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Urteilskopf
121 II 121
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 1995 i.S. Bubenberghaus AG gegen Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 und 3,
Art. 76 EntG
; Pflicht zur Vorlage eines Werkplanes und Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzeinweisung.
Eine vorzeitige Besitzeinweisung fällt erst in Betracht, wenn der Inangriffnahme der Bauarbeiten für das Werk aus planungs- und baurechtlicher Sicht nichts mehr entgegensteht (E. 1).
Von der Pflicht zur Auflage eines Werkplanes ist der Enteigner nur bei Enteignungen für künftige Erweiterungen bestehender Werke befreit, nicht dagegen bei konkreten Ausbauvorhaben, die vor der Realisierung stehen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 121 II 121 S. 122
Mit Eingabe vom 21. Dezember 1993 ersuchte die Generaldirektion PTT im Namen der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, um Einleitung eines Enteignungsverfahrens für die Erweiterung der Schanzenpost in Bern. Nach den eingereichten Unterlagen richtet sich das Verfahren gegen die Eigentümer von vier Grundstücken an der Laupenstrasse, darunter die Parzelle Nr. 3263 der Bubenberghaus AG. Von den Grundeigentümern wird die Abtretung eines Bodenstreifens, die Unterdrückung der bestehenden Geleisedurchfahrts-Dienstbarkeit sowie die Einräumung eines Grenz- bzw. Fassadenanbaurechts zugunsten der Enteignerin verlangt. Neben dem Gesuch um Verfahrenseröffnung stellte die Generaldirektion PTT Antrag auf vorzeitige Besitzeinweisung, um einerseits möglichst rasch mit den Bauarbeiten beginnen und andererseits das kantonale Baubewilligungsverfahren in Gang bringen zu können.
Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, eröffnete das Enteignungsverfahren am 23. Dezember 1993. Während der öffentlichen Planauflage erhob die Bubenberghaus AG gegen die Enteignung Einsprache und meldete ihre Entschädigungsforderungen an. An der Einigungsverhandlung hielt die Grundeigentümerin an ihrer Einsprache fest. Zum Begehren um vorzeitige Besitzeinweisung wollte sich die Enteignete zur Zeit nicht äussern.
Mit Verfügung vom 13. Juni 1994 gab der Präsident der Schätzungskommission, Kreis 6, dem Gesuch um vorzeitige Besitzergreifung hinsichtlich der Parzelle Nr. 3263 statt. Die PTT wurden aufgefordert, dafür zu sorgen, dass die Enteignete während der Dauer der Bauarbeiten über hinreichende Anlieferungsmöglichkeiten verfüge.
Gegen diesen Besitzeinweisungs-Entscheid hat die Bubenberghaus AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie rügt im wesentlichen, dass die Frage der Notwendigkeit einer vorzeitigen Besitzergreifung ungeklärt geblieben sei und dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der Inbesitznahme nicht erfüllt seien; insbesondere dürften die PTT mit den Bauarbeiten ohnehin erst beginnen, wenn die im Zusammenhang mit dem Erweiterungsprojekt abgeänderte Überbauungsordnung rechtskräftig geworden
BGE 121 II 121 S. 123
sei und eine Baubewilligung vorliege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 6, ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass die vorzeitige Besitzeinweisung ohne weiteres erfolgen könne, wenn die in
Art. 76 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711)
genannten Bedingungen erfüllt seien. Die vorzeitige Inbesitznahme sei daher zu bewilligen, wenn dem Unternehmen ohne eine solche bedeutende Nachteile erwüchsen, wenn die Prüfung der Entschädigungsforderung trotz Besitzergreifung noch möglich sei und wenn, solange noch Einsprachen hängig seien, keine Schäden entstünden, die bei nachträglicher Gutheissung nicht wieder gut zu machen wären. Weitere Voraussetzungen seien nicht verlangt. Diese Auffassung geht jedoch fehl.
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 115 Ib 424
E. 4d S. 432 ff. eingehend dargelegt, dass die vorzeitige Besitzeinweisung bei der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 wesentlich erleichtert wurde, sich jedoch an zwei grundlegenden Voraussetzungen, die sich aus dem Zweck und Wesen des Institutes selbst ergeben, nichts geändert hat: Zum einen ist weiterhin erforderlich, dass der Gesuchsteller bereits mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Muss das Enteignungsrecht für ein bestimmtes Werk eigens noch erteilt werden, bleibt eine vorzeitige Besitzeinweisung vor dem Verleihungsakt ausgeschlossen. Zum andern kommt die Anwendung von
Art. 76 EntG
nur in Frage, wenn das Werk, für welches enteignet wird, nach den massgebenden Spezialbestimmungen bewilligt und zum Bau freigegeben worden ist. Solange aus bau- und planungsrechtlicher Sicht mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen werden kann, hat der Enteigner - wie in
BGE 116 Ib 241
E. 4b erneut betont worden ist - keinen Anspruch auf vorzeitigen Besitz der für die Erstellung des Werkes benötigten Rechte.
Wie sich aus dem Gesuch der Enteignerin und dem angefochtenen Entscheid selbst ergibt, war hier im Zeitpunkt der Besitzeinweisung weder die für das Erweiterungsprojekt massgebende Überbauungsordnung in allen Teilen rechtskräftig, noch das Bewilligungsverfahren auch nur eingeleitet worden. Der Stand des Baubewilligungsverfahrens gestattete somit die Inangriffnahme der Bauarbeiten nicht; damit fehlte es auch an der Grundlage für eine
BGE 121 II 121 S. 124
vorzeitige Inbesitznahme der zu enteignenden Grundstücke. Die Beschwerdeführerin beklagt sich deshalb zu Recht darüber, dass dem Gesuch um Besitzeinweisung stattgegeben worden ist, obschon noch keine genehmigten Baupläne vorlagen.
Nun hat allerdings die Enteignerin stets geltend gemacht, die vorzeitige Besitzeinweisung müsse auch deshalb erfolgen, weil sie als Baugesuchstellerin gemäss kantonalem Recht die Verfügungsgewalt über die beanspruchten Grundstücke benötige, um das Baubewilligungsverfahren überhaupt einleiten zu können. Das bernische Baurecht kann jedoch offensichtlich nicht in dieser Weise ausgelegt werden. Wohl schreibt Art. 10 Abs. 2 des kantonalen Dekretes über das Baubewilligungsverfahren vom 10. Februar 1972 (heute vom 22. März 1994) vor, dass das Baugesuch vom Bauherrn, vom Projektverfasser und "bei Bauten auf fremden Boden ausserdem vom Grundeigentümer" zu unterzeichnen sei. Nach dem von der Enteignerin selbst zitierten Kommentar zu dieser Bestimmung bzw. zu Art. 34 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985/22. März 1994 ist jedoch die Mitunterzeichnung durch den Grundeigentümer u.a. dann entbehrlich, wenn der Gesuchsteller das Enteignungsrecht am Baugrundstück besitzt (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 1.A. 1987, N. 8 zu Art. 34, 2.A. 1995, N. 10 zu Art. 34 und dort zitierte Entscheide). Die Ausübung des Enteignungsrechts gegenüber den vier für die Erweiterung der Schanzenpost beanspruchten Parzellen ist aber der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. den PTT-Betrieben bereits mit Bundesratsbeschluss vom 30. Juni 1993 bewilligt worden. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Enteignerin zur Einleitung des Baubewilligungsverfahrens auf eine vorzeitige Besitzeinweisung - die ihr ja das Eigentum an den beanspruchten Rechten nicht zu verschaffen vermag - angewiesen wäre. Im übrigen könnten kantonale Bestimmungen ohnehin an den im Bundesrecht festgelegten Erfordernissen für die vorzeitige Besitzergreifung im Enteignungsverfahren nichts ändern.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und die Besitzeinweisungs-Verfügung aufzuheben.
2.
Der Vollständigkeit halber und im Hinblick auf die Funktion des Bundesgerichts als Aufsichtsbehörde gegenüber den Eidgenössischen Schätzungskommissionen (
Art. 63 EntG
; vgl.
BGE 112 Ib 538
E. 1) sind zum Vorgehen des Schätzungskommissions-Präsidenten noch folgende Bemerkungen anzubringen:
BGE 121 II 121 S. 125
Wie sich aus den Akten ergibt und auch im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, hat der Präsident das Enteignungsverfahren trotz Fehlen eines Werkplans eröffnet, weil es hier um die Erweiterung eines bereits bestehenden öffentlichen Werkes gehe und in diesem Fall gemäss
Art. 27 Abs. 3 EntG
keine Werkpläne vorgelegt werden müssten. Von der Pflicht zur Auflage eines Werkplanes ist der Enteigner indessen nur bei Enteignungen für künftige Erweiterungen bestehender Werke befreit, das heisst bei vorsorglichen Enteignungen, die dazu dienen, sich den notwendigen Boden für spätere Erweiterungsbedürfnisse zu sichern. Da in solchen Fällen zwar wahrscheinlich sein muss, dass das Werk innert der zur Verfügung stehenden Dauer von 25 Jahren erweitert wird (vgl.
Art. 102 Abs. 1 lit. b EntG
;
BGE 120 Ib 276
E. 7), aber jedenfalls noch kein ausführungsreifes Projekt besteht, kann in der Regel ein Werkplan auch gar nicht angefertigt werden. Allfälligen bereits vorliegenden Plänen kommt keine bindende Wirkung zu (
BGE 120 Ib 496
E. 6c/bb S. 502). Handelt es sich dagegen - wie hier - nicht um eine künftige Werkerweiterung, sondern um ein vor der Realisierung stehendes konkretes Ausbauvorhaben, so kann sich der Enteigner nicht auf die Sondervorschrift von
Art. 27 Abs. 3 EntG
berufen und sind die formellen Erfordernisse des ordentlichen Enteignungsverfahrens einzuhalten. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb für die Erweiterung eines bestehenden Werkes andere Anforderungen an die enteignungsrechtlichen Planunterlagen gestellt werden sollten als für einen Neubau.
Aus den Ausführungen über die Natur der vorsorglichen Enteignung ergibt sich im übrigen, dass dieses Sonderverfahren, welches der Deckung des Landbedarfes für zukünftige Projekte dient, und das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung, welches die beschleunigte Verwirklichung einer bereits bewilligten Baute oder Anlage bezweckt, sich von ihrem Wesen her gegenseitig ausschliessen.
Der Präsident der Schätzungskommission hätte demnach das Enteignungsverfahren mangels eines Werkplanes gar nicht eröffnen dürfen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das ganze Verfahren aufsichtsrechtlich aufzuheben sei (vgl.
BGE 115 Ib 13
E. 3, 111 Ib 15 E. 9). Indessen sind, wie in der angefochtenen Verfügung erwähnt wird, von der Enteignerin detaillierte Projektstudien aufgelegt worden, welche dem Werkplan im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 EntG
nahe kommen. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage war, sich ein Bild über das Bauvorhaben zu machen und sachgerechte Begehren und Einwendungen gegen das
BGE 121 II 121 S. 126
Werk vorzubringen. Von der Aufhebung des Verfahrens ist daher aus Gründen der Rechtssicherheit abzusehen. Sollten allerdings die endgültigen Werkpläne bzw. die im noch durchzuführenden Baubewilligungsverfahren genehmigten Pläne in wesentlichen Punkten von den bisher bekannten Projektstudien abweichen, so müsste unter erneuter öffentlicher Bekanntmachung und persönlicher Benachrichtigung der Enteigneten (
Art. 31 EntG
) eine neue Planauflage erfolgen (vgl.
