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Urteilskopf
111 Ia 284
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Mai 1985 i.S. Dettwiler gegen City Vereinigung Zürich und Mitbeteiligte, Stadtrat von Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Aufhebung des Beschlusses eines Gemeindeparlamentes, mit welchem dem Volk eine rechtswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet wird, durch die kantonale Behörde.
Nach der zürcherischen Gesetzgebung ist die kantonale Behörde befugt, Beschlüsse des Gemeindeparlamentes über die Gültigkeit von Initiativen kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin einer Prüfung zu unterziehen (E. 4). Sie darf eine kommunale Initiative - ohne Verletzung des Stimmrechts - als ungültig erklären und der Volksabstimmung entziehen, sofern der Inhalt in klarer Weise dem kantonalen Recht widerspricht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 111 Ia 284 S. 284
Martin Dettwiler reichte im Juni 1983 beim Gemeinderat der Stadt Zürich eine Einzelinitiative mit folgendem Begehren ein:
"Ergänzung der Gemeindeordnung durch Artikel 41ter
BGE 111 Ia 284 S. 285
Der Gemeinderat beschliesst über die Erteilung von Baubewilligungen für öffentlich zugängliche Grossparkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen. Aus Gründen des Umweltschutzes kann er eine Bewilligung verweigern."
Der Gemeinderat verlieh der Initiative am 7. September 1983 die vorläufige Unterstützung und überwies sie dem Stadtrat von Zürich zum Bericht und Antrag. Der Stadtrat beantragte, die Einzelinitiative Dettwiler sei nicht definitiv zu unterstützen, eventuell sei sie als ungültig zu erklären. In der Sitzung des Gemeinderates vom 7. März 1984 erhielt die Initiative die definitive Unterstützung. Der Antrag auf Ungültigerklärung erzielte nicht die nötige Zweidrittelmehrheit. Daraufhin beschloss der Rat, die Initiative den Stimmberechtigten zur Ablehnung zu empfehlen. Die City Vereinigung Zürich und drei Mitbeteiligte wandten sich in der Folge mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat Zürich. Dieser erklärte am 7. Juni 1984 die Initiative im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme als ungültig und hob den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten, auf. Ein dagegen erhobener Rekurs Dettwilers wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Diesen Entscheid ficht Martin Dettwiler mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
wegen Verletzung des Stimmrechts an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden die Auslegung der kantonalen und kommunalen Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, frei (
BGE 109 Ia 47
E. 3b;
BGE 108 Ia 39
E. 2, 167 E. 2a).
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss des Gemeinderates, die Initiative mit Antrag auf Ablehnung dem Volk zu unterbreiten, habe keinen rechtlich anfechtbaren Beschluss im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG), sondern lediglich einen Antrag zuhanden der Gemeinde dargestellt und deshalb keine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Bezirksrates bilden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Beschluss des Gemeinderates bezüglich des Inhaltes der Initiative lediglich einen Antrag an die Stimmbürger darstellt
BGE 111 Ia 284 S. 286
(vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetz, N. 45 zu § 19; ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1960, S. 186 oben und S. 235). Indessen ist nicht zu übersehen, dass mit diesem Beschluss in verfahrensmässiger Hinsicht angeordnet wird, die Einzelinitiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Die Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative, deren Zulässigkeit und Gültigkeit umstritten sind, stellt einen Beschluss dar, der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens und folglich auch eines aufsichtsrechtlichen Einschreitens sein kann. Dies zeigt schon der Umstand, dass ein solcher Beschluss auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (
BGE 105 Ia 12
E. 1;
BGE 102 Ia 550
E. 1b). Das Eingreifen des Bezirksrates war deshalb nicht wegen Fehlens eines der Aufsicht zugänglichen Beschlusses unzulässig.
4.
Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, der Bezirksrat sei nicht befugt gewesen, den Gemeinderatsbeschluss im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme aufzuheben. Er führt zur Begründung dieser Ansicht aus, das Gemeindegesetz und das Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes enthielten für die Behandlung von Initiativen Spezialbestimmungen, die dem Aufsichts- und Beschwerderecht gemäss den §§ 141 und 151 GG vorgingen. Sie sähen eine spezielle Rechtskontrolle durch das Parlament vor, weshalb die Kompetenz zur Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative abschliessend dem Gemeinderat zukomme, ausgenommen den Fall von § 96 Abs. 2 GG betreffend die Wiederholung einer Initiative. Es wäre sonst widersinnig, für die Ungültigerklärung ein spezielles Quorum festzulegen. Ein Eingreifen des Bezirksrates komme erst nach der Abstimmung in Frage.
a) Nach Art. 15 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ist eine Initiative zustandegekommen, wenn sie von mindestens 4000 Stimmberechtigten oder von mindestens 30 Mitgliedern des Gemeinderates unterstützt wird. Art. 17 GO bestimmt, dass die kantonalen Vorschriften über die Initiative, insbesondere über die formellen Erfordernisse und das Verfahren, die Fristen und die Gültigkeit, sinngemäss auf die kommunale Initiative anzuwenden sind. Die Vorschrift entspricht § 98 GG. Gemäss § 4 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 entscheidet über die Gültigkeit von Initiativen der Kantonsrat, wobei es für die Ungültigerklärung einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder bedarf. Diese Bestimmung gilt unbestrittenermassen
BGE 111 Ia 284 S. 287
auch für das kommunale Initiativverfahren in Zürich: Zur Ungültigerklärung ist der Gemeinderat zuständig und es ist hiefür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich.
Wie sich aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1979 (
BGE 105 Ia 11
ff.) ergibt, kann auf kantonaler Ebene keine Behörde einschreiten, wenn das Parlament dem Volk eine inhaltlich rechtswidrige Einzelinitiative zur Abstimmung unterbreitet. Das Gericht hat in jenem Urteil erklärt, nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich habe der Bürger keinen Anspruch darauf, dass eine allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustandegekommen sei, dem Volk nicht vorgelegt werde (
BGE 105 Ia 14
f.).
Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob eine kantonale Behörde einen Gemeinderatsbeschluss aufheben kann, mit welchem eine rechtswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Zwar bestimmt das Gemeindegesetz, dass die für das kantonale Parlament massgebende Ordnung hinsichtlich der Behandlung von Initiativen auch für die Gemeinden gilt. Das bezieht sich jedoch auf das verfahrensmässige Vorgehen, und es ist nichts davon gesagt, dass damit auch die kantonale Aufsicht über die Gemeinden ausgeschlossen wäre. Gemäss § 141 GG stehen die Gemeinden und ihre Organe unter der Aufsicht des Bezirksrates, der bei Gesetzes- und Pflichtverletzungen unverzüglich einzuschreiten hat (§ 142 Abs. 1 GG); § 151 GG sieht seinerseits gegen Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates einen Rekurs an den Bezirksrat vor. Das Gemeindegesetz nimmt Beschlüsse über die Gültigkeit von Initiativen nicht von der Aufsicht und vom Rekursrecht aus. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers fehlt den kantonalen Behörden die Prüfungsbefugnis gegenüber einem Gemeinderatsbeschluss, mit dem die Ungültigkeit einer Initiative verneint und diese dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, deshalb, weil für einen Beschluss über die Ungültigkeit eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Er misst indessen dem Umstand, dass eine qualifizierte Mehrheit nötig ist, eine zu grosse Bedeutung zu. Der kantonale Gesetzgeber konnte sehr wohl der Meinung sein, die Ungültigerklärung einer Initiative sei ein wichtiger Beschluss, da mit ihm das Begehren der Volksabstimmung entzogen werde; um dieser Bedeutung willen rechtfertige sich ein qualifiziertes Mehr. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem eine Initiative dem Volk unterbreitet wird, im Unterschied zu den andern Beschlüssen dieser
BGE 111 Ia 284 S. 288
Gemeindebehörde von den kantonalen Behörden nicht sollte überprüft werden können.
b) Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Wenn die Gemeindeordnung auf eine Initiative hin in der Volksabstimmung geändert wurde, kann der Regierungsrat nach § 88 GG dieser Änderung die Genehmigung versagen, sofern sie rechtswidrig ist. Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, so könnte der Regierungsrat die Initiative nicht der Volksabstimmung entziehen, wenn sie rechtswidrig ist; erst wenn die Volksabstimmung durchgeführt ist und zu einem positiven Resultat führte, könnte er eingreifen und der auf der Initiative beruhenden Änderung der Gemeindeordnung wegen Rechtswidrigkeit die Genehmigung versagen. Das wäre aber keine sinnvolle Ordnung, und dies darf bei der Auslegung der geltenden Regeln, welche die Kompetenz der kantonalen Behörden zur Überprüfung von Gemeinderatsbeschlüssen über die Gültigkeit von Initiativen nicht ausschliessen, durchaus berücksichtigt werden. Die Ordnung wäre auch dem demokratischen Prinzip nicht förderlich. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, empfindet es der Stimmbürger weniger, wenn ihm auf Anordnung der kantonalen Behörde hin auf Gemeindeebene eine Initiative nicht zur Abstimmung unterbreitet wird, als wenn die Regierung einen die Initiative annehmenden Volksentscheid hinterher praktisch aufhebt, indem sie der vom Volk beschlossenen Änderung der Gemeindeordnung die Genehmigung versagt.
Man kann einwenden, auf kantonaler Ebene nehme es der Gesetzgeber - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - in Kauf, dass über eine allenfalls rechtswidrige Initiative abgestimmt wird und die beschlossene Norm erst nachträglich überprüft werden kann. Für Erlasse des kantonalen Gesetzgebers gibt es indessen keine Genehmigungsbehörde, die hinterher das Inkrafttreten verhindern kann. Die Erlasse können nur beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dass der obersten Instanz des Kantons ein gewisser Freiraum belassen wird, heisst nicht, dass er auch einem Gemeindeparlament offenstehen müsste. Das Gemeinderecht sieht allgemein die staatliche Aufsicht über die Gemeinden vor, und das für die Initiativen geltende Recht enthält keine Vorschrift, welche diese Aufsicht für Gemeinderatsbeschlüsse ausschliessen würde, mit denen eine Initiative der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Kompetenz der kantonalen Behörde, solche Beschlüsse des Gemeinderates kraft ihres Aufsichtsrechts
BGE 111 Ia 284 S. 289
oder auf Rekurs hin zu überprüfen, ist nach dem Gesagten zu bejahen. Dem Bezirksrat stand somit die Befugnis zu, den hier in Frage stehenden Gemeinderatsbeschluss einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob der Bezirksrat den Beschluss des Gemeinderates, die Einzelinitiative des Beschwerdeführers dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, mit Recht aufgehoben hat. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, darf die Aufsichtsbehörde eine Initiative nur dann als ungültig erklären, wenn deren Inhalt in klarer Weise übergeordnetem Recht widerspricht. Er gelangte zum Schluss, die Initiative Dettwiler verstosse klar gegen § 318 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG), weshalb der Bezirksrat zu Recht eingegriffen habe. Der Beschwerdeführer hält dies für unzutreffend.
