründe, die bei juristischen Personen für die Minimalsteuer sprechen könnten, bei natürlichen Personen praktisch ausser Betracht, da vorab juristische Personen die Erzielung steuerbarer Gewinne vermeiden könnten.
b) Andererseits hat das Bundesgericht Zweifel an der Zulässigkeit der Anwendung der Minimalsteuer bloss auf juristische Personen geäussert, wenn - wie vermutlich hier - der Zweck der Minimalsteuer sich ausschliesslich auf die Sicherung eines minimalen Steuerertrags der Liegenschaften für den Ort der gelegenen Sache beschränkt; denn die Überlegung, dass Grundeigentümer entsprechend dem Wert ihrer Liegenschaften einen Mindestbeitrag an die Ausgaben des Gemeinwesens leisten sollen, dürfte auf juristische Personen mit Grundeigentum und auf private Grundeigentümer gleichermassen zutreffen (Urteil vom 22. Mai 1974 in ASA 44
BGE 109 Ia 312 S. 316
S. 535 E. c = nicht publizierter Teil von
BGE 100 Ia 244
ff.). Im erwähnten Urteil wurde die Frage offen gelassen, weil die betreffende Rüge nicht erhoben worden war.
Die Beschwerdeführerin greift diese Frage auf und verweist zusätzlich auf ein sie betreffendes Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 2. Juli 1976. Das Luzerner Verwaltungsgericht hielt dafür, das Rechtsgleichheitsverbot werde verletzt, wenn die Minimalsteuer, die einzig die Gewährleistung eines Mindeststeuerertrags bezwecke, nur von juristischen Personen erhoben werde.
Dieser Ansicht, die im erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1974 (ASA 44 S. 535 E. c) als Möglichkeit in Betracht gezogen aber nicht näher untersucht wurde, kann bei näherer Prüfung nicht gefolgt werden. Das Luzerner Urteil verkennt, dass die Besteuerung der natürlichen Personen grundsätzlich nach anderen Kriterien erfolgt als die Besteuerung juristischer Personen. Die natürlichen Personen werden aufgrund ihrer Einkünfte und des Vermögens mit progressivem Tarif besteuert, während bei den juristischen Personen das Kapital und der Ertrag massgebend sind, wobei die prozentuale Steuerbelastung des Ertrags regelmässig nicht nach dessen Höhe, sondern nach seinem Verhältnis zum Kapital erfolgt. Sodann gibt es Abgaben, die von vornherein nur bei natürlichen Personen in Betracht fallen, wie beispielsweise Erbschaftssteuern.
Im übrigen hat das Bundesgericht schon in seinem Urteil vom 7. Oktober 1970 (s. Rivista tributaria ticinese 1970, S. 103 ff., insbesondere E. 2a S. 108) anerkannt, dass eine Objektsteuer, wie sie auch die hier vorliegende Minimalsteuer auf Liegenschaften des Anlagevermögens letztlich darstellt, das Verbot rechtsungleicher Behandlung nicht verletze, wenn sie bloss von juristischen Personen erhoben werde.
Soweit die Beschwerdeführerin rügt,
Art. 4 BV
werde durch ihre Belastung mit der Minimalsteuer verletzt, ist ihre Beschwerde nicht begründet.
4.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin erhobene Minimalsteuer
Art. 46 Abs. 2 BV
verletze, weil sie nicht nur auf Gesellschaften angewandt wird, die im Kanton bloss Liegenschaften als Anlagevermögen innehaben (
BGE 100 Ia 244
ff.), sondern zusätzlich im gleichen Kanton eine Zweigniederlassung führen.
a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass
BGE 109 Ia 312 S. 317
das sekundäre Steuerdomizil der Zweigniederlassung Vorrang habe vor dem Spezialsteuerdomizil, das durch den Besitz von Liegenschaften des Anlagevermögens im gleichen Kanton ebenfalls begründet werde. Dies hätte zur Folge, dass der Kanton der Zweigniederlassung nur einen Anteil des globalen Unternehmensertrags besteuern dürfte und kein Recht hätte, den Ertrag der auf seinem Gebiet gelegenen Anlageliegenschaften separat zu besteuern, dies im Gegensatz zu Kantonen, in denen die Gesellschaft keine Zweigniederlassung hat.