BGE 111 Ib 15
E. 6).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 II 401
81. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 juillet 1993 dans la cause époux X. contre canton de Neuchâtel (Département de justice) (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Schreibweise eines Vornamens (
Art. 301 Abs. 4 ZGB
,
Art. 69 Abs. 2 ZStV
).
Unzulässigkeit der Schreibweise Djonatan für Jonathan: Weil rein phonetisch, ist sie absurd und verletzt daher die Interessen des Kindes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 119 II 401 S. 401
Les époux X. ont eu un fils, né le 14 décembre 1992, auquel ils ont décidé de donner le prénom "Djonatan". L'Officier de l'état civil de la commune de Neuchâtel a refusé d'inscrire ce prénom dans la mesure où sa graphie n'était pas celle qui est utilisée usuellement.
Par décision du 1er février 1993, le Département de justice du canton de Neuchâtel, autorité de surveillance de l'état civil, a déclaré mal fondé le recours formé par les parents.
Les époux X. ont déposé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Ils demandaient que la décision attaquée fût annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 119 II 401 S. 402
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 301 al. 4 CC
, les père et mère choisissent le prénom de l'enfant. Cette règle est reprise par l'
art. 69 OEC
(al. 1) (RS 211.112.1), dont l'alinéa 2 précise que les prénoms manifestement préjudiciables aux intérêts de l'enfant ou de tiers, notamment les prénoms choquants ou absurdes, sont refusés, et qu'il en est de même lorsque le sexe de l'enfant ne ressort pas de son ou de ses prénoms.
b) Dans la décision déférée, l'autorité cantonale a estimé, en substance, que le prénom "Djonatan" devait être refusé, non parce qu'il est rare, voire nouveau, mais parce que la graphie choisie n'est pas correcte et peut créer des confusions perpétuelles. Dans sa réponse au recours, elle précise que ce prénom devient absurde en raison de la graphie voulue par les parents; il apparaît ainsi préjudiciable aux intérêts de l'enfant, qui se trouvera régulièrement confronté à l'incompréhension, à la surprise, voire à la moquerie des autres, et qui risque de rencontrer de sérieuses difficultés dans ses relations personnelles, administratives ou professionnelles.
c) Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'inscription du prénom "Djonatan" pour le seul motif que la graphie choisie ne serait pas correcte. Actuellement, font-ils valoir en se référant à la doctrine, une grande variété règne dans la graphie des prénoms (cf. F. STURM, Le choix du prénom. La fantaisie et ses limites, Revue de l'état civil 1987 p. 294 ss, sp. p. 301 no 5); certains prénoms peuvent s'écrire de plusieurs manières, laissées au libre choix des parents. A leur avis, le prénom "Djonatan" n'est ni choquant ni absurde, et ne porte donc pas préjudice aux intérêts de l'enfant: de nos jours, il n'est pas plus choquant de s'appeler Djonatan que d'être affublé d'un prénom désuet, tel Aristide, Alcide ou Lucius, que l'Officier de l'état civil inscrirait sans réserve.
d) La graphie "Djonatan" marque, pour la première syllabe, la prononciation à l'anglaise du prénom traditionnellement écrit "Jonathan". Ce prénom, d'origine biblique (nom porté par divers personnages masculins de l'Ancien Testament), n'est ni choquant ni absurde, et détermine le sexe de l'enfant; il est d'ailleurs indiqué, pour la Suisse alémanique et la Suisse romande, dans le guide des prénoms édité par l'Association suisse des officiers de l'état civil (éd. 1986).
BGE 119 II 401 S. 403
Le Département fédéral de justice et police relève que l'
art. 69 al. 2 OEC
n'impose pas d'utiliser la graphie traditionnelle d'un prénom. Ainsi "Jonathan" est parfois écrit "Jonatan" (Manuel international des prénoms, Francfort 1986). Mais cette dernière graphie paraît consacrée par l'usage dans certains pays ou régions: le Manuel international des prénoms la mentionne pour le Danemark et la Suède, tandis que le guide des prénoms de l'Association suisse des officiers de l'état civil l'indique - et elle seule - pour la Suisse rhéto-romanche. Dans les pays anglo-saxons, en revanche, si l'on prononce "Djonathane", on écrit "Jonathan" (Manuel international des prénoms), de même que, comme l'observe pertinemment l'autorité cantonale, on prononce "Djone", mais on écrit "John".
Purement phonétique, la graphie "Djonatan" est absurde et, partant, préjudiciable aux intérêts de l'enfant. "Jonathan" s'écrivant, en français comme en anglais, avec un j initial et un h après le t, la graphie insolite choisie par les recourants ne pourra qu'être une source de désagréments pour leur fils, qui devra constamment préciser l'orthographe de son prénom ou rectifier la manière dont on l'aura écrit. A l'appui de leur choix, les recourants expliquent qu'ils ont trouvé mention de cette graphie dans un guide français des prénoms; ce n'est pas une raison suffisante: les parents ne peuvent user de la liberté accordée par l'
art. 301 al. 4 CC
que pour le bien de l'enfant, et le respect de la personnalité de ce dernier doit prévaloir sur les particularités de la personnalité des parents (
ATF 109 II 95
consid. 7 p. 96; cf.
ATF 107 II 26
consid. 2 p. 29).
e) Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant le refus de l'Officier de l'état civil d'inscrire le prénom "Djonatan".


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Urteilskopf
115 II 123
23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1989 i.S. Z. U. gegen H. U. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
; Klage des mündigen Kindes auf Unterhalt zur Vervollständigung der Schulbildung und für die Dauer der anschliessenden Zweitlehre.
- Der Unterhaltsanspruch nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
ist auf die Verwirklichung einer beruflichen Ausbildung gerichtet. Diese ist zwar nicht eng zu verstehen und umfasst nicht nur die eigentliche Berufsschulung. Ein Anspruch auf Unterhalt über die Mündigkeit hinaus ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Ausbildungsplan zumindest in seinen Grundzügen bereits vor der Mündigkeit angelegt ist (E. 4b).
- Keine Berücksichtigung von Fähigkeiten und Neigungen, die sich ausschliesslich erst nach der Mündigkeit entwickelt haben (E. 4d).
- Besteht gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
ein Anspruch auf Unterhalt für eine Zweitausbildung nach der Mündigkeit, wenn der zuerst erlernte Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt werden kann? Frage offengelassen, da ein solcher Anspruch jedenfalls nur im Rahmen eines bestimmten Ausbildungsplanes gegeben ist und daher voraussetzt, dass das neue Berufsziel feststeht (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 115 II 123 S. 124
A.-
Die Ehe von H. und J. U. wurde am 12. Dezember 1980 geschieden. Der am 12. April 1962 geborene Sohn Z. wurde unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Er absolvierte in der Folge eine Lehre als Autoservice-Mann, die er im Jahre 1982 abschloss.
B.-
Am 22. Januar 1985 reichte Frau U. namens und mit Vollmacht ihres Sohnes Z. beim Bezirksgericht Hinwil gegen den Vater H. U. folgende Unterhaltsklage ein:
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Klüger für die Dauer seiner Schulausbildung und die anschliessende Lehre sowie für die Zeit seit Aufnahme der Privatstunden bis zum eigentlichen Schulbeginn einen
BGE 115 II 123 S. 125
angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, zahlbar monatlich je auf den Ersten jeden Monats."
Ferner wurde beantragt, dieser Unterhaltsbeitrag sei mit einer üblichen Indexklausel zu versehen und der Beklagte sei zur Sicherheitsleistung zu verpflichten.
Das Bezirksgericht Hinwil hiess die Klage am 28. Oktober 1986 im wesentlichen gut und verpflichtete den beklagten Vater, seinem erwachsenen Sohn rückständige Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 36'751.-- zu bezahlen. Ausserdem wurde der Vater zur Leistung weiterer Unterhaltsbeiträge bis zum 31. März 1991 verpflichtet, die monatlich zwischen Fr. 2'400.-- und Fr. 570.-- betragen sowie indexiert sein sollten. Überdies wurde er zur Sicherheitsleistung angehalten.
Der Vater reichte beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein. Dieses hiess die Berufung mit Urteil vom 19. März 1987 gut und wies die Klage ab.
C.-
Sohn Z. hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht und Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben.
Mit der Berufung an das Bundesgericht beantragt Z. die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Sache sei zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell verlangt er sinngemäss die Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils. Ausserdem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Einschluss der unentgeltlichen Verbeiständung.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
D.-
Mit Beschluss vom 5. Dezember 1988 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich festgestellt, dass ein Teil der Begründung im angefochtenen Urteil an einem Nichtigkeitsgrund leide; es hat diesen Teil der Urteilsbegründung zuhanden des Bundesgerichts gestrichen. Im übrigen hat es die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der Kläger steht auf dem Standpunkt, sein Anspruch auf Gewährung von Unterhalt durch den Beklagten müsse gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
selbst dann anerkannt werden, wenn vom Sachverhalt ausgegangen werde, wie er im angefochtenen Urteil
BGE 115 II 123 S. 126
festgestellt sei. Nach
Art. 302 Abs. 2 ZGB
habe ein Kind gegenüber seinen Eltern Anspruch auf eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen soweit als möglich entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung. Als allgemeine Ausbildung im Sinne dieser Bestimmung müsse mindestens ein Volksschulabschluss gelten. Da dem Kläger mit einem Volksschulabschluss eine grössere Palette an Berufen offenstehe als mit der bis anhin lückenhaften Schulbildung, müsse folgerichtig auch sein Anspruch auf eine seinen Neigungen und Fähigkeiten entsprechende Berufsausbildung im Anschluss an die neu erworbene Schulbildung bejaht werden. Zudem habe er bisher überhaupt keine seinen Fähigkeiten und Neigungen entsprechende Berufsausbildung erhalten; jene hätten sich in den vergangenen 5 Jahren im übrigen positiv entwickelt.
b) Mit diesen Vorbringen vermag der Kläger jedoch keinen Unterhaltsanspruch gemäss
Art. 277 Abs. 2 ZGB
zu begründen. Während der Erziehungsanspruch des unmündigen Kindes nach
Art. 302 Abs. 2 ZGB
im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten auch die allgemeine Ausbildung umfasst, ist der Unterhaltsanspruch nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
auf die Verwirklichung einer beruflichen Ausbildung gerichtet. Darunter ist eine Ausbildung zu verstehen, die es dem Kind im Rahmen seiner Fähigkeiten und Neigungen erlaubt, seinen Lebensunterhalt zu verdienen und wirtschaftlich selbständig zu werden (
BGE 114 II 207
; vgl. auch REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Bern 1978, S. 63 insbes. Anm. 6). Die berufliche Ausbildung ist allerdings nicht in einem engen Sinn zu verstehen und umfasst nicht nur die eigentliche Berufsschulung (HEGNAUER, Die Dauer der elterlichen Unterhaltspflicht, in: Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 26; vgl. auch STETTLER, Traité de droit privé suisse, Band III/II/1, S. 325 f.); HEGNAUER (a.a.O.) spricht in diesem Zusammenhang anschaulich vom beruflichen Lebensplan. Im wesentlichen soll die Unterhaltspflicht der Eltern soweit über die Mündigkeit hinaus dauern, bis der bereits vor der Mündigkeit begonnene berufliche Lebensplan verwirklicht ist; dieser kann auch eine Weiterausbildung nach der Mündigkeit umfassen.
Die Vorstellung eines beruflichen Lebensplanes entspricht weitgehend der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In
BGE 107 II 476
f. ist entschieden worden, dass ein Anspruch auf zum Unterhalt berechtigende Ausbildung des Kindes über die Mündigkeit hinaus auch dann vorliege, wenn vor dem 20. Altersjahr eine Ausbildung in Aussicht genommen werde, die
BGE 115 II 123 S. 127
im Anschluss an irgend eine Grundausbildung erst kurz vor oder nach der Mündigkeit begonnen werden könne und den Fähigkeiten, Neigungen und Bedürfnissen des Kindes entspreche. Der berufliche Lebensplan, dessen Verwirklichung Anspruch auf Unterhalt über die Mündigkeit hinaus verleihen kann, muss indessen zumindest in seinen Grundzügen bereits vor diesem Zeitpunkt angelegt sein. Nur unter dieser Voraussetzung kann die eigentliche Berufsausbildung auch erst später beginnen (vgl.
BGE 107 II 408
f.). Zu einer weiteren Ausdehnung, wie sie offenbar STETTLER vorschwebt (Traité de droit privé suisse, S. 326 sowie ZVW 37/1982, S. 9), besteht kein Anlass. Andernfalls würde der Wortlaut von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
klar überdehnt.
Art. 277 Abs. 2 ZGB
gewährt ausdrücklich nur dann einen Anspruch auf Unterhalt über die Mündigkeit hinaus, wenn sich das Kind in diesem Zeitpunkt "noch in Ausbildung" befindet. Diese einschränkende Formulierung kann nicht völlig beiseite geschoben werden, zumal sie auch durch die Gesetzesmaterialien gestützt wird.
c) Im vorliegenden Fall hat der Kläger nach dem Ende der Schulzeit vorerst ein Werkschuljahr eingeschaltet, um den Berufswahlentscheid besser treffen zu können. Dieser Entscheid ist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aufgrund einer gründlichen Abklärung der persönlichen Voraussetzungen und Wünsche erfolgt. Gestützt darauf kann aber nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass der damalige Entscheid für den Kläger angemessen und richtig war. Die damals gewählte Ausbildung als Autoservice-Mann hat der Kläger ordnungsgemäss abgeschlossen.
Unter diesen Umständen steht dem Kläger kein Anspruch zu, seine allgemeine Schulbildung nach Erreichen der Mündigkeit auf Kosten der Eltern zu vervollständigen. Entgegen den Ausführungen in der Berufung gibt es kein gleichsam absolutes Recht jedes Kindes auf Abschluss der Volksschule. Die schulische Zusatzausbildung, für die der Kläger einen Unterhaltsanspruch geltend macht, dient nicht dazu, in der bereits vor der Mündigkeit in Aussicht genommenen Berufsausbildung Lücken zu schliessen. Bezeichnenderweise hat der Kläger keine Angaben darüber gemacht, welche Berufsausbildung er nach dem Abschluss der Realschule in Angriff nehmen will. Damit fehlt es aber zum vornherein an einer notwendigen Voraussetzung, um im Rahmen von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
einen Anspruch auf Schulbildung anerkennen zu können.
BGE 115 II 123 S. 128
d) Der Hinweis auf die seit Abschluss der Lehre angeblich eingetretene positive Entwicklung des Klägers vermag ebenfalls keinen Anspruch auf eine zweite Berufsausbildung zu begründen. Es würde dem Ausnahmecharakter von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
widersprechen, wenn entscheidend auf Fähigkeiten und Neigungen abgestellt würde, die sich erst nach der Mündigkeit entwickelt haben. Inwieweit solchen neuen Entwicklungen Rechnung getragen werden könnte, wenn sie sich im Rahmen eines beruflichen Lebensplanes bewegten, der bereits auf die Zeit vor der Mündigkeit zurückgeht, muss hier nicht entschieden werden. Es genügt festzustellen, dass
Art. 277 Abs. 2 ZGB
keinen Anspruch auf Unterhalt gibt, wenn die neue Entwicklung ausschliesslich erst nach der Mündigkeit eingetreten ist.
e) Zu prüfen bleibt, ob der Kläger gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
einen Anspruch auf eine zweite Berufsausbildung erheben kann, weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, den zuerst erlernten Beruf auszuüben, wie er geltend macht.
Ob der Kläger tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen seinen bisherigen Beruf nicht mehr ausüben kann, müsste von der Vorinstanz auf dem Wege einer Rückweisung allerdings noch näher abgeklärt werden, nachdem das Kassationsgericht die betreffenden Feststellungen im angefochtenen Urteil zuhanden des Bundesgerichts gestrichen hat; entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung wäre das Bundesgericht nicht in der Lage, den Sachverhalt diesbezüglich selber zu ergänzen, da es sich nicht nur um einen nebensächlichen Punkt handelt (
Art. 64 Abs. 2 OG
).
Von einer Rückweisung kann jedoch abgesehen werden, weil die Klage selbst dann nicht gutgeheissen werden könnte, wenn die Sachverhaltsdarstellung des Klägers zutreffen sollte. Es steht nämlich in keiner Weise fest, für welchen zweiten Beruf sich der Kläger ausbilden lassen möchte. Für die Durchsetzung eines Unterhaltsanspruches gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
genügt es nicht vorzubringen, der Entscheid über die Zweitausbildung könne erst nach Beendigung der Realschule gefüllt werden. Ein allfälliger Anspruch auf Weiterausbildung nach der Mündigkeit besteht vielmehr - wie sich bereits ergeben hat - nur im Rahmen eines bestimmten Ausbildungsplanes. Das Berufsziel muss daher feststehen. Dies ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
selber. Das Gesetz gewährt den ausserordentlichen Unterhaltsanspruch nach der Mündigkeit ausdrücklich nur für solange, bis die Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen
BGE 115 II 123 S. 129
werden kann. Eine Unterhaltsklage setzt daher eine Voraussage über den ordentlichen Abschluss der Ausbildung voraus, die ihrerseits nur möglich ist, wenn das Berufsziel bekannt ist.
Bei dieser Sachlage fehlt es somit an einer notwendigen Voraussetzung für die Gutheissung der Klage. Die grundsätzliche Frage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB
ein Unterhaltsanspruch für die Verwirklichung einer Zweitausbildung nach der Mündigkeit bestehe, wenn der zuerst erlernte Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt werden kann, kann daher offengelassen werden.


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Urteilskopf
107 II 255
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1981 i.S. Ehrenberg & Bernasconi gegen Frischknecht und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Mietvertrag, Rückforderung der Instandstellungsentschädigung.
Anspruch auf Rückerstattung der für das Weisseln der Wohnungsdecken bezahlten Instandstellungspauschale. Dieser Anspruch beruht nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM besteht (E. 2-4).
Voraussetzungen der Anrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 107 II 255 S. 256
A.-
M. Ehrenberg & R. Bernasconi vermieteten an Elsbeth Frischknecht im Hause Gasstrasse 66 in Basel vom 1. April 1974 bis 30. April 1977 eine 1-Zimmer-Wohnung und vom 1. Mai 1977 bis 30. September 1978 eine 2-Zimmer-Wohnung. Für beide Wohnungen zusammen gerechnet, bezahlte die Mieterin eine Instandstellungspauschale von Fr. 1'188.--. Sie belangte die Vermieter im Juni 1980 auf teilweise Rückerstattung im Betrage von Fr. 888.--.
Der Zivilgerichtspräsident von Basel-Stadt hiess die Klage am 7. Juli 1980 für einen Betrag von Fr. 835.-- gut. Eine hiegegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 22. August 1980 ab.
B.-
Die Beklagten haben gegen die beiden kantonalen Entscheide staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Laut
BGE 105 II 35
ff. ist es unter der Herrschaft des BMM nicht zulässig, dem Mieter im Rahmen der Instandstellungsentschädigung die Kosten für die Behebung von Folgen einer durch vertragskonformen Gebrauch eingetretenen Abnützung der Mietsache, und damit solche für das Weisseln der Decken einer gemieteten Wohnung, zu überbinden, weil dem die nach
Art. 5 BMM
zwingende Bestimmung von
Art. 271 Abs. 2 OR
entgegen steht. Gestützt auf diesen Entscheid forderte die Klägerin die von ihr als Mieterin für die Jahre 1974 bis 1978 bezahlte Instandstellungspauschale zurück, soweit sie für jene Aufwendungen bestimmt war.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die baselstädtischen Gerichte hätten aus
BGE 105 II 35
ff. zu Unrecht geschlossen, die bezahlten ordentlichen Instandstellungskosten könnten grösstenteils - nach Abzug einer Reinigungspauschale -
BGE 107 II 255 S. 257
zurückverlangt werden. Sie vertritt grundsätzlich den Standpunkt, einem die Rechtsprechung ändernden Gerichtsurteil komme keine Rückwirkung zu, was die kantonalen Instanzen in willkürlicher Weise nicht beachtet hätten. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei auf ein vom Hauseigentümer-Verein Basel in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. KARL SPIRO, der allerdings zuvor in BJM 1979 S. 113 ff. die Frage "Kann der Mieter die Instandstellungsentschädigung zurückfordern?" mit zum Teil abweichenden Folgerungen unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten abgehandelt hatte.
Der Einwand der Beschwerdeführer geht vorweg an der Tatsache vorbei, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin gar nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung beruht, sondern auf der gesetzlichen Ordnung, wie sie seit dem Inkrafttreten des BMM am 7. Juli 1972 besteht und somit zur Zeit, als die Parteien ihre Mietverträge schlossen, bestand. Das wird zutreffend auch vom Appellationsgericht hervorgehoben.
BGE 105 II 35
ff. fusst auf dieser gesetzlichen Ordnung und beinhaltet keinerlei Änderung einer früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Dass die baselstädtische Praxis die mit dem BMM im vorliegend interessierenden Belange eingeführte Neuerung während einiger Jahre übersah, ergibt zwar für die konkret erfassten Fälle eine endgültige Erledigung, schafft aber keine von der allgemeinen abweichende besondere Rechtslage. Im übrigen wurde die Unrechtmässigkeit der kantonalen Praxis nicht erst mit dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid aufgezeigt, sondern im Schrifttum bereits früher festgestellt (SCHMID, N. 19/20 zu
Art. 271 OR
). Dem Appellationsgericht war das, bezogen auf
Art. 271 Abs. 2 OR
, denn auch nicht entgangen, doch glaubte es, an seiner Praxis auf dem Umweg über
Art. 271 Abs. 1 OR
festhalten zu können (vgl.
BGE 105 II 37
f.). Wenn es nun von jener gesetzwidrigen Praxis abgeht und übereinstimmend mit dem Zivilgerichtspräsidenten die volle Geltung des BMM für die nach dessen Inkrafttreten abgeschlossenen oder abgeänderten Mietverhältnisse anerkennt, so kann darin keinerlei Willkür erblickt werden.
Die im Gutachten Spiro enthaltene Anregung, zwischen beendeten und noch abzuwickelnden Rechtsverhältnissen zu unterscheiden und jene auf sich beruhen zu lassen, wäre dort allenfalls in Betracht zu ziehen, wo es wirklich um die Folgen einer Änderung der Rechtsprechung geht. Hier handelt es sich indessen um die Durchsetzung einer an sich klaren gesetzlichen Ordnung, die
BGE 107 II 255 S. 258
lediglich in kantonaler Praxis zeitweilig ausseracht gelassen wurde, ohne dass sich diese auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung oder auf Äusserungen in der Lehre hätte stützen können (SPIRO, in BJM 1979, S. 114). Rücksichten auf die Rechtssicherheit reichen bei solchen Voraussetzungen zur Begründung nicht aus. Im Vordergrund steht, besonders unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
, die Gewährleistung der Rechtsgleichheit. Bundesrecht erfordert, wesensbedingt, einheitliche materielle Geltung auf gesamtschweizerischer Ebene. Es kann nicht regionaler Praxis vorbehalten bleiben, seine Anwendbarkeit, über von ihm selber gesetzte örtliche Begrenzungen (
Art. 3 BMM
) oder Übergangsregelungen hinaus, zeitlich zu verzögern oder sachlich einzuschränken.
