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Urteilskopf
134 I 293
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_73/2008 vom 26. September 2008

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 BV
; Art. 38, 44 und 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG;
Art. 641a und 896 ZGB
; persönliche Freiheit; Eigentumsgarantie; Änderung des thurgauischen Gesetzes vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden.
Die angefochtene Bestimmung im kantonalen Hundegesetz, welche den Einzug eines Hundes bzw. dessen Fremdplatzierung als Mittel zur Durchsetzung der finanziellen Verpflichtungen des Hundehalters vorsieht, stellt keine in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechts eingreifende, unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme, sondern ein indirektes Druckmittel im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils dar (E. 3 und 4.1); kein Verstoss gegen das bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren (E. 4.2).
Vereinbarkeit dieser Massnahme mit der persönlichen Freiheit und der Eigentumsgarantie (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 134 I 293 S. 294
Im Zuge von Massnahmen gegen gefährliche Hunde ergänzte der Grosse Rat des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 12. September 2007 das kantonale Gesetz vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden (HundeG) durch Einführung zusätzlicher Verpflichtungen der Hundehalter sowie entsprechender behördlicher Kontrollmöglichkeiten. Unter der Überschrift "Zwangsmassnahmen" wurde als § 7a folgende neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen:
1
Kommt ein Hundehalter trotz vorgängiger Mahnung seinen finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung nicht nach, kann der Hund bis zur Erfüllung dieser Verpflichtung auf Kosten des Hundehalters eingezogen und untergebracht werden.
2
Zu den finanziellen Verpflichtungen eines Hundehalters gehören insbesondere:
1. der Abschluss einer Haftpflichtversicherung gemäss § 1a;
2. die Bezahlung eines verlangten Kostenvorschusses und der Kosten für Massnahmen gemäss § 7;
3. die Bezahlung der Hundesteuer;
4. die Bezahlung der Kosten für die Kennzeichnung gemäss § 8.
3
Werden die finanziellen Verpflichtungen innert angemessener Frist nicht erfüllt, kann der Hund fremdplatziert werden.
4
Lässt ein Hundehalter seinen Hund nicht vorschriftsgemäss kennzeichnen, wird eine Ersatzvornahme auf Kosten des Hundehalters durchgeführt.
X. führt mit Eingabe vom 25. Januar 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Absätze 1-3 von § 7a des geänderten Gesetzes aufzuheben; eventuell seien lediglich die Ziffern 3 und 4 von § 7a Absatz 2 aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung von
Art. 49 Abs. 1 BV
(Vorrang des Bundesrechts; Verstoss gegen das Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren), ferner einen Verstoss gegen die Tierschutzgesetzgebung, gegen die Eigentumsgarantie, gegen die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot sowie gegen die persönliche Freiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 134 I 293 S. 295
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (
BGE 133 I 77
E. 2 S. 79,
BGE 133 I 286
E. 4.3 S. 295, je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (
BGE 122 I 222
E. 8 S. 235;
BGE 120 Ia 286
E. 2b S. 290, je mit Hinweis).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer erblickt in der in § 7a Abs. 1 und 3 HundeG vorgesehenen Möglichkeit, zur Durchsetzung finanzieller Verpflichtungen des Hundehalters den Hund wegzunehmen und fremdzuplatzieren, einen Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechtes (
Art. 49 Abs. 1 BV
), da eine solche Regelung das in
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG
bzw.
Art. 896 ZGB
verankerte Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren missachte. Fällige Hundesteuern seien auf dem Betreibungswege einzutreiben, wobei die Nichtbezahlung dieser Abgabe trotz erfolgter Mahnung gemäss § 17 HundeG zudem noch mit einer Busse bestraft werden könne. Nach dem seit 1. April 2003 in Kraft stehenden
Art. 641a ZGB
seien Tiere keine Sache mehr und nur als solche zu behandeln, soweit keine besonderen Regelungen bestünden. Gemäss der gleichzeitig beschlossenen neuen Bestimmung von
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG
seien Tiere, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, unpfändbar, womit an solchen Tieren grundsätzlich auch kein Retentionsrecht mehr ausgeübt werden könne (
Art. 896 ZGB
). Auch wenn die angefochtene kantonale
BGE 134 I 293 S. 296
Regelung nicht darauf abziele, durch Verwertung des Hundes einen Erlös zu erzielen, kollidiere die Wegnahme eines unpfändbaren Tieres zur Erzwingung einer finanziellen Leistung doch mit der genannten Bestimmung des SchKG. Zwar werde nicht direkt der Hund gepfändet und zwecks Befriedigung des Gläubigers versilbert, doch werde der Schutz, den das Schuldbetreibungsrecht der Beziehung zwischen dem Hundehalter und seinem Tier zukommen lassen wolle, durch die beanstandete kantonale Gesetzgebung vereitelt.
3.2
Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollstrecken (
Art. 38 SchKG
). Die Kantone sind nicht befugt, hierfür eigene Vollstreckungsmassnahmen vorzusehen (
BGE 108 II 180
E. 2a S. 182;
BGE 86 II 291
E. 2 S. 295;
BGE 85 II 194
E. 2 S. 196;
78 II 89
E. 2 S. 92). Das gilt grundsätzlich auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen; unmittelbar auf die Eintreibung solcher Forderungen ausgerichtete Vollstreckungsmassnahmen richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechtes, soweit nicht besondere straf- oder fiskalrechtliche Bestimmungen über die Verwertung beschlagnahmter Gegenstände zum Zuge kommen (
Art. 44 SchKG
;
BGE 131 III 652
E. 3.1 S. 656;
BGE 126 I 97
E. 3d S. 108 f.;
BGE 115 III 1
E. 3 S. 2 ff.; Urteil 2A.705/2006 vom 24. April 2007, E. 3.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 635 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 50 B; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1152 f.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2002, S. 14 f., 102; KARL SPÜHLER, Probleme bei der Schuldbetreibung für öffentlichrechtliche Geldforderungen, in: ZBl 100/1999 S. 256 f.). Für ein besonderes kantonales Vollstreckungsverfahren für öffentlich-rechtliche Geldforderungen besteht insoweit kein Raum (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, Diss. Zürich 1975, S. 53). Dem zuständigen Gesetzgeber bleibt es aber unverwehrt, die Nichtbezahlung öffentlich-rechtlicher Forderungen - nebst allfälligen Verwaltungsstrafen - durch administrative Rechtsnachteile zu sanktionieren, um den Schuldner (indirekt) auf diese Weise zu veranlassen, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1208 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 32 Rz. 37 ff. S. 292 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 57 ff.; OGG, a.a.O., S. 47 ff.; ferner: TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht, in:
BGE 134 I 293 S. 297
Jürg-Beat Ackermann/Andreas Donatsch/Jörg Rehberg [Hrsg.], Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 567 ff.). Solche administrativen Sanktionen bedürfen in der Regel einer besonderen gesetzlichen Grundlage und müssen, was den mit dem Eingriff verbundenen Nachteil für den Betroffenen anbelangt, das Gebot der Verhältnismässigkeit respektieren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1211-1218). Die Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen kann insbesondere die Verweigerung von davon abhängigen bzw. im Austauschverhältnis zu erbringenden Verwaltungsleistungen nach sich ziehen. Diese Sanktion fällt namentlich in Betracht beim Verzug in der Bezahlung von Benutzungsgebühren, soweit es sich nicht um die Belieferung mit für den betroffenen Privaten lebenswichtigen Gütern wie etwa die Energie- und Wasserzufuhr handelt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 56 B III.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1217 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Ebenso kann bei Nichtbezahlung der Gebühr für eine vorgeschriebene polizeiliche Kontrolle die entsprechende Bewilligung verweigert werden (
BGE 49 I 496
[betreffend Filmzensur]). Als unzulässig erachtete das Bundesgericht jedoch eine kantonale Vorschrift, wonach der Rückstand in der Bezahlung der Steuern die Einstellung im Stimmrecht nach sich zog (
BGE 53 I 30
). Ebenso wenig darf die Abmeldebestätigung durch die Einwohnerkontrolle von der Begleichung offener Steuerschulden abhängig gemacht werden (
BGE 127 I 97
). Gegen das Verbot des Schuldverhaftes (vormals
Art. 59 Abs. 3 aBV
, in der aktuellen Bundesverfassung nicht mehr ausdrücklich erwähnt, jedoch aus dem Schutz der Menschenwürde [
Art. 7 BV
] und der persönlichen Freiheit [
Art. 10 Abs. 2 BV
] abgeleitet [
BGE 130 I 169
E. 2.2 S. 171]) verstiess die in einem kantonalen Steuererlass vorgesehene Pflicht, unbezahlt gebliebene Militärsteuern durch Arbeitsleistung in einer Kaserne abzuverdienen (BGE 22 S. 24 ff.; vgl. auch
BGE 116 IV 386
E. 2c/bb S. 388 f. in Bezug auf den Militärpflichtersatz), ebenso die Umwandlung von unbezahlten Prozesskosten in Haft (BGE 10 S. 213 ff.; ferner:
BGE 130 I 169
E. 2.3/2.4 S. 172 f. mit weiteren Hinweisen); ein blosses Wirtshausverbot für säumige Steuerschuldner galt dagegen als mit der genannten Garantie noch vereinbar (BGE 10 S. 469 f.; 12 S. 526; vgl. zum Gesagten auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 564 f.).
3.3
Zur (indirekten) Durchsetzung der Erfüllung von Abgabepflichten kann das Gesetz auch Massnahmen vorsehen, durch die dem
BGE 134 I 293 S. 298
säumigen Schuldner die (weitere) Benutzung bestimmter Sachen untersagt oder verunmöglicht wird. So kann etwa der Fahrzeugausweis (einschliesslich des Kontrollschildes) für ein Motorfahrzeug entzogen werden, wenn und solange der Halter die kantonalen Verkehrssteuern oder -gebühren nicht bezahlt hat (
Art. 16 Abs. 4 lit. b SVG
, Art. 106 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]) oder die erforderliche Haftpflichtversicherung nicht mehr besteht (vgl. Art. 68 Abs. 2 letzter Satz in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 SVG
, Art. 7 Abs. 2 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 [VVV; SR 741.31]). Die Möglichkeit dieser Vorkehr sieht die Bundesgesetzgebung heute zudem für den Fall der Nichtbezahlung der Schwerverkehrsabgabe vor (Art. 14a lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81] bzw.
Art. 16 Abs. 5 lit. a SVG
), um die Entrichtung dieser Abgaben auch gegenüber zahlungsunwilligen oder -unfähigen Unternehmern wirksam zu gewährleisten und Wettbewerbsverzerrungen im Transportgewerbe zu vermeiden (Botschaft vom 22. November 2006 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Verfahren im Bereich der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe, BBl 2006 S. 9543).
4.
4.1
Die angefochtene neue Regelung des thurgauischen Hundegesetzes, wonach ein Hund bei Nichterfüllung der dem Halter aus der Hundehaltung erwachsenden finanziellen Verpflichtungen eingezogen und fremdplatziert werden kann, stellt keine unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme dar; insbesondere wird der Hund nicht zwecks Verwertung behändigt, sondern lediglich als (indirektes) Druckmittel der Obhut des Halters entzogen. Die angefochtene Gesetzesbestimmung greift insoweit nicht in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechtes ein, sondern will im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils den säumigen Hundehalter indirekt zur Erfüllung seiner finanziellen Verpflichtungen veranlassen. Dies wird an sich auch vom Beschwerdeführer eingeräumt. Er hält aber dafür, dass die vom kantonalen Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen vorgesehene Möglichkeit der Konfiszierung von Hunden angesichts des heute für Heimtiere gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a
BGE 134 I 293 S. 299
SchKG
bzw.
