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Urteilskopf
87 III 79
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juni 1961 i.S. Konkursmasse Haldi gegen Marti.

regeste:
Regeste
1. Rechtskraft des Kollokationsplans im Konkurs (
Art. 250 SchKG
).
Um die Begründetheit einer Konkurseingabe (hier in bezug auf ein Konkursvorrecht der zweiten Klasse nach
Art. 219 SchKG
) abklären zu können, steht es der Konkursverwaltung zu, die Aufstellung des Kollokationsplanes zu verschieben oder die Stellungnahme zu einzelnen Eingaben einer spätern Ergänzung des Planes vorzubehalten. Art. 59 Abs. 2 KV.
Eine nicht binnen gesetzlicher Frist (
Art. 250 SchKG
) angefochtene Kollokation wird rechtskräftig. Sie kann nicht wegen eines später entdeckten Irrtums nachträglich berichtigt werden. Ein solcher Irrtum gibt der Konkursmasse auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
), den sie mit dem gemäss Kollokation ermittelten Konkursbetreffnis des Gläubigers verrechnen könnte.
Ist eine Kollokation durch betrügerische Angaben erschlichen worden, so ist sie dagegen nichtig und der Rechtskraft nicht fähig.
2. Berufungsverfahren. Tatsächliche Feststellungen des kantonalen Entscheides (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG). Der Berichtigung durch das Bundesgericht unterliegen nur Feststellungen, die auf einem offensichtlichen Versehen über den Akteninhalt beruhen. Eine dahingehende Rüge lässt sich nicht auf neue Aktenstücke stützen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 87 III 79 S. 80
A.-
Erich Haldi, damals Fürsprecher und Notar in Burgdorf, wurde am 17. Januar 1955 zum Beirat des Hilfsarbeiters Hans Marti mit Vermögensverwaltung ernannt. Laut der Abrechnung des Beirates über den Stand des Vermögens des Schutzbefohlenen vom Juni 1957 ergab sich ein Reinbetrag von Fr. 14'195.--. In dem am 10. November 1957 eröffneten Konkurs des wegen Veruntreuungen in Strafuntersuchung gezogenen Erich Haldi gab der neue Beirat des Hans Marti eine Forderung im erwähnten Betrage nebst Zins, zusammen Fr. 14'823.10, ein und beanspruchte dafür das Privileg der zweiten Klasse nach
Art. 219 SchKG
. In dem im Dezember 1958 aufgelegten Kollokationsplan wurde die Forderung im vollen Betrag anerkannt und in die zweite Klasse eingereiht. Diese Kollokation blieb unangefochten.
B.-
Im September 1959 machte dann aber die Konkursverwaltung
BGE 87 III 79 S. 81
einen mit dem Konkursbetreffnis zu verrechnenden Gegenanspruch der Konkursmasse geltend: Es habe sich inzwischen ergeben, dass die Forderung des Hans Marti aus einer vom Gemeinschuldner schon vor Antritt des Amtes eines Beirates, nämlich im Sommer 1954, begangenen Veruntreuung herrühre und ihr daher von Rechts wegen das Privileg der zweiten Klasse nicht zukomme. Die Differenz zwischen dem auf Grund der Kollokation in zweiter Klasse voll gedeckten Forderungsbetrag und der Konkursdividende, die bei Einreihung in der fünften Klasse auf die Forderung entfiele, stelle sich als ungerechtfertigte Bereicherung dar. Aus diesem Sachverhalt erwachse der Konkursmasse eine Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung, die sie, da die Auszahlung des vollen Betreffnisses noch nicht erfolgt sei, verrechnungsweise geltend machen könne. Die Konkursverwaltung setzte dem Hans Marti eine Frist von zehn Tagen zur Einreichung einer Klage gegen die Masse, um auf diesem Weg, wenn er die Verrechnung nicht zulassen wolle, das volle Konkursbetreffnis entsprechend der Kollokation zu verlangen und die zur Verrechnung gestellte Forderung der Masse zu bestreiten.
C.-
Marti klagte hierauf gegen die Konkursmasse des Erich Haldi auf Zahlung von Fr. 14'823.10. Die Beklagte anerkannte einen Teilbetrag von Fr. 2'223.47, auf den sich die in fünfter Klasse zu erwartende Konkursdividende von 15% belaufe, und bestritt den Mehrbetrag von Fr. 12'599.63 mit Hinweis auf die Gegenforderung von 85%.
D.-
Mit Urteil vom 26. Oktober 1960 hat der Appellationshof des Kantons Bern dem Kläger den streitig gebliebenen Forderungsbetrag von Fr. 12'599.63 zugesprochen und die Verrechnungseinrede der Beklagten verworfen. Diese Einrede scheitere an der Rechtskraft des Kollokationsplanes. Im übrigen sei den Konkursorganen der Einblick in die Strafakten schon vor Auflegung des Kollokationsplanes offen gestanden. Das ergebe sich aus
BGE 87 III 79 S. 82
einem in den Strafakten enthaltenen Brief des Konkursverwalters an den Staatsanwalt vom 25. Juni 1958, wonach er die ihm zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellten Strafakten zurückgesandt habe. Diesen Akten habe man entnehmen können, dass der Gemeinschuldner schon im Juni 1954 Geldbeträge des Klägers veruntreut habe, also schon bevor er dessen Beirat war. Die Konkursverwaltung könne sich also nicht auf unverschuldeten Irrtum bei der Kollokation berufen. Im übrigen stehe dahin, ob der Gemeinschuldner jene Veruntreuungen in Erwartung einer Revision vorübergehend gutgemacht habe und dann erst als Beirat neuerdings fehlbar geworden sei. Darüber brauche nicht Beweis geführt zu werden, da die Klage ohnehin auf Grund des rechtskräftigen Kollokationsplanes zu schützen sei.
E.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht hält die Beklagtschaft am Antrag auf Abweisung der Klage in dem streitig gebliebenen Betrage fest. Sie wendet sich in der Begründung insbesondere gegen die Feststellung des Appellationshofes, wonach die Konkursverwaltung schon mehrere Monate vor Auflegung des Kollokationsplanes die Akten der Strafuntersuchung gegen Haldi habe einsehen können. Diese Feststellung beruhe auf offensichtlichem Versehen, wie sich aus den der Berufungsschrift beigelegten Briefen ergebe. Danach habe der Konkursverwalter im Sommer 1958 nur in einen - und zwar einen nicht auf die Forderung des Klägers bezüglichen - Teil der Strafakten Einsicht genommen.
Der Antrag des Klägers geht auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Berufungsverfahren kann keinesfalls ein Sachurteil auf Abweisung der Klage ergehen, wie es die Beklagte in erster Linie beantragt. Sollte deren Kritik des angefochtenen Urteils sich als begründet erweisen, so wäre die Rückweisung der Sache an die
BGE 87 III 79 S. 83
Vorinstanz zur Beweisergänzung und zu neuer Beurteilung unerlässlich. Es müsste nämlich abgeklärt werden, ob die Forderung des Klägers, was die Vorinstanz offen gelassen hat, etwa gar nicht auf der Veruntreuung vom Sommer 1954, sondern auf einer erst während der Beiratschaft begangenen neuen Veruntreuung beruhe, womit sich die Einreihung der Forderung in zweiter Klasse als in jeder Hinsicht einwandfrei erwiese und für eine Gegenforderung der Masse aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein kein Raum bestünde.
2.
Indessen bedarf es keiner Abklärung dieses tatbeständlichen Punktes. Das Urteil der Vorinstanz ist richtig, auch wenn man mit dem Appellationshof davon ausgeht, der Gemeinschuldner habe gegenüber dem Kläger nur die im Strafverfahren festgestellten Veruntreuungen vom Jahre 1954, vor der Ernennung zum Beirat, begangen, und es sei der Gemeinschuldner den streitigen Betrag somit nicht in der Eigenschaft als Beirat schuldig geworden. Gewiss hätte in diesem Falle die Kollokation nicht in zweiter Klasse erfolgen sollen. Allein die Konkursverwaltung hat dem Begehren des Klägers bezw. seines neuen Beirates entsprochen, und diese Kollokation ist binnen gesetzlicher Frist weder von einem andern Gläubiger gerichtlich angefochten noch vor Eintritt der Rechtskraft von der Konkursverwaltung selbst widerrufen worden. Die Zuerkennung des Privilegs kann infolgedessen nicht durch eine nachträgliche Berichtigung des Kollokationsplanes rückgängig gemacht werden. Das sieht die Beklagte selber ein. Sie versucht deshalb, nach dem Vorbild des von ihr angerufenenBGE 64 III 141ff. aus ihrem Irrtum eine mit dem an sich 100% der Forderung ausmachenden Konkursbetreffnis verrechenbare Gegenforderung der Konkursmasse herzuleiten. Dabei handle es sich, da die Beklagte den guten Glauben des neuen Beirates des Klägers gelten lässt, nicht um eine Forderung aus unerlaubter Handlung, sondern um eine solche aus ungerechtfertigter Bereicherung.
BGE 87 III 79 S. 84
Von einer durch Zahlung des dem Kollokationsplan entsprechenden Betreffnisses bewirkten ungerechtfertigten Bereicherung des Klägers kann jedoch keine Rede sein. Materiellrechtlich betrachtet erhält der Kläger nichts anderes als worauf er Anspruch hat. Und verfahrensrechtlich geniesst er eine Vorzugstellung, die aus der vom Gesetz dem unangefochtenen Kollokationsplan zuerkannten Rechtskraft fliesst. Mit dem Sinn und Zweck der Rechtskraft wäre es unverträglich, der Konkursmasse zu gestatten, nachträglich mit Berufung auf einen bei der Kollokation unterlaufenen Irrtum deren Rechtmässigkeit in Frage zu stellen. Solche Irrtümer bilden den hauptsächlichen Grund von Kollokationsklagen, die jedoch eben binnen gesetzlicher Frist anzuheben und gegenüber einer formell rechtskräftig gewordenen Kollokation nicht mehr zulässig sind. Demgemäss ist im Verteilungsstadium des Konkurses die rechtskräftige Kollokation jedes Gläubigers als der nicht mehr der Bestreitung unterliegende Rechtstitel für die Beteiligung am Verwertungserlös zu betrachten (vgl.
BGE 56 III 109
Erw. 4). Was die Beklagte als Gegenanspruch der Masse bezeichnet, ist lediglich eine von ihr gewünschte nachträgliche Berichtigung der Kollokation. Sie sieht die ungerechtfertigte Bereicherung des Klägers eben im Bezug des seiner Kollokation entsprechenden Betreffnisses. Es handelt sich weder um eine seit der Kollokation eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses, auf die Rücksicht zu nehmen wäre (vgl.
BGE 39 I 662
ff. = Sep.-Ausg. 16 S. 321 ff.), noch um eine erst in der Zwischenzeit in das Konkursvermögen gelangte verrechenbare Gegenforderung des Schuldners (vgl.
BGE 83 III 67
ff.), noch stützt sich die Beklagte auf ein zu ihren, der Konkursmasse, Gunsten entstandenes neues Rechtsverhältnis. Sie will einfach auf die Grundlage der Kollokation des Klägers zurückkommen, was nach dem Gesagten nicht angeht.
