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Urteilskopf
99 Ib 1
1. Urteil vom 16. März 1973 i.S. Warth gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung, weil der Ausländer seinen Aufenthalt "tatsächlich" aufgegeben hat (
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
).
- Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Wer als Ausländer bei seinem bisherigen Arbeitgeber austritt und innert weniger Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, begibt sich in der Regel nicht nur vorübergehend ins Ausland. Erstattet er den Fremdenpolizeibehörden keine entsprechende Meldung, muss er damit rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird, seine Abwesenheit sei nicht bloss vorübergehender Natur.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 99 Ib 1 S. 1
A.-
Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und von Beruf Kellner. Er war am 3. Oktober 1962 zum Stellenantritt in die Schweiz eingereist und hatte am 14. Oktober 1970 von der Zürcher Fremdenpolizei eine bis zum 3. Oktober 1972 befristete Aufenthaltsbewilligung erhalten. Er war bis Anfang
BGE 99 Ib 1 S. 2
April 1971 Chef de Service im Hotel Schwert in Schaffhausen und bewohnte in Feuerthalen (ZH) ein gemietetes Zimmer an der Adlergasse 17.
Am 6. April 1971 gab der Beschwerdeführer seine Stelle auf-Sein Arbeitgeber meldete den Austritt der Gemeinde. Da der Gemeinde weiter nichts bekannt wurde, meldete sie am 30. April 1971 den Beschwerdeführer bei der kantonalen Fremdenpolizei ab.
Der Beschwerdeführer begab sich nach seinem Austritt aus dem Hotel Schwert angeblich auf Urlaub nach Deutschland. Dort wurde er von einem Architekten in Bühl-Baden mit der Leitung des Dancing-Restaurants Heustadel betraut. Nach den Aussagen des neuen Arbeitgebers sollte es sich um eine vorübergehende Anstellung handeln. Tatsächlich dauerte das Arbeitsverhältnis vom 1. Mai-30. September 1971. Laut seiner Logisgeberin ist der Beschwerdeführer in dieser Periode regelmässig wöchentlich einmal nach Feuerthalen zurückgekehrt. Auch die Freundin des Beschwerdeführers erklärte schiftlich, der Beschwerdeführer sei regelmässig am Montag abend nach Feuerthalen gekommen und jeweils am Mittwoch mittag wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Diese beiden Auskunftspersonen erklären zudem, der Beschwerdeführer sei Ende September 1971 nach Feuerthalen zurückgekehrt und sei dann mit Ausnahme einer zweiwöchigen Ferienreise nach Österreich "für ganz dort geblieben".
B.-
Am 24. Dezember 1971 ersuchte der Beschwerdeführer die Fremdenpolizei Schaffhausen um eine Bewilligung zum Stellenwechsel zwecks Stellenantritt beim Theater-Restaurant in Schaffhausen. Sowohl die Fremdenpolizeibehörden von Schaffhausen als auch die von Zürich nahmen den Standpunkt ein, die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung sei dahingefallen. Der Aufenthalt in der Schweiz sei unterbrochen worden; da der Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung mehr besitze, habe er wieder auszureisen.
Der Bewerdeführer rekurrierte sowohl an den Regierungsrat von Schaffhausen als auch an den Regierungsrat von Zürich. Das Verfahren in Schaffhausen wurde sistiert, bis das Verfahren im Kanton Zürich rechtskräftig abgeschlossen ist.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 19. Juli 1972 ab. Er berief sich dabei u.a. auf ein Kreisschreiben des EJPD an die Polizeidirektionen der Kantone betreffend den BRB vom
BGE 99 Ib 1 S. 3
21. April 1971 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, der Entscheid des Regierungsrates verletze
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
. Der Aufenthalt in der Schweiz sei nicht aufgegeben worden. Er (der Beschwerdeführer) habe auch während der Zeit der beruflichen Tätigkeit in Deutschland stets sein Logis in Feuerthalen aufgesucht und damit zum Ausdruck gebracht, dass Feuerthalen das Zentrum seiner Lebensbeziehungen geblieben sei. Der Begriff des tatsächlichen Aufenthaltes sei unrichtig, zu eng formalistisch ausgelegt worden; das Kreisschreiben des EJPD sei für das Bundesgericht nicht verbindlich.
D.-
Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das EJPD beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich, in welchem das Begehren des Beschwerdeführers um Bestätigung seines Aufenthaltsrechtes abgewiesen und der Beschwerdeführer gemäss
Art. 12 Abs. 3 ANAG
zur Ausreise angehalten, m. a. W. weggewiesen wurde. Streitig ist, ob die Aufenthaltsbewilligung vorzeitig erloschen ist, weil der Beschwerdeführer sich während mehreren Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten und kein Begehren um Weitergeltung der Aufenthaltsbewilligung gestellt hat. Dagegen ist heute nicht darüber zu befinden, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann oder nicht (Art. 73 Abs. 2 lit. c VwG).
2.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid zählt zu derartigen Verfügungen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich handelte im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz in einer nach Bundesrecht (ANAG) zu behandelnden Streitsache. Sein
BGE 99 Ib 1 S. 4
Entscheid kann an keine Bundesinstanz im Sinne von
Art. 98 lit. b - f OG
weitergezogen werden. Zu prüfen ist jedoch, ob der angefochtene Entscheid unter keine der in
Art. 99-102 OG
aufgezählten Ausnahmen fällt; nur wenn dies zutrifft, kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig gegen Verfügungen über die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (
Art. 100 lit. b Ziff. 1 OG
), gegen Verfügungen über das Asylrecht (daselbst Ziff. 2), gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt (daselbst Ziff. 3), sowie gegen Ausweisungen, die sich auf
Art. 70 BV
stützen, und gegen Wegweisungen (daselbst Ziff. 4).
Unter die letztgenannte Ziffer fallen vor allem Wegweisungen, die verfügt wurden, weil der Ausländer keine Bewilligung besitzt (
Art. 12 Abs. 1 ANAG
) oder weil die Bewilligung abgelaufen ist (
Art. 12 Abs. 2 ANAG
), sodann weil eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wird (
Art. 12 Abs. 3 ANAG
, erste und zweite Zeile); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesen Fällen nicht zulässig, weil grundsätzlich - abgesehen von staatsvertraglichem Sonderrecht (
BGE 97 I 530
Erw. 1b) - kein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung besteht (
Art. 4 ANAG
).
Art. 18 Abs. 1 ANAG
bezeichnet derartige, die Bewilligung verweigernde Entscheide unter Vorbehalt von
Art. 21 ANAG
(Asylgesuch beim Bundesrat) als endgültig. Dies bedeutet, dass gegen derartige Entscheide auch keine Beschwerde an den Bundesrat zulässig ist (Art. 74 lit. e VwG). Die Anfechtung ist daher nur mit staatsrechtlicher Beschwerde möglich.
Anders verhält es sich jedoch, wenn eine erteilte Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 ANAG
entzogen oder gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 ANAG
widerrufen wird (
Art. 12 Abs. 3 ANAG
, dritte Zeile) oder wenn eine Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
als erloschen erklärt wird. Zwar führen auch diese Tatbestände zu einer Wegweisung, doch kann der der Wegweisung zugrunde liegende Entzug, der Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung auf dem Rechtswege angefochten werden; denn diese Tatbestände sind in
Art. 100 lit. b OG
nicht vorbehalten worden. Mit der Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung
BGE 99 Ib 1 S. 5
erlangt der Ausländer eine Rechtsstellung, die nicht nach freiem Ermessen, sondern nur nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen entzogen werden darf. Der Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung ist geeignet, ihn in seinem rechtlich geschützten Interesse zu verletzen (vgl.
BGE 93 I 5
; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S.S.). Der Ausländer verdient in solchen Fällen den gleichen Rechtsschutz wie dann, wenn er einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung geltend macht (Art. 73 Abs. 2 lit. c VwG).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung erloschen ist, kommt das Hauptgewicht hinsichtlich des Inhalts der angefochtenen Verfügung zu; die Wegweisung ist nur eine Folge dieser Feststellung. Ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung herbeigeführt hat, ist eine Rechtsfrage, die - gleich wie der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung (
BGE 98 Ib 88
) - vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht zu beurteilen ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
3.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich nicht abgemeldet hat. Er hat also keinen Willen bekundet, seinen Aufenthalt in der Schweiz abzubrechen. Unter diesen Umständen erlischt die Aufenthaltsbewilligung nur, wenn der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt "tatsächlich aufgegeben hat" (
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
). Ob dies der Fall ist, würdigt das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Richtung frei, ohne Bindung an den von der Vorinstanz festgelegten Sachverhalt (
Art. 105 OG
). Mangels anderer Anhaltspunkte ist dabei davon auszugehen, dass die vom deutschen Arbeitgeber, von der Logisgeberin und von der Freundin des Beschwerdeführers abgegebenen Erklärungen der Wahrheit entsprechen. Demgemäss ist als feststehend zu betrachten, dass der Beschwerdeführer seine Stelle in Schaffhausen aufgegeben hat und vom 1. Mai - 30. September 1971, also während 5 Monaten, in Deutschland eine Berufstätigkeit ausgeübt hat, die zum vorneherein vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer als befristet betrachtet wurde, dass er während dieser Zeit jede Woche regelmässig für bestimmte Tage nach Feuerthalen zurückgekehrt ist und dass er - abgesehen von einer 14-tätigen Ferienreise nach Österreich - ab Ende September 1971 sich im
BGE 99 Ib 1 S. 6
allgemeinen wieder in Feuerthalen aufhielt, dass er aber erst am 24. Dezember 1971 ein neues Gesuch um eine Arbeitsbewilligung im Kanton Schaffhausen gestellt hat. Es ist zu prüfen, ob in diesem Verhalten ein "tatsächliches Aufgeben des Aufenthaltes in der Schweiz" im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
liegt oder nicht - eines Aufenthalts, der seit Oktober 1962 bestanden hatte.
Fest steht, dass nicht jede vorübergehende Abwesenheit von der Schweiz als ein "Aufgeben des tatsächlichen Aufenthaltes" zu betrachten ist. Dies wird auch in Ziff. I 5 der vom EJPD angeführten Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vom 19. Dezember 1953 ausdrücklich festgehalten: "Die zehnjährige Frist, die Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung gibt, gilt nicht als unterbrochen, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde vom Aufenthaltsstaat abwesend ist." Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine Ausreise aus der Schweiz nur zu Ferienzwecken erfolgt oder zum Beispiel, um Verwandten in einer zum voraus befristeten Zeit besonderer Belastung beizustehen. Läge ein solcher Fall vor, so müsste ein tatsächliches Aufgeben des Aufenthaltes verneint werden. Auch wenn nicht publizierte Verwaltungsvereinbarungen das Bundesgericht nicht binden (Umkehrschluss aus
Art. 113 Abs. 3 BV
), so sind sie doch unter Umständen ein Hilfsmittel zur richtigen Rechtsfindung, hier zur Auslegung von
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
. Im Notenwechsel vom 8. Juli 1958 wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Niederschrift der Besprechungen vom 19. Dezember 1953 lediglich Richtlinien für die beiderseitige Verwaltungspraxis enthält im Rahmen der bestehenden Gesetze und Staatsverträge und keine Rechte begründet, einschränkt oder aufhebt.