Art. 896 ZGB
geltenden Pfändungs- und Retentionsverbotes gegen Sinn und Geist des Bundesrechts und damit gegen
Art. 49 Abs. 1 BV
verstosse.
4.2
Im Zuge der neuen zivilrechtlichen Regelung über den Status der Tiere (
Art. 641a ZGB
) wurden Heimtiere, die vom Schuldner nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, im Hinblick auf die oftmals starken emotionalen Bindungen zwischen Mensch und Tier und auf den meist geringen, zum affektiven Wert in keinem Verhältnis stehenden Verwertungserlös von der Möglichkeit der Pfändung und Verwertung ausgenommen (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 25. Januar 2002 betreffend Parlamentarische Initiative: Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung, BBl 2002 S. 4173, Ziff. 3.6; ANTOINE F. GOETSCHEL/GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, Zürich 2003, S. 139 f.). Diese schuldbetreibungsrechtliche Regelung schliesst anderweitige rechtliche Schranken, welche der Tierhaltung entgegenstehen können, nicht aus; sie garantiert weder ein absolutes Recht auf Haltung von Heimtieren noch befreit sie von der Erfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Verpflichtungen gegenüber dem Staat und Dritten. Das vom Beschwerdeführer angerufene bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot für Heimtiere besagt lediglich, dass Heimtiere nicht zur Befriedigung von Geldforderungen (beliebigen Ursprungs) der Zwangsverwertung zugeführt werden dürfen; es schliesst nicht aus, dass der zuständige Gesetzgeber die Nichterfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Pflichten durch administrative Rechtsnachteile und Verwaltungsstrafen sanktioniert, wie dies nach dem Gesagten auch in anderen Regelungsbereichen der Fall sein kann. Schranken für solche Massnahmen ergeben sich nicht aus dem Schuldbetreibungsrecht, sondern vorab aus allenfalls berührten Grundrechten. Es ist ferner auch nicht ersichtlich und rechtsgenüglich dargetan, inwiefern die angefochtene kantonale Gesetzesbestimmung gegen die eidgenössische Tierschutzgesetzgebung verstossen soll. Die Rüge der Verletzung von
Art. 49 Abs. 1 BV
vermag nicht durchzudringen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die streitige Regelung vor den angerufenen Grundrechten standhält. Der Beschwerdeführer erblickt in der vorgesehenen Möglichkeit, Hunde wegen Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu beschlagnahmen, einen Verstoss sowohl gegen die persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) und die
BGE 134 I 293 S. 300
Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) wie auch gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) und die Rechtsgleichheit (
Art. 8 BV
).
5.1
Die angefochtenen Bestimmungen sind in einem formellen Gesetz enthalten. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (
Art. 36 Abs. 1 BV
) ist damit erfüllt.
5.2
Die Beschlagnahme eines Hundes, zu dem der Halter eine enge emotionale Beziehung hat, kann einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellen (
Art. 10 Abs. 2 BV
;
BGE 133 I 249
E. 2 S. 252 f.; Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007, E. 3.2), was alsdann voraussetzt, dass überwiegende öffentliche Interessen die Massnahme rechtfertigen und als verhältnismässig erscheinen lassen (
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV
).
5.2.1
Die Wegnahme und allfällige (definitive) Fremdplatzierung eines Hundes zur Erzwingung der Bezahlung bzw. als administrative Sanktion für die Nichtbezahlung einer relativ niedrigen Geldforderung des Staates erscheint unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit in der Tat nicht unproblematisch. Die affektive Beziehung zu Heimtieren gilt nach heutiger Anschauung als schützenswertes Rechtsgut, was unter anderem im vom Bundesgesetzgeber beschlossenen Pfändungs- und Retentionsverbot für solche Tiere zum Ausdruck kommt. Auch der kantonale Gesetzgeber kann sich beim Erlass von Vorschriften, welche die Wegnahme und Konfiszierung von Hunden vorsehen, über diesen Aspekt nicht hinwegsetzen. Dass solche Massnahmen den Schutzbereich der persönlichen Freiheit des Halters berühren können, schliesst ihre Zulässigkeit aber noch nicht aus. Das steht ausser Frage, soweit es sich um Massnahmen gegen gefährliche Hunde handelt, die vorrangige Anliegen der öffentlichen Sicherheit verfolgen, denen gegenüber das persönliche Interesse des Halters zurückzutreten hat. Neben sicherheitspolizeilichen können aber auch andere öffentliche Interessen genügend Gewicht besitzen, um die Wegnahme eines Tieres zu rechtfertigen, so namentlich Gründe des Tierschutzes oder der Schutz der Umgebung vor unzumutbaren Belästigungen.
5.2.2
Soweit die in der vorliegend angefochtenen Gesetzesbestimmung vorgesehene Sanktion der Wegnahme und allfälligen Fremdplatzierung eines Hundes bezweckt, den Halter zum Abschluss der vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung zu veranlassen (§ 7a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1a HundeG), dient dieses administrative Druckmittel der Erfüllung einer wesentlichen
BGE 134 I 293 S. 301
Sachverpflichtung, welche einen allfälligen Eingriff in die persönliche Freiheit des Halters zu rechtfertigen vermag. Grundsätzlich dasselbe gilt, wenn mit der erwähnten Sanktion erzwungen werden soll, dass ein Halter für den Kostenvorschuss oder die Kosten für im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung stehende Kontroll- oder Abwehrmassnahmen aufkommt (§ 7a Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit § 7). Auch hier geht es nicht in erster Linie um ein blosses fiskalisches Interesse, sondern um die Wahrung von potentiell vorrangigen öffentlichen Sachinteressen.
5.2.3
Dieser Erkenntnis verschliesst sich auch der Beschwerdeführer nicht völlig, indem er der Regelung des kantonalen Gesetzgebers in den soeben genannten beiden Punkten ein "gewisses Verständnis" entgegenbringt. Er stösst sich vor allem daran, dass die Beschlagnahme als Mittel zur Eintreibung der Hundesteuer sowie der Rechnung des Tierarztes für die Kennzeichnung verwendet werden kann, und verlangt eventualiter wenigstens die Streichung der betreffenden beiden Gesetzesbestimmungen von § 7a Abs. 2 Ziff. 3 und 4, wo es um rein finanzielle Verpflichtungen und relativ geringe Beträge gehe. Zudem handle es sich bei den Kosten der Kennzeichnung um eine zivilrechtliche Forderung des Tierarztes, deren Durchsetzung keine staatliche Privilegierung verdiene; für die Eintreibung dieser Forderung durch eine Verfügung der Gemeinde fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.
Dieser letztere Einwand übersieht, dass bei Unterlassung der vorgeschriebenen Kennzeichnung durch den Tierhalter eine Ersatzvornahme durch die Behörde durchgeführt wird (§ 7a Abs. 4). Bei den "Kosten für die Kennzeichnung", deren Nichtbezahlung durch Beschlagnahme des Hundes sanktioniert werden kann, handelt es sich, wie zwanglos angenommen werden darf, um die (öffentlich-rechtliche) Forderung für die Kosten der allfällig durchgeführten oder durchzuführenden Ersatzvornahme.
5.2.4
Im Übrigen war, wie das Protokoll der Beratungen zeigt, auch der Gesetzgeber sich der Problematik des vorgesehenen Druckmittels bewusst. Eine Bestimmung, welche bei finanzieller Säumnis des Halters nebst der Fremdplatzierung auch die Möglichkeit der Tötung des Hundes vorsah, wurde vom Parlament fallen gelassen. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird ausgeführt, es gehe bei dieser Bestimmung nicht darum, einer unterstützungsbedürftigen Person den einzigen Hund, zu dem sie eine emotionale
BGE 134 I 293 S. 302
Beziehung habe, wegzunehmen, weil sie die Hundesteuer nicht bezahlen könne. Es dürfe aber nicht sein, dass ausgepfändete Personen mehrere Hunde halten könnten, ohne für die Hundesteuer aufkommen zu müssen, da Betreibungen regelmässig zu einem Verlustschein führten.
Die Bestimmung enthält keinen Vorbehalt in dieser Richtung. Da sie aber als Kann-Vorschrift formuliert ist, belässt sie der rechtsanwendenden Behörde die Möglichkeit, den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Rechnung zu tragen und von einer Beschlagnahme eines Hundes, zu welchem der Betroffene eine schutzwürdige starke emotionale Bindung hat, abzusehen, wenn die berührten öffentlichen Interessen einen derartigen einschneidenden Eingriff als unverhältnismässig erscheinen lassen. Der Kanton Thurgau ist auf den diesbezüglich abgegebenen Erklärungen zu behaften. Anderseits kann auch nicht gesagt werden, dass das Druckmittel der Beschlagnahme zur Eintreibung der Hundesteuer zum vornherein in jedem Falle unzulässig wäre. Es wäre - nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit - in der Tat wenig befriedigend, wenn Personen, die mangels pfändbarer Mittel auf dem Betreibungsweg nicht belangt werden können, eine Mehrzahl oder Vielzahl von Hunden halten könnten, ohne hierfür eine Hundesteuer zu entrichten. Personen, die zur Bezahlung der Hundesteuer nicht in der Lage sind, werden ihren Tieren häufig auch nicht die erforderliche Pflege und Ernährung zukommen lassen können. Unter diesem Blickwinkel erlaubt es die angefochtene Regelung den Behörden zugleich, bei mangelhafter Hundehaltung im Interesse des betroffenen Tieres frühzeitig einzuschreiten, um drohenden tierschutzwidrigen Zuständen zuvorzukommen. Der bei Nichtbezahlung trotz vorgängiger Mahnung in Aussicht gestellte Rechtsnachteil vermag seine Wirkung als Druckmittel überdies auch gegenüber Hundehaltern zu entfalten, welche zwar zahlungsfähig sind, die geschuldete Hundesteuer jedoch aus Renitenz nicht begleichen. Dass die Behörde von der Möglichkeit der Beschlagnahme und Fremdplatzierung allzuleicht Gebrauch macht, ist schon darum nicht zu erwarten, weil die Unterbringung von Tieren in einem Heim Kosten verursacht, welche den Betrag der Hundesteuer (jährlich Fr. 80.- für den ersten Hund und Fr. 130.- für jeden weiteren Hund im gleichen Haushalt, § 10 HundeG) rasch übersteigen und beim verantwortlichen Halter ebenfalls schwer einzubringen sein dürften. Entsprechendes gilt für die Kosten der Kennzeichnung. Die
BGE 134 I 293 S. 303
angefochtene Bestimmung dürfte daher ihre Wirkung vor allem als Drohmittel gegen säumige Hundehalter entfalten. Sie erlaubt als Kann-Vorschrift eine praktische Anwendung, die mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
5.3
Aus der mitangerufenen Eigentumsgarantie ergeben sich unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, auf welche beiden Kriterien der Beschwerdeführer einzig Bezug nimmt, keine weitergehenden Schranken, ebenso wenig aus dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 Ia 246
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 septembre 1981 dans la cause C. et W. contre B. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit.
Tragweite der Pflicht zur Begründung schiedsrichterlicher Entscheide (Art. 33 lit. e, 36 lit. h Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; E. 3).
Gültigkeit des Klagerückzugs bei fehlender Zustimmung des freiwilligen Streitgenossen (
Art. 27 Abs. 3 BZP
; 24 Abs. 2 Konkordat; E. 5a bb).