In diesem Sinne hat die kantonale Steuerrekurskommission des Kantons Bern am 4. März 1980 entschieden (Steuerrevue 1982 S. 96 ff.). Eine solche Regel, wie sie offenbar auch in einigen anderen Kantonen angewandt wird, hat das Bundesgericht nie ausdrücklich aufgestellt. Man könnte im Gegenteil aus der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eher darauf schliessen, dass die Erträge der reinen Kapitalanlageliegenschaften gesondert besteuert werden (Urteil vom 15. Juli 1982 i.S. Denner AG, E. 4 besonders lit. c und d). Zwar ist es nicht angängig, im Kanton mit Zweigniederlassung den Ertrag der Zweigniederlassung gesondert zu besteuern; der Kanton ist gehalten, sich mit der Besteuerung eines Anteils des Ertrags der Gesamtunternehmung zu begnügen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass vom Gesamtertrag der Unternehmung der Ertrag der Kapitalanlageliegenschaften vorab dem Kanton der gelegenen Sache zugeteilt wird, und zwar unabhängig davon, ob sich in diesem Kanton auch noch eine Zweigniederlassung befinde (so auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, 1983, § 28 N. 34 S. 463 mit Beispiel). Die Doktrin hat sich keineswegs für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung ausgesprochen; sie erwähnt bloss eine entsprechende Praxis der Kantone, ohne sie gutzuheissen (HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, § 15 N. 9 S. 262 und § 19 N. 18 S. 298 mit Fussnoten 12 und 13, wo auf Kritiken in der Literatur an besagter kantonaler Praxis hingewiesen wird).
Wie es sich letztlich damit verhält, kann wie im erwähnten Urteil Denner offen bleiben. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass keine vom Bundesgericht in der Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
aufgestellte Regel besteht, die beim Vorliegen einer Zweigniederlassung die separate Besteuerung des Ertrags von Kapitalanlageliegenschaften im gleichen Kanton untersagen würde. Es ist somit auch nicht möglich, sich auf eine solche Regel zu berufen, um daraus abzuleiten, der Kanton mit Zweigniederlassung
BGE 109 Ia 312 S. 318
einer Gesellschaft könne keine Minimalsteuer auf deren Liegenschaften des Anlagevermögens erheben.
b) Indessen kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die Erhebung der Minimalsteuer auf Grundstücken mit Art. 46 Abs. 2 vereinbar sei, ohnehin nicht so sehr auf die Ausscheidungskriterien an, die für die Aufteilung der Steuerbefugnis bei der ordentlichen Besteuerung aufgestellt wurden. Für die Minimalsteuer hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass es mit
Art. 46 Abs. 2 BV
vereinbar sei, wenn diese Steuer auf den im Sitzkanton gelegenen Liegenschaften einer Immobiliengesellschaft erhoben wird (
BGE 94 I 37
ff.). Wie das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen richtigerweise festhält, wäre nicht einzusehen, warum die Minimalsteuer auf den Kapitalanlageliegenschaften nicht auch im Kanton mit Zweigniederlassung zulässig sein sollte, wenn sie im Hauptsitzkanton und in den Kantonen mit ausschliesslichem Liegenschaftenbesitz erhoben werden darf (vgl. auch HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, § 28 N. 67 S. 478).