Mit der Initiative wird verlangt, die Gemeindeordnung der Stadt Zürich durch eine Vorschrift zu ergänzen, wonach der Gemeinderat, d.h. die Legislative, zur Erteilung von Baubewilligungen für Parkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen zuständig sei. Gemäss
§ 318 PBG
entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Der Bezirksrat stellte in seinem Entscheid fest, die Auslegung dieser Vorschrift ergebe, dass mit der "örtlichen Baubehörde" nicht die Legislative gemeint sein könne. Das PBG gehe von der hierarchischen Stufenfolge der Gemeindeorgane aus und weise die einzelnen Aufgaben je nach ihrer Bedeutung bestimmten Organen zu: Die grundlegenden Aufgaben, zum Beispiel die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes (
§ 32 PBG
) sowie der Erlass der Bau- und Zonenordnung und von Sonderbauvorschriften (
§ 88 PBG
), seien den obersten Gemeindeorganen (Urnenabstimmung, Gemeindeversammlung, Grosser Gemeinderat) vorbehalten. Anderseits weise es den Erlass von Einzelanordnungen den unteren Gemeindeorganen (Exekutivorgane wie Gemeinderat, Stadtrat, örtliche Baubehörde) zu. Die örtliche Baubehörde sei unter anderem zuständig für den Entscheid über die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken (
§ 230 PBG
), die Schaffung von öffentlichen oder privaten Gemeinschaftsanlagen (
§ 245 Abs. 2 PBG
), die Erteilung von Baubewilligungen (
§ 318 PBG
) sowie für die Baukontrolle (
§ 327 PBG
). Wo es den Gemeinden überlassen bleibe, die Zuständigkeit für eine bestimmte Aufgabe selbständig zu regeln, verwende das PBG den Begriff "Gemeinde", so zum Beispiel in den §§ 108 Abs. 1, 231 Abs. 4 und 243 Abs. 3 PBG.
BGE 111 Ia 284 S. 290
Daraus folge, dass die im PBG enthaltene Kompetenzordnung zwingenden Charakter habe und es den Gemeinden verwehrt sei, den baurechtlichen Entscheid allgemein oder in einzelnen Fällen einer anderen als der örtlichen Baubehörde zu übertragen. Die vorgenommene Kompetenzzuweisung zeige klar, dass es sich dabei nur um ein Exekutivorgan handeln könne. Die mit der Initiative angestrebte Übertragung der Bewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser an die Gemeindelegislative widerspreche somit eindeutig der Zuständigkeitsordnung des PBG.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das PBG habe den Gemeinden mehr Spielraum lassen wollen, um zu bestimmen, wer auf kommunaler Ebene für Baubewilligungen zuständig sei, weshalb im Gegensatz zum alten Baugesetz der zwingende Hinweis auf die Exekutive fallengelassen worden sei. So habe der Kommissionsreferent in der Diskussion zum PBG ausgeführt, es sei grundsätzlich darauf verzichtet worden vorzuschreiben, welches Gemeindeorgan zuständig sein solle; man wolle dies der Gemeindeordnung überlassen, um nicht in die Gemeindeautonomie einzugreifen. Auch der Regierungsrat habe in seiner Abstimmungsweisung zum PBG bemerkt, es werde den Gemeinden nicht verwehrt, ihren örtlichen Verhältnissen angemessene Regelungen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der Begriff der örtlichen Baubehörde, den der Gesetzgeber nicht näher definiere, könne auf jeden Fall so ausgelegt werden, dass eine Gemeinde - je nach Bedeutung der Geschäfte - einen Ausschuss, die Gesamtexekutive oder das Parlament als zuständig erklären könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das PBG hat, wie sich aus den vom Bezirksrat angeführten Bestimmungen ergibt, nicht einfach offen gelassen, welche Behörden in den Gemeinden für welche Erlasse und Verfügungen zuständig sein sollen. Es hat vielmehr die Kompetenzordnung weitgehend festgelegt und es den Gemeinden nur dort freigestellt, eine bestimmte Aufgabe einem Exekutivorgan oder auch der Legislative zu übertragen, wo es die "Gemeinde" als zuständig bezeichnet. In
§ 318 PBG
wird indes für Baubewilligungen nicht die "Gemeinde", sondern die "örtliche Baubehörde" als zuständig erklärt. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Legislative im Auge hatte, zeigen schon die Funktionen, die er der örtlichen Baubehörde zuwies: Vorprüfung der Baugesuche und Nachforderung von fehlenden Unterlagen innert drei
BGE 111 Ia 284 S. 291
Wochen seit Einreichung des Gesuches (
§ 313 PBG
); Bekanntmachung der Bauvorhaben (
§ 314 PBG
); Entscheid über das Baugesuch, wobei die Baubehörden der Städte Zürich und Winterthur diesen innert vier Monaten, die übrigen innert zwei Monaten seit der Vorprüfung zu treffen haben (
§
§ 318 und 319 PBG
); Kontrolle der Bauarbeiten (
§ 327 PBG
). Allein ein Exekutivorgan vermag diese Aufgaben fristgemäss zu erfüllen; die Legislative wäre dazu nicht in der Lage. Sodann sind Baubewilligungen nach rein rechtlichen Gesichtspunkten zu erteilen oder zu verweigern (
§ 320 PBG
); politische Überlegungen sollen in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Auch von daher gesehen, leuchtet es, wie der Regierungsrat ausführt, durchaus ein, dass das PBG den Entscheid über Baugesuche einer Exekutivbehörde übertragen wollte. Nach dem alten Baugesetz des Kantons Zürich war der Gemeinderat (als Exekutive) für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das PBG, das jenes Gesetz ablöste, daran etwas ändern wollte. Wenn es den Begriff "Gemeinderat" durch denjenigen der "örtlichen Baubehörde" ersetzt hat, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Gemeindeexekutive als Gesamtbehörde, sondern auch ein Ausschuss dieser Behörde oder eine von ihr bestellte Kommission als Baubewilligungsinstanz eingesetzt werden kann. Es ergibt sich demnach eindeutig, dass mit der "örtlichen Baubehörde" im Sinne von
§ 318 PBG
nur ein Exekutivorgan gemeint sein kann. Die Initiative Dettwiler, welche die Baubewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser der Gemeindelegislative übertragen will, verstösst deshalb klar gegen das übergeordnete kantonale Recht. Der Bezirksrat hat sie daher zu Recht als ungültig erklärt und den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, aufgehoben. Bei dieser Sachlage verletzte der Regierungsrat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht, wenn er den Entscheid der Aufsichtsbehörde bestätigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ia 142
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1986 i.S. P. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Geltungsbereich.
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gilt auch für Strafuntersuchungs- und Anklagebehörden, sofern diese in richterlicher Funktion tätig sind (E. 2a; Änderung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen
Art. 58 Abs. 1 BV
auf die zürcherischen Bezirks- und Staatsanwälte anwendbar ist (E. 2b und 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 112 Ia 142 S. 142
Im August 1984 stellte P. beim Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren hinsichtlich eines Strafurteils, das dieses Gericht am 27. September 1982 gegen ihn ausgefällt hatte. Am 22. November 1984 reichte er bei der Justizdirektion des Kantons Zürich ein Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt Dr. H. Müller ein, der schon früher in den Strafverfahren des P. tätig war und im Revisionsverfahren die in § 452 der zürcherischen Strafprozessordnung vorgesehene Begutachtung erstatten musste. Die
BGE 112 Ia 142 S. 143
Justizdirektion wies das Begehren ab, und ein daraufhin erhobener Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich hatte keinen Erfolg.
P. führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass sein Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt Dr. H. Müller abgewiesen wurde, eine Verletzung der
Art. 4 und 58 BV
. Es stellt sich die Frage, ob die in
Art. 58 Abs. 1 BV
enthaltene Garantie des verfassungsmässigen Richters auf einen Staatsanwalt anwendbar ist. Sie ist nicht ohne praktische Bedeutung, sind doch Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 58 BV
- im Gegensatz zu jenen wegen Missachtung von
Art. 4 BV
- vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges ausgenommen (
Art. 86 Abs. 2 OG
).
a)
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährt dem Bürger einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass seine Streitsache durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter beurteilt wird (
BGE 104 Ia 273
E. 3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat bisher in seiner publizierten Rechtsprechung erklärt, diese Vorschrift beziehe sich nur auf die Gerichte. Für Verwaltungsbehörden gelte sie - mit Ausnahme des in
Art. 58 BV
mitenthaltenen Anspruchs auf den zuständigen gesetzlichen Richter - nicht. Die Frage der Ausstandspflicht von Mitgliedern einer Verwaltungsbehörde sei ausschliesslich aufgrund von
Art. 4 BV
zu beurteilen (
BGE 107 Ia 137
; Urteil vom 2. Mai 1979 in ZBl 80/1979 S. 485).
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. März 1985 in Sachen Erbengemeinschaft B., das einen Fall aus dem Kanton Appenzell Ausserrhoden betraf, hielt das Bundesgericht nun aber fest, die Garantie des verfassungsmässigen Richters sei auch auf einen Staatsanwalt anzuwenden, und zwar dann, wenn dieser nicht in seiner Funktion als Untersuchungs- und Verfolgungsbehörde auftrete, sondern die Rolle eines eigentlichen Richters einnehme. Es vertrat in jenem Entscheid die Ansicht, der Staatsanwalt sei dort, wo er über einen Rekurs gegen eine Einstellungsverfügung des Verhöramtes befinde, in richterlicher Funktion tätig, und insoweit gelte die Vorschrift von
Art. 58 Abs. 1 BV
auch für ihn. Hingegen sei diese Bestimmung nicht anwendbar, wenn es um die Genehmigung
BGE 112 Ia 142 S. 144
einer Einstellungsverfügung des Verhöramtes durch den Staatsanwalt gehe, da er hier keine richterliche Funktion ausübe, sondern als Beamter der Strafverfolgungsbehörde bzw. als Aufsichtsinstanz gegenüber dem Verhöramt handle. Im gleichen Sinne hatte das Bundesgericht schon in einem früheren, ebenfalls unveröffentlichten Urteil vom 13. Februar 1985 in Sachen E.H. zur Frage der Anwendung von
Art. 58 Abs. 1 BV
auf zürcherische Bezirksanwälte ausgeführt, die Garantie des verfassungsmässigen Richters müsse sich auch auf den Bezirksanwalt beziehen, sofern er in richterlicher Funktion tätig werde. Das sei sicher der Fall, wenn er einen Strafbefehl nach § 317 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) erlasse, der bei Unterlassung einer Einsprache zu einem rechtskräftigen Urteil werde. Zweifel ergäben sich indessen dort, wo der Bezirksanwalt - wie das im damaligen Fall zutraf - nur untersuchungsrichterliche und Anklagefunktion ausübe. Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob
Art. 58 BV
in einem solchen Fall zum Zuge komme, da die damals zu beurteilende Beschwerde bereits wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts) gutzuheissen war.
