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Urteilskopf
108 II 442
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1982 dans la cause Tracomin S.A. contre Unitrac S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht.
Das auf einen Fahrniskauf anwendbare Recht gilt auch für eine Vertragsklausel, welche sich auf die Zahlung eines Teils des Kaufpreises bezieht. Grundsatz der Anknüpfung an ein einziges Recht, nach dem der gesamte Vertrag zu beurteilen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 443
BGE 108 II 442 S. 443
A.-
En 1974-1975 "The Nile Company for the export of agricultural crops" (Nilexport) a vendu des arachides d'Egypte, destinées à être livrées en Italie, à Unitrac S.A. (Unitrac) à Lausanne, qui les a revendues à Mazet et Cie S.A. à Marseille; celle-ci les a vendues à Tracomin S.A. (Tracomin) à Lausanne, qui les a elle-même revendues à un acheteur italien.
Unitrac et Mazet et Cie S.A. sont convenues que la seconde payerait 30% du prix à Nilexport, conformément à une réglementation relative au trafic des paiements entre l'Egypte et l'Italie.
Mazet et Cie S.A. a adressé pour les marchandises susmentionnées deux factures comportant une clause de paiement selon laquelle 70% devait lui être payé, à elle, et "30% en faveur de Nilexport Le Caire auprès de la National Bank of Egypt Alexandrie", ce qui représentait 1300 et 7650, soit un total de 8950 livres sterling. Tracomin n'a pas protesté à réception des factures et a payé les traites tirées sur elle correspondant à 70% des factures. Elle a obtenu de son acheteur italien la totalité du prix, mais elle a refusé de verser les 30% à Nilexport. Aussi Unitrac a-t-elle dû payer elle-même ces 30%.
B.-
Au bénéfice d'une cession des droits de Mazet et Cie S.A. et de Nilexport, Unitrac a agi contre Tracomin en paiement de 9950 livres sterling, avec intérêt.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 8275 livres sterling avec intérêt à 5% dès le 21 septembre 1977, par jugement du 15 juin 1982.
C.-
Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse et d'un recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 60 al. 1 lettre c OJ, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
La cour cantonale a admis la demande en application du droit civil fédéral, qu'elle a tenu pour désigné par les règles de rattachement du droit suisse.
Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si, selon le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable au fond (
ATF 100 II 205
,
ATF 99 II 317
).
BGE 108 II 442 S. 444
Comme le jugement attaqué le rappelle justement, la qualification d'un rapport de droit se fait selon la lex fori (
ATF 99 II 24
,
ATF 96 II 88
,
ATF 88 II 473
). La cour cantonale voit dans l'accord entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, relatif au paiement de 30% du prix de vente, une stipulation pour autrui, alors que la défenderesse y voit un rapport d'assignation. La question de la qualification de l'accord sur ce point particulier peut rester indécise ici, car elle est sans incidence sur le choix de la circonstance de rattachement.
Qu'elle ait été convenue initialement ou soit issue d'un amendement, qu'elle soit ou non impérative pour l'acheteur, la clause litigieuse n'est qu'une clause figurant dans un contrat de vente, relative au paiement d'une partie du prix. Or, en l'absence d'élection de droit, la vente mobilière est soumise en règle générale au droit de la résidence habituelle du vendeur (art. 3 al. 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, RS 0.221.211.4; cf. aussi
ATF 101 II 84
,
ATF 95 II 111
s. consid. 2a, 122); cette loi régit également les clauses de la vente relatives au paiement du prix. La jurisprudence procède d'ailleurs pour les contrats complexes ou combinés à un rattachement global, les soumettant à une loi unique en fonction de leur élément prépondérant (cf. ATF
ATF 100 II 38
s. consid. 3,
ATF 94 II 360
s.,
ATF 78 II 81
). Les règles relatives au rattachement d'une assignation ayant un caractère indépendant (
ATF 100 II 209
,
ATF 87 II 237
,
ATF 78 II 46
s. consid. 1c) ne sont pas applicables. En l'occurrence, la clause litigieuse est ainsi soumise, comme le contrat de vente entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, au droit de la résidence habituelle de la venderesse, soit au droit français.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 255
40. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1979 i.S. Picenoni gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises.
1. Verhältnis zwischen dem "mittelschweren Fall" gemäss Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG und dem "leichten Fall" gemäss Art. 16 Abs. 2, 2. Satz SVG. Gesichtspunkte, nach denen die Frage des "leichten Falles" zu beurteilen ist (E. 2).
2. Die Frage, ob eine Verkehrsgefährdung "mittelschwer" im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG oder "schwer" im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
ist, darf in Grenzfällen und bei kurzer Entzugsdauer offen bleiben (E. 3);
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
bleibt vorbehalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 105 Ib 255 S. 256
Am 31. August 1978 lenkte Verena Picenoni ihren Personenwagen hinter zwei Fahrzeugen von Silvaplana kommend über den Julierpass in Richtung Julierhospiz. Auf der Geraden bei der Villa Stähli überholte sie zwei in Richtung Hospiz fahrende Wagen. Sie begann das Manöver ungefähr 200 Meter vor der unübersichtlichen Rechtskurve mit Kuppe und beendete es kurz vor der Kuppe, aus welcher ihr Gegenverkehr nahte. Die Beschwerdeführerin räumte im kantonalen Verfahren ein, das Überholmanöver sei "etwas spitz" gewesen. Die beiden Polizeibeamten, die sich im hinteren der zwei überholten Fahrzeuge befanden, sagten als Zeugen aus, der entgegenkommende Lenker habe abbremsen, jedoch nicht eine Vollbremsung einleiten müssen. Auch die beiden überholten Fahrzeuge hätten ihre Geschwindigkeit reduzieren müssen, um der Überholenden das rechtzeitige Wiedereinbiegen zu ermöglichen. Mit Verfügung vom 13. November 1978 entzog das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden Verena Picenoni wegen schwerer Verkehrsgefährdung den Führerausweis in Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
auf die Dauer eines Monats. Der Regierungsrat des Kantons Graubünden bestätigte den Entscheid, liess aber offen, ob eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
oder eine einfache Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG vorliege, da jedenfalls nicht ein leichter Fall angenommen werden könne, so dass der Ausweis ohnehin mindestens auf die Dauer eines Monats entzogen werden müsse.
Gegen diesen Entscheid führt Verena Picenoni mit Eingabe vom 30. Mai 1979 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Ausweisentzug zu widerrufen. Sie bestreitet nicht, eine Verkehrsregelverletzung begangen zu haben, macht aber geltend, sie habe den Verkehr nicht gefährdet. Ein Führerausweisentzug sei unangemessen, eine Verwarnung entspreche besser den gesamten Umständen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Verena Picenoni wurde am 8. März 1979 vom Kreisamt Oberengadin aufgrund des nämlichen Vorfalles zu einer Busse von Fr. 90.- verurteilt. Dieses Urteil ist rechtskräftig.
BGE 105 Ib 255 S. 257
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
lauten:
"2 Der Führer- oder Lernfahrausweis kann entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
3 Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer
a) den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat."
a) Der Führerausweisentzug gemäss
Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG
setzt demnach zunächst voraus, dass der Führer Verkehrsregeln verletzt hat. Sowohl die Administrativbehörden als auch der Strafrichter werfen der Beschwerdeführerin vor, sie habe
Art. 35 Abs. 2 SVG
verletzt, weil der nötige Raum bei ihrem Überholmanöver nicht übersichtlich und frei gewesen sei und sie den Gegenverkehr behindert habe. Die Beschwerdeführerin räumt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber ein, diese Verkehrsregel verletzt zu haben, und sie bestreitet den Sachverhalt, wie er vom Strafrichter festgestellt wurde, nicht, sondern verweist ausdrücklich auf dessen tatsächliche Feststellungen. Das Strafurteil blieb zudem unangefochten.
b) Eine Verkehrsregelverletzung kann nur dann zu einer Administrativmassnahme gemäss
Art. 16 Abs. 2 oder 3 lit. a SVG
führen, wenn die Beschwerdeführerin den Verkehr gefährdet oder - was vorliegend nicht in Betracht fällt - andere belästigt hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt nicht eine konkrete Verkehrsgefährdung; es genügt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin nach den Umständen geeignet war, den Verkehr zu gefährden (sogenannte erhöht-abstrakte Gefährdung;
BGE 104 Ib 100
;
BGE 103 Ib 39
E. 3). Benutzt ein Motorfahrzeugführer für sein Überholmanöver die Gegenfahrbahn und verletzt er dabei
Art. 35 Abs. 2 SVG
, indem entweder der nötige Raum nicht übersichtlich und frei ist oder der Gegenverkehr behindert wird, dann liegt in dieser Verkehrsregelverletzung gleichzeitig eine erhöht-abstrakte Verkehrsgefährdung, denn die Verletzung dieser Regel ist dort, wo mit Gegenverkehr gerechnet werden muss, nach den Umständen stets geeignet, den Verkehr zu gefährden. Im vorliegenden Verfahren räumte die Beschwerdeführerin zudem ein, das Manöver sei "etwas spitz" gewesen. Die Voraussetzungen
BGE 105 Ib 255 S. 258
für eine Administrativmassnahme sind somit gegeben.
2.
Es stellt sich die Frage, welche Administrativmassnahme angemessen sei. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, eine Verwarnung sei im vorliegenden Fall den Umständen angemessen. Die Vorinstanz verfügte oberinstanzlich einen einmonatigen Führerausweisentzug. Sie liess die Frage offen, ob eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
oder eine einfache Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 2 vorliege, da keinesfalls ein leichter Fall angenommen werden könne, so dass der Ausweis jedenfalls mindestens auf die Dauer eines Monats entzogen werden müsse.
