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Urteilskopf
107 Ib 352
62. Estratto della sentenza 16 dicembre 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Melano c. Tannini ticinesi S.A. e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo).

regeste:
Regeste
Forstpolizeigesetzgebung. Feststellung der Natur eines im Schutzwaldgebiet gelegenen Grundstückes; Zuständigkeit.
Die in
Art. 25bis Abs. 1 FPolV
vorgesehene Kompetenzaufteilung zwischen kantonalen und Bundesbehörden - die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur die Erteilung von Rodungsbewilligungen betrifft - gilt auch für die Zuständigkeit der Behörden zur Feststellung bzw. zum Entscheid über die Natur einer bestockten Fläche im Sinne von
Art. 1 FPolV
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 107 Ib 352 S. 353
La Società anonima Tannini ticinesi è proprietaria a Melano delle particelle n. 58 e 122. Con risoluzione n. 7080 del 25 novembre 1980, pronunciata su istanza della proprietaria, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accertato che la parte più a sud del mappale n. 122 non è di natura boschiva e non soggiace quindi alla legislazione forestale.
Il Comune di Melano è insorto contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, ha annullato la risoluzione impugnata, siccome adottata da un'autorità incompetente, ed ha trasmesso gli atti all'Ufficio federale delle foreste per nuova decisione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, chiamato dalla società resistente a pronunciarsi sulla natura della particella n. 122 di Melano e di conseguenza sul suo assoggettamento alla disciplina forestale, ha ammesso perlomeno implicitamente la sua competenza per materia, emanando quindi la decisione impugnata. Ora, in realtà, la competenza a decidere la suddetta istanza non apparteneva all'autorità cantonale, ma - per le ragioni che si vedranno in seguito - all'Ufficio federale delle foreste (UFF). Anche se il ricorrente non ha sollevato su tal punto censura alcuna, la questione della competenza può e dev'essere esaminata d'ufficio poiché il Tribunale federale, quale organo della giustizia amministrativa, esamina liberamente l'applicazione del diritto senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi che le parti invocano (
art. 114 cpv. 1 OG
;
DTF 102 Ib 331
consid. 2).
a) Come precisato dalle autorità forestali di circondario durante il sopralluogo, la parte sud del terreno, a cui si riferisce la domanda d'accertamento e sulla quale s'è insediata in special modo la robinia, ha una superficie di ca 7000 mq.: giusta l'
art. 25bis cpv. 1 lett. a OVPF
, l'eventuale dissodamento di quest'area non potrebbe quindi essere autorizzato dal Consiglio di Stato, ma soltanto dall'UFF (cfr.
DTF 106 Ib 145
), dappoiché nel Canton Ticino tutti i boschi pubblici e privati - compresi i pascoli boscati e le selve castanili su terreno non coltivato - rientrano nella categoria delle foreste protettrici giusta gli
art. 3 e 4 LVPF
(decisione 13 maggio 1913 dell'allora competente Dipartimento
BGE 107 Ib 352 S. 354
dell'agricoltura apparsa sul FU 1913, pag. 587; art. 2 della legge forestale cantonale del 26 giugno 1912). Ora, questo riparto delle competenze fra autorità federale e cantonale, che secondo il testo dell'ordinanza concerne il solo rilascio delle autorizzazioni di dissodare, vale anche per l'accertamento dei soprassuoli di un terreno, ovvero per le decisioni con cui la detta autorità si pronuncia sulla natura del medesimo giusta l'
art. 1 OVPF
.
c) (...)
Le norme di competenza contenute nell'
art. 25bis cpv. 1 OVPF
sono erette infatti - almeno principalmente - a particolare tutela della vegetazione che s'è insediata nella zona delle foreste protettrici, tant'è vero che i dissodamenti di grandi superfici in questa stessa zona non sono decisi dai Cantoni, ma dalle autorità della Confederazione alla quale compete appunto l'alta vigilanza sulla polizia forestale in tutta l'estensione del territorio svizzero (cfr. anche l'
art. 50 cpv. 2 LVPF
e FF 1970 II pag. 394 segg.). Ora, i problemi che riguardano la qualificazione dei soprassuoli ed il rilascio dei permessi di dissodamento sono - come risulta dalla prassi - intimamente connessi, già per il fatto che una decisione persino contraria al diritto federale con cui viene accertata la natura non boschiva di un fondo, può rendere priva d'oggetto qualsiasi questione relativa al dissodamento del fondo stesso. In queste circostanze, appare conforme allo scopo e allo spirito della legislazione forestale applicare in ambo i casi le stesse norme di competenza e conferire quindi alla stessa autorità non solo la facoltà di autorizzare il dissodamento di un fondo, ma anche quella di pronunciarsi sulla natura del medesimo giusta l'
art. 1 OVPF
. D'altronde, quando l'autorità competente è chiamata ad evadere una domanda di dissodamento ai sensi dell'
art. 26 OVPF
, essa deve esaminare in primo luogo ed in via pregiudiziale se la superficie a cui la detta domanda si riferisce è ricoperta di vegetazione silvestre, per il che - in definitiva - qualsiasi decisione che autorizza o rifiuta un dissodamento comporta, perlomeno implicitamente, la costatazione secondo cui la superficie stessa dev'esser ritenuta boschiva giusta l'
art. 1 OVPF
: è pacifico infatti che se il terreno non rientra nell'area forestale protetta, la competente autorità deve limitarsi in pratica a costatare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo e la richiesta di dissodamento diventa quindi, in queste circostanze, priva d'oggetto (cfr.
DTF 106 Ib 143
,
DTF 98 Ib 368
consid. 2; sentenza 16 dicembre 1981 in re Storni, consid. 4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 35
10. Urteil vom 19. Januar 1972 i.S. Kuster gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 12 IVG
.
Die Nierenbeckenplastik bei Hydronephrose ist Behandlung des Leidens an sich.
Art. 13 IVG
.
Kein Anspruch gemäss dieser Bestimmung, wenn das Geburtsgebrechen des Versicherten nicht vor dessen Mündigkeit behandelt werden kann.
Art. 78 Abs. 3 IVV
.
Die Kosten von Abklärungsmassnahmen, denen sich der noch minderjährige Versicherte unterzieht, gehen nicht zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn die Behandlung des Geburtsgebrechens erst nach Eintritt der Volljährigkeit einsetzen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 98 V 35 S. 36
A.-
Der am 7. Oktober 1950 geborene Beschwerdeführer André Kuster, Student, litt seit 1966 im unteren Rückenbereich an Beschwerden, diedurchden Hausarztals Folgen eines Morbus Scheuermann gedeutet und behandelt wurden. Im September 1970 stellte der Internist Dr. B. röntgenologisch eine Hydronephrose (Nierenbeckenerweiterung) fest und überwies den Patienten dem Chirurgen und Urologen Dr. S. Dieser diagnostizierte am 23. Oktober 1970 eine angeborene Hydronephrose rechts im Sinne des Geburtsgebrechens Ziffer 344 GgV "ohne Zeichen eines Harnweginfektes oder einer Steinbildung" und legte durch Operation vom 14. Dezember 1970 eine Nierenbeckenplastik an. Mit Anmeldung vom 23. Oktober 1970 ersuchte André Kuster die Invalidenversicherung um Übernahme der Kosten der genannten medizinischen Vorkehren. Gestützt auf einen entsprechenden Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Luzern das Leistungsgesuch gemäss Verfügung vom 14. Dezember 1970 ab.
B.-
André Kuster liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben. Beantragt wurde Kostenübernahme für die inzwischen durchgeführte Nierenoperation. Der Zustand, der den Beschwerdeführer berechtigt hätte, die Invalidenversicherung in Anspruch zu nehmen, habe beweisbar bereits zur Zeit der Minderjährigkeit bestanden, aber infolge unverschuldeter Fehldiagnose des Arztes erst 14 Tage nach Erreichen der Mündigkeitangemeldetwerden können; daher sei der Beschwerdeführer gegenüberderlnvalidenversicherungaus
Art. 13 IVG
anspruchsberechtigt geblieben...
Die Invalidenversicherungs-Kommission beantragte Abweisung der Beschwerde; die Ausgleichskasse schloss sich diesem Antrag im wesentlichen an, hielt aber dafür, die Invalidenversicherung
BGE 98 V 35 S. 37
habe die Kosten der Untersuchung durch Dr. B. zu übernehmen, weil diese Abklärung vor dem 20. Geburtstag des Beschwerdeführers erfolgt sei. In diesem Sinne entschied dann das Versicherungsgericht des Kantons Luzern am 26. Februar 1971.
C.-
Der Vater des Beschwerdeführers hat für diesen den kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen und das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuert...
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt beantragt überdies Aufhebung von Ziffer 1, 1. Halbsatz, im Dispositivdes kantonalen Entscheides, weildie Voraussetzungen für die Übernahme von Untersuchungskosten gemäss
Art. 78 Abs. 3 IVV
nicht erfüllt seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Kognition).