Substitution von Motiven durch das mit einer Nichtigkeitsbeschwerde befasste Gericht (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 107 Ia 246 S. 246
Le 25 octobre 1973, X. a vendu à C. 4500 actions d'une société anonyme qu'il dirigeait et dont le capital était divisé en 10000 actions. Le prix de vente était déterminé par le bilan de la société au 31 décembre 1972, certifié "sincère et véritable". Le vendeur garantissait que l'actif net avait augmenté depuis lors d'un certain montant, au risque de devoir indemniser l'acheteur par le paiement d'une fraction de la différence.
Les 5500 actions constituant le solde du capital de la société étaient détenues par M. S.A., dont le capital-actions appartenait
BGE 107 Ia 246 S. 247
à B., également titulaire d'une créance chirographaire contre cette société.
Le 25 octobre 1973, B. a cédé ce capital-actions et cette créance à un acheteur dont les droits et obligations ont été repris ensuite par l'établissement W., dont C. était le fondateur. Le prix de vente, arrêté à Fr. 13'430'656.93, était payable au moyen de 7 billets à ordre, que C. a signés en qualité de donneur d'aval. Ce prix avait été déterminé exclusivement en fonction de la valeur des 5500 actions figurant au bilan de M. S.A. X. a donné à l'acheteur des garanties analogues à celles qu'il avait fournies à C. quant à la valeur des actions. W. n'a payé que les deux premiers billets à ordre pour lesquels il s'était engagé.
Le 29 mai 1974, C. et W. ont saisi un tribunal arbitral d'une demande tendant notamment à la révision du prix de vente des actions en fonction de la valeur réelle de la société. Le défendeur a contesté la qualité pour agir de C. Il a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement par les demandeurs, solidairement, des sommes lui restant dues en vertu du contrat du 25 octobre 1973 ainsi que d'un montant de 2 millions de francs suisses à titre de dommages-intérêts.
Par la suite, W. s'est désisté, en déclarant avoir acquis la certitude que le prix des actions litigieux correspondait à la valeur réelle de la société. B. a demandé au Tribunal arbitral de prendre acte de ce désistement, alors que C. s'y est opposé.
Par sentence du 17 avril 1978, le Tribunal arbitral a pris acte du désistement de W. et rejeté la demande de C. Il a admis la demande reconventionnelle et condamné les demandeurs à payer solidairement au défendeur la somme de Fr. 9'708'554.-- avec intérêt à 8% dès le 1er mai 1974, ainsi qu'un montant de 2 millions de francs à titre de dommages-intérêts.
Saisie d'un recours en nullité des demandeurs, la Cour de justice du canton de Genève, statuant le 30 janvier 1981, a annulé la sentence arbitrale dans la mesure où elle condamnait les demandeurs à payer au défendeur la somme de 2 millions de francs à titre de dommages-intérêts ainsi que la totalité des frais d'arbitrage. Elle s'est fondée sur les art. 33 lettre e et 36 lettre h du concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (ci-après: le concordat). Elle a jugé que la motivation de cet élément de la sentence était insuffisante et que son annulation sur ce point imposait une répartition des dépens entre les parties. Elle a rejeté le recours en nullité pour le surplus.
BGE 107 Ia 246 S. 248
Agissant par la voie du recours de droit public, C. et W. demandent au Tribunal fédéral de casser ce jugement et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle annule dans sa totalité la sentence arbitrale du 17 avril 1978. Ils invoquent une violation de l'
art. 4 Cst.
et soutiennent que le jugement attaqué est contraire aux art. 33 lettre e et 36 lettres c, h et f du concordat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants invoquent d'abord les art. 33 lettre e et 36 lettre h du concordat. L'art. 33 lettre e prescrit que la sentence arbitrale doit contenir les motifs de fait, de droit et, le cas échéant, d'équité, à moins que les parties n'y aient expressément renoncé. La violation de cette règle, impérative selon l'art. 1er al. 3 du concordat, peut faire l'objet d'un recours en nullité auprès de l'autorité judiciaire compétente en vertu de l'art. 36 lettre h qui ouvre en outre cette voie lorsque le dispositif de la sentence est inintelligible ou contradictoire.
a) L'obligation faite au juge ordinaire de motiver ses décisions découle du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
Reconnue déjà dans un arrêt fort ancien, comme une règle essentielle "dont la violation frustre les citoyens en ouvrant la porte à l'arbitraire" (ATF 19 p. 470), cette obligation s'impose par la nécessité de sauvegarder les droits de recours du justiciable. Celui-ci est en effet hors d'état d'attaquer à bon escient une décision dont il ne connaît pas l'argumentation et dont le bien-fondé est alors soustrait tant au contrôle de l'intéressé qu'à celui de l'autorité de recours (
ATF 98 Ia 464
s. consid. 5a). Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que le tribunal mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa sentence (
ATF 102 Ia 6
consid. 2e).
Il n'y a pas de raison de donner à l'obligation de motiver qu'institue, pour les tribunaux arbitraux, l'art. 33 lettre e du concordat une portée plus étroite que celle qui découle de l'
art. 4 Cst.
, pour les tribunaux étatiques (cf. RÜEDE et HADENFELDT, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht p. 296 à 299). Une telle distinction ne trouverait aucun appui dans le texte du concordat. Elle ne saurait se justifier par la considération que l'autorité judiciaire compétente pour connaître des recours en nullité n'examine le fond de la sentance que sous l'angle restreint de l'arbitraire; l'obligation des tribunaux étatiques de motiver
BGE 107 Ia 246 S. 249
leurs décisions, fondée sur l'
art. 4 Cst.
, n'est en effet pas différente selon que celles-ci peuvent être déférées à une autorité jouissant d'une libre cognition ou d'un pouvoir d'examen limité. De plus, les sentences arbitrales rendues en Suisse ne bénéficient du mode d'exécution institué par les
art. 80 et 81 LP
qu'à la condition notamment que le Tribunal arbitral ait offert aux parties les garanties de procédure qui leur sont accordées par le droit fédéral (
ATF 81 I 325
s.,
ATF 76 I 92
). Enfin le principe de l'économie des moyens qui domine la procédure arbitrale ne contredit pas une application stricte de l'obligation de motiver la sentence, puisque les parties ont la faculté de renoncer expressément à la motivation.
b) Selon les recourants, l'autorité cantonale aurait failli à son devoir de contrôle en considérant comme conforme à l'art. 33 lettre e du concordat une sentence incompréhensible du fait de ses insuffisances linguistiques. La rédaction de la sentence n'est certes pas un modèle, et les nombreuses incorrections de style et fautes grammaticales qu'elle comporte en rendent l'abord malaisé. L'argumentation des arbitres n'en est pas pour autant inintelligible ou contradictoire, pour reprendre les termes dont l'art. 36 lettre h du concordat use à l'égard du seul dispositif de la sentence. Les critiques adressées à la Cour de justice à cet égard ne sont manifestement pas fondées.
c) Les motifs qui ont conduit le Tribunal arbitral à admettre la validité du désistement de W. et à rejeter les objections de C. sur ce point, de même que ceux qui l'ont amené à accueillir la demande reconventionnelle de B., ressortent sans équivoque du texte de la sentence, même s'ils sont évoqués brièvement. Quant à savoir si cette motivation était soutenable, la question ne relève pas des art. 33 lettre e et 36 lettre h du concordat.
Les motifs pour lesquels le Tribunal arbitral a débouté C. de toutes ses conclusions sont sans nul doute excessivement sommaires. La cour cantonale en a donné acte aux recourants et a même considéré qu'ils étaient manifestement erronés. Elle est toutefois arrivée à la conclusion que l'argumentation du Tribunal arbitral à l'appui de l'admission de la demande reconventionnelle ne pouvait que conduire au rejet de la demande principale, cette argumentation résistant elle-même au grief tiré de l'insuffisance de la motivation. Dans ces conditions, on ne saurait dire que l'autorité cantonale a méconnu les obligations qui lui étaient imposées par l'art. 33 lettre e du concordat.
BGE 107 Ia 246 S. 250
4.
Les recourants invoquent une violation de l'art. 36 lettre c du concordat, qui ouvre la voie du recours en nullité lorsque le Tribunal arbitral a statué sur des points qui ne lui étaient pas soumis ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande, sous la réserve des sentences partielles prévues à l'art. 32. Alors que sa mission comportait 11 questions matérielles, le Tribunal arbitral se serait limité à examiner la première, soit celle de la qualité pour agir de C., et aurait délibérément éludé les deux questions suivantes qui se rapportaient aux bases sur lesquelles les parties au contrat avaient déterminé la valeur des actions litigieuses. Or ces deux questions étaient la clé de l'arbitrage, puisque de la réponse qui devait leur être donnée dépendait celle qui serait donnée à toutes les autres.
Ce grief est mal fondé. Contrairement à ce que paraissent admettre les recourants, l'art. 36 lettre c du concordat ne postule pas que le dispositif de la sentence apporte une réponse expresse à toutes les questions soumises à l'appréciation des arbitres. Une telle exigence relèverait d'un formalisme excessif, notamment lorsque la réponse à l'une des questions rend superflue une prise de position expresse sur les autres questions liées à la première, ce qui est le cas en l'espèce. Appelé à juger si les exceptions des recourants quant à la valeur réelle des actions qu'ils avaient acquises étaient fondées, le Tribunal arbitral a en effet retenu sur la base du dossier que le vendeur n'assumait envers eux aucune garantie de ce chef. Cette solution le dispensait d'examiner si le prix de vente des actions correspondait à une valeur que, à son avis, le vendeur n'avait pas garantie; elle était de nature, à elle seule, à entraîner, d'une part, le rejet des exceptions soulevées par le demandeur principal C. et de ses conclusions, d'autre part, l'admission de la demande reconventionnelle du défendeur.
5.
a) Dans le cadre de l'art. 36 lettre f du concordat, les recourants reprennent d'abord l'argumentation qu'ils avaient développée devant la cour cantonale au sujet de la reconnaissance par le Tribunal arbitral de la validité du désistement de W. Tout en admettant que la lettre adressée par cet établissement le 29 mars 1976 au président du Tribunal arbitral pouvait être interprétée comme un désistement pur et simple de l'instance, ils affirment que ce désistement est nul et non avenu en raison, d'une part, d'une collusion frauduleuse évidente entre un ancien administrateur de W. et le défendeur, d'autre part, de l'absence du consentement de C.