Das Bundesamt für Polizeiwesen vertritt die Auffassung, es gehe nicht an, dass der Regierungsrat die Frage offen lasse, ob eine schwere oder eine einfache Verkehrsgefährdung vorliege. Denn bei der einfachen Verkehrsgefährdung sei der Ausweisentzug fakultativ, so dass die Frage, ob im Einzelfall ein Entzug verfügt werden müsse, in das pflichtgemässe Ermessen der Entzugsbehörde gestellt werde; diese könne zur Auffassung gelangen, die Gesamtheit der Umstände rechtfertige keinen Ausweisentzug. Von einem Entzug könne nicht nur abgesehen werden, wenn ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 2. Satz, vorliege, sondern auch, wenn die Voraussetzungen für einen Entzug gemäss Art. 16 Abs. 2, 1. Satz, erfüllt seien, sich aber aufgrund der gesamten Verhältnisse kein Entzug rechtfertige. Letzteres habe der Regierungsrat indessen nicht geprüft, sondern lediglich festgestellt, dass kein leichter Fall vorliege.
a) Das Bundesgericht hat
Art. 16 Abs. 2 SVG
stets in der Weise ausgelegt, dass auf den Ausweisentzug nur verzichtet werden kann, wenn der Fall leicht im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung ist (
BGE 104 Ib 103
E. 1e;
BGE 103 Ib 41
E. 5; vgl. auch
BGE 104 Ib 52
; Urteile vom 22. Dezember 1978 i.S. Niklaus, vom 27. Januar 1978 i.S. Roth, vom 20. Juni 1977 i.S. Schluroff, vom 12. Oktober 1976 i.S. Vendel). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der bundesrätliche Entwurf vom 24. Juni 1955 sah in Art. 16 Abs. 2 ausschliesslich Satz 1 vor (BBl 1955 II S. 74). Diese Bestimmung enthält eine Kann-Vorschrift, welche den Entscheid, ob im Einzelfall ein Ausweisentzug zu verfügen sei oder nicht, in das pflichtgemässe Ermessen der Behörden stellt. Die nationalrätliche Kommission fügte indessen Satz 2 ein und konkretisierte damit Satz 1, indem die Richtlinie für die Handhabung des Ermessens in das Gesetz aufgenommen wurde (vgl. Sten. Bull. 1956, NR S. 597-599).
BGE 105 Ib 255 S. 259
Gemäss Satz 2 kann in leichten Fällen an die Stelle des Entzuges eine Verwarnung treten. Diese Bestimmung verlöre ihren Sinn, wenn sich die Behörden auch in nicht leichten Fällen mit einer Verwarnung begnügen oder sogar auf jede Massnahme verzichten könnten. Daher kann in nicht leichten Fällen von einem Ausweisentzug nicht abgesehen werden. Der Umstand, dass auch Satz 2 eine Kann-Vorschrift enthält, schliesst die Möglichkeit in sich ein, in besonders leichten Fällen auf jede Massnahme zu verzichten.
b) Diese Ordnung ist insbesondere von Bedeutung, wenn eine berufliche Notwendigkeit besteht, ein Motorfahrzeug zu führen. Während diese Notwendigkeit nach
Art. 33 Abs. 2 VZV
für die Zumessung der Entzugsdauer massgebend mit ins Gewicht fällt, entfällt dieser Gesichtspunkt bei der Umschreibung des leichten Falles in
Art. 31 Abs. 2 VZV
. Der Unterschied besteht mit Grund. Berufsmässig auf ein Motorfahrzeug angewiesene Fahrzeugführer werden wegen der grösseren Massnahmenempfindlichkeit in der Regel schon durch eine kürzere Entzugsdauer wirksam gewarnt und von weiteren Widerhandlungen abgehalten. Aus Rechtsgleichheitsgründen rechtfertigt es sich deshalb, dieses Kriterium bei der Zumessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen. Anders verhält es sich beim Grundsatzentscheid, ob der Ausweis entzogen werden soll oder nicht. Personen, die beruflich auf ihr Motorfahrzeug angewiesen sind, sollen nicht in dem Sinne vor anderen Motorfahrzeugführern bevorzugt werden, dass sie sich schwerwiegendere Verfehlungen zuschulden kommen lassen können, bis ein Ausweisentzug verfügt wird. Eine verkehrsgefährdende Verkehrsregelverletzung erscheint weder objektiv noch subjektiv als leichter, wenn sie von einem Führer begangen wird, der beruflich auf das Fahrzeug angewiesen ist. Doch können bei einem leichten Fall alle übrigen wesentlichen Umstände berücksichtigt werden, welche anstelle des Ausweisentzuges eine Verwarnung rechtfertigen.
c) Nach der neueren Rechtsprechung hat der Richter bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG
vorliegt, in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu würdigen (
Art. 31 Abs. 2 VZV
;
BGE 104 Ib 101
E. 2c). Vorliegend ist der automobilistische Leumund der Beschwerdeführerin in keiner Weise getrübt. Da jedoch das Überholen an unübersichtlichen
BGE 105 Ib 255 S. 260
Stellen in der Regel sogar als schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
angesehen werden muss (Ziff. 3.2.1 der Richtlinien der kantonalen Polizeidirektorenkonferenz über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr), genügt der gute Leumund nicht, um von einem Führerausweisentzug absehen zu können. Der Entzug musste deshalb gegenüber der Beschwerdeführerin für die Mindestdauer von einem Monat ausgesprochen werden.
3.
Das Bundesamt für Polizeiwesen glaubt, der Entscheid der Vorinstanz sei von Amtes wegen aufzuheben, weil die Vorinstanz offen gelassen habe, ob ein nicht leichter, d.h. "mittelschwerer Fall", im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 1. Satz SVG oder ein "schwerer Fall" im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
vorliege. Dieses Offenlassen der Subsumtion unter
Art. 16 Abs. 2 oder
Art. 16 Abs. 3 SVG
verletzt nach Ansicht des Bundesamtes Bundesrecht. Das Bundesamt weist darauf hin, dass die Unterscheidung zwischen dem fakultativen und dem obligatorischen Führerausweisentzug unter dem Gesichtspunkt des
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
von entscheidender Bedeutung sein kann. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Dauer des Führerausweisentzuges mindestens sechs Monate beträgt, wenn dem Führer der Ausweis wegen einer Widerhandlung entzogen werden muss, die er innert zwei Jahren seit Ablauf des letzten Entzuges begangen hat. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 Ib 282
zu dieser Bestimmung ausgeführt hat, ist sie anwendbar, wenn der zweite Entzug wegen der Schwere der Verkehrsgefährdung obligatorisch ist, gleichgültig, ob der frühere Ausweisentzug obligatorisch oder fakultativ war. Daraus ergibt sich, dass unter dem Gesichtspunkt von
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
zur Frage, ob ein obligatorischer oder fakultativer Entzugsgrund vorliegt, nur Stellung bezogen werden muss, wenn der letzte Ausweisentzug vor weniger als zwei Jahren abgelaufen war. Im Falle der Beschwerdeführerin liegt kein solcher Fall vor, da ihr automobilistischer Leumund unbelastet ist.
Das Bundesamt für Polizeiwesen glaubt jedoch, die Klärung, ob ein "schwerer" oder nur ein nicht leichter "mittelschwerer Fall" vorliegt, müsse gleichwohl entschieden werden, weil der automobilistische Leumund des Betroffenen im Hinblick auf allfällige künftige Verfehlungen unterschiedlich belastet werde, je nachdem man ihm vorwerfe, den Verkehr in schwerer oder
BGE 105 Ib 255 S. 261
lediglich in nicht leichter, mittelschwerer Weise gefährdet zu haben. Das Bundesgericht hat jedoch selbst in zahlreichen Grenzfällen, welche eine kurze Entzugsdauer zum Gegenstand hatten, die Frage offen gelassen, ob dem Beschwerdeführer eine schwere oder nur eine mittelschwere Verkehrsgefährdung zur Last zu legen sei, und es hat sich mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls kein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2, 2. Satz vorliege (vgl. z.B. Urteile vom 22. Dezember 1978 i.S. Niklaus, vom 30. Juni 1978 i.S. Roth; vgl. auch
BGE 104 Ib 52
E. 2b). Für diese Praxis lässt sich neben verfahrensökonomischen Gesichtspunkten anführen, dass für die Beurteilung des automobilistischen Leumundes mehr die Dauer früherer Ausweisentzüge ins Gewicht fällt als deren rechtliche Qualifikation. Die Unterscheidung spielt deshalb bei späterer neuer Beurteilung des Leumunds nur eine untergeordnete Rolle.
Immerhin muss festgehalten werden, dass dem Betroffenen in einem späteren Verfahren die frühere Verfehlung nicht als schwere Verkehrsgefährdung angerechnet werden darf, wenn die rechtliche Qualifikation seinerzeit offen gelassen wurde; denn die entscheidende Instanz bringt mit dem Offenlassen zum Ausdruck, dass ihres Erachtens ein schwerer Fall nicht eindeutig erwiesen ist.
Da der vorliegende Fall einerseits nicht leicht ist, sondern an der Grenze zwischen den mittelschweren Fällen und der schweren Verkehrsgefährdung liegt und die kantonalen Behörden anderseits den Ausweis auf die Minimaldauer eines Monates entzogen haben, kann ihnen keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie die Frage nach der Anwendung von Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 lit. a SVG im vorliegenden Falle offen gelassen haben.


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Urteilskopf
95 I 79
12. Urteil vom 31. Januar 1969 i.S. X. AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe)

regeste:
Regeste
Haftpflicht der PTT-Betriebe aus dem Postcheckverkehr.
1. Die Haftpflichtklage ist gegen den Bund zu richten (Erw. 1).
2. Massgebend ist nicht das Verantwortlichkeitsgesetz, sondern das Postverkehrsgesetz (Erw. 2).
3. Sofern der Streitwert wenigstens Fr. 8000 beträgt, ist die Klage beim Bundesgericht anzubringen, welches sie als verwaltungsrechtliche Klage beurteilt (Erw. 3).
