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Urteilskopf
135 III 324
47. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. et B. contre C. (recours en matière civile)
5A_634/2008 du 9 février 2009

regeste:
Regeste
Exequatur eines ausländischen Urteils; Zulässigkeit eines unabhängigen und einseitigen Exequaturverfahrens im Sinn von Art. 31 ff. des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.
Der Gläubiger, der über ein ausländisches Urteil verfügt, das zur Zahlung einer Geldsumme verurteilt, kann vor dem Rechtsöffnungsrichter das Exequatur dieses Urteils in einem unabhängigen und einseitigen Verfahren im Sinne von
Art. 31 ff. LugÜ
verlangen, ohne vorgängig die Betreibung einzuleiten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 135 III 324 S. 325
A.
Par jugement du Tribunal de Kastoria (Grèce) du 3 mai 2007, C. a été condamné à verser à A. et B. le montant de 149'246,51 euros chacun, cette condamnation étant provisoirement exécutoire à raison de 50'000 euros pour chacun. C. a formé appel et la cause est pendante devant la Cour d'appel de Macédoine Occidentale.
Le 16 octobre 2007, le Président de service du Tribunal de Kastoria a donné mandat d'exécuter le jugement en ce qui concerne la disposition provisoirement exécutoire.
B.
Le 26 novembre 2007, A. et B. ont déposé une requête d'exequatur du jugement du 3 mai 2007 devant le Tribunal de première instance de Genève, concluant à son exécution à concurrence de 50'000 euros pour chacun d'eux. Ils ont produit une copie du jugement grec et le procès-verbal de notification de celui-ci.
Par décision du 8 avril 2008, le Tribunal de première instance a déclaré le jugement grec du 3 mai 2007 exécutoire en Suisse, à concurrence de 50'000 euros pour chacun des demandeurs, écartant toutes les objections soulevées par le défendeur.
Sur recours de ce dernier, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 7 août 2008 communiqué le 12 du même mois,
BGE 135 III 324 S. 326
annulé le jugement de première instance et déclaré la requête d'exequatur irrecevable, au seul motif qu'une procédure d'exequatur indépendante, sans poursuite préalable, n'était pas possible.
C.
Le 15 septembre 2008, A. et B. ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et à la confirmation du jugement de première instance.
L'intimé a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour instruction et nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 30a LP
, les traités internationaux et les dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) sont réservés. La Suisse et la Grèce sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (RS 0.275.11; ci-après: Convention de Lugano ou CL). Il y a donc lieu d'examiner si, lorsqu'il s'agit d'un jugement étranger portant condamnation à payer une somme d'argent, cette convention autorise le créancier à requérir l'exequatur de ce jugement étranger dans une procédure indépendante et unilatérale au sens des
art. 31 ss CL
devant le juge de la mainlevée (art. 32 ch. 1 concernant la Suisse [let. a] CL), sans passer par la poursuite préalable (réquisition de poursuite, commandement de payer, opposition et requête de mainlevée). A cet effet, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen (arrêts 5P.494/1997 du 20 février 1998 consid. 2 et 5A_479/2007 du 17 octobre 2007 consid. 1.2, non publié in
ATF 133 III 694
).
3.1
Les principes d'interprétation de la Convention de Lugano ont été exposés par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts (
ATF 131 III 227
consid. 3.1;
ATF 129 III 626
consid. 5.2 p. 631 ss;
ATF 124 III 382
consid. 6c-e p. 394 ss;
ATF 123 III 414
consid. 4 p. 420 s.). Comme tout traité, ladite convention doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]).
BGE 135 III 324 S. 327
3.2
Le Tribunal fédéral s'est déjà exprimé à plusieurs reprises sur la question litigieuse.
Dans deux arrêts non publiés de 1998, il s'est incidemment rallié à l'admissibilité d'une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale (arrêt 5P.494/1997 déjà cité, consid. 3; arrêt 5P.15/1998 du 10 mars 1998 consid. 3a). Dans l'
ATF 125 III 386
, il a constaté que la doctrine était divisée sur la question de la possibilité d'une telle procédure, mais il a pu se dispenser de la trancher dès lors que l'exequatur du jugement étranger avait été requis, dans le cas particulier, après poursuite préalable (consid. 3a; cf. aussi arrêts 5P.253/2001 du 13 septembre 2001 consid. 2a et 5P.275/2002 du 20 novembre 2002 consid. 2.3). Récemment, il a reconnu incidemment l'admissibilité de la procédure d'exequatur indépendante et unilatérale au sens des
art. 31 ss CL
(5A_79/2008 du 6 août 2008 consid. 4.1).
L'arrêt 5P.65/1991 du 25 juin 1991, in SJ 1991 p. 611 et JdT 1993 II 123, dont la cour cantonale déduit que le Tribunal fédéral a exclu que les cantons aient la possibilité de prévoir une procédure spéciale d'exequatur à côté de la procédure de mainlevée (consid. 3b), n'est pas pertinent: d'une part, il concerne l'exécution d'une sentence arbitrale soumise à la Convention de New York; d'autre part, la procédure d'exequatur indépendante et unilatérale pour l'exécution de sommes d'argent découle directement des
art. 31 ss CL
, et non du droit cantonal.
3.3
La caractéristique la plus importante de la procédure d'exequatur indépendante selon les
art. 31 ss CL
est son caractère unilatéral. En effet, en vertu de l'
art. 34 al. 1 CL
, la juridiction saisie statue sans que la partie contre laquelle l'exécution est demandée puisse, en cet état de la procédure, présenter d'observations. Selon le système voulu par la Convention de Lugano, le créancier profite donc d'un effet de surprise, puisque la procédure n'est pas contradictoire et qu'elle n'est pas précédée du commandement de payer, ce qui lui permet de demander des mesures conservatoires sur les biens de la partie contre laquelle l'exécution est demandée en vertu de l'
art. 39 CL
, notamment un séquestre (
ATF 131 III 660
consid. 4.1 p. 663; 5A_79/2008 déjà cité, consid. 2.2), et d'empêcher ainsi que son débiteur ne soustraie ses biens à l'exécution. Le débiteur n'a pas de droit à être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) à ce stade de la procédure (4P.48/2002 du 4 juin 2002 consid. 2d).
BGE 135 III 324 S. 328
La Convention de Lugano exige ainsi une procédure indépendante et unilatérale, et on ne saurait déduire de l'
art. 32 ch. 1 CL
concernant la Suisse (let. a), disposition qui désigne l'autorité à laquelle doit être adressée la requête de déclaration exécutoire ou d'exequatur ("le juge de la mainlevée... dans le cadre de la procédure régie par les
art. 80-81 LP
"), que la possibilité de requérir l'exequatur sans passer par la poursuite préalable serait exclue. Le juge de la mainlevée étant le juge de l'exécution en matière de prestations pécuniaires, il était logique que cette compétence lui soit attribuée, même si les règles de la procédure - contradictoire - de mainlevée doivent céder devant les exigences de la Convention de Lugano. Le fait que l'exequatur puisse être requis à titre incident dans le cadre de la procédure de mainlevée des
art. 80-81 LP
ne saurait faire échec à la procédure unilatérale instaurée par les
art. 31 ss CL
.
C'est en faveur de l'existence de ces deux possibilités - une décision d'exequatur prononcée à titre incident par le juge de la mainlevée qui est saisi de la requête de levée de l'opposition et une décision d'exequatur dans une procédure indépendante et unilatérale - que s'est exprimé l'Office fédéral de la justice dans ses observations de 1991 (FF 1991 IV 306 ss, spéc. 310/311 et 314).
L'admissibilité d'une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale est défendue par la majorité de la doctrine (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], vol. II, 1997, § 1924 ss et les citations; MATTHIAS STAEHELIN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 1998, n
os
27 ss ad
art. 30a LP
; ALESSANDRA CAMBI FAVRE-BULLE, La mise en oeuvre en Suisse de l'art. 39 al. 2 de la Convention de Lugano, RSDIE 1998 p. 335 ss, spéc. 357 ss, auteurs cités dans l'
ATF 125 III 386
; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, n. 172 ss, en particulier n. 190 ss; BERNARD DUTOIT, Guide pratique de la compétence des tribunaux et de l'exécution des jugements en Europe, 2007, n. 268 ss p. 84 ss et les citations; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2
e
éd. 2004, n. 322;
contra
: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n
os
62 ss ad
art. 30a LP
; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1994, n° 2 ad
art. 472B LPC
; PAOLO MICHELE PATOCCHI, La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers selon la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, in Espace judiciaire européen, 1992, p. 146/147).
BGE 135 III 324 S. 329
La Convention de Lugano révisée, signée le 30 octobre 2007 et actuellement soumise à ratification, prévoit les deux possibilités. Pour l'exécution de sommes d'argent, la procédure indépendante et unilatérale des
art. 31 ss CL
sera de la compétence du tribunal cantonal de l'exécution, qui prononcera à la fois l'exequatur et le séquestre requis (nart. 271 al. 1 ch. 6 LP; projet d'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano révisée; Rapport explicatif du 30 mai 2008, n. 2.7).
Saisi de cette procédure d'exequatur indépendante et unilatérale, le juge de la mainlevée doit déclarer exécutoire en Suisse le jugement étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre le débiteur, selon les règles spécifiques des
art. 31 ss CL
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 306
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1995 dans la cause L. contre Ministère public du canton de Neuchâtel (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
,
Art. 4 BV
; Recht auf Einvernahme von Be- und Entlastungszeugen.
Die Einvernahme eines V-Mannes darf in der Regel nicht verweigert werden, es sei denn, sichere Anhaltspunkte würden ausschliessen, dass er eine wichtigere Rolle gespielt hat, als aus den Akten ersichtlich ist (E. 1).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, Recht auf öffentliche Verhandlung.
Falls die Geheimhaltung eines V-Mannes nicht mit anderen Mitteln möglich ist, kann dessen Einvernahme unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 121 I 306 S. 307
A.-
Par jugement du 17 novembre 1994, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné L., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 11 ans de réclusion.
Statuant le 2 mai 1995, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le pourvoi formé par le condamné.
B.-
Contre cet arrêt, L. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du droit à l'interrogatoire des témoins à charge et à décharge garanti par les
art. 6 par. 3 let
. d CEDH et 4 Cst., ainsi qu'une violation du droit à la publicité des débats garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant invoque une violation du droit à l'interrogatoire des témoins à charge et à décharge, qui est garanti aussi bien par l'
art. 6 par. 3 let
. d CEDH, que par l'
art. 4 Cst.