c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Minimalsteuer sei darüber hinaus nicht zulässig, weil der Kanton St. Gallen diese Besteuerungsart auf sie nicht anwenden würde, wenn sie ihren Sitz in St. Gallen hätte (vgl. die in Interkantonales Steuerrecht nicht mehr enthaltene ähnliche Anregung bei Höhn, a.a.O., 1. Aufl., § 20 N. 76 S. 324). Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Schon in
BGE 94 I 41
/42, auf den sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zu Unrecht beruft, hat das Bundesgericht erklärt, für die Zulässigkeit der Minimalsteuer auf Liegenschaftsbesitz könne nicht von Bedeutung sein, ob und aus welchen Gründen die steuerpflichtige Gesellschaft allenfalls nicht der Minimalsteuer unterstellt worden wäre, wenn sie bloss in einem Kanton steuerpflichtig wäre. Davon abzuweichen besteht kein Anlass: Zweck der Minimalsteuer ist in diesem Falle, dem Kanton der gelegenen Sache eine Mindeststeuer von den Erträgen der auf seinem Gebiet liegenden Grundstücke zu sichern. Im Hinblick auf diesen Zweck ist die Minimalsteuer auch von einer ausschliesslich im Kanton St. Gallen steuerpflichtigen Gesellschaft geschuldet, wenn der Steuerbetrag der Minimalsteuer die ordentliche Ertrags- und Kapitalsteuer um mindestens Fr. 200.- übersteigt.
d) Bei einer Minimalsteuer auf dem Bruttoumsatz rechtfertigt es sich, 20% vom Umsatzanteil der Zweigniederlassung abzuziehen, weil die diesem Umsatz entsprechende Ertragsrate dem Sitzkanton als Vorausanteil zukommt (
BGE 96 I 583
/84 E. 6). Diese
BGE 109 Ia 312 S. 319
Regel betrifft aber ausschliesslich den Bruttoertrag, und für eine Minimalsteuer auf dem Liegenschaftenbesitz wäre der Abzug eines solchen Vorausanteils sachfremd.
e) Der angefochtene Entscheid ist auch nicht etwa deshalb verfassungswidrig, weil der Kanton St. Gallen für die Minimalsteuer auch den Steuerwert der Liegenschaft berücksichtigt hat, auf der teilweise die Zweigniederlassung betrieben wird. Nach den nicht bestrittenen Angaben des kantonalen Verwaltungsgerichts dient nur ein 13prozentiger Anteil jener Liegenschaft Geschäftszwecken. Unter diesen Voraussetzungen ist es weder völlig unhaltbar, noch verletzt es
Art. 46 Abs. 2 BV
, wenn das Verwaltungsgericht nach der Präponderanzmethode die gesamte Liegenschaft zum Anlagevermögen gerechnet hat. Bei einem so geringen Anteil des geschäftlichen Charakters einer Liegenschaft ist ihre Zurechnung zum Anlagevermögen naheliegend und sachgerecht.
5.
Weitere Ausführungen der Beschwerdeführerin sind, soweit ihnen Rügen an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Minimalsteuer entnommen werden können, offensichtlich nicht stichhaltig. Es kann auf die in den vorstehenden Erwägungen angeführten Urteile verwiesen werden.
Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet. Da sie daher vollständig unterliegt, hat sie die gesamten Verfahrenskosten zu bezahlen.


header:
Urteilskopf
101 IV 60
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 253 StGB
; Erschleichung einer falschen Beurkundung.
1. Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft stellt eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dar (Erw. 2a).
2. Wer im Zusammenhang mit der Gründung einer Aktiengesellschaft dem beurkundenden Notar wahrheitswidrig angibt, die Einlagen ständen zur freien Verfügung der Gesellschaft, erfüllt den objektiven Tatbestand des
Art. 253 StGB
(Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 101 IV 60 S. 60
A.-
X. beschloss, als seine Einzelfirma Ende 1963 eine Überschuldung von mehr als Fr. 140'000.-- aufwies, unter Beizug neuer Kapitalgeber eine Aktiengesellschaft zu gründen. Dabei erklärte er am 14. Januar 1964 dem Notar, der die Gründungsurkunde erstellte, dass die Sacheinlage und der von ihm bei der kantonalen Depositenstelle einbezahlte Betrag zur freien Verfügung der künftigen Aktiengesellschaft ständen. Indessen hatte X. von Anfang an die Absicht, die eingebrachten Vermögenswerte für die Bezahlung der Schulden seiner Einzelfirma zu verwenden. In der Folge gelang es ihm auch, mit der erlangten Urkunde die Eintragung der neuen Gesellschaft ins Handelsregister zu erwirken.