4. Die PTT-Betriebe haften dem Auftraggeber nicht für den Schaden, der eintritt, wenn sie den überwiesenen Betrag nicht dem auf dem Postcheck genannten, sondern einem auf dem Girozettel bezeichneten anderen Inhaber einer Checkrechnung gutschreiben (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 95 I 79 S. 80
A.-
Das Bundesgesetz betreffend den Postverkehr vom 2. Oktober 1924 (PVG) ordnet im Abschnitt IV (Art. 44 ff.) die Haftpflicht der Postverwaltung. Art. 54 regelt die Haftpflicht im Bereich der Geld- und Bankpost. Die Absätze 4 und 5 lauten in der hier massgebenden ursprünglichen Fassung (BS 7 S. 770):
"4 Sie (die Postverwaltung) haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäss einbezahlte, angewiesene oder überwiesene Beträge bis zur richtigen Auszahlung oder Gutschrift und dem Inhaber einer Checkrechnung für das Guthaben, das die in Ordnung befundene Rechnung ausweist. Sie haftet überdies für Beträge, um die das Guthaben durch grobes Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen gemindert wird.
5 Sie haftet für die durch missbräuchliche Verwendung von Postchecks abgehobenen, angewiesenen oder überwiesenen Beträge nur bei grobem Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen."
Die vom Bundesrat am 23. Dezember 1955 erlassene Vollziehungsverordnung I zum PVG (VV I oder Postordnung, in AS 1956 S. 1) bestimmt in Art. 92 Abs. 1:
"Postchecks mit Überweisungen zugunsten anderer Checkrechnungen sind dem die Rechnung des Auftraggebers führenden Postcheckamte einzureichen. Die Aufträge sind auf der Rückseite des Postchecks vorzumerken. Der Aussteller ist für richtige Ausstellung und Vormerkung der Aufträge verantwortlich... Der Auftraggeber hat dem Postcheck für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten Girozettel beizulegen."
B.-
Die Klägerin X. AG betreibt eine Bauunternehmung. In ihrer Buchhaltungsabteilung in Zürich war Y., der früher wiederholt wegen Diebstahls und anderer Delikte zu Gefängnisstrafen
BGE 95 I 79 S. 81
verurteilt worden war, in der Zeit vom 8. Juni 1965 bis zum 20. Mai 1966 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Er hatte sich u.a. mit den Postcheckzahlungen an die Gläubiger der Klägerin zu befassen; er füllte die Postchecks und die zugehörigen Belege (Zahlungsanweisungen, Girozettel) aus, liess die Checks unterzeichnen und versandte sie dann mit jenen Belegen. Diese Aufgabe benützte er dazu, die Arbeitgeberin zu betrügen.
Das Zentrum der Buchhaltung der Klägerin befindet sich am Sitz der Muttergesellschaft in Bern, wo ein Computer im Betrieb steht. Die Klägerin benötigt von jeder ihr zugehenden Rechnung einen Satz von vier Exemplaren. Eine Ausfertigung bleibt in ihrem Betrieb in Zürich; zwei Exemplare gehen an die Hauptbuchhaltung in Bern; das vierte wird dem Bauführer vorgelegt, dem die gelieferte Ware übergeben worden ist. Reicht ein Gläubiger weniger als vier Exemplare ein, so werden die fehlenden im Betrieb der Klägerin angefertigt.
Y. stellte von ausgewählten Rechnungen ständiger Lieferanten oder anderer Gläubiger einen zweiten Satz von vier Exemplaren her, wobei er mitunter das Datum und den Betrag änderte und das Visum des Bauführers fälschte. Den fingierten Rechnungssatz führte er, nachdem die vom Gläubiger ausgestellte Rechnung verbucht und bezahlt worden war, in das Buchungsverfahren ein. Wenn die Schriftstücke, mit den in Zürich und Bern angebrachten Visa versehen, zu ihm zurückkamen, vermerkte er auf einem Postcheck einen der fingierten Rechnung entsprechenden Überweisungsauftrag. Den in der Rechnung und im Check aufgeführten Betrag übertrug er auf einen Girozettel, in welchem er aber nicht den im Check bezeichneten Gläubiger als Empfänger einsetzte, sondern sich selbst. Sodann liess er den Postcheck unterzeichnen und versandte ihn mit dem derart ausgefüllten Girozettel. Auf diese Weise verwendete er 7 Postchecks. Er konnte so die Überweisung eines Gesamtbetrags von Fr. 54'281.10 aus dem Postcheckkonto der Klägerin an sich selber bewirken.
Erst nachdem ihm dies gelungen war, wurden seine Machenschaften von der Klägerin entdeckt. Dem Postcheckamt Zürich waren sie entgangen. Dort war nicht geprüft worden, ob die auf den Postchecks vermerkten Rechnungsnummern und Namen der Empfänger mit den Angaben auf den Girozetteln übereinstimmten.
BGE 95 I 79 S. 82
Am 13. Februar 1967 wurde Y. vom Obergericht des Kantons Zürich u.a. des Betruges im genannten Betrage und der Urkundenfälschung schuldig befunden und zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt.
Die Klägerin erklärt, dass sich der ursprüngliche Schaden von Fr. 54'281.10 durch Verwertung beweglichen Vermögens des ungetreuen Angestellten auf Fr. 50'874.40 vermindert hat.
C.-
Mit Klageschrift vom 12. Dezember 1967 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, die Schweizerische Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 50'874.40 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 1966 zu bezahlen. Es wird geltend gemacht, die von Y. missbräuchlich verwendeten Postchecks seien ordnungsgemäss ausgestellt worden. Die Überweisungsaufträge seien darauf vorgemerkt. Nach der Postordnung vom 23. Dezember 1955 habe die Klägerin nicht dafür einzustehen, dass Y. auf Girozetteln nicht die in den Checks genannten Rechnungsinhaber, sondern sich selber als Empfänger aufgeführt hat. Vielmehr wäre es Sache der Postverwaltung gewesen, die Übereinstimmung der Girozettel mit den Checks allseitig zu prüfen. Da sie diese Pflicht infolge groben Verschuldens ihrer Organe nicht erfüllt habe, hafte sie für den dadurch verursachten Schaden gemäss
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
.
D.-
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Sie führt aus, die in Frage stehenden Überweisungsaufträge der Klägerin seien nicht ordnungsgemäss gewesen. Die Klägerin hätte die von Y. ausgefertigten Girozettel selber überprüfen müssen. Die Post habe die Übereinstimmung der Angaben im Check und im Girozettel über den Empfänger nur dann zu kontrollieren, wenn der Auftraggeber eine besondere Auftragsbescheinigung verlange, was hier nicht geschehen sei. In den übrigen Fällen sei sie weder verpflichtet noch in der Lage, eine solche Kontrolle auszuüben. Ein grobes Verschulden ihrer Organe liege nicht vor.
E.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat im Gebäude der Kreispostdirektion Zürich eine Vorbereitungsverhandlung durchgeführt und dabei die dortige Postcheckabteilung besichtigt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 13 der Vollziehungsverordnung vom 26. Mai 1961 zum PTT-Organisationsgesetz (AS 1961 S. 409) sind Klagen gegen die PTT-Betriebe gegen die "Schweizerische
BGE 95 I 79 S. 83
Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe)" zu richten. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin diese Vorschrift in genügender Weise beachtet. Es ist belanglos, dass im Eingang der Klageschrift als Gegenpartei einfach die Schweizerische Eidgenossenschaft - ohne die in der Verordnungsvorschrift eingeklammerte Bezeichnung - genannt ist; ergibt sich doch aus der Begründung der Klage, dass eine Forderung gegen die PTT-Betriebe aus Haftpflicht geltend gemacht wird. Die PTT-Betriebe sind ein unselbständiger Zweig der Bundesverwaltung; sie besitzen nicht eine eigene juristische Persönlichkeit und können - im Unterschied zu den SBB (
BGE 91 I 228
) - nicht selbständig Prozess führen. Werden sie für Geldforderungen belangt, so ist die Eidgenossenschaft ins Recht zu fassen (vgl.
BGE 93 I 660
, betreffend einen Anspruch gegen die Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung).
2.
Die Klage wird auf die Vorschriften des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 über die Haftpflicht der Post aus dem Postcheckverkehr gestützt. In der Tat sind diese Bestimmungen massgebend. Sie gehen der im Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 aufgestellten allgemeinen Ordnung der Haftung des Bundes vor (Art. 3 Abs. 2 dieses Gesetzes).
3.
Nach
Art. 55 Abs. 1 lit. a PVG
(in der Fassung gemäss BG vom 19. Juni 1959, AS 1959 S. 902) und Art. 3 Abs. 3 lit. a des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 (AS 1961 S. 17) sind die aus dem Postverkehrsgesetz abgeleiteten Haftpflichtklagen gegen die Post beim Bundesgericht anzubringen, sofern der Streitwert wenigstens 8000 Franken beträgt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Die Beziehungen zwischen den PTT-Betrieben und den Personen, welche deren Dienste in Anspruch nehmen, unterstehen dem öffentlichen Recht (
BGE 94 I 171
Erw. 1). Mit der vorliegenden Klage wird ein in der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher Anspruch gegen den Bund aus öffentlichem Recht geltend gemacht. Sie ist daher als verwaltungsrechtliche Klage gemäss
Art. 110 OG
entgegenzunehmen und zu beurteilen, obwohl die Klägerin das Bundesgericht als Zivilgericht angerufen hat (
BGE 81 I 166
,
BGE 94 I 171
Erw. 2).
4.
Nach
Art. 45 PVG
verjähren die aus diesem Gesetz abgeleiteten Haftpflichtansprüche mit dem Ablauf eines Jahres
BGE 95 I 79 S. 84
von dem auf die Postaufgabe folgenden Tage an; die Frist kann durch bestimmte Handlungen unterbrochen werden. Im vorliegenden Fall waren die Parteien in den Rechtsschriften noch darüber einig, dass die eingeklagte Forderung nicht verjährt sei. In der Vorbereitungsverhandlung hat jedoch der Vertreter der Beklagten die Einrede erhoben, ein Teil der Forderung sei verjährt. Die Frage der Verjährung kann indessen offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass die Klage ohnehin unbegründet ist.
5.