Wer seinen Arbeitsplatz in der Schweiz aufgibt und eine Arbeit im Ausland annimmt, ist nicht "aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde" von der Schweiz abwesend. Die Vermutung spricht vielmehr dafür, dass die Arbeitannahme nicht nur zu einer vorübergehenden Abwesenheit führt. Selbst wenn vereinbart ist, dass die Arbeit befristet sein solle, zum Beispiel auf die Dauer einer Saison, ist dies kein "seiner Natur nach vorübergehender Grund für die Abwesenheit"; denn es steht keineswegs fest, wo der betreffende Ausländer nach Beendigung der befristeten Arbeit neuerdings Arbeit suchen
BGE 99 Ib 1 S. 7
wird, in der Schweiz oder im Ausland. Soweit es sich nicht um Grenzgänger handelt, die täglich an ihren schweizerischen Wohnort zurückkehren, ist davon auszugehen, dass derartige Ausländer nach Aufgabe der Stelle in der Schweiz sich überwiegend im Ausland aufhalten. Das Sichaufhalten ist ein tatsächlicher Zustand, unabhängig von Willen des einzelnen Ausländers. Der Wunsch des Ausländers, trotz beruflicher Tätigkeit im Ausland die Beziehungen zu seinem bisherigen schweizerischen Aufenthalt weiterzuführen,bewirkt deshalb auch dann keine Fortdauer seines Aufenthaltes in der Schweiz, wenn er zum Beispiel als sog. Wochenendaufenthalter wöchentlich an seinen früheren Aufthaltsort zurückkehrt, selbst wenn er zu diesem Zwecke in der Schweiz noch ein Zimmer gemietet hat, dort seine Wäsche besorgen lässt und menschliche Beziehungen weiterpflegt. Der Ausländer hält sich überwiegend im Ausland auf, trotz Beibehaltung eines Logis in der Schweiz. Auch wenn nur die Abmeldung von seiten des Arbeitgebers, nicht auch von seiten des Logisgebers erfolgt, entsteht - jedenfalls dann, wenn nicht innert kurzer Zeit ein neuer Stellenantritt in der Schweiz erfolgt - die Vermutung, der Ausländer halte sich nicht nur vorübergehend im Ausland auf; daraus wird dann auf Aufgeben des Aufenthaltes in der Schweiz geschlossen. Die diesbezüglich vom EJPD im Kreisschreiben vom 30. April 1971 vertretene Auffassung verletzt Bundesrecht nicht. Im Fremdenpolizeirecht ist noch mehr als beim Wohnsitzbegriff des Zivilrechtes (
BGE 97 II 3
) nicht auf den innern Willen des Ausländers, sondern auf die objektiv erkennbaren Umstände abzustellen.
Bei den niedergelassenen Ausländern tritt ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligung erst ein, wenn sie sich ohne Abmeldung während 6 Monaten tatsächlich im Ausland aufhalten, und es kann auf fristgerechtes Begehren hin selbst ein Auslandaufenthalt bis zu 2 Jahren bewilligt werden, ohne dass die Niederlassungsbewilligung dahinfällt (
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
). Für die Ausländer mit blosser Aufenthaltsbewilligung kennt
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
keine entsprechende Frist. Daraus folgt durch Umkehrschluss, dass bei kontrollpflichtigen Ausländern auch schon ein Auslandaufenthalt von weniger als 6 Monaten als Aufgabe des schweizerischen Aufenthaltes betrachtet werden muss, wenn entsprechende Indizien auf einen solchen Schluss hindeuten. Freilich könnte der oben zitierte Wortlaut des Kreisschreibens vom 30. April 1971 den Eindruck
BGE 99 Ib 1 S. 8
erwecken, ein Aufenthalt sei erst als unterbrochen zu betrachten, "wenn ein Ausländer ohne Absicht, seinen Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben, sich im Rahmen einer gültigen Aufenthaltsbewilligung länger als 6 Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten hat". Aus dieser Formulierung lässt sich jedoch nicht ableiten, dass immer erst nach 6 Monaten der Aufenthalt "tatsächlich aufgeben ist"; die Verwaltung verletzt das ANAG nicht, wenn sie feststellt, dass unter Umständen auch schon ein kürzerer, der Natur nach nicht befristeter Aufenthalt im Ausland als Aufgabe des schweizerischen Aufenthalts zu betrachten ist; das Kreisschreiben erwähnt als Beispiel dafür ausdrücklich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Unter dem Gesichtspunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle ist es wichtig, dass die Fremdenpolizeibehörden in allen Fällen, in denen ein Arbeitgeber den Austritt eines ausländischen Arbeitnehmers meldet (Art. 1 BRB vom 20. Januar 1971 über die Meldung wegziehender Ausländer), rasche Klarheit erlangen, ob der Ausländer den schweizerischen Aufenthalt aufgegeben hat oder nicht. Nach dem Merkblatt der Eidg. Fremdenpolizei zum BRB vom 20. Januar 1971 hat der Arbeitgeber nur dann den Austritt eines ausländischen Arbeitnehmers nicht zu melden, wenn derselbe innert 2 Monaten zu ihm zurückkehrt. Dies wird als eine bloss vorübergehende Abwesenheit des Ausländers betrachtet. Die Meldung ist jedoch zu erstatten, wenn der Arbeitnehmer, der sich "vorübergehend" ins Ausland begeben wollte, innert 2 Monaten nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Diese Lösung ist sinnvoll. Es rechtfertigt sich der Schluss, dass ein Ausländer, der bei seinem bisherigen Arbeitgeber ausgetreten ist und innert weniger Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, sich in der Regel nicht nur vorübergehend ins Ausland begeben hat. Jeder Ausländer, der sich nach Aufgabe seiner bisherigen Stelle in der Schweiz ins Ausland begibt, ohne eine entsprechende Meldung zu erstatten, muss also damit rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird, seine Abwesenheit sei nicht nur vorübergehender Natur, auch wenn der Ausländer selber seinen längerdauernden Aufenthalt im Ausland als nur vorübergehend betrachtet. Es darf vom Aufenthalter verlangt werden, den zuständigen Behörden der Fremdenpolizei rechtzeitig zu melden, dass er sich nur vorübergehend ins Ausland begeben habe, welches die Gründe seiner
BGE 99 Ib 1 S. 9
vorübergehenden Abwesenheit sind, wie lange diese dauern wird und warum der Auslandaufenthalt "seiner Natur nach" nur vorübergehend ist. Aufgrund einer solchen Meldung können die Fremdenpolizeibehörden dann gegebenenfalls eine Verfügung treffen, bis wann der Ausländer wieder dauernden festen Aufenthalt in der Schweiz nehmen muss, ohne dass eine Unterbrechung bzw. eine Aufgabe des tatsächlichen Aufenthaltes in der Schweiz angenommen wird.
4.
Der Beschwerdeführer hat sich in keiner Weise um seine Beziehung zu den Fremdenpolizeibehörden gekümmert. Von Ende April 1971 an galt er für die Behörden als abgemeldet, und erst am 24. Dezember 1971, also mehr als 7 1/2 Monate später, ersuchte er wieder um eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz. Der blosse Umstand, dass er sein Zimmer behielt und deshalb keine Wegzugmeldung von seiten der Logisgeberin erfolgte (Art. 2 BRB vom 20. Januar 1971) genügt nicht, um anzunehmen, dass der Beschwerdeführer sich weiterhin überwiegend in der Schweiz aufgehalten habe und dass deshalb sein "tatsächlicher Aufenthalt" hier fortgedauert habe.
Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls weiterhin Feuerthalen als Zentrum seiner Lebensbeziehungen betrachtete, dort bei der Einwohnerkontrolle gemeldet und damit möglicherweise auch steuerpflichtig blieb. Weder der zivilrechtliche noch der steuerrechtliche Wohnsitzbegriff ist für das Fremdenpolizeirecht massgebend. Entscheidend ist einzig und allein der tatsächliche Aufenthalt; es kommt nur darauf an, wo sich der Ausländer tatsächlich überwiegend aufhält. Dies war beim Beschwerdeführer jedenfalls seit Arbeitsantritt in Deutschland nicht mehr die Schweiz. Wenn er Ende September 1971 wieder in die Schweiz zurückkehrte, hatte er inzwischen den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz aufgegeben; er hatte sich trotz Beibehaltung seines Logis nicht nur vorübergehend ins Ausland begeben. Die Fremdenpolizeibehörden haben demnach ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen dürfen, dass die Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
erloschen sei. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 I 492
45. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1999 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur, Obergericht und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86 OG
und
Art. 87 OG
,
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
. Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil einer letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis.
Auch wenn das unterinstanzliche kantonale Urteil nach der "Dorénaz-Praxis" formell nicht mitangefochten werden kann, darf und muss sich der Beschwerdeführer in der Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde materiell gegen dessen Beweiswürdigung, die die letzte - mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestattete - kantonale Instanz als nicht willkürlich befand, wenden. Er hat sich allerdings gleichzeitig mit der Begründung des allein Anfechtungsobjekt bildenden letztinstanzlichen kantonalen Urteils auseinander zu setzen und aufzuzeigen, dass und weshalb darin eine willkürliche Beweiswürdigung der unteren Instanz zu Unrecht verneint wurde. Diese Frage prüft das Bundesgericht frei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 125 I 492 S. 493
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach G. am 22. Dezember 1994 der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 1 StGB
schuldig.
Hiergegen gelangte G. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Dieses bestätigte am 9. Oktober 1997 den Schuldspruch.
Eine hiergegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 3. Mai 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss sowie gegen das Urteil des Obergerichts vom 9. Oktober 1997 erhob G. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und des Beschleunigungsgebots.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde teilweise nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (
Art. 86 und 87 OG
).
aa) Der Beschwerdeführer beantragt ausser der Aufhebung des Urteils des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 auch die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 9. Oktober 1997. Er stützt sich dabei auf die in
BGE 94 I 459
ff. begründete sogenannte "Dorénaz-Praxis", wonach das Urteil einer unteren In-stanz mitangefochten werden kann, wenn die letzte kantonale Instanz dieses nur mit beschränkter Kognition hat überprüfen dürfen. Das Bundesgericht hat diese Ausnahmeregel indessen in einer seit
BGE 111 Ia 353
E. 1b gefestigten Rechtsprechung eingeschränkt. Sie gilt danach nur, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen
BGE 125 I 492 S. 494
kantonalen Urteils zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (
BGE 118 Ia 165
E. 2b S. 169;
BGE 117 Ia 412
E. 1b S. 414; vgl. auch
BGE 120 Ia 19
E. 2b S. 23).
bb) Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich, die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen sei willkürlich, und macht geltend, die Nichtabnahme von beantragten Zeugenbeweisen laufe auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinaus. Ausser auf
Art. 4 BV
beruft sich der Beschwerdeführer auch auf den Grundsatz der Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
sowie das Beschleunigungsgebot im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Damit werden keine Rügen vorgebracht, die vom Zürcher Kassationsgericht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) nicht oder nur mit einer eingeschränk-teren Überprüfungsbefugnis beurteilt werden konnten als vom Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. hierzu Donatsch/Schmid, Kommentar zur StPO des Kantons Zürich, Zürich 1998, Rz. 20 f. zu
§ 430 StPO
/ZH; vgl. auch
BGE 106 IV 85
E. 2a). Soweit mit der vorliegenden Beschwerde auch das obergerichtliche Urteil formell angefochten, d.h. dessen Aufhebung verlangt wird, kann deshalb darauf nicht eingetreten werden.
cc) Das Bundesgericht prüft frei, ob das Kassationsgericht auf eine in einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Obergerichts vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese Verfassungsverletzung nicht behoben hat (
BGE 111 Ia 353
E. 1b S. 355 mit Hinweis). Diese Prüfung läuft aber regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob das Obergericht die Beweise willkürlich gewürdigt habe; trifft dies zu, hätte das Kassationsgericht Willkür bejahen müssen, und im gegenteiligen Fall hat es zu Recht Willkür verneint. Bei der Begründung der Rüge, das Kassationsgericht habe Willkür zu Unrecht verneint, darf und muss sich der Beschwerdeführer daher auch entsprechend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzen. Mit anderen Worten kann er zwar, wie angeführt, nicht formell die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils verlangen, darf und muss sich aber materiell gegen dessen durch das Kassationsgericht
BGE 125 I 492 S. 495
überprüfte und als nicht willkürlich befundene Beweiswürdigung wenden. Da allein das Urteil des Kassationsgerichts Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde sein kann, muss dies jedoch über die Anfechtung dieses Urteils und dessen Begründung erfolgen; d.h. es muss dabei immer darum gehen, aufzuzeigen, dass und weshalb das Kassationsgericht entgegen seinen Erwägungen eine Verletzung des Willkürverbots zu Unrecht verneint hat. Der Beschwerdeführer darf sich deshalb nicht auf eine reine Wiederholung der vor Kassationsgericht gegen das obergerichtliche Urteil erhobenen Rügen beschränken, sondern hat sich zugleich mit der Begründung des Kassationsgerichts auseinander zu setzen; andernfalls genügt seine staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen (nachfolgend E. 1b) nicht. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hätte wenig Sinn, wenn das Bundesgericht die selben Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, einfach nochmals behandeln würde (
BGE 111 Ia 353
E. 1b S. 354), das will heissen, ohne dass die Begründung des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides in der Beschwerde substanziiert gerügt werden und entsprechende Berücksichtigung finden müsste.
b) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl.
BGE 125 I 71
E. 1c;
BGE 122 I 70
E. 1c;
BGE 117 Ia 10
E. 4b;
BGE 107 Ia 186
E. b, je mit Hinweisen). Es genügt namentlich nicht, wenn der Beschwerdeführer mit pauschalen Vorbringen behauptet, der Entscheid des Obergerichts sei willkürlich und damit auch jener des Kassationsgerichts, der dies verneint. Er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass die Beweiswürdigung des Obergerichts offensichtlich unhaltbar sei, mit der tatsächlichen Situation in krassem und offensichtlichem Wider-spruch stehe, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletze oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe (vgl.