2.
a)
Art. 13 Abs. 1 IVG
gewährt Minderjährigen, die an einem Geburtsgebrechen leiden, einen Rechtsanspruch auf alle zur Behandlung dieses Gebrechens notwendigen medizinischen Massnahmen, und zwar unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben (
Art. 8 Abs. 2 IVG
). Mit dieser weitgehenden Privilegierung nimmt die erwähnte Bestimmung eine besondere Stellung im System der Invalidenversicherung ein; Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit gebieten eine strikte Abgrenzung ihres Anwendungsbereiches. Dies geschieht einerseits durch die abschliessende Umschreibung der Geburtsgebrechen in der Verordnung über Geburtsgebrechen und anderseits durch Einschränkung der Anspruchsberechtigung auf Minderjährige. Ausnahmen von dieser Regelung sind - vorbehältlich Art. 13 Abs. 2 zweiter Satz IVG - weder gesetzlich vorgesehen noch gerechtfertigt, zumal seit 1964 auch die soziale Krankenversicherung für Geburtsgebrechen leistungspflichtig ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung). Das Gericht verweist unter anderen auf die Urteile i.S. Widmer vom 12. November 1971, Diethelm vom 20. Mai 1970 (ZAK 1970 S. 556), Schmocker vom 5. Mai 1970, Weibel vom 9. März 1970 (ZAK 1970
BGE 98 V 35 S. 38
S. 496), Bischoff vom 25. März 1966 und Burn vom 24. Januar 1966 (ZAK 1966 S. 324).
Die Rechtsprechung stellt bei Beurteilung der Ansprüche aus
Art. 13 IVG
stets auf den Zeitpunkt der Durchführung der Massnahme ab und nicht aufein formelles Kriterium wie das Datum der Anmeldung, des ärztlichen Untersuchs oder der Verwaltungsverfügung. Diese Praxis gewährleistet eine möglichst einheitliche Anwendung des
Art. 13 IVG
und wird überdies der besonderen Stellung dieser Norm im System der Invalidenversicherung gerecht. In diesem Sinne wurde beispielsweise im Falle eines Versicherten, der sich fünf Tage vor Eintritt der Volljährigkeit bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte, die Übernahme der Behandlungskosten eines Geburtsgebrechens zu Lasten der Invalidenversicherung gemäss
Art. 13 IVG
verweigert, weil die Behandlung als solche in die Zeit der Volljährigkeit gefallen wäre (vgl. das erwähnte Urteil i.S. Diethelm, Erw. 1).
b) Nach dem Gesagten haben Verwaltung und Vorinstanz einen Rechtsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 13 IVG
zu Recht verneint.
Art. 1 Abs. 1 GgV
, wonach der Zeitpunkt unerheblich ist, in welchem das Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Denn dieser Rechtssatz hat lediglich im Rahmen von
Art. 13 IVG
Bedeutung, also insbesondere unter der Voraussetzung, dass die erforderliche Massnahme noch vor Eintritt der Volljährigkeit durchgeführt werden kann. Auch die Beitragszahlung vor Erreichen des Mündigkeitsalters begründet an sich keinen Anspruch auf Leistungen gemäss der erwähnten Gesetzesbestimmung. Dieser Anspruch hängt neben den besonderen Voraussetzungen des
Art. 13 IVG
- die hier, wie ausgeführt, nicht vorliegen - bloss vom Versichertsein (
Art. 6 Abs. 1 IVG
) ab, welche Eigenschaft gemäss
Art. 1 und 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 3 AHVG
nur beschränkt mit der Beitragspflicht verbunden ist.
3.
a) Demnach ist zu prüfen, ob die Kosten der vorgenommenen Operation von der Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 12 IVG
zu übernehmen seien. Die Vorinstanz hat diese Frage verneint: Da der Beschwerdeführer durch das Leiden in seinem Studium nicht beeinträchtigt gewesen sei, habe sich die Frage der Eingliederung überhaupt nicht gestellt.
BGE 98 V 35 S. 39
Der Beschwerdeführer bestreitet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, durch sein Gebrechen nicht behindert gewesen zu sein. Es ist kaum zu bezweifeln, dass die fragliche medizinische Vorkehr geeignet gewesen ist, die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Dieser Gesichtspunkt ist aber im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des
Art. 12 IVG
nicht ausschlaggebend. Diese Bestimmung bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung "beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört" (Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Invalidenversicherung vom 1. Juli 1966, S. 31). Auf Seite 32 dieses Expertenberichtes heisst es hiezu weiter:
"Würden ... alle Massnahmen einbezogen, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern, so hätte dies zur Folge, dass praktisch alle Behandlungen, die eine Verbesserung oder Stabilisierung des Gesundheitszustandes bewirken und dadurch letztlich auch die Erwerbsfähigkeit beeinflussen, von der Invalidenversicherung übernommen werden müssten. Die Leistungen der Kranken- und Unfallversicherung würden sich unter diesen Umständen auf Bagatellschäden sowie auf die Behandlung von eingliederungsunfähigen Personen beschränken."
Demgemäss bestimmt
Art. 12 IVG
, der Versicherte habe Anspruch auf medizinische Massnahmen, "die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren". Das Gesetz umschreibt also die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Sie fallen damit grundsätzlich in den Aufgabenbereich der sozialen Kranken- oder Unfallversicherung, wobei es gemäss ständiger Rechtsprechung nicht
BGE 98 V 35 S. 40
darauf ankommt, ob im Einzelfall der entsprechende Versicherungsschutz tatsächlich besteht. Durch den Ausdruck"labiles pathologisches Geschehen" wird der Begriff des "Leidens an sich" abgegrenzt von den stabilen bzw. relativ stabilisierten Defektzuständen, welche Anlass zu medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung bieten können. Bei volljährigen Versicherten kann sich demnach die Frage, ob eine Heilanwendung medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung sei oder nicht, erst stellen, wenn die Phase des labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist. Das Gericht verweist hiezu auf
BGE 97 V 46
/47, 51, EVGE 1969 S. 97/98. 101/102, 1968 S. 112/113, 1967 S. 100.
b) Im vorliegenden Fall erheischte eine angeborene Hydronephrose die Einsetzung einer Nierenbeckenplastik. Diese Operation stellt einen Eingriff in labiles pathologisches Geschehen im Sinne der dargelegten Unterscheidung dar. Mithin obliegt es nicht der Invalidenversicherung, gestützt auf
Art. 12 IVG
für die Kosten dieser Massnahme aufzukommen, vielmehr ist dies nach dem Gesagten Aufgabe der sozialen Krankenversicherung. Unter diesen Umständen ist auch die Frage nach der Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des angestrebten bzw. erzielten Eingliederungserfolges rechtlich unerheblich. Im Ergebnis, nicht aber in der Begründung ist daher dem vorinstanzlichen Entscheid bezüglich der Verweigerung von Leistungen nach
Art. 12 IVG
beizupflichten und damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
4.
Zu entscheiden bleibt, ob die Kosten des Untersuchs durch Dr. B. laut vorinstanzlichem Entscheid von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind. Das Bundesamt erachtet diese Kostenübernahme im vorliegenden Fall als unzulässig.
a) Gemäss
Art. 78 Abs. 3 IVV
werden die Kosten von Abklärungsmassnahmen von der Versicherung getragen, wenn die Massnahmen durch die Invalidenversicherungs-Kommission angeordnet wurden oder, falls es an einer solchen Anordnung (wie vorliegend) fehlt, "soweit sie für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Eingliederungsmassnahmen bilden". In einem Urteil i.S. Bobillier vom 5. November 1971 (
BGE 97 V 233
) hat das Gericht entschieden, diese Bestimmung sei in engem wörtlichem Sinne auszulegen.
BGE 98 V 35 S. 41
b) Die Abklärungen des Internisten Dr. B., die röntgenologisch zur Feststellung einer Hydronephrose führten, sowie die weiteren Untersuchungen des Urologen Dr. S. mit dem Ergebnis, es liege eine angeborene Hydronephrose im Sinne des Geburtsgebrechens Ziffer 344 GgV vor und es sei eine Nierenbeckenplastik indiziert, sind als Einheit zu betrachten und stellen zweifellos Abklärungsmassnahmen im Sinne der genannten Bestimmung dar. Diese Massnahmen hätten jedenfalls dann von der Invalidenversicherung übernommen werden müssen, wenn das festgestellte Geburtsgebrechen noch vor Erreichen des Mündigkeitsalters hätte behandelt werden können; in diesem Falle wären die Massnahmen "für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich" gewesen. Anders verhält es sich aber vorliegend, weil die fraglichen Abklärungsmassnahmen zwar wohl zur Feststellung und Behandlung des Gebrechens, nicht aber "für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich" waren; denn diese Wirkung vermochten sie im vorneherein nicht hervorzubringen, weil schon zur Zeit der Vornahme der Abklärungen feststand, dass sie nicht mehr zur Behandlung des Gebrechens vor Vollendung des 20. Altersjahres führen konnten und somit auch keinen Rechtsanspruch aufÜbernahme der Behandlungskosten durch die Invalidenversicherung auszulösen vermochten.
Die Abklärungsmassnahme von Dr. B. bildet schliesslich - da weder Leistungen nach Art. 13 noch gemäss
Art. 12 IVG
zugesprochen werden können - auch nicht Bestandteil nachträglich gewährter Eingliederungsmassnahmen. Daher ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben, als er die Invalidenversicherung zur Übernahme von Untersuchungskosten verpflichtet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen und der kantonale Entscheid im Umfange von Ziffer 1 Satz 1 des Dispositivs aufgehoben.


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Urteilskopf
104 V 95
22. Urteil vom 24. April 1978 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 KUVG
.