B.-
Mit Urteil vom 13. November 1974 sprach die Kriminalkammer des Kantons Thurgau X. des gewerbsmässigen Betruges, der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--.
BGE 101 IV 60 S. 61
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft ist sowohl geeignet als auch bestimmt, die von den Gründern darin bestätigten Angaben (
Art. 638 Abs. 2 OR
) zu beweisen. Damit stellt sie eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dar, auch wenn die Urkundsperson die bestätigten Tatsachen nicht überprüft oder überprüfen kann (
BGE 81 IV 243
).
b) Die vom Notar am 14. Januar 1964 öffentlich beurkundete Tatsache, dass die Einlagen des Beschwerdeführers "zur freien Verfügung" der neuen Aktiengesellschaft standen, war offensichtlich falsch. Denn X. hatte - wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) - von Anfang an die Absicht, als Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrates die eingebrachten Vermögenswerte zur Tilgung seiner Schulden aus der Einzelfirma zu verwenden. Eine Verfügungsfreiheit der Gesellschaft über die Einlagen war auch schon deshalb nicht gegeben, weil die in der Beurkundung vom 14. Januar 1964 nicht erwähnte Überschuldung der eingebrachten Einzelfirma paulianische Ansprüche der Gläubiger hätte auslösen können (
Art. 285 ff. SchKG
; A. VON TUHR/A. ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, S. 396 oben).
Indem der Beschwerdeführer die Überschuldung der Einzelfirma und seine Absichten über die künftige Verwendung der Einlagen in die neue Aktiengesellschaft pflichtwidrig verschwieg, hat er den Notar, der nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes die betreffende Beurkundung nicht vorgenommen hätte, getäuscht. Die Verpflichtung zu einer wahrheitsgemässen Orientierung des Notars ergibt sich sowohl aus
Art. 638 Abs. 2 Ziff. 2 OR
als auch aus Art. 81 Abs. 3 HRV. Da nun aber zumindest die in die Aktiengesellschaft eingebrachten Baumspritzen, Maschinen und Werkzeuge sowie die Liegenschaft im Zusammenhang mit den Schulden der Einzelfirma standen,
BGE 101 IV 60 S. 62
hätte X. die Existenz dieser Passiven und seine Absicht, dieselben mit den eingebrachten Mitteln zu tilgen, bekannt geben müssen. Dieser Sachverhalt war sowohl für die Mitgründer der neuen Aktiengesellschaft als auch für deren künftige Gläubiger von so grosser Bedeutung, dass er in den Gesellschaftsstatuten hätte klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, womit er auch dem beurkundenden Notar zur Kenntnis gelangt wäre (vgl. A. SIEGWART, Zürcher Kommentar,
Art. 638 OR
, N. 6 u. 9 sowie
Art. 628 OR
, N. 27 u. 31). Der Beschwerdeführer hat indessen den falschen Eindruck erweckt, der neuen Gesellschaft stehe über die ihr zukommenden Mittel die freie Verfügungsgewalt zu. Dieses Verhalten stellt in objektiver Hinsicht eine Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss
Art. 253 Abs. 1 StGB
dar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
111 Ib 79
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. September 1985 i.S. X Bank gegen Eidg. Zollverwaltung, Oberzolldirektion (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 121 ZG
;
Art. 138 Abs. 2 ZV
Ein für zivilrechtliche Forderungen bestelltes Pfandrecht an der Sache kann nicht hindern, dass sie als Zollpfand beschlagnahmt wird. Der Pfandnehmer hat seine Rechte im Verwertungsverfahren (
Art. 122 Abs. 3 ZG
) wahrzunehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 111 Ib 79 S. 79
Am 7. Dezember 1983 beschlagnahmte die Zollkreisdirektion II bei der X Bank Schmuckstücke aus Gold und Edelsteinen, welche der Bank als Sicherheit für verschiedene Darlehen verpfändet worden waren, als Zollpfand gemäss Art. 120/121 ZG. Die Zollbehörden lehnten in der Folge die Aufhebung der Beschlagnahme mit der Begründung ab, die Bank habe bei der Entgegennahme des Schmucks ihre Sorgfaltspflichten verletzt und sei mithin nicht gutgläubig gewesen, da sie nicht geprüft habe, ob die bei der Einfuhr in die Schweiz entrichteten Abgaben bezahlt worden waren. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bank gegen die Verweigerung der Freigabe des Zollpfandes ab.