BGE 120 Ia 31
E. 4b; ferner
BGE 124 I 247
E. 5;
BGE 123 I 1
E. 4a;
BGE 110 Ia 1
E. 2a, je mit Hinweisen). Auch soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro
BGE 125 I 492 S. 496
reo" als Beweiswürdigungsregel geltend macht, muss er im Einzelnen aufzeigen, inwiefern das Kassationsgericht zu Unrecht verneint haben soll, dass das Obergericht im Ergebnis eine willkürliche Beweiswürdigung vornahm, d.h. den Beschwerdeführer verurteilte, obgleich bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrü-ckende Zweifel an seiner Schuld fortbestanden (vgl.
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 38 und E. 4b; ferner
BGE 124 IV 86
E. 2a, je mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 28. Juni 1999 in weiten Teilen nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich namentlich über weite Strecken damit, in teils wortwörtlicher Wiederholung von bereits vor Kassationsgericht vorgetragenen Rügen die obergerichtliche Beweiswürdigung zu kritisieren, ohne sich in rechtsgenügender Weise mit den dazu angestellten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinander zu setzen. Verschiedene Teile der Beschwerdeschrift lassen damit im dargelegten Sinn ausreichend substanziierte Verfassungsrügen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vermissen, wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
97 II 371
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1971 i.S. Kanton Schaffhausen gegen Einwohnergemeinde Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Feststellungsklage (
Art. 25 BZP
). Interesse an sofortiger Feststellung. Voraussetzungen, unter denen auf Feststellung geklagt werden kann, obwohl eine Leistungsklage möglich wäre (Erw. 2).
Leitungsdienstbarkeit; Verlegung der Leitung; Kostenpflicht.
1. Begründung einer Dienstbarkeit zulasten eines Grundstücks, das im Eigentum des Staates (eines Kantons) steht und entweder zum Finanzvermögen oder zum Verwaltungsvermögen oder zu den Sachen im Gemeingebrauch gehört (Art. 6, 664 Abs. 1, 944 Abs. 1 ZGB; Erw. 3).
2. Nichtigkeit eines Dienstbarkeitsvertrages wegen Fehlens der bundesrätlichen Bewilligung im Sinne von Art. 23 des BG betr. die eidg. Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (Erw. 4 Abs. 1).
Kann eine Dienstbarkeit für eine unterirdische Starkstromleitung ohne Grundbucheintrag entstehen? (Art. 676 Abs. 2 und 3, 691 Abs. 2 und 3 ZGB;
Art. 46 ElG
; Erw. 4 Abs. 2).
Einigung der Parteien darüber, dass die Frage, wer die Kosten der Verlegung zu tragen hat, auf Grund der Annahme zu beurteilen ist, das Durchleitungsrecht sei gültig begründet worden (Erw. 4 Abs. 3).
3. Die Verlegung von Leitungen, die Gegenstand einer frei vereinbarten Dienstbarkeit sind, wird trotz der missverständlichen deutschen Fassung von
Art. 742 Abs. 3 ZGB
in allen Punkten, namentlich auch hinsichtlich der Kosten, durch
Art. 693 ZGB
geregelt (Erw. 5).
4. Tragweite von
Art. 693 Abs. 2 und 3 ZGB
. Gesetzeslücke? Einschränkende Auslegung von
Art. 693 Abs. 2 ZGB
? (Erw. 6-8). Wann liegen besondere Umstände im Sinne von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
vor? (Erw. 9-11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 97 II 371 S. 372
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Kirchen- und Schulfonds des Kantons Schaffhausen ist Eigentümer des Grundstücks GB Schaffhausen Nr. 3843 (Geissbergwald), das 9673 a misst. Im südlichen Abschnitt dieses Grundstücks befindet sich das Kantonsspital, das seit dem 1. April 1954 in Betrieb steht.
BGE 97 II 371 S. 373
Ein Vertrag zwischen dem Kanton und der Einwohnergemeinde Schaffhausen vom 29. Mai 1959 sah u.a. vor, dass der Kanton der Einwohnergemeinde (Elektrizitätswerk) für die Erstellung eines Unterwerks auf dem nördlich des Kantonsspitals sich erhebenden "Rundbuck"/Geissberg vom (damals noch mehr als 9750 a umfassenden) Grundstück Nr. 3843 eine Teilfläche von ca. 42 a (neues Grundstück Nr. 5231) verkaufe. Hierauf baute die Einwohnergemeinde das erwähnte Unterwerk. Am 3. Dezember 1959 schlossen der Kanton und die Einwohnergemeinde einen Dienstbarkeitsvertrag, der bestimmte:
"1. Die Einwohnergemeinde Schaffhausen (Elektrizitätzwerk) hat das dingliche Recht, 2 Kabel 50kV, 19 Kabel lokV und 4 Steuerkabel unter Boden durch das Waldgrundstück No. 3843 zu führen und im Maximum für 40 Jahre fortbestehen zu lassen. Die Organe der Berechtigten sind befugt, das belastete Grundstück zur Vornahme von Revisionen oder Reparaturen jederzeit zu betreten.
Die Eigentümer des belasteten Grundstücks sind verpflichtet, bei der Ausführung von Arbeiten, insbesondere bei Auffüllungen oder Abgrabungen die notwendige Rücksicht auf die Kabelanlage zu nehmen und der Betriebsleitung des EWSch zu berichten, sobald die Kabelanlage gefährdet werden könnte.
Auf dem Kabeltrasse dürfen zu Gunsten der Einwohnergemeinde Schaffhausen (Elektrizitätswerk) weder Bäume noch Hecken gepflanzt werden.
Diese Dienstbarkeit ist übertragbar.
2. Diese Dienstbarkeit ist als Durchleitungsrecht für Kabelleitungen unter Boden und Pflanzungsbeschränkung (übertragbar) zu Lasten von No. 3843 und zu Gunsten der Einwohnergemeinde Schaffhausen (Elektrizitätswerk) im Grundbuch einzutragen für die Dauer von 40 Jahren, d.h. bis 5. Dezember 1999, und wird hiermit angemeldet.
8. Für die vorerwähnten Rechtseinräumungen, Verpflichtungen und für die zu erwartende Erschwerung der Bewirtschaftung auf dem Waldgrundstück, den dauernden Ertragsausfall auf der Leitungsfläche und alle weiteren forstlichen Inkonvenienzen entschädigt das EWSch die Staats-Forstverwaltung nach erfolgter Grundbuchanmeldung mit einer Abfindung von Fr. 750.--.
..."
Das um Eintragung der Dienstbarkeit ersuchte Grundbuchamt verwies auf Art. 23 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (BS 9 S. 521), wonach die öffentlichen Waldungen nur mit Bewilligung des Bundesrates (und der betreffenden Kantonsregierung) durch neue, einer guten Waldwirtschaft nachteilige
BGE 97 II 371 S. 374
Rechte und Dienstbarkeiten belastet werden können und Rechtsgeschäfte, soweit sie damit in Widerspruch stehen, nichtig sind. Da der kantonale Forstdirektor fand, der Bundesrat sollte "wegen derartig geringfügiger Beeinträchtigungen der Waldwirtschaft nicht belästigt werden", zogen die Vertragsparteien die im Dienstbarkeitsvertrag enthaltene Grundbuchanmeldung zurück. In diesem Zusammenhang schrieb der kantonale Forstmeister dem Elektrizitätswerk der Stadt Schaffhausen am 16. Dezember 1959 unter anderm, die Regierung werde sich auch ohne die Bewilligung des Bundesrates und ohne Eintrag im Grundbuch an den Vertrag halten.
Die hierauf erstellte Kabelleitung zum Unterwerk "Rundbuck" führte am Kantonsspital vorbei und war ungefähr 400 m lang.
B.-
Am 8. September 1968 bewilligten die Stimmberechtigten des Kantons Schaffhausen einen Kredit von 45 Millionen Franken für die Erweiterung des Kantonsspitals. Das Bauprojekt erforderte die Verlegung eines Teils der Kabelleitung. Das Elektrizitätswerk schätzte die Kosten dieser Arbeit auf ca. 300'000 Franken. Die Einwohnergemeinde Schaffhausen war der Ansicht, der Kanton habe sich an diesen Kosten zu beteiligen, was der Kanton ablehnte. Die kantonale Baudirektion machte zunächst geltend, der Dienstbarkeitsvertrag sei mangels bundesrätlicher Bewilligung und mangels Eintragung im Grundbuch nichtig. Später gab sie diesen Standpunkt auf und erklärte ausdrücklich, der Kanton werde in einem allfälligen Rechtsstreit über die Kosten der Leitungsverlegung auf die Geltendmachung der Nichtigkeit verzichten.
C.-
Am 23. Oktober 1970 leitete der Kanton Schaffhausen unter Berufung auf
Art. 42 OG
beim Bundesgericht als einziger Instanz gegen die Einwohnergemeinde Schaffhausen Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Stadt Schaffhausen verpflichtet sei, die Kosten der Verlegung ihrer Kabelleitung im Geissbergwald (GB Schaffhausen Nr. 3843) selbst zu tragen; eventuell habe das Bundesgericht die Beteiligung der Parteien an den Kosten anteilsmässig festzusetzen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Hauptbegehrens der Klage und die Gutheissung des Eventualbegehrens in dem Sinne, dass die Kosten der Verlegung zu 3/4 dem Kanton und zu 1/4 der Stadt zu überbinden, eventuell nach richterlichem Ermessen aufzuteilen seien.
BGE 97 II 371 S. 375
Das Bundesgericht heisst die Klage gut und stellt fest, dass die Beklagte die Kosten der Verlegung ihrer Kabelleitung im Geissbergwald selbst zu tragen hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
... (Anwendbarkeit von
Art. 42 OG
. Verfahren nach BZP gemäss Art. 1 dieses Gesetzes).
2.
Mit der Klage wird in erster Linie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte die Kosten der Verlegung ihrer Kabelleitung selbst zu tragen habe. Das Urteil soll also nach der Meinung des Klägers feststellen, dass auf Grund der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen nicht der Kläger, sondern die Beklagte die erwähnten Kosten übernehmen müsse.
Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann nach
Art. 25 BZP
geklagt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung hat. Ob im einzelnen Fall ein solches Interesse bestehe, ist von Amtes wegen zu prüfen (LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 3 zu Art. 174, S. 196 unten; vgl. auch W. ZUMSTEIN, Die Feststellungsklage, Berner Diss. 1916, S. 56; STEIN-JONAS, Kommentar zur [deutschen] ZPO, 19. Aufl., 5. Lfg. 1968, Anm. IV/6 zu § 256, S. 1024; FASCHING, Kommentar zu den [österreichischen] Zivilprozessgesetzen, III. Band 1966, Anm. 9 zu § 228, S. 51). Dabei muss dem richterlichen Ermessen ein gewisser Spielraum gelassen werden (ZUMSTEIN, S. 60; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, 1954, S. 33).
Ein Interesse an sofortiger Feststellung fehlt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen (
BGE 96 II 131
Erw. 2 mit Hinweisen). Auch bei Möglichkeit einer Leistungsklage kann aber ein selbständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung bestehen. So verhält es sich z.B., wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (
BGE 84 II 692
Erw. 2 mit Hinweisen). Der Feststellungsklage kann neben der Leistungsklage aber auch dann selbständige Bedeutung zukommen, wenn die Parteien nur in der grundsätzlichen Frage des Bestehens
BGE 97 II 371 S. 376
einer Verpflichtung uneinig sind und die Erfüllung der Leistung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert ist (KUMMER, S. 53). Das trifft in der Regel zu, wenn die beklagte Partei eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist (LEUCH, N. 3 zu Art. 174, S. 196, mit Hinweis auf
BGE 50 II 56
f. Erw. 1 und
BGE 80 II 366
f. Erw. 4; STEIN-JONAS, Anm. III/5 b beta zu § 256, S. 1021). In solchen Fällen wäre es, wie LEUCH (a.a.O.) zutreffend bemerkt, sinnlos, auf die Feststellungsklage wegen Möglichkeit der Leistungsklage nicht einzutreten.