Il fait valoir en substance qu'il a été mis en contact avec l'agent infiltré B. par l'entremise d'un prénommé P., qui était lui-même mis en oeuvre par la police. Il allègue que P. l'a incité à agir et que l'interrogatoire de cette personne pourrait être utile afin d'apprécier la gravité de sa faute et, en conséquence, de fixer la peine. Il explique qu'il a constamment demandé cet interrogatoire, mais sans succès.
BGE 121 I 306 S. 308
Il résulte de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a estimé que cet interrogatoire ne pouvait rien ajouter au dossier, que le rôle de P. avait été trop limité, qu'aucun élément du jugement attaqué ne permettait de penser que les rapports avec cette personne avaient influencé la condamnation du recourant et qu'il était suffisamment établi que celui-ci était de toute manière prêt à trafiquer des stupéfiants.
b) Selon l'
art. 6 par. 3 let
. d CEDH, tout accusé a notamment le droit d'interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge. La jurisprudence a admis que le même droit découle de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 120 Ia 48
consid. 2b/aa,
ATF 118 Ia 457
consid. 2b, 462 consid. 5a, 116 Ia 289 consid. 3,
ATF 114 Ia 179
consid. a). Il s'agit d'une règle concrétisant le droit à un procès équitable garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
(
ATF 116 Ia 289
consid. 3b).
Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire (ATF
ATF 118 Ia 327
consid. 2b/aa). Cette règle tend à assurer l'égalité des armes entre l'accusateur public et la défense (
ATF 104 Ia 314
consid. 4b; ARTHUR HAEFLIGER, Die EMRK und die Schweiz, Berne 1993, p. 194).
L'accusé ne peut en principe exiger qu'une seule fois d'exercer le droit d'interroger ou de faire interroger des témoins (
ATF 120 Ia 48
consid. 2b/aa,
ATF 118 Ia 457
consid. 2b/aa,
ATF 116 Ia 289
consid. 3a,
ATF 113 Ia 412
consid. 3c; MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK, Zürich 1993, p. 279 no 472). Peu importe à quel stade de la procédure cette possibilité lui est offerte (
ATF 116 Ia 289
consid. 3a; VILLIGER, op.cit., loc.cit.), de sorte que l'accusé ne peut pas exiger d'exercer son droit déjà au stade de l'instruction.
Pour ce qui est des témoins à décharge cités par la défense, la doctrine admet qu'il suffit que le tribunal entreprenne toutes les démarches adéquates pour assurer leur comparution (THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Cologne 1992, p. 224 no 570).
L'
art. 6 par. 3 let
. d CEDH n'exclut pas de refuser l'interrogatoire d'un témoin parce que la déposition sollicitée n'est pas pertinente ou parce que les faits sont déjà établis à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK/Kommentar, Kehl 1985, art. 6 no 138). Un interrogatoire ne peut être exigé que s'il doit porter sur des faits pertinents et si le témoignage est un moyen de preuve apte à les établir
BGE 121 I 306 S. 309
(cf. HAEFLIGER, op.cit., p. 196 et 150;
ATF 115 Ia 8
consid. 2b). L'interrogatoire peut également être refusé par une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire si le juge parvient sans arbitraire à la constatation, sur la base des éléments déjà recueillis, que l'administration de la preuve sollicitée, même si elle conduit à un résultat favorable au requérant, ne peut plus modifier sa conviction (HAEFLIGER, op.cit., p. 196;
ATF 115 Ia 97
consid. 5b).
L'exercice du droit à l'interrogatoire des témoins est soumis aux dispositions de la loi de procédure applicable, qui peut exiger que des demandes soient faites en posant des conditions de forme et de délai; il peut être renoncé, expressément ou tacitement, au droit à l'interrogatoire des témoins; une telle renonciation ne rend pas nulles les dépositions recueillies en cours d'enquête et ne donne aucun droit à ce qu'elles soient répétées (
ATF 105 Ia 396
consid. 3b, 104 Ia 314 consid. 4c; cf. VILLIGER, op.cit., p. 279 no 472).
Lorsque l'accusé sollicite l'audition d'un agent infiltré, la Cour européenne des droits de l'homme a estimé que l'interrogatoire de cette personne devait être possible, dans la mesure où il est utile pour établir les faits pertinents, mais qu'il pouvait se dérouler de manière à prendre en compte l'intérêt légitime des autorités de police, dans une affaire de trafic de stupéfiants, à préserver l'anonymat de leur agent pour pouvoir non seulement le protéger mais aussi l'utiliser encore à l'avenir (arrêt Lüdi, vol. 238 no 49). La jurisprudence du Tribunal fédéral a donc admis qu'un agent de police infiltré pouvait être interrogé, après s'être assuré qu'il n'y avait pas de substitution de personne, de manière à n'être ni vu, ni reconnu par sa voix (
ATF 118 Ia 331
consid. 2c).
c) En l'espèce, le recourant a constamment sollicité l'audition du prénommé P., mais sans l'obtenir. Il n'est pas prétendu que sa requête n'aurait pas répondu aux exigences de la procédure cantonale. Il a donc régulièrement manifesté la volonté d'exercer son droit et n'y a en aucune façon renoncé.
La jurisprudence admet que le juge doit prendre en compte, dans un sens atténuant, le rôle joué par un agent infiltré dans la mesure où la faute de l'accusé apparaît diminuée parce que l'agent l'a poussé à l'acte ou lui en a facilité la commission (
ATF 118 IV 115
consid. 2,
ATF 116 IV 294
consid. 2b/aa et bb; CORBOZ, L'agent infiltré, RPS 1993 p. 338 ss). Il était donc pertinent de savoir quel avait été exactement le rôle et l'influence du prénommé P., dont le recourant soutient qu'il était un agent infiltré. Sa déposition était apte à l'établir.
BGE 121 I 306 S. 310
La cour cantonale n'invoque aucun élément qui lui permettrait, par une appréciation anticipée des preuves, d'affirmer d'emblée que la déclaration de P. ne serait pas crédible ou que les faits sur lesquels il doit déposer sont d'ores et déjà établis de manière certaine.
Il est vrai que le rôle du prénommé P. semble avoir été très modeste et l'on peut raisonnablement douter que son audition puisse modifier la décision rendue. Cependant, en l'absence d'éléments de preuve sérieux, on ne peut pas préjuger des déclarations d'un témoin. Rien ne permet d'exclure que l'interrogatoire du témoin révèle qu'il a joué un rôle plus important qu'il n'apparaît en l'état du dossier. Or, l'accusé a précisément le droit d'interroger le témoin direct des faits en vue d'apporter, le cas échéant, une telle preuve. Même s'il est d'ores et déjà suffisamment établi que le recourant était prêt à l'action et que le prénommé P. n'a pas pu jouer le rôle d'agent provocateur, cela ne permet pas de déduire, par une appréciation anticipée des preuves, qu'il n'a pas facilité le passage à l'acte d'une manière telle qu'elle doive être prise en considération au stade de la fixation de la peine. Il est vrai que P. n'est pas un témoin à charge, puisqu'il n'est pas invoqué à l'encontre du recourant, mais il constitue un témoin à décharge dans la mesure où l'accusé entend démontrer qu'il a joué un rôle diminuant sa propre faute.
Quant au souci légitime d'assurer la sécurité d'un agent infiltré, il peut être suffisamment pris en considération en procédant à l'interrogatoire de la même manière que dans le cas de l'agent infiltré B.
Il n'est pas prétendu qu'il serait impossible d'entendre P. pour toute autre raison.
Dans ces circonstances, en refusant toute occasion d'interroger P., l'autorité cantonale a violé le droit constitutionnel invoqué.
2.
a) Le recourant invoque également une violation du droit à la publicité des débats, garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Il fait valoir que le public a été exclu sans raison suffisante de la salle d'audience lors de l'interrogatoire de l'agent infiltré B., qui se trouvait dans une autre pièce et qui était entendu par un moyen technique de communication.
Il résulte de l'arrêt attaqué que le huis clos a été limité à cette seule audition et qu'il était motivé par le fait que cet interrogatoire avait lieu dans les locaux de la police, afin de permettre au témoin de venir et repartir discrètement.
b) L'
art. 6 par. 1 CEDH
prévoit notamment que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement par un tribunal qui décidera du
BGE 121 I 306 S. 311
bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette formulation montre clairement qu'il s'agit d'un droit de l'accusé dont il peut se prévaloir, et non pas d'un droit du public ou de la presse ou encore d'une norme d'organisation relevant exclusivement de l'intérêt public.
Le principe de la publicité des débats tend à garantir à l'accusé et aux autres participants au procès un traitement correct et conforme à la loi; les débats sont publics d'une part à l'égard de la population et de la presse qui, sous réserve d'exceptions, peuvent suivre directement le procès et, d'autre part, à l'égard des parties qui peuvent assister à l'ensemble des débats devant le tribunal; ainsi est assurée la transparence de la justice qui constitue un principe fondamental d'un Etat de droit; la publicité des débats n'est pas conçue seulement comme un droit des particuliers, mais aussi comme une condition de la confiance à l'égard de la justice; dans une démocratie, le peuple dispose d'un certain droit de regard sur le fonctionnement des pouvoirs de l'Etat et la publicité des débats, en particulier par l'action de la presse, permet l'exercice de ce droit pour ce qui est de la manière dont la justice est rendue (
ATF 119 Ia 99
consid. 4a,
ATF 119 Ib 311
consid. 6b).
Selon l'
art. 6 par. 1 CEDH
, l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exige, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
Selon la jurisprudence, le principe de la publicité ne peut être écarté que si des motifs de sécurité de l'Etat, de moralité, d'ordre public ou de protection d'intérêts privés prépondérants l'exigent absolument (
ATF 119 Ia 98
consid. 4a,
ATF 117 Ia 387
consid. 3 et les arrêts cités). Suivant la nature du litige et le pouvoir d'examen de l'autorité, la publicité peut être exclue dans une instance de recours (
ATF 121 I 30
consid. 5e et les références citées). Suivant les circonstances, il peut être justifié de n'exclure que le public, et non la presse (
ATF 117 Ia 387
consid. 3). L'accusé ne peut déduire de l'
art. 6 CEDH
aucun droit d'échapper à la publicité des débats (
ATF 119 Ia 99
consid. 2a,
ATF 119 Ib 311
consid. 6b), mais un tel droit peut éventuellement découler de l'
art. 8 CEDH
ou de la garantie de la liberté personnelle (
ATF 119 Ib 311
consid. 6b). L'accusé peut cependant renoncer à la publicité des débats et son droit peut se
BGE 121 I 306 S. 312
périmer s'il ne l'invoque pas conformément au principe de la bonne foi (
ATF 121 I 30
consid. 5f et les références citées, ainsi que les
ATF 119 Ia 99
consid. 4, 221 consid. 5).