Mit diesen beiden Urteilen wurde die bisherige Rechtsprechung dahin geändert, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
nun nicht mehr nur für ein Gericht oder einen Richter im streng formellen Sinne, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch für Strafuntersuchungs- und Anklagebehörden gilt, und zwar dann, wenn diese in richterlicher Funktion tätig sind. Treten sie dagegen in ihrer Eigenschaft als Untersuchungs- und Anklagebehörden auf, so ist die Frage der Ausstandspflicht nach wie vor ausschliesslich aufgrund von
Art. 4 BV
zu beurteilen.
b) Der zürcherische Bezirksanwalt übt, wie schon im erwähnten Urteil vom 13. Februar 1985 festgehalten wurde, in jenen Fällen eine richterliche Funktion aus, in welchen er einen Strafbefehl gemäss
§ 317 StPO
erlässt. Diese Vorschrift räumt dem Bezirksanwalt die Kompetenz ein, eine Freiheitsstrafe von höchstens einem Monat oder eine Busse oder beides zusammen auszufällen, sofern der Angeschuldigte den Sachverhalt eingestanden und sich schuldig erklärt hat. Der Strafbefehl erlangt die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils, soweit nicht rechtzeitig Einsprache erhoben worden ist oder wenn die Einsprache zurückgezogen wurde (
§ 325 Abs. 1 StPO
). Der Bezirksanwalt nimmt dort, wo er einen Fall durch Strafbefehl zum Abschluss bringt, die Rolle eines eigentlichen
BGE 112 Ia 142 S. 145
Richters ein, denn er entscheidet ohne irgendwelche Weisungen der ihm hierarchisch übergeordneten Staatsanwaltschaft, mithin völlig unabhängig und unparteiisch, ob sich der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat und - gegebenenfalls - welche Sanktion gegen ihn zu ergreifen ist.
Dagegen gilt die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
für den Bezirksanwalt dann nicht, wenn er als Anklagebehörde tätig ist, d.h. wenn er die Anklageschrift verfasst, diese dem Bezirksgericht einreicht und in der Folge die Anklage vor Gericht vertritt, wobei er dem Angeklagten als Gegenpartei gegenübersteht. Der Bezirksanwalt handelt in dieser Phase des Strafverfahrens ausschliesslich als Vertreter des Strafanspruchs des Staates und übt keine richterliche Funktion aus.
Es bleibt die Frage, ob
Art. 58 Abs. 1 BV
auf den Bezirksanwalt dann zur Anwendung kommt, wenn er als Untersuchungsbehörde tätig ist. In dieser Eigenschaft muss er gemäss
§ 31 StPO
den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachgehen, und er hat nach Vornahme der Untersuchungshandlungen völlig unabhängig und unparteiisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Anklageerhebung gegeben sind. Mit Rücksicht auf diese Pflicht des Untersuchungsbeamten zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, welche die Wesensmerkmale richterlicher Tätigkeit bilden, haben sowohl das Bundesgericht (
BGE 102 Ia 179
ff.) als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (Urteil vom 4. Dezember 1979 in Sachen Schiesser, veröffentlicht in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Serie A, vol. 34, und in der Europäischen Grundrechte Zeitschrift 1980 S. 202 ff.) erklärt, der zürcherische Bezirksanwalt sei im Verfahrensstadium der Untersuchung ein "gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter" im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er deswegen bei seiner gesamten Tätigkeit als Untersuchungsorgan allgemein auch der Garantie des verfassungsmässigen Richters unterworfen wäre. Es ist zu beachten, dass im Strafverfahren die Aufgabe eines Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
in erster Linie darin besteht, abschliessend darüber zu entscheiden, ob gegen den Angeklagten ein staatlicher Strafanspruch besteht und - gegebenenfalls - welche Strafe gegen ihn auszufällen ist. Demzufolge kann nur dort gesagt werden, die Untersuchungsbehörde nehme die Funktion oder Rolle eines eigentlichen Richters ein, wo sie das Strafverfahren zum Abschluss bringt, sei es durch einen
BGE 112 Ia 142 S. 146
Sachentscheid, wie das beim Erlass eines Strafbefehls des Bezirksanwaltes der Fall ist, sei es dadurch, dass sie das Verfahren mit einer Einstellungsverfügung gemäss
§ 39 StPO
abschliesst. Eine solche Verfügung kann zwar hinsichtlich der materiellen Rechtskraft nicht einem freisprechenden Urteil gleichgestellt werden, doch hat sie immerhin zur Folge, dass die Untersuchung nicht wiederaufgenommen werden darf, sofern keine neuen Anhaltspunkte für die Täterschaft oder für die Schuld des Angeschuldigten bestehen (vgl.
§ 45 StPO
).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass
Art. 58 Abs. 1 BV
auf den zürcherischen Bezirksanwalt dort anwendbar ist, wo er einen Strafbefehl erlässt und wo er das Strafverfahren einstellt.
c) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich amtet als Anklagebehörde beim Obergericht und beim Geschworenengericht (§ 72 Ziff. 2 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, GVG). Sie ist zudem Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz gegenüber den Bezirksanwaltschaften (
§ 86 GVG
,
§
§ 27 und 402 Ziff. 1 StPO
). Von Gesetzes wegen (
§ 73 Ziff. 2 GVG
,
§ 27 StPO
) ist die Staatsanwaltschaft auch Untersuchungsbehörde. In der Praxis ist sie indessen durch ihre Tätigkeit als Anklagebehörde sowie als Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz voll in Anspruch genommen, so dass sie nur ganz ausnahmsweise eine Untersuchung selbst führt (HAUSER/HAUSER, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 29. Januar 1911, 3. Auflage 1978, S. 280 N. 2; ROLF RIEDER, Das Untersuchungsverfahren im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1965, S. 46). Falls sie es tut, so kommt - ebenso wie bei der Bezirksanwaltschaft -
Art. 58 Abs. 1 BV
nicht zum Zuge. Auch soweit die Staatsanwaltschaft als Anklagebehörde auftritt, was ihre Haupttätigkeit darstellt, übt sie keine richterliche Funktion aus und ist sie daher der genannten Vorschrift nicht unterworfen. Das gleiche gilt dort, wo ihr nach
§ 39 StPO
eine Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft zur Genehmigung unterbreitet wird. Die Staatsanwaltschaft handelt hier als Aufsichtsinstanz über die Bezirksanwälte und nicht in richterlicher Funktion (vgl. das erwähnte Urteil vom 22. März 1985 in Sachen Erbengemeinschaft B.).
Hingegen findet
Art. 58 Abs. 1 BV
auf die Staatsanwaltschaft dann Anwendung, wenn sie als Rekursinstanz gemäss
§ 402 Ziff. 1 StPO
tätig ist. Der Rekurs, der nach dieser Vorschrift "gegen das Verfahren und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaften" bei der Staatsanwaltschaft erhoben werden kann, ist ein ordentliches
BGE 112 Ia 142 S. 147
Rechtsmittel, mit dem alle Mängel des Verfahrens und des angefochtenen Entscheids gerügt werden können (ADRIAN MEILI, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 5). Amtet die Staatsanwaltschaft als Rekursbehörde, so nimmt sie die Rolle eines eigentlichen Richters ein, denn sie muss - ebenso wie dieser - in unabhängiger und unparteiischer Weise prüfen, ob die gegen das Verfahren oder gegen eine Verfügung - z.B. gegen eine Einstellungsverfügung - der Bezirksanwaltschaft vorgebrachten Einwendungen des Rekurrenten begründet sind. Von einer richterlichen Funktion der Staatsanwaltschaft kann sodann auch dort gesprochen werden, wo sie gemäss
§ 38 StPO
ein Strafverfahren durch eine Einstellungsverfügung beendet (vgl. E. 2b vorne).
Die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
ist demnach auf die zürcherische Staatsanwaltschaft dann anwendbar, wenn sie als Rekursinstanz tätig ist und wenn sie das Strafverfahren einstellt.
d) Im hier zu beurteilenden Fall wurde das Ausstandsbegehren gegen den Staatsanwalt in einem Verfahren gestellt, in welchem dieser ausschliesslich in seiner Funktion als Anklagebehörde mitwirkte. Es handelte sich um ein Revisionsverfahren, und gemäss
§ 452 StPO
hatte der Staatsanwalt zuhanden des Gerichts das Wiederaufnahmegesuch des Beschwerdeführers zu begutachten. Er stand dem Beschwerdeführer in jenem Verfahren als Gegenpartei gegenüber und übte keinerlei richterliche Funktionen aus.
Art. 58 Abs. 1 BV
kommt daher im vorliegenden Fall auf den Staatsanwalt nicht zur Anwendung, weshalb nur zu prüfen ist, ob die Abweisung des Ausstandsbegehrens vor
Art. 4 BV
standhält.
Auch nach dieser Verfassungsvorschrift gelten für einen Staatsanwalt gewisse Mindestanforderungen an die Unabhängigkeit und Unbefangenheit, die allerdings nicht so weit reichen wie die Garantie des
Art. 58 Abs. 1 BV
(vgl. dazu: ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 155). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann ein solcher Beamter aufgrund von
Art. 4 BV
dann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen (
BGE 107 Ia 137
; Urteil vom 13. Februar 1985 in Sachen E.H.). Die Ablehnung setzt somit nicht voraus, dass der betroffene Justizbeamte tatsächlich befangen ist. Im gleichen Sinne ist § 96 Ziff. 4 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes zu verstehen (vgl. dazu HAUSER/HAUSER, a.a.O., S. 399; ZR 45/1946 Nr. 161 S. 297,
BGE 108 Ia 50
/51). Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass entscheidend auf die subjektive
BGE 112 Ia 142 S. 148
Meinung des Ablehnenden abzustellen wäre; vielmehr müssen Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (
BGE 108 Ia 51
,
BGE 105 Ia 160
). Bei einem Staatsanwalt im besonderen bildet nach den vorstehenden Ausführungen der Umstand, dass er im Prozess einen demjenigen des Angeklagten entgegengesetzten Standpunkt einnimmt und die Beweismittel anders würdigt, jedenfalls keinen Grund, der den Schluss auf Befangenheit im Sinne dieser Rechtsprechung zuliesse.


header:
Urteilskopf
101 IV 67
18. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 février 1975, dans la cause Houlmann contre Procureur général du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
, nichtangepasste Geschwindigkeit, adäquate Kausalität.