Nach der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien verlangte der Kläger seinerzeit die sofortige Verlegung der Kabelleitung, damit er die beschlossene Erweiterung des Kantonsspitals in Angriff nehmen könne, doch verweigerte die Beklagte die Verlegung, bis abgeklärt sei, wer die Kosten zu tragen habe. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger mit einer Leistungsklage die Verlegung der Leitung auf Kosten der Beklagten verlangen können. Durch einen solchen Prozess wäre jedoch der Beginn der Bauarbeiten für die Spitalerweiterung stark verzögert worden. Daher wurde nach einer andern Lösung gesucht. Nach verschiedenen Verhandlungen erklärte sich die Beklagte unter der Bedingung, dass der Kläger unverzüglich beim Bundesgericht das Verfahren zur Entscheidung der Kostenfrage einleite, dazu bereit, die Leitung vorderhand auf ihre Kosten zu verlegen. Mit der Klageerhebung beim Bundesgericht konnte der Kläger also erreichen, dass die Beklagte die Leitung sofort verlegte und er selbst ohne Verzug mit den Bauarbeiten beginnen konnte. Da die Beklagte unter der erwähnten Bedingung bereit war, die Leitung zu verlegen und einstweilen auch für die Kosten aufzukommen, konnte der Kläger von ihr keine Leistung mehr verlangen. Vielmehr konnte er die von ihr gestellte Bedingung nur erfüllen, indem er die Frage, wer die Kosten der Verlegung zu tragen habe, zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens machte. Er hatte also zur Zeit der Klageeinleitung ein erhebliches rechtliches und tatsächliches Interesse an der Abklärung dieser Frage in einem Feststellungsprozess. Der Umstand, dass die Leitung heute verlegt ist und die Beklagte nunmehr in der Lage wäre, eine Leistungsklage auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten zu erheben, hat nicht zur Folge, dass dem Kläger heute ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung abzusprechen wäre. (Zur Frage, wie sich der Wegfall des Feststellungsinteresses auswirken kann,
BGE 97 II 371 S. 377
vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 174, S. 197; ZUMSTEIN, S. 61; STEIN-JONAS, Anm. IV/7 zu § 256, S. 1025; FASCHING, Anm. 25 zu § 228, S. 71). Da beide Parteien öffentlichrechtliche Körperschaften sind, darf angenommen werden, dass sie die aus dem Urteil sich ergebenden Verpflichtungen schon auf blosse Feststellung hin erfüllen werden. Es hätte daher keinen Sinn, sie auf eine Leistungsklage zu verweisen. Im Laufe des Verfahrens haben denn auch beide Parteien betont, dass ihnen an der materiellen Behandlung der vorliegenden Klage durch das Bundesgericht viel gelegen sei. Daher ist auf die Klage einzutreten.
3.
... (Das Bundesgericht verwirft die Auffassung der Beklagten, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien trotz seiner Regelung durch einen Dienstbarkeitsvertrag dem öffentlichen Recht unterstehe. Es führt in diesem Zusammenhang u.a. aus:)
c) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Geissbergwald, durch den die Kabelleitung der Beklagten führt, zum Finanzvermögen oder zum Verwaltungsvermögen des Klägers oder - welche Möglichkeit die Beklagte mit dem Hinweis auf die "Erholungsfunktion" des Waldes andeutet - zu den Sachen im Gemeingebrauch gehöre (vgl. zu diesen Begriffen
BGE 95 I 100
; MEIER-HAYOZ, Eigentum, 4. Aufl. 1966, Systemat. Teil N. 112, GRISEL, Droit administratif suisse, 1970, S. 283 f., 286 f., sowie die von der Sektion für Finanzrecht des Verbandes der Finanzkontrollbeamten öffentlicher Verwaltungen herausgegebene Arbeit über "Die Bewertung von Finanzvermögen bei der Übertragung zum Verwaltungsvermögen", ZBl 1964 S. 281 ff.). Gehört er zum Finanzvermögen, wofür die übliche Einordnung der Staats- und Gemeindewaldungen (HAAB, N. 4 zu
Art. 664 ZGB
; HOMBERGER, N. 6 zu
Art. 944 ZGB
; ZBl 1964 S. 282; GRISEL, a.a.O. S. 283), die ursprüngliche wirtschaftliche Funktion des Geissbergwaldes und seine Behandlung in der kantonalen Vermögensrechnung sprechen, so untersteht er grundsätzlich (von hier nicht in Betracht kommenden Vorbehalten abgesehen) dem Privatrecht (HAAB, N. 4 und 32 zu
Art. 664 ZGB
; MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 113; GIACOMETTI, Allg. Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 87; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Bd. I 1968, Nr. 327 S. 191 f.; GRISEL, a.a.O. S. 283/84). Die Parteien konnten das streitige Durchleitungsrecht aber auch
BGE 97 II 371 S. 378
dann als privatrechtliche Dienstbarkeit begründen, wenn der Geissbergwald zum Verwaltungsvermögen des Klägers zu rechnen ist, was die Beklagte namentlich aus dem öffentlichen Interesse an seiner Erhaltung und aus der Art abzuleiten sucht, wie in der kantonalen Verwaltungspraxis über ihn verfügt wird, oder wenn er eine Sache im Gemeingebrauch sein sollte. In der Schweiz ist nämlich anerkannt, dass auch an öffentlichen Sachen beschränkte dingliche Rechte, namentlich Dienstbarkeiten, bestellt werden können, soweit sich das mit der öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung dieser Sachen verträgt (MEIER-HAYOZ, 3. Aufl. 1964, N. 68 zu
Art. 664 ZGB
; LIVER, Dienstbarkeiten und Grundlasten, 1968, Einleitung N. 25 und 112, sowie N. 121 zu
Art. 731 ZGB
; GRISEL, a.a.O. S. 282/83). Das ZGB nimmt auf diese Möglichkeit Bezug, indem es in Art. 944 Abs. 1. u.a. bestimmt, dass die nicht im Privateigentum stehenden und die dem öffentlichen Gebrauche dienenden Grundstücke in das Grundbuch nur aufgenommen werden, "wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen". Das streitige Durchleitungsrecht ist mit der von der Beklagten behaupteten öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung des Geissbergwaldes nicht unvereinbar. Es ist aber auch nicht etwa dargetan, dass die für die Parteien handelnden Organe mit dem Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags vom 3. Dezember 1959 ihre Zuständigkeit überschritten oder das vom Verwaltungsrecht vorgeschriebene Verfahren missachtet oder das ihnen zustehende administrative Ermessen überschritten oder eine inhaltlich gegen das Verwaltungsrecht verstossende Regelung getroffen hätten (vgl. zu diesen Schranken des privatrechtlichen Handelns von Gemeinwesen IMBODEN, a.a.O. Nr. 331 S. 199).
d) Nach
Art. 6 Abs. 1 ZGB
, laut welchem die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden, und
Art. 664 Abs. 1 ZGB
, wonach die herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates stehen, in dessen Gebiet sie sich befinden, entscheidet freilich das öffentliche Recht der Kantone darüber, ob und wieweit die in ihrem Gebiet befindlichen öffentlichen Sachen dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht unterstehen (MEIER-HAYOZ, N. 50, 58, 82 zu
Art. 664 ZGB
,
BGE 97 II 29
Erw. 2 b). Die Kantone sind daher grundsätzlich befugt, die Anwendung des Bundesprivatrechts auf die in ihrem Gebiet
BGE 97 II 371 S. 379
befindlichen öffentlichen Sachen auszuschliessen und diese Sachen einer rein öffentlichrechtlichen Regelung zu unterwerfen (MEIER-HAYOZ, N. 82 zu
Art. 664 ZGB
; GRISEL, a.a.O. S. 280). Das kantonale öffentliche Recht kann insbesondere auch bestimmen, dass Sondergebrauchsrechte an öffentlichen Sachen nicht auf privatrechtlichem Wege, sondern nur durch öffentlichen Akt begründet werden dürfen (MEIER-HAYOZ, N. 99 zu
Art. 664 ZGB
). Eine umfassende öffentlichrechtliche Regelung der Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen besteht jedoch in keinem Kanton (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 58 zu
Art. 664 ZGB
; GRISEL, a.a.O. S. 280), insbesondere nicht im Kanton Schaffhausen. Obwohl die Beklagte den Geissbergwald als öffentliche Sache (Bestandteil des Verwaltungsvermögens oder Sache im Gemeingebrauch) betrachtet, bestreitet sie nicht, dass er im zivilrechtlichen Eigentum des Kantons steht (wie es der in den meisten deutschsprachigen Kantonen herrschenden Auffassung über die Frage des Eigentums an öffentlichen Sachen entspricht; MEIER-HAYOZ, N. 54 zu
Art. 664 ZGB
). Die Beklagte vermag auch keine Bestimmung des kantonalen Rechts zu nennen, aus der sich ergäbe, dass das streitige Durchleitungsrecht, falls der Geissbergwald eine öffentliche Sache sein sollte, nur auf öffentlichrechtlichem Wege hätte begründet werden können... Daher ist für den Kanton Schaffhausen keine Ausnahme von der Regel anzunehmen, dass an öffentlichen Sachen beschränkte dingliche Rechte begründet werden können, soweit dadurch die öffentliche Zweckbestimmung der betreffenden Sachen nicht beeinträchtigt wird (lit. c hievor).
4.
Es lässt sich nicht bezweifeln, dass das vereinbarte Durchleitungsrecht, mit dem sich ein Pflanzverbot verbindet (Ziff. 1 Abs. 3 des Dienstbarkeitsvertrages), im Sinne von Art. 23 des Bundesgesetzes betr. die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 "einer guten Waldwirtschaft nachteilig" ist und daher nur mit Bewilligung des Bundesrates begründet werden konnte. Diese Bewilligung wurde nicht eingeholt. Deshalb ist der Vertrag vom 3. Dezember 1959 nach Absatz 2 der eben genannten Bestimmung nichtig. Hieran ändert grundsätzlich nichts, dass die Parteien ihn als gültig behandelt wissen wollen; denn die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Gewährung von Durchleitungsrechten
BGE 97 II 371 S. 380
durch die am 29. Mai 1959 erfolgte Abtretung einer mitten im Geissbergwald gelegenen Parzelle für die - den Wald ebenfalls schädigende - Erstellung eines Unterwerks präjudiziert war.
Selbst im Falle der Gültigkeit des Vertrages vom 3. Dezember 1959 wäre im übrigen fraglich, ob das vereinbarte Durchleitungsrecht als dingliches Recht entstanden sei. Die dingliche Belastung fremder (nicht dem Werkeigentümer gehörender) Grundstücke mit Leitungen für Wasser, Gas, elektrische Kraft und dergleichen erfolgt nämlich nach
Art. 676 Abs. 2 ZGB
, soweit nicht das Nachbarrecht Anwendung findet, durch die Errichtung einer Dienstbarkeit (vgl.
