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Urteilskopf
116 II 639
113. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1990 i.S. S. gegen K. Ltd. und IHK-Schiedsgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit.
- Klare Äusserung des Verzichtswillens als Voraussetzung des Rechtsmittelverzichts nach
Art. 192 Abs. 1 IPRG
(E. 2c).
- Entgegen dem deutschen und italienischen Wortlaut regelt
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
keinen Fall der fehlenden Zuständigkeit, jedoch auch den Fall, dass ein Schiedsgericht ultra petita entscheidet (E. 3a).
- Inhalt der Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs nach
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
(E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 640
BGE 116 II 639 S. 640
A.-
Am 12. April 1974 schlossen die algerische S. und die englische K. Ltd. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Art. 24 des Vertrags sah vor, dass ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich über Streitigkeiten entscheide, wobei algerisches Recht anwendbar sei. In der Folge importierte die K. umfangreiche Produktionsanlagen und Einrichtungen nach Algerien und nahm dort ihre Tätigkeit auf. Wegen zahlreicher Schwierigkeiten stellte sie ihren Betrieb ein. Mit Ausnahme von vier Bohrtürmen blieb das Material in Algerien und ging dort für die K. verloren, wofür sie die S. verantwortlich machte.
B.-
Am 2. Juni 1986 leitete die K. gegen die S. das IHK-Schiedsverfahren ein. Sie machte beim Zürcher IHK-Schiedsgericht Erfüllungs- und Schadenersatz- sowie Zinsansprüche in der Höhe von insgesamt US-$ 48'618'971.-- geltend (Hauptforderung $ 22'922'242.--; Zinsforderung $ 25'696'729.--). Die Beklagte erhob Widerklage u.a. auf Zahlung von $ 3'418'330.70 sowie $ 577'912.14 Verzugszinsen. Mit Urteil vom 23. April 1990 schützte das Schiedsgericht die Klage für $ 14'235'293.63 und wies die Widerklage ab. Die Beklagte ficht das Schiedsurteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Zu Recht bestreitet die Klägerin nicht, dass die Parteien keinen Rechtsmittelverzicht gemäss
Art. 192 Abs. 1 IPRG
vereinbart haben. Nach der genannten Vorschrift hätte ein solcher Verzicht "ausdrücklich" erfolgen müssen. Dafür genügt nach einhelliger Lehrmeinung nicht, dass die Parteien in der Schiedsvereinbarung auf die IHK-Verfahrensregeln verwiesen haben, die ihrerseits in Art. 24 Schiedsurteile für endgültig erklären (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 144 N. 401; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 449 N. 2 zu
Art. 192 IPRG
; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 99 ff., 102). Auch der vereinbarte Ausschluss eines jeden Rechtsmittels ("sans appel") genügte nicht für einen gültigen Verzicht (LALIVE ET AL., a.a.O.). Angesichts seiner Tragweite setzt ein solcher vielmehr voraus, dass die Parteien ihren Verzichtswillen klar zum Ausdruck bringen, indem sie auf das Rechtsmittel Bezug
BGE 116 II 639 S. 641
nehmen und darauf verzichten (BRINER, a.a.O.). Im Gegensatz zur Ausschlussvereinbarung nach
Art. 176 Abs. 2 IPRG
wird bei
Art. 192 IPRG
nicht nur das Verfahren gemäss IPRG durch ein kantonales Verfahren ersetzt, das auch eine Überprüfung zulässt, sondern die Überprüfung durch ein staatliches Gericht überhaupt ausgeschlossen. Wenn für die Ausschlussvereinbarung nach
Art. 176 Abs. 2 IPRG
die eindeutige Kundgabe des Parteiwillens verlangt wird (
BGE 115 II 390
), muss dies um so mehr für den Rechtsmittelverzicht nach
Art. 192 IPRG
gelten. Da kein gültiger Verzicht vorliegt, kann offenbleiben, ob ein Rechtsmittelverzicht nicht auch deshalb unbeachtlich wäre, weil die Schiedsvereinbarung in Art. 24 des Vertrags vom 12. April 1974 unter der Herrschaft des Zürcher Prozessrechts abgeschlossen worden ist, nach dem ebenso wie unter der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats nicht gültig auf die Anfechtung von Schiedsurteilen verzichtet werden konnte (BRINER, a.a.O.).
3.
Die Beklagte beruft sich einmal auf den Beschwerdegrund von
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
, weil das Schiedsgericht der Klägerin mehr als 8 Mio. Dollar entgangenen Gewinn zuerkannt habe, obwohl ihm dieser Streitpunkt nicht unterbreitet worden sei. Die Klägerin habe sodann für verlorene Ersatzteile lediglich $ 75'000.-- verlangt und $ 190'852.-- zugesprochen erhalten.
a) Nach
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
kann ein Schiedsurteil angefochten werden, wenn das Schiedsgericht über Streitpunkte entschieden hat, die ihm nicht unterbreitet worden sind, oder wenn es Rechtsbegehren unbeurteilt gelassen hat. Damit ist im deutschen und auch italienischen Gesetzestext wörtlich der Nichtigkeitsgrund von Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats übernommen worden. Nach der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Vorschrift wird darin einerseits der Fall geregelt, dass das Schiedsgericht über eine Frage entscheidet, für deren Beurteilung es nicht zuständig ist, da sie von der Schiedsvereinbarung nicht erfasst wird; es handelt sich dabei um einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit, wo es zwar nicht an einer wirksamen Schiedsabrede überhaupt fehlt, diese jedoch für einen speziellen, vom Schiedsgericht beurteilten Streitpunkt nicht gegeben ist. Anderseits hat Art. 36 lit. c des Schiedsgerichtskonkordats den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Begehren unbeurteilt lässt, obwohl es zur Beurteilung zuständig wäre (unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1990 i.S. C. gegen S., E. 4c; JOLIDON, Kommentar, S. 512 N. 62 f. zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat;
BGE 116 II 639 S. 642
RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 344 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 209 f. N. 4c zu Art. 36 Schiedsgerichtskonkordat). In
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
des deutschen und italienischen Textes nicht ausdrücklich übernommen worden ist dagegen der Beschwerdegrund von Art. 36 lit. e des Schiedsgerichtskonkordats, wonach ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn es einer Partei mehr oder anderes zuspricht, als sie verlangt hat.
Selbstredend muss auch unter dem neuen Recht das Verbot gelten, den Parteien mehr oder anderes als das Verlangte zuzusprechen. Dies ergibt sich klar aus dem französischen Gesetzestext von
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
, laut dem ein Schiedsurteil angefochten werden kann, wenn das Schiedsgericht "... a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande". Der im deutschen und italienischen Text genannte Beschwerdegrund des Entscheids über nicht unterbreitete Streitpunkte ("punti litigiosi ... non ... sottoposti") erscheint in der französischen Fassung zu Recht nicht, da dieser Beschwerdegrund einen Sonderfall der fehlenden Zuständigkeit darstellt, den bereits
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
abdeckt, wonach ein Schiedsurteil der Anfechtung unterliegt, wenn sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 425 N. 5c zu
Art. 190 IPRG
).
Zusammenfassend ergibt sich entsprechend dem französischen Gesetzestext, dass gegen die Beurteilung von Ansprüchen, für die das Schiedsgericht wegen fehlender oder begrenzter Schiedsvereinbarung nicht zuständig ist (extra potestatem), ausschliesslich der Beschwerdegrund von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
offensteht. Demgegenüber hat
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG
nicht nur den Fall zum Gegenstand, dass das Schiedsgericht Rechtsbegehren unbeurteilt lässt, wie der deutsche und italienische Gesetzestext vermuten lassen, sondern entsprechend der französischen Fassung auch den Fall, dass das Schiedsgericht mehr oder anderes zuspricht, als verlangt worden ist (ultra petita).
4.
c) Schliesslich erhebt die Beklagte zahlreiche weitere Rügen der Gehörsverweigerung, die sich über die ganze Beschwerdeschrift verstreut finden und in den verschiedensten Zusammenhängen vorgebracht werden. Teils wird der Vorwurf der Gehörsverweigerung als Synonym für die Verletzung des Ordre public gebraucht, teils sollen Gehörsverweigerungen darin liegen, dass das
BGE 116 II 639 S. 643
Schiedsgericht einzelne Beweise nicht oder nicht nach den Vorstellungen der Beklagten gewürdigt oder aus der Beweiswürdigung trotz Gegenargumenten der Beklagten andere rechtliche Schlussfolgerungen gezogen habe. Einen Bezug zu konkreten verfahrensrechtlichen Fragen weisen lediglich die Beschwerdevorbringen auf, soweit dem Schiedsgericht vorgeworfen wird, es habe im Widerspruch zum Verfahren gemäss Schiedsauftrag und anderen Dokumenten nicht für Klarheit über die Beweisthemen gesorgt und von der Gegenpartei Ende 1987 oder anfangs 1988 schriftliche Zeugenerklärungen eines Herrn M. als Beweismittel entgegengenommen, von denen die Beklagte habe annehmen dürfen, es handle sich nur um eine "Art Parteieingabe" mit noch zu beweisenden Behauptungen, gegen die ihr der Gegenbeweis hätte zugestanden werden müssen, weshalb auch der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt sei.
Mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs, wie sie in
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
garantiert sind, haben die Beschwerdevorbringen, mit denen die Beklagte den ganzen Prozess vor Bundesgericht neu aufrollen will, nichts zu tun. Der Gehörsanspruch gibt jeder Partei das Recht, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen und an den Verhandlungen teilzunehmen. Das kontradiktorische Verfahren soll es jeder Partei ermöglichen, die Vorbringen der Gegenpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eigenen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1989 i.S. S. gegen C. S.A., E. 2a, publiziert in: Bulletin der Schweiz. Vereinigung für Schiedsgerichtsbarkeit 1990 S. 51 ff., S. 52).
Dass die Beklagte ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu äussern und zu den Vorbringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, geht aus ihrer eigenen Darstellung des Verfahrens in der Beschwerde hervor. Danach reichte sie am 29. September 1986 die Klageantwort ein, nahm am 2. und 3. Oktober 1987 an einer Verhandlung des Gerichts in Zürich teil, hatte die Gelegenheit, am 1. Februar 1988 eine weitere "Mémoire en Réponse" (97 Seiten, 83 Beilagen) einzureichen, nahm vom 12. bis 14. Februar 1988 an Verhandlungen mit Zeugeneinvernahmen und Plädoyers teil und ergänzte ihre Vorbringen am 13. Mai 1989 mit einer "Mémoire en Duplique" (81 Seiten, zahlreiche Beilagen), worauf am 4. Juni 1989 die Schlussverhandlung in Paris stattfand.
BGE 116 II 639 S. 644
Dass die Beklagte vom Schiedsgericht in irgendeinem Zeitpunkt daran gehindert worden wäre, sich zu den Vorbringen der Gegenpartei zu äussern und den eigenen Standpunkt zu vertreten, ist nicht ersichtlich, und zwar auch nicht mit Bezug auf die beanstandeten schriftlichen Zeugenerklärungen, gibt die Beklagte doch selbst zu, dass M. anlässlich der Verhandlungen im Februar 1988 als Zeuge einvernommen worden sei. Dass das Beweisverfahren mit einem Beweisbeschluss hätte eingeleitet werden müssen, damit sich Gericht und Parteien über das Beweisthema im klaren gewesen wären, mag dem zürcherischen Zivilprozessrecht entsprechen; aus dem Gleichbehandlungs- und Gehörsanspruch lässt sich aber kein derartiges Erfordernis ableiten. Ebensowenig verbieten es diese Grundsätze einem Schiedsgericht, den Sachverhalt nur aufgrund der als tauglich und erheblich erachteten Beweismittel festzustellen und über unbegründete Einwände hinwegzugehen. Im übrigen hätte die Beklagte eine Verletzung der verfahrensrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des rechtlichen Gehörs sogleich vor dem Schiedsgericht rügen müssen. Soweit ersichtlich bringt sie diese Verfahrensrügen jedoch erstmals vor Bundesgericht und damit verspätet vor (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 356 N. 12 zu
Art. 182 IPRG
;
BGE 113 Ia 67
f.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 II 345
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1974 i.S. Incommerz AG gegen X.

regeste:
Regeste
Darlehen.
1. Auslegung des Vertrages nach dessen Wortlaut und dem Verhalten der Parteien (Erw. 1).
2.
Art. 2 ZGB
. Darlehen auf Lebenszeit des Darleihers: Unzumutbarkeit wegen Änderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Erw. 2)?
3.
Art. 107 OR
. Der Darleiher kann nach dieser Vorschrift vom Vertrag zurücktreten, wenn der Borger fälligen Zins nicht bezahlt (Erw. 3).
4.