Le grief est de nature formel, de sorte que la violation du principe de la publicité entraîne l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu de se demander si la publicité aurait modifié l'issue du litige (cf.
ATF 117 Ia 491
consid. c).
c) Le recourant ne conteste pas, à juste titre, les mesures qui ont été prises pour que l'agent infiltré soit interrogé, après s'être assuré qu'il n'y avait pas de substitution de personne, de manière à n'être ni vu, ni reconnu par sa voix (cf.
ATF 118 Ia 327
consid. 2c).
La seule question soulevée est de savoir s'il y avait des raisons suffisantes, au vu des principes qui viennent d'être rappelés, d'exclure le public de la salle d'audience où se trouvait l'accusé.
Comme on l'a vu, le principe de la publicité des débats peut être écarté pour des motifs impérieux touchant à la sécurité, la moralité, l'ordre public ou la protection d'intérêts privés prépondérants; l'autorité doit alors choisir la solution qui permet de sauvegarder ces intérêts en portant l'atteinte la plus faible au principe de la publicité des débats. Dans ces conditions, il est possible de restreindre ou même d'exclure la publicité des débats sans violer l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
En l'espèce, l'autorité cantonale a justifié le huis clos par le fait que l'audition de l'agent infiltré, qui s'exprimait par le biais d'un système de micros et de haut-parleurs depuis une pièce adjacente à celle dans laquelle se trouvaient la cour, les prévenus, leurs mandataires et le Ministère public, avait lieu dans un autre bâtiment que celui où s'était déroulé le reste du procès; le choix de ce lieu avait été déterminé par la volonté de permettre au témoin d'arriver et de repartir discrètement, de manière à ne pas compromettre son anonymat. Ces motifs ne suffisent pas à justifier l'exclusion de toute publicité pour cette audition. En effet, on ne saisit pas, à la lecture de l'arrêt attaqué, pourquoi la sauvegarde de l'anonymat de l'agent infiltré, qui est en soi manifestement un intérêt digne de protection susceptible de faire admettre une restriction au principe de la publicité, ne pouvait être garantie que par le prononcé du huis clos. Une telle mesure ne serait admissible que s'il n'était pas concevable que le témoin s'exprime depuis un endroit où son arrivée et son départ pouvaient se faire en toute discrétion mais soit auditionné depuis un local permettant d'accueillir la cour, les parties et le public. La cour
BGE 121 I 306 S. 313
cantonale n'a pas mentionné que la salle dans laquelle se trouvaient la cour et les parties pour auditionner l'agent infiltré ne permettait pas d'accueillir le public; il n'est pas dit non plus dans l'arrêt attaqué qu'il aurait été excessivement compliqué de concevoir une organisation permettant, par exemple, au témoin de déposer depuis le local dans lequel il l'a fait alors que la cour, les parties et le public l'auditionnaient depuis la salle dans laquelle s'est déroulé le reste du procès.
Dès lors, si les motifs invoqués par l'autorité cantonale sont pertinents, la motivation de l'arrêt attaqué n'est pas suffisante pour que l'on puisse admettre que l'exclusion du public était justifiée car elle apparaissait nécessaire pour garantir l'anonymat de l'agent infiltré. Dans cette mesure, l'arrêt attaqué viole donc le droit à la publicité des débats. Comme ce grief est de nature formel, il n'y a pas à se demander si cette violation est susceptible de modifier l'issue du litige. Le recours doit donc être admis.
3.
Frais.


header:
Urteilskopf
97 II 108
17. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1971 i.S. Verband Archimedes gegen Hilfskasse der Studierenden des Abend-Technikums Zürich.

regeste:
Regeste
Verein; Verbindlichkeit von Generalversammlungsbeschlüssen (
Art. 63 Abs. 2 ZGB
).
Die Vereinssatzungen dürfen die von der Rechtsordnung gesetzten Grenzen nicht überschreiten. Eine Statutenbestimmung, welche Dritten ein Einspracherecht gegenüber sämtlichen Beschlüssen der Generalversammlung der Vereinsmitglieder einräumt, ist mit der Vereinsautonomie nicht vereinbar; sie verstösst gegen die guten Sitten und ist daher nichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 97 II 108 S. 109
A.-
Der Verband "Archimedes" der Absolventen und Studierenden Schweizerischer Abendtechniken errichtete im Jahre 1930 zusammen mit der Lehrergenossenschaft Juventus, deren Rechtsnachfolgerin die Institut Juventus AG ist, eine Unterstützungskasse. Diese wurde am 20. November 1948 als Verein gemäss
Art. 60 ff. ZGB
neu gegründet. Am 9. Juni 1954 wurde ihr Name in Hilfskasse der Studierenden des Abend-Technikums Zürich abgeändert. Das Abend-Technikum Zürich wird von der Institut Juventus AG geführt.
Nach Art. 4 ihrer Statuten ist die Mitgliedschaft bei der Hilfskasse für alle regulär am Abend-Technikum Zürich Studierenden obligatorisch. Die Hilfskasse bezweckt laut Art. 2 der Statuten die Unterstützung von Studierenden des Abend-Technikums Zürich, die aus irgendwelchen Gründen eine finanzielle Hilfe zur Fortsetzung oder zum Abschluss ihres Studiums benötigen. Als Unterstützungsbeiträge kommen, sofern es die Mittel der Kasse erlauben, einmalige Beiträge an Veranstaltungen wie Vorträge, Exkursionen, ferner Erweiterungen von Laboratoriumseinrichtungen etc., die den Ausbildungszwecken der Studierenden des Abend-Technikums dienen, in Frage (Art. 3 der Statuten). Die Mittel der Hilfskasse bestehen aus den Semesterbeiträgen der Kassenmitglieder, einem Beitrag des Abend-Technikums Zürich in der gleichen Höhe wie die von den Mitgliedern einbezahlte Beitragssumme je Semester und dem Erlös aus Kapital, Veranstaltungen und Schenkungen sowie dem Gründungsfonds in der Höhe von Fr. 1000.-- (Art. 7 der Statuten). Die auf diese Weise geäufneten Mittel belaufen sich heute auf rund Fr. 100 000.--.
Die Hilfskasse besitzt die üblichen Vereinsorgane, namentlich
BGE 97 II 108 S. 110
die Generalversammlung der Mitglieder und den Vorstand (Art. 8 der Statuten). Der Generalversammlung obliegen insbesondere die Abnahme des Jahresberichtes und der Jahresrechnung, die Änderung der Statuten, die Wahlen sowie die Genehmigung der unter Art. 3 der Statuten fallenden Kassenleistungen, welche den Betrag von Fr. 500.-- übersteigen (Art. 11 und 24 der Statuten).
B.-
Die Statuten des Vereins Hilfskasse wurden bereits am 10. Juli 1948 von einer ausserordentlichen Generalversammlung des Verbandes Archimedes und am 20. November 1948 auch von der Schulleitung des Abend-Technikums Zürich genehmigt. Die Schulleitung und der Verband Archimedes, beide Nichtmitglieder des Vereins Hilfskasse, liessen sich in dessen Statuten als Gründerparteien bestimmte Befugnisse einräumen. So sind sie berechtigt, im fünfköpfigen Vorstand der Hilfskasse je zwei Vertreter und einen Ersatzmann zu stellen (Art. 13 der Statuten). Das Geschäftsreglement des Vorstandes der Hilfskasse unterliegt ebenfalls der Genehmigung durch die beiden Gründerparteien, d.h. die Schulleitung und den Verband Archimedes (Art. 15 der Statuten). Laut Art. 12 der Statuten treten die Beschlüsse der Generalversammlung der Hilfskasse erst in Kraft, wenn innerhalb eines Monats, nach erfolgter schriftlicher Mitteilung an die Gründerparteien, von denselben kein Einspruch erhoben wird. Der Verein Hilfskasse kann auch nur mit Zustimmung der beiden Gründerparteien aufgelöst werden (Art. 25 der Statuten). Die Liquidation der Kasse erfolgt erst fünf Jahre nach dem Auflösungsbeschluss. Dabei wird das Vermögen der Kasse auf beide Gründerparteien zur weiteren Verwendung im Sinne dieser Kasse hälftig geteilt (Art. 28 der Statuten).
C.-
Der Verband Archimedes und die Institut Juventus AG schlossen am 8. März 1967 eine Vereinbarung über die Auflösung des Vereins Hilfskasse und beabsichtigten, ihren Auflösungsantrag den Kassenmitgliedern im Wintersemester 1968/69 zur Genehmigung zu unterbreiten.
Die 35. ordentliche Generalversammlung der Hilfskasse vom 24. August 1967 beschloss zunächst die Erteilung eines Kredites von Fr. 12 500.--, um dem Abend-Technikum Zürich gemäss seinem Antrag ein Laborgerät zu schenken. Auf Antrag eines Studierenden wurde dann aber dieser Kredit auf Fr. 25 000.-- erhöht. Der Mehrbetrag sollte für den Ankauf noch unbestimmter
BGE 97 II 108 S. 111
Laboreinrichtungen verwendet werden. Das Begehren des Verbandes Archimedes, die Schenkung erst anlässlich der Liquidation der Hilfskasse zu vollziehen, wurde abgelehnt. Im Protokoll der Generalversammlung vom 24. August 1967 wurde festgehalten, dass die gefassten Beschlüsse gemäss Art. 12 der Statuten den beiden Gründerparteien schriftlich bekannt gegeben werden müssen. Der Vorstand des Verbandes Archimedes erhielt diese Mitteilung am 12. September 1967. Der Verband hatte aber bereits mit einer Zuschrift vom 6. September 1967 gegen die Beschlüsse der Generalversammlung Einsprache erhoben. Am 14. September 1967 bestätigte er diese Einsprache gegenüber der Hilfskasse.
Trotz dieser Einsprache beschloss der Vorstand des Vereins Hilfskasse am 23. November 1967, den Betrag von Fr. 12 500.-- für die Anschaffung einer Fernsehanlage und eines Sigmatic-Baukastens auszulegen und bezüglich des Restbetrages von Fr. 12 500.-- den Rektor des Abend-Technikums Zürich zu beauftragen, an der nächsten Vorstandssitzung einen Vorschlag betreffend den Ankauf von Laboreinrichtungen zu unterbreiten. In seiner 37. ordentlichen Generalversammlung vom 11. September 1968 beschloss der Verein Hilfskasse seine Auflösung.