Auch der Hinweis aufBGE 64 III 141ff. geht fehl. Jene Entscheidung betraf eine Kollokation, die durch
BGE 87 III 79 S. 85
eine betrügerische Eingabe erschlichen worden war. Infolge der deliktischen Einwirkung kann eine solche Kollokationsverfügung gar nicht gültig sein. Sie unterliegt nicht bloss der Anfechtung gemäss den gesetzlichen Beschwerde- und Klagefristen, sondern ist als nichtig zu betrachten, kann also nicht Rechtskraft erlangen. Daraus ergibt sich eine unbefristete Einwendung und - wenn die betrügerische Einwirkung erst nach Ausrichtung des Betreffnisses gemäss Kollokation entdeckt wird - ein Rückforderungsanspruch der Masse. Die Einwendung der Nichtigkeit der Kollokation braucht nicht in die Gestalt eines zu verrechnenden Gegenanspruchs aus unerlaubter Handlung gekleidet zu werden, wie die Klägerschaft in der Berufungsbeantwortung mit Recht bemerkt. Es kann lediglich zu ihrer Begründung auch darauf hingewiesen werden, dass die Auszahlung gemäss der Kollokation sich als eine auf unerlaubter Handlung beruhende Schädigung auswirken müsste, die der betreffende Gläubiger wieder gutzumachen hätte. Im vorliegenden Falle hat man es mit einer ganz andern Sachlage zu tun. Von deliktischer Einwirkung, die eine der Rechtskraft fähige Kollokationsverfügung nicht hätte entstehen lassen, ist hier nicht die Rede. Es ging bei der Konkurseingabe durchaus mit rechten Dingen zu. Der neue Beirat des Klägers wie auch dieser selbst zogen offenbar (gleich wie die Vormundschaftsbehörde laut der Passation der Beiratschaftsrechnung vom 4. Januar 1958, Ziff. 5 und 6) bloss eine auf der Beiratschaft beruhende, des Privilegs der zweiten Klasse teilhaftige Forderung in Betracht. Es lag also, wenn überhaupt (vgl. Erw. 1 hievor), lediglich eine (hinsichtlich des Privilegs) sachlich unbegründete und daher zu Unrecht bei der Kollokation geschützte Ansprache vor, die zu einer Kollokationsklage hätte Anlass geben können. Diese Kollokation beruhte aber auf keinen unerlaubten Machenschaften und war daher der Rechtskraft fähig, wobei es sein Bewenden haben muss.
Zur Prüfung von Konkursforderungen, für die ein
BGE 87 III 79 S. 86
Privileg im Sinne des
Art. 219 SchKG
beansprucht wird, gehört in jedem Falle die Prüfung der für das Privileg geltenden Voraussetzungen. Standen der Konkursverwaltung bei Aufstellung des Kollokationsplanes nicht genügende Unterlagen zur Abklärung dieser Frage zur Verfügung, so konnte sie nach Art. 59 Abs. 2 KV die Aufstellung des Planes überhaupt verschieben oder die Stellungnahme zur Ansprache des Klägers einer spätern Ergänzung des Planes vorbehalten. Wenn sie von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch machte und eine Kollokationsverfügung über die in Frage stehende Ansprache traf, so mussten dann auch die Wirkungen der Rechtskraft eintreten. Nach Feststellung der Vorinstanz besass übrigens die Konkursverwaltung bereits mehrere Monate vor Auflegung des Kollokationsplanes mindestens die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Strafakten. Diese Feststellung beruht keineswegs auf offensichtlichem Versehen, das sich auf den Inhalt bestimmter Aktenstücke beziehen müsste (vgl.
BGE 62 I 60
). Auch wenn der Konkursverwalter dem Staatsanwalt am 25. Juni 1958 nur einen Teil der Strafakten zurücksandte, durfte daraus gefolgert werden, er hätte auf Verlangen auch Einblick in die von der Vorinstanz erwähnten, auf den Zeitpunkt der dem Kläger gegenüber begangenen Veruntreuungen bezüglichen Aktenstellen erhalten. Auf neue Aktenstücke, wie sie die Beklagtschaft ihrer Berufungsschrift beigelegt hat, lässt sich die Versehensrüge des Art. 55 Abs. 1 lit. d/63 Abs. 2 OG ohnehin nicht stützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Oktober 1960 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 II 227
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. November 1966 i.S. Robusti gegen Kieswerk Hüntwangen AG

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. - Fahrnisbaute.
1. Rechtsnatur des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Bauhandwerker und -unternehmer (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Der Anspruch richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Bau erstellt wurde, selbst wenn das nicht im Auftrag dieses Eigentümers, sondern eines Mieters geschehen ist (Erw. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Einrede des beklagten Grundeigentümers, die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sei deshalb ausgeschlossen, weil der klagende Bauhandwerker oder -unternehmer nur Material und Arbeit für die Erstellung einer nicht Bestandteil des Grundstücks gewordenen, sondern im Eigentum des Mieters verbliebenen Fahrnisbaute (
Art. 677 ZGB
) geliefert habe. Objektive und subjektive Kriterien für die Unterscheidung von Fahrnis- und Dauerbauten. Fall eines Fabrikgebäudes (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 92 II 227 S. 228
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. Februar/3. März 1965 vermietete die Kieswerk Hüntwangen AG der Reblis Fertigbau AG ihr Grundstück Nr. 1093 in Hüntwangen für die Erstellung eines Elementwerks. Der Mietvertrag sollte bis zum erstmaligen Ablauf der baupolizeilichen Provisoriumsfrist, längstens aber bis zum 31. Dezember 1969 dauern. Die Vermieterin verpflichtete sich, auf ihrem Grundstück im Falle der endgültigen Bewilligung der Baute ein bis Ende 1986 befristetes Baurecht zugunsten der Mieterin errichten zu lassen, und räumte dieser für den Fall, dass dann keine Einigung über die Verlängerung des Baurechts zustande kommen sollte, ein Kaufrecht ein.
Der Gemeinderat bewilligte den Bau am 1. April 1965 als Provisorium längstens bis Ende 1970 und bestimmte, er sei auf erstes Verlangen zu beseitigen, falls das öffentliche Interesse das erheischen sollte.
Die Mieterin begann sofort mit der Errichtung der Fabrikanlage, die als rund 80 m lange, 15 m breite und 11 m hohe Halle in vorfabrizierter Bauweise geplant war. Nach der Betonierung des Hallenfundaments und des Gehäuses für die Betonmischanlage beauftragte sie den Bauunternehmer Robusti, in Regie die angefangenen Kranbahnfundamente fertigzustellen und das Fundament und die Wände der Batteriegrube sowie die Fundamente grosser Stahltische zu erstellen. Robusti forderte von ihr als Werklohn Fr. 20 254.55 und erwirkte für diesen Betrag die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten des Grundstücks Nr. 1093.
Am 1. Oktober 1965 klagte Robusti gegen die Kieswerk Hüntwangen AG auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den erwähnten Betrag. Das Handelsgericht des
BGE 92 II 227 S. 229
Kantons Zürich wies die Klage am 21. März 1966 ab. Das Bundesgericht schützt sie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht hat in einer Reihe von Urteilen entschieden, dem Unternehmer stehe kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu, wenn der zur Pfandbestellung verpflichtete Grundstückeigentümer in Konkurs gefallen ist oder wenn er das Grundstück an einen Dritten veräussert hat (
BGE 40 II 452
,
BGE 73 I 278
,
BGE 81 II 279
). Der Anspruch wurde auch dann verneint, wenn ein Mieter die betreffenden Arbeiten in Auftrag gegeben hatte, selbst wenn es mit Wissen des Grundstückeigentümers geschehen war (
BGE 56 II 163
). Das Bundesgericht liess sich dabei im wesentlichen von der Überlegung leiten,
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
gewähre dem Unternehmer kein ohne Eintragung im Grundbuch bestehendes Pfandrecht, sondern nur den Anspruch auf Errichtung eines solchen. Dabei handle es sich um einen rein obligatorischen Anspruch, der im Konkurs des Grundstückeigentümers oder gegen einen Dritterwerber des Grundstücks nicht durchgesetzt werden könne, ebensowenig gegen den Eigentümer des Grundstücks, der nicht Schuldner der Bauhandwerkerforderung sei. Diese Rechtsprechung war insofern zutreffend, als sie der Auffassung von Huber und Leemann entgegentrat, es handle sich um einen dinglichen, absoluten Anspruch (EUGEN HUBER, Zum schweiz. Sachenrecht, in Abhandlungen zum schweiz. Recht, Heft 58 S. 61 f.; LEEMANN in SJZ 9 S. 84 f.). Es kann in dieser Beziehung auf die eingehenden Ausführungen in
BGE 40 II 459
f. verwiesen werden, die durch die Kritik LEEMANNS (Kommentar N. 25 zu
Art. 837 ZGB
) nicht widerlegt werden konnten; denn das Wesensmerkmal des dinglichen Rechts ist die unmittelbare Herrschaft über eine Sache.
Trotzdem lässt sich die erwähnte Rechtsprechung nicht aufrecht erhalten. Die Doktrin nimmt seither nämlich an, es handle sich bei allen unserer Gesetzgebung bekannten Schuldverhältnissen, wo der Schuldner - und oft auch der Gläubiger - durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt wird, um sog. Realobligationen (LIVER, Kommentar, Die beschränkten dinglichen Rechte, Einleitung N. 148 f., insbes. N. 157; MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systematischer Teil N. 150 f., insbes. N. 157 a; JOST, Die Realobligation
BGE 92 II 227 S. 230
als Rechtsinstitut, S. 81 f.; LIVER, Die Realobligation, ZBGR 43 (1962) S. 272 f., und derselbe, Die Begründung des Bauhandwerkerpfandrechtes, ZBJV 98 (1962) S. 209 f.; vgl. auch DESCHENAUX, Obligations propter rem, in Festschrift Max Gutzwiller, S. 725; ferner:
BGE 92 II 147
). Daraus ist mit Recht zu folgern, dass sich der Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes (
Art. 837 ZGB
) gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks richtet, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten oder andern Werken geliefert worden sind. Der Vorinstanz ist somit darin beizustimmen, dass dem Kläger grundsätzlich ein Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes gegen die Beklagte als Eigentümerin des Grundstücks Kat. Nr. 1093 zusteht, obschon sie nicht Schuldnerin der Unternehmerforderung ist, zu deren Sicherstellung die Eintragung des Pfandrechts verlangt wird.
2.
Das Handelsgericht hat jedoch die Klage mit der Begründung abgewiesen, es handle sich um Arbeiten an Fahrnisbauten im Sinne von
Art. 677 ZGB
, die im Eigentum der Reblis Fertigbau AG verblieben und nicht Bestandteil des Grundstücks der Beklagten geworden seien; die Eintragung eines Grundpfandrechts zu Lasten von Fahrnisbauten sei nicht möglich. Dabei stellte die Vorinstanz entscheidend darauf ab, dass der Mietvertrag zwischen der Reblis Fertigbau AG und der Beklagten zeitlich befristet und die Baubewilligung nur provisorisch für längstens fünf Jahre erteilt worden waren. Sie schloss daraus, die Bauten seien ohne Absicht bleibender Verbindung auf dem Grundstück der Beklagten errichtet worden, und erblickte in diesem Umstand das massgebende Merkmal der Fahrnisbaute.
a)
Art. 677 Abs. 1 ZGB
lautet: "Hütten, Buden, Baracken und dergleichen behalten, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden aufgerichtet sind, ihren besondern Eigentümer." Die ersten Kommentatoren erklärten durchwegs, der Nachdruck dieser Bestimmung liege nicht auf den im Gesetzestext angeführten Beispielen, sondern auf dem Satz: "wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung... aufgerichtet sind". Die Festigkeit der Verbindung und die Art der Konstruktion spiele keine Rolle (so WIELAND, Kommentar N.1, und LEEMANN, Kommentar N. 2 und 3 zu
Art. 677 ZGB
). Auch HAAB (Kommentar N. 16 zu
Art. 667 ZGB
) folgte dieser
BGE 92 II 227 S. 231
Auffassung und erklärte: "Das Kriterium des Gegensatzes zwischen Fahrnis- und Dauerbauten bildet nicht... die Beschaffenheit des Baues." Massgebend sei vielmehr, ob die Absicht bleibender Verbindung obwalte. Bei dieser Auslegung des
Art. 677 ZGB
lehnten sich die genannten Autoren eng an die Bestimmung des § 95 BGB und die dazu bestehenden Lehrmeinungen an (insbesondere an BIERMANN, Superficies solo cedit, in Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 34 (1895) S. 169 f.).
Nun ist aber darauf zu verweisen, dass der schweizerische Gesetzgeber auch in diesem Bereich nicht einfach ausländische Lösungen übernommen hat. Er legte seiner Regelung weder das deutsche Recht, welches das subjektive Moment der Dauer der Verbindung betont, noch die französische Lösung, die dem objektiven Merkmal entscheidende Bedeutung einräumt, zugrunde. Für ihn bildete das geltende kantonale Recht, das deutlich auf das subjektive und zugleich das objektive Kriterium abstellte (vgl. z.B. § 48 (474) des Zürcher Privatgesetzbuches), den Ausgangspunkt für die Bestimmung von
Art. 677 ZGB
.
So verweist EUGEN HUBER in den Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen Zivilgesetzbuches (2. Auflage, S. 90) auf die Darstellung der geltenden kantonalen Rechte in seinem Werk "System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts", keineswegs aber auf ausländische Vorbilder. Im Nationalrat führte er noch folgendes aus (Sten.Bull. der Bundesversammlung 1906 S. 536):
"Endlich haben wir noch einen 5. Fall anzuführen, die Fahrnisbauten. Da ist einfach darauf zu verweisen, dass schon nach dem geltenden Recht Hütten, Buden, Baracken, Schöpfe und dgl., die nur vorübergehend auf einem Grundstück errichtet werden, auch wenn sie eingemauert sind, ihren eigenen Eigentümer behalten können. Sie gelten als bewegliche Sachen..."
Aus Obigem ergibt sich, dass es nicht angängig ist, die im Gesetzestext ausdrücklich erwähnten Beispiele für Fahrnisbauten als unerheblich zu erklären und nur auf die "Absicht bleibender Verbindung" abzustellen.
b) Aber auch die systematischen Zusammenhänge des Gesetzes legen es nahe, für die Unterscheidung von Fahrnis- und Dauerbauten als beachtenswertes Indiz neben dem subjektiven Moment objektiv die äussere Verbindung zwischen Baute und Grundstück beizuziehen.
Art. 677 ZGB
grenzt den Geltungsbereich
BGE 92 II 227 S. 232
des Akzessionsprinzips im Grundstücksrecht ab, wonach das Grundeigentum die mit dem Grund und Boden oberirdisch oder unterirdisch verbundenen Bauten - als dessen Bestandteile - umfasst (MEIER-HAYOZ, Kommentar N. 1 zu
Art. 667 ZGB
). Die Bestimmung legt fest, unter welchen Voraussetzungen die in
Art. 667 Abs. 2 ZGB
umschriebene Akzession nicht eintritt. Für den Sonderfall der Verbindung einer Baute mit einem Grundstück muss hiebei gelten, was in
Art. 642 ZGB
als Zusammenhang zwischen Bestandteil und Hauptsache allgemein vorausgesetzt wird (MEIER-HAYOZ, N. 2 und 7 zu
Art. 677 ZGB
), nämlich: neben der innern die äussere Verbindung von Bau und Grundstück, d.h. ein Mindestmass äusserlicher Erkennbarkeit. Liegen objektive Merkmale vor, wie sie den in
Art. 677 Abs. 1 ZGB
- freilich nicht abschliessend - aufgezählten Beispielen (Hütten, Buden, Baracken und dergleichen) eigen sind, so kommt der Absicht der Parteien besondere Bedeutung zu. Steht dagegen eine Baute in intensiverer Verbindung mit dem Boden, so liegt im vornherein eine Dauerbaute vor, auch wenn die Beteiligten den Willen gehabt haben sollten, sie nur vorübergehend zu errichten. Eine andere Betrachtungsweise mit weitergehender Betonung des subjektiven Elements schüfe die Gefahr eines Einbruchs in das gesetzliche Akzessionsprinzip (MEIER-HAYOZ, Kommentar N. 13 am Schluss zu
Art. 642 ZGB
und N. 7 zu
Art. 677 ZGB
).
c) Betrachtet man den heutigen Fall unter diesem Gesichtswinkel, so ergibt sich, dass es sich vorliegend nicht um eine Fahrnisbaute handelt. Hiegegen sprechen schon die in den Akten liegenden Pläne zum Bau einer Fertigteilfabrik. Ein Fabrikgebäude kann, auch wenn es zum Teil aus vorfabrizierten Elementen besteht, nicht den vom Gesetz genannten Beispielen für Fahrnisbauten zugeordnet werden. Dass Fundamente betoniert wurden, ist nicht entscheidend. Das kommt auch bei ausgesprochenen Zeitbauten wie Ausstellungshallen etc. vor. Der Unterschied zu solchen Bauten liegt hier darin, dass die Anlagen, namentlich die vom Kläger erstellten Teile (Batteriegrube, Kranbahn, Fundamente für Stahltische), nicht nur nötig waren, um die Baute zu verankern, sondern Teil einer dauernd mit dem Boden verbundenen Fabrikanlage bilden und - wie die Vorinstanz feststellte - nicht demontiert, sondern nur durch Zerstörung beseitigt werden können. Dazu kommt, dass auch der zwischen dem grossen Hallenfundament liegende Boden auf eine Länge von ca. 80 m betoniert wurde.
BGE 92 II 227 S. 233
Die Vorinstanz legt Gewicht auf den Umstand, dass die Baubewilligung vom Gemeinderat von Hüntwangen nur für eine provisorische Baute erteilt worden sei, mit der Bestimmung, die Anlage, wenn es im öffentlichen Interesse liegende Gründe erheischten, sofort, spätestens aber bis Ende 1970 abzubrechen. Ein Anhaltspunkt für oder gegen die Annahme einer Fahrnisbaute lässt sich jedoch aus der baupolizeilichen Bewilligung nicht gewinnen. Der vom Gemeinderat beschrittene Weg wurde offenbar eingeschlagen, weil für das fragliche Gebiet noch kein Bebauungs- und Quartierplan vorlag. Dieser Umstand bildet nach den § 20 und § 129 des Zürcher Baugesetzes vom 23. April 1893 ein Hindernis für die Erteilung der Baubewilligung. Deshalb konnte nur die Bewilligung zur Erstellung einer provisorischen Baute gemäss § 98 des Baugesetzes erteilt werden. Dass es sich so verhält, ergibt sich u.a. aus dem Schreiben des Tiefbauamtes des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1964 an den Gemeinderat Hüntwangen, wo ausgeführt wird:
"Auf Grund von § 129 des Baugesetzes könnte eine Erteilung der Baubewilligung zurückgestellt werden, bis nach Abklärung der neuen Verhältnisse die Baulinien neu festgelegt sind. Um aber einer Erteilung der Baubewilligung nicht allenfalls unnötige Hindernisse in den Weg zu legen, können wir derselben unter nachstehenden Bedingungen zustimmen."
Zweifellos wäre der Gemeinderat in Anbetracht der vorgesehenen Investitionen und des wirtschaftlichen Interesses der Gemeinde später - nach Erstellung eines Bebauungs- und Quartierplanes - bereit gewesen, das Provisorium in ein Definitivum umzuwandeln.
d) Schliesslich ist auch die Auffassung der Vorinstanz, es habe sich nach Meinung der Beklagten und der Reblis Fertigbau AG um die Fahrnisbaute gehandelt, anfechtbar. Freilich bildet die Absicht der Beteiligten eine sog. innere Tatsache, die von der kantonalen Instanz gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt wird (
BGE 81 II 272
, Erw. 4). Allein, eine solche tatbeständliche Feststellung muss auf einer Beweiswürdigung beruhen. Begnügt sich dagegen die kantonale Instanz damit, vorprozessuale Erklärungen der Parteien oder Dritter, z.B. wie im vorliegenden Fall Verträge, herbeizuziehen, ohne durch weitere Indizien (Zeugen, Parteiaussagen, Urkunden etc.) deren Inhalt zu bestimmen, so kann das Bundesgericht diese Parteierklärungen frei überprüfen; denn es handelt sich darum, ihre rechtliche Tragweite zu bestimmen
BGE 92 II 227 S. 234
(vgl. dazu
BGE 61 II 40
,
BGE 66 II 267
,
BGE 87 II 237
,
BGE 88 II 504
und
BGE 90 II 455
Erw. 3 mit Hinweisen; BIRCHMEIER, S. 102 zu
Art. 43 OG
; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 65).
Aus den Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Reblis Fertigbau AG vom 16. Februar/3. März 1965 lässt sich nicht der Schluss ziehen, es sei eine bloss vorübergehende Verbindung der Baute mit dem Boden beabsichtigt gewesen. Freilich war der Mietvertrag nur bis zum erstmaligen Ablauf der baupolizeilichen Provisoriumsfrist, längstens aber bis 31. Dezember 1969 abgeschlossen worden. Zugleich wurde aber vereinbart, es solle der Reblis Fertigbau AG nach Erteilung der definitiven Bewilligung zur Erstellung des Elementbauwerkes als permanente Anlage ein bis zum 31. Dezember 1986 befristetes Baurecht eingeräumt werden. Für den Fall, dass nach dessen Ablauf keine Einigung über eine Verlängerung erzielt werden konnte, stand der Baurechtsberechtigten zudem ein Kaufsrecht an der Liegenschaft zu. Damit haben die Vertragsparteien deutlich zu erkennen gegeben, dass sie mit einer Dauerbaute rechneten. Ein Baurecht kann überhaupt nicht für Fahrnisbauten, sondern nur für Dauerbauten eingeräumt werden. Die Umwandlung einer Fahrnisbaute in eine Dauerbaute ist allerdings möglich (vgl. HAAB, N. 17 zu Art. 667), wenn der Bau ursprünglich zur Erfüllung vorübergehender Zwecke bestimmt war und später einem dauernden Zweck gewidmet wird. Davon kann vorliegend keine Rede sein.


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Urteilskopf
96 V 29
6. Extrait de l'arrêt du 24 mars 1970 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Morisod et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 76, 77, 78 und 80 KUVG: Invaliditätsschätzung.
Wann sind berufliche Aufstiegsmöglichkeiten, die dem Versicherten in Zukunft versagt bleiben, mit zu berücksichtigen?

text:
Erwägungen
ab Seite 29
BGE 96 V 29 S. 29
Extrait des considérants:
... La Caisse nationale allègue qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des projets d'avenir des assurés, lorsqu'il s'agit de fixer le taux d'invalidité. Elle voudrait par conséquent prendre en considération, dans le cas particulier, uniquement l'atteinte à la capacité de gagner que l'assuré encourt en qualité de manoeuvre. A cet égard, l'on ne saurait appliquer par analogie le principe figurant à l'art. 78 al. 4 LAMA dans le cadre de l'appréciation de l'invalidité selon les art. 76 et 77 LAMA. L'art. 78 al. 4 traite en effet du gain de base, et le Tribunal fédéral des assurances l'a toujours considéré comme une disposition de caractère exceptionnel, qui ne peut être appliquée que restrictivement, visant uniquement la formation professionnelle primaire (cf. ATFA 1942 p. 130, ainsi que l'arrêt non publié Oriet, du 28 mars 1958; cf. également Maurer, "Recht und Praxis", 2e éd., pp. 235 ss). Le "gain annuel" doit être calculé sur la base du salaire effectif de l'intéressé durant l'année qui a précédé l'accident, conformément à l'art. 78 al. 1er LAMA. Cela n'est d'ailleurs pas contesté.
Mais cela ne signifie pas que, dans l'appréciation du taux de l'invalidité, il y ait lieu d'ignorer le fait qu'à la suite de l'accident l'assuré ne pourra plus accéder à la fonction de monteur B à
BGE 96 V 29 S. 30
laquelle il se préparait. Ainsi que le dit Graven ("Les invalidités", p. 69), "on devra naturellement tenir compte aussi dans cette appréciation, puisque la rente doit correspondre à l'incapacité de travail prévisible future, de l'avancement que l'assuré aurait normalement eu dans son développement professionnel en vertu des usages ou des dispositions contractuelles". Dans le cas particulier, il se serait agi d'un avancement dû au perfectionnement professionnel qu'aurait réalisé Morisod. Le tribunal de céans partage cette opinion, qui est d'ailleurs conforme à la pratique générale en matière d'évaluation de l'invalidité. Dans la jurisprudence en matière d'assuranceaccidents, le Tribunal fédéral des assurances a du reste déjà admis cette solution, soit expressément (ATFA 1939 pp. 131 ss, plus spécialement pp. 140 ss), soit implicitement, en écartant la prise en considération d'un perfectionnement professionnel parce que les pièces révélaient seulement que l'intéressé avait eu primitivement l'intention de parfaire sa formation (ATFA 1951 pp. 78 ss). Dans le cas présent, il ne s'agit pas seulement d'une intention manifestée par l'assuré; celui-ci avait donné suite à cette intention par des mesures concrètes, notamment par la participation à des cours spéciaux; l'entreprise n'a pas mis en doute qu'il serait devenu monteur B...; la Caisse nationale, elle non plus, n'a pas contesté la vraisemblance de cette affirmation.
Il est vrai que Morisod pourrait changer de profession - ce qu'il semble désirer, sans avoir pu trouver de nouvel emploi cependant. Cela ne saurait pourtant conduire à une autre solution. Car s'il devait résulter d'une telle circonstance une modification importante du taux d'invalidité, le problème pourrait être réexaminé, pendant plusieurs années encore, dans le cadre de l'art. 80 LAMA. Peut-être faut-il regretter que la Caisse nationale ne soit pas tenue d'accorder des mesures de réadaptation d'ordre professionnel à ses assurés, préalablement à l'octroi d'une rente...


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Urteilskopf
109 III 97
27. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Juli 1983 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung einer Arresturkunde und eines Zahlungsbefehls; Zustellungsort; Zustellung in den USA.
1. Bei der Zustellung einer Arresturkunde und des zur Arrestprosequierung erwirkten Zahlungsbefehls hat sich das Betreibungsamt an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse zu halten (E. 1).
2. Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA (durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates) per Post zuzustellen, auch dann nicht, wenn dies durch Übergabe an einen Angestellten des Schuldners geschieht (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 109 III 97 S. 98
Am 29. Juni 1981 vollzog das Betreibungsamt B. den am 26. Juni 1981 gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
gegen X. erlassenen Arrestbefehl. Durch Einleitung der Betreibung wurde der Arrest rechtzeitig prosequiert. Arresturkunde und Zahlungsbefehl wurden durch Vermittlung des schweizerischen Generalkonsulates in New York per Post an die auf dem Arrestbefehl vermerkte Adresse in den USA gesandt, wo sie am 8. September 1981 Y. ausgehändigt wurden. Dieser liess die beiden Urkunden ungeöffnet an die erwähnte diplomatische Vertretung zurückgehen.
In der Folge stellte der Betreibungsgläubiger das Fortsetzungsbegehren. Die Pfändungsankündigung konnte X. zunächst weder an der Adresse in den USA noch in der Schweiz zugestellt werden. Am 4. Mai 1982 wurde sie jedoch von einem Angestellten von X. an dessen Arbeitsort in der Schweiz entgegengenommen. Tags darauf vollzog das Betreibungsamt die Pfändung.
Am 12. Mai 1982 händigte das Betreibungsamt die Arresturkunde und den Zahlungsbefehl, die es inzwischen wieder zurückerhalten hatte, dem Rechtsvertreter von X. aus. Einen am folgenden Tag eingereichten Rechtsvorschlag erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 14. Mai 1982 für verspätet.
X. reichte in der Folge beim zuständigen Bezirksgericht als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gegen die Pfändungsankündigung, gegen die Erstellung der Pfändungsurkunde und gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 14. Mai 1982 Beschwerde ein. Er verlangte, dass die erwähnten Anordnungen und die darauf beruhenden weiteren Handlungen des Betreibungsamtes aufzuheben seien.
Das Bezirksgericht vereinigte die drei Verfahren und wies die Beschwerden am 10. November 1982 ab, soweit darauf einzutreten gewesen war. Einen von X. hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juni 1983 ebenfalls ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Ob das Betreibungsamt den am 13. Mai 1982 erhobenen Rechtsvorschlag zu Recht als verspätet erklärt habe, hängt davon ab, ob die am 8. September 1981 erfolgte Aushändigung des Zahlungsbefehls an Y. als rechtsgültige Zustellung an den Rekurrenten
BGE 109 III 97 S. 99
zu betrachten sei. Der Rekurrent macht vorab geltend, dass er nach der wiederholten Rechtsprechung, die das Betreibungsamt gekannt habe, seinen Wohnsitz nicht in den USA, sondern in A. habe; in der Schweiz seien ihm Arresturkunde und Zahlungsbefehl aber erst am 12. Mai 1982 ordnungsgemäss zugestellt worden.
Die Vorbringen des Rekurrenten sind insofern unbehelflich, als das Betreibungsamt bei der Zustellung der beiden erwähnten Urkunden sich nicht nach früheren Gerichtsurteilen zu richten, sondern von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte. Die Prüfungsbefugnis eines Betreibungsamtes, das mit dem Vollzug eines Arrestbefehls betraut ist, beschränkt sich nämlich im wesentlichen auf die formelle Gesetzmässigkeit des Arrestbefehls sowie auf die Frage, ob dieser alle vom Gesetz verlangten Angaben enthalte und ob er im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften vollstreckbar sei. Das Betreibungsamt hat sich dabei zu vergewissern, ob die mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte auch pfändbar wären, ob der Arrestbefehl sich auf effektiv vorhandene Gegenstände beziehe, ob sich diese in seinem Amtskreis befänden und ob die fraglichen Gegenstände nicht offensichtlich einer andern Person gehörten als dem Schuldner. Keinesfalls aber darf das Betreibungsamt die Grundlagen des Arrestbefehls überprüfen. So ist es ihm beispielsweise verwehrt, das Bestehen des Arrestgrundes (hier des ausländischen Wohnsitzes im Sinne von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
) abzuklären. Hierzu ist einzig der Richter zuständig (Arrestaufhebungsprozess gemäss
Art. 279 Abs. 2 SchKG
).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt hinsichtlich der Adresse des Rekurrenten von den Angaben im Arrestbefehl auszugehen hatte... Dass der Rekurrent in anderen Betreibungsverfahren als in der Schweiz domiziliert betrachtet wurde, vermag daran nichts zu ändern. Die Zustellung von Arresturkunde und Zahlungsbefehl in den USA verstiess somit an sich nicht gegen Bundesrecht.
2.
Der Rekurrent beanstandet sodann, dass bei der Zustellung in den USA der vorgesehene Weg nicht eingehalten worden sei. Mit der Vorinstanz geht er zwar davon aus, dass zwischen der Schweiz und den USA kein Staatsvertrag betreffend die Zustellung von Gerichts- und Betreibungsurkunden bestehe und dass deshalb im vorliegenden Fall die Zustellung über das Generalkonsulat in New York habe erfolgen müssen. Der Rekurrent ist jedoch der Ansicht, dass die schweizerische Vertretung die fraglichen Urkunden nicht per Post hätte weiterleiten dürfen, sondern rechtshilfeweise
BGE 109 III 97 S. 100
die zuständigen amerikanischen Behörden hätte einschalten müssen. Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein Zirkularschreiben des amerikanischen Staatsdepartements an die ausländischen Missionen vom 3. Februar 1976.
Ob Arrest- und Betreibungsurkunden in den USA mit der Post zugestellt werden dürften oder ob die Dienste einer hierfür eigens zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen seien, ist - mangels staatsvertraglicher Regelung - ausschliesslich eine Frage des amerikanischen Rechts, die zu überprüfen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts nicht befugt ist (vgl.
Art. 79 Abs. 1 OG
; dazu auch
BGE 96 III 65
E. 1;
BGE 90 III 9
f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 108 Anmerkung 171). Im übrigen ergibt sich aus dem Zitat des Rekurrenten keineswegs, dass Urkunden der hier zur Frage stehenden Art nicht per Post zugestellt werden dürften. Nach dem vom Rekurrenten wiedergegebenen Text des Rundschreibens vom 3. Februar 1976 sagt das amerikanische Staatsdepartement vielmehr, dass es nichts gegen eine postalische Zustellung von Gerichtsurkunden einzuwenden habe, sofern dabei kein Zwang ausgeübt werde. Hinsichtlich des Inhalts der zuzustellenden Schriftstücke macht es - entgegen der Auslegung des Rekurrenten - überhaupt keine Einschränkung.
3.
Des weitern wendet der Rekurrent ein, dass im Rahmen der Zustellung gemäss
Art. 66 Abs. 3 SchKG
(Wohnsitz des Schuldners im Ausland) eine Ersatzzustellung an eine Drittperson im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG nicht zulässig sei. Die Übergabe der strittigen Urkunden in den USA stelle aber auch deshalb keine rechtsgültige Zustellung dar, weil nicht dargetan sei, dass Y. zur Entgegennahme überhaupt berechtigt gewesen sei. Ob Y. berechtigt gewesen sei, für den Rekurrenten Post entgegenzunehmen, ist eine Frage des einschlägigen amerikanischen Rechts und kann deshalb - aus dem bereits in anderem Zusammenhang dargelegten Grund - von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Den Vorbringen des Rekurrenten zum Verhältnis der Bestimmungen von Art. 64 Abs. 1 und 66 Abs. 3 SchKG zueinander ist sodann nicht beizupflichten.
Art. 66 Abs. 3 SchKG
bestimmt, dass im Falle des Wohnsitzes des Schuldners im Ausland die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post erfolgt. Was geschehen soll, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht erreicht werden kann, lässt sich dieser
BGE 109 III 97 S. 101
Bestimmung nicht entnehmen. Für den gleichen Sachverhalt in der Schweiz sieht Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG vor, dass die Zustellung an eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende Person oder an einen Angestellten geschehen kann. Gründe, die einer sinngemässen Anwendung dieser Bestimmung auf einen Fall wie den vorliegenden entgegenstünden, vermag der Rekurrent nicht darzutun und sind auch nicht ersichtlich. Der Hinweis des Rekurrenten auf das bundesgerichtliche Urteil vom 8. Februar 1982 ist von vornherein unbehelflich, da sich die Zustellung in jenem Fall nicht nach den Bestimmungen des SchKG gerichtet hatte. Die Art. 64 bis 66 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden bilden eine Einheit. Diese Bestimmungen haben dafür zu sorgen, dass einerseits die vom Betreibungsamt ausgehenden Mitteilungen an den Schuldner diesem auch wirklich zukommen und dass andererseits der Schuldner sich der an eine Mitteilung anknüpfenden Rechtsfolgen nicht einfach durch tatsächliche Verunmöglichung der Übergabe an ihn persönlich entziehen kann (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 64 SchKG
). Aus dieser Sicht ist die Zustellung durch Übergabe an Y. nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
93 I 694
87. Arrêt du 6 décembre 1967 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Kantonales Beamtenrecht. Willkür.
1. Versetzung im Amte nach waadtländischem Recht. Rechtsnatur und Folgen (Erw. 1).
2. Eine Disziplinaruntersuchung kann, auch ohne dass irgendwelche Disziplinarfehler vorliegen, zur Versetzung des Beamten führen auf Grund einer kantonalen Gesetzesbestimmung, welche diese Massnahme zulässt, sofern die Bedürfnisse des Dienstes oder die Organisation der Arbeit es erfordern (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 694
BGE 93 I 694 S. 694
A.-
X. - fonctionnaire de l'administration cantonale vaudoise - est préposé receveur aux impôts. Le 23 mars 1964, en butte à certaines difficultés avec le personnel de son bureau, il écrivit au chef de l'Administration cantonale des impôts pour demander l'ouverture d'une enquête.
Par la suite, le chef de l'administration cantonale lui ayant annoncé qu'il allait établir un rapport défavorable à son égard, X. fit intervenir son avocat auprès du chef du Département des finances, en sollicitant à nouveau qu'une enquête soit ordonnée (lettre du 14 avril 1964).
Le 15 avril 1964, le chef de l'Administration cantonale des impôts établit à l'intention du chef du département un long rapport au sujet du recourant; il lui reprochait d'avoir indûment avantagé une employée de son bureau, Y. par une taxation manifestement fausse (omission d'une taxation intermédiaire), et d'être incapable de créer des relations normales, aux fins
BGE 93 I 694 S. 695
d'une collaboration fructueuse, avec une partie de son personnel. Le rapport concluait à ce que X. après avoir été entendu, fût invité à donner sa démission, subsidiairement, qu'une enquête disciplinaire fût ouverte contre lui.
Sur proposition du Département des finances et se fondant sur ledit rapport, le Conseil d'Etat décida, le 21 avril 1964, d'ouvrir une enquête et de la confier à l'un des substituts du Procureur général.
B.-
Dans son rapport du 9 juillet 1964, le substitut du Procureur général auquel l'enquête avait été confiée, constata que la mésentente régnait dans les bureaux de la Recette. Toutefois, il n'était pas possible d'en attribuer la faute à X.; le préposé manquait d'expérience, de savoir-faire et de sens psychologique dans la conduite de son personnel, mais son comportement à l'égard des employés n'était pas critiquable au point de justifier une sanction. Quant au reproche principal adressé au préposé, savoir celui d'avoir favorisé sur le plan fiscal un de ses employés, les éléments recueillis ne permettaient pas d'admettre la mauvaise foi. Par contre, on devait censurer le fait que le dossier incriminé eût été communiqué à l'administration centrale par le substitut du receveur, Z., à l'insu du préposé. Par ailleurs, aucun reproche ne pouvait être fait à celui-ci à propos de sa nomination au poste de boursier de la commune de N. Le substitut du procureur concluait que "les quelques erreurs commises par X., ses maladresses avec le personnel, la conception peut-être discutable qu'il a de son rôle, de ses tâches, son comportement dans l'affaire Y. appelaient tout au plus une mise en garde, voire une semonce, éventuellement sa condamnation au paiement des frais d'enquête". Quant aux employés P. et Z., le substitut du recourant, le rapport estimait convenable de les rappeler simplement au respect de la voie de service. Pour l'enquêteur, le vrai remède à la situation aurait consisté dans le déplacement du substitut Z. dans un poste équivalent.
C.-
Le 8 septembre 1964, le chef de l'Administration cantonale des impôts établit un rapport à l'intention du chef du Département des finances. Il critiquait le rapport du substitut du Procureur général, soulignait l'incapacité et le manque de loyauté du préposé, confirmant que celui-ci avait eu l'intention délibérée de favoriser, par une taxation erronée, son employée Y. Le chef de l'administration concluait à un complément d'enquête.
BGE 93 I 694 S. 696
Si la sanction du renvoi ne pouvait être retenue, il fallait envisager le déplacement du recourant dans un office de moindre importance, avec un personnel peu nombreux.
Saisi par le chef du département, le substitut du Procureur général, par lettre du 9 octobre 1964, déclara qu'un complément d'enquête n'apparaissait pas utile; il confirma sa proposition tendant au déplacement de l'adjoint Z.
D.-
C'est à ce moment que X., à sa demande, put prendre connaissance du dossier. Par lettre du 9 décembre 1964, son avocat se détermina au sujet de l'enquête; il contesta le reproche de fraude fiscale et celui d'incapacité formulés contre le recourant, se rallia au surplus aux conclusions du rapport du Parquet, rapport qui proposait le déplacement et du substitut du receveur et d'une employée de la Recette.
Aucune décision n'étant intervenue, l'avocat de X. s'adressat par lettre du 14 janvier 1965, au Conseil d'Etat. Il affirmaie que les relations entre le préposé et le personnel de la Recett, s'étaient améliorées et même étaient devenues excellentes, à l'exclusion de celles avec Z. et P.
E.-
Le 12 mars 1965, le chef de l'Administration cantonale des impôts établit un nouveau rapport que le chef du département soumit au Conseil d'Etat, le 2 avril 1965. Ce rapport reprochait à nouveau au préposé son incapacité; le grief d'avoir favorisé Y. au point de vue fiscal y était repris (l'"événement qui mit le feu aux poudres"). Le rapport faisait en outre état d'un fait nouveau: la démission, donnée entre-temps, par le substitut du receveur, démission motivée par la mésentente qui régnait entre lui et son supérieur. Le rapport proposait au Conseil d'Etat a) d'adresser au préposé l'avertissement prévu à l'art. 90 du Statut des fonctionnaires (loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales); b) d'ouvrir une enquête disciplinaire contre Y. et d'en charger l'un des substituts du procureur général; c) de suspendre toutefois cette procédure jusqu'à jugement sur le recours interjeté par le mari de la prénommée, contre la taxation intermédiaire.
Ainsi qu'il ressort d'une annotation au bas du document, le rapport fut adopté par le Conseil d'Etat le 2 avril 1965. Aucune suite ne fut toutefois donnée à cette décision.
F.-
Le 26 mars 1966, la Chambre de droit administratif du Tribunal fédéral admit le recours du mari de l'employée Y. contre la décision prise, le 28 octobre 1965, par la Commission
BGE 93 I 694 S. 697
vaudoise de recours en matière d'impôt. Selon cet arrêt, c'est à tort que l'administration vaudoise des impôts et la Commission cantonale de recours avaient procédé à une taxation intermédiaire à cause de l'augmentation progressive de l'activité de sa femme comme employée de la Recette, tandis que la taxation que l'on reprochait à X. comme une faveur indûment accordée à son employée était bien exacte.
G.-
Le 15 septembre 1966, le chef de l'Administration cantonale des impôts établit un nouveau rapport pour le chef du département. Il y affirmait en particulier: X. venait de reprendre son activité après une absence de 6 mois environ pour maladie; la suspension de la procédure justifiée par l'attente de la décision du Tribunal fédéral sur le recours Y. et par la maladie du préposé, n'avait plus de raison d'être; la décision du Tribunal fédéral, qu'il fallait accepter, ne modifiait pas sensiblement les conclusions du deuxième rapport (du 9 octobre 1964) du substitut du Procureur général. Le rapport faisait état, en outre, de nouvelles démissions survenues dans le personnel, après celle du substitut. Il proposait d'envoyer une lettre d'avertissement à X.
H.-
Postérieurement à cette date, l'administration chargea la police cantonale d'une enquête relative aux activités accessoires prétendument exercées par X. pendant ses congés de maladie. L'Administration cantonale des impôts requit en outre deux rapports médicaux (des 15 octobre 1966 et 3 avril 1967) du médecin cantonal. Selon ces rapports, X. avait dû se soumettre à une opération chirurgicale de la hanche et avait été, de ce fait, invalide jusqu'au début de mai 1967. Quant au comportement caractériel de X. tandis que le rapport du 15 octobre 1966 par le d'un état dépressif, "d'une certaine agressivité à l'endroit de l'administration", d'inquiétudes dues à la santé, à l'hospitalisation prévue et à l'avenir professionnel, celui du 3 avril 1967 constate une nette amélioration, la disparition des phénomènes d'anxiété et envisage la reprise pratiquement complète de l'activité; il ajoute textuellement: "Il apparaît donc, et M. X. a pu se rallier à cette optique, que ce patient devrait pouvoir travailler ces prochains mois dans le cadre de votre administration centrale, sans pour autant qu'il en subisse un préjudice matériel".
I.-
Dans sa séance du 28 avril 1967, le Conseil d'Etat, sur proposition et rapport du chef du Département des finances,
BGE 93 I 694 S. 698
décida d'ordonner le déplacement du recourant dans la fonction d'inspecteur fiscal à l'Administration cantonale des impôts à Lausanne à partir du 1er mai 1967, sans changement de sa classification, ni de son traitement; de considérer le poste de préposé-receveur comme vacant dès cette date; de mettre fin ainsi à l'enquête ouverte le 21 avril 1964 contre le fonctionnaire précité. Le dispositif de cette décision, sous forme d'extrait du procès-verbal du Conseil d'Etat, fut communiqué à X. le jour même avec une lettre du chef de l'Administration cantonale des impôts.
Le 2 mai 1967, l'avocat de X. écrivit au Conseil d'Etat, lui demandant d'annuler cette décision qui, disait-il, violait des dispositions de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales (en abrégé: le Statut). Le 16 mai 1967, l'Administration cantonale des impôts écrivit à l'avocat de X. une lettre contenant les motifs à l'appui de la décision du Conseil d'Etat.
L. - Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Il considère la mesure prise par l'autorité cantonale comme une peine disciplinaire au sens de l'art. 35 ch. 6 du Statut. Cette peine aurait été prononcée au mépris des dispositions légales extrêmement précises garantissant les droits des fonctionnaires face aux menaces de sanctions disciplinaires: l'art. 38 al. 3 du Statut, qui prévoit la notification par écrit de l'accusation; l'art. 41 lit. c, qui accorde au fonctionnaire la faculté de demander le préavis de la Commission disciplinaire; l'art. 38 al. 5 qui oblige à motiver le prononcé disciplinaire. A part ces violations arbitraires des règles de procédure, la sanction serait arbitraire quant au fond, aucun grief n'ayant été retenu contre le recourant par l'enquête du Procureur général. Au surplus, la décision attaquée violerait les art. 89 ss. du Statut, règles applicables en cas de renvoi ou de déplacement du fonctionnaire pour justes motifs.
M. - Dans sa réponse, le Conseil d'Etat déclare que le déplacement ordonné constitue non pas une sanction disciplinaire au sens de l'art. 35 ch. 6 du Statut, mais uniquement une mesure d'ordre administratif, prise dans l'intérêt du service et de l'organisation du travail administratif en vertu de l'art. 18 du Statut. La décision attaquée ne se fonde pas non plus sur
BGE 93 I 694 S. 699
les art. 89 ss. du Statut. Le Conseil d'Etat se réserverait de faire application de ces dispositions si le recours de droit public devait être admis.
N. - Les motifs de la décision attaquée n'ayant été communiqués au recourant que le jour même du dépôt du recours de droit public, X. a été admis à se déterminer sur la réponse du Conseil d'Etat.
Dans sa réplique, il soutient que c'est arbitrairement que le Conseil d'Etat prétend qualifier de mesure simplement administrative et organisatrice un déplacement dont le caractère disciplinaire ne saurait être contesté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En droit vaudois, le déplacement d'un fonctionnaire apparaît sous trois aspects institutionnels différents. Ce peut être tout d'abord une peine disciplinaire, dont l'application suppose une infraction intentionnelle ou par négligence aux devoirs de service. Le ch. 6 de l'art. 35 du Statut le prévoit, avec ou sans réduction de traitement, parmi les trois sanctions les plus graves, dont les deux autres sont la mise au provisoire et la révocation. Mais la même mesure peut être prise en lieu et place du renvoi pour justes motifs (art. 89 du Statut) pourvu que la nature de ceux-ci le permette et que le fonctionnaire y consente; le traitement est alors celui des nouvelles fonctions (art. 91 du Statut). Enfin le déplacement est admissible, même en l'absence de toute faute ou de justes motifs au sens de l'art. 89 précité, simplement lorsque les besoins du service ou l'organisation du travail l'exigent, pourvu que la nouvelle activité assignée au fonctionnaire soit en rapport avec ses aptitudes, ses connaissances professionnelles et sa situation (art. 18 al. 1 du Statut); à la différence des deux autres, ce type de déplacement n'entraîne aucune réduction de traitement (art. 18 al. 3 du Statut).
2.
Le recourant allègue que, prétextant les nécessités de l'organisation de ses services et détournant, par un acte arbitraire, une disposition légale de son but, le Conseil d'Etat a effectivement voulu lui infliger la peine disciplinaire prévue par l'art. 35 ch. 6 du Statut, mais sans lui accorder les garanties de forme que la loi donne au fonctionnaire auquel on impute une violation de ses devoirs de service.
Certains faits ne laissent pas de donner à ce grief, tout au
BGE 93 I 694 S. 700
moins une certaine apparence de justification. C'est bien une enquête disciplinaire qui fut tout d'abord ouverte contre le recourant; on l'accusait alors notamment d'une grave violation de ses devoirs de service, soit d'avoir omis de procéder à une taxation intermédiaire aux fins de procurer à l'une de ses employées un avantage indu. Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, cet incident joua un rôle important non seulement au début de l'affaire, mais aussi par la suite. Quand le Procureur général, dans son rapport du 9 juillet 1964, sans se prononcer sur l'infraction objective, conclut toutefois qu'aucun élément ne permettait d'établir que le recourant avait agi intentionnellement, le supérieur direct du recourant persista dans sa thèse et dans ses propositions. Le rapport du 12 mars 1965, établi par l'Administration cantonale des impôts, le prouve clairement: la prétendue fraude fiscale en constitue l'un des arguments principaux. C'est sur la base de cette accusation que, le 2 avril 1965, le Conseil d'Etat adopta le rapport et décida d'adresser au recourant l'avertissement prévu par l'art. 90 du Statut et d'ouvrir une enquête disciplinaire contre Y., en suspendant toutefois la procédure jusqu'à droit connu sur le recours de cette dernière.
Enfin, lorsque le jugement du Tribunal fédéral intervint le 26 mars 1966 et établit qu'objectivement la taxation opérée par le recourant était correcte, personne ne songea à en donner acte au recourant, ce qui eût été juste et opportun. Bien au contraire, le 15 septembre 1966, l'Administration cantonale des impôts établit à l'intention du chef du département un nouveau rapport, lequel, reprenant quelques passages de la lettre du 9 octobre 1964 du Procureur général, antérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral, faisait encore état de la prétendue "fraude fiscale" et des doutes qu'elle suscitait sur les intentions et les mobiles du recourant. Ce rapport conclut derechef dans le sens de l'envoi au recourant de l'avertissement prévu aux art. 89 ss. du Statut, et de son déplacement éventuel pour "justes motifs".
3.
Cependant, cette proposition ne fut adoptée ni par le Département des finances, ni par le Conseil d'Etat; elle demeura ainsi une simple démarche de procédure interne et n'eut aucune conséquence pour le recourant. Bien plus, en se plaçant sur le terrain de l'art. 18 du Statut (simple déplacement justifié par les besoins du service ou l'organisation du travail), le Conseil d'Etat reconnut implicitement que les conclusions des
BGE 93 I 694 S. 701
rapports de l'Administration cantonale des impôts, conclusions tendant au prononcé de mesures disciplinaires, n'étaient pas justifiées; il confirma cette opinion dans sa lettre du 16 mai 1967 à l'avocat du recourant et dans sa réponse au présent recours de droit public.
Il prononça néanmoins le déplacement de par l'art. 18 du Statut et il n'aurait, ce faisant, détourné ledit article de son but et commis un acte arbitraire que s'il avait purement et simplement prétexté les nécessités de l'organisation administrative pour masquer une mesure disciplinaire illégale; autrement dit, pour justifier son argumentation, le recourant aurait dû établir que, du point de vue de l'organisation administrative, son déplacement ne se justifiait par aucune raison plausible quelconque. Saisi d'un recours de droit public dans un tel domaine, le Tribunal fédéral doit s'imposer, touchant son pouvoir d'examen, une retenue d'autant plus grande que, comme juridiction constitutionnelle, il ne saurait substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale, laquelle est du reste, mieux que lui, à même d'apprécier les faits et d'en tirer les conséquences du point de vue des intérêts de l'administration.
4.
L'intérêt public au bon fonctionnement de l'administration l'emporte sur l'intérêt privé du fonctionnaire au maintien de sa position actuelle, tout au moins lorsque la fonction qui lui est proposée correspond à ses capacités et à sa formation, et que le déplacement n'entraîne pas pour lui des conséquences préjudiciables à d'autres points de vue. Il n'en irait autrement que si une disposition expresse de droit cantonal prévoyait le droit du fonctionnaire à l'exercice de la fonction pour laquelle il a été nommé.
Le recourant n'invoque aucune disposition de ce genre. De plus, non seulement il n'a pas contesté, mais il a reconnu la nécessité d'une réorganisation de la Recette; il a donné son adhésion aux propositions de l'enquêteur qui comportaient le déplacement d'un autre fonctionnaire, et il a même demandé que cette mesure soit étendue à une employée. Il ne peut dès lors se plaindre si l'autorité cantonale, eu égard aux difficultés objectives qu'elle a constatées et que le recourant a lui-même invoquées, estime que son éloignement de ce poste contribuera à la réorganisation radicale d'un important service de l'Etat. Ceci d'autant plus que l'état de santé du recourant l'a empêché, pendant de longues périodes, de vaquer régulièrement aux
BGE 93 I 694 S. 702
obligations de sa charge et qu'il résulte du rapport médical du Dr Jaccard qu'un travail dans les services de l'administration centrale serait indiqué.
5.
Enfin le recourant allègue qu'un déplacement ordonné en vertu de l'art. 18 al. 1 Statut ne pourrait se faire sans indication des motifs et sans que l'intéressé ait été appelé à se déterminer.
Pour ce qui concerne l'indication des motifs de la décision, le recourant ne mentionne aucune disposition du droit cantonal qui oblige le Conseil d'Etat à motiver sa décision. D'une façon générale, le Tribunal fédéral ne considère l'absence de motifs comme un déni de justice formel que si elle est contraire à une prescription cantonale. L'obligation de motiver une décision par écrit ne découle pas directement de l'art. 4 Cst. (RO 93 I 120 et références). Au reste, à la requête de son avocat, l'autorité cantonale, par lettre du 16 mai 1967, a fait connaître au recourant les raisons de la décision du Conseil d'Etat.
Quant au grief de ne pas avoir été appelé à se déterminer sur le déplacement, il serait fondé si la mesure envisagée avait revêtu un caractère disciplinaire; dans ce cas seulement la loi dispose qu'avant d'être prise, la sanction envisagée doit être communiquée au fonctionnaire (art. 38 al. 3 et 41 lit. c Statut). Enfin, si, en soulevant ce grief, le recourant voulait dire, d'une façon générale, qu'il n'a pas été entendu, le reproche serait mal fondé, puisque lui-même et son conseil ont pu consulter le dossier et prendre position à l'égard de l'enquête et de tous les documents essentiels.
6.
Dans sa réponse au recours, l'avocat du Conseil d'Etat du canton de Vaud déclare expressément que la décision entreprise n'a aucun caractère disciplinaire et se justifie exclusivement par les besoins de l'organisation administrative. Il se réserve néanmoins la faculté de mettre fin aux rapports de service de X. pour de justes motifs en vertu de l'art. 89 du Statut si le Tribunal fédéral devait annuler la décision attaquée. Cette réserve, dont la cour de céans tient du reste à relever le caractère déplacé, ne saurait faire l'objet d'aucun examen, à défaut d'une décision formelle appliquant l'art. 89 du Statut.
7.
Vu le caractère tout à fait exceptionnel de la cause, vu notamment la gravité de l'accusation de favoritisme portée contre le recourant sur un point où sa façon d'agir s'est finalement
BGE 93 I 694 S. 703
révélée juste, sans qu'on veuille aucunement lui en donner acte, au contraire; vu aussi la façon dont on a toléré que ses subordonnés l'attaquent sans respecter la voie du service, la cour de céans estime qu'il pouvait à juste titre se sentir lésé et voir dans le recours de droit public le seul et dernier moyen de se faire rendre justice. C'est pourquoi elle renonce à prélever des frais.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
85 I 91
16. Urteil vom 18. Februar 1959 i.S. Walter gegen Bern Staat und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
1. Die Einrede, ein Kanton habe sein Besteuerungsrecht durch verspätete Geltendmachung verwirkt, kann nur von den am Doppelbesteuerungsstreit beteiligten Kantonen, nicht vom Steuerpflichtigen selbst erhoben werden (Erw. 1).
2. Behandlung der Einmann-Immobiliengesellschaft, des Verkaufs ihrer sämtlichen Aktien und des dabei erzielten Gewinns imkantonalen und interkantonalen Steuerrecht. Anwendungsbereich der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Erw. 2).
3. Der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn untersteht der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 85 I 91 S. 92
A.-
Nach dem bern. Gesetz vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern (StG) wird auf den Grundstückgewinnen eine Vermögensgewinnsteuer erhoben (Art. 77). Das Gesetz umschreibt den Grundstückgewinn als Reingewinn aus der Veräusserung (Verkauf, Tausch, Enteignung usw.) von Grundstücken und bestimmt anschliessend in Art. 80 Abs. 4 (= Art. 81 Abs. 3 in der Fassung vom 13. Mai 1956):
"Ein Gewinn ist auch steuerbar, wenn er auf andere Weise erzielt wird, namentlich dadurch, dass ein die Steuerpflicht begründendes Rechtsgeschäft umgangen oder verdeckt wird. Ebenso besteht die Steuerpflicht, wenn an Stelle der förmlichen Eigentumsübertragung auf andere Weise einer Drittperson ermöglicht wird, über ein Grundstück oder Rechte an einem solchen ganz oder zum Teil wie ein Eigentümer zu verfügen."
B.-
Im August 1953 kaufte der in Clarens (Kt. Waadt) wohnende Beschwerdeführer Otto Walter zum Preis von
BGE 85 I 91 S. 93
Fr. 40'000.-- sämtliche Aktien der beiden Immobiliengesellschaften Wydag A. G. und Fichtag AG, die kurz vorher mit einem Grundkapital von je Fr. 50'000.--, wovon Fr. 20'000.-- einbezahlt, gegründet worden und Miteigentümerinnen je zur Hälfte einer grösseren Bauparzelle in Zollikofen (Kt. Bern) waren. Drei Wochen später, nachdem die beiden Gesellschaften drei weitere Parzellen hinzugekauft hatten, verkaufte der Beschwerdeführer die erworbenen Aktien an zwei Architekten in Bern weiter, wobei der Kaufpreis auf Grund des Flächeninhaltes der den beiden Gesellschaften gehörenden Grundstücke mit Fr. 32.- pro m2 berechnet wurde.
Die bernische Steuerverwaltung, die im Februar 1957 von diesem Geschäft Kenntnis erhielt, betrachtete den vom Beschwerdeführer dabei erzielten Gewinn als einen (im Kanton Bern steuerbaren) Grundstückgewinn im Sinne von
Art. 80 Abs. 4 StG
und setzte diesen durch Einspracheentscheid vom 15. November 1957 auf Fr. 248'000.-- fest.
C.-
Otto Walter erhob hiegegen Rekurs und nach dessen Abweisung Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde durch Entscheid vom 7. Juni 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Der Einwand, dass der Kanton Bern sein Besteuerungsrecht wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt habe, sei nach der bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungspraxis unbegründet.
b) Durch die Übertragung der Aktien habe der Beschwerdeführer den Erwerbern ermöglicht, über die Liegenschaften der beiden Gesellschaften wie Eigentümer zu verfügen. Der Verkauf der Aktien sei wirtschaftlich betrachtet ein Liegenschaftsverkauf, und der dabei erzielte Gewinn stelle nach
Art. 80 Abs. 4 StG
einen (am Ort der gelegenen Sache steuerbaren) Liegenschaftsgewinn dar. Diese kantonalrechtliche Ordnung halte auch vor
Art. 46 Abs. 2 BV
stand. Der bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern.
BGE 85 I 91 S. 94
Dieser Grundsatz müsse auch für Gewinne gelten, die bei der wirtschaftlichen Handänderung von Grundstücken durch Aktien erzielt werden, denn auch diese Gewinne seien zur Hauptsache auf die Steigerung der Bodenpreise zurückzuführen. Das treffe auch im vorliegenden Falle zu, da die Bodenpreise in Zollikofen in den letzten Jahren sprunghaft gestiegen seien. Dass auch persönliche Bemühungen des Beschwerdeführers zur Erzielung des Gewinns beigetragen hätten, ändere an dessen Charakter als Liegenschaftsertrag nichts.
c) Die Berechnung des steuerbaren Gewinns werde vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet (wird näher ausgeführt).
D.-
Otto Walter führt gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Zur Begründung macht er geltend:
a) Der Entscheid verstosse aus zwei Gründen gegen das Doppelbesteuerungsverbot.
Das Bundesgericht nehme bei effektiver Doppelbesteuerung eine Verwirkung des kantonalen Steueranspruchs an, wenn die Veranlagung nicht im Laufe des Steuerjahres erfolge. Selbst wenn man bei bloss virtueller Doppelbesteuerung eine längere Frist festsetzen wollte, müsse die vorliegende, erst 1957 eingeleitete Besteuerung eines 1953 erzielten Gewinnes kollisionsrechtlich als verspätet betrachtet werden.
Der Gewinn des Beschwerdeführers sei bei einem Aktienverkauf erzielt worden. Die Annahme eines Liegenschaftsgewinnes sei unhaltbar. Da der Beschwerdeführer die Aktien nur während drei Wochen besessen habe, sei klar, dass der Gewinn nicht durch die Wertsteigerung der Liegenschaften bedingt, sondern ausschliesslich das Ergebnis der Bemühungen des Beschwerdeführers und der von ihm übernommenen Risiken sei. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, zu der das Verwaltungsgericht gegriffen habe, werde vom Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen
BGE 85 I 91 S. 95
nur zugelassen beim Nachweis der Absicht einer Steuerumgehung. Eine solche liege hier aber nicht vor und werde auch nicht behauptet. Der Beschwerdeführer habe somit Aktien verkauft und sei daher für den dabei erzielten Gewinn ausschliesslich im Wohnsitzkanton steuerpflichtig. Diese Kollisionsregel sei einfach und leicht anwendbar. Ein Abweichen davon würde zu einer Rechtsunsicherheit führen und der Aufstellung einer ganzen Reihe neuer Kollisionsregeln rufen, da sich dann die Frage stelle, wo der beim Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn zu versteuern sei, wenn die Gesellschaft nicht nur, wie hier, Liegenschaften, sondern weitere Aktiven besitze, oder wenn die Aktien einer solchen Gesellschaft in kleinen Paketen an verschiedene Erwerber verkauft oder wenn nur einzelne, nicht alle Aktien veräussert werden usw. Die Behauptung des Verwaltungsgerichts, das Bundesgericht neige dazu, jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, treffe nicht zu, da Dividenden von Immobiliengesellschaften und Hypothekarzinsen am Wohnsitz des Aktionärs bzw. des Hypothekargläubigers zu versteuern seien.
b) Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen
Art. 4 BV
(wird näher ausgeführt).
E.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Verhinderung der durch
Art. 46 Abs. 2 BV
verbotenen interkantonalen Doppelbesteuerung stellt das Bundesgericht Regeln auf, welche die räumlichen Grenzen der kantonalen Steuerhoheit festsetzen und nach denen sich in Fällen effektiver oder auch bloss virtueller Doppelbesteuerung entscheidet, welcher Kanton zur Erhebung einer bestimmten Steuer örtlich zuständig ist (vgl.
BGE 80 I 10
Erw. 3). Davon abgesehen sind die Kantone in der
BGE 85 I 91 S. 96
Ausgestaltung ihres Steuerrechts grundsätzlich frei. Diese Freiheit besteht insbesondere auch, was die Befristung der Veranlagung und die Verjährung der Steuerforderung betrifft. Es besteht kein Grund, in dieser Beziehung den Steuerpflichtigen, der die Steuerhoheit eines Kantons bestreitet, besser zu stellen als die andern Steuerpflichtigen. Dagegen verdienen die Interessen der an einem Doppelbesteuerungskonflikt mitbeteiligten Kantone eine besondere Rücksichtnahme, weshalb das Bundesgericht den Steueranspruch eines Kantons, der mit der Veranlagung ungebührlich lange zugewartet hat, unter gewissen Voraussetzungen nicht von Amtes wegen, aber auf Einrede hin als verwirkt erklärt (
BGE 74 I 271
Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile,
BGE 74 I 275
,
BGE 76 I 13
,
BGE 79 I 221
,
BGE 80 I 333
). Diese Verwirkung will jedoch lediglich die Pflicht der andern Kantone zur Rückerstattung ordnungsgemäss und in guten Treuen bezogener Steuern beschränken, nicht dagegen den Steuerpflichtigen davor bewahren, sich an einem nach den bundesrechtlichen Kollisionsnormen gegebenen Steuerdomizil nachträglich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen. Die Verwirkungseinrede steht daher, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dem Steuerpflichtigen selber nicht zu, sondern nur den mitbeteiligten Kantonen (
BGE 74 I 273
und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile). Auf den Einwand des Beschwerdeführers, der Kanton Bern habe das Recht zu seiner Besteuerung durch verspätete Geltendmachung verwirkt, ist demnach nicht einzutreten.
2.
Die Immobiliengesellschaft, die meist in der Form der sogenannten Einmann-Aktiengesellschaft auftritt und die Verwaltung und Nutzung einer Liegenschaft zum ausschliesslichen Zwecke hat, ist eine bekannte, durch die Praxis geschaffene Einrichtung. Ihr Bestand und insbesondere der Verkauf ihrer sämtlichen Aktien werfen besondere Rechtsfragen auf, mit denen sich Lehre und Rechtsprechung seit langem befassen (vgl. SCHLAEPFER, La vente du capital-actions d'une société anonyme immobilière,
BGE 85 I 91 S. 97
Diss. Genf 1948; FATTON, La vente de toutes les actions d'une société immobilière, Diss. Lausanne 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in der Festschrift für Guhl, 1950, S. 179 ff.; SCHÖNLE, Die Einmann und Strohmanngesellschaft, Diss. Freiburg 1957). Wie im Zivilrecht (
BGE 71 II 274
,
BGE 72 II 76
,
BGE 81 II 459
), so werden die Einmann-AG und ihr Aktionär trotz ihrer wirtschaftlichen Identität auch im Steuerrecht grundsätzlich als zwei verschiedene Rechtssubjekte mit getrenntem Vermögen behandelt. Die sich aus der separaten Besteuerung beider ergebenden Vor- und Nachteile halten sich bei den periodischen Steuern auf Vermögen und Einkommen ungefähr die Waage. Es besteht daher bei der Einmann-AG im allgemeinen wie auch bei der Immobiliengesellschaft in der Regel kein Anlass, die Existenz der selbständigen juristischen Person zu übergehen und ihr Vermögen und Einkommen bei dem sie wirtschaftlich beherrschenden Aktionär zu erfassen, was das Bundesgericht im interkantonalen Steuerrecht und in andern Fällen, wo ihm freie Überprüfung zukommt, nur zulässt, wenn die juristische Person zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist (vgl.
BGE 52 I 378
,
BGE 59 I 284
,
BGE 64 I 402
,
BGE 70 I 274
,
BGE 73 I 75
). Anderer Art und heikler sind die steuerrechtlichen Fragen, die durch den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft aufgeworfen werden. Da die meisten Kantone bei der Übertragung von GrundeigentumHandänderungssteuern beziehen und gleichzeitig den bei der Handänderung erzielten Gewinn durch die allgemeine Einkommens- oder eine besondere Grundstückgewinnsteuer erfassen, stellt sich vor allem die Frage, ob diese Abgaben auch erhoben werden dürfen beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft, der wirtschaftlich betrachtet fast immer dem Verkaufe der Liegenschaft gleichkommt. Das Bundesgericht hat dies, soweit nur das Besteuerungsrecht eines Kantons nach seiner eigenen Gesetzgebung in Frage stand, aus dem
BGE 85 I 91 S. 98
Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
zugelassen, und zwar auch dann, wenn nicht, wie es heute vielfach und auch im Kanton Bern zutrifft, eine ausdrückliche Vorschrift ein solches Abweichen vom zivilrechtlichen Begriff der Handänderung gestattete (
BGE 79 I 20
und dort erwähnte nicht veröffentlichte Urteile). Noch nicht entschieden wurde dagegen die heute streitige Frage, ob ein Kanton, der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer Grundeigentum in seinem Gebiet besitzenden Immobiliengesellschaft die Grundstückgewinnsteuer erhebt, damit die Grenzen seiner Steuerhoheit überschreitet, wenn der Verkäufer in einem anderen Kanton wohnt. Der Entscheid hierüber ist nicht etwa präjudiziert durch die erwähnte Praxis, wonach die Existenz einer selbständigen juristischen Person nur übergangen werden darf, wenn sie zum Zwecke der Steuerumgehung gegründet worden ist. Dieser Grundsatz wurde aufgestellt und gilt für die Fälle, wo es sich darum handelt, ob das Vermögen und der Ertrag der juristischen Person bei dieser zu besteuern oder dem Vermögen und Einkommen ihres Aktionärs zuzurechnen sind. Eine solche Zurechnung steht hier nicht in Frage. Der Gewinn, um dessen Besteuerung es geht, ist unbestrittenermassen nicht von den Immobiliengesellschaften, sondern von ihrem Aktionär, beim Verkauf seiner Aktien, erzielt worden. Streitig ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 46 Abs. 2 BV
einzig, ob der Kanton Bern zur Besteuerung dieses Gewinnes örtlich zuständig ist, d.h. ob es sich um einen Gewinn aus Verkauf von Wertpapieren handelt, der nach der Rechtsprechung der Steuerhoheit des Kantons untersteht, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des Verkaufs seinen Wohnsitz hat (
BGE 78 I 421
), oder um einen Gewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften, der - vom Fall des blossen Buchgewinns abgesehen - im Kanton der gelegenen Sache zu versteuern ist ohne Rücksicht darauf, ob er ohne Zutun des Verkäufers entstanden oder das Ergebnis seiner Bemühungen ist (
BGE 79 I 31
, 140, 145;
BGE 83 I 187
Erw. 2, 265, 332).
BGE 85 I 91 S. 99
Für den Entscheid hierüber ist bedeutungslos, dass der streitige Gewinn nach Art. 80 Abs. 4 bern. StG als Grundstückgewinn gilt. Das Bundesgericht ist, wie es schon in
BGE 83 I 332
ausgeführt hat, nicht an die Umschreibung des Grundstückgewinns und der Grundstückgewinnsteuerpflicht in den kantonalen Steuerrechten gebunden. Vielmehr hat es hierüber eigene, bundesrechtliche Normen aufzustellen, die nicht mit den Grundsätzen des Zivilrechts übereinstimmen brauchen. Dabei hat es gelegentlich auch dann den wirtschaftlichen Sachverhalt und nicht die zivilrechtliche Form als massgebend erklärt, wenn mit dieser keine Steuerumgehung beabsichtigt war. So hat es den durch Statuten und Handelsregistereintrag bezeichneten Sitz der juristischen Person nicht als Steuerdomizil anerkannt, wenn er bloss formelle Bedeutung hatte (
BGE 55 I 91
, dort zitierte frühere und zahlreiche seitherige nicht veröffentlichte Urteile); ferner hat es beim Entscheid darüber, ob Guthaben eines Teilhabers an eine Kollektivgesellschaft als Geschäftseinlagen am Sitz der Gesellschaft oder als Darlehensforderungen am Wohnort des Teilhabers zu versteuern seien, auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf die zivilrechtliche Gestaltung der Rechtsgeschäfte abgestellt (
BGE 26 I 423
,
BGE 41 I 70
E. 2 sowie die bei LOCHER, Interkantonales Doppelbesteuerungsrecht § 8 IV A 2 Nr. 15 und 16 und § 9 I A 1 Nr. 20 teilweise wiedergegebenen Urteile vom 2. April 1952 i.S. Burger, vom 20. Mai 1953 i.S. Birkhäuser und vom 17. Juni 1953 i.S. Jenny), ebenso beim Entscheid darüber, ob ein selbständiges Unternehmen als Betriebsstätte eines andern zu betrachten sei (
BGE 54 I 417
mit Verweisungen). Es fragt sich, ob auch im vorliegenden Falle triftige sachliche Gründe dafür bestehen, den Entscheid über die Abgrenzung der Steuerhoheit auf Grund des wirtschaftlichen Sachverhaltes zu treffen.
3.
Das Bundesgericht hatte sich zunächst nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
mit dem Verkaufe sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft
BGE 85 I 91 S. 100
und der vom kantonalen Recht angeordneten Gleichstellung dieses Geschäfts mit einem Liegenschaftskauf zu befassen. Unbeschränkte Prüfung stand ihm erstmals in
BGE 75 I 297
ff. zu, wo dieser Sachverhalt im Hinblick auf die Abgrenzung der Abgabehoheit von Bund und Kantonen zu beurteilen war. Das Bundesgericht hat dort entschieden, der Umstand, dass der Aktienverkauf der Stempelabgabe auf dem Aktienumsatz (
Art. 33 StG
) unterliege, stehe der Erhebung der kantonalen Handänderungssteuer nicht entgegen, da der Kanton damit den Wechsel in der Verfügungsgewalt über die Liegenschaft, also ein anderes Rechtsverhältnis besteuere (vgl. Erw. 4 und 5). Das Bundesgericht hat also bereits einmal in einem Falle, wo ihm freie Prüfung zukam, den Verkauf sämtlicher Aktien einer Immobiliengesellschaft demjenigen der Liegenschaft gleichgestellt. Im Hinblick auf die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Kantonen hatte es sich noch nicht mit diesem Geschäft und dem dabei erzielten Gewinne zu befassen. Dagegen hat es kürzlich in andern Fällen Gewinne, die zwar rechtlich nicht bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielt worden waren, aber wirtschaftlich als Grundstückgewinne erschienen, dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zugewiesen, nämlich den Gewinn aus der werkvertraglichen Fertigstellung einer im Rohbau verkauften Liegenschaft (
BGE 83 I 186
) sowie den bei der Veräusserung eines Kaufsrechts an einem Grundstück erzielten Gewinn (
BGE 83 I 332
). In diesem letztern Urteil wurde unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung dargelegt, dass und weshalb auch dann, wenn ein kurz zuvor erworbenes Grundstück mit erheblichem Gewinn weiterveräussert wird, dieser Gewinn in überwiegendem Masse durch äussere Ursachen (wie Konjunktur und Währungslage) sowie durch die örtlichen Verhältnisse (Anlegung von Strassen und Kanalisationen, erhöhte Nachfrage nach Land usw.) bedingt sei, was es als folgerichtig erscheinen lasse, den ganzen Gewinn durch den Liegenschaftskanton besteuern zu lassen. Ferner wurde dort ausgeführt, aus
BGE 85 I 91 S. 101
dem gleichen Grunde rechtfertige es sich auch, den vom Kaufsberechtigten bei der Übertragung eines Kaufsrechts erzielten Gewinn dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zuzuweisen; "dass das Grundstück, das die Erzielung des Gewinns ermöglicht hat, nicht im Eigentum des Veräusserers steht, sondern dass dieser darüber nur in wirtschaftlichem Sinne und auf Grund eines bloss obligatorischen Rechtsverhältnisses verfügen kann, ändert an der engen Verbundenheit des Einkommens mit dem Grund und Boden nichts. Dieser Zusammenhang aber ist für die Begründung der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons entscheidend, kommt es hiefür doch auf die objektive Eigenart des Einkommens im Hinblick auf das Grundstück und nicht auf die Stellung der Person an, die dieses Einkommen verwirklicht hat" (a.a.O. S. 334).
Diese Erwägungen treffen in vollem Umfange auch auf den vom heutigen Beschwerdeführer beim Verkauf sämtlicher Aktien zweier Immobiliengesellschaften erzielten Gewinn zu. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass auch dieser Gewinn zur Hauptsache auf die äussern Ursachen zurückzuführen ist, die in den letzten Jahren die Bodenpreise insbesondere in den schweizerischen Städten und deren Umgebung in die Höhe getrieben haben. Dass es der Beschwerdeführer verstanden hat, aus dieser Entwicklung einen besonders grossen Gewinn zu ziehen, ändert nichts an der engen Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden, die übrigens auch darin zum Ausdruck kommt, dass der Verkaufspreis der Aktien auf Grund des Bodenpreises der Grundstücke der beiden Immobiliengesellschaften (Fr. 32.- pro m2) berechnet worden ist. Diese enge Verbundenheit des Gewinns mit dem Grund und Boden rechtfertigt es, dass ihn der Beschwerdeführer im Kanton Bern, wo sich die Liegenschaften befinden, versteuert.
Aber auch abgesehen von den besondern Umständen des vorliegenden Falles erscheint es aus den genannten Gründen als sachlich richtig, den Gewinn aus dem Verkauf von
BGE 85 I 91 S. 102
Aktien einer Immobiliengesellschaft, seiner wirtschaftlichen Natur entsprechend, jedenfalls dann als Liegenschaftsgewinn zu behandeln und dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, wenn es sich um den Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft handelt. Dieses Geschäft bildet, wie die Erfahrung lehrt, den weitaus häufigsten Fall. Welcher Kanton zur Besteuerung zuständig ist in den vom Beschwerdeführer erwähnten selteneren Fällen, wo nur ein Teil, nicht alle Aktien veräussert werden oder wo die Gesellschaft neben Grundstücken noch andere Aktiven besitzt, ist heute nicht zu entscheiden. Zur Aufstellung von Kollisionsnormen für diese Fälle besteht vorläufig kein Anlass, da die Kantone, soweit ersichtlich, solche Geschäfte bis heute nicht als wirtschaftliche Handänderungen behandelt haben (vgl. für den Teilverkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft die Entscheide der zürch. Oberrekurskommission in BlZR 1946 Nr. 21 S. 43 und des bern. Verwaltungsgerichts in "Die neue Steuerpraxis" 1958 S. 24, für den Verkauf von Aktien einer Gesellschaft mit andern Aktiven den Entscheid des bern. Verwaltungsgerichts in MBVR 1955 Nr. 25 S. 52).
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Besteuerung des streitigen Gewinns durch den Liegenschaftskanton ein, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeden Liegenschaftsertrag irgendwelcher Art dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuweise. Der Einwand ist unbehelflich. Bei der von ihm erwähnten Besteuerung der Dividende des Aktionärs einer Immobiliengesellschaft liegen insofern andere Verhältnisse vor, als der Gewinn der Immobiliengesellschaft (wie derjenige aller Aktiengesellschaften) zweimal besteuert wird, nämlich zunächst als Gewinn der Gesellschaft an deren Sitz bzw., soweit er Liegenschaftsertrag ist, im Kanton der gelegenen Sache (vgl.
BGE 79 I 31
, 145) und sodann als Einkommen des Aktionärs, soweit er an diesen ausgeschüttet wird. Bei der Besteuerung der grundpfändlich gesicherten Forderungen
BGE 85 I 91 S. 103
und ihres Ertrages, die nach der Rechtsprechung am Wohnsitz des Gläubigers zu erfolgen hat (
BGE 48 I 342
Erw. 5 mit Zitaten), handelt es sich um ein ganz anders Problem, dessen Lösung mit der Besteuerung der Liegenschaftsgewinne nichts zu tun hat.
4.
(Abweisung der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 Ia 95
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. August 1984 i.S. X. gegen Anwaltskammer des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Anwaltsrecht.
Disziplinarische Verantwortlichkeit des Anwalts, der ein offensichtlich übersetztes Honorar verlangt. Die Disziplinierung setzt ein Verschulden, jedoch keine Absicht voraus (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 110 Ia 95 S. 95
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht mit Überforderungsabsicht gehandelt, weshalb eine Disziplinierung nach
BGE 98 Ia 257
f. ausgeschlossen sei.
a) Disziplinarsanktionen gegenüber Anwälten setzen in subjektiver Hinsicht den Nachweis eines Verschuldens voraus (DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951, 25a; WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwalts unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969, 87; HENGGELER, Das Disziplinarrecht der freiberuflichen Rechtsanwälte und Medizinalpersonen, Diss. Zürich 1976, 50). Die Beweislast dafür obliegt nach anerkannten Grundsätzen der Disziplinarbehörde.
b) In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 29. November 1943 und vom 28. Januar 1946 entschied das Bundesgericht, ein Anwalt, der ein offensichtlich übersetztes Honorar verlange, könne jedenfalls dann disziplinarisch bestraft werden, wenn er bösgläubig handle, wobei mit dem bösen Glauben eine Überforderungsabsicht gemeint gewesen sein dürfte. Dass nur Bösgläubigkeit eine
BGE 110 Ia 95 S. 96
Disziplinierung zu rechtfertigen vermöge, kann - entgegen
BGE 98 Ia 258
- keinem der beiden Entscheide entnommen werden.
In
BGE 98 Ia 258
stellte das Bundesgericht fest, die Aufsichtskommission habe die angefochtene Ordnungsbusse einzig mit dem Hinweis auf die Überforderung begründet. Die objektive Überforderung als solche vermag nun freilich noch keine Disziplinierung zu rechtfertigen, der Nachweis eines Verschuldens ist - wie erwähnt - unabdingbar. Das Bundesgericht hatte daher in casu gar keine Veranlassung, sich über die für eine Disziplinierung erforderliche Verschuldensform auszusprechen. Unter diesen Umständen darf
BGE 98 Ia 258
für den vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.
c) Die Wahrung des Vertrauens in den Anwaltsstand und das öffentliche Interesse daran, dass der Anwalt seine Monopolstellung nicht auf Kosten des rechtsuchenden Publikums ausnützt und übersetzte, vom Laien oft nur schwer als solche erkennbare Honorarforderungen stellt, lassen es als sachlich gerechtfertigt erscheinen, auf der subjektiven Seite auch blosse Fahrlässigkeit genügen zu lassen. Jedenfalls dann, wenn ein Anwalt die durchschnittliche Sorgfalt hat vermissen lassen, die von jedem Anwalt in guten Treuen verlangt werden darf und muss, steht einer Disziplinierung unter Verschuldensgesichtspunkten nichts im Wege.