aa) La prétendue collusion ressortirait de deux décisions
BGE 107 Ia 246 S. 251
rendues par le Tribunal de la Principauté du Liechtenstein les 7 mai 1976 et 21 février 1977 ainsi que de la revente à B., par W., du capital de M. S.A., un mois à peine après l'envoi de la lettre de désistement. Les circonstances qui ont entouré le désistement de W. sont à vrai dire troublantes. Cela n'a pas échappé au Tribunal liechtensteinois, qui a notamment prononcé la révocation de l'administrateur en cause après avoir constaté qu'il existait une haute vraisemblance de collusion entre W. et B., opposés pourtant dans la procédure arbitrale. Le Tribunal arbitral s'est lui-même référé dans son état de fait aux soupçons de C. et en particulier aux deux décisions judiciaires qu'il produisait. Il a toutefois admis, en conclusion, que ces allégations ne suffisaient pas à établir la réalité de la manoeuvre dénoncée. L'autorité cantonale a considéré que le Tribunal arbitral avait ainsi librement apprécié les indices résultant de la procédure, sans négliger les moyens de preuve mis en oeuvre par C., et que cette appréciation des preuves n'était pas insoutenable. Le recours de droit public ne fournit aucun argument précis, propre à démontrer que ce point de vue de l'autorité judiciaire cantonale serait lui-même insoutenable. Or il incombe aux recourants d'indiquer en quoi la décision attaquée est arbitraire, comme il leur appartenait d'établir devant la cour de justice que la sentence elle-même était arbitraire parce qu'elle reposait sur des constatations manifestement contraires aux faits résultant du dossier ou parce qu'elle constituait une violation évidente du droit. Saisie d'un recours fondé sur l'art. 36 lettre f du concordat, l'autorité cantonale doit en effet reconnaître aux tribunaux arbitraux une grande liberté dans le domaine de l'administration et de l'appréciation des preuves, et ne revoir leurs décisions à cet égard que si elles sont évidemment fausses ou arbitraires ou si elles reposent sur une inadvertance manifeste. Que la Cour de justice ait retenu à tort, comme le prétendent les recourants, qu'ils n'avaient pas critiqué dans leur recours en nullité l'insuffisance de la motivation sur cette question ne change rien au fait que le résultat auquel elle est parvenue n'est pas insoutenable, vu le pouvoir d'examen restreint dont elle disposait.
bb) L'autorité cantonale a admis que le Tribunal arbitral avait à juste titre reconnu la validité du désistement de W., indépendamment de l'absence de consentement de son codemandeur C. Elle s'est référée, selon l'art. 24 al. 2 du concordat, à l'
art. 27 al. 3 PCF
aux termes duquel seul le consentement du défendeur, et non celui d'un codemandeur, est requis pour le retrait d'une demande après sa notification. Elle a toutefois
BGE 107 Ia 246 S. 252
réservé le cas d'une demande formée par des consorts nécessaires. Ce point de vue résisterait même à un libre examen. En effet, aucune disposition concordataire ne subordonne le retrait d'une demande notifiée à des exigences formelles plus étendues que celles posées par l'
art. 27 al. 3 PCF
. Or cette disposition ne prévoit pas que le défaut de consentement du défendeur aurait pour conséquence de rendre sans effet le retrait d'une action; elle donne au contraire à ce retrait la portée d'un désistement revêtu de l'autorité de la chose jugée. Le consentement du demandeur et défendeur reconventionnel C. n'était dès lors pas nécessaire pour valider le désistement de W. Pour le surplus, les recourants ne discutent pas l'argument du jugement attaqué selon lequel les deux demandeurs principaux à la procédure arbitrale ne se trouvaient pas dans un cas de consorité nécessaire, où le désistement de l'un d'eux aurait exigé le consentement de l'autre.
b) Après avoir admis la validité du désistement de W., le Tribunal arbitral avait à se prononcer sur la demande principale de C. et la demande reconventionnelle de B. La première avait été formée conjointement avec celle de W. qui, en sa qualité d'acheteur, agissait en garantie contre le vendeur des actions. La seconde était une action en paiement ouverte par le vendeur tant contre l'acheteur W. qui, en se désistant, y avait acquiescé, que contre le donneur d'aval C. Le Tribunal arbitral a débouté ce dernier de toutes les conclusions de son action principale puisqu'il n'était que donneur d'aval. La Cour de justice a taxé ce raisonnement d'arbitraire parce que le donneur d'aval est légitimé à opposer au porteur, titulaire originaire de la créance garantie par l'effet de change, les exceptions dont pourrait se prévaloir le tireur en vertu notamment de l'
art. 1007 CO
. Cette opinion n'est pas en cause dans le recours de droit public.
Procédant à une substitution de motifs, la Cour de justice a justifié le rejet de la demande de C. au moyen de l'argument qui a conduit le Tribunal arbitral à admettre la demande reconventionnelle. La sentence considère à cet égard comme mal fondées les exceptions que C. entendait tirer du rapport de droit civil à l'origine de la création des effets de change, l'affirmation selon laquelle X. aurait agi en qualité de représentant de B. n'étant pas établie en fait. La Cour de justice constate que sur ce point les considérants de la sentence arbitrale ne sont pas critiqués par les recourants. Or il n'est pas arbitraire d'admettre que ceux-ci auraient dû contester cette argumentation du Tribunal arbitral,
BGE 107 Ia 246 S. 253
quand bien même elle était présentée à l'appui du rejet de la demande reconventionnelle seulement, vu l'interdépendance de l'action principale et des prétentions reconventionnelles. Les recourants ne démontrent d'ailleurs nullement, dans leur recours de droit public, que le Tribunal arbitral serait tombé dans l'arbitraire en considérant que le vendeur ne répondait pas de la garantie assumée par X. et en admettant par ce motif la demande reconventionnelle. Enfin, les recourants soutiennent à tort que la motivation substituée aurait été écartée par le Tribunal arbitral, puisque celui-ci l'a au contraire retenue pour l'admission de la demande reconventionnelle et que cette admission excluait celle de l'action de C., vu leur interdépendance.
Le grief tiré de l'art. 36 lettre f du concordat doit donc également être rejeté.


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Urteilskopf
109 Ib 308
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. November 1983 i.S. Volz gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft und Generaldirektion PTT (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Radio- und Fernsehempfangskonzessionsgebühren.
1. Unter das Fernmelderegal (
Art. 36 BV
,
Art. 1 ff. TVG
) fällt auch der Betrieb eines Radio- oder Fernsehapparates (E. 2).
2. Das Erfordernis einer Empfangskonzession besteht unabhängig davon, ob der Konsument ausländische oder inländische Programme sieht bzw. hört (E. 3).
3. Die Pflicht der PTT-Betriebe, einen Teil der Einnahmen aus den Konzessionsgebühren der SRG abzuliefern, greift nicht in die schützenswerten Interessen des Radio- bzw. Fernsehkonsumenten ein. Dessen Berufung auf die vermeintlich rechtswidrige Verwendung der den PTT-Betrieben zufliessenden Konzessionsgebühren ist deshalb nicht zu hören (E. 4).
4. Die Konzessionsgebühren sind Regalabgaben und sind als solche nach dem Äquivalenzprinzip festzusetzen. Die Höhe der derzeit gültigen Gebühren ist nicht zu beanstanden (E. 5).
5. Die gesetzliche Grundlage und die Kompetenz des Bundesrates für die Gebührenerhebung finden sich in Art. 1, 3, 8 und 46 Abs. 2 TVG sowie
Art. 14 Abs. 1 lit. k OG
PTT (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 109 Ib 308 S. 309
Werner E. Volz, Inhaber einer Radio- und Fernsehempfangskonzession I, weigerte sich, die Konzessionsgebühren in dem Umfang zu bezahlen, als diese der SRG zugute kommen. Derzeit beträgt der Anteil, den die SRG von den PTT-Betrieben erhält, 70% der bei den Konsumenten vereinnahmten Gebühren. Volz berief sich darauf, dass er nur ausländische Programme sehe bzw. höre und dass die SRG unter keinem Titel einen Teil der Konzessionsgebühren beanspruchen könne. Ferner bestritt er die gesetzliche Grundlage der Gebührenerhebung schlechthin. Die Vorinstanzen (Kreistelefondirektion Zürich, Generaldirektion PTT) verpflichteten Volz, die volle Gebühr zu leisten. Die gegen den Entscheid der Generaldirektion PTT gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid der Generaldirektion PTT stellt eine letztinstanzliche Verfügung eines autonomen eidgenössischen Betriebes im Sinne von
Art. 98 lit. d OG
dar, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Keiner der Unzulässigkeitsgründe von Art. 99 bis 101 OG trifft im vorliegenden Fall zu; insbesondere steht
Art. 99 lit. d OG
der
BGE 109 Ib 308 S. 310
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Beschwerde nicht zulässig gegen Verfügungen über Tarife. Dies bedeutet jedoch nur, dass der Erlass oder die Genehmigung von Tarifen nicht angefochten werden kann; dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen im Einzelfall offen, in denen der Tarif angewendet wird (
BGE 101 Ib 464
). Auf die rechtzeitig und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 105 Ib 389
ff. dargelegt, dass das in
Art. 36 BV
verankerte Post- und Telegraphenregal auch den Betrieb von Radio- und Fernsehempfangsgeräten umfasst. Diese Auffassung wurde auch in einem späteren Urteil stillschweigend vorausgesetzt (Entscheid vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982, 219 ff.). Der Beschwerdeführer erhob vor der Vorinstanz indes den Einwand, auf den er auch im vorliegenden Verfahren verweist, Art. 1 des Telegraphen- und Telefonverkehrsgesetzes vom 14. Oktober 1922 (TVG; SR 784.10) monopolisiere einzig die radioelektrische Übertragung von Zeichen, Bildern und Lauten. Die Übertragung von Lauten, Bildern und Zeichen durch Radio- und Fernsehapparate, also die Ton- und Bildwiedergabe, erfolge aber nicht radioelektrisch (drahtlos) sondern elektrisch. Der Betrieb eines Radio- und Fernsehapparates falle deshalb nicht unter das Monopol von
Art. 1 TVG
.
b) Der Einwand ist abwegig.
Art. 1 TVG
gibt den PTT-Betrieben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben. Damit ist aber das ganze radioelektrische Übertragungssystem gemeint, das Sender, Übertragungsweg und Empfänger umfasst, da es zur radioelektrischen Übertragung notwendigerweise Sender und Empfänger braucht. Das Gesetz spricht denn auch ausdrücklich von "Sende- und Empfangseinrichtungen... die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen". Es ist offensichtlich, dass ein Radio- und Fernsehapparat unter diesen Begriff fällt und demzufolge nichts darauf ankommt, dass die drahtlos übermittelten Äusserungen durch elektrische Impulse innerhalb des Apparates verarbeitet werden. Der Betrieb eines Radio- und Fernsehapparates ist demnach dem PTT-Regal unterstellt. Die in den erwähnten Urteilen geäusserte Rechtsauffassung erfährt demnach keine Änderung. Dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen Radio- bzw.
BGE 109 Ib 308 S. 311
Fernsehapparat betreibt, ist unbestritten geblieben und aktenmässig bewiesen.
3.
a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers kann das Monopol der PTT nur soweit reichen, als eine übertragungstechnische Leistung des Monopolinhabers bestehe. Das sei mit Bezug auf die in der Schweiz empfangenen ausländischen Programme nicht der Fall.
b) Das Monopol der PTT-Betriebe erstreckt sich auf das Erstellen und den Betrieb von Anlagen im Sinne von
Art. 1 TVG
. "Betreiben" im Sinne dieser Bestimmung heisst, einen Apparat zum Empfang von Zeichen, Bildern und Lauten gebrauchen (Art. 1 Abs. 2 V(1) zum TVG; SR 784.101). Unter das von
Art. 36 BV
und von TVG geschützte Monopol fällt demnach der Gebrauch des Radio- und Fernsehapparates, und zwar unabhängig davon, woher die damit empfangenen Zeichen, Bilder oder Laute stammen. Es trifft somit nicht zu, dass die Monopolstellung eine eigentliche Leistung des Regalinhabers bedingt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben nach nur ausländische Programme sieht und hört, ist daher für die Frage, ob eine Konzession aufgrund des Monopols erforderlich ist, ohne Belang. Allerdings wurde in
BGE 104 Ib 243
erwogen, "für den Empfang der Sendungen der SRG" sei eine Konzession erforderlich, die von den PTT-Betrieben erteilt werde. Wie aus jenem Entscheid jedoch ersichtlich ist, hat sich das Bundesgericht keineswegs zum Umfang der Radio- und Fernsehkonzession äussern wollen. Zur Beurteilung stand nur die Frage, welche Rechte und Pflichten der SRG vom Bundesrat mit der Konzession vom 24. Oktober 1964 übertragen worden sind. In diesem Zusammenhang findet sich der erwähnte Satz. Für den Empfang der Sendungen der SRG bedarf es in der Tat einer Konzession, jedoch nicht etwa weil es sich um Sendungen der SRG handelt, sondern weil die Sendungen der SRG radioelektrische Übertragungen sind, deren Empfang nach
Art. 1 TVG
allgemein konzessionspflichtig ist.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, mit den Konzessionsgebühren würden Leistungen der SRG entschädigt, ohne dass hiefür eine gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Mit der Konzessionsabgabe könnten keine Leistungen abgegolten werden, die als solche nicht unter das Regal fielen. Es fragt sich zunächst, ob der Beschwerdeführer die Pflicht zur Leistung der Konzessionsgebühren an die PTT-Betriebe überhaupt mit dem Argument bekämpfen kann, die erwähnten Gebühren würden rechtswidrig verwendet.
BGE 109 Ib 308 S. 312
a) Laut Art. 21 Abs. 1 lit. a V(1) zum TVG kann eine Regalgebühr für die Verleihung von Regalrechten erhoben werden. Als Regalgebühren gelten namentlich die Sende- und Empfangsgebühren für elektrische und radioelektrische Anlagen oder die Gebühren für die Ausübung einer konzessionspflichtigen Installations- oder Vorführungstätigkeit. Einen Teil der aus diesen Gebühren fliessenden Einnahmen überweisen die PTT-Betriebe der SRG. Die Höhe des der SRG zukommenden Anteils setzt der Bundesrat alle vier Jahre fest (Art. 21 Abs. 1 der Konzession für die SRG vom 22. Dezember 1980). Derzeit beläuft sich der Anteil der SRG auf 70% der Einnahmen der PTT-Betriebe aus den Fernsehempfangs- und Radiokonzessionsgebühren.
b) Der Radio- und Fernsehkonsument steht in keiner direkten Rechtsbeziehung zur SRG (vgl. Urteil vom 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982, 223 oben), sondern einzig zu den PTT-Betrieben, die ihm die erforderliche Konzession erteilen. Auf der anderen Seite begründet gemäss den Erwägungen im erwähnten Urteil die SRG-Konzession ein Verhältnis gegenseitiger Rechte und Pflichten zwischen SRG und Bund. So hat die SRG beispielsweise gewisse Grundsätze der Programmgestaltung zu beachten und ist hiefür dem Bund verantwortlich (vgl. Art. 13 der Konzession). Dagegen stellt der Bund der SRG die notwendigen Finanzmittel zur Erfüllung der in der Konzession übertragenen Aufgaben zur Verfügung (vgl. Art. 20 ff. der Konzession). Zu diesem Zweck greift er auf die Einnahmen der PTT-Betriebe zurück, die ihm ohnehin zur Verfügung stehen, soweit ein Ertrag erwirtschaftet wird (vgl.
Art. 36 Abs. 2 und
Art. 42 lit. b BV
), da diese nicht zweckgebunden sind.
c) Es trifft zu, dass heute weder eine Verfassungsgrundlage noch ein Gesetz besteht, wonach der Bund die SRG ermächtigen könnte, bei den einzelnen Radio- und Fernsehkonsumenten Gebühren zu erheben; in der Literatur ist die sogenannte "Programmkompetenz" des Bundes stark umstritten (vgl. zur Notwendigkeit eines entsprechenden Verfassungsartikels über Radio und Fernsehen die Botschaft des Bundesrates vom 1. Juni 1981, BBl 1981 II 885, und die diesbezüglichen Diskussionen in den eidgenössischen Räten, Amtl.Bull. StR 1983, 41 ff., NR 1983, 1336 ff.). Doch folgt aus dieser Lückenhaftigkeit der geltenden Rechtsordnung noch nicht zwingend, dass der Beschwerdeführer die zugunsten der PTT-Betriebe festgesetzte Gebühr mit der Begründung verweigern durfte, der Bundesrat verwende 70% dieser Gebühr für einen gesetzlich nicht abgedeckten Zweck. Rechtlich
BGE 109 Ib 308 S. 313
gesehen fallen die Erträgnisse aller PTT-Gebühren in die Bundeskasse (
Art. 36 Abs. 2 BV
), und die Gebührenpflicht besteht unabhängig davon, welche Ausgaben der Bund aus den der Bundeskasse zufliessenden Einnahmen bestreitet. Der Bundesrat könnte daher die strittigen Gebühren in der vollen Höhe auch für andere Zwecke verwenden und die Leistungen des Bundes an die SRG aus andern Bundeseinnahmen decken. Wenn der Bund die PTT-Betriebe laut Art. 21 der Konzession verpflichtet, einen bestimmten Gebührenanteil an die SRG abzuliefern, so begründet dies weder Rechte noch Pflichten des Beschwerdeführers, noch greift diese Anordnung in seine schützenswerten Interessen ein (
Art. 103 lit. a OG
). Es ist deshalb auch vorfrageweise nicht zu prüfen, ob die Finanzierung des Programmdienstes der SRG durch den Bund gemäss Art. 20 ff. der SRG-Konzession verfassungs- bzw. gesetzeskonform ist, sondern es ist einzig zu untersuchen, ob die PTT-Betriebe berechtigt sind, Fernsehempfangs- und Radiokonzessionsgebühren in dieser Höhe für sich zu verlangen.
5.
Die Vorinstanz hat dargelegt, dass das den PTT-Betrieben vom Konzessionär zu entrichtende Entgelt für den Betrieb eines Radio- und Fernsehapparates eine Regalgebühr darstelle, die nicht für eine bestimmte Leistung verlangt werde, sondern ausschliesslich ein Entgelt für das vom Konzessionär verliehene Recht sei. Derartige Regalgebühren unterstünden nicht dem Kostendeckungsprinzip, wohl aber dem Äquivalenzprinzip. Der Beschwerdeführer könne sich daher nicht unter Berufung auf das Kostendeckungsprinzip dagegen wehren, dass ein Teil der von den PTT-Betrieben erhobenen Regalgebühren für den Empfang öffentlicher Radio- und Fernsehsendungen an die SRG abgeliefert werde. Eine Verletzung des Äquivalenzprinzipes liege offensichtlich nicht vor.
Das Bundesgericht hat in
BGE 101 Ib 467
ff. E. 3b festgehalten, dass das Kostendeckungsprinzip nicht auf Gebühren Anwendung finde, die für die Einräumung eines Regalrechtes oder einer Konzession erhoben würden und denen keine staatliche Leistung gegenüberstehe. Dagegen sei das Äquivalenzprinzip zu beachten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zu prüfen bleibt daher zunächst die rechtliche Natur der beim Beschwerdeführer erhobenen Gebühren.
a) Im erwähnten Urteil des Bundesgerichts wurde das Entgelt für die Einräumung des Rechts, nicht öffentliche Sendungen zu empfangen, als Regalgebühr im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a V(1) zum TVG qualifiziert. Diese Bestimmung macht keinen Unterschied
BGE 109 Ib 308 S. 314
zwischen dem Empfang öffentlicher und nicht öffentlicher Sendungen. Damit sind auch die Gebühren für die Erteilung der Radioempfangskonzession I (Art. 50 ff. V(1) zum TVG) und der Fernsehempfangskonzession I (Art. 66 ff. V(1) zum TVG) als Entschädigung für das verliehene Regalrecht zu betrachten. Dieser Schluss drängt sich auch im Lichte von
Art. 3 TVG
auf, der eindeutig zum Ausdruck bringt, dass der Betrieb eines Radio- oder Fernsehapparates nur aufgrund einer Konzession und nicht einer blossen Benützungsbewilligung zulässig ist. Dass es sich um die Einräumung eines Regalrechtes handelt, folgt auch daraus, dass die PTT als Konzedentin dem einzelnen Konzessionär gegenüber zu keinen Leistungen gehalten ist, namentlich nicht mit Bezug auf Inhalt und Ausstrahlung der Programme. Die einschlägigen Bestimmungen des TVG und der V(1) zum TVG enthalten denn auch weder eine diesbezügliche Pflicht der PTT noch einen Anhaltspunkt dafür, dass die Rechtsbeziehung zwischen PTT und Konzessionär ein (synallagmatisches) Leistungsaustauschverhältnis wäre. Bei dieser Sachlage ist es auch völlig unerheblich, ob der Beschwerdeführer nur ausländische Programme sieht und hört.
b) Auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechtes oder einer Konzession erhoben werden und denen keine staatliche Leistung gegenübersteht, findet das Kostendeckungsprinzip keine Anwendung (
BGE 101 Ib 468
). Aufgrund des Regalrechts können die Gebühren sogar zu fiskalischen Zwecken erhoben werden und dürfen daher einen Gewinn abwerfen (
BGE 95 I 502
). Dagegen sind die für die Einräumung eines Regalrechtes oder einer Konzession erhobenen Gebühren dem Äquivalenzprinzip unterworfen, das die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darstellt und für sämtliche Gebühren gilt. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichem Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (
BGE 107 Ia 33
E. d mit Hinweis). Der Wert einer Leistung bemisst sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt - wobei dieser, anders als in
BGE 101 Ib 468
E. 3, nicht notwendigerweise wirtschaftlicher Art sein muss - oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweiges (
BGE 101 Ib 468
E. 3 mit Literaturhinweis). Was die PTT-Gebühren betrifft, so kommt das Äquivalenzprinzip überdies in
Art. 36 Abs. 3 BV
zum Ausdruck, wonach die Tarife nach "möglichst billigen Grundsätzen" zu bestimmen sind.
BGE 109 Ib 308 S. 315
Die verlangten Gebühren betragen im vorliegenden Fall für die Radioempfangskonzession I gemäss Art. 58 V(1) zum TVG monatlich Fr. 5.75 (gemäss Verordnung vom 20. September 1982, AS 1982 1672, neu Fr. 7.25), für die Fernsehempfangskonzession I gemäss Art. 74 V(1) zum TVG Fr. 11.50 (bzw. gemäss Verordnung vom 20. September 1982 Fr. 14.50). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Gebührenansätze gegen das Äquivalenzprinzip verstossen sollen. Der Wert, den der Empfangskonzessionär dadurch erhält, dass er einen Radio- und Fernsehapparat betreiben darf, besteht darin, dass er das Recht hat, sei es zur Unterhaltung, sei es zur Weiterbildung, vom entsprechenden Angebot der Radio- und Fernsehanstalten Gebrauch zu machen. Darin ist ein bedeutender Wert kultureller Art zu erblicken, der sich im Grunde genommen finanziell nicht festlegen lässt. In Anbetracht der Bedeutung dieses Wertes muss die geforderte Gebühr als bescheiden bezeichnet werden. Von einem Missverhältnis zwischen dem empfangenen Wert und der finanziellen Leistung des Konzessionärs kann jedenfalls nicht die Rede sein. Was schliesslich das Verhältnis zwischen dem Kostenaufwand und der konkreten Inanspruchnahme zum genauen Aufwand des Verwaltungszweiges betrifft, so kommt diesem Gesichtspunkt keine selbständige Bedeutung zu, da es praktisch unmöglich ist, den Aufwand der konkreten Inanspruchnahme, also die von jedem einzelnen Radio- und Fernsehkonsumenten verursachten Kosten, zu ermitteln. Die fraglichen Gebühren verletzen demnach das Äquivalenzprinzip nicht.
6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Konzessionsgebühren für den Betrieb von Radio- und Fernsehapparaten entbehrten jeglicher Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinne.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum (kantonalen) Abgaberecht bedürfen alle öffentlichen Abgaben - mit Ausnahme der Kanzleigebühren - der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn, somit in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (
BGE 107 Ia 32
E. c mit Hinweisen). Der Gesetzgeber kann aber die Befugnis zur Festsetzung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde übertragen. Das Gesetz hat jedoch in solchen Fällen den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in den Grundzügen selber festzulegen (
BGE 106 Ia 203
E. 2a). Diese Grundsätze gelten auch für die Erhebung einer Regalgebühr (vgl. VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 152/3; vgl. auch
BGE 100 Ia 131
,
BGE 95 I 250
/1).
BGE 109 Ib 308 S. 316
b) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Betrieb eines Radio- und Fernsehapparates unter das Fernmelderegal gemäss
Art. 1 ff. TVG
fällt.
Art. 3 TVG
legt die Konzessionspflicht fest. Auch wenn in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich von Konzessionsgebühren die Rede ist, so folgt doch aus den folgenden Bestimmungen, insbesondere
Art. 8 TVG
, wo von Taxen, Gebühren und Auslagen die Rede ist, zweifelsfrei, dass
Art. 3 TVG
die Gebührenpflicht stillschweigend voraussetzt. Diese Auffassung ist um so eher geboten, als die PTT-Betriebe ja von Verfassungs wegen gezwungen sind, einen Gewinn zu erwirtschaften (
Art. 36 Abs. 2 und
Art. 42 lit. b BV
). Der Bundesrat wird in Art. 46 Abs. 2 Satz 1 zum Erlass der Ausführungsverordnung und -bestimmungen ermächtigt. Darunter fällt auch die Kompetenz zur Festsetzung der Gebühren, was im übrigen auch aus Art. 14 Abs. 1 lit. k des PTT-Organisationsgesetzes (SR 781.0) zu schliessen ist, gemäss welcher Bestimmung der Bundesrat zuständig ist, die PTT-Taxen festzusetzen. Diese Delegation an den Bundesrat entspricht zwar nicht den bundesgerichtlichen Anforderungen, wie sie für die Kantone gelten; sie ist aber für das Bundesgericht aufgrund von
Art. 114bis Abs. 3 BV
gleichwohl verbindlich. Der Bundesrat hat in Art. 58 und 74 V(1) zum TVG von dieser Kompetenzzuweisung Gebrauch gemacht und die Gebührenpflicht im einzelnen geregelt. Bei dieser Sachlage besteht eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung der vom Beschwerdeführer verweigerten Konzessionsgebühren. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
121 IV 138
24. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juni 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen C. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 und 106 Abs. 1 SVG
; Art. 20 Abs. 2, 64 Abs. 5 und 115 Abs. 2 SSV; Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normierung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen, Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen zum Signal "Höchstgewicht".
Die Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" erlaubt für die auf ihr abgebildeten Lastwagen mit Anhänger ein bestimmtes höheres Gewicht; sie ist gesetzmässig. Sie gilt nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 121 IV 138 S. 139
A.-
Am 27. April 1994 fuhr C. mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t über die Reussbrücke in Sins/AG. Vor der Holzbrücke ist das Signal "Höchstgewicht 20 t" (Signal 2.16) angebracht. Unter dem Signal befindet sich eine Zusatztafel, auf welcher ein (zweiachsiger) Lastwagen mit einem (zweiachsigen) Anhänger über dem Vermerk "bis 28 t gestattet" abgebildet ist.
B.-
Das Bezirksgericht Muri büsste C. am 19. September 1994 wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
(SR 741.01) mit 50 Franken.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach C. auf dessen Berufung hin am 24. Januar 1995 vom Vorwurf des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Ansicht der ersten Instanz betrifft die Zusatztafel "bis 28 t gestattet" gemäss dem darauf abgebildeten Piktogramm nur Lastwagen mit Anhänger, somit nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger, und gilt daher für letztere gemäss dem Signal ein Höchstgewicht von 20 Tonnen. Dieses Signal habe der Beschwerdegegner mit seinem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit 24,200 t Betriebsgewicht missachtet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass die Signalisationsverordnung für Signale und Zusatztafeln als Piktogramme nur Lastwagen und Gesellschaftswagen, aber weder Anhängerzüge noch Sattelschlepper vorsehe. Dem Beschwerdegegner könne "folglich kein Vorwurf daraus erwachsen, dass er davon ausging, für sein Fahrzeug gelte die Gewichtslimite von 28 t, weil es sich um einen Anhängerzug handle". "Daher" sei festzustellen, dass für eine Verurteilung des Beschwerdegegners gestützt auf
Art. 27 Abs. 1 SVG
"die gesetzliche Grundlage fehlt" und er deshalb in Gutheissung seiner Berufung
BGE 121 IV 138 S. 140
vom Vorwurf der Missachtung von Signalen gemäss
Art. 27 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 90 Ziff. 1 SVG
freizusprechen ist.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwar enthalte die Signalisationsverordnung und deren Anhang 2 selber keine Piktogramme beispielsweise für Anhängerzüge sowie für Sattelschlepper. Solche Piktogramme seien aber in Ziff. 4 der Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute von 1989 vorgesehen. Die Schweizer Norm SN 640 819a bilde einen integrierten Bestandteil der Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen. Es handle sich dabei um eine Subdelegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den Bundesrat an ein Departement. Eine solche Subdelegation sei nach Lehre und Rechtsprechung zulässig, zumal die genannte Schweizer Norm SN 640 819a rein technischer Natur sei. Sie habe ihre gesetzliche Grundlage unter anderem in
Art. 115 Abs. 2 SSV
(SR 741.21) sowie in
Art. 2 SVG
. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der erwähnten Schweizer Norm klar zwischen den Symbolen "Lastwagen mit Anhänger" einerseits (Z.8) und "Sattelschlepper" andererseits (Z.9) unterschieden werde. Aufgrund dieser klaren Unterscheidung sei eine Verwechslung zwischen den beiden Symbolen nicht möglich. Die Ausnahmeregelung auf der Zusatztafel bei der Reussbrücke in Sins - Höchstgewicht 28 t statt 20 t gemäss dem Vorschriftssignal - gelte daher nur für Lastwagen mit Anhänger, nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger, welche eine ganz andere Gewichtsverteilung auf den Achsen aufwiesen. Der Beschwerdegegner habe sich demnach durch das Befahren der Brücke mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" strafbar gemacht.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Signalisationsverordnung enthalte lediglich die Symbole für Lastwagen und Gesellschaftswagen und sehe keine Zusatztafel "Lastwagen mit Anhänger" vor. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993, welche die Anwendung einer Norm befehle, die von einer privatrechtlichen Vereinigung aufgestellt worden sei, könne keine gültige Rechtsgrundlage für eine Bestrafung bilden. Er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass sein Sattelschlepper mit Sattelanhänger angesichts derselben Achsenzahl dem auf der fraglichen Zusatztafel abgebildeten Lastwagen mit Anhänger gleichzustellen sei. Für den Fall, dass das
BGE 121 IV 138 S. 141
Legalitätsprinzip wider Erwarten nicht verletzt sein sollte, berufe er sich auf Rechtsirrtum.
2.
Die Holzbrücke über die Reuss in Sins darf gemäss dem dort angebrachten Vorschriftssignal 2.16 (
Art. 20 SSV
) grundsätzlich nur von Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 20 t befahren werden. Sie darf gemäss der Zusatztafel von bestimmten Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 28 t benützt werden. Zu prüfen ist, ob die fragliche Zusatztafel mit dem darin enthaltenen Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger gültig ist und ob sie sich gegebenenfalls auch auf Sattelschlepper mit Sattelanhänger bezieht.
a) Eine Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen zeigt gemäss
Art. 64 Abs. 5 SSV
an, dass das Signal, dem die Tafel beigefügt ist, nur für die auf ihr dargestellten Fahrzeugarten gilt (z.B. "Schwere Motorwagen"; 5.08). Die Zusatztafel 5.08 gemäss Anhang 2 der SSV enthält die Piktogramme eines (zweiachsigen) Lastwagens bzw. eines (zweiachsigen) Gesellschaftswagens. Daraus kann indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Ansicht des Beschwerdegegners nicht der Schluss gezogen werden, dass Zusatztafeln beispielsweise mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger in der SSV nicht vorgesehen seien.
Die "schweren Motorwagen" gemäss der Zusatztafel 5.08 nach dem Anhang 2 der SSV sind, wie sich schon aus
Art. 64 Abs. 5 SSV
("z.B.") ergibt, nur ein Beispiel für Fahrzeugarten, die auf einer Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen abgebildet werden können. Auf einer solchen Zusatztafel im Sinne von
Art. 64 Abs. 5 SSV
dürfen mithin auch andere Fahrzeugarten abgebildet werden. Dabei kommen nicht nur diejenigen Fahrzeugsymbole in Betracht, welche in den Vorschriftssignalen gemäss Anhang 2 der SSV (Signale Nrn. 2.03 ff.) enthalten sind (anderer Auffassung offenbar BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, Bem. zu
Art. 64 SSV
). Das ergibt sich deutlich aus
Art. 20 SSV
. Nach dieser Bestimmung schliesst das Signal "Höchstgewicht" (2.16) Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen aus, deren Betriebsgewicht den angegebenen Wert übersteigt (Abs. 1 Satz 1). Wird für Fahrzeugkombinationen auf beigefügter Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" ein höheres Gewicht erlaubt, dürfen die einzelnen Fahrzeuge der Kombination den im Signal angegebenen Wert nicht übersteigen (Abs. 2). Die SSV sieht mithin gerade für das Vorschriftssignal "Höchstgewicht" spezielle Zusatztafeln für Fahrzeugkombinationen vor. Es liegt auf der Hand, dass die Fahrzeugkombination, für welche die Ausnahme vom
BGE 121 IV 138 S. 142
Vorschriftssignal gelten soll, auf der Zusatztafel nicht nur in Worten beschrieben, sondern in Form eines Symbols dargestellt wird. Symbole für Fahrzeugkombinationen in einer Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" finden somit ihre Grundlage in
Art. 20 Abs. 2 SSV
. Sie sind daher im Prinzip zulässig, auch wenn im Anhang 2 der SSV keine Symbole für Fahrzeugkombinationen abgebildet sind. Zwar wäre es denkbar, auf der Zusatztafel im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 SSV
bloss das Symbol eines Anhängers abzubilden, welches im Vorschriftssignal 2.09 ("Verbot für Anhänger";
Art. 19 SSV
) enthalten ist. Eine solche Signalisation, auf welcher nicht die ganze Fahrzeugkombination, sondern nur der Anhänger abgebildet ist, könnte aber Verwirrung stiften.
b) Gemäss
Art. 106 Abs. 1 SVG
erlässt der Bundesrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendigen Vorschriften. Er kann die Departemente ermächtigen, technische Einzelheiten, namentlich der Strassensignalisation sowie des Baus und der Ausrüstung der Strassenfahrzeuge, zu regeln. Nach
Art. 115 Abs. 2 SSV
kann das EJPD für die Ausführung, Ausgestaltung und Anbringung von Signalen, Markierungen, Leiteinrichtungen, Strassenreklamen und dergleichen Weisungen erlassen sowie technische Normen als rechtsverbindlich erklären. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen (publiziert in BBl 1993 III 370) bestimmt, dass für Zusatztafeln das Normblatt SN 640 819a (Fassung vom Februar 1989) anzuwenden ist. Die Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute unterscheidet in Ziff. 4 zwischen den deutlich verschiedenen Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" und für "Sattelschlepper".
Indem das EJPD Zusatztafeln mit diesen beiden Symbolen für Fahrzeugkombinationen einführte, hat es entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners jedenfalls insoweit im Rahmen seiner Kompetenzen (
Art. 106 Abs. 1 Satz 2 SVG
,
Art. 115 SSV
) gehandelt, als diese Zusatztafeln gemäss
Art. 20 Abs. 2 SSV
als Zusatztafeln zum Signal "Höchstgewicht" verwendet werden. Jedenfalls insoweit stellt mit andern Worten die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 (BBl 1993 III 370) eine zulässige Ausführung bzw. Ausgestaltung im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SSV
der in
Art. 20 Abs. 2 SSV
vorgesehenen Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen dar. Ob Zusatztafeln mit den Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" bzw. für "Sattelschlepper"
BGE 121 IV 138 S. 143
auch anderweitig verwendet werden dürften, ist hier nicht zu entscheiden.
c) Die unterschiedliche Behandlung von Lastwagen mit Anhänger einerseits und Sattelschleppern mit Sattelanhänger andererseits bei der Regelung von Ausnahmen vom Signal "Höchstgewicht" in einer Zusatztafel im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 SSV
ist auch bei identischer Achsenzahl etwa angesichts der unterschiedlichen Verteilung der Achsenbelastung jedenfalls nicht derart sinnlos, dass sie als gesetzwidrig erscheint.
d) Das Piktogramm auf der Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht 20 t" bei der Reussbrücke in Sins entspricht dem in der Schweizer Norm SN 640 819a abgebildeten Symbol Z.8 für Lastwagen mit Anhänger. Diese Zusatztafel ist gemäss den vorstehenden Erwägungen gesetzmässig und erfasst nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Nichtbeachtens von Signalen mit der Begründung freisprach, dass die SSV keine Symbole für Lastwagen mit Anhänger bzw. für Sattelschlepper mit Sattelanhänger vorsehe, verletzte sie Bundesrecht.
Die vorinstanzliche Argumentation ist im übrigen ohnehin nicht schlüssig. Wenn die SSV entsprechend der Meinung der Vorinstanz das Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nicht vorsähe, dann läge an sich der Schluss auf Ungültigkeit der Zusatztafel nahe, mit der Folge, dass für sämtliche Fahrzeuge das signalisierte Höchstgewicht von 20 Tonnen gälte.
Der Beschwerdegegner erfüllte durch das inkriminierte Verhalten demnach jedenfalls den objektiven Tatbestand der Missachtung von Signalen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
.
3.
Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob der Beschwerdegegner schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, gehandelt habe, ob ihm allenfalls ein Irrtum (
Art. 19, 20 StGB
) zuzubilligen sei oder ob ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
vorliege. Die Vorinstanz wird sich im neuen Verfahren mit diesen Fragen befassen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner als Berufschauffeur wissen sollte, dass eine Zusatztafel mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nur für solche Fahrzeugkombinationen und nicht ohne weiteres auch für Sattelschlepper mit Sattelanhänger gilt, für welche besondere Piktogramme in Zusatztafeln bestehen.
4.
("Kostenfolgen")


header:
Urteilskopf
80 IV 171
35. Urteil des Kassationsbofes vom 8. Juli 1954 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 StGB
.
Wer das Geschlechtsglied eines Knaben in den Mund nimmt, missbraucht das Kind zu einer dem Beischlaf ähnlichen Handlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 80 IV 171 S. 171
A.-
B. forderte am 14. September 1953 R. B., geb. 1941, auf, sich mit ihm in das Pissoir eines Schulhauses zu begeben. Dort zog er dem Knaben die Hose aus, kniete nieder und nahm den Geschlechtsteil R. B. s in den Mund.
Wegen dieser als beischlafsähnlich im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gewürdigten und wegen anderer Handlungen erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn B. am 10. Februar 1954 der Unzucht mit Kindern schuldig und verurteilte ihn zu zehn Monaten Gefängnis und zwei Jahren Wirtshausverbot.
B.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, die Doktrin nehme Beischlafsähnlichkeit nur an, wenn eine zum Zwecke der widernatürlichen Befriedigung
BGE 80 IV 171 S. 172
des Geschlechtstriebes begangene, dem natürlichen Beischlaf ähnliche Handlung vorliege. Der Täter müsse also eine Handlung vorgenommen haben, die auf die Befriedigung des eigenen Geschlechtstriebes hinzielte. Indem der Beschwerdeführer das Glied des Knaben in den Mund genommen habe, habe er keine Handlung begangen, die für ihn selber dem Beischlaf ähnlich gewesen sei. Es verhalte sich anders, als wenn der Täter das eigene Glied in eine Körperöffnung des Opfers einführe. Die Tat gegenüber R. B. sei eine "andere unzüchtige Handlung" im Sinne von
Art. 191 Ziff. 2 StGB
, also milder zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist strafbar, "wer ein Kind unter sechzehn Jahren zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung missbraucht".
Diese Bestimmung setzt weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinne voraus, dass der Täter sich wie ein Beischläfer verhalte, d.h. die beim natürlichen Beischlaf dem Manne zukommende aktive Rolle spiele. Sie verlangt bloss den Missbrauch des Kindes zum Beischlaf oder einer dem Beischlaf ähnlichen Handlung, nämlich die vom Täter veranlasste Teilnahme eines Kindes an einem Beischlaf oder einer ihm nachgebildeten Handlung. Es wäre denn auch sonderbar, wenn die Frau, die sich einem Knaben zum Beischlaf oder einer ähnlichen Handlung hingibt, nicht nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1, sondern nur nach der milderen Bestimmung der Ziffer 2 dieses Artikels zu bestrafen wäre, bloss weil sie im biologischen Sinne die passive Rolle gespielt hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt, dass das Gesetz den vollen Schutz des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 nur den Mädchen, nicht auch den Knaben zukommen lassen wolle; die sittliche Entwicklung der letztern kann unter der vorzeitigen Ausübung des Geschlechtsaktes in gleicher Weise leiden wie der Missbrauch eines Mädchens zu solchem Verhalten. Es kann sodann auch keinen Unterschied ausmachen, wenn die Person, die
BGE 80 IV 171 S. 173
einem Knaben zur Vornahme einer beischlafsähnlichen Handlung Gelegenheit gibt, ja ihn dazu veranlasst, statt eine Frau ein Mann ist; auch diese Tat ist Missbrauch eines Kindes zu einem Akt, vor dem das Gesetz die Kinder mit der vollen Strenge schützen will.
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
frägt auch nicht darnach, ob bloss der Täter oder auch das Opfer am Beischlaf oder einer ähnlichen Handlung geschlechtlichen Genuss finde; die Bestimmung will nicht bloss anwendbar sein, wenn das Kind, spiele es im biologischen Sinne die passive oder die aktive Rolle, bei der Handlung Lustgefühle empfindet. Wer ein Mädchen zum Beischlaf oder einer ähnlichen Handlung missbraucht, vergeht sich nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 auch dann, wenn es dabei kalt bleibt, ja Abneigung empfindet. Folglich kann auch nichts darauf ankommen, welche Gefühle ein Knabe in der Rolle des Opfers hat. Daher sieht die Rechtsprechung des Kassationshofes eine dem Beischlaf ähnliche Handlung nicht nur z.B. in der Einführung des Geschlechtsgliedes des Täters in den Mund eines Kindes (
BGE 76 IV 108
), sondern auch in der Einführung des Gliedes des Knaben in den Mund des Täters (nicht veröffentlichte Urteile vom 3. November 1950 i.S. H. und vom 18. September 1951 in Sachen Z.). Daran ist festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 I 278
34. Urteil vom 31. Mai 1967 i.S. Nationalunternehmen Ceskoslovenské Textilni Zavody gegen Baj-Macario und Kreisamt Oberengadin.

regeste:
Regeste
Arrestkaution (
Art. 273 Abs. 1 SchKG
). Art. 17 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (IÜ).
Art. 4 BV
.
Art. 17 IUe bezieht sich nur auf eigentliche Prozesskautionen und ist daher nicht anwendbar auf die Sicherheitsleistung, zu welcher der Arrestgläubiger (ohne Rücksicht auf seinen Wohnsitz und seine Staatsangehörigkeit) gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
verhalten werden kann (Erw. 4).
Begriff des Schadens, für den der Arrestgläubiger bei ungerechtfertigtem Arrest haftet. Die Annahme, dass dazu auch die dem Arrestschuldner im Arrestprosequierungsprozess erwachsenden Kosten gehören, ist nicht willkürlich (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 93 I 278 S. 279
A.-
Der Beschwerdeführer, das Nationalunternehmen Ceskoslovenské Textilni Zavody in Prag, stellte am 23. März 1966 beim Kreisamt Oberengadin das Begehren, ein in St. Moritz gelegenes, dem Beschwerdegegner Giovanni Baj-Macario in Mailand gehörendes Wohnhaus, das darin befindliche Mobiliar und allfällig dort untergebrachte weitere Gegenstände (Motorfahrzeuge, Wertschriften, Schmuck und Bargeld) mit Arrest zu belegen für eine vom Zivilgericht Mailand mit Urteil vom 1. Oktober 1953 rechtskräftig geschützte Forderung von Fr. 216'000.-- gegen die Kollektivgesellschaft E.M.B.A. in Mailand, deren unbeschränkt haftender Teilhaber Baj-Macario gewesen sei. Dieser bestritt, dem Beschwerdeführer etwas zu schulden, und ersuchte das Kreisamt, ihn gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 3'000.-- zu verhalten. Der Beschwerdeführer beantragte Abweisung dieses Begehrens, leistete dann aber zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung die verlangte Arrestkaution am 27. Juni 1966 unter Vorbehalt.
Durch Verfügung vom 23. Januar 1967 verpflichtete das Kreisamt Oberengadin den Beschwerdeführer, die hinterlegten Fr. 3'000.-- bis zur Aufhebung des Arrestes als Sicherheitsleistung beim Kreisamt zu belassen. Zur Begründung führte es aus: Seit dem Erlass des Arrestbefehls sei nun fast ein Jahr vergangen.
BGE 93 I 278 S. 280
Dass bisher kein Rechtsöffnungsgesuch gestellt worden sei, lasse vermuten, dass die Rechtslage nicht eindeutig sei. Die Möglichkeit, dass der Arrest ungerechtfertigt sei, sei daher nicht von der Hand zu weisen, weshalb das Gesuch um Sicherheitsleistung begründet sei. Der Schuldner werde durch Verarrestierung seines Eigentums für längere Zeit in seinen Verfügungsmöglichkeiten wesentlich behindert. Daraus könne ihm, abgesehen von den Unkosten und Umtrieben, welche ihm die Arrestierung bringe, ein bedeutender Schaden entstehen. Die verlangte Summe erscheine nicht übertrieben. Ausführungen über die internationalen Verträge erübrigten sich, da die Sicherheitsleistung sich nur auf
Art. 273 SchKG
stütze und der Wohnsitz der Parteien im Ausland lediglich in dem Sinne Bedeutung habe, dass die Erledigung der Hauptfrage voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen und dadurch ein eventueller Schaden infolge des Arrestes sich vergrössern werde.
B.-
Gegen diese Verfügung des Kreisamts Oberengadin führt der Arrestgläubiger staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben. Er macht eine Verletzung des
Art. 4 BV
sowie des Art. 17 der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (IÜ) geltend.
C.-
Das Kreisamt Oberengadin hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner G. Baj-Macario beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. März 1954 ist im Haag eine neue internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht abgeschlossen worden. Diese ist für die Schweiz am 5. Juni 1955 und für die Tschechoslowakei am 11. August 1966 in Kraft getreten (AS 1957 S. 467 und 1966 S. 972) und ist daher im vorliegenden Falle anwendbar (Art. 29 der IÜ vom 1. März 1954). Dass sich der Beschwerdeführer noch auf die IÜ vom 17. Juli 1905 beruft, schadet ihm indes nicht, da der als verletzt bezeichnete Art. 17 in beiden Staatsverträgen den gleichen Wortlaut hat.
2.
Art. 17 IÜ ist keine zivil- oder strafrechtliche Staatsvertragsbestimmung (
Art. 84 lit. c OG
), sondern prozessrechtlicher Natur. Da die behauptete Verletzung des Art. 17 IÜ auch nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde geltend gemacht
BGE 93 I 278 S. 281
werden kann (vgl.
Art. 125 lit. c OG
), ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
3.
Die angefochtene Verfügung des Kreisamtes kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden (Art. 10 Ziff. 12 und Art. 12 der bünd. Ausführungsverordnung vom 23. November 1954 zum SchKG), stellt also einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar. Dass die Nichtleistung der vom Arrestgläubiger verlangten Sicherheit die Nichtbewilligung bzw. das Dahinfallen des Arrestes zur Folge gehabt hätte, wird im angefochtenen Entscheid nicht ausdrücklich gesagt, ist aber klar, da sonst die Auflage der Sicherheitsleistung keinen Sinn hätte. Die angefochtene Verfügung ist somit ein Zwischenentscheid, der für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (vgl.
BGE 77 I 46
Erw. 2), so dass auch auf die Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
einzutreten ist (
Art. 87 OG
). Für die Beschwerde wegen Missachtung von Art. 17 IÜ gilt
Art. 87 OG
ohnehin nicht (
BGE 87 I 368
mit Verweisungen) und ist auch die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich (
BGE 86 I 36
Erw. 1 mit Verweisungen). Ob die angefochtene Verfügung gegen diese Bestimmung eines Staatsvertrages verstosse, ist vom Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (
BGE 89 I 117
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 90 I 117
Erw. 3).
4.
Das Kreisamt erklärt im angefochtenen Entscheid, Ausführungen über die internationalen Verträge erübrigten sich, da sich die Arrestkaution nur auf die Bestimmung des SchKG stütze. Mit dieser in der Beschwerde als "schlechthin unverständlich" bezeichneten Bemerkung will das Kreisamt offenbar sagen, dass Art. 17 IÜ auf Sicherheitsleistungen gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
nicht anwendbar sei. Dem wird in der Beschwerde lediglich entgegengehalten, auch die Bestimmungen des SchKG unterständen den staatsvertraglichen Beschränkungen. Die in diesem Zusammenhang angerufenen Urteile des Bundesgerichts betreffen jedoch nicht die hier streitige Frage, ob eine Arrestkaution unter Art. 17 IÜ falle, sondern befassen sich mit der Zulässigkeit von Arresten im Hinblick auf den Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich vom 15. Juni 1869 (
BGE 49 I 550
und
BGE 63 I 240
) und mit der Zulässigkeit der Pfändung und Arrestierung von rollendem Eisenbahnmaterial im Hinblick auf das Internationale Abkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 23. Oktober 1924 (BGE 63
BGE 93 I 278 S. 282
III 98). Aus diesen Entscheiden lässt sich nichts ableiten für die Auslegung des Art. 17 IÜ. Diese Bestimmung steht im Abschnitt über "Sicherheitsleistung für die Prozesskosten", bezieht sich auf "Kläger oder Intervenienten (vor Gericht)" und handelt von der Befreiung von der Sicherheitsleistung, Hinterlegung oder Vorauszahlung von "Gerichtskosten" und "Prozesskosten" (französischer Originaltext: "frais judiciaires" und "caution judicatum solvi"). Art. 18 IÜ spricht von dem "Staate der Klageerhebung". Angesichts dieses klaren Wortlauts lassen sich unter Sicherheitsleistungen im Sinne von Art. 17 IÜ nur solche verstehen, die einer im Zivilprozess als Kläger oder Intervenient auftretenden Partei auferlegt werden, also nur eigentliche Prozesskautionen. Um eine solche handelt es sich bei der von der Arrestbehörde gemäss
Art. 273 Abs. 1 SchKG
angeordneten Arrestkaution nicht, weshalb sie nicht unter Art. 17 IÜ fällt (so schon das zürch. Obergericht, ZR 27 Nr. 34 S. 61). Das gilt jedenfalls, soweit die Arrestkaution der Sicherstellung von Ansprüchen auf Ersatz des unmittelbaren Schadens dient, der dem Arrestschuldner aus der Verfügungsbeschränkung über den Arrestgegenstand erwächst und für den nach Auffassung des Beschwerdeführers die Sicherheitsleistung allein statthaft ist. Fraglich könnte nur sein, ob die Arrestkaution insoweit unter Art. 17 IÜ fällt, als sie auch zur Deckung der Kosten und Umtriebe angeordnet wird, die dem Arrestschuldner im Arrestaufhebungs- oder Arrestprosequierungsprozess entstehen, wobei der Arrestgläubiger allerdings nur in letzterem als "Kläger" auftritt. Die Frage kann offenbleiben, da Art. 17 IÜ aus einem andern Grunde nicht anwendbar ist.
Diese Bestimmung verbietet, Angehörigen eines Vertragsstaates mit Wohnsitz in einem solchen Staate Prozesskautionen aufzuerlegen "wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder deswegen, weil sie keinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland haben".
Art. 273 Abs. 1 SchKG
sieht die Arrestkaution nicht wegen ausländischer Staatsangehörigkeit, Wohnsitzes oder Aufenthaltes des Arrestgläubigers vor, sondern ohne Rücksicht hierauf zur Sicherstellung des Schadens aus einem ungerechtfertigten Arrest, für den der Gläubiger dem Arrestschuldner nach dieser Bestimmung haftet. Trifft aber
Art. 273 Abs. 1 SchKG
Inländer und Ausländer ohne Rücksicht auf den Wohnsitz und Aufenthalt in gleicher Weise, so verstösst er nicht gegen Art. 17 IÜ, der lediglich verhindern will, dass der Angehörige
BGE 93 I 278 S. 283
eines Vertragsstaates deswegen, weil er Ausländer ist oder im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat, schlechter gestellt wird als ein Inländer. Daran ändert auch die Erwägung im angefochtenen Entscheid nichts, der Wohnsitz der Parteien im Ausland habe nur in dem Sinne Bedeutung, dass deswegen die Erledigung "der Hauptfrage" (womit die Frage der Begründetheit der Arrestforderung gemeint ist) voraussichtlich längere Zeit brauchen werde, wodurch ein eventueller Schaden infolge der Verfügungsbeschränkung vergrössert werde. Diese Erwägung bezieht sich lediglich auf die Höhe des Schadens und damit der zu leistenden Sicherheit und hat Gültigkeit ohne Rücksicht darauf, ob es sich um schweizerische oder ausländische Staatsangehörige mit Wohnsitz im Ausland handelt.
Falls der Beschwerdeführer mit der Bemerkung, es wäre unzulässig, einem Ausländer, dessen Heimatland der IÜ beigetreten ist, eine höhere Kaution aufzuerlegen als einem Schweizer, geltend machen will, dass einem Schweizer eine kleinere Kaution auferlegt worden wäre und insofern Art. 17 IÜ verletzt sei, so wäre auf diese Rüge nicht einzutreten, da sie der nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderlichen Begründung ermangelt.
5.
Der Beschwerdeführer rügt als Willkür (Verletzung des
Art. 4 BV
), dass das Kreisamt in aktenwidriger Weise davon ausgehe, es sei ein unmittelbarer Arrestschaden geltend gemacht worden, und dass es entgegen Praxis und Literatur annehme,
Art. 273 SchKG
lasse den Arrestgläubiger auch für bloss mittelbaren Schaden haften.
a) Der Arrestschuldner begründete sein Sicherheitsleistungsgesuch vom 21. April 1966 mit dem Schaden, der ihm aus dem ungerechtfertigten Arrest erwachse. Er sprach dabei von Schaden schlechthin, ohne ihn auf die Kosten und Umtriebe des zu erwartenden Arrestprosequierungsprozesses zu beschränken. Da auch der angefochtene Entscheid sich über die Natur des in Frage stehenden Schadens nicht äussert, ist unerfindlich, wieso der Beschwerdeführer behaupten kann, das Kreisamt gehe "in aktenwidriger Weise" davon aus, der Arrestschuldner habe (auch) einen unmittelbaren Schaden geltend und glaubhaft gemacht. Abgesehen davon ist es gar nicht erforderlich, dass der Arrestschuldner Schadenersatzansprüche geltend macht und begründet, da die Sicherheitsleistung, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden kann, von Amtes wegen anzuordnen
BGE 93 I 278 S. 284
ist, wenn die Forderung oder der Arrestgrund zweifelhaft ist (JAEGER N. 5 zu
Art. 273 SchKG
).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haftet der Arrestgläubiger nur für den unmittelbaren Vermögensschaden, der auf die Behinderung in der Verfügung über die Arrestobjekte zurückzuführen ist (
BGE 34 II 283
,
BGE 48 II 236
), und die Rechtslehre hat sich dieser Auffassung angeschlossen (JAEGER und JAEGER-DAENIKER N. 2 zu
Art. 273 SchKG
, FRITZSCHE, SchK II S. 227/8, FAVRE, SchK [deutsche Ausgabe] S. 332/3). Ferner hat das Bundesgericht in
BGE 48 III 236
/7 die Ansicht geäussert, dass die Kosten des Arrestaufhebungs- und des Arrestprosequierungsprozesses nicht zum unmittelbaren Schaden zu rechnen seien. Das zürch. Obergericht hat jedoch in ZR 27 Nr. 34 S. 60 gegenteilig entschieden. Seine Auffassung, die auch von JUD (Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Zürch. Diss. 1940 S. 73/4) geteilt wird, stützt sich auf beachtliche Gründe und kann zum mindesten nicht als offensichtlich unrichtig, geradezu unhaltbar bezeichnet werden, zumal da
Art. 273 Abs. 1 SchKG
vom Schaden schlechthin spricht und nicht zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden unterscheidet. Soweit die im vorliegenden Falle angefochtene Arrestkaution zur Deckung der dem Arrestschuldner im Arrestprosequierungsprozess erwachsenden Kosten bestimmt ist, hält sie daher vor
Art. 4 BV
stand, obwohl sie auf einer Auslegung von
Art. 273 Abs. 1 SchKG
beruht, die von der in einem BGE vertretenen abweicht (vgl.
BGE 86 I 269
mit Verweisungen). Davon abgesehen ist sie auch deshalb nicht willkürlich, weil sich sehr wohl die Auffassung vertreten lässt, die Verfügungsbeschränkung über ein Wohnhaus samt Mobiliar und weiteren darin befindlichen Vermögenswerten könne einen die Auferlegung einer Arrestkaution rechtfertigenden unmittelbaren Schaden verursachen, wenn die Rechtsverhältnisse zwischen Arrestgläubiger und Arrestschuldner wie hier nicht klar sind und daher über die Begründetheit der Arrestforderung, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, in einem ordentlichen Prozessverfahren zu entscheiden ist, das längere Zeit dauern kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.