BGE 111 Ib 79 S. 80
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschlagnahme eines Zollpfands kann auch angeordnet werden, wenn an der Sache Eigentums- oder Pfandrechte Dritter bestehen (Art. 138 Abs. 2 der Verordnung zum Zollgesetz; ZGV). Diese Massnahme - nicht aber die Verwertung (
Art. 122 Abs. 2 ZG
) - ist selbst dann zulässig, wenn der Eigentümer, der für die Zollforderung nicht persönlich haftet, geltend macht, dass der beschlagnahmte Gegenstand ohne seine Schuld zur Widerhandlung benutzt worden ist, oder dass er das Eigentum daran erworben hat, ohne von der Nichterfüllung der Zollzahlungspflicht Kenntnis zu haben. Immerhin soll die Beschlagnahme in der Regel unterbleiben, bzw. der Pfandgegenstand freigegeben werden, wenn feststeht, dass die Verwertung nicht wird durchgeführt werden können, weil ihr ein besseres Recht im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
entgegengehalten werden kann (
BGE 107 Ib 95
E. 2a).
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, ihr Pfandrecht sei dem Eigentum im Sinne von
Art. 122 Abs. 2 ZG
gleichgestellt; da damit die Verwertung der Schmuckstücke ausgeschlossen sei, müsse die Beschlagnahme aufgehoben werden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht kein Grund, den Faustpfandnehmer in gleicher Weise zu privilegieren wie den nicht für die Zollforderung haftenden Eigentümer. Denn der Eigentümer hat - im Unterschied zum Pfandnehmer - ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verwertung des Pfandgegenstandes unterbleibt, weil andernfalls sein Anspruch auf Naturalrestitution illusorisch würde. Demgegenüber erleidet der Faustpfandnehmer durch die Verwertung keinen Nachteil, da er sein Recht auf Befriedigung aus dem Erlös nicht verliert. Die in
BGE 79 I 197
ausdrücklich offengelassene Frage, ob der Faustpfandnehmer dem Eigentümer gleichzustellen sei, ist deshalb zu verneinen. Da die Beschwerdeführerin demnach nicht berechtigt ist, sich der Verwertung zu widersetzen, muss auch ihre gegen die Beschlagnahme gerichtete Beschwerde abgewiesen werden. Unter diesen Umständen ist nicht zu prüfen, ob sie die Pfänder gutgläubig entgegengenommen hat. Es bleibt ihr unbenommen, ihre Rechte im Verwertungsverfahren wahrzunehmen, wobei ihr wiederum der Beschwerdeweg offensteht (
Art. 122 Abs. 3 ZG
).


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Urteilskopf
84 II 53
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 janvier 1958 dans la cause Minder contre Société des soudures Castolin SA

regeste:
Regeste
Entlöhnung des Handelsreisenden, Art. 9 Abs. 2, 13, 14, 19 Abs. 1 HRAG.
Vertragliche Abweichungen von den zwingenden Bestimmungen des HRAG sind nur nichtig, soweit der Reisende in seinen berechtigten Interessen verkürzt wird.
Diese Regel gilt nicht nur, wenn der Vertrag überhaupt keinen Spesenersatz vorsieht oder wenn dieser im Entgelt oder in der Provision eingeschlossen sein soll, sondern auch wenn der vom Arbeitgeber zugesicherte Spesenersatz zur Deckung der tatsächlichen Auslagen nicht ausreicht.