Wer mit einer Geschwindigkeit fährt, die der Verkehrsdichte und den mangelhaften Kenntnissen über das Fahrzeug nicht angepasst ist, verhält sich in einer Weise, die geeignet ist, einen Unfall herbeizuführen. Es besteht infolgedessen eine adäquate Kausalität zwischen diesem Verhalten und einer Kollision, deren Hauptursache in einem Defekt des Bremssystems liegt. Dies gilt selbst dann, wenn man dem Fahrer keine pflichtwidrige Nichtbeherrschung des Fahrzeuges vorwerfen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 101 IV 67 S. 67
A.-
Alors qu'il roulait entre les Sairains et Saint-Brais au volant de sa Ford Capri neuve 2600 GT, Jean Houlmann a vu en face de lui une Opel Kadett suivie d'une Renault R 16 qui déboîtait comme pour doubler; prenant peur, il a freiné à fond. Après 30 m de trajectoire rectiligne, roues arrière bloquées, la Ford Capri s'est dirigée vers la gauche de la chaussée
BGE 101 IV 67 S. 68
où elle a percuté l'Opel, dont le conducteur a été tué et les autres occupants blessés. Au moment du choc, la Renault avait repris sa place derrière l'Opel.
Une expertise a retenu que la distance à laquelle se trouvait la Renault lorsqu'elle fut aperçue par Houlmann est évaluée à 108 m; une vitesse de 105 km/h à l'endroit de l'accident permet encore de maîtriser le véhicule, mais une vitesse de 125 km/h apparaît comme absolument excessive; ce n'est pas l'instabilité résultant de la vitesse qui a provoqué la perte de maîtrise du véhicule, mais le fait que les roues arrière de la voiture ont seules été bloquées au début du freinage à fond, et cela à cause d'un défaut de conception du système de freinage de ce modèle d'automobile; si Houlmann n'avait pas freiné, il serait vraisemblablement entré en collision avec la Renault, qui n'aurait pas eu matériellement le temps de reprendre sa droite; enfin, ce n'est qu'à 70 km/h que la voiture d'Houlmann aurait pu être maîtrisée en cas de freinage à fond.
La Cour suprême du canton de Berne a condamné Houlmann le 17 avril 1974, pour homicide par négligence et infraction à la LCR, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Un pourvoi en nullité interjeté par Houlmann a été partiellement admis le 20 septembre 1974 par le Tribunal fédéral, qui a renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a estimé en substance que l'on ne saurait retenir à la charge du recourant la perte de maîtrise fautive d'un véhicule dont il ignorait que le système de freinage était affecté d'un défaut de conception, dès lors que par ailleurs il ne lui était pas reproché de ne pas avoir connu ce vice. Considérant alors qu'il convenait d'apprécier la faute du recourant en fonction de l'utilisation d'un véhicule normal, le Tribunal fédéral a relevé ce qui suit:
"Or il apparaît qu'une vitesse de 105 km/h, au volant d'une machine présentant des qualités de tenue de route plus que moyennes, selon l'expert, lui aurait permis de conserver la maîtrise de la situation. En revanche, une allure plus élevée, de 125 km/h, par exemple, aurait été nettement exagérée. Dans la première hypothèse, on ne peut exclure que l'accident a eu pour cause unique le vice de conception de la Ford Capri. Dans la seconde, le recourant aurait commis une faute en circulant à une vitesse qui ne lui permettait pas d'assurer le contrôle d'un véhicule, quel qu'il fût, au cas - avec lequel il faut toujours
BGE 101 IV 67 S. 69
compter, et qui s'est effectivement produit - où il aurait eu à freiner brusquement et à fond.
La vitesse réelle du recourant constituait donc en l'occurrence une circonstance de fait essentielle, si bien qu'il était insuffisant de la situer "entre 105 et 125 km/h". Il convient par conséquent de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour que, dans la mesure du possible, elle se détermine de façon plus précise. Ensuite seulement, elle devra décider - cette question de droit relevant de l'appréciation ressortit sauf arbitraire exclusivement de sa compétence - si et pourquoi la vitesse du recourant était trop élevée au vu des circonstances prévisibles pour lui et compte de la prudence qu'il faut montrer en conduisant un véhicule d'un type nouveau qui n'a que 1000 km au compteur."
B.-
La Cour suprême du canton de Berne a réexaminé la cause au vu des considérants du Tribunal fédéral et, le 27 novembre 1974, elle a reconnu Houlmann coupable d'homicide par négligence et d'infraction à la LCR pour avoir roulé à une vitesse inadaptée aux circonstances. Elle l'a condamné à une peine de 15 jours d'arrêts avec sursis pendant 2 ans.
La Cour cantonale a retenu dans son arrêt qu'Houlmann roulait à 105 km/h avant de freiner. Se ralliant à l'opinion de l'expert, elle a alors estimé qu'en raison du tracé de la route, des courbes assez prononcées qu'elle présente et des irrégularités qui affectent la surface de la chaussée, une vitesse de 80 km/h est appropriée, la vitesse de 100 km/h constituant une limite. Elle a considéré en outre qu'Houlmann devait être incité à une prudence particulière par la présence en face de lui de plusieurs véhicules circulant en sens inverse et qu'enfin, ne connaissant pas encore parfaitement les réactions de son véhicule neuf, il devait rester en dessous de la vitesse maximum. Admettant dès lors qu'Houlmann circulait à une vitesse excessive, elle a estimé que sa faute était en relation de causalité adéquate avec la mort de la victime.
C.-
Houlmann se pourvoit derechef en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste qu'il y ait un lien de causalité adéquate entre d'une part l'excès de vitesse qui lui est reproché et d'autre part l'accident et la mort du conducteur de l'Opel. Il fait valoir que la cause de l'accident réside dans le défaut du système de freinage du véhicule, que la vitesse de
BGE 101 IV 67 S. 70
105 km/h n'a eu aucune influence sur la pirouette de la voiture à la fin du freinage, puisque le défaut de construction entraîne cette conséquence à partir de 70 km/h déjà, que c'est le déplacement à gauche dû au défaut technique qui a causé l'accident et non la vitesse, et que par conséquent l'excès de celle-ci ne saurait être constitutif que d'une contravention au plus, et qui serait d'ailleurs prescrite.
2.
a) La relation de causalité naturelle entre l'excès de vitesse, l'accident et la mort de la victime ne paraît pas contestée et ne saurait l'être. Il y a en effet relation de causalité naturelle si la violation de règles de circulation a contribué avec d'autres causes au résultat (RO 95 IV 142). Tel est évidemment le cas.
L'inadaptation de la vitesse aux circonstances, à savoir la contravention à l'art. 32 al. 1 LCR, n'est pas non plus contestée. Selon l'appréciation de la Cour cantonale, la vitesse du recourant était inadaptée dans la mesure où elle dépassait 80 km/h. En effet, si d'une manière générale il était possible de considérer comme adaptée une vitesse de 80 à 100 km/h au maximum, l'intensité de la circulation au moment critique et le fait que le recourant ne connaissait pas encore parfaitement les réactions de son véhicule exigeaient qu'il reste en dessous du maximum permis par la seule configuration des lieux et l'état de la chaussée et ne dépasse pas 80 km/h. Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette appréciation de la Cour cantonale, qui jouit d'une certaine liberté dans ce domaine (RO 91 IV 142) et qui s'est fondée sur des critères parfaitement valables.
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser un tel résultat (RO 95 IV 143 et jurisprudence citée). Il n'est pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer (RO 92 IV 87), voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (RO 94 IV 76).
Or, en l'espèce, si la cause principale de l'accident réside dans la défectuosité du système de freinage du véhicule du recourant, il n'en reste pas moins, selon les constatations souveraines de la Cour cantonale, qu'il est vraisemblable sinon certain que l'accident n'aurait pas eu de conséquences mortelles
BGE 101 IV 67 S. 71
si le recourant n'avait pas roulé à plus de 80 km/h. La vitesse inadaptée et excessive de 105 km/h apparaît donc non seulement comme un facteur propre à favoriser le résultat - ici la mort - d'une manière générale, mais comme un élément qui l'a réellement favorisé dans le cas particulier. Il y a donc bien relation de causalité adéquate entre la mort de la victime et l'excès de vitesse commis par le recourant.
c) Bien que l'existence d'une relation de causalité adéquate entre la faute du recourant et la mort de la victime suffise pour que soit réalisée l'infraction d'homicide par négligence, il faut encore relever qu'il y a également, en l'espèce, relation de causalité adéquate entre l'excès de vitesse et la collision. En effet, celui qui circule à une vitesse trop élevée et inadaptée aux circonstances crée une situation dangereuse qui l'expose davantage à devoir faire face à des situations imprévisibles en freinant brusquement et à fond. Or l'expérience enseigne qu'un tel freinage est source de dérapage et qu'à vitesse élevée, il est rare que le véhicule freiné à fond conserve une trajectoire rectiligne. Bussy et Rusconi précisent, à cet égard, qu'il est absolument impossible à un conducteur de garantir, en présence d'un danger imprévu, que son freinage évitera tout blocage des roues pouvant faciliter un dérapage, et qu'une voiture glissant sur des roues bloquées dévie généralement si elle dérape sur une certaine distance (BUSSY et RUSCONI, CSCR, p. 99 n. 4.8 ad art. 31).
Ainsi, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, la vitesse inadaptée est bien propre à produire ou à favoriser un freinage énergique, susceptible d'entraîner un dérapage et partant une déviation du véhicule. Il y a donc relation de causalité adéquate même si, en l'espèce, la modification de la trajectoire a été due à une défectuosité du véhicule non imputable au recourant.
d) Quant au fait qu'une perte de maîtrise fautive du véhicule n'ait pas été retenue à la charge du recourant, il ne saurait, contrairement à l'opinion de celui-ci, exclure l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'excès de vitesse d'une part et, d'autre part, la mort de la victime ou l'accident. Une conclusion contraire ne peut, en tout cas, être tirée des considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le 20 septembre 1974, dans la même affaire. En admettant que, dans l'hypothèse où le recourant aurait roulé à 105 km/h et non pas
BGE 101 IV 67 S. 72
à 125 km/h, on ne pouvait pas exclure que l'accident ait eu pour cause unique le vice de construction de la voiture, cet arrêt a tendu à démontrer que la seule perte de maîtrise ne permettait pas de retenir une faute à la charge du recourant. Mais l'arrêt a précisément renvoyé la cause à l'autorité cantonale non seulement pour qu'elle détermine de façon plus précise la vitesse du recourant, mais encore pour qu'elle apprécie si cette vitesse n'était pas trop élevée au vu des circonstances. Et il ne ressort aucunement de l'arrêt que dans l'hypothèse où la vitesse de 105 km/h devait être finalement retenue, et même si elle était considérée comme inadaptée, le recourant devrait être libéré du grief d'homicide par négligence, faute de causalité adéquate. Au contraire, en demandant à l'autorité cantonale de se prononcer sur le problème de l'adaptation de la vitesse quelle qu'elle fût, le Tribunal fédéral a implicitement admis que l'homicide par négligence pourrait être retenu.
e) La vitesse inadaptée étant en relation de causalité adéquate avec la mort de la victime, c'est à juste titre que le recourant a été condamné pour homicide par négligence. Comme, par cette faute, il a également mis en danger d'autres usagers, l'application de l'art. 90 ch. 1 LCR, qui n'est d'ailleurs pas critiquée, est également fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
81 I 257
41. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1955 dans la cause Mentha contre Conseil communal de La Chaux-de-Fonds.