BGE 97 II 40
ff.), die nach Art. 676 Abs. 3 bei einer äusserlich nicht wahrnehmbaren Leitung durch die Eintragung im Grundbuch und in den andern Fällen mit der Erstellung der Leitung entsteht. Das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht, das möglicherweise - sofern das kantonale öffentliche Recht das zulässt - auch gegenüber öffentlichen Grundstücken ausgeübt werden kann (vgl. Erw. 3 d hievor und
BGE 58 I 241
; FRITZ VISCHER, Elektrizitätsleitungsrecht, Basler Diss. 1933, S. 65), und dessen Ausübung dem Berechtigten das dingliche Recht ohne Eintragung im Grundbuch verschafft (
Art. 691 Abs. 3 ZGB
; LIVER, Einleitung, N. 90, sowie N. 14 zu Art. 731 und N. 79 zu
Art. 742 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 18 und 28 zu
Art. 676 ZGB
), lässt sich nach
Art. 691 Abs. 2 ZGB
in den Fällen nicht beanspruchen, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist. Ein solcher Fall liegt hier vor; denn nach
Art. 46 ElG
konnte die Beklagte das Durchleitungsrecht auch dann, wenn der Geissbergwald im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 ElG
zum öffentlichen Eigentum des Klägers gehören, d.h. öffentlichen Zwecken dienen, eine öffentliche Sache sein sollte, auf dem Wege der Enteignung erwerben, was genügt, um den Anspruch aus Nachbarrecht auszuschliessen (
BGE 51 II 159
/60). Nach
Art. 46 Abs. 5 ElG
darf die Enteignung öffentlichen Areals für elektrische Anlagen allerdings nur unter Wahrung der andern (öffentlichen) Zwecke, denen das beanspruchte Gebiet gewidmet ist, stattfinden. Dieser Einschränkung unterliegt aber auch das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht (vgl. Erw. 3 c hievor und
BGE 58 I 241
, wonach dieses Recht gegenüber öffentlichem Eigentum auf jeden Fall ausgeschlossen ist, wenn seiner Gewährung "ein öffentliches Interesse des Verbandes entgegensteht, in dessen
BGE 97 II 371 S. 381
Eigentum und Hoheit sich die Sache befindet"). Das in Frage stehende Durchleitungsrecht liess sich also privatrechtlich nur durch die Errichtung einer frei vereinbarten Dienstbarkeit im Sinne von
Art. 676 Abs. 2 ZGB
als dingliches Recht begründen. Als äusserlich wahrnehmbar im Sinne von
Art. 676 Abs. 3 ZGB
gilt eine Leitung nach der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung nur dann, wenn es sich um eine oberirdische Leitung handelt (Sten. Bull. 1906 S. 536, Votum HUBER; WIELAND, N. 9 d zu
Art. 676 ZGB
, S. 120; LEEMANN, 2. Aufl., und HAAB, je N. 10 zu
Art. 676 ZGB
; VISCHER, a.a.O. S. 45; vgl. auch LIVER, N. 9 zu
Art. 731 ZGB
; anderer Meinung E. ROMER, Die Behandlung der Leitungen nach schweiz. Zivilrecht, ZSR 1946 S. 71, und MEIER-HAYOZ, N. 27 zu
Art. 676 ZGB
, die dafür halten, die äussere Wahrnehmbarkeit könne auch bei unterirdischen Leitungen gegeben sein, z.B. dann, wenn in bestimmten Abständen äusserlich gut sichtbare Schächte vorhanden sind). Es ist daher auf jeden Fall zweifelhaft, ob die vereinbarte, eine unterirdische Leitung betreffende Dienstbarkeit ohne die Grundbucheintragung, auf welche die Parteien am 16. Dezember 1959 verzichteten, entstehen konnte, wie das der Anwalt der Beklagten in seinem Gutachten vom 1. Dezember 1969 annahm.
Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht die Frage der Gültigkeit des von den Parteien vereinbarten Durchleitungsrechts, sondern nur die Frage zu beurteilen, wer die Kosten zu tragen hat, die daraus entstanden sind, dass die seinerzeit auf Grund des Dienstbarkeitsvertrags tatsächlich erstellte Leitung wegen der Erweiterung des Kantonsspitals verlegt werden musste. Die Parteien sind darüber einig, dass diese Frage auf Grund der Annahme, das Durchleitungsrecht sei gültig begründet worden, beurteilt werden soll. Dem steht nichts entgegen. Das forstpolizeiwidrige Verhalten der Parteien wird dadurch nicht gutgeheissen und nicht begünstigt, so dass die erfolgte Verständigung der Parteien über die Behandlung der zwischen ihnen streitigen Kostenfrage nicht gegen die zwingende Vorschrift von Art. 23 des eidg. Forstpolizeigesetzes verstösst. Dass bei Beurteilung dieser Frage über das Fehlen einer Grundbucheintragung hinweggesehen werden soll, weckt um so weniger Bedenken, als sich mit guten Gründen die Ansicht vertreten lässt, die sachenrechtlichen Bestimmungen über die Verlegung von Leitungen seien auch ohne dahingehende
BGE 97 II 371 S. 382
Einigung der Beteiligten auf für eine lange Dauer vereinbarte Durchleitungsrechte nicht dinglichen, sondern bloss persönlichen (obligatorischen) Charakters entsprechend anzuwenden (vgl. HAAB, N. 16 zu Art. 691/93 ZGB).
5.
Art. 742 ZGB
, der im Abschnitt über die Grunddienstbarkeiten steht, aber auch für andere Dienstbarkeiten gilt (LIVER, N. 7 zu
Art. 742 ZGB
), bestimmt:
"Wird durch die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur ein Teil des Grundstückes in Anspruch genommen, so kann der Eigentümer, wenn er ein Interesse nachweist und die Kosten übernimmt, die Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle verlangen.
Hiezu ist er auch dann befugt, wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist.
Auf die Verlegung von Leitungen werden im übrigen die nachbarrechtlichen Vorschriften angewendet."
Die nachbarrechtlichen Vorschriften über die Durchleitungen (
Art. 691 ff. ZGB
) behandeln deren Verlegung in Art. 693, der lautet:
"Ändern sich die Verhältnisse, so kann der Belastete eine seinen Interessen entsprechende Verlegung der Leitung verlangen. Die Kosten der Verlegung hat in der Regel der Berechtigte zu tragen. Wo besondere Umstände es rechtfertigen, kann jedoch ein angemessener Teil der Kosten dem Belasteten auferlegt werden."
Art. 742 Abs. 1 ZGB
gewährt also dem belasteten Grundeigentümer den Anspruch auf Verlegung in engerm Rahmen als Art. 693 Abs. 1 und regelt die Frage, wer die Kosten der Verlegung zu tragen hat, in anderer, für den Grundeigentümer ungünstigerer Weise als Art. 693 Abs. 2 und 3. Handelt es sich um die Verlegung einer nicht auf Grund von
Art. 691 ZGB
als sog. Legalservitut entstandenen, sondern frei vereinbarten Leitungsdienstbarkeit, wie das bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites zu unterstellen ist (Erw. 4 hievor), so ist folglich für den Entscheid über die Verlegung als solche (die im vorliegenden Falle nicht mehr streitig, sondern bereits erfolgt ist) und für den Entscheid über die Kostenpflicht von erheblicher Bedeutung, welche Tragweite dem in
Art. 742 Abs. 3 ZGB
enthaltenen Hinweis auf die nachbarrechtlichen Vorschriften über die Verlegung von Leitungen zukommt.
Streng wörtlich genommen, könnte die Bestimmung, dass
BGE 97 II 371 S. 383
auf die Verlegung von Leitungen "im übrigen" die nachbarrechtlichen Vorschriften angewendet werden, dahin verstanden werden, dass diese Vorschriften (d.h.
Art. 693 Abs. 1-3 ZGB
) für die Verlegung von Leitungen nur in den Punkten gelten, die durch
Art. 742 Abs. 1 und 2 ZGB
nicht geregelt werden. So aufgefasst, wäre
Art. 742 Abs. 3 ZGB
jedoch sinnlos, da
Art. 693 ZGB
keine Fragen regelt, die sich auf Grund von
Art. 742 Abs. 1 und 2 ZGB
nicht beantworten liessen. Soll
Art. 742 Abs. 3 ZGB
eine praktische Bedeutung haben, so kann also die Einschränkung, die bei streng wörtlicher Auslegung in der Wendung "im übrigen" liegt, nicht gelten. Diese Wendung hat denn auch in der französischen und in der italienischen Fassung von
Art. 742 Abs. 3 ZGB
kein Gegenstück. Diese beiden Fassungen unterstellen die Verlegung von Leitungen vielmehr ohne solchen Vorbehalt den Vorschriften des Nachbarrechts. Sie entsprechen darin der von der ständerätlichen Kommission vorgeschlagenen, von den eidgenössischen Räten bei der Gesetzesberatung angenommenen deutschen (und französischen) Fassung des Entwurfs (Art. 733 Abs. 4; Sten.Bull. 1906 S. 1357) und den in den Räten zu dieser Bestimmung abgegebenen Voten der Berichterstatter HOFFMANN und HUBER (Sten. Bull. 1906 S. 1360 und 1907, NR, S. 338). Die endgültige Fassung dieser Bestimmung stammt von der Redaktionskommission, die ihrer Aufgabe gemäss an den Beschlüssen der Räte materiell nichts ändern wollte (vgl. den Bericht dieser Kommission an die Bundesversammlung vom 20. November 1907, BBl 1907 VI 367 ff., 371). Wäre auf die Verlegung frei vereinbarter Durchleitungsdienstbarkeiten
Art. 742 Abs. 1 ZGB
anwendbar, wonach stets der Eigentümer die Kosten zu tragen hat, so könnten sich die Eigentümer der für die Leitung beanspruchten Grundstücke veranlasst sehen, solche Dienstbarkeiten nicht mehr freiwillig einzuräumen, wodurch das Erstellen nötiger Leitungen wesentlich erschwert würde (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 50). Aus allen diesen Gründen darf der im deutschen Text von
Art. 742 Abs. 3 ZGB
enthaltenen Wendung "im übrigen" keine materielle Bedeutung beigemessen werden, sondern ist entsprechend dem französischen und dem italienischen Gesetzestext anzunehmen, dass die Verlegung von Leitungen, die Gegenstand einer frei vereinbarten Dienstbarkeit sind, in allen Punkten, insbesondere auch hinsichtlich der Kosten, durch
Art. 693 ZGB
geordnet wird (so auch die
BGE 97 II 371 S. 384
herrschende Lehre; vgl. LIVER, N. 88 zu
Art. 742 ZGB
, mit Hinweisen; anderer Meinung CH. BESSON, La suppression et l'adaptation des servitudes par le juge, in JdT 1969 I 258 ff., 284).
Der vorliegende Rechtsstreit beurteilt sich daher nach dieser Bestimmung. Daran ändert nichts, dass mit dem von den Parteien vereinbarten Durchleitungsrecht ein Pflanzverbot, das an und für sich nicht unter
Art. 742 Abs. 3 und 693 ZGB
fällt, verbunden ist; denn das Verbot, auf dem Kabeltrasse Bäume oder Hecken zu pflanzen (Ziff. 1 Abs. 3 des Dienstbarkeitsvertrages), hat keine vom Durchleitungsrecht unabhängige Bedeutung, sondern ist rein akzessorischer Natur.
6.
Die Beklagte beruft sich in ihren "privatrechtlichen Erwägungen" vor allem auf LIVER, der in N. 89-100 zu
Art. 742 ZGB
die Auffassung vertritt, es lasse sich sachlich nicht rechtfertigen, die Durchleitungsrechte und die anderen Dienstbarkeiten in der Kostenfrage verschieden zu behandeln; die Regel, dass bei Durchleitungsrechten die Verlegung auf Kosten des Berechtigten verlangt werden könne, wirke sich in manchen Fällen als Unrecht aus; sie sei "das Produkt einer parlamentarischen Gesetzgebung mit eng beschränktem Gesichtsfeld"; in ihr liege ein "gesetzgeberischer Missgriff", eine "verpfuschte gesetzliche Regelung"; bei der Verlegung von Elektrizitätsleitungen, an die man in erster Linie, wenn nicht gar ausschliesslich gedacht habe, sei nach dem Willen des Gesetzgebers im Sinne eines Entgegenkommens gegenüber dem Grundeigentümer die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beteiligten mitzuberücksichtigen; mit der Regel, der Berechtigte habe die Kosten zu tragen, habe man dagegen "weit über das Ziel hinausgeschossen"; man hätte die Regelung des Vorentwurfs von 1900 (der in Art. 689 Abs. 2 die Verteilung der Kosten unter die Beteiligten nach Ermessen des Richters vorsah) beibehalten sollen mit der Ergänzung, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beteiligten mitzuberücksichtigen sei; die "allein vertretbare Lösung der Kostenfrage in der Anwendung des
Art. 693 ZGB
", die für die Verlegung aller Legalservituten und der durch Vertrag freiwillig begründeten Durchleitungsrechte gelte, laute wie folgt: "Die Kosten sind nach Ermessen des Richters unter Berücksichtigung der beidseitigen Vor- und Nachteile sowie der finanziellen Leistungsfähigkeit unter die Beteiligten zu verteilen". Auch die in den übrigen Fällen geltende Regel des
Art. 742
BGE 97 II 371 S. 385
Abs. 1 ZGB
, wonach der belastete Grundeigentümer die Kosten zu tragen hat, bedarf nach der Meinung LIVERS der "Auflockerung" in ähnlichem Sinne (N. 101-105 zu
Art. 742 ZGB
). Die von LIVER vorgeschlagene Lösung der Frage, wer die Kosten der Verlegung einer Leitung zu tragen habe, mag de lege ferenda vertretbar sein. Mit dem geltenden Recht verträgt sie sich aber nicht; denn sie beseitigt den in
Art. 693 Abs. 2 ZGB
klar ausgesprochenen Grundsatz, dass die Kosten der Verlegung in der Regel vom Berechtigten zu tragen sind. In dieser Weise von der gesetzlichen Regelung abzuweichen, wie LIVER es der Sache nach befürwortet, liesse sich höchstens dann rechtfertigen, wenn diese Regelung auf einem offenkundigen Irrtum des Gesetzgebers über gewisse Tatsachen beruhen würde oder durch die seit Erlass des Gesetzes eingetretene Entwicklung der Verhältnisse überholt wäre, so dass eine sogenannte rechtspolitische Lücke des Gesetzes vorläge (vgl. hiezu MEIER-HAYOZ, N. 295 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Hievon kann nicht die Rede sein.