Art. 83 und 316 OR
. Diese Bestimmungen ermächtigen den Darleiher nicht, den Vertrag wegen ausstehender Zinse sofort aufzulösen, ohne sich an
Art. 107 OR
zu halten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 100 II 345 S. 346
A.-
Am 7. November 1964 schlossen X. und seine Ehefrau einerseits mit Scherer, dem Vater von Frau X., sowie dessen zwei weiteren Kindern anderseits über die Liegenschaft "Engistein", bestehend aus Haus und Stall, einen "Erbteilungs- und Kaufvertrag". Scherer gewährte den Käufern auf die Kaufsumme, die sie auf Fr. 40 000.-- festsetzten, ein Darlehen von Fr. 19059.22; dieses wurde unter Vorbehalt unvorhergesehener Vorkommnisse, wie z.B. schwere Erkrankung, auf Lebenszeit des Darleihers gegeben und durch eine Grundpfandverschreibung sichergestellt. Am 31. Dezember 1964 ersetzten Scherer und X. die Vereinbarung über das Darlehen durch einen neuen Vertrag, in dem der Vorbehalt unvorhergesehener Vorkommnisse weggelassen wurde. X. verpflichtete sich, das Darlehen zu 4% zu verzinsen und es nach Ableben des Gebers, frühestens aber nach zehn Jahren an Scherers Kinder, die den Vertrag mitunterzeichneten, zurückzuerstatten.
Am 15. November 1966 kaufte X. seiner Frau ihren Anteil an der Liegenschaft "Engistein" ab. In der Folge liess er sich scheiden und heiratete L. M., mit der er am 18. August 1969 die Gütertrennung vereinbarte. Mit Vertrag vom 22. Juni 1970 verkaufte er ihr die Liegenschaft "Engistein" zum Preise von Fr. 86000.--, der durch Übernahme einer Grundpfandschuld in gleicher Höhe getilgt wurde. X. liess sich ein lebenslängliches, unentgeltliches Nutzniessungsrecht und zum Preise von Fr. 86000.-- ein Vorkaufsrecht an der Liegenschaft einräumen, verpflichtete sich aber, die Grundpfandzinsen zu bezahlen.
Scherer trat die Darlehensforderung bereits am 27. Juli 1967 an seine drei Kinder ab, von denen die Forderung gemäss Zessionsurkunde vom 30. Oktober 1968 auf die Incommerz AG überging. Diese liess X. im September 1971 betreiben und, als er Rechtsvorschlag erhob, im Dezember 1971 gegen ihn auf Zahlung von Fr. 19059.22 nebst Fr. 508.25 Zins und Fr. 40.- Betreibungskosten klagen.
B.-
Das Landgericht und auf Appellation hin am
BGE 100 II 345 S. 347
28. November 1973 auch das Obergericht Uri verurteilte X. zur Zahlung des Zinses, wiesen die Klage im übrigen aber ab, weil das Darlehen noch nicht zur Rückzahlung fällig sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und ihr Klagebegehren im vollen Umfange gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin führte bereits im kantonalen Verfahren aus, der im Erbteilungs- und Kaufvertrag vom 7. November 1964 enthaltene Vorbehalt "unvorhergesehener Vorkommnisse" müsse auch für den Darlehensvertrag vom 31. Dezember 1964 gelten. Sie besteht zudem darauf, dass der Beklagte das Darlehen als Schwiegersohn Scherers erhalten habe; diese klare Voraussetzung für die Gewährung des Darlehens auf Scherers Lebenszeit sei aber infolge Scheidung des Beklagten von seiner ersten Frau dahingefallen.
Richtig ist, dass Scherer nach dem Wortlaut des Vertrages vom 31. Dezember 1964 das Darlehen "seinem Schwiegersohn" X. eingeräumt hat und dass bereits im Erbteilungs- und Kaufvertrag von Bedingungen des Darlehens, insbesondere von einer Gewährung auf Lebenszeit die Rede ist. In anderen Punkten weichen die Verträge jedoch deutlich voneinander ab. Im Erbteilungs- und Kaufvertrag wurde das Darlehen durch eine Grundpfandverschreibung sichergestellt, im spätern Vertrag aber vereinbart, die Eintragung im Grundbuch zu löschen. Auch liessen die Parteien den Vorbehalt unvorhergesehener Vorkommnisse fallen. Dass dies aus Versehen geschehen sei, ist umsoweniger anzunehmen, als der Vorbehalt im früheren Vertrag bei der Dauer des Darlehens angebracht wurde, diese Dauer nach dem spätern jedoch mindestens zehn Jahre betragen soll. Es geht daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an, den Vorbehalt bei Auslegung des Vertrages vom 31. Dezember 1964 gleichwohl berücksichtigen zu wollen. Auch kann offen bleiben, ob damit bloss Vorkommnisse in der Person des Darleihers oder auch andere Ereignisse, insbesondere eine Scheidung des Beklagten von seiner Frau, gemeint gewesen seien.
Das Obergericht stellt fest, es lägen keine Anhaltspunkte
BGE 100 II 345 S. 348
dafür vor, dass die Parteien des Darlehensvertrages dessen Gültigkeit von ihrer Schwägerschaft abhängig machen wollten. Diese Feststellung der Vorinstanz über den Willen der Vertragsschliessenden ist für das Bundesgericht verbindlich, denn sie beruht nicht auf einer blossen Auslegung des Vertragstextes, sondern namentlich auf der Würdigung des Beweisergebnisses (
BGE 76 II 144
,
BGE 88 II 34
/5 und 78/9). Das Obergericht hält der Klägerin übrigens mit Recht entgegen, dass das eigene Verhalten der Vertragsparteien nach der Scheidung ebenfalls nicht darauf schliessen lässt, das Darlehen sei wegen Auflösung der Ehe zur Rückzahlung fällig geworden. Der Beklagte hat das Darlehen auch nach der Scheidung verzinst, und die Gegenpartei hat die Zinsen entgegengenommen. Die Klägerin hat sich zudem im Aberkennungsprozess, den der Beklagte 1969/70 gegen sie führte, nicht auf Fälligkeit des Darlehens infolge Scheidung berufen.
2.
Die Klägerin macht ferner geltend, nach den Umständen könne ihr nicht mehr zugemutet werden, das Darlehen für die vereinbarte Dauer zu gewähren. Die Gründe, die sie dafür anführt, beruhen teils auf persönlichen, teils auf wirtschaftlichen Verhältnissen.
a) Aus der persönlichen Beziehung, die bei Abschluss des Darlehensvertrages zwischen dem Darleiher und dem Borger bestand und die durch die Scheidung des Borgers aufgelöst wurde, kann die Klägerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil solche Beziehungen jedenfalls für einen Vertrag auf entgeltliche Überlassung einer Geldsumme unwesentlich sind; diesfalls wird der Vertrag selbst unter Verwandten vor allem aus wirtschaftlichen Überlegungen abgeschlossen. Beim verzinslichen Darlehen kann es daher für den Darleiher nicht schon wegen einer Störung seines persönlichen Verhältnisses zum Borger unzumutbar sein, diesem das für längere Zeit gewährte Darlehen bis zum Ablauf der Vertragsdauer zu überlassen. Dazu kommt, dass die Darlehensforderung durch Abtretung von Scherer auf dessen Kinder und von diesen auf die Klägerin übergegangen ist. Zwischen der Klägerin und dem Borger besteht aber keine verwandschaftliche Beziehung, weshalb eine persönlich bedingte Unzumutbarkeit, das Darlehen aufrechtzuerhalten, zum vorneherein zu verneinen ist.
b) Bei langfristigen Verträgen müssen die Parteien zudem mit der Möglichkeit rechnen, dass die zur Zeit des Vertragsschlusses
BGE 100 II 345 S. 349
bestehenden Verhältnisse sich während der Vertragsdauer ändern. Sehen sie ausdrücklich oder dem Sinne nach davon ab, den Einfluss solcher Änderungen auf die gegenseitigen Leistungen auszuschliessen, so entspricht es dem Wesen des Vertrages, dass er so erfüllt wird, wie er abgeschlossen worden ist. Diesfalls hat jede Partei grundsätzlich die Risiken zu tragen, die sich für sie aus Änderungen der Verhältnisse ergeben. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass die Vertragserfüllung sich für sie lohnend gestalte und der Vertrag aufgehoben oder geändert werde, wenn dies nicht mehr zutrifft (
BGE 59 II 304
mit Verweisungen,
BGE 63 II 82
; MERZ, N. 188 zu
Art. 2 ZGB
).
Ein richterlicher Eingriff auf Verlangen einer Partei ist gestützt auf
Art. 2 ZGB
nur zulässig, wenn die Verhältnisse von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher Änderung der Umstände so gestört sind, dass die sich aus dem Vertrag ergebende Risikoverteilung für die eine Partei nicht mehr tragbar und das Festhalten der Gegenpartei an ihrem Anspruch nach den gesamten Umständen missbräuchlich ist (
BGE 59 II 378
/9,
BGE 62 II 45
,
BGE 67 I 300
,
BGE 68 II 173
; vgl. ferner
BGE 93 II 188
; MERZ, ZSR 1942 S. 499 a ff. und N. 233 zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Basel 1967, Bd. II S. 199 ff.).
Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die seit Abschluss des Darlehensvertrages eingetretenen Änderungen bestehen im wesentlichen darin, dass die wirtschaftliche Lage des Borgers sich verschlechtert hat. Mit diesem Risiko muss aber ein Darleiher rechnen, zumal wenn er wie Scherer ausdrücklich auf eine Sicherstellung verzichtet. Es kann daher für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses auch nicht darauf ankommen, dass der Beklagte das Eigentum an der Liegenschaft "Engistein", die ursprünglich als Sicherheit diente, auf seine zweite Frau übertragen liess. Ebensowenig hilft der Klägerin, dass der Beklagte in dem von ihm angestrengten Aberkennungsprozess der Rückzahlungspflicht mit fragwürdigen Mitteln zu entgehen suchte und, als ihm dies misslang, darauf beharrte, das Darlehen sei ihm auf Scherers Lebenszeit gewährt worden. Weder das eine noch das andere machte die Ausübung seiner Rechte aus dem Darlehensvertrag missbräuchlich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
3.
Das Gesetz sieht beim Darlehen kein Rücktrittsrecht
BGE 100 II 345 S. 350
des Darleihers für den Fall vor, dass der Borger den Zins nicht bezahlt. Ist ein solches Recht auch vertraglich nicht vereinbart worden, so kann der Darleiher bei Verzug des Borgers nur nach
Art. 107 OR
vorgehen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu
Art. 318 OR
). Er kann ihm eine Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung ansetzen und bei fruchtlosem Ablauf der Frist, wenn er es unverzüglich erklärt (
Art. 107 Abs. 2 OR
), vom Vertrag zurücktreten.
Der Beklagte befand sich seit 1968 in Verzug, weil er den Zins für 1967 Ende Dezember nicht bezahlte. Mit Schreiben vom 14. November 1968 setzte die Klägerin ihm "eine letzte Frist von zehn Tagen" zur Zahlung und fügte bei, dass sie bei "Nichtbezahlen des Zinses" berechtigt sei, das Darlehen zu kündigen. Der Beklagte liess die Frist, die der Vorschrift des
Art. 107 OR
genügte, unbenützt verstreichen. Gleichwohl erwähnte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28. November 1968 an den Beklagten den ausstehenden Zins mit keinem Wort, noch machte sie von ihrem Recht Gebrauch, vom Darlehensvertrag zurückzutreten oder ihn "zu kündigen", wie sie dem Beklagten am 14. November drohte; sie machte den Beklagten vielmehr auf den Ende 1968 fälligen Zins aufmerksam, hielt also am Vertrag fest. Ihr Verhalten kann nur so verstanden werden, dass die Drohung selbst nach dem Willen der Klägerin keine Rücktrittserklärung enthielt. Eine solche hat sie auch sonst nicht abgegeben. Sie begnügte sich damit, die Darlehensforderung unbekümmert um die Voraussetzungen des Wahlrechts gemäss
Art. 107 OR
über zwei Jahre später in Betreibung zu setzen.
4.
Die Fälligkeit des Darlehens ergibt sich nach der Auffassung der Klägerin ferner aus einer analogen Anwendung von
Art. 83 und 316 OR
auf den vorliegenden Fall. Die Klägerin macht geltend, im Falle einer Gefährdung der Rückzahlung dürfe der Darleiher nicht nur die Aushändigung des Betrages verweigern, wie
Art. 316 OR
es vorsehe, sondern einen bereits hingegebenen Betrag auch sofort zurückzuverlangen.