regeste:
Regeste
Monopol, Konzession, Handels- und Gewerbefreiheit, Rechtsgleichheit, Willkür.
1. Wenn sich eine öffentliche Anstalt mit Konzessionären in eine monopolisierte Tätigkeit teilt, ist diese der Garantie der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) entzogen; die Verweigerungder Konzession ist nur wegen Willkür oder rechtsungleicher Behandlung (
Art. 4 BV
) anfechtbar (Erw. 2).
2. Verweigerung der Konzession für Wasser- und Gasinstallationen, weil der Bewerber nicht seit einem Jahr in der Gemeinde niedergelassen ist und seinen Wohnsitz und sein Hauptgeschäft nicht hier hat. Unvereinbarkeit der Gründe mit
Art. 4 BV
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 81 I 257 S. 258
A.-
La distribution de l'eau et du gaz est assurée à La Chaux-de-Fonds par les Services industriels de la Ville. Les différents travaux relatifs à cette distribution font l'objet de certaines dispositions communales. Ainsi, le règlement du 1er novembre 1889 concernant les travaux d'installation et d'appareillage pour le gaz (ci-après RG), prévoit notamment:
Article premier: "L'usine à gaz établit les prises sur la conduite maîtresse, ainsi que les embranchements extérieurs et intérieurs jusqu'aux compteurs; elle fournit et pose tous les compteurs à gaz, quel que soit leur emplacement.
La Direction du gaz choisit l'emplacement du compteur."
Art. 2: "Les installations intérieures au-delà du compteur, soit la tuyauterie, les appareils d'éclairage et de chauffage, les moteurs à gaz, etc., peuvent être exécutées par tout installateur dûment autorisé par le Conseil communal, sur un préavis de la commission du gaz et des eaux et du. chef d'exploitation de l'usine à gaz.
Cette autorisation est accordée, sur sa demande écrite et à ses risques et périls, à tout entrepreneur établi à La Chaux-de-Fonds, pouvant justifier de ses capacités comme installateur et appareilleur, sous la réserve formelle qu'il observe les conditions et stipulations du présent règlement."
Art. 3 al. 1: "L'usine à gaz fera vérifier et essayer par ses employés toutes les nouvelles installations, ainsi que les transformations d'une certaine importance, faites par des entrepreneurs particuliers."
BGE 81 I 257 S. 259
Le règlement et tarif des abonnements aux eaux du 3 juin 1930 (ci-après RE) dispose en particulier ce qui suit:
Art. 31: "L'installation de l'eau chez les particuliers comprend deux parties:
a) L'embranchement depuis la conduite maîtresse de la rue jusque et y compris le robinet communal placé à l'intérieur de l'immeuble et le compteur.
b) L'installation intérieure au-delà du robinet communal et du compteur.
L'une et l'autre se font aux frais de l'abonné, mais l'embranchement ne peut être exécuté que par le service des eaux, qui applique le tarif des installations, tandis qu'en ce qui concerne l'installation intérieure l'abonné peut en confier l'exécution à l'un ou l'autre des entrepreneurs concessionnaires dont la liste peut être consultée à la direction des Services industriels."
Art. 33: "Les Services industriels se réservent le droit de contrôle sur les installations intérieures."
Art. 40, al. 1 à 3: "Le Conseil communal peut autoriser certains entrepreneurs, désignés par "concessionnaires" dans les articles qui suivent, à exécuter les travaux d'installation d'eau, à partir du compteur, lorsque les conditions suivantes sont remplies:
Seuls peuvent prétendre à cette autorisation les appareilleurs établis à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins. Ils doivent avoir leur domicile effectif à La Chaux-de-Fonds et être inscrits au registre du commerce de cette ville. Ils doivent faire la preuve qu'ils sont instruits, bien outillés et capables d'exécuter une installation, si compliquée soit-elle, de manière à ce qu'elle réponde à toutes les règles de l'art.
Ils doivent adresser par écrit une demande au Conseil communal, qui décide après préavis de la direction des Services industriels, laquelle fait subir au candidat un examen théorique et pratique...."
Enfin, le 5 mai 1936, le Conseil communal de La Chaux de-Fonds a pris la décision suivante:
"L'examen de maîtrise institué en application de la loi sur la formation professionnelle du 26 juin 1930 tiendra lieu désormais de l'examen prévu à l'art. 40, 3e alinéa, du Règlement et tarif des abonnements aux eaux, du 3 juin 1930.
Il tiendra lieu aussi de la preuve de capacité à justifier en vertu de l'art. 2 du règlement concernant les travaux d'installation et d'appareillage pour le gaz, du 1er novembre 1889."
B.-
Marcel Mentha exploite une entreprise de ferblan terie-appareillage à Neuchâtel. En 1954, il a demandé à la Commune de La Chaux-de-Fonds de lui octroyer les concessions lui permettant de faire des travaux d'installation
BGE 81 I 257 S. 260
pour l'eau et le gaz sur le territoire communal. Comme il n'était pas établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins et qu'il n'y avait ni son domicile effectif ni son principal établissement commercial, sa requête a été rejetée par décision du Conseil communal du 28 mars 1955. Il attaque aujourd'hui cette décision par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 31 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les Services industriels de La Chaux-de-Fonds constituent un service public, qui n'a pas un but fiscal, mais permet à la commune de remplir une tâche d'intérêt public, c'est-à-dire de fournir à ses habitants l'eau et le gaz dont ils ont besoin. Quand l'Etat ou une commune instituent un service public, ils doivent en fixer l'étendue. Ils peuvent y soumettre toute l'activité qui y rentre normalement. En pareil cas, l'ensemble de cette activité est soustrait au bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais l'Etat ou la commune ont la faculté d'adopter une solution différente et d'exclure du service public tels travaux spéciaux qu'ils auraient pu y englober mais que, pour diverses raisons, ils estiment préférable de laisser à l'initiative privée. Ces travaux jouissent alors de la protection de l'art. 31 Cst. Enfin, l'autorité peut choisir une troisième solution, plus proche d'ailleurs de la première que de la seconde, et décider de partager une certaine branche d'activité du service public avec un nombre limité de particuliers auxquels elle accorde alors des concessions. Cette branche d'activité n'est pas protégée par la liberté du commerce et de l'industrie. Elle ne l'est que par l'art. 4 Cst., en ce sens que l'octroi ou le refus de la concession ne doit pas être fondé sur des motifs arbitraires ou contraires à l'égalité devant la loi.
Ces principes sont applicables notamment aux communes qui, à l'exemple de celle de La Chaux-de-Fonds, assurent, sous la forme d'un service public, la distribution de l'eau
BGE 81 I 257 S. 261
et du gaz sur leur territoire. En pareil cas, la commune, qui pourrait se réserver la pose, l'entretien et le contrôle des installations à l'intérieur des bâtiments depuis le compteur, ou les abandonner entièrement à l'initiative privée, peut aussi partager cette activité bien définie avec quelques particuliers auxquels elle octroie des concessions. Quand elle choisit cette dernière solution, elle n'a pas à observer les règles découlant de l'art. 31 Cst. Il suffit qu'elle respecte l'art. 4 Cst. et c'est sur le terrain de cette disposition seulement que ses décisions relatives à l'octroi ou au refus d'une concession peuvent être attaquées (voir au sujet de ces différentes règles RO 80 I 125
;
75 I 53
consid. 9
;
59 I 183
consid. 2, et 271
;
47 I 252
ss
;
41 I 377
;
39 I 199
;
38 I 64
, arrêts non publiés du 16 décembre 1953 dans la cause Elektroinstallations AG Interlaken, consid. 1; du 17 décembre 1952 dans la cause J. Wild G.m.b.H., consid. 3; du 21 février 1951 dans la cause Minder, consid. 3; du 14 juin 1924 dans la cause Rüegger).
En l'espèce, il résulte des art. 1 et 2 RG et des art. 31 et 40 RE que les installations extérieures pour la distribution de l'eau et du gaz, depuis la conduite maîtresse jusques et y compris le compteur, ne peuvent être faites que par la commune, tandis que les installations intérieures à partir du compteur peuvent être confiées à des entrepreneurs au bénéfice d'une autorisation communale. D'après le texte et le système de ces dispositions, la commune, qui possède un monopole de fait en matière de distribution d'eau et de gaz, n'y a pas renoncé complètement en ce qui concerne les installations intérieures. Elle a au contraire conservé le droit de faire elle-même ces installations, mais a admis de le partager avec un certain nombre d'entrepreneurs auxquels elle accorde des concessions, qu'elle appelle d'ailleurs improprement des autorisations. Ainsi que cela découle des principes qui viennent d'être rappelés, ce système n'est pas contraire à l'art. 31 Cst. Il suffit de savoir - et c'est la question qu'il convient d'examiner maintenant - si, en refusant la concession que sollicitait
BGE 81 I 257 S. 262
le recourant, le Conseil communal est tombé dans l'arbitraire ou a violé l'égalité devant la loi.
3.
Pour pouvoir procéder à des installations de gaz, l'entrepreneur qui requiert une concession doit être établi à La Chaux-de-Fonds et justifier de ses capacités comme installateur et appareilleur (art. 2 RG). Pour avoir le droit de procéder à des installations d'eau, il faut qu'il soit établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins, qu'il y ait son domicile effectif, qu'il y soit inscrit au registre du commerce et qu'il fasse la preuve de ses capacités (art. 40 RE). Dans les deux cas, la preuve de la capacité est fournie par la possession de la maîtrise fédérale pour les installations d'eau et de gaz.
La commune a refusé la concession sollicitée en faisant valoir notamment que le recourant n'était pas établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins, et qu'il n'y avait ni son domicile effectif ni son principal établissement commercial. Le recourant soutient que les exigences ainsi posées par la commune ne se justifient par aucune raison valable.
En exigeant que le candidat qui voudrait faire des installations d'eau soit établi à La Chaux-de-Fonds depuis un an au moins et qu'il y ait son domicile effectif, la commune ne cherche pas à limiter le nombre des concessionnaires afin que son propre personnel soit lui-même suffisamment occupé (voir RO 47 I 254, 41 I 378, 38 I 65, consid. 3, arrêt Interlaken précité, où le Tribunal fédéral a admis que des considérations de ce genre pouvaient se justifier). Elle n'entend pas non plus limiter par ce moyen le nombre des concessionnaires afin que les entrepreneurs qui sont déjà au bénéfice de la concession soient chargés de suffisamment de travaux pour être dans une situation financière leur permettant d'exécuter les installations dans les meilleures conditions. Elle exige un établissement d'un an et un domicile effectif afin, dit-elle, de s'assurer du sérieux, de la moralité et de la solvabilité des candidats avant de leur octroyer le droit d'exercer une activité relevant d'un service
BGE 81 I 257 S. 263
public. Ces raisons ne sont pas compatibles avec l'art. 4 Cst. Pour se renseigner sur les qualités techniques d'un entrepreneur, la commune peut se faire présenter le certificat de maîtrise fédérale que la décision du Conseil communal du 5 mai 1936 lui permet d'exiger. Elle a également la faculté de contrôler la bienfacture des travaux exécutés par le candidat sur le territoire de la commune ou ailleurs et de visiter son atelier pour s'assurer que tout l'outillage nécessaire s'y trouve. Elle obtiendra ainsi toutes les indications qui lui permettront de savoir si le candidat est ou non capable de faire des installations selon les règles de l'art et les prescriptions légales. Il ne lui est d'aucune utilité à cet égard que l'entrepreneur soit en outre établi depuis un an à La Chaux-de-Fonds et qu'il y ait son domicile effectif. De même, pour se renseigner sur la réputation, la moralité et la solvabilité d'un candidat, elle peut exiger des certificats de bonnes moeurs et des attestations émanant des offices de poursuite et de faillite des différents lieux de domicile du requérant.