a)
Art. 693 ZGB
, dessen Kostenregelung LIVER als verfehlt betrachtet, stellt mit Bezug auf die Kostenpflicht keinen starren Grundsatz auf, sondern sieht in Absatz 3 vor, dass dem Belasteten entgegen der Regel von Absatz 2 ein angemessener Teil der Kosten auferlegt werden kann, wenn besondere Umstände das rechtfertigen. Mit Hilfe dieser Bestimmung können stossende Ergebnisse, wie LIVER sie als Folge der Anwendung von Absatz 2 befürchtet (N. 92 und 94 zu
Art. 742 ZGB
), vermieden werden. Die in
Art. 693 Abs. 2 und 3 ZGB
getroffene Regelung der Kostenfrage lässt sich also nicht schon deshalb als offensichtlicher Missgriff bezeichnen, weil sie in gewissen Fällen den Berechtigten überfordern würde.
b) Eine krasse Unvollkommenheit des Gesetzes, die allenfalls vom Richter korrigiert werden könnte, kann aber auch nicht etwa darin erblickt werden, dass das ZGB die Pflicht zur Tragung der Kosten einer Verlegung für die Durchleitungsrechte und für andere Dienstbarkeiten verschieden ordnet. Ein nicht unwesentlicher Unterschied zwischen den Durchleitungsrechten und anderen Dienstbarkeiten kann schon im Umstand erblickt werden, dass bei Durchleitungsrechten die genaue Stelle, auf welche die Dienstbarkeit gelegt wird, mehr von Zufälligkeiten abhängen und für den Berechtigten im allgemeinen weniger wichtig sein dürfte als bei anderen Dienstbarkeiten (z.B. Wegrechten). Vor allem aber zeichnen sich die Durchleitungsrechte
BGE 97 II 371 S. 386
vor den meisten anderen Dienstbarkeiten dadurch aus, dass sie einem wichtigen Allgemeininteresse, nämlich der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser und Energie dienen und dass es sich bei ihnen um eine ausgesprochene Massenerscheinung handelt, weil die von einem Werk ausgehenden Leitungen meist über weite Strecken führen, was die Auseinandersetzung mit zahlreichen Grundeigentümern nötig macht. Der Erwerb der nötigen Durchleitungsrechte auf dem Wege der Verständigung, der rascher und mit weniger Aufwand zum Ziel führt als der Zwangserwerb nach Enteignungsrecht oder nach
Art. 691 ZGB
, wird ganz wesentlich erleichtert, wenn die Eigentümer der in Anspruch genommenen Grundstücke erwarten können, dass die Kosten einer später allenfalls nötig werdenden Verlegung im Regelfall nicht von ihnen, sondern vom Berechtigten zu tragen sind. Bei einer für die Grundeigentümer weniger günstigen Regelung dieser Frage wäre ernstlich zu befürchten, dass die Grundeigentümer, von denen das Werk ein Durchleitungsrecht zu erhalten wünscht, es weit mehr, als das heute geschieht, auf einen behördlichen Entscheid ankommen liessen, was den Bau verzögern und verteuern würde (vgl. zur bestehenden Praxis HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1935, N. 90 zu
Art. 50 ElG
, wonach 98% der elektrischen Leitungen ohne Inanspruchnahme des Enteignungsrechts gebaut werden). Alles in allem genommen, dürfte es für die Wasser- und Energieversorgungswerke (und damit auch für die Allgemeinheit) vorteilhafter sein, wenn sie die meisten Durchleitungsrechte durch freie Vereinbarung erwerben können und dafür in Fällen, wo später eine Verlegung nötig wird, deren Kosten übernehmen müssen, als wenn sie bei einer allfälligen Verlegung weniger zahlen, dafür aber vermehrt zum Zwangserwerb der Durchleitungsrechte schreiten müssen. Könnten die Grundeigentümer nicht damit rechnen, dass die Kosten einer späteren Verlegung regelmässig vom Berechtigten zu tragen sind, so müsste sich das Risiko der Auferlegung eines Teils dieser Kosten auch auf die ihnen auszurichtenden Entschädigungen auswirken, was den Erwerb der Durchleitungsrechte ebenfalls verteuern würde. Es ist also keineswegs unverständlich, dass das Gesetz dem belasteten Grundeigentümer bei der Verlegung von Leitungen mehr entgegenkommt als bei der Verlegung anderer Dienstbarkeitsvorrichtungen. Wo der Berechtigte nicht ein Werk, sondern ein Privater ist, was heute die Ausnahme bilden dürfte,
BGE 97 II 371 S. 387
lassen sich unbillige Härten, wie schon angedeutet, mit Hilfe von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
vermeiden (vgl. den Schluss von Erw. 7 hienach).
Der Richter ist also nicht befugt, im Sinne der von LIVER aufgestellten Regel, auf welche die Beklagte sich beruft, vom klaren Sinne von
Art. 693 Abs. 2 und 3 ZGB
abzuweichen.
Ob die für Durchleitungsrechte nicht geltende Kostenregel des
Art. 742 Abs. 1 ZGB
ihrerseits "aufgelockert" werden sollte und ob das geltende Recht in diesem Punkte die von LIVER vorgeschlagene Lösung zulasse, ist heute nicht zu prüfen.
7.
... (Das Bundesgericht verwirft den Eventualstandpunkt der Beklagten,
Art. 693 Abs. 2 ZGB
sei mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und aus Gründen der Billigkeit in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass der hier ausgesprochene Grundsatz nur gelte, wenn ein privater Grundeigentümer eine von einem Elektrizitätswerk errichtete Leitung verlegen lassen will. Es stellt fest, die in Erw. 6 dargestellte ratio legis des Art. 693 Abs. 2 gelte nicht bloss für elektrische Leitungen, sondern für Leitungen im allgemeinen, und bemerkt: "Der von Art. 693 Abs. 2 verfolgte Zweck, die Begründung der nötigen Durchleitungsrechte zu erleichtern, wird nur erreicht, wenn diese Vorschrift unabhängig davon gilt, ob der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Privater mit beschränkten Mitteln oder ein Gemeinwesen oder Privatunternehmen mit ähnlicher Finanzkraft wie das Werk ist. Hievon abgesehen geht es nicht an, gewisse Grundeigentümer einzig und allein deswegen schlechter zu behandeln als andere, weil ihre finanzielle Leistungsfähigkeit das Durchschnittsmass übersteigt." Aus entsprechenden Gründen lehnt das Bundesgericht auch die Auffassung ab, beim Entscheid darüber, wer die Kosten der Verlegung einer Leitung zu tragen habe, seien nach dem Sinne von
Art. 693 ZGB
"die beteiligten Investitionsgrössen" zu berücksichtigen; die von der Beklagten beantragte Verteilung der streitigen Kosten werde dadurch gerechtfertigt, dass diese Kosten mehr als 10% der Anlagekosten des Unterwerks der Beklagten, dagegen nur einen geringen Bruchteil der Kosten der Erweiterung des Kantonsspitals ausmachen. Im Anschluss an die Widerlegung dieser Argumente der Beklagten führt das Bundesgericht aus:)
Mit diesen Ausführungen soll nicht gesagt sein, dass die finanziellen Verhältnisse der Beteiligten bei Beurteilung der
BGE 97 II 371 S. 388
Frage, wer die Kosten der Verlegung einer Leitung zu tragen habe, überhaupt nie in Betracht kommen können. Vielmehr kann es sich gegebenenfalls rechtfertigen, die Tatsache, dass diese Kosten zu den Mitteln des Berechtigten und zum Wert der Dienstbarkeit für ihn in einem Missverhältnis stehen (vgl. das von LIVER in N. 94 zu
Art. 742 ZGB
angeführte Beispiel), als besonderen Umstand im Sinne von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
zu würdigen.
8.
... (Zusammenfassung:
Art. 693 Abs. 2 ZGB
beruht nicht, wie in
BGE 71 II 30
Erw. 2 angenommen worden war, auf dem Gedanken, dass derjenige, welcher den Vorteil der Durchleitungsberechtigung ohne vertraglich begründetes Recht und ohne Gegenleistung einzig auf Grund einer dem Nachbarn von Gesetzes wegen obliegenden Verpflichtung geniesst, den Nachbarn nicht mehr als zur Wahrung seines rechtlich anerkannten Interesses nötig in der freien Verfügung über das belastete Grundstück behindern darf. Vielmehr liegen dieser Bestimmung, wie in Erw. 6b und 7 hievor dargelegt, andere Überlegungen zugrunde. Aus dem erwähnten Entscheide darf daher nicht durch Umkehrschluss gefolgert werden, dass ein Berechtigter, dem der Eigentümer des belasteten Grundstücks das Durchleitungsrecht durch freie Vereinbarung gegen Entgelt eingeräumt hat, die Kosten einer allfälligen Verlegung der Leitung zu übernehmen habe.)
9.
Die Tatsache allein, dass durch die Verlegung der Leitung die das durchquerte Grundstück treffende Last vermindert und der Verkehrs- oder doch der Gebrauchswert des Grundstücks entsprechend erhöht oder dass die Lage des Belasteten in anderer Weise verbessert wird, kann entgegen der Auffassung von LEEMANN (N. 11 zu
Art. 693 ZGB
), HAAB (N. 19 zu
Art. 691-693 ZGB
) und VISCHER (S. 73) nicht als besonderer Umstand im Sinne von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
gelten, der eine Beteiligung des Belasteten an den Kosten der Verlegung zu rechtfertigen vermöchte; denn die Lage des Belasteten verbessert sich praktisch in jedem Falle der Verlegung im Sinne von
Art. 693 Abs. 1 ZGB
, weil diese ja gerade um einer solchen Verbesserung willen verlangt wird (LIVER, N. 97 zu
Art. 742 ZGB
).
Zur Auffassung VISCHERS, ein Beitrag des Belasteten könne "als teilweise Rückzahlung der Entschädigung..., die er für die ursprünglich grössere Belastung erhalten hat", in Betracht
BGE 97 II 371 S. 389
kommen, braucht im vorliegenden Falle nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Dass der Kläger die ihm seinerzeit ausgerichtete Entschädigung ganz oder teilweise zurückzuzahlen habe, käme höchstens in Frage, wenn die Leitung aufein anderes Grundstück verlegt worden wäre (vgl. zu dieser Möglichkeit LEEMANN, N. 5 zu
Art. 693 ZGB
, HAAB, N. 18 zu
Art. 691-693 ZGB
, und LIVER, N. 84 zu
Art. 742 ZGB
) oder wenn bei der Festsetzung der Entschädigung Nachteile in Rechnung gestellt worden wären, die infolge der Verlegung wegfallen. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Die Leitung bleibt auf dem Grundstück des Klägers, und hinsichtlich der forstwirtschaftlichen Nachteile, die gemäss Ziff. 8 des Dienstbarkeitsvertrags bei der Bemessung der Entschädigung allein berücksichtigt wurden, besteht zwischen dem alten und dem neuen Verlauf der Leitung kein wesentlicher Unterschied. Im übrigen würde eine teilweise Rückzahlung der Entschädigung, die im Vertrag vom 3. Dezember 1959 auf den mehr nur symbolischen Betrag von Fr. 750.-- fesgesetzt worden war, der Beklagten, die einen Kostenbeitrag von Fr. 225 000.-- verlangt, sehr wenig helfen.
10.
Ein besonderer Umstand im Sinne von Art. 693 Abs. 3 kann namentlich darin liegen, dass die Leitung auch den Interessen des Belasteten dient, weil er sie mitbenützt (LEEMANN, N. 11 zu
Art. 693 ZGB
; HAAB, N. 19 zu
Art. 691-693 ZGB
; VISCHER S. 73), oder dass sie seinerzeit auf besonderen Wunsch des Belasteten an die Stelle gelegt wurde, die sie nun wieder verlassen soll (
BGE 71 II 30
), oder dass sie an eine für den Berechtigten wesentlich weniger günstige Stelle verlegt wird (was vorkommen kann, weil Art. 693 anders als
Art. 742 ZGB
den Anspruch des Belasteten auf Verlegung nicht davon abhängig macht, dass dieser eine "für den Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle" zur Verfügung stellt; vgl. LEEMANN, N. 6 zu Art. 693, HAAB, N. 18 zu Art. 691-693, und VISCHER, S. 72). Ein solcher Umstand ist im vorliegenden Falle nicht dargetan (was die Beklagte hätte beweisen müssen; vgl. LEEMANN, N. 13 zu Art. 693, und VISCHER, S. 74).