Für eine solche Auslegung ist
Art. 316 OR
jedoch nichts zu entnehmen. Diese Bestimmung will wie
Art. 83 OR
den vorleistungspflichtigen Vertragspartner schützen, bei Darlehensverträgen also den Darleiher, der dem Borger den Betrag zur Nutzung überlassen muss, bevor er Zinsen und Rückzahlung verlangen darf. Hat er den Betrag bereits hingegeben, so besteht
BGE 100 II 345 S. 351
indes kein Anlass, ihn über die Behelfe von
Art. 107 OR
hinaus zu schützen. Er befindet sich nach der Hingabe des Darlehens in der gleichen Lage wie jeder andere Gläubiger, der selbst bereits erfüllt und eine Forderung gegen den Schuldner hat. Nur bei Miete und Pacht ermächtigt das Gesetz den Gläubiger, den Vertrag bei Nichtbezahlung des Zinses aufzulösen, ohne sich an die Vorschriften des
Art. 107 OR
halten zu müssen. Diese Regelung darf jedoch nicht durch extensive Auslegung auf andere Vertragsverhältnisse übertragen werden. Art. 265 und 293 sind Ausnahmebestimmungen, die nur für die Verträge gelten, für die sie ausdrücklich vorgesehen sind. Es lässt sich deshalb entgegen den Einwänden der Klägerin nicht sagen, bei Dauerschuldverhältnissen führten die Zahlungsunfähigkeit und die Zahlungsunwilligkeit des Schuldners zur Auflösung des Vertrages. Das ist weder
BGE 92 II 299
ff. noch VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 615 zu entnehmen. Diese Autoren befassen sich an der zitierten Stelle mit
Art. 83 und 316 OR
, ziehen daraus aber nicht Schlüsse wie die Klägerin. Der angeführte Entscheid sodann enthält Erwägungen über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigen Gründen, wobei aber hervorgehoben wird, eine solche Auflösung müsse eine Ausnahme bleiben, weil sie nur gerechtfertigt sei, wenn dem Gläubiger ein Vorgehen nach
Art. 107 OR
nicht zuzumuten ist. Dies trifft hier nicht zu. Die Klägerin hätte schon 1968 den Rücktritt vom Darlehensvertrag erklären können, hat von diesem Recht gemäss
Art. 107 OR
aber nicht Gebrauch gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Uri vom 28. November 1973 bestätigt.


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Urteilskopf
96 II 409
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. November 1970 i.S. Monopol-Films AG gegen Chaplin und The Roy Export Company Establishment.

regeste:
Regeste
Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst (BUe).
1.
Art. 6 Abs. 2 und 3 URG
, Art. 4 BUe. Schutz von Urheberrechten an einem erstmals im Ausland herausgegebenen Chaplin-Film, der von einem Dritten eigenmächtig wiedergegeben und zum Teil bearbeitet wird. Rechtsgrundlage. Begriff der Veröffentlichung. Gleichzeitige Veröffentlichung des Filmwerkes in einem verbandsfremden und in einem Verbandslande (Erw. I 1-4).
2.
Art. 13 URG
, Art. 2 Abs. 1 und 2 BUe. Das Originalwerk und seine Bearbeitung durch den Urheber geniessen den gleichen Schutz (Erw. I 5).
3.
Art. 28 ZGB
, Art. 6bis BUe. Schutz des Urhebers in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk (Erw. I 6).
4.
Art. 54 Abs. 1 URG
. Wann ist die Vernichtung eines widerrechtlich hergestellten Filmes gerechtfertigt (Erw. II)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 96 II 409 S. 410
A.-
Der in der Schweiz wohnhafte Charles Chaplin ist Verfasser eines Bühnenstückes (dramatic composition), das den Titel "The Gold Rush" trägt und in drei Akte aufgeteilt ist. Er hinterlegte es am 16. März 1925 beim Urheberrechtsamt der Vereinigten Staaten von Amerika und bestimmte, dass es nicht für den Verkauf verfasst sei. Chaplin ist ferner Autor, Regisseur, Hauptdarsteller und Produzent eines den gleichen Titel tragenden Stummfilms, den er am 13. Oktober 1925 beim amerikanischen Urheberrechtsamt hinterlegen und gemäss amerikanischem Recht registrieren liess, wobei er als Datum der Veröffentlichung den 16. August 1925 angab. Von diesem Tage an wurde der Film in den Vereinigten Staaten und in Kanada aufgeführt. Kurz vorher hatte Chaplin ihn der Verleihfirma United Artists Corporation in New York zur Verbreitung übergeben.
Durch Umarbeitung des Stummfilms schuf Chaplin 1942 einen Tonfilm, der am 12. Mai 1942 in den Vereinigten Staaten registriert wurde. Die Musik dazu hat er selber zusammengestellt, den Text selber geschrieben und gesprochen. Den Text liess er später ins Deutsche übertragen, wobei der Tonfilm den Titel "Goldrausch" bekam. Am 8. Dezember 1955 übertrug er die Auswertungsrechte am Stumm- und am Tonfilm auf die Roy Export Company in Tanger, die ihrerseits diese Rechte an die Roy Export Company Establishment in Vaduz abtrat.
Gemäss einem im November 1962 erschienenen Programm für 1962/63 bot die in Zürich niedergelassene Verleihgesellschaft Monopol-Films AG den Film "Goldrausch" von Chaplin zur "Neu-Aufführung" an. Es handelt sich dabei um eine gekürzte Fassung des Stummfilms, welche die deutsche Firma Atlas-Filmverleih GmbH ohne Erlaubnis Chaplins mit deutschsprachigen Zwischentiteln und einer von Konrad Elfers geschriebenen Musik versehen liess.
BGE 96 II 409 S. 411
B.-
Als Chaplin und die Roy Export Company erfuhren, dass die Monopol-Films AG eine "Neu-Aufführung" des Stummfilms in schweizerischen Filmtheatern vorbereite, ersuchten sie den Einzelrichter des Bezirkes Zürich, im Besitze der Monopol-Films AG befindliche Kopien des Filmes sofort zu beschlagnahmen und ihr dessen Verbreitung bei Strafe zu verbieten. Der Einzelrichter entsprach dem Gesuch am 30. November 1962 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, die vom Obergericht des Kantons Zürich am 19. Juli 1963 bestätigt wurde.
Innert der ihnen auferlegten Frist klagten Chaplin und die Roy Export Company sodann beim Obergericht gegen die Monopol-Films AG mit den Begehren, der Beklagten den Vertrieb des Chaplin-Filmes "Goldrausch" unter Strafandrohung zu untersagen und die am 3. Dezember 1962 bei der Beklagten beschlagnahmte Kopie des Filmes vernichten zu lassen.
Durch Urteil vom 3. März 1970 verbot das Obergericht der Beklagten, den Chaplin-Film "Goldrausch" in der Schweiz feilzuhalten, zu verleihen oder sonstwie, insbesondere durch Vorführenlassen in Kinotheatern, in Verkehr zu bringen. Es verband das Verbot mit der Androhung, dass die Organe der Beklagten im Falle einer Widerhandlung wegen Ungehorsams gerichtlich bestraft würden. Eine Vernichtung der beschlagnahmten Filmkopie hielt das Obergericht nicht für notwendig.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage vollumfänglich abzuweisen oder die Sache zur Abnahme angetragener Beweise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kläger haben sich der Berufung angeschlossen mit dem Antrag, die Zerstörung der beschlagnahmten Filmkopie anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass zur Herstellung des Films, den die Beklagte im November 1962 zur "Neu-Aufführung" anbot, ein Bildstreifen des von Chaplin geschaffenen Stummfilms verwendet wurde. Man schnitt aus dem Negativ insgesamt lediglich 185 m heraus, weil einzelne Stellen wegen ihres schlechten Zustandes nicht mehr brauchbar waren. Die Atlas-Filmverleih GmbH beauftragte Elfers, die Musik zur "Neu-Aufführung" zu schreiben. Sie liess ferner
BGE 96 II 409 S. 412
die Zwischentitel ins Deutsche übertragen, wobei darauf geachtet wurde, dass die Übersetzung nicht vom Sinn des Stummfilms abwich. Die Schriftart und die Randzeichnungen der Zwischentitel wurden beibehalten. Neue Szenen wurden keine eingefügt. Der Charakter des Films und der Handlungsablauf blieben vielmehr unverändert; das Bildwerk entspricht bis auf die weggelassenen Stellen, deren Fehlen für das Publikum nicht bemerkbar ist, genau Chaplins Stummfilm.
Der von der Atlas-Filmverleih GmbH hergestellte Film war somit zur Hauptsache eine Wiedergabe, zum Teil eine Bearbeitung des von Chaplin 1925 geschaffenen Stummfilms. Die Beklagte bestreitet das nicht, führt sie doch in der Berufung aus, sie habe 1962 beabsichtigt, die Originalfassung des Stummfilms in der Schweiz zu verleihen, sei daran jedoch durch die Kläger gehindert worden. Sie macht hingegen geltend, in den Vereinigten Staaten sei der urheberrechtliche Schutz für den Stummfilm 1953 abgelaufen und in den Ländern der Berner Übereinkunft habe der Film überhaupt keinen Schutz erlangt. Als gemeinfreies Werk habe aber ein Dritter den Film beliebig bearbeiten, insbesondere auch mit Musik versehen und seine Titel in eine andere Sprache übersetzen dürfen.
2.
Chaplin hat seinen Stummfilm nicht in der Schweiz zuerst herausgegeben. Er ist zudem britischer Staatsbürger, und die Roy Export Company hat ihren Sitz in Liechtenstein. Die Kläger können sich daher nicht auf
Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 oder 2 URG
berufen; nach diesen Bestimmungen sind nur die Werke von Schweizerbürgern und die erstmals in der Schweiz herausgegebenen Werke von Ausländern geschützt. Fragen kann sich bloss, ob der urheberrechtliche Schutz des Stummfilms in der Schweiz sich aus Gegenrechtserklärungen oder aus Staatsverträgen ergebe (
Art. 6 Abs. 2 und 3 URG
).
Der Bundesratsbeschluss vom 26. September 1924 betreffend Gegenrecht zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (BS 2 S. 841) bezieht sich nur auf Bürger dieser beiden Staaten und ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Welturheberrechts-Abkommen vom 6. September 1952 sodann findet Anwendung auf Werke, die beim Inkrafttreten des Abkommens in dem vertragsschliessenden Staat, in dem der Schutz beansprucht wird, noch geschützt waren (Art. VII). Diesen Schutz konnte der Stummfilm Chaplins am 30. März 1956,
BGE 96 II 409 S. 413
als das Abkommen in der Schweiz in Kraft trat (AS 1956 S. 101/102), hier nur gestützt auf eine internationale Regelung wie die Berner Übereinkunft haben, auf welche die Kläger sich denn auch berufen.
3.
Die Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (BUe) in der am 26. Juni 1948 in Brüssel revidierten Fassung ist für die Schweiz am 2. Januar 1956 (AS 1955 S. 1092) und für Grossbritannien am 15. Dezember 1957 (Le Droit d'Auteur 1957 S. 225) in Kraft getreten. Sie gilt für alle Werke, die bei Inkrafttreten der (revidierten) Fassung noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind (Art. 18 Abs. 1). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, hängt von den früheren Fassungen, insbesondere von den zur Zeit, als der Stummfilm herausgegeben wurde, geltenden Bestimmungen der BUe ab. Die in Rom vereinbarte Fassung vom 2. Juni 1928 ist von der Schweiz und von Grossbritannien mit Wirkung ab 1. August 1931 ratifiziert worden (BS 11 S. 960 und 962). Sie beschränkt ihre Anwendbarkeit in Art. 18 Abs. 1 ebenfalls auf Werke, die bei Inkrafttreten der Übereinkunft im Ursprungsland noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer gemeinfrei geworden sind. Damit wird auf die am 13. November 1908 in Berlin revidierte Fassung verwiesen, der sowohl Grossbritannien als auch die Schweiz schon vor 1925 beigetreten sind (BS 11 S. 941/942). Ob der Stummfilm 1925 in der Schweiz urheberrechtlichen Schutz erlangt und ihn 1962 noch genossen hat, ist daher nach den Bestimmungen der jeweils geltenden Fassung der Übereinkunft zu beurteilen.
Die Fassung von 1908 - wie übrigens auch jene von 1928 und 1948 - bestimmt in Art. 4 Abs. 1, dass die einem Verbandslande angehörigen Urheber für ihre unveröffentlichten wie für ihre zum ersten Mal in einem Verbandsland veröffentlichten Werke in allen Verbandsländern, ausser dem Ursprungsland, die gleichen Rechte geniessen, welche die Gesetzgebung eines Verbandslandes den inländischen Urhebern einräumt. Damit ist zugleich gesagt, dass ein Urheber, selbst wenn er einem Verbandsland angehört, diese Rechte für erstmals in einem verbandsfremden Lande veröffentlichten Werke nicht beanspruchen darf. Eine Ausnahme sieht Art. 4 Abs. 3 für Werke vor, die gleichzeitig in einem verbandsfremden und in einem Verbandslande veröffentlicht werden; diesfalls gilt das
BGE 96 II 409 S. 414
Verbandsland ausschliesslich als Ursprungs-, d.h. als Land der ersten Veröffentlichung.