4.
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat gemäss
Art. 62 OR
diese Bereicherung zurückzuerstatten; so insbesondere dann, wenn er ohne jeden gültigen Grund eine Zuwendung erhalten hat. Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nach
Art. 63 Abs. 1 OR
jedoch nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
Die Klägerin leistete die Instandstellungspauschale für die von ihr gemieteten Wohnungen aufgrund vertraglicher Abreden. Diese waren hinsichtlich der in die Entschädigung einbezogenen Kosten für das Weisseln der Wohnungsdecken nichtig. Insoweit zahlte die Klägerin ohne gültigen Grund.
Weiter bejaht das Appellationsgericht sowohl die Freiwilligkeit der Leistung wie den Irrtum der Klägerin. Die dagegen erhobenen Willkürrügen der Beschwerdeführer halten nicht stand. Die Klägerin zahlte solvendi causa, aus keiner sonstigen Veranlassung, somit freiwillig (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, S. 478). Ebenso befand sie sich im Irrtum über ihre Schuldpflicht, in einem möglicherweise durch die kantonale Praxis erweckten Irrtum über die wirkliche Rechtslage, in einem Rechtsirrtum also, der für die Begründung der Rückforderungsklage genügt (
BGE 98 Ia 193
,
BGE 70 II 272
,
BGE 64 II 127
; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 483; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Auflage, S. 200: Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 614).
Wollte man mit der Beschwerde übrigens annehmen, die Zahlung sei unfreiwillig, weil unter dem Druck der damaligen kantonalen Praxis, erbracht worden, so entfiele ein Irrtumsnachweis
BGE 107 II 255 S. 259
als Voraussetzung des Rückerstattungsanspruches, wie das Appellationsgericht zutreffend anmerkt (VON THUR/PETER, a.a.O., S. 485; BUCHER, a.a.O., S. 613).
5.
Als willkürlich beanstanden die Beschwerdeführer sodann die Nichtanrechnung eines sogenannten Rückforderungsschadens (
Art. 64 OR
;
BGE 82 II 439
,
BGE 73 II 108
f.,
BGE 64 II 131
f.; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 505, 509 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 204).
Das Appellationsgericht verneint den Anspruch nicht als solchen. Wenn es erklärt, von vornherein könne es nicht darum gehen, eine rechtlich unzulässige Forderung mit anderer Begründung - nämlich der Geltendmachung unterbliebener Mietzinserhöhung - zu "legitimieren", so ist das an sich wie namentlich im anschliessenden Bezug auf die Missbrauchsgesetzgebung durchaus richtig. Unter der Herrschaft des BMM kann es in der Tat nicht genügen, einfach zu behaupten, die Beklagten hätten selbstverständlich den Mietzins entsprechend erhöht, sofern sie gewusst hätten, dass sie eines Tages den grössten Teil der ordentlichen Instandstellungskosten zurückzahlen müssten. Es fragt sich vielmehr, ob die zusätzliche Belastung der Aufwandrechnung der Beklagten mit den von der Klägerin nicht zu tragenden Kosten für das Weisseln der Decken der gemieteten Wohnungen nach den Kriterien des BMM eine Erhöhung der Mietzinsen erlaubt hätte. Damit deckt sich die Anforderung des Appellationsgerichtes, gemäss der im Einzelfall hinreichend nachgewiesen werden muss, dass eine Mietzinserhöhung überhaupt möglich gewesen und bei Kenntnis der Rechtslage durchgeführt worden wäre. Mag letzteres einigermassen im Hypothetischen liegen, so war ersteres entgegen der Beschwerde gewiss beweisbar und hätte im Streit um eine erfolgte Zinserhöhung auch bewiesen werden müssen. Solchen Nachweis bieten die Beschwerdeführer nicht an. Ohne ihn entbehren die angestellten Prozentberechnungen der unerlässlichen Grundlage. Alsdann ist die offensichtlich aus Kenntnis der lokalen Verhältnisse gewonnene Annahme der kantonalen Richter nicht zu beanstanden, die vereinbarten Mietzinse würden, bezogen auf die Grösse der gemieteten Wohnflächen, auch ohne nachträgliche prozentuale Erhöhung noch eine angemessene Rendite ermöglicht haben.


header:
Urteilskopf
113 Ia 433
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1987 i.S. A. Candrian AG gegen Gysi und Kantonsgericht von Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Kantonales Zivilprozessrecht.
a) Es ist nicht willkürlich, wenn im Bündner Zivilprozess die richterliche Fragepflicht gemäss
Art. 112 Abs. 1 ZPO
auf Beweisofferten nicht unbesehen angewendet wird (E. 1).
b) Die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 156 Abs. 2 und 3 der Bündner ZPO wird in willkürlicher Weise verletzt, wenn die Klage mangels Beweisen abgewiesen wird, obwohl die nicht bewiesene Tatsache aufgrund der Vorbringen und des Verhaltens der Parteien eindeutig zugestanden ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 113 Ia 433 S. 433
Rudolf Gysi ist Eigentümer der Parzelle Nr. 6486, Plan 15, des Grundbuches der Stadt Chur, auf der er ein Einfamilienhaus erstellen liess.
Am 22. Oktober 1985 verfügte der Kreispräsident von Chur zugunsten der A. Candrian AG superprovisorisch die Vormerkung
BGE 113 Ia 433 S. 434
eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrage von Fr. 37'735.60. Diese Verfügung wurde vom Kreispräsidenten am 11. Dezember 1985 bestätigt. Gleichzeitig setzte er der A. Candrian AG Frist an zur Einleitung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts.
Das Bezirksgericht Plessur wies die Klage am 12. Dezember 1986 ab. Die von der A. Candrian AG dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 27. April 1987 ebenfalls ab.
Gegen diesen Entscheid wendet sich die A. Candrian AG mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Sache sei zu neuer Entscheidung an das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen.
Rudolf Gysi und das Kantonsgericht von Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 112 Abs. 1 der bündnerischen Zivilprozessordnung soll der Richter die Partei formfrei befragen, wenn das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Die Beschwerdeführerin behauptet, das Kantonsgericht habe diese Bestimmung willkürlich angewendet und ihr rechtliches Gehör verletzt, weil ihr Verwaltungsratspräsident nicht befragt worden ist.
Das Kantonsgericht hat indessen von einer formfreien Befragung abgesehen, weil die im Gesetz genannten Voraussetzungen für eine richterliche Befragung nicht erfüllt seien. Sinn von
Art. 112 Abs. 1 ZPO
könne nur sein, dass der Richter die Ausführungen tatsächlicher Art mit Hilfe von Fragen zu verdeutlichen versuche. Davon könne hier keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin habe es lediglich unterlassen, einen Beweis für ihre an sich klare Tatsachenbehauptung zu erbringen.
Diese Auffassung ist nicht völlig unhaltbar. Wohl weist Guldener darauf hin, die mangelnde Vollständigkeit von Parteivorbringen könne auch darin bestehen, dass für wesentliche Behauptungen kein Beweis anerboten werde (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 165, Anm. 15). Anderseits ist es den Kantonen anerkanntermassen freigestellt, ob und inwieweit sie die Behauptungslast durch die richterliche Fragepflicht mildern wollen
BGE 113 Ia 433 S. 435
(
BGE 108 II 340
). Es erscheint daher nicht als sachlich völlig unvertretbar, wenn die Fragepflicht auf die Beweisofferten nicht unbesehen angewendet wird. Andere Umstände, aus denen diesbezüglich eine völlig unhaltbare Anwendung des kantonalen Prozessrechts hervorgehen würde, werden nicht angeführt. Die Rüge, Art. 112 Abs. 1 Bündner ZPO sei willkürlich angewendet worden, erweist sich somit - von der kaum genügenden Substantiierung abgesehen - als unbegründet. Der Rüge der Gehörsverletzung kommt im übrigen keine selbständige Bedeutung zu; diese geht in der Rüge der willkürlichen Anwendung der Fragepflicht auf (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu § 55).
4.
Willkür erblickt die Beschwerdeführerin schliesslich darin, dass das Kantonsgericht das prozessuale Verhalten des Beschwerdegegners nicht berücksichtigt habe. Aus diesem gehe ganz klar hervor, dass der Grundbucheintrag nicht bestritten, ja sinngemäss sogar zugestanden worden sei. Eines besonderen Beweises habe es daher nicht bedurft.
b) Die Rüge ist begründet. Die Beschwerdeführerin hat bereits in der Klageschrift vom 25. April 1986 behauptet, der vorsorgliche Pfandeintrag sei am 22. Oktober 1985 rechtzeitig vollzogen worden. In der Klageantwort vom 11. Juli 1985 hat der Beschwerdegegner diese Behauptung nicht konkret bestritten, sondern sich mit einer Pauschalbestreitung sämtlicher Vorbringen der Gegenpartei begnügt. Gemäss Art. 156 Abs. 1 Satz 2 der Bündner ZPO gilt zwar als bestritten, was nicht zugestanden wird. Ob diese Bestimmung dahingehend zu relativieren sei, dass die prozesserheblichen oder prozessentscheidenden Behauptungen einzeln zu bestreiten sind (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 168; und auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 4 und 13 zu § 113), kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Gemäss Art. 156 Abs. 2 und 3 der Bündner ZPO müssen nämlich die von einer Partei vor Gericht zugestandenen Tatsachen nicht bewiesen werden. Ob ein Geständnis einer Tatsache vorliegt, hat der Richter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Vorbringen und des Verhaltens der Partei im Prozess zu beurteilen.
Hier hat sich der Beschwerdegegner in der Klageantwort auf den Standpunkt gestellt, die Dreimonatsfrist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB
sei in bezug auf die Heizungsanlage nicht eingehalten worden. Die Arbeiten seien spätestens am 12. Juli 1985 vollendet worden. Auch in bezug auf die Sanitärinstallationsarbeiten könne "mit gutem Grund" nicht davon gesprochen werden, die Frist sei
BGE 113 Ia 433 S. 436
gewahrt worden. Der Beschwerdegegner beantragte deshalb die Abweisung der Klage. Eventuell verlangte er die Gutheissung der Klage im Umfange der Sanitärinstallationsarbeiten.
Hieraus ergibt sich Verschiedenes: Erstens hätten sich die Ausführungen über die Fristwahrung erübrigt, wenn sich das Hauptbegehren des Beschwerdegegners, die Klage abzuweisen, auf die fehlende Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch gestützt hätte. Zweitens wäre das Eventualbegehren auf teilweise Gutheissung der Klage unverständlich, wenn der Beschwerdegegner nicht zumindest davon ausgegangen wäre, dass das Bauhandwerkerpfandrecht provisorisch eingetragen sein könnte. Drittens setzten die Ausführungen über die Dreimonatsfrist stillschweigend voraus, dass der provisorische Grundbucheintrag erfolgt sei. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die behauptete Nichteinhaltung der Dreimonatsfrist ausdrücklich oder aufgrund sämtlicher Ausführungen wenigstens sinngemäss als Eventualstandpunkt bezeichnet worden wäre. Hievon kann jedoch keine Rede sein. Vielmehr betrafen auch die Beweisofferten des Beschwerdegegners vor Bezirksgericht ausschliesslich den Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten.
In der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht verweigerte der Beschwerdegegner dann seine Zustimmung zur Vorlegung eines Grundbuchauszuges. Wohl mag die gemäss
Art. 108 Abs. 2 ZPO
erforderliche Zustimmung der Gegenpartei zur Einreichung von Urkunden, die in den Rechtsschriften nicht erwähnt worden sind, ihren guten Grund darin haben, dass ein überraschendes Vorbringen neuer Beweismittel in der Hauptverhandlung verhindert werden soll, wie das Kantonsgericht ausführt.
Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn danach getrachtet wird, einer Prozessverzögerung keinen Vorschub zu leisten, und daher der Gegenpartei ermöglicht werden soll, allfällige Gegenbeweise rechtzeitig bereitzustellen. Im vorliegenden Fall war eine solche prozessuale Benachteiligung jedoch nicht zu befürchten. Es ist nicht ersichtlich, welche Gegenbeweise der Beschwerdegegner gegen die Angaben des Grundbuchauszuges hätte nennen können. Ein langwieriges Beweisverfahren, auf das er sich nicht rechtzeitig hätte vorbereiten können, lag somit kaum im Bereich des Möglichen. Das Verhalten des Beschwerdegegners kann unter diesen Umständen nur damit erklärt werden, dass er den Urkundenbeweis über die erfolgte Grundbucheintragung vereiteln wollte, obwohl er sich nie auf die fehlende Eintragung berufen hatte.
BGE 113 Ia 433 S. 437
c) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, ihre Behauptung, wonach die Grundbucheintragung erfolgt sei, werde vom Beschwerdegegner zugestanden. Das Kantonsgericht hat sich in unhaltbarer Weise über die Vorbringen und das Verhalten des Beschwerdegegners im Prozess hinweggesetzt und damit Art. 156 Abs. 2 und 3 der Bündner ZPO willkürlich angewendet. Angesichts der gesamten Umstände waren von der Beschwerdeführerin zur Frage der Grundbucheintragung in Anwendung der Verhandlungsmaxime gemäss
Art. 156 Abs. 2 und 3 ZPO
keine Beweise zu verlangen.


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Urteilskopf
113 Ia 407
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1987 i.S. Firma A. gegen Firma B. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Ablehnung eines Schiedsrichters.
1. Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
: Neue tatsächliche Vorbringen, letztinstanzlicher Entscheid (E. 1)?
2. Anspruch des Einzelnen auf Beurteilung seiner Streitsache durch ein unparteiisches Gericht: Zum Begriff der Unparteilichkeit; Anforderungen an den Nachweis der Befangenheit, insbesondere nach Aufhebung eines Entscheides wegen Verfahrensfehlern (E. 2a und b). Sinngemässe Anwendung von Konkordatsrecht (E. 2c)?

text:
Erwägungen
ab Seite 407
BGE 113 Ia 407 S. 407
Erwägungen:
1.
Das Urteil eines Schiedsgerichts, welches die Firma A. auf Klage der Firma B. am 13. März 1986 insbesondere verpflichtete, der Klägerin rund 3,94 Milliarden Lire nebst Zins zu bezahlen, wurde von der Beklagten erfolglos beim Obergericht des Kantons Zürich mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. In teilweiser Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde der Beklagten hob das Bundesgericht am 28. November 1986 den Entscheid des Obergerichts jedoch wegen formeller Rechtsverweigerung auf. Am 3. Februar 1987 hiess das Obergericht die Nichtigkeitsbeschwerde nunmehr teilweise gut und wies die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an das Schiedsgericht zurück.
Am 16. Juni 1987 stellte die Beklagte gegen den Obmann des Schiedsgerichts ein Ablehnungsbegehren, das von der Verwaltungskommission
BGE 113 Ia 407 S. 408
des Obergerichts mit Beschluss vom 23. Juni 1987 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Die Beklagte führt gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
aufzuheben. Die Klägerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Das Obergericht und der Obmann des Schiedsgerichts haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1987 wurde ein Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgelehnt. Mit "Noveneingabe" vom 4. November 1987 erneuerte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch, wobei sie eine Verfügung des Obmannes zum Anlass nahm, dessen Befangenheit mit weiteren Vorbringen zu erhärten. Neue tatsächliche Vorbringen sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde indes nur ausnahmsweise und zudem nur innerhalb der Frist des
Art. 89 Abs. 1 OG
zulässig (
BGE 109 Ia 314
E. und
BGE 105 Ib 40
E. 2). Daran ändert nichts, dass es sich angeblich um eine Tatsache handelt, die erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eingetreten ist (
BGE 107 Ia 191
E. 2b mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerin ausschliesslich eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
geltend macht, braucht dagegen nicht geprüft zu werden, ob ein letztinstanzlicher Entscheid vorliegt (
Art. 86 Abs. 2 OG
;
BGE 112 Ia 86
).
2.
Die Beschwerdeführerin begründet diese Verletzung vor Bundesgericht nur noch damit, dass bereits die Verfahrensmängel, welche am 28. November 1986 zur Aufhebung des Schiedsurteils geführt hätten, den Obmann des Schiedsgerichts als befangen erscheinen liessen. Dass sich dessen Ablehnbarkeit unmittelbar nach dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279) beurteile, dem der Kanton Zürich erst mit Wirkung ab 1. Juli 1985 beigetreten ist, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Sie behauptet auch nicht, das Obergericht habe kantonale Verfahrensvorschriften über den Ausstand oder die Ablehnung von Schiedsrichter willkürlich angewendet. Es geht ihr vorweg vielmehr um die verfassungsmässige Garantie für einen unbefangenen Richter, welche das Obergericht angeblich verkannt hat. Wie es sich mit dieser Rechtsfrage verhält, kann das Bundesgericht auf Beschwerde hin frei prüfen (
BGE 112 Ia 292
E. 2a mit Hinweisen).
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Einzelne gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
auch Anspruch auf Beurteilung seiner Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht (
BGE 112 Ia 143
und 292/93 mit Hinweisen). Diese Verdeutlichung
BGE 113 Ia 407 S. 409
der verfassungsmässigen Garantie wird von der Lehre allgemein gebilligt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 15; MÜLLER/MÜLLER, Grundrechte, Besonderer Teil, S. 275 ff.; HALLER/HÄFELIN, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 472 Rz. 1659; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 51 Rz. 71). Bereits aus
BGE 92 I 276
erhellt sodann, dass Schiedsgerichte dieselbe Gewähr für Unparteilichkeit bieten müssen wie ordentliche Gerichte, die Unbefangenheit ihrer Mitglieder folglich nach dem gleichen Massstab zu beurteilen ist. Das Bundesgericht hat daran seither festgehalten, und die herrschende Lehre steht auf dem gleichen Standpunkt (
BGE 105 Ia 247
f. mit Zitaten; ferner VOGEL, S. 51 Rz. 72 und S. 302 Rz. 46; RÜEDE/HADENFELDT, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, S. 168 und 170; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, S. 257).
Richterliche Unparteilichkeit, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft, gebietet Gleichbehandlung der Parteien und ist deshalb nicht mit richterlicher Unabhängigkeit gleichzusetzen, mag Parteilichkeit in einem Einzelfall auch auf fehlende Unabhängigkeit zurückgehen. Zu bedenken ist ferner, dass die Verfahrensgarantie des
Art. 58 Abs. 1 BV
nicht besagt, der abgelehnte Richter müsse tatsächlich befangen sein; es genügt, dass Umstände bei einer Partei den Eindruck von Befangenheit erwecken können (
BGE 112 Ia 293
E. 3a; MÜLLER/MÜLLER, S. 276 Anm. 16). Dies beurteilt sich jedoch nicht bloss nach dem subjektiven Empfinden der Partei; deren Misstrauen muss vielmehr bei objektiver Betrachtung der Umstände als gerechtfertigt erscheinen (
BGE 92 I 276
; RÜEDE/HADENFELDT, S. 173).
Da es sich um einen innern Zustand handelt, sind an den Nachweis der Befangenheit keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (
BGE 105 Ia 160
E. 4b). Das heisst nicht, im Zweifelsfall sei stets auf Befangenheit zu erkennen. Gewiss ist das Vertrauen einer Partei in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Richters in hohem Mass schützenswert, und ist auch einfühlbar, dass eine Partei einem Richter misstraut, vor dem sie schon früher unterlegen ist. Dem steht aber das Interesse der andern Partei und der Allgemeinheit an einem geordneten Verlauf des Prozesses gegenüber. Wollte man einen Richter schon wegen seiner früheren Mitwirkung an Zwischen- oder Endentscheiden als befangen ablehnen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Auch allgemeine Verfahrensverstösse, die in Rechtsmittelverfahren beanstandet und beseitigt werden können, genügen dafür nicht. Es
BGE 113 Ia 407 S. 410
müssen vielmehr zusätzliche Tatsachen, die den Schluss auf Parteilichkeit zulassen, vorgebracht werden (
BGE 112 Ia 293
mit Hinweisen und
BGE 105 Ib 303
f.). Daran fehlt es hier.
b) Daran ändert nichts, dass ein Richter, dem in einem Entscheid über ein rein kassatorisches Rechtsmittel zum Beispiel prozessuale Fehler vorgeworfen werden, diese selbst zu beheben hat. Das gilt insbesondere für kantonale Nichtigkeitsbeschwerden, da die Kassationsinstanz bei Gutheissung des Rechtsmittels in der Regel nicht selbst entscheidet, sondern die Streitsache oft wie hier zur Ergänzung des Beweisverfahrens an den Sachrichter zurückweist, der alsdann an die dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegende Auffassung gebunden ist (GULDENER, S. 528; VOGEL, S. 267 Rz. 41). Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gutgeheissen werden, verhält es sich nicht anders (
BGE 111 II 95
mit Hinweisen). In solchen Fällen hat sich in der Regel wieder der gleiche Sachrichter mit der Streitsache zu befassen, was der Garantie des verfassungsmässigen Richters nicht widerspricht. Vom Richter darf diesfalls ohne weiteres erwartet werden, dass er die Streitsache nach Aufhebung seines Entscheides objektiv und unparteiisch weiterbehandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Kassationsinstanz zu halten hat. Die blosse Tatsache, dass sein erster Entscheid wegen Verfahrensfehlern oder unrichtiger Anwendung materiellen Rechts erfolgreich angefochten worden ist, reicht für sich allein nicht aus, um ihn im neuen Verfahren als parteiisch und damit als befangen abzulehnen (STRÄULI/MESSMER, N. 11 zu
§ 244 ZPO
/ZH; RÜEDE/HADENFELDT, S. 359 f.). Das muss wegen der gebotenen Gleichbehandlung auch für Schiedsgerichte gelten. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht im Fall eines Revisionsgesuches entschieden (
BGE 107 Ia 16
ff.).
In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht der Kumulation von Aufgaben des Strafrichters freilich Schranken gesetzt und kantonale Prozessordnungen, die den Untersuchungsrichter auch als Sachrichter vorsehen, gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 BV
als verfassungswidrig bezeichnet (
BGE 112 Ia 292
ff. und seitherige Entscheide). Diese Rechtsprechung lässt sich indes, wie inzwischen entschieden worden ist (Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1986 i.S. U.), nicht auf den Zivilprozess übertragen, der von der Verhandlungsmaxime beherrscht wird und ein gewöhnliches Zweiparteienverfahren darstellt. Mehrfache Funktionen eines Zivilrichters, der sich im selben Verfahren wiederholt
BGE 113 Ia 407 S. 411
mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein ebenfalls keinen Ablehnungsgrund.
c) Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch auf dem Umweg über Art. 40 Abs. 4 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal der Kanton Zürich dem Konkordat erst nach Beginn des Schiedsverfahrens beigetreten ist, Konkordatsrecht vorliegend folglich nicht anwendbar ist; davon ist das Bundesgericht bereits im Urteil vom 28. November 1986 ausgegangen. Dass ein Schiedsrichter nach der zitierten Bestimmung wegen seiner Teilnahme am früheren Verfahren voraussetzungslos abgelehnt werden kann, wenn das Schiedsurteil auf Beschwerde hin aufgehoben wird, hilft der Beschwerdeführerin daher nicht (
BGE 112 Ia 344
; JOLIDON, S. 538). Es bleibt vielmehr bei der Auffassung, die sich nach den vorstehenden Erwägungen einerseits aus
Art. 58 Abs. 1 BV
und anderseits aus den kantonalen Vorschriften über den Ausschluss und die Ablehnung von Schiedsrichtern (
§ 244 ZPO
/ZH in Verbindung mit
§ 95 ff. GVG
) ergibt (STRÄULI/MESSMER, N. 11 zu
§ 244 ZPO
/ZH; WALDER, Die neuen Zürcher Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit im Lichte des Konkordats, in SJZ 72/1976 S. 249 ff. insbes. S. 260; RÜEDE/HADENFELDT, S. 359 f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
119 III 113
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1993 i.S. B. gegen Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 191 und 230 SchKG
; unentgeltliche Rechtspflege im Konkursverfahren; Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit bei einer Insolvenzerklärung.
1. Der Schuldner kann im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung die unentgeltliche Rechtspflege unter den allgemeinen Voraussetzungen beanspruchen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung im Sinne von
Art. 191 SchKG
für einen direkt aus
Art. 4 BV
ableitbaren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3a). Die Insolvenzerklärung ist aussichtslos, wenn feststeht, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt. Hingegen kann sie nicht zum vornherein als aussichtslos bezeichnet werden, wenn der Schuldner glaubhaft gemacht hat, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch
Art. 230 SchKG
drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind (E. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 114
BGE 119 III 113 S. 114
Aus den Erwägungen:
2.
Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Konkursverfahren wegen Aussichtslosigkeit seiner Insolvenzerklärung verweigert worden ist. Der Beschwerdeführer erachtet diesen Entscheid als willkürlich und
Art. 4 BV
widersprechend.
Den Anknüpfungspunkt für seine Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
sieht der Beschwerdeführer in der mit
BGE 118 III 27
ff. vollzogenen und mit
BGE 118 III 33
ff. bestätigten Änderung in der Rechtsprechung. Danach ist neu der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Allein mit dem Hinweis auf die Besonderheiten des Konkursverfahrens oder auf den Umstand, dass weder das SchKG noch der dazugehörige Gebührentarif das Armenrecht ausdrücklich vorsehen (
BGE 55 I 363
S. 366), lässt sich deshalb die unentgeltliche Rechtspflege nicht mehr verweigern. Nachdem das Obergericht seinen Entscheid ausdrücklich auf diese neue Rechtsprechung stützt, ist eine Auseinandersetzung mit der daran geübten Kritik in Lehre und kantonaler Gerichtspraxis (vgl. BlSchK 56/1992, S. 148 f. und 209 ff.) nur insoweit erforderlich, als die im vorliegenden Fall anstehenden Fragen dort ebenfalls behandelt worden sind.
Die unentgeltliche Rechtspflege befreit im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (
BGE 118 III 27
E. 3c). Das deckt sich mit den üblichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf
Art. 4 BV
, wie sie ohne Unterschied für das Zivil- und Verwaltungsverfahren gelten (
BGE 118 Ia 369
E. 4 bzw.
BGE 117 Ia 277
E. 5).
3.
Ob mit Blick auf die Feststellungen des Obergerichts, nachdem die Bedürftigkeit des Gesuchstellers feststeht, auch das Erfordernis
BGE 119 III 113 S. 115
der fehlenden Aussichtslosigkeit als erfüllt zu betrachten sei, wie das der Beschwerdeführer behauptet, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (
BGE 119 Ia 11
E. 3a mit Hinweisen;
BGE 117 Ia 277
E. 5b).
a) Es ist allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gestellte Konkursbegehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für einen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat der Verfassungsrichter lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt grundsätzlich im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht zum vornherein unbegründet erscheint (
BGE 118 Ia 369
E. 4;
BGE 117 Ia 277
E. 5b/dd mit Hinweis). Massgebend ist, ob eine Partei, welche in der gleichen Lage wie der Gesuchsteller ist, jedoch über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 109 Ia 5
E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht hat dieses Erfordernis anhand der im vorliegenden Fall gegebenen Beweis- und Rechtslage summarisch geprüft. Mit Bezug auf das eingereichte Armenrechtsformular hat es zunächst festgestellt, der Gesuchsteller sei bedürftig, dann aber hat es auch ausgeführt, er verfüge über keine verwertbaren Aktiven. Dass letztere Feststellung mit den Akten in klarem Widerspruch stehe (
BGE 118 Ia 28
E. 1b mit Hinweisen), wird vom Beschwerdeführer nirgends dargetan. Nun hat aber das Obergericht aus dem Fehlen verwertbaren Vermögens gefolgert, der einmal eröffnete Konkurs könnte nicht abgewickelt, sondern müsste mangels Aktiven wieder eingestellt werden. Verfüge der Rekurrent (und heutige Beschwerdeführer) über keine verwertbaren Aktiven, müsse ihm die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer sein Begehren in der Sache für nicht aussichtslos. Infolge der vorhandenen Schulden - so der Beschwerdeführer - sei nämlich sein Begehren auf Insolvenzerklärung gutzuheissen und es sei die Konkurseröffnung auszusprechen; die Aussprechung einer Insolvenzerklärung sei rechtlich zulässig. Abgesehen davon, dass sich das angefochtene Urteil zu den Schulden des Beschwerdeführers nicht äussert und daher dessen diesbezüglich neue Behauptung nicht zu hören ist (BGE 118
BGE 119 III 113 S. 116
Ia 20 E. 5a mit Hinweis), hat das Obergericht nun aber ganz offensichtlich nicht die Insolvenzerklärung als solche für unzulässig gehalten, was einer formellen Beanstandung oder der Anzweiflung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gleichgekommen wäre. Vielmehr hat es die vom Beschwerdeführer angestrebte Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung als aussichtslos beurteilt.
b) Nach
Art. 191 SchKG
kann der Schuldner die Konkurseröffnung bewirken, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Gibt der Schuldner eine solche Insolvenzerklärung ab, hat er dieser Bestimmung in materieller Hinsicht bereits Genüge getan, und er muss insbesondere nicht auch noch seine Zahlungsunfähigkeit belegen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., Bern 1993, S. 308 f., N 27; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, S. 94, N 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., Lausanne 1993, S. 268). Die Abgabe einer Insolvenzerklärung kommt indessen nicht der Konkurseröffnung gleich; es bedarf dazu vielmehr eines richterlichen Erkenntnisses (Art. 175 in Verbindung mit
Art. 194 SchKG
). Über ein Konkursbegehren ist gemäss
Art. 25 Ziff. 2 SchKG
im summarischen Prozessverfahren zu entscheiden. Mit Recht nimmt das Obergericht daher an, dass hier - wie in jedem anderen gerichtlichen Verfahren - die Prozessvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit überhaupt ein Sachurteil gefällt werden kann. Zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, wird das Rechtsschutzinteresse gezählt. Erweist sich, dass der Ansprecher kein solches schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Rechtsstandpunktes hat, tritt der Richter auf das Rechtsbegehren nicht ein (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 221; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 86 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A., Bern 1992, S. 170, N 14).
aa) Das Obergericht hält dafür, dem um das Armenrecht nachsuchenden Schuldner dürfte es mangels verwertbaren Vermögens am Rechtsschutzinteresse gebrechen, weshalb sein Konkursbegehren wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste. Ob ein Rechtsschutzinteresse im konkreten Fall fehlt oder nicht, beurteilt sich für ein auf
Art. 191 SchKG
gestütztes Konkursbegehren nach Bundesrecht; denn das Bundesrecht regelt in seinem Anspruchsbereich die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses abschliessend (
BGE 116 II 196
E. 1a und 351 E. 3a mit Hinweis). Der
BGE 119 III 113 S. 117
Richter soll und darf nicht bemüht werden mit Prozessen, die überflüssig sind, zum vornherein Unerreichbares anstreben oder prozessfremde Zwecke verfolgen. Wer richterlichen Schutz anruft, muss daher ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse daran haben, dass ihm sein Rechtsstandpunkt gerichtlich bestätigt werde (KUMMER, a.a.O., S. 104 f.).
bb) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Schuldner mit seiner Insolvenzerklärung die Durchführung eines Konkurses ohne Aktiven anstrebt.
Dafür stellt indessen
Art. 230 Abs. 1 SchKG
ein unüberwindliches Hindernis dar. Nach dieser Bestimmung macht das Konkursamt beim Konkursgericht Anzeige, wenn bei der Inventaraufnahme gemäss
Art. 221 SchKG
keinerlei verwertbare Aktiven vorgefunden worden sind, und das Konkursgericht beschliesst sodann die Einstellung des Verfahrens. Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgehalten, dass der Schuldner selbst im Falle der Gewährung des Armenrechts nicht davon entbunden sei, im Sinne dieser Bestimmung verwertbares Vermögen vorzuweisen, um die Einstellung des Verfahrens zu verhindern (
BGE 119 III 28
E. 2b/bb). Während ein Schuldner nach der Leistung des Kostenvorschusses, welcher gestützt auf Art. 169 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 194 SchKG
bzw. Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) einverlangt wurde, ein solches Minimum an Konkursmasse vorweisen kann, das primär für die Verfahrenskosten haftet (vgl.
Art. 262 Abs. 1 SchKG
), fehlt es daran zum vornherein im Falle unentgeltlicher Rechtspflege. Ihre Gewährung kann auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht dazu dienen, dem Schuldner Konkurssubstrat zu verschaffen (in diesem Sinne auch BlSchK 56/1992, S. 149, Anmerkung der Redaktion zu
BGE 118 III 27
ff.). Das bedeutet freilich, dass die an sich mögliche Konkurseröffnung beim vermögenslosen Schuldner - unabhängig von der Gewährung des Armenrechts - nicht zum Verfahrensziel führt, weil der Konkurs nach der bereits erwähnten Vorschrift gleich wieder eingestellt werden muss. Damit fehlt aber einem vermögenslosen Schuldner bereits das schutzwürdige Interesse an der Konkurseröffnung, welches für ihn ausschliesslich in der Durchführung des Konkurses liegt; denn nur in diesem Fall werden Verlustscheine an die Gläubiger ausgestellt und der Schuldner kommt ihnen gegenüber in den Genuss der Einrede mangelnden neuen Vermögens gemäss
Art. 265 SchKG
(FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 98; JAEGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, Bd. I, N 3 zu
Art. 191 SchKG
; CHRISTOPH RUDOLF
BGE 119 III 113 S. 118
STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1984, S. 210).
cc) Um die Konkurseröffnung im vorne dargestellten Sinne bewirken zu können, hat der um das Armenrecht nachsuchende Schuldner daher bereits vor dem Konkursgericht darzutun, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch
Art. 230 SchKG
drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind. Dabei hat sich das Konkursgericht mit einer Glaubhaftmachung zu begnügen, weil erst nach der vom Konkursbeamten vorzunehmenden Inventaraufnahme grössere Klarheit darüber bestehen kann, wieviel verwertbares Schuldnervermögen tatsächlich vorhanden ist (vgl.
BGE 113 III 116
E. 3d). Vermag der Schuldner Vermögenswerte, die zumindest für die Deckung der Kosten des summarischen Konkursverfahrens reichen, nicht vorzuweisen, so hat das - gleich wie bei der Nichtleistung oder verspäteten Leistung des Kostenvorschusses (
BGE 118 III 27
E. 2b mit Hinweis) - zur Folge, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf.
Im vorliegenden Fall steht wie gesagt fest, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt und mithin der Konkurs nach der Eröffnung gleich wieder eingestellt werden müsste. Der hier aus den Akten hervorgehende Zweck der Bereinigung, nämlich der eines Neubeginns nach der Haftentlassung, liesse sich somit auch nicht erreichen. Das Obergericht hat folglich
Art. 4 BV
nicht verletzt, indem es Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung angenommen hat.


header:
Urteilskopf
138 II 575
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_119/2012 vom 20. September 2012

regeste:
Regeste a
Spülung und Entleerung von Stauräumen (
Art. 40 GSchG
).
Art. 40 GSchG
regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient (E. 3.5).
Regeste b
Sanierung (
Art. 80 Abs. 1 GSchG
); wirtschaftliche Tragbarkeit.
Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 576
BGE 138 II 575 S. 576
A.
Die Firma X. in Reiden ist seit dem Jahr 1863 Inhaberin eines Wassernutzungsrechts zur Ausleitung von Wasser aus der Wigger zum Zweck der Wasserkraftnutzung. Sie staut den Fluss mittels eines Stauwehrs und leitet das Wasser in einen Kanal aus, an welchem sie ein Kleinkraftwerk betreibt. In Zusammenhang mit dem hochwasserschutzsicheren Ausbau der Wigger genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheiden vom 23. Februar 1988 und 15. März 1991 eine umfassende Erneuerung der Wehranlage, ohne dabei eine Dotierwassermenge festzulegen; hingegen blieb der Bau einer Fischtreppe vorbehalten, wofür die Werkinhaberin das notwendige Terrain unentgeltlich zur Verfügung zu stellen und eine maximale Dotierwassermenge von 50 Litern Wasser pro Sekunde entschädigungslos zuzugestehen hatte. Im Einverständnis mit der Firma X. konnte bei der Stauanlage eine Vorrichtung eingebaut werden, welche die Ableitung von bis zu 100 Litern Wasser pro Sekunde in die Wigger ermöglichte, und mit Entscheid vom 29. August 2000 genehmigte der Regierungsrat die Erstellung einer Fischtreppe.
Die Konstruktion des Wehrs besteht aus einer Segmentschütze mit aufgesetzter Stauklappe. Das Wasser der Wigger wird seitlich via Tauchwand mit Grobrechen in den Kanal ausgeleitet und im Kanalkraftwerk turbiniert. Bei ansteigender Wasserführung in der Wigger wird zuerst die Klappe gesenkt, um das Stauziel (461,27 m.ü.M.) möglichst lange zu halten. Bei einer weiteren Zunahme der Abflussmenge wird die Segmentschütze samt Stauklappe automatisch hydraulisch hochgefahren. Die Wehrkonstruktion lässt in dieser Phase das Halten des Stauziels nicht mehr zu, der Pegel im Staubereich der Wigger sinkt ab. Das Kanalkraftwerk wird automatisch abgestellt und der
BGE 138 II 575 S. 577
Oberwasserkanal (Sohlenkote rund 1,4 m über der Kote der Grundschwelle in der Wigger) wird nicht mehr mit Wasser gespeist. Nur bei weiter ansteigendem Hochwasser wird die genannte Höhendifferenz überwunden und es fliesst wiederum Wasser in den Oberwasserkanal. Nach Hochwassern kann die Segmentschütze kontrolliert abgesenkt, der Staupegel eingestellt und das Kraftwerk wieder in Betrieb genommen werden.
Ein Teil des mit dem Kraftwerk genutzten Wassers gelangt nach der Turbinierung zurück in die Wigger, der andere Teil in das sogenannte Müli- und Altachensystem. Die Wasserführung in diesem System ist vom Betriebszustand des Kraftwerks abhängig, bei Betriebsunterbrüchen fliesst (zu) wenig und in wasserreichen Zeiten (zu) viel Wasser. Unabhängig von der Wasserführung der Wigger werden von der Werkinhaberin zusätzliche Klappensenkungen und Segmenthebungen manuell ausgelöst, um das im Staubereich angesammelte und aufschwimmende Geschwemmsel weiterzuleiten und das am Grobrechen haftende Geschwemmsel (Laub, Äste usw.) wegzuspülen. Der Grobrechen mit seinen senkrechten Rechenstäben im Abstand von 30 cm verhindert, dass gröberes Material (Äste, Holzbalken usw.) in den Kanal gelangt. Wird der Grobrechen zu stark mit Geschwemmsel belegt (vor allem Laub in den Herbstmonaten), sinkt die Leistung des Kraftwerks. Der Grobrechen kann in der momentanen Ausgestaltung nur mittels Stauraumspülungen gereinigt werden (fehlender Zugang, fehlende technische Einrichtungen). Der Stauraum des Wehrs wurde in der Vergangenheit bis zu sechsmal monatlich gespült. Dabei fliesst das sich im Oberwasserkanal befindliche Wasser teilweise rückwärts in die Wigger, löst das anhaftende Treibgut vom Grobrechen und stösst es in den Wiggerlauf, worauf es abgeschwemmt wird. Hierdurch wird im Unterlauf der Wigger künstlich eine kurzfristige und massive Änderung des Wasserabflusses (Schwall-Sunk) verursacht. Nach der Stauraumspülung wird das Wehr wieder geschlossen und das Wasser gestaut.
Durch die Wasserausleitung zur Wasserkraftnutzung entsteht in der Wigger eine Restwasserstrecke von rund 700 m. Die dafür festgelegte Dotierwassermenge betrug 50 Liter Wasser pro Sekunde. Durch die geringe Wasserführung war die ökologische Funktionsfähigkeit der Wigger in diesem Gewässerabschnitt nicht gegeben. Die Fischwanderung war trotz der baulichen Sanierung der Durchgängigkeitshindernisse wegen ungenügender Wassertiefen in der Restwasserstrecke
BGE 138 II 575 S. 578
und ungenügendem Einstieg in die Fischaufstiegshilfe beim Wehr nicht gewährleistet.
B.
Im Rahmen des Projekts "Ständige Wasserführung Altache, Restwasser Wigger, Regulierung Lang Wehr" versuchte die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern, die bestehenden Probleme unter Einbezug sämtlicher Beteiligter einvernehmlich zu lösen. Ziel war es, sowohl die Tier- und Pflanzenwelt im Restwasserbereich der Wigger zu schützen, als auch eine ständige Wasserzufuhr zum Mülikanal und zur Altache sicherzustellen. Bezüglich der Dotierwassermengen und des Wehrbetriebs (Häufigkeit der Stauraumspülungen) konnte mit der Firma X. keine Einigung gefunden werden. Daraufhin wurde das laufende Verfahren geteilt. Die notwendigen baulichen Massnahmen (Verbesserung der Fischaufstiegshilfe, Sicherstellung einer ständigen Wasserführung im Mülikanal und in der Altache, Anpassung des Wasserteilers und des Unterwasserkanals aus Gründen des Hochwasserschutzes) werden im Rahmen des eingeleiteten separaten Wasserbauprojekts umgesetzt. Für das Sanierungsverfahren betreffend die Dotierwassermenge und das Regime der Stauraumspülungen wurde das bisherige Verfahren weitergeführt. Die Unterlagen des zuständigen Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements wurden von der Gemeinde Reiden vom 18. Oktober bis 17. November 2010 öffentlich aufgelegt. Die Gemeinde Reiden überwies in der Folge die Unterlagen und die eingegangenen Stellungnahmen dem Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser legte mit Entscheid vom 24. Mai 2011 die Dotierwassermenge für die Restwasserstrecke in der Periode vom 1. Oktober bis 31. Mai ständig auf 200 Liter pro Sekunde und in der Periode vom 1. Juni bis 30. September ständig auf 250 Liter pro Sekunde fest (Dispositiv-Ziffern 1-5). Des Weiteren regelte der Regierungsrat das Regime der Stauraumspülungen wie folgt:
6. Bei normaler Wasserführung der Wigger darf der Stauraum weder geleert noch gespült werden. Nach Segmenthebungen infolge Hochwasser ist das Wehr zu schliessen, sobald dies technisch möglich ist, um die ständige Wasserführung in Mülikanal und Altache sicherzustellen.
7. Manuell eingeleitete Stauraumspülungen durch Segmenthebungen dürfen nur bei einer Abflussmenge von über 10 m
3
pro Sekunde ausgeführt werden (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen). Segmenthebungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit der Wehranlage dürfen frühestens 90 Tage nach der letzten Segmentbewegung erfolgen. Die Werkinhaberin hat dabei für die erforderlichen Massnahmen besorgt zu sein, um Unfälle sowie Gefährdungen von Personen, die sich im Wiggergerinne aufhalten, durch Schwall zu verhindern.
BGE 138 II 575 S. 579
8. Das vollständige manuelle Absenken der Stauklappe ist nur ab einer Abflussmenge von über 10 m
3
pro Sekunde (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen) und im Nachgang zu solchen Ereignissen bei sinkender Abflusskurve zugelassen. Klappensenkungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit des Wehrs dürfen frühestens 40 Tage nach der letzten Klappenbewegung erfolgen. Bei Ansammlung von aufschwimmendem Geschwemmsel im Staubereich ist langsames Teilabsenken der Stauklappe mit geringer Schwallwirkung in der Wigger zugelassen.
9. Hebungen der Segmentschütze im Rahmen von Revisionen und Unterhalt sind in den Monaten September und Oktober auszuführen. Dazu muss die Stauklappe langsam gesenkt und die Segmentschütze langsam gehoben werden, um den Schwall in der Wigger möglichst gering zu halten. Weitere Klappensenkungen und Segmenthebungen sind nur zulässig bei automatischem Lastabwurf infolge Trennung des Kraftwerks vom Stromnetz oder anderer Betriebsstörungen und Notfälle.
10. Über den Betrieb der Wehranlage ist von der Werkinhaberin ein Journal zu führen. Darin sind Zeitpunkte von manuell eingeleiteten Hebungen der Segmentschütze, Zeitpunkte des Wiedereinfahrens der Schütze und Senkungen der Stauklappe aufzuzeichnen. Auf Verlangen der Behörde ist das Journal vorzuweisen.
11. Hebungen der Segmentschütze im Zusammenhang mit Unterhalt und Wartung sind mindestens drei Wochen im Voraus der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur zu melden. Ursachen von ausserordentlichen Klappensenkungen/Segmenthebungen (Lastabwurf, Betriebsstörungen usw.) sind der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur innert drei Tagen zu melden.
Diesen Entscheid focht die Firma X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 6-11 des Rechtsspruchs. Die Dispositiv-Ziffern 1-5 (Dotierwassermenge) blieben unangefochten.
Mit Urteil vom 16. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 20. Februar 2012 beantragt die Firma X., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Januar 2012 und die Ziffern 6-11 des Entscheids des Regierungsrats vom 24. Mai 2011 seien aufzuheben, und über die Dotierwassermenge hinaus seien keine betrieblichen Auflagen für ihr Kleinwasserkraftwerk an der Wigger zu verfügen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts, zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz oder an den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
BGE 138 II 575 S. 580
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Umstritten ist vorliegend die korrekte Anwendung von
Art. 39a und
Art. 40 GSchG
(SR 814.20).
3.1
Gemäss
Art. 39a Abs. 1 GSchG
mit der Marginalie "Schwall und Sunk" müssen die Inhaber von Wasserkraftwerken kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer (Schwall und Sunk), welche die einheimischen Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigen, mit baulichen Massnahmen verhindern oder beseitigen. Auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks kann die Behörde anstelle von baulichen Massnahmen betriebliche anordnen.
Nach
Art. 40 GSchG
mit dem Randtitel "Spülung und Entleerung von Stauräumen" sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums oder bei der Prüfung von Vorrichtungen für das Ablassen von Wasser und die Hochwasserentlastung die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Er darf Spülungen und Entleerungen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörde vornehmen. Die Bewilligungsbehörde hört die interessierten Fachstellen an. Sind periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig, so legt die Behörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2). Muss der Inhaber aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken, so orientiert er unverzüglich die Bewilligungsbehörde (Abs. 3).
Art. 42 GSchV
(SR 814.201) im Abschnitt "Spülung und Entleerung von Stauräumen" führt
Art. 40 GSchG
aus und bestimmt, dass die Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraums bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt die Behörde insbesondere durch die Festlegung des Zeitpunkts und der Art der Spülung oder Entleerung sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden (Abs. 2 lit. a).
BGE 138 II 575 S. 581
3.2
Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, unter Schwall und Sunk im Sinne von
Art. 39a GSchG
seien jene regelmässigen und kurzfristigen Abflussschwankungen zu verstehen, die sich direkt aus der tageszeitlich variierenden ordentlichen Abarbeitung des Betriebswassers in Wasserkraftwerken ergeben würden. Nicht unter das Begriffspaar zu subsumieren seien demgegenüber jene Abflussspitzen aus Wasserkraftwerken, die normalerweise eher unregelmässig auftreten, wie dies auf Spülungen von Stauräumen zutreffe. Dabei gehe es darum, das den Kanaleinlauf verstopfende Geschwemmsel zu entfernen, um dadurch die Stromproduktion zu gewährleisten. Die Zulässigkeit von Stauraumspülungen werde durch
Art. 40 GSchG
und nicht durch
Art. 39a GSchG
geregelt.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Regierungsrat angeordneten betrieblichen Auflagen zur Stauraumspülung seien unter
Art. 39a GSchG
zu subsumieren. Diese Bestimmung sehe vor, dass Schwall und Sunk in erster Linie mittels baulicher Massnahmen zu verhindern seien, und dass betriebliche Massnahmen bloss auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks und daher nur mit dessen Zustimmung angeordnet werden könnten. Sie habe den Massnahmen zur Stauraumspülung nicht zugestimmt, weshalb sich diese als unzulässig erwiesen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Anordnungen zur Stauraumspülung liessen sich auf
Art. 40 Abs. 1 GSchG
stützen, sei falsch, da es in der Sache um eine durch
Art. 39a GSchG
geregelte "kurzfristige künstliche Änderung des Wasserabflusses in einem Gewässer" respektive um eine "problematische Abflussschwankung" gehe.
3.4
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass im Bericht der ständerätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer" vom 12. August 2008 ausgeführt worden sei, unter Schwall bzw. Sunk sei das kurzfristige Anfahren bzw. Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken zu verstehen (BBl 2008 8051). Die Materialien liessen damit darauf schliessen, dass
Art. 39a GSchG
diejenigen kurzfristigen künstlichen Änderungen des Wasserabflusses infolge eines Kraftwerkbetriebs regeln solle, welche durch das Anfahren und Abstellen der Turbinen entstünden und sich im Unterlauf des Kraftwerks auswirkten. Die Abflussschwankungen im vorliegenden Fall hätten nichts mit der tageszeitlichen Abarbeitung des Betriebswassers und mit dem An- und Abfahren der Turbinen zu tun. Vielmehr entstünden diese durch Spülungen
BGE 138 II 575 S. 582
des Stauraums am Eingang des Kraftwerkkanals (und nicht unterhalb der Kraftwerkzentrale). Anwendung finde daher
Art. 40 GSchG
, weshalb betriebliche Massnahmen nicht nur auf Antrag des Kraftwerkinhabers angeordnet werden dürften.
3.5
Art. 40 GSchG
regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient.
Mit den in den Ziffern 6-11 seines Entscheids erlassenen Auflagen hat der Regierungsrat die Voraussetzungen zur Durchführung von Stauraumspülungen festgelegt. Dass mit den Spülungen kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses einhergehen, ändert nichts daran, dass die umstrittenen Anordnungen unter
Art. 40 GSchG
zu subsumieren sind, andernfalls die Bestimmung ihres wesentlichen Gehalts entleert würde. Ob die Anwendung von
Art. 39a GSchG
auf den beim "kurzfristigen Anfahren und Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken" entstehenden Schwall und Sunk beschränkt bleibt, oder ob die Bestimmung auch andere "kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer" erfasst, kann vorliegend offenbleiben, denn die Vorinstanz hat jedenfalls mit der Anwendung von
Art. 40 GSchG
kein Bundesrecht verletzt.
4.
(...)
4.5
Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist gesamthaft unter Berücksichtigung der nach
Art. 80 Abs. 1 GSchG
verfügten Massnahmen zur Sanierung des Restwasserregimes vorzunehmen.
Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl. ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte-Eigentum-Vertrauen, 2007, S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine
BGE 138 II 575 S. 583
ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (RIVA, a.a.O., S. 114 f.; vgl. hierzu auch
BGE 127 II 69
E. 5a S. 75 f.;
BGE 126 II 171
E. 4b S. 181 f.;
BGE 125 II 591
E. 6a und b S. 600 f.).


header:
Urteilskopf
97 I 57
9. Auszug aus dem Urteil vom 19. Januar 1971 i.S. Schindler gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 2 OG
.
Wenn das massgebende Gesetz die Zustellung des motivierten Urteils an die Parteien nicht vorsieht, diese aber auf ständiger Gerichtspraxis beruht, ist sie der amtlichen Zustellung gleichzustellen (Erweiterung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
Die staatsrechtliche Beschwerde vom 16. November 1970 richtet sich gegen das Strafurteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft, das dem Beschwerdeführer am 29. September 1970 mündlich eröffnet und in der Folge gestützt auf langjährigen Gerichtsgebrauch schriftlich motiviert zugestellt wurde, und wird an diese Zustellung angeschlossen.
Das Bundesgericht erklärt sie als rechtzeitig.
Erwägungen
BGE 97 I 57 S. 57
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 89 OG
ist die Beschwerde binnen dreissig Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Entscheides an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Werden von Amtes wegen nachträglich Entscheidungsgründe zugestellt, so kann die Beschwerde noch innert dreissig Tagen seit dem Eingang der Ausfertigung
BGE 97 I 57 S. 58
geführt werden (Abs. 2). Von Amtes wegen geschieht die nachträgliche Eröffnung, wenn das Gesetz sie in allgemeiner Weise, nicht bloss für den Fall vorschreibt, dass eine Partei es verlangt oder gegen ein Urteil ein Rechtsmittel eingelegt werden kann (
BGE 72 I 296
,
BGE 74 I 170
,
BGE 77 I 69
). In einzelnen Kantonen werden die motivierten Urteile den Parteien ohne derartige gesetzliche Vorschrift und ohne besonderes Verlangen zugestellt. Das führt zur Frage, ob unter Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung dem Fall, wo das Gesetz die Zustellung des begründeten Urteils in allgemeiner Weise vorschreibt, derjenige gleichzustellen ist, wo die Zustellung ohne eine gesetzliche Vorschrift auf Grund ständiger Übung geschieht. Trifft dies zu, so hängt es nicht vom Zutun des Beschwerdeführers ab, ob er eine motivierte Urteilsausfertigung erhält. Er hat keine Möglichkeit, zu seinen Gunsten auf den Lauf der Beschwerdefrist Einfluss zu nehmen (BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR
BGE 81 II 456
Ziff. 100). Gericht oder Gerichtskanzlei haben sich nicht im einzelnen Fall darüber zu entscheiden, ob sie eine Zustellung vorzunehmen haben. Diese geschieht unbedingt und in allgemeiner Weise (
BGE 77 I 70
) und insoweit von Amtes wegen, als sich das Gericht zwar nicht auf eine gesetzliche Vorschrift stützt, wohl aber einem ständigen Gerichtsgebrauch folgt. Auf eine derartige Übung soll sich die Partei in gleicher Weise verlassen dürfen, wie wenn eine gesetzliche Vorschrift die Zustellung dem Richter zur Pflicht macht. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die Vorschrift von
Art. 89 Abs. 2 OG
als gegeben zu betrachten, vorausgesetzt immer, dass die Zustellung in allgemeiner Weise, in jedem Fall erfolgt, und in diesem Sinn ein langjähriger, ständiger und unangefochtener Gerichtsgebrauch besteht. Die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 89 Abs. 2 OG
sind dagegen nicht gegeben, wenn die Gerichtskanzlei eines Kantons von Fall zu Fall und nach eigenem Gutdünken darüber befindet, ob sie einer oder beiden Parteien ein begründetes Urteil zustellen oder nicht zustellen will. Die Frist würde sonst von Zufälligkeiten abhängen und es bestünde die Gefahr von Missbräuchen.
Der Kassationshof des Bundesgerichts stimmt dieser Auffassung bei. Die staatsrechtliche Kammer, bei der 7 Mitglieder mitzuwirken haben, hat durch internen Beschluss in gleichem Sinne entschieden (Beschluss vom 12. November 1969 i.S. Graf).
BGE 97 I 57 S. 59
Nach § 141 der basel-landschaftlichen Strafprozessordnung wird das Urteil dem Angeklagten in Gegenwart des Gerichts und des Staatsanwalts durch den Gerichtsschreiber verkündet, sobald es gefällt ist. Mit diesem Zeitpunkt beginnt die Frist zur Einreichung einer Appellation (
§ 145 StPO
). Für das Urteil des Obergerichts, seine Verkündung und seine Ausfertigung gelten die für das Verfahren vor dem Strafgericht aufgestellten Bestimmungen (
§ 159 Abs. 3 StPO
). Entsprechendes gilt für das Zivilverfahren (
§ 212 ZPO
). Die Zustellung des begründeten Urteils ist also durch das Gesetz nicht vorgeschrieben; sie geschieht danach auch nicht, wenn die Parteien es nicht selbst verlangen. Doch hat das Obergericht dem Bundesgericht in in den Jahren 1958 und 1962 eingeholten Berichten erklärt, die Gerichtskanzleien seien seit einiger Zeit dazu übergegangen, die begründeten Urteile unaufgefordert in allen Fällen zuzustellen. Der Präsident des Obergerichts hat in diesem Beschwerdeverfahren die Erklärung abgegeben, dass diese Übung nun schon seit einigen Jahren besteht. Freilich erfolgt die Zustellung danach in Fällen, wo die eidgen. Nichtigkeitsbeschwerde offensteht, erst nach Ablauf der zehntägigen Frist für deren Erhebung, also nach Eintritt der Rechtskraft. Doch vermag dies daran nichts zu ändern, dass bei den basel-landschaftlichen Gerichten ein langjähriger und ständiger Gerichtsgebrauch besteht, wonach das begründete Urteil den Parteien von Amtes wegen zugestellt wird.