11.
Ein besonderer Umstand im Sinne von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
kann schliesslich gegeben sein, wenn der belastete Grundeigentümer bei Erstellung der Leitung voraussehen konnte, dass eine Änderung der Verhältnisse eintreten und eine Verlegung der Leitung nötig machen werde, das aber dem Berechtigten
BGE 97 II 371 S. 390
verschwieg (LEEMANN, N. 12 zu
Art. 693 ZGB
; VISCHER, S. 73). ... (Zusammenfassung: Bei Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags vom 3. Dezember 1959 wussten beide Parteien, dass das Kantonsspital bald erweitert werden müsse, doch war damals noch nicht bekannt, wie das geschehen sollte. Dass die Spitalerweiterung möglicherweise eine Verlegung der Leitung nötig machen werde, konnte der Kläger damals allerdings voraussehen. Das gleiche gilt aber auch für die Beklagte. Der Kläger durfte annehmen, dass die Beklagte sich von dieser Möglichkeit so gut wie er selbst Rechenschaft gebe, und hatte daher keinen Anlass, diese Möglichkeit zu erwähnen. In den Umständen des Vertragsabschlusses liegt deshalb kein besonderer Umstand im Sinne von
Art. 693 Abs. 3 ZGB
, der es nahelegen würde, einen Teil der Verlegungskosten dem Kläger zu überbinden. Mangels eines solchen Umstandes hat die Beklagte gemäss Art. 693 Abs. 2 die gesamten Kosten zu tragen.)


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90 I 27
4. Estratto della sentenza 26 febbraio 1964 sul ricorso W. Weibel contro Municipio di Lugano.

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
.
Zweifache Niederlassung.
Die Behörde am Orte der späteren Niederlassung darf die Bewilligung nicht mit der Begründung verweigern, dass der Gesuchsteller keinen Heimatschein hinterlege.
Sie muss sich mit einem Ausweis über die Hinterlage des Heimatscheins am Orte der früheren Niederlassung begnügen.

text:
Erwägungen
ab Seite 27
BGE 90 I 27 S. 27
L'art. 45 cpv. 1 CF garantisce ad ogni cittadino svizzero il diritto di prender domicilio in qualsivoglia luogo del territorio svizzero, quando possieda una fede di origine o altro corrispondente ricapito. Secondo la giurisprudenza, questo presupposto è adempiuto con la consegna di detto documento a richiesta dell'autorità competente. A tale
BGE 90 I 27 S. 28
principio fa eccezione il caso in cui il cittadino intenda risiedere o soggiornare in più luoghi. L'atto di origine, essendo unico, può essere richiesto in un sol luogo; l'autorità dell'altro luogo deve accontentarsi di un atto analogo: un certificato di domicilio o un attestato equivalente. Per stabilire in quale ufficio deve essere depositato l'atto d'origine è determinante il principio di priorità; per cui l'autorità del nuovo domicilio deve limitarsi ad esigere un attestato, da cui risulti che l'atto di origine è depositato presso l'autorità del domicilio precedentemente acquisito. Ciò non significa tuttavia che questo sia preminente sul secondo. La regola suesposta vale tanto nel caso che i rapporti dell'interessato con il luogo del primo domicilio permangano nella stessa intensità e che il secondo costituisca un mero domicilio accessorio (ad esempio: domicilio di lavoro), quanto nel caso in cui tale intensità di rapporti si trasferisca al luogo del secondo domicilio e il primo permanga quale semplice domicilio accessorio (RU 37 I 28, 48 I 168, 59 I 206). In entrambi i casi, l'autorità del nuovo domicilio può pretendere soltanto il deposito di un attestato da cui risulti che il certificato di origine resta depositato presso l'autorità di quello anteriore. Ne consegue che a chi, pur conservando il posto di lavoro, intende stabilire un nuovo domicilio in un comune diverso, l'autorità di quest'ultimo non può rifiutare il permesso per il motivo che l'interessato non produce l'atto d'origine. La giurisprudenza ha definito una siffatta esigenza, qual'è quella prevista all'art. 3 del decreto esecutivo ticinese 29 maggio 1959, inconciliabile con il diritto federale (RU 59 I 206), perchè l'art. 45 CF non prescrive che chiunque voglia prendere domicilio deve in ogni caso produrre l'atto di origine, ma lascia aperta la possibilità di produrre un altro "corrispondente ricapito". Tuttavia, la decisione sul domicilio di polizia (Niederlassung) non pregiudica il domicilio civile (Wohnsitz) e quindi il domicilio fiscale e neppure quello politico (Stimmrechtsdomizil), ma regola soltanto i rapporti di polizia fra il richiedente e le autorità del
BGE 90 I 27 S. 29
luogo del nuovo domicilio. Esso significa solo che alla residenza del medesimo non si oppone alcun ostacolo amministrativo. È quindi ben diverso dal domicilio civile a cui il Municipio di Lugano ha fatto riferimento nella risposta al ricorso.
Evidentemente, l'attestato da produrre in sostituzione dell'atto di origine e che dà diritto al domicilio, deve essere valido non soltanto al momento della notifica, ma anche ulteriormente finchè dura il permesso. Ma a questo proposito il diritto federale non stabilisce limitazioni; per cui deve valere il diritto del cantone che ha rilasciato il documento, vale a dire quello del comune del domicilio anteriore. Ne segue che, qualora la validità di detto documento sia stata limitata nel tempo, alla scadenza lo stesso deve essere rinnovato.


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119 II 84
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1993 i.S. K. gegen G. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 36a Abs. 2 OG
. Rechtsmissbräuchliche Anrufung des Bundesgerichts.
Rechtsmissbräuchlich prozessiert die anwaltlich vertretene Partei, die unbekümmert um die Bestimmungen des OG und ohne jede Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit ein Rechtsmittel ergreift, das nach Gesetz und ständiger Rechtsprechung die vorgebrachten Rügen gar nicht zulässt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 119 II 84 S. 84
Der beklagte Mieter K. führt eidgenössische Berufung gegen ein Urteil des Solothurner Obergerichts, das der Vermieterin G. AG sechs Monatsmieten zusprach, weil der Mieter den rechtzeitigen Zugang seines Kündigungsschreibens bei der Vermieterin nicht bewiesen hatte. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
In seiner Berufung ficht der Beklagte einzig die vom Obergericht verneinte Rechtzeitigkeit des Zugangs der Kündigung an.
BGE 119 II 84 S. 85
Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, gegen welche die Berufung - abgesehen von den Ausnahmen der
Art. 63 Abs. 2 und 64 OG
- nicht offen steht (
BGE 115 II 485
E. 2a). Zwar wirft der Beklagte dem Obergericht die unrichtige rechtliche Beurteilung einer Tatsache sowie die Verletzung einer bundesrechtlichen Beweisvorschrift vor und erhebt damit im Berufungsverfahren an sich zulässige Rügen (Art. 43 Abs. 4 und 63 Abs. 2 OG). Doch erschöpft sich die dazu gegebene Begründung in blosser Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Dass solche Kritik vom Berufungsverfahren ausgeschlossen ist, musste dem anwaltlich vertretenen Beklagten aufgrund des Gesetzestextes (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c, 63 OG) und der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts ohne weiteres bekannt sein (
BGE 117 II 257
E. 2a, 613 E. 3c sowie die zuletzt im Generalregister der Bände 111-116 unter
Art. 43 OG
dazu aufgeführten Entscheidungen). Wer aber unbekümmert um die Bestimmungen des OG und ohne jede Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit ein Rechtsmittel ergreift, das nach Gesetz und ständiger Rechtsprechung die vorgebrachten Rügen gar nicht zulässt, der prozessiert missbräuchlich. Trotz der formell zulässigen Rügen ist daher aufgrund von
Art. 36a Abs. 2 OG
(
BGE 118 II 87
) auf die Berufung nicht einzutreten.


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81 II 135
23. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 juin 1955 dans la cause L'Union, compagnie d'assurances, contre Fael S. A.

regeste:
Regeste
Verjährung.
Art. 138 Abs. 2 OR
. Begriff des Betreibungsaktes (Erw. 1).
Verhältnis zwischen
Art. 132 und 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 81 II 135 S. 135
A.-
En juin 1945, Pierre Faure acheta une cuisinière électrique fabriquée par Fael S. A. Manquant d'un dispositif de sécurité suffisant, cet appareil fit explosion, le 13 août 1947, dans l'appartement de l'acheteur, dont le mobilier fut endommagé. Celui-ci était assuré par L'Union, compagnie d'assurances, qui paya 8000 fr. à Faure.
Alléguant que le dommage était dû à un acte illicite de Fael S. A., L'Union se retourna contre cette société en vertu de l'art. 72 LCA. Dans l'intention d'interrompre la prescription, elle lui fit notifier, en 1948, 1949 et 1950, des commandements de payer qui furent frappés d'opposition. Celui de 1949 fut signifié à la débitrice le 9 août et l'office des poursuites communiqua l'opposition à la créancière le 25 août. En 1950, la réquisition de poursuite parvint à l'office le 11 août et le commandement de payer fut notifié à Fael S. A. le 14 août.
B.-
Par mémoire du 15 janvier 1951, L'Union a assigné Fael S. A., devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en paiement de 8036 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 13 août 1947.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle alléguait qu'il s'était écoulé plus d'une année entre le commandement de payer de 1949 et celui de 1950 et que, dès lors, les droits de L'Union étaient prescrits.
BGE 81 II 135 S. 136
Statuant le 7 février 1955, le Tribunal cantonal neuchâtelois a admis la thèse de Fael S. A. et débouté la demanderesse de ses conclusions.
C.-
Contre ce jugement, L'Union recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, à titre principal, à ce que la juridiction de réforme annule le jugement cantonal, rejette l'exception de prescription et renvoie la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient qu'en 1949, la prescription a été interrompue pour la dernière fois le 25 août, date à laquelle l'office lui a communiqué l'opposition formée par Fael S. A. Dès lors, dit-elle, le délai d'une année prévu par l'art. 60 CO n'était pas encore expiré lorsqu'une nouvelle réquisition de poursuite fut déposée en 1950.
Selon l'art. 138 al. 2 CO, la prescription interrompue par des poursuites reprend son cours à compter de chaque acte de poursuite. Mais ces derniers termes ne peuvent désigner que les actes par lesquels le créancier ou l'office font progresser la poursuite en introduisant un nouveau stade de la procédure (cf. dans ce sens HABERSTICH, Handbuch des schweizerischen Obligationenrechts, I p. 281, ainsi que les dispositions légales citées par HAFNER, Obligationenrecht, ad art. 157 rem. 4 a, et par OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, ad art. 138 rem. 4). Les simples communications de l'office relatives à des opérations passées ne constituent donc pas des actes de poursuite au sens de l'art. 138 al. 2 CO. Or c'est d'une communication de ce genre qu'il s'agit lorsque le préposé informe le créancier de l'opposition ou du défaut d'opposition, en lui remettant un exemplaire du commandement de payer conformément à l'art. 76 LP. Aussi bien cet avis ne fait-il pas avancer la procédure de poursuite au delà de son premier stade.
BGE 81 II 135 S. 137
Dans le cas particulier, c'est donc le 9 août, date de la notification du commandement de payer, que la procédure a été interrompue pour la dernière fois en 1949.
2.
L'Union prétend toutefois que, même s'il en est ainsi, la prescription n'est pas acquise. Aux termes de l'art. 132 al. 1 CO, dit-elle, le jour à partir duquel court la prescription n'est pas compté. Le délai ne partait donc, en l'espèce, que du 10 août 1949. D'autre part, l'art. 132 al. 2 CO dispose que les règles relatives à la computation des délais en matière d'exécution des obligations sont applicables à la prescription. Or, selon l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO, la dette est échue, si le délai est fixé par années, le jour qui correspond par son quantième à celui de la conclusion du contrat. Dans le cas particulier - conclut la recourante - le délai expirait donc le 10 août 1950 et la prescription a été interrompue en temps utile, car la réquisition de poursuite parvenue à l'office le 11 août a certainement été mise à la poste la veille.