Laut
Art. 44 Abs. 1 PVG
ist die Haftpflicht der Post aus dem Postverkehr auf den in diesem Gesetz umschriebenen Umfang beschränkt. Hier wäre sie nur dann gegeben, wenn sie aus
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
hergeleitet werden könnte. Massgebend (und daher im folgenden zitiert) ist die ursprüngliche Fassung dieser Absätze, die übrigens die Voraussetzungen der Haftung gleich ordnet wie die Neufassung gemäss BG vom 21. Dezember 1966 (AS 1967 S. 1485).
Nach
Art. 54 Abs. 4 Satz 1 PVG
haftet die Post dem Auftraggeber für ordnungsgemäss überwiesene Beträge bis zur richtigen Gutschrift. Auf Grund dieser Bestimmung, welche ein Verschulden der Postorgane nicht voraussetzt, wäre die Klage ohne weiteres gutzuheissen, wenn die Klägerin, wie sie behauptet, die in Frage stehenden Überweisungsaufträge ordnungsgemäss erteilt hätte; denn in diesem Fall wären die von der Post vorgenommenen Gutschriften zugunsten der Checkrechnung des Angestellten Y., wodurch die Klägerin geschädigt worden ist, nicht richtig (auftragsgemäss) gewesen. Ist dagegen anzunehmen, dass die Überweisungsaufträge der Klägerin nicht ordnungsgemäss waren, so kommt eine Haftung der Post nur bei grobem Verschulden ihrer mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Beamten in Betracht (
Art. 54 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 PVG
).
Die Frage, ob die Überweisungsaufträge der Klägerin ordnungsgemäss waren, ist auf Grund des Art. 92 Abs. 1 der Postordnung (VV I zum PVG) zu beurteilen, die der Bundesrat gestützt auf
Art. 67 Abs. 2 PVG
am 23. Dezember 1955 erlassen hat. Diese Verordnungsvorschrift bestimmt, dass die Überweisungsaufträge auf der Rückseite des Postchecks vorzumerken sind, dass der Aussteller für richtige Ausstellung und Vormerkung der Aufträge verantwortlich ist und dass er dem Postcheck für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten
BGE 95 I 79 S. 85
Girozettel beizulegen hat. Die Klägerin macht geltend, sie habe diese Ordnung eingehalten; sie habe die Aufträge auf der Rückseite der Postchecks richtig vorgemerkt und den Checks formell einwandfrei ausgefüllte Girozettel beigelegt; eine Bestimmung, wonach ein vorschriftsgemäss ausgefertigter Girozettel inhaltlich dem Auftrag auf der Rückseite des Checks hätte entsprechen müssen, habe in der kritischen Zeit nicht bestanden.
Allerdings ist der Auftraggeber erst in der neuen Postordnung vom 1. September 1967 (AS 1967 S. 1405) ausdrücklich angewiesen worden, die Aufträge auf der Rückseite des Postchecks "so vorzumerken, dass die Angaben auf den Überweisungen (d.h. den Girozetteln) mit denen auf dem Postcheck übereinstimmen" (Art. 130 Abs. 1 Satz 2; vgl. auch Art. 121 Abs. 5). Das Erfordernis der Übereinstimmung brauchte indessen nicht ausdrücklich aufgestellt zu werden; denn es ergibt sich ohnehin schon daraus, dass der Auftraggeber nach Art. 92 Abs. 1 der alten wie nach Art. 130 Abs. 1 der neuen Postordnung nicht nur die gewünschten Überweisungen auf der Rückseite des Checks vorzumerken, sondern auch dem Check für jede Überweisung einen vorschriftsgemäss ausgefertigten Girozettel beizulegen hat. Diese doppelte Obliegenheit kann nur so verstanden werden, dass auf dem Girozettel der gleiche Betrag und der gleiche Empfänger wie auf der Rückseite des Checks angegeben werden müssen. Der Check ist der Beleg für das die Rechnung des Ausstellers führende Postcheckamt über die rechtmässige Belastung dieser Rechnung. Der Girozettel ist der Beleg, mit dem das die Rechnung des Empfängers führende Postcheckamt diesem die richtige Gutschrift des überwiesenen Betrags anzeigt. Daraus folgt ohne weiteres, dass die beiden Dokumente übereinstimmen müssen. Weichen sie voneinander ab, so kann die Post den Überweisungsauftrag nicht richtig ausführen. Ein Girozettel, auf dem nicht der auf dem Check bezeichnete, sondern ein anderer Empfänger genannt wird, ist nicht vorschriftsgemäss ausgefertigt, und der von einem solchen Zettel begleitete Überweisungsauftrag ist nicht ordnungsgemäss.
So verhält es sich hier. Der Anspruch der Klägerin lässt sich daher nicht auf
Art. 54 Abs. 4 Satz 1 PVG
gründen. Es bleibt zu prüfen, ob er auf Abs. 4 Satz 2 oder auf Abs. 5 daselbst gestützt werden könne. Voraussetzung dafür wäre nach beiden
BGE 95 I 79 S. 86
Bestimmungen ein grobes Verschulden der mit der Kassen- und Rechnungsführung betrauten Postbeamten bei der Ausübung ihres Dienstes.
6.
Das Personal der Postcheckämter, das die eingehenden Postchecks verarbeitet, hat nur die Kontrollen vorzunehmen, die ihm durch Dienstvorschriften aufgetragen sind. Es ist insbesondere angewiesen zu prüfen, ob der Postcheck einwandfrei unterzeichnet ist, ob die Teilbeträge auf der Empfängerliste richtig addiert sind, ob das Ergebnis dieser Addition mit der auf der Vorderseite des Checks eingetragenen Summe übereinstimmt und ob die Teilbeträge auf der Empfängerliste sich mit den Beträgen auf den Girozetteln (und Zahlungsanweisungen) decken. Dagegen hat es nach den ihm erteilten Instruktionen nicht in allen Fällen auch zu prüfen, ob die auf den Girozetteln (und Zahlungsanweisungen) eingetragenen Empfänger mit den auf der Rückseite des Postchecks bezeichneten Adressaten identisch sind; eine Ausnahme wird nur gemacht für den Fall, dass der Auftraggeber gemäss Postordnung (Art. 94 des alten und Art. 132 des neuen Textes) die Ausstellung einer besonderen Auftragsbescheinigung verlangt hat, was die Klägerin nicht getan hat. Dafür, dass hier diese Prüfung unterblieben ist und deshalb die betrügerischen Machenschaften des Angestellten Y. von der Post nicht entdeckt worden sind, können daher nicht die Bediensteten des Postcheckamtes Zürich, welche die Postchecks zu verarbeiten hatten, verantwortlich gemacht werden, sondern nur ihre Vorgesetzten, die den Umfang der vorzunehmenden Kontrolle festzulegen hatten. Auch diese leitenden Beamten - ja sie erst recht - sind im Sinne des
Art. 54 PVG
mit der Kassen- und Rechnungsführung betraut; denn sie sind verantwortlich für das ihren Anordnungen entsprechende Ergebnis der Rechnungskontrolle, die dem ihnen unterstellten Personal aufgetragen ist. Es fragt sich daher, ob ihnen deshalb ein grobes Verschulden vorgeworfen werden könne, weil sie unterlassen haben, den Untergebenen allgemein die Prüfung vorzuschreiben, ob Postcheck und Girozettel auf den gleichen Empfänger lauten.
Mit dieser Unterlassung haben die PTT-Betriebe bewusst die Gefahr in Kauf genommen, dass ein durch Postcheck überwiesener Betrag entgegen der gesetzlichen Ordnung jemandem gutgeschrieben wird, der darauf nach dem im Check vorgemerkten Auftrag keinen Anspruch hat. Die Beklagte bestreitet
BGE 95 I 79 S. 87
dies nicht; sie behauptet nicht etwa, dass solche Fehlleitungen ausserhalb des Erfahrungsbereichs und der Voraussicht der Postverwaltung liegen. Sie sucht deren Verhalten vielmehr mit anderen Gründen zu rechtfertigen. Die Kreispostdirektion Zürich hat in einem Schreiben vom 18. Juli 1966 an die Klägerin ausgeführt:
"Das Postcheckamt Zürich hat im Jahre 1965 rund 1,3 Millionen Auftragschecks behandelt. Diesen Cheks waren 12 Millionen Überweisungsaufträge und gegen 5 Millionen Zahlungsanweisungen beigelegt.
Im Interesse einer raschen und rationellen Abwicklung dieses Grossverkehrs muss sich die Kontrolle der Post auf die Überprüfung der Beträge beschränken. Das Vergleichen der Kontonummern und Adressangaben würde einen unverhältnismässig hohen Arbeitsaufwand bedingen, der sich weder postbetrieblich noch volkswirtschaftlich verantworten liesse. Bei der überwiegenden Zahl der Aufträge, die letztes Jahr in der ganzen Schweiz 80 Millionen erreichte, wäre diese Kontrolle überflüssig, dann nämlich, wenn der Kontoinhaber oder ein Zeichnungsberechtigter die Belege ausgestellt bzw. wenigstens verglichen und selber versandt hat."
Daraus ergibt sich, dass man das "Interesse einer raschen und rationellen Abwicklung" des Postcheckverkehrs gegen das Interesse an der Vermeidung von Fehlleitungen abgewogen hat. Man hat das erste Interesse als weit gewichtiger erachtet und ihm daher das zweite, als gering bewertete geopfert. An der Vorbereitungsverhandlung hat ein Chefbeamter darauf hingewiesen, dass die PTT-Betriebe das Personal der Postcheckämter des ganzen Landes um rund 250 Leute vermehren müssten, wenn sie die Kontrolle allgemein durchführen wollten, die notwendig wäre, um Überweisungen an Adressen, die auf den Postchecks nicht aufgeführt sind, zu verhüten. Die Beklagte ist der Meinung, dass der Mehraufwand, den eine solche umfassende Prüfung erfordern würde, in einem Missverhältnis zu dem davon zu erwartenden Nutzen stände, weil Fehlleitungen, welche Schaden zur Folge haben, selten vorkämen und von den Auftraggebern bei Anwendung einiger Sorgfalt vermieden werden könnten.