D.-
Mit vorsorglicher Verfügung vom 11. Januar 1968 verbot der Einzelrichter im summarischen Verfahren der Hilfskasse die ganze oder teilweise Auszahlung der in der Generalversammlung vom 24. August 1967 beschlossenen Beiträge von insgesamt Fr. 25 000.-- und setzte dem Verband Archimedes Frist zur Klage. Dieser erhob rechtzeitig Klage mit dem Begehren, dem beklagten Verein Hilfskasse sei unter Strafandrohung zu untersagen, der Institut Juventus AG bzw. der Laboratoriumsstiftung Abend-Technikum Zürich die vom Vorstand des Beklagten am 23. November 1967 beschlossene Auszahlung von Fr. 12 500.-- zu machen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 11. Juni 1970 ab. Eine hiegegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 23. Oktober 1970 abgewiesen. Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus, beim Beklagten handle es sich um einen selbständigen Verein, der nicht einem umfassenderen Verein eingegliedert sei. Die beiden Gründerparteien, die indessen den Verein nicht allein gegründet hätten, seien nicht Vereinsmitglieder, sondern Dritte geblieben. Wenn ihnen in Art. 12 der Statuten ein Einspracherecht
BGE 97 II 108 S. 112
gegenüber allen Beschlüssen der Generalversammlung der Mitglieder eingeräumt werde, so gehe dies weit über den Schutz, den selbst die Mitglieder des Vereins nach
Art. 75 ZGB
geniessen, hinaus und widerspreche dem Grundsatz der Vereinsautonomie. Die Statuten könnten nicht einerseits die Vereinsversammlung als oberstes Organ bezeichnen und ihr anderseits die Selbstbestimmung auf dem Umweg über ein Einspracherecht Dritter nehmen. Art. 12 der Statuten der Hilfskasse sei daher nichtig.
E.-
Auf eine vom Verband Archimedes erhobene kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. Februar 1971 nicht eingetreten.
F.-
Der Verband Archimedes führt Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und erneuert sein bereits vor den kantonalen Instanzen gestelltes Begehren.
G.-
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Klage wird die Untersagung der Auszahlung eines Betrages von Fr. 12'500.-- verlangt. Es ist somit eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
gegeben, wobei sich das Rechtsbegehren ausdrücklich auf eine bestimmte Geldsumme bezieht, was für die Bestimmung des Streitwertes massgebend ist (
Art. 36 Abs. 1 OG
). Da ein einziger vermögensrechtlicher Anspruch eingeklagt ist, stellt der Betrag von Fr. 12'500.-- das im Rechtsstreit stehende Vermögensinteresse dar (vgl. analogBGE 78 II 183lit. b). Die Frage der Gültigkeit statutarischer Bestimmungen, insbesondere von Art. 12 der Statuten des Beklagten, bildet lediglich ein Motiv für den Entscheid über das Rechtsbegehren. Die Klage ist auch nicht auf die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung gerichtet, bei denen das Gesamtinteresse des beklagten Vereins massgebend wäre (vgl. hiezu das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 5. Februar 1960 i.S. R. c. R., Erw. 1). Bei einem Streitwert von Fr. 12'500.-- ist die Berufung gemäss
Art. 46 OG
zulässig.
2.
Unbestritten ist, dass die beklagte Hilfskasse sich in aller Form rechtens als Verein nach
Art. 60 ff. ZGB
konstituiert hat, die erforderliche Organisation und entsprechende Organe
BGE 97 II 108 S. 113
(
Art. 64 ff. ZGB
) besitzt und gemäss
Art. 60 ZGB
Rechtspersönlichkeit erlangt hat. An dieser Rechtslage ändert auch die Tatsache nichts, dass Dritte, nämlich der klagende Verband Archimedes und die Schulleitung des Abend-Technikums Zürich, die Vereinsstatuten ebenfalls genehmigten und dem Vorstand angehören, was mangels eines statutarischen Verbotes zulässig ist (
BGE 73 II 1
ff.).
Als rechtmässig gegründeter juristischer Person kommt dem Beklagten die Vereinsautonomie zu (vgl.
BGE 73 II 2
oben; EGGER, Kommentar, N. 3 zu
Art. 63 ZGB
). Ihrem wesentlichen Gehalt nach besteht die Vereinsautonomie in der Macht, gemäss Gesetz zur Regelung der Verhältnisse des Vereins und seiner Betätigung Normen zu schaffen. Die Festlegung der Satzungen oder der Vereinsstatuten gehört zu den wichtigsten Erscheinungsformen der Autonomie auf dem Gebiete des Privatrechts (KLANG/PISKO, Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Bd. I/1, Vorbemerkungen zu §§ 2-13, S. 57 ff. Ziff. IV).
Ebenso anerkannt wie dieses Recht statutarischer Regelung ist aber auch, dass diese Regelung nur im Rahmen der gesetzlichen Grenzen verbindlich erfolgen kann (KLANG/PISKO, a.a.O.). Wie dieses Recht zum Erlass von Satzungen theoretisch begründet wird, ob mit gesetzlicher Verleihung, dem Selbstbestimmungsrecht oder der Vertragsfreiheit, kann offen bleiben. In jedem Falle können die Satzungen nur innerhalb des gesetzlichen Rahmens begründet werden, wie das in
Art. 63 Abs. 2 ZGB
auch zum Ausdruck kommt. Vorbehalten bleiben somit auch gegenüber den Satzungen oder Vereinsstatuten zwingendes Recht und die guten Sitten (EGGER, N. 3 und 4 zu
Art. 63 ZGB
; RGR-Komm. zum BGB, 11. Aufl., Anm. 3 zu § 25, 1. Satz). Statutarische Bestimmungen, welche diese Schranken überschreiten, können daher keinen Bestand haben.
3.
Die Vereinsautonomie hat zur Folge, dass der Verein ein bedeutendes Mass an Selbständigkeit und Unabhängigkeit besitzt. Das Recht, seine Angelegenheiten selbst zu verwalten, wird als für den Bestand des Vereins wesentlich betrachtet (RGR-Komm. zum BGB, 11. Aufl., Anm. 6 zu § 25). Die Autonomie bedingt daher auch, dass die freie Willensbildung grundsätzlich gewährleistet sein muss. Es hätte keinen Sinn, dem Verein die Freiheit der innern Gestaltung (EGGER, N. 3 zu
Art. 63 ZGB
) zuzugestehen, gleichzeitig aber grundlegende Beschränkungen der freien Willensbildung zuzulassen. Das ganze Vereinsrecht
BGE 97 II 108 S. 114
ist auf die Gewährleistung grundsätzlich selbständiger Willensbildung angelegt: so die Bestimmungen über die Vereinsversammlung als oberstes Organ des Vereins (
Art. 64 ZGB
), das Stimmrecht der Mitglieder und den Entscheid der Mehrheit (Majoritätsherrschaft,
Art. 67 Abs. 1 und 2 ZGB
), die Regelung der Beschlussfassung (
Art. 66-68 ZGB
). Daraus ist zu schliessen, dass der Verein seiner Selbständigkeit nicht soll beraubt werden können (HEINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 522).
Der Kläger macht nun geltend, Einschränkungen des Selbstbestimmungsrechts von Vereinen seien sehr häufig, vor allem im Verhältnis von Ober- und Unterverbänden und im Verhältnis zu öffentlichen Körperschaften. Der vorliegende Fall sei mit diesen Erscheinungen nicht identisch, aber nahe verwandt; denn der beklagte Verein diene der Verfolgung eines Zweckes, welcher den Gründerparteien und dem Beklagten gemeinsam sei.
Gewiss sind Bindungen, auch statutarische, des Vereins zulässig. Indessen gestattet die Freiheit der Vereinsgründung und seiner inneren Ausgestaltung nicht irgendwelche Bindungen. Selbst EGGER, auf den sich der Kläger beruft, betont, dass die allgemeinen Anforderungen der Rechtsordnung auch gegenüber rechtsgeschäftlichen Bindungen vorbehalten bleiben (N. 17 in fine zu Art. 53 und N. 3 zu
Art. 63 ZGB
). Der beklagte Verein hat aber, wie ein Vergleich von Art. 2 und 3 mit Art. 11 d und 12 der Statuten ergibt, die Verfolgung seines Zweckes vollständig in das Belieben der beiden Gründerparteien gestellt. Die Verbindlichkeit sämtlicher Beschlüsse der Generalversammlung wird in Art. 12 zum vorneherein und ohne Einschränkung von der Zustimmung Dritter abhängig gemacht, während dies Sache der Generalversammlung als oberstem Vereinsorgan wäre (vgl. hiezuBGE 67 I 346). Durch diese statutarische Regelung wird die entscheidende, gesetzlich gewährleistete Funktion der Mitglieder in der Betätigung des Vereins praktisch zur Bedeutungslosigkeit herabgedrückt. Hieran ändert die Behauptung, der klagende Verband Archimedes verfolge ähnliche Zwecke wie der Verein Hilfskasse, nichts. Sie ist übrigens zum grössten Teil unrichtig, wie ein Vergleich der Statuten des Verbandes Archimedes und der Hilfskasse zeigt. Art. 12 der Statuten der Hilfskasse besagt bedeutend mehr als die Einräumung blosser Gründervorteile, ohne dass auf die weiteren statutarischen Bindungen des Beklagten an die Gründerparteien eingegangen zu werden braucht. Die Wirksamkeit von Art. 12 der Statuten
BGE 97 II 108 S. 115
würde die Bevormundung des beklagten Vereins, den Verzicht auf die Freiheit der Entscheidung und damit die Aufgabe des Selbstbestimmungsrechts bedeuten. Der Standpunkt des Klägers, es bestehe kein Bedürfnis danach, sachlich begründete Selbstbeschränkungen zu verbieten und die Vereinsautonomie in dieser Weise in Fesseln zu legen, erscheint in diesem Zusammenhang geradezu als abwegig. Eine solche Abhängigkeit von Dritten bedeutet eine unzulässige Knebelung des Vereins und damit einen Verstoss gegen die guten Sitten (RGR-Komm. zum BGB, a.a.O.). Art. 12 der Statuten der Hilfskasse ist demnach nichtig und das Vetorecht des Klägers unbeachtlich.
4.