Die Implantation von Brustprothesen gehört nicht zu den Pflichtleistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 104 V 95 S. 95
A.-
Die 1925 geborene, bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia kollektiv-versicherte G. musste sich am 24. August 1976 den rechtsseitigen Brustdrüsenkörper entfernen lassen. Die Kasse erbrachte ihr dafür die vertraglichen Leistungen. Am 29. November 1976 wurde eine Mamma-Prothese eingesetzt. Um eine möglichst gute Symmetrie zu erreichen, wurde gleichzeitig auch die linke Brustdrüse entfernt und die entsprechende Prothese auch links eingesetzt. Da sich bei der linken Brustoperation Komplikationen ergaben, musste zu deren Behebung am 2. Februar 1977 ein weiterer Eingriff vorgenommen werden. Bei der gleichen Operation wurden an der rechten Brust nochmals verdächtige Knoten entfernt.
Mit Verfügung vom 3. Februar 1977 lehnte die Kasse die Übernahme der Kosten des Aufenthalts der Versicherten in der Klinik vom 28. November bis 7. Dezember 1976 sowie der entsprechenden Arztkosten ab, da implantierte Brustprothesen nicht zu den Pflichtleistungen der Kasse gehören würden.
B.-
G. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde am 6. Mai 1977 gutgeheissen und die Kasse gestützt auf
BGE 102 V 71
verpflichtet, für die beiden Operationen vom 29. November 1976 und 2. Februar
BGE 104 V 95 S. 96
1977 die vertraglichen Leistungen zu erbringen. Diese Eingriffe hätten der vollständigen Beseitigung der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung gedient.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Kasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 3. Februar 1977.
G. beantragt für seine Ehefrau die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zur Begründung bringt er im wesentlichen vor, dass Folgeoperationen nach einem schwerwiegenden lebensrettenden Eingriff, der eine schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität des Patienten mit sich gebracht habe, Pflichtleistungen der Kassen sein müssten. Im vorliegenden Fall hätten diese Folgeoperationen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht bloss kosmetischen Charakter gehabt.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf Übernahme der Kosten, welche durch die Anfertigung der rechtsseitigen Prothese entstanden seien, und beantragt in diesem Sinne die teilweise Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die Krankenkasse für die operative Implantation der beiden Brustprothesen aufzukommen hat, die nach der rechtsseitigen krankheitsbedingten Mamma-Amputation vorgenommen worden ist. Während die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin im Gegensatz zur Krankenkasse dies bejahen, meint das Bundesamt, die Beschwerdeführerin habe lediglich die Kosten der rechtsseitigen Implantation zu übernehmen. Sowohl der kantonale Richter wie auch alle am Rechtsstreit Beteiligten berufen sich zur Begründung ihres Standpunktes auf
BGE 102 V 69
In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht folgendes erklärt: Zweck der ärztlichen Behandlung als gesetzliche Pflichtleistung ist die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Eine Operation hat daher nicht nur der eigentlichen Heilung einer Krankheit oder unmittelbarer Unfallfolgen zu dienen, sondern auch andere, sekundäre krankheits- oder unfallbedingte Beeinträchtigungen zu beseitigen. Insbesondere werden mit chirurgischen
BGE 104 V 95 S. 97
Eingriffen auch äusserliche Verunstaltungen vor allem an sichtbaren und in ästhetischer Beziehung speziell empfindlichen Körperteilen - besonders im Gesicht - angegangen. Solange ein derartiger krankheits- oder unfallbedingter Mangel besteht, der ein gewisses Ausmass erreicht und sich durch kosmetische Operation beheben lässt, ist ein solcher Eingriff von der Versicherung zu übernehmen, unter der Voraussetzung allerdings, dass diese auch für die Behandlung der primären Unfall- und Krankheitsfolgen aufzukommen hatte. Das Eidg. Versicherungsgericht hat aber im gleichen Urteil ausdrücklich erklärt, dass sich diese Leistungspflicht der Kassen für kosmetische Operationen "in allgemein üblichen Grenzen und im Rahmen der Wirtschaftlichkeit zu halten" habe (S. 72). Insbesondere die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit der Behandlung steht im Einklang mit
Art. 23 KUVG
, wonach sich unter anderem die Ärzte, Apotheker und Heilanstalten in der Behandlung, Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln sowie in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken haben.
Die Implantation von Brustprothesen bezweckt, die durch eine Mamma-Amputation bewirkte ästhetische Beeinträchtigung zu beheben. Der gleiche Zweck lässt sich aber auch mit einer abnehmbaren Brustprothese erreichen. Eine solche ist wesentlich weniger kostspielig als die operative Implantation von Brustprothesen. In der vorinstanzlichen Beschwerde werden die Kosten der beiden Operationen vom 29. November 1976 und 2. Februar 1977 auf rund 13'000 Franken veranschlagt. Dabei ist allerdings zu beachten, dass diese Summe auch die nochmalige Entfernung verdächtiger Knoten rechts am 2. Februar 1977 umfasst. Aber selbst wenn man dies berücksichtigt, müssen die beiden Prothesenoperationen bei den geschilderten Umständen im Sinne von
Art. 23 KUVG
und der Rechtsprechung als unwirtschaftlich bezeichnet werden. Sie stellen daher keine Pflichtleistung der Krankenkassen dar, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob diese Eingriffe nicht ohnehin über jene Massnahmen hinausgehen, die nach einer Brustamputation allgemein üblich sind.
2.
Bei der Operation vom 2. Februar 1977 wurden, wie gesagt, nochmals verdächtige Knoten entfernt. Für die dadurch
BGE 104 V 95 S. 98
bedingten ärztlichen Leistungen hat die Krankenkasse aufzukommen. Der entsprechende Betrag wird daher von den gesamten Operationskosten auszuscheiden und von der Kasse zu vergüten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 1977 aufgehoben und die Sache an die Krankenkasse Helvetia zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägung 2 verfahre.


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Urteilskopf
119 IV 266
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. September 1993 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
; unbefugter Besitz von Betäubungsmitteln.
Wer einem anderen für das Verstecken von Betäubungsmitteln seine Wohnräumlichkeiten zur Verfügung stellt, duldet deren Hinterlegung nicht bloss passiv und ist nicht nur Gehilfe, sondern macht sich selbständig, durch aktives Tun wegen unbefugten Besitzes von Betäubungsmitteln strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 119 IV 266 S. 266
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach I. mit Urteil vom 7. Dezember 1992 in zweiter Instanz der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 17 Tagen. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf.
Gegen diesen Entscheid führt I. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben,
BGE 119 IV 266 S. 267
es sei auf Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erkennen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Hausdurchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Räumlichkeiten wurden in seiner Wohnung 0,3 Gramm Heroin sowie 0,1 Gramm Haschisch und in einem von ihm gemieteten Zimmer im Restaurant "Rössli" 37 Gramm Kokain, abgepackt in neun Plastiksäcklein, und 9,5 Gramm Heroin in einer Hose im Wandschrank aufgefunden. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers nahm die Vorinstanz an, dieser habe einem ihm bekannten A. beim Abfüllen der Drogen geholfen. Ferner habe er ihm erlaubt, das Rauschgift in seinem Zimmer kurzfristig zu verstecken sowie 0,3 Gramm Heroin und 0,1 Gramm Haschisch in der Wohnung seines Bruders zu deponieren. Nach den Feststellungen der ersten Instanz sei A. einige Tage später im Restaurant "Rössli" erschienen und habe gegenüber dem Beschwerdeführer versichert, dass er die Drogen wieder an sich genommen habe. Davon sei der Beschwerdeführer ausgegangen, bis die Polizei die Betäubungsmittel anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden habe.
b) Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe die Betäubungsmittel im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
besessen. Das ebenfalls in Frage kommende unbefugte Lagern gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung werde von der Tathandlung des unbefugten Besitzens mitumfasst. Der Tatbestand des unbefugten Besitzens liege stets vor, wenn der Täter Betäubungsmittel anders als auf dem vom Gesetz vorgeschriebenen Weg erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe die von A. mitgeführten Drogen spätestens zu dem Zeitpunkt in diesem Sinne erlangt, als sich jener verabschiedet habe, um seinen Stoff später wieder abzuholen. Er habe
BGE 119 IV 266 S. 268
dadurch die tatsächliche Möglichkeit des Zuganges zu der Sache gehabt. Ebenfalls sei der Wille, die Sache den tatsächlichen Möglichkeiten gemäss zu beherrschen, vorhanden gewesen, da der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel A. zur Verfügung gehalten und für ihn aufbewahrt habe. Indem der Beschwerdeführer bereit war, die Hinterlegung der Betäubungsmittel zu dulden, habe er im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes daran Besitz begründet.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht habe, indem er A. behilflich gewesen sei, die Betäubungsmittel zu portionieren. Indes wendet er sich gegen den Schuldspruch der Mittäterschaft zum qualifizierten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er macht geltend, für eine Verurteilung gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
genüge eine blosse faktische Herrschaftsmöglichkeit über die Betäubungsmittel nicht. Aus der bestehenden Herrschaftsmöglichkeit könne zudem auch nicht auf einen diesbezüglichen Herrschaftswillen geschlossen werden. Der Herrschaftswille sei nicht bereits dann gegeben, wenn ein Gegenstand im Zugriffsbereich eines anderen liege. Der subjektive Tatbestand sei nur dann erfüllt. wenn sich die Tathandlung nicht auf ein blosses Dulden beschränke, sondern zusätzlich ein eigener Herrschaftswille gegeben sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
auch nicht durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Er habe von der Existenz der Drogen erst Kenntnis erhalten, als diese sich bereits in seiner Wohnung befunden hätten. A. sei nicht bereit gewesen, diese wieder mitzunehmen. In dieser Situation könne die Duldung der Lagerung nicht strafbar sein.
3.
a) Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er seinem Bekannten A. erlaubt habe, für kurze Zeit in seinem Zimmer und in der Wohnung seines Bruders Betäubungsmittel zu verstecken. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer dadurch selbständig einen der in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
umschriebenen Tatbestände erfüllt oder als Gehilfe lediglich einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag geleistet hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
nahezu alle Unterstützungshandlungen, die bei anderen Tatbeständen
BGE 119 IV 266 S. 269
als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Handlungen umschreibt. So hat nach der Rechtsprechung jede dieser in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und untersteht der vollen Strafdrohung, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (
BGE 118 IV 397
E. 2c,
BGE 106 IV 72
E. 2b).
b) In Frage kommen im zu beurteilenden Fall die Tathandlungen des Lagerns und Besitzens bzw. Aufbewahrens gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
. Die romanischen Gesetzestexte sprechen in diesem Zusammenhang von "entreposer", "posséder" und "détenir" bzw. von "depositare", "possedere" und "detenere". Besitz und Lagerung sind schon im Gesetz betreffend Betäubungsmittel vom 2. Oktober 1924 als strafbare Handlungen bezeichnet worden (AS 41 [1925] 439, Art. 11 Abs. 1; vgl. auch Art. 33 und 36 Ziff. 1 des Einheits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 30. März 1961, für die Schweiz in Kraft getreten am 22. Februar 1970 [SR 0.812.121.01]). Die Tathandlung des Aufbewahrens wurde durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1951 eingefügt (AS 1952 241, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3).
c) Besitz im Sinne des BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vorgeschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel ..., Diss. Zürich 1980, S. 123 f.; ebenso GÜNTER HEINE, Landesbericht Schweiz, S. 569, in JÜRGEN MEYER, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987). Besitz im Sinne des BetmG setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, und bezeichnet Herrschaftswille den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (
BGE 115 IV 104
f. E. 1c aa; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl., Bern 1993,
§ 13 N 79
ff.; vgl. auch MARTIN SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, N 54 f. zu Art. 137). Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt werden kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 13 N 88
).
BGE 119 IV 266 S. 270
Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, der Wille des Beschwerdeführers habe sich, indem er die Hinterlegung der Betäubungsmittel geduldet habe, darauf gerichtet, den Stoff für A. aufzubewahren. Dadurch habe der Beschwerdeführer an den sich in seinem Zugriffsbereich befindenden Betäubungsmitteln Besitz im Sinne des BetmG erlangt. Sie nahm dabei an, sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswille seien gegeben, und bejahte aufgrund dessen den Besitz. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wohl spricht die Vorinstanz zum Teil bloss von einem Dulden des Beschwerdeführers. Indem sie aber in verbindlicher Weise Herrschaftswille und Herrschaftsmöglichkeit feststellte, verstand sie das Dulden der Hinterlegung nicht als passives Verhalten (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Begünstigung
BGE 117 IV 467
E. 3). Vielmehr ging sie davon aus, der Beschwerdeführer habe A. die Örtlichkeiten zur Verfügung gestellt, wo dieser die Drogen verstecken konnte, und die Hinterlegung somit aktiv unterstützt. Daraus ergibt sich sein Besitz an den in seinen Räumlichkeiten versteckten Drogen. Der Beschwerdeführer hat bei dieser Sachlage selbständig gegen das BetmG verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft schuldig gemacht.
d) Ob der Tatbestand des Lagerns ebenfalls erfüllt ist, kann offenbleiben, da die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer nicht zur Last legte. Sie ging (irrtümlicherweise) davon aus, der Besitz von Drogen umfasse immer auch das Lagern (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 111). Sie zog damit einen selbständigen Tatbestand des Lagerns - im Ergebnis hier wohl zu Recht - gar nicht in Betracht.
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
verstossen hat.


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Urteilskopf
94 IV 40
10. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1968 i.S. Odermatt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
Art. 58 JVG
.
Wegen Jagdhehlerei (
Art. 48 JVG
) darf der Täter nicht von der Jagdberechtigung ausgeschlossen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 94 IV 40 S. 40
A.-
Josef Odermatt befand sich an einem der ersten Jagdtage der Niederjagd 1966 mit zwei andern Jägern, Josef Christen und Anton Odermatt, im Heinziwald in Dallenwil auf der Rehjagd. Josef Christen erlegte eine Rehgeiss, die entgegen den Vorschriften des kantonalen Reglementes über die Abschusskontrolle, Abschussstatistik, Jagdfolge und den Wertersatz vom 11. Mai 1964 weder mit einer Wildmarke versehen (§ 1 Abs. 1) noch am Abschusstag der amtlichen Kontrollstelle vorgewiesen wurde (§ 2) und daher als widerrechtlich erlegtes Tier galt, das hätte eingezogen und zugunsten der Staatskasse verwertet werden müssen (§ 1 Abs. 3). Statt dessen wurde die Rehgeiss dem Alfred Odermatt zum Ausweiden und Teilen übergeben. Dieser zerlegte das Tier zu Hause in vier Teile, von denen Josef Odermatt einen erhielt.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden sprach Josef Odermatt am 15. November 1967 der Jagdhehlerei (
Art. 48 Abs. 2 JVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--. Darüber hinaus schloss es ihn gestützt auf
Art. 58 JVG
für die Dauer von drei Jahren von der Jagdberechtigung aus.
BGE 94 IV 40 S. 41
C.-
Gegen dieses Urteil führt Josef Odermatt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Ausschluss von der Jagdberechtigung sei aufzuheben.
D.-
Der Staatsanwalt des Kantons Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht erblickt die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Jagdhehlerei (
Art. 48 JVG
) darin, dass er widerrechtlich einen Teil der durch Josef Christen geschossenen Rehgeiss erwarb, von der er nach den Umständen annehmen musste, dass sie gefrevelt war. Den Frevel nahm es als erstellt an, weil das Tier in Missachtung der kantonalen Vorschriften, die sowohl der staatlichen Kontrolle als auch dem Wildschutz dienen, nicht mit der vorgeschriebenen Wildmarke versehen worden war und daher als im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 JVG
widerrechtlich erlegt zu gelten habe. Dazu ist nicht Stellung zu nehmen, da die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Jagdhehlerei anerkannt ist und von ihm einzig die Nebenstrafe angefochten wird.
2.
Die Voraussetzungen, unter denen der Ausschluss von der Jagdberechtigung als Nebenstrafe auszusprechen ist, werden in
Art. 58 JVG
abschliessend umschrieben. Dazu gehört vor allem die vorsätzliche Übertretung einer der in Art. 58 Abs. 2 und 3 namentlich aufgeführten Strafbestimmungen. Diese Aufzählung, in der die Tatbestände, die den Ausschluss von der Jagdberechtigung nach sich ziehen, einzeln bestimmt werden, bedeutet, dass in den nicht ausdrücklich genannten Fällen, unter die auch Art. 48 fällt, die Nebenstrafe nicht verhängt werden darf. Hiezu berechtigte auch nicht die Überlegung der Vorinstanz, dass die Jagdhehlerei vom Beschwerdeführer in der Eigenschaft als Jäger begangen wurde und dass dieser Tatbestand mit gleicher Strafe bedroht wird wie in Art. 39 und 40 die widerrechtliche Jagd selber. Darauf kann umso weniger etwas ankommen, als der Gesetzgeber die Übereinstimmung der erwähnten Strafandrohungen und die Einbeziehung der Jäger in den Kreis der unter Art. 48 fallenden Täter bewusst gewollt hat. Die Nebenstrafe kann auch nicht auf das kantonale Recht gestützt werden. Die Kantone sind nach
Art. 58 Abs. 5 JVG
nur berechtigt, den Ausschluss der Jagdberechtigung in den Fällen des Abs. 3 bereits bei erstmaliger
BGE 94 IV 40 S. 42
Verurteilung statt erst bei Rückfall vorzusehen; sie sind dagegen nicht befugt, die Nebenstrafe auf weitere Tatbestände als die in
Art. 58 JVG
aufgezählten auszudehnen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes Nidwalden vom 15. November 1967 aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer von der Jagdberechtigung ausschliesst, und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers ohne diese Nebenstrafe an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
117 IV 463
81. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Dezember 1991 i.S. W. und K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen, Videothek.
Videofilme mit gewalttätigen geschlechtlichen Handlungen erfüllen den Tatbestand.
Der Verleih von Filmen mit weicher Pornographie in Videotheken, d.h. in Lokalen, deren Geschäftsbereich sich nicht ausschliesslich auf weiche Pornographie beschränkt, erfüllt den Tatbestand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 117 IV 463 S. 464
A.-
W. und K. waren Inhaber der Videothek "F." in K., in welcher sie den Verleih von Videofilmen betrieben. In ihrem Sortiment hielten sie auch Videokassetten mit pornographischen Filmen vorrätig, welche sie in der Zeit von Frühling 1985 bis 15. Juni 1988 gewerbsmässig ausliehen. Der Verleih von pornographischen Filmen machte etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes aus.
B.-
Mit Urteil vom 1. Dezember 1989 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich W. und K. zweitinstanzlich der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
schuldig und verurteilte W. zu einer Busse von Fr. 8'000.-- und K. zu einer solchen von Fr. 10'000.--, je bedingt löschbar nach einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete sie die Beurteilten, als Ersatzleistung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 10'000.-- der Staatskasse des Kantons Zürich zu bezahlen. Die beschlagnahmten Videokassetten zog sie ein und ordnete deren Vernichtung an.
C.-
W. und K. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Mit Beschluss vom 20. März 1991 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von W. und K. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und nahm eine neue Kostenverteilung vor. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die in der Videothek der Beschwerdeführer beschlagnahmten pornographischen Filme als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
qualifiziert. Unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil hat sie festgestellt, die Videofilme zeigten unverhüllte Darstellungen des heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Intimverkehrs sowie damit verbundene Praktiken wie Gruppensex, Anal- und Oralverkehr. Die Geschlechtsteile würden einzeln und vereinigt in Gross- und Nahaufnahmen dargestellt; zum Teil sei der Samenerguss sichtbar. Die Beschwerdeführer hätten anerkanntermassen auch Videokassetten mit Darstellungen
BGE 117 IV 463 S. 465
sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken angeboten.
Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht geltend, es müsse bezüglich der Auslegung von
Art. 204 StGB
eine Praxisänderung erfolgen, die der gewandelten Rechtsauffassung der Allgemeinheit Rechnung trage.
3.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass die Beschwerdeführer unter anderem Videofilme in ihrem Sortiment führten, die geschlechtliche Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken zeigten. Darstellungen sexueller Handlungen, die Gewalttätigkeiten miteinschliessen, fallen in den Bereich der harten Pornographie, die auch nach der neuen Rechtsprechung in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen verstösst und in jedem Fall verboten ist. Dies steht im Einklang mit der neuen Pornographiebestimmung, welche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbten Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, als harte Pornographie wertet und absolut verbietet (
Art. 197 StGB
in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991). Die betreffenden Filme sind daher als unzüchtig gemäss
Art. 204 StGB
zu qualifizieren. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht somit schon insoweit nicht, als es die Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Videofilmen mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
schuldig gesprochen hat.
Nicht zu beanstanden ist das vorinstanzliche Urteil aber auch, soweit es Videofilme betrifft, welche als weiche Pornographie einzustufen sind. Massgeblich hiefür sind die Begleitumstände, nämlich Art und Ort der Veröffentlichung und der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, welche bei der Beurteilung des Charakters einer Schrift zu berücksichtigen sind. Dabei sind die der neu vorgesehenen Pornographiebestimmung zugrundeliegenden Zweckgedanken, welche für die Änderung der Rechtsprechung mitbestimmend waren, heranzuziehen. Mit der revidierten Gesetzesbestimmung verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden, ferner soll verhindert
BGE 117 IV 463 S. 466
werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt und schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen
Art. 197 Ziff. 1 StGB
ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass heutige Videotheken den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit pornographischen Darstellungen kaum genügten. Dagegen bringen die Beschwerdeführer zu Recht nichts vor. Dass den Schutzgedanken der Pornographiebestimmung in Videotheken und ähnlichen Läden, welche nicht ausschliesslich mit pornographischen Erzeugnissen handeln und nicht entsprechend gekennzeichnet sind, nicht genügend Rechnung getragen werden kann, trifft denn auch zu. Es ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Kundschaft, welche Videotheken aufsucht, um Videofilme auszuleihen, nicht an pornographischen Filmen interessiert ist. Im zu beurteilenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Verleih von pornographischen Filmen nach Angaben der Beschwerdeführer lediglich etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes ausmachte. Daraus ist klar ersichtlich, dass die fraglichen Filme für die überwiegende Mehrheit der Kundschaft nicht gefragt waren. Dieser nicht interessierte Teil des Publikums läuft aber bei den in üblichen Videotheken herrschenden Verhältnissen Gefahr, mit dem Angebot pornographischer Filme ungewollt konfrontiert zu werden. Anders stellt sich die Situation lediglich bei der Vorführung derartiger Filme im Kino oder bei sogenannten "Sex-Shops" dar, die ausschliesslich mit weicher Pornographie handeln. Sowohl bei Kinovorstellungen als auch bei "Sex-Shops" kann durch entsprechende Ankündigungen und Kennzeichnungen sichergestellt werden, dass die Besucher auf den Charakter der Vorführung bzw. der angebotenen Waren hingewiesen und vorbereitet werden. Es wird somit von vornherein nur ein interessiertes Publikum angesprochen. Bei Läden, die hauptsächlich andere als pornographische Waren führen, ist demgegenüber ein Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie nicht ohne besondere Massnahmen
BGE 117 IV 463 S. 467
gewährleistet. Dies gilt im besonderen Masse für den Schutz von Kindern und Jugendlichen, die angesichts des Angebots an Unterhaltungsfilmen einen grossen Teil der Kundschaft von Videoverleihgeschäften ausmachen. Bei solchen Lokalen wird anders als bei Kinovorführungen oder "Sex-Shops" keine Zutrittskontrolle durchgeführt, so dass auch nicht verhindert werden kann, dass Jugendliche Zutritt zu den Abteilungen mit pornographischen Filmen erlangen oder derartige Filme gar ausleihen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Darstellungen sexuellen Inhalts - und seien es nur die Wortbeschreibungen und Bilder auf den Kassettenhüllen - ist deshalb nicht in genügendem Mass ausgeschlossen, wie sich auch im Falle der Beschwerdeführer aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) ergibt. Bei solchen auch Kindern und Jugendlichen allgemein zugänglichen Lokalen ist die Toleranzgrenze daher enger zu ziehen als bei Kinovorführungen oder beim Verkauf von pornographischer Ware in "Sex-Shops". Der Verleih pornographischer Filme in Videotheken, die zur Hauptsache andere Filme im Angebot führen und somit nicht nur einem ausschliesslich an Pornographie interessierten Publikum offenstehen, stellt deshalb eine Störung der öffentlichen Ordnung dar. Der Schuldspruch wegen unzüchtiger Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
ist somit zu Recht erfolgt.


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Urteilskopf
105 Ia 345
62. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico del 1o giugno 1979 nella causa Buzzi e litisconsorti c. Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Finanzreferendum; Art. 60 Abs. 2 Tessiner Kantonsverfassung; neue oder gebundene Ausgaben.
Die Frage, ob Ausgaben für die Miete von Lokalitäten, die dem Schulbetrieb und der Verwaltung dienen, dem Finanzreferendum unterstellt sind, kann nicht in allgemeiner Weise beantwortet werden; ausschlaggebend sind die konkreten Verhältnisse. Anwendbare Kriterien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 105 Ia 345 S. 345
Nel Cantone Ticino, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale, il referendum facoltativo è proponibile "per le leggi e i decreti di qualsiasi natura che importano una spesa superiore a Fr. 200'000.- o una spesa annua superiore a Fr. 50'000.- per almeno quattro anni".
Nel preventivo 1979, adottato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 dicembre 1978, sono previsti nel capitolo "Stabili in affitto" sotto le voci 315.01 e 317.01, spese per una somma di Fr. 7'651'000.-, che, rispetto
BGE 105 Ia 345 S. 346
all'importo corrispondente dell'anno precedente, comporta un aumento di Fr. 2'251'000.-. In una nota a pié di pagina, relativa alla voce 317.01, è detto che: "La maggior spesa rispetto al preventivo 1978 è dovuta alla stipulazione di nuovi contratti di locazione, in particolar modo in relazione all'apertura di sedi di scuola media."
Giovanni Buzzi, architetto a Massagno, e tre litisconsorti hanno chiesto con ricorso di diritto pubblico l'annullamento del decreto legislativo del Gran Consiglio del 21 dicembre 1978 nella misura in cui concerne l'iscrizione nel preventivo 1979 di nuovi contratti di locazione.
I ricorrenti fanno valere, in sostanza, che le spese sopra indicate avrebbero dovuto fare oggetto di decreto legislativo speciale sottoposto al referendum finanziario facoltativo ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Questione di procedura.
2.
Questione di procedura.
3.
Il preventivo 1979 non può più essere contestato nella misura in cui concerne spese relative a contratti già figuranti nel preventivo precedente e che non erano state impugnate a suo tempo.
4.
Rimane da statuire sulla questione centrale, se iscrizioni nel preventivo di spese relative a contratti di locazione destinati a permettere l'esercizio di una funzione pubblica debbano essere soggette al referendum finanziario. In particolare, è da decidere se dette spese, in quanto destinate all'attuazione di decisioni di base già validamente approvate, vadano o no considerate come spese vincolate (su tale nozione v.
DTF 101 Ia 133
consid. 4;
DTF 102 Ia 459
consid. 3a;
DTF 103 Ia 285
consid. 2, 447 consid. 2), con la conseguenza che, ove siano da considerare tali, esse non debbono essere soggette al referendum, costituendo il corollario necessario della decisione di base. La risposta non può essere di carattere generale, ed occorre differenziare. Determinante appare accertare se nelle circostanze concrete la locazione sia necessaria per assicurare l'esercizio dell'attività già approvata e se si tratti di una locazione che non si distingue in modo particolare (ad es. sotto il profilo della durata, della presenza di clausole speciali, ecc.) dalle forme comuni di tale negozio. Quando siano adempiute cumulativamente queste due condizioni, la locazione può, in linea di principio,
BGE 105 Ia 345 S. 347
essere considerata come una spesa vincolata e come tale essere eccettuata dall'assoggettamento al referendum finanziario. Il Tribunale federale è consapevole che non è sempre agevole decidere se le suddette condizioni siano soddisfatte o meno, potendosi spesso discutere con seri motivi al proposito (in particolare per quanto riguarda il carattere "necessario" della locazione, ciò che implica un esame comparativo, talora delicato, delle altre soluzioni possibili). La seconda condizione cumulativa, ossia la natura normale o particolare della concreta locazione, suole acquistare quindi un'importanza spesso decisiva.