In der Tat tritt in aller Regel kein Schaden ein, weil derjenige, der zu Unrecht einen überwiesenen Betrag erhalten oder nicht erhalten hat, sich normalerweise beim Auftraggeber oder bei der Post meldet, worauf der Fehler behoben wird. Allerdings muss die PTT-Verwaltung damit rechnen, dass ein im Betrieb eines Kontoinhabers beschäftigter Angestellter, der darauf
BGE 95 I 79 S. 88
ausgeht, den Arbeitgeber zu betrügen, bald einmal herausfindet, was sie kontrolliert und was nicht, und dass er sich diese Kenntnis zunutze macht, um den Arbeitgeber zu schädigen. Sie darf aber auch annehmen, dass die Kontoinhaber oder die von ihnen zur Unterschrift ermächtigten Personen, ehe sie einen Postcheck unterzeichnen, die darauf vorgemerkten Aufträge und deren Übereinstimmung mit den Angaben in den Girozetteln überprüfen. Ferner darf sie davon ausgehen, dass die Kontoinhaber in der Regel nur vertrauenswürdige Personen zur Unterschrift ermächtigen. Dagegen darf sie nach der Lebenserfahrung nicht voraussetzen, dass die Auftraggeber oder ihre Bevollmächtigten selber die unterzeichneten Postchecks und die zugehörigen Belege zur Post tragen, wenn für diese Besorgung untergeordnete Angestellte zur Verfügung stehen. Sie muss mit der Möglichkeit rechnen, dass Angestellte - wie es im vorliegenden Fall offenbar geschehen ist - Girozettel nach der Unterzeichnung des Checks innerhalb des Betriebes oder auf dem Weg zur Post auswechseln, um den Auftraggeber zu betrügen. Ein Betrug wird indessen dem ungetreuen Angestellten nur gelingen, wenn der Arbeitgeber oder sein Bevollmächtigter es an der erforderlichen elementaren Sorgfalt fehlen lässt.
Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Bevor die Klägerin sich entschloss, Y. an einen Vertrauensposten zu stellen, hätte sie sich über sein Vorleben erkundigen müssen. Hätte sie es getan, so hätte sie keinen günstigen Bescheid über ihn erhalten. Dies hätte sie veranlassen müssen, ihm entweder keine wichtige Aufgabe zu übertragen, oder aber ihn mit einer das übliche Mass übersteigenden Strenge zu beaufsichtigen. Dazu hätte umsomehr Anlass bestanden, als die Rechnungskontrolle im Betriebe der Klägerin offenbar recht wenig wirksam organisiert war; denn anders lässt sich nicht erklären, dass fingierte Rechnungen über vier- und fünfstellige Frankenbeträge vom leitenden Personal der Firma visiert und zur Zahlung freigegeben wurden, ohne dass jemand näher zugesehen hätte. Die Klägerin hätte ihre leitenden Angestellten zum mindesten anweisen müssen, vor der Unterzeichnung der Postchecks sich zu vergewissern, ob die darin zur Überweisung vorgemerkten Beträge wirklich geschuldet seien. Sie wäre nicht zu Schaden gekommen, wenn sie wenigstens diese Kontrolle hätte durchführen lassen. Sie hat ihre Sorgfaltspflicht gröblich verletzt.
BGE 95 I 79 S. 89
Ergibt sich somit, dass der Kontoinhaber Schäden, die eintreten, wenn die Angaben auf den eingereichten Girozetteln mit denen auf dem Postcheck nicht übereinstimmen, bei Beobachtung der ihm zuzumutenden elementaren Vorsicht leicht vermeiden kann, so kann darin, dass die zuständigen Chefbeamten der Post ihren Untergebenen nicht vorgeschrieben haben, die Übereinstimmung der Angaben allgemein zu kontrollieren, ein grobes Verschulden im Sinne von
Art. 54 Abs. 4 oder 5 PVG
nicht gesehen werden. Der Rechnungsinhaber hat selber für den Schaden einzustehen, wie dies nun Art. 121 Abs. 5 der neuen Postordnung vom 1. September 1967 ausdrücklich bestimmt. Die PTT-Betriebe können dafür nicht haftbar gemacht werden. Mangels eines groben Verschuldens der Postbeamten kommt auch eine Verteilung des Schadens auf den Rechnungsinhaber und die PTT-Betriebe, wie sie im revidierten
Art. 54 Abs. 5 PVG
(Fassung vom 21. Dezember 1966) vorgesehen ist (und schon in Art. 141 der Postordnung vom 23. Dezember 1955 vorgesehen war), nicht in Frage.
Die Klage erweist sich mithin im vollen Umfange als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 V 480
79. Urteil vom 1. Juni 1999 i.S. Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit gegen U. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 4,
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
;
Art. 37 Abs. 3ter AVIV
: versicherter Verdienst.
- Ermittlung des versicherten Verdienstes bei vorgängigem Bezug von Differenzausgleich.
- Die Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3), wonach bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Falle erzielter Zwischenverdienste die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen berücksichtigt werden, ist gesetzwidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 125 V 480 S. 481
A.-
Der 1940 geborene U. bezog in einer ersten vom 18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'143.--. Die Einkommen, welche er ab 1. Januar 1996 als Hauswart für die Firma S. AG sowie ab 1. Januar 1997 und 1. April 1997 für die Firma V. AG erzielte, wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Anfang August 1997 meldete sich U. zum weiteren Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 18. Juli 1997 an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI errechnete für diese zweite Leistungsrahmenfrist gestützt auf die Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.--. Am 22. August 1997 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, in welcher sie u.a. ausführte, Bemessungszeitraum seien die letzten sechs Monate vor Eröffnung der neuen Rahmenfrist; die Tatsache, dass der Versicherte die Hauswartarbeiten an den drei Teilzeitstellen jeweils meistens am gleichen Tag erledige, reduziere die für die Verdienstberechnung massgebende Anzahl Tage mit Zwischenverdienst beträchtlich.
B.-
U. erhob hiegegen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung der in den Abrechnungen für Januar bis Juni 1997 ausgewiesenen Kompensationszahlungen. Nach Einholung der Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse und einer Stellungnahme des Bundesamtes hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 22. August 1997 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie den versicherten Verdienst neu gemäss der bisherigen Praxis, somit die Kompensationszahlungen der Kontrollperioden gänzlich in die Berechnung einbeziehend, berechne und
BGE 125 V 480 S. 482
darüber verfüge (Entscheid vom 16. März 1998).
C.-
Das BWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
U. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse enthält sich einer Stellungnahme und eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (
Art. 21 AVIG
). Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent, in bestimmten vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen 70 Prozent des versicherten Verdienstes (
Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AVIG
).
Als versicherter Verdienst gilt laut
Art. 23 Abs. 1 AVIG
der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 3). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 4).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst ist in
Art. 37 AVIV
geregelt. Nach dessen seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Abs. 3ter (Satz 1), in der Fassung gemäss Verordnung vom 11. Dezember 1995, berechnet sich der versicherte Verdienst, wenn die Beitragszeit (
Art. 13 AVIG
) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
).
b) In Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (
Art. 9 Abs. 4 AVIG
) bestimmt
Art. 23 Abs. 4 AVIG
(eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) Folgendes:
BGE 125 V 480 S. 483
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären."
Art. 24 AVIG
, auf welchen
Art. 23 Abs. 4 AVIG
integral verweist, lautet (soweit vorliegend von Bedeutung) wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. (...).
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)
(...)"
In der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete Abs. 2 von Art. 24 wie folgt: "Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist." (AS 1991 2126).
2.
a) Das damalige BIGA hat am 11. April 1997 Weisungen zur "Berechnung des versicherten Verdienstes unter Anrechnung von Kompensationszahlungen" erlassen (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 3). Danach werden bei der Verdienstberechnung für eine zweite Leistungsrahmenfrist neben dem Zwischenverdienst und allfälligen nicht entschädigungsberechtigten beitragspflichtigen Einkommen "die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen" mitberücksichtigt. Ein Verdienst gilt jedoch nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.--, bei Heimarbeit Fr. 300.-- erreicht.
b) Aus den vom Bundesamt angeführten Berechnungsbeispielen ergibt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums folgende Formel für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
:
BGE 125 V 480 S. 484
(vV/21,7 - Zv/At) x Es x At
Dabei bedeuten
vV = versicherter Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl Arbeitstage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz.
Basis der Berechnung bildet somit der Verdienstausfall pro effektiv geleisteten (kontrollierten) Arbeitstag. Beträgt beispielsweise der versicherte Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist Fr. 5'000.-- und erzielt der Arbeitslose an acht Tagen in der Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, resultieren (bei einem Entschädigungssatz von 0,8 [80%]) für die betreffende Kontrollperiode bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen in der Höhe von rund Fr. 675.--.
c) Gestützt auf die Weisung der Aufsichtsbehörde vom 11. April 1997 hat vorliegend die am Recht stehende Arbeitslosenkasse auf der Grundlage der von Januar bis Juni 1997 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Einkommen einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.-- für die zweite am 18. Juli 1997 eröffnete Leistungsrahmenfrist ermittelt. Im Vergleich dazu betrug der versicherte Verdienst in der ersten Rahmenfrist (18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997) Fr. 6'143.--.
3.
Das kantonale Gericht hat die - im angefochtenen Entscheid als Variante II bezeichnete - Verwaltungspraxis zur Berechnung der Kompensationszahlungen im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
als gesetzwidrig betrachtet und ihr daher die Anwendung versagt. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Wendung "Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
) lasse zwar umgangssprachlich und vom rechtlichen Wortsinn her die bundesamtliche Interpretation, wie sie in der Weisung vom 11. April 1997 rechnerisch umgesetzt werde, durchaus zu. Eine mehr systemorientierte Betrachtungsweise, welche dem Umstand Rechnung trage, dass es sich nach
Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG
beim Zwischenverdienst und Verdienstausfall um kontrollperiodenbezogene Grössen handelt, verbiete indessen, den "Kompensationsausgleich" nach dem Kriterium der einzelnen effektiven Arbeitstage festzulegen. "Tagen" im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
müsse daher die Bedeutung kontrollierte oder entschädigungsberechtigte Tage innerhalb der Kontrollperiode, in der ein
BGE 125 V 480 S. 485
Zwischenverdienst erzielt wird, zuerkannt werden.