Der Kläger beruft sich demgegenüber auf den Umstand, dass die Generalversammlung des beklagten Vereins am 24. August 1967 ausdrücklich beschlossen hat, das Einspracherecht der Gründerparteien gegenüber der vorgesehenen Leistung an das Abend-Technikum vorzubehalten und Art. 12 der Statuten zu beachten. Er will daraus ableiten, dass der fragliche Beschluss der Generalversammlung ein bedingter und daher nie rechtswirksam geworden sei. Die Frage der Rechtsgültigkeit von Art. 12 der Statuten stelle sich deshalb im vorliegenden Prozess gar nicht. Die Ausführungen der Vorinstanz, mit welchen dieser Standpunkt zurückgewiesen werde, seien bundesrechtswidrig; denn sie würden gegen
Art. 151 OR
verstossen. Die Klage sei schon aus diesem Grunde gutzuheissen. Ein bedingungsloser Beschluss sei auch später nicht gefasst worden und wäre im Liquidationsstadium, in welches der beklagte Verein eingetreten sei, auch nicht mehr zulässig.
Auch diese Berufungsbegründung geht fehl. Wie bereits dargelegt, ist die Festlegung eines uneingeschränkten Vetorechtes eines Dritten gegenüber Generalversammlungsbeschlüssen in den Vereinssatzungen als Verstoss gegen die guten Sitten nichtig (vgl.
Art. 20 Abs. 1 OR
). Diese Nichtigkeit wirkt ex tunc; sie ist daher absolut und total (BECKER, Kommentar, N. 8 ff., insbesondere N. 9 und 10 zu
Art. 20 OR
). Da der streitigen Statutenbestimmung unter diesen Umständen jegliche Wirkung versagt werden muss, kann sie auch keinen Einfluss auf die Rechtsgültigkeit des fraglichen Generalversammlungsbeschlusses vom 24. August 1967 ausüben, wie der Kläger glaubt. Seine Annahme beruht auf einem Trugschluss (vgl. dazu KLANG/PISKO, a.a.O., S. 61, Text vor N. 81). Sie ist auch noch aus einem weiteren Grunde abzulehnen. Kennzeichen der Bedingung,
BGE 97 II 108 S. 116
namentlich auch einer vorbehaltenen Genehmigung, ist die Schaffung eines Schwebezustandes (BECKER, N. 2 und 3 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 151-157 OR
). Angesichts der Nichtigkeit von Art. 12 der Statuten kann aber gar kein Schwebeverhältnis entstehen. Unter diesen Umständen braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob ein bedingter Generalversammlungsbeschluss nicht auch im Hinblick auf
Art. 157 OR
unwirksam wäre. Ebenso entfällt die Rüge des Klägers, die Ausführung des Generalversammlungsbeschlusses vom 24. August 1967 sei nicht mehr möglich, weil die Hilfskasse in das Liquidationsstadium eingetreten sei, bevor die angebliche Bedingung sich erfüllt habe.
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die kantonalen Instanzen das Begehren des Klägers mit Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


header:
Urteilskopf
90 IV 130
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 juin 1964 dans la cause Erb contre Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Fortgesetztes Delikt.
1. Begriff (Erw. 1).
2. Mit dem Urteil über ein solches Delikt ist die Strafverfolgung grundsätzlich beendet, selbst wenn der Richter nicht von allen Handlungen, die demselben Willensentschluss entsprangen, Kenntnis erhielt; erforderlich ist aber, dass er wirklich ein fortgesetztes Delikt ahnden wollte. Vorbehalten bleibt der Fall, wo anzunehmen ist, dass der Richter eine strengere Strafe ausgesprochen hätte, wenn ihm die auf denselben Willensentschluss zurückgehenden Handlungen alle bekannt gewesen wären (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 90 IV 130 S. 130
A.-
Le 7 novembre 1961, l'Office vétérinaire du canton de Neuchâtel a informé Erb, agriculteur à Couvet, que des
BGE 90 IV 130 S. 131
mesures spéciales de protection devaient être observées dès ce jour pour son exploitation, des cas de brucellose ayant été décelés dans son troupeau. Une de ces mesures devait consister à isoler le troupeau et à ne pas emprunter, pour se rendre dans les prés, un chemin utilisé par d'autres troupeaux.
Erb a néanmoins mis en estivage, dans le pâturage des Riaux, quinze génisses provenant de son exploitation. De ce fait, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers lui a infligé une amende de 100 fr., le 9 juillet 1962.
B.-
Entre les mois de mai et de juin 1962, Erb a conduit une partie de son troupeau, de Couvet à la Montagne Giroud (St-Sulpice) et l'a fait pâturer sur le "communal" des Bayards. En juillet et en août de la même année, il a livré au laitier David, à Couvet, du lait qui contenait des bacilles de Bang.
Statuant sur ces faits, le 19 décembre 1963, le Tribunal de police du district du Locle a frappé Erb d'une amende de 2000 fr. en vertu des art. 40 et 41 de la loi fédérale du 13 juin 1917 sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties et de l'
art. 38 LCDA
(cette dernière infraction ayant été commise par négligence).
Le 25 mars 1964, la Cour de cassation pénale neuchâteloise a rejeté un recours du condamné.
C.-
Erb s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à libération.
La Cour de cassation pénale a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur le transfert d'une partie du troupeau à la Montagne Giroud et au "communal" des Bayards, le recourant ne nie pas l'infraction elle-même, mais la tient pour la continuation de celle qui a fait l'objet du jugement du 9 juillet 1962. Il en conclut que la condamnation prononcée contre lui, sur ce point, le 19 décembre 1963, violerait le principe ne bis in idem. Il tire donc argument de la doctrine
BGE 90 IV 130 S. 132
dite du délit continué ou successif, lequel consiste dans la répétition d'actes délictueux analogues ou identiques, qui lèsent le même genre d'intérêts protégés par le droit et procèdent d'une décision unique portant dès le début sur la pluralité des actes (RO 68 IV 99;
72 IV 184
;
78 IV 154
;
83 IV 159
;
88 IV 65
, consid. 3). Dans un tel cas, on admet qu'il n'y a pas concours réel, mais bien une seule infraction, sanctionnée par un seul jugement.
C'est par erreur que, suivant la cour cantonale, le recourant, à ce propos, emploie le terme de délit continu. Bien que la cour de céans s'en soit servie dans le même sens (RO 40 I 307), il est ici impropre. Le délit continu ou prolongé est une infraction unique dont l'exécution dure un certain temps; il s'oppose au délit instantané.
2.
Aucune disposition du droit fédéral ne consacre expressément la catégorie du délit continué ou successif, qui a été introduite par la jurisprudence. Mais elle repose tout entière sur des considérations d'équité, aux fins d'écarter, dans certains cas, les conséquences trop rigoureuses des règles sur le concours réel. Lorsque, par son application, on assimile les actes successifs de l'auteur à un délit unique, le jugement dont ce dernier est l'objet, une fois passé en force, épuise l'action pénale, même si le tribunal n'a pas eu connaissance de tous les agissements de l'inculpé. Par conséquent, ceux qui ne sont découverts que plus tard ne sauraient en principe donner lieu à une nouvelle poursuite (RO 40 I 309, consid. 3; RITTLER, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, 1954, p. 347; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, p. 270; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzduch, 2e éd. 1964, nos 327 ss., en particulier no 328, c 1; D. u. U. MANN, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1963, p. 252). Il faut cependant réserver le cas où il apparaît que le premier juge aurait fixé une peine plus sévère s'il les avait connus; il en ira ainsi en particulier lorsqu'ils sont plus nombreux que ceux dont la condamnation déjà prononcée a pu faire état (v. CLERIC,
BGE 90 IV 130 S. 133
Leitfaden der strafrechtlichen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, 1925, p. 72).
Toutefois, pour que le premier jugement couvre des actes inconnus du tribunal, il faut que ce dernier ait entendu réprimer un délit continué ou successif. Autrement, on ne voit pas comment sa décision pourrait emporter la force de chose jugée pour des agissements qu'elle n'entend pas viser.
En l'espèce, lorsque le Tribunal de police du Val-de-Travers s'est prononcé sur l'infraction constituée par la mise en estivage de quinze génisses aux Riaux, il ne savait rien du transfert d'une autre partie du troupeau à la Montagne Giroud et au "communal" des Bayards, transfert qui n'avait alors pas encore été dénoncé au Ministère public neuchâtelois. Aussi sa décision concerne-t-elle uniquement l'infraction dont il était saisi. Elle ne s'opposait pas à ce qu'Erb fût condamné derechef pour une seconde infraction, même analogue à la première et commise à la même époque.
Erb ne serait fondé à invoquer le principe ne bis in idem que si l'on était en présence d'un délit successif, c'est-à-dire si le jugement du 9 juillet 1962 avait constaté qu'en conduisant (ou en faisant conduire) quinze génisses aux Riaux, il était déjà résolu, non pas en général et abstraitement, mais par tels actes concrets, à transgresser à nouveau les instructions de l'Office vétérinaire. Or rien, dans ce jugement, ne permet de croire que tel ait été le cas, que la seconde infraction ait procédé de la même décision que la première et n'en soit ainsi que la continuation. Il s'agit donc en réalité de deux infractions indépendantes, dont la répression doit être distincte.
.....
3.
.....


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Urteilskopf
117 Ia 116
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. März 1991 i.S. X. gegen Gebrüder K. sowie Kantonsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtsverweigerung; Verfahrenserledigung ohne förmliche Verfügung.
Es stellt keine Rechtsverweigerung dar, wenn trotz Fehlens einer ausdrücklichen Regelung in der Strafprozessordnung des Kantons Schwyz auf die Erledigung von adhäsionsweise geltend gemachten Zivilansprüchen die Vorschriften der Zivilprozessordnung nicht analog angewendet werden. Ebensowenig verletzt es
Art. 4 BV
, wenn auf die Adhäsionsklage inzident nicht eingetreten wird, ohne dass diesbezüglich ein ausdrücklicher förmlicher Entscheid ergeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 117 Ia 116 S. 116
Die Gebrüder K. stellten beim Bezirksamt March (Kanton Schwyz) gegen X. Strafanzeige wegen Zweckentfremdung von
BGE 117 Ia 116 S. 117
Sozialversicherungsbeiträgen, die sie als Arbeitnehmer geleistet hatten. Im Laufe der Untersuchung erklärten die Gebrüder K., als Geschädigte im Strafverfahren Parteirechte ausüben und adhäsionsweise zivilrechtliche Ansprüche geltend machen zu wollen. Sie wurden zur Hauptverhandlung auf 21. November 1988 als Geschädigte bzw. Zivilkläger vor das Bezirksgericht March vorgeladen. Dieses beschloss durch Zwischenentscheid am selben Tag, dass die Gebrüder K. als Partei im Strafprozess gegen X. nicht zugelassen würden. Gleichzeitig beschloss das Bezirksgericht March, dass eine ausserrechtliche Entschädigung an die Zivilkläger nicht zugesprochen werde und wies darauf hin, dass gegen diesen Zwischenentscheid innert 10 Tagen seit Zustellung beim Kantonsgericht Schwyz schriftlich Beschwerde eingereicht werden könne.