Nel caso oggetto della sentenza pubblicata in
DTF 95 I 531
, il Tribunale federale ha ritenuto che, di per sé, le spese iscritte per la locazione di locali destinati ad ospitare servizi della pubblica amministrazione, fossero soggette al referendum finanziario; in quella fattispecie l'assoggettamento era giustificato dalle circostanze concrete. Va precisato che con ciò non s'è inteso qualificare come "spesa nuova" qualsiasi spesa per locazione di locali destinati a permettere l'attività pubblica. Come già menzionato, è d'uopo esaminare caso per caso, alla luce della situazione concreta e alla stregua dei criteri sopra esposti (cfr. invece, nel senso del non assoggettamento al referendum anche di contratti di locazione di lunga durata, Z. GIACOMETTI, "Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss von langfristigen Mietverträgen für Verwaltungszwecke", in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 58 (1959), pag. 97 segg.; questo autore, nel riferirsi all'ordinamento vigente nel Cantone di Zurigo, motiva il non assoggettamento con la competenza esclusiva che egli ritiene possieda in tale materia il governo cantonale).
Per quanto riguarda il caso oggetto del presente giudizio, può rilevarsi che il Consiglio di Stato ha diffusamente illustrato l'urgente fabbisogno di locali indispensabili per assicurare il funzionamento della Scuola media unificata di recente creazione e di vari servizi amministrativi, ossia di istituzioni validamente create ed approvate dal popolo. La questione se la locazione di detti locali costituisse una necessità nel senso sopra evocato può rimanere tuttavia indecisa, perché non risulta comunque adempiuta la seconda condizione, ossia quella di una forma di locazione comune, senz'altro comparabile a quella usuale tra privati.
BGE 105 Ia 345 S. 348
Il contratto di locazione relativo al palazzo Scerri n. 2 concerne un edificio ancora da costruire (e la costruzione e le forniture sono contrattualmente riservate a ditte ticinesi), il canone di locazione è riferito al capitale investito, la durata della locazione è decennale, ed è accordato allo Stato del Cantone Ticino un diritto di compera esercitabile entro il termine di dieci anni. Il contratto di locazione concluso con il Municipio di Chiasso e concernente due immobili, ha una durata decennale. Il contratto concluso con il Comune di Giornico ha per oggetto uno o più edifici che il comune s'impegna a costruire in vista della locazione allo Stato; quest'ultimo accorderà fideiussione per il mutuo bancario che il comune contrarrà, e verserà il 2% di ammortamento; al termine della costruzione è previsto un diritto di compera di durata decennale a favore dello Stato. Il contratto con il Comune di Arbedo-Castione concerne una locazione assortita di un diritto di compera, di un Centro scolastico costruito negli anni 1972/76 con un costo valutato a cinque milioni di franchi, più quella di locali la cui costruzione è prevista in una seconda tappa e il cui costo è valutato a due milioni di franchi, importi che determineranno l'ammontare del canone.
Risulta dalle clausole sopra riassunte che non si è in presenza di comuni contratti di locazione, quali sogliono essere conclusi tra privati, bensì di contratti volti tipicamente a salvaguardare determinati interessi dello Stato e che lasciano per lo più a quest'ultimo la possibilità di acquistare l'immobile locato e, in certi casi, addirittura di influenzarne la costruzione e il finanziamento. In tali circostanze non può parlarsi di spese vincolate, implicitamente presupposte ed approvate in sede di approvazione delle decisioni relative alle istituzioni (scuole, servizi amministrativi, ecc.) al cui funzionamento sono destinate. Diverso sarebbe ovviamente stato il caso ove, al momento dell'approvazione da parte del Gran Consiglio e del popolo dei nuovi compiti a carico dello Stato, fosse stata data esplicitamente approvazione anticipata delle spese relative alla locazione dei locali necessari per l'attuazione di tali compiti. Poiché ciò non è avvenuto e poiché, per le ragioni anzidette, la locazione non può, nelle circostanze concrete, essere considerata come lo strumento indispensabile e normale per il soddisfacimento dei compiti assunti, le spese relative ai quattro contratti di locazione sopra menzionati e che tutte raggiungono gli importi
BGE 105 Ia 345 S. 349
stabiliti nell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale, debbono essere sottoposte al referendum facoltativo. Per le modalità di tale assoggettamento sarà determinante il diritto cantonale.
Ne discende che il ricorso va parzialmente accolto e che il decreto legislativo impugnato è parzialmente annullato.


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Urteilskopf
113 II 280
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1987 i.S. R. gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1 HRegV
und
Art. 944 Abs. 1 OR
. Firmenwahrheit.
Unzulässigkeit der Eintragung eines ausländischen "Dr. h.c."-Titels, wenn die Gleichwertigkeit mit einem entsprechenden schweizerischen Titel nicht gewährleistet ist. Überprüfungsbefugnis der schweizerischen Behörden (E. 3a und b). Zulässigkeit der Eintragung des Titels in Originalsprache und mit erkennbarem Hinweis auf die verleihende Institution? (Frage offengelassen) (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 113 II 280 S. 281
R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro mit Sitz in K. Nachdem ihm bereits 1975 die Eintragung eines englischen Doktortitels versagt geblieben war, ersuchte er 1985 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich unter Berufung auf zwei seitherige Verleihungen um Eintragung des Titels "Dr. h.c.". Im Laufe des Administrativverfahrens stützte er diesen Anspruch noch ausschliesslich auf die Ehrung durch die "Universidad Politécnica de El Salvador" für seine Leistungen auf dem Gebiet der "Ciencias Linguisticas a nivel internacional".
Mit Verfügung vom 19. September 1986 verweigerte das Handelsregisteramt die verlangte Eintragung. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 24. Februar 1987 ab. Gegen die Verfügung der Direktion führt R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 38 Abs. 1 HRegV
sind wahrheitsgemässe Eintragungen zulässig, "die zur nähern Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen", mithin auch Hinweise auf akademische Titel (HIS, N. 44, 60 und 88 zu
Art. 944 OR
), wenn dadurch keine Täuschungen verursacht werden können (Grundsatz der Firmenwahrheit; dazu etwa HIS, N. 60 ff. zu
Art. 944 OR
sowie PATRY in SPR VIII/1 S. 157 f. und die nachstehend angeführte Literatur), was gerade auch im Bereich
BGE 113 II 280 S. 282
solcher Titel nicht der Fall sein darf (ROLAND BÜHLER, Firmenfunktionen und Eintragungsfähigkeit von Firmen, Der bernische Notar 1987, S. 25). Massgeblich abgestellt wird auf den Eindruck, den die Eintragung beim Durchschnittsleser, beim durchschnittlich aufmerksamen Betrachter, zu erwecken geeignet ist; dass es tatsächlich zu Täuschungen kommt oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (
BGE 111 II 88
,
BGE 110 II 399
E. 1a,
BGE 108 II 132
E. 3,
BGE 106 II 353
E. 1,
BGE 103 Ib 9
E. 5a; HIS, N. 60 und 88 ff. zu
Art. 944 OR
; BÜHLER a.a.O.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, Der bernische Notar 1985, S. 49).
a) Beim verlangten Eintrag bejaht die Vorinstanz die Täuschungsgefahr, weil er den falschen Eindruck eines entsprechenden schweizerischen oder eines ihm ebenbürtigen ausländischen Titels erwecken würde. Der Leser werde zur Annahme verleitet, dem Beschwerdeführer sei durch eine schweizerischen Universitäten vergleichbare anerkannte Universität gleicher Stufe mit entsprechender Fakultät höchste berufliche Qualifikation attestiert worden. In Wirklichkeit handle es sich bei der zwar als seriös einzustufenden Universidad Politécnica um eine private technische Universität mit nur zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften, was gegen eine schweizerischem Standard entsprechende fachmännische Beurteilung der Leistungen des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften spreche.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Eindruck werde zu Recht erweckt, da der Titel durch die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universidad Politécnica aufgrund der einschlägigen Vorschriften in Würdigung von - nicht näher bezeichneten - Verdiensten verliehen und nicht etwa gekauft worden sei. Die Handelsregisterbehörden hätten diese Würdigung nicht zu überprüfen, sondern sich damit zu begnügen, dass die Universität seriös geführt und allgemein anerkannt sei.
b) Der Beschwerdeführer übersieht, dass sich die Vorinstanz nicht die Überprüfung des Verleihungsaktes auf seine Rechtmässigkeit angemasst hat. Geprüft wurde einzig, ob der verliehene Titel einer Eintragung im schweizerischen Handelsregister zugänglich sei. Hiefür sind die schweizerischen Behörden allein und einzig nach Massgabe des schweizerischen Rechts zuständig.
Im übrigen vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht die entscheidende Erwägung der Vorinstanz zu widerlegen, wonach die
BGE 113 II 280 S. 283
Universität schon mangels einer sprachwissenschaftlichen Fakultät keine Gewähr für die hierzulande übliche rigorose Selektion der für Verdienste auf diesem Gebiet zu Ehrenden habe bieten können. Die von der Vorinstanz gar nicht in Abrede gestellte Seriosität der Universität belegt noch keineswegs die Gleichwertigkeit des hier in Frage stehenden Titels mit einem schweizerischen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer aktenkundig seit langem auf der Suche nach einem Doktortitel war und weder über seinen Bezug zu El Salvador noch über seine wissenschaftlichen Verdienste Auskunft zu geben vermochte.
c) Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass der Verwendung und offenbar auch der Eintragung eines ausländischen Titels dann nichts im Wege stünde, wenn er in der Originalsprache und mit erkennbarem Hinweis auf die verleihende Institution wiedergegeben würde. Da nur über die Eintragung in der beantragten Form zu befinden ist, braucht darüber nicht entschieden zu werden, obwohl diesbezüglich eine einheitliche Praxis der Handelsregisterbehörden zu begrüssen wäre.


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Urteilskopf
103 II 129
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S. X. AG gegen Y.

regeste:
Regeste
Mäklervertrag, Konventionalstrafe.
1. Konventionalstrafe bei einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis (E. 1).
2. Ein Exklusivmäkler muss tätig werden, ist aber in der Wahl seiner Werbemittel frei (E. 3).
3.
Art. 163 Abs. 3 OR
. Eine Konventionalstrafe ist herabzusetzen, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 103 II 129 S. 130
Die X. AG schloss am 14. März 1975 mit Y. einen Mäklervertrag für den Verkauf von 15 Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in Z. ab. In Ziffer 7 der Vereinbarung wurde bestimmt, dass der Vertrag bei einer Kündigungsfrist von 30 Tagen frühestens auf den 1. August 1975 aufgelöst werden könne. Ferner sei neben Y. nur A. berechtigt, Wohnungen der Überbauung Q. Ausländern anzubieten. Ziffer 8 des Vertrages sah für den Fall, dass der Vertrag nicht eingehalten werde, eine Konventionalstrafe von einem Prozent der Kaufpreissumme für alle 15 Eigentumswohnungen vor.
In der Folge gelangte Y. in den Besitz eines Rundschreibens der B. AG vom 14. Mai 1975, mit dem diese die genannten Wohnungen zum Kaufe anbot. Y. beschwerte sich am 30. Mai 1975 bei der X. AG über den angeblichen Vertragsbruch. Diese wandte sich darauf an einen Anwalt, welcher am 30. Juni 1975 den Mäklervertrag mit sofortiger Wirkung widerrief.
Am 11. August 1975 leitete Y. die Betreibung und am 26. August 1975 Klage für den Betrag von Fr. 50'000.-- ein. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 21. Oktober 1976 die inzwischen auf Fr. 45'760.-- nebst 5% Zins seit dem 11. August 1975 herabgesetzte Klage gut.
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt Abweisung der Klage; allenfalls sei die Konventionalstrafe auf Fr. 10'000.-- herabzusetzen. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Mäklervertrag der Parteien sah vor, dass der Vertrag frühestens auf den 1. August 1975 gekündigt werden konnte. Zu Recht gehen die Parteien mit der Vorinstanz davon aus, dass diese Vereinbarung am zwingenden jederzeitigen Widerrufsrecht von Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 412 Abs. 2 OR
nichts zu ändern vermochte, so dass die Beklagte das Vertragsverhältnis am 30. Juni 1975 rechtsgültig beendet hat (
BGE 98 II 307
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 57 II 190
E. 1). Streitig ist aber, wieweit das gesetzliche Widerrufsrecht auch die Konventionalstrafe betrifft, denn zweifellos darf eine vereinbarte Konventionalstrafe dieses nicht erschweren (GAUTSCHI, N. 10e zu
Art. 404 OR
und
BGE 103 II 129 S. 131
N. 3b zu
Art. 412 OR
). Aber selbst wenn die Konventionalstrafe nach der Vertragsmeinung eine Verletzung der Kündigungsabrede mit einbezöge, schlösse das nicht aus, dass sie darüber hinaus auch gegen andere Vertragsverletzungen schützen sollte. Dass die Parteien überhaupt keine Konventionalstrafe vereinbart hätten, wenn sie über deren Unwirksamkeit bezüglich der Kündigungsklausel im Bilde gewesen wären, ist weder behauptet noch auf Grund der Umstände anzunehmen (
Art. 20 Abs. 2 OR
). Im übrigen ist es keineswegs unsinnig, in einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis eine Konventionalstrafe vorzusehen, sind doch die Parteien auch hier - solange der Widerruf ausbleibt - verpflichtet, den Vertrag einzuhalten. So ändert denn auch ein Widerruf weder an einer begangenen Vertragsverletzung etwas, noch berührt er eine dafür verfallene Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 279).
Die Beklagte bringt vor, sie habe sich im Irrtum über die Unzulässigkeit der vertraglichen Kündigungsabreden befunden und deswegen einen früheren Widerruf aus Furcht vor einer Konventionalstrafe unterlassen. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass die Parteien die vertragliche Kündigungsklausel irrtümlich für zulässig hielten, und sie setzt sich damit bei der Herabsetzungsfrage auseinander. Der dargelegte Rechtsirrtum bezog sich indessen auf eine gesetzliche Nebenfolge des Vertrages und ist deshalb als blosser Irrtum im Beweggrund nicht wesentlich im Sinne der
Art. 23 und 24 OR
(
BGE 79 II 274
E. 5,
BGE 56 II 105
E. 3,
BGE 48 II 379
E. 1). Erst recht kann sich die Beklagte nicht auf einen solchen Irrtum berufen, um sich die gleiche Stellung zu verschaffen, wie wenn sie den Auftrag früher widerrufen hätte, anstatt den Vertrag einfach zu brechen, wie ihr vorgeworfen wird (vgl.
BGE 98 II 313
E. 4).
Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, dass die zugunsten des Klägers und A'. vereinbarte Ausschliesslichkeitsklausel beim Mäklervertrag zulässig ist (
BGE 100 II 363
E. 3, 72 II 422 mit Hinweisen). In der Beauftragung eines weiteren Mäklers einen teilweisen Widerruf des Auftragsverhältnisses zu erblicken (GAUTSCHI, N. 3e zu
Art. 412 OR
), käme nur in Betracht, wenn sie dem Vertragspartner mitgeteilt worden wäre. Dies trifft vorliegend nicht zu, wird doch der Beklagten im Gegenteil ein heimliches Vorgehen vorgeworfen.
BGE 103 II 129 S. 132
Damit steht fest, dass das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu seinem Widerruf seitens der Beklagten am 30. Juni 1975 bestand und dass es für den Fall der Verletzung der Ausschliesslichkeitsabrede durch die Beklagte gültig eine Konventionalstrafe vorsah.
2.
Die Vorinstanz wirft der Beklagten vor, sie habe die Ausschliesslichkeitsabrede mit dem Kläger dadurch verletzt, dass sie die Wohnungen in Z. durch die B. AG deutschen Interessenten anbieten liess. Demgegenüber macht die Beklagte geltend, sie habe mit der B. AG keinen rechtsgültigen Vertrag abgeschlossen. Dass nur dann von einer Vertragsverletzung die Rede sein könnte, wenn die Beklagte zum Vorgehen der B. AG ausdrücklich ihre Zustimmung gegeben hätte, kann jedenfalls nicht gesagt werden. Nach der Vereinbarung vom 14. März 1975 hatte die Beklagte vielmehr dafür zu sorgen, dass nicht Dritte die vertraglich zugesicherten Rechte des Klägers verletzten. Damit war schon ein wissentliches Gewährenlassen eines Dritten unvereinbar. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, die Beklagte habe zugegeben, dass sie die B. AG nicht daran gehindert habe, Inserate erscheinen zu lassen. Darin liegt auch die Zugabe, dass die Beklagte um die Tätigkeit der B. AG wusste und diese hätte unterbinden können. Dass ihr Zugeständnis und die diesbezügliche Feststellung des angefochtenen Urteils so zu verstehen sind, belegt die massgebliche von der Vorinstanz angeführte Protokollstelle, aus der sich ergibt, dass der Vertreter der Beklagten in diesem Zusammenhang einen möglichen "kleinen Fehler" anerkannte. Wenn die Beklagte demgegenüber vorbringt, dass sie gar nicht in der Lage gewesen sei, gegen die Inserate der B. AG einzuschreiten, weil sie davon nichts wusste bzw. weil die Inserate nicht auf die von ihr zu verkaufenden Eigentumswohnungen in Z. hingewiesen hätten, rügt sie in unzulässiger Weise eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Der Kläger weist auch auf ein bei den Akten liegendes Schreiben der B. AG an die Beklagte vom 7. Mai 1975 hin, in dem eine Provisionsabrede bestätigt und Werbemassnahmen erwähnt werden. Im kantonalen Verfahren liess die Beklagte dazu ausführen, dass dieses Bestätigungsschreiben über das hinausging, was zuvor telefonisch abgemacht worden sei, weshalb man der B. AG nicht, wie gewünscht, ein unterzeichnetes
BGE 103 II 129 S. 133
Doppel dieses Schreibens zurückgesandt habe. Demgegenüber bezeichnete es der Kläger als entscheidend, dass die Beklagte - auch nach ihrer eigenen Darstellung - sich nicht gegen diesen Brief verwahrte. Das blieb unwidersprochen und kann ergänzend auch im bundesgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden (
Art. 64 Abs. 2 OG
). Es bestätigt dies, dass die Beklagte die B. AG bei ihren gegen die Ausschliesslichkeitsabrede verstossenden Verkaufsbemühungen wissentlich gewähren liess.
Die Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz nicht über ihre Behauptung Beweis abgenommen habe, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass die B. AG der Beklagten einzelne Interessenten für die Wohnungen der Überbauung Q. melden und dafür gegebenenfalls einen Mäklerlohn beziehen dürfe. Die Vorinstanz macht indessen der Beklagten die Inseratenkampagne der B. AG zum Vorwurf, was auch nach der Darstellung der Beklagten nicht Gegenstand der behaupteten Abmachung mit dem Kläger war. Ihre Vorbringen sind somit nicht rechtserheblich, weshalb
Art. 8 ZGB
nicht verletzt sein kann (
BGE 95 II 467
E. II/3, 478 E. 2c).
Das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass die B. AG im Mai und Juni 1975 für die Überbauung Q. eine intensive Werbekampagne durch Zeitungsinserate betrieben und Werbeprospekte versandt hat. Dass die Beklagte darum wusste und die B. AG gewähren liess, ist auf Grund der gemachten Darlegungen als erstellt anzusehen. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zu Recht eine Vertragsverletzung seitens der Beklagten angenommen.
3.
Die Beklagte macht weiter geltend, der Kläger habe ebenfalls gegen den Vertrag verstossen, weshalb sie ihrerseits einen Anspruch auf Konventionalstrafe habe, den sie mit jenem des Klägers verrechne. Zuzustimmen ist der Beklagten insoweit, als sie aus der Ausschliesslichkeitsabrede der Parteien auf eine Pflicht des Klägers schliesst, für die Beklagte tätig zu werden. Dem entspricht auch die im Vertrag vorgesehene Verpflichtung des Klägers, "die Interessen des Verkäufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren" (vgl. auch
Art. 398 Abs. 2 OR
). Da dem Kläger zugleich die Verkaufsbemühungen zusammen mit A. ausschliesslich vorbehalten wurden, wäre völlige Untätigkeit mit dieser Interessenwahrung unvereinbar. Dies muss um so mehr gelten, als
BGE 103 II 129 S. 134
im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Beklagte auf einen raschen Verkauf angewiesen war und der Kläger dies wusste. Unter diesen Umständen spielt es keine entscheidende Rolle mehr, dass der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrages berechtigt, nicht aber verpflichtet war, die Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in allen Teilen Europas anzubieten.
Das Handelsgericht nimmt an, dass der Kläger auf jeden Fall in genügendem Masse für die Beklagte tätig geworden sei. Es stellt dabei auf zahlreiche Schreiben an Interessenten sowie auf zwei Prospekte ab. Diese tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, das seinerseits rechtlich zu würdigen hat, ob der Kläger damit seiner Vertragspflicht genügte (
Art. 63 Abs. 2 und 3 OG
).
Ein Exklusivmäkler muss zwar für seinen Auftraggeber tätig werden, ist aber anderseits gleich wie der gewöhnliche Mäkler in der Wahl seiner Werbemittel frei (
BGE 84 II 527
E. 2d; GAUTSCHI, N. 8a zu
Art. 412 OR
). Bei dieser Rechtslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der Kläger es unterlassen hat, Inserate erscheinen zu lassen; unerheblich ist an sich auch, ob er auf Weisung der Beklagten so handelte. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger sich genügend betätigt hat, ist hingegen zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Auftrag volle zwei Monate vor dem Zeitpunkt, auf den nach ihrer Darstellung die Verkäufe erfolgen sollten, widerrufen hat. Anderseits kann vom Kläger auch nicht gesagt werden, dass er sich in einem ausserordentlichen Masse für den Verkauf der Eigentumswohnungen, denen immerhin ein Gesamtverkaufspreis von ungefähr 41/2 Millionen Franken entsprach, eingesetzt hat. Wenn das Handelsgericht unter diesen Umständen auf Grund der von ihm festgestellten Bemühungen zum Schlusse kommt, der Kläger habe den ihm als Exklusivmäkler zukommenden Vertragspflichten genügt, so hält es sich jedenfalls aber im Bereiche zulässigen Ermessens. Damit steht fest, dass die Beklagte ihrerseits keinen Anspruch auf eine Konventionalstrafe hat.
4.
Nach dem Vertrag beläuft sich die Konventionalstrafe auf ein Prozent der Kaufpreissumme für alle Eigentumswohnungen, was unstreitig einen Betrag von Fr. 45'760.-- ausmacht. Mit ihrem Eventualantrag verlangt die Beklagte auf
BGE 103 II 129 S. 135
Grund von
Art. 163 Abs. 3 OR
die Herabsetzung der Strafe auf Fr. 10'000.--.
Nach
Art. 163 Abs. 1 OR
können die Parteien an sich die Konventionalstrafe in beliebiger Höhe vereinbaren. Bei der richterlichen Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist deshalb Zurückhaltung geboten, da sie einen Einbruch in den fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue darstellt. Sie ist nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse an der Einhaltung des Verbots und die wirtschaftliche Lage der Beteiligten (
BGE 95 II 540
E. 5,
BGE 91 II 383
E. 11, 82 II 146 E. 3). Im folgenden ist zu prüfen, ob das Handelsgericht diesen Grundsätzen Rechnung getragen hat.
Nach dem angefochtenen Urteil ist eine Konventionalstrafe schon deshalb nicht übersetzt, weil beim Abzahlungsvertrag die Strafe 10% des Kaufpreises betragen darf (
Art. 226i Abs. 3 und
Art. 227h Abs. 3 OR
). Dieser Vergleich ist unangebracht, weil die vereinbarte Strafe mit der geschuldeten Leistung in Beziehung zu setzen ist, bei der Verletzung eines Kaufvertrages also mit dem Kaufpreis, bei der Verletzung eines Mäklervertrages dagegen mit dem Mäklerlohn.
Unter Hinweis auf
BGE 90 II 92
macht die Beklagte geltend, der übliche Mäklerlohn belaufe sich auf höchstens 2% des Kaufpreises. Der vereinbarte Lohn von 8% sei übersetzt, weshalb er in Anwendung von
Art. 417 OR
auf dieses Mass hätte herabgesetzt werden können. Ebenso sei eine Konventionalstrafe in der Höhe des halben Mäklerlohnes übersetzt. Demgegenüber haben sich nach dem Kläger die Verhältnisse auf dem Liegenschaftenmarkt seit jenem Bundesgerichtsentscheid grundlegend geändert. Wegen der Rezession sei der Verkauf von Liegenschaften schwieriger geworden, weshalb heute ein Mäklerlohn von 8% durchaus üblich sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Immerhin ist in dem von der Beklagten zu den Akten gegebenen Bestätigungsschreiben der B. AG vom 7. Mai 1975 für den Verkauf der nämlichen Liegenschaften sogar von einem Mäklerlohn von 10% die Rede. Auch ist unbestritten, dass die
BGE 103 II 129 S. 136
Beklagte auf einen raschen Verkauf der 15 Eigentumswohnungen mit einem Gesamtverkaufspreis von doch ungefähr 4 1/2 Millionen Franken drängte, und zwar in einem Zeitpunkt, in dem ein solcher Verkauf nicht mehr ohne weiteres zu bewerkstelligen war. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich jedenfalls nicht, die Konventionalstrafe herabzusetzen.
Die Vorinstanz hält es wegen
Art. 161 Abs. 1 OR
für unerheblich, ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist oder nicht. Wohl setzt die Konventionalstrafe danach nicht den Nachweis eines Schadens voraus, was jedoch unter dem Gesichtspunkt der Interessen der Parteien keineswegs einer Herabsetzung der Strafe entgegen steht, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien bei Vertragsschluss als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285). Vorliegend ist entscheidend, dass der Kläger vom Vertragsschluss an mit jederzeitigem, wenn auch nicht mit einem unzeitigen Widerruf des Mäklervertrages rechnen musste. Indem nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Parteien sich dessen bei der Festlegung der Konventionalstrafe nicht bewusst waren, überschätzten sie das Interesse des Klägers an der Einhaltung des Vertrags und die entsprechende Schädigungsmöglichkeit durch Vertragsverletzung der Beklagten. Eine derartige Fehleinschätzung der in Betracht kommenden Interessen rechtfertigt auf Grund von
Art. 163 Abs. 3 OR
eine Herabsetzung der Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 284). Daran ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts, dass die Beklagte in ihrem Widerrufsschreiben den Kläger aufforderte, weiter für sie zu arbeiten, widerrief sie doch zugleich den Vertrag samt seiner Ausschliesslichkeitsabrede.
Im Hinblick auf das Verschulden ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vertrag im Glauben an die Gültigkeit der Kündigungsbeschränkung gebrochen hat, wobei allerdings nicht ausser acht zu lassen ist, dass die Bemühungen des Klägers nur knapp genügten und die Beklagte auf den Verkauf der Wohnungen angewiesen war. Ein schweres Verschulden ist jedenfalls nicht gegeben.
Die Vorinstanz hat den genannten Herabsetzungsgründen zu Unrecht nicht Rechnung getragen. Angesichts der Bedeutung des dem Kläger erteilten Auftrages ist jedoch eine Konventionalstrafe
BGE 103 II 129 S. 137
von Fr. 10'000.--, wie dies die Beklagte eventuell beantragt, zu tief. In Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die Konventionalstrafe auf Fr. 20'000.-- zu bemessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1976 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 11. August 1975 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.