Unter Werken der Literatur und Kunst sind schon nach der Fassung von 1908 alle Erzeugnisse auf dem Gebiete der Literatur, Wissenschaft und Kunst zu verstehen, welches auch die Art oder die Form der Wiedergabe sei, z.B. Schriftwerke, dramatische oder dramatisch-musikalische Werke, musikalische Kompositionen mit oder ohne Text (Art. 2 Abs. 1). Die Fassung von 1908 bestimmt ferner, dass die Übereinkunft auch auf die Werke der Photographie und die durch ein analoges Verfahren hergestellten Werke anwendbar ist (Art. 3), dass die Schutzdauer das Leben des Urhebers und fünfzig Jahre nach seinem Tode umfasst (Art. 7 Abs. 1) und dass kinematographische Erzeugnisse den gleichen Schutz geniessen wie Werke der Literatur oder Kunst, wenn der Urheber durch den Plan der Inszenierung oder die Verbindung der dargestellten Begebenheiten - was hier unbestritten ist - dem Werk einen persönlichen Charakter verliehen hat (Art. 14 Abs. 2).
Nach Art. 4 Abs. 4 der Fassung von 1908 sind unter veröffentlichten Werken im Sinne der Übereinkunft die herausgegebenen Werke zu verstehen; die Aufführung eines dramatischen, dramatisch-musikalischen oder musikalischen Werkes, die Ausstellung eines Kunstwerkes und die Errichtung eines Werkes der Baukunst sind keine Veröffentlichung. Eine Veröffentlichung im Sinne dieser Bestimmung, die von den spätern Fassungen im wesentlichen übernommen worden ist, liegt demnach nicht schon dann vor, wenn Interessenten vom Werk Kenntnis nehmen können, sondern erst dann, wenn es der Allgemeinheit in einer seiner Art entsprechenden Zahl von Ausfertigungen zur Verfügung gestellt wird. Das gilt auch für den Film. Dass die Fassung von 1908 kinematographische Werke in Art. 4 Abs. 4 nicht erwähnt und dass Filme in der Regel bloss vermietet, nach der Vorführung vom Vermieter zurückgenommen und nicht, wie z.B. Bücher oder Schallplatten, verkauft werden, steht dem nicht entgegen. Entscheidend ist weder die Vorführung noch die Rechtsform der Vermittlung, sondern dass der Urheber den Film zum Vertrieb freigibt und ihn dem breiten Publikum zugänglich macht. Das trifft zu, wenn der Film mit Zustimmung des Berechtigten in einer solchen Zahl von Kopien hergestellt und zum Vertrieb angeboten wird, dass der bei solchen Werken übliche Bedarf des Publikums gedeckt werden kann (vgl.
BGE 96 II 409 S. 415
BAPPERT/WAGNER, Internationales Urheberrecht, München und Berlin 1956, S. 69; PL. BOLLA, in Le Droit d'Auteur 1954 S. 136).
4.
Die Beklagte macht geltend, Chaplins Stummfilm sei erstmals in den Vereinigten Staaten von Amerika veröffentlicht worden, d.h. in einem Lande, das keiner der drei Fassungen der Übereinkunft beigetreten sei. Die Kläger bestreiten dies nicht, halten der Beklagten jedoch entgegen, dass der Film gleichzeitig auch in einem Verbandslande, nämlich in Kanada, herausgegeben worden sei.
a) Grossbritannien hat am 14. Juli 1912, als es der revidierten Fassung der BUe von 1908 beitrat, Kanada ausdrücklich vom Beitritt ausgenommen (AS 1912 S. 572/573). Im Januar 1924 teilte es den Verbandsländern mit, dass Kanada als Dominium des Britischen Königreiches mit Wirkung ab 1. Januar 1924 der Übereinkunft beigetreten sei (AS 1924 S. 24). Am 10. April 1928 wurde Kanada selber ein Verbandsland (AS 1928 S. 237). Von 1924 bis 10. April 1928 gehörte Kanada somit als britische Kolonie und seitdem als selbständiger Mitgliedstaat dem Verbande an.
Weder Grossbritannien noch Kanada haben vor oder nach 1925 eine von Art. 7 Abs. 1 BUe abweichende Schutzdauer eingeführt (vgl. Le Droit d'Auteur 1912 S. 18 und 1921 S. 87; MÖHRING/SCHULZE/ULMER/ZWEIGERT, Quellen des Urheberrechts I, unter Grossbritannien I S. 12 bzw. Kanada I S. 12). Gemäss Art. 4 Abs. 1 bis 3 der Fassung von 1908 und 1928 genoss Chaplin daher in der Schweiz für den Stummfilm ohne Erfüllung einer Förmlichkeit die gleichen Rechte, die das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern einräumt, wenn er den Film in den Vereinigten Staaten und in Kanada gleichzeitig veröffentlichte. Unter der gleichen Voraussetzung steht ihm dieser Schutz seit 15. Dezember 1957 auch nach Art. 4 Abs. 1 bis 3 der Fassung von 1948 zu, wobei die Karenzfrist von 30 Tagen (Abs. 3 letzter Satz) allerdings nicht berücksichtigt werden darf; wann gegebenenfalls die Schutzdauer gemäss BUe zu laufen begann, beurteilt sich ausschliesslich nach den Bestimmungen der 1925 geltenden Fassung.
b) Es ist unbestritten, dass Chaplin den Stummfilm erstmals am 26. Juni 1925 in Hollywood vorführen liess. Dass diese Aufführung öffentlich war, hält das Obergericht nicht für erwiesen. In Würdigung des Beweises nimmt es vielmehr an,
BGE 96 II 409 S. 416
Chaplin habe den Film erst von Mitte August 1925 an der Öffentlichkeit zur Verfügung halten wollen. Diese Feststellung über den Willen des Urhebers ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Sie schliesst eine Veröffentlichung des Filmes vor dem 15. August 1925 aus. Eine Veröffentlichung liegt auch nach der Auffassung der Beklagten nur vor, wenn der Urheber das Werk in der Absicht aus der Hand gibt, es Dritten zugänglich zu machen.
Die Aufführung in New York fand nach der Behauptung der Beklagten am 15., nach jener der Kläger in der Nacht vom 15. auf den 16. August 1925 als "Mitternachtspremière" statt. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, auf welche Behauptung das Obergericht abstellte. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn in der Berufung nimmt die Beklagte ebenfalls an, der Stummfilm sei in der Nacht vom 15. auf den 16. August 1925 in New York aufgeführt worden. Von diesem Tag an wurde der Film, was unbestritten ist, mit Zustimmung Chaplins und gestützt auf Verleihverträge der United Artists Corporation in zahlreichen Kinotheatern der Vereinigten Staaten gezeigt, hatte folglich in diesem Lande als veröffentlicht zu gelten.
c) Die Kläger machen geltend, der Stummfilm sei vom 16. August 1925 an, als er erstmals in Kanada aufgeführt wurde, auch in diesem Lande ununterbrochen bis 31. Dezember 1925 in vielen Theatern gezeigt worden, womit das Erfordernis gleichzeitiger Veröffentlichung in einem Verbandslande erfüllt sei. Die Beklagte bestreitet die Erstaufführung vom 16. August 1925 im "Regent Theatre" in Toronto nicht; sie stellt dagegen in Abrede, dass eine Veröffentlichung des Films in Kanada von diesem Tage an bewiesen sei. Die Kläger hätten nicht dargetan, dass damals in Kanada eine Vertriebsstelle bestanden, diese über genügend Kopien verfügt und mit dem Verleih des Filmes durch Abschluss von Verträgen begonnen habe. Jedenfalls habe die Erstaufführung in Toronto nicht zu gleicher Zeit wie diejenige in New York stattgefunden, da jene Stadt bedeutend westlicher liege als diese.
aa) Zum Beweise ihrer Behauptung, dass der Stummfilm vom 16. August bis zum 26. September 1925 ununterbrochen im "Regent Theatre" in Toronto und vom 16. August bis 31. Dezember 1925 in 98 weitern Kinotheatern Kanadas gezeigt worden sei, beriefen die Kläger sich auf das Kontrollbuch (ledger)
BGE 96 II 409 S. 417
der United Artists Corporation. Die Vorinstanz hält dafür, die Behauptung der Kläger lasse sich anhand dieses Buches nicht beweisen, weil es keine Angaben über Daten und den Titel des Films enthalte.
Diese Feststellung beruht, wie die Kläger mit Recht einwenden, offensichtlich auf einem Versehen. Der Stummfilm wird im Kontrollbuch auf vielen Seiten, die z.B. Aufführungen in Montreal, Toronto und Winnipeg betreffen, mit dem Titel "Gold Rush" oder der abgekürzten Überschrift "Rush" erwähnt. Auch weist das Buch in der diesem Film vorbehaltenen Kolonne zahlreiche den Eintragungen mit Bleistift beigefügte Daten in angelsächsischer Schreibweise (Monat, Tag, Jahr) auf. Ob das Bundesgericht das Versehen von sich aus berichtigen könnte oder die Sache wegen Beweiseinreden der Beklagten an die Vorinstanz zurückweisen müsste, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht hält gestützt auf Zeitungsausschnitte, insbesondere ein Inserat, das am 28. August 1925 in der amerikanischen Zeitschrift "The Film Daily" erschien und den Stummfilm anpries, für erwiesen, dass der Film nach dem Willen Chaplins vom 16. August 1925 an als veröffentlicht gelten sollte und dem Publikum nicht bloss in den Vereinigten Staaten, sondern auch in Kanada für öffentliche Aufführungen zur Verfügung stand. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet.
bb) Dem Umstand, dass die United Artists Corporation in Kanada kein Vertriebszentrum errichtete, hat das Obergericht mit Recht keine Bedeutung beigemessen. Die Verbreitung eines Filmwerkes kann vom Hersteller und seiner Verleihgesellschaft, zumal wenn es sich wie hier um Nachbarländer handelt, auch von einem fremden Lande aus organisiert und besorgt werden. Nicht massgebend ist ferner, wann die Verleihverträge abgeschlossen wurden. Gewiss bedingt die Ausgabe eines Filmwerkes eine Reihe von Vorbereitungen, zu denen unter Umständen auch der Abschluss von Verleihverträgen gehört. Entscheidend ist indes allein, dass der Film in einer genügenden Zahl von Kopien bereitgestellt und zur Aufführung angeboten wird. Das Erfordernis eines ausreichenden Angebotes darf dabei freilich nicht überwertet werden. Ein Film wird im Gegensatz z.B. zu literarischen oder musikalischen Werken gewöhnlich bloss vermietet, weshalb die gleichen Kopien wiederholt abgegeben werden können. Auch kommt für die Frage der Veröffentlichung
BGE 96 II 409 S. 418
nichts darauf an, ob ein Film Erfolg habe oder nicht. Von einem Hersteller darf zudem in einem Falle, wie hier, vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass er eine bereits mehr als 40 Jahre zurückliegende Herausgabe eines Filmes bis in alle Einzelheiten nachweise. Es genügt, wenn er Tatsachen dartut, die den Rückschluss zulassen, er habe seinerzeit die handelsübliche Zahl von Kopien zu öffentlichen Aufführungen bereitgehalten und angeboten.
Solche Tatsachen haben die Kläger nach dem angefochtenen Urteil dargetan. Das Obergericht nimmt als bewiesen an, dass der Stummfilm mit dem Willen des Herstellers Dritten vom 16. August 1925 an uneingeschränkt für öffentliche Vorführungen zur Verfügung stand und die Erstaufführungen in New York und Toronto den Auftakt zu seinem Verleih bildeten. Diese Annahme schliesst in sich, dass Chaplin bereit war, den Film sowohl in Kanada wie in den Vereinigten Staaten zu verbreiten, und dass er über die hiezu nötigen Kopien verfügte. Nachdem feststeht, dass er den Film durch dieselbe Verleihgesellschaft und die gleichen Inserate in beiden Ländern zur öffentlichen Aufführung anpreisen liess, ist übrigens nicht zu ersehen, wie die Beklagte die Veröffentlichung in einem Lande bejahen, im andern dagegen verneinen kann.
cc) Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht bestreiten, dass der Stummfilm in beiden Ländern gleichzeitig veröffentlicht worden ist. Gewiss ist die Karenzfrist von 30 Tagen erst 1948 in Art. 4 Abs. 3 BUe aufgenommen worden. Das heisst indes nicht, die in den früheren Fassungen enthaltene Bestimmung über die gleichzeitige Veröffentlichung eines Werkes in zwei Ländern sei wörtlich zu nehmen; sie kann bei sinn- und zweckentsprechender Auslegung nicht besagen, die Veröffentlichung müsse im verbandsfremden und im Verbandslande am gleichen Kalendertag oder gar, wie die Beklagte anzunehmen scheint, in der gleichen Stunde erfolgen, unbekümmert um die Lage der Länder, die Entfernungen der Aufführungsorte und die ortsüblichen Öffnungszeiten für Filmtheater. Entscheidend ist, ob der Film nach dem Vorgehen des Berechtigten in beiden Ländern nicht in zeitlich getrennten Aktionen, sondern in einem Zuge zur Verbreitung angeboten wird. Dies aber traf hier zu. Die einheitliche Werbung in den Vereinigten Staaten und in Kanada sowie die Erstaufführungen in New York und Toronto, die wie das Obergericht feststellt, den Auftakt zum Verleih des
BGE 96 II 409 S. 419
Filmes in den beiden Ländern bildeten, lassen daran nicht zweifeln.
d) Hat somit der Stummfilm in Kanada und in den Vereinigten Staaten als gleichzeitig veröffentlicht zu gelten, so geniesst Chaplin dafür nach Art. 4 Abs. 1 bis 3 BUe in der Schweiz den gleichen Schutz, den das schweizerische Gesetz den schweizerischen Urhebern gegen Verletzung ihrer Rechte gewährt. Solche Verletzungen hat die Beklagte im November 1962 dadurch begangen, dass sie seinen Stummfilm in der von der Atlas-Filmverleih GmbH hergestellten Fassung zur "Neu-Aufführung" in der Schweiz anbot; denn es handelte sich bei dieser Fassung im wesentlichen um eine unerlaubte Wiedergabe (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 URG
), zum Teil um eine widerrechtliche Bearbeitung (
Art. 13 Abs. 1 URG
).