D'autre part, la commune a refusé la concession parce que le recourant n'avait à La Chaux-de-Fonds qu'une succursale et non son principal établissement commercial. Dans sa réponse au recours, elle ne justifie nullement cette exigence. On ne voit d'ailleurs pas sur quelle raison sérieuse elle pourrait se fonder. Elle ne saurait faire valoir notamment que l'existence de l'établissement principal à La Chaux-de-Fonds est nécessaire pour contrôler les qualités morales et techniques du candidat, la bienfacture de ses travaux ou ses ressources financières. En effet, pareil contrôle est possible et efficace même si l'entrepreneur n'a qu'une succursale à La Chaux-de-Fonds. La commune ne pourrait pas non plus exiger la présence de l'établissement principal sur son territoire pour des raisons fiscales, en particulier pour pouvoir imposer à coup sûr toutes les affaires faites à La Chaux-de-Fonds. Il suffit pour cela que la succursale ait sa comptabilité propre. L'intimée ne saurait davantage soutenir que l'établissement principal doit
BGE 81 I 257 S. 264
se trouver à La Chaux-de-Fonds parce que la concession ne peut être octroyée qu'au directeur de la maison mère et que ce directeur doit lui-même se trouver à La Chauxde-Fonds. En effet, ce serait alors retomber dans l'exigence du domicile effectif, que les raisons invoquées par la commune ne justifient pas. Enfin, il serait impossible d'arguer du fait qu'aucune disposition ne permet d'accorder une concession à un simple gérant de succursale. Ce fait, qui est exact, est cependant sans importance. Il suffit de délivrer la concession au directeur de l'établissement principal, même s'il n'a pas son domicile sur le territoire communal, surtout lorsque, comme en l'espèce, il l'a à Neuchâtel, c'est-à-dire en un lieu d'où il peut atteindre La Chaux-de-Fonds facilement et rapidement.
Ainsi, l'intimée ne peut invoquer des raisons sérieuses pour exiger que le candidat soit établi depuis un an sur son territoire et y possède son domicile effectif et son principal établissement commercial. Par conséquent, dans la mesure où elle se fonde sur le fait que ces conditions ne sont pas remplies, sa décision doit être annulée sans qu'il faille rechercher ensore si, en raison de ces exigences, le recourant est victime d'une inégalité de traitement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours dans le sens des motifs et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
136 III 510
73. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gewerkschaft X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_187/2010 vom 6. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 330a Abs. 1 OR
; Arbeitszeugnis; Krankheit.
In einem Arbeitszeugnis gemäss
Art. 330a Abs. 1 OR
ist eine Krankheit des Arbeitnehmers namentlich zu erwähnen, wenn sie seine Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgabe in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (E. 4.1). Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer zufolge Krankheit während mehr als eines Jahres seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben konnte und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht absehbar war, ob und wann er dazu wieder in der Lage sein wird (E. 4.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 511
BGE 136 III 510 S. 511
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der Arbeitnehmer kann jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich nicht nur über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern auch über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (
Art. 330a Abs. 1 OR
). Ein solches qualifiziertes Zeugnis bzw. Vollzeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern und deshalb wohlwollend formuliert werden. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat (
BGE 129 III 177
E. 3.2; Urteil 4A_432/2009 vom 10. November 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Ein qualifiziertes Zeugnis darf und muss daher bezüglich der Leistungen des Arbeitnehmers auch negative Tatsachen erwähnen, soweit diese für seine Gesamtbeurteilung erheblich sind (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu
Art. 330a OR
; vgl. auch Urteil 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1). Dies trifft auf eine Krankheit zu, die einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich
BGE 136 III 510 S. 512
vom 9. September 2003, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2004 S. 598 f.; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, S. 401; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu
Art. 330a OR
; SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, 1996, S. 126 f.; PHILIPPE CARRUZZO, Les conséquences de l'empêchement non fautif de travailler: questions choisies, SJ 130/2008 II S. 327 ff. und 330). Eine geheilte Krankheit, welche die Beurteilung der Leistung und des Verhaltens nicht beeinträchtigt, darf dagegen nicht erwähnt werden (JANSSEN, a.a.O., S. 127). Längere Arbeitsunterbrüche sind - auch wenn sie krankheitsbedingt waren - in einem qualifizierten Zeugnis zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer erheblich ins Gewicht fallen und daher ohne Erwähnung bezüglich der erworbenen Berufserfahrung ein falscher Eindruck entstünde (JANSSEN, a.a.O., S. 125; vgl. auch SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Bd. V/2c, 3. Aufl. 1996, N. 13 zu
Art. 330a OR
). Massgebend sind die Umstände des Einzelfalls (vgl. JANSSEN, a.a.O., S. 125 f. Fn. 274, die eine Faustregel, wonach nur Unterbrechungen von mehr als der Hälfte der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu erwähnen seien, ablehnt).
4.2
Das Obergericht erblickte den Grund der Kündigung in der langdauernden Krankheit bzw. in der Annahme der Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer seit Januar 2008 wieder arbeitsfähig sei. Nachdem im Arbeitszeugnis das Ende des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Januar 2009 festgelegt worden sei, habe der Beschwerdeführer zuvor beinahe 1 1/2 Jahre nicht mehr als Regionalsekretär gearbeitet, weshalb gemäss dem Antrag der Beschwerdegegnerin im Zeugnis zu erwähnen sei, dass der Beschwerdeführer wegen gesundheitlicher Probleme seine Funktion als Regionalsekretär seit dem 24. August 2007 nicht mehr wahrnehmen konnte.
4.3
Der Beschwerdeführer rügt, die Annahme des Obergerichts, die Beschwerdegegnerin habe ihm aufgrund seiner Krankheit gekündigt, sei offensichtlich unrichtig. Gemäss dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. Mai 2008 sei nicht die Erkrankung Grund für die Kündigung gewesen, sondern die (falsche) Annahme der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe seine vertraglichen Pflichten, insbesondere seine Treuepflicht, verletzt. Stehe fest, dass die Kündigung nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sei, dürfe diese gemäss dem Prinzip der wohlwollenden Formulierung nicht im Arbeitszeugnis erwähnt werden. Da anzunehmen sei, der Beschwerdeführer werde bei einem künftigen Arbeitgeber nicht erneut erkranken, sei für
BGE 136 III 510 S. 513
diesen einzig von Interesse, dass der Beschwerdeführer während der Dauer der Krankheit keine beruflichen Erfahrungen sammeln konnte. Diesem Informationsbedürfnis könne jedoch in einer für den Beschwerdeführer schonenderen Weise entsprochen werden, wenn im Arbeitszeugnis ab Dezember 2007 eine Anstellung von 50 % genannt werde. Die Erwähnung seiner Krankheit im Arbeitszeugnis verstosse demnach gegen
Art. 330a OR
.
4.4
Der Beschwerdeführer war während mehr als einem Jahr krankheitshalber unfähig, seine bisherige Tätigkeit auszuüben. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses war nicht absehbar, ob und wann er dazu wieder in der Lage sein wird, weshalb die Krankheit seine weitere Eignung zur Ausübung der bisherigen Tätigkeit erheblich in Frage stellte. Unter diesen Umständen bildete die Krankheit einen berechtigten Kündigungsgrund. Demnach war die Beschwerdegegnerin unabhängig davon, ob sie die Kündigung auf Grund der Krankheit aussprach, gehalten, diese in einem qualifizierten Arbeitszeugnis zu erwähnen. Damit ist eine Verletzung von
Art. 330a OR
zu verneinen, ohne dass der subjektive Kündigungsgrund bzw. die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers geprüft werden müsste. Nicht entscheiderheblich ist auch, ob die Erwähnung der Krankheit sich allenfalls hätte rechtfertigen können, weil sonst bezüglich der Berufserfahrung ein falsches Bild entstanden wäre.


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Urteilskopf
108 Ib 267
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1982 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG und Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung; Interessenabwägung.
1. Die Vorschrift von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
setzt für die Bewilligung einer Rodung nicht voraus, dass die Rodung einer zwingenden Notwendigkeit entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung); sie verlangt jedoch, dass sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (E. 3a).
2. Beurteilung des Interesses am Bau einer Roll-Rutschbahn im Wald (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 108 Ib 267 S. 268
Die Drahtseilbahn Interlaken-Heimwehfluh AG beabsichtigt, im Rugenwald bei Matten entlang ihres Bahntrassees eine 500 m lange Roll-Rutschbahn zu bauen. Die erforderliche Rodungsbewilligung wurde von der Forstdirektion und in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Bern erteilt. Das Eidgenössische Departement des Innern führt gegen den Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
...
a) Seit der Verschärfung der Vorschrift von
Art. 26 FPolV
im Jahre 1971 hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass an die Anerkennung von Ausnahmetatbeständen, die zu einer Rodungsbewilligung führen, ein strenger Massstab anzulegen sei, wenn der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung, die Erhaltung des Waldareals, nicht weitgehend in Frage gestellt werden solle; eine Verminderung des Waldareals sei immer dann zu vermeiden, wenn sie nicht einer zwingenden Notwendigkeit entspreche (
BGE 106 Ib 140
; Urteil Sattel-Hochstuckli vom 20. Juni 1979, veröffentlicht in ZBl 80/1979 S. 591; Urteil Ruch vom 22. Dezember 1971, veröffentlicht in ZBl 73/1972 S. 448;
BGE 98 Ib 372
E. 2). Wenn auch dem Interesse an der Erhaltung des Waldareals nach wie vor wesentliche Bedeutung zukommt, so erscheint die Voraussetzung der zwingenden Notwendigkeit namentlich im Hinblick auf den Wortlaut von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
als zu starr. Sie kann eine kaum überwindbare Schranke darstellen und damit einer Vorwegnahme der Interessenabwägung zu Gunsten der Walderhaltung gleichkommen. Eine solche Entwicklung aber wird dem Grundgedanken von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
nicht mehr gerecht. Diese Vorschrift will ein freies Abwägen der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall ermöglichen. Das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit ist daher fallen zu lassen. Es kommt einzig darauf an, ob sich für die Rodung ein gewichtiges,
BGE 108 Ib 267 S. 269
das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt.