Nachdem feststand, dass der Zwischenentscheid vom 21. November 1988 unangefochten geblieben war, wurde zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am 13. Februar 1989 vorgeladen und gleichen Tags X. der Zweckentfremdung von Sozialversicherungsbeiträgen der Arbeitnehmer schuldig erklärt. Dieser Schuldspruch wurde durch das Kantonsgericht Schwyz am 18. Januar 1990 bestätigt, und auf Anschlussberufung hin wurde X. mit einer Busse von Fr. 500.-- bestraft.
Daraufhin beantragte X. beim Bezirksgericht March, auf die Adhäsionsklage sei nicht einzutreten bzw. es sei der Beschluss dieses Gerichtes vom 21. November 1988 in diesem Sinne zu ergänzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gebrüder K.; der Eingabe wurde eine Kostennote von Fr. 6'550.-- beigelegt. Das Bezirksgericht March wies am 30. April 1990 den Antrag von X. ab und auferlegte ihm die Kosten. Ein dagegen von X. beim Kantonsgericht Schwyz erhobener Rekurs wies dieses am 19. September 1990 ab. Gegen den Beschluss des Kantonsgerichtes führt X. staatsrechtliche Beschwerde, insbesondere wegen Verletzung des Rechtsverweigerungsverbotes. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Tritt eine Behörde auf eine ihr unterbreitete Sache nicht ein, obschon sie darüber entscheiden müsste, begeht sie gemäss bundesgerichtlicher Praxis eine formelle Rechtsverweigerung, die als Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt werden kann (BGE 113
BGE 117 Ia 116 S. 118
Ia 430 f. E. 3;
BGE 107 Ib 164
E. 3b). In welcher Form und in welchem Umfang die entsprechenden Ansprüche zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den einzelnen Fall beurteilen. In diesem Sinne ist Flexibilität ein wesentliches Merkmal des Gehörsanspruches (vgl.
BGE 112 Ia 110
E. 2b;
BGE 104 Ia 214
).
b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz vom 28. August 1974 (StPO) über die Verfahrenserledigung von Adhäsionsklagen nichts Näheres bestimmt. Er hält aber dafür, dass in diesen Fällen § 93 Ziff. 3 und § 161 Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz vom 25. Oktober 1974 (ZPO) analog zur Anwendung gelangen sollten. Die Erledigung der adhäsionsweise geltend gemachten Ansprüche der privaten Beschwerdegegner habe deshalb eines ausdrücklichen Nichteintretensentscheides bedurft. Die kantonalen Instanzen hätten sich in willkürlicher und rechtsverletzender Weise ausdrücklich geweigert, den Mangel des fehlenden förmlichen Nichteintretensentscheides zu heilen.
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht zwingend, dass für die Erledigung von adhäsionsweise geltend gemachten Zivilansprüchen mangels einer ausdrücklichen Ordnung in der kantonalen Strafprozessordnung analog die entsprechenden Vorschriften der Zivilprozessordnung zur Anwendung kommen müssen (vgl. dazu auch JÜRG DOMENIG, Die Adhäsionsklage im Bündner Strafprozess, Diss. ZH 1990, S. 41 ff.). Der Umstand, dass die kantonale Strafprozessordnung für zwei bestimmte Fragen im Zusammenhang mit privatrechtlichen Ansprüchen die sinngemässe Anwendung der Zivilprozessordnung besonders vorsieht, nämlich in
§ 20 Abs. 2 StPO
betreffend die Handlungs- und Prozessfähigkeit und in
§ 138 StPO
für die Rechtsmittel, zeigt gerade, dass der Schwyzer Gesetzgeber die Vorschriften der ZPO nicht schlechthin auf die adhäsionsweise geltend gemachten Zivilansprüche zur Anwendung bringen wollte. Die Tatsache, dass insbesondere
§ 161 Abs. 2 ZPO
nicht zur Anwendung gelangte, schadet deshalb nichts und vermag insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht zu begründen.
Mit seinem Beschluss vom 21. November 1988 hat das Bezirksgericht March die Zivilansprüche durch Prozessurteil abschliessend erledigt, indem es die beiden privaten Beschwerdegegner mangels Vermögensschaden ausdrücklich nicht als Partei im Strafprozess zugelassen hat. Entsprechendes geht auch aus Ziff. 3 des
BGE 117 Ia 116 S. 119
Dispositives des betreffenden Beschlusses hervor, wo ebenso ausdrücklich festgehalten wird, eine ausserrechtliche Entschädigung an die Zivilkläger werde nicht zugesprochen. Beides wird im Beschluss ausführlich begründet. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann der Beschwerdeführer nach seinem Versäumnis, ein Rechtsmittel gegen den Beschluss vom 21. November 1988 einzulegen, sein Ziel nicht mehr mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichtes vom 19. September 1990 erreichen. Vielmehr wurde schon mit Beschluss vom 21. November 1988 über die Nichtzusprechung einer Entschädigung, um welche es dem Beschwerdeführer heute offensichtlich geht, zumindest sinngemäss endgültig entschieden.


header:
Urteilskopf
80 I 74
14. Urteil vom 26. Februar 1954 i.S. Riegel gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Schweizerbürgerrecht:
1. Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts richten sich nach dem bei Eintritt des massgebenden Tatbestandes geltenden Recht.
2. Gültigkeit einer 1877 in Grönland vor einem Missionar der Herrnhuter Brüdergemeinde abgeschlossenen Ehe zwischen einem deutschen Staatsangehörigen und einer gebürtigen Schweizerin.
3. Bürgerrecht eines 1878 in Grönland geborenen Kindes aus dieser Ehe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 80 I 74 S. 75
A.-
Der Vater des Beschwerdeführers, Johann Gottlieb Adolf Riegel, geboren am 2. Februar 1845 in Stettin, war preusischer Staatsangehöriger. Er wanderte im Jahre 1873 nach Grönland aus, um dort als Missionar der Herrnhuter Brüdergemeinde zu wirken. Die Mutter des Beschwerdeführers, Katharina Stamm, geboren am 27. November 1844 in Thayngen, war vor ihrer Verheiratung Schweizerin. Sie liessen sich am 17. Juni 1877 in Neu-Herrnhut bei Gotthaab in Grönland von einem Missionar der Herrnhuter Brüdergemeinde kirchlich trauen. Eine bürgerliche Eheschliessung hat unbestrittenermassen nicht stattgefunden. Dieser Ehe entspross der heutige Beschwerdeführer, der am 6. September 1878 in Umanak (Grönland) geboren wurde. Er verehelichte sich am 11. März 1919 mit Käthe Hermine Amalie Margarete Schrader. Aus dieser Ehe gingen 2 Kinder hervor: die am 28. Juli 1921 geborene Tochter Eva Renate und der am 18. August 1923 geborene Sohn Fritz Adolf.
B.-
Der Beschwerdeführer macht geltend:
a) dass die von seinen Eltern eingegangene Ehe ungültig sei. Aus diesem Grunde habe er als aussereheliches Kind seiner Mutter zu gelten. Da seine Mutter infolge Ungültigkeit der Ehe Schweizerin geblieben sei, sei er gemäss Art. 1 lit. b des Bürgerrechtsgesetzes mit der Geburt Schweizerbürger geworden;
b) dass sein Vater im Zeitpunkt der Eingehung der Ehe staatenlos gewesen sei. Er habe daher weiterhin auch gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bürgerrechtsgesetzes das Schweizerbürgerrecht seiner Mutter mit der Geburt erworben.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hat mit Entscheid vom 15. Mai 1953 festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht Bürger der Gemeinde Thayngen, des Kantons Schaffhausen und der schweizerischen Eidgenossenschaft sei. Die Voraussetzungen, unter denen der Beschwerdeführer das Schweizerbürgerrecht erworben haben will, träfen nicht zu.
BGE 80 I 74 S. 76
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende rechtzeitig und formrichtig eingereichte Beschwerde mit dem Antrag:
Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei von Amtes wegen festzustellen, dass der Gesuchsteller und Beschwerdeführer Schweizerbürger sei. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer wie in der Vorinstanz geltend, dass die Ehe seiner Eltern ungültig sei und dass sein Vater im Zeitpunkt der Eheschliessung staatenlos gewesen sei. Auf Einzelheiten wird, soweit nötig, in den Erwägungen zurückgekommen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid des Regierungsrates von Schaffhausen verstosse gegen
Art. 4 BV
und verletze Art. 1, litt. b, ev. Art. 5, Abs. 1 des BG. vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts (BRG).
Beschwerden gegen Entscheide über den Bestand oder Nichtbestand des Schweizerbürgerrechts sind vom Bundesgericht auf Grund freier Überprüfung zu beurteilen, nicht nur unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte von Willkür und Verletzung klaren Rechtes. Der Berufung auf
Art. 4 BV
kommt daher in diesem Verfahren keine Bedeutung zu.
Art. 1 und 5 BRG können durch den Entscheid des Regierungsrates nicht verletzt sein, weil dem BRG keine rückwirkende Kraft zukommt. Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts richten sich nach dem bei Eintritt des massgebenden Tatbestandes geltenden Recht (Art. 57, Abs. 2 BRG). Hier handelt es sich um Tatbestände, die auf die Jahre 1873, 1877 und 1878 zurückgehen. Die Beschwerde ist daher als Rüge der Verletzung des für diese Tatbestände geltenden Bundesrechtes entgegenzunehmen.
BGE 80 I 74 S. 77
2.
Sachlich stimmen allerdings die in Art. 1, lit. b und Art. 5, Abs. 1 ausgesprochenen Grundsätze mit der früheren, ursprünglich auf Gewohnheitsrecht beruhenden Ordnung des Bürgerrechts der Kinder einer gebürtigen Schweizerin überein. Die Entscheidung hängt daher davon ab, ob die Ehe der Eltern des Beschwerdeführers tatsächlich - wie in der Beschwerde behauptet wird - ungültig war und ob der Vater des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Eheschliessung (1877) tatsächlich staatenlos war.
3.