Grundlage für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist gemäss
Art. 23 Abs. 4 AVIG
nach der von der Vorinstanz als richtig erachteten Berechnungsweise (Variante III) bildet der Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der kontrollierten Arbeitstage. Sie lässt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums mit den in Erw. 2b hievor verwendeten Abkürzungen formelmässig wie folgt darstellen:
(vV - Zv) x Es x kT/Kt, wobei 'kT' die Anzahl kontrollierter Tage und 'Kt' die Anzahl Kontrolltage in der betreffenden Kontrollperiode bezeichnet. Im angefochtenen Entscheid wird an Stelle der effektiven die durchschnittliche Anzahl Kontrolltage in einer Kontrollperiode von 21,7 (Art. 40a [vom 1. Januar bis 30. November 1997: 40b] AVIV) als Bezugsgrösse genommen. In dem in Erw. 2b hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, acht Arbeitstage, Entschädigungssatz 0,8) ergeben sich bei 22 Kontrolltagen und, was der Regel entspricht, ebenso vielen kontrollierten Tagen für die betreffende Kontrollperiode bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen von Fr. 3'200.--.
Für diese mit der während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995 praktizierten Methode zur Ermittlung der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist übereinstimmende, auf dem Wege der Auslegung gefundene Berechnungsweise spreche sodann, so die Vorinstanz weiter, dass sich eine entstehungsgeschichtliche Bedeutung des Normtextes im Sinne der gesetzwidrigen Verwaltungspraxis nicht erzeugen lasse. Andernfalls wäre auch schwer verständlich, weshalb die Verwaltung mit dem Erlass der Weisung bis April 1997, somit mehr als 15 Monate seit dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 24 Abs. 2 AVIG
am 1. Januar 1996, zugewartet und bis zu diesem Zeitpunkt den "Kompensationsausgleich" wie unter altem Recht berechnet habe.
Schliesslich verdient nach Auffassung des kantonalen Gerichts die Auslegung von Satz 1 von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
in dem Sinne, dass der Versicherte
BGE 125 V 480 S. 486
Anspruch hat auf Ersatz des Verdienstausfalls für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit den Vorzug gegenüber der bundesamtlichen Interpretation, da sie im Unterschied dazu zu einer von der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Kontrollperiode unabhängigen Berechnung führe. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.-- und einem Entschädigungssatz von 0,8 beispielsweise ergebe sich, folgte man der Verwaltungspraxis, bei acht Arbeitstagen à vier Stunden (und 21,7 Kontrolltagen) ein "Kompensationsausgleich" von Fr. 674.62, bei vier Arbeitstagen à acht Stunden hingegen von Fr. 0.--; demgegenüber resultiere bei der Lösung gemäss Variante III in beiden Fällen derselbe Betrag von Fr. 3'244.34.
4.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 124 II 199
Erw. 5a, 245, 268 Erw. 3a,
BGE 124 III 129
Erw. 1b/aa,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen; zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl.
BGE 123 V 301
Erw. 6a mit Hinweisen).
b) Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die bei der Verdienstberechnung für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
gleich zu verstehen und zu berechnen sind wie die über den Bemessungszeitraum gemittelten "Kompensationsleistungen nach Artikel 24" (vgl.
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
und alt
Art. 16 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993). Die ausdrückliche Nennung von 'Art. 24' - in allen drei amtssprachlichen Fassungen - lässt keine andere Deutung zu. Auch aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass "Kompensationszahlungen" im Sinne dieser
BGE 125 V 480 S. 487
Bestimmung anders zu berechnen wären als die bei einem Zwischenverdienst im Bemessungszeitraum durchschnittlich ausgerichteten (korrekt ermittelten) Leistungen nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
(von der Rechtsprechung als Differenzausgleich bezeichnet, vgl.
BGE 122 V 252
Erw. 3b,
BGE 121 V 51
). Schon die Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 enthielt die Verweisung auf
Art. 24 AVIG
, und die Praxis setzte dementsprechend die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder nachfolgende Leistungsrahmenfrist anrechenbare "ergänzende Arbeitslosenentschädigung" dem über den Bemessungszeitraum gemittelten, nach Massgabe von alt
Art. 24 Abs. 2 AVIG
berechneten Differenzausgleich gleich (vgl.
BGE 121 V 57
f. Erw. 5). Dass bei der Überführung ins ordentliche Recht der Begriff der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" durch "Kompensationszahlungen" ("indemnités compensatoires", "pagamenti compensativi") ersetzt wurde, ist, wie das Beschwerde führende Bundesamt richtig festhält, lediglich für die Form der in der ersten Leistungsrahmenfrist zur Ausrichtung gelangenden Leistungen (Differenzausgleich, Taggeld) von Bedeutung. Vom selben Begriffsverständnis geht auch die Rechtsprechung aus (vgl.
BGE 125 V 56
Erw. 5b).
c) aa)
Art. 24 Abs. 2 AVIG
ist im Rahmen der Teilrevision vom 23. Juni 1995, soweit vorliegend von Bedeutung, insofern entscheidend geändert worden, als nicht mehr vom Ersatz (von 80 Prozent) des Verdienstausfalls die Rede ist, sondern vom Ersatz des "Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" ("perte de gain pour les jours, ..." und "perdita di guadagno per i giorni ..." in der französischen und italienischen Fassung). Diese neue Formulierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass der gemäss Abs. 1 und 3 von
Art. 24 AVIG
bezogen auf die Kontrollperiode ermittelte Verdienstausfall entsprechend der Anzahl (kontrollierter) Tage, an denen der Versicherte arbeitet oder gearbeitet hat, im Verhältnis zur Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode entschädigt wird. Nach dieser vom kantonalen Gericht als Variante I bezeichneten Lösung ergibt sich mit den in Erw. 2b und 3 hievor verwendeten Abkürzungen für die Berechnung des Differenzausgleichs (
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
) resp. der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums) nach
Art. 23
BGE 125 V 480 S. 488
Abs. 4 AVIG
folgende Formel:
(vV - Zv) x Es x At/Kt.
Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltagen und einem Entschädigungssatz von 0,8 ergibt sich bei acht Arbeitstagen mit Zwischenverdienst für die betreffende (innerhalb des Bemessungszeitraums für die zweite Leistungsrahmenfrist gelegene) Kontrollperiode ein Differenzausgleich von aufgerundet Fr. 1'164.-- und ergeben sich damit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigende Kompensationszahlungen in derselben Höhe. Dieser Betrag liegt zwischen den nach der Berechnungsweise des Bundesamtes und der Vorinstanz erhaltenen Summen von Fr. 675.-- und Fr. 3'200.-- (vgl. Erw. 2b und 3 hievor).
bb) Gegen die Auslegung der Vorinstanz, wonach bei der Verdienstberechnung für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigendes Entschädigungssubstrat der Verdienstausfall für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode ist, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird (Variante III), spricht, dass sie - die Erfüllung der Kontrollvorschriften vorausgesetzt - im Wesentlichen mit der früheren Regelung während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts übereinstimmt (vgl.
BGE 121 V 57
f. Erw. 5).
Art. 24 Abs. 2 AVIG
hat indessen, wie gezeigt, eine entscheidende Änderung erfahren, indem nunmehr nicht bloss vom "Verdienstausfall" die Rede ist, sondern eben vom "Verdienstausfall für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt". Im Weitern bietet auch eine am Normzweck von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
orientierte Betrachtungsweise keinen Anlass, die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen der näher beim Wortlaut liegenden Interpretation gemäss der vorinstanzlich geprüften, jedoch verworfenen Variante I vorzuziehen. Die Mitberücksichtigung des über den Bemessungszeitraum gemittelten Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist soll Anreiz für die Arbeitslosen sein, eine Zwischenverdiensttätigkeit anzunehmen (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; vgl. auch BBl 1993 I 680 und 1996 IV 1364). Dieses Ziel würde
BGE 125 V 480 S. 489
dort nicht erreicht, wo mit wenig Arbeit und entsprechend geringem Lohn (im Bemessungszeitraum) vergleichsweise hohe, bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigende Kompensationszahlungen resultierten. Ein solcher negativer Anreiz zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ist der vom kantonalen Gericht favorisierten Berechnungsweise (Variante III) inhärent, da hier schon ein an wenigen Tagen - im Extremfall an einem Tag - erzielter geringer Zwischenverdienst (von wenigstens Fr. 500.--;
Art. 40 AVIV
) zu unverhältnismässig hohen Kompensationszahlungen in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug führt.
cc) Aus den Materialien zur Teilrevision vom 23. Juni 1995 ergibt sich sodann, dass der Bundesrat Art. 24 Abs. 2 (und 3) AVIG unverändert belassen wollte (vgl. BBl 1994 I 359 und 378 f.). Die Subkommission der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK-N) brachte einen Änderungsvorschlag ein, welcher in der Folge Gesetz wurde. Vor den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat nannte der Amtsdirektor als hauptsächliches Ziel der Neuerung die Verhinderung von Missbräuchen. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Versicherter, welcher Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes habe, dank eines Zwischenverdienstes wiederum 80 Prozent erreiche. Deshalb werde eingefügt,
"dass sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 des Gesetzes bestimmt und dass der Verdienstausfall auf die Tage bezogen wird. Wenn jemand nur an einem Tag einen Zwischenverdienst erzielt, bekommt er nicht für den ganzen Monat eine entsprechend höhere Entschädigung".
Um Missbräuchen vorzubeugen, soll zudem der Bundesrat die Kompetenz erhalten, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen (Protokolle der Sitzungen der WAK-N vom 10./11./12. August und 5./6./7. September 1994 und der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK] vom 17. und 18. Oktober 1994). In den parlamentarischen Beratungen gab lediglich die Höhe des anzuwendenden Entschädigungssatzes noch zu Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1994 N 1588 ff., 1995 S 107).