Der Reisende kann daher unter dem Titel Spesenersatz nur Ansprüche erheben, wenn nach Abzug seiner tatsächlichen Spesen der Gesamtbetrag der erhaltenen Zahlungen kein angemessenes Entgelt für die Dauer seines Anstellungsverhältnisses darstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 84 II 53 S. 54
Résumé des faits:
Le 16 mai 1950, la Société des soudures Castolin SA a engagé Minder en qualité d'agent général chargé de placer ses produits dans certaines régions de la Suisse. Aux termes du contrat, Minder devait tout son temps à la société et voyager au moins vingt-cinq jours par mois. En plus des commissions stipulées, il avait droit, si son chiffre d'affaires dépassait un certain montant, à une prime fixée suivant un certain barème. L'art. 13 du contrat prévoyait qu'il recevrait à titre de contribution unique à ses frais de voyage une indemnité journalière de 8 fr. pour les vingt-cinq jours de voyage, et l'art. 14 disposait qu'il avait "l'obligation d'exercer son activité d'agent général au moyen de sa propre voiture".
A la suite de certaines difficultés la société a résilié le contrat. Minder a alors introduit une action tendant à faire constater qu'elle lui devait encore la somme de 32 120 fr. représentant la différence entre le montant effectif de ses frais d'entretien, de voiture, représentation, etc. et le montant des contributions versées par la défenderesse. Il soutenait que l'indemnité de 8 fr. par jour était loin de couvrir les frais qu'il avait eu à supporter et que le contrat violait ainsi sur plusieurs points les dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. La défenderesse a conclu au rejet des conclusions du demandeur et formé une demande reconventionnelle tendant à faire constater qu'il avait enfreint la prohibition de concurrence contenue dans le contrat.
Par jugement du 27 septembre 1957, la Seconde Chambre de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté le demandeur de ses conclusions et admis dans une certaine mesure les conclusions de la défenderesse.
Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions.
BGE 84 II 53 S. 55
Le Tribunal a rejeté le recours et confirmé la décision des premiers juges.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
D'après les constatations faites par les premiers juges, les frais d'entretien et de transport du recourant ont dépassé de beaucoup l'indemnité journalière fixe de 8 fr. que lui assurait la clause no 13 du contrat du 16 mai 1950. Cette clause dérogeait par conséquent soit à l'art. 13 LEVC qui prévoit que, si les parties peuvent convenir d'une indemnité fixe, c'est à condition qu'elle couvre tous les frais qu'occasionne au voyageur l'exercice de son activité, soit également à l'art. 14 de la même loi concernant les dépenses causées par l'utilisation d'un véhicule automobile.
Pour ce qui est des effets de la violation de ces dispositions, on pourrait, il est vrai, ainsi qu'on l'a fait dans l'arrêt Suska contre Kellenberg, du 28 avril 1953 (RO 79 II 205), considérer séparément la prétention au salaire et le droit au remboursement intégral des frais, et décider que la créance en remboursement des frais vient s'ajouter au salaire librement convenu, même si le total des sommes reçues de l'employeur laissait, tous frais déduits, une somme représentant une rémunération équitable. Il a été jugé toutefois depuis lors et en jurisprudence constante que les dérogations conventionnelles aux règles impératives de la loi ne sont nulles qu'en tant qu'elles atteignent le voyageur dans ses intérêts légitimes et que, pour savoir si tel est le cas, il ne faut pas examiner seulement si la clause contractuelle relative aux frais assure au voyageur le remboursement intégral de ses dépenses, mais au contraire faire la somme des versements effectués par l'employeur et voir si, après déduction des frais, elle représente une rétribution équitable des services du voyageur (RO 80 II 151, 81 II 238). Il se peut en effet que, bien que contraire à la loi, en la forme, la convention dans son ensemble satisfasse néanmoins les intérêts du voyageur, en lui
BGE 84 II 53 S. 56