Für die Form der Eheschliessung gilt heute im internationalen Privatrecht und galt auch schon zur Zeit der Eheschliessung der Eltern des Beschwerdeführers (1877) der Grundsatz locus regit actum, d.h. die Eheschliessung wird auch im Heimatstaat als gültig anerkannt, wenn sie nach den Formen des Landes des tatsächlichen Eheabschlusses gültig vollzogen wurde. (Für das damalige preussische Recht: BAR: Internationales Privatrecht S. 324/25; für die Schweiz: Art. 25 Abs. 3 des BG betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe, vom 24. Dezember 1874).
Die Ehe der Eltern des Beschwerdeführers wird daher von den deutschen und den schweizerischen Behörden als gültig anerkannt, wenn sie nach dem zur Zeit der Eheschliessung in Grönland geltenden Recht abgeschlossen worden ist. Unbestritten ist, dass die Eheschliessung in einem Gebiete Grönlands stattfand, das damals der dänischen Gebietshoheit unterstand. Die Ehe muss daher als gültig abgeschlossen angesehen werden, wenn sie den s. Zt. in Grönland geltenden Formen entsprach.
a) Der Regierungsrat hat im wesentlichen auf Auskünfte abgestellt, die beim dänischen Justizministerium eingezogen worden waren und aus denen unzweideutig hervorgeht, dass die in Grönland durch Geistliche der Herrnhuter Mission geschlossenen Ehen zwischen Angehörigen der Mission - um solche handelt es sich hier - zulässig und anerkannt waren und über diese Ehen besondere Register geführt wurden.
BGE 80 I 74 S. 78
Die Feststellung findet ihre Bestätigung in der Literatur, aus der entnommen werden kann, dass nach skandinavischem Zivilrecht seit Jahrhunderten die Ehe im allgemeinen vor dem Pfarrer der Kirchgemeinde geschlossen wurde und die zivilrechtliche Gültigkeit der Ehe im wesentlichen von der Beachtung gewisser Formen abhing (LEHR: Elément de droit civil scandinave, Danemark, Norvège, Suède, Ausg. 1901, S. 293 f.; vgl. auch GLASSON, Mariage civil, II. Aufl. 1880, S. 433). Für Grönland speziell wird in BERGMANN: Intern. Ehe- und Kindschaftsrecht, II. Aufl. 1938, S. 83, festgestellt, dass auch nach Erlass des dänischen Gesetzes vom 30. Juni 1922 über die Eingehung und Auflösung der Ehe kein kodifiziertes Eherecht bestand; "in der Praxis werden die für die evangelischlutherische Kirche geltenden Vorschriften beachtet". Für die Zeit vor Erlass dieses Gesetzes ergibt sich sodann aus LESKE und LÖWENFELD: Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, Bd. IV, Eherecht, S. 441, ausserdem, dass Ausnahmen von den kirchlichen Formen (Aufgebot, Trauung in der Kirche) auf Grund königlicher Bewilligungen sehr leicht gemacht wurden, "sodass die Trauung ohne Aufgebot, zu Hause und durch einen beliebigen Pfarrer vorgenommen werden kann". Die kirchliche Trauung war die Regel. Die bürgerliche Ehe wurde nur als Nothilfe anerkannt in Fällen, in denen kein Pfarrer verpflichtet war, die Brautleute zu trauen, was etwa bei Verschiedenheit der Konfession vorkommen konnte (LESKE-LÖWENFELD, a.a.O. S. 440), hier aber gerade nicht zutraf.
b) Nach einer bei den Akten liegenden Bescheinigung der Brüder-Unität in Herrnhut, vom 22. Juni 1946, sind die Eheleute Riegel-Stamm am 17. Juni 1877 durch den Missionar der Brüder-Unität Carl Julius Spindler in dessen Wohnstube in Gegenwart mehrerer Zeugen kirchlich getraut worden. Die Trauung ist im Trauregister der Evangelischen Brüderkirche in Neu-Herrnhut (Grönland) (Missionskirchenbuch B. S. 21 Nr. 19) eingetragen. Der Eintrag ist durch einen von der Herrnhuter Missions-
BGE 80 I 74 S. 79
Direktion ausgefertigten Auszug aus dem Trauregister nachgewiesen.
Es besteht kein ersichtlicher Grund, der die Annahme rechtfertigen würde, ein dergestalt verurkundeter Eheschluss unter Angehörigen der nämlichen Konfession leide an einer Ordnungswidrigkeit, die den Eintritt der staatsrechtlichen Folgen verhindert hätte, die einer in Grönland unter dänischer Gebietshoheit stattfindenden kirchlichen Trauung regelmässig zukommen.
Die hievon abweichenden Äusserungen, auf die der Beschwerdeführer sein Begehren stützt, beruhen z.T. auf ungenügender Kenntnis der massgebenden Rechtsordnung, z.T. auch auf reinen Vermutungen. Dies gilt sowohl von den Erklärungen des Missionars i. R. Friedrich Gärtner, wie auch von den gutachtlichen Äusserungen von Oberregierungsrat Dr. Franz Massfeller. Sie wären übrigens auch kaum vereinbar mit der Haltung der dänischen Behörden, die gegen die Eheschliessungen vor den Geistlichen der Herrnhuter Mission nicht eingeschritten sind. Ob nicht auch die Missionsleitung der Brüdergemeinde gezwungen gewesen wäre, gegen Eheschliessungen einzuschreiten, die - wie jetzt behauptet wird - mit der staatlichen Ordnung unvereinbar gewesen sein sollen, mag dahingestellt bleiben.
c) Die nach dänischem Recht gültig abgeschlossene Ehe ist nach Art. 25, Abs. 3 des BG vom 24. Dezember 1874 betr. den Zivilstand und die Ehe in der Schweiz als Ehe anzuerkennen. Der Einwand, die am 17. Juni 1877 geschlossene Ehe der Eltern des Beschwerdeführers sei nach schweizerischem Rechte unwirksam, ist daher unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, seine Mutter habe trotz der Heirat das schweizerische Bürgerrecht beibehalten und dasselbe sei auch auf ihn übergegangen, weil sein Vater im Zeitpunkt der Eheschliessung staatenlos gewesen sei. Dieser habe vor seiner Ausreise nach Grönland im Jahre 1873 in verbindlicher Weise auf das deutsche Bürgerrecht verzichtet.
BGE 80 I 74 S. 80
a) Nach § 13, Ziff. 1 und 3 des deutschen Gesetzes vom 1. Juni 1870 über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit (die anderen Gründe kommen hier nicht in Betracht) geht die Staatsangehörigkeit nur verloren:
"1.) durch Entlassung auf Antrag (§§ 14 ff.);
..........
3.) durch zehnjährigen Aufenthalt im Auslande (§ 21);
.........."
Die Entlassung wird durch eine von der höhern Verwaltungsbehörde des Heimatstaates ausgefertigte Entlassungsurkunde erteilt (§ 14). Die Entlassungsurkunde bewirkt mit dem Zeitpunkte der Aushändigung den Verlust der Staatsangehörigkeit (§ 18, Abs. 1). Nach § 15 muss die Entlassung gewährt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass er in einem andern deutschen Bundesstaat die Staatsangehörigkeit erworben hat. Trifft diese Voraussetzung nicht zu (z.B. bei Verlassen des Reichsgebietes), so wird die Entlassung von dem Vorliegen bestimmter Voraussetzungen hinsichtlich der Wehrpflicht abhängig gemacht (§ 15, Abs. 2). In der Wehrpflicht liegende Gründe, die hier einer Entlassung entgegengestanden hätten, sind nicht nachgewiesen.
Der Verlust der Staatsangehörigkeit durch Aufenthalt im Auslande tritt ein, wenn Deutsche das Reichsgebiet verlassen und sich 10 Jahre lang ununterbrochen im Auslande aufhalten. Die Frist wird vom Zeitpunkte des Austrittes aus dem Bundesgebiet oder, wenn der Austretende sich im Besitz eines Reisepapieres oder Heimatscheines befindet, von dem Zeitpunkte des Ablaufs dieser Papiere an gerechnet. Sie wird unterbrochen durch die Eintragung in die Matrikel eines Bundeskonsulates (§ 21, Abs. 1). Der Verlust der Staatsangehörigkeit erstreckt sich zugleich auf die Ehefrau und auf die unter väterlicher Gewalt stehenden minderjährigen Kinder, soweit sie sich beim Ehemann, beziehungsweise Vater befinden (§ 21, Abs. 2). Deutsche, welche ihre Staatsangehörigkeit durch
BGE 80 I 74 S. 81
zehnjährigen Aufenthalt im Auslande verloren haben und in das Reichsgebiet zurückkehren, erwerben die Staatsangehörigkeit in demjenigen Bundesstaate, in welchem sie sich niedergelassen haben, durch eine von der höheren Verwaltungsbehörde ausgefertigte Aufnahmeurkunde, welche auf Nachsuchen erteilt werden muss (§ 21, Abs. 5).
b) Eine Entlassung aus der deutschen Staatsangehörigkeit ist nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet, sein Vater habe bei Verlassen des Landes auf seine deutsche Staatsangehörigkeit verzichtet, und er beruft sich dafür auf verschiedene Zeugnisse, besonders auf dasjenige des Missionars i. R. Gärtner, der von dem Verzicht gesprächsweise Kenntnis erhalten habe. Ein Verzicht auf die Staatsangehörigkeit war aber nach der massgebenden Gesetzgebung wirkunglos, solange die Entlassung aus dem Staatsverbande nicht verfügt und dem Gesuchsteller eröffnet worden war. Nur die Aushändigung der Entlassungsurkunde bewirkt den Verlust der Staatsangehörigkeit (§ 18, Abs. 1). Es liegen aber weder Anhaltspunkte dafür vor, dass der Vater des Beschwerdeführers je im Besitze einer Entlassungsurkunde gewesen wäre, noch führten von amteswegen vorgenommene Erhebungen zu Feststellungen, die die Annahme zu rechtfertigen vermöchten, der Vater des Beschwerdeführers sei bei seiner Ausreise nach Grönland aus seiner angestammten Staatsangehörigkeit entlassen worden.
Dass er bei seiner Rückkehr nach Deutschland um die Jahrhundertwende von den deutschen Behörden nicht als deutscher Staatsangehörige anerkannt wurde, lässt lediglich darauf schliessen, dass er in jenem Zeitpunkt nicht mehr Deutscher war. Es besagt aber nichts über den Zeitpunkt des Verlustes des angestammten Bürgerrechts; vor allem nicht, dass der Verlust der Staatsangehörigkeit schon bei der Ausreise nach Grönland eingetreten war. Der Verlust kann eine Folge zehnjähriger Landesabwesenheit (§ 21, Abs. 1) gewesen sein.