4.
...
Die Forstgesetzgebung bezweckt die Erhaltung des Waldareals nicht nur wegen seiner Schutzfunktionen und seiner Rolle als Holzlieferant, sondern auch wegen seiner mannigfachen Wohlfahrtswirkungen als Umweltfaktor. Wenn das kantonale Naturschutzinspektorat und mit ihm der Regierungsrat keine wesentliche Beeinträchtigung dieser Wohlfahrtswirkungen erwarten, so kann dem nicht zugestimmt werden. Das vom Regierungsrat entscheidend berücksichtigte Nutzungskonzept für die Rugen-Waldungen ("Heimwehfluh - Betriebsame Erholung") vermag nicht derart weitgehende, bundesrechtlich nicht vorgesehene Eingriffe in das Waldareal zu rechtfertigen. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Verwirklichung der projektierten Roll-Rutschbahnanlage - anders als etwa die üblichen Vita-Parcours-Einrichtungen - einen schwerwiegenden technischen Eingriff in die Natur des Rugenwaldes bedeuten würde. Ein Rutschbahnbetrieb der geplanten Art würde die von vielen gesuchte Ruhe und Identität dieser landschaftlich reizvollen bewaldeten Berggruppierung empfindlich berühren. Der Umstand, dass das Gebiet schon jetzt durch mancherlei Lärmimmissionen beeinträchtigt wird, rechtfertigt die Entstehung weiterer Lärmquellen nicht. Die projektierte Anlage würde auch nicht etwa neue landschaftliche Aspekte der Heimwehfluh erschliessen und dem eiligen Tourismus zugänglich machen. Sie würde von der Bergstation zur Talstation der Heimwehfluhbahn durch den Hochwald verlaufen, der nur eine beschränkte Aussicht zulässt. Die Anlage, die nicht der sportlichen Betätigung, sondern dem Zeitvertreib und der Unterhaltung dienen würde, hätte für das Publikum lediglich die Bedeutung einer Festplatz-Installation. Solche Anlagen mögen an landschaftlich weniger empfindlichen Standorten ihren Sinn haben, im Rugenwald jedoch würde die projektierte Roll-Rutschbahn auf ein breites Publikum störend wirken.


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Urteilskopf
95 III 83
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1969 i.S. Konkursmasse Rofa AG gegen Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG.

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs, Anfechtung (
Art. 214, 285 ff. SchKG
, 41 ff. OR).
Ein Gläubiger des Konkursiten hat vor der Konkurseröffnung seine Forderung einem Schuldner desselben abgetreten und dieser die Verrechnung erklärt. Klage der Konkursmasse gegen den Zedenten.
a) Die paulianische Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
kann sich nicht gegen eine Rechtshandlung richten, an der der Gemeinschuldner in keiner Weise beteiligt war (Erw. 4).
b) Anfechtbarkeit gemäss
Art. 214 SchKG
: Wesen derselben. Diese Anfechtung kann nur einen Anspruch gegen den Schuldner des Gemeinschuldners begründen (Erw. 5).
c) Keine Schadenersatzpflicht aus
Art. 41 Abs. 1 und 2 OR
mangels Widerrechtlichkeit der Verrechnung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 95 III 83 S. 84
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Bankhaus Neuvians, Reuschel & Co. KG in München besass zwei Wechsel über zusammen Fr. 561 199.70, die von der Rofa AG in Zürich akzeptiert worden waren. Im Mai 1966 trat das Bankhaus diese Wechselforderungen an die Firma Gewerbehof GmbH in München ab. Diese schuldete der Rofa AG aus Darlehen DM 500 000 nebst Zinsen, zahlbar am 1. Juli 1970. Die Gewerbehof GmbH erklärte nun gegenüber
BGE 95 III 83 S. 85
der Rofa AG die Verrechnung der Wechselforderungen mit ihrer Darlehensschuld. Am 7. Juli 1966 wurde über die Rofa AG der Konkurs eröffnet.
B.-
In der Folge erwirkte die Konkursmasse für eine Forderungssumme von Fr. 558 625.-- nebst Zinsen in Zürich einen Arrest auf Guthaben des Bankhauses Neuvians, Reuschel & Co. bei verschiedenen Zürcher Banken und prosequierte denselben auf erfolgten Rechtsvorschlag durch Klage beim Bezirksgericht Zürich mit dem Rechtsbegehren, das beklagte Bankhaus habe der Konkursmasse DM 512 000 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen.
Die Klägerin machte geltend, die von der Gewerbehof GmbH vorgenommene Verrechnung sei gemäss
Art. 285 ff. sowie
Art. 214 SchKG
anfechtbar. Nach dem für das Konkursverfahren geltenden Territorialitätsprinzip sei eine Anfechtungsklage gegen die Gewerbehof GmbH vor einem deutschen Gericht nicht möglich. Auf Grund der genannten Bestimmungen des SchKG könne aber auch das beklagte Bankhaus belangt werden, das in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Rofa AG seine Wechselforderungen zum Zwecke der Verrechnung an die Gewerbehof GmbH gegen Entgelt abgetreten und sich damit gegenüber den anderen Konkursgläubigern einen Vorteil verschafft habe. Schliesslich ergebe sich die Haftung der Beklagten auch auf Grund von
Art. 41 und 50 OR
.
C.-
Sowohl das Bezirksgericht Zürich als das Obergericht des Kantons Zürich haben die Klage abgewiesen.
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
3. - ...
4.
Nach der Berufungsbegründung stützt die Klägerin ihre Klage in erster Linie auf die Bestimmungen des SchKG für die paulianische Anfechtung (
Art. 285 ff. SchKG
). Auch die Vorinstanz ist in Erw. 3 des angefochtenen Urteils davon ausgegangen, es handle sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch um eine solche Klage. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die vorliegend streitige Abtretung der Wechselforderungen des beklagten Bankhauses an die Gewerbehof
BGE 95 III 83 S. 86
GmbH und die nachfolgende Verrechnung dieser Forderungen mit der Darlehensschuld dieser Firma gegenüber der Rofa AG von den
Art. 285 ff. SchKG
erfasst werden.
a) Bei allen im Gesetz umschriebenen Arten der Anfechtungsklage wird, wie sich aus dem Wortlaut der Art. 286, 287, 288 und 290 SchKG ergibt, vorausgesetzt, dass die anfechtbaren Rechtshandlungen vom Betreibungsschuldner vorgenommen worden sind (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 862 f., 875; Komm. JAEGER, 3. Aufl., zu Art. 285 N. 1; VON OVERBECK, 2. Aufl., S. 223, 227; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Ausgabe, S. 334; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweiz. Recht, II S. 274; HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss., S. 4 ff.; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I S. 101; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Zürcher Diss. S. 40 ff.). Der Begriff der Rechtshandlung ist dabei im weitesten Sinne des Wortes zu verstehen und geht wesentlich weiter als etwa der Begriff des Rechtsgeschäftes. Es muss jedoch stets ein Verhalten des Schuldners selbst oder eines von ihm bestellten Vertreters im Spiele sein, damit Anfechtungsansprüche im Sinne der
Art. 285 ff. SchKG
entstehen können. Handlungen von Dritten, die ohne jede Mitwirkung des Betreibungsschuldners erfolgen, bilden nach schweizerischem Recht keine genügende Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, Band I,
Art. 288 N 3
lit. D d und N 4; BERZ, S. 50;
BGE 57 III 144
).
b) Es ist unbestritten und ergibt sich eindeutig aus den Akten, dass die Rofa AG an den von ihrer Konkursmasse als anfechtbar erachteten Rechtshandlungen in keiner Weise, weder direkt noch indirekt, beteiligt war. So ist seitens der Klägerin beispielsweise nie behauptet worden, die Rofa AG habe mitgewirkt, der Gewerbehof GmbH eine Verrechnungsmöglichkeit zu verschaffen. Fehlt es aber an einem Verhalten der Konkursschuldnerin, das Gegenstand einer Anfechtung gemäss
Art. 285 ff. SchKG
sein könnte, so erweist sich die Klage als unbegründet, soweit sie als paulianische Anfechtung im Sinne des schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes aufzufassen ist.
5.
Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage ferner auf
Art. 214 SchKG
berufen. Diese Bestimmung gehört zum II. Abschnitt des 6. Titels des
BGE 95 III 83 S. 87
Gesetzes über die Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger.
In
Art. 213 Abs. 1 SchKG
wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Dieser Grundsatz wird dann in den folgenden Absätzen des gleichen Artikels eingeschränkt. Die Verrechnung wird in Abs. 2 Ziff. 1 und 2 insbesondere für den Fall ausgeschlossen, dass ein Schuldner des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger, bzw. ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
Art. 214 SchKG
regelt demgegenüber eine weniger weitgehende Einschränkung des Rechts der Verrechnung. Nach dieser Bestimmung ist eine Verrechnung dann anfechtbar, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, eine Forderung an denselben erworben hat, um sich oder einem anderen durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zuzuwenden. Eine fast gleichlautende Bestimmung war früher als Art. 137 im aoR enthalten (vgl. Komm. WEBER/BRÜSTLEIN zum SchKG, 2. Aufl. herausgeg. von A. REICHEL, zu
Art. 214 N 1
; BLUMENSTEIN a.a.O. S. 648 Anm. 76; FRITZSCHE a.a.O. S. 73; vgl. zu Art. 137 aoR BGE 14 S. 637 ff.).
Nach der Auffassung der beiden letztgenannten Autoren handelt es sich bei
Art. 214 SchKG
um einen Sonderfall der in Art. 285 ff. geregelten Anfechtungsklage (BLUMENSTEIN S. 649, FRITZSCHE S. 74). Etwas zurückhaltender spricht der vorerwähnte Kommentar WEBER/BRÜSTLEIN von einem besonderen Anwendungsfall des Prinzips, das der paulianischen Anfechtungsklage zugrunde liegt (a.a.O. N 2). Die Unterschiede zwischen der in
Art. 214 SchKG
vorgesehenen Möglichkeit der Verrechnungsanfechtung im Konkursverfahren und der paulianischen Anfechtung werden demgegenüber von BERZ wie folgt hervorgehoben (S. 50 Anm. 64):
"Wenn auch die Normen über die paulianische Anfechtung analoge Anwendung finden, soweit dies ihrer Natur nach möglich ist, so sind doch die Voraussetzungen zu dieser Anfechtung völlig andere. Es handelt sich deshalb um ein eigenes, neben der paulianischen Anfechtung bestehendes und dieses ergänzendes Rechtsinstitut."
BGE 95 III 83 S. 88
Einen wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Anfechtungsmöglichkeiten stellt jedenfalls der Umstand dar, dass die paulianische Anfechtungsklage eine Rechtshandlung des Betreibungsschuldners zum Gegenstand hat, während
Art. 214 SchKG
Handlungen eines Schuldners des Gemeinschuldners voraussetzt, die völlig unabhängig sind von jeglicher Mitwirkung des letzteren.