garantissant sous une autre forme que celle qui est prévue par la loi une rémunération convenable et le remboursement de ses frais. Cette jurisprudence se rapportait sans doute au cas où la convention ne prévoyait pas d'indemnité spéciale pour les frais ou à celui dans lequel cette indemnité était comprise dans le salaire ou la commission. Mais il n'y a pas de raisons de traiter différemment le cas où, comme en l'espèce, bien que le contrat prévoie une indemnité spéciale en couverture des frais, cette indemnité se révèle cependant insuffisante en fait. Une solution contraire créerait en effet une inégalité de traitement inadmissible. Si toute l'indemnité est comprise dans la rémunération, le juge - a-t-on dit - doit examiner si une telle convention, irrégulière en la forme, lèse les intérêts légitimes du voyageur, c'est-à-dire que si la rémunération le permet, il en affectera une partie à la couverture des frais. Il serait choquant que, lorsque la rémunération n'est amputée que d'une partie seulement des frais, autrement dit lorsque l'indemnité forfaitaire se révèle insuffisante, le voyageur puisse prétendre à un complément sans égard au montant de la rémunération, alors que dans ce dernier cas la dérogation à la loi est moins caractérisée. Cette solution porte sans doute atteinte au principe selon lequel la rémunération peut être fixée librement par les parties. On ne voit toutefois pas pourquoi ce principe devrait être strictement observé dans le cas où la convention prévoit bien une indemnité spéciale pour les frais, mais une indemnité insuffisante, alors que dans les autres cas jugés jusqu'ici le juge doit en faire abstraction pour décider si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. Cette atteinte au principe de la liberté des contrats n'est que la conséquence inéluctable de la réglementation légale qui, en recourant à la notion "au préjudice du voyageur", oblige le juge à se référer non plus à la volonté des parties, mais à des critères objectifs pour déterminer s'il y a "préjudice", c'est-à-dire si les intérêts "légitimes" du voyageur sont lésés. C'est donc à bon droit qu'en l'espèce les premiers
BGE 84 II 53 S. 57
juges ont examiné si, déduction faite des frais dont le recourant était en droit de demander le remboursement, ce qu'il avait reçu au total de l'intimée représentait ou non une rétribution convenable de ses services pour le temps qu'avait duré son engagement.


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Urteilskopf
123 IV 193
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. Stellvertretender Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 165 Ziff. 1 aStGB und
Art. 71 StGB
; leichtsinniger Konkurs, Verjährung.
Führen mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs, ist das gesamte Verhalten des Täters als eine Einheit zu betrachten (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 123 IV 193 S. 193
X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs.
Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung,
BGE 123 IV 193 S. 194
des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde.
Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in
BGE 117 IV 408
aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene
BGE 123 IV 193 S. 195
strafbare Handlungen gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst (
BGE 120 IV 6
E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig (
BGE 109 IV 113
E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein (
BGE 109 IV 113
E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige
BGE 123 IV 193 S. 196
Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen.
Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (
BGE 109 IV 113
E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist.


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Urteilskopf
102 V 189
46. Extrait de l'arrêt du 23 juillet 1976 dans la cause Doumet contre Office du travail du canton de Vaud et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 1 und 13 AlVV
.
- Berechnung der Periode von 150 Tagen genügend überprüfbarer Erwerbstätigkeit.
- Nur anspruchsbegründende Arbeitslosigkeit kann Gegenstand einer gültigen Anmeldung sein. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn der Versicherte sich während der Wartefrist als arbeitslos ausweist.
Bemerkung de lege ferenda.

text:
Erwägungen
ab Seite 190
BGE 102 V 189 S. 190
Extrait des considérants:
L'assuré devenu membre de la caisse dès le 1er janvier 1975 ne pouvait avoir droit à indemnité qu'à l'échéance du stage de 6 mois, soit à partir du 1er juillet 1975. Mais il a déposé sa demande d'indemnité le 22 juillet 1975 seulement, date dès laquelle il a fait aussi régulièrement contrôler son chômage. Or il est clair - et le recourant ne le conteste pas - qu'il ne justifiait pas de 150 jours entiers de travail dans les 365 jours précédant le 22 juillet 1975...