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass der hier interessierende Wechsel von der kontrollperiodenbezogenen Ermittlung des Differenzausgleichs auf eine an die Tage in der Kontrollperiode, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt, gebundene Berechnung in den Räten nicht näher
BGE 125 V 480 S. 490
erörtert wurde. Insbesondere wurde die einzige in diesem Zusammenhang bedeutsame Äusserung des Amtsdirektors vor der WAK-N betreffend eine auf Tage bezogene Berechnung des Verdienstausfalls nicht weiter diskutiert. Sie hat auch im vorgeschlagenen Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Unter diesen Umständen kann der erwähnten Aussage des Vertreters der Verwaltung kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung des revidierten
Art. 24 Abs. 2 AVIG
(und
Art. 23 Abs. 4 AVIG
) beigemessen werden. Davon abgesehen widerspricht die vom Bundesamt befürwortete Interpretation einer auf dem Verdienstausfall pro effektiv geleistetem Arbeitstag in der Kontrollperiode beruhenden Berechnung der Kompensationsleistungen (Variante II; vgl. Erw. 2b hievor) dem Zweck von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
, Anreiz für die Annahme einer mit weniger als 70 Prozent (vom 1. Januar bis 30. November 1997: 68 Prozent) des versicherten Verdienstes entlöhnten Zwischenverdienstarbeit (vgl.
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG
) zu geben. Sie führt nämlich in vielen Fällen dazu, dass trotz eines an sich anrechenbaren Zwischenverdienstes überhaupt keine den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist erhöhende Kompensationszahlungen resultierten. Erzielt beispielsweise ein Versicherter an zehn Tagen oder weniger in der (im Bemessungszeitraum gelegenen) Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 2'800.-- und beträgt der versicherte Verdienst für die (laufende) erste Leistungsrahmenfrist weniger als Fr. 6'075.--, hat er mangels eines Verdienstausfalls pro effektiv geleisteten Arbeitstag (Erw. 2b hievor) für diese Zeit keinen Anspruch auf Differenzausgleich und wird ihm daher bei der Verdienstberechnung für die nachfolgende Bezugsrahmenfrist auch keine Entschädigung angerechnet, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (vgl. auch das in Erw. 3 am Ende erwähnte Beispiel).
Auf Grund der Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen der (blossen) Änderung von
Art. 24 Abs. 2 AVIG
auf die Berechnung der Kompensationszahlungen nach
Art. 23 Abs. 4 AVIG
und damit die Höhe des Taggeldes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist nicht oder zumindest zu wenig bedacht hat. Dies spricht gegen die in der Weisung vom 11. April 1997 konkretisierte Auslegung jener Bestimmung, welche sich, verglichen mit der früheren Ordnung, für die Versicherten ungünstiger auswirkt.
dd) Die auf dem Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage in
BGE 125 V 480 S. 491
diesem Zeitraum beruhende Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 24 AVIG
führt, wie auch im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird, zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob - bei gleicher (in Stunden gemessener) Arbeitszeit - die Zwischenverdiensttätigkeit auf wenige oder viele Tage verteilt ist. So beträgt in dem in Erw. 4c/aa hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltage, Entschädigungssatz = 0,8) der Differenzausgleich bei acht geleisteten Arbeitstagen (à 4 Stunden) aufgerundet Fr. 1'164.--, bei vier Arbeitstagen (à 8 Stunden) hingegen lediglich Fr. 582.--. Eine nach der Arbeitszeitverteilung innerhalb der Kontrollperiode differenzierende Berechnungsweise erscheint zwar sachlich insofern nicht gerechtfertigt, als ein Arbeitsloser grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen hat (vgl.
Art. 16 Abs. 1 AVIG
und
BGE 124 V 62
). Er darf somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen, nur weil die betreffende Tätigkeit an wenigen Tagen auszuüben ist und daher in Bezug auf die Anrechenbarkeit der Kompensationszahlungen (über den Bemessungszeitraum gemittelter Differenzausgleich) bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist ungünstig ist. Ob darin eine Verletzung des bei der Auslegung zu beachtenden (
BGE 119 V 130
Erw. 5b mit Hinweisen) Rechtsgleichheitsgebots nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(
BGE 124 I 299
Erw. 3b,
BGE 124 V 15
Erw. 2a) zu erblicken ist, wie das kantonale Gericht annimmt, erscheint jedoch fraglich. Zum einen abstrahieren rein rechnerische Beispiele zu stark von den tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall. So ist einem Versicherten, je nach seiner persönlichen oder familiären Situation, unter Umständen mehr gedient, wenn er an wenigen Tagen viel arbeiten kann oder wenn sich die gleiche Arbeit auf mehrere Tage verteilt. Sodann macht es auch einen Unterschied, ob - bei im Übrigen gleichen Verhältnissen - die Zwischenverdienstarbeit auf mehrere oder bloss einzelne Tage verteilt ist, da der Spielraum für eine weitere Beschäftigung je nachdem kleiner oder grösser ist. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit für einen zweiten oder weiteren Leistungsbezug nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
die gesamte Dauer der (beitragspflichtigen) Zwischenverdienstarbeit zu berücksichtigen ist und nicht bloss die einzelnen Tage zählen, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte (
BGE 122 V 249
). Schliesslich sind Versicherte, welche den Zwischenverdienst an
BGE 125 V 480 S. 492
wenigen Tagen in der Kontrollperiode erzielen, in Bezug auf den Entschädigungsanspruch in der ersten Leistungsrahmenfrist nicht schlechter gestellt, als wenn sie dieselbe, gleich entlöhnte Arbeit an mehr Tagen geleistet hätten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der massgeblich durch die Anzahl Tage, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt (hat), mitbestimmten Höhe der bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 24 AVIG
) mit der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit, kann indessen offen bleiben. Zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa,
BGE 119 V 130
Erw. 5b,
BGE 111 V 364
Erw. 3b,
BGE 108 V 240
Erw. 4b).
d) Nach dem Gesagten ist die bundesamtliche Weisung vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) gesetzwidrig, was zur Aufhebung der Verfügung vom 22. August 1997 führt. Ebenfalls dem Gesetz widerspricht die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AVIG
und deren Berechnung, weshalb auch der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
120 V 89
12. Arrêt du 10 mars 1994 dans la cause Office fédéral des assurances sociales, Berne, recourant, contre D. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und 2 GgV
, Ziff. 210 GgV Anhang. Der Versicherte hat von Anfang der Behandlung an Anspruch auf die benötigten medizinischen Massnahmen, auch wenn die Schwere des Gebrechens nach den Bestimmungen der GgV nicht schon bei Behandlungsanfang gegeben war, sich aber in der Folge verwirklichte (E. 3c).
Art. 48 Abs. 2, Satz 2 IVG
. Als Zeitpunkt der Kenntnisnahme des anspruchsbegründenden Sachverhalts gilt die Kenntnis der Schwere des Gesundheitsschadens (Bestätigung der Rechtsprechung), in casu der Zeitpunkt, in dem der Versicherte um die Ergebnisse des Röntgenbildes wusste (E. 4b).
Art. 103 lit. b, 132 lit. c OG
,
Art. 62 Abs. 3 VwVG
. Das beschwerdeführende BSV ist nicht auf eine vom EVG vorgesehene reformatio in peius zu Lasten der Verwaltung aufmerksam zu machen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 120 V 89 S. 90
A.-
D., née en 1977, est atteinte de prognathie mandibulaire congénitale. Le 12 novembre 1991, elle a demandé à l'assurance-invalidité de prendre en charge un traitement orthodontique (consistant en l'expansion du maxillaire supérieur et en un bumper à la mandibule) qui avait été entrepris depuis le mois de juin 1990, apparemment, par le Service dentaire scolaire. Cette institution atteste que l'assurée aura vraisemblablement besoin de ces soins jusqu'à sa majorité.
Selon les constatations du Service dentaire scolaire du 5 mars 1992 et du docteur M. du 4 décembre 1991, les téléradiographies effectuées ont révélé un angle ANB de +0,5o au mois de janvier 1990 et de -1o en janvier 1991.
Par décision du 27 janvier 1992, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (la caisse) a accordé les prestations demandées, mais seulement à dater du 1er janvier 1991, considérant que la prognathie n'avait atteint les valeurs ouvrant droit aux prestations que depuis ce mois-là.
B.-
D. a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que la caisse fût condamnée à prendre le traitement en charge depuis le 1er mars 1990, date à laquelle elle alléguait qu'il avait débuté.
Par jugement du 23 juillet 1992, la Cour cantonale a admis le pourvoi et ordonné la prise en charge par l'assurance-invalidité des traitements entrepris au cours des seuls douze mois précédant la demande de prestations. En bref, les premiers juges ont considéré que l'infirmité présentait un caractère congénital depuis la naissance de l'enfant, même si le degré de gravité requis pour ouvrir droit aux prestations n'avait, comme en l'espèce, été atteint qu'ultérieurement.
BGE 120 V 89 S. 91
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rétablissement de la décision administrative.
A l'appui de son pourvoi, l'autorité fédérale de surveillance soutient - en s'appuyant sur l'évolution du texte réglementaire de l'OIC et de l'extension progressive des droits des assurés qui en résulte (interprétation historique) - que les infirmités reconnues comme congénitales à partir d'un certain degré mesurable ne sauraient ouvrir le droit aux prestations de l'assurance-invalidité avant qu'elles n'aient effectivement atteint le degré prévu par l'OIC. S'agissant en outre des infirmités qui ne sont reconnues que lorsqu'une opération s'avère nécessaire, l'OFAS allègue qu'il ne convient pas non plus d'en admettre la prise en charge par l'assurance-invalidité aussi longtemps qu'elles n'ont pas atteint les valeurs fixées par l'OIC.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. Quant à la caisse, elle s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 13 LAI
, les assurés mineurs ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (al. 1). Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2).
Sont réputées infirmités congénitales au sens de l'
art. 13 LAI
les infirmités présentes à la naissance accomplie de l'enfant (
art. 1er al. 1 OIC
). Les infirmités congénitales sont énumérées dans une liste annexée; le Département fédéral de l'intérieur peut qualifier des infirmités congénitales évidentes, qui ne figurent pas dans la liste en annexe, d'infirmités congénitales au sens de l'
art. 13 LAI
(
art. 1er al. 2 OIC
).
Le droit prend naissance au début de l'application des mesures médicales, mais au plus tôt à la naissance accomplie de l'enfant (
art. 2 al. 1 OIC
). Lorsque le traitement d'une infirmité congénitale n'est pris en charge que parce qu'une thérapie figurant dans l'annexe est nécessaire, le droit prend naissance au début de l'application de cette mesure; il s'étend à toutes les mesures médicales qui se révèlent par la suite nécessaires au traitement de l'infirmité congénitale (
art. 2 al. 2 OIC
). Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu
BGE 120 V 89 S. 92
qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate (
art. 2 al. 3 OIC
).
2.
a) Certaines affections congénitales ne sont reconnues comme invalidantes que lorsqu'elles atteignent un degré de gravité bien précis. Pour ces affections-là, et celle qui est en cause en l'espèce (ch. 210 OIC), le Conseil fédéral s'est écarté de la définition qu'il avait lui-même donnée à l'
art. 1 al. 1 OIC
. Il a qualifié d'infirmité congénitale celle qui ne peut être reconnue comme telle à la naissance accomplie de l'enfant, faute de gravité suffisante, mais qui, s'étant développée par la suite sur la base de l'état existant à la naissance, atteint finalement le degré de gravité requis justifiant sa prise en charge par l'assurance-invalidité. Selon la jurisprudence, ces dispositions réglementaires sont conformes à la loi (arrêt non publié L. du 18 août 1986; voir aussi, pour les affections congénitales non reconnaissables comme telles à la naissance, l'arrêt RCC 1989 p. 222 ainsi que l'arrêt non publié C. du 7 août 1979).
Aussi la prognathie inférieure congénitale n'est-elle reconnue comme infirmité congénitale que lorsque l'appréciation céphalométrique montre une divergence des rapports sagittaux de la mâchoire mesurée par un angle ANB d'au moins -1o (respectivement +1o et moins combiné à un angle maxillo-basal de 37o et plus, ou de 15o et moins) et lorsque au moins deux paires antagonistes antérieures de la seconde dentition se trouvent en position d'occlusion croisée ou en bout à bout (ch. 210 OIC).
b) En l'espèce, il est constant que la recourante souffre de l'infirmité congénitale figurant au ch. 210 OIC, que l'angle ANB n'avait pas atteint le degré requis pour ouvrir droit aux prestations lorsqu'il avait été mesuré au mois de janvier 1990 (+0,5o), mais qu'il avait atteint cette valeur lors de la mesure effectuée en janvier 1991 (-1o). Par conséquent, c'est à bon droit que l'assurée a été mise au bénéfice des prestations de l'assurance-invalidité (mesures médicales) à ce titre.
c) Dès lors, seul demeure litigieux le point de savoir à partir de quel moment l'intimée a droit aux prestations: depuis le début du traitement (soit en juin 1990, apparemment), depuis le douzième mois précédant la demande de prestations (en novembre 1990), ou depuis l'époque où l'examen médical a établi que le degré d'infirmité requis était atteint (soit en janvier 1991).
3.
a) S'agissant de la fin du droit aux prestations (c'est-à-dire lorsque le traitement a permis de corriger l'infirmité congénitale admise antérieurement par l'assurance-invalidité, au point qu'elle n'atteint plus
BGE 120 V 89 S. 93
le degré de gravité requis), la jurisprudence a admis que le droit aux mesures médicales persistait, conformément d'ailleurs à la pratique administrative, pour autant que le traitement reste indiqué et qu'on puisse encore en attendre une amélioration (
art. 2 et 3 OIC
; RCC 1984 p. 347 consid. 1b; arrêt non publié D. du 4 mai 1984).
En revanche, s'agissant du début du droit à ces mêmes prestations (
art. 2 OIC
), le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de trancher le point de savoir si l'infirmité qui n'avait pas encore atteint le degré de gravité requis à la naissance de l'assuré, mais seulement postérieurement, devait également être considérée comme congénitale déjà lors de son apparition, ou uniquement depuis la réalisation dudit degré figurant dans l'annexe à l'OIC.
b) En l'occurrence, il n'y a pas de raison de traiter différemment les litiges qui pourraient survenir dans les deux situations précitées. Il est en effet conforme au sens et au but de la loi que chaque infirmité congénitale ouvre en principe le droit aux prestations de l'assurance-invalidité, qu'elle soit grave ou non, à l'exception toutefois des cas de peu d'importance.
Ainsi, dès que les manifestations de l'infirmité atteignent, à un moment ou à un autre, le degré de gravité requis ou qu'elles nécessitent de procéder à une intervention chirurgicale, il est logique de les assimiler, dès le début du traitement (
art. 2 al. 1 et 2 OIC
) et jusqu'à la majorité de l'assuré (
art. 3 OIC
), aux infirmités congénitales pures et simples qui ne dépendent pas d'un critère de gravité. Cela est du reste conforme au but de la prise en charge des infirmités congénitales par l'assurance-invalidité, savoir encourager et financer dès le plus jeune âge la correction - plus facile, plus efficace et moins coûteuse qu'ultérieurement - des handicaps assez graves pour être de nature à réduire la capacité de gain de l'assuré à l'âge adulte. Ces impératifs clairs priment l'interprétation historique contraire proposée par l'OFAS. Au demeurant, l'
art. 2 al. 1 et 2 OIC
pose le principe de la rétroactivité de la prise en charge des mesures médicales, depuis le moment où le traitement s'avère nécessaire, même si l'on ne découvre l'infirmité que plus tard (
ATF 98 V 270
-271 consid. 2; RCC 1989 p. 224 consid. 3).
c) Cela étant, l'intimée avait droit aux mesures médicales litigieuses depuis le début du traitement déjà et sans autre limite dans le temps que celle de sa 20e année, même si le degré de gravité fixé par les dispositions réglementaires n'était pas encore atteint à ce moment-là. Le recours est mal fondé.
BGE 120 V 89 S. 94
4.
a) Les premiers juges ont limité le droit à la prise en charge du traitement médical par l'assurance-invalidité aux douze mois précédant la demande de prestations, en vertu de l'art. 48 al. 2, 1re phrase LAI.
On ne saurait cependant partager leur opinion. En effet, selon l'art. 48 al. 2, 2e phrase LAI, les prestations sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
b) Selon la jurisprudence, la connaissance desdits faits est celle de l'atteinte qui ouvre le droit aux prestations (
ATF 114 V 137
consid. 3b,
ATF 100 V 120
consid. 2c; RCC 1989 p. 49 consid. 2, 1984 p. 420 consid. 1), soit, en l'espèce, le moment à partir duquel l'intimée a été informée que la prognathie avait atteint un angle ANB de -1o. Bien que cet angle fût de +0,5o en janvier 1990 et que le dentiste ou la mère de l'intimée se soit probablement rendu compte du fait que l'infirmité s'aggravait, ce n'est qu'en janvier 1991 qu'un angle ANB de -1o a été effectivement mesuré. Dès lors, on doit admettre que la demande a été introduite dans l'année où l'intimée a eu connaissance de ce fait.
c) Il s'ensuit que l'assurée a droit aux prestations litigieuses dès le début du traitement entrepris en 1990.
5.
a) Selon l'
art. 132 let
. c OJ, le Tribunal fédéral des assurances peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci, dans la mesure où la décision attaquée concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Mais lorsque la Cour de céans envisage de procéder à une "reformatio in peius" du jugement attaqué, elle attire au préalable l'attention du recourant quant à cette éventualité, et lui donne l'occasion de s'exprimer, cette règle découlant du droit d'être entendu. La partie recourante a alors la possibilité de retirer son pourvoi, afin d'obvier à la menace d'une aggravation de sa situation (
ATF 107 V 23
, 248; cf. aussi
ATF 118 V 182
et les références; ZIMMERLI, Zur reformatio in peius vel melius im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes, Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, pp. 511 ss, 523-525).
b) GRISEL (Traité de droit administratif, p. 934) semble admettre implicitement que "toute partie" doive être informée, à la seule "exclusion de l'autorité inférieure".
La "reformatio in peius" d'un jugement attaqué ne peut intervenir qu'au détriment du recourant (cf. à ce sujet l'arrêt
ATF 113 Ib 221
consid. 1c, la critique de celui-ci parue dans la RJB 125/1989
BGE 120 V 89 S. 95
pp. 393-394, ainsi que GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., pp. 249 ss, et ZIMMERLI, op.cit., p. 511).
En l'espèce, le recours a été interjeté par l'OFAS, à qui la loi confère la qualité de "partie" au procès devant le Tribunal fédéral des assurances (
art. 132 let
. c OJ et 6 PA). Toutefois, si l'autorité fédérale de surveillance est habilitée à recourir contre un jugement de première instance (en l'occurrence, en vertu des
art. 103 let. b OJ
, 202 RAVS et 89 RAI), c'est précisément pour lui permettre d'assurer - dans l'intérêt public - une application saine et uniforme du droit public fédéral, mais nullement pour défendre ses propres intérêts (
ATF 114 V 242
consid. 3b et les références,
ATF 113 Ib 221
consid. 1b; RCC 1989 p. 490 consid. 1; GYGI, op.cit., p. 164; FF 1925 II 238-240).
Cela étant, on ne se trouve pas en présence d'un cas de "reformatio in peius" au sens habituel du terme (cf. ZIMMERLI, op.cit., p. 511), car la réforme envisagée ne se fera pas "au détriment" de l'OFAS recourant (
art. 62 PA
), ce dernier n'ayant pas d'intérêt personnel à l'issue du litige.
c) Par conséquent, il n'y a pas lieu d'informer l'OFAS de l'intention de la Cour de céans de réformer le jugement attaqué en faveur de l'intimée. Il en va de même, s'agissant de la caisse de compensation, attendu qu'elle n'est pas partie au procès en instance fédérale.