Mit seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Gesetzesabschnitt über die Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger kann aus
Art. 214 SchKG
nur ein Anspruch gegen den Schuldner des Gemeinschuldners abgeleitet werden, der eine Forderung an denselben erworben und gestützt darauf die Verrechnung erklärt hat. Die vorliegend zu beurteilende Klage richtet sich jedoch gegen einen Gläubiger des Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung an einen Schuldner die Verrechnung durch diesen ermöglicht hat. Es fragt sich somit, ob
Art. 214 SchKG
entgegen seinem klaren Wortlaut und seiner systematischen Stellung derart ausdehnend interpretiert werden darf, dass daraus auch ein Anspruch der Konkursmasse gegen denjenigen Gläubiger abgeleitet werden kann, der durch die Abtretung seiner Forderung die Voraussetzung für die Ausübung der Verrechnung hat schaffen helfen.
Für eine solche Interpretation kann jedenfalls nicht die für die paulianische Anfechtung geltende Regelung angerufen und deren analoge Anwendung auf Klagen gemäss
Art. 214 SchKG
gefordert werden. Die Geltendmachung von Ansprüchen nach den
Art. 285 ff. SchKG
setzt, wie dargelegt wurde, eine Rechtshandlung des Schuldners voraus. An einer solchen fehlt es jedoch bei dem in
Art. 214 SchKG
geregelten Sachverhalt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung verbietet sich auch mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dieser um eine Ausnahmebestimmung handelt. Deren Tragweite erschöpft sich, wie auch die Übernahme dieser Regelung aus dem aoR zeigt, darin, dass die Verrechnung von Forderungen nach der Konkurseröffnung unter ganz bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann. Es handelt sich um eine Ergänzung des
Art. 213 SchKG
. Der Sinn dieser beiden Bestimmungen besteht darin, das Verrechnungsrecht im Konkurs zu beschränken. Die Einräumung eines Anspruches gegenüber dem Gläubiger des Gemeinschuldners, der durch die Abtretung seiner Forderung die Verrechnung ermöglicht hat, stellt demgegenüber etwas völlig anderes dar.
BGE 95 III 83 S. 89
Eine solche Möglichkeit hätte im Gesetz ausdrücklich vorgesehen werden müssen, wenn sie vom Gesetzgeber hätte zugelassen werden wollen.
In den weitaus meisten Fällen genügt es denn auch zur Erreichung des mit
Art. 214 SchKG
verfolgten Zweckes, wenn die Verrechnung als solche angefochten werden kann. Dadurch wird die Verminderung der Aktiven des Gemeinschuldners, bestehend im Wegfall der verrechneten Forderung, auf direkteste Weise verhindert, und es ist dann Sache des Schuldners des Gemeinschuldners, sich mit dem Zedenten der Forderung über die Folgen des Dahinfallens der Verrechnung auseinanderzusetzen. Wenn im vorliegenden Fall die Klägerin die Unbeachtlichkeit der von der Gewerbehof GmbH erklärten Verrechnung tatsächlich nicht sollte durchsetzen und die betreffende Forderung nicht einkassieren können, wäre dies eine Folge des heute noch allgemein geltenden Territorialitätsprinzips des Konkurses (vgl. über den Umfang der Geltung dieses Prinzips insbes. ALAIN HIRSCH, Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société Suisse des Juristes à Genève 1969, S. 70 ff.). Es kann nicht Sache der Rechtsprechung sein, unerwünschte Auswirkungen dieses Prinzips durch Schaffung einer gesetzlich nicht vorgesehenen und weit über die gesetzliche Ordnung hinausführenden Klagemöglichkeit zu beseitigen.
Art. 214 SchKG
kann daher als Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches nicht in Frage kommen.
Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Klage weder auf Grund der Art. 285 ff. noch des
Art. 214 SchKG
geschützt werden könnte. Unter beiden Titeln ist das beklagte Bankhaus nicht passivlegitimiert. Unter diesen Umständen braucht im Sinne der einleitend angestellten Überlegungen (Erw. 3) nicht entschieden zu werden, ob der Rechtsstreit materiell tatsächlich ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, namentlich wo die zur Verrechnung gebrachte Darlehensforderung der Rofa AG gegenüber der Gewerbehof GmbH als gelegen zu gelten hätte und ob sie in die Konkursmasse der Rofa AG gefallen wäre; ebenso kann offen bleiben, ob der betreibungsrechtlichen Anfechtung im Ausland begangener Handlungen mit Rücksicht auf das ausländische Recht Grenzen gesetzt sind, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die von DOKA (ZSR NF Bd 64 S. 331) und GULDENER (Das internationale
BGE 95 III 83 S. 90
und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 184 f) vertretenen Auffassungen angenommen hat.
6.
Im kantonalen Verfahren hat die Klägerin die von ihr geltend gemachte Forderung schliesslich als eine solche auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 in Verbindung mit
Art. 50 OR
bezeichnet. Obwohl diese Bestimmungen im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr angerufen wurden, hat das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (
Art. 63 Abs. 1 OG
) und den zur Beurteilung stehenden Sachverhalt deshalb auch daraufhin zu prüfen, ob er eine Schadenersatzpflicht der Beklagten auf Grund von
Art. 41 ff. OR
auszulösen vermochte.
a) Die ausservertragliche Verschuldenshaftung fällt kollisionsrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung, deren Voraussetzungen und Folgen sowohl dem Rechte des Ortes unterstehen, wo die Handlung ausgeführt wurde, als auch dem Rechte des Ortes, wo deren Erfolg eintritt. Der Verletzte hat die Wahl, den Verantwortlichen auf Grund der einen oder der anderen Rechtsordnung zu belangen (
BGE 87 II 115
mit Verweisungen; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. OR, 3. Aufl., allg. Einleitung N 332 ff., insbes. N 335 und 336). Als Ort der Handlung kommt vorliegend nur Deutschland in Betracht. Hingegen ist wohl davon auszugehen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Schädigung in der Schweiz eingetreten ist, denn hier wäre die von der Beklagten und der Gewerbehof GmbH verschuldete Verminderung der Aktiven der Rofa AG, bzw. der Konkursmasse erfolgt. Wäre aber die Schweiz als Erfolgsort der unerlaubten Handlung zu betrachten, hätte die Vorinstanz nur das schweizerische Recht zur Anwendung bringen und Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nicht mit der Begründung verneinen dürfen, die Widerrechtlichkeit der in Frage stehenden Handlungen entfalle, weil diese Handlungen nach deutschem Recht nicht anfechtbar seien. Die Frage des anwendbaren Rechts kann jedoch wiederum offen bleiben, wenn sich ergeben sollte, dass auch bei alleiniger Anwendung des schweizerischen Rechts nicht von einer unerlaubten Handlung im Sinne von
Art. 41 ff. OR
gesprochen werden kann.
b) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Erwerbes der Wechselforderungen durch die Gewerbehof GmbH und der Verrechnung dieser Forderungen mit der Darlehensschuld gegenüber
BGE 95 III 83 S. 91
der Rofa AG in der Verletzung von
Art. 214 SchKG
. Die Belangbarkeit der Beklagten leitet sie daraus ab, dass sich diese mit der Abtretung der Wechselforderungen an der widerrechtlichen Handlung der Gewerbehof GmbH beteiligt habe und somit gemäss
Art. 50 OR
solidarisch für den Schaden hafte. Ganz abgesehen davon jedoch, dass es rechtlich als problematisch erschiene, eine Haftbarkeit der Beklagten auf dem Umweg über
Art. 41 ff. OR
begründen zu wollen, nachdem das Gesetz in
Art. 214 SchKG
nur einen Anspruch gegen den die Verrechnung erklärenden Schuldner des Gemeinschuldners gewährt, ist die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit aus folgenden Gründen zu verneinen.
c) Die Widerrechtlichkeit einer Handlung setzt einen Verstoss gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung voraus, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (so z.B.
BGE 82 II 28
mit Verweisungen,
BGE 88 II 280
E. 4). Ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung im Sinne des Begriffes der Widerrechtlichkeit kann in den Bestimmungen über die paulianische Anfechtung oder die Anfechtung einer Verrechnung gemäss
Art. 214 SchKG
nicht erblickt werden (vgl. BERZ S. 26 ff. und GAUGLER S. 203 ff.). Wenn das SchKG gewisse an sich rechtmässige Handlungenunter bestimmten Voraussetzungen als anfechtbar erklärt, werden sie dadurch nicht gleichzeitig zu widerrechtlichen. Bei Ausführung der nach dem SchKG anfechtbaren Handlungen steht ja gar nicht fest, ob es überhaupt jemals zu einer Anfechtung kommen wird, weil eine solche regelmässig vom Eintritt weiterer Voraussetzungen, wie der Konkurseröffnung, abhängt (Komm. JAEGER, zu
Art. 285 N 1
). Ein für die Bejahung der Widerrechtlichkeit genügendes Gebot oder Verbot der Rechtsordnung kann aber nicht in Vorschriften erblickt werden, von denen nicht feststeht, ob sie überhaupt zur Anwendung gelangen. Hätten die Anfechtungsbestimmungen des SchKG regelmässig widerrechtliche Handlungen zum Gegenstand, so wäre es unnötig gewesen, solche Vorschriften in das Gesetz aufzunehmen.
d) Die Widerrechtlichkeit einer nach SchKG anfechtbaren Handlung kann sich hingegen aus deren Verstoss gegen eine andere Norm ergeben, so insbesondere wenn diese Handlung gleichzeitig einen Straftatbestand erfüllt (vgl. JAEGER zu
Art. 285 N 1
; FRITZSCHE II. S. 300). Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, gegen welche Strafbestimmungen sich die Gewerbehof
BGE 95 III 83 S. 92
GmbH und die Beklagte vergangen haben könnten;
Art. 163 Ziff. 2 StGB
(betrügerischer Konkurs) ist auf eine nach
Art. 214 SchKG
anfechtbare Verrechnung nicht anwendbar.
e) Ebensowenig kommt eine Schadenersatzpflicht wegen absichtlicher Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise gemäss
Art. 41 Abs. 2 OR
in Frage, da eine Verletzung der guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung bejaht werden kann (vgl. VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil OR, I S. 356; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. OR, zu
Art. 41 N 91
und 98/99).
Ergibt sich demnach, dass das Verhalten der Gewerbehof GmbH und damit auch dasjenige der Beklagten nicht als widerrechtlich oder gegen die guten Sitten verstossend im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 und 2 OR
betrachtet werden kann und somit nach schweizerischem Recht keine Möglichkeit besteht, die Beklagte aus diesen Titeln zur Leistung von Schadenersatz zu verpflichten, so kann auch bezüglich der Ersatzpflicht aus unerlaubter Handlung die Frage nach dem anwendbaren Recht offen bleiben, nachdem die Vorinstanz bereits - für das Bundesgericht nicht überprüfbar - entschieden hat, dass eine solche Ersatzpflicht bei Anwendung des deutschen Rechtes nicht gegeben wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Mai 1969 bestätigt.