Que la date du 22 juillet 1975 soit déterminante dans le cas particulier pour la computation de la période rétroactive de 365 jours découle des textes légaux, et la jurisprudence l'a plus d'une fois déjà constaté et confirmé. Est ainsi réputé début du chômage, ouvrant droit à indemnité si l'assuré en fait la demande, le jour où l'assuré commence à faire régulièrement contrôler son chômage conformément à l'art. 6 RAC (voir p.ex. DTA 1975 No 10 p. 105 et la jurisprudence citée).
Le recourant relève qu'il s'est annoncé à l'autorité compétente comme chômeur en janvier 1975 et que cette annonce est déterminante aux termes de l'arrêt ATFA 1956 p. 199. Mais il perd de vue qu'il doit s'agir d'un chômage propre à ouvrir droit à indemnité, comme le laissent entendre les considérants. Or tel ne pouvait être le cas pour l'intéressé, qui était alors en période de stage.
Sans doute n'est-il guère satisfaisant de constater qu'il eût suffi que l'intéressé se présentât régulièrement au contrôle dès le 1er juillet 1975, au lieu de tarder à le faire, pour avoir droit à indemnité; car il aurait alors justifié du nombre nécessaire de jours de travail dans les 365 jours précédant le début du chômage contrôlé. Mais ce fait est inopérant et n'est pas propre à modifier la situation de droit, quels qu'aient été les motifs ayant incité l'assuré à tarder à s'annoncer (voir ATFA 1956 p. 199). Cela étant, il n'en reste pas moins choquant de constater que l'assuré qui cherche à se procurer lui-même un emploi, avant de requérir le versement de prestations de
BGE 102 V 189 S. 191
l'assurance-chômage, ou ne présente une demande dans ce sens qu'au moment où ses ressources sont épuisées, peut s'en trouver pénalisé. Mais, vu les textes légaux, la Cour de céans n'y voit aucun remède possible; c'est dans le cadre de la révision législative en cours que la question devrait être réglée.


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Urteilskopf
80 IV 56
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. April 1954 i.S. Röthlin gegen Ettlin.

regeste:
Regeste
1.
Art. 307 StGB
schliesst die Anwendung der
Art. 160 und 174 StGB
auf wissentlich falsche Zeugenaussagen nicht aus (Erw. 1).
2.
Art. 32, 173, 177 StGB
.
a) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, kann nicht wegen übler Nachrede bestraft werden (Erw. 2).
b) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen ein beschimpfendes Werturteil äussert, das er für berechtigt hält, ist der Beschimpfung nicht schuldig. Die Beweislast für seinen guten Glauben trifft nicht den Zeugen (Erw. 3).
c) Die Zeugenpflicht macht Formalinjurien nicht rechtmässig (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 80 IV 56 S. 57
A.-
Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste."
B.-
Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung.
Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab.
Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in
Art. 140 ZPO
ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin
BGE 80 IV 56 S. 58
gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien.
C.-
Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen.
Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach
Art. 173 StGB
zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze
Art. 173, 174 und 177 StGB
.
D.-
Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss
Art. 307 Abs. 1
BGE 80 IV 56 S. 59
StGB
bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen
Art. 160 und 174 StGB
nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in
BGE 69 IV 116
ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach
Art. 303 StGB
gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit.
Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch
Art. 174 StGB
zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen.
Art. 173 Ziff. 2 StGB
, der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede.
Art. 160 und 174 StGB
erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat.
Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der
BGE 80 IV 56 S. 60
Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
2.
Nach
Art. 32 StGB
ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede (
Art. 173 StGB
). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar.
Art. 32 StGB
schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage.
Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss
Art. 307 StGB
zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen.
BGE 80 IV 56 S. 61
Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht.
3.
Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung (
Art. 177 StGB
) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten (
BGE 77 IV 99
, 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr.
Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher
Art. 177 StGB
nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden.
BGE 80 IV 56 S. 62
4.
Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach
Art. 177 StGB
einzustehen.
Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.