Cette thèse est erronée. Les art. 77 al. 1 ch. 3 et 132 al. 1 CO expriment en réalité le même principe. En effet, si la dette est échue le jour qui, par son quantième, correspond à celui de la conclusion du contrat, cela signifie qu'on ne compte pas le jour dont part le délai. Du reste, sous chiffre 1, l'art. 77 al. 1 le dit expressément pour le cas où le délai est fixé par jours. Ces dispositions ne sauraient dès lors être appliquées cumulativement. L'art. 132 al. 2 CO ne renvoie évidemment aux art. 77 et suiv. que dans la mesure où ceux-ci contiennent des règles qui ne figurent pas déjà à l'art. 132 al. 1. Du reste, l'interprétation proposée par la recourante aurait cette conséquence inadmissible que tous les délais de prescription et de péremption seraient prolongés d'un jour plein. On doit donc admettre, comme le Tribunal fédéral l'a toujours fait (cf. RO 42 II 332 et suiv.), que le délai de prescription expire à la fin du jour qui, par son quantième, correspond au jour à partir duquel il a commencé à courir.
Dans ces conditions, la prescription était acquise, en
BGE 81 II 135 S. 138
l'espèce, le 9 août 1950. Il importe peu, dès lors, de savoir si la réquisition de poursuite a été mise à la poste le 10 ou le 11 août.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral, prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.


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102 V 8
3. Auszug aus dem Urteil vom 6. Februar 1976 i.S. Betriebskrankenkasse X. gegen Girardet und Versicherungsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Kürzung der Leistungen wegen Überversicherung (
Art. 26 KUVG
). Sinngemässe Anwendung von
Art. 45 Abs. 1 IVG
in der Krankenversicherung.

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 102 V 8 S. 8
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 26 Abs. 1 KUVG
darf dem Versicherten aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen. Die Kassen
BGE 102 V 8 S. 9
haben ihre Leistungen höchstens in dem Mass zu gewähren, als unter Berücksichtigung der Leistungen allfällig weiterer leistungspflichtiger Versicherungsträger dem Versicherten kein Gewinn erwächst (
Art. 26 Abs. 3 KUVG
).
Als Versicherungsgewinn gelten nach Art. 16 Vo III über die Krankenversicherung die Leistungen, welche die volle Deckung des Erwerbsausfalles, der Krankenpflegekosten und anderer krankheitsbedingter, nicht anderweitig gedeckter Kosten des Versicherten übersteigen.
Im vorliegenden Fall veranschlagt die Beschwerdeführerin den Erwerbsausfall des Versicherten in der Zeit vom 10. September 1973 bis 21. Juli 1974 auf Fr. 17'633.90. Diesen Betrag, der vom Beschwerdegegner nicht bestritten ist, setzt die Beschwerdeführerin in Beziehung zu den Ersatzeinkünften, die sie auf insgesamt Fr. 16'026.-- beziffert. Von diesem Betrag entfallen Fr. 9'452.-- auf die während 10 1/3 Monaten bezogene Ehepaar-Invalidenrente, von welcher der Versicherte und das Bundesamt für Sozialversicherung 400 Franken - entsprechend der Höhe der frühern Altersrente von Frau Girardet - nicht berücksichtigt wissen wollen. Ob dieses Vorgehen richtig ist, lässt sich dem KUVG nicht ausdrücklich entnehmen.
Im Bereich der Invalidenversicherung gilt folgende Regelung: Nach
Art. 45 Abs. 1 IVG
werden die Renten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und der Militärversicherung gekürzt, soweit diese zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den entgangenen mutmasslichen Jahresverdienst übersteigen. Sinngemäss hat die Beschwerdeführerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Auffassung vertreten, diese Ordnung sei im Krankenversicherungsrecht analog anwendbar. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb bei der Überversicherung in diesem Rechtsbereich eine vom Invalidenrecht abweichende Lösung getroffen werden sollte. Daraus und aus dem Umstand, dass das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 100 V 83
erklärte, im Rentenkürzungsverfahren gemäss
Art. 45 IVG
sei stets die ganze Ehepaarrente anzurechnen, schliesst aber die Beschwerdeführerin, dass auch bei der Bestimmung der Überversicherung in der Krankenversicherung die Ehepaarrente stets in vollem Umfang zum Ersatzeinkommen gerechnet werden müsse. Dabei übersieht sie jedoch die ausdrückliche Regelung des
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
, wonach als Ersatzeinkommen nicht angerechnet werden
BGE 102 V 8 S. 10
darf der Betrag, den die Ehefrau des Versicherten vor Entstehen der Ehepaar-Invalidenrente als Invaliden- oder Altersrente unter Einschluss allfälliger Zusatzrenten bezogen hat. In diesem Umfang ist die Aufteilung der Ehepaarrente positiv-rechtlich ausdrücklich vorgesehen. Wenn schon
Art. 45 Abs. 1 IVG
im Krankenversicherungsrecht sinngemäss anzuwenden ist, dann gilt dies auch für die auf dieser Bestimmung beruhende Vorschrift des
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
.
2.
Schon bevor im September 1973 dem Beschwerdegegner ein Anspruch auf Ehepaar-Invalidenrente von monatlich Fr. 915.-- entstanden war, hatte seine Ehefrau eine einfache AHV-Altersrente von Fr. 400.-- erhalten. In sinngemässer Anwendung von
Art. 39bis Abs. 3 lit. b IVV
ist daher die Ehepaar-Invalidenrente lediglich im Betrag von (Fr. 915.-- - Fr. 400.-- =) Fr. 515.-- als Ersatzeinkommen anzurechnen.


header:
Urteilskopf
99 V 28
7. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1973 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Sch. und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Invaliditätsbegriff (
Art. 4 Abs. 1 IVG
).
Rauschgiftsucht erfüllt an sich diesen Begriff nicht; sie kann jedoch invalidierende Gesundheitsschäden zur Folge haben oder ihrerseits Symptom einer geistigen Störung mit K rankheitswert sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 28
BGE 99 V 28 S. 28
Aus den Erwägungen:
2.
... Wie in ständiger Rechtsprechung bezüglich der Trunksucht entschieden worden ist, begründet diese, für sich allein betrachtet, keine Invalidität im Sinne des Gesetzes (EVGE 1968 S. 278 Erw. 3 a), ebensowenig wie der suchtbedingte Missbrauch von Medikamenten (ZAK 1964 S. 122). Dem Bundesamt für Sozialversicherung ist in der Feststellung beizupflichten, dass von der Rauschgiftsucht gleiches gilt; denn es gibt keinen entscheidenden Grund, diese Sucht invalidenversicherungsrechtlich anders zu behandeln. Dagegen wird eine solche Sucht im Rahmen der Invalidenversicherung relevant, wenn sie eine K rankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger, die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigender Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder wenn sie selber Folge eines geistigen Gesundheitsschadens ist, dem Krankheitswert zukommt.
BGE 99 V 28 S. 29
Krankheitswert haben geistige Gesundheitsschäden grundsätzlich nur dann, wenn sie die Erwerbsfähigkeit (bzw. die Ausbildung) bleibend oder längere Zeit zu beeinträchtigen vermögen. Allgemein wird für die Abgrenzung der versicherten von den nichtversicherten Gesundheitsschäden geistiger Art auf die Begriffe der Zumutbarkeit im Sinne des
Art. 28 Abs. 2 IVG
und der längeren bzw. bleibenden Dauer im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 IVG
abgestellt. So genügt es für die Annahme einer leistungsbegründenden Abwegigkeit nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist (bzw. sich seiner Ausbildung nicht widmet); entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (bzw. Ausbildungsfähigkeit) sei sozial-praktisch nicht mehr zumutbar und sogar für die Gesellschaft untragbar (vgl. EVGE 1961 S. 164 f. Erw. 3, 1963 S. 34 Erw. 1, 1964 S. 157 Erw. 3, 1968 S. 278 Erw. 3 a sowie zahlreiche unveröffentlichte Urteile). Folglich bedeutet kaum je eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit ohne weiteres auch das Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - bzw. der Ausbildung -, unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Aetiologie, ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein (vgl. das grundsätzliche Gutachten von Prof. Dr. E. P. und PD Dr. C. H. über die Behandlung geistiger Gesundheitsschäden in der Invalidenversicherung vom 18. September 1961, S. 24, im übrigen zusammengefasst in EVGE 1961 S. 327/328).
3.
a) Im vorliegenden Fall wird - in Übereinstimmung mit der gesamten Aktenlage - von keiner Seite geltend gemacht, der missbräuchliche Drogenkonsum des Beschwerdegegners habe körperliche oder geistige Gesundheitsschäden bewirkt, welche die Intensität einer Invalidität im Sinne des Gesetzes erreichten, welche also die (künftige) Erwerbsfähigkeit des Beschwerdegegners bleibend oder während längerer Zeit fühlbar zu beeinträchtigen vermöchten. Das wäre nach dem Gesagten dann zu bejahen, wenn schon heute feststünde, dass der Beschwerdegegner voraussichtlich mit einer bleibend verminderten Erwerbsfähigkeit in das Erwerbsleben eintreten oder dass er erst mit einer "längere Zeit dauernden" Verspätung die normale Erwerbstätigkeit aufnehmen wird. Jedoch ist weder das eine noch das andere dargetan: Während eine bleibende (also im wesentlichen auch irreversible) Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit
BGE 99 V 28 S. 30
im vorneherein ausgeschlossen werden kann, ergibt ein Vergleich der ursprünglichen Ausbildungsdauer mit der unter den gegenwärtigen Umständen zu erwartenden Lehrzeit eine Verzögerung von einem Jahr. Das stellt noch keine längere Zeit dauernde Beeinträchtigung dar (unveröffentlichtes Urteil i.S. Lautenschlager vom 9. Oktober 1972), zumal nur hypothetisch angenommen wird, die andere Ausbildung (zum Maschinenzeichner) wäre ein Jahr früher beendet gewesen; denn nicht wenige Kinder und Jugendliche müssen aus verschiedensten Gründen eine einjährige Verlängerung ihrer Ausbildung auf sich nehmen, ohne dass die Invalidenversicherung für den dadurch bewirkten Erwerbsausfall aufzukommen hätte.
b) Bewirkte somit der Drogenkonsum selbst keinen Gesundheitsschaden, welcher eine leistungsbegründende Invalidität darstellt, so bleibt gemäss der Fragestellung des Bundesamtes offen, ob die Rauschgiftsucht ihrerseits Symptom einer geistigen Störung mit Krankheitswert sei. Diese Frage ist zu verneinen, ohne dass im Sinne des bundesamtlichen Antrages ein weiteres fachärztliches Gutachten eingeholt zu werden braucht. Wenn auch nicht mit Sicherheit, so kann doch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, den beim Beschwerdegegner vorhandenen psychiatrischen Befunden sei nicht Krankheitswert im Sinne des Invaliditätsbegriffes beizumessen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdegegner infolge der festgestellten Steuerungsschwäche und der bestehenden Verwahrlosungsstruktur suchtgefährdeter war als ein Jüngling ohne diese Störungen. Aber da - wie dargelegt - die Drogenabhängigkeit selbst nicht zu einem Gesundheitsschaden geführt hat, der eine Invalidität im Sinne des
Art. 4 Abs. 1 IVG
begründet, kann den psychischen Störungen als Ursache oder Mitursache der Sucht kaum Invaliditätscharakter zukommen. Denn das würde bedeuten, dass dem Beschwerdegegner infolge seines geistigen Gesundheitsschadens eine seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende Berufsausbildung unzumutbar wäre und er selbst als für die Gesellschaft untragbar erschiene. Er müsste daher, auch ohne der Rauschgiftsucht verfallen zu sein, infolge Beeinträchtigung seiner geistigen bzw. psychischen Gesundheit als invalid gelten und es auch nach Entwöhnung von der Abhängigkeit bleiben. Davon kann aber nicht die Rede sein. Er bedurfte neben der Entwöhnung und der weitern Suchtprophylaxe vor allem der Nacherziehung; dies waren die Hauptzwecke
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der Plazierung in der Pestalozzi-Jugendstätte. Die begleitende Berufsausbildung tritt dabei - wie das Bundesamt zutreffend bemerkt - in den Hintergrund. Hätte die Invalidenversicherung in diesem Fall gestützt auf
Art. 16 Abs. 1 IVG
für die Mehrkosten aufzukommen, so müsste sie an die erstmalige Berufsausbildung aller Jugendlichen Beiträge leisten, die infolge Erziehungsschwierigkeiten, Schulversagens, Charakteranomalien oder Verwahrlosung in Heime eingewiesen und dort auf eine Erwerbstätigkeit vorbereitet werden. Das kann aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein.