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Urteilskopf
139 IV 62
9. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Swissmedic (Schweizerisches Heilmittelinstitut) gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_771/2011 vom 11. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Ende der Verfolgungsverjährung mit Ausfällung eines erstinstanzlichen Urteils (
Art. 97 Abs. 3 StGB
).
Der Strafbescheid im Verwaltungsstrafverfahren (
Art. 64 VStrR
) ist kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
, nach dessen Ausfällung die Verjährung nicht mehr eintritt (Bestätigung der Rechtsprechung). Dies gilt auch, wenn die Einsprache gegen den Strafbescheid als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt und daher keine Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) erlassen wird (E. 1.4).
Unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
, nach deren Ausfällung die Verjährung nicht mehr eintritt, sind nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen (Änderung der Rechtsprechung; E. 1.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 139 IV 62 S. 63
A.
X. war von 1996 bis 2006 Chefapothekerin in einem Spital. In dieser Funktion präsidierte sie auch die Medikamentenkommission, welche über die Aufnahme von Arzneimitteln in die Medikamentenliste (Bestellliste) des Spitals entschied. X. schloss im Namen der Spitalapotheke am 11. November 2002 und am 10. Dezember 2003 zwei Verträge mit der A. SA und am 3./22. Dezember 2004 einen Vertrag mit der B. AG ab. Die A. SA leistete im Dezember 2002 und im Oktober 2004 Zahlungen von Fr. 19'000.- respektive Fr. 15'000.- auf ein von X. eingerichtetes Postkonto mit der Bezeichnung "R&D& Formation" (für "Research&Development&Formation"). Die B. AG überwies im Dezember 2004 einen Betrag von Fr. 15'000.- auf dasselbe Konto.
B.
B.a
Die Swissmedic bestrafte X. mit Strafbescheiden vom 18. und 19. März 2009 wegen Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz (Art. 33 Abs. 2 i.V.m.
Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG
) mit Bussen von Fr. 2'000.- respektive Fr. 800.-.
X. erhob Einsprache. Die Swissmedic behandelte diese auf Antrag der Einsprecherin gemäss Art. 71 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) als Begehren um Beurteilung durch das Strafgericht. Das Einspracheverfahren, also der Erlass einer Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) auf Einsprache (
Art. 67 VStrR
) der Gebüssten gegen den Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
), wurde mithin übersprungen.
B.b
Das Bezirksstrafgericht der Saane sprach X. mit Urteil vom 20. November 2009 vom Vorwurf der Übertretung des Heilmittelgesetzes (Art. 33 Abs. 2 i.V.m.
Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG
) frei.
Gegen dieses Urteil erhob die Swissmedic Berufung mit den Anträgen, X. sei der mehrfachen vorsätzlichen, eventuell der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. b [eventuell auch i.V.m. Art. 87 Abs. 3] HMG) schuldig zu sprechen.
Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg wies mit Urteil vom 16. September 2011 die Berufung der Swissmedic ab und
BGE 139 IV 62 S. 64
bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch vom Vorwurf der Übertretung gegen das Heilmittelgesetz.
C.
Die Swissmedic führt mit Eingabe vom 23. November 2011 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, X. sei der mehrfachen vorsätzlichen, eventuell der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. b (eventuell auch i.V.m. Art. 87 Abs. 3) HMG schuldig zu sprechen und zu Bussen von Fr. 2'000.- und Fr. 800.- zu verurteilen. Die Swissmedic stellt zudem Anträge betreffend die Verteilung der Verfahrenskosten in den verschiedenen Verfahrensstadien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es stellt sich zunächst die Frage der Verjährung. Solange die Verfolgungsverjährung läuft, ist in jedem Stadium des Verfahrens, auch im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren, von Amtes wegen zu prüfen, ob sie eingetreten ist (
BGE 129 IV 49
E. 5.4;
BGE 116 IV 80
E. 2;
BGE 97 IV 153
E. 2)
1.1
Das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) enthält hinsichtlich der Verjährung lediglich eine Bestimmung betreffend die Dauer der Verjährungsfrist bei Übertretungen (
Art. 87 Abs. 5 HMG
). Es findet sich im Gesetz keine Regelung betreffend den Beginn und das Ende der Verfolgungsverjährung. Insoweit sind, da diesbezügliche Vorschriften auch im Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht fehlen, gemäss
Art. 2 VStrR
(SR 313.0) die Bestimmungen des Strafgesetzbuches anwendbar.
Gemäss
Art. 98 StGB
beginnt die Verjährung (a.) mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt; (b.) wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt; (c.) wenn das strafbare Verhalten dauert, mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört. Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (
Art. 97 Abs. 3 StGB
). Diese Bestimmungen entsprechen inhaltlich aArt. 71 und aArt. 70 Abs. 3 StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 (AS 2002 2993 und 3146), welche zur Zeit der vorliegend inkriminierten Handlungen in Kraft waren. Die Bestimmungen über den Beginn und das Ende der Verjährung gelten gemäss
Art. 104 StGB
auch für
BGE 139 IV 62 S. 65
Übertretungen (siehe
BGE 135 IV 196
E. 2 betreffend
Art. 97 Abs. 3 StGB
im Besonderen).
1.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter einem erstinstanzlichen Urteil, mit dessen Ausfällung vor Ablauf der Verjährungsfrist gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001) die Verjährung nicht mehr eintreten kann, ein den Beschuldigten verurteilendes Erkenntnis zu verstehen und läuft somit im Falle eines erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren eingestellt wird, die Verfolgungsverjährung weiter (
BGE 135 IV 196
E. 2.1;
BGE 134 IV 328
E. 2.1). In Strafsachen, die zunächst im Verwaltungsstrafverfahren gemäss dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht durchgeführt werden, ist die Strafverfügung der Verwaltung (
Art. 70 VStrR
) der massgebende Entscheid, mit welchem die Verjährung endet, und hört somit die Verjährung einerseits nicht bereits mit dem Strafbescheid der Verwaltung (
Art. 64 VStrR
) und andererseits nicht erst mit dem erstinstanzlichen Gerichtsurteil im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung (
Art. 73 ff., 79 VStrR
) zu laufen auf (
BGE 135 IV 196
E. 2;
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4).
1.3
1.3.1
Soweit die inkriminierten Handlungen überhaupt Straftaten darstellen sollten, begann die Verjährung mit den Tagen zu laufen, an denen die Beschwerdegegnerin die geldwerten Vorteile annahm, d.h. an den Tagen, an denen die A. SA im Dezember 2002 und im Oktober 2004 sowie die B. AG im Dezember 2004 Zahlungen auf das von der Beschwerdegegnerin eingerichtete Postkonto leisteten. Zwischen den Annahmen der beiden Zahlungen der A. SA besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder eine tatbeständliche noch eine natürliche Handlungseinheit, da deren Voraussetzungen (siehe dazu
BGE 131 IV 83
E. 2.4.5) schon mangels des erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhangs nicht erfüllt sind.
1.3.2
Übertretungen gemäss Heilmittelgesetz verjähren entgegen der sich aus
Art. 87 Abs. 5 HMG
i.V.m.
Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB
(respektive aArt. 333 Abs. 5 lit. b StGB) ergebenden Regelung nicht in zehn Jahren, sondern in sieben Jahren, da die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne eines Spezialgesetzes vernünftigerweise nicht länger sein kann als die Verjährungsfrist für Vergehen im Sinne desselben Spezialgesetzes (Urteil 6B_374/2008 vom 27. November 2008 E. 5; siehe auch
BGE 134 IV 328
E. 2.1). Soweit im Urteil 6B_5/2010
BGE 139 IV 62 S. 66
vom 30. Juni 2010 (E. 4.2) in einer Randbemerkung unter Hinweis auf das Urteil 6B_115/2008 vom 4. September 2008 von einer Verjährungsfrist von 7 1⁄2 Jahren ausgegangen wird, liegt ein Versehen vor, da die im Urteil 6B_115/2008 (E. 2.7) vertretene Auffassung, dass die Verjährungsfrist 7 1⁄2 Jahre betrage, durch das Urteil 6B_374/2008 korrigiert worden ist.
1.3.3
Die Strafbescheide der Beschwerdeführerin vom 18. und 19. März 2009, durch welche die Beschwerdegegnerin wegen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz gebüsst wurde, sind keine Urteile im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB), nach deren Ausfällung vor Ablauf der Verjährungsfrist die Verjährung nicht mehr eintreten kann (
BGE 135 IV 196
E. 2.1;
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4). Eine Strafverfügung im Sinne von
Art. 70 VStrR
hat die Beschwerdeführerin nicht erlassen, da sie die gegen die Strafbescheide erhobenen Einsprachen auf Antrag der Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 71 VStrR
als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelte. Durch das Urteil des Bezirksstrafgerichts der Saane vom 20. November 2009 wurde die Beschwerdegegnerin freigesprochen, weshalb die Verjährung auch nach der Ausfällung dieses Urteils weiterlief (
BGE 135 IV 196
E. 2;
BGE 134 IV 328
E. 2.1). Auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind daher die der Beschwerdegegnerin zur Last gelegten Handlungen bei einer Verjährungsfrist von sieben Jahren im Dezember 2009 (Zahlung der A. SA von Fr. 19'000.- im Dezember 2002) respektive im Oktober 2011 (Zahlung der A. SA von Fr. 15'000.- im Oktober 2004) beziehungsweise im Dezember 2011 (Zahlung der B. AG von Fr. 15'000.- im Dezember 2004) verjährt.
1.4
Die Beschwerdeführerin fordert eine Änderung der Rechtsprechung, wonach im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht die Verjährung mit dem Erlass der Strafverfügung der Verwaltung im Sinne von
Art. 70 VStrR
endet. Sie ist der Auffassung, die Strafverfügung der Verwaltung sei verjährungsrechtlich unerheblich. Die Verjährung höre bereits mit der Ausfällung des Strafbescheids der Verwaltung (
Art. 64 VStrR
) zu laufen auf.
1.4.1
Nach
Art. 97 Abs. 3 StGB
respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Teilrevision des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen
BGE 139 IV 62 S. 67
etc.) sind unter Urteilen im Sinne dieser Bestimmung auch Urteile im Abwesenheitsverfahren sowie Strafmandate (Strafbefehle) zu verstehen, die nicht Gegenstand eines Rechtsmittel- oder Einspracheverfahrens waren (Botschaft, BBl 1999 1997 ff., 2134). Weitere Erörterungen zum Begriff des Urteils im Sinne der zitierten Bestimmung enthält die Botschaft nicht. Die Tragweite der Vorschrift war auch nicht Gegenstand der parlamentarischen Beratungen.
1.4.2
In
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4 erwog das Bundesgericht, dass jeder Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) zwingend ein Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
) voranzugehen habe, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden könne. Die Strafverfügung müsse demgegenüber auf einer umfassenden Grundlage beruhen und werde in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen. Während somit der Strafbescheid Parallelen zum Strafmandat (Strafbefehl) aufweise, sei die Strafverfügung einem gerichtlichen Urteil gleichzustellen, mit dessen Ausfällung die Verjährung zu laufen aufhöre.
Diese Auffassung ist in einem Teil des Schrifttums auf Kritik gestossen. Danach ist erst das erstinstanzliche Erkenntnis im gerichtlichen Verfahren (
Art. 73 ff.,
Art. 79 VStrR
) als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB) zu qualifizieren. Zur Begründung wird ausgeführt, dass Entscheide der Verwaltung und somit auch Strafverfügungen keine Urteile seien, da sie nicht von einem Gericht erlassen würden und nicht mit einem Rechtsmittel, sondern mit einer blossen Einsprache anzufechten seien. Zudem könne das Verwaltungsstrafverfahren gänzlich entfallen, wenn das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Massnahme für gegeben halte (siehe Art. 21 Abs. 1 i.V.m.
Art. 73 Abs. 1 VStrR
). Ausserdem könne das Verwaltungsstrafverfahren zumindest teilweise übersprungen werden, wenn die Verwaltung die Einsprache gegen den Strafbescheid auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung durch das Strafgericht behandle (
Art. 71 VStrR
) und somit keine Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) erlassen werde (RIEDO/ZURBRÜGG, Der Jetlag dauert an
oder
Neue Unwägbarkeiten im Recht der strafrechtlichen Verjährung, AJP 2009 S. 372 ff., 377 f.).
1.4.3
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass entgegen dieser Meinungsäusserung im Schrifttum nicht erst das erstinstanzliche
BGE 139 IV 62 S. 68
Urteil im gerichtlichen Verfahren und entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht die Strafverfügung der Verwaltung, sondern bereits der Strafbescheid der Verwaltung als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren ist, nach dessen Ausfällung die Verjährung nicht mehr eintreten kann. Zwar weise der Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
) gewisse Parallelen zum Strafbefehl auf, doch unterscheide er sich davon wesentlich dadurch, dass ihm zwingend ein Schlussprotokoll (
Art. 61 VStrR
) vorauszugehen habe. Dieses enthalte in komplexen Fällen bereits eine ausführliche rechtliche Würdigung, zu welcher der Beschuldigte Stellung nehmen könne. Das in
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4 als wesentlich erachtete Element des "kontradiktorischen Verfahrens" finde namentlich in komplexen Fällen bereits im Stadium zwischen der Erstellung des Schlussprotokolls und dem Erlass des Strafbescheids statt. Demgegenüber sei es mit dem "kontradiktorischen Verfahren" im Stadium zwischen Strafbescheid und Strafverfügung in Tat und Wahrheit nicht weit her. Die Verwaltung sei zwar verpflichtet, den Strafbescheid auf Einsprache hin zu überprüfen, doch sei sie nicht verpflichtet, sondern lediglich berechtigt, eine mündliche Verhandlung anzuordnen und die Untersuchung zu ergänzen (
Art. 69 Abs. 1 VStrR
). Die Beschwerdeführerin weist sodann darauf hin, sie hätte im vorliegenden Fall, anstatt dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Überspringen des Einspracheverfahrens (
Art. 71 VStrR
) stattzugeben, ohne weiteres zwei mit den Strafbescheiden weitgehend übereinstimmende Strafverfügungen erlassen können, womit nach der Rechtsprechung die Verfolgungsverjährung zu laufen aufgehört hätte. Im Falle der Aufrechterhaltung der in
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4 begründeten Praxis sei davon auszugehen, dass die Verwaltung einzig zum Zwecke der Vermeidung des Verjährungsrisikos Anträgen auf Überspringen des Einspracheverfahrens nicht mehr stattgeben werde, zumal nicht voraussehbar sei, innert welcher Frist ein erstinstanzlicher Gerichtsentscheid im gerichtlichen Verfahren ausgefällt werde, und somit ein erhöhtes Verjährungsrisiko bestehe. Aus diesen Gründen sei die bundesgerichtliche Rechtsprechung in dem Sinne zu ändern, dass nicht erst eine allfällige Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
), sondern bereits der Strafbescheid der Verwaltung (
Art. 64 VStrR
) als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
zu qualifizieren sei, nach dessen Ausfällung die Verjährung nicht mehr eintreten könne.
1.4.4
Das Bundesgericht hatte sich in
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4 nicht mit der Konstellation der hier vorliegenden Art zu befassen, in
BGE 139 IV 62 S. 69
welcher die Einsprache gegen den Strafbescheid gemäss
Art. 71 VStrR
als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt und somit zufolge Überspringens des Einspracheverfahrens keine Strafverfügung erlassen wird. Es prüfte daher nicht, ob in dieser Situation bereits mit dem Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
) oder erst mit dem (verurteilenden) Erkenntnis der ersten Gerichtsinstanz im gerichtlichen Verfahren (
Art. 73 ff.,
Art. 79 VStrR
) die Verjährung zu laufen aufhört. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren entschieden werden.
1.4.5
Der Strafbescheid der Verwaltung ist aus den in
BGE 133 IV 112
E. 9.4.4 genannten Gründen kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
. Daran vermögen die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argumente nichts zu ändern. Dass in einzelnen, namentlich komplexen Fällen dem Erlass des Strafbescheids in der Praxis ein aufwändiges Verfahren vorausgehen kann, ist nicht entscheidend. Ist aber der Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
) kein erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
, so gilt dies nicht nur, wenn ihm auf Einsprache (
Art. 67 ff. VStrR
) hin eine Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) folgt, sondern auch, wenn die Einsprache gegen den Strafbescheid als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt (
Art. 71 VStrR
) und somit zufolge Überspringens des Einspracheverfahrens keine Strafverfügung erlassen wird. Denn das Überspringen des Einspracheverfahrens ändert an der Rechtsnatur des Strafbescheids nichts, und bei dessen Erlass ist ungewiss, ob eine allfällige Einsprache als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden wird.
In den Fällen, in welchen das Einspracheverfahren übersprungen wird (
Art. 71 VStrR
), ist somit nicht der Strafbescheid (
Art. 64 VStrR
), sondern der erstinstanzliche Gerichtsentscheid im gerichtlichen Verfahren (
Art. 73 ff.,
Art. 79 VStrR
) als erstinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
zu qualifizieren, nach dessen Ausfällung vor Ablauf der Verjährungsfrist die Verjährung nicht mehr eintritt.
1.4.6
Welche Konsequenzen sich daraus für die Fälle ergeben, in denen das Einspracheverfahren nicht übersprungen, sondern nach dem Erlass des Strafbescheids eine Strafverfügung ausgefällt wird, ist hier nicht zu entscheiden. Es ist nicht zu prüfen, ob folgerichtig auch in diesen Fällen die Verjährung erst mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils im gerichtlichen Verfahren zu laufen aufhört und die Rechtsprechung in diesem Sinne zu ändern wäre.
BGE 139 IV 62 S. 70
1.5
Die Beschwerdeführerin fordert unter Hinweis auf Meinungsäusserungen in der Lehre eine Änderung der Rechtsprechung, wonach unter einem Urteil im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB), nach dessen Ausfällung vor Ablauf der Verjährungsfrist die Verjährung nicht mehr eintreten kann, ausschliesslich verurteilende, nicht auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen sind. Sie macht geltend, dass auch ein freisprechender erstinstanzlicher Entscheid ein Urteil im Sinne der zitierten Bestimmung sei und daher die Verjährung auch mit der Ausfällung eines freisprechenden erstinstanzlichen Urteils vor Ablauf der Verjährungsfrist zu laufen aufhöre. Demnach habe im vorliegenden Fall die Verjährung spätestens mit der Ausfällung des freisprechenden Urteils des Bezirksstrafgerichts der Saane vom 20. November 2009 geendet. In jenem Zeitpunkt seien noch nicht sieben Jahre seit den inkriminierten Handlungen verstrichen gewesen.
1.5.1
Gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (si un jugement de première instance a été rendu; se è stata pronunciata una sentenza di prima istanza).
In
BGE 134 IV 328
E. 2.1 erwog das Bundesgericht, es stelle sich die Frage, ob unter "Urteilen" im Sinne der zitierten Bestimmung nur Verurteilungen oder auch Freisprüche und Verfahrenseinstellungen zu verstehen sind. Der Wortlaut der Bestimmung lasse beides zu. Die Verjährung bezwecke aus verschiedenen prozessualen und materiell-strafrechtlichen Gründen, die Strafverfolgung nach Ablauf einer bestimmten Zeit einzustellen. Mit einem Freispruch werde festgestellt, dass der Angeklagte wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verurteilt werden kann. Es widerspräche jeder Logik, an diese Feststellung die Rechtsfolge zu knüpfen, dass der Freigesprochene wegen eben dieser Vorwürfe zeitlich unbegrenzt weiter verfolgt werden könne, weil die beurteilte Straftat nicht mehr verjähre. Unter "erstinstanzlichen Urteilen" im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
seien daher ausschliesslich verurteilende Erkenntnisse zu verstehen. Das Bundesgericht hat diese Auffassung in der Folge mehrfach bestätigt (
BGE 135 IV 196
E. 2.1; Urteile 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 4.2.1; 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 4.3). Im Urteil 6B_242/2011 vom 15. März 2012 (wiedergegeben in SJ 2012 I S. 313 ff.) erwog es,
BGE 134 IV 328
E. 2.1 habe klar zum Ausdruck gebracht, dass
BGE 139 IV 62 S. 71
unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB) nur verurteilende und nicht auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen seien. Diese Rechtsprechung sei zwar von einem Teil der Lehre kritisiert worden. Die Voraussetzungen für eine Änderung der Praxis seien indessen nicht erfüllt. Nach einem freisprechenden erstinstanzlichen Urteil laufe die Verjährung weiter. Wenn die Rechtsmittelinstanz den erstinstanzlichen freisprechenden Entscheid aufhebe und die Sache zur Verurteilung an die erste Instanz zurückweise, höre die Verjährung erst mit der Ausfällung des neuen, verurteilenden erstinstanzlichen Entscheids zu laufen auf. Im Urteil 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 4.2.3 hielt das Bundesgericht fest, die Verfolgungsverjährung höre mit der Ausfällung eines verurteilenden erstinstanzlichen Erkenntnisses zu laufen auf. Die Verjährung laufe ab diesem Zeitpunkt unabhängig von allfälligen Rechtsmitteln nicht weiter, auch nicht, wenn die erstinstanzliche Verurteilung in Gutheissung eines Rechtsmittels aufgehoben werde.
In der Lehre sind die Meinungen geteilt. Nach der einen Auffassung sind unter "Urteilen" im Sinne von
Art. 97 Abs. 3 StGB
beziehungsweise aArt. 70 Abs. 3 StGB nur verurteilende Erkenntnisse zu verstehen (ALAIN MACALUSO, forumpoenale 5/2009 S. 278 f.; GILBERT KOLLY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 61 zu
Art. 97 StGB
). Nach der andern Ansicht fallen darunter auch freisprechende Urteile (RIEDO/ZURBRÜGG, a.a.O., S. 377; CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale, les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II 49 ff., 54 f.; VINCENT MAENDLY, La prescription, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Kuhn/Moreillon/Viredaz/Bichovsky [Hrsg.], 2006, S. 375 ff., 378; BERNARD BERTOSSA, SJ 2012 I 316).
Gegen die in
BGE 134 IV 328
E. 2.1 begründete Rechtsprechung werden Einwände und Bedenken in verschiedener Hinsicht vorgebracht. Bei grammatikalischer Auslegung von
Art. 97 Abs. 3 StGB
(respektive aArt. 70 Abs. 3 StGB) sei selbstverständlich auch ein freisprechendes Erkenntnis ein "Urteil" im Sinne dieser Bestimmung. Die Auffassung des Bundesgerichts, der Wortlaut der Bestimmung sei nicht eindeutig und lasse auch die Auslegung zu, dass nur verurteilende Erkenntnisse als "Urteile" zu qualifizieren seien, sei unhaltbar und schlechterdings falsch. Dies ergebe sich auch mit Blick auf den französischen und den italienischen Gesetzeswortlaut, worin von
BGE 139 IV 62 S. 72
"jugement" respektive "sentenza" die Rede sei (RIEDO/ZURBRÜGG, a.a.O., S. 377). Der Wortlaut der Bestimmung sei klar und bedürfe keiner Auslegung (BERNARD BERTOSSA, a.a.O.). Wenn die Verjährung nach freisprechenden Erkenntnissen weiterlaufe, bestehe das Risiko, dass im Falle der Einreichung eines Rechtsmittels gegen das freisprechende erstinstanzliche Urteil durch die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens eintrete und somit ein allfälliges Fehlurteil der ersten Instanz von der Rechtsmittelinstanz nicht mehr korrigiert werden könne. Genau dies wolle die neue Bestimmung verhindern (RIEDO/ZURBRÜGG, a.a.O., S. 377). Es sei nicht gerechtfertigt, die von der ersten Instanz möglicherweise zu Unrecht freigesprochene Person unter dem Gesichtspunkt der Verjährung günstiger zu behandeln als eine erstinstanzlich verurteilte Person (BERNARD BERTOSSA, a.a.O.).
1.5.2
Eine Änderung der Rechtsprechung lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der
ratio legis
, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt wurde (
BGE 137 III 352
E. 4.6;
BGE 136 III 6
E. 3;
BGE 135 I 79
E. 3, je mit Hinweisen).
Die in
BGE 134 IV 328
E. 2.1 begründete Rechtsprechung zu der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Bestimmung, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (aArt. 70 Abs. 3 StGB,
Art. 97 Abs. 3 StGB
), ist nach erneuter, eingehender Prüfung aus nachstehenden Gründen dahingehend zu ändern, dass unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne dieser Bestimmung nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen sind.
1.5.3
Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise revidiert (AS 2002 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen entsprechen.
BGE 139 IV 62 S. 73
Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnises zu laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung, Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der Beschuldigte durch den erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde (der Staatsanwaltschaft, des Opfers etc.) nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter (zum Ganzen:
BGE 129 IV 49
E. 5,
BGE 129 IV 305
E. 6.2;
BGE 121 IV 64
E. 2;
BGE 116 IV 80
E. 2;
BGE 111 IV 87
E. 3a und 3b;
BGE 105 IV 307
E. 1b, je mit Hinweisen).
BGE 139 IV 62 S. 74
1.5.4
Der Begriff des "Urteils" ("jugement"; "sentenza") ist jedenfalls insoweit klar, als er sowohl verurteilende als auch freisprechende Urteile erfasst. Auch ein freisprechendes Erkenntnis ist zweifelsfrei ein Urteil.
Die Gesetzesbestimmungen sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 137 IV 180
E. 3.4;
BGE 136 III 283
E. 2.3.1;
BGE 135 II 78
E. 2.2;
BGE 131 III 314
E. 2.2, je mit Hinweisen).
1.5.5
Die Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Teilrevision des Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen etc.) hält unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass nach dem damals geltenden Recht die Verfolgungsverjährung entweder mit dem Ablauf der Verjährungsfrist oder mit der Ausfällung eines verurteilenden Erkenntnisses, welches in Rechtskraft erwuchs und nur mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel angefochten werden konnte, zu laufen aufhörte. Das Ende der Verjährung hänge demnach von der Ausgestaltung des kantonalen Rechtsweges ab und variiere somit von Kanton zu Kanton. Ein Hauptproblem liege zudem darin, dass die Verjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten könne. Der Entwurf sehe daher vor, dass die Verjährung definitiv ende, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen sei. Gegenüber der Gefahr, dass einem Rechtsmittelverfahren durch die Verjährungsbestimmungen keine zeitlichen Grenzen mehr gesetzt seien, bleibe dem Angeschuldigten der Schutz durch das Verzögerungsverbot und das Beschleunigungsgebot. Wichtig sei, dass die Verurteilten, die auf ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid verzichten, nicht benachteiligt sein sollen gegenüber den Verurteilten, welche das
BGE 139 IV 62 S. 75
erstinstanzliche verurteilende Erkenntnis nur deshalb anfechten, um den Eintritt der Rechtskraft hinauszuschieben und die Verjährung eintreten zu lassen. Die Folgen einer Verurteilung sollten nicht je nach Urteilskanton unterschiedlich ausfallen (Botschaft, BBl 1999 1979 ff., 2134 f. Ziff. 216.11).
Die Botschaft des Bundesrates enthält somit Passagen, die ausdrücklich auf die Lage der von der ersten Instanz
verurteilten
Person hinweisen. Die Probleme und Ungereimtheiten, die sich insoweit aus dem alten Recht und der diesbezüglichen Rechtsprechung ergaben, sollten durch die neue Bestimmung beseitigt werden. In der Botschaft finden sich jedoch auch Passagen, aus denen sich ergibt, dass der Gesetzgeber neben dem kantonalen Rechtsmittelverfahren betreffend erstinstanzliche verurteilende Erkenntnisse im Besonderen auch das kantonale Rechtsmittelverfahren im Allgemeinen im Auge hatte. Die Botschaft sieht ein Hauptproblem des damals geltenden Rechts "zudem" darin, "dass die absolute Verjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintreten kann" (Botschaft, a.a.O., S. 2134 Ziff. 216.11). Dieses Risiko bestand nach dem alten Recht und der diesbezüglichen Rechtsprechung nicht nur in den Fällen, in denen die erstinstanzlich verurteilte Person das ihr zur Verfügung stehende ordentliche Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche verurteilende Erkenntnis ergriff. Es bestand ganz allgemein auch bei erstinstanzlichen Freisprüchen, da diesfalls nach der Rechtsprechung zum alten Recht die Verjährung - unabhängig von der Rechtsnatur des zur Verfügung stehenden Rechtsmittels - weiterlief und daher im Rechtsmittelverfahren eintreten konnte. Zur Beseitigung dieser Risiken soll gemäss den Ausführungen in der Botschaft die Verjährung definitiv enden, sobald "ein erstinstanzliches Urteil" ergangen ist. Zwar fällt auf, dass in der Botschaft weder explizit von freisprechenden Urteilen die Rede ist noch die langjährige, in der Lehre weitgehend unangefochtene Rechtsprechung zum alten Recht thematisiert wird, wonach bei freisprechenden Urteilen die Verjährung unabhängig von dem dagegen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel weiterläuft. Dass diesbezügliche Hinweise in der Botschaft fehlen, lässt jedoch keine zwingenden Schlüsse auf den Willen des Gesetzgebers zu. Die Botschaft enthält keine Ausführungen, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers abweichend vom klaren Gesetzeswortlaut die Verjährung nur mit verurteilenden und nicht auch mit freisprechenden erstinstanzlichen Erkenntnissen zu laufen aufhört. Hätte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich von aArt. 70 Abs. 3 StGB beziehungsweise
BGE 139 IV 62 S. 76
Art. 97 Abs. 3 StGB
auf verurteilende erstinstanzliche Erkenntnisse beschränken wollen, hätte er dies im Wortlaut der Bestimmung zum Ausdruck gebracht.
Die Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Verlängerung der Verfolgungsverjährung) hält mehrfach unter Hinweis auf
Art. 97 Abs. 3 StGB
fest, dass die Verfolgungsverjährung seit der Revision des Verjährungsrechts im Jahr 2002 nicht mehr erst mit der Ausfällung eines formell rechtskräftigen Entscheids, sondern bereits mit der Ausfällung eines erstinstanzlichen Urteils zu laufen aufhört, womit sich das Problem relativ kurzer Verjährungsfristen entschärfe (BBl 2012 9253 ff., 9260 Ziff. 1.1.4, 9266 Ziff. 1.3.2). In der Botschaft ist nicht davon die Rede, dass dies nur für verurteilende erstinstanzliche Erkenntnisse gilt, und es wird auch nicht auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts hingewiesen.
1.5.6
Art. 97 Abs. 3 StGB
will nach seinem Sinn und Zweck nicht nur verhindern, dass sich die erstinstanzlich verurteilte Person durch Ergreifung eines ordentlichen Rechtsmittels in die Verjährung retten kann. Die Bestimmung will auch unterbinden, dass die erstinstanzlich möglicherweise zu Unrecht freigesprochene Person in dem etwa von der Staatsanwaltschaft veranlassten Rechtsmittelverfahren vom Eintritt der Verjährung profitieren kann und im Hinblick darauf Anträge aller Art stellt. Es gibt keine sachlichen Gründe, die erstinstanzlich freigesprochene Person gegenüber der verurteilten Person zu privilegieren.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 97 Abs. 3 StGB
kann zu einer Ungleichbehandlung führen etwa in Fällen, in denen von zwei mitbeschuldigten Personen erstinstanzlich die eine verurteilt und die andere freigesprochen wird und in der Folge beide mitbeschuldigten Personen von der Rechtsmittelinstanz freigesprochen werden. Trotz übereinstimmender Freisprüche durch die Rechtsmittelinstanz läuft die Verfolgungsverjährung nur für die erstinstanzlich freigesprochene Person weiter, während sie für die andere Person zufolge der erstinstanzlichen Verurteilung nicht läuft.
1.5.7
Dass die Verjährung auch mit erstinstanzlichen freisprechenden Entscheiden zu laufen aufhört, bedeutet entgegen einer Bemerkung in
BGE 134 IV 328
E. 2.1 nicht, dass die beschuldigte Person wegen Vorwürfen, von welchen sie freigesprochen wurde, zeitlich unbegrenzt weiterverfolgt werden kann. Wenn das freisprechende
BGE 139 IV 62 S. 77
Urteil in Rechtskraft erwächst, ist nach dem Grundsatz "ne bis in idem" eine weitere Verfolgung, unter Vorbehalt der Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person, ausgeschlossen (siehe nunmehr
Art. 11 StPO
).
1.5.8
Die Auffassung, dass die Verjährung gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
auch mit erstinstanzlichen freisprechenden Urteilen zu laufen aufhört, hat nicht zur Folge, dass die Revision zu Ungunsten der freigesprochenen Person zeitlich unbegrenzt möglich ist.
Nach der schweizerischen Strafprozessordnung, in Kraft seit 1. Januar 2011, ist die Revision wegen neuer Tatsachen oder neuer Beweismittel sowohl zugunsten als auch zu Ungunsten der beschuldigten Person zulässig (siehe
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO
). Die Revision zugunsten der beschuldigten Person kann auch nach Eintritt der Verjährung verlangt werden (
Art. 410 Abs. 3 StPO
). Bis zu welchem Zeitpunkt die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person möglich ist, ist in der Strafprozessordnung nicht ausdrücklich geregelt. Aus
Art. 410 Abs. 3 StPO
ergibt sich
e contrario
, dass eine solche Revision nur verlangt werden kann, wenn die beschuldigte Person lebt und die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1320 zu Art. 417 Abs. 3). Die Revision zu Ungunsten der beschuldigten Person kann mit anderen Worten beantragt werden, solange für die Straftat, welche der beschuldigten Person im Revisionsbegehren vorgeworfen wird, die Verjährungsfrist noch nicht verstrichen ist. Insoweit ist es nicht von Bedeutung, ob nach der Ausfällung des zu revidierenden Urteils die Verjährung weiterlief oder aber zu laufen aufhörte und daher nicht mehr eintreten kann. Massgebend ist vielmehr, ob im Zeitpunkt des Revisionsbegehrens die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Die Verjährung beginnt mit der inkriminierten Tat, und die Dauer der Verjährungsfrist bestimmt sich aufgrund der Strafe, die für die inkriminierte Tat angedroht wird.
1.5.9
Zusammenfassend ergibt sich Folgendes.
Art. 97 Abs. 3 StGB
(vormals aArt. 70 Abs. 3 StGB) erfasst nach dem Gesetzestext in den drei Amtssprachen erstinstanzliche Urteile und somit nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende erstinstanzliche Erkenntnisse. Es bestehen keine sachlichen Gründe, vom klaren Wortlaut abzuweichen. Im Gegenteil ergibt sich aus dem auch aus der Botschaft des Bundesrates erkennbaren Zweck der Bestimmung, wonach im Rechtsmittelverfahren die Verjährung nicht mehr eintreten soll,
BGE 139 IV 62 S. 78
sowie aus dem Gebot der Gleichbehandlung, dass
Art. 97 Abs. 3 StGB
auch freisprechende erstinstanzliche Urteile erfasst.
1.5.10
Die Verjährungsfrist für die der Beschwerdegegnerin zur Last gelegten Übertretungen des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 33 Abs. 2 HMG
beträgt sieben Jahre (siehe E. 1.3.2 hievor). Im Zeitpunkt der Ausfällung des die Beschwerdegegnerin freisprechenden Urteils des Bezirksstrafgerichts der Saane vom 20. November 2009 war diese Frist seit den inkriminierten Handlungen, die im Dezember 2002, im Oktober 2004 und im Dezember 2004 begangen worden sein sollen, noch nicht verstrichen. Mit der Ausfällung des freisprechenden Urteils des Bezirksstrafgerichts hörte gemäss
Art. 97 Abs. 3 StGB
die Verjährung zu laufen auf. Die Strafverfolgung ist somit nicht verjährt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 III 65
12. Arrêt du 26 juin 1954 dans la cause Imhof.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung für Alimente nach vorausgehender Pfändung für gewöhnliche Forderungen.
War bei der frühern Pfändung die Unterhaltspflicht des Schuldners unberücksichtigt geblieben, so ist nun für den Alimentengläubiger der Lohnbetrag zu pfänden, auf den das Amt die Unterhaltslast des Schuldners damals bei Bestimmung des pfändbaren Lohnbetrages bemessen hätte.
Hatte das Amt bei der frühern Pfändung den dem Unterhaltsgläubiger unentbehrlichen Lohnbetrag dem Schuldner belassen, so hat es ihn nun für den Unterhaltsgläubiger zu pfänden, wenn der Schuldner ihn diesem nicht bezahlt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 80 III 65 S. 66
A.-
Henri Vincent, à Echallens, a été condamné à payer à son enfant illégitime Hugo Imhof une pension alimentaire de 50 fr. par mois. Comme il ne s'acquitte pas de cette obligation, Imhof exerce périodiquement des poursuites contre lui.
Le 21 juin 1953, l'office des poursuites d'Echallens avait pratiqué, au préjudice de Vincent, une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine, dans la poursuite No 1914, intentée par un tiers. Il a décidé, le 27 août 1953, que la saisie profiterait, dès le 1er juillet 1954, au créancier Imhof, qui avait poursuivi le débiteur en paiement de 800 fr. (poursuite No 2158).
En février 1954, Imhof a fait notifier à Vincent un nouveau commandement de payer pour une somme de 300 fr. représentant sa pension alimentaire de septembre 1953 à février 1954 (poursuite No 3062). Par décision du 5 mars 1954, l'office a ordonné une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine au préjudice du débiteur, "à commencer dès le 1er septembre 1954, date de prescription de saisies antérieures".
B.-
Imhof a porté plainte contre cette dernière mesure, en soutenant qu'il devait bénéficier d'une saisie de salaire immédiate de 50 fr. par mois dans la poursuite No 3062.
Dans sa réponse, l'office des poursuites a expliqué qu'il avait calculé la quotité disponible comme suit:
Salaire mensuel : Fr. 430.--
Minimum vital: Fr. 285.--
Pension alimentaire mensuelle à laquelle le débiteur a été condamné" 50.-: " 335.--
Quotité saisissable par mois: Fr. 95.-
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte mal fondée.
Le 21 mai 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté, dans le sens de ses considérants, le recours formé par le créancier contre le
BGE 80 III 65 S. 67
prononcé de l'autorité de première instance. Sa décision est, en bref, motivée comme suit:
En principe, le créancier d'aliments qui présente sa réquisition de saisie plus de trente jours après l'exécution d'une saisie de salaire doit tolérer que le ou les créanciers au profit desquels cette saisie a été pratiquée soient satisfaits avant lui. Cette règle ne souffre qu'une exception, dans le cas où, pour léser le créancier d'aliments, le débiteur a négligé, lors de la saisie antérieure, d'invoquer l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi. Mais cette condition n'est pas remplie en l'espèce, de sorte que la plainte est mal fondée. Il faut relever cependant que l'office a utilisé un barême qui n'est pas valable pour les communes rurales telles qu'Echallens. D'autre part, il a tenu compte à tort, dans le minimum insaisissable, de la pension alimentaire due à Imhof, puisque le débiteur ne la paye précisément pas. Enfin, il eût été éventuellement possible, s'agissant d'une créance d'aliments, d'entamer le minimum vital de Vincent. Il appartiendra donc à l'office de revoir, le cas échéant, le calcul de la quotité disponible.
C.-
Contre cet arrêt, Imhof recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la saisie attaquée soit annulée et que l'office des poursuites soit invité à opérer une nouvelle saisie de salaire, avec effet rétroactif au jour de la réquisition, en appliquant le barême valable pour les communes rurales et en entamant au besoin le minimum vital du débiteur.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les juridictions cantonales n'ont pas éclairci les faits avec précision. En particulier, on ignore si le calcul reproduit dans la réponse de l'office a déjà servi de base aux premières saisies (poursuites Nos 1914 et 2158) ou s'il concerne uniquement la dernière (poursuite No 3062). De même, on ne sait exactement si, en retenant 50 fr. dans son calcul, l'office visait la pension d'un second
BGE 80 III 65 S. 68
enfant illégitime, dont il est question dans la décision de première instance, ou la créance d'aliments du recourant, comme la Cour des poursuites et faillites paraît l'admettre. Il y a donc lieu d'envisager ces différentes éventualités.
2.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 67 III 150, 71 III 151), le créancier d'aliments qui requiert une saisie de salaire doit se laisser opposer, en principe, la retenue précédemment opérée en faveur d'un créancier ordinaire; toutefois, quand le débiteur, au moment de la saisie antérieure, n'a pas fait état de l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi, l'office doit retenir dans la nouvelle poursuite le montant auquel il aurait estimé cette charge en fixant la part saisissable dans la première poursuite. C'est à tort que la juridiction cantonale n'applique cette dernière règle que si le débiteur a voulu léser le créancier d'aliments. Au contraire, cette jurisprudence doit être étendue à tous les cas où l'office n'a pas tenu compte des aliments lors de la première saisie. Le Tribunal fédéral, en effet, ne l'a pas établie dans le dessein de punir le débiteur négligent ou déloyal. Il est parti du principe que le bénéficiaire de la pension alimentaire devait toujours se voir réserver le montant indispensable à son entretien, malgré les retenues ordonnées au profit de créanciers ordinaires. Peu importe donc le motif pour lequel, au moment des saisies antérieures, le débiteur n'a pas invoqué son obligation d'entretien ou l'office ne l'a pas prise en considération.
Ces principes sont applicables en l'espèce si le montant de 50 fr., admis par l'office des poursuites dans le minimum vital du débiteur, ne représente pas la pension d'Imhof ou n'a pas été réservé à celui-ci dès les premières saisies. Dans cette hypothèse, l'office aurait dû, dans la poursuite N o 3062, retenir avec effet immédiat le montant auquel il aurait estimé la dette alimentaire en fixant la part disponible lors des premières saisies.
3.
Mais les règles exposées ci-dessus ne sont pas seulement valables lorsque l'office a ignoré l'obligation
BGE 80 III 65 S. 69
d'entretien ou a omis d'en tenir compte. Elles s'appliquent également, et à plus forte raison, au cas où il a laissé au débiteur et soustrait aux créanciers ordinaires le montant qu'il estimait indispensable au créancier d'aliments. Celui-ci peut donc, si cette somme ne lui est pas versée, la faire saisir à son profit en intentant une poursuite au débiteur.
4.
Ainsi, c'est à tort que l'office des poursuites d'Echallens a refusé de pratiquer une saisie de salaire immédiate en faveur du recourant. La saisie qu'il a ordonnée dans la poursuite No 3062 doit être annulée. Il procédcra à une nouvcllc saisie en se conformant aux principes qui viennent d'être exposés. En prenant cette mesure, il pourra en outre tenir compte des critiques que la juridiction cantonale a émises dans sa décision du 21 mai 1954.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, la saisie attaquée est annulée et l'office des poursuites est invité à procéder selon les motifs.


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Urteilskopf
112 V 70
12. Extrait de l'arrêt du 24 février 1986 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre El Doueihi et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 60 und 61 AVIG
: Leistungen an Kursteilnehmer.
- Die in
Art. 60 Abs. 4 AVIG
vorgesehene Frist von 250 Tagen läuft ab dem ersten Kurstag, der Anrecht auf die Leistungen im Sinne von Art. 61 Abs. 3 gibt, während der in Art. 61 Abs. 1 vorgesehene Anspruch auf höchstens 250 Taggelder an dem Tag entsteht, an dem der Versicherte zum erstenmal während der Rahmenfrist ein Taggeld aufgrund seiner Arbeitslosigkeit erhalten hat, selbst vor Beginn des Kurses.
- Der Versicherte, der einen Kurs besuchen darf und dessen Anspruch auf Taggelder vor Beginn desselben erschöpft ist oder während des Kursbesuches endigt, kann weiterhin bis ans Ende der in
Art. 60 Abs. 4 AVIG
festgesetzten Dauer von höchstens 250 Tagen die in Art. 61 Abs. 3 vorgesehenen Leistungen beanspruchen.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 112 V 70 S. 71
Extrait des considérants:
3.
a) Les travailleurs qui fréquentent un cours en vue d'une reconversion, d'un perfectionnement ou d'une intégration professionnelle peuvent prétendre des prestations d'assurance s'ils remplissent les conditions énumérées aux lettres a à c de l'art. 60 al. 1 LACI.
Par ailleurs, l'art. 61 de cette loi définit le genre et l'étendue des prestations qui peuvent être allouées par l'assurance lorsque ces conditions sont réalisées. Il s'agit d'une part d'indemnités journalières, à raison de 250 au maximum (al. 1), et d'autre part du remboursement des frais indispensables occasionnés par l'écolage et le matériel de cours ainsi que par les voyages entre le domicile et le lieu du cours, plus une subvention convenable pour les frais d'entretien et le logement à l'endroit où se déroule le cours (al. 3, deux premières phrases).
BGE 112 V 70 S. 72
b) En l'espèce, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) ne conteste pas que l'intimé remplit, en principe, les conditions énumérées à l'art. 60 al. 1 LACI. Il soutient toutefois qu'au moment où l'intimé devait commencer à fréquenter le cours en janvier 1985, il n'aurait plus eu droit aux indemnités de chômage - ce qui n'est pas contesté - de sorte qu'il ne pouvait obtenir le remboursement de ses frais au sens de l'art. 61 al. 3 LACI. L'OFIAMT invoque notamment le ch. 3.3. de sa circulaire (provisoire) relative aux mesures préventives de caractère individuel (actuellement ch. 3.3., ch. marginal 50, de la circulaire relative aux mesures préventives, en vigueur depuis le 1er juillet 1985) selon lequel "le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière".
Une telle restriction ne ressort cependant ni de la loi ni des dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral (art. 85 et 86 OACI) dans le cadre de la délégation législative qui figure à l'art. 61 al. 3 in fine LACI. En réalité, comme cela peut se déduire des dispositions légales et réglementaires mentionnées ci-dessus, celui qui en remplit les conditions peut obtenir de l'assurance deux sortes de prestations, de nature entièrement différente et qui sont chacune régie par des prescriptions spécifiques. Pour avoir droit aux indemnités journalières pendant la fréquentation d'un cours, l'assuré doit satisfaire aux mêmes conditions que celles qui déterminent le droit aux indemnités de chômage proprement dites (cf. l'art. 82 OACI). Sous réserve du cas particulier prévu à l'art. 84 OACI qui permet à un participant à un cours, à certaines conditions, de recevoir 50 indemnités journalières supplémentaires au plus, le nombre maximum de 250 indemnités est le même dans les deux situations, la loi précisant en outre que les indemnités journalières versées avant le début du cours sont comprises dans le calcul (art. 61 al. 1 deuxième phrase LACI).
En revanche, celui qui n'a pas droit aux indemnités journalières peut, conformément à l'art. 60 al. 4 LACI, prétendre pour une durée maximum de 250 jours les prestations au sens de l'art. 61 al. 3 de la loi lorsqu'il fréquente un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale, dans le but de prendre un emploi salarié. Cette disposition vise les personnes qui ne remplissent pas les conditions relatives à la période de cotisation et ne sont pas non plus libérées de celles-ci (art. 60 al. 1 let. b LACI). Pour ces
BGE 112 V 70 S. 73
catégories d'assurés, les prestations comprennent le remboursement des frais entraînés par la fréquentation du cours, mais non pas des indemnités journalières (cf. message du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 619). Or, il n'y a aucune raison de traiter différemment l'assuré qui a épuisé son droit aux indemnités journalières avant de commencer à fréquenter le cours donnant droit aux prestations d'assurance ou qui parvient au terme de son droit pendant la fréquentation du cours. Autrement dit, il faut clairement distinguer le délai de 250 jours prévu à l'art. 60 al. 4 LACI qui fixe la durée maximum du droit aux prestations décrites à l'art. 61 al. 3 de la loi, du nombre de 250 indemnités journalières au maximum auxquelles la fréquentation du cours donne droit en vertu de l'art. 61 al. 1 LACI. Le délai de 250 jours ne saurait commencer à courir, par définition, avant le premier jour du cours, tandis que le droit aux indemnités débute le jour où, pour la première fois pendant le délai-cadre, l'assuré a perçu une indemnité journalière à raison de son chômage.
C'est pourquoi, en décidant par voie de circulaire que le remboursement des frais à charge des participants au cours ayant droit à l'indemnité journalière pour le cours est accordé "aussi longtemps que dure le droit à l'indemnité journalière", l'OFIAMT a limité d'une manière contraire à la loi le droit aux prestations d'assurance, autres que l'indemnité journalière, des assurés qui fréquentent un cours avec l'assentiment de l'autorité cantonale. La directive en question ne saurait dès lors être opposée à l'intimé pour lui contester le droit d'obtenir le remboursement des frais que lui a occasionnés la fréquentation du cours qui a fait l'objet de la décision administrative litigieuse.


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Urteilskopf
126 III 85
17. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Januar 2000 i.S. Sch. gegen Obergericht des Kantons Luzern (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 4 SchKG
; Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens nach der Wiedererwägung der betreibungsamtlichen Verfügung.
Ist eine Verfügung nach Rechtshängigkeit einer Beschwerde durch das Betreibungsamt in Wiedererwägung gezogen worden, so ist die Behandlung der Beschwerde durch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs insoweit fortzusetzen, als mit der Wiedererwägung den im Beschwerdeverfahren gestellten Begehren nicht entsprochen worden und damit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 126 III 85 S. 85
A.-
Das Betreibungsamt Root verfügte in der Betreibung Nr. xxx (Pfändungsgruppe Nr. yyy) am 17. Juni 1999 gegenüber Sch. eine Lohnpfändung. In der Pfändungsurkunde vom 27. September 1999 setzte es die pfändbare Lohnquote auf Fr. 2'687.45 monatlich fest, reduzierte sie aber - nachdem es seine Verfügung aufgrund einer Mitteilung der Arbeitgeberin des Schuldners in Wiedererwägung
BGE 126 III 85 S. 86
gezogen hatte - mit Verfügung vom 8. Oktober 1999 auf Fr. 1'949.70 monatlich.
Die gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 27. September 1999 gerichtete Beschwerde des Sch. schrieb der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land mit Entscheid vom 4. November 1999 als gegenstandslos von der Kontrolle ab, weil das Betreibungsamt die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung gezogen und die pfändbare Lohnquote mit Verfügung vom 8. Oktober 1999 auf Fr. 1'949.70 herabgesetzt habe. Auch wenn dadurch die Anträge des Beschwerdeführers nur teilweise berücksichtigt worden seien, sei das Beschwerdeverfahren nach der kantonalen Rechtsprechung (LGVE 1997 I Nr. 53) dennoch als gegenstandslos abzuschreiben.
B.-
Mit Beschwerde bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts focht Sch. den Entscheid vom 9. Dezember 1999 der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern, womit sein Beschwerde-Weiterzug abgewiesen worden war, an. Die angerufene Kammer heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994 (in Kraft seit 1. Januar 1997) ist
Art. 17 Abs. 4 SchKG
eingefügt worden, der lautet: Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.
a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern anerkennt mit dem angefochtenen Entscheid, dass trotz der Reduktion der pfändbaren Quote von Fr. 2'687.45 auf Fr. 1'949.70 die Anträge des Beschwerdeführers nur teilweise berücksichtigt worden sind. Das hat sie nicht gehindert, die Beschwerde als gegenstandslos von der Kontrolle abgeschrieben zu betrachten.
Mit diesem Entscheid führt die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ihre (in LGVE 1997 I Nr. 53 veröffentlichte) Rechtsprechung weiter, womit sie bezweifelt hat, ob die verwaltungsrechtliche Norm des
Art. 58 Abs. 3 VwVG
(SR 172.021) bzw. ihre Auslegung (in
BGE 113 V 237
) unbesehen auf das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren angewendet werden
BGE 126 III 85 S. 87
könne. Zum einen - wird im zitierten luzernischen Entscheid ausgeführt - habe der Gesetzgeber bei der Revision des Schuldbetreibungsrechts offenbar darauf verzichtet, eine
Art. 58 Abs. 3 VwVG
entsprechende Regel zu erlassen. Da aber
Art. 17 Abs. 4 SchKG
die Regelung im Verwaltungsverfahren zum Vorbild habe, müsse dieser Umstand als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers ausgelegt werden. Zum anderen spreche das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren von der Vorinstanz. Das Betreibungsamt sei hingegen nicht im eigentlichen Sinne Vorinstanz, auch wenn
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG
zwischen betroffenem Amt und den (Betreibungs-)Parteien unterscheide. Das Betreibungsamt erlasse keine einseitige hoheitliche Verfügung nur einem Rechtsunterworfenen gegenüber, vielmehr schaffe seine Verwaltungstätigkeit Recht zwischen beiden Betreibungsparteien; es vollziehe die Betreibungsordnung auf der Grundlage der gesetzlichen Interessen sowohl des Gläubigers wie des Schuldners. Deshalb müsse eine besondere, auf das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren zugeschnittene Lösung gefunden werden.
Diese besondere Lösung besteht für die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern darin, dass das Beschwerdeverfahren in der Regel auch dann als gegenstandslos abzuschreiben ist, wenn mit der neuen Verfügung die Anträge des Beschwerdeführers nur teilweise berücksichtigt worden sind. Eine Fortsetzung des bisherigen Beschwerdeverfahrens ist nach ihrer Auffassung jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die neue Verfügung in die Rechtsstellung der bisherigen Gegenpartei eingreift.
COMETTA (in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 17 N. 64) hat dieser Lösung mit der Erklärung zugestimmt, sie erlaube eine förderliche Beilegung des vollstreckungsrechtlichen Streites und trage dem Beschleunigungsgebot Rechnung.
b) SPÜHLER (Die Änderungen beim Beschwerdeverfahren nach dem revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, in AJP 1996 S. 1346), auf den sich der Beschwerdeführer beruft, erklärt demgegenüber,
Art. 17 Abs. 4 SchKG
entspreche grundsätzlich der Regelung von
Art. 58 VwVG
. Theoretisch werde damit der Devolutiveffekt der betreibungsrechtlichen Beschwerde im Interesse der Prozessökonomie modifiziert. Wenn die neue Verfügung die Beschwerde nicht vollständig gegenstandslos gemacht habe, setze die Beschwerdeinstanz analog
Art. 58 Abs. 3 VwVG
die Behandlung
BGE 126 III 85 S. 88
der Beschwerde fort. Werde jedoch die alte Verfügung durch die neue umfassend ersetzt, so werde die Beschwerde von der Aufsichtsbehörde als gegenstandslos abgeschrieben.
Unter Hinweis auf
BGE 113 V 237
vertritt GILLIÉRON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 17 N. 260) dieselbe Meinung.
3.
Der bei der Revision des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs aufgrund der bisherigen Rechtsprechung (
BGE 103 III 31
E. 1b S. 34) eingefügte
Art. 17 Abs. 4 SchKG
entspricht inhaltlich
Art. 58 VwVG
, wonach die Vorinstanz die angefochtene Verfügung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen kann (Abs. 1) und sie eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und der Beschwerdeinstanz eröffnet (Abs. 2). Die nicht erkennbar übernommene Regel von
Art. 58 Abs. 3 VwVG
, welche die Beschwerdeinstanz anweist, die Behandlung der Beschwerde fortzusetzen, soweit sie durch die neue Verfügung nicht gegenstandslos geworden ist, gibt den allgemeinen, der Logik entsprechenden Grundsatz wieder, dass ein Rechtsmittel insoweit gegenstandslos wird, als den gestellten Begehren entsprochen worden ist.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
Art. 58 Abs. 3 VwVG
, unbekümmert darum, ob der Betroffene auch die neue Verfügung angefochten hat oder nicht, nie anders verstanden worden (
BGE 113 V 237
E. 1a). Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher allgemeiner Verfahrensgrundsatz nicht auch im Zwangsvollstreckungsrecht gelten sollte, umso mehr, als dieses den Inhalt der beiden
Art. 58 Abs. 3 VwVG
vorausgehenden Absätze ausdrücklich übernommen hat. Wenn
Art. 17 Abs. 4 SchKG
im Interesse der Prozessökonomie den Devolutiveffekt im Beschwerdeverfahren modifiziert (BBl 1991 III 35), ihn also nicht hinfällig werden lässt, so weist dies offenkundig darauf hin, dass er - obwohl im Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nicht ausdrücklich erwähnt - auch im Beschwerdeverfahren nach Art. 17ff. SchKG zum Zuge kommt; und damit ist auch ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber den Devolutiveffekt mit einer neuen Verfügung insgesamt dahinfallen lassen wollte. Ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (COMETTA, a.a.O.) kann demnach nicht vorliegen.
Was die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiegegen vorbringt, schlägt nicht durch. Es wäre weder dem Beschleunigungsgebot noch der Prozessökonomie dienlich, wenn die Beschwerde insgesamt als gegenstandslos betrachtet
BGE 126 III 85 S. 89
würde, obwohl die nach der Wiedererwägung erlassene Verfügung den gestellten Begehren nur teilweise entspricht, und wenn damit der Beschwerdeführer zur Anfechtung der neuen Verfügung veranlasst würde. Dass in
Art. 58 Abs. 3 VwVG
- in gleicher Weise wie in
Art. 58 Abs. 1 und 2 VwVG
- von der Vorinstanz die Rede ist, es sich beim Betreibungsamt jedoch nicht um eine Vorinstanz im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts handelt, ist auch dem Gesetzgeber nicht entgangen, hat er doch bei der Gesetzesrevision, soweit die Regelung von
Art. 58 Abs. 1 und 2 VwVG
übernommen wurde, den Begriff der Vorinstanz durch jenen des Amtes ersetzt. Da Verwaltungsbehörden nicht in jedem Fall einseitig gegenüber einer Partei auftreten, sondern oft auch Rechtsbeziehungen zwischen einer Mehrheit von Parteien regeln, lässt sich kein Gegensatz des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens zum Verwaltungsbeschwerdeverfahren mit dem Argument herleiten, das Betreibungsamt schaffe vorwiegend Recht zwischen zwei und mehr Parteien. Greift die neue Verfügung weitergehend als die in Wiedererwägung gezogene in die Rechtsstellung des Beschwerdegegners ein, so ist er nicht an der Anfechtung der neuen Verfügung gehindert; und es erwächst ihm kein Nachteil durch die Weiterbehandlung der Beschwerde, soweit diese durch die neue Verfügung nicht gegenstandslos geworden ist.


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Urteilskopf
104 Ib 179
31. Urteil vom 29. September 1978 i.S. Eidg. Polizeiabteilung c. V., Polizeidepartement und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Beschränkte Fahrerlaubnis für Epileptiker;
Art. 8 Abs. 3 VZV
.
1. Voraussetzungen für die Zulassung eines Epileptikers zum Strassenverkehr (E. 1b).
2. Anforderungen an das ärztliche Eignungsgutachten gemäss
Art. 8 Abs. 3 VZV
(E. 2c). Überprüfung des Gutachtens in casu (E. 2e). Berücksichtigung privater Interessen (E. 2f).
3. Zulässigkeit räumlicher Begrenzungen der Fahrerlaubnis;
Art. 26 VZV
(E. 3).
4. Die Auflagen müssen im Dispositiv der Zulassungsverfügung aufgeführt werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 104 Ib 179 S. 180
V. verursachte am 30. September 1976 in Arlesheim wegen eines epileptischen Anfalles mit seinem Landwirtschaftstraktor einen Verkehrsunfall. Aufgrund eines Gutachtens der neurologischen Universitätsklinik Basel vom 14. Februar 1977 und in Anwendung der Art. 36f der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (VZV) verbot ihm am 7. März 1977 das Polizeidepartement des Kantons Solothurn das Führen eines Landwirtschaftstraktors ausserhalb des Landwirtschaftsbetriebes für unbestimmte Zeit, erteilte ihm dagegen folgende beschränkte Fahrerlaubnis:
"Das Traktorfahren im Bereich des Landwirtschaftsbetriebes wird erlaubt. Es dürfen nur Feldwege benützt werden. Fahrten auf Strassen, die einem breiteren Verkehrsteilnehmerkreis dienen, sind nicht gestattet, auch dann nicht, wenn die Fahrt (im weiteren Sinne) landwirtschaftlichen Zwecken dienen sollte (z.B. Fahrt zur Landw. Genossenschaft, etc.)."
Auf Beschwerde von V. dehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 22. April 1977 die Fahrerlaubnis dahin aus, dass V. zur Bewirtschaftung seines Hofes im ganzen Gemeindegebiet von Hochwald und Seewen auf allen Arten von Strassen Traktorfahrten ausführen dürfe; Fahrten ausserhalb des Gebietes der beiden Gemeinden blieben dagegen weiterhin verboten. Hiegegen führt die Eidg. Polizeiabteilung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Die neurologische Universitätsklinik Basel erstattete am 7. September 1977 nach einem neuen epileptischen Anfall des V. und am 19. Mai 1978 auf Ersuchen des Bundesgerichtes weitere Gutachten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 36 Abs. 1 VZV
hat die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons Personen, die sich infolge körperlicher oder geistiger Krankheiten und Gebrechen oder sonst nicht eignen, das Führen von Motorfahrzeugen, für die ein Führerausweis nicht erforderlich ist, zu untersagen. Der Beschwerdegegner braucht unbestrittenermassen gemäss
Art. 151 Abs. 1 lit. e VZV
für das Führen seines Traktores keinen Führerausweis, weshalb die kantonalen
BGE 104 Ib 179 S. 181
Behörden zu Recht von Art. 36 Abs. 1 ausgegangen sind. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine Massnahme, die der Sicherung des Strassenverkehrs vor ungeeigneten Motorfahrzeugführern dient und die auf unbestimmte Zeit ausgesprochen wird, da im Zeitpunkt der Verfügung nicht voraussehbar ist, ob und allenfalls wann der Eignungsmangel behoben ist.
b) Epileptiker werden gemäss
Art. 8 Abs. 3 VZV
nur aufgrund eines Eignungsgutachtens eines Neurologen oder eines Spezialarztes für Epilepsie zum Verkehr zugelassen. Im Rahmen der ärztlichen Untersuchung kommt dem elektroencephalographischen (EEG) Befund eine Vorzugstellung zu. Bei der Beurteilung der Fahrtauglichkeit fällt aber auch die Gesamtpersönlichkeit des Bewerbers ins Gewicht. Wenn bei Epileptikern die Rückfallgefahr auch nicht absolut ausgeschlossen werden kann, so tragen doch entsprechende Auflagen dazu bei, diese Gefahr wesentlich herabzusetzen (Entscheid des EJPD vom 18. Januar 1974, VPB 39/1975 Nr. 22 S. 68 f). Die Zulassung zum Verkehr wird nach einem genügend langen anfallfreien Intervall unter Auflagen grundsätzlich bewilligt, wenn der Epileptiker für die Einhaltung der Auflagen Gewähr bietet (BGE 103 I b 34). Für die Beurteilung dieser Frage kann in der Regel auf das Urteil des Facharztes abgestellt werden, sofern dieser nicht selber noch eine anderweitige Abklärung beantragt. Eine Fahrerlaubnis käme dann nicht in Frage, wenn der Bewerber als oberflächlich, wankelmütig oder unzuverlässig gilt oder wenn bereits festgestellt worden ist, dass er es mit der Einnahme der Medikamente und den regelmässigen ärztlichen Kontrollen bisher nicht genau genommen hat. Ferner dürfen Personen mit häufigen epileptischen Anfällen nicht als Motorfahrzeugführer zum Verkehr zugelassen werden. Schliesslich sollten Epileptiker allgemein von besonders verantwortungsvollen Funktionen im öffentlichen Verkehr (Führen von Taxis oder Cars) ausgeschlossen werden (genannter Entscheid des EJPD; vgl. auch BGE 103 I b 34).
2.
Dass der Beschwerdegegner Epileptiker ist und daher für die Zulassung zum Verkehr eines Eignungsgutachtens bedarf, steht fest. Strittig unter den Parteien ist dagegen, ob den kantonalen Behörden bei der Beurteilung der Fahrtauglichkeit überhaupt ein Gutachten vorlag und ob dieses allenfalls den gesetzlichen Anforderungen entsprach.
BGE 104 Ib 179 S. 182
a) Das Verwaltungsgericht räumt in der Vernehmlassung ein, dass dem Polizeidepartement und ihm selbst nicht das eigentliche Gutachten der neurologischen Universitätsklinik Basel vom 14. Februar 1977, sondern einzig eine Mitteilung des den Beschwerdegegner behandelnden Arztes Dr. X. vom 18. Februar 1977 zur Verfügung gestanden hatte. Dr. X. ist Chefarzt der medizinischen Abteilung des Bezirksspitals Dorneck in Dornach. Seine Mitteilung enthielt nur eine äusserst knappe Zusammenfassung der Schlussfolgerung des Gutachtens, stützte sich aber ausdrücklich auf den vollständigen Untersuchungsbefund der Klinik. Die kantonalen Behörden glaubten, sich für ihren Entscheid damit begnügen zu dürfen, da Dr. X. zu den Vertrauensärzten der Motorfahrzeugkontrolle und des Rechtsdienstes für den Strassenverkehr des Kantons Solothurn gehört. Durch den Bericht der Klinik vom 7. September 1977 wird bestätigt, dass der Beschwerdegegner dort bereits im Februar 1977 auf seine Fahrtauglichkeit als Führer von Traktoren untersucht worden war. Es ergibt sich, dass bei der Beurteilung durch die Behörden zwar ein Eignungsgutachten bestand, dieses den Behörden jedoch nur mittelbar und zusammengefasst bekannt war.
b) Weder die Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 1 VZV noch die allgemeine Bestimmung
Art. 7 VZV
regeln die Frage, ob die Verwaltungsbehörden das Eignungsgutachten selbst kennen müssen oder ob sie sich allenfalls mit einer Zusammenfassung desselben durch einen spezialisierten Vertrauensarzt begnügen dürfen. In Anbetracht des auf dem Spiele stehenden gewichtigen Interesses der Verkehrssicherheit und zur Ausschaltung der Möglichkeit, dass der Inhalt des Gutachtens in der Zusammenfassung nicht richtig wiedergegeben wird, muss indessen angenommen werden, dass die Verwaltungsbehörden ihren Entscheid grundsätzlich gestützt auf das Gutachten selbst zu treffen haben. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass auch bei spezialisierten Vertrauensärzten nicht ausgeschlossen ist, dass sie den Befund des Neurologen oder Facharztes für Epilepsie teilweise unrichtig und unvollständig wiedergeben: Wie aus dem zweiten Bericht der neurologischen Klinik vom 7. September 1977 hervorgeht, hatte diese in ihrem ersten Gutachten vom 14. Februar 1977 ausdrücklich die "regelmässige Einnahme der antikonvulsiven Medikation" vorbehalten; dieser Vorbehalt fehlte im Bericht
BGE 104 Ib 179 S. 183
des Vertrauensarztes vom 18. Februar. Hinzu kommt, dass die Verwaltungsbehörden keineswegs strikt an die Schlussfolgerung des ärztlichen Gutachtens gebunden sind, sondern diese vielmehr noch zu überprüfen haben und dabei auch die praktischen Folgen sowie die Realisierbarkeit vorgeschlagener Auflagen berücksichtigen müssen; die Behörden können die ihnen obliegende umfassende Beurteilung der Person des Bewerbers und aller konkreten Umstände des einzelnen Falles jedoch erheblich besser vornehmen, wenn sie das gesamte Gutachten kennen. Schliesslich ist auch nicht zu ersehen, welcher Grund einer solchen Kenntnisnahme entgegenstehen sollte, zumal die Behörden auf das Amtsgeheimnis verpflichtet sind.
c) Über den notwendigen Inhalt des Eignungsgutachtens macht
Art. 8 Abs. 3 VZV
keine Angaben, und die in Anhang 2 und 3 zur VZV aufgeführten Formulare für ärztliche Zeugnisse und Gutachten sind sowohl nach ihrem Bezug (Verweis lediglich auf die
Art. 7, 49 und 65 VZV
) wie nach ihrer Ausgestaltung nicht auf das Eignungsgutachten für Epileptiker zugeschnitten. Aus den Regeln, die für die Zulassung von Epileptikern zum Verkehr gelten (vgl. vorne E. 1b), lässt sich jedoch herleiten, dass das Eignungsgutachten sich grundsätzlich zu Folgendem äussern sollte, soweit es nicht bereits aus den Akten bekannt ist: Anfallhäufigkeit, letztes anfallfreies Intervall, EEG-Befund, Gesamtpersönlichkeit des Bewerbers (insbesondere seine Zuverlässigkeit) sowie die zur Verminderung der (nicht völlig auszuschliessenden) Rückfallgefahr geeigneten und erforderlichen, medizinisch bedingten Auflagen (z.B. Alkoholabstinenz, regelmässige Einnahme der verordneten Medikamente, Kontrolluntersuchungen). Solche Auflagen gehören übrigens auch zu dem nach
Art. 7 Abs. 4 VZV
notwendigen Inhalt des bei allgemeinen, erstmaligen vertrauensärztlichen Untersuchungen einverlangten Gutachtens (vgl. die Ziff. 3 und 4 des Formulars Anhang 3 zur VZV). Die Verwaltungsbehörden sollten bei der Erteilung des Auftrages für das Eignungsgutachten die betreffenden Ärzte durch präzise Fragestellung dazu bringen, die erforderlichen Angaben zu machen.
d) Die im vorliegenden Fall erteilte Fahrerlaubnis ist in räumlicher und funktioneller Hinsicht sehr beschränkt: der Beschwerdegegner darf seinen Traktor einzig im abgelegenen
BGE 104 Ib 179 S. 184
und verkehrsarmen Gemeindegebiet Hochwald und Seewen führen, und dies zudem - in Übereinstimmung mit
Art. 86 Abs. 1 VRV
- nur insoweit, als zur Bewirtschaftung seines Hofes unbedingt erforderlich ist; er dürfte die öffentlichen Strassen somit selten und bloss für kurze Zeit in Anspruch nehmen. Es fragt sich, ob bei einer derart stark beschränkten Fahrerlaubnis an das Vorgehen der Behörden und an den Inhalt des Eignungsgutachtens ebenso hohe Anforderungen gestellt werden müssen, wie sie gemäss der vorstehenden Erwägungen (lit. b und c) zur Erteilung einer allgemeinen Fahrbewilligung unerlässlich sind. Diese Frage, wie auch jene, ob das dem angefochtenen Entscheid mittelbar zugrundeliegende Gutachten der neurologischen Universitätsklinik vom 14. Februar 1977 den vorgenannten Anforderungen allenfalls genügt hätte, können hier indessen offen bleiben, da jedenfalls das vom Bundesgericht eingeholte neue Gutachten vom 19. Mai 1978 in Ergänzung der früheren Gutachten den gestellten Anforderungen entspricht (vgl. nachfolgende lit. e). Aus dem gleichen Grunde erübrigt es sich, das vollständige Gutachten vom 14. Februar 1977 nachträglich beizuziehen.
e) Das Gutachten vom 19. Mai 1978 kommt zum Schluss, wegen der Besserung des EEG-Befundes und der Dauer der Anfallfreiheit sei eine unzulässige Gefährdung des Strassenverkehrs unwahrscheinlich; der Beschwerdegegner sei daher auch auf öffentlichen Strassen zu Traktorfahrten zuzulassen. Es seien aber die medizinisch bedingten Auflagen anzubringen, dass der Beschwerdegegner die ihm verordneten antikonvulsiven Medikamente regelmässig einnehme und dem Arzt neue Anfälle unverzüglich melde, worauf seine Fahrtauglichkeit sofort neu zu überprüfen wäre. In jedem Falle sei nach einem halben Jahr eine Kontrolluntersuchung angezeigt. Die Parteien und beteiligten Behörden haben gegen dieses Gutachten keine Einwendungen erhoben.
Die Beurteilung der Ärzte erscheint als schlüssig. Sie stützt sich auf wiederholte neurologisch-klinische und elektroencephalographische Untersuchungen und wird im übrigen durch die Akten bestätigt: Der Beschwerdegegner erlitt bisher epileptische Anfälle lediglich in Abständen von mehreren Jahren und war insbesondere vor dem Unfall vom 30. September 1976 drei Jahre völlig anfallfrei gewesen; seither wurde er einzig anfangs Mai 1977 noch von einem kurzdauernden Anfall überrascht. Er nimmt nach seinen eigenen Angaben,
BGE 104 Ib 179 S. 185
die unbestritten geblieben sind, seit fünf Jahren regelmässig die verordneten Medikamente ein und lebt absolut alkoholabstinent. Dass er zudem einen sehr zuverlässigen Eindruck macht, wurde schon im ersten Gutachten vom 14. Februar 1977 (auszugsweise im zweiten Gutachten vom 7. September 1977) festgehalten. Es darf also mit den Ärzten und den kantonalen Behörden angenommen werden, aufgrund der Würdigung seiner Gesamtpersönlichkeit biete der Beschwerdegegner für die Einhaltung der Auflagen Gewähr. Bezüglich dieser Beurteilung hat sich das Bundesgericht ohnehin eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (
BGE 103 Ib 33
/34, mit Hinweis). Der Beschwerdegegner kann somit unter Auflagen zu Traktorfahrten auf öffentlichen Strassen zugelassen werden und der angefochtene Entscheid ist diesbezüglich zu bestätigen.
f) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid noch besonders einlässlich dargelegt, dass der Beschwerdegegner zur Bewirtschaftung seines Landwirtschaftsbetriebes dringend auf die Benützung des Traktors angewiesen ist und zur Erreichung seiner Felder und Wälder auch die Staatsstrasse benützen muss, und es hat diesem Umstand entscheidendes Gewicht beigemessen. Der Beschwerdegegner fügt bei, dass er ohne die gewährte Fahrerlaubnis seinen Betrieb sogar aufgeben müsste, zumal er keine Hilfskräfte habe, die den Traktor stellvertretend führen könnten.
Besteht allerdings wegen eines Gebrechens trotz Auflagen und Beschränkungen keine Gewähr, dass ein Fahrzeuglenker sein Gefährt verkehrssicher zu führen vermag, muss ihm die Fahrerlaubnis - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - grundsätzlich selbst dann verweigert werden, wenn er dadurch seinen Beruf nicht mehr ausüben könnte (BGE 103 I b 32 E. 1a). Im vorliegenden Fall lässt sich trotz der Auflagen nicht ausschliessen, dass der Beschwerdegegner bei einer Traktorfahrt auf öffentlicher Strasse erneut einen Anfall erleidet und dann den Verkehr gefährdet. Da aber allgemein bei Epileptikern die Rückfallgefahr nicht absolut ausgeschlossen werden kann, dürfte bei strikter Anwendung des Grundsatzes keinem Epileptiker eine Fahrerlaubnis erteilt werden; damit verlöre jedoch
Art. 8 Abs. 3 VZV
jegliche Bedeutung, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann. Der genannte Grundsatz kann also zumindest bei Epileptikern nicht absolute Geltung beanspruchen. Hinzu kommt, dass dem Strassenverkehrsrecht der Gedanke keineswegs fremd ist, dass wegen
BGE 104 Ib 179 S. 186
triftiger anderer Interessen für den Verkehr erhöhte Risiken in Kauf zu nehmen sind, sofern die Risikofahrten beschränkt sind. Das Verwaltungsgericht verweist diesbezüglich zu Recht auf
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 78 ff. VRV
sowie auf die
Art. 5 lit. a und 18 Abs. 2 VZV
. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdegegner lediglich bewilligt, in einem eng begrenzten, übersichtlichen und verkehrsarmen Raum (Gemeinden Hochwald und Seewen) Traktorfahrten auszuführen, soweit diese zur Bewirtschaftung des Hofes unbedingt erforderlich sind. Bei einer derart beschränkten Fahrerlaubnis darf der genannte Grundsatz nicht ebenso strikt angewandt werden wie bei Erteilung von Führerausweisen der Kategorien A bis E. Im vorliegenden Fall durfte somit beim Entscheid über die Fahrerlaubnis durchaus das grosse private Interesse des Beschwerdegegners mitberücksichtigt werden; entscheidend musste allerdings die ärztliche Beurteilung der Fahrtauglichkeit bleiben.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich die räumliche Begrenzung der Fahrerlaubnis. Diese sei aus verschiedenen Gründen unzulässig.
a) Die Beschwerdeführerin behauptet zunächst, die Arten von Auflagen seien in
Art. 26 VZV
abschliessend geregelt und diese Bestimmung sei auf Fahrverbote analog anwendbar. Gemäss
Art. 26 Abs. 1 VZV
dürfen mit der Erteilung des Führerausweises Beschränkungen und Auflagen nur nach Massgabe der Absätze 2 bis 4 verbunden werden. Die Vorschrift bezieht sich nach Überschrift, Wortlaut und systematischer Einordnung in der VZV einzig auf die Führerausweise und insbesondere darauf, welche Eintragungen darin zulässig sind. Sie will ihrem Sinn nach in erster Linie den Inhaber eines Führerausweises vor x-beliebigen, vagen und unkontrollierbaren Auflagen und Beschränkungen schützen. Diese vor allem im Interesse der Ausweisinhaber aufgestellte Vorschrift darf nun nicht ohne weiteres auf den Fall übertragen werden, wo es um die Frage geht, ob ein behinderter Fahrzeuglenker unter besonderen Auflagen, welche die Verkehrsgefährdung auf ein erträgliches Mass vermindern, doch zum Verkehr zugelassen werden kann.
Zudem nennt
Art. 26 VZV
nicht alle Arten möglicher und zulässiger Auflagen und Beschränkungen. Abs. 2 zählt einzig jene Auflagen und Beschränkungen abschliessend auf, die im Führerausweis spezifiziert eingetragen werden müssen.
BGE 104 Ib 179 S. 187
Abs. 3 spricht dann allgemein von "anderen Auflagen, z.B. medizinischer Art", bei denen im Ausweis bloss der Vermerk "Auflage" einzutragen ist. Dass auch räumlich begrenzte Fahrbewilligungen durchaus denkbar und zulässig sind, zeigt Abs. 1 lit. c, wonach die Beschränkung auf eine bestimmte Strecke (nach
Art. 11 Abs. 4 lit. a und b VZV
) einzutragen ist. In dem von der Beschwerdeführerin genannten BGE 103 I b 32 E. lb hat das Bundesgericht im übrigen auch die Möglichkeit zeitlich beschränkter Fahrbewilligungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern bloss festgestellt, dass diese Auflage in jenem Fall einer Taxifahrerin nicht durchwegs erfüll- und kontrollierbar war.
Art. 26 VZV
steht somit der verfügten Auflage nicht entgegen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ferner ein, eine räumlich begrenzte Fahrerlaubnis sei nicht kontrollierbar. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwidert, trifft dieser Einwand gerade im vorliegenden Fall nicht zu; die räumliche Begrenzung ist hier derart eng, dass schon die Mitteilung der Auflage an die örtlich zuständigen Polizeiposten der unmittelbaren Umgebung, wie sie in der Verfügung des Polizeidepartementes vom 7. März 1977 angeordnet worden ist, durchaus wirksam sein wird; jedenfalls ist diese Beschränkung kontrollierbarer als manche andere Massnahme in städtischen Verhältnissen. Allenfalls hat das Polizeidepartement durch weitere geeignete Anweisungen dafür zu sorgen, dass die Einhaltung der Beschränkung gewährleistet ist.
c) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, auch die Bewohner von Seewen und Hochwald hätten Anspruch darauf, nicht gefährdet zu werden. Die Gefahr räumlich zu begrenzen, widerspreche dem öffentlichen Interesse an der Verkehrssicherheit. Entweder sei der Beschwerdegegner grundsätzlich fahrtauglich, dann dürfe er räumlich unbeschränkt Traktor fahren, oder er sei es eben nicht, dann müsse er von allen öffentlichen Strassen als Motorfahrzeugführer ferngehalten werden.
Diese Auffassung ist zu undifferenziert. Wie vorstehend in E. 2f dargelegt, kann im vorliegenden Fall der Grundsatz, dass nicht durchwegs verkehrssichere Fahrzeuglenker vom Verkehr auszuschliessen sind, nicht strikt gelten. Hier wird das Risiko, dass der Beschwerdegegner auf öffentlicher Strasse einen neuen Anfall erleidet und dadurch den Verkehr abstrakt gefährdet, in starkem Masse herabgesetzt durch die gute
BGE 104 Ib 179 S. 188
ärztliche Prognose, die verordneten Medikamente sowie die räumliche und funktionelle Beschränkung der Traktorfahrten. Dabei scheint gerade auch die räumliche Beschränkung der Fahrerlaubnis geeignet, die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalles zu verringern. Die Auflage beschränkt nicht einfach die Gefährdung auf die Strassenbenützer von Seewen und Hochwald, sondern ist auch medizinisch bedingt. Aus den Akten ergibt sich nämlich, dass der Beschwerdegegner sich vor allem dann anfallgefährdet fühlt, wenn er übermüdet ist; den grösseren Anfall, der zum Unfall vom 30. September 1976 führte, erlitt er denn auch, als er von einer längeren Fahrt (nach Basel hinunter) zurückkehrte. Aus diesem Grunde hatte die neurologische Klinik im ersten Gutachten vom 14. Februar 1977 betont, dass der Beschwerdegegner "grössere Distanzen, beispielsweise Fahrten in die Stadt" nicht selbst unternehmen sollte. Wenn sie im neuesten Gutachten diese Einschränkung fallen liess und den Beschwerdegegner nun "unbeschränkt auf öffentlichen Strassen" zu Traktorfahrten zulassen würde, so doch wohl nur deshalb, weil sie - wie aus dem Gutachten vom 7. September 1977 hervorgeht - von der unzutreffenden Behauptung der Beschwerdeführerin ausging, dass eine räumlich begrenzte Fahrbewilligung generell nicht zulässig sei. In Berücksichtigung des Umstandes, dass in Hochwald und Seewen die Verkehrsverhältnisse relativ einfach sind und dort wenig Verkehr herrscht, haben die kantonalen Behörden die Fahrerlaubnis für dieses Gebiet erteilt, Fahrten ausserhalb jedoch strikte ausgeschlossen, vor allem um die Ermüdungs- und damit Anfallgefahr zu verringern; insbesondere wurden dem Beschwerdegegner die von ihm gewünschten Fahrten zu seinem Metzger nach Dornach hinunter verboten, da dies bereits eine längere, steilere Fahrt in ein verkehrsdichtes Gebiet bedeutete.
Die Annahme der kantonalen Behörden, durch die räumliche Begrenzung der Fahrerlaubnis werde die Rückfallgefahr und damit die abstrakte Verkehrsgefährdung erheblich herabgesetzt, und zwar auf ein für die betroffenen Verkehrsteilnehmer zumutbares Mass, ist jedenfalls vertretbar. Wenn auch für die Strassenbenützer von Hochwald und Seewen - also für einen sehr beschränkten Kreis - eine gewisse abstrakte Gefährdung bestehen bleibt, so wäre es doch klar unverhältnismässig, allein deswegen ein gänzliches Fahrverbot
BGE 104 Ib 179 S. 189
auszusprechen. Gemäss dem auch für Fahrverbote geltenden (vgl.
BGE 102 Ib 191
E. 2c) Prinzip der Verhältnismässigkeit polizeilicher Eingriffe ist bei der Auswahl der geeigneten Mittel zur Erreichung des legitimen Zweckes (hier: der Verkehrssicherheit) darauf zu achten, dass die Freiheit des Einzelnen möglichst geschont wird; insbesondere hat ein gänzliches Verbot zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, mildere Anordnung - etwa Bewilligung unter Auflagen - für den angestrebten Erfolg im wesentlichen ausreicht (vgl.
BGE 102 Ia 522
E. 4, mit Verweisung; sowie U. ZIMMERLI, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 112/ 1978 II S. 14 mit Hinweisen).
d) Die mit dem angefochtenen Entscheid verfügte räumliche Begrenzung der Fahrerlaubnis ist somit zu bestätigen und zwar in der Formulierung des Verwaltungsgerichts. Dieses gestattete dem Beschwerdegegner zwar das Befahren aller Strassen im fraglichen Gebiet, obschon er nicht auf die Benützung aller Strecken angewiesen ist. Doch erübrigt sich eine engere Eingrenzung - etwa einzelne Aufzählung der wirklich benötigten Zufahrtswege zu den Feldern und Wäldern - da die Verfügung ohnehin festhält, dass der Beschwerdegegner die öffentlichen Strassen nur benützen darf, soweit es zur Bewirtschaftung seines Hofes erforderlich ist.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich, dass die medizinisch bedingten Auflagen in den kantonalen Entscheiden fehlen. Diesbezüglich ist die Beschwerde gutzuheissen. Da an Epileptiker Fahrbewilligungen allgemein nur unter Auflagen erteilt werden können (vgl. vorne E. lb), müssen diese im Dispositiv der entsprechenden Verfügung enthalten sein. Der Epileptiker soll genau wissen, dass er als Fahrzeuglenker zum Verkehr nur solange zugelassen wird, als er für die Einhaltung der Auflagen Gewähr bietet.
Eine Rückweisung der Sache ans Verwaltungsgericht zur entsprechenden Ergänzung der Fahrerlaubnis erübrigt sich, weil das Bundesgericht aufgrund der Akten die Ergänzung selbst anbringen kann.