Die Aufnahme in die deutsche Staatsangehörigkeit fand
BGE 80 I 74 S. 82
in Sachsen statt, wo er sich damals niederliess, also so, wie es eine ausdrückliche Anordnung des Gesetzes (§ 21, Abs. 5) vorsieht für den Fall, dass die deutsche Staatsangehörigkeit durch Landesabwesenheit verloren ging.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer selbst von den deutschen Behörden um die Jahrhundertwende als Nichtdeutscher behandelt wurde, bedeutet nicht, dass er von Geburt Nichtdeutscher war. Denn wenn sein Vater - wie nach der heutigen Aktenlage anzunehmen ist - die angestammte Staatsangehörigkeit durch zehnjährige Landesabwesenheit, also im Jahre 1883 verlor, so erstreckte sich der Verlust auch auf den in jenem Zeitpunkte minderjährigen Sohn (§ 21, Abs. 2).
Da ein Nachweis dafür fehlt, dass der Vater des Beschwerdeführers bei seiner Ausreise nach Grönland die Entlassung aus der deutschen Staatsangehörigkeit erwirkt hat und daher schon im Jahre 1878 nicht mehr Deutscher war, kann nicht angenommen werden, dass der Beschwerdeführer ohne Annahme des angestammten Bürgerrechtes seiner Mutter von Geburt staatenlos gewesen wäre und deswegen von Geburt Schweizerbürger ist.


header:
Urteilskopf
86 IV 113
30. Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1960 i. S. Nuolf gegen Statthalteramt Affoltern a.A.

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 2 MFV
.
Links der Sicherheitslinie darf erst dann überholt werden, wenn der Überholende sich vergewissert hat, dass ein zwingender Grund vorliegt, der die Übertretung der Vorschrift rechtfertigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 86 IV 113 S. 113
A.-
Am 9. Oktober 1959, kurz vor Mittag, fuhr ein Lastenzug die Westrampe der Albispasstrasse Richtung Riedmatt hinunter. Vor der Abzweigung nach Rifferswil-Mettmenstetten hielt der Fahrzeugführer bei der Scheune des Landwirtes Künzi auf der rechten Seite der 7 m breiten, auf diesem Teilstück mit einer Sicherheitslinie versehenen Strasse an, um den dort anwesenden Strassenwärter Gerber nach dem Weg zu fragen. Der unmittelbar hinter dem Lastenzug folgende Lastwagen Schweizer hielt ebenfalls an. Klara Nuolf, die hinter dem Lastwagen ein Personenauto führte, überholte kurz darauf den Lastwagen und den Lastenzug auf der linken Strassenhälfte.
BGE 86 IV 113 S. 114
B.-
Das Statthalteramt Affoltern büsste Klara Nuolf mit Fr. 40.- mit der Begründung, sie habe Art. 26 Abs. 3 MFG und
Art. 45 Abs. 2 MFV
verletzt, indem sie an einer unübersichtlichen Strassenbiegung überholt und die Sicherheitslinie überfahren habe.
C.-
Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Affoltern, der auf Einsprache der Gebüssten am 27. Februar 1960 zu urteilen hatte, nahm eine Übertretung von Art. 26 Abs. 3 MFG nicht an, bestätigte aber die Busse von Fr. 40.- wegen Widerhandlung gegen
Art. 45 Abs. 2 MFV
.
D.-
Klara Nuolf führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei gänzlich freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 45 Abs. 2 MFV
sind die Fahrzeugführer verpflichtet, in Strassen mit Sicherheitslinien rechts dieser Linie zu fahren. Von diesem Gebot darf nach ständiger Rechtsprechung nur aus zwingenden Gründen abgewichen werden, z.B. wenn ein anderes Fahrzeug wegen einer Panne die rechte Fahrbahn versperrt (
BGE 79 IV 84
Erw. 3) oder wenn ein sonstwie aufgestelltes Fahrzeug die nachfolgenden Führer zwingt, die Sicherheitslinie zu überfahren (
BGE 81 IV 300
/1).
Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht auf diese Rechtsprechung. Ein Zwang, an Sicherheitslinien die dem Gegenverkehr vorbehaltene Strassenseite zu beanspruchen, besteht nur, wenn dem Führer, der auf ein Hindernis stösst, nicht zugemutet werden kann, mit der Weiterfahrt auf der rechten Fahrbahn solange zuzuwarten, bis diese wieder frei ist. Er hat sich daher, bevor er die Sicherheitslinie überfährt, zu vergewissern, ob ein Grund vorliege, der das Abweichen vom Gebot des Rechtsfahrens zu rechtfertigen vermag. Das trifft z.B. zu, wenn die Weiterfahrt durch ein aufgestelltes Fahrzeug behindert wird, was voraussetzt, dass dessen Führer sich entfernt hat oder ausserhalb des Wagens einer Beschäftigung nachgeht, die voraussichtlich
BGE 86 IV 113 S. 115
einige Minuten in Anspruch nimmt. Die Beschwerdeführerin hatte keine solchen Anhaltspunkte. Nach ihrer eigenen Darstellung hat sie den Lastenzug und hinter diesem den Lastwagen Schweizer anhalten gesehen, aber nicht festgestellt, dass einer dieser Führer sein Fahrzeug verliess. Sie war zugegebenermassen überhaupt nicht im Bild, was vorne vor sich ging und wie lange der Halt dauern werde. Abgesehen hievon bekümmerte sie sich auch nicht darum, obschon ihr möglich und zuzumuten gewesen wäre, zuerst abzuklären, weshalb die beiden Lastwagen anhielten, zum mindesten ein Warnsignal zu geben, um festzustellen, ob der Führer des Lastenzuges daraufhin seine Fahrt fortsetze oder durch ein Zeichen zum Vorfahren zu erkennen gebe, dass sein Halt länger andaure. Überholte somit die Beschwerdeführerin die Lastwagen ohne Rücksicht auf die Ursache und Dauer ihres Haltes, so bestand für sie kein zwingender Grund zum Überfahren der Sicherheitslinie, selbst wenn angenommen wird, sie habe vorher ein bis zwei Minuten hinter dem Lastwagen angehalten, was übrigens nicht eindeutig festgestellt und nach den Akten zweifelhaft ist. Die Übertretung von
Art. 45 Abs. 2 MFV
war unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 V 23
4. Auszug aus dem Urteil vom 2. März 1983 i.S. Jud gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 und 28 IVG
.
- Bedeutung der Invaliditätsschätzungen von SUVA und Militärversicherung für die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung (Erw. 2a, Bestätigung und Präzisierung der Praxis).
- Eine unterschiedliche Beurteilung kann sich u.a. daraus ergeben, dass die Renten der SUVA praxisgemäss abgestuft oder befristet werden können, wogegen in der Invalidenversicherung eine antizipierte Invaliditätsbemessung grundsätzlich nicht zulässig ist (Erw. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 23
BGE 109 V 23 S. 23
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung und in der Militärversicherung grundsätzlich überein. In allen drei Bereichen bedeutet er die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte durchschnittliche Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten auf dem für den Versicherten in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Folglich muss die Invaliditätsschätzung, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbständig vorzunehmen ist, in der Invalidenversicherung, in der obligatorischen Unfallversicherung und in der
BGE 109 V 23 S. 24
Militärversicherung, bezogen auf den gleichen Gesundheitsschaden, zum gleichen Ergebnis führen (
BGE 106 V 88
Erw. 2b). Nach den Verwaltungsweisungen (Rz. 288.1 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1979) dürfen die Invalidenversicherungs-Kommissionen demgemäss keinen höheren (und folgerichtig auch keinen niedrigeren) Invaliditätsgrad annehmen als die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) oder die Militärversicherung, sofern nicht ein anderer Gesundheitsschaden zu beurteilen ist.
Die genannte Verwaltungsweisung beinhaltet indessen nicht mehr als eine Koordinationsregel zuhanden der Durchführungsorgane der Invalidenversicherung. Auch bei gleichem Gesundheitsschaden ist der Entscheid der SUVA oder der Militärversicherung für die Invalidenversicherung nicht verbindlich. Ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes kann die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen. Dies kann sich beispielsweise daraus ergeben, dass die Renten der SUVA nach geltendem Recht nur beschränkt (
Art. 80 Abs. 2 KUVG
), diejenigen der Invalidenversicherung aber gemäss
Art. 41 IVG
grundsätzlich jederzeit revidierbar sind (EVGE 1968 S. 190,
BGE 106 V 89
oben). Eine unterschiedliche Beurteilung kann sich auch dann rechtfertigen, wenn die SUVA gemäss Gerichts- und Verwaltungspraxis die Rente bereits anlässlich ihrer Festsetzung abstuft oder befristet (
BGE 106 V 50
), wogegen in der Invalidenversicherung eine antizipierte Invaliditätsschätzung grundsätzlich nicht zulässig ist (
BGE 97 V 58
). Schliesslich kann ein Entscheid der SUVA oder der Militärversicherung dann für die Invalidenversicherung nicht massgebend sein, wenn die Invaliditätsschätzung auf einem Rechtsfehler oder einer nicht vertretbaren Ermessensausübung beruht. Für derartige Fälle sehen die Verwaltungsweisungen zu Recht vor, dass das Bundesamt für Sozialversicherung, welchem die Invalidenversicherungs-Kommission die Sache zu unterbreiten hat, von der Invaliditätsschätzung durch SUVA oder Militärversicherung abweichen kann.
b) Mit der Verfügung vom 15. Januar 1980 hat die SUVA dem Beschwerdeführer eine Rente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 50% ab 7. September 1979 und von 40% ab 1. Oktober 1980 zugesprochen. Sie stützte sich dabei auf die erwähnte Praxis, wonach die Rente abgestuft oder befristet werden kann, wenn bereits anlässlich der Rentenfestsetzung vorauszusehen ist, dass sich die
BGE 109 V 23 S. 25
Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit zufolge Anpassung und Angewöhnung des Versicherten an die Unfallfolgen in absehbarer Zeit vermindern oder ausgleichen werden. Weil die SUVA im Zeitpunkt der Rentenherabsetzung keine Neuüberprüfung des Anspruchs vorgenommen hat, ist der Invaliditätsgrad von den Invalidenversicherungs-Organen im Rentenrevisionsverfahren zu Recht unabhängig vom Entscheid der SUVA festgesetzt worden. Die Invalidenversicherungs-Kommission hat die Sache allerdings entgegen den Verwaltungsweisungen nicht dem Bundesamt für Sozialversicherung unterbreitet; dies bleibt jedoch ohne Einfluss auf die Beurteilung der vorliegenden Streitfrage.