Die Roy Export Company hat sich Ende 1955 die Verwertungsrechte am Stummfilm vom Hersteller abtreten lassen. Sie ist deshalb befugt, wegen der von der Beklagten begangenen Verletzungen solcher Rechte zu klagen und Rechtsschutz gegen weitere Verletzungen zu verlangen. Die Beklagte hat diese Befugnis nach dem angefochtenen Urteil übrigens ausdrücklich anerkannt.
5.
Das Bühnenstück wurde am 16. März 1925 auf Antrag Chaplins beim amerikanischen Urheberrechtsamt als nicht für den Verkauf bestimmt registriert und zuhanden des Amtes in der Bibliothek des Kongresses hinterlegt. Es ist bisher weder vervielfältigt noch herausgegeben worden, kann folglich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als veröffentlicht im Sinne von Art. 4 Abs. 4 BUe gelten. Für ein unveröffentlichtes Werk kann Chaplin sich aber schon als Angehöriger eines Verbandslandes auf den Schutz der BUe berufen (Art. 4 Abs. 1).
Nach der Auffassung der Beklagten ist das Bühnenstück nichts anderes als die Wiedergabe des mit den Schauspielern gedrehten Stummfilms, also kein selbständiges Werk, sondern ein Nebenprodukt des Filmes. Das Obergericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt; es hat seinem Urteil vielmehr die Darstellung der Kläger zugrunde gelegt, wonach es sich beim Stummfilm um eine Bearbeitung des Bühnenstückes handelt, das im Film in eine Pantomime umgestaltet und um hauptsächlich filmische Szenen erweitert worden sei. Das Obergericht hält der Beklagten entgegen, dass sie die Darstellung der Kläger im einzelnen nicht bestritten und widerlegt habe, obschon sie sich dazu wiederholt
BGE 96 II 409 S. 420
habe äussern können, insbesondere gestützt auf ein privates Gutachten, das sich eingehend mit den Unterschieden der beiden Werke befasse und von den Klägern schon mit der Klageschrift eingereicht worden sei; auf die behaupteten Unterschiede könne deshalb abgestellt werden.
Diese Annahme des Obergerichts stützt sich teils auf Beweiswürdigung, teils auf kantonales Verfahrensrecht und kann mit der Berufung nicht angefochten werden (Art. 43 Abs. 1, 5 Abs. 1it. c OG). Dass sie aufeiner Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder offensichtlich auf Versehen beruhe, behauptet die Beklagte nicht. Das Bundesgericht ist daher nicht befugt, von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt auszugehen. Nach diesem handelt es sich aber um zwei inhaltlich verschiedene Werke, von denen das eine als das Original (Bühnenstück), das andere (Stummfilm) als dessen Bearbeitung anzusprechen ist. Solche Werke sind sowohl nach Art. 2 Abs. 1 und 2 BUe wie nach
Art. 13 URG
in gleicher Weise geschützt.
Chaplin hat die Auswertungsrechte am Stummfilm (und am Tonfilm), nicht aber jene am Bühnenstück auf die Roy Export Company übertragen. Ob er durch die unerlaubte Wiedergabe und Bearbeitung des Stummfilms und durch das Verhalten der Beklagten, die den rechtswidrig hergestellten Film anbot, auch in seinen Urheberrechten am Bühnenstück, dem Originalwerk, verletzt worden sei, braucht nicht geprüft zu werden. Er ist durch das Vorgehen der Monopol-Films AG und deren Rechtsvorgängerin, wie noch näher ausgeführt wird, jedenfalls in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht betroffen worden. Offen bleiben kann auch, ob Urheberrechte am Tonfilm verletzt worden seien, denn diese Rechte sind nach den eigenen Angaben der Kläger nicht Gegenstand des Prozesses.
6.
Nach schweizerischer Rechtsauffassung und Gesetzgebung ist der Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes aufgefasst wird. Der Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechtes ergibt sich teils aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Zifl. 1 und 2, vor allem aber aus den Bestimmungen der
Art. 28 ZGB
und 49 OR, die in
Art. 44 Satz 2 URG
denn auch ausdrücklich vorbehalten werden. Er ergibt sich ferner aus Art. 6bis BUe,
BGE 96 II 409 S. 421
der erstmals in der 1928 in Rom vereinbarten Fassung vorkommt. Durch seine Zustimmung (AS 1931 S. 461) erklärte der schweizerische Gesetzgeber diese Vorschrift im internationalen Verhältnis auch für die Schweiz als anwendbar, hielt eine Ergänzung des URG aber für unnötig, weil die in Art. 6bis umschriebenen Befugnisse des Urhebers schon nach
Art. 28 ZGB
in genügender Weise geschützt seien (BBl 1930 II 113;
BGE 58 II 308
Erw. 5,
BGE 69 II 57
/58,
BGE 84 II 573
).
a) Gemäss Art. 6bis Abs. 1 BUe (Fassung von 1948) behält der Urheber unabhängig von seinen vermögensrechtlichen Befugnissen und selbst nach deren Abtretung insbesondere das Recht, sich jeder Entstellung, Verstümmelung oder sonstigen Änderung oder jeder anderen Beeinträchtigung des Werkes zu widersetzen, welche seiner Ehre oder seinem Ruf nachteilig sein könnten. Der Urheber braucht also keine Schmälerung seines Ansehens nachzuweisen; es genügt, dass die Änderung oder Beeinträchtigung des Werkes geeignet sind, sich nachteilig auf seine Ehre oder seinen Ruf auszuwirken. Nach BAPPERT/WAGNER (a.a.O. S. 87 N. 5 zu Art. 6bis BUe) hat er gegenüber einem Dritten, der das Werk ohne seine Erlaubnis ändert, sogar einen absoluten Anspruch auf Unterlassung, gleichviel ob das Werk durch die Änderung entstellt oder verstümmelt, berichtigt oder wertvoll ergänzt wird; der Urheber habe unter Vorbehalt der einzelnen Landesgesetze allein und ausschliesslich das Recht, darüber zu befinden, in welcher Form das Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll.
Rechtsschutz gemäss
Art. 28 ZGB
kann beanspruchen, wer in seinen persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt wird. Wann eine unerlaubte Änderung eines Werkes durch einen Dritten die persönlichen Interessen des Urhebers im Sinne dieser Bestimmung verletzt, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Beschaffenheit und Art des Werkes sowie der Persönlichkeit des Urhebers ab. Ein dramatisches Werk hängt mit dem Verfasser naturgemäss viel enger zusammen als z.B. ein wissenschaftliches, lässt folglich kaum wesentliche Änderungen zu, ohne dass es entstellt und der Urheber in seinen persönlichen Interessen verletzt wird. Das gilt umsomehr, wenn das Werk, wie hier, verfilmt wird und der Urheber im Film die Hauptrolle spielt. Je mehr aber ein Werk Ausdruck der persönlichen Eigenart des Urhebers und das Ergebnis einer individuellen
BGE 96 II 409 S. 422
Geistestätigkeit desselben ist und je stärker die Beziehung der Urheberpersönlichkeit zum Werk ist, desto eher ist bei Änderungen durch Dritte eine Verletzung im Sinne von
Art. 28 ZGB
anzunehmen (vgl.
BGE 69 II 59
; EGGER, N. 15 zu
Art. 28 ZGB
).
b) Im vorliegenden Falle sind die Bande zwischen Urheber und Werk besonders eng und vielseitig. Chaplin ist nicht nur Autor, Regisseur und Hersteller, sondern auch Hauptdarsteller des Filmes "The Gold Rush", der übrigens zu den Meisterwerken der Filmkunst gehört (vgl. Der Grosse Brockhaus, 16. Aufl. Bd. II S. 578). Im Jahre 1942 hat er ihn in einen Tonfilm umgestaltet, wobei er die Musik selber auswählte und zusammenstellte, den Begleittext selber schrieb und sprach. Bei einem Filmwerk, das derart Ausdruck seiner künstlerischen Eigenart ist und den Stempel seiner Persönlichkeit trägt, kann Chaplin aber mit guten Gründen behaupten, dass es durch die Musik eines andern erheblich beeinträchtigt wird, welches auch immer der innere Wert oder Gehalt dieser Musik sein mag. Ebenso ist zu verstehen, dass Chaplin durch die unbefugten Eingriffe Dritter sich in seinen künstlerischen Empfindungen und ideellen Interessen verletzt fühlt, ohne dass er dies im einzelnen darzutun braucht. Bei der Vielfalt von Komik und Mimik, die den Film auszeichnen, ist die Gefahr in der Tat gross, dass ein Dritter Vorstellungen des Künstlers über die Wirkungen filmischer Szenen auf das Publikum missversteht, die Musik deswegen nicht auf das Geschehen abzustimmen weiss und dadurch Eindrücke, die das Werk vermitteln will, verfälscht oder zunichte macht.
Dass Chaplin sich zur Stummfilmzeit in jedem Kinotheater beliebige Begleitmusik zu seinem Film gefallen lassen musste, wie von der Beklagten behauptet wird, hilft darüber nicht hinweg. Diese Musik war nicht Bestandteil des Werkes, wie es die von Konrad Elfers beigefügte Musik sein will. Ebensowenig hilft der Beklagten, dass Elfers der von Chaplin zusammengestellten Musik zum Tonfilm aus dem Wege gegangen ist. Die Vorinstanz hält der Beklagten mit Recht entgegen, dass die von der Atlas-Filmverleih GmbH hergestellte Fassung sich gerade deshalb als wesentliche Änderung des Werkes erweist; denn eine dem Film in den Einzelheiten nicht angepasste Musik ist geeignet, vom Stummfilm bezweckte Wirkungen beim Publikum zu mindern oder zu verfälschen, den Hersteller des
BGE 96 II 409 S. 423
Werkes folglich in seinen persönlichen Interessen zu verletzen. Durch das Verhalten der Beklagten, die einen unter Verletzung von Urheberrechten hergestellten Film feilgeboten hat, ist Chaplin somit jedenfalls in seinen persönlichen Interessen betroffen worden. Er ist folglich ebenfalls berechtigt, Rechtsschutz gegen Verletzung seiner Rechte zu verlangen.
II
Gemäss
Art. 54 Abs. 1 URG
kann der Richter im Falle der zivil- oder strafrechtlichen Verurteilung unter anderem die Zerstörung der unter Verletzung des Urheberrechtes hergestellten oder in Verkehr oder an die Öffentlichkeit gebrachten Exemplare des Werkes verfügen.
Das Obergericht hat die Beklagte zivilrechtlich verurteilt, das Begehren der Kläger auf Zerstörung der beschlagnahmten Filmkopie aber abgelehnt. Es begründet dies insbesondere damit, die Zerstörung sei nach der Rechtsprechung angebracht, wenn unrechtmässig hergestellte Werke trotz allen Massnahmen immer wieder im Verkehr auftauchten. Diese Gefahr bestehe hier nicht, da die Kläger bisher nur gegen die Atlas- Filmverleih GmbH und die Monopol-Films AG hätten einschreiten müssen und die Beklagte seit ihrer Verwarnung im Jahre 1962 nichts mehr unternommen habe; sie habe sich vielmehr bereit erklärt, von der Auswertung ihres Films in der Schweiz bis zum Abschluss des in Deutschland hängigen Verfahrens abzusehen. Es könne deshalb angenommen werden, dass die Beklagte sich auch ohne Zerstörung der beschlagnahmten Kopie an das ihr vom Gericht auferlegte Verbot halte.
Diese Auffassung verletzt das Gesetz nicht.
Art. 54 URG
ist eine Kannvorschrift, die dem Richter auch beim Vorliegen der darin erwähnten Voraussetzung ein gewisses Ermessen lässt. Dieses ist freilich kein völlig freies, ungebundenes. Wie das Bundesgericht in
BGE 88 II 49
ausgeführt hat, ist die Vernichtung eines widerrechtlich hergestellten Films gerechtfertigt, wenn seine Verleihung nur so mit Sicherheit verhindert werden kann. Es müssen also Gründe vorliegen, die eine weitere Verletzung nicht bloss als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat eine solche Gefahr verneint, ohne das ihr zustehende Ermessen zu überschreiten. Zu bedenken ist auch, dass Chaplins Stummfilm in verschiedenen
BGE 96 II 409 S. 424
Ländern nicht mehr geschützt ist, dort folglich auch in der von der Atlas-Filmverleih GmbH hergestellten Fassung aufgeführt werden darf. Das gleiche gilt - was sich durch Umkehrschluss aus
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 URG
ergibt - für private Aufführungen (vgl.
Art. 22 URG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 3. März 1970 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 Ia 264
44. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1975 i.S. Gemeinde Täsch gegen Staatsrat des Kantons Wallis.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Anwendung kommunaler Bauvorschriften (Wallis).
Dem Walliser Staatsrat steht als Beschwerdeinstanz in Bausachen - auch in bezug auf die Anwendung des autonomen Baurechtes der Gemeinden - eine uneingeschränkte Rechts- und Ermessenskontrolle zu. Eine Autonomieverletzung durch Überschreitung der Überprüfungsbefugnis ist damit ausgeschlossen. Gegenüber einer zur Ermessenskontrolle befugten kantonalen Beschwerdeinstanz besteht der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der Rechtsmittelentscheid nicht auf einer willkürlichen Handhabung autonomen Gemeinderechtes beruhen darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 101 Ia 264 S. 264
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die Auslegung und Anwendung des kommunalen Baureglementes. Dessen Vorschriften stellen in bezug auf jene Fragen, die im kantonalen Recht keine abschliessende Regelung erfahren haben und bei denen der Gemeinde eine relative Entscheidungsfreiheit zusteht, autonomes Recht dar; die Gemeinden können sich gegenüber dem Entscheid einer kantonalen Behörde, welche als Rechtsmittelinstanz über die
BGE 101 Ia 264 S. 265
Anwendung solcher Vorschriften zu befinden hat, auf den Schutz ihrer Autonomie berufen (
BGE 100 Ia 204
). Die Autonomie ist verletzt, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz ihre Überprüfungsbefugnis überschreitet oder die Vorschriften des autonomen Rechtes willkürlich anwendet (
BGE 100 Ia 203
E. 2a mit Hinweisen). Soweit nicht Verfassungsrecht im Spiele steht, prüft das Bundesgericht im Rahmen einer Autonomiebeschwerde die Auslegung der kantonalen Normen durch die zuständige kantonale Behörde - auch hinsichtlich des Umfanges der Überprüfungsbefugnis - nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 100 Ia 84
mit Hinweisen.).
3.
a) Die Walliser Kantonsverfassung gewährleistet den Gemeinden eine gewisse Selbständigkeit (Art. 69 KV), doch umschreibt sie deren sachlichen Bereich nicht selber (
BGE 100 Ia 84
). Der Umfang der kommunalen Rechtssetzungsbefugnis ergibt sich vielmehr aus dem kantonalen Gesetzesrecht, und nach diesem bestimmt sich - mangels einer besonderen Verfassungsvorschrift - auch die Frage, wieweit die Gemeinden bei der Anwendung ihres Rechtes der Kontrolle einer kantonalen Rechtsmittelinstanz unterworfen sind.
b) Das kantonale Baugesetz vom 19. Mai 1924 (BauG) ordnet das Bauwesen nicht erschöpfend. Es enthält selber keine baupolizeilichen Vorschriften, sondern beschränkt sich darauf, in Art. 4 die Gemeinden zum Erlass von Reglementen über die Baupolizei zu ermächtigen und in den Art. 8/9 den obligatorischen und fakultativen Gegenstand dieser Reglemente festzulegen. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres anzunehmen, dass die beschwerdeführende Gemeinde beim Erlass ihres Baureglementes jedenfalls in bezug auf die hier streitigen Fragen eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit besass und dass die im vorliegenden Fall für die Erteilung der Baubewilligung massgebenden Vorschriften des BauR im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung autonomes Gemeinderecht darstellen. Dass sämtliche kommunalen Reglemente, insbesondere auch die Baureglemente, der Genehmigung des Staatsrates bedürfen (Art. 82 Abs. 2 KV, Art. 6 BauG), ändert daran nichts. Auch der Staatsrat stellt dies nicht in Abrede.
c) Streitig ist jedoch der Umfang der Überprüfungsbefugnis, die der Staatsrat als Beschwerdeinstanz bei der Anwendung
BGE 101 Ia 264 S. 266
dieses autonomen Gemeinderechtes für sich in Anspruch nehmen kann. Beide Seiten berufen sich auf Art. 21 des Staatsratsbeschlusses "über das Verwaltungsverfahren vor dem Staatsrat und seinen Departementen" vom 11. Oktober 1966 (VWV), der wie folgt lautet:
"1 Mit der Beschwerde können alle Rechtsverletzungen, die Unangemessenheit des Inhalts der Verfügung sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung gelten als Rechtsverletzung.
2 In Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises der Gemeinde ist die Rüge der Unangemessenheit unzulässig."
Der Staatsrat vertritt die Auffassung, dass das Bauwesen zum übertragenen Wirkungskreis der Gemeinden gehöre, weshalb er gemäss Art. 21 Abs. 1 VWV als Rechtsmittelinstanz im Baubewilligungsverfahren den Entscheid der kommunalen Behörde in jeder Hinsicht frei, d.h. auch auf seine Angemessenheit hin überprüfen könne. Die Gemeinde hingegen macht geltend, die Behandlung von Baugesuchen gehöre "ohne Zweifel" zum eigenen Wirkungskreis, weshalb der Staatsrat auf eine blosse Rechtskontrolle beschränkt sei. Das Bundesgericht seinerseits hat die Frage, ob die Walliser Gemeinden bei der Ausübung der ihnen im Bauwesen zustehenden Befugnisse im Rahmen des eigenen oder des übertragenen Wirkungskreises handeln, in früheren Entscheiden offen gelassen (
BGE 100 Ia 86
; nicht publiziertes Urteil i.S. Gemeinde Saas-Fee vom 13. November 1968 E. 3).
Die erwähnte Unterscheidung, welche der Staatsrat, offenbar in Anlehnung an die frühere Autonomierechtsprechung, bei der Regelung der Kognition in Art. 21 VWV als Abgrenzungskriterium verwendet hat, ist heute für die Bestimmung des autonomiegeschützten Bereiches nicht mehr massgebend (
BGE 93 I 432
, 158). Sie behält jedoch ihre Bedeutung für die Frage nach der der kantonalen Rechtsmittelinstanz zustehenden Kognition, soweit sich diese nach Art. 21 VWV bestimmt (
BGE 100 Ia 86
). Die Beschwerdeführerin stellt die Verfassungsmässigkeit der in Art. 21 VWV getroffenen Regelung nicht in Zweifel. Streitig ist einzig, ob diese vom Staatsrat erlassene Vorschrift hier richtig ausgelegt und angewendet wird, was das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Da der zur Bestimmung der Kognition verwendete
BGE 101 Ia 264 S. 267
Begriff des "eigenen Wirkungskreises der Gemeinde" dem übrigen positiven kantonalen Recht offenbar unbekannt ist, darf der Auffassung, die der Staatsrat hinsichtlich der Handhabung dieses von ihm selber eingeführten Kriteriums vertritt, von vornherein ein gewisses Gewicht beigemessen werden. Die Unterscheidung zwischen eigenem und übertragenem Wirkungskreis ist schon begrifflich nicht ganz klar (vgl. dazu JACQUES MEYLAN, Problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR 91/1972 II S. 31-39) und sie bereitet auch in der praktischen Anwendung bisweilen Schwierigkeiten (vgl. etwa
BGE 93 I 159
). Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes bedarf die Frage hier indessen keiner einlässlichen Erörterung; die Annahme, der Staatsrat habe im vorliegenden Fall gemäss Art. 21 Abs. 1 VWV über eine uneingeschränkte Kognition verfügt, hält jedenfalls dem Vorwurf der Willkür stand. Vorweg ist festzuhalten, dass die Walliser Gemeinden bei der Anwendung des öffentlichen Baurechts, auch abgesehen von der Kontrolle durch Rechtsmittelinstanzen, nur beschränkt selbständig sind; denn zur Erstellung von Bauten ist neben der Bewilligung des Gemeinderates regelmässig auch eine solche der kantonalen Baukommission einzuholen, welche das Projekt umfassend auf seine Vereinbarkeit mit dem kantonalen und eidgenössischen Recht (Gesundheitspolizei, Feuerpolizei, Gewässerschutz, Schutz des Orts- und Landschaftsbildes, baupolizeiliche Mindestanforderungen usw.) zu prüfen hat und im Baubewilligungsverfahren weitgehende Eingriffsmöglichkeiten besitzt (Verordnung über die Organisation und die Befugnisse der kantonalen Baukommission vom 13. Januar 1967; vgl. dazu P. MÜLLER, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Wallis, Diss. St. Gallen 1969, S. 92 Anm. 353). Schon dies legt den Schluss nahe, der Entscheid über Baugesuche sei keine "Angelegenheit des eigenen Wirkungskreises" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VWV. Dass der Staatsrat als Beschwerdeinstanz in Bausachen eine uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis besitzt, lässt sich überdies ohne Zwang auch aus den Vorschriften des kantonalen Baugesetzes von 1924 herleiten. Dieses spricht einleitend in Art. 2 Abs. 1 in allgemeiner Weise von den "Lasten, die mit einem Grundstück laut den Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes und den bezüglichen Reglementen verbunden sind" und erklärt in Art. 2 Abs. 2: "Die Streitigkeiten über die Beschaffenheit
BGE 101 Ia 264 S. 268
und Tragweite dieser Lasten werden endgültig durch den Staat entschieden" (franz. Text: "Les contestations sur la nature et la portée de ces charges sont tranchées, sans recours, par le Conseil d'Etat"). Das heisst zunächst, dass der Staatsrat über Streitigkeiten im Gebiete des öffentlichen Baurechts letztinstanzlich entscheidet; darüber hinaus erlaubt die Formulierung der Vorschrift ohne Willkür aber auch den Schluss, dass der Staatsrat als Beschwerdeinstanz die Auslegung und Anwendung der kommunalen Baureglemente in gleicher Weise zu überprüfen hat wie die Handhabung kantonalrechtlicher Vorschriften und dabei, mangels gegenteiliger Regelung, in beiden Bereichen auch über Fragen des Ermessens befinden kann. Die Auslegung, die der Staatsrat Art. 21 VWV gibt, ist insoweit durch das BauG gedeckt.
d) Ist aber davon auszugehen, dass der Staatsrat als Beschwerdeinstanz im vorliegenden Falle auch die Handhabung des Ermessens überprüfen konnte, so erweist sich die Autonomie der Gemeinde nicht bereits dann als verletzt, wenn der aufgehobene Entscheid des Gemeinderates noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen liegt und auf einer haltbaren Ausübung der Ermessens beruht. Eine dahingehende Rüge könnte nur dort vorgebracht werden, wo die kantonale Behörde auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist. Gegenüber einer mit freier Überprüfungsbefugnis ausgestatteten Beschwerdeinstanz besteht indessen der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der Sachentscheid der Rechtsmittelbehörde seinerseits nicht auf einer willkürlichen Handhabung autonomen Gemeinderechts beruhen darf (
BGE 99 Ia 254
; Urteil vom 22. Mai 1974 i.S. Gemeinde Schwyz, publiziert in ZBl 1974 S. 431 ff.). Nur unter diesem letzteren Gesichtswinkel ist der angefochtene Entscheid im folgenden zu prüfen.


header:
Urteilskopf
114 Ia 101
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 avril 1988 dans la cause C. contre Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
1. Der Umstand allein, dass der Rechtsuchende seine unentgeltlichen Anwälte der Reihe nach ersetzt haben will oder dass diese selbst verlangen, von ihrer Aufgabe befreit zu werden, genügt nicht, eine Sache als aussichtslos zu betrachten, oder anzunehmen, dass ein vernünftiger Mensch einen solchen Prozess nicht führen würde (E. 2).
2. Wer das Vertrauen in seinen unentgeltlichen Rechtsbeistand verloren hat, ohne dass hiefür objektive Gründe vorhanden sind, hat nicht Anspruch auf Ernennung eines andern Anwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand (E. 3).
3. Erweist sich eine Partei im Bereich, auf den sich der Prozess bezieht, als urteilsunfähig, sind zu ihrem Schutz zusätzlich zur unentgeltlichen Rechtspflege geeignete vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 114 Ia 101 S. 101
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour mener un
BGE 114 Ia 101 S. 102
procès non dénué de chances de succès. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner si les dispositions cantonales réglant la matière ont été appliquées de manière arbitraire. Si tel n'est pas le cas, il examine alors librement si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'
art. 4 Cst.
est violé (
ATF 113 Ia 12
consid. 2,
ATF 112 Ia 9
consid. 2,
ATF 105 Ia 113
, 299).
L'art. 1er de la loi vaudoise sur l'assistance judiciaire en matière civile pose le principe de l'assistance à la personne physique qui ne peut faire face aux frais du procès. Il dispose que l'assistance est refusée:
a) si le requérant ne se trouve pas dans l'état d'indigence déterminant;
b) s'il apparaît clairement que les prétentions ou les moyens de défense du requérant sont mal fondés;
c) s'il apparaît clairement que le procès ne serait pas engagé ou soutenu par un plaideur raisonnable plaidant à ses propres frais.
L'art. 13 de la même loi dispose que d'office ou sur requête d'une partie, du conseil d'office ou du juge saisi, le Bureau peut soumettre sa décision à un nouvel examen. C'est cette dernière disposition que l'autorité intimée a invoquée à l'appui de la décision critiquée.
Le nouvel examen prévu par l'art. 13 ne peut avoir pour objet que les conditions d'octroi ou de refus de l'assistance déterminées par l'art. 1er. En l'espèce, la question de l'indigence du recourant n'est pas litigieuse. L'autorité cantonale a invoqué uniquement le fait que le recourant a demandé à trois reprises que le conseil d'office désigné soit remplacé, car il ne fait pas confiance à ses défenseurs.
Une telle circonstance ne saurait rentrer dans les conditions de refus ou de retrait de l'assistance énumérées par l'art. 1er al. 2 lettres b et c de la loi cantonale. Le seul fait que le requérant veut faire relever ses conseils successifs, ou que ceux-ci demandent eux-mêmes à être déchargés de leur tâche, ne suffit pas à démontrer que les prétentions ou moyens de défense du requérant sont mal fondés ou que le procès ne serait pas soutenu ou engagé par un plaideur raisonnable. La réunion de telles circonstances est éminemment improbable s'agissant d'un défendeur à une action d'état, en première instance (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich p. 168). Il semble au contraire que la procédure de divorce pendante depuis 1984 soit compliquée, vu sa durée et le fait qu'un notaire a dû être mis en oeuvre pour proposer la liquidation du régime matrimonial. On ne voit guère comment une
BGE 114 Ia 101 S. 103
partie ignorante du droit pourrait faire face aux problèmes soulevés par une telle action sans être assistée (cf.
ATF 110 Ia 28
). C'est donc à bon droit que le recourant se prévaut des difficultés de l'instruction et se déclare incapable de faire valoir ses droits devant l'autorité de jugement, d'autant plus que la langue française dont il doit se servir à cette fin ne lui est en tout cas pas familière, comme cela découle indubitablement des explications de l'avocat P.
L'autorité cantonale n'a même pas constaté que certains des procédés du recourant étaient voués à l'échec ou ne seraient pas soulevés par un plaideur raisonnable. On ignore en effet tout des divergences de vues qui semblent s'être manifestées entre le recourant et ses deux premiers conseils. Sans doute, dans son mémoire, l'autorité intimée déclare-t-elle que l'avocat M. avait préparé avec l'accord du recourant une convention sur les effets accessoires du divorce au moment où C. changea d'avis et émit des prétentions déraisonnables que l'avocat ne pouvait soutenir. Cette affirmation n'est appuyée par aucune pièce du dossier, pas même par la lettre de l'avocat M. demandant sa libération, de sorte que l'on se trouve hors d'état d'apprécier la déraison des prétentions du recourant dont on ignore l'objet. L'avocat P. a également fait état de divergences de vues sur la conduite du procès, mais sans donner aucune précision. Quant au conflit avec l'avocat B., il paraît n'avoir pour objet que les conditions d'exercice du droit de visite lors des fêtes de fin d'année de 1987. Il s'agit évidemment là d'un point tout à fait accessoire qui ne permet de porter aucune appréciation sur les prétentions du défenseur concernant le fond du divorce.
On comprend sans doute que tenu par son devoir de fidélité à l'égard de son client, l'avocat n'expose pas à l'autorité la substance du conflit qui les oppose. En raison de la confiance à laquelle l'avocat breveté a droit de la part de l'autorité, il peut se justifier de relever l'avocat qui le demande en s'en remettant à sa prudence et sans exiger de lui des explications détaillées. Mais l'autorité peut en tout cas consulter le juge saisi du procès pour connaître la nature des procédés abusifs ou voués à l'échec qui sont reprochés au bénéficiaire de l'assistance judiciaire.
Faute d'une telle instruction, le caractère abusif ou infondé des prétentions non identifiées du recourant n'apparaît nullement avec la clarté exigée expressément par l'art. 1er al. 2 lettres b et c LAJ. L'autorité a donc fait de ces dispositions de la loi cantonale une application insoutenable qui ne résiste pas au grief d'arbitraire, non seulement en ce qui concerne les prétentions découlant de la
BGE 114 Ia 101 S. 104
position de défendeur dans une action en divorce, mais même sur des points particuliers que l'on ignore concernant la conduite du procès.
3.
Il n'en découle pas pour autant que la requête de changement de conseil présentée par le recourant le 10 janvier 1988 ait été fondée, comme il l'affirme.
L'avocat d'office est davantage un assistant qu'un représentant de celui qui plaide au bénéfice du pauvre. Le simple fait que le client d'office n'a pas confiance dans son conseil d'office ne lui donne pas le droit d'en demander le remplacement, lorsque cette perte de confiance repose sur des motifs purement subjectifs et qu'il n'apparaît pas de manière patente que l'attitude de l'avocat d'office est gravement préjudiciable aux intérêts de la partie. L'avocat ne saurait être tenu d'épouser n'importe quel point de vue de son client et de plaider l'insoutenable (
ATF 105 Ia 304
/5). Le justiciable n'a dès lors pas un droit inconditionnel au choix de son défenseur d'office (ibid. p. 302).
On doit néanmoins attendre de l'avocat d'office, en sa qualité d'assistant, qu'il expose clairement à son client quelles sont les limites de ses droits, et que s'il ne parvient pas à le convaincre, il expose au juge, autant que possible, quelle est la position de son client et qu'il remette au magistrat le soin de trancher, plutôt que d'imposer au client une convention avec la partie adverse. Au surplus, le droit de la partie de formuler elle-même des requêtes ou propositions en complément de celles présentées par l'avocat pour les voies de droit essentielles ne saurait être méconnu (
ATF 105 Ia 301
;
ATF 102 Ia 27
;
ATF 95 I 362
). L'avocat d'office peut dès lors présenter expressément comme émanant de son seul client des moyens qu'il n'approuve pas personnellement.
4.
Lorsque le plaideur entend mener son procès de manière entièrement déraisonnable, lorsqu'il apparaît qu'il est totalement incapable de concevoir quelles sont les limites de ses droits, ou qu'il agit sous l'empire d'idées délirantes, la question se pose de savoir s'il a la capacité de discernement nécessaire, au moins dans le domaine qui fait l'objet du procès. Certes, on ne doit admettre que très restrictivement l'incapacité de discernement du plaideur, même du plaideur abusif (
ATF 98 Ia 325
, arrêt non publié dans la cause C., du 10 mars 1988, consid. 4). Mais si une telle incapacité de discernement existe ou si elle peut être soupçonnée, le besoin d'assistance de la partie est d'autant plus grand et ne justifie pas le retrait de l'assistance judiciaire, mais bien plutôt l'institution de
BGE 114 Ia 101 S. 105
mesures d'assistance de nature tutélaire, concurremment avec celles organisant l'assistance devant les tribunaux.
Il découle de ces considérations que même si elles étaient établies, les prétentions insoutenables du recourant sur la manière de conduire le procès ne constitueraient pas clairement des motifs de refus ou de retrait de l'assistance judiciaire au sens de l'art. 1er al. 2 lettres b et c LAJ, et que la référence à ces dispositions par le biais de l'
art. 13 LAJ
serait insoutenable.
5.
Dans ces conditions, il est inutile de relever que pour les mêmes raisons, le refus ou le retrait de l'assistance judiciaire au recourant, incapable de se défendre seul dans une cause en divorce où il est défendeur, violerait les principes découlant directement de l'
art. 4 Cst.
en ne lui permettant pas de se faire entendre et d'user d'armes égales à celles de la partie demanderesse.


header:
Urteilskopf
126 III 388
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 juillet 2000 dans la cause C. contre les époux B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Architektenvertrag. Verantwortlichkeit für Mängel. Festsetzung des Schadens. Auslegung von Art. 1.6 der SIA-Norm 102. Entgangene Nutzungsmöglichkeit eines Gutes.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Berufungsverfahren hinsichtlich der Festsetzung des Schadens (E. 8).
Auslegung von Art. 1.6 der SIA-Norm 102, welcher die Verantwortlichkeit des Architekten auf den "direkten Schaden" begrenzt (E. 9).
Umfang des Schadenersatzes, den der Besteller vom Architekten verlangen kann, wenn dieser für Mängel haftet (E. 10).
Die entgangene Nutzungsmöglichkeit eines Gutes stellt für sich allein keinen rechtlich anerkannten Schaden dar (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 126 III 388 S. 388
En août 1989, les époux B. ont conclu avec C., architecte, un contrat soumis au règlement SIA 102 et portant sur la construction d'une villa.
Des infiltrations d'eau se sont produites à divers endroits de la maison. Il s'est avéré que l'étanchéité de la terrasse et la ventilation du toit étaient défectueuses.
Les époux B. ont déposé une demande en paiement à l'encontre de C. La cour cantonale a reconnu la responsabilité de l'architecte
BGE 126 III 388 S. 389
en raison des défauts et condamné ce dernier à verser aux demandeurs la somme de 183'997,60 fr. Le recours en réforme de C. au Tribunal fédéral a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
8.
S'agissant du dommage retenu à sa charge, le défendeur s'en prend tout d'abord aux travaux de réfection en invoquant une violation des
art. 41, 42, 43 CO
et 8 CC.
a) La fixation du dommage ressortit en principe au juge du fait. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle a violé des principes juridiques relatifs au calcul du préjudice (
ATF 120 II 296
consid. 3b p. 298 et les arrêts cités). L'estimation du dommage d'après l'
art. 42 al. 2 CO
repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme. Certes, relève du droit le point de savoir quel degré de vraisemblance la survenance du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'
art. 42 al. 2 CO
et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la prétention en dommages-intérêts déduite en justice. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où l'autorité cantonale, sur la base d'une appréciation des preuves et des circonstances concrètes, a admis ou nié que la vraisemblance de la survenance du préjudice confinait à la certitude, elle a posé une constatation de fait qui est, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, soustraite au contrôle de la juridiction fédérale de réforme (
ATF 122 III 219
consid. 3b p. 222 s. et les références citées).
b) Lorsque le défendeur se plaint des frais de réfection retenus par la cour cantonale, il développe des critiques irrecevables. Pour déterminer la part des frais de réfection à la charge du défendeur, la cour cantonale s'est certes fondée sur le tableau financier établi par l'expert, tout en précisant que les postes à plus-values avaient été imputés aux demandeurs et que les postes écartés par le premier juge n'avaient pas été remis en cause. Puis, elle a dressé la liste des factures prises en considération, constatant qu'elles s'élevaient au total à 71'188,30 fr. Ce faisant, elle a procédé à une appréciation des preuves, qui ne peut être remise en cause dans la présente procédure.
9.
S'agissant des autres postes du dommage qu'il doit supporter, le défendeur estime qu'ils ne peuvent être qualifiés de "dommages directs" au sens de l'art. 1.6 du règlement SIA 102.
BGE 126 III 388 S. 390
a) Cette critique concernant la notion juridique du dommage est recevable (cf. supra consid. 8a).
b) Selon les constatations cantonales, les parties se sont référées, dans leur contrat, au règlement SIA 102 concernant les prestations et honoraires des architectes qui prévoit, à son chiffre 1.6, dans la version du 28 janvier 1984 en vigueur au moment de la conclusion du contrat, que "l'architecte est tenu de réparer le dommage direct subi par le mandant, résultant d'une exécution défectueuse et fautive de son mandat". Tel est notamment le cas s'il a violé son devoir de diligence ou de fidélité ou s'il a mal coordonné ou surveillé les travaux (cf. art. 1.6 du règlement 102 in fine).
Ce règlement introduit donc une distinction entre dommage direct et indirect, ne faisant porter la responsabilité de l'architecte que sur le premier (cf. PHILIPPE ABRAVANEL, Le nouveau règlement SIA no 102 et la qualification du contrat d'architecte, in JdT 1984 I p. 462). Il ne définit toutefois pas ce qu'il faut entendre par "dommage direct" (HANS BRINER, Privatrechtliche Baumängel, in Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle 1998, no 15.31; URS HESS, Der Architekten- und Ingenieurvertrag, Komm. zu den rechtlichen Bestimmungen der Ordnungen SIA 102, 103 und 108, Zurich 1986, no 25). Cette clause, qui tend à limiter la responsabilité d'une partie au contrat, doit donc être interprétée (cf.
ATF 126 III 59
consid. 5a).
c) L'art. 1.6 du règlement SIA 102 peut être compris de différentes façons. On peut y voir une véritable limitation de la responsabilité de l'architecte ne portant que sur les atteintes causées à la construction, ce qui exclurait, par exemple, le dommage provoqué à des objets se trouvant sur place (HESS, op. cit., no 27 in fine); on peut aussi soutenir que cette disposition ne vise que la perte effective et non le gain manqué, tel celui consécutif à une prise de possession retardée des locaux (JEAN HEIM/HENRI BAUDRAZ, La révision du règlement SIA 102, in JdT 1984 I p. 131) ou le préjudice économique (HANS RUDOLF SUTER/PHILIPPE ABRAVANEL/PHILIPPE JOYE, Les nouveaux Règlements SIA 102 et 103, in Journées du droit de la construction, vol. 2, Fribourg 1985, p. 75). A l'inverse, on peut considérer cette clause comme un simple rappel du droit en vigueur, plus particulièrement du principe de la causalité adéquate, dans le sens où seul le dommage se trouvant dans un tel rapport de causalité avec le manquement de l'architecte peut être mis à la charge de ce dernier (cf. RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e éd. Fribourg 1995, no 558; HESS, op. cit., no 25).
BGE 126 III 388 S. 391
d) L'arrêt attaqué n'ayant pas constaté de réelle et commune intention des parties à propos de l'art. 1.6 du règlement SIA 102, il s'agit de rechercher quel sens celles-ci pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à la clause, en application du principe de la confiance, ce qui relève du droit (
ATF 126 III 25
consid. 3c p. 29, 59 consid. 5b p. 68 et les arrêts cités). Les dispositions contractuelles préétablies doivent en principe être interprétées de la même manière que les clauses d'un contrat élaborées de façon individuelle. Les juges sont alors tenus de respecter le principe selon lequel il faut préférer l'interprétation des clauses ambiguës qui correspond à la législation. Comme celle-ci a, en règle générale, opéré une pesée des intérêts en présence, la partie qui veut s'en écarter doit l'exprimer de façon suffisamment claire dans le contrat (
ATF 122 III 118
consid. 2a;
ATF 119 II 368
consid. 4b p. 372;
115 II 264
consid. 5a).
On vient de voir qu'en limitant la responsabilité de l'architecte au dommage direct, sans définir cette notion, l'art. 1.6 du règlement SIA 102 est ambigu. Si l'on considère cette clause comme une véritable limitation à la responsabilité de l'architecte, on introduit une restriction qui est étrangère aux dispositions légales régissant tant le contrat de mandat que le contrat d'entreprise, qui s'appliquent en principe à l'architecte (cf.
ATF 109 II 462
consid. 3a-d, confirmé à l'
ATF 114 II 53
consid. 2b p. 56). En outre, une telle interprétation va à l'encontre de l'
art. 100 al. 1 CO
, dans la mesure où elle n'exclut pas les cas de dol ou de faute grave commis par l'architecte (SCHUMACHER, op. cit., no 557; cf. HESS, op. cit., no 31). L'interprétation selon laquelle le dommage direct évoqué à l'art. 1.6 ne serait qu'un rappel de l'exigence d'un lien de causalité adéquate doit donc être préférée sous l'angle du principe de la confiance, puisqu'elle correspond au droit en vigueur (cf. en ce sens, SCHUMACHER, op. cit., no 558; BRINER, op. cit., no 15.31; HESS, op. cit., no 25).
10.
L'art. 1.6 du règlement SIA 102 devant être interprété comme une confirmation de la législation applicable, c'est à la lumière de cette dernière qu'il convient d'examiner si la cour cantonale était fondée à imputer à l'architecte la réparation des différents postes du dommage ne faisant pas partie des frais de réfection proprement dits.
a) Parallèlement aux trois voies alternatives prévues par l'
art. 368 CO
(résolution, réduction du prix ou réparation), le maître est en droit de réclamer à l'entrepreneur fautif des dommages-intérêts pour le préjudice patrimonial consécutif au défaut qui n'est pas couvert par l'une des voies précitées (cf.
ATF 122 III 420
consid. 2c p. 423;
ATF 107 II 438
). Une telle action peut être dirigée contre l'architecte dont
BGE 126 III 388 S. 392
la responsabilité en raison des défauts est engagée (cf. SCHUMACHER, op. cit., no 541 et 554).
b) Font partie du dommage dont il est possible de demander réparation à ce titre les honoraires des experts que le maître a dû mandater pour la constatation des défauts (cf.
art. 367 al. 2 CO
; PETER GAUCH, Le contrat d'entreprise, version fr. de Benoît Carron, Zurich 1999, no 1873), ainsi que les frais d'avocat avant procès (SCHUMACHER, op. cit., no 564; THEODOR BÜHLER, Commentaire zurichois,
art. 368 CO
no 195), pour autant qu'ils ne soient pas couverts par les dépens alloués en vertu du droit de procédure cantonal et que l'intervention de l'avocat ait été justifiée (
ATF 97 II 259
consid. 5b confirmé notamment in
ATF 117 II 101
consid. 5, 394 consid. 3a).
On ne peut faire grief à la cour cantonale d'avoir mis à la charge du défendeur l'équivalent des honoraires des experts, dès lors qu'il a été constaté que le recours à ces spécialistes était nécessaire et nullement excessif de la part des demandeurs. Quant aux honoraires relatifs aux frais de surveillance, ils relèvent des travaux de réfection et peuvent, de ce fait, être imputés au défendeur (SCHUMACHER, op. cit., no 559). Enfin, il n'apparaît pas davantage que la cour cantonale ait méconnu les principes jurisprudentiels précités en imputant au défendeur les frais d'avocat avant procès non couverts par la procédure cantonale, après avoir vérifié qu'un recours à un homme de loi était assurément justifié de la part des demandeurs.
C'est en vain que le défendeur cherche à se prévaloir de la jurisprudence selon laquelle, lorsque le droit de procédure permet à la partie d'être dédommagée de tous les frais nécessaires et indispensables qui lui ont été occasionnés par le procès, elle ne dispose pas d'une action civile séparée ou ultérieure (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 28 août 1995 publié à la SJ 1996 p. 299, consid. 2). Seuls sont visés les frais engagés dans le cadre de la procédure judiciaire et non pas les frais d'avocat avant le procès. Or, le montant de 18'943,10 fr. mis à la charge du défendeur par la cour cantonale correspond à peu près aux frais d'avocat des demandeurs avant le procès. La cour cantonale n'a donc visiblement pas tenu compte dans cette indemnité de la part des honoraires d'avocat durant la procédure judiciaire (60'737 fr. au total) non couverte par les dépens de première instance.
11.
Reste à déterminer si la privation de l'usage de certaines pièces de la villa des demandeurs constitue un dommage susceptible d'être mis à la charge de l'architecte, comme l'a retenu la cour cantonale, en faisant un parallèle avec la réduction du loyer que peut obtenir le locataire en vertu de l'
art. 259d CO
.
BGE 126 III 388 S. 393
a) Selon la définition émanant de la jurisprudence, le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il peut consister en une réduction de l'actif, en une augmentation du passif ou dans un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (
ATF 120 II 296
consid. 3b et les arrêts cités).
Une partie de la doctrine évoque la possibilité d'admettre, dans certaines circonstances, que la privation de l'usage d'un bien puisse, à elle seule, faire l'objet d'une indemnisation (SCHUMACHER, op. cit., no 563; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, vol. II, 7e éd. Zurich 1998, no 2636 ss et 2640 ss; ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zurich 1979, p. 84 note 10; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Fribourg 1991, no 147 s.), même si une telle atteinte n'entre pas dans la définition traditionnelle du dommage (cf. GAUCH, op. cit., no 665). Cette question fait actuellement l'objet de controverses et de discussions en Europe (cf. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd. Zurich 1998, no 179 ss; VITO ROBERTO, Schadensrecht, thèse Zurich 1997, p. 191 ss; WALTER FELLMANN, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, AJP 1995 p. 878 ss, 880 ss). Elle a été débattue devant la Commission fédérale d'étude pour la révision totale du droit de la responsabilité civile, qui, faute d'accord, a cependant renoncé à former une proposition à ce sujet (Rapport d'août 1991 de la Commission précitée, Berne 1991, p. 85). Dans plusieurs cantons, des atteintes de cette nature ont apparemment déjà été indemnisées (cf. RSJ 1996 p. 244 no 6; exemples cités in
ATF 115 II 474
consid. 3a). Même si la volonté de compenser la privation de l'usage d'un bien peut se comprendre, en particulier lorsque celui-ci a une valeur économique intrinsèque, cette conception ne peut être suivie. Comme l'ont relevé pertinemment certains auteurs, la perte de l'usage d'un bien ne représente que la source possible d'un dommage, mais pas le dommage en soi (HERMANN LANGE, Schadensersatz, 2e éd. Tübingen 1990, p. 283; ROBERTO, op. cit., p. 208). En indemnisant cette perte, on ferait perdre à la notion de dommage consécutif au défaut tout lien concret avec une diminution de la fortune nette. En outre, admettre un dommage dans cette hypothèse entraînerait des difficultés pratiques considérables, tant en raison de la fréquence des situations dans lesquelles une telle indemnisation pourrait être requise que dans la détermination de celle-ci, car l'atteinte liée à la privation de l'usage est, par définition, difficilement
BGE 126 III 388 S. 394
évaluable. Enfin, comme il n'y a pas de raison de donner à la notion de dommage consécutif au défaut de l'
art. 368 CO
une portée plus large que celle du dommage juridiquement reconnu, une telle modification supposerait une remise en question générale de ce concept (cf. en ce sens, GAUCH, op. cit., no 1867), que rien ne justifie en l'état actuel. Par conséquent, à l'instar de la perte de jouissance des vacances, dont le Tribunal fédéral a déjà nié le caractère patrimonial (
ATF 115 II 474
consid. 3a), il y a lieu de considérer que la perte de l'usage d'un bien ne constitue pas en soi un dommage au sens juridique.
Dans le cas d'espèce, la cour cantonale ne retient aucun élément permettant d'en déduire une diminution de la fortune nette des demandeurs en relation avec la perte de jouissance d'une partie de la villa. Ainsi, rien ne laisse apparaître que les demandeurs auraient manqué une occasion de louer leur maison ou qu'ils auraient subi une autre perte de gain en relation avec le défaut. En outre, l'arrêt attaqué ne relève pas que les demandeurs auraient dû déménager ou loger à l'hôtel en raison de l'impossibilité d'utiliser certaines pièces de leur villa. Le montant alloué par la cour cantonale visait donc uniquement à compenser la perte de l'usage d'une partie de la villa par leurs propriétaires, ce qui, comme on vient de le voir, n'est pas admissible.
b) La perte de l'usage consécutive au défaut pourrait à la rigueur justifier une réparation morale au sens de l'
art. 49 CO
(GAUCH, op. cit., no 1868; cf.
ATF 116 II 519
consid. 2c;
ATF 115 II 474
consid. 3b p. 482), à condition bien entendu que les circonstances permettent d'établir une atteinte à la personnalité suffisamment grave (cf.
ATF 125 III 70
consid. 3a;
ATF 120 II 97
consid. 2b), ce qui ne ressort pas des constatations de l'arrêt attaqué.
c) Quant à l'analogie que fait la cour cantonale avec la réduction du loyer que peut exiger le locataire en vertu de l'
art. 259d CO
, elle n'est pas pertinente. En effet, en droit du bail, le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer (
art. 253 CO
). L'usage de la chose est donc la contrepartie du loyer. Si, en raison d'un défaut, l'usage convenu est entravé ou restreint, la diminution de loyer à laquelle peut alors prétendre le locataire tend à rétablir l'équilibre des prestations entre les parties (cf. PETER HIGI, Commentaire zurichois,
art. 259d CO
no 5), mais ne peut être assimilée à des dommages-intérêts (HIGI, op. cit.,
art. 259d CO
no 11 et les références citées). Le droit du bail prévoit du reste dans une disposition distincte la possibilité pour le locataire d'obtenir réparation s'il a subi un dommage en raison du défaut (
art. 259e CO
), ce qui
BGE 126 III 388 S. 395
démontre bien la séparation opérée par le législateur entre la réduction de loyer liée à une limitation dans l'usage de la chose louée et la réparation d'un éventuel dommage.
La cour cantonale a donc méconnu le droit fédéral en mettant à la charge du défendeur un montant de 40'000 fr. destiné à compenser la perte d'usage de la villa subie par les demandeurs en raison des défauts d'étanchéité.